广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3563号
上诉人(原审被告)：惠州市新辉荣实业有限公司，住所地：惠州市陈江街道办事处仲恺五路115号三楼C区办公室。
法定代表人：刘达恺。
委托诉讼代理人：申卫军、黄俊君，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：惠州市佛惠鑫具装饰工程公司，住所地：广东省惠州市惠淡公路23号。
法定代表人：戴鑫。
委托诉讼代理人：凌锦育，广东凡恩律师事务所律师。
上诉人惠州市新辉荣实业有限公司因与被上诉人惠州市佛惠鑫具装饰工程有限公司排除妨害纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2016)粤1302民初10792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市新辉荣实业有限公司（以下简称“新辉荣公司”）的法定代表人刘达恺及其委托诉讼代理人申卫军，被上诉人惠州市佛惠鑫具装饰工程公司（以下简称“佛惠鑫公司”）的委托诉讼代理人凌锦育到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新辉荣公司上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初10792号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决仅简单引用（2016）粤1302民初5014号案件审理中对《以资抵债合同》的认定，无法确实维护上诉人的合法权益。对于（2016）粤1302民初5014号（二审案号：2016粤民终3851号，以下简称“5014号案”）的判决结果，上诉人至今仍不认可，对其中有关《以资抵债合同》实际没有履行的认定更是极其草率的，本案不应将错就错的引用该案所认定的事实作出裁判。在该案一、二审审理过程中，上诉人要求追加第三人以查明被上诉人与银行间以案涉相关物业以资抵债的事实、过程及履行情况，但未获准许，以致法院因忽略这一重要事实经过而作出了有损上诉人合法权益的判决结果。故上诉人恳请贵院，务必进一步查明以物抵债的相关事实，如此才能厘清上诉人与被上诉人关于案涉物业使用情况的纠纷，才能作出合法、合理的判决结果。1、上诉人再次恳请贵院追加惠州农村商业银行股份公司、中国农业银行股份有限公司惠州分行作为本案第三人参与诉讼。2001年12月11日，被上诉人与惠州农村商业银行股份公司（以下简称“农商行”）签订《以资抵债合同》，约定被上诉人将惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心前栋第2、3层（案涉物业之一）、惠州仲恺高新区陈江街道曙光大道金城花园2号楼的所有权、使用权等全部交付给农商行以清偿3510万元欠款。2002年8月30日，被上诉人与农商行再次签订《以资抵债合同》，约定被上诉人将惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心后栋第1层（案涉物业之一）的所有权、使用权等全部交付给农商行以抵清欠款1000万元。以上事实系经5014号案中法院向农商行调取的证据得知。也就是说，早在2001年、2002年，被上诉人便已将案涉物业抵债给农商行，相关合同一直在农商行存档，且从被上诉人在起诉状中所述也可知，其系在2016年3月25日才发现案涉广告牌、采光棚、中央空调冷却塔等设施，即在长达15年的期间里，被上诉人均未对案涉物业进行实质性的掌控，案涉相关物业实际早已交付给农商行，并且，如果《以资抵债合同》真如5014号认定的并未实际履行，那么农商行是否应向被上诉人主张债权，被上诉人又是否有证据证明其已向农商行履行还款义务，而无需让渡案涉物业的所有权、使用权？《以资抵债合同》是否成立、生效、履行，关系到农商行的实体权利，也关系到被上诉人是否具备在本案中作为原告的资格，故农商行必须作为本案的第三人参与诉讼，才能查明本案事实，维护各方的合法权益。2、退一步讲，即便在本案中不追加农商行作为第三人参与诉讼，上诉人也恳请贵院向农商行核实相关情况。《以资抵债合同》已经签订并已履行其他合同义务多年，如果仅以被上诉人与农商行没有办理案涉物业的过户手续而不排除被上诉人的所有权、使用权等实体权利，那么《以资抵债合同》的其他合同义务是否应当履行，已经履行的又是否发生法律效力就难以界定了。就目前情况而言，农商行与被上诉人签订《以资抵债合同》后，被上诉人拖欠农商行的共计4510万元巨额债务确实未再偿还，农商行也未曾再向被上诉人主张权利，故向农商行核实《以资抵债合同》的相关履行情况既是听取合同双方当事人的意见，查明未予查明的事实，也将为本案的审理提供必要的事实基础。二、上诉人对被上诉人的诉讼主体资格始终存疑，一审法院却对其真实身份未置一词，属于遗漏审查案件事实。为了查明被上诉人是否就是案涉物业登记的所有权人，是否因系物业登记备案中的权利人本人而具备本案的原告资格，上诉人曾向一审法院申请对现有公章进行鉴定，但该申请同样未获准许。故，上诉人对被上诉人的身份至今不能确信。