辽宁省凌海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽0781刑初50号
公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
被告人谢某，男，汉族，初中文化，无业，现住辽宁省凌海市。2016年11月23日因诈骗罪被凌海市人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年。因本案于2017年6月9日被凌海市公安局刑事拘留，同年6月21日被依法执行逮捕。现羁押于凌海市看守所。
凌海市人民检察院以凌检公诉刑诉（2018）49号起诉书指控被告人谢某犯诈骗罪，于2018年2月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序并组成合议庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凌海市人民检察院指派检察员顾磊、刘扬扬出庭支持公诉，被告人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
凌海市人民检察院指控，2016年4月29日，被告人谢某从被害人李某甲处赊取化肥，称自己种南瓜用，后双方约定等秋后结账。
2016年7月17日，被告人谢某为了偿还自己的债务，以种萝卜需要化肥和帮忙卖化肥挣差价的理由再次联系李某甲，欲从其手中赊取化肥。2016年7月18日，李某甲将38.5吨红山角牌复合肥送至凌海市新庄子镇向阳村废弃咸菜厂内，后谢某向其付款29800元人民币，其中的19800元人民币为2016年4月29日赊化肥所欠的化肥款，剩余10000元人民币为此次赊化肥的预付款，并出具欠条一张。以上化肥合计金额为93950元人民币。
之后，被告人谢某为了偿还自己的债务，继续以帮忙卖化肥挣差价的理由先后多次从李某甲处赊取化肥共计130.5吨，其中东洋牌复合肥30.5吨，红山角牌复合肥19.5吨，农尔特牌复合肥30吨，石宝山牌复合肥22.05吨，亨盛牌复合肥28.45吨，并出具欠条一张。以上化肥合计金额为378450元人民币。
被告人谢某在得到上述化肥后，除了将2016年7月18日38.5吨红山角牌中的约10吨化肥用于种植萝卜外，其他化肥均低价顶账、销售给他人，并将销售所得用来偿还其个人债务和自己生活花销。
2017年4月21日，经凌海市价格认定中心认定，被骗取化肥的市场时点价格分别为：红山角牌复合肥3000元/吨，东洋牌复合肥2900元/吨，农尔特牌复合肥2800元/吨，亨盛牌复合肥2800元/吨，石宝山牌复合肥2800元/吨。公诉机关认为，被告人谢某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。
被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
经审理查明，2016年4月29日，被告人谢某从被害人李某甲处赊取化肥，称自己种南瓜用，后双方约定等秋后结账。
2016年7月17日，被告人谢某为了偿还自己的债务，以种萝卜需要化肥和帮忙卖化肥挣差价的理由再次联系李某甲，欲从其手中赊取化肥。2016年7月18日，李某甲将38.5吨红山角牌复合肥送至凌海市新庄子镇向阳村废弃咸菜厂内，后谢某向其付款29800元人民币，其中的19800元人民币为2016年4月29日赊化肥所欠的化肥款，剩余10000元人民币为此次赊化肥的预付款，并出具欠条一张。以上化肥合计金额为93950元人民币。
之后，被告人谢某为了偿还自己的债务，继续以帮忙卖化肥挣差价的理由先后多次从李某甲处赊取化肥共计130.5吨，其中东洋牌复合肥30.5吨，红山角牌复合肥19.5吨，农尔特牌复合肥30吨，石宝山牌复合肥22.05吨，亨盛牌复合肥28.45吨，并出具欠条一张。以上化肥合计金额为378450元人民币。
被告人谢某在得到上述化肥后，除了将2016年7月18日38.5吨红山角牌中的约10吨化肥用于种植萝卜外，其他化肥均低价顶账、销售给他人，并将销售所得用来偿还其个人债务和自己生活花销。
2017年4月21日，经凌海市价格认定中心认定，被骗取化肥的市场时点价格分别为：红山角牌复合肥3000元/吨，东洋牌复合肥2900元/吨，农尔特牌复合肥2800元/吨，亨盛牌复合肥2800元/吨，石宝山牌复合肥2800元/吨。
另查明，被告人谢某因犯诈骗罪于2016年11月23日被辽宁省凌海市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
上述事实，有公诉机关提交的并经当庭质证、认证的下列证据可以证明：
1、案件来源、抓捕经过证实，2017年4月14日8时，李某甲报案，2017年6月9日，凌海市公安局民警在凌海市新庄子镇朱坨村560号谢某家中，将被告人抓获。
2、证人孙某某的证言证实，2016年7月中旬左右，李某甲雇我车将大部分都是红山角牌复合肥运往新庄子乡徐河村一个咸菜厂院里有三、四回，每次大约15吨左右，接货人叫谢某的事实。
