中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再21号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：唐秀华，女，汉族，1972年5月29日出生。委托诉讼代理人：龚义强，唐秀华之夫，男，汉族，1969年9月9日出生。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司。法定代表人：肖汉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊坤，该公司员工。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司南坪店。负责人：谭瑾，该店高级经理。委托诉讼代理人：熊坤，该公司员工。申诉人唐秀华因与被申诉人重庆华润万家生活超市有限公司（以下简称华润超市）、重庆华润万家生活超市有限公司南坪店（以下简称华润超市南坪店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第153号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监〔2016〕188号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2016年11月25日作出（2016）最高法民抗125号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中华人民共和国最高人民检察院指派助理检察员朱光美出庭，唐秀华及其委托诉讼代理人龚义强、华润超市及其南坪店共同委托诉讼代理人熊坤出庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年8月6日，唐秀华将华润超市及其南坪店诉至法院称，华润超市安排其休息日节假日加班未按规定支付加班费；将清凉费和餐补费作为工资来计算，变相克扣工资；为节约成本裁减人员，导致工作量增加。请求法院判令：1、补发2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资11181元；2、补发2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定节假日加班工资1314元；3、补发2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工资3600元；4、解除与华润万家之间的劳动关系；5、支付经济补偿金2400元；6、支付赔偿金4800元；7、支付经济赔偿金8048元；8、要求工资与其他员工一样。华润超市及其南坪店辩称，按其规章制度加班需经审批，加班会安排补休调休，不存在加班的说法；华润超市施行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况；餐补费和清凉费系唐秀华理解错误；自动离职不存在经济补偿和赔偿金。一审认为，唐秀华未举证证明存在加班事实，亦无证据证明华润超市掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对唐秀华要求支付法定节假日加班费、休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据华润超市举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，华润超市已向唐秀华支付上述六个月的法定节假日加班工资1262.8元，还应补发436.78元。华润超市除向唐秀华支付工资外，无义务向唐秀华提供清凉费和餐补，清凉费和餐补实为唐秀华工资的组成部分，对唐秀华要求补发该部分工资的诉讼请求该院不予支持。作为劳动者，唐秀华有权依法解除与华润超市的劳动关系，对唐秀华的此项诉讼请求该院予以支持。唐秀华在华润超市处工作已经超过一年，但不满一年六个月，因华润超市存在拖欠唐秀华国家法定节假日工资的事实，华润超市应该向唐秀华支付1.5个月工资的经济补偿金，金额为1479.17元/月×1.5月＝2218.76元。对于唐秀华所主张的加付赔偿金的请求，因其此前未向劳动行政部门主张，劳动行政部门亦无责令华润超市限期支付的行为，故该院对唐秀华此项请求不予支持。对于唐秀华所主张的二倍赔偿金，只有当用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同时才予以适用，而在本案诉讼过程中，双方劳动合同关系尚未终止，且唐秀华在起诉时主动提出了解除与华润超市的劳动合同。因此，对唐秀华的此项诉讼请求该院不予支持。据此，重庆市南岸区人民法院作出（2012）南法民初字第8589号民事判决：一、华润超市自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资449.8元；二、解除唐秀华与华润超市所订立的劳动合同；三、华润超市自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付解除劳动合同经济补偿金2218.76元；四、驳回唐秀华的其他诉讼请求。唐秀华不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。二审认为，关于唐秀华提出应以《排班表》而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题。因一审中唐秀华对华润超市提交的电子卡考勤记录的真实性表示认可，而华润超市对唐秀华提交的《排班表》的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出唐秀华的真实加班情况。关于唐秀华提出华润超市应补发国家法定节假日加班工资的问题。依据电子卡考勤记录计算出的唐秀华在上述五个月里法定节假日加班的天数，唐秀华应得加班工资共计1711.8元，华润超市已向唐秀华支付上述五个月的法定节假日加班工资1262.8元，还应补发449.8元。关于唐秀华要求华润超市支付解除合同的经济补偿金的问题。二审认为，唐秀华上诉时，与对方的劳动关系仍存续，且其要求解除与对方的劳动关系的原因是工作量的增加，不属于劳动合同法第四十六条规定的劳动者单方提出解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金的情形。因此，唐秀华要求对方支付经济补偿金没有事实和法律依据。关于唐秀华要求华润超市支付经济赔偿金的问题，没有相应的事实和法律依据，该院不予支持。关于清凉费和餐费问题，华润超市无法律上的义务向唐秀华支付清凉费和餐补，清凉费和餐补实为工资的组成部分。故对唐秀华要求补发该部分工资的请求不予支持。据此，二审于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民终字第3294号民事判决：驳回上诉，维持原判。