浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙06刑终321号原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘冬梅，女，1964年2月25日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，绍兴县久和纺织有限公司法定代表人，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯窃取信用卡信息罪于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。辩护人谢伟强，浙江和畅律师事务所律师。原审被告人韩国泉，男，1979年11月13日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯窃取信用卡信息罪于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审。绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人潘冬梅、韩国泉犯窃取信用卡信息罪一案，于2016年4月21日作出（2015）绍柯刑初字第1432号刑事判决。原审被告人潘冬梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院代理检察员仇某出庭履行职务。原审被告人潘冬梅及辩护人谢伟强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年3月，被告人潘冬梅、韩国泉伙同周某1、周某2经事先商量，决定由周某1通过具有复制信用卡信息功能的POS机设备窃取他人信用卡信息资料后伪造他人信用卡，由被告人韩国泉负责提供场地摆放设备，被告人潘冬梅负责套取信用卡内现金。同年4月，被告人韩国泉入股的绍兴市柯桥区柯桥街道“凤舞九天酒吧”开始试营业，并在收银台启用具有复制信用卡信息功能的POS机设备。2015年4月16日至5月1日期间，通过上述POS机设备非法窃取了20余张该酒吧消费者的信用卡信息资料。后因发生矛盾，被告人潘冬梅、韩国泉等人商议决定放弃作案。同年6月，被告人韩国泉伙同周伟林、周小芳在浙江省兰溪市“景澜宾馆”一房间内将窃得的信用卡信息销毁，并将POS机设备丢弃入兰江。周某1在其他人不知情的情况下，在POS机设备、信用卡信息销毁前，从之前复制的信用卡信息中挑选了一张陈槟城的工商银行信用卡（卡号为62×××70）信息并伪造信用卡1张，后与林某、林卸支于2015年7月6日晚到江西省贵溪市商贸广场的中国工商银行ATM机，通过取款、转账方式，从陈槟城工商银行信用卡账户内套取现金共计14万元。被告人韩国泉被抓获后如实供述了上述事实。原判确认了相应证据。原审认为被告人潘冬梅、韩国泉结伙非法窃取他人信用卡信息资料，数量巨大，其行为已构成窃取信用卡信息罪，属共同犯罪。被告人韩国泉在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人潘冬梅能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综合被告人潘冬梅、韩国泉的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现，对被告人潘冬梅应当判处三年以上有期徒刑，宣告缓刑于法不符；对被告人韩国泉可予宣告缓刑。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人潘冬梅犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人韩国泉犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。上诉人潘冬梅提出：1、原审认定事实错误，适用法律错误。其放弃犯罪意图的时间是在窃取信息行为实施之前，其劝阻韩国泉，有效放弃犯罪结果发生的努力是在犯罪结果发生前。其虽参与了共谋，但在犯罪过程中，其行为表明其放弃犯罪意图并积极有效地防止犯罪结果发生，其主观上阻止犯罪行为的实施与犯罪结果的发生，符合犯罪中止的构成要件。2、关于窃取的信用卡信息资料完整程度是否足以达到能据此伪造信用卡的事实，原审系采用了推断，并没有充分、确实的证据印证，故据此得出的窃取信用卡信息数量巨大的认定应无效。3、原审对其量刑不公。综上，认为原审量刑过重，请求二审依法改判并适用缓刑。辩护人谢伟强提出：1、原审认定事实不清，涉案POS机是由周某1在潘冬梅离开酒吧后带进酒吧并安装的。潘冬梅与韩国泉发生纠纷的时间与原因认定不清。