广东省汕头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤05行终20号
上诉人（原审原告）汕头市恒丰制革有限公司，住所地汕头市金平区西港路71号。
法定代表人陈创新。
委托代理人陈小英，广东众大律师事务所律师。
委托代理人郑伟明，汕头市金平区金砂法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）汕头市环境保护局，住所地汕头市龙湖区丰泽庄东区5幢。
法定代表人黄腾远，局长。
委托代理人邵宇力、黄云跃，广东广成律师事务所律师。
上诉人汕头市恒丰制革有限公司（下称恒丰公司）因与被上诉人汕头市环境保护局（下称市环保局）行政处罚纠纷一案，不服广东省汕头市金平区人民法院（2016）粤0511行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月13日、2017年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人恒丰公司的委托代理人陈小英、郑伟明，被上诉人市环保局的副调研员王志宏及委托代理人邵宇力、黄云跃到庭参加诉讼。因上诉人恒丰公司涉嫌犯环境污染罪一案移送汕头市公安局立案侦查，该刑事案件的处理结果与本案的审理具有关联性，本案的审判须以刑事案件的处理结果为依据，而该刑事案件尚未审结，本院于2017年9月6日裁定本案中止诉讼。2017年12月27日本案恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年4月12日，市环保局根据举报和汕头市委、市政府创文强管的要求，到恒丰公司生产厂区进行检查，发现恒丰公司未依法取得排污许可证，擅自排放水污染物。经现场对正在外排的污水进行监测取样，并经检测和权威部门认可，恒丰公司排放的污水重金属“总铬”浓度超过国家标准三倍以上。市环保局依法对恒丰公司未依法取得排污许可证，擅自排放水污染物的违法行为作出汕环罚字〔2016〕第30号行政处罚决定；对恒丰公司法定代表人及股东涉嫌犯罪的线索，移交公安机关立案侦查。
原审法院认为，排污许可证是合法排污的前提，所有排污企业都必需依法办理排污许可证。市环保局作为本市环境保护的主管部门，有权对辖区内的排污企业进行管理、监督和处罚。恒丰公司未依法取得排污许可证，擅自排放水污染物的行为违反了《中华人民共和国水污染防治法》第二十条：“国家实行排污许可制度。直接或者间接向水体排放工业废水和医疗污水以及其他按照规定应当取得排污许可证方可排放的废水、污水的企业事业单位，应当取得排污许可证;……禁止企业事业单位无排污许可证或者违反排污许可证的规定向水体排放前款规定的废水、污水。”《中华人民共和国环境保护法》第四十五条：“……未取得排污许可证的，不得排放污染物。”《广东省环境保护条例》第二十一条第一款：“本省依照法律规定实行排污许可管理制度。禁止未依法取得排污许可证或者违反排污许可证的要求排放污染物”等法律法规的规定。市环保局对恒丰公司的违法行为进行处罚，依法有据。该行政处罚内容合法、程序正当。
恒丰公司认为，2010年11月10日市环保局对其作出行政罚款10万元，并向龙湖区法院申请强制执行。该院于2011年9月16日作出不准予强制执行的裁定，由此推断恒丰公司系经市环保局检查、调查合格，确定为没有排放污染物企业的主张不成立。龙湖区法院裁定不准予强制执行，是因为市环保局法律文书的送达程序不当，不是恒丰公司被确定为没有排放污染物的企业。
恒丰公司认为，2011年以来市环保局没有为其办理排污许可证，未对其生产排放提出任何限制措施或整改意见，未对其生产进行检查便作出行政处罚决定，是草率、违法的。恒丰公司的主张没有理据，排污许可证必须是由排污企业主动向主管部门申请，在主管部门经过一系列的检查验收后，依据相关法律法规办理的。恒丰公司没有申请办理排污许可证，擅自向水环境排污，其行为是违法的，依法应予以处罚。
恒丰公司认为，市环保局已经将恒丰公司涉嫌环境污染罪一案移送公安机关立案侦查，恒丰公司股东余常任也被判处有期徒刑。原则上只能给予一次刑事的人身罚或财产罚，即使行政机关已经作出人身罚或者财产罚的行政处罚，相关的行政处罚和刑事处罚也必须折抵。恒丰公司的主张，是对法律的曲解。恒丰公司在整个环境污染违法犯罪过程中，未取得排污许可证违法排污，构成的是行政违法。排放污水中重金属“总铬”严重超标造成水环境严重污染，触犯的是刑律。二者不是同一法律关系，不存在行政处罚与刑事处罚只能取其一或处罚应折抵的情形。
恒丰公司认为，市环保局作出汕环责停排字〔2016〕1号责令停止排污决定，随后再依据恒丰公司同一行为，违反同一法律，对恒丰公司重复作出〔2016〕第30号行政处罚决定，违反行政处罚一事不再罚禁止性规定。恒丰公司的主张，理据不成立。责令停止排污决定不是行政处罚，是对恒丰公司当时使用铬盐加工皮革，废水直接排入内港河，市环保局根据环保常识即时采取的、防止污染扩大的措施。只要恒丰公司不排污，照样可以生产。
