江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏13刑终293号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴世强，男，1973年9月6日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地瑞安市，住沭阳县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月23日被抓获并羁押，同月25日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人王卫东，江苏钟山明镜律师事务所律师。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人吴世强犯诈骗罪一案，于2017年10月18日作出（2016）苏1322刑初634号刑事判决。原审被告人吴世强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月20日，被告人吴世强在没有偿还能力的情况下，编造归还银行贷款的理由，以借款为名，并虚假承诺10日后归还，取得被害人张某信任，诈骗被害人张某人民币294万元，后被告人吴世强转移个人财产并逃匿。
原审法院认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的发破案经过、归案情况说明等，证实张某于2015年11月8日向沭阳县公安局报案其被吴世强诈骗。经审查，沭阳县公安局于同年12月17日立案侦查，吴世强于同年12月23日在苏州火车站被依法传唤至公安机关接受调查。
2.被害人张某陈述，证实其和吴世强认识几年了，吴世强说他在广西南宁有几套房子，还说在意大利做外贸赚了不少钱，吴世强在沭阳先开了一家足疗店，后又开了一家名品酒店。2015年10月20日前两天，吴世强说他的浙江老乡在沭阳开发区开梦星家具厂，需要用一笔钱还贷款，让其借一下，其说不认识他的朋友，吴世强说认识他就行了，10天后就还钱，后吴世强给其打了一张300万元借条，写明钱用于还贷，限10天，然后其就把300万元转账给吴世强，吴世强给了其6万现金，是用于和其合伙开宾馆的启动资金。10月31日其向吴世强要钱，吴世强说要到11月份三四日才能还钱。11月4日晚上，其再联系吴世强，吴世强说在杭州筹钱。11月7日之前，其打电话、发短信给吴世强要求还钱，吴世强还拍了他在银行办贷款的照片以及他的账户余额约为300万的照片给其看，后就联系不上吴世强了。其了解到，吴世强的儿子已经转学了，老婆也不见了，名品酒店法人也变更了。其认为吴世强是在诈骗自己。
3.证人证言
（1）证人林某1证言，证实沭阳名品酒店原来是吴世强经营的，从2015年9月份开始，吴世强就想把酒店卖出去，但是没有找到人买，吴世强想卖给其，但其拿不出很多钱，后吴世强就把酒店的经营权承包给其，吴世强注册了树森宾馆营业执照，然后又去办理了法人变更手续。其和吴世强在2015年10月15日签订了转让经营协议，其每年给吴世强承包费24万元，每月2万元转到吴世强妻子沈某账户。宿迁易豪投资咨询服务有限公司注册资本50万元，其中吴世强的股份占百分之二十，其股份也占百分之二十，以前的法定代表人为吴世强，2015年10月30日，吴世强说他为庄某担保借款被人起诉了，怕影响到公司，就将该公司的法定代表人变更为其，但在此之前，吴世强已把公司账户上的营业额大概4万元都转到他自己个人账户上去了，一直到10月份吴世强才和其说，吴世强让其从每月给他的2万元钱中扣。
（2）证人吴某1证言，证实其是吴世强大哥，吴世强2015年11月6日打电话说要去意大利，把他的轿车过户给其，当天下午其和吴世强就把轿车过户手续办了。过了一个月左右，吴世强拿了一份汽车买卖合同找其说要把轿车卖了，其就在合同上签了字。妹妹吴某4说过吴世强还差她50万至70万元，具体数额其不清楚。吴世强到沭阳的第二年就和沈某离婚了，但是他们的孩子一直是沈某带。吴世强在瑞安的房子都卖掉了。
