宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）银刑终字第162号
抗诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
原审被告人马永峰，男，1970年1月6日出生，回族，宁夏银川市人，大专文化，原系银川市兴庆区掌政镇镇长，住宁夏银川市金凤区。2013年8月15日因涉嫌犯受贿罪被银川市人民检察决定取保候审，2014年7月21日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年8月27日被永宁县人民法院决定取保候审。2015年9月2日，经本院决定被银川市公安局金凤区公安分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人胡开云，宁夏正义达律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理的宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人马永峰犯受贿罪一案，于2015年5月22日作出（2014）永刑初字第150号刑事判决。宁夏回族自治区永宁县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员李薇出庭履行职务，原审被告人马永峰及其辩护人胡开云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2012年6月，被告人马永峰在拨付宁夏宏坤实业有限公司（以下简称宏坤公司）承建的银川市兴庆区掌政镇建设碱富桥塞上民居项目工程补贴款过程中，收受宏坤公司法定代表人缪某甲5万元。2013年5月，因宏坤公司拖欠施工方工程款致使部分工人到兴庆区掌政镇政府讨要工程款一事，被告人马永峰与缪某甲发生矛盾，被告人马永峰委托缪某甲之兄缪某乙将收受的5万元退给缪某甲，但缪某甲拒绝接受。案发后，缪某乙将5万元退还检察机关。
以上事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的户籍信息、中共银川市兴庆区委员会任职通知、会议纪要、记账凭证等书证、证人刘某、缪某乙、缪某甲、张某某、张某的证言以及被告人马永峰的供述予以证实。
二、2013年3月初，宁夏方圆建筑工程有限公司（以下简称方圆公司）承包了银川市兴庆区掌政镇土地增减复垦工程，被告人马永峰在工程建设中帮助宁夏创安工程机械化有限公司（以下简称创安公司）向中标公司方圆公司揽取工程并出面协商提高创安公司的工程分包价，收受创安公司经理程某某3万元。
以上事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的土地复垦工程施工协议书、现金支票存根、收据等书证、证人程某某、杨某某的证言以及被告人马永峰的供述予以证实。
原判认为，被告人马永峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马永峰在收受缪某甲贿赂款后，其主观上有退还赃款的意愿，但因客观原因无法联系到缪某甲未能立即退还，虽未立即退还或者上交相关部门，但其在案发前自动退还缪某甲的近亲属，属及时归还行为，其行为不是受贿。被告人马永峰在侦查阶段如实供述自己的罪行，具有法定可以从轻处罚情节。被告人马永峰及其辩护人提出的退还5万元的行为不构成犯罪的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人马永峰犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、随案移交8万元予以没收上缴国库。
抗诉机关抗诉提出，一审判决书认定起诉书指控的第一起受贿属于及时退还，不构成犯罪的事实认定及法律适用错误，导致是量刑畸轻。理由为：一、被告人马永峰有受贿的故意。宏坤公司承建了银川市兴庆区掌政镇人民政府碱富桥塞上民居项目，该公司法定代表人缪某甲为了让掌政镇政府拨付其工程款，2012年6月送给被告人马永峰5万元现金。该公司于2012年6月11日、7月16日收到掌政镇政府拨付的200万元工程款。至此，被告人马永峰利用职务上的便利完成了与该公司的权钱交易，具有受贿的主观故意。二、被告人马永峰在主观上无退还受贿款的自愿性。2013年5月份负责给宏坤公司施工的工人将宏坤公司承建的碱富桥塞上农民新居大门强行锁闭，缪某甲认为是被告人马永峰指使的，为此，缪某甲给马永峰打电话，说拿人钱财替人消灾等话，双方为此发生争吵，马永峰是在受到缪某甲的威胁后，才将受贿的5万元现金退过缪某乙意欲退还给缪某甲。三、被告人马永峰不存在不能退还的客观障碍。其受贿到退还受贿款长达10个月，在此期间，被告人马永峰将受贿款拿回家，其与缪某甲又有往来。被告人马永峰即未向缪某甲及宏坤公司退款，也没有向相关部门上交受贿款。
