河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民终字第492号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地郑州市黄河路11号豫粮大厦东配楼1、2楼或大厦12层。
代表人张国勇，该公司经理。
委托代理人李南奇，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊天增，男，1936年6月8日出生，汉族。
委托代理人王颜涛，汝州市法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）茹祥运，男，1971年7月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）茹书婕，女，1992年10月2日出生，汉族。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿财险郑州公司）与被上诉人樊天增、茹祥运、茹书婕机动车交通事故责任纠纷一案，樊天增于2015年1月7日向河南省汝州市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：茹祥运、茹书婕、人寿财险郑州公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、车损费、伤残赔偿金、精神抚慰金、持续误工费、继续治疗费等损失100000元，并承担诉讼费。原审法院受理后，于2015年7月6日作出（2015）汝民金初字第25号民事判决。人寿财险郑州公司不服，向本院提出上诉。原审法院于2015年9月10日将此案移送本院，本院于当日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，茹祥运系豫A×××××号小型轿车所有人。2014年7月12日，豫A**z70号小型轿车在人寿财险郑州公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任险、不计免赔率特约保险。保险期限为自2014年7月13日零时起至2015年7月12日24时止，交强险赔偿限额为122000元，第三者责任险保险限额为300000元，被保险人均为茹祥运。交强险的责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。在合同履行过程中，于2014年10月4日，茹书婕驾驶豫A×××××号小型轿车由北向南行驶致汝州市207国道安庄路口时，与同向行驶的樊天增驾驶的电动自行车相撞，致樊天增受伤，车辆受损，造成交通事故。汝公交认字（2014）第1168号交通事故认定书，认定茹书婕负事故的全部责任。樊天增于2014年10月4日到汝州市第四人民医院进行住院治疗，住院治疗100天，花去医疗费37596.72元，于2015年3月16日经平顶山金正法医临床司法鉴定所司法鉴定樊天增损伤程度查时属轻伤一级，伤残程度构成十级伤残。花去鉴定费1350元，购互帮轮椅一辆998元，CR拐杖一根80元，交通费樊天增称为2210元。樊天增收到茹祥运垫付款4000元。事故发生后，人寿财险郑州公司对上述损失至今未予理赔，故樊天增诉至原审法院。樊天增提交的2015年3月6日的诊断证明载明：××患者于2014年10份因车祸致双侧胫腓骨粉碎性骨折行手术治疗。现右侧胫骨仍未愈合，需行二次手术，左侧胫骨愈合完全后行固定物拆除术，两次手术住院费用约25000元”。××患者樊天增，男，79岁因车祸致双胫腓骨骨折在我院住院，住院期间因患者年龄大，病情重，生活不能自理，需陪护两人”。原审另查明，2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元；城镇居民人均消费性支出15726.12元／年；农村居民人均纯收入9416.10元；农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年；河南省城镇单位在岗职工年平均工资为38804元／年；居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年；农、林、牧、渔业平均工资为25402元／年。
