福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终606号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董小明，男，1985年1月5日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，经商，住所地安徽省涡阳县，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月13日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
辩护人李德力、胡龙，福建聚华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈泽飞，男，1990年11月2日出生于莆田市，汉族，初中文化，经商，住所地莆田市荔城区，曾因殴打他人，于2012年7月19日被莆田市公安局城厢分局行政拘留十四日。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年6月6日被抓获，同月7日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
辩护人蔡碧霞，福建众益律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人董小明犯聚众斗殴罪，被告人陈泽飞犯聚众斗殴罪、危险驾驶罪一案，于2017年9月25日作出（2017）闽0304刑初645号刑事判决。原审被告人董小明、陈泽飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人董小明和同案人郑某1才、郑某2父子（另案处理）因生意争抢客源发生纠纷。2017年6月6日22时许，被告人董小明和同案人郑某1才在电话中再次发生言语争执，被告人董小明和同案人郑夫才在电话中约定到莆田市荔城区新度镇新度村打架。随后，被告人董小明打电话给被告人陈泽飞，让被告人陈泽飞带人和工具到场帮忙打架。当日23时许，被告人陈泽飞在其位于莆田市荔城区新度镇扬美村扬美桥121号的家中饮酒后，驾驶自己的闽Ｂ×××××小轿车载着同案人郑某3、蔡某威、龚某1、“阿弟古”（均另案处理）等人持钢刀、镀锌管赶到新度镇肖某开设的茶叶店内准备打架。
同案人郑某1才也叫上同案人郑某2、张某、郑某4（均另案处理）等人持菜刀、水果刀、方某等工具赶到约定地点。被告人董小明和同案人郑某1才见面后再次发生争吵，在争吵中，被告人董小明、陈泽飞等六名男子持钢刀、镀锌管与同案人郑某1才、郑某2、张某等人持菜刀、方某发生肢体冲突，继而引发互殴，被告人董小明、陈泽飞与同案人郑某1才、郑某2各有流血受伤。经鉴定，被告人董小明、陈泽飞与同案人郑某1才、郑某2的人体损伤程度均属轻微伤。被告人陈泽飞的血液中乙醇平均浓度为110.29mg/100ml，属醉酒驾驶。
2017年6月6日23时许，被告人陈泽飞在打架现场被莆田市公安局荔城分局民警抓获。2017年6月13日，被告人董小明经电话通知传唤到莆田市公安局荔城分局新度派出所。
上述事实,有下列证据予以证明：
1.视频光盘及监控视频截图，证明公安机关调取了案发地茶叶店附近路面的监控视频。
2.《莆田市公安局物证鉴定所鉴定书》，证明董小明的损伤程度属轻微伤（左颞顶锐器伤）；陈泽飞的损伤程度属轻微伤（挫伤擦伤）；郑某1才（右拇指擦伤指甲缺失，锐利边缘物体所致）、郑某2的损伤程度属轻微伤。
3.辨认、勘验笔录、刑事照片，证明被告人相互辨认的情况及公安机关对案发现场进行勘验的情况。
4.抓获经过，证明2017年6月6日23时许，被告人陈泽飞在打架现场被莆田市公安局荔城分局民警抓获；2017年6月13日，被告人董小明经电话通知传唤到莆田市公安局荔城分局新度派出所。同案人郑某2、郑某1才于2017年6月6日进传唤到案。
5.户籍证明、常住人口信息表、违法犯罪经历情况表，证明被告人董小明、陈泽飞以及被害人、证人、同案人身份信息。
6.扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单，证明证据保全无主铁锹一根，董小明为见证人。
7.现场治安调解协议书，证明2017年6月5日，董某、郑某2双方就郑某2损坏董某（即董小明家）店面门口广告牌（价值约一百元）的事达成调解协议，双方自愿达成和解放弃追究对方一切法律责任。
8.通话记录，证明案发当晚被告人董小明、陈泽飞；董小明、郑某1才之间的通话情况。其中，2017年6月6日21:52郑某1才主叫董小明通话15分钟；2017年6月6日22:55董小明主叫陈泽飞、22:57陈泽飞主叫董小明。
