新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终546号上诉人（原审原告）：博乐市国土资源局。住所地：博乐市南城区前程路*号楼*楼。法定代表人：热依木江·阿吉麦麦提，该局局长。委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：欧云，女，1968年10月11日出生，蒙古族，住博乐市。电话：186XX****XX。委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。上诉人博乐市国土资源局与上诉人欧云建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2017）新2701民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博乐市国土资源局的委托诉讼代理人聂迟，上诉人欧云及其委托诉讼代理人孔令君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博乐市国土资源局上诉请求：1、撤销博乐市人民法院作出的（2017）新2701民初1684号民事判的第二项，改判欧云向博乐市国土资源局支付违约金4127828元；2、由欧云承担一、二审的诉讼费及其他费用。事实与理由：一审法院判决违约金的数额错误。一、原审法院已经查实”2008年7月6日，欧云与博乐市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，博乐市国土资源局将博乐市赛马场南侧宗地编号为2004一34，土地出让金1493999元，按照国有建设用地使用权出让合同第二章第九条第一款的约定：欧云在合同签订之日起30日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款，同时合同的第七章第二十一条约定欧云不能按照合同的约定支付完毕国有建设用地使用权出让价款，每日向博乐市国土资源局支付1‰违约金，直至2017年4月24日，欧云还有1293999元的国有建设用地使用权出让价款没有向博乐市国土资源局支付”。原审法院按照银行同期贷款年利率4.75%计算违约金为554168元，博乐市国土资源局认为原审法院的这一判决错误。博乐市国土资源局与欧云签订国有建设用地使用权出让合同中已经明确违约金的计算方法，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条第二项规定”土地出让合同、征地协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金。”欧云从2008年8月6日至2017年4月24日共计3190天，根据合同约定与法律规定，欧云应当向博乐市国土资源局支付违约金4127828元(1293999元×1‰×3190)。欧云辩称，博乐市国土资源局违约在先，没有按照约定达到水通、路通、电通，欧云不应当履行支付所欠土地出让金的义务。博乐市国土资源局的诉讼已过诉讼时效。博乐市国土资源局主张的违约金明显过高，不符合法律的相关规定，不应得到支持。综上，请求驳回其上诉请求。欧云上诉请求：撤销一审判决，驳回博乐市国土资源局的原审诉讼请求。事实和理由：原审中，欧云辩称本案已经超过诉讼时效，原审以”原告提供的邮政快递回执证实原告于2015年9月23日向被告邮寄土地出让金催缴告知书”为由，认定欧云的上述理由不能成立。原审认定不符合法律规定。《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原审查明的事实是：2008年7月6日签订合同，出让金为1493999元，在合同签订之日起三十日内一次性付清。直至2017年4月24日，欧云仅缴了20万元。2008年7月6日签订合同，2008年8月6日缴清全款，但博乐市国土资源局却于2017年5月9日诉诸法院请求保护其民事权利，时间过去了近9年，显然已过诉讼时效。原审就此以2015年9月23日，博乐市国土资源局以邮政快递的方式向欧云邮寄土地出让金催缴告知书为由，对博乐市国土资源局的主张予以支持，同样不符合法律规定。该催告书欧云并未收到，即使如原审所述2015年9月23日发了催告书，那么，2008年8月6日距2015年9月23日，也过去了7年，在这7年的时间内未发生过诉讼时效中断、中止的事由。对此，原审就诉讼时效的理解和对本案诉讼时效的认定是错误的。二、欧云未缴纳出让金余款的原因是博乐市国土资源局违约且造成上诉人重大经济损失。双方签订的《国有土地使用权出让合同》第五条规定，出让方（博乐市国土资源局）在交付土地时，该宗地应达到场地平整，周围基础设施达到三通，即通水，通电，通路，宗地用途为商服用地，出让年限为40年。欧云基于双方合同的签订和对政府的信任，依照合同的约定投入了巨资，在该宗土地上进行了房屋、设施等建设，但交付土地时，水不通、电不通，迄今水也未通。由于水电不通，致使不能进行经营，造成欧云重大经济损失。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《民事诉讼法》规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。庭审中，博乐市国土资源局未举证证明其履行”在交付土地时，该宗土地周围设施达到三通。”但原审却以”并未提供证据予以证实”为由不予认定。负有履行义务一方不履行义务，分配相对一方举证证明，是对举证责任原则理解的缺失，也是对常理的违背。综上，作为先履行义务的被上诉人未履行其义务，后履行义务的上诉人依法有权拒绝其履行要求。博乐市国土资源局辩称，涉案土地的使用年限是40年，在40年内均可主张权利，未超过诉讼时效。水、电、路都是通的，博乐市国土资源局不存在违约行为。