杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭上民初字第967号
原告：浙江鸿翔保温科技有限公司。
法定代表人：朱建杰。
委托代理人：叶海江。
被告：杭州高雅装饰工程有限公司。
法定代表人：张棚蕊。
委托代理人：王双。
委托代理人：陈瑛。
原告浙江鸿翔保温科技有限公司（以下简称鸿翔公司）与被告杭州高雅装饰工程有限公司（以下简称高雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年8月4日立案受理，依法由审判员李亚军适用简易程序，于2009年9月1日公开开庭进行了审理。原告鸿翔公司的委托代理人叶海江、被告高雅公司的委托代理人王双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿翔公司起诉称：原告与被告于2007年10月31日签订保温防水工程承揽合同书一份，在合同中双方约定了各自的权利义务。合同签订后原告按约履行合同，双方于2008年3月27日进行工程验收，被告确认原告施工的实际总工程量为8839.75平方米，按双方合同规定的单价计算总造价应为795577.5元；另外按双方2007年12月22日的补充协议约定，被告应另行补原告材料费用70000元，故双方之间的工程总价款合计865577.50元；现作为工程业主的浙江水利水电勘测设计院已入住，该工程已实际竣工合格，按双方合同约定被告现应该已支付的工程价款为总工程价款的95%，即822298.63元，但期间被告未按合同约定付款，仅支付过工程价款200000元，对于剩余已到期应支付的工程价款622298.63元，经原告多次催讨，至今仍分文未付。故原告向法院起诉。诉讼请求为：1、判令被告立即向原告支付工程价款622298.63元及违约金100000元；2、判令被告承担诉讼费用。
被告高雅公司答辩称：1、原告延期完工，存在违约，应承担违约责任。合同约定的工程于2007年11月1日开工，应于2007年12月15日完工，但事实上，原告缺乏经验和技术，导致工程进度缓慢，延期达280天之久。2007年11月21日起至2008年8月26日，被告多次发函催告，但原告置之不理，导致工期延误。根据合同法的规定及双方合同第八条第七款的约定，原告应向被告支付违约金为8536500元；2、原告承揽的工程存在渗水和开裂的质量问题。合同约定由于乙方（原告）原因造成返工，由原告承担由此造成的一切损失。被告因对原告承揽的工程进行返工，为此支付了的人工费21300元、材料费160763.4元应当由原告承担；3、原告所称支付95%工程款的条件并未成就，工程内部未决算；4、被告不存在违约情况，被告严格按照合同约定付款，因原告迟迟未完工且工程质量不合格，被告按合同约定不应支付余款；5、原告称2008年3月27日工程验收，与事实不符。2008年7月14日原告出具的函称“已会同保温协会的专业人员进行现场勘查，现已修复，望贵公司对修复情况进行查验，并组织人员对整体防水保温工程进行验收。”，可见实际验收日期并非2008年3月27日，当时原告尚欠1000多平方未完工。至今，该工程也未经验收。
原告鸿翔公司为证明其主张的事实，在举证期限内共提交了下列证据：
1、合同，证明原、被告双方的权利义务；
2、2008年3月的签证单，证明原告完成的总面积为8839.75平方米，并由双方确认；
3、2007年12月22日的补充协议，证明被告应补材料费用70000元；
4、2007年12月22日的函，证明被告收到原告开具的750000元的发票；
5、2008年3月15日的联系单，证明原告已完成合同义务。
被告高雅公司为证明其主张的事实，在举证期限内共提交了下列证据：
1、承包合同，证明被告与浙江建工集团之间存在承包关系，竣工期限为2007年12月15日；
2、聚氨酯硬泡节能保温防水工程承揽合同书，证明原、被告之间存在分包关系，及竣工期限、违约责任等相关约定；
3、检验报告，证明原告送检样品迟迟不能合格，被告未逾期付款；
4、证明，证明外墙保温工程延期，整体工程至今内部未结算；
5、照片，证明原告工程存在质量问题；
6、2007年11月21日起至2008年8月26日函9份，证明因原告原因导致工期延误，被告进行催告；
7、2008年6月28日的工作联系单、2008年7月14日的联系单、2008年7月20日的修补方案，证明原告承认其承接的工程存在质量问题；
8、人工费计算清单，证明因返工而支付的人工费；
9、产品调拨单，证明因返工而支付的材料费用；
10、证人卫某的证言，证明原告承揽的工程延期且质量有问题，返工的人工费支出，被告付款条件未成就。
上述证据经庭审质证，结合原、被告的举证、质证意见，本院对证据认证如下：
一、关于原告提交的证据
