河南省开封市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫02行终186号
上诉人（一审原告）尉氏县岗李乡浩呈养殖场。
经营者石文卿，男，汉族，1980年6月9日生，住河南省尉氏县。
被上诉人（一审被告）尉氏县国土资源局。
法定代表人孙胜利，局长。
被上诉人（一审被告）开封市国土资源局。
法定代表人薛兆武，局长。
委托代理人邓丽英，开封市国土资源局工作人员。代理权限为一般授权。
上诉人尉氏县岗李乡浩呈养殖场（以下简称浩呈养殖场）因土地行政处罚及行政复议一案，不服开封市通许县人民法院（2017）豫0222行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明：石文卿系原告浩呈养殖场的负责人，2014年9月26日，石文卿与尉氏县岗李乡霍庄村委会签订土地承包合同，约定由前者承包后者集体土地42亩用于发展农业种植。2016年2月份原告在上述承包的霍庄村集体土地20466.231平方米上建办公楼和钢架棚。被告尉氏县国土资源局经过询问原告浩呈养殖场的负责人石文卿及相关证人，进行现场勘测并调取相关证据，依法对原告进行行政处罚告知和听证告知后于2016年10月28日作出尉国土罚（2016）161号处罚决定，认定原告浩呈养殖场在未经国土资源部门依法批准下于2016年2月份擅自占用尉氏县岗李乡霍庄村集体土地20466.231平方米建设办公楼和钢架棚，其中建筑面积为20466.231平方米（该宗地属规划农用地，其中基本农田12626.057平方米、一般耕地341.517平方米、林地7498.657平方米）。原告的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款、《基本农田保护条例》第十七条第一款的规定，属于非法占用土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出如下处罚：“一、责令退还非法占用的土地，自接到本处罚决定书之日起15日内自行拆除在非法占用土地上新建的20466.231平方米建筑物及其它设施，恢复土地原状；二、对非法占用的12626.057平方米基本农田并处每平方米30元的罚款；对非法占用的341.517平方米一般耕地并处每平方米10元的罚款；对非法占用的7498.657平方米林地并处每平方米18元的罚款；共计517172.7元”。原告浩呈养殖场不服该处罚决定向被告开封市国土资源局提起行政复议。2017年1月3日被告开封市国土资源局受理复议申请，于2017年2月25日作出汴国土资复［2017］02号行政复议决定书，维持被告尉氏县国土资源局做出的尉国土罚（2016）161号行政处罚决定书。该复议决定书于2017年3月2日通过邮寄送达原告浩呈养殖场。
一审法院认为，被告尉氏县国土资源局具有查处土地违法行为并作出国土行政处罚决定的法定职权。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”以及国土资发［2014］127号文第三条“设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交换和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农业集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与及建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。”的规定，原告浩呈养殖场的用地在未办理相关用地手续的情况下占用土地，建造砖混结构建筑物，改变土地的用途及现状，不符合相关法律规定。原告的违法事实已由被告所举的有效证据所证实，被告尉氏县国土资源局在查明原告违法事实的基础上，依法对原告作出尉国土罚（2016）161号行政处罚决定，该处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。故对原告要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。原告主张处罚明显过重，被告尉氏县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条、《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》（豫国土资发［2009］95号文）的规定，结合原告的违法情形，运用行政裁量权作出了相应的处罚决定，并不存在明显不当。对原告的该项主张，本院不予支持。被告开封市国土资源局作为尉氏县国土资源局的上一级主管部门，具有受理原告行政复议申请的法定职权。被告开封市国土资源局在受理原告的申请后，经过书面审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出的维持原行政行为的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故对原告要求撤销被告开封市国土资源局作出的汴国土资复［2017］02号行政复议决定的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：驳回原告尉氏县岗李乡浩呈养殖场的诉讼请求。
