广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民再145号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：古柱，男，1950年8月12日出生，汉族,住广州市番禺区。
委托诉讼代理人：张明双、陈钊承，广东敏锐律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邓三一，男，1977年4月6日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
原审被告：古祥成，男，1979年10月23日出生，汉族，住广州市番禺区。
申诉人古柱因与被申诉人邓三一、原审被告古祥成农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2015）穗中法民五终字第4859号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2017年5月31日以粤检民（行）监【2017】44000000072号民事抗诉书提出抗诉，广东省高级人民法院于2017年6月28日作出（2017）粤民抗142号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院薛志英、何浩志出庭支持抗诉。申诉人古柱及其委托诉讼代理人陈钊承、原审被告古祥成到庭参加诉讼。被申诉人邓三一经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，原审(2015)穗中法民五终字第4859号民事判决将鉴定结论作为认定案涉工程价款的依据予以采信，不符合合同约定，系认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：
关于本案涉案工程的承包方式、工程项目以及工程价款。根据邓三一与古柱签订的《合同协议书》、邓三一在一审时作为证据提交给法院的《民间纠纷调查笔录》以及一审2013年12月4日《简易程序开庭笔录》的记载，足以认定以下事实：本案涉案工程采取包工不包料的承包方式，工程项目包含楼面水泥、工程挖土、回填土、化粪池、装排水管等主体工程，共三层半，每层约90平方米，工程计价方式为按每平方米210元结算。古柱按每层完工量支付80％进度款，完成工程10日内支付完毕工程款。按照农村建房的交易习惯，所谓包工，当指不论楼层，以承包方完成工程的平方数来计算工钱，不另外单项计工时费，最后按完工的楼面面积计算总承包款。
本案案涉工程没有施工图纸，没有双方确认工程量的单据，广东诚安信工程造价咨询有限公司不宜按照城市工程评估计价方式和标准来评估。从评估依据看，评估公司未将案涉合同作为估价依据，在没有施工图纸时未到现场勘查，而仅以邓三一单方提交的3份自制工程单为鉴定依据，认定涉案已完成工程量以120平方米作为核算基础，且在估价时按城市建筑工程评估方法将已完工的基础工程量按楼板面积分摊计价，并另计签证时工费用，这些评估方法不符合合同约定和农村建房的交易习惯。古柱开庭质证时对完工的工程量、工时费和桩基础等已明确提出异议。两审法院对鉴定造价表中“基础工程量按楼板面积分摊”和“签证时工费用”是否符合双方约定未予审查，即采信鉴定造价表28827元的结论，属于认定的基本案件事实缺乏证据证明。
关于工程欠款。《民间纠纷调查笔录》记载了邓三一的陈述：“采取包工的形式，每平方的造价是210元，大概主体是90平米，加上飘块和夹层，共承包大概120平方。工程完工了，业主只给过3000元，还欠我12000元。”涉案房屋于4月18日开工，6月17日停工，8月19日双方到司法所调解，从常理分析，邓三一对自己完成的工作量以及应收工程款项应当经过考虑和计算，该证据亦与双方在合同中对工程造价的约定相互印证。
综上，案涉协议是农村私人建房合同，合同既已明确约定工程承包方式、工程价款和结算方式，应当按合同约定以及农村建房的交易习惯来核算工程价款，《鉴定造价表》中部分费用的计量方式明显不符合交易习惯，不应完全采信。
