河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1452号
上诉人（原审原告、反诉被告）张建华，男，1970年6月4日出生，汉族。
委托代理人朱步荣，代理权限特别授权。
委托代理人马建新，河南振蓼律师事务所律师，代理权限特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）信阳旺玛特商业有限公司法定代表人胡成辉，该公司董事长。
委托代理人陈文国，系信阳旺玛特商业有限公司法务部员工，代理权限特别授权。
上诉人张建华因与上诉人信阳旺玛特商业有限公司租赁合同纠纷一案，双方不服光山县人民法院（2014）光民初字第01838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建华及其委托代理人朱步荣、马建新，信阳旺玛特商业有限公司的委托代理人陈文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月12日，被告信阳旺玛特商业有限公司作为甲方与作为乙方的原告张建华签订租赁合同，双方约定，甲方将坐落于光山县海营路与正大街交汇处旺玛特购物中心一层1F-006、1F-007号铺位（建筑面积约为247平方米）租给乙方使用，合同期限自2013年12月28日起至2016年12月27日止，乙方年租金为人民币8万元，租金从合同生效后第二年开始逐年递增5%，电费单价按1元每度计算，水费按供水部门商业用水标准计算。对于缴款方式和违约责任，合同中约定，乙方按季度交纳租金，乙方需在下一交款期前30日缴纳下期租金，每逾期一天，按应付款总额的千分之五向甲方支付滞纳金，乙方逾期付款达一个月甲方有权终止本合同并收回商铺。该合同签订当天，双方又签订了一份补充协议，该协议中约定“甲方（旺玛特）保证在乙方（张建华）合同期内除1F-008／019／046／047／053／054／0056／057号商铺外不再引进其他与乙方经营品类相同的商户，甲方如有违约应赔偿乙方损失，乙方应向甲方交纳经营管理费用，第一年为40万元，第二年起按年递增5%”。合同签订后，原告在租赁场地内经营“招金银楼”，出售金银首饰，并依照合同交纳了2014年6月以前的铺位租金（其中的第一季度9万元租金迟延交纳18天，第二季度的租金双方通过协商方式解决并已支付），2014年6月以后的租金原告以商场房屋漏水、被告违约引进同类经营柜组等为由拖延支付。2014年6月24日信阳旺玛特商业有限公司（甲方）与光山新地标商贸有限公司（乙方）签订经营管理委托合同，约定甲方将其公司项目委托给乙方实行统一经营管理，包括公司名称及各种证件和所有公用及辅助设施，甲方不再参与管理，协议有效期自双方签订之日起至2017年6月23日。2014年9月23日，被告信阳旺玛特商业有限公司向原告张建华经营的“招金银楼”发出调整函，函中称自2014年9月对商场一楼进行布局上调整，要求原告的租赁位置调整至黄金珠宝区西边厅，并要求原告自出函之日起两日内来店确认新的位置，超出期限不再预留品牌位置并解除双方的合作，原告张建华以调整后经营面积缩小、造成损失为由拒绝了被告的上述要求。2014年9月25日和2014年10月2日，光山新地标商贸有限公司对“招金银楼”发出两次撤柜通知函，函称“因双方就调整事宜协商未果，且招金银楼方租金费用拖欠三个月，故要求“招金银楼”方于两日内撤柜清场”。2014年10月8日，受光山新地标商贸有限公司委托，河南银基律师事务所向张建华发出律师函，要求其自接到律师函之日起两日内缴清所欠的2014年6月28日至2014年12月28日的租金共计24万元（实为20万元）。10月14日，原告向信阳旺玛特商业有限公司交付了7-12月租金20万元（其中7-9月的12万元迟延交纳66天）。次日，银基律师事务所再次发出律师函，称与张建华解除合同，并要求张建华自接到通知之日起一个月内将商品、柜台、装潢等撤离。11月11日，光山新地标商贸有限公司向原告张建华发出撤柜通知函，要求其在2014年11月15日前撤柜清场，否则将进行断电处理。11月19日，因被告实施断电致“招金银楼”无法营业，原告张建华向光山县公安局报案并由紫水派出所出警，派出所按照张建华的要求进行了备案，此后“招金银楼”再未进行任何经营。