新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终2007号上诉人（原审被告）：克拉玛依市永安建筑安装总公司。住所地：克拉玛依市友谊路***号。法定代表人：杨莲勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑建兵，新疆长信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆嘉瑞新材料科技有限公司。住所地：奎屯市石化工业园区东晓苑-迎宾大道****幢。法定代表人：张德辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：马永胜，新疆燎原律师事务所律师。上诉人克拉玛依市永安建筑安装总公司（以下简称永安建筑公司）与被上诉人新疆嘉瑞新材料科技有限公司（以下简称嘉瑞新材料公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2016）新4003民初1169号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永安建筑公司的委托诉讼代理人郑建兵，被上诉人嘉瑞新材料公司法定代表人张德辉及其委托诉讼代理人马永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法将本案移送有管辖权的独山子区人民法院或改判驳回嘉瑞新材料公司的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由嘉瑞新材料公司负担。事实与理由：1.一审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷，就应依照专属管辖的规定，将本案移送至有管辖权的独山子区人民法院进行审理。2.永安建筑公司作为诉争工程天悦佳苑小区的承建商，将部分工程转包给了汤红进施工。汤红进与嘉瑞新材料公司签订《工业品买卖合同》（以下简称《买卖合同》），嘉瑞新材料公司请求支付剩余款项的主体也应是汤红进。3.其并未授权或者委托汤红进与嘉瑞新材料公司签订买卖合同，对该事实也不知情。故一审判决其承担付款责任错误。嘉瑞新材料公司辩称，1.永安建筑公司提出的一审判决违反专属管辖规定的理由不能成立。首先，双方签订工业品买卖合同的时间是2013年8月，《最高人民法院关于适用的解释》是从2015年2月4日执行的，即双方签订买卖合同时并没有司法解释28条的相关规定。双方约定由合同签订地人民法院管辖并未违反当时的法律规定。其次，双方签订的是工业品买卖合同，本案案由应为加工承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。不适用专属管辖的规定，双方的管辖协议有效。最后，本案在一审期间，永安建筑公司已提出管辖异议，伊犁州分院已作出2016新40民辖终171号生效民事裁定，驳回了其管辖异议，故奎屯市人民法院对本案具有管辖权。2、一审法院认定事实正确，汤红进作为上诉人在独山子天悦嘉苑小区项目负责人与嘉瑞新材料公司签订买卖合同，且合同已经履行，一审法院判决永安建筑公司支付货款正确。嘉瑞新材料公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令永安建筑公司支付塑窗款622096.4元，并承担逾期付款利息62209.64元[年利率5%×622096.4元×24个月（2015年1月1日起至2016年12月31日止）]，以上塑窗款、利息、违约金合计金额为717375.71元；2、本案诉讼费用、邮寄送达费等由永安建筑公司承担。一审法院认定事实：2012年6月，永安建筑公司从克拉玛依市永安房地产开发有限责任公司处中标克拉玛依市独山子区天悦佳苑建设工程，后永安建筑公司将该项目的1#、2#、3#、4#、9#、10#楼建设工程非法转包给案外人汤红进承建，汤红进以永安建筑公司施工五队负责人名义承包。2013年8月，汤红进与嘉瑞新材料公司签订《工业品买卖合同》一份。合同约定由嘉瑞新材料公司为上述克拉玛依市独山子区天悦佳苑1#、2#、3#、4#、9#、10#楼建设工程提供塑窗并安装，单价每平方米288元（数量及金额以实际数量为准，以上价为包工包料安装到位价）；合同签订后塑窗进场，窗框安装完检验合格付合同总价的30%，玻璃进场后付40%，工程竣工后30日内付至合同总价款的95%,余款5%质保金于竣工验收一年满一次性付清；违约金为合同总价的3%。