安徽省宣城市宣州区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1802行初16号
原告安徽宣草之医疗器械有限公司，住所地安徽省宣城市。
法定代表人赵军，董事长。
委托代理人汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。
委托代理人吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被告宣城市工商行政和质量技术监督管理局，住所地安徽省宣城市鳌峰中路55号。
法定代表人刘富贵，局长。
委托代理人陈张华，该局综合执法支队科员。
委托代理人金涛，安徽南方法律服务所法律工作者。
原告安徽宣草之医疗器械有限公司（以下简称宣草之公司）不服被告宣城市工商行政和质量技术监督管理局（以下简称市工商质监局）行政处罚一案，向本院提起诉讼。本院受理后，于2016年4月6日向被告市工商质监局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。原告宣草之公司的法定代表人赵军、委托代理人汪寨，被告市工商质监局委托代理人陈张华、金涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市工商质监局于2016年1月7日作出《行政处罚决定书》（宣工质经检处字〔2016〕1号）。认定宣草之公司在医疗设备及耗材购销活动中，与某某人民医院（以下简称某医院）签订《医疗设备合作协议》，约定由宣草之公司免费投放一台YD-600尿液分析仪供某某医院使用，宣草之公司获得该设备耗品配套试纸条的六年独家供应权，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款、第八条之规定，已构成商业贿赂违法行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条，国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，决定对宣草之公司作出如下处罚：1、没收违法所得6731.41元；2、罚款人民币10000元。
原告宣草之公司诉称，市工商质监局作出的行政处罚事实不清、定性失当。商业贿赂行贿方的主观要件是实施利诱行为以争取交易为目的，受贿方的主观要件是以获取非法利益为目的，将交易或者给予交易机会作为交换条件。因某某医院原尿检试纸条招标合同之中标人某某有限公司因多种原因单方终止了合同，导致医院尿检试纸条无供应商。由于宣草之公司此前与某某医院有业务关系，产品质量保证系数较高，某某医院便与宣草之公司联系承继原中标单位试纸条供应义务。因吉林省某器械有限公司曾到医院推销尿检试纸条并提出可免费安装尿液分析仪，医院便在商恰中提出按行业惯例提供尿液分析仪，并将此信息主动告知宣草之公司，宣草之公司凭此信息与亿沓公司取得联系。机器问题解决后，宣草之公司才答应与医院合作，履行原中标人的合同义务。并在业务正式开展后，双方确认可以合作才签订上述合同。该合同的签订是双方自愿和真实的意思表示，无任何第三方竞争，不存在不正当竞争之说。合同业务也不是宣草之公司争取的业务，是医院因其公益特征在原中标单位单方终止了合同主动联系宣草之公司的，上家业务单位也是医院提供的，免费提供机器也是医院按照行业惯例提出的。因而宣草之公司不存在实施利诱行为以争取交易为目的这一商业贿赂成立的行贿方主观要件。而医院所拥有使用权的尿液分析仪系吉林省某公司促销政策之结果，这是当前市场通行的做法，更是国际惯例，且其价值较低。因而更不存在医院是以获取非法利益为目的，将交易或者给予交易机会作为交换条件这一商业贿赂成立的受贿方的主观要件。因而宣草之公司与医院之间的上述合同交易本质上不存在商业贿赂。此外，被告在计算“违法所得”时没有扣除宣草之公司已依法缴纳的企业所得税。应按宣草之公司适用10%优惠税率扣除673.14元。被告收集证据过程中没有告知回避的权利，程序违法。综上，被告作出的行政处罚事实不清、证据不足、程序违法。特提起诉讼，请求：依法撤销被告于2016年1月7日作出的《行政处罚决定书》（宣工质经检处字〔2016〕1号）；判决被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交了以下证据：1、《行政处罚决定书》（宣工质经检处字〔2016〕1号），证明案涉行政行为的内容；2、企业所得税年度纳税申报表复印件及中国农业银行账户交易明细回单电子打印件各一份，证明被告计算原告所谓的“违法所得”时没有依法扣除原告已经依法缴纳的企业所得税相应部分；3、吉林省某医疗器械有限公司出具的情况说明及医疗设备合作协议各一份，证明赠送尿液分析仪是供应商的销售政策，并非商业贿赂行为；4、宣草之公司关于销售清单中YD-600尿液分析仪的说明及陈述材料各一份，证明原告已经提出陈述、申辩，但是被告没有听取该意见，也没有作相应的调查。
被告市工商质监局辩称，一、被告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分。被告的执法人员在对医疗行业进行专项检查时，发现原告在销售试纸时，免费投放一台YD-600尿液分析仪供某某医院无偿使用，该医疗设备无合法票据及价款，而免费获取该医疗设备的条件是必须购买设备方销售的设备配套试纸条，涉嫌商业贿赂，被告于2015年11月20日立案调查，2016年1月7日送达行政处罚决定书，上述事实有原告和某某人民医院签订的医疗设备合作协议、现场检查笔录、实物照片、发票、原告法定代表人赵军和某某医院受托人吕某的询问笔录、吉林省某公司出具的证明和原告的主体资格材料证明，故本案行政处罚事实清楚。二、案涉行政处罚定性准确、适用法律正确。