安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终1659号
上诉人（原审被告、合并审理原告）：蒙城县绿洲置业有限公司，住所地安徽省蒙城县商城东路6号。
法定代表人：武丹，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓峰，该公司员工。
被上诉人（原审原告、合并审理被告）：安徽伟润建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区烟墩路东轩辕路南南湖春城22幢504室。
法定代表人：邱玉着，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨永，安徽和协律师事务所律师。
上诉人蒙城县绿洲置业有限公司（以下简称绿洲公司）与被上诉人安徽伟润建筑装饰工程有限公司（以下简称伟润公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2016）皖1622民初第1904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人绿洲公司委托诉讼代理人徐凤民、王晓峰，被上诉人伟润公司委托诉讼代理人杨永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的请求，支持上诉人的诉讼请求，被上诉人交付的履约保证金140000元不予退还，支付违约金240000元，赔偿因延误工期给上诉人造成的损失300000元，由被上诉人对合同约定的装饰装修石材进行返工重作并赔偿损失460000元。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定涉案工程款总计1656166元包括被上诉人支付给上诉人质保金。该认定与事实不符，被上诉人支付的140000元并不是质保金，而是被上诉人按照约定支付的履约保证金。二、1.上诉人认为，提供符合合同约定的石材是被上诉人的法定义务；2.一审判决减少5％的合同总价款无法律依据。3.因被上诉人违约一审判决扣除履约保证金5％暂时不予支付，无法律依据；4.因石材厚度未符合合同约定，一审判决酌定扣除被上诉人支付履约保证金的5%即7000元承担违约责任，无法律依据；5.被上诉人应承担因其违约给上诉人造成的一切经济损失。综上提起上诉。
伟润公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据基本充分，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求。
伟润公司向一审法院起诉请求：1.判令绿洲公司支付工程款652566元，并按同期人民银行同类贷款利率支付逾期利息；2.判令绿洲公司承担本案诉讼费及其它费用。事实和理由：伟润公司承接绿洲公司绿洲清华园小区S1/S2商场外墙石材装饰工程，于2015年1月28日按照合同要求完工，验收合格。工程款为1516166元，绿洲公司收取伟润公司合同保证金140000元，绿洲公司分批次支付工程款、保证金计1003600元，尚欠款652566元未付。绿洲公司已构成违约，请求判如所请。
一审绿洲公司辩称，伟润公司延误工期2个多月、施工所用的石材厚度不符合合同约定，伟润公司严重违约，给绿洲公司造成损失，请求驳回伟润公司诉请。
绿洲公司向一审法院起诉请求：1.判令伟润公司交付的履约保证金140000元不予退还，支付违约金240000元，赔偿因误工给绿洲公司造成的损失300000元；2.伟润公司对合同约定的装饰装修石材进行返工，赔偿损失460000元；3.诉讼费伟润公司承担。事实和理由：2014年9月15日，双方签订绿洲清华园干挂石材合同，约定工期60天，自2014年10月9日至2014年12月9日，以开工令为准及工期约定，约定石材为英国棕，厚度不低于25MM，伟润公司必须按期完成施工，每延误一天处罚2000元。合同签订后，伟润公司迟迟不进场施工，绿洲公司多次催促，伟润公司于2014年10月底进场施工，于2015年4月底施工完毕，延误工期4个月。后绿洲公司工程部对伟润公司施工的石材进行检测，发现其施工所使用的石材不是合同约定的英国棕，石材厚度未达到合同约定，构成严重违约，给绿洲公司造成巨大的经济损失和负面影响，请求判如所请。
