吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5928号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司，住所地长春市绿园区景阳大路中海凯旋门A5栋7、8层。
负责人：王竟飞，经理。
委托诉讼代理人：张袁齐，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：叶雨，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：李生会，吉林博仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张雨,1983年12月3日出生，住长春市农安县。
被上诉人（原审被告）：张红胜，住长春市二道区。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市南关区南湖大路鸿程国际A座14层。
负责人：庄显鹏，经理。
上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人叶雨、张雨、张红胜、都邦财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称都邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
阳光保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，争议金额共计20060.68元，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、医疗费没有扣减非医保，根据保险条款第二十六条第（六）款超《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险费用标准的费用部分，阳光保险公司不同意赔偿。二、律师费、鉴定费、案件受理费是被保险人与保险公司之间的合同争议，跟一审侵权事故不发生关系，如该项费用被上诉人认为不应当承担，并且认为保险公司没有尽到告知义务，该三项费用应当由被保险人另诉并举证。
叶雨辩称，同意一审判决，请求依法判决。
张雨、张红胜、都邦保险公司未到庭，亦未提交书面答辩状。
叶雨向一审法院起诉请求：1、判令四被告赔偿叶雨各项损失共计187997.72元，包括医疗费83146.8元、误工费15000元、护理费7249.2元、住院伙食补助费3700元、营养费6000元、交通费1000元、伤残赔偿金49801.72元、鉴定费3300元、精神伤害抚慰金10000元、律师费8800元。2、判令张雨、张红胜对上述赔偿承担连带赔偿责任。3、判令都邦保险公司、阳光保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任。4、本案诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月24日12时50分许，张雨驾驶×××号轻型自卸货车在二道区沿东盛大街由北向南行驶至岭东路北约200米处掉头时，其车右侧后部与沿东盛大街由南向北直行的叶雨驾驶的×××号二轮摩托车前部碰撞，导致二车损坏，叶雨受伤，经长春市公安局交警支队二道大队作出的吉公交认字【2017】第00007号道路交通事故责任认定书，认定张雨承担主要责任，叶雨承担次要责任。叶雨受伤后被送到吉林大学中日联谊医院抢救治疗，经诊断：头部外伤、创伤性硬膜外血肿、颅内积气、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折等，住院治疗22天。2017年3月30日，叶雨委托吉林正达司法鉴定中心对伤残等级、护理期限、误工期限、营养费进行鉴定，2017年4月1日吉林正达司法鉴定中心出具吉正司鉴中心【2017】法临鉴字第F03155号司法鉴定意见书，鉴定意见为1、叶雨此次颅脑损伤评定为十级伤残。2叶雨此次损伤的护理期评定为60日。3、叶雨此次损伤的误工期评定为150日。4、叶雨此次损伤的营养期限评定为60日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。肇事车辆×××号轻型自卸货车在都邦保险公司投保了交强险、在阳光保险公司投保了商业三者险（限额50万元、投保不计免赔），且均在保险期内。庭审中，叶雨委托诉讼代理人另提交鉴定费发票1张3300元、律师代理费发票1张8800元、急救票据1张207.1元、长春圣安疼痛病医院发票1张9999.1元。一审法院另查明：都邦保险公司在事故后为叶雨垫付医疗费1万元，包含在叶雨诉讼请求中。张红胜为肇事车辆实际车主。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民的身体健康权应承担侵权责任，赔偿受害人因侵权行为引发的合理经济损失。（一）关于责任承担问题。因肇事车辆×××号轻型自卸货车已在保险公司处投保机动车交强险、商业险，且本案事故发生在保险期间内，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。此事故，经公安交警部门事故责任认定：张雨承担事故主要责任，叶雨承担事故次要责任。故，由交强险投保公司都邦保险公司在交强险赔偿限额内对叶雨进行赔偿，超出交强险赔偿范围的由阳光保险公司在商业第三者责任保险范围内进行赔偿。