江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终816号
上诉人（原审原告）：刘建萍，男，1971年11月10日出生，汉族，江西省芦溪县人，住江西省芦溪县。
委托诉讼代理人：欧阳裕，江西振武律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：芦溪县源南利发煤矿，住所地江西省萍乡市芦溪县源南乡垱下村，统一社会信用代码91360000705639365D。
法定代表人：欧阳北萍，该煤矿董事长。
委托诉讼代理人：肖志文，男，1952年4月16日出生，汉族，住江西省芦溪县。系该煤矿副矿长。
委托诉讼代理人：郑仁华，江西金鳌律师事务所律师。
上诉人刘建萍与上诉人芦溪县源南利发煤矿（以下简称“利发煤矿”）劳动争议纠纷一案，均不服江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建萍及其委托诉讼代理人欧阳裕，上诉人利发煤矿的委托诉讼代理人肖志文、郑仁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建萍上诉请求：改判利发煤矿在一审判决基础上多支付35703.5元。事实和理由：上诉人被鉴定为九级伤残，至今不能行走和负重劳动，一审判决仅计算停工留薪期57天是错误的，应根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，计算12个月的停工留薪期，且利发煤矿已经按2000元/月的标准向上诉人支付了12个月的生活费，也就是实际认可停工留薪期为12个月。
利发煤矿辩称，刘建萍的上诉请求不符合事实和法律规定，一审判决认定停工留薪期为57天符合事实。刘建萍在出院后向利发煤矿借了24000元就离开了且未来上班，也未要求休病假，属于自动离开，不属于停工留薪，且无证据证明其停工留薪期为12个月。
利发煤矿上诉请求：撤销原审判决，应由工伤保险基金中支付的费用不予处理。事实和理由：1、一审判决按2014年度萍乡市就业人员平均工资3535元/月的标准计算刘建萍的工伤保险待遇及其他费用不符合事实。刘建萍只有两天的上班记录，一天108元、一天120元，其实际全月收入也只有2000多元，且上诉人在2016年为刘建萍补缴工伤保险时的缴费基数也是核定为2124元。2、上诉人为刘建萍购买了工伤保险，依法由工伤保险基金中支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、进行工伤康复的费用等不属于人民法院民事诉讼的受案范围，一审判决由上诉人支付应由工伤保险基金中支付的待遇及费用明显违法且错误。
刘建萍辩称，对一审判决认定的工资标准予以认可，事故发生时间是2015年12月5日，而利发煤矿给刘建萍缴纳工伤保险的时间是2016年4月，该情形下工伤保险基金不会进行相关的工伤保险待遇的支付，请求驳回利发煤矿的上诉请求。
刘建萍向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除与利发煤矿的劳动关系；2.判决利发煤矿向其支付解除劳动合同经济补偿金3500元；3.判决利发煤矿向其支付一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金49000元、一次性伤残就业补助金119000元、停工留薪期工资84000元、护理费9310元、住院伙食补助费2850元、营养费1710元、交通费2000元，共计330870元。
一审法院认定事实：2015年12月5日，刘建萍在利发煤矿井下从事采煤作业时被煤块砸伤，后被送往芦溪中医院住院治疗57天，住院期间医疗费由利发煤矿支付。刘建萍所受事故伤害经芦溪人力资源和社会保障局认定为工伤，其损伤经萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。因双方就工伤赔偿事宜发生争议，刘建萍向芦溪劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。仲裁委于2017年7月28日作出仲裁裁决书，裁决解除刘建萍与利发煤矿之间的劳动关系；利发煤矿向刘建萍支付一次性伤残补助金19089元、一次性伤残就业补助金36057元、一次性工伤医疗补助金14847元、停工留薪期工资5558.48元、住院伙食补助费1140元；驳回刘建萍的其他请求。因刘建萍对上述裁决内容不服，故起诉至法院。工伤事故发生前，利发煤矿未与刘建萍签订劳动合同，未为刘建萍办理工伤保险手续。刘建萍出院后未继续在利发煤矿工作。刘建萍与利发煤矿均同意解除双方的劳动合同。刘建萍以出具借条的形式从利发煤矿领取了24000元，利发煤矿要求将该款在工伤保险待遇支付款项中予以核减。
一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。双方争议的焦点为刘建萍的工伤保险待遇计算标准。因刘建萍在庭审中认可其受伤前在利发煤矿实际工作的时间不足一个月，其提供的证据不足以证明其实际领取的工资达到了7000元/月的标准，也不能证明与其同组同岗位的其他职工的工资水平达到了7000元/月的标准，其要求利发煤矿按7000元/月的标准向其支付相关工伤保险待遇无事实和法律依据，故不予支持。芦溪劳动人事争议仲裁委员会裁决确认利发煤矿按统筹地区萍乡市的工伤保险最低月缴费基数2124元/月的标准向刘建萍支付相关工伤保险待遇，利发煤矿作为用人单位对刘建萍的实际工资数额负有举证责任，其既未提供证据证明刘建萍的实际工资额，也未提供证据证明其按最低月缴费基数向刘建萍支付相关工伤保险待遇的合法依据。故对利发煤矿关于其只应按2124元/月的标准向刘建萍支付相关工伤待遇的辩解意见不予采纳。因双方均未提供充分证据证明刘建萍在利发煤矿处的实际工资额，对此不作认定。根据公平原则，刘建萍的工伤保险待遇及其他相关费用可按2014年度萍乡市就业人员平均工资3535元/月的标准进行计算。双方因工伤待遇产生纠纷，刘建萍要求解除双方的劳动合同，利发煤矿亦表示同意，予以支持。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，本单位职工或者雇工均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。现刘建萍因工受伤，理应享受工伤保险待遇。利发煤矿未为其办理工伤保险手续，故应按照《工伤保险条例》的规定向刘建萍支付相应费用。关于解除劳动合同的经济补偿金3500元，因双方系因工伤保险待遇的支付问题产生争议，刘建萍因此要求解除与利发煤矿的劳动合同，不属于劳动合同法第四十六条所规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对刘建萍的该项诉讼不予支持。关于一次性伤残补助金63000元，刘建萍的伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，利发煤矿应向刘建萍支付9个月本人工资的一次性伤残补助金31815元（3535元/月×9月），对超出部分不予支持。关于一次性工伤医疗补助金49000元，因刘建萍要求解除劳动合同，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，利发煤矿应向刘建萍支付7个月本人工资的一次性工伤医疗补助金24745元（3535元/月×7月），对超出部分不予支持。
