浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）淳刑初字第67号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人叶钧。2007年10月23日因本案被淳安县人民检察院决定刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕，现押于淳安县看守所。
辩护人章献彪。
辩护人余月海。
被告人童伟明。2007年10月23日因本案被淳安县人民检察院决定刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕，现押于淳安县看守所。
辩护人邵建安。
辩护人王建林。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2008）41号起诉书指控被告人叶钧、童伟明犯贪污罪，于2008年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员储雄飞、书记员胡�燕出庭支持公诉，被告人叶钧及其辩护人章献标、余月海，被告人童伟明及其辩护人邵建安、王建林到庭参加诉讼，现已审理终结。
淳安县人民检察院指控：2004年8月，淳安县建筑规划设计所进行改制，并将基准日确定为2004年8月31日。改制后，由四名股东投资组建成立淳安县建筑规划设计所有限公司，其中被告人叶钧、童伟明分别占总股份的54%和10%。在淳安县建筑规划设计所改制过程中，被告人叶钧、童伟明利用担任淳安县建筑规划设计所所长、会计的职务便利，采取少报或者不报应收款的方法，隐瞒应收设计费173.7639万元，并在改制后，以淳安县建筑规划设计所有限公司的名义，收取设计费165.2639万元。自案发时止，淳安县建筑规划设计所有限公司已实际支付技术咨询费、设计师个人提成、税费、后期服务费等共计96.067152万元。2008年1月、4月，淳安县建筑规划设计所有限公司先后补缴2007年度企业所得税，故淳安县建筑规划设计所有限公司实际支付技术咨询费、设计师个人提成、税费、后期服务费等共计99.827852万元。
公诉机关向法庭提供了被告人叶钧、童伟明供述与辩解；证人洪立冬、楼永兴、金立强、王红娟、管社平、姚力群、姜末明、张磊、周红斌、汪礼水、王新军、江伟勤、吴昂、邢政、何建祥等证言；《建设工程设计合同》、设计图、工程造价清单、记帐凭证、银行存款日记帐、收据、进帐单、支票存根、被告人叶钧任职证明、二被告人户籍证明等书证以及淳安阳光联合会计师事务所审计报告等证据，要求以贪污罪追究被告人叶钧、童伟明的刑事责任，并认定被告人叶钧具有自首情节。
被告人叶钧认为按淳安县建筑规划设计所有限公司内部考核办法，后续服务费应按设计合同价款的10％计算，对公诉机关的其他指控无异议。
被告人叶钧二辩护人提出：
1、被告人叶钧未实际占有公共财物，其隐瞒的应收款由转制后的淳安县建筑规划设计所有限公司占有，被告人的行为不构成贪污罪，只构成私分国有资产罪。
2、被告人叶钧涉嫌违法犯罪的数额因淳安县建筑规划设计所有限公司已缴纳了2007年度企业所得税，故应减去涉案的2007年税金、所得税支出，并应减去企业改制基准日前已入帐款后期服务费；淳安中学项目3.5万元设计费被告人未隐瞒、天清岛项目4.5万元系被告人归案后进帐、天清岛项目部7万元与本案无关，均应减去。被告人的违法所得应为44.917608万元。同时，被告人叶钧在公司只占54%的股份，故被告人可得利益为24.255508万元。
3、如果被告人叶钧的行为构成贪污罪，因被告人未分得赃款，属贪污未遂，同时被告人有自首情节，归案后自愿认罪，积极退赃，建议减�处罚。
辩护人向法庭提交了2007年淳安县建筑规划设计所有限公司的发票（记帐联）5份、建设银行电子交税付款凭证2份、淳安中学3.5万元银行进帐单、记帐联各1份，阳光联合会计师事务所审计表5份、事业单位会计准则、江伟勤调查笔录1份、淳安县建设局竟投标办法、建设部《民用建筑设计劳动定额》1份等证据，用于证明被告人不构成贪污罪和应扣减的项目。
