甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘04民再10号再审申请人（一审原告、二审上诉人）郭东君，男，生于1985年1月7日，汉族，平安万家医疗投资有限公司职工，住兰州市城关区。被申请人（一审被告、二审上诉人）甘肃刘化（集团）有限责任公司，住所地：临夏州永靖县。法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文涛，系该公司法律顾问。再审申请人郭东君因与被申请人甘肃刘化（集团）有限责任公司（以下简称刘化公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2015）白中民一终字第347号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审,甘肃省高级人民法院于2016年12月26日作出（2016）甘民申1251号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭再审本案，开庭审理了本案。再审申请人郭东君、被申请人的委托诉讼代理人陈文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人郭东君的再审请求：1、依法撤销甘肃省白银市中级人民法院（2015）白中民一终字第347号民事判决书第二项对违反最低工资标准工资差额部分和第三项。2、依法改判，判令被申请人赔偿再审申请人10778.39元；3、本案一、二审及再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实与理由:一、关于”当地最低工资标准”是指用人单位应当支付的报酬，还是实际支付的劳动报酬？根据《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位在剔除加班费，特殊津贴，五险一金后实际支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条对”工资”解释：工资即用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。由此可见，”当地最低工资”应当是实际支付给劳动者的报酬，法院对适用法律是错误的。二、依据我国《民事诉讼法》第二百条第六款之规定：审判人员审理该案件时贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。关于本人的经济补偿金，法院不予支持属于严重错误。现根据劳动发【1994】481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内足额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。其第四条规定，用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。而在（2015）白中民一终字第347号民事判决书第11，13页中对本人主张的经济补偿金，都是以缺乏法律依据为由，不予支持。显而易见，白银市中级人民法院的（2015）白中民一终字第347号民事判决书属于严重的枉法判决。三、依据我国《民事诉讼法》第二百条第二款之规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。关于被申请人2014年和2015年的绩效考核方案没有合法的操作程序，没有民主程序和没有事实依据。首先，在刘化公司的2014年和2015年的职工代表大会上，代表人员都是由公司领导选任，这些人不为广大的职工代表说话，不可以代表广大职工的利益；再次，没有向劳动者公示和宣讲。其次，白银市中级人民法院未认真查看事实依据就轻易判决，属于枉法裁判。比如：刘化所称的职工代表的产生是职工选举产生的，但公司方面为什么没有举证？法院为什么就知道代表是合法的？（2015）白中民一终字第347号民事判决书中第5页”2014年3月14日，达启宏经理开会时并未涉及绩效考核办法。”书中所说的”达启宏”此人我就不认识，最后，在（2015）白中民一终字第347号民事判决书第11页，白银市中级人民法院认为”本人的违纪行为有充分的证据证实，应当认定本人违纪行为存在”，此言论并没有得到相应证据的证实，属于严重的不负责任，滥用职权。多次的庭审中，上访者和被上访者对人证、物证都进行了举证，而白银市中级人民法院在判决书上仅一句，我是这样认为的，就宣告判决。当时本人对刘化集团举证的照片和书写材料的真实性、合法性和相关性都进行了否认，而白银市中级人民法院就一句话，我认为是存在的。属于严重的不负责任，滥用职权。综上可见，再审申请人郭东君应当得到应有的赔偿，维护再审申请人的合法权益。