江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终282号
原公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱翔，男，1992年9月18日出生于甘肃省武威市，汉族，专科文化，无业，户籍地甘肃省武威市凉州区，租住地南昌经开区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月5日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。
南昌经济技术开发区人民法院审理南昌经济技术开发区人民检察院指控原审被告人钱翔犯合同诈骗罪一案，于2017年5月11日作出（2016）赣0192刑初25号刑事判决。原审被告人钱翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月初，被告人钱翔与被害人杨某1、刘某口头协议合伙购买车辆跑滴滴快车赚钱，由杨某1、刘某出购车款的首付部分，按揭贷款部分由钱翔归还。后钱翔带杨某1、刘某去网络平台贷款。刘某将贷得的款项和刷信用卡套现取得的人民币55930元，通过支付宝转给钱翔用于购车首付款，钱翔收到刘某的购车首付款后，立即通过支付宝转入自己的银行账户用于偿还自己的网络平台贷款和供自己挥霍。为了取得杨某1、刘某的信任，钱翔带领刘某在南昌市红谷滩新区纳智捷4S店订购了一辆价值76800元的纳智捷汽车，并支付了定金。在提车的过程中，钱翔编造各种理由要杨某1、刘某两人继续拿钱，两人陆续给了钱翔共计人民币86558元，除了支付给了4S店的10000元定金外，其余的钱款都被钱翔用于偿还个人网络平台贷款和挥霍了。据此，钱翔骗得刘某68358元、杨某18200元，共计人民币76558元。
2017年1月4日21时许，刘某、杨某1向公安机关报警，接警后民警赶至南昌理工学院保卫处，将钱翔传唤至派出所。
另查明，案发后，被告人钱翔的家属退回被害人刘某人民币40000元，刘某对钱翔的行为表示谅解。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、被害人刘某陈述，证实2016年12月1日，其和杨某1、钱翔商量合伙买辆10万元左右的车跑滴滴，由其和杨某1付首付，钱翔还按揭款。从2016年12月7日至12月28日，其通过支付宝陆续转给钱翔73358元（含信用卡套现的3400元）。杨某1实际给钱翔13200元。一共给钱翔86558元。
2、被害人杨某1陈述，证实2016年11月底，钱翔和其、刘某合伙买车跑滴滴，刘某贷了52730元通过支付宝给了钱翔。当时决定买一辆8万元的纳智捷汽车，交了5000元定金。2016年12月底，钱翔说车行不能做30%的首付，只能做50%的首付，刘某又去贷了10545元给钱翔。12月28日，钱翔说付了车行4万多元，还交了车险，说还要再交23000元才能把车提出来，其找家人借了10000元，刘某找家人借了5000元交给钱翔，剩余的钱没办法凑出来。最后没办法到派出所报警，其共给钱翔13200元，刘某共给钱翔73358元，共计86558元。
3、证人康某证言，证实2016年12月11日17时许，钱翔和一名男子在其4S店订了一辆纳智捷S3，当时说好是首付30%，但钱翔的征信有问题，只能做50%的贷款，其把此情况告知了钱翔，钱翔说可以。12月22日下午17时许，钱翔来4S店，其要求钱翔交首付50%和2500元手续费，共39400元，钱翔以首付款都交给了合伙人为由，会让合伙人来交首付和手续费，只付了5998元的保险费。第二天，钱翔说他的合伙人会来付首付，要求退回5998元保险费，其将5998元退给了钱翔。到2016年12月31日提车的最后一天，钱翔只付给其5000元，剩下的34400元，要其帮垫付。次日会还给其，第二天钱翔也没来。2017年1月4日，钱翔和他的合伙人及老师过来，但之前钱翔打电话给其，让其跟他们的老师与合伙人讲，他的首付款和手续费已交清了，另外还交了18000元的违约金。钱翔的合伙人及老师来后，其告诉他们钱翔只付了10000元。即2016年12月11日交了5000元，2016年12月31日转了5000元。其从没有向钱翔说过要付违约金的事。
4、购车合同、投保单、收据，证实2016年12月11日，钱翔与江西东智汽车销售服务有限公司签订了购买纳智捷S3的合同，车辆净价76800元，手续费2500元，已付定金5000元。
