广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法民一终字第5号
上诉人（原审被告）惠州市罗生诚实建材有限公司，地址:惠州市惠阳区淡水镇南四东路62号。
法定代表人，罗洪范。
委托代理人黄建英，广东标远律师事务所律师。
委托代理人曾文景，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包百全，男，汉族，1952年10月27日出生，住址:四川省邻水县，现住:惠州市惠阳区，（在上诉期间，于2011年10月18日因病死亡）
被上诉人（原审原告）冯素芳，女，1955年10月6日出生，汉族，住址：四川省邻水县，系包百全妻子。
被上诉人（原审原告）包剑波，男，1982年1月28日出生，汉族，住址：四川省邻水县，系包百全儿子。
被上诉人包春霞，女，34岁，汉族，住址：四川省邻水县，系包百全女儿。
委托代理人何敏，湖南扬法律师事务所律师；
委托代理人方文政，男，汉族，1963年10月15日出生，住址：四川省邻水县，
上诉人包百全因提供劳动者受害责任纠纷一案不服惠阳区人民法院作出的（2011）惠阳法民一初字第2825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，惠州市罗生诚实建材有限公司投资者：罗洪范、陈意妹，投资比例各50%，罗洪范与陈意妹为夫妻关系。2010年11月23日上午，陈意妹打电话给原告包百全，要求原告到被告建材公司为其搬运货物到淡水文华楼旁边罗生诚实不锈钢工程部，费用15元；当日，原告驾驶粤Ｌ×××××三轮摩托车到指定起运点惠州市罗生诚实建材有限公司门口，由原告和陈意妹等人将不锈钢管和一个氧气瓶搬到粤Ｌ×××××三轮摩托车上，由原告驾驶粤Ｌ×××××三轮摩托车运送，当时车上坐有被告一工人，另二工人骑自行车跟随，原告开车将货运到被告的罗生诚实不锈钢工程部门口旁边停车，当时罗生诚实不锈钢工程部门前正在修路，房屋高出当时路面1米左右，原告停车后由被告的三名工人与原告一起将车上货物搬运到罗生诚实不锈钢工程部内；在搬货过程中，当原告和其中一个工人将一个氧气瓶从车上卸下，抬着氧气瓶来到罗生诚实不锈钢工程部门口，因为修路房屋高出当时路面1米左右，由原告和其中一个工人将氧气瓶往上送去上面二个工人手中时，氧气瓶倒下砸到原告手中，原告受伤送到惠阳长安医院治疗；用去医药费540元，原告受伤后第六天到惠阳正骨医院治疗，住院5天后出院，用去医药费4767.59元。2010年12月2日惠阳正骨医院《出院证明》出院后注意事项：……3、全休3个月；2011年2月25日惠阳正骨医院《病假单》建议休息30天（从2月25日至3月28日）。2011年3月28日广东西湖司法鉴定所对原告的伤情作出广湖司鉴所[2011]临鉴字第135号《司法鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人包百全的损伤构成十级伤残；原告支付鉴定费800元。原告于2011年7月19日向本院起诉，庭审时，原、被告各持已见，调解无效。
原审认为，虽然是陈意妹打电话叫原告搬运货物，但陈意妹是惠州市罗生诚实建材有限公司投资者，陈意妹与罗洪范（该公司法定代表人）为夫妻关系，且原告是为惠州市罗生诚实建材有限公司搬运货物；为此本院认定是惠州市罗生诚实建材有限公司雇请原告包百全搬运货物。原告将货物运送到目的地罗生诚实不锈钢工程部门口旁边停车后，原告为被告搬运货物氧气瓶时受伤，当时卸货除原告外还有被告雇工三人一起卸货；为此，本院认定原告是在从事雇佣活动中遭受人身损害。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告应对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。2011年3月28日广东西湖司法鉴定所对原告的伤情作出广湖司鉴所[2011]临鉴字第135号《司法鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人包百全的损伤构成十级伤残；本院予以采纳。根据原告诉讼请求，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本案的赔偿项目及数额为：医疗费5307.59元、住院伙食补助费250元（50元/天×5天）、残疾赔偿金43149.4元（21574.7元/年×20年×10%）、鉴定费800元、精神损害抚慰金酌情5000元、误工费11955.36元[2149÷21.75×(3×30＋26＋5)=11955.36]；营养费无医嘱不予支持，合计66462.35元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：被告惠州市罗生诚实建材有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付赔偿款66462.35元给原告包百全。本案诉讼费1623元，由原告负担500元，由被告惠州市罗生诚实建材有限公司负担1123元。
原审原告包百全不服一审判决，向本院上诉称：
