辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民初382号原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ、郝勇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被告：大连海通房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路429号。法定代表人：姜涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王黎黎、王丹，辽宁华君律师事务所律师。被告：华君置业（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区东纬路34号-1。法定代表人：黄秀梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王黎黎、王丹，辽宁华君律师事务所律师。原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与被告大连海通房地产开发有限公司（以下简称海通公司）、华君置业（大连）有限公司（以下简称华君公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏南通二建集团有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被告大连海通房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王黎黎、王丹，被告华君置业（大连）有限公司的委托诉讼代理人王黎黎、王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏南通二建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令海通公司支付工程款人民币4132l400元（该工程款为双方按照26层付款节点核定工程款应付未付款）；2、判令海通公司承担逾期支付工程款违约金17437142.15元（l、以被告应付工程款人民币151l82500元为基数，按日万分之五计算利息，从2016年l0月9日至2017年7月6日期间计算的逾期付款违约金；2、以被告应付工程款人民币46321400元为基数，按日万分之五计算利息，从2017年7月7日暂算至2017年7月18日计算的逾期付款违约金，实际算至被告付款日止）；3、判令华君公司对海通公司的付款责任承担连带保证责任；4、判令原告对海通公司的工程价款享有优先权。事实和理由：原告与海通公司于2016年3月25日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告总承包施工海通公司开发建设的大连市沙河口区星海湾金融商务区的”XH-3-AB地块一标段”和”XH-3-AB地块二标段”项目。原告按约进行施工，按照合同约定和双方核定的工程节点产值（26层产值）为215975000元，应付款为15l1825000元。但海通公司仅在2017年7月6日支付了l0486l100元后，2017年9月18日又付款500万元，余款41321400元和逾期付款违约金至今未付。2017年6月16日，由原告、海通公司和华君公司及其他项目主体共同参与签署的《备忘录》，约定华君公司对其子公司（即海通公司）的付款义务承担连带保证责任。上述款项经原告多次催告后，海通公司仍未支付，华君公司也未承担连带保证责任。有鉴于此，为保护原告的合法权益，向贵院提起诉讼，要求被告支付工程款和违约金，华君公司承担连带保证责任，原告依法享有工程价款优先权。海通公司、华君公司辩称，原告与海通公司签订的合同约定，海通公司每次支付工程款时，南通二建公司应提供付款等额发票，如原告未提供发票，海通公司可拒绝支付当期工程款，并不承担违约责任。2017年6月16日签署的《备忘录》第十条约定”本补充协议未约定，以施工合同约定为准”也即说明海通公司支付工程款应按照《建设工程施工合同》的约定见票付款。原告至今未给海通公司提供任何工程款发票，所以本案并不具备支付工程款的条件。因原告于2017年7月6日出具《承诺书》承诺于2017年7月21日前提供发票，其至今未提供发票，海通公司亦不应承担违约责任。海通公司已经诚信履约，截止至2017年9月18日已支付原告工程款109861100元。以及安措费4954244元，罚款2万元，以及在2017年9月6日向原告开具的6000万元商业汇票。综上所述，原告未开具工程款发票，不具备支付工程款的条件，被告不存在违约行为，因此，请求驳回原告诉讼请求。鉴于海通公司不应当支付工程款亦不应承担违约责任，华君公司也不应当承担相应保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述以及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月26日，原告与海通公司签订《保华·金融中心项目框架协议书》，海通公司将其开发建设的大连市沙河口区星海湾保华·金融中心工程发包给原告总承包，建筑面积l4.627万平方米，其中地下室两层、地上l-7层为商业裙房、8-51层为塔楼，工程地上总高度227m。