江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终355号上诉人（原审原告）：泰州市百代装饰工程有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：沈阳，总经理。委托诉讼代理人：潘飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏国恒建设发展有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：冯铁山，董事长。委托诉讼代理人：严根存，男，该公司技术负责人。上诉人泰州市百代装饰工程有限公司（以下简称百代公司）因与被上诉人江苏国恒建设发展有限公司（以下简称国恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百代公司上诉请求：撤销原判，判令国恒公司支付工程款1038811.28元（含10%质量保证金），并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定本案案由为建设工程分包合同纠纷错误，本案为外墙涂料施工合同，属于装饰装修合同。根据施工合同，百代公司不仅提供劳务还提供材料，本案案由应为建设工程合同纠纷。二、原审认定本案总工程款错误。徐璐璐是国恒公司授权的工作人员，其有权与百代公司确定工程量。腻子和水泡水也属于外墙涂料，不属于真石漆，应按合同约定的“外墙涂料综合单价”每平米18元计算。原审遗漏了腻子6134.4*18=110419.2元，水泡水563*18=10134元，合计遗漏工程款120553.2元，原审未计算该笔施工费错误。退一步讲，即使腻子和水泡水价格没有确定，也应当向百代公司释明补充证据或申请价格鉴定，原审在该问题上程序和实体均存在错误。本案总工程款为2918811.28元，扣除双方确认的已付款1880000元，国恒公司仍欠付工程款1038811.28元。三、原审认定张同根、黄某、梁雪廷等人有权代表百代公司借款或收受工程款、承担罚款适用法律错误。张同根三人的行为不构成职务代理和表见代理，三人并非百代公司工作人员，即便三人是职工，也无权向国恒公司借款、收受工程款。四、国恒公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，百代公司有权要求其一并支付含保修金在内的全部工程款。工程质量保修期应自发包人自行修复已有工程瑕疵并经竣工验收后起算，不能不经修复验收直接向承包人主张工程质量瑕疵责任。五、原审要求百代公司提供单位花名册和账目适用举证规则不当，适用简易程序并采信具有利害关系的证人黄某的证言错误。被上诉人国恒公司答辩称，腻子和水泡水作为外墙真石漆施工和外墙涂料施工过程中的必要辅助材料，其价格已经在外墙真石漆和外墙涂料中予以包含，无需另行计算。徐璐璐作为国恒公司的工作人员，仅对工程量进行了确认，其没有也无权对工程价格进行确认。黄某是代表百代公司与国恒公司联系、洽谈案涉工程的人员，其还多次代表百代公司到国恒公司协调工程款的给付问题，国恒公司有理由相信其是百代公司的代理人，其收取的工程款当然应当作为百代公司的已收款。张同根、梁雪廷均是百代公司的分包人员，其在案涉工地从事的施工任务属于百代公司的施工范围，施工过程中发生的工伤理赔款和安全罚款当然也应由百代公司承担，抵扣国恒公司的应付工程款。一审中，百代公司虽然应法庭要求提供了员工花名册，但其提供的花名册并不准确，本案的委托诉讼代理人就不在该花名册中，足以证明百代公司一审中提供的证据不客观真实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。百代公司向一审法院起诉请求：国恒公司支付拖欠的工程款1280204.08元，并自2015年12月5日起按照同期银行贷款利率支付利息。一审法院认定事实：国恒公司承建海安县曲塘镇曲园小区工程。