广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤08刑初72号
公诉机关广东省湛江市人民检察院。
被告人温亚生，男，1983年12月12日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，农民，住茂名市电白县。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于遂溪县看守所。
辩护人谢志雄，广东格正律师事务所律师。
广东省湛江市人民检察院以湛检公二刑诉（2016）36号起诉书指控被告人温亚生犯运输毒品罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市人民检察院指派检察员黄映霄出庭支持公诉，被告人温亚生及其辩护人谢志雄到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查，提出延期审理建议2次，本院决定延期审理2次。现已审理终结。
广东省湛江市人民检察院指控：2016年1月12日19时许，黄某2（另案处理）欲到广西购买氯胺酮（俗称K粉），邀被告人温亚生同行，让其帮忙辨别氯胺酮的成色及质量，二人驾一辆黑色丰田小轿车（车牌为粤Ｇ×××××）从茂名电白前往广西浦北县。23时许，到达广西浦北县一偏僻路段，黄某2与广西毒贩进行毒品交易，温亚生通过试食确认氯胺酮品质后，黄某2支付毒资完成交易，随即黄某2驾车搭载温亚生及购买的氯胺酮从广西浦北返回茂名。2016年1月13日凌晨3时许，黄某2驾车至G15高速公路遂溪黄略镇塘口路段时，遇公安机关临时盘查车辆，黄某2驾车撞到隔离带被逼停，弃车逃离，温亚生被当场抓获。民警当场从车内搜获七大包可疑白色粉末及洒落在衣服、塑料袋、车脚垫上的可疑白色粉末，小包百元纸币包裹的可疑白色粉末，并从温亚生身上搜获1小包百元纸币包裹的可疑白色粉末。
经鉴定，从车内搜获的七大包可疑白色粉末净重6874.7克；衣服、塑料袋上的可疑白色粉末净重109.8克；车脚垫上的可疑白色粉末净重15克；车上1小包百元纸币包裹的可疑白色粉末净重0.27克；从温亚生身上搜获的1小包百元纸币包裹的可疑白色粉末净重0.31克，以上可疑毒品共重7000.08克，均检见氯胺酮成份。
针对上述指控，公诉机关在法庭上出示了相应的证据。据以上事实和证据，公诉机关认为，被告人温亚生无视国法，明知是毒品而协助运输氯胺酮7000.08克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第(一)项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人温亚生在庭审时辩解称其去广西之前，黄某2没有说去哪里去干什么，黄某2与毒贩交易时试毒品，就顺便给其试试。其行为应定性为非法持有毒品罪。
被告人温亚生的辩护人提出如下的辩护意见：一、本案以运输毒品罪指控温亚生是定性错误，指控温亚生运输毒品的事实不清、证据不足。应以非法持有毒品罪对温亚生定罪量刑。理由如下：在起诉书中，公诉机关指控温亚生明知是毒品而协助运输氯胺酮7000.08克。对该指控，公诉机关经依法查明的事实其实有二部分，一是2016年1月12日毒品的交易事实；二是2016年1月13日运输毒品的事实。对于第一部分的事实，在案件材料中除了温亚生的供述外再没有其他证据可以印证毒品交易的事实。因为在案件材料中可以看出：第一卖方没有抓获；第二没有收缴到交易毒品的毒资；第三也没有抓获黄某2通过其供述印证。因此这是公诉机关没有以贩卖毒品罪指控温亚生的主要原因，因为证据不足。而对于第二部分的事实，即运输毒品的事实，也证据不足。理由有：1、在主观上，温亚生从来没有认为自己是去帮助黄某2运输毒品，黄某2也从来没有叫温亚生帮助运输毒品（在本案的证据材料中也因黄某2没有归案而没有证据可以印证）。而在温亚生的供述中，只是显示温亚生被人利用去试食毒品，这种被利用只是由于温亚生平时有吸毒的恶习才被人利用了。而纵观所有证据材料均未能证明温亚生在主观上具有帮助运输毒品的故意。2、在客观上，温亚生所实施的行为仅是被人利用试食毒品，而没有任何帮助运输毒品的行为。首先，在本案中运输毒品的车辆并不是温亚生所有（在证据中显示车辆属黄某2所有）。第二，在整个过程中温亚生从来没有驾驶过运输毒品的车辆，全程都是黄某2驾驶，温亚生只是坐在副驾座位上。这事实从温亚生的供述及DNA鉴定书可以印证。