湖北省钟祥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0881刑初34号
公诉机关钟祥市人民检察院。
被告人余某，个体。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月27日被江苏省常州市公安局武进分局刑事拘留，同年4月25日被江苏省常州市公安局武进分局取保候审。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月27日被钟祥市公安局羁押，同年1月31日被钟祥市公安局刑事拘留，同年2月26日执行逮捕。
辩护人管军，湖北慧中律师事务所律师。
被告人魏某某，个体。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月19日被钟祥市公安局刑事拘留，同年6月26日被钟祥市公安局取保候审。现在家。
钟祥市人民检察院以钟检公诉刑诉（2016）324号起诉书指控被告人余某、魏某某犯非法经营罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理中，因案件需要补充侦查，钟祥市人民检察院建议本案延期审理两次，本院延期进行了审理。钟祥市人民检察院指派检察员尤然出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人管军、被告人魏某某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
钟祥市人民检察院指控：
1、2013年以来，被告人余某伙同他人利用网络平台购买“伪基站”设备配件，尔后组装“伪基站”设备销售给他人使用。2013年底，余某将二套“伪基站”设备销售给江苏省句容市的韩某。韩某在使用该“伪基站”设备发送商品房销售信息过程中，被句容市公安机关查获。
2、2014年底至2016年初，被告人余某伙同陈某甲（另案处理）将销售“伪基站”设备的资料和联系电话用QQ挂在销售“伪基站”设备QQ群里，宣传“伪基站”销售业务。被告人魏某某及陈某乙等人从QQ群里获知此信息后，分别用QQ、移动电话余某、陈某甲取得联系，余某与对方谈妥每套“伪基站”设备价格后，再以“李竹青”、“老王”、“王二”等名义通过德邦等物流公司将“伪基站”设备（或组装成套“伪基站”设备的配件）销售给魏某某、陈某乙等人，其中销售给魏某某六套，销售给陈某乙五套。
被告人魏某某从余某处购买“伪基站”设备后，又通过网络联系、物流邮寄等方式将这些“伪基站”设备分别销售给张某、周某、孙某等人，从中谋取利益。其中，销售给湖北省钟祥市的张某一套，销售给湖北省武汉市的周某一套，销售给河南省武陟县的孙某一套。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、物流快递单等证据予以证实，认为被告人余某、魏某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人余某辩称，起诉书指控我犯非法经营罪的事实不实，我没有卖给韩某、魏某某、陈某乙的“伪基站”设备。
被告人魏某某辩称，对起诉书指控其犯非法经营罪的罪名和事实无异议。
被告人余某的辩护人辩称，对起诉书指控被告人余某犯非法经营罪的事实无异议，但被告人余某销售“伪基站”设备，我国刑法及法律解释中没有明确规定，其行为不符合罪刑法定原则，不构成犯罪。
经审理查明：
1、2013年12月至2014年元月，江苏省句容市的韩某从事楼盘销售时，为发送楼盘销售的广告信息，通过网络平台与被告人余某取得关系，购买“伪基站”设备发送广告信息，经与余某协商，余某销售给韩某“伪基站”设备二套。韩某在使用该“伪基站”设备发送商品房销售信息过程中，被句容市公安机关查获。
2、2014年底至2016年初，被告人余某伙同陈某甲（另案处理）将销售“伪基站”设备的资料和联系方式用QQ挂在销售“伪基站”设备QQ群里，宣传“伪基站”销售业务。被告人魏某某及陈某乙（另案处理）从QQ群里获知此信息后，分别与余某取得联系，经协商，余某销售给魏某某“伪基站”设备六套，销售给陈某乙“伪基站”设备五套。
被告人魏某某从余某处购买成套的“伪基站”设备后，又通过网络联系等方式将这些成套的“伪基站”设备分别销售给了张某、周某、孙某各一套，计三套。
上述事实，有公诉机关提供及并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及接受案件回执单证实，2016年1月15日，钟祥市公安局石牌派出所接到张某报警，称其在网上购买了一套“伪基站”设备。
2、户籍证明证实被告人余某、魏某某的身份情况。
3、立案决定书证实，2016年1月15日，钟祥市公安局决定对余某、魏某某以非法经营立案侦查。
