浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉民终字第95号
上诉人（原审原告）：蒋忠杰。
委托代理人：吴卫国、刘湘杰。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市积嘉投资开发有限公司。
法定代表人：查湘洁。
委托代理人：徐海明。
上诉人蒋忠杰为与被上诉人嘉兴市积嘉投资开发有限公司（以下简称积嘉公司）经济补偿金纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2010）嘉南民初字第2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月23�受理后，依法组成合议庭于2011年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人蒋忠杰的委托代理人刘湘杰、被上诉人积嘉公司的委托代理人徐海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年12月1日，蒋忠杰与积嘉公司订立《劳动合同》，约定劳动合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，自2008年12月1日起于楼盘一期招商结束时终止。劳动报酬为月工资5000元，其中20%作为业绩考核的浮动工资。对工资的其他约定为根据公司规定执行。如蒋忠杰严重违反公司规章制度或业绩考核不合格，积嘉公司有权解除合同。合同订立后，积嘉公司在蒋忠杰处担任招商部经理一职。2010年3月8日后，蒋忠杰开始不上班，也未请假。2010年4月19日，蒋忠杰将其有关工作资料、电脑、钥匙及一份招商部指标考核提成分配方案等移交给积嘉公司。2010年4月27日，积嘉公司向蒋忠杰发送要求述职函，认为蒋忠杰自2010年3月8日后未假不上班，要求积嘉公司在2010年4月30日前办理相关劳动合同手续及工作安排。2010年5月5日，积嘉公司向蒋忠杰发送解除劳动合同函，与蒋忠杰解除双方订立的劳动合同。另查明，积嘉公司已支付蒋忠杰至2010年3月8日的工资。
2010年10月25日，蒋忠杰起诉至原审法院称：双方签订的《劳动合同》约定，积嘉公司按“基本工资＋绩效提成工资”方式向蒋忠杰支付劳动报酬，其中基本工资为月工资5000元，绩效提成工资为精品商务酒店招商提佣比例为2元／平方米；沿街商铺招商面积在7000平方米以下的提佣比例为8元／平方米、招商面积在7000平方米以上的提佣比例为10元／平方米。此后，蒋忠杰即为积嘉公司开展招商工作，并相继完成精品商务酒店（招商面积为6716平方米）及沿街商铺（招商面积为2440.23平方米）的招商工作。2010年4月19日，积嘉公司突然通知蒋忠杰办理工作交接手续，单方解除双方劳动合同关系，且未向蒋忠杰支付2010年2月至4月19日的基本工资及绩效提成工资，合计47320.84元。故要求判令积嘉公司支付2008年9月26日至12月1日未签订劳动合同期间的双倍工资差额5000元；支付拖欠的劳动报酬47320.84元；支付单方解除劳动合同关系的经济补偿金10000元。
积嘉公司在原审中答辩称：一、双方自2008年12月起建立劳动合同关系，有劳动合同为证。二、导致劳动合同解除的原因是蒋忠杰自2010年3月起擅自旷工。三、蒋忠杰要求支付双倍工资无事实依据又超过了诉讼时效，要求支付拖欠的劳动报酬无事实依据，要求支付经济补偿金的理由不成立。此外，嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会作出南湖劳仲字（2010）第63号仲裁裁决书中要求积嘉公司承担的经济补偿金也不应当予以支持。故要求驳回蒋忠杰全部诉讼请求。
