安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖13刑终564号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马雪兰，女，1970年8月9日出生于安徽省灵璧县，汉族，大专文化，灵璧县尤集中心学校教师，尤集中心学校本部报账员，户籍地灵璧县，住所地灵璧县。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年11月7日向灵璧县人民检察院投案，2017年1月5日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年3月20日被灵璧县人民法院决定取保候审，同年9月8日被灵璧县人民法院决定逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人杜文，安徽杜文律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人马雪兰犯挪用公款罪一案，于2017年9月5日作出（2017）皖1323刑初146号刑事判决。灵璧县人民检察院提起抗诉，原审被告人马雪兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员宋芳、代理检察员秦鸣出庭履行职务，上诉人马雪兰及其辩护人杜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人马雪兰于1989年9月起任灵璧县尤集中心学校（原灵璧县尤集小学）教师，2011年3月起任该校本部报账员，负责该校作业本费用、学前班费用、寄宿部学生的生活费等费用的收支管理。该校于2010年至2016年与宿迁碧荷后勤服务有限公司（后更名为安徽璧禾田园农业科技有限公司，以下简称碧荷公司）签订了学校食堂委托管理合同，委托该公司管理学校食堂，该公司委托学校收取寄宿生的生活费。根据学校的安排，马雪兰于2011年3月1日在中国邮政储蓄银行灵璧县尤集镇营业所开设户名马雪兰、账号60×××11的活期储蓄账户（以下简称“尾号1411账户”），负责管理学校的相关费用。2011年3月至2016年9月，马雪兰多次挪用“尾号1411账户”内的公款共计305万元购买理财产品，用于投资理财，并分期赎回。马雪兰在立案前已将挪用公款购买的理财产品全部赎回至“尾号1411账户”。2016年9月，马雪兰得知尤集中学报账员田水恒因挪用公款被查处后，便向该校副校长王某1汇报自己挪用公款购买理财产品的事，并用已报销过的票据及白条做成假账冲抵理财收益，找学校理财小组成员签字，用于证明理财收益已用于学校支出。2016年11月18日，马雪兰退还违法所得14585.88元。具体事实如下：
一、2011年3月4日，马雪兰将“尾号1411账户”内灵璧县尤集中心学校本部原报账员张某转入的公款及收取的公款计70万元用于购买理财产品，后分期赎回。
二、2012年2月1日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计13万元用于购买理财产品；同月6日将“尾号1411账户”内收取的公款计15万元用于购买理财产品；同月9日将“尾号1411账户”内收取的公款计22万元用于购买理财产品，三次挪用公款合计50万元，后分期赎回。
三、2012年9月6日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计20万元用于购买理财产品，后分期赎回。
四、2013年3月1日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计18万元用于购买理财产品，后分期赎回。
五、2013年9月3日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计22万元用于购买理财产品，同月4日将“尾号1411账户”内收取的公款计20万元用于购买理财产品，二次挪用公款合计42万元，后分期赎回。
六、2015年9月1日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计40万元用于购买理财产品；同月2日将“尾号1411账户”内收取的公款计18万元用于购买理财产品；同月7日将“尾号1411账户”内收取的公款计22万元用于购买理财产品，三次挪用公款合计80万元，后分期赎回。
七、2016年3月4日，被告人马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计25万元用于购买理财产品，后分期赎回。
