贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1831号
上诉人（原审被告）：贵州弘黔房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山中路83号，组织机构代码：722167400。
法定代表人：张志胨，贵州弘黔房地产开发有限公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：谭新，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202200410769704。
被上诉人（原审原告）：谢智恩，男，1976年12月1日生，住贵州省盘县。
特别授权委托诉讼代理人：严昭，贵州典正律师事务所律师，执业证号：15201201410411941。
上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司（下称“弘黔公司”）因与被上诉人谢智恩商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人弘黔公司的特别授权委托诉讼代理人谭新，被上诉人谢智恩的特别授权委托诉讼代理人严昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘黔公司上诉请求：1、依法撤销盘县人民法院（2016）黔0222民初2518号民事判决；2、查清事实，依法改判；3、本案一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，导致错误判决。首先、一审法院已经依法查明：被上诉人至今未如期取得产权证的原因是上诉人取得的建设用地批准书是行政部门采用手工测绘的土地面积，与规划验收时电子实际测量面积存在误差，导致上诉人建设的商品房容积率和建筑密度发生变化，无法办理规划验收手续，从而导致无法为被上诉人办理房屋权属登记。这是政府相关部门行政办公手段发生变化，导致土地前后测绘的数据出现误差，为解决这个误差，需要相关部门变更相应的手续进行报批批准，这是上诉人无法预测，自身也无法解决的问题，上诉人无任何过错也就没有违约，并且一直积极地在与政府沟通、汇报，希望尽快解决此事，并非如一审判决认定的消极不履行义务。而根据合同约定，上诉人承担违约责任的前提条件是因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书。申请人才承担《商品房买卖合同》第十五条约定的违约责任因此，一审判决据此认定上诉人应承担违约责任，事实认定错误。其次，本案合并审理，在庭审过程中，被上诉人并没有出示证据证明被上诉人等61个人在2015年8月10日都向盘县人民法院递交了起诉状和相关材料，进行了诉外调解，从而依法导致诉讼时效中断，一审法院认定诉讼时效中断，事实认定证据不足。二、一审法院适用法律错误，依法应予改判。首先、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定是由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。如前所述，上诉人逾期未为被上诉人提供相关办理房屋产权登记的材料，被上诉人未能在约定的期限内取得房屋权属证书并非上诉人的责任，一审判决适用该法条判决上诉人承担责任，法律适用错误。根据《最高人民法院适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据法律适用的公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除，上诉人不应承担违约责任。其次，一审法院判决上诉人承担律师代理费也不符合法律的规定，法律适用错误。本案对违约金的承担范围和计算标准有约定。根据合同法第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可知，违约方赔偿损失也仅以守约方的实际损失为原则，但并不支持惩罚性赔偿。也就是说违约金与违约损害赔偿是一致的。综上所述，违约金与损害赔偿金是不能同时主张的，因此，被上诉人的律师费不应得到支持。再次，上诉人在一审中提出被上诉人的违约金过高，依法应予减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案违约金的赔偿是约定赔偿，被上诉人并没有造成任何实际损失，一审法院非但没有减少，反而支持了不应支持的诉请，法律适用错误。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不是法定及约定免责事由。首先，未能办理产权登记是因上诉人超出审批范围非法占地，具有过错；其次，违约责任的承担方式是无过错责任原则，当事人不能以第三人原因作为不能履行合同义务的免责事由。上诉人与被上诉人的庭外调解是在盘县人民法院组织下进行，该事实可向一审法院核实。上诉人逾期办证的违约行为是持续性的，现在仍未办理产权证，违约行为还在进行中，不存在诉讼时效的问题。律师代理费并不是惩罚性赔偿，而是被上诉人为主张债权而实际支出的费用，属于因上诉人的违约行为遭受的损失之列。此外，被上诉人主张的违约金是以中国人民银行同期存款基准利率计算，属于金融行业中最低的利率标准，无论是实际上造成被上诉人的损失，还是按照合同约定均没有过高。综上，上诉人的各项上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
