山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8962号
上诉人（原审原告）：张升起，×。
委托诉讼代理人：杨淑英，山东江河海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛联智达企业管理有限公司市南分公司，×。
法定代表人：李义鹏，×。
委托诉讼代理人：刘昱，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛能源开源热电有限公司，×。
法定代表人：陈斌，×。
委托诉讼代理人：赵园园，山东中苑律师事务所律师。
上诉人张升起与上诉人青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、被上诉人青岛能源开源热电有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张升起和委托诉讼代理人杨淑英、青岛联智达企业管理有限公司市南分公司的委托诉讼代理人刘昱，被上诉人青岛能源开源热电有限公司的委托诉讼代理人赵园园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张升起上诉请求：1、撤销一审民事判决书第四项；2、改判青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司支付张升起护理费人民币72300元，差额为34289.85元；3、撤销一审民事判决书第六项；4、改判青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司支付张升起加班费人民币36410.75元；5、本案上诉费用由青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司承担。事实与理由：一、张升起因工受伤两次住院治疗之间生活不能自理，一直由其配偶陪护，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司应向张升起支付因工受伤两次住院治疗之间及2016年1月24日至2016年3月31日住院期间的护理费人民币34289.85元。张升起于2015年1月22日发生工伤，于同日到青岛市市立医院接受治疗，于2015年2月7日出院，出院后张升起生活无法自理，一直由其配偶陪护。后张升起于2015年5月27日至2016年1月23日在青岛×医院住院接受治疗。张升起第一次住院治疗出院后伤情并未痊愈，因此于2015年5月27日再次入院接受治疗，第二次入院时，张升起被评定为大部分护理依赖，属应当护理，由此可见，在入院之前张升起是需要护理的，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司应向张升起支付因工受伤两次住院治疗之间的护理费人民币34289.85元。二、张升起在青岛能源开源热电有限公司第五供热站处工作期间，所有休息日及法定节假日都上班，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司应支付张升起加班费人民币36410.75元。2014年10月8日，张升起与青岛联智达企业管理有限公司市南分公司签订劳务派遣合同，到青岛能源开源热电有限公司第五供热站从事巡站工作。张升起工作时间是24小时3人轮班，没有休息日及法定节假日。张升起在工作期间，每天都上班，休息日及法定节假日也上班未休息，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司应支付张升起加班的加班费人民币36410.75元。
青岛联智达企业管理有限公司市南分公司答辩称，一审法院认定事实正确，应依法驳回张升起的诉讼请求。
青岛能源开源热电有限公司答辩称，张升起的上诉请求没有事实与法律依据，请求查明事实后依法驳回其上诉请求。
青岛联智达企业管理有限公司市南分公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书第四项，并依法改判驳回张升起关于护理费的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审案件受理费等费用由张升起承担。事实与理由：一、一审法院认定张升起在青岛市市立医院住院期间及在青岛×医院康复期间生活完全不能自理，需要陪护，属于认定事实错误。一审法院认定张升起有两次住院，第一次是在青岛市市立医院，住院时间是2015年1月22日至2015年2月7日。第二次是在青岛×医院，住院期间自2015年5月27日至2016年3月31日。认定张升起在住院期间需要人陪护的证据是青岛市市立医院的长期医嘱单以及对张升起主治医生刘鹏的询问笔录，青岛市劳动能力鉴定委员会的停工留薪期期的鉴定。青岛联智达企业管理有限公司市南分公司认为一审法院认定上述事实证据不足。