广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑初32号
公诉机关广东省珠海市人民检察院。
被告人常征，男，1969年11月24日出生，汉族，山东省广饶县人，大学文化，原系深圳市中油器材进出口有限公司副总经理，兼任原胜利油田青岛石油实业有限公司副总经理，户籍地广东省深圳市南山区，暂住地山东省东营市，因本案于2013年12月11日被广东省人民检察院批准逮捕，同月30日广东省人民检察院报请最高人民检察院通过公安部发出国际红色通缉令，2016年2月18日被告人常征主动回国投案自首，次日被取保候审。
辩护人陈永忠，广东诺臣律师事务所律师。
辩护人张长缨，北京市凯誉律师事务所律师。
广东省珠海市人民检察院以珠检公诉刑诉〔2017〕23号起诉书指控被告人常征犯贪污罪、挪用公款罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。广东省珠海市人民检察院指派检察员马晓华出庭支持公诉，被告人常征及其辩护人陈永忠、张长缨等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明:
（一）贪污罪
2002年12月20日，胜利油田青岛石油实业有限公司（以下简称青岛实业公司）注册成立后，被告人常征受陶某1（时任深圳石油实业有限公司总经理兼任青岛实业公司董事长，已判刑）委派到青岛实业公司任副总经理，分管财务。青岛实业公司名义上由长安实业公司、胜利油田青岛物资经贸公司、深圳技开公司、中油器材公司四家公司共同出资成立。实际上,长安实业公司、青岛物资公司登记的出资额均由深圳技开公司支付，二公司既不参与经营管理,亦不享有股权收益。
2003年5月，由青岛实业公司副总经理孔某2提议，经董事长陶某1同意，青岛实业公司购买了青岛市崂山区澳门花园共八套房产作为员工宿舍，但未在该公司登记入账。2008年，青岛实业公司在关闭注销过程中，本应将上述八套房产上交。经孔某2等人提议，董事长陶某1决定将八套房产分给被告人常征、孔某2、其胞弟陶某2、胜利油田的其他关系人或者亲属共计八人，该八人均未实际支付购房款。被告人常征作为青岛实业公司副总经理，明知该套房产应归国有，且自己并未实际支付对价，仍积极操作并办理过户手续，最终将其中一套房产澳门花园6栋1单元301房据为己有。经鉴定，该房价值为人民币2,061,300元。2012年7月，被告人常征将该房以人民币3,900,000元转让。
（二）挪用公款罪
2007年至2008年，被告人常征担任青岛实业公司副总经理和临沂中孚天然气开发利用有限公司副总经理期间，经青岛实业公司董事长陶某1同意，青岛实业公司将所属临沂公司10%股权转让给被告人常征，被告人常征以其实际控制的东营市利锐商贸有限责任公司（以下简称东营利锐公司）名义受让10%股权。在股权转让过程中，陶某1同意由青岛实业公司借款300万给被告人常征用于购股，被告人常征和东营利锐公司实际并未支付300万元的股权转让金。2008年底青岛实业公司清算关闭期间，经陶某1指示，公司财务主管李某1将青岛实业公司账目调整为应收东营利锐公司300万元及利息，青岛实业公司关闭后，将上述应收款转移到临沂中孚公司账上记载。2009年初，临沂中孚天然气开发利用有限公司在受让中油器材清算债权人民币5,845万元（即对青岛实业公司、临沂中孚公司的投资权益）后，已经先行代付给中油器材和深圳技开的上级公司深圳石油公司。
2010年底、2011年初，新奥燃气发展有限公司（以下简称新奥燃气公司）以人民币1，300万元收购被告人常征所持的临沂中孚公司10%股权。由于被告人常征未支付股权转让金，经陶某1指示，在新奥燃气公司支付股权转让款时临沂中孚公司扣下本金人民币300万元，但并未扣下利息。后被告人常征通过持有并出让临沂中孚公司股权实际获利人民币1,000万元。
另查明，案发后，检察机关依法冻结了被告人常征存放在其胞兄常某1名下账户的违法所得人民币2,614,056.76元。被告人常征主动回国投案自首后，主动退出违法所得人民币936,605.07元。本院审理期间,被告人常征主动退出违法所得人民币450,000.00元。
上述事实，被告人常征在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人常征的基本身份资料、个人简历，胜利油田青岛石油实业有限公司股东会决议，胜利油田青岛石油实业有限公司八套房产的价值鉴定，青岛石油公司的登记资料和其挂名股东的登记资料，胜利油田青岛石油实业公司《登记信息查询结果》《股东名录》，内资企业登记信息查询结果，胜利油田青岛石油实业有限公司章程，青岛中才有限责任会计师事务所制作的(2002)青中才验字第1483号《验资报告》，胜利油田长安实业有限责任公司董事会决议，中国石化胜利油田有限公司物资供应处出具的证明文件，胜利油田青岛物资经贸公司关于设立联营公司的决议，深圳市石油技术开发进出口有限公司董事会决议，深圳市中油器材进出口有限公司董事会决议，中国石化集团胜利石油管理局证明文件，胜利油田青岛物资经贸公司《企业法人注销登记申请书》，胜利油田物资经济贸易中心文件《关于注销“胜利油田青岛物资经贸公司”的通知》，青岛卓胜商贸有限责任公司的清算报告，刘丹关于青岛石油实业注资说明，中国石化股份公司胜利油田分公司物资供应处证明，卜某1关于青岛石油实业注资事项的补充说明，胜利油田长安实业集团公司情况说明，胜利油田长安实业集团有限公司证明，青岛石油实业有限公司股东会决议，准予注销通知书，深圳石油技术开发进出口公司的相关资料，深圳市中油器材进出口有限公司的相关资料，青岛物质公司及青岛卓胜公司的登记资料，胜利油田青岛物资经贸公司《企业法人注销登记申请书》，胜利油田物资经济贸易中心文件《关于注销“胜利油田青岛物资经贸公司”的通知》，青岛卓胜商贸有限