3、潘冬梅主观上放弃犯罪意图的时间是在同案犯非法窃取信用卡行为实施之前，并在客观上实施了阻止行为，其也并未实施非法窃取信用卡信息行为，虽然其未能阻止犯罪结果的发生，但不影响法院依据共犯脱离对其酌情从轻处罚。4、潘冬梅的坦白认罪是在侦查阶段，并不仅仅是当庭认罪，故量刑时不应只考虑其当庭认罪。5、潘冬梅在整个犯罪过程中，参与了开始的共同预谋，但并未参与实施具体的犯罪行为，其在犯罪行为中的作用较小，应从轻、减轻处罚。6、潘冬梅等人能自觉销毁POS机设备及所窃得的信用卡信息，消除犯罪行为的危害结果的发生，防止了更严重的犯罪后果，将社会危害程度降到了最低，应酌情从轻处罚。7、对于达到危险程度的信用卡完整信息数量应当重新认定。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。浙江省绍兴市人民检察院认为，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。经审理查明，原审认定潘冬梅、韩国泉窃取信用卡信息的事实，有周某1、周某2、赵某的证言及辨认笔录，陈槟城的陈述，瑞银信公司网络发送的POS机对应商户名称为“杭州凤舞九天超市”的刷卡记录及银行卡交易，绍兴市柯桥区公安局扣押清单，抓获经过等证据证实，被告人韩国泉、潘冬梅亦供述在案，本院予以确认。关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下：关于潘冬梅在本案中所起的作用、行为以及是否构成犯罪中止的问题。经查：周某1、周某2的证言、被告人韩国泉的供述能够证实，潘冬梅将周某1、周某2介绍给韩国泉，并一起商议通过复制他人信用卡信息伪造信用卡并套现的事由，商定由周某1负责窃取信用卡信息资料，韩国泉提供场地，潘冬梅负责套现，且潘冬梅在“凤舞九天酒吧”试营业期间进入酒吧担任财务，仅四、五天后就离开的事实。虽然潘冬梅提出其在离开“凤舞九天酒吧”时，已有放弃不法行为意图，后又劝阻韩国泉等人停止不法行为的辩解，但在案证据能证实系潘冬梅、韩国泉产生纠纷后，潘冬梅怀疑韩国泉他们想撇开她，还找周某2商量，后她陆续与韩国泉有商谈，直至5月，双方共同决定将窃得的数据及复制设备销毁的事实。而在4月底5月初期间，已伙同周某1已用该POS机窃取了20余条足以伪造可进行交易的信用卡信息资料，窃取信用卡信息的行为已经既遂。潘冬梅、韩国泉与周某1等人分工明确、互相配合，系共同犯罪，且潘冬梅在本案中不仅参与共谋，也承担了相应的分工，其在共同犯罪中发挥了较大作用。在共同犯罪中，无论是由所有共同犯罪人的行为还是其中一部分共同犯罪人的行为导致危害结果，所有的共同犯罪人都要对其承担刑事责任，其中一人使犯罪既遂，共同犯罪整体既遂，故潘冬梅的行为不符合犯罪中止的条件，不属于犯罪中止，原审据此认定正确，并无不当。关于窃取信用卡信息资料的数量认定问题以及窃取信息资料的完整程度是否足以达到伪造信用卡的问题。经查:1、周某1的证言、韩国泉的供述证实，窃取的信用卡信息有20余条的事实。瑞银信公司网络发送的POS机对应商户名称为“杭州凤舞九天超市”的刷卡记录亦证实，在2015年4月16日至5月1日期间，有不重复的20余张信用卡的刷卡记录的事实。上述证据能够相互印证，足以认定涉案人员利用POS机窃得他人信用卡信息有20余条。2、在案证据亦能证实周某1从同一个POS机设备在同一时间段连续窃取的信用卡信息资料中随机挑选一张信用卡信息并成功制成信用卡，后又使用该伪造的信用卡在ATM机上取现、转账14万元的事实，足以认定利用该POS机窃取的信用卡信息资料足以达到伪造信用卡并使用的程度。综上，原审据此评判潘冬梅、韩国泉等人非法窃取他人信用卡信息资料属数量巨大，认定正确。关于潘冬梅提出原审对其量刑不公的问题。经查：本案潘冬梅结伙非法窃取他人信用卡信息资料，数量巨大的行为，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款和第二款之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万以上二十万以下罚金。原审在量刑时，已经根据潘冬梅的犯罪事实、犯罪情节以及罪后表现对潘冬梅进行了综合考量，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元，所作量刑并无不当。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人潘冬梅及辩护人提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  谢檬杰二〇一六年七月二十七日书 记 员  顾梦娜?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?7?