被告人童伟明辩称，在设计所改制过程中，其按收付实现制的会计制度，将所有会计凭证、帐册交给淳安县阳光联合会计师事务所进行审计清算，不存在利用会计职务之便隐瞒应收款的事实；2007年王新军股东要退股时，其要求叶钧在2007年底请有关部门重新清算上缴国资部门，在主观上没有违法犯罪的故意；同时，改制后公司收取的设计费要计算税金、成本费用、设计风险和改制前的技术档案保管费用。
被告人童伟明二辩护人提出：
1、起诉书指控被告人童伟明利用会计职务之便采取少报或不报应收款的方法，隐瞒应收设计费不符合事实。童伟明按收付实现制记账，有实际收入或付出，财务会计就记帐，如果没有实际收付发生，则不记帐。
2、起诉书指控被告人贪污、隐瞒的金额和应扣除的费用计算不清。本案被告人童伟明与叶钧涉嫌犯罪的金额数是有区别的，除阳光联合会计师事务所的补充鉴定中应扣除的99.827852万元之外，开元度假村项目、杭州金科仪器公司项目、坪山工业园区排洪渠设计项目设计费因童伟明不知情，淳安中学项目3.5万元被告人已入帐，天清岛项目4.5万元系被告人归案后进帐，前述差额款均应减去。此外，还应扣除阳光会计师事务所在补充鉴定中多算的兴海房产公司明珠花园清馨苑项目11.269392万元，对童伟明的应扣除数为138.017144万元，因此，对童伟明的定罪金额数为收取设计费165.2639万元-138.017144万元=27.246756万元，再按照前述童伟明作为股东在淳安县建筑规划设计所有限公司的10%的股份，因此，对童伟明的定罪金额是2.724675万元，并应扣除设计风险金。
3、鉴于童伟明的犯罪金额、系从犯、积极退赃和其认罪态度、悔改表现及一贯表现，同时考虑本案的发生与企业改制不规范、审计失职有关，建议对童伟明判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：被告人叶钧、童伟明原分别为国有事业单位淳安县建筑规划设计所的所长、会计。2004年8月，淳安县建筑规划设计所进行改制，改制后成立淳安县建筑规划设计所有限公司。公司共有四名股东，其中被告人叶钧、童伟明分别占54%、10%股份。改制过程中，被告人叶钧、童伟明利用其职务便利，隐瞒兴海房地产公司明珠花园清馨苑设计项目、温馨岛房地产公�温馨家园项目、杭州千岛湖开元度假村开发有限公司开元度假村别墅项目、杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司天清岛大酒店别墅设计项目、县房管处南山经济适用房、向阳巷7幢、人才楼项目，淳安中学学生宿舍项目、县经济开发区坪山工业园区排洪渠项目、金科仪器公司银纳磁电技术有限公司厂房办公楼项目、县法院汾口法庭项目等11个设计项目不提交审计，设计费合同金额200余万元。改制前，淳安县建筑规划设计所对以上设计项目入帐97.9805万元，改制后，淳安县建筑规划设计所有限公司实际收回设计费158.2639万元，尚有兴海房地产公司应付设计费5.5万元、绿色世纪房地产开发有限公司天清岛项目应付7万元、淳安中学应付3万元未收回。
具体为：
1.2003年2月和2003年12月，淳安县建筑规划设计所与淳安县兴海房地产开发有限公司签订了明珠花园清馨苑及道路�管网设计合同，合同金额共计41万元。2004年8月，明珠花园清馨苑工程全部完成，房子交付使用。改制前，淳安县兴海房地产开发有限公司向淳安县建筑规划设计所支付设计费共计34万元，尚欠合同内设计费7万元及加晒图纸费3.9805万元。淳安县建筑规划设计所对34万元的设计费和3.9805万元的加晒图纸费开具了发票，并将加晒图纸费3.9805万元列入应收款账目。2007年2月，淳安县兴海房地产开发有限公司支付给淳安县建筑规划设计所有限公司5万元，同年5月，双方结算兴海房地产开发有限公司再付设计费15.5万元。之后，兴海房地产开发有限公司支付10万元，至今仍欠5.5万元未付。淳安县建筑规划设计所有限公司实际获该项目设计费11.0195万元。
2.2004年1月，淳安县建筑规划设计所与淳安县温馨岛房地产开发有限公司签订南山温馨家园设计合同，合同金额为34.307万元，设计工作于2004年5月完成。改制前，淳安县温馨岛房地产开发有限公司共支付给淳安县建筑规划设计所南山温馨家园设计费23万元，淳安县建筑规划设计所列应收款3万元。改制后经结算，淳安县温馨岛房地产开发有限公司再支付给淳安县建筑规划设计所南山温馨家园设计费11.388万元。淳安县建筑规划设计所有限公司实际获该项目设计费8.388万元。
