西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第00459号
上诉人（原审被告）西安新荣餐饮管理有限公司
法定代表人闫克茹
委托代理人ＸＸＸ，西安市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李亚利
委托代理人张攀，陕西白鹿原律师事务所律师。
原审被告陕西伊利乳业有限责任公司
法定代表人符强
委托代理人刘国梁
上诉人西安新荣餐饮管理有限公司（以下简称新荣公司）与被上诉人李亚利、原审被告陕西伊利乳业有限责任公司（以下简称伊利公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2013）蓝民初字第00763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结
原审法院经审理查明，2012年4月1日至2013年3月31日，新荣公司租赁伊利公司的食堂和设备为伊利公司的员工提供餐饮服务。2013年2月20日，新荣公司雇佣李亚利在其所租赁的伊利公司食堂干杂活，新荣公司每月支付李亚利1200元劳动报酬。2013年2月27日13时，李亚利在与新荣公司厨师长王朝一起抬餐车的过程中受伤。李亚利当即被送往蓝田县圣邦医院检查，被诊断为第1腰椎骨折。2013年3月5日，李亚利到蓝田县医院门诊治疗，被诊断为腰I椎体压缩性骨折，支付医疗费517.90元。2013年4月26日，李亚利到西安市红十字会医院门诊治疗，被诊断为腰I椎体压缩性骨折，支付医疗费5元。2013年4月26日，李亚利到第四军医大学唐都医院门诊治疗，支付医疗费755元，2013年4月28日，李亚利到第四军医大学唐都医院门诊治疗，支付医疗费4元。2013年4月30，李亚利到第四军医大学唐都医院住院治疗10天，被诊断为腰I椎体压缩性骨折，支付住院费22013.70元。2013年5月10日，李亚利从第四军医大学唐都医院出院带药，支付门诊医疗费95元。2013年9月2日，陕西蓝图司法鉴定中心接受西安市中级人民法院的委托，对李亚利的伤残等级进行鉴定，同年9月18日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝（2013）法医鉴字第303号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李亚利外伤致腰I椎体压缩骨折，构成九级伤残。李亚利为此支付鉴定费1640元。另查明，李亚利，女，1956年10月15日出生，系城镇居民户口，2013年6月3日，李亚利向本院起诉，请求如前所述。庭审中，李亚利变更诉讼请求，要求西安新荣餐饮管理有限公司与陕西伊利乳业有限责任公司共同赔偿李亚利医疗费23525.60元、误工费7200元、护理费5852元、住院伙食补助费330元、营养费900元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金82936元、鉴定费1640元、停车费104元，以上合计126987.60元。新荣公司同意赔偿李亚利合理损失的50%。伊利公司辩称，李亚利并非被告伊利公司的雇员，请求依法驳回李亚利对伊利公司的诉讼请求。法庭调解未果。
李亚利诉称，新荣公司承包了伊利公司的食堂，新荣公司雇佣李亚利在其承包的伊利公司食堂干杂活，新荣公司每月支付其1200元劳动报酬。2013年2月27日中午，其在与新荣公司厨师长王朝一起抬餐车的过程中摔倒，导致腰部受伤。新荣公司安排人员将李亚利送至蓝田县圣邦医院检查，检查结束后，新荣公司隐瞒病情，将其送回家休息。2013年3月5日，李亚利到蓝田县医院门诊治疗，被诊断为腰I椎体压缩性骨折。2013年4月30日至2013年5月10日，李亚利在第四军医大学唐都医院住院治疗11天，出院诊断为：腰I椎体压缩性骨折。其受伤后，新荣公司不闻不问，故诉至法院，请求依法判令：新荣公司与伊利公司共同赔偿医疗费23525.60元、误工费7200元、护理费5800元、住院伙食补助费330元、营养费900元、交通费1500元，精神损害赔偿金3000元、伤残赔偿金待定，以上合计42255.60元。2、新荣公司与伊利公司承担本案诉讼费用。
新荣公司辩称，新荣公司与伊利公司签订食堂与设备租赁合同，租赁伊利公司的食堂。新荣公司雇佣李亚利在新荣公司租赁的食堂干杂活。李亚利在抬餐车时受伤属实，但是李亚利并非在抬餐车时摔倒受伤，而是其腰部原有损伤或疾病继发导致受伤。李亚利受伤后，新荣公司立即安排人员将李亚利送至医院治疗，新荣公司并未隐瞒李亚利病情。新荣公司同意赔偿李亚利部分医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费，不同意赔偿李亚利残疾赔偿金和精神损害抚慰金。
伊利公司辩称，新荣公司与伊利公司签订食堂与设备租赁合同，租赁伊利公司的食堂。新荣公司雇佣李亚利在其租赁的伊利公司食堂干杂活，李亚利在向新荣公司提供劳务过程中受伤。李亚利受伤与伊利公司没有关系，伊利公司不承担赔偿责任。