原审认为，茹书婕驾驶豫A×××××号小型轿车由北向南行驶时，与同向行驶的樊天增驾驶的电动自行车相撞，致樊天增受伤，车辆受损，造成交通事故。汝公交认字（2014）第1168号交通事故认定书，认定茹书婕负事故的全部责任。依据提供的肇事车辆的保单及当事人陈述，可以确定豫A×××××号小型轿车在人寿财险郑州公司投保了交强险、第三者责任险、不计免赔保险。在保险有效期内投保车辆发生交通事故，依法在交强险122000元的各分项责任限额范围内赔付，不足部分在第三者责任险300000元的责任限额内赔付。给樊天增造成损失为107108.18元（其中医疗费为37596.72元；误工费25402元／年÷365天×162天＝11274.31元；护理费为28472元／年÷365天×100天×2＝15601.1元；生活补助费30元／天×100天＝3000元；营养费10元／天×100天＝1000元；伤残赔偿金9416.10元／年×5年×10%＝4708.05元；精神赔偿金5000元；二次手术费25000元；轮椅费998元；CR拐杖一根80元；交通费酌定1500元；鉴定费1350元）。扣除垫付款4000元，即103108.18元（107108.18元－4000元）。综上，因豫A×××××号小型轿车在人寿财险郑州公司投保了交强险、第三者责任险、不计免赔率特约保险。且在保险责任限额范围内，人寿财险郑州公司应在责任限额范围内承担赔付责任。现樊天增要求赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失100000元并无不当，应予支持，人寿财险郑州公司应赔付给樊天增。人寿财险郑州公司虽对平顶山金正法医临床司法鉴定所鉴定的樊天增伤残程度构成十级伤残的鉴定意见提出异议，但因其拒交鉴定费，终结鉴定，应视为对该鉴定意见的认可。茹祥运、茹书婕、人寿财险郑州公司的其他辩称理由亦不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第五条、第十一条、第十四条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审判决：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于判决生效之日起10日内赔付给樊天增100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
人寿财险郑州公司不服原审判决提出上诉，请求：改判人寿财险郑州公司赔偿53278.35元，且不承担一审案件受理费2300元，本案上诉费由樊天增、茹祥运、茹书婕承担。事实与理由：1、病历显示樊天增患有腔隙性梗塞、脑萎缩改变、腰椎骨质增生退变的既往史，此三项疾病与交通事故无关，应扣除治疗这些疾病的医疗费，故医疗费应为37596.72×0.8=30077.38元，一审多判了7519.34元。2、樊天增尚未进行二次手术，也未对后续治疗费用进行评估，原审认定二次手术费25000元缺乏依据，樊天增可待此费用实际发生后另行主张。3、村委会不是出具公民收入及误工情况的合法主体，樊天增已经79岁高龄，已经超过法定退休年龄，其未提供相关鉴定结论以证明其有劳动能力，也未提供其从事相关工作的合法有效证据如个体工商户营业执照，无法证明其误工的真实性、合法性，樊天增也未提供证据证明其因伤残持续误工，故樊天增主张的误工费11274.31元于法无据，不应支持。4、因医院未出具需要外购医疗辅助器具的证明，关于拐杖费的日报单未加盖公章，也不是正规发票，故轮椅费998元、拐杖费80元不应支持。5、樊天增住院100天，考虑其就医地点与住所地的距离，交通费应以1000元为宜，而非1500元。6、鉴定费1350元不应由人寿财险郑州公司承担。
樊天增答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、病历上显示有××，但并没有对××进行治疗，不存在扣除医疗费的问题。2、樊天增受伤后进行手术治疗，内固定钢板需要拆除，所需二次手术费有医院证明，该费用应予支持。3、樊天增年龄尽管超出了60周岁，但出事前一直从事农业劳动，有相应的经济收入，大概每月2000元，受伤后一直无法进行正常劳动，应当支持误工费。4、樊天增在事故中两条腿都有受伤，并且鉴定为10级伤残，恢复较慢，需要轮椅和拐杖才能进行基本生活，该费用是必要支出。交通费是因交通事故支付的费用，应予支持。5、鉴定费属实际损失，保险合同的效力不能约束樊天增本人。
茹书婕答辩称：同意保险公司的意见。
茹祥运未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审判决认定的事实正确。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门已就责任问题进行了划分，认定豫A×××××号小轿车的驾驶人茹书婕负事故的全部责任，樊天增无责任。根据该事故认定书，肇事车辆驾驶人茹书婕应对樊天增因本案交通事故产生的损失承担赔偿责任。因肇事车辆豫A×××××号车在人寿财险郑州公司投保有交强险和第三者责任险，人寿财险郑州公司应在保险范围内承担理赔责任。
