河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终2739号
上诉人（原审被告）：河南锦豪实业有限公司。住所地：开封市。
法定代表人：王永祥，总经理。
委托诉讼代理人：宋小旺，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：河南华成房地产开发有限公司。住所地：兰考县城区。法定代表人：闫秀红，董事长。
委托诉讼代理人：朱胜利，河南裕禄律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张峻恺，男，1987年6月22日生，汉族，住兰考县。系该公司职工。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：侯德全，男，1962年4月29日生，汉族，住兰考县。
委托诉讼代理人：李丁，男，1991年12月1日生，汉族，住河南省兰考县。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：程崇振，男，1979年10月16日生，汉族，住兰考县。
上诉人河南锦豪实业有限公司、河南华成房地产开发有限公司因与被上诉人侯德全、程崇振建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2016）豫0225民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南锦豪实业有限公司委托诉讼代理人宋小旺，河南华成房地产开发有限公司委托诉讼代理人朱胜利、张峻恺，被上诉人侯德全及其委托诉讼代理人李丁，被上诉人程崇振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南锦豪实业有限公司上诉请求：请求二审法院依法改判或者撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定涉案“新农商港7#、12#”项目系河南锦豪实业有限公司转包给侯德全、程崇振的事实错误。侯德全、程崇振与倪龙兴之间系合伙关系，并非一审法院认定的转包关系。该事实有侯德全、程崇振于2014年11月10日向河南锦豪实业有限公司出具的书面申请及倪龙兴向河南锦豪实业有限公司出具的书面申请予以证明。河南锦豪实业有限公司与侯德全、程崇振之间不存在转包关系。河南锦豪实业有限公司从未向倪龙兴出具过授权其以河南锦豪实业有限公司名义负责兰考“新农商港7#、12#”项目工程现场施工管理、合同及有关事宜的委托书，授权范围也不包括工程转包。侯德全、程崇振称倪龙兴将涉案工程转包给侯德全、程崇振施工没有证据证明。侯德全、程崇振在一审过程中一直认可拖欠河南锦豪实业有限公司管理费和应承担的税金、规费，而河南锦豪实业有限公司也一直强调或者主张的是管理费用及相关税金、规费，并不包括项目转让费或者转包费。由此可见，河南锦豪实业有限公司与侯德全、程崇振之间不存在转包关系；2.一审法院认定涉案“新农商港7#、12#”项目系河南锦豪实业有限公司转包给侯德全、程崇振的适用法律依据错误。如果河南锦豪实业有限公司与侯德全、程崇振之间存在转包关系，则转包行为必然无效，但河南锦豪实业有限公司与河南华成房地产开发有限公司之间的建设施工合同关系并非无效，侯德全、程崇振不能依据河南锦豪实业有限公司与河南华成房地产开发有限公司之间签订的有效的建设施工合同主张全部的工程款。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定仅认定河南锦豪实业有限公司将工程非法转包给侯德全、程崇振的转包行为无效，而没有认定河南锦豪实业有限公司与河南华成房地产开发有限公司之间建设施工合同关系无效，却又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判令河南锦豪实业有限公司与河南华成房地产开发有限公司按照双方签订的建设工程施工合同约定支付全部工程款，依据前后不一，自相矛盾，明显错误；3.侯德全、程崇振应当负担的税金2162418.24元、规费1157206.49元应由河南华成房地产开发有限公司支付给河南锦豪实业有限公司，由河南锦豪实业有限公司代为缴纳，一审法院判决认定工程款金额时未扣除税款、规费，却判令河南锦豪实业有限公司支付用于缴纳税款的1000000元给侯德全、程崇振欠妥；4.河南锦豪实业有限公司在“新农商港7#、12#”项目建设过程中，专门成立了项目部，指派经验丰富的技术负责人和管理团队，对整个施工过程进行技术指导，对质量和安全进行检查、监督，更因为该项目代侯德全、程崇振向鼓楼区宏昌建筑设备租赁站垫付42万余元，河南锦豪实业有限公司履行了项目管理工作，侯德全、程崇振应当向河南锦豪实业有限公司承担项目管理费496551.78元。
河南华成房地产开发有限公司辩称，倪龙兴与侯德全、程崇振不是合伙关系，涉案工程是由侯德全、程崇振实际施工的。
