广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终1000号上诉人（一审被告）：彭建武，男，1955年4月10日出生，汉族，居民，住玉林市玉州区。委托诉讼代理人：王洪，广西桂立恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西玉林宏业房地产开发有限公司，住所地玉林市玉州区中秀路124号。法定代表人：苏钊。委托诉讼代理人：傅捷、吴静，广西同望律师事务所律师。上诉人彭建武因与被上诉人广西玉林宏业房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭建武的委托诉讼代理人王洪、被上诉人广西玉林宏业房地产开发有限公司（以下简称宏业公司）的委托诉讼代理人傅捷、吴静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭建武上诉请求：1、撤销玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初390号民事判决；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人一直未按双方2014年2月25日签订的《协议书》的约定，将出资款2000万元给付被上诉人是错误的。上诉人已出资2000万元是经过被上诉人确认的。在合作期间内，上诉人就将该出资款2000万元和被上诉人向上诉人的借款一起陆续给付了被上诉人，其中有通过银行转款也有现金。上诉人从2014年1月开始就陆续付款给被上诉人，至2014年6月20日止，上诉人付给了被上诉人各项款共3150万元，当日结算时，被上诉人书面确认其中2000万元为投资款，另1150万元为借款。被上诉人2014年6月20日的对数结算文书、确认为上诉人出资款、借款的转款凭证、收（借）条，上诉人在（2016）桂09民初9号民间借贷纠纷案中均已提供。双方于2015年3月30日签订《补充协议书》约定上诉人退出合作开发，由被上诉人单方开发后，被上诉人本应将投资款2000万元归还给上诉人。但由于被上诉人资金缺乏不能退还，苏祖业请求上诉人将该投资款转为借款，连同此前所借未还之款一起再借给其使用两个月并愿意支付利息给上诉人，上诉人同意了被上诉人的请求，将出资款转为借款，并对被上诉人应退还上诉人的投资款连同被上诉人尚欠上诉人的借款一并进行了结算，被上诉人应归还上诉人投资款、借款本金共3236万元整。被上诉人在签订2015年3月30日《补充协议书》及在2015年12月30日双方结算时，并没有提出上诉人还没有按协议约定给付2000万元出资款的异议。2015年12月30日《结算协议书》中还约定，“双方共同声明，现甲方（被上诉人）已付补偿款的汇票、利息汇票及已还部分本金的汇票，还有在甲方手上的记账汇票一律作废；乙方（上诉人）的借条及汇票单据，还有在乙方手上的记账汇票也一律作废”，“从2015年12月31日起，双方不得再将以前的票据重复拿来跟对方核算对账”。即双方的债权债务以此《结算协议书》为准，《结算协议书》之前双方经济往来已经切断，所有凭据一律作废。双方已明确作废的证据没有证明力，然而，被上诉人又拿出2014年2月25日的《协议书》提起本案诉讼。在上诉人举出2015年3月30日《补充协议书》、2015年12月30日《结算协议书》证明上诉人已给付被上诉人出资款2000万元并已转为借款，且之前所有票据、手续已作废之后，一审法院仍认为上诉人未能对该出资款的支付时间和支付地点讲清楚，未能提供证据证明已支付2000万元，是错误的。二、一审对上诉人提供的双方于2015年12月30日签订的《结算协议书》，以与本案缺乏关联性，没有涉及合作问题为由，不予确认其证明力，是错误的。该《结算协议书》中涉及的“沙田镇路口二级公路旁地块合作建设的补偿款”的问题，是对2015年3月30日《补充协议书》约定上诉人自愿补偿上诉人退出合作的补偿款2500万元的结算，与被上诉人请求上诉人返还合作的补偿款2500万元有关联，涉及合作问题。