吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终486号
上诉人（原审原告）：延吉银球房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市公园路118号。
法定代表人：陈喜荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建勋，吉林德勋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱红艳，吉林德勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边百盛房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街瑞园大厦五楼。
法定代表人：张永亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨延青，吉林亿丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志英，吉林敖联律师事务所律师。
上诉人延吉银球房地产开发有限公司（以下简称银球公司）因与被上诉人延边百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。银球公司的委托诉讼代理人李建勋、朱红艳，百盛公司的委托诉讼代理人杨延青、李志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银球公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求；二、诉讼费用由百盛公司承担。
事实和理由：1.原审认定事实错误，适用法律不当。原审法院认定“案涉土地虽有部分包含在上述文件征收区域内，但未被列为被征用的对象”是错误的。《延吉市人民政府关于棚户区改造C12-1（一期）、（二期）建设项目房屋征收的决定》已经将诉争房屋的全部列入征收范围。
2.原审法院认为“银球公司与百盛公司签订《动迁补偿协议》及《动迁补充协议书》时，延边州政府已有明文规定限制包括案涉地块在内区域的开发，因而双方虽签订由上述土地使用权转让协议,但实质上该协议在签订时即已因延边州政府的限制开发政策存在不能正常履行的情形，双方作为房地产开发企业对延边州政府的限制开发应是明知的”，原审的该项认定是不能成立的。银球公司与百盛公司在签订合同时双方都知道州政府的文件规定，且银球公司已将此情况充分告知百盛公司。但百盛公司承诺由其协调解决相关事宜，并告知银球公司其已取得了土地开发权。正因如此，才有了合同中约定的“根据州、市政府总体规划要求……现州政府已授予乙方该块土地开发权”。且签订合同时百盛公司位于该控制范围内的“香山国际”项目已经动工了。另外，《动迁补偿协议书》第十二条第三项也约定“州政府以西有2平方公里暂不得转让的规定。该事宜由乙方协调处理”，可见，有关这个问题，双方已经有了明确约定，这是百盛公司应�行的合同义务，其履行不能，应由其承担风险并承担违约责任，银球公司不应承担任何责任。
3.原审法院认为“同时案涉土地使用权在签订协议前已由银球公司在银行设定了抵押，双方在未与银行部门协商贷款事宜的情况下约定土地使用权的转让和银行贷款的'转贷'事宜，本身亦与法律相悖”也是不成立的。《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因此，抵押财产在抵押期间即使未经抵押权人同意，也是可以转让的。双方已经约定了“乙方承担甲方在农村商业银行借款2050万元本金及利息，本协议生效后由双方共同到银行办理抵押手续，自2013年5月1日起2050万元银行贷款利息由乙方承担”（《动迁补偿协议》第六条），可见双方的协议完全符合法律规定，而不是“相悖”。该协议约定由百盛公司代为清偿银行2050万元本金及利息之后，双方再去办理土地更名手续。而本案中是由于百盛公司的原因，没有按照约定履行义务，导致合同目的未能实现。《动迁补偿协议》第七条规定“在本协议生效后是三个工作日内，一方办好银行转贷后，甲方将涉及补偿地块的房屋产权、土地使用权相关资料全部原件交给乙方”。同时在《动迁补偿补充协议》第四条又约定“转贷不成乙方应立即再给甲方支付2050万元价款”，现在转贷未成，百盛公司应当支付货币价款，但百盛公司未支付，已根本违约。根据《动迁补偿协议书》第十�条第二款“如果乙全部逾期或者部分逾期30日以上，甲方有权解除本合同”的约定，本案已达到合同约定的解除条件。
