广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民7260号
上诉人（原审原告）：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区永南街2号，统一社会信用代码91361100741995690C。
法定代表人：陈波松，董事长。
委托诉讼代理人：张洪亮，广东提德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾维政，广东提德律师事务所实习律师。
上诉人（原审第三人）：谭雄中，男，汉族，1968年8月13日出生，住广东省深圳市罗湖区，
委托诉讼代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田在友，男，汉族，1965年11月17日出生，住湖北省武穴市，
委托诉讼代理人：向军，广东广厚律师事务所律师。
上诉人江西际洲建设工程集团有限公司(以下简称际洲公司)与上诉人谭雄中、被上诉人田在友因劳动争议纠纷一案，际洲公司与谭雄中不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11269号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《广东省工资支付条例》第八条、第三十六条、第三十七条、第四十八条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、第三人谭雄中于本判决生效之日起十日内向被告田在友支付劳务报酬97183.91元；二、原告江西际洲建设工程集团有限公司对本判决第一项支付义务在28892.97元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告江西际洲建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
际洲公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决在事实认定、证据采信和法律适用方面存在错误，从而导致判决结果错误。理由如下：一、原审判决认定际洲公司将涉案工程发包给谭雄中，谭雄中以际洲公司名义组建项目部人员是错误的。原审判决错误认定际洲公司将涉案工程发包给第三人谭雄中，谭雄中以其名义组建项目部人员。而本案实际情况是际洲公司仅将部分劳务分包给谭雄中，并不存在将涉案工程发包给谭雄中或者谭雄中组建项目部的情形，故二审判决应当予以纠正。二、原审判决认定田在友与第三人谭雄中存在劳务关系是错误的。田在友在一审中虽然提供了大量的证据材料，但是证据材料多不代表具备法律效力，田在友提供的证据均不具有客观性和证明力，基本上是其单方形成的证据，本案并没有有利证据可以证实田在友受谭雄中雇请在涉案工程上提供劳务。三、原审判决认定田在友在2015年12月24日至2016年6月23日期间在涉案工地工作是错误的。根据谁主张谁举证的基本原则，田在友对其主张的工作时间应当承担举证责任，纵观全案，田在友没有提供任何证据证实其受谭雄中雇请在涉案工地上工作的起始时间，原审法院在没有证据证明的情况下采信田在友的单方陈述是错误的。四、原审判决适用法律错误，即使谭雄中确有雇请田在友的情形，但双方之间存在的仅仅是雇佣关系，不应当适用劳动法方面的法律规定。《广东省工资支付条例》第二条规定“本条例适用于本省行政区域内的企业、民办非企业单位、个体经济组织、基金会、会计师事务所、律师事务所等组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者。由此可知，该条例适用的前提是双方存在劳动关系，故原审法院既然认定了际洲公司与田在友不存在劳动关系，就不应当适用《广东省工资支付条例》判令际洲公司承担给付责任。综上，际洲公司特提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.判令际洲公司无需向田在友支付劳务报酬28892.97元。
针对际洲公司的上诉，谭雄中答辩称：答辩意见与谭雄中的上诉意见一致，田在友与谭雄中、际洲公司不构成劳务或劳动关系，际洲公司不需要向田在友支付劳务报酬。
针对际洲公司的上诉，田在友答辩称：田在友对际洲公司的上诉请求和理由有异议，田在友对一审判决不服，但由于其他客观原因故没有提起上诉，际洲公司实际不应该只承担28892.97元的连带清偿责任，应承担全额劳务报酬的连带清偿责任。
