广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17607号
上诉人:深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司，住所地深圳市坪山新区。
负责人：黄顺昌，总经理。
委托诉讼代理人：罗路华，广东冠豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐毅，广东冠豪律师事务所律师。
上诉人：卢瑞海，户籍地址广西武鸣县。
上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司（以下简称为联懋坪山分公司）因与上诉人卢瑞海劳动争议一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
联懋坪山分公司的上诉请求：1.撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由卢瑞海承担。
卢瑞海的上诉请求：1.判令撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决；2.判令支付违法解除劳动合同赔偿金42047.28元（10511.82×2×2）；3.判令支付未书面提前30日通知解除劳动合同额外支付一个月的待通知金10511.82元；4.判令支付2016年1月1日至2016年8月12日平时上班工资的差额部分8417.33元；5.判令支付2014年9月26日至2016年8月12日的平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的差额部分127111.64元；6.判令支付2014年9月26日至2016年8月12日9天有薪年假的3倍工资4628.96元；7.判令支付2014年9月26日至2016年8月12日的高温补贴1296.6元；8.支付2014年9月26日至2016年8月12日拖欠工资、克扣工资、拒不支付延长工作时间工资报酬的25%的经济补偿金54070.28元；9.判令支付2016年8月5日发生工伤的医疗费1027元；10.判令支付2016年8月12日至2016年11月29日的误工费37966.89元；11.判令支付2016年8月12日至2016年11月29日工伤伙食补助费4950元；12.判令支付2016年8月12日至2017年9月25日的剩余合同的工资141683.51元；13.判令支付2016年8月12日至2017年9月25日的伙食费18495元；14判令支付工伤交通费20元；15.本案一、二审诉讼费由联懋坪山分公司承担。
联懋坪山分公司针对卢瑞海上诉的答辩意见与原审答辩意见相同。
卢瑞海针对联懋坪山分公司上诉的答辩意见：公司方的上诉不合理，是在拖延时间。
本院二审期间，双方均未提交新证据。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，联懋坪山分公司与卢瑞海之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。根据双方的二审诉辩意见，本案二审争议焦点为联懋坪山分公司应否支付卢瑞海以下款项：1.2016年1月1日至2016年8月12日正常工作时间工资差额8417.33元；2.2014年9月26日至2016年8月12日的的平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额127111.64元；3.2014年9月26日至2016年8月12日未休年休假工资差额4628.96元；4、2014年9月26日至2016年8月12日高温津贴1296.6元；5.2014年9月26日至2016年8月12日拖欠工资、克扣工资、拒不支付延长工作时间工资报酬的25%的经济补偿金54070.28元；6.违法解除劳动合同二倍赔偿金42047.28元和待通知金10511.82元；7.2016年8月5日发生工伤的医疗费1027元、2016年8月12日至2016年11月29日的误工费37966.89元、2016年8月12日至2016年11月29日工伤伙食补助费4950元、2016年8月12日至2017年9月25日的剩余合同的工资141683.51元、2016年8月12日至2017年9月25日的伙食费18495元、工伤交通费20元。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于2016年1月1日至2016年8月12日正常工作时间工资差额问题，根据卢瑞海提交的双方确认真实性的工资表以及双方签订的劳动合同，卢瑞海的底薪与深圳市最低工资标准一致，原审认定卢瑞海正常工作时间工资为深圳市同期最低工资并无不当，本院予以维持。卢瑞海上诉主张根据其入职登记表记载其正常工作时间工资试用期应为3300元，转正后应为3500元，之后还有上涨。经查，卢瑞海入职登记表记载其试用期薪资3300元，转正后薪资为3500元。由于薪资在一般意义上应理解为工资总和，卢瑞海将其解释为底薪依据不足，本院不予支持。根据卢瑞海的工资表显示，联懋坪山分公司已经足额支付卢瑞海上述期间的正常工作时间工资。卢瑞海该项请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于2014年9月26日至2016年8月12日的的平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资差额问题，卢瑞海上诉主张应当按照入职登记表记载的3300元和3500元以及之后上涨的工资为基数核算其加班工资，而且原审扣减其就餐时间和休息时间2小时后认定其每日工作时间10小时不合理。对此，本院认为，基于前述卢瑞海正常工作时间工资的认定理由，本院对卢瑞海上诉主张其加班工资计算基数应为试用期3300元和转正后3500元以及之后上涨的工资不予支持。由于保安具有值班作业的特殊性，其每日12个小时的上班时间的确包含就餐时间及休息时间，本案仲裁和原审酌情扣减就餐和休息时间后认定卢瑞海每日上班时间为10小时，并无不合理之处，本院亦予以维持。联懋坪山分公司上诉主张其无需再支付卢瑞海加班工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。原审就卢瑞海上述期间加班工资差额的核算符合法律规定，本院予以确认和维持。
