吉林省抚松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0621刑初61号
公诉机关吉林省抚松县人民检察院。
被告人徐少刚，男，1979年10月10日出生于吉林省抚松县，农民。户籍所在地：吉林省抚松县，居住地：抚松县。因涉嫌非法占用农用地罪，于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。因涉嫌滥伐林木罪，于2016年12月3日被刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于抚松县看守所。
辩护人曲云，吉林松江河律师事务所律师。
吉林省抚松县人民检察院以抚检刑检刑诉（2017）38号起诉书指控被告人徐少刚犯非法占用农用地、滥伐林木罪，于2017年4月6日向本院提起公诉，于2017年10月11日以抚检刑检刑变诉[2017]1号变更起诉决定书变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月25日、11月1日、12月18日公开开庭进行了审理。抚松县人民检察院指派检察员付强出庭支持公诉。被告人徐少刚及其辩护人曲云到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关提出需要补充侦查，于2017年7月12日、9月11日申请延期审理。现已审理终结。
吉林省抚松县人民检察院指控：
被告人徐少刚于2015年9月份，未经林业主管部门批准，在抚松县某镇林场某村后山施业区70林班33、38小班内非法开垦林地1.9公顷（28.5亩）。经抚松县价格鉴定中心鉴定，被告人徐少刚非法开垦的林地价值为人民币叁拾叁万肆仟捌佰伍拾元整（￥334,850.00）。
被告人徐少刚于2016年5、6月份和10月份，未经林业主管部门批准，在抚松县某镇林场小屯施业区41林班33、35、48、51小班内、在抚松县某镇某施业区34林班105、107小班内滥伐林木，经抚松县林业调查设计队鉴定，徐少刚滥伐林木总蓄积量为484立方米。
吉林省抚松县人民检察院为证实上述事实提供的证据有：被告人徐少刚的供述与辩解；证人黄某1、夏某、陈某1、黄某2、陈某2、李某等证人证言；现场勘查笔录；抚松县林业局森林调查设计队鉴定报告、伐根照片、检尺野账；抚松县价格鉴定结论书；林地使用协议书、户籍证明等书证。
吉林省抚松县人民检察院认为，被告人徐少刚违反土地管理法规，明知没有合法批复手续，非法改变土地用途，致使28.5亩林地被毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人徐少刚违反国家保护森林法规，无合法采伐手续，滥伐林木数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条之规定，应当以滥伐林木罪追究其刑事责任。
被告人徐少刚对公诉机关指控其犯非法占用农用地罪的犯罪事实和罪名无异议、无辩解；对公诉机关指控其犯滥伐林木罪的罪名没有异议，对犯罪事实有异议。没有滥伐那么多的数量，没有三百立方米，在一百立方米以下，在侦查阶段承认滥伐的林木有三百多立方米是因为公安机关说买木头的已经承认了，让我也承认，才在笔录中说滥伐了三百多立方米的。我的林子曾多次被他人盗伐过，当时没有报案，起诉书中将别人盗伐的林木算到了我滥伐林木的数量中。
