广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终2188号上诉人（原审原告）：余群策，男，1980年10月22日出生，汉族，住台山市，现住江门市江海区，委托诉讼代理人：林广耀，男，1977年1月23日出生，汉族，住江门市蓬江区，是余群策的舅父。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区建都混凝土有限公司，住所地：江门市蓬江区西环路7号1幢二层。法定代表人：区豪达，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵逸云，该公司员工。委托诉讼代理人：林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。上诉人余群策因与被上诉人江门市蓬江区建都混凝土有限公司（以下简称为“建都公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余群策及其委托诉讼代理人林广耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余群策上诉请求：1、依法判令建都公司支付2013年5月至2016年2月期间超出国家规定工作时间加班工资21000元。2、依法判令建都公司支付2013年5月至2016年2月期间双休日加班工资24000元。3、依法判令建都公司支付2013年5月至2016年2月期间国家节日加班工资6000元。以上各项共计51000元。4、依法判令由建都公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、余群策于2013年4月起应聘到建都公司，从事混凝土运输工作(即司机)，双方签订《劳动合同》。每天上班时间为上午7:30至晚上6:30，除午餐和晚餐时间共半个小时左右，每天工作时间最少10个小时以上，休息日每月四天，每月基本工资1600元。周六、周日和节假日照常上班，未支付加班工资。直到2015年年底，建都公司主管通知余群策，要暂停余群策的工作，等候通知，当时没有告知要等多久，直到今年回来也没有安排相应的工作，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定，要求建都公司赔偿余群策的经济损失。二、根据《劳动法》规定，安排劳动者在节假日加班，应当按照不低于日或小时工资的300%支付加班工资。根据《劳动法》规定，休息日(即星期六、星期日）安排劳动者工作不能安排补休的应支付不低于劳动合同者本人日工资标准的200%的工资报酬。根据《劳动法》第三十六条，国家实行劳动者每日工作不超过八小时，平均每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度，超出的按日工资的150%计算。按上述规定，建都公司应支付加班工资。三、一审判决查明事实错误：（一）加班时间计算有误，应该是每天工作时间为10小时，而不是每天工作时间为9小时。（二）加班费现金发放确认有误，把全部现金发放作为加班费与约定不符，与现金发放的项目明细不符。因为余群策和建都公司约定，每月工资构成是基本工资加提成，提成不能算作加班工资。而且现金发放的项目明细可以证实每月工资构成是基本工资加提成的计算方式是成立的。（三）诉讼费由余群策支付不合理，根据上面的理由和事实，诉讼费应由建都公司支付。余群策在二审庭审中补充以下意见：1、对于一审法院认定的基本工资，余群策认为应以1600元/月作为基本工资。2、一审法院查明基本工资转账发放以及加班费现金发放的表述是错的。一审中，余群策主张的是工资由正常工作工资和提成两部分构成。现金发放属于提成的一部分，不属于加班费。被上诉人建都公司辩称：一、本案经劳动仲裁、一审法院判决，均已查明事实，余群策无任何证据证明其诉讼请求，并一直滥用仲裁及诉讼权利，以达到其不合理请求，请二审法院依法驳回。二、劳动者的合法权益应依法保护，但是劳动者不安份工作，老是想得到不合理不合法的工资及额外收入，将会影响工作秩序，使公司经营难以为继，今年制造业陷入困境，社会整体经济下滑，与部分劳动者不健康心态和做法有很大关系，请求二审法院保护企业合法权益，尽快裁决驳回上诉，维持原判。三、本案中，《劳动合同》清楚约定基本工资，余群策签收基本工资以外的加班工资，此前余群策主张的加班时间全无证据支持，请求二审法院依证据作出公正裁决。上诉人余群策向一审法院起诉请求：1、建都公司支付余群策2013年5月至2016年2月期间超出国家规定工作时间加班工资20710元；2、建都公司支付余群策2013年5月至2016年2月期间双休日加班工资24288元；3、建都公司支付余群策2013年5月至2016年2月期间节假日加班工资6072元；4、建都公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：余群策于2013年4月起应聘到建都公司工作，从事混凝土运输工作（司机）。2013年7月双方有签订《劳动合同》，并建立社会保险关系。其中约定：合同期限从2013年8月1日至2014年7月31日；每月正常工作时间工资额为1130元，每月10日发放工资；每天工作时间8小时，每周工作不超过40小时，一般每日延长工作时间不超过1小时，特殊原因不超过3小时，每周至少休息一日。建都公司对余群策实行电子打卡考勤，每月向余群策发放工资，部分工资通过银行转账，部分以现金形式发放。工作期间，余群策每天上班时间实际从上午7时30分至下午6时30分，每月休息4天；每月除发放基本工资外，按照出车车次、路途计算加班费，其中基本工资转账发放、加班费现金发放（需签收）。2016年2月23日，余群策向江门市蓬江区劳动人事仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求建都公司支付：1、2013年5月至2016年2月期间超出国家规定工作时间加班工资20710元；2、2013年5月至2016年2期间双休日加班工资24288元；3、2013年5月至2016年2期间法定节假日加班工资6072元。蓬江区仲裁委于同年4月1日作出蓬江劳人仲字［2016］0449号《仲裁裁决书》，裁决：建都公司应在本裁决生效之日起三日内支付余群策2014年3月至2016年2月期间的延长工作时间、休息日和法定节假日加班工资合计139.66元；驳回余群策超出此数额部分的仲裁请求。余群策不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明，江门市最低工资标准2013年5月1日至2015年4月30日期间为1130元/月，2015年5月1日起为1350元/月。