宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终691号
上诉人（原审被告）：吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司，住所地宁夏吴忠市。
法定代表人:何兴邦，该公司总经理。
委托诉讼代理人:韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：郭胜，男，1968年3月4日出生，汉族，住宁夏青铜峡市。
原审被告：庄青，男，1968年9月16日出生，汉族，住宁夏吴忠市。
原审被告：宁夏兴邦汽车城有限公司，住所地宁夏吴忠市。
法定代表人:何兴邦，该公司总经理。
委托诉讼代理人:马永霞，女，1971年11月5日出生，回族，系宁夏兴邦汽车城有限公司职工，住宁夏吴忠市。代理权限为特别授权代理。
上诉人吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司（以下简称兴邦二手车交易市场公司）因与被上诉人郭胜及原审被告庄青、宁夏兴邦汽车城有限公司（以下简称兴邦汽车城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第2478号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴邦二手车交易市场公司的委托诉讼代理人韩辉、被上诉人郭胜、原审被告兴邦汽车城公司的委托诉讼代理人马永霞到庭参加了诉讼。原审被告庄青经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
兴邦二手车交易市场公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.被上诉人起诉状中明确的被告为“吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司”，吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司提交的资料也证实正确的名称是“吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司”，但一审判决却为“吴忠市兴邦二手车市场有限公司”，该主体根本不存在，一审主体认定错误；2.原审被告庄青于2014年5月11日与兴邦汽车城签订《施工承包合同》，就展厅电工工程进行施工。合同签订后，为了将该项工作按时完成，庄青遂雇佣了具有电工资格的郭胜和李举智共同完成展厅电工工程。为了确保安全，庄青不仅将施工中的脚手架进行了加固，同时还专门让李举智扶住脚手架，以确保郭胜在施工中的人身安全，但事发当天郭胜不按正常程序从脚手架阶梯逐级往下走，不顾劝阻直接从3米高的脚手架上跳下导致其受伤，属于因其本人过错致伤，一审判决对此事实认定错误；3.兴邦汽车城与庄青签订的施工承包合同，权利义务约定明确，属于典型的承揽关系。根据相关法律规定，定作人即使承担责任，也仅仅是对定作、指示或者选任有过失承担相应的赔偿责任，而非一审认定的连带责任。且兴邦汽车城已经将涉案款项全部向庄青支付，双方互不存在债权债务关系。因此，一审判决兴邦汽车城承担连带责任没有事实和法律依据。二、一审判决支付的金额过高。1.被上诉人郭胜并未向法庭提交误工天数的证据，一审直接以150天计算误工损失，于法无据；2.被上诉人是否需要护理应以司法鉴定或者治疗医院出具的证明认定，一审判决在被上诉人没有提交上述相应证据的情况下直接判决支持护理费缺乏依据。综上，恳请二审支持上诉人兴邦二手车交易市场公司的上诉请求。
郭胜答辩称，原审被告庄青不具有电工资质，在我施工过程中，庄青并没有设置安全保护措施，且当时庄青把脚手架推翻致使我从上面摔下来，一审判决责任划分正确。庄青没有电工施工资质，庄青和兴邦汽车城公司系施工承包关系，兴邦汽车城公司作为发包方应当承担连带责任。我认为一审对误工损失费判低了，天数计算过少，上诉人认为不应计算的理由不能成立。我受伤以及受伤后都需要人护理，一审认定的护理费用也符合客观实际。上诉人兴邦二手车交易市场公司的上诉请求不能成立，请求维持原判。
兴邦汽车城答辩称，同意上诉人兴邦二手车交易市场公司的上诉请求、事实及理由。
原审被告庄青经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼，庭前也未提交书面答辩意见。
