江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终98号
原公诉机关江西省进贤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许清红，男，1973年5月7日出生于江西省进贤县，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省进贤县，住江西省进贤县。2012年4月16日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。2014年11月27日因寻衅滋事被监视居住，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月8日被刑事拘留，同年6月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪被逮捕。现羁押于进贤县看守所。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人许清红犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2017年12月18日作出（2017）赣0124刑初326号刑事判决。原审被告人许清红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）许清红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）寻衅滋事犯罪事实。2014年9月8日晚20时许，被告人许清红为替卢某1出头，伙同陈某（未满十六周岁）等人驾车来到进贤县长山晏乡新居村贺栗村，持铁棍、刀等凶器对卢某1老公万某1及万某2、万某4等人进行殴打，损坏财物经估价为330元。经鉴定，被害人万某1的损伤程度为轻微伤，万某2、万某4未达轻微伤。2014年11月17日被告人许清红到进贤县公安机关投案。
另查明，被告人许清红赔偿了被害人万某1的损失，取得了被害人的谅解。
（二）开设赌场犯罪事。2014年4月至10月，被告人许清红伙同章某、卢某1（均已判刑）等人在抚州市临川区云山镇、大岗镇和进贤县民和镇泉岭乡等地开设赌场，采用三十二张扑克牌比大小的方式进行赌博，雇佣姜某（已判决）在赌场收斗子钱以获利。2014年10月22日，公安机关查获该赌场。2017年6月8日，被告人许清红在南昌县昌东镇被抓获。
上述事实，有相应证据证实。原审判决认为，被告人许清红伙同多人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成了寻衅滋事罪。被告人许清红伙同他人开设赌场并从中牟利，其行为构成了开设赌场罪。对被告人应予数罪并罚。被告人许清红2012年因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人自愿认罪，并寻衅滋事一案赔偿了被害人万某1的损失，取得谅解，本院酌情对其从轻处罚。本案系共同犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人许清红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
上诉人许清红提出，1、寻衅滋事罪方面，除一审认定具有认罪、赔偿经济损失及取得谅解的从轻情节外，其还具有以下从轻处罚的情节一审未予认定：上诉人有自首情节，本案系被害人万某1殴打其妻子卢某1引起，被害人对本案的发生具有一定过错，本案只造成被害人万某1一人轻微伤害，未造成其他后果，上诉人悔罪态度明显，上诉人被监视居住时间应折抵刑期四个月。一审量刑明显过重。2、开设赌场罪方面，一审量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。上诉人许清红寻衅滋事的事实有�下证据予以证实：
1、常住人口信息表，证实上诉人许清红基本身份情况。
2、刑事判决书，证实上诉人许清红2011年7月13日因开设赌场被进贤县人民检察院作出不起诉决定，2012年4月16日因开设赌场罪被进贤县人民法院判处有期七个月，并处罚金人民币一万元。
3、到案经过，证实上诉人许清红因寻衅滋事案于2014年11月27日到进贤县公安机关投案。
4、抓获经过，证实2017年6月8日，南昌市公安局西湖分区民警在南昌县昌东镇胡家村产业园一居民楼旁将网逃人员许清红抓获。
5、被害人万某1谅解书、卢某1证明，证实上诉人许清红赔偿了被害人万某1损失50000元，取得了被害人万某1的谅解。
6、通话记录，证实上诉人许清红案发当日与卢某1、万某1打过电话。
7、证人陈某的证言，证实2014年9月8日下午6时，其与“歪歪”、“巴某”、“秋风”在外吃饭，“秋风”接卢某1电话说她被老公打了，叫“秋风”去拿钱。因卢某1是其表姐，其听说后就很生气，就同“歪歪”、“疤子”三人一起开车去了长山，路上碰到卢某1，到万某1家后其与万某1发生争执并互相推搡。万某1拉住其不让其走，“歪歪”就从车上拿了一根钢管打万某1，打完后其三人就离开了。“秋风”应该到�现场，其没注意到。
