浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终3153号上诉人（原审被告）：绍兴县福利织造电缆总厂，住所地绍兴市柯桥区平水镇大桥村。法定代表人：娄伟民，系厂长。上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区平水经济实业总公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇。法定代表人：徐鹏飞，系公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁金龙，男，1962年6月24日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋雪冬，绍兴市越州法律服务所法律工作者。上诉人绍兴县福利织造电缆总厂（以下简称福利总厂）、绍兴市柯桥区平水经济实业总公司（以下简称经济总公司）因与被上诉人鲁金龙委托合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人福利总厂、经济总公司的共同委托诉讼代理人薛国民、被上诉人鲁金龙及其委托诉讼代理人魏立业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福利总厂、经济总公司上诉请求：撤销原判，查明事实后依法改判；一、二审诉讼费用由鲁金龙负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、对帐单、欠帐单合法有效，应对鲁金龙产生约束力。第一，1998年1月18日，鲁金龙到通讯厂处出具对帐单与欠帐单时，人身自由是不受限制的，不存在一审判决认为的“鲁金龙极有可能系被拘束情形下出具单据”情形。理由是：1.虽然1998年1月14日至1月17日鲁金龙可能被通讯厂拘束，但1月17日晚鲁金龙从平水派出所离开时，其人身自由已不被通讯厂限制，不能因为之前存在可能限制人身自由的情形就直接推出1月18日鲁金龙到通讯厂处出具对帐单及欠帐单时人身也被限制。2.除鲁金龙的单方陈述外，没有其他证据显示鲁金龙出具对帐单及欠帐单时依然存在人身限制，这只是鲁金龙为逃避责任的单方狡辩。3.鲁金龙称出具对帐单、欠帐单时其人身自由被限制，但事后鲁金龙并未就此事报警。在1998年9月被绍兴县公安机关采取强制措施时也没有向公安机关提出，显然不符合常理。4.存档于公安系统的、钢印号码为035的欠账单上有“平水2天、在王化一天半（软）”、“此账不准”等字样的欠帐单，并且出具对帐单、欠帐单一事只字未提。再者，号码035的欠帐单只存档于绍兴市公安局，无原件对应。最后，鲁金龙庭审中自认“……当时在公安存档的欠帐单原告在上面特别加注了‘此账不准’等文字”。因此，该些字样实际系鲁金龙事后在接受绍兴市公安局调查时在欠帐单的复印件上添加。5.关于绍兴市公安局经侦支队1999年7月29日《关于鲁金龙拖欠委聘企业销售货款不应立为挪用资金案侦查并反复采取强制措施的情况报告》（以下简称《7.29情况报告》）中记载有“1998年1月14日，该鲁携款前往结账时因此被厂方拘禁三日，最终屈从地缴付货款，写下欠条和还款计划后才获自由”，上诉人认为该报告的记载与事实存在偏差，证明力不足。《7.29情况报告》意在说明鲁金龙是否犯有挪用资金罪，侧重点是审查鲁金龙是否系绍兴厂及诸暨厂的员工，记载上述事项只是为了做案情简介需要，公安机关只根据有限的证据及当事人的陈述所做记录，与实际情况存在偏差，且《7.29情况报告》并不是生效法律文书，还与鲁金龙自认相悖，故不能以《7.29情况报告》为主要依据认定案件事实。第二，1996年度鲁金龙倒欠通讯厂50多万元，以及1997年度发货600多万元是客观事实，理由是：1.如前所述，“此账不清”等字样系鲁金龙事后添加，仅凭鲁金龙事后单方添加在复印件上的一些字样，无法直接否定欠帐单、对帐单记载事实的真实性。2.1999年7月17日原绍兴县公安局对鲁金龙进行询问，询问笔录（以下简称《7.17笔录》）第6页鲁金龙明确说到“其中1996年该厂发货200多万元，我已打入该厂货款177万元，尚欠50多万元”，与欠帐单中记载的销售货款、回收款及1996年度尚欠549698.95元基本一致，该欠帐单中上诉内容也与法院庭审中查明事实一致。3.根据《7.29情况报告》第2页的描述，鲁金龙在对帐单及欠帐单作出后还“积极努力为绍兴厂催讨缴付应收款”，也印证了鲁金龙当时确实认可对帐单和欠帐单。4.鲁金龙多次陈述中亦认可1997年度，通讯厂共发电缆600多万元。《7.17笔录》第6页提到“96年延续到97年度10月底，厂房共发给我630多万元货（是91年4月价格），到97年底总共发货870万元左右。