山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1091号
上诉人（原审被告）：山东五洲国际家居博览城有限公司。住所地：乐陵市汇源南大街***号。
法定代表人：舒策丸，董事长。
委托代理人：崔述博，山东方洲律师事务所律师。
委托代理人：董胜男，系该公司人力资源部经理。
被上诉人（原审原告）叶双义。
委托代理人：夏炳信，山东胜券律师事务所律师。
原审第三人：江苏坤润人力资源服务有限公司。住所地，江苏省南京市雨花台区西善桥街道油坊商务楼***室。
法定代表人：王明建，董事长。
委托代理人：王毅，系该公司员工。
委托代理人：喻雯，系该公司员工。
上诉人山东五洲国际家居博览城有限公司（以下简称五洲国际家居博览城）因劳动争议纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审查明，2012年11月2日，叶双义与五洲国际家居博览城签订为期3年的固定期限劳动合同，担任营销总监一职。同日，叶双义与江苏坤润人力资源服务有限公司（以下简称江苏坤润人力资源公司）签订《劳务派遣劳动合同书》。2014年3月6日，江苏坤润人力资源公司盖章的解除劳动合同通知书:“叶双义同志，公司因遭受重大变故，营销工作久不见成效，给公司正常运营造成巨大困难，经公司慎重研究决定，解散营销部，公司所属人员作适当调整。你与我公司2012年11月2日签订的为期3年（劳动合同期限）的劳动合同书于2014年3月6日解除，劳动关系同时解除、、、、、、”。2014年3月9日，江苏坤润人力资源公司盖章的解除劳动合同通知为:“叶双义同志，接集团通知，公司根据运营需要，公司所属人员作适当调整。你与我公司2012年11月2日签订的为期3年（劳动合同期限）的劳动合同书于2014年3月9日解除，劳动关系同时解除、、、、、、”。江苏坤润人力公司认可与叶双义成立劳动关系，否认有叶双义的相关入职手续。江苏坤润人力资源公司与乐陵市诚达劳务有限公司签订跨地区劳动保障事务代理合作协议书及补充条款，江苏坤润人力资源公司委托乐陵市诚达劳务有限公司为其公司员工办理社会保险、住房公积金缴纳、用工登记及人事档案保管。叶双义的社会保险已由乐陵市诚达劳务有限公司缴纳，该公司在乐陵市劳动局备案的《招用职工劳动合同备案花名册》中有叶双义的名字。叶双义、五洲国际家居城于2013年3月27日签订《2013年度目标责任书》约定叶双义的年薪为50万元/年，其中包括基础年薪30万元/年，均分至12个月发放。绩效年薪20万元/年，其中10万元，均分三个季度并根据绩效考核结果进行发放（即叶双义所要求的其中第二、三季度奖金）。其余10万元，根据年度绩效考核结果进行发放。叶双义绩效考核年薪的计算方法中季度考核的计算方法为：年薪20%/3*年薪人员考核系数*季度实际在岗系数。同时叶双义、五洲国际家居城在该目标责任书中第一款第2项以表格形式约定了2013年度营销指标及考核权重。其中，叶双义第二季度各考核项目的目标额为：销售总金额为2580.00万元，权重为15%；销售总面积6400.00平方米，权重为15%；签约总金额2322.00万元，权重为20%；回款总金额为2089.60元，权重为30%；招商指标为总签约率60%，权重为20%。其中，叶双义第三季度各考核项目的目标额为：销售总金额为6740.00万元，权重为15%；销售总面积17830.00平方米，权重为15%；签约总金额6066.00万元，权重为20%；回款总金额为5459.40元，权重为30%；招商指标为总签约率80%，权重为20%。年薪人员考核系数即由该表格中的各考核项目按照该表格计算说明部分的公式（实际完成/目标额*100%*权重）各项相加计算而来。在《2013年度目标责任书》内容中，四、附则部分第2项约定：“本目标责任书的作为甲乙双方签订劳动合同和薪酬确认表的附件，当劳动合同解除或发生变更，本目标责任书即自动失效”。户名为俞衡，卡号为621286251666777的账户每月为叶双义的工资卡中打入工资，江苏坤润人力资源公司称俞衡系其公司员工。叶双义提交的工资卡账户历史明细清单显示，2013年12月5日，其工资卡中打入16294.83元；2013年12月10日，其工资卡中打入22791.58元；2014年1月10日，其工资账户打入23638.41元；2014年1月27日，其工资账户打入57204.21元；2014年2月11日，其工资卡中打入23572.86元，以后未有工资打入。以上事实有当事人当庭陈述、劳动合同、乐陵市劳动争议仲裁委员会庭审笔录、工资发放明细一份、公司员工工资保密协议一份、五洲国际员工手册、劳务派遣劳动合同书、2014年3月6日和2014年3月9日解除劳动合同通知书2份、报告书、2013年第一季度、第二季度、第三季度、年度奖金汇总表和明细表、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、乐人劳仲案字（2014）第027号裁决书等证据在卷为证。
