甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终438号
上诉人（原审被告）：海某，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：杨某，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：卢某，甘肃忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天水某建筑工程有限公司。住所地：天水市秦州区。。
法定代表人：李某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万某，住天水市秦州区。
委托诉讼代理人：卫某，甘肃佐航律师事务所律师。
上诉人海某因与被上诉人天水某建筑工程有限公司（以下简称某公司）、万某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海某及其委托诉讼代理人杨某、卢某，被上诉人某公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人万某及其委托诉讼代理人卫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海某上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回某公司要求海某承担责任的诉讼请求。2.一、二审期间的诉讼费用由某公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。第一，徐所扬并非海某所雇佣，系万某所雇佣，故一审法院认定徐所杨系海某所雇佣错误。在本案中，某公司没有任何证据证明死者徐所扬系海某所雇佣，海某对此也予以否认，因此，不能认定海某和徐所扬之间存在雇佣关系。第二，海某与万某之间不存在劳务分包关系，海某仅仅受万某的指派管理瓦工队的相关事宜，但瓦工队的人员系万某雇佣，报酬系万某发放，与海某没有任何的关系，海某也是万某的雇员之一。第三，从对徐所扬后事的处理过程来看，本案与海某没有任何关系。徐所扬死亡后，万某和某公司出面解决赔偿，无论处理过程还是处理结果，海某均未参与，徐所扬家属也未找海某赔偿，某公司也未让海某出面解决，这些都说明本案与海某无关，海某既和万某之间不存在分包关系，也和死者徐所扬之间不存在雇佣关系。第四，死者徐所扬和某公司之间形成的是劳动关系，某公司承担的是单独责任，而非连带责任或者替代责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，某公司将工程发包给了万某，而万某不具备用工主体资格，因此，对于万某招用的人员，应当由某公司承担用工主体责任，包括工伤赔偿责任，这一赔偿责任是由某公司应当单独承担的，不应转嫁给他人，否则等于变相鼓励建筑行业中的非法分包现象。二、一审判决适用法律错误。第一，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”海某认为适用该条款应当符合以下要件：1.雇员是在安全生产事故中遭受的人身损害；2.雇员和实际用工人之间存在雇佣关系；3.实际用工人没有相应资质或者安全生产条件；4.发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质。海某认为本案中不具备上述要件，故不应适用该条款。如前所述，死者徐所扬和某公司之间是劳动关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第二，退一步讲，即使适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，但这仅仅是对外承担连带责任的问题，本案是追偿权纠纷，对内连带责任内部的承担问题，应该依据《侵权责任法》的相关规定进行划分，一审法院不予划分，判决由海某全部承担显然错误。依据《侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本条是关于连带责任人内部责任分担的规定，连带责任人的赔偿数额应当根据各自责任大小确定。对责任人责任大小一般根据各自的过错程度和原因力大小进行确定，如果根据过错和原因力难以确定的，可以视为各连带责任人的过错程度和原因力大小是相当的，在此情况下，应当由连带责任人平均承担赔偿责任。在本案中，某公司违法将工程分包给不具备相应资质和安全生产条件的个人，是导致事故发生的最主要的原因，也具有最大的过错，因此，某公司和万某两人应当内部分担责任。三、一审法院混淆概念，将连带责任和替代责任混为一谈，导致判决错误。一审法院在判决中认为“发包单位天水某建筑工程有限公司对徐所扬的死亡承担的是连带赔偿责任，其在支付给死者家属60万元后即完成了相应的替代责任，但最终的责任承担主体应为徐所扬的实际雇主，即被告海某，故原告有权向被告海某进行追偿，被告万某作为工程分包人，并不是徐所扬实际雇主，对徐所扬的死亡承担的仍然是连带赔偿责任，故原告向万某追偿于法无据，不予支持。”