2013年10月至11月期间，嘉瑞新材料公司按合同约定提供并进场安装塑窗，在安装过程中，汤红进的工作人员袁溆及工程监理人员王松山共同或分别给嘉瑞新材料公司在《门窗玻璃安装工程检验批质量验收记录》等工程资料上签字。2014年6月8日，汤红进与其工作人员袁溆共同向嘉瑞新材料公司出具《永安费用清单》，清单内容：”永安窗户总面积为3853.98平方米（其中不包含窗户损坏重做的和增加的），六栋楼（1#、2#、3#、4#、9#、10#）2至6层玻璃面积为2355.6平方米，六栋楼（1#、2#、3#、4#、9#、10#）三玻压条共计损坏2360支，丢失三元乙丙胶条180公斤。计算清单如下：三玻压条2360支，共需六米长压条约400支，每支12.5元，三元乙丙胶条180KG，23元/KG，人工10个，每个150元。共计：10640元”。对该清单内容的含义，嘉瑞新材料公司在庭审中解释称，施工时已进入冬季，不具备安装玻璃的气候条件，但永安建筑公司要交工，就决定他们自己安装1#、2#、3#、4#、9#、10#楼二至六层的玻璃，面积是2355.6平方米；安装完后，由于永安建筑公司的原因，有三玻压条、三元乙丙胶条损害或丢失，嘉瑞新材料公司将该物品更换，产生费用10640元。同年12月15日，经汤红进的工作人员袁溆再次确认：独山子永安1#楼的窗户面积为623.01平方米，因工地施工损坏1.47×1.47窗户1樘，面积为2.16平方米，金额为2.16×190=410.4元；2#楼的窗户面积为623.01平方米；3#楼的窗户面积为623.01平方米；4#楼的窗户面积为827.33平方米，因工地施工损坏2.37×2.17窗户1樘，面积为5.14平方米，金额为5.14×190=976.6元；9#楼的窗户面积为418.69平方米；10#楼的窗户面积为623.01平方米。同时，袁溆向嘉瑞新材料公司出具两份证明，内容分别为：”2#楼3单元402房间阳台窗重新更换情况属实，其中人工费叁百元，窗户面积为2.37米×2.06米=4.88平方米”、”地下室小窗户面积为0.57米×0.37米=0.21平方米，1#、2#、3#、4#、9#、10#共计198个，合计面积为0.21平方米×198个=41.75平方米”。汤红进承建的1#、2#、3#、4#、9#、10#楼建设工程已于2014年年底验收。因永安建筑公司与嘉瑞新材料公司对嘉瑞新材料公司未能安装的玻璃价格（含安装价费）不能取得一致意见，经嘉瑞新材料公司申请，原审法院委托新疆国立资产评估有限责任公司进行评估，评估意见为：独山子天悦佳苑1号楼1层塑窗中（4+4+4）中空玻璃在2013年10月至11月期间每平方单价为81元（人民币捌拾壹元整）；每平方的安装费为12元（人民币壹拾贰元整）。对该评估意见，嘉瑞新材料公司没有异议，永安建筑公司认为评估价格过高。嘉瑞新材料公司自认已收到汤红进支付的280000元。嘉瑞新材料公司没有门窗安装资质。一审法院认为，按照房建的专业划分，单位工程分为六大分部工程：基础、主体、屋面、装饰、电气与给排水。前四项为土建工程，后二项为安装工程。门窗安装（分项）工程隶属于装饰（分部）工程。嘉瑞新材料公司与汤红进所签订的合同，名为《买卖合同》，实为建设工程施工合同，由此产生的权利义务关系，应受建设工程法律规范的调整。本案应为建设工程施工合同纠纷。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。嘉瑞新材料公司虽没有安装门窗资质，但其实际安装塑窗的分项工程已经竣工验收合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。永安建筑公司中标建设工程后，明知汤红进没有建设工程施工资质，仍将建设工程非法转包给汤红进，汤红进又将窗户安装的分项工程违法分包给没有门窗安装资质的嘉瑞新材料公司，两份合同均无效。对此，永安建筑公司具有明显过错，应对汤红进拖欠嘉瑞新材料公司的工程价款及利息等向嘉瑞新材料公司承担连带责任。故嘉瑞新材料公司要求永安建筑公司支付工程价款及利息的理由成立。永安建筑公司对评估意见持有异议，但未有足以反驳的相反证据和理由。故对该评估意见予以采纳，并对其证明力予以确认。对于嘉瑞新材料公司主张的重新更换塑窗的价款，因其未有证据证明安装了玻璃，应按未安装玻璃计算价款。对此，如嘉瑞新材料公司坚持已安装玻璃，可在证据确凿后，另行主张差额部分。对于1#、4#楼因损坏而重新更换的塑窗，嘉瑞新材料公司自愿按低于评估价的190元/㎡计算，该院认可。