吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终946号上诉人（原审原告）：奥的斯电梯（中国）有限公司长春分公司。住所：吉林省长春市高新开发区前进大街****号欢乐城****室。负责人：庞年春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建超，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇奇，北京市环球律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：白山市合兴实业股份有限公司。住所：白山市浑江区浑江大街***号。法定代表人：丁贵宾，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王云峰，北京市薪评律师事务所律师。第三人：奥的斯电梯（中国）有限公司。住所：天津市经济技术开发区第九大街**号。法定代表人：曹立志，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建超，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇奇，北京市环球律师事务所律师。上诉人奥的斯电梯（中国）有限公司长春分公司（以下简称奥的斯长春分公司）因与被上诉人白山市合兴实业股份有限公司（以下简称合兴公司）、第三人奥的斯电梯（中国）有限公司（以下简称奥的斯公司）承揽合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2014）浑民二初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。奥的斯长春分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判合兴公司向奥的斯长春分公司支付电梯安装款315,880.00元；依法判令合兴公司承担本案一审及二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决在欠款数额认定上存在明显错误。按照买卖合同及变更后确认的设备总价款为12,218,600.00元，安装总价款为1,104,160.00元，另有X-Order协议价款为72,100.00元。上述三项金额合计13,394,860.00元。合兴公司已经支付13,078,980.00元，尚欠安装款金额应当为315,880.00元，一审判决认定尚欠303,049.00元错误。二、一审判决在认定欠款支付条件及合兴公司是否享有先履行抗辩权问题上存在明显错误。一审判决按照2011年11月22日的会议纪要认定合兴公司有权主张先履行抗辩权，明显颠倒了双方合同约定的履约顺序。双方签署的《电梯设备安装合同》第三条第2款约定，“电梯安装调试完成，在通过政府部门验收合格并出具验收合格证后10日内，甲方应向乙方支付安装完毕的设备安装费的50%。”涉案电梯分别于2010年7月22日、2010年11月27日、2010年12月23日、2011年6月15日分批通过了政府验收合格，取得了《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》，因此，合兴公司理应在2011年6月25日前付清最后一笔安装尾款。2011年11月22日《会议纪要》是在合兴公司应当付款的最晚日期之后签署，并且并非由奥的斯长春分公司授权代表签署，也未加盖公司公章，也并未约定准确的付款安排，根本不应视为对《电梯设备安装合同》中付款安排的变更。三、一审判决在认定维保站设立问题上存在明显错误。按照《电梯设备买卖合同》第十五条约定，维保站设立为第三人的合同义务，《电梯设备安装合同》并未约定奥的斯长春分公司负有设立维保站的义务。一审判决认定奥的斯长春分公司为设立维保站的义务人，明显没有合同依据。四、一审判决在多份证据采信上存在错误。一审判决对于2011年1月12日、2011年1月23日、2011年5月3日、2011年7月27日、2011年10月3日、2011年7月15日合兴公司发函及2011年9月26日、2013年12月18日奥的斯长春分公司发函均予以采信。但实际合兴公司根本没有证据证明该等发函已有效送达给奥的斯长春分公司，也未能出示该等发函的原件。一审判决采信该等证据，明显不当。