经上诉人查询，目前已查询不到“惠州市佛惠鑫具装饰工程公司”的任何工商登记资料，再加上被上诉人确实在过去的长达15年时间里从未以所有权人或其他任何身份参与过案涉物业的管理，故上诉人才怀疑原惠州市佛惠鑫具装饰工程公司在其以所有财产抵偿拖欠银行的巨额欠款后便没有再实际经营，甚至已经被依法吊销，本案的被上诉人与案涉物业所登记的权利人可能并非同一人。并且，被上诉人出具的《民事起诉状》中其加盖的公章与一审法院调取的《以资抵债合同》中加盖的公章虽名称同为“惠州市佛惠鑫具装饰工程公司”，但是两个公章从字体大小、笔画衔接上均存在差异。更让上诉人产生怀疑的是，5014号案件生效后，被上诉人申请强制执行时所用的名称是“惠州市佛惠鑫具装饰工程有限公司”，而该公司的成立时间是2016年6月8日，被上诉人却无法提供证据证明该工程有限公司与5014号案件中的原告“惠州市佛惠鑫具装饰工程公司”存在任何承接关系。所以，无论是5104号案还是本案，被上诉人是否就是原案涉物业的所有权人存在诸多疑点，为维护各方当事人的权益，上诉人再次恳请二审法院予以查明。综上，上诉人认为，一审判决查明事实不清，作出一审判决的证据不足，请求二审法院依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。
佛惠鑫公司辩称：一、答辩人是本案诉争房屋的实际权属人，原审判决认定事实清楚、正据确实充分、适应法律正确、程序合法。广东省惠州市中级人民法院民事判决书(2016)粤13民终3851号对事实和适用法律已经认定，被答辩人认为：“一审判决仅简单引用(2016)粤1302民初5014号案件审理中对《以资抵债合同》的认定，对于(2016)粤1302民初5014号(二审案号：(2016)粤13民终3851号)的判决结果，上诉人至今仍不认可，”。被答辩人的上诉理由否定广东省惠州市中级人民法院民事判决书(2016)粤13民终3851号终审判决，依法不成立，应当依法驳回其上诉请求。二、被答辩人再次要求追加案外人惠州商业银行股份有限公司和中国农业银行股份有限公司惠州分行为本案的第三人参加诉讼，广东省惠州市中级人民法院民事判决书(2016)粤13民终385l号终审判决，对被答辩人上诉理由均不能成立，判决不予以支持。上诉人对被上诉人的诉讼主体资格始终存疑，“一审法院却对其真实身份未置一词，属于遗留审查案件事实”。被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，应当依法驳回其上诉请求。跟据最高人民法院：“关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照后诉讼主体及责任承担处理意见”文号：法经[2000]23号、24号函(营业执照被吊销)：吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许”。被答辩人在(2016)粤1302民初字5014号，(2016)粤13民终385l号案中，认可答辫人主体资格适格，一、二审法院判决：“答辫人是‘金城商贸中心’房地前栋2、3楼2层，后栋一楼l层的实际权属人，地下室(建筑面积1079平方米，房产证号：粤房地证字第(0419268)房产所有权人”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。基于以上事实和理由，原审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确，程序合法。答辩人认为，上诉人的上诉请求不成立，恳请二审人民法院在审理后，驳回其诉讼请求，依法维持一审法院的正确判决。
佛惠鑫公司向一审法院起诉请求：1、判决立即拆除被告违建违搭的广告牌、采光棚及2个扶手电梯、中央空调冷却塔；2、判决被告停止侵害、消除危险、恢复原状；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司系位于惠州××街道××恺大道旁金城商贸中心前栋第2、3楼（房产证号：粤房地证字第××号，建筑面积：7608.78平方米）、地下室（房产证号：粤房地证字第××号，建筑面积：1079.04平方米）、后栋一楼（房产证号：粤房地证字第××号，建筑面积：2965.8平方米）的登记所有人。另外，位于惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心的土地使用权[土地使用权证号：惠阳府国用字（93）第1321090096号，使用权面积：7008平方米]亦登记在原告名下。另查一，被告承认，“金城商贸中心”前栋2、3楼外墙及后栋一楼外墙搭建的广告牌、前栋三楼楼顶安装的中央空调冷却塔、裙楼的楼顶安装的采光棚及采光棚下面的公用通道安装的两个扶手电梯均系其安装、搭建的。另查二，被告认为，原告并非涉案物业的实际权属人，无权就涉案物业提起诉讼，涉案物业已由原告在与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行在《以资抵债合同》中约定以物抵债给惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行，地下室亦被中国农业银行股份有限公司惠州分行进行查封；且金城商贸中心第4-9层的权属人是惠州市福彬置业发展有限公司。