4.原审法院认为“双方对土地转让协议无法正常履行的法律后果亦应是可预见的，由此产生的法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人”，该认定是错误的。百盛公司已经承诺州政府已授予其开发权，由其协调办理相关手续，而且由其偿还抵押贷款，这是百盛公司的义务，而不是银球公司的义务。因此，当合同不能履行时，应当由百盛公司承担责任，而不应当由银球公司承担责任。
5.原审认定支付了大部分转让价款是错误的。首先，转让价款的计算不应当以土地面积乘一千元/平方米计算，因为双方约定的转让款交付方式既有货币又有房屋，而房屋不能交付时应以房屋价格乘以面积计算价款，而房屋价格不能协商一致时应进行鉴定。另外，百盛公司所支付的利息及违约金等（损失补偿款）不能计入转让价款，实际上百盛公司支付的转让价款还不到一半。这是百盛公司违反约定而应当承担的责任，而不是支付转让价款。其次，原审以百盛公司已支付了大部分转让价款为由而认为百盛公司不应承担违约责任是缺乏法律依据的。百盛公司应该承担的义务是按时支付全部转让价款而不是大部分转让价款。双方在合同中约定“如乙方不能按规定期限交付房屋，乙方需向甲方支付未履行合同部分相应现金并追究乙方的违约责任。应从签订合同之日起按合同总价每日万分之三计算赔偿给甲方违约金”，该约定是合法有效的，乙方应当依照该约定承担违约责任。该违约责任的约定仅指未按时交付房屋即应承担的违约责任。而百盛公司实际交付的房屋不足应交房屋的五分之一，要求百盛公司承担违约责任有事实和法律依据。
6.原审判决适用法律错误。本案的合同签订后，百盛公司未履行全部义务，特别是2050万元不能转贷时，没有按约定支付现金解除抵押，也没按约定交付房屋，已经构成根本违约。依照《合同法》第九十四条规定，银球公司要求解除合同既有事实根据也有法律依据，原审以《合同法》第一百二十条为理由驳回诉请是错误的。《合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，实属适用法律错误，原审未论述各自应当承担什么责任，只论述了缔约过错，未论述履约过错。
百盛公司辩称，1.关于案涉土地是否被列为征收对象的问题，一审法院依职权进行了调查，案涉土地没有列为征收对象，不影响合同履行。
2．银球公司在签订协议时就知道案涉土地有政府暂不得转让的规定，约定由百盛公司协调办理，是设的合同陷阱，但该条款约定在动迁补偿协议第十二条中，该条是银球公司的声明和保证，属于银球公司的义务，而不是百盛公司的义务，合同暂时不能履行，银球公司是明知的，不能归责于一方。
3.案涉土地在签订转让协议前已由银球公司在银行设定了抵押，银球公司在签订协议时没有经银行同意擅自转让，违反了《物权法》第一百九十一条的规定，是银球公司的责任。
4.银球公司强调百盛公司支付的转让价款中有部分是违约金，扣除违约金后支付的价款不到总价款的一半，仅是其一面之词，双方没有明确违约责任，无违约金计算依据。
5.2050万元没有转贷，是因为政府文件限制，转让合同暂不能履行，在明知合同暂不能按时履行，合同目的暂不能实现的情况下，百盛公司有权延期履行。
银球公司向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的《动迁补偿协议书》及《补充协议书》，支付违约金1010万元（暂定），返还土地，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月27日，银球公司（协议甲方）与百盛公司（协议乙方）签订《动迁补偿协议书》，主要内容为：“第一条，动迁房屋、土地基本情况：1.房屋、土地坐落位置：延吉市公园路。2.房屋、土地面积：延国用（2005）第010960487号，使用权面积为8857.22平方米，延国用（2005）第010960278号，使用权面积为4582.44平方米，延国用（2005）第010960277号，使用权面积为33024.58平方米，延国用（2005）第010960485号，使用权面积为4385.87平方米，延国用（2005）第010960279号，使用权面积为3019.19平方米，总计53869.30平方米工业出让用地，房屋面积以证照为准。第二条，甲方承诺：1.本协议所转让动迁的土地使用权是工业出让地甲方合法拥有，现抵押在农村商业银行贷款本金2050万元，不存在第三人主张权利等权利瑕疵，如存在视为甲方违约，并给予乙方相应的赔偿。2.