2014年4月10日，百代公司与国恒公司签订《曲园居住点外墙真石漆及外墙涂料施工合同》1份。合同约定，百代公司包工包料（固定综合单价）进行上述工程中的1～5号楼外墙真石漆及外墙涂料工程施工，其中1、2号楼工期各60个日历天（以国恒公司开工通知之日起算，施工人员不少于20人），3、4号楼各45个日历天（以国恒公司开工通知之日起算，施工人员不少于15人），5号楼30个日历天（以国恒公司开工通知之日起算，施工人员不少于15人）；工程质量必须符合《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300－2013）、《建筑装饰装修质量验收规范》（GB50210－2001）等现行相关专业规范、标准的规定，质量等级优良以上；若工程质量达不到要求，乙方（指百代公司，下同）应承担由此引起的重新施工、返工、整改或重新请人整改的所有费用（材料费、人工费），并承担由此引起的一切直接或间接后果；外墙真石漆及外墙涂料在施工前必须涂刷抗碱封闭底漆，必须坚实、牢固、无粉化、起皮和裂缝，墙面必须使用外墙专用防水腻子；外墙真石漆及外墙涂料颜色保修期内保证不退色、不脱落、不开裂，如在此间发生此现象，乙方免费维修并赔偿给甲方造成的损失；所有外墙真石漆产品均采用百代牌真石漆，外墙涂料产品均采用百代牌外墙涂料（颜色、质地按施工图纸以乙方提供、甲方确认的现场品牌样板为准），材料进场均须提供产品合格证、性能检测报告和进场验收记录等资料；外墙专用耐水腻子最少不得少于两遍，底漆、真石漆、面漆严格按照施工工艺施工；外墙真石漆68元/平方米（真石漆的原料、颜色、质地按施工图纸以乙方提供、甲方确认的样板为准），外墙涂料18元/平方米（外墙涂料的原料、颜色、质地按施工图纸以乙方提供、甲方确认的样板为准），合同执行综合单价形式，一次性综合单价包死，最终依据施工图纸面积结算；综合单价包含所有材料费、运输费、人工费、设备费、吊笼费、措施费、利润、税费等与外墙真石漆及外墙涂料施工有关的一切费用；外墙真石漆及外墙涂料施工完毕并经甲方、监理方验收合格后、2014年年底、2015年年底分别支付工程结算总价款的30%，余款10%作为质量保修金，质量无问题，2016年年底付清；乙方须制定总施工计划（施工组织方案）报甲方、监理方批准，并按照向甲方、监理方报月计划、周计划；设备和材料进场前，样品经甲方、监理方认可并封样留存，设备和材料进场后经验收合格方可使用；验收合格后，必须主动向甲方提供有关工程记录等文件资料；乙方在工程竣工后10日内将竣工资料及其他与工程有关的资料交付甲方，每延误一天，必须向甲方支付工程总造价千分之三的违约金。合同签订后，百代公司组织人员进行了施工。2015年12月5日，百代公司徐小虎及国恒公司徐路路形成《曲园外墙真石漆、涂料、腻子工程量确认单》。根据确认单的记载，真石漆面积为39848.87平方米、涂料为5341.54平方米、腻子为6134.4平方米、水包水为563平方米，其中备注注明包含在总量中有未做部分工程量，涂料49.5平方米、真石漆98.85平方米。2016年9月26日，百代公司书面致函国恒公司（附前文所涉的结算单，落款时间为9月1日，但百代公司提供的交邮证据显示交邮时间为9月26日，国恒公司收文时间为9月27日），认为双方完工后经双方授权人员结算，工程总造价为2960204.08元，但国恒公司不肯付款并盖章，故要求国恒公司收文后28日内答复，否则视为认可。国恒公司收文后，未予以答复。一审诉讼过程中，国恒公司于10月8日书面致函百代公司（附图片）。内容为：“……社区中心实际外墙施工完毕时间为2016年5月，至今工程未能竣验，本月底建设单位将组织终验，验收前请贵方配合完成以下事宜：1……请尽快提供外墙材料的复试报告及工程验收的相关资料，同时办理签字交接手续；2.尽快提交工程税票、完善结算资料……3.根据施工合同第三条，本工程质量应达到优良等级以上……初验结果表明，现场实体质量与样板质量存在很大差异，部分真石漆及涂料出现脱落、开裂现象，细部处理严重不到位；处理完毕后面层根据工艺要求罩光处理，月底建设单位组织质监及相关部门竣工验收，根据合同第三条3，我方多次催促贵方来人维修，效果一直不如人意（详见附后工程图片）。