吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再39号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张鹏彪，男，1969年8月16日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。
委托诉讼代理人：刘英奎，吉林航程律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司。住所：吉林省延吉市冰川路***号。
负责人：刘竹西，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
再审申请人张鹏彪因与被申请人百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司（以下简称百威公司）劳动争议一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民五终字第444号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月23日作出（2016）吉民申1092号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张鹏彪及其委托诉讼代理人刘英奎、被申请人百威公司的委托诉讼代理人索若飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张鹏彪申请再审称，1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。2.百威公司解除劳动合同违法，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条规定的情形。3.二审判决以张鹏彪在领取解除劳动合同经济补偿金后不予退还为由，认定张鹏彪已无权要求继续履行劳动合同没有事实依据。未退还补偿金并非解除无固定期限劳动合同法定事由。4.百威公司关于劳动合同法第四十条与第四十一条理解的主张属学理解释，不具有法律效力。5.百威公司应予补发诉讼期间的工资。请求：1.依法撤销二审判决，维持一审判决，或改判张鹏彪与百威公司继续履行无固定期限劳动合同。2.判令百威公司补发张鹏彪诉讼期间的工资。3.一、二审诉讼费用由百威公司负担。
百威公司辩称，1.张鹏彪请求维持一审判决或改判继续履行劳动合同并补发工资，诉讼请求内容并不具体明确。张鹏彪关于补发工资的主张应当另案进行仲裁后处理。补发工资的请求既超出了再审审理的范围，也超过了诉讼时效。2.张鹏彪主张诉讼期间工资，但并未提供实际劳动，故其主张不合法。其主张工资的法律依据已被废止。3.双方争议的性质是百威公司依据合同在约定区域内对张鹏彪的工作进行调整，工资待遇不变，严格意义上讲并不属于岗位变更。4.百威公司解除劳动合同的法律依据是劳动合同法第四十条第三项，结合该法第四十一条第一款第二项的规定，百威公司认为劳动合同法第四十一条第一款第二项包含在第四十条第三项之中。企业生产经营严重困难应属于第四十条第三项的事项范围，是对《劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》（劳办发〔1994〕289号）关于客观情况发生变化的延伸，企业发生不可逆转的生产经营严重困难，但裁员达不到法定人数，因此应适用劳动合同法第四十条第三项进行处理。百威公司存在适用“情势变更”的法定事由和约定理由。第三方审计机构作出的2007年、2012年、2013年公司财务审计报告证实，百威公司的生产经营发生严重困难。该情势在客观上因不能预见的事由发生异常变动，才引起了双方劳动合同基础发生重大变化，百威公司解除合同行为合法。5.张鹏彪在原审中自认2013年收到解除劳动合同通知书后2个月左右收到百威公司支付的补偿金，但截至二审法院作出判决前，张鹏彪在明知该款项性质的情况下不向百威公司返还补偿金，属于张鹏彪以自身行为接受了百威公司解除劳动合同和支付补偿金的行为。如张鹏彪对解除合同所支付的补偿有异议，可以要求退还补偿金，也可以通过银行查询到百威公司的银行账户予以退还或依法提存，不存在退回不能的情形。6.张鹏彪如在一审法院作出判决时就将补偿金退回，二审法院对此进行实体审理，也就不存在补偿金在张鹏彪处滞留3年多的问题。因此，该补偿金在张鹏彪处产生的相关利益应属于不当利益。
