云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终807号
上诉人（原审被告）：云南杰联市政工程有限公司，住所地云南省昆明市高新区兴盛园6幢。
统一社会信用代码：91530000772676270F。
法定代表人：李文贵，董事长。
委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：胡安祥，男，1976年6月14日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市巧家县，现住景洪市。
委托诉讼代理人：邹宁静，云南法泽律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：朱顺华，男，1972年4月15日出生，哈尼族，身份证住址云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县。
上诉人云南杰联市政工程有限公司因与被上诉人胡安祥、朱顺华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景洪市人民法院（2016）云2801民初4444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据、理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
云南杰联市政工程有限公司上诉请求:1、撤销景洪市人民法院（2016）云2801民初4444号民事判决，改判云南杰联市政工程有限公司不承担赔偿责任；2、由胡安祥承担全部诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实不清、认定事实错误，云南杰联市政工程有限公司不应当承担赔偿责任。云南杰联市政工程有限公司与胡安祥不存在雇佣关系，胡安祥受雇于朱顺华，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以云南杰联市政工程有限公司不应当承担赔偿责任。2、原审适用法律错误。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，认定云南杰联市政工程有限公司与雇主朱顺华承担连带赔偿责任，属于适用法律错误。在该案中雇主朱顺华的资质问题，并不是必需参考的部分，原审不能仅据此规定判决云南杰联市政工程有限公司承担连带赔偿责任。
云南杰联市政工程有限公司当庭增加理由：云南杰联市政工程有限公司与朱顺华系承揽合同关系，云南杰联市政工程有限公司不应承担赔偿责任。
胡安祥辩称，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，云南杰联市政工程有限公司上诉理由不能成立。云南杰联市政工程有限公司与朱顺华是承包关系。
朱顺华辩称意见与胡安祥一致。
胡安祥向一审法院起诉请求：1、云南杰联市政工程有限公司、朱顺华赔偿胡安祥经济损失人民币235745.62元，即医疗费9422元、误工费916745.37元（误工期：住院9天加鉴定的后续休息期90天共99天）、残疾赔偿金105492元、营养费6000元、护理费=9000元、住院伙食补助费900元、鉴定费1300元、被抚（扶）养人生活费（胡安祥与妻子共育有三个小孩，至案发时分别为17岁、9岁、3岁；胡安祥父亲62岁、母亲61岁需要扶养，其父母生育有四名子女），对小孩的抚养费44187.5元，对父母的扶养费32698.75元、精神损害赔偿10000元；2.该案的诉讼费用由云南杰联市政工程有限公司、朱顺华负担。
一审法院认定事实：2016年4月份，胡安祥受朱顺华的邀请，到云南杰联市政工程有限公司下属的西双版纳国际度假区市政道路及管线工程五标段施工总承包Ｉ标段项目经理部做木工，主要工作内容是负责锯木板，做工地点在西双版纳万达旅游度假区内，湖面景观桥“情人桥”段。2016年5月14日10时许，胡安祥在锯木板过程中，由于公司要求将木板返工缩小了木板原有尺寸，导致胡安祥被电锯截断左手中指后送西双版纳州人民医院住院治疗9天后出院，花费住院医疗费9375.28元，门诊费47元。住院医疗费已由朱顺华先行垫付。2016年5月23日，经胡安祥委托鉴定，西双版纳州人民医院司法鉴定中心出具西州医院司鉴中心[2016]临床鉴字第181、182号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：胡安祥损伤已构成九级伤残；休息期90日，营养期60日、护理期90日。产生鉴定费1300元。另查明，胡安祥的户口类别为农村户口，胡元长、李世芬系其父母，胡元长、李世芬有子女4人；其长子胡乐泉出生于2012年12月20日；长女胡乐林出生于1999年5月14日；次女胡乐丹出生于2007年3月25日，均为农村户口。
在诉讼过程中，云南杰联市政工程有限公司提出申请，认为西州医院司鉴中心［2016］临鉴字第181号鉴定意见依据的是《职工工伤与职业病致残等级》5.9.九级16）之规定作出胡安祥的损伤构成九级伤残的鉴定意见，不符合法律规定，申请重新鉴定，经双方抽签选定昆明锦康司法鉴定中心于2017年6月22日作出昆锦司［2017］临鉴字第913号法医临床司法鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.19）之规定，胡安祥左手食指缺如构成十级伤残。产生鉴定费1500元。
