山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终335号
原公诉机关定襄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1974年12月22日出生，汉族，山西省定襄县人，初中文化，捕前住定襄县。2015年1月27日因涉嫌犯诈骗罪被定襄县公安局刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕。
辩护人张向春，山西神业律师事务所律师。
定襄县人民法院审理定襄县人民检察院�控原审被告人王某某犯诈骗罪一案，于2016年1月14日作出（2015）定刑初字第49号刑事判决。原审被告人王某某提出上诉。本院于2016年7月4日作出（2016）晋09刑终47号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。定襄县人民法院依法另行组成合议庭，于2016年10月19日作出（2016）晋0921刑初36号刑事判决。原审被告人王某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员王谊军、贾福梅出庭履行职务，原审被告人王某某及其辩护人张向春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年，被告人王某某成立定襄县金佰利法兰有限公司，该公司法定代表人为戎某某，实际经营者为被告人王某某，该�司从事法兰加工业务。被告人王某某曾向银行贷款并多次向他人借款。2013年以后，因公司经营不善停产，被告人王某某向他人所借借款无法归还且负债累累，已完全丧失偿还能力。
2013年1月至3月，被告人王某某在向多人多次借款无法偿还且其实际经营的企业已停产的情况下，仍以企业资金周转不开为由，通过其亲戚王某1分四次向受害人王某4借款17万元。2014年12月26日，被告人王某某将四次借款汇总为一张借款收据。被告人王某某向受害人王某4所借17万元用于企业周转和结付利息，至今尚未归还。在被告人王某某归案后，其亲属归还了王某4适量欠款，并取得了王某4的谅解。
另查明，2009年5月9日，被告人王某某以企业资金周转不开为由，向郅某某借款22万元，并出具借款收据一支。该借款用于企业周转和结付利息，至今尚未归还。
2003年9月24日被告人王某某的父亲王某2找朋友谷某要以其女儿谷某某名义向中国工商银行忻州城建支行贷款5万元，并用王某2所有的房权证定字第××号房屋所有权抵押担保。谷某同意并以其女儿谷某某名义贷款。该款项于2013年9月29日结清。
被告人王某某分别于2012年11月26日、2013年1月10日、2013年12月25日向闫某某借款共计15万元，并出具借款收据两支、欠款收据一支，写明房屋抵押。后被告人王某某及家属戎某某、李存娥于2014年11月9日以位于定襄县王进村的一处宅院及10万元现金清偿闫某某的欠款。
2011年乔某1、乔某2找到被告人王某某，让其帮忙办理贷款。被告人王某某于2011年12月1日带领乔某1、乔某2在定襄县农村信用合作联社河边信用社办理贷款手续。同日乔某1、乔某2各自取款10万元，并将此款全部交予被告人王某某使用。
2012年5月至6月，被告人王某某亲戚王某1以收购铁销为由，分七次向张某某索要共计银行承兑汇票102万元及现金0.5万元。王某1向张某某出具欠款收据五支，王某2向张某某出具欠款收据两支。
上述事实有下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、开户许可证、税务登记证、证人张某1的证言、被告人王某某的供述可相互印证证实定襄县金佰利法兰有限公司于2009年成立，法定代表人为戎某某，实际经营人为被告人王某某。
2、2009年至2014年定襄县金佰利法兰有限公司增值税纳税申报表、证人张某1的证言、被告人王某某的供述可相互印证证实定襄县金佰利法兰有限公司于2009年至2012年正常经营，从2013年开始处于停产状态，全年销售额为0元。
3、借条一支、郅某某的陈述、被告人王某某的供述可相互印证证实被告人王某某向郅某某借款22万元的事实。
4、2013年定襄县金佰利法兰有限公司增值税纳税申报表，借条一支，证人韩某1、郭某、兰某、王某3、韩某2的证言，受害人王某4的陈述，被告人王某某的供述可相互印证证实被告人王某某在已向多人多次借款无法偿还且其实际经营的企业已停产的情况下，明知自己已完全丧失偿还能力，仍向受害人王某4借款17万元的犯罪事实。
5、王某4的情况说明、谅解书可证实被告人王某某归案后其亲属归还了王某4适量借款并取得王某4谅解的事实。
