北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初500号
原告傅心和，男，1976年10月14日出生，住江西省赣州市兴国县。
委托代理人李春娟，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杭州娃哈哈集团有限公司，住所地浙江省杭州市清泰街160号。
法定代表人宗庆后，董事长。
委托代理人伍伟强，杭州娃哈哈集团有限公司律师事务部律师。
原告傅心和因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第102654号关于第5226659号“爽歪歪”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的杭州娃哈哈集团有限公司（简称娃哈哈公司）作为第三人参加本案诉讼。本院于2017年10月20日公开开庭审理了本案。原告傅心和及其委托代理人李春娟，被告商标评审委员会的委托代理人李婧，第三人娃哈哈公司的委托代理人伍伟强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对娃哈哈公司就傅心和的第5226659号“爽歪歪”商标（简称诉争商标）所提无效宣告请求而作出，商标评审委员会认为：
一、诉争商标指定使用的第5类人用药等商品与第4587772号“爽歪歪”商标（简称引证商标）核定使用的第32类啤酒、果汁等商品行业差异较大，未构成类似商品。诉争商标与引证商标虽然标志近似，但共同使用在上述非类似商品上，一般不会导致相关公众混淆，故诉争商标未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、娃哈哈公司并未提交证据证明其对“乳娃娃，爽歪歪！”广告语享有在先著作权，且诉争商标仅是汉字“爽歪歪”，该文字组合尚未构成我国著作权法保护的作品。娃哈哈公司亦未提交相关证据证明在诉争商标申请注册前，其“爽歪歪”商标已在人用药等类似商品上使用并已具有一定知名度，故诉争商标未违反《商标法》第三十二条的规定。
三、根据修改前《商标法》第十四条的规定，商标驰名与否应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标持续使用的时间，该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。娃哈哈公司在本案中提交的证据材料尚不充分，不足以证明娃哈哈公司的“爽歪歪”商标在诉争商标申请注册日之前在我国大陆地区已达到相关公众广为知晓的驰名程度。其次，娃哈哈公司引证商标在果汁、水（饮料）、无酒精饮料等商品上为相关公众所熟知，而诉争商标指定使用在人用药等商品上，两类商品销售场所、消费对象、功能、用途等区别较大。综合以上因素，诉争商标的注册与使用，不易使相关公众混淆，难以认定诉争商标系对娃哈哈公司驰名商标的摹仿、复制。故娃哈哈公司依据《商标法》第十三条第三款的规定，请求诉争商标不予核准注册韵主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
四、“爽歪歪”为娃哈哈公司名下在饮料等商品上具有一定知名度的商标，且”爽歪歪”非固定搭配词汇，用作商标使用，具有较强显著性。诉争商标与娃哈哈公司具有较强显著性的“爽歪歪”商标在文字构成、呼叫方面完全相同，难谓巧合。加之傅心和在多个类别商品上申请注册了多达150余件商标，且商标名称各异，跨多个商品服务类别，该行为明显超出了正常的生产经营需要，其中还包含娃哈哈公司另一具有一定知名度、独创性较强的“乳娃娃”商标。同时，傅心和并未提交其使用“爽歪歪”商标的相关证据。据此，可以认定本案傅心和申请注册诉争商标的行为具有明显的复制、抄袭及摹仿他人具有一定知名度商标，借他人商誉以谋利的主观恶意。其行为不仅会导致相关公众对商品来源产生误认，更扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损于公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则，易造成不良社会影响，已构成《商标法》第四十四条第一款所指的情形。
另，娃哈哈公司称诉争商标的注册申请注册使用违反了《商标法》第四条规定之主张，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
商标评审委员会认为娃哈哈公司无效宣告理由部分成立，依照2014年商标法第四十四条第一款、第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告傅心和不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被告在裁定书第三页第二段整段主体表述错误。二、本案的诉争商标已经经历过异议、异议复审、重审及法院的一审、二审等程序，最终被核准注册。现第三人以相同事实与理由来提起无效宣告程序，不应被支持。三、原告已经提交了相关使用证据，诉争商标的申请注册不违反商标法第四十四条第一款，不会扰乱正常的商标注册管理秩序，也不会损害公平竞争的市场秩序，更没有违反诚实信用原则和产生不良的社会影响。四、商标法第四十五条第二款规定“商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。”但是原告并未收到诉争商标案件相关材料，进而丧失答辩权利，被告送达程序违法。综上，请求法院依法撤销被诉裁定，判决被告重新作出裁定。