三、一审认定本案补偿款2500万元，被上诉人在双方2015年3月30日签订《补充协议书》前已全部支付给上诉人，是不成立的，是错误的。上诉人与被上诉人在2015年3月30日签订《补充协议书》时才达成一致，上诉人退出合作，被上诉人自愿补偿上诉人2500万元。本来该协议书打印内容是“在2015年3月30日前支付清全部款项”，即当日被上诉人应付清补偿款2500万元给上诉人，后来苏祖业改成“苏祖业在2015年3月30日前已经支付清全部款项”，当时上诉人即提出异议，但苏祖业却说不要紧的，到时以银行转账凭证为准。记载2500万元补偿款都是在2015年3月30日签订协议之前就全部付清，这不真实也不符合常理。2500万补偿款是陆续付清的，但不是在2015年3月30日之前，而是在2015年3月30日双方签订《补充协议书》之后至2015年12月30日双方《结算协议书》之时的时间内，因此才有2015年12月30日签订的《结算协议书》中确认“甲方（被上诉人）已逐步付清沙河镇路口二级公路旁地合作建设的补偿款”的内容。确认被上诉人逐步付清了补偿款，也是上诉人对被上诉人做出重大让步后的结果。被上诉人在2015年3月31日至2015年12月30日间付给上诉人款只有1444万元，该款就算全部用作付补偿款也不足，何况从中还用236万元还了借款本金、支付利息。四、一审认定上诉人与被上诉人2014年2月25日签订的《协议书》是附生效条件的合同，上诉人不按该协议约定履行出资2000万元的义务，导致该《协议书》未发生法律效力，是错误的。上诉人与被上诉人在该《协议书》中没有对协议的效力约定为附条件，没有约定以上诉人给付出资款2000万元作为协议生效的条件。五、一审判决解除双方2014年2月25日签订的《协议书》是错误的。双方的合作关系从2014年初开始，到2015年3月30日终止，2015年3月30日签订的《补充协议书》是终止双方合作关系的约定，该协议约定上诉人退出该项目合作开发而由被上诉人单方开发后，就意味着双方的合作关系到此结束，不再存在合作关系。一审法院认定本案2014年2月25日《协议书》对双方还有约束力、双方合作关系仍然存在错误。六、一审判决上诉人返还合作补偿款2500万元并支付该款资金占用费给被上诉人错误。上诉人已将合作出资款2000万元付给被上诉人，上诉人不存在违约问题。该补偿款是被上诉人自愿给付的补偿性质款，是依据双方2015年3月30日签订的《补充协议书》的约定而付，该《补充协议书》没有违反法律法规的强制性规定，应受法律保护，被上诉人无依据向上诉人索回补偿款。七、被上诉人否认收到上诉人出资款2000万元，请求判决上诉人返还2500万元补偿款，意在欺诈、侵吞上诉人的合法财产。八、双方2015年12月30日签订的《结算协议书》，是双方最后一次结算，是对双方此前合作、购房、借贷往来账目一揽子处理的最终确认，被上诉人提起本案诉讼属于重复诉讼，不应支持。宏业公司辩称：一、一审认定双方2014年2月25日签订的《协议书》不违反法律法规的禁止性规定，适用法律正确。本案中，被上诉人具备相应房地产开发资质，双方签订该《协议书》约定，被上诉人和上诉人双方在涉案地块上进行合作开发，双方各占50%，上诉人需出资2000万元，内容没有违反法律法规禁止性规定。因此该《协议书》对被上诉人与上诉人均产生约束力。二、一审认定上诉人没有实际履行《协议书》，没有实际出资2000万元，符合事实。首先，上诉人的确没有履行《协议书》中的出资义务，没有向被上诉人支付过任何投资款，一审法院尊重事实，符合判案规则。其次，上诉人作为应支付投资款2000万元的一方，有义务提供证据证明其已经履行的事实，但上诉人没有任何证据证明其已向被上诉人支付了合作款2000万元。一审庭审中，上诉人辩称，2000万元合作投资款是通过“现金方式支付”（庭审笔录第8页），这一说法有悖事实和常理，完全不符合交易习惯，而且上诉人也不能对2000万元巨款如何交付、交付时间、交付地点等给予任何合理解释，其称通过“现金方式支付”的说法完全站不住脚。一审的认定是完全正确的。三、上诉人没有履行《协议书》中的出资义务，却取得了被上诉人向其支付的合作补偿款2500万元，违反公平原则，一审判决上诉人予以返还，符合法律规定。