广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民二终字第112号
上诉人（原审被告）：李利平，男，汉族，1973年9月20日出生，住四川省自贡市沿滩区兴隆镇市街**号，身份证号码：5103111973********。
委托代理人：余守学，广东天汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡忠华，男，汉族，1979年7月13日出生，住武汉市新洲区汪集街咀村新李牌楼湾*组**号，身份证号码：4201241979********。
委托代理人：黄可明，广东加通律师事务所律师。
原审被告：深圳市利光节能机电有限公司（以下简称利光公司），住所地：深圳市宝安区沙井街道蚝一松山工业区C栋一楼南一、二号铺。
法定代表人：李利平，总经理。
委托代理人：余守学，广东天汇律师事务所律师。
原审第三人：刘培初，男，汉族，1964年11月14日出生，住湖南省宁乡县沙河镇莲花桥村五亩组，身份证号码：4301241964********。
委托代理人：何红耀，北京市大成（深圳）律师事务所律师。原审第三人：陈文章，男，汉族，1981年9月3日出生，住四川省隆昌县响石镇水口村*组**号，身份证号码：5110281981********。
上诉人李利平因与被上诉人胡忠华、原审被告深圳市利光节能机电有限公司（以下简称利光公司）、原审第三人刘培初、陈文章合伙协议纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
经原审法院审理查明：胡忠华与李利平、第三人刘培初、陈文章于2009年4月27日签订合伙合同。合同约定由胡忠华、李利平、刘培初、陈文章、愈大群合伙组建利光公司珠海办事处，投资额30万元，各股东配股投资金自签订本合同之日起一个月内投入，其中李利平占投资额的40%即120000元、胡忠华占投资额的30%即90000元、刘培初占投资额的10%即30000元、陈文章占投资额的10%即30000元、愈大群占投资额的10%即为技术股。愈大群没有在合同上签名，胡忠华与李利平、第三人刘培初和陈文章四人确认合同生效日期是2009年5月1日。签订合同后，由于愈大群不同意入股，四方同意将愈大群的10%股份归李利平，即李利平占50%。胡忠华将投资款50000元汇入利光公司账户，自此，胡忠华与李利平经营该办事处。2010年3月9日在利光公司珠海办事处财会人员发给胡忠华的电子邮件“2009年珠海办事处财务报表00文件”关于2009年利润分配及2010年重新配股的列表中，记载“截止于2009年12月31日，利光公司珠海办事处总资产365175.75元；股东投资款150000元，其中胡忠华50000元、李利平100000元；负债79173.81元；预估利润143000元，胡忠华投入份额30%，分红42900元，李利平、刘培初、陈文章投入份额60%，100000元，分红85800元；刘培初和陈文章两人的投资款及分红款由李利平负责为其结算清楚，并在2010年1月1日终止在公司内的一切权利义务。2010年按投资300000元重新配股：胡忠华份额42%，126000元，现有资金92900元，差额33100元；李利平份额52%，156000元，现有资金185800元，差额－29800元；李伟份额6%，18000元，差额18000元”。
2010年年底，胡忠华与李利平协商退出，2010年12月30日，胡忠华与李利平对办事处进行对账清算，并出具对账清算单，对账清算单内容如下：一应收款12项，合计1051479.41元；二应付款18项（其中保固款30000元以实际支出金额计算），合计354490.11元；一减二为696989.30元，胡忠华投资比例42%应得款292735.51元，扣除胡忠华欠款12282元、欠投资款6636元、冲李泽宣欠款10000元、减电脑费用3200元四项共32118元，总计应付款260617.51元，折后实付260000元以实际收款金额按份额分四期付款，以上未下定单的部分金额，以到时的下单实际金额计算，此表截止2010年12月30日。胡忠华与李利平在对账清单上签名确认。2011年春节前，李利平付给胡忠华35000元。
2011年3月22日，胡忠华委托律师向李利平发出律师函，催促李利平支付尚欠的退股款项。李利平没有支付，2011年5月31日，胡忠华向法院提起诉讼，要求利光公司、李利平清偿欠款并支付利息。在诉讼期间，刘培初以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，经审查，原审法院依法追加刘培初为有独立请求权的第三人，同时，追加陈文章为第三人参加诉讼。