（3）证人胡某1证言，证实其在2011年11月18日把名品酒店整体转让给吴世强，合同租期8年，转让费为380万元，吴世强给了其312万元转让费，还差其30万元。其自己保留10%的经营股份，吴世强名下还挂了邱某的15%股份。
（4）证人蔡某证言，证实其学生吴某2的父亲说要带吴某2去意大利，就放弃了高二的小高考报名，2015年11月初退学了。
（5）证人章某证言，证实其是沭阳新河中心小学老师，其班级学生吴某3从2015年11月4日就没有来上学，吴某3母亲说孩子的爷爷去世了，要回浙江老家。
4.相关书证等
（1）借条及银行转款凭证各一份，证实被告人吴世强出具给被害人张某的借款凭证，载明“今借到人民币叁佰万元正，用途说明借张某人民币现金还贷，限10天，经手人:吴世强，2015年10月20日”，同时载明被告人吴世强的银行账户及身份证号码。后张某将300万元汇款至吴世强指定的上述银行账户。
（2）公安机关调取的银行账户交易明细、个人业务交易单，证实被告人吴世强的上述银行账号于2015年10月20日存入300万元后余额为3001029.17元，次日该300万元被转至吴世强的另一个中国银行账户，后该款在2015年11月7日前被先后取现金703851元、转帐给吴某2帐户139万元、徐某帐户13.8万元、浙江瑞安农商行10万元、银行本票支出70万元分别给沈某40万元、邱某30万元。至2015年11月14日吴世强的上述两个银行账户余额仅为1.19元。
（3）公安机关调取的微信记录、手机短消息记录，证实被害人张某于2015年11月3日发送信息“贷款下来没？”给被告人吴世强，后吴世强于2015年11月6日发送内容为“2015年11月6日16时21分23秒存入人民币3000000.00元，交易后余额3016173.97元【建设银行】”给张某；以及张某在同年11月7日、11月16日、11月20日、11月21日、12月6日多次联系吴世强，吴世强均无回应。
（4）公安机关调取的胡某2与沭阳名品酒店管理有限公司签订的协议书一份、胡某1与被告人吴世强签订的酒店转让协议书一份、被告人吴世强与林某1签订的沭阳县森树宾馆协议书一份、林某1与王某签订的房屋租赁协议书一份、房租金收据一份以及沭阳名品酒店管理有限公司企业登记信息、章程、准予变更登记通知书、沭阳森树宾馆营业执照等书证，证实胡某1将沭阳名品酒店管理有限公司转让给被告人吴世强，后吴世强又于2015年11月2日注册成立以林某2作为名义投资人的沭阳县森树宾馆，并于2015年10月15日将原名品酒店的资产以森树宾馆名义租赁给林某2作，林某2作每月给付吴世强2万元，由林某2作直接支付至吴世强指定的沈某银行账户等。
（5）公安机关调取的宿迁易豪投资咨询有限公司章程、营业执照、准予变更登记通知书，证实被告人吴世强于2015年10月30日将其投资并担任法定代表人的宿迁易豪投资咨询服务有限公司法定代表人变更为林某1，吴世强不再登记为股东。
（6）沭阳县公安局调取的车辆登记信息表、临时行驶号牌照片等，证实吴某1于2015年11月21日领取了凯迪拉克牌小型轿车临时号牌，后该车被转移登记在朱某名下。
（7）公安机关调取的人口信息表，证实被告人吴世强为完全负刑事责任年龄。
（8）公安机关出具的前科劣迹证明，证实被告人吴世强无前科劣迹。
5.被告人吴世强供述，证实其和张某是2010年通过朋友认识的。2015年10月20日下午，其因要还银行贷款，向张某借了300万元，并承诺十天之内还钱，当时其打了一张借条给张某，钱到帐后，其从中取了6万元利息给张某。到期后，张某打了很多电话、发了很多信息催其还钱，其开始说在筹钱给张某，后来就不接张某电话了。其借钱是为了还贷款，张某的300万元到账后，其还了瑞安农商行贷款10万元，后转帐给其大儿子吴某2160万，通过银行本票给了其前妻沈某40万用于还她的农商行贷款，其提现及转帐给了其妹妹吴某4及吴某4朋友徐某总共50万，转帐给邱某30万用于购买邱某持有的名品酒店百分之十五的股份。2015年11月，其把自己的名品酒店股份都转给林某1，林某1每月给其2万元，由林某1直接支付到其前妻沈某银行账户上。2015年11月初，其怕张某对其家人不利，把儿子吴某2、吴某3从学校带走了，其把自己的汽车卖了是因为其需要用钱。其哥哥吴某5答应借给其500万元，所以其有这个偿还能力。其在广西南宁清秀区有一套房子，总价在七八十万，有房贷没有还清。