承担转让前所产生的债权债务及一切法律经济责任。第四条，动迁期限：自甲、乙双方签订本协议后，乙方付清所约定的转让费及应补偿的房屋甲方确认后，该国有土地及房屋使用权归乙方所有，其合法权益受国家法律保护。第五条，动迁补偿价格：1.甲、乙双方确认本协议的房屋、土地动迁时，地上附着物、机械设备归甲方自行处置，房屋、构筑物归乙方所有。动迁补偿为每平方米1000.00元，生产线拆迁、停产损失、295名工人误工损失含1000元/m2以内，所有动迁补偿均由甲方负责，不再向乙方追索。2.乙方在动迁补偿后获准增加或减少建筑面积，与甲方无关，不作为增加或减少乙方向甲方支付动迁补偿款的依据。第六条，支付方式如下：（1）合同签订7个工作日内，乙方支付补偿款2000万元，甲方收取乙方款项后按规定开具正式发票。发生的甲、乙双方税费均由乙方支付。（2）乙方承担甲方在农村商业银行借款2050万元本金及利息，本协议生效后由双方共同到银行办理手续，自2013年5月1日起2050万元银行贷款利息由乙方承担。（1）（2）款项办理后该地块办理到乙方名下。（3）剩余补偿款乙方在该地块上所建命名�香山国际小区的房屋按每平方土地0.36平方米房屋的比例支付给甲方，支付时间为该地块所开发房屋一层主体封闭前，交接日期为房屋竣工验收后的30个工作日内。甲方所得补偿房屋，在取得该房屋及办理相关证照中甲方不承担任何税费，所产生的税费由乙方与甲方指定的业主按国家有关规定各自缴纳，由乙方负责办理相关手续。乙方不得在甲方确认应获补偿房屋前预售、出售该地块所建房屋，分配给甲方的房屋方案应按在此地块所建各类房屋（门市、车库、住宅、高层、多层、别墅）比例分配，详见附属协议。第七条，资料交付及手续的办理：1.本协议生效后3个工作日内，乙方办好银行转贷后，甲方应将涉及补偿地块的房屋产权、土地使用权相关资料全部原件交给乙方。银行转贷后，本补偿地块以外的相应抵押物交还给甲方。2.在本协议生效后第六条（1）、（2）�办完后3天内，甲、乙双方备齐有关资料后共同向市规划局、国土部门、房管部门申请办理本协议所指动迁房屋、土地的使用权登记手续及项目开发权的更名过户手续。第八条，税费的负担……第九条，转让的法律状况……第十条，甲方的违约责任：1.在本协议生效后，因甲方原因单方面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过三十个工作日，视为甲方违约。甲方应退还已收乙方的动迁款，按银行同期贷款利率的4倍支付给乙方，并承担乙方因此产生的全部损失。2.因甲方隐瞒事实真相，出现第三人对本协议所指的房屋、土地使用权及项目开发权主张权利或其他甲方的原因，致使本协议不能履行，是甲方单方违约，甲方按本条第1款规定向乙方承担责任。3.因甲方原因，由乙方动迁补偿的该地块房屋、土地使用�及项目开发权设定债务，影响乙方项目的开展，经法院确认乙方有权将应付甲方的动迁补偿款直接支付给主张权利的债权人，并追究甲方的违约责任，应按本协议总价款赔偿每日万分之三向乙方支付违约金。第十一条，乙方的违约责任：1.在本协议签订7个工作日后，乙方未向甲方支付合同约定的款项，本协议视为无效。2.如乙方逾期按照协议履行付款责任，以逾期付款额每日万分之三向甲方支付违约金。如乙方全部逾期或部分逾期30日以上，甲方有权解除本合同，乙方应按照本条第1款的标准向甲方支付违约金。乙方所付款额不足以支付违约金时，乙方应需补足不足部分，如所付款额超过应付违约金时，甲方在扣除违约金后，余款在合同终止后30个工作日内之内返还给乙方。3.乙方不能按照本协议第六条第（3）款约定的时间办理房屋交付手续，视为乙方违约，乙方应按未办理交付房屋的总价款以每日万分之三向甲方支付违约金。如乙方竣工后不能交付全部房屋或部分房屋，未交付部分的房屋按照乙方销售价向甲方支付现金。十二条，声明及保证：甲方：1.甲方有权利将本合同所定地块交由乙方动迁开发，并具有与乙方签署本合同的完全能力与法定资格。2.甲方签署和履行本协议所需的一切手续均已办妥并合法有效。3.在签署本合同时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对甲方履行本协议产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为（州政府有州政府以西2平方公里暂不得转让的决定，该事宜由乙方协调办理）。4.甲方确认或保证，在乙方实际获得本协议所定地块的房屋、土地动迁补偿金之前除抵押2050万银行贷款外未设置任何抵押、债权或者债务，不被任何第三方追索任何权益。