甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终343号
上诉人（原审被告）皋兰县人民政府，组织机构代码：01389923-8，住所地：皋兰县石洞镇兰泉路1号。
法定代表人杜宁让，该县政府县长。
委托代理人徐谋廷，该县政府法制办主任。
委托代理人魏列文。
被上诉人（原审原告）兰州七星岩建材有限公司。
法定代表人李富军。
委托代理人王岱英。
上诉人皋兰县人民政府（以下简称：县政府）因兰州七星岩建材有限公司（以下简称：七星岩公司）诉其行政强制行为违法一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2015）武中行初字第261号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人县政府的委托代理人徐谋廷、魏列文（上诉人县政府负责人未出庭），被上诉人七星岩公司的法定代表人李富军及其委托代理人王岱英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告七星岩公司法定代表人李富军在2009年6月1日与皋兰县朱家井村村民朱宗孝签订土地租赁协议，租用朱宗孝土地用于其公司经营。2013年4月25日，兰州市人民政府发布兰政法（2013）86号《关于加强天斧沙宫地质公园遗迹保护和管理工作的通告》(以下简称“通告”)，该《通告》禁止任何单位或个人在地质公园保护区内从事生产、经营、开发、建设活动。2013年7月23日，原告七星岩公司因未经依法批准占用耕地加工建筑沙料被皋兰县国土资源局立案查处。经皋兰县国土资源局依法调查后对原告作出皋国土资罚字（2013）第37号《土地行政处罚决定书》，该决定书对原告作出：“退还非法占用的土地、限10日内自行拆除在非法占用土地上新建房屋84平方米，恢复土地原状并处罚款42024元”的行政处罚。原告七星岩公司未履行该行政处罚决定书，在法律规定的时限内未提起行政复议和行政诉讼。2015年，被告皋兰县政府通知皋兰县环保局与原告协商拆除其沙场，双方协商达成《租用装载机协议书》，七星岩公司法人李富军收取21000元租用费。2015年6月25日，原告沙场被拆除。原告不服，向本院提起诉讼。
原审法院审理认为，本案的争议焦点：皋兰县政府作为本案被告是否适格；涉案拆除行为是否合法。
关于皋兰县政府作为本案被告是否适格的问题。本案中，根据兰州市政府发布兰政法（2013）86号《通告》内容第四项规定“皋兰县政府作为行政辖区范围内地质公园保护和管理的责任主体。”被告皋兰县政府天斧沙宫地质公园保护责任单位，在行政答辩状中亦认可其通知皋兰县环保局对原告沙场处理的协商行为，故皋兰县政府作为本案被告主体适格。
关于被告皋兰县政府实施的拆除原告单位行为是否合法的问题。被告皋兰县政府虽依据兰州市政府兰政法（2013）86号通告的要求，对包括原告沙场在内的土地及其它违章建筑和临时性建筑物进行综合治理，但其实施强制执行行为的程序应当符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条规定了行政机关采取行政强制执行时应当遵循的法定程序，即行政强制必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。被告皋兰县政府强制取缔原告单位时，未依法履行催告程序；未依法作出强制执行决定，剥夺了原告的陈述、申辩权；没有明确告知原告申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限等，即拆除了原告的沙场。本案中，被告皋兰县政府指派皋兰县环保局负责协商拆除原告沙场，皋兰县环保局无法定职权行使拆除权利，其参与协调处理沙场行为应当是被告皋兰县政府委托授权，但其没有书面委托授权相关文件。虽然皋兰县国土资源局对原告违法占用耕地行为进行了行政处罚，该行政处罚也已向皋兰县人民法院申请强制执行，但是被告皋兰县政府没有提供皋兰县人民法院就该行政处罚的强制执行出具受理或者裁定执行的相关法律文书。因此该行政强制执行行为违反法定程序，缺少应有的法律要件，依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告皋兰县政府于2015年6月25日拆除原告兰州七星岩建材有限公司的行为违法。
上诉人县政府上诉称，上诉人未作出行政强制决定，原审判决认定事实错误。2013年4月25日，兰州市人民政府发布兰政法（2013）86号《关于加强天斧沙宫地质公园遗迹保护和管理工作的通告》(以下简称“通告”)，该《通告》禁止任何单位或个人在地质公园保护区内从事生产、经营、开发、建设活动。被上诉人在景区内非法占用农用地私自加工建筑砂料，被皋兰县国土资源局于2013年7月23日立案查处。经皋兰县国土资源局依法调查后对原告作出皋国土资罚字（2013）第37号《土地行政处罚决定书》，该决定对被上诉人作出：“退还非法占用的土地、限10日内自行拆除在非法占用土地上新建房屋84平方米，恢复土地原状并处罚款42024元”的行政处罚。2015年6月19日，兰州经济技术开发区管理委员会召开天斧沙宫地质公园遗迹保护工作协议会，决定对地质公园范围内的违法占用农用地处周边的砂场和违章建设立即进行专项整治和清理。2015年6月25日，上诉人为做好专项整治和清理工作，通知皋兰县环保局催促被上诉人自行拆除违法建筑，恢复土地原状，结果双方协议达成《租用装载机协议书》，被上诉人法定代表人收取21000元租用费。上诉人并没有向被上诉人作出任何书面强制决定，被上诉人自行拆除。请求撤销甘肃省武威市中级人民法院（2015）武中行初字第261号行政判决，并改判或者发回重审。
被上诉人七星岩公司答辩称，1.上诉人的政府通告对本案不具有溯及力，强拆之前，被上诉人取得合法经营权，上诉人主张违反新规定不能约束此前行为的基本原则。2.上诉人所述“被上诉人也在景区之内，被上诉人非法占用农用地私自加工建筑砂料，被皋兰县国土资源局于2013年7月23日立案查处”，与事实不符，不能作为上诉人实施强拆的依据，其2015年6月25日的强制执行并没有得到人民法院的司法裁决。皋兰县国土资源局于2013年7月23日立案查处的案件在2014年已结案，与本案强拆没有关联。3.上诉人未经任何法定程序，组织实施了强拆被上诉人单位的违法行为，不存在被上诉人“自行拆除”的事实。上诉人打着“专项整治和清理”的名义，未经法定程序，委托环保局执法，组织强拆的违法行为是不争的事实。上诉人也没有任何证据证明被上诉人自行拆除的事实。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2015年6月25日，上诉人县政府委托其职能部门皋兰县环保局对被上诉人七星岩公司经营的砂场进行拆除。上述事实有二审庭审笔录佐证。
本院认为，本案争议的焦点：上诉人县政府委托其职能部门皋兰县环保局实施的拆除行为是否合法。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”该法第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”该法第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”本案中，2015年6月25日，上诉人县政府委托其职能部门皋兰县环保局对被上诉人七星岩公司经营的加工建筑砂料厂进行强制拆除时，未履行行政强制法规定的催告程序或者公告程序，亦未依法作出行政强制执行决定，同时还剥夺了被上诉人的陈述申辩权，上诉人县政府只委托职能部门皋兰县环保局强制拆除行为，程序违法，予以确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。据此，本案上诉人县政府对其委托皋兰县环保局强制拆除承担法律责任，应依法确认上诉人县政府的强制拆除行为程序违法。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人县政府的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人县政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 姚振勇
代理审判员 吕 强
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 张 婷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;
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