安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终839号上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司。法定代表人：丁勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁娟，安徽国运律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：滁州市友西混凝土有限公司。法定代表人：茅卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张元山，该公司员工。上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（以下简称建工金鸟公司）因与被上诉人滁州市友西混凝土有限公司（以下简称友西混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院作出的（2016）皖1102民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人建工金鸟公司的委托诉讼代理人侯卫爽，被上诉人友西混凝土公司的委托诉讼代理人张元山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工金鸟公司上诉请求：撤销一审判决，驳回友西混凝土公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由友西混凝土公司负担。事实与理由：一、建工金鸟公司与友西混凝土公司不存在买卖合同关系。友西混凝土公司提供的《滁州市建设工程预拌混凝土供应合同》中加盖的印章不是建工金鸟公司的印章，落款处的签字人“王莽”、合同中约定的收货人“谷玉龙”、对账单中签字的“吴世忠”均不是建工金鸟公司的员工。一审法院将上述事实的举证责任分配给建工金鸟公司错误。二、即使双方存在买卖合同关系，如果逾期付款，友西混凝土公司的损失仅为银行存款利息损失，不可能是贷款利息三倍的损失。一审法院按同期同类贷款利率的三倍判决利息损失错误。友西混凝土公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。友西混凝土公司向一审法院起诉请求：判令建工金鸟公司支付砼款209735元及违约金（以209735元为基数，自2015年5月31日起按月利息2%暂计至起诉之日），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月22日，建工金鸟公司（购货方、甲方）与友西混凝土公司（供货方、乙方）就滁州市杰伦特模具塑胶有限公司一期项目签订了《滁州市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定：第五条供应条款和工程价款及支付条款5.2预拌混凝土计价办法混凝土C10、C15、C20、C25、C30供应价格分别为270、280、290、300、310元/m3（以上价格是泵送价，如不需泵送则每方递减10元）；备注：4、如沙石等材料价格出现大幅变动，双方协商调整价格，5、此砼价格为不含税价，6、水泥每涨跌10元/吨，混凝土随之涨跌4元/m3。5.3预拌混凝土方量结算方式按甲方签收小票进行结算，甲方可随时抽检车次方量，并按抽检的实际方量结算该批次预拌混凝土方量；5.4预拌混凝土付款方式及期限第一次用砼起三个月内付所用砼款的60%，停用砼日付所用砼总款的70%，余额停止用砼起一个月内付清（注，第一次用砼日起不超过七个月付清所用砼款）。第六条违约条款6.1…如遇甲方货款逾期支付，甲方每日按欠款数额的千分之三支付违约金。第八条争议解决条款8.2如仍没解决，依法向工程项目所在地人民法院提起诉讼。第九条合同生效及其他条款9.3甲方在履行本合同过程中联系地址淮河路与南京路交叉口，收货人：谷玉龙。王莽在委托代理人处签名，加盖合肥建工金鸟集团有限公司合同专用章。2014年4月1日，友西混凝土公司向合肥建工金鸟集团滁州市杰伦特项目部发出调价催款函，王莽于2014年4月9日签收，载明：现因矿山资源整合，石子、砂等资源严重紧张，价格飞涨，石子近期已涨价20元/T，砂涨价8元/T，而且必须现金采购，我公司资源严重缺乏，鉴于目前特殊的市场环境，为保障贵项目的施工进程，本公司决定对贵项目所用砼实施调价，于4月1日起在原价格基础上上调25元/m3。友西混凝土公司自2014年2月23日开始供货，次月对账，建工金鸟公司工作人员在友西混凝土公司提供的商砼对账单上签名，谷玉龙在2014年4月8日、6月4日及6月23日的对账单上签名；吴世忠在2014年7月16日、8月15日、9月11日、10月29日、12月5日及12月26日，2015年1月5日、5月5日的二份对账单、6月3日的对账单上签名，其中王莽在2014年12月5日、2015年1月5日的二份对账单上同时与吴世忠签名。