……97年发货按91.4价有600多万。”《7.17笔录》第8页“96-97年总共发货870万左右（91.4价）”5.1999年4月8日原绍兴县公安局提请批捕书（以下简称《4.8提请批捕书》）、2000年6月16日原绍兴县公安局经侦大队向市公安局纪委所做的关于鲁金龙一案的情况汇报（以下简称《6.16情况汇报》）中记载发货数量与《7.17笔录》实质是相一致的。首先，鲁金龙销售电缆的对方单位不仅有黑龙江省邮电器材公司，还有省邮电器材公司电话机商场、黑龙江省龙邮通信开发公司、木兰县邮电机动车辆修理部、哈尔滨鸿大通讯技术开发有限公司等，该些单位是否全包含在文件记载的“黑龙江省邮电器材公司及邮电局等部门”的范围内无法确定。其次，如前所述，《7.17笔录》反映出1996年度至1997年度10月底通讯厂发货600多万，10月之后通讯厂依然在发货，故《4.8提请批捕书》、《6.16情况汇报》所指的600多万只是1996年度至1997年度10月底的发货量。6.《4.8提请批捕书》、《6.16情况汇报》记载的是公安内部工作人员为说明鲁金龙是否构成犯罪而作出的初步案情简介，《7.17笔录》记载的是鲁金龙在接收公安机关调查时亲自陈述的内容，即使两者存在冲突，相较于前者，《7.17笔录》在对案件事实的证明上更具证明力。因此，法院仅以《4.8提请批捕书》、《6.16情况汇报》作出时间在后就直接否定《7.17笔录》中鲁金龙自认的事实存在，明显不当。第三，未收回的货款应当由鲁金龙承担责任。1.《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，鲁金龙未能完成委托事项，通讯厂当然无须支付报酬。2.退一步讲，根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况”及第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，鲁金龙应当及时报告销售情况并将销售所得电缆款及时交付通讯厂，但鲁金龙在销售过程中拒不报告销售情况，同时还拒不转交电缆款，存在重大过错，致使通讯厂大量电缆款无法收回，对此应当承担责任。3.鲁金龙在对帐单中明确承诺1997年发出的6001398.09元电缆款由其负责收回，意思表示真实明确，应当对其产生约束力。一审判决认为“并无证据证明存在鲁金龙收回全部货款构成其获取报酬之条件的明示意思表示”存在错误。二、报销发票所得款应从业务费中扣除。销售合同即委托合同明确约定了代理费用的结算标准，并没有约定餐饮费、住所费、烟酒等费用可以报销，故产生的餐饮费、住所费、烟酒等费用应由鲁金龙自行承担。鲁金龙在《7.17笔录》中对此也有确认（《7.17》第5页“差旅费等也不要到厂里去报销了，实行一脚踢包干……厂里一切待遇我也不享受了”）。本案中，鲁金龙对已报销的发票均在背面进行了签字确认，以报销发票的方式获得的钱款应当从鲁金龙应得业务费中扣除。三、一审判决对违约金及损失承担认定错误。第一，上诉人在反诉请求违约金自1998年1月19日开始以月息1%计算罚息并不表示放弃本诉中对1998年1月19日之前罚息的抗辩。第二，一审判决推定涉案货物最晚的发货时间应在1997年12月31日之前与认定发货从1996年度延伸到1997年10月底相悖。第三，如上所述，通讯厂发货共计8628292.5元，证据充分，依法应予计算尚未回收部分的违约金及损失。四、经济总公司无须承担福利总厂的相关责任。第一，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第三条的规定，福利总厂作为企业法人，享有独立人格，独自承担责任。经济总公司系福利总厂的开办单位，只需在其出资范围内对公司的债务承担责任，当公司财产不足以清偿债务时，除非存在公司法人格否认的情况，不承担责任。因此，平水经济总公司无须对福利总厂的债务承担补充支付责任。第二，2006年福利总厂被吊销营业执照，根据《中华人民共和国民法通则》第四十条的规定，法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条的规定，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，按一审判决所述，经济总公司又相应清算责任，但即使经济总公司第逾期不进行清算，债权人也应申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，无权要求经济总公司对福利总厂的债务进行清偿。