贵州省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黔民终15号
上诉人（一审原告）：李永鸥，男，1971年8月3日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托代理人：谢金良，贵州名城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：遵义市九州房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区迎红桥头。
法定代表人：廖俊，该公司总经理。
委托代理人：夏昌华，贵州贵达律师事务所律师。
委托代理人：王磊，贵州贵达律师事务所律师。
李永鸥与遵义市九州房地产开发有限公司（以下简称九州公司）民间借贷纠纷一案，遵义市中级人民法院（以下简称遵义中院）原一审后作出（2008）遵市法民二初字第33号民事判决，李永鸥不服该判决，上诉至本院。本院审理后作出（2015）黔高民终字第13号民事裁定，认为本案基本事实不清，裁定撤销原判，发回重审。遵义中院重审后作出（2015）遵市法民初字第64号民事裁定，李永鸥不服该裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，并决定对本案进行书面审理，现已审理终结。
李永鸥一审诉称，2006年11月6日，原告与被告九州公司签订一份《商品房买卖合同》，被告将其开发的九州大厦第3层营业房以2540000元的价格出卖给原告。合同约定被告应在2007年12月30日前将房屋交付给原告，如逾期不交应按日万分之零点五支付违约金。合同签订后，原告即向被告支付了全部合同价款；2006年11月7日，双方到遵义市房管局办理了商品房预售合同登记备案。时至今日，被告开发的九州大厦已分期验收合格，但被告仍未交房，经原告多次催交，被告仍不履行交房义务。为保护原告的合法权益不受侵犯，故向法院起诉，请求：1、判令被告立即交付九州大厦第3层营业房给原告；2、判令被告从2008年1月1日起按日万分之零点五支付原告违约金至交房时止。
九州公司一审庭审中答辩认为：被告实际收到了原告支付的2540000元款项，与原告签订《商品房买卖合同》也是事实，但该合同不是我公司的真实意思表示；本案实际是借款合同，涉及的2540000元实际上是被告向原告借的款，由于在还款期限到来前，被告无力偿还借款，才将所修建的九州大厦第三层营业房作为借款的抵押物，并不是原告购买了九州大厦第三层营业房，请求法院依法驳回原告的诉讼请求或者起诉。
一审法院经审理查明，2006年11月6日，九州公司与李永鸥签订《借款合同》。其中约定：李永鸥（甲方）同意借款2540000元给九州公司（乙方）解决资金困难；“本合同生效并乙方与甲方签订的购房合同备案后，甲方将款付给乙方”，借款时间从“2006年11月7日起至2007年5月7日止”；“保证条款：1、乙方用九州大厦裙楼第三层面积3539.8平方米作抵押”；九州房开公司若违约，则“一天按借款总额的千分之二支付滞纳金给甲方，如逾期超过三十日视为乙方违约，乙方必须赔偿违约金壹佰万元整支付给甲方”。
同日，九州公司与李永鸥签订《商品房买卖合同》，其中约定：李永鸥一次性全款2540000元购买九州房开公司开发的位于遵义市红花岗区××头××州大厦××号商业用房，建筑面积3521.59平方米；九州公司应当于2007年12月30日前将分期综合验收合格的房屋交付李永鸥；逾期交房超过90日的，出卖人按照已付房价款日万分之0.5支付违约金。双方于同日办理了商品房预售合同备案登记。
此后，九州公司经营管理不善，其所开发的“九州大厦”至今仍未经综合验收合格。期间，九州公司既未向李永鸥偿还借款，亦未将本案诉争房屋交付李永鸥。
本案在第一次审理过程中，九州公司对《商品房买卖合同》约定的价款提出异议，经双方协商，李永鸥同意对合同约定的房屋价款进行评估。遵义中院在征询双方当事人的意见后委托贵州省遵义市红花岗区价格认证中心对讼争营业房进行价格鉴定。后该评估机构作出评估意见，认为讼争房屋在2006年的房地产价格为每平方米价格2135元，总价格为7518595元。
