广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1582号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁开定，男，1973年3月24日出生于广东省怀集县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省怀集县。因犯盗窃罪于1994年5月10日被佛山市石湾区人民法院判处有期徒刑六年，1997年8月27日刑满释放；因犯盗窃罪于2006年6月12日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑五年，2009年9月13日刑满释放。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人许颖，广东阐博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢天甫，男，1976年1月4日出生于广东省怀集县，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省怀集县。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于广东省佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人梁开定犯运输、贩卖毒品罪，被告人卢天甫犯非法持有毒品罪一案，于2016年9月23日作出（2016）粤06刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人梁开定、卢天甫均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁开定，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月9日，被告人卢天甫通过电话联系被告人梁开定，要求购买4000克毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。梁开定于次日中午驾驶粤Ｘ×××××小汽车到广东省广州市向上家“大头成”购得9包氯胺酮，运回佛山市顺德区后将其中的5包氯胺酮藏匿在其顺德区乐从镇滕乐路某辉豪庭C座C402住处的房间衣柜内，然后驾车携带余下的4包氯胺酮前往与卢天甫约定的地点进行交易。当天下午，被告人卢天甫和李某1（另案处理）驾驶粤Ｈ×××××小汽车来到与梁开定约定交易的佛山市南海区狮山镇罗某大道北乐安加油站附近路段。卢天甫下车进入梁开定驾驶的小车副驾驶位，取到梁开定交付的4包氯胺酮后走回粤Ｈ×××××小汽车时，预伏的公安民警上前将梁、卢某3抓获。公安民警当场从被告人卢天甫驾驶的粤Ｈ×××××小汽车上起获氯胺酮4包，经称量共净重3998.84克。公安民警随后在被告人梁开定上述鸣顺辉豪庭C座402住处起获氯胺酮5包，经称量共净重4520.4克。
原判认定上述事实有公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单、移交物品清单、处理物品清单、暂扣车辆管理委托书、被扣押车辆登记信息、现场勘查笔录、毒品定性定量分析报告、电话号码信息、通话清单、银行账户交易记录、尿液现场检测报告、证人李某1、梁某的证言及辨认笔录和被告人梁开定、卢天甫的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人梁开定无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮8519.24克，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人卢天甫无视国家法律，非法持有毒品氯胺酮3998.84克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人梁开定归案后能如实供述自己的主要罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人梁开定贩卖毒品数量巨大，但鉴于被告人梁开定在案发时处于公安机关的一定监控之下且涉案毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人梁开定有犯罪前科，酌情从重处罚。