北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11235号
上诉人（原审被告）：北京微影时代文化传媒有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇怀北路308号。
法定代表人：辛慧卿，总经理。
委托诉讼代理人：王西铭，北京市京泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：拓天伟业（北京）资产管理集团有限公司，住所地北京市丰台区洋桥路12号综合业务楼8层8001。
法定代表人：李显玉，总经理。
委托诉讼代理人：孙恭平，男，该公司法务。
上诉人北京微影时代文化传媒有限公司（以下简称微影时代公司）因与被上诉人拓天伟业（北京）资产管理集团有限公司（以下简称拓天伟业公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初17426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人微影时代公司的法定代表人辛慧卿及委托诉讼代理人王西铭、被上诉人拓天伟业公司的委托诉讼代理人孙恭平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
微影时代公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回拓天伟业公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由拓天伟业公司承担。事实和理由：一、一审法院审核认定证据存在错误。1.关于劳务合同、收款条、设备租赁合同等证据。微影时代公司提交了充分的证据证明前期准备工作所支付的费用，并有银行汇款凭证佐证，一审法院对上述证据不予确认是错误的。2.一审法院认定“因李某1系被告雇佣人员，与被告存在利害关系，在只有其个人证言，无其他证据佐证的情况下，对其证言的真实性本院无法确认”，属于明显错误。本案一审庭审调查情况、双方合同及履行情况等与上述证言相印证，在拓天伟业公司未提供任何相反证据的情况下，比较证据证明力，微影时代公司证明开拍时间的证明力明显高于拓天伟业公司，一审法院对上述证据不予认定明显错误。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“被告作为电影的筹备方，有义务将确定的电影开拍时间告知原告，并敦促原告付款”存在错误。双方签订的合同只是约定“电影开拍前5个工作日内甲方向乙方支付项目总费用的50%”，并没有约定开拍时间的确定是微影时代公司的单方义务。电影拍摄场地是拓天伟业公司，人员是拓天伟业公司的员工，所以开拍时间是拓天伟业公司根据其提供场地情况和员工时间来确定，更主要的是拓天伟业公司的义务，一审法院认定�拍时间为微影时代公司的单方义务没有任何根据。2.一审法院认定“被告未将开拍时间通知原告，导致原告未能按时付款，进而导致双方合同无法履行，被告应对此承担责任”存在错误。微影时代公司提供的证据证明，开拍时间是双方在会议上确定的，拓天伟业公司已经知道开拍时间。退一步讲，即使拓天伟业公司不知道开拍时间，但电影的拍摄是在2016年12月31日前完成，拓天伟业公司应当知道其不支付拍摄款，是无法进行电影拍摄的，合同中约定的是先付款后拍摄，履行义务是有先后顺序的，故无论如何拓天伟业公司应当在2016年12月26日前应当支付拍摄费用，其至今未支付拍摄费用，导致合同无法履行，拓天伟业公司有不可推卸的责任。3.一审法院判决返还启动资金200000元没有法律依据和合同根据。双方合同中约定的拍摄费用是分期支付的，启动资金支付后，微影�代公司已经完成拍摄的启动工作，在合同没有约定，法律没有规定的情况下，一审法院判决微影时代公司返还启动资金200000元，没有任何根据。4.一审法院判决微影时代公司承担违约定金100000元错误，合同不能履行主要是拓天伟业公司的责任，在拓天伟业公司不支付拍摄费用的情况下，拍摄是无法进行的，违约责任应当由拓天伟业公司承担。三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条明确规定了合同的履行顺序，而微影时代公司提供的证据也充分证明拓天伟业公司违背诚实信用原则，从第一次支付启动资金就违约，在拍摄准备阶段更以各种方式阻止合同的履行，故一审法院以《中华人民共和国合同法》第六条、第八条判决微影时代公司承担责任是错误的。
拓天伟业公司辩称：一、拓天伟业公司与微影时代公司于2016年9�8日签订的《微电影制作协议》系双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应当按照协议的约定履行相应的义务。二、拓天伟业公司与微影时代公司在《微电影制作协议》中对违约责任及违约金作出了明确的约定，微影时代公司未能按照该协议约定时间交付作品，已经构成违约，应当按照法律规定及《微电影制作协议》中有关条款约定，承担违约责任并支付违约金。拓天伟业公司与微影时代公司签订的《微电影制作协议》约定，微电影制作周期为120个工作日，自2016年8月1日起至2016年12月31日止。拓天伟业公司已按照《微电影制作协议》约定，于2016年9月28日通过吕静账户向微影时代公司汇款人民币300000元整作为项目启动资金，用于筹备微电影的拍摄工作。