福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终4197号上诉人（原审原告）：陈启扬，男，1972年9月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：蔡加特，福建信海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门厚庆金融服务有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税区）象兴一路15号521单元之三，统一社会信用代码：91350200051177455X。法定代表人：吴龙，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：厚庆集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区汇文路57号之二层202室C单元，统一社会信用代码：91350200685292252A。法定代表人：吴龙，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：吴龙，男，1976年5月15日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司、吴龙的共同委托诉讼代理人：罗韫，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。陈启扬因与厦门厚庆金融服务有限公司（以下简称厚庆金融公司）、厚庆集团有限公司（以下简称厚庆集团公司）、吴龙场外股票融资合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈启扬上诉请求：1、判令撤销（2016）闽0206民初5767号民事判决，改判厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙共同返还陈启扬保证金2740831.72元及利息（以2740831.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年6月23日起计算至还清全部款项之日止）；2、判令厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙承担一审、二审全部诉讼费用和保全费。事实和理由：1、吴龙应与厚庆金融公司、厚庆集团公司共同承担返还保证金的责任。从涉案协议的签订形式看，《股票配资合作合同》《委托理财协议》《协议书》均指向同一法律事实，即场外股票融资，其中陈启扬为融资方，厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙为共同配资方。特别是《委托理财协议》所列甲方为吴龙，吴龙亦在合同落款处签字。从协议的履行看，协议签订后，陈启扬追加的保证金及利息均支付至吴龙名下银行账户，《委托理财协议》《协议书》更是直接约定以吴龙的银行账户作为资金接收及结算账户。一审过程中，吴龙对涉案协议书予以认可。在涉案合同关系履行中，吴龙、厚庆金融公司、厚庆集团公司的人格已混同。一审法院仅依据吴龙系厚庆金融公司、厚庆集团公司的法定代表人，认定其行为系在履行法定代表人的职务，与陈启扬之间不存在合同关系而无需共同承担返还责任，是错误的。2、厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙应共同返还保证金的金额为2740831.72元，一审判决认定应返还2187803.79元属于事实认定错误。一审判决认定陈启扬仍需支付利息的天数为187天属于事实认定错误，实际计息天数应为28天。2016年1月22日，厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙已收回配资资金，陈启扬无须再支付占用利息。厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙（以下三者共同出现时，合称厚庆公司方）辩称：1、吴龙不是本案的适格被告。首先，吴龙仅在本案三份合同之一的《委托理财协议》中出现，而且根据封面内容，该《委托理财协议》的全称应为《厚庆集团有限公司委托理财协议》。吴龙是厚庆集团公司的法定代表人，因需要使用吴龙的账户，所以才会在《委托理财协议》中出现吴龙的信息。在民间经济活动中，大量公司都存在使用法定代表人甚至股东的个人账户作为公司对外收支账户的情况，但这并不意味着个人就应当为公司对外承担连带责任。其次，《委托理财协议》盖有厚庆集团公司的公章，而之前的《股票配资合作合同》也是由法人主体的厚庆金融公司与陈启扬签订，且之后在《协议书》中也是由法人主体的厚庆金融公司承接上述两份合同的权利义务。