河南省浚县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浚民初字第1837号
原告李文强，男，1982年3月5日出生，汉族，农民。
委托代理人杨国亮，浚县屯子镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被告李民牛，男，1985年11月29日出生，汉族，农民。
委托代理人王文彬，河南创诚律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告李文彦，男，1974年10月10日出生，汉族，农民。
原告李文强与被告李民牛、李文彦提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告李文强及其委托代理人杨国亮，被告李民牛及其委托代理人王文彬，被告李文彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年春节过后，我和被告李民牛在被告李文彦承包的工地上干垒墙活，我给被告李民牛当小工。2015年农历3月3日，我在给被告李民牛送砖后准备转身离开时，被告李民牛随手将一块砖一扔，正好扔到我的左脚跟处，导致我受伤住院。事情发生后，我与二被告协商未果。请求依法判令二被告赔偿我医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等82165.46元。
被告李民牛辩称：我不应该对原告的损失承担任何责任。原告受伤是因为自己不小心踩到了楼梯角上造成的。我所垒的是楼梯北墙从东往西垒，即使砖不能用也不可能扔到李文强来回走的路上。李文强脚上以前有病，在屯子卫生院治疗过。用人单位应为雇佣人员投保工伤保险，由于用人单位没有为所雇佣人员投保工伤保险，用人单位应依法赔偿原告损失。原告的受伤与我没有任何关系，应由他的雇主承担赔偿责任。
被告李文彦辩称：不是我雇佣的李文强，我雇佣的是李民牛。李民牛垒一块砖的工钱是1角1分钱，里面包括小工的工钱。小工是李民牛雇佣的，李民牛给小工发工资，我不应承担赔偿责任。
根据原、被告的诉讼意见，归纳本案的争议焦点为：原告要求二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等82165.46元有无事实及法律依据。
原告提供的证据、被告的质证意见及本院认证意见：
1、原告的身份证复印件。证明原告的身份情况。
2、原告委托代理人对李某甲、李文彦的询问笔录及李某甲当庭证言。证明原告在从事雇佣活动中被李民牛扔的砖砸伤。
3、浚县人民医院病历、入院证、出院证各一份。证明被告李民牛侵权行为导致原告受伤。
4、医疗费票据两张。证明原告花费医疗费10951.06元。
5、司法鉴定意见书。证明原告的伤情构成十级伤残，住院期间护理人数及出院后的护理人数、天数。
6、陪护人员的身份证明。证明护理人员的身份及护理费用为6346.76元。
7、鉴定费票据。证明原告因鉴定支出1300元。
被告李民牛对上述证据的质证意见：被告李民牛对证据1无异议，对证据2有异议，认为李文彦不在现场，不知道事发情况；证人李某甲与原告有亲属关系，其证言效力有待考虑，证人李某甲在别处干活，不可能看见原告的受伤情况；对证据3、4、5、6、7的真实性无异议，但跟其没有关系。
被告李文彦对原告李文强提供的证据均无异议。
对原告证据的分析与认定：证据1，被告均无异议，本院予以采信。证据2系当庭证言，因两人与原告均有利害关系，被告李民牛亦不认可，本院不予采信。证据3，系原告住院病历，内容客观真实，二被告对该证据的真实性均无异议，本院予以采信。证据4系医疗费票据，其中有95元非正式诊疗票据，应予以扣除，原告的医疗费应为10856.06元。证据5系本院根据原告申请，经原、被告协商后选择的鉴定机构所作的鉴定意见，该鉴定内容客观真实，本院予以采信。证据6可以证明原告护理人员身份情况，本院予以采信。证据7鉴定费1300元，系鉴定发生的费用，本院予以采信。
被告李民牛提供的证据、原告李文强、被告李文彦的质证意见及本院认证意见：
证人李某乙的当庭证言。证明原告受伤是因其自己不小心崴伤的。
原告李文强的质证意见：证人李某乙证言不属实且有矛盾。证人李某乙跟被告李民牛合伙干活的，他们起诉过被告李文彦。证人李某乙和被告李民牛之间有利害关系。
被告李文彦的质证意见为：证人李某乙的证言不属实。原告不可能自己把脚筋崴断。原告受伤是被告李民牛扔砖所致。
本院认为，证人李某乙的陈述与李某甲的陈述相互矛盾，且其部分证言系本人猜测，原告李文强与被告李文彦亦不认可，本院不予采信。
