内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂民初字第905号
原告肖忠臣，男，汉族，中国人寿保险股份有限公司鄂伦春自治旗支公司职工，现住址内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
被告中铁十七局集团第二工程有限公司，住所地陕西省西安市。
法定代表人毕永清，职务董事长。
委托代理人王彬，十七局集团第二工程有限公司职工。
委托代理人张亮，十七局集团第二工程有限公司职工。
被告中铁十七局集团第二工程有限公司省道301线加阿一级公路第02项目部，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
负责人张明宇，职务项目部经理。
原告肖忠臣诉被告中铁十七局集团第二工程有限公司、中铁十七局集团第二工程有限公司省道301线加阿一级公路第02项目部财产损害赔偿纠纷一案，本院于2014年11月12日立案受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定，由审判员姚海龙担任审判长，审判员卜兆丰、人民陪审员侯殿林共同组成合议庭，于2013年12月9日、2014年9月9日、2015年1月16日、2015年1月20日公开开庭进行审理。原告肖忠臣，被告中铁十七局集团第二工程有限公司（以下简称第一被告）委托代理人王彬、张亮，被告中铁十七局集团第二工程有限公司省道301线加阿一级公路第02项目部（以下简称第二被告）经理张明宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告肖忠臣诉称，原告于2004年在鄂伦春自治旗阿里河镇齐奇岭村东南3公里处承包了鱼塘，进行淡水鱼的养殖。2013年被告在省道301线加阿一级公路施工过程中，从原告承包的鱼塘附近采砂取料，原告曾多次劝阻未果，最终导致鱼塘损坏，多年投放的鱼苗被水冲走。为维护原告合法权益，要求被告赔偿原告修复破损鱼塘和鱼的经济损失15万元。
第一被告辩称，2013年中铁十七局集团有限公司省道301线加阿一级公路第02项目部修公路，在阿里河镇齐奇岭村东南侧肖忠臣承包的鱼塘50米之外采砂，没有导致肖忠臣鱼塘损坏，所以我单位不予赔偿。被告施工取料现场是经国家林业部门批准的指定取料区，手续合法有效，有相关批复文件。被告在施工过程中有现场工程师及现场管理员进行监督指导，按照批复文件指定区域取料作业，取料地点距原告鱼塘位置30-50余米不等，取料期间对鱼塘周边未产生影响。2013年鄂伦春自治旗地区遭遇了多年罕见的多雨天气，大量土地被雨水和洪水冲毁，尤其是阿里河镇齐奇岭村周边。根据现场勘查，雨季当时的最高水位已超出鱼塘水面2-3米高，充分证明鱼塘受损是因恶劣天气和河流泄洪的不可抗力因素造成，与被告取料无任何直接或间接的关系。原告和被告不存在因果关系，对原告提出的经济赔偿不予认可。
第二被告与第一被告答辩意见一致。
本案原、被告的争议焦点为：1、第一被告与第二被告侵权事实是否成立；2、原告鱼塘损失与第二被告施工取料是否有因果关系；3、赔偿请求的依据。
原告肖忠臣为支持其诉讼请求提供证据为：
1、2004年4月13日鄂伦春自治旗政府颁发的水域滩涂养殖使用证。证明原告是以承包方式取得齐奇岭东南三公里处鱼塘的合法经营权，从事淡水鱼养殖经营。
二被告对该证据质证认为，对该水域滩涂养殖使用证有异议，不予认可。
本院对上述证据认证意见为，该水域滩涂养殖使用证是经鄂伦春自治旗政府颁发的，具有真实性、合法性，对此予以采信。
2、齐齐哈尔市祥盛渔场出具的三份购买鱼苗收据。证明原告自2011年至2013年在该渔场购买鱼苗3380斤，合计人民币40448元加上运费合计为54748元。
二被告对该证据质证意见为，对该证据有异议，认为收据随时可以制作，我们认可发票不认可收据，金额不确定，收据上应有收款人签字。
