山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1878号
上诉人（原审被告）：孙娟，女，1970年8月16日出生，汉族，居民，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：孟洪祥，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊继川，男，1974年10月21日出生，汉族，居民，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：苏进步，山东晨浩律师事务所律师。
上诉人孙娟因与被上诉人樊继川合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3280号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙娟上诉请求：1、依法撤销枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3280号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清、证据不足，适用法律不当。停运的原因是，樊继川拖欠枣庄汽车运输有限公司管理费。该公司将营运手续收回，并将该车扣留。鲁Ｄ×××××号客车无法运营，不是孙娟原因造成停运。二、原审未查清造成停运过错属樊继川，而不是孙娟。1、原审未查清樊继川是否履行自己的义务，按时交清自己应当承担的管理费、修车费等。原审中，樊继川没有提供相关证据证明已经履行合伙人的义务，缴纳管理费用。2、原审未查清樊继川是否尽到合伙人应尽到的共同管理、共同营运鲁Ｄ×××××号客车的义务。依据合伙协议约定，孙娟仅负责办理与挂靠公司业务和费收问题。鲁Ｄ×××××号客车管理权、运营权均由双方共同行使。原审未查明樊继川是否尽到合伙人应尽到的义务。3、樊继川一审中仅提供2015年10月6日至2015年10月24日及短信通讯记录及短信内容的复印件，不能证明樊继川尽到合伙人应尽到的义务，不能证明该车停运是由孙娟造成。三、枣庄大海旧机动车鉴定评估有限公司出具的车辆运营损失意见报告书不具有真实性、合法性，依法不应采信。该鉴定材料系案外人周广兴自己书写的流水账，孙娟不予认可，且记录的车号不同，故不具有合法性、真实性。樊继川应提供在合伙期间营运记录作为双方营运的证据材料，作为鉴定依据。鉴定意见书没有对鉴定过程的说明，没有对鉴定人资格的说明，鉴定人员不具备价格鉴定资格。依据鉴定机构出具的鉴定机构资格核准书及营业执照，该鉴定机构的资格范围为，二手车鉴定评估，不包括车辆运营损失的价格鉴定。四、原审未尊重本案客观事实。1、孙娟原审中要求延期提供枣庄汽车运输公司将营运手续收回，并将该车扣留的证据。庭审后，孙娟向原审法院提供了枣庄汽车运输公司将营运手续收回，并将该车扣留的证据。2、樊继川就同一事实再次对孙娟进行起诉，孙娟依法提起反诉。孙娟要求三案合并审理，以免出现不同判决。原审未予合并审理，未将上述证据质证，违背客观事实。
樊继川辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。本案中，鲁Ｄ×××××号客车于2015年9月26日停运及停运前、停运时一直由孙娟控制，是不争的事实。至于停运原因，孙娟先是辩称由于拖欠1，570元车辆修理费而被汽车修理公司留置，后又辩称樊继川另外经营其他7辆客车的虚假事实，称由于和樊继川另外经营其他7辆客车存在客源竞争引发车辆停运，再说是由于拖欠挂靠公司费用而被挂靠公司停运。孙娟上述三种说法均不能提供合法证据证实。二鲁Ｄ×××××7号客车停运的真正原因。孙娟除与樊继川合伙经鲁Ｄ×××××7号枣庄至丹阳客车外，还独自经鲁Ｄ×××××2号客车。两辆客车存在线路及客源上的竞争。孙娟经鲁Ｄ×××××7号客车所得收益需要和樊继川五五分成，而经鲁Ｄ×××××2号客车所得收益全部归其所有。停鲁Ｄ×××××7号客车不仅可以收益独享且可以鲁Ｄ×××××2号客车客源充足。因此，停鲁Ｄ×××××7号客车是孙娟因利益之故而做出的违约行为。三、枣庄大海旧机动车评估公司出具的营运损失意见是一审经过合法程序，委托资质机构所形成，且孙娟一审中明确提出不再进行重新评估。一审据此认定营运损失合理合法。四、本案中，樊继川仅是主鲁Ｄ×××××7号客车2015年9月26日至2016年6月1日期间营运损失，至于2016年6月1日后的营业损失，樊继川是否主张及用何种方式主张是其对自己诉讼权利的处分。樊继川起诉的目的是促使孙娟及时恢复合伙运营。现樊继川已撤回起诉，孙娟的反诉应另案提起。