侯德全、程崇振辩称，1.倪龙兴与侯德全、程崇振之间不存在合伙关系，河南锦豪实业有限公司将工程全部转包是违法的，侯德全、程崇振有权要求支付工程款；2.河南锦豪实业有限公司无权要求税金、规费。河南锦豪实业有限公司不是唯一的纳税主体，而且侯德全、程崇振在一审时已将成本发票、工人工资表交付给河南锦豪实业有限公司，用于缴纳税款，河南锦豪实业有限公司一直以各种理由拖延，责任完全在河南锦豪实业有限公司。涉案工程并未结算完毕，应税条件还未形成，河南锦豪实业有限公司主张的税费金额既不是已经缴纳的数额，计算方法也不具有权威性；3.河南锦豪实业有限公司主张的管理费没有法律依据。河南锦豪实业有限公司在施工过程中仅对项目公章进行管理，并未参与实际施工的任何工作，主张管理费没有依据。河南锦豪实业有限公司所称垫付的管件租赁费没有证据证明已经发生，并且侯德全、程崇振已经与相应包工队结清了管件租赁费用，即使河南锦豪实业有限公司垫付也应向相关责任人追偿。
河南华成房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回侯德全、程崇振的诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。截止一审结束前，侯德全、程崇振及河南锦豪实业有限公司均未按照合同约定向河南华成房地产开发有限公司提供涉案工程的施工验收资料四套及税票，致使涉案工程至今无法验收，给河南华成房地产开发有限公司造成极大的经济损失，一审法院认定2015年12月20日涉案工程主体竣工验收事实错误。在施工过程中，侯德全、程崇振多次延误工期，按照合同约定应当每天罚款（即违约金）1万元一审法院没有认定，严重损害了河南华成房地产开发有限公司的合法权益。侯德全、程崇振在施工的过程中存在多处质量不合格，需要维修和部分重建，一审法院对此未予认定，施工合同约定总造价的5%的质量保证金在一审判决书中未予显示；2.一审法院程序违法。一审中，侯德全、程崇振增加诉讼请求，并对增加诉讼请求部分申请了诉讼费缓交，对诉讼费缓交部分一审法院做出处理属于程序违法。3.在二审法院开庭之前，除一审法院认定河南华成房地产开发有限公司已经支付的工程款外，河南华成房地产开发有限公司又另外支付侯德全、程崇振工程款294万元，应当在二审判决时在应付工程款中予以扣除。
河南锦豪实业有限公司辩称，河南锦豪实业有限公司未向河南华成房地产开发有限公司交付竣工资料和发票，根本原因是源于河南华成房地产开发有限公司与侯德全、程崇振之间私自结算支付工程款。竣工资料也是由侯德全、程崇振与河南华成房地产开发有限公司之间实际交接，所以河南锦豪实业有限公司无法向河南华成房地产开发有限公司交付竣工资料，开具完税发票。
侯德全、程崇振辩称，1.侯德全、程崇振已经将相关工程验收资料交付给河南华成房地产开发有限公司。涉案工程现已成为兰考县最繁华的商业广场，河南华成房地产开发有限公司已利用涉案工程进行抵押贷款、运营获利。侯德全、程崇振已经完成主要合同义务，河南华成房地产开发有限公司合同目的已经实现，不能以附属义务未完全履行而拒绝支付工程款；2.工程延误工期责任不在侯德全、程崇振。工期延误是由于河南华成房地产开发有限公司要求修改工程结构以及其他消防设施造成；3.涉案工程质保时间的起算点，应以实际交付或者验收合格时起算。7#楼7、8、9层按照发包方要求于2015年10月28日实际交付使用。7#楼、12#楼的验收合格时间为2015年12月20日。侯德全、程崇振会依照合同约定履行工程质量保证责任；4.河南华成房地产开发有限公司称一审程序违法，没有事实和法律依据；5.二审开庭前侯德全另收到河南华成房地产开发有限公司支付的工程款219万元，程崇振收到的75万元是其向他人的借款，不是河南华成房地产开发有限公司支付的工程款，但同意在河南华成房地产开发有限公司支付工程款时予以抵扣。
一审法院认定事实：2014年4月18日，河南华成房地产开发有限公司作为发包人，与作为承包人的河南锦豪实业有限公司签订一份《建设工程施工合同》，将位于兰考县振兴路与兰阳北路交叉口兰考新农商港7#、12#楼土建工程等图纸全部内容承包给河南锦豪实业有限公司。合同价款以预算下浮2%价格为准，以实际工程面积计算。同日，河南华成房地产开发有限公司与河南锦豪实业有限公司签订一份兰考新农商港7#、12#补充协议，详细约定了承包方式、内容、价款、质量要求、结算方式等。协议第五项承包价款约定：按08定额，下调2%，按开封市信息拦头价执行调整；考评费、奖励费、社会保障费、住房公积金不予计取，最终价款以当地当时原材料实价款增或减，增或减在10%以内的不再调整，超出10%以下除下调2%后，增或减。当日，河南华成房地产开发有限公司还与河南锦豪实业有限公司签订一份人防建设工程施工合同，河南华成房地产开发有限公司作为发包方将兰考新农商港7#、12#人防工程承包给河南锦豪实业有限公司，工程内容：人防工程等图纸全部内容；工程承包范围：人防土建、水电、消防及图纸全部内容；签约合同价为：以2008年人防预算下浮2%价格为准。2014年4月18日，河南锦豪实业有限公司出具委托书，委托倪龙兴为该建设工程项目代理人，以河南锦豪实业有限公司名义负责兰考新农商港7#、12#工程现场施工管理、合同及有关事宜，其法律后果由河南锦豪实业有限公司承担。开工后，倪龙兴代表河南锦豪实业有限公司将兰考新农商港7#、12#楼工程全部转包给侯德全、程崇振垫资施工，按照河南华成房地产开发有限公司与河南锦豪实业有限公司签订的合同条款执行，并同意工程款全款由侯德全、程崇振结算。