山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁12刑终13号
原公诉机关山东省莱芜市钢城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王丰祥，男，1969年3月28日出生于莱芜市钢城区，汉族，小学文化，户籍所在地山东省莱芜市钢城区，被羁押前住莱芜市高新区。2001年4月10日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被莱芜市钢城区人民法院判处有期徒刑六年，2005年9月9日被减刑释放；2007年5月22日因寻衅滋事被莱芜市劳动管理委员会决定劳动教养一年零三个月；2009年11月8日因寻衅滋事被莱芜市公安局钢城分局行政拘留十五日；2012年9月29日因犯寻衅滋事罪被莱芜市钢城区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2015年11月5日被减刑释放。因涉嫌故意伤害罪于2017年6月27日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月2日被逮捕。
辩护人刘贤德，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘永章，男，1983年2月28日出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，被羁押前住山东省泰安市岱岳区满庄镇西河北村。2004年11月10日因犯抢劫罪、强奸罪被泰安高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，2016年8月1日被减刑释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年7月5日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张宪增，男，1982年1月26日出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，被羁押前住山东省泰安市岱岳区黄前镇黄前村。2007年2月13日因犯抢劫罪、销售赃物罪、盗窃罪被泰安市中级人民法院判处有期徒刑十一年，罚金六万，2013年8月30日被假释，假释考验期至2015年9月8日。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年7月7日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年8月2日被逮捕。
山东省莱芜市钢城区人民法院审理莱芜市钢城区人民检察院指控原审被告人王丰祥、刘永章、张宪增犯寻衅滋事罪一案，于二○一七年十二月二十九日作出（2017）鲁1203刑初107号刑事判决。原审被告人王丰祥、刘永章、张宪增不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉人（原审被告人）王丰祥、刘永章、张宪增的上诉状并讯问三上诉人，询问被害人任某、证人刘某，审查王丰祥的辩护人刘贤德的辩护意见，核实了全案证据，对原审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月24日16时许，被告人王丰祥与被告人刘永章、张宪增一起到莱芜市钢城区颜庄镇东当峪村王某处，到达王某处时，王丰祥认为金磊石料厂放炮越界，遂到金磊石料厂北侧喊骂，让其停止放炮，并给金磊石料厂负责人刘某打电话，让其过来，后刘某到王某院内查看情况时，王丰祥无故对与刘某同行的任某辱骂并对其殴打，后刘永章、张宪增与王丰祥一起对任某进行殴打。在殴打过程中，时某与高某1听到有人打架，遂到王某处准备劝架时，王丰祥用手打了时某脸部一下，张宪增到屋内拿出一把菜刀，刘永章夺去，并用该菜刀刀面打了刘某脸部两三下。经鉴定，被害人任某损伤综合评定为轻伤二级。
2017年7月8日被告人王丰祥赔偿被害人任某8万元，任某对王丰祥及被告人刘永章、张宪增三人的行为予以谅解。
上述事实有经原审开庭审理时质证并确认的下列证据予以证实：
1.被害人陈述
任某陈述，2017年5月24日其在东当峪村金磊石料厂运料，下午4点多石料厂放炮，王丰祥喊不让放炮，便和石料厂老板刘磊（即刘某）到王某院子查看时，王丰祥对其辱骂，并对其殴打，后一矮个青年和瘦高个青年也加入对其殴打，其右侧眼眶内侧壁骨折，是矮个青年用石头打的；左侧肋骨骨折，是王丰祥用铁棍子打的，右胸部划伤，是王丰祥用棍子打的。瘦高个青年用菜刀刀面打了刘磊脸部。
