江苏省无锡市北塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民初字第1331号
原告徐敏娟。
委托代理人董青（受徐敏娟的特别授权委托），江苏蘅远律师事务所律师。
被告上海申美饮料食品有限公司，住所地上海市浦东新区金桥出口加工区桂桥路539号。
法定代表人JOHANWILLEMMAARTENJANSEN，该公司董事长。
委托代理人吕强（受该公司的特别授权委托），上海创言律师事务所律师。
原告徐敏娟与被告上海申美饮料食品有限公司（以下简称申美公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2015年9月15日立案受理后，依法由审判员方玉宝适用简易程序，于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告徐敏娟及其委托代理人董青，被告申美公司的委托代理人吕强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐敏娟诉称：其于2008年10月至被告申美公司处工作，2014年7月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定其工作岗位为销售主任。2014年11月14日，被告发出职务调整（降职）确认函，通知其自2014年11月1日始工作岗位从销售主任调整为销售代表。原告认为被告的岗位调整决定违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第35条和双方签订的无固定期限劳动合同第6.3条，于2014年12月10日向无锡市北塘区劳动人事争议仲裁委员（以下简称北塘区劳动仲裁委）申请仲裁，要求撤销被告作出的岗位调整决定。被告非但不主动撤销上述岗位调整决定，反而以其严重违反规章制度为由于2014年12月29日解除劳动合同。其认为被告系违法解除劳动合同，并已向北塘区劳动仲裁委申请劳动仲裁，该委于2015年8月31日决定终止审理。故诉至法院，请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金100698元（7746元/月*6.5月*2倍）并以其他原因（裁决解除，单位原因）为由重新为原告办理退工手续。
被告申美公司辩称：原告入职时间应为2009年4月28日。原告的工作内容主要体现在三个方面：每天的汇报、拜访的路线及书面的报告，其发现原告在三个方面都出现严重违纪的情况。原告存在严重违纪的行为，其是依法解除劳动合同，不应该支付经济赔偿金。对于原告主张的月平均工资7746元/月无异议，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告徐敏娟原系被告申美公司员工，2014年6月12日，双方签订无固定期限劳动合同（自2014年7月1日起），约定：1、徐敏娟的职务为销售主任-
MEP，根据公司经营战略、组织架构和生产经营需要，申美公司有权每半年或1年定期对约定职位的《职务描述》进行适当修正；2、双方约定并同意，当公司经营战略、组织架构和生产经营发生重大变化时，申美公司应合理调整徐敏娟的职位（岗位），徐敏娟有权合理接受申美公司安排的工作并按《职务描述》规定完成工作任务；3、双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式；4、徐敏娟任职职位实行不定时工作制。
后申美公司向徐敏娟发出职务调整（降职）确认函，载明：自2014年11月1日始，徐敏娟的工作岗位从销售主任调整为销售代表-
MEP，税前基本工资不变，适用不定时工作制。徐敏娟对此提出异议，并于2014年12月10日向北塘区劳动仲裁委提出仲裁申请，要求撤销申美公司作出的将徐敏娟从销售主任调整为销售代表-
MEP的岗位调整决定。2015年1月8日，徐敏娟就该案撤回仲裁申请。
