广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2959号上诉人：黄某1，男，1982年9月10日出生，汉族，住广东省台山市，委托诉讼代理人：黄沃进，1950年2月22日出生，汉族，住广东省台山市，被上诉人：黎某，女，1986年1月3日出生，瑶族，住广东省台山市，现住台山市，委托诉讼代理人:罗君丽，系广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶剑萍，系广东三良律师事务所律师。上诉人黄某1因与被上诉人黎某变更抚养关系纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄某1上诉请求：撤销台山市人民法院（2016）粤0781民初2096号民事判决，维持双方于2013年2月3日于台山市民政局办理离婚时各项协议。事实和理由：一、黄某1于台山法庭开庭日因一时疏忽记错时间，当得知错过了开庭时间后，即到法院说明问题，并向法庭递交了黄某1父母给法庭的一封信。二、法院参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定，判决变更抚养关系。一审判决不妥，理由如下：1、黄某2到现在已经10周岁近4个月，黎某未尽到相关母亲的责任。2012年2月2日不声不响离家出走，黄某2看见黎某即刻跑过去，但黎某搭别人的车，一声不响绝尘而去。此后近四年时间里，黎某可能认识了一个美国人，每次从外面打电话或信息回家除了叫离婚外，从没有一句是询问女儿情况，每次黎某提出离婚，黄某1均劝说黎某考虑女儿还小，为了女儿健康成长，不应过早生活在单亲家庭中，希望推迟时间离婚，黎某表示宁可不要女儿，也要离婚。这样不负责任的母亲，今后也不可能尽母亲的责任抚养好女儿。2、女儿愿随父随母生活，除一方面条件特别差或经常虐待、打骂以外，绝不会只愿随那一方生活，她都会说和爸爸妈妈一起生活，这是孩子的共同心声。在黎某离家后的近5年中，女儿经常问起妈妈，每当此时黄某1都为维护黎某作为母亲的形象。所以女儿说愿随母亲生活，这样的心愿也有可能，但绝对不是反复多次说只愿意跟随黎某生活，而不愿和黄某1生活。一次黎某从美国打电话回来给女儿，女儿明确对她说哪也不去，要和爸爸、爷爷、奶奶在一起，待成年后考虑跟随母亲一起生活。法庭可以叫黄某2到法庭听听黄某2的心声，或由黄某1录一段视频供法庭参考。3、黎某向法庭出示一份台山四九镇胜杰电子厂的工作证明，证明她在该厂任业务主管，月工资3600元，10月27日和30日两天，黄某1在四九镇了解该厂的情况，按照该厂的营业执照提供的经营场所，四九镇根本没有一条街叫塘美街。网上登记的地址是四九洞美工业区商业街文化楼，经查此楼没有开过电子厂，一直以来两层均为一名叫“利丰源五金厂”的经营场所。黎某上半年基本在美国，春节前回来，今年9月又去了美国，现在仍在美国，从来没到工厂上过一天班，何来3600元工资收入，请法庭查实。至于那个美国人与黄某2毫无亲缘关系，其承诺愿意抚养黄某2可信度较低。如将黄某2交给无工作能力的母亲和一个毫无任何感情的男人组成的家庭生活，其前景堪忧，所以黄某1承诺待女儿长大成人后，将由女儿自己选择和谁生活。黄某2爷爷月收入6400元，奶奶月收入2000多元，黄某1月收入2800元，所借钱已经全部归还。所以抚养女儿的费用是完全没问题的。这些债务是夫妻共同债务，黎某清楚，黎某为了逃避债务而抛夫弃女，逃离家门。从购房合同可知，黎某买的房子首付6万多元，还有26万多分期付款，如果按15年期限，每个月至少还房贷1500元，其经济负担较重，无经济能力抚养女儿。孩子的健康成长，除了有一定的经济基础做保障外，还要有一个有利于孩子学习的健ＸＸ活环境。黄某2的爷爷是一位退休中学教师，每天接送黄某2上学和回家，到家后对黄某2的学习进行辅导检查，给她的学习提供了良好条件。黎某不具备这样的家庭条件，她的母亲初中未毕业，没有能力辅导女儿的学习。在民政局办理离婚时，双方协商每个月给女儿300元抚养费，几年时间了黎某一分钱都没有给过。综上所述，女儿随父亲家庭生活更有利于她的健康成长，请法院依法判决。被上诉人黎某辩称：一、黄某1经法庭传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，法院依照民事诉讼法律规定作出缺席判决，认定事实清楚，适用法律正确。二、年满十周岁的女儿黄某2愿随黎某生活，黎某有抚养能力，故此法院根据最高人民法院关于人民法院《审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第二、三款作出一审判决，认定事实清楚，适用法律正确。女儿黄某2系年满十周岁的未成年人，多次向黎某表示愿随母亲一起生活。