故嘉瑞新材料公司应得到支付的工程价款为878910.33元[(623.01+623.01+623.01+827.33+418.69+623.01)㎡×288元/㎡+(4.88+41.75)㎡×195元/㎡+2.16㎡×190元/㎡+5.14㎡×190元/㎡+300元+10640元-2355.6㎡×93元/㎡]，扣除嘉瑞新材料公司自认已收到汤红进支付的工程价款280000元后，永安建筑公司还应支付嘉瑞新材料公司工程价款598910.33元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应赔偿损失。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。利息从应付工程价款之日计付。嘉瑞新材料公司自认工程竣工时间为2014年12月，故除质保金43945.52元（878910.33元×5%）外，未付工程价款利息从2015年2月1日起计算，质保金43945.52元的利息从2016年1月1日起计算。嘉瑞新材料公司自愿按低于中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率即5%/年计算利息，该院予以认可。但自2015年10月24日起，应按中国人民银行调整后的同期同类贷款基准利率计算利息（调整后的利率低于5%/年）。以上计算的利息损失数额高于合同约定的违约金，故对嘉瑞新材料公司主张的违约金不再支持。嘉瑞新材料公司主张邮寄送达费，不存在该事实，不予支持。综上，对嘉瑞新材料公司诉讼请求中有事实和证据支持及法律依据部分，该院予以支持。判决：一、永安建筑公司于本判决生效后十日内支付嘉瑞新材料公司工程价款598910.33元及利息（以本金554964.81元为基数，按利率5%/年，从2015年2月1日起计算至2015年10月23日止；以本金554964.81元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2015年10月24日起计算至2016年12月31日止；以本金43945.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2016年1月1日起计算至2016年12月31日止）；二、驳回嘉瑞新材料公司其它诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5487元（嘉瑞新材料公司已预付），由嘉瑞新材料公司负担人民币587元（已付），永安建筑公司负担人民币4900元（于本判决生效后十日内给付嘉瑞新材料公司）。经本院审理，对一审判决认定的事实予以确认。双方当事人对诉争欠款数额，即欠付嘉瑞新材料公司工程款数额598910.33元未提起上诉，视为认可，本院予以认定。本案争议焦点为：1.本案管辖权问题；2.永安建筑公司的责任承担问题。关于争议焦点一。因本案在一审审理中，永安公司已经对该案管辖权提出异议，奎屯市人民法院作出（2016）新4003民初1169号民事裁定，驳回永安公司的管辖异议后，伊犁州分院亦作出（2016）新40民辖终171号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。永安建筑公司认为该案应由独山子区人民法院管辖的上诉理由不能成立。关于争议焦点二。本案中,永安建筑公司与汤红进订立的建设工程转包合同，因汤红进没有建设工程施工资质，故该合同应认定为无效合同。嘉瑞新材料公司与汤红进签订的《买卖合同》实为建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同亦为无效合同。永安建筑公司明知汤红进无施工资质，仍将工程非法转包给汤红进，具有明显过错，应对汤红进拖欠嘉瑞新材料公司的工程价款及利息等承担连带责任。根据法律规定，负有连带责任的债务人为二人以上的，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，权利人可向任何一个债务人主张权利。故一审判决由永安建筑公司支付嘉瑞新材料公司工程价款及利息并无不当。永安建筑公司可在支付嘉瑞新材料公司工程款及利息之后向转包人汤红进追偿。综上，永安建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10379元，由永安建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵冬迪审 判 员  周丽萍代理审判员  王泉红二〇一七年十一月十九日书 记 员  刘 洋