上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11225号
上诉人（原审被告）：蔡毛泉，男，1955年10月9日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：刘玉存，上海新松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈根喜，男，1955年10月24日生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告）：姜炳辉，男，1957年6月13日生，汉族，住上海市宝山区。
被上诉人（原审原告）：张建平，男，1953年11月20日生，汉族，住上海市虹口区。
共同委托诉讼代理人：马忠明，上海市金石律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：于胜寒，上海市金石律师事务所律师。
原审第三人：上海汉鑫国际物流有限公司，住所地上海市浦东新区曹路镇钦塘路1号第22幢。
法定代表人：蔡毛泉，执行董事。
上诉人蔡毛泉因与被上诉人陈根喜、姜炳辉、张建平及原审第三人上海汉鑫国际物流有限公司（以下简称汉鑫公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。蔡毛泉的委托诉讼代理人刘玉存律师，陈根喜、姜炳辉、张建平的共同委托诉讼代理人马忠明律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡毛泉上诉请求：依法撤销一审判决，改判蔡毛泉不承担工资福利费2,536,660.10元（人民币，下同）及代付款40万元的返还责任。事实和理由：一审法院将汉鑫公司2010年至2012年的人工工资福利费用认定为汉鑫公司的损失证据不足；汉鑫公司代蔡毛泉支付的40万元是股权转让款，已经用蔡毛泉的应得红利予以抵扣，不应重复结算。一审判决认定事实不清，应予纠正。
陈根喜、姜炳辉、张建平共同辩称，蔡毛泉的上诉事由缺乏事实依据，故请求依法驳回上诉，维持原判。
陈根喜、姜炳辉、张建平向一审法院起诉请求：判令蔡毛泉赔偿汉鑫公司损失3,481,044.34元，包括：1、2010年4月30日至2012年12月31日侵占公司管理费用（工资和福利费）2,536,660.10元；2、2010年4月30日至2012年12月31日侵占公司业务招待费256,397.66元；3、2010年4月30日至2012年12月31日侵占公司汽车费用287,986.58元；4、汉鑫公司代蔡毛泉向陈根喜支付的股权转让款40万元。
一审法院认定事实：汉鑫公司系依法经工商核准登记的有限责任公司，登记股东为姜炳辉、陈根喜、蔡毛泉，分别持股为7.86%、12.13%、80.01%；执行董事为蔡毛泉；监事为张建平。
2010年4月30日，陈根喜、姜炳辉、蔡毛泉、案外人吴某在《股东会决议》上签字，载明：汉鑫公司于当日召开会议，原股东陈根喜、吴某，新任股东蔡毛泉、姜炳辉出席，代表公司100%股权，各股东一致同意下列事项并作出如下决议：……各方一致同意对公司章程作如下修改：……3、同意蔡毛泉担任公司执行董事、法定代表人；四、其他。1、股东会授权蔡毛泉主持公司日常经营管理工作并有权作出决定，公司员工的聘用及职务任免由执行董事决定。2、公司对外合同的订立、变更、解除或终止等以及涉及合同项下的权利义务事项授权蔡毛泉全权处理并授予签字之权。同日，陈根喜、姜炳辉、张建平与蔡毛泉签订《协议书》，约定汉鑫公司内部股权为蔡毛泉占股80.01%、陈根喜占股10.46%、姜炳辉占股7.86%、张建平占股1.67%。同年6月8日，陈根喜、姜炳辉、张建平与蔡毛泉签订的《备忘录》再次明确：蔡毛泉占股80.01%、陈根喜占股10.46%、姜炳辉占股7.86%、张建平占股1.67%。