被告对证据1的三性无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但当时工程并非已全部结束，只是“基本结束”，只是对完成部分进行结算，当时尚有1000多平方未完工；对证据3、4无异议；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的证明对象，工程未验收，只是单方出具要求验收的函。
本院认为，原告提交的证据均具有真实性，可以证明原、被告之间的合同关系、合同履行过程等事实，本院对其证据效力予以认定。
二、关于被告提交的证据
原告对证据1无异议；对证据2无异议，但被告支付20%的工程款已是在合同约定的限额之外了；对证据3的真实性无异议，但与本案无关，不是原告的产品；对证据4的真实性有异议，对证明对象有异议，即使有延期，也并不能证明是原告原因造成的，因为被告总包的工程有好几项，原告承接的只是保温工程；对证据5的真实性有异议，关联性有异议，无法证明原告工程存在问题；对证据6中的函件原告均未收到，对真实性有异议；对证据7的真实性无异议，对证明对象有异议；对证据8的三性有异议，只是一份草稿，未经业主单位的确认，无法证明修补行为是否发生过；对证据9的真实性无异议，但无法证明该费用是为保温工程而产生的，这些材料也可用于其他工程；证据10的证人是由被告雇佣的，存在利害关系，证人的工作是做油漆的，油漆工程与保温工程完全不同，油漆工无法对保温工程进行修补，合同约定的内部决算已经不作为付款条件了，因为业主单位已经入住了，视为已竣工验收。
本院认为，被告提交的证据1、2均具有真实性，可以证明原、被告之间的合同关系、被告与浙江建工集团有限责任公司第二工程公司之间的合同关系等事实，本院对其证据效力予以认定；证据3涉及样品的生产单位为嵊州科达新型建材有限公司，无法证明与本案具有关联性，其证据效力本院不予认定；证据4具有真实性，其证明目的将结合其他证据综合予以认定；证据5的照片无法证明与本案具有关联性，其证据效力本院不予认定；证据6的函件均系被告单方出具，无法证明原告已经收悉，无法证明与本案具有关联性，其证据效力本院不予认定；
证据7的真实性双方均无异议，原告承揽的工程存在质量问题的相关事实本院予以认定；证据8、9无法证明与本案具有关联性，其证据效力本院不予认定；证据10的证人与被告存在利害关系，其证言的证据效力本院不予认定，但其陈述的原告承揽的工程存在质量问题的相关事实本院予以认定。
综上，根据本院认定的有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定的事实如下：
2007年10月30日，被告高雅公司与浙江建工集团有限责任公司第二工程公司签订“聚氨酯防水（屋面、外墙）外保温系统外墙涂料工程承包合同”一份，约定被告作为乙方，向浙江建工集团有限责任公司第二工程公司承包浙江水利水电勘测设计院档案用房的聚氨酯外墙保温、屋面防水系统及外墙涂料工程，工期为2007年11月1日至2007年12月15日。2007年10月31日，海宁市鸿翔新型保温材料有限责任公司（以下简称鸿翔新型公司）与被告高雅公司签订“聚氨酯硬泡节能保温防水工程承揽合同书”一份，合同约定被告向鸿翔新型公司发包浙江水利水电勘测设计院的25mm外墙及30mm屋面聚氨酯硬泡喷涂保温工程。合同约定主要内容有：开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2007年12月15日（总工期45日）；工程竣工后，乙方（原告）应通知甲方（被告）验收，甲方自解到验收通知三十日内组织验收，并办理验收、移交手续，出具工程验收报告。如甲方在规定的时间内未能阻止验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期。合同单价：90元／平方米结算（单价不可调），按乙方出具的增值税发票为结算凭据，工程总造价暂定630000元，按实际施工展开面积计算工程量，对实际工程总价结算；付款方式为：至工程聚氨酯保温板粘贴并抽样检验合格后，甲方支付乙方合同总价的20％，工程施工完成100％的工程量，资金支付至实际总施工面积80％的工程款，防水保温层验收通过，资金支付实际总施工面积90％的工程款，内部决算后支付总造价95％，余下5％工程款作为工程质量保证金；甲方（被告）每次付款前，乙方须提供与付款相同等额的增值税专用发票，否则甲方有权延期支付，乙方不得以此为由拖延工期；若乙方不能如期完工，乙方必须承担违约责任，每延迟一天按合同总价5‰向甲方支付违约金，延期超过10天，每天按5%向甲方支付违约金。在合同中双方还约定了其他各项权利义务。合同签订后，鸿翔新型公司履行了合同。2007年12月22日，被告与鸿翔新型公司签订补充协议一份，约定：由于建筑基础面平整度较差引起的聚氨酯增加的材料费用，经业主及浙江建工集团（总包方）协商决定被告另行补助鸿翔新型公司材料费用70000元，款项由浙江建工集团（总包方）补助给被告高雅公司支付给鸿翔新型公司，但必须要在整个外保温工程竣工后经相关单位验收合格确认无质量问题后才予以支付。