扣押在案的手机6台等是犯罪工具，毒品是违禁品，依法均予以没收或者销毁。扣押在案的白色宝马小汽车（车牌：粤Ｘ×××××）虽登记在被告人梁开定妻子梁某名下，但属于被告人梁开定夫妻关系存续期间的共有财产，对被告人梁开定占有的份额，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：
（一）被告人梁开定犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
[对扣押在案的白色宝马小汽车（车牌为粤Ｘ×××××）中被告人梁开定所占的50%份额予以没收。]
上诉人梁开定上诉提出，公安机关在其住处起获的毒品不应计入贩卖毒品的总额，只能认定为非法持有毒品，其有吸食毒品的恶习，原判对此认定事实不清，证据不足。其归案后认罪态度好，原判对其量刑过重，请求本院依法改判，对其减轻处罚。
上诉人卢天甫上诉提出，原判认定事实错误，本案鉴定结论不真实，与本案无关，在本案鉴定结论错误的情况下不能认定其有罪。化验检验报告只对缴获的一包毒品进行了含量鉴定，没有对其它三包缴获的毒品进行含量鉴定。
经审理查明，2015年11月9日，上诉人卢天甫通过电话联系上诉人梁开定，要求购买4000克毒品氯胺酮。双方谈妥交易价格和交易方式后，梁开定于次日中午驾驶粤Ｘ×××××小汽车到广州市芳村区向上家“大头成”购得9包氯胺酮，运回佛山市顺德区后将其中的5包氯胺酮藏匿在其住处佛山市顺德区乐从镇滕乐路某辉豪庭C座C402号的房间衣柜内，然后驾车携带余下的4包氯胺酮前往与卢天甫约定的地点进行交易。当天下午，上诉人卢天甫和李某1（另案处理）从广东省肇庆市怀集县驾驶粤Ｈ×××××小汽车来到与梁开定约定交易的佛山市南海区狮山镇佛山大道北乐安加油站附近路段。卢天甫下车进入梁开定驾驶的小车副驾驶位，取到梁开定交付的4包氯胺酮后走回粤Ｈ×××××小汽车后，预先跟踪设伏的公安民警将梁开定、卢天甫二人抓获。公安民警当场从卢天甫驾驶的粤Ｈ×××××小汽车上起获白色粉末状晶体4包，经检验鉴定，均检出氯胺酮成分，净重3998.84克，其中1包物证编号为BA34253、净重999.75克的氯胺酮含量为76.0%。公安民警随后在梁开定上述住处鸣顺辉豪庭C座402号住处起获粉末状晶体5包，经检验鉴定，均检出氯胺酮成分，净重4520.4克，其中1包物证编号为BA34282、净重994.99克的氯胺酮含量为75.8%。
上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据予以证实：
1、搜查证、搜查笔录、扣押清单、移交物品清单、处理物品清单、暂扣车辆管理委托书等，证实侦查机关于2015年11月10日15时许在佛山市南海区狮山镇罗村一加油站附近对梁开定进行搜查，扣押其驾驶的粤Ｘ×××××白色宝马汽车1辆、手机5台；于2015年11月10日15时许在南海区狮山镇罗村一加油站附近对卢天甫进行搜查，扣押其驾驶的粤Ｈ×××××本田汽车1辆、疑似毒品K粉4包、诺基亚手机1台、银行卡2张；于2015年11月10日16时50分许，对梁开定、梁某的住处佛山市顺德区乐从镇腾乐路某辉豪庭C座402房进行搜查，扣押疑似毒品K粉5包。上述疑似毒品K粉已移交顺德区公安局禁毒大队，上述汽车、手机、银行卡均已移交均安派出所综合室。
2、佛公（顺）勘[2015]18216号现场勘查记录，证实案发现场佛山市南海区狮山镇佛山大道北附近路段，路边停放一辆车牌号码为粤Ｈ×××××的白色本田牌小汽车，在汽车后排有一个红色袋子，上标有“昇牌”、“休闲衬衫”等字样，内有透明塑料袋密封包装的白色粉末状晶体4包。上述物证均提取。
3、佛公（顺）勘［2015］18217号现场勘查记录，证实案发现场佛山市顺德区乐从镇滕乐路某辉豪庭C座C402住宅，走廊南面房间衣柜内发现一个塑料袋，表面印有“中国免税”等字样，该塑料袋内有用两个红色的塑料袋包裹的物品，红色塑料袋内发现5包用透明塑料袋包装的粉末状晶体。上述物证均提取。
