四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5492号
上诉人（原审原告）四川弘信达建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市温江区。
法定代表人李福全，总经理。
委托代理人夏巍，四川师维律师事务所律师。
委托代理人易明，四川师维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑本安，男，1966年10月21日出生，汉族，住四川省大邑县。
委托代理人付仕红，四川大益律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）江西利达装饰工程有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市武侯区。
负责人罗运毅，总经理。
上诉人四川弘信达建筑工程有限公司（以下简称弘信达公司）因与被上诉人郑本安、江西利达装饰工程有限公司四川分公司（以下简称江西利达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2014）温江民初字第1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，弘信达公司与江西利达公司于2012年签订了建筑装饰工程分包合同，合同第一条约定：弘信达公司分包“四海逸家”二期3#楼公共区域装修工程。开工日期暂定为2012年7月1日，竣工日期暂定为2012年10月31日，以承包人项目部书面通知为准。合同第二条约定：弘信达公司委派李国庆为工长，李潇为技术员，刘洋为质安员，以上人员负责施工现场日常工作，未经甲方项目经理同意不得更换。弘信达公司向江西利达公司出具了授权委托书，载明李潇为本公司的合法代理人，以本公司的名义承接“四海逸家”二期3#楼公共区域装修工程。并全权授权代理人全程进行工程施工安全、质量、进度等现场有关管理工作，并授权其与工程发包单位直接进行工程质量及劳务费结算。授权期限为2012年7月11日起至本工程完成。郑本安受弘信达公司招聘，于2012年11月到“四海逸家”二期3#楼公共区域从事墙地砖粘贴工作，由李潇委托江西利达公司代为支付其人工费、生活费等劳动报酬。江西利达公司于2012年10月29日向弘信达公司发出停工通知，后该工程于2012年11月复工，是李潇在负责该工程。2013年1月27日，郑本安在该工地工作时受伤，进入四川省医院东城区医院治疗，后转入温江区第五人民医院治疗。2013年7月，郑本安向温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认郑本安与弘信达公司之间存在劳动关系。2013年12月30日温江区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决裁定：郑本安与弘信达公司自2012年10月起，双方建立了劳动关系。弘信达公司不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认定上述事实，主要采信了双方当事人的陈述、当事人身份证明、《仲裁裁决书》及《送达回执》、证人证言、《工程分包合同》、《停工通知书》、《收条》、《收款单》、《工程竣工结算审核结果定案表》、审核汇总表、备忘、工作联系单、支付申请、对账清单、《委托书》、支付申请等证据。
原审法院认为，弘信达公司与江西利达公司于2012年签订了建筑装饰工程分包合同，合同约定工期暂定为2012年7月1日至2012年10月31日，以承包人项目部书面通知为准。弘信达公司向江西利达公司出具了授权委托书，载明李潇为原告弘信达公司的合法代理人，以原告弘信达公司的名义承接“四海逸家”二期3#楼公共区域装修工程。并全权授权代理人全程进行工程施工安全、质量、进度等现场有关管理工作并与工程发包单位直接进行工程质量及劳务费结算，授权期限为2012年7月11日起至本工程完成。根据《民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”规定，“四海逸家”二期3#楼公共区域装修工程于2012年11月复工后，是李潇在对该工程进行管理和相关费用结算，且李潇的行为没有超越授权委托书载明的代理权限及期间。弘信达公司也未对江西利达公司发出过解除李潇代理权的通知，李潇作为弘信达公司的合法代理人，其行为及签署的相关文书属于职务行为，其后果应由弘信达公司承担。故对于“四海逸家”二期3#楼公共区域装修工程于2012年11月的复工，视为弘信达公司对该工程的复工。郑本安作为弘信达公司招用的工人，于2012年11月开始在“四海逸家”二期3#楼公共区域装修工程工地做工，受李潇、李国庆管理，并经李潇委托由江西利达公司代为发放劳动报酬，故郑本安与弘信达公司之间存在劳动关系。
据此，依照《民法通则》第六十三条第二款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：确认弘信达公司与郑本安之间存在劳动关系。案件受理费5元，由弘信达公司承担。
