北京市丰台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0106刑初1124号
公诉机关北京市丰台区人民检察院。
被告人陈丽昆，女，1980年5月5日出生，出生地湖北省，小学文化，于2017年4月20日被羁押，同年5月26日经北京市丰台区人民检察院批准被北京市公安局丰台分局执行逮捕；现押于北京市丰台区看守所。
辩护人孙启梅，北京市法大律师事务所律师。
北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉[2017]1111号起诉书指控被告人陈丽昆犯诈骗罪，于2017年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员李忆南出庭支持公诉，被告人陈丽昆及辩护人孙启梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、控辩双方意见
北京市丰台区人民检察院指控：
2016年12月份，被告人陈丽昆在本市丰台区首经贸中街1号院2号楼1211室内，以投资为由，虚构“山东十一选五”软件可获得高额稳定回报的事实，先后两次共骗取被害人马某1人民币2.8万元，骗取被害人马某2人民币2.8万元。被告人陈丽昆于2017年4月20日被北京市公安局丰台分局樊家村派出所抓获。
针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人陈丽昆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
被告人陈丽昆对起诉书指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称软件确实存在，本意没有想去诈骗，与被害人都是受害人。
被告人陈丽昆的辩护人认为本案应对运行软件的电脑进行鉴定，另提出被告人陈丽昆系初犯，被抓获时没有反抗及逃跑行为，到案后如实交代案件相关事实，家庭困难，孩子年幼，父母有病，综上，建议法庭对被告人陈丽昆从轻判处。
二、举证、质证与证据认定
针对指控的事实，公诉人当庭宣读或者出示了下列证据：
1.被害人马某1（1943年1月出生）陈述及辨认笔录：2016年11月中旬，我在看丹桥的味多美等人，有一个抱小孩的女的，跟我聊天说有个项目肯定让我挣钱，说可以天天挣钱，还给了我她工作的地址。过了一个月左右，我到了那个女的工作地，她说肯定让我挣钱，跟我说是什么山东十一选五关于彩票的软件，需要56000元人民币。我说没有那么多钱，她说每天能挣一两千，说从资金池里周转的钱，几个男的都去南方做了，她打算在北京买房了，她都挣100多万了，她现在也做这个注册，人也不少，我说考虑一下就回家了。我叫了我的好姐们马某2，一人带了1万元现金去了首经贸中街一号院2号楼1211室。她还是说每天挣2000元、3000元不等，我们相信了，把每人1万共2万元现金都给了她，然后我们离开了。之后她又管我们要钱，说还得交钱把软件买了，还得买一台新电脑，她帮我们把软件装好，并说如果不交钱就没法在软件里运作，每人必须交1.8万元，共3.6万元。我们后来问她不做了行不行，她说那之前的2万元不能退。后我们陆续借钱给对方3.6万元，她带着我们去建设银行，我们一直在外面，不知道她进去存没存钱。过了三四天，她说钱没了，开始说没了3000，后来说没了9000。我说钱能拿出来吗，她说能，我们说不做了，结果过了三天她又说一分钱都没有了。我们去找她，她说自己赔了80万，还说第一天挣了1000多，我说我有卡怎么没见过挣的钱打到我卡里。她说赔给我们，说她母亲那有15万。我们再找对方，她说回武汉老家了。后来打电话不接，微信拉黑。女子自称陈丽昆，30多岁，有个三岁女孩，她说她丈夫在南方也做这个。我们买了一台新电脑给了对方。最后一次去我说我们没看这钱怎么就没了，让她操作，她说登录之后记录就没有了，并说公司在北京有地址，老板去国外旅游了。经辨认，其指出被告人陈丽昆是骗其的女子。
2.被害人马某2陈述（1944年8月出生）：称2016年10月15日后，马某1找我说有个挣钱的事，我们一起投资，每人给了叫陈丽昆的女子2.8万元，用于购买软件，从软件中挣钱，后来让我们买新电脑，我和马某1去苏宁花4400元买的新电脑，电脑后来被我们要回来。我和马某1第一次各给陈丽昆1万现金，第二次各给1.8万现金。对方说是体彩软件，每天可以挣两三千元。后来陈丽昆说投进去的钱都没有了，我们急了，因为三天时间不可能钱没有了，去找她她跑了，她回来后我们去她家找她，把她的电脑拿回家，她的电脑被她的孩子把键盘弄掉了，小电脑，白色的铝色那种，后把电脑放在我们家楼道，不知被谁拿走了。
