山东省泰安市中级人法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民一初字第42号
原告石安富，农民。
委托代理人徐汝亮，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被告宁阳县大地建筑安装工程有限公司。住所地宁阳县东疏镇东疏大街东段。
法定代表人孙先庆，经理。
委托代理人苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。
被告宁阳县文庙街道办事处文成园社区居民委员会。住所地文庙办事处文成园社区。
法定代表人刘代成，主任。
委托代理人田青，山东泰宁律师事务所律师。
委托代理人张会燕，山东泰宁律师事务所律师
原告石安富与被告宁阳县大地建筑安装工程有限公司（下称大地公司）、宁阳县文庙街道办事处文成园社区居民委员会（下称文成园社区）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石安富委托代理人徐汝亮，被告大地公司委托代理人苏超峰，被告文成园社区委托代理人田青、张会燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石安富诉称，2010年10月，原告承接了文成园社区的两栋住宅楼工程，该工程由大地公司中标，然后分包给原告施工，双方口头约定原告以大包形式承建，根据设计面积每平方米造价850元付给原告，大地公司从工程款中按照每平方米40元的标准收取管理费用，原告于2010年10月3日支付大地公司管理费150000元，然后进入现场施工。后由于工程款拨付不及时，造成工期延误，于2012年3月6日才交付给被告文成园社区，在工程施工过程中，文成园社区变更了原来的设计，建筑层高每层增加了20厘米，加大了建筑成本。工程交付后，原告多次要求大地公司支付剩余工程款，大地公司以文成园社区未全额付款为由拒不支付。由于工程款不能及时到到位，原告不但垫入自己的资金，无奈之下还从社会上借款以完成工程，由于民间借贷利率较高，给原告造成极大的经济损失。请求判令两被告支付原告工程款2947949.54元，并连带赔偿原告经济损失777000元，由被告承担全部诉讼费用。
被告大地公司辩称，1、本案诉争的9#、12#楼尚未竣工验收，也未办理竣工结算，工程价款总额无法确定；2、2011年10月由于原告资金不足，无力组织施工，退出施工场地，由被告大地公司负责继续施工，直至完工，原告在本案诉讼中无法具体确定其施工总量，其诉讼请求无事实依据；3、两被告约定工程单价每平方米850元，与原告无关，原告与大地公司在工程施工前口头约定原告应向大地公司支付各项费用57.6万元，原告至今未付，大地公司在施工过程中已支付工程款合计4310987.16元，以上两项合计4886987.16元。原告与大地公司口头约定大地公司在文成园社区实际拨付工程款项后再支付原告，而文成园社区至今实际拨付款项4062291.66元，大地公司向原告支付的款项已经超过了约定的数额，所以不存在欠款事实；4、原告主张的因更改设计而增加的建筑成本，应提供双方确定的相关变更协议予以证实，原告主张的垫资和借款行为与本案无关。
被告文成园社区辩称，1、大地公司承建的9#、12#楼工程，总计工程款为4797507.00元，已支付工程款4062291.60元，应从总价款中减除未做周边护坡折款5940元，再减除预留5%质保金234875元，剩余工程款494400.40元，因双方没有对工程进行验收，文成园社区有权拒付上述欠款；2、原告要求经济损失没有法律依据，法院不应支持；3、原告主张的增加20厘米层高的建筑成本，文成园社区已与大地公司协商完毕，给予了10万元的补偿，已经计入了工程款4797507.00元中。综上，文成园社区已经履行了合同义务，原告主张的工程欠款与我方没有关系，请求驳回原告对我方的诉讼请求。
经审理查明，2010年宁阳县文庙办事处北许村村民委员会（下称北许村）与大地公司签订建设工程施工合同，约定大地公司对北许村发包的北许社区9#、12#住宅楼进行施工，合同价款为按标准层建筑面积，每平方米850元，在合同专条款第26.1工程款的支付方式中约定，主体工程完工支付工程总价款的50%，工程整体竣工验收合格并提供相关存档材料后付工程总价款的45%，余款在工程竣工结算后及工程保修期满后付清，在合同通用条款第34.2质量保修工作的实施中约定，承包人应在工程竣工验收前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件，在房屋建筑工程质量保修书第2.1中对质量保修期约定：（1）地基基础工程和主体结构工程为有设计文件规定的该工程合同使用年限。