谢智恩向一审法院起诉请求：1、判决被告履行与原告于2009年6月28日签订的《商品房买卖合同》，即及时为原告办理位于盘县××镇××单元××房的房屋产权证；2、判决被告支付原告逾期办理位于盘县××镇××单元××房的房屋产权登记手续的违约金26505.54元（自2011年10月25日起至2016年4月28日），从2016年4月28日之后的违约金继续按照存款年利率3.3%计算至原告取得房屋产权证书时止；3、判决被告支付原告诉讼代理费3500元；4、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年6月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告以总价款179152元向被告购买位于盘县××经济开发区××与××路交汇处××镇××单元××号房屋，房屋建筑面积为112.42平方米。双方在《商品房买卖合同》中约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的银行同期存款利率向买受人支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告向被告支付了首付款54152元，并以按揭贷款的方式向被告支付了余款125000元，共计支付了购房款179152元；被告于2010年10月30日将上述合同约定的房屋交付给原告使用。原、被告约定的由被告向房屋登记主管部门提供房屋登记需要的备案材料时间届满后，被告因取得的建设用地批准书是手工测绘的土地面积，与规划验收时进行电子测绘的土地面积存在396.5平方米的误差（手工测绘比电子测绘时少了396.5平方米），导致被告建设的商品房的容积率和建筑密度发生变化，无法办理规划验收手续，进而被告未办理房屋权属初始登记,被告至今仍未将原告办理房屋权属登记需要由被告提交的资料提供给房屋登记管理部门。
原告因主张本案权利，聘请律师代理诉讼支付代理费3500元。
另查明，2013年11月27日被告在原告所在的锦鸿苑小区张贴通知，告知锦鸿苑小区业主，因办理房产证需要，要求各业主于2013年12月15日前提供计生诚信证明，以免影响房产证办理进度。
一审法院认为，一、被告是否应当协助原告办理房产权登记手续？二、被告是否构成违约、是否应支付原告违约金？三、被告是否应当赔偿原告因主张本案权利而支出的代理费？四、原告的起诉是否超过诉讼时效？
原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，被告在与原告签订上述合同时已取得相关的房屋预售许可证，合同内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告应按合同约定全面履行各自的义务。
关于被告是否应当协助原告办理位于盘县××镇××单元××房的产权登记手续的问题。原、被告签订合同后，原告已依约向被告全额支付了购房款，被告虽已将房屋交付原告使用，但原告向被告购买商品房的目的是要取得房屋的所有权，因被告的原因致使原告至今未能办理涉案房屋的所有权登记，原告有权根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定要求被告继续履行合同，协助原告办理房屋所有权登记。被告于2010年10月30日将房屋交付原告使用，根据原、被告签订的《商品房买卖合同》第十五条的约定，被告应在房屋交付使用后360日内即2011年10月25日之前将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，以便原告办理房屋所有权登记，但被告以两次进行测绘所得的土地面积不同而无法办理规划验收手续及工程竣工备案登记等证件为由，迟迟未为原告办理房屋权属登记而向房屋登记管理部门提交相关资料，导致原告不能在约定的期限内办理房屋所有权登记，被告不能按照原、被告的合同约定履行相关义务，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，被告是因两次测绘的误差原因造成不能按时协助原告办理房屋产权登记手续，被告作为房开企业，办理房屋初始登记是行政审批行为，对其中可能存在的风险应当有一定的预判，两次测绘面积的误差不属于情势变更，被告应当在出现阻滞其开发的房屋办理房屋初始登记时积极向相关部门主张权利，并消除这一阻滞而如约为原告办理房屋产权登记手续提供协助，由于被告消极不履行义务而导致原告的权利受损，故被告应向原告承担违约责任，原告主张要求被告继续履行合同并协助原告办理房屋产权登记手续的理由成立，予以支持。被告辩解是因情势变更原因才导致不能为原告办理房屋产权登记手续，并非故意不为原告办理，不应当承担违约责任的理由不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，房地产开发企业为买受人办理房屋产权登记手续的时间一般为房屋交付使用后90日，参照该时限，被告应当于判决发生法律效力后90日内向房屋登记部门提交办理房屋产权登记手续需要被告提交的相关材料，协助原告办房屋产权登记手续。
