福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终2320号
上诉人（原审原告）：何丽韩，女，1979年9月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告）：莆田市牧诚装饰工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道学园北街三江大厦四楼，统一社会信用代码91350304M0001EFN8W。
法定代表人：陈文桂。
委托诉讼代理人：陈洪平，福建名顾律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人何丽韩因与被上诉人莆田市牧诚装饰工程有限公司（以下简称牧诚公司）装饰装修合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
何丽韩上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判支持何丽韩的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由牧诚公司承担。事实和理由：一、何丽韩已向牧诚公司支付款项8万元，而非一审法院认定的6.8万元。在一审庭审中，何丽韩向法院提供《银行转账凭证》四份，证明何丽韩向牧诚公司支付款项8万元，其中两笔是何丽韩在牧诚公司的指示下向牧诚公司员工陈某支付了1.2万。二、何丽韩已按约支付价款，一审法院认定何丽韩预付款不足，违约在先，属于事实认定错误。何丽韩已向牧诚公司支付价款8万元，占协议约定总造价的75.69%,远超30%总价款，不存在违约在先的事实。即便牧诚公司已将漆料运至涉案房屋内，在其未按合同约定完成水电工前期项目时，何丽韩没有支付第三期工程的义务。三、何丽韩仅认可瓷砖花色和卫浴样式，并不知道瓷砖和卫浴的实际品牌，牧诚公司也未向何丽韩释明，故何丽韩认可瓷砖花色和卫浴样式不属于双方对于合同内容的变更、对该二项装修材料的更换。四、《施工协议书》未约定对禁止使用的材料必须返工，不能构成牧诚公司不承担继续履行违约责任的理由。五、2016年10月21日牧诚公司法定代表人陈文桂出具的《协议书》，不属于对《施工协议书》原约定的2016年10月30日前装修完毕的修改。《协议书》仅有陈文桂一人的签名，属于陈文桂向何丽韩作出的一种单方承诺，仅约束作出承诺的牧诚公司，法律效果不及于何丽韩，何丽韩接受《协议书》的行为也不产生法律效力。因此，《协议书》不能作为双方对竣工日期变更的依据。
牧诚公司辩称，一、陈某不是牧诚公司的施工员，原审认定何丽韩仅支付款项6.8万元是正确的。二、何丽韩上诉主张其只需暂付总报价金额的30%，依据、理由不足。按合同约定，油漆进场应支付95%，故何丽韩主张依据不足。三、何丽韩亲临瓷砖店挑选瓷砖，牧诚公司把卫浴的照片发给何丽韩看，何丽韩称不知道实际品牌，与事实不符，且何丽韩与牧诚公司签订报价单中的品名本身也不是品牌的，只是说产地是南安，且何丽韩也知道所使用的瓷砖及卫浴都未降低档次。四、何丽韩原审提出的第一项诉讼请求模糊不清，不明确。单纯就事实理由中指明的几种材料更换来说，何丽韩也无权要求返工，因为判断是否返工的依据是工程质量是否存在严重瑕疵，是否导致上诉人合同目的无法实现。五、双方于2016年10月21日签署的协议书，从内容上看，该协议书具有承诺性质，何丽韩收执该协议书，视为何丽韩同意承诺内容，故双方约定的工期已经发生变更。请求驳回上诉，维持原判。
何丽韩向一审法院提出诉讼请求：1、牧诚公司按照合同约定履行施工协议书交付房屋；2、牧诚公司按每日200元支付自2016年11月1日起至实际交付房屋之日止的违约金。
一审法院认定事实：2016年8月1日，何丽韩（甲方）与牧诚公司（乙方）签订《施工合同书》一份，主要约定：甲方委托乙方承担设计、施工、安装任务；工程地点正荣财富中心B栋1005号，总价105700元；双方商定工程工期为90天，按时、按质完成全部施工及安装任务，自2016年8月1日到2016年10月31日止；合同签订后，甲方付给乙方双方认可的报价单上确定的工程款总额的30%（包括定金）；工程施工过程中，水、电工前期项目基本完成时，甲方再付给乙方报价单确定的总额的80%，漆工材料进场时甲方付给乙方第三期工程款，即报价单确定的总额的95%，即付清工程总造价的95%；甲方所付工程款以乙方财务部开出的票据为准；施工及安装竣工验收合格后，结算完毕，甲方即付清结算款余额的5%；由乙方供应的材料，设备发生了质量问题或者规格差异，对工程造成损失的，责任由乙方承担；乙方供应材料，经甲方验收后，由乙方负责保管，乙方保管不当造成损失或损坏的，由乙方负责赔偿；由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