重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终372号上诉人（原审原告）：王明泽，男，1962年6月27日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘华彪，重庆春意律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永福，重庆春意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司，住所地重庆市南川区东城街道立新路18号，统一社会信用代码91500119208703477F。法定代表人：杨贵芳，该公司总经理。上诉人王明泽与被上诉人重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司（以下简称金佛建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对当事人进行询问调查。上诉人王明泽的委托诉讼代理人刘华彪、李永福，被上诉人重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司的法人杨贵芳参加了询问。本案现已审理终结。王明泽上诉请求：判决金佛建筑公司在一审判决金额基础上再支付王明泽工程款562,146.86元，且诉讼费全部由金佛建筑公司承担。事实和理由：1．一审法院认为“双方合同约定的是一次性包干价，施工期间不做任何调整”错误。首先，此条款约定的是双方对单价不作调整，并非王明泽所做的合同外工程也不计价；其次，开发商现场负责人的证明，监理单位的证明以及金佛建筑公司方的证人均能证明抽排地下水的设备、管道均由王泽明提供、安装并进行抽水作业；最后，抽排地下水的作业工程款金额381,920已经由重庆市南川区人民法院（2015）南川法民初字第0556号生效判决书所确认。2．因为设计变更导致第五层返工，由此产生的返工费用应当由金佛建筑公司支付。但是，金佛建筑公司在计算返工费用时，只计算了模板拆除的费用，没有计算重新搭设模板的费用。上诉人按照《劳务分包合同》中约定的搭设模版的单价计算，模版返工费用应为180,226.86元。上诉人虽然曾对返工重做部分的工程造价申请司法鉴定，但是司法鉴定的鉴定费需要100,000元。上诉人认为司法鉴定的成本太高便放弃司法鉴定，一审法院以此为由对上诉人所做的工程全部不予计算错误。金佛建筑公司辩称，一是上诉人在工程结算中违背诚实信用原则，存在重复计价、混乱计价、无依据计价等结算行为，工程总价500多万，上诉人承认的虚报工程款数额高达100多万元。且我公司欠工程款是因为上诉人未积极与我公司进行结算复核。二是王明泽要求我公司支付抽水台班费381,920元无合同依据。涉案的劳务分包约定为一次性包干价，在合同履行期间不做任何调整。其工程中所需要的抽水设备及费用属于包干价范畴，应当由王泽明自行负责。王明泽不能依据我公司从发包人处结算了排除地下水的费用向我公司主张额外支付抽排地下水费用。一审法院未支持王明泽的该诉讼请求正确。三是王明泽要求我公司支付五层模版返工费189,226.86元的请求与事实不符。涉案项目在施工过程中，我方对第五层作了变更设计，上诉人也承认该变更设计实在五层刚刚施工过程中作出的，其施工中的很多地方不用重复施工，且我公司在与王泽明结算时也据实计算了相应的费用为52,459元，这个价款已经包含在总结算款中。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。王明泽向一审法院起诉请求：1、判令金佛建筑公司立即结算并支付欠王明泽的建筑劳务费4,153,502.06元，并从2015年12月2日起按月利率3%计算支付利息。2、本案的诉前保全费用5,000元及其他诉讼费用由金佛建筑公司承担。一审法院认定事实：2015年8月11日，金佛建筑公司（发包人）与王明泽（承包人）与签订了《长宏汽车销售中心工程劳务分包合同》，合同约定金佛建筑公司将南川区长宏汽车销售中心工程项目的全部劳务工作分包给王明泽，劳务分包形式：劳务大清包。建筑规模：建筑面积13937.90㎡．以上建筑面积为暂定面积，结算时以实际竣工面积为准（建设方核定为准）。安全文明施工：如未按相关要求进行施工或违章操作而发生的大小安全事故产生的费用由保险公司、工伤保险赔付后，另产生的费用由甲、乙方自行承担50%。劳务分包单价：±以上部分340.00元/㎡【按建筑面积计算，不含税金】。该单价包括项目管理费、项目经费、劳务费、劳保费、管理人员工资、养老保险费、医疗保险费、职工意外伤害保险费、施工津贴、野外补助、各分项工程人工工资、加班工资、冬雨季施工措施费、高层施工增加费用、排污费用、设备购买或租赁费用、周转材料购买或租赁费用、工用具费用、辅材费用、乙方临建费用、施工现场材料上下车费、其他分包工程配合费用、安全文明施工费用等。以上单价为一次性包干价，在本工程施工期间不做任何调整，市场人工费上涨风险由乙方承担。施工过程中甲方施工图调整，甲方不再向乙方支付任何费用。建筑面积按甲方核定竣工面积计算。进度款支付：主体结构完工验收合格后20日内支付完成工程量的70%；工程验收合格后30日内支付至完成工程量的90%。结算：竣工验收达标后1个月内提交结算书一式三份，甲方书面签字收到后1个月内审核、审计完成。审计完成扣除工程质量保修金3%（如果工程质量出现问题，可不经乙方同意用于修缮等）、违约金和已付工程进度款后6个月内结清结算款。