湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民一终字第00420号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司。住所地：宜昌市沿江大道***号锦江大酒店。
代表人王国全，该公司经理。
委托代理人商卫华，湖北百思特律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）雷某。
法定代理人冯端丹，武汉兴永鸿工贸有限公司法定代表人。
委托代理人张国成，宜昌市夷陵区夷陵法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌小丫企业登记代理有限公司。住所地：宜昌市东山区城东大道*号。
法定代表人李桂萍，该公司经理。
被上诉人（原审被告）张力文。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称平安财保宜昌支公司）为与被上诉人雷某、宜昌小丫企业登记代理有限公司（以下简称小丫公司）、张力文机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗民初字第00641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张灿担任审判长，代理审判员王明兵、易正鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月28日19时13分许，张力文驾驶鄂E×××××号小轿车沿沿江大道由西往东行驶至“颐和尚景”门前路段时，适遇代元章带其孙儿雷某由北往南横过沿江大道，张力文所驾车辆与代元章及雷某发生碰撞，造成代元章、雷某受伤及车辆受损的道路交通事故。该起道路交通事故经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定为：张力文在驾驶机动车上路行驶中疏于观察，未注意安全驾驶，承担本次事故同等责任；代元章带领雷某在设置有人行横道的路段横过道路时未走人行横道，代元章、雷某共同承担本次事故同等责任。事故发生后，雷某当即被送往宜昌市中心人民医院住院治疗，诊断为“Ⅱ级脑外伤：蛛网膜下出血，右侧颞顶骨、左侧顶骨骨折；右侧顶部头部血肿，前额部及后枕部头皮挫伤；右下肺感染，右侧少量胸腔积液，右侧锁骨中段骨折”。住院43天，于2013年8月10日出院，出院医嘱“⒈注意休息，加强营养；⒉专家门诊复查，不适随诊。”在此期间共发生门诊及住院医疗费共计8179.98元，其中张力文支付3106.40元，雷某自行支付5073.58元。2014年4月18日雷某前往宜昌市第一人民医院复查，支付门诊医疗费315元。2014年4月24日，雷某母亲冯端丹委托宜昌仁和司法鉴定所对雷某的伤残等级、护理时间进行了鉴定，结论为：1、雷某的伤残等级为X级。雷某的护理时间从受伤之日起为90日。雷某为此支付鉴定费1600元。现诉至人民法院，请求：1、判令平安财保宜昌支公司在交强险和商业第三者责任保险范围内赔偿各项损失共计74820.58元（医疗费8494.98元、住院伙食补助费1290元、护理费15300元、营养费430元、残疾赔偿金45812元、鉴定费1600元、精神抚慰金5000元）；2、由小丫公司、张力文对超出交强险和商业第三者责任保险的部分按责任比例承担连带赔偿责任；3、由小丫公司、张力文、平安财保宜昌支公司共同承担本案诉讼费。
原审另查明，雷某为宜昌市城镇居民户口，其住院及休息期间由其母亲冯端丹对其进行护理，冯端丹系武汉兴永鸿工贸有限公司法定代表人，该公司经营范围为五金家电、日用百货、文化用品、电器、建筑材料、电子产品、服装、工艺品的销售。再查明，鄂E×××××号小轿车登记车主为小丫公司，张力文系借用该车使用过程中发生交通事故。该车在平安财保宜昌支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险及不计免赔险，交通事故责任强制保险的责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额2000元，第三者责任商业保险的责任限额为200000元，保险期限均为2012年7月21日零时起至2013年7月20日24时止。本次事故另造成代元章受伤，其已提起诉讼。经审理查明，确认代元章在交强险医疗费限额项下损失合计143264.38元，其中医疗费137774.38元、住院伙食补助费4290元、营养费1200元；其在交强险死亡伤残项下损失合计155451.20元，其中护理费18597元、误工费12743元、残疾赔偿金119111.20元、交通费1000元、精神损害抚慰金4000元；其在交强险财产损失项下损失合计2000元。
原审法院认为：一、公民的生命健康权应受法律保护。张力文驾驶车辆与正在步行横过马路的代元章、雷某碰撞后发生交通事故，造成代元章、雷某受伤，经交警部门认定，张力文承担本次事故的同等责任，代元章、雷某共同承担本次事故同等责任，该认定有充分的事实和法律依据，应予以确认，该认定可以作为本案认定张力文承担赔偿责任的依据。根据事故责任认定和本案的实际情况，确认张力文承担60％赔偿责任；雷某系未成年人，其在外婆代元章的带领下未走人行横道横过马路，故剩余的40%的责任应由代元章承担，现雷某表示放弃代元章应承担的赔偿责任，系其对自身民事权益的处分，不违反法律规定，予以准许。二、平安财保宜昌支公司系事故车辆鄂E×××××号小轿车交强险、第三者责任险及不计免赔险的保险人，涉案交通事故发生在保险有效期内，其应在保险责任限额范围内对雷某予以赔偿。三、因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，机动车所有人对机动车发生交通事故造成损失有过错的，应承担相应的赔偿责任。本案中，小丫公司虽为鄂E×××××号小轿车的登记车主，但系张力文借用该车辆驾驶过程中发生交通事故，现无任何证据证实小丫公司对损害的发生存在过错，故雷某要求小丫公司承担赔偿责任不予支持。