对于张升起第一次住院时间及陪护问题，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司认可张升起第一次住院时间，但认为张升起提交的长期医嘱单中并没有明确张升起在住院期间需要人陪护。仅依据长期医嘱单中记载留陪护就确定张升起需要人陪护，证据不足。对于张升起第二次住院时间及陪护问题，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司对张升起住院的合理性、必要性本身就有异议，另外一审法院仅依据张升起主治医生刘鹏的询问笔录及青岛市劳动能力鉴定委员会的停工留薪期期的鉴定就认定张升起在2015年5月27日至2016年1月23日住院期间需要生活不能完全自理，需要陪护人就认定张升起在此期间需要陪护，证据不足。二、青岛联智达企业管理有限公司市南分公司认为，即使存在张升起存在需要陪护的情况，一审法院认定陪护费基数过高。一审法院认为陪护费的标准是2015年4476.25/月，2016年4879.25/月，青岛联智达企业管理有限公司市南分公司认为该数额过高，应以当地护工标准为宜。
张升起答辩称，张升起住院期间两家医院的长期医嘱单注明需长期陪护，足以证实张升起住院期间需要陪护。而且一审法官对张升起在×医院的主治医生作了调查笔录，其主治医生也证实张升起住院期间需要陪护，至于张升起所说的费用由社保提供是法律赋予职工的权利，不应作为抗辩理由。一审法院认定陪护费基数符合法律规定。
张升起向一审法院起诉请求：1、支付张升起因工受伤期间的医疗费13654.08元、配置辅助费用1158.5元、交通费1154.7元；2、支付张升起因工受伤陪护人员的误工费72300元；3、支付张升起加班费36410.75元；4、支付张升起工伤医疗期内的工资3045.6元；5、支付张升起一次性伤残就业补助金21484.8元、返还一次性伤残补助金19206元；6、承担本案诉讼费。庭审中，张升起撤回第四项诉讼请求。后张升起撤回第一项诉讼请求中的医疗费、第五项诉讼请求中的一次性伤残就业补助金，认可仲裁第一项、第二项裁决；明确第二项诉讼请求中陪护人员误工费为其发生工伤后因生活不能自理产生的护理费用。
一审法院认定的事实：对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：2013年4月1日，青岛开源集团有限公司与青岛联智达企业管理有限公司签订劳务派遣协议，约定：青岛联智达企业管理有限公司向青岛开源集团有限公司派遣员工，若派遣员工在派遣期间发生工伤，由青岛联智达企业管理有限公司按有关规定办理、负责相关治疗手续及陪护，由青岛联智达企业管理有限公司或派遣员工支付治疗费用，青岛开源集团有限公司协助提供材料。2014年10月8日，联智达市南分公司与张升起签订完成一定任务的派遣员工劳动合同；派遣张升起至开源热电公司从事巡站工作。2015年1月22日，张升起发生工伤，并自当日起在青岛市市立医院住院治疗至2015年2月7日出院。2015年5月27日，张升起至青岛×医院第二次住院；2016年1月23日，停工留薪期满且经青岛市劳动能力鉴定委员会确认不需延长，后张升起继续住院至2016年3月31日。2016年6月2日，青岛市劳动能力鉴定委员会做出青劳伤鉴字[2016]第002073号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为张升起劳动功能障碍程度为伤残玖级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。后工伤保险基金将张升起的一次性伤残补助金19206元支付给联智达市南分公司。2016年8月23日，联智达市南分公司以旷工为由将张升起辞退。另查明：张升起月平均工资为2313.93元；2015年青岛市在岗职工平均工资为4476.25元/月，2016年青岛市在岗职工平均工资为4879.25元/月。
2016年9月7日，张升起向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决联智达市南分公司与开源热电公司支付：1、医疗费13655.88元、误工费65250元、交通费1626.2元、工资差额3940元、报销配置辅助费732元、报销租用的普通轮椅费660元；2、一次性伤残补助金19206元、一次性伤残就业补助金48456元；3、2014年10月8日至2016年7月31日期间的休息日加班费13440元。2016年10月14日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2016]第799号仲裁裁决书，裁决：1、联智达市南分公司支付张升起一次性伤残就业补助金21484.8元；2、联智达市南分公司支付张升起医疗费13539.88元。开源热电公司对上述给付义务承担连带赔偿责任；3、驳回张升起的其他仲裁请求。张升起不服该裁决，诉至一审法院。
