浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙05刑终178号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于文祥，男，1963年7月29日出生，汉族，辽宁省大连市人，大学文化，住大连市沙河口区。2015年1月13日因本案被刑事拘留，同年1月16日被监视居住，同年1月23日被取保候审，2016年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人顾肖荣、王佩芬，上海市养和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周汉军，男，1939年7月28日出生，汉族，上海市人，高中文化，住江苏省无锡市滨湖区。2016年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于湖州市看守所。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人于文祥、周汉军犯诈骗罪一案，于2017年6月27日作出（2017）浙0502刑初24号刑事判决。原审被告人于文祥、周汉军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派检察员陆某、代理检察员孙某出庭履行职务，原审被告人于文祥及其辩护人顾肖荣、王佩芬，原审被告人周汉军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2007年至2009年期间，被告人于文祥、周汉军向被害人锁占荣虚构“资金解盘”等项目，谎称短期内可分得10亿美金，骗取被害人锁占荣“投资款”共计人民币500万元。后锁占荣发现被骗，与于文祥、周汉军交涉，声称要报警、焦点访谈曝光，于文祥、周汉军迫于压力，归还锁占荣共计人民币580余万元。
2、2009年12月期间，被告人于文祥、周汉军向被害人朱某虚构“高效增值项目”，谎称在十三个月后可得60亿美金的利润，骗取朱某“投资款”共计人民币2330万元。上述赃款已被被告人转至各私人账户及用于个人消费。
原判认定上述事实的证据有：被害人朱某、锁占荣的陈述；调取证据通知书、扣押物品、文件清单、增值合作协议、补充协议、确认书、对账单、存款单、备案证明、银行账户交易明细、婚姻登记记录查询、房产信息、商品房买卖合同、个人购房借款及担保合同、打款凭证、查询存款汇款通知书、个人存取款凭条、刑事裁定书、执行裁定书、协助查某通知书、协助执行通知书、协助冻结通知书、湖州市公安局吴兴区分局要求对于文祥国籍进行认定的报告、关于对吴兴区公安分局提请认定于文祥国籍申请的回函、人口信息；证人蒋某、沈某1、沈某2、叶某、楼某、马某、于某、金某、谢某、廖某、候某等人的证言；公安机关出具的抓获经过、情况说明；搜查笔录、电子物证检查工作记录；被告人于文祥、周汉军的供述等。原判认为被告人于文祥、周汉军的行为已构成诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人于文祥有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；判处被告人周汉军有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十万元；扣押在案的现金人民币169700元发还被害人朱某。责令被告人于文祥、周汉军退赔其余违法所得人民币23130300元，发还被害人（冻结、查某的财产依法予以处理后发还被害人，不足部分继续追缴）；扣押在案的各类物品，由扣押机关依法处理。
上诉人于文祥提出，其未实施诈骗行为，与锁占荣、朱某系正常交易，不构成诈骗罪。其辩护人支持其意见，同时提出：1、于文祥并无诈骗行为，与锁占荣合作不成功是锁占荣不符合外商条件所致，且案发前已经退还锁占荣相关款项，不能认定为诈骗；2、于文祥、朱某之间的协议属于民事合同，增值项目未能成功是由于朱某原因造成，现有证据不能证明于文祥实施了诈骗行为；3、案发后于文祥曾委托沈某1等人对陈某进行赔偿，公安机关曾查明不应追究于文祥责任并终止对于文祥的侦查。辩护人提交了承诺书、终止侦查决定书、沈某1的调查笔录、转账凭证、收据、视频资料、护照、照片、华润投资集团有限公司证明等材料，以证明于文祥与朱某开展项目合作的真实性以及沈某1曾支付陈某钱款。
上诉人周汉军提出，与锁占荣、朱某均是真实的金融合作，其没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定于文祥、周汉军诈骗作案的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，上诉人及辩护人的意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上诉人于文祥、周汉军诈骗作案的事实，能够得到原判所采信证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
