辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终12847号上诉人（原审被告）：沈阳百福房地产开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区浑河站街1号。法定代表人：王明伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡立军，男，1957年3月29日出生，汉族，系该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：沈阳市和平区浑河站西街道办事处新立屯村民委员会，住所地：沈阳市和平区浑河站西街道新立屯村。法定代表人：金昌烈，系该单位主任。上诉人沈阳百福房地产开发有限公司（以下简称“百福房地产公司”）因与被上诉人沈阳市和平区浑河站西街道办事处新立屯村民委员会（以下简称“新立屯村委会”）合同纠纷一案不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初6377号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员周濛担任审判长、与审判员姜会军、代理审判员朱闻天组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百福房地产公司上诉请求：撤销原判决。上诉理由：1、原审判决对上诉人提出的诉讼时效并未认真审理；2、原审判决第一项判决给付被上诉人20万违约金不符合事实。第二项判决给付被上诉人商品房对外销售利润等事实不清，没有核减应当不属于商品房对外销售利润，计算的房屋面积没有事实、证据不足。被上诉人新立屯村委会辩称：1、一审法院注明时间为属笔错误，一审法院之后送达裁定书予以更改；2、被上诉人始终都在主张权利，不存在超过诉讼时效问题；3、关于违约金支付、商品房对外销售部分利润及保证金问题，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新立屯村委会原审诉称：请求：1.请求依法判令百福房地产公司给付新立屯村委会逾期交付违约金200,000元；2.请求判令百福房地产公司给付新立屯村委会商品房对外销售部分利润（暂按6,400,000元计算）；3.请求判令百福房地产公司交付新立屯村委会60平方米物业用房；4.请求判令百福房地产公司交付新立屯村委会村委会、老年协会、幼儿园用房，各项建筑面积不低于300平方米，共计不低于900平方米；5.判令百福房地产公司承担诉讼费用。事实与理由：2005年11月1日，新立屯村委会与百福房地产公司就棚户区改造建设事宜签订《东陵区浑河站西街道新立屯村改造协议书》一份，第三条第六款约定：“动迁时间从2005年11月1日至11月30日，竣工时间为2006年11月30日，建筑施工出现资金不足，造成停工逾期未交付使用，向村民委员会交付违约金200,000元人民币。”第九款村委会利润：“按每平方米建筑面积80元人民币标准向村委会支付（商品房对外销售部分）……。第四条双方的权利和义务中乙方的第四项：棚户区改造工程经市、区质检部门验收合格后，交付给物业公司（名称待定）负责物业管理，并按规定给物业小区提供60平方米公共场所”，……。第六项约定：“乙方负责给新立村建设村委会、老年协会、幼儿园，各项建筑面积不低于300平方米，建设经费由乙方负责。协议签订后，新立屯村委会已经按协议全面履行义务，百福房地产公司却屡屡的违约，建筑工程在2006年11月30日没有竣工，没有给付商品房对外销售部分利润，（商品房销售暂定100000平方米，扣除回迁20,000平方米，其余部分保留诉权）没有交付村委会、老年协会、幼儿园用房。因上诉事宜新立屯村委会与百福房地产公司协商无果诉至法院。综上所述，百福房地产公司不按协议履行义务，已经构成违约，应该承担违约责任，为维护新立屯村委会合法权益，请求法院对新立屯村委会的合理请求给予合法支持。百福房地产公司原审辩称：依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效时间为二年，法律另有规定的除外。新立屯村委会根据双方签订的《东陵区浑河站西街道办事处新立屯村村屯改造协议书》主张权利时间应当从2007年5月30日后的二年内向人民法院主张权利，现在已经2016年了，已经九年时间，在此期间新立屯村委会并不能证明自己连续主张权利，人民法院不应当支持新立屯村委会的主张，百福房地产公司申请人民法院驳回新立屯村委会的本案诉讼请求。