陕西省南郑县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0721民初2168号原告：张新林，男，生于1955年11月15日，汉族，农民。委托诉讼代理人：张海明，南郑县148法律服务所法律工作者。被告：刘汉林，男，生于1967年4月1日，汉族。委托诉讼代理人：雷海发，陕西达聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，陕西达聪律师事务所实习律师。被告：李桂清，男，生于1958年5月20日，汉族，农民。委托诉讼代理人：李正林，南郑县红庙法律服务所法律工作者。张新林与刘汉林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年11月1日立案受理。诉讼中，被告刘汉林申请追加李桂清为本案被告，经本院审查后依法予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及各自委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张新林向本院提出诉讼请求：1、诉请判令被告赔偿各项损失费用共计84865.36元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告刘汉林在汉中兴元湖购买了一些树，需要工人挖树并移栽，原告经人介绍去给被告刘汉林干活。2017年7月14日下午1时许，原告和工友在往车上装第二根树时，刘汉林的拉树司机说树枝超出车厢外，让干活的工人把树枝锯掉，后司机叫原告上车去把树枝锯掉，原告上车去取锯子时，刚上到车上，被告刘汉林雇佣的吊车又吊了最后一棵树往车上放时，树滚动下来，树尖把原告挤到车厢上，树顶到原告的腰、手和胳膊上致其受伤。工友们把原告抬下车，然后给被告刘汉林打电话，刘汉林把原告送到汉中市中心医院住院治疗。经诊断为：1、腹腔内出血：小肠系膜破裂出血；2、右侧尺骨上段开放性骨折；3、右侧髂骨大翼粉碎性骨折；4、腰1-5椎体左侧横突骨折；5、双肺挫伤；6、左前臂、臀部多处皮肤软组织挫裂伤；7、腰椎骨质增生。后住院27天好转出院。2017年10月19日原告经鉴定为：1、腰1-5椎体左侧横突骨折，伤残等级评定为十级伤残；2、小肠系膜破裂出血行剖腹探测+肠系膜修补术后，伤残等级评定为十级伤残；3、右尺骨上段开放性骨折内固定术后，其二次手术治疗费用评估为6000元，住院时间评估为25天左右；4、全身多处损伤，其误工期综合评定为180日，护理期综合评定为60日，营养期综合评定为120日。被告刘汉林辩称，被告与原告之间不具有雇佣关系，被告李桂清与原告之间才是雇主与雇员的关系，被告李桂清是本案的赔偿责任主体。被告刘汉林与被告李桂清之间是承揽定作关系，被告李桂清承包了被告刘汉林挖树运输移栽的工作，被告刘汉林负责支付费用给被告李桂清，工作过程及雇佣员工被告刘汉林不参与，只要求被告李桂清按时完成工作内容，得到工作成果即可。被告李桂清承包了挖树移栽的工作后，其雇佣人员并负责给其雇佣的员工安排工作。被告李桂清雇佣原告干活，并用自己的面包车早晚接送原告等人，原告的雇佣工作、工具、出工考勤、发放工资均是由被告李桂清负责。被告刘汉林不是本案的适格主体，请求法院依法驳回原告对被告刘汉林的诉讼请求。另外，原告受伤是因为被告李桂清未采取有效安全防范措施，疏于安全提醒；加之原告工作中违反安全注意义务，冒险作业，其自身也有一定责任。被告李桂清辩称，被告李桂清与原告均是被告刘汉林的雇员。2017年6月27、28日，被告刘汉林多次打电话给被告李桂清，让其帮他找几个人到兴元湖给他挖树，因为被告李桂清有病，所以没有去。2017年7月2日一早，被告刘汉林又打电话，叫帮忙找人，被告李桂清帮忙找了几个人，被告刘汉林让把原告也用车带下来。被告李桂清到工地后发现工程已经干了四五天了，原告在被告李桂清去之前已经在那干活。被告李桂清并没有承包被告刘汉林的活，被告李桂清与原告都是被告刘汉林给发工资。被告李桂清会技术，所以每天工资为240元，其他工人包括原告每天工资为100元。被告刘汉林雇被告李桂清儿子的车，负责把工人每天送到工地上，晚上再负责接回去，车费每天是150元。被告刘汉林委托李桂清帮忙多操心，并记考勤，被告刘汉林依据考勤给每个工人发工资。发工资时，是被告刘汉林当着工人的面把钱交给被告李桂清，被告李桂清立即又将钱发放给每位工人，被告李桂清并没有从工人手上克扣或提成过一分钱。中午吃饭也都是由被告刘汉林负责。经审理查明：2017年6月底，被告刘汉林雇佣原告到汉中市汉台区兴元湖挖树并移栽树木，约定每天工资为100元。2017年7月初，被告李桂清也到被告刘汉林处干活，约定每天工资为240元。在被告李桂清给被告刘汉林工作期间，被告李桂清帮被告刘汉林招人，召集工人上工，提供工具，并负责对其找来的工人记录考勤。在此期间，被告刘汉林雇佣被告李桂清儿子的车辆负责对工人的接送，每天车费为150元。工人工作时的午餐先由被告李桂清垫付，然后由被告刘汉林实报实销。2017年7月14日下午13时许，吊车司机正将树吊至货车中，拉树的货车司机告诉原告，车上拉的树的树枝太宽，不符合交通法规，让原告上车将过宽的树枝锯一下，原告遂上车，在拿锯子时，吊车又吊了一棵树欲放在车中，该树立着放置车中时不慎滚倒，将原告致伤。后原告被送至汉中市中心医院治疗，经诊断为：1、腹腔内出血：小肠系膜破裂出血；2、右侧尺骨上段开放性骨折；3、右侧髂骨大翼粉碎性骨折；3、腰1-5椎体左侧横突骨折；4、双肺挫伤；5、右前臂、臀部多处皮肤软组织挫裂伤。住院治疗28天，共产生住院、门诊医疗费44171.28元。住院期间，原告买枕头、护理垫共支出110元。2017年7月17日至2017年8月10日请护工支出2880元。