海南藏族自治州中级人民法院
**刑事判决书**
（2017）青25刑终11号
原公诉机关青海省兴海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马兴全，经名而卜都，男，回族，1987年1月3日生于青海省兴海县，公民身份号码×××，小学文化，住兴海县。2006年8月14日因犯包庇罪被兴海县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年。2016年1月12日因涉嫌故意伤害罪被兴海县公安局刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕。现羁押于共和县看守所。
辩护人王晓芳。
上诉人（原审被告人）马寿福，经名哈改，男，回族，1979年7月18日生于青海省兴海县，公民身份号码×××，文盲，住兴海县。2016年1月12日因涉嫌故意伤害罪被兴海县公安局刑事拘留，同年1月26日被依法逮捕。兴海县人民检察院于2016年6月14日对马寿福做出不起诉决定并于当日释放。2017年4月7日兴海县人民检察院撤销对马寿福的不起诉决定，同年4月10日对马寿福采取取保候审的强制措施。2017年5月25日因犯故意伤害罪被兴海县人民法院判处有期徒刑三年后被收监羁押。现羁押于共和县看守所。
辩护人孟志刚。
兴海县人民法院审理兴海县人民检察院指控原审被告人马兴全、马寿福犯故意伤害罪一案，于2017年5月25日作出（2017）青2524刑初1号刑事判决，以故意伤害罪，判处被告人马兴全有期徒刑三年；判处被告人马寿福有期徒刑三年。原审被告人马兴全、马寿福均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭审理了本案。海南藏族自治州人民检察院指派检察员陈光炜、李娟，检察官助理隆志兰出庭履行职务，上诉人马兴全及其辩护人王晓芳，上诉人马寿福及其辩护人孟志�均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴海县人民法院认定，2015年8月28日17时许，被告人马兴全与马某51在兴海县唐乃亥乡龙曲村放羊时，部分羊只进入到被害人也东杰购买的草场内，三人因此发生口角，被害人也东杰打电话通知力本加、多杰角巴、南夸才让、豆格杰、拉加旦正、索南仁青、东杰加到场，被告人马兴全与马某51打电话通知马某52、马某53、马某54、被告人马寿福到场，后拉加旦正与马某53在商量如何解决纠纷时，双方人员发生冲突并相互殴打、扔石头，在此过程中被害人看见被告人马兴全、马寿福、马某54围着力本加进行殴打，被害人即捡起石头扔向三人，马某54继续压着力本加进行殴打，被告人马兴全、马寿福转身逃跑，在逃跑过程中二人仍用石头甩打向被害人，并将被害人的嘴部打伤，经青海正信司法鉴定所鉴定，被害人也东杰的损伤程度为重伤二级。
另查明，案发当日，被告人马兴全身着灰色夹克衫，被告人马寿福头戴黑色棒球帽。案发后，被告人马兴全的家属及被告人马寿福的家属积极赔偿被害人经济损失共计19万元，被害人对二被告人的行为表示谅解，请求对二被告人从轻处罚。被告人马兴全曾因犯包庇罪，于2006年8月14日被兴海县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年。
兴海县人民法院认为，被告人马兴全、马寿福明知可能发生冲突，仍与他人赶至打架现场并参与打架，有共同实施犯罪的合意；明知用石头甩打的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生，故意伤害他人身体，致人重伤，有共同的犯罪故意和犯罪行为；本案因打架现场混乱，无法查明明确的致害人，但根据部分实行全部责任原则，被告人马兴全、马寿福应对致被害人重伤的结果承担共同责任。被告人马兴全、马寿福的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，罪名成立，本院予以确认。