湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘05刑终28号
原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何彪，男，1981年4月12日出生于湖南省隆回县，汉族，高中文化，无业，住隆回县。曾因犯非法持有毒品罪于2010年4月28日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元，2015年1月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
上诉人（原审被告人）蒋小强，男，1980年8月19日出生于湖南省新宁县，汉族，初中文化，农民，住新宁县。曾因犯抢劫罪于2006年10月31日被判处有期徒刑三年；曾因犯绑架罪、盗窃罪于2011年10月25日被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元，2016年4月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月4日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人何彪、蒋小强犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年十二月二十七日作出（2017）湘0528刑初92号刑事判决。原审被告人何彪、蒋小强均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人何彪、蒋小强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省新宁县人民法院审理认定，2017年3月1日下午，廖某通过电话与被告人蒋小强联系，欲购买毒品甲基苯丙胺，因蒋小强手上没有甲基苯丙胺，蒋小强就与被告人何彪进行联系，并与廖某驾驶廖某的湘Ｅ×××××小车于2017年3月2日11时许将何彪及其女友卿周梅从邵东县城接至新宁县回龙寺镇好又来旅馆。在好又来旅馆二楼套房内，何彪卖给蒋小强1包甲基苯丙胺，重约30克，并约定由蒋小强将甲基苯丙胺卖出后再将钱给何彪。之后，蒋小强以每克65元的价格在好又来旅馆二楼套房里将约7克甲基苯丙胺贩卖给廖某，廖某支付了蒋小强200元，其余的钱抵廖某开车接何彪的费用。蒋小强在何彪手中购得甲基苯丙胺后，于2017年3月2日，先后以200元的价格在回龙中天超市门口贩卖约1.4克甲基苯丙胺给绰号叫“马头桥小江”的男子；以100元的价格在回龙北兴超市门口贩卖约0.7克甲基苯丙胺给肖某1；在回龙北兴超市门口以200元的价格贩卖约1.4克甲基苯丙胺分别给谢桂彬和绰号叫“哈脑壳”的男子。其余的甲基苯丙胺存放在何彪、蒋小强等人开的新宁县回龙镇中天宾馆8611房间内。2017年3月2日22时许，新宁县公安局民警在中天宾馆8611房间将何彪、蒋小强等人查获，并对现场进行检查，从何彪的1个黑色皮包内查获1把电子秤、1包疑似甲基苯丙胺物品（净重35.53克）、1小包疑似甲基苯丙胺物品（净重1.96克）；从房间卫生间内放浴帽的盒子内查获1包蒋小强持有的疑似甲基苯丙胺物品（净重4.04克）。蒋小强将房间内1包从何彪处购买的疑似甲基苯丙胺物品从该房间窗口扔出，被新宁县公安局民警查获，经称重净重26.5克。经鉴定，从何彪、蒋小强处查获的疑似甲基苯丙胺物品中，均检出甲基苯丙胺。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，从何彪处查获的净重35.53克白色晶体状甲基苯丙胺物品中甲基苯丙胺含量为1.1%。
另查明，被告人何彪因犯非法持有毒品罪，于2010年4月28日被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金七千元；2015年1月13日刑满释放。被告人蒋小强因犯抢劫罪，于2006年10月31日被广东省中山市西区人民法院判处有期徒刑三年；因犯绑架罪、盗窃罪，于2011年10月25日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元；2016年4月18日刑满释放。
原判采信现场勘验笔录、现场图及照片、检查笔录，辨认笔录，称重笔录及照片，证人卿周梅、肖某1等人的证言，微信聊天记录照片，扣押物品文件清单，物证鉴定所物证检验鉴定报告，司法鉴定意见书，到案情况说明，被告人何彪、蒋小强的供述与辩解及户籍资料等证据认定上述事实。原判认为被告人何彪、蒋小强的行为均已构成贩卖毒品罪。何彪系累犯、毒品再犯，蒋小强系累犯，均应从重处罚；何彪、蒋小强到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人何彪依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款；对被告人蒋小强依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，判决：一、被告人何彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产二万元（未缴纳）；二、被告人蒋小强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万元（未缴纳）；三、查获的毒品、电子秤予以没收。
上诉人何彪上诉提出，查获的35.53克物品是在市场上买的鱼饲料“鱼粉”，因用以前装过毒品的自封袋包装被原判误认定为毒品；在他住处搜缴的1.96克毒品系用于自己吸食，不能认定为贩卖的数量；原判量刑过重。
上诉人蒋小强上诉提出，从卫生间浴帽搜出的4.04克毒品仅用于自己吸食，不应认定为贩卖毒品；扔出窗外的26.5克毒品不应认定为贩卖毒品的数量；原判量刑过重。
二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人何彪、蒋小强违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中何彪贩卖甲基苯丙胺67.49克，蒋小强贩卖甲基苯丙胺41.04克，其行为均已构成贩卖毒品罪。何彪、蒋小强曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚；何彪因犯非法持有毒品罪被判刑又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚；何彪、蒋小强到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人何彪上诉提出，查获的35.53克物品是在市场上买的鱼饲料“鱼粉”，因用以前装过毒品的自封袋装包装被原判误认定为毒品。经查，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。从何彪处查获的35.53克疑似毒品，经鉴定检出甲基苯丙胺成份，依法应当全部计算为何彪贩卖毒品的数量，因该毒品甲基苯丙胺含量较低，在量刑时酌情考虑从轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。何彪上诉提出，在他住处搜缴的1.96克毒品系用于自己吸食，不能认定为贩卖的数量。蒋小强上诉提出，从卫生间浴帽搜出的4.04克毒品仅用于自己吸食，不应认定为贩卖毒品；扔出窗外的26.5克毒品不应认定为贩卖毒品的数量。经查，贩毒人员被抓获后，对于查获的毒品，应认定为贩卖的毒品数量。故在何彪处搜缴的1.96克毒品，从蒋小强处搜缴的4.04克毒品及其扔出窗外的26.5克毒品应计入均应计入贩卖的数量。故该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。何彪、蒋小强上诉还提出，原判量刑过重。经查，原判根据何彪、蒋小强的犯罪事实及量刑情节在法定刑幅度内处刑并无不当。故该上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖丽忠
审 判 员 徐 成
审 判 员 李习生
二〇一八年三月十四日
法官助理 王彦懿
书 记 员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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