截至2007年12月22日，被告收到鸿翔新型公司开具的总额为750000元的发票10份。被告在此前后向原告合计支付了工程款200000元。2008年3月15日，被告向浙江建工水利水电勘测设计院项目部出具联系单一份，内容为：“我方保温工程除井架口外，已基本结束，准备退场，此处收尾工作等符合作业条件时再进场，望贵公司给予确认，并组织验收!”2008年3月27日，原告出具现场工程量签证单，其中注明：“本工程防水保温系统施工已基本结束，根据合同，我方实测面积如下：1、主楼面积为6460.7平方米；2、屋面面积为1653.34平方米；3、裙楼面积为852平方米；请予以确认!”被告经核查，在签证单位栏处盖章确认：“1、主楼面积为6423.75平方米；2、屋面面积为1584平方米；3、裙楼面积为832平方米”。2008年6月28日，原告向被告去函，确认其施工的防水保温工程出现渗漏现象，并将前往修复；2008年7月14日，原告向被告去函，表示修复已完工，要求被告查验，并对整体防水保温工程进行验收；2008年7月20日，原告再次向被告去函，确定了三项工程修复方案，并在函中要求被告及浙江省建工集团确认该修复方案。
另查明，涉案工程的建设方浙江水利水电勘测设计院于2008年11月左右入住使用。
另又查明，鸿翔新型公司于2008年4月14日将其名称变更为原告鸿翔公司。
本院认为：本案系一起建设工程施工分包合同纠纷案件。原、被告签订有“聚氨酯防水（屋面、外墙）外保温系统外墙涂料工程承包合同”一份，由于原告并无建筑施工企业资质，故该合同无效，但如原告承揽的建设工程经竣工验收合格，则原告亦依法有权请求被告按照合同约定支付工程价款。本案双方争议的焦点如下：
一、原告主张的工程价款是否已经具备约定的支付条件
根据双方合同约定，“防水保温层验收通过”是被告向原告交付90％工程款的前提条件。对此是否已经验收，被告认为至今该工程未经验收；原告则认为，由于业主单位已经入住，根据相关的司法解释，没有竣工验收，业主单位已经入住的，应当视为已经竣工验收。对此本院认为，虽然被告未曾组织人员对原告承揽的工程进行验收，但原告确曾要求被告组织验收而被告未予按约定验收，也未按约定另行安排时间验收，且被告接收原告承揽的工程转交发包方使用的行为本身说明被告已经确认原告承揽的工程完工并且工程质量通过验收，因此被告应当依约向原告交付90％工程款，该工程款按被告确认的施工面积8839.75平方米及合同单价计算，并另加被告承诺的补足的材料款70000元，扣减被告实际已经支付的200000元，合计为579019.75元［（8839.75平方米×90元／平方米＋70000元）×90％－200000元］。此外，在具体付款时间问题上，双方合同还约定，被告在付款前，原告应当先行提供等额的发票，现原告仅向被告提供了750000元的发票，故被告所应支付的工程款亦仅为550000元（750000元-200000元）。
二、被告主张的因质量问题造成返工所产生的费用是否应由原告承担
从被告的举证情况看，原告承揽的工程确实存在质量问题，如被告确实为此存在维修行为，亦可以向原告依约主张相应的损失，但由于被告未提起反诉，被告现有证据亦无法证明其具体损失，故其可以另行主张其权利。此外，原、被告合同中还同时约定了5％的质量保证金，双方也可以在处理该5％的质量保证金时一并处理解决。
另外，原告认为被告还应当支付违约金100000元，但由于双方的合同本属于无效合同，故原告关于支付违约金的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告杭州高雅装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告浙江鸿翔保温科技有限公司支付工程款550000元；
二、驳回原告浙江鸿翔保温科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11023元减半收取，由原告浙江鸿翔保温科技有限公司负担2629元，被告杭州高雅装饰工程有限公司负担8394元，财产保全费4170元，由被告杭州高雅装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，上诉案件受理费11023元，向浙江省杭州市中级人民法院预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院；开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968）。
审判员 李亚军
二〇〇九年十月二十九日
书记员 徐 婷
附页（相关法律）：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。