湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第322号
上诉人（原审被告）蔡太平，男，1958年出生。
委托代理人聂本凡，湖南义剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾腊喜，男，1962年出生。
委托代理人刘兆其，湖南求剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡志兵，男，1972年出生。
被上诉人（原审被告）蔡光玉，男，1955年出生。
被上诉人（原审被告）江建军，男，1972年出生。
原审被告汤振强，男，1959年出生。
上诉人蔡太平与被上诉人曾腊喜、蔡志兵、蔡光玉、江建军及原审被告汤振强提供劳务者受害责任纠纷一案，蔡太平不服湖南省益阳市人民法院（2015）益赫民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡太平及其委托代理人聂本凡、被上诉人曾腊喜之委托代理人刘兆其、被上诉人蔡志兵、蔡光玉、江建军均到庭参加了诉讼。原审被告汤振强经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，蔡志兵、汤振强系邻居，需要兴建房屋，两人与蔡太平签订一份施工合同，将房屋以包工不包料的方式发包给蔡太平建设，两家房屋相邻不共墙，约定蔡志兵的房屋工价为258元／㎡，汤振强的房屋工价为218元／㎡，各自结算各自工价。合同签订后，蔡太平租赁江建军的提升机，雇请蔡光玉组织副工、泥工施工。2014年9月6日，曾腊喜临时受雇到该工地做副工，该日是为蔡志兵房屋施工。上午8时许，曾腊喜在将提升机上装有红砖的斗车拖至在建房屋四楼楼面时，提升机突然越轨发生倾斜，致曾腊喜从四楼摔下受伤。伤后，送至益阳市第三人民医院治疗，住院93天，花费医药费28587.75元。住院期间医嘱：住院期间需1人陪护，需较长时间营养补贴，因行动不便，需自行购买便椅、拐杖，曾腊喜遵医嘱购买了大便器凳、拐杖，花费65元。出院医嘱：建议全休三月。曾腊喜之伤经益阳市银城司法鉴定所鉴定为：右耻骨骨折，构成拾级伤残；小肠破裂、肝破裂修补术后，弥漫性腹膜炎，腰1、2、3右侧横突骨折，腰4左右横突骨折，骨盆骨折，创伤性失血性休克，膀胱挫伤，脑震荡，构成捌级伤残。曾腊喜花费鉴定费700元。曾腊喜伤后，蔡太平支付了医药费共22000元，其中有10000元是江建军付给蔡太平转付给曾腊喜的，江建军与蔡太平尚未就提升机租金进行结算。另查明，曾腊喜有兄弟姊妹五人，均已成年并具有完全劳动能力，共同赡养父亲曾庆柏（1937年10月1日出生），母亲刘翠英（1937年10月1日出生）。
原审法院认为，蔡太平以包工不包料的方式承包蔡志兵、汤振强的房屋建设工程后，雇请蔡光玉组织副工、泥工施工，曾腊喜临时受雇到建设工地做副工，双方形成雇佣关系。蔡太平作为雇主，对雇员曾腊喜在施工过程中受到伤害应承担相应赔偿责任；蔡光玉虽组织副工施工，但其与其他副工同工同酬，不能视为是曾腊喜的雇主，对曾腊喜受到伤害不应承担赔偿责任；蔡志兵将房屋建设工程发包给不具备建筑施工资质的蔡太平，在承包人的选任上存在过错，对曾腊喜的伤害应承担相应赔偿责任；汤振强虽与蔡志兵同时将房屋发包给蔡太平，但因事发当天是为蔡志兵建设房屋，故汤振强在本案中不承担责任；江建军提供的提升机超过年检期限未年检，且江建军未安排有资质的人员操作提升机，在蔡志兵提出提升机有间隙过大的问题后未及时整改，致提升机存在安全隐患，曾腊喜因提升机越轨倾斜而摔伤，江建军应承担相应责任。江建军辩称提升机越轨倾斜是因操作不当导致的，未提交证据证实，对其主张不予采纳。曾腊喜在施工过程中未尽到注意自身安全的义务，对自身损害也应承担相应责任。结合本案案情，酌情认定蔡太平承担35%、蔡志兵承担20%、江建军承担35%的赔偿责任，曾腊喜自己承担10%的损失。蔡志兵与蔡太平尚未就提升机租金进行结算，故蔡太平支付的22000元医药费，不能全视为蔡太平所支付，应为江建军支付10000元，蔡太平支付12000元。
曾腊喜因伤造成的损失，核定为：1、医疗费：按医院正规票据计算为28587.75元；2、住院伙食补助费：2790元（30元／天×93天）；3、误工费：因未提供三年平均收入证明，按2013年湖南省农、林、牧、渔业平均工资计算为11752.6元（23441元／年÷365天×183天）；4、护理费：按2013年湖南省农、林、牧、渔业平均工资计算为5972.7元（23441元／年÷365天×93天）；5、营养费：1860元（20元／天×93天）；6、交通费：酌情认定为500元；7、残疾赔偿金：曾腊喜有一处捌级伤残，一处拾级伤残，伤残附加赔偿指数3%，按湖南省2013年农村居民人均纯收入计算为55255.2元（8372元／年×20年×33%）；8、被扶养人生活费：曾腊喜有兄弟姊妹5人共同赡养父母2人，按湖南省2013年农村居民人均年生活消费支出计算，5人平摊并折伤残比率为4362元（6609元／年×5年×2人÷5人×33%）；9、购置大便凳、拐杖费：65元；10、鉴定费：700元：11、精神抚慰金：因曾腊喜身受两处伤残，确对其精神造成一定伤害，酌情认定10000元，以上合计121845.25元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三条之规定，判决：一、蔡太平自判决生效后十日内赔偿曾腊喜各项损失42645.8元，剔除已支付的12000元，还应支付30645.8元；二、蔡志兵自判决生效后十日内赔偿曾腊喜各项损失24369元；三、江建军自判决生效后十日内赔偿曾腊喜各项损失42645.8元，剔除已支付的10000元，还应支付32645.8元；四、驳回曾腊喜的其他诉讼请求。案件受理费960元，由蔡太平负担315元，蔡志兵负担180元，江建军负担315元，曾腊喜负担150元。
