江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终375号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪银钱，外号“光头”，男，1984年10月20日出生，汉族，江西省贵溪市人，初中文化，木工，住江西省贵溪市；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月20日被弋阳县公安局刑事拘留，同年11月11日由弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
原审被告人戴育民，男，1965年10月24日出生，汉族，江西省弋阳县人，高中文化，无业，住江西省弋阳县；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月25日被弋阳县公安局刑事拘留，同年11月9日被弋阳县公安局执行监视居住，同年12月27日由弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕。因刑期届满，2017年4月17日由弋阳县人民法院决定取保候审，现取保候审在家。
江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人汪银钱、戴育民犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月19日作出（2016）赣1126刑初150号刑事判决，原审被告人汪银钱不服，提出上诉。本院于2017年6月12日作出（2017）赣11刑终136号刑事裁定，裁定：一、撤销江西省弋阳县人民法院（2016）赣1126刑初150号刑事判决；二、发回江西省弋阳县人民法院重新审判。江西省弋阳县人民法院于2017年8月30日又作出（2017）赣1126刑初76号刑事判决，宣判后，原审被告人汪银钱不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉状，依法讯问了汪银钱，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定：
2016年8月20日下午，黄某通过微信与被告人戴育民取得联系，请戴育民帮其联系贩毒者以购买冰毒用于吸食，并许诺给戴育民一个“货”(冰毒)的报酬，戴育民同意帮忙后联系了被告人汪银钱，当晚由戴育民开车带着黄某来到了汪银钱指示的贵溪市交易地点，戴育民将黄某介绍给汪银钱后，黄某从汪银钱处购买了三个“货”的冰毒，每个约0.7克，总重2.1克，之后返回弋阳县，黄某在回弋阳县的途中拿了一个“货”的冰毒(约0.7克)作为酬劳给了戴育民。
2016年10月19日，戴育民被公安机关抓获，随后，戴育民为立功，以向汪银钱购买十个“货”的冰毒为由，将民警带至与汪银钱约定的交易地点贵溪市发电厂门口，并协助民警将汪银钱抓获。公安民警当场缴获汪银钱用于交易的冰毒一包，经称重净重为9.75克。
上述事实，两被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有被告人汪银钱、戴育民的供述与辩解、证人黄某的证言、鉴定报告、辨认笔录、户籍信息、归案情况说明、前科证明、扣押决定书、扣押物品照片、移交毒品样品清单、电子证据等证据证实，经庭审质证、认证，查证属实，足以认定。
原审法院认为，被告人汪银钱违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺11.85克，被告人戴育民违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺2.1克，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人汪银钱实施的9.75克冰毒贩卖行为是公安机关利用特情引诱破获，应当依法从轻处罚；被告人汪银钱贩卖的此9.75克冰毒，公诉机关指控、被告人及其辩护人辩称属于犯罪未遂的意见，不符合法律规定，不予支持。理由是：贩卖毒品罪是行为犯，既遂的成立不以发生危害结果为条件，只要贩卖毒品的行为人已就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等交易事项达成一致且实施了行为，即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获的，也应按既遂处理。汪银钱贩卖9.75克冰毒已经实施了毒品交易的全部行为，依法应当认定犯罪既遂。被告人戴育民虽不是被告人汪银钱与吸毒者黄某进行2.1克冰毒交易的直接当事人，但主观上有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有居间介绍、协助他人进行毒品买卖的行为，且从中获利，构成贩卖毒品罪，属于贩卖毒品罪的共犯。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人戴育民起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人戴育民协助民警抓捕同案犯，系立功，依法可从轻处罚。被告人汪银钱、戴育民归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人汪银钱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）；二、被告人戴育民犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人汪银钱要求：一、依法撤销2017年8月30日江西省弋阳县人民法院（2017）赣1126刑初76号刑事判决第一项“被告人汪银钱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年”部分；二、依法改判减轻对对上诉人汪银钱的量刑为不超过三年有期徒刑。
理由如下：原审认定事实不清，本案特情犯罪不存在犯罪既遂问题。1、原审认定上诉人特情贩卖毒品9.75克与事实不符，上诉人被抓获时虽然被缴获9.75克冰毒，但是并不等于上诉人贩卖了9.75克冰毒，原审被告人戴育民特情引诱的毒品数量十个“货”，即一个“货”0.7克，十个“货”也就是7克。因此，交易的数量也就是十个“货”7克。至于多出的2.75克，没有证据证明上诉人是用于贩卖的。事实上，上诉人也存在以贩养吸的情况。2、原审认定贩卖9.75克冰毒构成既遂没有事实依据。特情介入的贩卖毒品事实不是客观真实的，本案也是如此。如果上诉人的构成既遂，那么，根据原审认定上诉人的行为构成既遂的理由，原审被告人戴育民的行为也构成既遂。因为交易双方已就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等交易事项达成一致且实施了行为。而事实上，本案并没有追究戴育民贩毒9.75克冰毒刑事责任，原因很简单，因为戴育民是带民警来抓上诉人的，而不是来交易毒品的。因此，所谓“贩卖9.75克冰毒”不存在构成既遂的问题。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪银钱违反国家对毒品的管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺11.85克，原审被告人戴育民违反国家对毒品的管理法规，非法贩卖毒品甲基苯丙胺2.1克，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。其中，戴育民居间介绍吸毒人员黄某到汪银钱处购买毒品甲基苯丙胺2.1克，且从中牟利，戴育民和汪银钱的行为属于贩卖毒品的共同犯罪，在共同犯罪中，戴育民起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚；汪银钱、戴育民被抓获归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；戴育民协助公安机关抓捕汪银钱，有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于汪银钱贩卖毒品甲基苯丙胺9.75克给戴育民，存在特情介入的情况，依照有关规定，应当依法从轻处罚。
关于上诉人汪银钱提出的原审认定其特情贩卖毒品9.75克与事实不符，只应该认定为7克的意见。经查，本案中侦查人员在汪银钱和戴育民交易时，当场查获甲基苯丙胺片剂一袋，侦查人员现场扣押并称量，毒品净重9.75克，本院认为，原审判决根据现场查获的毒品实际数量认定贩卖的数量符合客观实际、公平原则，同时也符合我国刑法有关毒品数量计算的规定,且汪银钱作为贩毒人员，侦查人员在其身上查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故汪银钱的该项上诉意见与事实不符，不予采纳；关于上诉人汪银钱提出的原审认定其贩卖毒品9.75克构成既遂没有事实依据的意见。经查，本案中戴育民在侦查人员的安排下，打电话给汪银钱购买毒品，戴育民与汪银钱已就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等交易事项达成，汪银钱已经实施了实质性的毒品交易行为，且汪银钱已携带毒品来到双方约定的交易地点，毒品已经进入交易环节，其行为应认定为贩卖毒品罪既遂。另贩卖毒品罪是行为犯，其本身包含了贩与卖两种行为，客观上无论行为人是为了卖而买进还是直接卖出，只要实施其中一个行为，就构成贩卖毒品罪既遂。况且，本案中汪银钱为了向戴育民出售毒品，而事先向他人（外号“矮子”）购买毒品，汪银钱以贩卖为目的而非法收买毒品的行为本身已构成贩卖毒品罪既遂。故汪银钱的该项上诉意见与事实不符，不予采纳。综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 荣
审判员 肖 萍
审判员 韩 欢
二〇一七年十一月二十四日
书记员 焦成莹