浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第274号
上诉人（原审原告）：陆如东。
委托代理人：曹岭。
委托代理人：陶建武。
上诉人（原审被告）：宁波博洋控股集团有限公司。
法定代表人：戎巨川。
委托代理人：胡蝶飞。
委托代理人：李健。
上诉人陆如东、上诉人宁波博洋控股集团有限公司（以下简称博洋公司）因劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院于2014年3月11日作出的（2014）甬海民初字第56号民事判决，分别向本院提起上诉。2014年4月4日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：陆如东于2001年3月进博洋公司工作，担任市场部主管，于2005年左右到苏州，负责江苏市场业务。2009年7月6日，陆如东、博洋公司签订一份《博洋家纺苏州市场部承包协议》，约定博洋公司将苏州地区及扬州地区范围内所有业务承包给陆如东经营，期限从2009年8月26日起至2011年8月25日止。2012年，陆如东曾向博洋公司提出申请，要求以陆如东2006年至2009年6月期间未提取的业务提成共计264231元还陆如东欠款，经博洋公司稽核部及财务部审核，并由博洋公司总经理薛晓峰签字同意。博洋公司每月通过银行向陆如东发放薪水直至2012年4月，且博洋公司自2001年3月起为陆如东缴纳社会保险费，一直缴纳至2012年6月，2012年7月至10月未进行缴纳，2012年11月开始由宁波乐加电子商务有限公司为陆如东缴纳社会保险费。2013年9月29日，陆如东向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博洋公司支付拖欠的工资及业务提成，补缴2012年7月至10月的社会保险费，并要求博洋公司支付解除劳动合同的经济补偿。该委后裁决如下：1.博洋公司为陆如东补缴2012年7月至10月的养老保险费、医疗保险费及失业保险费；2.驳回陆如东的其他请求。陆如东不服仲裁裁决，遂起诉至法院，要求解除与博洋公司的劳动合同，并要求判决：1.博洋公司支付陆如东2012年5月至合同解除之日工资（暂计算至2013年9月）44336元；2.博洋公司向陆如东支付业务提成奖金264231元；3.博洋公司向陆如东支付补偿金28722.72元；4.博洋公司为陆如东补缴2012年7月至10月的社会保险费。在一审审理过程中，陆如东变更第一项诉请为：判令博洋公司向陆如东支付2012年5月至合同解除之日工资（暂计至2013年9月）37560.48元，并申请撤回第四项诉讼请求。
博洋公司在一审中答辩称：陆如东、博洋公司之间的劳动关系于2012年4月终止，双方系承包关系，对于陆如东基于劳动争议提起的诉讼不予认可。并且，即便要补发工资，陆如东的诉讼请求也已经超过时效。
原审法院经审理认为：根据陆如东提供的工资清单及社会保险缴纳证明，博洋公司每月按时向陆如东发放薪水，并依法为陆如东缴纳社会保险费，故陆如东提供的证据可以证明陆如东、博洋公司之间存在劳动关系。虽博洋公司主张陆如东、博洋公司劳动关系于2012年4月终止，双方自2009年8月起建立了承包关系，博洋公司仅是为陆如东代缴社会保险费，但原审法院认为，企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式，企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，故原审法院认为，自陆如东、博洋公司签订承包协议后，双方劳动关系仍然存续。并且，博洋公司也未能提供双方劳动关系已经于2012年4月解除的证据，而陆如东明确表示在提请仲裁时已要求与博洋公司解除劳动关系，故原审法院认定，双方劳动关系存续期间为2001年3月至2013年9月。由于博洋公司仅支付陆如东工资至2012年4月，且劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年的仲裁时效期间的限制，故陆如东的申请并未超过仲裁时效，博洋公司应当向陆如东补发2012年5月至2013年9月期间的工资。因陆如东、博洋公司均同意按照陆如东2012年4月之前的12个月平均工资即2209.44元计算每月补发基数，故陆如东要求博洋公司支付2012年5月至2013年9月工资37560.48元（2209.44元／月×17月=37560.48元）的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。关于经济补偿，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，在此情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，故博洋公司应当向陆如东支付经济补偿28722.72元（2209.44元／月×13月=28722.72）元。关于业务提成，根据陆如东提供的申请，其有264231元业务提成未计提，但该申请中也记载，该提成用以“还陆如东欠款”，且经稽核及审批，博洋公司也予以同意，故原审法院认为，双方已协商一致以该笔提成抵销陆如东对博洋公司的欠款。现虽陆如东认为经与博洋公司核算后发现，陆如东对博洋公司并无欠款，但陆如东并未就此提供证据予以证明，因此，陆如东要求博洋公司支付该笔提成的诉讼请求缺乏事实根据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宁波博洋控股集团有限公司支付陆如东2012年5月至2013年9月期间工资37560.48元，该款应于判决生效之日起三日内支付完毕；二、宁波博洋控股集团有限公司支付陆如东解除劳动合同经济补偿28722.72元，该款应于判决生效之日起三日内支付完毕；三、驳回陆如东的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波博洋控股集团有限公司负担。