唐秀华不服二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院再审认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，电子考勤记录表和排班表能否作为确定职工出勤情况的依据，法定节假日加班工资基数如何确定，以及唐秀华的再审请求是否应予支持。关于工时制问题。当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日。据此，劳动者一周工作的第六天不应视为休息日加班。关于确定出勤情况的依据问题。唐秀华对电子考勤记录表的真实性予以认可，华润超市及其南坪店对唐秀华提交的排班表的真实性不予认可。故电子考勤记录表可以作为认定唐秀华出勤情况的依据，唐秀华提交的证人证言，华润超市对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其应不予采信。关于法定节假日加班工资基数问题。双方当事人约定每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定。原审关于应补唐秀华节假日加班工资的计算方式亦无不当之处，但一审判决主文中关于唐秀华应补发节假日加班工资的金额与计算的结果不一致，该院予以纠正。对唐秀华的其他再审请求，重庆市高级人民法院再审认为原审认定均无不当。据此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第153号民事判决：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3294号民事判决；二、维持重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8589号民事判决第二、三、四项；三、变更重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8589号民事判决第一项为：由华润超市自判决生效之日起十日内向唐秀华支付2011年4月1日至2012年6月30日期间国家法定节假日加班工资436.78元。唐秀华不服该再审判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院抗诉认为，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第153号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一，电子考勤表不完整，不能够如实、全面反映员工的作息时间；第二，排班表系公司张帖于公告栏内、告知职工上下班时间的书面通知，也是职工上下班的唯一依据，能够反映职工的工作时间，应当以此为依据认定任家会的作息时间。如果出现有病、事假及旷工等情况，应当由公司提供证据予以扣除。第三，现有证据可以证明劳动者存在休息日加班情况。从排班表可以看出每日工作时间在八小时以上，每周工作6天。华润超市代理人亦多次在庭审时陈述，工作时间为每周工作六天。合同约定每周至少休息一日，不是仅能休息一日，而是在每周工作时间不超过40小时的情况下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。第四，未填写按员工手册加班申请表不能否定员工加班。华润超市一直按照每天8小时、每周六天工作日在执行。职工是按照公司安排加班，公司对职工工作情况自然明知并许可，因此不能以未填写加班申请表为由否定劳动者休息日存在加班情况。唐秀华同意检察机关抗诉意见，再审请求支持其原审诉讼请求。华润超市及其南坪店再审中辩称，关于排班表、电子考勤记录问题，排班表可以作为唐秀华出勤的参考，但不能成为依据。排班表实为工作计划表，实施过程中不排除员工存在工作时间调整情形，故员工最终的工作时间应以实际的考勤记录为准。从时间跨度来讲，唐秀华提供的排班表并不能完整、客观、真实地反映其诉求涉及的时间段的真实考勤情况。相反，采信电子考勤记录，更有利于事实的还原及法院作出公正裁决。关于加班举证问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据华润超市《员工手册考勤制度》，加班应填写加班申请单，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未经申请、审批不应认定为加班。且经审批后的加班也可安排补休，非必须支付加班费。结合本案，针对加班，唐秀华应就加班事实提供初步举证，否则应承担举证不能的责任，且即便存在加班，最终的体现也并非仅有加班工资发放此唯一形式，也可存在补休的情况。本院再审查明，2011年2月16日华润超市与唐秀华订立书面劳动合同，合同期限为2011年2月17日至2014年3月31日。劳动合同约定华润超市实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年2月17日唐秀华在《员工手册确认书》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”《华润万家员工手册》第24条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”唐秀华系与华润超市建立的劳动关系，其工作地点为华润超市南坪店。关于上班时间，双方当事人在一审中均认可，唐秀华每周上班为六天。对具体上班时间，唐秀华主张依据排班表确定，并提供了华润超市南坪店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班时间5：30—14：00，早班时间为6：00—14：30，中班时间10：00—18：30，晚班时间14：00—清场，不同时期有细微差异。华润超市认为，排班表为工作计划表，实施过程中可能存在工作时间调整情形，且排班表不完整，不能据此计算工作时间。在一审中，华润超市认可清场时间为22：00，主张排班时间中包括了1.5—2小时吃饭时间，唐秀华则主张吃饭分批进行、时间一般只有0.5小时。华润超市主张以考勤记录表确定具体上班时间，并提供了电子考勤记录表。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年6月30日共计457天，在该时间段内，唐秀华有112天未打卡。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，唐秀华在2011年中秋节加班1天，国庆节加班2天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节、端午节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。唐秀华主张，电子考勤表存在外出工作、市内调研、打卡设备故障等无法刷卡以及忘记刷卡的情形，不能完整反映上班时间，并提交了证人证言、部分刷卡异常登记表，华润超市不认可相关证据真实性。华润超市向唐秀华支付的基本工资由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。