原审法院审理认为：蒋忠杰与积嘉公司订立的《劳动合同》合法有效，用人单位及劳动者均应当按照合同约定的权利和义务予以履行。关于蒋忠杰要求积嘉公司支付未签订劳动合同的双倍工资5000元的诉讼请求，其依据的事实理由是在2008年9月即入职积嘉公司处工作，但蒋忠杰对此未提供证据证明，故蒋忠杰此项诉讼请求不予支持。关于蒋忠杰要求积嘉公司支付拖欠的劳动报酬47320.84元的诉讼请求，审理查明积嘉公司已支付蒋忠杰截止到2010年3月8日的工资，其余工资因积嘉公司未上班应不予支持。此外部分蒋忠杰依据的事实理由是认为双方存在提取招商业绩的提成佣金的约定。关于此部分诉讼请求，首先，《劳动合同》中关于劳动报酬约定了月工资的20%为业绩考核的浮动工资，该项浮动工资积嘉公司已经按蒋忠杰完成工作业绩状况予以发放，对此双方当事人均无异议，该浮动工资与蒋忠杰陈述的提成佣金无关，因此，对于提成佣金，双方合同中未作约定。其次，蒋忠杰举证的《招商部人员配备及工资提成方案》系未盖章签名的打印件，无证据证明方案来源于积嘉公司处，而且落款时间早于劳动合同订立的时间，因而不能确定该方案系双方就提成佣金达成的协议。再次，蒋忠杰虽在离职移交时将一份招商部指标考核提成分配方案移交给积嘉公司的接收人员，但此行为并不构成积嘉公司对此提成方案的确认。因此，蒋忠杰要求积嘉公司支付拖欠的劳动报酬的诉讼请求无事实依据，不予支持。关于蒋忠杰要求积嘉公司支付单方解除劳动合同的经济补偿金10000元的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且依据�法规定，此解除合同行为系劳动者过失性辞退，用人单位无需支付经济补偿金。蒋忠杰自2010年3月8日后未上班，也未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，积嘉公司按照单位规章制度与其解除合同，不违反双方劳动合同的约定。此外，蒋忠杰认为积嘉公司未向其出示规章制度，因此积嘉公司与蒋忠杰解除劳动合同仍属违反解除。对此，蒋忠杰作为劳动者，按时上班履行职责是每名劳动者应当知晓及自觉履行的最基本义务，蒋忠杰未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日的行为已严重违反劳动纪律，积嘉公司经通知蒋忠杰述职无果，即便在与蒋忠杰订立《劳动合同》时未向其出示单位规章制度，积嘉公司作出的与蒋忠杰解除劳动合同决定也属合法解除，不需向蒋忠杰支付经济补偿金，故蒋忠杰此项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条第一款之规定，判决：驳回蒋忠杰的诉讼请求。案件受理费5元，由蒋忠杰负担。
判决宣告后，蒋忠杰不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误。1、蒋忠杰入职时间是在2008年9月底，蒋忠杰虽然未提供证据证明，但已经申请原审法院调取积嘉公司2008年9月至2010年4月的工资发放记录。积嘉公司拒绝提供，应当推定蒋忠杰的主张成立。2、原判认定2010年3月8日后，蒋忠杰开始不上班，也未请假有误。积嘉公司提供的考勤表的真实性无法证明，积嘉公司单方发出的要求述职的函，不是一份证据，更不能证明其所载内容真实。市长电话交办单的内容系蒋忠杰投诉积嘉公司单方开除的行为，并请求劳动部门协助追讨拖欠的工资及佣金，与原判认定蒋忠杰开始不上班、也未请假这一事实相矛盾。积嘉公司未结清2月、3月份工资、也未支付佣金的情况下，蒋忠杰不可能不上班；双方在2010年4月19日办理了工作交接手续，如原判认定的离职原因属实，那蒋忠杰的行为显然前后矛盾。根据日常生活经验准则，也可证明蒋忠杰的主张是事实。关于佣金，首先，在劳动仲裁中证人吕某作了证言，明确认可了提成方案的真实性。其次，工作交接表载明了《招商部指标考核提成分配方案》这一文件，证明该方案系公司文件。最后，从事房地产的招商工作的行业惯例，采取基本工资加提成佣金的报酬方式是基本存在的。原判认定事实错误，导致适用法律不当，应予纠正。请求二审撤销原判，改判支持蒋忠杰的原审诉讼请求。