为对此进行证明，被告向本院提交了两份《以资抵债合同》及《补充协议书》，2001年12月11日的《以资抵债合同》显示：至2001年7月25日止，原告尚欠惠阳市陈江农村信用社（现更名为“惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行”）到期本金3190万元，利息1320万元，原告将位于惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心前栋第2、3层、惠州仲恺高新区陈江街道曙光大道金城花园2号楼的所有权、使用权等全部交付给惠阳市陈江农村信用社以清偿上述所欠款项中的3150万元；2002年8月30日的《以资抵债合同》显示：双方就2001年12月11日签订的分期还款合同，原告结欠惠阳市陈江农村信用社1000万元的债务，原告将位于惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心后栋第1层的所有权、使用权等全部交付给惠阳市陈江农村信用社以抵清欠款1000万元。《补充协议书》显示：从2008年8月18日起，惠州市陈江金城商贸中心续建4-9层25000平方米的住宅房地产项目归惠州市福彬置业发展有限公司所有。另查三，本案受理后，被告向本院提交《中止审理申请书》，认为原告对其提起的另案诉讼[（2016）粤1302民初5014号]中，涉及到对于本案物业是否已经抵债该惠州农村商业银行股份有限公司的事实认定问题，而该案仍在二审审理中，尚未审结，而本案应以该案审理结果为依据，故申请中止对本案的审理。经审查，本院作出（2016）粤1302民初10792号民事裁定，裁定：本案中止审理。后惠州市中级人民法院做出（2016）粤13民终3851号民事判决后，本院依被告申请恢复了对本案的审理。另查四，原告提起本案诉讼前于2016年5月27日对被告提起另案诉讼[（2016）粤1302民初5014号]，请求：1、被告立即拆除在金城商贸中心地下室违建违搭的所有设备设施；2、被告停止侵害、消除危险、恢复原状、返还财产；3、被告赔偿原告柒拾陆万捌仟元的经济损失（其中1#、2#、3#、4#、9#通往2-9楼塔楼的安全疏散5个楼梯修善费60万元，地下室占用费16.8万）；4、被告承担本案的全部诉讼费用。被告在该案中辩称，金城商贸中心前栋第2、3层、后栋第1层、地下室中1079.04平方米虽登记在原告名下，但上述物业已抵债给惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行，原告并非实际权属人。经审理，本院于2016年9月28日作出（2016）粤1302民初5014号民事判决，认定：原告虽与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行达成以资抵债协议，但未履行物权转移手续，故，双方签订的以资抵债协议并未实际履行，原告仍是金城商贸中心前栋第2、3层、后栋第1层的实际权属人；并据此判决：一、被告惠州市新辉荣实业有限公司应将安装在原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司位于惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心地下室的中央空调主机房、变电房、消防水泵房、扶手电梯下机房拆除，并将惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心第1层通往第2层的5个楼梯修复。二、驳回原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司的其他诉讼请求。被告惠州市新辉荣实业有限公司因不服上述判决上诉于惠州市中级人民法院，该院经审理于2017年3月6日作出（2016）粤13民终3851号民事判决，认定：被上诉人（原告惠州市佛惠鑫具装饰工程公司，下同）虽与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行签订了《以资抵债合同》，但未有证据证明涉案物业已交付惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行使用，也未办理产权过户登记手续，即便上抵债属实，但亦办理产权过户登记手续，被上述人仍是涉案物业的合法物权人，其依法有权依据《中华人民共和国物权法》的有关规定主张涉案物权的权利；上诉人（被告惠州市新辉荣实业有限公司）申请追加惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行、中国农业银行股份有限公司惠州分行为本案第三人，理由不能成立，不予支持；该院据此判决：驳回上诉，维持原判。另查五，本案受理后，被告向本院提交追加第三人申请书，申请追加惠州农村商业银行股份有限公司及中国农业银行股份有限公司惠州分行为本案第三人参加诉讼。经审查，本院对被告提出的上述追加申请未予准许。另，原告于2017年8月11日向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对原告提交的《民事起诉状》中的“惠州市佛惠鑫具装饰工程公司”印章与其与惠州市陈江农村信用合作社签订的《以资抵债合同》上的“惠州市佛惠鑫具装饰工程公司”印章是否一致进行鉴定。经审查，本院对被告提出的上述申请不予准许。