综上，奥的斯长春分公司有充分的合同依据及法律依据要求合兴公司支付本案欠款315,880.00元。合兴公司辩称，一、原判所认定的事实清楚，判决其驳回告诉是有事实根据和法律规定的，于法应得到二审的支持。2008年12月16日合兴公司与奥的斯公司、奥的斯长春分公司分别签订了《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》。购置56部电梯产品总价款12,218,600.00元，安装款1,104,160.00元。并于2010年3月16日、2010年4月10日合兴公司与奥的斯公司又分别签订三份临时《工程补充协议》（X-Order），价款59,300.00元。上述合同签订系属同一代理人。合同签订生效后，奥的斯公司售与合兴公司的电梯产品部分与合同约定的不符，产品严重存在质量问题。配件损坏严重，更换频繁。奥的斯长春分公司安装也存在一定的质量问题。故障发生次数多，运行抖动，停顿、滑梯、梯级剐蹭等现象，加之未按合同约定设立维保站，故障发生无人处理，停机待修天数从几日、十几日，甚至达40余天，给合兴公司在经营上和经济上造成一定的困难和损失。合兴公司曾以多种形式（电话、函件）向奥的斯长春分公司提出电梯产品及安装存在质量问题以及尽快解决电梯发生故障无人处理（维修）设立维保站等问题。奥的斯长春分公司回函（2011年9月26日函件）不否认电梯存在产品及安装质量问题。并于函件中提出有针对性的整改、承诺整改的同时设立维保站。事后，奥的斯长春分公司派人到现场更换配件调整整改。双方于2011年11月2日针对上述电梯所存在的质量、未设维保站以及欠安装款等问题，达成解决上述问题的方案，签署了《会议纪要》。协议确定解决三方面内容：一是对电梯所存在的诸多（产品质量、安装质量、缺件、有的未安装完）等问题立即解决（整改）；二是电梯整改完（达标后）设立维保站（此前说明无人维保），并通过其他可操作的途径给予合兴公司的电梯在维保期内没有进行维保所造成的损失进行补救；三是上述问题得到解决，支付剩余安装款。新的协议达成之后，奥的斯长春分公司未完全履行协议所确定的义务，部分电梯所存在的质量问题至诉讼时仍未根除，维保站至诉讼时也未设立，也未采取未设维保站的补偿措施。奥的斯长春分公司于2014年6月10日最后一次给合兴公司的函件，承认部分电梯还存在一定的质量问题，至今未解决。《会议纪要》签署之后，应该说是对原合同安装款支付作了变更，双方应履行新的协议《会议纪要》所确定的安装款支付条件支付。可奥的斯长春分公司对电梯的整改未完全整改完（未完全履行），部分电梯所存在的质量问题仍然未解决；维保站至诉讼时也未设立；未设维保站应给予答辩人补偿也未补偿。奥的斯长春分公司于法应负有先履行债务，而履行不符合约定，有的甚至就根本没履行。答辩人依据我国《合同法》第67条规定，有权拒绝其相应的履行要求（支付剩余安装款）。为此，原判驳回其告诉有事实根据和法律规定。被答辩人于上诉状中歪曲客观事实，企图达到混淆视听的目的，对其无理缠讼，应依法驳回其上诉。二、事实上，双方对电梯设备购置总额12,218,600.00元和安装款1,104,160.00元无异议。只是对3份《临时工程补充协议》即（X-order）款项产生差异。这3份《临时工程补充协议》计算总价款为59,300.00元，而奥的斯长春分公司计算总价款为72,000.00元，差12,800.00元。根据《民诉法》规定奥的斯长春分公司负有对这72，000.00元的款项举证义务，也就是多出这12,800.00元的来源和证据。电梯安装运转后发生严重的产品质量和安装质量问题，电梯不能正常运转，加之又未按合同约定设立维保站。电梯不能正常运转产生质量问题才达成新的协议—《会议纪要》。《会议纪要》是对原合同工程安装款作了变更。这种支付款项的变更是附带条件的支付。这种附条件的支付工程款是受我国《合同法》和《民法通则》法律所保护的。故此，奥的斯长春分公司负有先履行债务的义务。合兴公司享有奥的斯长春分公司（对方）先履行债务的抗辩权。从合同签订到履行上，奥的斯长春分公司应负设维保站的义务。从合同签订上，是被答辩人的代理于所有合同上作为代理人签的字。从合同履行上，电梯产品发运都是奥的斯长春分公司人掌控，电梯安装产生产品质量调换，安装质量问题都是奥的斯长春分公司在调整（整改），电梯产生产品和安装质量问题以及未设维保站都是奥的斯长春分公司负责整改和承诺设立维保站。合兴公司给奥的斯长春分公司（提出电梯存在诸多质量问题及未设维保站等问题）的函件，奥的斯长春分公司称合兴公司未有证据证明奥的斯长春分公司收到，也未有证据证明奥的斯长春分公司发给合兴公司的函件是原件。