关于医疗费的认定问题。樊天增在入院时，所做辅助检查发现有腔隙性脑梗塞、脑萎缩改变，但入院记录、诊断证明书和出院证记载的诊断结论均为：左胫腓骨粉碎性骨折、右胫骨粉碎性骨折、全身多处软组织挫裂伤，并未将腔隙性脑梗塞、脑萎缩改变作为诊断结论。诊断证明书所记载的治疗经过及处理意见上，也未显示有对腔隙性脑梗塞、脑萎缩改变等症状进行治疗或处理的经过。人寿财险郑州公司也未举证证明樊天增在本案交通事故中有治疗腔隙性脑梗塞、脑萎缩改变、腰椎骨质增生退变的行为，人寿财险郑州公司要求扣减治疗腔隙性脑梗塞、脑萎缩改变、腰椎骨质增生退变医疗费用的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于二次手术费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。樊天增在原审中提交的加盖有汝州市第四人民医院骨科印章及医师签字的诊断证明书显示，樊天增××右侧胫骨仍未愈合，需行二次手术折骨内固定术，左侧胫骨愈合完全后行固定物拆除术，两次手术住院费用约2.5万元”，原审据此认定樊天增二次手术费25000元，并无不当。人寿财险郑州公司要求对该费用不予支持，与上述司法解释的规定不符，本院不予支持。
关于误工费的认定问题。樊天增事故发生时78岁，其所在村委会出具证明称樊天增××交通事故发生前身体××一直干农活，并且长期种菜卖菜，月收入约2000余元”，且交通事故认定书记载，事故发生时樊天增正驾驶电动自行车在道路上行驶，表明樊天增在事故发生前，有一定劳动能力。但樊天增年龄明显超过职工退休年龄，不属于在岗职工，原审按照××农、林、牧、渔业职工平均工资”计算误工费有所不当，应按照农村居民人均纯收入标准计算误工费较为符合实际，故误工费应为4179.20元（9416.10元÷365天×162天）。原审关于误工费的认定不当，本院予以纠正。
关于轮椅费和拐杖费的认定问题。因本案交通事故造成樊天增两腿均有粉碎性骨折，且至2015年3月26日，右侧胫骨仍未愈合，需行二次折骨内固定术，故樊天增购买轮椅及拐杖系其病情需要，且樊天增提供了购买轮椅的发票以及购买拐杖的单据，故原审支持轮椅购置费998元，拐杖购置费80元，并无不当。人寿财险郑州公司关于不应支持轮椅和拐杖购置费的上诉请求，本院不予支持。
关于交通费的认定问题。樊天增因本案交通事故住院治疗100天，住院期间两人陪护。出院后，根据出院医嘱，樊天增仍需左小腿高分子绷带外固定、每月复查一次。原审根据樊天增住院天数、陪护人数等酌定交通费1500元，并无不当。人寿财险郑州公司上诉称交通费应按照1000元计算，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于鉴定费的认定问题。本案中樊天增为确定其因交通事故受伤、致残的具体程度及损失数额所支付的1350元鉴定费，系樊天增因该起交通事故支出的实际费用，故原审法院判决人寿财险郑州公司承担相应鉴定费用并无不当，人寿财险郑州公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，樊天增因本起交通事故所造成的损失共计100013.07元（其中医疗费为37596.72元，误工费4179.20元，护理费15601.1元，生活补助费3000元，营养费1000元，伤残赔偿金4708.05元，精神赔偿金5000元，二次手术费25000元，轮椅费998元，CR拐杖一根80元，交通费酌定1500元，鉴定费1350元），扣除茹祥运已经赔偿的4000元，即96013.07元（100013.07元－4000元）。因豫A×××××号车在人寿财险郑州公司投保了交强险、第三者责任险、不计免赔率特约保险，且在保险责任限额范围内，人寿财险郑州公司应对该96013.07元承担赔付责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，依法应予变更。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省汝州人民法院（2015）汝民金初字第25号民事判决为：××一、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起10日内赔付给樊天增96013.07元”；
二、驳回樊天增的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担2208元，由樊天增负担92元。二审案件受理费1026元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担877元，由樊天增负担149元。
本判决为终审判决。
审判长 梁振云
审判员 杨宏民
审判员 张培培
二〇一五年十二月七日
书记员 李晶玉
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决认定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。