4、钟祥市公安局石牌派出所证明，2016年1月30日，被告人余某到石牌派出所投案。
5、证人陈某甲证言证实，2015年，我儿子在江苏常州读书时，帮助余某当过业务员，我们用QQ32×××88，昵称“功防”，手机号136××××0180挂在网上，并将“伪基站”设备的图片、名称、价格，购买“伪基站”设备的联系方式等一并挂在网上，我负责跟买家联系，联系好后，由余某与买家进行商谈交易，具体卖了多少我不清楚。
6、证人韩某证言证实，2013年11月前，我的楼盘销售业绩很好，但到12月中、下旬就不好了，我很着急，想利用“短信车”发送楼盘广告，请别人做一天要花三、四千元，我就想自己买设备发，我在网上找了一家网店，我存的名字是“短信张”，通过与对方联系，他叫我带现金到常州武进，我就从公司的借了22000元，自己开车到了武进，对方拿出一套“伪基站”设备，教我操作发短信息，尔后我给了他22000元现金，他就将设备卖给我了。2014年元月，为了加强楼盘宣传，我又以22000元的价格，从常州武进的“短信张”那里购买了一套“伪基站”设备。
7、证人张某证言证实，2016年1月12日，我在网上发现一个销售“伪基站”的信息，QQ号是27×××15，昵称为“区域基站”，我觉得好奇，就与其联系，以7000元的价格购买了一套“伪基站”设备。
8、证人周某证言证实，2015年10月，具体时间记不清楚，我手机上收到一条销售“伪基站”的短信，QQ号是27×××15，昵称为“区域基站”，并留有手机号码，通过商谈以8200元购买了一套“伪基站”设备。
9、证人孙某证言证实，2015年8月，具体时间记不清楚了，原来使用的“伪基站”发送信息速度变慢，我在网上又通过QQ搜到一个销售“伪基站”的QQ号，在交谈过程中，我说能否帮助维修，他说维修费用过高，他要我换一套新的，经过商谈以6800元购买了一套“伪基站”设备。他的支付宝账户名字叫文杰。
10、证人陈某乙证言证实，2015年，具体时间记不清楚了，我从常州的一个人手里买了五套“伪基站”设备，是通过德邦物流发给我的，对方的QQ号是32×××88，昵称“功防”，电话号分别是136××××0180、152××××3570，收件人的姓名是我的名字。
11、被告人李竹青证言证实，我本人用其身份证在农行办了一张银行卡，但我没有使用，一直由余某在使用。
12、证人姜某证言证实，2012年至2013年期间，我在网上发布“区域短信”的广告，并留有我的手机号，常州一个自称姓张的男子打电话给我说要购买“短信机”，即“伪基站”，在电话里商谈的价格是60000元一台，姓张的男子就开车来到了南通，我开车带了一台“伪基站”与姓张的男子见面后，我教会了他如何发送短信息，他交给我60000元现金后，就将“伪基站”带走了。我先后卖给他五台“伪基站”。
13、证人殷某证言证实，我在余某公司工作时，主要是组装“伪基站”，具体组装了多少套记不清楚了。组装的“伪基站”主要是用来对外销售，由公司的人员通过QQ或者网站，找到用户初步交谈后，由余某与客户直接商谈、交易。
14、证人邢某证言证实，我在余某公司上班主要是接打电话，联系买家，联系好后就告诉余某，由余某具体商谈、交易。殷某是负责组装设备和维修的。
15、证人朱某证言证实，我在余某公司上班主要是接打电话，联系买家，联系好后就告诉余某，由余某具体商谈、交易。殷某是负责组装设备和维修的。
16、被告人余某的供述证实：
（1）2014年4月17日供述，2015年12月份的一天，句容做房地产生意的打电话给我，说要买“伪基站”发送广告信息，通话后那人就开车来到了武进，经商谈以22000元的价格买给了他一套“伪基站”设备。2014年1月的一天，句容的那人打电话说再买一套“伪基站”，跟上次一样，他开车来到武进，我又以22000元买给了他一套“伪基站”设备。两次都是现金交易。
（2）2016年1月30日的供述，2015年5、6月份，具体时间我记不清楚了，我用QQ32×××88，昵称“功防”，原昵称“基站配件批发”，然后用手机挂在“伪基站”QQ群里，并留有联系电话。过了一段时间，一个QQ号为27×××15，昵称“区域基站”的与我聊天，问我有无“伪基站”设备卖，多少钱一套，我说6000元，他说贵了，后来以5750元成交。发货时才知道他是湖北云梦的，叫什么文杰。后来，我又以3500元卖给文杰3套，以5500元卖给文杰1套。另卖给文杰天线30根，计款1500元。货物都是通过德邦物流以我岳母李竹青的名字发的。
17、被告人魏某某的供述证实：
2015年，具体时间我记不清楚了，我在网上了解到“伪基站”的情况后，我申请了一个QQ27×××15，昵称“区域基站”，在网上搜索到一个卖家QQ号是32×××88，昵称“基站配件批发”，电话号分别是136××××0180、152××××3570，通过聊天了解到买卖“伪基站”设备利润较大，可以赚钱，我花5750元从“基站配件批发”那里购买了一套买卖“伪基站”设备，对方是通过德邦物流邮寄给我的。我又将“伪基站”产品功能、设备优势的图片挂在QQ上，过了一个多月，一个昵称“花丝丝的年代”，QQ号是12×××10，与我联系后，我又以7000元的价格卖给了他。
