浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商外终字第31号
上诉人（原审被告）：li&fung;。
法定代表人：冯国纶。
委托代理人：庄欣旺。
委托代理人：魏青松。
被上诉人（原审原告）：海宁蒙努集团有限公司。
法定代表人：岳姚祥。
委托代理人：岳建祥。
委托代理人：陆波。
上诉人li&fung;（trading）limited（利豊（貿易）有限公司）（以下简称利丰公司）为与被上诉人海宁蒙努集团有限公司（以下简称蒙努公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2008）嘉民二初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2009年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人利丰公司的委托代理人庄欣旺、魏青松；被上诉人委托代理人岳建祥、陆波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年10月13日，香港汇丰银行根据利丰公司的申请，开立以蒙努公司为受益人的不可撤销跟单信用证，金额1339310.56美元，编号dclck418588。该信用证同时载明了分批装运的金额、船期及目的地（newyork，longbeach，oakland）。在单证条款中约定，蒙努公司需提交：1.一式三份的商业发票原件；2.装箱单三份；3.1／3套由oocl（东方外运）或hyundai（现代物流）签发的已装船清洁提单正本，注明“货到付款”并由bankofamericabackbaycapitalfundigng（美国银行后湾资本基金会）通知收货方1）levitzfurniture，llc；2）stileassociatesltd；4.装运后以传真方式将货运详情通知利丰公司货运部；5.受益人签章证明在货物装运后5天内，已将商业发票、装箱单三份、2／3套原始已装船清洁提单正本及一份复印件、检验证明两份交给liandfung（shanghai）（利丰（上海）公司）（实为利丰贸易服务（上海）有限公司）。同日，香港汇丰银行又提出了十二条附加条件，要求受益方在可能的情况下，在出货21天内另提供发货单、装箱单、提单或空运单或货运收据、原产地证明各一份等等。2007年1月10日起至2007年10月15日，应利丰公司申请，香港汇丰银行多次对编号dclck418588的信用证金额及装运日期进行了修改，最终金额确定为8900998.27美元。
蒙努公司与利丰公司自2006年10月开始陆续发生沙发买卖业务，均以编号dclck418588的信用证结算，蒙努公司自认双方共计发生沙发贸易额8566210.53美元，已收取货款8342957.85美元。2007年5月23日至2007年9月6日，利丰公司通过电子邮件向蒙努公司发出18份沙发订购单，蒙努公司根据要求发货并开具商业发票后，即委托中国工商银行嘉兴市分行向开证行香港汇丰银行结算货款，中国工商银行嘉兴市分行于2007年7月30日、11月2日、11月9日、11月16日分别向蒙努公司发出拒付通知，对发票号码73165、73167、73199、73200、73201、73202、73203、73204、73205对应的货款总计223252.68美元拒付，拒付理由主要为船期推迟、合同号与信用证不符等等。此后，利丰公司亦未支付上述货款。
另查明，双方在发生业务期间，曾多次以电子邮件的方式下发订单、协商具体事宜，蒙努公司曾提出船期无法接受、指定船公司仓位不足等，要求改期并修改信用证，利丰公司建议可定其他船公司，并提出不修改信用证，同意接受不符点。利丰贸易服务（上海）有限公司（以下简称利丰上海公司）原系liandfung（b.v.i）limited投资，liandfung（b.v.i）limited于2007年12月10日将股权转让给danainternationallimited。
