湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终731号
上诉人（一审被告）湖北帝豪融资担保有限公司。住所地：湖北省黄梅县黄梅镇大众路***号。
法定代表人叶锦雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人洪文峰，湖北恩祺律师事务所律师。代理权限：代为上诉、增加变更上诉请求，代为和解、调解，代签收法律文书。
被上诉人（一审原告）中国农业发展银行汉川市支行。住所地：湖北省汉川市白云庵街*号。
代表人朱志斌，该行行长。
委托诉讼代理人鲍志江、谈伟，湖北山川律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼活动、陈述诉讼请求及相关事实理由、调查收集证据、提交证据材料，代书法律文书，代签收法律文件。
上诉人湖北帝豪融资担保有限公司（以下简称帝豪公司）因与被上诉人中国农业发展银行汉川市支行（以下简称汉川农发行）保证合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人帝豪公司的委托诉讼代理人洪文峰、被上诉人汉川农发行的委托诉讼代理人谈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
帝豪公司上诉请求：依法撤销汉川市人民法院（2016）鄂0984民初256号民事判决，改判帝豪公司不承担保证责任。事实与理由：第一、原审适用法律错误。本案争议的焦点是主合同无效时担保合同的效力及责任承担问题。帝豪公司认为担保合同无效。1.主合同无效担保合同无效。2016年3月2日汉川市人民法院（2016）鄂刑初字第402号刑事判决书判定湖北嘉禧福米面有限公司（以下简称嘉禧福公司）法定代表人李太平以欺骗手段取得汉川农发行贷款，其行为构成骗取贷款罪。李太平的犯罪行为骗取贷款，不是汉川农发行的真实意思，因而主合同《借款合同》无效。依据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定，《保证合同》也无效。2.关于对保证合同特别约定的理解和法律适用问题。《物权法》第一百七十二条规定：“担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”该条后半句“但法律另有规定的除外”明确规定只有法律才能做出另外规定，当事人不能对此约定。在主合同无效情况下，债务人已无履行合同的依据和责任，担保人更失去了承担担保责任的基础和前提。第二、担保时效已过，保证人不承担担保责任。嘉禧福公司向汉川农发行借款时间是2014年6月16日至2015年6月15日，帝豪公司的保证期限是一致的，汉川农发行向人民法院提起诉讼的时间是2016年1月28日，超过了保证期限，保证人不应承担保证责任。第三、原审程序严重违法。1.帝豪公司书面申请追加当事人原审没有裁定是否允许。2016年3月30日汉川市人民法院通知开庭时，帝豪公司委托代理人张展宏律师向法庭提交申请，申请追加本案借款合同的借款人嘉禧福公司为本案的当事人（被告），一审没有裁定是否追加当事人，剥夺了帝豪公司的诉讼权利。2.本案的重要证据未进行法庭质证。汉川市人民法院（2016）刑初字第402号刑事判决书，没有进行庭审质证，但是在一审判决书中表明事实部分引用并认定了关于李太平骗取贷款犯罪事实。3.漏列当事人。2014年10月10日帝豪公司与汉川农发行签订了《最高额保证合同》，为汉川市祥杰农贸有限责任公司提供担保，2014年6月5日帝豪公司与嘉禧福公司签订《担保合同》，为该公司借款700万元承担一般保证。根据两份《担保合同》，属于不同的主体，不同性质的担保合同，为了查明本案的事实，正确适用法律，应当将汉川市祥杰农贸有限责任公司、嘉禧福公司列为本案的共同被告。4.本案应中止审理。2016年6月10日汉川市人民法院作出的（2016）刑初字第402号刑事判决书，判决嘉禧福公司法定代表人李太平构成骗取贷款罪，李太平不服已向孝感市中级人民法院提出上诉，该判决没有产生法律效力，本案应“先刑事后民事”原则，中止审理。综上所述：原审不仅认定的部分事实有误，而且适用法律错误，程序严重违法。特提出上诉，请求改判。
