重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02257号
上诉人（原审原告）曹树兵。
委托代理人朱彦熹，重庆扬义律师事务所律师。
委托代理人向秋蓉，重庆扬义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市江津区联谊塑料制品有限公司。
法定代表人刘秀娟，总经理。
委托代理人朱公东,系重庆市江津区联谊塑料制品有限公司工作人员。
委托代理人彭智奎。
上诉人曹树兵因与被上诉人重庆市江津区联谊塑料制品有限公司（简称联塑公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年1月23日15时20分左右，曹树兵在联塑公司拉丝车间进行造粒作业时，不慎被螺杆搅伤右手。经重庆长城医院诊断为：l、右手毁损脱套伤：2、右手食指末节指骨缺失；3、右手第4、5掌骨及第4、5指缺失；4、右尺骨茎突骨折。曹树兵在该院住院治疗25天。2014年2月18日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社伤认字(2014)177号《认定工伤决定书》，认定曹树兵受伤为工伤。2014年4月11日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出津劳鉴初字（2014）162号《劳动能力鉴定结论通知书》，曹树兵劳动能力鉴定结论为：伤残伍级，无护理依赖，同意安装右前臂假肢。曹树兵未与联塑公司签订书面劳动合同，联塑公司为曹树兵参加了工伤保险，缴费工资基数为1513元/月。曹树兵受伤后在公司借支生活费1000元。
2014年6月20日，曹树兵向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、联塑公司支付各项工伤待遇赔偿款334445元。重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月30日出具《未立案件证明书》。
在本案庭审中，双方当事人一致确认以下事实和金额：联塑公司已支付曹树兵住院期间的护理费2500元，双方的劳动关系于2014年6月30日解除，曹树兵停工留薪期为3个月，交通费为1000元。
曹树兵一审起诉称：其于2014年1月23日在联塑公司进行造粒作业时，被螺杆搅伤右手，后被送往重庆长城医院住院治疗25天，诊断为：l、右手毁损脱套伤：2、右手食指末节指骨缺失；3、右手第4、5掌骨及第4、5指缺失；4、右尺骨茎突骨折。2014年2月18日重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社伤认字(2014)177号认定工伤决定书，认定为工伤。2014年4月11日，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会作出津劳鉴初字（2014）162号鉴定结论通知书，对其劳动能力鉴定为：伤残伍级，需配置右前臂假肢。2014年6月20日，曹树兵依法向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定，请求法院判决：1、解除双方之间的劳动关系；2、联塑公司支付工伤待遇赔偿款334445元(其中：停工留薪期工资9600元、住院伙食补助费800元、住院期间护理费2500元、后期康复护理费5900元、交通费1000元、辅助器具费104000元、一次性伤残补助金57600元、一次性工伤医疗补助金51015元、一次性伤残就业补助金102030元)。
联塑公司辩称：1、本案应先经过仲裁前置程序。2、曹树兵提出的第一项请求我方没有异议。第二项请求金额过高，因联塑公司已给曹树兵参加了工伤保险，很多工伤待遇项目应该由工伤保险机构支付，不应该由公司承担。对受伤情况及工伤、劳动能力等级没有异议。住院期间护理费2500元公司已经支付，受伤前的月平均工资为1588元/月，停工留薪期同意按3个月计算，请求法院依法判决。
一审法院认为，曹树兵因工受伤后，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，重庆市江津区劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残伍级，无护理依赖，同意安装右前臂假肢。依据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，其应当享受相应的工伤保险待遇。联塑公司已为其参加了工伤保险，依据《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款，第三十二条，第三十六条第一款第（一）项、第二款的规定：工伤医疗费、职工住院治疗工伤的伙食补助费、安装假肢费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付；由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故工伤医疗费、住院伙食补助费、安装假肢费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，曹树兵要求联塑公司支付该部分费用于法无据，不予支持；曹树兵请求联塑公司支付住院护理费、停工留薪期待遇、交通费、一次性伤残就业补助金符合法律规定，予以支持。
