河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫08刑终325号
原公诉机关孟州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁素红（曾用名袁晓红），女，1972年11月14日出生，汉族，高中毕业，郑州市郑东新区无名茶社和5-03号彩云之南茶社茶馆老板,捕前住郑州市郑东新区。因犯非法拘禁罪于2008年8月21日被判处管制一年零六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
辩护人张亚东，河南啸谦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯亚敏，男，1963年4月19日出生，汉族，大学专科毕业，河南省公安厅刑侦总队副处级调研员，捕前住郑州市。因赌博于2015年8月8日被行政拘留十五日，并处罚款三千元；因涉嫌犯赌博罪于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。
辩护人张金凤、刘泽华，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿会永，男，1984年8月15日出生，汉族，小学毕业，无业，捕前住河南省开封县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘文超，男，1975年9月10日出生，汉族，高中毕业，郑州市公安局郑东分局九如路派出所协警，捕前住郑州市郑东新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月5日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年6月4日被取保候审。
上诉人（原审被告人）徐永军（又名徐延龄），男，1973年11月30日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住郑州市金水区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人付志勇，河南方邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张明奇，男，1971年2月23日出生，汉族，大学本科毕业，郑州市新区龙子湖公安分局副局长，捕前住郑州市东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年8月15日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，2017年8月14日被取保候审。
辩护人马强，河南元慧律师事务所律师。
原审被告人许来华，女，1988年7月17日出生，汉族，中专毕业，无业，捕前住卫辉市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月9日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年6月8日被取保候审。
原审被告人姬飞，男，1986年10月20日出生，汉族，大学专科毕业，无业，捕前住郑州市金水区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月18日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年6月17日被取保候审。
孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人袁素红、冯亚敏、耿会永、徐永军、张明奇、许来华、姬飞犯开设赌场罪，原审被告人刘文超犯帮助犯罪分子逃避处罚罪一案，于2017年5月23日作出（2016）豫0883刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人袁素红、冯亚敏、耿会永、刘文超、徐永军、张明奇不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场罪
（一）2013年5月份，被告人冯亚敏提议在被告人袁素红位于郑州市郑东新区中油运河上郡小区西7-05号无名茶社内摆放麻将桌，并召集、介绍任某等多人在茶社内以打麻将的形式聚众赌博。2014年10月份，被告人袁素红在5-03号彩云之南内继续开设赌场，被告人耿会永负责日常经营管理，被告人袁素红从中抽头渔利614700元。
（二）2013年8月份至2013年11月份，被告人袁素红在郑州市郑东新区中油运河上郡小区西7-05号无名茶社内放置具有赌博功能的捕鱼游戏机供他人赌博，并雇佣冯建凯、刘某4、孙素枝等人负责上分、记账，被告人袁素红从中获利367600元。
上述事实，被告人袁素红、冯亚敏、耿会永在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人樊某、段某、王某1、陈某、任某、杨某、王某2、李某1、郭某、李某2、刘某1、孙某、刘某2、冯某1、冯某2、冯某3、刘某3、刘某4的证言，自动麻将桌、麻将牌、扑克牌、POS机等物证，黑色往来账本、黑色记事本、粉红色记事本、棕色小记事本、档案袋、POS机小票、“素红服饰店”办理的POS机登记资料等书证，笔迹鉴定书等鉴定意见，勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，足以认定。