保险公司不予赔付的部分，因张红胜为该车实际车主，对该车享有管理、监督职责，故由张雨承担赔偿责任，张红胜承担连带赔偿责任。因本案中叶雨提出的赔偿请求数额并未超出保险公司理赔限额，故，应由都邦保险公司、阳光保险公司在交强险及商业险保险限额内赔偿叶雨。阳光保险公司提出免责条款规定不承担律师代理费、鉴定费、诉讼费的抗辩理由，因其未提供充足证据证明其已对该条款在订立合同时在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，其抗辩理由不成立。（二）关于赔偿项目和数额。关于医疗费，叶雨主张83146.8元，经查，事故发生后，叶雨因此次事故花费门诊费用1973.63元、住院费70966.97元，共计72940.6元，对此部分于法有据，一审法院予以支持。关于长春圣安疼痛病医院的9999.1元医疗费票据，因吉林大学中日联谊医院出院诊断没有明确医嘱证实需转院治疗，故该项主张一审法院不予认可。故医疗费部分应由都邦保险公司在交强险医疗费赔偿限额内承担10000元（已先行给付），阳光保险公司在商业险赔偿限额内承担44058.42{（72940.6-10000）×0.7}元。关于护理费，叶雨依据鉴定意见主张护理期60日，护理费7249.2元，符合法律规定，一审法院予以支持。应由都邦保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担7249.2元。关于住院伙食补助费，叶雨主张3700元，经查，叶雨此次事故在吉林大学中日联谊医院住院22天，故，该项费用本院保护2200元，应由阳光保险公司在商业险赔偿限额内承担1540（2200×0.7）元。关于营养费，叶雨依据鉴定意见主张6000元，符合法律规定，一审法院予以支持，应由阳光保险公司在商业险赔偿限额内承担4200（6000×0.7）元。关于交通费，叶雨主张1000元，提交急救医疗票据207.1元，并无其他证据，本院考虑叶雨伤情等实际情况，酌情保护300元。关于伤残赔偿金，叶雨依据鉴定意见主张伤残赔偿金49801.72元，符合法律规定，一审法院予以保护。关于精神损害抚慰金。叶雨主张10000元，结合本地区经济发展水平，该数额过高，一审法院酌情保护5000元。关于误工费，叶雨主张15000元，但叶雨当庭只提供了一份工作证明，不能提供工资完税证明、银行近期流水等其他相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，故对叶雨的误工损失，一审法院酌情参照吉林省上年度国民经济各行业职工平均工资中的居民服务及其他服务业的标准（120.82元/天）予以计算。误工时间计算至定残前一日，为67天，故本案误工费应为120.82元/天×67天=8094.94元。关于鉴定费，叶雨主张鉴定费3300元，符合法律规定，一审法院予以保护，应由阳光保险公司在商业险赔偿限额内承担2310（3300×0.7）元。关于代理费，叶雨主张因本次事故花费律师代理费8800元，符合法律规定，一审法院予以保护，应由阳光保险公司在商业险赔偿限额内承担6160（8800×0.7）元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、都邦财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后七日内在交强险范围内赔付叶雨护理费7249.2元、交通费300元、伤残赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金5000元、误工费8094.94元，以上共计70445.86元。二、阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司于本判决生效后七日内在商业险范围内赔付原告叶雨医疗费44058.42元、住院伙食补助费1540元、营养费4200元、鉴定费2310元、律师代理费6160元，以上共计58268.42元。三、驳回叶雨的其他诉讼请求。案件受理费4060元，由叶雨负担1281元，阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担2779元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，阳光保险公司虽然主张依据保险条款，应当扣除超过《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》及国家基本医疗保险同类医疗费用标准部分的费用，但并未提供证据证明应当扣除部分的数额，也未提供证据证明对该项免赔条款已经尽到了提示和明确说明义务，因此对阳关保险公司该项上诉请求，本院不予支持。因律师费、鉴定费及案件受理费是受害人在发生交通事故后为了维护自身合法权益实际发生的费用，阳光保险公司主张律师费、鉴定费、案件受理费属于保险公司与保险人之间的争议，与侵权事故不发生关系的主张没有事实及法律依据，一审法院以阳光保险公司提供的证据不能证明其对免责条款向投保人尽到了提示及明确说明的义务为由，对阳光保险公司不承担律师费、鉴定费及案件受理费的主张不予支持并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费301.52元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司长春中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一七年十二月四日
书 记 员 王心钰