广西壮族自治区全州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0324刑初81号
公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。
被告人蒋跃进（外号“老跃仔”），男，1959年3月29日出生于广西全州县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地：全州县，捕前住全州县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年6月8日被全州县公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕，于2016年7月19日因身患传染性疾病（肺结核）被取保候审，现在家中。
被告人张冬连（外号“冬瓜皮”），男，1968年9月2日出生于广西全州县，汉族，小学文化，农民，住全州县。因犯聚众斗殴罪，于2005年10月28日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2007年9月20日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年7月26日被全州县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于全州县看守所。
辩护人张建军，广西宁斌律师事务所律师。
全州县人民检察院以全检公刑诉(2017)66号起诉书指控被告人蒋跃进犯盗掘古墓葬罪和非法持有枪支罪、以全检公刑诉(2017)67号起诉书指控被告人张冬连犯盗掘古墓葬罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对两案进行了合并审理。全州县人民检察院指派检察员唐某1出庭支持公诉。被告人蒋跃�、张冬连及其辩护人张建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、盗掘古墓葬罪
2016年5月份的一天，被告人蒋跃进、张冬连伙同罗某（另案处理）、张某（外号“老顾”）、“老大”（二人均在逃）等人分工合作对全州镇湘山寺后山一处古墓葬实施盗掘。经鉴定，被盗古墓葬系明代陈某2墓，具有历史、科学价值，属一般文物。
2016年7月25日，公安机关将被告人张冬连抓获归案。
二、非法持有枪支罪
2016年6月8日，公安机关对被告人蒋跃进位于全州县全州镇大新村委河口里村住宅进行搜查时�在第二层第三个房间其卧室内的床头柜旁搜出改制射钉枪一支。经鉴定，该枪支能正常击发，属于火药枪。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据材料。认为被告人蒋跃进、张冬连以非法占有为目的，盗掘古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究被告人张冬连刑事责任。被告人蒋跃进违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应当以盗掘古墓葬罪和非法持有枪支罪数罪并罚追究其刑事责任。故提请本院依法判处。
被告人蒋跃进、张冬连及其辩护人张建军对公诉机关的指控无异议。
辩护人另辩护称：被告人张冬连是被张某安排为盗掘古墓望风的，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；古墓没有被毁损，未给学术研究造成影响；其主观恶性小，社会危害性不大；当庭自愿认罪，建议对被告人张冬连从轻、减轻处罚，在有期徒刑一年以下量刑。
经审理查明：
一、盗掘古墓葬罪
2016年5月份的一天，被告人蒋跃进、张冬连伙同罗某（另案处理）、张某（外号“老顾”或“老固”）、“老大”（二人均在逃）等人分工合作对其向申某、蒋某花4000元购得的全州镇湘山寺后山一处古墓葬实施盗掘。2016年6月7日，被告人蒋跃进带领民工正在盗掘时，被公安机关当场抓获。次日，公安机关在全州县全州镇大新村委河口�村被告人蒋跃进家中扣押了其用于盗掘古墓的鼓风机和发电机各一台。经鉴定，被盗古墓葬系明代工部侍郎陈某2墓，为明代砖室墓，具有历史、艺术、科学价值；该墓葬为一般古墓，目前未列入不可移动文物保护目录。
2016年7月25日，公安机关将被告人张冬连抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.书证
（1）受案登记表、抓获经过证实：全州县公安局刑事侦查大队的民警在工作中发现，有一群不明身份的男子连日来多次出入全州镇湘山寺后山墓葬群，有盗掘古墓葬。2016年6月6日，该大队民警在全州镇湘山寺后山侦查时，发现一处墓葬有被盗掘痕迹。2016年6月7日，经文物部门查看后初步确定，该墓葬为古墓葬。当日18时许，公安机关当场将涉嫌盗掘古墓葬的被告人蒋跃进传唤归案。2016年7月25日16时许，被告人张冬连抓获归案。
（2）户籍证明证实：被告人蒋跃进、张冬连分别出生于1959年3月29日、1968年9月2日，犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
（3）扣押物品清单证实：全州县公安局从全州县全州镇大新村委河口里村被告人蒋跃进家中扣押了其用于盗掘古墓的鼓风机和发电机各一台。
（4）通话记录证实：被告人蒋跃进在犯罪期间的通话情况。