承包方式为：原告包工包料；承包范围内包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包环境保护、包职业健康、包安全文明施工、包验收、包资料归档、包原告应承担的所有税费，包所有为圆满完成本承包工程的工作内容所发生的一切费用。工程总工期为35个月。工程款支付的约定为：2016年10月8日支付至已完成工程造价的70%，如果地上26层结构完成于2016年10月8日之前，则自完成之日起l0日内支付至己完成工程造价的70%，......海通公司每次支付工程款时，原告应向海通公司提供付款等额发票，如原告未提供发票，海通公司可拒付当期工程款，并且不承担违约责任，原告不得停止工程施工。2016年9月25日，原告与海通公司签订《建设工程施工合同》，原告总承包施工海通公司开发建设的大连市沙河口区星海湾金融商务区的”XH-3-AB地块保华·金融中心工程，工程承包范围为，发包人提供的施工图纸、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或工程指令单、技术核定单）和其它有关资料及说明为准的全部土建工程的施工，发包方外委工程除外。工程价款为固定总造价26260万元（含税）作为本合同承包范围及已明确的施工图纸内工程的施工包干总价，是由原告和海通公司双方根据施工图设计文件、工地现场条件、大连地区建筑市场各项价格等确认的工程造价。工程开工日期为2015年9月1日，主体完成日期为2017年9月25日。合同其他主要条款为，通用条款第六条工程进度款支付方式：2016年10月8日支付至已完成工程造价的70%，如果地上26层结构完成于2016年10月8日之前，则自完成之日起l0日内支付至己完成工程造价的70%，......海通公司每次支付工程款时，原告应向海通公司提供付款等额发票，如原告未提供发票，海通公司可拒付当期工程款，并且不承担违约责任，原告不得停止工程施工。原告对案涉工程进行了施工，截止2016年11月11日，原告与海通公司双方经审核确定原告已经完成的工程进度款为215975000元，海通公司对于原告主张的按照已经完成的工程进度款的70%计算应付而欠付的工程进度款为41321400元（不含安措费）没有异议。截止2017年7月6日海通公司向原告支付的工程款为104861100元；2017年9月18日，海通公司另向原告支付工程款500万元；合计已付款109861100元。原告于2017年7月6日向海通公司出具《承诺书》，主要内容为：海通公司支付工程款104861100元，原告承诺于2017年7月21日前提供发票给海通公司。截止本案2017年10月17日庭审结束时止，原告未向被告海通公司提供前述已付工程款发票。经本院两次向原告释明应依据双方的合同约定向海通公司开具工程款发票，截止2017年12月4日，原告仍未按照原、被告双方合同约定履行开具已付工程款以及现主张的欠款数额的工程款发票。本院认为，原告与海通公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应恪守合同约定履行各自义务。原告对案涉工程进行了施工，截止2016年11月11日，原告与海通公司双方经审核确定原告已经完成的工程进度款为215975000元，海通公司对于原告主张的按照已经完成的工程进度款的70%计算应付而欠付的工程进度款41321400元（不含安措费）没有异议，因此，对于原告主张的海通公司欠款数额本院予以确认，但双方在合同中约定海通公司每次支付工程款时，原告应向海通公司提供付款等额发票，如原告未提供发票，海通公司可拒付当期工程款，并且不承担违约责任，截止2017年7月6日海通公司向原告支付的工程款为104861100元；2017年9月18日，海通公司另向原告支付工程款500万元；合计已付款109861100元，海通公司和原告双方对此均无异议，本院予以确认。原告虽然于2017年7月6日向海通公司出具承诺函承诺于2017年7月21日前提供发票给海通公司，但其并未履行承诺，且在本案诉讼过程中经本院两次向原告释明依据双方的合同约定应向海通公司开具工程款发票，否则，海通公司有权拒付工程款，截止2017年12月4日，原告仍未按照原、被告双方合同约定履行开具已付工程款以及现主张的欠款数额的工程款发票，原告的行为已构成违约，根据双方合同约定，海通公司可拒绝支付工程款且不承担违约责任，因此，原告主张工程欠款，本院不予支持。由于本院前述已认定原告的行为已构成违约且其要求工程款的请求本院未予支持，因此，原告主张海通公司承担违约责任以及要求华君公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院亦不予支持。关于原告主张工程款优先权一节，由于双方签订的建设工程施工合同正在履行过程中，合同约定的竣工日期尚未届满，且本院对于原告诉请的工程欠款未予支持，因此，原告主张工程款优先权缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决如下：驳回原告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费360592.71元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  阁成宝审判员  季 烨审判员  刘丽媛二〇一七年十二月四日书记员  滕子美