一审法院认为，2012年11月2日，叶双义与五洲国际家居博览城签订《劳动合同》，根据叶双义、五洲国际家具博览城签订的《2013年度目标责任书》第四款附则内容中关于“2、本目标责任书的作为甲乙双方签订劳动合同和薪酬确认表的附件，当劳动合同解除或发生变更，本目标责任书即自动失效”，该目标责任书是双方当事人签订的劳动合同的附件，推断出叶双义与五洲国际家居博览城签订《劳动合同》的真实、有效。叶双义与江苏坤润人力资源公司签订的《劳务派遣劳动合同书》不能必然导致叶双义与五洲国际家居博览城劳动关系的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”江苏坤润人力资源公司没有叶双义相关入职手续，签订《劳务派遣劳动合同书》未征求过叶双义的意见，叶双义也从未到过江苏坤润人力资源公司处，叶双义到五洲国际家居博览城处工作并非是出于江苏坤润人力资源公司的“派遣”行为。故叶双义与江苏坤润人力资源公司虽签订《劳务派遣劳动合同书》，但其并未在该公司的指挥和管理下提供劳动，叶双义与江苏坤润人力资源公司之间并不存在劳动关系。五洲国际家居博览城虽辩称叶双义的工资由江苏坤润人力资源公司发放，是形式上的代发工资，不足以认定叶双义与江苏坤润人力资源公司成立劳动关系。根据《劳动合同法》规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、可替代性岗位上实施，而叶双义系五洲国际家居博览城的营销总监，属高管人员，是领导岗位。在该岗位上进行劳务派遣违反法律规定。江苏坤润人力资源公司称其是以EMS的形式向叶双义发两份解除通知，但是根据司法鉴定意见书的鉴定结论，该两份《解除劳动合同通知书》的手写字迹与叶双义、五洲国际家居博览城签订的《劳动合同》、江苏坤润人力资源公司与叶双义签订的《劳务派遣劳动合同书》的手写字迹相同，按日常经验，江苏坤润人力资源公司出具的《解除劳动合同通知书》的手写字迹不应与《劳动合同》上手写字迹相同，故对江苏坤润人力资源公司所述其是以EMS的形式向叶双义发解除通知书的意见不予采纳。2014年3月6日《解除劳动合同通知书》记载的“公司因遭受重大变故，营销工作久不见成效，给公司正常运营造成巨大困难，经公司慎重研究决定，解散营销部，公司所属人员作适当调整”的内容上看，该《解除劳动合同通知书》不符合江苏坤润人力资源公司的经营情况。江苏坤润人力资源公司经理喻雯称其公司给叶双义发了两份解除通知，一份是工会同意解除与叶双义劳动合同的决议，一份是单位盖章的解除通知书，该陈述与叶双义提交的盖有江苏坤润人力资源公司印章的两份解除通知书的内容并不一致。一审法院院认为叶双义与江苏坤润人力资源公司并未存在实际劳动关系，其与五洲国际家居博览城存在实际劳动关系。
五洲国际家居博览城无充分证据证明叶双义被“退回江苏坤润人力资源公司”期间没有上班，结合叶双义工资发放情况，认定叶双义于2014年3月份离职，五洲国际家居博览城应支付叶双义2014年2月份的工资25000元。五洲国际家居博览城不能证明叶双义2014年第一季度的销售完成情况，一审法院支持叶双义主张的绩效工资33300元。双方当事人按共同签订的《项目营销总监2013年度目标责任书》确定的标准来执行。叶双义不能证明全部完成第二、第三季度的绩效考核任务。五洲国际家居博览城提交2013年第一季度、第二季度、第三季度和年度奖金汇总表、明细表显示叶双义第一季度奖金为16294.83元，第二季度和第三季度奖金为0元，年度奖金为58154.21元。以上证据有五洲国际家居博览城相关负责人的签字确认，结合叶双义的工资发放明细表情况，一审法院对其真实性予以认定。五洲国际家居博览城提交《香港五洲国际集团投资有限公司绩效管理手册（2011试行版）》证明当被考核员工的考核分数超过60分方可发放考核奖金，叶双义在第二季度得分低于60分。叶双义、五洲国际家居博览城签订的《2013年度目标责任书》并无此约定，且该目标责任书中已经明确约定了叶双义奖金的计算方法。一审对五洲国际家居博览城称叶双义在第二季度奖金为0的辩解不予采纳。五洲国际家居博览城提交的证据显示叶双义第三季度的奖金为0元，其又未提交其他的证据证明第三季度奖金已经发放，一审法院对五洲国际家居博览城所称叶双义第三季度的绩效奖金与年度奖金一起发放的主张不予支持。
