浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙01行终442号
上诉人（原审原告）刘宝俤，男，1950年12月22日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人林淑军，浙江君秦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处，住所地杭州市西湖区马塍路7号。
法定代表人方正校，主任。
委托代理人陈杭又，该单位工作人员。
委托代理人周伟锋，浙江金道律师事务所律师。
上诉人刘宝俤因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初284号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
2016年9月29日，杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（简称西溪街道办）拆除了“文二路78号阳台部位东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体、两店铺门头处外扩的构筑物”（统称案涉建筑物）。
一审法院经审理查明：刘宝俤为103室房屋（门牌××）业主，其于2000年12月1日取得的房屋所有权证载明的房屋设计用途为住宅，建筑面积64.09平方米。刘宝俤将该房屋东侧租给案外人开设豪世华邦店铺，其余用于开设榕城果品店铺；刘宝俤向案外人林佳碧租用104室房屋（门牌××）用于开设榕城果品店铺。104室房屋所有权证载明的房屋设计用途为住宅，建筑面积64.09平方米。前述两店铺门头处构筑物均外凸0.4米。文二路78号东西两侧、文二路80号西侧共三处墙体均外凸1.3米。刘宝俤自述其对上述墙体进行过改建并建造门头。
2016年9月27日，石灰桥社区向刘宝俤送达《通知》，载明：“文二路64-2-101（即103室）住户：因辖区内环境整治，近期将对你户乱搭乱建现象进行集中整治。请在2016年9月28日前自行拆除。逾期没有拆除，将在2016年9月29日8：30组织相关单位对你处进行集中拆除。届时请妥善安排好自己的物品并给予支持配合。”9月29日，西溪街道办拆除了前述两店铺门头处外扩的构筑物及其下方三处墙体。刘宝俤不服，诉至法院，请求：1.判决确认西溪街道办于2016年9月29日拆除位于文二路78号阳台部位东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体、两店铺门头处外扩的构筑物的行为违法；2.西溪街道办将文二路78号东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体、两店铺门头处的构筑物恢复原状；3.西溪街道办赔偿因违法拆除造成的停业损失，其中截至2016年10月13日止共计15天停业经济损失人民币119323元，此后的非正常营业损失按每日2206元支付至判决之日止。4.诉讼费由西溪街道办负担。
一审法院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，西溪街道办在拆除文二路78号、80号店面上方门头处外扩的构筑物及其下方外凸的三处墙体前，未进行催告和公告，也没有证据证明其保障了刘宝俤的陈述权和申辩权，故其强制拆除行为违反法定程序。鉴于拆除行为不具有可撤销内容，故西溪街道办实施的强制拆除行为应予确认违法。
对于刘宝俤提出的赔偿请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，公民、法人或其他组织存在合法权益受到损害的事实，是其取得国家赔偿的条件之一。
本案原审原告的赔偿请求有两项：一是要求西溪街道办将拆除的文二路78号东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体和两店铺门头处的构筑物恢复原状；二是赔偿因此造成的停业损失。
