广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3078号上诉人（原审原告）：黄燕珺，女，1984年2月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，委托诉讼代理人：欧阳彪，广东天道勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市新会尚雅学校。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：雷泽怀，该校校长。委托诉讼代理人：林素贞，广东高拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：关卫昌，广东高拓律师事务所实习律师。上诉人黄燕珺、江门市新会尚雅学校（以下简称“尚雅学校”）因劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初2747号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄燕珺上诉请求：1、撤销一审判决，改判尚雅学校支付违法解除劳动合同的经济赔偿金165419.7元；未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资55275.21元。2、本案的诉讼费用由尚雅学校承担。事实和理由：一、一审判决认定双方均无法举证证明解除劳动合同的原因，故认定为双方协商一致不当。根据相关的法律规定，因用人单位作出开除、除名等发生劳动争议的，应当由用人单位举证。尚雅学校并不能举证证明黄燕珺在劳动合同存续期间存在有偿家教、体罚学生、经商、旷工等行为，其开除黄燕珺属违反解除劳动合同；二、一审判决认为尚雅学校无须支付没有订立无规定期间的劳动合同的双倍工资不当。根据法律的规定，双方已经两次签订固定期限的劳动合同，即应当签订无固定期限的劳动合同。尚雅学校并不能举证证明黄燕珺在2016年9月1日前主张签订固定期限的劳动合同，因此应当承担举证不能的责任。尚雅学校答辩称，一、尚雅学校在一审期间已经对黄燕珺存在可由用人单位开除、解聘的情形进行举证，而黄燕珺却无法证明尚雅学校存在违法解除劳动合同的情形；二、2016年9月1日《教师聘用合同书》是经过双方协商一致签订的，合法有效。上诉人尚雅学校上诉请求：1、撤销一审判决，2、改判尚雅学校无须向黄燕珺支付解除劳动合同的经济补偿金82709.85元；3、本案的诉讼费用由黄燕珺承担。事实和理由：一、一审法院错误认定劳动合同的解除原因。黄燕珺入职以后，多次违反法律和教育部门的规章制度，且屡教不改。具体存在以下可由用人单位开除、解聘的行为：1、从事校外有偿教学活动；2、长期体罚学生；3、从事商业活动；4、连续旷工超过20个工作日。二、一审法院认定黄燕珺的工资数额不当。在黄燕珺提供的工资收入证明中，有一部分是尚雅青少年俱乐部支付的。该俱乐部与尚雅学校属不同的法人组织，并非同一主体，故不能认定该部分收入为尚雅学校支付的劳动报酬。三、一审法院适用法律错误。因黄燕珺严重违反相关的法规规定，尚雅学校依法与其解除劳动合同。因此应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定判决本案。黄燕珺答辩称，一、尚雅学校称黄燕珺在校外从事有偿教学工作不是事实。“小海豚艺术中心”并没有聘请黄燕珺为教师，也没有支付任何报酬，只是偶尔参加排练和比赛。至于黄燕珺与邓嘉如、汤丽红之间，只是财务中转关系，黄燕珺并没有收取两人的任何利益。而且尚雅学校所举的证据，说明其在解除劳动合同前并没有发现黄燕珺存在有偿家教的行为。二、尚雅学校称黄燕珺长期体罚学生不是事实。从证据来看，尚雅学校所列举的家长投诉信并没有签名；学生的情况反映属于证人证言，但证人没有出庭作证；谈话记录也没有黄燕珺的签名确认；而《家长强烈要求学校辞退黄燕珺老师》的文件没有日期，相关签名也不知道为何人所签，无法确认其真实性。而尚雅学校也没有对此情况进行核查，书面通知处分决定和告知救济途径。三、尚雅学校称黄燕珺长期从事商业活动，长期代理和销售北京口袋时尚科技有限公司的产品，违反学校的规章制度，黄燕珺认为，首先，在尚雅学校所列举的规章制度中，并没有禁止教师从事有偿家教以外的商业性活动；其次，尚雅学校以黄燕珺从事商业性活动为由解除劳动合同，则应当提供其解除合同之前即发现的证据，而不是使用黄燕珺在诉讼中提供的证据；最后，尚雅学校仅凭《建设银行活期账户交易明细》的财务往来，不能证明北京口袋时尚科技有限公司向黄燕珺支付的款项就是黄燕珺从事商业性行为。四、关于尚雅学校称黄燕珺连续旷工超过20个工作日的问题。尚雅学校在2017年2月24日告知黄燕珺无须再上班，并在2月27日即安排其他教师接替课程和班务。尚雅学校在庭审中称有督促黄燕珺回校上班，但同时又称在2月27日后一直协商解除劳动合同，前后矛盾。