广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终191号
上诉人（原审被告）：练伟旺，男，1995年9月1日出生，汉族，住广东省河源市紫金县。
被上诉人（原审原告）：李朝贤，男，1981年7月11日出生，汉族，住湖南省临武县。
被上诉人（原审被告）：洪伟欣，男，1979年7月4日出生，汉族，住广东省梅州市梅县区。
被上诉人（原审被告）：揭阳市誉发货物运输服务有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区新阳东路以北莲花大道以东。
法定代表人：樊友发，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广东省广州市广州大道中***号人保大厦。
负责人：陈业雄，该分公司总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司。住所地：广西省南宁市青秀区金湖路**号。
负责人：陈会养，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志群，广东客都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗丽刚，男，1979年2月22日出生，汉族，住广东省丰顺县。
上诉人练伟旺因与被上诉人李朝贤、洪伟欣、揭阳市誉发货物运输服务有限公司（以下简称揭阳誉发公司）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州分公司）、中国人民财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司（以下简称人保广西分公司）、罗丽刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
练伟旺上诉请求：撤销原审判决第三项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。练伟旺上诉称：原审判决对本案的基本事实认定错误，适用法律不当。一、一审采信丰顺县公安局交警大队重新作出的（2017）第A033号错误的事故认定书，要求上诉人通过行政诉讼的方式解决事故责任划分问题，于法无据。1、根据《道路交通安全法》第73条规定：交通事故认定书为处理交通事故的证据。《全国人大法工委关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》中规定：交通事故责任认定行为不是具体的行政行为，不能提起行政诉讼。2、根据【省高院、省公安厅关于《道路安全法》施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见】【粤高法（2004）第36号】第18条规定，“当事人对于交通事故认定争论较大的，人民法院在审理案件时，可要求作出交通事故认定的公安交通管理部门作出书面说明或派员出庭作证。人民法院认为公安交通管理部门作出的交通事故认定不准确的，应当书面征求作出事故认定的公安交通管理部门的上级部门的意见。”一审庭审中当事人李朝贤、罗丽刚均认为应以丰顺县公安局交警大队作出的（2017）第023号《交通事故认定书》认定的责任划分为准。练伟旺、李朝贤还向一审法院提出申请，请求法庭书面征求作出事故认定的公安交通管理部门的上级部门的意见。然而，一审法院不予理睬，对上诉人显属不公。3、根据一审庭审出示的交警大队的行政案卷显示，洪伟欣驾驶车辆从双黄线部分冲至对方车道与对面练伟旺驾驶的两轮摩托发生碰撞，事故书中认定练伟旺未确认安全后超车。但事实上练伟旺即使未确认安全超车，仍然在属于自己应当行驶的车道上，无法预见对面行驶的车辆会跨过双黄线行驶至自己的车道上。本案事故的原因，归根结底是因为洪伟欣驾驶车辆侵占对方路权所引起的。因此，洪伟欣应当负此事故的主要责任。洪伟欣的抗辩理由，不能作为减轻其责任的依据。法院应当认定（2017）第A023号《道路事故认定书》合法有效，依法确认洪伟欣负事故主要责任。二、上诉人练伟旺在事故发生时，属职务行为，应当由雇主罗丽刚替练伟旺承担全部责任。在一审庭审中罗丽刚承认：涉案人员练伟旺、练志敏、李朝贤系其员工，其安排他们三人在厂外的一间固定的饭馆吃饭，事发当日上诉人练伟旺驾驶工厂的摩托车去指定的饭馆吃饭后，回厂途中发生事故。李朝贤在一审庭审时，也证实了以上事实。从上述事实中可以看出，练伟旺的行为属职务行为，练伟旺在本案中造成的损失，应当由雇主罗丽刚承担责任。
人保广西分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，处理公平公正，应予维持。交警重新作出的事故责任划分，符合客观事实，应以此为准。