另一方面，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条的规定，清算组成员只有因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，才应当承担赔偿责任，而本案并没有相关证据表明经济总公司存在故意或重大过失给债权人造成损失。第三，现有相应证据证明，福利总厂在2001年进行了改制，经济总公司已不再是该企业的开办单位。虽然工商局的登记显示经济总公司为福利总厂的出资人，但与事实不符。五、鲁金龙的报酬请求权已过诉讼时效。第一，鲁金龙在庭审中自认1998年1月起就再未给通讯厂销售过电缆，即鲁金龙与通讯厂之间的关系于1998年1月终止，按回收期6个月计算，鲁金龙最迟于1998年8月1日应当知道权利受到侵害，以此起诉诉讼时效至2000年7月31日止。第二，1998年11月6日起，鲁金龙先后被公安机关采取强制措施，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条，诉讼时效从权利人报案或控告之日起中断，即只有权利人在“报案”或“控告”过程中主张过民事权利才构成诉讼时效中断。本案报案的主体不是鲁金龙，因此不构成诉讼时效中断。第三，1999年9月10日，公安机关撤销鲁金龙的刑事案件，其后未对鲁金龙采取强制措施，因此不存在诉讼时效中止事由。第四，退一步讲，即使鲁金龙被采取强制措施之前并不知道权利受侵害，但在1998年11月6日公安机关对其采取强制措施后，其应当知道权利已受侵害，诉讼时效最迟从1999年9月10日公安机关对其撤销强制措施之日起开始起算。之后公安机关未再对鲁金龙采取强制措施，其直到2006年才向法院起诉，显然也超过了诉讼时效。综上，一审判决在没有充分证据的情况下否定对账单、欠账单的效力，否定1996年度鲁金龙欠通讯厂50多万元的事实，认定通讯厂自1995年以来共发给鲁金龙600万余元电缆，存在事实认定错误；对发票的报销及违约金、损失的认定存在错误；要求经济总公司在福利总厂不能清偿的范围承担补充支付责任没有任何法律依据，存在适用法律错误；最后，本案已过诉讼时效。鲁金龙辩称，一、不存在鲁金龙欠通讯厂549698.95元的事实，福利总厂关于对账单、欠账单合法有效的第一条上诉理由不成立。1.欠账单549698.95元的所谓数额来源，依据是通讯厂单方制作的《九六年度应收款结算表》，而该表漏洞百出，不值一驳。首先，该结算表所列已收款及尚欠款的数据不准确。其中购货单位黑龙江省邮电器材公司的已收款数，原通讯厂自列为6笔计1524156.01元，根据一审法院查明的数额，尚应加1996年1月15日现金一笔18000元，1996年11月29日一笔30000元、1996年12月13日一笔19000元、一笔2500元，计69500元，应为1593656.21元；其中购货单位电话机商场，通讯厂自列一笔为150000元，实际上根据一审法院查明的数额，尚应加1996年11月18日一笔200000元，应为350000元。两单位的收款总额为1943656.21元，而两单位的开票价为1984621.39元，未收款仅40965.18元。所以表中所列两单位的未收款为310465.38元（488049.23元-177583.85元），明显与事实不符。其次，该备注栏注明的应结业务费是295738.64元，结算方式是2742535.3元×（15-4.2165984）%，不到10.8%，显然与合同约定的25%不符。因此，在上诉人未提交结算业务费按不到10.8%结算的依据，该结算表对鲁金龙没有约束力。第三，从该结算表的表述看，该549698.95元所谓的欠款数额，是未经需方单位认可的应收款852737.59元，减除不到10.8%的业务费的计算结果，需方单位未认可该应收款为852737.59元，而现有证据尚应减除269500.2元（310465.38元-40965.18元）数额的情况下，欠款549698.85元的事实便没有依据。2.至于欠账单是否是鲁金龙在限制人身自由期间签具的问题，存卷证据即绍兴市公安局签发（99）32号文的依据即经侦支队给局领导的《情况汇报》第1页倒数第三行至末一行已阐述清楚，原二审法院到绍兴市公安局调取该《情况汇报》形成的依据以及平水派出所于1998年1月17日晚8时对相关人员所作的几份笔录，便能明确鲁金龙在1998年1月17日晚上12时前并没有获人身自由，欠帐单应在被厂方限制人身自由期间形成的事实，应可确认。3.通讯厂委托鲁金龙销售的电缆数额，应以实际发货以及货款回收的数额为准。与所谓的欠帐单形成的情况说明相同，鲁金龙签具于1998年1月18日的对帐单，落款地点明确为“于绍兴县通讯器材厂内”，也即仍处在被限制人身自由期间，在没有发货依据参照的情况下，其内容同样不足为信。更何况鲁金龙获取报酬的方式，已在福利总厂认可的委托销售合同中明确，一审判决的评判与法相符。