江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1322民初2184号原告：沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县龙庙镇龙庙街。法定代表人：仲向明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王振同，男，1966年10月11日出生，汉族，沭阳县人，居民，住沭阳县，�该公司员工。被告：江苏西子孚信电梯有限公司，住所地沭阳县经济开发区嘉兴路南首西侧。法定代表人：穆翠珍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁国冰，江苏正伍律师事务所律师。原告沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）诉被告江苏西子孚信电梯有限公司（以下简称西子孚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日立案受理后，因案情需要，转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王振同、被告委托诉讼代理人鲁国冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向明公司向本院提出诉讼请求：被告西子孚信公司�原告支付工程款1160588.35元及利息和违约金（利息和违约金自2016年7月10日起至还清款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2014年7月15日，原告与被告公司签订电梯试验塔施工合同，暂定价1200000元，被告未能按合同约定支付工程款，造成工程多次停工，实际工程量已完成1270588.35元，仅支付110000元，欠款1160585.35元。被告西子孚信公司辩称：合同虽系原、被告双方签订，但实际承包人是案外人ＸＸ和宋银斗，原告主体不适格；原告出借施工资质让他人挂靠，所签订的施工合同是无效合同，涉案工程并未完工，当施工到地面上后，实际施工人ＸＸ就退出了工程，地面上的工程由宋银斗完成，后来宋银斗涉嫌犯罪，目前处于停工状态，原告主张的工程款不符合付款条件；合同约定根据工程进度付款，涉案工程完工约30米，被告根据进度给付实际施工人ＸＸ和宋银斗的工程款已经超过了20万元。经审理查明：2014年7月15日，原告向明公司（承包方）、被告西子孚信公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，约定被告将其公司院内的电梯试验塔工程发包给原告，开工时间为2014年7月15日，竣工时间为2014年10月15日，合同总价款暂定为120万元，ＸＸ作为向明公司委托代理人在该合同上签名。双方在合同专用条款23.2条约定，本合同价款采用定额方式确定；第26条约定工程款（进度款）支付：甲方无预付款，地基完毕，甲方付人民币20万元，每上到20米付款一次（20万元/次）工程全部完工，甲方验收合格付总价款70%，余额办理结算手续付至95%，余款5%作保修金，一年内无质量问题，全额付清。涉案工程目前尚未施工完毕，处于停工状态。2016�6月3日，原告制作《工程预算书》，载明涉案工程已完工部分的预算造价为1270588.35元，被告先后向案外人ＸＸ支付了11万元的工程款。上述事实，由原告陈述、被告答辩、建设工程合同、收据等证据予以证实，本院依法予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告根据合同向其支付剩余款项1160588.35元，被告辩称涉案工程并未完工，并且已经向实际施工人ＸＸ、宋银斗支付了工程款226900元。根据被告提供的收条可以反映出其向ＸＸ支付工程款11万元。庭审中，原告向明公司陈述，涉案工程实际施工人系ＸＸ，但主张ＸＸ系向明公司员工，并非挂靠向明公司资质承建。原告在回答法庭询问时陈述ＸＸ与向明公司未签订劳动合同，也未从向明公司领取过工资，公司也未为ＸＸ缴纳过社会保险，仅仅是向明公司有项目，ＸＸ就过去负责。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同应当系用人单位根据法律法规的规定招用劳动者，劳动者提供劳动并获得报酬的一种权利义务关系，劳动者应当服从用人单位的管理，通过其劳动获得报酬，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，并为劳动者缴纳社会保险。根据原告陈述可以判断出，ＸＸ与向明公司之间不存在劳动合同关系，因涉案工程实际由ＸＸ施工，且签订建设工程施工合同时系ＸＸ以向明公司名义签订，工程款也由ＸＸ领取，因此ＸＸ与向明公司之间系挂靠关系。ＸＸ作为个人，不具备建设工程施工资质，涉案建设�程施工合同，违法法律、法规的强制性规定，该合同无效。原告作为承包方，应当对其主张的工程价款承担举证证明责任。原告提供的《工程预算书》，仅系其公司自己制作，未得到被告的认可，本院不予采纳。因涉案建设工程未完工，目前处于停工状态，庭审中，原告拒绝申请工程造价鉴定，导致涉案工程已完工部分的工程价款无法确定，对此原告应当承担举证不能的法律后果。综上，原告提供的证据不足以证明其主张的相关事实成立，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告沭阳县向明建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15245元，由原告沭阳县向明建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费15245元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。审 判 长  周 妮人民陪审员  黄超勤人民陪审员  李克科二〇一七年七月二十四日法官 助理  王东洁书 记 员  詹文成书 记 员  柴 杰附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。