一方当事人对于己不利的事实明确表示承认的，依法另一方当事人无需举证证明。上诉人在一审所提交的答辩状、2015年12月30日双方签订的《结算协议书》、其在一审庭审辩论内容中，以及其在广西高院（2016）桂民终348号案的辩称中，均已经确认其已足额收到了被上诉人支付的补偿款2500万元。一审法院以此认定被上诉人向上诉人支付了合作补偿款2500万元，符合事实和法律规定。请求：驳回上诉、维持原判。宏业公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年2月25日因房地产合作投资开发而签订的《协议书》；2、判决彭建武返还宏业公司已陆续支付的合作补偿款2500万元给宏业公司，并支付该笔资金占用费给宏业公司（资金占用费计算：以2500万元为基数，从2015年4月1日起至付清之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年2月20日，宏业公司通过公开拍卖的方式取得玉林市福绵区沙田镇沙田村村委东南侧，地块编号为2013024号的国有建设用地使用权，用地面积为79123.84平方米，其中规划用地红线内面积为62610.65元，竞拍总价款为3260万元。2014年2月22日，宏业公司、彭建武经自愿协商一致，彭建武作为甲方，宏业公司作为乙方，签订了《合作建设项目协议书》。《合作建设项目协议书》约定如下：“经双方友好协商，就乙方于2014年2月20日在玉林拍卖到的沙田镇路口二级路旁地块的土地，由甲乙双方共同开发建设，具体协议如下:一、乙方所拍卖到的沙田镇路口二级公路旁土地的所有权，甲乙双方占有50%的股份，总投资也各占50%，所占各50%的分配方式：甲方划分好两份土地，由乙方挑选，也可以由乙方划分，甲方挑选。二、乙方负责办好各方面开发的相关手续。如有其它事宜，双方另行协商。补充协议有同等法律效力。三、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字即可生效”。2014年2月25日，宏业公司作为甲方，彭建武作为乙方，双方签订了《协议书》，对原来的《合作建设项目协议书》作了变更和补充。《协议书》约定：“甲方于2014年2月20日，参加竞拍取得座落在福绵区沙田镇沙田村村委东南侧，地块编号为2013024号的国有建设用地使用权，用地面积为79123.84平方米，其中规划用地红线内面积为62610.65元，总价款为3260万元，甲方当日与玉林市国土资源交易中心签订《玉林市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，但由于甲方资金不足，无法满足该项目所需求的资金。现在甲、乙双方共同协商，达成协议如下：一、该宗土地使用权，甲乙双方各占百分之五十，乙方出资2000万元，已含各种费用在内。甲乙双方无异议”。宏业公司的原法定代表人苏祖业及彭建武在《协议书》上签名确认，宏业公司在《协议书》上加盖公章予以确认。2015年3月30日宏业公司、彭建武签订了一份《补充协议书》，对双方于2014年2月25日签订的《协议书》作了补充。《补充协议书》约定：现经苏祖业多次请求，彭建武和苏祖业双方就购买福绵区沙田镇沙田村二级公路旁土地合作开发房地产项目，双方经多次协商达成一致协议：现由苏祖业单方开发房地产项目，苏祖业提出愿意补偿彭建武人民币2500万元，苏祖业在2015年3月30日前已经支付清全部款项，彭建武不参与开发。彭建武同意将原本金人民币3236万元借给苏祖业再使用两个月（2015年4月1日至2015年5月30日止），月息按3.5分计算，每月必须在1-5日前付清当月利息，不准拖欠。本协议自签字之日生效。彭建武、苏祖业在《补充协议书》上签名及捺指印确定，宏业公司在《补充协议书》上加盖公章予以确认。在双方于2015年3月30日签订的《补充协议书》中，已明确了宏业公司已支付清房地产合作开发补偿款2500万元给彭建武，该款是在双方签订《补充协议书》之前，因涉及双方另案的民间借贷纠纷问题，宏业公司陆陆续续支付的。