宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终135号
上诉人（原审被告）：贾书印，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：叶波，宁夏臻之律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王国存，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：常宁，宁夏沙都律师事务所律师。
原审第三人：周海威，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人：雪芝胜，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人：易洁丹（曾用名易子琪），女，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人贾书印因与被上诉人王国存，原审第三人周海威、易洁丹、雪芝胜合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第6958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人王国存及其委托诉讼代理人叶波，被上诉人王国存及其委托诉讼代理人常宁到庭参加诉讼。原审第三人周海威、雪芝胜、易洁丹经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
贾书印上诉请求：1.撤销（2015）兴民初字第6958号民事判决书；2.发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；3.改判支持上诉人的一审全部反诉请求，判令被上诉人向上诉人补足合伙投资款33410元；4.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人在一审起诉状中陈述”原告（被上诉人）在催要借款无果的情况下被迫同意入伙”，是被上诉人对合伙关系在起诉状中明确的认可，对于被上诉人在起诉状中自认合伙关系的事实，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，因此，被上诉人入伙餐馆的事实依法是成立的。一审法院认定”后经协商，原告同意该款项作为合伙投资款与被告合伙经营餐馆”，也说明合伙关系是客观存在，应该驳回被上诉人一审的诉讼请求，而一审法院又在本院认为部分否定合伙的事实，属于自相矛盾，没有事实依据。被上诉人与上诉人等人对湖滨街店达成合伙合意的证据是充分的。2014年6月15日，上诉人与被上诉人及第三人周海威就共同经营品蜀人家进宁街店达成一致意见并签订《合伙协议书》。在品蜀人家进宁街店合伙餐馆开业前，是被上诉人以合伙人的身份承租房屋、购买装修材料、天然气入户经办等主要合伙事物的办理。对于上诉人上述先期合伙出资，被上诉人在2014年9月29日签字认可，”新店房租280000元，定金20000元，合计300000元”，该证据可以证实被上诉人是以合伙人的身份监督并认可上诉人的合伙的出资，上诉人与被上诉人就品蜀人家湖滨街店的合伙合意是明确的，而一审法院将上诉人退还投资款5万元认定为没有合伙合意严重违背了证据的采信原则。上诉人与被上诉人就品蜀人家进宁街店签订的《合伙经营协议书》的主要内容与被上诉人拒绝签字的品蜀人家湖滨街店《合伙经营协议书》的主要条款是一致的，不存在被上诉人所述”条件苛刻、有失公平”，被上诉人违反原合伙协议，是造成品蜀人家湖滨街店无法正常经营的主要原因，由此带来的损失被上诉人必须予以赔偿，因此，上诉人要求被上诉人支付投资款的请求应得到法院的支持。二、原审法律适用法律错误。各方就品蜀人家湖滨街店已成立合伙关系，被上诉人在支付合伙投资款、已履行合伙义务后，一审法院又以合伙未达成共识为由不认定上诉人与被上诉人合伙关系，违背了合伙共负盈亏的法律规定。综上，上诉人认为一审判决事实认定不清、适用法律错误，请求依法予以撤销。
被上诉人王国存辩称，被上诉人的行为只是为了成立合伙组织而积极准备，其行为属于合同成立缔约阶段，而双方的合伙关系并未形成。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王国存向一审法院起诉请求：1.被告退还原告投资款15万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月15日，原、被告及第三人周海威签订《合伙经营协议书》，约定，三方合伙经营位于银川市××区号品蜀人家餐馆，即品蜀人家进宁街店，合伙期限为三年，其中被告出资50万元，原告出资30万元，第三人周海威出资20万元。2015年6月，经三方协商，品蜀人家进宁街店转让给第三人周海威一人经营。2014年9月30日，原告向被告转款15万元。后经协商，原告同意该款项作为合伙投资款与被告合伙经营餐馆。随后，被告给原告出具落款时间为2014年9月30日的《合伙经营协议书》一份，约定合伙经营位于银川市××区店，经营项目为川菜，合伙期限为6年，自2014年9月30日起至2020年9月30日止，合伙出资80万元，被告出资24万元，占投资总额的30%，该协议书上仅被告签字确认，其余合伙人为空白。在此期间，原告向被告出具收条一张，载明：”今收到贾书印人民币伍万元整，该款系贾书印退还王国存的合伙投资款（注：王国存于2014年9月30日汇入贾书印工商银行，卡号：×××，拾伍万元系该合伙协议投资款，此至，收款人：王国存）”，被告称其于2014年10月以现金形式向原告支付了收条上载明的5万元款项。在此期间，原告参与了银川市兴庆区***号品蜀人家餐馆（以下简称品蜀人家湖滨街店）的前期筹备及装修工作。