湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01166号
上诉人（原审被告）：武汉鼓风机有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区庙山开发区藏龙岛科技园区。
法定代表人：徐杰，该公司董事长。
委托代理人：孙玉凤，该公司法律顾问。
委托代理人：陈宝桥，湖北华徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉久瑞电气有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区湘口街吉顺路*号。
法定代表人：冯敬涛，该公司总经理。
委托代理人：郑敏锋，湖北松之盛律师事务所律师。
委托代理人：范小旭，湖北松之盛律师事务所实习律师。
上诉人武汉鼓风机有限公司（以下简称鼓风机公司）为与被上诉人武汉久瑞电气有限公司（以下简称久瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2013）鄂汉南民二初字第00195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月10日，久瑞公司与鼓风机公司签订了《采购合同》一份。合同约定：久瑞公司向鼓风机公司采购三套S02加速器主体，采购单价13000元／吨，预估重量162吨，合同预估总金额2106000元，最终以实际称重重量为准；质量按双方确认的技术指标为准，严格按久瑞公司提供的经双方确认的图纸或要求进行生产，生产前图纸须经双方签字盖章确认，主体交付时需做好环氧底漆；验收时按图纸要求进行整机验收；交货日期为鼓风机公司收到久瑞公司预付款之日起60日内将1套S02-03加速器主体运至久瑞公司汉南工厂，其余2套为收到预付款之日90日运至久瑞公司汉南工厂；合同签字确认后久瑞公司向鼓风机公司支付预估合同总金额的30%预付款，鼓风机公司开始生产，货在鼓风机公司工厂初步验收后久瑞公司支付实际发货金额的20%，货到久瑞公司工厂安装完毕，久瑞公司验收合格后1个月内支付实际到货金额的40%，实际到货金额的10%作为质保金；鼓风机公司需按合同约定交货时间按时保质交货，若鼓风机公司迟延交货，需按合同金额的0.3%／天支付违约金，总额不超过合同总额的10%，延时达到30天的久瑞公司有权取消合同并要求鼓风机公司退还预付款，并赔偿由此给久瑞公司带来的损失；如久瑞公司提供图纸有误导致鼓风机公司装配不合格延误交货期的情况下，造成损失由久瑞公司承担。
合同签订后，久瑞公司于2012年8月底将图纸交付鼓风机公司，并于2012年8月17日向鼓风机公司支付了合同总金额30%的预付款631800元。2012年9月12日久瑞公司对原图纸进行了变更并将变更后的图纸交付给了鼓风机公司。鼓风机公司随后开展生产。2013年3月1日，双方在鼓风机公司营销会议室召开会议，就S02加速器主体设备生产进度、交货及双方供货范围事宜进行了协商，并形成了会议纪要。双方达成一致意见，即双方详细的供货范围清单、鼓风机公司生产进度情况及为保证尽快完成交货所采取的措施详细见附表；久瑞公司代鼓风机公司采购单臂吊车上的回转支撑、电动葫芦、手动跑车价格5000元，代采购水冷辊筒及旋转接头价格13000元，代采购不锈钢材料10671元（已买已送至武汉鼓风机有限公司处），代采购铅块700㎏价格14000元，代采购水分配器5500元、水管3000元；以上材料由久瑞公司代买后在货款中扣除；第一台加速器主体设备必须在3月12日前完成，每延迟一天将按单台主体设备价格的1‰进行扣款。
2013年4月15日双方对第一台设备进行了检查并形成了会议纪要。主要内容为，发现设备存在侧滑门与主体合装后缝隙有10㎜左右，图纸要求1-2㎜；6个支撑脚未安装；框架上轨道没有攻牙锁螺丝；侧面钻孔攻牙位置不对；表面不平整，焊缝太粗糙，需要最后打磨平整；不锈钢表面需要喷丸。鼓风机公司认为不锈钢表面不需要喷丸，其余问题一周内返修完毕。2013年5月7日，双方对第一台设备进行了初步检验，双方对设备质量问题存在分歧。2013年7月10日，久瑞公司根据双方签订的《采购合同》第六条及《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定解除双方签订的合同，并通过武汉华中韵达物流有限公司向鼓风机公司送达了《解除采购合同通知书》。
2013年7月17日，久瑞公司向原审起诉称：由于鼓风机公司已严重违反合同约定，其已于2013年7月10日以书面方式通知鼓风机公司解除了双方签订的《采购合同》，但鼓风机公司却未按合同约定将预付款、违约金以及垫付款返还久瑞公司。为此，特诉请法院判令鼓风机公司向久瑞公司返还预付款631800元、赔偿违约金210600元并支付设备制作人工费及材料费130314.22元，并承担全部诉讼费用。
鼓风机公司原审答辩称：一、没有按合同约定交货的原因在久瑞公司，因久瑞电气没有提供符合合同要求的图纸，所提供的是白图纸，且在施工过程中不断变更施工方案，给鼓风机公司按时交付产品造成施工难度。二、双方在合同履行过程中，就合同履行达成一致意见，但在2013年3月1日、4月15日两次会议纪要里都没有谈到解除合同。综上，请求驳回久瑞公司的全部诉讼请求。