3.2003年初，淳安县建筑规划设计所与杭州千岛湖开元度假村开发有限公司达成口头协议，由淳安县建筑规划设计所设计开元度假村别墅，2004年5月，设计工作全部完成。2004年12月，淳安县建筑规划设计所有限公司与杭州千岛湖开元度假村开发有限公司签订书面协议，结算设计费58.4万元，其中包括设计师奖励5万元。2005年，杭州千岛湖开元度假村开发有限公司分两次共支付给淳安县建筑规划设计所有限公司设计费58.4万元。
4.2004年3月，淳安县建筑规划设计所与杭州千岛湖绿色世纪房地产开发有限公司签订天清岛大酒店别墅和职工宿舍设计合同，合同金额为25万元。同年4月，设计完成，图纸交付施工。改制前，杭州绿色世纪房地产开发有限公司共支付设计费3万元，改制后，杭州绿色世纪房地产开发有限公司共支付设计所有限公司15万元，尚欠7万元未付。
5.2003年4月和2004年2月，淳安县建筑规划设计所与淳安县房地产管理处签订南山二期、三期经济廉租房设计合同，合同金额为57.0524万元，二、三期分别于2003年5月、2004年7月完成设计，图纸交付施工。改制前，淳安县房地产管理处向淳安县建筑规划设计所共支付设计费29万元。改制后，经双方结算，淳安县房地产管理处向淳安县建筑规划设计所有限公司共支付设计费27.7611万元。
6.2003年8月，淳安县建筑规划设计所与淳安县房地产管理处签订向阳巷7�改造设计合同，合同金额为1.916万元，2003年底，设计完成，图纸交付施工。2005年5月，经双方结算，淳安县房地产管理处向淳安县建筑规划设计所有限公司共支付设计费2.56万元。
7.2004年5月，淳安县建筑规划设计所与淳安县房地产管理处签订人才楼设计合同，合同金额为18.234万元。同年7月设计工作全部完成。2006年3月，淳安县房地产管理处向淳安县建筑规划设计所有限公司共支付设计费17.5343万元。
8.2003年2月，淳安县建筑规划设计所与淳安中学签订了3号学生宿舍楼设计合同，合同金额为6.5万元，2003年7月设计完成，图纸交付施工。改制前，淳安中学共支付设计费3.5万元。淳安县建筑规划设计所对该3.5万元开具了收据，但只记预收帐款，未作营业收入。余款3万元淳安中学至今未支付。
9.2003年10月，淳安县建筑规划设计所与淳安县经济开发区签订坪山工业园区排洪�设计合同，合同金额为5万元，2003年11月，设计完成，图纸交付施工。改制前，淳安县经济开发区共支付设计费2万元。改制后，淳安县经济开发区向淳安县建筑规划设计所有限公司支付设计费3万元。
10.2004年4月，淳安县建筑规划设计所与杭州金科仪器有限公司签订杭州银纳磁电技术有限公司厂房和办公楼设计合同，合同金额为1.4万元，2004年8月，设计完成，图纸交付施工。经双方结算，2005年1月，杭州金科仪器有限公司向淳安县建筑规划设计所有限公司共支付设计费5万元。
11.2004年7月，淳安县建筑规划设计所与淳安县人民法院签订汾口法庭综合楼设计合同，合同金额为6万元，2004年8月，设计完成，图纸交付施工。经双方结算，2004年10月10日，淳安县人民法院向淳安县建筑规划设计所有限公司支付设计费6.101万元。2005年12月30日，淳安县人民法院加付设计修改费、图�费1万元。
本案审理过程中，淳安县建筑规划设计所有限公司向税务部门缴纳了2007年度企业所得税25.152398万元。并查明淳安县建筑规划设计所有限公司收取天清岛设计费为15万元而非22万元，天清岛别墅项目部支付给淳安县建筑规划设计所有限公司的另7万元费用与本案无关。
综上，被告人叶钧、童伟明结伙利用其职务之便，在淳安县建筑规划设计所改制过程中，不向审计部门提供完整的财会资料，隐瞒项目设计费共计173.2639万元，改制后，以淳安县建筑规划设计所有限公司名义，收回设计费158.2639万元。扣除淳安县建筑规划设计所有限公司实际支出93.207592万元，被告人叶钧、童伟明隐匿资金净值65.056308万元。
