江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终887号上诉人（原审原告、反诉被告）：�京远宏物业发展服务有限公司，住所地南京市鼓楼区东宝路8号时代天地广场01－2605室。法定代表人：谷跃飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李子林，江苏永元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海冬，江苏永元律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：句容永泰置业有限公司，住所地句容经济开发区南巷社区汤山鎏园1幢101室。法定代表人：任勤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李正武，江苏君劭律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹文龙，江苏君劭律师事务所律师。上诉人南京远宏物业发展服务有限公司（以下简称远宏公司）因与上诉人句容永泰置业有限公司（以下简称永泰公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远宏公司的委托诉讼代理人李子林、李海冬，上诉人永泰公司委托诉讼代理人李正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远宏公司上诉请求：1、对于远宏公司实际发生的添置物品及产生的其他费用34902.9元应当予以支持；2、合同中对于可得利益的约定合法有效，对于109374元的可得利益法院应当支持；3、物业费不应当返还永泰公司；4、本案一审二审诉讼费用全部由永泰公司承担。事实与理由：双方未进行交接的原因在于永泰公司，且永泰公司对于远宏公司采购所支出的费用是知情的；服务委托合同约定了可得利益，依照合同约定永泰公司就应当支付该费用；物业费的返还与本案不属于同一个法律关系，即使返还也不应返还给永泰公司，而应当返还给业主。永泰公司庭审辩称：1、关于远宏公司在履行期间添置物品及产生的其他费用，远宏公司提交的证据并不能证明实际发生的费用支出，而且远宏公司也没有与我公司工作移交手续；2、关于可得利益的损失问题，我方认为一方面我方不认可一审法院判决远宏公司可以获得违约金五万元，对于物业合同的解除，我方认为主要责任在于远宏公司，远宏自实际入场以来只按排了两名工作人员入场，造成了财物失窃等情况发生，所以不应得到违约金，也谈不上可得利益的损失，即使物业合同的解除责任可能被归责于我方，远宏公司在履行合同是不是一定能获得利益也还是未知数，一审法院没有支持远宏公司的可得利益是具有一定的事实和依据的；3、关于返还已收取的物业费用问题，我方认为一审法院该项判决具有事实和合同依据是正确的，二审法院应予以维持。永泰公司上诉请求：一审法院判决我方承担违约责任没有合同依据和法律依据，请求二审法院支持我方一审的反诉请求。远宏公司庭审辩称：物业服务委托合同解除的原因在永泰公司，永泰公司应当违约责任。且当时双方没有进行工作交接的主要原因是由于永泰公司不配合，导致无法进行交接。远宏公司向一审法院起诉请求：1、永泰公司支付合同履行期限发生的费用42902.9元；2、判令永泰公司支付违约金5万元，合同正常履行的可得利益109374元（暂计6个月，合同约定的管理费、利润18229元/月×6个月），共计159374元；3、案件诉讼费由永泰公司承担。永泰公司向一审法院提起反诉请求：1.要求远宏公司承担违约金5万元，赔偿损失5045元；2.要求远宏公司返还已经多收取的物业费用6501元并完成工作交接（汤山鎏园17－22业主，POS机的收据单号是000001的物业费6501元）；3.案件诉费与反诉费由远宏公司承担。