广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤15民终143号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区。
负责人:尤程明，总经理。
委托诉讼代理人：骆志明，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈汉辉，男，1972年5月7日出生，汉族，住海丰县。
委托诉讼代理人：叶国志，广东展业律师事务所律师。
原审被告：关伟晋，男，1970年5月2日出生，汉族，住深圳市福田区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称保险公司）因与被上诉人陈汉辉及原审被告关伟晋机动车交通事故责任纠纷一案，不服海丰县人民法院（2016）粤1521民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司委托诉讼代理人骆志明、被上诉人陈汉辉委托诉讼代理人叶国志到庭参加诉讼。原审被告关伟晋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.请二审法院依法撤销原审判决发回重审，或查明事实后予以改判。2.上诉费用由陈汉辉承担。事实与理由如下：1.陈汉辉为农村户籍，仅提交海丰附城镇寒星网吧的工作证明，并无劳动合同、工资单及银行流水等佐证。且陈汉辉提交的工作证明及城西社区居委会居住证明均没有负责人签名，不符合证据法相关规定，因此，不具有合法性与真实性。一审法院依据明显不具有合法性与真实性的证据判决残疾赔偿金按城镇居民标准计算事实不清，证据不足。陈汉辉应按农村居民标准计算残疾赔偿金。2.原审法院认定被扶养人庄良茹与陈汉辉存在抚养关系并判决被扶养人生活费事实不清，证据不足。庄良茹出生于1956年8月，与陈汉辉年龄差距只有15岁，且陈汉辉未提交与庄良茹存在抚养关系的证据。另外，陈汉辉父亲陈哲判为农村户籍，被扶养人生活费应按农村居民标准计算。3.广东省法医鉴定协会行业标准《人身损害医疗费的审核与评定准则》明确规定，手足骨骨折的取内固定钢板费用为4000-5000元，原审法院仅依据海丰中医院的《出院建议》，判决被上诉人取内固定费用15000元，超出标准规定，事实不清，证据不足。4.被上诉人仅10级伤残，判决营养费8000元与其伤情不符，显失公正。5.治疗医院的医嘱仅称“围手术期间陪护2人”，而陈汉辉类似的足踝部骨折的围手术期，常规在一周左右。原审法院判决111天按2人护理，事实不清，证据不足。且陈汉辉住院期间由其妻孙宝妹护理，孙宝妹从事农业生产，护理费标准应按国有农业企业平均工资计算。6.被上诉人2016年6月30日出院，出院医嘱称“三个月内避免剧烈运动”，可见其已能进行非剧烈运动的工作，因此其应在出院后一个月内评残，其延至评残的法律后果应由其自行承担。误工期依法应为住院117天＋出院后30天计算。陈汉辉不属于因伤致残持续误工情形，原审计算至定残前日，适用法律不当。且误工费标准，陈汉辉未提交劳动合同、工资单或银行流水证明其真实收入，原审法院按居民服务业计算其误工费，事实不清，证据不足。
陈汉辉辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人请求，维持原审判决。
关伟晋没有提交书面陈述意见。
陈汉辉向一审法院起诉请求：1.判决关伟晋赔偿陈汉辉本次交通事故损失人民币266009.72元，保险公司承担保险赔偿责任；2.关伟晋、保险公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月5日18时20分，陈琳驾驶粤Ｂ×××××小型轿车，在海城三十四米路中段，车辆从路边驶出路面时，与陈汉辉驾驶的普通两轮摩托车相碰撞，造成陈汉辉受伤、两车损坏的交通事故。2016年3月24日海丰县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定陈琳行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条的规定，负事故主要责任；陈汉辉行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第三十八条的规定，承担事故次要责任。事故发生后，陈汉辉于2016年3月5日到海丰中医医院住院治疗，2016年6月30日出院，住院117天，产生医疗费66259.73元，陈汉辉住院期间，保险公司垫付给陈汉辉医疗费10000元，关伟晋付给陈汉辉24260元。