浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3557号上诉人（原审被告）：陆阿五，男，1959年1月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：陈斌、韩玉霞，浙江吴刚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：绍兴市耀龙纺粘科技有限公司，住所地绍兴市越城区马山镇。委托诉讼代理人：吴国良，男，1982年9月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，系公司员工。上诉人陆阿五因与被上诉人绍兴市耀龙纺粘科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陆阿五上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决被上诉人支付2000年1月至2016年6月16日期间加班工资455210元、年休假工资2813元、经济赔偿金98600元、医疗期工资待遇3320元，合计559943元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定2015年后取消双休每月支付加班费300元的事实缺乏依据。加班工资支付多少应由被上诉人提供相关证据，如未提供证据的，应当认定发入上诉人银行卡中的工资为基本工资；二、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款明确劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效限制。在加班事实确认的情况下，被上诉人存在未支付加班工资的情形，故本案属于拖欠劳动报酬的争议，不应受时效限制，原审法院选择2年仲裁时效系适用法律不当；三、上诉人加班费的标准应为仲裁阶段的计算标准，基数为3400元/月；四、经济赔偿金的计算标准不应扣除加班费用。被上诉人绍兴市耀龙纺粘科技有限公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告绍兴市耀龙纺粘科技有限公司向一审法院起诉请求：判令原告无需支付被告2001年1月至2016年6月16日期间的加班费，原告无需支付被告年休假工资、经济赔偿金、医疗期间工资；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告为原告的员工。2002年6月起，由原告为被告缴纳社会保险，至2016年7月中断。2016年8月开始，被告在案外人绍兴璐丰纺织科技有限公司参加社保。被告在职期间正常工作时间为上午8点至下午16点，但原告公司安排被告惯常性加班，2015年前每月有2天休息日，2015年后取消双休，每月在工资中发放300元加班费。被告于2016年6月13日因工作中突发疾病住院治疗，后被诊断为脑梗塞，2016年8月17日，原告中断为被告缴纳社保，中断原因为“在职人员解除劳动合同”。原告在被解除劳动关系前十个月的实发月平均工资不低于2998元。一审法院认为，原、被告之间的劳动合同关系，双方均无异议，予以确认。一、关于被告加班费问题：根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告作为劳动者已提供初步证据证实原告单位存在加班的基本事实，原告对此亦予以认可，故被告主张原告支付其加班费的主张，该院予以支持。因原告在职期间存在惯常性加班现象，无法区分其月工资中基本劳动报酬和加班工资，结合被告提供的银行工资明细、养老保险参保证明及其在劳动仲裁中的主张，该院按照其工资3400元/月扣除每月300元加班费后计算其加班费。同时，被告称加班费是工资的一部分，应当适用特别时效，计算起始时间应从被告入职开始计算。该院认为，根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试用）》第十三条的解答，劳动者在仲裁时效内可主张自劳动关系解除或终止之日起前二年内的加班工资，故被告主张的加班费应自解除劳动关系之日起前二年计算为15120元。二、关于被告年休假问题：依法享受年休假是职工的基本权利，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。根据被告累计工作的年限，其可享受15天带薪年休假，同时根据劳动争议纠纷仲裁时效一年的法律规定，被告主张的年休假工资应从次年的1月1日起计算。被告主张2015年未休年休假工资报酬，因被告向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已超过时效，该院不予支持；2016年未休年休假工资报酬，根据被告在原告处工作的期限按比例折算，结合原告因病住院前的实发月平均工资及其基本养老保险月缴费基数，被告对仲裁裁决书裁定的未休年休假工资报酬无异议，该院予以支持。三、关于原告是否应支付被告经济赔偿金的问题：根据法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方确认原告于2016年8月17日终止为被告缴纳社会保险，在社保机构登记显示“在职人员解除劳动合同”，原告当庭亦解释绍兴璐丰纺织科技有限公司是15年年底重新成立的公司，与原告有相同的负责人，因原告另外涉及较多的债务纠纷，于2016年8月将原告名下所有员工都转移到绍兴璐丰纺织科技有限公司名下。该院认为，原告与案外人系不同的民事主体，原告未能举证证实两者系关联企业，而单方终止为被告缴纳社保，应认定系违法解除与被告的劳动关系，故被告要求原告支付经济赔偿金的请求，该院予以支持。被告在原告处工作年限，因被告未能提供其他相关依据，该院参照被告的社保参保证明计算。经济赔偿金数额，根据被告因病住院前一年的基本工资扣除相应加班工资后予以计算为89900元。四、关于被告医疗期工资问题：被告于2016年6月13日因工作突发疾病住院治疗，原告于2016年8月17日解除与被告的劳动关系，并终止为被告缴纳社保。被告可以享受自其发病至解除劳动合同之日的在职期间的病假工资，该院对仲裁裁决书裁定原告应支付被告的医疗期工资予以确认。另，在被告因病住院后，原告以借款方式向被告支付6万元医疗费补偿，双方一致同意该款项在本案中一并处理，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告绍兴市耀龙纺粘科技有限公司支付给被告陆阿五加班费15120元，未休年休假工资报酬2813元，解除劳动合同经济赔偿金89900元，医疗期病假工资3320元，合计111153元，扣除原告已以借款方式支付的60000元，原告尚应支付给被告51153元，于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告绍兴市耀龙纺粘科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告绍兴市耀龙纺粘科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，加班工资的计算基数是建立在正常劳动情形下的工资收入，鉴于上诉人存在惯常性加班现象，无法区分其月工资中的基本劳动报酬和加班工资，原审结合被上诉人提交的银行工资明细、养老保险参保证明及其在诉讼中的的主张，按照3400元/月扣除每月300元加班费后确定为上诉人加班工资的计算基数并无不当。在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁，劳动者在仲裁时效内可以主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资，原审据此支持上诉人解除劳动关系之日前二年的加班工资，符合法律规定，并无不当。上诉人关于其主张加班工资不受诉讼时效限制的主张，缺乏相应法律依据，本院不予支持。《劳动合同法》中经济赔偿金或经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，是指正常工作时间内的应得工资，原审根据上诉人因病住院前一年的基本工资在剔除加班费后作为经济赔偿金的计算标准，合法有据，并无不当。综上所述，上诉人陆阿五的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆阿五负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  梅 云审判员  夏 鸿二〇一七年十一月二十一日书记员  孙心怡?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?