呼和浩特铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内71刑终13号
原公诉机关呼和浩特铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）张政，男，1978年5月17日出生于山西省朔州市，汉族，初中文化，无职业，捕前住山西省大同市。1998年7月因犯盗窃罪被山西省大同市矿区人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二千元;2009年2月11日因犯盗窃罪被上海市卢湾区人民法院判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币五万元。2016年8月25日刑满释放。2016年12月23日因涉嫌犯盗窃罪被呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于呼和浩特铁路公安局包头公安处看守所。
指定辩护人郭毅，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。
原审被告人刘兴国，男，1985年5月7日出生于甘肃省民勤县，汉族，大专文化，无职业，捕前住甘肃省民勤县。2013年7月16日因犯盗窃罪被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元。2015年3月28日刑满释放。2016年12月24日因涉嫌犯盗窃罪被呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于呼和浩特铁路公安局包头公安处看守所。
呼和浩特铁路运输法院审理呼和浩特铁路运输检察院指控原审被告人张政、刘兴国犯盗窃罪一案，于2017年12月5日作出（2017）内7102刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人张政不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院呼和浩特铁路运输分院指派检察员沈浩波、代理检察员张立群出庭履行职务，原审被告人张政及其指定辩护人郭毅、原审被告人刘兴国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月3日至2016年11月26日期间，被告人张政个人或伙同被告人刘兴国在乌兰察布市集宁区万众游泳馆、阳泉市怡人园游泳馆、武汉市武昌区英东游泳馆、呼和浩特铁路游泳馆、呼和浩特市赛罕区黑马游泳馆，用螺丝刀撬更衣柜锁的方式，盗窃失主存放在柜内的财物。后又利用窃得的手机、身份证、银行卡通过微信、支付宝转账的方式盗取失主银行卡内存款。其中，被告人张政盗窃五起，盗窃财物既遂价值人民币39980元，盗窃未遂数额人民币60000元。被告人刘兴国参与盗窃四起，盗窃财物既遂价值人民币25250元，盗窃未遂数额人民币60000元。
原审法院认为，被告人张政、刘兴国以非法占有为目的，多次流窜各地进入游泳馆更衣室秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且为共同犯罪。呼和浩特铁路运输检察院指控罪名成立。被告人张政在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘兴国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人张政盗窃他人银行卡后交于刘兴国以支付宝转账方式盗刷他人钱款且数额巨大，因支付宝面部识别功能阻碍未得逞的数额部分应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。