第三，温亚生也没有帮助过黄某2将毒品搬至车上，整个过程都是其他犯罪人员与黄某2的交易行为，温亚生并没有参与其中，而温亚生只是被人利用试食毒品而已。综上三点根据对运输概念的理解和解释，温亚生根本就没有实施过帮助运输的行为。故根据主客观相统一的犯罪构成的原则，无论在主观上还是在客观上，公诉机关指控温亚生运输毒品罪均不不能成立。二、本案应对温亚生定非法持有毒品罪。本案的扣押清单证明在温亚生的身上搜出0.31克毒品，而且温亚生对此也是供认不讳的。故应对其定非法持有毒品罪。三、假如对温亚生被人利用去试食毒品也可认定为运输毒品，则温亚生也应是从犯。因为在整个过程中温亚生所起的作用都是帮助、辅助的作用，应当从轻或减轻处罚。四、温亚生是初犯，归案后认罪态度好，能如实供述自己的行为，有悔罪的表现，应当酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年1月12日19时许，黄某2（另案处理）欲到广西购买氯胺酮（俗称“K粉”），邀被告人温亚生同行，让其帮忙辨别氯胺酮的成色及质量，二人驾一辆黑色丰田小轿车（车牌为粤Ｇ×××××）从广东省茂名市电白县前往广西浦北县。23时许，到达广西浦北县一偏僻路段，黄某2与广西毒贩进行毒品交易，温亚生通过试食确认氯胺酮品质后，黄某2支付毒资完成交易，随即黄某2驾车搭载温亚生及购买的氯胺酮从广西浦北县返回茂名市。2016年1月13日凌晨3时许，黄某2驾车至G15高速公路湛江市遂溪县黄略镇塘口路段时，遇公安机关临时盘查车辆，黄某2驾车撞到执法车辆和隔离带被逼停，弃车逃离，温亚生被当场抓获。民警当场从车内搜获7大包可疑白色粉末及洒落在衣服、塑料袋、车脚垫上的可疑白色粉末，小包百元纸币包裹的可疑白色粉末，并从温亚生身上搜获1小包百元纸币包裹的可疑白色粉末。
经鉴定，从车内搜获的7大包可疑白色粉末净重6874.7克；衣服、塑料袋上的可疑白色粉末净重109.8克；车脚垫上的可疑白色粉末净重15克；车上1小包百元纸币包裹的可疑白色粉末净重0.27克；从温亚生身上搜获的1小包百元纸币包裹的可疑白色粉末净重0.31克，以上可疑毒品共重7000.08克，均检见氯胺酮成份。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过：本案侦破及抓获被告人温亚生的情况。
2、通话清单：案发时被告人温亚生的手机号码183××××7138、17816968813，雷某的手机号码178××××9811、187××××2287（温亚生的供述此号码为黄某2常用号码）的通话记录。其中雷某的手机号码178××××9811与温亚生的手机号码183××××7138在2016年1月1日至2016年1月13日期间联系频繁，并在2016年1月12日18时至19时有4次通话记录。
3、小车高速出入口情况：涉案号牌粤Ｇ×××××车辆于2016年1月12日20时48分35秒从茂名观珠入口进入高速公路，22时15分19秒从高桥出口离开高速公路，2016年1月13日2时34分24秒从安铺入口进入渝湛高速。
4、车辆信息、机动车行驶证、证明：车牌为粤Ｋ×××××行驶证持有人为黄某2，该车的车辆识别代码及发动机号码与悬挂为粤Ｇ×××××号牌的黑色丰田小轿车的号码一致。经遂溪县交警大队车管所核查：车牌号码为粤Ｇ×××××是假牌，没有机读信息。
5、扣押物品、文件清单和涉案物品清单：公安机关在悬挂车牌号“粤Ｇ×××××”小车内及温亚生的身上发现并扣押到白色粉末状可疑物品共6990.6克，其中0.3克白色粉末状可疑物品共两份，分别用一张百元面额人民币折叠包裹；装有白色粉末的黑色塑料袋一个；用来包裹白色粉末的面额为一百元人民币二张；人民币60170元、1000元港币；银行卡七张；黑色单肩LV品牌挎包一个；咖啡饮料两瓶、康师傅经典奶茶一瓶；身份证二张，其中一张为黄某2身份证，身份证号码，另一张为雷某身份证，身份证号码为；建设银行本外币活期储蓄一本，户主徐金兴，账号为31×××94；黄某2的驾驶证一本；黄某2的粤Ｋ×××××小车行驶证一本；三星手机两台（号码分别为187××××2287、178××××9811、17876968813）、苹果手机一台、金立手机一台（号码为183××××7138）；红色塑料袋十一个；深蓝色HANGSHENG品牌外套一件；中国石化加油卡一张；悬挂牌号粤Ｇ×××××丰田锐志小车一辆。温亚生对扣押的毒品、钱、丰田锐志小车、手机、黄某2的驾驶证、行驶证、身份证、雷某的身份证、雀巢咖啡饮料、康师傅经典奶茶进行辨认，确认其中扣押的0.3克可疑毒品、用来折叠包裹白色粉末的一百元人民币、金立手机为其所有。
