浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第197号
上诉人（原审被告）：章建海。
上诉人（原审被告）：顾菊芬。
上诉人（原审被告）：杜金康。
上列三上诉人的委托代理人：杨延根。
被上诉人（原审原告）：顾建华。
委托代理人：沈国良。
原审被告：浙江良康园林绿化工程有限公司。
法定代表人：杜金康。
上诉人章建海、顾菊芬、杜金康为与被上诉人顾建华、原审被告浙江良康园林绿化工程有限公司（以下简称“良康公司”）借款合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2007）绍中民二初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。
原判认定：2007年3月26日，章建海、杜金康向顾建华出
具借条一份，载明“今向顾建华借到人民币伍佰万元整，约定于2007年4月25日前归还，如逾期，按未归还部分每日2‰计付违约金。担保人担保到至借款本金、违约金等全部清偿之日。担保范围为借款本金、违约金及债权人实现债权的费用（诉讼费、律师费）等。借款人：章建海连带责任担保人：杜金康”。同日，章建海出具收款指定书一份，载明“本人向顾建华所借人民币伍佰万元整，请汇入中信银行绍兴上虞支行01×××11帐号，如指定有误，由本指定人负责，全称浙江良康园林绿化工程有限公司”。同日，顾建华委托上虞市申发投资担保有限公司以汇票形式向章建海指定的良康公司帐户汇付500万元。借款到期后，章建海未按约归还借款，仅支付截止2007年5月10日的违约金。2007年6月15日，章建海出具承诺书一份，承诺同年7月底连本带息一次性付清，如逾期则按借款本金10%支付违约金，杜金康作为担保人在承诺书中签字。后章建海未按约定归还借款。2007年8月23日，章建海、杜金康向顾建华出具还款承诺一份，载明：“本人向顾建华借款人民币伍佰万元整，早已逾期。现本人承诺保证于2007年8月底前一次性将本金及违约金付清。违约金按55万元计算。如再逾期，违约金则应按91.7万元支付，本人及保证人自愿放弃任何抗辩理由。特此承诺.承诺人：章建海保证人：杜金康”。但到期后章建海仍未按承诺书的约定履行还款义务。
原判另认定：章建海与顾菊芬系夫妻，良康公司系杜金康一
人投资设立的有限责任公司。顾建华为本案诉讼，于2007年9月12日与浙江国良律师事务所签订诉讼委托代理合同并支出了代理费44385元。
顾建华于2007年9月12日向原审法院起诉，诉称其与章建海的借款关系有章建海的“借条”、“收款指定书”、“承诺书”等为证，杜金康作为担保人在“借条”及“承诺书”上签字，但章建海除支付部份违约金外，本金及其余违约金未支付，请求判令章建海及妻子顾菊芬、借款实际受益人良康公司清偿借款500万元、逾期付款违约金103.7万元、诉讼费用及律师费44385元，由杜金康承担连带清偿责任。章建海辩称，自己从未向顾建华借过任何款项，涉案500万元实际上是案外人吴某向浙江申发担保有限公司所借，且吴某已实际偿付了55万元本金，请求驳回顾建华的诉讼请求。顾菊芬辩称，对上述借款关系并不知情，顾建华对自己的起诉缺乏法律依据。杜金康辩称，涉案500万元实际由吴某所借，自己并未为吴某借款提供担保，无需承担连带保证责任。良康公司辩称，从未向顾建华借过任何款项，也未受益于顾建华任何款项，请求驳回顾建华对自己的诉讼请求。
原审法院认为：顾建华与章建海之间存在借款关系的事实，证据充分，应予认定。章建海主张其并非借款关系当事人，本案所涉借款系吴某向浙江申发担保有限公司所借，但其未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。原、被告双方主体适格，意思表示真实一致，该借款关系应确认有效。章建海理应按借条中承诺的还款时间及时履行还款义务。现顾建华要求章建海按约归还借款500万元并支付逾期付款违约金符合法律规定，应予支持。关于逾期付款违约金的数额，章建海认为顾建华主张的违约金数额过高，并要求调整。本院认为，虽然章建海出具的承诺书中承诺如2007年8月底未按期还款，违约金应按91.7万元支付，但顾建华未提供证据证明其实际损失情况，该违约金的数额过分高于其实际损失，顾建华主张2007年9月1日起至实际付清日止的违约金按日2‰计付，该违约金同样过分高于其实际损失，本院酌情确定从2007年5月11日至借款本金实际付清日止的违约金按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍计付。关于顾建华要求章建海支付律师费44385元的诉讼请求，因该费用系顾建华为实现债权而支出的合理费用，且章建华于2007年3月26日出具的借条中明确载明担保人杜金康的担保范围包括律师费等债权人实现债权的费用，故作为主债务人的章建海理应承担该律师费用。因顾菊芬与章建海系夫妻，本案所涉债务发生于婚姻关系存续期间，故顾菊芬应对章建海所负债务承担共同清偿责任。因杜金康作为连带责任担保人在借条上签名确认，双方的保证关系应予确认。借条中对于保证方式、保证范围等均作了约定，故杜金康对于借款本金、逾期付款违约金以及律师费用应承担连带清偿责任。关于顾建华对良康公司的诉讼请求，虽然本案所涉的500万元借款直接汇入良康公司帐号，但顾建华系与章建海约定由顾建华向第三方即良康公司履行借款合同义务，良康公司并非借款合同当事人，顾建华良康公司承担归还借款、支付违约金等诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，顾建华的诉讼请求，合理部分，本院予以支持，其他应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，于2008年6月16日判决：1、章建海、顾菊芬应归还顾建华借款人民币500万元，支付该借款从2007年5月11日起至借款实际付清日止按中国人民银行同期基准贷款利率四倍计付的违约金，款于本判决生效后十日内付清，违约金随借款本金一并付清；2、章建海、顾菊芬应支付顾建华为本次诉讼所支出的律师代理费44385元，款于本判决生效后十日内付清；3、杜金康对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；4、驳回顾建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费54370元，财产保全费10000元，合计64370元，由顾建华负担5370元，章建海、顾菊芬负担59000元，杜金康承担连带清偿责任。