综上所述，生效判决认定的事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第二百零八条的规定，提出抗诉。
古柱述称，1、原审判决认定邓三一实际的工程量有误，邓三一实际所实施工程是首层的半层，原审采信邓三一单方制作的三份工程量单据为鉴定依据，明显与事实不符。2、鉴定报告程序违法，鉴定结果有误，原审法院不应完全采信，该鉴定报告与双方约定及农村建房的习惯不同，不能作为认定事实的依据。3、古柱已经按照工程的进度向邓三一支付了工程款12900元，因此无须再向邓三一支付任何款项。
邓三一书面答辩称，其与古柱于2013年4月份签订《合同协议书》，约定包工包料，每平米造价210元。邓三一于2013年4月18日带工人进场施工，在施工中，由于古柱新建房屋没有通过报建审批手续，属于违法建筑，经常有城管和多个执法部门到该新建房屋处，多次责令古柱立即停止施工，导致邓三一无法按双方约定完成整个工程。后来，古柱还多次强烈蛮横无理的要求邓三一偷偷施工，可是城建执法部门又多次到现场阻止、责令停止施工，导致邓三一无法继续施工。邓三一遂要求古柱结算、支付其已经完成部分的工程款项，但古柱拒绝支付工程款。一审中，双方对工程款数额问题争执不下，意见不一，一审法院结合双方证据，查明了事实真相，并委托广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估，该评估报告结论合法有效。古柱不服一审判决提起上诉。二审争议的还是涉案工程量的认定。古柱提出什么所谓的“按照通常的理解、根据农村建房的一般交易习惯、从常理分析”等，是不科学，且没有法律依据的，古柱也未向二审法院提交新的有力证据。原审法院的判决并没有违反法律规定，处理并无不当，判决公平公正。古柱申诉，实属浪费司法资源，望再审法院维护邓三一的利益。
邓三一向一审法院提起诉讼请求：l、古柱、古祥成立即支付邓三一的工程款37260元；2、古柱、古祥成负担本案的所有诉讼费用。在一审庭审过程中，邓三一变更了第一项诉讼请求为：判令古柱、古祥成立即支付邓三一工程款28827元。
一审法院认定事实：古柱、古祥成是父子关系。广州市番禺区石基镇傍东朝南大街24号房屋地块是农村宅基地性质，古祥成自称其是房屋业主，涉讼房屋由古柱出资建设，该房屋建造时没有通过报建审批手续。
2014年4月14日古柱(合同中称屋主，甲方)与邓三一(合同中称承建人，乙方)签订一份《合同协议书》，合同约定，甲方基建主体一间约90平方米，共三层半，由乙方承建，楼面水泥平方造价210元，包含工程挖土，回填土、化粪池、装排水管等主体工程。甲方按照每层进度支付80％进度款，完成工程10日内全部支付完毕工程款。合同签订后，邓三一于2013年4月18日进场施工。邓三一与古柱、古祥成确认邓三一实际做的工程量包括地粱基础以上打地梁、回填土、打地台、砌砖、打水泥柱、化粪池、化粪池里的管道埋管工程。古柱、古祥成向邓三一支付了工程款3000元(其中2013年4月20日给付1000元、2013年4月22日给付1200元、2013年4月30日给付500元、钩机费300元)。工程施工期间，由于涉案房屋没有办理报建手续，被相关城市管理部门要求停止施工，邓三一与古柱、古祥成也因对邓三一施工质量及工程款支付问题产生纠纷，邓三一的施工部分在2013年6月17日停工。古柱在庭审中提供了一份证明，认为邓三一停止施工后，古柱、古祥成继续聘请了“鄢仁余”对房屋l楼的砌墙，古柱于2013年8月2目直接向砌墙工人给付3900元砌砖款。邓三一认为“鄢仁余”为其聘请的工人，其与“鄢仁余”是以砌墙的面积结算，邓三一不清楚鄢仁余是否有收取古柱、古祥成3900元。对于邓三一实际施工的包括地梁基础以上打地梁、回填土、打地台、砌砖、打水泥柱、化粪池、化粪池里的管道埋管工程，依照邓三一申请，一审法院委托了广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案工程款进行评估，该公司出具了一份《广州市番禺区石基镇傍东朝南大街24号房屋中邓三一实际完成工程量工程造价鉴定报告》，该报告套价及计费标准按合同协议书的单价计算，即每平方米楼板面积210元，扣减邓三一未完成的项目造价，基础工程量按楼板面积分摊，安装模板，捣水泥柱，化粪池、化粪池里的管道埋管、±0.00以下砌砖项目等，涉案工程鉴定造价为28827元。以上事实有邓三一及古柱提交的证据以及一审法院的庭审笔录予以证实。