综合考虑二被告人犯罪的性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，决定对被告人张政从重处罚；对被告人刘兴国依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人张政同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条，对被告人刘兴国同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定；对二被告人依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定被告人张政犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人刘兴国犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人张政及其辩护人提出“没有盗窃王某更衣柜内财物；刘兴国从支付宝转账的行为系其个人行为，张政不应承担此部分盗窃行为的罪责；原判量刑重”的上诉理由和辩护意见。
检察机关提出“原审判决认定上诉人张政和原审被告人刘兴国犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和量刑正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉,维持原判”的出庭意见。
经审理查明：
一、2016年11月3日16时许,上诉人张政来到乌兰察布市集宁区万众游泳馆,用事先准备的螺丝刀将失主任某、王某使用的更衣柜撬开，窃取任某存放在更衣柜内深蓝色HERMES男士挎包一个、飞亚达手表一块、金色OPPOR7PLUS手机一部、身份证、银行卡和钥匙等物品；窃取王某存放在更衣柜内BOLANGSL蓝色皮质手提包一个、现金人民币5100元、三星W2015手机一部、金立W909手机一部、高仿百达翡丽手表一块、现代途胜汽车钥匙包一个、咖色手串一个、身份证和银行卡等物品。后张政将深蓝色HERMES男士挎包、BOLANGSL蓝色皮质手提包、飞亚达手表、高仿百达翡丽手表、钥匙包、咖色手串和任某身份证邮寄给刘兴国，将所窃手机销赃330元。盗窃款物合计价值人民币14730元。
认定上述事实的证据有：
1、乌兰察布市集宁区公安局刑事警察大队出具的接处警登记表、受案登记表及失主任某、王某陈述证实，2016年11月3日16时30分许，任某、王某在集宁万众水世界游泳馆游泳，二人存放在更衣柜内的财物被盗，后由任某报案的事实。
2、任某、王某提供的相关票据证实,丢失的OPPOR7PLUS手机、金立W909手机、三星W2015手机的购买时间及价格。
3、接受证据清单、物证手机盒、手表盒及其照片证实，任某提供飞亚达手表盒一个、OPPOR7PLUS手机盒一个；王某提供金立W909手机盒一个、三星W2015手机盒一个、高仿百达翡丽手表盒一个。
4、接收长某提交证据材料清单及其证言证实，长某于2017年1月4日向公安人员提供卡西欧手表、GUCCI手包、HushPuppies手包、HERMES手提包、钥匙包、手串、HONGU钱包、BOLANGSI手提包等物品，以上物品均从刘兴国租住的房屋外装垃圾的纸箱中找到的事实。
5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实，从刘兴国随身携带物品中扣押飞亚达手表、高仿百达翡丽手表的事实。
6、辨认笔录及照片证实，经失主任某辨认，确认HERMES手提包、飞亚达手表均为其在集宁万众游泳馆丢失物品；经失主王某经辨认，确认BOLANGSL牌手提包、高仿百达翡丽手表、钥匙包、手串均为其在集宁万众游泳馆丢失的物品。
7、证人赵某证言证实，2016年11月3日上午10时左右与王某见面，看到他挎包里有一沓百元面额的人民币，大约有五、六千元的事实。
8、内蒙古自治区价格认证中心内发改价认【2017】鉴字44号价格认定结论书证实，任某、王某被盗的手机等物品市场价格为人民币9630元。
9、原审被告人刘兴国供述证实，其与张政预谋共同实施盗窃，并于2016年11月8日左右在酒泉出租屋收到张政邮寄来的任某身份证、百达翡丽手表、手提包等物品的事实。
10、上诉人张政供述证实，2016年11月初其在集宁一游泳馆盗窃更衣柜内财物并将窃得的部分物品邮寄给刘兴国的事实。