本院对上述证据认证意见为，该证据经被告质证有异议，经合议庭评议，可结合其它相关证据予以采信。
3、出示26张照片和U盘（视听资料当庭播放）。证实原告经营的鱼塘自2012年至2013年期间，因被告修路在距离原告鱼塘南侧、西侧2米左右的位置采砂导致鱼塘积水，将原告鱼塘冲毁导致原告鱼塘损失的事实存在。
二被告对该证据质证认为，被告取料场是经国家林业部门批准的区域，手续合法，在取料时有工程师和现场管理员监督指挥，严格按照文件指定区域作业，取料地点离鱼塘50米远，取料期间对鱼塘周边未产生影响。2013年鄂伦春旗地区出现多雨天气，多数粮田被冲毁，阿里河水位告急，被告曾派机械到鱼塘周边现场抢险，第二被告工地被雨水浸泡围困工期延误，也因此遭受了一定经济损失。原告鱼塘没有坝体，周围杂草丛生，现在水位下降，鱼塘水面与周围地面几乎相平，在雨季期间，原告对鱼塘水位上涨没有防护措施，鱼塘的损失与被告取料场没有任何直接或间接关系，取料场和原有河道排水不畅，造成河水倒灌是不可抗力，与被告施工无关。
本院对上述证据认证意见为，对原告提供的照片和U盘能够证明，第二被告作为施工单位在原告鱼塘附近采砂石的事实存在，对此予以采信。对第二被告在取料过程中与原告鱼塘损失是否有因果关系，应结合以下相关证据再予确认。
4、证人张某某出庭证实，我与原告在每年6月中旬到齐齐哈尔去买鱼苗，原告是2004年开始经营鱼塘，自己购买了三万四千元左右的鱼苗，我和原告是同行，我们一起连续买了三年的鱼苗，原告比我少买了几十斤。鱼苗买回来我们都帮忙放鱼，鱼塘经营要有饲料和人工费，临时工每天120元。鱼苗一尾一年达到7-8两左右，三年就能达到2斤多，市场价格是每斤10元。
原告质证认为，证人能够证明原告在齐齐哈尔购买鱼苗，并且经营中投入鱼饲料和人工费等事实。
二被告质证认为，证人证明收据的问题不认可，证人所述鱼塘投放多少鱼苗和成本不认可，没有事实和法律依据。
本院对该证人证言认证意见为，该证人证言能够证明原告购买鱼苗和鱼苗需要的饲料及人工费的事实，对此予以采信。
5、证人陈某某出庭证实，我经常去原告鱼塘打鱼，经常去就认识了，原告养的鱼质量好，2013年夏天我看见钩机挖池塘的坝，把原告鱼塘西边的河堤都挖了，就打电话告诉原告。在鱼塘的西侧和南侧有三台机械，在南侧的机械是红色的，靠池塘西侧的机械是绿色和黄色，什么型号的机械不知道。这里只有被告一个施工队在取砂，如果该鱼塘正常情况下，不在周边挖砂，鱼塘是不会被水冲毁。
原告质证认为证人能够客观证实本案原告经营鱼塘受损的原因是被告挖采砂石将原告鱼塘西侧堤坝损坏所导致，证人证言真实。
第一被告质证认为，该证人所述鱼塘周边如果不挖砂不会冲毁说法不认可。
第二被告质证认为，该证人所述周边堤坝损坏所导致鱼塘受损应该提供证据，对证人证言不认可。
本院对该证人证言的认证意见为，证人陈某某证言，能够说明第二被告在原告鱼塘周边挖砂取料，并在原告鱼塘西侧堤坝边缘取砂，堤坝溃堤导致河水改道造成鱼塘损失的事实，对该证人证言予以采信。
6、出示2014年6月4日经原告申请，本院对齐奇岭村曹某某、张某某、李某、孙某某进行调查的询问笔录和在鄂伦春自治旗阿里河镇人民政府调取阿加一级项目管理办公室与李某、孙某某、曹某某、张某某、闫某某签订的赔偿协议书。
原告质证认为，法院调查笔录能够说明鱼塘受损失的原因是由于被告取砂行为导致。对赔偿无异议，对新建公路阻水赔偿有异议。实际上是被告修路采砂导致河流改道造成的农田受损进行的赔偿。通过该协议体现出被告存在过错，应作为赔偿义务人。根据该协议原告鱼塘在其赔偿范围内，原告受到损害应由其赔偿。
二被告质证认为有异议，上述赔偿属于政府行为，与被告无关。
本院对调取询问笔录认证意见为，该协议书是在阿里河镇人民政府协调下，阿加一级项目管理办公室在省道加阿301线一级公路修路过程中给当地村民耕地造成损失的赔偿协议，对此予以采信。对李某、孙某某、曹某某、张某某、闫某某询问笔录，结合证人证言所形成的证据链条，对此予以采信。
