广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终782号
上诉人(原审被告)：龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组。
负责人：洪伟房，村小组组长。
委托代理人：张玉祥，男，汉族，1941年10月10日出生，广东省龙门县。
被上诉人(原审原告)：王建新，男，1958年7月19日出生汉族，住址：广东省龙门县。
上诉人龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组与被上诉人王建新因排除妨害纠纷一案，不服广东省惠州市龙门县（2016）粤1324民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年1月12日，原审原告王建新向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告停止对原告所属位于麻榨镇约坑村中心围村小组地名横冚“连加窝”（土名，约25亩，东至窝底、南至洪丁桂、西至垷、北至洪森）、“烧炭冚”（土名，约20亩，东至垷、南至王子棉、西至窝底、北至洪森）、“下掌牛窝”（土名，约5亩，东至王汉初、南至垷、西至枫树下村、北至窝底）的山林的砍伐开路等侵害。2、本案受理费由被告承担：
主要事实和理由是：我原是龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组的村民，在1980年村民小组分给我多份山林，1981年龙门县人民政府发有山林使用权证给我。由于特殊原因，我于1986年春就迁居到本县××××村村民小组，其中2007年我曾经回去管理过一次山林，直至2015年11月回去管理山林时遭到中心围村民小组的村民强烈反对，我与被告协商山林纠纷问题，我要求被告不要在我的所属山地开路及破坏山体等行为，结果协商不成功。11月4日我找到约坑村委和当地林政部门要求协商解决被告村小组强行占用我林地的问题，结果协商调解未果。到了2015年12月15日起，被告指挥其小组村民到我所属的山林连加窝强行挖泥开路破坏了山体原状，被告多年来不但没有支付原告应得的山林水源林款，还对原告所属的山林进行强行破坏，原告多次要求调解也都得不到村小组的处理。原告无奈之下为维护自己的合法权益，特向法院起诉。
被告龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组未到庭、未答辩、未提相关供证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告原籍是被告村小组村民，于1980年在该小组的“连加窝”（土名，约25亩，东至窝底、南至洪丁桂、西至垷、北至洪森）、“烧炭冚”（土名，约20亩，东至垷、南至王子棉、西至窝底、北至洪森）、“下掌牛窝”（土名，约5亩，东至王汉初、南至垷、西至枫树下村、北至窝底）等地方分有山林，龙门县人民政府于1981年11月向原告颁发了龙门县《自留山证》，1986年2月份原告全家将户口迁居到本县××××村村民小组，迁户口时原告在大湖居只分有耕地，未分配有林地，亦无承诺放弃在被告处的自留山使用权，被告曾于2010年8月在未征得原告同意的情况下擅自将原告经营的“烧炭冚”、“下掌牛窝”发包他人砍伐。2015年12月，被告又以同样方式组织村民对原告在“连加窝”的林地进行开路，造成原告部分林木被砍伐，原告为维护自己的合法权益，于2016年1月12日向本院起诉，请求法院判令被告停止侵权和排除妨害，庭审时，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。又查，庭审后本院曾组织双方到现场勘查，双方对“烧炭冚”、“下掌牛窝”曾分给过原告的事实、该两处山地的四至界限以及曾经被村小组砍伐过的事实无异议；对“连加窝”的林地，双方对《自留山证》的四至以及开路的事实无异议，但双方认为对该山地的北端与洪森相邻的地方无法分清出现争议。同时被告认为原告的户口已经迁出本村小组，对原分得的林地已无权享有和使用。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告分得“连加窝”、“烧炭冚”、“下掌牛窝”的林地有龙门县人民政府颁发的《自留山证》为证，本院对该《自留山证》的合法性予以确认，原告对该林地享有的使用权和经营权应受法律保护，他人不得侵害。《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险：……。