以上事宜，尽快处理……”百代公司收文后，于2016年10月17日复函，内容为“根据合同第五条规定，贵司该项目已经竣工验收且贵司支付超过工程总价款30%，不存在来函第三条所谓质量不达标问题。关于交接手续和质量问题，贵司在我司起诉前一直未告知此种情况，我司已经安排该项目经理徐小虎处理该问题。如确系我司质量问题，我司将尽快完成修补。请与该项目经理徐小虎联系并派人一并检查相关工作……关于发票问题，合同并未约定要先开票后付款，且贵司一直未与我司确认总价款，请尽快与我司法务人员潘飞联系……综上，因此工程已经竣工验收，贵司无理由扣留除10%质保金外其他款项”。双方共同确认国恒公司已支付款项及时间为，2015年2月15日58万元、5月29日20万元、7月20日20万元、9月26日40万元，2016年2月7日30万元、9月18日20万元，合计188万元。第一次庭审中，国恒公司抗辩百代公司自其主张的竣工日期后延10日起按照每日千分之三的标准计算违约金，未主张百代公司继续交付技术资料。但第二次庭审中，除了主张逾期交付技术资料的违约金以外，坚持要求百代公司交付技术资料。审理中，百代公司主张本案立案时的案由为建筑工程施工合同纠纷，但法官庭审时将案由改成了建筑工程分包合同纠纷不当，且该案件的案由应当为装饰装修合同纠纷。同时，百代公司主张，国恒公司视为验收案涉工程，同时视为放弃技术资料的交付。审理中，百代公司对于国恒公司主张2015年2月15日垫付的事故款8500元、12月8日由黄某代收的47529元、施工人员违反安全规定的罚款1600元（2014年10月5日500元、11月18日300元、12月10日800元）不认可。为此，国恒公司提供以下证据证明其主张：（1）张同根2015年2月15日以借款申请书的形式向国恒公司收取的8500元及同日由张同根（以百代公司名义）、邓国建、黄国宝三方签订的协议书1份。三方协议载明，2014年12月23日，黄国宝在项目部外墙施工过程中被上方拆卸的钢管坠落致伤，百代公司应当承担8500元，邓国建承担6500元。张同根收取国恒公司8500元的依据即为三方协议，由国恒公司垫付。协议未加盖百代公司的印章。（2）2015年12月8日，黄某出具的47529元的收条1份。收条的内容为“今收到国恒建设承兑汇票（30900053，27006809），金额肆万柒仟伍百贰拾玖元整（￥475290，应是笔误，但原文如此表述）”。（3）黄某当庭所作的证言。黄某证明：“案涉项目一开始是我与沈阳两个人一起过来考察、洽谈，最后安排我与游伟一起过来的签订合同。我在项目做总负责。但是，百代公司沈阳委托游伟做项目经理，我在该工程总的负责协调。包括整个工程以及资金的回收。我自己开了公司，有时候百代公司打款给我，但是属于业务费也可以视同薪水。曲园小区项目我代表百代公司负责协调，施工方的工头可以证明。百代公司换了好几个项目经理。第一任是游伟，第二任是朱广山，第三任是张同根。梁雪廷是百代公司找的外包队伍的人员。（对外包队伍的罚款）我不太清楚，这是沈阳的事情。外包队伍是百代公司招的，他们之间有协议。曲园小区有两个外包队伍，一个是老梁（梁雪廷），老梁撤场后，来了何昌起。（我在这个项目上）没有（委托书），但我们（指与沈阳）是朋友关系。（2015年12月8日我向国恒公司领取了47529元的承兑汇票）是以工程款的名义领取的，沈阳知道，也是同意的。承兑汇票我没有交给沈阳。但我与沈阳之间有协议，沈阳应该付我业务费，我有权拿这个钱。（××）我听说过，张同根向我提起过的，黄国宝出了工伤，上面扣件掉下来打到了脚。邓国建我不认识。工程先结束的是3、4、5号楼，是姓梁的做的；后来是1、2号楼是姓何的做的，包括物业用房之类的。具体结束的日期我记不清了。大概是在2015年春节后3个月多一点。工程是上半年签订的合同，大概是当年的秋天开始的。百代公司实际上将工程分包了，百代公司提供原材料，劳务都外包了。