新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终523号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆雄鹰房地产开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市解放南路**号。
法定代表人：库迪来提·阿图什，该公司董事长。
委托诉讼代理人：伊力哈木·司马依，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆鲁新建筑安装工程公司。住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市五星路**号。
法定代表人：李发凉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任永伟，男，该公司工作人员。
上诉人雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰公司）因与被上诉人新疆鲁新建筑安装工程公司（以下简称鲁新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2013)乌中民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雄鹰公司的委托诉讼代理人伊力哈木·司马依，被上诉人鲁新公司的委托诉讼代理人任永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雄鹰公司上诉请求：1.请求撤销原判决；2.请求判令鲁新公司赔偿工程不合格部分修复费用1542504元；3.请求判令鲁新公司赔偿违约金1390000元；4.请求判令鲁新公司赔偿可得利益损失1446841元；5.请求判令鲁新公司承担诉讼费及其他费用。事实和理由：（一）鲁新公司已被注销，鲁新公司作为本案当事人主体不适合。故人民法院应当变更或追加法定当事人作为本案主体审理。（二）上诉人向法庭提供的证据及两级法院判决认定的事实足够证明鲁新公司负责施工的涉案工程14、15层均为不合格工程，因此鲁新公司应当对涉案工程主体质量负有责任，关于其他质量缺陷也有修复责任。如，鲁新公司无法提供证据证明涉案工程均为合格工程，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，应当承担不利后果。（三）上诉人于2000年4月向鲁新公司书面通知进入工地继续施工，但鲁新公司拒绝入场，为降低损失上诉人将涉案工程剩余工程量发包给第三方施工完成符合常规。原审法院将责任全部强加给上诉人作出判决与事实不符。（四）新疆国远工程造价事务所造价报告是合格工程造价结论，被上诉人未按照合同约定完成工程量事实清楚，剩余工程量及涉案工程经检验不合格部分返修费用未确定前提下，原审法院将合格工程造价金额作为定案依据作出判决不当。（五）根据相关法律规定，建设工程经验收不合格的，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。如果承包人拒绝承担返修义务或者双方基于丧失合作基础的情况，发包人可以要求承包人承担修复费用。故上诉人要求鲁新公司承担修复费1542504元有事实和法律依据，应当予以支持。（六）鲁新公司未完成合同约定工程量撤离施工现场，已完成工程部分经法院委托鉴定为不合格，拖延工期事实清楚。原审法院免去鲁新公司违约责任不适合。故上诉人要求鲁新公司承担违约金应得到支持。（七）涉案工程为商业经营项目，该项目的质量及按照合同约定期限完成直接影响上诉人商业经营计划及收入。上诉人按照同类地段租赁标准计算，要求鲁新公司赔偿可得利益损失1446841元有理有据，应予支持。
鲁新公司辩称，由于雄鹰公司的原因造成我公司的工程款至今不能支付。（2004）乌中民一初字31号民事判决判令上诉人支付工程款、维修款204余万元；（2005）新民一终字第97号民事判决判令雄鹰公司支付工程款77余万元；（2013）乌中民一初字第20号民事判决判令雄鹰公司支付工程款94万余元。根据以上民事判决，在经过十几年的审判中，上诉人以种种理由混淆事实，目的就是不付款。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
