广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终2714号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱星平，男，1981年3月9日出生，汉族，小学文化，住四川省自贡市荣县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现押于宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）刘淑花，女，1979年4月3日出生，汉族，初中文化，住广东省陆丰市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2017年9月23日被深圳市宝安区人民院法院取保候审。
原审被告人曾赐文，男，1987年9月13日出生，汉族，初中文化，住广东省梅州市五华县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年11月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2017年11月8日被深圳市宝安区人民院法院取保候审。
原审被告人曾赐君，男，1990年4月5日出生，汉族，小学文化，住广东省梅州市五华县。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年11月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，2017年11月8日被深圳市宝安区人民院法院取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控上诉人朱星平、原审被告人曾赐文、原审被告人曾赐君犯假冒注册商标罪，上诉人刘淑花犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年8月28日作出(2017)粤0306刑初3774号刑事判决。宣判后，原审被告人朱星平、刘淑花不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：从2016年4月开始，被告人朱星平租用深圳市龙岗区龙城街道楼吓村篮球场旁出租屋、楼吓村菜地旁铁皮房，先后设立两个假冒啤酒生产窝点。前窝点由朱星平自行负责管理，雇请曾某4等人生产，主要生产假冒百威啤酒、青岛啤酒；后窝点由朱星平雇请的被告人曾赐文、曾赐君等人负责管理和生产，朱星平父亲朱某3和朱星平女朋友赵某2琼也在该窝点做工，主要生产假冒百威啤酒、青岛啤酒和珠江零度啤酒。两个窝点的原料来源、销售等由朱星平负责，前窝点送货主要由朱星平负责，后窝点的送货主要由曾赐文和曾赐君负责。
朱星平从上家“李杰”处以18元/箱（12瓶）的价格购入小麦啤酒，同时购入假冒注册商标的标贴、瓶盖及包装箱。两个生产窝点的工人负责将小麦啤酒的商标标贴、瓶盖及包装箱更换成假冒的百威啤酒、青岛啤酒和珠江啤酒的商标标贴、瓶盖及包装箱。朱星平以假冒百威啤酒38元/箱（12瓶）、假冒青岛啤酒29元/箱（12瓶）、假冒珠江啤酒20多元/箱（12瓶）的价格往深圳市龙华区、罗湖区、福田区、坪山区等地的批发店销售。其中，2016年7月至10月，朱星平销售给深圳市龙华区玉翠新村A区151栋荣滨商行的被告人刘淑花99798元的假冒啤酒。刘淑花又加价向温某2等人批发销售。2016年7月至10月，经刘淑花居间介绍，朱星平向深圳市龙华区锦绣新村110栋103号商行的陈白弟销售了价值10,000多元的共计约250箱假冒百威、青岛啤酒。