2008年8月21日，蒙努公司向原审法院提起诉讼，要求判令利丰公司支付所欠货款223252.68美元并赔偿自2007年11月17日起至判决生效日止按日利率万分之二点一计算的利息及汇率损失。原审庭审中，蒙努公司放弃了汇率损失的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案系国际货物买卖合同纠纷，双方就管辖权未作出约定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，该院作为合同履行地法院，对本案享有管辖权。双方就本案法律适用亦未作出约定，庭审过程中，经原审法院释明后，蒙努公司明确表示适用中华人民共和国法律，利丰公司未到庭参加诉讼，亦未就此提出异议，可视为其同意适用我国法律，并且，根据最密切联系原则，国际货物买卖合同适用合同订立时卖方住所地法，本案卖方住所地为浙江省海宁市，故本案争议亦应适用中华人民共和国法律。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，买卖合同的双方当事人，应严格履行合同义务，出卖方应按约交付货物及单据，买受人在收到货物或单据后，应按照约定数额支付价款。本案双方当事人约定以信用证方式结算货款，虽然讼争的223252.68美元货款因单证不符而被银行拒付，但由于该信用证约定三分之二正本提单在装运后五天内即交给利丰（上海）公司，提单中亦未约定“toorderofshipper”（“凭托运人指示”）或“toorderofissuingbank”（“开证行指示”）提货，因此利丰公司在取得正本提单的同时，已经完全取得了讼争货物的所有权，其应当支付该笔货款。同时，从双方往来的电子邮件内容可以反映，部分船期的推迟、船公司的更改，均系利丰公司指令，其也曾经承诺接受信用证的不符点，故对蒙努公司称单证不符拒付的原因主要也是由利丰公司造成的说法予以采信。本案蒙努公司已履行了交货义务，利丰公司未支付货款的行为构成违约，其应当承担支付货款223252.68美元的民事责任。此外，由于利丰公司逾期支付货款造成蒙努公司在汇率及利息方面的损失，故蒙努公司要求利丰公司支付自2007年11月17日（即最后一笔货款银行拒付日）起按每日万分之二点一标准计算的利息损失，与其实际损失基本相符，对此亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院于2009年2月14日判决：利丰公司于判决生效之日起十日内支付蒙努公司货款223252.68美元，并赔偿自2007年11月17日起至判决生效之日止按每日万分之二点一标准计算的利息损失。一审案件受理费18865元人民币、财产保全费5000元人民币，合计23865元人民币，由利丰公司负担。
上诉人利丰公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审诉讼程序违法。一审法院未按利丰公司法定地址寄送文书，导致利丰公司未收到任何开庭通知和应诉通知，无法行使诉讼权利。2.一审法院无管辖权。利丰公司与蒙努公司就一审诉讼标的物签订了一系列《订单说明》（即placementmemorandum），相关《订单说明》基于其背页载明的条件与条款订立并受其约束。根据背面条款第十八条规定，该合同受香港法律管辖，一切因该合同的履行或其他任何因该合同产生的争议，由香港仲裁机构根据香港仲裁条例予以仲裁，因此中国大陆的法院无管辖权。3.即使本案适用中国大陆法律，蒙努公司也无权以利丰公司作为被告提起一审诉讼。根据争议所涉《订单说明》所载明的内容，levitzfurniture公司为本案诉讼标的物的买方，利丰公司仅为买方的采购代理人，以买方名义向蒙努公司采购货物。利丰公司与蒙努公司并无买卖关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，蒙努公司无权以利丰公司作为被告提起一审诉讼。4.利丰公司的商业模式是利丰公司为欧美市场的客户在全球特别是亚太地区寻求产品，欧美客户向其代理人利丰公司支付代理费用。利丰公司在贸易中的地位不应认定为买方。请求撤销原审判决，驳回蒙努公司的原审诉讼请求。
