重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝民终191号
上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，总经理。
委托诉讼代理人：李迎春，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆四季团科技有限公司，住所地重庆市永川区人民东路168号红河枫景15幢2-5。
法定代表人：黄中福，董事长。
被上诉人（原审被告）：永川区夜宴歌厅，住所地重庆市永川区人民西路10-28号。
经营者：陶勋伦（个体工商户）。
上诉人深圳市腾讯计算�系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）因与被上诉人重庆四季团科技有限公司（以下简称四季团公司）、永川区夜宴歌厅（以下简称夜宴歌厅）著作权侵权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院作出(2016)渝05民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人腾讯计算机公司的委托诉讼代理人李迎春到庭参加了诉讼，被上诉人四季团公司、夜宴歌厅经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
腾讯计算机公司上诉请求：1、撤销(2016)渝05民初字32号民事判决，改判腾讯计算机公司对四季团公司不构成侵权，驳回四季团公司的所有诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、四季团公司对涉案图片不享有著作权。腾讯计算机公司所链接的图片与四季团公司享有著作权的图片不具有同一性，在庭审中，经过当庭的辨别，腾讯计算机公司链接的图片与四季团公司的图片具有摆设物品、人物的差异，因此，腾讯计算机公司并未侵犯四季团公司的著作权。2、四季团公司提交的公证文书不能完整呈现事实，一审法院以公证书作为认定腾讯计算机公司侵权的唯一事实依据，属于事实不清。四季团公司明知该图片链接来自第三方而有意不在公证时进行点击，有意隐瞒了图片来源的事实情况，而在一审庭审中，腾讯计算机公司进行了当庭演示，证明了腾讯地图搜索、链接、自动接入、传输行为，在通过输入任一关键词后得到检索缩略图，点击缩略图片后，将跳转到第三方网站显示缩略图的原图，上述搜索过程，完整呈现了腾讯地图提供搜索、链接、自动接入、传输行为，涉案图片是计算机的自动接入、自动传输的结果，并不构成侵权。3、即使认为涉案图片的生成并非系计算机通过自动搜索、抓取或者链接形成的，腾讯计算机公司也仅提供了缩略图，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定：“缩略图的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”涉案图片仅为缩略图，并没有不合理地损害四季团对涉案图片的合法权益，相反，缩略图为用户带来最直观的感受方式，腾讯计算机公司不构成侵权。4、如果构成侵权，腾讯计算机公司仅侵犯了四季团公司的著作财产权，一审法院判决腾讯计算机公司承担书面道歉的责任方式，法律适用错误。5、一审法院认定的赔偿金额过高，应当予以�整。
四季团公司、夜宴歌厅未作答辩。
四季团公司向一审法院起诉请求：1、判令夜宴歌厅、腾讯计算机公司共同赔偿四季团公司经济损失0.01元；2、判令腾讯计算机公司赔偿四季团公司为本案支出的律师费3000元，公证费350元；3、判令腾讯计算机公司立即撤下侵权图片，并在“腾讯地图”网站发布侵权广告的同一网页同一位置发布与侵权图片同等规格的赔礼道歉声明至少30天；4、判令腾讯计算机公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月12日，四季团公司对涉案图片在重庆市版权局进行了作品登记，并获得了作品登记证书，该证书记载登记号为渝作登字2015-F-00113356，作品名称为2015-01-永川夜宴（11），作品类别为美术，登记首次发表时间2015年1月31日。
2015年10月29日，四季团公司委托代理人罗国洪在重庆市大�公证处的公证员监督下操作计算机：打开360安全浏览器——进入“360导航”网址——在地址栏输入map.qq.com，点击进入，页面随即出现“腾讯地图”主页面，在搜索栏输入“永川夜宴KTV”，点击“搜索（放大镜）”图标，左侧页面显示“腾讯地图”在重庆市找到3条结果1、夜宴详情；2、夜宴KTV详情；3、……。点击1、夜宴的“详情”链接，页面跳转至“腾讯地图夜宴”分类页面；然后拉动“图片”，随后找到涉案图片（即公证书第36页截屏图片）。该图片下部标注有“来自：大众点评网”，该页面地址栏显示网址为“http://map.qq.com/poi/?sm=17030397665628054533&keyfrom;=1”。重庆市大足公证处于2015年10月30日出具（2015）渝足证字第2994号《公证书》对上述证据保全行为进行了公证。“map.qq.com”网站主办单位为深圳市腾讯计算机系统有限公司。