9.证人贾某的证言，证明郑某1才是其的丈夫。2017年6月6日22时许，其当时在黄石七境儿子郑某2出租屋内照顾小孩，丈夫郑某1才、儿子郑某2去黄石一家饭店吃饭。过了一会儿，丈夫郑某1才、儿子郑某2以及一名陌生男子（年纪二十多岁，不认识）回到出租屋，其问怎么回事，丈夫郑某1才说因为其之前把对方卷帘门店广告牌砸坏了，现在对方要求赔偿4000元还要请客吃饭赔礼道歉，郑某1才说只愿意赔偿1000元，但是对方没有同意就相约在新度见面。接着丈夫郑某1才从家中拿出一把菜刀，儿子郑某2也拿了一把水果刀，老乡“平易”用一辆摩托车载郑某1才去新度，儿子郑某2骑着一辆电动车也跟着去了，因怕双方打起来就让那某二十多岁的男子开电动车载其去新度。经过荔城区新度镇新度卫生院附近一马路边时，看到了那家卷帘门店老板站在一店门口，而且门口还坐着四五个人，其就让那某二十多岁男子把电动车停放在附近的小巷内。其从小巷内出来后站在一棵树下，其看到丈夫郑某1才站在马路边手持一把菜刀和那家卷帘门店的老板对骂，双方吵了一会儿后就围在一起打架（当时站在马路对面，具体双方是如何打架的没有看清楚）。过了一会儿，其跑过去看到“平易”手上拿着一根不知从何处拿来的方某，儿子郑某2、那某二十多岁的男子也到了现场，刚开始丈夫郑某1才、儿子郑某2、那某二十多岁男子、“平易”以及另外一名陌生男子手持工具朝着对方一名手持一把长刀的男子追去但没有打到对方，那某手持长刀的男子把手上的长刀扔在地上后就跑开了。接着丈夫郑某1才这方的人看到了那家卷帘门店老板就朝他围了过去，见状对方卷帘门店老板向店门口跑去，儿子郑某2上前用手打了对方卷帘门店老板的脸部一下，丈夫郑某1才用菜刀朝对方卷帘门店老板的头部打了一下，对方卷帘门店老板就倒在了地上。然后“平易”手持一根方某朝对方卷帘门店老板的腿部打了一下，那某二十多岁的男子临走前用一根棍状工具（不清楚具体是什么工具）朝对方卷帘门店老板的屁股打了一下。之后其就把这一方的几人都劝离现场了。
10.证人肖某的陈述，证明董小明和郑某1才因为卷帘门广告的事有纠纷。6月6日晚，董小明同其在喝茶时，董小明说对方要过来砍其，董小明担心出事就打电话叫陈泽飞带一些人过来。后陈泽飞就开车带着几个男子带着砍刀、镀锌管过来。后郑某1才一方的人来了，后面跟着十几名拿着菜刀、镀锌管等工具的男子，董小明和郑某1才就对骂，双方就打起来。
11.同案人郑某1才的供述，供认：儿子郑某2在黄石家卷帘门店，董小明也在黄石家卷帘门店，两家因为竞争关系，2017年6月1日左右，妻子贾某将董小明在黄石的卷帘门店广告牌砸了，双方一直协商不成。2017年6月6日21时许，当时其和儿子郑某2、员工“平易”、老乡“滑头”、“滑头”的妻子、两个女儿、小舅子共八人在黄石家石锅鱼店吃饭的时候，董小明又打电话让其赔偿他广告牌的损失费，董小明先是说要赔偿6000元，之后其找了一个中间人协商，董小明还是说要赔偿4000元，但是其只愿意赔偿1000元，董小明就让其到新度镇他的卷帘门店当面解决，否则就要叫人到黄石找其。然后其和儿子郑某2、员工“平易”回到黄石卷帘门店，从厨房里面拿出一把菜刀让“平易”载着其去新度，儿子郑某2也骑着电动车去，妻子贾某当时看到其拿菜刀就拦着不让去，其有让妻子贾某不要管。2017年6月6日23时许，其和“平易”按照董小明在电话中告诉的位置先到新度镇卫生院路口的时候，就打电话给侄子郑某4，跟他说：“我在人打架，你快点过来帮忙打架。”侄子郑某4说：“好，我马上就过来”。挂断电话后，董小明就打电话给其问人到哪里了，其正好看到董小明空手站在一家茶叶店门口，其就让“平易”把车停下，当时其左手拿着电话，右侧拿着菜刀，其用菜刀指着董小明互骂，后来从那家茶叶店里走出来六七名莆田男子，其中有三个男子分别拿着菜刀、工艺刀、西瓜刀，还有一名男子拿着伸缩棍，其看到后就跟董小明说：“今天你不砍死我，我就砍死你”，结果对方一名没穿衣服，身高约170cm，身材偏胖的男子就拿着一把工艺刀朝其的左后背、手臂砍了一下，其举起菜刀要去砍那某身材偏胖的男子，那某身材偏胖的男子就往黄石方向跑掉了，其在后面追了一小段但是没有追上，“平易”不知从哪里拿出一根长约1.2m的方某向对方那些男子砸了过去，具体有没有砸到人不清楚，对方那些男子就都散开了，儿子郑某2骑着电动车赶到现场后，也到处追赶对方那些男子，其回过头看到只剩下董小明一个人站在那里，其就用菜刀刀背朝董小明的头部砸了一下，董小明就抱头蹲在地上了。“平易”拿着那根方某朝董小明的身体砸了一下，妻子贾某当时一直在旁边劝其回去不要闹事了，其就和“平易”、儿子郑某2分别骑着摩托车、电动车回黄石店里面去了，回去后才发现儿子郑某2有受伤，于是报警了。