鲁新公司向一审法院起诉请求：（一）判令雄鹰公司支付1529053.51元工程款及索赔款；（二）判令雄鹰公司支付7-13层主体结构返工修补造价557230.66元；（三）判令雄鹰公司承担欠款利息166942.72元。
雄鹰公司向一审法院反诉请求：（一）要求鲁新公司返还多支付的工程款3911154.33元；（二）要求鲁新公司支付不合格局部修复工程款1542504元；（三）要求鲁新公司承担违约金1390000元；（四）要求鲁新公司赔付雄鹰大厦14-15层不能投入营业损失费1446841元。
一审法院认定事实：1995年5月16日，新疆雄鹰综合大厦发展有限公司(甲方)(2003年新疆雄鹰综合大厦发展有限公司经工商部门变更名称为新疆雄鹰房地产开发有限公司)与新疆昆仑建筑安装公司(乙方)(2002年6月新疆昆仑建筑安装公司经工商部门变更名称为新疆鲁新建筑安装公司)签订一份建筑工程施工合同，主要内容为：甲方将雄鹰大厦的第七至十三层部分主体工程、装修、水、暖、电器及十四，十五层土建工程、水、暖、电、卫工程、交由乙方施工。工期为1999年5月20日开工，如推后开工，工期予以顺延。工程质量等级为合格。工程执行98年乌鲁木齐地区估价计价和类别。按甲方代表批准的设计变更及经济签证及政府部门当年的调价文件和工程决算为本工程的总造价。开工前5日内甲方办理六层以下的市质检站对工程质量的认证和七层至十三层的市质检站的中检的确认。同时，双方又签订了补充合同：甲方现已建成十三层框架七层以上主体、六层(含六层)以下已完成的装修工程的质量由甲方负责，乙方负责续建工程的质量，且须得到市质检站的质量认可与验收。负责施工七至十三层已完主体工程的装修、水暖、电照工，十四、十五两个标准层及十六层(只设水箱与电梯间)的主体、装修、水暖、电照工程。甲乙双方共同对施工现场已完工程和现存的施工设备、建筑材料、脚手工具进行全面盘点，并书面签字交接，做结算依据。甲方向乙方提供现有的部分材料。如钢材、地砖、卫生洁具、外墙面砖、铝合金门窗等，进场后由乙方验收，材料的质量必须符合设计、施工要求、材料价格依98乌市定额估价表供应价。超出或不足部分甲方补差。甲方供应材料部分从每月付的进度款中扣除。合同签订后，鲁新公司开始进驻工地进行施工。1999年6月15日，双方又制作了会议纪要，约定由甲方代购施工中使用的主要材料，包括钢材、水泥等。甲方供应材料进场后，甲乙方当天派人签收。1999年9月20日，双方又签订一份补充合同双方同意将工期延长至2000年元月5日。因雄鹰公司拖欠工程款不能按期支付，1999年12月底，鲁新公司催款多次无效后停工撤出了工地。2000年4月11日，所建雄鹰大厦由雄鹰公司与新疆光华建筑工程有限公司(以下简称光华公司)另行签订了”建设工程施工合同及补充合同”，将内外装修部分交由光华公司施工。此后，鲁新公司与雄鹰公司就双方的工程款结算问题发生争议，鲁新公司遂于2000年6月诉至法院。该案在审理期间，经原审法院委托新疆国远工程造价事务所对鲁新公司已施工完成的工程的总造价及七至十三层维修款的造价进行了审价，其结论为：雄鹰综合大厦有限公司(甲方)应支付昆仑建筑安装工程公司(乙方)工程款及索赔为l529053.5l元(不含昆仑公司所诉六层十三层的技术处理费)。其中，土建工程量结算价为2220387元；水卫造价10094.39元，电器造价73000元，合计83094.39元；甲方应支付乙方进场材料合计12382.11元；甲方应支付乙方停工损失合计8242.26元；乙方应付给甲方租赁甲方设备租金101101.2元；甲方承担乙方设备财料滞留的租金，合计317922.46元；乙方现场剩余财产179781.75元；甲方应支付乙方工程签证款5213.25元；甲方为乙方垫付水电费16064.53元；甲方借乙方材料款，合计16192.8元；甲方已付工程款851750.40元；甲方代购材料款502054.44元；违约金121321.50元；甲方不按时付款利息35486.54元；甲方应支付乙方技术处理费，因所提供的技术处理方案无法量化，又不能现场勘查，所以不具备工程鉴定的条件，故建议法院调解。