罗丽刚答辩称：1、应按交警部门重新作出的事故认定书，划分事故责任。2、罗丽刚是五金加工厂的老板，对涉案摩托车保管不善，一审判决由罗丽刚承担相应的责任，符合法律规定。罗丽刚在本案不属于共同侵权的主体。上诉人主张罗丽刚承担连带责任，不符合法律规定。3、罗丽刚先后分多次垫付给李朝贤医药费及其他费用合计9800元，此费用理应李朝贤偿还。
人保广州分公司答辩称：一审采信交警重新作出的（2017）第A033号事故认定书正确，一审认定各项费用合理合法。一审判决正确，请求驳回上诉。
洪伟欣、揭阳誉发公司、李朝贤未提出答辩意见。
李朝贤向一审法院起诉请求：一、判令被告共同赔偿原告各项损失共计43999.35元（其中医疗费15919.75元、住院期间伙食费3200元、营养费2000元、误工费3047.2元、护理费13832.4元、精神损失费5000元、交通费1000元）；二、由人保广州分公司在机动车交强险责任范围内承担赔偿责任，超出部分由人保广西分公司在商业第三者责任保险内承担赔偿责任；三、洪伟欣、揭阳誉发公司、练伟旺、罗丽刚承担连带赔偿责任；四、本案的诉讼费由被告共同承担。
一审法院经审理查明：2017年6月25日11时30分，洪伟欣驾驶粤Ｖ×××××号牌重型自卸货车从埔寨镇沿S224线往汤坑镇方向行驶，行至汤南镇××村路段时，与相对方向练伟旺驾驶搭载练志敏、李朝贤的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成练志敏死亡，练伟旺、李朝贤受伤，双方车辆部分损坏的重大交通事故。事故发生后，丰顺县公安局交通警察大队于2017年7月31日作出丰公交认字［2017］第A023号《道路交通事故认定书》，认定：一、洪伟欣的交通违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第三十八条之规定，构成此事故发生的主要过错；二、练伟旺交通违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第四款、第四十九条、第五十一条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十七条之规定，构成此事故发生的次要过错；三、无证据证明练志敏、李朝贤在此事故中造成过错。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定：洪伟欣应承担此事故的主要责任，练伟旺应承担此事故的次要责任，练志敏、李朝贤不承担此事故的责任。后洪伟欣不服该交通事故认定，认为送葬队伍非法占用道路，是引发事故的主要原因，摩托车驾驶人无证驾驶无号牌超员摩托车未确认安全强行超车引发事故等，向梅州市公安局交通警察支队申请复核。梅州市公安局交通警察支队经复议认为：丰顺县公安局交通警察大队的道路交通事故认定责任划分不公正，责令丰顺县公安局交通警察大队重新认定，在规定期限内重新制作道路交通事故认定书，撤销丰公交认字【2017】第A023号《道路交通事故认定书》。2017年8月25日，丰顺县公安局交通警察大队作出重认丰公交认字［2017］第A033号《道路交通事故认定书》，认定：一、洪伟欣的交通违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第三十八条之规定，构成此事故发生的同等过错；二、练伟旺的交通违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第四款、第四十三条第（二）项、第四十九条、第五十一条之规定，构成此事故发生的同等过错；三、无证据证明练志敏、李朝贤在此事故中造成过错。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（二）项之规定：洪伟欣应承担此事故的同等责任，练伟旺应承担此事故的同等责任，练志敏、李朝贤不承担此事故的责任。
事故发生后，李朝贤于当天被送往丰顺县中医院住院治疗，后于2017年7月27日出院，用去医疗费15919.75元。丰顺县中医院开具的《诊断证明书》载明，诊断结果为：1、双髂骨骨折；2、右足挫伤；3、脑震荡；4、左肾结石。住院期间陪护人员贰人。出院小结中载明李朝贤住院32天，出院医嘱为：1、定期复查，不适随诊；2、双下肢3个月内禁止下地负重；3、按嘱进行功能锻炼。粤Ｖ×××××号牌重型自卸货车投保人杨亦彬向原告垫付了医疗费5800元，原告收到该款项后向洪伟欣出具了收条。事发后，罗丽刚亦向原告垫付了7800元。