经庭审对比，涉案侵权图片与四季团公司举示的享有美术作品著作权的图片在房间结构、室内摆设、照明及光线、拍摄角度等一致。
2016年2月17日，腾讯计算机公司委托代理人冯琳琳在北京市方圆公证处公证员监督下操作计算机：在IE浏览器地址栏中输入网址“http//www.baidu.com”，进入“百度网”首页页面；点击“百度一下”，在百度搜索中输入“腾讯地图”，之后在搜索结果中点击“腾讯地图”进入其页面；在腾讯地图页面上输入“永川夜宴KTV”查看相关信息；在腾讯地图页面上输入“夜宴”查看相关信息；在腾讯地图页面上输入“永川夜宴KTV”，点击“详情”。以上腾讯地图页面没有出现涉案图片，页面地址栏显示为http://map.qq.com/poi/?sm=17030397665628054533&keyfrom;=3。北京市方圆公证处于2016年2月18日出具（2016）经方圆内经证字第02591号《公证书》对上述证据保全行为进行了公证。
四季团公司为证明其合理开支，提交金额为350元的公证费发票一张，本案主张公证费23元。
一审法院认为，本案是著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。四季团公司举示的作品登记证书、原图及合作协议等证据相互印证，能够证明涉案图片的著作权人是四季团公司。将涉案侵权图片与四季团公司举示的享有美术作品著作权的图片进行比对，二者在房间布局、室内摆设、照明及光线、拍摄角度等一致。因此，腾讯计算机公司未经许可或授权在其网站上使用涉案图片侵犯了四季团公司对涉案图片的著作权，依法应当承担侵权责任。
根据四季团公司举示的（2015）渝足证字第2994号《公证书》截屏图记载，涉案图片出现在网址为http://map.qq.com/poi/?sm=17030397665628054533&keyfrom;=1页面上，该网页属于腾讯计算机公司主办网站的页面。而腾讯计算机公司举示的（2016）经方圆内经证字第02591号《公证书》截屏图记载，在网址为http://map.qq.com/poi/?sm=17030397665628054533&keyfrom;=3的页面上也未出现涉案图片，同时，腾讯计算机公司另举示的网络截屏图打印件，该网络截屏图说明利用“腾讯地图”搜索与涉案图片同类型图片（夜宴小厨）时，网页会跳转至“www.dianping.com”网站，并且在庭审现场演示中，腾讯计算机公司同样利用“腾讯地图”搜索与涉案图片同类型图片（顺水鱼馆）时，网页显示“信息来源：大众点评网”，但网页却跳转至“www.cq.meituan.com”网站。综上所述，腾讯计算机公司举示的证据可以证明目前腾讯计算机公司“map.qq.com”网站没有涉案图片的存在，但尚不足以证明四�团公司取证时存在于腾讯计算机公司“map.qq.com”网站的涉案图片是通过抓取或链接技术服务获取。因此，腾讯计算机公司所示证据尚不足以证明提供的网络服务系自动搜索、抓取或链接等技术服务，腾讯计算机公司辩称涉案图片的生成系计算机通过自动搜索、抓取或者链接形成的理由不成立，一审法院不予支持。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，四季团公司未举示其实际损失及侵权人的违法所得等相关证据，一审法院根据作品类型、作品的独创程度、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理费用等酌情确定腾讯计算机公司赔偿四季团公司经济损失（含合理开支）200元。关于四季团公司要求腾讯计算机公司撤下侵权图片的诉讼请求，经当庭确认腾讯地图网站上的侵权图片已经撤除，腾讯计算机公司不应再承担停止侵权行为的责任。对于四季团公司要求腾讯计算机公司赔礼道歉的诉讼请求，一审法院综合考虑侵权行为的性质、程度以及后果等因素，确定腾讯计算机公司应当向四季团公司出具书面道歉，四季团公司此项诉讼请求一审法院予以支持。至于四季团公司诉请要求夜宴歌厅承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，因四季团公司并未提供充分证据证明夜宴歌厅系涉案图片提供者的侵权事实，对此四季团公司诉讼请求不成立，一审法院不予支持。
综上，四季团公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告深圳市腾讯计算机系统有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆四季团科技有限公司赔偿经济损失（含合理开支）200元；二、被告深圳市腾讯计算机系统有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆四季团科技有限公司书面道歉（道歉内容须经本院审核）；三、驳回原告重庆四季团科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。
