吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1390号上诉人（原审被告）吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区南阳路965号。法定代表人李桂屏，总经理。委托诉讼代理人盛琦，该公司综合部经理。委托诉讼代理人姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）梁宇，女，1980年9月19日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司（以下简称旗瑞公司）因与被上诉人梁宇劳动争议一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初1821号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁宇原审诉称，2012年3月，梁宇与旗瑞公司签订劳动合同，在旗瑞公司会计岗位工作。工作期间，梁宇在双休日及法定节假日值班，旗瑞公司未安排补休也未给加班工资。旗瑞公司未经梁宇同意擅自调整梁宇岗位、降低梁宇工资。旗瑞公司的行为违反了法律规定及劳动合同约定，特别是其未足额向梁宇发放工资的行为，严重损害了梁宇的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1.解除梁宇与旗瑞公司签订的劳动合同；2.旗瑞公司向梁宇支付解除劳动合同经济补偿金22650.00元；3.旗瑞公司向梁宇支付周六、周日加班费44280.00元及赔偿金44280.00元；4.旗瑞公司向梁宇支付节假日加班费5945.00元及赔偿金5945.00元；5.旗瑞公司配合梁宇办理各项社会保险、公积金及人事档案转移手续。在诉讼过程中，梁宇增加诉讼请求：旗瑞公司向梁宇支付欠付工资3480.00元。旗瑞公司原审时辩称，1.同意解除劳动合同；2.梁宇要求旗瑞公司支付经济补偿金缺乏事实及法律依据。旗瑞公司在制定公司规章制度时经过职工代表讨论通过，组织全体职工深入贯彻学习，履行了法定的民主程序，并在办公场所醒目位置张贴公示，履行了对规章制度的公示义务，旗瑞公司制定的规章制度合法有效，对包括梁宇在内的全体员工具有约束力。《劳动合同管理规定》4.9条规定，旗瑞公司可以对员工进行工作考核管理，并根据考核结果及客观情况确定劳动合同的变更、续签或解除。《员工考勤及假期管理规定》4.1.5（d）项规定“如员工认为公司有损害本人利益的行为，应在24小时内及时并有权向综合部门进行口头或书面申诉，未申诉就擅自离岗者，按旷工处理”。梁宇就旗瑞公司对其作出的考核结果存有异议，但并未按照员工考勤及假期管理规定进行申诉。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[劳部发（1996）第354号]第20条规定：“劳动者按照劳动法第24条规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”。《劳动合同法》第四十六条对支付经济补偿金的七种情形作了明确规定，梁宇不符合七种情形的任何一种。根据上述法律规定，梁宇主动要求解除劳动合同，无权要求旗瑞公司支付经济补偿金。3.梁宇要求旗瑞公司加班费的诉讼请求缺乏事实依据，且超过时效。旗瑞公司不鼓励加班，提倡员工提高工作效率，充分利用八小时工作时间。根据考勤记录可知梁宇超时工作的时间非常有限。《绩效工资考核办法》第3条规定绩效工资包含岗位加班补助，梁宇每月领取工资中绩效部分包含了其超时工作的加班费。根据《员工考勤及假期管理规定》第4.2.10.1条规定，员工加班后可以倒休，在加班后三个月内使用完毕，否则视为自动放弃。根据该规定，如果梁宇存在加班情形，可以要求倒休，但无权要求加班费。梁宇不但知晓倒休规定，而且也一直在执行该项规定，对加班日进行倒休、串休。因此，梁宇要求旗瑞公司支付加班费及赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据。4.旗瑞公司同意在解除劳动合同后为梁宇办理保险及档案手续。5.梁宇要求增加欠付工资的诉请未经劳动仲裁前置程序，不应在本案中进行审理。原审法院经审理查明，梁宇与旗瑞公司于2012年3月12日签订合同期限为2012年3月12日至2021年3月31日（其中试用期自2012年3月12日起至2008年9月12日止）的固定期限劳动合同，约定梁宇在旗瑞公司财务部门普通岗位工作（具体工作内容见《岗位说明书》，双方协商一致可变更工作岗位），旗瑞公司安排梁宇执行标准工时工作制度，每天工作不超过8小时，每周工作不超40小时，每周休息日为二天。