8、证人卢某1的证言，证实2014年9月8日晚7点来钟，其与老公万某1在家发生了争吵，万某1就打了其。其就告诉许清红其被老公万某1打了，因其欠许清红2000元钱，其想到外面去，就叫许清红过来拿钱，许清红说马上会来。接着其打电话告诉了其姐姐卢某2被打的事就离开了家，事后听说其姐姐带其娘家人到其家中打了万某1。当天其没有见到许清红，听说许清红去了长山新居村委会贺栗园村。
9、证人万某2的证言，证实2014年9月8日晚，其儿媳卢某1与其儿子万某1发生争吵。卢某1走后，不到几分钟，其儿子万某1就接到一个男人的电话，该男子叫万某1不要走，要叫人过来。大约10几分钟，其家门口宝塔厂附近就来了四五部车，车上下来20多个年轻男子，围住万某1用钢管、砍刀殴打。后卢某1的两个姐姐和外甥女从这伙人的车里出来，叫不要打了。他们把万某1抬到他们停车旁，其拉住不让他们把万某1带走，后来他们就走了。万某1颈脖子处缝了6针。打伤万某1的人是其儿媳卢某1的情夫，听村里人说叫“许秋风”。其没有经常在家，孙女万某3应该见过。
10、证人万某3证言，证实2014年9月8日晚上其妈妈卢某1带其和弟弟回到长山自己家中。其爸爸万某1与其妈妈卢某1吵架了，打了妈妈，并说要离婚。后其妈妈接到一男性朋友电话，其妈妈在电话中说被其爸爸打了，后又接了几个亲戚的电话。其与妈妈、弟弟开车去了长山其妈妈二姐家，后又去了其妈妈大姐家。后其妈妈又接到了那个男性朋友的电话，那男的说要叫人打其爸爸，其妈妈不同意。后来那男的就问其妈妈要其爸爸的电话号码。�了一会儿，那男的又打电话告诉其妈妈说他打了电话给其爸爸，那男的很生气，说不能就这样算了。其妈妈劝不住，就开车跟那男的在新居小学附近见了面，那男的要求跟其妈妈一起去其家，找其爸爸算账。然后其妈妈就把其和弟弟放在新居小学附近。当天晚上听说其爸爸被打伤了。
11、证人万某4的证言，证实2014年9月8日晚9点左右，其看到很多年轻男子拿铁棍、刀殴打同村村民万某1。其过去后被其中三个男子用铁棍打了三下，两下打到腰上，一下打到左侧大腿上，其就赶紧跑开了。
12、证人蔡某1的证言，证实2014年9月8日晚8点多钟，其看到有四、五部车停在其家对面马路旁，车上下来10多个年轻男子，拿着刀还有铁棍就去打其邻居万某1。万某1就往其家里躲，那伙人又冲到其家里，其家的桌子�椅子被打坏。后来万某1又被他们抬到对面马路上打人的车子旁，万某1的父亲万某2过去拉住不准他们带走万某1，他们就走了。其看到万某1老婆的姐姐在场，说不要打死人。
13、证人廖某的证言，证实2014年9月8日晚8点多钟，其看见从长山方向来了四部车，停在马路对面宝塔厂门口。车上下来十多个年轻男子，每个人手上都拿着1米多长的钢管，打了其村上的万某1后就开车走了。
14、证人万某5的证言，证实2014年9月8日晚，其看到马路对面宝塔厂停了4部车，车上下来10多人，持刀、铁棍冲到万某1家门口对万某1殴打。万某1颈脖子处被砍了一刀，手上被砍了一刀。其儿子万某4过来看发生什么事，就被三个人拿铁棍在腰上打了两下，脚上打了一下。后来万某1老婆姐姐的女儿从车上下来说不要打死人了�他们就把万某1抬到他们停车的地方，万某1的父亲万某2拉住不准他们带上车，这伙人就走了。
15、证人许某1的证言，证实其老婆胡某接到卢某1的电话说被她老公打了，其和胡某就开车去卢某1家。卢某1就与她两个姐姐坐其的车去了卢某1家，其看到哥哥许清红与七、八个年轻人在那，旁边停了三、四辆车子。其没看到许清红在现场打人，许清红及打人的年轻人是卢某1叫去的。
16、证人胡某的证言，证实2014年9月8日中秋节晚上，其接到卢某1电话说与丈夫吵了架，并挨了打。其就与丈夫许某1一起去卢某1家。其二人到了后没看到卢某1，听说卢某1的丈夫被送到医院去了。据卢某1说是她表弟带了几个年轻人打了她丈夫。
17、证人卢某2的证言，证实2014年9月中秋节的晚上，其接到妹妹卢某1的电话，说妹夫万某1打了她。后卢某1带两个小孩万某3、万某7来其家中，其就与卢某1一起去了其大姐卢某4家。其与卢某1及两小孩、大姐卢某4、大姐夫一起共6人往卢某1家去。到了新居门口，其看到有两三辆车子在那等，卢某1就叫其和姐姐、姐夫坐前面一辆车到了万某1村里。其到了后看到有四、五个拿钢管的年轻人打万某1，其和其姐姐看到打的比较狠，就叫不要打了，之后就上车离开了。听说是因卢某1在外面与其他男人有不正当男女关系，导致两人经常吵架，当天也是因为这事万某1打了卢某1。其不认识这些年轻人。卢某1车子停在新居口上，没有到村里去。
18、被害人万某1陈述及辨认笔录，证实2014年9月8日（中秋节）晚，其因与媳妇卢某1吵架，打了卢某1一巴掌，卢某1就离开了家，之后被卢某1与和她有不正当关系的许清红带人打伤。其在之前半个多月，在家里抓到其妻子与许清红睡在其床上。其只认识许清红一人，其他10多人不认识。打其的人手里拿的是钢管，有一把是上面接了钢管的砍刀。当天被打前其接到一男子电话，骂其并问其在哪里，其回答说在家里，该男子就叫其在家里等，还说5分钟就到。10多分钟后其就被打了。经辨认，万某1辨认出许清红系2014年9月8日晚到其家中为首打其的男子，且该男子系其在家中床上抓到与其妻子在一起的男子。
