湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终578号
上诉人（原审被告）：张家界中国旅行社股份有限公司，住所地湖南省张家界市永定区官黎坪办事处中心汽车站四、五楼。
法定代表人：张丕达，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵英杰，湖南澧滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱胜辉，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家界中国国际旅行社有限公司，住所地湖南省张家界市永定区紫午路631号。
法定代表人：郑小鹅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚冬晴，湖南天门律师事务所律师。
原审被告：李涌泉，男，1973年11月9日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。
上诉人张家界中国旅行社股份有限公司（以下简称张家界中国旅行社）因与被上诉人张家界中国国际旅行社有限公司（以下简称张家界中国国际旅行社）及原审被告李涌泉追偿权纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家界中国旅行社的委托诉讼代理人赵英杰、被上诉人张家界中国国际旅行社的委托诉讼代理人龚冬晴到庭参加诉讼，原审被告李涌泉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张家界中国旅行社上诉请求：1.撤销张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初906号民事判决第一项，改判驳回张家界中国国际旅行社的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人没有委托关系，不具有承担责任的依据。湖南湘中旅国际旅行社有限公司（以下简称湘中旅国际旅行社）与被上诉人张家界中国国际旅行社签订旅游委托接待合同，将游客刘景清委托给被上诉人接待，该事实已经生效判决书确认，与上诉人无关；原审被告李涌泉作为被上诉人的长沙分公司的负责人，负责刘景清的实际接待安排，在接待过程中，被上诉人卖团，与上诉人无关，上诉人没有过错。2.原审未通知承保保险机构参加诉讼，程序错误。李涌泉挂靠上诉人名义为伤者足额购买了旅游意外险，应通知该承保机构中国平安财险张家界支公司参加诉讼，以便上诉人在承担责任后申请旅游意外险理陪。上诉人足额购买了旅行社责任保险，应通知旅行社责任保险承保机构中国太平洋财险股份有限公司湖南分公司参加诉讼，以便上诉人在承担责任后申请旅行社责任保险。被上诉人对上述两种责任保险人明知而不列为案件共同被告或第三人，明显不符合相关司法解释规定。3.被上诉人向上诉人行使追偿权没有法律依据，应予以驳回。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定是针对旅行社非法卖团，仅适用于旅游者提起侵权之诉，湘中旅国际旅行社不能根据本条规定要求被上诉人承担责任，其直接主张旅行社责任保险即可实理理赔。4.原审计算损失错误。即使上诉人需要承担责任，被上诉人主张的案件受理费25元、湘中旅国际旅行社因诉讼支付的差旅费用4469.3元以及一、二审诉讼代理费15000元共计19494.3元并非因上诉人原因所导致，不应由上诉人承担。
张家界中国国际旅行社辩称，1.原审审理程序正当。法律没有明确规定必须将保险公司列为第三人，且被上诉人并非是保险合同的当事人，上诉人也未申请将保险公司列为第三人，原审没有追加保险公司为第三人合理合法。上诉人承担责任后可向保险公司追偿，原审判决并未侵害上诉人的合法权益。2.实际接待刘景清的旅行社系上诉人，虽然上诉人与被上诉人没有书面的旅游合同，但双方当事人形成了事实上的旅游合同关系。上诉人作为旅游组织者对旅游者的出游负有法定的安全保险义务，因上诉人没有全面履行该义务致使刘景清摔伤从而导致被上诉人支付赔偿款31494.3元，上诉人应当赔偿上述损失。本案事实清楚，证据充分，原审判决合理合法，应驳回上诉人的上诉请求。
