江苏省常州市新北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新孟商初字第0120号
原告：常州市市政建设工程有限公司，住所地常州市天宁区青洋北路158号。
法定代表人：赵昔生，该公司董事长。
委托代理人：沃小贤，江苏致达律师事务所律师。
委托代理人：梅超琦，常州市市政建设工程有限公司项目经理。
被告：常州天马集团有限公司，住所地常州市新北区玉龙北路501号。
法定代表人：邵俊，该公司董事长。
委托代理人：蒋光鼐，乐天（上海）律师事务所律师。
原告常州市市政建设工程有限公司（以下简称“市政公司”）诉被告常州天马集团有限公司（以下简称“天马公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月15日立案受理后，依法由审判员王彧适用简易程序于2013年8月21日公开开庭进行了审理。原告市政公司的委托代理人沃小贤、梅超琦，被告天马公司的委托代理人蒋光鼐到庭参加诉讼。后依法改由代理审判员孙杰适用简易程序于2014年2月12日再次公开开庭进行了审理，原告市政公司的委托代理人沃小贤、梅超琦，被告天马公司的委托代理人蒋光鼐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告市政公司诉称，原告承建被告的道路工程，2009年10月30日，原告承建的工程经验收合格。2010年7月16日，原、被告双方确认工程审定价为13508808.69元。但被告仅支付了工程款8168220元。2013年1月30日，双方签订了1份《协议书》，协议书中约定，截止到2013年1月25日，被告尚欠原告工程款5340588.69元，原告减免被告360000元，减免后被告应付工程款4980588.69元；原告对被告的道路破损部分进行修复等内容。协议书签订后，被告委托常州市市政工程设计研究院有限公司对厂区道路维修出具设计方案。2013年4月18日，被告确认维修方案并提交原告。2013年4月19日，原告派驻施工人员，并将发电机、切缝机、打夯机、电箱等施工用设备运送至被告处，但被告当日要求原告停止施工，且未告知原告停止施工的原因。后原告多次致电被告询问何时进场施工。2013年6月26日，原告再次致函被告，请被告同意原告按确定的维修技术方案进场施工，但被告至今未同意原告进场施工。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判令被告支付工程款4980588.69元，按施工合同标准支付逾期付款利息361538.8元（起诉后逾期利息按银行同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。
被告天马公司辩称，2008年10月20日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，由原告承建被告厂区内的道路和排水工程。工程于2008年12月1日开工，2009年10月竣工。2010年7月，经审计，该工程审定价为13508808.69元。2013年1月31日，被告与原告、江苏武进建工集团有限公司三方就未付工程款及工程质量问题等达成一致，并签订了协议书。协议中确认被告实际还应支付原告工程款4980588.69元。该款在原告对承建的道路（包括所有承建范围内的道路及道路周边的路面）所出现的质量问题进行修复、整改或翻新，并达到原设计图纸及原施工方案的要求，取得被告的验收证明之后二十个工作日内一次性付清。原告在施工前应拟定施工方案，详细说明施工过程、施工工期、施工后所达到的质量要求和效果，施工方案经三方商定后实施。协议签订后，原告在未与被告达成一致的情况下提出要求施工。被告认为根据协议书，只有在三方商定施工方案后原告才能施工。原告于2013年6月26日向被告发了一份工作联系函，单方面要求被告在5日内同意其按照常州市市政工程设计研究院有限公司出具的《技术方案报告》中载明的方案二进行施工。被告于2013年7月1日回函，明确了在未对施工方案进行论证的前提下，常州市市政工程设计研究院有限公司出具的《技术方案报告》是不能作为施工方案的。在未确定施工方案前，被告不同意原告进场施工。被告要求原告尽快拟定施工方案，并及时与被告沟通，确认施工方案后再实施道路修复、整改或翻新。现原告既没有三方同意的施工方案，更没有实际施工，完全没有达到协议书约定的付款条件，故原告起诉要求被告支付工程款无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。