因此，纵观陈启扬办理股票配资的过程及场外配资中配资公司与融资方的关系特点，作为融资方的陈启扬都是与法人主体的配资公司之间订立合同。2、陈启扬的保证金尚不够支付利息，其无权再主张返还。本案是基于恒生HOMS系统的场外股票配资纠纷，涉及信托合同，而信托一旦成立，有固定期限，不能轻易变更，且本案《股票配资合作合同》和《委托理财协议》也均遵循其依附的信托合同约定了期限，非特殊条件下任何一方不能擅自解除。《协议书》虽然赋予陈启扬提前解除《股票配资合作合同》和《委托理财协议》的权利，但其第六条明确约定解除条件是”甲方承诺乙方所有股票卖出之后”，即陈启扬应当卖出《股票配资合作合同》和《委托理财协议》项下的所有股票。因为《股票配资合作合同》和《委托理财协议》是连续的配资过程，只有陈启扬全面停止与厚庆集团公司及厚庆金融公司的配资合作才能进入最终结算。因此，无论是基于配资事实还是协议约定，陈启扬要求分别计算期限的要求都没有依据，不应得到支持。并且，陈启扬在本案中实际占用的配资资金为3050万元，而不是仅仅占用停牌股票中的5217244.56元，其要求返还资金尚不够支付利息，无权再主张返还。陈启扬向一审法院起诉请求：1、判令厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙共同返还陈启扬保证金2878720.28元及利息（利息以2878720.28元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年6月18日起计算至还清全部款项之日止，截止起诉之日暂计10000元）；2、判令厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙承担本案保全费5000元。一审法院认定事实：2015年6月6日，厚庆金融公司作为甲方，陈启扬作为乙方，双方签订《股票配资合作合同》。合同第一条约定，乙方因进行股票投资需要，自愿向甲方申请股票配资业务，配资比例（即配资资金：风险保证金）为2.5：1；为保证甲方的资金安全，乙方自愿以自有资金向甲方提供相应比例的保证金担保，并自愿承诺严格按照合同约定使用配资资金及风险保证金、接受甲方的账户监管和风险控制、支付配资固定收益及相关费用，以及收取盈利、承担亏损。第二条约定，合同签订后，甲方应按合同约定，将股票交易账户及账户起始（配资）资金2000万元交付给乙方，账户佣金率0.4‰；甲方收到乙方向股票账户投入800万元作为风险保证金5日内，交付给乙方股票交易账户；在乙方足额汇入风险保证金之前，甲方有权拒绝汇入配资资金及向乙方告知上述股票交易账户的交易密码及通讯密码，乙方不得通过任何形式对该股票交易账户进行操作、注销、冻结或实施其他可能危害甲方利益的行为；乙方支付风险保证金后至合作终止日前，上述股票交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照合同约定的原则对该账户进行风险监管和风险控制，除非出现合同约定的强制平仓情形，甲方不得干涉乙方在合同允许范围内的交易行为；甲方指定”厦门泓仁投资管理合伙企业（有限合伙）”作为收款账户，及上述股票交易账户所对应的第三方托管银行账户，乙方据此向甲方交纳风险保证金或追加保证金；配资期限为自2015年6月6日起至2016年6月止。合同第三条约定，甲方作为采取全程账户监管和约定风险控制措施但不参与实际操盘的出资方，作为优先受益出资人，享有固定收益的权利，股票交易所产生的风险和损失由操盘方承担；乙方同意每月向甲方支付甲方出资额的1.2%（即144000元）作为固定收益，每月固定收益于每月月首前3个自然日之内由乙方汇入甲方指定的收款账户，若逾期支付，应自逾期之日起按照逾期应付金额的每日1‰的标准向甲方支付逾期付款违约金；固定收益按月为计算单位，不足一个自然月的按一自然月计。合作过程中，如甲乙双方协商决定变更配资金额，则按照变更后的出资额为基准确定后续应当支付给甲方的固定收益。第四条约定，如乙方未按期支付任一笔配资资金的固定收益等应付款项，甲方有权从该笔配资资金对应的股票交易账户内平仓出金或修改交易密码、通讯密码以限制乙方买卖，然后从该笔配资资金对应的保证金中直接收取拖欠的固定收益、违约金、滞纳金等。第五条约定，每一笔配资期限届满前一个交易日，乙方应将股票交易账户内的总资产全部变现为货币资金，期满当日，双方应办理配资资金账户内资产的清算手续。甲方应在将该股票账户中扣留甲方配资本金、及乙方未支付的固定收益、和可能存在的违约金、滞纳金、损害赔偿金及其他费用之后的所有资金退还乙方；若清算时遇持仓股票停牌之情形，则乙方应在该股票复牌之后3个交易日内清仓结算，停牌期间甲方的固定收益继续由乙方承担。第六条约定，双方合作期满后3个交易日，甲方应根据合同约定及时退还属于乙方的保证金和盈利所得部分的全部金额，但有权依法依约扣除乙方应当承担的费用和款项；如甲方逾期支付乙方的保证金和盈利所得，造成的损失由违约方承担。