浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第288号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李某某。
委托代理人（特别授权代理）：林某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：任某某。
委托代理人（特别授权代理）：王某某。
上诉人李某某因建设工程施某某同纠纷一案，不服三门
县人民法院（2010）台三民初字第14号民事判决，向本院提起
上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，江某河海公司向三门晏站涂建设有限公
司甲包了三门晏站涂围垦工程甲龙某某附堤工程。2006年11月
4日，江某河海工程将该工程转包给反诉原告任某某，双方在
承包协议书中约定工程价款按18元／立方米计算。反诉原告在
转包了该工程后，于2006年11月5日将该工程再转包给反诉被
告李某某进行施工，双方在承包协议书中约定工程价款按18元
／立方米计算。承包协议签订后，反诉被告组织人员进行施工
，共向反诉原告领取了工程款106万元。反诉被告在施工期间
发生了一起安全事故，造成一人死亡，三门县安全生产监督管
某某因此对江某河海公司乙以行政处罚46000元。工程竣工后
，经业主委托浙江省水利河口研究院对工程丙行了技术探测，
并经三门县审计局审计。2009年11月9日，三门县审计局出具
了三审投报（2009）40号审计报告，确定龙某某附堤抛石工程总工程己57678.96立方米。后江某河海公司与反诉原告依此工
程己基础，扣除了江某河海公司自己填筑的临时码头和部分按
运载车数直接支付工程款给反诉被告的部分工程乙，双方按53
435.47立方米工程丙行结算。对因反诉被告施工过程中发生安
全事故被三门县安全生产监督管某某处以的罚款46000元，江
某河海公司在向三门县安全生产监督管某某支付后，在支付给
反诉原告的工程款中予以扣回。在庭审中，原、被告双方对江
某河海公司自己填筑的临时码头和江某河海公司按运载车数直
接支付给反诉被告工程款的部分工程丁成一致协议，双方同意
按1200立方米计算在总工程戊扣除。对于反诉原告支付的工程
电费，经原、被告协商，其中2000元由反诉被告承担。
原审判决认为，反诉原告任某某从江某河海公司分包了
三门县晏站涂围垦工程甲龙某某附堤工程，又将该工程转承包
给反诉被告李某某施工，虽然原、被告之间签订了一份承包协
议书，但由于原、被告双方均不具有建筑施工资质，根据《中
华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：违反法
律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时根据《最高人民
法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释
》第一条第（一）项的规定：承包人未取得建筑施工企业资质
或者超越资质等级的建设工程施某某同，应当根据合同法第五
十二条第（五）项的规定，认定无效。故原、被告双方签订的
工程承包协议书应认定为无效合同。鉴于三门县晏站涂围垦工
程甲龙某某附堤工程已由反诉被告李某某实际施工完成，并经
业主单位验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工
程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参
照合同约定支付工程价款的，应予支持。所以反诉被告李某某
仍然有权要求反诉原告任某某按约定支付工程价款。反诉原告
直接支付给反诉被告的工程款有106万元，而工程经业主验收
审计后确认工程己57678.96立方米，原、被告对江某河海公司
自建临时码头的工程某以及江某河海公司按运载车数直接支付
给原告的工程款部分工程某，在庭审中原、被告经协商确定为
1200立方米，系当事人对自己民事权利的处分，予以尊重并确
认，故认定反诉被告李某某实际完成的工程己56478.96立方米
，按双方合同约定的工程单价18元每立方米计算，工程价款为
1016621.28元，反诉被告李某某多领工程款43378.72元，该部
分工程款应返还给反诉原告任某某。反诉原告任某某为反诉被
告李某某支付了施工期间的所有电费，在庭审中双方协商按20
00元计算，予以确认，该费用也应由反诉被告李某某支付给反
诉原告任某某。至于反诉被告李某某在工程施工过程发生事故
造成一人死亡，原、被告双方均承认江某河海公司为此被三门
县安全生产监督管某某行政罚款46000元，后江某河海公司已
在支付给反诉原告任某某的工程款中予以扣回。对于46000元
某某罚款的承担问题，该院认为，虽然原、被告及反诉原告与
江某河海公司在各自签订的协议书第七条第2项中约定：乙方
（承包某）承担一切安全事故费用及责任，与甲方（发包某）
无关。按合同条款的意思应当包含了赔偿责任及行政罚款等一
切事故费用，但由于原、被告双方均不具有任何的建筑资质，违反了建筑法等相关法律的强制性规定，原、被告及反诉原告
与江某河海公司签订的承包协议均属无效合同，故该条款也当
然无效，且适用该合同条款将会把事故责任全部转嫁给最终的
实际施工者即反诉被告李某某，而反诉被告李某某由于不具有
建筑资质以及相应的安全生产条件，江某河海公司与反诉原告
任某某的违法转包行为与事故的发生有一定的因果关系，所以
江某河海公司和反诉原告任典也应对46000元某某罚款承担相
应的过错责任，但由于反诉原告任某某在庭审中承诺，如果法
院认定江某河海公司对46000元某某罚款有责任某担也愿意全
部代其承担，故本院不再追加江某河海公司为本案第三人，直
接将46000元某某罚款在原、被告之间分担。考虑到反诉被告
李某某是工程的实际施某某，是事故的直接责任人，就三方责
任而言，反诉被告李某某的责任最大，具体可由反诉被告李某
某承担50%的行政罚款即23000元，该费用也应由反诉被告李某
某支付给反诉原告任某某。综上，反诉被告李某某共应支付给
反诉原告任典某某领的工程款、垫付的电费、行政罚款共计人
民币66378.72元，故对反诉原告任某某合理部分的诉讼请求予
以支持。但由于原、被告之间的工程款及相关费用未经双方结
算确认，权利义务处于一种不确定状态，反诉原告任某某要求