3、证人李某的证言证实，我与谢某有债权债务关系，欠我二万多元钱都要回来了。有一部分是用化肥顶的，大约有4、5吨，每吨1800元，小厂子生产的，当时市场价格2200元或2300元一吨的事实。
4、证人李某乙的证言证实，谢某欠我家钱后来用化肥顶的，具体数量、时间记不清了的事实。
5、证人谢某某的证言证实，我是谢某的叔叔。谢某在2016年夏天在我家存放过20吨左右化肥的事实。
6、证人曹某某的证言证实，谢某欠我钱，在2016年5月底开始多次以化肥顶账，每吨2100元的事实。
7、证人潘某的证言证实，谢某没有还过他钱，也没有用化肥顶账的事实。
8、证人杨某某的证言证实，他从潘某手借过4万元钱让谢某用了，但谢某没有还的事实。
9、证人史某某的证言证实，2013年5、6月份，谢某从我手借75万元钱一分钱也没还的事实。
10、证人杜某某的证言证实，在2016年谢某在我手承包170亩地种小窝瓜的事实。
11、欠条、账单证实，被告人从被害人处拉走化肥及欠账情况的事实。
12、指认现场照片、辨认笔录证实，被告人谢某存放化肥地点的事实。
13、价格认定报告书证实，被告人骗取被害人化肥单价的事实。
14、凌海市人民法院刑事判决书证实，2016年11月23日被告人谢某因犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元已缴纳的事实。
15、常住人口信息证实，被告人谢某已达到刑事责任年龄的事实。
16、被害人李某甲的陈述证实，2016年4月中旬一天，新庄子镇朱坨村的谢某到我卖化肥处说种了好几百亩地赊化肥，我相信了，约定秋收后结账。2016年7月份，谢某以种萝卜需要化肥和帮我卖化肥又从我手赊化肥。2016年7月18日，我雇车将38.5吨红山角牌复合肥送至新庄子镇向阳村一个废弃咸菜厂内，谢某付款29800元。其中有19800元还2016年4月29日的赊化肥款，有10000元作为这次赊化肥的预付款，并出具了欠条一张。这次化肥款合计金额为93950元。之后谢某又以帮我卖化肥的名义从我处又赊化肥130.5吨。其中东洋牌复合肥30.5吨，红山角牌复合肥19.5吨，农尔特牌化肥30吨，石宝山牌复合肥22.05吨，亨盛牌化肥28.45吨，也出具了欠条。谢某得到我的化肥后私自销售给他人和低价顶账偿还了他的欠款和自己花了的事实。
17、被告人谢某的供述证实，我承包了一片地，因为没钱买化肥就从白台子乡王家楼村李某甲手赊化肥。期间我还一部分货款，后来我想帮他卖化肥从中挣点差价，又继续赊化肥。2016年7月我给李某甲29800元化肥款，其中有偿还原欠款19800元，其余10000元是赊化肥款。我先后从李某甲手赊化肥38.5吨和130.5吨，具体啥牌我忘记了。这其中有10吨化肥我自己种萝卜用了，其余的因为我欠别人债低价顶账了，还卖了一部分，所得款还债和自己花销了的事实。
本院认为，被告人谢某以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取被害人李某甲化肥价值438000元，数额巨大。其行为已构成诈骗罪。凌海市人民检察院指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人能够当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人在原判决宣告缓刑以后，刑罚执行完毕之前发现漏罪，应当撤销缓刑对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。对被告人违法所得被害人的财物，应责令退赔给被害人。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省凌海市人民法院（2016）辽0781刑初202号判决书对被告人谢某判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，缓刑三年的缓刑部分。
二、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币10万元。与原判刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。总和刑期为有期徒刑十二年九个月，并处罚金12万元。决定执行刑期为有期徒刑十一年，并处罚金人民币12万元（已缴纳2万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月9日起至2028年3月14日止，罚金于本判决生效后十日内一次缴纳）。
三、责令被告人谢某于本判决生效后十日内退赔被害人李某甲人民币438000元。
如不服本判决，可于接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 玮
人民陪审员 胡东兴
人民陪审员 徐明阳
二〇一八年三月八日
书 记 员 庄海洋