（三）2014年12月份至2015年1月份，被告人徐永军与申某、刘顺旭等人在被告人袁素红开设的位于郑州市郑东新区中油运河上郡小区西7-05号无名茶社内以“百家乐”的形式开设赌场，组织多人赌博，从中抽头渔利。其中被告人许来华负责该赌场发牌，被告人姬飞负责该赌场输赢及支出记账。被告人张明奇多次在该赌场参与赌博，在输多赢少的情况下，被告人徐永军介绍在该赌场入干股，用赌场分红抵赌债。至2015年4月，被告人徐永军涉案赌资共计630万元。
认定上述事实的证据有：
1、证人史某的证言证实，2014年11、12月份左右，徐延龄搬到郑州东区一家茶社二楼开设百家乐赌场，我去那儿玩过几次。我知道的大概徐延龄在那儿开有十几天，发牌的我认识“小华”，记账的是“建鹏”、“小飞”，还有他妹夫“发现”，其他人我就不认识了。
2、证人孔某的证言证实，2014年年底，我听说徐延龄在郑州东区的河边一家茶社二楼开了百家乐赌场，史某又带着我去那儿看他们玩过一次，我知道的大概徐延龄在那儿开有十几天，当时还是娜娜、“小华”，小飞记账，徐延龄、申某、“发现”、刘顺旭都在，估计都是股东，徐延龄肯定是组织者。
3、证人申某的证言证实，我们开的百家乐赌场后来搬到农业东路与如意东路交叉口中油运河上郡小区西边一个茶社的二楼。百家乐赌场搬到茶社二楼以后，一个公安局的副局长张明奇和那个叫小红的女的去玩过几回，张明奇去玩过几回后总共输有十几万，刚开始都是他自己拿钱或者刷卡买筹码玩。徐永军给我们几个股东说，张明奇玩百家乐老输，他在公安局上班还是副局长，让给他算一股，我们几个股东也没意见都同意了，就这样张明奇也没有出钱，算入了干股。我们赌场有规定，股东们参赌可以在码房借筹码先玩，赢了可以拿走，输了记住帐就行了，后来张明奇一直借筹码,有时候一借就借好几万的筹码，最后一算赌场给他分红的钱和他需要补的钱，他还欠赌场有七八万的账。
4、证人张某的证言证实，我们九如路派出所对运河上郡小区赌博场所一共查处四次。第二次查处后，一个叫袁素红的女子给我打过几次电话，说这个场子是她朋友开的，问我查处情况，我给她说不要管那多。过了没多久，袁素红约我吃饭，当天在郑东新区会展中心附近一个会所吃的饭，吃饭有我、袁素红、冯亚敏、张明奇四个人。
5、被告人徐永军的供述证实，我是通过张明奇认识袁素红的，2014年11月份的一天中午，我找到袁素红把朋友想开百家乐赌场的事给她说了，她同意了。我们总共开有两个百家乐赌场，其中一个是在郑州市运河上郡袁素红的彩云之南茶社北边的另外一个茶社内，前后时间是在2014年11月份到12月份。我给张明奇说分股的事，是在彩云之南茶社说的，当时就我和张明奇两个人在场，他说在赌场老输钱，而其他股东们正好也说愿意给张明奇分一股，我就把这个想法给张明奇说了，张明奇就同意了，也告诉他这一股是干股，赢了可以把钱带走，输了可以欠着赌场的，不用还，并且还可以借赌场筹码参赌。
6、被告人张明奇的供述证实，我的朋友徐延龄2014年下半年，他在袁素红一开始的茶社，也就是彩云之南之前的茶社开过百家乐的赌场，我参与赌博了，并且他给我分有股份，这个百家乐赌场被公安机关查我也去说情了。徐延龄给我说有十来个股东，我输钱后还说算我一股抵我输的钱，之后其实是抵我欠赌场的帐了。我在百家乐老是输，他说分我一股，之后我再去百家乐赌，袁素红和我先刷卡或拿现金（最多一万现金）去买筹码，输完了之后就欠着，再去隔壁拿筹码也不给钱，一次最多只能欠一万，我记最后总共欠有三四万的帐没给，徐延龄说是抵我的股了。
7、被告人许来华的供述证实，2014年10月份至12月份这期间我在百家乐的赌场上发牌当“荷官”，是一个叫徐延龄的让我去百家乐赌场发牌当“荷官”的。我知道是有十个人合伙开的百家乐赌场，分成十股，徐延龄只是股东之一。这十个股东分别都有徐延龄、“小刘”、黄飞、建鹏、赵会涛、翟要、史某和两个女的，还有一个叫张明奇，他们都叫他张局长，我听赌场的人说他是公安局长。
8、被告人姬飞的供述证实，2014年11月左右到2015年2月份我在郑州一个百家乐赌场上当记账员，是申某让我去百家乐赌场上当记账员的。张局参与过赌博，他在入股之前和入股之后都参与过赌博。入股前他去赌博时用现金买过筹码，也刷卡买过筹码，大概买过十几万的筹码。入股后，因为赌场规定，股东们不用拿现金或者刷卡买筹码，拿筹码时我只要记账就行了，他在入股后每次去拿两三万的筹码，有时拿过五六万，但后来徐延龄给申某、小刘和我都交代，每次张局去拿筹码时每天最多只能拿一万的筹码，具体因为啥我也不清楚。
9、电子数据勘验笔录证实，被告人许来华通过微信向被告人徐永军汇报百家乐赌场每天的输赢情况。
10、辨认笔录证实，被告人许来华、姬飞、证人申某分别对“百家乐”赌场的股东及赌场的工作人员进行了指认。
二、帮助犯罪分子逃避处罚罪
2015年春节后，被告人刘文超多次为郑州市郑东新区中油运河上郡小区7-05无名茶社的“推饼子”赌场通风报信。
上述事实，被告人刘文超在一审开庭审理过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述与辩解，证人袁素红、耿会永、李某3的证言，九如路派出所关于刘文超的情况说明等证据证实，足以认定。
另有户籍证明、发破案经过、抓获证明、前科证明、河南省公安厅出具的情况说明、孟州市公安局出具的情况说明及孟州市看守所出入所提审记录、被告人袁素红、刘文超退赃证明等综合证据在案佐证。
