辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5753号
上诉人（原审被告）：邢某1，男，1966年11月12日生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：吴昌寅，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢某2，女，1969年12月25日生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘春莹、张彬冉，北京市隆安（大连）律师事务所律师。
上诉人邢某1因与被上诉人邢某2遗嘱继承纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邢某1及其委托诉讼代理人吴昌寅，被上诉人邢某2及其委托诉讼代理人刘春莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邢某1上诉请求：撤销一审判决，改判依法继承位于大连市沙河口区房屋。事实与理由：一、被上诉人提出的遗嘱存在诸多问题，不具有真实性。1、一审法院认定的律师见证遗嘱不具备遗嘱效力，依据我国法律规定，见证遗嘱首先要确定立遗嘱人的身份，案涉见证遗嘱没有立遗嘱人与律师事务所或律师之间的委托协议，也没有立遗嘱人的身份材料，遗嘱的主体存在问题。2、立遗嘱人立遗嘱时已年满82岁，身体多病，并于2002年发生交通事故，造成颅脑损伤、脑萎缩，其在立遗嘱时行为能力受限，不具备立遗嘱的行为能力，案涉见证遗嘱没有见证过程的影像及音像材料，缺乏立遗嘱人在立遗嘱时具有民事行为能力的证据。3、案涉见证遗嘱没有代书人代书后立遗嘱人确认或代书人代书后经宣读立遗嘱人确认无误后再行签字确认的记载，案涉见证代书遗嘱是否为立遗嘱人的真实意思表示存在重大瑕疵。二、上诉人在一审时申请对遗嘱中被继承人的签字进行笔迹鉴定，上诉人提供了被继承人生前工作单位档案中的履历表作为样本，一审法院没有以此作为样本进行鉴定，致使无法确定立遗嘱人的笔迹是否真实。上诉人坚持进行笔迹鉴定。三、案涉房屋系由位于大连市中山区使用权房屋拆迁后取得，该房屋拆迁时分配了两套住房。上诉人及妻子、女儿一直居住在被拆迁房屋内，户口也在被拆迁房屋内，属于房屋的共同居住人。分配的房屋虽然登记在被继承人邢立若名下，但应属于上诉人个人财产，上诉人及其妻子、女儿有居住的权利。动迁时，动迁办损毁了上诉人的合法财产，经公安机关及街道等部门协调，在动迁应给予一套房屋的基础上再给一套。邢立若遗嘱处分该房屋侵犯上诉人的权利，所立遗嘱应属无效。四、被上诉人为达到取得房屋的目的，强行将被继承人从家中接走，接走后，上诉人多次去看望，被上诉人拒绝开门，甚至父亲去世，被上诉人也不告知上诉人，剥夺上诉人祭奠父亲的权利。五、另一处房屋位于沙河口区××，被上诉人已过户至其名下，根据房产档案记载，买卖合同约定的购房款为40多万元，被上诉人只提交了30万元的收款收据，该收据不是上诉人父亲书写，要求进行司法鉴定。即使被上诉人给父亲30万元，剩余10多万元没有给付，也应该属于被继承人的遗产，应一并处理。
邢某2辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、2014年9月19日的代书遗嘱真实有效。1、遗嘱符合法律关于代书遗嘱的规定，由两位律师见证，其中一位律师代书，并有被继承人的签名及手印。律师代书遗嘱是否有见证书及律所印章不是法律规定代书遗嘱的要件。上诉人定义的见证遗嘱不属于继承法规定的遗嘱形式。2、被继承人从2002年之后生病及治疗，不能够推定其在2014年立遗嘱时不具备民事行为能力，一审时双方已经认可2015年2月23日-2015年3月21日被继承人住院，出院时神清，也就是在立遗嘱之后的时间，被继承人仍然是神清。上诉人没有证据证明遗嘱不是被继承人本人真实意思表示。二、一审法院关于上诉人申请鉴定的相关处理合法。一审法院曾通过大连中院司法技术处选取大连恒锐物证司法鉴定所、辽宁明鉴司法鉴定中心及辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，前两次因样本不足予以退鉴，第三次因被告未缴纳鉴定费用予以退鉴。三、案涉房屋登记在被继承人名下，为被继承人的个人合法财产。上诉人主张房屋为家庭共有没有证据证明，被继承人有权立遗嘱处分其个人财产。四、上诉人所述答辩人不让看望被继承人等主张不属实。五、一审法院已明确”关于被告提出的继承售房款401500元的意见，被告未在指定的期限内交纳诉讼费，故对被告增加的该项诉请，本案不予一并处理”。