综上，原审法院认为，市环保局于2016年6月20日作出的汕环罚字〔2016〕第30号行政处罚决定，符合行政处罚及环境保护法律法规的有关规定。恒丰公司的诉求没有事实和法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回恒丰公司的诉讼请求。案件受理费50元，由恒丰公司承担。
上诉人恒丰公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院偷用创文强管政治力量，助长其错误行使公权行为。本案诉讼过程，上诉人、被上诉人均未提及群众举报及创文要求，原审判决称经审理查明，2016年4月12日，被上诉人根据举报和汕头市委、市政府创文强管的要求（创文强管工作在2016年5月17日开始），到上诉人生产厂区进行检查，发现上诉人未依法取得排污许可证，擅自排放水污染物等……。可见，原审法院存在主观性故意捏造本案系创文强管要求的事实，偷用创文强管政治力量，助长其枉法裁判司法行为，回避审查被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号《行政处罚决定书》存在程序违法及具体行政行为的违法性。2、上诉人原审提供“证据六”，证明被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号行政处罚决定书程序违法等重要内容，被上诉人只是抽象提出真实性、合法性、关联性异议，但原审法院对上述“三性”未予审查，剥夺上诉人主张权利的依据，草率作出不予采纳的决定，明显适用法律错误。3、被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号《行政处罚决定书》的重要依据是被上诉人提供的“证据二”，该证据明显证明被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号《行政处罚决定书》的执法程序违法，但原审法院回避审查该证据的真实性、合法性、关联性，可见原审判决存在故意不查明本案事实，错误适用法律袒护被上诉人。4、原审认为，被上诉人作出环责停排字（2016）1号《责令停止排污决定书》，只要上诉人不排污，照样可生产，明显违背事实。被上诉人突击作出《责令停止排污决定书》的同时，将上诉人全部机器的转动或取出产品部位贴上封条，使全部机器不能运转，生产过程中的半成品都无法取出，致使存在机器内几百万的半成品全部腐烂报废。随后将上诉人列为“汕头市清理环境整顿环境违法违规建设项目工作方案”清理淘汰关停企业，这明显是被上诉人对上诉人的行政处罚行为。5、被上诉人本案执行检查内容包括检查上诉人皮革加工项目环评文件审批手续，但未对环评文件检查情况作出具体行政行为，而是针对未申办《排污许可证》作出处罚，原审未对该处罚合法性予以审查，明显适用法律错误。二、被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号《行政处罚决定书》程序违法，应予撤销。于2010年5月18日，上诉人依法成立恒丰公司，经汕头市金平区工商局批准，经营加工、销售：皮革，皮件，毛皮深加工。在生产过程中，被上诉人工作人员到上诉人厂区现场进行检查、调查询问、拍照，至今六年多来，上诉人没有偷排、漏排，也没有建设污水处理车间，而是将生产废水直接排放至内港河，对此，被上诉人没有提出阻止意见，从未责令上诉人整改，可见上诉人生产排放不违规定。但被上诉人于2016年4月12日到上诉人厂区进行检查过程不通知上诉人到场取样确认封存排放废水，而且取样过程没有邀请第三人到场见证，全部由被上诉人内设部门炮制认证标志（MA）的监测报告便认定上诉人排放废水超标，对上诉人股东余常任强烈要求做现场查封笔录均不予理睬，仅由工作人员炮制“一份没有现场负责人的检查笔录”，骗取不知情的大学路居委干部在笔录上签名，然后由调查、处罚原班人马作出《行政处罚决定书》。根据中华人民共和国环境保护部颁发《环境行政处罚办法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、《广东省环境保护案件查处办法》第四条规定，被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号《行政处罚决定书》剥夺上诉人确认排放废水权利，违反行政处罚“检查与处罚”分离的规定，由此可见，该程序明显违法，依法应予撤销。三、被上诉人作出汕环罚字[2016]第30号《行政处罚决定书》违反一事不再罚规定，依法应予撤销。1、被上诉人于2016年4月12日到上诉人厂区调查，认为上诉人生产排放超标，于2016年5月18日将上诉人涉嫌环境污染罪一案移送汕头市公安局侦查，被上诉人既然已将案件移送公安机关立案后，就无权就同一事实作出任何行政行为，对上诉人排污违法立案，并2016年6月20日作出罚款的行政处罚决定。公安局立案后抓获上诉人股东余常任，并进行侦查移送检察机关提起公诉，金平区人民法院对余常任作出有期徒刑判决。