福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终297号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄灿炜，男，1976年6月5日出生于福建省上杭县，汉族，大学文化，湖北龙楚达机械销售有限公司（以下简称龙楚达公司）总经理，户籍地上杭县，住湖北省武汉市东西湖区。因本案于2015年12月28日被刑事拘留（12月27日到案），2016年2月3日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人巫颖禄，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
辩护人赖泉水，福建同荣仁律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人黄灿炜犯对非国家工作人员行贿罪、合同诈骗罪一案，于2017年8月10日作出（2016）闽0802刑初906号刑事判决。原审被告人黄灿炜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派检察员李某1出庭履行职务，上诉人黄灿炜及辩护人巫颖禄、赖泉水到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、对非国家工作人员行贿罪
2013年3月至2015年6月间，被告人黄灿炜利用原龙某1（中国）机械销售公司（以下简称龙某1公司）总经理卢某1（已判刑）的职务便利，为龙某2公司谋取在代理销售龙某1产品过程中的货款支付、代理商返利政策、免除罚息等方面的不正当利益，采取为卢某1偿还其前往澳门赌博约20次的信用卡欠款及个人消费的钱款共计人民币626.58万元（币种，下同）的方式行贿；2014年8月12日、2015年1月30日和2015年5月26日，黄灿炜还应卢某1要求将20万元、100万元、25万元分别转入卢某1提供的廖某、张某、江小花账户。
原判认定上述事实的证据有龙某1公司报案材料、出入境记录、营业执照、任职文件、会议纪要、《协议书》、龙某1控股公司子公司管理团队2013年经营目标责任书、龙某1产品销售代理合同2009至2015年度、信用卡及银行交易明细等书证，证人丁某、陈某、邱某、尹某、张某、卢某1、黄金春等人的证言及原审被告人黄灿炜的供述与辩解等证据证实。
二、合同诈骗罪
被告人黄灿炜所属的龙某2公司代理销售龙某1产品，根据双方协议，龙某1公司负责配送产品给龙某2公司销售，龙某2公司在销售后再及时与龙某1公司结算货款，龙某2公司每销售1台龙某1产品可以获得2.4万元至2.9万元不等的返利利润。2014年至2015年8月间，黄灿炜利用龙某1公司实行分期付款的销售政策，指使龙某2公司员工假冒客户名义，伪造分期付款买卖合同，将实际已全额付款的销售业务谎称为分期付款，非法占用龙某1公司货款供其使用。经龙岩正易联合会计师事务所审计：2014年度、2015年1－8月的分期销售装载机429台中有145台为全款销售虚报分期销售。其中2014年全款销售虚报分期76台，2015年1－8月全款销售虚报分期69台。虚报分期145台销售金额总计4264.07万元，首付1379.73万元，虚报2884.34万元。
原判认定上述事实的证据有扣押清单、移交清单、龙某2产品出库单、销售申请确认表、工程机械购销合同、销售考核清单、分期付款买卖合同等书证，龙岩正易联合会计师事务所审计报告书，证人李某3、肖某、王某、刘某1、杨某1、李某2、杨某2、刘某2、林某、刘某3、吴某等人的证言及原审被告人黄灿炜的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人黄灿炜为谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿共计771.58万元，数额巨大；且以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取伪造分期付款销售合同，隐瞒其已实际收取的销售货款2884.34万元，数额特别巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪、合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第二百二十四条第（一）（三）项，第六十一条，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第一款、第十一条之规定，判决：一、被告人黄灿炜犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元；总和刑期为有期徒刑十八年，并处罚金七十万元，决定执行刑罚有期徒刑十七年，并处罚金七十万元（限判决生效的第二日起十日内缴清）；二、追缴被告人黄灿炜非法所得2884.34万元，归还龙某1（中国）机械销售有限公司。
