湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂11刑终257号
原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张霞，女，1965年5月9日出生，汉族，小学文化，住江苏省无锡市宜兴市。2014年4月15日因涉嫌假冒注册商标罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2014年12月30日被取保候审。2016年1月18日蕲春县人民法院决定逮捕，2017年11月10日被执行逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人张霞犯假冒注册商标罪一案，于二○一七年一月十一日作出（2015）鄂蕲春刑初字第00089号刑事判决。宣判后，原审被告人张霞不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年8月18日被告人张霞的丈夫宗某（另案处理）在广东省中山市注册成立“中山市银润涂料有限公司”，公司地址广东省中山市。主要经营研发、销售水性涂料、油漆，并向国家工商行政管理局商标局注册了“美乐其”、“雅俊”、“欣雨”、“超亿”等商标标识。2010年至2014年4月间被告人张霞及其丈夫宗某租用江苏省宜兴市双普化工科技有限公司车间，未办理任何证件及办理危险化学品的生产备案手续，未经工商部门注册批准，未经注册商标的所有权人的许可，擅自雇佣工人大批量生产加工假冒他人注册商标油漆，涉及知名品牌有：“多乐士”、“华润”、“立邦”、“紫荆花”、“贝利大师”、“啄木鸟”、“嘉宝莉”、“好丽佳”、“欧龙”等十余品牌。张霞及其丈夫宗某先后到全国各地建材市场向经营油漆的工商户推销上述品牌油漆，并承诺自己生产的知名品牌油漆价格是正规厂家生产油漆价格三成左右，什么牌子都生产，先发货后付款。后经销商看到被告人张霞生产的油漆在内外包装上都是使用知名品牌，价格低廉，利润空间大，均明知是冒牌的油漆仍同意销售。张霞向销售商提供样品宣传单及联系方式，张霞及宗某将这些假冒注册商标油漆通过物流公司销往全国各地，非法经营数额达2106980元。
另认定，因涉嫌销售假冒注册商标商品罪一案，被告人张霞于2014年3月17日由蕲春县工商局移交该县公安局，经审查于2014年3月19日立案侦查，张霞于2014年4月15日被蕲春县公安局抓获。2015年4月22日张霞向蕲春县公安局退赃15万元。
上述事实，有下列检察机关提交，并经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
1、物证，证实公安机关现场扣押假冒的“多乐士”、“华润”、“贝利大师”、“啄木鸟”、“立邦”等品牌油漆，各类商标22000张、名片152张、通信录1本、手机一部、广汽本田奥德赛车一辆等。
2、书证
（1）公安机关扣押的记账本5本、产品发货单5本、出库单1本、入库单1本以及南通市工商局、蕲春县工商局、无锡市宜兴工商局的查处材料，啄木鸟漆业发展公司以及其他被假冒的漆业公司的商标注册材料等，均证实被告人张霞生产销售的油漆在外包装上大面积使用与其相同的“啄木鸟”及啄木鸟图案作为产品的主要标识，张霞所生产销售的油漆在外包装上大面积使用与其相同“贝利大师”及老人图像、字母作为产品的主要标识，且对外销售的发货单上均以“贝利大师”为产品品名，通过物流和送货的方式也是以“贝利大师漆”发货。张霞生产销售的油漆在外包装上大面积使用与其相同的“嘉宝莉”、六角形的图案，在包装的后面不显眼的位置上同时注有“嘉倍欣”自己的商标，其对外销售的发货单上均以“嘉宝莉”为产品品名，通过物流和送货的方式也是以“嘉宝莉漆”发货。张霞生产销售的油漆在外包装上使用与其相同的“乐邦漆”，字母一样，改为小写，在外包装左上角注有自己的“银润涂料”四个小字。对外销售的发货单上均以“乐邦漆”为产品品名，通过物流和送货的方式也是以“乐邦漆”发货。张霞生产销售的油漆在外包装上使用与其相同的“五合一多乐士”、“金装多乐士”、“小狗图案”、字母作了修改（DUOIVX）。对外销售的发货单上均以“多乐士”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“多乐士漆”发货。张霞生产销售的油漆在外包装上使用与其相同“紫金花”、图案上的花为两朵，颜色是紫与白色。