樊继川向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行经营协议，并赔偿停运期间营运损失444，566.4元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告孙娟与案外人周广兴于2013年3月14日签订《关于经营枣庄至丹阳鲁Ｄ-×××××客车的协议书》，双方共同经营枣庄至丹阳鲁Ｄ-×××××客车。案外人周广兴与原告樊继川于2015年7月9日签订《转让鲁Ｄ-×××××客车（枣庄至丹阳）的协议书》，周广兴将鲁Ｄ-×××××客车的经营权转让给樊继川。原告樊继川与被告孙娟于2015年7月12日签订《关于经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的协议书》一份，内容为：今有孙娟、樊继川两家共同经营鲁Ｄ×××××客车，经双方协商达成如下协议：一、客车的所有权，经营管理维护权属两家共有，各占50％股份，两家享有股份转让权，一方转让时，另一方享有优先购买权。二、该车以孙娟作为在车属公司的法人代表（××），负责与公司办理协调一切业务及费收问题。三、双方应遵循”守法经营、安全第一”的原则，如单方擅做主张进行违法经营造成的后果应由行为方负责，另一方不负责。四、该车到更新时，应按公司规定和各自持有股份比例，交纳新车购置所需款项，不能按双方约定时间交纳者视为更新弃权，更新权全部归另一方所有。五、本协议一式三份，经双方签字盖章后生效。原告樊继川与被告孙娟在协议签订人处签字并按手印，案外人周广兴在证明人处签字并按手印。枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车自2015年9月26日停运至今，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告所签订的《关于经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，该协议合法有效，对双方当事人均有约束力。根据协议约定，由被告负责与挂靠公司协调一切业务及费收问题。按照协议约定，被告应负责枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的正常营运。原、被告之间枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的营运为一日一结清，原、被告签订协议两个多月后，即2015年9月26日起停运至今。经原告申请，法院委托对营运客车鲁Ｄ×××××停运期间的营运损失进行鉴定。鉴定机构的鉴定意见为营运客车鲁Ｄ×××××每日的停运损失为3，704.72元。被告辩称，由于原告未支付1，570元汽车修理费而无法修理汽车致使无法营运，又辩称由于为支付2015年7、8、9月份的挂靠费用而无法营运。本案客运线路的营运损失为每日3，704.72元，而由于欠1，570元汽车修理费无法营运，被告未提供证据证明该事实的存在及向原告主张过。在原、被告双方一日一结清的情况下，被告辩称尚欠挂靠公司三个月的挂靠费用，被告也未举证证明向原告主张过该笔费用。被告又辩称，由于原告其他7条营运路线与本案营运路线有冲突，导致车辆停运。被告提供的证据为复印件，不符合证据的形式要件，原告亦未认可。原、被告双方应继续履行协议。因被告方原因造成的停运，被告应承担停止营运给原告造成的损失，原告主张自2015年10月1日至2016年6月1日期间的营运损失，每日损失标准以鉴定意见每日3，704.72元为准，即3，704.72元×240天÷2=444，566.4元。原告上述请求符合双方协议约定，亦不违反法律规定，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：原告樊继川与被告孙娟继续履行《关于经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的协议书》，被告孙娟于判决生效后十日内赔偿原告樊继川停运期间的营运损失444，566.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，969元，财产保全费2，870元，合计10，839元，由被告孙娟负担。
本院二审期间，上诉人孙娟围绕上诉请求提交如下证据材料：
证据材料一：2015年11月2日枣庄汽车运输有限公司第二分公司《关于暂扣车辆鲁Ｄ×××××的通知》，欲证明2015年11月2日鲁Ｄ×××××号客车及营运手续被该公司扣留。
证据材料二：2016年2月23日《催款通知书》，欲证明鲁Ｄ×××××号客车被扣后，因欠该公司管理费122，200元，限孙娟五日内缴纳，否则公司解除承包合同并将车辆转让或拍卖。
