新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1740号上诉人（原审原告）：新疆诚和伟业商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：王新莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新强，新疆昌年律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂晓江，新疆昌年律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：新疆宝安宸房地产开发有限公司米东分公司，住所地新疆乌鲁木齐市。负责人：杨继金，该分公司经理。委托诉讼代理人：邢本善，男，1943年12月29日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：孙继辉，上海建纬(乌鲁木齐)律师事务所律师。上诉人新疆诚和伟业商贸有限公司（以下简称诚和伟业公司）因与被上诉人新疆宝安宸房地产开发有限公司米东分公司（以下简称宝安宸米东分公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初1794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诚和伟业公司的委托诉讼代理人张新强、聂晓江，被上诉人宝安宸米东分公司的委托诉讼代理人邢本善、孙继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚和伟业公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判宝安宸米东分公司赔偿我公司损失2902956元、给付违约金100万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方签订《房屋销售代理合同》，按约定宝安宸米东分公司对项目的开发程序时间为2011年7月开工，2012年12月交房，正常情况下我公司在合同签订后几个月内就可以开始正常的销售工作，因此，我公司必须立即进行销售准备工作，租赁装修售房中心并制作沙盘模型；购置办公用品并招收工作人员；进行销售策划并印制彩页。一审法院对上述事实未认定或部分认定属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院已查明，本案所涉项目至今未能开工建设，宝安宸米东分公司未按合同约定履行，也就是以其行为表明不履行合同，属于单方终止合同，应按合同约定给付违约金、赔偿损失。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。宝安宸米东分公司辩称，一、诚和伟业公司主张违约金不成立。1.我公司取得涉案棚改项目的开发权，开始办理建设手续，与诚和伟业公司签订合同时尚不具备销售条件，之后，因棚改项目一直被搁置。诚和伟业公司只是在签订合同后做了开盘的前期准备工作，但没有进行销售。截止目前为止我公司没有销售过一套期房，诚和伟业公司也未给我公司交过房款或定金。合同约定的代理期限开始时间即是诚和伟业公司可以履行合同的时间，双方签订的合同尚未开始进入履行阶段。二、诚和伟业公司主张的违约金没有合同依据。合同约定项目延期发售，销售期限相应顺延，并无支付违约金的约定。只有在合同履行期间，任何一方单方终止合同才视为违约。三、事实上是诚和伟业公司早已单方撕毁所签订的《房屋销售代理合同》。诚和伟业公司的全权代理人李永强在2013年至2014年期间，擅自利用我公司销售场所私自为第三方金浩鑫矿业投资咨询公司销售虚拟房屋上百套，并以自己独资的乌鲁木齐市兴远东房地产经纪公司名义收取了购房人每户几万元不等，事后引发群体性事件，李永强再无音信。四、诚和伟业公司赔偿损失的诉求不成立。诚和伟业公司没有发生销售费用，其主张的销售及管理人员工资全是虚假的。诚和伟业公司提供不了支付工资的财务凭证，仅凭自己制作的工资表及虚假劳动合同不能证明诚和伟业公司支付了人工工资。诚和伟业公司主张前期垫付费用的事实及证据不足，我公司当年已返还了诚和伟业公司前期垫付的费用，之后几年的房租费都是我公司直接交给房东张峰。我公司对于诚和伟业公司主张的策划费56000元及彩印费47000元真实性不认可。对于一审认定应赔偿的前期费用113956元我公司认为存在证据不实的问题。综上，请求二审法院驳回诚和伟业公司的上诉，维持一审判决。诚和伟业公司向一审法院起诉请求：1.解除宝安宸米东分公司与诚和伟业公司签订的《房屋销售代理合同》；2.判令宝安宸米东分公司赔偿诚和伟业公司损失2902956元；3.判令宝安宸米东分公司给付诚和伟业公司违约金100万元。