北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09258号
上诉人（原审原告）德迈特医学技术（北京）有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地景盛南四街15号18A。
法定代表人徐旭，总经理。
委托代理人骆佳，女，1978年3月1日出生。
委托代理人张涛，北京道源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张彬，男，1985年8月3日出生。
上诉人德迈特医学技术（北京）有限公司（以下简称德迈特公司）因与被上诉张彬劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第06505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官杜丽霞、法官石煜参加的合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人德迈特公司的委托代理人骆佳、张涛，被上诉人张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德迈特公司在一审中诉称：张彬系德迈特公司员工，双方签订有期限为2013年9月3日至2015年9月2日的劳动合同。张彬在职期间，多次指使员工代打卡，脱岗欺骗公司，其行为严重违反德迈特公司《员工手册》相关规定，德迈特公司据此于2014年12月2日与张彬解除劳动合同，应属行使管理权的合法解除。德迈特公司不服京通劳人仲字（2015）第0573号裁决书中部分裁决，起诉至一审法院，请求判令德迈特公司无需支付张彬违法解除劳动合同赔偿金29501.05元，并要求张彬承担本案诉讼费。
张彬在一审中辩称：不存在代打卡或者指使员工代打卡及脱岗欺骗公司的行为，不存在严重违反公司规章制度的情况，故不同意德迈特公司的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。
一审法院经审理查明：2012年9月3日，张彬入职德迈特公司，岗位为组装车间组长，月平均工资5900.21元，双方签订书面劳动合同。2014年11月26日，德迈特公司以张彬于2014年11月22日、23日周末加班期间指使员工代其打卡为由，给予张彬书面警告并罚款人民币100元；同日，德迈特公司以张彬2014年11月8日、11月24日工作期间，未履行请假手续批准员工私自外出为由再次给予张彬书面警告。2014年12月2日，德迈特公司向张彬出具《张彬的开除决定通知书》，认为张彬严重违反公司《员工手册》及《劳动合同》的有关规定，经公司研究决定，自2014年12月2日起，给予张彬开除处分，解除与张彬的劳动关系，不给予任何经济补偿。其中主要开除理由为：一是多次指使员工代打卡，擅自脱离工作岗位，违反《员工手册》中“代刷卡一经发现，处以违纪双方各自罚款100元及书面警告信的处分，1年内如发现2次代刷卡的行为，违纪员工将一律予以开除”等规定；二是未履行任何请假手续的情况下允许员工私自外出，脱离工作岗位，中断工作，违反《员工手册》中“试图协助其他员工掩盖不当行为或过错”及“玩忽职守”的规定；三是张彬拒绝接受两次书面警告的处罚决定以及德迈特公司作出的降职处理，及违反《员工手册》关于“一年内收到二次书面警告”可解除雇佣合同但无需公司任何赔偿的规定。
其后，张彬向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求德迈特公司支付违法解除劳动合同赔偿金36605元及2012年9月3日至2014年12月2日期间10天带薪年休假工资6731.95元。2015年3月13日，仲裁委出具京通劳人仲字（2015）第0573号裁决书，裁决德迈特公司于裁决书生效之日起3日内，支付张彬违法解除劳动合同赔偿金29501.05元及2012年9月3日至2014年12月2日期间10天带薪年休假工资4321.84元。德迈特公司不服该裁决书的第一项裁决，向一审法院提起诉讼，张彬同意仲裁裁决结果。
一审庭审中，德迈特公司主张张彬加班期间存在指使员工代其打卡、骗取加班费情形，为证明其主张，德迈特公司提交了打卡记录表（记载张彬、证人王×、案×、梁×、徐×等人的打卡时间）、视频录像（录像显示证人王×、案×、梁×等人均存在多次打卡、代他人打卡行为，其他员工亦普遍存在代他人打卡行为）、谈话录音（显示张彬承认存在他人代打卡的情况）、证人证言（证人王×出庭陈述曾为张彬代打卡，但不能明确具体时间、次数；未设置摄像头的北门亦可刷卡进入工作区域）。张彬对打卡记录表、证人证言的真实性不予认可，主张打卡记录由德迈特公司管理、保存，可以随时进行修改，员工普遍存在互相代打卡的行为，王×之证言不能证明其代张彬打卡；同时，张彬认可视频录像及谈话录音的真实性，但主张其系在没有监控录像的北门就近打卡进入工作区域，其受德迈特公司副总经理于明军诱骗承认存在代打卡行为。德迈特公司认可打卡记录可以修改，但坚持认为张彬存在多次他人代其打卡行为。
