大连市普兰店区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0214刑初318号
公诉机关大连市普兰店区人民检察院。
被告人徐某某，男，1982年2月16日出生于辽宁省大连市普兰店区，汉族，本科文化，原系大连市普兰店区国土资源执法监察大队（事业法人）副大队长，户籍所在地辽宁省大连市普兰店区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年2月15日被大连市普兰店区人民检察院决定取保候审。
辩护人石家宁，辽宁泓冠律师事务所律师。
大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2017〕306号起诉书指控被告人徐某某犯贪污罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员王健、代理检察员李玲出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人石家宁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
大连市普兰店区人民检察院指控，2014年至今,被告人徐某某担任大连市普兰店区国土资源执法监察大队(事业法人，以下简称执法监察大队)副大队长,负责办理丰荣街道办事处等区域违法用地、违章建筑、非法挖沙、采矿、取土等案件。2008年至2015年期间,侯某某未经土地部门审批,私自加盖违章建筑。2015年9月，被告人徐某某负责办理侯某某违法用地一案，其违反办案流程，私自对侯某某处以人民币（以下币种同）40000元的罚款，未给侯某某出具书面手续。后在侯某某的多次催要下，徐某某联系办理假证人员伪造一张号码为1600012586的罚没款收据交给侯某某，并将上述罚款予以侵吞。
2016年12月，执法监察大队发现侯某某违法用地情况，侯某某称已向徐某某缴纳了罚款，并出具徐某某提供的罚没款收据，执法监察大队认为该收据系伪造，遂将此事向大连市国土资源和房屋局普兰店国土资源分局（原普兰店市国土资源局，以下简称普兰店国土资源分局）汇报。普兰店国土资源分局对侯某某违法用地案件进行调查，徐某某承认其侵吞罚没款的事实，后普兰店国土资源分局将该案移送大连市普兰店区纪律检查委员会（以下简称纪委）处理。2017年1月6日，纪委将该案移送大连市普兰店区人民检察院。经辽宁省大连市人民检察院司法鉴定中心鉴定，号码为1600012586的《辽宁省罚没款收据》系伪造形成。
2016年12月13日，被告人徐某某将40000元罚没款返还给普兰店国土资源分局。
针对上述指控事实，公诉机关当庭提交了户籍证明，大连市事业单位工作考核登记表，大连市专业技术人员考核登记表，大连市事业单位招聘人员登记表及聘用合同书，组织机构代码证，普兰店市机构编制委员会文件，普兰店市国土资源局文件，收条，会议记录及徐某某工作交接表，会议纪要，普兰店市国土资源执法监察大队罚没款明细及签收薄，购领票据记录，国土资源部关于开展2015年度全国土地变更调查与遥感监测工作的通知，国土资源部关于土地矿产卫片执法监督检查工作的通知，2014年至2016年度土地执法卫片图，前科情况查询，入党志愿书，关于徐某某所犯错误的处分决定，案件来源及到案经过，证人齐某某、庄某、李某某、张某某、丛某某、侯某某的证言，被告人徐某某的供述与辩解，检验鉴定文书及鉴定意见通知书等证据。
公诉机关认为，被告人徐某某身为事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性，侵害了国家对公共财物的所有权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人徐某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。
其辩护人提出，被告人徐某某在侦查机关未介入前，普兰店国土资源分局进行调查时，便承认了其所犯的罪行，此前司法机关并不知道本案，徐某某应构成自首；徐某某能积极退赃，确有认罪、悔罪表现，建议对其减轻处罚。