我认识百代公司的沈阳、游伟、缪海燕、沈阳的老婆王芹、朱广山、张同根、徐小虎、丁海林，其他还有名字叫不出来。工程是否交付使用我不知道，但工程已经有人在装修。”（4）黄某与百代公司签订的《补充协议》（无落款时间）。协议内容为，黄某负责运作国恒公司曲园居住点项目部的外墙真石漆业务，直至百代公司签订合同进场施工；黄某所运作发生的费用与百代公司无关；黄某负责协助百代公司资金回笼；按实际施工面积，百代公司支付黄某5元/平方米的运作费用。（5）梁雪庭（廷）分别签收于2014年10月5日、11月18日、12月10日、12月10日的《安全罚款通知单》各1份，载明的罚款金额为500元、300元、400元、400元，通知单上载明的工程名称分别是曲园居住点3号楼、曲园居住点建设项目（4号楼）、曲园居住点5号楼、曲园居住点3号楼，处罚班组均为真石漆班组，处罚原因是不系安全绳、安全带等违反安全要求的项目。百代公司质证认为，不认识张同根这个人，公司也没有这个人，张同根签订的协议与百代公司也没有关系；黄某没有公司授权，无权代表公司向国恒公司收取工程款；梁雪廷这个人也不认识，公司也没有这个人，国恒公司向梁雪廷收取安全罚款，与本案没有关系；黄某与百代公司签订的协议，协议上百代公司印章真伪无法判别。第一次庭审中，针对百代公司否认张同根、梁雪廷等人的身份，一审法院责令百代公司提供相关职工社保花名册、发放工资的财务账册及财务凭证。百代公司遂提供以下证据：（1）百代公司职工花名册（百代公司主张来源于人社部门网上系统，但清单反映不出其主张）。根据人员花名册记载，丁海林、潘李芳、朱余勤、李进、沈阳、王芹、夏颖、游伟、沈朋琴、缪海燕、徐小虎、徐金涛、黄佩佩等在列。（2）百代公司科目余额表。百代公司主张来源于税务机关网上系统，但证据反映不出其主张。国恒公司质证认为，上述证据不真实，不能证明百代公司的主张。一审法院认为：国恒公司承建案涉工程之后，将工程中的部分外墙真石漆及外墙涂料粉刷工程分包给百代公司施工，国恒公司分包的工程范围属于自己全部工程的部分（局部）工程，故双方之间系分包合同而非装修装修合同关系。由于国恒公司将其部分工程的劳务部分对外分包，且接受分包人百代公司具有施工的资质，故双方之间的分包合同并未违反法律禁止性的规定，双方之间的分包合同合法有效。虽然双方合同约定，百代公司竣工后应当提请验收，但在双方明确约定了工程计价方式且国恒公司实际占有案涉工程的情况下，国恒公司经办人徐路路与百代公司共同确认已经完成的工程量，产生工程结算的效果，双方当受此约束。由于双方合同中已经约定了计价方式，且计价方式中并未包括腻子及水包水的计价（即此两种施工不单独计价），徐路路未经授权无权与百代公司就未约定的工程计价方式缔约，事实上徐路路也未与百代公司确定腻子及水包水的施工价格，故国恒公司欠付百代公司的工程款，应当按照合同约定的单价、扣减未施工部分计算，一审法院认定工程款为2798258.08元[（39848.87－98.85）*68＝2703001.36（元）、（5341.54－49.5）*18＝95256.72（元）]。对于国恒公司已经支付的188万元，双方均无异议。但黄某的证言及其与百代公司所签订的协议，证明黄某有权代表百代公司向国恒公司收取工程款，同时证明百代公司在接受分包后又将工程分包或转包给梁雪廷、何昌起，张同根、游伟等人均参与案涉项目的管理。百代公司虽然否认张同根、梁雪廷、黄某的身份，但未能提供证据证明。故一审法院认定，黄某所收取的47529元、梁雪廷违反安全规定，应受安全罚款1600元、张同根代表百代公司预支的赔偿款8500元，应当抵扣国恒公司应向百代公司支付的工程款。综上，国恒公司已经支付工程款的数额为1937629元，尚应支付百代公司860629.08元（含10%的质保金27.982581万元）。由于质保金的履行期限尚未届至，故国恒公司应当支付580803.27元。由于双方合同约定，工程经验收合格后、2014年年底前、2015年年底前各支付工程款的30%。双方直到2015年12月5日方才视为验收结账，百代公司并未举证证明拖延验收是由于国恒公司所致，且双方约定履行的前提是验收合格。