6、户籍资料：被告人温亚生作案时已达法定责任年龄。
7、上网追逃人员登记表：黄某2因涉嫌本案被网上追逃。
8、调取了扣押到的银行卡资料及案发前后的银行流水清单：这些银行卡中有2张银行卡是黄某2为户名，其他都是非涉案人员，在案发前后这些银行卡的流水清单没有显示出异常交易金额。
9、情况说明：被告人温亚生认为本案扣押物品、文件清单（1-3、5）上的物品是黄某2所持有的，所以温亚生只在见证人上签名，而温亚生认为扣押物品、文件清单（4）是从其身上扣押到的，其就在持有人上签名。扣押现场位于G15高速广东省湛江市遂溪县黄略镇塘口路段，当时没有找得到见证人，所以扣押物品、文件清单（4）就没有见证人签名。
10、被告人温亚生在侦查阶段的供述和辩解：2016年1月12日19时许，我朋友黄某2（手机号码178××××9811）打电话给我，问我有没有空现在在哪，叫我和他去试一点氯胺酮（俗称“K粉”）了。我说在家里，有空，并表示愿意和他去试氯胺酮。十多分钟后，黄某2开着一辆黑色丰田锐志小轿车，来到电白县东山管区东山堡村我的家里接到我，我们两个人就直接从我村里出发了。我上了车一会儿就开始睡觉，车上了高速公路一直开到官渡休息站时我才醒，醒来后，我就问黄某2去哪，他告诉我去广西。因为我很困我都半睡半醒的。23时许我们的车就到了广西浦北县城，我们到了一段很偏僻的路段，有一个男人停着一辆白色雪佛兰小车在路边等我们，黄某2把车停在那个人身边后，那个男人就上了车后排和我们打了声招呼，后来又开来了一辆两厢小车，车上下来一个男人提着一个黑色的塑料袋子，第一个上我们车的那个男人，就下车从第二个男人手上接过那个黑色的塑料袋子，之后又上我们的车，从黑色袋子里拿出一大包用透明密封包装袋装着的白色粉末状的氯胺酮出来，递给黄某2，黄某2接着递给我，黄某2叫我试一下，然后我就用一张百元面额的人民币从那大包氯胺酮里取了一点（约取了1克）出来用打火机压碎，吸食了一点。我在吸食时，黄某2也拿起那包氯胺酮，从那大包氯胺酮中取了一点放在一张铁片上，接着用打火机点燃那些氯胺酮，再将一些氯胺酮放进水里，看氯胺酮是否能溶解在水里，做完这些后，我就将那包氯胺酮密封好放回车的后排，这时我就看到后排放着至少三四包像这样大包的氯胺酮。后来开车来的那个男子才上我们的车。黄某2问我，有没有感觉。我说有点晕。他们在车上聊了几句，黄某2就从放在车中间扶手上的黑色挎包里拿钱（我看到黄某2从黑色挎包里拿了三次钱出来，每一次都拿二三捆出来，一捆应该就是一万块钱，都是百元面额的，具体拿了多少钱我不清楚）给那个先上车的那个男人，这男子顺手从车里拿了一个红色塑料袋子把钱装进去。之后，那两个男子就下了车，我们就开始开车回茂名电白，车开了约半个钟后，我又在车里吸食了一次氯胺酮，之后我还在车上吸食了一次氯胺酮。然后我就一直很晕，在车上一直睡着，直到开到被抓获的路段时，我们的车撞上了前面的车，我以为是撞车了，我才醒来，这时黄某2急忙地开车门逃跑了，而我就被当场抓获。民警当着我的面对当时我们坐的车进行了搜查，对车上可疑物品进行了扣押。
经对混杂照片进行辨认，温亚生辨认出黄某2。
11、现场检测报告书：温亚生尿液经现场检测，氯胺酮呈阳性。
12、电子证物检查工作记录：对涉案手机四部（黑色苹果4手机、白色三星G9208手机、土豪金三星G9208手机，白色金立GN9006手机各一部）进行电子数据勘验检查。
13、粤湛公（司）鉴（化）字[2016]01042号理化检验鉴定报告：经湛江市公安司法鉴定中心进行检验鉴定，从粤Ｇ×××××车上扣押可疑毒品10包及从温亚生身上扣押的可疑毒品1包，其中7包共净重6874.7克；1包净重109.8克；1包净重15克；1包净重0.27克；1包净重0.31克，均检出氯胺酮成分。
14、粤湛公（司）鉴（DNA）字[2016]01045号法庭科学DNA鉴定意见书：在温亚生乘坐的车辆内发现疑似K粉可疑毒品七大包。鉴定意见：(1)1号包装袋提取的可疑脱落细胞、粤Ｇ×××××小车副驾驶门储物兜提取的饮料瓶、粤Ｇ×××××小车副驾驶位提取的饮料瓶STR分型与温亚生的血样STR分型相同，似然比率为1.34×1024。(2)粤Ｇ×××××小车驾驶门储物兜上提取的饮料瓶STR分型与温亚生的血样STR分型不相同，来自一名未知男性个体。（3）6号包装袋提取的可疑脱落细胞、7号包装袋提取的可疑脱落细胞检出混合STR分型，不排除来自温亚生的血样所属个体的可能。（4）2、3、4、5号包装袋提取的可疑脱落细胞、粤Ｇ×××××小车方向盘提取的可疑脱落细胞未检见有效的STR分型。