2015年12月至2016年1月，我又从“基站配件批发”那里，以3500元的价格购买了二套买卖“伪基站”设备，分别以6900元的价格卖给了“花丝丝的年代”。
2015年12月，具体时间我记不清楚了，河南焦作孙某，QQ昵称“逃离海的鱼”，在网上问我有无“伪基站”设备卖，我说有，他说要买一套。于是我从“基站配件批发”那里，以5500元的价格购买了套买卖“伪基站”设备，以6800元的价格卖给了孙某。
2015年10月，具体时间我记不清楚了，武汉的周某，QQ65×××39，在网上与我联系，要我卖一套“伪基站”设备给他，于是我从“基站配件批发”那里，以6000元的价格购买了套买卖一套“伪基站”设备，以8200元的价格卖给了周某。
2016年1月14日左右，湖北钟祥市的一个QQ17×××24，昵称“江城渔夫”地找到我要购买一套“伪基站”设备，于是我从“基站配件批发”那里，以3500元的价格购买了套买卖一套“伪基站”设备，以7000元的价格卖给了“江城渔夫”。
18、工商登记资料证实，被告人余某、魏某某的经营项目均为电脑及配件销售。
19、江苏省无线电监测站无线电发射设备检验报告证实，句容市公安局送检的2台伪基站，经检测，该作案用的伪基站能在935.2MHZ至959.8MHZ频段内工作，其传导杂散值均超过限值，手机接入（短信业务）功能验证通过。
20、荆门市无线电监测站关于钟祥市公安局送检设备功能验证意见书证实，被送检的设备通常被称之为“伪基站”。此设备在国家指配给移动和联通公司使用的频段内工作，其发射频率和发射功率可调，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号；此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；此设备未经无线电发射设备型号核准。
21、辨认笔录证实：姜某从12张不同的男性免冠照片中，指认第10号为常州姓张的男子，即为余某。
韩某从12张不同的男性免冠照片中，指认第4号自称为姓张的男子，即为余某。
本院认为，被告人余某、魏某某违反国家电信及无线电管理相关规定，未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的情况下，非法销售未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的“伪基站”，扰乱市场秩序，被告人余某销售“伪基站”十三套、魏某某销售“伪基站”三套，均达到情节严重，其行为已构成非法经营罪。钟祥市人民检察院指控被告人余某、魏某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人余某销售给韩某、魏某某的“伪基站”，其联系人、联系方式、交易商谈的内容、买卖价格、交易方式等，余某、魏某某、韩某在侦查机关的供述和陈述一致。证人陈某乙证实是从常州的一个人手里买了5套“伪基站”设备，提供对方的QQ号，昵称，电话号均与余某的QQ号，昵称，电话号一致，被告人余某在开庭审理中提出未销售给韩某、魏某某、陈某乙“伪基站”的辩解，不成立，本院不予采纳。被告人余某虽然自动到案，但审理过程中没有如实供述自己的罪行，不能认定为自首。被告人魏某某犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人魏某某自愿缴纳罚金表示悔罪，可酌定从轻处罚。被告人余某在未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准，非法销售无线电发射设备能在935.2MHZ至959.8MHZ频段内工作，其传导杂散值均超过限值，具有短信息发送功能的专营、专卖物品，其行为符合未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的非法经营罪的构成要件。被告人余某的辩护人辩称，被告人余某销售“伪基站”设备，我国刑法及法律解释中没有明确规定，其行为不符合罪刑法定原则，不构成犯罪的辩护意见不当，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的三十日，即自2016年1月27日起至2017年9月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）。
被告人魏某某犯非法经营罪，单处罚金人民币三万元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贺正远
审 判 员 张继佳
人民陪审员 ＸＸ钢
二〇一七年五月三日
书 记 员 朱清玲