经审理查明，被告人徐某某于2014年11月17日被任命为原普兰店市国土资源局执法监察大队(事业法人，以下简称执法监察大队)副大队长，负责查处违法用地、违章建筑、非法挖沙、采矿、取土等案件，2015年期间主要负责查处原普兰店市丰荣街道办事处等区域的案件。2015年，侯某某未经土地部门审批在其承包的位于原普兰店市丰荣街道办事处长山寺村的土地上私自加盖了一些违章建筑。2015年9月，徐某某在查办侯某某违法用地一案过程中，违反办案流程，在未立案审批的情况下，擅自责令侯某某缴纳罚款40000元，且在未作出行政处罚决定、出具罚款收据的情况下收取了侯某某40000元。后侯某某多次向被告人徐某某催要收据，徐某某为掩盖自己的罪行，遂联系办理假证人员伪造了一张号码为1600012586的罚没款收据交给侯某某，并将上述款项非法占为己有。2016年12月，执法监察大队执法人员发现侯某某疑似违法用地，遂到现场进行核实，侯某某称该处违法用地已被处罚过，后又出具了徐某某提供的罚没款收据。执法监察大队工作人员怀疑该收据系伪造，遂向大连市国土资源和房屋局普兰店国土资源分局（原普兰店市国土资源局，以下简称普兰店国土资源分局）进行了汇报。在普兰店国土资源分局进行调查过程中，徐某某承认了其侵吞该笔款项的事实。经辽宁省大连市人民检察院司法鉴定中心鉴定，号码为1600012586的《辽宁省罚没款收据》是伪造形成。
2017年1月6日，大连市普兰店区纪律检查委员会将该案移送至大连市普兰店区人民检察院。同年1月9日，大连市普兰店区人民检察院电话传唤徐某某到该院接受询问，在询问过程中徐某某如实供述了其犯罪事实。同年2月15日，大连市普兰店区人民检察院对徐某某涉嫌贪污一案予以立案。
2016年12月13日，被告人徐某某将赃款40000元退还至普兰店国土资源分局。
上述事实，有已经庭审质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证实被告人徐某某在实施犯罪时已达应负刑事责任年龄。
2、原普兰店市机构编制委员会文件、组织机构代码证，证实原普兰店市国土资源执法监察大队为全民事业单位，法定代表人系庄某，有调查及查处土地、地质矿产违法案件等工作职能。
3、大连市事业单位工作人员考核登记表、大连市专业技术人员考核登记表、大连市事业单位招聘人员登记表及聘用合同书、干部任职令、会议纪要等，证实被告人徐某某自2008年至2015年被原普兰店市国土资源执法监察大队聘用从事管理岗位工作，于2012年2月14日被原普兰店市国土资源局任命为国土资源局执法监察大队中队长，于2014年11月17日被任命为副大队长，于2017年4月6日被中国共产党普兰店区国土资源局委员会给予开除公职处分。
4、入党志愿书、关于徐某某所犯错误的处分决定，证实被告人徐某某原系中共党员，于2017年4月11日被中共大连市普兰店区纪律检查委员会给予开除党籍的处分。
5、购领票据记录，证实原普兰店市国土资源执法监察大队于2014年9月至2017年1月购买的罚没款收据中并无被告人徐某某开具给侯某某的号码为1600012586的罚没款收据。
6、原普兰店市国土资源执法监察大队罚没款明细及罚没款票据领取签收薄，证实自2013年至2017年1月，原普兰店市国土资源执法监察大队罚没款明细及签收薄中并无侯某某被罚款及签收领取罚没款票据的记录。
7、前科情况查询，证实被告人徐某某案发前无违法犯罪记录
8、案件来源及到案经过，证实本案系由大连市普兰店区纪律检查委员会于2017年1月6日移送至大连市普兰店区人民检察院，被告人徐某某于2017年1月9日经办案人员电话传唤到大连市普兰店区人民检察院接受询问。
9、证人齐某某的证言，证实其作为大连市国土资源和房屋局普兰店国土资源分局副局长，分管法规、审批和大连市普兰店区国土资源执法监察大队工作。国土资源执法监察大队查处土地违法案件需报其审批，其签字同意后才可以立案调查，但被告人徐某某未经任何立案审批手续，私自对侯某某违法用地一案进行了查办，且用假的罚没收据收取罚款4万元，并予以侵吞。2016年12月中旬左右，国土资源执法监察大队发现徐某某违规查办侯某某违法用地案，将这件事上报给了国土资源局，其在找徐某某本人进行谈话时，徐某某承认了此事。2016年12月13日，徐某某将这笔钱上交到了国土资源局。