7、证人刘某某出庭证实，我家的耕地种植黄豆离原告的鱼塘北面三、四米远的距离，因被告在齐奇岭地段修公路取砂把坝给挖开了，挖的坑进水将我家地和原告家的鱼塘淹了，我家的地经被告给赔偿了27000元。
原告质证认为，证人能够客观真实证明原告鱼塘在2013年被淹的原因，是因为被告修路采砂并将西侧附近大坝挖开所导致。
二被告质证认为，该证人证言与二被告无关。
本院对该证人的认证意见为，该证人证言能够说明原告鱼塘被水淹没与第二被告有直接的因果关系，对此予以采信。
8、证人曹某某出庭证实，2013年7月份期间，因为涨水，被告修路在原告鱼塘南侧和西侧取砂，没有回填把河道改变，将我家的地淹没，我家的耕地在原告鱼塘的北侧三、四米处，水淹没我家的地后直接流到原告家的鱼塘，我家土地被淹是因为修路阻水被淹的。项目部不给赔偿，我们找阿里河镇政府通过项目部协商给我们补偿，当时签订合同时有三方。签协议后被告给我补偿了28000元。
原告质证认为，证人能够证实由于被告修路采砂行为导致积水无法排除，将原告鱼塘淹没。
二被告质证认为，该证人证言涉及到搅拌站、便道、涵洞赔偿，均与被告无关。
本院对该证人证言的认证意见为，该证人证言能够说明原告鱼塘淹没是第二被告取砂时将河水改道造成的，结合赔偿协议书及法院调查笔录相关证据，对此予以采信。
9、证人孙某某出庭证实，我家的耕地在原告鱼塘东边、西南几块地，距离近的有十几米元，远的有五十几米远。2013年春天第一被告修路取料导致耕地和原告鱼塘淹没，通过阿里河镇政府与项目部协商是中铁十七局给我的补偿，春天挖砂开路还没种植的土地每亩给付550元，秋天时因项目部修路挖砂把土地淹没，每亩地600元的补偿。被告取料时离原告鱼塘两米远，形成六、七米的深坑。取料形成的深坑使水流向深坑形成河流改道把原告鱼塘和我家的地淹没。
原告质证认为，证人客观证实了由于被告违法取料行为形成大坑后将原告鱼塘淹没，给原告造成损失。
二被告质证认为，我方属于正常取料施工，原告损失与被告无关。
本院对该证人证言的认证意见为，该证人证言结合赔偿协议书及法院调查笔录等相关证据形成证据链条，对该证人证言予以采信。
10、证人杨某某出庭证实，第二被告在原告鱼塘周边挖砂，挖砂把废料堵到河道上导致河水改道，水流将鱼塘冲毁，鱼塘东边两米是我家的耕地，河水经过原告鱼塘后又流到我家耕地，导致我家的耕地被冲毁，当时十七局给我每亩600元补偿。
原告质证认为，该证人证言能够客观证实由于被告采砂行为导致原告的鱼塘被淹。
二被告质证认为，我方属于正常取料施工，原告损失与被告无关。
本院对该证人证言的认证意见为，该证人证言结合赔偿协议书及法院调查笔录等相关证据形成证据链条，对该证人证言予以采信。
11、出示辽华渔鉴字（2014）第8号鉴定报告书，原告鱼塘鱼类损失鉴定结果为：“肖忠臣所属鱼塘养殖鱼类损失价值为134343元”。
原告对该鉴定报告书无异议。
二被告对该鉴定报告书无异议。
本院对该证据的认证认为，原、被告双方对该鉴定报告书无异议，予以采信。
第一、二被告为支持其抗辩理由提供以下证据：
1、出示第一被告企业营业执照、企业组织机构代码证。证明被告有施工资质。
原告质证表示无异议，本院予以采信。
2、出示四张照片及示意图。证明被告施工现场距离原告鱼塘具体位置50米，取料位置符合批准条件。
原告质证认为有异议，该示意图是被告单方制作，对取料场与鱼塘距离自行标注不真实，对照片本身无异议，根据其中一张鱼塘和取砂可以看出最近的距离是两米左右。
本院对被告提供的证据认证意见为，该组照片能够证明原告鱼塘的概况，明显说明取料场就在原告鱼塘边缘施工，双方争议的焦点是第二被告挖砂给原告鱼塘带来安全隐患。被告所述取料位置符合批准条件与被告鱼塘损失无关联性，对此不予采信。
3、出示阿里河林业局省道S301线加格达奇至阿里河段一级公路调查设计表。证明被告取料点是在指定的批复范围内。