12.同案人郑某2的供述，供认：其和董小明因为卷帘门广告牌发生纠纷。6月6日晚，郑某1才和董小明在电话里因为赔偿的事，发生争执，董小明让郑某1才去新度当面说不然就要把其一方赶出黄石。郑某1才让其和平易一起去新度，其回家拿了一把水果刀带在身上，载着“滑头”去新度。其还有给郑某4打电话说其一行人到董小明卷帘门店解决事情，让郑某4过来看看。其到现场后看到郑某1才拿着菜刀和对方拿着工艺刀的男子对砍，其也拿出水果刀去追砍对方，其还捡起一把菜刀追砍对方的男子，但是没有砍到。其看到董小明一个人在店门口，其就用手打了董小明一个耳光郑某1夫才用菜刀刀背砸了董小明的头部，董小明倒在地上。其后来就离开了。
13.同案张某龙的供述，供认：2017年6年6日21时许，其和老郑某1夫才郑某2凯父子郑某5德、滑头、滑头的妻子、两个女儿、小舅子九个人在黄石一起吃饭喝酒郑某1夫才出去接了个电话，回来说董小明约他在新度的卷帘门店打架，要求其一起去。于是其就一起去了，中途听郑某1夫才给一个人打电话说要去董小明新度的店打架，让对方赶紧过来。到了董小明店，双方争吵之后郑某1夫才有用菜刀刀背砸董小明的头部，其也方某管打了董小明的臀部郑某2凯郑某4鹏郑某5德是如何打的不清楚。
14.被告人董小明的供述，供认：其黄石一家卷帘门店，因为附近还有另一家卷帘门店，双方存在竞争关系。2016年6月4日，那家卷帘门店老板的母亲将自家店门口的一个广告牌砸坏了，黄石派出所民警出警到现场，对方说要赔偿100块钱，其没有同意，民警就说那你们私了吧。2017年6月6日20时许，其打电话给那家卷帘门店的老板父亲问他昨天打电话什么事，他说要给其赔礼道歉，其说：“你把广告牌做好。”他就说：“要么你搬出黄石，要么我搬出黄石。”其跟对方说：“我搬出去可以，但你得赔偿我6000块钱的租房子的租金，搬家费，押金，广告牌损坏费等损失费。”对方就骂说：“你怎么不说要6万，60万，你来黄石跟我说，我砍死你。”其说：“你要砍我就过来新度，我在新度等你。”然后打电话给“小泽”，说：“有人要过来砍我，你叫一些人过来保护我，不要被打死就好。”后来“小泽”开着一辆黄色小车载着四五名本地男子带着砍刀、镀锌管肖某辉店内喝茶，过了十几分钟，就有一辆摩托车停在马路边，那家卷帘门店老板的父亲手持一把菜刀下车，然后对方一边挥舞手中的刀，一边骂，其就在店门口与对方对骂，对方让其到他面前要砍，其就走到他面前，他也没有动手砍，“小泽”叫过来的一名男子手持大砍刀要去砍那家卷帘门店老板的父亲，其就上前拉那某名男子时候：“不要干”。期间双方也没有打架。过了一会儿，对方又来了一辆摩托车和一辆小车，那辆摩托车上有两名男子，其中一名男子就是那家卷帘门店的老板，另一辆小车上下来十多人，这些人都手持菜刀，铁锹，镀锌管，其看到这阵势就赶紧从绿化带上跑走了，对方卷帘门店的老板，其父亲和另外几名陌生男子上前追逐，其往后一看就被对方用刀砍到了一下（当时现场太混乱，也不清楚是何人砍的），被砍到后其直接倒在地上，用手捂住头，对方上来说：“装什么装”，然后就用工具打其胳膊，屁股。之后听到对方说：“别打了，他们报警了。”然后对方都逃离现场，之后公安机关就到了现场处理，其被120送到医院。
2017年6月13日供述：其是想要叫小泽过来保护，其和小泽说，你们都不用动手，如果对方打其的话，你们就保护。在其和对方吵架的时候，小泽和他带过来的四五名男子就站在其身边，其没有看阿某1泽和他带过来的人有打架。
15.被告人陈泽飞的供述，供认：2017年6月6日晚，其和龚明辉、“阿航”、“伟伟”、“阿弟古”在荔城区新度镇扬美村扬美桥121号家中二楼一起喝酒，当晚22时55分，其接到董小明电话说有人要去砍其，让其叫人带上工具过来帮忙打架。其就驾闽Ｂ×××××2小车载龚某2辉、阿某2航”、“伟伟”、“阿弟古”到古上茗茶茶叶店，其下车后就从后备箱内拿出钢质工艺品刀放在古上茗茶茶叶店内。在店门口说话的时候，董小明说等下对方来了往死里打。后有人过来，手持菜刀叫董小明，双方互骂，后就打起来，其拿着工艺品刀追砍对方，是否砍刀对方不清楚。后其就跑走了。其不清楚对方和董小明到底是什么矛盾。
16、被告人陈泽飞构成危险驾驶罪的证据：1.酒安5000酒精检测报告，证明2017年6月7日01时陈泽飞呼气酒精含量为BAC132mg/100ml。2.血样提取登记表、福建恒信司法鉴定所酒精浓度检验报告书，证明2017年6月7日0时10分，在莆田学院附属医院提取被告人陈泽飞血样2管，碘伏消毒，经检测，从陈泽飞血样中检出乙醇浓度取平均值110.29mg/100ml。3.公安交通管理行政强制措施凭证，证明涉闽Ｂ×××××2小轿车被采取行政强制措施。4.车辆信息登记表，证明涉闽Ｂ×××××2小轿车的车主是被告人陈泽飞。5.驾驶人信息登记表，证明被告人陈泽飞持有有效C1驾驶证。6.证肖某辉的证言，证明被告人陈泽飞到场后没有再饮酒。7、被告人陈泽飞供述其酒醉驾车的事实。