案发后，被告人叶钧自动投案，并如实供述了自己的贪污事实。在审判过程中，二被告人退出赃款25万元。
认定上述事实的证据有：
1.证人洪立冬、何建祥�楼永兴、金立强、王红娟、管社平、姚力群、姜末明、张磊、周红斌等证言，证明涉案11个建设项目均由淳安县建筑规划设计所设计。
相关书证：《建设工程设计合同》、设计图纸、技术咨询合同书、协议书、催款函、费用清单明细帐、付款凭证、进帐单、发票、收据、领条、银行存款日记帐、发票记帐联等证明涉案11个建设项目设计工作完成及设计费的支付情况。
2、证人汪礼水证言，证明2003年11月份，淳安县阳光联合会计师事务所接受淳安县建设局的委托，对其下属的事业单位淳安县建筑规划设计所进行改制前的资产评估，要求叶钧和童伟明把所有的业务合同和相关的债权、债务等资料提供齐全，叶钧和童伟明也表示同意。在淳安县建筑规划设计所提供了相关的资料后，作出了评估报告。2004年9月，淳安县阳光联合会计师事务所接受淳安县建筑规划设计所的委�，对淳安县建筑规划设计所截至2004年8月31日的负债及所有者权益情况进行了审计。在进行清算审计前，要求提供淳安县建筑规划设计所截至审计日的全部的业务合同和收益相关资料，叶钧、童伟明表示会如实提供全部资料。在淳安县建筑规划设计所提供了相关的资料后，作出了审计报告。清算审计的结果是亏损16万余元。
3、证人吴昂、邢政证言，证明其曾与叶钧有业务往来，2002年前后私下给叶钧做过设计，设计费由叶钧支付。
4、证人王新军、汪伟勤证言，证明改制时对部分设计项目个人提成已进行了结算；改制时，隐瞒了部分项目的设计费；新公司成立后，公司四个股东曾经商量过对改制后收取的原设计所设计费的处理，因意见不一而没有分成。
5、淳安县建筑规划设计所改制的相关书证：淳安县建设局《关于淳安县建筑规划设计所改制方案的请示》、《关�淳安县建筑规划设计所改制的情况说明》、《关于要求对淳安县建筑规划设计所改制期间财务进行清算的函》、《关于淳安县建筑规划设计所事业单位注销的证明》，淳安县建筑规划设计所《关于成立淳安县建筑规划设计所清算小组的通知》、《关于对淳安县建筑规划设计所债权债务继承的意见》、《淳安县建筑规划设计所资产转让合同》、《公司设立登记申请书》、《淳安县建筑规划设计所清算报告》，淳安县事业单位改革领导小组办公室《关于淳安县建筑规划设计所改制方案的批复》、淳安县财政局《关于淳安县建筑规划设计所资产清算结果的批复》，淳安县建设局淳安县人事局、淳安县机构编制委员会办公室《关于淳安县建筑规划设计所退出事业单位序列的批复》，企业注销登记申请书、审核表、淳安县阳光联合会计师事务所《资产评估报告》、《审计报�》及相关问题说明等证据，证明淳安县建筑规划设计所资产评估、审计、改制和淳安县建筑规划设计所有限公司设立情况；企业法人营业执照证明淳安县建筑规划设计所的单位性质。
6、淳安县建设局证明材料、文件、二被告人户籍证明，证实二被告人主体身份情况。
7、归案情况说明。证实被告人叶钧有投案自首的情节。
8、扣押物品清单及进帐单。证明二被告人退赃的事实。
9、二被告人供述供认上述基本事实，且与其他证据能互相印证。
上述证据经当庭查证，被告人及辩护人对证据的真实性均无异议，且证据的来源合法，各证据具有客观真实性，证据与证据间、证据与犯罪事实之间存在关联性，本院予以确认。
关于公诉机关指控二被告人在改制后收取天清岛项目设计费22万元，经查，其中7万元为发包人与淳安县建筑规划设计所有限公司其它设计项目的设计费，与本案无关，此款不应计入二被告人犯罪金额。
关于被告人叶钧辩护人提出被告人的行为构成私分国有资产罪的辩护意见，审理认为，私分国有资产罪在客观方面主要表现为以单位名义、经集体研究决定，在本单位范围内公开将国有资产集体私分给个人。本案中，在相关部门对淳安县建筑规划设计所的资产进行审计时，由当时的负责人叶钧和会计童伟明二人商量决定隐瞒企业应收款，而非淳安县建筑规划设计所集体研究决定；转制后，淳安县建筑规划设计所有限公司收进原设计所的应收款后，并没有分给原设计所的全体员工，而是打算由转制后企业的四名股东进行私分，仅因分配意见不统一，而作为新公司的经营资金使用，客观上造成了国有资产的损失，因此，被告人的行为不符合私分国有资产罪的犯罪特征，而符合贪污罪的犯罪特征，且为贪污既遂。因�，对辩护人该辩护意见本院不予采纳。