另查明，洪伟欣持有准驾车型为A2的机动车驾驶证，其所驾驶的粤Ｖ×××××号牌重型自卸货车的车辆登记所有人为揭阳誉发公司，该车在人保广州分公司投保了交强险，在人保广西分公司投保了赔偿限额为150万元的商业三者险含不计免赔，交强险的保险期间为2017年3月20日至2018年3月19日，商业三者险的保险期间为2016年12月8日至2017年12月7日,事故发生时是在保险期限内。洪伟欣称其与杨亦彬是雇佣关系，事故发生时正在送货到汕头的回程途中，杨亦彬承包了揭阳誉发公司的车辆，并作为投保人向保险公司投保。练伟旺是无号牌二轮摩托车的驾驶人，该摩托车未购买保险，其称其与练志敏、李朝贤均是罗丽刚的工人，该摩托车的车主是罗丽刚。庭审中，罗丽刚否认其是事故摩托车车主，但罗丽刚在丰顺县公安局交通警察大队于2017年7月25日向其询问事故摩托车是谁的时，其表示“事故摩托车是我的，我放在厂里，工人有需要用的时候就用”。庭审中李朝贤称不申请对粤Ｖ×××××号车辆的投保人杨亦彬追加为本案的共同被告。
再查明，李朝贤户口性质系农业家庭户口，原告称其是罗丽刚的电焊工人，罗丽刚予以承认。本次交通事故另一受害者练志敏的家属练瑞兰已向原审法院提起诉讼，一审法院（2017）粤1423民初1049号民事判决确认人保广州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿练瑞兰90000元，人保广西分公司赔偿练瑞兰95788.5元；另一伤者练伟旺亦已向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人按照责任比例予以赔偿。
本起交通事故发生于机动车之间，并经梅州市公安局交通警察支队复核，丰顺县公安局交通警察大队重新作出丰公交认字［2017］第A033号道路交通事故认定书，认定洪伟欣应承担此事故的同等责任，练伟旺应承担此事故的同等责任，练志敏、李朝贤不承担此事故的责任。练伟旺称应以丰公交认字［2017］第A023号道路交通事故认定书为准，根据《中华人民共和国行政复议法》第五条规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。练伟旺并未对复议决定提起诉讼，交警部门对事故的责任认定内容真实、程序合法，予以采信。原告诉赔事故损失合法有据，但其诉赔的数额应按法定标准计算，不符合法定标准的部分应予剔除，各项损失具体计算认定如下：
1、医疗费，原告在丰顺县中医院治疗所支出的费用为15919.75元，有医疗费票据、费用清单和诊断证明等证据为凭，予以支持。人保广州分公司、人保广西分公司提出应扣除15%的非医保用药费用，但均没有举证证明哪些是非医保用药，且该非医保用药不属于治疗必需药品或有其他的可替代药品，因此，该抗辩意见不予采纳。
2、住院伙食补助费，原告住院32天，按100元/天/人×32天=3200元，予以确认。
3、营养费，原告要求营养费2000元，但无医嘱证明需加强营养，不予支持。
4、误工费，原告在庭审中称每月工资4800元，但并未提供相关劳动合同、工资转账流水等证据予以证明。原告户籍为农村户口，原告称其是电焊工人，且罗丽刚在庭审中也承认原告是他的电焊工人，根据建筑行业年平均工资，住院32天，原告主张误工费3047.2元没有超出相关标准，予以支持。
5、护理费，原告住院32天，根据医院的诊断证明书证明住院期间需2人陪护，但原告并未提供证据证明护理人员的收入，故护理费参照受诉法院所在地护工的劳动报酬标准计算为宜，即100元/天/人×32天×2人=6400元。
6、精神损失费，原告主张为5000元，综合考虑本案中当事人的过错程度、损害后果，原告在本次事故中并未造成严重伤残，事故所造成损害并未对其生活造成严重影响，故对其精神损失费的请求，不予支持。
7、交通费，原告主张1000元，虽未提供正式的票据，但属必要支出，综合考虑原告住院地点、时间、必要陪护人员数等因素，酌情支持400元。
综上，原告的损失为28966.95元，而洪伟欣所驾驶的车辆在人保广州分公司处投保了交强险，在人保广西分公司处投保了赔偿限额为150万元的商业第三者责任险，故对于原告因本事故造成的经济损失，依法先由人保广州分公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿。由于本事故造成多人伤亡，原审已判决人保广州分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿练瑞兰90000元，另一伤者练伟旺正在诉讼中，考虑练伟旺的伤残程度，酌定在交强险医疗费赔偿限额内预留7000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内预留18000元。故人保广州分公司应在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告3000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告2000元，两项合计5000元。扣除交强险赔偿限额后剩余23966.95元（28966.95元-5000元），酌定由洪伟欣和练伟旺各承担50%的赔偿责任。由于洪伟欣所驾驶的车辆在人保广西分公司投保了赔偿限额为150万元的商业三者险含不计免赔，故人保广西分公司应赔偿原告11983.48元。