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。根据上述规定，原告有权请求法院责令被告停止侵害和排除妨害。原告请求被告停止对其经营的林地进行砍伐和开路的理由充分，本院予以支持。被告提出原告的户口已经迁出本村小组，对原分得的林地已无权享有和使用的问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。据此规定，户口迁至小城镇和不设区的人承包的土地均不能收回，而原告的户口迁至邻村，户口迁至邻村时又没有重新分得林地和自留山，况且承包土地与自留山有本质区别，不应当适用农村土地承包法调整，故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。至于原告在“连加窝”分得的自留山北端界至与他人有争议的问题，根据相关法律规定，此争议不属人民法院受理范围，应由人民政府处理。被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法作出判决。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
限被告龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组自本判决生效之日起停止对原告王建新经营使用并坐落中心围村民小组的“连加窝”、“烧炭冚”、“下掌牛窝”的自留山进行开路和砍伐等侵权行为。
本案受理费100元由被告龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组负担。
当事人二审的意见
上诉人龙门县麻榨镇约坑村民委员会中心围村民小组不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、惠州中院依法撤销龙门县人民法院的(2016)粤1324民初60号《民事判决书》。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。3、增加上诉请求改判驳回被上诉人起诉。
主要事实和理由：一、(2016)粤1324民初60号《民事判决书》查明和认定事实错误。l、龙门县人民法院在没有查明事实就直接作出错误的认定。龙门人民法院在没有查明被上诉人的《龙门自留山证》登记“连加窝”、“烧炭冚”、“下掌牛窝”的四至范围是否包括了我村民小组开路的地方，就直接作出判决上诉人停止侵权行为，属认定事实没有证据。2、龙门县人民法院的判决违反《村民自治法》。龙门县人民法院认为被上诉人户口已迁居邻村的事实，但无视《村民自治法》存在，不是我村村民能享受我村民小组的权、债、得吗?能享受属我村民小组所有的土地吗?被上诉人户口已迁居邻村，我村民小组也没有同意被上诉人带山林迁居的事实，龙门县人民法院作出的判决要求我村民小组停止侵权，是属愚弄我村民小组的行为。3、我村民小组按《村民自治法》进行处理，龙门县法院在我村民小组处理未果前作出判决与事实不符。自原告王建新迁居龙华大湖居住后，我村民小组多次召开村民代表会议，会议一致通过从新调整村集体山林使用权并交付农产经营使用。会后要求原告上交山林使用权证，原告均以遗失等理由拒不上交。为此，我村民小组请求麻榨镇政府部门进行处理对该事，现麻榨镇政府进在协调之中。
二、(2016)粤1324民初60号《民事判决书》适用法律法规错误。本案龙门县人民法院采用民事案诉讼不恰当。被上诉人诉说与中心围村民小组山林纠纷问题，被上诉人于2015年11月4日到麻榨镇政府林政部门要求协商解决上诉人强行占用我林地的问题，结果协商调解未果。这是个人与单位之间因森林、林地和林地所有权或使用权的归属而产生的争议，符合《中华人民共和国森林法》第十七条的规定，应由政府确权和复议后方可进入诉讼程序，该案是典型的行政案件，是属行政诉讼范畴，不属民事诉讼范畴，当事人在政府没有作出处理决定时，是不能提出起诉的，就是当事人起诉了，龙门县法院也不应受理。本案不适用民事诉讼法，现龙门县法院把行政案作为民事诉讼来处理，是违法的行为。综上所述，龙门法院2016年3月3日作出的(2016)粤1324民初60号《民事判决书》查明、认定事实不清，适用法律法规错误，请市中院查明事实，依法撤销(2016)粤1324民初60号《民事判决书》，维护我村民小组的合法权利。