以上合计甲方欠付乙方工程款及索赔为1529053.51元。另查明，鲁新公司所施工的雄鹰大厦14-15两层土建工程经乌鲁木齐市建筑工程质量检验站鉴定为不合格工程。鲁新公司对该工程返工后于1999年11月12日书面通知雄鹰公司，经返工后的14-15层的主体结构未中检，不得进行屋面施工，若造成工程质量问题，责任由雄鹰公司自负。雄鹰公司的证人巴哈提也证实他通知了雄鹰公司及光华公司，在14-15层如中检不合格的情况下，不能进行后续装修工程。雄鹰公司在鲁新公司对14一15层土建工程返修加固后，未组织质检部门进行中检，直接与光华公司签订了雄鹰大厦的内外装修合同，并在该合同中确认该大厦主体工程一至十五层经市质检站中检合格。此后光华公司对该楼包括14一15层在内屋面等进行了装修施工后交付雄鹰公司。雄鹰公司使用该大厦至今。该大厦14-15层为旅馆。1999年9月2日，乌市质检站出具的建筑工程结构质量核查表确认鲁新公司对雄鹰大厦7至13层的维修的十四项工程均复检合格。另查明，雄鹰公司2000年4月6日出具一份补充协议，主要内容为：剩余的工程鲁新公司在4月1O日至8月25日完成，乙方给甲方提供7-18层的整个工程计划；甲方提供乙方今年要完成的剩余工程量的人工工资80万元；乙方给甲方提供材料计划，甲方按计划提供材料；如乙方在4月8日前不签收复工，由于现在施工时间，甲方找别人施工，原合同有效，补充协议无效，如乙方按时来开工，本补充协议在2000年4月10日后的工程量上有效，2000年4月10日前的工程量按原合同及补充协议走。补充协议上监理公司监理员巴合提亚尔签了字。此协议当日送达到鲁新公司代表人王孝军。王孝军收到此协议后，在协议的右下角写了：”此件为甲方所提未经公司认可，待公司盖章后并接受乙方补充协议后重新商定为准”的内容，鲁新公司没有按时书面答复，也没有恢复施工，至4月11日后，鲁新公司没有恢复工程，雄鹰公司即与光华公司签订了建设工程施工合同及补充协议，将七至十五层装修、水、电、暖、上下水等工程承包施工。本案在重审期间，原审法院委托新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心(以下简称兵团检测中心)对雄鹰大厦地上十四-
十五层结构工程主体质量进行鉴定，兵团检测中心作出不予鉴定的答复。后经原审法院查证，新疆区内仍有可以对工程主体质量进行鉴定的机构，庭审期间，经原审法院释明，雄鹰公司坚持认为新疆的鉴定机构没有能力对涉案工程进行鉴定，故申请法院委托疆外其它鉴定机构对涉案工程进行主体质量的鉴定。鲁新公司以原自治区建科所已经出具过检测鉴定报告为由，不同意雄鹰公司委托鉴定的申请。经雄鹰公司申请，原审法院遂于2015年7月2日委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对位于乌鲁木齐市解放南路29号雄鹰大厦第十四、十五层的主体工程质量进行鉴定。2016年1月，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出BHTC-
SF一2015-34号鉴定检验报告书(初稿)，原审法院送达双方当事人后，双方均提出异议，针对上述异议，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所遂作出BETC-
SF一2015-34号鉴定检验报告书。一审法院认为：雄鹰公司与鲁新公司所签订的关于雄鹰大厦的建设工程施工合同、补充协议等，均属双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的相关规定，故应属合法有效，双方均应严格遵守并依约履行。根据工商行政管理部门的企业申请变更登记注册书及生效法律文书的认定，新疆昆仑建筑安装公司已于2002年6月经工商部门变更名称为新疆鲁新建筑安装公司，故雄鹰公司以涉案合同的相对方是新疆昆仑建筑安装公司为由，不认可鲁新公司在本案中的诉讼主体资格的抗辫理由不能成立，应不予支持。对于鲁新公司主张雄鹰公司支付其1529053.51元的工程款、7-13层主体结构返工修补造价557230.60元及欠款利息166942.20元的本诉请求。