甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终71号
上诉人（原审被告）：别志伟，男，生于1982年2月17日，回族，农民，住平凉市崆峒区。
被上诉人（原审原告）：潘发显，男，生于1955年12月2日，汉族，农民，住平凉市崆峒区。
被上诉人（原审被告）：朱全祥，男，生于1973年12月17日，汉族，住平凉市崆峒区。
上诉人别志伟因与被上诉人潘发显、朱全祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，经询问当事人后，当事人未提出新的证据和事实，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
别志伟上诉请求：1.请求撤销崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1917号民事判决第二项、第四项要求别志伟赔偿40472.49元，驳回潘发显对别志伟的诉讼请求；2.判决潘发显、朱全祥承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。本案基本事实是别志伟因修建围墙与朱全祥达成协议，由朱全祥承包施工。朱全祥在未征求别志伟意见的情况下自己雇佣潘发显，由于潘发显施工技术差，朱全祥管理措施不当造成施工墙体倒塌，导致潘发显受伤。在这一过程中，别志伟毫无过错，一审判决认为别志伟提供的建材不符合规范，不听朱全祥劝阻要求加高墙体，导致墙体倒塌存在过错没有依据，其在一审中提供的证人均是亲戚熟人，不能采信。2.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院既然认定潘发显系受雇于朱全祥，就应当由朱全祥承担全部赔偿责任，一审判决别志伟承担责任没有法律依据。根据司法解释规定，人身损害的精神抚慰金已经体现在残疾赔偿金中，一审判决精神抚慰金没有法律依据。3.一审法院判决不公且证据不足。其中医疗费没有区分治疗脑梗塞、肺部感染方面的费用，住院伙食补助费与营养费为一项费用，重复计算，残疾赔偿金与后续治疗费依据鉴定报告作出，别志伟并不认可，判决别志伟赔偿40472.49元及诉讼费800元，于理不通，于法无据。
潘发显辩称，别志伟上诉提出的事实与案件事实不符，别志伟是房主，应该承担民事责任，别志伟建设的房屋属于违法建筑，其不听城管阻止，强行修建，故别志伟的上诉请求不能成立。
朱全祥辩称，朱全祥给别志伟干活是事实，在将墙修到3米时候把别志伟叫到跟前对其说，要是继续砌墙就有危险，别志伟说不要管，墙到了责任由其承担，所以答辩人认为别志伟应当承担全部责任。
潘发显向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令朱全祥、别志伟互负连带责任赔偿其医疗费125328.14元、误工费13200元、护理费3938.85元、交通费7600元、住院伙食补助费1890元、营养费1890元、残疾赔偿金240910.2元、后续治疗费13223元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金6000元，共计200161.19元；2.要求被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：朱全祥与别志伟约定，由别志伟提供材料，朱全祥组织人员给其修建围墙，围墙的高度为3.7米，围墙修建结束后，别志伟支付给潘发显人工费2000元。双方达成协议后，朱全祥即雇佣潘发显及其妻子潘喜梅、潘转平、朱吉祥等人，于2016年11月25日进场砌墙。墙体砌到3米高时，潘发显、朱全祥和其他施工人员都发现用泥继续加高墙体会发生危险，向别志伟建议，但别志伟要求朱全祥继续施工，并将墙砌到3.7米高。当晚23时许，潘发显在墙的东头抹灰时，墙体发生倾斜，潘发显从墙东头跑向墙中间避险的过程中，被倒塌的墙体砸伤。潘发显受伤后，在平凉市第二人民医院住院9天，诊断为：左股骨粗隆间骨折、脑梗塞、肺部感染、创伤性湿肺、肝挫伤、头部外伤、肋骨骨折、低蛋白性血症、电解质紊乱。2015年12月5日转入西京医院，在该院急症科住院治疗4天，诊断为：重物砸伤、双肺挫伤、肺部感染、I型呼吸衰竭、左侧第2肋骨骨折、左股骨骨折、创伤性颅脑损伤。同年12月19日，入住平凉市人民医院，住院36天，诊断为：左侧股骨转子骨折、双侧多发肋骨骨折、肺部感染急性呼吸衰竭I型呼衰、弥漫性轴索损伤、感染性休克，出院医嘱：出院后继续髋人字支具外固定2月后复查X线，依复查结果可告知拆除支具外固定及下床患肢负重活动时间，期间双下肢非制动各关节主要活动锻炼；鼓励咳痰、勤翻身、保持二便通畅、积极预防各种卧床并发症的发生。