原判根据中国邮政储蓄银行灵璧县尤集镇营业所《银行交易明细》等书证、证人王某1等人证言、被告人马雪兰供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人马雪兰身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。马雪兰系自首，且在立案前已归还挪用的公款，没有给单位造成实际经济损失，在侦查期间已退还违法所得，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条（一）项之规定，判决：一、被告人马雪兰犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；二、被告人马雪兰违法所得，依法予以追缴（已缴至灵璧县人民检察院人民币一万四千五百八十五元八角八分）。
抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员的意见为：马雪兰于2011年9月13日挪用公款82.3万元用于个人营利的事实清楚，原判未将该款计入犯罪数额，导致认定事实错误，应予纠正。马雪兰及其辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，建议二审法院依法判决。
上诉人马雪兰提出：1、原判认定她于2015年9月、2016年3月分别挪用公款40万元、18万元、22万元、25万元共105万元的购买理财产品属于系统自动生成，她不知情，不应计入犯罪数额；2、她对抗诉机关提出的2011年9月13日挪用公款82.3万元购买理财产品不知情，不应计入犯罪数额。其辩护人除同意马雪兰的上诉理由，另提出马雪兰代为收取的生活费属于碧荷公司，不受学校管理，不应认定为公款，马雪兰用代为收取的生活费购买理财产品是一种存款方式，不属挪用公款。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理期间，上诉人马雪兰及其辩护人未提交新的证据。
经审理查明：上诉人马雪兰于1989年9月起任灵璧县尤集中心学校（原灵璧县尤集小学）教师，2011年3月起任该校本部报账员，负责该校作业本费用、学前班费用、寄宿部学生的生活费等费用的收支管理。该校于2010年至2016年与宿迁碧荷后勤服务有限公司签订了学校食堂委托管理合同，委托该公司管理学校食堂，该公司委托学校收取寄宿生的生活费。根据学校的安排，马雪兰于2011年3月1日在中国邮政储蓄银行灵璧县尤集镇营业所开设户名马雪兰、账号60×××11的活期储蓄账户，负责管理学校的相关费用。2011年3月至2016年9月，马雪兰多次挪用“尾号1411账户”内的公款共计381.7万元购买理财产品，用于投资理财，并分期赎回至“尾号1411账户”。马雪兰在立案前已将挪用公款购买的理财产品全部赎回至“尾号1411账户”。
另查明，2016年9月，马雪兰得知尤集中学报账员田水恒因挪用公款理财被查处后，便向该校副校长王某1汇报自己挪用公款购买理财产品的事实，并用已经报销过的票据及白条作成假账冲抵理财收益，找学校理财小组成员签字，企图证明理财收益已用于学校支出。2016年11月7日，马雪兰向灵璧县人民检察院投案，如实供述了自己挪用公款的事实。同年11月10日灵璧县人民检察院决定对马雪兰涉嫌挪用公款一案立案侦查，同月18日马雪兰向灵璧县人民检察院退还违法所得14585.88元。具体事实如下：
一、2011年3月4日，上诉人马雪兰将“尾号1411账户”内灵璧县尤集中心学校本部原报账员张某转入的公款及收取的公款计70万元用于购买理财产品，后分期赎回。
二、2011年9月13日，上诉人马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计82.3万元（包含马雪兰从2011年3月4日挪用公款70万元购买理财产品一直存在该账户中的5.6万元）用于购买理财产品，后分期赎回。
三、2012年2月1日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计13万元用于购买理财产品；同月6日将“尾号1411账户”内收取的公款计15万元用于购买理财产品；同月9日将“尾号1411账户”内收取的公款计22万元用于购买理财产品，三次挪用公款合计50万元，后分期赎回。
四、2012年9月6日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计20万元用于购买理财产品，后分期赎回。