第七条约定，若出现乙方在操作股票交易过程中，遇到所持有股票出现长期停牌、摘牌等不可预见情况，乙方应按资金使用的时间支付甲方收益和费用，并按停牌股票市值追加10%的风险保证金。合同签订后，陈启扬支付利息至吴龙银行账户。2015年8月15日，厚庆公司作为甲方，陈启扬作为乙方，双方签订一份文件编号为HQJF2015的《厚庆集团有限公司委托理财协议》，约定双方甲方以委托理财方式与乙方合作进行证券投资，甲方开设乙方认可的用于接收乙方保证金及代理费用的备案账户，户名吴龙，账号建设银行434××××××11，主要用于接收和返还乙方按本协议支付的保证金及本协议中甲方应得的代理费用；甲方以其自然人名义设立信托账户，并将账户内部分资金以开立子账户的方式委托乙方管理操作；双方同意根据协议约定委托理财金额，乙方向甲方按月支付理财固定回报，超出账户期初资产的盈利部分归乙方所得，甲方在委托理财协议不承担任何投资操作的亏损，由乙方承担操盘的所有损失，并对甲方资金安全做全权保证并交纳保证金；甲方委托理财金额750万元，固定收益率1.3%，交易手续费率5‰，乙方保证金300万元；甲方提供恒生电子HOMS独立委托版（钱江版）交易系统；双方同意，每日计算交易账户资产净值并设置警戒线及强平线；如乙方所购股票中出现有停牌不能卖出，则乙方需按停牌股票市值追加30%保证金，甲方相应调整警戒线及平仓线，至复牌后3日内乙方应将股票全部售出，多余资金退还乙方，并将警戒线及平仓线调回原水平。2015年12月8日，厚庆金融公司代表本公司及厚庆集团公司，作为甲方，陈启扬作为乙方，双方签订1份《协议书》，约定甲方银行账户户名吴龙，账号建设银行622××××××19，明确载明：”2、乙方陈启扬账户详情：89×××28账户陈启扬（启力11号）总资产6098403.96（元），其中停牌市值6098403.96（元）；68×××15账户陈启扬（睿裕10号）总资产2038634.04（元），其中停牌市值2029500（元），现金资产9134.04（元）；3、乙方股票投资账号：68×××15，持有停牌股票为：股票代码：600898，数量：15×××00，停牌市值：2029500.00（元）；乙方股票投资账号：89×××28，持有停牌股票为：股票代码：600898，数量：45×××32，停牌市值：6098403.96（元）；4、乙方占用甲方的资金为5217244.56元，乙方自有资金为2910659.40（元），截至2015年12月24日，乙方拖欠甲方利息合计568686.40元，乙方承诺于2015年12月20日前结清328686.40元，余下欠息240000.00元，待上述账户结清后从保证金中扣除。双方商定，乙方向甲方融资资金利率按2.1%，每月25日为固定付息日。5、乙方承诺在其名下账户股票复牌后如若一个跌停，甲方通知乙方补缴保证金，乙方未能及时打款，甲方有权通知信托清算。清算后归还甲方借款并支付相关利息等费用。如果亏损到甲方借款资金，乙方在T+1天内将亏损金额补到甲方账户。6、甲方承诺乙方所有股票卖出以后，扣除利息、佣金等费用并归还甲方借款后将乙方所得在上述账户结清后10个工作日内打到乙方银行账户。”《协议书》成立后，陈启扬于2015年12月21日、29日及2016年1月2日，分别支付168686元、160000元、109562元，共计438248元。2016年1月22日，陈启扬89×××28股票投资账号内45×××32股的三联商社股票（股票代码：600898）全部卖出，回款6346403.24元；2016年6月8日，陈启扬68×××15股票投资账号内15×××00股三联商社股票（股票代码：600898）全部卖出，回款1939500元；以上共计回款8285903.24元。另有陈启扬向一审法院申请诉讼保全，并为此支付了保全费5000元。一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：”禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款规定：”投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条第一款规定：”证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”中国证券监督管理委员会于2015年7月12日公布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（证监会公告〔2015〕19号），亦明确任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。