五洲国际家居博览城提交的叶双义2013年4月至12月销售完成情况的数据以及双方签订的《2013年度目标责任书》，一审法院计算叶双义第二季度的绩效奖金为：年薪（50万）×20%/3×年薪人员考核系数（2835.8/2580×15%+10754.4/6400×15%+992/2322×20%+1141/2089.6×30%+0/60%×20%）×季度实际在岗系数=21999.78元。叶双义第三季度的绩效奖金为：年薪（50万）×20%/3×年薪人员考核系数（3813/6740×15%+10776/17830×15%+3803/6066×20%+2933/5459×30%+45%/80%×20%）×季度实际在岗系数=18999.81元。五洲国际家居博览城未提交证据证明叶双义的季度实际在岗系数，一审法院按叶双义的季度实际在岗系数为1进行计算。关于叶双义要求的解除劳动合同代通知金25000元，无法律依据，一审法院不予支持。五洲国际家居博览城违法解除和叶双义的劳动关系，故应给付叶双义违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。叶双义自2012年11月2日起在五洲国际家居博览城工作至2014年3月离职，工作不到一年半时间，五洲国际家居博览城应向叶双义支付1.5个月的工资的2倍。叶双义离职前的月平均工资为23635.21元，高于2013年度德州市职工月平均工资3236.5元的三倍，应按2013年度德州市职工月平均工资3236.5元的三倍标准计算叶双义的赔偿金，叶双义的赔偿金为3236.5元×3×1.5×2=29128.5元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，叶双义应首先就拒付劳动报酬赔偿金的诉求向劳动行政部门寻求救济之办法，一审法院不予处理。叶双义预付的鉴定费4000元，应由五洲国际家居博览城支付给叶双义。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第六十六条、第八十五条、第八十七条及有关法律政策之规定，判决：一、山东五洲国际家居博览城有限公司支付叶双义2014年2月份工资25000元、2014年第一季度绩效奖金33300元、2013年度第二季度奖金21999.78元、2013年度第三季度奖金18999.81元，以上共计99299.59元，于本判决生效之日起十日内履行。二、山东五洲国际家居博览城有限公司支付叶双义违法解除劳动合同赔偿金29128.5元，于本判决生效之日起十日内履行。三、山东五洲国际家居博览城有限公司支付叶双义鉴定费4000元，于本判决生效之日起十日内履行。四、江苏坤润人力资源服务有限公司不承担赔偿责任。五、驳回叶双义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由叶双义承担。
上诉人五洲国际家居博览城不服一审判决，其上诉理由：五洲国际家居博览城与叶双义之间不存在劳动关系，叶双义是江苏坤润人力资源公司的劳务派遣工，五洲国际家居博览城只是用工单位，叶双义与江苏坤润人力资源公司签有劳务派遣合同，叶双义工资也是由江苏坤润人力资源公司发放，且江苏坤润人力资源公司委托乐陵市诚达劳务有限公司为叶双义办理了社会保险。一审判决五洲国际家居博览城承担解除劳动合同的赔偿责任是错误的。叶双义于2013年12月后再未给五洲国际家居博览城工作，不应获得报酬，一审判决五洲国际家居博览城给付叶双义2014年2月份的工资和2014年第一季度的奖金是错误的。五洲国际家居博览城已按《2013年度目标责任书》给付了叶双义所有奖金，叶双义没有完成销售计划，工作存在问题，在这种情况下五洲国际家居博览城还是按目标责任书发给了其全部奖金。一审法院判决给付叶双义2013年度第二季度、第三季度的奖金是错误的。请求撤销一审判决，改判驳回叶双义的诉讼请求。
被上诉人叶双义的答辩理由，叶双义与五洲国际家居博览城存在劳动关系，双方签有《劳动合同》，还有《项目营销总监2013年度目标责任书》、《公司员工工资保密协议》。叶双义与江苏坤润人力资源公司不存在劳动关系，叶双义从未到过江苏坤润人力资源公司，未与该公司签订劳动合同。一审判决五洲国际家居博览城给付叶双义2014年2月份工资和2014年一季度绩效工资有事实依据。一审判决五洲国际家居博览城给付叶双义2013年度第二、第三季度奖金是正确的。要求维持原判。
二审查明，叶双义在乐陵市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，所列“被申请人”是五洲国际家居博览城，乐陵市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字[2014]第027号仲裁裁决书裁决：驳回申请人的全部仲裁申请。叶双义不服该仲裁裁决而起诉至一审法院。
二审查明其他事实与一审查明基本一致。
本院认为，本案争议焦点问题为，一、叶双义与五洲国际家居博览城还是江苏坤润人力资源公司存在劳动关系。二、五洲国际家居博览城是否应支付叶双义2014年2月份工资，2014年第一季度绩效工资，2013年第二季度、第三季度奖金。三、五洲国际家居博览城是否应支付叶双义违法解除劳动合同赔偿金。