事实上，黄燕珺多次回校，但学校没有提供劳动合同所约定的劳动条件。五、尚雅学校至今没有提交经过民主程序制定的规章制度文件，或者将该文件告知黄燕珺的证据。综上，黄燕珺并没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的严重违反规章制度的情形，尚雅学校应当支付经济赔偿金。黄燕珺向一审法院起诉请求：1、确认尚雅学校于2017年2月24日辞退黄燕珺属违法解除劳动合同；2、判令尚雅学校立即向黄燕珺支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金165419.7元；3、判令尚雅学校立即向黄燕珺支付因未签书面无固定期限劳动合同产生的双倍工资55275.21元。4、本案诉讼费由尚雅学校承担。一审法院认定事实：黄燕珺在2007年9月1日入职尚雅学校，任职语文老师兼班主任。双方最近签订的一份固定期限劳动合同的合同期限为2016年9月1日至2019年7月31日，双方在续签该合同前已订立了至少两份固定期限劳动合同。黄燕珺最后上班至2017年2月24日。尚雅学校在2016年6月28日补发的住房维修基金7130元包含为2015年10月958元、11月958元、12月958元、2016年1月1064元、2月1064元、3月1064元、4月1064元。一审法院认为：本案属劳动争议。关于双方的劳动合同是否已解除的问题。尚雅学校虽在庭审中主张其在仲裁过程中口头通知黄燕珺解除合同，但尚雅学校没有就该主张举出相关证据予以证明，而黄燕珺又否认收到尚雅学校的口头解除通知，故此一审法院对尚雅学校该主张不予采纳。因双方当事人对于黄燕珺的最后上班时间为2017年2月24日均没有异议，即自2017年2月24日后黄燕珺没有再为尚雅学校提供劳动，尚雅学校也没有向黄燕珺支付自该日后的工资福利待遇，据此一审法院认定双方自该日后不再存在劳动权利义务关系，双方的劳动合同于2017年2月24日解除。对于双方争议的劳动合同解除的原因问题。黄燕珺主张尚雅学校违法解除双方的劳动合同，尚雅学校又主张黄燕珺违反相关规定和学校规章，但双方对于对方所举证据均有异议但皆无法举出相关证据予以反驳，即双方均无法证明自己的主张，应视为双方是经协商一致而解除劳动合同，故此尚雅学校作为用人单位应按法律的规定向黄燕珺支付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，尚雅学校应向黄燕珺支付的是解除劳动合同经济补偿金，黄燕珺主张尚雅学校支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金依据不足。关于黄燕珺的工资问题。争议焦点如下：一、尚雅学校每月向黄燕珺发放的住房维修基金、住房公积金、社保、电脑补贴、教师节补贴等是否应计入工资收入内？二、江门市新会区尚雅青少年俱乐部通过招商银行向黄燕珺发放的款项是否属于尚雅学校向黄燕珺发放工资范围内？对于争议焦点一，根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一项“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；……”的规定，黄燕珺的住房维修基金、电脑补贴、教师节补贴属于津贴、补贴类收入，均属于工资；至于住房公积金和社保的个人应缴部分金额是尚雅学校从黄燕珺工资中代为扣除缴纳的，该部分金额理应属黄燕珺的工资。对于争议焦点二，经一审法院调查，江门市新会区尚雅青少年俱乐部的登记地址是广东省江门市新会区会城文德路18号（尚雅学校内），与尚雅学校的登记地址一致，一审法院认为该俱乐部与尚雅学校有关联，尚雅学校辩称该俱乐部发放的款项不属黄燕珺工资，但没有提交工资支付台账等证据予以反驳，一审法院依法认定江门市新会区尚雅青少年俱乐部发放给黄燕珺的款项属尚雅学校支付的工资。综上，结合黄燕珺提交的银行交易清单、住房公积金账户交易清单、社保参保记录等证据，一审法院确认黄燕珺在尚雅学校工作最后一年的月平均工资为8706.30元。因黄燕珺在尚雅学校连续工作年限为九年零五个多月，由此一审法院确定尚雅学校应支付黄燕珺的解除劳动合同经济补偿金应为82709.85元（8706.30元/月×9.5个月）。关于黄燕珺诉请的另一倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十三条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”和《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十七条“劳动者虽然符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持”的规定，双方当事人在2010年7月1日、2014年7月14日连续签订两次固定期限劳动合同，虽双方已符合可签订无固定期限劳动合同的条件，但双方又在2016年9月1日签订了固定期限劳动合同，并已实际履行该合同，现黄燕珺要求尚雅学校支付未签订无固定期限劳动合同得另一倍工资的诉请不符法律规定，一审法院予以驳回。