甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）庆中刑终字第162号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊新民，男，出生于1974年12月8日，汉族，大学文化，甘肃省正宁县人。2014年7月1日因涉嫌犯贪污罪被宁县人民检察院取保候审。
辩护人秦书法，甘肃通联律师事务所律师。
宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人樊新民犯贪污罪一案，于2014年9月22日作出（2014）宁刑初字第131号刑事判决。原审被告人樊新民不服，提出上诉，宁县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院检察员刘小平出庭履行职务，原审被告人樊新民及其辩护人秦书法到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月至6月，时任宁县新庄镇副镇长的被告人樊新民利用其担任新华村至米家沟公路征地拆迁工作领导小组组长的职务便利，凭空在新庄镇沟圈村村委会主任李和平之父李某名下虚报土地补偿安置补助费、青苗补助费共计21317.00元。补助资金到帐后，李某平于2013年3月17日、18日两次将补助资金支取后交给樊新民。2014年4月樊新民调离新庄镇人民政府时以发放补助名义向拆迁征地领导小组成员每人发放补助1000元，共计发放7000元。下余14317.00元被樊新民侵吞。
在侦查阶段，被告人樊新民退缴了全部赃款。
原审法院认为，被告人樊新民作为乡镇人民政府机关工作人员，利用其担任新华至米家沟征地拆迁工作组组长的职务之便，采取虚报征地补偿费的手段骗取征地补偿款予以侵吞，其行为构成贪污罪。鉴于被告人樊新民已退还全部赃款，可酌情从轻处罚，且符合缓刑适用条件。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条之规定，判处，被告人樊新民犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。对扣押在案的赃款21317元，由检察机关负责处理。
宁县人民检察院抗诉提出，原审判决对指控的犯罪数额21317元中的7000元是否以犯罪数额认定未明确界定是错误的。对被告人樊新民量刑适当，但适用缓刑于法无据。被告人樊新民拒不认罪，无悔罪表现，故对被告人樊新民宣告缓刑不当，请求依法改判。
庆阳市人民检察院以同样的理由支持该抗诉意见。
原审被告人樊新民提出上诉提出，原审判决认定事实失实，补助款的发放有党委会的记录，不是其个人行为，而应当属于其作为工作小组组长的职务行为，且补助之外的13417元用于支出其工作期间的其他合理支出，其没有贪污，请求依法宣告无罪。
辩护人秦书法辩护认为，一审判决认定的部分事实不清，现有证据尚不足以否定被告人无罪的自我辩解理由，本案属于被告人按照领导意图及单位安排所实施的职务分配行为。抗诉机关的抗诉理由缺乏事实及证据依据，应依法予以驳回。
经审理查明，2012年3月至6月，时任宁县新庄镇副镇长的上诉人樊新民由镇政府指派担任新华村至米家沟公路征地拆迁工作领导小组组长。在工作开始初期，工作组向镇长王某提出拆迁期间八名工作人员的补助问题，王某曾答应给予解决。在该项工作结束前，工作人员的补助未得到落实。工作组成员在与新庄煤矿派出的工作组吃饭期间，向副矿长左某玺提出给他们解决部分经费，用于补助工作中的开支。左某玺向矿长路某义汇报后表示同意。樊新民遂让工作组成员王光耀在沟圈村李和平的父亲李某的名下填报了土地补偿安置补助费、青苗补助费21317.00元。2013年3月12日该款项打到李某的账户，李某平于3月17日、18日支取后交给樊新民。2013年5月13日，新庄镇召开党委扩大会，对于工作组加油、租车、吃饭费用予以报销，工作人员按照每人每天（共计86天）按照20元标准给予补助。2013年6月20日樊新民在镇政府报销用餐6680元、车辆燃油费5268.80元，共计报销11948.80元，工作组成员的补助没有落实。2014年4月樊新民调离新庄镇人民政府时，将工作中成员周某林、范某锋、沈某勇、王某耀、李某林叫到范某锋房子公布账务后，向工作组成员每人发放补助1000元，共计发放8000元，另外用于工作组合理开支1620元，其余11697元被樊新民据为己有。