宣判后，原审原告弘信达公司不服，向本院提起上诉称，1、弘信达公司与涉诉工程承包合同关系已在郑本安入场前实际终结。郑本安受伤工地“四海逸家”总包方是江西利达公司，弘信达公司是该工程2012年7月至2012年9月的分包商。2012年7月弘信达公司又将该工程分包给李潇。2012年10月29日江西利达公司给弘信达公司发出停工通知，此后未再发出复工通知，弘信达公司也未再入场。弘信达公司停止施工后，李潇就以个人名义与江西利达公司达成口头协议，直接施工、直接结算。郑本安在李潇直接接手工地后与李潇就劳务分包合同达成口头协议，其于2012年11月底才入场施工。郑本安实际是一个包工头，其雇请十余名工人均由其亲自招聘，其亲自管理。与李潇结算劳务费后，再由郑本安发放工资给工人。弘信达公司仅在2012年7月11日至2012年9月退场前委托李潇管理工程的授权委托书，该份委托书所授予委托权限的法律效力已于弘信达公司退场时实际终止，原审认定李潇系职务行为与基本事实不符。2、弘信达公司与郑本安从未形成法律上的劳动关系。弘信达公司既未向郑本安发放工资、也未给予郑本安任何员工福利，更不存在弘信达公司规章制度所规定的任何从属关系。故诉请二审法院撤销原判，依法改判郑本安与弘信达公司之间没有劳动关系。
被上诉人郑本安答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。整个案涉工程由始至终一直由弘信达公司承建，郑本安一直在该工程项目中从事粘贴工和相关的管理工作，结算方式是按照劳动量结算。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人江西利达公司答辩称，对该案没有意见，尊重原审判决。
二审中，弘信达公司向本院提交了江西利达公司向弘信达公司支付工程款的转账凭证，拟证明在2012年11月以后江西利达公司就未再向弘信达公司支付过工程款，而是直接与李潇结算。江西利达公司对该证据的真实性无异议，但认为李潇是代表弘信达公司，此后与李潇结算也应视为与弘信达公司结算。郑本安对该证据表示不清楚相关情况。本院经审查认为，上述证据的真实性各方均不持异议，本院予以确认。二审中，弘信达公司申请了证人赖成平出庭作证，赖成平陈述其承包了李潇的一些项目工程，与李潇直接按平方结算。弘信达公司拟证明郑本安与赖成平的身份一致，都是一个班组。郑本安质证认为证人证言与本案无关；江西利达公司质证认为证人不能确定其属于包工头。本院经审查认为，赖成平的证言能够与原审收集在案的证据《支付申请》相互印证，本院予以采信。
二审中，根据弘信达公司的申请，本院对案外人李潇进行了调查，李潇表示其与弘信达属于合伙或挂靠关系，李潇是涉案工程的实际施工负责人，弘信达公司退场后即由李潇直接承接了涉案工程，其直接与江西利达公司结算。郑本安承包了其中部分项目，属于小包工头，其与李潇按照施工面积结算。郑本安对李潇陈述质证认为不真实，涉案工程一直是弘信达公司在做，与郑本安结算的李国庆是弘信达公司的管理人员，不是李潇的管理人员。江西利达公司质证认为李潇的陈述不完全属实，李潇一直是以弘信达公司的名义与江西利达公司交接，停工通知只是暂时停工，与李潇结算是基于弘信达公司给李潇的全权授权。本院经审查认为，李潇的陈述与江西利达公司的质证意见以及一审收集在卷的《签证审核汇总表》、《对账单》等证据能够相互印证，证明李潇直接与江西利达公司结算的事实，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是郑本安与弘信达公司之间是否存在劳动关系，这需要从双方是否有建立劳动关系的合意，郑本安是否是弘信达公司的成员并遵守该公司的内部劳动规则，即接受该公司的各项规章制度的约束和管理等方面来判断。本案中，郑本安自述其带了六、七个工人一同去涉案工程做工，有工程就做，由郑本安与承包方按方结算。原审庭审中，郑本安申请的证人陈友清陈述是郑本安让他去工地上工作的，其工资在郑本安处领取，陈友清亦表示其不知道弘信达公司。结合证人赖成平的陈述，其从李潇处承包了一些工程，直接与李潇按方结算。而江西利达公司提交的支付申请上显示赖成平班组与郑本安班组同时在申请劳务尾款，身份地位应当一致。再结合李潇的陈述，李潇称郑本安分包了其承包的部分工程，郑本安自己招用工人，李潇只负责与郑本安结算，结算方式是按方结算。郑本安称李潇是代表弘信达公司，但对于李潇陈述的郑本安自带工人，按方结算等内容并未提出异议。从前述证据可以看出，郑本安本人有招用工人的自主权，并以工程量而非劳动量作为结算依据；除遵守建筑工地安全施工制度外，现有证据不能显示郑本安受弘信达公司内部各项规章制度的约束和管理，故郑本安的身份更符合承发包关系中承包人或分包人的身份特征。因弘信达公司曾给李潇出具授权委托书，委托期限至工程完工之日，后弘信达公司并未撤销委托，故弘信达公司与李潇之间是否存在内部承发包关系均不能对抗第三人。但无论李潇是代表个人还是代表弘信达公司，现有证据及事实均显示与郑本安之间属承发包关系，郑本安主张与弘信达公司之间存在劳动关系的证据不足，原审认定弘信达公司与郑本安之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，因二审出现新证据，导致原审判决认定事实错误，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）温江民初字第1060号民事判决；
二、四川弘信达建筑工程有限公司与郑本安之间不存在劳动关系。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，均由被上诉人郑本安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一五年一月八日
书 记 员 何琼琳