原审法院认为：久瑞公司与鼓风机公司于2012年8月10日签订的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁性规定，合法有效，依法应受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。双方在签订的合同中约定，延时达到30天的久瑞公司有权取消合同是双方当事人约定的解除合同的条件。现久瑞公司于2012年8月底将图纸交付鼓风机公司，并于2012年8月17日向鼓风机公司支付了合同总金额30%的预付款631800元。按合同约定，鼓风机公司应当于收到久瑞公司预付款之日起60日内，即2012年10月17日交付第1套S02-03加速器主体，虽然2012年9月12日久瑞公司对原图纸进行了变更，变更图纸对鼓风机公司的生产进度有影响，但是即使将交货日期向后顺延，鼓风机公司也没有按期交货。2013年3月1日双方召开会议形成的会议纪要，明确第一台加速器主体设备必须在3月12日前完成，此时鼓风机公司已经逾期交货多时，尽管久瑞公司给予了鼓风机公司宽限期，但是鼓风机公司在宽限期内仍然不能履行交货义务。因此鼓风机公司的行为违反了合同的约定，久瑞公司依据合同的约定解除合同并于2013年7月10日将解除合同的通知寄送给鼓风机公司，符合法律规定，本案合同已于2013年7月10日解除。鼓风机公司认为导致鼓风机公司没有按合同约定交货的原因在于久瑞公司没有向鼓风机公司提供合乎合同要求的图纸，且在施工过程中不断变更施工方案，没有证据证实，原审不予支持。关于鼓风机公司认为双方在合同履行过程中，在2013年3月1日、4月15日两次会议纪要里都没有谈到解除合同而是要求继续履行合同是对原合同中解除条款变更的问题，原审认为2013年3月1日、4月15日两次会议纪要里都没有谈到解除合同而是要求继续履行合同是久瑞公司给予鼓风机公司宽限期，只是希望鼓风机公司能够继续履行合同，并不意味着对久瑞公司合同中约定的合同解除条件进行变更，鼓风机公司的主张无理，原审不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同已经解除，鼓风机公司应当向久瑞公司返还预付款631800元。鼓风机公司逾期未交货构成违约，应当向久瑞公司支付违约金，但是双方在2013年3月1日会议纪要约定，第一台加速器主体设备必须在3月12日前完成，每延迟一天将按单台主体设备价格的1‰进行扣款，是对原合同约定违约金的计算方式进行了变更，应当按照变更后的约定计算违约金，故原审对久瑞公司要求鼓风机公司支付违约金的诉讼请求予以部分支持。关于久瑞公司主张向鼓风机公司提供了部分材料和人工费并要求鼓风机公司返还材料费及人工费用130314.22元的问题，对于不锈钢材料10671元、液压升降设备12600元，久瑞公司提供了买卖合同、付款凭证及发票证明久瑞公司确已购买了此两项材料，价款分别是10671元、12600元，鼓风机公司也承认收到该材料，现在合同已解除，鼓风机公司应当将此两项材料返还给久瑞公司，但不锈钢材料已用在第一套设备上了，不能返还，故鼓风机公司应当按10671元向久瑞公司支付材料费并向久瑞公司返还液压升降设备一套。对于久瑞公司主张鼓风机公司支付单臂吊车上的回转支撑2000元、单臂吊车上的电动葫芦与手动跑车1787元、加速钢筒屏蔽用铅1吨20000元、加速钢筒屏蔽用Q235材料3878.72元、水冷辊筒及旋转接头13000元、水分配器与水管8000元，由于久瑞公司没有提供交付给鼓风机公司的证据，鼓风机公司也否认收到了上述物品，故久瑞公司要求鼓风机公司支付上述物品价款的请求证据不足，原审不予支持。久瑞公司可待确有证据后另行主张权利。对于久瑞公司主张鼓风机公司支付加速钢筒屏蔽用人工费19877.5元，因该费用计算为久瑞公司自行拟定工作量和工时报酬计算费用，鼓风机公司不认可，久瑞公司也没有提供相应工程造价鉴定或审计鉴定结论，原审不予支持，久瑞公司可待确有证据后另行主张权利。对于久瑞公司主张鼓风机公司支付减速机及电机2套5000元、进风管道3000元、排风管道3000元、辊筒24000元、不锈钢表面的喷丸材料费3500元，因证据不足且久瑞公司表示由于合同已解除可以放弃，原审予以认可。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鼓风机公司向久瑞公司返还预付款631800元；二、鼓风机公司向久瑞公司支付违约金82836元（合同总价2106000元÷3台×1‰／天×118天）；三、鼓风机公司向久瑞公司返还液压升降设备一套（价值12600元）、支付不锈钢材料款10671元；四、驳回久瑞公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三项义务，鼓风机公司应于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13527元、财产保全费5000元，共计18527元，由久瑞公司负担3246元，鼓风机公司负担15281元。