在这里，一审法院犯了一个明显的逻辑错误，即混淆了连带责任和替代责任的概念。一审法院一方面认为是连带责任，一方面又说是替代责任，思路不清，逻辑混乱。连带责任和替代责任有着明显的区别。替代责任又称不真正连带责任，在内部追偿上，存在终局责任人，替代人完成替代责任后，可向终局责任人全部追偿，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”属于此列。但该条第二款规定的则属于真正的连带责任，在真正连带责任中，内部追偿遵循比例原则，有约定的从约定，没有约定的按照过错程度和原因力大小进行确定。因此，本案的关键在于一审法院混淆了真正连带责任和不真正连带责任（替代责任）这两个容易混淆的概念，从而在内部追偿的责任划分上出现错误。四、一审程序严重违法，存在违法依职权追加被告和违法依职权调查取证的情形。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回某公司要求海某承担责任的诉讼请求。
某公司辩称，一审判决某公司在本案中不承担责任，某公司对此予以认可。关于责任分配的问题，某公司认为应当由海某和万某进行分担。1.关于海某的身份问题，在本案发回重审后，一审法院对此进行了调查，海某认为一审法院的调查笔录程序存在瑕疵，但是客观事实不可否认，海某在一审法院的调查笔录中认可徐所扬是其雇员，海某作为完全民事行为能力人，应当对其行为负责，因此海某的雇主身份是确认的。根据法律规定海某应当承担雇主责任。2.本案的责任人万某作为发包方应当承担责任，某公司将工程承包给万某后，万某将工程分包给不具有承揽资格的海某，对于该事实某公司并不知情。3.某公司就受害人的赔偿费用在与万某签订承揽合同时，已经就人员损害的相关责任进行了约定，因此本案的责任应当由万某和海某连带承担，二人各自承担50%的责任，某公司不承担责任。
万某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.海某和徐所扬的雇佣关系有询问笔录和证人证言证明，足以证明两者之间存在雇佣关系。2.本案实际的发包人天庆公司将工程承包给某公司，某公司将工程分包给万某，本案的雇主是海某，一审适用法律是没有问题的。3.某公司无论是否和徐所扬之间成立劳动关系与万某无关。4.一审法院追加海某为本案被告与万某无关。5.一审法院对海某所做的调查笔录即使程序上有瑕疵，但内容真实可靠，应予采信。
天水某建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令万某、海某返还天水某建筑工程有限公司垫付的赔偿款60万元及利息。
一审法院认定事实：1.原告将其承包的天水天庆国际项目2号、6号楼及相连车库商铺等工程的劳务分包给被告万某后，万某又将该工程中的瓦工工程劳务分包给被告海某，死者徐所扬系被告海某所雇佣。该事实有海某在2016年11月17日法庭对其所作的询问笔录中的陈述及证人刘林林出庭所作的证言证实，对此予以认定；2.被告海某辩称原告对施工的安全措施没做到位，从而导致徐所扬的死亡，但其无证据佐证，且原告不予认可，故对其辩称的事实不予认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，发包单位天水某建筑工程有限公司对徐所扬的死亡承担的是连带赔偿责任，其在支付给死者家属60万元后即完成了相应的替代责任，但最终的责任承担主体应为徐所扬的实际雇主，即被告海某，故原告有权向被告海某进行追偿。被告万某作为工程分包人，并不是徐所扬实际雇主，对徐所扬的死亡承担的仍然是连带赔偿责任，故原告向万某追偿于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告海某在判决书生效后10日内一次性返还原告天水某建筑工程有限公司垫付赔偿款60万元；二、驳回原告要求被告万某承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（原告已预交），由被告海某负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。某公司提交了以下证据：1.保险单1份，用以证明某公司为其承包的天水天庆国际项目1号、2号、6号、7号住宅楼及相连车库、商铺等工程在中国人寿保险股份有限公司天水分公司投保了建筑工程团体意外伤害保险，每人保额为12万元。2.企业活期明细查询1份，用以证明某公司在中国人寿保险股份有限公司天水分公司就徐所扬的死亡事故理赔获得保险赔偿为12万元。海某提交了以下证据：1.天水中院关于某公司与万某建设工程施工合同纠纷一案的开庭笔录，一审时是某公司提交的证据，海某的证明目的是徐所杨是万某雇佣的，在该笔录的第7页有对于该问题的陈述。2.本案一审的第2次开庭的庭审笔录第6页，证明海某和徐所杨是万某雇佣的，万某是海某的雇主。3.海某为徐所杨一事的花费清单，证明海某替万某垫付了29717元，万某答应报销，但未报销，万某应当将该款项返还给海某。