本案在审理过程中，陈汉辉请求法院委托司法鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托广东同济法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年12月3日评定陈汉辉为十级伤残。陈汉辉变更诉讼请求，请求关伟晋、保险公司赔偿266009.72元。陈汉辉一家为农村户口，陈汉辉与其父母于2011年租住地在海××城××路××号，并在海附城寒星网吧工作多年。陈汉辉父亲陈哲判，1950年10月生，需抚养年限为15年，母亲庄良茹，1956年8月生，需抚养年限为20年。关伟晋系肇事车辆粤Ｂ×××××小型轿车的车主，该车在保险公司处投保了交强险和商业三者险，保险期均从2015年5月11日起至2016年5月10日止，交强险中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，商业三者险的保险限额为500000元，约定不计免赔。
一审法院认为，本案是发生在机动车之间的道路交通事故损害赔偿纠纷。交警部门作出的事故认定书，认定陈琳负事故主要责任，陈汉辉负事故次要责任，事实清楚，适用法律准确，依法应予采信，关伟晋作为肇事车辆粤Ｂ×××××小型轿车的车主，应对陈汉辉损失承担相应的赔偿责任。其责任比例划分为70%：30%，由关伟晋赔偿陈汉辉70%的损失，30%由陈汉辉自己承担。关于保险公司的保险责任问题，肇事车辆投保的商业三者险虽是商业保险合同，但根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，结合陈汉辉请求，为了便民诉讼，减少诉累，可将保险合同法律关系与交通事故侵权法律关系合并审理。故此，保险公司应在交强险120000元和商业三者险500000元责任限额内承担赔偿责任。陈汉辉虽系农村居民户口，但其已进城居住，并在网吧工作从事建筑业，其赔偿按城镇居民标准计算，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定。本次事故陈汉辉产生的损失：1.医疗费：66259.73元；2.住院伙食补助费：100元×117天=11700元；3.护理费：参照居民服务业在岗职工年平均工资标准计算，62987元÷365天×（6天×1人+111天×2人）=39345元；4.误工费：参照居民服务、修理、其他服务业在岗职工年平均工资计算，65163元÷365天×273天=48738元；5.残疾赔偿金：34757.2元×20年×10%=69514.4元；6.被抚养人生活费：陈汉辉提出其父母生育3名子女，但无法提供其父母户口本，保险公司请求由六个子女共同承担抚养费，依法应予支持，25673.1元×（15+20）年÷6人×10%=14976元；7.交通费：酌情按3000元计算；8.营养费：有医嘱为据，按8000元计算；9.后续治疗费：有医嘱为据，按15000元计算；10.鉴定费：2300元；11.精神损害抚慰金：按5000元计算。陈汉辉损失数额合计为283833.13元。先由保险公司在交强险限额内赔偿120000元后，余款为163833.13元，关伟晋应赔偿数额为163833.13元×70%=114683.2元，该款没有超过肇事车辆在保险公司投保的商业三者险500000元的保险限额，可由保险公司直接赔偿，但应扣除关伟晋垫付款24260元，关伟晋垫付款24260元可由保险公司直接付给关伟晋。本案中，陈汉辉实际获得赔偿数额为120000元+114683.2元-24260元-10000元=200423.2元。关伟晋提出付给陈汉辉生活费1000元，缺乏证据，依法不予采信。关伟晋请求保险公司赔偿修理费3388元，系与本案不同一法律关系，不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，一审法院作出判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起5日内赔偿陈汉辉200423.2元，关伟晋对其中90423.2元负连带赔偿责任。二、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起5日内付给关伟晋垫付款24260元。