一审法院认定事实：2013年6月15日，诚和伟业公司(乙方)与宝安宸米东分公司(甲方)签订了一份房屋销售代理合同约定，由甲方委托乙方独家整体全程代理销售甲方开发的“米东区天化居住小区”项目，该项目可销售建筑总面积约5万平方米(具体面积以预/销售许可证为准)；乙方代理销售期限为：按该项目开发程序，甲方在项目开发后并书面通知乙方之日起15个月，代理期限开始后，如因甲方原因延迟项目公开发售，代理期限起始日期应顺延，代理期届满，本合同自行终止；乙方按合同约定的销售范围、数量，提供包括营销策划、广告推广思路、平面设计、销售该案及项目销售过程的实施过程服务；甲方及时提供预售/销售许可证及有关合法文件，负责确保购房消费者的合法权益，包括按规定签订《认购书》或《商品房买卖合同》、《土地使用证》等相关证件；甲方应与乙方积极协作，开展本项目的相关销售工作，甲方该项目的开发程序时间为，2011年7月开工一2012年12月交房；甲方承担销售期间的广告发布、制作、礼仪及促销推广活动等全部费用，乙方负责制订方案及执行，但有关广告投放及推广活动的内容及金额须经甲方认可；本项目房产销售基价由甲乙双方共同确定，均价为4000元/平方米，乙方可在与甲方及时沟通的情况下视市场销售情况灵活浮动；乙方先行垫付销售中心房租、建设装修费用及沙盘模型制作，待销售开盘三日内甲方予以返还；在合同履行期间，甲乙双方任何一方单方面终止本合同视为违约，则违约方承担违约金人民币100万元赔偿对方损失。甲方未按本合同约定的该项目的开发程序时间，即2011年7月开工一2012年12月交房，从而延误本项目的开发进度，导致乙方无法完成本合同(住宅部分)90%销售力的，甲方则承担乙方在延误期间的销售费用(即管理费用、办公费用、人员工资、差旅费、车船费用、税费等相关费用)；本合同自甲乙双方签章之日起生效。当日，宝安宸米东分公司、诚和伟业公司在上述合同上加盖印章及签字。2011年5月26日，诚和伟业公司与案外人张峰签订一份租房合同，约定由诚和伟业公司承租张峰位于米东大道天祥和韵康园一层门面房，租赁期限自2011年6月10日起至2013年6月9日止，年租金为5万元。2011年6月22日，诚和伟业公司与案外人李光华签订一份店面装修合同，约定由李光华为诚和伟业公司承租的上述房屋进行装修，装修预算金额为76800元。该合同上加盖了乌鲁木齐宜尚层装饰有限公司的收款专用单。2011年7月28日，乌鲁木齐宜尚层装饰有限公司给诚和伟业公司出具一张收据载明收到诚和伟业公司支付店面装修款76800元。2011年7月26日，诚和伟业公司为购买办公用品及电脑桌椅支付现金8156元。一审另查明，宝安宸米东分公司、诚和伟业公司均认可由宝安宸米东分公司负责开发“米东区天化居住小区”项目，至今因多方原因未动工建设。一审法院认为，本案双方当事人于2011年6月15日签订的房屋销售代理合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反有关法律的强制性规定，合法有效。虽然宝安宸米东分公司认为涉案合同系附条件的民事合同，该合同尚不具备生效条件，至今没有生效，但涉案合同在最后一条附则中明确约定，本合同自双方签章之日起生效，而宝安宸米东分公司所提出的合同第三条所约定的内容，只是对诚和伟业公司代理销售期限的起始时间的说明，并非宝安宸米东分公司认为的附条件约定条款。因此，对宝安宸米东分公司关于涉案合同还未生效的抗辩意见，一审法院不予采纳。根据本案查明事实，诚和伟业公司、宝安宸米东分公司约定的违约责任为：本合同履行期间，双方任何一方单方面终止本合同视为违约，并赔偿守约方违约金100万元。而宝安宸米东分公司负责开发的“米东区天化居住小区”项目，至今未动工建设，且诚和伟业公司、宝安宸米东分公司签订的涉案合同约定的代理销售期限又为：宝安宸米东分公司在项目开发后并书面通知诚和伟业公司之日起15个月，也就是说在宝安宸米东分公司的楼盘还未动工开发的情况下，诚和伟业公司的代理销售期限也未开始，即双方签订的涉案合同尚未进入全面履行阶段。由于涉案合同尚未进入全面履行阶段，且诚和伟业公司也无证据证明宝安宸米东分公司向其提出要求单方面终止涉案合同的履行，因此对诚和伟业公司要求宝安宸米东分公司赔偿违约金100万元的诉讼请求，一审法院不予支持。但因诚和伟业公司提出解除合同的主张，宝安宸米东分公司当庭表示同意，视为双方就解除合同达成一致意见，故对诚和伟业公司要求解除涉案合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于诚和伟业公司请求的损失问题。由于双方在涉案合同中对前期工作启动费用及支付有明确的约定即“乙方(诚和伟业公司)先行垫付销售中心房租、建设装修费用及沙盘模型制作，待销售开盘三日内甲方(宝安宸米东分公司)予以返还，而双方现又同意解除合同，故对上述条款所约定的费用应当由宝安宸米东分公司返还诚和伟业公司。针对具体的返还项目金额，1.诚和伟业公司请求的房租费虽为20万元，但因其未提供相应支付房租费用的证据，故对诚和伟业公司要求返还房租费20万元的诉讼请求，一审法院不予支持；2.装修款76800元，尽管宝安宸米东分公司认为房屋只是简单装修，提出不应有如此高装修费用的异议，但诚和伟业公司不仅提供了装修合同，且具有支付装修款的收据，对此宝安宸米东分公司却无反驳证据，故一审法院对诚和伟业公司请求的装修款予以支持。