15.现场检测报告书：被告人温亚生尿液经氯胺酮试剂筛选试验结果呈阳性。
16、粤湛公（司）鉴（DNA）字[2016]07034号法庭科学DNA检验报告：粤Ｇ×××××小车驾驶座门拉手上、车钥匙上、档位把上提取的可疑脱落细胞均未检出有效的STR分型。
17、现场勘查笔录、现场照片、方位图、提取痕迹、物证登记表：现场位于湛江市遂溪县黄略镇沈海高速塘口路段（G15线3467KM+500M处）。现场路段由南往北方向的紧急停车带处放着一辆车头向东北、悬挂粤Ｇ×××××车牌的黑色丰田小轿车，该车引擎盖有一凹痕，保险杠位置外壳脱落，右前大灯已损毁。在悬挂粤Ｇ×××××车牌黑色丰田小轿车的后方10米处停放着一辆粤Ｇ×××××东风悦达起亚汽车，车的驾驶位门外侧的挡板已脱落。侦查机关在悬挂粤Ｇ×××××车牌的黑色丰田小轿车的车厢内查获毒品等物品，并对车内物品及痕迹进行了现场勘查，在车内的饮料瓶、驾驶座、副驾驶座拉手、车钥匙、档位把手等物品提取到可疑脱落细胞。被告人温亚生对现场进行辨认、确认。
18、视听资料：公安机关对被告人温亚生的讯问同步录音录像。
关于被告人温亚生及其辩护人所提辩解、辩护意见，综合评判如下：1、被告人温亚生受黄某2的纠集一起驾车到广西，在黄某2购买毒品氯胺酮时为其辨别毒品成色及质量，在黄某2购买到毒品氯胺酮后伙同黄某2驾车将氯胺酮从广西运输回茂名的犯罪事实有经庭审质证确认的从粤Ｇ×××××小车及温亚生身上扣押到的7000.08克毒品氯胺酮，在粤Ｇ×××××小车副驾驶位提取的饮料瓶、副驾驶门储物兜提取的饮料瓶、扣押的氯胺酮包装袋上提取到的脱落细胞检验出温亚生血样的基因分型的鉴定意见，温亚生与黄某2的通话记录，粤Ｇ×××××小车进出高速公路收费站的记录，到案经过，现场勘查笔录，现场检测报告书等证据证实。温亚生在侦查、审查起诉阶段对其犯罪事实亦多次、稳定供认。足以认定。温亚生明知他人运输毒品而提供帮助，其行为已构成运输毒品罪的共犯。被告人温亚生及其辩护人所提温亚生去广西之前黄某2没有对其说去哪里及去干什么，公诉机关指控温亚生运输毒品证据不足，本案应定性为非法持有毒品罪的辩解、辩护意见据理不足，本院不予采纳。2、辩护人所提温亚生在本案中属从犯的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人温亚生违反国家对毒品的管理规定，明知毒品而协助非法运输氯胺酮7000.08克，运输毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人温亚生的犯罪事实和罪名成立，应予支持。被告人温亚生受他人纠集参与运输毒品，在共同犯罪中起帮助作用,是从犯,依法可减轻处罚。被告人温亚生归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人及其辩护人的辩护意见中有理的部分予以采纳，与本案事实不符、据理不足部分，不予采纳。根据被告人温亚生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项第2目和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，判决如下：
一、被告人温亚生犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月13日起至2026年1月12日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
二、本案查获的毒品予以没收、销毁。扣押被告人温亚生的手机一台、人民币一百元予以没收，上缴国库（由遂溪县公安局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈伟兴
审判员 何 伟
审判员 陈孟彬
二〇一七年七月十二日
书记员 尤飞越
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
第三条第（一）项走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
第三条第（一）项第2目氯胺酮、美沙酮1千克以上；
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。