2016年10月24日，民警根据举报和侦查，在荣滨商行抓获刘淑花，并当场缴获47箱假冒百威啤酒（实际售价约2,491元）、10箱假冒青岛啤酒（实际售价约410元）和6箱假冒珠江零度啤酒（实际售价约174元）。10月24日，民警经侦查，在楼吓村篮球场旁生产窝点抓获朱星平，并当场缴获83箱假冒百威啤酒（实际售价约3,154元）、690个假冒百威瓶盖、一批假冒百威商标标贴以及36箱小麦啤酒。11月9日，民警经侦查，在楼吓村抓获曾赐文和曾赐君，并在楼吓村菜地旁生产窝点缴获190箱假冒百威啤酒（实际售价约7,220元）、55箱假冒青岛啤酒（实际售价约1,595元）、60箱半成品假冒百威啤酒、28,600枚涉案啤酒瓶盖。
综上，被告人朱星平的非法经营数额为124842元，被告人刘淑花的犯罪金额为99798元（包括未销售金额3,154元）
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：部分赃物及加工原料照片。
2、书证：授权书、营业执照、请求书、商标注册证，受案登记表，抓获经过，提取笔录，扣押决定书、清单，微信转账记录截图，朱星平手机通讯录、微信通讯录截图，被告人身份信息，情况说明。
3、证人证言：
（1）证人贾某1（送货司机）的证言，我和朱星平是朋友，在2016年8月份朱星平看我没有事情做，就让我和他一起干，朱星平的窝点主要生产假冒的百威啤酒；楼吓村的另外一个制假窝点由曾赐文和曾赐君负责，主要生产假冒的百威、青岛啤酒，偶尔会生产假冒的珠江零度啤酒。朱星平经常从曾赐文、曾赐君的生产窝点调货，但我不清楚具体的调货价格；我负责开车，和朱星平一起去送货，主要送到刘淑花的批发点，每次送货大概80箱，一个月送七、八百箱，曾赐文和曾赐君也会自己开货车送假冒的啤酒到刘淑花的批发点，他们每个月生产销售的假冒啤酒大约五百箱。我只参与了帮朱星平给刘淑花的批发点和帮曾赐君开车给刘淑花和陈白弟的批发点送过货。辨认出陈某1是锦绣新村批发点的老板，刘淑花是地龙城批发点的老板娘，辨认出曾赐君和曾赐文负责涉案的其中一个窝点，辨认出朱星平是自己的老板。
（2）证人陈某1的证言，我通过刘淑花店里的肥哥下单，然后肥哥让厂方送货，我再通过现金方式和厂方房结算费用。我从2016年5月份开始拿货，青岛29元/件，百威38元/件，价格比正规的进货渠道要低很多。总共拿了250箱假冒啤酒，销售额共约1万元。在辨认笔录中辨认出贾某2是给自己送假啤酒的男子，辨认出刘淑花是地龙城后面批发部的老板娘阿花。
（3）证人曾某1（工人）的证言，我通过打牌认识了朱星平，后朱星平雇佣我生产假冒啤酒。司机贾某2负责具体的送货，朱星平有时候会和他一起去。在辨认笔录中辨认出朱星平是制假窝点的管理。
（4）证人朱某1（朱星平的父亲）的证言，我在龙岗区楼吓村菜地旁的出租屋帮我儿子搬啤酒，儿媳妇赵某2琼和另外两个广东年轻人在里面生产加工假冒啤酒，就是换啤酒瓶盖和换商标贴，菜地旁的窝点是我儿子和几个朋友合伙搞的，我就帮忙搬运货物，但没有工资。平时我儿媳妇带着人换商标。我儿子朱星平有一辆小货车，就用它去送货。篮球场那边的窝点也是他搞的。主要生产假冒的百威、青岛、珠江啤酒，都是自己换商标。我没有在儿子的窝点干活，而是在曾赐文和曾赐君的窝点干活。在辨认笔录中辨认出朱星平是自己的儿子，赵某2琼是自己的儿媳妇，负责标贴，曾赐文和曾赐君是自己所在窝点的具体负责人。
（5）证人李某1（工人）的证言，我在朱星平的窝点更换瓶盖和贴假标；
（6）证人温某1的证言，我知道刘淑花所经营的荣滨商行的酒水价格很便宜之后，就去找她订购了两箱百威和一箱青岛。我平时有听客户反映过她家的酒水是假的。
（7）证人曾某2（工人）的证言，朱星平让我来帮他生产假冒啤酒，主要是百威、青岛、珠江等品牌，我是2016年9月30日入职的。窝点的具体负责人是曾赐文和曾赐君，但他们说老板是朱星平，朱星平的父亲朱某3和老婆赵某2琼也在这里做事，朱星平的老婆有时候也负责更换瓶盖和商标标贴，朱星平的父亲装箱，曾赐文和曾赐君负责运货和出货。假冒啤酒的原料是小麦啤酒，是朱星平打电话叫人送到深圳的一个仓库，然后再去拉回来。我的工钱是曾赐文和曾赐君发的。朱星平还是另外一个窝点的负责人，他偶尔会过来看我们的生产情况。在辨认笔录中辨认出朱某1负责装箱，赵某1负责更换标贴；