二、关于新立屯村委会提出的第一项给付20万逾期违约金，百福房地产公司认为我公司虽然在动迁户没有全部搬走的情况下，在2005年5月24日开始进场施工，于当年11月末在短短的六个月基本完成了全部工程，并没有违反合同约定，也未出现因为建筑施工不足，造成停工逾期未交付使用，合同中也未约定交付使用的时间，从百福房地产公司提供的2011年11月1日的现场照片看，百福房地产公司已经完成了楼房的工程，新立屯村委会没有证据证明因为建筑施工不足，造成停工逾期未交付使用，百福房地产公司不存在给付20万逾期违约金行为，百福房地产公司申请法院驳回新立屯村委会要求百福房地产公司给付20万逾期违约金第一项请求。三、关于新立屯村委会请求判令百福房地产公司给付新立屯村委会商品房对外销售部分利润640万，百福房地产公司认为新立屯村委会没有事实依据，百福房地产公司现在并没有进行工程结算，体现不出来商品房对外销售利润的事实，新立屯村委会诉求的是商品房对外销售部分利润，百福房地产公司只有在计算出最后的利润，必须在盈利的情况下才能发生利润；四、在开发规划中A区三户至今没有动迁走，使百福房地产公司不能产生对外销售部分利润。一栋楼面积3,000多平方米。新立屯村委会没有按照协议协助百福房地产公司处理动迁过程中出现的问题，给新立屯村委会也造成损失，使百福房地产公司不能产生对外销售部分利润。五、新立屯村委会缴纳了土地出让金，却不能开发建设楼盘，由于A区部分出现教育用地方的土地争议，百福房地产公司已经向政府缴纳了土地出让金，可是有几栋楼还是办法不了手续，手续在等待办理中，百福房地产公司不能实现对外销售部分利润。六、百福房地产公司在房屋开发期间出现对胜利大街向南扩建，其扩建工程正在百福房地产公司开发的园区规划中间，这是在动迁时没有预料到的，因此出现了馨丽康城小区规划了A、B两片区域，在区政府的协调下，百福房地产公司又为该工程安排了14户动迁户，安置了2,926平方米动迁户面积，也是造成百福房地产公司不能产生对外销售利润原因。七，关于新立屯村委会第三项请求，主张物业用房60平方米，要求百福房地产公司赔偿9万元。百福房地产公司认为已经给安置了物业用房，现A6号楼5-1-1室和5-2-1室已经作为物业用房和活动室使用，每个房屋面积88平方米，共176平方米。其中5-2-1室已经作为村委会办公室使用。依据2006年1月11日政府区长办公会议纪要第8次，新立屯村共140户、410人，按照村屯改造协议数每千人20-25平方米计算，如果按照最高每人0.025平方米计算，410人应当10.25平方米，百福房地产公司已经超过了安置面积，因此新立屯村委会的诉讼请求法院不应当支持。八、关于新立屯村委会主张第四项要求百福房地产公司交付村委会，老年协会、幼儿园用房，各项建筑面积不低于300平方米，共计不低于900平方米，要求赔偿135万问题。百福房地产公司认为的在园区施工建设中，拟规划在A区的原4号楼，即园区未建设的三户动迁未搬迁位置安置。根据2009年5月11日东陵区人民政府区长办公会议纪要也明确提出，百福房地产公司将列入二期开发计划安排，百福房地产公司提出的要求只有等待二期开计划安排，不存在赔偿金问题，而且新立屯村委会现在已经使用了村委会办公室。原小学校属于动迁范围内，新立屯村委会给出租出去了，对百福房地产公司产生了利润损失。也使百福房地产公司安排规划不了村委会、老年协会、幼儿园用房问题。九、根据2005年11月1日双方签订的《东陵区浑河站西街道办事处新立屯村村屯改造协议书》第五项：其他约定：1、保证金抵押，合同签订后三日内乙方向甲方支付500万人民币，此款作为办理该项目各种批件专用款。百福房地产公司于2006年3月13日向新立屯村委会缴纳了500万保证金抵押，根据村委会会计余元甲统计，在当年的3月22日、3月24日、3月26日、3月28日分七次用于百福房地产公司开发公司办手续140万元，并且说明是开发公司陈乃志经手，没留欠条，因此百福房地产公司认为该款项支出没有开发公司出具任何手续，不应当从百福房地产公司抵押金中扣除，在当年的3月16日办事处办理配套费100万元，其新立屯村委会提供不出配套费100万元的正式手续，百福房地产公司也不予认可，所以新立屯村委会还欠百福房地产公司抵押保证金500万元。因此百福房地产公司认为：新立屯村委会诉讼请求已经超过了法律规定的主张权利失效。新立屯村委会主张的第一项请求赔偿20万元不符合事实。新立屯村委会主张的第二项请求赔偿640万元利润数额没有事实依据。新立屯村委会主张的第三项请求赔偿9万元，与事实不符，百福房地产公司已经安置了物业用房。新立屯村委会主张的第三项请求赔偿135万元，政府会议纪要已经明确在第二期开发中解决，不存在赔偿问题。原审法院审理查明：依据2006年1月11日区长办公会议纪要（第八次）对本案村屯改造项目进行了部署。