证据材料三：2016年3月8日枣庄卓越机动车鉴定评估有限公司出具的《机动车鉴定评估报告》，欲证明枣庄市汽车运输有限公司将鲁Ｄ×××××号客车依法进行评估，评估价值147，000元，并于2016年3月18日将客车转让给他人，转让款偿还樊继川欠该公司管理费用。
证据材料四：枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3792号民事裁定书及收费票据，欲证明樊继川于2016年5月在枣庄市市中区人民法院提起诉讼，案号为（2016）鲁0402民初1657号，同时孙娟提起反诉，该院基于两案件基本事实相同作出中止（2016）鲁0402民初3792号案件审理。孙娟向法院请求将三案合并审理。
证据材料五：2015年双方合伙经营期间部分运营记录，欲证明合伙期间双方对运营利润当日结清及在合伙期间每天的收益，该收益数额与一审鉴定数额相差大，一审樊继川提供的检材不具有真实性。
证据材料六：刘磊工资发放单5张，欲证明刘磊系刘备聘用的随车人员，工资由刘备发放。
证据材料七：2015年10月28日及2016年3月18日收据2张，欲证明涉案车辆已经转让并履行完毕。
被上诉人樊继川质证称，1、证据材料一不具备真实性、关联性、合法性。涉案车辆停运时间在2015年9月26日，根据樊继川一审中提供的四张照片能够显示涉案车辆一直停运在孙娟小区门口，且该证据一审终结前樊继川未看到。根据双方合伙协议约定，由孙娟负责协调缴纳挂靠公司费用，协调缴纳后根据一日一结习惯进行结算。孙娟未按照其与挂靠公司签订的协议与孙娟和樊继川在另一个合伙协议关系中的权利义务无关，未缴纳挂靠费用是孙娟的过错。该证据签章是枣庄汽车运输有限公司第二分公司营调科，不是独立的法人主体，同时亦没有相关人员签名。2、对证据材料二真实性、关联性有异议。根据该证据显示，至2016年2月23日孙娟欠挂靠费122，200元。该项欠款是由于孙娟在其前合伙人周广兴合伙期间的挂靠费没有完全缴纳所致。双方合伙协议显示，双方合伙经营时间才2个月零13天。根据合同相对性原则，应由孙娟向挂靠公司缴纳挂靠费用。即使由于挂靠公司扣车，也是因为孙娟未履行其与挂靠公司缴费义务所致。更说明是孙娟的过错导致停运。3、证据材料三与本案没有关联性。本案系合伙协议纠纷，鉴定报告与本案无关，也达不到孙娟举证证明目的。且樊继川支付50万元买了50%的份额，该报告评估价为147，000元，不符合常理。4、樊继川在枣庄市市中区人民法院起诉是针对2016年6月1日后的损失情况起诉，本案判决是2016年6月1日前损失情况。该份证据与本案无关。（2016）鲁0402民初1657号孙娟提起反诉的案件，樊继川已撤回本诉，该案与另案起诉其他案件不存在程序上的冲突，不能三案一并审理。5、樊继川认可双方一日一结的结算习惯，也认可每方雇佣一个跟车人员的事实。该份经营记录由于期间过短，结合客运实际情况，不能准确反映涉案客车长时间运营情况。樊继川一审提供孙娟与前合伙人周广兴之间的合伙经营记录是2013年10月至2014年6月，足以准确反映涉案客车营运损失情况。6、对工资发放单5张真实性有异议，该证据材料与本案不具有关联性。7、对收据2张真实性有异议，涉案车辆出卖价款与市场价格显然不符，明显低于市场价格。
被上诉人樊继川针对其答辩主张依法提交以下证据材料：
证据材料一：2014年3月20日孙娟与枣庄汽车运输有限公司签订的关于鲁Ｄ×××××号客车的《营运客车承包经营合同书》，欲证明孙娟除了与樊继川合伙经营鲁Ｄ×××××号客车外还经营鲁Ｄ×××××号客车。
证据材料二：枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1657号民事裁定书，欲证明樊继川已撤回该本诉案。
证据材料三：录像光盘6张，欲证明鲁Ｄ×××××号客车现一直由孙娟、刘秀超（孙娟之夫）、刘磊（刘磊之弟）一家人共同进行营运的事实。
上诉人孙娟质证称，1、对证据材料一真实性无异议，该合同不能证明樊继川提供证据的目的。该协议所涉线路为枣庄至镇江，一审樊继川提供的鲁Ｄ×××××号客车经营线路是枣庄至丹阳。同时两个线路只有部分交叉，不是全线交叉，交叉部分仅为不足20公里区间，因此，樊继川称该车与鲁Ｄ×××××号客车发生矛盾，与事实不符。况且，孙娟也不会接受重复两条线路的运营。2、对证据材料二真实性无异议，对证明目的有异议。樊继川对于同一案件事实分别作出三次诉讼，违背了民诉法的规定。3、对证据材料三真实性无异议，对证明目的有异议，该录像不能证明孙娟及其丈夫刘秀超、刘磊共同经营鲁Ｄ×××××号车辆的事实。刘磊系刘备聘用随车人员之一，刘磊驾驶的鲁Ｄ×××××客车被他人驾驶车辆刮擦，孙娟协助其处理被刮事件，是分内的事，不能证明客车是孙娟的。刘秀超及孙娟在客车停靠点为自己的鲁Ｄ×××××客车组织客源，刘秀超利用自己的小汽车接乘客是经营行为，所接乘客需要自己支付费用。乘客是否乘坐刘秀超小汽车属乘客自己选择，与鲁Ｄ×××××号客车无关。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