原告质证认为有异议，该表没有任何单位公章，不能作为证据使用。根据国家关于采砂及河道的相关管理规定，阿里河林业局作为企业部门无权决定审批被告的采砂行为是否合法。该证据与本案争议的采砂地点不具有关联性。
本院对被告提供的证据认证意见为，原告对其提供设计表有异议，对此不予采信。
4、证人康某出庭证实，我是第二被告职工，原告鱼塘没有堤坝和明显标志。在取料时远离原告鱼塘，未影响鱼塘周边坝上设施，鱼塘损失与被告无关。
二被告质证认为该证人证言真实可信。
原告质证认为，证人是被告职工与本案有利害关系，本案处理结果与该证人的职责具有关联性，不能作为本案的证据。
本院对被告提供的证人证言认证意见为，该证人系第二被告单位职工，与本案第二被告有直接利害关系，对此证言不予采信。
5、出示鄂伦春自治旗政务网一栏摘录的2013年7月5日全旗组织收听收看全区气象防灾减灾视频会报导材料、2013年7月18日鄂伦春自治旗积极组织抗洪抢险报导材料、2013年8月18日呼伦贝尔日报张利平赴鄂伦春检查指导抗洪抢险工作报导材料、2013年7月1日鄂伦春自治旗人民政府办公室关于做好雷雨天气应对工作的通知、2013年7月5日鄂伦春报2011-2013年6-8月鄂伦春自治旗气象局出具的降水量统计、2011-2013年5-9月阿里河水位表和流量表、2013年9月6日赔偿协议书二份。证明2013年鄂伦春自治旗降水特别大，多年罕见导致水位上涨，河水漫延，导致被告施工取料场和原告鱼塘均被水倒灌，是不可抗力因素形成的，与被告无关。
原告质证认为，对该组证据有异议，与本案不具有关联性。其中减灾视频会、2013年7月18日鄂伦春自治旗积极组织抗洪抢险材料、2013年8月18日呼伦贝尔日报张利平赴鄂伦春检查指导抗洪抢险工作报导材料真实性无法确认，是哪一年的事情无法确认，地点为阿里河东大坝与原告鱼塘位置没有关联性。对其所举的2011-2013年6-8月鄂伦春自治旗气象局出具的降水量统计没有体现具体地点，只是降水统计，没有体现具体地区，不能证实与本案有关联。阿里河水位表和流量表没有公章，也没有地点，没有证明力。2013年9月6日赔偿协议书与本案没有关联性。通过开庭举证，已经证实原告鱼塘受损事实与被告挖砂之间有直接关联性，被告的不可抗力的观点不成立。
本院对被告提供的证据认证意见为，对被告提供的该组证据均为网上提取，是以新闻形式在网上公布，政府机关根据降雨量召开防汛紧急调度会，针对阿里河镇东大坝出现险情进行报道，对该地区雨季报导的真实性予以采信。因地势不同，没有原、被告未提供争议的区域因洪水冲毁的相关资料，不能说明原告鱼塘损害是不可抗力形成的，对此不予采信。
经审理查明，原告肖忠臣于2004年10月24日经鄂伦春自治旗人民政府审批核准在鄂伦春自治旗阿里河镇齐奇岭村东南3公里处承包了鱼塘，进行淡水鱼的养殖。在原告鱼塘西面400米处，有一条由北向南走向的河流，该条河流东面流走向有一条宽5米的堤坝。2013年夏季第二被告在省道S301线加阿一级公路施工时，在原告承包的鱼塘西侧和南侧附近和鱼塘西面400米处的河堤边缘采砂取料，鱼塘西面和南面边缘取砂后形成低洼处的沙坑。正值雨季，第二被告在西河堤边缘取砂使河堤受损造成河水从该堤坝低洼处冲出形成20米左右的开口，河水流向鱼塘方向。形成低洼处，河堤流出的河水倒灌，从西面和南面两处流向鱼塘，将原告投放的鱼苗被水冲走，河水淹没鱼塘流向相邻的农民的耕地。鱼塘附近多处农田被水冲毁，使当地村民耕地受到损失。雨季过后，第二被告又将冲毁的河堤进行回填，并对当地曹某某、张某某、李某、孙某某、杨某某等多名村民进行赔偿。经阿里河镇人民政府协调由阿加一级公路项目建设管理办公室和耕地受损的村民达成赔偿协议，说明因本年雨水大，新建公路阻水，导致部分耕地受淹，按照每亩600元进行赔偿。原告鱼塘受到损失后，多次找被告协商，被告推拖至今没有对原告进行赔偿。2013年11月12日原告肖忠臣诉至本院，要求二被告赔偿原告鱼塘养殖鱼类经济损失15万元。2014年9月9日，经原告申请本院委托辽宁大华水产资源资产评估有限公司对原告鱼塘内养殖鱼类损失价值评估。2014年11月25日评估机构作出辽华渔鉴字（2014）第8号鉴定报告书，鉴定结果为：“肖忠臣所属鱼塘养殖鱼类损失价值134343元”。本案在审理过程中对原、被告双方进行调解，未达成一致意见。