由于粤Ｖ×××××号牌重型自卸货车投保人杨亦彬已向原告垫付了5800元，所以人保广西分公司仍应赔偿原告6183.48元。练伟旺称其是罗丽刚的工人，其驾驶摩托车的行为是雇佣行为，责任应由雇主罗丽刚承担。据查，练伟旺发生交通事故是在其外出吃饭途中，并无充分证据证明是履行职务行为，故其应该承担相应的赔偿责任。罗丽刚称其不是涉案摩托车的车主，但其在交警询问时已经承认其是摩托车车主，且该车一直停放在其工地，可以认定其对涉案摩托车负有管理的责任。罗丽刚对涉案摩托车未上牌、未购买交强险且管理不规范，对练伟旺驾驶摩托车发生交通事故负有一定的过错责任，亦应承担相应的赔偿责任。据此，对于涉案摩托车方应承担的赔偿责任11983.48元，综合练伟旺和罗丽刚的过错程度，酌定由练伟旺承担70%即8388.45元，罗丽刚承担30%即3495.03元，由于罗丽刚已经垫付了7800元，故罗丽刚不再承担赔偿责任。
对于诉讼费负担的问题，根据《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方负担。因此，诉讼费用的负担由人民法院根据案件审理情况予以确定。人保广州分公司主张诉讼费不应由其承担的意见，不予采纳。揭阳誉发公司和人保广州分公司经法院合法传唤后拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃质证、抗辩等诉讼权利。
原审法院于2017年11月30日作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿李朝贤各项损失5000元；二、中国人民财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿李朝贤各项损失6183.48元；三、练伟旺应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿李朝贤各项损失8388.45元；四、驳回李朝贤的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司和练伟旺未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，减半收取计250元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担35元，中国人民财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司负担40元，练伟旺负担50元，李朝贤负担125元。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点一是原审对本案交通事故的责任划分是否恰当；二是练伟旺在本案事故中是否属于从事雇佣活动，罗丽刚是否应对此承担雇主责任。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”洪伟欣不服丰顺县公安局交通警察大队的丰公交认字［2017］第A023号《道路交通事故认定书》，申请复议，后丰顺县公安局交通警察大队作出重认丰公交认字［2017］第A033号《道路交通事故认定书》，撤销丰公交认字【2017】第A023号《道路交通事故认定书》，重新认定洪伟欣、练伟旺承担事故的同等责任，练志敏、李朝贤不承担事故责任。该［2017］第A033号《道路交通事故认定书》的程序合法、事实清楚，练伟旺虽对此持有异议但未提供足以推翻的相反证据，对该［2017］第A033号《道路交通事故认定书》依法应予确认。练伟旺主张采信丰公交认字【2017】第A023号《道路交通事故认定书》认定的事故责任，依据不足，不予支持。原审判决采信上述［2017］第A033号《道路交通事故认定书》，认定洪伟欣、练伟旺各承担50%的赔偿责任，并无不当。
关于争议焦点二。各方认可练伟旺、李朝贤、练志敏与罗丽刚存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。结合罗志刚在交警询问中陈述，及练伟旺在二审中陈述，可认定本案交通事故发生在练伟旺、李朝贤和练志敏上午下班吃完午饭准备休息期间。即使存在罗丽刚安排练伟旺、李朝贤和练志敏到快餐店吃午饭的事实，但事故发生在练伟旺、李朝贤和练志敏已吃完饭回去休息途中，不属于规定工作时间、工作地点范围内，与所从事雇佣活动没有内在联系，不应认定为从事雇佣活动。故上诉人主张对李朝贤的事故责任，应由罗丽刚承担雇主责任，依据不充分，不予支持。
综上所述，上诉人练伟旺的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人练伟旺负担（已由练伟旺预付50元，应补缴450元）。
本判决为终审判决。
审判长 陈立民
审判员 黄莉芬
审判员 曾园芳
二〇一八年二月二十二日
书记员 巫锾宇