1、关于曹树兵的工资标准问题。根据有关规定，工伤职工的“本人工资”应当根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定予以界定，××前12个月的平均月缴费工资。用人单位未为职工办理工伤保险的，××前12个月的平均月工资进行确定。本案中，曹树兵受伤前的月缴费工资基数为1513元/月，但在庭审中，联塑公司同意并要求按月平均工资1588元/月计算应由其支付的工伤待遇，既不损害曹树兵利益，也不违反法律规定，予以确认。曹树兵诉称其工资为2900元/月，但其提供的工资表既没有公司管理人员的签名，也没有盖公司印章，且不符合《工伤保险条例》关于工伤职工“本人工资”的规定，故不采信。
2、关于停工留薪期待遇问题。庭审中，由于双方当事人一致认可曹树兵停工留薪期为3个月，不违反法律规定，予以确认。因此，曹树兵应享受的停工留薪期待遇为4764元(1588元/月×3月)。
3、关于一次性伤残就业补助金。伤残五级，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……五级60个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。曹树兵解除劳动关系时（2014年6月30日）距法定退休年龄3年以上不足4年，一次性伤残就业补助金应扣减70%。按解除劳动关系前2013年重庆市在岗职工社平工资4252元/月计算，曹树兵一次性伤残就业补助金为76536元（4252元/月×60月×30%）。
4、关于护理费、交通费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期（即停止工作接受治疗期间）需要护理的由所在单位负责。本案中，双方确认住院期间（25天）的护理费为2500元已由公司支付，双方对交通费为1000元无异议，故予以确认。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”因此，曹树兵请求的后期康复护理费（5900元）要求用人单位支付于法无据，不予支持。
综上所述，联塑公司应支付曹树兵的工伤保险待遇为：停工留薪期待遇4764元，一次性伤残就业补助金76536元，交通费1000元，合计82300元。扣除曹树兵在公司借支的1000元生活费，所以，联塑公司尚应支付曹树兵的工伤保险待遇为元。对于曹树兵在庭审中提出联塑公司为其缴纳的工伤保险基数低于社平工资的60%，联塑公司应该对差额部分作出赔偿的理由于法无据，对于因用人单位欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用以及因缴费年限、缴费基数引发的纠纷，因社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，不属人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故不予审理。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十三条、第三十六条的规定，判决：一、原告曹树兵与被告重庆市江津区联谊塑料制品有限公司之间的劳动关系于2014年6月30日解除。二、被告重庆市江津区联谊塑料制品有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹树兵各项工伤保险待遇和费用81300元。三、驳回原告曹树兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆市江津区联谊塑料制品有限公司负担。
曹树兵不服一审判决，上诉称：曹树兵的实际工资为2900元/月，联塑公司没有举示完整的工资条，一审法院也未去调取，导致一审法院按公司自认的1588元认定月工资，一审该认定不属实也不真实。曹树兵解除劳动关系时只有56岁多，其一次性伤残就业补助金应计发40%。康复护理费5900元，应当由用人单位承担。曹树兵的诉讼请求中虽然有部份项目应由工伤基金支付，但可以一并主张，由用人单位代位到工伤保险基金领取。一审已查明单位是按1513元为基数参加工伤保险，而不是按实际工资2900元/月，其中产生的一资性伤残补助金差额24966元，理应由用人单位承担，请求：1、撤销原判。2、由联塑公司支付停工留薪工资9600元、住院伙食补助费800元、住院期间护理费2500元、后期康复护理费5900元、交通费1000元、辅助器具费104000元、一次性伤残补助金24966元、一次性工伤医疗补助金51015元、一次性伤残就业补助金102030元，共计334445元。诉讼费用联塑公司承担。
联塑公司答辩称，一审判决正确。
二审审理过程中，曹树兵举示了联塑公司的工商登记情况，证明2013年5月2日前公司的法定代表人系胡玉联。同时曹树兵还举示了联塑公司工资发放表四份，该工资发放表载明：2013年1月曹树兵工资为750元、2013年3月曹树兵工资为2311.9元、2013年4月曹树兵工资为2059.25元、2013年8月曹树兵工资为2680元，以上工资表下方均有胡玉联2015年4月3日签署“此复印件属实”的字样。联塑公司质证认为，工资表本身系复印件，且仅有几个月，不能达到曹树兵的证明目的，不能算出受伤前12个月的平均工资，公司认可1588元/月，没有损害曹树兵的利益。