对有争议的证据及事实，结合当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定如下：庭审中，张升起主张其2014年10月8日至2015年1月22日期间天天上班，为证明该主张，张升起提交其2014年11月至2015年9月期间的工资表（复印件，载明张升起2014年11月出勤天数25天，2015年2月出勤天数27天，2014年12月至2015年1月及2015年3月至9月期间每月出勤天数31.5天）。联智达市南分公司、开源热电公司质证称对工资表的真实性不予认可，主张张升起不存在加班。一审法院认为，张升起提交的工资表系复印件，其中无任何印章或签字，且工资表中显示张升起2015年1月至9月期间几乎每天出勤，与张升起自2015年1月22日发生工伤后至2015年9月期间并未到岗工作之事实矛盾，故一审法院对张升起提交的工资表复印件及其关于加班的主张不予采信。
关于配置辅助费用，张升起主张其支出配置辅助费用1158.5元，为证明该主张，张升起提交青岛增值税普通发票一份（2015年8月26日，金额233.5元，货物名称为卫生用品，购货人为张升起，销货单位为青岛盈立鑫商贸有限公司）、收据三份（其中一份日期为2015年1月26日，项目为卫生用品，备注：小便器2个、毛巾、护理垫、卫生纸、水杯、洗脸盆、湿巾等，盖有青岛盈立鑫商贸有限公司财务专用章；另两份日期为2015年1月1日）及收条一份（记载：今收到：出租轮椅钱660元，2015年8月5日，崔思忠）。联智达市南分公司、开源热电公司质证称对发票的真实性无异议，但与本案无关，对其他单据的真实性性无法确认，不能证明且2015年1月1日的收据发生于张升起发生工伤，对收条的真实性不予认可。一审法院认为，张升起提交的发票中记载货物名称为卫生用品，无法看出是否系张升起为其工伤购买的辅助器具，2015年1月26日的收据中虽然金额和盖章单位与上述发票中的金额与销货单位一致，但日期差距较大，故该两份证据无法相互印证；2015年1月1日的两份收据发生于张升起发生工伤之前；关于收条，张升起未提交发票与该收条相印证，且联智达市南分公司、开源热电公司对该收条亦不予认可；综上，一审法院对张升起提交的该组证据不予采信，认为张升起未能证明其支出配置辅助费用1158.5元。
关于交通费，张升起主张其为治疗工伤支出交通费1154.7元，交通费用均在青岛市内发生，为证明上述主张，张升起提交定额发票一组、出租车发票一组、收据一组及增值税发票一份。联智达市南分公司、开源热电公司质证称对增值税发票的真实性无异议，对定额发票的真实性无法确认，对收据的真实性不予认可。
关于张升起的生活自理能力，张升起主张其自2015年1月22日（发生工伤之日）至2016年3月31日（从阜外医院出院之日）期间生活不能自理需要陪护，为证明上述主张，张升起提交青岛市市立医院住院病案（其中出院记录中记载：出院情况左踝关节活动受限，出院医嘱注意休息，左下肢术后3个月内不能负重；长期医嘱单中2015年1月22日记载留陪护）及青岛×医院病案（出院记录中记载出院情况：骨折未完全愈合，目前可平地短距离徒步行走，上下楼梯困难，蹲-起受限；长期医嘱单2015年5月27日记载留陪人）。联智达市南分公司、开源热电公司质证称对青岛市市立医院住院病案及青岛×医院病案的真实性无异议，但青岛市市立医院住院病案的医嘱中未记载张升起需要继续治疗及是否需要人员护理，青岛×医院病案中住院记录不完整，无相关治疗及用药记录。2017年4月11日，一审法院至青岛×医院就张升起的情况询问主治医生刘鹏（康复科医生），刘鹏称张升起住院期间生活不能完全自理，需要陪护人，一直是其妻冯丹陪护。一审法院认为，结合张升起的停工留薪期于2016年1月23日届满之事实，足以认定张升起于2015年1月22日至2015年2月7日在青岛市市立医院住院治疗期间及2015年5月27日至2016年1月23日在青岛×医院治疗期间生活不能自理需要陪护；张升起提交的证据不足以证明其2015年2月8日至2015年5月26日期间（两次住院治疗之间）生活不能自理需要陪护；张升起之停工留薪期于2016年1月23日届满且经青岛市劳动能力鉴定委员会确认不需延长，故一审法院对张文升起主张其2016年1月24日至3月31日期间需要陪护之主张不予采信。
张升起主张冯丹月工资5000元，为证明上述主张，张升起提交冯丹的误工证明（载明：冯丹自2014年11月起系青岛锡能通市政工程有限公司财务主管，2015年1月22日起请假不能上班、停发工资，盖有该公司公章）及工资表（载明：冯丹2014年12月至2015年2月期间月实发工资5000元，盖有公司公章）。联智达市南分公司、开源热电公司质证称对误工证明和工资真实性不予认可，认为张升起应提交劳动合同及完税证明以证明冯丹的收入情况。一审法院认为，冯丹2015年1月22日后即不再工作、误工证明亦记载工资停发，而工资表中记载2015年1月、2月工资均足额发放，两份证据相互矛盾且与常理不符，故一审法院不予采信；张升起所主张的冯丹月工资5000元超过纳税基数、但其未提交纳税证明或工资发放记录，故一审法院对其主张不予采纳。