二、2016年11月14日，原审被告人刘兴国用张政邮寄给其的失主任某的身份证购买火车票乘车来到太原市后,与上诉人张政一同乘坐大巴车前往阳泉市。11月15日10时许，二人来到阳泉市怡人园游泳馆，张政进入游泳馆用事先准备好的螺丝刀撬开失主安某使用的更衣柜，窃取小米1S手机一部、现金人民币800元、现代索纳塔汽车钥匙一把、身份证和银行卡等物品。出来后，张政将安某的身份证、手机、银行卡交给刘兴国，刘兴国利用手机分五次将安某银行卡人民币50000元转到安某支付宝账户，又以余额宝提现方式返还安某银行卡人民币30000元，后刘兴国欲将该支付宝账户中剩余人民币20000元转账到其个人银行账户时，因支付宝需面部识别，刘兴国怕暴露身份而放弃。随后，张政将手机要回，并将所窃赃物抛弃。盗窃款物合计价值人民币1000元，盗窃未遂数额人民币20000元。
认定上述事实的证据有：
1、阳泉市公安局义井派出所受案登记表及失主安某陈述证实，2016年11月15日，安某发现存放在怡人园游泳馆更衣柜内财物被盗后报警的事实。
2、红米1S手机发票一张证实，安某被盗红米1S手机在2014年8月1日购买价是1099元。
3、银行卡客户交易查询详单证实，安某尾号4367的建行卡于2016年11月15日向其支付宝账户转账五笔，每笔10000元，共计50000元，后又余额宝提现30000元返回银行卡的事实。
4、内蒙古自治区价格认证中心内发改价认【2017】鉴字45号价格认定结论书证实，红米1S手机的市场价格为人民币200元。
5、原审被告人刘兴国供述证实，其与张政一同到阳泉市怡人园游泳馆，张政进入游泳馆盗窃安某财物后，将身份证、手机、银行卡交给刘兴国，由其利用身份证和手机号码登陆安某支付宝账户，从安某银行卡转账至支付宝账户，由于害怕支付宝面部识别功能暴露身份未将支付宝账户内余额转走的事实。
6、上诉人张政供述证实，2016年11月中旬，其与刘兴国一同到山西阳泉一家游泳馆，其进入游泳馆盗窃更衣柜内现金、手机等财物后，将窃得的手机、身份证、银行卡等物品交给在外等候的刘兴国的事实。
三、2016年11月16日12时许，上诉人张政、原审被告人刘兴国来到武汉市武昌区英东游泳馆。张政进入游泳馆用事先准备好的螺丝刀撬开失主陈某1使用的更衣柜，窃取枣红色劲霸皮夹克一件、黑色GUCCI钱包一个、IPhone6SPlus手机一部、现金人民币500元、身份证、银行卡等物品。出来后，张政将皮夹克、钱包交给刘兴国,将手机销赃得款640元。盗窃款物合计价值人民币15800元。
认定上述事实的证据有：
1、武汉市公安局武昌区分局水果湖街水果湖派出所受案登记表、报案材料及失主陈某1陈述证实，2016年11月16日中午，陈某1存放在武汉市武昌区英东游泳馆更衣柜内的财物被盗，其随即报案。
2、接收证据材料清单及相关票据证实，被盗IPhone6SPlus手机、GUCCI手包、劲霸皮夹克的购买时间及购买价格。
3、接收长某提交证据材料清单及其证言证实，长某提供的从刘兴国租住房子外装垃圾纸箱里的物品，包括陈某1被盗的GUCCI手包。
4、搜查笔录、扣押决定书证实，2016年12月24日，公安人员对刘兴国在甘肃省酒泉市肃州区租住房进行搜查，搜查出陈某1被盗棕红色劲霸皮夹克和作案工具的事实。
5、辨认笔录、发还清单及收条证实，经失主陈某1辨认，劲霸皮夹克和男士GUCCI手包确系其被盗物品。
6、监控视频证实，2016年11月16日中午，失主陈某1及张政进入英东游泳馆，后张政拎着一个黑色袋子离开游泳馆的事实。
7、内蒙古自治区价格认证中心内发改价认【2017】鉴字46号价格认定结论书证实，被盗劲霸皮夹克、GUCCI手包和IPhone6SPlus手机的市场价值为人民币15300元。
8、原审被告人刘兴国供述证实，2016年11月16日，其与张政一起到英东游泳馆，张政进入实施盗窃后将窃得的一件皮夹克和一个钱包交给刘兴国，后被刘兴国存放在其出租房内的事实。
9、上诉人张政供述证实，2016年11月16日，其与刘兴国一起到英东游泳馆，进入并盗窃失主陈某1衣柜内财物。后将窃得的皮夹克、钱包交给刘兴国，手机以640元销赃，赃款1140元已挥霍的事实。
四、2016年11月26日14时许，上诉人张政、原审被告人刘兴国来到呼和浩特铁路游泳馆，张政进入游泳馆并用事先准备的螺丝刀将失主张某1衣柜撬开，窃取白色OPPOR7PLUS手机一部、现金人民币900元、身份证、金谷农商银行卡等物品；随后又撬开失主图某的更衣柜，窃取阿迪达斯双肩背包一个及包内黑色卡西欧手表一块、棕色小包等物品。张政出来后将张某1手机、身份证、银行卡交给刘兴国。刘兴国将张某1行卡绑定在用任某手机号申请的微信账户上，从卡内向微信账户转账人民币1500元，后以微信支付的方式购买香烟七条；刘兴国后用张某1机申请支付宝账户，利用支付宝转账的方式将张某1行卡内人民币1100元转到刘兴国用任某身份证办理的中国邮政储蓄卡内。随后，刘兴国又将张某银行卡中人民币40000元转到该支付宝账户，因害怕面部识别功能暴露身份，未敢将40000元转出。所盗手机由刘兴国使用，卡西欧手表被刘兴国存放于其租住房内。盗窃款物合计价值人民币5850元，盗窃未遂数额人民币40000元。