二、鲁金龙并没有领取过报销款项。诚如委托合同中没有约定可以报销餐饮费、住宿费、烟酒等费用，通讯厂不可能给予报销。三、通讯厂没有提供发货8628292.5元的证据。四、一审判决关于经济总公司承担责任的评判理由成立。五、鲁金龙对于业务费的主张没有超过诉讼时效。鲁金龙自刑事错案的干扰消除后一直没有停止过主张权利，其报酬请求权并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鲁金龙向一审法院起诉请求：1.判令福利总厂支付劳动报酬1263915.13元；2.经济总公司在福利总厂不能清偿上述报酬的额度内承担支付责任。一审第一次庭审中，鲁金龙补充陈述：由于原（2014）绍柯商初字第2084号民事判决书支持了应支付鲁金龙报酬1198295元，鲁金龙本案中同意调整诉请，请求福利总厂支付劳动报酬1198295元，经济总公司在福利总厂不能清偿上述报酬的额度内承担支付责任。另外，福利总厂指认的有一笔代付给萧山鸿雁邮电通讯器材厂的3万元在认定的销售回款中应予扣除的情况，鲁金龙也同意本案中扣减，也即总回收货款4763180元，按照25%计酬，所请求的总金额下调为1190795元。一审法院认定事实：鲁金龙受通讯厂委托在黑龙江省销售电缆。1996年10月22日，鲁金龙（乙方）与通讯厂（甲方）签订购销合同一份，约定“九六年度作如下调整：1、发往哈尔滨的运费仍由甲方负责，但销往黑龙江省内的短途费用由乙方承担；2、不再支付工资，但结算比例按电缆销售额的九一四价提高到下浮25%；3、货款回收期6个月，提前到厂奖月息百分之一，逾期到厂罚月息百分之一”，同时约定“回厂后签订正式合同”。其后，鲁金龙继续在黑龙江省销售电缆，其经手销售并回收的1996年度、1997年度电缆款本案中已查实的有来自黑龙江省邮电器材公司、黑龙江省龙邮通信器材开发公司的销售回款十六笔合计3817094.27元（详见该判决之附表），1997年12月30日来自木兰县邮电机动车辆修理部的销售回款201990.01元，1998年1月7日来自哈尔滨鸿大通讯技术开发有限公司的销售回款744095.72元，合计销售回款4763180元。本案双方均认可九一四价是指基准价，1996年度、1997年度计酬比例应按照销售回款的25%计算，但被告以鲁金龙经手发货金额为8628292.5元，实际仅回款4763180元，未回收款项鲁金龙应支付违约金及损失为由，不同意支付报酬，故成讼。另查明以下六项事实。一、鲁金龙出具了落款时间为1998年1月18日的对账单、欠账单。鲁金龙出具对账单、欠账单各1份为通讯厂持有。对账单载明“1997年度我发给鲁金龙电缆共计91.4价计大写人民币陆百万零零壹仟三佰玖拾捌元零玖分，经双方核对无误，此款由鲁金龙负责收回”，对账单下方盖有通讯厂之章，同时又写明：“绍兴县通讯器材厂，上述发货款由我经办无误，鲁金龙，1998年1月18日于绍兴县通讯器材厂内”。欠账单则载明“截至一九九七年十二月三十一日止，根据九六年度双方签订合同结算，除去鲁金龙业务费、电缆报废款2300元，补助费5000元，鲁金龙尚欠绍兴县通讯器材厂九六年度电缆款伍拾肆万玖仟陆佰玖拾捌元玖角伍分整，奖赔未结，欠款人鲁金龙，一九九八年元月十八”。二、1998年1月18日前后时段存在一定情形。1.1998年1月17日鲁金龙曾被平水派出所询问，询问笔录反映出鲁金龙与通讯厂在结账上有纠葛，鲁金龙携有收回的货款95万元（汇票形式），通讯厂向其讨要，1998年1月14日、1月16日两次交涉鲁金龙均未交付，1998年1月17日下午该汇票由鲁金龙交付给通讯厂。同日，在平水派出所有严洪祥、宋建华、阮关峰、朱来顺等人接受了平水派出所询问，询问笔录反映出鲁金龙曾电话给朱来顺，称已被软禁三天了，朱来顺等人向110报案，110出动警车到王化接到鲁金龙，在平水桃园村地方被拦。严洪祥等四人笔录2015年9月1日自绍兴市公安局档案室调档，钢印显示号码为026-034，另附有钢印显示号码为035的欠账单一份，内容与前述1998年1月18日鲁金龙出具了欠账单内容一致，欠款人签具鲁金龙名字，但下方同时注明“平水2天，在王化一天半软（关）”“此账不准”，落款时间也为1998年1月18日。2.《7.17笔录》》中鲁金龙答称了以下情况：1998年1月14日我带了95万元汇票到通讯厂结账，我要求已收进的货款通讯厂付报酬，通讯厂不同意，我就不拿出95万元汇票，矛盾产生，把我绑架到一户人家家里，到17日晚110巡警车解救我了，通讯厂带人开车在平水不到的马路上把110巡警车拦截，并把我带到平水派出所做了笔录，晚上又被关了一夜，是厂里派员看守，18日上午我被带到厂里，让我出具了54万的欠条。3.