被上诉人蒙努公司辩称：1.原审法院已向利丰公司合法送达了开庭传票等法律文书，诉讼程序合法。2.原审法院对本案具有管辖权。双方并没有签订背面条款，利丰公司的主张没有事实根据。且管辖权异议应在一审程序中提出，利丰公司在二审中提出该异议不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。3.利丰公司应当承担付款义务，其在发给蒙努公司的电子订单中并没有明确委托方，即使有委托方，根据合同法的相关规定，蒙努公司可以选择利丰公司主张权利。4.利丰公司在本案中是否系买方，应该以双方交往的单据等材料确定，与利丰公司的交易模式没有必然联系。原判正确，请予维持。
二审中，利丰公司提供了如下证明材料：1.《订单说明》及《（订单）条件与条款》（即订单背面条款）共32份，利丰公司称该部分材料来源于利丰上海公司。用以证明利丰公司受客户levitzfurniture委托与蒙努公司签订《订单说明》即相当于合同文本，且从一开始就向蒙努公司披露买方并就仲裁和法律适用作出了约定。2.蒙努公司员工于2008年5月10日发给利丰公司办事人员邹燕并抄送蒙努公司部门负责人褚月东的电子邮件及为发票样本的附件。用以证明在证据1中蒙努公司的公章和负责人私章真实性。3.利丰公司办事人员邹燕于2007年8月23日发给蒙努公司褚月东等的电子邮件及附件“po.”（采购订单）和中文翻译件。用以证明利丰公司在正式签订《订单说明》前，在受客户委托发给蒙努公司采购订单中已披露客户为levitzfurniture公司。4.蒙努公司部门负责人褚月东的名片，其上有蒙努公司的联系地址、邮箱。用以证明前述材料的邮箱和地址与其一致，表明前述材料的真实性。5.levitzfurniture公司员工warrenfax-
jackson名片。用以证明利丰公司系受levitzfurniture公司委托进行本案相关交易。
蒙努公司对利丰公司提供的上述证明材料质证认为：五组证据均未在一审举证期限内提出，不应属于二审新证据，不予认可。在保留该意见的前提下，发表如下意见：对材料1的真实性有异议，双方的业务都是邮件往来，从来没有签订过利丰公司所称的《订单说明》，该批材料系利丰公司单方制作；对材料2中蒙努公司的印章真实性没有异议，但与材料1中的印章不相同，也未有鉴定机构鉴定为同一，并不能证明材料1的真实性；材料3为levitzfurniture公司发给利丰公司的订单，由利丰公司修改并转发给蒙努公司，但并不能证明levitzfurniture公司就是本案关系中的真正买方，且该订单与本案出现的信用证条款不一致，不能证明利丰公司的证明目的；对材料4的真实性没有异议；材料5的真实性无法确定，也看不出与蒙努公司的关联性。
本院对利丰公司提供的上述证明材料经审查认为：利丰公司提供的五组证明材料均形成于原审庭审结束前，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，但蒙努公司对材料2、4的真实性没有异议，该材料对蒙努公司的印章和法定代表人私章及诸月东的身份具有证明作用，故材料2、4可予认定；材料1蒙努公司不能说明该批材料的具体形成过程，其虽声称来源于利丰上海公司，但未提供相关证据证明，且协议相对方为蒙努公司与利丰公司，该批材料应归属于利丰公司，利丰公司属香港企业，其未按规定办理公证认证手续，故对该批材料不予认定；材料3的内容可以反映利丰公司将levitzfurniture公司向利丰公司订货情况转递给了蒙努公司，但不能反映levitzfurniture公司确认的卖方为蒙努公司，不能证明利丰公司的证明目的，故不予认定。
蒙努公司未提供新的证明材料。
此外，利丰公司对蒙努公司一审提供证据虽提出了诸多质疑，但未能提供有效的反驳证据和理由，且因其未到庭参加原审诉讼，可视为其放弃质证权利，故二审对蒙努公司原审提供的证据材料仍予认定。
经审理，本院除确认原判认定的事实以外，另查明：二审中，利丰公司确认收到本案争议所涉的几笔交易的提单，该批提单项下的货款尚未支付。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点在于原审法院有否合法传唤利丰公司、对本案行使管辖权并适用中华人民共和国法律处理是否妥当以及利丰公司应否承担本案付款责任等三个方面。分述如下：
