西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终774号
上诉人（原审被告）西安市雁塔区城市管理局。住所地西安市雁塔区雁南三路西段城市管理局。
法定代表人杨文鹏，该局局长。
出庭负责人李志刚，西安市雁塔区城市管理局副调研员。
委托代理人杨林，陕西海普睿城律师事务所律师。
委托代理人焦锐，陕西海普睿城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张鲲，女，汉族。
委托代理人曹益彰，男，汉族，系被上诉人之夫。
委托代理人李靖，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
原审第三人西安市雁塔区爱上女王婚纱摄影馆。住所地西安市雁塔区长安中路**号音乐学院文化大厦*层。
法定代表人郑煜龙，负责人。
委托代理人王化隆，该店总经理。
上诉人西安市雁塔区城市管理局（以下简称雁塔城管局）因与被上诉人张鲲不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初698号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安市雁塔区城市管理局出庭负责人李志刚、委托代理人杨林、焦锐，被上诉人张鲲、委托代理人曹益彰、李靖，原审第三人委托代理人王化隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年9月22日，原告向西安市规划局雁塔分局（以下简称规划雁塔分局）递交举报材料称：“原告家位于西安音乐学院家属院1号楼2单元5楼中户…2016年1月，原告发现楼下女王摄影馆未经辖区内规划局、消防、房管、城管、市容等执法部门批准，在其租赁的一至四楼临街商铺外立面，擅自修建了长二十多米、高十多米的大型违章建筑…自该建筑建成以来，造成原告一户安全隐私、环境卫生、噪音污染、遮挡视线、光污染等问题…我们只能向主管部门举报该情况并强烈要求主管部门依法责令女王摄影馆拆除该违章建筑。”2016年9月26日，规划雁塔分局作出关于违法建设的函，称：“我局收到市民张鲲违法建设举报材料，经查，该建设行为未取得规划及相关手续…现将举报材料转贵局处理”，同日将函告雁塔城管局的处理结果告知原告。被告收到雁塔规划局的函后未作出行政行为。
另查明，市政办发[2015]82号通知称：“…2.划入市规划局的违法建筑查处职责…主要职责（十）负责城市规划区范围内的违法建筑物、构筑物日常巡查、监管以及具体行政执法工作…”。市发[2017]12号通知称：“…(三)推进综合执法…2.城市管理局（城管执法局）六项综合执法职能。（1）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的违法建设的行政处罚权及行政强制权…”。市规发[2017]50号通知称：“…对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门…”
原审法院经审理认为，行政机关应当依法履行法定职责。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“…依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施…”。《陕西省城乡规划条例》第五十六条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查”。《西安市行政程序规定》第十六条规定：“行政机关受理当事人的申请或依职权启动行政程序后，发现自己没有管辖权的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人”，第十七条规定：“行政机关因法律、法规、规章或者机构改革、政府职能调整等事实变化而丧失管辖权的，应当将案件移送有管辖权的行政机关，并书面告知当事人”，第四十一条规定：“行政机关对申请人提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要启动行政处理程序的，应当即时告知申请人不予受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当在五日内书面作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；申请人在限期内不作补正的，视为撤回申请；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理申请人的申请”，第七十八条规定：“法律、法规、规章对行政处理以及非行政许可的行政审批事项没有规定办理期限的，实行限时办结制度，行政机关应当按照下列规定限时办结：（一）办理的事项只涉及一个行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起二十日内办结；二十日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长二十日，并应当将延长期限的理由告知申请人；（二）办理的事项涉及两个以上部门的，行政机关应当自受理申请之日起四十五日内办结；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人…”。