事实上，奥的斯长春分公司若未收到合兴公司发给其提出多部电梯存在诸多质量问题，又岂能针对性的而对多部电梯所存在的质量问题提出限期整改。原审庭审时为何不主张函件没收到，并未要求合兴公司出示原件核对，也未对函件的真实性提出异议。原审判决采信未有不妥之处，依法应予驳回。奥的斯公司述称，与奥的斯长春分公司上诉意见相同。奥的斯长春分公司向一审法院起诉请求：1、判令合兴公司支付电梯安装款315,880.00元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：奥的斯长春分公司、合兴公司于2008年12月16日签订电梯设备安装合同，合同约定奥的斯长春分公司负责对合兴公司购买的奥的斯电梯设备进行安装，奥的斯长春分公司按照合同约定将电梯设备安装到位。奥的斯长春分公司已经履行了合同义务，合兴公司至今没有足额支付电梯安装款，奥的斯长春分公司多次向合兴公司索要上述款项，合兴公司均拒绝支付。一审法院认定事实：2008年12月16日，合兴公司作为甲方，天津奥的斯电梯有限公司作为乙方［2009年1月6日更名为奥的斯电梯（中国）有限公司]签订电梯设备买卖合同。合同约定,甲方购买乙方54部电梯，合同总金额为11593600元，设备安装结束后，乙方必须在甲方设备所在地设立长期维保站，对乙方出售给甲方的设备实行终身维护,乙方必须保证驻甲方所在地的维保人员在两人以上，并且具备上岗和技术等级证书等相应的资质。同日，合兴公司作为甲方，天津奥的斯电梯有限公司长春分公司作为乙方[后更名为奥的斯电梯（中国）有限公司长春分公司]签订电梯设备安装合同，合同约定电梯设备安装事宜，确定电梯价格，并共同签署电梯价格明细表，54部电梯11,593,600.00元，安装合计1,083,000.00元,合计12,676,600.00元。2008年12月19日，合兴公司向奥的斯公司发出《关于电梯光幕、钢带证明、配件赠送承诺及详单、售后服务承诺等相关事宜的函》和《关于设计变更减少电梯的函》。2009年1月8日，合兴公司与奥的斯公司签订补充协议，因电梯数量及其中部分电梯配置发生变化，对八台电梯门保护变更，两台观光梯的钢带产地必为钢带材料瑞士进口，钢带苏州切割。取消合同编号R2NB4710-11共计两台电梯设备，原合同设备规格变更后总价格为11,251,600.00元。其他按原合同执行。同日，合兴公司与奥的斯长春分公司签订补充协议，因电梯数量发生变化，对合同编号R2NB4710-11共计两台电梯设备取消，原合同安装费变更后安装价格为1,047,000.00元。本协议中未涉及变更的设备，仍原合同规格执行。同时确定部分产品规格，附产品规格表。2009年11月17日，合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司签订变更协议，约定合同编号R2NB4749T752提升高度由4.8米变更为4.73米；合同编号R2NB4753T754提升高度由2.4米变更为2.47米；增加两台LI**型号扶梯，合同编号R2NE5419120，设备价款184,000.00元/台；安装合同价款13,000.00元/台。付款方式与原合同一致。此2台扶梯的交货期暂定为2009年12月30日。本协议未尽事宜，均按原合同执行，并附产品规格表。2010年3月16日和4月10日，合兴公司与奥的斯长春分公司签订补充协议书三份，对16部扶梯平行移位（12,800.00元）、6部扶梯移位调试（33,900.00元）、电梯井道整改（7,500.00元）进行约定。2010年5月6日，合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司签订变更协议，约定合同编号R2NB4751/52扶梯上下桁架各延长5㎝；合同编号R2NE5419/20提升高度由4.93米变更为5米；增加两台LI**型号扶梯，合同编号R2NE5465/66，提升高度4.2米，上下桁架各延长5㎝。以上变更共增加设备款353,000.00元；安装合同价款28,160.00元。付款方式与原合同一致。增加的2台扶梯的交货期暂定为2010年6月30日，如甲方未支付相关款项或未提供确认图纸，交货期顺延。本协议未尽事宜，均按原合同执行，并附产品规格表。2010年10月12日，合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司签订变更协议，三方对部分电梯提升高度、速度进行了重新约定，增加设备款246,000.00元，安装合同价款3,000.00元。