由于邓三一多次催收工程款未果，邓三一于2013年11月8日向一审法院提起本案诉讼。
邓三一为证明案件事实，向一审法院提供如下证据：证据1、加盖广州市番禺区司法局大龙司法所公章的民间纠纷调查笔录打印件2份(被调查人：古柱、邓三一)，证明双方曾到司法所协调本案的纠纷；证据2、2013年4月14日合同协议书，证明邓三一与古柱、古祥成的合同关系；当庭补充提交收据原件11张(共37224元)，证明邓三一聘请的工人向其索要工人工资。
对于邓三一提交的上述证据，古柱质证认为，对于证据1真实性无异议，确认为邓三一与古柱、古祥成双方到广州市番禺区大龙司法所做的笔录，确认开工时期为2013年4月18日，停工日期为2013年6月17日。对于邓三一的笔录内容也无异议。对于证据2，邓三一提供的该合同协议书有涂花的痕迹，但是对于合同的主要内容予以确认，确认合同中约定的建房面积为90平方米，共3层半，甲方按照进度80％支付进度款，完成工程90日内全部支付完毕工程款。确认合同协议书上古柱的签名是本人的签名。合同协议书是古柱草拟的，古祥成的签名也是古柱代签的。对于补充证据，古柱认为收据是邓三一找人代写的，按照合同约定涉讼工程为包工的方式(210元／平方米)，所有的材料款由古柱、古祥成自行出钱购买，邓三一支付的其他钱、工人工资多少与古柱无关。关于邓三一聘请人拉砖的运费包括在工价里面，应由邓三一自行支付。
古祥成质证意见与古柱的意见一致。并认为对于其父亲古柱代其签订该合同，是经过其同意的。涉讼房屋报建手续都是写古祥成名字，涉讼房屋是古柱出资建设，建成后给古祥成居住，若房屋可以出房产证，古祥成就是业主。
古柱、古祥成为证明案件事实，向一审法院提供如下证据：l、合同原件l份、照片冲洗件1张，合同证明邓三一与古柱、古祥成双方的合同关系，照片证明涉讼房屋只是建设了l层，并不是建设了l层半；2、证明书1份，证明砌墙工人鄢仁余作证认为砌墙的时候，邓三一制止其施工，鄢仁余已经收取了3900元的砌砖款。
邓三一质证认为，对于证据1合同真实性无异议，对于照片真实性无异议，确认照片显示的是涉讼房屋。对于证据2，确认鄢仁余为邓三一聘请的工人，对于鄢仁余是否有收取古柱、古祥成3900元，邓三一不清楚。
一审法院认为，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而订立的明确双方权利义务关系的协议。邓三一与古柱、古祥成在订立建房协议后，邓三一组织了部分工程施工，古柱、古祥成一方应支付施工费给邓三一。双方的争议焦点是工程款金额多少的问题。根据邓三一与古柱、古祥成在庭审中对邓三一实际施工工程量的确认，广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案工程包括地梁基础以上打地梁、回填土、打地台、砌砖、打水泥柱、化粪池、化粪池里的管道埋管等工程进行评估，该评估报告按合同协议书的单价作为套价及计费标准，符合双方的约定，同时对邓三一的未完工的项目造价予以扣减，对基础工程量按楼板面积分摊，而安装模板，捣水泥柱，化粪池、化粪池里的管道埋管、±0.00以下砌砖项目是按工程实际施工情况据实估价，涉案工程鉴定造价为28827元。邓三一对该评估报告没有异议，而古柱、古祥成认为报告中部分工程量并未完成，但古柱、古祥成对此也没有提供相关证据予以证实，因此，一审法院对该评估报告予以认可。邓三一实际施工的工程造价为28827元。古柱、古祥成在庭审中认为邓三一停止施工后，古柱、古祥成继续聘请了“鄢仁余”对房屋l楼砌砖，古柱于2013年8月2日直接向砌墙工人给付3900元砌砖款。邓三一确认“鄢仁余”为其聘请的工人，其与“鄢仁余”是以砌墙的面积结算。