在侦查阶段，被告人樊新民退缴了全部款项。
上述事实，有经一、二审法院质证、认证的下列证据证实：
1、证人证言：
⑴左某玺证实了新华街道至米家沟道路征地过程中新庄镇政府的经费很紧张，樊新民和他们的工作人员当时都提出给他们解决一些工作经费，经请示路某义矿长同意后，樊新民等工作人员在填报征地资料时多填报了一亩的土地补偿费，大约是21000元，具体报在谁的名下，资金由谁领取就不清楚了。
⑵证人李某平证明了新华街道至米家沟的道路征地过程中，征地工作人员与煤矿方协商了一笔协调费，当时填报在其父李某名下，资金到账后其将该笔款项取出来交给樊新民，樊新民未出具收据。
⑶证人王某证明了2012年3月份，新华街道至米家沟征地工作开始，乡政府抽调樊新民任工作组组长，杨某红任副组长，范某峰、李俊某林、周某林、冯某荣、王某耀、沈某勇组成工作组，专门负责征地工作中的丈量登记工作。工作组的经费是实报实支，工作期间购买的卷尺、油漆、草帽、饮用水等费用是凭发票报销的。工作中使用的单位车辆，也使用职工私家车，使用私家车每天补助100元，单位车的修理费是由单位报销的。是由樊新民提供就餐、燃油等费用票据提请党委会研究决定处理，当时没有提出给工作人员的补助，对于工作组人员报在沟圈村李某平父亲名下的21317元补助资金不知情。
⑷证人周某林证明了征地工作快结束时，听说从煤矿方协调了一笔补助资金。工作组经费，当时主持全镇工作的王某镇长开会时说，征地工作组的就餐、燃油费用由镇政府给予报销，当时的全部就餐费用和大部分燃油费用都由樊新民经手，其他人偶尔也垫资过。听樊新民说工作组共花了2万多元。2014年4月份，樊新民将工作组成员召集来，说煤矿方给的21000余元除去花销外，下余8000元左右，每人领取1000元。
⑸证人沈某勇证明了工作组产生的费用由樊新民负责结算报销。2014年4月份，樊新民调任之前把他和范某峰叫到一起说征地拆迁过程中的费用已经报销，剩余的款每人领取1000元。
⑹证人王某耀证明了工作组产生的费用都由樊新民经手，樊新民跟煤矿方协调后在李和平名下凭空填报了21000元的土地补偿资金。2014年4月份，樊新民说李某名下的这笔款除去花销外剩余不多了，每人领取1000元作为补助。
⑺证人范某峰、李某林证明在我们与左矿长一起吃饭的过程中，都向左矿长提出解决工作中的加油、吃饭的事实。
⑻证人李某当庭作证证明，镇党委会议研究后，樊新民说在煤矿协调了一笔经费，所以镇政府再没有向工作组成员发放每天20元的补助。
⑼证人张某丽证明，在施工过程中工作人员经常在她超市买水和饮料，在工程结束时，把欠账都结清了，超市没有提供正式的税务发票。今年5月新庄镇政府的一名工作人员来找让她补开一张买水和饮料的收据，她按照他说的钱数和时间给写了一张1620元的收据，钱数和实际买的差不多。
⑽证人周某红证明在征地过程中，樊新民和工作人员在他开的餐馆吃过饭，钱数记不清了，在去年年底结清了，清单给了樊新民。今年5月份樊新民让我给他开一张征地用餐的收据，钱数和时间是樊新民提供的，我就给开了，金额6785.5元。
⑾证人梁某宝证明，樊新民等工作人员征地过程中，在他的餐馆用餐结清了，具体钱数记不清了，同清单收据交给了樊新民。今年5月樊新民说他用餐收据丢失，让补开一张，他就按照樊新民说的金额和内容给补开了一张收据，金额5594.5元。
2、书证：