汉川农发行二审辩称，第一、本案时效没有超过保证时效，一审事实认定是准确的。1、在一审中，帝豪公司并没有提出任何关于本案保证时效的答辩意见，而是积极应诉，提交相应的保证证据，二审时提出时效问题，依法不应支持。同时，本案系《最高额保证合同》，比一般保证更加严格，而汉川农发行积极主张自己的权利，不存在时效方面的问题。2、关于1700万元借款的事实，在刑事案件中已经有论述，且在一审中，汉川农发行提交了相关借款的证据证实发放了1700万元的贷款，帝豪公司并没有否认证据的真实性，汉川农发行也都真实放款了。帝豪公司未举证证明没有实际放款或者放款金额有差别，应当承担举证不能的责任。第二、本案《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》合法有效。1.汉川农发行在与嘉禧福公司签订本案所涉《流动资金借款合同》时，是按照银行正常的放贷手续办理，其并未参与嘉禧福公司法定代表人李太平骗取贷款等不法行为。从合同履行情况看，汉川农发行发放了合同项下的贷款，嘉禧福公司依约使用该贷款进行了经营。帝豪公司没有证据证明汉川农发行在签订《流动资金借款合同》时存在过错。《流动资金借款合同》和《最高额保证合同》是双方真实意思的表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，均应为有效合同。2.帝豪公司不能单方认定《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》无效。认定合同是否有效，只能由人民法院依据法律规定处理，而不是帝豪公司自行认为。同时，帝豪公司也没有另行提起确认合同无效的确认之诉，其认定主合同无效无依据。3.本案刑事案件中，作为借款主体的嘉禧福公司并没有作为单位犯罪追究刑事责任。也就是说，签订《流动资金借款合同》的主体嘉禧福公司不构成犯罪，不承担刑事责任。故不能当然认定合同无效，其签订的《流动资金借款合同》也不因为法定代表人构成骗取贷款罪而无效。第三、本案《最高额保证合同》的特别约定，符合法律规定。1.本案担保合同应当具有相对独立性特征。《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。故当事人约定“主合同无效，而保证合同依然有效”，则应当按照当事人的约定，保证人承担保证责任。2.本案中，双方在保证合同中已经另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。即使被担保的主合同债权不成立、无效或者失效，仍然对已经成立的担保合同的效力不发生影响。另外，《物权法》对《担保法》第五条这一条款也没有进行修改。且《担保法》本身也是法律，这对于《物权法》第72条的规定：“法律另有规定的除外”是相吻合的。3.本案帝豪公司与汉川农发行签订的《最高额保证合同》所提供的独立担保较一般连带责任担保，在外观上确实使汉川农发行在贷款的风险保障上有了更高的信赖度，客观上促成了贷款的发放。帝豪公司应当知道该种担保方式责任较重而仍然提供独立担保，因此其存在过错，应当对汉川农发行的贷款损失承担的责任。第四、汉川农发行可以只列帝豪公司为被告，而不存在遗漏被告的情形，一审人民法院程序合法。本案双方签订的《最高额保证合同》明确约定为承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”依据上述法律规定，汉川农发行只将作为担保人的帝豪公司作为一审被告提起诉讼符合法律规定，法院可不予追加实际借款人嘉禧福公司为本案的被告。且本案的案由就是保证合同纠纷，而不是借款保证合同纠纷，汉川农发行提起诉讼的目的就是为了实现保证责任。故不存在遗漏被告的情形，一审人民法院程序合法。第五、本案刑事判决书无需进行法庭质证。帝豪公司在《民事上诉状》中提出：“本案的重要证据未进行法庭质证。”上述重要证据就是汉川市人民法院做出的（2016）刑初字第402号刑事判决。该刑事判决书的内容不属于民事证据，而是一审法院查明的事实。同时该刑事判决书不是帝豪公司和汉川农发行在一审中的举证或者要求调取的证据，是人民法院依据职权主动调取的材料，目的是核实本案的相关事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，人民法院依照职权调查收集的证据不需进行质证，仅“应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明”即可。因此，帝豪公司“未质证”的上诉理由不成立。第六、本案不应当适用“先刑后民”的原则而中止诉讼。本案不适用“先刑后民”原则，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中适用“先刑后民”原则的两种排除情形，既第一条和第十条规定的情形。本案中，刑事案件与本案担保法律关系属于两个法律关系，且刑事案件的当事人与本案民事案件的当事人不是同一人（嘉禧福公司不构成单位犯罪），汉川农发行仅起诉请求帝豪公司承担保证责任的，人民法院应予受理。综上所述，请求驳回帝豪公司的全部上诉请求，维持原判。