但对于双方于2014年2月25日签订的《协议书》中约定的彭建武出资2000万元，彭建武一直未按约定履行出资的义务。2017年3月29日宏业公司起诉至一审法院。另查明，宏业公司自公司成立之日即2011年1月18日起至2016年3月3日期间，法定代表人一直是苏祖业，该公司的法定代表人于2016年3日3日变更为苏钊。一审法院认为：第一，关于宏业公司、彭建武双方于2014年2月25日签订的《协议书》是否合法有效、双方是否履行、彭建武是否按协议约定履行了出资2000万元的义务及该《协议书》是否应依法解除的问题。有效的合同包括已生效的合同和未生效的合同。2014年2月20日宏业公司通过公开拍卖的方式，竞拍得座落在福绵区沙田镇沙田村村委东南侧地块编号为2013024号的国有建设用地使用权后，经宏业公司、彭建武双方自愿协商一致，达成了共同开发该地块房地产项目的合意，并于2014年2月22日签订了《合作建设项目协议书》，宏业公司、彭建武于2014年2月25日签订了《协议书》，对原来的《合作建设项目协议书》作了变更和补充。《协议书》签订后，宏业公司的原法定代表人苏祖业在《协议书》上签名及加盖宏业公司的公章予以确认，彭建武亦在《协议书》上签名及捺指印确认，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，宏业公司、彭建武于2014年2月25日签订的《协议书》有效成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宏业公司、彭建武于2014年2月25日签订的《协议书》，明确了宏业公司、彭建武合作开发座落在福绵区沙田镇沙田村村委东南侧地块编号为2013024号的国有建设用地房地产开发项目，彭建武需出资2000万元，即彭建武出资2000万元，为《协议书》的生效要件。宏业公司、彭建武并于2015年3月30日签订了《补充协议书》，《补充协议书》明确了如彭建武退出合作开发座落在福绵区沙田镇沙田村村委东南侧地块编号为2013024号的国有建设用地房地产开发项目，宏业公司需补偿2500万元合作开发补偿款给彭建武，《补充协议书》并明确了宏业公司已支付了该2500万元合作开发补偿款给彭建武，虽然双方对彭建武出资2000万元未约定有出资的期限，但至宏业公司支付完毕2500万元合作开发补偿款给彭建武，彭建武亦没有按《协议书》的约定支付投资款2000万元给宏业公司，可见，彭建武已以自已的行为表明其不想继续履行出资2000万元的义务，彭建武的该行为亦导致了宏业公司与彭建武签订《协议书》的合同目的不能实现。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”之规定，可以认定因彭建武不按《协议书》的约定履行出资2000万元的义务，彭建武的违约行为直接导致了双方于2014年2月25日签订《协议书》未发生法律效力。此外，彭建武辩称其已陆续通过现金支付的方式向宏业公司支付了投资款2000万元，如此巨大的金额，彭建武竟然通过现金的方式支付，显然不符合常理，且彭建武对该款的支付时间和支付地点亦未能讲得清楚，彭建武亦未能提供证据证实其已支付了出资款2000万元给宏业公司，故对于彭建武上述的主张依法不予采信。彭建武辩称其先前出资的投资款2000万元，经宏业公司的原法定代表人苏祖业的请求，已在双方于2015年3月30日签订《补充协议书》约定将该投资款2000万元转为借款，与查明的事实不符，依法不予采信。彭建武主张的“宏业公司对双方合作协议没有实际履行的主张已被生效的广西高院（2016）桂民终348号民事判决予以否定”，但经查明，广西区高院作出的（2016）桂民终348号民事判决，并没有对宏业公司、彭建武双方签订的房地产合作开发协议已实际履行予以肯定，故对彭建武的该项主张依法不予采信。彭建武辩称双方于2014年2月25日签订的《协议书》，已被双方于2015年3月30日签订《补充协议书》变更取代，但双方于2015年3月30日签订《补充协议书》，并未对2014年2月25日签订的《协议书》中约定的彭建武出资2000万元作出约定，故对于彭建武的该项主张，依法不予采信。