4、顺公（司）鉴（化）字【2015】1113号、1112号毒品定性分析报告，证实在佛山市南海区狮山镇罗村乐安加油站附近卢天甫所驾驶车辆上起获的4包白色晶体共净重3998.84克；在佛山市顺德区乐从镇腾乐路某辉豪庭C座402房起获的5包白色晶体共净重4520.4克，均检出氯胺酮成分。
5、顺公（司）鉴（化）字【2016】06027、06028号毒品定量分析报告，证实在佛山市南海区狮山镇罗村佛山大道北乐安加油站附近卢天甫所驾驶车辆上起获的白色晶体1包净重999.75克（物证编号BA34253)，氯胺酮含量为76%；在佛山市顺德区乐从镇腾乐路某辉豪庭C座402房起获的白色晶体1包净重994.99克（物证编号BA34282)，氯胺酮含量为75.8%。
6、电话号码信息、通话清单，证实梁开定号码为130××××9677与号码为159××××5344（大头成）的电话于2015年10月有多次通话；与号码为188××××1618（大头成）的电话于2015年11月9日14:47主叫1次、18:12、21:23被叫2次；于10日10:33主叫1次、10:38、11:17、11:39被叫3次。梁开定该号码于2015年11月10日的通话地区号一直为0757（佛山）。
卢天甫号码为130××××3476的电话与梁开定号码为130××××9677于案发前曾多次进行通话。其中于2015年11月9日14:50分开始至23时进行通话8次，14:50、14:51被叫两次，其余6次为主叫。于11月10日共通话9次，其中于01:19、11:31、13:31、14:21、14:34、14:49、15:06主叫7次，13:37、15:19被叫2次。卢天甫号码2015年11月10日11时30分前通话地区号为0758（肇庆）,11时53分后通话地区号为0757（佛山）。结合补侦材料：卢天甫号码只在2015年10月24日与前妻陈丽香（134××××8943）有过两次通话，与其儿子卢某1号码（131××××6914）、其儿子的同学卢某5号码(134××××7005）没有通话记录。
卢某1使用的手机号码是131××××6914,于2015年7月20日入网。
李某1号码为134××××3335电话2015年11月9日与号码为136××××1342的电话（徐某1）有多次通话，期间有夹
杂着与卢天甫130××××3476的多次通话。
7、银行账户交易记录，证实卢天甫被抓时身上搜获的两张银行卡的交易记录，其中农业银行卡2015年10月11日转账给梁开定1.2万元，2015年11月3日收徐某1转入4千元，2015年11月9日收徐某1转入1万元；其中邮政银行卡2015年10月27日6217995800020349068账号（开户名是黎裔金）在佛山盐步支行自助银行转入1.65万元。
8、上诉人梁开定、卢天甫的尿液现场检测报告，证实梁开定、卢天甫2015年11月11日10时的尿液经检测，海洛因、冰毒、K粉均呈阴性。
9、证人李某1证言证实，2015年11月10日10时许，我接到卢天甫（又叫“黑颈”）的电话，想借我的小车到佛山，因我也打算买一些装西饼的塑料袋子，由于我对路不熟，所以就由卢天甫驾驶我的粤Ｈ×××××小车一起到佛山。到佛山已经是中午13时许了，然后我和卢天甫在佛山南海的一个广场附近的饭店吃饭，吃完后我提出准备去购买塑料袋子，卢天甫就说先开车到附近逛一下，之后卢开车搭我到处逛了一个多小时，去到一个加油站时，我提出下车小便和买香烟，后在找士多店行走在路边时，即被民警抓获并带回自己的小车边，发现卢天甫和一个不认识的男子已被抓获。后警察就叫“阿卢”指认几包白色的物品。我称不清楚卢天甫到佛山的目的；我不认识徐某1、徐某2。
经辨认混杂照片，李某1辨认出卢天甫就是“阿卢”；经指认，李某1指认了其粤Ｈ×××××的白色本田小车。
10、证人梁某证言证实，2015年11月10日下午4时许，我回到与梁开定共同居住的顺德区乐从镇滕乐路某辉豪庭C座402住宅时被民警抓获，经民警对我住处进行搜查，当场从房间的衣柜搜出一个红色胶袋，里面有5包用透明塑料袋装着的白色颗粒状物品。梁开定驾驶的粤Ｘ×××××宝马小车是2015年8月以我名义购买的，主要是梁开定出的钱；梁开定没有工作，没有固定收入来源，但梁开定平时有给钱做家用，梁自称是赌博赢回来的。