但时至今日，微影时代公司仍未能向拓天伟业公司交付制作完成的微电影作品。依据《微电影制作协议》第六条第（三）款约定，微影时代公司逾期交付超过1个月的，拓天伟业公司有权单方面解除合同，微影时代公司应双倍返还已经支付的制作费用作为违约金。据此，在拓天伟业公司正常履约的情况下，微影时代公司迟迟未能开展微电影拍摄工作，以至于未能按时交付作品，微影时代公司的上述行为已经构成违约，按照《微电影制作协议》约定，拓天伟业公司有权单方面解除合同并要求微影时代公司双倍返还拓天伟业公司已经支付的制作费用作为违约金。三、微影时代公司的主张缺乏事实及法律依据。首先，微影时代公司在一审提交的收据等证据材料，并无付款凭证加以佐证，并且出具收据的正是微影时代的合作方，因此一审法院对上述证据不予采信的决定是符合法律规定的。其次，在拓天伟业公司向微影时代公司支付项目启动资金后，一直在就剧本、拍摄等事宜积极与微影时代公司沟通，但微影时代公司始终未能提交符合拍摄实际要求的剧本，并且一直未能确定拍摄时间，即无双方签字确认的会议纪要，也无双方就此事沟通的来往邮件，以至于合同无法正常履行，对此，微影时代公司应当负全部责任。再次，微影时代公司主张拓天伟业公司在支付项目启动资金时存在违约行为，进而导致合同无法正常履行的主张没有事实依据。虽然拓天伟业公司在支付项目启动资金时比合同约定的期限迟了几日，但并未构成根本违约，合同中亦未就此项约定违约责任，并且微影时代公司在接受项目启动资金时并未提出异议且已经启动了后续工作，合同继续履行。由此可知，微影时代公司的主张缺乏事实依据，仅是其为自己履约违约的说辞。
拓天伟业公司在一审中起诉请求：1.判令解除双方签订的《微电影制作协议》；2.微影时代公司返还拓天伟业公司已支付的制作费300000元整并支付违约金300000元整；3.诉讼费由微影时代公司负担。
一审法院认定事实：2016年9月8日，拓天伟业公司（甲方）与微影时代公司（乙方）签订《微电影制作协议》，约定：一、项目要求：项目名称：暂定名《大时代》微电影策划制作；制作数量：一支；制作形式：高清数字；影片语种：中文；制作长度：微电影60分钟；交片形式：数字视频。二、制作期限：制作期限为120个工作日。自2016年8月1日起乙方开始制作至2016年12月31日乙方交付甲方。影片拍摄周期为120天。……四、制作费用和支付方式：（一）微电影策划制作总费用为人民币1000000元（大写：壹佰万元整）。（二）支付方式：1.电影拍摄制作款项分三次进行支付，（1）合同签订后5个工作日内，甲方支付乙方项目总费�的30%，即人民币300000元整作为项目启动资金用于建组参演人员形体台词表演培训，演员定妆海报拍摄形象设计项目等前期宣传；拍摄设备租赁导演制片服化道等定金和其他开支。（2）电影开拍前5个工作日内甲方向乙方支付项目总费用的50%，即人民币大写伍拾万元整；（3）乙方完成成片剪辑工作后甲方审片通过5个工作日内，甲方支付乙方项目总费用的20%，即人民币200000元整；（4）项目后期如需补拍场景额外追加项目经费在征得甲方同意的情况下最多不超过人民币300000元整。……六、违约责任：（一）双方应按本合同中的约定，严格履行合同，乙方违约的，应向对方承担违约责任，赔偿因其违约而给对方造成的损失。（二）在乙方正常履约的情况下，甲方未按合同约定支付制作费用给乙方的，乙方有权中止履行合同后续义务，直至甲方履行相应的支付义务。如甲方逾期付款超过3个月的，乙方有权单方面解除合同，不予退还甲方已支付的制作费用。（三）在甲方正常履约的情形下，乙方未按照合同约定期限交付作品或交付作品不符合甲方确定的标准的，甲方有权中止合同约定的后续义务，并要求乙方承担相应的逾期责任。如乙方逾期交付超过1个月的，甲方有权单方面解除合同，乙方应双倍返还甲方已经支付的制作费用作为违约金。2016年9月28日，拓天伟业公司向微影时代公司支付项目启动资金300000元。
对双方有争议的证据，一审法院认定如下：
1.培训视频。微影时代公司提交对杜峥、刘卓、李显玉的培训视频，主张其开拍前所做的准备工作。拓天伟业公司因上述证据未公证而对真实性不认可，但认可视频中的人员是李显玉。一审法院认为，视频资料作为证据出示并非一定以公证书形式作出，通�视频显示，微影时代公司确对拓天伟业公司相关人员进行了培训工作。拓天伟业公司仅因未进行公证即否认该证据的真实性，依据不足。
2.劳动合同、收款条、设备租赁合同。微影时代公司提交上述证据，主张其前期准备工作所支付的费用。拓天伟业公司对上述证据均不认可，因上述证据涉及第三方，微影时代公司亦未提交租金的支付凭证、社保缴纳记录等证据佐证上述证据的真实性，故对于微影时代公司提交的上述证据一审法院不予确认。
