云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云31刑终83号
原公诉机关盈江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨登厚，女，汉族，1969年11月16日出生，云南省盈江县人，小学文化，务农。因本案于2016年12月10日被刑事拘留，2017年1月16日被逮捕。现羁押于盈江县看守所。
辩护人董诗强，云南清诚律师事务所律师。
盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人杨登厚犯运输毒品罪一案，于2017年5月26日作出（2017）云3123刑初65号刑事判决。原审被告人杨登厚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员杨文超出庭履行职务。上诉人杨登厚及其辩护人董诗强到庭参加诉讼。因本案在法定审限内无法审结，本院依法报请云南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月9日，被告人杨登厚驾驶电动摩托车携带毒品从盈江县平原镇志敏木材加工厂往盈江县平原镇红运楼方向行驶。当日15时许，当被告人杨登厚行驶至盈江县平原镇红运楼7号商铺门口时被盈江县公安局卡场边防派出所民警抓获，民警当场查获被告人杨登厚从其身穿的蓝色花纹上衣左侧口袋内掏出的外用白色卫生纸、内用蓝色塑料袋装着的红色片剂状甲基苯丙胺一袋，经称量，净重21.05克；外用白色卫生纸、内用黄色塑料纸装着的红色片剂状甲基苯丙胺四小袋，经称量，净重5.09克；外用白色卫生纸、内用透明塑料袋装着的褐色丝状鸦片两小袋，经称量，净重11.41克；从其身穿的上衣右侧口袋内查获人民币2200元；白色GIONEE牌M5型直板触屏手机一部；查获被告人杨登厚驾驶的紫黑色安达尔牌两轮电动摩托车一辆。本案共查获红色片剂状甲基苯丙胺26.14克，鸦片11.41克。
原审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人杨登厚犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元；被查获的甲基苯丙胺26.14克、鸦片11.41克、紫黑色安达尔牌电动摩托车一辆予以没收。
宣判后，原审被告人杨登厚提出上诉称，一审法院认定其犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，属于认定事实错误，定性错误；从其身上查获的毒品是其购买后用于自己吸食的，对其应以非法持有毒品罪定罪；其被抓获后如实供述了犯罪事实，有坦白情节，一审判决对此情节没有考虑，导致对其量刑过重；一审判决认定的犯罪事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后予以改判。
二审庭审中，上诉人杨登厚及其辩护人对一审判决认定的事实及证据均未提出实质性异议，也无证据向法庭提交。上诉人杨登厚当庭的辩解与上诉意见一致。辩护人董诗强提出：1、杨登厚在此之前没有违法犯罪记录，此次犯罪属于初犯、偶犯；2、杨登厚在被抓获时主动将身上携带的毒品全部交给了办案民警，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，有如实坦白情节，依法可以从轻处罚；3、本案从杨登厚身上查获的毒品是其购买后用于自己吸食，现有证据不能证实其实施了其他毒品犯罪行为，对其应以非法持有毒品罪定罪；4、杨登厚抚养着一个五岁多的孙女，其被抓后孙女失去了抚养人，请二审法院考虑杨登厚家庭的特殊情况，对其宽大处理。
德宏州人民检察院提出检察意见认为，上诉人杨登厚主观明知毒品而进行运输的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成运输毒品罪。杨登厚虽系吸毒人员，但其携带数量较大的毒品在运输途中被查获，根据相关法律规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任，上诉人杨登厚及其辩护人提出应以非法持有毒品罪定罪的意见不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年12月9日，上诉人杨登厚驾驶电动摩托车携带毒品从盈江县平原镇志敏木材加工厂前往盈江县平原镇红运楼，当日15时许，杨登厚在盈江县平原镇红运楼7号商铺门口被盈江县公安局卡场边防派出所民警抓获，民警当场查获杨登厚从其身穿的外衣口袋内掏出的毒品甲基苯丙胺片剂26.14克、鸦片11.41克，查获杨登厚驾驶的紫黑色安达尔牌电动摩托车一辆。
上述事实，有下列证据证实：
1、户口证明。证实杨登厚的主体身份情况，其系成年人，具有完全刑事责任能力。
2、电话记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书。证实本案的线索来源及侦查机关受理立案的情况。