侯德全、程崇振垫资对兰考新农商港7#、12#工程进行了实际施工。2015年12月20日，主体工程竣工验收。2016年6月15日，兰考新农商港12#楼租用商户开业使用，2016年9月30日兰考新农商港7#楼租用商户开业使用。河南华成房地产开发有限公司先后支付侯德全、程崇振工程款23093000元，支付给河南锦豪实业有限公司100万元。侯德全、程崇振向河南锦豪实业有限公司、河南华成房地产开发有限公司催要下欠工程款未果，诉至法院。诉讼中，依据侯德全、程崇振申请，一审法院委托河南建兴工程造价咨询有限公司对兰考新农商港7#、12#楼及7#、12#楼的人防建设工程的工程量及工程造价进行鉴定。河南建兴工程造价咨询有限公司汴建兴〔2017〕建价鉴字第002号建筑工程造价司法鉴定意见书鉴定意见为：兰考新农商港7#、12#楼及7#、12#楼的人防地下室工程土建及安装部分工程价款40285108.09元（其中社会保障费880834.28元，住房公积金200189.61元）。鉴定费33万元。鉴定意见书作出后，侯德全、程崇振变更诉讼请求，请求判令河南锦豪实业有限公司、河南华成房地产开发有限公司支付原告工程款17192108.09元；河南锦豪实业有限公司、河南华成房地产开发有限公司承担赔偿侯德全、程崇振自涉案工程实际使用时开始至付款之日止的利息损失；本案诉讼费、鉴定费、保全费由河南锦豪实业有限公司、河南华成房地产开发有限公司承担。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案中，河南锦豪实业有限公司将承包的河南华成房地产开发有限公司发包的建设工程转包给不具备施工资质的个人侯德全、程崇振，转包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然本案诉争的建设工程施工合同转包行为无效，但工程已竣工验收交付使用，侯德全、程崇振作为实际施工人，可请求参照合同约定支付工程价款。按照鉴定结论，侯德全、程崇振施工工程价款为40285108.09元，扣除补充协议约定的社会保障费880834.28元，住房公积金200189.61元，工程款应为39204084.2元。河南华成房地产开发有限公司已支付侯德全、程崇振23093000元，支付河南锦豪实业有限公司100万元，尚欠15111084.2元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，河南华成房地产开发有限公司只在欠付工程欠款范围内承担支付责任，故河南华成房地产开发有限公司应向侯德全、程崇振支付的工程款金额为15111084.2元，河南锦豪实业有限公司应支付侯德全、程崇振100万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”的规定。侯德全、程崇振要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自所承建工程实际使用时起给付至付款之日为止的主张，符合法律规定予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、河南锦豪实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付侯德全、程崇振工程款1000000元；二、河南华成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付侯德全、程崇振工程款15111084.2元及利息（以15111084.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年9月30日起至判决实际履行完毕之日止。）三、驳回侯德全、程崇振的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124953元，诉讼保全费5000元，鉴定费330000元，由河南锦豪实业有限公司负担226733元，河南华成房地产开发有限公司负担226733元，侯德全、程崇振负担6487元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，关于河南锦豪实业有限公司上诉称其与侯德全、程崇振之间的关系问题，倪龙兴挂靠河南锦豪实业有限公司与河南华成房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，将工程交由候德全、程崇振实际施工。侯德全、程崇振虽然未取得相应建设工程施工资质，但其二人实际组织了施工，全面履行了河南华成房地产开发有限公司与河南锦豪实业有限公司之间关于兰考“新农商港7#、12#”项目工程的建设施工合同。侯德全、程崇振是本案涉案工程的实际施工人，有权利按照实际施工部分造价取得工程款，倪龙兴与侯德全、程崇振是否是合伙关系对侯德全、程崇振的实际施工人身份并无影响。