关于第一项赔偿请求。一审法院认为，根据原《杭州市城市规划管理条例》第二十六条规定，在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须向市规划局申领建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证、杂项建设工程规划许可证，方可申请开工。该条例第四十四条规定，沿主要道路的外廊式住宅和阳台改建，须经市规划局批准。虽然刘宝俤于1999年7月18日向市规划局、西湖区规划处、西溪街道提出申请，请求准许其“拆除天井建筑后门面退进住房继续开店营业，并与周围邻近门面统一装修”，但规划部门并未在该报告上签署许可意见。原《杭州市违法建设处理办法》第三条第（五）项规定，未取得《杂项建设工程规划许可证》擅自进行新建、改建大门、围墙、画廊、售货亭、广告牌、岗亭、霓虹灯、路灯以及街道两旁装修店面、改变建筑立面、搭建棚盖等杂项工程建设的是违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设的，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。该条例第五十九条第一款、第二款第（四）项规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的。根据查明的事实，103室房屋所有权证载明的设计用途为住宅。但从现状看，该103室已改变用途为经营用房，刘宝俤所主张的阳台已不存在。103室（文二路78号）位于文二路北侧，属于重要街道临街建筑，对城乡规划有一定影响，故应取得建设工程规划许可证方可进行建设。但本案中显然没有证据显示刘宝俤已经为其建设行为办理相应的规划行政许可手续且有权机关同意其补办相关规划许可手续，故位于文二路78号店铺门头处外扩的构筑物及其下方东西两侧外凸墙体，属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑。关于文二路80号店铺门头处构筑物及其下方西侧外凸墙体，刘宝俤主张其承租了104室房屋开设水果店即榕城果品，并由案外人出具情况说明，证明该门头处构筑物及墙体由原告所建。但刘宝俤亦未提供证据证明其已取得规划许可手续且有权机关同意其补办相关规划手续。故位于文二路80号店铺门头处外扩的构筑物及其下方西侧外凸墙体亦属于无法采取改正措施消除影响的违法建筑。前述建筑物（构筑物）依法均应拆除。因前述建筑物（构筑物）搭建不合法且应予拆除，故其不属于法律保护的合法权益，刘宝俤就此提出的赔偿请求即恢复原状请求，亦不予支持。
关于第二项赔偿请求，即停业损失问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。刘宝俤提出因西溪街道办的强制拆除行为导致其经营水果店的停业损失等经济损失，不属于直接损失，该项赔偿请求，于法不符，不予支持；关于刘宝俤主张其承租人的停业损失，其非适格主体，且亦不属于直接损失，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认西溪街道办于2016年9月29日对文二路78号店面上方门头处外扩的构筑物及下方东西两侧墙体、文二路80号店面上方门头处外扩的构筑物及下方西侧墙体实施强制拆除的行为违法；驳回刘宝俤的赔偿请求。案件受理费50元由西溪街道办负担。
原审原告刘宝俤不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“上诉人自行对上述墙体进行过改建并建造门头”，这一认定是断章取义，属于认定基础事实错误。1.本案被上诉人拆除的店铺门头是G20峰会期间，政府对文二路临街店铺统一外立面（含门头）整治时修造的，并非是上诉人自行建设。2.如果因上诉人未能提供自家的门头经规划审批的文件就认定是违章建筑，那么G20峰会期间，与上诉人家一同改建的所有文二路临街店铺门头都是违章建筑，被上诉人应全部拆除。3.自1999年文二路临街店面退店进屋以来，规划部门从未有过行政审批要求，且至今包括上诉人门店在内，文二路58号楼、64号楼都没有任何规划审批手续。（因为该临街房屋在1995年破墙建店时，已经经过市规划局审批过。）4.本案是行政诉讼，依据行政诉讼法，应由被上诉人举证证明上诉人的门头改建手续不合法。5.依照杭州市政府的杭政函[2014]139号第五条的相关规定，上诉人的墙体和门头均不应列入违章建筑范围。
二、一审判决认定上诉人的“103室已改变用途为经营用房……阳台已不存在”，该认定没有事实和法律依据，也违反了物权法定原则，被上诉人属于以拆代征，严重侵犯公民合法权益。1.上诉人所有的杭房权证西换字第××产权证上明确表明了“阳台”的位置，该部分属于上诉人拥有合法产权的使用面积。2.被上诉人属于以拆代征，严重侵犯公民合法权益。上诉人申请将房屋临街的那面建筑改为经营用房时，此前的国土部门以及房管部门从未告知过上诉人阳台已经被征收，自2000年上诉人取得房屋产权证和土地证以来，也从未要求上诉人变更产权证，因此被上诉人此次强制拆除上诉人阳台部位的墙体和门头，并强制要求上诉人搬进阳台以内的房屋，将上诉人的阳台强行并入人行道的行为，完全属于强制征收，且未征得上诉人同意，也没有给予任何的征收补偿。3.一审法院在庭审结束后，在双方当事人在场的情况下，现场制作笔录向被上诉人的工作人员陈杭又核实，在1999年对上诉人的营业房拆违章建筑时，是否拆除了上诉人的阳台，陈杭又明确答复没有将阳台做违章建筑拆除，一审法院对此事实是知晓的，判决仍错误认定阳台已经不复存在，明显罔顾事实。