5、协议书，证实2016年12月31日，钱翔、刘某、杨某1签订了合伙购车协议。
6、特约商户签购单，证实2016年12月31日，康某帮钱翔支付了34400元人民币。
7、转账凭证复印件，证实刘某、杨某1转款给钱翔的事实。
8、钱翔银行流水，证实2016年12月8日至2017年1月12日钱翔消费及支付转账的情况。
9、抓获经过，证实2017年1月4日21时许，刘某、杨某1称，他们和钱翔合伙买车时，被钱翔诈骗10多万元，现钱翔已被他们带至南昌理工学院保卫处。接警后民警赶至南昌理工学院保卫处，将钱翔传唤至派出所接受讯问。
10、原审被告人钱翔供述，供认2016年12月11日，其和刘某、杨某1三人商量好合伙贷款买车跑滴滴，由刘某、杨某1出首付，其还按揭。刘某先给了其56000元左右，在江西东智汽车销售服务公司交了5000元订金，订了一辆纳智捷锐3型号的车，裸车价76800元。首付30%，即23040元，加上其他费用，第一次要付42700元，但当天只交了5000元。到了12月13日左右，纳智捷售后说车子首付要50%，因为刘某先给其的56000元左右的首付款已被其私自挪用了23000元左右，还了其个人网络贷款，买车的首付款又不够了。就以该理由又向刘某、杨某1要了24000元。至此，杨某1和刘某共给了其8万元左右的购车款，但这笔款其没有拿去购车，背着他们拿去还了其的网络贷款，一共还了73000元左右。其只在车行付了10000元。平时其都是说把钱已经全部付给了车行。他们给其钱以后，其就立刻转到自己的银行卡内还了个人的网贷。因为网贷很多，没有办法，其故意不去交首付，骗他们已交了首付，就趁着买车的机会编织各种理由骗他们的钱还其个人网贷。
11、和解协议、谅解书，证实案发后，钱翔的家属退回被害人刘某人民币40000元，刘某对钱翔的行为表示谅解。
原审认为，被告人钱翔以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人钱款人民币76558元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。钱翔归案后，能如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可酌情从轻处罚。案发后，其亲属退赔了被害人的部分经济损失，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱翔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人钱翔退赔被害人刘某的经济损失人民币二万八千三百五十八元（限本判决生效后十日内退赔）；三、责令被告人钱翔退赔被害人杨某1的经济损失人民币八千二百元（限本判决生效后十日内退赔）。
上诉人钱翔提出应认定其具有自首情节，赔偿了被害人的经济损失，并得到谅解，请求判处缓刑。
二审经审理查明上诉人钱翔犯合同诈骗罪的事实与原判认定事实一致。认定事实的上列相关证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，足以确认。
本院认为，上诉人钱翔以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人钱款人民币76558元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。经查，公安机关出具的抓获经过证实，2017年1月4日21时许，刘某、杨某1称，他们和钱翔合伙买车时，被钱翔诈骗钱财，现钱翔已被他们带至校保卫处。接警后，公安民警赶至校保卫处，将钱翔传唤至派出所接受讯问。钱翔是在其犯罪行为被发觉后被人控制之下，由公安民警传唤至公安机关的，其主观上没有自动投案的意思表示，不具备自首的法定构成要件，故钱翔提出应认定其具有自首情节的上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。根据在案证据证实，钱翔诈骗他人钱款人民币76558元，数额巨大，只退回被害人部分损失，依法不适宜判处缓刑，故钱翔提出要求判处缓刑的上诉理由与事实、证据、法律不符，不予采纳。原审判决事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一七年七月二十一日
书记员 左回妧