杭州市富阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭富行初字第67号
原告汤琦炜，男，1979年8月21日出生汉族，住杭州市富阳区。
原告委托代理人顾冬庆，北京京平律师事务所律师。
被告杭州市富阳区环山乡人民政府，组织机构代码00250692-9，住所地杭州市富阳区环山乡环二村。
法定代表人张洪，该乡乡长。
出庭应诉负责人葛剑波，该乡副乡长。
委托代理人曾荣晖，浙江五勤律师事务所律师。
委托代理人董雯雯，浙江五勤律师事务所律师。
原告汤琦炜诉被告杭州市富阳区环山乡人民政府（下称环山乡政府）行政强制决定一案，于2015年10月22日向本院提起诉讼，本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭审理了本案。原告汤琦炜及委托代理人顾冬庆，被告环山乡政府出庭应诉负责人葛剑波及委托代理人曾荣晖、董雯雯到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
2015年8月5日，被告环山乡政府向原告汤琦炜发出限期拆除违法建筑通知书，通知书载明：经查证，你户位于环山乡××村新农村的建筑物，于4-5年前建成，占地120平方米，共3层，建筑面积360平方米。该房屋建造时向村集体经济组织缴纳了25000元的宕渣费用，但未办理规划审批等任何手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第3款的规定。其行为属于未批先建行为，该建筑物属违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，现责令你户于2015年8月8日前，对违法建筑进行拆除。逾期不拆除改正的，将实施强制拆除，由此产生的拆除违法建筑的费用及造成的经济损失，由你户承担。
被告环山乡政府在法定期限内向本院提供了以下证据：
1、《汤琦玮房屋搬迁协调谈话记录》1份；
2、《限期拆除违法建筑通知书》1份；
3、送达回执1份；
4、照片4张；
以上证据证明因原告汤琦炜建造案涉房屋时未办理包括规划审批在内的任何手续，被告于2015年8月5日依法责令原告汤琦炜于2015年8月8日前自行拆除案涉房屋。
5、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款、第六十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款、第二十六条第二款；
6、被告在庭审中补充提供评估报告一份，证明案涉房屋建成于2009年至2010年期间。
原告汤琦炜起诉称：原告系环山乡××村上中埠村民，由于分户成家，于2007年经村委同意并缴费，建成住宅一幢并居住至今，现由于政府征收，补偿价格尚未谈妥，被告为达到非法逼迁的目的，恶意非法将原告的房屋认定为违法建筑，并于2015年8月5日作出《限期拆除违法建筑通知书》，原告认为被告超越职权作出该行政行为的目的不当，程序违法，认定事实有误，故提起诉讼，要求：1、确认被告作出的《限期拆除违法建筑通知书》违法并予以撤销；2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提供的证据有：
1、环山乡政府于2015年8月5日作出的《限期拆除违法建筑通知书》，证明被告对原告作出了涉案行政行为。
2、收款收据2份（复印件），证明原告建房是经过村里同意的。
被告环山乡政府答辩称：被告作出的案涉限期拆除违法建筑通知书，行政主体资格符合法律规定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序。2015年8月2日，被告工作人员在与原告汤琦炜就其建造的位于环山乡××村新农村的房屋进行搬迁谈判时发现，该房屋建成于2009年至2010年期间，占地面积120平方米，共3层，建筑面积360平方米，建造时向村集体经济组织缴纳了25000元宕渣费用，但未办理包括规划审批在内的任何手续，违反了《城乡规划法》第四十一条第三款的规定，该房屋属于违法建筑。故被告根据《城乡规划法》第六十五条之规定，被告于2015年8月5日向原告作出案涉限期拆除违法建筑通知书，责令原告于2015年8月8日前自行对违法建筑进行拆除。该违法建筑处置决定载明了相关的事实、理由，依据，以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达了原告。请法院查清事实，依法驳回原告诉请。