经审理查明，2008年10月20日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，由原告承建被告厂区内的道路和排水工程。工程于2008年12月1日开工，2009年10月30日竣工验收。在工程施工验收证明中列明：工程已按施工合同要求完成，经验收检查，外观项目，量测项目及资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。并加盖了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的公章。2010年7月16日，原、被告双方确认工程审定价为13508808.69元。2008年12月至2011年3月期间，被告陆续向原告支付了工程款8168220元。2013年1月30日，由天马公司作为甲方、市政公司作为乙方、江苏武进建工集团有限公司作为丙方签订了1份《协议书》，协议书中约定，截止到2013年1月25日，甲方尚欠乙方工程款5340588.69元，乙方自愿减免甲方360000元，减免后甲方实际应付乙方工程款4980588.69元。关于付款时间，约定为：在满足下列条件后的二十个工作日内一次性付清。1、乙方对道路（包括所有承建范围内的道路及道路周边的路面）的施工范围内所出现的质量问题进行修复、整改或翻新，并达到原设计图纸及原施工方案的要求，乙方整改符合要求后已取得甲方的验收证明的；2、由乙方补足最终确定的应收工程总价与已开发票之间的差额发票，并向甲方提供。乙方在实施上述工程前应拟定施工方案，施工方案应详细说明施工过程、施工工期、施工后所达到的质量要求和效果。施工方案经三方商定后实施。另约定，上述施工义务由乙方和丙方共同向甲方承担连带责任，若乙方没有实施上述整改工作，或整改后仍然不能达到验收通过的，经协商后甲方可以另行委托第三方进行维修，所需费用可以直接从应付乙丙方的工程余款中扣除。协议签订后，原告多次要求进场施工，但被告以施工方案尚未达成一致为由，未允许原告实际施工。原告认为被告存在故意拖延而诉至本院。
诉讼中，原告于2013年9月13日向本院提出司法鉴定申请，要求就其施工范围内所出现的质量问题进行维修、翻新或整改并达到原设计标准要求的工程维修费用进行鉴定。2013年9月30日，本院征求被告意见，被告表示，对双方共同委托的第三方评估机构所做出的评估结论将予以认可，在扣除鉴定维修等相关费用后，同意就剩余部分的工程款进行支付。故本院依法委托常州常申会计师事务所进行了工程造价鉴定。鉴定过程中，双方对维修标准无异议，同意按原设计图纸及施工方案的要求。但对于需要维修的范围双方争议较大，原告认为，修理范围只涉及17个破损点，该破损点系被告列给原告。被告认为，因表面破损较为严重地影响了厂区的环境和公司面貌，所以对表面破损问题双方是有过协商，但双方并未确定只就表面破损点进行维修施工。2013年10月10日，被告还向本院提出质量鉴定申请，要求对市政公司承建天马公司厂区内的主干道、次干道的石灰稳定土、二灰碎石层厚度、沥青厚度等是否符合设计要求进行全面鉴定；对主干道、次干道的沉降是否符合要求进行鉴定；对主干道、次干道是否符合城市主干道标准进行鉴定。对该鉴定申请本院未予采纳。2013年12月5日，本院组织双方当事人派员到现场，鉴定机构评估维修的工程量(范围)以原被告双方签字确认的勘查的点和面积计算（其中1744.09㎡双方对道路级别存在争议，市政公司认为应按次干道计，天马公司认为应按主干道计,按主干道标准计费用高于按次干道标准计）。2014年1月20日，鉴定机构出具了报告书，鉴定结果分鉴定价部分(按市政公司主次干道划分计算)和列示价部分(争议部分计算主次干道价差)。鉴定价部分的金额为1347267.56元，列示价部分的金额为40807.32元。鉴定费用40000元已由市政公司预交。
2014年1月20日，原告向江苏省常州市常州公证处申请对有关网页资料进行证据保全公证。保全证据主要涉及工程联系单。其中2013年3月25日的工程联系单中，原告项目经理梅超琦恳请被告中层干部朱明春尽快批示市政公司维修日期。朱明春的回复为“关于道路维修问题，我司已于2013年3月3日回复，目前我司正组织相关专业技术人员对道路维修方案进行论证，一旦确定方案，我司立即组织双方见面共同确定好维修方案。”2013年4月9日，被告通过电子邮件向原告发送了其委托常州市市政工程设计研究院有限公司所做的道路维修工程技术方案报告。该报告中，工程范围及主要内容中注明“通过现场踏勘，目前病害主要集中在：经1路东西两端、经3路中部、经4路中部、经7路大部分路段、纬1路、纬3路、停车场。”并且该报告列明了四种维修方案，并说明了各方案的优缺点。但被告在发送该报告给原告时，并未有其他注明。