原审法院认为，依据新疆国远工程造价事务所的鉴定意见，涉案工程的土建部分工程造价为222O387元，结合双方对账及本案证据情况，该数额比较接近客观事实，原审法院予以认定。关于雄鹰公司提供的材料款问题，鉴定报告认定雄鹰公司提供的材料款为502054.40元，但经原审法院查证，其中大部分系雄鹰公司在1999年8月30日之前代购的材料，而此后雄鹰公司的代购材料情况未进行鉴定，对此，经组织双方质证，最终确定雄鹰公司代购材料为633762.30元。雄鹰公司虽然主张”鲁新公司只购进了167512元的材料，剩余材料都是其自己代购”。但其所提供的证据并不足以佐证该主张，故鉴定报告认定的该工程总材料款1146768元减去雄鹰公司自己代购的633762.30元和雄鹰公司承认鲁新公司的材料款167512元后，剩余345493.70元的材料应系雄鹰公司代购的。关于鉴定报告中的违约金的认定，因双方在履行合同期间，存在雄鹰公司不按约定足额付款、鲁新公司未经双方结算，擅自退离工地等违约行为，故原审法院对鉴定报告中有关双方违约金的计算数额不予采信。对于鉴定报告中关于利息损失的认定，因该部分不属于法院委托及鉴定机构认定的范围，且鲁新公司就该部分损失已作为一项独立的诉讼请求予以提出，而原审法院结合案件事实及相关法律规定予以处理，故对鉴定报告中有关利息的认定，亦不予采信。至于鉴定报告中关于鲁新公司设备被滞留的租金317922.80元以及进场材料款179781.50元和现场剩余财产12382.10元的意见，因所依据的证据均是鲁新公司单方提供的，且没有雄鹰公司签字认可的材料，故原审法院对鉴定报告的该三项内容亦不予采纳。综上，结合鉴定报告及本院所查事实，原审法院认为，雄鹰公司应当给付鲁新公司款项为778320.90元【1529053.10元(鉴定报告中的总价)一121321.5O元(鉴定报告中认定的违约金)一317922.48(鉴定报告中的设备材料滞留的租金)一179781.75元(鉴定报告中鲁新公司现场剩余财产)一(633762.03元(原审法院经查证落实的甲供材料款)一502054.44元(鉴定报告中甲供材料款))】。至于鲁新公司主张雄鹰大厦七至十三层主体结构返工修补款557230．66元的诉讼请求，国远工程造价事务所以设计院出具的技术处理方案无法量化，所以不具备鉴定条件为由未对七至十三层的维修款出具相应的鉴定意见，加之，鲁新公司所提供的证据，亦不足以证明该工程系其完成，故本院对鲁新公司主张的该部分工程款，不予支持。关于鲁新公司主张自2000年至今，雄鹰公司拖欠其工程款利息损失166942.72元，因有其事实及法律依据，故应予以支持。对于雄鹰公司主张鲁新公司返还其多付工程款911154.33元，因工程不合格局部修复工程款1542504元、违约金1390000元及雄鹰大厦14-15层不能投入营业损失费1446841元的反诉请求，原审法院认为，雄鹰公司反诉主张多付工程款3911154.33元的请求因未提供相应有效的证据予以证明，故本院不予支持。而对于修复工程款1542504元的反诉请求，因系建立在鲁新公司所施工建设的雄鹰大厦十四层至十五层土建工程质量存在问题的基础上，因鲁新公司在第一次完工中检不合格后进行了返修，返修完工后，鲁新公司已通知雄鹰公司该部分返修工程未经质检部门重新质检验收不得进行层面施工的情况下，雄鹰公司又与第三方直接签订室内外装修工程合同。因该行为违反了施工规范，故根据相关法律规定，由此产生的法律后果应由雄鹰公司自行承担。而原审法院在重审本案期间，亦委托并咨询本市多家鉴定机构，鉴定机构均以该工程图纸不全，已完工多年等客观原因可能导致无法做出准确的鉴定意见为由，不予鉴定或退回鉴定申请，雄鹰公司遂向法院申请委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案工程主体质量予以鉴定，但该所亦以没有本案双方共同确定的图纸依据，认为其评价监测结果失效。对此，原审法院认为，因涉案工程完工多年，工程已过质保期限，且雄鹰公司在鲁新公司返修后，未经质检即进行层面装修，故综合考虑上述因素，原审法院对雄鹰公司主张鲁新公司承担因工程不合格局部修复费用的反诉请求及鉴定申请均不予支持。至于雄鹰公司主张鲁新公司承担的违约金及不能投入营业所产生的损失费的反诉请求，亦因其未提供相应有效的证据予以佐证，故应不予支持。判决：一、雄鹰公司给付鲁新公司工程款778320.19元；二、雄鹰公司给付鲁新公司欠款利息166942.72元；三、驳回鲁新公司其它诉讼请求；四、驳回雄鹰公司的反诉请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：雄鹰公司要求鲁新公司赔偿工程不合格部分修复费用1542504元、违约金1390000元、可得利益损失1446841元是否有事实和法律依据的问题。