邢某2向一审法院起诉请求：诉请法院判令被继承人邢立若所有的位于大连市沙河口区房屋依遗嘱归原告所有。
一审法院认定事实如下：被继承人邢某与史某系夫妻，双方有三名子女，长女邢某3、长子邢某1、二女邢某2。史某于1990年3月1日去世，邢某于2015年6月8日去世。被继承人邢某的第一顺序法定继承人系邢某3、邢某1和邢某2。邢某3明确表示放弃对邢立若遗产的继承权。
位于大连市沙河口区房屋登记的房地产权利人系被继承人邢某，取得房地产权证的时间系2014年5月30日，房地产权证附记记载动迁还建。该房屋现由被告邢某1实际居住。
2014年9月19日，被继承人立代书遗嘱一份，内容为：立遗嘱人邢某，男，汉族，1932年11月30日出生，身份证住址大连市中山区，身份证号××。我叫邢某，1932年生，我有一套拆迁的房子，在沙河口区，已于2014年5月30日取得房证，产权证号（沙私有）××号。我一直由女儿邢某2照顾，她也很孝顺我，我死后这套房子就给她，后事也让她给我办，办完后事剩下的所有合法财产包括银行存款、抚恤金、丧葬费也都给邢某2。立遗嘱人邢某，见证人：马建华、钟美娜，代书人钟美娜。两位见证人系辽宁青松律师事务所律师。
2014年5月30日，被继承人邢某取得大连市沙河口房屋的房地产权证，房地产权证附记记载动迁还建，规划用途为居住式公寓。2014年7月24日，被继承人签署收条一份，内容为：今收到邢某2给付的购房款人民币叁拾万元整（300000），原告陈述30万元是现金给付。2014年8月，被继承人邢某与原告邢某2签订大连市房地产买卖合同，约定被继承人邢某以401500元的价格将坐落于大连市沙河口区的房屋出售给原告邢某2。2014年9月2日，该房屋的产权人变更为原告邢某2。
本案在审理过程中，被告对原告出示的遗嘱真实性有异议，申请笔迹鉴定，被告提供了从大连××公司调取的职工履历登记表，要求以该登记表作为鉴定依据，原告对该登记表中被继承人的名字是否本人书写无法确定，不同意作为鉴定依据。被告申请对原告出示的2014年9月19日的遗嘱与2014年7月24日的收条中被继承人签名是否系同一人书写进行鉴定。一审法院通过大连市中级人民法院司法技术处选取大连恒锐物证司法鉴定所、辽宁明鉴司法鉴定中心及辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，前两次因样本不足予以退鉴，第三次因被告未缴纳鉴定费用予以退鉴。
另查，2013年2月1日，被继承人立代书遗嘱一份，内容为：立遗嘱人邢某，男，汉族，1932年11月30日出生，住址辽宁省大连市中山区，身份证号××：。本人年事已高，但精神状况良好，意志清醒，表达清晰，现立遗嘱如下：我叫邢某，1932年11月30日生，我有两套拆迁房子，位于沙河口区，我死后这两套房子归我儿女邢某2所有，我的后事也由我女儿邢某2处理，抚恤金和剩余工资也由我女儿邢某2继承。我老伴史某1990年去世，她和前夫的孩子邢某3、潘某及我们的儿子邢某1均不享有上述两处房屋的财产权，与他们无关。本遗嘱一式两份，由邢某本人留存一份，由辽宁青松律师事务所留存一份。立遗嘱人邢某，见证人：马建华、钟美娜，代书人钟美娜。
再查，2002年，被继承人受颅脑外伤。2015年2月23日至2015年3月21日，被继承人邢某住院期间，入院时查体意识模糊，查体不合作，出院时神清，精神萎靡。
一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，公民可以通过遗嘱处分个人财产。案涉大连市沙河口区房屋系被继承人邢某的遗产，被继承人某有权通过遗嘱处分该房屋。
本案争议的焦点系2014年9月19日的代书遗嘱是否真实有效。该份代书遗嘱系两位律师见证，其中一位律师代书，并有被继承人的签名及手印，符合法律有关代书遗嘱的规定，律师代书的遗嘱是否有见证书及律所印章不是法律规定的生效要件，被告对遗嘱的真实性有异议，但未能提供证据推翻遗嘱，故一审法院认定该遗嘱系被继承人邢某本人真实意思表示，合法有效，原告诉请案涉房屋归其所有的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。虽然2015年的住院病历中记载被继承人入院时意识不清，但不能证明立遗嘱时被继承人也属于意识不清的状况，故被告提出的被继承人无能力立遗嘱的意见，一审法院不予采纳。
关于被告提出的案涉房屋是家庭共同财产的意见，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋登记在被继承人名下，该房屋系被继承人的个人财产，被告未能提供证据证明不动产登记的事项存在错误，故被告的该项意见，一审法院不予采纳。