2016年10月28日，陈根喜和姜炳辉向张建平、陈根喜和张建平向姜炳辉分别发出《请求函》，称蔡毛泉作为公司的控股股东、实际控制人和执行董事，主持并决定着汉鑫公司的日常经营管理活动，近期发现蔡毛泉存在严重损害汉鑫公司的行为，请求行使监事权利，向法院提起对蔡毛泉的诉讼，维护汉鑫公司的合法权益等。同年10月31日，张建平和姜炳辉分别作出《回复函》：认为就蔡毛泉损害汉鑫公司利益行为的诉讼事宜，由于涉案金额重大、案情复杂，由公司股东提起诉讼较为合适，故其拒绝以监事身份提起诉讼。
一审法院另查明，陈根喜于2013年10月8日曾以公司盈余分配纠纷案（2013）浦民二（商）初字第3049号起诉汉鑫公司，该案审理中，法院委托立信会计师事务所对汉鑫公司2010、2011、2012年度的净利润进行了审计。立信会计师事务所于2014年4月17日作出的信会师报字（2014）第150645号鉴定意见书载明：其对汉鑫公司2010、2011、2012年度财务状况、收入、支出及盈余状况，上述3年财务账目的真实性审计。其中“检验过程”中“支出情况”的“管理费用”载明，根据账面记载，2010年至2012年管理费用如下：工资及福利：2010年173,500元、2011年517,225元、2012年1,845,935.10元，合计2,536,660.10元；业务招待费：2010年11,190元、2011年68,725元、2012年176,482.16元，合计256,397.66元；车辆费：2010年20,542.79元、2011年91,458.64元、2012年175,985.15元，合计287,986.58元。“分析说明”中“营业成本”的“费用”载明：鉴定中发现汉鑫公司内控制度比较薄弱，有些费用的开支不符合财务制度的规定，很多报销凭证只有一个人签字。从工资发放清单中发现，发放人数从2010年11人增加到2012年45人，工资和福利发放金额从2010年173,500元到2012年1,845,935.10元，公司的业务内容没有显著变化，是否需要这么多人，且公司未提供这些用工人员劳动合同和社保金缴纳情况，在工资发放清单中，大多数都是由蔡毛泉代签收的，工资发放的合法性、真实性不能确定……汉鑫公司在账面资产中没有车辆，但在2010年至2012年费用记录中反映，车辆费为287,986.58元，包括汽车保险费、维修费和大量的汽油，汉鑫公司出具了汽车费用列支的情况说明，内容为办公地和经营地均处偏僻，为经营管理所需，对所涉员工拟定年度限额允许报销其自备汽车、助动车等交通工具的维护费及燃料，以此取代支付交通补贴。鉴定人查阅了汉鑫公司2011年和2012年工资发放的明细清单，只有车主蔡毛泉在工资明细清单中有其姓名，车主蔡某1、蔡某2、缪某等都不在工资明细清单中反映，且汉鑫公司在车辆费用报销方面也未见书面文本规定，其上述说法的合理性缺乏充足依据。在会计记录中也有将业务招待费计入办公费和车辆费中，业务招待费中有大量酒的发票，如2012年11月凭证#11由上海XX公司开具内容为酒的发票，金额为68,400元，这些费用的发生是否真实，难以确认。鉴定中还发现有复印件作为原始凭证来入账，包括入账的费用和资金往来，这是违反财务制度规定的。汉鑫公司书面说明：（1）汉鑫公司股权改制时，资金链彻底断裂。（2）由于债务被法院执行，并执行过程中冻结银行账户，但鉴定人无法确认这些复印件中的费用和资金往来与汉鑫公司的关系及其真实性、合法性。在公司未能提供这些复印件确为汉鑫公司实际发生的费用以及证明车辆费用确为公司经营业务必须费用的证据之前，鉴定人按财务制度规定予以剔除，金额如下：2011年7月，食品，17,975元，发票复印件；2011年8月，食品及汽车保险费，18,925.07元，发票复印件；2011年11月，水费，392元，发票复印件；2011年11月，食品，2,350元，发票复印件；2011年12月，电费，267元，发票复印件；2010年至2012年，车辆费，287,986.58元，不合理开支，合计349,045.65元。“鉴定意见”中还载明：……（二）由于费用中的工资问题，因发放工资清单大多数是由蔡毛泉代签名的，对实际应发放工资的人数无法确认，无法作审计调整。（三）费用中的业务招待费发票多数没有单位名称，有的内容为酒，且金额较大，是否业务需要无法确认，但也未作审计调整，仅是披露。一审法院后依据上述鉴定意见书于2014年8月29日作出了(2013)浦民二（商）初字第3049号判决。