（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管理、设备安装工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年……。2012年6月15日，宁阳县人民政府作出《宁阳县人民政府关于同意文庙办事处北许村、象到村撤村并区的批复》，同意撤销北许村、象到村两个行政村，以原两个行政村的区域规模设立文成园社区。被告文成园社区认可北许村撤销后，原北许村与大地公司所签订的上述建设工程施工合同的权利义务由其承担。合同签订后，大地公司通过口头协议，将上述涉案工程转包给原告石安富施工，双方口头约定，工程价款按标准层（不含地下室和阁楼）建筑面积，每平方米850元计算，工程款的支付期限、质量保证金以及质量保修期等问题未明确约定，工程款的支付方式为大地公司在文成园社区实际拨付工程款项后再支付原告。大地公司主张双方口头协议还约定，原告应向大地公司支付各项费用57.6万元，原告对此不予认可，主张双方约定大地公司按每平方米40元收取管理费，双方对此均未提交证据予以证实。原告于2010年10月3日支付大地公司管理费用150000元后，开始进场施工，施工过程中，发包方变更了设计，包括地下室和阁楼在内每层层高增加20厘米。原告主张虽然原来约定工程价款按标准层面积每平方米850元计算，地下室和阁楼不计算面积，但增加了20厘米的层高后地下室和阁楼应当计算面积，并按每平方米850元计算工程价款；文成园社区主张增加层高属实，关于增加层高的费用与大地公司协商过，最后达成协议是工程总价款增加10万元；大地公司在第一次庭审中对文成园社区主张的因增加层高相应增加的工程价款10万元不予认可，并主张直到现在也没有对此达成共识，但在2014年12月5日的法庭调查中对文成园社区出具的落款日期为2013年5月30日的涉案工程款结算单又予认可，该结算单载明：总工程款为4797507元，包括工程款4697507元和各项补贴款100000元（包括增高20厘米等）；剩余工程款为494400.40元（总工程款4797507元-已付工程款4062291.6元-质保金234875元-护坡款5940元）。大地公司还主张其与原告按照标准层面积每平方米850元结算，增加20厘米的层高并不增加费用。诉讼过程中，原告提出申请，要求对涉案工程因每层（包括地下室和阁楼）增加20厘米而增加的工程价款进行审计，经本院委托，山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出鲁立信泰基字（2015）060号审计报告，并收取原告审计费2万元。该报告在文成园社区9#、12#楼造价汇总中载明，层高增加20厘米的造价分别为：9#楼117640.71元，12#楼127785.89元。经质证，原告对该审计报告中关于增加20厘米层高所增加的工程价款无异议，大地公司、文成园社区对该审计报告均有异议，但均明确表示不申请重新审计，庭审中三方当事人对涉案工程不包括地下室和阁楼部分的建筑面积为5526.479平方米均予认可。原告在涉案工程施工后期，因资金紧张，由大地公司代为支付相应的人工工资和材料费继续施工，庭审中双方均认可大地公司支付的上述款项应作为大地公司向原告支付的工程款，截止原告起诉之日大地公司累计向原告支付工程款4290987.16元（包括大地公司代原告支付的人工工资和材料费），文成园社区累计向大地公司支付工程款4062291.60元。涉案工程施工完毕后，至今未进行竣工验收，三方当事人均无证据证实交工日期，庭审中文成园社区认可已在2012年8月份实际入住，大地公司对此无异议，原告虽有异议，认为实际入住时间应在2012年3月份，但未提供证据予以证实。原告主张因被告工程款不能及时到位，造成原告资金紧张，为完成施工，无奈之下从社会高息借贷造成经济损失777000元，并提供证人王某、刘某的证言以及宁阳县人民法院（2012）宁民初字第2411号、2410号两份民事判决予以证实。大地公司、文成园社区对此均不予认可。原告还主张其曾于2011年5月25日支付大地公司管理费10万元，并提供其施工期间雇佣的工地负责人刘玉忠到庭作证予以证实。大地公司不予认可，认为没有收到该款项。
以上事实有建设工程施工合同、工商材料、结算单、收据、借据、经济往来账目清单、协议书、取样证明、违法认定书、审计报告、证人证言、《宁阳县人民政府关于同意文庙办事处北许村、象到村撤村并区的批复》、当事人陈述等证据，经庭审质证在案证明。
