重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00389号
上诉人（原审被告）重庆航鑫建筑劳务有限公司，住所地：重庆市北部新区经开园金渝大道83号B1幢1-2-1，组织机构代码67101553-7。
法定代表人刘小林，总经理。
委托代理人程杨。
被上诉人（原审原告）张承强。
委托代理人文治秋，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人重庆航鑫建筑劳务有限公司（以下简称：航鑫公司）与被上诉人张承强因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第010950号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月，张承强到航鑫公司在重庆市渝中区“万科锦程”的工地上工作，岗位为木工。航鑫公司未为张承强办理工伤保险。2011年11月14日，张承强在该工地16号楼拆卸模板时不慎从支撑架横杆上摔下受伤，随后被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗，被诊断为：右足跟骨粉碎性骨折。张承强于2011年11月18日住院，2011年12月1日出院，共住院13天。
2012年2月17日，张承强向重庆北部新区管理委员会提出工伤认定申请。重庆北部新区管理委员会受理后于2012年3月14日作出渝新委伤险认决字（2012）161号《工伤认定决定书》，认定张承强受伤性质属于工伤，航鑫公司未对该《工伤认定决定书》提出行政复议或行政诉讼，该《工伤认定决定书》现已生效。2012年4月26日，张承强向重庆北部新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委受理后于2012年7月13日作出渝新（工伤）劳鉴（初）字（2012）140号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖。
2012年10月25日，张承强以航鑫公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，裁决：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人立即支付申请人一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金30031.2元、一次性工伤医疗补助金13347.2元、停工留薪期工资48000元、住院期间的伙食补助费416元、营养费2000元、住院期间的护理费1300元、交通费2000元、续医费20000元、医疗费600元，合计189694.4元。2012年11月7日，该院出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。张承强遂提起诉讼。
另查明，2010年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为35326元（2944元／月）。2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为40042元（3337元／月）。
原审原告张承强诉称：2010年12月，原告到被告在重庆市渝中区“万科锦程”的工地上从事木工工作，被告与原告约定每日工资300元。2011年11月14日，原告在该工地16号楼拆卸模板时不慎从支撑架横杆上摔下受伤。原告被送往中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗，伤情诊断为：右足跟骨粉碎性骨折。2011年12月1日，原告出院，共住院13天。2012年3月14日，经重庆北部新区管理委员会认定，原告受伤属工伤。2012年7月13日，经劳动能力鉴定为伤残玖级。原告现要求法院判决：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告立即支付原告一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金30033元、一次性工伤医疗补助金13348元、停工留薪期工资48000元、住院期间的伙食补助费416元、营养费2000元、住院期间的护理费1300元。
原审被告航鑫公司辩称：原告所述其在被告工地工作时受伤的情况属实，但原告称工资每天300元不属实，被告无原告发放工资的记录。原告还没有与被告解除劳动关系。针对原告提出的一次性伤残补助金的工资标准8000元每月有异议，应当按照2010年的社平工资2944元每月进行计算。对于一次性伤残就业补助金有异议，不应支付。一次性工伤医疗补助金没有异议，同意按原告起诉计算支付。停工留薪期工资标准应当按照2010年的社平工资2944元每月进行计算。住院期间伙食补助费按工伤保险待遇支付标准8元每天计算。营养费不予支付，不在工伤保险待遇以内。住院期间护理费按照工伤保险待遇标准50元每天支付。被告对原告其他诉讼请求相关陈述无异议。
原审法院认为：关于航鑫公司是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，张承强所受伤害性质经重庆北部新区管理委员会认定为工伤，航鑫公司并未对该工伤认定提出行政复议或行政诉讼，该决定已生效，航鑫公司应当依法承担工伤赔偿责任。由于航鑫公司没有为张承强办理工伤保险，因此，航鑫公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向张承强支付工伤保险待遇。
关于住院期间护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”张承强所受工伤在住院期间确需专人护理。因原、被告双方均未提供证据证明对张承强进行护理的人员有无固定收入，航鑫公司认为应当按50元每天支付，故本院参照重庆市护理人员的月工资指导价，酌定张承强的护理人员日工资为50元，张承强共住院13天，因此，航鑫公司还应向张承强付住院期间护理费650元（50元／天×13天）。
关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，张承强共住院13天，依照上述规定，航鑫公司应当支付张承强的住院伙食补助费为104元（8元／天×13天）。
关于原告张承强要求与被告航鑫公司解除劳动关系的问题，根据工伤保险条例规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，张承强要求解除与航鑫公司的劳动关系符合上述规定。
关于支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”2012年1月1日起实施的《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月……计发。工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”第五十四条规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，张承强工伤九级，航鑫公司应当按2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资40042元（3337元／月）为基数向张承强支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。张承强1972年9月23日出生，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付，故航鑫公司应当向张承强支付一次性伤残就业补助金30033元（3337元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金13348元（3337元／月×4月）。
关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”。第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，原、被告均未提供相应的证据证明张承强因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本院参照2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准40042元（3337元／月），经计算，航鑫公司应当支付张承强一次性伤残补助金30033元（3337／月×9月）。
关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》执行，……”第五条规定“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”本案中，张承强的伤情被诊断为：右足跟骨粉碎性骨折。《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，跟骨骨折的停工留薪期为6个月，且原、被告双方均当庭确认张承强的停工留薪期为6个月，故航鑫公司应当支付张承强停工留薪期工资20022元（3337元／月×6月）。张承强主张的营养费，没有法律依据，不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第三十六条、第五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、解除原告张承强与被告重庆航鑫建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、被告重庆航鑫建筑劳务有限公司在本判决生效后立即向原告张承强支付：住院期间护理费650元、住院伙食补助费104元、一次性伤残就业补助金30033元、一次性工伤医疗补助金13348元、一次性伤残补助金30033元、停工留薪期工资20022元，合计94190元；三、驳回原告张承强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆航鑫建筑劳务有限公司负担。
宣判后，航鑫公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：被上诉人在2011年受伤，应以2010年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资2944元作为计算被上诉人应享有的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，而一审法院却以2011年度重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资3337元作为计算标准不当。因此，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人张承强答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，应当维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：被上诉人在上诉人公司工作期间受到事故伤害，且经国家相关职能部门认定为工伤，根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应享受相应的工伤保险待遇。目前双方的争议焦点主要是，被上诉人享有的部分工伤保险待遇项目和计算标准是否具有相应的事实依据和法律、法规规定，现就双方存在的争议焦点评述如下：
本案因双方在劳动用工期间未签订书面劳动合同，没有劳动报酬的书面约定。一审法院在审理本案中，上诉人与被上诉人均未举示任何证据证明被上诉人的月均工资标准。因此，一审法院对被上诉人请求上诉人支付的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇，以被上诉人要求解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计算基数，符合相关规定，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆航鑫建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一四年三月十七日
书 记 员 肖 姗