期间，申美公司于2014年12月23日向徐敏娟发出《书面警告通知》，载明：鉴于徐敏娟2014年12月期间，多次未根据公司及办事处经理要求拜访线路门店售点及未参加晚会等不履行工作职责的情形，违反公司规章制度，公司按《员工手册》第一章第十一节11.3条第4.4款的相关规定，决定给予书面警告一次。申美公司于2014年12月26日向徐敏娟发出通知，载明：根据徐敏娟多次不履行工作职责，连续12个月内累计两次书面警告及一次纠正面谈的严重违纪事实，公司按照《员工手册》第一章第十一节11.3条第1.2款规定，决定解除劳动合同，并于2014年12月29日生效。2015年1月8日申美公司作出终止或解除劳动关系登记备案单并向劳动保障行政部门备案，载明用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度于2014年12月29日解除劳动合同。
2015年6月29日，徐敏娟向北塘区劳动仲裁委提出仲裁申请，要求申美公司支付违法解除劳动合同赔偿金100698元并以其他原因重新为其办理退工手续。因北塘区劳动仲裁委受理仲裁申请后超过四十五天未作出仲裁裁决，徐敏娟提出终止审理的申请，北塘区劳动仲裁委于2015年8月31日作出仲裁决定书，决定终止审理。2015年9月15日，徐敏娟诉至本院。
另查明：《员工手册》第一章第十一节“纪律行动政策”11.4“违纪调查”部分中有以下规定：①11.4.2资能部门直线经理负责对员工的违纪行为进行调查，并提出处理意见；②11.4.3人力资源部负责对可能给予“书面警告”及以上违纪行为进行复核、查证。《员工手册》第一章第十二节“申诉程序”中规定：①12.1.3“如申诉事件涉及到员工的任一级上级主管，该主管不得参与对该申诉的调查。”②12.2“申诉处理程序”中规定，“如果申诉事件与申诉人的违纪处分有关，则申诉人可跳过直线经理直接向资能部门总监提出申诉，即：直接进入第二步申诉程序。”12.2.1“第一步……直线经理或上一级经理负责员工所属工作区域内的事宜，并经过调查、了解后，做出适当的判断和处理意见；……申诉处理人应将处理决定于接到书面申诉后15个工作日内回复给申诉人。”12.2.2“第二步……申请人直线经理或上一级经理需将第一步申诉处理的相关资料转交资能总监作为参考；……部门资能总监应调查、了解当事人，同时将申诉个案知会人力资源合作伙伴；……资能部门总监应将处理决定于接到书面申诉后15个工作日内回复给申诉人。”
诉讼中，徐敏娟另提供了以下证据：
证据1、徐敏娟个人社会保险历年缴费情况记录单一份、个人养老保险月缴费明细一份，欲证明其于2008年10月份至被告处工作。个人社会保险历年缴费情况记录单上载明：打印时间2015年1月15日，单位名称申美公司，2008年缴费3个月，2009年至2014年均缴费12个月。
证据2、徐敏娟发给公司同事的电子邮件，时间分别为：2014年9月17日、9月18日、9月26日、10月13日，欲证明徐敏娟就申美公司处分进行申诉。
证据3、短信记录，欲证明徐敏娟就2014年9月16日下班事宜和办事处经理沟通未果后向申美公司人事部门反映情况，未获明确回复。
证据4、微信“惠山主任群”聊天记录照片，欲证明2014年9月17日办事处经理在微信群内通知，不需要徐敏娟履行工作汇报并让其等着开除通知。
证据5、微信收藏记录，欲证明徐敏娟被降职为销售代表后因IPad安排线路问题反映情况，被告知系系统更新错误造成线路问题。
证据6、江苏蘅远律师事务所律师董青、孙颖星向李超所作的调查笔录，李超陈述销售代表每天是按照IPad安排线路拜访销售点，销售主任平时并不交工作汇报，除了徐敏娟以外其没有听说过其他销售主任因未交工作汇报被申美公司书面警告。
申美公司对上述证据发表质证意见为：对证据1真实性无异议，但不能证明此前也是其交纳的，其认可原告系在2009年4月28日至其处工作。对于证据2至6的真实性不予认可，证据6属于证人证言，提供方式不符合法律规定。
申美公司另提供了以下证据：