3.沙盘模型制作费用65000元，由于宝安宸米东分公司于2011年12月向诚和伟业公司支付了36000元，故对于差额部分应由宝安宸米东分公司给诚和伟业公司补齐，故本案中应由宝安宸米东分公司承担该费用为29000元。至于诚和伟业公司请求的人员工资、彩页及策划等费用均属于涉案合同中所约定的销售期间才产生的费用，现楼盘还未动工，诚和伟业公司的代理销售期限也未正式开始，何谈销售，因此不论诚和伟业公司的该部分费用是否真实，均属于其擅自扩大的损失，应由其自负。故对诚和伟业公司请求的人员工资245000元、彩页费47000元及策划费56000元均不予支持。但因诚和伟业公司支付的办公费8156元所购买的办公用品及电脑桌椅，且一直由宝安宸米东分公司占有使用，故该费用亦应由宝安宸米东分公司返还诚和伟业公司。判决：一、解除新疆宝安宸房地产开发有限公司米东分公司、新疆诚和伟业商贸有限公司于2011年6月15日签订的《房屋销售代理合同》；二、新疆宝安宸房地产开发有限公司米东分公司向新疆诚和伟业商贸有限公司赔偿113956元(其中包括装修款76800元、沙盘模型制作费用29000元、办公费8156元)；三、驳回新疆诚和伟业商贸有限公司要求新疆宝安宸房地产开发有限公司米东分公司赔偿房租费20万元、人员工资245万元、彩页费47000元及策划费56000元的诉讼请求；四、驳回新疆诚和伟业商贸有限公司要求新疆宝安宸房地产开发有限公司米东分公司支付违约金100万元的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案的争议焦点为：1.诚和伟业公司请求宝安宸米东分公司赔偿房租费20万元、人员工资245万元、彩页费47000元及策划费56000元有无事实及法律依据；2.诚和伟业公司请求宝安宸米东分公司支付违约金100万元有无依据。一、关于诚和伟业公司请求宝安宸米东分公司赔偿房租费20万元、人员工资245万元、彩页费47000元及策划费56000元能否成立的问题。诚和伟业公司与宝安宸米东分公司签订的《房屋销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有约束力。1.本案中，诚和伟业公司主张其因租赁销售中心使用的房屋产生租金损失20万元，但庭审中并未提供证据证实其实际支出了上述费用。宝安宸米东分公司辩称租金实际系由宝安宸米东分公司支付，并提供了财务付款凭证作为反驳证据，宝安宸米东分公司提供的证据从证明效力上来看，虽存在一定的瑕疵，但诚和伟业公司就其提出的事实主张举证不能，仍应自行承担对其不利的法律后果。本院对诚和伟业公司该项上诉主张不予采信。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，其一、涉案楼盘至今尚未开工，故无法取得相应的预售许可，合同中约定的销售条件并未成就，诚和伟业公司在未取得楼盘具体资料甚至销售面积尚不能确定的情况下，亦不可能进行房屋预售。现诚和伟业公司依据其单方制作的工资表，主张宝安宸米东分公司承担其十几名员工长达三年的工资，明显与常理不符，亦有悖于诚实信用原则；其二、即便宝案宸米东分公司未如期开工构成违约，诚和伟业公司主张三年的人员工资亦属于扩大其损失。据此，本院对诚和伟业公司上诉主张245万元人员工资不予采信。3.如上所述，在未取得任何楼盘资料的情况下，诚和伟业公司主张策划费56000元和彩页费47000元并不属于其为实现涉案合同目的发生的必要费用。且，其作为证据提交的策划费、彩页费收据开具时间分别为2011年5月15日和2011年5月30日，均发生在诚和伟业公司与宝安宸米东分公司签订销售代理合同之前，有悖于合同约定。本院对诚和伟业公司该项诉请亦不予支持。二、关于诚和伟业公司请求宝安宸米东分公司支付违约金100万元的问题。涉案合同中明确约定，“乙方（诚和伟业公司）代理销售期限为：按该项目开发程序，甲方（宝安宸米东分公司）在项目开发后并书面通知乙方之日起15个月，代理期限开始后，如因甲方原因延迟项目公开发售，代理期限起始日期相应顺延”、“在合同履行期间，甲乙双方任何一方单方面终止本合同视为违约，则违约方承担违约金人民币100万元赔偿对方损失”。依上述约定，涉案工程至今尚未开工，代理期限理应相应顺延。同时，合同中对于100万元违约金的适用条件作了明确约定，在诚和伟业公司未提供充分有效的证据证实宝安宸米东分公司已单方作出终止合同的意思表示的情况下，诚和伟业公司主张宝安宸米东分公司支付100万元违约金与合同约定的违约金适用条件明显不符，且于法无据，本院不予采信。综上所述，诚和伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37112元（诚和伟业公司已预交），由诚和伟业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年七月十二日书 记 员  于 阳