浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知提字第2号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）张昆。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）阙金荣。
两申请再审人共同委托代理人（特别授权代理）吴振东。
两申请再审人共同委托代理人（特别授权代理）吴继道。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）徐小民。
委托代理人（特别授权代理）任向明、王曾玲。
申请再审人张昆、阙金荣因与被申请人徐小民侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金知民终字第18号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月12日作出（2013）浙民申字第1300号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月29日公开开庭审理了本案。申请再审人张昆、阙金荣的共同委托代理人吴振东、吴继道，被申请人徐小民的委托代理人任向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月12日，徐小民向浙江省义乌市人民法院起诉称：其于2010年4月12日向国家知识产权局申请了名称为“手电筒（010）”的外观设计专利，并于次年1月26日获得专利号为ZL20103013××××.3的外观设计专利授权；张昆、阙金荣未经其许可，在义乌市国际商贸城开设销售窗口，以抄袭、仿造等方式大量生产、销售侵害涉案专利权的产品，给其造成巨大的经济损失。徐小民据此请求判令张昆、阙金荣立即停止侵权并共同赔偿其经济损失（包括合理支出的公证费、律师费）6万元。
张昆、阙金荣均答辩称：其在本案中仅实施被诉侵权产品销售行为，且被诉侵权产品使用的是现有设计，与涉案专利既不相同也不相似，并不构成侵权。另徐小民主张的赔偿数额过高。
浙江省义乌市人民法院一审查明，徐小民系专利号为ZL20103013××××.3名称为“手电筒（010）”的外观设计专利权人，该专利尚处于法律保护期内且具有稳定性。涉案专利主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图显示的涉案专利的外观设计特征为：手电筒整体近似圆柱体，由灯头、手柄和灯尾三部分组成，灯头略粗于手柄。灯头部分：上端有起伏状凸起，向下依次有三条水平环行线，灯头下端略细，与上段有倒角过渡，倒角下方有个半环形结构，其上分布有竖条；灯头顶部有三个圆孔，其中两个较大的圆孔相交，从圆孔位置可见其内部灯泡结构。手柄部分：手柄部分中间有一个凸起的圆形按钮。灯尾部分：灯尾部位呈T形，中部有一个圆孔。
张昆系G3-18337号商位的经营者，阙金荣系G3-18338号商位的经营者，两商位相通，且共同以“掌坤电子”名义对外从事经营活动。2012年8月23日，申请人江利军在公证员赵丹华及公证处工作人员李佳钰的监督下，在义乌国际商贸城G3-18337-18338号商铺（两店铺相通）购得被诉侵权产品，并取得《掌坤电子有限公司销售单》和名片各一张。被诉侵权产品的外观设计特征为：手电筒整体近似圆柱形，由灯头、手柄和灯尾三部分组成，灯头略粗于手柄。灯头部分：上端向下依次有两条水平环行线，灯头下端略细，有个半环形结构，其上分布有竖条；灯头顶部有三个大小基本相同的圆孔且三个圆孔互不相交，从圆孔位置可见其内部灯泡结构。手柄部分：手柄部分中间有一个凸起的圆形按钮。灯尾部分：灯尾部位呈T形，中部有一个圆孔。
一审法院另查明，2009年6月25日，何少敏在公证员见证下在义乌国际商贸城购得手电筒600只并取得《销货清单》一份，公证人员对购买过程及购买实物进行了拍照。其中公证书所附照片5中的样品的设计特征为：手电筒整体呈圆柱形，由灯头、手柄和灯尾三部分组成。灯头下端有个半环形结构，其上分布有竖条。手电筒的手柄部分中间有一个凸起的圆形按钮。手电筒尾部呈T形，中间有一圆孔。对该照片中实物的其余细节无法观察。
一审法院审理认为，双方主要争议焦点为：张昆、阙金荣销售的被诉侵权产品否落入涉案外观设计专利权的保护范围；张昆、阙金荣有无生产被诉侵权产品的行为；被诉侵权产品的在先设计抗辩是否成立，张昆、阙金荣是否应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。判断被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的外观设计是否相同或近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为手电筒，种类相同。从一般消费者角度出发，将涉案专利的外观设计与被诉侵权产品的设计特征进行比对，两者相同点在于：1.两者整体均近似圆柱体，由灯头、手柄、灯尾组成，其中灯头略粗；2.灯头均有三个圆孔；3.手柄部分中间有一突起的圆形按钮；4.灯尾部分呈T形，中间有一圆孔；5.灯头下端有个半环形结构，其上分布有竖条。两者的不同点在于：1.涉案专利的外观设计灯头顶面的三个圆孔，其中较大两个圆孔相交，被诉侵权产品灯头顶面三个圆孔大小基本相同且互不相交；2.涉案专利的外观设计灯头顶部四周有起伏状凸起，将灯头顶面包围在内，而被诉侵权产品上端无起伏状凸起；3.涉案专利的外观设计灯头上端向下依次有三条环行线，而被诉侵权产品上端向下有两条环行线。一审法院认为，手电筒整体一般为圆柱体形，且基本都可分为灯头、手柄和尾部，一般消费者会关注灯头、手柄和尾部三部分的细节设计及共同组成的整体效果。