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：余群策的工资构成情况以及建都公司是否存在少发余群策加班工资的事实。本案中，余群策主张的延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费的计算期限为2013年5月至2016年2月。余群策于2016年2月23日申请仲裁，其应对2014年2月前是否存在加班情况负举证责任，但余群策在本案中未能举证证明其在2013年5月至2014年2月期间，存在延长工作时间、休息日、法定节假日加班的事实，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）第六条的规定，对余群策主张的该段时间的延长工作时间、休息日、法定节假日加班费的请求，不予支持。关于余群策2014年3月至2016年2月期间的出勤及考勤方式。庭审中，余群策、建都公司对余群策每天正常工作时间为8小时，每月休息4天，并需进行电子考勤均没有异议；余群策主张每天实际上班10小时，但建都公司认为因余群策工作的特殊性，对其考勤没有严格执行。鉴于建都公司未能提供余群策相关的考勤记录，故依照《调解仲裁法》第六条的规定，建都公司应承担举证不能的不利后果，一审法院确认余群策主张的每天上班时间，但应根据客观实际情况，每天相应扣除合理的午餐和晚餐时间共为1小时为宜，即确认余群策在2014年3月至2016年2月期间的工作时间为9小时/天，每月休息4天。对于余群策工资的构成。庭审中，余群策、建都公司均确认了余群策每月工资构成除基本工资外，按照出车车次、路途计算加班费；其中基本工资转账发放、加班费现金发放（需签收）。由此可见，余群策的工资由正常工作时间工资和计件工资构成。鉴于余群策、建都公司分别提交的银行流水和加班工资表，可以佐证上述事实，故确认余群策的工资数额为其提交的银行转账的数额与建都公司提交的工资签收表中记载的数额之和。对于2014年3月至2016年2期间建都公司是否足额支付余群策加班工资的问题。如前所述，一审法院确认余群策的每天的上班时间为9小时，每月休息4天，由此可见，余群策实际存在加班的情形。《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”鉴于余群策、建都公司双方均确认余群策的工资由正常工作时间工资和计件工资构成。对余群策2014年3月至2016年2期间的工资按公式：月工资=正常工作时间工资+正常工作时间工资÷21.75÷8×延长工作时间×150%+正常工作时间工资÷21.75×每月休息日加班天数×200%+正常工作时间工资÷21.75×每月法定节假日加班天数×300%，可折算其每月正常工作时间工资是否有低于江门市最低工资标准。经核算，建都公司实际只欠发余群策2016年2月延长工作时间的加班工资139.66元。综上，确认建都公司应支付余群策2014年3月至2016年2月期间的延长工作时间加班工资合计139.66元，对其请求超出此数额部分的延长工作时间的加班费和休息日、法定节假日加班费的诉讼请求，依法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条及相关仲裁政策的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江门市蓬江区建都混凝土有限公司应在原审判决生效之日起三日内支付余群策2014年3月至2016年2月期间的延长工作时间加班工资合计人民币139.66元。二、驳回余群策的其它请求。如果建都公司未按原审判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给余群策。二审案件受理费共人民币10元，由余群策负担。本院二审期间，上诉人余群策依法提交了以下证据：一张考勤卡、四张送货单、一张出车明细表。考勤卡用于证明余群策在公司工作的上下班时间。送货单用于证明工作当中包含了正常的上下班时间以及八小时之外的时间都在送货。另外也证明，送货单是按一车一单作为计算提成工资的，按普通工地计算是20元/车，送货单里有注明出车工地。出车明细表用于证明，余群策每一天都要工作，里面没有安排休息日和节假日，经常加班。余群策之前提交的2016年1月的工资表，当时主张证明余群策的基本工资每月1600元，需要说明的是，余群策在该月只有800元，这是不合理的。为了更充分说明，可以参照里面的每个人的工资额都是一样的。被上诉人建都公司没有对上诉人余群策二审期间提供的证据发表意见。经审查，上诉人余群策二审期间提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人余群策的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。关于余群策的工资构成问题。根据双方当事人的陈述，余群策的工资由基本工资和提成构成，基本工资在银行转账发放，提成则按出车情况制表发放并签领。余群策在二审中也确认出车运货次数越多，提成就越多。由此可见，余群策的工资实际上由正常工作时间工资和计件工资构成。关于建都公司是否已支付加班费的问题。根据本案查明的事实，余群策存在实际加班的情形。建都公司提供的每个月份的《加班工资表》显示，建都公司有为员工发放加班费的情形。因余群策的工资实际上由正常工作时间工资和计件工资构成，而在计件工资中，余群策出车运货次数越多，提成就越多，相应地工作时间就有可能延长，而建都公司的工资发放表显示，员工的工资已包括计件工资（即普通工地、剩料、特殊工地等）和加班费的项目。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，建都公司已提供证据证明其支付的工资包括正常工资和加班工资，余群策的月工资也不低于本地最低工资标准，可以认定建都公司实际上已发放加班费。因此，余群策主张建都公司应发放加班费的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于诉讼费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的负担应由人民法院根据案件的具体情况决定。本案余群策的诉讼请求并没有获得法院的支持，其应承担诉讼费用。余群策该项上诉请求，理由不充分，本院不予支持。综上所述，余群策的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余群策负担。本判决为终审判决。审判长  谢敏忠审判员  罗志彬审判员  甄锦瑜二〇一六年十一月十六日书记员  江继业