根据陈启扬与厚庆金融公司、厚庆集团公司签订的合同内容，本案系厚庆金融公司、厚庆集团公司向陈启扬出借账户并按照一定的资金比例提供操作资金炒股纠纷，系股票场外配资纠纷，厚庆金融公司、厚庆集团公司出借账户及陈启扬借用账户的行为违反了关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）（五）项规定的情形，陈启扬与厚庆金融公司、厚庆集团分别签署的《股票配资合作合同》《厚庆集团有限公司委托理财协议》均属无效。涉案协议虽属无效，但当事人双方均提出在合同无效后民事责任的处理上应坚持”无效合同按约定处理”原则，该主张予以采纳。在确定本案当事人的民事责任时，应结合合同的约定、当事人的过错程度以及当事人的履约情况公平合理地划分。《股票配资合作合同》《厚庆集团有限公司委托理财协议》签订后，厚庆金融公司同时作为厚庆集团公司的代表，与陈启扬于2015年12月8日达成《协议书》，该协议书就上述两份合同的履行进行结算，效力及于厚庆集团公司，应作为确认各方当事人债权债务的依据。根据《协议书》约定，厚庆金融公司及厚庆集团公司承诺在陈启扬所有股票卖出以后，扣除利息、佣金等费用并归还其借款后，将陈启扬所得在账户结清后10个工作日内打到陈启扬银行账户。陈启扬的所有股票于2016年6月8日卖出，故厚庆金融公司及厚庆集团公司应于2016年6月22日前将陈启扬所得支付给陈启扬。因此，陈启扬要求厚庆金融公司及厚庆集团公司返还保证金及利息，并支付财产保全费5000元的诉讼请求，有事实和法律依据，但其请求的保证金2878720.28元，实为2187803.79元；利息起算点应为2016年6月23日。吴龙的行为系在履行厚庆金融公司、厚庆集团公司法定代表人的职务，其与陈启扬之间不存在合同关系，厚庆金融公司、厚庆集团公司、吴龙关于吴龙不应承担民事责任的抗辩理由成立。陈启扬要求吴龙承担共同支付责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百六十六条第一款，《证券公司监督管理条例》第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还陈启扬保证金2187803.79元及利息（以2187803.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年6月23日起计算，至还清全部款项之日止）；二、厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付陈启扬财产保全费5000元；三、驳回陈启扬其他诉讼请求。本案二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。经审理查明，除认为”《委托理财协议》和《协议书》中的‘甲方’应包括吴龙”外，陈启扬对一审判决查明的事实没有异议；除认为”《股票配置合作合同》签订后，陈启扬支付了保证金及利息至吴龙账户”外，厚庆公司方对一审判决查明的事实没有异议。本院对各方当事人没有异议的一审查明事实予以确认。本案二审争议焦点为：1、吴龙是否作为责任主体，承担本案还款责任？2、2015年12月8日《协议书》的性质是补充约定，还是双方的结算书？3、陈启扬在本案证券账户中实际占用或使用了厚庆公司方多少配资资金？4、陈启扬需支付的利息应计算至2016年1月21日，还是6月8日？综合本案查明的事实，本院评析如下：（一）吴龙是否作为责任主体，承担本案还款责任？经查，《委托理财协议》项下甲方栏直接填写了”吴龙”，且填写的银行账户亦为吴龙的个人账户。对此，吴龙辩称系因为委托理财实践多使用个人账户进行操作的缘故。本院认为吴龙所辩称之现象虽违规，但客观存在；且从形式上看，《股票配资合作合同》《委托理财协议》《协议书》均加盖了厚庆金融公司或厚庆集团公司的印章；从内容上看，《委托理财协议》也非单独存在，其内容与《股票配资合作合同》《协议书》之内容具有关联性，吴龙作为上述两公司的法定代表人，在上述合同中签字，系代表公司履行法定代表人职务的行为。因此，本院认定作为融资方的陈启扬，系与法人主体的配资公司之间订立合同，吴龙个人不是本案涉案合同的签约方，即不作为责任主体承担本案还款责任。陈启扬的该上诉主张，本院不予支持。（二）2015年12月8日《协议书》的性质是补充约定，还是双方的结算书？本院认为，正是基于双方存在争议，因此才有了2015年12月8日的《协议书》，该协议书从形式上看是双方的补充约定，但就其内容而言，不仅对涉案股票账户现状作了准确、细致的表述，而且还对双方股票配资合作和委托理财关系中的权利义务作了重新约定，因此可以认定该《协议书》是双方对配资理财合作中出现诸多问题的协商解决，是对《股票配资合作合同》《委托理财协议》中双方权利义务关系的修订，同时还是对配资合作半年来的结算。当事人双方在一审中均提出合同无效民事责任的处理应坚持”无效合同按约定处理”原则，该主张亦得到一审法院的采纳。