本案中，被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在手柄与尾部均相同，而灯头部分的灯孔大小形状、环行线数量及灯头顶面的差异均属于细节上的微小改动，两者就整体视觉效果而言，二者无实质性差异，易使一般消费者产生混同。因此，经整体观察、综合判断，认定被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的外观设计相近似，被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院认为，徐小民主张张昆、阙金荣具有生产被诉侵权产品的行为，但没有提供任何证据加以证明，因此对徐小民要求张昆、阙金荣立即停止生产侵犯涉案外观设计专利权的产品的行为的诉讼请求，不予支持。三、《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，张昆、阙金荣向该院提供了（2009）浙义证民字第2994号公证书，认为公证书中所附照片5中的产品与被诉侵权产品构成近似，被诉侵权产品使用的是在先设计。一审法院认为，被诉侵权产品与公证书中所附照片5中的产品比对两者的不同点在于：1.被诉侵权产品灯头略粗，手柄部分略细，而公证书所附照片5中的产品灯头与手柄部分粗细比例无法判断；2.被诉侵权产品灯头顶面有三个圆孔，公证书所附照片5中的产品无法看到灯头圆孔的设计；3.被诉侵权产品灯头上端有环行线，而公证书所附照片5中的产品的灯头部分没有该环行线；4.公证书所附照片5中的产品没有灯头顶面部分的视图，无法进行灯头顶面部分设计的比对。综上，一审法院认为，仅凭对比产品可见部分与被诉侵权产品进行比对无法得出两者近似或者相同的结论，因此，张昆、阙金荣的在先设计抗辩不成立。四、《中华人民共和国专利法》第十一条规定：……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，在未经徐小民许可的情况下，张昆、阙金荣销售被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条第一款和第六款规定承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失等。本案中，张昆系G3-18337号商位的经营者，阙金荣系G3-18338号商位的经营者，两店面在实际经营中处于相通状态，且共同以“掌坤电子”的名义对外经营。因此，该院认定，张昆、阙金荣共同实施了销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为，应当共同承担停止侵害并赔偿损失的责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方未提供证据证明权利人在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人所获得的具体利益，综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为为销售行为、侵权行为发生时涉案专利授权时间等因素，同时考虑徐小民为制止侵权做了证据保全公证并聘请了律师出庭的事实，酌定张昆、阙金荣应负的赔偿金额为3万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十一条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，的规定，于2013年2月28日作出（2012）金义知民初字第810号判决，判令：一、张昆、阙金荣立即停止销售侵害徐小民专利号为201030136784.3名称为“手电筒（010）”的外观设计专利权的产品的行为；二、张昆、阙金荣于判决生效后五日内共同赔偿徐小民经济损失三万元（含合理开支）；三、驳回徐小民的其他诉讼请求。如张昆、阙金荣未在判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由徐小民负担325元，张昆、阙金荣负担975元。
一审判决后，张昆、阙金荣不服，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉称：一、被诉侵权产品与涉案专利在灯头部分上端与灯头下端的过渡连接设计、灯头上端环行线设计、灯头上端面设计等方面具有显著的整体视觉效果差异，一审法院关于被诉侵权产品与涉案外观设计属于相近似并构成侵权的事实认定错误；二、被诉侵权产品、涉案专利与在先设计相比，被诉侵权产品与在先设计更相似，属于现有设计；三、原审法院不中止本案的审理属程序不当。张昆、阙金荣据此请求二审法院撤销一审判决，或在查清事实后依法改判。
徐小民口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且张昆、阙金荣请求宣告该项专利权无效的申请已经超过一审答辩期间，所提供的证据理由亦不充分，故不应当中止本案审理，请求驳回上诉，维持原判。