辩护人的辩护意见：一、《现场勘查笔录》、检尺野账、径级调查表及本案的全部鉴定报告不能证明徐少刚砍伐林木的数量。1、本案某镇林场小屯施业区41林班48、33、51小班，某镇某施业区34林班105、107小班现场大部分是旧伐根，只有很少一部分是新伐根，有很多伐根明显证明树木被伐多年，伐根都已腐烂。现场还有非常新的伐根，伐根周围还有白色的很新的锯沫子，而该伐根是公安机关最近刚拍的照片，这说明是刚被伐倒后拍照的，根本不是徐少刚伐的。而徐少刚只采伐了两次，一次在2016年5、6月份，还有一次在2016年10月期间，2016年5、6月份之前形成的旧伐根与徐少刚无关，现场伐根周围有白色的很新的锯沫子，证明是拍照前刚刚被伐的树，更与徐少刚无关。作为鉴定部门，是专业机构，只应当对2016年5、6月份、2016年10月期间形成的伐根进行鉴定，鉴定机构将在此期间之外形成的伐根全部计算进去是错误的，这证明该《现场勘查笔录》、检尺野账、径级调查表及鉴定报告的内容不真实，不应当采信。2、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第52条之规定：“现场勘查、检查中发现与犯罪有关痕迹、物品，应当固定、提取。提取现场痕迹、物品，应当分别提取，分开包装，统一编号，……”，鉴定机构应当将徐少刚在2016年5月和10月两次采伐的伐根和最近刚刚被伐有很新的白色锯沫子的伐根，与徐少刚两次采伐的伐根区别开，分别提取并进行编号，来确定徐少刚的采伐数量。而鉴定机构只将现场的伐根进行统一编号，并进行拍照是错误的，况且侦查机关的《万良西沟滥伐木材案补充材料》中，没有对图片进行书面的统一编号，只有根径调查表，这更不符合上述现场勘验检查规则的规定。本案《现场勘查笔录》、检尺野账、径级调查表未将新旧伐根进行编号，图片与检尺野账还不相符，图片中很多旧伐根已经腐烂，还有近期拍照前刚伐过的伐根，本案现场的勘验人也是作鉴定报告的人，因此，作出的鉴定报告不应当采信。《现场勘查笔录》、检尺野账、径级调查表不合法，直接导致作出的鉴定报告与事实不符。因此，公诉机关指控徐少刚滥伐林木数量事实不清，证据不足。二、证人刘某陈述，与徐少刚在某采伐，都是挨着成片采的。刘某还证实：“与徐少刚到某采伐时，发现有五六十棵东一棵、西一棵在那里躺着，都已经采伐了挺长时间了，那些树不是成片放的，都是在林子里东一棵西一棵挑大的放的”。这证明这些被伐树木都是被他人盗伐的，该地区丢树的情况严重。李秀文证实：“山上的木材不是新放的，木头都没有皮了，具体的放树时间我也看不出来”。宁某、徐某证实给徐少刚造的都是陈材。赵某证实有新材也有陈材。通过以上证人证言结合现场伐根图片，能够充分证明：涉案林地内的林木在2016年5、6月份徐少刚滥伐之前，就已经丢失很多，本案案发后，徐少刚被羁押在抚松县看守所，而侦查机关在最近刚拍照的图片中，还有最近新采伐的伐根，这证明现场被他人盗采而丢失的树木很多，徐少刚拉下山的木材很多都是他人盗采的陈材。三、证人刘某、陈某2、刘某、黄某2等人均陈述的徐少刚采伐的棵数、立木材积与事实不符。徐少刚采伐树木的棵数和立木蓄积，应当以2016年5、6月份和10月份采伐的伐根来计算立木蓄积量，而不能凭证人的记忆来确定。四、徐少刚没有砍伐黄菠萝、胡桃楸、白桦、杨树。从公诉机关的证据显示，没有证据证明徐少刚砍伐了上述树木，因此，不应当认定上述树木由徐少刚滥伐。五、徐少刚在非法占用农用地案件中，能主动投案，如实供述自己的罪行，依法应当从轻或减轻处罚。综上所述，本案《现场勘查笔录》、检尺野账、径级调查表及本案的全部鉴定报告与事实不符，且没有查清徐少刚滥伐林木的数量是错误的，本案徐少刚滥伐林木案事实不清，应当对徐少刚从轻或者减轻处罚。
当庭提交的证据有：伐根照片51张、录像光盘一张、照片光盘3张，用以证实其中部分三年以上伐根照片10张，部分新伐根照片10张，伐根有新、有旧，三年以上伐根数量很大，而被告人只在2016年5-6月份和10月份期间进行了采伐，从而证明伐根是被他人盗伐的，本案鉴定报告中确认的被伐株数都认定为被告人滥伐是错误的。
本院经审理查明：
2015年9月份，被告人徐少刚在抚松县某镇林场某村后山施业区70林班33、38小班内非法开垦林地1.9公顷（28.5亩），后徐少刚在其开垦的林地内种植了人参。被非法开垦林地内森林植被遭到全部剥离烧毁，造成局部水土流失，森林植被的涵养水源保持水土的功能局部丧失、短期内难以恢复森林的防护效能。取保候审期间，被告人徐少刚于2016年5、6月份和10月份，未经林业主管部门批准，在抚松县某镇林场小屯施业区41林班33、35、48、51小班内、在抚松县某镇某施业区34林班105、107小班内滥伐林木。被公安机关调查后，徐少刚潜逃。2016年12月3日，徐少刚被公安机关抓获。