关于被告是否应当支付违约金的问题。被告逾期未为原告提供相关办理房屋产权登记的材料，已经违反了双方的合同约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，被告应按照合同约定从履行期限届满的次日即2011年10月26日起向原告支付违约金。因原告不要求退房，原、被告约定在此情况下，被告按已付房价款的银行同期存款利率向原告支付违约金。由于双方未明确约定按哪个银行公布的同期存款利率计算，而中国人民银行公布的利率属于基准利率，故应按中国人民银行公布的同期存款利率进行计算。从双方约定的原告取得房屋所有权证的截止之日（2011年10月25日）至今已超过三年，可以参照同期中国人民银行3年期整存整取的存款利率进行计算，2011年10月26日时，中国人民银行公布的三年期整存整取的存款利率执行的是2011年7月7日所公布的数据，即三年期整存整取的存款年利率为3.30%，即应按年利率3.30%计算违约金。原告已付的房屋价款为179152元，2011年10月26日至2016年4月28日，共计1646天，被告应向原告支付违约金26660.76元（179152元×3.30%/年÷365天×1646天），原告主张该段期间的违约金26505.54元未超过了上述金额，故予以支持。由于原、被告签订的《商品房买卖合同》中第十五条约定的内容是“买受人不退房，出卖人按已付房价款的银行同期存款利率向买受人支付违约金”，由于双方并未明确该违约金是活期存款还是定期存款的利率，而被告方作为提供格式条款的一方，在合同条文的理解出现不同理解时应当作出有利于接受条款一方的解释，故被告辩解应当按照活期存款利率来计算违约金的理由不能成立，不予支持。2016年4月29日至判决确定的履行期限届满之日的违约金仍应按照年利率3.30%计算。
关于被告是否应当赔偿原告因主张本案权利而支出的代理费的问题，一审法院认为，由于被告未按照约定为原告提供相关办理房屋产权登记的材料，已经违反了双方的合同约定，应当承担赔偿损失的违约责任，原告聘请律师实现债权产生的律师费损失3500元，应当由被告进行赔偿，故原告请求赔偿律师费3500元的理由成立，予以支持。
关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题，在一审法院(2015)黔盘民初字第3815号民事判决书中查明:2013年11月27日被告在原告所在的锦鸿苑小区张贴通知，告知锦鸿苑小区业主，因办理房产证需要，要求各业主于2013年12月15日前提供计生诚信证明，以免影响房产证办理进度。由此可知，原告主张权利的诉讼时效自2013年12月15日开始重新计算，之后，原告谢智恩等61人于2015年8月10日向一审法院递交了起诉状及相关诉讼材料，一审法院引导原、被告进行诉外调解，最终未能达成一致意见，故原告主张权利的诉讼时效于2015年8月10日再次中断，原告于2016年5月18日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。所以，被告认为原告的起诉超过诉讼时效的辩解主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州弘黔房地产开发有限公司于判决生效之日起九十日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关，协助原告谢智恩办理位于盘县××镇××单元××房的产权登记手续。二、被告贵州弘黔房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告谢智恩2011年10月26日至2016年4月28日期间的违约金26505.54元。自2016年4月29日起至判决确定的履行期限届满之日的违约金以179152元为基数，按照年利率3.30%计付。三、被告贵州弘黔房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告谢智恩因聘请律师产生的律师费损失3500元。四、驳回原告谢智恩的其他诉讼请求。案件受理费550元，由被告贵州弘黔房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人弘黔公司提交了如下证据：一、2016年12月6日盘县城乡规划和城市管理局《关于“锦鸿苑”项目房产证办理的情况说明》；二、2016年12月7日盘县国土资源局《关于“锦鸿苑”项目房产证办理的情况说明》；三、2016年12月6日盘县住房和城乡建设局权属管理股《关于“锦鸿苑”项目房产证办理的情况说明》。