广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4593号上诉人（原审被告）：周学银。委托诉讼代理人：白光亮，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市白云区石井敏捷货运部。经营者：李龙江。委托诉讼代理人：黄前明，广东格士律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东格士律师事务所实习律师。上诉人周学银因与被上诉人广州市白云区石井敏捷货运部（以下简称“敏捷货运部”）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月11日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。周学银的上诉请求：1.依法改判并驳回敏捷货运部的全部诉讼请求；2.诉讼费由敏捷货运部承担。事实与理由：一、周学银提前一个月告知敏捷货运部终止合作，符合合同约定，也符合物流行业的惯例，并不违约。1.虽然双方约定了一年的合作期限，但同时也约定了经提前一个月告知，可以停止合作，即解除合同。周学银已提前一个月告知了敏捷货运部终止合作，并不违约。二、即使认定周学银违约，一审法院支持敏捷货运部主张的30万元违约金诉求，明显错误。（一）一审法院按每批次平均金额3121元，计算敏捷货运部的营业收入为936300元，明显不当。1.双方的“合作协议”第1条约定，支付给敏捷货运部的是每车的卸货费700元；2.“合作协议”第2条明确约定，其他中转、送货等应由中转公司完成，费用等是根据中转公司实际开出的单据，由周学银付给敏捷货运部后，再由敏捷货运部付给中转公司。因此，该部分营收属于中转公司所有，而非敏捷货运部。一审法院违背双方的协议约定和实际履行情况，以“敏捷货运部完全可以通过自己提供上述服务获取相应的利润……”的假设条件，自行想象扩大敏捷货运部的可得利润来源，将双方明确约定应由中转公司完成的工作、获得的营收计入敏捷货运部，最终错误的计算出每批的平均金额为3121元。（二）一审法院按敏捷货运部主张的每月25批次货物计算其的经营收入，违背双方的合作协议约定和行业惯例。1.双方的合作协议是由敏捷货运部拟定，并未限定周学银每月的卸货数量/批次。因此，一审法院不按合同约定，而直接根据敏捷货运部在一审庭审的主张，按每月25批次计算，无任何依据；2.双方的合作协议不限定周学银的每月卸货数量/批次，正是行业惯例的反映。也说明卸货不是货物托运部的主营业务，收货才是；（三）一审法院认定敏捷货运部的一年营收为936300元，明显错误。1.一审法院错误理解了营收与净利润的关系，营收不等于净利润，营收应扣除成本、费用、税费、营业外支出等，才属于净利润；2.自合作开始，至周学银通知敏捷货运部终止合作后的一个月内，周学银一直正常履行合同。一审法院在认定营收时，却仍将此期间计算为周学银违约的期间。将此期间敏捷货运部的支出视为损失，明显与事实不符。在此期间，即使敏捷货运部提供的数据属实，敏捷货运部、中转公司的实际营收合计数额，也远远达不到一审法院的认定标准。三、在敏捷货运部无证据证实其实际损失存在的情况下，法院支持其赔偿30万元违约金的诉求，明显违反了法律的规定。四、一审法院认定敏捷货运部和周学银的合作系敏捷货运部在石井天智租赁档口的唯一原因，明显不当。根据双方提供的微信截图显示，敏捷货运部早有在石井天智经营青岛线的想法，而且也正因此有必要租赁档口。其和周学银合作卸货，只是为了“挣些小钱”，分摊些开支，绝非是物流托运部的主营业务。一审法院无视此点，将敏捷货运部租赁档口认定为仅系为了给周学银卸货，明显与敏捷货运部提供的证据、双方的合作协议不符。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判并驳回敏捷货运部的诉讼请求。被上诉人敏捷货运部答辩称，同意一审判决。1.周学银在双方合作未满一年的情况下解除合同，违反了约定，应当承担违约责任。2.关于敏捷货运部的损失，主要包括实际损失、预期可得利益损失和现金流的损失。一审已做了陈述，30万元违约金标准符合行业惯例，并无过高。敏捷货运部向一审法院起诉请求判令:周学银赔偿敏捷货运部损失300000元。一审认定的事实：敏捷货运部于2016年12月12日经广州市白云区工商行政管理局依法核准登记成立，属个体工商户，经营者为李龙江。“山东临沂银坤物流有限公司”无办理营业执照，周学银以该公司名义对外经营。