本院二审期间，腾讯计算机公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。对腾讯计算机公司提交的新证据本院认定如下:《战略合�框架协议》，是腾讯计算机公司与汉海信息技术(上海)有限公司（以下简称汉海公司）、上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）签订的，是各方的真实意思表示，并加盖了各方公章，认可该证据合法、真实、与本案有关联。汉海公司和汉涛公司联合出具的《情况说明》，加盖了两个公司的公章，说明的内容与本案有关联，认可该证据合法、真实。2017京长安内经证字第22793号、第22794号公证书及2017京方圆内经证字第50539号公证书是经国家公证机关作出的有效公证书，在无相反证据的情况下，认可该证据合法、真实、与本案有关联。上述证据的证明力本院将结合案件事实综合评判。
本院二审查明事实:2014年1月29日，腾讯计算机公司与汉海公司、汉涛公司在上海签订了《战略合作框架协议》，汉海公司与汉涛公司合称“大众点评运营公司”。《战略合作框架协议》3.3载明：双方将推动大众点评与腾讯地图的深度合作，具体合作方式参见本协议附表A.2所列方案规划。附表A.2所列方案规划载明：数据共享a)大众点评对腾讯计算机公司基于最惠国待遇原则进行数据共享。提供方式：主动推送或双方认可的其他方式，每七天更新一次。b)腾讯地图在引用大众点评数据时在显著位置注明来源是“大众点评网”，并提供跳转到大众点评APP或H5页面的链接。c)双方努力推动腾讯地图与大众点评的合作，在腾讯地图POI点上展现大众点评网的点评内容、优惠信息，在保证用户体验的前提下引导至大众点评的交易服务。d)以上的数据共享合作在生效日后的三个月内全面实现。
2017年6月27日，腾讯计算机公司的代理人袁燕翔向北京市长安公证处提出公证申请，北京市长安公证处于2017年6月28日作出2017京长安内经证字第22793号公证�，公证书的操作过程载明：通过百度图片能够找到被百度收录的涉案图片的缩略图，在保存该缩略后，通过百度识图功能，能够看到该图片的真实来源地址为www.dianping.com,点击该图片的链接能够进入该图片的原始存放位置为：www.dianping.com/photos/56298492（因为原始图片已经删除，但是能显示出该图片的原始ID），其中photos/56298492即是大众点评存放该图片的位置ID。
2017年6月27日，腾讯计算机公司的代理人袁燕翔向北京市长安公证处提出公证申请，北京市长安公证处于2017年6月28日作出2017京长安内经证字第22794号公证书。公证书用自然语言表达的意思大概是：1、连接腾讯地图服务器；2、切换至抓取点评数据的程序产生的日志所在的目录；3、查看目录下日志文件的大小和最后修改时间；4、在日志文件中搜索大众点评网的图片ID56298492所对应的图片链接；5、搜索结束，返回搜索的结果，发现抓取图片时所使用的点评图片链接；6、再次确认了一下结果所在日志文件的大小和最后修改时间。公证书载明通过搜索腾讯地图的服务器日志，能够找到引用、抓取大众点评网目录（dianping_zmq_album）以及涉案图片引用记录，能够看到：引用时间为2014年10月31日，以及曾经引用、抓取过的涉案图片的ID为56298492。
2017年7月7日，腾讯计算机公司的代理人袁燕翔向北京市方圆公证处提出公证申请，北京市方圆公证处于当日作出2017京方圆内经证字第50539号公证书，公证书的操作过程载明：通过IE浏览器在百度网进行“icp／ip地址或域名信息备案查询”，查询到域名“dpfile.com”的网站名称是大众点评网，主办单位是上海汉涛信息咨询有限公司。
2017年7月6日，汉海公司、汉涛公司联合出具了一份《情况说明》：汉海公司、汉涛公司与腾讯计算机公司于2014年1月29日签订了《战略合作框架协议》。汉海公司和汉涛公司是大众点评网站的经营者，在与腾讯计算机公司合作期间，双方的合作模式为汉海公司和汉涛公司将全部图片数据上传至大众点评网站的服务器中，腾讯计算机公司仅通过抓取大众点评网站服务器中图片所存储的链接地址的方式抓取相关图片数据，腾讯计算机公司没有将图片数据上传至大众点评网站服务器的能力，与腾讯计算机公司合作期间腾讯地图网页上标注为大众点评字样的图片均为汉海公司和汉涛公司提供。dpfi1e.com域名主体为汉涛公司。