休假制度按公司相关考勤管理规定执行。旗瑞公司每月16日前以货币形式按时足额向梁宇支付工资，工资按吉林旗瑞工资分配制度执行或按基本工资按当地最低工资标准执行，其他劳动报酬和福利待遇按公司相关薪资福利制度执行。上述劳动合同履行过程中，旗瑞公司存在安排梁宇在法定节假日及双休日加班的情况。2011年6月1日试行《职能部门薪酬调整方案》，该方案规定薪酬结构组成：基本工资+岗位工资×考核系数+绩效工资×考核系数。财务部绩效工资均与每月公司整车销售台次、精品销售任务、维修任务挂钩，绩效工资按照销售台次任务完成率、精品销售任务完成率、维修产值任务完成率等三部分的综合完成率考核，按照100%、80%、60%、40%的比例发放。绩效工资包含岗位加班包干补助。2016年8月，旗瑞公司于该月11日下发《公司组织机构调整通知》（文件编号：JLTZ-2016-08），提出因整体汽车行业不景气，业务量大幅下降，公司出现严重亏损现象，决定减少相应岗位人员，其中财务部原三个会计主管及一个主管岗位调整为一个会计主管岗位、一个会计岗位。2016年9月26日，梁宇向旗瑞公司请假未获准后未再上班。梁宇向长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除梁宇与旗瑞公司签订的劳动合同；2.旗瑞公司向梁宇支付解除劳动合同经济补偿金22650.00元；3.旗瑞公司向梁宇支付周六、周日加班费44280.00元及赔偿金44280.00元；4.旗瑞公司向梁宇支付年节假日加班费5945.00元及赔偿金5945.00元；5.旗瑞公司配合梁宇办理各项社会保险、公积金及人事档案转移手续。2016年9月27日，长春汽车经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长汽开劳人仲字（2016）第123号不予受理通知书，以梁宇的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，决定不予立案。梁宇对上述决定不服，诉讼至法院。另查：2014年，梁宇中秋节期间于2014年9月6日值班。2015年，梁宇春节期间于2015年2月24日，清明节期间于2015年4月6日，五一劳动节期间于2015年5月1日、端午节期间于2015年6月20日、纪念抗战胜利70周年期间于2015年9月4日、国庆节期间于2015年10月1日、10月2日值班。2016年，梁宇元旦期间于2016年1月2日、清明节期间于2016年4月3日、五一劳动节期间于2016年4月30日、5月2日、端午节期间于2016年6月9日、中秋节期间于2016年9月15日值班。原审法院认为：（一）关于劳动合同解除、支付经济补偿金及档案手续移转的问题。1.本案中，梁宇诉请解除与旗瑞公司签订的劳动合同，旗瑞公司表示同意，双方的劳动合同应予解除，解除的时间以2016年9月26日为准。2.本案虽系劳动者梁宇主动提出解除劳动合同，但由于用人单位旗瑞公司存在未足额支付加班费的问题（具体论述详见后文），故旗瑞公司仍应向梁宇支付经济补偿金。3.梁宇自2012年3月12日起在旗瑞公司工作，至2016年9月26日双方解除劳动合同，工作时间四年六个月十四天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，其经济补偿年限应按5年计算。经济补偿的月工资依法应按照劳动者应得工资计算。庭审中，梁宇虽对旗瑞公司所举工资明细表中所记载的工资构成存在异议，但对其上记载的代扣项目数额及实发工资数额予以认可，故可按上述工资表中记载的工资标准总额确定梁宇应得工资，梁宇劳动合同解除前十二个月（其中2016年8月的工资按应发工资4050.00元计算，9月的工资按应发工资3351.72元计算，具体理由见下文）的平均工资为3963.48元，旗瑞公司应向梁宇支付经济补偿金19817.40元。4.《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。根据上述法律规定，旗瑞公司应在判决生效之日起十五日内为梁宇办理档案和社会保险关系转移手续。（二）关于旗瑞公司是否应向梁宇支付法定节假日、休息日加班工资及赔偿金的问题：1.梁宇主张2014年8月至2016年8月的法定节假日、休息日加班工资及赔偿金，结合梁宇及旗瑞公司提供的证据材料，可以确认梁宇存在休息日及节假日加班的事实（具体加班日期如下所述）。2.