海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼02民终458号
上诉人（原审被告）：陈宗央。
委托诉讼代理人：李盛华，海南追根律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符丽梅。
委托诉讼代理人：刘剑川，海南云帆律师事务所律师。
上诉人陈宗央因与被上诉人符丽梅合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈宗央上诉请求：撤销原判，依法改判，诉讼费由符丽梅承担。事实和理由如下：在《合伙经营协议书》和《解除协议》中都明确约定由符丽梅购买餐厅经营所需的设施设备以及对酒店进行装修，现因酒店经营不善符丽梅要求退伙，并要求陈宗央向其支付其购买餐厅经营所需的设施设备以及对酒店进行装修的价款共计45万元。一审法院在没有派专人对酒店设施设备以及酒店装修进行专业评估的情况下，就判决由陈宗央向符丽梅其支付其购买餐厅经营所需的设施设备以及对酒店进行装修的价款共计45万元是不合理的。首先，符丽梅购买餐厅经营所需的设施设备以及对酒店进行装修的实际价格只有符丽梅知道，但在一审中符丽梅并没有针对其主张的45万元价款提供合法的证据予以证明；其次，餐厅的设施设备以及酒店的装修都已投入使用，其价格应由专业人员合理进行估价；最后，法院在未要求专业人员对餐厅的设施设备以及酒店装修进行专业评估的情况下，就直接判令由陈宗央向符丽梅支付其购买餐厅经营所需的设施设备以及对酒店进行装修的价款共计45万元是明显缺乏客观依据的，也是对陈宗央显失公平的。综上，一审认定事实不清楚。
符丽梅辩称，一审判决正确，双方就价款达成合意，不需进行评估，酒店设备让符丽梅拿走客观上无法履行，请求维持原判。
符丽梅向一审法院起诉请求：判令陈宗央向符丽梅支付装修补偿金45万元，退还诚意金11万元，共计56万元；诉讼费由陈宗央承担。
一审法院认定事实，2010年12月11日，陈宗央与三亚金豪酒店管理有限公司（简称金豪公司）签订《租赁协议》，约定金豪公司将金豪假日酒店的餐厅部分（面积约为450平方米）租赁给陈宗央经营管理，租期自2011年1月15日至2021年1月15日止。2013年5月31日，符丽梅与陈宗央签订一份《合伙经营协议书》，约定：双方合伙经营陈宗央承租的金豪酒店的餐厅部分（面积约450平方米），陈宗央提供金豪酒店餐厅场地，符丽梅出资对餐厅进行重新装修、购买餐厅经营所需的设施设备，合伙期限自2013年4月25日起至2021年1月15日止；餐厅每月经营净利润的50%首先用于偿还符丽梅对餐厅的前期投资，剩余的每月50%净利润，双方按5:5比例分成；符丽梅前期投资全部收回后利润双方按5:5比例分成。2014年2月28日，陈宗央（即甲方）与符丽梅（即乙方）签订一份《解除<合伙经营协议书>协议书》，载明：“甲方原经营其承包的三亚金豪酒店餐厅，邀请乙方投资重新装修餐厅，双方合伙经营，为此甲乙双方于2013年5月31日签订了《合伙经营协议书》。协议签订后乙方向甲方支付了15万元的诚意金，并出资对金豪酒店餐厅进行了重新装修，现甲方要求解除合伙经营协议，乙方表示同意，双方经充分协商，就解除合伙经营协议的相关事宜达成以下协议，供双方遵守执行。一、甲乙双方协商一致解除2013年5月31日签订的《合伙经营协议书》。二、甲方向乙方支付人民币肆拾伍万元整（￥450000.00元）作为对乙方投资装修金豪酒店餐厅的补偿，同时甲方退还乙方已支付给甲方的壹拾伍万（￥150000.00元）诚意金，两项合计人民币陆拾万元整（￥600000.00元）。上述款项甲方于每月的20日通过三亚金豪酒店财务向乙方支付，第一年从2014年4月20日起甲方每月向乙方支付壹万伍仟元（￥15000.00元），全年合计壹拾捌万元（￥180000.00元）；第二年开始甲方每月向乙方支付壹万伍仟元（￥15000.00元），直到款项付完。只要甲方不按时付款，即视为甲方无履行本协议之诚意，同时餐厅经营权及餐厅的设施设备装修等一切财产均无偿归乙方所有，甲方对餐厅经营权及餐厅财产不再享有任何权利。三、本协议签订后，乙方将金豪酒店餐厅的现有设施、设备、装修全部移交给甲方。四、乙方在单独经营管理餐厅期间的全部债权债务由乙方承担。五、三亚金豪酒店管理有限公司和甲方一致同意，如因甲方违约乙方收回餐厅，则甲方与三亚金豪酒店管理有限公司签订的租赁合同由乙方继续履行”。该合同未经三亚金豪酒店管理有限公司盖章确认。
符丽梅主张陈宗央支付了4万元后，未再按照约定支付过款项。陈宗央提出向符丽梅移交餐厅的经营权及设备以抵偿未履行的债务，符丽梅不同意该抵偿条件，双方遂发生纠纷。双方的争议在于对《解除<合伙经营协议书>协议书》第二条的理解，符丽梅主张该条中“同时餐厅经营权及餐厅的设施设备装修等一切财产均无偿归乙方所有”，是对陈宗央不能履行付款义务时的违约责任的约定，与60万元款项的支付是并存关系，现餐厅已经不是陈宗央在经营，陈宗央也无法移交餐厅的经营权及财产，符丽梅自愿放弃要求陈宗央以餐厅经营权及财产承担违约责任的权利，只要求陈宗央支付剩余未付的款项。陈宗央则辩称该条中约定“只要甲方不按时付款，即视为甲方无履行本协议之诚意，同时餐厅经营权及餐厅的设施设备装修等一切财产均无偿归乙方所有”，是指陈宗央先偿还款项，出现偿还不能的情况时，以餐厅的经营权及财产抵偿未付清的款项，无论之前已偿还款项多少，抵偿之后也不要求返还已付款项；而且合同中已经确认符丽梅应得的款项是60万元，餐厅的经营权与财产的价值并不低于60万元，若是在陈宗央不能依约偿还时，既让陈宗央继续履行付款义务，又将餐厅经营权与财产都归属符丽梅，这样的约定也明显不符合公平原则，因此，该条所约定的餐厅经营权与财产和60万元的款项并非并存关系，只能是选择关系。