故国恒公司截止结账时付款超过30%，2014年年底与2015年年底未付款各30%不构成违约，百代公司主张国恒公司逾期付款的违约金，没有事实与法律依据，不予支持。民法上的债务，分为作为与不作为的给付。其给付的对象，既包括物（物与货币），也包括权利与行为。双方合同中，设定了诸多债务标的，既包括百代公司向国恒公司完成一定的劳务，也包括百代公司向国恒公司交付施工技术资料及竣工验收资料（物的交付），还包括国恒公司向百代公司完成金钱给付，以及各自违约后向守约方承担违约责任或支付违约金等债务内容。法律规定，免除对方的债务，当以明示的方式进行；抵销也是在同种债务金钱之间。故除非债权人明示，不产生免除债务人给付义务的法律效果。本案中，虽然双方约定质量达到优良标准，此处的“优良”标准是综合评定标准，不是明确的质量标准。而且，双方约定所适用的国家标准中并无“优良标准”这一提法，国家标准也无从规范人为评定的优良标准。故双方虽然约定了“优良标准”为质量标准，但属于约定不明确，在没有操作细则的情况下不具有可操作性。此外，双方虽然同时以国家标准为质量标准且约定有效，但双方约定质量不合格是以采取修复等补救方式为救济方式。双方在验收之前发现的质量问题，权利人可以拒绝验收、拒绝接受工程、要求对方采取补救措施的方式抗辩或直接主张违约责任。对于验收后发现的质量缺陷，法定的救济方式及本案双方约定的救济方式均是首先由对方自行弥补。故本案中，权利人应当通知对方限期维修，不能未经通知且未经对方限期改正即主张违约责任。此时权利人应当先主张对方为行为给付（维修），对方不履行或履行仍然不能达到合同约定标准时，权利人才能够变更债的履行方式，将原先的行为给付（维修）变更为替代履行（自己维修或另找他人维修，替代原先由对方自行修复的履行方式）并主张赔偿损失。现国恒公司未经验收，即放任自己的权利而与百代公司结账，且实际占有使用了标的物，视为已经对案涉工程验收；除非案涉工程出现基础及结构质量问题，国恒公司不能主张已经验收的工程质量不合格。即便验收后发现质量瑕疵，可以通知百代公司限期维修；百代公司拒不履行或履行仍然不能达到合同要求，则可以变更国恒公司自己维修并要求百代公司赔偿因此造成的损失。综上，国恒公司虽然在审理中提出维修项目，但国恒公司未举证证明百代公司不履行或履行仍然不能达到约定效果后实际已经替代履行及由此产生了损失并一并主张抵销的前提下，拒付工程款不符合法律规定的抗辩及救济方式，法院不予采信。当然，如国恒公司坚持维修及维修损失，可以依法寻求合法途径解决。双方合同约定，百代公司需要向国恒公司提供施工技术资料及竣工资料，并约定了延期交付的违约责任。虽然竣工资料中包含了施工技术资料，但这两部分资料并非不可分的一个整体。国恒公司在未经竣工验收的情况下，即与百代公司完成结算并实际占有了标的物，可以视为对竣工验收行为所指向的工程质量的放任，但并未明示或默示放弃施工技术资料的交付。更何况，双方合同亦约定了材料的检验检测、用材的品牌及合格证、施工工艺等，这些均是双方合同约定的特定给付内容，亦是国恒公司向自己的发包人完成给付的重要内容，非经明示不能视为放弃。综上，百代公司有关国恒公司视为验收即放弃上述债权的抗辩，没有事实与法律依据，法院不予采信。按照现有法律规定，债务人抗辩可以形成对债权人请求债权之抵销时，无需反诉。但债务人抗辩旨在吞并债权人请求债权或与债权人请求债权为不同种债务无法形成抵销时，债务人须反诉。本案中，第一次庭审时，国恒公司仅仅提出要求百代公司承担违约金，故只需抗辩而无须反诉。但第二次庭审中，国恒公司在主张百代公司承担违约金时，坚持要求百代公司交付技术资料，构成主张百代公司完成物的交付与金钱给付，国恒公司的抗辩系不同种之债，属于应当反诉或另行诉讼范畴。本案中，一审法院对于国恒公司有关交付技术资料及主张违约金不予处理。合同履行过程中，一方不合约定的行为既可授予对方请求权，也可能授人以柄，成为对方抗辩以阻却请求权的事由。但此种抗辩权的行使与否，由守约方自主选择，人民法院不主动干预。