被申请人刘化公司辩称：原审认定事实清楚，法律适用得当，原审判决正确。请求驳回再审申请人的再审请求。国家规定调整最低工资标准要参照就业、生活、消费水平、交纳社会保险费等作为参照。郭东君向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告延长试用期和试用期低于国家规定的经济补偿7000元；2、判令被告支付2014年七、八月，工资低于白银市最低工资标准的补偿差额工资和按照百分之二十五的补偿金，共计1000元；3、依法判定原告的2014年违纪处分与事实不符，公司规定不符合国家法律，要求补偿效益奖金6000元；4、依法判定原告的2015年严重违纪处分与事实不符，规定不符合国家法律，要求补偿三月效益奖金2500元；5、诉讼费由被告承担。原审查明，2012年8月30日，原告郭东君与被告刘化公司签订《劳动合同书》，合同期限自2012年8月30日至2013年8月29日止，试用期限自2012年8月30日至2012年9月29日。工作岗位为起重工作，工作地点为刘化公司白银新天化工分公司（以下简称新天公司）。2013年7月20日，双方签订劳动合同续订书，同意在不变更原合同内容的基础上，合同期限续订为无固定期限劳动合同。2014年6月29日上午，原告在新天公司浓硝酸装置检修现场进行作业时，未按公司规定戴安全帽从事高危工作，被现场负责安全巡检督查的管理人员发现并要求其戴上，但原告并未积极改正错误，反而故意将安全帽戴上取掉来回反复。针对原告的违纪行为，刘化公司根据《2014年绩效考核方案》的规定，给予原告记过处分。记过处分期间，根据前述方案，降低了原告工资待遇，2014年7月份实发工资为957元，8月份工资为554元，2015年3月16日下午，原告因对其2015年2月效益工资发放产生异议，到技术主管办公室要求查看二月份检修工时，未经技术主管同意强行用脚将门踢开，后将文件柜撬开。3月18日上午，原告又到主管副经理办公室与领导发生冲突，在拉劝过程中打坏了文件柜的玻璃，并踢坏暖瓶，现场人员打电话报警，后在公安民警批评教育下，原告认错。针对原告的违纪行为，刘化公司根据《2015年绩效考核方案》的规定，经公司党政联席会议研究决定，给予原告留用察看一年的处分。后原告向白银市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出市劳人仲不字（2015）第05号不予受理案件通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。原告不服该裁决，依法向本院提起诉讼，要求判如所请。原审另查明，被告公司《2014年绩效考核方案》于2014年1月20日党群联席会研究讨论，2014年1月22日（职代会）团小组长审议通过，后修订意见经2014年4月8日党政联席会研究通过，2014年4月9日职代会团组长会议审议通过。表六中第一款第二项规定，旷工3天以上14天以下的；对正当执行政策的管理者进行威胁、谩骂或无理取闹的；用各种手段诬陷他人的、进行人身攻击的给予记过以上处分，记过则基础工资执行本地最低工资两个月。被告公司《2015年绩效考核方案》于2015年经公司十一届四次职代会（工代会）审议通过，表六中第一款第四项规定，在易燃易爆区或禁烟区内吸烟的；在工作场所打架斗殴、扰乱生产秩序的主要责任人；被强制戒毒的给予留用察看处分直至除名，前述两方案均经过被告工会的审核同意，同时该公司在2014年、2015年将《绩效考核方案》等均安排宣讲团在各部门、车间广泛进行了宣讲。原审认为，本案争议的焦点在于双方劳动合同是否存在延长试用期的情况、对原告的违纪处理是否符合公司的规章制度、该制度原告是否知悉及违纪期间的工资发放是否合理。首先，我国劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限或无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。本案双方于2012年8月30日签订的劳动合同中约定的劳动合同期限为一年，自2012年8月30日起至2013年8月29日止，试用期为一个月，自2012年8月30日至2012年9月29日。双方在劳动合同中的试用期符合法律规定，被告不存在延长试用期的情况，故对原告要求支付试用期经济补偿的请求不予支持。其次，被告的《绩效考核方案》经过被告工会的审核同意，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示告知，可以作为审理本案的依据，其内容对双方当事人均有约束力。原告作为被告公司的员工，理应遵守公司的各项规章制度。其在工作中未按规定（未戴安全帽）从事高危工作，在工作人员发现并指正后，不积极改正错误，且不听工作人员劝告，并将安全帽戴上取掉来回反复，调戏工作人员。