一审法院于2016年8月22日经征询黄某2，其表示同意跟随黎某生活。黎某自2015年3月起在台山市四九镇胜杰电子厂经营部担任主管，月平均收入为3600元。2016年1月24日，黎某与李其练组建新家庭，李祺练时常向黎某汇生活费，且表示愿意与黎某共同抚养女儿黄某2。2016年5月30日，黎某购买了台山市台城凤凰大道祥兴雅居20号203号房。三、黎某原审提交的证据已充分证明黄某1没有收入来源，并未真正承担抚养义务。从有利于女儿健康成长的角度考虑，女儿有黎某抚养为宜。黎某与黄某1于2013年12月3日协议离婚，抚养权归黄某1。黄某1自2013年10月16日被台山市农村信用合作联社解雇后至今一直没有参加工作，没有收入来源，且欠下多年的外债仍未解决。女儿黄某2平时的伙食费是由黄某1父母承担的，而大部分生活、学习用品，均由黎某购买。黄某1虽然取得抚养权，但没有真正承担抚养女儿的责任。黎某非常关心女儿黄某2的健康成长，为满足女儿学习的需要以及个人兴趣发展的需要，黎某不时带女儿到书店购买学习用品及课外读物、看电影、报读各种兴趣班，包括英语培训班、拉丁舞兴趣班等。从有利于女儿健康成长的角度考虑，女儿由黎某抚养为宜。四、2016年11月28日，黄某1在女儿就读的学校门口当中殴打黎某，其作为实施暴力方，依法不宜直接抚养女儿。黄某1有预谋、有计划的对黎某实施暴力行为。2016年11月27日，黎某在陪同女儿外出的时候被其母亲电话告知，黄某1纠集多名社会人员到黎某家门外滋扰生事。同时，黎某收到黄某1短信，黄某1在短信中恐吓黎某，声称“我不保证做出什么，你已经触碰我的底线，好自为之”。次日上午11时左右，黎某到女儿黄某2就读的学校操场接女儿放学，黄某1出现并实施暴力殴打黎某，先是从几米外跑步冲向黎某并用右脚将黎某踢倒在地，然后拳脚相加，黎某刚爬起来，黄某1又将黎某推到在地、用膝盖压住黎某的腹部，同时继续殴打黎某，周围的老师过来拉开他，他就走出了学校。黎某随即报警。黄某1殴打致黎某全身多处软组织性损伤，且手部、腿部均有不同程度的瘀伤，且胃部疼痛明显，经医生诊断属于“脑震荡，全身多处软组织性损伤”。经台山市公安局环南派出所依法调查，黄某1因上述暴力殴打黎某的行为被公安机关处以行政拘留7日的处罚。参照最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二部分关于婚姻家庭纠纷案件的审理第（一）条关于成年人保护问题的第一款的指导意见，黄某1作为实施暴力方，不宜直接抚养未成年子女。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。黄某1的上诉请求没有事实与法律依据，不应得到法院的支持，应驳回上诉，维持原判。黎某一审法院起诉请求：1、判令黎某、黄某1的婚生女儿黄某2变更由黎某抚养；2、判令由黄某1承担本案诉讼费用及其他相关费用。一审法院认定事实：黎某、黄某1于2005年8月间经人介绍相识，××××年××月××日在台山市民政局登记结婚，××××年××月××日生育女儿黄某2。由于黎某、黄某1婚后感情不和，黎某曾于2013年3月5日向一审法院诉请与黄某1离婚，一审法院于××××年××月××日判决不准黎某、黄某1离婚。2013年12月3日，黎某、黄某1在台山市民政局办理了登记离婚手续，双方约定婚生女儿黄某2由黄某1抚养。现黎某认为，黄某1自2013年10月起至今没有工作，无收入来源且背负债务，不利于女儿黄某2的成长。黎某有稳定的工作及收入，组建新家庭后又购买了住房，婚生女儿黄某2由黎某抚养更加有利于其健康成长。黄某2已年满十周岁，多次向黎某表示想跟随母亲一起居住。黎某遂向一审法院提出上述诉求并在庭审中表示愿意承担女儿黄某2的全部抚养费。本院于2016年8月22日经征询黎某、黄某1的婚生女儿黄某2，其表示同意跟随黎某生活。一审法院认为，本案是变更抚养关系纠纷。对于子女抚养问题，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第１６条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。……(３)十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；……”的规定。本案中，虽然黎某、黄某1离婚后，婚生女儿由黄某1负责抚养。但黄某1现没有工作，缺乏稳定的收入，且婚生女儿黄某2已年满十周岁，其表示愿意跟随黎某生活，黎某也举证证明其有抚养能力。据此，黎某诉请变更女儿黄某2由其抚养，理据充足,一审法院依法应予支持。黄某1经一审法院传票传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，应予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第１６条第(３)款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：黎某与黄某1的婚生女儿黄某2由黎某负责抚养，并由黎某承担全部抚养费。