原告伤情，于2017年10月19日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所（陕汉航司所[2017]法临鉴字第1212号法医学司法鉴定意见书）鉴定为：1、被鉴定人张新林腰1-5椎体左侧横突骨折，其伤残等级评定为十级伤残；2、被鉴定人张新林小肠系膜破裂出血行剖腹探查+肠系膜修补术后，其伤残等级评定为十级伤残；3、被鉴定人张新林右尺骨上段开放性骨折内固定术后，其二次手术治疗费用评估为6000元，住院时间评估为25天左右；4、被鉴定人张新林全身多处损伤，其误工期综合评定为180日，护理期综合评定为60日，营养期综合评定为120日。并产生鉴定费2280元。事发后，被告刘汉林向原告预支了22160元。上述事实，有原、被告当庭陈述、身份证复印件、户口本复印件、户籍证明、诊断证明书、住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、收款收据、考勤记录、证人证言等证据载卷佐证，事实清楚，证据确实充分，应予认定。本院认为，本案的争议焦点有三点：第一，原告的雇主是被告刘汉林还是被告李桂清。被告刘汉林辩称，被告李桂清从被告刘汉林处承揽了挖树、移栽的工作，被告李桂清负责召集工人上工、在工地安排每个工人的工作、提供劳动工具、用车辆每天接送工人，二被告是口头约定了承揽合同，原告是被告李桂清雇佣的工人。本院庭审中查明，被告刘汉林给被告李桂清和原告及其他工人均是按天计算报酬，被告刘汉林给工人发工资的依据是被告李桂清的考勤记录，被告刘汉林将工人的工资交给被告李桂清，被告李桂清又将工资全额发放给工人，未从工资中克扣或提成，工人上下班的车辆是被告刘汉林所雇，工人的午餐也由被告刘汉林实际报销或提供。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的具体内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准等。但从本案看，二被告之间并未约定承揽标的的价款、数量、履行期限等最基本的承揽合同内容；被告刘汉林给被告李桂清和其他工人均是按实际工作天数计算劳动报酬；被告李桂清除过被告刘汉林给其发放的每天的劳动报酬外，并没从其他工人处获取任何收益；工人的午餐最终是由被告刘汉林负责；吊树的吊车和拉树的货车也均是被告刘汉林所雇；且原告在被告李桂清去兴元湖之前已经在被告刘汉林处干活，原来考勤是由另一人屈某负责，屈某离开后才是由被告李桂清记录。综上可知，被告李桂清应当是帮组被告刘汉林对工人进行管理，其并未从被告刘汉林处承揽挖树、移栽的工作，故原告的雇主是被告刘汉林。作为雇主，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告李桂清不承担赔偿责任。第二，原告在事故发生过程中有无过错。从事发经过看，因树枝过宽，原告受司机要求上车锯树枝，在原告取锯子时被致伤。原告上车时，吊车正在吊树，原告明知这一情况而仍然上车，上车后原告亦未尽到足够的安全注意义务，原告对损害的发生具有一定过错，可以减轻雇主的责任。故在本案中被告刘汉林承担70%的责任，原告承担30%的责任。第三、原告各项赔偿及标准是否符合法律规定及有无事实依据。对原告主张的医疗费，以实际票据和司法鉴定意见书为准。对误工费，被告刘汉林辩称原告的工作形式是有人叫去干活了，干一天才有一天的工资，而不是天天有100元的收入，且误工期的评定时间过长，本院认为原告并无固定工作，无固定收入来源，根据本地实际情况确定原告每天误工费为90元；对误工期，被告刘汉林虽提出异议，但未提出相反证据，本院对该异议不予采信。对护理费，被告刘汉林辩称原告回家恢复与在住院护理是不同程度，所以综合按照100元/天的标准计算，本院对原告住院期间的护理费认定为120元/天，出院后护理费按照100元/天。对营养费，虽然被告刘汉林对营养期提出异议，但未提出相反证据，本院对该异议不予采信，营养费每天按20元计算。对交通费，原告未提交相关证据，本院结合本案实际情况，事故发生后原告必然要支出一定的交通费用，故对交通费本院酌情认定为300元。对住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、购买枕头、护垫的费用，被告刘汉林无异议，本院予以认定。在原告主张的营养费、误工费、护理费天数上，原告除过鉴定的天数外，又加上了第二次住院期间的天数，是重复计算，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、原告张新林治伤所花医疗费50171.28元（含二次手术费）、误工费16200元（180天×90元/天）、护理费7040元（52天×120元/天+8天×100元/天）、住院伙食补助费1560元（52天×30元/天）、营养费2400元（120天×20元/天）、残疾赔偿金18604.08元（9396元/年×18年×11%）、鉴定费2280元、交通费300元、枕头、护垫费110元，合计98665.36元。被告刘汉林赔偿原告张新林69065.75元（98665.36元×70%=69065.75元，已付22160元，再支付46905.75元）；其余损失由原告张新林自理；被告李桂清不承担责任；（限判决书生效后十日内付清）二、驳回原告张新林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1922元，减半收取961元，由被告刘汉林负担673元，原告张新林负担288元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审判员  林鼎恒二〇一七年十二月十九日书记员  曹 蓉