河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终253号
上诉人（原审原告）：孙建荣，女，1966年3月10日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：王治云，男，1966年5月11日出生，汉族，住原阳县。
委托诉讼代理人：王小辉，原阳县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：新乡医学院第一附属医院，住所地：卫辉市健康路**号。
法定代表人:邵金远，院长。
委托诉讼代理人：陆丽红，职工。
委托诉讼代理人：薛芙蓉，河南百苑律师事务所律师。
上诉人孙建荣因与被上诉人新乡医学院第一附属医院（以下简称一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初字第1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙建荣及其代理人王治云、王小辉、被上诉人一附院代理人陆丽红、薛芙蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙建荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判增加赔偿款61791.99元。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据认定有误，存在违法之处。孙建荣自在一附院处遭受医疗损害后，就一直忍受着身体伤害和精神打击，为了维护自身的合法权益，共向法院提交7组证据，每组证据均能支持孙建荣的证明目的，但原审法院对证据1未按照“谁主张，谁举证”的原则办理，孙建荣仅就该证据证明过错关系，不作他用；孙建荣提供的证据2在证据认定部分原审法院予以采信，但在查明部分却对部分医疗费予以剔除；证据6符合证据真实性、合法性、关联性，相关费用与损害后果息息相关，其实根本不足以弥补孙建荣因此产生的必要损失。二、一审法院划分责任无事实和法律依据。《侵权责任法》第五十四条的规定并未涉及参与度问题，但一审法院在一附院未提供相关证据的情况下加以划分错误。参与度源于《医疗事故处理条例》，但本案是医疗损害案件，并非医疗事故纠纷，只要本案不具有《侵权责任法》第六十条的情形，一附院均应承担全部赔偿责任；其次《侵权责任法》系上位法，而《医疗事故处理条例》是下位法，不能与其对抗。三、孙建荣的损失，一审计算过低，应予纠正。1、一审法院将孙建荣的部分医疗费扣除不符合法律规定，在一审中一附院并未对此提出要求扣除的异议，此费用虽经医保报销，但报销的前提是孙建荣缴费参加了农村医保，孙建荣自己交钱获得的医疗保障不能成为免除加害方应当承担的责任和义务的理由；2、护理费计算标准不合法，2015年居民服务业的平均收入为30864元，折合每月为2572元、每天为85.73元，84天共计7201.6元；3、孙建荣大多在郑州市医院住院，住院伙食补助费应比本县区或者本地区适当提高，通常应为50元；4、孙建荣已构成终身伤残，其加强营养也是客观事实和病情需要，不予采纳显失公平。四、一审程序违法。本案涉及两个合议庭，张新文法官主审期间原审法院已经同意孙建荣申请重新鉴定，并在技术室两次选定鉴定机构，但张新文法官主动回避后，孙建荣在未接到任何通知的情况下，一审法院终止重新鉴定程序直接开庭，侵害了孙建荣的诉讼权利。五、孙建荣因此发生的六次治疗并未治愈，目前仍需要继续治疗，但一审只字未提，不利于孙建荣再次诉讼。
一附院辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求予以维持。1、孙建荣因自身疾病到医院就医，虽然鉴定结论中医院存在一定过失，但是并不意味着医院就要承担全部责任，一审根据鉴定结论要求医院承担30%的责任是正确的；2、一审判决的赔偿合理，患者因病入院，根据医保的规定，报销了部分医疗费用，一审法院扣除了报销部分正确，一审认定的护理费、住院伙食补助费、交通费所依据的赔偿标准及数额是正确的；3、一审中，根据孙建荣的申请进行了鉴定，而孙建荣对此鉴定不服，没有新的依据及事实，故不同意再次鉴定是正确的，后期治疗费没有实际发生，无法进行处理，综上，一审判决正确，上诉人上诉不能成立。
孙建荣向一审法院起诉请求：赔偿其各项损失共计86501.59元。