在评估公司出具的造价鉴定报告中，工程项目应已包含了“鄢仁余”砌砖费在内的所有工程，从邓三一与古柱、古祥成庭审中陈述来看，邓三一并未否定在2013年6月17目停工后，“鄢仁余”还在继续为古柱、古祥成砌砖，只是不清楚鄢仁余是否有收取古柱、古祥成3900元，但又认为至今未向“鄢仁余”支付砌砖费。因此，综合上述证据，一审法院对古柱、古祥成的意见予以采信，认定古柱、古祥成已支付了“鄢仁余”砌砖部分的工程款，该款应在总工程造价中扣除，古柱、古祥成无需再重复支付给邓三一。古柱、古祥成已支付了3000元工程款，则还应支付21927元工程款给邓三一。古柱作为发包方与邓三一签订合同，而古祥成自称其是房屋业主，涉讼房屋由古柱出资建设，因此，邓三一要求古柱、古祥成共同清偿上述工程款，该诉讼请求具有事实依据，予以支持。对于邓三一诉请中的超出部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2015年7月28日作出判决：一、古柱、古祥成应于本判决发生法律效力之日起五日内支付工程款21927元给邓三一；二、驳回邓三一的其余诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费732元，鉴定费3000元，由古柱及古祥成共同负担3348元，由邓三一自行负担384元。
上诉人古柱不服一审判决，上诉请求：1、改判古柱无需向邓三一支付工程款21927元；2、本案一、二审诉讼费用全部由邓三一负担。
二审认定事实：经二审审理查明，一审法院查明事实无误，本院二审予以确认。
本院二审认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条第二款“当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本案二审对古柱提出的上诉意见进行审查。本案二审双方争议的焦点仍为工程款金额多少的问题，根据邓三一与古柱、古祥成在一审庭审中对邓三一实际施工工程量的确认，一审法院委托的广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案工程包括地梁基础以上打地梁、回填土、打地台、砌砖、打水泥柱、化粪池、化粪池里的管道埋管等工程进行评估，该造价鉴定报告按合同单价作为套价及计费标准，符合双方的约定，同时对邓三一未完工的项目造价予以扣减，对基础工程量按楼板面积分摊，而安装模板，捣水泥柱，化粪池、化粪池里的管道埋管、±0.00以下砌砖项目是按工程实际施工情况据实估价，涉案工程鉴定造价为28827元。古柱、古祥成虽然对造价鉴定报告有异议，认为报告中提及的部分工程量并未完成，但古柱、古祥成对此也没有提供相关证据予以证实，因此，一审法院对该造价鉴定报告予以认可，认定邓三一实际施工的工程造价为28827元，并无不妥，本院二审予以确认。古柱、古祥成在一、二审中均坚持认为邓三一停止施工后，古柱、古祥成继续聘请了“鄢仁余”对房屋l楼砌砖，古柱于2013年8月2日直接向砌墙工人给付3900元砌砖款。在一审中邓三一确认“鄢仁余”为其聘请的工人，其与“鄢仁余”是以砌墙的面积结算。而在评估公司出具的造价鉴定报告中，工程项目应已包含了“鄢仁余”砌砖费在内的所有工程，从邓三一与古柱、古祥成一审庭审中陈述来看，邓三一并未否定在2013年6月17目停工后，“鄢仁余”还在继续为古柱、古祥成砌砖，只是不清楚鄢仁余是否有收取古柱、古祥成3900元，但又认为至今未向“鄢仁余”支付砌砖费。因此，综合上述证据，一审法院对古柱、古祥成的意见予以采信，认定古柱、古祥成已支付了“鄢仁余”砌砖部分的工程款3900元，该款应在总工程造价中扣除，古柱、古祥成无需再重复支付给邓三一。古柱、古祥成已支付了3000元工程款，则还应支付21927元工程款给邓三一。古柱在二审中仍对广东诚安信工程造价咨询有限公司的造价鉴定报告有异议，但未提交证据予以推翻，本院对古柱该上诉主张不予支持。一审判决处理并无不当，本院予以维持。邓三一经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院二审依法进行缺席判决。综上所述，经审查，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，予以维持。古柱上诉的事实和理由均不成立，其上诉请求于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费349元，由古柱负担。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
