安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终6309号
上诉人（原审被告）：刘平，男，1963年8月14日出生，汉族，银行员工，住安徽省和县。
上诉人（原审被告）：陈斌，男，1962年10月21日出生，汉族，驾驶员，住安徽省巢湖市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王夏放，安徽蒋平华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:巢湖市汇商小额贷款股份有限公司，住所地安徽省巢湖市向阳路西侧陆家河南。
法定代表人：周伊凡，董事长。
委托诉讼代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。
原审被告：陶国肯，男，1963年6月2日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
原审被告：巢湖市冉冉商贸发展有限公司，住所地巢湖市天河商城四号楼门面。
法定代表人：陶东阳，董事长。
原审被告：曹文平，女，1969年4月19日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
上诉人刘平、陈斌因与被上诉人巢湖市汇商小额贷款股份有限公司（以下简称汇商小贷公司）及原审被告陶国肯、巢湖市冉冉商贸发展有限公司（以下简称冉冉公司）、曹文平小额借款合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘平、陈斌上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回汇商小贷公司的全部诉讼请求。事实和理由：案涉90万元借款实质上未发生，主债务未成立，担保关系也不成立。汇商小贷公司与陶国肯恶意串通，骗取担保人提供担保，上诉人依法不承担担保责任。上诉人于2014年6月27日签订保证合同，应是对该日之前的借款合同承担担保责任，而陶国肯在2014年7月1日已归还了之前的借款90万元，上诉人的担保责任因主债务的履行而免除。陶国肯与汇商小贷公司于2014年7月1日签订的借款协议系借新还旧，上诉人依法不应承担担保责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误。
汇商小贷公司辩称，汇商小贷公司与两上诉人签订的保证合同约定的被担保的主合同是汇商小贷公司与陶国肯于2014年7月1日签订的（借）字第14-171号借款合同，且汇商小贷公司在该保证合同上签盖的日期是2014年7月1日。两上诉人为（借）字第14-171号借款合同提供担保的意思表示明确。汇商小贷公司基于（借）字第14-171号借款合同发放90万元贷款时，汇商小贷公司与陶国肯之前的借款合同已履行完毕，是案外人圣飞虎替陶国肯归还的。汇商小贷公司基于（借）字第14-171号借款合同发放90万元贷款已发放至陶国肯账户，并未用于归还陶国肯欠汇商小贷公司的款项。故不存在借新还旧。至于陶国肯将该90万元是否转给圣飞虎归还欠款与汇商小贷公司无关。保证合同合法有效，两上诉人应承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汇商小贷公司向一审法院起诉请求判令：五被告偿还汇商小贷公司借款本金90万元及利息512444.91元（按2%/月，自2014年7月21日算至还清之日止）。
一审法院认定事实：2014年6月27日陈斌、刘平分别与汇商小贷公司签订保证合同［(保)字第14-113号、(保)字第14-114号］，约定为保证陶国肯与汇商小贷公司签订的编号为（借）字第14-171号借款合同的履行，刘平、陈斌愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围：主合同项下全部债务，包括不限于全部本金、利息、违约金以及汇商小贷公司为实现债权而发生的费用（包括不限于诉讼费等），保证方式为连带责任保证；保证期间：自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。2014年7月1日汇商小贷公司与陶国肯签订借款合同［(借)字第14-171号］，约定由汇商小贷公司借款90万元给陶国肯，借款期限自2014年7月1日至2015年元月31日，月利率2%。同日，冉冉公司与汇商小贷公司签订保证合同［(保)字第14-112号］，约定为保证陶国肯与汇商小贷公司签订的编号为（借）字第14-171号借款合同的履行，冉冉公司愿意为债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围：主合同项下全部债务，包括不限于全部本金、利息、违约金以及汇商小贷公司为实现债权而发生的费用（包括不限于诉讼费等），保证方式为连带责任保证；保证期间：自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。2014年6月30日孙礼明向汇商小贷公司承诺，以在公司股份作为担保；2014年7月1日曹文平向汇商小贷公司书面承诺，自愿为陶国肯从汇商小贷公司处借款90万元提供连带责任担保。2014年7月1日汇商小贷公司向被告陶国肯账户汇款40万元和50万元，合计90万元。后陶国肯结息至2014年7月20日，本金及2014年7月21日后的利息未付。案件在审理过程中，汇商小贷公司撤回对孙礼明的起诉，并要求曹文平按夫妻共同债务承担责任。
