.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终2882号上诉人(原审被告)：孙洪范，男，1945年6月1日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：张福全、张帝，辽宁谦尚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：于强，男，汉族，1971年9月10日生，大连立博特企业配套服务有限公司总经理，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈懿宁、程默，北京融商（大连）律师事务所律师。原审被告：孙一兵，男，1975年8月1日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：张福全、张帝，辽宁谦尚律师事务所律师。原审被告：王晓君，男，1956年5月4日生，汉族。原审被告：大连樱花养心苑养老服务有限公司，住所地大连经济技术开发区樱花小区20栋-3-1号。法定代表人：王晓君，总经理。上诉人孙洪范因与被上诉人于强、原审被告孙一兵、原审被告王晓君、原审被告大连樱花养心苑养老服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙洪范和原审被告孙一兵的共同委托诉讼代理人张福全，被上诉人于强及其委托诉讼代理人陈懿宁、程默到庭参加诉讼，原审被告王晓君和原审被告大连樱花养心苑养老服务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。孙洪范上诉请求：1、变更原审判决第一项、第二项、第三项，将借款本金变更为2418665元；2、诉讼费用依法分担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人最初的借款本金应为400万元，另外的48万元并未实际发生，是以400万元本金为基数，以年利率36%计息的四个月利息，上述利息直接写入借款协议和收条，实际并没有收到。被上诉人主张支付48万元现金不符合本次银行汇款的交易习惯，被上诉人提供的财产变动情况不足以说明48万元已经实际履行，故最初的借款本金应为400万元。2、上诉人偿还利息超过36%部分应当直接冲抵本金，冲抵后本金应为2418665元。上诉人欠付被上诉人从2014年10月17日至2016年6月16日期间利息为477466元（967466元-490000元），被上诉人从2016年6月17日起只能请求上诉人以本金2418665元按年利率24%利息。3、原审举证责任分配错误，被上诉人应对其出借本金承担举证义务，原审将举证责任分配给上诉人错误。4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经于2015年9月1日施行，是我国目前审理民间借贷纠纷的最新司法解释，原审没有依法适用该司法解释，适用法律明显错误。综上，原审事实不清、适用法律错误，严重损害上诉人的利益，请求二审予以纠正。于强辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人自己平时有现金储备，48万元通过现金方式在樱花养老院里支付给上诉人，上诉人所称预扣四个月利息不属实。已经偿还的260万元全部是利息，双方最后对账是在2016年8月，所以账目应以8月15日签订的还款协议为准，请求维持原审判决。孙一兵答辩意见与孙洪范上诉意见一致。王晓君、大连樱花养心苑养老服务有限公司未有答辩意见。于强向一审法院起诉请求：1、被告大连樱花养心苑养老服务有限公司偿还原告借款本金人民币4122703元；2、被告大连樱花养心苑养老服务有限公司偿还原告自2016年6月16日起至实际付清之日止的利息（利率按月2%计算）；3、原告对下述抵押物享有优先受偿权：（1）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-4号；（2）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-1号；（3）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-10号；（4）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-9号；（5）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-8号；（6）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-7号；（7）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-6号；（8）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-3号；（9）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-2号；（10）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-4-3号；（11）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-4-2号；（12）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-4-1号；4、被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵在抵押物不能清偿的范围内对上述本金及利息承担连带清偿责任；5、案件受理费由四被告承担。一审法院认定事实：被告原名称大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司，于2016年9月19日更名为大连樱花养心苑养老服务有限公司。2013年12月6日，原告于强与被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、孙洪范签订《借款协议》。向原告借款人民币2240000元，还款期限为2014年4月6日。2013年12月18日，原告于强与被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、孙洪范签订《借款协议》，向原告借款人民币2240000元，还款时间为2014年4月18日，后原告以银行转账的方式分两次向被告孙洪范的银行账户汇入了人民币4000000元，其余480000元以现金方式交付给被告，被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、孙洪范在收到借款后出具了两份收条。2014年1月8日，被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、孙洪范、孙一兵与原告签订《情况说明》，确定借款金额为4480000元；承诺提供抵押公寓十二套、别墅一套，并完备相关手续；同时大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司暂还一张远期支票，票号为7716号，金额为4480000元，抵押支票到期（2014年1月20日）可存，支票转账成功后债权债务自动解除。2014年1月21日，原告与被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、孙洪范、孙一兵签订《借款协议书》确定借款金额为4480000元，借款期限为2013年12月17日至2014年4月17日。2014年2月8日，被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司用自有十二套房屋作为抵押担保，并在房地产登记部门办理了房屋抵押登记手续。2016年6月16日，被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司出具大连银行转账支票两张分别为金额490000元、4122703元，但两张银行转账支票因存款余额不足为空头被银行退票；2016年7月18日，被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司又出具中国建设银行转账支票两张分别是金额490000元、4122703元，但两张银行转账支票因印鉴不符为空头被银行退票。