北京市大兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京0115民初1006号
原告：董建超，男，1954年8月13日，住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：刘娜，北京市华实律师事务所律师。
被告：北京多利洁天天洁保洁服务有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇海北路3号1号楼403室。
法定代表人：吴志敏，董事长。
委托诉讼代理人：南楠，男，1981年1月31日出生，满族，北京多利洁天天洁保洁服务有限责任公司项目经理，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：马国闯，北京兴展律师事务所律师。
原告董建超与被告北京多利洁天天洁保洁服务有限责任公司（以下简称：多利洁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告误工费8000元、交通费500元、护理费7000元、营养费4500元、残疾赔偿金95146.2元、鉴定费4001.4元（含检查费851.36元）、精神损害抚慰金10000元，以上共计129147.6元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系被告单位的垃圾分类员，于2016年8月28日在工作岗位上因工作原因受伤，造成右桡骨远端粉碎性骨折，后被告承担了医疗费，但未予承担其他赔偿，现原告提起诉讼，请求法院支持原告的诉求。
被告辩称：1.本案不适用“提供劳务者受害责任赔偿纠纷”案由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者受害责任纠纷应该是个人和个人之间的雇佣关系，而本案并不是个人与个人之间的雇佣关系。2.即便适用该案由也应当确认原告确实是在提供劳务过程中受到损害，显然，原告无证据证明所谓的因提供劳务而受伤的事实，所以即使原告受到伤害，被告也不承担责任。3.根据原告的诉讼请求：（1）误工费8000元与事实不符，原告是2016年8月28日受伤，但8月29日、30日、31日的工资已经支付了，三天工资共计210元，其次在2017年1月3日和6日又分两次给原告支付了2268元，如果法院判令被告承担责任，上述费用应当予以扣除；（2）交通费500元无事实依据，原告全程就医均系被告提供公司车辆；（3）护理费没有事实依据，整个治疗过程中没有医嘱证明需要护理，主张的护理费也过高；（4）营养费根据最高院的意见，一般是30元/天；（5）残疾赔偿金应以其农业户口作为计算依据；（6）伤残程度标准于法无据，鉴定结论违反法定程序，不应予以采纳；（7）精神损害抚慰金没有法律依据。最后，如果法院判令被告承担责任，本案中原告在从事非常简单的垃圾分类宣导员的工作中没有做到安全注意义务，另外原告年龄已经很高了，不免存在骨质疏松的诱因，因此原告应当主要责任，关于责任比例，原告应当承担70%更为合理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方均无争议的事实，本院依法确认如下：原告受被告雇佣，在被告处担任垃圾分拣员，工作地点位于北京市大兴区黄村镇旭辉紫郡小区（以下简称：旭辉紫郡小区），每月收入2000元。2016年8月28日，原告在旭辉紫郡小区地下车库摔倒受伤，其电话通知孙友兰（系被告公司员工），孙友兰通知栗阳（系被告公司员工），栗阳将原告送至北京市仁和医院就医。原告伤情经诊断为右桡骨远端骨折，建议手术，对症治疗，制动。原告治疗期间，被告公司工作人员负责接送，并垫付了全部医疗费1005.54元。事故发生当月，被告全额支付了原告工资（含事故发生后3天）。后，被告分别于2017年1月3日、1月6日分两次向原告支付1134元，共计2268元。
在本案审理过程中，本院根据原告的申请，摇号确定由北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心（以下简称：红十字司鉴中心）对原告的伤残等级进行鉴定，该中心于2017年2月27日出具了鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人董建超致残程度等级为十级。2.建议误工期为90日-120日，护理期为30-60日，营养期为60-90日。”被告在异议期间内向本院提出异议，认为进行人体损伤程度鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》（2017年1月1日起施行），而红十字司鉴中心却参照《人体损伤致残程度鉴定标准》（京司鉴协法【2011】5号）文件作出了十级伤残的认定，于法无据，故认为上述鉴定意见书适用标准错误，对本案无任何参照意义，不能作为案件的认定依据。本院根据被告提出的异议申请，依法向红十字司鉴中心发函，该中心回复公函称：“根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6条第11款[四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上]之规定，被鉴定人董建超右腕关节功能丧失符合十级伤残，其伤残程度等级为十级。”
对有争议的主要证据和事实，本院认定如下：
原告证据1、户口本，证明原告的户籍地和年龄。被告对该份证据的真实性和证明目的都认可，认为能证明原告是农业户口。根据户口本，董建超户籍地为南宫市大屯派出所大屯乡董张马村26号，户别为家庭户。随着各地户籍制度改革，户口本登记为“家庭户”已不足以证明其户籍的实际性质，故本院仅对户口本的真实性予以确认。
