山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法民终字第1172号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司晋中中心支公司，住所地山西省晋中市榆次区汇通北路89号。
负责人ＸＸ，公司总经理。
委托代理人周辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）郝全生，山西寿阳段王集团平安煤业有限公司工人。
委托代理人武崇荣，系寿阳县朝阳镇中曲村上曲小组推荐的公民。
被上诉人（原审被告）闫晋文。
上诉人永安财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称永安晋中）因保险纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2015）寿民初字第551号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年7月7日12时许，闫晋文驾驶其所有的晋K×××××吉利牌小型轿车，行至寿阳县城滨河路桥东菜市场门前左转时，与对面驾驶二轮摩托车直行的郝全生相撞，造成郝全生受伤和双方车辆损坏的交通事故。经寿阳县公安交通警察大队认定，闫晋文负事故的主要责任，郝全生负次要责任。郝全生受伤后在寿阳县人民医院住院治疗23天，花费住院医疗费5690.55元。出院后经寿阳县交通警察大队委托晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，闫晋文车祸致头部损伤，构成十级伤残。另外，闫晋文所驾驶的汽车由闫晋文在永安晋中投保交强险，事故发生在保险期限内。事故发生后，闫晋文垫付郝全生10000元，其他各方未能协商一致，2015年7月6日，郝全生诉至原审，诉请人民法院依法判令闫晋文赔偿郝全生因交通事故造成的各项损失86067.88元，永安晋中在保险范围内承担赔偿责任，诉讼费用由永安晋中、闫晋文承担。原审认为，依据交警部门对本次事故的认定书，结合本案的实际，对事故给郝全生造成的各项损失，依法应由肇事汽车所投保的保险公司即永安晋中在交强险限额内直接赔付郝全生，不足部分由侵权人按事故责任比例予以赔偿。对事故给郝全生造成的损失费用认定如下：医药费12343.55元（其中包括住院医疗费5690.55元，其他门诊费用6653元，有相关的票据证明）、住院伙食补助费1150元（酌情按每日50元计算，为50元×23天）、残疾赔偿金48138元（按上年度山西省城镇居民人均可支配收入24069元×20年×l0%）、误工费16938元（郝全生在山西寿阳段王集团平安煤业有限公司上班，误工天数酌情计算100天，郝全生在事故发生前三个月的日平均工资为169.38元，计算为169.38元×100天）、护理费1731.44元（郝全生主张参照山西省上年度居民服务业和其他服务业日平均工资标准75.28元计算，符合法律规定，为75.28元×23天）、精神抚慰金5000元（酌情）、交通费500元（酌情）、鉴定费2300元（有票据）、被扶养人生活费1219.75元（郝全生父亲郝存贵19**年生，有六个子女，郝全生主张按照上年度城镇居民人均消费性支出额14637元计算，为14637元×5年×10%，再除以6人，符合法律规定），以上共计89320.74元，应由保险公司在交强险限额内分项直接赔偿郝全生，即在医疗费用限额1万元内赔偿郝全生住院医疗费、伙食补助费；在伤残赔偿限额110000元内赔偿郝全生残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金，以上在交强险限额内共应赔偿郝全生85827.19元，不足部分3493.55元，由闫晋文承担其中的70%，即2446元，其余由郝全生自行承担。因闫晋文已经垫付10000元，故由保险公司在交强险限额内直接支付闫晋文垫付款10000元，赔偿郝全生75827.19元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决如下：一、永安晋中在交强险限额内赔偿郝全生因交通事故造成的各项损失费用75827.19元，支付闫晋文垫付款10000元。二、闫晋文赔偿郝全生因交通事故造成的各项损失费用2446元。以上一、二项于判决生效后十日内执行。
宣判后，永安晋中不服，提起上诉，请求二审依法撤销一审错误判决，改判或发回重审，上诉金额为52438元，由被上诉人承担诉讼费。主要理由是：一审法律关系运用错误，闫晋文垫付的医疗费一万元与我方为保险合同关系，原审原告未起诉，没有索赔权，原审对此没有裁判权，一审关于郝全生伤残部分认定不清，单方委托鉴定不合程序，委托机构没有鉴定权利，原审剥夺我公司重新鉴定权利，郝全生上次伤残也做了伤残鉴定，要求法院落实上次伤残与本次事故是否有关系，十级伤残与事实不符，精神抚慰金应承担三千元，鉴定费我公司依据保险合同不承担。郝全生答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，闫晋文支付的是垫付款，不是赔偿款，上诉人给付闫晋文垫付款正确，郝全生单方委托符合法律程序，交警部门在双方调解中委托鉴定机构进行鉴定并非答辩人单方委托鉴定，上诉人重新鉴定没有提交，上诉人将答辩人两次受伤说成同一部位受伤，纯属猜测，第一次是骨折，第二次是脑神经外骨损伤，精神损害赔偿答辩人要求上诉人在交强险内优先赔偿，原审判决也是这样，合同中约定鉴定费和诉讼费对方不承担不符合事实。闫晋文答辩称，不同意上诉人的意见，我垫付的医药费是在保险范围内，应该给我退回。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，各方当事人对本案所涉事故的事实及责任划分均无异议，本院予以确认。上诉人主张对郝全生伤残鉴定有异议，该伤残鉴定委托单位系寿阳县公安局交警大队，是本案所涉道路交通事故认定书出具单位，受托鉴定机构是山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心伤残鉴定中心，二者没有隶属关系，该委托鉴定程序合法，上诉人主张委托主体不当于法无据，本院不予支持。上诉人在二审中提交了重新鉴定申请书，经本院审查，上诉人在原审中并未主张重新鉴定，且其主张重新鉴定的依据是郝全生上次伤残与本次事故存在关系，但上诉人未提交证据佐证，而要求法院调查取证，因该证据并不属于民事诉讼法规定的必须由法院调查取证的范围，故上诉人应对其未提供证据佐证原鉴定意见存在重新鉴定的情形的主张承担举证不能的法律后果，本院该申请不予支持。关于精神抚慰金，因郝全生诉求该赔偿项由上诉人在交强险责任限额内优先赔付，于法有据，上诉人主张应按责任比例承担的主张本院不予支持。关于鉴定费，上诉人主张依保险合同不予理赔，但并未提供其依据的保险合同，故该主张证据不足，该损失系郝全生支出的为查明本案事实所花费的必要、合理的损失，上诉人应承担理赔责任。关于本案赔偿主体赔偿次序问题，闫晋文在本案中应承担赔偿款共计88273.19元，根据《最高人民法院关于审理道路交通损害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由永安晋中先在交强险限额内承担85827.19元，不足部分，闫晋文在交强险限额外按事故责任比例承担2446元，因闫晋文已垫付10000元，永安晋中在赔付郝全生时应剔除闫晋文预付款7554元，并直接支付闫晋文，原审将闫晋文垫付款先在交强险限额内剔除认定错误，本院予以纠正。综上，上诉人的各项上诉主张证据不足、于法无据，本院均不予支持，原审认定事实清楚、对赔偿顺序适用法律错误，依法纠正，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通损害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销寿阳县人民法院（2015）寿民初字第551号民事判决；
二、永安晋中在本判决生效后十日内在交强险限额内支付郝全生78273.19元；
三、永安晋中在在本判决生效后十日内支付闫晋文垫付款7554元；
四、驳回郝全生的其它诉讼请求。
一审案件受理费1952元，二审案件受理费1111元，共计3063元，由闫晋文承担1902元，郝全生承担50元，永安晋中承担1111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜石榆
代理审判员 胡 睿
代理审判员 申子西
二〇一五年十二月四日
书 记 员 田晶亚