张家界中国国际旅行社向一审法院起诉请求：请求两被告共同偿还原告损失33094.3元，本次诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月1日，原告张家界中国国际旅行社与湘中旅国际旅行社签订了一份《国内旅游委托接待合同》，合同约定：1、湘中旅国际旅行社委托原告负责其来自湖南长沙、张家界及周边地区旅游团队、散客拼团等包价旅游服务，由原告代理预定交通、游览、住宿、饮食、购物、娱乐、导游等旅游相关服务；2、委托合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日。2014年4月9日湘中旅国际旅行社与被告李涌泉签订了《湖南“精彩三湘”集散中心客户件确认件》旅游合同，该合同约定由原告作为接待社负责游客刘景清等人的六日游的游览观光。该旅游合同签订后，被告李涌泉以被告张家界中国旅行社的前身张家界市中国旅行社有限责任公司的名义开具行程单和购买团队保险。后安排了张家界导游之家的导游杨炳南提供导游服务，团队编号为880116。张家界旅游一城通显示接待刘景清的旅行社为被告张家界中国旅行社，导游杨炳南是受张家界中国旅行社委托，委托期间为2014年4月12日至4月15日。2014年4月15日，刘景清在游览凤凰古城过程中不慎摔倒受伤造成纠纷。事后因该旅游合同纠纷，刘景清向淄博市临淄区人民法院提起诉讼。2015年6月1日，淄博市临淄区人民法院作出了（2014）临民初字第2041号民事判决书，刘景清不服该判决又向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。2016年5月30日，山东省淄博市中级人民法院作出了（2016）鲁（03）民终451号民事调解书。2016年5月16日，根据山东省淄博市中级人民法院民事调解书的内容，湘中旅国际旅行社给刘景清支付了赔偿款12000元，并支付了案件受理费25元（2015年12月22日，湘中旅国际旅行社曾支付过诉讼费2476元）。在刘景清提起的旅游合同纠纷案的诉讼过程中，湘中旅国际旅行社因诉讼支付了差旅费4469.30元以及一审和二审诉讼代理费共计15000元。2016年7月5日，湘中旅国际旅行社以双方在签订合同时有特别的约定，即在旅行中如造成损失，湘中旅国际旅行社赔偿后有权向张家界中国国际旅行社追偿为由诉至原审法院要求张家界中国国际旅行社赔偿该公司各项损失共计40000元。2016年11月30日，原审法院判决：一、张家界中国国际旅行社偿还湘中旅国际旅行社已承担的赔偿款31494.30元，并定于判决生效后三日内履行完毕。二、驳回湘中旅国际旅行社的其他诉讼请求。后张家界中国国际旅行社不服上诉于本院。本院二审认为原判决认定事实清楚，证据充分，予以确认。二审另查明，李涌泉系张家界中国国际旅行社国内中心的经理，在2015年5月14日之前为张家界中国国际旅行社长沙分公司负责人。2014年4月9日，湘中旅国际旅行社以传真确认的方式将刘景清交给张家界中国国际旅行社长沙分公司，张家界中国国际旅行社长沙分公司将刘景清以其他旅行社拼团接待。本院二审认为，湘中旅国际旅行社与张家界中国国际旅行社签订《国内旅游委托接待合同》后，湘中旅国际旅行社以传真确认的方式将刘景清交给张家界中国国际旅行社长沙分公司。双方旅游合同的事实客观存在，是双方的真实意思表示，没有违反相关法律规定，合法有效。张家界中国国际旅行社长沙分公司是张家界中国国际旅行社的分公司，不具有法人资格，其民事责任应依法由张家界中国国际旅行社承担。本案中，张家界中国旅行社虽然没有与刘景清签订旅游合同，但湘中旅国际旅行社与张家界中国国际旅行社已经形成旅游合同关系。因此，可以认定湘中旅国际旅行社与张家界中国旅行社具有旅游合同关系，故维持原判。2017年4月29日，原告以被告李涌泉以原告名义与湘中旅国际旅行社签订合同后，并没有将刘景清等人交由原告接待，而是交由被告张家界中国旅行社接待，张家界中国旅行社作为刘景清的实际接待旅行社应该赔偿刘景清的损失，故而对法院判决应由原告承担的31494.30元赔偿款及1600元诉讼费共计33094.3元应由张家界中国旅行社和李涌泉赔偿为由，诉至原审法院。本案经原审法院主持调解未果。一审法院认为，湘中旅国际旅行社与张家界中国国际旅行社具有旅游合同关系，该事实已经二审法院生效判决书予以确认，应予以认定。