一、原审法院有否向利丰公司合法送达开庭传票等法律文书。
原审法院于受理本案当日即2008年8月21日将诉状副本、证据材料以及应诉通知、开庭传票等诉讼文书邮寄至蒙努公司诉状所载的利丰公司的中文地址，即香港九龙长沙湾道800号iⅈ香港编织工业园区家庭生活区，该邮件被退回。2008年10月6日，原审法院又根据蒙努公司提供的地址将上述材料等邮寄至香港九龙长沙湾道888号利丰中心11楼（11thfloor，lifungtower888cheungshawanroadkowloon，hongkong），该邮件又被退回。此后，根据蒙努公司提供的线索，原审法院赴利丰上海公司，要求该公司协助将上述材料转交给利丰公司，该公司拒不接受，但该公司工作人员提供了利丰公司联系地址及电话：1／fhkspinnersindustrialbuildingphaseiⅈ，800cheungshawanroad，kowloon，hk852-23002300。原审法院遂于2008年11月11日按该地址邮寄了上述诉讼材料，当地邮政部门《邮件全程跟踪查询》结果表明该邮件于次日妥投。原审法院作出一审判决后，又按该地址于2009年4月3日邮寄送达民事判决书，《邮件全程跟踪查询》结果表明该邮件于2009年4月9日妥投。
利丰公司于二审中提供的2009年4月28日经公证的诉讼委托手续材料显示利丰公司的注册地址为lifungtower，888cheungshawanroad，kowloon，hongkong；蒙努公司为表明诉讼主体状况而于原审中提供的利丰公司经登记的营业地址为unita，b&dong;／f，1／f-4／f，unita&bon6;／f&7／fhkspinnersindustrialbuildingphaseiⅈ，800cheungshawanroad，kowloon，hongkong；利丰公司上诉状中叙明的注册地址为香港九龙长沙湾道888号利丰大厦，联系地址为香港九龙长沙湾道800号；利丰公司在申请开具的信用证中所留的地址为1／fhkspinnersindustrialbuildingphaseiⅈ，800cheungshawanroad，kowloon，hk。原审法院送达的地址1／fhkspinnersindustrialbuildingphaseiⅈ，800cheungshawanroad，kowloon，hk即香港九龙长沙湾道800号香港纱厂工业大厦一、二期一楼，虽与利丰公司的注册地址不相同，但该地址在二审之前并未为蒙努公司或原审法院所知悉，并非蒙努公司刻意不告知法院或原审法院刻意不向利丰公司的注册地址寄送材料，相反，蒙努公司从香港有关部门查询所得（业经公证）的利丰公司的经营地址是800号的地址，且在诉讼前的交易过程中，相关交易材料载明的利丰公司的地址也为800号的地址，原审法院送达的上述地址落入利丰公司登记的营业地址中，与信用证开证申请人即利丰公司确认的地址一致，也与利丰公司上诉状中确认的联系地址一致，故原审法院向该地址寄送诉讼材料应属合法送达。而且，原审法院送达判决书的地址与寄送前述诉讼材料的地址完全一致，利丰公司提起上诉行为表明其收到了判决文书，也可确认其可顺利收悉此前的诉讼材料。此外，利丰公司在二审期间寄送有关材料使用地址虽为3／fhkspinnersindustrialbuildingphaseiⅈ，800cheungshawanroad，kowloon，hk，与原审法院送达地址中的1／f仅为楼层之差，但均系利丰公司经登记的楼层，实属同一地址。故前述情节均可确认原审法院已向利丰公司合法送达了包括开庭传票在内的诉讼材料，利丰公司认为原审法院违反法定程序，未按规定送达诉讼文书，导致其未能到庭参加诉讼的上诉理由与事实不符，本院不予采信。
二、原审法院对本案行使管辖权并适用中华人民共和国法律处理本案是否妥当。