一审伟润公司辩称，伟润限公司按施工合同约定于2014年9月15日向绿洲公司支付14万元履约保证金后，绿洲公司当即承诺一周之内就可以进入场地施工。按合同约定应书面通知施工，但是绿洲公司一直未书面通知施工，由于不能接到施工通知，影响伟润公司施工组织安排。绿洲公司配套工程进度缓慢影响施工，脚手架不能及时拆除影响施工，水平位要求及做法沟通协调更改影响施工，门窗进场进度缓慢影响施工，未按约定及时支付工程款影响施工。约定石材为英国棕，厚度不低于25mm，根据行业施工品名及计量标准规定，实际使用石材品名确实为英国棕，厚度误差比为2mm,符合规定。实际施工要求、施工进度、施工期限等是建设单位、施工单位、监理单位根据当时整体工程施工进度、要求、整改等具体现实状况协商而定，均由监理单位现场确认。2015年6月4日工程验收合格、2015年6月24工程量确认、绿洲公司、监理单位均同意签署确认。2015年7月20日伟润公司、绿洲公司进行工程款结算确认尚欠工程款652566元，双方盖章确认认可，并无任何异议。绿洲?清华园的整体施工现状，有目共睹、不言自明，导致涉案双方当事人之间因施工合同产生纠纷，违约责任均在绿洲公司一方。根据北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日京高法发【2012】245号）第24条第1款规定，结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。综上所述，绿洲公司应支付工程款652566元并按同期人民银行同类贷款利率支付逾期利息。
一审法院认定事实：2014年9月15日，绿洲公司作为甲方，伟润公司作为乙方，双方签订绿洲清华园干挂石材合同，约定绿洲公司将绿洲清华园干挂石材工程承包给伟润公司，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工。承包价格468元／平方米，按实际尺寸计量面积。干挂石材要求：英国棕，厚度不低于25MM，以甲方封样样品作为验收标准，乙方必须提供产品合格证及检验、实验报告。所有原材料需经甲方工程部人员认可后方可使用。付款方式：进场一个月，总款的30%，全部石材进场后，经建设方、监理、施工总承包方验收合格支付总款30%，工程施工完毕一个月支付总款的80%，三个月内付至总款的95%，余款5%作为质保金（质保期二年），质保期满10日内付清。合同签订前，乙方支付14万元作为履约保证金，返还与工程款付款同步，结算审核后全部返还。工期60天（自甲方书面通知之日起），伟润公司必须按期完成施工，每延误一天处罚2000元。2015年7月19日，伟润公司给绿洲公司出具外墙石材装饰工程款来往账目明细，载明伟润公司于2015年1月28日按照合同要求完工，验收合格，工程量与工程部实际测量面积为3239.671平米，总工程款为1516166元，签订合同时支付投标保证金140000元，两项费用合计1656166元。2014年11月13日付工程款400000元，2014年12月16日付工程款203600元，2015年1月12日付工程款200000元，2015年2月9日付工程款50000元，2015年2月13日付工程款150000元，总计付工程款1003600元，该项工程款包含伟润公司打入的质保金总计为1656166元，该项工程总计欠款652566元。绿洲公司作为确认方在该账目明细确认方处加盖了公司印章。伟润公司提供的打印日期为2015年1月28日的验收记录表审查栏、复验情况栏均记载验收合格，建设单位负责人处有绿洲公司工程部人员胡伟签同意、李盾签字，日期为2015年6月4日；监理单位负责人有王建国签字并加盖监理项目部印章，日期为2015年6月4日。经一审法院委托，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所于2016年11月2日出具鉴定意见，案涉石材厚度偏低，不符合相关标准；体积密度均符合相关标准。在本案装修所用的石材运到工地后，绿洲公司曾进行检测，石材厚度未达到合同约定的不低于25MM，但伟润公司依然进行了装饰装修的施工。
一审法院认为，绿洲公司与伟润公司签订的干挂石材合同，自双方签字之日起即生效，双方均应按合同约定履行义务。合同约定工期为60日，自绿洲公司书面通知之日起计算，本案双方对开工时间有争议，双方所举证据对开工时间不能确定；伟润公司施工后，绿洲公司工程部人员在2015年6月4日签字同意验收合格，监理单位也在该日加盖印章同意验收合格，该装饰装修工程应为2015年6月4日验收合格。2015年7月19日，伟润公司给绿洲公司出具工程款来往账目明细，明确该项工程款合计1516166元，保证金140000元，总计1656166元，该项工程绿洲公司总计欠款652566元，绿洲公司在确认方处加盖了公司印章，应是对所欠工程款的确认；双方对开工日期、完工日期均未能提供有效的证据证明具体的时间，故对绿洲公司已经确认所欠的工程款后，再主张伟润公司施工存在延误工期并请求赔偿损失300000元的请求不予支持；本案伟润公司施工所用石材经绿洲公司检测及鉴定机构鉴定，厚度不符合合同约定，伟润公司应承担违约责任。因石材进入工地后，绿洲公司已经检测厚度不符合合同约定，但未阻止伟润公司继续进行施工，现绿洲公司要求伟润公司进行返工的请求不予支持；因绿洲公司未举证证明因石材厚度不符合合同约定，所造成损失460000元的依据，对绿洲公司要求赔偿损失460000元的请求不予支持；因该石材确实未达到合同约定厚度，会降低石材的成本，对伟润公司主张的欠款应适当予以减少，结合双方合同约定质保金的幅度，可按总价款减少5%即75808.3元（1516166元×5%）；因双方合同约定总价款的5%作为质保金在质保期满10天内付清，质保期为两年，现工程自验收合格未达到两年时间，故应扣除总价款的5%即75808.3元作为质保金暂不给付；伟润公司在签订合同后交纳了140000元的履约保证金，合同约定履约保证金的返还与工程款同步，故应扣除5%即7000元，暂时不予给付；因石材厚度未符合合同约定，酌定扣除5%即7000元承担违约责任。