广西壮族自治区北海市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）桂05行终44号上诉人（原审原告）北海市科先达商贸有限责任公司，住所地北海市工业园区吉林路23号北投科技园13幢第三层。法定代表人陈青珂，董事长。委托代理人伍韦华韦华，广西易桂律师事务所律师。被上诉人（原审被告-原行政机关）北海市海城区食品药品监督管理局，住所地北海市海城区长青北路13号。法定代表人庞海涛，局长。委托代理人翟荣护，北海市海城区食品药品监督管理局办公室主任。委托代理人刘业光，广西汇百川律师事务所律师。被上诉人（原审被告-复议机关）北海市食品药品监督管理局，住所地北海市北部湾西路66号。法定代表人阮勇军，局长。委托代理人黄明艳，北海市食品药品监督管理局工作人员。上诉人北海市科先达商贸有限责任公司（以下简称“科先达公司”）因与被上诉人北海市海城区食品药品监督管理局（以下简称“海城区食药监局”）、北海市食品药品监督管理局（以下简称“北海市食药监局”）食品药品安全行政处罚一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人科先达公司的法定代表人陈青珂及其委托代理人伍韦华韦华、被上诉人海城区食药监局的委托代理人翟荣护、刘业光，被上诉人北海市食药监局的委托代理人黄明艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，原告科先达公司经核准领取《全国工业产品生产许可证》，具有生产水产加工品（风味鱼制品）的资质。2015年4月，原告在北海市云南路水产市场购进银鱼10千克，进货价为33元/千克。经加工生产成为“陈锡九”牌香辣银鱼成品53包（规格180g/包，生产日期20150503），自行检验6包后，将其余的47包香辣银鱼以每包19.50元价格销售给华联超市，货值916.5元。2015年5月11日，福建省产品质量检验研究院根据国家食品安全抽样检验任务，在华联超市对原告生产的“陈锡九”牌香辣银鱼进行抽检。2015年7月1日福建省产品质量检验研究院作出《检验报告》【NO.（2015）GHY-D10522-1】，检验结论载明：柠檬黄项目不符合GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。2015年7月20日，被告海城区食药监局为进一步调查原告的经营行为，经批准对原告立案调查，并于次日扣押原告召回的同批次产品27包，原告生产销售该批次产品共获利271.2元。原告没有向被告海城区食药监局提供其所购进银鱼的相关合法有效手续。2015年9月22日被告海城区食药监局作出北城食药监高德食罚[2015]28号《行政处罚决定书》，没收原告违法所得人民币271元及罚款人民币20000元。2015年9月23日，原告缴纳罚没款20271元。2015年11月18日，原告向被告北海市食药监局提起行政复议，该局于2016年1月6日作出北食药监复决[2015]02号《行政复议决定书》，维持海城区食药监局北城食药监高德食罚[2015]28号《行政处罚决定书》。原告不服，遂于2016年1月29日向本院提起行政诉讼，请求法院判如所请。另查明，南宁市青秀区食品药品监督管理局于2015年8月25日作出(南青)食药监食流行罚[2015]42号《行政处罚决定书》，对华联超市作出罚款4000元及没收违法所得63.6元的行政处罚。华联超市于2015年8月26日缴纳罚没款4063.6元。原审法院认为，根据修改前的《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”规定，被告海城区食药监局具有负责食品安全监督管理的法定职责。本案原告科先达公司加工生产了不合格的“陈锡九”牌香辣银鱼，理应承担相应的法律责任，被告海城区食药监局对其立案调查并作出处罚并无不当。原告主张其分装食品不是生产者；被告海城区食药监局违反一事两罚；其食品没有添加柠檬黄等；因没有证据证实，本院不予支持。被告海城区食药监局认定原告违法所得271元，虽与实际数额271.2元有误差，但误差数额不大，且没有影响对原告违法事实认定，事实基本清楚。被告海城区食药监局对原告作出的处罚，符合《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第四条第二款规定，适用法规正确，应予支持。被告北海市食药监局受理原告复议申请，作出北食药监复决[2015]02号《行政复议决定书》维持海城区食药监局行政处罚决定，事实清楚，程序合法，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告北海市科先达商贸有限责任公司的诉讼请求。上诉人科先达公司上诉称：一、原审证据效力认定不当：原审判决认定上诉人在原审提交的“编号2证据不作为证据”是错误的（第10页第二段），因为本案的行政处罚中调查、集体审议等程序中被举报人（索贿人）林国成均系工作人员，是该行政处罚案件的主办人员，违反了《行政处罚法》第三十七条之规定，而且没有法律规定上诉人的证据必须在行政处罚和复议阶段向行政机关提出才有效，况且庭审中被上诉人海城区食药监局的法定代表人陈延倡局长已当庭承认上诉人的法定代表人陈青珂在行政处罚之前已经口头向其检举林国成索贿的违法行为。另外，行政处罚程序正当与否当然属于司法审理范畴，原审一句“该问题不属于本案审理范畴”实在错得离谱。二、原审查明事实错误：1.认定上诉人“加工”生产是错误的（第10页倒数第六行），因为被上诉人的调查都已经表明上诉人无加工设备、无添加原料、无生产迹象，上诉人仅是“分包”包装而已，且上诉人已经提交上手人“北海市龙润水产食品有限公司”的基本情况和购销合同。故上诉人不是香辣银鱼直接加工者。2.认定上诉人“非法获利271.2元”是错误的（第11页第七行），总包数为47包，上诉人已经召回了27包，检验用去9包，无论如何计算不出上诉人获利271.2元，故其获利事实是错误的。