百威公司向一审法院请求，撤销吉林省长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，判令百威公司与张鹏彪解除劳动合同的行为合法有效。一审法院认定事实：2007年6月1日，张鹏彪与哈尔滨啤酒销售有限公司吉林分公司签订劳动合同，职务为销售管理。2013年2月16日，哈尔滨啤酒销售有限公司吉林分公司向张鹏彪发出了《关于集团内部劳动关系转移的通知》，并将张鹏彪的劳动关系转入百威公司，三方约定在张鹏彪劳动关系转入百威公司后，原则上张鹏彪的工作地点、服务期限、工作职责及转移时在百威公司的薪酬福利待遇均保持不变。若这些内容有任何变更，百威公司将与张鹏彪当面沟通，并在百威公司和张鹏彪新的劳动合同中载明。百威公司将和张鹏彪签订新劳动合同，在新劳动合同签署之前，现有劳动合同继续有效，新劳动合同的合同到期日将与张鹏彪现有劳动合同的合同到期日一致。新劳动合同签署之日将视为现有劳动合同终止之日以及新劳动合同生效起始之日。2013年12月5日，百威公司通过EMS向张鹏彪发出了《岗位调整协商函》，要求张鹏彪在收到快递后3个工作日内将协商函返回给部门经理。2013年12月6日，百威公司向其工会发出了《解除劳动合同通知函》，以百威公司为张鹏彪等8人重新安排了新岗位工作，并通过快递将所安排的工作地点、薪酬福利待遇、最迟上岗时间等告知了8名员工，但张鹏彪等8人未在最后的时间上岗工作，未能就变更岗位事宜协商一致为由，拟解除与张鹏彪等8人的劳动合同。工会委员会当日召开会议，全票通过百威公司与这8名员工解除劳动关系的决议。张鹏彪在2013年12月9日收到百威公司发出的快递后，于2013年12月10日向百威公司部门经理回复了意见，对安排去异地做保洁员工作表示反对，希望进一步协商，但未果。2013年12月12日，百威公司向张鹏彪发出《解除劳动合同通知书》，决定自2013年12月13日8：00起与张鹏彪解除劳动关系，同时支付了28个月工资的经济补偿金和3个月工资等总计59144.67元。一审法院判决：百威公司继续履行与张鹏彪签订的无固定期限劳动合同。
百威公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判百威公司与张鹏彪解除劳动合同合法，诉讼费由张鹏彪负担。二审法院认定事实：除一审法院查明的事实外，另查明，二审庭审中，张鹏彪自认百威公司曾向其邮寄过《解除劳动合同通知书》，但张鹏彪未签收。张鹏彪以百威公司为被申请人向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认百威公司单方解除张鹏彪劳动合同违法并继续履行劳动合同。吉林省长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月28日作出长双劳人仲裁字[2014]第11号裁决书，裁决：1.百威公司继续履行与张鹏彪签订的无固定期限劳动合同；2.驳回张鹏彪的其他仲裁请求。二审法院认为，张鹏彪与哈尔滨啤酒销售有限公司吉林分公司双方约定从2007年6月1日起双方存在无固定期限劳动合同，岗位是销售。2013年2月24日哈尔滨啤酒销售有限公司吉林分公司将张鹏彪的劳动关系转移至百威公司。2013年11月百威公司调整内部岗位、精简机构，张鹏彪所在岗位被取消。2013年12月经百威公司和张鹏彪协商调整工作岗位，但双方未达成一致意见。百威公司依据劳动合同法第四十条规定于2013年12月12日作出了解除张鹏彪劳动合同的决定，并向张鹏彪邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。百威公司又依据劳动合同法第四十六条规定，向张鹏彪支付了28个月工资的经济补偿金和3个月工资等总计59144.67元。二审庭审中，张鹏彪表示其不知道59144.67元的性质是解除劳动合同的经济补偿金，但是经二审法院向其释明后张鹏彪并未向百威公司返还该笔经济补偿金。张鹏彪依据劳动合同法第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，要求确认百威公司解除劳动合同违法，双方继续履行无固定期限劳动合同，但张鹏彪在领取解除劳动合同经济补偿金后不予退还的情况下，已无权要求继续履行劳动合同，双方劳动合同已于2013年12月13日解除，故张鹏彪提出双方继续履行劳动合同的主张二审法院不予支持。一审判决判令百威公司与张鹏彪继续履行劳动合同错误，应予纠正。二审法院判决：（一）撤销长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第10号民事判决；（二）百威公司与张鹏彪于2013年12月13日解除劳动关系。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本院再审审理查明的事实与一、二审判决认定的事实相同。
