浙江省宁波�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第325号
上诉人（原审原告）：胡华文。
上诉人（原审被告）：宁波伟强传动机械有限公司。
法定代表人：郑安康。
委托代理人：任旭东。
委托代理人：忻亚琴。
上诉人胡华文、上诉人宁波伟强传动机械有限公司因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2013年3月6日作出的（2012）甬鄞民初字第2076号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：胡华文于2007年3月进入宁波伟强传动机械有限公司（以下简称伟强公司）工作。2008年1月1日，双方当事人签订劳动合同一份，约定合同期限为2008年1月1日至2008年12月31日止，岗位为辅助工，实行不定时工作制，月工资为850元（定额计件）。2009年8月3日，双方当事人再次签订书面劳动合同，约定合同期限为2009年3月4日起至2010年3月3日止，岗位为气割，实行不定时工作制，工资计件。2010年2月1日，伟强公司以劳动合同到期为由，决定于2010年3月3日起与胡华文终止劳动合同，终止（解除）劳动合同证明书于2010年2月3日送达给胡华文。2009年3月至2010年2月期间胡华文的月平均工资为1465元。2010年3月2日，胡华文向浙江省宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2010年4月12日申请撤回仲裁请求。后胡华文再次向仲裁委员会申请仲裁，并于2010年5月20日以仲裁请求有变化为由再次申请撤回仲裁请求。后胡华文第三次申请仲裁，提出要求伟强公司支付自2010年2月起至补签无固定期限劳动合同时止，按每月2427.91元的标准向胡华文支付双倍工资等十项仲裁请求。浙江省宁波市劳动人事争议仲裁委员会作出甬劳仲案字（2010）第444号仲裁裁决，裁决：1.伟强公司向胡华文支付2008年4月至2010年3月3日休息日加班工资2190.20元；2.伟强公司向胡华文支付2009年5天未休年休假工资746.20元；3.伟强公司向胡华文支付2009年2月1日至2009年8月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14282元；4.伟强公司对胡华文作出的终止劳动合同决定无效，伟强公司应当与胡华文自2010年3月4日起签订无固定期限劳动合同；5.伟强公司应当向胡华文赔偿2010年3月4日至2010年10月15日期间的工资收入9571元；6.伟强公司应当向胡华文支付2010年2月1日至3月3日的工资1033元；7.伟强公司应当为胡华文补缴2010年4月至10月的养老保险、失业保险以及2010年5月至11月的医疗保险；8.驳回胡华文的其他仲裁请求。双方当事人不服仲裁，均诉至法院。浙江省宁波市鄞州区人民法院于2011年8月8日作出（2010）甬鄞民�字第1878号民事判决，判决：1.确认伟强公司作出的终止劳动合同决定无效，伟强公司应当与胡华文补签从2010年3月4日起的无固定期限劳动合同；2.伟强公司支付胡华文2009年3月3日至2009年8月2日期间的二倍工资差额部分7462元；3.伟强公司支付胡华文2009年度年休假工资496.20元及25%经济补偿金124元；4.伟强公司支付胡华文2010年2月工资968元及25%的经济补偿金246.50元；5.伟强公司返还胡华文2009年6月、9月克扣的工资104元。对双方当事人的其他诉讼请求予以驳回。后胡华文不服该判决，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。浙江省宁波市中级人民法院于2011年12月2日作出（2011）浙甬民一终字第852号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年9月28日胡华文向浙江省宁波市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，以伟强公司违法终止劳动合同给其造成工资收入损失为由，要求伟�公司每月按照5000元赔偿胡华文自2010年10月16日至2011年12月15日工资收入损失70000元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用17500元。浙江省宁波市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月3日作出仲裁裁决，驳回胡华文的仲裁请求。