四、关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对雷某方主张的各项赔偿数额，依法确认如下：⑴医疗费8494.98元，根据雷某出具的住院医疗收费收据、出院小结、诊断证明，以及复诊的门诊病历、门诊医疗费收据，予以确认。⑵住院伙食补助费1290元（30元／天×43天），根据雷某住院43天，参照《宜昌市市直行政机关事业单位差旅费管理办法》出差人员的伙食补助费标准，结合本市实际情况按每天30元的标准计算。⑶营养费430元（10元／天×43天），雷某系幼儿，其受伤后致残，现主张按10元／天计算住院期间的营养费，该请求符合法律规定，予以支持。⑷护理费7545元（30599元／年÷365天×90天）。雷某系幼儿，其受伤后致残，根据宜昌仁和司法鉴定所鉴定意见，其住院期间和出院后一段时间需人护理，护理时间为90日，该鉴定结论符合实际情况，予以确认。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。雷某受伤后由其母亲冯端丹对其进行护理，主张按照冯端丹的误工收入计算护理费，予以支持，但雷某未提交充分的证据证实冯端丹的误工及收入情况，故根据冯端丹从事行业性质，参照2014年度湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资标准计算护理费。⑸残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%），雷某系宜昌市城镇居民户口，根据其提交的宜昌仁和司法鉴定所鉴定意见书确认的伤残等级计算其残疾赔偿金。⑹精神损害抚慰金，根据雷某的伤残等级酌情支持2000元。⑺鉴定费1600元。以上合计67171.98元。五、本案交通事故造成代元章、雷某两人受伤，现两人均已提起诉讼，故应由平安财保宜昌支公司在交强险保险范围内按被侵权人的损失比例承担赔偿责任。平安财保宜昌支公司在事故发生后已将交强险医疗费限额10000元全额支付给代元章，故该费用不再按损失比例分担；在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下按被侵权人的损失比例（代元章为155451.20元占比74%，雷某为55357元占比26%）赔偿雷某损失28600元（110000元×26%）。超出交强险赔偿限额外的损失36971.98元，由张力文承担60%的赔偿责任即22183元，该款由平安财保宜昌支公司在第三者责任险赔偿限额内（200000元）直接支付给雷某。鉴定费1600元，由张力文承担60%即960元。综上所述，平安财保宜昌支公司应赔偿雷某损失50783元；张力文赔偿雷某鉴定费960元，因张力文前期已垫付医疗费3106.40元，平安财保宜昌支公司在支付赔偿款时直接支付给张力文2146.40元。原审遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十二条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿雷某损失48636.60元。二、中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司于本判决生效之日起十日内向张力文支付垫付款2146.40元。三、张力文赔偿雷某鉴定费960元（已抵扣履行）。四、驳回雷某的其他诉讼请求。本案受理费548元，减半收取274元，由雷某负担109元，张力文负担165元。
上诉人平安财保宜昌支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，主要内容概括为：原审判决上诉人赔偿被上诉人代元章商业三者险保险金部分，违背了上诉人与被上诉人小丫公司之间的约定的保险条款，即保险车辆负同等责任的，事故责任比例不超过50%。原审多判2245元，请二审法院纠正。
被上诉人雷某辩称：道路交通事故责任认定，法院在审理过程依照职权是可以变更的，上诉人以“保险车辆方负同等责任，事故责任比例不超过50%”的保险条款约定只是投保人与保险公司格式合同约定，不能对抗人民法院的判决。就本案而言，人民法院在审理本案过程中对各项费用都是从严控制的。综上所述，本案事实清楚，一审根据认定事实，微调承担责任比例，根据实际情况判决并无不当之处。因此，上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人小丫公司答辩称：司机是借本公司的车辆驾驶的，司机与本公司承诺，所有的责任由其承担。
被上诉人张力文未发表答辩意见。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险法第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案所涉保险合同中关于“保险车辆负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%”的约定属于格式条款，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人平安财保宜昌支公司在原审中并未提供充足的证据证明其已经履行了保险法第十七条第二款规定的相关义务，因此，上述格式条款依法不产生效力。同时，道路交通事故认定书是法院认定事故赔偿责任比例的重要依据，但并非唯一依据。另外，根据《湖北省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第四十八条第一款第三项规定：“非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任”。综上，原审根据道路交通事故认定书、受害人的受伤害程度及治疗情况、当地的经济发展水平等因素综合认定由张力文承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 灿
代理审判员 易正鑫
代理审判员 王明兵
二〇一五年八月十日
书 记 员 袁昌芹