《补充协议书》只是作为《协议书》的补充，并不是变更取代《协议书》，《补充协议书》是《协议书》的从合同。据此，认定宏业公司、彭建武于2014年2月25日签订《协议书》属未生效的有效合同。从我国合同立法上分析，既然生效的合同可以解除,不再受合同严守原则的束缚,那么,举重以明轻,尚未生效的合同,约束力弱甚至没有,就更应当允许解除了。故在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,对于未生效的合同，应允许当事人解除合同。况且，我国立法并未将有效成立但未生效的合同排除在合同解除适用对象之外。具体到本案，至2015年3月30日，在双方签订的《补充协议书》中明确约定，宏业公司已支付清房地产合作开发补偿款2500万元给彭建武，至此，彭建武仍未按《协议书》的约定履行出资2000万元的义务。双方虽未就彭建武出资2000万元有期限的约定，但彭建武已以自己的行为表明了其不履行出资2000万元的义务，宏业公司与彭建武签订《协议书》的初衷，亦是因为宏业公司自身资金不足，无法满足房地产项目开发所需的资金，故彭建武的该违约行为，对宏业公司来讲，继续严守合同会带来严重不适当的后果，导致宏业公司的合同目的无法实现。所以，宏业公司诉请解除双方于2014年2月25日签订的《协议书》，合法有据，依法应予以支持。彭建武辩称合同解除权的行使必须在合同生效后才能行使，这明显与我国的合同立法精神相违背，故对其主张依法不予采信。二、关于彭建武是否应返还房地产合作开发补偿款2500万元给宏业公司及支付相应的资金占用费给宏业公司的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，合同一方不履行合同义务，应当承担赔偿损失等违约责任，本案中彭建武因不按《协议书》的约定履行出资2000万元的义务，致使宏业公司的合同目的无法实现，给宏业公司造成损失，故彭建武应承担相应的违约责任。宏业公司已依约支付清房地产合作开发补偿款2500万元给彭建武，该款即是宏业公司因彭建武的违约行为造成的明示损失。故宏业公司诉请彭建武返还房地产合作开发补偿款2500万元，合法有据，依法应予以支持。但彭建武返还房地产合作开发补偿款2500万元给宏业公司，并不足以弥补因彭建武的违约行为而造成宏业公司的损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，宏业公司请求彭建武赔偿包括合同履行后可以获得的利益损失，即相应的资金占用费，宏业公司的该项请求，合法有据，亦依法应予以支持。但因合同履行后造成宏业公司可以获得的利益损失无法确定，故对于宏业公司因合同履行后造成其可以获得的利益损失，只能参照相关法律的规定来确定，对于宏业公司请求彭建武赔偿的因合同履行后造成其可以获得的利益损失即资金占用费，应以2500万元为基数，按年利率6%计算，自2015年4月1日起分段计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、四十五条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、依法解除广西玉林宏业房地产开发有限公司与彭建武于2014年2月25日因房地产合作开发而签订的《协议书》；二、彭建武应返还房地产合作开发补偿款2500万元给广西玉林宏业房地产开发有限公司；三、彭建武应支付资金占用费（资金占用费的计算方法：以2500万元为基数，按年利率6%分段计算，自2015年4月1日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）给广西玉林宏业房地产开发有限公司。案件受理费166800元，财产保全费5000元，共171800元（宏业公司均已预交），全部由彭建武负担。本院二审期间，上诉人彭建武提供了以下证据：1、被上诉人宏业公司于2014年6月20日盖章确认的记载彭建武在2014年1月29日至2014年6月10日期间交付款项的付款清单，欲证明此期间宏业公司收取了其2000万元合作投资款和1150万元借款；2、玉林市中级人民法院（2016）桂09民初9号民事判决书，欲证明该判决对以下事实作了认定：2014年11月10日苏祖业签名、宏业公司盖章的《借条》，借条载明：（1）至2014年11月10日止，苏祖业借到彭建武3936万元。