另查：陶国肯和曹文平系夫妻关系。2014年7月1日汇商小贷公司向陶国肯发放90万元前，圣飞虎转账90万元至汇商小贷公司账户，替陶国肯归还了此前陶国肯差欠汇商小贷公司的借款。在汇商小贷公司分两次将90万元转至陶国肯账户（此账户系汇商小贷公司工作人员为陶国肯所开）后，陶国肯又签字确认将90万元转至圣飞虎账户。
一审法院认为，汇商小贷公司与陶国肯自愿基础上签订的借款合同［(借)字第14-171号］真实合法有效，汇商小贷公司与陶国肯应借款合同的约定来履行各自的权利义务。关于90万元借款出借义务的履行。2014年7月1日汇商小贷公司分两次汇款90万元至陶国肯的账户，汇商小贷公司已按合同约定履行了90万元的出借义务，陶国肯应按借款合同约定及时归还借款本息。由于陶国肯未及时归还借款本息，现汇商小贷公司起诉要求陶国肯归还本金90万元，并要求按合同约定2%/月标准计算利息，法院予以支持。陶国肯在收到汇商小贷公司发放的90万元借款后，签字将90万元转入圣飞虎账户，是陶国肯处分90万元的行为，与本案无关。
刘平、陈斌、冉冉公司与汇商小贷公司签订保证合同，约定为保证陶国肯与汇商小贷公司借款合同［(借)字第14-171号］的履行进行担保，并对保证方式、保证范围均进行了约定，故冉冉公司、刘平、陈斌应按保证合同的约定承担保证责任。
关于曹文平的责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九第三款规定情形的除外。本案中，陶国肯和曹文平系夫妻关系，且该债务发生在陶国肯和曹文平夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，由陶国肯和曹文平共同偿还。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，汇商小贷公司不要求孙礼明承担担保责任，法院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陶国肯、曹文平给付汇商小贷公司借款本金90万元及利息（按2%/月计算，自2014年7月21日算至还清之日止），于判决生效后一个月内履行完毕；二、冉冉公司、刘平、陈斌对上述款项承担连带清偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明，两上诉人于2014年6月27日在与汇商小贷公司订立的保证合同上签字，但汇商小贷公司于2014年7月1日在该合同上签字盖章，该合同的成立日期应认定为2014年7月1日。本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，汇商小贷公司在与陶国肯签订(借)字第14-171号借款合同的当天，即将90万元借款发放至陶国肯名下的账户，并由陶国肯本人签字将该90万元转走。上述事实表明，汇商小贷公司将90万元转至陶国肯名下的账户后，即丧失对该款项的控制，而陶国肯取得对该款项的控制，汇商小贷公司的出借义务已完成。
根据本案查明的事实，由于陶国肯向汇商小贷公司之前借的90万元即将到期，陶国肯遂向案外人圣飞虎借款90万元用于清偿其对汇商小贷公司的欠款，在将汇商小贷公司前笔借款清偿完毕后，从汇商小贷公司处重新借款90万元，再将新借的90万元归还圣飞虎。上述行为中，陶国肯向汇商小贷公司新借90万元的用途是归还其向圣飞虎的借款，而非归还其向汇商小贷公司之前的借款。此种情形不属于借新还旧。两上诉人称汇商小贷公司与陶国肯恶意串通，骗取担保人提供担保，应对该主张承担举证责任，由于上诉人提供的证据不足以证明该主张，本院对上诉人的此点上诉理由不予支持。
两上诉人与汇商小贷公司签订的保证合同明确约定担保的主合同是陶国肯与汇商小贷公司签订的编号为（借）字第14-171号借款合同，该合同项下借款陶国肯至今未清偿，故两上诉人依法应承担保证责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17510元，由上诉人刘平、陈斌共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 苗
审判员 陆文波
审判员 温占敏
二〇一七年二月十六日
书记员 朱斌斌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。