另查明，被告人徐少刚到案后，如实供述了非法占用农用地的犯罪事实，属坦白。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据证实：
1、常住人口数据查询详细信息：证实徐少刚，1979年10月10日生，犯罪时已达刑事责任年龄。
2、受案登记表、案件来源、归案经过、抓获经过、拘留证：证实2015年9月28日，抚松县森林公安大队接到匿名电话举报称，抚松县某镇某村后山有人正在非法开垦林地，面积约15亩左右，2015年9月28日，白山市森林公安局批准立为非法占用农用地案侦查，2015年9月28日19时，徐少刚到抚松县森林公安大队投案自首，交代犯罪经过，对犯罪事实供认不讳。取保候审期间，徐少刚涉嫌滥伐林木被森林公安机关调查，后潜逃。2016年10月26日，徐少刚被网上追逃，2016年12月3日12时许，徐少刚在云南省玉溪市被抓获。
3、协议书、荒山荒地承包合同、收据、合同书、证人黄某1证言、证人徐某证言：证实涉案林地是由黄风金从某镇林场承包，签订造林承包合同，二八分成，黄风金死后，其妻子于某将那二成也买回来了，2013年，于某患有脑血栓，委托儿子黄某1将林地承包出去，黄某1将林地承包给了徐少刚，黄某1在母亲的授权下与徐少刚父亲徐某签订了承包合同，因徐少刚与其父亲称其有贷款，不方便签字，其父亲就替徐少刚用自己的名字与于某签订了承包合同。
4、造林验收单：证实涉案林地已经造林，但林参间作不符合造林规则。
5、现场勘验检查笔录：证实2015年9月29日，白山市森林公安局抚松县森林公安大队对抚松县某镇某村小地名后山非法占用农用地进行现场勘查的情况。
6、现场照片：证实徐少刚指认其非法开垦林地现场的情况。
7、鉴定意见：
（1）鉴定报告：证实经抚松县林业局森林调查设计队鉴定，非法侵占林地种参所在位置为抚松县某镇林场某村后山施业区70林班33、38小班，权属为集体林，种类为用材林，面积1.9公顷（28.5亩），其中33小班19.5亩、38小班9亩，非法改变林地用途，森林植被被遭到全部剥离烧毁，造成局部水土流失，森林植被的涵养水源保持水土的功能局部丧失、短期内难以恢复森林的防护效能。
（2）抚松县价格鉴定结论书：证实经抚松县价格监督检查局鉴定，被毁林地植被恢复费114,000.00元，林地补偿费230,850.00元，合计334,850.00元。
8、证人夏某证言：证实2015年9月17日前后，徐少刚打电话让我找几个人去某村的山上帮他打理参土，之后我帮他联系了7名四川民工，9月25日，徐少刚拉着我和7名四川民工去看地块，9月26日早上5点多钟，我领着7名四川民工还有徐少刚自己雇佣的7个干活的人上山开始打理参土，干到28日上午，被森林公安给制止了。
9、证人陈某1、符纯凯、梅可明证言：证实2015年9月25日，我们一起干活的叫冉某的说有人说抚松这边有活，帮人打理参土，一丈18元钱，我们七个人就决定来，当天下午四五点钟，姓徐的老板开车拉我们去的抚松，9月26日早上，姓夏的就带我们去山上干活了，我们七个人打理好的参土一共是360丈，工钱给我们结算完了，一共6500元钱。
10、证人何某、郭某、吴某证言：证实一个姓夏的人联系我们去某镇打理参土，何某、郭某、吴某、张某、章某1、章某2、陈某一共七个人，加上姓夏的，还有七个我不认识的四川人，总共十五个人在山上干活。
11、被告人徐少刚供述和辩解：证实主动到抚松县森林公安大队投案，并如实供述了犯罪事实。于2013年10月份，承包了黄某1位于某镇某村小地名后山的荒地，合同写的是我父亲的名字，因为我贷款多，我怕牵扯多，当时承包的时候，这块林地内没有树。2015年9月23日上午，我联系了一个钩机老板，24日晚上，钩机开始干活，25日早上我看到钩机刨了一千多丈土，我不是很满意，就结账让钩机走了。之后我联系夏某，打电话让他找人来打理参土，26日，夏某带的7名四川民工开始给我干活，28日上午我听说抚松县森林公安大队上山给停止了。