在审理过程中，一审法院经审查认为李永鸥与九州公司签订的《商品房买卖合同》系为借款合同提供担保，双方之间并无独立存在的商品房买卖合同关系，多次向李永鸥释明可变更诉讼请求，但李永鸥拒绝变更，坚持起诉时的诉讼请求。
一审法院经审理认为：李永鸥在本案中主张其与九州公司形成商品房买卖合同关系，并诉请交付房屋、支付违约金，但双方在签订商品房买卖合同的同时还签订了《借款合同》，并在《借款合同》中明确约定将双方签订购房合同并备案作为借款的条件，而其中“保证条款”亦载明九州房开公司“用九州大厦裙楼第三层作抵押”，且李永鸥在2009年向九州公司申报债权的《债权确认书》中同时备注“上述伍佰零陆万叁仟元债权与抵押物为同一债权,抵押物A-10-H、A-11-H、B-15-G…共8套住房，第三层1－12号”，足以证明李永鸥与九州公司订立商品房买卖合同的目的是为借贷合同的有效履行提供担保。双方当事人之间并没有买卖房屋的意思表示，双方签订《借款合同》后，双方当事人之间也没有就购买房屋的事项进一步磋商。故在本案中，对借贷合同而言，商品房买卖合同具有依附性和从属性，并非双方当事人之间达成了独立的房屋买卖合同关系，李永鸥不能依据商品房买卖合同向九州公司主张交付房屋、支付违约金。由于原告主张的法律关系的性质与审理查明的不一致，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定向原告充分释明，并告知其可变更诉讼请求，但原告均予拒绝。
综上，李永鸥与九州公司产生本案讼争的基础法律关系是借贷合同，商品房买卖合同仅是为借贷合同提供担保，并非独立存在，现原告所提诉请没有相应的事实与理由，不符合民事诉讼的起诉条件。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回原告李永鸥的起诉。
案件受理费27120元，退还李永鸥。鉴定费40000元，由李永鸥负担20000元，九州公司负担20000元。
李永鸥不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销遵义市中级人民法院(2015)遵市法民初字第64号民事裁定，支持原审原告的诉请。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。主要的事实及理由：
（一）一审裁定认定事实不清。1、被上诉人向上诉人借款254万元的时间是2006年4月20日，并不是2006年11月6日，双方约定借款期限为6个月，双方约定的借款到期时间是2006年10月20日。2、2006年11月6日，被上诉人因无力偿还到期债务，自愿以其案涉房屋折价254万出卖给上诉人，并签订了商品房买卖合同，次日双方到市房管局办理了预售合同登记备案。是双方借款到期后10天即2006年11月6日才发生的以物抵债行为，双方为此签仃了《商品房买卖合同》并不是一审裁定认定的2006年11月6日被上诉人与上诉人签订了借款合同。3、2006年11月6日。双方签订的《借款合同》并没有实际履行，上诉人在该《借款合同》签订后根本就没有向被上诉人支付所谓的借款，民间借贷合同系实践性合同。故该借款合同并未生效；同时，该《借款合同》约定的款项与本案所涉购房款并非同一笔款项，双方签订的《商品房买卖合同》购房款实际交付时间是2006年4月20日，2006年11月6日,因为被上诉人无力偿还借款而自愿以物抵债，该笔借款到期后没有偿还，经双方合意后才转化成了购房款。《借款合同》签订后，被上诉人从未还本付息，亦可印证《借款合同》并不真实存在，双方均没有履行的真实意思表示。一审认定2006年11月6日签订的《借款合同》真实存在并有效错误。4、一审裁定认定的事实和证据之间前后矛盾。被上诉人实际向上诉人借款的时间是2006年4月20日，借款金额为254万元，还款期限为2006年10月25日，该笔借款到期后，被上诉人没有按照约定清偿债务。2006年11月6日，被上诉人为了偿还债务自愿以其开发的九州大厦3层营业房折价254万出卖给上诉人，并签订了商品房买卖合同（合同编号3-1012)，协议当日双方到市房管局办理了预售合同登记备案。该商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示（被上诉人在原一审[2008]遵市法民二初字第33号判决第3页第10、11行处的实际购房表示、在原一审判决第5页第6、7行中只是对约定价款提出异议的表示），且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。对双方当事人均具有法律拘束力。
