江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终1055号
上诉人（原审原告）：南京昆腾新材料科技有限公司，住所地江苏省南京市溧水区经济开发区宝塔北路8号。
法定代表人：李静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹宁，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：句容市水利建设工程公司，住所地江苏省句容市华阳镇房家坝11号。
法定代表人：毛玉春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许同益，句容市东方法律服务所法律工作者。
原审第三人：葛本兵。
上诉人南京昆腾新材料科技有限公司（以下简称昆腾公司）与被上诉人句容市水利建设工程公司（以下简称句容水利），原审第三人葛本兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2015）句民初字第2099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
昆腾公司上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2015）句民初字第2099号民事判决，改判被上诉人句容水利支付货款811425元，并自2014年12月25日起按照银行同期贷款利率四倍支付逾期付款的违约责任至付清为止，本案诉讼费由被上诉人句容水利承担。事实与理由：1、一审认定上诉人曾为葛本兵提供混凝土，葛本兵欠上诉人混凝土款没有事实依据。上诉人一直陈述的是为被上诉人供应混凝土，葛本兵开庭也陈述上诉人未与其签订买卖协议，其次所有混凝土也都用于被上诉人承建的项目，因此不应当是葛本兵欠上诉人货款，而是被上诉人欠上诉人货款。2、一审认定葛本兵以被上诉人名义与上诉人签订临时供砼协议，印章并非被上诉人所盖，没有事实依据。对临时供砼协议上印章的来源除葛本兵陈述外没有任何证据予以证明。葛本兵陈述该公章是其用以前被上诉人与他签订的其他合同中的印章扫描得出的，那么扫描件应当与被上诉人之前使用合同章相符，但是临时供砼协议中被上诉人的合同印章和其当庭提交的印章明显不符。因此可以证实被上诉人有两枚以上合同印章。且一审法院并未查明临时供砼协议上的印章是否为扫描件。3、被上诉人与葛本兵恶意串通，损害上诉人利益，被上诉人应当承担付款责任。虽然被上诉人声称葛本兵伪造公章，但目前为止并未向公安机关报案。4、即使公章系葛本兵伪造，葛本兵也构成表见代理，被上诉人应当承担付款责任，上诉人已尽到了善意、谨慎、无过错的注意义务。
被上诉人句容水利辩称，1、一审法院对事实的查明是清楚的；2、对上诉人诉称我方与葛本兵恶意串通，被上诉人不予认可。被上诉人与葛本兵不存在恶意串通，只是将不具有技术含量的道路建设分包给葛本兵，我们之间书面合同和口头都有约定，要求对方包工包料，工程结束后，被上诉人支付材料款和工人工资。我方收到起诉书之后，通过档案查询，上诉人与被上诉人之间没有订立过任何书面合同。一审时我方向句容法院提出申请鉴定，在后来的审理过程中上诉人也认可了不要求鉴定的事实，所以不存在恶意串通。3、上诉人诉称被上诉人与葛本兵之间构成表见代理，应该承担上诉人的付款义务，没有法律依据。上诉人曲解了表见代理的真实含义。故被上诉人认为一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。
原审第三人葛本兵述称，对一审判决没有异议，应该由我个人承担责任。
昆腾公司一审诉讼请求，判令句容水利给付昆腾公司货款811425元，自2014年12月25日起按银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：昆腾公司曾为葛本兵提供混凝土。昆腾公司与葛本兵结算，2014年10月7日至2014年10月28日期间，葛本兵欠昆腾公司混凝土款701685元，葛本兵于2014年11月10日在结算表上注明“核对正确，小票收回，葛本兵，2014.11.10”。2014年11月1日至2014年11月25日期间，葛本兵欠昆腾公司混凝土款109740元，第三人于2014年12月19日在结算表上注明“小票已收，核对正确，葛本兵，2014.12.19”。上述款项共计811425元。
另查明，2014年10月17日，葛本兵以句容水利名义与昆腾公司签订临时供砼协议一份，需方刻有“句容市水利建设工程公司合同专用章“的印章并非由句容水利加盖，葛本兵在需方处签字确认。2015年11月9日，昆腾公司诉至法院，请求判令句容水利给付昆腾公司货款811425元，自2014年12月25日起按银行同期贷款利率的四倍支付滞纳金，并承担本案诉讼费用。2015年12月9日，昆腾公司申请追加葛本兵为本案第三人，并要求冻结葛本兵在句容水利的工程款90万元，并提供担保。经审查，一审法院认为昆腾公司的申请符合法律规定，于2015年12月9日冻结葛本兵在句容水利的工程款90万元。