张家界中国国际旅行社长沙分公司将游客刘景清交给被告张家界中国旅行社拼团接待，本案中，被告张家界中国旅行社虽然没有与游客刘景清签订旅游合同，但被告张家界中国旅行社系刘景清实际接待人，双方已经形成事实上的旅游合同关系。对于游客被告张家界中国旅行社有尽告知和注意措施、保护游客人身安全等义务。2014年4月15日，刘景清在游览凤凰古城过程中不慎摔倒受伤造成损失，被告张家界中国旅行社应当对刘景清的损失承担赔偿责任。因湘中旅国际旅行社已经代为赔偿刘景清的损失31494.30元，原告也已经按生效判决偿还湘中旅国际旅行社已承担的赔偿款31494.30元。故，原告要求被告张家界中国旅行社偿还原告给湘中旅国际旅行社的赔偿款31494.30元的诉讼请求，予以支持，两次诉讼费共计1600元，由原告自行负担。关于原告要求被告李涌泉偿还的意见，因被告李涌泉系原告张家界中国国际旅行社长沙分公司的负责人，其将刘景清安排给被告张家界中国旅行社拼团接待，但并不是刘景清的实际接待人，因此，原告要求被告李涌泉共同偿还损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，判决：一、被告张家界中国旅行社股份有限公司偿还原告张家界中国国际旅行社有限公司已承担的赔偿款31494.30元，限判决生效后三日内履行完毕。二、驳回原告张家界中国国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费628元，适用简易程序审理减半收取314元，由被告张家界中国旅行社股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人张家界中国国际旅行社提交的湖南省张家界市永定区人民法院执行通知书以及中国建设银行网上银行电子回执，因上诉人张家界中国旅行社对于上述证据的真实性、合法性没有异议，上述证据证明了张家界中国国际旅行社实际支付了生效判决所确定的给湘中旅国际旅行社的31494.3元赔偿款，与本案具有关联性，本院予以采纳。二审经审理查明，湘中旅国际旅行社与张家界中国国际旅行社追偿权纠纷一案，本院二审生效判决认定张家界中国国际旅行社虽然没有与刘景清签订旅游合同，但湘中旅国际旅行社与张家界中国国际旅行社长沙分公司已经形成旅游合同关系。因此，可以认定湘中旅国际旅行社与张家界中国国际旅行社具有旅游合同关系，故维持一审判决。2017年4月12日，张家界中国国际旅行社以要求张家界中国旅行社和李涌泉共同赔偿其给湘中旅国际旅行社支付的31494.30元赔偿款及1600元诉讼费共计33094.3元为由诉至原审法院。本院对于一审查明的其他事实予以确认。
本院另查明，刘景清系与山东淄博市淄博文化旅行社签约的旅游者，淄博文化旅行社组团后将刘景清等人交由湘中旅国际旅行社负责地接。
本院认为，本案是因旅游者刘景清在旅游过程中遭受损害，向旅游经营者湘中旅国际旅行社主张侵权赔偿之后，引发的旅游经营者之间的连环追偿权纠纷。刘景清在旅游过程中遭受损害后，经山东省淄博市中级人民法院调解，由湘中旅国际旅行社赔偿刘景清医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计12000元。湘中旅国际旅行社给刘景清赔付后，依据其与张家界中国国际旅行社签订的《国内旅游委托接待合同》，向张家界中国国际旅行社追偿，经永定区法院一审判决，张家界中国国际旅行社偿还湘中旅国际旅行社已承担的赔偿款31494.30元【12000元（赔偿款）+15000元（一、二审诉讼代理费）+4469.30元（诉讼差旅费）+25元（案件受理费）】，本院二审维持该判决。张家界中国国际旅行社将上述判决的赔偿款履行完毕后，向张家界中国旅行社及李涌泉追偿，引发本案诉讼。永定区法院一审判决张家界中国旅行社偿还张家界中国国际旅行社有限公司已承担的赔偿款31494.30元。张家界中国旅行社不服，向本院提起上诉。
本案二审争议的焦点是：1.被上诉人是否有权向上诉人追偿？如有权追偿，可追偿的损失范围应如何界定？2.原审是否漏列当事人，应否追加保险公司参加诉讼？
