新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1206号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆伊能电力实业（集团）有限公司。住所地：伊宁市伊犁河路***号。
法定代表人：辛涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阿依都斯?阿卡西，该公司法规部主任。特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘勇，新疆边塞律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：伊宁市城市建设总公司。住所地：伊宁市南环路***号。
法定代表人：张士武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人新疆伊能电力实业（集团）有限公司（以下简称伊能电力公司）因与被上诉人伊宁市城市建设总公司（以下简称城建总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昭苏县人民法院（2016）新4026民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人伊能电力公司委托诉讼代理人阿依都斯?阿卡西、刘勇，被上诉人城建总公司委托诉讼代理人罗贤金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊能电力公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项内容；2、判令城建总公司提交相关工程竣工图和竣工资料原件；3、判令城建总公司支付逾期完工违约金500，000元；4、一、二审涉诉费用依法分担。事实和理由：1、工程是否竣工（完工）及竣工（完工）时间是判断城建总公司是否逾期交工，是否承担违约责任的主要依据。一审法院仅根据会议纪要记载，视为2011年9月竣工，缺乏事实依据。2、500,000元违约金系暂定金额，其实际损失远大于诉求，城建总公司逾期交工时间及工程实际交付未查清，其损失无法确定。3、工程欠款利息的计算，以工程付款开始时间为依据，有约定按约定，没有约定或者约定不明，依据司法解释处理。一审法院不以法律规定为依据，以城建总公司自愿计算利息的时间，作为其承担逾期给付利息的判决依据，明显不当。4、城建总公司交付或提供施工资料、竣工资料是其合同义务，一审法院违背举证规则，由其承担举证责任，并依此驳回其反诉请求错误。
城建总公司答辩称，1、伊能电力公司未按照约定支付预付款和进度款，导致工程不能够如期施工、持续施工。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，其作为施工单位在建设方不履行义务时可以自行采取相应措施，停工或者顺延工期。本案存在工程分包事实，分包工程达到200余万元。因此，导致本案工程未能按期竣工的责任在伊能电力公司。2、工程未交付，伊能电力公司即擅自使用，其行为违反合同约定。3、付款义务不以竣工资料交付作为前提和基础，交付资料和图纸仅是合同中的附随义务。伊能电力公司将部分工程分包给第三方施工，应将第三方施工的资料由其统一整理后形成竣工资料及竣工图。但至今伊能电力公司未就自行分包的工程向其提供任何资料，导致其无法形成完整的竣工资料及竣工图。4、500，000元违约金系伊能电力公司真实意思表示，一审诉讼中，伊能电力公司没有提出任何变更请求。二审中伊能电力公司以500，000元违约金为暂定金额为由，请求发回重审，没有法律依据。5、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及第十四条规定，认定利息起算时间正确。请求驳回上诉，维持一审判决。
城建总公司向一审法院起诉请求：1、伊能电力公司支付剩余工程款6，444，677.98元；2、伊能电力公司承担逾期付款利息1，815，250.96元（自2011年11月起计算按照年利率6.5%计算至起诉之日的利息；自2016年3月27日起诉之日按银行同期贷款利率，计算至给付之日止的利息）；3、伊能电力公司承担本案涉诉费用。
伊能电力公司向一审法院反诉请求：1、城建总公司提供工程竣工图和竣工资料原件各一份；2、城建总公司支付逾期完工违约金500，000元；3、城建总公司承担本案涉诉费用。
一审法院认定事实，2010年8月17日，城建总公司与伊能电力公司经招投标签订了一份《建设工程施工合同》，将伊能电力公司开发的昭苏县阳光大酒店项目工程三标段承包于城建总公司施工，双方对承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。该工程于2010年8月16日开工建设，现已交付并投入使用。经双方及第三方审核定案扣分包项目后涉案工程价值为9，444，677.98元。伊能电力公司支付工程款3，000，000元，尚欠工程款6，444，677.98元。
一审法院认为，本案争议焦点为双方是否存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。城建总公司与伊能电力公司于2010年8月17日签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且经过招投标后签订，并已在工程所属地建设部门备案，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款第（三）规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。城建总公司主张伊能电力公司于2011年9月占有使用该工程，伊能电力公司自认该工程于2012年以后占有使用。城建总公司提交的2013年5月26日双方盖章确认的《伊犁昭苏阳光花园及阳光酒店会议纪要》第十一条”施工进度：酒店2010年完成主体五层，其余部分在2011年三季度完成”与其主张相互印证，该《会议纪要》于2013年5月26日形成，可视为对工程进度的事后确认。