湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民三终字第22号
上诉人（原审原告、反诉被告）蒋轮飞，男，1969年4月12日出生，汉族。
委托代理人袁铁山，湖南红日律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）梁威义，男，1968年6月24日出生，汉族。
委托代理人付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘建良，女，1974年5月1日出生，汉族，农民，住涟源市六亩塘镇洞庭村段家组。
被上诉人（原审被告）王兵，男，1980年1月29日出生，汉族。
上诉人蒋轮飞、上诉人梁威义为与被上诉人刘建良、王兵合伙协议纠纷一案，均不服湖南省新化县人民法院（2014）新法民二初字第38号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，审判员李云霞、代理审判员胡伟华参加的合议庭进行了审理。书记员谢继雄担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：坐落于新化县石冲口镇绿湘村9组的一个石灰加工厂原由李汉华与原告蒋轮飞共同经营，因在经营中欠被告王兵货款178000元，王兵遂向法院起诉，在诉讼过程中原告与李汉华欲卖厂还债，王兵联系被告梁威义购买该厂，梁威义担心难以处理好该厂的周边关系，要求原告先入股才同意购买，因此梁威义与原告于2012年10月22日签订了入股协议书，协议书的主要内容为：梁威义以210000元买下石灰加工厂，蒋轮飞再次入股该厂，股权是1/3股，股金是70000元，协议签字交钱后生效（由梁威义出具收据为准）等等。双方均在协议书上签名。2013年1月11日，蒋轮飞、李汉华与梁威义签订了买卖合同，其主要内容为：蒋轮飞、李汉华将坐落于新化县石冲口镇绿湘村9组的一个石灰加工厂卖给梁威义，出卖价格为210000元；付款方式为梁威义为蒋轮飞、李汉华承担拖欠王兵货款178000元，余款在本协议签订当天付清；本协议签订后由王兵向法院申请撤诉；协议自双方签字后生效等等。蒋轮飞、李汉华、梁威义均在买卖合同上签名，被告刘建良以在场人名义签名。其后双方履行了买卖合同，卖方向买方交付了石灰加工厂（即绿湘石灰厂），原告蒋轮飞与被告梁威义系绿湘石灰厂的合伙人，其中蒋轮飞占股金70000元，股份为1/3股，被告梁威义占股金140000元，股份为2/3股；双方按入股协议书的约定分配利润，但对亏损分担未予约定。该厂投入生产后，未进行盈余分配，并于该年7月份停产。停产后，被告刘建良向原告出具一份“收支平衡表及负债”，根据该表，绿湘石灰厂在2013年元月至8月期间收入共计1525171元（其中2月份173312元，3月份259371元，4月份379584元，5月份413327元，6月份272351元，7月份23646元，退甲板280元，卖锤头1500元，算错1800元），其中石灰收入计款1521591元；支出共计1165495元（其中水电费44332元，工资27580元，纳税76363元，铁厂扣税7608元，石灰厂租金及管理费用4940元，送情58400元，改厂47360元，锤头17338元，进灰662434元，运费110700元，开支16742元，维修23638元，工伤23410元，利息44650元）；负债（欠款）共171368元，其中工资14000元，石子灰3753元，罐车运费6000元，石灰款147615元（康建南45687元，黄克才60272元，肖老板2222元，李小军2046元，阳海峰15000元，阳树莲3200元，梁子民19188元）。综上，绿湘石灰厂盈余为188308元（收入1525171元-支出1165495元-欠款171368元）。
另查明，被告梁威义系被告刘建良的姐夫。被告梁威义聘请被告刘建良、王兵参与管理绿湘石灰厂，资金收支管理及财务结算等由刘建良负责。绿湘石灰厂生产的产品为“精灰”，亦称为“生石灰”或“生石灰粉”，系由冶金石灰打磨后形成。该厂停产后，两合伙人（蒋轮飞与梁威义）未对机器设备等进行清算。
原审法院审理认为：本案双方争议的焦点是：1、原告蒋轮飞与被告梁威义合伙开办的绿湘石灰厂有无盈利；2、被告刘建良、王兵是否要承担连带责任。合伙经营积累的财产，归合伙人共有，按盈余分配比例进行分配。原告蒋轮飞系绿湘石灰厂的合伙人，其有权要求对盈余188308元进行分配。依入股协议书的约定，原告应分配的盈余为62769.33元（188308元×l/3合伙份额）。该厂资金（含盈余）由被告刘建良管理，而刘建良系由被告梁威义聘请，因而被告梁威义应将上述盈余62769.33元支付给原告。故对原告要求分配股利（盈余）的诉讼请求，本院予以支持；被告刘建良、王兵并非绿湘石灰厂的合伙人，原告无权要求两被告退还其股金及分配股利，因而本院对原告的此项诉讼请求不予支持。对反诉原告梁威义要求反诉被告蒋轮飞承担合伙亏损16万元的反诉请求，不符合客观事实，且缺乏相关证据，本院不予支持。2013年7月绿湘石灰厂停产后，原告蒋轮飞与被告梁威义未对该厂进行清算，原告要求被告梁威义退还股金7万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告王兵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告梁威义于本判决生效后3日内向原告蒋轮飞支付62769.33元；二、驳回原告蒋轮飞的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告梁威义要求反诉被告蒋轮飞承担合伙亏损16万元的反诉请求。本案本诉案件受理费1600元，反诉案件受理费1750元，合计3350元，由原告（反诉被告）蒋轮飞负担165元，由被告（反诉原告）梁威义负担3185元。