6、谷某某的身份证、结婚证复印件、个人承诺书、中国工商银行个人住房贷款申请审批表、个人房屋担保借款合同、借款凭证、王某2抵押物授权委托书、定房2003他字第44号他项权证书、证人谷某的证言可相互印证证实王某2于2003年9月24日以谷某某名义向中国工商银行忻州城建支行抵押担保贷款5万元，后于2013年9月29日结清此贷款。
7、借条两支、欠条收据一支、闫某某出具的情况说明、买卖合同协议、闫某某的陈述、被告人王某某的供述可相互印证证实被告人王某某向闫某某抵押担保借款共计15万元，后于2014年11月9日以位于定襄县王进村的一处宅院及10万元现金清偿此欠款。
8、乔某1、乔某2借款申请、农户小额信用贷款申请书、身份证复印件及结婚证复印件、农户小额信用贷款合同、建立农户小额信用贷款信贷关系合同书、山西省农村信用社借款借据、山西省农村信用社存款凭条、山西省农村信用社取款凭条、定襄县农村信用合作联社河边信用社账户为30207101010000012****、30207101010000012****的客户交易明细对账单、证人定襄县农村信用合作联社河边信用社工作人员刘某、巩某、张某2的证言、被告人王某某的供述可相互印证证实乔某1、乔某2于2011年12月1日在定襄县农村信用合作联社河边信用社办理贷款20万元，并于同日将此款取出。
9、王某1出具的欠条五支、王某2出具的欠条两支、张某某的陈述、被告人王某某的供述可相互印证证实王某1以收购铁销为由，向张某某索要共计银行承兑汇票102万元及现金0.5万元，并由王某1向张某某出具欠条五支，由王某2向张某某出具欠条两支。
10、辨认笔录及照片可证实被告人王某某本人及其涉案房屋的基本情况。
11、常住人口详细信息可证实被告人王某某系完全刑事责任能力人。
以上证据经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，在其已向多人多次借款无法偿还且其实际经营的定襄县金佰利法兰有限公司已停产的情况下，明知自己已没有归还能力，又骗取钱款17万元。被告人王某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
关于起诉书中写明的被告人王某某以其王进村的房产为抵押向中国工商银行忻州城建支行贷款5万元并于2013年9月29日结清此贷款。被告人王某某以其王进村的房产为抵押向闫某某借款15万元并于2014年11月9日以王进村其父母的一处房产和10万元现金清偿此欠款的事实，公诉机关在开庭时说明其是为证明被告人王某某在明知房产已抵押的情况下，仍向受害人郅某某重复抵押进而诈骗钱款22万元的犯罪事实，故上述事实仅用于证明被告人王某某重复抵押进而实施诈骗的犯罪情节，不作为犯罪予以指控，所涉及的钱款公诉机关未予指控。根据庭审查明被告人王某某并未向中国工商银行忻州城建支行贷款。该贷款实际由被告人王某某的父亲王某2请托谷某以其女儿谷某某名义所贷，并用自己所有的房产抵押，与王某某没有关系。故公诉机关以被告人王某某以其王进村的房产为抵押向中国工商银行忻州城建支行贷款5万元并于2013年9月29日结清此贷款作为被告人王某某实施诈骗的犯罪�节的公诉意见，不予采信。
公诉机关指控被告人王某某以其王进村的房产重复抵押向郅某某借款22万元用于企业周转和结付利息，一直未还。公诉机关为证明上述事实提供郅某某的陈述、郅某某提供的房权证定字第××号房屋所有权证、定襄县房地产管理局提供的定房2003他字第44号他项权证、借条一支予以证实。原审法院认为，第一，被告人王某某对其父亲王某2以自己所有的房产抵押向中国工商银行忻州城建支行贷款的事实是否知情，没有相关证据证明。第二、被告人王某某向闫某某借款的时间发生在2012年至2013年，也即发生在向郅某某借款之后。第三，郅某某向侦查机关出示的房产证不能证明就是被告人王某某向郅某某该次该笔借款时提供的担保。第四，在被告人王某某给郅某某出具的借条上并未载明有任何抵押。综上，根据现有证据不能充分证明被告人王某某向郅某某借款时以房权证定字第××号房屋所有权为抵押或有重复抵押的行为，故不能支持公诉机关的该项指控。