一审法院认为，本案系排除妨害纠纷。本案争议的焦点是：原告是否是涉案物业的权属人，是否有权对涉案物业就本案提起诉讼的问题。原告虽与惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行签订了《以资抵债合同》，但未有证据证明涉案物业已交付惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行使用，而且涉案物业也未办理产权过户登记手续，原告仍为涉案物业的合法物权人，其依法有权依据《中华人民共和国物权法》的有关规定主张涉案物权的权利。被告申请追加惠州农村商业银行股份有限公司陈江支行、中国农业银行股份有限公司惠州分行为本案第三人，事实理由不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，被告未经原告同意在登记在原告名下的“金城商贸中心”前栋2、3楼及后栋一楼外墙搭建广告牌，其行为侵犯了原告依法对上述物业的合法使用权益，原告请求排除妨害，拆除搭建在其名下上述物业外墙的广告牌，合法有据，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定，业主应当遵守法律、法规以及管理规约；业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。“金城商贸中心”前栋三楼楼顶、裙楼楼顶及通道虽不属于原告专有，被告在未经其同意的情况下在此安装中央空调冷却塔、采光棚及扶手电梯，亦侵害了原告作为该商贸中心业主的合法权益，原告请求被告停止侵害、消除危险，拆除其搭建在前栋三楼楼顶的中央空调冷却塔及搭建在裙楼楼顶的采光棚以及采光棚下通道内安装的两个扶手电梯，理据充分，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条、第八十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告惠州市新辉荣实业有限公司应于本判决生效之日起三十日内将安装在位于惠州××新区××街道××恺大道旁金城商贸中心前栋2、3楼及后栋一楼外墙的广告牌、后栋三楼楼顶的中央空调冷却塔、裙楼楼顶的采光棚及采光棚下通道内的2个扶手电梯拆除并恢复原状。本案受理费为200元，由惠州市新辉荣实业有限公司负担。
本院二审期间，新辉荣公司提交证据：1.企业机读资料，用于证明惠州市佛惠鑫具装饰工程有限公司于2016年6月8日注册成立，根据《企业名称登记管理事实办法》第三十一条“企业名称有下列情形之一的，不予核准：（四）与注销登记或者被吊销营业执照未满3年的企业名称相同”之规定，可以推定“惠州市佛惠鑫具装饰工程公司”在早于2013年6月8日前已因注销而终止，否则在惠州市内，带有“佛惠鑫具装饰工程”名称的企业不能注册成立；2.四本房产证复印件，用于证明上诉人是金城商贸前栋第一层、地下室、后栋第二、三层的业主，故上诉人有权使用公共部分，且上诉人的使用并未妨害其他业主的权益。
佛惠鑫公司发表质证意见：对证据1企业机读资料的关联性有异议，惠州市佛惠鑫具装饰工程公司与惠州市佛惠鑫具装饰工程有限公司是两个不同的民事法律主体，惠州市佛惠鑫具装饰工程有限公司与本案无关。对证据2四本房产证复印件与本案的关联性有异议，与本案争议的排除妨害纠纷无关。
佛惠鑫公司提交证据：（2016）粤13民终3851号民事判决书，用于证明惠州市中级人民法院判决书对事实和适用法律的认定。
新辉荣公司发表质证意见：对该份判决不予认可，上诉人已于2017年向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院已受理再审申请。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，根据当事人双方的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否具有诉讼主体资格；二、被上诉人是否对涉案物业享有所有权。对于争议焦点一，经本院委托惠州市工商行政管理局调查，惠州市工商行政管理局复函：“截止2017年11月22日，惠州市佛惠鑫具装饰工程公司为设立登记状态……”上诉人称被上诉人无任何工商登记资料，与事实不符，被上诉人具有诉讼主体资格；对于争议焦点二，涉案物业登记在被上诉人名下，其享有所有权，具有对其进行占有、处分的权利，上诉人称被上诉人与农商行签订了《以资抵债合同》，依据该协议内容，涉案物业已于签订合同之日交付，但涉案房产既未办理过户手续，亦未被农商行实际占有、使用，未有证据显示农商行曾对涉案房产主张权利，因此，仅依据合同条款无法认定涉案房产已交付于农商行，则被上诉人仍为涉案物业的合法所有权人，有权请求被上诉人排除妨害。
综上所述，新辉荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人惠州市新辉荣实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年十二月十五日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