一审法院认定事实：2015年7月13日，孙建荣以左眼视物不清10余年，右眼视物不清1月到一附院治疗，当天办理了住院手续，主要诊断白内障，住院4天，花医疗费2808.80元，其中个人支付1308.80元，医保统筹支付1500元，出院诊断：（1）继续药物治疗；（2）2015年—7—23复诊；（3）不适随诊；（4）注意事项：注意眼部卫生，按时点眼，10天内避免水进入眼内，避免揉眼。2015年8月11日孙建荣以左眼白内障术后视物不见，眼部胀痛1月余到郑州大学第二附属医院（以下简称郑大二附医院）住院治疗9天，花医疗费4040.47元，其中个人支付3256.60元，医保统筹支付783.87元，出院医嘱：1、妥布霉素地米松滴眼液1天3次点左眼……2、1周后复查，监测眼压及角膜情况，待左眼角膜符合手术条件尽快手术治疗取出残晶体。2015年11月2日孙建荣到原阳县官厂乡中心卫生院治疗20天，花医疗费1860.69元，其中个人支付64.83元，医保统筹支付1795.86元。2015年11月27日，孙建荣到郑大二附医院以左眼白内障术后玻璃体综合症住院治疗7天，花医疗费2123.48元，其中个人支付1595.03元，医疗统筹支付528.45元。出院医嘱：1、继续药物治疗……，2、建议其1周后复查。2015年12月14日—21日（7天）、2016年3月7日—3月9日（2天）、2016年6月27日—7月2日（5天）分别三次到郑大二附医院住院治疗，分别花医疗费10816.50元（其中个人支付6852.21元，医保统筹支付3964.29元）、444.42元，12887.88元（其中个人支付10435.95元，医保统筹支付2451.93元），以上孙建荣共计支付医疗费23957.84元（个人部分），住院54天。本案在审理期间，一审法院依据当事人的申请对1、一附院对孙建荣的诊疗行为是否有过错；2、假如存在过错，那么过错行为与患者孙建荣的损害后果之间是否有因果关系；3、假如存在因果关系，那么因果关系的程度如何？几个问题进行鉴定。2016年1月12日河南科技大学司法鉴定中心作出鉴定意见：经治新乡医学院第一附属医院对孙建荣的诊疗行为，术前诊断明确，拟“左眼PHACO+10L植入术”，符合手术适应症，但在手术操作专业注意义务方面存在过失，与晶状体后囊膜破裂，部分晶体皮质沉入玻璃体内存在直接因果关系；而与患者目前左眼视力无光感不良后果之间存在一定因果关系，考虑为次要责任或辅助因素（参考度理论参考值为20%~40%仅供参考），其鉴定单位主体合格，鉴定程序合法公正，鉴定结论真实有效，予以确认。孙建荣提出重新鉴定，但未提供相应证据，故重新鉴定意见不予支持。一审法院依据孙建荣的申请对其伤情进行伤残等级及出院后的护理依赖程度、护理期限及护理人数进行鉴定，2016年9月30日河南同一法医临床司法鉴定所作出鉴定意见，目前孙建荣左眼伤情构成十级伤残；根据孙建荣情况，出院后需要1人护理1个月。因此，孙建荣支付鉴定费5600元，复查费955元。另查明：孙建荣现有父亲孙绍文1931年6月30日出生，母亲赵素梅1932年4月31日出生，兄长孙建国1952年出生，弟弟孙国兵1970年出生，弟弟孙国展1973年出生，均系农村居民。一审法院认为，孙建荣因左眼不适到一附院治疗，经鉴定，经治一附院对孙建荣的诊疗行为，术前诊断明确，拟行“左眼PHACO+10L植入术”，符合手术适应症，但在手术操作专业注意义务方面存在过失，与晶状体后囊破裂，部分晶体皮质沉入玻璃体内存在直接因果关系，而与患者目前左眼视为无光感不良后果之间存在一定因果关系，考虑为次要责任或辅助因素（参与度理论值为20%－40%）。孙建荣目前左眼伤情构成十级伤残，出院后需要1人护理1个月，予以采信。本案医疗损害造成孙建荣的损失：医疗费，孙建荣主张34906.60元证据不足，其中医疗统筹支付部分未给孙建荣造成损失，故不予支持，医疗费以其实际支付的23957.84元确认；孙建荣主张误工时间63天，按河南省2015年农村居民收入10853元/年标准计算为1873.25元合理，予以支持；孙建荣主张护理期限93天，证据不足，住院为54天，依据鉴定报告出院后护理1个月，护理时间应为84天，参照河南省2015年居民服务行业收入83.51元/天标准计算应为7014.84元；孙建荣住院54天，住院伙食补助费主张每天按30元证据不足，不予支持，参照新乡地区一般出差人员补助标准每天15元确认为810元；孙建荣主张营养费945元证据不足，按住院54天，每天15元计算为810元；孙建荣主张鉴定费6555元，残疾赔偿金21706元，精神损害抚慰金5000元，被抚养人生活费1971.75元，证据充分，予以支持；孙建荣主张交通费2530元，证据不足，根据其住院时间及本案综合情况酌定1000元，以上合计70698.68元。