此后又因工资发放问题与技术主管发生冲突，强行用脚将办公室门踢开，后将文件柜撬开，在现场人员报警的情况下，才平息此事。原告的两次违纪行为违反了被告公司《绩效考核方案》中规定的记过和留用察看的处分条件，故被告公司的处分决定符合公司的规章制度，因此，对原告要求补偿效益奖金的请求不予支持。第三、在记过处分期间，被告公司根据绩效考核方案，降低了原告的工资待遇，但根据劳动合同法第八十五条第一款的规定，被告的工资不得低于白银市最低工资标准。因2014年白银市最低工资标准为1300元，被告应按此标准给原告发放工资，原告2014年7月份实发工资为957元，工资差额343元，8月份实发工资为554元，工资差额746元，共计1089元，而原告该项诉请为1000元，故被告应以1000元支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十九条、第八十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告甘肃刘化（集团）有限责任公司支付原告郭东君工资差额1000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。上诉人郭东君不服一审判决，上诉请求：维持原审判决第一项，另改判支持上诉人的原审其他诉讼请求，即判令被上诉人支付上诉人延长试用期和试用期低于国家规定工资的经济补偿7000元，判令被上诉人补偿上诉人因2014年违纪处分不当而应当给付的效益奖金6000元，判令被上诉人补偿上诉人因2015年严重违纪处分不当而应当给付的三月效益奖金2500元。上诉人甘肃刘化公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回上诉人郭东君原审的全部诉讼请求。二审中上诉人郭东君提交新证据：1.2013年、2014年、2015年工资台账，证明2013年1月至9月刘化公司向其发放的工资没有按照转正工资发放，实际试用期为1年而不是1个月。刘化公司经质证认为约定的试用期为1个月，试用期结束之后是为期1年的见习期，考虑技术工种有一年的熟练过程。2.硫酸车间班组表，证明2014年其受处分事件发生时硫酸车间人员上班情况。刘化公司经质证认为该证据真实性无法确认，即便真实，也不能否定原审认定的案件事实。本院认证认为，上述两组证据均缺乏相关印章证明其客观性，故不予采信。二审中上诉人刘化公司提交新证据：1.2012年9月至2015年7月郭东君个人的工资收入台账，2012年9月至2012年12月工资入账银行明细，证明郭东君在职期间工资发放情况，郭东君经质证认为真实，本院予以采信。2.刘化公司工资管理标准，刘化公司关于职工转岗有关问题的补充规定，工资标准提交职代大会讨论通过的相关文件。证明试用期执行的工资是同岗位最低工资标准，试用期满后的1年见习期内执行的也是同岗位最低工资标准，同时证明工资标准是依法制定并通过的。郭东君经质证认为，见习期是对试用期的违法延长，工资标准没有向职工告知，没有公示，参加讨论的大部分是领导干部，不能代表职工意见，故工资管理标准是违法文件。本院认证认为，刘化公司的工资管理标准是涉及职工切身利益的重要规章制度，工资管理标准经过了工会、职代会团（组）长会议审议通过，制定程序合法。但此标准关于见习期及见习期工资的规定违反法律规定，故对该份证据不予采信。二审查明的事实与原审查明的事实相同。二审法院认为，本案的争议焦点有三个：一、刘化公司是否存在变相延长郭东君试用期的情形，即用人单位在职工试用期满后又规定见习期的做法是否合法，能否由试用期与见习期发放的工资均为试岗工资从而确定刘化公司发放工资违反法律规定。刘化公司在郭东君试用期满后又对其施行一年的见习期，我国自20世纪50年代起以行政规章的形式开始实行见习期制度，由原国家教委和原劳动人事部制定的关于高校毕业生见习期的制度，明确针对的都是毕业后由国家或者政府分配工作的毕业生。原劳动部在1996年的复函中也重申了见习期的问题，但针对的也是分配工作的高校毕业生。本案中，郭东君与刘化公司通过市场招聘双向选择建立了劳动关系，并非由国家分配工作，双方的行为应当严格遵守劳动合同的约定，同时不得违反国家劳动法律法规的规定。刘化公司根据其制定的工资管理标准在试用期外又实行见习期，这一做法既缺少合同明确约定，又不符合国家关于见习期的适用情形的规定。单从双方签订的劳动合同来看，双方约定的劳动合同期限为1年，除了1个月试用期，剩余的11个月均为见习期，这一做法明显不合理。刘化公司工资管理标准4.6.3条规定，大中专生见习期为一年，期满后经技术业务考核合格，可套入定级岗，企业有权对其中学历与实际水平不相符或表现不好者延长见习期。由上述规定可以看出，见习期内刘化公司虽不能因职工无法胜任工作而解除劳动合同，但无限制的延长见习期却能迫使职工自动离职，这种做法实际上就是变相延长试用期。