证据1、自无锡惠山办事处致区域销售经理/人力资源经理的申美公司内部信件复印件一份，日期为2014年10月20日，主题为“关于徐敏娟纠正面谈”，载明：根据徐敏娟9月16日早退未参加办事处晚会的违纪事实，公司按《员工手册》第一章第十一节第3条第4.4.1款规定，决定给以纠正面谈一次。信件的右上角均有“机密/Confidential”字样，下方有直属经理翁某及人力资源经理的签名，但未有区域销售经理的签名。
证据2、自资能部门人力资源部致资能总监/人力资源总监的内部信件复印件一份，日期为2014年10月20日，主题为“关于徐敏娟书面警告”，载明：根据徐敏娟多次没有按照公司要求提交工作报告的违纪事实，公司按《员工手册》第一章第十一节第3条第4.4.2款规定，决定给予书面警告一次。该信件的右上角均有“机密/Confidential”字样，下方有直属经理翁某及人力资源经理的签名，资能总监、人力资源总监处无人签名。
证据3、自资能部门人力资源部致资能总监/人力资源总监的内部信件复印件一份，日期为2014年12月22日，主题为“关于徐敏娟书面警告”，载明：根据无锡惠山办事处徐敏娟于2014年12月期间，多次未根据公司及办事处经理要求拜访线路门店售点，及未参加晚会等不履行工作职责的情形的违纪事实，公司按《员工手册》第一章第十一节第11.3条第4.4款规定，决定给予书面警告一次。
证据4、书面警告通知及向徐敏娟寄送书面警告通知的EMS回执复印件，通知载明：徐敏娟于2014年12月期间，多次未根据公司及办事处经理要求拜访线路门店售点，及未参加晚会等不履行工作职责的情形的违纪事实，公司按《员工手册》第一章第十一节第11.3条第4.4款的相关规定，决定给予书面警告一次。该通知落款时间为2014年12月23日，EMS回执上交邮时间为2014年12月23日。
证据5、自人力资源部致谈益民总经理、邵丽工会主席、陈乐榕法务经理的内部信件复印件一份，日期为2014年12月24日，主题为“关于与徐敏娟解除劳动合同的决定”，载明：徐敏娟多次不履行工作职责，连续12个月内累计两次书面警告及一次纠正面谈，基于以上事实，根据《员工手册》第一章第十一节第11.3条第1.2款规定，正式提请公司做出解除劳动合同的决定，请予批准。信件下方部门总监、人力资源总监、法务经理、工会主席、总经理处均有对应签名。
证据6、录音及整理的书面材料，包括2014年10月16日大区经理、人事专员与徐敏娟的谈话录音一份、2014年12月办事处经理现场走访录音一份，欲证明徐敏娟违纪的事实。谈话录音是对原告违纪行为做出处理后，因原告申诉所做，后来其撤销了9月9日不参加晨会的警告。
徐敏娟对上述证据发表如下质证意见：关于证据1、2其均没有收到，不予认可。关于证据3、4，2014年12月23日的书面警告其已收到，但对其中所称的违纪事实以及做出的书面警告决定其不予认可。关于证据5，其认为不存在被告所称的违纪事实，而且该份决定从程序上没有经过工会，没有征求工会的意见，程序上不合格。该份内部决定中所谓的工会主席签名，其认为只是经过了被告的内部行政处理程序，不符合劳动合同法中关于解除劳动合同所必须经过的工会意见程序，而且该份决定上面还标明了“机密”，其认为如果是对员工做出的解除劳动合同决定，应该光明正大的公之于众，何须作为机密文件来处理。关于证据6，两份录音的真实性其无异议，但谈话记录只是其作为一位员工，就其在工作中与直接上级领导即办事处经理之间发生的纠纷向公司进行申诉，这是一个劳动者应当享有的合法权利，不能作为公司认定劳动者违纪的相关依据；现场走访录音是不完整的，不能证明被告所称其存在的违纪事实。
徐敏娟另陈述：1、关于上下班时间，其每天正常7时40分左右到公司，到公司后签到，然后就自己做自己的事情，有时候开会。下午正常情况4：30回到公司，对今天本人以及管理的业务员销售情况进行统计或汇总，如果经理在，就跟经理汇报一下，看有无其他安排，如果经理不在或没有其他安排就可以直接走了，下班时间没有固定要求。没有每天下班必须要去汇报的说法，只是约定俗成。每天早晨、下午去一次公司都是可去可不去的，但是其每天都去了。2、被告既没有提交在2014年12月期间是通过何种方式安排其每天需拜访的客户线路，也没有提交所谓其没有按照公司要求拜访客户的相关证据。
