浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6875号上诉人（原审被告）浙江金恒物流有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区半山镇石塘村三组。法定代表人郭金华，总经理。委托代理人潘建明，浙江汉鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）李本潮，男，1977年7月20日生，汉族，户籍地贵州省晴隆县，现住浙江省杭州市富阳区。上诉人（原审被告）冯兴华，男，1986年2月12日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住浙江省杭州市富阳区。李本潮、冯兴华共同委托代理人徐明霞，浙江浙杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）唐胜洪，男，1981年9月14日生，住贵州省水城县。委托代理人吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。上诉人浙江金恒物流有限公司（以下简称金恒公司）、李本潮、冯兴华因与被上诉人唐胜洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初8734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：唐胜洪于2016年7月5日经冯兴华安排在金恒公司的半山钢结构厂房工地从事安装工作。2016年8月13日下午在半山钢结构厂房工地现场共有三名施工人员，即唐胜洪、冯兴华及李本香，当时唐胜洪与李本香分别站在两根钢柱旁的人字梯上，等待冯兴华驾驶叉车将钢梁托举到钢柱固定位置，再由唐胜洪与李本香用螺栓将钢梁固定在钢柱上。因冯兴华操作不当，致使钢梁从叉车上滑落下来，先砸中唐胜洪左肩，造成唐胜洪从人字梯上坠落，落地后又被坠落的钢梁砸中左臂，造成唐胜洪受伤。唐胜洪被送至浙江大学医学院附属第一医院住院治疗，后又到杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗。2016年10月17日唐胜洪向浙江商检司法鉴定所申请伤残及误工期、护理期、营养期进行鉴定，浙江商检司法鉴定所于2016年10月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人唐胜洪伤情构成人体损伤五级残疾。其伤后误工期建议自受伤之日起至义肢安装后功能锻炼结束时，护理期建议自受伤之日起至义肢安装后功能锻炼结束时止，营养期建议为120日。唐胜洪之父唐安心1940年8月15日生，唐胜洪之母涂吉英1946年2月18日生共育有子女七人。唐胜洪与李太媛夫妻育有一子唐凡栩2013年6月2日生。证明以上事实的有证明、现场照片、2016年9月27日谈判视频、门诊病历及出院记录、司法鉴定意见书、辅助器具（假肢）证明及附件、原告暂住证明、房东证明及房东户籍证明、司法鉴定费发票、假肢安装费发票、结婚证、出生医院证明、户口簿、化乐派出所证明等在卷佐证。唐胜洪的一审诉讼请求为：判令金恒公司、李本潮、冯兴华共同赔偿1117303元。原审法院认为：根据冯兴华、李本香出具的证明，结合金恒公司的当庭陈述及其提交的证据，可以确认金恒公司将半山钢结结构厂房安装工程发包给李本潮、冯兴华，冯兴华、李本潮系唐胜洪的雇主，唐胜洪在从事雇佣活动时受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，冯兴华、李本潮应承担赔偿责任。金恒公司明知冯兴华、李本潮没有相应资质及安全生产条件，仍然将钢结构安装工程发包给冯兴华、李本潮，故金恒公司应对冯兴华、李本潮的赔偿责任承担连带赔偿责任。冯兴华、李本潮称唐胜洪对事故的发生存在一定的过错，应承担相应责任的主张，因缺乏依据，不予支持。