江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终3806号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海万商汇投资管理有限公司，住所地上海市松江区乐都路18弄11-19（单）号2楼A区2039室。
法定代表人：宋兴龙，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张赫，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚夫来，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张树平，男，1972年3月4日出生，汉族，住江苏省句容市。
委托诉讼代理人：王和平，镇江市京口区城东法律服务所法律工作者。
上诉人上海万商汇投资管理有限公司（以下简称万商汇公司）因与被上诉人张树平合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2016）苏1102民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
万商汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：本案实为被上诉人违约，原审法院不应依据《调查笔录》的内容进行事实认定。
张树平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
张树平向一审法院起诉请求：要求解除双方签订的《经营合同》及《管理协议》，万商汇公司赔偿其损失103836.70元，退还保证金20000元。
万商汇公司向一审法院反诉请求：要求确认解除双方之间的《经营合同》，并判令张树平迁出美食广场；张树平给付违约金36000元，赔偿其损失100946.05元。
一审法院认定的事实：2015年9月12日，万商汇公司（甲方）与张树平（乙方）签订《经营合同》及《管理协议》，甲方在“镇江万食汇美食广场”内向乙方提供14号档口面积24.7平方米的经营场地，甲方提供统一经营理念、经营特色、经营方向、出品督导及相关经营服务管理，对美食广场公共部位及公共设施、设备进行管理维护、维修、保养，乙方以自有品牌经营并独立承担因经营行为的对外责任。合同约定：合作期限两年，自2015年9月19日至2017年9月18日，合同期满前可签订续约合同；甲方负责统一管理收银及餐厅服务制度，销售收入由甲方确认并指定收银台点收，双方共同确认的收入报表作为结算依据，场地使用费按“保底、抽成”取其高的方式由乙方按月以营业收入的相应比例支付给甲方；POS机费用由乙方全资购买，顾客使用甲方统一餐卡在乙方POS收银机刷卡消费，POS机记录为乙方实际销售收入，如乙方中途退出POS机费用由甲方按折旧价收回；乙方向甲方支付履约保证金20000元；乙方不得在甲方规定的营业时间内无故停业或暂停营业，否则每停业1小时向甲方支付违约金2000元；乙方擅自停业或变相不营业，甲方有权终止合同并无须赔偿，乙方应在规定时间内撤场并赔偿甲方的损失；甲方提供美食广场的整体装修装饰和基础设备设施，档口内经营所需设施设备由乙方向甲方指定的供应商自行购买，并经甲方确认后购置安装；甲方负责总体的统一监督、管理和协调，与物业所有人沟通协调保证场地内的水、电、天然气能源的正常供应并承担公共区域内的水电费，由于甲方的原因给乙方造成经济损失甲方应承担赔偿责任；乙方必须按正规的渠道进行原材料及其他食品的采购；乙方在营业期间自行负责其物品用具的保管，营业时间结束后需采取必要的安全措施防止丢失或毁损；在双方合同期满或提前终止时，乙方应搬走属于乙方的物品，将营业场地以良好、清洁、可供出租的状态交付给甲方；如单方无故终止合同，甲方有权将保证金视为违约金并可继续主张补偿不足部分，乙方有权要求甲方承担由此造成的实际损失。合同还对双方的其他权利义务、违约责任等进行了约定。《管理协议》对服务管理收费范围和收费标准进行了明确，其中收银POS机5700元、月服务管理费（含公共区域保洁费、餐具清洗、照明、空调、送排风）3000元、装修补偿费45000元。装修补偿费条款言明乙方进场时一次性支付，该费用不予退还。