伊能电力公司未对其辩称未提交相应证据加以证实，故该工程可视为2011年9月竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款”利息从应付工程价款之日计付”，本案中，双方并未对利息计付标准进行约定，城建总公司自愿从2011年11月起计算利息视为其对民事权利的处理，故伊能电力公司承担逾期给付利息应从2011年11月1日起至实际给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。伊能电力公司反诉要求城建总公司向其提交工程竣工图和竣工资料。根据双方认可的城建总公司实际完成工程量的价值系扣除分包项目的价值，伊能电力公司并向未证明分包项目的完工时间及已向城建总公司提供分包项目的竣工资料，分包项目的完工时间可影响工程整体完工的时间，故对伊能电力公司的反诉主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定之规定，判决：一、新疆伊能电力实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付伊宁市城市建设总公司剩余工程款6，444，677.98元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年11月1日至实际给付之日计息）；二、驳回伊宁市城市建设总公司其他诉讼请求；三、驳回新疆伊能电力实业（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费69，619元，反诉费8，800元，合计78，419元，由被告新疆伊能电力实业（集团）有限公司负担。
本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另根据一审卷宗查明：1、双方《建设工程施工合同》约定：合同价款为固定价12，000，000元。合同开工日期为2010年8月16日，竣工日期2011年9月1日。工程款（进度款）支付：工程款支付按层进行支付，工程施工至±0.00时，支付合同总价款的20%进度款，自±0.00向上，每结构一层封顶，支付该层工程量的70%为进度款，工程完工支付至合同总价款的85%；待竣工验收合格后付至合同总价款的90%，决算定案后付至合同总价款的95%，留5%作为工程保证金，待保修期满竣工结算后10日内一次性付清保修金。城建总公司在工程竣工验收合格后10日内，提交竣工图和竣工资料原件各一份。城建总公司未按约定工期完工，每延误一天将承担工程总造价的5‰作为违约金。2、伊能电力公司2010年7月13日支付工程款30万元、11月1日支付70万元，2011年4月28日、6月13日、8月19日分别支付100万元、50万元、50万元，合计支付工程款300万元。3、双方在2013年5月26日会议纪要中明确：施工进度：酒店2010年完成主体五层，其余部分在2011年三季度完成。
本院认为，本案争议焦点：一、违约及欠付工程款利息问题；二、竣工图和竣工资料提交问题。
关于争议焦点一。对违约问题。双方合同约定：涉案工程固定价1200万元，工程施工至±0.00时，支付合同总价款的20%进度款，自±0.00向上，每结构一层封顶，支付该层工程量的70%为进度款，工程完工支付至合同总价款的85%。涉案工程已完工使用，伊能公司至诉讼时仅支付工程款300万元，即未按照约定支付进度款，支付工程款的数额金额亦远未达到合同约定85%的比例，其行为已构成违约。根据双方签字确认的《建设工程造价咨询审核定案书》，证实存在伊能公司另行将部分工程发包给他人施工的事实。因伊能公司单独将部分工程转包其他施工单位施工，导致整个工程的工期进度无法由城建总公司控制、管理。因此，造成工期延误的原因是多方面的，即有伊能公司未按期支付工程款的原因，还有双方在合作中没有充分进行协调配合的原因，双方均应对工程延期承担一定责任。因此，伊能公司主张城建总公司延期交工并承担50万元违约金的请求本院不予支持。根据法律规定，当事人提起诉讼时请求必须具体明确，伊能电力公司起诉状中明确主张城建总公司承担违约金500,000元，且未提供实际损失的任何证据。因此，其以该500,000元系暂定金额为由，主张将该案发回重审的上诉请求缺乏法律依据不能成立。
对工程款利息问题。利息属于法定孳息，伊能公司欠付工程款理应支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。因会议纪要形成于2013年5月26日，此时涉案工程已由伊能公司使用，该内容应是双方对工程施工进度的确认，而非工程完工时间的约定。根据该会议纪要”酒店2010年完成主体五层，其余部分在2011年三季度完成”内容，足以证实城建总公司已于2011年第三季度即2011年9月30日前完工的事实。因涉案工程未验收、未办理交接手即由伊能公司擅自使用，结合伊能公司自认2012年”天马节”前阳光酒店已营业的陈述，认定涉案工程于2011年9月竣工并无不当。伊能公司认为其2012年使用，但未提供任何证据证明其所主张的事实。现城建总公司主张自2011年11月1日起计算利息，系对其民事权利的自行处分。故一审法院认定伊能公司自2011年11月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息正确。
关于争议焦点二。首先，双方合同约定”城建总公司在工程竣工验收合格提交竣工图和竣工资料原件各一份。”因涉案工程至今未办理竣工验收，施工工程中存在分包项目，伊能公司亦不履行组织竣工验收的义务，导致城建总公司无法按照合同约定提交竣工图和竣工资料。其次，本案系建设工程施工合同纠纷，伊能公司的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，城建总公司的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系。在工程价款已经确定的情况下，伊能电力公司不得以资料未全部交付为由对应付工程款行使抗辩权。因此，伊能公司主张城建总公司承担交付竣工图和竣工资料义务的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。伊能公司的上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费60，413元，由上诉人新疆伊能电力实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵冬迪
审判员 王 琳
审判员 周丽萍
二〇一七年七月二十五日
书记员 孙 璇