上诉人黄灿炜及辩护人诉辩称，1.黄灿炜的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。理由是：（1）原审认定龙某2公司获得“不当利益”的主要依据是2015年9月3日签订的《协议》，但该《协议》与黄灿炜、卢某1之间在2013年-2015年5月的经济往来无任何逻辑关联，且该《协议》非卢某1与黄灿炜之间的私相授受，其有效性龙某1始终认可，亦得到法院认可。（2）黄灿炜无需通过贿赂卢某1的方式取得不当利益。黄灿炜的父亲黄文模参与创建龙某1品牌，与龙某1控制人李新炎私交甚笃；卢某1仅是龙某1销售公司负责人，只有支配返利的权限而没有决定是否继续经营的权限，且黄灿炜获得的返利不明显高于其他代理商。（3）卢某1名下的信用卡在澳门期间刷出的资金主要为黄灿炜使用，黄灿炜向该信用卡归还借款并无不妥，更非行贿。黄灿炜向卢某1指定的账户转入款项系还款。2.黄灿炜的行为不构成合同诈骗罪。黄灿炜没有恶意占有龙某1的资金，其不仅从未否认对龙某1的债务，案发前也积极对龙某1还款，至今亦有履行全部结欠债务的能力。理由是：（1）黄灿炜将部分已实现全款销售的货物以分期销售的形式报给龙某1，目的在于增加现金流，绝不在于“恶意占有”或“拒不归还”。（2）原审认为黄灿炜骗取龙某1持续发货，没有任何事实依据。（3）没有证据证明黄灿炜在澳门使用的资金均与“全款改分期，截留对龙某1应付款”有关。（4）原审认定黄灿炜总计虚报2884.34万元，完全否定了2014年来龙某2向龙某1归还、抵债的款项中必然且应当包括全款改分期的结算款的事实，单就2015年10月23日一笔抵债已归还5565.481331万元，且目前一审判决龙某2尚欠龙某1货款3186.801375万元中还包含巨额罚息、贴息、违约金等争议，二审判决的债务本金数额完全有可能少于2884.34万元，原判认定的犯罪数额明显有误。黄灿炜还提供了数辆豪华轿车(价值约400万元)、房产(价值约800万元)给龙某1抵债未结算，龙某1强制接收黄灿炜在龙某1腾达的股权后，已经承诺同时接收龙某2全部债务等事实均被原审选择性地忽视。辩护人并向法庭提供了《房地产抵押估价报告》，据以证实黄灿炜自述占有20%股份的重庆龙工机械有限公司位于重庆市江北区海尔路1099号的商服用房、办公用房等，在2015年1月经评估房地产总值为7802.7万元的事实。（5）对原审依据鉴定单位的鉴定结论确定全款改分期的数额有异议:①鉴定单位不具备认定“全款改分期”的资质；②鉴定单位在报告中没有明确认定“全款改分期”的具体方法；③鉴定单位没有对2014年来龙某2归还款项的具体性质，以及是否包括全款改分期部分的还款给予公正评价。（7）在案指控全款改分期的合同，没有形成完整的证据链。侦查机关仅对肖某等7人取证，未对每一份合同是否存在伪造签字进行确认。3.原审未依法启动非法证据排除。黄灿炜在原审庭审中供述了其系因侦查机关作出“是到里面对账还是愿意在外面对账”的威胁后，害怕被羁押而违心说出侦查人员想要得到的供述。原审法院在收到非法证据排除申请后，未依法启动非法证据排除。4.黄灿炜具有自首情节。黄灿炜虽对其行为性质进行辩解，但不改变其主动投案和如实供述的事实。综上，原审定性错误，认定事实的证据不足，将民事争议入罪的审判思路明显。请二审依法改判黄灿炜无罪。
龙岩市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄灿炜对非国家工作人员行贿、合同诈骗的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人黄灿炜及辩护人的诉辩意见，出庭检察员的意见和本案的事实与情节，综合评判如下：
一、上诉人黄灿炜的行为是否构成对非国家工作人员行贿罪及行贿数额认定方面。经查，上诉人黄灿炜向卢某1行贿系基于谋取其在代理销售龙某1产品过程中的货款支付、代理商返利政策、免除罚息等方面不正当利益的事实，有龙某1的报案材料、龙某1产品销售代理合同等书证，证人龙某1公司原总经理卢某1、2015年4月始任龙某1公司财务中心主任陈某、龙某1公司原执行董事及总裁邱某的证言等证据相互印证，且2015年9月3日卢某1代表龙某1公司与黄灿炜等人签订有关减免利息、追加奖励补助等内容的《协议》、证人龙某1公司财务总监尹某的证言能加以佐证，上诉人黄灿炜及辩护人提出原审认定龙某2公司获得“不当利益”的主要依据是2015年9月3日签订的《协议》，黄灿炜无需通过贿赂卢某1的方式取得不当利益的诉辩意见，与事实不符，不予采纳。上诉人黄灿炜为卢某1偿还信用卡欠款626.58万元，向卢某1指定的账户转账145万元的事实，有银行交易明细、证人卢某1、龙某2公司出纳丁某、张某等人的证言证实，足以认定。