出庭履行职务的检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人马永峰及其辩护人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明，一、2012年6月，原审被告人马永峰在拨付宁夏宏坤实业有限公司（以下简称宏坤公司）承建的银川市兴庆区掌政镇建设碱富桥塞上民居项目工程补贴款过程中，收受宏坤公司法定代表人缪某甲5万元。2013年5月，因宏坤公司拖欠施工方工程款致使部分工人到兴庆区掌政镇政府讨要工程款一事，原审被告人马永峰与缪某甲发生矛盾，原审被告人马永峰委托缪某甲之兄缪某乙将收受的5万元退给缪某甲，但缪某甲拒绝接受。案发后，缪某乙将5万元退还检察机关。
上述事实，有经一、二审当庭举证、质证予以认证的下列证据予以证实：
（一）户籍证明，证实被告人马永峰具有刑事责任能力。
（二）中共银川市兴庆区委员会关于马永峰任职的通知，证实被告人马永峰于2011年8月10日被任命为银川市兴庆区掌政镇政府镇长。
（三）兴庆区掌政镇党委会议纪要、记账凭证、借款借据，证实掌政镇人民政府于2012年6月11日、7月16日支付宏坤公司工程补助款200万元。
（四）银川市人民检察院查封、扣押财物清单、宁夏银行现金交款单、收据，证实缪某乙向检察机关退还5万元。
（五）证人刘某的证言，证实2012年6月的一天，缪某甲在公司办公室对其说碱富桥塞上农民新居项目的建设补偿款200多万元已划拨到掌政镇了，他多次找马永峰要这笔钱但马永峰一直推托。后来，缪某甲让财务人员取了5万元钱，其当时就知道是要送给马永峰的。2013年1月，宏坤公司负责安装的工人到兴庆区政府上访讨要工资。其过去协调时，马永峰询问缪某甲的下落，其说缪某甲在广东，打电话也联系不上。马永峰叫公司尽快给施工方支付工程款。之后，其一直都没有联系到缪某甲。
（六）证人缪某乙的证言，证实2013年4、5月份的一天，马永峰开车到其渔池，称其弟弟缪某甲找他办事送了5万元钱，他拿着钱不合适让其转交给缪某甲。其问马永峰为何不自己退给缪某甲，马永峰说他和缪某甲因为工人堵缪某甲开发的小区大门的事情产生了误会，害怕直接把钱给缪某甲，缪某甲不要。马永峰说他给缪某甲打过电话，但是一直没有打通，所以他委托其将钱交给缪某甲。在此之前马永峰有好几次问过其缪某甲回来了没有，说如果缪某甲回银川给他打电话说一下，马永峰当时没有说为什么要找缪某甲。其当时也不是很清楚缪某甲具体在什么地方，听说缪某甲在珠海有生意可能没有回来。5月10日下午，掌政派出所所长张某某让其给缪某甲打电话约着晚上吃饭。饭后，其向缪某甲提出马永峰退还了5万元，其花了其中的1万元，让缪某甲将其余的4万元拿走，缪某甲和其吵了几句没拿钱就走了。第二天，缪某甲给张某某打电话，说要到检察院告马永峰。其给张某某说了缪某甲给马永峰送钱的事，张某某给缪某甲打电话劝说缪某甲，让缪某甲把5万元钱取走，缪某甲在电话中就回绝了。之后，其一直没有见到缪某甲，也没有将5万元钱退还，钱都被他花了。
（七）证人缪某甲的证言，证实2012年6月份，他为了向掌政镇政府要补偿款，到马永峰的办公室，把包有5万元现金的报纸递给马永锋，并对马永峰说这是给你的。马永峰看一眼，说这合不合适啊，他又说镇长你就拿上吧，马永峰就把装有5万元的纸包裹接了过去，放在他办公桌左侧下方的隔断层里。马永峰就把财政所的所长给张金叫到办公室，给张金说先给解决100万元。当年7月中旬，掌政镇又给其拨付了100万元工程款。2013年5月6日至8日，负责给宏坤公司施工的马安福、马安林带着民工将宏坤公司承建的碱富桥塞上农民新居大门强行锁闭，致使工地无法施工。其让公司的人找马永峰反映此事，马永峰叫宏坤公司自己解决。后，掌政派出所将马安福、马安林拘留了，马永峰给其打电话叫派出所将二人释放，其就和马永峰争吵了几句。其对马永峰说“拿人钱财替人消灾，你作为镇长怎么能做这样的事情”。2013年5月10日，掌政派出所所长张某某打电话约其吃饭。饭后，其兄缪某乙拿出4万元钱要退给他，说是马永峰退给的5万元钱，他用了1万元，其和缪某乙争吵了几句就离开了，也没有拿钱。第二天，张某某打电话说要将马永峰退还的5万元钱给其送了回去，其当时就拒绝了；
（八）证人张某某的证言，证实2013年5月的一天，马安福和马安林因向宏坤公司讨要工程款未果将金岸世家小区封堵并将物业办公室设施砸毁，导致小区无法进入和施工。掌政派出所接到报警后将马安福和马安林拘留。第二天，马永峰打电话叫其先将二人释放了，其说不行。之后，宏坤公司经理缪某甲给其打电话说这事是马永峰唆使的，并让其告诉马永峰算一下一万元要判几年。接完电话后，其给缪某甲的哥哥缪某乙打电话，将缪某甲的话给缪某乙说了，缪某乙说马永峰退了5万元钱。第二天晚上，缪某乙让其约着缪某甲吃饭期间，缪某乙给缪某甲说马永峰退的5万元钱放在他那。次日，缪某乙让其给缪某甲打电话过来取走马永峰退还的5万元钱，缪某甲当时很生气拒绝将钱拿回去。