章建海、顾菊芬、杜金康上诉称：1、原判认定章建海与顾建华之间存在借款关系依据不足，本案实际借款关系发生在吴某与浙江申发担保有限公司之间，有吴某的亲笔证明、良康公司的陈述、吴某与良康公司的借条、章建海与浙江申发担保公司法定代表人等人的电话录音、顾建华出具的支付凭据、吴某支付55万元利息及顾建华对利息或违约金收取的陈述等为证；2、原审不准许上诉人要求追加吴某为被告及出庭作证的申请，对上诉人要求鉴定的申请以不交费为由不予支持，违反了法定程序；3、顾建华无证据证明涉案借款用于章建海与顾菊芬的夫妻共同生活，原审判令顾菊芬承担还款义务系适用法律错误；4、原审判令上诉人承担按中国人民银行同期基准贷款利率四倍的违约金无事实和法律依据。请求撤销原判，驳回顾建华的诉讼请求。
被上诉人顾建华答辩称：1、原判认定章建华借款及杜金康担保的事实有确凿的证据；2、吴某与本案无关，一审未追回其为当事人正确；3、章建海等应自行承担因拒交鉴定费而产生的相应后果；4、顾菊芬作为章建海妻子，理应承担涉案的夫妻共同债务；5、原审对违约金的判决，已照顾了章建海等的利益，并无不当；6、章建海等的上诉增加了顾建华实现债权的费用，应承担顾建华支付的二审律师费。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。上诉人的委托代理人申请证人吴某等出庭作证并申请对涉案的“收款指定书”及两份“承诺书”上的签名是否真实等进行鉴定。
经查，原审审理过程中，上诉人曾提出申请：（1）对涉案收款指定书及两份承诺书中章建海、杜金康的签名是否真实及签名时间与签名之外其他内容的形成时间是否一致进行鉴定；（2）追加吴某为被告；（3）准许证人申屠某等出庭作证。原审法院准许上述鉴定申请，在经双方当事人同意由法院指定鉴定机构情况下，委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因章建海未在指定期间交纳6万元鉴定费，故鉴定未成。对追加吴某为被告的申请，原审法院认为章建海未提供证据证明其系本案所涉借款的实际借款人，故未予准许。对证人出庭申请，原审法院准许并向证人发出出庭书面通知，而证人未到庭。
对上诉人的委托代理人申请证人出庭及申请鉴定问题，经审查，该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关二审程序中申请证人出庭及提出“新证据”的要求，故本院不予准许。
本院二审查明的事实与原判所认定的一致。根据上诉人的上诉和被上诉人的抗辩等情况，本案的争议焦点是：1、原审有无违反法定程序（包括应否追加吴某为被告、有无剥夺章建海等的诉讼权利）；2、章建海与顾建华是否存在借款关系；3、原审判令顾菊芬承担还款义务及违约金的计算方式是否妥当。
本院认为，对于原审有无违反法定程序问题，原审法院准许章建海等提出的证人出庭、鉴定申请，并依法通知证人出庭及指定法定鉴定机构鉴定，因证人未出庭及章建海等未预交鉴定费而未成，原审法院并未违反法定审判程序，举证不能的后果依法应由章建海等承担。因涉案借条及相应证据材料中未曾出现吴某的名字，故原审法院未准许章建海等提出将其列为被告的申请，也无不当。对于章建海与顾建华是否存在借款关系问题，顾建华所提供的证明借款关系成立的借条、收款指定书、承诺书、中国农业银行汇票申请书及分户帐、上虞市申发投资担保有限公司法定代表人证言等证据材料，较完整地反映了双方当事人借款关系、担保发生及履行情况，应认定具有证据能力和证明力，原审予以采信，并无不当。章建海等在原审中提供的吴某证言及电话录音等证据材料，原审法院以不符合证据要求及没有其他证据与录音资料相印证为由未予认定其证据能力和证明力，也无不当。自然人之间的借款合同因当事人合意而成立，因出借人提供借款而生效，本案的借款合同自签订至履行，一方当事人始终是章建海，意味着其应承受签订合同所产生的权利义务，至于章建海等所称借款另有他人涉及，则与本案非同一法律关系。对于顾菊芬应否承担还款义务问题，因涉案借款合同发生于其与章建海夫妻关系存续期间，其并未提供属于章建海个人债务的证据，故应认定为夫妻共同债务。另外，原审法院根据本案实际，依法对双方约定的违约金进行调整，并无不当。对于顾建华的委托代理人要求章建海等承担二审代理费问题，鉴于一审法院已据情予以支持，考虑到二审审查的范围仅为一审所涉事由及双方当事人利益平衡等因素，二审不再予以支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。章建海等的上诉依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币54370元，由上诉人章建海、顾菊芬、杜金康承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁暨伟
代理审判员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇〇八年十二月三日
书 记 员 吕 俊