利丰公司强调双方当事人之间曾订有《订单说明》，该批合同材料附有背面条款，约定在香港仲裁并应适用香港法律解决双方争议，故原审法院无权管辖本案，也不应适用大陆法律。对此，即使《订单说明》及其背面条款足以认定，由于原审法院已经合法传唤利丰公司，而利丰公司未到庭参加诉讼，也未在首次开庭前对原审法院受理该案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应视为利丰公司放弃仲裁协议，原审法院审理本案并无不当。同理，利丰公司对蒙努公司选择适用中华人民共和国法律处理本案未提出异议，应视为其放弃抗辩权利，原审法院适用法律也无不当。更何况，利丰公司提供的《订单说明》尚不足以认定，其要求适用香港法律并由仲裁解决本案也缺乏事实依据，其就此提出的上诉理由也不能成立。
三、利丰公司应否承担本案付款责任。
蒙努公司在原审中提供的利丰公司以电子邮件形式发给蒙努公司的《订单备忘录》即与利丰公司所称的《订单说明》相类似的相当于合同的材料表明，利丰公司虽以采购代理人身份签字，但在《订单备忘录》中未注明真正的买方系名为levitzfurniture的美国公司；利丰公司也未向蒙努公司出示过其与levitzfurniture的委托合同；虽然，蒙努公司根据利丰公司的指示要求承运人开具的提单中载明收货人为levitzfurniture甚至是levitzfurniture的下家美国公司，部分电子邮件材料也可反映levitzfurniture向利丰公司的订货信息，但该种信息转递情形在利丰公司与levitzfurniture为买卖关系情况下也可正常发生，故即使利丰公司可能系受托人，前述情节尚不足以让作为供货方的蒙努公司明确认知利丰公司作为受托方的地位。相反，整个交易过程中，均由利丰公司直接与蒙努公司联系协商，由利丰公司收取相关交易单据，特别是利丰公司接受了通常由作为买方收取的载明收货方为利丰公司的贸易发票，并以自己的名义向蒙努公司支付了绝大部分货款。这些情节足以让交易相对方蒙努公司确信本案货物买卖的买方为利丰公司。原审法院根据这些情节确定本案货物交易发生于蒙努公司与利丰公司之间，从而确定利丰公司应支付余款符合案件事实，且在合法传唤利丰公司，利丰公司拒不到庭参加诉讼的情况下，根据已有证据确定利丰公司的付款责任，并无不当。
直至二审，利丰公司也未能提供有效证据证明其与美国客户levitzfurniture之间的委托关系，较能表明levitzfurniture作为买方的材料是利丰公司二审提供的证据1即《订单说明》，该材料中虽载明买方为levitzfurniture，但因该部分材料未按规定办理公证手续，蒙努公司又否定其真实性而无法予以采信。即使予以采信，即认定利丰公司在与蒙努公司进行交易的过程中已披露委托人levitzfurniture，利丰公司可以依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定行使抗辩权，但利丰公司以开具信用证的方式向蒙努公司作出付款承诺，并在信用证条款中约定货物装运后五日内需通过其它渠道交付提单，致信用证与提单之间的制约作用丧失，信用证纯属付款承诺，且在指令改变船期等可能导致单证不符的情况下又承诺接受不符点，利丰公司如此明确的付款承诺表示行为属买卖合同关系中的债的加入，依据利丰公司的该买卖合同之债的加入关系，也应承担付款责任，其仍是本案适格的责任主体和作为被告的诉讼主体。
综上，本院认为，在利丰公司确认收到本案争议所涉货物的提单，其也以信用证方式作出付款承诺并明确表示接受不符点的情况下，利丰公司应当按其承诺履行支付货款的责任，其未支付该批提单项下货物的款项即信用证项下相应的货款，已构成违约，应承担支付本案所欠货款和利息损失的责任。利丰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18865元，由利丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包如源
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 裘剑锋
二〇〇九年九月二十二日
书 记 员 俞 磊