上诉人鼓风机公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判驳回久瑞公司的全部诉讼请求，久瑞公司承担全部的诉讼费用。其上诉理由是：一、原审认定涉讼合同已于2013年7月10日解除，属认定事实错误。久瑞公司在一审中提交的解除采购合同通知书、邮寄回执及武汉华中韵达物流有限公司出具的证明，原审认为上述证能够互相印证，予以采信。但邮寄回执并没有鼓风机公司的签收，鼓风机公司并无杨一凡这个人。另，武汉华中韵达物流有限公司出具的证明也只不是向武汉市江夏区藏龙岛的一个公司送了一份邮件，并不能证明是向鼓风机公司送达的《解除采购合同》通知书。原审认定以上事实证据不足，依法应予纠正。二、原审一方面认定双方合同已经解除，需返还久瑞公司预付款。另一方面判决鼓风机公司返还涉讼合同设备及支付不锈钢材料款，两者明显自相矛盾。
被上诉人久瑞公司答辩称：鼓风机公司上诉理由及主张，与案件事实及法律规定不符，请求二审法院予以驳回。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：久瑞公司与鼓风机公司在履行《采购合同》过程中，久瑞公司代鼓风机公司采购的不锈钢材料10671元、液压升降设备12600元，以上材料由久瑞公司代买后在货款中扣除。2013年7月10日，久瑞公司通过《韵达快递》向鼓风机公司发出《解除采购合同通知书》邮件一份，该邮件单号1200847250986。依该邮件单号网上跟踪查询《韵达快递》结果，该邮件于2013年7月10日（《韵达快递》）已收发，于2013年7月11日由派送员叶洪山送达到湖北武汉江夏区藏龙岛公司由杨一凡签收。武汉华中韵达物流有限公司为上述邮件出具的《证明》反映，久瑞公司在武汉华中韵达物流有限公司办理的上述邮件，于2013年7月11日下午送到鼓风机公司，由保安杨一凡签收。
根据鼓风机公司的上诉主张及理由，本案二审的争议焦点为：鼓风机公司是否收到久瑞公司发出的《解除采购合同通知书》邮件；鼓风机公司是否应向久瑞公司返还液压升降设备（价值12600元）及支付不锈钢材料款10671元。
本院认为：久瑞公司与鼓风机公司于2012年8月10日签订的《采购合同》及双方于2013年3月1日形成的会议纪要，系双方的真实意思表示，其约定不违反法律、法规的禁止性规定，依法成立并且合法有效，双方应当根据《采购合同》及会议纪要约定履行各自的义务。该《采购合同》对解除合同的条件作了明确约定，久瑞公司在签订合同后，已按合同约定于2012年8月17日向鼓风机公司支付了合同总金额30%的预付款631800元，而鼓风机公司未依会议纪要明确的最后交付期限即“第1套S02加速器主体设备必须在2013年3月12日前完成”，此后久瑞公司尽管给予了宽限期，但鼓风机公司仍然未能履行交付义务，已构成合同违约。该合同解除的条件已成就，久瑞公司依合同约定有权单方行使解除权，故久瑞公司于2013年7月10日向鼓风机公司发出《解除采购合同通知书》的行为合法有效。原审据此确认案涉《采购合同》已经解除并无不当，本院予以支持。
关于鼓风机公司是否收到久瑞公司发出的《解除采购合同通知书》邮件的问题。依久瑞公司发出的邮件单号1200847250986网上跟踪查询结果及武汉华中韵达物流有限公司出具的《证明》，该邮件于2013年7月10日（韵达快递）已收发，并于2013年7月11日下午由派送员叶洪山送达到鼓风机公司，由保安杨一凡签收。鼓风机公司上诉认为没有收到该邮件，且公司里也没有一个叫杨一凡的员工。但其对此未能提供相反证据足以推翻上述邮件跟踪查询结果及《证明》证实的事实，故其未收到《韵达快递》邮件的上诉主张，其依据不足，本院不予采信。
关于鼓风机公司是否应向久瑞公司返还液压升降设备（价值12600元）及支付不锈钢材料款10671元的问题。根据本案事实，上述所购液压升降设备及不锈钢材料，系久瑞公司代鼓风机公司购买的，并已交付给鼓风机公司，其所付设备及材料款系预付款以外之款项，应在货款中予以扣除。现案涉合同解除，并不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，鼓风机公司应向久瑞公司返还液压升降设备及支付代购材料款10671元。鼓风机公司对此的上诉没有事实及法律依据，故其该主张本院不予采纳。
另，原审确定本案案由系买卖合同纠纷，但由于案涉《采购合同》虽然名称为《采购合同》，产品描述对于规格、技术指标、质量验收是按久瑞公司提供的经鼓风机公司确认的图纸或要求进行生产。故久瑞公司与鼓风机公司之间更符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的特征，故本案案由更改为承揽合同纠纷。
综上所述，鼓风机公司的上诉理由及主张没有事实依据及法律依据，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13527元，由上诉人武汉鼓风机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一四年十一月十日
书记员 左 菁