2017年7月23日，敏捷货运部（乙方）与“山东临沂银坤物流有限公司”（甲方）签订合作协议，鉴于甲方愿将甲方从山东临沂到广州专线的货物交予乙方负责卸货、中转、送货、派送、客服、收取提付运费、代收货款、签收回单、货损赔偿、货物遗失赔偿等方面的工作，为满足上述物流需求，达成该协议：1、甲方愿意付给乙方每车货物卸货费，17米平板车按每车付700元，乙方做当天到车货物清点准确，如数量或货物与清单不符，乙方应当天与甲方负责人反映，如因乙方不及时反映所造成的任何责任由乙方承担；2、货物所需的中转费、送货费、短驳费，按车次结算，实报实销，乙方须做到货物到站当天中转完成95%以上，并且把中转信息（包括中转单号、中转公司电话、中转金额）录入电脑，以便跟踪查货，从临沂到站的货物不得超过2天（48小时）至收货方手中，如收到客户投诉超时，出现一单，罚款100元，如遇到中转速度太慢，甲方有权要求乙方更换中转公司；3、货物如需送货或卸货的，所需费用按中转公司实际开出的送货费或卸货费单据上的金额付给乙方，再由乙方付给中转公司；4、为双方良好的信誉和优质的服务，甲乙双方各提供一座机一手机一专人以便投诉和查单；5、乙方负责收取广州方面的提付运费、代收货款，乙方收取的提付运费以及代收的货款以及乙方卸车费于当车当日结算，如出现提付收不到运费时，乙方不得以任何借口让甲方承担；6、回单付的运单以及签回单的运单乙方应及时收回单据或签单，由乙方在每月月底快递邮寄回甲方，如有遗失回单运单，所有后果及产生的金额均由乙方负责；7、托运的货物在中转、送货过程中有遗失或损坏，应由乙方负责赔偿，赔偿款须在一个月内支付给甲方，再由甲方赔偿给客户，在条件允许的情况下，也可以让中转公司自行与客户协商赔偿处理；8、如果发往广州的大车出现偷盗遗失货物现象，乙方须协助甲方扣押大车和协助甲方追究司机的责任；9、甲乙双方如果要停止合作关系，必须提前一个月告知对方，否则有权追究对方的法律责任。10、双方其中任何一方不可随意终止合作关系，合作期限最少一年以上，如果其中一方未到一年终止合作关系，须要向对方一次性赔偿损失三十万元人民币等。合作协议签订后，敏捷货运部的经营者李龙江于2017年7月25日向广州天慧物业管理有限公司（以下简称天慧公司）交纳了租赁押金42000元（相当于两个月租金）、2017年8月租金4200元（起租时间为2017年8月10日）、租赁水电表押金500元、水费200元、2017年排污清理费200元、电费200元、水电卡工本费30元、8月卫生费300元、8月综合服务费16800元、8月公共水电费300元，共计64730元。2017年7月27日，李龙江向天慧公司交纳了水费200元、电费1000元，共计1200元。2017年7月28日，李龙江与天慧公司补充签订《铺位租赁合同书》，约定由李龙江承租位于广州市白云区石井朝阳莘村莘丰路自编1号的广州市白云区石井天智物流中心B区市场B3栋27-29号3间商铺，租赁期限自2017年8月10日至2020年9月30日止，铺位用途为物流、货运；每月费用标准为：租金4200元、综合服务费16800元；公共卫生费300元、公共水电费为300元，共计21600元，另有排污费300元/年。2017年7月31日，李龙江向天慧公司支付了电信电话报装费500元以及租赁电信电话租金1000元（必须用满一年，否则此款不退）2017年8月2日起，敏捷货运部根据合作协议为周学银从山东临沂运至广州的货物提供卸货、中转、送货等服务，截止至2017年8月10日，周学银共计向敏捷货运部提供三批货物供敏捷货运部进行卸货及中转。并支付相应的卸货费、中转费、送货费等款项。2017年8月10日，敏捷货运部认为周学银存在将物流车辆交由他人卸货、中转，且未能按照每月卸货不低于25车的承诺履行合同协议，周学银则表示目的地为广州的货物均交由敏捷货运部进行卸货，而外地的货物则交由外地进行卸货，双方为此发生争议。周学银随即向敏捷货运部表示双方终止合同，一个月之后就不再向广州发货，当月有多少货发多少。及后，周学银于2017年8月12日、8月14日各向敏捷货运部发送货物一批，分别向敏捷货运部支付了款项3220元（包括中转费540元、送货费1980元及卸货费700元）、4090元（包括中转费2110元、送货费1280元及卸货费700元）。至此，周学银未再继续向敏捷货运部提供货物供敏捷货运部卸货及中转等。现敏捷货运部认为周学银自行解除双方的合作协议，已经构成违约，要求周学银承担违约责任，诉至一审法院。