四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终762号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司，住所地成都市青羊区小河街12号一楼。
法定代表人：赵猛，职务经理。
委托诉讼代理人：杨维彬，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：丁章仕，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曾明述，男，1971年2月22日生，汉族，住四川省成都市金堂县。
委托诉讼代理人：谢小东，四川蜀都金丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川和德石油天然气工程技术有限责任公司，住所地成都市武侯区碧云路1号6-5-7。
法定代表人：周琼，职务董事长。
被上诉人（原审被告）：罗号，男，1987年5月1日生，汉族，住四川省资阳市。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称太平洋保险成都支公司）与被上诉人曾明述、四川和德石油天然气工程技术有限公司（以下简称和德石油）、罗号生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第4076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险成都支公司的委托诉讼代理人丁章仕、被上诉人曾明述的委托诉讼代理人谢小东、被上诉人罗号到庭参加了诉讼，被上诉人和德石油经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋保险成都支公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人只赔偿被上诉人曾明述共计26984.3元。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审在没有足够证据证明一审原告受伤与罗号的驾驶行为具有因果关系而认定罗号承担全部责任系明显的认定事实不清。曾明述作为完全民事行为能力人，自身疏于防范未与工作现场保持一定距离，有一定过错，应承担责任；和德石油临时租用不具有安全生产条件的个人罗号组织卸货工作，应承担连带赔偿责任，一审认定和德石油所支付曾明述的赔偿款系赠送于法无据。二、曾明述的证据不能足以证明现在的伤情系事故受伤造成，应承担举证不能的后果，其受伤时间与住院时间不符合常理，结合伤残鉴定报告，可以推断出曾明述现在的伤情存在第二次伤害或其他伤情所致。三、一审适用法律错误。上诉人不应当在交强险范围内先于承担赔偿责任，应在罗号承担的民事赔偿责任的基础上，以商业三者险按责承担。四、一审曾明述系农村户口，且曾明述的举证中已确认其退休工资由金堂县栖贤乡人民政府发放，故曾明述受伤期间其收入来源并未减少，一审支持曾明述的误工费是错误的。
被上诉人曾明述辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人罗号辩称，和德石油应该承担责任，和德石油赔偿款视为赠予是不合理的判决，调解是依照责任比例调解的；曾明述住院期间，我垫付了3200元医药费，曾明述要给我；曾明述鉴定为八级伤残高了；保险公司认为曾明述存在二次伤残的情况我认可；一审认定的承揽关系不正确。请求法院依法判决。
被上诉人和德石油未作答辩。
曾明述向一审法院起诉请求：1、罗号向曾明述赔偿残疾赔偿金146286元、伙食补助500元、营养费1125元、护理费2250元、再医费5000元、误工费6325元、鉴定费1450元、精神抚慰金10000元、交通费1000元，共计173936元；2、和德石油承担连带赔偿责任；3、太平洋保险成都支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：川M265**重型专业作业车为被告罗号所有，罗号具有该车的驾驶及特种作业操作资质，该车在太平洋保险成都支公司投保交强险和第三者商业责任险50万元，并购买第三者不计责任免赔险，保险期间为2014年1月25日至2015年1月24日。2014年6月10日，曾明述驾驶川AN12**号货车为和德石油运送钢管至资阳市雁江区迎接镇金江源机械制造公司内，经和德石油与罗号协议，罗号以其自有川M265**号作业车为和德石油的该批钢管卸货，报酬600元。罗号在卸货过程中，因操作不当致吊装的钢管滑落致伤曾明述。曾明述随即被送往资阳市雁江区人民医院治疗，诊断为腰中1椎体爆裂性骨折，罗号也拨打太平洋保险成都支公司报险电话，曾明述于2014年6月12日转至金堂县第一人民医院治疗至2014年7月4日，诊断为：“1、腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄。2、腰部软组织挫伤”。共住院治疗25天，出院医嘱：1、全休壹月，加强营养。2、术后1、2、3、6、12月复查伤处了解骨折愈合情况并指导功能训练，术后1-2年骨折愈合后需行内固定取出术。3、门诊随访。该住院医疗费已由曾明述自行处理解决。
2014年7月4日，曾明述与和德石油经资阳市雁江区迎接镇人民调解委员会调解，双方达成协议，由和德石油一次性赔偿曾明述医疗费、误工费等73000元，和德石油当日按该协议履行了全部付款义务。原审中，和德石油对该协议进行了解释，不论公司在本事故中的责任大、小，以赔偿款73000元为限，超出不退，赔偿少了不补，和德石油如不承担责任，也不进行追偿。
2014年10月13日，曾明述向四川鼎诚司法鉴定所提出对其腰部损伤致腰椎骨折进行伤残等级鉴定的申请。2014年10月15日，四川鼎诚司法鉴定所出具鼎诚司鉴（2014）临鉴字第2478号法医临床鉴定意见书，结论：参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致病等级》被鉴定人曾明述腰部损伤致腰椎骨折鉴定为八级伤残。鉴定费1200元。审理中，太平洋保险成都支公司不服该鉴定结论，向法院申请重新鉴定。鉴定中，太平洋保险成都支公司又申请撤回该鉴定申请。2015年7月16日，四川省资阳市雁江区人民法院作出（2015）雁江民初字第1286号民事判决书，宣判后，太平洋保险成都支公司不服，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。2015年11月25日，四川省资阳市中级人民法院作出（2015）资民终字第1001号民事裁定书，将该案发回重审。2016年1月25日，太平洋保险成都支公司向法院提出重新鉴定申请书，请求对曾明述伤残按照《人体损失程度鉴定标准》进行鉴定。2016年3月18日，资阳求真司法鉴定中心作出资求真司鉴中心[2015]临鉴字第259号法医临床鉴定意见书，结论：参照GB18667-2002《交通事故受伤人员伤残评定》被鉴定人曾明述外伤致腰1椎体爆裂性骨折后，属九级伤残，鉴定费700元。