广东省人民检察院抗诉称，在申诉期间，古柱及何凤满(邓三一撤场后，古柱雇请帮其建房的人)向检察机关陈述称：农村建房的惯例均是约定每平米工费多少钱，这个约定的工费数额是包括所有的工作，约定了总的每平米工费以后，就按完成的平方数计算工钱，并不会具体到每一项工作来计算工钱。古柱与邓三一的合同约定210元／平米，涉案房屋一层是88平米，二层和三层因为有飘台，面积稍大，总共约300平米，邓三一如按照涉案建房协议全部完工则古柱应向其支付约6万元的工费。邓三一仅做了一层的地面，倒了飞沙，但没有抹平，砌了一半砖大概1.6米高，打了5条水泥柱，如果把一层的工程做完，大概有100平米，但邓三一没有做完第一层的工程就撤场了。广东诚安信工程造价咨询有限公司鉴定时没有去现场。
证人何凤满再审到庭称，邓三一做了首层五根柱子及地面，后来其继续做了首层剩余的六根柱子、首层楼梯及楼面，二层不是何凤满做的。每层面积约90平方米。何凤满共收到工程款6000元。
证人肖时中再审到庭称，其为涉案房屋做了首层模板，楼梯、卷闸门的梁。
本院再审认为，再审争议的焦点是涉案工程造价的认定。邓三一与古柱、古祥成确认邓三一实际完成了部分工程，一审法院委托广东诚安信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，该造价鉴定报告按合同单价作为套价及计费标准，同时对邓三一未完工的项目造价予以扣减，对基础工程量按楼板面积分摊，而安装模板，捣水泥柱，化粪池、化粪池里的管道埋管、±0.00以下砌砖项目是按工程实际施工情况据实估价。古柱对该评估工程量提出异议。再审认为，首先，双方对房屋占地面积90平方米均无异议，邓三一主张其另做了首层夹层约30平方米，古柱确认存在夹层阁楼工程，评估报告以120平方米作为首层楼板面积（包括夹层）基数计算后，再扣除未做的夹层水泥工程部分造价，符合双方确认的事实。而其他造价项目，均以90平方米作为计算基数。古柱主张评估报告以120平方米作为全部工程核算基础缺乏事实依据。其次，首层工程必须在完成化粪池、化粪池里的管道埋管、±0.00以下砌砖项目才能施工，该部分工程也是由邓三一完成，简单的以楼板面积乘以单价210元/平方米计算工程总造价，而不考虑化粪池、化粪池里的管道埋管、±0.00以下砌砖项目工程造价，显然不符合建设工程的结算规范，也不符合本案客观事实，评估报告对上述工程据实估价事实依据充分。综上所述，再审认为，造价评估报告程序合法，事实依据充分，原审予以认定并无不当，古柱应依据该评估报告结论向邓三一支付工程款。
邓三一在《民间纠纷调查笔录》中称古柱已向其付款3000元，余12000元未付，但该笔录只是邓三一在调解时作出的意思表示，与其后起诉主张的金额差距较大，故不宜以调解时的陈述认定双方实际欠付工程款。至于古柱主张其支付邓三一3000元及砌砖款3900元外，另支付其他工程款，但古柱不能举证证实是邓三一或其授权的人收取了涉案其他工程款，故原审认定古柱只向邓三一支付6900元再审予以维持。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。抗诉机关抗诉意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2015）穗中法民五终字第4859号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张一扬
审判员 兰永军
审判员 林 娟
二〇一八年三月八日
书记员 颜练琪
余立颖