广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）玉中刑二终字第10号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏俊。
辩护人黎明，广西同望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李加多。
辩护人李志，广西三益律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人苏俊、李加多犯受贿罪一案，于二О一三年十二月十九日作出（2013）北刑初字第337号刑事判决。原审被告人苏俊、李加多不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月30日立案并依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代检察员梁晓燕出庭履行职务，上诉人苏俊及其辩护人黎明、上诉人李加多及其辩护人李志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，苏俊于2009年5月7日被任命为北流市水库移民工作管理局局长（以下简称北流市移民局）；李加多于2009年6月22日被任命为北流市水库移民工作管理局办公室主任。二人在负责北流市水库移民新村项目建设及基础设施项目建设的工作过程中，于2010年至2012年间，将北流市移民局向北流市六靖镇龙湾村苏姜冲组、大伦镇玉塘村库建组等20个水库移民项目实施建设点的水库移民群众收取的项目设计费、监理费等费用76.88万中的41.592万元非法共同占有。
苏俊、李加多获知检察机关在调查其二人的犯罪行为后，于2013年3月18日将3.5万元退还给北流市民乐镇桃冲村旺思塘组；退还5.76万元给北流市民乐镇石垌村长古垌组组长陈某某。同月21日，陈某某将该5.76万元移交到北流市人民检察院。
原判认定上述事实，有易甲光等72名证人通过苏俊、李加多等交给北流市移民局76.88万元项目设计费、监理费等费用的证言；证人杨某某、陈某勇、伍某兰、黄某的证言及自书材料；李加多收到水库移民交给其现金后出具的收条；证实广西玉林水利电力勘测设计研究院、广西永丰工程造价咨询事务有限公司、广西玉林交运公路勘察设计咨询有限责任公司收到李加多交的项目设计费等费用35.288万元的证人黄某燕、刘某、刘某某、陈某凤、韦某的证言及广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证及银行卡／无折存款凭条，中国农业银行现金缴款收款人入账通知，广西玉林水利电力勘测设计研究院的事业收入明细账及记账凭证，玉林市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票，中国工商银行现金存款凭证，北流市清湾镇中龙村民委员会出具的收据；证实苏俊、李加多为国家工作人员的事业单位法人证书、干部履历表、北流市人民政府任免职的通知、北流市水库移民工作管理局任职的决定；广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据；苏俊、李加多的供述及其自书材料等证据证实。
原审法院认为，被告人苏俊、李加多身为国家工作人员，在负责北流市水库移民项目建设过程中，利用职务上的便利，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；检察机关指控为受贿罪不当。苏俊、李加多共同实施犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，苏俊、李加多积极实施共同非法占有他人财物的行为，起主要作用，均是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。二人主动退出部分违法所得的赃款，均可酌情从轻处罚。二人退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库；其余未退出部分违法所得，依法予以追缴，上缴国库。据此，原审法院《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人苏俊犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；二、被告人李加多犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；三、没收被告人苏俊、李加多退出的违法所得5.76万元（款已交到北流市人民检察院），上缴国库；四、继续追缴被告人苏俊、李加多的违法所得32.332万元，没收上缴国库。
苏俊上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、向北流市各水库移民村收取移民项目的设计费、监理费等费用均是李加多的个人行为，苏俊并不知情；北流市石窝镇上垌村群众上交的6万元，是交给李加多的，其本人只是受李加多的委托，代收代管，其并不清楚群众为何交钱给李加多；2、苏俊代收代管的6万元已用于北流市移民局的公务接待。因此，苏俊没有与李加多非法占有公共财物的故意，原判认定苏俊贪污犯罪事实不清、证据不足，请求二审法院改判无罪。
苏俊的辩护人还提出，苏俊于2013年3月19日11时被侦查机关传唤至3月21日19时，传唤时间已超过法律规定的24小时，因此，苏俊于2013年3月21日所作的供述是在侦查机关非法传唤期间所作的，属于非法证据，应予以排除。
李加多上诉提出的理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、李加多收取水库移民群众的移民项目设计费、监理费等款项是群众的私人财产，不应认定为公共财物，原判认定其非法占有公共财物，缺乏法律依据；2、李加多按苏俊的指示已将群众上缴的设计费、监理费的余款用于北流市移民局的公务接待，因此，李加多没有非法占为余款的故意，李加多的行为不构成贪污罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定苏俊、李加多贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回苏俊、李加多的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，苏俊的辩护人申请本院向北流市移民局、北流市人民政府调取2009年至2013年期间北流市、玉林市、自治区及中央相关部门到北流市移民局检查工作的文件、通知；李加多的辩护人申请本院向玉林市移民局、广西壮族自治区移民局调查是否于2010年至2012年期间，接受过北流市移民局的相关礼物，以及北流市移民局是否接待过相关单位的检查和送过慰问金，欲以证明苏俊将其代收的6万元和李加多将余款用于北流市移民局的公务接待。
对苏俊、李加多的上诉理由，辩护人的辩护意见和申请及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、向北流市各水库移民村收取移民项目的设计费、监理费等款项，苏俊是否知情；该行为是否是李加多的个人行为