被告李文彦未向法庭提交证据。
依据庭审调查情况及上述有效证据，本院确认以下案件事实：
原告李文强与被告李民牛均受被告李文彦雇佣，在其承包的中鹤新城泥瓦班中干活。被告李文彦按照每块砖0.11元的价格给付劳务报酬，原告李文强系小工负责搬泥搬砖，被告李民牛系大工负责垒墙。原告李文强从每块砖0.11元抽去0.024元，其他为大工李民牛的报酬。2015年农历3月3日原告在干活过程中受伤，后被送往浚县人民医院治疗，经诊断为左跟腱断裂等，共住院8天，发生医疗费10856.06元。诉讼中经本院委托，双方共同选择了鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所对原告伤残情况进行了鉴定。2016年7月12日，该所作出鹤杏苑司鉴所（2016）临鉴字第132号司法鉴定意见书，认定原告的伤情构成十级伤残，住院期间需2人护理，出院后60日内需1人护理。因原告未对误工期间进行鉴定，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.5主要肌腱断裂误工60-150日之规定，本院酌定误工期间为120日。
2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为28849元／年（每天79.04元）、居民服务业为30482元／年（每天83.51元）。机关事业单位出差人员伙食补助标准为30元／天。
本院认为：本案原告李文强伤情系跟腱断裂，事发时只有李民牛、李某甲、李某乙在场，根据日常生活经验及医院住院病历记载等相关材料分析，原告受伤应系较强外力所致，排除其他致害因素，原告李文强受伤应系被告李民牛侵权行为所致，被告李民牛辩称原告李文强受伤系自己崴伤不符合常理，对其辩称，本院不予采纳。被告李民牛在本案中存在重大过失应负担50%的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中原告李文强受被告李文彦雇佣在工作过程中受伤，被告李文彦作为雇主未提供安全保障措施且负有监管不力责任，应负担40%的赔偿责任。原告李文强未尽谨慎注意义务，自身存在一定过错，根据本案实际情况，以原告负担10%的责任为宜。原告在本案中的经济损失为：医疗费10856.06元，误工费9484.8元（120天×79.04元／天），护理费6346.76元（住院8天×83.51元／天×2人＋出院60天×83.51元／天×1人），住院伙食补助费240元（住院30元／天×8天），营养费80元（10元／天×8天），残疾赔偿金21706元（10853元×20年×10%），交通费100元，鉴定费1300元，以上共计50113.62元。根据上述责任比例，被告李民牛应赔偿原告李文强25056.81元，被告李文彦应赔偿原告李文强20045.45元。因原告受伤致残给其精神造成一定的痛苦，根据侵权人的过错程度及本地平均生活水平等因素，以被告李民牛、李文彦分别赔偿原告精神损害抚慰金2500元、2000元为宜。原告诉请超出部分，本院不予支持。原告要求按照定残日前一天计算误工费用，因医疗机构未对原告误工期间进行鉴定，按照定残日前一天计算误工费用，明显与原告真实诊疗及恢复情况不相符，故本院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌情认定原告误工期间为120日。被告李文彦辩称其不是雇主，与本院查明的案件事实相悖，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下；
一、被告李民牛于判决生效后十日内赔偿原告李文强医疗费、误工费、护理费等各项经济损失25056.81元；
二、被告李民牛于判决生效后十日内赔偿原告李文强精神损害抚慰金2500元；
三、被告李文彦于判决生效后十日内赔偿原告李文强医疗费、误工费、护理费等各项经济损失20045.45元；
四、被告李文彦于判决生效后十日内赔偿原告李文强精神损害抚慰金2000元；
五、驳回原告李文强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1850元，由原告李文强负担853元，被告李民牛负担623元，被告李文彦负担374元。
如不服本判决，可以本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审 判 长 张晓松
审 判 员 王秀军
人民陪审员 郭恩民
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 李 标