浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终385号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡庆根，曾用名胡波，男，1970年6月5日出生于浙江省绍兴市柯桥区，汉族，大专文化，浙江晶宸通讯网络科技有限公司（以下简称晶宸公司）法定代表人，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区，现住绍兴市越城区。因本案于2014年7月12日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人周葵，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告人汪鑫磊，男，1983年3月16日出生于江苏省阜宁县，汉族，大学文化，原神州交通工程集团有限公司（以下简称神州公司）市场部经理，住江苏省。因本案于2015年2月27日被刑事拘留，同年3月16日变更为取保候审，2016年3月16日再次被取保候审。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人胡庆根犯行贿罪、串通投标罪、原审被告人汪鑫磊犯串通投标罪一案，于2016年5月27日作出（2015）绍虞刑初字第871号刑事判决。原审被告人胡庆根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员徐某、助理检察员罗某出庭履行职务，上诉人胡庆根及其辩护人周葵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿
2013年4月至2014年3月期间，被告人胡庆根在体育中心项目招投标过程中，为谋取不正当利益，请托时任浙江省绍兴县人民政府副县长（绍兴市柯桥区人民政府副区长）县体育中心建设领导小组组长谢某给予其关照和帮助，多次送给谢某现金及购物卡，合计价值人民币270.2万元。具体分述如下：
1、2013年4、5月的一天晚上，被告人胡庆根为承接体育中心项目工程，在绍兴市迪荡昆仑会所（富临名家）宴请谢某、倪某、张某、陶某等人，期间送给谢某价值人民币2000元的购物卡，并于饭后通过陶某送给谢某现金20万元，谢某予以收受。
2、2013年11、12月的一天，被告人胡庆根为感谢谢某在体育中心项目招投标过程中及工程款结算上给予的关照，按照事先约定，通过陶某转送给谢某现金200万元，谢某予以收受。
3、2014年2、3月的一天，被告人胡庆根为感谢谢某在体育中心项目招投标过程中及工程款结算上给予的关照，按照事先约定，通过陶某转送给谢某现金50万元，谢某予以收受。
案发后，涉案行贿款250万元已追回。
二、串通投标
2013年5月至2013年9月期间，在体育中心项目公开招投标过程中，被告人胡庆根挂靠借用中企公司参加投标同时，与神州公司市场部经理被告人汪鑫磊商谋，通过汪鑫磊介绍并由胡庆根选定神州公司、万某1公司、万某2公司参加上述项目招投标，后胡庆根通过代购招标文件、提供投标保证金、代做商务标书、代为参加试灯、投标开标，以及支付出场费、报销差旅费用等手段，与神州公司、万某1公司、万某2公司串通投标，相互串通投标报价，后被告人胡庆根挂靠借用的中企公司中标，中标金额合计为2459.64067万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人胡庆根为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，行贿数额达270.2万元，其行为已构成行贿罪，且属情节严重。被告人胡庆根、汪鑫磊串通投标报价，损害招标人及其他投标人的利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。被告人胡庆根一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人胡庆根认罪态度较差，可酌情从重处罚；涉案大部分赃款已追回，可对被告人胡庆根酌情从轻处罚。被告人汪鑫磊能自愿认罪，可酌情从轻处罚。