5.甲方为签署本�议所需的内部授权程序均已完成，本合同的签署人是甲方法定代表人或授权代表人。本协议生效后即对协议双方具有法律约束力。乙方：1.乙方有权签订并有能力履行本协议。2.乙方签署和履行本协议所需的一切手续均已办妥并合法有效。3.在签署本协议时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对乙方履行本协议产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。4.乙方为签署本协议所需的内部协议程序均已完成，本协议的签署人是乙方的法定代表人或授权代表人。本协议生效后即对协议双方具有法律约束力。第十三条，协议的变更：本协议履行期间，发生特殊情况时，甲、乙任何一方需变更本协议的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出7天内）签订书面变更协议，该协议将成为协�不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本协议，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。第十四条，协议的转让……第十五条，争议的处理……第十六条……第十七条，补充及附件……第十八条，合同的生效……”
2013年4月28日，银球公司（协议甲方）与百盛公司（协议乙方）签订《动迁补偿补充协议书》一份，主要内容为：“经过甲、乙双方多次协商，2013年4月27日双方已签订合同号为延1301号“动迁补偿协议书”。为更加完善协议内容双方再次商定，动迁补偿协议内容第六条补偿支付方式及时间，双方再次确认如�：1.甲方转让给乙方该地块，由乙方以动迁补偿的方式给甲方付款。该地块面积以土地部门颁发的土地使用权证为准。2.乙方给予甲方动迁补偿款并承担银行贷款后，甲方应全面配合乙方办理土地过户相关各项手续，如不按约定配合乙方，造成乙方不能顺利开发此地块甲方负有全部责任并补偿乙方全部经济损失。3.协议签订后7个工作日内乙方支付补偿价款2000万元，补偿款进入甲方帐户后，甲方及时开具正式发票，该2000万系甲方税后收入，因转让而产生的甲、乙双方税费全部由乙方承担，甲方不负任何责任。4.乙方承担甲方在相关银行2050万元借贷款（转贷），由双方共同到相关银行办理转贷手续。转贷不成乙方应立即向甲方支付2050万元价款，该款项发生的甲乙双方税费全部由乙方缴纳，该2050万元系甲方税后净收，用于还银行贷款。5.剩余该地块转让动迁补偿款，乙�以香山国际小区（该转让地块上所建各类营业房、住宅等按比例分配给甲方），土地折换住宅时每1平方米折换0.36平方米房屋。（1）2014年12月31日前交付香山国际所建房抵付剩余款40%各类用途房屋。（2）2015年12月31日前交付香山国际所建房抵付剩余款60%各类用途房屋，如乙方不能按规定期限交付房屋，乙方需向甲方支付未履行合同部分相应现金并追究乙方违约责任，应从签订合同之日起按合同总价每日万分之三计算赔偿给甲方违约金，并承担由此给甲方所造成的一切损失。房屋分配方案另见附表。6.《动迁补偿协议书》第十一条第一款中的《合同约定款项》是指乙方应向甲方支付的2000万元现金及应转贷的2050万银行贷款。”
协议签订后，百盛公司于2013年5月9日向银球公司转帐支付现金2000万元；于2014年9月至2015�10月23日每月向银球公司转帐支付现金4万元，计58万元；于2016年5月20日至2016年11月20日每月向银球公司转帐支付现金10万元，计70万；代银球公司偿还银行贷款本金360万元，代付银行贷款利息5662369.36元（其中有839369.36元在2017年1月时尚在银球公司还款帐户内，未进入银行系统），交付房屋1645.17平方米（价值4155045元，另有三套登记在陈喜荣名下和一套登记在案外人赵永义的面积总计522.9平方米的房屋双方未协商价格，4155045元中不包括该四套房屋的价值），车库179.7平方米（价值1050000元）。在签订协议前，涉案的53869.30平方米土地已被银球公司在借款中抵押给银行，迄今抵押并未解除，相关土地手续亦未变更至百盛公司名下。百盛公司并未在该地块上进行商业开发，但因百盛公司已开发的香山国际小区规划问题，已将涉案地块中的2578.43平方米划入香山国际小区范围。
