辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11828号
上诉人（原审被告）：沈阳中远颐和房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山东路21-18号5门。
法定代表人：何建梁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩红春，辽宁正时律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕梦娇，辽宁正时律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳天雄信息技术开发工程有限公司，住所地沈阳市浑南产业区世纪路7号。
法定代表人:薛定华，该公司总经理。
委托诉讼代理人:杨东辉，男，1973年6月1日出生，汉族，公司工作人员。
上诉人沈阳中远颐和房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳天雄信息技术开发工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2016)辽0105民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳中远颐和房地产开发有限公司上诉请求：一、请求依法重新审理此案，作出公正的判决；二、判令二审上诉费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《弱电智能化系统改造工程协议书》第十五条价款与支付中约定，双方完成工程结点及支付款方式等。因此系统工程未通过验收无法使用，按约定不应支付工程款，一审判决认为虽未验收投入使用，工程费用承担部分认定不正确；二、一审判决关于本案工程质保金计算存在错误。
沈阳天雄信息技术开发工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
沈阳天雄信息技术开发工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告给付拖欠原告的工程款人民币1,280,000元整;2.请求法院判令被告给付原告违约金人民币108,800元整（依据原、被告于2004年6月16日签订的合同书第6页第14条之规定，如发包人晚向承包人支付款项罚款标准每天为应付款项的万分之一。以128万为基数，计算时间自2013年9月6日即被告最后一次向原告支付工程款之日起至2015年12月31日止）；3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年5月15日，原、被告签订一份《沈阳中远颐和丽园弱电智能化系统改造工程协议书》，约定原告承包被告的沈阳中远颐和丽园弱电智能化系统改造工程，工程内容为智能化改造与维修，承包方式为包工包料，承包范围为监控系统改造工程、门禁系统改造工程、周界报警系统改造工程及可视对讲系统改造工程，计划开工日期为2012年5月15日，计划竣工日期为2012年7月10日。关于质量标准：1、可视对讲系统，原设备生产厂商已解体，原厂商已不能提供技术支持与产品支持，由原告负责找第三方厂商研发与现有的系统兼容的产品，使可视对讲系统单元内呼叫顺畅。并针对现场设备实际情况维护或更换，保证业户单元内呼叫、视频、音频、开锁功能正常使用。2、门禁系统，针对现场实际情况对现有设备升级或更换。增大门禁系统的卡片容量，园区业主卡都可正常使用。3、视频监控系统，对部分老化摄像机及中心设备进行更换，保证现有园内所有摄像机图像正常。4、周界报警系统，针对现场实际情况更换所有已损坏和老化设备，保证系统正常使用。以上改造系统由原告负责采购设备及施工。原告采购的材料设备在使用前，原告应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由原告承担；工程师发现原告采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，应要求原告负责修复、拆除或重新采购，由原告承担发生的费用。本合同工程价款为183万元，付款时间为：1、闭路电视监控系统，原告采购设备到场5日内，被告支付25万元；原告将监控系统改造完成经被告验收合格后5日内，被告支付15万元，原告为被告开具183万元的发票。2、周界报警系统，原告采购设备到场5日内，被告支付10万元；原告将周界报警系统改造完成经被告验收合格后5日内，被告支付25万元；3、门禁系统，原告采购设备到场5日内，被告支付10万元；原告将门禁系统改造完成经被告验收合格后5日内，被告支付25万元；4、可视对讲系统，原告采购设备到场5日内，被告支付10万元；原告将监控系统改造完成经被告验收合格后5日内，被告支付18万元。