（九）证人张某的证言，2015年5月份左右，马永峰给过她一个牛皮纸袋子。2012年10月份，她们装修阅海万家房子，她把马永峰先前给她的那个牛皮纸袋子拿出来，打开来一看，才知道里面装了5万元现金。
（十）被告人马永峰的供述，证实2012年7、8月份，缪某甲到他办公室，拿出一个装衣服的纸袋子，给他说这是五万元，你拿着用。他说不要，推辞了一下，缪某甲把钱放下就走了。缪某甲给钱是为了给宏坤公司拨付200万元补贴款的事感谢他。后来缪某甲打电话说让他把工程尾款给他付了。他把钱在单位卧室里办公桌里的小柜子里放了几天，然后拿回家放在卧室衣柜里，放了大概一、二两个后给妻子，他没告诉他妻子钱的来路，他妻子可能把钱存了。缪某甲给他送钱是在第一次补贴款支付之后，第二次补贴款支付之前。他在缪某甲在送钱之后，因为工作上的事情和缪某甲联系过，但并没有把钱还给缪某甲。2013年5月份，宏坤公司下属的施工队和农民工到镇政府讨要工程款和工资，扰乱镇政府的正常办公。他给施工队说给谁干活找谁要去，施工队的人说政府不管就锁小区的门，他说想锁就锁去呗。后来，施工队和农民工把小区门锁了，缪某甲打来电话说是他指使人把小区门锁了，他和缪某甲在电话里吵了几句。缪某甲又打来电话威胁他拿人钱财替人消灾。他担心缪某甲会因为他拿钱说事找麻烦，他觉得拿着这5万元钱心里不踏实，直接还给缪某甲怕他不要，还有就是缪某甲当时不在银川，他就把钱给了缪某甲的哥哥缪某乙，让缪某乙还给缪某甲。缪某乙当时问他为什么不把钱还给缪某甲，他给缪某乙说是因为缪某甲和他吵了一架。
二、原审被告人马永峰收受创安公司经理程某某3万元的事实及证据与一审相同。
本院认为，原审被告人马永峰身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物8万元，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行的廉洁性，已构成受贿罪，对其应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。原审被告人马永峰归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
关于抗诉机关提出原审被告人马永峰收受缪某甲5万元不属于及时退还，应当认定为受贿数额，一审判决认定事实及适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审被告人马永峰的供述与证人缪某甲的证言能够相互印证，证实原审被告人马永峰明知缪某甲送钱的目的而予以收受。原审被告人马永峰的供述与证人张某的证言相互印证，证实原审被告人马永峰收受贿赂后，将钱拿回了家。证人缪某甲、缪某乙的证言以及原审被告人马永峰的供述能够证实，原审被告人马永峰从2012年7、8月份收钱到2013年5月期间，自身在没有客观障碍妨碍其归还或者上交的情况下，其始终没有归还和上交。证人缪某甲、缪某乙、张某某的证言与原审被告人马永峰的供述相互印证，证实被告人马永峰是在与行贿人产生矛盾，受到行贿人威胁，害怕行贿人揭发的情况下，才退还了钱款。原审被告人马永峰主观方面具有收受贿赂的故意，客观上实施了收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其退还5万元钱款的行为不属于及时退还，应认定为受贿犯罪数额。故抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。
综上，一审判决适用法律错误，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永刑初字第150号刑事判决；
二、原审被告人马永峰犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2020年9月1日止。）
三、随案移交8万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文波
审 判 员 牟 锦
代理审判员 张旭霞
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 张亚静
本判决所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
…
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。