《7.29情况报告》中载明：“1997年年底，通讯厂与鲁金龙因货款回收、报酬支付问题发生纠葛，1998年1月14日（4字为疑似），鲁金龙携款前往结帐时因此被通讯厂拘禁三日，最终屈从地缴付货款，写下欠条和还款计划后才恢复自由”。三、存在反映不同发货总额度的证据。1.《7.17笔录》载有“96年延续到97年10月底通讯厂共发给我630多万元货是91年4月价格”“97年发货有600多万”等鲁金龙的供述。2.《4.8提请批捕书》、《6.16情况汇报》中均载明“自1995年5月至今……通讯厂经鲁金龙发出电缆价值600余万元”。四、双方均另有其他账目，各自作为抗辩依据。通讯厂1996年11月22日入账200000元、1996年12月30日入账570000元，1997年7月25日入账259769.53元、1997年10月13日入账10000元，鲁金龙指认以上入账均系本案双方认可的销售回款4763180元以外的销售回款。被告则本案中持1996、1997年度部分款项的票据以求抵扣报酬。计要求抵扣以下四项：1.绍兴至七台河、绍兴至哈尔滨的运费支出7.3万元；2.“鲁金生”签字的1996年1月至12月工资10200元；3.时间多为1996、1997年（极少数时间不明或为1995年）的餐饮费、住宿费、烟酒发票报销款12万余元；4.1997年9月至11月通讯厂汇付入原告中国农业银行账户8万元。五、1998-2014年度，通讯厂与鲁金龙就鲁金龙为通讯厂推销电缆之事件持续争议。《7.29情况报告》载明：“鲁金龙写下欠条和还款计划后，未再为通讯厂销过一寸电缆，但同期为浙江友谊电缆厂销售电缆产品达1132万元左右。1998年9月30日，通讯厂以鲁金龙骗取电缆为由向绍兴县经侦大队报案，该局于1998年11月6日抓获鲁金龙。浙江友谊电缆厂获悉后也急忙向诸暨市公安局经侦大队报案。原绍兴县公安局以及诸暨市公安局经侦大队遂轮番对鲁金龙采取强制措施。直至1999年9月10日，绍兴市公安局认定指令撤销案件，鲁金龙才被解除强制措施。2001年因通讯厂和浙江友谊电缆厂的报案，绍兴市公安局再次对鲁金龙涉嫌挪用资金案进行立案侦查；2004年8月16日，绍兴市公安局以犯罪依据不足为由，再次撤销案件。2006年8月21日，鲁金龙向该院邮寄起诉状，该院于同年9月7日立案受理，后因通讯厂已被福利总厂兼并，该院驳回鲁金龙起诉。鲁金龙不服提起上诉，绍兴市中级人民法院维持一审裁定，驳回鲁金龙的上诉。2008年8月20日，浙江省高级人民法院驳回原告的再审申请；2011年3月25日，绍兴市人民检察院作出决定，就鲁金龙的申诉不予立案审查。2014年3月24日，浙江省高级人民法院出具涉诉信访案件终结通知书。六、通讯厂被福利总厂兼并，福利总厂现被吊销，福利总厂原投资人已改制注销。1999年6月17日，绍兴县福利织造总厂与通讯厂签订企业兼并协议，约定将通讯厂兼并给绍兴县福利织造总厂，并向工商行政管理部门申请注销被兼并的绍兴县通讯器材厂的企业法人营业执照，被兼并企业经核实后一切债权债务由兼并企业所得和承担。1997年度绍兴县福利织造总厂的企业法人年检报告书显示，其出资人为绍兴广厦实业集团公司。1999年9月26日，绍兴县福利织造总厂向工商行政管理部门申请变更企业名称为绍兴县福利织造电缆总厂（即福利总厂）。2001年12月24日，绍兴广厦实业集团公司注销，在工商行政管理部门注销时明确载明“企业产权制度改革和经营机制转换，由杨学夫等6名自然人出资6600万元组建浙江中厦建设工程有限公司并登记注册。（注销号13838）企业人员、设备、物资和债权债务由绍兴县平水经济实业总公司（即经济总公司）负责处理”。2004年度福利总厂企业法人年检报告书也记载，福利总厂出资人为经济总公司，出资额为580万元。福利总厂2004年12月31日的资产负债表载明负债及所有者权益合计为1999.81万元。2006年11月17日，原绍兴县工商行政管理局出具处罚决定书，载明因福利总厂未参加2005年度企业年度检验，决定吊销其营业执照。一审法院认为，鲁金龙与通讯厂间的委托合同关系未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认为合法、有效，对双方均具有法律约束力。本案已查实的1996年度、1997年度鲁金龙为通讯厂销售的电缆回款已有4763180元。双方争议焦点归结于鲁金龙是否应获得报酬以及报酬额度、鲁金龙是否应承担罚息以及违约金、本案是否已过诉讼时效、经济总公司是否为本案适格被告且应承担清偿责任等四项问题。对此，该院逐一评析如下：一、鲁金龙为通讯厂销售电缆是否应获得报酬以及报酬额度。根据双方1996年10月22日签订的合同，鲁金龙为通讯厂销售电缆，通讯厂支付劳务报酬，双方之意思清楚。鲁金龙显有获得报酬的权利。