本院二审期间，陈汉辉提交了三份证据。证据一，房东证明、房东身份证、水电费票据，证明陈汉辉自2011年至现租赁谢权家房屋居住。证据二，银行交易明细，证明陈汉辉在城镇有固定工作和收入，并在城镇生活消费。证据三，海丰县联安镇霞埔村民委员会出具并加盖海丰县公安局联安派出所印章的证明，证明陈汉辉的母子关系。保险公司质证如下：该组证据二审庭后才提交不属于新证据，不具有合法性。对证据一、二，被上诉人2016年3月发生交通事故，而水电费票据所涉时间是2016年11月、12月，银行流水所涉时间在2016年6月至2017年5月，均在事故发生以后，不能证明陈汉辉事故前在城镇居住且有收入。对证据三，该证明未涉及陈汉辉与庄良茹是亲生母子关系还是继母子关系，也未涉及庄良茹是否对陈汉辉尽过抚养责任。根据法律规定，继母只有对继子尽过抚养责任，继子才对继母有赡养义务。本案中陈汉辉只比庄良茹小15岁余，按生活常识，双方应是继母子关系。对当事人提交证据的认定，在本院认为部分结合案件争议焦点进行评述。
本院经审理查明，原审查明的事实，除保险公司对陈汉辉与庄良茹是否存在抚养关系有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
案经本院调解，各方当事人无法达成一致意见。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件。争议焦点为：1.陈汉辉的赔偿标准是按城镇居民标准还是农村居民标准计算。2.误工费、护理费、关于被抚养人生活费、营养费、后续治疗费的计算及认定问题。
关于陈汉辉的赔偿标准是按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。陈汉辉在一审时提供了海联安镇霞埔村民委员会、海海城镇城西社区居民委员会出具的陈汉辉在海城租房居住的证明，在二审期间补充提交了房东出具的证明、房东身份证、水电费票据、数额稳定的中国建设银行陈汉辉个人活期账户交易明细清单等证据予以佐证，足以证明陈汉辉发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入。根据《广东省高级人民法院广东省公安厅关于<道路交通法>实施后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条“受害人的户籍在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”的规定，一审法院按照城镇居民标准计算陈汉辉残疾赔偿金及被扶养人生活费正确，本院予以确认。保险公司主张陈汉辉的赔偿标准应按农村居民标准计算缺乏理据，不予支持。
关于陈汉辉误工费的计算及认定问题。被上诉人陈汉辉在一审时虽提供海附城寒星网吧出具的陈汉辉在其单位担任电工的收入证明及合伙企业营业执照，但上述证明材料没有单位负责人或制作证明材料的人员签名，形式要件欠缺，且没有提供劳动合同、工资的现金或银行发放记录、社保缴费记录等证据予以佐证，故以上证据真实性无法明确，本院不予采信。一审法院参照居民服务、修理、其他服务业计算陈汉辉误工费无事实依据，应予以纠正，陈汉辉误工费可酌情按城镇居民人均可支配年收入34757.2元/年计算。根据《解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，陈汉辉的误工费应为25996.5元（34757.2元/年÷365天×273天）。保险公司认为陈汉辉不属于因伤残持续误工情形，但并无提供证据予以反驳，本院不予采信。至于保险公司主张陈汉辉应在出院一个月内评残的问题，本院认为，海中医医院出院医嘱注明：继续门诊治疗休息，定期复诊，患肢循序渐进功能锻炼，3个月内避免剧烈运动。定期复查X线，了解骨折愈合情况，骨折愈合后行内固定物取出术。由此可见，虽陈汉辉于2016年6月30日办理出院，但其仍需定期接受治疗，治疗并未完全终结。且《司法鉴定意见书》的分析说明部分，显示陈汉辉“经住院手术治疗后，目前仍遗留右足、踝部活动功能严重障碍，致右下肢丧失功能达10%以上”。据此，陈汉辉并无拖延评残的情况。且保险公司并无提供证据证明陈汉辉应在出院后一个月内评残，其主张缺乏理据，不予支持。
关于陈汉辉护理费计算及认定问题。海中医医院出具证明“围手术期间陪护2人”。围手术期是围绕手术的一个全过程，从病人决定接受手术治疗开始，到手术治疗直至基本康复，包含手术前、手术中及手术后的一段时间。具体是指从确定手术治疗时起，直到与该次手术有关的治疗基本结束为止，时间约在术前5-7天至术后7-12天。一审法院以手术当天开始至陈汉辉出院当天计算为围手术期不符合实际，应予以纠正。本院认为，结合陈汉辉十级伤残及其实际治疗情况，围手术期应认定为19天（术前6天＋术中1天＋术后12天）。根据《解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，陈汉辉的护理费参照居民服务业的行业标准应为23469元[62987元/365天×（98天×1人+19天×2人）]。保险公司提出一审法院计算围手术期为111天过长，理据充足，本院予以采信。