唐胜洪的损失：1、误工费，自2016年8月31日至2016年10月31日共计78天，78天×260元/天＝20280元；2、护理费，51719元/年÷365天×78天＝11052元；3、交通费，酌定500元；4、营养费，营养期经评定为120天，120天×30天/天＝3600元；5、住院伙食补助，住院16天+32天＝48天，48天×30元/天＝1440元；6、残疾赔偿金，唐胜洪构成5级伤残，43714元/年×20年×60%＝524568元；7、被扶养人生活费，唐胜洪的儿子、父母居住于农村，应按农村标准计算，唐凡栩16108元/年×60%×15年÷2人＝72486元，唐安心16108元/年×60%×5年÷7人＝4546元，涂吉英16108元/年×60%×10年÷7人＝13807元；8、住宿费，唐胜洪主张康复训练期间住宿费50元/天×32天＝1600元；9、精神抚慰金，唐胜洪主张30000元，予以支持；10、司法鉴定费2000元；11、辅助器具费（假肢），按20年计算，65000元×20年÷5＝260000元；12、假肢维修费，65000元×5%×20年＝65000元，以上各项损失合计1010879元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯兴华、李本潮于判决生效后十日内赔偿唐胜洪各项损失1010879元。二、浙江金恒物流有限公司对冯兴华、李本潮上述应赔款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14856元，由冯兴华、李本潮承担，浙江金恒物流有限公司连带负担。宣判后，金恒公司、李本潮、冯兴华均不服，分别向本院提出上诉。金恒公司上诉称：一、一审认定唐胜洪在案涉事故中无过错不承担责任存在错误。一审中，金恒公司和李本潮、冯兴华均提到，在冯兴华用叉车托举钢梁未到位时，唐胜洪就用手去托举钢梁，因此导致钢梁失去平衡坠落。对于该节事实，当时在场的证人李某和冯兴华均可以证明，法院应当对该两人陈述的证言予以采信。当时唐胜洪属于高处作业，应当采取必要的安全保护措施，但其未注意，存在明显过错，应当承担20—30%的责任。二、一审法院认定金恒公司明知冯兴华、李本潮无施工资质和安全生产条件是错误的。自2009年起，金恒公司多次将钢结构施工工程发包给杭州市富阳区东洲街道废旧金属有限公司（以下简称废旧金属公司）进行施工，此前废旧金属公司的项目经理是许洪来，之后是李本潮。李本潮、冯兴华、唐胜洪均在废旧金属公司缴纳社保。考虑到当前建筑市场存在大量内部承包施工的现状，金恒公司有充分的理由相信李本潮、冯兴华是代表废旧金属公司负责施工管理的。另，本案发生后，唐胜洪还被认定为工伤，后因故被撤销。基于该事实，也足以证明金恒公司有充分的理由信赖李本潮、冯兴华两人的施工行为具有相应的资质。三、一审认定损失存在错误。1、误工费按照260元/天的标准连续计算78天错误。按照劳动法的规定，劳动者月法定劳动时间应为21.75天，目前也无证据证明唐胜洪此前每月连续出勤30天，因此唐胜洪的月工资应为21.75×260=5655元，日工资应为188.5元，误工费应为188.5×78=14703元。2、残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。吴大志作为房东，未到庭作证，其证言不足为信。唐胜洪在废旧金属公司缴纳社保的事实也足以认定其并不居住在吴大志的家里。3、鉴定费2000元系唐胜洪的单方举证费用，不应计入损失数额。综上，请求：1、撤销一审判决，并依法改判，或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。针对金恒公司的上诉，被上诉人唐胜洪答辩称：根据冯兴华、李本香出具的《证明》，可以证明唐胜洪受伤是因为冯兴华操作叉车失误造成钢梁脱落造成的，唐胜洪对于事故的发生没有过错，也不应该承担责任。