请求驳回欧云的上诉请求。博乐市国土资源局向一审法院起诉请求：1、判令欧云向博乐市国土资源局支付国有土地出让金1293999元；2、判令欧云向博乐市国土资源局支付自2008年8月6日至2017年5月6日的违约金4127828元。一审法院认定事实：2008年7月6日，欧云与博乐市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，博乐市国土资源局将博乐市赛马场南侧宗地编号为2004-34出让给欧云，土地出让金为1493999元。按照国有建设用地使用权出让合同第二章第九条的约定：欧云在合同签订之日起三十日内一次性付清国有建设用地使用权出让的价款，同时合同的第七章第三十条约定欧云不能按照合同的约定支付完毕国有建设用地使用权出让价款，每日向博乐市国土资源局支付1‰违约金。直至2017年4月24日，欧云仅缴纳了200000元土地出让金，剩余1293999元的土地出让金未付。另查明，2015年9月23日，博乐市国土资源局以邮政快递的方式向欧云邮寄土地出让金催缴告知书。一审法院认为，原、被告双方签订的国有建设用地使用权出让合同，其中对合同价款、付款方式的约定系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效约定。对违约责任中”受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”的约定，违反了法律规定。博乐市国土资源局按照约定将出让土地交付于欧云，但欧云仅支付200000元土地出让金，余1293999元至今未付，已构成违约，应支付违约金。博乐市国土资源局要求欧云支付土地出让金1293999元的主张，事实清楚，证据确实充分，予以支持。对欧云辩称本案已经超过诉讼时效的理由，博乐市国土资源局提供的邮政快递回执证实其于2015年9月23日向欧云邮寄土地出让金催缴告知书，故欧云的上述辩称理由不能成立。博乐市国土资源局要求欧云支付违约金4127828元（1293999元*3190天*1‰）的请求，应按银行同期贷款利息年息4.9％计算违约金为554168元（1293999元×4.9％×8.74年）。欧云辩称原告先行违约，并未提供证据予以证实。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告欧云于本判决发生法律效力后十日内支付原告博乐市国土资源局土地出让金1293999元；二、被告欧云于本判决发生法律效力后十日内支付原告博乐市国土资源局违约金554168元。案件受理费24876.5元，由欧云负担。本院二审期间，博乐市国土资源局未提交新证据。欧云向法庭提交一份《关于申请博乐市政府协调解决博乐市赛马场美食城”三通”相关事宜》，用以证明2013年欧云向博乐市政府打报告反映三通问题。经质证，博乐市国土资源局认为未收到该报告。本院审理查明：欧云于2012年2月14日办理了涉案土地使用权证，证号为：博乐市国用（2012）第237号。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，欧云与博乐市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》为有效合同。博乐市国土资源局将土地已交付给欧云使用并办理了国有土地使用权证，欧云应当按照合同约定的期限即2008年8月6日前支付土地出让金，出让合同中关于交付土地时周围基础设施达到”三通”的约定与欧云支付土地出让金的约定并无先后履行顺序，故欧云以先履行抗辩权为由拒绝支付所欠土地出让金的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第170条规定：”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。”虽然土地出让金由国土资源部门具体征收，但该收入应及时足额缴入国库，并未授权给公民、法人经营和管理使用该收入。故博乐市国土资源局要求欧云支付所欠土地出让金的诉讼请求未超过诉讼时效。欧云的该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判令欧云支付所欠土地出让金1293999元正确。欧云拖欠土地出让金的行为已构成违约，应承担支付违约金的责任，但双方合同中关于违约金的约定明显过高，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，以中国人民银行同期贷款基准利率6.525‰（月）为基础，计算应付违约金为1728774.58元（6.525‰×1.5×1293999元×105月×1.3）。原判决对违约金计算不当，本院予以纠正。综上所述，欧云的上诉请求不能成立，博乐市国土资源局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院（2017）新2701民初1684号民事判决第一项，即：一、被告欧云于本判决发生法律效力后十日内支付原告博乐市国土资源局土地出让金1293999元；二、变更博乐市人民法院（2017）新2701民初1684号民事判决第二项为上诉人欧云于本判决发生法律效力后十日内支付上诉人博乐市国土资源局违约金1728774.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24876.5元，由博乐市国土资源局负担11007.50元，由欧云负担13869元；二审案件受理费35389.28元（博乐市国土资源局已预交），由博乐市国土资源局负担23755.28元，由欧云负担11634元。二审案件受理费21433.5元（欧云已预交5000元，其余缓交至执行阶段），由欧云负担。本判决为终审判决。审判长  王晓雷审判员  李新建审判员  赵 鑫二〇一七年十二月二十日书记员  岳晓桐