一审法院认定事实：1、2016年4月25日，远宏公司（受托方、乙方）与永泰公司（委托方、甲方）签订《汤山鎏园物业服务委托合同》一份，永泰公司将汤山鎏园小区一、二期委托于远宏公司实行物业管理，合同约定：第二条物业基本情况：地址句容经济开发区南巷社区汤山鎏园小区，建筑面积93226M2；第四条：本合同委托物业管理区域范围内的委托管理事项包括但不限于环境卫生管理、公共秩序维护、停车场及交通管理、消防安全管理、园林绿化管理、日常客户接待管理服务、配合销售宣传及接待、增值服务；第十四条：因房屋建造质量、设备设施质量的维修，乙方接到业主报修后立即书面通知开发商项目维修部，限期维修…；第十五条：负责向业主和物业使用人收取与清欠物业管理费、代收代缴水费等费用；第十七条：委托管理期限为3年，自2016年5月1日起至2019年4月30日止，委托管理期间实行按月考核制度（具体考核标准见附件四），考核的目的是为了提供物业服务质量，为客户和业主提供更优质的服务内容，乙方应在每月25日对上月考核中存在问题，提出整改措施并及时予以改正的情况进行书面回复交甲方确认，甲方根据对乙方的考核结果发放每月的费用，乙方在连续2个月或全年累计3个月考核不合格、发生合同违约行为或重大安全、治安责任事故，甲方有权立即解除合同，所发生的任何经济损失由乙方承担；第十九条：乙方权利义务：1.…；13.在履行合同期内经业主和甲方考核不合格或服务达不到甲方要求，甲方有权随时解除合同，且乙方5日内交接完毕；14.本合同终止时，乙方必须向甲方移交原委托管理的全部物业及其各类管理档案、财务等资料；移�本物业的公共财产，包括预收的管理费、公共收入积累形成的资产，并由甲方对本物业的管理财务状况进行核查；第二十条：物业管理服务要求及标准：1.乙方须按《南京市普通住宅物业服务等级》要求，各项服务管理指标达到五级三类。在实现该服务等级中规定的综合服务、经营指标、客户服务、安全防护、清洁绿化、工程维护、设备设施维修保养管理目标的前提下，业主和物业使用人对乙方的服务、管理，在非服务管理责任前提下达到满意率90%以上…；第二十七条：乙方违反本合同第二章、第五章的约定，不能完成管理目标，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改的，甲方有权对乙方单次违反本合同处以违约金壹千元；乙方如有重大或根本违约行为，甲方有权解除合同并要求乙方承担违约金…；第二十九条：甲乙双方中的任何一方无法律依据或违反本合�约定擅自提前终止合同的，违约方应赔偿对方50000元违约金，造成对方经济损失的，应给予经济赔偿；第三十八条其他约定：1.因目前业主入住较少且甲方空置房屋较多，物业工作不能正常开展，甲乙双方经友好协商决定，在本合同执行期的前2年，甲方补贴乙方每月核定投入费用扣减物业收益的差额部分，甲方核定每月乙方投入费用如下：一、人员配备及相关费用（人员数量36,145659元/月），二、办公费用及日常消耗（人员数量36，5520元/月），三、主要装备折旧（人员数量36，729元/月），一、二、三项小计151908元/月，四、管理费、利润18229元/月（151908元*12%），五、税金（151908-物业收益）*6*。合同后附每月核定物业投入费用明细、甲方移交物品清单、乙方提供增值服务内容、物业管理考核标准、甲方现有物业管理人员花名册。合同还对其他事项进行了约定。其�“人员配备及相关费用”一项中主任工资标准为7000元/月，会计工资标准为3000元/月。2、2016年5月11日，永泰公司向远宏公司发出《关于加强汤山鎏园小区物业移交工作的通知》，通知内容：1、南京永瑞物业管理有限公司汤山鎏园管理处、南京永瑞物业管理有限公司句容分公司自2016年5月1日起不再收取汤山鎏园小区物业管理费、不再代收业主水电费，由远宏公司从2016年5月起负责向业主收取物业管理费、代收水电费及各项费用。通知还对其他财务、人事、人员工资等事项进行了说明。3、2016年5月11日，永泰公司还向远宏公司发出了《关于汤山鎏园物业维修程序的通知》，通知第二项：已销售房屋、已售未收房屋、已交付房屋，及业主向远宏公司投诉报修的房屋，由远宏公司负责维修。同时，该《通知》还说明了具体的维修流程。4、2015�5月16日，永泰公司向远宏公司发出《关于无法履行的通知》，通知内容：“南京远宏物业公司：自2016年4月25日与贵司签订《汤山鎏园物业服务委托合同》并于5月1日合同生效以来，贵司开始履行合同所提职能，处理汤山鎏园物业管理事宜，但物业工作一直未实际开展，由此造成现场物业管理混乱：1、贵司至今未取得镇江、句容物业管理批准许可；2、5月12日，12-21业主因房屋漏水要求补偿事宜到物业处大吵大闹，贵司未派人员处理该投诉，给社区造成很大的不良影响；3、19-10业主协商关于房屋质量问题的补偿事宜时，贵司未积极处理，未尽到物业管理职责；4、贵司进驻后物业管理不到位，致使工地工具丢失。