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海某对某公司提交的证据1及证据2的真实性及证明目的均认可，认为只有雇主可以给雇员投保，可以证明徐所扬和某公司之间存在劳动关系。万某对某公司提交的证据1及证据2的真实性及证据目的均认可，认为在追偿中应当扣除保险公司已赔付的费用，以上证据证明徐所扬和某公司之间存在劳动关系。万某对海某提交的证据1的真实性认可，认为该笔录是另外一个案子的开庭笔录，当时形成的背景是某公司和万某因工程结算发生纠纷，不牵扯海某，万某说“我们的人”并不代表形成雇佣关系，不构成法律上的自认，对证明目的不认可；对证据2不认可；对证据3真实性不予评判，该证据能证明海某为死者徐所杨支付了有关费用，但不能证明海某从事该行为是受到万某的雇佣，对其证明目的不予认可。某公司对海某提交的证据1、证据2的质证意见同万某的意见，对证据3认为与本案无关，应另案起诉。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：某公司提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，予以认可。海某提交的证据1的真实性、合法性予以认可，但徐所杨是否是万某所雇佣，应结合本案查明事实及其他证据综合认定，故对其证明目的不予认可。证据2来源合法，内容客观真实，但对徐所杨、海某、万某三者之间的关系问题，应结合本案查明事实和其他证据综合认定，故对其证明目的不予认可。证据3不能证明海某受万某雇佣为死者徐所杨垫付有关费用的事实，且该事实不属于本案一审审理范围，二审中不予认可。经二审审理查明,某公司在中国人寿保险股份有限公司天水分公司就徐所扬的死亡事故已经获得12万元的保险理赔款。其余事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为,本案二审的争议焦点为：1.海某与死者徐所杨之间是何种法律关系，海某应否承担本案的赔偿责任；2.海某、万某、某公司之间是何种法律关系，应否分担责任，如何分担；死者徐所杨与某公司之间是否建立劳动关系。
一审法院2016年11月17日对海某所作的询问笔录中，海某陈述万某将瓦工人工分包给海某，徐所杨是海某找的，劳动报酬按工作量确定。该陈述与一审卷内证人刘林林证言“死者徐所杨是海某雇佣的人”能够相互印证，故一审法院认定海某与死者徐所杨之间是雇佣关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，海某应当承担本案的赔偿责任。
根据审理查明的事实，某公司将其承包的天水天庆国际项目2号、6号楼及相连车库商铺等工程的劳务分包给万某，万某将该工程中的瓦工工程劳务分包给海某，海某雇佣了徐所杨，徐所杨在从事该项劳务的过程中不慎摔伤死亡。海某上诉称死者徐所杨与某公司存在劳动关系与查明事实不符，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，某公司作为承包人，将其承包的工程劳务分包给没有相应资质的万某，万某又将其瓦工工程分包给没有相应资质的海某，现海某的雇员徐所杨在施工过程中死亡，某公司与万某应当知道接受分包的人没有相应资质，故某公司与万某应当就徐所杨的死亡与海某一起承担连带赔偿责任。现某公司已先行支付死者徐所杨家属60万元的赔偿款，海某对该数额存在异议，但根据一审庭审中的证人证言及海某的陈述，在达成补偿死者家属60万元的协议时海某与万某均在场，二人也未对补偿数额当场提出异议，故应认定海某与万某对补偿死者家属60万元是认可并同意的。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担连带责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，某公司、万某与海某三者之间的责任大小难以区分，故应当平均承担责任。某公司已先行支付死者家属60万元的补偿款，故对其向其他连带责任人万某、海某追偿的请求应予支持，但追偿数额以超出自己赔偿的数额为限。因某公司在中国人寿保险股份有限公司天水分公司就徐所扬的死亡事故已经获得12万元的保险理赔款，余48万元，由某公司、万某、海某各承担16万元，故某公司可向万某追偿16万元，可向海某追偿16万元。
综上所述，海某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初1767号民事判决；
二、由海某、万某在判决书生效后十日内一次性各返还天水某建筑工程有限公司垫付的赔偿款16万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元,由某公司、万某、海某各负担3266.67元；二审案件受理费9800元,由某公司、万某、海某各负担3266.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包新萍
审 判 员 王红岩
审 判 员 王梅芳
二〇一七年九月四日
法官助理 张富强
法官助理 徐 艳
书 记 员 王 静