19、上诉人许清红（“秋风”）的供述与辩解，供认2014年9月8日晚，其接到卢某1电话说准备去外地，要还其2000元钱。其就去长山晏乡找卢某1想去说钱的事，并叫了“矮子”跟其一起去。“矮子”就带了几个�轻人先开车去了，其就一人开车过去。到了后看到“矮子”带了几个年轻人拿钢管追着卢某1老公打，卢某1老公就跑，其就叫“矮子”先走，没找到卢某1，就开车离开了。当天其没有打卢某1的老公，也没对卢某1老公说什么。不过当天其打了电话给万某1，说了卢某1还欠其的钱，卢某1走了就要找万某1还钱。其和卢某1是普通朋友关系。辩称其就是叫“矮子”等人跟其一起去吓卢某1和她老公，想叫他们还钱给其。
20、价格鉴定意见、人体损伤程度鉴定意见书，证实被损坏的财物价值人民币330元，万某1系钝性暴力及锐器作用致全身多处软组织损伤及颈部、左手背创等损伤，损伤程度为轻微伤，万某2、万某4未达轻微伤。
上�证据经原审庭审举证、质证，来源合法、有效，能够相互印证，足以证实本节事实，原审庭审时上诉人许清红及其辩护人对上述证据也均无异议，本院予以确认。
上诉人许清红开设赌场的事实有以下证据予以证实：
1、行政处罚决定书，证实吴同凤等7人因2014年10月21日晚在云山镇库前村岭背一房子因赌博被抓，分别被处行政拘留十三日，并处1900元罚款。
2、证人姜某的证言，证实其从2014年4月底开始到赌场帮“邱某”收斗子钱，做了5、6个月，每天报酬500元。“邱某”在唱凯、大岗、丰城都开了赌场，在云山镇开了一天就被抓。“邱某”赌场上高峰期每天收10万，最低每天也有3万，平时每天都有6万多，从其到赌场工作开始起算，赌场共收了1000多万。“邱某”真实姓名许清红，进贤县人。
3、证人许某2的证言，证实2014年10月21日其与“满金”在其位于云山镇岭背一老房子看见有20多人用三十二张扑克牌比大小方式赌博。“秋风”是其弟弟许清红。
4、证人卢某1的证言，证实2014年，其通过“矮子”认识了许清红，与许清红成了情人关系。其受许清红安排，在赌场统计开车到场子里赌博的人，每辆车发给200元油补。在唱凯镇开了一个多月，在云山镇开了一晚就被抓。其是帮许清红做事，一天500元分红。姜某在赌场内收斗子钱。
5、证人章某的证言，证实2014年10月份左右其与许清红在临川区云山镇、进贤县泉岭乡、临川区大岗镇开设赌场，各占十分之一股份。在泉岭开了二天，在云山镇只开了一天，就被公安机关查获了。地点、骰子是许清红提供。收了10万左右斗子钱，其分到2万元。姜某在赌场内收斗子钱。
6、上诉人许清红的供述与辩解，供认2014年“矮子”、“吴某2”叫其去抚州开赌楼，其只在云山镇开设赌场一天就被抓了。赌场用三十二张扑克牌比大小的方式进行赌博，封庄抽600元，每超过1万元加收600元斗子费。股东有10来个人，其和章某各占十分之一的股份，不知道是谁叫姜某到赌场做事，不清楚赌场是否有放高利贷。否认在泉岭乡、大岗镇开设赌场。辩称其不认识姜某，只是被抓的那天晚上其参与了开设赌场�其它的没参与。
7、辨认笔录，证实经章某辨认，许清红、卢某1是开设赌场的老板，经姜某辨认，许清红、卢某1、许某2、章某参与了开设赌场。
8、刑事判决书、不起诉决定书，证实姜某、章某、卢某1因开设赌场罪被判刑，熊良华免予刑事处罚，许某2被作不起诉处理。
上述证据经原审庭审举证、质证，来源合法、有效，能够相互印证，足以证实本节事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人许清红伙同多人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；伙同他人开设赌场并从中牟利，其行为又构成开设赌场罪。依法应数罪并罚。上诉人许清红曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应判处�期徒刑以上刑罚的，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人许清红一审当庭自愿认罪，寻衅滋事一案赔偿了被害人万某1的损失并取得了谅解，可以酌情对其从轻处罚。上诉人许清红在寻衅滋事一案中虽自动投案，但未如实供述犯罪事实，不符合自首的法定条件，一审认定其不构成自首的意见正确。根据法律规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，但上诉人许清红被监视居住并非在公安机关指定的居所执行，不符合折抵刑期的法定条件，一审对其监视居住期限不予折抵刑期处理正确。一审已充分考虑了上诉人许清红的各项情节，对其作出了罚当其罪的判罚。对上诉人许清红的上诉理由均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王萍
审判员 叶京
审判员 潘建
二〇一八年二月二十七日
书记员 伍春