新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新27刑终11号
原公诉机关精河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张术云，男，汉族，1963年12月12日出生，小学肄业，系精河县第二建筑公司项目部负责人，住精河县，户籍所在地新疆精河县。2016年3月18日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；同年3月31日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕；同年4月3日，被精河县公安局取保候审；同年5月30日，被精河县人民检察院取保候审；同年11月30日，被精河县人民法院取保候审；2017年2月23日，经精河县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于精河县看守所。
辩护人蒋国彩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
辩护人黄海，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人张术云犯诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2016）新2722刑初106号刑事判决。原审被告人张术云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员阿丽玛出庭履行职务。上诉人张术云及其辩护人蒋国彩、黄海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，精河县建筑规划设计室林某承揽精河县托里镇叶里斯南也肯村养殖户羊圈建设的规划设计，于2015年8月8日提出让精河县第二建筑工程公司（以下简称：二建公司）职工张金阳（被告人张术云之子）次日将其送至精河县托里镇叶里斯南也肯村。2015年8月9日，张金阳驾驶非经营性私家车×××号皮卡车送林某到精河县托里镇叶里斯南也肯村。单独返回途中，在精河县八家户南戈壁路段发生交通事故，张金阳经精河县人民医院抢救无效死亡。被告人张术云为获取工亡赔偿，虚构事实、隐瞒真相，用其妻子王盛连名义以”精河县第二建筑工程公司派驾驶员张金阳送助理设计工程师林某到精河县托里镇叶里斯南也肯村勘查设计养殖场。......”为由，申请张金阳工亡，并取得博州人力资源和社会保障局工亡认定，张术云涉嫌诈骗工亡补助金和丧葬补助金�民币598837元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明：2016年2月16日，精河县公安局接到精河县纪检委移送案件线索，2016年3月18日精河县公安局决定立案侦查。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明：2016年3月18日11时许，张术云因涉嫌诈骗罪被精河县公安局传唤到案，经讯问，张术云对自己所犯的罪行供认不讳。
3、被告人户籍证明、违法犯罪记录证明，证实：被告人张术云达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无前科。
4、工亡认定申请表，证明：2015年9月30日，以王盛连名义向博州人社局提出的工亡申请。受伤害经过一栏填写为，二建工程公司指派驾驶员张金阳送助理设计工程师林某到精河县托里镇叶里斯南也肯村勘查设计养殖场，返回途中发生事故死亡。
5、博州人社工伤认字（2015）176号工伤认定决定书，证明：博州人社局根据《工伤保险条例》第十四条第五款之规定，认定张金阳为工亡。
6、职工工伤保险工亡待遇审核表，证明：精河县社会保险管理局根据《博州人社工伤认字（2015）176号》工伤认定决定书，核算出张金阳应发工亡保险一次性待遇合计598837元。
7、劳动合同，证明：二建公司与张金阳签订有劳动合同，期限自2013年8月30日起至2016年8月30日止。
8、精公交认字[2015]第405号道路交通事故认定书，证明：张金阳驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，负此事故的全部责任。
9、证人林某的证言，证明：2015年8月8日，由于林某没有车辆，其与张金阳商量，提出张金阳能否次日将其送至叶里斯南也肯村。2015年8月9日，张金阳驾驶非经营性私家车×××号皮卡车送林某到精河县托里镇叶里斯南也肯村。单独返回途中，在精河县八家户南戈壁路段发生交通事故。张金阳开车送林某是二人的个人行为，去的地点是林某个人承揽的工程地，该工程与二建公司无关，但张金阳死后，张术云曾找林某让其做虚假陈述。
10、证人于某（时任二建公司经理）的证言，证明：2015年8月9日二建公司没有派张金阳送林某，二建公司在托里镇叶里斯南也肯村没有任何工程项目和其他与公司有关的业务。因张金阳的死亡不构成工亡，所以没有以公司名义申报工亡。