根据鉴定报告，由一附院对孙建荣的损失承担30%即19709.60元（不包括精神损害抚慰金）及精神损害抚慰金5000元，共计24709.60元。判决：一、新乡医学院第一附属医院于判决生效后十日内赔偿孙建荣损失24709.60元；二、驳回孙建荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1960元，由孙建荣承担1400元，新乡医学院第一附属医院承担560元。
二审中，孙建荣提交卫辉市人民法院通知书一份，证明合议庭变更前一审法院已经书面通知上诉人，准许重新鉴定，但在案件审理中，法院却直接剥夺了孙建荣的正当诉讼权益。一附院发表质证意见称，对通知的真实性没有异议，合议庭变更后，没有同意重新鉴定。本院认为，该份通知书加盖有一审法院印章，且双方对该份通知书均无异议，本院对其真实性予以认定。
本院经审理查明的事实与一审查明一致。
本院认为：关于一审程序是否合法的问题。一审合议庭变更前向孙建荣下达了准许重新鉴定通知书，但变更后合议庭经合议认为本案不属于准许重新鉴定的情形，河南科技大学司法鉴定中心河科大司鉴中心[2015]临鉴字第347号关于孙建荣医疗纠纷因果关系的鉴定意见书是在一审法院的委托下做出的，鉴定程序合法，鉴定人员及鉴定机构均具有相关资质，鉴定结论依据充分，故一审将该鉴定意见书作为认定案件事实的依据并无不当。一审程序有瑕疵，但并未影响判决结果。
关于一审按鉴定机构确定的参与度参考值计算孙建荣损失有无依据的问题。经鉴定，一附院在手术操作专业注意义务方面存在过失，与晶状体后囊膜破裂，部分晶体皮质沉入玻璃体内存在直接因果关系；与患者目前左眼视力无光感不良后果之间存在一定因果关系，考虑为次要责任或辅助因素（参考度理论参考值为20%~40%），故原审根据以上鉴定意见酌定一附院承担30%的赔偿责任并无不当。
关于孙建荣医疗费数额的确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”医疗费以实际发生的数额为准，孙建荣主张既能新农合报销又让一附院赔偿报销部分没有依据，故对其该项上诉理由本院不予采纳。
关于孙建荣住院伙食补助费标准的确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”《新乡市市直机关和事业单位差旅费管理办法》规定出差人员的伙食补助费标准为：在市属县（市）出差每人每天补助15元；在省外和郑州市住院的，参照上述管理办法每天50元计算。涉案交通事故发生后，孙建荣在新乡市范围内住院24天，在郑州市××30天，则其住院伙食补助费应为24天×15元+30天×30元=1260元，原审计算为810元不当，本院予以纠正。
关于孙建荣护理费标准的确定问题。河南省2015年居民服务业和其他服务业平均工资为30482元/年，折合每天83.51元，原审按照该标准计算其护理费并无不当。
关于孙建荣营养费数额确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”孙建荣并未举证证明其出院后需加强营养，原审根据其病情，仅支持其住院期间营养费并无不当。
关于应否支持在裁判文书中确认保留孙建荣诉权请求的问题。孙建荣后续治疗费可待发生后另行主张，一审并无不当。
孙建荣各项合理损失共计（70698.68元5000元810元+1260元）×30%+5000元=24844.60元。
综上所述，孙建荣的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初字第1482号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省卫辉市人民法院（2015）卫民初字第1482号民事判决第一项为：新乡医学院第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿孙建荣各项损失共计24844.60元。
二审案件受理费1960元，由上诉人孙建荣负担1956元，新乡医学院第一附属医院负担4元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年三月十四日
书记员 姜雪云