关于河南锦豪实业有限公司上诉所称税金、规费问题，三方当事人均认可因河南华成房地产开发有限公司在一审前支付河南锦豪实业有限公司100万元系用于缴纳税金，河南锦豪实业有限公司系涉案施工合同中的纳税主体，故一审判决河南锦豪实业有限公司向候德全、程崇振支付该款不当，该100万元应由河南锦豪实业有限公司用于缴纳税金，一审判决有误，应当予以改正。关于河南锦豪实业有限公司二审主张的超出该100万元部分的税金、规费，因河南锦豪实业有限公司在一审时并未提起反诉，且未提供证据证明该税金、规费已经实际缴纳，侯德全、程崇振对河南锦豪实业有限公司主张的税金、规费金额不予认可，故河南锦豪实业有限公司该项上诉理由不属于本案二审审理范围，河南锦豪实业有限公司可在实际缴纳后另行主张，或者向相关部门举报，由相关部门予以追缴。
关于河南锦豪实业有限公司上诉所称项目管理费问题，因河南锦豪实业有限公司在一审时并未提起反诉，且侯德全、程崇振对河南锦豪实业有限公司主张的项目管理费不予认可，一审法院也未对其该项主张是否应当予以支持作出判决，故河南锦豪实业有限公司该项上诉理由不属于本案二审审理范围，河南锦豪实业有限公司可另行主张。
关于河南华成房地产开发有限公司上诉所称涉案工程至今未验收，给其造成经济损失及工期延误违约金问题，根据侯德全、程崇振出示的结构（主体）工程验收记录可以证明，涉案工程7#号楼、12#楼均于2015年12月20日验收合格，且河南华成房地产开发有限公司已实际使用涉案建设工程，故河南华成房地产开发有限公司称涉案工程至今未验收的上诉理由不能成立。因河南华成房地产开发有限公司未就其主张的损失及工期延误违约金向一审法院提起反诉，故其该项上诉理由不属于本案二审审理范围，河南华成房地产开发有限公司可另行主张。
关于河南华成房地产开发有限公司上诉所称候德全、程崇振及河南锦豪实业有限公司未提供施工验收资料及税票问题，提供施工验收资料及税票系承包人即河南锦豪实业有限公司的义务，河南华成房地产开发有限公司以此理由拒绝向实际施工人候德全、程崇振支付工程款没有法律依据，其该项上诉理由不能成立。
关于河南华成房地产开发有限公司上诉所称涉案工程总造价的5%的质量保证金问题，根据河南华成房地产开发有限公司与河南锦豪实业有限公司签订的《兰考新农商港7#、12#补充协议》第十条规定，质量保证金为总造价的5%，两年无质量问题一次性无息返还。涉案工程7#号楼、12#楼均于2015年12月20日验收合格，截止2016年6月1日侯德全、程崇振向一审法院提起诉讼之时，尚未经过两年的质量保证期，故河南华成房地产开发有限公司支付该5%质量保证金的条件尚未成就，侯德全、程崇振一审要求支付该部分工程款不应予以支持，可待条件成就后另行主张。涉案工程价款经评估为40285108.09元，扣除补充协议约定的社会保障费880834.28元，住房公积金200189.61元，承包价款应为39204084.2元。故应扣除的质量保证金应为39204084.2元×5%=1960204.21元。河南华成房地产开发有限公司截止一审立案时应支付的工程款为39204084.2元-1960204.21元=37243879.99元。河南华成房地产开发有限公司在一审前已支付侯德全、程崇振23093000元，支付河南锦豪实业有限公司100万元，在一审后另行支付侯德全219万元，程崇振同意将其借款75万元抵扣工程款，故河南华成房地产开发有限公司本案应向侯德全、程崇振支付的工程款金额为37243879.99元-23093000元-1000000元-2190000元-750000元=10210879.99元。河南华成房地产开发有限公司该项上诉理由成立，应当予以支持。一审法院认定事实有误，应当予以改正。
关于河南华成房地产开发有限公司上诉所称一审法院对缓交诉讼费做出处理程序违法问题，人民法院同意符合法律规定的当事人缓交诉讼费用并不影响当事人的实体权利，即使当事人缴纳诉讼费用延迟，也不属于法律规定程序错误应当发回重审的情形，故河南华成房地产开发有限公司该项上诉理由不能成立。
综上所述，河南锦豪实业有限公司及河南华成房地产开发有限公司部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省兰考县人民法院（2016）豫0225民初2105号民事判决；
二、河南华成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付侯德全、程崇振工程款10210879.99元及利息（以10210879.99元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2016年9月30日起至判决实际履行完毕之日止）；
三、驳回侯德全、程崇振对河南锦豪实业有限公司的诉讼请求；
四、驳回侯德全、程崇振的其他诉讼请求。
一审案件受理费124953元，诉讼保全费5000元，鉴定费330000元，由河南锦豪实业有限公司负担218924元，河南华成房地产开发有限公司负担218924元，侯德全、程崇振负担22105元。二审案件受理费138753元，由河南华成房地产开发有限公司负担110706元，侯德全、程崇振负担28047元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 申和平
二〇一七年十二月二十七日
书记员 候玉锦