本院针对控辩双方就滥伐林木罪的事实和证据提出异议的问题，经审理认为：
公诉机关指控被告人徐少刚犯滥伐林木总蓄积量为484立方米，辩方认为公诉机关提供的证据存在诸多问题，不能认定徐少刚滥伐林木的蓄积量，事实不清，证据不足。公诉机关建议延期审理，经两次补充侦查后，仍未提供确实、充分的证据予以证实。根据现有证据无法认定徐少刚滥伐林木的蓄积量，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，认定徐少刚滥伐林木罪不成立。理由如下：
一、证人黄某2、陈某2、刘某、李某、赵某、宁某、朱利龙、李秀文、刘某、谢某、周某、徐某的证言对徐少刚滥伐林木数量均是推测，且相互无法印证。
二、公诉机关指控被告人徐少刚滥伐林木立木蓄积484立方米的事实所依据的直接证据，是现场勘查笔录、滥伐林木现场检尺野帐、径级调查表、伐根照片及鉴定报告等证据，但该组证据存在诸多问题。1、程序违法。本案现场勘查笔录中记载现场勘查人员为宋晓军、蒋庆林、罗建钢、杨树海，五次鉴定报告中记载的鉴定人中均有蒋庆林、罗建钢、杨树海，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第第二十五条第一款、第三十三条的规定，鉴定人蒋庆林、罗建钢、杨树海曾参与过本案的现场勘查，再次担任本案鉴定人违反回避的规定，程序违法。2、被告人辩称其滥伐林木现场中曾多次被他人盗伐过林木，侦查机关提供的伐根照片中存在一些老旧甚至腐烂的伐根，没有予以剔除，辩护人认为公诉机关提供的伐根照片中存在一些新茬伐根，且带有新鲜锯沫子，而被告人自2016年12月10日即被公安机关刑事拘留，后转为逮捕，羁押于抚松县看守所至今，不可能再次犯罪。本院认为，公诉机关提供的证据应当确实充分，排除合理怀疑。公诉机关未提供伐根形成时间的鉴定予以佐证，本案不能排除将他人盗伐的林木计算至徐少刚滥伐林木数额中的合理怀疑。3、鉴定内容缺项。根据被告人的供述与辩解，其于2016年5、6月份及10月份滥伐林木，但公诉机关未提供对现场伐根形成时间的鉴定报告予以佐证。
综上所述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。公诉机关指控被告人徐少刚犯滥伐林木罪的量刑证据不完备，证据链不完整。
本院认为，被告人徐少刚违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控徐少刚犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。徐少刚有坦白情节，依法可对其从轻处罚。公诉机关指控被告人徐少刚犯滥伐林木罪一案，事实不清，证据不足，指控罪名不成立。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐少刚犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币150,000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2018年6月3日止，扣除2015年9月29日至2015年10月29日羁押的31日，刑期至2018年5月2日止；罚金从判决生效后次日一次性缴纳）。
二、被告人徐少刚应当在二年内恢复植被。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 许绍林
审 判 员 孙柏春
人民陪审员 孙桂杰
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 宋 震