2015年3月17日，被告信阳旺玛特商业有限公司将原告柜组部分搬到二楼存放，并将该场地约一半面积重新出租，5月28日，被告又拆除了场地内的装饰物，将剩余一半场地用于出租。诉讼中，原告张建华申请固始县公证处对信阳旺玛特商业有限公司经营的金博大购物广场负一楼内同类经营商户进场的现状及事实进行了现场监督和保全证据，并将留存光盘作为证据提交法庭。2015年1月10日，原告张建华申请信阳市三维资产评估事务所对其装修的柜台的价值进行了评估鉴定，并出具了三维评字（2015）第015号司法鉴定意见书，鉴定确认珠宝柜台及装修评估值为68.6662万元。诉讼中被告对该鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，本院认为该鉴定程序合法，无影响鉴定报告公正性的其他情形，对被告的重新鉴定申请本院不予许可。另查明，原被告合同约定年租金8万元，补充协议约定年管理费40万元，履约过程中经原被告协商，被告给予原告8万元的现金优惠，实际原告每年应向被告交纳的租金和管理费为40万元。原告在合同签订后向被告交纳了履约保证金1万元，经营过程中原告拖欠被告电费5257元。自原告首年度租赁期限届满之日起（2014年12月27日）至被告完全搬离柜组及装饰物之日止（2015年5月28日），原告柜组装饰物等物品在原经营地点占用存放时间为153天，其中整体占用时间为81天，半整体占用时间为72天，目前该柜组及装饰物已由被告挪至商场其他空闲地方存放。合同项下双方未对经营过程中柜组调整事项作明确约定。上述事实有原被告提供的合同书、付款凭证、司法鉴定书、公证书等证据在卷证明属实。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，合同相关各方应本着诚实信用原则全面履行合同确定的义务，并维护合同的相对稳定性，不得擅自变更或解除合同。本案原被告双方争议焦点为：一、原被告双方在履行合同时双方有无违约行为，如有违约行为是否构成根本违约；二、被告旺玛特公司能否行使合同解除权；三、原被告双方诉讼请求范围内经济损失应当如何处理。结合案件查明的事实，本院认为被告旺玛特公司在履行合同过程中有以下不当行为：一、违反合同约定在商场引进与原告经营同类商品的商户，与双方补充协议相关条款约定内容相悖，从原告商铺位置和被告引进位于负一楼的同类商铺位置看，虽然二者分属于商场相互独立的不同区域，但二者作为一个整体由被告管理经营，被告仍应履行合同约定的“不得引进同类经营商铺”的合同义务，被告该违约行为属一般违约；二、未经双方磋商同意，超出合同约定强制调整柜组位置，会给原告造成预期经营损失，关于经营场地的调整问题，双方所签合同没有明确约定，虽然最终因原告拒绝调整没有因此形成实际损失，但原告该行为仍构成一般违约；三、滥用合同解除权导致合同无法继续履行，被告信阳旺玛特商业有限公司虽然授予了新地标公司经营管理权（包括合同解除权），并对新地标公司解除合同行为进行了追认，其解除合同的理由为被告迟延交付租金，经审查合同条款，虽然双方就合同解除条件进行了约定，但原告在被告催告后合理期限内补交了下欠租金20万元并得到被告认可，从原告迟延交付租金的时间、金额、影响来看，被告拒交租金行为未动摇合同基础，系一般违约，不构成根本违约，在此情形下，被告授权新地标公司行使合同解除权，后又以停电方式强迫原告停止经营，违反相关法律规定，有失公平，不具有法律效力，因其行使解除权是导致合同不能履行的根本原因，被告就此部分构成根本违约。本案原告张建华履行合同时有以下不当行为：一、在被告违约引进同类经营商户等情况下，其未经磋商或按合同约定履行索赔程序，随意以拒交租金抗辩，原告该行为不符合法律关于抗辩权行使的规定，是后续违约行为发生的原因之一，属一般违约，应承担因迟延付款产生的滞纳金；二、在2014年11月19日原告停止营业后，原告即应在合理时间内对柜组等设施作妥善处理，特别是在2014年12月27日原告首年度租期届满后，其明知合同无法继续履行，仍不对场地内柜组等设施作撤柜处理，长期占用被告方经营场地，致使损失扩大，履行后合同义务不当，对因此产生的扩大损失（即场地占用费）应由原告承担赔偿责任。鉴于双方已无法继续履行合同，对原告要求解除合同的请求本院予以支持。