同时在外包装后面标注自己的商标标识“美其乐”三个小字。对外销售的发货单上均以“紫金花”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“紫金花”发货。张霞生产销售的油漆在外包装大面积使用与其相同的“华润漆”（中国）国际有限公司，同时在包装的侧面不显眼位置上标上自己的商标标识“雅俊”两个小字。对外销售的发货单均以“华润漆”为产品品名，通过物流和送货的方式也是以“华润漆”发货。张霞生产销售的油漆外包装上使用与其相同的立邦涂料（国际）股份有限公司，将字母h，改为S，同时在箱子侧面印有自己的标识“欣雨”两个小字。对外销售的发货单均以“立邦漆”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“立邦漆”发货。张霞生产、销售的油漆、涂料在外包装上使用与其相同的“好丽家”商标，中国涂料著名品牌。对外销售的发货单均以“好丽家”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“好丽家漆”发货。张霞生产、销售的油漆、涂料在外包装上使用与其相同的“名流漆”标识，同时在外包装下面写上自己的“中国银润涂料”几个小字。对外销售的发货单均以“名流漆”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“名流漆”发货。张霞生产、销售的油漆、涂料在外包装上使用与其相同的“宝丽漆”，同时在箱子的右上角同时写上自己的“银润涂料”四个小字。对外销售的发货单均以“宝丽漆”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“宝丽漆”发货。
张霞生产、销售的油漆、涂料在外包装上使用与其相同的“歐龍漆股份有限公司”、“歐龍漆国际有限公司”，同时在外包装背面不显眼的位置注上自己的“宝磊”小标识。对外销售的发货单均以“歐龍漆”为产品品名，通过物流和送货方式也是以“歐龍漆”发货。
上述十二家企业均证实未将自己注册的商标授权给张霞及其丈夫宗某生产、销售、经营及使用。
（2）2011年11月，江苏省南通市启东工商局，接到阿克苏诺贝尔太古油漆（上海）有限公司和广州华润涂料有限公司举报，有人销售假冒其公司的注册产品，请求查处，工商部门对销售人员宋某1，所经营的“多乐士”、“华润”、“雄鹰”牌油漆认定为侵犯注册商标专用权的商品。并责令宋某1立即停止侵权行为，没收侵权油漆，罚款6万元。2012年7月，南通市启东工商行政管理局再次接到紫荆花制漆（上海）有限公司等举报，宋某1销售假冒其公司的注册产品，请求查处，工商部门对宋某1销售的“紫荆花”、“歐龍”、“长春藤”油漆均认定为侵犯注册商标专用权的商品，责令宋某1停止侵害、没收、销毁侵权商品982箱，罚款21.5万元。宋某1对上述销售假冒他人注册商标的油漆在工商局的笔录中陈述为张霞及其丈夫宗某所生产并向其销售的。
（3）2014年3月17日，蕲春县工商局以伊某涉嫌销售假油漆（涉及品牌“多乐士”、“华润”两种）向公安局移送。2014年11月蕲春县人民法院认定被告人伊某所销售的假冒“华润”、“多乐士”注册商标的油漆，系张霞、宗某生产销售给其的，销售金额为259760元，对被告人伊某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十三万元。
（4）2011年9月22日，江苏省无锡市宜兴工商行政管理局接到举报，江苏双普化工科技有限公司有人生产假冒他人品牌油漆，工商部门经查实后认定：双普化工科技公司场地生产的油漆，未经英国卜内门化学工业有限公司许可，擅自在其生产的聚酯漆包装上，使用与英国卜内门化学工业有限公司在同一种商品上注册的“多乐士”商标相近似的“多乐仕”商标标识，作出行政处罚：责令当事人停止上述侵权行为，没收侵权聚酯漆60箱，罚款1.3万元。因该起假冒他人品牌油漆系张霞及其丈夫宗某租用公司场地实施的行为，该罚款由张霞交纳。
（5）2013年7月29日，江苏无锡市宜兴工商行政管理局接到举报，江苏双普化工科技有限公司有人生产假冒他人注册商标油漆工商部门查实后认定：江苏双普科技公司擅自在其生产的聚酯漆产品包装上标注虚假的“多乐士”漆业（香港）国际公司授权、“中国著名品牌”、“证书编号07005032”的内容，同时在未经“多乐士”商标注册人阿克苏诺贝尔涂料国际有限公司许可同意的情况下，在该聚酯漆产品包装上擅自使用与“多乐士”商标相近似的“多乐仕”商标标识，其行为侵犯了他人的注册商标专用权，作出行政处罚：因当事人两年内因相同原因受过行政处罚，可以从重处罚，没收侵权聚酯漆220箱，罚款5万元。因该起假冒他人品牌油漆系张霞及其丈夫宗某租用公司场地实施的行为，该罚款由张霞交纳。