3.认定“华联超市于2015年8月26日缴纳罚款4063.6元”是错误的（第11页倒数第五行），上诉人已将缴纳罚款的发票举证，系上诉人缴纳的，且（南青）食药监食流行罚[2015]42号《行政处罚决定书》还包括一项“责令改正违法行为”，所以上诉人才召回了剩余27包香辣银鱼。而被上诉人海城区食药监局对同一批次产品（只有47包的小批次产品），依据同一检测报告作出行政处罚，确系一事两罚。三、原审适用法律错误及说理不当。1.原审认定被上诉人海城区食药监局根据《食品安全法》具有管理的法定职责，却支持被上诉人根据下位法、旧行政法规《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》从重处罚上诉人，实在是不可思议。2.原审说违法所得271元与271.2元误差不大，不影响事实认定实在是避重就轻，上诉人一直强调的是获利如何计算而不仅仅是金额，况且行政处罚所认定的事实必须清楚，是不能模糊不能误差的。3.原审说理部分对上诉人的抗辩意见根本不陈列，更谈不上说理逐一驳斥，只有一句话“本院不予支持”。因此原审判决书显然是不讲法不讲理的，难以服众。4.见被上诉人海城区食药监局的第11号证据“案件集体审议记录”里第二页第三行记录着“林国成：……没有查到相关证据，表明‘柠檬黄是当事人添加的,当事人是分装企业，购买别人的半成品来包装销售，……当事人属于贴牌企业，看不见半点生产痕迹，……另外，《特别规定》是对行为进行处罚，不是结果，可以不考虑其社会危害性……”由此可见，上诉人没有添加“柠檬黄”的行为是事实，不适用《特别规定》，本案的主办人员林国成，明白知道适用法律错误，还是用《特别规定》对产品检验结果进行处罚，证明这次行政处罚完全是林国成及其同伙索贿不成打击报复企业的违法行为。四、原审程序及被上诉人行政处罚均违法：被上诉人海城区食药监局的举证证据中有“案件集体审议记录”，时间是2015年9月21日，首页清楚第记录着“翟荣护：局长（陈延倡）交办我去海城区法院进行沟通和探讨，我主要是和张法官（张耀华）进行讨论，张法官对我局拟作出的处罚没有什么……”“张法官建议减轻处罚”。《行政诉讼法》第一条规定人民法院是监督行政机关依法行政的，如果行政机关在行政处罚前已经与法院商量探讨协调，那么法院“保护公民、法人和其他组织的合法权益”将是一句空话，因此原审程序显然违法，同样的，行政机关应该是依法独立作出行政处罚，在处罚前自行先与辖区法院探讨显然也违反了法律规定，程序是违法的。海城区法院行政庭张耀华法官对本案的意见白纸黑字赫然出现在一审的庭审证据上，该庭的判决书还有公正性吗？法院为错误的行政处罚背书损害的只能是司法权威。综上，望二审法院撤销原审判决以及被上诉人所作出的行政处罚决定书，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人海城区食药监局答辩称：一、本局作出的北城食药高德食罚[2015]28号行政处罚决定书，主体适格，认定事实证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法。北海市海城区人民法院（2016）桂0502行初5号行政判决书判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，故应予以维持。二、上诉人的上诉理由均不成立，应依法驳回上诉人的上诉。理由如下：（一）本案对上诉人生产不合格食品和非法获利事实的认定，证据确凿、充分，适用法律正确。（二）上诉人向有关部门举报林某的事实与本案事实的查明认定没有关联性。（三）本局依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对上诉人的违法行为作出行政处罚，并无不当。综上，请依法驳回上诉人的上诉，判决维持一审判决。被上诉人北海市食药监局辩称：一、本局行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。（一）本案被上诉人海城区食药监局依照法定程序立案，依法处罚，作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当，有相关证据材料证实。（二）行政处罚决定适用法律正确请求法院依法维持。本案中涉嫌违法添加“柠檬黄”是食品添加剂，不符合GB2760-2011《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》标准要求。而《食品安全法》（2009年）第二十八条第（十一）项“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”的规定，没有规定相应的罚则。依据《关于适用问题的复函》（国法秘教函[2011]36号），“《特别规定》与《食品安全法》对同一事项的规定不一致的，适用《食品安全法》的规定；《食品安全法》没有规定或者规定不明确而《特别规定》有明确规定的，执行《特别规定》的规定”。海城区食药监局适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》对本案上诉人科先达公司违法行为进行处罚，适用法律依据正确。（三）本局的《行政复议决定书》（北食药监复决[2015]02号）的认定海城区食药监局的《行政处罚决定书》（北城食药监高德食罚[2015]28号）没有违反《行政处罚法》的一事两罚的禁止性规定。南宁青秀区食品药品监督管理局所作出的《行政处罚决定书》（（南青）食药监食流行罚[2015]42号）被处罚单位是北京华联综合超市股份有限公司南宁分公司。海城区食药监局作出的《行政处罚决定书》（北城食药高德食罚[2015]28号）对本案上诉人科先达公司的行政处罚，不违反《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”的规定。