吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终598号
上诉人（一审被告）：农安县合隆镇米旗淋蛋糕店，经营场所：农安县合隆镇合隆街内。
经营者：姜利民。
被上诉人（一审原告）:西安米旗食品有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城三路33号。
法定代表人：冯青山。
委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
上诉人农安县合隆镇米旗淋蛋糕店（以下简称米旗淋蛋糕店）因与被上诉人西安米旗食品有限公司（以下简称米旗公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初162号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人米旗淋蛋糕店的经营者姜利民、被上诉人米旗公司的委托诉讼代理人潘启光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
米旗公司一审提出诉讼请求：1.依法判令米旗淋蛋糕店立即停止侵害“米旗”系列注册商标专用权以及删除侵权宣传信息，销毁所有侵权产品、相关包装盒等（庭审中明确本案主张的商标权为1505982号、8161644号、4042995号注册商标，宣传信息指美团广告宣传，门脸和牌匾悬挂米旗淋，被告销售的面包饼干产品外包装均有米旗淋字样）；2.依法判令米旗淋蛋糕店立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“米旗”二字；（庭审中放弃该项诉讼请求）3.依法判令米旗淋蛋糕店赔偿米旗公司经济损失70万元以及为制止侵权行为而支出的公证费、律师费、交通费等。事实与理由：米旗公司持有的第1505982号“米旗”商标有效期自2001年1月14日续展到2021年1月13日，核准商标使用的商品类别包括第30类的蛋糕、面包、饼干、糕点、汉堡包等食品，目前仍在有效期内；第8161644号“米旗”商标有效期自2014年4月14日至2024年4月13日，核准商标使用的商品类别（40类）蛋糕加工、糕点加工、面包加工等；第4042995号“米旗”商标有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，核准商标使用的商品类别（39类）商品包装、商品打包、礼品包装等。上述商标经米旗公司长期使用并已广泛宣传已具有较高的知名度。米旗公司在全国各地超市内都有自己的店铺，在各城市中心都有自己独立的门市店，其生产的米旗蛋糕深受广大消费者的好评和信赖。米旗淋蛋糕店及其所开米旗淋蛋糕二店未经米旗公司许可授权，擅自使用与第15059822号“米旗”商标、第8161644号“米旗”商标、第4042995号“米旗”商标相近似的“米旗淋”在其店面牌匾；被告所生产的蛋糕、糕点的包装装潢上也均有与“米旗”相近的“米旗淋”字样；在“http//cc.meituan.com”的网站上也搜索到有：【长春】米旗淋蛋糕连锁小汽车1个，约8英寸，圆形；【长春】米旗淋蛋糕连锁心心相印1个，约10英寸等信息。由此，米旗淋蛋糕店攀附米旗公司商誉、利用其注册商标的广泛知名度，变相推销自己的产品误导消费者，引起消费者对商品来源的混淆，米旗淋蛋糕店的上述行为侵犯了米旗公司的注册商标专用权，造成了巨大的经济损失，请求维护合法权益。
米旗淋蛋糕店一审辩称：一、米旗淋蛋糕店不构成侵权，1.米旗淋蛋糕店的企业字号是米旗淋与米旗公司的米旗不同；2.米旗淋蛋糕店的商品上并没有使用“米旗”字样；3.米旗淋蛋糕店并没有以“米旗”的名义对外进行任何宣传；4.米旗淋蛋糕店名称米旗淋的来源是轮胎行业的“米其淋”轮胎，与米旗公司没有任何关联；5.米旗淋蛋糕店的米旗淋作为企业字号是经过合法注册的；6.米旗淋蛋糕店不存在侵权的故意；7.米旗淋蛋糕店没有混淆消费者，没有侵权的事实。二、米旗公司的主张应当向国家行政管理局或者省级行政工商管理局投诉，而不应当向人民法院起诉。三、米旗公司的主张已经超出了法定的追诉时效。四、米旗淋蛋糕店已经将企业字号“米旗淋”申请商标注册，并已被国家商标总局受理。五、米旗公司主张的经济损失70万元缺乏事实及法律依据。
一审法院经审理查明如下事实：
一、关于米旗公司主体资格的事实
企业营业执照证明：米旗公司成立于1999年11月29日，企业类型为有限责任公司，经营范围为许可经营项目：糕点的生产（烘烤类、油炸类、蒸煮类、熟粉类、月饼）；糖果制品（糖果）的生产；预包装食品的销售；乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）的销售；餐饮服务。