（8）证人赵某1（工人）的证言，我是朱星平的女朋友，从2016年9月份开始在龙岗区楼吓村菜地旁的窝点帮忙生产假冒啤酒，主要是百威、青岛、珠江啤酒，我、朱星平的父亲和另外一个工人，具体负责更换啤酒瓶盖和商标标贴。
4、被害人陈述，代理人张某文称受青岛公司委托向公安机关报案，公司在观察中发现被告人刘淑花商行批发的假冒青岛啤酒来源于龙岗区楼吓村，公司派员了解过，楼吓村有两个生产假冒啤酒的窝点，有两辆货车轮每周流送货到刘淑花的批发部，每次送货都是整整一小货车。后公安机关在刘淑花的批发点缴获了假冒的百威、青岛、珠江啤酒。
5、被告人的供述与辩解：
（1）被告人朱星平的供述，公安机关的第一份笔录：龙岗区楼吓村篮球场旁的生产窝点由我负责，包括业务、送货、收款等，我下面还有两个员工是曾某4和他老婆，具体负责更换啤酒瓶的包装和换瓶盖。我们从2016年4月开始生产，所生产的假冒啤酒没有经过百威、青岛等公司的授权，所用的原料小麦啤酒是李杰从福建那边运过来存放在龙岗坪地的仓库，我不定期拉到楼吓村的生产窝点进行加工，所谓的加工就是更换商标标贴和瓶盖。生产的假冒啤酒销售给龙华地龙城附近的一个老板，每周送货一次，每次送货一百箱。小麦啤酒的进货单价是18元/箱，我给批发点的单价是27元/箱，销售额19,000元/元，总销售额至今有11万多元。除去加工费等成本，剩余的利润都是我的，批发点的老板应该都知道我们提供的是假货，因为我们的价格非常便宜。后来我在自己的生产窝点被抓获，民警现场查获了部分假冒啤酒，我只负责管理篮球场旁的生产窝点，楼吓村菜地旁的生产窝点是由曾赐文、曾赐君两兄弟管理，我父亲朱某3和老婆赵某2琼在曾赐文的窝点工作赚生活费，他俩主要是帮忙更换商标标贴和瓶盖，曾某5偶尔也在里面帮忙装车，那个窝点的原料也是在李杰那里拿的。我这边没有货了，就到曾赐文的窝点拿货，再卖给批发点。第三份笔录：楼吓村菜地旁的生产窝点由曾赐文、曾赐君两兄弟负责，他们的窝点比我的窝点生产量和业务量都要大一些。我们销售给地龙城那边的批发点，主要是批发点的老板娘通过她自己和她丈夫的微信转账支付货款，总金额有99,798元，我对这些转账金额和记录没有异议。第五份笔录：指认民警在我负责的窝点所扣押的假冒百威啤酒及生产假冒啤酒的小麦原料酒和商标标贴等。并称我和曾赐文、曾赐君是很好的朋友，我们都是做假冒啤酒的。在一方供货不足的情况下，另外一家就会经常帮忙调货给客户。我们的窝点共生产了五个月，平均460箱/月。第六、七份笔录：我生产的假冒注册商标的啤酒都是通过刘淑花卖出去的，共一千多箱。检察院提审笔录：我负责一个窝点假冒啤酒的生产，并由我负责卖给刘淑花等人；曾赐文和曾赐文负责另外一个窝点，我的父亲和女朋友在曾赐文的窝点做工。在辨认笔录中辨认出在两个窝点做工的曾某4、朱某3、赵某2琼、曾某5、李某3，辨认出刘淑花是龙华地龙城批发点的老板娘；
（2）被告人曾赐文的供述：
公安机关的第一份笔录中，称我的朋友介绍我去做假冒啤酒，然后就认识了朱星平，和他是朋友关系。从2016年8月开始，我在楼吓村菜地旁的屋子和弟弟曾赐君一起生产加工假冒啤酒，我和曾赐君负责加工，可以获得1.6元/瓶的利润，按月结方式支付。我和曾赐君本来可以得到四千多元，但朱星平被抓了。在我们窝点一起干活的还有朱星平的父亲朱某3和他的女朋友赵某2琼，我不知道朱星平有没有给他们发工资。有时候忙不过来，我或者曾赐君就会和朱星平一起送假啤酒到批发部。
第二份笔录：我没有数过和曾赐君一起生产了多少假冒啤酒，也不知道啤酒原料是哪里来的，一般都是通过物流发货由朱星平弄过来。
第三份笔录：我知道都是假冒啤酒，但我只是帮朱星平打工，主要负责更换商标标贴和瓶盖。
第四、五份笔录：我们生产的是假冒百威、青岛、珠江啤酒，在我的窝点做事的有我、朱某3、赵某2琼，楼吓村还有另外一个生产窝点，这两个窝点的老板都是朱星平，只有在送货的时候朱星平才会过来我的生产窝点，我不知道朱星平有没有给他的女朋友赵某2琼和父亲朱某3发过工资。
检察院提审阶段的笔录内容与上述内容基本一致。在辨认笔录中辨认出曾赐君和朱星平；
（3）被告人曾赐君的供述