诉讼中，敏捷货运部为证实其因履行合作协议而导致的损失，向一审法院提供了如下证据：一、由广州市国美电器有限公司开具的、日期分别为2017年7月28日、7月30日的美的空调销售发票即延长保修期发票，金额共计为9214元；二、《龙工叉车销售合同》及收据，记载李龙江于2017年7月31日向广州市云龚利机械设备有限公司购买叉车一台，价格为56000元；三、电脑销售收款收据，记载敏捷物流向广州市锐世电子科技有限公司购买电脑3套，金额共计为10000元，该收款收据中月份存在涂改的痕迹，涂改后的日期为2017年8月1日；四、办公家具收据，记载购买保险柜、文件柜、大班椅、沙发等办公家具，费用共计为15300元，该收据中销售单位未盖章；五、安装监控费用收据，金额为7000元；六、编号为0225095，出具日期为2017年8月6日的购买钢化玻璃，钢化门、金额为9700元的收款收据以及编号为0225098，出具日期为2017年8月2日的装修费30000元的收款收据；七、员工工资表，记载敏捷货运部共计聘请员工四名，于2017年8月份发放工资23200元。周学银对上述证据的真实性均不予认可，认为敏捷货运部租赁铺位并非基于履行涉案合同协议，上述办公设备亦无证据证实用于涉案合同协议的履行，工资表亦无员工的签名，且与合作协议约定的人员配置不符。一审庭审中，周学银表示基于敏捷货运部、周学银还存在其他物流项目的合作，周学银仅关注卸货费用此类直接关系双方结算的条款，而没有关注违约金条款。以上事实，有合作协议、微信聊天记录、铺位租赁合同、收据、发票、员工工资表、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：周学银确认“山东临沂银坤物流有限公司”无领取营业执照，故周学银以其个人名义作为本案被告主体适格，一审法院予以确认。敏捷货运部、周学银签订合作协议，约定由周学银将其从山东临沂到广州专线的货物交予敏捷货运部负责卸货、中转、送货、派送、客服、收取提付运费、代收货款、签收回单、货损赔偿、货物赔偿等工作，该合作协议内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，敏捷货运部、周学银均应恪守履行。敏捷货运部、周学银的争议焦点在于周学银是否已经构成违约以及若周学银违约，其应承担的违约责任。一、周学银是否已经构成违约。虽敏捷货运部、周学银在合作协议中约定如果要停止合作关系，必须提前一个月告知对方，但合作协议同样约定敏捷货运部、周学银的合作期限最少一年，不得随意终止合作关系。结合合作协议其他条款，可以认定敏捷货运部、周学银订立上述条款的真实意思表示为如因客观原因导致合作协议无法继续履行的，应当提前一个月告知对方，但非因一方违约导致合同目的不能实现的情况下，双方在一年之内均不得随意终止合作协议，否则应当向对方赔偿违约金300000元。虽合作协议中未约定周学银每月最低交付敏捷货运部进行卸货、中转、送货、派送、客服、收取提付运费、代收货款、签收回单、货损赔偿、货物赔偿的工作量，亦无授予敏捷货运部在广州地区乃至珠三角地区独家承担上述工作的排他性权利。但周学银在敏捷货运部就业务量过低、非排他性合作提出异议的情况下，未作出合理的解释即迳行提出终止合作，周学银的行为属于单方解除合作协议，且解除合作协议的原因不能归责于敏捷货运部，根据合同条款的约定，周学银已经构成根本违约，应当向敏捷货运部承担违约责任。二、敏捷货运部主张的损失赔偿金（违约金）300000元是否合理的问题。周学银主张敏捷货运部仅可从卸货费用中获得利润，故其主张的违约损失过高，一审法院认为：从合作协议条款显示，敏捷货运部、周学银并非仅就卸货达成涉案合作协议。合作协议的内容还包括了中转、送货、派送、客服、收取提付运费、代收货款、签收回单、货损赔偿、货物赔偿等由敏捷货运部提供的服务，敏捷货运部不仅应当依照合作协议提供上述服务，同时还须处理上述服务提供过程中产生的争议并承担应服务提供不当而导致的赔偿责任。根据“利润与风险相一致”的商事交易惯例，结合敏捷货运部物流企业的行业性质，虽合作协议并未约定敏捷货运部可从上述服务中获得利润，在实际履行过程中，敏捷货运部完全可以通过自己提供上述服务获取相应的利润并承担相应的责任，而非如周学银所主张的仅能通过卸货费用获取单一的利润，故周学银仅凭合作协议约定的卸货费用作为评判违约金是否过高的标准不当，一审法院不予采纳。敏捷货运部提供卸货、中转、送货、派送、客服、收取提付运费、代收货款、签收回单、货损赔偿、货物赔偿等服务，进行场地租赁、装修、购买办公、工作设备以及聘请员工属于其履行合同的必然开支，敏捷货运部主张其基于商铺租赁发生67430元，基于装修支出39700元，基于购买办公、工作设备支出97514元，基于聘请员工支出23200元，以上共计227844元。但针对商铺租赁损失，敏捷货运部未能提供证据证实其押金已被没收；装修损失的两张收款收据出具时间与票据编号相悖，明显属于事后补写的收据，不足以证实装修实际损失；办公、工作设备因无充分证据证实系用于天智物流园，且敏捷货运部未能提供证据证实叉车、办公桌椅等设备的去向；工人工资亦无工人的签收以及工资转账记录。综上，敏捷货运部的证据不足以充分证实其实际损失。