被告商标评审委员答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人娃哈哈公司述称：原告不以使用为目的而以抢注、出售为目的申请包括诉争商标在内的大量商标的行为，是属于占用公共资源谋取不正当利益的行为，既扰乱了正常的商标注册秩序，也有违于商标注册和使用过程中应当遵循的诚实信用的基本原则，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第5226659号“爽歪歪”商标，申请注册日为2006年3月20日，2010年1月14日核准注册。指定使用商品为第5类“人用药；医用减肥茶；药用化学制剂；药酒；消毒剂；空气清新剂；兽医用药；卫生巾；医用保健袋”。商标专用权期限至2020年1月13日，商标专用权人为傅心和。
2015年12月30日，娃哈哈公司对诉争商标提出无效宣告请求，其主要理由为：“爽歪歪”为娃哈哈公司长期宣传及使用的主要商标，娃哈哈公司在先拥有的第4587772号“爽歪歪”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，诉争商标的注册及使用系对娃哈哈公司驰名商标的复制模仿，诉争商标与娃哈哈公司长期宣传及拥有著作权的广告语相同，诉争商标侵犯了娃哈哈公司的在先著作权；被娃哈哈公司申请诉争商标具有主观的恶意，违反诚实信用原则，易产生不良影响。综上，娃哈哈公司依据《商标法》第四条、第七条、第十三条第二款、第十四条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，请求宣告诉争商标无效。
娃哈哈公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、傅心和的商标注册信息资料，该份证据显示傅心和在若干商品或服务类别上申请注册“爽歪歪”“乳娃娃”“爽哇哇”等151枚商标；
2、娃哈哈公司产品宣传资料；
3、娃哈哈公司产品销售情况资料；
4、娃哈哈公司所获荣誉证书等资料；
5、（2012）商标异字第4840号异议裁定书资料等。
傅心和未在商标评审委员会指定的答辩期限内答辩。
2016年11月22日，商标评审委员会做出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，原告傅心和提交如下几组证据材料：
1、商评字[2013]第138401号《关于第5226659号“爽歪歪”商标异议复审裁定书》、（2014）一中知行初字第4113号行政判决书、（2014）高行（知）终字第3372号行政判决书、商评字[2013]第138401号重审第2058号裁定书；
2、心和大药房营业执照、“爽歪歪”商标实际使用销售发票、产品资料、注册商标部分商品使用图片等，用于证明原告自诉争商标“爽歪歪”申请注册后一直进行积极的使用。
3、商评字[2016]第102656号《关于第5226660号“乳娃娃”商标无效宣告请求裁定书》及商标注册证。
4、他人在不同商品类别上注册的多个“爽歪歪”商标截图及档案，用于证明诉争商标的注册并不会扰乱正常的商标注册管理秩序，有损公平竞争的市场秩序。
由原告所提交的证据材料显示，原告傅心和名下另有核定使用在第5类“假牙粘合剂；医院胶带”等商品上的第6630639号“爽歪歪shuangwaiwai”商标以及第5226660号“乳娃娃”商标。
第三人娃哈哈公司在本案庭审过程中向本院提交如下主要证据材料：
1、金华恒迪医药用品有限公司企业信用信息公示报告、国家食品药品监督管理局国产器械、国产器械（历史数据）查询结果，江西和盈药业有限公司企业信用信息公示报告、国家食品药品监督管理局国产药品查询结果、江西和盈药业有限公司产品介绍、江西和盈药业有限公司商标查询信息，金华市景迪医疗用品有限公司企业信息查询结果、国家食品药品监督管理局国产药品查询结果，以上证据用于证明原告提供的“爽歪歪”商标使用证据是虚假的。
2、北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3372号民事判决书，该份判决中记载如下：“在本案诉讼过程中，娃娃哈公司提交了（2014）浙杭钱证内字第15646号公证书，用以证明傅心和申请了包括诉争商标等多个商标并在网上公开出售”。“本案中，被异议商标的申请注册虽未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定，但这并不意味着其必然属于可以注册使用的商标，如其属于‘以欺骗或其他不正当手段取得注册的’情形，则亦可根据商标法第四十一条第一款的规定予以处理。但就本案而言……由于娃哈哈公司在商标异议复审期间并未提出有关商标法第四十一条第一款的相关主张，被异议商标的申请注册是否违反商标法第四十一条第一款的规定不属于本案的审理范围，因此，本院对此不予评述。娃哈哈公司如果认为被异议商标的申请注册违反了其他法律规定，可以通过后续途径另行主张权利”。
3、（2014）浙杭钱证内字第15646号公证书，用于证明原告注册诉争商标并非以使用为目的，而是以转让获利为目的。