故百代公司不履行给付技术资料的违约行为，可以作为国恒公司履行工程款给付之抗辩，但由于国恒公司并未援引该违约行为并为阻却百代公司工程款给付请求权之抗辩，系国恒公司自主选择抗辩范畴，法院不予干预。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、国恒公司给付百代公司580803.27元，于判决发生法律效力后30日内履行。二、驳回百代公司的其他诉讼请求。案件受理费16322元，减半收取8161元，由百代公司、国恒公司各负担4080.5元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2016年9月18日，国恒公司向海安县曲塘镇房屋安置办公室交付案涉工程钥匙。本院认为，本案争议焦点为：1、本案案由应当如何确定；2、一审计算的工程款数额是否正确；3、黄某、张同根、梁雪廷所涉款项是否应当作为国恒公司已付款项扣除；4、百代公司是否应当承担未竣工验收工程的保修责任；5、一审审理程序是否正确。关于争议焦点1，所谓案由，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，反映的是案件所涉及的民事法律关系的性质。案由由人民法院在审判阶段根据案件实际情况确定。根据中华人民共和国住房与城乡建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》的相关规定，外墙真石漆及外墙涂料部分属于水性涂料涂饰和溶剂型涂料涂饰子分部，应归于装饰装修分部，但工程内容属于装饰装修分部并不表明本案的案由就应定为装饰装修合同纠纷。本案中，双方并非是由业主方直接将装饰装修工程发包给施工方施工的装饰装修合同关系，而是国恒公司承接案涉工程后，作为总包方将外墙真石漆及外墙涂料部分分包给百代公司的分包关系。因此，不论工程内容是哪一步的分部分项工程，都不能改变双方分包关系的本质。一审将本案案由定为建设工程分包合同纠纷定性准确，本院予以确认。关于争议焦点2，国恒公司经办人徐路路与百代公司经办人徐小虎共同签署了工程量确认单，该确认单对双方均具有法律效力，百代公司完成的工程量应当以确认单为准。双方的争议在于确认单中所载明的腻子和水包水是否应另外单独计价。百代公司主张腻子并非施工真石漆和涂料所用的防水腻子，而是做阳台和顶棚另外增加的白水泥腻子，水包水是一种外墙涂料，两者均应另外计价。国恒公司则认为腻子和水包水均包含在真石漆和涂料施工的工程量中，不应另外单独计价。本院认为，根据双方合同约定，外墙真石漆及外墙涂料在施工前必须涂刷抗碱封闭底漆，墙面必须使用外墙专用防水腻子，外墙专用防（耐）水腻子最少不得少于两遍。价格方面采用综合单价形式，综合单价包含所有材料费、运输费、人工费等与外墙真石漆及外墙涂料施工有关的一切费用。按照合同约定，真石漆和外墙涂料施工前所需涂刷的底漆及防水腻子都已包含在真石漆和外墙涂料的工程量中，不应另外计价，只需计算真石漆和涂料的工程量即可，以1#楼为例，真石漆面积为12936.1平方米，涂料为1158.56平方米，若按此面积计算所需腻子，至少应为14094.66平方米，而双方确认的1#楼腻子工程量2500.15平方米，显然是真石漆和涂料以外的腻子工程量。从工程量确认单和施工工艺分析，水包水也是真石漆和涂料之外的工程量，应另外单独计价。一审认定这两部分工程量包含在真石漆和外墙涂料中错误，本院予以纠正。关于腻子和水包水的单价，合同中未明确约定，双方也未就此形成签证，二审中，百代公司表示两者均参照涂料单价按18元计算，本院认为，国恒公司对百代公司该项主张未提出实质性异议，亦未申请鉴定。从市场行情看，水包水的施工单价高于每平方米18元，百代公司自愿要求按照18元计算，本院照准。腻子是外墙涂料的前道工序，双方约定的涂料价格仅为每平方米18元，腻子单价也按照18元计算不合理，且腻子的涂刮次数与质量均与价格相关，双方对此约定不明，均有过错，鉴于此，本院酌定腻子单价为每平方米15元。