五、2013年3月1日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计18万元用于购买理财产品，后分期赎回。
六、2013年9月3日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计22万元用于购买理财产品，同月4日将“尾号1411账户”内收取的公款计20万元用于购买理财产品，二次挪用公款合计42万元，后分期赎回。
七、2015年9月1日，马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计40万元用于购买理财产品；同月2日将“尾号1411账户”内收取的公款计18万元用于购买理财产品；同月7日将“尾号1411账户”内收取的公款计22万元用于购买理财产品，三次挪用公款合计80万元，后分期赎回。
八、2016年3月4日，被告人马雪兰将“尾号1411账户”内收取的公款计25万元用于购买理财产品，后分期赎回。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、户籍信息证明，马雪兰的姓名等自然情况。
2、灵璧县尤集中心学校《关于马雪兰同志简历说明》及《干部履历表》证明，马雪兰的身份及任职等情况。
3、案发经过证明，本案案发及马雪兰到案等情况。
4、2011年至2015年灵璧县尤集小学（即尤集中心学校本部）每年春季、秋季收支情况汇总表证明，尤集中心学校本部财务收支等情况。
5、尤集中心学校寄宿部2010至2011学年度第二学期寄宿生生活费结算清单、2011至2012学年度第一学期结算清单、2011至2012学年度第二学期结算清单、2012至2013学年度第一学期结算清单、2012至2013学年度第二学期结算清单、2013年9月至2014年1月结算清单、2014年2月至2014年6月结算清单、2014年9月至2015年2月结算清单、2015年3月至2015年6月结算清单、2015年9月至2016年1月结算清单、2016年2月至2016年6月结算清单以及安徽璧禾田园农业科技有限公司《记账凭证》等证明，尤集中心学校2010年到2016年6月收取寄宿部学生生活费与碧荷（璧禾）公司结账等情况。
6、中国邮政储蓄银行灵璧县尤集镇营业所《银行交易明细》证明，户名马雪兰“尾号1411账户”自2011年3月4日至2011年9月13日存入、转出款项、购买理财产品及收益等情况。马雪兰在该期间多次购买、赎回理财产品，其中于2011年3月4日、同年6月30日、9月13日分别购买理财产品70万元、5.6万元、82.3万元，而其于6月30日用于购买理财产品的公款5.6万元，后又于7月6日至9月13日期间多次赎回后即再次购买理财产品，该款已计入马雪兰3月4日用于购买理财产品的70万元中，其间该款未被支出或转出。
7、《灵璧县尤集中心学校寄宿部食堂委托管理合同书》二份及安徽璧禾田园农业科技有限公司《情况说明》证明，2010年至2016年灵璧县尤集中心学校与宿迁碧荷后勤服务有限公司签订学校食堂委托管理合同以及该公司委托学校负责收取寄宿生的生活费等情况。
8、马雪兰做的假账证明，马雪兰用已经报销过的票据及白条冲抵理财收益，并找学校理财小组成员签字等情况。
9、《扣押决定书》及《扣押财物清单》证明，灵璧县人民检察院对马雪兰涉嫌挪用公款的案件款14585.88元予以扣押。
（二）证人证言
1、王某1证言，他是尤集中心学校副校长，负责中心学校本部工作。学校财务管理模式为各小学及本部医保经费均到尤集中心学校报账，各校不建账。另外学校收取学生的伙食费、簿本费、保险费等，都由会计按程序报账，自己也不建账。马雪兰从2011年初开始担任尤集中心学校本部报账员，学校有理财小组，每个学期结束，都要开一次理财小组会议，对上一学期的收支情况审核，经审核无异后签字。学校食堂从2010年下半年开始就是由碧荷公司承包经营的，每学期收取每个学生1400元伙食费，后来改为1200元。他安排班主任统一收取后交给马雪兰，也有学生直接打到马雪兰银行卡上，到学期结束学校再根据学生的用餐量和碧荷公司结算。2016年9月开学后，马雪兰说尤集中学田会计被带走调查，自己也用学校的钱买了理财产品，他让马雪兰把利息核算一下。后来马雪兰说是14000多元，马雪兰又做了收入支出账，找理财小组成员签字，意思是理财的收入入账用于学校开支。马雪兰把新做的账拿给他看，他看利息都入账了，支出的票据都是原始票据，是一些白条、招待费支出，这些支出应该都是用别的票据冲抵报过账的。马雪兰让他召集学校领导班子成员通气，让大家都知道这个事情。2016年11月2日他召集学校领导班子开会说了这件事。