被上诉人积嘉公司在二审中答辩称：一、是否形成劳动关系的举证责任在于蒋忠杰，蒋忠杰认为2008年12月1日之前与积嘉公司杰存在劳动关系，无据可证。蒋忠杰将其主张劳动关系成立应负的举证责任，以申请调取不存在的证据之名将举证责任转嫁给积嘉公司，于法无据。二、根据劳动合同，蒋忠杰每月有20%即1000元的提成，蒋忠杰在劳动仲裁及原审中均承认仅拿到一个月，也说明了蒋忠杰根本没有业绩可提成。关于提成分配方案的移交，蒋忠杰早就准备诉讼，这部分内容由其手写后交给毫不知情的接收人。移交单只表明蒋忠杰交付了这些物品，不能证明方案为积嘉公司所发。退一步讲，即使分配方案是真实的，也仅证明是招商部提成，而不是蒋忠杰个人有权提成。三、离职时间。从市长电话交结单可证，蒋忠杰擅自离职一月余，故在4月19日只要求至3月8日的工资，而不请求3月8日至4月19日的工资。且其有三月份被开除的自述。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，根据双�一审中提供的证据及一、二审陈述，另认定：2010年4月19日，蒋忠杰拨打了市长电话，反映其于3月份被开除，公司不发2010年2月至3月8日的工资5000多元等情况。
本院认为：本案争议在于蒋忠杰原审的三项请求是否成立，即2008年9月26日至12月1日未签订劳动合同期间的二倍工资5000元；2010年2月至4月19日拖欠的劳动报酬47320.84元；积嘉公司单方解除劳动合同关系的经济补偿金10000元。
关于二倍工资问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。蒋忠杰认为积嘉公司未支付2008年12月1日之前没有签订书面劳动合同的二倍工资，则蒋忠杰在积嘉公司发放当月工资时即应知道其权利遭受侵害，相应开始起算仲裁时效。蒋忠杰于2010年8月6日申请劳动仲裁，超过了一年的仲裁时效。期间，蒋忠杰虽于2010年4月19日通过市长电话的形�向有关部门请求权利救济，但此时也已超过了仲裁时效，不能产生时效中断的法律后果。因此，蒋忠杰请求未签订书面合同的二倍工资，本院不予支持。
关于拖欠的劳动报酬问题，具体又分为两块，一是2010年3月8日至4月19日的工资，二是劳动关系存续期间的业绩佣金提成。蒋忠杰在2010年3月8日之后未至积嘉公司上班，该事实不仅有积嘉公司提供的考勤记录予以证实，还有蒋忠杰拨打市长电话反映情况时的陈述相印证。故蒋忠杰主张2010年3月8日后的工资缺乏依据。至于佣金问题，蒋忠杰提供的招商部人员配备及工资提成方案未盖有积嘉公司的印章，无法证明是由积嘉公司出具。而劳动仲裁时证人吕某虽出庭作证称存在佣金的事实，但某证人已经以“在职期间无业绩自己辞职”为由离开了积嘉公司，其次该证人证言系孤证，无其他证据可予佐证，在此情况下，本院不予认定。故蒋忠杰提供的证据不能证明双方之间存在佣金的事实。退一步讲，即便双方约定有拥金，但蒋忠杰提供了两份没有合同当事人签名或盖章的租赁合同，亦无法证明蒋忠杰有相应的业绩可以收取拥金。因此，蒋忠杰请求支付拖欠的劳动报酬亦不能成立。
关于解除劳动合同经济补偿金问题。蒋忠杰自2010年3月8日起未办理请假手续即无故旷工连续超过十五日，严重违反用人单位的规章制度。积嘉公司据此解除劳动合同，符合法律规定，并且无需支付经济补偿金。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，所作判决适当，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋忠杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨迪虎
审判员 褚 翔
审判员 谭 灿
二〇一一年四月十五日
书记员 阮美琴