经辨认混杂照片，梁某辨认出梁开定；经指认，梁某指认了起获毒品的地点、位置，指认了被起获的五包毒品及称重。
11、证人卢某1（卢天甫的儿子）证言证实，在卢天甫被抓的前两天，我曾用同学卢某5的电话134××××7005打电话给卢天甫，要卢天甫帮我办理困难户的证明，因为我当时正在佛山市南海区平洲的一家技校读书，如果有困难户证明的话就可以减免学费和申请助学金。后来我听我母亲说卢天甫在被抓的当天将证明交给我和母亲住的出租屋楼下的一个熟人，然后那个熟人又转交给我母亲的。我当时住在佛山市禅城区祖庙路附近的丽晶新村一出租屋。我母亲陈丽香的联系电话是134××××8943。
12、证人卢某2（卢天甫的母亲）证言证实，媳妇陈丽香已经有两年多没有回来，平时也没有与我联系，所以我不知道陈丽香的联系电话和具体住址；孙子卢某1跟着陈丽香生活，我也不知道卢某1的联系电话和住址。
13、被扣车辆登记信息，证实其中粤Ｘ×××××白色宝马汽车所有人是梁某（梁开定妻子）,2015年8月购买；粤Ｈ×××××白色凌派汽车所有人是李某3（李某1女儿）。
14、上诉人的户籍资料，证实本案二名上诉人的身份情况及前科情况。梁开定因犯盗窃罪于1994年5月10日被原广东省佛山市石湾区人民法院判处有期徒刑六年，1997年8月27日刑满释放。因犯盗窃罪于2006年6月12日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑五年，2009年9月13日刑满释放。
15、抓获经过，证实抓获本案二名上诉人的详细经过。
16、上诉人梁开定供述称，梁开定供述共6次，1次在罗某派出的、2次在均安派出所、3次在顺德区看守所。主要内容：我暂住顺德区乐从镇明顺辉豪庭C座402，现无工作，电话189××××2980。1993年在佛山因盗窃被判有期徒刑6年，1997年释放；2015年在佛山因盗窃被判有期徒刑5年，2009年释放。2015年11月9日约23时，朋友“黑颈”用130××××3476打我130××××9677电话说要买4千克K粉，二人商定了价格为2.1万元1千克，“黑颈”说他拿了货给朋友看过后再给钱。随后我打电话给惠东人“大头成”，向他买8千克K粉，商定价格为每千克1.7万元。次日11时许我从顺德区容桂驾驶粤Ｘ×××××白色宝马车按约定去到广州芳村花鸟市场附近，“大头成”将装着8千克K粉的红色袋子给我，并说送我一小袋K粉玩。我拿到K粉后驾车回顺德区乐从镇明顺辉豪庭C座402住处，从红色袋子里拿出四包K粉用另一个红色袋子装着，剩下的K粉我就放在房间的衣柜角落里。之后我就拿着四包K粉去约好的乐安加油站与“黑颈”交易，15时左右到加油站附近后，我打电话给“黑颈”，随后就看到“黑颈”尾数为528的白色小车开过来停住，“黑颈”上了我车的副驾位，“黑颈”拿了K粉后就说等一下看下货行不行再打电话。“黑颈”拿了K粉刚回到自己车时就有警察过来把两部车的人全部抓获了。警察在“黑颈”的车里搜出那四包K粉，并当着面称重，一共重4千克。然后，警察带我到我住的顺德区乐从镇明顺辉豪庭C座402房，在房间的衣柜里搜出四包半的K粉，现场称重约为4.15千克。
经辨认混杂照片和指认，梁开定辨认出卢天甫就是“黑颈”；指认了毒品交易时其驾驶的粤Ｘ×××××白色宝马汽车、卢天甫驾驶的粤Ｈ×××××白色本田汽车，指认了其存放K粉的顺德区乐从镇明顺辉豪庭C座402房衣柜，指认了其被抓时身上的五部手机，指认了毒品交易的地点，指认了被起获的K粉及称重，指认了其与“大头成”联系用的手机及手机通话情况截屏。
17、上诉人卢天甫供述称，卢天甫供述共5次，1次在罗某派出的、1次在均安派出所、3次在顺德区看守所，我现无工作，电话130××××3476。2015年11月10日凌晨零时许，阿某用130××××9677打我130××××3476电话，让我下午15时许到佛山汽车站帮带一些“底粉”（即毒品K粉的底粉）回怀集，说会给1500元的好处费。我就找阿额载我到佛山拿阿某说的东西，10时许，我和阿额开一辆白色汽车到佛山，阿某改了在南海乐安加油站给东西，15时许我去到加油站，阿某下车上厕所，我自己开车到加油站前一点的地方路边找到阿某。阿某叫我上了他的车，给了我一个红色的袋子，说帮他带回去怀集冷坑镇。我拎着红色袋子放进自己驾驶的汽车里，准备等阿额过来离开时就有警察过来将我抓获了。