根据上述事实和证据，孟州市人民法院认为，被告人袁素红、冯亚敏、耿会永、徐永军、张明奇、许来华、姬飞开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人袁素红、冯亚敏、耿会永犯罪情节严重。被告人刘文超身为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。袁素红、冯亚敏、耿会永在第一起开设赌场犯罪事实中的行为是共同犯罪，徐永军、张明奇、许来华、姬飞在第三起开设赌场犯罪事实中的行为是共同犯罪。袁素红、冯亚敏、耿会永、徐永军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张明奇、许来华、姬飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。袁素红、冯亚敏、耿会永、徐永军、许来华、姬飞庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。冯亚敏、张明奇具有国家工作人员身份，实施犯罪行为，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四百一十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人袁素红犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人冯亚敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人耿会永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人刘文超犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年零九个月。五、被告人徐永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人张明奇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。七、被告人许来华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五万元。八、被告人姬飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五万元。九、被告人袁素红非法所得依法予以收缴，由收缴机关依法予以处理；赃物自动麻将桌等予以没收。
上诉人袁素红上诉称，其具有立功情节，认罪态度好，且积极退赃，一审法院未予认定；其开设赌场的行为不以营利为目的，且不对外开放，社会危害性较小，应从轻处罚。
袁素红辩护人的辩护意见是，一审判决对袁素红的立功表现未予认定，且袁素红能积极退赃，认罪态度较好，犯罪行为的社会危害性相对较小，一审判决量刑时未予体现，导致对袁素红量刑明显过重。
上诉人冯亚敏及其辩护人的上诉理由、辩护意见是，一审判决认定冯亚敏犯开设赌场罪属于情节严重，从而对其加重处罚，没有事实及法律依据；对冯亚敏认罪坦白情节没有认定；冯亚敏因本案曾被给以行政处罚，依法应当折抵刑期及罚金；一审判决对冯亚敏量刑过重，根据本案具体情况，二审法院应对其减轻处罚。
上诉人耿会永上诉称，其所犯的开设赌场罪不属于情节严重，一审判决对其量刑过重。
上诉人刘文超上诉称，其不具有国家机关工作人员的主体身份，不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
上诉人徐永军及其辩护人的上诉理由、辩护意见是，一审判决认定徐永军赌资数额的事实不清，证据不足；认定徐永军系主犯没有事实及法律依据，徐永军系从犯，一审判决对徐永军量刑过重。
上诉人张明奇上诉称，其只是在徐永军开设的赌场内进行了赌博，但没有在该赌场入干股，也没有参与该赌场的经营及分红，不构成开设赌场罪。其在侦查阶段所作的有罪供述并非真实意思表示，且讯问笔录填写的讯问时间存在矛盾，应当予以排除。
张明奇辩护人的辩护意见是，一审判决认定张明奇在其参与赌博活动的赌场入干股，事实不清，证据不足；认定张明奇入干股构成开设赌场罪的共犯，与事实、法律相悖；张明奇不存在任何构成开设赌场罪的其他共犯行为；张明奇有罪供述的笔录并非其真实意思表示，且讯问时间存在矛盾，应当予以排除。
经审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人冯亚敏因本案于2015年8月8日被孟州市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。该事实有孟州市公安局出具的行政处罚决定书、行政拘留执行回执、河南省政府非税收入票据等证据在案佐证。
