浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）湖安民初字第390号
原告：覃文权。
委托代理人：杨德声。
被告：陈小平。
委托代理人：朱红尔。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司安吉支公司。
负责人：钱乐诚。
委托代理人：白植才。
原告覃文权诉被告陈小平、中国太平洋财产保险股份有限公司安吉支公司（以下简称太平洋保险公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年4月28日立案受理，并依法适用简易程序，于2010年6月24日公开开庭进行了审理。原告覃文权及其委托代理人杨德声，被告陈小平及其委托代理人朱红尔，被告太平洋保险公司负责人钱乐诚的委托代理人白植才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃文权诉称：被告陈小平雇请原告覃文权为其新建楼房外墙贴砖装璜。原告于2009年9月4日在进行贴砖工作时，由于搭建的撑板质量差，撑板突然断裂，原告跌落在地，造成压缩性骨折，于当天入住安吉县人民医院住院治疗11天。原告医疗终结后，经浙江省法会司法鉴定所评定为10级伤残。由于被告陈小平疏忽了脚手架的安全防范，造成原告堕落伤残。故原告诉请判令被告陈小平支付原告医药费2043.20元，伤残补助金45454元，误工费14058元，护理费7171元，住院伙食补助费330元，鉴定费1200元，精神抚慰金2000元，合计72241.2元；被告太平洋保险公司承担保险责任；被告承担本案诉讼费。
被告陈小平辩称：原告诉请与事实不符，赔偿项目的计算方式和数额过高。原告为其装璜外墙贴砖属实，但是被告陈小平与原告双方是承揽关系。另，被告陈小平已经向被告太平洋保险公司投保了建设工程施工人员人身意外保险，保险公司应当在保险责任限额内承担保险责任。
被告太平洋保险公司辩称，保险公司不是侵权人，保险公司根据保险合同载明的保险条款承担医疗费和伤残赔偿金，因原告的伤残程度未达到保险合同所规定的等级数，故保险公司不承担原告的伤残赔偿金。
经庭审举证、质证，原被告对以下事实无异议，本院予以认定：
原告覃文权为被告陈小平新建的房屋外墙墙面装璜贴砖。2009年9月4日，由原告自带劳动工具在进行贴砖工作时，由于脚下搭建的撑板突然断裂，原告跌落在地，造成压缩性骨折，于当天入住安吉县人民医院住院治疗11天，原告医疗终结后，经浙江省法会司法鉴定所评定为10级伤残，另查明，被告陈小平在2009年3月19日至2010年3月18日期间，为其新建的房屋的建筑工程施工人员在被告太平洋保险公司投保了赔偿限额为100000元的人身意外伤害保险。被告陈小平已支付原告医药费5352.79元。
原告因本次事故造成的损失包括：住院伙食补助费330元，鉴定费1200元。
原、被告对以下事实存在争议：
一、原告的各项损失。1.医药费损失。原告主张其因本次事故，花去医疗费2043.7元（除被告陈小平已经支付的医药费5352.79元），并为此提供了相应的病历、医药费发票。两被告提出异议，认为其中递孝大药房的药费232元无相应的门诊病历，也无正规的收费收据，另，原告10月26日装活动假牙的医疗费发票与本案缺乏关联性。因原告对递孝大药房的医药费未提供相应的门诊病历，且从常识判断其装活动假牙与本案的损害也缺乏关联性，故对两被告的主张，本院予以采信，经审核，原告的医药费损失为1431.70元；2.误工费、护理费损失。原告主张其误工费损失14058元（198天×71元／天），护理费损失13561元（191天×71元／天）并为此提供了七份医疗诊断证明，两被告对其中2010年4月15日的诊断证明提出异议，认为该证明系事后补开，且未加盖公章。经查，因该份诊断证明确属事后补开，并未加盖治疗单位印章，故本院对该份诊断证明不予认定。经审核，原告的误工费损失为11431元（161天×71元／天），护理费费损失为2911元（41天×71元／天）；3.伤残赔偿金，原告主张其伤残赔偿金应按城镇居民生活标准计算为45454元（22727元／年×20年×10%），并为此提供暂住证与昌硕街道山头社区居委会出具的证明各一份，两被告提出异议，认为昌硕街道山头社区居委会出具的证明不符合证据的形式要件，且该组证据不能证明原告长期居住在山头社区，其收入来源于城镇。因昌硕街道山头社区居委会出具的证明确不符合证据的形式要件，故本院对此不予采信。本院认为，对户口已经统一的地方，判断农村居民和城镇居民，主要根据住所地判断，并适当考虑其经常居住地和主要生活来源、主要消费地等实际情况，因原告未能证明其主要生活来源、主要消费地在城镇，故根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，其生活费标准应按农村居民年消费支出标准计算，经计算伤残赔偿金为20014元（10007元／年×20年×10%）。
二、原告与被告陈小平之间的法律关系。原告主张其与被告陈小平之间系雇佣关系，而被告陈小平则认为两人之间系承揽关系。对此，本院认为，雇佣合同是指一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约；而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。区分雇佣合同与承揽合同，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，覃文权等人使用自带的工具对涉讼工地的外墙进行贴砖工作，在该过程中，由其独立自主完成工作。此外，双方在该工程之外并没有其他关系，亦没有存在定期发放工资的事实。因此，覃文权等人与陈小平之间不存在控制、支配和从属的关系，其是自己提供劳动工具，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。因此，被告陈小平与原告覃文权之间应属承揽关系。
综上，除原被告无异议的事实外，本院还认定本案其他事实如下：
原告因本次交通事故造成的损失，还包括：1.医药费6784.49元（其中被告陈小平已支付5352.79元），2.误工费损失11431元，3.护理费费损失2911元，4.伤残赔偿金为20014元。合计损失为41140.49元。原告于被告陈小平之间系承揽关系。
本院认为，作为承揽人覃文权需以自己的风险独立完成工作，其在完成承揽工作过程中致本人损害的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，本案中，原被告均无证据证明原告具有相应施工资质，被告陈小平将涉讼工地的外墙贴砖工程承包给没有相应施工资质的覃文权等人，导致覃文权在施工过程中受伤，其在选任承揽人方面具有过错，应承担相应的民事责任，而原告覃文权明知自己没有施工资质，在施工过程中又未采取相应的安全措施，致使自己受伤，其行为亦有过错。综合双方的过错及对发生损害后果的原因力大小，本院确定由陈小平承担本案覃文权损失的20％的赔偿责任为宜，即赔偿原告8228.10元，扣除其已支付5352.79元，被告陈小平还应赔偿原告2875.31元。至于原告要求被告太平洋保险公司承担保险责任的主张，因该保险合同关系与本案原告、被告陈小平之间的法律关系不属同一法律关系，故原告要求在本案中一并处理两个不同的法律关系，不符合相关法律规定。据此，本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告陈小平赔偿原告覃文权损失2875.31元，限于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告覃文权其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费885元（已减半），由原告覃文权负担35元，由被告陈小平负担850元，限于本判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 吴佩珏
二〇一〇年七月二十六日
书记员 宋慧琴