公安机关的第一份笔录：我参与了生产销售百威、青岛啤酒的行为。因为我没有事情做，又认识朱星平，所以他承诺给我两、三千元/月的工资，我答应了。就跟着曾赐文一起在楼吓村菜地旁的生产窝点帮忙，平时主要负责开车帮忙送假冒啤酒到坪上、梅林等地，曾赐文负责贴假冒啤酒的商标，我偶尔也会帮忙。2016年10月24日民警来检查的时候，我们逃跑了，后来被通缉抓获。
第二份笔录：朱星平介绍我来干活，他给我发工资，曾赐文平时负责贴假冒啤酒的商标，我有时和他一起贴。生产加工假冒啤酒就是把青岛、百威等啤酒的商标、瓶盖更换到原料啤酒瓶上，按照市场价格卖出去，赚取利润。送货的时候一般是我先收货款，然后再转给朱星平。曾赐文在这个窝点也工作了一个多月，我和他都是打工的，不是负责人。我知道楼吓村篮球场对面的假冒啤酒生产窝点也是老板朱星平的。
第三份笔录：我曾经送货到梅林和龙华等地的批发点，其中包括被告人刘淑花在地龙城后面的批发部，这些批发点都是朱星平联系的。我们送的都是假冒的百威、青岛啤酒，基本都是在楼吓村的菜地窝点生产的。卖给下家的价格一般是假冒百威25元/箱、青岛23元/箱，梅林的两家批发点大概送100箱/次，地龙城送100箱/次，我送过两次，这些下家有时候是现金给朱星平，有时候是微信转账给朱星平，有时候通过我的微信转给我，我再转给朱星平。我们生产假冒啤酒的原料啤酒、标签等都是通过物流发过来，平时我会和朱星平去物流取货，民警在我们的窝点缴获的11万多个啤酒瓶盖都有接过的痕迹，这些都是我们在更换啤酒瓶盖时留下的。
第四份笔录：我只是给老板朱星平送货，这两个生产窝点的老板都是朱星平。
第五、六份笔录：我承认生产销售了假冒百威、青岛、珠江零度等啤酒，具体的加工过程就是更换瓶盖和贴商标。有时候我会帮忙送假冒啤酒给客户，和客户结算以后，就把货款拿回来交给朱星平。朱某3和赵某2琼是朱星平的家人，在我们的窝点做事，但是我不知道谁给他们发工资。检察院提审阶段的笔录内容与上述内容基本一致。在辨认笔录中辨认出曾赐文、贾某2、朱星平，辨认出锦绣新村批发点的老板陈白弟；
（4）被告人刘淑花的供述
公安机关的第一份笔录：荣滨商行的法定代表人是我，也由我本人经营，平时主要批发啤酒。从2016年4月份开始，在朱星平那里拿百威、青岛、珠江啤酒，大概250箱/月，每箱赚5元左右，不记得买过多少了，我都是通过微信给他转账付款。民警查看了我的转账记录共99798元，我是用两个微信号给朱星平转付假冒啤酒的货款。经过辨认，我对这些转账记录和金额没有异议。
6、现场勘验笔录及照片。
７、电子数据，微信转账交易记录显示刘淑花通过其和其丈夫的微信给被告人朱星平转付货款99,798元。
上述证据来源合法，一审法院均予采信。
一审法院认为，被告人朱星平、曾赐文、曾赐君违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
被告人刘淑花违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。少数货物因意志以外的原因未能售出，属犯罪未遂，可在此范围内从轻处罚。
被告人均能如实供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。
在共同犯罪过程中，被告人朱星平组织并积极实施犯罪，所起作用比被告人曾赐文、曾赐君要大，量刑时应予考量。辩护人的相关意见成立，均予采纳。根据四被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人朱星平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2018年４月23日止）。二、被告人曾赐文犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2017年11月８日止）。三、被告人曾赐君犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至201７年11月８日止）。四、被告人刘淑花犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2017年９月23日止）。五、所缴获的假冒产品及作案工具，均予没收。