本案中，原告在销售试纸时，提供了一台YD-600尿液分析仪给某某医院无偿使用，且医院货物清单中显示该设备金额为零，充分说明原告提供给医院的尿液分析仪未收取任何费用，是直接以物的方式进行行贿，该行为符合商业贿赂中附赠行为特征，原告无偿附赠该设备的目的是销售试纸，显然构成商业贿赂。该行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商总局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第二条第一款。本案原告无偿附赠的医疗设备显然不是该规定中所指的按照商业惯例赠送的小额广告礼品。因YD-600尿液分析仪系医疗设备，而非小额广告礼品，显然构成商业贿赂。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》的规定对原告进行处罚适用法律正确。三、案涉行政处罚程序合法。被告在办案过程中，从现场检查、案件来源、立案审批、询问调查、听证到案件终结，程序均符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。2015年11月5日8时30分进行现场检查时，执法人员已经出示了工商行政执法证件和告知了陈述、申辩以及申请回避的权利，并在现场笔录中进行了记载，原告法定代表人也签字盖章，故不存在原告诉称的程序违法。四、案涉违法所得计算正确，依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”和第九条“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”的规定，并参照现行税费征管有关法律法规，当事人的违法所得为：销售收入（不含税价18750÷1.17）16025.64元-购进价款（不含税价9000÷1.17）7692.31元-税费1601.92元（包括17%增值税1416.67元、7%城建税99.17元、3%教育费附加42.5元、2%地方教育费附加28.33元，0.3‰印花税5.63元、6‰水力基金9.62元)=6731.41元。因原告实现尿液分析仪试纸收入均发生在2014年度，被告作出处罚的数额依据是原告2014年度所销售的试纸所发生的经营额，按照《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条第三款“企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款”规定，所得税年度汇算清缴应在每年的5月31日前清算缴纳，原告在行政处罚过程中没有提供合法有效的企业所得税纳税凭证，在诉讼过程中提交的所得税年度申报表没有明确的申报纳税时间，且银行账户交易明细回单交易日期为2015年8月6日，也未提供有效完税凭证，故不能证明被答辩人已缴纳企业所得税673.14元，更不能证明673.14元系2014年度所缴纳的企业所得税。综上，被告对原告作出的处罚事实清楚，程序得当，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告市工商质监局向本院提交了证明行政行为合法性证据、依据：一、立案审批表、行政处罚听证告知书及送达回证、陈述材料、关于口头申请举行听证的说明、行政处罚告知听证通知书及送达回证、法定代表人授权书、法定代表人身份证复印件、YD-600尿液分析仪的说明、情况说明、合作协议的证明材料、听证笔录、听证报告、行政处罚决定书及送达回证、行政处罚信息公示告知单及送达回证、工商执法证，这组是被告作出行政处罚的程序性证据材料，证明被告作出的行政行为，程序合法。二、现场笔录、医疗设备合作协议、YD-600尿液分析仪实物照片、某某人民医院现场笔录、赵军询问笔录、吕某询问笔录、Y尿试纸条税票、某某医院购进尿液分析仪原装配套试纸条统计情况，证明：1、被告首次向原告调取证据时，已经向原告告知了陈述、申辩和申请回避的权利；2、YD-600尿液分析仪系医疗设备，而非广告小礼品；3、原告通过无偿提供医疗设备使用权，致使宣草之公司获得该设备配套试纸6年的独家供应权，为原告公司试纸条的销售获得竞争优势，扰乱了正常的、公平的竞争秩序，损害了其他经营者的利益，属于法律禁止的受贿行为；4、原告法定代表人赵军和某某医院检验科主任吕纯武对该事实均承认，该事实系典型的附赠行为，已构成商业贿赂；5、2014年，原告以125元/筒的价格销售150筒，总价款为18750元，购进价不含税价9000元，违法所得6731.41元的事实。三、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明复印件，证明原告的主体资格及法定代表人的身份情况。法律依据：《立法法》第十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第八条、第十二条、第三十一条、第三十七条、第四十二条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第二十二条，中央治理商业贿赂小组（2007）4号文件第二条（三）项、（五）项、（六）项，国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条、第三条、第四条、第八条、第九条，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条。