金恒公司在2014年2月16日和李本潮签订《钢棚建设工程施工协议》，将该工程承包给李本潮个人进行施工，案涉工程也是发包给李本潮、冯兴华施工的。即使如金恒公司所说是发包给废旧金属公司的，该废旧金属公司也不具备钢结构或者其他建筑工程的施工资格。金恒公司违法发包，并把叉车交付给没有施工资格的冯兴华进行施工，严重违反了安全生产法的相关规定，依法应该承担连带赔偿责任。唐胜洪一审提交的暂住证明和房东出具的证明材料，可以相互印证，证明唐胜洪实际居住在城镇，且以城镇打工收入作为主要经济来源，应该按照城镇居民标准进行赔偿。李本潮、冯兴华共同答辩称：李本潮、冯兴华并不是案涉工程的承包人，金恒公司的相关说法不能成立。案涉叉车是金恒公司提供的，冯兴华和金恒公司之间存在雇佣关系，根据法律规定，冯兴华在提供劳务过程中造成他人受伤，相应赔偿责任应由雇主金恒公司承担。李本潮则和本案没有关联性。需要说明的是，金恒公司一审提供的2014年承包协议，一审时李本潮的代理人并没有明确该协议的真实性，即使是李本潮本人签字，也和本案没有关联性，而且也可证明金恒公司对外发包时有签订承包协议的习惯，但本案并没有书面协议。李本潮、冯兴华共同上诉称：一、李本潮、冯兴华并非案涉钢结构安装工程的承包人。实际上，事发当时冯兴华、唐胜洪均是受雇于金恒公司，根据法律规定，唐胜洪因工受伤的损失应由雇主金恒公司承担。尽管冯兴华在操作叉车过程中存在过错，但因此造成的损失也应由雇主金恒公司承担。金恒公司主张就案涉工程与李本潮、冯兴华之间形成工程承包关系，但没有任何的证据证明。两人与金恒公司之间无承包合同，无款项往来，也无任何涉及承包的聊天记录。从金恒公司一审提交的两份施工协议来看，金恒公司有签订协议的习惯，但本案工程并无任何协议，显然与常情不符。金恒公司提交的转账记录载明“其他合法款项”，并不是工程款，且金恒公司在之前的庭审中也明确该款项性质为垫付医疗费。从现有情况来看，涉案工程系金恒公司所有，施工材料和包括叉车在内的施工设备也是由金恒公司提供，唐胜洪、冯兴华施工期间吃住都在金恒公司内，除了已支付的医疗费，其他款项均未进行结算。从以上情况判断，可以认定冯兴华、唐胜洪均是金恒公司的雇员。二、唐胜洪在案涉事故中存在过错，需承担相应的责任。案涉钢梁掉落的主要原因是唐胜洪自己没有注意施工安全，在钢梁未到达固定位置时用手抓钢梁，导致钢梁失去平衡掉落，而不是冯兴华操作失误所致。故唐胜洪应当对自己的过错行为承担一定责任。三、一审确定的残疾辅助器具费不当。一审法院经过询价，由浙江省假肢科研康复中心对唐胜洪配置假肢事宜予以回复，建议配置普通适用型假肢，假肢价格为55800元。但一审法院径直按照65000元的价格进行确定，明显过高，应予纠正。故请求：1、撤销一审判决，改判李本潮、冯兴华不承担赔偿责任；2、本案上诉费由两被上诉人承担。针对李本潮、冯兴华的上诉，唐胜洪答辩称：李本潮和冯兴华是涉案工程的承包人。唐胜洪在案涉工地工作之前，就给李本潮、冯兴华打工，第一次是冯兴华让唐胜洪去余杭闲林杭州力澳商品混泥土公司做钢棚，时间是2016年5月23日至6月16日，冯兴华负责现场管理带着做，李本潮负责购买材料送去，李本潮也曾到现场指挥吊机，该工地是李本潮、冯兴华合伙承包的。闲林的工程完工后，唐胜洪回绍兴10多天，7月3日左右，李本潮又让冯兴华打电话给唐胜洪，让唐胜洪去工作。唐胜洪7月4日到了富阳，7月5日开始工作，到7月23日一期工作完工。8月4日第二期工程开始，唐胜洪5号上班，13号受伤。在唐胜洪上班第二天，李本潮还买了钢板和螺丝送到现场，冯兴华主要是负责现场施工管理。因此，冯兴华和李本潮作为实际雇主，要共同承担赔偿责任。事发当时唐胜洪站在梯子上，等叉车过来安装螺丝。因为冯兴华操作失误，导致唐胜洪受伤，唐胜洪是没有过错。关于残疾辅助器具费的问题，唐胜洪委托公司的费用是按照使用期5年计算，为65000元，而一审法院咨询的机构是按照4年使用期计算的，为55800元，实际上唐胜洪委托的价格更低一点，一审法院予以支持并无不当。金恒公司答辩称：本案工程是由金恒公司发包给李本潮、冯兴华的，冯兴华主张其与金恒公司存在雇佣关系，李本潮主张其与案涉工程无关，明显不能成立。