施工现场除了不可抗力的因素外，不管什么原因都不能停工（甲方以及其他有关单位要求的除外）。如果乙方擅自停工，对甲方造成不管任何影响，其产生的任何损失则由乙方赔偿，其赔偿费用在履约保证金和工程款中扣除。合同中对正负零以上完成工程量分项工程的支付单价以及基础工程的支付单价通过列表的方式作出了明确约定。合同签订后，王明泽组织工人进场施工。2015年8月，案涉工程停工。后王明泽撤场。2015年10月31日，王明泽将其施工的案涉工程的结算书提交金佛建筑公司，结算书载明的劳务总价款为5,953,502.065元。金佛建筑公司收到王明泽的结算书后进行审核并制作了一份结算书，该结算书中载明案涉工程的工程造价为4,294,362.11元。王明泽对该金额不予认可。因双方对工程造价有争议，在本案审理过程中，王明泽申请对其施工的案涉工程的工程造价进行司法鉴定。一审法院委托重庆立信工程造价咨询有限公司对上述事项进行司法鉴定，后王明泽自愿撤回司法鉴定的申请。重庆立信工程造价咨询有限公司遂将该案退回一审法院。另查明，长宏汽车销售中心工程项目的建设单位为重庆祥庆房地产开发有限公司（以下简称祥庆公司）。2015年11月18日，一审法院受理了金佛建筑公司与祥庆公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年9月23日，一审法院作出（2015）南川法民初字第05556号民事判决书，判决1、金佛建筑公司与祥庆公司之间的《建设工程施工合同》于2016年8月16日解除。2、祥庆公司支付金佛建筑公司工程款8,498,890.34元。3、祥庆公司退还金佛建筑公司履约保证金100万元。4、金佛建筑公司就工程款8,498,890.34元对其施工的南川区“长宏汽车销售中心“工程项目的1#楼主体结构工程，屋面工程、水电预留预埋工程，2#楼基础孔桩砼工程经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。5、驳回金佛建筑公司的其他诉讼请求。6、驳回祥庆公司反诉的诉讼请求。后金佛建筑公司、祥庆公司均向我院提起上诉，我院于2016年11月22日作出（2016）渝03民终2659号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。还查明，金佛建筑公司支付王明泽工程款共计1,910,760元。一审法院认为，王明泽与金佛建筑公司签订了《长宏汽车销售中心工程劳务分包合同》，由王明泽承包金佛建筑公司承建的“南川区长宏汽车销售中心”工程项目的劳务部分，因王明泽作为自然人，不具劳务承包施工资质，故双方签订的《长宏汽车销售中心工程劳务分包合同》因违反法律的强制性规定属无效协议。在庭审中王明泽表示其所承包的案涉工程的施工范围并未全部做完，其现在主张的工程款是针对已经施工完成的部分，由于金佛建筑公司与建设单位祥庆公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》于2016年8月16日解除，王明泽也已经从案涉工程撤场，现王明泽主张金佛建筑公司支付其已施工部分的工程款，予以支持。关于工程款的认定问题。王明泽提出案涉工程的工程价款为5,953,502.065元，金佛建筑公司提出案涉工程的工程价款为4,294,362.11元，因双方未能就工程价款达成一致意见，经王明泽方申请，一审法院委托重庆立信工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程价款进行司法鉴定。后王明泽方于2017年10月10日撤回鉴定申请。重庆立信工程造价咨询有限公司将该案退回一审法院。在庭审中，王明泽对金佛建筑公司制作的结算表载明的工程价款4,294,362.11元中涉及的抽水台班费用381,920元、五层返工费用180,226.86元、公共厕所费用11,617.8元、材料和管理员工资索赔216,974元、地平方增加费用13,035.6元有争议，认为应当计入其工程款中，其他费用无异议。对于双方无争议的费用，一审法院予以确认。对双方有争议的部分：（1）抽水台班费用。由于双方合同约定的是一次性包干价，在本合同施工期间不做任何调整。同时，王明泽方也未提供因抽水导致工程款增加的工程量签单，虽然一审法院作出的已经发生法律效力的（2015）南川法民初字第05556号民事判决中载明金佛建筑公司在该案中提交了由三方（金佛建筑公司、祥庆公司及监理单位）共同签字的9份《工程计量、签证单》证明了施工现场存在地下水，需要不间断的抽水，但该《工程计量、签证单》对王明泽没有约束力，故对于王明泽主张的抽水台班费用，因其提供的证据不足，一审法院不予支持。（2）五层返工费用。王明泽认为该项费用为180,226.86元，金佛建筑公司认为该项费用只应计算52,459元，且也计入了工程价款4,294,362.11元中。王明泽提交的有双方签字的编号为002、003的工程签证单载明了该项的工程量，但并明确计价标准，现双方对计算单价产生争议，虽然合同中约定了正负零以上完成工程量的各个分项的支付单价，但对于该项并未确定如何计价。王明泽在庭审中也陈述五层返工是在没有全部拆除完的基础上进行的返工重做，故一审法院认为，不能按照王明泽主张的全部返工重做的标准进行计算，加之王明泽放弃鉴定申请，应当承担相应的举证不能的不利法律后果。对于金佛建筑公司自认的费用52,459元，一审法院予以采信。（3）公共厕所费用。王明泽未提交相应的签证单予以证明该费用，对该笔费用，不应计入工程价款中。