3.北京盛唐司法鉴定所出具的司法鉴定意见书：鉴定机构对北京市公安局丰台分局樊家村派出所送检的马某1的lenovo联想便携式计算机1台进行鉴定，从中检验出天游娱乐网络截图，显示用户名为chlk1368账户情况，该账户可用余额为7.7965元，该账户仅绑定一张银行卡，显示为中国建设银行，开户人姓名为陈**，银行账号尾号为7321，该账户2016年1月1日至2017年5月3日共操作8笔，2016年12月29日成功处理1500元，2017年1月1日成功处理3500元，2017年1月2日成功处理1600元，2016年1月4日成功处理2100元，2017年1月5日成功处理2300元，2017年1月8日成功处理1500元，2017年1月16日成功处理2000元，2017年1月22日成功处理1800元。
4.银行账户明细：
（1）被告人陈丽昆尾号1792的中国建设银行账户交易情况，该账户在2016年12月19日由陈丽昆尾号7321账户转账存入36000元，后于2017年1月5日转账49000元至陈丽昆尾号7321账户，没有向他人账户转账的情况，账户余额为5元多，该账户此外没有大额交易。
（2）被告人陈丽昆尾号7321的中国建设银行账户交易情况，该账户直到2016年12月16日现金存入人民币36000元，2016年12月19日转账36000元至陈丽昆尾号1792账户；至2017年1月5日由陈丽昆尾号1792账户转账进入49000元，于当日汇入谢治国尾号8942账户5万元；另该账户2016年12月29日显示跨行代付1500元，2017年1月1日显示跨行代付3500元，2017年1月2日显示电子汇入1600元，2017年1月4日显示跨行代付2100元，2017年1月5日显示跨行代付2300元，2017年1月8日显示跨行代付1500元，2017年1月16日显示跨行代付2000元，2017年1月22日显示跨行代付1800元；该账户最终余额9元多；该账户此外没有大额交易。
（3）被告人陈丽昆尾号5771中国农业银行账户交易情况，该账户自2016年4月至2017年7月没有大额交易，最终账户余额26元多。
5.被告人陈丽昆供述及辩解：被告人陈丽昆在侦查阶段做过多次供述及辩解，基本认可自己向马某1宣传山东十一选五软件，也认可马某1、马某2二人分两次共给其56000元，但是称此笔钱是买软件的钱，开始称钱已经打给了李康珍，称李康珍是北京地区的负责人，并称软件是自动的，有七个方案，翻倍押钱，如果中了就返还，钱必须够当天操作盈利的20%才能提出来，不够钱取不出来。有一个网站，登录用户名和密码，可以看见有多少钱在账户。给李康珍钱后，公司给其介绍人刘畅6000元钱，刘畅再返给其，算是介绍成了给其的费用。称不知道公司名称。并称2016年八九月份时一个月挣了几万块钱，到年底赔了。称自己在软件里的登录名是chenlikun168，马某1的登录名是chlk1368，是其帮忙申请的。后又称是康珍介绍其十一选五软件，其找了姓刘的男子，其投资后操作挣了3万多元，但是钱没有提出来，后软件打不开，姓刘的男子说又有一个新平台，可以再次投资，并建议其推销软件，会将卖软件的钱都给其。其好友尤亚全想跟其一起做。后遇见马某1，其和尤亚全一起向马某1介绍十一选五软件，称自己一个月挣了7万多，并称自己的老公挣了七八十万，后马某1带着马某2分两次给其钱。第一次给的2万元用于偿还欠老乡谢治国的5万元钱，后二人带着笔记本电脑给其让其操作，其找刘姓男子安装好软件并开一个账户，绑定了自己和马某1的银行卡。后马某1和马某2给其36000元现金，后来都赔光了。
6.侦查机关出具的破案报告、到案经过：证明本案的破获情况及被告人陈丽昆被抓获的情况。
7.常住人口基本信息：证明被告人的自然人身份情况。
上述证据经当庭质证，被告人陈丽昆对自己在侦查阶段的供述质证称是为了尽快出去才那么说，对其他证据没有提出异议，对于该质证意见，首先被告人陈丽昆作为具有刑事责任能力的成年被告人，在公安机关告知其作为犯罪嫌疑人的权利义务后应明知自己所做供述对定罪量刑的作用及影响；其次被告人陈丽昆所作的供述大部分内容与被害人陈述及客观证据相印证，因此，对于其所作供述中与在案其他证据相印证部分，作为本案的证据予以采信，其余证据中，有印证部分本院均予以采信。另被告人陈丽昆认可自己向被害人说过自己的老公投资软件挣了七八十万元，并认可自己没有老公，佐证了其隐瞒真相的事实。
辩护人当庭出具被告人村委会出具的证明，以证明被告人父母身体不好，家庭困难，作为量刑考虑情节。经质证，该证据与本案不具有关联性，亦不能作为量刑证据予以采信。
三、本院经审理查明的事实