本案的基本事实是2010年11月23日，陈意妹电话联系被上诉人，让被上诉人驾驶自有的粤Ｌ×××××牌三轮载货摩托车到上诉人处将货物运往文华楼加工场地，陈意妹未指定运输路线，费用为15元。当时长兴路正在施工整改，全路段封闭，被上诉人移开施工禁止通行警示牌，驾驶粤Ｌ×××××牌摩托车从施工路段碾过，并在文华楼加工场地前方的马路中心停下，自行决定就地卸货并打算跨越1米多宽的沟渠将货物搬到文华楼加工场地，却在准备搬运的过程中，由于操作失误手指被氧气瓶意外砸伤。
一、原审判决认定事实不清、证据不足。1、被上诉人没有提供任何证据证明的情况下，原审判决却认定了“被上诉人驾驶粤Ｌ×××××牌三轮车送货时车上坐有上诉人的工人，另二工人骑自行车跟随。卸货时有上诉人的三个工人一起卸货”等等“事实”。并据此错误认定被上诉人是在从事雇佣活动受伤，完全与事实不符，属认定事实错误。2、上述所谓的“事实”是被上诉人庭审时自编自演的一段说辞，被上诉人无任何证据证明其说辞，亦未提到上诉人的认同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，被上诉人没有完成举证责任。而原审法院却无视证据规则的上述规定，错误偏听被上诉人的说辞，有违司法公正。
二、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人的关系根本不符合雇佣关系的特征，应定性为运输合同关系或者承揽合同关系，原审依据雇佣关系判决上诉人承担责任是适用法律错误。1、根据《合同法》第二百八十八条规定，货物运输合同是承运人将货物从起点运输到约定地点，托运人或收货人支付运输费用的合同。本案中，被上诉人用自有三轮载货摩托车为上诉人将货物从上诉人处运至文华楼加工场，上诉人未指定路线，双方约定运费为15元，基本符合运输合同的法律特征。2、根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解析的理解与适用》“当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件情况予以认定：如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应认定为承揽”的意见，结合本案，（1）双方是两个平等的主体，作为实现合同目的的运送车辆完全在被上诉人的控制之下，上诉人未指定路线，无法对其运送行为进行监督；（2）上诉人未提供劳动场所和劳动工具，被上诉人用自己的三轮摩托车运输，其车辆用油、修理等一切费用均由被上诉人自行负担。庭审中被上诉人对其购买三轮载货摩托车专门从事货运业务予以认可；（3）陈意妹与被上诉人约定15元运费一次性结算，双方之间体现的纯粹是一种及时结清的债权债务关系，而且要以完成运送行为为依据，要货物运送目的地，才能获得约定的运费。所以，上诉人与被上诉人之间不符合雇佣关系的特征。综上，上诉人与被上诉人之间不符合雇佣关系的特征，原审依据雇佣关系判决上诉人承担责任是适用法律错误。
三、被上诉人在履行合同的过程中受伤，其对损害的法身共存在重大过失，上诉人依法不负赔偿责任。目的地文华楼工程部位于长兴路与××巷的交叉点，被上诉人完全可以经幸福三路一巷路段直接到达，并在目的地的斜坡处顺利完成卸货。被上诉人作为一个具有完全民事行为能力，并专门从事货物运输，应当知道如何选择便捷的运输路线。在明知××路全段封闭，禁止通行的情况下，被上诉人却不顾施工警告，为图省事直接移开厂兴路中间的施工警示路牌，强行通过并中途卸货打算搬运至目的地，对受伤存在重大过失。上诉人依法不负赔偿责任。
四、原审判决依据错误。被上诉人请求的是人身损害赔偿，原审却依据“工伤鉴定”结论作出人身损害赔偿判决，原审判决违反法律规定、违背基本常识。根据《工伤保险条例》及最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，工伤赔偿和人身损害赔偿是两个不同的概念，其赔偿依据、赔偿依据的评定标准和赔偿项目均不相同。具体表现为：（1）工伤赔偿的依据是工伤鉴定结论、人身损害赔偿的依据是人身损害赔偿伤残等级鉴定结论。（2）工伤鉴定结论的评定标准是《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残》【GB/T16180-2006】标准，人身损害赔偿伤残等级鉴定结论是《道路交通事故受伤人员伤残评定》【GB18667-2002】（3）工伤赔偿项目包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，而人身损害赔偿项目则包括残疾赔偿金、精神损害抚慰金等。具体到本案，原审依据工伤十级伤残结论（根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》标准十级14）条“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”规定作出，作出支持被上诉人包括“残疾赔偿金、精神损害抚慰金”在内的人身损害赔偿项目请求的判决，明显违反法律规定、违背基本常识。
五、被上诉人是农村户口，没能提供公安机关的居住证明，没有完成举证责任，不符合最高院关于农民工按城镇标准请求赔偿的规定。原审判决书在“审理查明”及“本院认为”部分均未对该问题进行过叙述，也就是说原审在未查明事实的情况下就作出依照城镇标准判决残疾赔偿金的判决，明显执法不公。