浩呈养殖场不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定上诉人在未办理相关用地手续的情况下占用土地，建造砖混结构建筑物，改变土地的用途和现状，实属错误。上诉人负责人石文卿通过与尉氏县岗李乡霍庄村委会签订《土地承包合同》的方式，承包涉案岗荒地，进行自由种植。为更好地促进农作物成长，原告在涉案土地农作物之上搭建透明钢架棚，形成“温室大棚”。涉案土地足以具备规模化和标准化，属于现代农业。依据《国土资源部农业部〈关于进一步支持设施农业健康发展的通知〉》（国土〔2014〕127号）第一条之规定，该设施应当认定为设施农用地范畴，具体而言，应当属于生产设施用地。上诉人虽未及时向相关部门备案，但自始至终，涉案土地仍为农用地（由上诉人一审提供的照片为证），并未改变涉案土地农用地的性质，一审法院即未区别涉案土地的建筑物（小面积）、农用地，又未现场勘验，却笼统地认定“建造砖混结构建筑物，改变土地的用途和现状”，实属错误。
二、被上诉人尉氏县国土资源局在行政处过程中未向上诉人告知《岗李乡土地利用总体规定（2010—2020）》，在一审举证期限内，亦未提交该证据，依法应当承担举证不能的后果。首先，被上诉人尉氏县国土资源局在听证程序中，即未让上诉人做最后陈述，违反《国土资源听证规定》第九条之规定，又不向上诉人出示处罚所依据的《岗李乡土地利用总体规定（2010—2020）》。其次，依据《中华人民共和国土地管理法》第二十一条第四款之规定，本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的是市、自治区人民政府批准。两被上诉人一审举证期限届满未举证证明所依据的《岗李乡土地利用总体规定（2010—2020）》的合法性。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条之规定，应视为被上诉人没有该证据。据该规定得出的涉案土地中基本农田、一般耕地、林地面积等，同样缺乏合法性，依法不应当予以采信。一审法院在审查具体行政行为合法性的过程中，忽略该内容，明显存在错误。
三、被上诉人尉氏县国土资源局对上诉人所做的行政处罚畸重，且集体讨论程序违法，一审法院对此未予变更，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第77条之规定。就被上诉人尉氏县国土资源局作出的行政处罚决定书而言，本案处罚为特别严重违法行为给予较重的行政处罚，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条之规定，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。而被上诉人尉氏县国土资源局在做重大复杂案件集体讨论时，并未对处罚的方式、数额大小等进行讨论，参与人未对案件处理发表具体意见，最终仅仅形成对上诉人下达行政处罚的结论性意见，明显系事先制作好的材料事后签字，程序明显不合法。因此得出的处罚数额必然缺乏适当性。结合上诉人是通过土地承包的方式利用岗荒地，在土地上搭建的是钢架棚，土地用于农业生产，并未改变土地性质的客观事实，对上诉人进行顶格处罚明显不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第77条之规定，一审法院未变更该处罚，存在错误。
鉴于以上所述，请求二审撤销一审判决，撤销被诉行政行为及复议决定。
尉氏县国土资源局、开封市国土资源局均未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。浩呈养殖场在未办理相关用地手续的情况下占用土地，建造砖混结构建筑物，改变土地的用途及现状，违反法律规定。尉氏县国土资源局提交的证据，内容客观真实充分，证据之间关联密切，足以证明违法事实。其次，尉氏县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条、《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》的规定，结合浩呈养殖场的违法情形，运用行政裁量权作出的处罚决定，未超出法定裁量范围，并不存在明显不当。尉氏县国土资源局所作的处罚决定认定事实准确，程序合法，适用法律正确。
开封市国土资源局在收到复议申请后依法进行审查，所作行政复议决定适用法律法规正确，程序合法。一审认定事实清楚、适用法律法规正确、符合法定程序。浩呈养殖场的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由尉氏县岗李乡浩呈养殖场承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兴海
审 判 员 赵晓松
代理审判员 程广耀
二〇一七年十二月七日
书 记 员 闫路航