（2）原来的借据一律撕毁作废；3、宏业公司在玉林市中级人民法院（2016）桂09民初9号案中的举证目录，欲证明宏来公司自认于2014年4月24日至2016年4月7日止共支付上诉人款项3636.9万元，其中2015年3月30日前是1753万元，宏业公司主张2015年3月30日前已一次性支付补偿款2500万元给彭建武不是事实。被上诉人宏业公司在二审中没有提供证据。宏业公司对彭建武提交的上述证据的真实性无异议，但认为证据均与本案没有关联性，且属逾期提供的证据。本院认为：彭建武提供的上述三组证据，被上诉人对其真实性无异议，可结合全案证据综合分析认定事实。但证据1并不能证明彭建武关于宏业公司收取了其2000万元合作投资款和1150万元借款的主张，因为该清单上所列的款项并没有记载属于什么款项，而且彭建武在其与宏业公司、苏祖业民间借贷纠纷案【（2016）桂09民初9号】中，也提交了该付款清单，以及相应的转账单据、借条、收据等，作为证明其已交付借款给宏业公司并形成最后结算的借款的凭证，并且，宏业公司当时出具的借条、收据也载明2000万元其中的相应款为借款而非合作投资款。对彭建武该证明主张本院不予采信。本院二审查明：一审判决认定的事实，除其中的“在双方于2015年3月30日签订的《补充协议书》中，已明确了宏业公司已支付清房地产合作开发补偿款2500万元给彭建武，该款是在双方签订《补充协议书》之前，因涉及双方另案的民间借贷纠纷问题，宏业公司陆陆续续支付的”认定有误外，其余事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，自2014年1月底、2月初起，宏业公司就陆续向彭建武借款，出具有《借条》或《收据》给彭建武。2014年2月22日，宏业公司借款300万元，出具了借条给彭建武。2014年6月1日，就借款情况宏业公司出具了一份收据给彭建武，载明借款2000万元。2014年6月20日，双方对彭建武已交付款项的情况进行全面统计，而由彭建武一方对自1月底开始的所付款记录了一份付款清单，列出从1月29日、30日起至6月10日合计6单共2000万元，以及从3月23日起至5月5日止合计4单共1150万元，两部分款合计为3150万元。宏业公司在该清单上盖章确认。2014年11月10日，双方对款项又继续进行结算，当日宏业公司出具一份《借据》给彭建武，载明：今借到彭建武到2014年11月10日止，总共合计借到现金和汇款3936万元，原来的借据一律作废，以本借据为准，从2014年12月1日起开始计息。2015年3月30日，双方再进行结算，签订的前述《补充协议书》明确：彭建武同意将原本金3236万元借给苏祖业再使用两个月。之后，双方还于2015年12月30日进行结算，签订了《结算协议书》，内容为：“甲方（宏业公司）已逐步付清沙田镇路口二级公路旁地块合作建设的补偿款，已付清玉林市中秀路124号宏业家苑房地产借款的利息，并归还了乙方（彭建武）一部分本金。甲方至2015年12月30日止还欠乙方本金合计人民币叁仟万元整。双方共同声明，现甲方已付补偿款的汇票、利息汇票及已还部分本金的汇票，还有在甲方手上的记账汇票一律作废；乙方的借条及汇票单据，还有在乙方手上的记账汇票也一律作废；以本结算协议书及2015年12月30日结算的欠条为准，利息按月利率（包括超期罚金）3.5%计算。从2015年12月31日起，双方不得再将以前的票据重复拿来跟对方核算对账”。后来由于宏业公司未能偿还最后一次结算确认的3000万元款，彭建武遂以苏祖业及宏业公司为被告于2016年3月4日向本院提起民间借贷之诉，请求归还借款3000万元及利息，案经本院一审，并经广西壮族自治区高级人民法院二审，作出生效的（2016）桂民终348号民事判决，该判决认定了上述2014年2月起至2015年期间苏祖业、宏业公司多次向彭建武借款，经过多次结算，至2015年12月30日结算确定尚欠彭建武借款本金3000万元的事实，并判决苏祖业、宏业公司共同返还借款本金3000万元及支付利息给彭建武。