浙江省金华市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。该院认为，徐小民系专利号为ZL20103013××××.3名称为“手电筒（010）”的外观设计专利权人，该专利在有效期内，且专利权人履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。本案双方当事人的争议焦点是：（一）本案是否应当中止审理。本案系侵害外观设计专利权纠纷，张昆、阙金荣在答辩期间届满后才提出涉案专利权的无效宣告请求，且经审查，该院认为没有必要中止诉讼，故本案不应当中止审理。（二）被诉侵权产品是否落入了涉案专利保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被诉侵权产品进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。（三）被诉侵权产品是否属于现有设计。该院认为，张昆、阙金荣提供的公证书中照片仅反映了产品部分的视图，对于其他部分，其并没有提供其他证据相印证，故不能得出被诉侵权产品与现有设计相同或近似的结论，张昆、阙金荣关于被诉侵权产品属于现有设计的抗辩不能成立。综上，二审法院认为上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年6月19日作出（2013）浙金知民终字第18号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由张昆、阙金荣负担。
张昆、阙金荣申请再审认为，被诉侵权产品与涉案专利并不构成相同或近似，且被诉侵权产品与在先设计更为接近，依法不落入涉案专利的保护范围，请求本院撤销二审判决，依法驳回徐小民的全部诉讼请求。
徐小民答辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求予以维持。
再审期间，张昆、阙金荣向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会第20788号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利的保护范围。徐小民经质证对该无效宣告请求审查决定书的真实性、合法性及关联性均无异议，本院对该证据予以采信。
经本院再审庭审比对，涉案各方当事人确认被诉侵权产品设计与涉案外观设计存在以下差异：1.涉案专利产品灯头部分上端为起伏状突起的莲花头设计；被诉侵权产品灯头部分上端端面平整，无起伏状突起设计。2.涉案专利产品灯头顶部出光孔为双层设计，表面有三个圆孔，其中两个较大的圆孔相交，内层为具有多个灯孔的圆盘形设计；被诉侵权产品灯头顶部出光孔无明显双层设计，表面有三个大小等同的圆孔，圆孔间相互独立，不发生相交或相切。3.涉案专利产品灯头下端依次有三条水平的环形线，通过倒角过渡，倒角下方有半环形结构嵌入灯头；被诉侵权产品灯头下端依次有二条水平的环形线，二条环形线之间镶嵌有环形透明物，环形线下方设置有半环形结构嵌入灯头，环形线与半环形结构之间水平过渡，没有倒角过渡的设计。
本院再审认定的其他事实与一、二审法院认定的事实一致。
综合涉案各方当事人的再审诉辩意见，本院认为本案争议焦点在于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。
本院认为，首先，在确定外观设计专利权的保护范围时，只有在相同或相近种类的产品之间才能进行外观设计的相同或相似的比较判断。涉案被诉侵权产品与涉案外观设计产品为同类产品，可以就产品的外观设计进行相同或相似的比较判断。其次，根据《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院在确定外观设计的保护范围和判断被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围时，应当从表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的包括形状、图案等在内的整体设计进行考虑，从被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上有无差异进行判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品为手电筒产品。通常，手电筒整体一般为圆柱形，且基本上均可区分为灯头、手柄和尾部三个部分。前述三个部位通常为一般消费者所关注。被诉侵权产品与涉案外观设计专利在最易引起一般消费者关注到的灯头设计部位存在着灯头部分上端端面造型，灯头顶部出光孔大小比例、排列组合及出光孔层次设计，灯头下端环形线设计及环形线与半环形结构之间过渡设计等诸多明显区别。以灯头部分上端端面造型为例，其存在的设计空间较大。涉案专利产品灯头部分上端为起伏状突起的莲花头设计，而被诉侵权产品灯头部分上端端面平整，无起伏状突起设计。此外，除去前述两种端面设计外，还可以有多种设计变化可供选择，由此带来的整体视觉效果自然产生显著差异，不构成相同或近似。因此，被诉侵权产品不落入涉案外观设计专利权的保护范围。一、二审法院关于被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的外观设计相近似，被诉侵权产品已落入涉案专利权保护范围的认定显与事实、法律不符，应予纠正。在被诉侵权产品不落入涉案外观设计专利权保护范围的情形下，徐小民关于张昆、阙金荣应承担侵权民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
综上，本院认为，张昆、阙金荣关于被诉侵权产品不落入涉案外观设计专利权保护范围的再审申请理由成立。一、二审判决认定事实部分不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金知民终字第18号民事判决和浙江省义乌市人民法院（2012）金义知民初字第810号判决；
二、驳回徐小民的诉讼请求。
一、二审案件受理费各1300元，均由徐小民负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 应向健
代理审判员 侯 洁
代理审判员 滕灵勇
二〇一四年五月十四日
书 记 员 潘晓灵