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚，即使行政机关已经作出人身罚或者财产罚的行政处罚，相关的行政处罚和刑事处罚也必须进行折抵，正因我国法律规定刑事优先于行政，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条规定，上诉人生产排放废水责任人已受到了最严厉的人身刑事处罚，现被上诉人作出行政处罚，明显不符合上述法律规定，违反法定程序，属程序违法、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，被上诉人作出《行政处罚决定书》依法应予撤销。2、被上诉人于2016年4月12日到上诉人厂区检查后，在未检测上诉人排放废水是否列入申请《排污许可证》项目，当天草率认定上诉人违反了《中华人民共和国环境保护法》第四十五条第二款、《广东省环境保护条例》第二十一条第一款的规定，依照《广东省环境保护条例》第六十六条第一款规定，作出汕环责停排字（2016）1号《责令停止排污决定书》，责令上诉人停止排放污染物，并依照行政处罚法规定，给予上诉人申请复议及提起诉讼权利，并报汕头市政府将上诉人列为“汕头市清理整顿环境违法违规建设项目工作方案”清理淘汰关停的企业。被上诉人此举已对上诉人最严厉的行政处罚，剥夺了上诉人生产权利，永无整改复产机会。随后，被上诉人于2016年6月20日再依据同一上诉人行为，违反同一法律，对上诉人重复处罚，并作出[2016]第30号《行政处罚决定书》，对上诉人罚款20万元，明显违反《行政处罚法》同一事不再重复处罚禁止性规定，依法应予撤销。综上所述，被上诉人作出汕环罚字（2016）第30号《行政处罚决定书》程序违法，适用法律错误，依法应予撤销，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市环保局辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的诉讼代理人在原审开庭时已经对被上诉人据以作出行政处罚的上诉人的违法事实，即上诉人未依法取得排污许可证，擅自排放水污染物予以认可，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第65条的规定：“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定”。因此，对于上诉人已经自认的行政违法事实，原审法院可直接予以认定，不存在上诉人所谓的认定事实错误。关于上诉人所说的原审判决偷用创文强管政治力量枉法裁判，回避审查行政处罚的违法性的问题，2016年3月7日，市民通过政府热线举报恒丰公司排放污水，信访部门接到投诉后转交市环保局处理，因此环保局于4月12日对恒丰公司进行执法检查，当场发现其没有取得排污证违法排污的事实上，并责令其立即停止违法排污，并将处理情况通报有关部门，该事实一审期间已向法院说明了情况并做记录。二、被上诉人作出涉案行政处罚的程序合法。被上诉人2016年4月12日接到举报后立即对上诉人的违法事实进行现场调查，依法制作了检查笔录，对现场执法过程做了详细记录，且因恒丰公司法定代表人拒不到场配合调查，现场管理人员拒不出示身份证明，拒绝在检查笔录上签名确认，被上诉人请求街道办和居委工作人员到场见证执法。随后，送检鉴定、依法立案、告知听证直至2016年6月20日作出行政处罚，每一个环节都严格依照行政处罚法关于作出行政处罚所规定的程序，环环相扣，确保了被上诉人作出的行政处罚决定程序正当合法，既保证了被上诉人作出具体行政行为的合法性和有效性，也保障了行政相对人的合法权益。上诉人在被上诉人进行取证期间拒不配合调查工作，处处予以回避，不仅法定代表人外逃躲避，而且没有任何公司高管或工作人员到场协助，导致被上诉人不得不依法采取留置送达和公告送达，上诉人上诉提出被上诉人在调查取证期间没有通知上诉人到场，完全是黑白颠倒的荒诞之词。三、本案不存在一事二罚的情形。被上诉人于2016年4月12日根据现场检查笔录、现场检查照片等证据作出《责令停止排污决定书》（汕环责停排字〔2016〕1号），责令恒丰公司立即停止违法排污，被上诉人作出的该决定属于行政命令，不在《行政处罚法》规定的七种行政处罚之列，不能等同于“责令停产停业”的行政处罚，而且《广东省环境保护条例》第66条明确规定：“拒不停止排放污染物的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”，假如被上诉人对上诉人作出停产停业的行政处罚，必须报经人民政府同意，因此责令停止排污并不属于行政处罚，本案的行政处罚只有被上诉人于2016年6月20日对恒丰公司作出的罚款20万元一项，本案根本没有一事二罚的情形。至于恒丰公司因排污超标涉嫌犯罪的，应由公安部门立案侦查追究刑事责任，刑事法律责任和行政法律责任是各自独立的法律责任体系，不能互相替代，因此环保局依法对恒丰公司作出行政处罚，与恒丰公司有关责任人因犯罪承担刑事责任并不矛盾。