2、王某2证言，他是尤集中心学校校长，副校长王某1负责尤集中心学校本部和寄宿部全面工作。马雪兰是学校本部的报账员，负责本部公用经费收支管理，寄宿部收取学生的食宿费以及正常开支报账，本部的收入有义务教育保障经费和学生的食宿费，学生住宿费每个学生一学期1200元，由班主任收取后统一交给马雪兰，也有的学生直接存到马雪兰银行卡里。
3、张某证言，他原是尤集小学会计，2011年2月退休，当时收取学生的食宿费、簿本费695100元，他于2011年3月4日从个人“尾号9970”的邮政储蓄银行账户上全部转到马雪兰“尾号1411”的邮政储蓄银行账户上。
4、尤某1、乔某、尤某2、程某证言，他们是尤集中心学校本部的领导班子成员兼理财小组成员。学校学生的生活费是学生家长直接打到马雪兰的卡上，后期由班主任收取后交给马雪兰，有时碧荷公司也到班里收取，簿本费由班主任收取后统一交给马雪兰。2011年春至2016年春收支记录本上的名字是他们本人签的。2016年9月，马雪兰找他们在收支记录本上签字，说有些账原来没做清楚，他们就在上面签字。2016年11月2日，学校领导班子成员开会后，王某1说前期学校在银行有个理财账户，账户上的利息作为学校收入开支了，大家知道就行了。
5、刘某2、马某证言，她们是尤集中心学校理财小组成员，每学期结束学校都召开理财小组会议，对收入支出情况进行审核，认可后签字。2011年至2016年春收支记录本上的名字是她们签的。2016年9月，马雪兰找她们在收支记录本上签字。
6、赵某证言，她于2008年任碧荷公司会计，2013年任公司审计总监。2009年9月碧荷公司和尤集中心学校本部签订了寄宿部食堂的承包合同，开始是学校负责收取伙食费，2012年9月，公司才在开学后直接参与收取生活费，只能收取一部分，大部分还是学校收取后交给公司，公司委托学校帮忙收取学生生活费，每学期结束再和学校结算。
7、陈某1证言，2013年8月，他开始担任碧荷公司会计。尤集中心学校本部寄宿部学生的生活费是在学校开学后，由学校通知公司去收取，开学时只能收取一部分，大部分由公司委托学校收取，收完后再由学校和公司结账。
8、武某证言，他于2015年10月开始担任碧荷公司会计。2015年秋季开学时，公司账目上没有尤集中心学校学生伙食费的收入，到9月中下旬才有一笔收入，2016年1月有一笔收入。2016年春季的学生伙食费，学校开学后通知公司去收取，只收上来一部分，其余的都委托学校代为收取，收完后再结算。
9、刘某1证言，她在尤集邮政储蓄所担任过储蓄员。尤集中心学校老师马雪兰在她那购买过理财产品，约几十万元，刚开始她不知道马雪兰是用什么钱买的，2011年8月快开学了，有学生到银行打生活费到马雪兰账户上，她才知道马雪兰账户上存的是学校公款。
（三）被告人供述
马雪兰供述，她是尤集中心学校本部教师，2011年3月兼任学校报账员，收取学生的生活费、簿本费、保险费等费用，这些钱王某1校长安排她单独开一个账户，她都是存入户名马雪兰“尾号1411”的个人邮储银行账户保管使用的。每学期收取每个学生1200元生活费，还有幼儿园费用、代收代付印制作业本费等相关费用。2011年春季学校的收入，还有当时的退休会计张某转给她的公款60余万元，她于同年3月14日挪用70万元购买理财产品；2011年秋季学校的收入，她于同年9月13日挪用82.3万元购买理财产品；2012年春季学校的收入，她于2月1日挪用13万元、2月6日挪用15万元、2月9日挪用22万元，三次合计50万元购买理财产品；2012年秋季学校的收入，她于2012年9月6日挪用20万元购买理财产品；2013年春季学校的收入，她于2013年3月1日挪用18万元购买理财产品；2013年秋季学校的收入，她于2013年9月3日挪用22万元、9月4日挪用20万元，二次合计42万元购买理财产品；2015年秋季学校的收入，她于2015年9月1日挪用40万元、9月2日挪用18万元、9月7日挪用22万元，三次合计80万元购买理财产品；2016年春季学校的收入，她于2016年3月4日挪用25万元购买理财产品，总计挪用387.3万元用于购买理财产品，一共获利14585.88元。2016年9月，她听说尤集中学的田水恒因为用收取学生的食宿费购买理财产品出事了，就主动向学校领导王某1说，又把家里以前报销过的支出票据拿出来做了假账，分别找理财小组成员签字，说是账户里的利息开支。她还提出让王某1给领导班子成员通通气。2016年11月2日，学校班子开会时，王某1在会上说马雪兰账户里的利息被学校开支了，大家知道就行了。
针对上诉人马雪兰及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员的意见，本院综合评判如下：