责任公司的清算报告，深圳石油实业有限公司的相关资料，广东诚安信司法会计鉴定所出具的诚安信司法鉴定所[2013]会鉴字第086号检验报告书，广东诚安信司法会计鉴定所出具的诚安信司法鉴定所[2013]会鉴字第083号检验报告书，记账凭证、银行电汇凭证，深圳石油实业与临沂中孚借款协议，山东琳恩公司企业法人营业执照，股权转让协议、天津绿洲股东会决议、公司章程及新股东名录，临沂奥博股东出资情况表及营业执照，东营威科公司注册资本实收情况明细表，常某1之委托代理人的证明及东营利锐商贸注册资本实收情况明细表，贝尔高公司法定代表人登记表、深圳市工商行政管理局出具的核准登记资料、行政处罚决定书，洋浦中油深南公司设立登记申请书、记帐凭证、光大银行贷方凭证、股权转让协议书，临沂中孚公司章程，山东大宇会计师事务所出具的鲁大宇会验字[2004]第644号文书，临沂中孚公司股东会决议、股权转让协议，临沂中孚股东会决议及山东大宇会计师事务所出具的鲁大宇会验字[2004]第561号文书，临沂中孚公司股东会决议，天津绿洲公司银行凭证、东营威科公司银行凭证，新奥燃气出具的收购临沂中孚股权情况说明，临沂中孚公司股权变更材料，临沂中孚公司股东会决议，临沂中孚公司股东会决议，临沂中孚公司股权调整相关账册资料，广东诚安信司法会计鉴定所出具的诚安信司法鉴定所[2013]会鉴字第088号检验报告书，证人陶某1、李某1、夏某1、夏某2、卜某1、卜某2、张某、郭某1、郭某2、裘某、臧某、徐某、刘某1、李某2、常某2、荆某、满某、刘某2、孔某1、马某、刘某2、林某1、李某3、王某1、韩某、王某2、董某、李某4、常某1、秦某、孙某、陈某、许某、汤某、赵某、孟某、厉建迅、周某、夏某3的证言，被告人常征在侦查阶段的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，关于法律适用问题，本案审理期间，《刑法修正案（九）》修正了贪污罪的法定刑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》亦明确贪污罪、挪用公款罪定罪量刑的数额、情节标准，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定从旧兼从轻的法律适用原则，对被告人常征的行为应当适用修正后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第（一）项的规定。
被告人常征作为国有企业胜利油田青岛石油实业有限公司的副总经理，利用职务之便，伙同他人共同侵吞并实际分得房产一套,价值人民币2,061,300元，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，其行为已经构成贪污罪；被告人常征在并无实际出资的情况下，伙同他人利用职务便利，挪用国有公司的资金人民币300万元用于持股营利活动，个人因持股转卖获利人民币1,000万元，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项的规定，其行为已经构成挪用公款罪。公诉机关起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人常征的罪名成立，应予支持。被告人常征犯有数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当对其实行数罪并罚。被告人常征在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人常征主动归国投案，到案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，而且积极退出违法所得，具有悔罪表现，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人常征犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其减轻处罚。鉴于被告人常征犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，决定对其适用缓刑。
被告人常征及其辩护人提出的被告人常征主动归国投案，如实供述犯罪行为，具有自首情节；及时退赃，具有良好的悔罪表现；在共同犯罪中起次要作用，是从犯；案发前没有任何违法犯罪记录，是初犯、偶犯，请求对被告人常征依法予以从轻或者减轻处罚,并判处缓刑的辩解和辩护意见，经查属实，理据充分，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》以上条款和第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》以上条款和第二十条的规定，判决如下：
一、被告人常征犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币二十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、检察机关依法冻结和被告人常征主动退出的违法所得人民币4,000,661.83元予以追缴，剩余部分被告人常征的违法所得人民币9,899,338.17元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢志刚
审 判 员 汤薇乔
人民陪审员 陈淑珍
二〇一七年八月三十日
书 记 员 郭 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第二十条本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。