广西壮族自治区北海市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）桂05行初136号
原告林远，男，1965年10月8日出生，汉族，住北海市银海区。
原告林光，男，1967年12月4日出生，汉族，住北海市银海区。
委托代理人林明，男，1969年9月28日出生，汉族，住北海市海城区。与两原告系亲兄弟关系，受两原告的共同委托。
被告北海市人民政府，住所地北海市海城区和平路东二巷2号。
法定代表人李延强，市长。
委托代理人叶芳，北海市国土资源局工作人员。
委托代理人吴裕成，广西海鑫律师事务所律师。
原告林远、林光诉被告北海市人民政府不履行发布《收回国有土地方案公告》和批复并公告《收回国有土地补偿安置方案公告》法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告林远、林光诉称，《白蚝壳虾场投资情况》证实北海水产局1984年以16.1万元成本将白蚝壳盐场开发成200亩虾塘。1992年，西塘农业公司贷款经补偿市水产局后获得该虾塘使用权。次年底，因滨海路建设从该水面中间经过，收回其部分水面。1998年，因公司无力偿还西塘镇农村基金会借款，政府力主法院拍卖虾塘偿债化解基金会兑付危机，原告拍卖获得该140亩国有水面虾塘使用权。法院委托估价的《土地价格评估报告书》载明国有土地使用权，用途是养殖用地，该估价结果是指国有划拨养殖用地使用权和开发养殖设施的整体估价。原告支付估价对价是受让国有划拨养殖用地使用权及养殖设施所有权的整体，裁定书确认转让、移交原告后原告继续开发扩大、完善该养殖水面，直接使用其从事养殖，根据土地法第4条、第38条及《确定土地所有权和使用权若干规定第》第6条、第26条及第27条、《土地分类》、物权法第28条、《划拨土地管理暂行办法》第7条、《不动产登记暂行条例实施细则》第2条第2款的规定，原告是该国有划拨土地（水面）的直接实际使用人和裁定书确认的使用权人、地上附着物所有人。原告受让的水面虾塘使用权是土地使用权种类之一。2017年7月，原告申请广西国土资源厅信息公开，请求公开原告国有养殖水面的转用报批手续，该厅桂国土资公开告知[2017]47号答复：经北海国土局反馈，林远、林光的国有养殖水面在北海市2007年第四、第六批次建设用地征地批复范围；2017年9月4日，北海市人民政府北信息告[2017]6号予以同样确认。但被告答复材料中无涉及原告的国有养殖水面的《收回国有土地方案》及其批复、公告等文件。根据《国土资源部关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》第三条及地籍调查规程的相关规定，涉案土地是原告1998年12月6日起就依法受让且一直依法占有使用管理的国有养殖水面。根据征地法规，征收集体土地应当办理征地方案及其批报、公告，收回国有养殖水面应当办理收回的国有养殖水面方案及其批复、公告，所以被告的征收集体土地的征地方案及其批复、公告，不适用收回原告依法占有使用管理的国有养殖水面。被告依法应当发布《收回国有土地方案公告》和《收回国有土地补偿安置方案》。原告2017年9月23日向被告邮寄《要求北海政府履行发布<收回国有土地方案公告>职责的申请书》和《要求履行批复并公告<收回国有土地补偿安置方案公告>职责申请书》，被告2017年10月9日作出《北海市政府关于林远林光申请履行发布<收回国有土地方案公告>、批复并公告<收回国有土地补偿安置方案>公告职责申请书的答复》（以下简称《答复》），不履行上述公告职责。被告行为违法：一、原告申请被告履行两个事项的职责的请求，被告一份答复处理，违反一事一理原则；二、桂政行复[2016]124号认定原告不是该复议案的西塘盐场的国有采矿用地的权属单位，但原告未申请被告履行收回西塘盐场的国有采矿用地《收回国有土地方案公告》和批复、公告《收回国有土地补偿安置方案》的职责；西塘盐场的国有采矿用地与原告的国有养殖水面两者实地的地类、权属均不一致。被告以该复议决定书依据不当。且该复议决定书的诉讼未审结，被告的答复没有依据；三、生效的银海区法院1998银执312-1号《民事裁定书》裁定原告是涉案国有养殖水面使用权人，被告如果收回该国有养殖水面，就应当履行发布涉及原告养殖水面的《收回国有土地方案公告》和批复、公告《收回国有土地补偿安置方案》的职责；否则应当告知原告，被告未收回该国有土地，让原告安心养殖生产。请求法院：1.判决北海市人民政府作出《答复》的行政行为违法；2.诉讼费由被告承担。
被告北海市人民政府辩称，一、本案的诉讼标的正在行政复议中。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，已经行政复议的，应于行政复议决定后再提起行政诉讼。本案中，两原告于2017年10月12日就本案诉讼标的向广西壮族自治区人民政府（以下简称广西区政府）申请行政复议，广西区政府于2017年10月17日予以受理，目前该行政复议尚在审理中，应依法予以驳回；二、被告行政行为合法有效。原告林光、林远于2017年9月23日向被告提交了《要求北海政府履行发布<收回国有土地方案公告>职责申请书》以及《要求履行批复并公告<收回国有土地补偿安置方案公告>职责申请书》，被告于2017年10月9日以《答复》对两原告的申请事项进行了明确的告知，《答复》载明：根据广西区政府于2016年9月12日作出的桂政复[2016]124号《行政复议决定书》查明的事实，因两原告不属于2007年第四、六批次城市建设用地的宗地权属单位，被告无法根据原告申请发布“收回林远、林光国有养殖水面土地使用权”的《收回国有土地方案公告》以及“收回林远、林光国有养殖水面土地使用权”的《收回国有土地安置补偿方案公告》。综上，本案的诉讼标的正在行政复议中，被告的行政行为合法有效，请求法院依法裁定驳回两原告的起诉。
本院认为，本案原告林远、林光于2017年9月23日向被告北海市人民政府提交了《要求北海政府履行发布<收回国有土地方案公告>职责申请书》以及《要求履行批复并公告<收回国有土地补偿安置方案公告>职责的申请书》，被告针对原告的申请于2017年10月9日作出《答复》，原告认为被告作出的《答复》属不履行法定职责，于2017年10月12日向广西区政府申请行政复议,请求：1.确认被告不履行发布《收回国有土地方案公告》和不履行批复并公告《收回国有土地补偿安置方案公告》职责的行为违法；2.责令被告履行发布《收回国有土地方案公告》和批复并公告《收回国有土地补偿安置方案公告》职责。广西区政府2017年10月15日收到原告的复议申请，并于同月17日受理。原告又于2017年10月16日针对被告作出的《答复》向本院递交行政起诉状，本院于同月30日立案受理。原告就《答复》先后提起复议申请及行政诉讼，不符合《中华人民共和国行政复议法》第十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼”的规定。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十四条关于“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”之规定，原告既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖，而本案行政机关受理复议申请在先，故原告在法定复议期限内提起的本案行政诉讼，依法不属于人民法院管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项“提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定，原告提起本案行政诉讼不符合受理条件，依法应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定如下：
驳回原告林远、林光的起诉。
预收的案件受理费50元，由本院退还原告林远、林光。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 吴 慧
审 判 员 席淑燕
审 判 员 侯应蓉
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 侯远婕
书 记 员 陈莹莹