河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4440号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司南通中心支公司。
住所地：江苏省南通市崇川区工农路*号亚太大厦*楼***********室。
诉讼代表人：葛激扬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张琦，该单位职工。
被上诉人（原审原告）：张天波，男，汉族，生于1962年6月13日，住西峡县。
委托诉讼代理人：薛光营，西峡县众信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马海京，男，汉族，生于1983年1月8日，住陕西省咸阳市武功县。
被上诉人（原审被告）：南通广信物流有限公司。
住所地：江苏省南通市海门市三星镇工业园。
上诉人华安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称：保险公司）因与被上诉人张天波、被上诉人马海京、被上诉人南通广信物流有限公司（以下简称：物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西峡县人民法院（2017）豫1323民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人张琦、被上诉人张天波的委托诉讼代理人薛光营到庭参加诉讼。被上诉人马海京、被上诉人物流公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于事故责任认定问题。根据原审法院调取的交警卷宗，并无事发路段监控或证人等直接证据证明保险机动车与张天波发生交通事故，且事故发生时现场有残留汽车玻璃灯罩及红色车辆塑料外壳，交警部门并未与标的车对比做痕迹鉴定，交警部门未按规定进行痕迹鉴定而使用推断排除法推定标的车为肇事车辆，程序违法，该事故认定书不应作为本案定案依据，原审判决径行认可该事故认定书，属认定案件事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。二、关于驾驶员肇事逃逸问题。即使认定保险机动车与张天波确实发生交通事故，因保险机动车驾驶员在事故发生后未立即停车并抢救伤员，其在未依法采取措施的情况下驾车离开事故现场，符合我司商业三者免责情形，原审判决我司商业三者险承担责任，认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。三、关于张天波主张的误工费及抚养人生活费问题。张天波在事故发生前即存在智力残疾，其未提供任何证据证明其曾有工作或者有工作能力、抚养能力，原审法院在无证据佐证的情况下判决认可其误工费，与事实不符，且张天波本身需要他人抚养，无抚养能力，原审判决认可其被扶养人生活费不符合法律规定，应予纠正。
张天波答辩称，一、西峡县公安交通警察大队作出的交通事故认定书认定，肇事司机马海京负事故的主要责任，张天波负事故次要责任。保险公司并没有对事故责任认定书提出任何异议。二、驾驶员驾车驶离现场，但不是肇事逃离现场，也非逃逸，马海京不具备逃逸的主观故意，不符合交通肇事逃逸的构成要件。马海京在交通事故发生后驶离现场，属于事故发生后的行为，驶离现场行为与发生事故没有必然联系，也没有给保险公司造成新的损失，且免责条款是否明确约定在第三者责任险合同内，保险公司是否就免责条款对被保险人尽到了特别告知说明义务，保险公司在一审中均未提供证据证实。保险公司以此抗拒赔付保险金的理由不能成立。三、对于保险公司上诉称张天波在交通事故发生前存在智力问题，不应赔偿误工费和被抚养人生活费，答辩人认为，保险公司并没有证据证实张天波在发生交通事故前丧失劳动能力。
马海京未提出答辩意见。
物流公司未提出答辩意见。
张天波向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿其各项损失共计194219元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月1日1时17分，马海京驾驶苏Ｆ×××××-苏F72**挂重型仓栅式半挂车沿312国道自西向东行驶，行驶至312国道西峡县城区电力广场对面路段时，与行人张天波在横过道路时碰撞，造成张天波受伤、车辆受损的道路交通事故。该事故经西峡县公安交通警察大队作出的西公交认字【2016】第060108号道路交通事故认定书认定：马海京雨天夜间驾驶机动车在道路上行驶，对道路动态观察不周，未降低行驶速度，在没有限速标志的路段，未确保安全车速，未确保安全，应负事故的主要责任；行人张天波在横过道路时，未在确认安全后通过，应负事故的次要责任。事故发生后，张天波被送往南阳豫西协和医院住院治疗62天，出院后还多次到医院进行复查，共花费医疗费19467.57元，西峡县道路交通事故社会救助基金垫付医疗费5480.98元。治疗终结后，依张天波申请，西峡县人民法院委托陕西新安司法鉴定中心对张天波受伤是否构成及伤残等级进行评定。2017年5月8日，司法鉴定分析意见为：张天波本次车祸前即有脑残疾导致智力障碍，车祸导致颅脑损伤进一步加重了脑残痴呆的程度，二者共同作用是造成鉴定时障碍的原因，本次车祸在致残后果中为主要作用，损伤参与度为75%。张天波本次车祸颅脑外伤的伤残程度为八级伤残，其他损伤不构成伤残。张天波为此支付鉴定费5500元。马海京驾驶的苏Ｆ×××××-苏F72**挂重型仓栅式半挂车系物流公司所有，该车在保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险500000元及不计免赔，该事故发生在保险责任期间。