证人马某5洒就马寿福是否参与打架的证言前后矛盾，本院不予采信；证人马某56称己方只有马兴全、马某51、马某54动手打人，但其与被告人马寿福系父子关系，对其证言本院亦不予采信；被害人及证人豆某某、多某某某、力某某的证言均证实马寿福不但参与了打架，还可能是打伤被害人的人，故对被告人马寿福否认自己参与打架的辩解意见，本院不予采纳。被告人马寿福、证人马某5洒、马某56均称是被告人马兴全将被害人打伤，但其三人的证言前后矛盾、相互矛盾，且证人马某56与被告人马寿福系父子关系，其证言在没有其他证据佐证的情况下不能单独作为定案依据，故对该三人所述，本院不予采信。被告人马寿福称案发后是其打电话报警，但马寿福并未就该辩解意见向法庭提交相应的证据，故对该辩解意见，本院不予采纳。案发后，二被告人家属赔偿被害人经济损失190000元，被害人对二被告人的行为表示谅解，可从轻处罚。被告人马兴全虽不认可是自己将被害人打伤，但在被公安机关采取强制措施后，能如实供述参与打架的事实，属坦白，可从轻处罚。被告人马兴全曾因犯包庇罪，于2006年8月14日被本院判处有期徒刑一年缓刑二年，可酌情从重处罚。综上，为保护公民的人身权利不受非法侵害，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一�五十七条之规定，据此判决：被告人马兴全犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人马寿福犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；扣押物品活动扳手一把、抛石绳一条、石头一块予以没收，随案佐证。
上诉人马兴全上诉及其辩护人提出，一审法院认定事实错误，与证据不符，现有证据不能证明马兴全、马寿福共同伤害也东杰并致也东杰重伤的犯罪事实。请求二审法院严格执行罪刑法定、疑罪从无的原则，对上诉人宣告无罪。
上诉人马寿福上诉及其辩护人辩护提出，一审法院认定事实错误，马寿福未参与打架斗殴，不构成故意伤害罪，请求二审法院依法作出公正的判决。
海南藏族自治州人民检察出庭意见，认为一审法院认定上诉人马兴全、马寿福犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。并当庭表示上诉人马寿福供述及证人马某52、马某53的证人证言前后矛盾，不能作为本案定案的依据。
经二审审理查明，2015年8月28日17时许，上诉人马兴全与马某51在兴海县唐乃亥乡龙曲村放牧过程中，因牲畜进入被害人也东杰草场内吃草，双方为此发生争执。也东杰打电话通知力本加、多杰角巴、南夸才让、豆某、拉加旦正、索南仁青、东杰加到场；马某51打电话通知上诉人马寿福及马某52、马某53、马某54到场。后双方发生互殴，在互殴过程中，马兴全、马寿福积极参与并抛掷石块。也东杰在双方互殴过程中被石块击中受伤。经青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书证实，也东杰的损伤程度为重伤二级。
另查明，案发后，上诉人马兴全、马寿福的亲属积极赔偿被害人也东杰经济损失共计19万元，也东杰对马兴全、马寿福的行为表示谅解，请求司法机关对马兴全、马寿福从轻处罚。
认定上述事实，有下列经庭一、二审庭审举证、质证的证据予以证实：
1.兴海县公安局唐乃亥派出所接警记录，证实2015年8月28日19时32分，兴海县公安局唐乃亥派出所接到110指令称：“唐乃亥乡龙曲村草山上有人打架，请求出警”。
2.证人证言
