呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第203号
上诉人（原审被告）郝少春（又名郝文宽），男，1975年10月11日出生，汉族，农民，住呼和浩特市回民区。
上诉人（原审被告）董瑞平，男，1975年11月2日出生，汉族，住呼和浩特市回民区。
被上诉人（原审原告）李宝柱，男，1962年6月22日出生，汉族，农民，住呼和浩特市回民区。
委托代理人李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古华生高岭土有限责任公司。
住所地，呼和浩特市经济开发区。
法定代表人澎建华，该公司董事长。
委托代理人格日勒图，男，1961年9月17日出生，蒙古族，该公司法律顾问，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审被告）武拴拴，男，1962年8月23日出生，汉族，农民，住土左旗.
委托代理人刘海，内蒙古信真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武燕军，男，1992年5月17日出生，汉族，农民，住土左旗。
委托代理人刘海，内蒙古信真律师事务所律师。
上诉人郝少春、董瑞平因与被上诉人李宝柱、内蒙古华生高岭土有限责任公司（以下简称华生高岭土公司）、武拴拴、武燕军身体权纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2013）土左民初字第717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人郝少春、董瑞平，被上诉人李宝柱及其委托代理人李开祥，被上诉人华生高岭土公司的委托代理人格日勒图，被上诉人武拴拴、武燕军的委托代理人刘海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月，华生高岭土公司与董瑞平签订《内蒙古华生高岭土有限责任公司管道维修合同》，董瑞平承揽了华生高岭土公司主车间内部管道维修工作。工作内容为维修600不锈钢疏风管道，将以前管道拆下校正后重新安装；维修900不锈钢管道，拆下校正后再重新安装；更换1500管道，将以前腐蚀严重的管道更换20米，竣工日期为2013年2月24日。郝文宽、董瑞平认可该工作系二人共同承揽。郝文宽、董瑞平承揽上述工作后，又雇佣李宝柱等工作，并将吊装工作又转包给武拴拴。郝文宽，董瑞平每日支付李宝柱工资240元，2013年2月19日15时许，李宝柱在未使用安全带和脚手架的情况下，在4米高的墙上工作。此时，武燕军驾驶武拴拴所有的吊车正在吊钢管，由于现场嘈杂，武燕军不能清晰听到指挥员的声音，未能及时领会指挥员的意思，致使吊起的钢管在移动过程中将不在其视野范围内的李宝柱从高墙上摔下致伤。李宝柱受伤后，被送往内蒙古医科大学第二附属医院治疗，住院16天。李宝柱住院治疗期间的费用全部由郝文宽、董瑞平支付。出院医嘱：卧床休息3个月；术后3、6、9个月复查X线片；术后12-18个月取内置物。2013年6月28日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出呼一医司法鉴定所（2013）临鉴字第927号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、李宝柱胸12椎体骨折内固定术后，评定为九级伤残；2、左坐骨支骨折，评定为十级伤残；3、二次手术费用约1.5-1.8万元。另，李宝柱起诉时未对武拴拴、武燕军提起诉讼，后郝文宽、董瑞平经李宝柱同意，追加武拴拴、武燕军为被告。庭审中，李宝柱表示选择华生高岭土公司，郝文宽、董瑞平承担赔偿责任。李宝柱请求人民法院判令华生高岭土公司、郝文宽、董瑞平赔偿其住院伙食补助费40元×16天=640元、护理费125元×16天×2人=4000元、营养费40元×16天=640元、误工费240元×128天=30720元、交通费500元、伤残赔偿金23150元×20年×21%=97230元、精神损失费6300元、鉴定费1740元、被抚养人生活费19146元，其中父亲6382元×5年×21%÷7人=9573元，母亲6382元×5年×21%÷7人=9537元，二次手术费18000元，合计178916元。
原审法院认为，李宝柱在华生高岭土公司维修管道工作中身体遭受损害的事实存在。华生高岭土公司将维修管道工作交由郝文宽、董瑞平施工，由郝文宽、董瑞平自行召集工人，并具体安排工人施工内容，工人工资由郝文宽、董瑞平支付，郝文宽、董瑞平按照要求完成管道维修工作，挣取报酬；李宝柱在实际施工中受郝文宽、董瑞平指挥安排，按日向郝文宽、董瑞平领取工资。李宝柱与郝文宽、董瑞平之间形成雇佣法律关系；郝文宽、董瑞平又与华生高岭土公司之间形成承揽法律关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求侵权人承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故郝文宽、董瑞平应对李宝柱在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，但李宝柱要求华生高岭土公司承担赔偿责任的诉求无法律依据，不予支持。武拴拴、武燕军是以侵权人身份被追加为被告的，同时由侵权人和雇主承担赔偿责任不符合法律规定。