《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。刘化公司主张其最低档工资为试岗工资，试岗工资不仅适用于试用期，还适用于见习期。根据字面理解，”试岗”即岗位试用，”试岗工资”即试用期工资。根据2012年、2013年郭东君工资台账显示，郭东君在试用期与见习期均被执行”试岗工资”。本院认为，试岗工资只适用于试用期，试用期满后的工资原则上应当同工同酬。对于技术类岗位，可以根据职工入职时间及技术熟练程度的不同制定工资递增制度。根据刘化公司工资管理标准，试用期满后应当执行”过度岗”工资标准，而不能再以见习期为名继续适用”试岗工资”。综上，本院认为，刘化公司在试用期外规定见习期及在见习期执行试岗工资的行为不合法也不合理。《劳动合同法》第八十三条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。双方约定的劳动合同期限为一年，《劳动合同法》规定，劳动合同期限一年以上的可约定试用期最长为两个月。即自2012年11月起，应当停止执行试岗工资，转而执行过度岗工资。郭东君要求刘化公司向其支付2012年11月工资差额500元、12月差额500元，2013年2月工资差额748.13元、3月差额441.82元、4月差额480.34元、5月差额417.385元、6月差额514.375元、7月差额375.35元、8月差额352.29元、9月差额391.92元，上述赔偿额共计4721.61元依法应予支持。郭东君关于2012年10月500元差额及1305.4元的经济补偿金缺乏法律依据，故不予支持。二、上诉人刘化公司针对郭东君两次作出的违纪处分决定是否合法，是否应当赔偿郭东君因处分而减少的效益奖金。2014年，郭东君因违纪被给予记过处分；2015年，郭东君又因违纪被给予留用察看一年处分。郭东君的违纪行为有充分的证据证实，应当认定郭东君违纪行为存在。企业对于违纪的职工有无处分权，处分能否涉及职工财产利益，这两个问题是此焦点的实质所在。《企业职工奖惩条例》（已废止）第十二条规定，对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。第十六条规定，对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20%。2008年，国务院516号令废止了《企业职工奖惩条例》，并明确该条例被《劳动法》和《劳动合同法》所代替。《劳动法》和《劳动合同法》没有关于用人单位对劳动者进行纪律处分的明确规定，但《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见，用人单位有制定本单位规章制度的自主权，所制定的规章制度不得违反法律规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当经职工代表大会讨论，与职工代表平等协商确定并公示或告知劳动者。本案中，作为处分依据的”2014年绩效考核方案”经过（职代会）团小组长审议通过，”2015年绩效考核方案”经过职代会（工代会）表决通过，并对上述考核方案进行宣讲，组织职工学习。本院认为，企业有权自主制定规章制度，但制定的规章制度不得违反法律规定。对违反企业管理制度的职工，企业有权依照制度进行惩戒，但采取的惩戒措施不得违反法律和企业规章。本案中，刘化公司对郭东君两次违纪行为作出的处分决定有事实和制度依据，相关制度并未违反法律规定，郭东君要求确认处分违法和补偿效益奖金的诉讼请求不能成立。三、郭东君2014年受记过处分期间领取的工资是否违反法律关于最低工资标准的规定。工资台账显示，2014年8月郭东君应发工资1500，实发工资957元；2014年9月郭东君应发工资1097元，实发工资554元。原审认为郭东君所领取的工资低于白银市2014年最低工资1300元的标准，判决由刘化公司支付差额1000元。刘化公司上诉认为，应当使用劳动部《关于印发的通知》第五条关于特殊人员的工资支付问题的相关规定，刘化公司在郭东君受处分期间支付其低于当地最低工资标准的劳动报酬是符合法律规定的。同时认为最低工资应当是应发工资而不是实发工资，最低工资应当以企业注册地永靖县为标准，而不能以白银市最低工资为标准。另外主张郭东君存在请假情形，未能在法定的工作时间提供正常劳动，故其取得的劳动报酬不应当受到当地最低工资标准的限制。本院认为，参照《最低工资规定》第六条之规定，最低工资应当包括职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金，为应发工资而非实发工资。职工因违纪受处分期间，只要其提供了正常的劳动，企业向其发放的工资不得低于当地最低工资标准。