贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终428号上诉人（原审被告）：贵州省茶马本然生态有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州福泉市地松镇松江村烂泥庆组。法定代表人：唐大昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茂，贵州贵信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州兴黔顺通建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目E区第E8栋（国际金融街2号）1单元32层13号。法定代表人：李叶梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：付思筑，贵州丰玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴大艳，贵州丰玺律师事务所律师。上诉人贵州省茶马本然生态有限公司（以下简称茶马本然公司）因与被上诉人贵州兴黔顺通建筑工程有限公司（以下简称兴黔顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2017）黔2702民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茶马本然公司上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清。一、茶马本然公司未成立项目部，未刻制项目部印章，建设工程结算书和催款通知书上所盖的项目部印章与该公司无关。该项目部印章系他人私刻。二、胡昌树非茶马本然公司工作人员，其未受该公司委托，无权代表该公司签字认可《建设工程结算书》和《催款通知书》。茶马本然公司法定代表人由马林变更为唐大昌，即使胡昌树系原法定代表人马林或公司经理陈德耀聘用的工作人员，但在深圳金鑫茶马科技有限公司退出公司后，马林和陈德耀不再是公司的管理人员，公司法定代表人变更为唐大昌后，在未授权的情况下，胡昌树无权代表公司。三、胡昌树非茶马本然公司工作人员，仅凭其签字确认的建设工程结算书和催款通知书不能证明工程款金额。根据合同约定需施工图才能施工。因此在无施工图的情况下，兴黔顺通公司施工与合同约定不符。工程结算没有工程资料及工程款预算书，不满足支付条件，仅凭胡昌树签字确认工程结算书和催款通知书，不能证明工程款金额。如双方对工程款数额有争议，应当进行鉴定。一审对此认定错误。兴黔顺通公司辩称，一、茶马本然公司称未设立项目部，从未刻制过项目部章，并称胡昌树不是其公司工作人员，但其并未能提交任何证据证明，反之，兴黔顺通公司一审时就针对该事实提交了工程停工报告、有现法定代表人唐大昌亲笔签字和项目部同时盖章确认的图纸、项目部现场照片、《施工承包合同》、结算表以及合同履行期间茶马本然公司已经支付230万元工程款的银行付款凭证等，且从工程开工到工程结算的各自资料文件，均有项目部负责人胡昌树的签字，证明了茶马本然公司设立过项目部以及胡昌树就是该公司项目部负责人的事实。二、茶马本然公司提出该公司的法定代表人由马林变更为唐大昌，唐大昌接管公司后，至今未见到项目部章。对此兴黔顺通公司在一审庭审中提交的图纸上均有唐大昌的签字并盖有项目部章，由此可见，唐大昌故意隐瞒其知晓项目部章，明显不愿意履行合同义务。三、茶马本然公司提出有胡昌树签字确认的《建设工程结算书》和《催款通知书》不能证明工程款金额，应当进行工程量鉴定再进行结算的理由不成立，双方已经进行工程结算，结算书上有茶马本然公司、兴黔顺通公司及监理单位三方盖章确认，不需要再对工程量进行鉴定。兴黔顺通公司向一审法院起诉请求：一、判令解除兴黔顺通公司、茶马本然公司于2016年6月28日签订的《施工承包合同》；二、判令茶马本然公司立即向兴黔顺通公司支付工程款4830573.37元；3、判令茶马本然公司向兴黔顺通公司支付违约金76323.06元（违约金每日按应支付工程款的万分之一计算，从工程结算之日起至起诉之日暂计为76323.06元，应付至付清之日止）；三、判令兴黔顺通公司在茶马本然公司所欠付的上述款项范围内，对兴黔顺通公司施工的福泉市地松镇工业园区体育场建设工程享有建设工程价款优先受偿权；四、本案诉讼费由茶马本然公司承担。一审法院认定事实：兴黔顺通公司、茶马本然公司于2016年6月28日签订《施工承包合同》，合同对工程款支付、违约责任（延迟支付的每日按应支付款项万分之一支付违约金）等内容进行了约定。茶马本然公司将福泉市地松镇工业园区茶马本然生态有限公司体育场工程交由兴黔顺通公司承建，同年7月10日茶马本然公司项目部通知兴黔顺通公司对该项目正式开工。兴黔顺通公司组织工人对工程进行施工。2016年11月6日，兴黔顺通公司以茶马本然公司未按合同约定支付工程款为由向茶马本然公司发出《工程停工报告》，并经茶马本然公司项目部和浙江宏泰工程项目管理有限公司茶马本然园区项目监理部签字确认。2017年6月12日，经茶马本然公司项目部、兴黔顺通公司、浙江宏泰工程项目管理有限公司茶马本然园区项目监理部结算，兴黔顺通公司施工的茶马本然生态有限公司体育场工程价款为4830573.37元。兴黔顺通公司于2017年6月29日向茶马本然公司催收包含茶马生态有限公司体育场工程款在内的全部工程款。一审另查明，茶马本然公司法定代表人马林负责各项工程建设，相关工作人员由马林安排，2017年2月3日后公司法定代表人变更为唐大昌。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。