庭审中，李宝柱明确确定由雇主承担赔偿责任，对其要求武拴拴、武燕军同时承担赔偿责任的诉求，不予支持，李宝柱未提供需要二人护理的证据，该院认定一人。李宝柱未提供护理人员收入证据，应参照内蒙古自治区上一年度居民服务和其他服务业工资标准计算护理费。李宝柱短期受雇于郝文宽、董瑞平期间所得劳务费，非李宝柱固定收入，不能作为计算误工费的依据。李宝柱的其他诉求，被告未提出异议。李宝柱未提供交通费票据，对其要求被告支付交通费500元的诉求，不能完全支持，根据本案实际情况，交通费确实存在，酌定为300元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郝文宽、董瑞平于本判决生效后立即赔偿原告李宝柱住院伙食补助费640元（40元×16天）、护理费1465.60元（33434元÷365天×1人）、营养费640元（40元×16天）、误工费8115.20元（23150元÷365天×128天），残疾赔偿金97230元（23150元×20年×21%）、交通费300元、精神抚慰金6300元（30000元×21%）、鉴定费1740元、被抚养人生活费19146元（6328元×5年×21%÷7人×2人）、二次手术费18000元，合计153576.80元；二、驳回原告李宝柱的其他诉讼请求；三、驳回原告李宝柱要求被告内蒙古华生高岭土有限责任公司、武拴拴、武燕军承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费3870元减半收取，由原告李宝柱负担270元，被告郝文宽、董瑞平负担1665元。
郝文宽、董瑞平不服一审判决，向本院提起上诉称，请求1、二审人民法院依法撤销一审判决，改判华生高岭土公司承担连带赔偿责任或发回重审。2、诉讼费用全部由被上诉人承担。其理由：1、一审判决认定郝文宽、董瑞平与华生高岭土公司是承揽法律关系，该认定适用法律错误。一审查明事实中，郝文宽、董瑞平与华生高岭土公司、李宝柱之间不是承揽过程中对第三人造成损害的赔偿法律关系，而是施工过程中安全事故导致雇员遭受人身损害。华生高岭土公司是高空管道维修项目的发包人，郝文宽、董瑞平不具备高空吊装施工作业资质，也没有安全作业条件，李宝柱在高空作业中遭受人身损害，华生高岭土公司应当与郝文宽、董瑞平承担连带赔偿责任。2、一审判决赔偿项目没有证据支持，二审法院依法应当予以改判。一审中，李宝柱没有对诉请的被扶养人生活费赔偿项目举出相应的证据材料，但是一审判决郝文宽、董瑞平赔偿李宝柱被扶养人生活费19146元，应当予以驳回。
李宝柱答辩称，郝文宽、董瑞平提到的没有使用安全带、脚手架的问题，本身是雇主应当提供的安全条件，没有安全安全措施，是造成李宝柱损害的原因，不应由李宝柱承担。关于被扶养人生活费在卷里是有的，应当予以支持，请求二审法院维持原判。
华生高岭土公司答辩称，不存在连带责任的问题，我们与董瑞平之间是有合同的，承包给他们工程，安全责任是由承包方负责，董瑞平有合同义务，同时是法定的义务，所以应予驳回上诉。
武拴拴、武燕军答辩称，本案李宝柱在一审时选择了雇佣关系，所以应由郝文宽、董瑞平承担责任。
二审中，双方当事人均未提交新证据，经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、郝少春、董瑞平与华生高岭土公司是否属于承揽关系；2、原审法院判决认定的被扶养人生活费是否有依据。
关于第一个争议焦点，2013年1月，董瑞平作为乙方与华生高岭土公司签订了《管道维修合同》，双方就工程内容、造价、期限等做出了约定。该合同第六条还约定：“由于施工方的原因造成财产和人身安全事故均由乙方承担”。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据双方合同约定内容，郝少春、董瑞平主要工作内容为管道维修，二人在接受工作后自行召集工人，安排工人施工并发放工资，完成工作任务后从华生高岭土公司处获取报酬，符合承揽关系的法律特征。原审法院据此认定郝少春、董瑞平与华生高岭土公司之间为承揽关系，并无不当。对于郝少春、董瑞平提出其没有高空吊装施工作业资质，也没有安全作业条件，华生高岭土公司作为发包人应当承担连带责任的问题。郝少春、董瑞平与华生高岭土公司为承揽合同关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定。华生高岭土公司在承揽合同关系中是定作人，原审法院判决其不承担赔偿责任符合法律规定。对于郝少春、董瑞平提出华生高岭土公司存在过失，应承担连带责任的主张。因郝少春、董瑞平并未提供证据证明华生高岭土公司在定作、指示或者选任中存在过失，故该项上诉理由亦不能成立。
关于第二个争议焦点，郝少春、董瑞平主张，李宝柱没有提供相应证据证明，应驳回其被扶养人生活费的诉讼请求。本案中，李宝柱提供了其母张三板、其父李福所的户籍证明材料，以及脑包洼村委会出具的证明等证据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费属于法律规定的赔偿项目，原审法院按照农村居民人均年生活消费支出标准予以计算，符合法律规定，故郝少春、董瑞平的该项上诉理由不能成立。
综上，郝少春、董瑞平的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1935元，由上诉人郝少春、董瑞平负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷玉凤
审判员 马学英
审判员 戴玉英
二〇一四年五月二十九日
书记员 刘常欣