浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7247号上诉人（原审被告）：王健，男，1977年1月24日出生，汉族，住上海市长宁区。被上诉人（原审原告）：高福军，男，1976年1月30日出生，汉族住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：朱纪华，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。上诉人王健因与被上诉人高福军民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2015年3月24日，高福军（协议乙方）、王健（协议甲方）就天津忠旺铝业有限公司特大高精度铝及铝合金加工材项目虹吸雨水管道安装工程签订《虹吸雨水管道系统安装协议》一份，工程范围：由水平悬吊系统、立管、埋地管等材料组成，以上材料全部为甲方提供，乙方仅安装人工费；协议还对其他事项作出了约定。2016年2月4日，王健向高福军出具人工费结算单一份，确认人工费为810000元、材料费446500元、借款230000元，总计1486500元，其中已支付140000元（付款日期2015年10月20日）、50000元（支付日期2016年2月4日），余款1296500元，于2016年3月20日前支付250000元，剩余按月支付，2016年8月20日之后如材料款、借款仍未结清，未结清部分按每月1%支付利息；人工费于2017年1月25日前结清。因结算单中人工费到期后，王健未予履行还款义务，高福军遂向原审法院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。另查，高福军曾向原审法院提起诉讼，要求王健支付材料费436500元，该案经原审法院调解，双方于2016年12月8日达成调解协议，最后一笔款项应于2017年2月28日前付清，王健自述该调解协议至今未履行完毕。案涉工程因王健未及时向高福军支付垫付款项，王健出具结算单后，高福军即终止协议履行。原审法院审理认为：王健向高福军出具的结算单系其真实意思表示，对其具有约束力，现王健未按约履行付款义务，应承担民事责任。关于王健的抗辩意见，其提交的证据材料尚不足以证明罚款及与案外人之间的结算单与本案具有关联性，另，根据协议约定，案涉工程材料等由王健负责提供，但其出具的结算单中亦有高福军为工程所垫付的材料款，且该笔材料款至今未履行完毕，故其抗辩因高福军未履行合同义务需赔偿损失及承担费用的意见，依据不足，原审法院不予采信。综上，高福军的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2017年8月9日作出如下判决：王健于判决生效之日起十日内向高福军支付款项810000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11900元，减半收取5950元，由王健负担。上诉人王健不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。1.收到法院传票后，由于本案涉及施工合同，施工地点在天津，王健在上海，合同约定解决争议的法院也是上海。王健曾提出管辖权异议，法官在收到管辖权异议后给王健电话，说上海长宁区人民法院曾不予受理，王健与高福军的前案调解了，本案如申请异议，本案与高福军调解会不顺利，说服王健收回异议，并指责王健恶意拖延。一审法院驳回管辖权异议后王健对管辖权异议又提出了上诉。2.管辖权异议被驳回后，一审法院于2017年7月17日发出传票，于2017年8月3日开庭，传票是由法院邮寄送达，王健收到传票后准备时间很短，由于施工地址在天津，导致很多重要证据无法准备。法官庭审开始时压着王健不让说话，申请新证据不被允许，申请高福军到庭当面质证等这些有利于法庭查明事实和公正审判的请求都被驳回。庭审过程中，高福军的代理人还用王健不懂的杭州萧山方言回答法官部分提问，法官不但不制止，而且还用王健听不懂的语言交流，完全失去了法庭审判的公正性。3.在庭审过程中，执行法官就在法庭旁听席等候，王健在2017年8月3日庭审结束后即被执行法官带走，高福军的代理人也随后跟过来，他们用王健听不懂的本地方言沟通。王健被要求当场支付在2016年12月8日调解协议剩余的134172.5元执行款，以拒不履行为由非法限制了王健的人身自由，并在下午三点准备对王健执行十五天拘留。而王健在2017年7月份接到执行法官电话后，于2017年8月1日已经支付了150000元，并不存在拒不履行的事实。在协商过程中，对是应付114172.5元还是134172.5存在疑义时，执行法官开玩笑说多打点也没有关系，反正后面还有810000元，并多次影射还未做出判决的本案810000元。因为法官宣布2017年8月9日宣判，当天审判结果还未出来，很明显高福军的代理人与庭审法官、执行法官均做过沟通。