本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，曹树兵为伤残五级，无护理依赖，可按装右前臂假肢的工伤职工，依法应享受相应的工伤保险待遇。由于工伤医疗费、住院伙食补助费、安装假肢费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金依法应由工伤保险基金支付，故一审法院对曹树兵要求联塑公司支付上述待遇的请求不予支持，符合法律规定。所以，本院对曹树兵关于应由工伤保险基金支付的待遇一并在本案中由联塑公司支付的上诉请求，亦不予支持。
关于曹树兵的一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，……五级60个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。曹树兵解除劳动关系时（2014年6月30日）距法定退休年龄3年以上不足4年，一次性伤残就业补助金应扣减70%。按解除劳动关系前2013年重庆市在岗职工社平工资4252元/月计算，曹树兵一次性伤残就业补助金为76536元（4252元/月×60月×30%）。曹树兵关于应按40%计发该工伤待遇主张，不符合法律规定，本院不予支持。
关于曹树兵的护理费、交通费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期（即停止工作接受治疗期间）需要护理的由所在单位负责。本案中，双方确认住院期间（25天）的护理费为2500元已由公司支付，双方对交通费为1000元无异议，一审法院予以确认正确。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”因此，曹树兵请求的后期康复护理费（5900元）要求用人单位支付于法无据，本院不予支持。
关于曹树兵的停工留薪期待遇。双方认可曹树兵停工留薪期为3个月，但对曹树兵受伤前12个月的平均工资产生了争议。而对曹树兵的工资收入，联谊公司依法应承担举证责任，联塑公司没有举示曹树兵受伤前12个月的工资收入证据，仅是同意按1588元/月计算曹树兵的相应工伤待遇，而曹树兵对联塑公司的自认并不认同，故本院判定联谊公司没有完成对曹树兵工资收入的举证责任。曹树兵二审中举示的四份工资表，得到了原法定代表人胡玉联的认可，特别是2013年1月曹树兵工资为750元、2013年3月曹树兵工资为2311.9元、2013年4月曹树兵工资为2059.25元系胡玉联任法定代表人时产生，故本院认定该四份工资表的内容具有合理性。在用人单位与劳动者对工资标准不能统一且均无证据的情形下，本可依据行业平均工资或社会平均工资来予以确认，由于曹树兵认可2013年1月工资为750元、2013年3月工资为2311.9元、2013年4月工资为2059.25元、2013年8月工资为2680元，而曹树兵于2014年1月23日受伤，故曹树兵受伤前12个月（2013年1月23日至2014年1月23日）的平均工资可结合2013、2014年的本市城镇非私营单位职工平均工资及曹树兵认可的四个月工资综合计算。本院以此方法计算出的平均数为3817元/月，高于曹树兵主张的月工资为2900元/月，所以，本案在计算曹树兵停工留薪待遇时以2900元/月为基数更为合理，曹树兵应享受的停工留薪期待遇为2900元×3月=8700元。
关于一次性伤残补助金。曹树兵起诉要求联塑公司支付一次性伤残补助金57600元，而一次性伤残补助金依法应由工伤保险基金审核支付。二审中曹树兵提出了要求联塑公司支付伤残补助金差额的上诉请求，与其一审主张由联塑公司的支付一次性伤残补助金的请求并不一致，所以曹树兵关于支付伤残补助金差额的诉讼请求并不在本案审理范围，本院不予处理。
综上所述，由于曹树兵在二审中举示了新的证据，本院依据该新证据对曹树兵的月平均工资认定为2900元/月，所以联塑公司应支付曹树兵的工伤保险待遇为：停工留薪期待遇8700元，一次性伤残就业补助金76536元，交通费1000元，合计86236元。扣除曹树兵在公司借支的1000元生活费，所以，联塑公司尚应支付曹树兵的工伤保险待遇为85236元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05881号民事判决的第一项，即原告曹树兵与被告重庆市江津区联谊塑料制品有限公司之间的劳动关系于2014年6月30日解除。
二、撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05881号民事判决的第二、三项，即被告重庆市江津区联谊塑料制品有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹树兵各项工伤保险待遇和费用81300元；驳回原告曹树兵的其他诉讼请求。
三、重庆市江津区联谊塑料制品有限公司于本判决生效后十日内支付曹树兵各项工伤保险待遇和费用85236元
四、驳回曹树兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由重庆市江津区联谊塑料制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十月二十日
书 记 员 卢姝颖