浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第104号
上诉人（原审被告）廖长样。
被上诉人（原审原告）格瑞电子（厦门）有限公司。
法定代表人林国宏。
委托代理人（特别授权代理）龚美炎。
上诉人廖长样因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人廖长样，被上诉人格瑞电子（厦门）有限公司（以下简称格瑞公司）的委托代理人龚美炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2006年9月1日，欧阳杰、欧阳伟向国家知识产权局申请名称为变焦手电灯的外观设计专利，2007年7月18日授权公告，专利号为ZL20063009××××.1，该专利授权公告8幅图，从主视图看，灯体外轮廓是由灯头座、筒身和电池盖组成的简体，筒身下端有一灯架，灯头座的前三分之二部分为一圆柱体，后三分之一部分直径开始逐渐变小，直至与筒身连接，筒身与电池盖为一圆柱体；从俯视图看，管身采用直条纹，灯头座上有横切槽，电池盖上有两个凹痕；从右视图看，边缘为八个弧形凹凸，中心为圆形按钮；从左视图看，边缘为八个弧形凹凸，中间为凸透镜。同年7月18日，欧阳杰、欧阳伟与格瑞公司签订专利实施许可协议，约定欧阳杰、欧阳伟将其所有的专利号为ZL20063009××××.1外观设计专利权以独占方式许可格瑞公司实施，实施期限为专利授权公告之日起至期满前。2008年10月7日，厦门市首创君合专利事务所有限公司向欧阳杰发出缴纳涉案专利的年费通知书，其后格瑞公司向厦门市首创君合专利事务所有限公司支付了涉案专利年费。同年10月15日，厦门市首创君合专利事务所有限公司向国家知识产权局缴纳了涉案专利年费。同年11月21日，格瑞公司的委托代理人王桂芳、范东兴向福建省厦门市鹭江公证处申请进行保全证据公证。同年11月23日，该公证处公证员及工作人员陈忠清以及范东兴等人来到浙江省义乌市国际商贸城G区2楼15105、15106号店（店内标示“长样电筒贸易”），范东兴等人拟向该店购买一款变焦手电筒（样品由该店店员出示），该店工作人员称需以订货方式购买，无现货。范东兴遂向该店订货一百二十件，该店工作人员收取定金440元及样品40元，并向范东兴提供了一件样品及一张“廖长样”等字样的名片，出具销货单一份。上述购买过程由公证员和工作人员现场监督。购买行为结束后，公证员及工作人员陈忠清将上述样品、名片带回公证处，并拍摄照片2张。公证员对整个证据保全过程出具了（2008）厦鹭证内字第05021号公证书。该公证书附有销货单和名片复印件，照片2张。2009年2月18日，原审法院根据格瑞公司的证据保全申请，依法作出了（2009）浙金知初字第29－1号民事裁定书。同年2月20日，依据该裁定，原审法院到廖长样经营的中国小商品城国际商贸城G2-15106号商位进行证据保全，提取被控侵权产品手电筒一只。庭审中，格瑞公司要求将公证保全的产品和法院证据保全的产品作为本案的被控侵权产品。经比对，两被控侵权产品与涉案专利图形整体构成相近似，主要区别在于：从主视图看，两被控侵权产品没有灯架，而专利图形则有；从俯视图看，被控侵权产品一（原审法院保全产品）的灯头座上排列着从小到大的五个白色圆点，边上并附有数字等，而专利图形则没有；被控侵权产品二（公证保全产品）灯筒上有白色图案加“richuongP4”白色字样，而专利图形则没有。根据工商登记，廖长样是中国小商品城国际商贸城G2－15106号商位个体经营者，其经营范围：批发、零售五金工具，配件。同年12月16日，格瑞公司向原审法院起诉，请求判令廖长样停止侵权，销毁制造侵权产品的模具；赔偿经济损失5万元及调查取证费用5406元；赔礼道歉并由格瑞公司召回、回收、销毁侵权产品，赔偿由此产生的经济损失；承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，专利权人为欧阳杰、欧阳伟的专利号为ZL20063009××××.1的变焦手电灯外观设计专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，依法应受国家法律的保护。格瑞公司依据其与专利权人签订的专利实施许可协议，取得独占实施涉案专利权利的同时，依法获得向侵权者追究责任的权利。本案的争议焦点在于：（一）廖长样是否生产、销售了被控侵权产品。廖长样抗辩其并没有生产、销售被控侵权产品，原审法院认为，从（2008）厦鹭证内字第05021号公证书及法院证据保全的证据来看，廖长样经营的商位销售了被控侵权产品，但格瑞公司并没有提供证据证明廖长样生产了被控侵权产品，故格瑞公司关于廖长样有生产行为并要求销毁模具的主张不能成立，不予支持，廖长样销售了被控侵权产品的事实存在。（二）廖长样销售被控侵权产品的行为是否侵犯了格瑞公司的专利权。《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形的主视图与被控侵权产品进行比对，虽有差别之处，但这并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，易使普通消费者产生混淆，两者构成相近似，应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。廖长样抗辩称涉案专利是公知技术，但其所提供的ZL200430072888.6外观设计专利与涉案专利并不相同，被控侵权产品亦与该专利既不相同亦不相近似，且廖长样并未就涉案专利提出无效宣告请求，故廖长样关于公知技术抗辩的主张不能成立，不予采信。廖长样销售了侵犯格瑞公司专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。（三）关于具体赔偿数额。