2014年12月2日，被告与第三人周海威、雪芝胜、易洁丹签订《合伙经营协议书》，约定合伙经营品蜀人家湖滨街店，合伙期限为6年，自2014年9月30日起至2020年9月30日止。其中被告出资24万元，占合伙投资总额的30%，第三人周海威出资16万元，占合伙投资总额的20%，第三人雪芝胜出资12万元，占合伙投资总额的15%，第三人易洁丹出资12万元，占合伙投资总额的15%，合伙出资共计80万元，原告因不同意协议条款，未在该协议上签字。2015年4月30日，被告与第三人易洁丹、雪芝胜、周海威一致同意湖滨街品蜀人家以47万元对外转让。被告与第三人易洁丹、雪芝胜、周海威签字确认的散伙结算单载明：”王国存应投资品蜀人家湖滨街店211640元，实际投资款为106882元，欠投资款104758元。盘点后按股份分配其71348元，现欠其他股东共33410元”。原告认为其与被告之间的合伙关系并未成立，故要求被告返还投资款，被告认为原告虽未在合伙经营协议上签字，但实际参与了合伙事务，并缴纳了合伙投资款，应认定为合伙关系成立。散伙清算后，原告尚欠被告及其他合伙人投资款33410元，原告应当予以补足。双方为此发生纠纷，故诉至法院。
一审法院认为，个人合伙依合伙协议为成立前提，原、被告虽就合伙投资经营餐馆达成了初步意向，但在签订合伙协议前，双方未能达成共识，原告未在被告提供的落款为2014年9月30日的《合伙经营协议书》上签字，双方就合伙经营品蜀人家春晓园店未达成一致意见，被告于2014年10月向原告退还投资款5万元的行为也表明双方就签订《合伙经营协议》未达成一致意见，被告对于原告退出缔约的行为是认可的。2014年12月2日，被告与第三人周海威、雪芝胜、易洁丹签订《合伙经营协议书》，约定合伙经营的餐馆为品蜀人家湖滨街店，原告亦未在该《合伙经营协议书》上签字，原告与被告、第三人之间并未形成合伙关系，被告应将其收取原告的剩余投资款10万元退还原告。原告不认可其收到被告退还的投资款5万元，但却向被告贾书印出具收到被告贾书印退还的投资款5万元的收条，原告不能作出合理解释，亦未提供相反证据予以反驳，故对于原告的该项主张，不予采信。因原告与被告、第三人之间不存在未形成合伙关系，被告反诉要求原告补足拖欠的投资款33410元，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贾书印（反诉原告）于本判决生效之日起七日内退还原告王国存（反诉被告）投资款10万元；二、驳回被告贾书印（反诉原告）的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3330元，由原告王国存负担1110元，被告贾书印负担2220元；反诉案件受理费318元，由被告贾书印负担。
二审庭审时，上诉人贾书印提交三份证据：
证据1：收条2份，欲证明2014年11月4日，王国存在品蜀人家湖滨街店装修期间以经理的身份开展合伙业务的事实。王国存从贾书印处支付合伙资金24000元用于品蜀人家湖滨街店天然气安装打点关系费用。
证据2：:出库单1份，欲证明2014年10月21日，周海威、王国存共同办理品蜀人家湖滨街分店合伙事务的事实。
证据3：贾书印借记卡账户历史明细清单2张，欲证明2014年9月29日，贾书印从合伙投资款中支取28万元承租品蜀人家湖滨街店的房屋以及2014年9月30日王国存向贾书印支付合伙投资款15万元，进一步证明在2014年9月29日前，贾书印、王国存、周海威就品蜀人家湖滨街店已达成合伙合意。
被上诉人质证认为，其对证据1第一张收条1900元（2014年11月14日）的真实性、合法性、关联性均不认可，该收据无法核实收款人的身份信息，书写的内容也不明确，且被上诉人本人也没有给付收条出具人相应金额的款项。第二张收据24000元的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，当时该款项用于品蜀人家进宁街店而不是用于品蜀人家湖滨街店。对证据2出库单的真实性认可，证明目的不认可，通过出库单上的内容无法证明被上诉人与周海威办理了品蜀人家湖滨街店的合伙事宜。且该出库单的上的日期为2014年11月21日，该出库单应当是品蜀人家进宁街店的出库单。对证据3的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，该卡的户名及持卡人均为上诉人，2014年9月29日支取的28万元并没有证据证明给付过被上诉人，但该证据可以证实上诉人向被上诉人借款15万元的事实。
上诉人提交的证据均无法达到其证明王国存与其存在合伙关系的证明，不予采信。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人王国存未在上诉人贾书印提供的落款为2014年9月30日的《合伙经营协议书》上签字，不能证明双方就合伙事宜达成了一致意见，上诉人一、二审期间提交的证据均不能证明被上诉人自愿加入合伙并共同经营合伙事务，上诉人于2014年10月向原告退还投资款5万元的行为以及被上诉人向上诉人出具的收条上载明的内容也表明双方就合伙事宜未达成一致意见，且上诉人认可被上诉人退出合伙缔约行为。因被上诉人并未同意加入合伙，2014年12月2日，上诉人与原审第三人周海威、雪芝胜、易洁丹对合伙财产进行处分对被上诉人无效，上诉人要求上诉人补足拖欠的投资款33410元的请求无事实和法律依据，不予支持，上诉人应当将剩余投资款10万元退还被上诉人。
综上所述，贾书印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3330元，由上诉人贾书印负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年六月十四日
书 记 员 郝小梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
......
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。