经庭审质证，原告对被告提供的证据质证认为，证据1的真实性不予认可，认为被告与原告有过几次谈话，但均未作记录，且该笔录上也没有原告的签名；证据2的真实性无异议，合法性有异议；证据3认为送达回证没有见证人签名，形式要件不合法；证据4无异议；证据5认为本案不适用《城乡规划法》第四十一条第三款；证据6真实性无异议，但认为评估公司所载的建房年限无相关证据。
原告提供的证据，被告质证认为，证据1无异议；证据2的真实性无异议，但不能达到其证明目的，不能证明原告已具备了合法的建房手续。
本院认为，被告提供的证据1，该谈话记录并非是在谈话现场记录，也无被谈话人的签名确认，其真实性本院不予认可；证据2系本案被诉行政行为，真实性本院予以认定，合法性以下评判；证据3系被告向原告送达《限期拆除违法建筑通知书》的凭证，在原告拒签的情况下，被告作留置送达，并拍有照片及有见证人签名，符合送达的规定，本院予以认定；证据4系被告以拍照形式对送达过程的记录，本院予以认定；证据5系被告作出被诉行政行为的法律依据，其适用问题以下评判；证据6本院予以认定。
原告提供的证据1系本案被诉行政行为，真实性本院予以认定，合法性以下评判；证据2的真实性被告无异议，本院予以认定，但该证据不能证明原告已取得合法的建房手续。
经审理，本院查明的事实如下：
原告系环山乡××村村民。2007年，原告经所在村委同意并向村委缴纳了25000元宕渣款及10000元的保证金后在该村建造住房一幢。2015年8月，被告因在杭黄高铁项目动员原告搬迁的过程中，发现原告的房屋未办理建房的相关审批手续，遂于2015年8月5日向原告发出上述《限期拆除违法建筑通知书》。
另查明，被告在杭黄高铁项目的搬迁工作中，曾委托富阳富春江房地产评估有限公司对原告的房屋进行过评估，根据该评估报告认定，原告房屋的结构为砖混四层，面积为530.93平方米。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告作为乡镇人民政府，依法负有对未取得乡村建设规划许可证建房的行为予以查处的职责。原告未经批准建造房屋的行为违反了法律规定，被告认定原告建造的房屋属违法建筑并无不当。但被告对原告作出《限期拆除违法建筑通知书》是被告对原告的违法行为设定了行政强制措施，根据《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。依法行政要求行政机关在作出行政行为时，应充分考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，符合比例原则，执法时要避免采用损害行政相对人权益的方式，其采取的措施和手段应当是必要、适当的，对相对人的不利影响与其执法的目的应当符合适当的比例。根据《富阳市人民政府办公室关于富阳市农村宅基地确权登记发证工作的实施意见》第一条第3点规定：“1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施起至2014年3月27日《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》（浙政办发〔2014〕46号）下发之日前，农民建房未经批准或超过批准面积占用宅基地的，但建房者符合建房条件，且所占宅基地符合土地利用总体规划和村镇规划，与具体建造时间等内容一起需经本农村集体经济组织确认同意并公示无异议，按以下要求办理：（1）对建造当时规定面积标准以内的未批部分按照占用农用地每平方米6元、占用非农用地每平方米3元的标准进行处理后，补办用地审批手续；……”，上述规定对农民未经批准建房的行为给予了经处理后可以补办用地审批手续的补救措施，而本案原告所建的房屋建造时经过所在村委同意，且被告也无证据证明原告在本村有其他房屋，如对该违法建筑予以拆除，原告的居住权就无法保障，因此被告在对该违法建筑设定强制措施前应当对该违法建筑是否符合补办审批手续的条件予以审查，但被告未查明原告建造房屋是否符合建房条件，所占宅基地是否符合土地利用总体规划和村镇规划，即作出了上述《限期拆除违法建筑通知书》，且该通知书认定的原告所建房屋的建筑面积及层高均有误，故被告作出的《限期拆除违法建筑通知书》认定事实不清，主要证据不足，措施明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告杭州市富阳区环山乡人民政府于2015年8月5日作出的《限期拆除违法建筑通知书》。
本案受理费50元，由被告杭州市富阳区环山乡人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
（此页无正文）
审 判 长 楼雁鸣
代理审判员 刘珍玲
人民陪审员 朱琳莲
二〇一六年三月三十日
代书 记员 许珊珊