胡华文不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决伟强公司按照每月5000元赔偿胡华文自2010年10月16日至2011年12月15日期间的工资收入损失70000元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用17500元。本案在审理过程中，胡华文变更诉讼请求为：伟强公司按照每月5000元赔偿胡华文自2010年10月16日至2011年12月1日期间的工资收入损失67500元，并加付应得工资收入25%的赔偿费用16875元。
伟强公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。
原审法院审理认为：胡华文在浙江省宁波市劳动人事争议仲裁委员会审理的甬劳仲案字（2010）第444号案件和浙江省宁波市鄞州区人民法院审理的（2010）甬鄞民初字第1878号案件中提出的要求伟强公司支付自2010年2月1日起至补订无固定期限劳动合同止的工资和双倍工资，胡华文所依据的事实为伟强公司违反法律规定，未与胡华文签订无固定期限劳动合同，法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条的规定。而胡华文在本案中主张的是因用人单位违法终止劳动合同给其造成的工资收入损失，胡华文在两次诉讼中提出的请求事项以及所依据的事实和法律依据并不相同，不属于重复诉讼。该院认为，伟强公司于2010年3月3日违法终止与胡华文的劳动合同，导致胡华文无法提供正常劳动并获得劳动报酬，伟强公司应当支付违法终止劳动合同之日至继续履行劳动合同之日的工资损失。且该损失至2012年12月2日浙江省宁波市中级人民法院作出（2011）浙甬民一终字第852号民事判决书时才确定，胡华�于2012年9月28日申请仲裁未超出仲裁时效。现胡华文要求伟强公司支付2010年10月16日至2011年12月1日期间的工资损失，符合法律规定，该院予以支持。但胡华文主张按照每月5000元的标准计算损失，无相应依据，其损失标准应当按照劳动合同违法终止前的本人月平均工资为准。经该院核算，伟强公司应向胡华文支付该期间的工资损失为19853.28元（1465元×13个月＋1465元÷21.75×12天）。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（一）项的规定：造成劳动者收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。故胡华文要求伟强公司支付工资收入损失的25%赔偿费用，符合法律规定，该院予以支持，但金额应为4963.32元。伟强公司无正当理由拒不到庭，该院依法缺席审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，参照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第（四）项、第三条第（一）项的规定，作出判决：宁波伟强传动机械有限公司于判决生效之日起五日内支付胡华文2010年10月16日至2011年12月1日期间的工资损失19853.28元及25%的赔偿费用4963.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由胡华文负担。
宣判后，双方当事人均不服一审判决，上诉至本院。上诉人胡华文上诉请求：撤销原判，改判被上诉人按照每月5000元赔偿上诉人自2010年1月16日至2011年12月1日期间的工资收入损失，并加付应得工资25%的赔偿金16875元。事实和理由：上诉人的工资收入损失是发生在�上诉人违法终止劳动合同之后，一审以终止前的工资来确认上诉人的工资收入损失，明显错误。根据《劳动合同法》第十八条规定，明确了劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决方式。上诉人认为，被上诉人违法终止劳动合同前双方劳动合同约定实行计件工资，对工资金额约定不明确，应当实行同工同酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“……用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同，并以原劳动合同确定双方的权力和义务”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，被上诉人未提供被上诉人掌握管理的2010年10月16日至2011年12月1日期间与上诉人同工同酬员工的工资收入情况。一审判决以劳动合同终止前的上诉人工资来确定上诉人的月工资收入损失，明显缺乏事实根据和法律依据。综上所述，被上诉人违法终止劳动合同导致上诉人无法提供劳动，获得劳动报酬，造成上诉人工资损失是客观存在的。根据《劳动法》第九十八条，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项、第三条第一项，《劳动合同法》第二条、第十八条，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条等法律法规，请求二审法院查清事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