汉川农发行一审起诉请求：1.判令帝豪公司偿还汉川农发行借款本金5991000元及利息；2.判令帝豪公司负担本案的律师代理费等实现债权的费用；3.判令汉川农发行对帝豪公司用于设定质权金钱5991000元行使质权及优先受偿权；4.判令帝豪公司承担本案的一切诉讼费。汉川农发行一审诉称，汉川农发行与嘉禧福公司于2014年6月16日签订了合同编号为：42098401-2014年（汉川）字0010号《流动资金借款合同》、《流动资金借款合同补充协议》，约定嘉禧福公司在汉川农发行借款17000000元，同时约定了借款期限、借款利息，违约责任（承担罚息、支付律师费等）事项。同日，帝豪公司与汉川农发行签订了编号为：42098401-2014年汉川（保）字003号《最高额保证合同》，由帝豪公司为上述借款在7000000元额度内提供连带责任担保。汉川农发行于2014年6月17日向嘉禧福公司发放了贷款共计人民币17000000元。合同约定的借款期限届满，借款人嘉禧福公司仅还款1009000元，下余5991000元没有履行还款付息义务，帝豪公司没有履行担保义务。遂诉至法院，请求如上。
帝豪公司一审辩称：1.嘉禧福公司实施欺骗方法获取贷款被刑事判决认定构成骗取贷款罪，本案所涉借款合同无效，主合同无效则担保合同亦无效；2.汉川农发行不执行粮食购销贷款监管要求，导致损失发生，应自行承担责任；3.汉川农发行漏列被告，借款人应追加为被告到庭参加诉讼。
一审法院认定事实：2014年6月16日，汉川农发行与嘉禧福公司签订了合同编号为42098401-2014年（汉川）字0010号《流动资金借款合同》一份，约定嘉禧福公司在汉川农发行处借款1700万元，借期12个月，自2014年6月16日至2015年6月15日止。借款利率为中国人民银行公布的贷款利率6%，逾期借款的罚息利率为约定借款利率水平上加收50%，上述利率遇中国人民银行贷款基准利率随之调整，分段计息，同时约定了担保方式，贷款资金发放、支付及违约责任等事项。同日，帝豪公司与汉川农发行签订了编号为42098401-2014年汉川（保）字003号《最高额保证合同》，约定帝豪公司为上述借款提供最高额700万元连带责任保证，保证担保范围为主合同项下的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。保证期间按每笔主合同的保证期间单独计算，自每笔主合同约定的债务履行期届满之日起两年。同时约定，本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效，如主合同无效，则保证人对于债务人因归还主债权本息和赔偿损失而形成的债务承担连带清偿责任。同日，帝豪公司与汉川农发行签订了编号为42098400116190320140005《最高额动产质押合同》一份，约定为保障上述债权实现，由帝豪公司作为出质人向汉川农发行提供质押担保，质物为担保保证金70万元。帝豪公司将70万元质物存入约定的存款账户，并将相关凭证同时交付质权人，由质权人对上述账户进行管理。2014年6月17日，汉川农发行依约向嘉禧福公司发放了贷款人民币1700万元。借款期限届满，对帝豪公司担保的700万借款部分，汉川农发行于2015年12月24日和31日，收回嘉禧福公司借款3.1万元和27.8万元，并实现质权70万元，累计收回100.9万元，尚欠借款本金599.1万元及相应利息未予偿还，帝豪公司没有履行相应担保义务，故汉川农发行提起诉讼。另查明，嘉禧福公司法定代表人李太平因骗取贷款罪及其他犯罪被判处刑罚。