（1）被害人也东杰陈述，2015年8月28日16时许，我看见70多只羊在我购买的草场上吃草，我就对他们说：你们为什么这样。一个穿灰衣服的男子说：草场的铁丝网围栏已经很旧了，挡不住羊。这时一个穿黑色衣服的男子扔了一个石头，石头从我头顶过去了，我想跑，但被穿灰色衣服的男子抓住了我的肩膀，我用力一拉，衣服给撕烂了，穿灰色衣服的男子松手了，我就跑到山上给索南仁青打电话。索南仁青和才让加来找我，索南仁青来后给他父亲拉加打电话。我就给豆某、南夸才让、力本加、多杰角巴四人打电话并告诉他们今天发生的事情。太阳快落山时豆某、南夸才让、力本加、多杰角巴、拉加他们五个人陆陆续续到了。我们和回族商量草场的事时，我被对方的一个人从后面打了一木棒，但是我没有看见是谁打的，我也就朝着穿黑色衣服的男子打了一拳。这时我、豆某、南夸才让、多杰角巴、冷本加和那些回族们互相打了，在厮打时，我看见多杰角巴在土房子门前的台阶上站着，头上在流血。在土房子左侧的草地上，力本加被对方的三个人压在地上打着，我就捡起石头朝那三个人方向扔了过去，两个人朝东面的山坡上跑了，边跑边朝我扔石头，这时不知他俩谁扔的石头，一石头打在我的嘴部了，我仰面倒在地上了，眼前一片漆黑，没过多久我起来了，看见冷本加朝东面的山坡上扔石头，豆某被一石头打倒在地。我的牙齿就是被当天我去草场里赶羊时放羊的那两个人中个子比较高点的那个（马兴全）和在你们办公室里戴回族帽子（马寿福）的那两个人打的。
（2）证人豆某的证言证实，2015年8月28日，我弟弟也东杰给我来电话说70多只羊在他的草场里，他在赶羊时被回民打了，再次来电话又说来了很多回民。我就和南夸才让去了。到时拉加旦正、索南仁青、才让加、多杰�巴、李本加也在。拉加旦正和一个50多岁的回民说话时，一个回民手里拿着一米长的木棒打在也东杰身上，我们就相互打开了。也东杰在羊圈下面的时候我看见他满脸是血，当时山坡的路上有四个回民小伙子，也没有看清楚是谁打的，当时有两个人同时向也东杰扔石头，一个头戴黑色太阳帽，约二十几岁，黑色衣服的，其中的一个身穿灰色的上衣，较瘦，高个子。
（3）证人力本加的证言证实，2015年8月28日16时左右，也东杰来电说回民的羊到他的草场里吃草并把他打了，索南仁青和才让加也到了，你来一下。于是我和多杰角巴骑着一辆摩托车去了，我俩到时看见也东杰的上衣左袖子被撕开了，拉加旦正也到了，这时来了三辆摩托六个回民小伙，拉加旦正到羊圈门口和年龄大的在说话。这时他们其中一个头戴黑色太阳帽穿黑色衣服的人拿着木棍打在了也东杰的大腿上，这时多杰角巴的头上被一石头打倒在地，我从地上捡石头时被索南仁青�住不让打架，我的头上被打了两石头，我就朝身穿灰白色夹克衫、光头、较胖的人扔了石头，打着了没有我没注意，这时他过来把我推倒在地上，我也撕住他，这时一个身穿灰色衣服的回民小伙子来到我们跟前，打在我的头上，当时我晕了。当我醒来时看见光头还骑在我身上，也东杰倒在地上，我挣扎着起来后看见也东杰的嘴上流血，当时在我身边有身穿灰色西服、高个子、较瘦的人和头戴黑色帽子、身穿黑色衣服的人，豆某到我跟前后光头放开了我，于是我们就互相扔了石头。
（4）证人多杰角巴的证言证实，2015年8月28日16时左右，豆某给我哥哥李本加来电话说：回民的羊到也东杰的草场里吃草，并把也东杰打了，你和多杰角巴去看一下。于是我和李本加骑着一辆摩托车去了，我俩到时看见也东杰的上衣左袖子被撕开了，索南仁青和才让加也到了。拉加旦正到羊圈门口后对年龄大的回民说话时，他们其中一个戴黑色太阳帽的人拿着木棍打在了也东杰的大腿上，这时我的头上被一石头打倒在地上，当时就打晕了�当醒来时我的四个哥哥和回民在厮打，当时李本加、也东杰也被打倒在地上，这时那几个回民到山坡上后用抛石绳打我们。我扔了石头，我的哥哥们也扔了石头，打着了谁我没有看见。当时有两个人在打也东杰，一个戴黑帽子的人和一个穿灰色上衣的人一起在打也东杰。
（5）证人南夸才让的证言证实，2015年8月28日豆某给我来电话说也东杰因在草场里赶羊被回民打了，我和豆某骑摩托车去了。到时多杰角巴、力本加、拉加旦正、索南仁青、才让加已经到了。拉加旦正和回民说话时，穿黑色衣服、头戴黑色太阳帽的回民要打人，我上前抓住他的手不让打人，其他的人手里都拿着石头。我看见多杰角巴被一石头打倒在地，穿灰色毛衣牛仔裤的人用木棒打也东杰，三个回民小伙把力本加压在地上在打，我边跑边扔石头，打在脸上有血的人手里的石头上了，后去羊圈躲着。