上述事实有当事人陈述及建设工程施工合同、竣工验收证明书、工程结算审定单、收款汇总表、三方协议书、价格评估鉴定报告和发票、常州市市政工程设计研究院有限公司技术方案报告、公证书等在卷佐证。
本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及其补充协议，内容并不违反我国法律、法规的强制性规定，应属有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方发生争议，以致2013年1月30日所订协议迟迟得不到实际履行的原因主要有两点。
一是协议中对“施工范围内所出现的质量问题”的约定不明确。对此，原告主张修理范围只涉及17个破损点，在签订协议书之前已去现场查看，后被告向其在图纸中标注列明。而被告不予认可，表示因表面破损较为严重地影响了厂区的环境和公司面貌，所以对表面破损问题双方是有过协商，但双方并未确定只就表面破损点进行维修施工。对此，本院认为，庭审中，双方均未能提交充分证据证明双方就协议书中“质量问题”达成一致意见的证据，故本院根据协议签订的背景及目的等认定，对于修复的范围应以表面破损点的理解较为公平合理。理由主要是以下几点：1、双方都一致认可对表面破损点进行过协商，故表面破损点应会纳入修复范围。2、作为原告来讲，签订协议的目的肯定是为了快点结算工程款而作出适当的让步。对于明确可见的破损点进行修复，在其可以预见的成本范围之内，而如果依被告意见除表面可见破损外，还要就隐性问题进行大面积的维修，显然不合常理，至少不是原告签订协议所理解的初衷或真实意思表示。3、就客观情况而言，修理范围的扩大理解于原告也不公平。道路出现问题，并不仅仅会是涉及施工质量一个方面的原因，也可能涉及到设计标准、使用保养、地基情况等方面的原因。而原告承建的工程早在2009年10月30日就竣工验收，得到了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位的一致认可。至签订协议时，被告已使用三年以上，在被告单方要求常州市建筑科学研究院股份有限公司所作的检测鉴定报告中也提到“由于重型车辆起步、制动、转向对道路结构层的过荷载，也加剧了对道路结构层的破坏”。以上也是本院未采纳被告申请质量鉴定的原因。但对于破损点数量的确定，因原告未能提交充分证据证明其主张，故本院认定以鉴定机构所列范围为准。
二是协议未对施工方案协商不成情况下如何处理作出明确约定。对此本院认为，为避免双方再起纠纷，不再由原告为被告承担修复义务，相应维修费用由鉴定机构评估后在被告应支付给原告的工程款中予以扣除。对此方案被告也予以认可。以上，本院确定在扣除鉴定价金额1347267.56元后，被告应向原告支付工程款3633321.13元。另外，对于原告主张逾期利息的问题，本院认为，2013年1月30日协议的签订，是双方就工程价款给付的最终约定，该约定客观上排除了原施工合同相关条款的适用，故对原告要求被告仍按原施工合同承担逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。而由于协议签订的不明确导致了双方争议的产生，在本院判决生效前双方权利义务尚不明确，所以对原告要求被告承担起诉后逾期利息的诉讼请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告常州天马集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告常州市市政建设工程有限公司工程款人民币3633321.13元。
二、驳回原告其余诉讼请求。
案件受理费人民币24598元（已减半）、保全费5000元及司法评估费40000元，由原告市政公司负担22271元，被告天马公司负担47327元（该款原告市政公司已预交，被告天马公司应与上述义务一并给付原告）。
如被告天马公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费人民币49195元（户名：江苏省常州市中级人民法院，账号：80×××63，开户银行：江苏银行常州分行营业部）。
代理审判员 孙 杰
二〇一四年三月十二日
书 记 员 陶涵栋