另查明，利光公司依法进行工商注册登记并领取企业营业执照，具法人资格的企业，其股东李利平30%、周天来38%、刘培初32%。利光公司珠海办事处没有工商注册登记，不具法人资格，不属利光公司的分支机构，是个体合伙组织。
原审法院认为：本案争议的焦点：一、利光公司在本案是否应当承担清偿责任；二、对账清算单是否有效。
关于焦点一利光公司在本案中是否承担清偿责任问题。利光公司是依法注册登记领取企业营业执照、独具法人资格的企业。而利光公司珠海办事处没有注册登记，不具法人资格，非利光公司的分支机构，是个体合伙组织。二者是两个不同的民事主体，在民事活动中各自承担民事责任。在本案中，利光公司珠海办事处在成立时，胡忠华曾通过利光公司的账户汇入股金，在生产经营过程中曾用利光公司的账户进行资金往来业务，利光公司的上述行为属于出借账户，并没有改变两者的民事主体属性。且胡忠华与李利平之间的纠纷属于合伙人内部之纠纷，与利光公司不存在关联的法律关系，利光公司在本案的诉讼主体不适格，不应承担连带责任。利光公司的抗辩意见理由成立，应予采纳。胡忠华主张利光公司承担连带责任，没有事实依据和法律依据，应予驳回。
关于对账清算单是否有效问题。根据本案已查明的事实和确认的证据，从以下方面予以确认。一、四合伙人签订合伙合同后是否履行出资义务、并参与生产经营。胡忠华、李利平、第三人刘培初、陈文章四人签订合伙合同后，胡忠华、李利平履行部分出资，并从事利光公司珠海办事处的经营管理的事实，有相应证据予以证明，有胡忠华和李利平的确认，原审法院予以认定。从本案已确认的证据中，没有证据证明第三人刘培初、陈文章参与利光公司珠海办事处的经营管理。对于第三人刘培初、陈文章的出资情况，在庭审时胡忠华认为刘培初、陈文章没有出资。李利平承认刘培初、陈文章支付现金出资，并出具收款收据给刘培初和陈文章，但没有提供收到刘培初和陈文章投资款的相关证据；刘培初自认出资，但没有提交李利平收到出资款的收据，从这一方面尚未能认定第三人刘培初、陈文章的出资事实。从利光公司珠海办事处财会人员于2010年3月9日发给胡忠华的电子邮件“2009年珠海办事处财务报表00文件”关于2009年利润分配及2010年重新配股的列表中记载了截止于2009年12月31日，利光公司珠海办事处股东投资款150000元，其中胡忠华50000元、李利平100000元。虽然在2009年利润分红中有列出李利平、刘培初、陈文章共投入份额60%，但投资款仍为100000元，与李利平的投资额相同，从实际投资额中可得出刘培初、陈文章没有按协议约定投入股金。鉴于这种情况，从2010年1月1日起终止了刘培初、陈文章在合伙组织内的一切权利义务。据此，第三人刘培初、陈文章没有按协议约定履行出资义务、没有参与生产经营。二、对账清算单的形式是否合法。2009年四合伙人签订合伙合同后，第三人刘培初、陈文章二人没有履行出资义务、没有参与生产经营，二者不属于利光公司珠海办事处合伙组织的合伙人。而胡忠华、李利平部分履行出资义务、并参与生产经营，二者是利光公司珠海办事处合伙组织的实际合伙人。2010年年初，双方对2009年合伙组织的预估利润进行分配，并对2010年的股权予以重新分配，给予了李伟干股份额6%，从而确定胡忠华的份额42%、李利平的份额52%，由于李伟的股份属于干股，不用出资，不承担风险责任，所以，利光公司珠海办事处的实际合伙人仍是胡忠华和李利平二人。2010年年底，胡忠华与李利平协商，胡忠华将其拥有的42%份额退让给李利平，双方对合伙组织进行对账结算，并在对账结算单上签名确认，双方的上述行为是同意胡忠华退股的意思表示，对账清算单的形式是合法的。三、对账清算单的内容是否真实。利光公司珠海办事处的财务管理是由李利平妻子负责，对账清算单由李利平妻子提供，其内容经胡忠华、李利平审核确认，对账清算单的内容具有相应的真实性。但从李利平提供的“应收账款明细表”、“中国工商银行回单”、“银行对账单”的证据中可证实合伙组织于2010年10月22日收到应收款760.5元、2010年10月25日收到应收款99450元、二项合计100210.5元，在对账清算单的应收款第一项“已开发票未收款含税”中没有扣减，从而导致该项的应收款仍为731187.07元，该项应收款存在错误，实际为630976.57元，应当予以更正。对账清算单的其余列项并未有证据证明存在错误，应为真实。综述，胡忠华与李利平在对账清单的签名确认没有损害第三人的利益，对账清算单是有效的，但对已收款没有扣减而导致应收款错误，应以实际数额630976.57元为准予以更正。