《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。2014年，梁宇8月工资有2天休息日加班，补休2天，故不保护其休息日加班费；11月工资4050.00元，有2天休息日加班,补休1天，应保护其休息日加班费372.41元（4050.00元÷21.75×200%）；12月工资有1天休息日加班，补休1天，故不应保护其休息日加班费。2015年，梁宇2月工资4050.00元，有1天法定节假日加班，应保护其法定节假日加班费558.62元（4050.00元÷21.75×300%）；6月工资4050.00元，有1天法定节假日加班，应保护其法定节假日加班费558.62元（4050.00元÷21.75×300%）；9月工资4050.00元，有1天法定节假日加班，应保护其休息日加班费558.62元（4050.00元÷21.75×300%）；10月工资4050.00元有2天法定节假日加班、应保护其法定节假日加班费1117.24元（4050.00元÷21.75×300%×2）；11月工资4050.00元，有2天休息日加班，应保护其休息日加班费744.83元（4050.00元÷21.75×200%×2）；12月工资4050.00元，有1天休息日加班，应保护其休息日加班费372.41元（4050.00元÷21.75×200%）。2016年，梁宇1月工资4050.00元，有1天法定节假日加班和2天休息日加班、应保护其法定节假日加班费加班费558.62元（4050.00元÷21.75×300%元），休息日加班费744.83元（4050.00元÷21.75×200%×2）；5月工资4050.00元，有2天法定节假日加班，应保护其法定节假日加班费1117.24元（4050.00元÷21.75×300%×2）；6月工资4050.00元，有1天法定节假日加班，应保护其法定节假日加班费558.62元（4050.00元÷21.75×300%）；7月工资4050.00元，有2天休息日加班，应保护其休息日加班费744.83元（4050.00元÷21.75×200%×2）以上休息日加班工资共计2979.31元，法定节假日加班工资共计5027.58元。3.旗瑞公司主张其不应向梁宇支付休息日及法定节假日加班费的理由有二，一是梁宇的绩效工资里已经包括了加班补助，二是根据旗瑞公司的制度规定，休息日及法定节假日加班的，可在三个月内要求倒休，逾期不倒休的视为放弃权利，不得再要求加班费。就此，原始法院认为，根据旗瑞公司提供的有梁宇签字的《薪资确认单》的记载，绩效工资中并未包括加班补助，故旗瑞公司关于其不应支付加班费的第一点理由不能成立。就第二点理由，旗瑞公司安排梁宇在休息日加班，应当安排其进行补休，不能补休的即应支付加班费。因此，旗瑞公司主张不应向梁宇支付加班费应提供证据证明梁宇已经实际补休的事实，否则即应承担举证不能的不利后果，对旗瑞公司以上两点抗辩主张不予支持。（三）关于旗瑞公司是否应向梁宇给付未足额发放工资的问题：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，根据旗瑞公司实行的《职能部门薪酬调整方案》及梁宇签字的《薪资确认单》，梁宇的绩效工资按照销售台次任务完成率、精品销售任务完成率、维修产值任务完成率等三部分的综合完成率考核执行。庭审中，旗瑞公司主张绩效工资是根据当月绩效考核分数乘以综合完成率得出，但未提供按此方式计算绩效工资的依据。旗瑞公司主张梁宇工资减少是基于梁宇个人问题，而非公司整体生产效益普遍性问题，由于旗瑞公司未能提供充分证据梁宇存在应予扣发或者减少工资的情形，故旗瑞公司应向给付未足额发放工资2016年8月、9月未足额发放工资2781.98元（4050.00元＋4050.00元÷21.75×18－3287.50元－1332.24元）。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,原审判决：一、梁宇与旗瑞公司的劳动合同关系于2016年9月26日解除；二、旗瑞公司于判决生效之日起十五日内给付梁宇解除劳动合同经济补偿金19817.40元、休息日加班工资2979.31元、法定节假日加班工资5027.58元，2016年8月及9月未足额发放工资2781.98元，以上共计30606.27元；三、旗瑞公司于本判决生效之日起十五日内为梁宇办理档案和社会保险转移手续；四、驳回梁宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由旗瑞公司负担。