5、预留30万元质保金，改造工程竣工后，在三年质保过程中每年付10万元质保金，质保期满被告支付原告全部质保金。原告支付被告15万元作为被告前期维护费用。合同签订后，原告组织人员进场施工。闭路电视监控系统及门禁系统经被告验收合格。周界报警系统经被告验收后未合格，原告至今未进行整改，被告在庭审时明确表示不需要原告再对该项工程进行整改。可视对讲系统的设备原告已采购并进场，但未进行安装。2012年8月14日至2013年9月6日期间，被告共向原告支付工程款55万元。2013年8月29日，原告为被告开具183万元的工程款发票。2014年12月1日，被告向原告发《通知函》一份，内容为：原告承包的工程存在很多问题，闭路电视监控系统尚有部分摄像头无法正常使用；门禁系统，输入的园区数据部分无效，使物业公司无法通过门禁卡对园区进行管理；周界报警系统，无法准确报警，该系统形同虚设；可视对讲系统，采购的设备与原系统无法匹配，也未重新购买，亦未进行施工。被告多次通知原告进行维修改造，但原告一直未能解决上述问题。希望原告接到该函后七日内将存在的问题解决，如未解决或未达到协议约定的标准，被告将另行委托第三方进行维修改造。2014年12月16日，原告向被告发《通知函回复》一份，内容为：原告与被告签订合同后即组织人员进场施工，现已完成门禁系统和闭路电视监控系统的改造工程，并进行交接；门禁系统也改造完成，可视对讲系统的设备已采购进场。但被告未按合同约定拨付工程款，导致工程不能顺利进行，导致原告承受巨大的资金压力。原告一直在克服资金困难保证现场的维修工作，被告应按约支付工程款，以保证工程正常进行。2015年2月4日，被告又向原告发《通知函》一份，内容为：被告向原告于2014年12月11日发函所提及的问题，原告并未在被告规定的时间内予以解决，只是对该函进行了回复。现被告再次致函，被告已全额支付了门禁系统的工程款，但在使用过程中，却存在北门车行道刷卡门禁板经常死机，复位后才能使用的情况，门禁卡电脑软件无法到期停卡，原程序未备份等问题，被告要求原告进行修复，但原告未修复。鉴于上述原因，被告无法相信原告的履约能力，故扣留部分工程款和设备款，以督促原告履行先期义务，但原告并未履行其义务。原告的行为，给被告的经济和名誉都造成了损失，故被告无法支付剩余工程款，被告决定委托第三方对上述系统进行修复或重新施工，所发生的费用将从未付工程款中予以支付。2015年2月13日，原告又向被告发《通知函回复》一份，内容为：被告未按合同约定履行付款义务，以致原告不能完成后续工程，是被告违约在先。对于被告《通知函》中反映的北门门禁死机及软件无法到期停卡的问题，原告会在被告支付工程款后解决；原程序未备份问题与现行系统运行无关，不在本改造工程范围内。如被告委托第三方进行施工，则是被告单方面的行为，原告不同意。在原、被告就工程中出现的问题进行沟通的过程中，双方共同确认了《弱电系统现状存在问题》，内容为：1、门禁系统，北门车行道刷卡门禁板经常死机，复位后可以使用；门禁电脑软件无法到期停卡，原程序需备份一套。2、监控系统，南区地下通道3、4、5、6，南区西侧围墙2个监控摄像头、北7#自行车棚无图像，个别图像晚间回放效果不好，监控矩阵不能使用。3、周界布防，无法使用，处于故障状态。4、可视对讲，住户对讲机及单元门口主机未给安装；家居报警没有开通，对讲分机报警部分时有误报，有些业主只好拆除不用。以上问题给予修复时间。2015年2月6日，被告委托为涉案工程所在小区提供物业服务的广州颐和酒店物业管理有限公司沈阳分公司与沈阳浩洋科技有限公司（以下简称浩洋科技公司）分别签订《合同》及《闭路电视监控系统维修合同》各一份，《合同》约定被告从浩洋科技公司处购买楼宇门禁控制器52个、楼宇门禁读卡器52个，总货款62，400元（含安装、调试及培训指导），合同签订后5个工作日内设备交货，交货地点为沈阳中远颐和丽园小区，同时进行安装及调试培训；设备正常运行三个月后支付至货款总额的95%，剩余5%待质保期满后结清。《闭路电视监控系统维修合同》约定浩洋科技公司承包颐和丽园小区的闭路电视监控系统维修合同，承包方式为包工包料，总维修费用为48,000元，待验收合格后工程款支付至80%，剩余20%待质保期满后支付。2015年5月18日，被告向浩洋科技公司支付闭路电视监控系统维修费38,400元。2015年6月5日，被告向浩洋科技公司支付门禁改造维修费59,280元。