原审法院认为，被告人吴世强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪判处被告人吴世强有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币四十万元，责令被告人吴世强退赔被害人张某经济损失人民币二百九十四万元。
上诉人吴世强对原审法院认定其从张某处取得294万元后将该款分别以不同原因转移给他人的事实无异议。吴世强及其辩护人上诉提出：1.原审法院对吴世强因本事实存在民事与刑事诉讼并行处理，属程序违法；2.吴世强并未向被害人张某说过“借款”系用于归还贷款；3.吴世强对该“借款”不具有非法占有目的。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴世强于2015年10月20日在没有偿还能力的情况下，编造需要归还银行贷款的理由，以借款为名，虚假承诺10日归还，骗取被害人张某人民币294万元，后将该款及其个人财产予以转移的事实清楚，认定的证据经庭审质证，证据之间相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
针对上诉人吴世强及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，并结合相关法律规定，本院综合评判如下：
1.关于原审法院对上诉人吴世强因本事实存在民事与刑事诉讼并行处理，属程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴世强在以借款为名诈骗被害人张某后，张某于2015年11月8日到沭阳县公安局报案，次日以民间借贷纠纷为由在沭阳县人民法院对吴世强提起民事诉讼，后沭阳县人民法院于2016年4月27日以吴世强涉嫌诈骗犯罪已被公安机关立案侦查为由，驳回张某的起诉；上述刑事案件经公安机关侦查并移送起诉，沭阳县人民法院于同年7月29日以吴世强犯诈骗罪立案审理，故原审法院并不存在对上诉人吴世强存在民事与刑事诉讼并行处理的情形。
2.关于上诉人吴世强并未向被害人张某说过“借款”系用于归还贷款的上诉理由，经查，被害人张某在公安机关的多次陈述均证实吴世强向其“借款”时称用于归还贷款，且其陈述与吴世强出具的借据内容“借张某人民币现金还贷”、张某在案发前通过手机短信息询问吴世强“贷款下来没”以及吴世强在公安机关的供述相互印证，足以证实吴世强向张某“借款”时系称用于归还贷款的事实。
3.关于上诉人吴世强对该“借款”不具有非法占有目的的上诉理由及辩护意见，经查，吴世强从张某处得款294万元后，迅速将此款中的200万元转移给其儿子、前妻，50万元转移给其妹妹及其妹妹的朋友，30万元购买其已转让经营的酒店股份，10万元归还其个人银行贷款，且其儿子、前妻等人均较长时间处于国外；此外，其在向张某“借款”前，已将其经营的酒店转由他人经营，并将收益转让于其前妻；借款后，将其任法定代表人的公司账户内资金转入其个人账户，并将公司转由他人担任法定代表人；将其使用的轿车予以出售，所得资金予以转移；将其正分别在沭阳县两学校读书的两儿子转学并相继出国；在被害人张某向其索款时，发送虚假信息欺骗被害人。上述情形足以证实，上诉人吴世强以借钱还贷为名，占有被害人张某的294万元后，致张某对上述资金处于直接丧失且无法通过自力方式予以追回的境地，足以认定吴世强对该款具有非法占有的故意。
综上，上诉人吴世强及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴世强以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人294万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 泳
审 判 员 季 艳
审 判 员 张成飞
二〇一七年十二月十九日
法官助理 李 静
书 记 员 宋 洁
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