被告人童伟明及辩护人认为被告人童伟明在设计所改制过程中，没有隐瞒应收款，审理认为，企业转制时，对转制企业资产的评估、审计，是全面的资产审计，并非单纯的财务审计，童伟明作为会计，在企业转制时，应该如实申报企业应收款和权责发生情况，但被告人童伟明在征求原企业负责人叶钧意见后，未如实申报，其行为属隐瞒企业应收款。对被告人童伟明及辩护人的意见本院不予采纳。
被告人童伟明辩护人认为兴海房地产明珠花园清馨苑项目、开元度假村项目、杭州金科仪器公司项目、坪山工业园区排洪渠设计项目在清产核资日、费用到帐前被告人童伟明不明知，差额款应从贪污数额中扣除，审理认为，原设计所设计项目一旦确定，项目即上墙公示，被告人在侦查阶段也供认当时知道上述设计项目的存在，因此上�应收款应计入被告人犯罪金额中，对辩护人前述辩护意见本院不予采纳。
被告人童伟明及辩护人提出扣除项目设计风险金，审理认为，确保建筑物的设计安全是设计单位的应尽职责，预提项目设计风险金无法律依据，对被告人童伟明及辩护人的意见本院不予采纳。
二被告人及辩护人认为淳安县建筑规划设计所在改制基准日前已对淳安中学支付的3.5万元列入预收帐款，没有隐瞒，不应计入犯罪金额，审理认为，淳安县建筑规划设计所对淳安中学支付的3.5万元设计费只开收据不开发票，只列预收帐款，不做营业收入，属隐瞒应收款，且客观上已造成原淳安县建筑规划设计所损失了该3.5万元，故应计入被告人犯罪金额，对二被告人及辩护人的意见，本院不予采纳。
关于后期服务费问题，由于涉案项目的设计提成（包括后期服务费在内）在改制时已结算了一部分，同时建设部《民用建筑设计劳动定额》综合工作量比例参考值后期服务为8％，公诉机关按改制后设计所有限公司收取款扣除后期服务费并无不妥，对二被告人及辩护人要求按改制前和改制后总收入的10％扣除后期服务费的意见本院不予采纳。
二被告人和辩护人认为在犯罪金额中应减去2007年度涉案设计费用应纳的企业所得税开支、税金差额，鉴于设计所有限公司已补缴了2007年度企业所得税25.152398万元，对二被告人及辩护人的意见，本院予以采纳。
对二被告人及辩护人的其他意见，本院酌情采纳。
本院认为，被告人叶钧、童伟明身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，在国有事业单位淳安县建筑规划设计所改制过程中，隐瞒国有资产净值65万余元，并将其转移到二被告人占有投资份额的转制后的淳安县建筑规划设计所有限公司中，二被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人叶钧、童伟明犯贪污罪的事实与罪名成立。被告人叶钧案发后自动投案，如实供述自己的贪污事实，属自首，可以减轻处罚；二被告人自愿认罪，积极退赃，均可以从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）、（二）项，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人叶钧犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处没收其个人所有财产人民币8万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月23日起至2016年10月22日止）。
二、被告人童伟明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收其个人所有财产人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月23日起至2012年10月22日止）。
三、现扣押于淳安县人民检察院的赃款人民币40万元、扣押于淳安县人民法院的赃款人民币25万元予以收缴，连同没收财产人民币11万元全部上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 席维花
人民陪审员 方红星
人民陪审员 管士英
二〇〇八年五月二十六日
书 记 员 叶元聪