三、被上诉人侵犯了上诉人的合法权益，一审判决适用法律错误，一审法院驳回原告判决及恢复原状请求错误。1.被上诉人的行为已经侵犯了上诉人的合法权益。一审判决引用的法律依据错误。2.一审判决说理部分，仅引用了对上诉人不利的法律、规章、行政规定，但是对于上诉人有利的（杭证函[2014]139号）第5条的相关规定则避而不谈，一审判决具有倾向性，对上诉人不公。特此上诉，请求撤销（2016）浙0106行初284号行政判决书第二项，并依法改判。
被上诉人西溪街道办二审中没有提出新的答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘宝俤基于对文二路78号103室的所有权和对104室的租赁权以及“榕城果业”的经营权等主张利害关系，对上诉人的原告资格及其诉讼请求能否得到支持存在直接影响，一审法院不作区分存在不当。双方当事人二审中对案涉强制拆除行为违法并无异议，本院认为，该强制拆除行为违反法定程序，鉴于该拆除行为不具有可撤销内容，一审法院判决确认违法，本院予以认可。
本案的争议焦点是上诉人刘宝俤的赔偿请求是否应予支持。上诉人的赔偿请求分为两项：一是要求对文二路78号东西两侧墙体、文二路80号西侧墙体、两店铺门头处的构筑物恢复原状；二是要求西溪街道办赔偿因违法拆除造成的停业损失（其中截至2016年10月13日止共计15天停业经济损失人民币119323元，此后的非正常营业损失（按每日2206元支付至判决之日止）。
对于第一项赔偿请求，一审法院以《杭州市城市规划管理条例》第二十六条为主要依据，认为上诉人未能举证证明案涉建筑物属于合法建筑，故决定不予赔偿。然而，根据在案原告证据3、结合原告证据5可知，案涉建筑物之墙体部分原为文二路78号103室、104室之阳台墙体，本属合法建筑，一审法院认定事实有误。关于案涉建筑物之门头部分，《杭州市户外广告设施和招牌指示牌管理条例》第十三条规定：“设置大型户外广告设施，应当办理行政许可手续。未经许可，任何单位和个人不得设置大型户外广告设施。设置其他户外广告设施和招牌、指示牌的，应当报市容环卫主管部门备案。户外广告设施和招牌、指示牌许可与备案的具体办法，由市人民政府制定并公布。”可见，案涉建筑物之门头部分作为“其他户外广告设施和招牌、指示牌”，其设置并不需要根据《杭州市城市规划管理条例》第二十六条之规定进行审批，一审法院以《杭州市城市规划管理条例》第二十六条作为主要依据认为上诉人未能举证证明案涉建筑物之门头部分为合法建筑，属于适用法律错误。但案涉建筑物现已拆除，原告要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持，需要由双方当事人补充提供相关证据并作进一步的说明，由一审法院查明相关情况之后才能作出判断。
对于第二项赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）、（八）项规定：“侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”因为被上诉人违法拆除上诉人的店面招牌，客观上将不可避免地造成上诉人店面停产停业，在此期间必要的经常性费用开支属于直接损失应予赔偿，具体金额同样需要双方当事人补充提供相关证据，由一审法院查明相关情况之后才能作出判断。但上诉人主张的“此后的非正常营业损失”并非直接损失，依法不应予以赔偿。
综上，一审法院判决确认被诉强制拆除行为违法，本院予以认可；但一审法院判决驳回上诉人的全部赔偿请求，认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十三）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初284号行政判决。
二、发回杭州市西湖区人民法院重审。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 卢姗姗
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、
规错误的，依法改判、撤销或者变更。
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发
原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十三）项裁定适用于下列范围：
（十三）提审、指令再审或者发回重审。