故一审判决认为”在确定本案当事人的民事责任时，应结合合同的约定、当事人的过错程度以及当事人的履约情况公平合理地划分”，并无不当。综上，2015年12月8日达成的上述《协议书》，效力及于陈启扬与厚庆金融公司、厚庆集团公司，应作为确认各方当事人涉本案债权债务的依据。（三）陈启扬在本案证券账户中实际占用或使用了厚庆公司方多少配资资金？本院认为，由于本案配资所涉及的恒生HOMS独立委托版（钱江版）交易系统被关闭，影响了双方的合作，并产生了纷争，因此双方才于2015年12月8日协商签订《协议书》，对配资及资金使用等情况作了确认。《协议书》第4条明确载明”乙方（陈启扬）占用甲方（厚庆金融公司、厚庆集团公司）的资金为5217244.56元，乙方自有资金为2910659.40元”。该确认是双方真实意思表示，于法不悖，理应遵循。并且，从陈启扬于2016年1月2日支付给厚庆公司方的109562元看，该款与5217244.56元按2.1%计算的月息109562.14元基本相符，可以印证配资资金至少在2015年12月8日起为5217244.56元。根据《协议书》第4条确定的”截至2015年12月24日，乙方拖欠甲方利息合计568686.40元”，可以推定双方就2015年12月24日之前配资资金的使用及利息的计算问题已经协商并结算完毕，不再有争议。因此，本院对《协议书》第4条所述”乙方占用甲方的资金为5217244.56元，乙方自有资金为2910659.40元”予以确认。（四）陈启扬需支付的利息应计算至2016年1月21日，还是6月8日？本院认为，根据《协议书》约定，厚庆金融公司及厚庆集团公司承诺在陈启扬所有股票卖出，扣除利息、佣金等费用并归还其借款后，将陈启扬所得在账户结清后10个工作日内打到陈启扬银行账户。陈启扬的股票系2016年6月8日才全部卖出，故陈启扬需支付厚庆公司方的利息应依《协议书》约定，从”2015年12月的固定计息日”即2015年12月25日计算至2016年6月8日。一审对此认定无误，但认定”2015年12月25日至2016年6月8日共计息187天”计算有误，应为167天。因此，该期间陈启扬应支付利息为5217244.56元×167天×2%/30天=580853.23元。厚庆金融公司、厚庆集团公司应返还的保证金为：全部股票回款8285903.24元—陈启扬占用的资金5217244.56元—陈启扬尚欠利息707813.47元（《协议书》确认的利息款568686.40元+自2015年12月25日至2016年6月8日应付利息款580853.23元—陈启扬已付利息款438248元）—吴龙已付还款100000元=2257367.05元。综上所述，陈启扬关于吴龙应作为签约方承担还款责任的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈启扬关于其支付利息日期应计至2016年1月21日、计息天数为28天的上诉请求，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但一审判决计算陈启扬支付利息的天数为187天有误，本院予以纠正。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，个别判项结果计算有误，本院予以纠正；其余判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初5767号民事判决第二项、第三项，即”厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付陈启扬财产保全费5000元””驳回陈启扬其他诉讼请求”；二、变更厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初5767号民事判决第一项为：厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还陈启扬保证金2257367.05元及利息（以2257367.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年6月23日起计算，至还清全部款项之日止）；三、驳回陈启扬的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29909.76元，由陈启扬负担7179.76元，由厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司负担22730元。二审案件受理费24859元，由陈启扬负担23320元，由厦门厚庆金融服务有限公司、厚庆集团有限公司负担1539元。本判决为终审判决。审判长 李 隽审判员 陈 林审判员 叶鑫欣二〇一七年十月十六日书记员 周伟达附本案所适用的法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。