庭后，陈宗央提交了向符丽梅支付款项的收据等8张凭条，并辩称条据上已付的数额为48200元，还有其他没有凭据的现金支付有15000元。经质证，符丽梅认可条据上已付的数额为49673.2元，对陈宗央所称没有凭据的现金15000元不予认可。
经法院现场查看，三亚金豪酒店餐厅已于2016年6月13日办理了个体工商户营业执照，登记字号为三亚凤凰新鸿金豪餐厅，经营者为邢美爱。经询问，三亚金豪酒店管理有限公司表示对符丽梅与陈宗央所签订的《解除<合伙经营协议书>协议书》不知情，且现在餐厅已不由陈宗央经营。
庭后，陈宗央提交一份天城管（三大队）催字[2016]第262号《三亚市天涯区城市管理局强制执行催告书》以及（2016）琼0271行初87号行政判决书，欲证明陈宗央与符丽梅经营餐厅所用的场地系违法建设建筑物，双方的合伙协议及解除合伙协议均属无效。符丽梅对两份证据真实性没有异议，但认为双方之间的合同性质不是房屋租赁合同而是酒店经营权承包合作合同，并没有合同法第五十二条规定的合同无效的情形，是合法有效协议。
一审法院认为，陈宗央与符丽梅所达成的合伙协议是对双方共同经营三亚金豪酒店餐厅的行为达成的合意，依据合伙协议的约定，陈宗央提供餐厅经营场地，符丽梅则负责投入资金，双方并约定了共同经营及利润的分成方式。上述双方达成的合伙协议，系双方真实意思表示，其内容符合个人合伙的法定要件，且未违反法律法规的效力性强制性规定，属于有效合同。陈宗央提交的天城管（三大队）催字[2016]第262号《三亚市天涯区城市管理局强制执行催告书》以及（2016）琼0271行初87号行政判决书，虽能证明陈宗央与符丽梅经营餐厅所用的场地系违法建设建筑物，但陈宗央以违法建筑作为经营场地出资违反的是合同义务，并不影响该合伙协议的效力。
双方在《合伙经营协议书》履行过程中，因合伙经营的餐厅经营不佳而签订《解除<合伙经营协议书>协议书》，上述解除协议第二条前款约定了双方对合伙债权债务的结算及支付方式，后款“只要甲方不按时付款，即视为甲方无履行本协议之诚意，同时餐厅经营权及餐厅的设施设备装修等一切财产均无偿归乙方所有”为双方约定的违约条款。因该违约条款约定处分的餐厅使用经营权原属于三亚金豪酒店管理有限公司，因此双方对该权利的处分应经三亚金豪酒店管理有限公司同意始生效。对此，双方在该协议第五条也约定了陈宗央违约时，需经三亚金豪酒店管理有限公司同意后始由符丽梅继续履行陈宗央与三亚金豪酒店管理有限公司的租赁合同。因此，该协议第二条后款为附生效条件的违约条款。由于双方均未能举证证明该协议已经三亚金豪酒店管理有限公司同意或追认，且三亚金豪酒店管理有限公司亦表示对符丽梅与陈宗央所签订的《解除<合伙经营协议书>协议书》不知情，故应认定该协议第二条约定的陈宗央未能依约支付合伙结算款时以餐厅经营权及餐厅的设施、设备、装修抵偿债务的合意条款未生效，其余条款合法有效，双方应恪守履行。《解除<合伙经营协议书>协议书》后，陈宗央未依约付款，已构成违约。如上所述，由于双方约定的违约未生效，陈宗央应承担向符丽梅支付约定的退伙结算款60万元的违约责任。符丽梅诉求陈宗央支付退伙结算款，于法有据，应予支持。上述陈宗央应支付的退伙结算款扣除双方确认的已付款49673.2元后，陈宗央应向符丽梅支付550326.8元。陈宗央主张已支付63200元，但未能就除双方确认已付款49673.2元外的已支付款项部分举证，应承担举证不能的责任。陈宗央另抗辩其不应向符丽梅支付550326.8元的退伙结算款无事实根据及法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：陈宗央应于判决生效之日起30日内向符丽梅支付退伙结算款550326.8元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元（符丽梅已预交，已减半收取），由陈宗央负担。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《解除<合伙经营协议书>协议书》是双方在经营过程中对于解除双方合伙事项而达成的一致意见，双方意思表示真实，且不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效，双方应当恪守履行。在《解除<合伙经营协议书>协议书》中，双方已经就符丽梅的装修补偿达成一致意见，现在陈宗央以未对装修进行评估为由提起上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，陈宗央的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人陈宗央负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李新建 审 判 员 李桂祥
审 判 员 陈太洪
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 吴 璟
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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