然一审法院按照敏捷货运部提供发货清单平均金额3121元以及敏捷货运部主张每月25批次货物计算一年，为936300元，扣除敏捷货运部年固定租金259200元（21600元×12个月）为677100元，即在不计算经营成本的前提下，根据现有证据，敏捷货运部在合作期限一年内平均能获得经营收入677100元，结合敏捷货运部为履行合同而进行的装修、员工工资、可期待利润等，违约金300000元属于合理数额，敏捷货运部、周学银作为商人，应当充分尊重商业交易的专业性并充分认识商业行为的盈利性，其在协商一致的情况下签订涉案合作协议，无欺诈及胁迫的行为，属于双方的真实意思表示，敏捷货运部、周学银均应诚信履行合同，周学银以违约金过高为由进行调整，但未能提供证据予以证实，一审法院对周学银辩解不予采纳。敏捷货运部要求周学银支付违约金300000元符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定作出判决如下：于判决生效之日起五日内，周学银支付敏捷货运部违约金300000元。一审案件受理费2900元，由周学银负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。涉案《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：周学银在合同履行期限内行使单方解除权，是否构成违约？如果违约，周学银承担的违约责任应当如何确定？对此，本院认为：第一，《合作协议》明确约定，双方合作期限至少一年以上，在合作期内任何一方不可随意终止合作协议。敏捷货运部按照《合作协议》约定履行合同义务，并无明显违约行为。周学银在双方签约不到一个月的时间内，即通知要求终止合同，违反了《合作协议》约定内容，应当承担违约责任。第二，《合作协议》约定任何一方提前解约，应当向对方一次性赔偿损失300000元。周学银于本案一审抗辩及二审上诉时均认为该违约赔偿标准过高。对此，本院认为：1.从双方微信聊天记录来看，敏捷货运部承租涉案档口及装修、采购设备均发生在《合作协议》签订后。此外，在涉案档口承租过程中，对于档口位置的选择、装修等具体事宜均有征得周学银意见。本院有理由相信《合作协议》的签订及正常履行是敏捷货运部决定承租涉案档口的重要因素。2.敏捷货运部为证明其承租档口及开设经营提交的支出凭证中，租赁押金费用在涉案档口已退租的情况下，敏捷货运部并无证据证明出租方予以扣留不予返还；办公家具采购费用并无销售方盖章；员工工资表仅是敏捷货运部单方制作，并无工资实际支付的凭证；电脑销售收款收据存在日期涂改情况。在上述支付证明存在明显瑕疵的情况下，敏捷货运部称其实际支出227844元，缺乏充分的证据支持，本院不予采信。3.《合作协议》并无就敏捷货运部每月可获得的保底货运量及保底收入做出约定。中转费、送货费在《合作协议》中明确约定实报实销，由周学银支付给敏捷货运部后，再由敏捷货运部交付第三方，并不当然构成敏捷货运部的盈利来源。且从双方聊天记录来看，敏捷货运部正是因未达到其所预期的卸货量与周学银产生矛盾，而该卸货量周学银并无给出任何承诺。一审法院关于敏捷货运部预期可得利润的计算方式有失妥当，本院予以纠正。4.依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高，并在当事人主张减少的情况下予以调整。在本案中，敏捷货运部依照《合作协议》请求的300000元赔偿金额明显高于其有证据证明的实际损失金额，本院依法予以调整。依照敏捷货运部有充分证据证明的支出金额及周学银过错程度，并适当考虑敏捷货运部预期可得利润，本院酌定周学银应向敏捷货运部赔偿损失金额为200000元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人周学银的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11886号民事判决书为：于本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人周学银向被上诉人广州市白云区石井敏捷货运部赔偿损失金额200000元；二、驳回被上诉人广州市白云区石井敏捷货运部的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由上诉人周学银负担1933元，由被上诉人广州市白云区石井敏捷货运部负担967元；二审案件受理费5800元，由上诉人周学银负担3867元，由被上诉人广州市白云区石井敏捷货运部负担1933元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 曹佑平审判员 杨 凡二〇一八年五月二十三日书记员 蔡嘉瑜张丽珍