一审法院认为：关于第三人是否构成表见代理的问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条是关于认定表见代理的规定，由此可见表见代理必须具备以下条件：一、行为人没有代理权；二、签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三、相对人主观上需为善意且无过失；四、行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。据此，本案第三人葛本兵的行为并不构成表见代理，理由如下：一、葛本兵的行为是无权代理行为。临时供砼协议的需方印章并非由句容水利的印章所盖，且签字确认的为葛本兵个人；签订合同时葛本兵亦未向昆腾公司出示其代表句容水利或受句容水利委托订立合同的授权委托书。故第三人葛本兵以句容水利的名义与昆腾公司签订临时供砼协议的行为是无权代理行为。二、葛本兵与昆腾公司签订协议时，不具有足以使昆腾公司相信其有权代理句容水利的事实和理由。昆腾公司亦未提交证据予以证明签订合同时葛本兵具有相应的事实和理由。三、昆腾公司具有过失。昆腾公司在与葛本兵签订协议时，有机会通过方便、廉价手段核实代理权却未采取相关措施，具有明显过错。四、该协议中需方印章并非由句容水利印章加盖，句容水利明确表示对该协议不予追认，该买卖合同不具备合同有效的一般条件。综上，对昆腾公司主张葛本兵的行为构成表见代理，给付货款的责任由句容水利承担的意见不予支持。
昆腾公司与葛本兵之间已成立买卖合同法律关系，昆腾公司提供货物后，葛本兵有支付价款的义务，其拖欠不给的行为侵害了昆腾公司的合法权益。因该买卖合同不具备合同有效的一般条件，昆腾公司按合同主张逾期付款违约金，不予支持，但可按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、葛本兵于本判决生效后十日内给付昆腾公司价款811425元并支付该款从2015年11月9日起至实际给付之日止的利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）。二、驳回昆腾公司对句容水利的诉讼请求。案件受理费11914元，减半收取5957元，保全费5000元，合计10957元，由第三人葛本兵承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，并记录在案。二审审理中，第三人葛本兵到庭陈述，其接工程时没有资金垫付，订混凝土没有资金给对方，要以公司的名义签订协议，当时没办法只好拿与句容水利以前签订的协议通过电脑扫描，把合同章扫描上去，也有把协议上的公章扫描以后再用刻章器把章刻下来进行盖章的行为。
针对葛本兵的陈述，上诉人昆腾公司申请对2014年10月17日《临时供砼协议》上“句容市水利建设工程公司合同专用章”印文是否为扫描件进行鉴定；被上诉人句容水利申请对2014年10月17日《临时供砼协议》上“句容市水利建设工程公司合同专用章”印文与其单位“句容市水利建设工程公司合同专用章”是否为同一枚印章盖印进行鉴定。本院根据上诉人与被上诉人的申请，委托苏州同济司法鉴定所进行司法鉴定，2016年9月8日该所作出苏同司鉴所[2016]文司鉴字第416号司法鉴定意见书，鉴定意见为“落款日期为2014年10月17日的《临时供砼协议》上‘句容市水利建设工程公司合同专用章’印文由红色印油盖印形成，不是扫描件打印形成”；2016年12月15日该所作出苏同司鉴所[2016]文司鉴字第565号司法鉴定意见书，鉴定意见为“落款日期为2014年10月17日的《临时供砼协议》上‘句容市水利建设工程公司合同专用章’印文与比对材料中的‘句容市水利建设工程公司合同专用章’印文不是同一枚印章盖印”。上述两份鉴定意见书经质证，当事人均无异议，本院予以确认。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，经过一、二审审理，已经查明2014年10月17日的《临时供砼协议》上“句容市水利建设工程公司合同专用章”，虽然是由红色印油盖印形成，但并不是句容水利在句容市公安局备案及公司正常使用的合同专用章，且昆腾公司亦不能提供证据证明句容水利在开展业务过程中使用过涉案的合同专用章，也不能提供证据证明句容水利与葛本兵之间有恶意串通的行为。因此，昆腾公司依据《临时供砼协议》上的该枚印章认定买卖合同的相对方为句容水利没有法律依据。
关于葛本兵是否构成表见代理的问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。认定表见代理的前提相对人主观上需为善意且无过失，行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中葛本兵利用私刻的句容水利印章与他人签订合同，该行为不符合表见代理构成要件，且昆腾公司在签订涉案合同时，基于对葛本兵的信任，在能够通过方便、廉价手段进行核实的情况下，并没有向句容水利进行核实，没有尽到审慎的注意义务，是有过失的。因此，昆腾公司主张葛本兵的行为构成表见代理，要求句容水利承担给付货款的责任没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11914元，鉴定费15200元，合计27114元，由上诉人南京昆腾新材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱宝华
审 判 员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一七年二月七日
书 记 员 许宏远