（4）材料和管理员工索赔费用。王明泽主张停工之后从2015年8月1日至2015年10月30日期间管理人员工资和机械材料租金索赔等费用共计216,974元，而按照双方的劳务合同约定“施工现场除了不可抗力的因素外，不管什么原因都不能停工（甲方以及其他有关单位要求的除外）”，庭审中王明泽也表明金佛建筑公司并未明确要求其他停工，故其主张停工后的上述损失，不应由金佛建筑公司承担，也不应计入工程价款中。（5）地平方费用。金佛建筑公司对地平方增加的费用13,035.6元无异议，一审法院予以确认。综上，王明泽所施工的案涉工程的工程价款为4,307,397.71元（4,294,362.11元＋13,035.6元）。关于王明泽主张的欠付工程款的资金占用利息的认定问题。本案中，金佛建筑公司已支付王明泽1,910,760元，王明泽提出已付款中应扣除工人在工地受伤的医药费17,300元、赔偿费用70,000元以及王明泽打入金佛建筑公司法定代表人账户上100,000元，共计187,300元。对于王明泽陈述的医药费和赔偿费，王明泽并未提供相应证据予以印证，一审法院不予采信。王明泽可在实际支付上述工人受伤的医药费和赔偿费用后，根据双方的合同约定另行主张权利。对于王明泽打入金佛建筑公司法定代表人私人账户中的100,000元，金佛建筑公司法定代表人认可收到该笔费用，但提出与本案无关。王明泽也未举证证明该100,000元与案涉工程具有关联性，故王明泽要求扣除上述费用的陈述，一审法院不予采信，王明泽可对该费用100,000元另行主张权利。关于工程款的支付问题。由于金佛建筑公司与建设单位祥庆公司就案涉工程签订的施工合同已经于2016年8月16日解除，而王明泽所承包的案涉工程的施工范围也并未全部完工且已经从案涉工程撤场，双方也未约定劳务的保修期限。故一审法院认为，诉争工程款4,307,397.71元，减去金佛建筑公司已支付王明泽工程款1,910,760元，金佛建筑公司实际还应支付原告工程款2,396,637.71元，王明泽主张4,153,502.06元，超出的部分，不予支持。关于利息的支付问题。现王明泽要求金佛建筑公司从2015年12月2日按照月利率3%计付资金占用利息至付清款项为止，由于王明泽未提供证据证明双方对欠付工程款的利息约定了具体标准，且整个工程未进行最终的竣工验收。因此，一审法院确认金佛建筑公司欠付工程款2,396,637.71元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从王明泽起诉之日即2017年3月31日起至金佛建筑公司付清欠付工程款为止计算资金占用利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付王明泽工程款2,396,637.71元及资金占用利息（以2,396,637.71元为本金，从2017年3月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算至付清该款之日止）。二、驳回王明泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40,030元，保全费5,000元，共计45,030元（王明泽已预交），由重庆市南川区金佛建筑安装工程有限公司负担30,973元，由王明泽负担14,057元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理40030元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1．王明泽要求金佛建筑公司支付抽水台班费用是否应该得到支持；2．王明泽要求金佛建筑公司支付五层模版返工费189,226.86元是否应该得到支持。关于焦点1，王明泽和金佛建筑公司双方签订的《劳务分包协议书》第十一条明确约定“340元每平方米为一次性包干价”，且在本工程施工期间不做任何调整，故包干价范围内的工程，结算时不应调整工程价款。《劳务分包协议书》明确约定王明泽应当提供抽水设备，王明泽未提供其与金佛建筑公司双方确认的应额外支付抽水台班费的工程签证单，故结算时不应当另外计算抽水台班费。金佛建筑公司向其发包方主张的抽水台班费用，与王明泽无关，不能作为王明泽可以额外获得抽水台班费用的依据。故王明泽主张在包干价范围外应额外计算抽水台班费用，不应当得到支持。关于焦点2，本院认为，王明泽提交的编号为002、003的工程签证单载明了拆除模版后需要重新制作施工，明确了工程量，有双方工作人员的签字认可。现双方对重做工程计算单价产生争议。虽然合同中约定了各个分项的支付单价，但王明泽在一审庭审中承认第五层是在未全部拆除完的基础上进行的返工重做，故不能按照全部返工重做标准进行计价。王明泽在一审中申请鉴定返工重做的工程造价，后又撤回工程造价的司法鉴定申请，在王泽明提供的证据不能证明返工工程造价为189,226.86元的情形下，一审按照金佛建筑公司认可的费用52,459元予以确认，并无不当之处。王明泽上诉请求金佛建筑公司按照189,226.86元支付，不予支持。综上所述，上诉人王明泽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,421.5元，由上诉人王明泽负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 王 利审 判 员 周 扬二〇一八年五月十四日法官助理 张东一书 记 员 赵许梅