新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终567号上诉人（原审原告）：杨学来，男，1961年12月16日出生，汉族，农民，住精河县。被上诉人（原审被告）：新疆恒达建设有限责任公司，住所地：精河县友谊北路3号。法定代表人：崔忠磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨付军，男，1965年4月4日出生，汉族，住精河县。委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。上诉人杨学来因与被上诉人新疆恒达建设有限责任公司（以下简称恒达公司）、杨付军劳务合同纠纷一案，不服精河县人民法院作出的（2017）新2722民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨学来、被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人秦文艺、被上诉人杨付军的委托诉讼代理人徐建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨学来的上诉请求：1、撤销精河县人民法院（2017）精2722民初1023号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、2008年3月，被上诉人杨付军找上诉人杨学来商量与他一起合伙去温泉承包工程，利润各一半，在被上诉人杨付军再三请求下无奈同意了，因杨付军身上没有钱，上诉人将出资60000元交给杨付军，因两人属亲属关系，故未签订合伙协议，杨付军亦未打欠条。被上诉人杨付军在上诉人起诉确认合伙关系案件中否认了与上诉人杨学来的合伙关系，只承认和上诉人是雇佣关系，那么被上诉人就应该向上诉人支付劳务工资，共计175000元。2、上诉人杨学来在被上诉人杨付军工地上一共施工了2年。3、一审法院确认了三方属劳动合同关系，被上诉人应当向上诉人支付劳务费。4、依据相关法律规定，被上诉人应向上诉人支付迟延履行期间的债务利息。5、一审法院开庭程序不合法。存在临时通知、临时开庭情况，并拒收上诉人提交的证据。6、被上诉人杨付军辩称23000元是支付给上诉人的劳务工资不属实。恒达公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。2、生效的精河县人民法院（2016）新2722民初171号民事判决已确认杨学来与杨付军之间存在劳务合同关系，劳务费由杨付军发放，恒达公司与杨学来之间不存在劳务合同关系，要求恒达公司承担连带责任没有事实和法律依据。杨学来计算的工资数额不予认可。杨付军辩称，1、杨学来提出的三年的工资175000元没有任何事实和法律依据。通过一审查明的事实，杨学来陆续在工地上干了9个月，按照双方口头约定年工资不低于20000元的约定，杨学来实际上已领了34000元。请求驳回上诉，维持原判。杨学来向一审法院起诉请求，要求二被告支付2008年至2010年的工资175000元，并由二被告承担诉讼费。一审法院认定事实，2008年6月，二被告中标温泉县换热站工期程。2009年，二被告中标温泉县牧民定居点工程。2010年，二被告中标温泉县小别墅工程。原告在二被告的工地任施工员，原告杨学来和被告杨付军之间没有书面约定给原告杨学来支付工资的数额。2009年8月13日，被告杨付军给原告杨学来女儿卡上打款5000元，卡号×××。2010年8月1日被告杨付军给原告杨学来女儿杨芸付款5000元。2011年8月28日，被告杨付军给原告杨学来付款5000元。2012年1月20日，被告杨付军给原告杨学来支付5000元。2012年8月27日，被告杨付军给原告杨学来付款3000元。以上支付给原告杨学来23000元没有说明是什么款项。被告新疆恒达建设有限责任公司于2009年4月18日，在项目现场管理班子配备情况表中写明原告杨学来是施工员。2016年，精河县人民法院判决原告杨学来和被告杨付军不是合伙关系，是聘用关系。一审法院认为，原告与被告新疆恒达建设有限责任公司之间虽然没有签订劳务合同，但其任命原告为施工员，原告也的确在其中标承包的温泉县工程中工作，因此双方形成了劳务合同关系。被告新疆恒达建设有限责任公司书面任命原告杨学来为施工员，原告杨学来实际在工地进行了施工，被告杨付军也认可原告杨学来在其工地工作，三方形成了劳务合同关系，被告新疆恒达建设有限责任公司理应做为本案的诉讼主体参加诉讼。为此，被告新疆恒达建设有限责任公司辩称理由不具有合法性，其辩称理由不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定、《中华人民共和国合同法》第六十二条”当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：...（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；...。”，原告杨学来和二被告之间虽然存在事实上的劳务合同关系，但其没有提供双方就支付劳动报酬的证据，其双方就如何支付劳动报酬和支付数额各持不同意见，无法确定劳动报酬的给付数额，双方均未提供同行业、同期限支付劳动报酬的参考数额。综上，原告杨学来要求被告支付其2008年至2010年工资175000元，并要求被告承担诉讼费的诉讼请求因未提供证据予以证实，不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告杨学来的诉讼请求。案件受理费1575元由原告杨学来承担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行质证。杨学来提交证据：1、开工报告一份，拟证实其在工地上从2009年4月份干到2009年11月共计8个月。2、施工日记，拟证实2009年其在工地干了8个月。3、申请证人董某出庭作证，拟证实证人2009年年薪是80000元，2010年年薪90000元，近几年年薪为100000元。证人吴某出庭作证，2011年杨学来的工资为70000元。证人秦某出庭作证，证实2008年证人在恒达公司干活，工资加上社保是70000元，2009年工资7、8万元，2010年工资80000以上。恒达公司对开工报告的真实性认可，对证明的问题不认可，报告上只证明杨学来在工地上总共干了3个月。对施工日志的真实性及关联性均不认可。对三个证人，因一审未出庭，二审出庭作证不合适。证人虽然谈到了工资，但不能按照他们的工资来证明杨学来的工资。工地不同，施工员的工资也不同，故对证人证言不予认可。杨付军对开工报告的真实性认可，证明的问题不认可。报告上证明杨学来在工地上总共干了3个月。对施工日志是杨学来自己书写的，无法其证据的真实性，不予认可。对证人证言，认为三个证人证言都说明工资具体数额是由施工员与老板最终谈妥以后确定的，没有统一标准。杨学来主张的175000元工资没有依据。本院对开工报告的真实性确认，对待证事实不予采信。因施工日志是杨学来自己书写，且对方不认可，在没有其他证据予以印证的情况下，本院对其真实性及待证事实均不予采信。本院对三个证人证言的真实性认可，对待证事实不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨学来与杨付军之间存在聘用关系由生效的法律文书予以确认。关于杨学来主张的2008年至2010年的劳务费的问题。杨学来申请出庭作证的证人仅证实证人本人每年所取得的劳务费数额，因每人每年的劳务费的数额是根据地区不同、工地不同、技术等级不同等多种因素而决定，并无统一的标准，且在无其他证据相印证的情况下，杨学来以证人每年取得的劳务费数额作为其主张2008年至2010年的劳务费175000元的参照依据，系证据不足，对其要求杨付军、恒达公司支付劳务费175000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨学来的上诉请求不能成立，予以驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人杨学来负担。本判决为终审判决。审判长 骆               玲审判员 张               晖审判员 阿不都西克·阿不都英二〇一七年十二月十二日书记员 古  丽  白   克  然  木