二、本局作出复议决定程序合法。本案上诉人科先达公司向本局提交了复议申请、证据材料，本局依法及时受理，及时向被申请人海城区食药监局送达复议申请副本，整个行政复议程序符合《行政复议法》的规定，依程序审理办结，保障了本案上诉人科先达公司的程序权利，同时也保证了复议结果的合法、公正。关于上诉人反映海城区食药监局办案人员违纪问题，上诉人在复议程序中提交的仅是一份2015年7月16日没有执法人员签字的询问笔录，内容没能显示办案过程中存在违反法定程序的问题，而且依据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，办案人员违纪问题不属于行政复议范围。同时，依据海城区食药监局提交的案卷材料中《立案审批表》审批显示该案的承办人员是：徐敬敏、孙家瑞，是办理该案的主要承办人员，而不是上诉人提及的涉嫌违纪办案人员。此外，上诉人在诉讼程序中提供的在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不应作为认定本案具体行政行为合法的依据。综上所述，本案被上诉人海城区食药监局作出的《行政处罚决定书》（北城食药监高德食罚[2015]28号），认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，内容适当；本局作出《行政复议决定书》（北食药监复决[2015]02号）事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当。请人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持行政处罚决定及行政复议决定。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十一条“对生产经营者的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”及《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，一事不再罚是指行政机关对违法行为人的一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。本案是被上诉人海城区食药监局对上诉人科先达公司加工生产的香辣银鱼违法使用添加剂的行为进行处罚，而南宁市青秀区食品药品监督管理局对北京华联综合超市股份有限公司南宁分公司销售添加食品添加剂以外的柠檬黄的香辣银鱼的行为进行处罚，两次处罚的作出机关、对象、违法行为均不同，因此，并非对同一个违法行为给予两次罚款的处罚，不构成一事二罚。关于违法所得的数额问题，被上诉人北海市食药监局以每克的成本来计算每包成品的成本，据此计算已售出20包获利271.2元，处罚认定获利271元并决定没收并无明显不当。关于行政处罚程序问题，上诉人举报被上诉人海城区食药监局的执法人员林国成于2015年2月12日打电话向上诉人的经理廖陆新索贿，是在海城区食药监局2015年7月20日对上诉人立案调查之前，上诉人的举报事项与本案无关联。且在海城区食药监局立案前调查、立案至作出行政处罚决定期间上诉人并未申请林国成回避，其向海城区纪委举报亦在行政处罚决定作出之后，故上诉人的举报及回避申请不影响行政处罚程序的正当性。关于法律适用问题，上诉人主张应当适用《中华人民共和国食品安全法（2009）》而不应当适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的规定，海城区食药监局是适用旧法、下位法从重处罚上诉人。本案中，福建省产品质量检验研究院是在上诉人加工生产的“陈锡九”牌香辣银鱼中检测出柠檬黄不符合食品安全国家标准，而柠檬黄是食品添加剂，上诉人主张违反《中华人民共和国食品安全法（2009）》第二十八条第（一）项规定“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，并不符合本案柠檬黄属食品添加剂的情形。被上诉人海城区食药监局适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第四条“生产者生产产品所使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品，应当符合法律、行政法规的规定和国家强制性标准”规定按该条第二款的规定进行处罚符合本案实际情况。且国务院法制办公室2011年1月27日发布的《关于适用问题的复函》明确：“在《食品安全法》公布施行后，《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下称《特别规定》）仍为现行有效的行政法规。依照《立法法》第七十九条第一款的规定，法律的效力高于行政法规。据此，《特别规定》与《食品安全法》对同一事项的规定不一致的，适用《食品安全法》的规定；《食品安全法》没有规定或者规定不明确而《特别规定》有明确规定的，执行《特别规定》的规定。”综上，被上诉人海城区食药监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；被上诉人北海市食药监局作出的行政复议决定程序合法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人北海市科先达商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯应蓉审 判 员 侯远婕审 判 员 曾志科二〇一七年八月二十八日法官助理 黎 杨书 记 员 陈贝泽附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。