关于叶双义与哪个公司存在劳动关系的问题。叶双义主张与五洲家居博览城存在有劳动关系，五洲国际家居博览城则称叶双义是江苏坤润人力资源公司的派遣人员而与江苏坤润人力资源公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”对于案中《劳务派遣劳动合同书》的签订，五洲国际家居博览城并未有叶双义参与签订该合同并表达自己意愿的证据，即叶双义并不知道自己是被派遣到五洲国际家居博览城的，故《劳务派遣劳动合同书》对叶双义来说是无效的。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定:劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。叶双义在五洲国际家居博览城任营销总监，系管理层人员，在管理岗位上进行劳务派遣是违反以上法律规定的。叶双义与江苏坤润人力资源公司不存在劳动关系。叶双义与五洲国际家居博览城签订有真实有效的《劳动合同》以及《2013年度目标责任书》，五洲国际家居博览城并对叶双义进行管理和绩效考核，叶双义付出的劳动是五洲国际家居博览城的营业组成部分，叶双义在五洲国际家居博览城获得劳动报酬。作为劳动者其只注重其所付出的劳动是否获到了应得到的报酬，至于从哪个账户上为叶双义发放工资不是劳动者注意的焦点问题。如果要求劳动者探究工资是从哪里账户发放的，或者工资资金的出处，以此来确认劳动者与谁形成劳动关系，这既与法相悖，亦违背常理，是对劳动者过于严苛的要求。叶双义与五洲国际家居博览城存在劳动关系。一审对该事实的认定，证据充足，认定正确。五洲国际家居博览城上诉称叶双义与江苏坤润人力资源公司存在劳动关系，叶双义是其公司的派遣劳务人员的上诉理由，无充分证据予以证明，其该项上诉理由不能成立。
第二、五洲国际家居博览城是否应支付叶双义2014年2月份工资，2014年第一季度绩效工资，2013年第二季度、第三季度奖金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：用人单位应按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。叶双义在五洲国际家居博览城工作至2014年2月，五洲国际家居博览城无证据证明叶双义2014年2月没有参加工作，故其应依法支付叶双义2014年2月份的工资25000元。五洲国际家居博览城亦不能说明叶双义2014年第一季度的销售完成情况，故其应依法支付叶双义该季度的绩效工资33300元。关于叶双义的2013年第二、第三季度绩效工资，因双方签有《项目销售总监2013年度目标责任书》，故应按该目标责任书来执行。五洲国际家居博览城提交2013年第一季度、第二季度、第三季度和年度奖金汇总表、明细表显示叶双义第一季度奖金为16294.83元，第二季度和第三季度奖金为0元，年度奖金为58154.21元。五洲国际家居博览城提交的《香港五洲国际集团投资有限公司绩效管理手册（2011试行版）》中关于“被考核员工的考核分数超过60分方可发放考核奖金”，该规定在叶双义、五洲国际家居博览城签订的《2013年度目标责任书》并无显现，且该目标责任书明确约定了叶双义奖金的计算方法。一审法院依据叶双义2013年4月至12月销售完成情况的数据以及双方签订的《2013年度目标责任书》，按叶双义的季度实际在岗系数为1，计算叶双义第二季度的绩效奖金为21999.78元，叶双义第三季度的绩效奖金为：18999.81元，系有充足的事实依据。五洲国际家居博览城称叶双义第二季度的奖金为0元，称叶双义第三季度的绩效奖金与年度奖金一起发放，无据可查，一审对五洲国际家居博览城的该项主张未采纳，是正确的。本院依法确认一审对该事实的认定。
关于五洲国际家居博览城双方应支付叶双义违法解除劳动关系的赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。一审法院根据叶双义在五洲国际家居博览城的工作时间，以及叶双义离职前的月平均工资高于2013年度德州市职工月平均工资3236.5元的三倍的情况，计算五洲国际家居博览城支付叶双义违法解除劳动合同的赔偿金3236.5元×3×1.5×2=29128.5元。一审法院对此认定正确。五洲国际家居博览城称不应支付叶双义违法解除劳动合同的赔偿金，既无事实依据，亦无法律依据，对其该项上诉理由，本院依法不予支持。
综上所述，五洲国际家居博览城的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东五洲国际家居博览城有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田志宏
审判员 殷玉昌
审判员 杨 敏
二〇一六年六月十六日
书记员 方 华