北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2528号
上诉人（原审原告）徐福记国际控股集团有限公司，住所地香港特别行政区湾仔庄士敦道161－163号胜任商业大厦12F。
法定代表人RolandBorisAimeDECORVET。
委托诉讼代理人项春晖，北京康隆律师事务所律师。
委托代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托诉讼代理人盛丽君，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人潮安县万和达食品有限公司。
上诉人徐福记国际控股集团有限公司（简称徐福记公司）因与国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人潮安县万和达食品有限公司（简称万和达公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7899号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：
被异议商标为第9121569号“熊当家及图”商标（见附图）由万和达公司于2011年2月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，指定使用在第30类巧克力酱；食用葡萄糖；糖果；巧克力；非医用营养粉；糕点；谷类制品；虾味条；豆浆精；调味品等商品上。
引证商标一为第4923577号“熊博士”商标（见附图）由徐福记公司于2005年9月29日向商标局提出申请，核定使用在第30类巧克力；糖果；饼干；蛋糕；面包；饼干（曲奇）；米果；虾味条；方便面；糕点等商品上，该商标目前尚在专用期限内。
引证商标二为第7555301号“熊博士及图”商标（见附图）由徐福记公司于2009年7月20日向商标局提出申请，核定使用在第30类咖啡饮料；茶；馅饼；食用面粉；豆粉；冰淇淋；食盐；醋；调味品；白糖等商品上，该商标目前尚在专用期限内。
引证商标三为第7500970号“熊博士C-1000及图”商标（见附图）由徐福记公司于2009年6月26日向商标局提出申请，核定使用在第30类糖果；麦丽素；面包；蛋糕等商品上，该商标目前尚在专用期限内。
引证商标四为第4923584号“熊博士”商标（见附图）由徐福记公司于2005年9月29日向商标局提出申请，核定使用在第29类肉；鱼制食品；蜜饯；水果罐头；牛奶制品；果冻；精制坚果仁；加工过的花生；腌制蔬菜；酸奶等商品上，该商标目前尚在专用期限内。
引证商标五为第7555302号“熊博士及图”商标（见附图）由徐福记公司于2009年7月20日向商标局提出申请，核定使用在第29类果酱；加工过的槟榔；蛋；豆奶（牛奶替代品）；食用油脂；食用油；水果色拉；干食用菌；食用蛋白；豆腐制品等商品上，该商标目前尚在专用期限内。
引证商标六为第9603882号“熊博士及图”商标（见附图）由徐福记公司于2011年6月16日向商标局提出申请，核定使用在第30类含淀粉食品；糖果；巧克力；饼干；蛋糕；面包；虾味条；米果；糕点等商品上，该商标目前尚在专用期限内。
被异议商标经商标局初步审定公告后，徐福记公司针对该商标提出异议。商标局经审理作出（2012）商标异字第04087号裁定，裁定徐福记公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
徐福记公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查于2014年2月24日作出商评字〔2014〕第014353号关于第9121569号“熊当家及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定）。该裁定认定：一、关于被异议商标与引证商标一、二、三、四、五、六是否构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标六的申请注册日期晚于被异议商标的申请注册日，故不能成为被异议商标予以核准注册的在先权利障碍。被异议商标由“熊当家”及图形构成，与引证商标一、二、三、四、五在文字构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面均存在一定区别，被异议商标与五件引证商标即使使用于同一种或类似商品上也不易导致消费者对商品来源产生混淆、误认。因此，被异议商标与上述五件引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于被异议商标与“徐福記”、“徐福記及图”商标区别明显，即使徐福记公司的“徐福記”、“徐福記及图”商标在糖果等商品上具有较高的知名度，被异议商标与上述五件引证商标同时在糖果等同一种或类似商品上使用亦能相互区分，故未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。徐福记公司在案证据不足以证明双方商标在实际使用中容易产生混淆。根据商标确权个案审理原则，徐福记公司证据7与本案事实情况不同，不能成为本案做出裁定的依据。二、关于被异议商标的申请注册是否构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的不予注册并禁止使用之情形。被异议商标与五件引证商标在构成要素、呼叫、含义及整体视觉效果等方面均存在一定区别，未构成近似商标。被异议商标若与上述引证商标共存，应不致引起消费者的混淆、误认。且徐福记公司并未提供上述商标共存致使消费者混淆、误认的相关证据。另外，2001年商标法第十条第一款第（八）项中的“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公众秩序产生消极的、负面的影响。由于本案被异议商标并不属于该条款所指情形，因此，对徐福记公司该项理由不予支持。另外，2001年商标法第三十一条所保护的现有在先权利是指除商标权以外的其他在先权利，本案中，徐福记公司并未明确其除了在先商标权以外，还享有何种在先权利。因此，徐福记公司的高兴主张缺乏事实及法律依据，不予支持。此外，徐福记公司关于被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第四十一条第一款规定的主张，徐福记公司未提交证据证明被异议商标是万和达公司以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的标识，因此，徐福记公司请求依据2001年商标法第四十一条第一款不予核准被异议商标注册的主张，该委不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