另查，在2004年，原、被告双方曾签订一份《合同书》，其中约定违约金条款，但该合同与涉案合同系各自独立内容的合同。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于原告在完成闭路电视系统、门禁系统两项工程竣工验收合格后，是否有权获得工程款的问题。二、对于原告未完成的周界报警系统、可视对讲系统主张工程款的权利范围的问题。三、关于目前合同约定的质保金数额的确定的问题。四、关于被告主张的维修款的真实性及能否在本案中直接行使抵销权的问题。五、关于周界报警系统及可视对讲系统的质保金问题。六、对于原告主张的违约金的问题。虽然被告抗辩本案为承揽法律关系，但该法律关系对资质限制较宽，而本案工程对资质有相应要求，故本案为建设工程施工合同法律关系，案由为建设工程施工合同纠纷。本案的合同状态，通过诉前双方的各自行为及庭审上的意思表示，应确定其诉前已解除该合同，但解除后彼此清算权利并未消失。因原告未提出该请求，故本院仅论述而不做实体判决。一、关于原告在完成闭路电视系统、门禁系统两项工程竣工验收合格后，是否有权获得工程款的问题。1、本案具有连续性合同的特点，根据合同约定对于每一项工程，应在项目竣工验收后五日付款。结合本案事实，闭路电视系统、门禁系统均已验收合格，故被告依约理应支付相应工程款。在被告未按合同支付工程款的情形下，在同一合同中，存在付款在先维修在后的、有顺序的互负债务的约定时，原告行使先期履行抗辩权拒绝维修义务，该行为有法可依，不属于违约行为。2、被告未先依约履行竣工验收后支付工程款的义务，却以有质量问题不付工程款，该行为从合同法角度分析应当归类于行使不安抗辩权，根据合同法第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。在本案中，被告没有证据证明原告有上述所列的相关事实，其理应妥当适用质保金的方法调整本方权利，其行使不安抗辩权理由不足，故其具有违约行为，应向原告支付该两项工程的工程款合计为750,000元。
二、对于原告未完成的周界报警系统、可视对讲系统主张工程款的权利范围的问题。1、对周界报警系统的工程款，虽原告已安装完毕，彼此没有验收证明，但被告已经实际使用，根据合同法的公平原则，被告应向原告支付该项工程款350,000元，但原告不得免除修复义务。2、对可视对讲系统的工程款，虽原告已采购该设备，但未进行安装，亦无证据证明设备已交付给被告，故对原告主张该项工程款的请求本院不予支持。
三、关于目前合同约定的质保金数额的确定的问题。本案合同的质保金约定为300，000元,其系对全部工程竣工验收后的工程总质量而言,但本案中原告完成的工程项目系总体合同中四个项目中的三项，为体现质保金对于该三项的对应约束，从公平起见，应将总数300,000元按各项工程约定的工程款比例分摊至各项中。故闭路电视系统应分摊质保金86,957元、门禁系统应分摊76,087元、周界报警系统应分摊76,087元、可视对讲系统应分摊60,869元。
四、关于被告主张的维修款的真实性及能否在本案中直接行使抵销权的问题。从双方来往函件应当证明原告施工的门禁系统及闭路电视系统有质量瑕疵问题，应当确定被告有修复的事实，结合被告所举《合同》及《闭路电视监控系统维修合同》及收款收据，在原告没有相反抗辩证据及并无对于上述证据存有合理解释的情况下，应当确认被告所举的维修证据具有极高的可能性，因此本院予以采信。根据该组证据，被告理应支付维修费110,400元，实际支付维修费97,680元，暂留质保金12,720元。对于被告实际支付的维修费，根据合同法第九十九条的规定，被告以抗辩方式在庭上通知原告进行债务抵销，符合法律规定，故在本案中应以抵销的方式从质保金中扣除，扣除后该两项工程的质保金余额应为65,364元（86,957元+76,087元-97,680元），其属性应为原告所得的工程款。
五、关于周界报警系统及可视对讲系统的质保金问题。1、对于周界报警系统，双方并未进行验收，但从双方来往函件应当证明原告施工的该项工程存有质量瑕疵，鉴于被告不要求原告对质量问题进行修复，且被告亦无修复费用的证据，原告亦未履行修复义务，故该项工程的质保金双方应适当分担，本院酌定为被告向原告支付38,043.5元（76,087元×50%）。2、对于可视对讲系统，该项工程的质保金因含在该项工程款内，既然工程款不应支付，所以质保金亦不应支付。
六、关于被告应向原告支付的工程款总数的问题。鉴于原告同意支付被告15万元作为被告前期维护费用，故综上所述，被告理应向原告支付工程款共计1,203,407.5元（750,000元+350,000元+65,364元+38,043.5元），扣除被告已向原告支付的550,000元，还应再支付653,407.5元。
七、对于原告主张的违约金的问题。因原告所主张的违约金系依据双方间于2004年签订的《合同书》的约定而提出的，涉案合同中并未约定逾期支付工程款的违约金条款，而前份《合同书》与涉案合同系各自独立内容的合同，本案未履行前份合同，故原告该项主张无事实依据。根据程序法原则，法院仅能对原告的主张进行审理，故在本案中原告请求本院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳中远颐和房地产开发有限公司于本判决生效后十日支付原告沈阳天雄信息技术开发工程有限公司工程款共计653,407.5元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述款项，被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,300元，由原告承担9,161元，被告承担8,139元。