关于陈汉辉被抚养人生活费的计算及认定问题。陈汉辉在一审时提供了海联安镇霞埔村民委员会出具的陈汉辉为陈哲判与庄良茹婚后生育子女的证明、庄良茹身份证，且庄良茹身份证地址与陈哲判、陈汉辉身份证地址一致。在二审期间亦补充提交了海丰县联安镇霞埔村民委员会出具的庄良茹与陈汉辉为母子关系并由海丰县公安局联安派出所加盖印章予以证实的证明，足以证实庄良茹与陈汉辉为母子关系。上诉人保险公司提出陈汉辉与庄良茹可能为继母子关系，但未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院认定陈汉辉需抚养庄良茹并无不妥，予以维持。至于保险公司认为陈汉辉父亲陈哲判为农村户籍，被抚养人生活费应按农村标准计算，根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”的规定，被扶养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力程度认定，抚养人事故发生前的收入情况直接决定了被扶养人实际能够享受的生活水平和质量，而跟被扶养人户籍无关，故保险公司主张缺乏理据，本院不予支持。
关于陈汉辉营养费、后续治疗费计算及认定问题。关于营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审法院参照海中医医院的出院证明书中出院建议“加强营养”并结合陈汉辉伤残情况酌情认定营养费，符合伤者康复的实际情况，应予以维持。保险公司提出原审判决营养费过高理据不足，本院不予支持。关于后续治疗费，《解释》第十九条第二款规定“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，陈汉辉因本次交通事故导致两处骨折，术后需取出内固定，海中医医院作为陈汉辉的医疗机构，对其伤情更为清楚，其判断亦更符合实际。该医院出具的证明，认为陈汉辉二期取内固定费用约15000元。该证据符合上述司法解释的规定，原审法院据此支持陈汉辉的后续治疗费并无不妥。保险公司认为后续治疗费根据广东省法医鉴定协会行业标准《人身损害医疗费的审核与评定准则》仅需4000-5000元，是按其主观理解得出的结论。该准则仅适用于广东省鉴定机构在进行司法鉴定时予以参考，同时亦指出了应考虑地区差别、损伤程度等因素。海中医医院的证明并未明显超出合理标准，保险公司该项上诉主张不能成立，本院予以驳回。
陈汉辉的本次交通事故损害赔偿总额为245215.63元。该赔偿款依法先由保险公司在交强险限额内先予以赔付120000元，余款125215.63元按责任比例赔偿，关伟晋负事故主要责任，应赔偿的数额为125215.63×70%=87650.94元，扣除其垫付款24260元，还应赔偿63391元，由上诉人保险公司在商业三者险限额内予以赔付。因此，保险公司扣除已垫付医疗费10000元后，总共需赔付陈汉辉173391元，关伟晋对其中63391元负连带赔偿责任。
综上所述，原审判决部分欠妥，本院予以纠正。保险公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海丰县人民法院（2016）粤1521民初1054号民事判决第二项；
二、变更海丰县人民法院（2016）粤1521民初1054号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起5日内赔偿被上诉人陈汉辉经济损失173391元，原审被告关伟晋对其中63391元负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5290元，减半收取为2645元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担2000元，被上诉人陈汉辉负担645元。
二审案件受理费5290元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担4820元，被上诉人陈汉辉负担470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄仕泽
审 判 员 曾广文
审 判 员 朱小惠
二〇一七年八月三十一日
法官助理 方宣雅
书 记 员 施辉坚