徐福记公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
商标评审委员会为证明被诉裁定合法，在法定举证期限内向一审法院提交了下列证据：1、被异议商标及各引证商标的商标档案；2、徐福记公司提交的异议复审申请书、补充材料、质证意见及证据复印件；3、万和达公司提交的答辩书及证据复印件；4、答辩通知书、证据交换通知书及证据再交换通知书复印件。
在一审诉讼阶段，徐福记公司向一审法院补充提交了“熊博士”广告媒介投放代理合同及相应发票、广告制作合同及发票、网站建设合同及发票、电视广告截图、产品图片、销售合同及发票等证据，以证明“熊博士”系列商标具有很高的知名度。
一审庭审中，徐福记公司确认其起诉的法律依据为2001年商标法第二十八条。
上述事实，有被诉裁定书、申请商标和各引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的巧克力酱、食用葡萄糖、糖果、巧克力、非医用营养粉、糕点、谷类制品、虾味条、豆浆精、调味品等商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于相同或类似商品，与引证商标四、五核定使用的商品分属不同类别，不属于相同或类似商品。被异议商标与引证商标一至五的字体、文字构成、图案、呼叫、含义、整体外观等均有很大区别，即使考虑引证商标具有较高知名度，消费者在施以一般注意力的情况下，也可以进行区分，不易导致消费者混淆、误认，被异议商标与引证商标一至五不构成近似商标。故商标评审委员会关于被异议商标与各引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标的结论正确，予以支持。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徐福记公司的诉讼请求。
徐福记公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：原审判决认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定，存在事实认定和法律适用上的错误，应当予以撤销。首先，被异议商标与各引证商标在文字构成、图形、图文组合等外观方面近似，构成近似商标。其次，被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品相同。再次、引证商标具有很高的市场知名度，被异议商标若与各引证商标共存于市场，容易导致相关公众混淆误认商品来源。最后，万和达公司申请注册被异议商标具有恶意，且不具有真实使用意图，应当不予准许。
商标评审委员会、万和达公司服从原审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，徐福记公司在二审诉讼中向本院补充提交了以下证据：
1、北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2440号判决书，用于证明引证商标是“徐福记”旗下最知名儿童糖果品牌，“徐福记及图”商标已经成为第30类糖果等商品上的驰名商标；
2、被异议商标申请人的工商登记材料，用于证明被异议商标申请人为从事糖果生产、销售的企业，其法定代表人为徐世友；
3、被异议商标申请人抢注他人知名商标、抄袭摹仿他人知名品牌的材料，用于证明万和达公司具有一贯的抄袭他人商标、知名品牌的主观恶意。
上述证据1涉及的引证商标是“徐福记”商标，与本案无关，缺乏关联性，本院不予采纳；证据2、3与本案争议焦点缺乏关联性，本院亦不予采纳。
本院认为：
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考依据，但不是判断标准，是否容易造成相关公众混淆才是判断标准。本案中，引证商标六的申请注册日期晚于被异议商标的申请注册日，故不能成为被异议商标予以核准注册的在先权利障碍。被异议商标指定使用的巧克力酱、食用葡萄糖、糖果、巧克力、非医用营养粉、糕点、谷类制品、虾味条、豆浆精、调味品等商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于相同或类似商品，与引证商标四、五核定使用的商品分属不同类别，不属于相同或类似商品。一审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第九十七条的规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标与引证商标一至五的字体、文字构成、图案、呼叫、含义、整体外观等均有很大区别，即使考虑引证商标具有较高知名度，消费者在施以一般注意力的情况下，也可以进行区分，不易导致消费者混淆、误认，被异议商标与引证商标一至五未构成近似商标。一审判决的相关认定并无不当，徐福记公司认为被异议商标与各引证商标构成近似商标的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
判断被异议商标与各引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应当基于相关公众的一般认知能力进行。万和达公司申请注册被异议商标是否具有恶意，是否具有真实使用被异议商标的意图等因素并不影响相关公众对相关商标是否相同、近似的判断，因此这些因素在商标近似判断过程中不应考虑，徐福记公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
另外，徐福记公司还提出了公开开庭审理本案的请求，但是本案的争议焦点是商品是否类似、商标是否近似的问题，此类问题是在事实认定基础上的法律适用问题，鉴于本案中商品因素、商标因素的事实已经查清，主要问题是法律适用问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本案可以不开庭审理，因此，对于徐福记公司的该项请求，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。徐福记公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由徐福记国际控股集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年十月二十五日
书记员 张 倪