宣判后，蔡太平不服，向本院提起上诉称：1、其受蔡志兵、汤振强的共同委托，代行建房事项，不是曾腊喜的雇主，只是受托雇员，不应承担赔偿责任；2、蔡志兵、汤振强委托蔡太平以汤振强爱人冷友云的名义，共同向阳光人寿保险公司投保，原审法院未通知保险公司参加诉讼，遗漏诉讼当事人，应发回重审；3、原审将曾腊喜受伤住院的93天作为计算补助费、护理费等的时间依据不正确；曾腊喜未提供最近三年的平均收入状况，原审法院应参照所在地农村建房副工人员年度平均工资计算其误工费。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
曾腊喜答辩称：1、蔡太平虽不是房主，但是系具体施工的承包人，其与曾腊喜之间形成雇佣关系，应依法承担赔偿责任；2、蔡太平认为护理费的赔偿天数以住院天数计算，缺乏事实依据；3、曾腊喜未最近三年的平均收入状况，应按湖南省2013年农林牧渔平均工资计算。请求二审法院驳回事实，维持原判。
蔡志兵答辩称：其与汤振强共同建房、共同购买保险，不应由其一人承担赔偿责任。请求二审法院依法判决。
蔡光玉答辩称：其不是雇主，不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回事实，维持原判。
江建军答辩称：其提升机两房主共用，均应承担责任；提升机没有质量问题，其不应承担赔偿责任。请求二审法院发回重审。
原审被告汤振强未到庭未发表意见。
二审中，蔡太平向本院提交以下证据：1、阳光人寿保险股份有限公司的保险单，欲证实蔡志兵、汤振强共同购买了意外险；2、蔡志兵、汤振强所建房屋的照片，欲证实蔡志兵、汤振强所建房屋为一栋。曾腊喜质证认为，对证据2没有异议，证据1系复印件，没有原件核对，不应采信。蔡志兵对上述两份证据均无异议。蔡光玉对证据2无异议，对证据1不清楚。江建军对证据2无异议，对证据1不清楚。江建军向本院提交照片两张，欲证实事故的发生不是提升机本身的故障。蔡太平质证认为，对其真实性无异议，但不能达到其证明目的。曾腊喜质证认为，对其真实性无异议，但不能达到其证明目的。蔡志兵对该证据不清楚。蔡光玉对该证据无异议。汤振强未到庭未发表质证意见。本院对蔡太平提交的两份证据经审查认为，该两份证据真实、合法，但不能达到其证明目的，本院不予采信。江建军提交的证据真实、合法，但不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、原审计算曾腊喜的损失是否正确；二、蔡太平是否应对曾腊喜的损失承担赔偿责任；三、原审是否遗漏诉讼主体。
一、关于原审计算曾腊喜的损失是否正确的问题。曾腊喜受伤后，在益阳市第三人民医院住院93天，住院期间医嘱：住院期间需1人陪护，原审按93天计算其护理费并无不当，本院予以维持。蔡太平上诉提出，曾腊喜未提供住院的治疗记录和护理记录，不能按住院天数计算其护理费和住院伙食补助费的理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，曾腊喜未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，原审根据其相近行业即农、林、牧、渔业平均工资计算其误工费并无不当，本院予以维持。蔡太平上诉提出，应参照所在地农村建房副工人员年度平均工资计算曾腊喜的误工费，无法律依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于蔡太平是否应对曾腊喜的损失承担赔偿责任的问题。蔡太平提出其是受蔡志兵、汤振强的共同委托，代行农村建房事宜，但未提供证据证实双方之间系委托关系。蔡太平以包工不包料的方式承包蔡志兵、汤振强的房屋建设工程，通过蔡光玉雇请曾腊喜做副工，蔡太平是曾腊喜的雇主，应对曾腊喜的损失承担赔偿责任。蔡太平提出其不是曾腊喜的雇主，不应对曾腊喜的损失承担赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
三、关于原审是否遗漏诉讼主体的问题。本案中，即使蔡志兵与汤振强为建房施工人员购买了意外险，保险公司也并非必须参加本案诉讼的当事人，投保人可另行向保险公司主张权利。蔡太平上诉提出，原审遗漏诉讼主体，没有事实依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，蔡太平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由上诉人蔡太平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 星
审 判 员 黎 娜
代理审判员 刘觅琼
二〇一五年九月一日
书 记 员 方赛兰