由乙方负责；因甲方原因影响工期，损失由甲方承担，工期相应顺延；属乙方责任的，在工程结算款中扣除；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工程外甲方应补偿乙方因停工、窝工造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方200元，甲方不按合同的规定拨付款，每拖期一天按付款额的3%支付滞纳金；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方200元违约金，装饰工程报价单、施工图和经双方协商达成一致的其他具体问题协议，作为合同的附件，与合同具有同等效力等内容。之后，牧诚公司向何丽韩出具一份《项目报价表》，注明电工材料为太阳牌，水泥为盐城水泥，防水层粉刷为能涂、百年达，磁砖为五福牌，墙面处理采用福洋牌玻化纤维，南安马桶等，总金额为105704元，增加项目金额为14342元，减少项目金额为4040元。何丽韩于2016年7月31日、9月19日分别向牧诚公司的法定代表人陈文桂转账汇款3万元、3.8万元，共计6.8万元。牧诚公司进入涉案项目地点进行施工，在装修过程中，何丽韩亲自挑选了磁砖，也通过手机方式确认牧诚公司选购的马桶样式。牧诚公司使用了中联水泥、K11柔韧防水涂料、福万家磁砖、铁壁金刚玻璃漆进行施工，购买了成佳卫浴（马桶），并已将漆料运至涉案施工项目地点内。2016年10月21日，牧诚公司的法定代表人陈文棋向何丽韩出具一份《协议书》，主要载明：今有陈文桂与何丽韩约定协议，陈文桂于2016年12月10日前务必将何丽韩于正荣B栋1005套房装修完毕，在约定之时间可超5天，如在相约时间内陈文桂未按时完工，愿以每日2000元赔偿何丽韩损失，如有因双方协定施工材料等问题出现时间上的延推不算赔偿。陈文棋在该协议书上签字，何丽韩未签字。何丽韩认为牧诚公司没有按约履行合同，擅自变更装修材料，至今尚未竣工，构成违约，应按约履行协议并交付房屋，承担每日200元违约金，致诉讼。
一审法院认为，何丽韩与牧诚公司签订的《施工协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。双方应按约履行各自的义务。根据协议约定，由牧诚公司供应的材料，设备发生了质量问题或者规格差异，对工程造成损失的，责任由牧诚公司方承担；由牧诚公司采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由牧诚公司负责。那么，根据法院查明的事实可知，在施工过程中，何丽韩自选磁砖和确认牧诚公司选购的马桶，属于双方对于合同内容的变更，对该二项装修材料的更换，牧诚公司抗辩系经何丽韩同意后变更的理由成立，法院予以采信。另，牧诚公司未能举证其装修涉案房屋所使用的中联水泥、K11柔韧防水涂料、铁壁金刚玻璃漆是经过何丽韩同意的，其应承担不利的法律责任，其更换该三种装修材料的行为构成违约，但是协议仅是约定禁止牧诚公司使用规格有差异的装修材料，已使用对工程造成的损失由牧诚公司负责，并没有约定必须返工，且何丽韩也未举证牧诚公司变更装修材料对工程造成了多大损失，何丽韩的诉讼请求中也没有要求牧诚公司赔偿因变更装修材料造成的损失。牧诚公司法定代表人陈文桂向何丽韩出具的《协议书》，从内容上看，实际属于承诺内容，系陈文桂向何丽韩作出的一种单方承诺。何丽韩收取了该材料，其行为本身认可了陈文桂的承诺内容，故该《协议书》对双方均有约束力。然而，该《协议书》中载明于2016年12月10日前将涉案房屋装修完毕，系双方对《施工协议书》原约定的2016年10月31日前装修完毕的变更，属双方的合意，合法有效。牧诚公司在出具《协议书》之前已经将漆料运至涉案房屋内，根据协议约定，因何丽韩原因影响工期，损失由何丽韩承担，工期相应顺延，漆工材料进场时何丽韩付给牧诚公司第三期工程款，即报价单确定的总额的95%，即付清工程总造价的95%。但是，何丽韩至今仅向牧诚公司付款共计6.8万元，仅占协议约定总造价的68000元÷105700元≈64.33%，低于协议约定的95%，故牧诚公司抗辩何丽韩未按约支付价款，违约在先，导致停工的理由成立，法院予以采信。综上，何丽韩的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回何丽韩的诉讼请求。案件受理费180元，由何丽韩负担。
本院二审期间，何丽韩向本院提供了以下新的证据：
证据一：照片（四张），欲证明：1、牧诚公司施工的现状情况，2、牧诚公司施工的墙体存在重大裂缝的事实。
证据二：照片（一张），欲证明：牧诚公司并没有对卫生间进行施工的事实。
证据三：申请证人陈某出庭作证，欲证明：何丽韩支付给牧诚公司工作人员工资12000的事实。