胡忠华与李利平就胡忠华的退股经双方对账清算后确定付给胡忠华260000元作为其退股款项。李利平已支付给胡忠华35000元，应在胡忠华的应收股款中扣减；由于对账清算单的应收款第一项“已开发票未收款含税”中没有扣减已收款100210.5元，从而导致该项的应收款有误，按胡忠华股份42%折算，胡忠华占42088.41元，应在胡忠华的应收股款中扣减；鉴于胡忠华在诉讼中自认应收款第三项“预估方正欠订单未含税”的52200元实际为49300元，差额2900元，应收款第七项保险修车费3800元实际为3508元，差额292元，二项差额合计3192元，并自愿按42%折算予以扣减，原审法院予以采纳。关于保固费的问题，胡忠华主张保固日期已经届满而无支出，应按比例分配，由李利平退还胡忠华保固金12600元（30000×42%）。李利平提出保固费在保固期内因对设备进行维修保养已经支出，不同意折算返还的反驳意见，经审查，李利平为反驳意见所提供的证据尚不足以证实保固期间确已支付保固费的事实，李利平的反驳意见，证据不足，原审法院不予采信。胡忠华的该项主张理由充分，应以支持。因此，李利平仍应支付胡忠华股款194170.95元（260000－35000－100210.5×42%－3192×42%＋12600）。胡忠华请求李利平支付退股款项236259.36元的超出部分，依据不足，原审法院不予支持。由于胡忠华与李利平在协议退股款项时没有约定给付日期，也没有约定逾期付款利息，所以胡忠华主张李利平支付逾期付款利息的依据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，李利平、第三人刘培初提出对账清算单无效，应驳回胡忠华的诉讼请求的主张，其依据不足，原审法院不以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十二条、第五十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥第二条第二款之规定原审判决如下：一、李利平支付胡忠华退股款项194170.95元于判决书生效之日起五日内履行完毕。二、驳回胡忠华的其他诉讼请求。
三、驳回第三人刘培初的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7296元，保全费1632元，二项合计8928元，由胡忠华负担1214元，李利平负担5282元，第三人刘培初负担2432元。
原审被告李利平不服上述判决，提起上诉称：一、原审人民法院认定“退股清算协议”有效缺乏事实和法律依据。依据2009年5月1日上诉人与被上诉人及其他三名股东签订《合伙协议》约定，五位股东共同出资成立办事处，该办事处位于珠海市斗门区，合伙约定要求五个股东共同组成股东大会为最高权利机构，每项决议要求由三分之二股东表达同意才能算通过。因此上诉人在没有其他股东参与的情形下，与被上诉人签订的退股清算协议应属无效，原审人民法院认定刘培初和陈文章与利光公司珠海办事处终止一切关系，属于剥夺了其他股东的合法地位，没有事实和法律依据。
因为对陈文章及刘培初两位股东出资问题，庭审中，上诉人已经确认了另外两名股东是通过现金出资方式交付投资款的，而且另外两名股东是以第三人的身份参与诉讼，其地位与上诉人及被上诉人是明显的对立关系，故上诉人与第三人所认可的实际出资事实无须其他证据来证明，根据《合伙协议》第八条约定，上诉人系合伙组织的财务总监，其他合伙人的出资全由上诉人收取并管理，对此被上诉人也予以确认，而原审人民法院却主观臆断认为陈文章及刘培初没有实际出资，其依据从何说起。而电子邮件作为一种证据形式，其没有实名登记、技术复杂、不确定可转发更改等特点决定了该证据形式证据效力可信度较差，再说该电子邮件内容也未经全体股东共同确认，不足以认定第三人刘培初和陈文章的具体出资情形。
二、原审人民法院认定从2010年1月1日起第三人与利光珠海办事处终止合伙缺乏事实依据。合伙协议中已经有明确约定该合伙重大事项必须由全体股东超过三分之二表决决议同意通过。即便如原审人民法院认为的从2010年1月1日起利光公司珠海办事处才终止合伙，在该时间节点前，几位股东的地位是合法的，而在这段时间，利光公司珠海办事处是在正常运作的，而在运营期间的盈利亏损就应该按照合伙协议约定去执行。如果利光公司珠海办事处要在2010年1月1日其与第三人终止其权利义务关系，也应将公司的盈利亏损进行最终的清算才能作出决议之后才可终止合伙关系。结合本案的相关证据，没有证据显示利光公司珠海办事处有任何与第三人终止合作的意向与举动。故在二审中提出上诉请求：1、请求依法撤销（2011）珠斗法民二初字第310号判决第一项；2、判令上诉人无须支付被上诉人退股款194170.95元；3、依法确认上诉人与被上诉人所签订的“退股清算协议”无效；4、本案的上诉费用均有被上诉人承担。