按合同约定，绿洲公司应在工程施工完毕三个月内付工程款的95%，现无法确定该工程施工完毕的时间，故在工程验收合格，双方确认工程款后，绿洲公司应在三个月内付工程款的95%，绿洲公司未按约付款，应承担欠付工程款利息，双方未约定利息计算标准，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、蒙城县绿洲置业有限公司给付安徽伟润建筑装饰工程有限公司工程款、保证金486949.4元及利息（从2015年10月20日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清款之日止），于判决生效十日内履行；二、驳回安徽伟润建筑装饰工程有限公司、蒙城县绿洲置业有限公司的的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24122元，财产保全费4020元，由蒙城县绿洲置业有限公司负担24500元，安徽伟润建筑装饰工程有限公司负担3642元。
四、对事实和证据的分析认定
本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。
一审双方当事人所举证据如下：
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，当事人对无争议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1.伟润公司提供工程验收记录、工程量确认表，证明伟润公司施工工程经验收合格；绿洲公司对该验收记录有异议，认为外墙石材与合同约定不符，对工程量确认表有异议，无原件核对；本院对工程验收记录予以认定。
2.往来账目明细，证明绿洲公司尚欠伟润公司工程款计652566元；绿洲公司对该证据的真实性无异议，但认为是伟润公司违约施工质量不符合合同约定，不应当支付这笔工程款；本院对账目明细予以认定。
3.绿洲公司提供合同书一份，证明原被告约定石材厚度不低于25mm，工期为60天；伟润公司对证据真实性无异议，认为在实际履行中变更了履行时间；本院对该合同书予以认定。
4.绿洲公司提供质监部门抽查图片12张，证明伟润公司提供的石材没有达到合同约定的厚度，构成违约；伟润公司对该证据有异议，认为不是法定鉴定机构现场测量作出的，没有作出权威的鉴定意见；本院对绿洲公司提供质监部门抽查图片予以认定。
5.绿洲公司提供鉴定意见书一份，证明伟润公司施工使用的石材不符合合同约定的厚度，不符合相关标准；伟润公司对该证据有异议，认为鉴定结论依据不足；本院认为该鉴定意见系我院委托鉴定机构作出的鉴定意见，伟润公司没有提出证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定机构人员不具备相关的资格的或鉴定程序严重违法的或鉴定结论明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，对该鉴定意见予以认定。
6.绿洲公司提供工程开工令、工程联系单、欠条各一份，证明伟润公司开工时间是2014年10月9日开始，按合同约定应在60天内施工完毕，但伟润公司在2015年4月30日才施工完毕，绿洲公司在2015年3月15日催促其进款施工；伟润公司对该证据有异议，认为工程开工令、工程联系单没有施工方的签字，欠条无原件，无法核实真实性；本院认为工程开工令、工程联系单没有伟润公司签字，不予认定，欠条复印件与本案无关联性不予认定。
五、处理纠纷的意见和理由
案经合议庭评议认为：综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：伟润公司支付的140000元是何性质；一审判决适用法律是否正确。从本案双方2014年9月15日签订的绿洲清华园干挂石材合同看，付款方式：进场一个月，总款的30%，全部石材进场后，经建设方、监理、施工总承包方验收合格支付总款30%，工程施工完毕一个月支付总款的80%，三个月内付至总款的95%，余款5%作为质保金（质保期二年），质保期满10日内付清。合同签订前，乙方支付14万元作为履约保证金，返还与工程款付款同步，结算审核后全部返还。故一审认定伟润公司支付的140000元为质保金并无不当。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审判决依据本案查明的事实，依照上述法律规定进行判决亦无不妥。
综上所述，绿洲公司的上诉请求不能成立。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由蒙城县绿洲置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 任 静
代理审判员 李英进
二〇一七年十二月一日
书 记 员 张 红
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。