反诉被告李某某支付自起诉之日起按银行同期贷款利息计算的
利息损失之诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六
条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施某某同
纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、由反诉被告李某某支付给反诉原告任某某人
民币66378.72元，款限本判决生效后十日内付清。二、驳回反
诉原告任某某的其他诉讼请求。如反诉被告任某某未按本判决
指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。本诉受理费3220元，减半收取1610元，由原告李
某某负担。反诉受理费3279元，减半收取1639.50元，由反诉
原告任某某负担839.5元，由反诉被告李某某负担800元。
宣判后，原告李某某不服，向本院上诉称，一、上诉人
应得的工程款，实际双方计算的工程款既包括双方协议签订抛
石这部分的工程款，还包括业主（指三门县晏站涂开发指挥部
）给予柴油、炸药的补贴。首先工程某多少直接影响工程款数
额，对工程某按协议约定“按监理工程师审核，上报业主确定
的实际工程己准”。所以工程某是本案主要争议焦点，以业主
确定为准。在一审时被上诉人只提供审计部门的审计报告，该
审计报告只能作为参考依据，不能作为结算工程款的依据。据
查业主与河海公司之间工程款已结算，结算时没有按审计报告
作为确定依据，而是另行约定计算工程某结算工程款。河海公
司与被上诉人之间也已结算，工程某按业主与河海公司的结算
标准进行结算，都没有以审计报告为准，显然上诉人与被上诉
人之间的工程款也应凭业主的结算依据为准，被上诉人未提供
业主与河海公司以及河海公司与被上诉人的结算账册和支付工
程款的凭据，难以确定实际工程某，更无确定双方约定的以业
主确定的工程己准的证据。所以对本案工程某被上诉人没有证据证明，证据不足，依法应承担不利后果，但原审法院应凭业
主已结算的事实依据确定工程某，被上诉人有证据而不提供，
本应承担不利后果，反而无据无证作出判决当然错误。其次本
案上诉人应得工程款包括抛石部分和补贴部分，而原审法院仅
考虑抛石这部分工程款，将应得的补贴不计算，实属显失公平
。二、退一万步讲，假设上诉人多领工程款，因双方转包合同
无效，并且被上诉人不是实际施某某，故此按《最高院关于审
理建设工程施某某同纠纷案件问题的解释》第四条规定，依法
予以追缴。三、原审适用法律错误，本案被上诉人反诉请求是
返还工程款纠纷，不是上诉人要求被上诉人支付工程款纠纷，
就不能适用《最高院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用
法律问题的解释》第一条、第二条之规定，应适用该解释第四
条。四、三门安监局对河海公司作出罚款上诉人是否承担问题
？上诉人认为本人不承担。第一，安监局是对河海公司作出的
处罚，河海公司没有向上诉人主张某某，故与本案无关；第二
，假设与本案有关也是河海公司追偿问题，被上诉人无权向上
诉人主张。综上所述，上诉人认为，被上诉人的反诉请求，无
事实和法律依据，其理由不成立。请求二审法院依法改判。
被上诉人任某某辩称，原审判决事实清楚，实体处理得
当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定的事实与原审判决认定的事实一致，对
原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对承包协议的效力及已付工程款1
06万元均无异议，本院予以确认。现争议的焦点是总工程款、被上诉人非法所得应否追缴及上诉人应否分担三门县安全生产
监督局对江某河海科技工程集团有限公司罚款。一、总工程款
，根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适
用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施某某同无效，
但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工
程价款的，应予支持”。本案双方当事人均不具有施工资质，
根据上述规定上诉人实际完成的工程某，被上诉人仍应依约支
付工程款。双方协议书第四条约定：上诉人所做的工程某，按
监理工程师审核，上报业主经确认的实际工程己准。一审法院
根据上诉人的申请调取业主三门县晏站涂开发指挥部关于三门
县晏站涂围垦工程审计报告确认该工程的实际工程己57678.96
立方米，且其与江某河海科技工程集团有限公司也是按该方数
结算的，故一审判决以此为据认定上诉人完成的实际工程某符
合双方协议的约定。上诉人上诉称工程款不止106万元的主张
因无充分证据证实，本院不予支持。另双方协议中没有约定柴
油、炸药的补贴，上诉人请求支付该补贴无事实和法律依据。
二、被上诉人非法所得应否追缴。由于在该工程的施工过程中
，造成了上诉人的雇员李佰创死亡的安全事故，被上诉人在该
事故中也承担了部分的赔偿责任。现上诉人无提供证据证明被
上诉人非法盈利的具体金额，对该诉讼请求本院亦不予支持。
三、上诉人应否分担三门县安全生产监督局对江某河海科技工
程集团有限公司罚款问题。上诉人的雇员李佰创在爆破作业时
受伤而死事实，经一审法院（2007）三民一初字第1074号民事
判决确认上诉人应承担主要责任，因此事三门县安全生产监督管某某作出三安监行罚（2007）02号行政处罚决定书，对江某
河海科技工程集团有限公司罚款46000元，江某河海科技工程
集团有限公司又将此款在被上诉人的工程款中扣除，故上诉人
作为直接责任人一审判决由其承担23000元并无不当。综上，
上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审法院判决认定
事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规
定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1475元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴鸿滨
审 判 员 赵 勇
代理审判员 汤坚强
二〇一〇年五月十八日
代书 记员 郭巧燕