本院认为，大地公司与北许村于2010年所签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，大地公司又将涉案工程通过口头协议转包给无施工资质的原告进行施工，违反了法律的强制性规定，该口头协议无效，但涉案工程在施工完毕后，已经交付使用，对此应视为已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告参照口头协议的约定主张权利并无不当。
本案中，三方当事人对合同单价为每平方米850元无异议，对不包含地下室和阁楼在内的涉案工程的建筑面积为5526.479平方米均无异议，原告主张原约定的工程总价款中不计算地下室和阁楼的面积，按标准层面积每平方米850元计算，但在增加20厘米层高后应计算地下室和阁楼的面积，大地公司、文成园社区对此均不予认可，原告亦无证据证实与大地公司对此曾达成过合意，应承担举证不能的法律后果，对涉案工程价款按标准层面积（不包含地下室和阁楼）每平方米850元计算的事实本院予以确认，因涉案工程层高的增加，势必带来建筑费用的增加，该增加的费用亦应计入涉案工程的总价款，庭审中文成园社区主张曾与大地公司达成协议，该增加的费用为10万元，但未提供相应的协议予以证实，大地公司对文成园社区的上述主张在2013年8月20日的庭中予以否认后，又在2014年12月5日的法庭调查中予以认可，还主张其与原告的结算不应包含该费用，同时提供施工签到表、监理日志、施工图纸、施工内容说明、收发资料登记表、监理记录表等证据予以证实，但从以上证据的内容看，无法证实其上述主张，对其主张，本院不予采信。虽然两被告均认可增加层高的费用为10万元，但原告并不认可，两被告亦无充分证据证实，曾与作为实际施工人的原告对此达成合意，因此，两被告关于增加层高的费用为10万元的合意，对原告无约束力。原告申请对涉案工程因每层（包括地下室和阁楼）增加20厘米而增加的工程价款进行审计，经本院委托，山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出鲁立信泰基字（2015）060号审计报告，该报告在文成园社区9#、12#楼造价汇总中载明，层高增加20厘米的造价分别为：9#楼117640.71元，12#楼127785.89元。经质证原告对该审计报告无异议，两被告虽有异议但均不申请重新审计，该审计报告中关于涉案工程因每层（包括地下室和阁楼）增加20厘米而增加的工程价款的部分，本院应予采信，对原告所支付的审计费2万元，应由被告大地公司负担。本案中涉案工程的总价款应为：5526.479平方米×850元／平方米＋117640.71元＋127785.89元＝4942933.75元。
关于被告大地公司支付原告工程款的数额，大地公司主张，截止原告起诉之日大地公司已经支付原告工程款4310987.16元，原告对此有异议，认为其中因2011年8月7日的违法事实认定书第37号所产生的罚款3万元，虽系大地公司交纳，但当时算账时原告为了尽快结算违心承担的责任，实际上是大地公司的，但未提供任何证据予以证实，对其主张本院不予采信，该款项应计入大地公司的已付工程款中；原告对大地公司向张兵的付款2万元有异议，认为张兵与原告无关，大地公司的付款不能计入工程付款，经核对，大地公司认可该款不是付给的原告。除此之外原告对大地公司的其他付款无异议，对大地公司向原告的付款数额为4290987.16元（4310987.16元-20000元）的事实，本院予以认定。
大地公司主张，其与原告达成口头协议时，曾约定由原告向其交纳各项费用57.6万元，但对其主张未提供任何证据予以证实，原告亦不予认可，对大地公司的上述主张，本院不予采信。原告主张其与大地公司达成口头协议时，约定由大地公司按每平方米40元向其收取管理费，该主张属原告自认的与己不利的事实，本院对此应予采信，对原告在施工涉案工程中应向大地公司交纳管理费221059.16元（5526.479平方米×40元／平方米）的事实，本院予以认定。庭审中原告提交由大地公司法定代表人孙先庆出具的15万元的收据，证实其已经向大地公司交纳管理费15万元，大地公司不予认可，认为该收据系其收到文成园社区的款项后出具的，文成园社区对此不予认可，大地公司亦无其他证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。原告还主张其于2011年5月25日支付大地公司管理费10万元，并提供其施工期间雇佣的工地负责人刘玉忠到庭作证予以证实，大地公司对证人证言不予认可，并否认收到过该款项，因证人是原告的雇佣人员，与原告具有一定的利害关系，且支付10万元款项而不让收款方出具任何手续亦不符合常理，对原告的该项主张，本院不予采信，对大地公司已经收到原告管理费15万元，原告尚欠大地公司管理费71059.16元（221059.16元-150000元）的事实，本院予以认定，原告在诉讼中亦认可，其应交纳的管理费应从工程款中相应扣减，该款项应从大地公司尚欠原告的工程款中予以扣除。