本院再审认为，（一）关于百威公司解除劳动合同的合法性问题。1.百威公司解除劳动合同所依据的事实不符合法定情形。劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”关于用人单位的无过失性辞退事由，劳动合同法第四十条与劳动法第二十六条的规定内容一致，《劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》（劳办发〔1994〕289号）关于劳动法第二十六条的说明可以适用于劳动合同法第四十条，该通知对劳动法第二十六条的说明是：“本条第（一）项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。本条第（二）项中的'不能胜任工作'，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。本条中的'客观情况'指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。”本案中，百威公司虽然主张其系依照劳动合同法第四十条第三款规定解除劳动合同，并在二审庭审时提供了《审计报告》用以证明企业经营存在亏损，但并不符合《劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》关于劳动法第二十六条规定的“客观情况”的情形。并且在本院组织再审审查听证时，百威公司自认张鹏彪等人原来从事的兑奖业务依然存在，只是原实施部门进行了调整。因此，百威公司解除劳动合同不符合劳动合同法第四十条规定的情形。2.本案情形不应适用劳动合同法第四十一条第一款第二项的规定。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”据此，企业进行经济性裁员需要履行向劳动行政部门报告的程序。在程序上，本案中，因百威公司并未依法履行该报告程序，故在程序上不符合劳动合同法第四十一条的规定。在实体上，百威公司于本院再审庭审中自认其关于劳动合同法第四十一条第一款第二项包含在第四十条第三项之中的主张属学理解释。百威公司既未提交证据证实该学理解释已形成学界通说，又未证实该学理解释构成中国法源，故其该项主张不能成立。3.《劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》应予适用本案。盈利与亏损状态系伴随市场产生即存续的市场主体经营效果，有经营即有盈亏，在现代企业制度建立前即已成为市场规律。企业亏损在《劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知》于1994年施行前即已成为企业市场化经营的特征之一，并非当时不能预见的新事物。因此，百威公司关于企业亏损应当认定为劳动合同法第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，缺乏法律依据。而且百威公司也未能举证证实其亏损额与裁减本案有关员工之间的合理关系，故百威公司的该项主张不能成立。综上，百威公司依据劳动合同法第四十条第三款解除其与张鹏彪订立的劳动合同，缺乏事实和法律依据。对张鹏彪关于百威公司解除劳动合同行为违法的主张，本院予以支持。（二）关于二审判决改判事由的法律依据问题。劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述规定可知，用人单位向劳动者支付经济补偿是依法解除劳动合同后的法定义务，而非解除劳动合同的合法事由。劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。劳动合同法第四十六条第三项规定的前提是用人单位行使单方解除权，而第四十八条规定的前提是用人单位的违法解除行为。在一、二审判决认定事实中确认该笔款项的性质是依据劳动合同法第四十条第三项行使解除权后支付的经济补偿金，百威公司在起诉状和上诉状也自认该笔款项是经济补偿金。而二审判决却依照劳动合同法第四十八条关于违法解除劳动合同支付赔偿金的规定，认为“张鹏彪在领取解除劳动合同经济补偿金后不予退还的情况下，已无权要求继续履行劳动合同”，混淆了经济补偿和赔偿金的性质，因果关系倒置，属适用法律错误。百威公司向张鹏彪支付经济补偿的行为并不能使其违法解除劳动合同的行为合法化。因此，对张鹏彪关于二审判决改判事由缺乏法律依据的主张，本院予以支持。（三）关于补发工资的问题。本判决生效后，依照劳动合同法第四十八条之规定，双方劳动关系应自始恢复，补发工资则是百威公司应当承担的劳动合同项下义务之一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。”据此，本院再审审理的范围限于原审诉讼请求之内。因本案一审原告系百威公司，诉讼请求是确认其与张鹏彪解除劳动合同的行为合法。张鹏彪作为一审被告的抗辩请求为驳回百威公司的诉讼请求，并没有关于补发其诉讼期间的工资等请求，故本院依法不予审理。百威公司如拒不履行该项合同义务，张鹏彪可另行主张权利。
综上所述，张鹏彪的再审申请符合法律规定，再审请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销吉林省长春市中级人民法院（2015）长民五终字第444号民事判决；
二、维持吉林省长春市双阳区人民法院（2015）双民初字第10号民事判决。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
代理审判员 米 于
代理审判员 赵希洋
二〇一七年四月十七日
书 记 员 孙 浩