关于上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
1．关于锁占荣的500万元。于文祥、周汉军辩称，从未向锁占荣宣传过民族资产“资金解盘”的项目，而是与锁占荣合作做PPP项目，因为锁占荣不符合美联储要求的条件，才把钱退给了锁占荣。经查：（1）被害人锁占荣证实，于文祥、周汉军结伙以投资民族资产“资金解盘”等项目骗了其500多万元，发现被骗后，其对周汉军称要报警以及找焦点访谈曝光，迫使周汉军、于文祥2009年12月份退还了钱款及利息共计586万余元，于文祥、周汉军从未称其不符合投资条件；（2）证人马某证实，锁占荣被于文祥、周汉军诈骗500多万元，其曾帮锁占荣向于文祥账户打款，还帮助锁占荣向周汉军讨要被骗钱款；（3）证人金某的证言证实，于文祥在2007年左右宣称是美联储驻中国首席代表，在做民族资产的生意，后来又宣称在做金融增值业务；（4）公安机关在于文祥、周汉军的住处均查获大量关于民族资产解冻的宣传材料，其中《梅花许可证明书》、《委托书》、《馈赠书》等文件上有周汉军的姓名及照片，《委托书》上有“中华民国十七梅花同盟协会特委托周汉军为党国效劳志士协助办理美利坚合众国花旗银行冻结于中华B地一〇八库宝物……”等字样，《备忘录》上有于文祥的签名，上有“下列是有关民族资产在香港、伦敦或者任何银行任何金额的客户账户的理财计划……”等字样；（5）公安机关出具的情况说明证实，美联储并非营利性机构，经与美国驻上海总领事馆核实，美联储在中国没有派驻机构和代表；（6）银行交易凭证等证实，于文祥收到朱某2400万元后将部分款项打给锁占荣、候某等人。以上证据相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实于文祥、周汉军谎称系美联储代表，以投资民族资产“资金解盘”为由，诈骗锁占荣财物，后因害怕对方报案及媒体曝光，将从朱某处诈骗所得部分款项归还锁占荣的事实。二上诉人及辩护人关于与锁占荣之间是真实合作，二人行为不是诈骗的意见，不予采纳。
2．关于朱某的2330万元。于文祥称与朱某的合作是真实的，且合作也已经取得收益，因朱某被公安机关抓获才导致无法办理取款；周汉军称因其将朱某部分款项交给他人使用，导致合作未能成功。经查：（1）增值合作协议证实，于文祥、周汉军冒充美联储代表名义与朱某签订，且约定投资2000万元人民币进行高效增值业务，十三个月即可分得利润60亿美元，其中10亿美元可由朱某自由支配，明显违背常理，于文祥、周汉军亦均无法对如何实现利润作出合理解释；（2）银行账户交易明细证实，于文祥、周汉军等人取得朱某的钱款后，用于归还锁占荣、候某等人的款项及个人消费等，并未用于所谓的高效增值业务；（3）证人金某的证言及辨认笔录、电子物证检查笔录、扣押物品清单、公安机关出具的情况说明等证据证实，于文祥宣称用于高效增值业务的香港渣打银行、汇丰银行存款单、资金确认函、对账单等文件系金某等人在于文祥授意下伪造，是诈骗作案的工具，不具有真实性；（4）于文祥称其高效增值业务及相关文件是真实的，而相关存款单载明其银行存款高达上百亿美元，但其案发后一直未退赃退赔，足见其供述虚假。综合本案证据，于文祥、周汉军虚构其美联储代表身份，借投资高效增值业务之名，以高额回报为诱饵，诈骗朱某2330万元的事实足以认定；上诉人及辩护人提出的双方系真实合作关系，不应认定为犯罪的意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。
3．关于辩护人提交的材料。（1）关于终止侦查决定书。经查，公安机关对于文祥终止侦查，后发现新的证据，认为有犯罪事实需要追究于文祥刑事责任，对其继续侦查，符合法律规定。（2）关于沈某1的调查笔录、银行转账凭证、承诺书等材料。审理认为，沈某1与陈某之间的钱款交付行为，不影响本案的定罪及量刑。（3）辩护人提交的视频资料、收据、护照、照片等其他材料均不能证明于文祥所称高效增值业务的真实性，现有证据足以证实于文祥所称的美联储代表以及民族资产“资金解盘”、高效增值业务为虚假。
本院认为，上诉人于文祥、周汉军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。原判根据上诉人于文祥、周汉军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑适当。原审审判程序合法。上诉人及辩护人提出的二上诉人不构成诈骗罪的意见，与审理查明事实及法律规定不符，不予采纳。出庭检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈克娥
审判员 王宗冉
审判员 赵 芳
二〇一七年十一月六日
书记员 任飞飞