浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第666号
上诉人（原审被告）乐清市新太阳广告有限公司。
法定代表人赵世明。
委托代理人黄国其。
被上诉人（原审原告）陈微微。
委托代理人赵建春。
被上诉人（原审被告）吴伟伟。
原审被告赵世明。
上诉人乐清市新太阳广告有限公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告吴伟伟受雇于被告乐清市新太阳广告有限公司，从事广告安装工作。2009年6月1日，其受公司指派驾驶该公司人力货运三轮车（车上放约5米长的竹梯）从虹桥镇新丰路驶往虹桥客运北站的方向，12时40分，途经虹桥新丰路和通仙路路口地段，左转弯时，人力三轮车上的竹梯横过来，挡住其后原告陈微微驾驶的二轮电瓶车的去路后发生碰撞，使原告倒地受伤。原告受伤后，经温州医学院附属第二人民医院住院治疗八天，经诊断为：“左锁骨骨折”，原告支付医疗费13171元，出院后医嘱休息6个月，10个月后进行拆除内固定手术，其费用约8000元。该事故经乐清市公安局交通警察大队认定，原告负事故次要责任，被告吴伟伟负事故主要责任。
原判原判代表人：认为，被告吴伟伟驾驶非机动车，不按规定装载，致使发生交通事故，造成原告受伤，应依法承担赔偿责任。原告驾驶电动车，未确保安全，对事故的造成也有一定过错，应依法减轻被告吴伟伟的赔偿责任。乐清市公安局交通警察大队作出的事故认定书，事实清楚，证据确凿，予以采纳。原告主张的医疗费13170元，事实清楚，有相关的医疗票据为证，予以支持。主张的伙食补助费240元和护理费480元，符合法律规定，予以支持。主张的交通费，其没有提供相应票据，可酌情支持100元。主张的营养费，没有医疗机构证明，不予以支持。主张的后续治疗费，其提供的医疗证明，评估为8000元，考虑到实践中同类伤情的一般费用，酌情支持5000元。主张的误工费，应根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，其合理误工时间为70天，原告没有提供实际误工损失，可参照2008年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为25918元确定为4970元。综上，原告的合理损失有医疗费13170元、伙食补助费240元、护理费480元、交通费100元、后续治疗费5000元、误工费4970元，合计23960元。根据原、被告在事故中的过错程度，由被告吴伟伟承担70%计16772元。被告吴伟伟属于被告乐清市新太阳广告有限公司的员工，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，被告吴伟伟在雇佣活动中致人受伤，应由被告乐清市新太阳广告有限公司承担，被告吴伟伟承担连带责任。原告认为赵世明属于肇事三轮车车主，证据不足，不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告乐清市新太阳广告有限公司应赔偿原告陈微微医疗费13170元、伙食补助费240元、护理费480元、交通费100元、后续治疗费5000元、误工费4970元，合计23960元的70%计16772元。被告吴伟伟承担连带赔偿责任。二、驳回对被告赵世明的诉讼请求。三、驳回原告其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内交乐清市人民法院转付。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费680元，减半收取340元，由原告陈微微负担170元、由被告乐清市新太阳广告有限公司、吴伟伟负担170元。
宣判后，乐清市新太阳广告有限公司不服，提起上诉称，一、原判认定人力三轮车系上诉人所有，吴伟伟系上诉人的雇员错误。二、即使上诉人需要承担赔偿责任，原判确定的赔偿金额也过高。陈微微的医疗费已按工伤赔偿报销，上诉人不应再承担赔偿医疗费的责任；后续医疗费需要鉴定确定；原判确定的误工时间过长。综上，请求撤销原判，依法改判，驳回上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人陈微微答辩称，一、交警部门作出的事故认定书认定吴伟伟系上诉人的员工，上诉人应当承担赔偿责任。二、上诉人原审时对陈微微提供的病历、收据、住院费用清单等证据没有提出异议，原判确定的各项赔偿项目的金额合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴伟伟答辩称，原审庭审结束后，上诉人的委托代理人称“要赔可以，最多只能赔5000元”，表明上诉人已经默认吴伟伟系其员工。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人没有向本院提供新的证据。上诉人向本院提供的黄建钊、洪达斌、黄国龙、洪华栋的证明、赵世明的处方，以及被上诉人吴伟伟提供的照片，均不是原审庭审结束后新发现的证据，不属于二审程序中的新的证据，本院不作认定。上诉人向本院提供的乐清市基本医疗保险就医费用直接报销支付凭证、虹桥镇第二中学出具的证明复印件（已加盖乐清市社会保险中心医保业务章）各一份，以证明陈微微系上班途中受伤，其医疗费已经公费医疗报销。经质证，陈微微、吴伟伟对该两份证据的真实性没有提出异议，但认为与本案无关联性。本院认为，上诉人提供的上述两份证据采信与否，影响本案的原判结果，与本案具有关联性，且陈微微、吴伟伟对该两份证据的真实性也没有提出异议，故本院予以采信。
本院经审核当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，陈微微在温州市医学院附属第二医院的住院医疗费共计13170.56元，其中医保统筹基金支付6896.49元、公补基金支付3813.77元、个人账户支付1367.52元、个人支付1092.78元。
本院认为，上诉人原审时没有提出法院邮寄送达的材料中无起诉状副本，现在二审询问时称其没有收到起诉状副本，本院不予采信。原判根据交警部门作出的事故认定书、吴伟伟的陈述及相关证人证言，认定吴伟伟在上诉人公司从事广告安装工作，并无不当。上诉人称吴伟伟不是上诉人的员工，本院不予采信。原判根据陈微微的伤情及医疗证明书，酌情确定后续医疗费为5000元、误工时间为70天，并无不当。损害是侵权责任的构成要件之一，有损害才有赔偿。鉴于陈微微花费的住院医疗费中已由医保统筹基金支付6896.49元、公补基金支付3813.77元，共计10710.26元，故陈微微实际上无该10710.26元的医疗费损失，且社会保险与商业保险的性质不同，故该10710.26元医疗费不能列入本案的赔偿范围。原判确定的陈微微的合理损失应调整为13249.74元（23960－10710.26），上诉人在本案中应承担的赔偿额应调整为9274.82元（13249.74×70%）。但上诉人作为侵权责任的赔偿义务人，不能因此免除赔偿责任，社会保险机构有权依法向上诉人追偿。综上，上诉人的部分上诉请求成立，对成立部分，本院予以支持。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，一审案件受理费340元，由陈微微负担250元、乐清市新太阳广告有限公司负担90元；二审案件受理费119元，由陈微微负担50元、乐清市新太阳广告有限公司负担69元。鉴于陈微微和上诉人已分别向原审法院和本院预交案件受理费，为了便于案件受理费的结算和履行，本院在当事人负担总额不变的前提下，对一、二审案件受理费的实际负担作一定调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持乐清市人民法院（2010）温乐民初字第88号民事判决第二项；
二、撤销乐清市人民法院（2010）温乐民初字第88号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分；
三、乐清市新太阳广告有限公司于本判决判决生效之日起十日内赔偿陈微微9274.82元；
四、吴伟伟对本判决第三项的履行承担连带赔偿责任；
五、驳回陈微微的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费340元，由陈微微负担300元、乐清市新太阳广告有限公司负担90元。二审案件受理费119元，由乐清市新太阳广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马永利
审判员 刘宏杰
审判员 杨宗波
二〇一〇年六月十八日
书记员 詹旭初