贵司在合同履行期间对以上事件的处理服务达不到合同要求，根据与贵司签订合同的第十九条第13款约定，特通知贵司该合同无法履行，并请贵司接此通知后5日内完成交接手续。”5、远宏公司收取了17-22业主2014年12月1日-2016年12月31日期间的物业费6501.1元。6、远宏公司于2016年5月3日进驻汤山鎏园小区提供物业服务，于2016年5月16日离开该小区，上述期间远宏公司实际派驻两人（一名管理人员、一名会计）在该小区提供物业服务。庭审中，双方对此均无异议。另查明，远宏公司持有资质等级为贰级的资质证书，原注册资本为301万元，原资质证书发证时间为2013年5月23日，有效期届满后又于2016年5月20日领取新的资质证书，有效期至2019年5月19日。审理中，远宏公司将第一项诉讼请求变更为40902.9元，并提交了具体明细，其中主张管理人员工资（2人/15天）共计6000元，另有添置的物品及产生的其他费用34902.9元。一审法院认为，本案争议�点在于：1、《汤山鎏园物业服务委托合同》是否有效；2、导致合同未能实际继续履行的责任应由哪一方承担。关于合同效力。永泰公司辩称该合同无效，理由是《江苏省物业管理条例》、《物业管理的暂行办法》、《建设部招投标的管理暂行办法》都有规定物业服务企业要有资质且应登记备案，如果没有备案，属于程序不合法，合同无效。一审法院认为，远宏公司与永泰公司签订的《汤山鎏园物业服务委托合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。第一，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规�为依据”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。第二，根据《物业管理条例》第三十二条规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格；国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度，具体办法由国务院建设行政主管部门制定。根据《物业管理企业资质管理办法》第五条：二级资质的物业管理企业管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100％：（1）多层住宅100万平方米；（2）高层住宅50万平方米；（3）独立式住宅（别墅）8万平方米；（4）办公楼、工业厂房及其它物业20万平方米。本案中，远宏公司具有独立的法人资格且资质等级为二级，符合《物业管理条例》的规定，具备管理汤山鎏园小区的资质，且永泰公司辩解合同无效的依据并不属于法律、行政法规的范畴，法律及行政法规对于是否登记备案也并未进行强制性规定，因此即使永泰公司辩称的所谓合同无效的法律依据中规定了登记备案亦不影响合同效力，永泰公司的辩解一审法院不予采信。关于导致合同未能实际继续履行的责任应由哪一方承担。永泰公司认为远宏公司存在如下违约行为：1、远宏公司的人员没有到位，合同约定的是37人，实际上远宏公司只派了两人到小区；2、履行合同期间没有资质，也没有备案手续；3、不按合同履行义务，导致永泰公司为其承担额外的损失。远宏公司于2016年5月3日进驻小区提供物业服务，永泰公司于2016年5月16日向远宏公司发出了关于无法履行的通知》，且在该通知中提出了远宏公司提供的物业服务未达到合同要求。根据合同约定“委托管理期间实行按月考核制度，乙方在连续2个月或全年累计3个月考核不合格、发生合同违约行为或重大安全、治安责任事故，甲方有权立即解除合同，所发生的任何经济损失由乙方承担；在履行合同期内经业主和甲方考核不合格或服务达不到甲方要求，甲方有权随时解除合同，且乙方5日内交接完毕”，因此即使远宏公司存在如永泰公司所称的违约行为，也未构成合同根本违约，根据合同约定及法律规定，永泰公司应给予远宏公司合理期限采取相应的补救措施并按月进行考核，在合同约定的解除条件成就后方可行使解除权，而非在合同履行十几天单方通知远宏公司合同无法履行进而解�合同，因此导致合同未能实际继续履行的责任应由永泰公司承担。