第1505982号商标注册证证明：西安米旗食品公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1505982号“米旗”文字商标，2001年5月7日，商标注册人名义变更为原告米旗公司，该商标核定使用类别为第30类，核定使用商品包括馅饼，夹心面包，三明治，牛奶蛋糕，热狗，春卷，糖果，果冻（糖果），面包，糕点，饼干，汉堡包，元宵，冰淇淋，饺子，蛋糕，包子，馒头。有效期自2001年1月14日起至2021年1月13日。
第8161644号商标注册证证明：米旗公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8161644号“米旗”文字商标，核定使用类别为第40类，核定使用商品包括蛋糕加工、服装制作；糕点加工；面包加工；面粉加工；食物和饮料的防腐处理；食物冷冻；食物熏制；印刷；榨水果（截止），有效期自2014年4月14日至2024年4月12日。
第4042995号商标注册证证明：米旗公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4042995号“米旗”文字商标，核定使用类别为第39类，核定使用商品包括商品包装；商品打包；礼品包装；送货；运输；贮藏；递送（信件和商品）；食物冷藏间出租；仓库出租；停车场（截止），有效期自2007年3月28日起至2017年3月27日止。
二、关于米旗淋蛋糕店侵权的事实
个体户信息显示：米旗淋蛋糕店于2008年9月18日成立，类型为个体工商户，经营场所合隆镇合隆街内，经营者姜利民，经营范围为蛋糕零售。
（2016）吉长国安证民字第51017公证书证明：2016年11月29日，米旗公司的委托代理人在吉林省长春市国安公证处公证员的监督下，来到位于吉林省合隆镇兴政路合隆镇明德小学北门旁的名为“米旗淋汉堡蛋糕店”的店铺，对该店的外观的牌匾进行现场拍照，取得照片2张。该照片显示的牌匾内容为：“米旗淋汉堡蛋糕店专业制作生日蛋糕无水蛋糕各种中西糕点各种面包。”
（2016）吉长国安证民字第51018公证书证明：2016年11月29日，米旗公司的委托代理人在吉林省长春市国安公证处公证员的监督下，来到位于吉林省合隆镇302国道东侧185路公交站点对面的名为“米旗淋堡蛋糕”的店铺，对该店外观的牌匾进行现场拍照，取得照片2张。该照片显示的牌匾内容为：“米旗淋汉堡蛋糕三楼DIY汉堡西点冷饮。”
（2016）吉长证信证经字第1823号公证书证明：2016年5月19日，吉林省长春市证信公证处的公证人员根据米旗公司的申请，对其委托代理人在该公证处内使用公证处电脑，通过“InternetExplorer”浏览器，登录http://cc.meituan.com/网址，搜索“米旗”并打开相应页面。上述公证过程记录至空白光盘。庭审中，当庭拆封并播放光盘，可见其中的商品包括【长春】米旗淋蛋糕连锁小汽车1个，约8英寸，圆形；【长春】米旗淋蛋糕连锁熊大1个，约8英寸，圆形；【长春】米旗淋蛋糕连锁心心相印1个，约10英寸，圆形；【长春】米旗淋蛋糕连锁超人强1个，约8英寸，圆形；【长春】米旗淋蛋糕连锁黑色巧克力1个，约8英寸，圆形；【长春】米旗淋蛋糕连锁巧克力水果蛋糕1个，约8英寸，圆形，上述商品均由本案被告米旗淋蛋糕店制作并销售。
一审庭审中，米旗淋蛋糕店经营者认可曾收到米旗公司发出的律师函，认可公证书所述的两个店面均由其经营。
一审法院认为：一、米旗公司有权提起本案的诉讼。
根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，米旗公司公司系第8161644号、第4042995号、第1505982号注册商标的注册人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。
二、米旗淋蛋糕店没有实施侵害米旗公司第4042995号注册商标专用权的行为
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”米旗公司享有权利的第4042995号“米旗”文字商标，核定服务项目为第39类，主要为商品包装、商品打包、礼品包装、送货、运输、贮藏等，本案中，米旗淋蛋糕店实施的行为与第4042995号商标核定的服务类型既不相同也不近似，未侵害第4042995号注册商标专用权。
三、米旗淋蛋糕店实施了侵害米旗公司第1505982号、第8161644号注册商标专用权的行为
首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中公证人员如实对店铺外观拍照、在美团网搜索“米旗”后的网页所出具的公证书，因米旗淋蛋糕店未提供证据予以反驳，且认可上述店铺由其经营，一审法院认定米旗淋蛋糕店在其店面牌匾上使用“米旗淋”字样，在美团网上使用“米旗淋”作为商品名称对其所制作、销售的蛋糕进行宣传。