一审法院认为：仲裁裁决第一项、第二项，裁决联智达市南分公司支付张升起一次性伤残就业补助金21484.8元、医疗费13539.88元，并裁决开源热电公司对上述给付义务承担连带责任，张升起未对上述裁决提出异议，联智达市南分公司及开源热电公司均未提起诉讼，故一审法院予以确认。
张升起所主张的陪护人员误工费，实际为张升起因发生工伤后生活不能自理而产生的护理费用。2015年1月22日至2015年2月7日、2015年5月27日至2016年1月23日期间，张升起处于停工留薪期且生活不能自理需要陪护，联智达市南分公司未为张升起提供护理、实际由张升起之配偶陪护，根据《工伤保险条例》第三十三条“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，联智达市南分公司应支付张升起护理费。因张升起提交的证据不足以证明其护理人冯丹的收入情况，一审法院结合2015年、2016年青岛市在岗职工平均工资分别为4476.25元/月、4879.25元/月之事实，认定联智达市南分公司应支付张升起护理费38010.15元（4476.25元/月÷21.75天×15天+4476.25元/月×7个月+4879.25元/月÷21.75天×16天）。因此，对张升起主张联智达市南分公司支付其陪护人员误工费72300元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
工伤保险基金已按《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资……”之规定将张升起的一次性伤残补助金19206元支付给联智达市南分公司，联智达市南分公司应将该款项支付给张升起。因此，对张升起主张联智达市南分公司返还其一次性伤残补助金19206元的诉讼请求，一审法院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”之规定，符合条件的工伤职工统筹地区以外就医所需的交通费用由工伤保险基金支付。而张升起所主张的交通费1154.7元均发生于青岛市内，即使真实发生，其主张联智达市南分公司及开源热电公司支付上述交通费的诉讼请求亦无事实及法律依据，故一审法院不予支持。
张升起未能证明发生配置辅助费用和加班费，故其主张联智达市南分公司及开源热电公司支付其配置辅助费用、加班费之诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。
联智达市南分公司将张升起派遣至开源热电公司工作，根据《劳务派遣暂行规定》第十条“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。……”之规定及联智达市南分公司与开源热电公司对工伤保险责任未做不同约定之事实，张升起主张开源热电公司支付其配偶误工费72300元及一次性伤残就业补助金21484.8元、返还一次性伤残补助金19206元的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《劳务派遣暂行规定》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、青岛联智达企业管理有限公司市南分公司于判决生效之日起十日内支付张升起一次性伤残就业补助金21484.8元；二、青岛联智达企业管理有限公司市南分公司于判决生效之日起十日内支付张升起医疗费13539.88元；三、青岛能源开源热电有限公司对上述第一、二项给付义务承担连带责任；四、青岛联智达企业管理有限公司市南分公司于判决生效之日起十日内支付张升起护理费38010.15元；五、青岛联智达企业管理有限公司市南分公司于判决生效之日起十日内支付张升起一次性伤残补助金19206元；六、驳回张升起的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛联智达企业管理有限公司市南分公司、青岛能源开源热电有限公司承担。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，一审法院根据当事人提供的证据及陈述，就上诉人张升起起诉请求的一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、加班费、一次性伤残补助金等认定事实清楚，适用法律正确。一审判决结果并无不当，本院予以维持。张升起和青岛联智达企业管理有限公司市南分公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由张升起和青岛联智达企业管理有限公司市南分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一七年十二月十八日
书记员 于国英
书记员 郑 昭