辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终863号
上诉人（原审被告）：盘山县高升街道办事处（原盘山县高升镇人民政府），住所地辽宁省盘山县。
负责人：陈震，该单位主任。
委托诉讼代理人：冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙红月，该单位会计。
被上诉人（原审原告）：盘山天缘建筑工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：闫华峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李广仁，辽宁德营律师事务所律师。
上诉人盘山县高升街道办事处（以下简称高升街道）因与被上诉人盘山天缘建筑工程有限公司（以下简称天缘建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘山县人民法院（2017）辽1122民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高升街道的委托诉讼代理人冯帆、孙红月，被上诉人天缘建筑的法定代表人闫华峰及委托诉讼代理人李广仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高升街道上诉请求：撤销一审判决，驳回天缘建筑的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决给付工程款利息没有事实依据。2013年5月2日，双方就2012年前已结算的工程项目和2012年前未结算的工程项目工程款的给付事宜签订了《协议书》，约定了工程款的给付方式及给付期限，并未约定利息。《协议书》是双方对此协议书签订前，有关工程款如何给付约定的变更。二、一审法院确定的给付工程款利息的计算方式没有依据。天缘建筑未提供证据证明《协议书》中未结工程包括本案所涉工程，也无法证明本工程所付尾款的时间，因此不能将高升街道向天缘建筑给付最后一笔工程款的时间作为给付本案工程款的时间，故一审法院将2017年1月21日确定为工程款利息的截止日没有依据。三、一审法院判决中认定，《协议书》系高升街道拟写没有依据，事实上，双方签订的《协议书》系天缘建筑的代理人闫国良拟写，并非高升街道。
天缘建筑辩称，一、高升街道2013年5月2日的协议书说是对工程款如何给付变更的说法不成立。1、该协议书是高升街道分期向天缘建筑付工程款的还款协议书，协议书开头文字中说明了分期付款；2、该协议书主要针对高升街道欠天缘建筑工程款这个事项进行的研究，没有研究原合同中高升街道逾期付款违约的利息怎么给付；3、天缘建筑在利息问题上没有表示放弃；4、高升街道说该协议书是对原合同变更，不符合《合同法》法律的要式要求，协议只是研究高升街道如何给天缘建筑工程款的还款计划，对原工程的合同没有产生变更，而是对如何落实给付天缘建筑工程款的加强，是督促高升街道尽快还款，现在双方在利息问题上不一致，高升街道说变更只不过是不想给利息的借口（《合同法》第78条），高升街道的变更说法不符合法律不能成立。二、本案因高升街道违约在先而发生，如果高升街道按照合同的规定及时给付天缘建筑工程款，也不会出现此案，过错是高升街道违约造成，拖欠工程款过多最终高升街道采取将欠天缘建筑的钱混为一个债务里，也不是按照合同每笔单项给付，没有分清每笔钱，高升街道无法提供每笔付款清单。三、2017年1月21日170万的款不是高升街道给天缘建筑的最后一笔款，是按照盘山县社会劳动监察部解决建筑工程农民工工资问题，盘山县劳动监察部要求高升街道首先将工程款340万元打到劳动保障部然后由其直接向农民工发放，最后一笔是2017年1月21日170万，是对农民工发放的，并不是高升街道欠天缘建筑的最后一笔钱，现在高升街道还欠天缘建筑上千万元左右利息,是按2002年2月28日开始计算到2017年1月21日，所以主张高升街道给付利息。四、协议书是政府拟定的，是还款计划。
天缘建筑向一审法院起诉请求：1、要求高升街道给付工程款利息353,280.00元；2、由高升街道承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年8月20日，天缘公司与高升街道签订《施工合同》，约定：高升街道将“东水沟暗排水工程”以包工包料的形式发包给天缘建筑施工。第八条“工程款付款方式：2008年末付清，如有违约按一分利息计算。”双方在合同上签字并加盖公章。工程经双方决算，造价368,034.03元。2013年5月2日，天缘建筑和高升街道签订《协议书》，约定“甲方（高升街道）和乙方（天缘建筑）经协商，根据国家法律、法规的规定，就甲方欠乙方工程款分期给付的时间及数额、乙方承包甲方工程项目未完部分的竣工时间及工程结（决）算事宜，达成协议条款如下：一、2012年以前已经结（决）算的工程项目，甲方欠乙方工程价款988.22万元。2012年未经结（决）算工程项目，乙方单方作出的概算为1479万元。由于工程项目尚没有竣工，故未完工程造价待乙方承建的工程全部竣工验收后，由法定工程造价鉴定机构审核后确定。二、甲方应付乙方的工程款为工程原款，此款分四年给付，即：1、2013年12月31日前给付600万元；2、2014年12月31日前给付700万元；3、2015年12月31日前给付800万元；4、2016年12月31日前给付全部尾欠的工程款。三、乙方保证未完工程中的排水工程和污水处理厂工程在2013年8月1日前全部竣工并交付甲方，幼儿园建设及装修工程在2013年10月1日前竣工并交付甲方；同时保证自工程全部竣工之日起28天内结（决）算完毕。如果乙方在上列时间内工程不能竣工和结算，甲方可以延期付款。”双方在协议上加盖公章。从2013年1月25日至2017年1月26日，高升街道共给付天缘建筑工程款23,630,300.48元。截止到2017年1月21日，高升街道从天缘建筑的工程款里拨给盘山县劳动保障监察局农民工工资共计340万元。
一审法院认为，因双方还款协议中没有体现利息问题，按建设工程合同及前期还款计划中均约定违约支付利息。2013年5月2日双方签订的《协议书》中没有约定天缘建筑放弃利息，也未提到利息如何处理，只是表述“工程原款”，因《协议书》系高升街道拟写，就“工程原款”的解释应由高升街道负举证责任，现高升街道没有提供证据证明“工程原款”表示天缘建筑放弃利息。故高升街道应支付天缘建筑自应给付工程款之日（2009年1月1日）起至本金给付完毕止（2017年1月21日）期间的利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告盘山县高升街道办事处（原盘山县高升镇人民政府）给付原告盘山天缘建筑工程有限公司工程款利息353,280.00元。此款于判决发生法律效力后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6,599.00元，由被告盘山县高升街道办事处（原盘山县高升镇人民政府）负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。2013年5月2日双方当事人重新签订了协议书，该协议书中约定了高升街道拖欠天缘建筑的工程款数额及还款的时间，没有约定给付利息及标准，且双方已经履行，该协议是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议应视为对原合同的变更。天缘建筑依据原合同起诉请求支付利息，没有事实依据，不应予以支持。变更后的协议没有约定利息，但天缘建筑可依据变更后的协议是否构成违约另行提起诉讼。综上，一审适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销盘山县人民法院（2017）辽1122民初135号民事判决；
二、驳回被上诉人盘山天缘建筑工程有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各6,599.00元，均由被上诉人盘山天缘建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪亭
审判员 周慧君
审判员 乔 雪
二〇一七年十一月十七日
书记员 杨 婷 婷