（5）释放证明证实：被告人张冬连因犯聚众斗殴罪，于2005年10月28日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2007年9月20日刑满释放。
2、证人证言
（1）证人陈某1的证言证实：2016年6月7日，申某叫其与唐某2去帮一个主家到湘山寺后山一个叫“奈何桥”的地方挖“金井”（指死人下葬的坑）。主家交待他们挖七尺长、六尺宽，深度挖到平着原来挖过的青砖位置，主家在旁边看着他们挖，到下午收工时被公安抓获。当挖到有料砖时，他们心里面清楚不是挖“金井”，而是在挖别人墓里面的宝贝的。他们去时就看到有三个最近挖过的洞。他们一天就挖了一尺多深，挖到了两块青砖，每块约有一百多斤重。主家当时跟他们讲他拿钱买了那块地。
（2）证人唐某2的证言与证人陈某1的证言基本一致，另证实：他与陈某1去帮挖“金井”的主家姓蒋。蒋老板讲他们是拿了4000元钱给申某买了那块挖洞的地。蒋老板是管他们挖洞的，相当于管工。他讲挖哪里，他们就挖哪里。
（3）证人申某的证言证实：2016年5月份时，一个蒋姓老板在其承包的湘山寺后山想买一块地挖生祖坟（指人没死前先挖好坟墓），后蒋老板与一个50来岁身材偏瘦的张姓男子及一个40来岁身材偏胖的男子三人请他和蒋某一起到全州县土地局斜对面的饭店吃了两次饭交谈买地的事，并交了4000元定金。之后的十多天，他看到蒋老板带着一帮人往山上跑。6月7日，蒋老板和一个张老板（从电话来看应是张某）喊他帮叫两个人帮他们挖生祖坟，后被公安抓获。湘山寺后山有一个老祖坟，就在蒋老板他们挖生祖坟附近的地方，以前已经被盗过，后来被盗了好几次，其小时候进到洞内看到墓是用青砖砌的，但不知道是谁的墓。
（4）证人蒋某的证言与申某的证言基本一致。
（5）证人唐某4的证言证实：“老顾”（张某）在2016年5月底、6月初期间，去他的复来饭店吃过两次饭。“老顾”与蒋跃进（外号“老跃”）、“冬瓜皮”（在第一次进饭店的时候，“老顾”特意介绍给他认识的，并让他称呼其为“冬哥”，后听“老顾”叫其“冬瓜皮”）三人宴请管湘山寺的几个村干部在他的饭店吃饭时谈在湘山寺后山买一块地建生祖坟的事。
（5）证人廖某的证言�实：2016年5月份时，他在湘山寺后面登山时遇到一名50多岁的男子，鬼鬼祟祟的，并讲“冬瓜皮”在山上买了一块地为其父亲挖生祖坟。他听到“冬瓜皮”的名字就觉得不会是搞什么好事，后他看了他们挖的洞，不像是葬祖用的，估计他们是在盗墓。后那名男子和“冬瓜皮”通电话，“冬瓜皮”在电话中讲请他吃饭。当晚约8、9点时，“冬瓜皮”和那名50多岁的男子及两个湖南口音的人请他喝了茶。他对“冬瓜皮”讲其买的那块地不可能是用来葬人的，“冬瓜皮”听后，既没有否认也没有承认，后“冬瓜皮”邀他一起搞，他觉得没有兴趣，就没有联系了。
3、同案犯罗某的供述证实：2016年5月份的一天，张某打电话邀他到湘山寺山下的墓找岩石。2016年6月初的时候，他回到老家，本村的张冬连讲带他到湘山寺后山上的地下挖东西卖，分他一份钱，还不要他出一分本钱。后他到山顶上的一处墓穴，看见除了张冬连外还有张某、蒋跃进、“老五仔”、“小蒋”、“邓某”、“小安”以及三个澳门人在山上挖掘好几天了。张冬连指着古墓边上一处洞口对他说，下面埋着的是明代一个工部侍郎，墓里埋有其收集的官银，并叫他在上面负责望风。他到山上望风后的第二天，廖某、“小哥”拿着一本家谱书到挖墓的地方，要求参一份进去，张冬连听后，就与他们下山去谈论该事去了。第二天，那两个凤凰乡的男子到挖墓的地方要求帮忙一起挖，张冬连生气地把他们赶走了。第三天，本村委另一个叫罗某的人也上了山，但他看了一下就走了。隔了几天后，张某就让他们停工了。
在盗墓这件事中，应该是张某和张冬连两个人在里面说话算数，负责安排工作；张冬连与他、“邓某”三人是负责望风；“老五仔”、“小蒋”、“小安”以及幕后“唐老板”叫过去的两个男子具体负责下洞挖掘；三个澳门人负责出技术与下洞指挥如何挖掘；张某主要负责分工以及协调工作、挖墓的开销；蒋跃进主要负责帮他们送饭菜以及机器维护。他听他们讲，如果挖出来东西就卖掉，然后分钱。
4、现场勘查、指认笔录证实：现场位于全州县湘山寺后山山顶。
5、鉴定意见书证实：被盗古墓为陈某2墓。陈某2官至工部侍郎，为一位正三品明代官员，该墓为明代砖室墓，规格较高，具有历史、艺术、科学价值；该墓葬为一般古墓，目前未列入不可移动文物保护目录。
6、辨认笔录及照片
（1）被告人蒋跃进的辨认笔录证实：“冬瓜皮”（真实姓名叫张冬连）就是近十几日，伙同他在全州镇湘山寺后山盗掘古墓葬的人；
（2）证人陈某1的辨认笔录证实：蒋跃进就是叫他与唐某2一起去帮挖“金井”的主家；
（3）申某的辨认笔录证实：蒋跃进就是在他承包的全州镇湘山寺后山挖“生坟祖”的蒋姓老板。
（4）唐某4的辨认笔录证实：张冬连就是在2016年5月底、6月初期间，与“老顾”（张某）、蒋跃进去他的复来饭店吃过两次饭的“冬瓜皮”。
（5）廖某的辨认笔录证实：张冬连就是在全州镇湘山寺后山盗掘古墓葬的“冬瓜皮”、蒋跃进就是与张冬连一起盗墓的50多岁的蒋姓男子。
7、被告人供述
（1）被告人蒋跃进的供述与辩解：2016年5月20日左右的一天，“老顾”（张某）等人在一名广州人喊“�大”的人检测后发现湘山寺后山有宝藏，后他们在挖宝藏，应“老顾”的请求，他帮他们接送挖宝的人员上下山及送快餐等工作，当他们在洞内挖宝较热缺氧时，又和“老顾”一起去买了发电机和鼓风机。“冬瓜皮”也到了挖宝藏的地方，他知道其是与“老顾”他们一起的。有一个廖姓男子想参与一份挖宝藏，后是“老顾”和“冬瓜皮”与廖姓男子去谈判了几次。廖姓男子来闹事，“冬瓜皮”就带了一名叫罗某的男子一起在挖宝藏旁边守着。6月7日，“老顾”带着他去找了两个民工又到山上去挖洞，到下午17时左右被公安民警当场抓获。