双方又均认可1996、1997两个年度鲁金龙主张的4763180元销售回款确系存在，且原约定系按照销售回款25%获得报酬，故鲁金龙应得报酬应为1190795元。双方争议点在于：1.是否应按照1998年1月18日之对账，1996年度由鲁金龙倒欠通讯厂549698.95元，1997年度以鲁金龙收回全部600多万货款为其获取报酬之条件？2.1996、1997年度部分款项的票据是否应抵扣报酬。对第1项争议，该院意见如下：1.1998年1月18日之对账和认欠，有效性存疑。根据《7.17笔录》、《7.29情况报告》、存档于公安系统的、钢印号码为035的欠账单，可以确认当时原告鲁金龙与通讯厂已有争议，鲁金龙极可能系被拘束情形下出具单据，此种单据对鲁金龙真实意思的反映明显存疑。2.其他证据所反映的鲁金龙为通讯厂发出的电缆总价值与被告所持的1998年1月18日之对账单记载不一致。1998年1月18日对账单包括《7.17笔录》均记载“97年发货有600多万”。但是，《4.8提请批捕书》、《6.16情况汇报》中均载明“自1995年5月至今……发出电缆价值600余万元”。两相比较，应以在后的《4.8提请批捕书》、《6.16情况汇报》为准，相应可印证1998年1月18日对账单存疑。因之，该院认为，被告所持的1998年1月18日之对账单、欠账单效力不足，不能确认1996年度由鲁金龙倒欠通讯厂549698.95元的事实，以及1997年度发货600多万、鲁金龙承诺负责收回货款的事实。加之，并无证据证明存在鲁金龙收回全部货款构成其获取报酬之条件的明示意思表示，故而对被告所持第1项争议焦点中的意见，不能支持。对第2项争议，该院意见如下：1.关于运费。依照1996年10月22日购销合同约定，发往哈尔滨的运费仍由通讯厂负责，故被告所主张的绍兴至七台河、绍兴至哈尔滨的运费支出7.3万元不应归于鲁金龙负担范畴，其抵扣报酬之请，不能支持。2.关于工资。被告所持依据中领受人签名为“鲁金生”，并非鲁金龙之名。1996年10月22日购销合同也约定“不再支付工资”，《7.29情况报告》还载明根据通讯厂1996年3月《业务员销售大纲》，鲁金龙在工资册中无记载，且从不领取工资、不报销差旅费、不享受医疗养老保险。综合来看，该院认为，被告所举的96年1月至12月签具“鲁金生”之名的10200元的工资凭据，难以认定对鲁金龙产生拘束力，不在鲁金龙应得报酬中抵扣。（附注：《6.16情况汇报》有不同意见，认为鲁金龙报销和领取了96年度的销售运费等费用工资，但《6.16情况汇报》中的该记录是为证明鲁金龙系通讯厂员工，是原绍兴县公安局经侦大队意图避免绍兴市公安局以鲁金龙涉嫌挪用资金罪的主体资格不符合而撤销案件所出具，后绍兴市公安局仍然撤销了案件，故该《6.16情况汇报》关于96年费用工资的意见未采纳）。3.关于发票报销款。双方均认可1995年度账目结清，本案争议的是1996年、1997年报酬，故发票中时间不明以及时间为1995年的发票与本案关联性不能确定，本案中不能抵扣。至于时间显示为1996年、1997年的发票，背面虽有鲁金龙签字，但没有相应支付依据或收款收据，鲁金龙亦不认可领取了发票报销款，仅凭发票难以认定发票上相应金额由通讯厂支付给了鲁金龙。加之，1996年10月22日购销合同，并无餐饮费、住宿费、烟酒负担归于鲁金龙之约定，其后亦无证据证明鲁金龙之费用报销是劳务报酬支付的一种形式，故即便通讯厂就上述发票向鲁金龙实际支付了款项，亦不能断定此类款项负担归于鲁金龙或应在鲁金龙报酬中抵扣。4.关于8万元汇付款。1997年9月至11月间通讯厂向鲁金龙银行金穗卡汇入8万元事实清楚，应认定通讯厂向鲁金龙支付了8万元。原告鲁金龙辩称该卡为通讯厂自行办理，其并未实际领取款项，无证据支持，且即便属实，亦有其他法律关系可予救济，故该笔款项，该院采纳被告之意见，在通讯厂应付鲁金龙之报酬中扣减。综上，鲁金龙应得报酬1190795元，且应扣减1997年9月至11月间通讯厂已支付的8万元，总计鲁金龙本案应得报酬1110795元。以上所得报酬对应该判决附表中销售回款共计18笔，鲁金龙所陈述的存在其他销售回款的情况，因本案中鲁金龙要求保留权利，暂未主张报酬，故本案中未予处理。二、鲁金龙是否应承担违约金以及损失。1.关于违约金。福利总厂本案中请求的违约金是自1998年1月19日开始以月息1%计算208个月的罚息。其罚息主张依据是1996年10月22日购销合同。现查该合同，其罚息之约定陈述如下“货款回收期6个月，提前到厂奖月息百分之一，逾期到厂罚月息百分之一”。也即，根据该合同，罚息之请求权欲实现，需确认发货后，货款回收超过6个月。根据谁主张谁举证之原则，福利总厂应举证证明各笔已回收货款对应的货物发货时间，然福利总厂经该院释明，表示未能就发货时间举证。