（6）证人马某54的证言证实，2015年8月28日在唐乃亥乡龙曲村更登家草场上打架了。因为我弟弟马某51给我打电话说藏民要抓羊，让我去看看。然后我给哥哥马寿福打了电话，我们去了更登家草场，去时看见羊的旁边围着几个藏民。马寿福给藏民说话时，一个手里拿着扳手的人，在我的左侧后背处打了一下，我扔石头打他时，石头从他的头顶过去没打着，他就用扳手在我的右手食指上打了一下，我拿在手里的石头被打掉了，然后我撕住他的头发，把他压倒在地上，这时马兴全过来后把扳手抢走了，我准备打他时，他们的人从后面用石头在我的后背处打了一石头，当时我有点晕，不一会马兴全过来把我拉到边上了，我就躺在原地，然后马某52把我送到了医院。
（7）证人马某51的证言证实，2015年8月28日下午，我的羊进了别人的草场，马兴全和我赶羊时来了几个藏民，他们说要抓我们的羊，我们在问为什么时，一个人用石头在我的耳部打了一下，我就晕过去了。
3.兴海县公安局唐乃亥派出所现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，中心现场在更登家草场土房前面的台阶处；现场经勘验后发现台阶南侧三米处有一块长3.2厘米、直径6厘米的带有血迹的石头，带血迹的石头南侧40厘米处有一块较大的石头。
4.兴海县公安局辨认笔录及照片
（1）在见证人卓本加的见证下，被害人也东杰从两组辨认照片中辨认出4号（被告人马兴全）、16号（被告人马寿福）两人中的一人用石头将本人的嘴部打伤。
（2）在见证人仁青加的见证下，辨认人力本加从10张照片中辨认出5号照片就是当时头戴黑色帽子，身穿黑色衣服打伤也东杰的被告人马寿福。
（3）在见证人仁青加的见证下，辨认人力本加从10张照片中辨认出4号照片就是案发时穿灰色夹克高个子的打伤也东杰的被告人马兴全。
5.兴海县公安局追缴物品清单证实，侦查人员从马兴全处追缴一条抛石绳、一把系有白色塑料绳的活动扳手。
6.青海省正信司法所评定也东杰的损伤程度的司法鉴定意见书证实，被害人也东杰的损伤程度为重伤二级。
7.兴海县公安局情况说明�实，因音译、别名等原因，本案中的也登多杰、叶登多杰、才旦杰与也东杰系同一人；豆改加、斗改加与豆某系同一人；李本加、冷本加与力本加系同一人；才让加、东吉加与东杰加系同一人；南卡才让与南夸才让系同一人。
8.被害人也东杰出具的谅解书证实，案发后，马兴全、马寿福亲属赔偿也东杰各项经济损失共计19万元，也东杰对马兴全、马寿福的行为表示谅解，并提出本案因草山纠纷引起的斗殴，请求司法机关请求对马兴全、马寿福从轻处罚。
9.兴海县人民法院刑事判决书证实，2006年8月14日马兴全因犯包庇罪，被兴海县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
10.被告人马兴全供述，2015年8月28日，我和马某51放羊时因羊进了拉加的草场，一个藏民小伙来问我们为什么让羊到他的草场里。我给他说你的铁丝网有洞，羊钻过去了。藏民就开始打电话，拉加的两个儿子来了，后来又来了几个藏民。马某51给我说，他们今天要打架，我给我父亲打电话，让他来处理。我和马某51把羊赶到羊圈，马某53走到拉加跟前，和拉加说话，我看到一个藏族小伙手里拿着一白色绳子在挥舞（绳子一端连着一个活动扳手），马某54过去抓扳手，然后俩人就拧在一起了，两个人滚到地上，其他人用石头在打，看到马某51和龙曲村的人撕扯在一起，我就跑到马某54打架的地方，藏族小伙用扳手打马某54，马某54用拳头在打藏族小伙，我看到马某54的右手已经受伤了，手在流血，我从这个藏族小伙手里把扳手夺走并扔到一边，他俩还在继续撕扯着，这时我看见有两三个人拿着石头走向这里，并用石头扔我站的地方，我回去把马某54拉起来�我俩跑到边上后也拿着石头朝对面的人群里扔石头，我看到马某52在羊圈的边上，过了一会他们的人就到房背后的山上了，然后他们往下扔石头，马某51往上扔石头，然后听到他们的人好像说被打伤了，他们往下扔石头，我就从衣服口袋里拿出抛石绳朝他们站的地方旁边打了四石头，他们就躲起来了。