本院认为：关于彭建武是否已按2014年2月25日协议的约定向宏业公司交付了出资款2000万元的问题。首先，彭建武上诉主张，2014年6月20日的付款清单中所列的6笔合计2000万元的款项是其交付的合作投资款，这既与证据反映的事实不符，也与其之前在民间借贷案中的主张不相符，不能采信。宏业公司自2014年1月底、2月初起已陆续向彭建武借款，在借款过程中双方于2014年2月25日签订《协议书》约定彭建武出资2000万元，在作出该约定之前以及之后的时间里，关于彭建武向宏业公司所交付款项的事实，有彭建武在民间借贷案中所提供的当时的借条、收据、转账凭证、付款清单、结算协议等证据证明，这些证据本身可以证实彭建武陆续交付给宏业公司的款的数额及当时已确定为什么款的事实。在彭建武主张为投资款的上述六笔共2000万元款之中，2014年2月22日300万元这笔款，宏业公司当天就出具有借条，明确为借款。并且该2000万元款中有多笔发生在2014年2月25日协议之前，从双方在协议后对彭建武所交付款项的结算确认过程，也反映之后双方并没有把借款转成投资款的事实发生。双方第一次全面统计和确认交付款项在2014年6月20日，当日出具了由宏业公司盖章认可的记载包括6笔共2000万元及4笔1150万元在内的付款清单，确认交付款项总计为3150万元，清单上未载明款项用途；接着在同年11月10日，双方进行了第二次结算，结算结果为3936万元，宏业公司为此出具了3936万元的借据，对之前的所付款明确是借款；2015年3月30日，双方进行第三次结算，在当日出具的协议中明确载明“彭建武同意将原本金3236万元借给苏祖业再使用两个月”；2015年12月30日，双方进行第四次结算，明确至当日止宏业公司还欠本金3000万元。从以上事实可见，对于2014年6月20日付款清单所列款，双方当时已作为借款结算并以借据确认，之后续算至最后一次结算止。此结算事实，为彭建武在民间借贷案中所主张和认可，并且彭建武把上述2014年6月20日的付款清单及相关证据作为证明其交付借款及最后结算得到3000万元尚未还款的凭证予以提供，即彭建武在民间借款案中是主张付款清单中的款为借款。并且，民间借贷案所作出的生效判决也认定了宏业公司尚欠的借款本金3000万元是依之前的款项经多次结算而得来的事实。因此，根据以上证据及事实，应当确认包括上述付款清单记载的款项在内的款，已经当时多次结算并明确为借款，并不存在其中有交付投资款的事实。彭建武称其中的2000万元为其所付的合作投资款，没有事实依据。彭建武还提出，在2015年3月30日结算时，将2000万元的投资款转成借款并计入在协议书载明的借款本金3236万元中，2015年12月30日的《结算协议书》是双方对双方此前合作、借贷往来账目一揽子处理的最终确认，该主张也明显不可信，因为2015年3月30日的协议本身记载的“原本金3236万元”明确了是原来的借款，并非是在此时加入另外2000万元而得的金额，而且结合2014年11月10日双方结算确认借款本金为3936万元，自此时起至2015年3月30日期间宏业公司所还款数额等的事实，也可推断所谓本金3236万元已加入了2000万元款明显不能成立。其二，从本案中彭建武关于出资款2000万元是如何交付所作的陈述，也可确定其已付款的主张不具可信性。对如何交付2000万元，彭建武在一审庭审中通过其代理人陈述：2000万元款的具体出资方式为通过现金多次支付，具体支付的时间、地点记不清楚了，是签订协议以后支付的。而在上诉状及二审庭审中又改称：2014年6月20日的付款清单中所列的从1月29日、30日起至6月10日合计6单共2000万元款是其支付的出资款。可见其陈述前后不一致，没有事实依据。其三，彭建武除了在民间借贷案中提供的经结算确认为借款的付款清单、借条、收据、转账凭证、结算协议以外，在本案中其不能提供可证明其已交付除以上借款外的另2000万元款给宏业公司的任何付款凭证。