郭胜向一审法院提起的诉讼请求：1.判令被告依法赔偿原告各项经济损失人民币共计190149.20元并承担连带责任[其中：1.医疗费5458.7元（被告支付部分未计）；2.住院伙食补助费3700元（37天×100元）；3.误工费44100元(180天×245元)；4.护理费12960元（90天×144元）；5.营养费4500元（90天×50元）；6.交通食宿费1790.50元；7.鉴定费1000元；8.康复费3500元；9.后续治疗及相关费用10000元；10.残疾赔偿金93140元（23285元×20年×0.2）；11.精神损失费10000元，以上合计190149.20元]；2.由被告承担本案诉讼费。
一审判决认定的事实：2014年5月11日，被告兴邦汽车城公司将电工工程承包给被告（反诉原告）庄青施工。2014年5月24日，被告（反诉原告）庄青雇佣原告（反诉被告）郭胜在其承包工程中从事灯具安装，每天工资220元。2014年6月3日，原告（反诉被告）郭胜站在脚手架上安装完灯后，坐在脚手架上，由证人李某某推脚手架安装下一个灯时，由于脚手架碰到障碍物倾斜，被告（反诉原告）庄青与证人李某某一起扶脚手架时，原告（反诉被告）郭胜从脚手架上摔下来。原告（反诉被告）郭胜当日被送往吴忠市人民医院进行救治，经诊断原告伤情为：右胫骨远端粉碎性骨折。原告（反诉被告）郭胜治疗至2014年6月27日，由被告（反诉原告）庄青支付医疗费23180.52元。2014年6月27日，吴忠市人民医院出院记录出院后用药及建议载明：出院后继续石膏固定1周后拆除石膏，开始右踝关节屈伸功能锻炼；术后3-4个月右下肢避免行走和负重，防止内固定材料松动弯曲断裂。2015年4月17日，原告（反诉被告）因右胫骨远端术后延迟愈合，到吴忠市人民医院住院治疗，经诊断原告病情为：右胫骨骨折术后延迟愈合、右胫骨远端重度骨质疏松症。原告治疗至2015年4月30日，产生住院医疗费2813.80元。原告治疗陆续产生门诊医疗费626.55元。2015年12月23日，经吴忠法庆司法鉴定所鉴定原告伤残程度属于9级伤残。被告（反诉原告）庄青对原告的伤残等级申请重新鉴定，经原告（反诉被告）郭胜、被告（反诉原告）庄青、被告二手车市场公司、兴邦汽车城公司协商，本院委托宁夏医科大学法医司法鉴定中心对原告（反诉被告）郭胜的伤残等级重新进行鉴定。宁夏医科大学法医司法鉴定中心宁医法鉴[2016]鉴字第0127号司法鉴定意见书鉴定原告（反诉被告）郭胜的伤残等级为10级。另查明，按照电工行业规范，安装人员装完灯后，应从脚手架下来再到下一处进行安装。原告（反诉被告）郭胜安装灯具时用的脚手架高于3米，被告（反诉原告）庄青并未在施工现场设置安全防护措施。
一审法院认为，公民合法的民事权益应受法律保护。本案中，原告郭胜与被告庄青形成劳务关系。被告庄青作为雇主，对原告郭胜务工时负有安全管理、防范的责任，但原告在高于3米高处作业时被告庄青并未设置安全防护设施，对原告郭胜受伤的损害结果的发生存在主要过错，应对原告的损失承担70%的赔偿责任。被告兴邦汽车城公司作为发包人应当知道接受发包工程的被告庄青没有设置安全生产条件，根据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用第十一条第二款的规定：雇员在产生雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故应当与被告庄青承担连带赔偿责任。原告郭胜作为一名长期执业的电工明知行业规范规定在脚手架上安装完灯具后，应从脚手架下来再到下一处进行安装，但其并未按照行业规范操作，忽视了对自身安全的注意义务，本身存在过错，对其损失应自行承担30%的责任。原告的损失确定为：1.医疗费26620.87（23180.52元+2813.80元+626.55元）；2.误工费，根据原告二次住院时间及原告伤情，误工时间酌情考虑150天，误工费根据原告与被告庄青约定每天220元计算为33000元（150天×220元∕天）；3.护理费，护理人员收入根据2014年度居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资104.88元∕日计算为4719.60元（104.88元∕日×45天）；4.交通费酌情考虑400元；5.住院伙食补助费3700元（100元∕日×37天）；6.残疾赔偿金46570元（23285元×20年×10%）；7.精神损害赔偿金1000元，以上共计116010.47元。原告损失116010.47元由原告自行按30%负担34803.14元，由被告庄青按70%赔偿81207.33元。扣除被告庄青先行支付的23180.52元，被告庄青再向原告赔偿58026.89元。被告兴邦汽车城公司对被告庄青赔偿的81207.33元承担连带赔偿责任。原告主张的康复费3500元、后续治疗费10000元，并未提供证据证实，故本院对该二项诉讼请求不予支持。被告二手车市场公司并不是本案电工工程的发包方，故在本案中不承担赔偿责任。