一审法院认为，关于云南杰联市政工程有限公司、朱顺华是否应当承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“……从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”之规定。胡安祥主张其与云南杰联市政工程有限公司、朱顺华之间存在雇佣关系，并要求云南杰联市政工程有限公司、朱顺华承担民事责任，依据现有证据可证实云南杰联市政工程有限公司将其承建的工程西双版纳国际度假区市政道路及管线工程五标段施工总承包Ｉ标段项目分包给朱顺华，朱顺华又雇佣胡安祥为其提供劳务，胡安祥在提供劳务过程中受伤，故胡安祥与朱顺华之间系雇佣关系，胡安祥在做工的过程中，未尽安全注意义务，是造成此次事故的原因之一；朱顺华作为接受劳务一方，对安全工作疏于管理和监督，其行为具有一定的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，云南杰联市政工程有限公司作为发包人，知道或应当知道朱顺华无相应资质或者安全生产条件，将工程实际交付朱顺华个人雇佣他人进行施工,云南杰联市政工程有限公司应当与朱顺华承担连带赔偿责任。一审酌定云南杰联市政工程有限公司、朱顺华对胡安祥的损伤承担70％的赔偿责任，胡安祥自行负担30％的责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，以及云南省高级人民法院和云南省公安厅《关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的文件精神，结合胡安祥的诉讼请求，确定此次事故导致胡安祥受伤产生的损失如下：（1）医疗费9422元、（2）误工费15210元、（3）残疾赔偿金16484元、（4）营养费3000元、（5）护理费9000元、（6）住院伙食补助费900元、（7）鉴定费1300元、（8）被扶养人生活费14855.25元。以上各项损失合计70171.25元。根据双方的过错，分别由胡安祥承担30%的责任；云南杰联市政工程有限公司、朱顺华连带承担70%的责任即49120元，扣除朱顺华在事故发生后垫付的医疗费9375元，云南杰联市政工程有限公司、朱顺华还应当连带赔偿39745元。胡安祥请求赔偿精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，根据侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力和法院所在地平均生活水平等因素，酌情支持2000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、朱顺华于判决生效之日起十日内向胡安祥赔偿各项经济损失共计39745元及精神抚慰金2000元，共计41745元；2、云南杰联市政工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3、驳回胡安祥的其他诉讼请求。案件受理费4836元，由胡安祥负担1451元，由云南杰联市政工程有限公司、朱顺华负担3385元。胡安祥预交的案件受理费不再清退，由云南杰联市政工程有限公司、朱顺华迳付胡安祥。鉴定费1500元，由胡安祥负担450元，由云南杰联市政工程有限公司、朱顺华负担1050元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人证言、当事人陈述相印证是公司要求将木板返工缩小了木板原有尺寸。云南杰联市政工程有限公司对一审认定的其他事实无意见，胡安祥、朱顺华对一审认定的事实无意见，本院对一审认定的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、云南杰联市政工程有限公司与朱顺华是否是承揽合同关系；2、云南杰联市政工程有限公司是否承担赔偿责任。
本院认为，关于云南杰联市政工程有限公司与朱顺华是否是承揽合同关系的问题。根据查明的事实，云南杰联市政工程有限公司将其承建的工程西双版纳国际度假区市政道路及管线工程五标段施工总承包Ｉ标段项目分包给朱顺华，结算单已列明具体项目，云南杰联市政工程有限公司与朱顺华不符合承揽合同关系的法律特征。关于云南杰联市政工程有限公司是否承担赔偿责任的问题。朱顺华的雇员胡安祥在做工中受伤，作为分包人的云南杰联市政工程有限公司将工程项目分包给无相应资质或者安全生产条件的朱顺华，根据法律规定，对胡安祥的受伤损失，云南杰联市政工程有限公司应当与朱顺华承担连带赔偿责任。一审判决，并无不当。
综上所述，云南杰联市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4836元，由上诉人云南杰联市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘树华
审判员 玉 儿
审判员 吕 勇
二〇一七年十二月二十七日
书记员 王慧梅