另查明，2016年3月21日，孙娟与案外人刘备签订《车辆转让协议》，孙娟将涉案鲁Ｄ×××××号客车使用权转让与刘备。同日，刘备与枣庄汽车运输有限公司签订《客运车辆经营合同书》，该合同约定经营期限自2016年3月21日起至2016年12月31日止。
又查明，二审中，樊继川申请撤回关于继续履行经营协议的诉讼请求。
本院认为，根据双方的上诉意见、答辩意见，本案二审当事人争议的焦点问题：一是涉案协议书能否继续履行问题；二是停运损失的认定问题；三是原审对鉴定意见的采信问题；四是原审审理程序问题。
一、关于争议焦点之一，本院认为，双方订立协议书的内容和目的系共同经营鲁Ｄ×××××号客车。而现该鲁Ｄ×××××号客车已由孙娟转让与案外人刘备，且刘备与枣庄汽车运输有限公司办理了相关车辆转让和经营手续，孙娟已不再享有涉案车辆的使用及经营权。孙娟与樊继川之间的《关于经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的协议书》显然因实际不能履行而导致合同目的的消灭。根据合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。涉案协议因车辆被转让使得事实上不能履行，同时，本案审理过程中樊继川亦自愿撤回继续履行该协议书的诉讼请求。原审判决继续履行该协议书，属适用法律不当，应予纠正。
二、关于争议焦点之二，本院认为，一审中根据当事人陈述、照片等项证据，结合庭审查明的事实，能够认定涉案车辆自2015年9月26日始停运直至车辆被转让与案外人的事实。对于孙娟辩称停运系车辆损坏，其通知樊继川修理而未去修理所致，后又称该车辆由于欠付承包费被扣。因该合伙经营车辆此间处在孙娟控制之下，根据诚实信用原则其应向樊继川履行通知义务，从而使双方能够采取积极措施以避免损失的发生或者扩大，而其未能提供有效证据证实其就上述事宜以口头或书面形式通知樊继川，故原审法院对其前述抗辩主张未予采纳，并认定其对合伙经营车辆的停运存有过错，应承担停止营运给樊继川造成的损失，并无不当。原审法院对于证据的审查、判断和采信均符合法定程序，并无不当。本案中，樊继川诉讼请求中所主张的系孙娟在履行合伙协议期间因有过错而给其造成的损失，而涉案车辆于2016年3月21日被转让给他人后，双方合伙协议已事实上不能履行，故该项损失应计算至涉案车辆被转让之日即2016年3月21日止，经计算数额应为314，901.2元（3，704.72元×170天÷2＝314，901.2元）。对于涉案合伙经营车辆于2016年3月21日被转让之后所致损失问题，与本案不属同一法律关系，樊继川亦已就此车辆转让事宜另案提起诉讼，故对此不宜在本案中一并处理，樊继川应就此另行主张权利。孙娟提出已付修理费及承包费问题，因在本案一审中未提起反诉，亦应就此另案予以处理。
三、关于争议焦点之三，本院认为，经当事人申请法院委托枣庄大海旧机动车鉴定评估有限公司作出的”评估报告”，其鉴定机构及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定意见明确。孙娟虽对鉴定意见有异议，但未能提供足够的证据加以反驳。原审法院对该鉴定意见予以采信，并在此基础上对每日损失标准的认定，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。
四、关于争议焦点之四，本院认为，原审法院基于当事人诉讼请求，在查清事实的基础上对本案所作的判决，审理程序符合法律规定，并无不当。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第3280号民事判决；
二、驳回被上诉人樊继川请求继续履行《关于经营枣庄至丹阳鲁Ｄ×××××客车的协议书》的诉讼请求；
三、上诉人孙娟赔偿被上诉人樊继川停运期间营运损失314，901.2元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7，969元，由孙娟负担6，024元，樊继川负担1，945元。财产保全费2，870元，由孙娟负担。二审案件受理费7，969元，由孙娟负担6，024元，樊继川负担1，945元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 金 颖
审判员 赵 慧
二〇一七年三月三日
书记员 周宸旭