同时，德迈特公司主张张彬存在擅自离岗骗取加班工资的行为，为证明其主张，德迈特公司提交了2014年11月8日的监控录像（记录当日下午张彬两次经南门进入工作区域）、谈话录音（张彬认可曾存在提前离开工作区域等待打卡的情形）。张彬对此不予认可，主张其去库房检查工作，并未离岗。
此外，德迈特公司主张张彬未经上级批准即允许员工中途离岗，如允许员工徐×中午回家吃饭，但徐×未在上班之前返回；允许员工梁×工作中外出为其丈夫送车，未出厂区即被其他领导发现并制止。张彬对此不予认可，主张中午有半小时休息时间，徐×系下班后返家，下午迟到系其个人行为，与张彬无关；员工梁×请假称其仅需几分钟时间，张彬才予以允许。
另，德迈特公司主张已向张彬告知《员工手册》内容，为证明其主张，德迈特公司提交了培训签到表、试卷及签收单，张彬认可其签字真实性，但否认收到《员工手册》及进行培训，同时主张《员工手册》未经民主程序制定。德迈特公司对此不予认可，主张《员工手册》于2012年8月制定，制定时口头征询了员工意见，员工无异议后签收，为此德迈特公司提交了员工劳动合同及签收单（但最早的签收时间为2011年10月21日）。
一审法院判决认定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度；用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据一审查明的事实，德迈特公司提供的培训签到表、签收单等证据显示张彬已签收《员工手册》，张彬虽予以否认，但未能提供证据予以反驳，故可以认定德迈特公司已向张彬告知《员工手册》内容；同时，张彬否认德迈特公司《员工手册》经民主程序制定，德迈特公司虽不予认可，但未能进一步提供证据证实其主张，应承担举证不能的责任，且签收单显示员工于2011年10月即签收了《员工手册》，亦与德迈特公司所称制定时间为2012年8月相互矛盾，故一审法院对德迈特公司关于《员工手册》经民主程序制定的主张，难以采信。德迈特公司《员工手册》制定过程存在明显瑕疵，德迈特公司依照《员工手册》之规定与张彬解除劳动合同，缺乏合法制度依据。
对于张彬是否存在违纪行为一节。首先，德迈特公司主张张彬多次代打卡、擅自离岗。德迈特公司提交的视频录像、谈话录音、证人证言等证据能够相互印证，形成比较完整的证据链，证实存在他人代张彬打卡的情形，但上述证据不足以证明证人王×等人系代张彬打卡，及代张彬打卡的次数、具体时间；证人王×陈述可通过未设置摄像头的北门打卡进入工作区域，德迈特公司亦认可其保存的打卡记录可以修改，故德迈特公司上述证据亦不足以证明张彬打卡而未出勤。此外，视频录像显示德迈特公司员工存在普遍的代打卡现象，德迈特公司未及时、公正的对员工互代打卡现象进行警示、制止、处理。故德迈特公司以此为由与张彬直接解除劳动合同，缺乏事实依据，亦有失公允。同时，德迈特公司提交的2014年11月8日监控录像显示张彬两次进入工作区域，但未能显示张彬离开工作区域的时间、去向，结合张彬工作岗位的性质，张彬的解释具有一定合理性，仅凭该份证据不足以证实张彬系无故脱岗；德迈特公司《员工手册》亦未规定该行为足以构成直接解除劳动合同的事由。
其次，德迈特公司主张张彬未履行请销假手续批准员工私自外出。员工徐×系在中午休息时间离开，张彬予以允许并无不当，此后徐×上班迟到与张彬先前允许行为无直接因果关系，不应直接归责于张彬。员工梁×工作时间临时短暂外出向张彬请假，张彬予以允许，但尚无证据表明张彬系恶意协助梁×掩盖不当行为或玩忽职守；梁×未离开厂区即被阻返回，该情节显著轻微，未造成严重后果。同时，德迈特公司《员工手册》未规定此项行为属于解除劳动合同的情形。
再次，德迈特公司主张张彬符合“一年内收到二次书面警告”情形及不接受降职处罚。德迈特公司以张彬指使员工代打卡、允许员工私自外出为由向其发出两次书面警告，但依照上述论述分析，张彬允许徐×、梁×外出并未明显违反德迈特公司《员工手册》之规定，且该情节显著轻微，德迈特公司做出书面警告欠缺合理依据；同时，德迈特公司在一天内对张彬进行两次书面警告，剥夺了张彬警醒并加以改进的机会，不能体现书面警告对员工警示、教育并督促改正的本义。故德迈特公司以“一年内收到二次书面警告”及不接受降职处罚为由与张彬解除劳动合同，欠缺事实与法律依据。