关于原被告双方损失的处理，根据原告本诉请求范围和被告反诉请求范围，结合双方在合同履行各环节的违约事实和违约程度，本院认为原告要求赔偿柜组损失的诉讼请求依法成立，且数额经鉴定确认，系被告根本违约造成，被告应予赔偿。对被告反诉要求原告赔偿场地占用费的请求，本院予以采纳，占用费起算时间应从原告首年度租期届满之日起计算至被告将柜组搬离之日止，即2014年12月27日-2014年5月28日，占用费累计12.8219万元（40万元÷365天×81天＋40万元÷365天×72天÷2）。被告反诉部分的逾期付款滞纳金4.77万元（90000元×5‰×18天＋120000×5‰×66天）应由原告承担。原告交付的保证金1万元、拖欠的电费5257元依照合同约定应相互交付或退还。因原告停止营业的原因系被告根本违约、强制停电所致，过错在被告，故原告自停止经营之日起至首年度租期届满期间（2014年11月19日—2014年12月27日）已交纳的租金4.274万元（40万元÷365天×39天）应由被告退还原告。现存于被告处的柜组等物品归原告所有，因鉴定所涉物品中的背柜、前柜、收银台、高展柜、半高柜尚有使用价值，上述物品鉴定现值为33.186万元，本院酌定从被告68.6662万元赔偿款中扣除。为维护合同当事人的合法权益和正当利益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十九条、第一百二十条的规定，原审法院判决：一、解除原告张建华与被告信阳旺玛特商业有限公司签订的铺位租赁合同；二、被告信阳旺玛特商业有限公司赔偿原告张建华柜组及装饰物损失68.6662万元；三、被告信阳旺玛特商业有限公司退还原告张建华保证金1万元，退还租金4.274万元；四、原告张建华赔偿被告信阳旺玛特商业有限公司逾期付款滞纳金4.77万元，赔偿被告信阳旺玛特商业有限公司场地占用费12.8219万元；五、原告张建华支付被告信阳旺玛特商业有限公司电费5257元。六、现存于被告信阳旺玛特商业有限公司的柜组等物品归原告所有，于本判决生效后十日内由原告自行搬离，其中背柜、前柜、收银台、高展柜、半高柜按评估认定价格作价33.186万元从被告应付赔偿款中扣除。上述二、三、四、五、六项相减，被告信阳旺玛特商业有限公司还应支付原告张建华现金款22.6366万元，此款于本判决生效后十日内交本院转付原告。诉讼费11600元，由被告承担，反诉费5600元，由原告承担。
张建华上诉称，1、原审判决上诉人赔偿被上诉人预期付款滞纳金4.77万元错误；2、原审判决上诉人支付场地占用费用12.8219元错误；3、原审判决争议柜台归上诉人所有，限期搬离，其中背柜、前柜、收银台、高展柜、半高柜按评估认定价格作价33.186万元，从上诉人的赔付中扣除是错误的。请求撤销原判第四、六项，依法改判。
信阳旺玛特商业有限公司上诉称，1、原审法院认定事实错误；2、剥夺了上诉人的诉讼权利。请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的反诉请求。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，1、2014年12月26日法庭组织双方调解时，要求对商场的柜台等维持现状，移交技术处司法鉴定；2、2015年1月19日法庭现场勘查，一楼所有柜台已拆除，还有吊顶未拆除，拆除的柜台放在二楼贴有封条。
本案争议的焦点是：一、原审判决认定事实是否清楚正确；二、原审法院是否剥夺了信阳旺玛特商业有限公司的诉讼权利，鉴定程序是否客观真实。三、原判决张建华赔偿信阳旺玛特商业有限公司逾期滞纳金4.77万元、场地占用费12.8219万元是否有事实和法律依据；四、原审判决部分柜台33.1**万元信阳旺玛特商业有限公司从赔付款中扣除是否正确。
本院认为，2013年11月12日，信阳旺玛特商业有限公司与张建华签订租赁合同及补充协议，是依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务，在合同的履行过程中双方均有违约行为，应各自承担违约责任。