开始时，他以为是在洞里挖金银财宝，后他知道是一个老墓。“老大”的人告诉他们洞里面有个洞口可以进入到墓室里面，墓里有金银财宝。
参与挖墓的人有他、“老顾”、“冬瓜皮”、罗某、“建建”文桥乡有三名男子、龙水一个叫“老五”的男子、大西江一个叫“小蒋”的男子、湖南有两名男子、还有一名“老大”。他开始负责接送做事的人，后负责发电和开鼓风机；“老顾”是主要负责的；“冬瓜皮”、罗某、“建建”等人也是在山上玩的；“小蒋”负责指挥工人；“老大”负责测宝。
庭审时供述，其知道挖墓葬的地方是“老顾”用4000元钱买的地，但怎么买的，他不知道。
（2）被告人张冬连的供述与辩解：2016年端午节（6月9日）前的三四天，他从全州镇的百家井上山去找“老顾”二次要钱，还在山上的一处祖坟边上与本村委两个外号都叫“建建”的及一湖南籍男子打了字牌。
庭审时供述，其是应“老顾”的请求，去帮忙守着不给其他人上山的。
二、非法持有枪支罪
2016年6月8日�公安机关对被告人蒋跃进位于全州县全州镇大新村委河口里村住宅进行搜查时，在其房屋第二层的第三个房间其卧室内的床头柜旁搜出改制射钉枪一支。经鉴定，该枪支能正常击发，属于火药枪。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.书证：扣押物品清单证实：公安机关从被告人蒋跃进的全州县住宅内扣押射钉枪一支及子弹9颗。
2、证人唐某3（被告人蒋跃进的妻子）的证言证实：2016年6月8日，公安机关对她在全州县全州镇大新村委河口里村住宅进行搜查时，她家二楼房间的床头柜旁搜查到一支射钉枪及射钉枪子弹9颗和少量铁砂。该枪是她家以前用于守西瓜和红薯时打老鼠和赶野猪时使用。
3、搜查笔录证实：公安机关对被告人蒋跃进位于全州县全州镇大新村委河口里村住宅进行搜查时，在第二层第三个房间其卧室内的床头柜旁搜出改制射钉枪一支，在抽屉内搜查到射钉枪子弹9颗和少量铁砂。
4、鉴定结论证实：经检验，在被告人蒋跃进家搜出的射钉枪是通过击针撞击射钉弹底火引燃弹内火药，利用火药燃烧产生的高温高压气体来实现弹丸发射，能正常击发，属于火药枪。
5、被告人蒋跃进的供述：2016年6月8日，公安机关对她的全州县全州镇大新村委河口里村住宅进行搜查时，除搜到发电机和鼓风机处，还搜到一支射钉枪。该枪是她2014年在台装煤矸石的货车上拿的，自己一直在使用，该枪可以正常击发。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人蒋跃进以非法占有为目的，伙同他人盗掘古墓葬，情节较轻，且违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第一百二十八条第一款之规定，构成盗掘古墓葬罪和非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚；被告人张冬连以非法占有为目的，伙同他人盗掘古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立。因有同案犯在逃和另案处理，本案不宜区别主从犯，两名被告人均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。故被告人张冬连的辩护人关于其在共同犯罪中只起次要作用，应为从犯的辩护意见，不予采纳。两名被告人当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。故辩护人关于被告人张冬连从轻处罚的辩�意见成立，予以采纳。被告人张冬连有犯罪前科，依法应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋跃进犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯非法持有枪支罪，判处拘役三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算）；
二、被告人张冬连犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2016年7月26日起至2017年6月25日止）；
（上述两名被告人的刑期均自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、公安机关扣押在案的作案工具：发电机和鼓风机各一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王丽芝
人民陪审员 邓香庭
人民陪审员 彭丽娟
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 覃婷婷
附�关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏�。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪�轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑�，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。