三、补充上诉的事实与理由：1、林地使用权争议不属人民法院的民事受案范围。被上诉人王建新起诉称：“原告于1986年春就迁居到本县××××村居住，其中2007年也回去过管理一次山林，直至去年即2015年11月回去管理时遭到村民强烈反对，原告与被告协商，原告所属山林纠纷问题。”被上诉人上述自认的山林纠纷及被上诉人提交麻榨镇约坑村委会、麻榨镇人民政府出具的《证明》的山林权属纠纷的证据。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款“个人之间，个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理”的规定，被上诉人起诉已自认与上诉人村民发生山林纠纷，山林权属纠纷依法应由人民政府处理，发生的山林权属纠纷，在人民政府未作出处理之前，一审法院以民事的排除妨害为案由受理本案没有法律依据，请二审撤销一审判决，改判驳回起诉。2、一审对“连加窝”有争议的林地，直接认定龙门县人民政府颁发的《自留山证》登记的“连加窝”林地的合法性没有法律依据。《自留山证》登记的林地是否合法应由发证机关核实确认，且一审查明双方对“连加窝”林地登记的山地北端与洪森相邻的地方无法分清出现争议。一审既确认自留山证的合法性，又认定相邻界线有争议分不清，还认为此争议不属人民法院受理范围，而又对有争议的“连加窝”林地作出判决，这是什么逻辑？什么法理？完全是审判权超越行政权的作法，是没有事实依据和法律依据作出的判决，该判决适用的法律明显错误，应依法予以撤销。3、一审判决认定的事实不清。龙门县人民政府核发给上诉人的1962年《山林所有证》登记的“烧炭面”、“下掌牛窝”山林，龙门县档案馆有存档，以及2005年龙门县人民政府核发给上诉人的《林权证》，上述两证登记的林地界至与被上诉人持有的《自留山证》登记的林地界至一审没有查清的情况下认定上诉人开路侵权是明显的事实不清作出的判决，应依法予以撤销。
被上诉人王建新口头答辩称:我认为一审判决查明事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。
本案二审中，上诉人提交三份新证据：1、1962年龙林字第2543号《山林所有证》(存根)和龙林证字(2005)第001054号《林权证》，拟证明上诉人使用的山林是属我村小组所有的。2、户籍证明两份，拟证明被上诉人已经迁居到太湖村民小组，是太湖村民小组村民。3、会议记录，拟证明上诉人按照现有村民人口进行重新调整村民的自留山证，要求各户将原自留山证收缴再重新调配的事实。
被上诉人质证意见为：对以上证据的三性均不予认可。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认.
本院认为，本案系排除妨害纠纷，原审法官在一审诉讼中曾到涉案自留山进行现场勘查，双方对自留山证、被上诉人所享有的自留山界限及开路事实均不持异议。双方仅对该自留山北端与洪森相邻地方存在争议，该部分争议不属于被上诉人起诉排除妨害范围，故本院对此不予审理。双方可就该部分争议另循法律途径解决。现本案争议的焦点为：1、本案是否属于人民法院民事案件受理范围；2、被上诉人户口已迁出上诉人，是否仍享有原分得的自留山地；3、村小组决议收回被上诉人自留山证是否合法。
关于本案是否属于人民法院民事案件受理范围的问题，上诉人主张本案系林地使用权争议，应由当地政府依法处理，不属于人民法院民事案件受理范围。双方确实对自留山北端与洪森相邻地方存在争议，该争议属于林地使用权争议，依法应由政府部门处理。但被上诉人起诉请求排除妨害部分并不存在于以上争议部分，而是被上诉人自留山证载明，上诉人亦认可该部分自留山曾分给被上诉人的范围，原审依据《物权法》相关规定受理本案并作出裁判有事实和法律依据，本院予以支持。
关于被上诉人户口已迁出是否仍享有自留山证项下权利的问题，虽然被上诉人户口已迁出落户邻村，但其在邻村并未重新分得林地和自留山，不属于《农村土地承包法》二十六规定的承包方农转非落户设区的市，应交回其承包的林地使用权。
关于村小组决议收回被上诉人自留山的问题，自留山的所有权属于村集体经济组织，五十代至八十年代我国相继颁布了有关农村土地政策，赋予农户一定数量的自留山或自留地。农户有权在法律规定的范围内自主经营自留地、自留山。且该种使用权益是经过村集体经济组织分配和认可，并由县级人民政府颁发证书予以确认的。在国家未有相关政策予以调整自留山分配的现状，现村小组决议单独收回某一户的自留山证没有相关法律依据和政策依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一六年七月十八日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；