2.证人证言
（1）刘某证实，2017年5月24日，王丰祥酒后给其打电话称其放炮过界，后其与任某一块去看看时，王丰祥对着任某骂，并相互推搡，后王丰祥与另两名男子一起打了任某。王丰祥还打了时某脸部一下，瘦高个用刀背打了其两下。
（2）时某证实，2017年5月24日下午，其所在的石料厂放炮，王丰祥到石料厂骂，刘某和任某到王某的院子看看情况，后其听到石料厂北侧位置有人吵吵，其和高某1接着跑到王某的院子，看到任某在院子西侧的地上躺着，王丰祥用手搧了其的脸，还用铁棍打了任某左侧肋部一下，胸部一下，刘永章用刀背打了刘某的脸部几下。
（3）高某1证实，2017年5月24日下午，其所在的石料厂正常放炮，王丰祥到放炮地方的北侧骂，其给刘某说了这个情况，后其听到王某的院子有人吵吵，其和时某到王某的院子，发现任某在院子里躺着，王丰祥用手搧了时某的脸部，还用铁管子朝任某打了一下，抡了一下，打在什么部位没注意，瘦高个用菜刀刀背打的刘某。
（4）董某证实，2017年5月24日下午5点来钟其看到警车从家门口上去，随后其到王某的院子里，看见现场有一男子脸上、身上都有伤，打架的经过没有看见。
（5）王某证实，2017年5月24日下午刘某和任姓男子来其院子，王丰祥和任姓男子两人吵吵起来互相骂对方，互相用拳打对方胸膛。后来石料厂的高某1、时某来到现场。后其代表王丰祥及其家属与任某达成赔偿协议，取得了任某谅解。
（6）苏某证实，2017年5月24日下午，其与王丰祥等5人来到王丰祥弟弟的院子，南侧山上有干活的，王丰祥喊放炮不能越界。后来刘磊和一穿花衣服的男子到来，王丰祥和穿花衣服的男子互相争吵并互相用拳打对方，后矮个青年与瘦高个青年出去与王丰祥一块动手打人。
（7）雷某证实，2017年5月24日下午其与王丰祥等5人到王某的院子，王丰祥看到南侧山上有放炮的工人，王丰祥指着这些工人骂，后来刘雷（即刘某）与一名男子到王某院子，王丰祥与对方吵吵起来，王丰祥开始骂对方，后与刘雷同行的男子互相用拳打对方，瘦高个男子与矮个男子出去上前与王丰祥一块用拳打与刘雷同行的男子。
3.辨认笔录
（1）莱芜市公安局钢城分局制作的辨认笔录证实，2017年6月30日10时0分至10时10分，在见证人张某的见证下，侦查人员组织被害人任某对10张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认3号照片人物（即刘永章）系5月24日在王某院内殴打他的瘦高个男子。
（2）莱芜市公安局钢城分局制作的辨认笔录证实，2017年6月29日18时45分至18时55分，在见证人李某的见证下，侦查人员组织证人苏某对10张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认8号照片人物（即刘永章）系泰安籍瘦高个男子。
（3）莱芜市公安局钢城分局制作的辨认笔录证实，2017年7月4日16时45分至16时55分，在见证人陈某的见证下，侦查人员组织犯罪嫌疑人王丰祥对10张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认4号照片人物（即刘永章）系在状元沟一家饭店吃饭并到东当峪村王某院内的瘦高个男子。
（4）莱芜市公安局钢城分局制作的辨认笔录证实，2017年7月6日16时12分至16时18分，在见证人吕某的见证下，侦查人员组织犯罪嫌疑人刘永章对10张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认4号照片人物（张宪增）系与其一同前往莱芜找王丰祥的男子。
4.鉴定意见
莱芜市公安局钢城分局制作的（钢）公（刑）鉴（伤检）字［2017］56号法医学人体损伤程度鉴定书证实，任某的外伤史明确，其损伤符合钝性外力作用形成，左侧第9、10肋骨骨折，依据《人体轻伤程度鉴定标准》，损伤评定为轻伤二级；任某的头皮挫伤、面部挫伤、右眼眶内侧壁骨折、颈部擦伤、四肢擦挫伤，依据《人体损伤程度鉴定标准》，均评定为轻微伤。鉴定意见：任某的损伤评定为轻伤二级。
5.书证
（1）莱芜市公安局钢城分局制作的受案登记表、立案登记表、案件来源、归案说明证实，本案系由任某于2017年5月24日报案，该局于2017年6月13日立案侦查以及犯罪嫌疑人王丰祥、刘永章、张宪增的到案情况。