大地公司还主张，2011年10月由于原告资金不足，无力组织施工，退出施工场地，由被告大地公司负责继续施工，直至完工，原告在本案诉讼中无法具体确定其施工总量。对此本院认为，庭审中原告与大地公司均认可，在涉案工程的施工后期，因原告资金紧张无法继续施工，由大地公司代为支付人工工资和材料费，施工所用的人员仍是原来的施工人员，且大地公司已将代为支付的款项计入了已付原告的工程款中，在此情况下，原告以涉案整体工程向大地公司主张权利并无不当，并不存在原告施工总量无法确定的问题。综上，对大地公司尚欠原告工程款580887.43元（工程总价款4942933.75元-已付款4290987.16元-尚欠的管理费71059.16元）的事实，本院予以认定。
原告还主张因工程款不能及时到到位，原告为完成工程，从社会高息借款，造成极大的经济损失，请求两被告连带赔偿原告经济损失777000元。诉讼中原告明确认可，该经济损失777000元系借款的利息，并提供证人王某、刘某的证言以及宁阳县人民法院（2012）宁民初字第2411号、2410号两份民事判决予以证实。大地公司、文成园社区均不予认可。对此本院认为，原告主张因两被告工程款不及时到位，原告为完成涉案工程向他人借款，该行为应属于垫资，原告并无证据证实其与大地公司曾对垫资及利息问题作出过约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，因此即使原告主张的借款成立，亦应按工程欠款处理，原告请求被告按其借款的利息赔偿经济损失于法无据，本院不予支持。因涉案工程完工后至今尚未进行竣工验收，原告亦无证据证实何时交付，原告虽认为在2012年3月份即已实际入住，但未提供任何证据予以证实，本院不予采信。庭审中文成园社区认可涉案工程在2012年8月份已经实际入住，大地公司亦予认可，对此应属于两被告自认的于已不利的事实，对涉案工程在2012年8月份已交付使用的事实，本院予以认定，因原告与大地公司对工程款的付款时间、欠付工程款的利息以及质量保证金、质量保修期等未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，大地公司对于尚欠的工程款580887.43元最晚应于2012年8月31日开始支付，并从该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。
关于文成园社区是否承担还款责任的问题，因北许村撤销后，大地公司与北许村所签订的建设工程施工合同的权利义务由文成园社区承担，庭审中文成园社区提供日期为2013年5月30日的工程款结算单，明确认可尚欠大地公司494400.40元，该欠款不包含预留5%的质保金234875元，因大地公司与原北许村在建设工程施工协议附件《房屋建筑工程质量保修书》中，对质量保修做出了明确约定，现涉案工程尚在大地公司承诺的保修期内，大地公司亦明确认可该结算单，对文成园社区至今尚欠大地公司工程款494400.40元的事实，本院应予认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，文成园社区应在欠付大地公司工程款494400.40元的范围内对原告承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告宁阳县大地建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石安富工程款580887.43元，并支付相应的利息损失（以580887.43元为本金，自2012年8月31日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计付至本判决确定的还款之日止）；
二、被告宁阳县文庙街道办事处文成园社区居民委员会对上述第一项确定的付款义务，在欠付宁阳县大地建筑安装工程有限公司工程款494400.40元的范围内承担连带责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36600元，由原告石安富负担29000元，被告宁阳县大地建筑安装工程有限公司负担7600元。审计费20000元，由被告宁阳县大地建筑安装工程有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一五年九月十四日
书记员 高学茹