二审庭审时，本院依职权邀请了重庆大学软件学院符云清教授作为软件技术专家进行了咨询。符云清教授认为，第22793号、第22794号公证书只能看出腾讯计算机公司访问了大众点评网站，看不出大众点评网站是仅为腾讯计算机公司提供链�还是提供了API接口。从《战略合作框架协议》中A.2b可以看出大众点评网站是仅为腾讯计算机公司提供了链接，但是不能确定实际操作是按照《战略合作框架协议》中A.2b的协议履行的。第22793号公证书能锁定涉案图片在大众点评网站的ID，只要证据材料不是伪造就能达到证明目的。第22794号公证书最后一页倒数第6行显示的图片链接对应的缩略图片文件名在原来的ID56298492后面还加有＿m。该公证书中共抓取了两张图片，是两个个案，不具普遍性，腾讯计算机公司需证明＿m和涉案图片的对应关系，可找第三方做公证，进入大众点评网站随意抽取一些图片来证明。腾讯计算机公司还需证明dpfile.com是大众点评网站的一级域名。上述两个问题得到证明就可通过抓取的日志证明涉案图片是链接的大众点评网站。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
关于腾讯计算机公司认为没有侵犯四季团公司涉案图片著作权的问题。本院认为，一、根据腾讯计算机公司与汉海公司、汉涛公司签订的《战略合作框架协议》可以看出大众点评网站与腾讯地图有深度合作，大众点评网站为腾讯计算机公司提供了链接服务。二、第22793号公证书也载明了腾讯计算机公司访问了大众点评网站。三、第22794号公证书载明通过搜索腾讯地图的服务器日志，能够找到引用、抓取大众点评网站目录（dianping_zmq_album）以及涉案图片引用记录，能够看到：引用时间为2014年10月31日，以及曾经引用、抓取过的涉案图片的ID为56298492，此即为大众点评网站上ID为photos/56298492的图片。四、汉海公司和汉涛公司共同证明他们是大众点评网站的经营者，在与腾讯计算机公司合作期间，双方的合作模式为汉海公司和汉涛公司将全部图片数据上传至大众�评网站的服务器中，腾讯计算机公司仅通过抓取大众点评网站服务器中图片所存储的链接地址的方式抓取相关图片数据，腾讯计算机公司没有将图片数据上传至大众点评网站服务器的能力，与腾讯计算机公司合作期间腾讯地图网页上标注为大众点评网字样的图片均为汉海公司和汉涛公司提供。dpfi1e.com域名主体为汉涛公司。五、第50539号公证书载明：通过IE浏览器在百度网进行“icp／ip地址或域名信息备案查询”，查询到域名“dpfile.com”的网站名称是大众点评网，主办单位是上海汉涛信息咨询有限公司。六、四季团公司提交的（2015）渝足证字第2994号《公证书》只公证到在“腾讯地图夜宴”分类页面中找到涉案图片这一步（该图片下部标注有“来自：大众点评网”，该页面地址栏显示网址为“http://map.qq.com/poi/?sm=17030397665628054533&keyfrom;=1”），而没有公证点击�案图片后会自动跳转到第三方大众点评网的网站这一步骤，四季团公司的（2015）渝足证字第2994号《公证书》不能完整呈现事实，存在瑕疵。七、腾讯计算机公司在收到本案诉讼通知后，及时删除了涉案图片的相关链接。八、虽然腾讯计算机公司没有提交进一步证明＿m和涉案图片对应关系的证据，但在第22794号公证书第15页有一张与涉案图片同一天抓取的图片链接即58705445＿m，该图片是同时期的非四季团公司享有著作权的图片，从一定程度上可以说明腾讯计算机公司并非有意对涉案图片的文件名加＿m进行修改。综上，现有证据已经能够证明腾讯地图上的涉案图片由第三方汉海公司、汉涛公司上传到其大众点评网站服务器，腾讯地图仅仅通过共享的形式引用、抓取了大众点评网站的图片链接，腾讯计算机公司系网络服务提供者。根据《信息网络传播权保护条例》第二�三条“网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”的规定，腾讯计算机公司在收到本案诉讼通知后，及时删除了涉案图片的相关链接，也没有证据证明腾讯计算机公司明知或者应知所链接的涉案作品侵权而仍然提供搜索、链接，腾讯计算机公司不应承担赔偿责任及共同侵权责任。
至于四季团公司诉请要求夜宴歌厅承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，因四季团公司并未提供充分证据证明夜宴歌厅系涉案图片提供者的侵权事实，对此四季团公司诉讼请求不成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，因腾讯计算机公司提交�新的证据，腾讯计算机公司的上诉请求成立，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。本院依照《信息网络传播权保护条例》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院(2016)渝05民初32号民事判决；
二、驳回重庆四季团科技有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由重庆四季团科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 敏
审 判 员 付 莎
代理审判员 阳 路
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 吴晓未