（2）莱芜市公安局、泰安市公安局出具的户籍证明，莱芜市钢城区人民法院出具的（2001）钢刑初字第17号刑事判决书复印件、（2012）钢城刑初字第129号刑事判决书，莱芜市中级人民法院出具的（2001）莱中刑终字第17号刑事裁定书，莱芜市公安局钢城分局调取的淄博市中级人民法院（2015）淄刑执字第2791号刑事裁定书复印件、山东省鲁中监狱（2015）鲁中监释通字第1054号刑满释放人员通知书复印件，泰安市中级人民法院出具的（2007）泰刑二初字第5号刑事判决书复印件、泰安高新技术产业开发区人民法院（2004）泰高新刑初字第6号刑事判决书复印件，泰安监狱出具的鲁泰狱假证字2013（169）号假释证明书（存根）复印件、鲁泰狱释证字（2016）448号释放证明书复印件证实，王丰祥、刘永章、张宪增的基本信息及曾受过刑事处罚的情况。
（3）莱芜市公安局钢城分局制作的接受证据清单及王某提交的赔偿协议、谅解书、收到条证实，2017年7月8日王某代表王丰祥已赔偿任某8万元，任某对王丰祥、刘永章、张宪增的行为表示谅解。
6.被告人的供述和辩解
（1）王丰祥供述，2017年5月24日其与刘永章、张宪增酒后去东当峪村王某的院子时，认为刘某的石料厂放炮越界，其对干活的进行喊骂，让对方停工，后来刘某与一名中年男子到王某的院子看看是什么情况时，其与该男子相互对骂，并厮打，后用铁棍打了该男子。
（2）刘永章供述，其在王丰祥弟弟的院子内，听到王丰祥在院子里骂人，看到王丰祥与对方皮肤较黑男子互相用拳打对方，王丰祥喊其过去揍对方，后其与张宪增帮忙打架，其用拳打的皮肤较黑的男子脸部一拳，上半身三四拳，用脚踹了大腿、腹部三四脚，用菜刀刀面拍了皮肤较白的男子脸部两三下。王丰祥用铁棍子打了皮肤较黑的男子上半身两三下，张宪增用拳打了这名男子。
（3）张宪增供述，其与刘永章看到王丰祥和对方个子较高的男子在打架后，两人赶到两人打架的地方，王丰祥与高个男子互相用拳打对方，其搧了该男子右侧脸部两巴掌，搂住高个男子的头部将男子摔倒在地，王丰祥用拳打了高个男子的上半身和头部，踢了高个男子的背部和头部七八脚，用棍子打了上半身六七下。另外一个男子踢了高个男子腿部和腚七八脚，刘永章用菜刀刀面打了个子较矮的男子脸部两三下。
原审法院认为，被告人王丰祥、刘永章、张宪增随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。王丰祥系自首，可依法从轻处罚；积极赔偿被害人的损失并取得了谅解，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。刘永章归案后自愿认罪并如实交代了犯罪事实，依法可以从轻处罚；取得被害人谅解，悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。张宪增系自首，可从轻处罚；取得了被害人谅解，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。王丰祥、刘永章、张宪增均系累犯，依法应当从重处罚且不应适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第四十五条、第四十七条、第六十五条、第六十七条、第七十四条的规定，以寻衅滋事罪判处王丰祥有期徒刑二年零三个月（刑期自2017年6月27日起至2019年9月26日止），判处刘永章有期徒刑二年零一个月（刑期自2017年7月5日起至2019年8月4日止），判处张宪增有期徒刑一年零十一个月（刑期自2017年7月7日起至2019年6月6日止）。
宣判后，原审被告人王丰祥、刘永章、张宪增不服，王丰祥以“被害人任某先行挑衅，对矛盾激化有责任，且刘某的石料厂越界爆破开采石料，与刘某存在长期矛盾、多次发生争吵，不是无故、随意殴打任某，故原判定性不准，应定性为故意伤害罪；有自首、积极赔偿、取得谅解等情节，原判量刑偏重”为由，刘永章以“赔偿被害人、取得谅解，配合公安机关调查、主动交待犯罪事实，作用较小、系从犯，量刑过重”为由，张宪增以“有自首、认罪态度好、取得被害人谅解等情节，系从犯，量刑过重”为由，分别提出上诉。
二审期间，除上述上诉理由外，上诉人王丰祥、刘永章、张宪增未提出新的辩解意见，王丰祥的辩护人刘贤德提出了与王丰祥上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审相同，原审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，上诉人王丰祥、刘永章、张宪增随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。三上诉人均系累犯，依法应当从重处罚且不能适用缓刑；王丰祥、张宪增具有自首情节，刘永章具有坦白情节，依法可以从轻处罚；王丰祥积极赔偿被害人任某的损失，三上诉人均取得其谅解，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。