一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，在遭受不法侵害时，有请求赔偿的权利，罗号具有相应驾驶、操作资质，按定作人和德石油要求以自己所有的特种车辆完成卸装钢管工作任务，罗号与和德石油之间形成承揽合同关系；和德石油在本案事故中不承担赔偿责任，所支付曾明述的赔偿款视为赠送曾明述；罗号应对本案事故承担赔偿责任，但罗号车辆投保于太平洋保险成都支公司，且在保险期间内，本案虽非道路交通事故，但符合该车辆所投保商业第三者责任保险条款第六条：“投保人机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分次赔偿限额的部分给予赔偿”的规定，故太平洋保险成都支公司按保险合同，应在第三者责任险内对罗号致伤原告所造成的经济损失承担赔偿责任。曾明述因伤造成的经济损失有：残疾赔偿金24381×20×20%＝97524元、误工费（25＋30）天×80元/天＝4400元、护理费25天×80元/天＝2000元、住院伙食补助费25天×30元/天＝750元、营养费25天×25元/天＝625元、精神抚慰金6000元、交通费酌情考虑500元。曾明述主张的住院伙食补助费为500元，对超过500元部分，系其放弃权利。其单方委托鉴定机构鉴定费1200元应自行承担。损失中无后续治疗费具体金额证据，可待实际发生后，另行提起诉讼。其因伤应获得的赔偿为111549元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告曾明述因伤造成的经济损失111549元；二、驳回原告曾明述的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审一致。
本案的争议焦点：一、一审确定的曾明述的损失是否正确？二、一审认定的事实与划分的责任比例是否正确？三、一审适用法律是否正确？
本院认为，关于损失计算的问题。本案中，曾明述已举证证明其系城镇居民，故一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。关于误工费问题，曾明述系金堂县栖贤乡人民政府内退人员，每月有固定收入，其收入并未因受伤而减少，曾明述在本案中亦未举证证明其收入减少，依法应承担举证不能的法律后果。一审支持误工费4400元不当，曾明述因伤造成的损失应为107149元。太平洋保险成都支公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于认定的事实与责任比例的问题。太平洋保险成都支公司上诉称一审在没有足够证据证明曾明述受伤系罗号致伤而认定罗号承担全部责任是错误的。经查，一审卷宗里的人民调解记录及人民调解协议书明确记载了曾明述的受伤过程，庭审中太平洋保险成都支公司对其真实性予以了认可，曾明述的住院材料反映的事实是：曾明述在2014年6月10日受伤，当日便入住资阳市雁江区人民医院，2014年6月12日从该院转至金堂县第一人民医院，该两院的诊断均为腰椎爆裂性骨折。曾明述在受伤后的第一时间就入院治疗，并非太平洋公司成都支公司所称事隔两天才住院治疗。综合以上事实，能够证明曾明述的伤情系罗号操作不当所致，罗号依法应承担相应的侵权责任，故太平洋保险成都支公司认为一审认定事实不清的上诉理由不能成立。太平洋保险成都支公司上诉称曾明述自身未与罗号的卸载工作现场保持一定距离、应承担相应责任。曾明述作为完全民事行为能力人，应当预见钢管吊装过程中存在危险，但其疏于防范未能与工作现场保持一定距离，自身有一定过错，依法可以减轻侵权人罗号的责任，结合本案事实，本院酌情减轻罗号10%的责任，罗号应赔偿曾明述107149元×90%=96434.10元。关于太平洋保险成都支公司上诉称和德石油应承担连带赔偿责任的问题。本案已查明，罗号在操作作业车时具备该车的驾驶及特种作业操作资质，定作人和德石油选人上并无过失，依法不应承担赔偿责任。虽然在人民调解协议书中和德石油、曾明述认可自己应承担相应责任，但与人民法院查明的事实不符，属于其法律理解错误，故太平洋保险成都支公司的该项上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，但划分责任不当，太平洋保险成都支公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于法律适用问题。中国保险监督管理委员会于2008年12月5日给江苏省徐州市九里区人民法院的保监厅函[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》中明确函复：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第43条的立法精神，用于起重的特种机动车在进行作业时的责任事故，可以比照适用该条例。”该委员会属保险行业的最高监督管理机关，函复虽是对特定个案作出的答复，但对处理相同或类似保险纠纷有现实的参考价值。本案系罗号操作自有川M265**号作业车为和德石油卸货，其专业作业车购买了相应的保险，在作业过程中发生事故应比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。责任人罗号在太平洋保险成都支公司处购买了交强险及第三者责任险，太平洋保险成都支公司保险公司应按保险合同，在交强险及第三者责任险范围内对罗号致伤曾明述所造成的经济损失承担赔偿责任，故太平洋保险成都支公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，太平洋保险成都支公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持原判第二项，即“驳回被上诉人曾明述的其他诉讼请求。”
二、变更原判第一项“被告中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告曾明述因伤造成的经济损失111549元”为“上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿被上诉人曾明述因伤造成的经济损失96434.10元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3779元，二审案件受理费1914元，共计5693元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 力
审判员 周 群
审判员 刘兆阳
二〇一六年十一月二十二日
书记员 李 怡