依据2009年1月11日东陵区人民政府区长办公会议纪要（第33号，关于研究解决百福房地产公司与新立村纠纷问题等事项的会议纪要），写明：1、由满融经济区管委会副主任马英奎牵头，组织区拆迁办、浑河站西街道、新立村和百福房地产公司共同参与，对有争议的拆迁面积和未能按期回迁居民逐户核对认定。认定后，由百福房地产公司提供相应的回迁面积和支付租房补贴，并尽快兑现。2、百福房地产公司应履行原协议中关于为新立村建设村委会、老年活动中心等承诺，并将其列入二期开发计划……沈阳市和平区浑河站西街道办事处出具情况说明写明，沈阳百幅房地产开发有限公司在沈阳市和平区（原东陵区）浑河站西街道新立屯村委会进行村屯改造建设。改造协议约定动迁时间为2015年11月1日，竣工时间为2006年11月30日。可是建筑工程在约定时间没有竣工，也没有支付违约金，还有在2007年5月30日前也没有给付商品房对外销售部分利润及村里几项建设用房，甚至还有少数村民到2009年没有回迁入住，村委会干部每年多次都与百幅开发商协商要求支付违约金，交付村委几项建设用房和少数村民的回迁问题。后经村委班子研究决定，请求上级主管单位领导给予协调，董林金善水曾与百幅开发商多次协调未果。曾经都找到和平区及沈阳市政府信访办甚至辽宁省信访办进行协调，都未果。原审法院认为：关于百福房地产公司主张新立屯村委会诉讼请求超过诉讼时效期间问题，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案诉讼时效期间为两年。依据新立屯村委会提交的沈阳市和平区浑河站西街道办事处出具的情况说明及百福房地产公司提交的会议纪要，双方纠纷一直在协商中，故诉讼时效中断，新立屯村委会向本院起诉，不超过诉讼时效期间，对百福房地产公司认为新立屯村委会起诉超过诉讼时效期间的抗辩，无法律依据，本院不予采信。新立屯村委会、百福房地产公司签订的《东陵区浑河站西街道新立屯村改造协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家强制性法律规定，合法有效，本院予以确认。新立屯村委会已依合同约定将新立屯村改造的地块交百福房地产公司拆迁开发，百福房地产公司应依合同约定履行义务。关于新立屯村委会主张百福房地产公司给付逾期交付违约金200000元问题，依合同第三条6款约定，房屋竣工时间为2006年11月30日，建筑施工出现资金不足，造成停工逾期未交付使用，向村民委员会交付违约金200,000元人民币。因百福房地产公司不能提供证据证明其建设的房屋已依约定时间竣工，故应依约承担违约。对新立屯村委会该项诉讼请求，本院予以支持。关于百福房地产公司述适用第6款规定的前提为逾期竣工系百福房地产公司建筑施工出现资金不足导致，但新立屯村委会对此不能证明，故其不应承担违约责任。因该事实的举证责任在百福房地产公司，逾期竣工事实存在，且合同约定违约金金额合理，故对百福房地产公司抗辩，本院不予采信。关于新立屯村委会主张百福房地产公司给付商品房对外销售部分利润6,400,000元问题，对于百福房地产公司开发建设的商品房面积新立屯村委会暂按建筑面积100,000平方米计算，扣除回迁房建筑面积20,000平方米，计算利润建筑面积按80,000平方米计算。诉争楼盘的建筑面积是多少，其举证责任在百福房地产公司，现百福房地产公司未能举证证明，依双方协议约定，初定建筑面积为110,000平方米，依据百福房地产公司上网公示的建筑面积为100,000平方米，故对新立屯村委会主张百福房地产公司开发建设的房屋的建筑面积暂按100,000平方米计算，本院准予。因回迁房面积应从总面积中扣除，现新立屯村委会自认回迁房建筑面积为21,199.86平方米，暂按该面积予以扣除。百福房地产公司销售商品房建筑面积为78,800.14平方米，依据协议第三条第9款约定，百福房地产公司对于商品房对外销售部分，应于2007年5月30日前按建筑面积每平方米80元标准向村委会支付对外销售利润，故百福房地产公司应给付新立屯村委会销售利润6,304,011元，故对新立屯村委会该项诉讼请求，本院部分予以支持。对于其余面积，新立屯村委会可待证据充分后另行起诉。对于百福房地产公司主张不应给付销售利润的抗辩，无事实及法律依据，本院不予支持。关于新立屯村委会主张百福房地产公司交付60平方米物业用房、村委会用房、老年协会用房、幼儿园用房，各建筑面积不低于300平方米的诉讼请求，依据协议第四条双方的权利和义务中乙方的第4款、第6款约定，百福房地产公司应向新立屯村委会交付上述房屋，房屋总计建筑面积为960平方米，因百福房地产公司已向新立屯村委会交付了2套建筑面积均为85.37平方米的房屋，故百福房地产公司还应向新立屯村委会交付建筑面积总计为789.26平方米的房屋。