一审法院认为：根据法律规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，本案中，汉川农发行是债权人，帝豪公司系连带责任保证人，汉川农发行只起诉帝豪公司承担保证责任，于法有据。合同效力的认定应当尊重当事人意思自治原则。汉川农发行与帝豪公司签订保证合同系双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规强制性规定，合同明确约定，“本合同独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，故双方确立的保证合同合法有效。本案没有证据证明汉川农发行在签订借款合同时存在过错，借款人的法定代表人判处刑罚并不构成该保证合同无效的抗辩理由，帝豪公司作为最高额连带责任保证人，应对主债务人下欠借款本息在最高额限度内承担连带偿还责任。汉川农发行请求帝豪公司偿还借款本金599.1万元及相应利息的诉讼请求一审法院予以支持；汉川农发行诉请支付本案的律师代理费等实现债权的费用，因未提供相应证据，一审法院未予支持。汉川农发行主张对帝豪公司享有质权并享有优先受偿权，因质权已实现，该诉讼请求一审法院未予支持。帝豪公司辩称意见不能成立，一审法院未予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条、第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、帝豪公司于判决生效之日起三日内偿还汉川农发行借款本金人民币5991000元及利息（按约定利率及方式从2014年6月17日计算至还清之日止）；二、驳回汉川农发行其他诉讼请求。逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，由帝豪公司负担。
帝豪公司二审向本院提交如下证据：
证据一、帝豪公司的营业执照。拟证明主体资格和企业信息。
证据二、嘉禧福公司营业执照、机构代码。拟证明嘉禧福公司主体资格和企业信息。
证据三、汉川农发行与嘉禧福公司签订的《借款合同》。拟证明借款主体为嘉禧福公司，金额1700万元，时间为2014年6月16日至2015年6月15日。
证据四、帝豪公司与汉川农发行签订《最高额保证合同》。拟证明签订保证合同的事实以及担保金额是1700万元，担保时间至2015年6月15日止。
证据五、帝豪公司与汉川农发行签订的《最高额动产质押合同》。拟证明质押合同的事实。
证据六、帝豪公司与嘉禧福公司签订《担保合同》。拟证明签订保证合同的事实。
证据七、帝豪公司与嘉禧福公司、汉川市祥杰农贸有限责任公司签订《反担保合同》。拟证明签订反担保合同的事实以及汉川市祥杰农贸有限责任公司为嘉禧福公司在汉川农发行借款提供担保的事实。
证据八、九，帝豪公司与嘉禧福公司签订《反担保抵押合同》、《抵押物清单》、房产证、土地证、动产抵押登记证书。拟证明办理抵押登记和签订抵押合同的事实。
证据十、汉川市法院刑事判决书。拟证明本案为贷款诈骗，多方签订的借款合同、担保合同无效。
证据十一、追加当事人申请书。拟证明本案程序违法。
经庭审质证，汉川农发行对帝豪公司提交的证据质证如下：证据一到证据五，并非属于新证据，不发表质证意见。证据六、真实性有异议，是复印件，证明内容有异议，与本案保证合同无关。系帝豪公司与第三方有偿担保服务的约定，与汉川农发行无关。证据七、真实性和证明内容均有异议，是复印件。该担保合同帝豪公司不是本案当事人，与本案保证合同无关。且借款的金额与本案的借款金额不一致，本案的借款金额是1700万元，并没有本案当事人予以确认。证据八、九真实性请法院予以核实，证明内容有异议，该证据不仅证明了帝豪公司与嘉禧福签订抵押合同的事实，同时证明有关登记部门对抵押进行了登记确认，证明嘉禧福公司没有骗取贷款的事实。证据十真实性无异议，不属于新证据，本案刑事判决书没有将嘉禧福公司作为刑事案件的被告人，不影响本案保证合同效力的认定，且帝豪公司的证明目的是错误的，嘉禧福公司不构成贷款诈骗，而刑事判决是骗取贷款罪。因此不能认定合同无效。证据十一、申请书不属于证据的类型，本案在立案过程中就被告进行审理，所以不存在遗漏被告，程序上是合法的。
本院对帝豪公司提交的证据认证如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年版，2012年第二次修正版为第一百三十九条第一款）第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”其中的证据十一（追加当事人申请书），原卷中的追加当事人申请书是其代理人当庭手写，并非二审庭审中提交的加盖单位公章的打印件。上述证据均不属于新证据，亦不能实现其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，一审查明事实属实。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案焦点问题：1.本案担保合同是否有效；2.一审审理程序是否违法。