关于一次性伤残就业补助金119000元，因刘建萍要求解除劳动合同，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，利发煤矿应向刘建萍支付17个月本人工资的一次性伤残就业补助金60095元（3535元/月×17月），对超出部分不予支持。关于停工留薪期工资84000元，刘建萍除提供相关住院手续证实其因伤住院治疗57天外未提供其他有关停工留薪期的证据，故认定刘建萍的停工留薪期为57天，其停工留薪期工资为6716.5元（3535元/月÷30天×57天），对超出部分不予支持。关于护理费9310元，刘建萍因此次事故致左尺骨近端骨折、左髋关节脱位并左髋臼骨折，共住院治疗57天，并行内固定术，其伤情理应需要他人护理，利发煤矿在庭审中亦陈述其单位未派人对刘建萍进行护理，根据《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十条规定，利发煤矿应向刘建萍支付护理费4701.55元（3535元/月×70%÷30天×57天）。关于住院伙食补助费2850元，依照萍乡市人力资源和社会保障局发布的《关于实施新<工伤保险条例>有关问题的处理意见》第一条规定，从2013年7月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费的标准为10元/天，但在劳动仲裁过程中利发煤矿同意按20元/天计算住院伙食补助费，即住院伙食补助费为1140元（20元/天×57天），对超出部分不予支持。关于营养费1710元，该项费用不属于工伤保险支付的范畴，故不予支持。关于交通费2000元，因刘建萍未提供相应证据证明，故不予支持。综上，利发煤矿应向刘建萍支付一次性伤残补助金31815元、一次性工伤医疗补助金24745元、一次性伤残就业补助金60095元、停工留薪期工资6716.5元、护理费4701.55元、住院伙食补助费1140元，共计129213.05元。刘建萍以出具借条的形式从利发煤矿处领取的24000元应从上述款项中予以核减。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江西省实施<工伤保险条例>办法》第八条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除刘建萍与利发煤矿之间的劳动关系。二、利发煤矿向刘建萍支付一次性伤残补助金31815元、一次性工伤医疗补助金24745元、一次性伤残就业补助金60095元、停工留薪期工资6716.5元、护理费4701.55元、住院伙食补助费1140元，共计129213.05元。品除刘建萍借支的24000元，还应支付105213.05元，限在本判决生效之日起一个月内支付。三、驳回刘建萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取为5元，由利发煤矿负担。
在二审指定的举证期限内，上诉人刘建萍、利发煤矿均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。关于停工留薪期的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据上述规定，在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才能计算停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上丧失了享受停工留薪的基础和前提。而上述规定所明确的“12个月”为一般情况下停工留薪期的上限，而非发生任何工伤情况下的最低期限，且对于有必要暂停工作并接受治疗的情形应由劳动者予以举证证明，本案中，刘建萍提供了相关住院手续证实其住院治疗57天，一审判决据此认定其停工留薪期为57天并无不当，本院予以支持。而至于利发煤矿以借支的形式向刘建萍支付24000元并不代表利发煤矿认可刘建萍的停工留薪期为12个月。因此，刘建萍提出其停工留薪期应为12个月的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于刘建萍的月工资标准问题。利发煤矿主张刘建萍有证据证明的工作天数只有两天，且工资分别为108元/天、120元/天，但其认可在2015年11月就已经给刘建萍申报了工伤保险，即实际在2015年11月刘建萍已经到利发煤矿处工作，利发煤矿主张的上述两天的收入不能真实的反映刘建萍的工资情况。2016年4月利发煤矿为刘建萍补缴工伤保险的缴费基数为2124元/月，而本案所涉工伤事故发生在2015年12月5月，该基数不能代表工伤事故发生时刘建萍的真实工资水平，刘建萍在利发煤矿工作未满一个月，利发煤矿认可挖煤的工人主要按计件方式计算工资且一般情况下每月工资为4000元左右，一审判决认定刘建萍的工伤保险待遇及其他相关费用可按2014年度萍乡市就业人员平均工资3535元/月的标准进行计算并无不当，本院予以支持。因此，利发煤矿提出刘建萍的月工资标准应按2124元计算的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于利发煤矿是否应支付相应工伤保险待遇项目的问题。《工伤保险条例》第六十二条规定，…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，刘建萍发生工伤的时间为2015年12月5日，利发煤矿主张的为刘建萍缴纳工伤保险的时间为2016年4月，即在工伤事故发生时，利发煤矿并未给刘建萍缴纳工伤保险，而利发煤矿亦未提供证据证实在该情形下，刘建萍的相应主张可由工伤保险基金支付，一审判决由利发煤矿支付相应的工伤保险待遇项目并无不当，本院予以支持。因此，利发煤矿提出一审判决由其支付应由工伤保险基金中支付的待遇及费用违法且错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘建萍、利发煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘建萍承担10元、芦溪县源南利发煤矿承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 易 康
审判员 黄薇审判员严林伟
二〇一七年十二月二十七日
书记员 易 丽 娟