关于抗诉机关提出原判未将马雪兰于2011年9月13日挪用公款82.3万元计入犯罪数额错误的抗诉理由。经查：上诉人马雪兰于2011年9月13日挪用“尾号1411账户”内收取的公款用于购买理财产品的事实，有尤集中心学校本部2011年秋季收支情况汇总表、尤集中心学校寄宿部2011至2012学年度第二学期结算清单、马雪兰“尾号1411账户”交易明细等书证，证人王某1、王某2、赵某、刘某1等人证言，上诉人马雪兰在侦查期间及一审庭审供述等证据证实，足以认定。马雪兰“尾号1411账户”交易明细载明，马雪兰于2011年3月4日挪用70万元后，又多次赎回、购买理财产品，其中2011年6月30日挪用5.6万元，又于7月6日至9月13日期间多次赎回后即再次购买理财产品，期间该款未被支出或转出，该款系该校上学期结余款项，已计入马雪兰2011年3月4日用于购买理财产品的70万元中，并非该校6月28日至9月13日间所收公款，故马雪兰于9月13日挪用82.3万元时，亦包括该笔5.6万元公款，为避免重复计算，应将该5.6万元从82.3万元中予以扣除，马雪兰9月13日挪用公款的实际数额为76.7万元。故抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院予以支持；马雪兰及其辩护人相关意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人马雪兰及其辩护人提出原判认定她于2015年9月、2016年3月分别挪用公款40万元、18万元、22万元、25万元共105万元的购买理财产品属于系统自动生成，她不知情，不应计入犯罪数额的上诉理由、辩护意见。经查：上诉人马雪兰主动投案后，在侦查期间多次供述其于2015年9月1日挪用40万元、2015年9月2日挪用18万元、2015年9月7日挪用22万元、2016年3月24日挪用25万元用于购买理财产品，其在2011年11月10日书写的悔过书、主动交代材料中对此予以明确承认，在一审第一次庭审中马雪兰明确供述其在侦查期间关于挪用上述4笔款项的供述属实，且马雪兰供述后期只要她收取学生的生活费、簿本费等费用存在她账户，她就自己主动用这些钱买理财产品，并有一审期间提取的理财交易明细查询予以佐证，足以认定马雪兰挪用上述4笔款项用于购买理财产品的事实。故马雪兰及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审出庭检察员相关意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出马雪兰代为收取的生活费属于碧荷公司，不受学校管理，不应认定为公款，马雪兰用代为收取的生活费购买理财产品是一种存款方式，不属挪用公款的辩护意见。经查：碧荷公司出具的情况说明载明，2010年9月至2012年9月和2015年秋季学生的生活费为该公司委托学校负责收取，其他学期该公司直接到校参与收取生活费，不足部分委托学校负责收取；尤集中心学校寄宿部寄宿生生活费结算清单载明，马雪兰代表学校就寄宿生生活费与碧荷公司进行结算的情况；证人王某1、王某2证明，马雪兰负责收取学生生活费系学校安排；证人赵某、陈某1、武某证明，碧荷公司没有委托马雪兰个人收取生活费，他们都是委托学校收取；上诉人马雪兰供述，她以学校报账员的身份收取学生的生活费、簿本费、幼儿园费用、保险费等费用，根据承包合同和学生的实际用餐量与碧荷公司结算。上述证据相互印证，能够证明马雪兰收取生活费系受学校安排的职务行为，该款项在马雪兰保管期间应认定为公款，马雪兰将其收取、保管的生活费用于购买理财产品，其行为符合挪用公款罪的构成要件。故辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人马雪兰利用担任灵璧县尤集中心学校本部报账员的职务之便，挪用公款381.7万元用于个人营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。原判未将马雪兰于2011年9月13日挪用公款76.7万元计入犯罪数额，导致认定事实错误，本院予以纠正。马雪兰案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；马雪兰案发前退还挪用的全部公款，侦查期间退缴违法所得，对其予以从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由合理部分本院予以支持；马雪兰及辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王 鹏
审判员 祁 磊
二〇一七年十二月十九日
书记员 尹峰峰
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。