江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）徐民初字第336号原告：靳益磊。委托诉讼代理人：李强，江苏竞自由律师事务所律师。被告：江苏南通三建集团股份有限公司,住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司总裁。委托诉讼代理人：周恩龙，男，该公司职员。被告：徐州新中组房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市铜山新区同昌街北南京路西19-3号。法定代表人：梁如意，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫晓辉，江苏维阳律师事务所律师。被告：徐州日成房地产开发有限公司,住所地徐州市云龙区康怡大道康怡家园49号楼四楼。法定代表人：赵伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴欣豫，江苏金合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪骄，男，该公司工作人员。原告靳益磊诉被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、被告徐州新中组房地产开发有限公司（以下简称新中组公司）、被告徐州日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告靳益磊及其委托诉讼代理人李强，被告南通三建公司的委托诉讼代理人周恩龙，被告新中组公司的委托诉讼代理人闫晓辉，被告日成公司的委托诉讼代理人王雪骄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告靳益磊诉称：2006年6月25日，徐州三有置业有限公司（以下简称三有公司）与南通三建公司签订沛县风光地带二期工程《建设工程施工合同》，后南通三建公司将B2、B4号楼的建设工程交由原告靳益磊施工。工程完工后，因被告的原因导致B2、B4号楼未验收，被告已将房屋出售，且业主已上房。被告仅支付原告工程款3178418元。2008年7月9日，三有公司的工作人员梁祖亚书写收条一份，证明收到原告B2、B4号楼工程决算书等资料。后三有公司、新中组公司分别与日成公司、南通三建公司签订协议二份，约定三有公司将建设沛县风光地带项目所产生的债权债务均转让给新中组公司承担，秦毅纲、日成公司自愿以自己所拥有的资产为新中组公司承担连带担保责任。B2号楼的建筑面积为5100平方米，每平方米单价779元，价款3972900元，按合同约定下浮6%后的总造价为3734526元；B4号楼的建筑面积为6000平方米，每平方米单价578元，价款3468000元，按合同约定下浮6%后的总造价为3259920元；配套工程下浮6%后为220000元，已于2008年7月23日交由三有公司的总工程师梁祖亚签收送审。按照协议由被告代扣缴总造价款的5.3%税金，被告应付总工程造价款为6832080元，已付工程款为3178418元，综上，被告仍欠原告工程款3653662元。请求判令被告南通三建公司给付原告工程款3653662元，并自2007年6月6日起按同期银行贷款利率支付利息至还清之日止。新中组公司在南通三建公司欠付工程款范围内承担连带责任，日成公司承担连带担保责任。被告南通三建公司答辩称，1、南通三建公司没有承接施工过本案涉及的工程项目。2、就涉案工程项目，南通三建公司与本案原告没有签订过任何的合同、协议，也没有与原告发生过经济往来。请求驳回原告对南通三建公司的诉请。被告新中组公司答辩称，我公司和三有公司都没有和原告签订任何的施工合同，三有公司的施工合同是与南通三建公司签订的，我公司及三有公司付款的直接相对方是南通三建公司。依照法律规定，作为工程建设的发包方，仅仅在欠付工程款的范围内承担责任，我公司已经付给南通三建4900余万元，工程款按照协议已经结清，不应对原告负有付款的义务。被告日成公司答辩称，请法院依法裁判。经审理查明：南通三建公司原称“江苏南通三建集团有限公司”。2006年6月25日，三有公司与南通三建公司签订《建设工程施工合同》，约定南通三建公司承建沛县风光地带二期工程B1-B8，C1-C6，C9，C10单体工程。