认定上述事实的证据有：
1、呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处刑警大队受案登记表、报案材料及失主张某1、图某陈述证实，2016年11月26日，张某1、图某发现存放于呼和浩特铁路游泳馆更衣柜内财物被盗后即报警的事实。
2、接收长某提交证据材料清单及其证言证实，长某于2017年1月4日向公安人员提供的卡西欧手表是从刘兴国租住的房屋外装垃圾的纸箱中找到的事实。
3、呼和浩特铁路游泳馆结算清单证实，张政和张某1、图某进入游泳馆的时间。
4、扣押决定书、扣押笔录和扣押清单证实，从刘兴国处扣押白色OPPOR7PLUS手机一部。
5、赃物照片、发还清单证实，公安人员于2017年1月18日将OPPOR7PLUS手机和黑色卡西欧手表分别发还失主。
6、内蒙古农村信用社查询报告书、张某1内蒙古农村信用社账户信息、金谷农商银行（回单）、统一签约情况查询单、明细账查询打印单、银行流水证实，被害人张某1尾号8553银行卡2016年11月18日账户余额94764.01元；2016年11月26日网上银行协议付款，其中财付通付款1500元；支付宝付款1100元，提现40000元到支付宝，银行卡查询余额52164.01元。
7、现场勘查记录证实，呼和浩特铁路游泳馆被盗现场情况。
8、证人袁某证言证实，2016年11月26日15时50分左右，有一名穿黑色外套的男子来到店里购买了七条香烟，共计1500元，通过微信转账付款，对方微信名叫“我们一起来”。
9、监控视频证实，张政于2016年11月26日14时拿一小黑包进入呼和浩特铁路游泳馆，14时32分拿一黑色双肩包从游泳馆离开的事实。
10、微信查询数据记录证实，张某1微信账户转账1500元的事实。
11、内蒙古自治区价格认证中心内发改价认【2017】鉴字2号价格认定结论书及鉴定意见通知书证实，被盗OPPOR7PLUS手机和黑色卡西欧手表的市场价格为2350元。
12、原审被告人刘兴国供述证实，2016年11月26日，其与张政来到呼和浩特铁路游泳馆，张政进去实施盗窃，出来后将被害人手机、银行卡、身份证给刘兴国，刘兴国通过微信、支付宝将被害人张某1行卡内存款转走，后刘兴国独自去一家烟酒店，使用微信支付方式购买了1500元香烟的事实。
13、上诉人张政供述证实，2016年11月26日，其和刘兴国从大同市前往呼和浩特市，张政尾随张某1进入呼和浩特铁路游泳馆，盗窃张某1的财物和另一位失主的双肩包，出来后与刘兴国汇合，并将张某1钱包内的七、八百元拿走，剩余的东西包括张某1的手机、身份证、银行卡等财物都给了刘兴国的事实。
五、2016年11月26日18时许，上诉人张政来到呼和浩特市赛罕区黑马游泳馆，用事先准备好的螺丝刀将失主陈某2的更衣柜撬开，窃取现金人民币1200元、HushPuppies手包一个、金色IPhone6Plus手机一部、身份证、银行卡等物品。张政出来后将手机、银行卡、身份证交给随后赶来的刘兴国，刘兴国利用陈某2手机的支付宝软件，从支付宝绑定的中国银行卡内分七次将900元人民币转入用任某身份证办理的中国邮政储蓄账户。后张政将手机丢弃，刘兴国将暇步士手包存放在其出租屋内。盗窃款物合计价值人民币2600元。
认定上述事实的证据有：
1、呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事警察大队受案登记表、报案材料、失主陈某2陈述证实，2016年11月26日，陈某2发现存放在呼和浩特市赛罕区展东路黑马游泳馆更衣柜内的男士手包被盗后即报警的事实。
2、银行、支付宝查询记录证实，2016年11月26日陈某2中国银行账户转账支付宝账户900元，后提现至户名任某银行卡的事实。
3、接收长某提交证据材料清单及其证言证实，长某于2017年1月4日向公安人员提供的HushPuppies手包是从刘兴国租住的房屋外装垃圾的纸箱中找到的事实。