用于证明：一、在办理锦鸿苑项目过程中，是因为盘县城乡规划管理局测绘的变更，其所批准的用地面积与现场面积有出入，就无法办理规划验收手续，而要办理该手续，需要国土部门补办相应的土地证；二、要补办相应的国土手续，盘县国土资源局需要得到盘县政府的批复；三、办好规划验收手续，盘县住房和城乡建设局才能受理并办理房产证，并且在办证的过程中属于购房者个人应提交的相关资料也没有如数提交；四、上诉人为办理房产证的事情，一直在积极努力，并多次找相关的部门。被上诉人质证对真实性、合法性无异议，认为：一、根据盘县城乡规划和城市管理局出具的情况说明，载明的内容是用地批准书与现场面积有出入，是上诉人多占用面积，并不是手工测绘与实际面积有出入。二、盘县国土资源局出具的情况说明中，盘县司法局与上诉人联建协议的内容，多出的373.9平方米土地原来属于盘县司法局，应过户至上诉人名下，土地出让金应由上诉人交纳，是上诉人未交纳，所以导致无法办理过户。三、上诉人无法办理规划验收手续才导致不能办理产权证，上诉人也从未要求购房者提交相关的资料。本院对上述证据的三性予以认定，但不能达到上诉人弘黔公司的自己不存在违约的证明目的。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效？二、上诉人应否承担支付违约金的责任？如应承担，违约金是否过高应予调整？三、被上诉人主张的律师代理费是否应予支持？
关于诉讼时效的问题，2013年11月27日上诉人在锦鸿苑小区张贴通知，告知因办理房产证需要，要求业主于2013年12月15日提供计生诚信证明，故本案诉讼时效从2013年12月15日中断开始重新计算。此后，被上诉人于2015年8月10日向盘县人民法院递交起诉材料，此时诉讼时效再次中断。盘县人民法院经引导双方进行诉外调解未果，于2016年5月18日受理本案，故本案并不存在超过诉讼时效的情形。关于上诉人弘黔公司是否应承担支付违约金责任的问题，从上诉人二审中提交的三份情况说明看，“锦鸿苑”项目建筑占地面积多于用地批准面积，造成容积率超标，无法办理规划验收手续。是由于上诉人与盘县司法局联建中，司法局的土地未完全交付上诉人造成，超出用地批准面积部分土地的过户问题，属另一法律关系，并不能成为上诉人的免责事由。上诉人未按双方所签《商品房买卖合同》的约定向房屋登记管理部门提交应由其提供的相关资料，以致被上诉人向上诉人购买的房屋至今未办理产权登记手续，上诉人应按照《商品房买卖合同》的约定向被上诉人支付违约金。被上诉人诉请按照年利率3.3%计算违约金符合双方《商品房买卖合同》的约定，并未过高，上诉人所提违约金计算标准过高应予调整的理由不能成立，本院不予采纳。关于律师代理费是否应予支持的问题，本案不属于法定应支持律师代理费的情形，双方在合同中对此也未明确进行约定，且被上诉人主张的违约金已经得到支持，故本院对被上诉人提出的律师代理费主张不予支持，弘黔公司该项上诉理由成立。一审判决支持律师代理费不当，本院予以纠正。
综上所述，弘黔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2518号民事判决第一项、第二项，即“一、被告贵州弘黔房地产开发有限公司于判决生效之日起九十日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关，协助原告谢智恩办理位于盘县红果镇锦鸿苑1幢36单元2号房的产权登记手续”、“二、被告贵州弘黔房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告谢智恩2011年10月26日至2016年4月28日期间的违约金26505.54元。自2016年4月29日起至判决确定的履行期限届满之日的违约金以179152元为基数，按照年利率3.30%计付”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2518号民事判决第三项、第四项，即“三、被告贵州弘黔房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告谢智恩因聘请律师产生的律师费损失3500元。”、“四、驳回原告谢智恩的其他诉讼请求”；
三、驳回被上诉人谢智恩的其他诉讼请求。
如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，由上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司负担1000元，由被上诉人谢智恩负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 岑加祥
审判员 周元军
审判员 杨 梅
二〇一六年十二月十九日
书记员 陈昱宏