关于2014年9月26日至2016年8月12日未休年休假工资差额问题，联懋坪山分公司主张其已足额支付卢瑞海未休年休假工资，且卢瑞海已休年休假，但没有提供证据证明，应承担举证不能的责任，本院对联懋坪山分公司上诉主张无需支付卢瑞海未休年休假工资差额不予支持。由于卢瑞海未提交证据证明其累计工作年限，原审法院以卢瑞海在联懋坪山分公司的工作年限核算其应享有的带薪休假天数2015年为5天，2016年为3天，符合法律规定，本院予以维持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计算天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。卢瑞海的工资结构中的“津贴”依法应计入未休年休假工资计算基数。根据卢瑞海的工资表，其2015年8月至2016年7月的月平均津贴为1073.5元【（1256+1256+863＋1256＋1050＋863＋1050＋1050＋863＋1256＋863＋1256）÷12】（因联懋坪山分公司未举证证明卢瑞海津贴发放情况，应承担相应不利后果，对于卢瑞海未提交工资表月份的津贴，本院按照卢瑞海上述期间工资表记载的最高津贴进行核算。故，联懋坪山分公司应支付卢瑞海2015、2016年度未休带薪年休假工资差额2283元【（2030＋1073.5）÷21.75×8×200%】。由于联懋坪山分公司已经向卢瑞海支付了未休年休假期间的正常工资，在核算未休年休假工资差额时应予以扣减，故卢瑞海主张联懋坪山分公司仍需另行支付三倍工资的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于2014年9月26日至2016年8月12日的高温津贴问题，卢瑞海的工作岗位为保安员，双方当庭确认办公室内安装有空调，因此，卢瑞海该项诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于2014年9月26日至2016年8月12日拖欠工资、克扣工资、拒不支付延长工作时间工资报酬的25%的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。该规定已经变更了此前劳动法律关于支付25%经济补偿金的规定。本案中，卢瑞海诉请联懋坪山分公司支付正常工作时间工资差额缺乏事实依据，其亦未举证证明其已就未足额支付加班工资差额问题履行要求劳动行政部门处理的前置程序，故原审不予支持其相关主张符合法律规定，本院予以维持。
关于违法解除劳动合同赔偿金和待通知金问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出辞退等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。联懋坪山分公司主张卢瑞海违反公司规章制度，与同事在厂区内打架，公司对其予以开除处罚。联懋坪山分公司应就卢瑞海存在严重违反规章制度的事实承担举证责任。本案中，联懋坪山分公司未提交证据证明卢瑞海存在严重违纪行为，应承担举证不能的责任；而且卢瑞海亦因此事件被认定为工伤。综上，联懋坪山分公司解除劳动合同的理由不成立，应支付卢瑞海违法解除劳动合同的赔偿金。基于前述本院对卢瑞海正常工作时间工资认定理由，结合卢瑞海提交的工资表及本院支持卢瑞海2014年9月26日至2016年8月12日期间的加班工资差额，卢瑞海离职前12个月的月平均工资应为4778.37元【3604+1174.37，其中1174.37（26423.25÷22.5）系本院支持卢瑞海2014年9月26日至2016年8月12日期间的月平均加班工资差额】。联懋坪山分公司应向卢瑞海支付解除劳动合同赔偿金19113.48元（4778.37×2×2）。卢瑞海过高部分的上诉请求，本院不予支持。本案双方解除劳动合同的原因为用人单位违法解除劳动合同，该情形不符合用人单位提前30天通知卢瑞海解除劳动关系的法律规定，因此，对卢瑞海诉请一个月工资的待通知金，本院不予支持。
关于2016年8月5日发生工伤的医疗费问题，虽然联懋坪山分公司已为卢瑞海缴纳了工伤保险，但由于联懋坪山分公司未及时为卢瑞海提出工伤认定申请，故根据劳动法律，在提出工伤认定申请之前发生的医疗费应由用人单位承担，本院对卢瑞海诉请联懋坪山分公司支付1027元医疗费予以支持。关于误工费、伙食补助费、剩余合同的工资、工伤交通费，因卢瑞海未就工伤住院治疗的情况举证证明，卢瑞海的工伤亦未构成伤残，故原审对上述款项不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，卢瑞海的部分上诉理由成立，本院予以支持。联懋坪山分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《企业带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十一条、第十二条，《广东省工伤保险条例》第十二条第三款，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决第三项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决第一项、第五项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决第二项为：上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司支付上诉人卢瑞海解除劳动合同赔偿金19113.48元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初4530号民事判决第四项为：上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司支付上诉人卢瑞海2014年9月26日至2016年8月12日未休年休假工资差额2283元；
五、上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司支付上诉人卢瑞海医疗费1027元；
六、驳回上诉人卢瑞海其他上诉请求；
七、驳回上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司其他上诉请求
如果上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费15元，由上诉人深圳市联懋塑胶有限公司坪山分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 映 清
审判员 邢 蓓 华
审判员 蔡 雪 燕
二〇一七年十二月十三日
书记员 刘锦锦（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《广东省工伤保险条例》
第十二条用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。
第十二条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当在二十四小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。
遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。