关于上诉人袁素红及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，经查，袁素红虽然到案后揭发他人受贿犯罪行为且查证属实，但该线索系其在从事违法活动中所掌握，属于其到案后坦白交代罪行的情形，不应认定为立功表现。一审法院对袁素红量刑时已考虑其积极退赃、自愿认罪等情节，同时根据其犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依法对其作出相应判决，量刑并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人冯亚敏及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，经查，冯亚敏身为公安机关工作人员，知法犯法，提议、召集他人在固定场所以打麻将的形式长时间进行聚众赌博，其本人亦积极参与赌博行为，且赌场持续时间长，参赌人员众多，非法获利数额巨大，其行为已构成开设赌场罪且属于情节严重。一审法院对冯亚敏量刑时已考虑其自愿认罪等情节，同时根据其犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依法对其作出相应判决，量刑并无不当。故冯亚敏及其辩护人提出的“冯亚敏开设赌场罪不属于情节严重，一审判决量刑过重”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。冯亚敏曾因本案被行政机关处以行政拘留及罚款，人民法院对其判处刑罚时依法应当予以相应的折抵。故冯亚敏及其辩护人提出的“依法应当折抵刑期及罚金”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人耿会永提出的相关上诉理由，经查，耿会永负责赌场的日常经营管理，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯且赌场持续时间长，参赌人员众多，非法获利数额巨大，其行为已构成开设赌场罪且属于情节严重。一审法院根据其犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依法对其作出相应判决，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘文超提出的相关上诉理由，经查，刘文超虽系公安机关的临时工作人员，但根据其本人供述及单位出具的证明能够证实，其在本单位主要负责违法犯罪线索的摸排提供工作，从事有查禁犯罪活动的公务，应当视为国家机关工作人员，且其多次向开设赌场的犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐永军及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，经查，一审判决认定的徐永军涉案赌资数额有电子数据勘验笔录及被告人许来华的供述等证据予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定。徐永军积极参与赌场的经营管理，并从中抽头渔利，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。一审法院根据徐永军的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依法对其作出相应判决，量刑并无不当。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张明奇及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，经查，一审判决认定张明奇在赌场入干股，用赌场分红折抵赌债的事实有证人申某的证言，被告人徐永军、许来华、姬飞的供述及相关辨认笔录予以证实，证据之间能够相互印证，且张明奇亦曾供述，足以认定。张明奇身为公安机关工作人员，知法犯法，明知他人开设赌场，仍入股参与分红折抵赌债，其行为已构成开设赌场罪，其是否实际参与赌场的经营管理以及赌场分红的实际获利情况不影响对其犯罪的认定。张明奇的相关讯问笔录虽在讯问时间的填写方面存在瑕疵，但经办案机关出具情况说明并提取看守所出入所提审记录，能够做出合理解释，依法应予采信。张明奇辩称有罪供述并非其真实意思表示，但未提供相应的证据，且相关讯问笔录是侦查人员依法制作，张明奇亦在笔录上签名、捺指印予以确认，该笔录依法应予采信。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人袁素红、冯亚敏、耿会永、徐永军、张明奇及原审被告人许来华、姬飞开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。其中，袁素红、冯亚敏、耿会永犯罪情节严重。上诉人刘文超身为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，均应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但冯亚敏曾因本案被行政处罚，一审判决量刑时未依法予以相应折抵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
(上诉人冯亚敏的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年8月8日起至2019年8月7日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳，冯亚敏已缴纳的罚款人民币三千元，在罚金执行时予以折抵。）
审 判 长 李艳敏
审 判 员 宋德勇
代理审判员 孟永刚
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 王宜丛