吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终22号
原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘风手，1969年12月30日出生于吉林省榆树市，小学文化，户籍地吉林省榆树市，住榆树市。因赌博，于2016年2月13日被榆树市公安局行政拘留十五日、罚款人民币三千元。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年2月24日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
上诉人（原审被告人）韩大伟，出生于吉林省榆树市，初中文化，户籍地吉林省榆树市，住榆树市。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年6月16日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
上诉人（原审被告人）王振得，出生于吉林省榆树市，初中文化，户籍地吉林省榆树市，住榆树市。因犯盗窃罪，于2006年1月16日被山东省烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，2007年2月11日刑满释放；因犯盗窃罪，于2010年10月26日被辽宁省大连市金州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；因注射毒品，于2010年1月13日被榆树市公安局行政拘留十五日；因吸毒，2004年5月12日被榆树市公安局罚款二千元；因注射毒品，于2009年3月27日被吉林省榆树市公安局行政拘留十五日、罚款二千元；因注射毒品，于2009年6月22日被榆树市公安局行政拘留十五日、罚款二千元；因注射毒品，于2010年1月13日被榆树市公安局行政拘留十五日，罚款二千�；因吸毒，于2016年8月25日被榆树市公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年8月21日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
辩护人李兆明，吉林睿益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴艳亮，出生于吉林省榆树市，初中文化，户籍地吉林省榆树市，住榆树市。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年11月17日被取保候审，经吉林省榆树市人民法院决定，2017年1月6日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
辩护人高海峰、许多，吉林首华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫洪岩，出生于吉林省榆树市，小学文化，户籍地吉林省榆树市，住榆树市。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2016年11月17日被取保候审，经吉林省榆树市人民法院决定，2017年1月6日被逮捕。现羁押于吉林省榆树市看守所。
辩护人徐永平，吉林首华律师事务所律师。
吉林省榆树市人民法院审理的吉林省榆树市人民检察院指控被告人刘风手犯赌博罪、抢劫罪、被告人刘风手、韩大伟、王振得、吴艳亮、闫洪岩犯非法拘禁罪一案，于2017年11月6日作出（2017）吉0182刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人刘风手、韩大伟、王振得、吴艳亮、闫洪岩均不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务，上诉人刘风手、韩大伟、王振得、吴艳亮、闫洪岩及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月11日22时许至次日5时许，被告人刘风手组织被害人李某和被告人韩大伟、王振得、吴艳亮及小六子（另案处理）等人在榆树市龙祥小区16栋群馨超市采取推扑克的方式，聚众赌博，抽头渔利，刘风手抽取红利人民币1.1元。