又查本案所涉4763180元货款的支付时间，涉及17笔货款，其中14笔货款支付时间早于1998年1月19日，福利总厂请求该14笔货款自1998年1月19日开始的罚息，显然与事实不符。另有3笔货款，支付时间为1999年5月5日的15万元，1999年8月16日的5万元，2001年2月26日的369824.08元，付款时间在1998年1月19日之后，且因系1996年度、1997年度货款，按照可推定的最晚发货时间（1997年12月31日）确定货款回收期至少在1998年6月30日前，故可考虑自1998年7月1日开始依照月息1%计息到付款日，然由于通讯厂之报案，鲁金龙自1998年11月6日至1999年9月10日实际失去人身自由，该时间段应在罚息计算期间扣除。以此计算，总计罚息是88784元（附注：15万元以及5万元两笔均自1998年7月1日计息至1998年11月5日，总计计息天数128天，369824.08元则分两段计息，一段是1998年7月1日计息至1998年11月5日，一段时自1999年9月11日计息到2001年2月25日，总计计息天数661天）。至于尚未回收的货款的罚息，福利总厂指认总计发货是8628292.5元，但其指认未能以充分证据证明，导致未回收的货款额度难以确认，本案中未能支持（附注：鲁金龙自认还有四笔销售回款合计1039769.53元，可推定其自认还有1039769.53元发货，但鲁金龙之自认以该货款已收回为前提，且该四笔款项付款日均在1998年7月1日前，同时被告还不认可该款项的关联性，故本案亦无法考虑该四笔款项之罚息。鲁金龙另行还陈述了通讯厂自行收取了30余万款项的事实，但福利总厂不认可有自行收取销售回款的行为，双方就此亦无证据举出，故该30余万本案当前也无法认定）。2.关于损失。福利总厂请求的损失是鲁金龙尚未收回的货款预扣该笔货款鲁金龙按照25%计算所得报酬（即按照鲁金龙未收回货款的75%计算）。该院认为，福利总厂未能充分举证证明未回收的货款额度，同时并无证据证明双方约定货款不能回收应全额归于鲁金龙负担，加之福利总厂还已请求了罚息，故福利总厂此项损失之请，无事实法律依据，亦不符合公平原则，不予支持。三、本案是否已过诉讼时效。关于本诉部分的诉讼时效。鲁金龙和通讯厂签订的购销合同中仅约定了报酬的计算方式，但未约定报酬支付期限。因本案所涉纠纷，鲁金龙在1998年11月6日至1999年9月10日实际失去人身自由，2001年至2004年8月16日又被立案侦查。2006年8月21日鲁金龙向该院起诉，该院处理后其提起上诉、申请再审、申诉，直至2014年3月24日浙江省高级人民法院出具涉诉信访案件终结通知书。后其于2014年7月向该院起诉。综合观之，鲁金龙就本案争议没有懈怠权利之意愿，没有超过诉讼时效。关于反诉部分的诉讼时效。被告反诉部分主张的违约金、罚息亦未先行约定过支付期限，自1998年至2014年双方就鲁金龙为通讯厂推销电缆之事还持续争议。加之本诉部分该院未认定原告超过诉讼时效，从公平原则出发，亦难以认定反诉部分超过诉讼时效。四、经济总公司是否为本案适格被告且应承担清偿责任。根据绍兴县福利织造总厂1997年的企业法人年检报告书，本案福利总厂的出资人为绍兴广厦实业集团公司。绍兴广厦实业集团公司已于2001年12月24日注销，在工商行政管理部门注销时明确载明“企业产权制度改革和经营机制转换，由杨学夫等6名自然人出资6600万元组建浙江中厦建设工程有限公司并登记注册。（注销号13838）企业人员、设备、物资和债权债务由绍兴县平水经济实业总公司负责处理”。福利总厂2004年企业法人年检报告显示，福利总厂系集体企业，出资人为经济总公司。根据以上事实，可以认定即便福利总厂最初出资人为绍兴广厦实业集团公司，该公司注销时也明确所有债权债务由被告经济总公司负责处理，再结合福利总厂2004年企业法人年检报告记载出资人为被告经济总公司，因此，该院认定经济总公司继受了绍兴广厦实业集团公司的出资人身份。至于经济总公司应承担何种法律责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条规定，法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。经济总公司作为福利总厂的唯一股东，其在福利总厂于2006年被吊销营业执照后一直未依法进行清算，现鲁金龙要求其在被告福利总厂不能清偿的范围内承担支付责任，理由正当，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福利总厂应支付给鲁金龙报酬人民币1110795元，鲁金龙应支付给福利总厂罚息人民币88784元，两项相抵，福利总厂应支付给鲁金龙报酬人民币1022011元，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、经济总公司对上述第一项债务在福利总厂不能清偿范围内承担补充支付责任；三、驳回鲁金龙的其他诉讼请求。