一审法院还查明，陈根喜曾起诉蔡毛泉股权转让纠纷一案，后一审法院作出的（2011）浦民二（商）初字第1353号民事判决书判决蔡毛泉应支付陈根喜股权转让款190万元。2011年12月27日，陈根喜与蔡毛泉签订《和解协议书》，约定上述判决书欠款190万元，其中40万元已由汉鑫公司代蔡毛泉归还给了陈根喜，陈根喜确认，该40万元由蔡毛泉与汉鑫公司结账。2011年6月10日，汉鑫公司出具《代付款证明》，言明：应蔡毛泉的请求，本公司分别于2010年10月19日、2010年12月15日分别向陈根喜开具中国建设银行上海市分行支票各一张（支票号码4380XXXX、4380XXXX），金额分别为20万元、20万元，用于代蔡毛泉归还陈根喜部分股权款，因代付上述款项形成的债权债务由公司与蔡毛泉另行解决。
一审法院认为，本案争议焦点一，陈根喜、姜炳辉、张建平是否具备汉鑫公司的股东资格。汉鑫公司在工商登记中的股东为陈根喜、姜炳辉和蔡毛泉，张建平虽非工商登记股东，但在审理中，陈根喜、姜炳辉、蔡毛泉以及汉鑫公司均确认实际的股东及持股比例以2010年4月30日《协议书》和2010年6月8日《备忘录》中约定为准，予以确认。
本案争议焦点二，陈根喜、姜炳辉、张建平提起股东派生诉讼是否合规。蔡毛泉系汉鑫公司的法定代表人、控股股东，并全面负责公司的日常经营管理，故蔡毛泉作为汉鑫公司的高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，遵守法律、行政法规和公司章程的义务，在守法和遵守公司章程的前提下忠实地履行职责，维护公司利益。现陈根喜、姜炳辉、张建平认为蔡毛泉在负责汉鑫公司日常经营管理活动期间存在严重损害汉鑫公司的行为，并发函要求监事对蔡毛泉提起诉讼，遭到了拒绝，即陈根喜、姜炳辉、张建平在请求公司对股东在公司遭到违法行为的损害后已经要求公司出面进行诉讼的请求落空的情况下，陈根喜、姜炳辉、张建平提起了本案的诉讼，符合法律对于股东派生诉讼的程序规定。
本案争议焦点三，蔡毛泉是否存在虚构工资、虚构公司费用等损害公司利益的行为。从立信会计师事务所出具的鉴定意见书可以看出，针对2010年至2012年的工资及福利2,536,660.10元，其描述为“公司的业务内容没有显著变化，是否需要这么多人，且公司未提供这些用工人员劳动合同和社保金缴纳情况，在工资发放清单中，大多数都是由蔡毛泉代签收的，工资发放的合法性、真实性不能确定”，且当时鉴定部门认为对实际应发放工资的人数无法确定，无法作审计调整。对此，蔡毛泉应当就这些人员经汉鑫公司合法聘用、工资也实际领用的事实负有举证义务，但对此蔡毛泉在本案中仍未提交任何证据予以证明。为此，一审法院确认陈根喜、姜炳辉、张建平的意见，蔡毛泉作为汉鑫公司的法定代表人，并负有对公司日常经营管理义务，在不能对上述领用工资的合法性、合理性和客观存在作出举证的情况下，应当认定蔡毛泉的行为构成了对汉鑫公司的损害，并应承担赔偿责任。针对2010年至2012年车辆费（包括汽车保险费、维修费和大量的汽油）287,986.58元，对此，鉴定部门描述“汉鑫公司在账面资产中没有车辆……鉴定人查阅了汉鑫公司2011年和2012年工资发放的明细清单，只有车主蔡毛泉在工资明细清单中有其姓名，车主蔡某1、蔡某2、缪某等都不在工资明细清单中反映，且汉鑫公司在车辆费用报销方面也未见书面文本规定，其上述说法的合理性缺乏充足依据”，同样，蔡毛泉在审理中对该费用的发生未能举证证明其真实性和合法性，故采纳陈根喜、姜炳辉、张建平的主张。针对业务招待费，鉴定部门描述为“在会计记录中有将业务招待费计入办公费和车辆费中，业务招待费中有大量酒的发票……业务招待费多数没有单位名称，有的内容为酒，且金额较大，是否业务需要无法确认，但也未作审计调整”，对此，蔡毛泉亦没有就上述费用是否为招待费必要支出作出解释、提供证据，亦采纳陈根喜、姜炳辉、张建平的主张。关于汉鑫公司代蔡毛泉支付的股权转让款40万元，该款项的支付虽当时由汉鑫公司、陈根喜和蔡毛泉之间确认由汉鑫公司代蔡毛泉向陈根喜支付，但三方同时明确由汉鑫公司与蔡毛泉进行结账。现40万元早在2010年底就已经由汉鑫公司代付，在长达近7年的时间内蔡毛泉并无证据证明其就该款已经向汉鑫公司进行结算，汉鑫公司在蔡毛泉的控制和管理下也从未向蔡毛泉进行追索，显然损害公司的利益，确认陈根喜、姜炳辉、张建平的主张。