11、被告人张术云的供述，证明：二建公司未安排张金阳送林某到托里镇叶里斯南也肯村，张术云项目部和张术云本人也未安排，二建公司在托里镇叶里斯南也肯村没有工程项目，张术云让林某和于某向精河县人事局做了虚假陈述；同时，张金阳工亡认定申请表中”受伤害经过简述”�栏填写内容虚假。
原审法院认为，被告人张术云以非法占有为目的，向人社部门编造张金阳因工死亡的虚假事实并获得工亡认定，意图骗取工亡补助金、丧葬补助金598837元，犯罪数额特别巨大，其行为触犯我国刑律，应依法追究刑事责任。被告人张术云辩称没有非法占有公私财物的主观目的和客观行为。经查，被告人张术云有向人社部门编造张金阳因工死亡虚假事实的行为，有让林某和于某向人社部门做虚假陈述的行为，该事实有被告人张术云供述、证人于某、林某的证言在案佐证，结合工伤认定申请表等其他证据，足以认定被告人张术云的犯罪行为，客观行为同时能够印证出被告人张术云意图获取高额工亡赔偿的主观目的。因此，被告人张术云及辩护人的该辩护意见不能成立。辩护人辩称博州人社局已作出对张金阳的工亡认定，依据《中华人民共和国�会保险法》第八十八条、《工伤保险条例》第六十条的规定，应当先行启动行政前置程序，公诉机关直接提起刑事诉讼程序错误。辩护人例举的条文属于附属刑法，即规定在民法、经济法、行政法等非刑事法律中的有关犯罪刑罚的附属刑法规范，该两条的意义在于对刑法分则条文罪状作出相应的解释，即条文中所述诈骗工伤保险的行为构成实体刑法所规定的犯罪，而非创设一种行政前置的刑事诉讼程序。本案中并不存在辩护人所称行政前置程序，行政机关既可以在启动刑事程序前做出是否撤销工伤认定的行政行为，也可以在刑事判决生效后，依照刑事判决认定的事实撤销工伤认定的结论。因此辩护人的辩护意见不能成立。辩护人辩称即便被告人张术云不编造”张金阳是二建公司驾驶员（实为施工员）”、”张金阳受公司经理于某指派送�某（实为私下驾驶私家车送林某）”的两项事实，张金阳的死亡仍属工亡，进而主张应先由人社部门作出是否构成工亡的认定意见，方可进入刑事诉讼程序。《工伤保险条例》中职工因交通事故构成工亡的规定有二：一为职工在上下班途中，受到非本人主要责任交通事故伤害的；二为职工在工作时间因工作原因受到交通事故伤害的。本案张金阳与林某私下协商，驾驶私家车送林某至林某揽私活的地点，返程时发生事故导致死亡。致张金阳死亡的交通事故并非在张金阳上下班途中，且张金阳负事故全部责任，依据规定一不构成工亡。张金阳驾车送林某并非受公司指派，所去目的地托里镇叶里斯南也肯村的设计工程与二建公司、林某所属设计院均无关系，系林某揽的私活，故而张金阳返程途中发生交通事故并非因工作原因，依据规定二也不构成工亡。被告人张术云向人社部门编造张金阳作为驾驶员受公司指派送人的事实，目的在于将张金阳在非工作时间、也非工作原因致死一事伪造成因工死亡，进而骗取工亡赔偿。因此，辩护人的辩护意见不能成立。综上，被告人张术云有非法占有公私财物的主观目的，客观上实施了编造虚假事实诈骗工亡补助金、丧葬补助金的行为，其行为构成诈骗罪。但本案在核算发放工亡补助金和丧葬补助金的过程中被发现，被告人张术云尚未领取到工亡补助金和丧葬补助金。被告人张术云已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条，《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》规定，判决：被告人张术云犯�骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。
宣判后，上诉人张术云提出上诉称，上诉人在主观上没有非法占有的主观故意，在客体方面没有侵害刑法保护的社保财产以及国家社保机构的管理秩序，在客观方面虽然有让于某、林某说假话、把张金阳的施工员身份说成是驾驶员的行为，但没有危害社保管理秩序，且该工伤认定仍在程序中，一审法院无视上诉人无罪的证据及辩护人的发问，不顾张金阳死亡时间是上班时间即上午10时45分，地点是上班途中即连接公路一方正指”施工现场”的事实，认定张金阳送人的行为系因私而非因工错误。综上，上诉人构成诈骗罪的证据不符合刑事案件审判证据标准的要求，请求二审法院依法改判上诉人无罪。
辩护人蒋国彩的辩护意见是：1、本案客观方面无犯罪行为事实发生，一审查明的事实不�排除因工怀疑；2、上诉人说假话的行为并未侵犯客体，不应为刑法评判。自张金阳死亡，上诉人已面向行政请求权通道，请求工伤申报，上诉人在进入社保部门咨询求证的申报程序中作假，其请求成立与否取决于行政法调整；3、上诉人主观方面无非法占有的目的，张金阳生前为二建职工，已缴纳社保，张金阳死亡后，有权要求从国家和社会获得物质财产帮助，当然不属于非法占有，一审法院以假话倒推上诉人主观故意不当。综上，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