（6）房屋租赁合同，证实张霞及宗某租用江苏双普化工科技有限公司房屋生产油漆、涂料。
（7）产品发货单，证实对外销售的发货单上均以“啄木鸟漆”为产品品名，通过物流和送货的方式也是以“啄木鸟漆”发货。
3、鉴定意见：蕲春县公安局治安管理大队于2014年4月、7月两次委托蕲春县公安局司法鉴定中心对被告人张霞及其丈夫宗某生产销售的“嘉宝莉”、“贝利大师”、“华润漆”、“多乐士漆”在包装及商标上与正品是否相同。（蕲）公（刑）鉴文字（2014）第6号、第7号鉴定文书只对送检材料及样本的不同点作出鉴定意见。2015年6月蕲春县公安局治安管理大队再次委托黄冈市公安司法鉴定中心对张霞、宗某生产、销售假冒注册商标涉及的十二个品牌样本与正品，是否同一进行鉴定。（黄）公（刑）鉴（痕）字（2015）014号鉴定书，张霞案中查扣的12个品牌油漆外包装与对应品牌的样本油漆外包装上相同点与不同点分别作出鉴定意见。
4、证人证言
（1）证人单某的证言证实：我年初到油漆厂打工，生产经营管理者是张霞，具体生产的品牌有多乐士、紫金花、好丽家等漆。
（2）证人冯某的证言证实：从3月份到宗某油漆厂上班时，就知道油漆厂是专门生产假冒牌油漆的，今天生产这个品牌，明天又生产那个品牌，又没有厂名。
（3）证人吴某1的证言证实：我是调色工，今天生产主要是“多乐士”品牌油漆，另外还有其它品牌油漆，从我上班时，我就知道这家油漆厂是生产假品牌油漆的，我们厂连厂名都没有，怎么可能生产出“多乐士”品牌的油漆。我知道“多乐士”品牌是一款知名油漆品牌。但我只是一个工人，这些都是老板的事情，不与我们相干。
（4）销售商丁某、吴某2、高某、伊某、吴某3、仇某、朱某、俞某、盛某、李某1、周某、李某2、刘某、马某、宋某2、杨某2等均证实：张霞及其丈夫宗某上门推销各类品牌油漆，是正品市场价格的三成，货到付款或通过物流送货上门方式，从张霞、宗某处购买假品牌油漆对外销售利润空间大，自己所销售的假品牌油漆均系张霞、宗某提供。
（5）光艺复印社负责人蒋某的证言证实：张霞是生产油漆生意的，其生产的品牌油漆外包装有些标识在我店购买制作的，按她要求制作有“华润”、“多乐士”、“立邦”等品牌外包装，我知道张霞生产一些贴牌知名品牌油漆，从2009年开始就向张霞油漆厂销售“合格证”、“标签”。
（6）江苏双普化工科技有限公司总经理董全良的证言证实：张霞及其丈夫宗某租用江苏双普科技有限公司厂房，从事油漆生产、销售，因生产假冒他人注册商标，被江苏省宜兴市工商局处罚，因他们办不了营业执照，工商对他们处罚会更重，他们多次找我公司帮忙，以我公司名义接受处罚可减轻处罚。因我公司出租了厂房给他们，替人受过，就在工商处罚决定书上签字，但处罚款都是张霞交纳的。
5、被告人的供述
（1）被告人张霞的供述供称：2011年8月份租用“江苏双普科技有限公司”制漆车间，作为生产、销售假冒各类品牌油漆的生产窝点。我生产了假冒“华润”、“多乐士”、“紫金花”、“立邦涂料”、“好丽家”等十几个品牌30多个品种的油漆对外销售。商标我是从太华镇蒋某处购买的，外包装箱是从工业园区张姓老板处购进的，内包装铁皮桶是从汤老板处购买的，印有“华润”、“多乐士”等字样的铁皮桶按照我给他提供的样品制作。我自己找人弄了份假的“华润”、“多乐士”生产油漆的授权书，到外面推销时能提高销量，因生产假冒他人品牌油漆，被江苏省宜兴市工商局罚款5万元。
（2）同案关系人宗某的供述供称：我公司因生产假冒“多乐士”油漆被宜兴工商局处罚2次。因我公司没办任何证照，没有生产油漆资质，工商部门对我公司直接处罚就会更重，张霞与蒋某2联系帮忙解决，他同意帮忙在处罚书上签字，所以工商部门才处罚了“双普科技公司”，但两次罚款都是张霞交的。