经核查，证人易甲光等57名北流市各水库移民村村民的证言，以及北流市移民局副局长陈某勇的证言，证实2009年至2011年期间，苏俊和李加多等北流市移民局的工作人员以该局的名义在北流市各移民村召开会议或在各移民村检查工作中均讲到，申请水库移民项目的群众要提供项目设计方案，并承担相关的设计费、监理费。之后，各移民村村民按照要求，筹集资金并由村委按申请项目资金总额的5%至9%的比例上交给北流市移民局，李加多代表该局收取钱款；证人周文坚、黄秋艳的证言证实，其所在的两个村按要求将设计费交给李加多后，均告知了苏俊；证人顾某的证言证实其将其村的6万元设计费亲自交给苏俊；证人林某的证言证实，其在北流市移民局工作期间，代收民乐镇石垌村上交的2.26万元设计费后，告知了苏俊；广西壮族自治区玉林市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票证实李加多将收取群众的部分费用以北流市移民局的名义支付给相关的设计部门；苏俊、李加多在侦查阶段对上述事实亦作了供述，所供与证人证言、书证相一致。苏俊上诉所称其收到的6万元，是受李加多的委托，代收代管，其不清楚群众为何交钱给李加多，明显不符合常理，理由是：（1）苏俊是单位的主要领导，李加多是其下属的职工，下属职工委托单位的主要领导代收代管其工作职责范围内服务的对象上交的钱款，不符合常理；（2）苏俊作为单位的主要领导，对在其工作职责范围内服务的对象上交6万元钱款给其下属职工，不过问缘由，不符合常理；（3）如苏俊是受李加多委托代收代管，其应将钱款交给李加多，而其却“将6万元钱用于公务接待开支”，不符合常理。综上，本案的现有证据足以证实：（1）北流市各水库移民村上交给李加多的设计费、监理费等费用，苏俊是知情的；（2）李加多是代表北流市移民局收取村民上交的费用，该行为属于公务行为，并非李加多的个人行为。
2、李加多收取水库移民群众的移民项目设计费、监理费等款项是否是公共财物
经核查，我国刑法第91条规定，公共财产既包括国有财产、集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金，也包括国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。本案中，李加多代表北流市移民局收取了村民的设计费、监理费，该钱款属北流市移民局的控制、管理和使用的财产，依上述法律规定，李加多收取水库移民群众的移民项目设计费、监理费等款项属公共财产。
3、苏俊于2013年3月21日所作的供述是否是非法证据
经核查，检察机关出具的《破案经过》证明，2013年3月中旬，检察机关根据群众的举报，对本案进行初查，并于3月20日向苏俊发出询问通知书，并告知其证人履行作证的权利和义务，这是检察机关依职权向与本案有关或者了解案情的公民发出的询问通知书，该询问不是传唤、拘传，不具有强制性。苏俊在《询问通知书》和《证人诉讼权利义务告知书》上签字确认后，于次日即21日供述：李加多收取群众的设计费、监理费后，将其中的部分钱款支付给相关的设计部门，余款其与李加多平分了。苏俊上述供述与李加多的供述相吻合，且本案无证据证实检察机关在对苏俊、李加多进行询问时有刑讯、威胁，引诱、欺骗等行为，故检察机关取证程序合法，苏俊上述供述可作为定案依据。苏俊的辩护人提出苏俊上述供述是非法证据，应予以排除的意见无事实和法律依据。
4、苏俊是否将其收取的6万元、李加多是否将余款用于公务接待
经核查，证人伍某兰、黄某、陈某勇的证言证实，其三人分别北流市移民局的会计、出纳、副局长，北流市移民局的账户没有收取过水库移民群众的设计费、监理费等款项，没有开会讨论过给相关单位和领导送礼事宜；北流市移民局经费帐开支烟、酒、餐费、水果、食品、餐具、茶具等物品情况表证实，2009年至2013年，北流市移民局的财务帐上报销了庞大的烟、酒、餐费、水果、食品、餐具、茶具等物品开支；苏俊、李加多在侦查阶段所作的其二人将余款平分了的供述，其二人供述分钱的数额、时间、地点相吻合。上述证据证实：（1）苏俊、李加多所称的用余款进行公务接待的行为，未经其所在单位的认可或批准，单位并不知情；（2）单位对日常的公务接待和公务礼品费用已予报销；（3）苏俊、李加多非法占有了余款。综上，苏俊、李加多上诉及其辩护人提出苏俊已将其收取的6万元及李加多将余款用于北流移民局公务接待与查明的事实不符。
5、苏俊、李加多的辩护人申请本院调查取证的问题
经核查，2009年至2013年期间，北流市、玉林市、自治区及中央相关部门到北流市移民局检查工作是正常的公务活动，与苏俊、李加多的非法占有村民上交的钱款无关联，即使北流市移民局在上述公务活动中产生公务接待和公务礼品费用，北流市移民局财务经费帐上证实已予以报销开支，因此，对辩护人上述申请，本院不予准许。
综上，苏俊、李加多的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏俊、李加多身为国家工作人员，在负责北流市水库移民项目建设过程中，利用职务上的便利，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。苏俊、李加多共同实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，苏俊、李加多均起主要作用，均是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪进行处罚。苏俊、李加多主动退出部分违法所得的赃款，均可酌情从轻处罚。苏俊、李加多退出的违法所得，依法应予没收，尚未退出部分，依法应予以追缴，返还给被害单位依法处置，原判将苏俊、李加多退赔和尚未退赔的违法所得判决上缴国库不当，依法应予纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北流市人民法院（2013）北刑初字第337号刑事判决第一项和第二项，即被告人苏俊犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；被告人李加多犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
二、撤销广西壮族自治区北流市人民法院（2013）北刑初字第337号刑事判决第二项和第三项，即没收被告人苏俊、李加多退出的违法所得5.76万元，上缴国库；四、继续追缴被告人苏俊、李加多的违法所得32.332万元，没收上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）苏俊、李加多退出的违法所得5.76万元返还给北流市水库移民工作管理局。
四、继续追缴上诉人（原审被告人）苏俊、李加多的违法所得32.332万元返还给北流市水库移民工作管理局。
本判决为终审判决。
审判长 陈 华
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一四年五月二十三日
书记员 浦云渊