原判认为，被告人董小明、陈泽飞伙同同案人在公共场所持械聚众斗殴，致二人轻微伤，破坏社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈泽飞违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车，危害公共安全，其行为还构成危险驾驶罪。被告人陈泽飞归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人董小明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人陈泽飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。三、扣押在莆田市公安局荔城分局的作案工具铁锹，依法没收。
上诉人董小明上诉称：其与郑某1才因卷帘门生意发生争执，是郑某1才先说要打其，其火气上来就叫郑过来到其店来。后其打电话给陈泽飞，是让陈带人来保护其，并未叫陈来打架，没有聚众斗殴的故意。其辩护人辩护称：1、上诉人董小明并没有叫陈泽飞带工具，原判认定持械斗殴证据不足；2、上诉人董小明系主动投案，有自首情节；3、本案系郑某1才纠人上门挑衅在先，对本案的发生有过错。
上诉人陈泽飞上诉称：其在现场主动配合民警调查后主动到派出所配合询问，有自首情节，请求二审减轻处罚。其辩护人辩护称：本案应认定寻衅滋事罪；上诉人陈泽飞明知已方有人报案而主动回到现场配合公安机关，有自首情节；陈泽飞系从犯。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人董小明提出其打电话给陈泽飞，是让陈带人来保护其，并未叫陈来打架，没有聚众斗殴的故意的上诉理由及辩护人提出董小明并没有叫陈泽飞带工具，原判认定持械斗殴证据不足，上诉人陈泽飞的辩护人提出本案应认定寻衅滋事罪、系从犯的辩护意见。经查，手机通话清单、视频监控及截图、证人贾某、肖某的证言、上诉人陈泽飞的供述及同案人郑某1才、郑某2的供述能够相互印证，证实董小明因店面广告牌被砸而与郑某1才发生言语冲突并约架，后又打电话叫人陈泽飞带人及工具一起到新度镇帮忙打架。陈泽飞应董小明的要求纠集他人并持械到新度镇，参与了双方的斗殴过程，均构成聚众斗殴罪。综合陈泽飞在本案中的地位、作用，不能认定从犯。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人董小明辩护人提出董小明主动投案，有自首情节的辩护意见。经查，侦查机关讯问董小明的第一份笔录系在医院住院部制作，其出院后，经民警电话通知，董小明到派出所配合调查后被传唤，可视为其为主动到案情节，但董小明在一审庭审中，没有如实供述其罪行，依法不能认定为自首。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈泽飞及其辩护人提出有自首情节的诉、辩意见。经查，侦查机关出具侦破报告、抓获经过证实陈泽飞系被当场抓获，并无主动投案情节；上诉人陈泽飞归案后的第一份笔录证明其系因被发现酒醉驾驶被强制醒酒后进行讯问，亦无主动投案。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董小明、陈泽飞伙同同案人在公共场所持械聚众斗殴，致二人轻微伤，破坏社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人陈泽飞违反交通运输管理法规，醉酒后驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。上诉人陈泽飞犯数罪，应数罪并罚，其归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚。上诉人董小明的辩护人提出本案系郑某1才纠人上门挑衅在先一节符合本案事实，但上诉人董小明回应并纠集陈泽飞等人参与斗殴，双方均有斗殴的故意；综合上诉人董小明、陈泽飞的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，原判对二上诉人的量刑适当。故上诉人董小明、陈泽飞及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林越峰
审判员 陈若男
审判员 王长生
二〇一七年十二月十三日
书记员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。