对于上诉人黄灿炜及辩护人提出黄灿炜偿还卢某1信用卡欠款626.58万元中，大部分款是黄灿炜在澳门赌博时使用卢某1信用卡刷出的现金的诉辩意见，没有证据佐证，且黄灿炜在二审庭审中供称其与卢某1在澳门赌博时，使用的资金一般先用其额度为100万元的信用卡刷出现金，后再用卢某1信用卡刷现金，赌完之后双方没有核对，故该诉辩意见不予采信。原判以上诉人黄灿炜为卢某1偿还信用卡欠款626.58万元的金额认定部分行贿数额并无不当，上诉人黄灿炜及辩护人提出该项行贿款系黄灿炜向该信用卡归还借款的诉辩意见，与事实不符，不予采纳。上诉人黄灿炜在为卢某1偿还信用卡欠款期间，还分别三次通过向卢某1指定的账户转账145万元的方式行贿，上诉人黄灿炜及辩护人提出系卢某1向黄灿炜借款的诉辩理由不能成立，不予采纳。
二、上诉人黄灿炜的行为是否构成合同诈骗罪及诈骗数额认定方面。经查，上诉人黄灿炜采取伪造分期付款销售合同，向龙某1公司隐瞒实际收取销售货款2884.34万元的事实，有龙岩正易联合会计师事务所依据侦查机关送交的龙某1公司与龙某2公司相关的协议书、对账单、债权债务处理协议、销售明细表及龙某2分期销售整机合同等材料，依职权所作出的审计报告和证人2006年1月始任龙某1公司装载机风险控制部部长林某、龙某2公司总经理助理及综合室主任刘某3、龙某2公司员工吴某及部分买受人李某3、肖某、王某、刘某1、杨某1、李某2、杨某2的证言等证据证实，原审法院以审计报告作为本案定案根据并无不当，上诉人黄灿炜及辩护人提出通知鉴定人员出庭的申请，不予支持。上诉人黄灿炜对其将应付龙某1公司的部分货款用于赌博的事实，曾供认在案，且该供述有龙岩正易联合会计师事务所专项审计报告、相关信用卡交易明细及证人卢某1的证言等证据证实，足以认定。上诉人黄灿炜为龙某1代理销售欠下的包括采取伪造分期付款销售合同后隐瞒的应付龙某1公司的巨额销售货款，虽通过2015年9月3日与龙某1公司签订的减免利息、追加奖励补助等《协议》；2015年10月23日与龙某1、龙某1腾达机械设备销售（武汉）有限公司三方签订龙某2公司退出湖北区域的龙某1产品代理，债权及资产由龙某1腾达承接，龙某2尚欠龙某1整机货款9841.882706万元中5565.481331万元由龙某1腾达直接偿还龙某1；2016年龙某1公司接收黄灿炜名下车辆和黄金春名下房产及龙某2公司应收的员工借款债权等方式折抵，但仍未能归还，并引发经济纠纷诉至法院。上诉人黄灿炜采取伪造分期付款销售合同，将部分已收货款用于行贿、赌博等非法活动，其非法占有的主观目的明显，其行为符合合同诈骗犯罪的特征，原判定性准确。上诉人黄灿炜及其辩护人以黄灿炜未否认对龙某1的债务，案发前也积极对龙某1还款等诉辩意见，不能成为否定黄灿炜合同诈骗犯罪成立的理由。
三、对于上诉人黄灿炜及辩护人提出原审法院未依法启动非法证据排除程序的诉辩意见。经查，原审法院在本案第三次开庭审理时，针对2015年12月27日侦查人员讯问黄灿炜的笔录是否属非法证据问题已经进行法庭调查，黄灿炜明确提出公安人员没有刑讯逼供，仅略带威胁的口气，笔录内容其有看过，跟当时讲的一致。侦查人员制作的该份供述并不属于最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中依法应当予以排除的情形，结合在案证据，可作为定案根据。上诉人黄灿炜及辩护人该诉辩意见不能成立，不予采纳；提出调取并当庭播放首次讯问录音录像的申请，不予支持。
四、对于辩护人提出黄灿炜具有自首情节的辩护意见。经查，黄灿炜到案后及在一审法庭审理过程中，对其行贿的事实辩解属借款、还款，对其诈骗事实辩解没有非法占有的故意，系对犯罪事实的否认，并非对其行为性质的辩解，依法不能认定为自首。辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人黄灿炜为谋取不正当利益，向非国家工作人员行贿共计人民币771.58万元；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取应龙某1龙工公司的销售货款计人民币2884.34万元的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪、合同诈骗罪。原判定性和适用法律正确、审判程序合法，根据上诉人黄灿炜的犯罪事实、性质和情节，对社会的危害程度等依法作出的量刑适当，应予维持。上诉人黄灿炜及辩护人的各诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈思鑫
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 陈县琴
书 记 员 张梦云
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。