2016年11月至2017年1月间，被告人陈丽昆在本市丰台区看丹桥附近向被害人马某1介绍一款“山东十一选五”软件，并虚构自己及家属已经从中获取高额利益，隐瞒其并未从该软件获取利益的真相，骗取被害人马某1（系七十岁以上老年人）的信任。后被害人马某1、马某2（系七十岁以上老年人）找到陈丽昆，被告人陈丽昆再次虚构能从“山东十一选五”软件获取高额稳定利益的事实，骗取被害人马某1、马某2信任，被害人马某1、马某2分两次共给被告人陈丽昆现金人民币56000元（其中被害人马某1、马某3自28000元）。被告人陈丽昆谎称将上述钱款转给他人用于购买账户，并称为被害人在被害人提供的电脑中开立一款天游网路游戏账户，实际被告人陈丽昆为被害人开立的账户绑定了自己的银行账户，后被告人陈丽昆对二被害人称投入账户的钱已经全部赔掉。被告人陈丽昆于2017年4月20日被北京市公安局丰台分局樊家村派出所抓获。
另需要说明的是，案件审理期间，被告人陈丽昆的家属代其退赔人民币1万元，已在案。
四、裁判结果
本院认为，被告人陈丽昆向被害人虚构自己及亲属从一款游戏软件获取高额利益，以利益为诱饵骗取被害人信任，实际该游戏软件并不能获取稳定高额的利益，且并未使被告人陈丽昆获取高额利益，足以证明被告人陈丽昆具有虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人信任的事实。二被害人因此分两次给予被告人陈丽昆共计人民币五万六千元，从在案证据看，被告人陈丽昆并未将上述钱款用于为被害人购买所谓的软件，虽然被告人陈丽昆始终辩称自己将钱款存入他人账户并为被害人开立了软件账户，但是经查被告人陈丽昆不能提供其存钱的银行凭证等证据，其银行账户亦没有相关转账记录，且其不能提供其辩称的收钱人的联系方式；另被告人陈丽昆供称的为被害人开立的账户经鉴定确系在被害人提供的电脑上开立，但是绑定的并非被害人的银行账户，而系被告人陈丽昆的银行账户；且被告人陈丽昆曾在侦查阶段几次供述将被害人给其的钱款用于偿还其个人债务，结合被告人陈丽昆的银行账户明细，在案发时间段存入的人民币三万六千元与被害人给被告人钱款金额、时间均相符，该钱款后确实被用于偿还被告人陈丽昆的个人债务，综上，足以证明被告人陈丽昆对二被害人的钱款非法占有的事实。
被告人陈丽昆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人陈丽昆犯诈骗罪的证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈丽昆骗取老年人财物，本院在量刑时酌情从重判处。辩护人提出本案应对运行软件的电脑鉴定的意见，因辩护人没有明确具体指向哪台电脑，本案已经对案发中被告人陈丽昆使用的被害人的电脑进行了鉴定，经庭审调查被告人陈丽昆认可其使用被害人提供的电脑为被害人开立账户，并认可开立账户的名称，与被害人电脑鉴定后的账户名称一致，对该电脑鉴定的内容足以认定本案的犯罪事实。虽然本案没有起获被告人陈丽昆自己的电脑，因被告人陈丽昆并未用自己的电脑为被害人操作，因此其电脑是否起获及鉴定并不影响本案的认定。综上，辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。辩护人提出的被告人陈丽昆到案后如实供述犯罪事实的辩护意见，因被告人陈丽昆始终否认将被害人钱款占为己有，与查明的事实不符，故该项辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人陈丽昆家庭困难等情节并非应对被告人陈丽昆从轻处罚的情节，本院亦不予采纳。被告人陈丽昆作为幼儿的母亲，作为年迈有病父母的女儿，本应通过合法的劳动抚养女儿、赡养父母，却以犯罪手段骗取其他老年人财物，造成被害的老年人严重的经济损失，应依法受到法律的严惩。被告人陈丽昆在案件审理期间主动退赔被害人部分损失，本院对其酌予从轻处罚，其尚未退赔部分，本院依法责令其退赔。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条之规定，判决如下：
一、被告人陈丽昆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月20日起至2019年1月19日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人陈丽昆已经退赔的人民币一万元发还被害人马某1、马某3人民币五千元；责令被告人陈丽昆继续退赔被害人马某1人民币二万三千元，退赔被害人马某2人民币二万三千元。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 仇春子
人民陪审员 张惠玫
人民陪审员 任桂珍
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 杨 蕊