申美公司另陈述：1、关于原告的不定时工作制，上班时间应该是上午8时。原告上午到公司报到一次，按照公司要求出去拜访客户，时间可以自由支配，拜访客户的时间和下班时间是不固定的，但下午必须回去汇报。原告每天回来向领导汇报确有其事，如果领导不在，原告是可以走的；原告每天回来要向领导汇报没有明文规定，但是都是这样操作的。2、公司在调整徐敏娟的职位时，没有经营战略、组织架构和生产经营发生重大变化的情况。销售主任不是管理岗位，销售代表与销售主任从收入和工作内容上没有大区别。岗位调整是因为销售主任的工作量要大，根据原告的工作精力情况，不再适合当销售主任。调整职位也与原告未提交工作报告无关。3、公司就提交工作报告没有明确规定，工作报告可以视作一项临时性的工作任务。其认为领导交代的事项原告必须履行，原告是不定期工作制，其要求原告不定期汇报工作。其规章制度中明确规定原告不执行公司交代的合理工作任务，属于违纪行为，（应）给予警告，两次视为（严重）违纪处罚，可以解除劳动合同。公司以邮件方式群发给所有的业务代表，要求他们对每天的工作情况以书面形式提交。邮件因为系统更新没有办法提供，但是录音中可以体现这一点。4、在2014年11月以后原告的职务已经调整为销售代表，其要求原告的拜访路线有两种，一是单周路线，一是双周路线。到2014年12月的时候已经过了一个月，按说原告负责的客户已经全部走访一遍了，不应该出现还有客户没有到访过的情况，当时原告在现场也确认过她没有来过。其对原告拜访的线路有明确要求，通过IPad电子系统发送，但时间久了很难举证。
以上事实，有仲裁决定书、劳动合同、社会保险历年缴费情况记录单、养老保险有缴费明细、电子邮件、短信记录、照片、调查笔录、微信收藏记录、内部信件、员工手册及签收附录、书面警告通知、EMS回执复印件、录音及当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。申美公司与徐敏娟于2014年12月29日解除劳动合同，本案争议焦点为：申美公司解除劳动合同是否合法，是否需要支付经济赔偿金。
劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，申美公司在作出解除劳动合同决定前，仅有一份自人力资源部致总经理、工会主席、法务经理的内部信件，但收信人中包括工会主席，工会主席也确在信上签名，虽然在事先通知工会的程序上存在瑕疵，但工会主席为工会委员会的法定代表人且主持工会的日常工作，应当视为申美公司已履行了事先通知工会的法定程序，徐敏娟就该程序问题提出的异议本院不予采纳。
双方对于《员工手册》无异议，且在劳动合同中有明确记载，可以认定对于徐敏娟具有约束力。申美公司主张徐敏娟前后三次违纪并相应给予了一次纠正面谈、两次书面警告的处分。其中，2014年12月22日有关徐敏娟书面警告决定的内部信件经资能总监、人力资源总监签字后，申美公司确于次日作出“书面警告通知”并向徐敏娟送达，徐敏娟虽对其中记载的违纪事实不予认可，但承认收到书面警告通知，故本院判定该违纪处分程序符合《员工手册》的规定。
根据《员工手册》第一章第十一节“违纪调查”11.4.3款规定，人力资源部负责对可能给予“书面警告”及以上违纪行为进行复核、查证。关于2014年10月20日两份涉及对徐敏娟处理决定的内部信件，申美公司提交的均为复印件，未提交原件以供核对。且其中涉及书面警告的信件复印件上并无资能总监、人力资源总监的签字，也未提供相应的书面警告通知及送达徐敏娟的证据，这与2014年12月22日书面警告决定的处理存在明确区别。因徐敏娟已经就9月9日未参加晨会、9月16日未参加晚会及未提交工作报告事宜的违纪处理进行了申诉，申美公司也承认后撤销了9月9日未参加晨会纠正面谈的处分，而根据《员工手册》的规定，申诉处理人应将处理决定于接到书面申诉后15个工作日内回复给申诉人，申美公司对于申诉结果如何及是否回复徐敏娟未提供证据。而根据《员工手册》的申诉处理程序规定，徐敏娟就相关申诉处理结果仍然有权进一步申诉。