该合同承包人栏加盖“江苏南通三建集团有限公司合同专用章（4）”及“徐竹林印”。合同约定的保修条款为：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3、装修工程为2年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。5、供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期。6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。2006年8月20日,三有公司与南通三建公司签订《合同》，约定南通三建公司承建风光地带二期附属工程，工程内容：室外给、排水、供暖、煤气、小区道路、小区绿化、路灯、会所、围墙、监控、大门工程。该合同承包人栏加盖“江苏南通三建集团有限公司合同专用章（4）”及“沈春平印”。2006年4月30日，南通三建公司与靳益磊签订《协议》一份，约定由靳益磊承包沛县风光地带二期B2、B4#楼。工程总造价的最终确定以业主或审计部门的最终审定为依据；按江苏省现行《江苏省建筑安装工程计价表》进行结算，材料价格参照徐州市2006年5月份材料造价信息并结合沛县当地市场价，决算后下浮6%。工程款的支付：主体验收合格后两周内付工程款总价款的50%，竣工验收合格后两周内付工程总价款的20%，决算审计后（45天内审计完毕）三个月内再付25%，余5%保修金在保修期满后无质量问题分阶段付清（工程保修范围、内容、日期依据三有公司与南通三建公司合同的保修条款）。该协议甲方栏加盖“江苏南通三建集团公司徐州工程处第三项目部”章，担保方一栏加盖“徐州三有置业有限公司风光地带项目部”章。2007年11月21日，三有公司（甲方）、新中组公司（乙方）、日成公司（丙方）签订《协议》，载明：2007年7月20日甲乙双方签订的《补充协议》及相关协议中，合同约定沛县风光带项目所产生的债权债务均由乙方负责享有或承担，与甲方无关。丙方作为第三方为乙方就以上产生的所有债务、利息、税金及其他费用承担连带保证责任。靳益磊组织人员对B1、B2#楼及部分零星工程进行施工，现已交付使用，徐州风光物业服务有限公司出具的证明载明“经查证风光地带13#（B2）、15#（B4）楼，建设单位于2007年6月6日通知业主上房。业主2008年2月基本全部上房。”新中组公司对此事实予以认可。2008年7月9日，靳益磊提交了B2、B4#楼的决算资料。2008年9月19日三有公司工作人员签署的材料显示B2、B4#楼已送审。靳益磊认可已收工程款3178418元，新中组公司主张已经支付5333475元，就有争议部分，新中组公司经本院释明法律后果后未提供证据予以证实。在新中组公司提供的付款证据内，有2007年1月10日南通三建公司徐州工程处开具的收据一份、2007年1月11日南通三建公司徐州工程处在交通银行河东支行的账户进账单回单两份、南通三建公司开具的建筑业统一发票（代开）两张。另查明，2009年朱允建诉南通三建公司、三有公司建设工程施工合同纠纷一案，所涉工程即为本案中沛县风光地带二期工程，朱允建是其中C5#楼实际施工人。该案经审理对上述2006年6月25日三有公司与南通三建公司签订的建设工程施工合同予以了认定，并判决南通三建公司于判决生效后支付朱允建工程款481624元，三有公司在欠付南通三建公司工程款范围内承担连带责任。南通三建公司对该案提起上诉后未缴纳上诉费用。该案审理过程中，沛县人民法院向南通三建公司住所地寄送传票，南通三建公司出具授权委托书委托诉讼代理人出庭应诉，该授权委托书上的公章编号与南通三建公司提供的备案公章编号一致。再查明，海门市公安局2007年3月出具证明一份，证明当时南通三建公司申请刻制的15枚合同专用章编码；海门市公安局治安大队2011年10月出具的证明一份，证明2004年5月份开始南通三建公司刻制的22枚行政公章编码。上述事实，有三有公司与南通三建公司签订的《建设工程施工合同》、《合同》，南通三建公司与靳益磊签订的《协议》，三有公司、新中组公司、日成公司签订的《协议》，徐州风光物业服务有限公司出具的证明，（2009）沛民一初字第1341号民事判决书及该案中的传票送达详情单、授权委托书，南通三建公司徐州工程处开具的收据、交通银行河东支行进账单回单、建筑业统一发票，海门市公安局出具的证明、海门市公安局治安大队出具的证明等证据予以证实。