张天波，非农业家庭户口，兄弟姊妹七人，母亲乔玉兰生于1924年2月28日。河南省2016年城镇居民人均可支配收入27233元/年；河南省城镇居民人均消费支出18088元/年；居民服务、修理和其他服务业33857元/年。一审认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。西峡县交警大队对本次事故作出的事故认定书程序合法，结论得当，该事故认定书应当作为本案的定案依据。根据交警队作出的责任认定，一审确定张天波与马海京在本案中承担的民事责任比例为2:8。马海京驾驶机动车属职务行为，该肇事车辆的所有人是物流公司对马海京造成的损失承担民事赔偿责任。因物流公司所有的车辆投有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险500000元及不计免赔，该事故发生在保险责任期间。故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司应当在承保的交强险各分项限额内对张天波的合理损失承担保险替代赔偿责任。张天波合理损失超出交强险各分项限额的部分由保险公司在承保的商业第三者责任限额内承担80%赔偿责任。张天波合理损失如下：1.医疗费19467.57元。2.误工费，张天波根据受伤及治疗情况，其出院后应当在六个月恢复期后对伤残情况进行鉴定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但其定残较晚，酌定张天波的误工期限为270天。关于误工费的标准，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张天波属城镇居民，无固定工作，也无固定收入，应当按照河南省2016年城镇居民人均可支配收入27233元/年计算，故张天波的误工费应为20144.95元（27233元/年÷365天×270天）。3.张天波的护理费应当按照河南省2016年居民服务、修理和其他服务业33857元/年计算，每天92.75元，即护理费应为5450.5元（92.75元/天×62天）。4.张天波诉请的住院伙食补助费1860元、营养费620元有证据予以佐证，且计算标准符合法律规定，予以支持。5.关于残疾赔偿金，张天波属城镇居民，其残疾赔偿金的计算应当按照城镇居民人均可支配收入标准结合伤残等级计算，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金一并支持。张天波在本次车祸前即有脑残疾导致智力障碍，车祸导致颅脑损伤进一步加重脑残痴呆的程度，本次车祸在致残后果中为主要作用，损伤参与度为75%，故张天波诉请的残疾赔偿金为125455.5元（27233元/年×20年×30%×75%+18088元/年×5年×30%×75%÷7）。6.关于精神损害抚慰金，酌定支持12000元。综上共计184998.52元，保险公司应当在承保车辆的交强险分项限额范围内赔偿张天波120000元（含精神损害抚慰金12000元）,在承保的商业第三者责任限额内赔偿张天波51998.82元【（184998.52-120000）×80%】，合计171998.82元。西峡县道路交通事故社会救助基金垫付的医疗费5480.98元，在张天波得到理赔后返还给西峡县道路交通事故社会救助基金。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《河南省道路交通安全条例》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、保险公司于判决生效后10日内赔付张天波171998.82元。二、驳回张天波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4184元，鉴定费5500元，共计9684元，由张天波承担2684元，由物流公司承担7000元。
本院二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、公安部门的交通事故认定是否应当作为本案事故责任划分的依据；2、保险公司是否应当免责；3、被扶养人生活费及误工费是否属实。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案的事故责任划分问题。公安交警部门的事故责任认定由现场勘验笔录、询问笔录以及相关交通法律法规确定事故责任，肇事人马海京也未向作出事故认定的上一级公安部门申请复议，保险公司也未提供新证据否认交通事故认定的事实，故上诉人称该事故认定事实不清的上诉理由本院不予采信。二、保险公司是否应当免责。保险公司上诉称“其与投保人商业第三者责任险合同约定：驾驶员肇事后驶离现场，保险公司应当免责”，但保险公司在一审对该问题未提出抗辩意见，一审按照保险公司答辩的对于超出交强险部分由保险公司在商业第三者责任险内理赔，一审处理并无不当；保险公司在一审以及二审审理过程中均未提供保险合同以及保险条款，证明其与投保人之间关于免责的约定，故其请求应予免责的理由本院不予采信。三、张天波的误工费及被扶养人生活费问题。保险公司称张天波在事故发生前存在智力残疾，但张天波具有一定劳动能力，其与母亲一起生活的事实清楚，本次事故造成的伤残影响其劳动能力，造成张天波一定的误工费，且张天波母亲系张天波赡养，故一审支持误工费及被扶养人生活费并无不当，保险公司的该上诉理由本院亦不予采信。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3740元，由上诉人华安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 李路明
二〇一七年九月十三日
书记员 同 箫