反诉原告庄青认为反诉被告郭胜不按正常程序从脚手架阶梯逐级往下走直接从3米高的脚手架跳下导致其受伤，反诉被告应当将垫付的医疗费23180.25元返还给反诉原告，但从本案中查明的事实显示反诉原告在本案中存在主要过错，对原告损失承担70%的赔偿责任，并不是不存在过错，故对其主张的理由本院不予采信，对其诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、由被告庄青向原告郭胜赔偿医疗费等经济损失81207.33元，扣除先行支付的23180.52元，再向原告郭胜赔偿58026.89元，限本判决生效后三十日内付清；二、被告宁夏兴邦汽车城有限公司对原告郭胜的上述经济损失与被告庄青承担连带赔偿责任；三、被告吴忠市兴邦二手车市场有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告郭胜的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告庄青的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1073元，鉴定费1000元，共计2073元，由原告郭胜负担1740.37元，被告庄青、宁夏兴邦汽车城有限公司负担332.63元。反诉案件受理费150元，由反诉原告庄青负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明,一审法院查明的事实有相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为,本案争议焦点是：1.一审对双方责任划分比例是否正确？2.原审被告兴邦汽车城公司是否应承担连带责任？3.误工损失和护理费是否应予支持？
一、关于一审对双方责任划分比例是否正确的问题。原审被告庄青雇佣被上诉人郭胜从事灯具安装工作，庄青作为雇主，对其所雇佣的务工人员负有安全管理、防范之责，并应设置及提供安全防护设施，但原审被告庄青未完全尽到安全防护责任，致使其雇佣的务工人员即被上诉人郭胜在高于3米处作业时摔下来，造成被上诉人郭胜受伤的损害结果，其存在主要过错；被上诉人郭胜作为电工专业人员，未按照行业规范操作，忽视了对自身安全的注意义务，本身也存在一定过错，应对其损害承担相应民事责任。一审判决认定由原审被告庄青承担70%的赔偿责任，被上诉人郭胜承担30%的责任，符合本案客观事实和法律规定，一审对此认定并无不当，本院予以确认。
二、关于原审被告兴邦汽车城公司是否应承担连带责任的问题。最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原审被告兴邦汽车城公司与原审被告庄青签订《施工承包合同》，被告兴邦汽车城公司将电工工程承包给原审被告庄青施工，发包方为兴邦汽车城公司，承包方为庄青，二者形成的是电工工程施工合同关系，现双方当事人并未提交证据证明原审被告庄青具有相应资质或者安全生产条件。因此，一审法院依照上述法律规定，认定由原审被告兴邦汽车城公司承担连带赔偿责任，并无不当，本院亦予以确认。且原审被告兴邦汽车城公司对一审判决并未提起上诉，视为其对一审判决结果认可。
三、关于误工损失和护理费是否应予支持的问题。误工费，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。本案中，被上诉人郭胜因受伤治疗，导致其在一定时间内不能正常工作，其财产利益确实遭受了相应损失，一审判决对被上诉人郭胜主张的误工损失予以支持，符合法律规定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人郭胜的定残日为2016年5月24日，距离被上诉人郭胜受伤之日已近2年，一审法院结合本案实际情况，酌情以150日确定，并不违反客观事实和法律规定，是正确的，本院予以确认。被上诉人郭胜因受伤两次住院治疗，且因此次受伤构成十级伤残，需要人员护理，一审法院判决支持护理费也是正确的，本院予以确认。
上诉人的名称为吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司，一审判决书写为“吴忠市兴邦二手车市场有限公司”，属笔误，一审法院已经纠正。
综上，上诉人兴邦二手车交易市场公司的上诉理由经核不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果并无不当。原审被告庄青经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1073元，由上诉人吴忠市兴邦二手车交易市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 马 瑾
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。