山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民再11号原审原告：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路10号。法定代表人：卢大根，董事长。委托诉讼代理人：牛振富，系该公司工程处技术员。委托诉讼代理人：梁雨哲，山西树行律师事务所律师。原审被告：孝义市丰邦置业有限公司，住所地山西省孝义市崇文街办瑶圃村。法定代表人：刘有贞，总经理。委托诉讼代理人：张青山，山西前广律师事务所律师。原审被告：王海滨。原审原告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）与原审被告孝义市丰邦置业有限公司（以下简称丰邦置业公司）、王海滨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月12日作出（2016）晋11民初92号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年6月8日作出（2017）晋11民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告新东阳公司的委托诉讼代理人牛振富、梁雨哲，原审被告丰邦置业公司的委托诉讼代理人张青山，原审被告王海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告丰邦置业公司称，原审判决认定事实不清，请求：1、依法撤销本院（2016）晋11民初92号民事判决；2、依法改判驳回原审原告的诉讼请求；3、全部诉讼费由原审原告承担。事实与理由：1、原审原告现在所施工的标段共需建18幢楼，至今尚有四幢楼未封顶，两幢楼还未开始施工，按照协议约定，原审被告仅应支付原审原告工程总价款（8000万元）的20%。原审被告已支付工程款2135万元人民币。在原审原告未完成该标段楼盘的主体并封顶的情况下，原审原告无权再向原审被告索要工程款。2、原审判决以原审被告未提供证据证明停工原因是原审原告的原因造成，裁定原审被告承担违约责任违反法律规定。3、认定曹某乙为涉案工程的签证人，无事实依据，签证人并非有结算资格的人。原审原告新东阳公司辩称，1、原审被告认可原审原告达到了各单体累计达到3.5万平米即付款20%的条件，但忽视了原审原告依据施工承包协议第七条第四款约定提出的付款要求。该款约定“2015年春节施工人员退场前，甲方支付乙方已完工程量价款的70%”，原审被告应按约履行。2、原审原告完成的工程量事实清楚，曹某乙作为原审被告工程项目负责人、签证人，其签字确认原审原告完成的工程量及原审被告应付工程款，代表了原审被告的行为。3、关于合同履行过程中的违约行为，是原审被告一直未能按合同约定支付工程进度款，存在严重违约行为。2015年春节过后，原审被告因未能办理工程施工许可证，被孝义市相关部门勒令停工。原审原告不存在违约行为。原审被告王海滨的意见同原审被告丰邦置业公司。原审原告向本院起诉请求：1、判令被告丰邦置业公司偿还原告建筑工程进度款13494000元；2、请求判令被告丰邦置业公司赔偿其拖欠原告上述工程进度款自2014年11月20日起至其向原告还清全部欠款之日的违约金，现暂计算至2016年6月4日违约金79757848元；3、判令被告丰邦置业公司退还原告履约保证金4000000元，并自2014年4月25日至其向原告全部退还之日违约金，现暂计算至2016年6月4日违约金为3044000元；4、判令被告王海滨对上述共计13494000元欠款中的10000000元承担连带清偿责任；5、判令本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年4月15日，原告作为乙方与被告丰邦置业公司作为甲方签订了建筑工程合同，约定“乙方承建甲方位于孝义市北外环南侧、大众路以东迎宾路以西2#地块上的丰邦汽车广场一期工程，工程范围为丰邦汽车广场工程中每个标段的土建及安装工程，工程每标段暂定价80000000元。由乙方以包工包料方式承包，甲方按形象进度拨付工程进度款，具体做法为工程施工至主体封顶，各单位累计达到3.5万平方米以上，则甲方支付合同总价的20%给乙方，标段内全部单体主体结构封顶，支付到合同总价的45%的工程款给乙方……”。上述合同附件《履约保证金合同》约定按工程进度逐步退还履约保证金，但在单一标段工程竣工验收后七日内应将全部保证金退还。合同签订后，原告按约履行了建造义务，2015年1月31日建设单位和施工方按照协议约定确认建设单位即被告丰邦置业公司应付工程进度款34840000元，但被告丰邦置业公司在支付了11840000元工程款后其余款项未能按约支付，经政府部门协调，被告丰邦置业公司直接向农民工支付工资3000000元，向材料商付款6510000元，2015年由于被告丰邦置业公司未能取得土地使用许可证致使工程停工。原告、被告丰邦置业公司双方及工人代表多次就被告拖欠工程款的问题进行协商，但并未达成一致，被告丰邦置业公司至今未能按约定向原告支付工程款及退还履约保证金。