原审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。新荣公司雇佣李亚利干杂活，与李亚利之间形成雇佣关系，新荣公司作为李亚利的雇主，对李亚利在从事雇佣活动中遭受的身体伤害，应承担主要赔偿责任，而李亚利作为一名完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中没有对自己的安全尽到合理的注意义务，应承担相应责任。新荣公司辩称，李亚利受伤是其腰部原有损伤或疾病继发导致的，但是新荣公司并未提供相关证据予以证明，故对新荣公司的辩称，本院不予采纳。另李亚利并非伊利公司的雇员，且李亚利虽然主张伊利公司隐瞒李亚利病情，导致李亚利伤情加重，但是李亚利并未提供充分证据证明其主张，故李亚利要求伊利公司承担赔偿责任没有法律依据，对李亚利要求伊利公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本院对李亚利的损失额确定如下：1、医疗费：以医疗机构出具的的票据为准，医疗费为23390.60元。另李亚利提供一张购买药品的发票，要求新荣公司与伊利公司赔偿医药费135元，但是李亚利外购药品，没有医院处方，故对李亚利要求新荣公司与伊利公司赔偿医药费135的请求，依法不予支持。2、误工费：李亚利要求误工费每月按1200元计算，自2013年2月27日计算至2013年8月27日，计算6个月，符合法律规定，故李亚利的误工费为1200元／月×6个月=7200元。3、护理费：李亚利要求护理费每月计算5852元，护理期限从2013年4月10日计算至5月10日，李亚利虽然提供了赵波的工资收入证明，但是李亚利未能提供充分证据证明在受伤期间赵波对其进行护理，故李亚利的护理费每天按80元计算，计算30天，故护理费为80元／天×30天=2400元。4、住院伙食补助费：李亚利在第四军医大学唐都医院住院10天，住院伙食补助费每天按30元算，故住院伙食补助费为30元／天×10天=300元。5、营养费：李亚利要求营养费每天按照30元计算的标准过高，营养费每天应按20元计算，李亚利要求营养天数计算30天，未提供法律依据，故营养天数应计算10天，故营养费为20元／天×10天=200元。6、残疾赔偿金：李亚利要求其残疾赔偿金按照2012年度陕西省城镇居民人均可支配收入20734元／年的标准计算20年，伤残赔偿指数按照20%计算（九级伤残），符合法律规定，故李亚利的残疾赔偿金为20734元／年×20年×20%=82936元。7、交通费：依据李亚利就医时间、地点、次数等情况交通费酌定为660元（20元＋200元×3次＋40元）；8、精神损害抚慰金：李亚利要求赔偿精神损害抚慰金3000元，符合法律规定，本院予以支持。9、鉴定费1640元。李亚利要求赔偿停车费104元，但是李亚利提供的证据并不能证明停车费系其就医支出的必要费用，故对李亚利要求新荣公司与伊利公司赔偿停车费的诉讼请求，依法不予支持。故李亚利的损失合计121726.60元。综合本案中李亚利与新荣公司的过错，新荣公司应依法赔偿李亚利损失97381.28元（121726.60×80%），李亚利应自行负担损失24345.32元（121726.60×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告西安新荣餐饮管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告李亚利医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计97381.28元，原告自己负担损失24345.32元；二、驳回原告李亚利对被告陕西伊利乳业有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告李亚利要求被告西安新荣餐饮管理有限公司赔偿停车费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1135元（原告李亚利已预交），由被告西安新荣餐饮管理有限公司负担1000元，原告李亚利负担135元。
宣判后，西安新荣餐饮管理公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定其与李亚利之间属于雇佣关系，系认定事实不清，适用法律错误且程序违法；二、原审判决关于护理费、精神损害抚慰金赔偿的认定证据不足，违反法律规定；三、原审判决责任划分显失公平，李亚利在工作中未尽安全注意义务，是其受伤的主要原因，李亚利应该承担主要责任，一审判决新荣公司承担主要责任明显不公。请求撤销原判第一项，将本案发回重审。
李亚利辩称，其已经办理了退休手续，由于在受伤以前身体状况较好，还可以从事一些力所能及的工作，其才被新荣公司临时雇佣干一些杂活。新荣公司既没有和其签订劳动合同，也未给其购买社会保险，纯属临时雇工，根本不构成劳动关系。其在医院住院治疗期间一直卧床必须有人护理，而且护理期间远远超过三十天，其经鉴定为九级伤残，原审法院支持其要求的护理费与精神损害抚慰金合理合法。原审法院让其承担20%的责任已经减轻了新荣公司的责任，综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陕西伊利乳业有限责任公司则表示原判正确，请求维持。
经审理查明，原审法院查明事实属实。双方当事人均无异议。
本院认为，新荣公司既没有和李亚利签订劳动合同，也未给其购买社会保险，系临时雇工，故新荣公司上诉认为双方之间系劳动关系之理由不能成立。李亚利在雇佣过程中受伤，新荣公司称原审法院关于护理费、精神损害抚慰金的认定证据不足，违反法律规定。李亚利在从事雇佣过程中受伤系腰椎体骨折，住院期间需要人护理且经鉴定为九级伤残，原审法院对护理费按80元／天计算30天，精神损害抚慰金3000元的认定符合法律规定。新荣公司上诉认为原判决责任划分显失公平，认为李亚利在工作中未尽安全注意义务，是其受伤的主要原因，李亚利应该承担主要责任。由于李亚利系与新荣公司员工一起抬餐车的过程中受伤，原审法院判决新荣公司承担80%的赔偿责任并无不当。
综上，新荣公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人西安新荣餐饮管理公司预交的二审案件受理费2235元，由西安新荣餐饮管理公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦海林
代理审判员 董 凡
代理审判员 朱利安
二０一四年四月十一日
书 记 员 李 涛