本案中，根据市政办发[2015]82号通知、市发[2017]12号通知、市规发[2017]50号通知的内容，被告雁塔城管局具有根据规划部门的认定意见，依法下达法律文书并负责对违法建设制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等法定职责。2016年9月26日，规划雁塔分局向被告发函称涉案建设项目未取得规划和相关手续，并将原告的举报材料移送给被告，被告应当自收到规划雁塔分局函及移送材料后五日内作出是否受理原告举报的行政行为并告知原告；履行职责涉及规划雁塔分局的，也应当自受理申请之日起四十五日内办结，但被告未在法定期限内作出任何行政行为，故原告要求被告履行法定职责于法有据。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决责令被告西安市雁塔区城市管理局于本判决生效之日起45日内履行法定职责。案件受理费50元，由被告西安市雁塔区城市管理局负担。
上诉人雁塔城管局不服一审判决上诉称，行政不作为案件审理的焦点之一是行政机关是否具有作为的法定职责，但一审判决未明确上诉人是否具有诉请的法定职责；一审判决与诉请不符，判决说理不清，判决结果含糊其辞；对于涉案事项，上诉人已依法履行了相关职责，对于没有职权的事项也履行了移送职责；一审判决适用《西安市行政程序规定》仅从程序上要求45日内履行法定职责，但没有从实体法上进行阐述，属于适用法律不当；一审法院的审理超出被上诉人的诉请范围，被上诉人的诉讼请求是要求雁塔城管局履行限期拆除违法建筑职责，一审法院判决结果是责令雁塔城管局在45日内履行法定职责，但雁塔城管局没有强制拆除的行政强制权；原审法院在审理本案时遗漏了案件的关键当事人规划雁塔分局，是对拆除违法建筑的职责认定不清。上诉请求：1、依法撤销西安铁路运输法院作出的(2017)陕7102行初698号行政判决书，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张鲲答辩称：1、根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，行政处罚应由规划局作出，行政强制权却没有法律法规的明确授权，但政府可以将行政强制权划转给各个部门。依据市发（2017）12号文件，政府已明确将行政强制权划转给西安市城管局，因此，行政强制权和行政处罚权均是上诉人的法定职责；2、被上诉人一审的诉讼请求是责令拆除违章建筑，总的请求是要求上诉人履行法定职责，被上诉人认为原审判决和被上诉人的诉讼请求是一致的；3、上诉人认为其已经履行法定职责，但一审中上诉人没有提过他们已将涉案事项移交给小寨街办这个行政行为，也没有提供相应的证据予以证明；4、一审判决限期45天内拆除这个事实，虽然《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》对履行职责的期限没有做出明确规定，但《西安市行政程序规定》中规定的45天履行期限与两部上位法没有抵触，是合法有效的；5、上诉人认为遗漏了应当参加诉讼的被告规划雁塔分局，但被上诉人认为追加规划雁塔分局为被告是没有必要的。综上所述，上诉人是本案适格被告，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果符合事实，请求维持原判。
原审第三人西安市雁塔区爱上女王婚纱摄影馆答辩称，我方只是在音乐学院建筑楼的基础上做了装修，确实没有经过审批，在装修时，被上诉人曾问我方要审批手续，所以我方到音乐学院了解情况时才知道，音乐学院的整栋大楼均没有取得规划手续，因此我方也没有办成相关的审批手续。如果在租赁这栋楼时，音乐学院给我方释明此栋楼是违章建筑，我方也不会进行租赁。如果我方目前的装修是违章装修，那么音乐学院的整栋大楼都是违章建筑，整栋大楼均应当进行拆除。请求驳回被上诉人张鲲的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据市政办发[2015]82号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》文件，上诉人雁塔城管局负有对建制范围内的违法建筑进行查处的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。尽管法律、法规并未就查处违法建筑的办理期限作出明确规定，但在合理期限内履行职责，是依法行政的必然要求。2016年9月26日，规划雁塔分局向上诉人雁塔城管局发函称涉案建设项目未取得规划和相关手续，并将被上诉人张鲲的举报材料移送给上诉人，上诉人应当自收到规划雁塔分局函及移送材料后五日内作出是否受理被上诉人举报的行政行为并告知被上诉人；履行职责涉及规划雁塔分局的，也应当自受理申请之日起四十五日内办结，但根据本案现有证据，无法证明上诉人在法定期限内作出任何行政行为，故被上诉人要求上诉人履行法定职责于法有据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人西安市雁塔区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 晶
审 判 员 张丽华
代理审判员 李红涛
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 雷 宁