案件受理费50元，由黎某负担。二审期间，黄某1提交了以下证据：1、台城教育新村邻居签名的意见书，证明黄某2在黄某1方生活了十年，黄某2非常快乐，礼貌大方，甚受邻居喜爱，在黄某1方生活过程中身心健康。2、台山市台城恰茶餐厅营业执照及收入证明，证明黄某1的工作情况及收入情况。3、台山市华侨中学出具的证明及台山市台城泽昌装饰工程部出具的证明，证明黄某2的爷爷奶奶有固定收入，有能力帮助抚养黄某2。黎某质证意见如下：黄某1无故在一审不提交，属于逾期举证，应不予采纳，以上证据均不属于二审新证据。1、台山市台城恰茶餐厅营业执照复印件及收入证明，不属于二审新证据，其无故在一审不提交，属于逾期举证，应不予采纳；对证据的三性均不予确认，营业执照只有复印件，没有盖章；收入证明内容虚假，上诉人并没有在餐厅工作，而是一直赋闲在家。2、对于邻居签名的意见书，对该证据的三性均不予确认，上面签名的人身份无法确定，这份意见书性质应属于证人证言，而出具意见的人并没有出庭作证，不应采信。3、台山市华侨中学出具的证明，真实性无法确认，关联性不予确认，黄某1父亲的收入情况不属于本案重要事实。4、对台山市台城泽昌装饰工程部出具的证明的三性不予认可，该证明没有落款时间，何时的收入情况无从体现。另外，黄某1母亲的收入情况与本案无关联。黎某二审提交了以下证据：1、报警回执1份，证明2016年11月28日11时左右，黎某遭到黄某1殴打，于同日11时40分到台山市公安局环南派出所报警反映被黄某1殴打的情况，该案已被登记受理，黄某1因其实施暴力殴打黎某的行为被处行政拘留。2、照片7张，证明2016年11月28日，黎某遭到黄某1殴打，手部、腿部均有不同程度的瘀伤。3、门诊病历、疾病证明书共两份，证明2016年11月28日，黎某遭到黄某1打后到医院就诊，经医生诊断为“脑震荡，全身多处软组织性损伤”。黄某1质证意见如下：对于黄某1殴打黎某的事实，黄某1的行为是不对的，但事情前因后果是黄某2在我方生活了这么长时间，在2016年11月25日被黎某接走了，11月28日星期一早上，黄某2的爷爷去小学看黄某2上学情况，黄某2在课室内不敢出来，黄某2前后变化如此大，随后放学时黄某1去小学看女儿，黎某叫四、五个社会流氓去殴打黄某1。经审核，黄某1提交的证据1本院不予确认；证据2、3本院予以确认。黎某提交的证据1-3，真实性本院均予以确认。至于黎某申请向台山市公安局环南派出所调取证据的问题，因黄某1当庭确认其殴打行为是不对的，故无需再调取相关证据证明，故其调取证据的申请本院不予准许。本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。另查明，黎某与李祺练重新组建了家庭，李祺练出具了声明表示自愿抚养黎某的女儿黄某2，直至其成年。本院认为，本案是变更抚养关系纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案争议焦点为：黄某2应否变更由黎某抚养的问题。虽然黎某与黄某1在离婚协议中确定婚生女儿黄某2由黄某1抚养，但黄某2已年满10周岁，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条“对于一方要求变更子女抚养关系有下列情形的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患有严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”的规定，首先，黎某与黄某1在就业条件方面无明显差异，虽然黄某1父母均有固定收入，但父母的经济条件仅起到辅助作用，况且黄某1前期存在大额借款，靠其父母帮助偿还，黄某1的父母在兼顾自身生活以及帮助偿还债务的基础上，对黄某1抚养女儿的经济辅助能力有限；其次，考虑双方的婚生女儿黄某2已经年满10周岁，即将步入青春期，女儿跟随母亲生活更有利于青春期的身心健康成长；再次，在本案诉讼期间，一审法院就抚养问题征询女儿黄某2的意见，黄某2表示愿意随母亲生活。最后，黎某现任丈夫李祺练亦出具书面声明，表示自愿抚养黄某2至其成人。故黎某主张由其抚养女儿黄某2的请求，理由充分，本院予以支持。综上所述，上诉人黄某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由黄某1负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  徐 闯审判员  肖文文二○二○一七年二月二十七日书记员  陈咏珏