在串通投标共同犯罪中，被告人胡庆根系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人汪鑫磊系从犯，可依法从轻处罚。结合被告人汪鑫磊的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。采纳被告人汪鑫磊的辩护人提出的要求对被告人汪鑫磊从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二百二十三条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人胡庆根犯行贿罪，判处有期徒刑六年六个月，犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人汪鑫磊犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
胡庆根上诉提出：1、其无行贿动机，其无巨额财产来源及行贿能力，未向谢某行贿，也未将现金交给陶某转交向谢某，中标是基于设备优良且报价合理；2、巨额现金无理由交由陶某转交，贿赂款去向有疑点，陶某将现金200万元交给沈某1作为买房订金，却无买房协议及收据等不符合常理；3、谢某、陶某的供述虚假，谢某、陶某的有罪判决不不能作为定案依据；4、物证旅行袋未提取到上诉人指纹，且侦查实验程序不合法，为假证；5、其司机俞某证言应采信；6、陶某与其兄胡某1谈话时承认所作供述虚假，且是在受到威胁之前说的，应予采信；综上，原审判决有重重疑点，不能让人信服，请求二审法院改判其无罪。
辩护人周葵提出：1、胡庆根所挂靠企业中标是因为技术参数达标，商务报价合理，并没有利用谢某职务之便；2、原审以谢某时任分管建设、规划、交通方面的副县长，权力很大，认定胡庆根有行贿动机脱离案件事实，招投标工作不在谢某主管范围内，上诉人缺乏向胡行贿的动机；3、原判存在诸多未排除的疑点：巨额贿赂款与工程利润额度存在不合理反差；上诉人多次通过中间人向谢某转交贿赂款不符合行贿、受贿的行为特性；行贿过程中使用的旅行箱来源不明，侦查实验程序不合法；巨额贿赂款的来源不明；贿赂款交给陶某的方式存在疑问；上诉人的经济状况拮据与巨额行贿形成反差；贿赂款去向疑点不明，陶某将款交给沈某1购房，却无购房合同等材料予以证实；4、谢某、陶某的有罪判决中均缺乏胡庆根的供述作为定案依据，胡庆根的供述与谢某、陶某供述矛盾；陶某与胡庆根家属谈话，反映陶某供述虚假；5、谢某、陶某的有罪判决，原审作为定案证据不当，应对其内容进行分析和甄别；6、胡庆根未给神州公司、万某1公司制作标书、报价，仅存在垫付保证金、代为试灯、传递文件等行为，且招标活动是在绍兴招投标办监督管理下进行，招投标中心并未确认此次招标活动违法，故请求二审法院公正判决。
绍兴市人民检察院认为：1、谢某的供述应作为定案证据。其供述非通过刑讯逼供等违法行为取得，且与其他证据相印证；2、陶某的证言系依法取得，且在谢某案中出庭作证，证据效力较强。3、陶某与胡庆根家属的谈话系私自录制，不能作为证据使用，且陶某对此作出了解释，系因遭到胡庆根家属威胁方否认之前的证言，且再次重申以前所作供述均属实；4、谢某案和陶某案的刑事判决均已生效，且未依审判监督程序重新审理，应作为定案证据使用；5、证人俞某证实其于2013年春末夏初二次送胡庆根去陶某处，但胡未提箱子，该证据与众多证据相矛盾，且与本案无关联性，不应采信；6、证实胡庆根行贿的证据充分，从动机上讲，为了工程中标，避免串通投标的处罚，也为了利用谢某获得更多的利益，向谢行贿系合理的，现金来源方式多样化，不能仅以账户无相应取款记录否定行贿行为的发生。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，胡庆根构成行贿罪，且与原审被告人汪鑫磊共构成串通投标罪，原判定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人胡庆根行贿、串通投标、原审被告人汪鑫磊串通投标的事实，有经原审庭审质证、认证的证人谢某、陶某、胡某1、沈某1、倪某、张某、季某、项某、胡某2、马某、阮某、包某、吴某、夏某、潘某、宋某、曹某、王某、胡某3、管某证言，神州公司出具的情况说明二份，证人周某的书面证词，中企公司经销商合作协议书、企业法人营业执照、税务登记证，招标文件、评标报告、招投标情况说明，体育中心项目招