潘发显三次住院共花去医疗费125324.14元。2016年3月16日，甘肃科诚司法鉴定所作出鉴定结论，潘发显的伤残等级为九级伤残；需后续治疗费13223元，支出鉴定费3000元。另查明，潘发显住院治疗，往返西安平凉，花去租车费及救护车费7100元，并提供了部分市内出租车车费票据。一审法院认为，潘发显受雇于朱全祥，在给别志伟修建围墙时，朱全祥明知用不符合规范的泥砌墙且墙体过高会发生倒塌的危险，依然要求潘发显等人继续施工，致使围墙倒塌砸伤潘发显，朱全祥作为雇主，存在较大过错，应承担较大的赔偿责任。朱全祥辩解双方不存在雇佣关系，没有有效证据证实，不予支持。潘发显明知用不符合规范的泥砌墙存在倒塌的危险而继续施工，且出现险情时在高架上跑向将要倒塌的墙体的中间，采取避险措施不当，存在一定的过错，应承担相应的责任。别志伟提供的建材不符合规范，且不听劝阻强行要求朱全祥加高墙体，导致墙体倒塌砸伤潘发显存在过错，应承担一定的赔偿责任。潘发显主张的医疗费，除两张就诊卡外，其余费用票据均系医院的正规票据，应予认定。潘发显的误工费，应从其受伤之日起计算至定残前一日，根据其主张的110天，每天按农村居民年平均工资105.48元/天计算。潘发显主张的护理费、住院伙食补助费和营养费，符合法律规定，予以支持。潘发显主张的交通费，除应赔偿其往返西安及在平凉的租车费用外，根据其实际需要，再酌情考虑200元。主张的伤残赔偿金应该按照甘肃省交通警察总队公布的2016年甘肃省农村居民人均纯收入6936元/年,计算20年,并根据伤残九级的等级赔偿20%。主张的后续治疗费及鉴定费，按照鉴定结论及收费票据计算。潘发显受伤比较严重，精神受到了比较大的损害，应由朱全祥、别志伟赔偿精神抚慰金，综合考虑潘发显有过错的因素，按3000元赔偿较为适宜。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条二款、第十一条一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、朱全祥赔偿潘发显医疗费125324.14元、误工费11602.80元，护理费5168.52元，住院伙食补助费2000元，营养费2000元，交通费7300元、伤残赔偿金27744元、后续治疗费13223元、鉴定费3000元，共计197362.46元的50%，即98681.23元。二、别志伟赔偿潘发显医疗费125324.14元、误工费11602.80元，护理费5168.52元，住院伙食补助费2000元，营养费2000元，交通费7300元、伤残赔偿金27744元、后续治疗费13223元、鉴定费3000元，共计197362.46元的20%，即39472.49元。三、朱全祥赔偿潘发显精神抚慰金2000元。四、别志伟赔偿潘发显精神抚慰金1000元。五、潘发显自负医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费的30%。综上，朱全祥赔偿潘发显各项损失共计100681.23元，除去已经支付的13000元，实际再支付87681.23元；别志伟赔偿潘发显各项损失共计40472.49元。案件受理费4043元，由潘发显承担1223元，朱全祥承担2020元，别志伟承担800元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，别志伟将其自建围墙以包工不包料的形式承包给朱全祥施工，朱全祥在施工过程中，雇佣潘发显等人为其提供劳务。潘发显在提供劳务过程中被倒塌围墙致伤。根据法律规定，雇员在雇佣活动中身体受到伤害，雇主应当承担责任，雇员有过错的，可以适当减轻雇主的责任。本案中朱全祥作为雇主，在雇佣潘发显为其提供劳务时，未提供必要的安全生产条件，疏于管理，导致潘发显身体受到伤害，对潘发显因此遭受的经济损失，应承担主要民事赔偿责任；潘发显作为成年人，在施工中未尽自身安全注意义务，在墙体发生倒塌时，采取躲避措施不当，亦应承担一定责任。别志伟作为建设工程的发包方，其提供的建材不符合安全、建筑标准，且不听城市执法管理部门的阻挡，违法违规修建围墙，在墙体发生危险时，又强令朱全祥继续施工，导致围墙倒塌致伤潘发显，故对潘发显的受伤存在明显的过错，应承担相应的民事赔偿责任。别志伟上诉提出原判认定事实错误的意见与本院查明的事实不符，其认为潘发显医疗费当中有治疗外伤的部分，但并未提供证据予以证实，其主张不能成立。
综上所述，别志伟的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费811元，由别志伟负担。
本判决为终审判决。
审判长吕长录
审判员曹海荣
代理审判员李艳
二○一七年四月十三日
书记员李芳芳