其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，米旗淋蛋糕店在其开设的店面牌匾上使用“米旗淋”字样，在美团网上使用“米旗淋”作为商品名称宣传由其制作的蛋糕，上述行为属于商标的使用行为。米旗淋蛋糕店系从事加工、销售面包与蛋糕的蛋糕店，其将“米旗淋”作为商标使用，与米旗公司第1505982号、第8161644号“米旗”的文字商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认和混淆，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”故米旗淋蛋糕店的行为侵犯了米旗公司的第1505982号、第8161644号注册商标专用权。
四、米旗淋蛋糕店应承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，原告要求被告承担停止侵害、删除侵权宣传信息、赔偿损失的民事责任的请求应获得支持。
米旗公司称米旗淋蛋糕店销售的面包、饼干产品外包装上有米旗淋字样，但并未举出相关证据予以证明，米旗公司要求销毁所有侵权产品、相关包装盒的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，由于米旗公司未向法院举证米旗淋蛋糕店因侵权所得利益、及其因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等酌情判定米旗淋蛋糕店赔偿米旗公司经济损失7.5万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项及第三项、第六十三条第一款及第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款规定，判决如下：一、农安县合隆镇米旗淋蛋糕店于本判决生效之日立即停止侵犯原告第1505982号、第8161644号注册商标专用权的行为，包括但不限于停止在店面牌匾上使用“米旗淋”字样，停止在美团上使用“米旗淋”进行宣传；二、农安县合隆镇米旗淋蛋糕店于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失及维权合理支出7.5万元;三、驳回西安米旗食品有限公司的其他诉讼请求。
米旗淋蛋糕店二审上诉称：1.米旗淋蛋糕店未侵犯米旗公司的涉案注册商标专用权，二者存在明显差异，未导致消费者产生混淆和误认；2.米旗淋蛋糕店的销售区域限于合隆镇，并未在长春市进行销售，米旗公司所主张的经营损失与米旗淋蛋糕店无关。请求撤销原判，依法改判。
米旗公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方对一审法院审理查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：米旗淋蛋糕店侵权事实清楚，其上诉理由于法无据，本院不予支持。
首先，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）项之规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，米旗淋蛋糕店在经营过程中，使用了包含“米旗淋”内容的标识，虽然其与涉案商标“米旗”并不完全相同，但在文字内容和呼叫方式上构成近似，并且，米旗淋蛋糕店的经营范围亦与涉案注册商标的核定使用范围相同，足以构成混淆，一审法院据此认定其侵害了米旗公司的注册商标专用权并无不当。虽然“米旗淋”的发音与某轮胎品牌相同，但普通消费者根据米旗淋蛋糕店经营范围，并不能就其提供的产品和服务与轮胎产生联系。米旗淋蛋糕店的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。
其次，米旗公司因米旗淋蛋糕店的侵权行为所遭受的损失和米旗淋蛋糕店因侵权行为的非法获益均可作为人民法院酌定赔偿数额的考量因素。因此，米旗公司与米旗淋蛋糕店经营的地域范围是否重叠，并不能够成为米旗淋蛋糕店不承担侵权赔偿责任的合理事由。一审法院综合侵权行为的持续时间、损害后果、商标的声誉等因素确定赔偿数额并无不当，米旗淋蛋糕店的该项上诉理由本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元由上诉人农安县合隆镇米旗淋蛋糕店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 淼
审 判 员 关明明
代理审判员 李 伟
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 赫 洪