针对胡华文的上诉，伟强公司辩称：1.鄞州区人民法院（2010）甬鄞民初字第1878号判决及宁波市中级人民法院（2011）浙甬民一终字第852号判决审理的诉讼请求中就工资或者工资损失实质上为同一内容，没有本质上的差异，胡华文的起诉属于重复诉讼；2.胡华文诉讼请求中所指向的时间已经已经明显超过诉讼和仲裁的时效。胡华文诉讼请求依法应当予以驳回；3.伟强公司已经依据鄞州区人民法院另外的民事判决向胡华文支付了违法终止劳动合同的两倍赔偿金，故不应再向胡华文支付其他赔偿。
上诉人伟强公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付工资损失19853.28元及赔偿费用4963.32元。事实和理由：原审判决结果所依据的事实没有查清，导致适用法律错误，属于错误判决。上诉人不应当支付被上诉人工资及赔偿金。
针对伟强公司的上诉，胡华文辩称：工资与工资损失不属于同一概念，工资损失是指因用人单位的过错导致劳动者无法获得工资所造成的损失。生效的民事判决�认定伟强公司终止（解除）劳动合同不合法，并判令伟强公司自2010年3月4日起补订无固定期限劳动合同。由于伟强公司违法终止（解除）劳动合同，导致胡华文无法正常提供劳动，获得劳动报酬，造成工资损失是客观存在的事实。伟强公司应当承担违法过错责任，赔偿胡华文的工资损失。伟强公司的上诉理由不能成立。
二审期间，胡华文申请法院调查收集伟强公司2010年10月至2011年12月期间气割岗位员工的工资收入情况的证据。本院认为，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请人民法院调查收集。胡华文未提供证据证明上述证据属于不能自行收集的证据的范围。故其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，本院不予准许。
本院认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：工资作为劳动者提供劳动而由用人单位支付的报酬，工资与劳动之间存在对价，即有劳动则有工资。在浙江省宁波市劳动人事争议仲裁委员会审理的甬劳仲案字（2010）第444号案件和浙江省宁波市鄞州区人民法院审理的（2010）甬鄞民初字第1878号案件中，胡华文主张的是劳动合同解除后的工资，而本案中胡华文系以伟强公司违法终止其与胡华文之间的劳动合同，致使胡华文不能提供劳动，而由此造成其不能获取工资为由，主张的损害赔偿。二案的请求所依据的事实和法律依据不同，不属于重复诉讼。胡华文主张伟强公司违法终止劳动合同导致其工资损失要求赔偿的前提条件是伟强公司存在违法终止劳动合同并要求伟强公司继续履行劳动合同。为此胡华文通过申请仲裁及提起诉讼等方式主张其权利。至2012年12月2日本院作出（2011）浙甬民一终字第852号民事判决前，主张权利处于持续状态，不能认定其超过仲裁申�及诉讼时效期间。上述案件生效后，至其2012年9月28日申请仲裁前，其再主张工资损失并未超过一年的申请仲裁时效。因此，伟强公司主张胡华文主张工资损失已经超过仲裁申请时效及诉讼时效，理由不能成立。在劳动者提供了劳动，而用人单位未支付劳动报酬的情形下，则劳动者的工资损失额为其应当获得的劳动报酬数额。如果劳动者未提供劳动，则劳动者的工资损失应该小于其提供劳动所能获得的劳动报酬数额。双方当事人之间的劳动关系虽于2012年3月9日最终解除，但之前直至2010年3月，胡华文未实际上班，也未实际发生工资收入，原审法院以其实际上班的2009年3月至2010年2月期间的工资收入作为确定赔偿金的计算的基数，已充分考虑了实际情况，维护了劳动者的合法权益。且该期间的平均工资数额为1465元已经由生效判决所确定，胡华文未就此提供相反证据予以�翻，本院对此予以确认。胡华文主张按照月工资5000元标准赔偿其工资损失，未提供相应证据，本院不予支持。由于胡华文在职期间系实行计件工资制，计件工资制是根据劳动者完成的合格产品数量或工作量确定，即使是同岗位劳动者之间由于完成的产品数量或者工作量不同，工资数额不一定相同，之间不存在可比性。因此，胡华文主张以同岗位其他员工的工资数额作为确定其工资损失数额，理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人胡华文及上诉人伟强公司的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡华文、上诉人宁波伟强传动机械有限公�各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年五月二十四日
代书 记员 吴佳易