我不知道红色袋子里面是什么东西，当时我没看，阿某没有跟我说那些是毒品。阿某在年初时叫我帮带点东西回怀集，给1500元好处费，当时我想到肯定不是带什么好东西，所以没有答应他；这次阿某告诉我是K粉底粉，我想带K粉底粉应该没什么事的。
我以前吸过冰毒，最近一段时间吸食的是K粉。我儿子卢某1之前在佛山市南海区平洲的一间学校读书，但从2015年年底已经没有读书了。我和妻子陈丽香已经分居八年了，之前听说陈丽香在佛山市南海区桂城居住，但具体地址不知道，也没有陈的联系电话。
经辨认混杂照片和指认，卢天甫辨认出梁开定就是“阿某”、李某1就是“阿额”；指认了毒品交易时其驾驶的粤Ｈ×××××白色本田汽车；指认了其被抓时身上的一部手机、两张银行卡；指认了毒品交易的地点；指认了被起获的K粉及称重。
对于上诉人梁开定上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查：1、上诉人梁开定收到卢天甫购买毒品的要求后，积极联系上家，驾画到广州购回大量毒品氯胺酮，依约将其中一部分氯胺酮贩卖给卢天甫，另一部分藏在其住处，与卢天甫交易完成后即被公安干警抓获，用于交易的毒品和藏在其住处的毒品全被公安干警缴获，根据最高人民法院相关司法解释，以上所有被公安干警缴获的毒品都计入贩卖毒品的总额。2、上诉人梁开定是否有吸食毒品的习惯，对本案中认定的其行为的社会危害性并无影响，因为公安机关缴获的毒品数量大，并且梁开定在公安侦查阶段供述中没有供述过将购买的毒品用于个人吸食，梁开定的尿液现场检测报告证实梁开定的懒洋洋检测，海洛因、冰毒、K粉均呈阴性。3、上诉人梁开定归案后认罪态度好属实，但其在贩卖毒品犯罪中积极主动，贩卖毒品数量大，并且曾两次犯罪被判刑，刑满释放后不思悔改，主观恶性大，原判根据本案情况对其量刑适当。
对于上诉人卢天甫上诉提出的意见，经查：1、公安机关出具的毒品定性分析报告证实，对从卢天甫驾驶的车辆上起获的四包白色晶体均进行了鉴定，均检出含有氯胺酮成分，鉴定结论已经上诉人卢天甫签定确认，卢天甫签字表示无异议，公安人员对缴获的四包毒品随机提取一包进行了定量分析，证实缴获的氯胺酮含量为75.8%，上述鉴定结论均经一审法庭庭审质证，上诉人卢天甫并没有提出异议，同案人梁开定对上述鉴定结论亦无异议，因此上诉人卢天甫提出以上鉴定不真实与本案无关的上诉意见均不能成立。2、上诉人卢天甫在公安侦查阶段开始的两次讯问中均供述过对缴获的毒品明知是K粉，公安机关的抓获经过和搜查笔录、扣押清单等证据证实涉案的约四千克毒品是从卢天甫的车辆中缴获，手机通话清单、证人李某1的证言、同案人梁开定的供述等证据证实缴获的上述毒品是卢天甫向梁开定购买的，银行账户交易记录证实卢天甫与梁开定之间有经济往来，这与卢天甫的辩解相矛盾。因此没有充分证据证实卢天甫贩卖毒品的犯罪事实，原判认定卢天甫的行为构成非法持有毒品罪定性准确。3、上诉人卢天青非法持有毒品数量大，且认罪态度差，原判根据本案情况对其量刑适当。
本院认为，上诉人梁开定贩卖毒品氯胺酮8519.24克，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予惩处。上诉人卢天甫非法持有毒品氯胺酮3998.84克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人梁开定归案后能如实供述自己的主要罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人梁开定有两次犯罪前科，应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁开定、卢天甫上诉以及梁开定辩护人提出的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
裁定为终审裁定。
审判长 李 兵
审判员 向玉生
审判员 马建兵
二〇一七年三月十七日
书记员 曾银苑
刘海山
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。