协商期间，被告王海滨向原告出具承诺书，承诺自愿承担孝义市丰邦汽车城建设项目工程款壹仟万元整，原告予以认可，但被告王海滨并未实际履行其承诺，因其承诺履行部分与被告丰邦置业公司需给付的部分一致，所以被告王海滨应对其承诺的壹仟万元工程款承担连带责任。本院原审认定案件事实：2014年4月15日，原告新东阳公司作为承包人（乙方）与被告丰邦置业公司作为发包人（甲方）签订《孝义丰邦汽车广场施工承包协议》，其中约定：“……一、工程概况：工程名称：丰邦汽车广场一期工程。工程地点：孝义市北外环南侧、大众路以东迎宾路以西的2#地块，每个标段建筑面积暂定7万平米。工程内容：丰邦汽车广场工程中每个标段的土建及安装工程（单体施工蓝图中的所有内容，分包项目除外）……三、工程预算编制：2、……备注：甲方指定签证人为：曹某甲，其他人签证无效。……六、合同价款及结算方式：1、工程合同价款：每标段暂定价为8000万元……七、工程付款方式：按工程实际形象节点，分阶段支付，甲方所支付给乙方的工程进度款，优先用于支付民工工资支付。若由于乙方拖欠民工工资所造成甲方的经济及企业信誉等一切损失，将由乙方承担。1、工程施工至主体封顶，各单位累计达到3.5万平方米以上，则甲方支付合同总造价的20%工程款给乙方，标段内全部的单体主体结构封顶，支付到合同总价的45%的工程款给乙方……4、2015年春节，施工人员退场前，甲方支付到乙方已完工程量价款的70%……9、按时支付工程款，在收到工程量支付报告后15日内支付。逾期偿付应付款每日按千分之一的违约金计取给乙方，工期顺延。每次付款时，乙方须在孝义市地税开具工程发票。八、履约保证金：工程质量、进度、安全文明施工保证金每个标段400万元，具体条款详见双方签订的‘履约保证金合同’。施工单位进场后，另行签订现场管理责任书，接受甲方、监理的现场管理的相关奖罚之规定”。该合同还约定了其它条款。同日，原告新东阳公司作为乙方与被告丰邦置业公司作为甲方签订《履约保证金合同》，其中约定：“……3、保证金退还：单一标段施工至主体封顶（不含二次结构）达到3.5万平方米后7日内无息退还乙方履约保证金200万元，单一标段全部结构封顶（不含二次结构）后7日内无息退还履约保证金150万元，剩余的履约保证金在单一标段工程竣工验收后7日内无息退还乙方。4、违约责任：……（2）、甲方未能按约定的开工日期安排乙方进场施工或工程开工后非乙方原因导致本工程不能正常施工或停工、缓建时，除甲方自乙方交纳履约保证金之日起按乙方缴纳履约保证金的每日按千分之一向乙方支付违约金的同时承担由此引起乙方的全部经济损失和法律责任，直至履约保证金退还之日为止，且无条件在2015年春节前20日退还剩余的履约保证金”。该合同还约定了其它条款。上述合同签订后，原告新东阳公司依约向被告丰邦置业公司交纳保证金4,000,000元，并开始履行合同项下的施工义务。后该工程停工，2015年1月31日，原告新东阳公司向被告丰邦置业公司申请付款，被告丰邦置业公司指定签证人曹某甲回复意见：“①10390×20%=2078万元，②21900×800×70%=1226万元，③1#、2#基础完，暂估180万元，合计3484万元”。被告丰邦置业公司陆续向原告新东阳公司支付工程款21,350,000元。2015年2月13日，被告王海滨向原告新东阳公司出具《承诺书》一份，载明：“今有王海滨欠浙江新东阳建设集团孝义丰邦汽车城建设项目部工程款一千万元整。承诺该工程款用房产、商铺（低于市场价）或焦炭抵顶，价格按每吨560元结算（不含税票），数量以出厂过磅数为准。以上物品由新东阳任选”。本院原审认为，原告新东阳公司依约为被告丰邦置业公司建设施工，并由被告丰邦置业公司指定签证人曹某甲确认案涉工程进度款为34,840,000元，核减被告丰邦置业公司已向原告新东阳公司支付的工程款21,350,000元，被告丰邦置业公司理应向原告新东阳公司支付工程进度款13,490,000元。关于原告新东阳公司主张工程进度款自2014年11月20日起至实际还清之日止按每日千分之一计算的违约金，过分高于造成的损失，应当予以适当减少，按照欠付工程进度款13,490,000元的百分之三十计算为4,047,000元为宜。关于原告新东阳公司主张返还的履约保证金4,000,000元，案涉工程已停工，被告丰邦置业公司未能举证证明系原告新东阳公司原因所导致，应依据双方订立的《履约保证金合同》，被告丰邦置业公司应将履约保证金4,000,000元退还原告新东阳公司并承担相应的违约责任，但原告新东阳公司所主张的履约保证金自2014年4月25日起至实际退还之日止按每日千分之一计算的的违约金，过分高于造成的损失，应当予以适当减少，按照履约保证金4,000,000元的百分之三十计算为1,200,000元为宜。被告王海滨自愿承担案涉工程款10,000,000元，原告新东阳公司诉请被告王海滨在10,000,000元内承担连带清偿责任，应予支持。