由于格瑞公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或廖长样因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑廖长样侵权的范围、时间、性质以及涉案专利的类别、格瑞公司制止侵权的合理支出费用等因素，酌情确定赔偿数额为3万元。（四）关于格瑞公司要求廖长样消除影响、赔礼道歉的诉讼请求。原审法院认为，赔礼道歉主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式，而专利权主要是一种财产利益，故专利侵权案件一般不适用赔礼道歉，同时，格瑞公司亦没有提供相应的证据证明由于廖长样的侵权造成其不良的影响，因此，格瑞公司要求廖长样消除影响、赔礼道歉的诉讼请求不能成立，不予支持。（五）关于格瑞公司要求廖长样赔偿调查取证费用5406元的诉讼请求。由于格瑞公司并没有提供证据证明上述费用的支出，故格瑞公司的该项诉讼请求不能成立，不予支持。（六）关于格瑞公司要求由其召回、回收、销毁侵权的伪劣产品，廖长样赔偿因格瑞公司召回、回收、销毁所造成经济损失的诉讼请求。因格瑞公司并没有提供证据证明廖长样所销售的侵权产品的归处，其该项诉讼请求不能成立，不予支持。综上，格瑞公司的部分诉讼请求成立，予以支持。该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2009年4月14日判决：一、廖长样立即停止销售落入ZL20063009××××.1号外观设计专利保护范围产品的行为；二、廖长样于判决生效之日起十日内赔偿格瑞电子（厦门）有限公司经济损失3万元；三、驳回格瑞电子（厦门）有限公司的其他诉讼请求。廖长样如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1185元，保全费731元，合计1916元，由格瑞公司负担439元，廖长样负担1477元。宣判后，廖长样不服，向本院提起上诉。
上诉人廖长样上诉称：1.其并未实际生产、销售被控侵权产品，公证保全和法院证据保全的产品系用于展示的，没有交易。2.被控侵权产品没有侵犯专利权，专利技术特征是公知技术。3.原判确定的赔偿数额过高。请求二审法院撤销原判，支持其上诉请求。庭审中，廖长样还提出被控侵权产品的外观与专利不相同，最大的区别在于专利外观有一个支架，而被控侵权产品没有支架。
被上诉人格瑞公司口头答辩称：1.廖长样销售被控侵权产品的事实清楚，证据充分。且廖长样没有提供该被控侵权产品的来源，可以推定其实际生产了该产品。2.廖长样认为涉案专利为公知技术没有事实和法律依据，廖长样的销售的被控侵权产品落入了专利保护范围。3.原判确定的3万元赔偿数额过低。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均没有提供新的证据。
本院二审查明的事实与原判认定的一致。
综合廖长样提出的上诉请求和理由以及格瑞公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.廖长样有否生产、销售被控侵权产品；2.廖长样的行为是否侵犯了格瑞公司的专利权；3.原判确定的赔偿数额是否合理。认定如下：
格瑞公司指控廖长样生产、销售被控侵权产品的证据主要是公证机关的公证书和原审法院证据保全的证据。从该两份证据看，无论是公证机关还是原审法院，均在廖长样经营的商位上取得了被控侵权产品手电筒，且该店工作人员还接受产品预订，并出具销货单。由此可以认定廖长样存在销售被控侵权产品的行为。但格瑞公司没有证据证明廖长样生产了被控侵权产品，原审法院对此未作认定正确。
至于廖长样的行为是否侵犯了格瑞公司的专利权，本院认为，判断被控侵权产品是否侵犯涉案的外观设计专利权，首先应将被控侵权产品与专利的外观进行比对，确定两者是否构成相同或相近似。廖长样认为被控侵权产品与专利的外观最大的区别在于缺少专利图片中的支架，格瑞公司则认为支架不是专利主要组成部分，其外观设计专利的保护范围不包含该支架。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。格瑞公司外观设计专利产品名称为“变焦手电灯”，因此从其图片上看，无论是主视图、立体图、左视图还是右视图，均明确表示专利产品包括手电筒和支架，支架与手电筒构成了涉案专利的整体外观形状，这一在专利图片中清楚显示的外观应为涉案专利权的保护范围。且该专利的使用状态参考图中显示，专利产品的使用（即放置在支架上的手电筒作为手电灯使用）存在三种状态。而廖长样销售的被控侵权产品没有支架，仅为手电筒筒身部分，这就使除俯视图外，被控侵权产品的外观与专利外观存在明显不同，且由于没有支架，亦不存在三种使用状态，两者在视觉效果上存在明显差异，既不相同也不相近似，故廖长样销售的被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围，无需承担侵权责任。
综上，本院认为：格瑞公司作为ZL20063009××××.1的变焦手电灯外观设计专利的专利权人，其享有的专利权固然应受国家法律保护。然廖长样销售的被控侵权产品与ZL20063009××××.1外观设计专利并不相同和相近似，故廖长样在本案中并未侵犯格瑞公司的专利权。格瑞公司提出的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。廖长样提出的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第29号民事判决；
二、驳回格瑞电子（厦门）有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费1185元、二审案件受理费550元，合计1735元，均由格瑞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 陈定良
二〇〇九年七月二日
书 记 员 郝梦君