10、证人庄某证言，证实其系大连市普兰店国土资源局土地执法监察大队大队长，全面负责执法监察大队的日常工作和土地违法案件查处工作。被告人徐某某在担任执法监察大队副大队长期间，违反查处土地违法案件的工作流程，未经任何审批程序，也未下达过任何文书，便使用虚假的罚没款收据私自对涉嫌违法用地的侯某某罚款人民币4万元，并将该款予以侵吞。
11、证人李某某证言，证实其系大连市普兰店区国土资源执法监察大队报账员，主要负责给土地违法行为当事人办理缴纳罚款业务，单位的日常报销、预决算等财务工作。被告人徐某某没有办理过罚款业务也未让其开具过收据，其没开具过编号为1600012586的收据，这张收据的编号也不在其当初领取的收据范围内。
12、证人张某某的证言，证实其系大连市普兰店区国土资源局土地执法监察大队职员，2015年12月之前一直配合徐某某工作。被告人徐某某在查办侯某某违法用地案件期间，没有立案形成卷宗。
13、证人丛某某的证言，证实其系大连市普兰店区国土资源局土地执法监察大队副大队长，主要负责办理管片内的土地违法案件等。其于2016年12月发现侯某某违法用地，在核实的过程中得知徐某某曾对侯某某进行过罚款，其随后将该情况报告给了大队长庄某。
14、证人侯某某的证言，证实2015年9、10月份，被告人徐某某以其违法用地为由告之其需缴纳人民币4万元的罚款，其在未接收到违法通知书的情况下交给徐某某人民币4万元，后经多次催要，被告人徐某某交给其一张收据。2016年11月，国土资源执法监察大队就其违法占地行为进行查处时，其才得知被告人徐某某给其的收据系伪造的。
15、被告人徐某某的供述与辩解，证实其系国土资源执法监察大队副大队长，其在2015年间负责丰荣、城子坦等普兰店南片区域。其在国土资源执法监察大队任副大队长的主要工作职责是负责办案，对土地违法、违章建筑、非法挖沙、采矿、取土等案件进行查处。2015年9、10月份，其在查办侯某某违法用地案件时，未按工作流程的规定将该案件报送领导审批立案，且在未对违法建筑现场进行勘测的情况下私自要求侯某某缴纳罚款人民币4万元，并找办假证的人员伪造了一张编号为1600012586的辽宁省罚没款收据交给侯某某，后将人民币4万元予以侵吞。2016年12月，单位发现其私自截留罚款的事后找其谈话，其便承认了此事，后把4万元上交给了单位。
16、辽宁省大连市人民检察院大检技鉴〔2017〕56号文件检验鉴定书及鉴定意见通知书，证实1、检材№1600012586《辽宁省罚没款收据》上的“普兰店市国土资源执法监察大队”印文与样本印文不是同一印章盖印；2、检材№1600012586《辽宁省罚没款收据》是伪造形成。
本院认为，被告人徐某某身为事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为侵犯了公共财物的所有权，破坏了事业单位的正常活动及公务人员职务的廉洁性，已构成贪污罪。公诉机关指控被告人徐某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立。对于其辩护人提出的被告人徐某某构成自首的辩护意见，经查，被告人徐某某经侦查机关电话传唤到案后，如实供述了侦查机关已掌握的犯罪事实，不符合职务犯罪关于自首的规定，不能认定为自首，故对该辩护意见本院不予采纳。对辩护人提出的其他合理辩护意见，本院予以采纳。被告人徐某某在提起公诉前能如实供述自己的罪行，并能积极退赃，具有认罪、悔罪表现，其行为虽已构成犯罪，但属情节轻微，尚不需判处刑罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第九十三条、第三十七条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人徐某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 高 乾
审判员 范珍珍
审判员 周景云
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张 鑫
附：本判决依据的相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。