公诉机关指控被告人王某某在帮助乔某1、乔某2办理贷款手续后，私自将其二人共计20万元贷款领走并用于结付借款及利息。公诉机关证明上述事实仅有乔某1、乔某2的报案材料，乔某2的陈述及证人乔某的证言予以证实。但乔某与乔某1、乔某2为同姓本家，且根据乔某1、乔某2向定襄县农村信用合作联社河边信用社提交的借款申请书、�户小额信用贷款申请书，乔某1、乔某2与定襄县农村信用合作联社河边信用社签订的农户小额信用贷款合同书、建立农户小额信用贷款信贷关系合同书，定襄县农村信用合作联社河边信用社向乔某1、乔某2发放的借款借据、个人取款凭条，定襄县农村信用合作联社河边信用社账户为30207101010000012****、30207101010000012****的客户交易明细对账单及证人刘某、巩某、张某2的证言可证实乔某1、乔某2于2011年12月1日向定襄县农村信用合作联社河边信用社申请贷款共计20万元，该信用社同日审批通过并放款，乔某1、乔某2亦于同日取款共计20万元。上述证据所证明的内容及载明的时间与被告人王某某的供述相吻合。故综合全案现有证据，公诉机关指控被告人王某某在帮助乔某1、乔某2办理贷款手续后，私自将其二人共计20万元贷款领走并用于结付借款及利息的犯罪事实与查明的事实不符，且被告人王某某当时的企业在正常经营过程中，未完全丧失偿还能力，不能支持公诉机关的该项指控。
公诉机关指控被告人王某某通过其亲戚王某1以帮助张某某购买铁销为由，共计骗取张某某承兑汇票102万元及现金0.5万元。公诉机关证明上述事实仅有王某1出具的欠条五支、王某2出具的欠条两支、张某某的陈述、被告人王某某的供述予以证实。在张某某的陈述中多次说明王某1以收购铁销为由向其借款，并由王某1出具欠条五支、王某2出具欠条两支，在张某某向王某1多次催要铁销及欠款时，王某1以各种理由多次推脱，最后才告知所得钱款均由被告人王某某使用。但该证据中证明张某某的借款均由被告人王某某使用属传来证据，关键证人王某1、王某2未在案予以证实，且无其他相关证明材料予以相互印证，其证明力不足。在被告人王某某的供述中承认王某1以购买铁销为由与张某某交涉，所得钱款均为其使用。但该证据未能证明被告人王某某所使用的钱款是其通过王某1介绍进而直接向张某某借取，亦或是由王某1向张某某借取进而转借给被告人王某某。加之欠条七支中仅载明“王某1”、“王某2”的签名，未有被告人王某某的签名，不能予以证明被告人王某某直接向张某某借款的事实。故上述证据不能依法排除被告人王某某所使用的钱款是由王某1向张某某借取进而转借给被告人王某某的可能性。综合全案现有证据，因未有确实充分的证据形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，依据疑罪从无之原则，不能支持公诉机关的该项指控。
被告人王某某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人王某某的亲属积极赔偿受害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。对被告人王某某的辩护人所提出的辩护意见中合理部分予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金三万元；（二）责令被告人王某某将违法所得十七万元予以退赔。
判后，原审被告人王某某不服，以原判量刑重为由提出上诉。
二审经审理查明的事实与原判认定的一致，本院予以确认。
另查明，被害人王某4于2016年11月27日收到王某某退还的人民币17万元。
认定上述事实的证据除原判认定的证据外，有辩护人提交的收条一份，证实王某某退赃情况。以上证据均经一、二审庭审举证、质证，予以确认。
二审期间，上诉人王某某家属主动代其缴纳罚金人民币一万元。经本院委托，定襄县司法局于2017年1月9日出具（2016）定司字第53号调查评估意见书，评估意见为对王某某可以适用社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某以非法占有为目的，在明知自己没有归还能力的情况下，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实。上诉人王某某积极退还被害人全部赃款，并取得被害人谅解，对其可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人王某某主动缴纳罚金，认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。其所提的上诉理由，本院酌情予以采纳。综合考虑上诉人王某某的犯罪事实、情节、认罪态度，结合定襄县司法局出具的调查评估意见，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销定襄县人民法院（2016）晋0921刑初36号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郎丽英
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一七年一月十一日
书 记 员 胡晓霞