关于上诉人王丰祥及其辩护人刘贤德提出的“被害人任某先行挑衅，对矛盾激化有责任”的上诉理由和辩护意见，经查，证人刘某与证人王某的证言相互印证，能够证实在王丰祥给刘某打电话不让其石料厂放炮后，刘某随后打电话让王某到场劝说王丰祥，足以说明刘某不愿与王丰祥发生矛盾；证人苏某、刘某、王某的证言与任某的陈述相互印证，能够证实刘某、任某到达王某院子后，王丰祥质问任某来干啥，并先行辱骂任某，任某也还口骂王丰祥，两人遂发生推搡，对该事实王丰祥在侦查阶段也予以供认。虽然王丰祥在原审庭审中、上诉状中以及二审提讯时辩解任某到达现场后先气势汹汹地质问他“你找我哥哥干啥”，系任某先行挑衅，但该辩解不仅与其在侦查阶段的供述相互矛盾，而且未得到苏某、刘某、王某证言的印证，同时王丰祥对上述矛盾也未作出合理解释，故对王丰祥及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人王丰祥及其辩护人刘贤德提出的“刘某的石料厂越界爆破开采石料，与刘某存在长期矛盾、多次发生争吵”的上诉理由和辩护意见，经查，虽然王丰祥在原审庭审中、上诉状中以及二审提讯时提出上述理由，但其侦查阶段公安人员多次讯问中并未提出相关辩解，且在二审调查核实时刘某对王丰祥的上述辩解也予以否认，故对王丰祥及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人王丰祥及其辩护人刘贤德提出的“不是无故、随意殴打任某，原判定性不准，应定性为故意伤害罪”的上诉理由和辩护意见，经查，证人苏某、雷某的证言以及上诉人刘永章、张宪增的供述与王丰祥的供述能够相互印证，足以证实王丰祥在案发前喝了十多瓶啤酒，王丰祥在侦查阶段以及原审庭审中均供述自己“喝醉了”；证人时某、高某1、刘某、雷某的证言与王丰祥的供述相互印证，能够证实在刘某的石料厂放炮后，王丰祥指着放炮的工人进行辱骂；且时某、高某1的证言相互印证，能够证实二人赶到现场后，王丰祥质问二人“到我这里来干嘛”，并用手搧了时某的脸部，王丰祥在原审庭审中对二人的证言未提出异议，对于是否打时某脸部只是辩解“喝醉了记不清了”；任某的陈述、刘永章的供述、证人刘某、时某、高某2的证言与王丰祥的供述相互印证，能够证实王丰祥手持铁管殴打任某。纵观整个案发过程，王丰祥酒后以刘某的石料厂放炮越界为由，辱骂放炮工人；在刘某、任某到达现场后，先行辱骂任某；在任某还口骂自己时，又先用拳打任某胸部；在高某1、时某赶到现场时，在质问二人来干啥后，又用手搧时某脸部；在刘永章、张宪增参与斗殴后，又持铁管殴打任某。上述事实，足以表明王丰祥酒后借故生非，挑起事端，随意辱骂、殴打他人，其发泄情绪、逞强耍横的心态明显，且造成任某轻伤二级，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第（一）项的规定，其行为已构成寻衅滋事罪，故对王丰祥及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘永章、张宪增提出的“作用较小，系从犯”的上诉理由，经查，证人刘某、苏某、雷某、时某、高某2的证言、任某的陈述与刘永章、张宪增的供述相互印证，能够证实在王丰祥与任某发生厮打后，刘永章、张宪增均未询问缘由即参与打斗，其中刘永章采用拳头击打脸部、上半身、用脚踹腹部、腿部等方式殴打任某，并夺取张宪增所持菜刀用刀面拍打刘某脸部；张宪增采用巴掌搧脸部、搂头部摔倒在地、持菜刀威胁等方式殴打任某。在共同犯罪中，刘永章、张宪增二人不问缘由即对任某大打出手，主观上逞强斗狠的动机明显，客观上积极实施殴打行为，虽然较王丰祥作用相对略小，但不宜区分主、从犯，故对二上诉人的上述上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人王丰祥及其辩护人刘贤德提出的“有自首、积极赔偿、取得谅解等情节，原判量刑偏重”的上诉理由和辩护意见以及上诉人刘永章提出的“赔偿被害人、取得谅解，配合公安机关调查、主动交待犯罪事实，量刑过重”、上诉人张宪增提出的“有自首、认罪态度好、取得被害人谅解等情节，量刑过重”的上诉理由，经查，上述量刑情节虽然属实，但原审法院在量刑时均予以充分考虑，且三上诉人均系累犯，依法应当从重处罚且不能适用缓刑，故原审判决刑罚并无不当，对三上诉人的上述上诉理由及辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王洪伟
审判员 刘丰涛
审判员 孟庆孝
二〇一八年三月十九日
书记员 徐 娜