一审宣判后，被告人朱星平上诉称：一、原审被告人曾赐文、曾赐君的犯罪行为与上诉人有一定关系，但两人的制销窝点为自主经营，属于他们自身所有；二、本人家庭困难，无力承担罚金，请求二审法院在查明案件事实的基础上予以改判。
被告人刘淑花上诉称：本人为初犯，生活困难，无力承担罚金，请求二审法院减少罚金。
本院审理查明的上诉人朱星平、原审被告人曾赐文、原审被告人曾赐君犯假冒注册商标罪，上诉人刘淑花犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱星平、原审被告人曾赐文、原审被告人曾赐君未经注册商标权人同意，在同一种商品上使用两种以上与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币124842元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人朱星平起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人曾赐文、原审被告人曾赐君，起次要作用，为从犯，应当减轻处罚。
上诉人刘淑花违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，非法经营数额达人民币99798元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。少数货物因意志以外的原因未能售出，可在此范围内从轻处罚。
上诉人朱星平、原审被告人曾赐文、原审被告人曾赐君、上诉人刘淑花均能如实供述主要犯罪事实，可予从轻处罚。
关于上诉人朱星平所提原审被告人曾赐文、曾赐君的制销窝点，属于他们自身所有、不能计入上诉人的犯罪事实的上诉意见。经查，上诉人朱星平、原审被告人的供述及多名证人的证言均证实，上诉人朱星平招募人员、购买原料、联系客户，积极实施犯罪行为。上诉人明知原审被告人曾赐文、曾赐君在后一窝点实施假冒注册商标的犯罪行为，仍然为其提供生产原料、联系销售渠道，具有共同的犯罪故意，与原审被告人曾赐文、曾赐君构成共同犯罪，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，因此后一窝点的非法经营数额亦应计入上诉人的非法经营数额。故上诉人所提原审被告人曾赐文、曾赐君的制销窝点不能计入上诉人犯罪事实的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人朱星平、上诉人刘淑花所提一审判处罚金过重的上诉意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”本案中上诉人朱星平、刘淑花的非法经营数额分别达人民币124842元和人民币99798元，一审法院分别判处两上诉人罚金人民币十万元和人民币七万元，符合法律规定，上诉人所提罚金过高的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
一审法院根据两上诉人、原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人、原审被告人的量刑并无不当。二审审理期间，没有新的证据证实上诉人、原审被告人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，故对上诉人请求减轻处罚的上诉请求，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 筱 熙
审判员 兰 诗 文
审判员 王 媛 媛
二〇一八年一月二十三日
书记员 黄妙玲（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。