本案争议焦点四，陈根喜、姜炳辉、张建平的起诉是否超过了诉讼时效。本案系股东代表诉讼案件，在通常情况下，公司的利益受损，应当由汉鑫公司对蔡毛泉提起诉讼，只有在公司内部救济失败或失灵的情况下，股东代汉鑫公司提起的诉讼，现陈根喜、姜炳辉、张建平在汉鑫公司权益受侵害的情况下，因汉鑫公司长期未有制止损害公司利益的行为，陈根喜、姜炳辉、张建平遂基于2016年10月请求监事提起诉讼遭拒的情况下提起的诉讼，故诉讼时效的计算并不应从（2013）浦民二（商）初字第3049号判决作出或信会师报字（2014）第150645号鉴定意见书作出时开始计算诉讼时效。且即使按此计算诉讼时效，因上述案件中原告只有陈根喜一人，并无姜炳辉和张建平，也不能证明姜炳辉和张建平已经知道或应当知道汉鑫公司的权利被侵害，故蔡毛泉认为陈根喜、姜炳辉、张建平的起诉已经超过诉讼时效的抗辩，不予采信。
综上，蔡毛泉作为汉鑫公司的高级管理人员，其在履行职务时，已经给公司造成了损失，陈根喜、姜炳辉、张建平为此要求其承担赔偿责任的主张，应予支持。
一审法院判决：一、蔡毛泉于本判决生效之日起十日内赔偿汉鑫公司损失3,481,044.34元；二、案件受理费34,648元，由蔡毛泉负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
一审法院查明的本案法律事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系基于损害公司利益责任纠纷的股东代表诉讼。二审争议焦点在于汉鑫公司经审计查实的工资福利费2,536,660.10及汉鑫公司代蔡毛泉付款的40万元，是否属于蔡毛泉的损害行为及结果。另案中，对于汉鑫公司所作的司法审计显示，汉鑫公司2010年至2012年的工资及福利骤增至2,536,660.10元，审计单位对该现象的描述为“公司的业务内容没有显著变化，是否需要这么多人，且公司未提供这些用工人员劳动合同和社保金缴纳情况，在工资发放清单中，大多数都是由蔡毛泉代签收的，工资发放的合法性、真实性不能确定”，故认为对实际应发放工资的人数无法确定，无法作审计调整。该案中，人民法院采用了审计的最终结论，但未就上述情形进行重点审查。现陈根喜、姜炳辉、张建平作为汉鑫公司的股东，据此要求蔡毛泉予以充分说明，并无不妥。对于汉鑫公司该部分费用产生的合理、合法依据，蔡毛泉作为汉鑫公司的控股股东、执行董事，理应承担全部的举证责任。蔡毛泉在二审中对于该审计报告一并查证的、存在不实的业务招待费、车辆费予以认可，亦印证了汉鑫公司财务账目记载的混乱，对此蔡毛泉是有过错的，应当对汉鑫公司承担相应的赔偿责任。
关于汉鑫公司代蔡毛泉支付的40万元，事实依据充分。蔡毛泉抗辩认为已经予以抵销。对此本院认为，汉鑫公司对蔡毛泉享有确定的40万元债权，而蔡毛泉对于汉鑫公司的分红请求权属于期待利益，并未确定和实施，两者在性质上不能抵销。蔡毛泉的该意见缺乏必要的事实基础，本院不予采信。
综上所述，蔡毛泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费为人民币34,648元，由上诉人蔡毛泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 季伟伟
审判员 刘 雯
二〇一七年十一月十七日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。