综上，一审法院判决：一、尚雅学校应于判决发生法律效力之日起十日内向黄燕珺支付解除劳动合同经济补偿金82709.85元。二、驳回黄燕珺的其他诉讼请求。案件受理费应收取为5元，由尚雅学校负担。二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人黄燕珺、尚雅学校的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方解除劳动合同的原因问题。尚雅学校主张黄燕珺在履行劳动合同期间，严重违反用人单位的规章制度，已经达到可以开除、除名的程度，因此尚雅学校可与其依法解除劳动合同，尚雅学校无须支付赔偿金或者补偿金。本院认为，首先，尚雅学校并不能证明事前已经向黄燕珺告知相关的规章制度；其次，也没有提供证明黄燕珺的行为存在严重违反规章制度并达到可以与其解除劳动合同的充分证据；最后，尚雅学校也没有履行解除劳动者劳动合同的法定程序。因此，尚雅学校主张其与黄燕珺之间为依法解除劳动合同，无须支付经济补偿的理由不能成立。而根据本案查明的事实，在尚雅学校2017年2月24日告知黄燕珺解除劳动合同的意向后，双方当事人多次就解除劳动合同的补偿问题进行协商，但未能达成一致意见。本院认为，黄燕珺并未提供证据证明存在其要求继续履行劳动合同，或者要求尚雅学校出具解除劳动合同的相关手续的事实，其称尚雅学校为违法解除劳动合同的依据也不充分。鉴于双方当事人均没有提供充分的证据证明自己所主张的事实，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，一审判决判令尚雅学校支付解除劳动合同的经济补偿并无不当，本院予以维持。关于黄燕珺的工资标准问题。双方当事人在二审期间主要争议的问题是，江门市新会区尚雅青少年俱乐部通过招商银行向黄燕珺发放的款项是否属于尚雅学校向黄燕珺发放工资范围。尚雅学校称该俱乐部属不同的法人组织，其所发放的款项与尚雅学校无关。黄燕珺则称，其并未在该俱乐部任职或者从事该俱乐部的工作，尚雅学校只是为了出账的方便，部分工资通过该俱乐部的账户向教师发放。经一审法院查明，江门市新会区尚雅青少年俱乐部的登记地址是广东省江门市新会区会城文德路18号（尚雅学校内），与尚雅学校的登记地址一致。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，并至少应当保存两年。在用人单位与劳动者对工资数额发生争议的时候，用人单位理应举证证明劳动者的工资数额。尚雅学校辩称该俱乐部发放的款项不属黄燕珺工资，但没有提交工资支付台账等证据予以反驳，理应承担举证不能的不利后果。一审法院认为江门市新会区尚雅青少年俱乐部与尚雅学校有关联，认定该俱乐部发放给黄燕珺的款项属尚雅学校支付的工资并无不当，本院予以维持。关于双方没有签订无固定期限劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第十三条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”和《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第17条“劳动者虽然符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持”的规定，双方当事人在2010年7月1日、2014年7月14日连续签订两次固定期限劳动合同，虽已符合双方当事人可签订无固定期限劳动合同的条件，但在上述合同届满后，双方又在2016年9月1日签订了固定期限劳动合同。黄燕珺并不能举证证明双方在2016年9月1日签订了固定期限劳动合同时存在欺诈、胁迫或者其他违反黄燕珺真实意思表示，导致合同无效或者可撤销的情形，而且该合同已实际履行，黄燕珺在诉前并未提出异议，应当视为双方协商一致而签订。综上，黄燕珺要求尚雅学校支付未签订无固定期限劳动合同得另一倍工资的诉请的理由不充分。黄燕珺称尚雅学校并不能举证证明黄燕珺在2016年9月1日前主张签订固定期限的劳动合同，因此应当承担举证不能的责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人黄燕珺、江门市新会尚雅学校的上诉请求理据均不充分，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人黄燕珺负担10元，上诉人江门市新会尚雅学校负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  陈雪娟二〇一七年十二月七日书记员  梁丹婷