综上，原审热顶事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的请求，维护上诉人的合法权益：1、撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人二审答辩称：
一、双方构成雇佣合同关系。1、包百全受雇佣的任务包括四部分：搬货—运输—卸货—搬进加工场地。首先，包百全提供劳力搬货是依被答辩人指示；其次，运输路线是被答辩人早已确定并安排三名职员随行；再次，卸货及从卸货地点搬货进加工场地是依其派出的随行职员指示；最后，搬抬氧气瓶越过高约一米的台阶进入被答辩人加工场地，需四人合力完成是被答辩人已知的客观存在的事实。2、包百全受伤是在与被答辩人的其他三名工人合力搬抬氧气瓶时所致，受伤与提供劳务有直接因果关系。
二、双方不构成运输合同关系。1、包百全提供劳务贯穿整个工作任务，无论从时间、工作强度（搬货、卸货、搬货进加工场地）均属其主要工作，其自带运输工具（三轮车）仅是为雇主提供更优质劳务的附随工具，且既无任何技术含量，耗时最少。2、包百全完成整个任务的过程，均受到被答辩人股东和其派出职员的监管和指示，包百全没有自己的独立意志，依被答辩人指示提供劳务贯穿整个工作过程，双方地位不平等可见一般。3、包百全的运输行为与其受伤无任何因果关系。
三、一审查明的事实准确无误，适用法律得当。1、一审庭审期间，被答辩人的出资人陈意妹出庭作证，与包百全当庭对质并接受法庭调查过程中当庭证实本案事实经过，与一审判决书的审理查明事实相互问吻合印证。2、被答辩人在接受法庭调查询问过程中，或推诿不知情或不置可否，经法庭再次询问仍故技重施，依最高院证据规则的规定，应当承担不利的后果。
四、鉴定检验依据和结论并无不当。首先，本案双方当事人属于雇佣关系，并非交通事故和其他的人身损害赔偿关系。雇佣关系从法理上来看仍然属于劳动关系的范畴，从法理上论证可知雇佣关系就是一种临时性的劳动关系。其次，我国属成文法系国家，该鉴定无论从鉴定人的主体资格、鉴定程序、鉴定结论均符合法律规定。被答辩人否认该鉴定结论所依据的评残标准，但无论从法律、行政法规、部门规章和司法解释均未规定本案应对号入座地适用何种鉴定标准，法无禁止即自由，包百全有权依据该鉴定依据认定评残等级。
五、我国非判例法系国家，被答辩人引用的判例不能作为定案的依据，且两判例中，杨春荣系驾车翻车致死；尹希梅案系不特定的劳务提供者身份；两判例形成于2001年，随着2004年5月1日实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，法律更新换代已无参照价值。本案包百全与两判例的受害人从受害因果关系及法律关系均截然不同，毫无参照类比可言。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，为了维护答辩人的合法权利，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原审原告诉讼请求为：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计人民币7295.9元；2、诉讼费由被告承担。
另查二，原审原告包百全在一审下判后，在上诉期间，于2011年10月18日因病死亡，依法由其继承人配偶冯素芳、儿子包剑波、女儿包春霞承担本案诉讼。
另查三、一审时包百全提交一份由惠州市惠阳区淡水东成手袋厂出具的《收入证明》，证明包百全自2009年3月3日至2010年11月23日止为该厂所雇佣，负责每天材料加工运输及搬运工作，双方为雇佣关系，报酬固定收入为每月人民币800元。
另查四，一审时包百全提交一份由惠州市惠阳区大埔社区居民委员会出具的《居住证明》证明包百全自2006年4月15日至2009年1月10日租住位于惠阳区淡水××东路××楼，2009年1月10日搬入自购的位于淡水大埔榕树头大埔小学后门150米地段的房屋居住。
上诉人在一审时没有申请就包百全的伤残情况进行重新鉴定。
本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案现争议的焦点为：1、包百全与上诉人之间是否属于雇佣关系；2、对于包百全在完成工作任务中手受伤，上诉人应否承担赔偿责任，承担多少责任。具体评述如下：
关于包百全与上诉人之间是否属于雇佣关系的问题。本院认为，两者之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。雇佣关系一般是受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，当事人之间关系具有不平等性，存在控制、支配和从属关系，由雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营的组成部分，雇员完成的工作对雇主整体商业行为中不可缺少的。而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务是手段，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。