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托徐州华兴工程造价咨询有限公司对原告施工工程造价进行鉴定，该公司出具华兴工鉴（2017）第001号鉴定报告，鉴定结论为风光地带B2#楼造价为3542552.34元，B4#楼造价为3047531.94元，门卫及零星工程造价为162336.5元，合计造价为6752420.78元。原告及被告日成公司、新中组公司质证未提异议。被告南通三建公司质证对鉴定结论不予认可，认为：1、南通三建公司并非涉案工程的施工单位，南通三建公司与本案其他当事人之间不存在任何法律关系，对鉴定报告及其所依据的涉案工程施工资料的真实性合法性和关联性均不予认可。2、假定原告是实际施工人，其不具备建筑工程施工资质，所签订的合同、协议均无效，案涉工程造价只能计取直接人工费用及材料、机械使用的直接成本费用。经各方当事人确认，本案争议焦点为：1、南通三建公司应否承担工程款的给付责任；2、新中组公司应否承担连带责任；3、日成公司应否承担连带责任。本院认为，原告靳益磊作为没有施工资质的个人承接本案工程，其订立的合同应为无效合同。但根据《最高人民法院》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故靳益磊按照合同约定诉请工程价款于法有据，应予支持。一、关于南通三建公司应否承担工程款给付责任的问题。（一）南通三建公司否认系沛县风光地带二期工程的承建方，但：1、生效判决已经对此事实予以确认，并判决南通三建公司承担付款责任。南通三建公司虽然对参加该案诉讼不予认可，但首先，沛县人民法院系向南通三建公司送达开庭传票而后代理人出庭应诉。其次，代理人提交的授权委托书中的公章编码与南通三建公司提供的备案章编码一致。第三，如果南通三建公司与该工程无关，在接到开庭传票时却不到庭应诉不合常理。故南通三建公司主张其没有参与该次诉讼，本院不予采信。2、南通三建公司向三有公司开具了关于沛县风光地带小区土建工程的建筑业统一发票，而该公司对此没有合理解释。故，本院对南通三建公司系沛县风光地带二期工程承建方的事实予以认定。（二）靳益磊承接涉案工程是因为南通三建公司徐州工程处第三项目部与其签订的协议，尽管南通三建公司对此不认可，否认设立徐州工程处的事实，但是首先，根据新中组公司提供的进账单，南通三建公司徐州工程处在交通银行独立开户，且收取了部分工程款，南通三建公司虽不认可该证据，但未提供足以反驳的证据，故南通三建公司否认设立徐州工程处，本院不予采信。其次，南通三建公司是否设立第三工程处是其内部管理事务，而该公司是沛县风光地带二期工程的承建单位，施工合同经过备案并且经招投标管理部门审查同意，工程处是否设立的事实不足以对抗靳益磊因该公司是承建单位而产生的合同相对人是该公司的合理认知。第三，南通三建公司提供的备案公章和合同章已达37枚之多，南通三建公司在与三有公司签订的建设工程施工合同及合同中，加盖的公章与其提供的备案公章并不一致，说明南通三建公司还存在使用备案章之外印章的事实，可见南通三建公司对公章的管理较为混乱，不能简单因为公章的问题否认协议。故，本院对南通三建该抗辩意见不予采信综上两点，本院对南通三建公司承接沛县风光地带二期工程，又将其中的B2、B4#楼转包给靳益磊的事实予以认定。南通三建公司应当承担工程款给付责任。二、关于工程款数额如何确定的问题。（一）关于工程造价。涉案工程经本院委托徐州华兴工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，鉴定结论为6752420.78元。原告及被告日成公司、新中组公司质证未提异议。被告南通三建公司质证对鉴定结论不予认可，认为：南通三建公司并非涉案工程的施工单位，原告不具备建筑工程施工资质，案涉工程造价只能计取直接人工费用及材料、机械使用的直接成本费用。由于关于该公司是否本案施工单位的问题，本院已作认定，南通三建公司该异议不能成立；关于原告不具备施工资质的问题，根据《最高人民法院》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，且涉案工程造价已经在实际造价的基础上下浮了6个百分点，南通三建公司该异议亦不能成立。