谭雄中不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定田在友系谭雄中雇请的工作人员是错误的。根据民事诉讼法中“谁主张谁举证”的原则，田在友在诉讼中没有提供证据来证明该事实。田在友提供的短信记录、照片、会议纪要甚至电话录音，均毫无证明力。也没有任何短信内容可以证明田在友受谭雄中雇请，为谭雄中提供劳务。田在友提供的照片基本上没有出现他的身影，且所有照片均没有原始载体，无法说明出处，不能作为证据使用。虽然偶尔有几张照片中出现了田在友，但也不能说明他就是工作人员，而恰好印证了谭雄中所陈述的他在工地逗留就是为了介绍挂篮施工队伍的事实。所谓的会议纪要、施工技术资料等证据更是荒唐之极，田在友当庭承认这些资料均没有原件，都是复印得来，然后自己在复印件上添加了自己的名字。尤其是在原审开庭对上述资料进行质证时，田在友的解释更是自相矛盾、漏洞百出，明显是在伪造证据企图获得不正当利益。从原审判决书中可以看出，原审法院对录音证据也予以采信，但该录音中的内容绝大部分都是在讨论关于挂篮施工队伍的寻找和监督，只在通话末尾提到田在友工资待遇的问题。谭雄中在开庭时对录音的谈话背景、谈话内容都进行了充分且合理的说明，且双方商谈工资待遇恰恰反映出双方还并未建立劳动或雇佣关系。然而原审法院并没有认真审核录音内容，不采信谭雄中的说明。二、原审法院对存疑证据没有尽到审慎注意义务是错误的。本案存在一定的特殊性，案件是由劳动仲裁演化而来，虽然本案涉及当事人只有田在友一人，但在劳动仲裁阶段，田在友一方当事人共有九人，且田在友担任了仲裁代表人出庭为其他八名人员行使权利，而恰恰其他八人中有人为他出具所谓的证明，企图以工友的身份证明田在友是工地工作人员，故该证明的可信度是非常低下的。上述八人中有项目经理、工程师等，他们手上掌握着大量现场照片、会议纪要、施工技术资料等文件，故可以印证田在友在本案中因何能够提供照片、会议纪要、施工技术图纸等资料，但却无法提供原件或原始载体，并且不得不在复印件上添加自己的名字来形成证据资料均是田在友本人撰写或编制的假象。三、原审法院适用法律错误。原审判决引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》，认为当事人应当举证证明自己的主张。原审法院对该条文的理解存在错误，不能因为田在友罗列了大量的照片、纪要等资料就认为其已经完成了举证责任，而将举证责任转嫁给谭雄中，原审法院依据田在友自相矛盾的证据作出的判决属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。综上，谭雄中特提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，判决谭雄中无须向田在友支付劳务报酬97183.91元。
针对谭雄中的上诉，际洲公司表示答辩意见与其上诉意见一致。
针对谭雄中的上诉，田在友表示其答辩意见与针对际洲公司的答辩意见一致，并强调田在友与谭雄中、际洲公司之间存在的是劳动关系，而并非是劳务关系。
谭雄中在二审期间向本院提交了如下新的证据材料：1.长沙中核工程监理咨询有限公司季华北路北延线工程总监办（以下简称总监办）负责人曹国辉与谭雄中工地项目负责人谭勇谈话的录音光盘四张，拟证明：（1）田在友在一审提交的盖有总监办公章的证明文件的虚假性，总监办负责人在谈话中反映他们不可能加盖这样的公章，即便照片会出现文字，也是手写，不可能是打印，即有可能是田在友伪造了公章，或者通过其他方式取得公章后再另行打印新增的文字；（2）田在友故意以介绍施工队伍名义出现在工地上，处心积虑通过拍照、伪造证据等方式企图讹诈谭雄中，录音也反映了田在友的险恶用心和拙劣手段，谭雄中请求法庭要求田在友出示该证明的原件，谭雄中保留报警、追究田在友伪造公章的权利。2.总监办出具的证明和工程现场履约人员一览表，证明田在友不是涉案工程的现场施工人员。际洲公司质证认为：对该证据1的合法性、关联性、真实性不予确认，因为录音的内容不太清楚，谈话录音各方口音比较重，际洲公司不能清楚知悉录音的具体内容。对该证据2的合法性、关联性、真实性予以确认，田在友不是涉案工程的现场施工人员。田在友质证认为：对该证据1的合法性、关联性、真实性不予确认，认为录音对话人员的身份存疑，且双方对话内容只有单方陈述，没有其他书面证据予以佐证，应当不予采信，田在友提供的证明是客观事实的真实反映。对证据2的合法性、关联性、真实性不予确认，认为证明田在友是否是涉案工程的现场施工人员，不能仅凭总监办单方出具的证明和工程现场履约人员一览表，田在友提供的证据可以形成证据链，相互印证田在友在涉案工地工作，属于工程实际施工人谭雄中雇请的工作人员。本院对谭雄中提交的证据分析认定如下：对证据1，由于未能提供证据证明录音谈话人员的具体身份情况，且无其他证据予以佐证，故其证明力无法确认，本院对该录音资料不予采信；对证据2，该证据材料属于总监办单方制作的材料，在没有员工名册、工资台账和考勤记录等材料相互印证的前提下，本院对该证据不予采信。
际洲公司、田在友在二审期间均没有向本院提交新的证据材料。
在二审庭审中，谭雄中提出对田在友在一审诉讼期间所提交的证明中加盖的长沙中核工程监理咨询有限公司季华北路北延线工程总监办公章申请司法鉴定。本院认为，首先，该证明属于田在友在一审诉讼期间所提交的证据材料，谭雄中如对该证明所加盖的公章有异议，应当在一审诉讼期间提出，谭雄中对此未能作出合理解释；其次，经各方当事人在二审庭审期间确认，该总监办属于长沙中核工程监理咨询有限公司的内设派驻机构，未经工商部门核准登记注册，不具备独立的企业法人资格。因此，谭雄中关于对总监办公章进行司法鉴定的申请不符合法定的条件，本院依法不予准许。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。