关于被告提出的以职工履历登记表作为鉴定依据的意见，被告有权对遗嘱中被继承人签名的真伪申请鉴定，但作为鉴定依据的样本必须是双方无争议的材料，现原告因无法确定履历表中被继承人的签名是其否本人书写，因而不同意登记表作为鉴定样本，本案不宜将登记表作为鉴定样本进行鉴定，故被告的该项意见，一审法院不予采纳。
关于被告提出的继承售房款401500元的意见，被告未在一审法院指定的期限内交纳诉讼费，故对被告增加的该项诉请，本案不予一并处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：大连市沙河口区房屋归原告邢某2所有。案件受理费4918元（原告已预交），由原告负担。
上诉人邢某1二审审理期间提供如下新证据：证据1、大连医科大学附属第一医院2008-2009年出院记录，证明在2008、2009年被继承人已经患有白内障。证据2、大连市中心医院2015年4月份住院病案，证明被继承人患有精神抑郁、脑内多发性栓塞和脑萎缩。上述所有证据证明被继承人自2002年发生交通事故之后其身体状况存在严重问题，颅脑损伤之后存在多年的脑萎缩现象，虽然说是神清，但这二字不能证明老人在立遗嘱时能够独立表达自己的真实意思。
邢某2质证认为：证据1是被继承人做白内障手术的出院记录，与上诉人的主张无任何关系。证据2是2015年4月份病案，没有被继承人出院时神志不清的诊断，即使出院诊断是脑萎缩，也不能够证明被继承人在2014年所立遗嘱不是其真实意思表示。
上诉人邢某1二审庭审结束后提供大连××公司工人退休、退职审批表中姓名栏邢某的签字作为鉴定样本。邢某2质证认为：该证据姓名栏中的”邢某”签字不是被继承人邢某本人的签字，不同意该证据作为鉴定样本。
本院经审查认为，上诉人提供的证据1-2与本案不具有关联性，不能证明上诉人拟证明的内容，对上述证据，本院不予采信。对上诉人提供的工人退休、退职审批表，该证据的出具时间为1992年，距被继承人立遗嘱时超过20年，且该证据中”邢某”的签字是在姓名栏，并非在签字栏，鉴于被上诉人明确表示不是邢某本人签字，无法确认该签字是否为邢某本人书写，故对上诉人提出以该证据作为鉴定样本的意见，本院不予采纳。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：2013年2月1日，被继承人邢某与辽宁青松律师事务所签订委托代理合同，合同约定：甲方（邢某）因见证遗嘱事务，委托乙方（辽宁青松律师事务所）办理，乙方指派律师马建华、钟美娜为非诉业务的代理人，律师费为4000元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，被继承人邢某所立遗嘱为代书遗嘱，该代书遗嘱有律师马建华、钟美娜作为见证人，并由见证人钟美娜代书，立遗嘱人邢某和见证人马建华、钟美娜均在代书遗嘱上签名，并注明年、月、日，故该代书遗嘱符合上述法律规定，上诉人提出该遗嘱为见证遗嘱，应有律师事务所盖章等上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张被继承人邢某立遗嘱时不具有行为能力，所立遗嘱并非其真实意思表示，上诉人对其主张负有举证责任，上诉人提供的住院病志、出院记录等证据并不能够证明被继承人邢某在立遗嘱时不具有行为能力，亦不足以证明被继承人邢某所立遗嘱并非其真实意思表示，故其应承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出的司法鉴定问题，一审法院根据上诉人的司法鉴定申请，已三次委托鉴定机构进行鉴定，两次被鉴定机构以”样本材料不足”为由退鉴，第三次因上诉人拒绝交纳鉴定费用退鉴；此外，上诉人在二审庭审期间并未提供其他符合法律规定的鉴定样本，故对上诉人提出继续进行司法鉴定的申请，本院不予准许。上诉人没有提供证据证明其对动迁房屋享有权利，且案涉房屋登记在被继承人邢某名下，故对上诉人提出案涉房屋系其个人财产，案涉遗嘱处分其个人财产，应认定为无效的上诉主张，本院无法予以支持。对于上诉人提出被继承人卖给被上诉人房屋的房款应作为遗产进行分割的上诉主张，因上诉人在一审审理期间未交纳诉讼费用，故一审法院未对其主张予以处理正确，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4918元（上诉人邢某1预交），由上诉人邢某1负担。
本判决为终审判决。
审判长梁军
审判员杨学超
审判员司玉峰
二〇一七年九月八日
书记员郑爽