原审人民法院认为，被告人张霞违反国家商标管理法规未经注册商标所有权人许可，擅自雇佣工人大批量生产销售假冒他人注册商标的油漆对外销售，在自己生产油漆的外包装上，使用与他人注册商标相同的文字、图案、字母等标识，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。且在生产经营活动中，其假冒他人注册商标的油漆无论发货、通过物流公司送货、销售账本、产品发货单及交易结算等均有使用假冒他人注册商标的行为，证据充分，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人张霞在公安机关退赃款及公安机关扣押的物品未随本案移送，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十二条之规定，判决：被告人张霞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一百一十万元。
上诉人（原审被告人）张霞上诉称：1、上诉人所使用涉案标识与检察机关举证所提供的相关注册商标标识均不相同，在视觉上存在明显差别，均不能认定为相同商标，原判认定事实不清。2、使用他人品牌、企业名称和地址不能替代商标。3、原审法院审理程序和追究主体不当，应以单位作为追究主体。4、同案不同判，量刑不均。5、定案数量依据不足。
在二审提讯时其提出：其犯罪地位和作用属于从犯，应该比照同案人宗某从轻判处。
湖北省蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人张霞所提的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于上诉人所提所使用涉案标识与检察机关举证所提供的相关注册商标标识均不相同，在视觉上存在明显差别，均不能认定为相同商标，原判认定事实不清的理由。
经查，根据在卷证据的物证、书证以及鉴定意见均可以证实本案上诉人制造的产品上所标注的名牌商标与对应品牌样本油漆外包装上存有部分相同或同音文字字组，图形有部分相似。且上诉人生产的商品与所仿冒商标的商品属于同一商品，均系同一种商品，故本案中商标相同或相似符合《最高人民法院最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第八条所规定的“相同的商标”，即被假冒注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人所提使用他人品牌、企业名称和地址不能替代商标的理由。
经查，上诉人张霞所制造的商品虽注册了“美乐其”、“雅俊”、“欣雨”、“超亿”等商标标识，但其在商品外包装上印制大量假冒他人注册商标相同的文字、图案、字母等标识，使其商品在外包装上看基本无差别、足以对公众产生误导，故即使使用他人品牌、企业名称、地址也属于仿冒商标的行为，上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人所提原审法院审理程序和追究主体不当，应以单位作为追究主体的理由。
经查，根据在卷证单某、冯某、吴某1财的证言以及被告人张霞和同案宗某奇的供述均可以证实，本案上诉人张霞及同案宗某所成立的公司主要生产假冒品牌的油漆。依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，应认定为个人犯罪行为。故原判以个人定罪处罚符合客观情况和法律规定，上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、对于上诉人所提定案数量依据不足的理由。
经查，原判所认定的非法经营数额是根据产品发货单以及销售商的供述、其购进油漆价格表、同案人的供述和已经生效的裁判文书予以认定，故原判认定其犯罪数额证据充分，上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张霞违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一商标上使用与他人注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。上诉人张霞在案发后部分退赃，酌情可以从轻处罚。
关于上诉人张霞提出同案不同判及从犯的理由。经查，上诉人张霞和同案宗某在本案中系共同犯罪宗某系直接负责的主管人员，张霞系直接参与的责任人员，可以不区分主犯、从犯，按照其二人在犯罪中所起的作用判处刑罚。原判根据上诉人张霞的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度对其判处有期徒刑五年，并处罚金一百一十万元并无不当，故上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一八年一月四日
书记员 熊韵文