牧诚公司质证认为，对于证据一，1、该照片无法证明是由于牧诚公司的施工造成重大的裂缝。油漆是刚刚进场，所以看不出来。从照片二看出是第一遍刷油漆，而且有的裂缝是天然的还是人工造成的，都没有办法证实。2、本案争议的标的是合同是否继续履行，不是保修的争议，故该证据与本案的法律关系没有关联。3、一审时，何丽韩也没有提出油漆存在裂缝的抗辩意见，所以该组证据缺乏证据的真实性、关联性，可以不做审查，也可以不予采信。对于证据二的关联性、真实性均有异议，该组证据是在添砖之前还是之后拍的不清楚，是否是何丽韩为了二审案件而敲掉，也不清楚。何丽韩在一审中没有提出抗辩，在工程结算单中已经罗列出铺地砖的项目，可以证实铺地砖的项目已经完工，故该照片应不予采信。对于证据三的证人证言，牧诚公司认为证人证言是不确定的，很多问题证人都不清楚，证人明确没有签订任何的协议，证人证言可以证实隔层是何丽韩找他的，牧诚公司仅仅是打了3000元，所以无法证明何丽韩的主张。
本院经审查认为，对于证据一、二的照片，无法证明其合法来源，无法证明其要主张的事实。对于证据三，从证人证言可以证明项目报价表中的楼板浆15000元由陈某施工，并由牧诚公司支付3000元，由何丽韩支付12000元的事实。
对于一审查明的事实，何丽韩对“何丽韩亲自挑选了磁砖，也通过手机方式确认牧诚公司选购的马桶样式”有异议，认为是对牧诚公司提供的样式进行确认，但是没有对品牌进行确认，瓷砖、马桶的品牌上没有体现。牧诚公司对原审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的部分，本院予以确认；有异议的部分，本院将在下文中予以分析认定。
本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于何丽韩的上诉请求，分析如下：本案中，证人陈某出庭陈述“隔层总的装修款是15000元，价格是装修公司跟我谈的，其中3000元是装修公司给我的，两笔6000元是何丽韩给我的”，何丽韩认为证人陈某的证言符合事实，牧诚公司也自认项目报价表中的二层楼板灌浆由陈某施工，可见何丽韩将讼争工程中的二层楼板灌浆工程款1.2万元支付给陈某，可以证明何丽韩为讼争的工程支付的工程款总额为8万元。牧诚公司法定代表人陈文桂出具的《协议书》，承诺陈文桂于2016年12月10日前将何丽韩位于正荣B栋1005套房装修完毕，在约定之时间可超5天，何丽韩收取了该材料，其以实际行为认可了陈文桂的承诺内容，故可以证明双方对《施工协议书》约定的完工期间进行变更。本案油漆系在牧诚公司出具《协议书》前进场，依《施工协议书》第四条第二款约定，漆工材料进场时何丽韩付给牧诚公司第三期工程款，即报价单确定的总额95%，（即付清工程总造价的95%），及第六条第一款约定，因何丽韩原因影响工期，损失由何丽韩承担，工期相应顺延，而何丽韩为本案工程所支出的8万元，其中支付给陈文桂6.8万元及给证人陈某1.2万元，也未达到合同约定的95%，故牧诚公司抗辩何丽韩未依约支付价款，导致停工，予以支持。何丽韩主张双方未对瓷砖花色和卫浴样式达成合意，但从一审庭审笔录可以认定瓷砖是经过何丽韩亲自到实体店选购，卫浴也是由牧诚公司发照片并由何丽韩进行确认，故对于该主张，依据不足，不予支持。何丽韩主张牧诚公司应拆除与合同约定不符的装修材料并按合同约定履行《施工协议书》，但根据《施工协议书》第五条第四款约定，由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失由乙方负责。该协议仅约定对于牧诚公司采购的材料若规格有差异，应禁止使用，若已使用对工程造成的损失牧诚公司应当予以担责，并未约定必须返工，而牧诚公司未依约使用中联水泥、K11柔韧防水涂料、铁壁金刚玻璃漆的行为，并未使双方签订的合同目的无法实现，且何丽韩也并未主张变更装修材料对工程造成了损失，故何丽韩的该主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。但何丽韩若有证据证明牧诚公司变更装修材料对工程造成了损失，可另行主张权利。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但因二审期间证人陈某出庭作证及结合一审已查清的事实，可以证实项目报价表中的二层楼板灌浆工程由陈某施工，何丽韩为讼争工程实际支付的工程款为8万元的事实，而该事实的认定并不影响案件判决结果，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费180元，由上诉人何丽韩负担。
本判决为终审判决。
审判长 王力勇
审判员 林天明
审判员 黄 征
二〇一七年十月九日
书记员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：
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