本院认为，本案的《最高额保证合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，依法成立、有效。汉川农发行与嘉禧福公司签订案涉的《流动资金借款合同》后，按照银行正常的放贷手续发放了贷款。
一、本案的主合同的效力不影响担保合同效力。本案中，帝豪公司没有证据证明汉川农发行在签订借款合同时存在过错，借款人的法定代表人李太平的犯罪行为并不构成《流动资金借款合同》及《最高额动产质押合同》无效的理由。从刑事判决书的内容看，借款人的法定代表人李太平的行为构成骗取贷款罪。而嘉禧福公司在与汉川农发行签订本案借款合同时，是按照银行正常的放贷手续办理，其并未构成犯罪。从合同履行情况看，汉川农发行发放了合同项下的贷款，嘉禧福公司使用该贷款，且帝豪公司与汉川农发行签订了《最高额动产质押合同》，约定了保障债权实现，由帝豪公司作为出质人向农发行提供质押担保，质物为担保保证金70万元。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，帝豪公司提出“主合同无效，担保合同无效”的观点，是其事先设定主合同无效，从而得出担保合同无效的观点。根据《合同法》第五十四条的规定，汉川农发行对《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》享有撤销权，但该行并未行使撤销权，故《最高额保证合同》为有效合同。一审法院并未认定《流动资金借款合同》无效，故帝豪公司的该上诉理由不成立。其次，双方在保证合同中已经另行约定保证合同具有独立性的条款。本案中《最高额保证合同》的特别约定，符合法律规定。双方当事人依法约定“担保合同不因主合同的无效而无效，如主合同无效，则保证人对于债务人因归还主债权本息和赔偿损失而形成的债务承担连带清偿责任。”故本案中主合同的效力不影响保证合同的效力，《最高额保证合同》依然有效。第三，关于帝豪公司上诉所称的保证期间已过的问题，案涉的《最高额保证合同》中明确约定：保证期间按每笔主合同的保证期间单独计算，自每笔主合同约定的债务履行期届满之日起两年。本案主合同约定的还款期限为2015年6月15日，汉川农发行是2016年1月28日向一审法院起诉，并未过保证期间。且帝豪公司一审中并未提出过“保证期间已过”的观点，二审中提出该观点，本院不予支持。
二、一审审理程序尚未构成“严重违反法定程序”的情形。本案中，帝豪公司与汉川农发行签订的《最高额保证合同》明确约定为承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”依照上述法律规定，汉川农发行只将作为担保人的帝豪公司作为一审被告提起诉讼符合法律规定。故汉川农发行在一审中只起诉帝豪公司符合法律规定。但对于帝豪公司追加当事人参加诉讼的书面申请，一审法院未予回复，程序上有瑕疵。比照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的四种情形，该瑕疵尚未构成“严重违反法定程序”的情形。关于调取证据的申请，一审法院已经获取了二审生效的刑事判决书，一审法院直接将该判决书事实认定部分作为本案事实认定，未经当事人质证并不违反法律规定。本案不适用“先刑后民”原则，且刑事案件的当事人与本案民事案件的当事人不是同一人（嘉禧福公司不构成单位犯罪），汉川农发行仅起诉请求帝豪公司承担保证责任，人民法院应予受理。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。帝豪公司的上诉理由不成立，其“依法撤销汉川市人民法院（2016）鄂0984民初256号民事判决，改判帝豪公司不承担保证责任”的上诉请求应予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由湖北帝豪融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一六年九月二十八日
书记员 张 依
附：适用法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。