2010年10月14日和12月30日，合兴公司因合兴电梯补发货梯、观光梯、自动扶梯配件及电梯安装停工前收尾事宜，向奥的斯长春分公司致函，载明了缺少的电梯部件明细，并陈述提供库房存放电梯配件。2011年1月12日，合兴公司向奥的斯长春分公司、奥的斯公司及其领导邮寄《关于合兴购物配送中心订购电梯至今不能正常使用的事宜》的函，载明：从电梯到货、安装调试、运行故障配件及安装等均存在问题。2011年1月23日，合兴公司致函奥的斯长春分公司，并对故障现象附表，要求派驻维保人员，对设备实施维修保养工作。2011年5月3日、2011年7月27日和2011年10月3日，合兴公司对关于电梯收尾、维保站设立、电梯整改计划等有关事宜又致函奥的斯长春分公司，要求增派技术过硬的人员对裙楼电梯的故障限期整改完毕，同时设立维保站。2011年7月15日，合兴公司向奥的斯长春分公司、奥的斯公司邮寄律师函，对电梯质量问题、安装质量、逾期安装、维保站设立等问题要求奥的斯长春分公司、奥的斯公司解决。2011年9月26日、2012年3月22日、2013年12月18日、2014年6月10日，奥的斯长春分公司回函，要求合兴公司支付款项，对整改、后续维保及钢丝绳断股、扶梯上下平台机舱盖板起翘、扶手带驱动轮磨损等问题及情况提出整改方案。2011年11月22日，合兴公司、奥的斯长春分公司及奥的斯公司商谈后，签署会议纪要，内容为：合兴公司、奥的斯公司四名工作人员来到白山市合兴实业股份有限公司，对其提出的在订购OTIS电梯后，存在不能正常使用，经常发生故障，急需整改和必须按约定派驻维保站等问题以及因上述问题发生后，合兴公司没有支付剩余款项等事宜进行商谈。为了解决这些问题双方确定：一、OTIS电梯公司针对存在的商厦内的货梯、客梯、自动扶梯，住宅楼、商务楼客梯，有的没有安装完毕，有的零件缺少，有的不能正常使用，经常发生故障等问题，立即派技术等有关人员限期整改；二、OTIS电梯公司的整改工作完成后，并安排专人负责维护保养及维修，解决维保无人负责的问题，并通过其他可操作的途径给予合兴公司的电梯在维保期内没有进行维保所造成的损失进行补救（另行签订维保协议确定）；三、上述问题得到解决，合兴公司按双方约定的“整改工作进度表”和“剩余款项支付表”予以支付。落款处，赵剑在奥的斯公司代表处签字、同时奥的斯长春分公司加盖工程专用章，杜崇臣在合兴公司代表处签字并加盖公章。2011年11月23日，合兴公司委托的白山市合诚物业服务有限公司与奥的斯长春分公司签订有偿的电梯维修保养合同。2012年3月15日，白山市合诚物业服务有限公司与奥的斯长春分公司签订电扶梯免保期延长协议，约定47台电梯增加7个月免保期，至2012年8月23日止，原维保合同顺延为2013年7月23日。另R2NB4701-09共9台电梯增加7个月免保期，原免保期顺延至2013年1月23日。2013年3月21日、2013年9月5日，白山市合诚物业服务有限公司与奥的斯长春分公司签订有偿的电梯维修保养合同两份。奥的斯长春分公司及奥的斯公司与合兴公司分别签订电梯买卖、安装合同后，从2009年11月到2010年8月，电梯陆续到货。从2010年1月起进行安装，2011年初全部安装调试完毕。白山市质量技术监督局于2009年10月8日至2011年10月9日陆续对54部电梯办理注册登记，投入使用。合兴公司为奥的斯长春分公司、奥的斯公司提供电梯维保工作间，奥的斯长春分公司、奥的斯公司至今未设立维保站。按买卖合同及其变更最后确定的电梯设备款总额为12,218,600.00元，电梯安装合同变更最后确定的安装价款为1,163,460元。从2009年1月23日至2010年7月5日合兴公司向奥的斯长春分公司、奥的斯公司付款合计13,079,011.00元，尚欠奥的斯长春分公司、奥的斯公司303,049.00元。一审法院认为，本案系奥的斯长春分公司以电梯设备安装合同为基础法律关系提起的承揽合同纠纷之诉。本案中，合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司分别签订电梯设备安装合同和电梯设备买卖合同。因合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司签订的电梯设备安装合同和电梯设备买卖合同中就合同价款部分存在重合，且各合同并未单独核算，合兴公司亦未提供证据证明其已将全部电梯安装费向奥的斯长春分公司支付，且奥的斯公司对奥的斯长春分公司要求合兴公司支付315,880.00元电梯安装费的诉讼请求未持异议。