上述事实,有被诉裁定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案是否存在违反“一事不再理”规定的情形
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。
原告在本案中主张诉争商标已经经过异议复审和司法审查，被诉裁定对诉争商标的无效宣告申请进行审理属于重复审查。对此，本院认为，根据已经发生法律效力的北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3372号民事判决书中记载，娃哈哈公司在诉争商标的异议程序中并未将修改前商标法第四十一条第一款作为异议理由，据此，被诉决定不存在违反“一事不再理”的情形，原告的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于本案是否存在漏审情形
原告在诉讼中主张被诉裁定对商标法第四十五条未予评述，构成漏审。对此，本院认为，商标法第四十五条规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”该条为程序性条款，在被告已经对被诉商标是否存在违反商标法第四十四条、第十三条等具体条款的问题分别予以论述的情况下，并未构成漏审，原告的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、诉争商标是否构成商标法第四十四条第一款中所规定的“以其他不正当手段取得注册”之情形
根据商标法第四十四条第一款规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该条规定的立法精神在于贯彻诚实信用原则及公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。
本案中，根据第三人娃哈哈公司所提供的获奖证书等证据材料可以证明，其“爽歪歪”商标在诉争商标申请注册日之前，在饮料等商品上具有一定知名度。傅心和在对此予以知晓的情况下，在“人用药”等商品之上申请注册与娃哈哈公司“爽歪歪”商标完全一致的诉争商标，其行为难谓正当与巧合。根据娃哈哈公司提交的公证书等在案证据及北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3372号民事判决书中查明的事实，本案原告傅心和申请注册了“乳娃娃”“爽歪歪”等150余枚商标，并对部分商标公开在网上进行出售。据此，傅心和的上述行为有违商标法诚实信用的基本原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。依据商标法第四十四条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的规定，傅心和申请注册诉争商标的行为应当予以禁止，诉争商标应予以无效宣告。
傅心和在本案中主张的诉争商标的申请注册是基于实际使用，并非以欺骗或不正当手段取得注册，并提交了相应的使用证据。对此，本院认为，傅心和在本案诉讼阶段补充提交的证据，不应作为评价被诉裁定是否合法的依据。且原告补充提交的诉争商标在创口贴、清热解毒口服液等商品上的商标授权许可、检验报告、产品包装、发票等证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能证明原告对诉争商标出于正当的商业意图进行了真实的使用。况且，若诉争商标在申请注册之时已经违反商标法第四十四条的规定，不应予以核准注册，那么诉争商标获准注册之后即使进行了宣传使用情况，亦不足以否定其在申请注册之时违反商标法相关法律规定的结论，更不应以其注册之后的使用情况否定诉争商标是以欺骗或不正当手段取得注册，违反诚实信用原则、可能扰乱商标注册管理秩序的判断。
此外，关于傅心和提出的已有其他爽歪歪商标获准注册的情况，据此诉争商标不应予以无效宣告的主张，本院认为，因商标评审遵循个案审查的原则，其他商标获准注册或未予宣告无效的事实并不是本案诉争商标是否存在违反商标法四十四条规定，从而应当予以无效的当然依据。原告的该项主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另外，关于傅心和所主张的被告送达程序违法的理由，经本院审查，缺乏事实和法律依据，且被诉裁定关于本案诉争商标实体问题的认定并无不当，故原告的该项主张本院不予支持。
综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，结论正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告傅心和的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告傅心和负担（已交纳）。
如不服本判决，原告傅心和、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人杭州娃哈哈集团有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 潇
人民陪审员 李新平
人民陪审员 李晓东
二〇一七年十一月二十九日
法官 助理 叶 瑞
书 记 员 张 希