2016年2月12日5时许，参与赌博人员认为庄家李某在赌博过程中使用了技术手段，被告人刘风手伙同被告人韩大伟、吴艳亮以此为为由将李某在桌面上的4万余元赌资分掉。后刘风手、韩大伟、王振得、吴艳亮、闫洪岩及小六子对被害人李某、肖某、杨某进行拘禁并进行殴打，继续向三被害人索要所输赌资。当日9时许，发现李某的手机信息体现其银行卡里有余额2.6万元，刘风手同李某到银行支取现金人民币2.6万元，刘风手又以不够给大家返钱为由，让李某写了一张3万元的欠条，在从银行返回的路上李某乘机逃离。刘风手回来后，将取回的钱款交给小六子。各被告人继续逼迫肖某、杨某给拿钱，并让二人与其家属联系通过银行汇款，后未果。至2016年2月12日13时许双方离开赌博现场。经法医鉴定，肖某系轻微伤。经和解，被告人刘风手、韩大伟、吴艳亮、闫洪岩的家属代为赔偿被害人肖某、李某的经济损失，二被害人表示对上述四被告人谅解，被害人杨某对王振得谅解。
另查明，附带民事诉讼原告人杨某出生于1978年11月19日，系农村户口。因本案受伤住院4天，支付医疗费1268.56元、误工费506.4元、护理费502.64元、伙食补助费400元、交通费100元、代理费1000元，合计人民币3777.6元。
原审判决认为：被告人刘风手伙同被告人韩大伟、王振得、吴艳亮、闫洪岩采用暴力、殴打并非法剥夺他人人身自由的手段，迫使被害人李某到银行支取合法钱款，数额较大，其行为均构成抢劫罪；刘风手以营利为目的，聚众赌博抽取红利，其行为已构成赌博罪；对刘风手应数罪并罚。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。在抢劫犯罪中，被告人王振得、韩大伟、吴艳亮、闫洪岩作用�对较小。王振得在被判处有期徒刑刑法执行完毕后五年内再犯判处有期徒刑之罪，系累犯，应依法从重处罚。刘风手、王振得到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；韩大伟、吴艳亮、闫洪岩主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；刘风手、韩大伟、吴艳亮、闫洪岩家属代为赔偿被害人肖某、李某经济损失，并得到二被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。因各被告人给被害人造成的经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条一款、第三款、第六十四条、第三十六条及最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第一百五十五条第一款之规定，以抢劫罪判处被告人刘风手有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以赌博罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元。以抢劫罪判处被告人王振得有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万元。以抢劫罪分别判处被告人韩大伟、吴艳亮有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元。以抢劫罪判处被告人闫洪岩有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万五千元。被告人刘风手违法所得人民币一万一千元予以没收，上缴国库。责令被告人刘风手、韩大伟、吴艳亮、闫洪岩赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失人民币三千七百七十七元六角。驳回附带民事诉讼原告人杨某其他诉讼请求。
上诉人刘风手上诉提出：因被害人李某赌博作弊，其他参赌人员要求其与李某赔偿损失，其在李某同意的情况下，陪同李某将银行卡内钱款取出并交给小六子，且其给吴艳亮出具的欠条，不具有非法占有目的，其行为构成非法拘禁罪而非抢劫罪。
上诉人韩大伟上诉提出：1.因李某在赌博过程中使用作弊手段致其输掉巨额款项，且其未向李某索要欠款，亦未分得李某从银行卡内取出的款项，不构成抢劫罪。2.其有自首情节，积极赔偿被害人损失取得谅解，且在共同犯罪中系从犯，请求从轻处罚。