关于被上诉人是否有权向上诉人追偿的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定，“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。根据本案审理查明的事实，负责案涉旅游者刘景清旅游服务的旅游经营者有淄博文化旅行社、湘中旅国际旅行社、张家界中国国际旅行社、张家界中国旅行社四家旅行社。旅游者刘景清依法有权选择其中的部分或者全部旅行社承担其损害赔偿责任，已经承担旅游者刘景清损害赔偿责任的旅行社认为其支付超出自己应赔偿数额的，依法有权向其他连带责任人追偿。上诉人张家界中国旅行社虽与被上诉人张家界中国国际旅行社未签订书面旅游服务委托合同，但客观上是张家界中国旅行社实际为旅游者刘景清提供的旅游服务。因此，张家界中国旅行社对刘景清负有安全保障义务，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目应尽告知、警示义务，因未尽到安全保障义务，造成旅游者刘景清人身损害、财产损失，依法应当承担赔偿责任。故被上诉人张家界中国国际旅行社就其承担的刘景清赔偿款向实际提供旅游服务的张家界中国旅行社进行追偿，于法有据。上诉人认为被上诉人无权向其追偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人张家界中国国际旅行社能否就其赔付湘中旅国际旅行社的诉讼损失向上诉人张家界中国旅行社追偿的问题。因张家界中国国际旅行社与张家界中国旅行社之间未签订旅游服务委托合同，无合同约定的责任承担应当依据法律规定。而旅游纠纷旅行社承担连带责任的相关法律规定仅限于旅游者的人身损害、财产损失，故被上诉人张家界中国国际旅行社就其赔付委托人湘中旅国际旅行社的诉讼损失向上诉人张家界中国旅行社追偿，既没有合同依据，也没有法律依据。上诉人认为一审判决计算损失错误的上诉理由成立，本院予以纠正。
关于原审是否漏列当事人，应否追加保险公司参加本案诉讼的问题。上诉人张家界中国旅行社为刘景清等游客购买了团体旅游意外险，但游客旅游意外保险没有分散侵权人侵权责任的功能，旅行社的侵权赔偿责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或免除。旅行社责任险可以分散旅行社经营的风险责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”本案是旅游经营者之间的追偿纠纷，在一审过程中，当事人均未向人民法院提供其投保旅游责任险的情况，亦未向人民法院申请追加保险公司参加诉讼。故上诉人张家界中国旅行社认为原审漏列当事人的上诉理由不能成立，上诉人在二审时要求追加保险公司参加诉讼，本院不予准许。
关于原审被告李涌泉是否应承担本案赔偿责任的问题。上诉人与被上诉人均主张原审被告李涌泉无权以其名义接团，均称对李涌泉安排刘景清旅游的行为不知情。因涉及旅行社内部管理问题，且上诉人与被上诉人均未对李涌泉提起上诉。本院认为原审被告李涌泉的责任不宜在本案中处理，旅行社可依据其内部管理规定或其与李涌泉之间的合同约定另行依法解决。
综上所述，上诉人张家界中国旅行社的上诉理由部分成立，对其上诉理由成立部分的诉讼请求，应予支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销张家界市永定区人民法院（2017）湘0802民初906号民事判决；
二、上诉人张家界中国旅行社股份有限公司赔偿被上诉人张家界中国国际旅行社有限公司损失12000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回被上诉人张家界中国国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费628元，适用简易程序审理减半收取314元，二审案件受理费628元，合计942元，由上诉人张家界中国旅行社股份有限公司承担359元，被上诉人张家界中国国际旅行社有限公司承担583元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴媛春
审 判 员 傅辉雪
审 判 员 李龙玺
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 向 源
书 记 员 卢昭君
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
第十条旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。
旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。