⑴查账笔录、新庄镇财税所会计记账凭证，证明了米家沟村委会会计账面无李某名下征地补偿费的事实。
⑵李某名下存折交易明细记录，证明2013年3月12日转账存入21317元，并于3月17、18日支取的事实。
⑶宁县新庄镇2013年6月20日政府经费账面，证明了工作组经费报销11948.80元，其中用餐6680元，车辆燃油费5268.80元。
⑷领款条据，证明了工作组人员分别领取1000元补助的事实。
⑸2014年10月13日宁县新庄镇人民政府情况说明，证明党委会研究决定给工作组人员每人每天发放20元工作补贴，共计13760元，后得知新庄煤矿已经为相关人员发放了工作补贴，樊新民等8名同志未申请领取补贴，镇政府遂未发放。
⑹辩护人当庭提交的新庄镇2013年5月13日党委扩大会会议记录，证明会议研究报销及给予工作人员补助费用的情况。
⑺户籍证明，证明被告人樊新民的身份信息情况。
关于抗诉机关提出一审判决对指控的犯罪数额21317元中的7000元应明确界定为贪污数额的意见。经查，上诉人樊新民及其工作组成员与煤矿方有关领导协商后，虚报土地安置补偿、青苗补偿费21317元，因新庄镇政府经费紧张，未能给征地拆迁工作领导小组成员发放补助，樊新民便将其中8000元用于发放工作组成员补助，对此新庄镇政府有关领导是明知和默许的。上诉人发主观上没有非法据为己有的目的，客观上亦是用于支付工作组成员的补助，不符合贪污罪的构成要件，故此8000元不应认定为贪污数额。
关于上诉人樊新民及其辩护人提出其余13417元用于工作期间其他合理开支，樊新民不构成贪污罪的意见。经查，证人张某丽证明工作组成员在其超市购买水、饮料约1620元，当时没有开具税务发票，随后补开了收据，镇政府报销账务中也无相应的票据证实此笔费用已报销，应认定为工作组的合理支出。剩余的11697元，上诉人虽辩解其亦用于工作组的其他开支，证人王某也曾证明买草帽、卷尺、油漆、饮用水等费用是凭票报销，但上诉人樊新民未能够提供相关证据证明款项的用途及支出的合理性，应认定被其非法据为己有。
关于抗诉机关提出的上诉人拒不认罪，无悔罪表现，不适用缓刑的抗诉意见。经查，上诉人樊新民在侦查、审判阶段对虚报土地补助、青苗补助费21317元及用于发放工作组成员8000元的补助的主要事实供认不讳，并退还了全部赃款，其对法律适用及行为性质的辩解并不影响对其认罪、悔罪表现的认定。
本院认为，上诉人樊新民在担任由新庄镇政府派出的新华村至米家沟公路征地拆迁领导小组组长期间，利用职务之便利，与工作组的其他成员同煤矿方商议后，虚报征地补偿、青苗补偿费21317元，用于工作组在征地拆迁工作中的开支及工作组成员的补助。除有证据证明用于工作组的合理开支1620元及为八名工作组成员发放8000元补助外，剩余11697元被樊新民据为己有，其行为已构成贪污罪。鉴于上诉人樊新民犯罪情节较轻，且已退赔了全部赃款，有悔罪表现，考虑到本案的实际情况，可对其免于刑事处罚。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，适用《中华人民共和国刑法》地三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持宁县人民法院（2014）宁刑初字第131号判决第一项对被告人樊新民的定罪部分及第二项对赃款的处理部分；
二、撤销宁县人民法院（2014）宁刑初字第131号判决第一项中对被告人樊新民的处刑部分及第二项对涉案赃款的处理部分；
三、上诉人樊新民犯贪污罪，免于刑事处罚。涉案赃款11697元，由检察机关负责没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 瑛
代理审判员 陈 媛
代理审判员 李卫东
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 冯雪菲