关于第一个焦点，原审判决认定事实是否清楚正确问题。原审认定双方在合同的履行过程中都有违约行为，信阳旺玛特商业有限公司违反合同约定，在商场招商时，有引进与张建华经营同类商品的商户、且有停水、停电的情形。张建华在履行过程中不能按合同的约定交纳租赁费。原审对本案的事实认定是清楚正确的，信阳旺玛特商业有限公司认为张建华属根本性违约的理由不充足，该上诉理由不能成立。
关于第二个焦点，原审法院是否剥夺了信阳旺玛特商业有限公司的诉讼权利，鉴定程序是否客观真实。信阳旺玛特商业有限公司上诉对鉴定的结论部分有异议，认为剥夺了该公司的诉讼权利的理由不能成立。因为该鉴定是由申请人的申请，双方共同选定鉴定机构进行的评估鉴定，在一审诉讼中，鉴定人员在法庭庭审时，已接受双方当事人的质询和解释，其要求重新鉴定的理由不充分，原审未准许重新鉴定，并未剥夺该公司的诉讼权利。
关于第三个焦点，张建华赔偿信阳旺玛特商业有限公司预期滞纳金4.77万元、场地占用费12.8219万元是否有事实和法律依据问题。关于预期滞纳金的赔偿，因双方的合同有约定，合同第四条缴款方式及违约责任约定，“乙方（张建华）租金按季度交纳，乙方必须在下一交款前30日交纳下期租金。乙方逾期向甲方（信阳旺玛特商业有限公司）交纳租金或其他费用，每逾期一天，按应付款总额的千分之五向甲方支付滞纳金。乙方逾期付款达一个月，甲方有权终止本合同并收回商铺另作安排。乙方所交的一切押金不予退还，甲方有权依法追偿欠款。”由于张建华未按时交纳租金，原审判令支付滞纳金4.77万元，处理正确，应予维持。关于判决支付场地占用费12.8219万元是否有事实和法律依据问题。合同第九条违约责任及后果约定，“合同期满未再续约，或乙方违反本合同而被甲方终止时，乙方应于接到甲方终止本合同书面通知之日起一个月内，负责将所陈列销售商品、柜台、装潢等全部撤离；如拖延未履行时则视为乙方放弃上述物品的所有权，甲方有权自行处理专柜的上述物品，乙方不得向甲方提出任何赔偿要求。乙方于合同期限届满或本合同终止之日，应即向甲方清偿各项费用及欠款，如不足额清偿，甲方有权依法追索，甲方有权留置乙方商品及款以作抵偿，乙方不得有异议。”本案虽双方均有违约行为，但导致最终解除合同的原因在于信阳旺玛特商业有限公司，违约要求张建华改变场地，在张建华不同意而双方达不成一致的情况下强行停电造成张建华无法继续经营。且张建华起诉到法院后，法院为案件勘查现场进行鉴定的需要而要求维持现状。因此原审判决张建华支付场地占用费12.8219万元，处理欠妥，应予纠正。
关于第四个焦点，原审判决部分柜台作价33.186万元，判令信阳旺玛特商业有限公司从赔付款中扣除，是否正确问题。因该柜台物品已评估作价，判令由信阳旺玛特商业有限公司赔偿，柜台物品判令张建新所有，但对张建新可以搬离商场重新利用的物品，原审结合本案中的实际情况，判决信阳旺玛特商业有限公司按鉴定价格折价从赔偿款中扣除，符合常理，处理正确，应予维持。故上诉人张建华的上诉理由少部分成立，予以支持。信阳旺玛特商业有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持光山县人民法院（2014）光民初字第01838号民事判决第一、二、三、五、六项即“一、解除原告张建华与被告信阳旺玛特商业有限公司签订的铺位租赁合同；二、被告信阳旺玛特商业有限公司赔偿原告张建华柜组及装饰物损失68.6662万元；三、被告信阳旺玛特商业有限公司退还原告张建华保证金1万元，退还租金4.274万元；五、原告张建华支付被告信阳旺玛特商业有限公司电费5257元。六、现存于被告信阳旺玛特商业有限公司的柜组等物品归原告所有，于本判决生效后十日内由原告自行搬离，其中背柜、前柜、收银台、高展柜、半高柜按评估认定价格作价33.186万元从被告应付赔偿款中扣除。”
二、变更光山县人民法院（2014）光民初字第01838号民事判决第四项为：上诉人张建华赔偿上诉人信阳旺玛特商业有限公司逾期付款滞纳金4.77万元。
以上一、二项双方应付款项相抵，上诉人信阳旺玛特商业有限公司还应支付上诉人张建华人民币35.4585万元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17200元，上诉人张建华承担5735元，上诉人信阳旺玛特商业有限公司承担11465元。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一五年十月二十八日
书记员 高 星