经庭审质证，原告宣草之公司对被告市工商质监局所提交的证据的质证意见为：对原告法定代表人赵军的调查笔录有异议，其在调查时没有告知回避的权利，程序违法。对该组证据中的其他证据真实性无异议，但是认为达不到被告的证明目的。被告在作出行政处罚时没有对本案的相关事实进行调查，被告认为宣草之公司和某某人民医院签订的合作协议是为了使尿检试纸达到独家供应，这个没有证据证明，某某医院如果需要或者供应不足的话，仍可以向其他单位采购，被告认为原告提供这台尿液分析仪的目的是为了限制竞争对手，没有证据证明，实际上本案没有竞争对手，原告只是履行原中标合同，某某医院在不损害国家利益的前提下找了原告签订合同，被告作出的行政处罚事实不清、程序上也违法。被告市工商质监局对原告提交的证据的质证意见为：证据1“三性”无异议，但是不同意原告的证明目的，证据2“三性”均有异议，除了银行明细表之外，其他都是原告自己制作的，而且银行明细表交易日期是2015年8月6日，本案处罚依据的是2014年的销售额，所以达不到原告的证明目的，证据3真实性无异议，认为达不到原告的证明目的，合作协议上很明确的说明该设备是赠送的，某某医院需要从原告处购买试纸，这是典型的商业附赠行为，被告处罚事实清楚，证据4真实性有异议，对其证明目的也不认可。
本院对上述证据认定如下：被告提供的证据一、系行政处罚的程序性证据材料，可以反映行政行为的过程，本院予以认定，证据二系被告依照法定的程序在行政处罚过程中制作或者获取的，其中赵军的询问笔录已经明确告知其回避的权利，原告未提供证据证明其违法，该证据本院予以认定，该组证据中的其他证据原告对其真实性无异议，对该组证据本院予以认定。原告提供的证据1，系诉争的行政行为，符合证据的“三性”，本院予以认定。证据2企业所得税年度纳税申报表与中国农业银行账户交易明细回单互相印证，可以反映原告2014年度缴纳了企业所得税8475.21元，本院予以认定，证据3真实性被告无异议，可以反映原告与某某医院合作的内容，本院予以认定，证据4系原告在行政处罚过程中，作出的陈述申辩材料，本院予以认定。
经审理查明：2014年4月25日，宣草之公司与某某医院签订《医疗设备合作协议》，由宣草之公司向某某医院提供一台YD-600尿液分析仪使用权，双方合作期限六年，合作期间内，某某医院须购买宣草之公司销售的设备配套试纸条，单价为125元/筒。协议签订后，原告即将YD-600尿液分析仪投放到某某人民医院检验科，并正式投入使用，截止案发日止，某某医院以125元/筒的价格共从宣草之公司购买试纸条150筒，价款为18750元，宣草之公司购进价为60元/筒。2015年11月10日，被告对原告涉嫌商业贿赂进行立案调查，2015年12月11日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知其拟处罚的内容和其享有陈述、申辩以及要求举行听证的权利，后原告依法提出陈述和申辩，并要求举行听证。2015年12月30日，在原告的要求下进行了听证程序，听证报告建议按照原拟定的行政处罚意见执行。2016年1月7日，市工商质监局作出《行政处罚决定书》（宣工质经检处字〔2016〕1号），决定对宣草之公司作出如下处罚：1、没收违法所得6731.41元；2、罚款人民币10000元。原告不服该处罚决定，于2016年4月5日向本院提起行政诉讼。
另查明，2014年度宣草之公司企业所得税应纳税所得额为84752.11元，应纳税额为8475.21元。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第十二条规定上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件。据此，被告市工商质监局具有对辖区内不正当竞争行为进行监督检查的法定职权。《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。除前款规定的，视为商业贿赂行为。”根据上述条款规定，商品交易中的经营者对作为其交易对方的单位的附赠（按商业惯例赠送小额广告礼品的除外）属于附赠式商业贿赂行为。本案中，宣草之公司与某某人民医院签订《医疗设备合作协议》，约定免费投放一台YD-600尿液分协议供医院使用，宣草之公司取得该设备耗品配套试纸条的六年独家供应权。以上事实有现场笔录、询问（调查）笔录、医疗设备合作协议等证实，宣草之公司“赠医疗设备”和某某人民医院“购买医用耗材”相挂钩，宣草之公司“赠医疗设备”的主观目的是为了获取更多的耗材交易机会，上述行为侵害的是公平的竞争秩序，并不要求有明确具体的其他竞争者，该行为属于典型的附赠式商业贿赂行为，被告认定原告构成商业贿赂行为，事实清楚。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条之规定对原告作出罚款10000元的行政处罚，适用依据正确。被告作为专门的监督检查部门，在对原告进行处罚前，进行了立案、调查取证，送达行政处罚告知书，交代了陈述和申辩以及听证的权利，并按照原告的申请进行了听证，其作出的处罚决定程序符合法律规定。原告诉称被告在处罚过程中未告知其回避的权利，没有证据证明，本院不予采信。被告在对原告进行处罚过程中，计算违法所得时未扣除原告依法缴纳的企业所得税，被告作出的行政处罚决定书第1项没收违法所得6731.41元，款项数额的认定明显不当，依法应当撤销，综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告宣城市工商行政和质量技术监督管理局作出的《行政处罚决定书》（宣工质经检处字〔2016〕1号）第1项“没收违法所得6731.41元”的处罚决定，并于本判决生效后三十日内对没收违法所得数额重新作出处罚决定；
二、驳回原告安徽宣草之公司的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告宣城市工商行政和质量技术监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 肖 鹏
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 张娟丽
二〇一六年九月五日
书 记 员 马 超
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。