4、辨认笔录证实，陈某2辨认蓝色HushPuppies手包系其在黑马游泳馆被盗物品的事实。
5、证人张某2证言证实，案发当日张某2和陈某2一同去黑马游泳馆游泳，曾看到陈某2手包内有七八千元现金的事实。
6、监控视频证实，张政进出黑马游泳馆的事实。
7、账户交易明细、分户账信息证实，户名为任某、尾号为1383银行卡于2016年11月17日在北京市丰台区开卡，11月26日系统提现九次共计转入2000元，11月28日在太原车站邮储支行ATM机取款1900元的事实。
8、内蒙古自治区价格认证中心内发改价认【2017】鉴字47号价格认定结论书证实，陈某2被盗的手包的市场价格为人民币500元。
9、原审被告人刘兴国供述证实，2016年11月26日18时许，张政在呼和浩特市黑马游泳馆盗窃苹果手机和陈某2的身份证、银行卡等物品，张政让刘兴国用陈某2手机、身份证、银行卡登陆陈某2支付宝向任某邮政储蓄银行卡转账900元，刘兴国于11月28日在太原车站邮储支行ATM机取款1900元的事实。
10、上诉人张政供述证实，其于2016年11月26日在呼和浩特铁路游泳馆实施盗窃后又到另一家游泳馆，盗窃更衣柜内深色手包，包内有现金1200元、身份证、银行卡、手机等物品，后将手机、身份证、银行卡给了刘兴国的事实。
认定上述事实的综合证据有：
1、购票记录证实，张政、刘兴国盗用他人身份证购买火车票的事实。
2、辨认笔录证实，张政、刘兴国对部分扣押物进行辨认后，确认系二人所盗赃物的事实。
3、作案工具照片、作案工具指认笔录证实，张政确认实施第二起至第五起盗窃时所使用的作案工具为从刘兴国出租房查获的绿色手柄螺丝刀的事实。
4、刑事判决书、刑事裁定书和释放证明书证实，张政、刘兴国均因犯盗窃罪被判处有期徒刑，分别于2016年8月25日、2015年3月28日刑满释放。
上述证据经一审、二审庭审质证，来源合法，具有客观性和关联性，本院对证据的证明效力予以确认。
综上，上诉人张政单独实施盗窃一起，伙同刘兴国共同盗窃四起，盗窃款物合计价值人民币99980元，盗窃未遂数额人民币60000元。原审被告人刘兴国参与盗窃四起，盗窃款物合计价值人民币85250元，盗窃未遂数额人民币60000元。
本院认为，上诉人张政伙同原审被告人刘兴国以非法占有为目的，多次流窜作案，秘密窃取他人存放在游泳馆更衣柜内财物，后又利用失主的手机、银行卡、身份证，通过微信、支付宝窃取失主银行卡内的存款，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉人张政及其辩护人提出的“没有盗窃失主王某存放在更衣柜内财物”的上诉理由和辩护意见，经查，根据公安机关报案材料可以证实任某、王某二人同时发现财物被盗后即报案，王某丢失的物品与张政邮寄给刘兴国的物品一致，且经失主王某辨认确认系其被盗物品，综合本案的证据足以认定上诉人张政盗窃王某财物的犯罪事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张政及其辩护人所提“刘兴国从支付宝转账的行为系其个人行为，张政不应承担此部分盗窃行为的罪责；原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人刘兴国利用失主的手机、银行卡通过支付宝窃取失主存款的行为，均为上诉人将窃得的手机、银行卡、身份证交给原审被告人刘兴国，刘兴国转账后再将手机交给上诉人处理，通过整个作案过程，张政对于刘兴国利用支付宝转账实施盗窃的行为应当知情，且根据原审被告人刘兴国在侦查阶段的供述二人事先有共谋、分工，由张政负责实施盗窃，刘兴国负责用手机操作盗窃银行卡内存款，原判认定上诉人与原审被告人系共同盗窃犯罪的事实清楚，证据确实、充分；原判根据上诉人张政在共同犯罪中系主犯、累犯等量刑情节，决定对其从重处罚，量刑适当，故上诉人张政及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。检察机关的出庭意见正确，本院予以支持。呼和浩特铁路运输法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 军
审 判 员 余为军
代理审判员 刘艳涛
二〇一八年三月五日
书 记 员 李璐瑶