综上所述，上诉人提起的上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院查明事实，依法维持原审判决。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2016年5月18日被上诉人将上诉人涉嫌环境污染罪一案移送汕头市公安局立案侦查。2017年1月18日汕头市金平区人法院对上诉人监事余常任犯污染环境罪作出刑事判决。2017年11月30日汕头市金平区人法院对上诉人法定代表人陈创新犯污染环境罪作出刑事判决。上述刑事判决均已经发生法律效力。公诉机关尚未以上诉人作为被告单位提起污染环境犯罪的刑事诉讼。
本院认为，《中华人民共和国环境保护法》第四十五条规定，“国家依照法律规定实行排污许可管理制度。……未取得排污许可证的，不得排放污染物。”《广东省环境保护条例》第二十一条第一款规定，“本省依照法律规定实行排污许可管理制度。禁止未依法取得排污许可证或者违反排污许可证的要求排放污染物。”第六十六条规定，“违反本条例第二十一条第一款规定，企业事业单位和其他生产经营者未依法取得排污许可证排放污染物的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令其立即停止排放污染物，并处十万元以上二十万元以下罚款；……”本案中，上诉人恒丰公司未依法取得排污许可证，擅自排放水污染物，被上诉人市环保局作为市环境保护主管部门，经过现场调查取证，立案审查，告知听证等程序，对上诉人恒丰公司未取得排污许可证排放污染物的行为作出行政处罚，符合行政处罚及环境保护法律法规的有关规定，原审法院依法予以维持并无不当。
关于上诉人上诉提出被上诉人现场调查取证程序违法，原审判决没有对证据的合法性进行审查等意见，经查,被上诉人现场调查取证，依法制作了现场检查笔录，且笔录上有街道办事处和居民委员会工作人员现场签名见证。上诉人向原审法院提交其代理人向被询问人陈锡良所做的《询问笔录》证实被上诉人现场调查取证程序违法，该《询问笔录》在证据形式上属证人证言，但上诉人未能提供被询问人陈锡良的身份证明,一审庭审时也没有申请被询问人陈锡良出庭作证,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。以及第四十六条规定，证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。陈锡良所做的《询问笔录》不符合上述证人证言证据的形式和内容要求，原审法院对该证据依法不予采纳正确。上诉人该上诉意见，缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人恒丰公司提出被上诉人在作出责令停止排污决定书后，又作出行政处罚决定，违反《行政处罚法》一事不再罚禁止性规定，依法应予撤销的意见，根据国家环境保护部《环境行政处罚办法》第十一条规定，“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当及时作出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。……”第十二条规定，“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：……（七）责令停止违法行为；……根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。”的规定，本案被上诉人对上诉人作出的责令停止排污决定属“责令停止违法行为”的行政命令，不属行政处罚。因此，上诉人的该上诉意见，缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人上诉提出上诉人因涉嫌环境污染罪已经被移送公安机关立案侦查，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚，不能再对其作出行政处罚的问题。经查，上诉人涉嫌污染环境罪的相关刑事案件，汕头市金平区人民法院已经对上诉人法定代表人陈创新及监事余常任犯污染环境罪作出刑事判决，该判决均已经发生法律效力。但公诉机关尚没有对上诉人单位犯污染环境罪提起公诉，因此，被上诉人对上诉人违法排污行为作出本案行政处罚并不存在重复处罚的问题。上诉人的该上诉意见理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人汕头市恒丰制革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈舜川
审 判 员 陈勇蓬
审 判 员 陈壮丽
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 周司琪
书 记 员 吴晓东