合同签订当日，张树平给付万商汇公司70700元，万商汇公司出具了收据，收款事由和金额分别为保证金20000元、进场费45000元、POS机5700元。张树平购置了相关的设备器具，于2015年12月5日开始在“镇江万食汇美食广场”14号档口经营“川江烤鱼”。2016年10月1日“镇江万食汇美食广场”发生断水、断电，张树平等商户与万商汇公司的有关人员进行了联系、交涉，并于当日及次日两次报警。同月13日万商汇的有关人员与张树平共同对5号档口冷冻柜内的食材进行了清点，并共同签字确认已变质食材的数量和购入单价，总计为3270.10元。同年10月14日及之后“镇江万食汇美食广场”曾一度恢复供水、供电，万商汇公司、商户及镇江百盛商城有限公司共同对美食广场进行了卫生清洁。10月14日及10月15日，万商汇公司要求张树平等商户恢复营业，张树平等商户认为应先妥善处理停水、停电的善后事宜，未恢复营业。2016年10月16日，万商汇公司作出通知，认为张树平“故意迟迟不肯营业”已构成严重违约，“甲方现终止合同”。
万商汇公司于2015年4月20日与镇江百盛商城有限公司签订房屋租赁合同，万商汇公司承租镇江百盛商城有限公司“镇江商业城”地上第七层使用面积1500平方米的店铺经营“镇江万食汇美食广场”，租赁期120个月（2015年9月8日至2025年9月7日），前两个年度的月固定租金68438元。万商汇公司对承租的房屋进行了整体装修装饰，分列20余个档口，以提供档口为经营场地陆续与各商户签订经营合同。上述房屋租赁合同履行中，出租方镇江百盛商城有限公司认为万商汇公司以各种理由拒付租金及拖欠相关费用，并数次催告无效的情况下，于2016年10月1日采取了断水、断电的措施。事后，为便于万商汇公司处理善后事宜曾恢复供水、供电一周左右。
因经营状况欠佳，至2016年9月30日在“镇江万食汇美食广场”经营的商户尚存张树平等四家。本案一审审理期间，万商汇公司撤出了“镇江商业城”，一并取回涉案收银POS机。张树平于2017年6月30日搬离“镇江万食汇美食广场”。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。张树平与万商汇公司签订的《经营合同》及《管理协议》系合同当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规效力性强制规定，合同双方均应按照合同的约定享有权利、履行义务。《经营合同》明确约定万商汇公司保证场地内水、电等的正常供应，合同履行期间发生了断水、断电，并持续十多天，且事后万商汇公司未能妥善处理供水、供电事宜，客观上导致其未能履行保证“镇江万食汇美食广场”正常供水、供电的合同义务，构成违约。本案一审审理期间，张树平根据万商汇公司撤出镇江商业城的情况，认为《经营合同》及《管理协议》事实上已不能履行，主张解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。《经营合同》约定了万商汇公司的解除权，即存在“乙方擅自停业或变相不营业”的情形万商汇公司产生约定解除权，依据《经营合同》该解除权的前提应该是商户具备正常经营的条件。在断水、断电十多天，且不能保证正常供水、供电的情形下，万商汇公司要求张树平恢复营业，并以张树平未恢复营业为由于2016年10月16日书面通知解除《经营合同》，该解除权的行使显然不符合合同的约定，故其要求确认《经营合同》已解除的反诉请求不能成立，一审法院不予支持，基于该反诉请求要求张树平迁出美食广场的反诉请求亦不予支持。
当事人一方违约应当赔偿给对方造成的相应损失，同时，损失赔偿依法应当遵循客观公平、合理预见和防止扩大的规则。对张树平主张的各项损失，依照上述法定规则一审法院认定如下：
（1）装修补偿费。虽然《管理协议》言明“乙方进场时一次性支付，该费用不予退还”，但《经营合同》及《管理协议》约定的装修补偿费（进场费）实质上是万商汇公司对美食广场整体装修装饰的投入转而由张树平承担的部分。在甲方即万商汇公司违约的情形下，依据公平规则，根据《经营合同》约定的合作期限、对照万商汇公司与镇江百盛商城有限公司租赁合同约定的期限及张树平经营至2016年9月30日的客观事实，张树平应承担的部分为4648元（45000元÷10年÷365天×377天），其余部分即40352元万商汇公司应予退还或赔偿。
（2）收银POS机费用。《经营合同》约定了在张树平中途退出情形下收银POS机费用的处理，未约定万商汇公司违约致合同不能履行情形下该费用的处理，且发生合同履行不能后万商汇公司已取回收银POS机，张树平主张赔偿收银POS机费用5700元，一审法院予以支持。