上诉人王振得上诉及辩护人提出：1.上诉人王振得在得知被害人李某等人赌博作弊后，出于气愤而殴打了三名被害人，并未向被害人索要欠款，对他人取得李某2.6万元钱款其未提出犯意，且未分得任何钱款，不具有非法占有目的，其行为构成非法拘禁罪。2.上诉人王振得到案后如实供述自己罪行，取得被害人杨某谅解，应从轻处罚。
上诉人吴艳亮上诉提出，其在被害人赌博�弊的情况下，使用非法拘禁等手段索要所输赌资，不属抢劫行为，且原审判决认定给其构成抢劫罪证据不足，故其行为应认定为非法拘禁罪。
上诉人吴艳亮的辩护人提出：1.一审法院在侦查机关仅就非法拘禁犯罪进行侦查取证，公诉机关以非法拘禁罪提起公诉的情况下，未查清案件事实即变更罪名，审判程序违法。2.上诉人吴艳亮在发现被害人李某等人赌博作弊的情况下，通过局东刘风手索要所输赌资，主观上不具有非法占有目的，且事先并未与其他上诉人预谋实施抢劫，其实施的行为没有给三被害人造成伤害后果，没有达到足以压制被害人反抗的程度，而对刘风手与李某到银行取款的行为其不知情亦未参与，故其行为不符合抢劫罪的主客观构成要件，不构成抢劫罪。3.上诉人吴艳亮未提起犯意，未支配和分得赃款，且被害人实施技术赌博，具有严重过错�应认定为起次要作用的从犯。4.上诉人吴艳亮具有自首情节，并与其妻闫洪岩将刘风手扭送公安机关，且积极赔偿被害人损失并取得谅解，原审法院量刑过重。
上诉人闫洪岩上诉及辩护人提出：1.上诉人闫洪岩在被害人赌博作弊的情况下，出于气愤殴打了被害人杨某，意欲通过刘风手索回其夫吴艳亮所输赌资，不具有非法占有目的，且刘风手等取回李某银行卡内钱款与其无关，其亦未分得该款项，其行为不构成抢劫罪，应认定为非法拘禁罪。2.上诉人闫洪岩在共同犯罪中系起次要作用的从犯，有自首情节，并赔偿了被害人损失，取得谅解，且被害人采用技术手段赌博，在案件起因上具有重大过错，应对其减轻处罚。3.上诉人闫洪岩将刘风手扭送到公安机关，具有立功表现。
长春市人民检察院意见：驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
二审庭审中上诉人闫洪岩的辩护人提供如下证据：
1.照片七张，上述照片系上诉人闫洪岩用手机拍摄，欲证实参赌人员在肖某衣袖内搜出了赌博作弊工具的事实。
2.微信聊天截图，欲证实李某、肖某等使用赌博作弊工具的事实。
以上证据，经庭审举证、质证，上述两份电子数据均无原始存储介质，收集程序、来源不清，且没有证据表明在肖某衣袖内发现的物品系赌博作弊工具，故对上述证据均不应予以采信。
针对五名上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人刘风手上诉提出，因被害�李某赌博作弊，其他参赌人员要求其与李某赔偿损失，其在李某同意的情况下，陪同李某将银行卡内钱款取出并交给“小六子”，且其给吴艳亮出具了欠条，不具有非法占有目的，其行为构成非法拘禁罪而非抢劫罪的上诉理由。
经查，上诉人刘风手供述车四、吴艳亮发现李某赌博作弊后，参赌人员瓜分了李某放在桌上的赌资，其殴打了李某，韩大伟发现李某手机显示的银行卡内有2.6万元后，其持啤酒瓶威胁李某整钱，并挟持李某到建行取款2.6万元并将款项交付给参赌人员小六子的情节与三被害人陈述、上诉人韩大伟、吴艳亮等供述相吻合；上诉人吴艳亮、闫洪岩、韩大伟供述及被害人陈述证实刘风手在参赌人员指责李某作弊后，将李某放在赌桌上的赌资分给吴艳亮和韩大伟，同时将李某等三人挟持到超市厨房。综合现有证据能够证实，上诉人刘风手在他人指责李某赌博作弊后，将三人挟持到厨房内，并将李某现场赌资4万余元分给韩大伟和吴艳亮，其采用暴力殴打并持啤酒瓶威胁李某等三人整钱，并挟持李某到建行取款2.6万元交给参赌人员小六子。不存在李某自愿交出2.6万元钱款的问题，其个人虽未分得2.6万元钱款，并给吴艳亮出具过欠条，但其伙同他人采用暴力手段，以索要所输赌资为由强行劫取李某银行卡内钱款的行为，符合抢劫罪的主、客观方面构成要件，其行为构成抢劫罪，故对上诉人刘风手的上诉理由不予支持。
2.关于上诉人王振得、闫洪岩及其辩护人、上诉人韩大伟、吴艳亮上诉提出，因李某在赌博过程中使用作弊手段致其输掉巨额款项，且其未向李某索要钱款，不具有非法占有目的，而刘风手等取回李某银行卡内钱款与其无关，其亦未分得该款项，其行为不构成抢劫罪，应认定为非法拘�罪的上诉理由及辩护意见。