关于各方当事人之间存在何种法律关系的问题。首先，诉讼中，际洲公司确认其是季华北路北延线工程的承包人，并将该涉案工程的部分劳务业务分包给谭雄中，际洲公司与谭雄中对双方签订劳务分包协议的事实均无异议，本院予以确认。因此，际洲公司与谭雄中之间存在劳务分包关系。原审认定正确，本院予以维持。其次，田在友主张其是涉案工程实际施工人谭雄中招用的劳动者，谭雄中则认为田在友只是与其存在介绍施工队和挂篮厂的业务关系，田在友并非其雇佣的员工。诉讼中，田在友提供短信记录、工作照片、会议记录和录音资料等证据材料证明其主张，上述材料能客观反映田在友受谭雄中的管理在涉案工程工作的事实，结合田在友所提供的证据材料与案件事实的关联程度，能形成较完整的证据链，证明田在友受谭雄中的指派在涉案工程的工地工作，提供劳务，谭雄中向其支付劳务报酬的事实。因此，在谭雄中未能提供证据证明其与田在友之间存在中介服务关系，其向田在友支付的款项属于佣金或介绍费性质的前提下，依法应当承担举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十三条的规定，确认田在友属于涉案工程实际施工人谭雄中招用的劳动者，双方存在劳务关系。原审判决处理正确，本院予以维持。
关于谭雄中是否存在拖欠田在友劳务报酬及其具体数额的问题。首先，田在友主张谭雄中与其口头约定月工资20000元，带车另有油费补贴2500元，并提供了录音资料予以证实。原审诉讼中，谭雄中对该录音资料确认是其与田在友的通话，本院予以确认。据该该录音资料记载，田在友对谭雄中谈及其报酬待遇情况，谭雄中称“工资是15000元嘛，带车是5000元嘛，总共20000元嘛，平时你那个车我们就不管你的，如果开车跑广州等心里有个数，大概报一点油钱，那也是正常的啦，其他我们就不管了”，田在友对谭雄中的陈述一直说“那是、那行”。从该录音资料内容显示，双方关于田在友的每月劳务报酬标准、工作方式内容等均有涉及，谭雄中在谈话过程中对田在友的陈述内容并无作出明确否认的意思表示，田在友对谭雄中涉及其本人劳务报酬标准等陈述内容也并无异议。在双方当事人未能提供充分证据予以反驳的情况下，应当视为双方当事人在该谈话过程中已经就谭雄中招用田在友期间的劳务报酬标准已经达成一致意见。原审判决据此认定谭雄中招用田在友期间的劳务报酬标准为20000元/月并无不当，本院予以确认。其次，在原审诉讼中，田在友主张其自2015年12月24日起至2016年6月23日在谭雄中承包的项目处工作，谭雄中则认为在2016年1月17日（即农历正月初八）涉案工程的工作人员尚未上班，不清楚田在友是在2016年2月23日或是2016年3月1日重新回到涉案工程工地，并称其已经于2016年5月1日在涉案工程工地退场。如前所述，本院认定田在友属于谭雄中招用的劳动者，谭雄中作为田在友提供劳务的雇请方，对田在友向其提供劳务应当履行监督管理义务，故谭雄中对田在友向其提供劳务的具体期间应当承担举证责任。谭雄中对田在友向其提供劳务的具体期间未能提供证据予以证明，也未能提供其在涉案工程退场的证据，应当依法承担举证不能的不利后果。原审法院采信田在友关于其自2015年12月24日起至2016年6月23日期间在谭雄中承包的项目处工作的主张正确，本院予以确认。再次，田在友确认谭雄中以现金的方式曾经向其支付过2015年12月至2016年1月期间的部分工资15000元，并表示其本人在收取该款项时已经向谭雄中出具收条，收条写明其每月工资标准为20000元。谭雄中对其本人向田在友支付的款项数额无异议，但对款项的性质有异议，认为该款项为田在友介绍施工队和挂篮厂的佣金。谭雄中对其主张只有个人单方陈述，未能提供相关证据予以佐证，本院不予确认。此外，谭雄中对田在友关于向其出具收条的主张表示不清楚，但对田在友收款后是否存在未向其出具收条的相关事宜亦未能作出合理解释或提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。结合双方予以确认的录音资料显示，田在友收取的该款项数额与双方协商田在友每月劳务报酬标准相近，在谭雄中作为雇主未能提供相反证据反驳田在友主张的情况下，本院确认该款项15000元为谭雄中向田在友支付的劳务报酬。最后，谭雄中在原审诉讼中提出涉案工程从2016年1月起至其退场均处于停工状态，但同时称如果班组不开工，对聘请的履约人员也按照正常工作支付工资，故谭雄中主张的停工理由不足以作为无需向田在友支付劳务报酬的依据。结合双方当事人提供的证据和陈述，原审判决认定田在友自2016年2月7日起至同年2月23日期间春节放假并无不当，本院予以确认。经核算，扣除谭雄中已经向田在友支付的劳务报酬15000元，原审判决谭雄中应当向田在友支付的劳务报酬为97183.91元正确，本院予以维持。
关于际洲公司承担责任范围的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，原审判决认定际洲公司在28892.97元的范围内对谭雄中拖欠田在友的劳务报酬承担连带清偿责任处理并无不当，且由于田在友对原审判决没有提起上诉，故本院依法予以维持。
据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西际洲建设工程集团有限公司、上诉人谭雄中各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 伍倩桃