被告丰邦置业公司、王海滨提出反诉，但在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，在法定期限内未预交案件受理费，也未提出减、缓、免交申请，应按被告丰邦置业公司撤回反诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，判决：一、被告孝义市丰邦置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司工程进度款13,490,000元及工程进度款违约金4,047,000元；二、被告孝义市丰邦置业有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告浙江新东阳建设集团有限公司履约保证金4,000,000元及履约保证金违约金1,200,000元；三、被告王海滨对上述工程进度款13,490,000元中的10,000,000元承担连带清偿责任；四、驳回原告浙江新东阳建设集团有限公司的其它诉讼请求；五、本案按被告孝义市丰邦置业有限公司、王海滨撤回反诉处理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费184,279元，由原告浙江新东阳建设集团有限公司负担37,242元，被告孝义市丰邦置业有限公司负担147,037元。本院再审认定案件事实如下：本院原审判决认定的基本事实属实。并查明：原审原告施工的涉案工程1、2号楼只完成基础，另有4幢楼主体没有封顶。2014年11月6日，原审原告向本案监理公司出具工程款支付申请表，监理公司确认原审原告于2014年11月5日，实际已完工程结点35000平方米。2015年元月31日，原审原告向原审被告主送的工程联系单仅有原审被告方签证人曹某乙签字的回复意见，并没有监理单位及建设单位即原审被告的签章。原审被告的付款情况为，截止2014年11月12日支付734万元，2014年12月4日支付450万元，2015年2月14日直接支付人工费300万元，2015年2月20日直接支付材料款、机械费等651万元，总计支付2135万元。本院再审认为，原审原告新东阳公司与原审被告丰邦置业公司签订的合同合法有效。双方应依约履行合同。原审原告请求原审被告支付工程进度款的依据是原审被告指定签证人曹某乙在其要求付款的工程联系单上的回复意见，该工程联系单并没有监理公司的审核确认及施工单位原审被告的签章确认，且该回复意见确定的工程总价款为10390万元及已完成56900平方米工程量并无相应证据证明。仅以该证据确认原审被告应付工程进度款依据不足，故原审原告要求原审被告支付工程进度款的请求不予支持。本院原审判决对此节事实的认定有误，应予纠正。据此认定，原审被告王海滨亦无需对工程进度款的支付承担连带清偿责任。原审关于按被告丰邦置业公司撤回反诉处理的判决部分正确，应予维持。根据已有证据及原审被告的认可，从2014年11月20日起，原审被告应付工程款为1600万元，原审被告未及时支付，应当承担违约金。关于违约金的计算，从2014年11月20日起，原审被告应付工程款为866万元，至2014年12月4日，原审被告应付违约金121240元；从2014年12月5日起，原审被告应付工程款为416万元，至2015年2月14日，原审被告应付违约金为299520元；从2015年2月15日起，原审被告应付工程款为116万元，至2015年2月20日，原审被告应付违约金为6960元。以上违约金总计427720元。关于履约保证金，根据合同约定，原审被告对工程的停工原因负有举证责任，其不能证明停工原因系原审原告的原因所导致，应依约定将履约保证金退还原审原告，并承担相应的违约责任。本院原审判决认定原审被告应退还原审原告履约保证金并承担相应的违约责任，以及适当减少违约金的处理原则正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百三十四条规定，判决如下：一、撤销本院（2016）晋11民初92号民事判决第一项、第三项，即被告孝义市丰邦置业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司工程进度款13,490,000元及工程进度款违约金4,047,000元；被告王海滨对上述工程进度款13,490,000元中的10,000,000元承担连带清偿责任。二、维持本院（2016）晋11民初92号民事判决第二项、第四项、第五项，即被告孝义市丰邦置业有限公司于本判决生效之日起三十日内退还原告浙江新东阳建设集团有限公司履约保证金4,000,000元及履约保证金违约金1,200,000元；驳回原告浙江新东阳建设集团有限公司的其它诉讼请求；本案按被告孝义市丰邦置业有限公司、王海滨撤回反诉处理。三、由原审被告孝义市丰邦置业有限公司支付原审原告浙江新东阳建设集团有限公司迟延支付工程进度款违约金427720元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长  冯光英审判员  李 月审判员  李侯虎二〇一七年十二月二十日书记员  郝小燕