《中华人民共和国合同法》第一百五十一条规定，承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付劳动成果，定做人给付报酬的权利义务关系，除当事人另有约定之外，承揽人应当以自身的设备、技术和劳力完成主要工作。承揽关系中定作人与承揽人之间是一种提供服务的合同，是平等主体之间的合同关系，是以交付劳动成果为标的的合同关系。本案中，上诉人的商业行为与不包含运输业，仅仅是因运输需要而临时找到包百全。而包百全则是自备交通工具三轮车从事运输业务。双方的关系是临时应急的，报酬也仅仅是待完成达成工作效果后一次性支付15元。且报酬的支付不是以工作时间为依据，而是以是否能完成将物品送至目的地这个工作目的、效果为依据，一旦没能完成工作效果，即使提供了劳务也不能如雇佣关系一般获得报酬。在过程中上诉人除了指定目的地外，并无其他更多的工作支配和控制。因此，本院认为，本案当事人之间的关系为承揽关系，而非雇佣关系。
对于包百全在完成工作任务中手受伤，上诉人应否承担赔偿责任，承担多少责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同意损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。……”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也即承揽人责任适用的是过错的规则原则。包百全一直主张上诉人当时是派有工人随行的，但上诉人予以否认。对于目的地门前正在修路的事实，上诉人主张包百全本可循其他路径在门店侧面卸货，对该事实，因时过境迁，目前已经无现场可勘验对比。但是，对于因氧气瓶较重，包百全一人无法搬上因修路造成的约一米落差，上诉人叫了自己的工人一同搬运的事实，双方均无异议。对于双方在传递过程中氧气瓶倒下砸伤包百全手的事故，包百全作为完全民事行为能力人自应自负相应的责任。而上诉人指示人员的疏忽，对于包百全受伤亦应承当相应责任。综合本案实际情况，本院酌定由包百全自负50%的责任，上诉人应对包百全收到的人身损害承担50%的赔偿责任，即支付33231.18元给包百全。由于包百全在本案上诉期间因病死亡，依法其诉讼权利由其继承人承担。上诉人主张不承担任何赔偿责任，本院不予支持。
故此，原审认定本案属于雇佣关系不当本院予以纠正。而且，即使属于雇佣关系，本案意外发生在2010年11月23日，根据《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日施行）第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，也是适用过错责任。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，采用的是无过错责任的规则原则。根据新法优于旧法的法律适用原则，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定已经取代该条。因此，本案即使认定为雇佣关系，也应按照侵权责任法的规定适用过错责任规则原则，根据双方的过错程度判决承担相应的法律责任。在责任分担上，应体现利益与风险一致、风险与责任一致的原则。在上诉人仅仅是临时要求包百全用自带的三轮车运送氧气瓶到目的地，完成任务后报酬仅仅为15元的情况下，一审判决上诉人按无过错原则，承担全部的赔偿责任，属适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。
至于包百全的人身损害赔偿标准，对此包百全在一审时已经提交了工作证明和居住证明，证明其事故发生前在城镇已经居住工作满一年，一审按照城镇标准计算赔偿项目是正确的。由于本案当事人之间不存在劳动关系，包百全在一审时提交的鉴定结论根据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定标准本为不当，但鉴于上诉人在一审时没有提出重新鉴定的申请，而包百全在提起上诉期间死亡，二审亦无法再行鉴定，对此上诉人应承担相应的法律责任。本院参照包百全一审提交的司法鉴定结论作出相应裁判。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第131条规定、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
变更惠阳区人民法院（2011）惠阳法民一初字第2825号民事判决为：上诉人惠州市罗生诚实建材有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内支付赔偿款33231.18元给被上诉人冯素芳、包剑波、包春霞。
本案一、二审受理费各1623元，合计3246元，由上诉人惠州市罗生诚实建材有限公司负担1623元，由被上诉人冯素芳、包剑波、包春霞负担1623元。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年六月二十六日
书 记 员 寇 倩
附本案适用法律条文：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第44条，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。