3、抓获经过及抓获现场的视频。证实抓获杨登厚的时间、地点及查获涉案毒品的事实经过，杨登厚在被抓获时当即承认了准备送毒品给他人的犯罪事实。
4、搜查证、搜查笔录。证实侦查人员对杨登厚的住处进行搜查的情况，搜查时未发现违禁物品或者其他可疑物品。
5、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。证实侦查机关依法扣押了查获的甲基苯丙胺可疑物5袋、鸦片可疑物2袋及杨登厚持有的手机1部、人民币2200元、电动摩托车1辆。
6、物证照片及抓获现场照片。证实抓获杨登厚的现场情况、查获的毒品的形状、包装情况以及杨登厚对查获的毒品、扣押的手机、人民币、电动摩托车等物品进行指认的情况。
7、计量检定机构及检定人员资格证书、德宏州质量技术监督综合检测中心电子天平检定证书、称量记录、取样记录及照片。证实本案查获的甲基苯丙胺可疑物经称量共计净重26.14克，从中提取0.7克用于定性检验鉴定；查获的鸦片可疑物经称量净重11.41克，从中提取3.08克用于定性检验鉴定。
8、鉴定聘请书、物证检验报告、鉴定意见通知书、鉴定机构资质证和鉴定人资格证书。证实经检验，送检的0.7克检材中检出甲基苯丙胺成分，送检的3.08克检材中检出鸦片成分。鉴定意见已告知杨登厚，其无异议。
9、现场检测报告及现场检测照片。证实现场提取杨登厚的尿液样本进行吸毒检测，检测结果吗啡呈阳性，甲基安非他明呈阴性。
10、电话通讯勘查笔录。证实杨登厚的手机通话情况，案发当天其与手机号码为135××××5668的人有多次通话联系。
11、杨登厚的供述和辩解。证实其吸食毒品“麻黄素”（指甲基苯丙胺）和“卡苦”（指鸦片）。案发当天姜某打电话让其帮找点麻黄素，其跟五某联系后，和五某拿了用蓝色塑料袋装的麻黄素1袋、用黄色塑料袋包裹的麻黄素4小袋和用透明塑料袋装的卡苦2袋，蓝色塑料袋装的麻黄素要送给姜某，4小袋麻黄素和2袋卡苦准备自己吸食。当天下午其驾驶电动摩托车准备把麻黄素送给姜某时被公安民警抓获，查获了其身上带着的上述毒品。
12、情况说明。证实杨登厚供述的涉案人员姜某、五某因情况不详，无法查实。
上述证据均经一审庭审质证、认证，来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨登厚违反国家对毒品的管理制度，主观明知是毒品而予以运输的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成运输毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人杨登厚提出应以非法持有毒品罪定罪的上诉理由及其辩护人提出杨登厚构成非法持有毒品罪的辩护意见与一审庭审中提出的辩解和辩护意见基本一致。本院认为，上诉人杨登厚携带数量较大的毒品在运输途中被查获，对其行为依法应当认定构成运输毒品罪。上诉人杨登厚及其辩护人提出要求二审以非法持有毒品罪予以改判的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人杨登厚及其辩护人提出杨登厚系初犯，归案后如实供述了自己的犯罪事实，有坦白情节，原审法院未考虑这一情节，对上诉人量刑过重的上诉意见，经查，侦查人员出具的抓获经过证实侦查人员将杨登厚拦下来进行盘问时，其主动从身穿的外衣口袋内掏出了携带的全部毒品，并承认了运送毒品给他人的事实。在随后的多次讯问中，杨登厚对其携带毒品被查获的事实均不持异议，仅是辩解毒品用于自己吸食，应以非法持有毒品罪定性。杨登厚的行为属于对其行为性质的辩解，不影响对其坦白情节的认定，原审法院没有考虑杨登厚的坦白情节对其从轻处罚，导致量刑过重。对上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重的意见本院予以采纳。对德宏州人民检察院提出的检察意见本院部分采纳。原审法院根据上诉人杨登厚犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑失当。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持盈江县人民法院（2017）云3123刑初65号刑事判决第一项对原审被告人杨登厚犯运输毒品罪的定罪部分及第二项。
二、撤销盈江县人民法院（2017）云3123刑初65号刑事判决第一项对原审被告人杨登厚犯运输毒品罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）杨登厚犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2025年12月9日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈本启
审判员 杨云梁
审判员 周崇珍
二〇一七年十一月三日
书记员 张 晖