四、驳回福利总厂其他反诉请求。如福利总厂、经济总公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15517元，由鲁金龙负担720元，由福利总厂、经济总公司负担14797元，反诉案件受理费17291元（已减半），由鲁金龙负担1009元，由福利总厂负担16282元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,双方当事人二审中对鲁金龙应得报酬为1190795元不持异议，双方争议的问题有以下五个：一是鲁金龙是否欠原通讯厂货款而可以抵销鲁金龙的报酬；二是发票有无报销，是否应视为通讯厂已支付鲁金龙的业务费；三是违约金及损失认定是否正确；四是鲁金龙的报酬请求权是否已超过诉讼时效期间；五是经济总公司是否需要承担相关责任。对于第一个争议焦点，主要涉及1998年1月18日鲁金龙出具的对帐单、欠帐单的效力问题。首先，从基础法律关系看，根据鲁金龙与原通讯厂签订的购销合同的约定，双方之间为委托合同关系，并非买卖合同关系，货款的支付主体应当为电缆买受人，且购销合同也未特别约定受托人应当承担货款无法收回的付款责任。其次，从欠帐单、对帐单本身的记载看，欠帐单记载鲁金龙尚欠原通讯厂电缆款549698.95元，但根据一审判决查明的事实，原通讯厂在1996年已收到的货款并不止结算表中所载金额，且结算表关于鲁金龙业务费的计算方法又与双方签订的购销合同的约定不符，现有证据足以推翻欠帐单项下的结算金额；对帐单仅载明电缆款6001398.9元“由鲁金龙负责收回”，而未明确由鲁金龙承担付款责任。最后，从欠帐单、对帐单出具的时间、地点看。根据1998年1月17日至1月18日平水派出所的相关询问笔录以及《7.17笔录》、《7.29情况报告》，鲁金龙在1998年1月18日前确被限制人身自由，随即鲁金龙于1998年1月18日在通讯厂内出具欠帐单及对帐单，难谓鲁金龙有足够时间并在意志完全自由的情况下与原通讯厂进行对帐并出具欠帐单、对帐单。综合上述理由，欠帐单、对帐单不足以作为确认鲁金龙欠原通讯厂货款的依据，不能抵销鲁金龙的报酬。对于争议焦点之二。福利总厂向法庭提交的发票凭证从发生时间上看，跨度为1995年至1997年，该些发票凭证却基本集中装订于通讯厂1997年3月份的会计簿中，显然该些发票未按会计年度收集在册。福利总厂称该些费用已现金支付给鲁金龙，对于合计208751元的款项支付，却无任何现金支取凭证或收款收据，实难让人信服上述款项已实际支付。根据双方签订的购销合同，也未约定原通讯厂可以发票报销的方式支付鲁金龙业务费，即使支付了上述款项，也无证据表明可以视作支付鲁金龙的业务费。对于争议焦点之三。福利总厂以罚息进行抗辩，首先应举证证明各笔已收回电缆款对应的发货时间，才能按照购销合同的约定计算鲁金龙逾期收回货款的罚息。一审法院释明后福利总厂表明无法举证，故一审法院根据各笔货款回收时间推定货款的发货时间最晚为1997年12月31日并无不当，据此计算违约金正确。福利总厂请求按鲁金龙未收回货款的75%赔偿损失，一方面福利总厂未提供证据证明鲁金龙未收回货款的金额，另一方面双方也未约定未收回的货款应当由鲁金龙赔偿，故一审法院未予支持亦无不当。对于争议焦点之四。法律规定诉讼时效制度旨在尊重现存秩序，降低交易成本，不保护权利上的睡眠者。而纵观本案，鲁金龙对讼争报酬的主张从未因主观原因放弃，持续诉诸法院，诉讼时效期间并未超过。对于争议焦点之五。福利总厂于2006年11月17日被吊销营业执照后，作为福利总厂的唯一出资人经济总公司应当在15日内成立清算组对福利总厂进行清算。福利总厂最后一次年检时所提交的2004年12月31日的资产负债表载明所有者权益合计为629.96万元，而经济总公司至今未成立清算组进行清算，也没有证据证明福利总厂2004年12月31日的资产负债表上所载明的629.96万元公司资产尚存在或因福利总厂正常经营已损失，故经济总公司怠于履行清算义务，鲁金龙要求其在福利总厂不能清偿范围内承担支付责任于法有据。综上所述，上诉人福利总厂、经济总公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33466元，由绍兴县福利织造电缆总厂、绍兴市柯桥区平水经济实业总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  陆卫东代理审判员  王 瑜二〇一六年十月十三日书 记 员  曹颖颖?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?