但职工因请事假而未提供正常劳动的，根据企业相关规章制度扣减后的工资额不受最低工资标准的限制。本案中，郭东君受处分期间在提供正常劳动的前提下，其应发工资不得低于当地最低工资标准。刘化公司主张郭东君受处分期间存在请假情形，工资台账显示，2014年9月郭东君因请事假出勤工资减少94元，结合刘化公司原审提交的考勤表认定郭东君请假事实存在，减少的94元出勤工资不受最低工资标准的保护。劳动合同实际履行地在刘化公司白银新天化工分公司，不在刘化公司注册地永靖县，原审适用白银区最低工资标准正确。2014年白银区最低工资标准1300元，2014年8月郭东君应发工资1500，并未违反最低工资标准，2014年9月郭东君应发工资1097元，扣发的94元出勤工资不受最低工资标准保护，刘化公司应当向郭东君补发少于最低工资标准的差额109元，郭东君主张支付差额25%的补偿金缺乏法律依据，不予支持。综上，上诉人郭东君与上诉人刘化公司各自上诉请求部分成立，本院均予部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销白银市白银区人民法院（2015）白民二初字第288号民事判决书；二、甘肃刘化（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向郭东君支付延长试用期赔偿金4721.61元、违反最低工资标准工资差额109元，共计4830.61元；三、驳回郭东君的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由郭东君负担；二审案件受理费10元，由甘肃刘化（集团）有限责任公司负担。再审查明的事实与原二审一致。本院再审认为，根据双方当事人的陈述，本案争议的焦点为：（2015）白中民一终字第347号民事判决认定的最低工资标准计算是否符合法律规定。再审中，再审申请人郭东君申请称，根据《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位在剔除加班费，特殊津贴，五险一金后实际支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条对”工资”解释：工资即用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。由此可见，”当地最低工资”应当是实际支付给劳动者的报酬。被申请人刘化公司辩称，国家规定调整最低工资标准要参照就业、生活、消费水平、交纳社会保险费等作为参照。本院认为，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。中华人民共和国劳动和社会保障部出台的《最低工资规定》第六条规定，确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准:(一)延长工作时间工资;(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。上述法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等应指的是用人单位为劳动者缴纳的住房公积金；用人单位依法缴纳的社会保险费，以及给劳动者支付的医疗卫生费、丧葬抚恤救济金、探亲路费等。劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金不应包含在内。参照《最低工资规定》第六条和第十二条之规定，个人缴纳住房公积金和社会保险费用不属于法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等，属于最低工资标准范围内。被申请人刘化公司二审中提交的工资台帐记载，”2014年8月郭东君应发工资1500元，扣除个人缴纳的住房公积金、养老金、医保金等共计543元，实发工资957元；2014年9月郭东君应发工资1097元，扣除个人缴纳的住房公积金、养老金、医保金等共计543元，实发工资554元。2014年白银区最低工资标准1300元。因此，原二审判决最低工资为应发工资而非实发工资，并无不当。再审申请人郭东君主张原审法院认定事实错误的再审申请理由。甘肃省高级人民法院作出的（2016）甘民申1251号民事裁定书中已经驳回，本院不予审理。综上所述，原二审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。再审申请人的再审请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）白中民一终字第347号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李向荣审判员  牛彩锋审判员  赵 峰二〇一七年十二月十八日书记员  高小民