根据合同第二十九条约定“甲乙双方中的任何一方无法律依据或违反本合同约定擅自提前终止合同的，违约方应赔偿对方50000元违约金，造成对方经济损失的，应给予经济赔偿”，远宏公司主张违约金5万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于远宏公司主张的费用40902.9元，该费用中包括人工工资6000元、添置的物品及产生的其他费用34902.9元，双方对于远宏公司实际派驻两人到涉案小区提供物业服务以及实际进驻（2016年5月3日）、离开的时间（2016年5月16日）均无异议，实际服务天数为14天，远宏公司主张按照其单方制作的费用明细支付管理人员的工资标准超出了《汤山鎏园物业服务委托合同》后附的《人员配备及相关费用明细》中主任及会计的工资标准，一审法院核定人工工资为4667元（按《人员�备及相关费用明细》中主任工资7000元、会计工资3000元，计算14天）。远宏公司主张的添置物品及产生的其他费用34902.9元，因未与永泰公司进行办理交接手续也未经永泰公司确认，证据不足，一审法院不予支持。关于远宏公司主张的合同正常履行的可得利益，虽然合同约定了可得利益，但因远宏公司实际进驻小区的时间较短，尚未全面开展物业服务工作，如支持该项诉请，有违合同公平及诚实信用原则，一审法院亦不予支持。关于永泰公司的反诉请求。如上所述，远宏公司并不存在根本违约行为，导致合同未能实际继续履行的责任应由永泰公司承担，因此永泰公司要求远宏公司给付违约金5万元的反诉请求，一审法院不予支持。永泰公司主张损失5045元，提交了加盖“南京市消防工程有限公司句容分公司资料专用章”的证明以及“上海海直建设工程有限公司”印章的说明，欲证明因远宏公司管理不到位造成物品遗失合计5045元，一审法院认为，永泰公司所称的物品遗失是否是由于远宏公司管理不到位造成的并无直接因果关系，永泰公司该项反诉请求证据不足，一审法院不予支持。关于永泰公司主张远宏公司返还已收取的物业费6501元，根据合同约定“本合同终止时，乙方必须向甲方移交原委托管理的全部物业及其各类管理档案、财务等资料；移交本物业的公共财产，包括预收的管理费、公共收入积累形成的资产，并由甲方对本物业的管理财务状况进行核查”，且远宏公司亦同意返还，因此远宏公司应返还已收取的物业费，永泰公司该项反诉请求成立。庭审中，永泰公司陈述远宏公司进驻及离开均未与其进行交接，因此永泰公司反诉要求与远宏公司完成工作交接无事实依据，不予支持。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，远宏公司与永泰公司签订的《汤山鎏园物业服务委托合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方均应根据合同约定履行义务。本案中永泰公司在远宏公司履行合同不足二十日，后单方通知远宏公司解除合同，属违约行为，应承担违约责任，支付违约金5万元，一审法院对永泰公司构成违约并要求其承担违约责任的认定正确，永泰公司的上诉理由不能成立。远宏公司为开展物业服务工作而添置物品及其他支出等，属于因合同解除产生的直接损失，永泰公司对此项损失应当承担赔偿责任，但永泰公司支付的违约金数额已超过远宏公司的该项直接损失，故不再对此损失另做赔偿。关于可得利益损失的赔偿问题，远宏公司并未提�相应证据予以证明，本院不予支持。依据物业委托合同第十九条第14项的规定“……移交本物业的公共财产，包括预收的管理费、公共收入积累形成的资产……”，一审判决远宏公司返还已收取物业费的内容正确。综上所述，远宏公司及永泰公司的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。南京远宏物业发展服务有限公司上诉的二审案件受理费3476元，由南京远宏物业发展服务有限公司负担；句容永泰置业有限公司上诉的二审案件受理费2393元，由句容永泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  丁奕帆二〇一七年七月十日书记员  张嫣婷