兴黔顺通公司与茶马本然公司签订的《施工承包合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，应合法有效，当事人应当按合同约定各自履行相关义务。本案兴黔顺通公司在签订合同后按照茶马本然公司项目部的通知和提供的《福泉本然农业体育场设计方案》开工建设，履行了施工义务，茶马本然公司应履行支付工程价款的义务。自该工程停工，各方对已完成工程量进行结算后，兴黔顺通公司催收茶马本然公司尚未支付的工程款4830573.37元至今未果，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行……”规定，兴黔顺通公司要求解除与茶马本然公司签订的《施工承包合同》，于法有据，予以支持。庭审中茶马本然公司对建设过程中代表其公司的茶马本然公司项目部予以否认，提出其并未设立该项目部，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利后果。”规定，茶马本然公司应提供证据证实茶马本然公司项目部不是茶马本然公司成立，但其并未提供相应证据予以证实，故对茶马本然公司该辩解意见，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。承包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。价款就该工程折价拍卖的价款优先受偿。”规定，兴黔顺通公司诉请茶马本然公司支付工程价款4830573.37元及对兴黔顺通公司施工的茶马本然有限公司体育场工程享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，予以支持。关于兴黔顺通公司诉请茶马本然公司支付违约金系双方合同约定，不违反有关法律规定，亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第九十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除贵州兴黔顺通建筑工程有限公司与贵州省茶马本然生态有限公司于2016年6月28日签订的贵州省茶马本然有限公司体育场工程《施工承包合同》；二、贵州省茶马本然生态有限公司在判决生效之日起十日内支付贵州兴黔顺通建筑工程有限公司工程款四百八十三万零五百七十三元三角七分（￥4830573.37）及违约金（从2017年6月12日至付清之日止每日按工程款的万分之一计算）；三、贵州兴黔顺通建筑工程有限公司在贵州省茶马本然生态有限公司欠付的上述工程款范围内，对其施工的福泉市地松镇工业园区茶马本然生态有限公司体育场工程享有建设工程价款优先受偿权。一审案件受理费46055元，减半收取23027.5元，由贵州省茶马本然生态有限公司承担。二审中，茶马本然公司向本院提交了营业执照、工程结算书、收条、证明、发票、职工工资表及银行流水、录音等证据，拟证明茶马本然公司没有设立本案项目部且并未刻制项目部印章及胡昌树不再是该公司工作人员，其签字不能代表公司的事实。经质证，兴黔顺通公司对其证明目的不予认可。认为该事实是茶马本然公司内部事务，从职工工资表载明的事实，胡昌树在该公司领取工资，因此相关证据与茶马本然公司的主张相反。本院认为，茶马本然公司提交的上述证据不能证实其主张，故上述证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，兴黔顺通公司还提出诉讼保全申请，但未提供担保，故本院未对该申请采取保全措施。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有约束力。双方当事人签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，且双方对该合同的效力均无异议，一审认定其效力正确，本院予以确认。针对茶马本然公司的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在胡昌树在《建设工程结算书》和《催款通知书》上签订是否能代表该公司的问题上。本院认为，胡昌树在上述《建设工程结算书》和《催款通知书》能代表茶马本然公司。理由主要如下，一是，茶马本然公司否认胡昌树为该公司工作人员，但其二审中向本院提供了该公司《职工工资表》，证明直到2016年12月，胡昌树仍在该公司领取工资的事实，虽然此后未再有领取工资的记录，但不能得出否定胡昌树作为该公司工作人员的结论，该事实与茶马本然公司关于胡昌树并非其公司工作人员的主张不符；二是，双方合同签订后，兴黔顺通公司进场施工，茶马本然公司亦向该公司支付部分工程款，案涉工程的《开工令》及《工程停工报告》均由胡昌树在“工程部负责人”和“建设单位项目负责人”处签名认可，如若茶马本然公司不认可胡昌树的上述行为，其向兴黔顺通公司支付工程款于理不通。因此胡昌树的上述行为能代表茶马本然公司；三是，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为有有代理权的，代理行为有效。虽然签订建设工程结算书及催款通知书时，茶马本然公司否认胡昌树为其公司工作人员，但基于上述事实，兴黔顺通公司有理由相信胡昌树在《建设工程结算书》和《催款通知书》签订的行为即茶马本然公司的行为。因此胡昌树签订《建设工程结算书》和《催款通知书》的行为效力及于茶马本然公司。由此，双方既已进行工程结算，茶马本然公司再主张工程量鉴定，本院不予支持。综上所述，茶马本然公司的上诉请求不能成立，应予驳回；，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46055元，由贵州省茶马本然生态有限公司负担。审 判 长 刘国红审 判 员 李颖敏审 判 员 倪 安二〇一八年四月二十日法官助理 裘文昕书 记 员 黄佑荣