此外，根据2014年10月16日谈话录音，徐敏娟系针对9月9日晨会迟到的纠正面谈、9月16日早退未参加晚会的书面警告，以及未提交工作报告事宜等提出的申诉。因谈话时间在10月20日之前，可见，徐敏娟在谈话时所提到的纠正面谈、书面警告，与本案中申美公司提交的2014年10月20日两份信件中涉及的纠正面谈、书面警告，在时间、处分原因及依据的事实上均不一致。因此，就2014年10月20日的两份内部信件中涉及的违纪处理决定，申美公司未提供证据证明其已将申诉结果、处分结果通知徐敏娟，不能证明徐敏娟对相应处分结果享有的知情权、申诉权利已经到得申美公司的保障。
另外，双方在劳动合同中约定徐敏娟的工作岗位为销售主任，且对变更劳动合同的条件也有明确约定和限制。申美公司在未与徐敏娟协商的情况下，于2014年11月1日将徐敏娟的工作岗位调整为销售代表，后徐敏娟于12月10日已就此事向北塘区劳动仲裁委申请仲裁。在劳动仲裁过程中，申美公司于12月23日向徐敏娟发出书面警告，并以12个月内累计两次书面警告为由解除了劳动合同。本案中，就调整工作岗位的原因，申美公司承认公司没有经营战略、组织架构和生产经营发生重大变化的情况，也与徐敏娟未提交工作报告无关，而是因徐敏娟的工作精力情况等原因不适合担任销售主任，但未就其主张提供证据证明。因此，本院判定申美公司调整徐敏娟的工作岗位不符合劳动合同的约定，也违背了法律所要求的合理性原则。况且，就12月23日书面警告中所称张徐敏娟多次未根据公司及办事处经理要求拜访线路门店售点，虽然申美公司提供了现场走访录音，但未提供其如何安排拜访线路并通知徐敏娟，以及徐敏娟未按照安排的路线进行拜访的证据，不能证明现场走访录音中所走访的门店售点位于申美公司安排的徐敏娟拜访线路上，因此,申美公司就12月23日作出书面警告所依据的违纪事实,未完成举证证明责任。
综上分析，申美公司将徐敏娟调整工作岗位后，在徐敏娟就此申请劳动仲裁后，又以徐敏娟累计两次书面警告为由，借此解除劳动合同，应当属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条的规定，承担违法解除的法律责任。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于月平均工资，徐敏娟主张7746元，申美公司无异议，本院予以确认。关于徐敏娟在申美公司工作年限，因用人单位对计算劳动者工作年限的决定负举证责任，现徐敏娟提供了个人社会保险历年缴费情况记录，其中载明缴费单位为申美公司且在2010年缴费3个月，申美公司虽提出用工时间为2009年4月28日，但未提供相应证据证明，故本院对徐敏娟的主张予以采纳，即徐敏娟于2008年10月开始在申美公司工作。据此，徐敏娟要求申美公司支付经济赔偿金100698元（7746元/月*6.5月*2倍）并以其他原因为由重新为原告办理退工手续，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、上海申美饮料食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐敏娟经济赔偿金100698元。
二、上海申美饮料食品有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内重新为徐敏娟办理退工手续。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由上海申美饮料食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审判员 方玉宝
二〇一五年十二月十四日
书记员 丁 薇
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
附本院账号信息：
开户银行：建设银行民丰里分理处账号：32001615050059000002
户名：无锡市北塘区人民法院法院传真号码：0510-83158070