2016年8月15日，原告与被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵签订《还款协议》，就欠款金额、利息计算方式以及还款方式作出了确认。原、被告对于2013年12月至2016年6月期间偿还的2600000元为借款利息的事实均予以认可。截至2016年6月16日，共计被告尚欠原告借款4122703元，如2016年8月31日前未能还款，则以此为基数，按月2%的利率计息及其他权利义务、违约条款。被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司在《还款协议》上加盖印章，被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵在《还款协议》上签字并加盖手印。2016年8月31日，被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵出具《保函》，自愿为上述《还款协议》提供担保。一审法院认为，依法成立的借贷关系受法律保护，原告与大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司签订的《借款协议》、原告与被告大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司、被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵签订的《还款协议》均系合同缔结方的真实意思表示，合法有效。被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵作为完全民事行为能力人，出具的保函具有为借款提供担保的意思表示，真实有效。原告依约提供了4480000元的借款，被告大连樱花养心苑养老服务有限公司（2016年9月19日，该公司由大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司更名而来）应按照约定承担还本付息的义务，被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵作为保证人，应当向原告承担保证责任。关于被告孙洪范、孙一兵辩称借款本金实为4000000元一节，原告已提交了《借款协议》及被告出具的收条、《借款协议书》、房屋抵押权证上载明的债权本金都为4480000元，被告孙洪范、孙一兵如主张本金为4000000元，其余部分为当期利息，应当向法院举证证明该主张，被告未能提交证据加以证明，对于被告孙洪范、孙一兵的抗辩意见不予支持。关于被告孙洪范、孙一兵辩称已偿还的2600000元，多偿还的法定利息外的应当冲抵本金一节，原告与四被告在2016年8月15日的《还款协议》第一项第二款已明确给付给原告的2600000元是借款利息，且并未超过法律规定的标准，对于被告孙洪范、孙一兵的抗辩意见不予支持。关于被告孙洪范、孙一兵辩称并非案涉借款的保证人，不应当承担保证责任一节，被告孙洪范、孙一兵作为完全民事行为能力人，已出具书面的《保函》为此笔借款提供担保，签字并按手印确认，真实有效，应当承担担保责任，对于被告孙洪范、孙一兵的抗辩意见不予支持。关于被告孙洪范、孙一兵辩称原告诉请要求享有优先受偿权的十二套房屋没有办理抵押登记，不应享有优先受偿权一节，原告已向法院提交了关于案涉十二套房屋的《他项权证》，可以充分证明原告与被告大连樱花养心苑养老服务有限公司办理了抵押登记，因此对于被告孙洪范、孙一兵的抗辩意见不予支持。原告要求被告大连樱花养心苑养老服务有限公司给付借款本金、逾期还款利息、对抵押物享有优先受偿权，要求被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵在抵押物不能清偿的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求具备事实和法律依据，对原告的前述诉讼请求予以支持。被告大连樱花养心苑养老服务有限公司、被告王晓君经合法传唤，无正当理由，拒不到庭，在一审法院规定的举证期限内，亦未提供证据，应视为对自己举证、抗辩权利的放弃。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连樱花养心苑养老服务有限公司偿还原告于强借款本金4122703元。二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连樱花养心苑养老服务有限公司偿还原告于强以尚欠本金4122703元为基数，自2016年6月16日起至实际付清之日止的利息（利率按月息2%计算）。三、原告于强对下述抵押物享有优先受偿权：（1）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-4号；（2）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-1号；（3）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-10号；（4）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-9号；（5）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-8号；（6）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-7号；（7）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-5-6号；（8）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-3号；（9）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-6-2号；（10）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-4-3号；（11）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-4-2号；（12）房权证开字第K293**号，大连经济技术开发区樱花小区20栋-4-1号。四、被告王晓君、被告孙洪范、被告孙一兵在抵押物不能清偿的范围内对上述本金及利息等向原告于强承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39780元其他费用50元，合计39830元，由四被告承担，于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告于强。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人与大连经济技术开发区北宸房地产开发有限公司（以下简称北宸公司，现更名为”大连樱花养心苑养老服务有限公司”，即原审被告）之间借款本金的实际数额以及已经偿还的260万元是否应冲抵本金。关于本案实际借款的本金数额，被上诉人与北宸公司签订的《借款协议》中约定借款本金为448万元，上诉人和北宸公司出具了收到448万元借款的收条，后期上诉人、北宸公司与被上诉人签订的《情况说明》、《借款协议书》以及办理抵押权证上登记的债权数额亦均为448万元，2016年8月15日双方还确认了尚欠的债务数额，而上诉人主张实际只收到400万元，另外48万元是预扣的四个月利息，上诉人对此未提供证据，无法证明其主张的事实存在，因此，原审法院根据各方当事人提供的证据认定借款本金数额为448万元正确，上诉人主张为400万元的上诉理由，本院不予支持。关于已经偿还的260万元能否冲抵本金一节，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，北宸公司与被上诉人在2016年8月15日签订的还款协议中已经确认2013年10月至2016年6月期间偿还的260万元为利息，即债权人和债务人对已偿还款项的性质有明确约定，且截止到2016年8月15日，已经支付的260万元并未超过按照448万元本金、年利率36%计算的应付利息数额，故上诉人要求260万元按照每笔实际还款的时间计算当期利息，多偿还的部分则应抵充当期本金的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20140元，由上诉人孙洪范负担。本判决为终审判决。审判长梁军审判员金艳审判员司玉峰二〇一七年八月十六日书记员郑爽