（3）设备器具费。张树平为从事经营购置了设备器具，但并未因万商汇公司的违约导致设备器具的全部毁损，且《经营合同》作出了在营业时间结束后张树平需采取必要的安全措施防止丢失或毁损、在双方合同期满或提前终止时应搬走属于张树平的物品等约定，故张树平主张赔偿全部设备器具的诉请不符合法律规定。鉴于万商汇公司的违约和未妥善处理合同履行不能的善后事宜，客观导致张树平提前搬走用于美食广场经营的设备器具，充分利用设备器具使用价值的期待利益受损，及少量设备器具遗失的情况，酌定万商汇公司赔偿张树平1735元。
（4）食材损失。断水、断电发生后张树平与万商汇公司共同对变质食材进行了清点，并签字确认了损失金额为3270.10元，张树平对该部分损失的主张予以支持。张树平认为除此之外还有其他食材的损失，但未能举证证明，同时，在清点后的第三天万商汇公司已明确表明不再履行合同，张树平主张其他食材的损失亦有违对方违约后应当采取适当措施防止损失扩大的法律规定，故对其他食材损失的主张一审法院不予支持。
（5）停业损失。断水、断电导致张树平无法在“镇江万食汇美食广场”继续经营“川江烤鱼”，张树平要求赔偿2016年10月1日至10月15日的停业损失符合合理预见规则，应予支持。张树平提交了2016年1月份档口返款明细表，要求参照2016年1月份的销售收入计算停业损失，万商汇公司虽不同意张树平的该项主张但未能提交反驳证据，故一审法院综合考虑以往的经营收入、适期适地的消费状况及经营成本等因素，酌定该损失为3000元。
（6）租房费用。张树平主张停业损失，又主张属经营成本范畴的租房费用，为重复主张，对该诉请一审法院不予支持。
上述共计54057.10元。万商汇公司违约，张树平主张退还保证金20000元，符合法律规定，一审法院予以支持。张树平主张解除合同，并在本案一审审理期间搬出了原经营场地，依法应予确认。万商汇公司在《经营合同》约定的期限内未履行保证供水、供电的合同义务，存在违约行为，并致张树平不能实现合同目的，其要求张树平给付违约金、赔偿损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、解除张树平与上海万商汇投资管理有限公司于2015年9月12日签订的《经营合同》及《管理协议》；二、上海万商汇投资管理有限公司赔偿张树平损失54057.10元；三、上海万商汇投资管理有限公司退还张树平保证金20000元；四、上述第二、三项义务上海万商汇投资管理有限公司于本判决生效后十日内履行；五、确认张树平已于2017年6月30日搬迁出“镇江万食汇美食广场”；六、驳回上海万商汇投资管理有限公司的反诉请求。
双方在二审期间均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于本案中违约主体的问题。双方签订的《经营合同》明确约定，万商汇公司保证场地内水、电等的正常供应。但在合同履行期间，案涉商铺发生断水、断电，并持续十多天，致张树平所经营的“川江烤鱼”未能正常经营。万商汇公司未能履行保证“镇江万食汇美食广场”正常供水、供电的合同义务，构成违约，应赔偿相应损失。万商汇公司主张其积极与案涉物业沟通，断水、断电问题予以解决，张树平可恢复正常营业，该行为系其违约后的处理事宜，并不能免除其承担违约责任。本案在一审法院审理期间，万商汇公司撤出了“镇江商业城”，一并取回涉案收银POS机，双方签订的《经营合同》及《管理协议》事实上已不能履行，张树平主张解除合同，符合法律规定。万商汇公司主张张树平违约，擅自解除合同，未能提供相应证据予以证明，对该主张本院不予采信。
二、关于本案一审判决书中《调查笔录》的效力问题。本案一审审理中，承办法官及书记员至案涉商城，向镇江百盛商业城有限公司总经理孙太林调查涉案情况，形成《调查笔录》，并在一审庭审中当庭出示，万商汇公司、张树平均无异议。万商汇公司主张该笔录内容不符合实际情况，未能提供其他证据予以佐证，该调查笔录形成程序符合法律规定，未有证据证明其内容不符合事实，对万商汇公司该主张本院不予支持。
综上，上诉人万商汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4465.05元，由上诉人上海万商汇投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷建平
审判员 程 刚
审判员 杜 静
二〇一八年一月二十三日
书记员 王 伟