关于上诉人马兴全、马寿福上诉及其辩护人提出，一审法院认定事实错误，现有证据不能达到证明马兴全、马寿福共同伤害也东杰，上诉人马兴全、马寿福不构成故意伤害罪的上诉理和辩护意见，经查，被害人也东杰的陈述，证人豆某�多杰角巴、力本加、马某51、马某54的证言，上诉人马兴全的供述均能证实双方因牲畜进入也东杰购买的草场后双方发生争执，也东杰、马某51均打电话纠集数人到达现场后双方发生互殴，马兴全、马寿福积极参与互殴并抛掷石块，但致也东杰重伤的行为是由谁造成的无法形成完整的证据链。被害人也东杰的陈述，证人豆某、多杰角巴、力本加、马某51、马某54的证言，上诉人马兴全的供述即不能证明也东杰重伤的事实是上诉人马兴全所致，也不能证明也东杰重伤的事实是上诉人马寿福所致。上诉人马兴全、马寿福上诉及其辩护人提出马兴全、马寿福不构成故意伤害罪的意见成立，本院予以采纳。
上诉人马兴全及其辩护人提出对马兴全宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马兴全在互殴过程中积极参与，在双方互殴中致也东杰重伤，马兴全的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚。上诉人马兴全及其辩护人提出对马兴全宣告无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人马寿福及其辩护人提出马寿福未参与斗殴的上诉理由和辩护意见，经查，被害人也东杰、证人豆某、多杰角巴、力本加的证言均证实马寿福在互殴过程中积极参与并抛掷石块的事实，马寿福及其辩护人提出马寿福未参与斗殴的上诉理由和辩护意见与事实不符，上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，马某51与上诉人马兴全在放牧过程中，因牲畜进入被害人也东杰购买的草场内，双方为此发生争执，后双方均纠集数人赶至现场并进行互殴，马兴全、马寿福积极参与斗殴，马兴全、马寿福的行为构成聚众斗殴罪，应依法惩处。海南藏族自治州人民检察院二审出庭意见认为上诉人马寿福的供述及证人马某52、马某53的证言前后矛盾，不能作为本案定案依据的出庭意见成�，本院予以支持。原判认定事实不清，证据不足，定性错误，量刑不当，应予改判。上诉人马兴全、马寿福的亲属积极赔偿也东杰全部经济损失，取得被害人也东杰的谅解，在量刑时可酌情从轻处罚。上诉人马兴全、马寿福及其辩护人提出马兴全、马寿福的行为不构成故意伤害罪的辩护意见成立，本院予以采纳；海南藏族自治州人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见不能成立，本院不予支持。根据上诉人马兴全、马寿福犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第（二）、（三）款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、撤销青海省兴海县人民法院刑事判决书（2017）青2524刑初1号刑事判决；
二、上诉人马兴全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、上诉人马寿福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、作案工具抛石绳、石头、系有白色塑料绳的活动扳手依法没收，随案佐证。
本判决为终审判决。
审判长高原
审判员钱悦
审判员龙云
二〇一七年九月二十五日
书记员马金寿
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当
裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者
量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审
人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，�在量刑时予以考虑。