被上诉人胡忠华答辩称：退股清算协议合法有效，没有损害第三人的利益。从两位第三人参与诉讼行为来看，陈文章是由法院追加的第三人，其没有参与诉讼，经法院的合法传唤后依法缺席。这说明退股协议是没有侵害其权益的。刘培初虽然以第三人身份主动参与诉讼，但他与上诉人有着深层的密切的合作关系。其参与诉讼有可能不是捍卫自己的利益，而是帮助上诉人取得胜诉。刘培初是合伙的成员，我方与上诉人所签订的退股清算协议，是将拥有的42%的股份转让给上诉人，该行为没有导致资产总额、形式有所改变，不会损害刘培初利益。上诉人主张的两位第三人已经出资，该说法是对上诉人有利的，可以帮助其取得胜诉，但其未提供相应的证据予以证明。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告利光公司答辩称，对原审判决关于利光公司不承担责任无异议，对上诉人的上诉行为也不持异议。
原审第三人刘培初答辩称，我方认为原审法院判决上诉人与被上诉人解除合伙协议是错误的。我方是合伙人之一，我方出资到位了也参与了公司经营，这在一审中都已经确认，李利平是负责管财务的，李利平也认可我方出资到位。原审判决被上诉人胜诉是侵害了我方的权益。关于邮件的问题，该邮件是上诉人与被上诉人的个人行为，我方与陈文章是不知情的。我方认为原审判决错误，依法应予以撤销。
上诉人李利平在二审中提交了三份采购合同，以证明存在保固事项的约定。
被上诉人胡忠华认为该证据不属于新证据，也与本案无关联。原审被告利光公司与第三人刘培初对该证据材料无异议。
本院认为上诉人李利平在二审中提交的证据材料在原审期间就存在，其无正当理由未提交，不符合民事诉讼法关于新证据的规定，不属于新证据，且与本案的保固费用的支出数额并无关联，本院不予采纳。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。胡忠文及刘培初并未提出上诉，视为服判。本院对未上诉部分予以维持。结合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点在于对账清算协议是否有效。
李利平的上诉理由在于其本人认可刘培初和陈文章的出资事项，因此合伙成员包含刘培初和陈文章，而该对账清算协议没有其他合伙成员参与故无效。对此本院认为，李利平的上述理由不能采信，理由如下：
首先，李利平系利光公司珠海办事处的财务总监，所有投资款项皆由李利平收取并由其配偶肖水冰记账，而2009年的财务账册反映股东投资款仅有李利平和胡忠文2人投资共计15万，并未提及刘培初及陈文章的投资数额。此时双方合作关系良好，该财务账册重新配股胡忠文的份额也与对账清算协议胡忠文投资的比例相印证，该证据材料较为可信。
李利平与刘培初单方确认已缴付出资3万元，但在财务账目未能反映，也未提交任何收据或其他转账凭证，考虑到两人存在其他密切合作关系，这种自认行为仅对其自身有利，而刘培初在一审败诉后更未提起上诉，李利平对于陈文章的出资数额也未能合理陈述，对于李利平声称刘培初和陈文章皆出资的说法，本院难以采信。
其次，即便如李利平所述存在第三人出资但挂在其名下之事实，但2010年李利平已经终止第三人的权利义务。李利平与胡忠文确定重新配股实为组建新的合伙。因此2009年5月1日《合伙协议》未能得到全面履行，其投资数额和合伙成员在实际履行过程中都进行了调整和变更，自2010年1月1日起，利光公司珠海办事处的实际合伙人并不包含刘培初和陈文章。
再次，由于财务账册显示重新配股后还存在合伙人李伟，因此仅凭李利平与胡忠文的对账清算协议尚不能得出解散合伙而清算的结论。胡忠文认可其实际已退出合伙，而李利平在签订协议后仅支付部分款项，该清算协议可视为李利平按胡忠文投资比例支付相应对价以享有胡忠文原在合伙体中的份额利益，该协议并不违反法律的禁止性规定，也不会损害其他合伙人的利益，更不存在需要其他合伙人同意方具有效力问题。
综上所述，退股清算协议合法有效，李利平的上诉理由并无任何依据，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，实体处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费应收4183元，由李利平负担，李利平多预缴的3113元由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 洁
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一三年四月十四日
书 记 员 陈德晓