宣判后，旗瑞公司不服，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回梁宇要求经济补偿金、加班费及2016年8月、9月工资的诉讼请求，案件受理费由梁宇承担。主要事实及理由是：一、梁宇主动离职的原因不是拖欠加班费问题而是因为其不愿在旗瑞公司接受调整财务岗位，是其个人原因主动提出解除合同，因此用人单位不应当支付经济补偿金；二、梁宇请求支付2015年9月之前的加班费已经超过法定仲裁时效。梁宇入职时已经知晓并认可旗瑞公司销售服务行业的特殊工作性质，认可薪金构成方式，旗瑞公司提供的《绩效工资考核办法》已经明确规定绩效工资包含加班补助，所以不应判决重复给付。梁宇在2016年8月、9月就不在从事原工作岗位，其工作内容和范围也发生了变化，工资随着岗位和工作内容的不同而进行调整，梁宇2016年8月、9月的工资与其月工作内容相匹配，不存在未足额支付工资的问题。被上诉人梁宇二审辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，旗瑞公司二审时明确表示同意支付法定假日的加班费。本院认为，旗瑞公司在诉讼过程中同意支付梁宇法定节假日加班费，是承认对方当事人诉讼请求的行为，旗瑞公司应当承担向梁宇支付法定节假日加班费的责任。关于休息日加班费，原审时梁宇提供了旗瑞公司财务经理韩玲的录音证据用以证明存在每个月都存在加班事实，每月实际工作天数为24天到26天，旗瑞公司也对该录音的真实性予以认可并且承认梁宇存在加班，但提出加班已经得到串休，没有串休的也支付了加班费。从旗瑞公司提供的请假单看，载明串休的请假单仅有9份，并未包含梁宇所有的加班天数，且9份请假单中只有2014年、2015年部分月份,此外还包括2013年的一份请假单，旗瑞公司认可请假单由该公司保管，现该公司无法提供全部请假单，故原审判决对休息日加班费予以保护并无不当。关于加班费的支付，旗瑞公司提出该公司发放的绩效工资中包含加班费，绩效工资是按照固定基数乘以完成比例计算得出的，无论劳动者每月加班多少天，计算得出的绩效工资总数不超过1700元，该制度规定与《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定相抵触，应属于无效条款，且从该公司提供的薪资确认单上看，绩效工资一栏并未标明包含加班费一项，旗瑞公司也没有提供每月发放加班费具体金额的相关证据，故原审判决判令旗瑞公司支付休息日加班费并无不当。旗瑞公司在仲裁及一审时均未提出梁宇诉请已经仲裁时效期间的抗辩，参照《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第四十二条、第四十三条之规定，不应得到支持。关于经济补偿金，梁宇在申请劳动仲裁时提出解除双方之间的劳动合同一项，同时也在仲裁申请书中写明，旗瑞公司存在欠付梁宇加班费、给梁宇调岗降薪的行为，因此申请旗瑞公司支付梁宇解除劳动合同经济补偿金。二审时，旗瑞公司同意给付梁宇法定节假日加班费，足以认定梁宇提出欠付加班费属实，原审判决判令旗瑞公司支付梁宇经济补偿金亦属正确。旗瑞公司二审认可原审判决对于法定节假日加班费、休息日加班费、解除劳动合同经济补偿金的数额及计算方式，故本院依法不予调整。梁宇提出旗瑞公司支付拖欠的2016年8月、9月工资的请求未经过仲裁前置程序，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，对梁宇的该项请求不应予以审理。原审判决适用法律错误，应予纠正。综上，旗瑞公司的部分上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初1821号民事判决第一项、第三项；二、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初1821号民事判决第四项；三、变更长春汽车经济技术开发区人民法院（2016）吉0192民初1821号民事判决第二项为:“上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人梁宇支付解除劳动合同的经济补偿金19817.40元、休息日加班工资2979.31元、法定节假日加班工资5027.58元，以上共计27824.29元”；四、驳回被上诉人梁宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人吉林省旗瑞汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邵明福代理审判员  梁欣华代理审判员  梁 明二〇一八年五月三十日书 记 员  刘 越—18——1—