3.证人证言。微影时代公司申请证人李某1、仇某一审出庭证明其已将确定的开拍日期告知拓天伟业公司。李某1陈述：其系该部微电影的导演及编剧，9月份在拓天伟业公司开了一次会，已经做过一部分演员培训后，十一放假期间可以开拍，李瑞民、李显玉在场，制片组也在场。仇某陈述：其系该部微电影的制片主任，具体怎么确定开拍时间的过程仇某不了解，制片人说可以拍了，仇某就准备了，拓天伟业公司一次性支付仇某工资40000元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，各方均应依约履行。本案中，双方签订的《微电影制作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，真实有效，双方均应依约履行。鉴于双方对解除合同一项已达成一致意见，对此一审法院不持异议。依照双方合同约定，拓天伟业公司应于电影开拍前5日支付第二笔费用。微影时代公司作为电影的筹备方，有义务将确定的电影开拍时间告知拓天伟业公司，并敦促拓天伟业公司付款。现微影时代公司主张已经通知拓天伟业公司具体开拍时间，并申请证人出庭作证。根据证人的陈述情况，仇某表示并未参与开拍时间确定的过程，李某1虽表示其参与了开拍时间确定的过程�但因李某1系微影时代公司雇佣人员，与微影时代公司存在利害关系，在只有其个人证言，无其他证据佐证的情况下，对其证言的真实性一审法院无法确认。故，对微影时代公司主张的其已将开拍时间告知拓天伟业公司的主张，证据不足，一审法院不予采信。微影时代公司未将开拍时间通知拓天伟业公司，导致拓天伟业公司未能按时付款，进而导致双方合同无法履行，微影时代公司应对此承担责任。对于拓天伟业公司要求返还已付启动资金的问题，依据双方合同约定，启动资金用于参演人员台词表演培训等前期准备工作，微影时代公司已经进行了部分前期准备工作，故拓天伟业公司要求全额退还有违双方合同约定。微影时代公司虽提交了劳务合同、收条、租赁合同等证据证明其支出，但该证据一审法院并未确认。微影时代公司提交的证据虽不足以证明其因前期准备工作的实际支持，但其提交的视频显示其确实进行了部分工作。故，对微影时代公司前期准备工作所支出的费用，结合仇某的证言，一审法院酌定为100000元。该笔费用应自拓天伟业公司支付的启动资金中扣除。对拓天伟业公司主张的违约金一项，经一审法院释明，微影时代公司主张违约金约定过高，要求一审法院降低。结合微影时代公司的违约情形、拓天伟业公司产生的实际损失，一审法院将违约金酌定为100000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、解除北京微影时代文化传媒有限公司与拓天伟业（北京）资产管理集团有限公司于二〇一六年九月八日签订的《微电影制作协议》；二、北京微影时代文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内返还拓天伟业（北京）资产管理集团�限公司启动资金200000元；三、北京微影时代文化传媒有限公司于判决生效之日起七日内给付拓天伟业（北京）资产管理集团有限公司违约金100000元；四、驳回拓天伟业（北京）资产管理集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
微影时代公司提交了微信、支付宝转账记录2页，证明微影时代公司前期拍摄中的支出情况。拓天伟业公司认为，该证据的提交不符合法律规定，一审期间微影时代公司已经提交过收条，但未提交转账记录，该证据的提交已经超过举证期限，不属于新证据。此外，该证据无法证明其证明目的，钱如何花费与本案无关。本院认为，该证据在本案一审之前已经形成，不属于二审新证据，因此对该证据不予确认。
微影时代公司申请证人李某2、邱某出庭作证，证明拓天伟业公司与微影时代公司确定了开拍时间是国庆期间。李某2陈述：李某2参加过微影时代公司与拓天伟业公司的筹备会议，在会议上微影时代公司与拓天伟业公司商定在2016年“十一”期间开拍影片，影片由拓天伟业公司的5个人主演，影片制作由微影时代公司发起。邱某陈述:拓天伟业公司与微影时代公司合作拍摄微电影，2016年9月邱某到拓天伟业公司处开过会，会议确定国庆期间开拍微电影。拓天伟业公司认为，因为李某2、邱某与微影时代公司有利害关系，其证人证言可信度不高，其次虽然李某2、邱某均陈述称确定了开拍时间，但是微�时代公司与拓天伟业公司之间没有书面材料予以佐证，所以拓天伟业公司认为证人证言不可采信。本院认为，李某2、邱某与微影时代公司之间存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对李某2、邱某的证言不予确认。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为微影时代公司是否应当承担违约责任。拓天伟业公司与微影时代公司之间签订的《微电影制作协议》是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。根据该协议，电影开拍前5个工作日内拓天伟业公司向微影时代公司支付项目总费用的50%。本院认为，微影时代公司作为电影的筹备方，有义务通知拓天伟业公司电影开拍时间，或告知拓天伟业公司项目准备情况且就开拍时间向拓天伟业公司征求�见。微影时代公司上诉称双方已确定了电影开拍时间，但未提供充足证据予以证明，本院对此不予采信。微影时代公司的违约行为导致双方合同无法履行。因此，一审法院判决解除《微电影制作协议》，酌定微影时代公司向拓天伟业公司返还部分款项，并判令微影时代公司向拓天伟业公司支付违约金，处理并无不当，应予维持。
综上所述，微影时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由北京微影时代文化传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 维
审 判 员 孙 盈
审 判 员 张 君
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 张笑文
书 记 员 贾珊珊