二、高福军于2014年得知王健接下天津忠旺项目后与王健联系，想接下王健的项目的施工并愿意垫资，这在合同中有所体现，合同预付款为零元。王健于2015年3月派工人进场施工，在施工过程中高福军也垫付了一些材料款，还借过钱给王健，很多款项并未办理任何书面手续。由于过程中没有书面文件，年底时候根据高福军提供清单，王健对借款材料款做了确认，并且在2016年12月8日经原审法官调解达成协议，并于2017年8月3日支付完毕，与原审判决书中所提该笔材料款至今未履行完毕不符。施工费用是年底时应高福军要求书写的，不是欠款也不是借款，由于工程没有完工，支付日期由王健按照施工进度估算完工验收时间，但并不意味王健认可高福军已经交付其承揽的施工项目。这必须要按照合同，通过业主、总包、监理验收才能算完整交付。1.高福军发过来的工作量，实际完成人工569501元，其余是误工费，按照合同第9条规定也应按照不超过结算金额的5％即28475．05元。2.结算单约定支付时间为2017年1月25日，是考虑到高福军只施工不到一半，并且没有通过验收，不能交付，按照正常履行合同放了余量，但是未预料到高福军私自终止履行合同，致使工程延期。按照合同第九条，由于乙方原因每推迟一天扣除结算金额1％，但不超过结算金额5％，即28475.05元。3.根据合同第10条规定，由乙方负责的雨水管道安装必须满足专业的安装要求，同时满足国家、地方、业主、监理及项目管理公司的相关质量标准及验收规范，否则甲方有权拒绝接收，直至乙方完成所有整改工作，因此需要高福军承担26000元整改费用，延期及漏水12000元的总包罚款。4.王健在结算单上的施工费支付时间，按照合同第10条约定应经过验收，现在现场还未通过验收，要求高福军履行完验收义务再由王健支付该笔施工费用。三、高福军出示的结算单前半部分法院已经调解的，包括2012年、2014你那和本次天津的一些借款材料款，几年前的债务没有书面欠条的，王健都做了确认，王健是也在尽力履行应尽义务，但是欠款和合同款是两回事，王健也提请高福军履行自己应尽的义务。综上，请求二审法院撤销原判，改判王健支付高福军597976.05元。该款项包括根据工程量计算的人工费569501元，加上王健应支付的5%的违约金28475.05元。被上诉人高福军答辩称：王健的上诉理由不成立。双方订立合同以后，由于王健无法及时提供相应材料，影响施工的进程，因此，双方在2016年2月4日进行的结算，结算包括了人工、材料、借款，并在结算单中约定了款项的支付时间。在第一期到期时，王健未按约定及时付款，为此，高福军在2016年向萧山法院提起诉讼，要求对方支付结算单中的材料款。在庭审后双方达成协议，当时王健对人工费的结算单是没有异议的。经法院主持调解后，王健也没有按照第二次的约定及时支付款项，王健没有诚信。本案开庭时，因王健未能了结17946号案件的调解义务，所以萧山区人民法院的执行法官在庭审后将王健带到执行局了结案件。在原来的案件和本案一审中，王健对本案的主要证据人工费结算清单的真实性、合法性和关联性均没有异议，这个证据是双方结算的唯一凭证。高福军两次向萧山法院提起诉讼，承办法官都是同一人，该法官对本案是非常清楚的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人王健向本院提交如下证据：证据1，分包合同、完税证明、退税审核证明，欲证明宝冶公司给宏马公司出具的罚款单跟本案是有关联的。证据2，证人证言、陈伟的工作证复印件，欲证明现场的监理对高福军施工的工程量和质量的问题的陈述，对方工程没有做完，没有通过验收，还有需要整改的地方。被上诉人高福军未向本院提交新的证据。经质证，被上诉人高福军认为：对证据1的真实性无法确认，关联性也有异议，因为合同是案外人之间的，不能证明本案双方之间的关系。证据2，按照法律规定，证人应当出庭接受双方的质询，因此，不符合证据的形式要件。对上述证据，本院认证如下：证据1与本案没有关联性，证据2的证人未出庭作证，且该证据不足以推翻结算单的效力，故对上述证据的证明力本院均不予确认。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为王健应支付的人工费金额如何认定。2016年2月4日，王健向高福军出具的结算单系其真实意思表示，对王健具有法律约束力。二审中，王健主张人工费金额应根据工程量计算为569501元，加上5%的违约金28475.05元，共计597976.05元，但其未能举证推翻结算单载明的人工费金额，故本院不予采纳。王健应按照结算单载明的人工费金额即810000万元向高福军履行债务。若王健认为高福军履行合同存在瑕疵，可另行主张权利。综上，王健的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由王健负担。王健于本判决生效后十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  朱晓阳审判员  程雪原审判员  舒 宁二〇一八年三月十四日书记员  周治平????7?