根据查明事实得知，合兴公司尚欠奥的斯长春分公司、奥的斯公司303,049.00元，因此，该303,049.00元款项认定为安装费。奥的斯长春分公司与合兴公司签订的电梯安装合同中虽约定了安装费付款时间，但奥的斯长春分公司、合兴公司于2011年11月22日盖章并由负责人签字确认的会议纪要已经明确，涉案电梯存在没有安装完毕、缺少零件、不能正常使用、经常发生故障并没有设立维保站的客观事实，并约定上述问题得到解决后合兴公司支付剩余款项，该约定视为双方对付款时间作出的重新约定。现奥的斯长春分公司并未提供证明已对上述问题整改完毕，且奥的斯长春分公司及第三人至今未在合兴公司处设立电梯维保站，虽合兴公司已另案提出诉讼主张，但亦能说明奥的斯长春分公司及奥的斯公司就电梯安装、维护事宜存在违约情形。因此，合兴公司答辩具有事实及法律依据，法院予以采纳，对奥的斯长春分公司诉讼请求，不予支持。一审法院判决：“驳回原告奥的斯电梯（中国）有限公司长春分公司的诉讼请求。案件受理费6,038.00元减半收取，由原告负担3,019.00元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院查明的事实与原审法院所认定的事实相一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则按照约定全面履行自己的义务。本案中，合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司分别签订电梯设备安装合同和电梯设备买卖合同。因合兴公司与奥的斯长春分公司、奥的斯公司签订的电梯设备安装合同和电梯设备买卖合同中就合同价款部分存在重合，且各合同并未单独核算，奥的斯公司对奥的斯长春分公司要求合兴公司支付315,880.00元电梯安装费的诉讼请求未持异议。经核对，合兴公司尚欠奥的斯长春分公司、奥的斯公司款项303,080.00元，因此，该款项可认定为安装费。奥的斯长春分公司主张另有X-Order协议价款为72,100.00元，合兴公司尚欠安装款金额应当为315,880.00元。经查，X-Order协议款项三笔，共计为59,300.00元。因未提供相关证据，奥的斯长春分公司主张X-Order协议价款为72,100.00元，合兴公司尚欠电梯安装费315,880.00元的上诉理由，本院不予支持。根据2011年11月22日《会议纪要》，合兴公司与奥的斯公司、奥的斯长春分公司于2011年11月2日就合兴公司提出的订购奥的斯电梯后，存在不能正常使用，经常发生故障，急需整改和必须按约定派驻维保站等问题，以及因上述问题发生后，合兴公司没有支付剩余款项等事宜进行商谈，确定了涉案电梯存在没有安装完毕、缺少零件、不能正常使用、经常发生故障并没有设立维保站的客观事实，同时约定上述问题得到解决后合兴公司支付剩余款项。该《会议纪要》应为合兴公司与奥的斯公司、奥的斯长春分公司双方对电梯质量存在问题整改、设立维保站及剩余款项的支付时间的重新约定。奥的斯长春分公司并未提供证据证明已对上述问题整改完毕和设立电梯维保站，故合兴公司依法享有先履行抗辩权。奥的斯长春分公司是奥的斯公司下属的直接从事业务活动的分支机构，其不具有法人资格。因此，奥的斯长春分公司主张《会议纪要》并非由奥的斯长春分公司授权代表签署，也未加盖公司公章，根本不应视为对《电梯设备安装合同》中付款安排的变更的理由不能成立。同理，奥的斯长春分公司以《电梯设备安装合同》并未约定其负有设立维保站的义务，一审判决认定奥的斯长春分公司为设立维保站的义务人，明显没有合同依据的上诉理由，不能成立。奥的斯长春分公司上诉主张，一审判决在多份证据采信上存在错误。经查，在一审审理中，奥的斯长春分公司并未对双方往来函件的真实性提出异议，同时在本院二审期间，奥的斯长春分公司对存在异议的相关信函进行了核对，并未提出异议。因此，奥的斯长春分公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人奥的斯长春分公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,038.00元，由上诉人奥的斯长春分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵希海审 判 员  马立清代理审判员  苏义君二〇一七年十二月二十日书 记 员  宋延良