辩护人黄海的辩护意见是：1、张金阳送林某的行为是为项目部业务而进行的经营行为，是职务行为，属因工；2、张金阳死亡属于在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，符合工亡认定的规定；3、能否构成工伤应由社保部门进行行政确认，进行行政救济，刑事审判庭无权直接�出”是”或者”不是”工亡的认定；4、从犯罪构成要件说，主观方面上诉人没有非法占有的故意，上诉人作假只是为了内心确认的合法利益能够尽快实现。客观方面上诉人对基础事实并未造假，即使对认定工亡有争议，刑事审判庭也不能当然认为是非法利益，工伤认定有明确的法律规定的诉讼及救济程序，刑事审判庭不能替代和超越行政确认和行政诉讼救济。综上，请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原判决认定上诉人张术云的行为构成诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据已经庭审质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张术云以非法占有为目的，伪造相关证明材料，编造张金阳因工死亡的事实，骗取了人社部门对张金阳的工亡认定，经核算工亡保险待遇共计人民币598837元，数额特别巨大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。对上诉人张术云及其辩护人所提上诉人的行为不符合诈骗罪的构成要件，认定其行为构成诈骗罪证据不足，请求依法改判上诉人无罪之上诉理由，经查证，张金阳系精河县第二建筑工程公司施工员，发生交通事故当天，其前往精河县托里镇叶里斯南也肯村送设计师林某，该行为既非受公司指派，也与公司项目无关。张金阳在返程途中发生交通事故死亡，并负此次事故的全部责任。张金阳死亡后，上诉人张术云为获取工亡保险待遇，虚构事实，以”精河县第二建筑工程�司派驾驶员张金阳开车送工程师林某到精河县托里镇叶里斯南也肯村勘察设计养殖场，张金阳开车返回途中发生车祸死亡”为由向博州人力资源和社会保障局申请工亡认定，并在精河县人力资源和社会保障局调查核实情况时，指使证人林某、于某做虚假陈述，上述事实有工亡认定申请表、博州人社工伤认字（2015）176号工伤认定决定书、精公交认字【2015】第405号道路交通事故认定书、证人林某、于某的证言、上诉人张术云的有罪供述等证据证实，足以认定上诉人张术云的行为符合诈骗罪的构成要件，原审判决定性准确。故上诉人的该项上诉理由不能成立，对辩护人的该辩护意见不予采纳。对上诉人所提一审法院不顾张金阳死亡时间是上班时间即上午10时45分，地点是上班途中即连接公路一方正指”施工现场”的事实，认定张金阳送人的行为系因私而非因工错误之上诉理由，《工伤保险条例》第十四条第六款规定：”在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，可以认定为工伤。经查证，张金阳死亡系受其本人负全部责任的交通事故所致，不符合《工伤保险条例》第十四条第六款规定的应当认为工伤的情形。博州人社局根据《工伤保险条例》第十四条第五款之规定，即：”因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，认定张金阳为工亡。但经查证的事实证实，张金阳当日并非因工外出，也不是由于工作原因受到伤害，亦不符合《工伤保险条例》第十四条第五款规定的应当认定为工伤的情形。因此，上诉人的该项上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立，本院不予支持。对辩护人所提能�构成工伤应由社保部门进行行政确认，不应受刑法评判的辩护意见，经查实，上诉人张术云编造虚假事实意图骗取工亡保险待遇的行为，已构成犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》的相关规定追究其刑事责任。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
鉴于上诉人张术云因意志以外的原因尚未领取工亡和丧葬补助金，属犯罪未遂，可依法对其减轻处罚。因其犯罪情节较轻，且在二审审理期间确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。原判对其量刑过重，应予纠正。经本院审判委员会2017年6月8日会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第七十二条、《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销精河县人民法院（2016）新2722刑初106号刑事判决；
二、上诉人张术云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 林 静
代理审判员 欧阳翼雯
二〇一七年六月九日
书 记 员 莫 俊 华