2014年6月4日的对账单注明：因方量过磅后的与实际送的少方量，请贵公司与我公司来谈；2014年8月15日的对账单注明：6月29日少6.5m3未扣除（C30、单价325元/m3）。所有对账单上均载明：送货日期、浇筑部位、砼规格、方量、单价及总价及本期砼款、累计砼款、本期支付、累计支付、尚欠砼款等内容。2015年6月3日的最后一期对账单（送货日期为2015年5月30日）载明：本期砼款11800元，累计砼款1319735元，本期支付50000元，累计支付810000元，尚欠砼款509735元。后建工金鸟公司支付300000元，扣除2014年6月29日短少的6.5m3（金额2115.5元），建工金鸟公司尚欠207622.5元混凝土款未付。一审法院认为：综合双方当事人的诉辩意见及举证和质证意见，确定本案的争议焦点为：建工金鸟公司是否应支付友西混凝土公司砼款209735元及违约金。友西混凝土公司已提供合同、十三份送货单证明其供应了1317619.5元（1319735元-2115.50元）混凝土，建工金鸟公司未提供充分证据证明签收人王莽、谷玉龙、吴世忠非其公司员工，建工金鸟公司应当承担举证不能的法律后果。对建工金鸟公司尚欠友西混凝土公司混凝土款207622.50元予以确认。建工金鸟公司未按约付款显属违约，对友西混凝土公司要求建工金鸟公司支付207622.50元混凝土款予以支持。双方合同约定停止用砼起一个月内付清砼款，故违约金应自2015年7月1日（2015年5月30日最后一次供砼）起计算。友西混凝土公司要求按月息2%支付违约金，明显高于因逾期付款可能造成的损失，经建工金鸟公司申请，依据实际损失原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，违约金计算方法调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决：一、被告合肥建工金鸟集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告滁州市友西混凝土有限公司混凝土款207622.50元及违约金（自2015年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍计至2016年8月23日止）；二、驳回原告滁州市友西混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5390元，减半收取2695元，由原告滁州市友西混凝土有限公司负担95元，被告合肥建工金鸟集团有限公司负担2600元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：建工金鸟公司是否应当承担给付友西混凝土公司货款的责任，一审法院确定的违约金标准是否合理。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，《滁州市建设工程预拌混凝土供应合同》中加盖有建工金鸟公司合同专用章，建工金鸟公司否认该印章是其公司印章，对此主张应承担相应的举证责任。但在本案审理过程中，建工金鸟公司没有举证证明其上诉主张事实的成立，应当承担举证不能的责任。故应认定建工金鸟公司与友西混凝土公司签订了关于混凝土买卖合同。《滁州市建设工程预拌混凝土供应合同》已约定了收货人为谷玉龙，谷玉龙在对账单中签名，应当是代表建工金鸟公司履行职务的行为。王莽在《滁州市建设工程预拌混凝土供应合同》中的委托代理人处签名，在履行该合同过程中，其行为是代表该公司履行职务的行为，由此产生的责任应当由该公司承担。王莽在2014年12月5日、2015年1月5日的二份对账单上同时与吴世忠共同签名。王莽与吴世忠共同在对账单中签名的行为表明，在合同履行过程中，建工金鸟公司增加了吴世忠为收货人。吴世忠与友西混凝土公司签订对账单也是履行职务的行为。故建工金鸟公司应当承担给付友西混凝土公司货款的责任。建工金鸟公司逾期支付友西混凝土公司货款，必然造成友西混凝土公司损失。双方在《滁州市建设工程预拌混凝土供应合同》约定建工金鸟公司逾期付款的违约金计算标准为每日千分之三。该标准过高，一审法院也予以了调整，按同期同类贷款利率的三倍计算并不违反法律规定。综上所述，建工金鸟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5390元，由上诉人合肥建工金鸟集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛敬荣审判员  王 铖审判员  田 祥二〇一七年五月二日书记员  姚 远附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。