经查，被害人李某、肖某否认赌博作弊，而五名上诉人称李某采用技术手段赌博，并从肖某身上搜出了作弊工具，但搜出的所谓作弊工具未经过技术鉴定，无法认定是否为作弊工具，根据现有证据无法认定李某赌博作弊的事实。而上诉人韩大伟、吴艳亮、王振得、闫洪岩在他人指责李某赌博作弊及在韩大伟翻看李某手机发现李某银行卡内钱款后，均对三被害人实施了殴打、拘禁行为，在刘风手挟持李某到银行取款后，继续对被害人肖某、杨某实施拘禁，并采用威胁手段向二人索要钱款，上述四人虽未分得李某银行卡内资金，但均以输掉赌资为由，采用暴力手段向三被害人索要钱款，主观上具有非法占有目的，其行为均与本案危害结果具有刑法上的因果关系，均构成抢劫罪，故对上诉人王振得、闫洪岩、韩大伟、吴艳亮的上诉理�及辩护人的辩护意见不予支持。
3.关于上诉人王振得、吴艳亮、闫洪岩上诉及辩护人提出，其具有自首情节，未支配和分得赃款，且被害人实施技术赌博，具有严重过错，均应认定为在共同犯罪中起次要作用的从犯的上诉理由及辩护意见。
经查，根据现有证据不能认定被害人赌博作弊的事实，三上诉人均以三被害人赌博作弊导致其输掉钱款为由，对三被害人实施殴打、拘禁行为，在共同犯罪中均起到主要作用，不属从犯，且一审判决已对吴艳亮、闫洪岩的自首情节予以充分考虑，故对三上诉人的上理由及辩护人的辩护意见不予支持。
4.关于上诉人吴艳亮的辩护人提出，一审法院在侦查机关仅就非法拘禁犯罪进行侦查取证，公诉机关以非法拘禁罪提起公诉的情况下，未查清案件事实即变更罪名，审判程序违法的辩护意见。
经查，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定，人民法院对指控罪名与审理认定罪名不一致的案件，应当按照审理认定罪名作出判决。故人民法院可以依法变更起诉罪名，且一审法院在庭审中依法组织控辩双方围绕各上诉人的行为是否构成抢劫罪进行了辩论，保障了上诉人及辩护人充分行使辩护权，审判程序合法，故对上诉人吴艳亮的辩护人的辩护意见不予支持。
5.关于上诉人吴艳亮的辩护人提出，上诉人吴艳亮事先并未与其他上诉人预谋实施抢劫，其实施的行为没有给三被害人造成伤害后果，没有达到足以压制被害人反抗的程度，而对刘风手与李某到银行取款的行为其不知情亦未参与，故其行为不符合抢劫罪的主客观构成要件，不构成抢劫罪的辩护意见。
经查，上诉人吴艳亮在指责被害人李某等�赌博作弊并分得现场赌资后，仍伙同其他人员采取殴打、胁迫等手段，强行向三被害人索要钱款，在明知刘风手等人挟持被害人李某到银行取款后，其仍对其余两名被害人实施拘禁、恐吓行为，各上诉人实施的行为足以使被害人不敢反抗，不能以两名被害人未进行损伤程度鉴定而否定其暴力行为的严重程度，其行为完全符合抢劫罪的构成要件，原审判决定性准确，故对上诉人吴艳亮辩护人的辩护意见不予支持。
6.关于上诉人吴艳亮、闫洪岩的辩护人提出，案发后二上诉人将刘风手扭送到公安机关，具有立功表现的辩护意见。
经查，根据公安机关出具的破案报告，刘风手系闫洪岩扭送至公安机关，公安机关于2016年2月23日对本案立案侦查，闫洪岩因未能通过刘风手索回其自认为的所输赌资而于2016年2月12日将刘风手扭送至公安机关，其行为不是在侦查机关指示下所实施，且系在其本人到案之前实施的行为，不能认定为协助公安机关抓获同案犯的立功表现，故对二上诉人辩护人的辩护意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人刘风手、韩大伟、王振得、吴艳亮、闫洪岩以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段强行截取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人刘风手以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。对上诉人刘风手应实行数罪并罚。上诉人王振得因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚；上诉人刘风手、王振得能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚；上诉人韩大伟、吴艳亮、闫洪岩犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人刘风手、韩大伟、吴艳亮、闫洪岩积极赔偿被害人肖某、李某经�损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长春市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 吴应书
代理审判员 翟秋实
二〇一八年三月九日
书 记 员 何佳璘