本院二审期间，上诉人提供专用收据两份，证明上诉人向沈阳浩阳科技有限公司返还质保金12720元。被上诉人质证认为上诉人没有经过被上诉人同意，在拖欠工程款的情况下，擅自找第三方维修，对质保金不予认可。本院认为，上诉人提供的收款表明上诉人已经将案外人沈阳浩洋科技有限公司的质保金返还给沈阳浩洋科技有限公司。
本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，上诉人将沈阳浩洋科技有限公司维修的暂扣质保金12720元返还给沈阳浩洋科技有限公司。
本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《沈阳中远颐和丽园弱电智能化系统改造工程协议书》，本案涉及闭路电视监控系统改造工程，门禁系统改造工程、周界报警系统改造工程和可视对讲系统改造工程四个工程。根据审理查明事实，双方对闭路电视监控系统改造工程及门禁系统改造工程于2013年完工并交接无异议，且合同约定的三年质保期已过，故上诉人应支付被上诉人该两部分项目的工程款及相应的质保金，闭路电视监控系统工程款400000元，门禁系统改造工程款350000元，因工程中质保金为300000元，按照四项工程的工程款金额比例分摊，闭路电视系统质保金为86957元，门禁系统改造工程分摊质保金为76087元。上述款项共计913044元，上诉人应该支付给被上诉人。但因上诉人在2015年对闭路电视监控系统找他人进行维修，而被上诉人表示未予维修是因为上诉人不给工程款，其抗辩理由不成立，故对发生在质保期内的维修费用应从工程款中扣除，此外，因二审期间上诉人提供支付案外人沈阳浩洋科技有限公司维修质保金12720元的收据，故总维修费用48000元应从工程款中抵扣。综上，门禁系统改造工程及闭路电视监控系统工程上诉人应支付被上诉人工程款为865044元（913044元-48000元）。虽然双方约定了被上诉人支付上诉人前期维修费用150000万元，但上诉人未全部支付总工程款，故不涉及扣除150000万元问题，故对上诉人找案外人维修发生的维修费用应该从工程款中抵扣。
关于周界报警系统改造工程的工程款问题。因根据查明事实，周界报警系统改造工程未经验收合格，但根据上诉人于2014年12月1日向被上诉人发函的内容表明上诉人表示周界报警系统无法准确报警，形同虚设。庭审期上诉人表示拒绝维修，并同意支付进场费用10万元。因被上诉人未能完成周界报警系统改造工程，故不符合合同约定的验收合格后付款25万元的约定，但因上诉人拒绝维修，对于损失扩大也有过错，根据公平原则，其应承担一半责任，故对于剩余工程250000元及质保金76087万元应支付给被上诉人一半即163043.5元。综上，上诉人应支付被上诉人周界报警系统改造工程款263043.5元。
关于可视对讲系统工程款问题，因被上诉人无证据证明已经安装，一审法院对此部分工程款未支持被上诉人并无不当，且被上诉人未提出异议。
综上，上诉人应支付被上诉人工程款为：865044元+263043.5万元-已付款550000元＝578087.5元。
鉴于被上诉人对利息问题未提异议，故对利息问题本院不予审查。
综上，依据综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2016)辽0105民初2010号民事判决第二项；
二、变更沈阳市皇姑区人民法院(2016)辽0105民初2010号民事判决第一项”被告沈阳中远颐和房地产开发有限公司于本判决生效后十日支付原告沈阳天雄信息技术开发工程有限公司工程款共计653,407.5元”为“沈阳中远颐和房地产开发有限公司于本判决生效后十日支付沈阳天雄信息技术开发工程有限公司工程款共计578087.5元”。
三、驳回沈阳天雄信息技术开发工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17300元，由上诉人沈阳中远颐和房地产开发有限公司承担7193元，被上诉人沈阳天雄信息技术开发工程有限公司承担10107元，二审案件受理费17300元，由由上诉人沈阳中远颐和房地产开发有限公司承担7193元，被上诉人沈阳天雄信息技术开发工程有限公司承担10107元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年二月十一日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。