标会议到会人员登记表、抽“试灯顺序号”前球号一览表，“试灯顺序号”一览表、试灯计明一览表、收标记录表、开标一览表等，现场试灯灯具封样鉴证签到表，绍兴县公共资源交易中心中标通知书、供货安装合同，体育中心项目工程产值审批表、工程款资金支付审批表、建筑业统一发票，体育中心项目工程款收支明细，大额支付入账通知书、电子银行交易回单，销售合同，松某公司中企往来明细账、付款明细、银行凭证，神州公司提供的银行结算业务申请书复印件，万某2公司提供的网银记账凭证、网上银行交易凭证、收款回单、付款回单、银行汇竞凭证，中国工商银行大额支付系统专用凭证、浙江省行政事业单位资金往来结算票据等，退款凭证，中国工商银行大额支付系统专用凭证、浙江省行政事业单位资金往来结算票据，神州公司及该公司周涛相关银行账户流水明细，万某2公司、神州公司、万某1公司相关资料，晶宸公司账户明细信息，胡庆根银行卡历史交易明细表，绍兴市纪委第三纪检监察室情况说明，侦查实验审批表、侦查实验笔录、录像光盘及照片，辨认笔录及照片，委托书和中共绍兴纪委暂予扣留物品登记表，谢某、倪某、张某任职文件，刑事判决书、刑事裁定书，案发经过、抓获经过，户籍证明及被告人胡庆根、汪鑫磊的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人胡庆根及其辩护人的上诉及辩护意见，评析如下：
1、关于上诉人及辩护人提出招投标工作不属谢某主管范围，在投标过程中未得到谢某的实质帮助，凭自身实力中标故无行贿动机的上诉及辩护意见，本院认为：(1)招投标工作虽不属谢某主管，但招标单位系谢某主管，谢某对招投标中的程序性事项虽无权予以干涉，但谢某作为分管建设、规划、交通方面的副县长，其可通过权力影响招标单位。招标单位对招标文件的编制、评标规则的确定等方面依照招投标法律的相关规定均享有决定权;(2)谢某通过向其与其有隶属关系的招标单位的负责人，即涉案项目的正、副总指挥即倪某、张某打招呼的方式，让招标单位对胡庆根予以关照以谋求竞争优势，属于利用职务便利为他人谋取不正当利益;(3)招标单位负责人倪某、张某在主管领导谢某的指示下，对胡庆根予以了关照，提高了上诉人在招投标中的竞争力；(4)上诉人在招投标中因被怀疑有串标、围标行为而受到投诉时，谢某要求招标单位不重新招投标，指使招标单位相关人员参与与投诉方的协调，最终投诉单位撤诉，招标单位顺利向胡庆根发放中标通知书;(5)另谢某、陶某亦均证实胡庆根行贿的目的不仅是涉案工程，亦是谋求以后获得更多的帮助。本院认为，上诉人利用谢某等人的帮助，事先知道评标规则并事先准备，得以在招投标中胜出，侵害了其他投标单位的平等竞争权，违背公平原则，属于谋取不正当利益，其认为仅因自身实力中标的辩解，不成立。
2、关于上诉人及辩护人提出原判存在的疑点的上诉及辩护意见评析如下：
(1)关于上诉人巨额财产来源不明、行贿能力、巨额贿赂款与工程利润额度存在不合理反差的问题，经查，在案证据可证实因涉案工程在绍兴业界较有名气，有利于提高公司的知名度及影响力，陶某、倪某等人的证言均证实胡庆根曾多次表示不惜一切代价也要承接该工程，故其拿出一种利润额较大比例去谋求中标并不反常；另现金系种类物，来源方式多样，不能仅以未查明财产来源否定行贿行为的存在。
(2)上诉人多次通过中间人向谢某转交贿赂款不符合行贿、受贿的行为特性的意见，经查：①谢某的供述证实其认为通过陶某收受贿赂款较安全，故在胡庆根直接或间接向其表示如能中标将表示重谢的情况下，授意陶某和胡波商定按工程款比例收受贿赂，且款均由陶某直接收受；②陶某的供述证实其在谢某的授意下与胡庆根确定受贿金额，胡庆根中标后将装有200万元的旅行袋送至其处，当时胡庆根曾表示谢某知情并授意其放在陶某处，事后此事得到了谢某的确认。本院认为为掩护受贿行为，某些受贿犯罪具有一定的隐蔽性和复杂性。谢某不直接收受财物，而是授意陶某代其收受财物，是其自认为较为安全的收受贿赂形式，且陶某还存在为谢某介绍贿赂的其他行为，故本院认为谢某通过陶某收受贿赂的方式并不反常。