故本院对鉴定结论依法采信。（二）关于已付款金额。原告自认已经收到工程款3178418元，被告南通三建公司就已付款金额未提供证据予以证实，被告新中组公司提供了部分靳益磊直接领取工程款的证据，主张靳益磊已经领取5333475元，对于有争议部分，本院要求新中组公司提供证据原件，新中组公司未能提供，故本院按照靳益磊自认确定本案已付工程款为3178418元。(三)关于利息。根据《最高人民法院》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，交付之日视为应付款时间。故靳益磊施工的B2、B4#楼及零星工程的利息起算点如下:1、根据南通三建公司和靳益磊签订的B2、B4#楼协议，付款节点为主体验收合格后两周内付工程款总价款的50%，竣工验收合格后两周内付工程总价款的20%，决算审计后（45天内审计完毕）三个月内再付25%，余5%保修金在保修期满后无质量问题分阶段付清（工程保修范围、内容、日期依据三有公司与南通三建公司合同的保修条款），而靳益磊系在2008年7月9日递交了决算资料，三有公司与南通三建公司签订的《建设工程施工合同》中约定的质保期间最长时间为5年，涉案工程于2007年6月6日交付，故本院支持自2007年6月7日起以6590084.28元*70%-3178418=1434641为本金计算利息至实际支付之日，自2008年11月24日起（2008年7月9日收到决算资料，45天审计时间，3个月支付时间）以6590084.28元*25%=1647521.07元为本金计算利息至实际支付之日止，自2012年6月7日起以6590084.28元*5%=329504.21元为本金计算利息至实际支付之日止；2、靳益磊施工的零星工程与南通三建公司无书面合同，按照司法解释规定，自交付使用之日起计算利息，故应以162336.5元为本金，自2007年6月7日起计算利息至实际支付之日止。《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告在庭审过程中主张被告按银行同期贷款利率标准计付利息，符合上述规定，本院予以支持。三、关于新中组公司应否承担连带责任的问题。新中组公司认可接受了三有公司对涉案工程的义务。而三有公司作为沛县风光地带二期工程的建设方，应当在欠付南通三建公司工程款范围内承担连带责任，故新中组公司应当在欠付南通三建公司工程款范围内承担连带责任。四、关于日成公司应否承担连带责任的问题。2007年11月21日，三有公司（甲方）、新中组公司（乙方）、日成公司（丙方）签订《协议》，约定丙方作为第三方为乙方就沛县风光带项目所产生的所有债务、利息、税金及其他费用承担连带保证责任。并约定担保截止沛县风光地带所有事项结束。故日成公司应对三有公司应当承担的义务承担连带责任，日成公司履行担保责任后可向新中组公司追偿。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告靳益磊工程款3574002.78元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2007年6月7日起以1596977.5元为本金计算利息至实际支付之日，自2008年11月24日起以1647521.07元为本金计算利息至实际支付之日止，自2012年6月7日起以329504.21元为本金计算利息至实际支付之日止）；二、被告徐州新中组房地产开发有限公司在欠付被告江苏南通三建集团股份有限公司工程款范围内对上述款项承担连带责任。三、被告徐州日成房地产开发有限公司对上述被告徐州新中组房地产开发有限公司的给付义务承担连带责任，被告徐州日成房地产开发有限公司履行担保责任后有权向被告徐州新中组房地产开发有限公司追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51381元，鉴定费80000元，共计131381元，由原告靳益磊负担2628元，被告江苏南通三建集团股份有限公司负担128753元（原告已预交，被告江苏南通三建集团股份有限公司随案款一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。审 判 长  单雪晴审 判 员  程 叶代理审判员  胡元静二○二○一七年三月三十日书 记 员  侯梦池