2014年2月25日双方协议约定彭建武出资，至双方发生纠纷，时间并未久远，彭建武如交付了投资款2000万元此项巨款，应当有相应的转款凭证和交接的材料可证明，也完全可凭付款的凭证与宏业公司核对进行确认，但彭建武没有此相关的证据。根据法律的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，否则应依法承担举证不能的不利后果。综上事实，彭建武主张已按2014年2月25日协议的约定将出资款2000万元交付给了宏业公司，并没有事实依据，对其主张不能认定。一审判决认定彭建武未履行该出资款并无不当。关于宏业公司是否已将2015年3月30日《补充协议书》约定的合作补偿款2500万元支付给了彭建武，彭建武应否返还该款给宏业公司的问题。彭建武在本案的一、二审过程中，均已明确表示，2500万元的补偿款，宏业公司不是在2015年3月30日之前付清，而是在2015年3月30日双方签订《补充协议书》之后至2015年12月30日双方签订《结算协议书》期间陆续付清的。在双方于2015年12月30日签订的《结算协议书》中，对此也载明了“甲方（宏业公司）已逐步付清沙田镇路口二级公路旁地合作建设的补偿款”的内容。据此，对宏业公司已支付2500万元合作补偿款给彭建武的事实应予以认定。根据2014年2月25日《协议书》的约定，双方对于宏业公司通过竞买而取得的沙田镇地块的合作开发方式，是由彭建武向宏业公司交付合作出资款2000万元。如上所认定，彭建武并没有支付该合作款给宏业公司，未履行出资的合作义务，则没有获得合作收益的依据，彭建武无权获得宏业公司支付的合作补偿款。故一审判决彭建武返还宏业公司已支付的补偿款2500万元正确，本院予以维持。彭建武并应支付该款的资金占用费给宏业公司，对于宏业公司向彭建武付清2500万元补偿款的时间，因双方均未能具体确定，根据本案的事实，应以双方于2015年12月30日签订的《结算协议书》所明确的内容作为依据，认定2500万元是至2015年12月30日止才全部付清，一审对此的认定有误，故一审对资金占用费的计算方法不当，本院予以纠正。关于双方于2014年2月25日签订的《协议书》是否还存在解除的问题。宏业公司与彭建武于2014年2月25日签订该合作协议后，2015年3月30日双方签订了《补充协议书》，该补充协议内容已约定由苏祖业（宏业公司）单方开发原约定的合作项目，彭建武不参与开发，退出合作。这是双方明确终止履行2014年2月25日合作协议的意思表示，即双方此时解除了原合作协议。协议既然已由双方解除，则不存在需判决解除的问题。一审判决认定2014年2月25日的协议是附生效条件的、未发生法律效力的合同，没有事实依据，判决解除该协议错误，本院予以纠正。综上，上诉人彭建武的上诉主张，除提出的2014年2月25日协议到2015年3月30日已终止有事实依据，本院予以采纳外，其余上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初390号民事判决第二项，即：彭建武返还房地产合作开发补偿款2500万元给广西玉林宏业房地产开发有限公司；二、变更玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初390号民事判决第三项为：彭建武支付资金占用费（资金占用费的计算方法：以2500万元为基数，按年利率6%，自2015年12月31日起计算至本判决确定的履行期限最后一日止）给广西玉林宏业房地产开发有限公司；三、撤销玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903民初390号民事判决第一项。一审案件受理费及财产保全费合计171800元（被上诉人已预交），二审案件受理费16680元（上诉人已预交），均由上诉人彭建武负担。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则应依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  覃惠健审判员  梁 坚审判员  江永胜二〇一七年十一月二十八日书记员  卢丽娟