(3)贿赂款去向疑点不明，陶某将款交给沈某1无购房合同、未出具收据等材料不符合常理的意见，经查，证人沈某1证实陶某为其公司的常务副总，分管玫瑰园房产项目部，公司规定副总以上领导要推销一套房子，2014年1月约24日陶某将内装200万元现金的黑色旅行袋拉至其办公室作为预订金。因与陶某之间相互信任，故并未履行相关手续，并于案发后将200万元上交。本院认为沈某1作为200万元赃款的最终经手人，与本案及本案当事人无利害关系，证言效力较强。同时沈某1及陶某均证实因二人相互信任，房子尚未挑好故尚未签订合同、打收据等，结合陶某主管玫瑰园房产项目开发的实际情况，本院认为暂未签订购房合同并出具收据并不违背常理。
3、关于上诉人及辩护人提出对原审证据采信的意见，评析如下：
(1)谢某、陶某的供述虚假，谢某、陶某的有罪判决不能作为定案依据的意见，本院认为，谢某受贿案业经本院判决，且经浙江省高级人民法院二审维持原判，陶某介绍贿赂罪案亦经上虞区人民法院判决，目前两份判决均已生效，且未依审判监督程序重新审理。对谢某、陶某有罪供述的合法性在对二人所涉案件进行审理时均已进行审查，对二人供述取得的合法性均已作出认定，并已作为定案证据使用。目前尚无证据足以推翻两份判决，故应作为定案证据。
(2)物证旅行袋未提取到上诉人指纹，且侦查实验程序不合法，为假证的意见，经查，涉案旅行袋为布袋材质，陶某证实其收到该旅行袋的时间为2013年11、12月，2014年1月放至沈某1处，该旅行袋的提取时间为2014年6月27日，时隔半年之久。从旅行袋的材质、证据灭失的可能性等因素考虑，均不具备提取指纹的检验条件，故不能以未提取到上诉人指纹而否定案件事实。在案证据可证实侦查实验经侦查机关负责人批准，侦查实验的情况制作了笔录并对侦查实验的经过予以录像固定并拍摄照片，参加实验的侦查人员亦签名盖章，并无违法情形，且侦查实验的目的仅是确定该旅行袋能否放入200万元现金，并非定案的唯一证据。原审判决系综合评判全案证据，认为本案证据之间互相印证，形成证据锁链，方作出判决，故该意见不成立。
(3)胡庆根司机俞某证言应采信的意见，经查，俞某为胡庆根的司机，其证实曾于2013年春末夏初时，二次开车送胡庆根去陶某处，胡庆根下车时没有拎箱子。原判认为该证据与本案缺乏关联性，未予认定。本院认为，现无证据证实胡庆根去陶某处必然由俞某开车，故该证据不足以推翻胡庆根将送给谢某的赃款放在陶某处的事实。
(4)陶某与其兄胡某1谈话内容足以否定本案谢某、陶某的有罪判决的意见，经查：①在制作该视听资料过程中存在威胁陶某的情形；②侦查机关就此录音向陶某进行了核实，陶某证实胡某1录音未经其同意，且胡某1在录间前就对其有言语威胁的行为。其怕起冲突，就把事情推给了纪委。其以前所作有罪供述属实；③胡某1证实录音未经陶某同意，且在录音过程中有二次言语威胁的行为；④谢某案一审庭审过程中，陶某出庭作证证实胡庆根经其手向谢某行贿270.2万元的事实；⑤陶某作为介绍行贿人已将贿赂款上交，上诉人认为陶某为谋求缓刑用自己的钱代为上交的行为不符合常理。综上，本院认为该录音资料不足以推翻谢某、陶某的有罪判决。
4、关于上诉人及其辩护人提出胡庆根未给神州公司、万某1公司制作标书、报价，仅存在垫付保证金、代为试灯、传递文件等行为，且招标活动是在绍兴招投标办监督管理下进行，招投标中心并未确认此次招标活动违法，故不应认定胡庆根犯串通投标罪的意见，经查：⑴胡庆根、汪鑫磊共找来四家公司参与体育中心项目工招投标，胡庆根与各公司参与竞标的人员商定无论哪家公司中标均由其实际施工；⑵胡庆根控制四家公司标价的确定。本院认为，胡庆根在投标过程中，控制四家公司串通投标报价，使招标人无法达到最佳的竞标结果，其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争因而受到损害，且胡庆根中标项目金额为2459.64067万元，属情节严重，其行为构成串通投标罪。
本院认为，上诉人胡庆根为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，行贿数额达270.2万元，其行为已构成行贿罪，且属情节严重。上诉人胡庆根与原审被告人汪鑫磊串通投标报价，损害招标人及其他投标人的利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，在量刑时对胡庆根、汪鑫磊的犯罪事实、犯罪性质、量刑情节、悔罪表现及社会危害程度等均已予以考量，量刑适当。上诉人胡庆根及其辩护人提出其胡庆根无罪的上诉及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年十月十四日
书 记 员 高海燕