雄鹰公司主张上述费用理由为涉案工程不合格且鲁新公司违约所导致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：”建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。经审查，相关鉴定结论虽证实涉案工程14-15层主体结构存在质量问题，其影响后续11层的工程建设，但本案实际证实，最初乌鲁木齐市建筑工程质量检验站经鉴定为不合格工程后，鲁新公司已履行涉案工程不合格部分的返修加固及向雄鹰公司告知中检的义务，而雄鹰公司未对该部分进行中检，与第三方签订室内外装修合同确认涉案主体工程一至十五层经市质检站中检合格，进行装修施工且实际使用，应视为雄鹰公司对鲁新公司返修加固行为的认可。其次，雄鹰公司未经中检进行装修的行为显然违反建筑施工规范，直接影响工程质量及后续建设。导致出现上述问题主要原因在于雄鹰公司，故雄鹰公司对此应自行承担责任。本案重审期间，原审法院虽委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对涉案工程第14、15层的主体工程质量进行鉴定，且该所作出BETC-
SF-2015-34鉴定检验报告书，但该鉴定报告鉴定意见备注内容和原审法院与该鉴定中心鉴定人员的电话笔录内容证实，涉案工程设计图纸在当地档案馆无存档，且图纸不全，不能作为涉案工程施工质量是否符合设计要求的判定依据。本院认为，涉案工程施工图纸审查备案系雄鹰公司之义务，且所备案图纸不全，导致鉴定结论不能作为定案依据责任在于雄鹰公司。故原审综合考虑涉案工程已完工多年，已过质保期限以及雄鹰公司存在的过错等因素未支持关于主张修复费用的反诉请求并无不当，符合本案实际和客观因素，本院予以维持。据此，雄鹰公司要求法院调取涉案工程图纸的申请没有必要性，故不予采纳。
关于雄鹰公司主张违约金、可得利益损失的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。双方未决算，鲁新公司擅自离场是因雄鹰公司未按约定支付工程款。新疆国远工程造价事务所造价报告中虽确定违约金为121321元，但双方过错均等的情况下，原审未采纳造价报告中确认的双方违约金的计算数额并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失是指因对方违反合同所造成的债权人本来可以得到的利益而未能得到所受的损失。前提是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失。本案实际证实，双方在合同履行中均有过错，雄鹰公司也未能举证证实因鲁新公司违约给其造成的损失。故原判决对雄鹰公司主张可得利益损失不予支持并无不当，本院予以维持。
关于主体问题。涉案工程《建筑工程施工合同》系雄鹰公司与新疆昆仑建筑安装公司（2002年6月名称变更为新疆鲁新建筑安装公司）签订，合同相对方为鲁新公司，且涉案工程已竣工实际使用。现雄鹰公司提出鲁新公司被注销，但未能提供相应证据证实。其次，当事人公司名称变更或被注销，不影响其合同效力及事实认定，故雄鹰公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，雄鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42747.36元，由新疆雄鹰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代审判员 李 李
代审判员 热依拉
二〇一六年十二月十八日
书 记 员 夏迪娅