2011年9月、10月、2012年1月、4月、5月、6月唐秀华的基本工资分别为1450元、1450元、1450元、1475元、1575元、1575元。根据华润超市提供的“工资表”，唐秀华申请仲裁前一年，其月基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为1479.17元。华润超市已向唐秀华支付上述六个月的国家法定节假日加班工资1262.8元。2011年9月，因唐秀华请假扣款133.85元，华润超市称系两天事假、一天病假。唐秀华与华润超市、华润超市南坪店发生纠纷后，于2012年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发休息日加班工资11181.61元；2、补发法定节假日加班工资1314.74元；3、补发拖欠、克扣工资3600元；4、要求与公司解除劳动合同；5、要求支付经济补偿金2400元；6、要求支付赔偿金4800元。以上事实有劳动合同、员工手册确认书、工资表、排班表、电子卡考勤记录、庭审笔录等证据材料在案佐证。本院再审认为，本案再审的争议焦点为唐秀华的关于补发工资、支付加班费、经济补偿金、赔偿金等诉讼请求是否应予支持。关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认唐秀华每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然华润超市认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。华润超市主张工作时间段中含有1.5—2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以华润超市主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，唐秀华每周工作时间为6天，每天工作8小时。关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”。而唐秀华每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在唐秀华主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月工资表表明唐秀华存在请假外，华润超市未提交其他证据证明唐秀华存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定唐秀华休息日加班时间为70天。关于休息日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故唐秀华应得休息日加班费为1479.17÷20.92×70×200%=9898.84元。关于法定节假日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2011年中秋节、国庆节、2012年元旦、春节唐秀华应得法定节假日加班工资为1450÷20.92×7×300%＝1455.54元，2012年清明节唐秀华应得法定节假日加班工资为1475÷20.92×1×300%＝211.52元，2012年劳动节、端午节唐秀华应得法定节假日加班工资为1575÷20.92×2×300%＝451.72元，小计2118.78元，华润超市已向唐秀华支付上述期间法定节假日加班工资1262.8元，还应补发855.98元。关于经济补偿金的问题。依据劳动合同法第四十六条第一项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。华润超市未及时足额支付劳动报酬，符合该法第三十八条第一款第二项规定的情形，故华润超市应支付经济补偿金。唐秀华于2011年2月16日到华润超市工作，至2012年7月唐秀华申请劳动仲裁时，在华润超市工作超过一年不满一年六个月，其在申请劳动仲裁前一年月平均工资为1479.17元，依据劳动合同法第四十七条第一款之规定，唐秀华应获得的经济补偿金为1479.17×1.5=2218.76元，原审相关判项并无不当。关于补发工资（餐补和清凉费）问题。餐补和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益，故原审对唐秀华的相关请求未予支持并无不当。关于支付赔偿金问题。依据劳动合同法第八十七条，只有用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，才应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案劳动合同的解除系由唐秀华提出，华润超市不存在违反规定解除劳动合同的情形，故唐秀华主张支付赔偿金没有法律依据，原审不支持其相关请求并无不当。关于加付赔偿金的问题。依据劳动合同法第八十五条规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，用人单位逾期不支付的，应向劳动者加付赔偿金。本案中，唐秀华在诉讼前未向劳动行政部门主张，劳动行政部门亦无责令华润超市限期支付，故唐秀华要求加倍支付赔偿金的请求没有法律依据，原审不支持其相关请求并无不当。各方当事人对原审解除劳动合同的判项均无异议，本院予以维持。唐秀华要求与其他员工工资一样的诉请，未陈述具体的理由，亦未提交与此相关的任何证据材料，原审未予支持并无不当。综上，原审对休息日加班时间、加班工资基数等认定有误，本院予以纠正；唐秀华部分再审请求成立，本院予以支持。据此，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款，判决如下：一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第153号民事判决、重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3294号民事判决和重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8589号民事判决；二、解除唐秀华与重庆华润万家生活超市有限公司所订立的劳动合同；三、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资9898.84元；四、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资855.98元；五、重庆华润万家生活超市有限公司自本判决生效之日起十日内向唐秀华支付解除劳动合同经济补偿金2218.76元；六、驳回唐秀华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元予以免收，二审案件受理费10元由重庆华润万家生活超市有限公司负担。如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李相波审判员  孙祥壮审判员  马成波二〇一七年十二月十八日书记员  李 贞