因双方对交付房屋的位置、楼层均无约定，百福房地产公司开发建设的房屋亦无新立屯村委会所主张的300平方米房屋户型，故百福房地产公司应向新立屯村委会交付房屋数套，建筑面积总计为789.26平方米。实际安置的房屋面积有增加或减少的，应按照双方协议的规定以每平方米1,500元人民币的价格找差价；如到期不能安置，百福房地产公司沈阳百福房地产开发有限公司应以同等地段、同类房屋的市场价格对新立屯村委会进行货币补偿。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、百福房地产公司于本判决生效之日起10日内给付新立屯村委会沈阳市和平区浑河站西街道办事处新立屯村民委员会违约金200,000元；二、百福房地产公司于本判决生效之日起10日内给付新立屯村委会沈阳市和平区浑河站西街道办事处新立屯村民委员会商品房对外销售部分利润6,304,011元；三、百福房地产公司于本判决生效之日起三十日内，为新立屯村委会在沈阳市和平区浑河站西街道新立屯村的馨丽康城现有户型中，安置数套房屋，建筑面积总计为789.26平方米。实际安置的房屋面积有增加或减少的，应以每平方米1,500元人民币的价格找差价；如到期不能安置，百福房地产公司应以同等地段、同类房屋的市场价格对新立屯村委会沈阳市和平区浑河站西街道办事处新立屯村民委员会进行货币补偿；四、驳回新立屯村委会其他诉讼请求。如果百福房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费68,080元，由百福房地产公司承担。本院查明事实与原审法院认定事实基本一致。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因新立屯村委会、百福房地产公司签订的《东陵区浑河站西街道新立屯村改造协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法、有效。双方均应遵照执行。关于百福房地产公司提出原审判决给付新立屯村委会20万违约金不符合事实的上诉主张，本院认为，因涉案合同明确约定，房屋竣工时间为2006年11月30日，建筑施工出现资金不足，造成停工逾期未交付使用的，百福房地产公司向村民委员会交付违约金200,000元人民币。现百福房地产公司自认涉案工程自2007年陆续完工及交付使用，逾期交付房屋属实。故原审依照约定判令百福房地产公司向新立屯村委会承担20万元的违约金并无不当，本院对百福房地产公司的该项上诉主张不予支持。关于百福房地产公司提出原审判决给付新立屯村委会商品房对外销售利润，没有核减应当不属于商品房对外销售利润的上诉主张，本院认为，一方面，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，百福房地产公司既然主张原审法院没有扣减不属于商品房对外销售利润，其应向法庭提供不属于商品房部分面积的相应证据，但百福房地产公司除提供14户动迁户的补偿明细表及动迁协议外，并未提供其他证据加以证明。至于14户动迁户的安置问题，因新立屯村委会对此予以否认，且新立屯村委会提出14户动迁户系占道问题而进行的补偿，与本案并无关联。而对于新立屯村委会的上述辩解，百福房地产公司并未提供有效证据加以反驳，其应承担举证不能的法律后果；另一方面，虽百福房地产公司主张其取得房屋销售许可证的面积只有50，189.42平方米，但百福房地产公司上网公示的建筑面积为100,000平方米，扣除双方无争议的回迁房建筑面积21,199.86平方米，故原审认定百福房地产公司销售商品房建筑面积为78,800.14平方米并无不妥，本院对百福房地产公司的该项上诉主张不予支持。关于百福房地产公司提出新立屯村委会的诉请已超过诉讼时效的上诉主张，本院认为，因原审庭审中，新立屯村委会向法庭提交了沈阳市和平区浑河站西街道办事处出具的情况说明及百福房地产公司提交的会议纪要，能够证明双方纠纷一直在协商中，故本院对百福房地产公司的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68，080元，由上诉人沈阳百福房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周                  濛审 判 员 姜         会         军代理审判员 朱         闻         天二〇一六年十二月二十九日书 记 员 王可一本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。