浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第63号
上诉人（原审原告）：张朱林。
委托代理人：肖海林。
被上诉人（原审被告）：何金良。
委托代理人：李胜华。
上诉人张朱林为与被上诉人何金良民间借贷纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2009）嘉盐商初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月3日公开开庭进行审理。张朱林的委托代理人肖海林、何金良及其委托代理人李胜华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：张朱林与何金良之间存在民间借贷关系，2007年5月31日，何金良向张朱林借款10万元，约定借款期限为2007年6月底前、利息为月息3分。另据何金良与张朱林2008年3月份的通话录音，何金良在录音中提到其已归还张朱林10万多元，张朱林未否认，并强调自己家里也要靠利息吃饭，据此认定何金良在2008年3月底前已归还张朱林至少10万元。2009年3月，张朱林向原审法院起诉，称何金良借款未还，请求判令何金良立即归还借款本金10万元及利息6万元（暂算至2009年2月底，以后的利息按3%自2009年3月1日起付至实际付款日）。
何金良答辩称，双方系朋友关系，张朱林承诺无偿借款，借条上月息3分是张朱林事后擅自添加。在2008年正月二十几前，何金良已如数还清了上述10万元，张朱林却多次以暴力手段索取高额借款利息45000元，并拒不归还借条，请求驳回张朱林的诉讼请求。
原审法院认为：何金良向张朱林借款10万元的事实，双方均无异议，足以认定。本案的争议焦点为：借款何金良是否已归还。由于何金良不能提供收条，故认定何金良是否还款的关键在于其提供的通话录音的证明效力。首先，何金良虽只能提供通话录音的复制件，但是该复制件的内容与证人陈某甲的证言、被调查人沈某、陈某乙、李某所作的陈述相互印证，通话录音的真实性足以认定。张朱林提出该录音系复制件，存在剪接、拼凑可能的主张，但经法院释明，其以复制件非证据为由拒绝申请鉴定。原审法院认为，录音复制件与一般书证复制件有所不同，鉴定是否存在拼接并不一定必须是原件。张朱林拒绝申请鉴定，应承担不利的法律后果。其次，关于何金良的还款数额及还款日期，从该录音中看，何金良多次讲到已还款10万多元，张朱林并未予以否认，并且讲到其也要靠利息吃饭，故何金良已归还部分借款的事实应足以认定。至于具体数额，从录音内容上看，张朱林在何金良提到其已归还10万多元和已归还11.5万元时的态度有所差别，故对何金良提出其已归还11.5万元的主张，不予采信，根据录音作不利于何金良的认定，认定已归还10万元。第三，关于还款日期，由于何金良未提供证据证明还款日期，属举证不能，只能推定录音之日为还款之日。而具体的录音日期，张朱林认可双方的通话与何金良所主张的日期相近，被调查人沈某、李某及证人陈雪某讲到是2008年3月份，故推定为2008年3月31日。关于借条中月息3分约定的效力，何金良虽提出该内容是事后添加，但是未提出鉴定申请，故认定该内容在出具借条时已写。但月息3分的约定超出法律允许的范围，应以银行同期同类贷款利率的四倍为限。至2008年3月31日，借款本息合计为借款本金100000元×月利率2.25%（银行同期同类贷款利率的四倍）×10个月＋100000元=122500元，何金良已归还10万元，从本案实际情况及交易习惯看，应认定为是先清偿利息后清偿本金，故其中归还本金77500元，利息22500元。至2008年3月31日，尚欠借款本金22500元，利息从2008年4月1日暂算至2009年11月30日：22500元×月利率2.25%×20个月=10125元。何金良尚应支付张朱林借款本息合计为32625元。对张朱林超出部分的诉讼请求，不予支持，对何金良所主张的已全部归还借款本息的抗辩意见，不予全部采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、何金良欠张朱林借款本金人民币22500元及利息人民币10125元（暂以月利率2.25%算至2009年11月30日，以后利息付至实际清偿之日），合计人民币32625元，于本判决生效之日起十日内结清；二、驳回张朱林的其它诉讼请求。案件受理费3500元，由张朱林负担2780元，由何金良负担720元。
张朱林不服一审判决，提起上诉称，1、其认可录音材料中的声音是张朱林本人，但录音非原件，对录音证据的证据效力不予认可，录音不能证实通话人身份及通话时间。间接证据也不能优于直接证据认定。2、张朱林起诉一年前就找代理人（陈某甲）准备诉讼，并向陈某甲提供录音资料且由陈某甲保管一年多有违常理。3、四位证人及何金良均称已归还张朱林11.5万元，原审法院认定10万元，相互矛盾，如果录音证据是有效的，不应只认定一部分。4、何金良庭审中称已归还14.5万元，录音后再也没还过钱，经法院调查何金良及两位证人在公安机关均陈述还款14.5万元，这和录音中讲到的还款11.5万元有矛盾，请求二审法院改判或发回重审。
二审中何金良答辩称，1、录音内容有证人沈某、李某、陈某甲等人的证言予以证实，应予认定。2、陈某甲保存录音证据却没有出庭代理的原因，是因为其是司法所工作人员，不能代理案件。帮助保存证据也符合情理。3、何金良是海盐县人大代表，可以其名义保证支付过朱张林及其子14.5万元。请求二审法院维持原判。
二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院查明：2007年5月31日何金良向张朱林借款人民币10万元，约定同年6月底还清，月息3分。后何金良未及时还款。
2008年春节前，何金良在海兴律师事务所李某律师办公室，与张朱林通话并录音，称已归还张朱林本息10万余元，张朱林未否认。此后，张朱林不断向何金良催款，何金良于2009年1月、3月、6月多次向公安机关报案，称张朱林及其子采用恐吓、殴打等手段向其索要钱款。
本院认为，本案争议的焦点在于何金良是否已归还张朱林借款10万元。证明该事实的主要证据是一份录音光盘。对该份录音光盘，张朱林认可是本人声音，但提出光盘非原件，无法鉴定，不排除被剪接的可能，不能作为证据使用。本院认为，录音光盘属于视听资料，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四十九条的规定，对视听资料进行质证时，当事人有权要求出示原件或原物。原件不存在，但有证据证明复制件与原件一致的，复制件可以作为定案证据使用。据此，1、复制件并非绝对地不具备证据资格，如果与其他证据能相互印证，还可作为定案证据使用。张朱林以光盘非原件而否认其证据资格并不妥当。况且，因当事人没有证据意识，将录音内容刻制在光盘上后删除录音笔内的内容，主观上也非恶意隐匿证据。2、光盘内容与证人陈某甲等人陈述的内容一致，张朱林对录音内容提出质疑，经原审法院释明后，又拒绝申请鉴定，根据《证据规定》第二条的规定，在对方已有基本证据的情况下，当事人对自己的抗辩意见负有举证责任，其不能举证，应承担不利后果。原审法院据此认定录音证据的真实性并无不当。
关于何金良在录音中称还款11.5万元，在庭审中又称还款14.5万元的问题，经审查，录音资料中双方提及的时间，如去年5月份至今、开年来、过了春节再给我2万元等，录音时间应认定在2008年春节前。何金良此时付款11.5万元，与其陈述后面又归还部分并不矛盾。基于在录音中，张朱林本人对何金良所称的付款数额并未明确附和，但言明“不要以为归还了本金和一些利息，心里就不窝心。”故原审法院就低认定何金良已还款10万元并无不当。该判决对张朱林有利，事后何金良也没有提起上诉，应予支持。
综上，上诉人上诉理由不足，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由张朱林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 春
审判员 吴 伟
审判员 章 能
二〇一〇年三月九日
书记员 金孝佩