本院认为，第二被告在S301省道加阿一级公路修路过程中，在原告肖忠臣承包的鱼塘南侧、西侧至西面河堤挖砂取料，造成河堤被水冲毁流向原告鱼塘，并使低洼处积水，形成河水倒灌，将原告鱼塘淹没造成损失。原告提供的相关证据及证人张某某、陈某某、刘某某、曹某某、孙某某、杨某某的证言，能够客观真实的说明第二被告在原告鱼塘附近至西侧、南侧用机械挖砂取料，并将西面河堤取砂时使河堤溃堤造成原告鱼塘损失。二被告辩解取料场符合批准条件没有给原告造成鱼塘损失的理由不充分。其应当提供相关证据证明自己的辩解主张。原告提供照片和录像资料上明显说明取料场就在原告鱼塘的边缘施工，第二被告挖砂取料使西面河堤受损被水冲毁后形成河水改道是造成原告鱼塘损失的主要原因。第二被告取砂行为与原告渔塘的损失具有因果关系。被告未提供相关证据证明自己的辩解主张。二被告在鱼塘边缘挖砂取料使堤坝抗灾能力降低，形成河堤决口形成河水倒灌，给原告鱼塘造成损失，同时也考虑当年夏季同期降雨量比往年增多，应当减轻被告的责任。原告肖忠臣鱼塘损失的结果是第二被告修路施工过程中在原告鱼塘附近西河堤挖砂取料形成河水改道发生的，第二被告是第一被告的项目部，第一被告具有资质和民事赔偿的主体资格，第一被告应当承担原告鱼塘损失的主要责任。原告肖忠臣应当对鱼塘周围做有效的防护，没有对鱼塘进行加固防洪堤坝，是造成损失的次要原因。根据辽宁大华水产资源资产评估有限公司2014年11月25日作出辽华渔鉴字（2014）第8号鉴定报告书，鉴定结论为：“肖忠臣所属鱼塘养殖鱼类损失价值为134343元”。原告肖忠臣应当承担40%的责任（当年雨水较大原因承担20%；鱼塘未作有效防护承担20%），被告中铁十七局集团第二工程有限公司应当承担60%的责任，赔偿原告肖忠臣养殖鱼类损失134343元×60%＝80605.8元，对此应予维护。
经向本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六、七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十二条的规定，判决如下：
被告中铁十七局集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告肖忠臣赔偿款人民币80605.8元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，原告肖忠臣负担1527元；被告中铁十七局集团第二工程有限公司负担案件受理费1773元、鉴定费10000元，合计11773元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 姚海龙
审 判 员 卜兆丰
人民陪审员 侯殿林
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 包 健
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
2、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”、第一百一十七条第二款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”、第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”