（二）一审裁定适用法律错误。1、一审裁定释明错误。上诉人借款给被上诉人到期后，被上诉人没有清偿债务，其自愿将自己开发的商品房折价出卖给上诉人，以此清偿债务，上诉人也表示同意购买，且双方办理了房屋买卖备案登记手续，上诉人的真实意思就是要购买房屋，要取得房屋的所有权，该纠纷性质就是商品房买卖，是由借货关系债务到期后转化成了买卖合同关系。2、一审裁定虽然没有引用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但其实质就是按该规定来处理的本案。而本案是发回重审的案件，起诉时间是2008年，一审裁定适用该司法解释显然违背了最高法的通知精神，明显错误。3、参照2014年《最高人民法院公报》第十二期中的公报案例：最高入民法院（2011)民提字第344号“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”的相关裁判精神，结合本案情况，本案所涉《商品房买卖合同》签订时间发生在被上诉人逾期未偿还借款之后，双方才通过协商达成以物抵债的合意，而最高法指导案例是在同一时间以同一笔款项约定的不同法律关系，显然上诉人请求被上诉人履行《商品房买卖合同》理由比该指导案例更加充分，更应当得到法院的支持。4、一审裁定以“李永鸥在2009年向九州房开公司申报债权的《债权确认书》的相关内容来推论证明本案系民间借贷而非《商品房买卖合同》错误。上诉人没有进行过任何形式的债权确认申请，并且被上诉人也没有在签字或盖章。该《债权确认书》仅仅就是政府部门出于维稳工作的需要，而对李永鸥所交纳的购房款单方面进行的统计核算，不是双方当事人设立、变更、终止民事法律关系的意思表示，对上诉人和被上诉人不产生法律约束力。从时间上看，该《债权确认书》发生的时间是2009年，在2008年时上诉人已经将案件起诉到法院要求被上诉人履行《商品房买卖合同》，该《债权确认书》与本案无关，一审裁定以《债权确认书》推论错误。5、上诉人与被上诉人签订了商品房买卖合同后，被上诉人自此从未支付过利息或者是违约金。要是借款为什么不支付利息，且时间长达9年之久。故只能推论出双方的真实意思就是商品房买卖。综上所述，被上诉人从上诉人处借款后，未按照约定的还款时间清偿债务，其自愿将开发的房屋折价抵偿给上诉人，该折价抵偿的实质就是买卖，该买卖合法有效，上诉人诉请被上诉人履行交房义务于法有据。
九州公司答辩请求：驳回上诉，维持原裁定。
结合双方二审诉辩情况，本案的争议焦点为本案的法律关系问题。
本院认为，双方在2006年11月6日《借款合同》中明确约定需要签订商品房买卖合同作为254万元借款的担保，九州公司与李永鸥签订《商品房买卖合同》并进行预售登记的行为，是为了担保该笔借贷债务的履行。虽然双方进行了《商品房买卖合同》备案登记，但该备案登记行为的产生依据，是来源于双方借款合同的约定，也就是说，双方签订《商品房买卖合同》并进行预售登记的行为的合同基础是来源于双方2006年11月6日的《借款合同》，是双方履行该借款合同约定并保障债务履行的方式。故本案属民间借贷法律关系，李永鸥以商品房买卖合同为基础法律关系起诉请求交付房屋，属法律关系认识错误，依法应向其释明要求其变更诉讼请求，其经过多次释明仍拒不变更诉讼请求，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，依法应驳回其起诉。
综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费27120元，退还上诉人李永鸥。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍静
代理审判员 罗二
代理审判员 田宇
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 张玲