宣判后，陆如东与博洋公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。陆如东上诉称：陆如东与博洋公司之间存在劳动合同关系，博洋公司拖欠陆如东提成奖金264231元。本案中双方争议的提成奖金应视为劳动报酬，提成奖金用于冲抵欠款的行为应视为减少劳动报酬，因此博洋公司对于欠款是否存在应承担举证责任，原审法院将欠款是否存在的举证责任分配给陆如东违反了相关规定。陆如东所提供的申请书中确认提成奖金用于归还欠款，但并未确认欠款存在及欠款金额，且陆如东出具该申请书时正与博洋公司就是否存在欠款进行对账，但至今为止博洋公司未提供任何证据证明陆如东存在欠款，因此陆如东就归还欠款的陈述由于欠款这一基础事实不存在而没有法律效力。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
博洋公司上诉兼答辩称：1.博洋公司与陆如东自2009年8月26日起不存在劳动关系。2.博洋公司与陆如东之间即使如一审判决认定的在形式上并存有劳动关系，该劳动关系也已于2012年4月终止，且终止合法有效。3.自2009年8月26日开始，陆如东即以市场承包人的身份，未再履行劳动者的义务，不受用人单位的规章制度约束。陆如东甚至在2012年4月终止承包关系后未到博洋公司上班或工作过。4.双方有关承包关系或劳动关系的争议发生在2011年底、2012年初，陆如东自2012年4月就明确知道双方争议所在，所以陆如东应当在2013年4月之前提出劳动仲裁申请，而陆如东提起劳动仲裁的时间为2013年9月，显然已经超过仲裁时效，该请求应当予以驳回。5.陆如东要求博洋公司支付相关提成，无事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
陆如东答辩称：1.陆如东与博洋公司之间已签订劳动合同，期限至2014年2月底，双方之间存在劳动关系。2.博洋公司向陆如东发放工资至2012年5月并为陆如东缴纳社会保险，同时自2012年11月起由博洋公司关联企业为陆如东缴纳社会保险，双方劳动合同一直持续履行。3.双方之间虽签订有承包合同，但并未履行，双方实际按劳动合同履行。4.陆如东一直积极与博洋公司进行对账，但陆如东一直表示不存在欠款，就此博洋公司一直未安排陆如东工作，也停止发放工资，博洋公司违反劳动合同在先。5.苏州加盟店非陆如东开设，而系博洋公司员工开设，实质上是博洋公司为避税而开设的直营店。陆如东对博洋公司的诉讼请求不予认可，请求二审法院驳回上诉。
二审期间，陆如东向本院提交原审法院立案受理的博洋公司起诉陆如东欠款一案的传票，拟证明通过该案件可以查实欠款是否存在。博洋公司对该证据经质证认为，陆如东提交的证据与本案没有关联性。
博洋公司向本院提供如下证据：1.通知单一份，拟证明陆如东的工资由博洋公司代发、并最终由陆如东承担的事实，也证明陆如东拖欠博洋公司款项的事实。2.付款委托书，拟证明陆如东与博洋公司系承包关系而非劳动关系，苏州市平江区宁波博洋纺织观前店系陆如东所开，且陆如东拖欠博洋公司款项的事实。3.工商登记查询表，拟证明苏州市平江区宁波博洋纺织观前店已经注销，陆如东于2012年4月与博洋公司合意，并以事实行为解除劳动合同的事实，进一步证明双方之间是承包关系。陆如东认为根据上述证据的记载时间，博洋公司提供的证据均形成于一审之前，不属于二审中新的证据，不予质证。
本院经审查认为，陆如东提交的证据，与本案缺乏关联性，本院不予认定。博洋公司提交的证据，不属于二审程序中的新证据，本院亦不予认定。陆如东在二审中提出的要求本案中止审理的申请，缺乏依据，本院不予准许。
二审期间，陆如东对原判认定的事实没有异议。博洋公司对原判认定的“被告每月通过银行向原告发放薪水直至2012年4月，……，2012年11月开始由宁波乐加电子商务有限公司为被告缴纳社会保险费”这一节事实有异议，认为自2009年8月26日开始双方关系由劳动关系变成承包关系，且该承包关系已在2012年4月中止，故不存在拖欠工资、未缴社保等问题。本院经审查认为，博洋公司的上述异议，缺乏依据，本院不予采信。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，博洋公司主张博洋公司与陆如东自2009年8月起建立了承包关系，即使双方并存劳动关系，双方之间的劳动关系也已于2012年4月起终止，博洋公司为陆如东发放工资、缴纳社保系陆如东申请要求社保代扣代缴所致，相关费用实际由陆如东承担，并从其经营回款中予以扣除，但博洋公司并没有提供相关证据证明双方劳动关系已经解除以及双方法律关系已经发生变更的事实，也没有提供证据证明博洋公司实际支付的工资及缴纳的社保系由陆如东自行承担，况且，即便双方之间存在承包关系，也并不必然导致双方之间的劳动关系发生解除或者终止，因此原审法院认定双方劳动关系存续期间为2001年3月至2013年9月并无不当。博洋公司主张双方之间的劳动关系至迟已于2012年4月终止的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。鉴于博洋公司仅支付陆如东工资至2012年4月，博洋公司应当向陆如东补发2012年5月至2013年9月期间的工资。陆如东据此以博洋公司未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动合同经济补偿金的诉请，理由正当，博洋公司应予支付。博洋公司提出其无需支付陆如东工资及经济补偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
对于陆如东主张的业务提成，根据陆如东提供的申请，该申请中明确“原江苏市场部业务提成共计264231元至今未计提，特申请用其他发票抵充，还陆如东欠款”，可见陆如东对其所欠博洋公司款项已经构成自认，博洋公司对此无需再承担举证责任。况且该申请已经博洋公司确认，并予以同意，据此应认定双方已协商一致以该笔业务提成归还陆如东对博洋公司的欠款。故陆如东认为博洋公司应对欠款承担举证责任，原审法院对本案举证责任分配错误的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。陆如东据此要求博洋公司支付业务提成的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。两上诉人之诉，均缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆如东与上诉人宁波博洋控股集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马金平
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一四年五月二十九日
代书记员 刘建军