广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2360号上诉人（一审原告）：廖怀真，男，1968年7月28日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。委托诉讼代理人：王宏卫，广西桂山律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈刊，女，1969年1月16日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。被上诉人（一审被告）：周雨，男，1966年10月28日出生，汉族，广西壮族自治区桂林市七星区层。上诉人廖怀真因与被上诉人陈刊、周雨房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014)星民初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖怀真的委托诉讼代理人王宏卫到庭参加诉讼，被上诉人陈刊、周雨经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。廖怀真上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014)星民初字第940号民事判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1.一审程序违法。一审法院应追加灵川县灵川镇信用社为案件第三人以便查清事实，在并非上诉人不清偿灵川县灵川镇信用社400万元最高额贷款的情况下，一审法院直接认定上诉人过错，显属程序违法；一审法院没有依法行使释明权。2.一审法院判决理解法律错误，导致判决错误，应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条的规定。陈刊未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。周雨未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。廖怀真向一审法院起诉：1.二被告履行原、被告双方于2008年11月11日签订的房屋买卖合同，将被告所有的位桂林市层过户给原告；2.二被告于一审判决生效之日起10天内腾空上述房屋交付给原告；3.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2008年11月11日，原告作为购买方，二被告作为出卖方，双方签订《二手房屋买卖合同》，约定二被告将其位桂林市七星区房（房屋产权证号：桂林市房权七星区字第××号号）以180万元的价款卖与原告；原告支付定金20万元；合同签订后三个月内原告再支付购房款50万元；二被告应在签约后30天内将上述房屋交付给原告，60天内负责办理相关房产权证、土地证转移的手续；上述房屋的房产证、土地使用权证过户至原告名下后，原告即付清余款。合同签订后，原告于签约当日支付定金20万元给被告，二被告也于当日出具收条一份，注明“今收到廖怀真购买七星区将军塘小区C栋1-4层购房定金现金人民币贰拾万元（￥200000.00）”。2009年1月15日，原告以被告未按合同约定的时间内腾空房屋及未履行办证的义务，故诉至桂林市象山区法院，提出前述诉讼请求。另查明，2008年4月，被告陈刊用其位于桂林市七星区将军塘小区C栋1-4号和位于桂林市象山区南环路5号19栋1单元第9层办公用房在灵川县农村信用合作联社灵田信用社（以下简称灵田信用社）办理了400万元最高额贷款抵押登记手续。2009年1月18日，二被告向原告出具一份承诺书，承诺书载明：本人陈刊、周雨与廖怀真房屋买卖合同一事，承诺于2009年6月底前赎回合同项下两套房产，如逾期不赎回，则双方履行合同后，原告取得房产因支付抵押贷款优先而多支付的超出合同规定数额400万元部分由陈刊、周雨负责赔偿给廖怀真。为处理合同签订前本案所涉房产已经存在400万元贷款抵押的问题，原告于2010年1月11日以《关于廖怀真与陈刊、周雨间房屋买卖合同告知书》将原告与二被告的房屋买卖合同、起诉、查封情况告知了灵田信用社，并愿意代替二被告清偿其在灵田信用社400万元最高额贷款全部债务以便办理过户手续。此后，原告并未向灵田信用社偿还借款400万元。一审法院认为，原告廖怀真与被告陈刊、周雨签订的《二手房屋买卖合同》是在协商一致基础上签订的，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。但位于桂林市七星区屋在双方签约前被告陈刊、周雨已经于2008年4月抵押给了灵田信用社，并在桂林市房产管理局办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，灵田信用社对该房产享有优先受偿权。因此，在被告陈刊、周雨未清偿所欠灵田信用社债务前，被告陈刊、周雨在法律上已不能履行与廖怀真签订的《二手房屋买卖合同》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案房产已经存在抵押，原告廖怀真要取得抵押物所有权，则应在代替被告陈刊、周雨清偿其全部债务，使抵押权消灭才能办理，而不动产物权的转让须经依法登记才发生效力。因此，在原告廖怀真没有代替被告陈刊、周雨清偿在灵田信用社400万元最高额贷款债务之前，原告廖怀真要求陈刊、周雨履行2008年11月11日签订的《二手房屋买卖合同》，并将位于桂林市过户给原告及将该房屋腾空交付给原告的诉讼请求，该院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：驳回原告廖怀真的诉讼请求。本案收取案件受理费14400元，保全费5000元，公告费606元，合计20006元（原告已预付该院），由原告负担。双方当事人在二审期间没有提交新证据。廖怀真对一审查明的以下事实有异议，认为支付的定金不止20万元；一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本案二审中双方争议焦点：1、一审判决是否存在程序违法。2、一审判决适用法律是否正确。本院认为，本案为二手房买卖，且诉讼当事人在签订《二手房屋买卖合同》时，明知诉涉房屋已抵押给灵川县农村信用合作联社灵田信用社并进行了抵押登记。本案诉讼当事人所签订的《二手房屋买卖合同》时，并未经得抵押权利人同意被抵押人转让抵押物。受让人廖怀真向灵川县农村信用合作联社灵田信用社发出的《关于廖怀真与陈刊、周雨房屋买卖合同告知书》的行为不符合法律规定。《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》分别于１９９５年１０月１日起施行和２０００年１２月１３日起施行。对抵押期间，转让抵押物所作出的规定，与《中华人民共和国物权物》规定有不同之处。而《中华人民共和国物权物》为2007年10月1日起施行。在二个不同法律对同一事由作出不同的规定时，根据后法优于前法的法律适用原则，本案有关抵押物转让相关事宜，适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定。依该条第二项“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”规定，因上诉人廖怀真未能代为清偿陈刊、周雨所欠灵川县农村信用合作联社灵田信用社的债务消灭抵押权，因此，上诉人廖怀真与陈刊、周雨所签订的《二手房屋买卖合同》为未生效合同。故，一审法院未将灵川县农村信用合作联社灵田信用社追加为第三人的身份参加诉讼并不违反审理程序。本案一审法院认定事实清楚，虽然适用法律确有不当之处，本院予以纠正，但实体处分是正确。综上所述，上诉人廖怀真的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4400元，由上诉人廖怀真负担。本判决为终审判决。审判长  吕秀文审判员  王治斌审判员  陈海涛二〇一七年十一月三十日书记员  申峰峰