原告证据2、暂住证，证明原告的经常居住地在大兴区黄村镇系城镇地区，因此残疾赔偿金应当按居民标准计算。被告认可该份证据的真实性，但认为已经过了有效期，不能证明原告在北京经常居住。根据暂住证，原告来京日期为2014年1月1日，暂住地址是大兴区黄村镇西芦城村高山巷6号8号，有效期限自2015年7月1日至2016年6月30日。虽然暂住证已经过期，但原告在2016年6月30日至事故发生之前均在被告处工作，能够说明其事故发生之前一年均居住生活在城镇地区。对暂住证，本院予以采纳，将作为本案定案依据。
原告证据3、鉴定意见书，证明原告的伤残等级是十级，误工期是120天、护理期60天、营养期是90天。被告对该份证据不予认可。因本次鉴定程序合法，主要争议在于适用新旧标准的问题，对此，鉴定机构已经依法作出书面复函，确认适用新旧标准对于原告伤残等级的认定并无实际影响，故本院依法确认该鉴定意见书以及鉴定机构复函的证明力。
被告证据1、培训签到评估表，证明被告对原告进行了安全培训及工作内容流程等培训，明确培训了“不和业主或保洁发生争吵”，证明垃圾桶的保洁工作由小区物业公司保洁负责，原告陈述的打水洗抹布的说法无事实依据，不属于提供劳务工作的行为。原告对此不予认可。
本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、原、被告成立何种关系以及适用法律问题；二、原告是否在雇佣活动中受伤；三、原告自身是否存在过错。
关于原、被告成立何种关系以及适用法律问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人身损害赔偿司法解释》）第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇主对雇员遭受损害承担的是无过错责任，此时无论是个人之间，还是个人和单位之间，均可以形成雇佣（劳务）关系。而《侵权责任法》第三十五条仅规定了个人之间形成劳务关系时，提供劳务一方遭受损害时的责任承担方式：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此可见，《侵权责任法》事实上否定了个人与单位之间可以形成劳务合同关系，而且将个人之间形成劳务合同关系的责任承担方式，由无过错责任，变更为过错责任。因此，在司法实践中，通常认定个人与单位之间不成立雇佣（劳务）关系，而成立劳动关系、承揽关系等其他合同关系。但本案中，原告受被告雇佣，在被告的指示范围之内工作，按月领取固定劳动报酬，表面上看二者应当成立事实上的劳动关系，但因原告已超过国家法定退休年龄，依法不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整，故本案双方应当认定成立雇佣关系为宜，依法适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条的调整，案由适用提供劳务者受害责任纠纷并无不当。
关于原告是否在雇佣活动中受伤的问题，原告陈述，其系在接水擦洗垃圾桶的过程中不慎摔伤，而被告认为原告是垃圾分类宣导员，工作职责并不包含擦洗垃圾桶，故不认可其在从事雇佣活动时受伤。根据《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款的规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”原告从事垃圾分类工作，擦洗垃圾桶与垃圾分类有着密切的内在联系，应当认定为从事雇佣活动。
关于原告自身是否存在过错的问题，因《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定了雇员在雇佣活动中受伤，雇主承担的是无过错责任，故被告关于原告自身存在过错的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。
对原告的各项合理损失，本院依法确认如下：①营养费，参照原告伤情及鉴定意见，酌情按照75日，每日50元标准支持3750元。②护理费，参照原告伤情及鉴定意见，酌情按照45日，每日100元标准支持4500元。③误工费，参照原告伤情及鉴定意见，酌情按照误工期3个半月，每月2000元标准计算，但被告已经支付的8月份3天的工资（2100元÷31天×3天≈203元）以及后续支付的2268元，应当予以扣除，经核算，原告实际误工损失应为4529元（3.5月×2000元-203元-2268元）。④交通费，原告自认被告陪同就医，故其并未产生交通费损失，本院依法不予支持。⑤残疾赔偿金，原告长期在京居住和生活，主要收入来源于城镇，故应当按照城镇居民标准计算。经核算，原告该项诉求并无不当，本院予以支持。⑥精神损害抚慰金，原告受伤构成十级伤残，本院酌情支持5000元。⑦鉴定费，有票据在案，依法予以支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告北京多利洁天天洁保洁服务有限责任公司于本判决书生效后十日内赔偿原告董建超营养费3750元、护理费4500元、残疾赔偿金95146.2元、误工费4529元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4001.36元，共计116926.56元；
二、驳回原告董建超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2882元，由原告董建超负担244元（已交纳），由被告北京多利洁天天洁保洁服务有限责任公司2638元（于本判决生效之日起七日内）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 陈静波
人民陪审员 孙学高
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 李剑萍