一审法院另查明：2010年4月7日，延边州城镇规划委员会下发延州城规字[2010]1号《关于延吉西部新区暂停办理各项土地及房产交易、过户等手续的通知》，主要内容为：“根据延边州政府2010年第二次州长办公会会议精神，对北至梨花山，南至滨河路，东至州法院及园川路以西，西至新民北街（外环路）以东的地块进行整体规划。即日起，以上列入延吉西部新区规划范围内（已建成小区除外）暂停办理土地及房产翻扩建、更改用途、房屋分户、抵押、交易、面积更正等各项手续。”
2016年9月6日，延吉市人民政府将东至小营中心小学，南至公园路，西至中石油加油站，北至惠民路的地块列为征收范围，并下发延市政发[2016]30号《延吉市人民政府关于棚户区改造C12-1（一期）建设�目房屋征收的决定》和延市政发[2016]55号《延吉市人民政府关于C12-1（二期）项目房屋征收决定》。涉案土地虽有部分包含在上述文件征收区域内，但未被列为被征用的对象。
一审法院认为，银球公司与百盛公司签订《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》时，延边州政府已有明文规定限制包括涉案地块在内的区域的开发，因而双方虽签订有上述土地使用权转让协议，但实质上该协议在签订时即已因延边州政府的限制开发政策存在不能正常履行的情形，双方作为房地产开发企业对延边州政府的限制开发政策应是明知的。同时涉案土地使用权在签订协议前已由银球公司在银行设定了抵押，双方在未与银行部门协商贷款事宜的情况下约定土地使用权的转让和银行贷款的“转贷”事宜，本身亦与法律相悖。银球公司与百盛公司在签订合同时对于约定转让的土地使用权的现状是十分清楚的，双方对土地转让协议无法正常履行的法律后果亦应是可预见的，由此产生的法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人。且百盛公司在签订协议后虽未按照协议约定履行全部义务，但已支付了大部分转让价款，故银球公司以百盛公司未能按协议约定履行支付转让价款构成违约为由，要求解除双方签订的《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》并承担违约责任的主张，缺乏事实和法律依据。虽涉案地块部分位于被征收范围，但并未列入被征收对象，故不影响双方合同的履行。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定，判决如下：驳回银球公司的诉讼请求。案件受理费108,920元，由银球负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人所举证据均不能否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，（一）延边州政府已于2010年发布文件暂停办理包括案涉地块在内的土地交易、过户等手续，银球公司与百盛公司签订《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》时，均已明知土地转让协议不能正常履行，且双方均能够预见《动迁补偿协议书》及《动迁补偿补充协议书》无法正常履行的法律后果，原审认定该法律后果应由双方共同承担，不应归责于合同一方当事人并无不当。
（二）在合同无法正常履行不能归责于一方的情况下，应综合考虑合同的履行情况等因素判断银球公司是否享有合同解除权。本案中，百盛公司在签订协议后虽未按照协议约定履行全部义务，但已支付了大部分转让价款，履行了大部分合同义务，不属于合同目的不能实现的情形，且自2013年5月1日起，百盛公司一直就案涉地块设定的抵押贷款2050万元的本金及利息进行代偿，已代银球公司偿还银行贷款本金360万元，代付银行贷款利息5662369.36元，双方在正常履行合同。故银球公司以百盛公司未能按协议约定履行支付转让价款构成违约为由主张解除合同，无事实和法律依据，并将导致合同双方利益显著失衡。原审判决银球公司不享有合同解除权正确。
（三）涉案地块虽部分位于被征收范围，但并未列入被征收对象，故不影响双方合同的履行。
综上所述，银球公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适�法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108,920元，由延吉银球房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘 浩
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 冯红红