关于唐胜洪存在过错的上诉意见，金恒公司予以认可。各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据。根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于各方当事人之间的法律关系问题。唐胜洪系在金恒公司的钢结构安装工程工地施工过程中受伤，本案应属提供劳务者受害责任纠纷。根据冯兴华的陈述，唐胜洪系由其延揽而来进行施工，施工现场的考勤记录等工作也是由其负责管理。冯兴华主张其与唐胜洪均受雇于金恒公司，但没有证据证明唐胜洪与金恒公司之间曾就工作安排、报酬计取等事宜进行过磋商，而且由雇员自行为自己打考勤的说法也与常情不符。基于以上事实，唐胜洪主张系受雇于冯兴华的说法更具合理性，本院予以采信。关于李本潮的身份，尽管案涉工程未形成书面协议，但李本潮认可曾向该工地拉过部分建筑材料。事故发生后，金恒公司将相关医疗费通过李本潮的账户进行支付，也绝非李本潮所说的“因为唐胜洪自己没有银行卡，帮忙走账”如此简单。加上2014年金恒公司曾与李本潮签订过书面施工协议，双方间曾形成工程施工合同关系的实际情况。本院有理由相信李本潮应为案涉工程的实际承包人。综合以上李本潮承包工程，冯兴华延揽员工并组织现场施工的事实，可以认定李本潮、冯兴华是案涉施工工程的合伙承包人，两人与唐胜洪之间形成雇佣关系，与金恒公司之间形成建设工程承包关系。李本潮、冯兴华就该节事实提出的上诉异议不能成立，本院不予采纳。二、关于各方当事人的法律责任问题。本院认为，案涉事故属于发生于建设工程施工过程中的雇员受害安全生产事故。李本潮、冯兴华作为工程承包人，明知自己没有任何施工资质，也缺乏相应的安全生产条件，仍然对外违法承接工程。承接工程后，不仅没有依法进行任何安全教育培训，也没有提供必要的安全生产条件，漠视施工人员的生命安全和身体健康。冯兴华没有相应施工资质违法驾驶叉车作业，在施工过程中未尽到谨慎注意义务，导致叉车上托举的钢梁掉落并砸伤唐胜洪。李本潮、冯兴华作为雇主，依法应当对唐胜洪的合理损失承担赔偿责任。金恒公司作为工程发包人，存在选任过失，依法应当对李本潮、冯兴华的赔偿责任承担连带责任。尽管一审证人李本香作证陈述唐胜洪存在叉车未将钢梁托举到位就去拉钢梁的危险行为，但考虑到李本香与李本潮系利害关系人的事实，该证言证明力尚显不足。李本香同时还陈述，唐胜洪去拉钢梁可能是考虑到钢梁不稳，且在同样的施工活动中确实也需要用手去拉钢梁这一动作。基于该陈述，即使唐胜洪确实实施了拉钢梁的动作，其行为的过错程度也显著轻微，金恒公司、李本潮、冯兴华据此要求减轻其赔偿责任的主张也不能成立，本院不予支持。三、关于唐胜洪合理损失的确定问题。本院认为，唐胜洪虽系农村居民，但根据其一审提交的流动人口登记表和房东出具的证明，结合事发当时唐胜洪系从事施工作业的实际，一审参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金正确，本院予以确认。一审按照唐胜洪的日工资标准和经鉴定确定的误工时间计算误工费，并无不当。鉴定费系唐胜洪为确定自身损失所实际发生的必要费用，且鉴定意见也被法院所采信，一审将相应鉴定费计入损失数额，也无不妥。唐胜洪提交的残疾辅助器具费配置价格和一审法院询价价格相差无几，一审按照唐胜洪已实际发生的价格标准确定该项损失，完全合理。综上，金恒公司、李本潮、冯兴华就损失问题所提异议，不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13898元，由浙江金恒物流有限公司负担6849元，由李本潮、冯兴华共同负担6949元。浙江金恒物流有限公司、李本潮、冯兴华于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。本判决为终审判决。审判长  石清荣审判员  俞建明审判员  王 亮二〇一七年十一月二日书记员  朱 江