综上，双方的工程总价为2900408.08元（39848.87*68+5341.54*18+6134.4*15+563*18-98.85*68-49.5*18）。关于争议焦点3，双方对于国恒公司已支付188万元并无异议，但对于黄某、张同根、梁雪廷所涉款项是否应当作为国恒公司已付款项扣除存在争议。本院认为，根据黄某与百代公司签订的协议，其代表百代公司与国恒公司联系案涉工程业务，且负有协助百代公司资金回笼的义务。百代公司虽否认黄某的身份及其与黄某的关系，但未能提供证据否定补充协议的真实性，故黄某代表百代公司领取的承兑汇票47529元应计入百代公司已收款范畴。根据黄某的证言，梁雪廷、张同根是百代公司的下手分包人，故梁雪廷被罚款的1600元、张同根代表百代公司预支的借款8500元均应计入百代公司已收款项。百代公司应得总工程款为2900408.08元，国恒公司已付款1937629元，尚欠962779.08元（含质保金）。关于争议焦点4，《最高人民法院》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程既未办理分部分项验收手续，也未办理整体竣工验收手续，国恒公司即将案涉工程交付业主使用，现国恒公司以质量不合格为由进行抗辩本院不予支持。质量保修金本身是工程款的一部分，双方合同约定工程款总价的10%作为质量保修金，若质量无问题，应在2016年年底付清，国恒公司虽对工程质量提出异议，但未能提供证据证明百代公司施工完成的工程存在重大质量问题，也未申请工程质量鉴定，目前质保金的给付期限已届满，国恒公司应将质保金一并支付给百代公司。工程质量保修期应从竣工验收合格之日起计算，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但已被国恒公司交付业主，则应以转移占有之日2016年9月18日为竣工日期，从次日开始起算保修期。若案涉工程在保修范围和保修期限内发生质量问题，百代公司作为施工单位应当履行保修义务。关于争议焦点5，当事人对自己的主张和反驳对方的主张，有责任提供证据。百代公司为证明梁雪廷、张同根的身份，向法庭提供证据，符合证据规定的举证责任分配原则。本案中，双方对案件的基本事实争议不大，也不具备《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的情形，一审法院适用简易程序审理本案不存在程序违法之处。黄某与百代公司订有合同，对本案相关事实有所了解，其应国恒公司的申请到庭作证，证言与本案的其他证据能够相互印证，一审采信其证言并未违反法律规定。百代公司主张一审程序违法的上诉理由于法无据，本院不予采信。综上，一审法院在腻子和水包水的工程款计算上认定错误，百代公司的上诉理由部分成立。对于质保金，因二审期间付款条件成就，为减少当事人讼累，一并予以处置。原审认定事实清楚，但裁判失当，应当予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销海安县人民法院（2016）苏0621民初5782号民事判决；二、江苏国恒建设发展有限公司给付泰州市百代装饰工程有限公司962779.08元，于本判决生效之日起10日内履行；三、驳回泰州市百代装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16322元，减半收取8161元，由江苏国恒建设发展有限公司负担6000元，泰州市百代装饰工程有限公司负担2161元；二审案件受理费16322元，由江苏国恒建设发展有限公司负担12000元，泰州市百代装饰工程有限公司负担4322元（一、二审案件受理费均已由泰州市百代装饰工程有限公司预交，应由江苏国恒建设发展有限公司负担的部分待其履行本判决确定的付款义务时一并给付泰州市百代装饰工程有限公司）。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  杨 谦审判员  卢 丽二〇一七年七月二十八日书记员  邱 晴