综合上述分析，德迈特公司《员工手册》制定过程存在瑕疵，德迈特公司主张张彬存在的行为亦不足以达到必须解除劳动合同的程度，故德迈特公司与张彬解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，应属违法解除。故对德迈特公司要求不支付张彬违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。但需要指出，德迈特公司作为用人单位，应当依法建立并完善劳动规章制度，在制定和实施时要充分保障劳动者的合法权利，同时，张彬作为劳动者，亦应尽责、勤勉的提供劳动力，遵守用人单位的制度管理，共同构建稳定、和谐的劳资关系。德迈特公司、张彬双方均同意仲裁裁决关于德迈特公司支付张彬带薪年休假工资一项，一审法院对此不持异议。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、德迈特公司支付张彬违法解除劳动合同赔偿金29501.05元，于判决生效之日起7日内执行清；二、德迈特公司支付张彬带薪年休假工资4121.84元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回德迈特公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
德迈特公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判其无需支付张彬违法解除劳动合同赔偿金29501.05元。其上诉理由为：1.张彬违纪事实清楚，一是指使下属员工多次为其代打卡，严重违反了《员工手册》第二章的考勤规定，二是2014年11月8日12时30分到14时24分时间段脱岗欺骗公司，违反了《员工手册》第四章员工职责与劳动纪律中的书面警告第6条、第15条及解除雇佣合同无需公司任何赔偿第1条的规定，三是滥用管理职权，2014年11月8日、11月24日允许员工私自外出，脱离工作岗位，违反了《员工手册》第四章员工职责与劳动纪律中的书面规定第11条、第18条；2.德迈特公司开除张彬的决定，具有制度依据，程序合法，系依法行使用人单位的管理权；3.一审判决滥用了司法自由裁量权。
张彬服从一审法院上述民事判决，其针对德迈特公司的上诉请求答辩称：不存在德迈特公司所述的违纪行为，请求维持一审判决。
二审期间，德迈特公司、张彬均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有京通劳人仲字（2015）第0573号裁决书、证人证言、录像、谈话录音、书面警告信、开除决定通知书及当事人一、二审陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
结合双方诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：德迈特公司的《员工手册》是否经过民主程序制定，张彬是否存在德迈特公司所述的违纪行为，德迈特公司解除劳动合同的行为是否符合法律规定。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点一，德迈特公司虽表示《员工手册》制定时征求了员工意见，经过了民主程序，但并未能提交证据予以证明，故本院不予采信。关于争议焦点二，对于代打卡的行为，德迈特公司提供的证据虽能初步证明存在他人代张彬打卡的现象，但对于代打卡的次数、时间等内容无法确定；对于脱岗行为，德迈特公司的证据并不充足；对于滥用管理职权的行为，因德迈特公司亦认可张彬对于员工有一天以内的请、销假管理权限，张彬允许徐×在午休时间外出、允许梁×工作时间短暂外出的行为，难以认定为恶意协助其他员工掩盖不当行为或玩忽职守。关于争议焦点三，德迈特公司主张依据《员工手册》与张彬解除劳动合同，本院认为，对于张彬的违纪行为，一审法院不予认定并无不当，即使其存在上述违纪行为，因《员工手册》系直接涉及劳动者切实利益的规章制度，其制定过程存在明显瑕疵，故德迈特公司据此与张彬解除劳动合同，仍属违法解除，其应支付张彬违法解除劳动合同的赔偿金。
综上，德迈特公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由德迈特医学技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由德迈特医学技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 路
代理审判员 杜丽霞
代理审判员 石 煜
二〇一五年八月十一日
书 记 员 蔡佳琦