上诉人蒋轮飞上诉称：1.本案应定性为侵权纠纷，而不是合同纠纷。被上诉人梁威义擅自将绿湘石灰厂交由被上诉人刘建良、王兵经营管理，且刘建良、王兵对绿湘石灰厂不负责任，导致产品出现质量问题，被冷水江钢铁有限公司要求停止供货，进而导致绿湘石灰厂停产。同时，被上诉人梁威义、王兵有在涟源拥有生石灰厂，其利用管理绿湘石灰厂的便利，将涟源的生石灰以高价卖给绿湘石灰厂，再运往冷钢，利用绿湘石灰厂为自己做生意。2.一审法院对绿湘石灰厂的盈余认定不准确。第一、从上诉人提交的证据8可知，绿湘石灰厂的收入是1665723.53元。一审法院以绿湘石灰厂只生产精灰而不生产冶金石灰为由，将其中“刘建良冶金石灰879.52吨”认为属于被上诉人刘建良个人不正确，因为这都是属于绿湘石灰厂的，虽然绿湘石灰厂不生产冶金石灰，但可以从其他石灰厂进冶金石灰再转送到冷钢，从中赚取差价；第二、上诉人对证据9收支平衡表及负债中的收入、支出、负债都有异议。其中，收入少算了14万多元，支出的送情58400元、开支16742元、改厂47360元、工伤23410元、利息44650元等费用不予认可，负债中的石子灰3753元不予认可。由此，合伙企业盈余应当是50多万元，而不是一审认定的188308元。3.梁威义的伤不是工伤。请求二审：1.撤销原判；2.判令被上诉人梁威义、刘建良、王兵连带赔偿上诉人股金7万元，并分配股利；3.诉讼费用全部由被上诉人梁威义、刘建良、王兵承担。
上诉人梁威义上诉称：1.一审判决遗漏了部分支出，只认定了其中的662434元原料购买费用，属于认定事实错误。石灰厂在经营期间共计生产石灰11233.8吨，共计花费原料购买费用1388525元。这一事实有一审提供给法庭的增值税专用发票等证据予以说明，有一审被告刘建良、王兵的陈述予以说明；2.一审只认定了上诉人工伤损失23410元，而上诉人实际工伤8级伤残，实际伤残损失120000元，一审判决少算了上诉人工伤损失97000元，属于认定事实错误。请求：1、请求撤销原判，将本案发回重审或进行改判。2、确认合伙存在亏损，由蒋轮飞承担合伙亏损211596元。
被上诉人刘建良答辩称：自己不存在侵权，石灰厂是蒋轮飞在管理。
被上诉人王兵答辩称：自己是打工的，不可能承担亏损。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.蒋轮飞与梁威义合伙期间盈余亏损情况。梁威义上诉主张一审据以清算的收支明细表中遗漏了原材料进货款、工伤赔偿款等支出，故合伙期间应当是亏损的。经审查，蒋轮飞与梁威义在合伙期间并未建立规范的财务制度，合伙期间入收入、支出及财务结算等工作由梁威义聘请的刘建良负责，梁威义所主张原材料进货款等遗漏支出，除刘建良陈述外，尚无其它充分的证据证明，且蒋轮飞对此不予认可，本院凭现有证据无法确定。至于工伤损害赔偿，因该赔偿金额未得到蒋轮飞的认可，也未经生效裁判文书等进行确定，故本院不予认定。梁威义所主张的上述费用，如果蒋轮飞与梁威义将来能达成一致意见或有充分证据予以证明，双方可在终止合伙协议、进行财产清算时列入清算。上诉人蒋轮飞关于尚有800余吨冶金石灰未纳入收入的上诉主张，与一审庭审查明的事实不符，本院不予采纳。蒋轮飞关于对支出中的送情、利息等开支不予认可的上诉主张，因该部分支出已列于刘建良提交给蒋轮飞的收支明细表中，而该收支明细表是蒋轮飞在一审中据以主张合伙盈利的依据，蒋轮飞在二审中对该表中的部分支出予以否认，与一审时的诉讼主张不符，且无证据证明，故本院对蒋轮飞该上诉理由不予采纳。一审时蒋轮飞向法院提交的收支明细表系由刘建良向蒋轮飞出具，其证明力优于梁威义与刘建良向法院提交的收支表，在无充分证据可以证明收支明细表（刘建良向蒋轮飞出具的）以外的其他支出的情况下，一审法院采信该收支明细表作出裁判并无不当。2.关于刘建良、王兵是否应在本案中承担责任的问题。因刘建良、王兵并不是本案合伙人，故刘建良、王兵不应承担分配合伙盈利或退还股金等责任。蒋轮飞关于刘建良、王兵应承担侵权损害责任的上诉主张，因蒋轮飞并无证据证明刘建良、王兵存在损害蒋轮飞利益之行为，且蒋轮飞在本案起诉时并未提出侵权赔偿之诉讼请求，故蒋轮飞该上诉理由也不成立。综上所述，上诉人蒋轮飞与梁威义的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3350元，由上诉人蒋轮飞承担1350元，由上诉人梁威义承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
审 判 员 李云霞
代理审判员 胡伟华
二〇一五年八月三日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。