江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终413号
上诉人（原审原告）：何永根,男,1978年11月5日出生,汉族,江西省新余市人，住新余市高新区,
委托代理人：华敏，江西君越律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廖春根，男，1975年1月5月出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，
委托代理人：李忠平，江西袁河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新余艺品宅装饰有限公司,住所地新余市渝水区仰天东大道398号春江花月1栋103室。统一社会信用代码：91360502MA35FUP77G。
法定代表人：简斌华，该公司经理。
委托代理人：艾兰香，江西弘道�师事务所律师。
上诉人何永根因与上诉人廖春根、被上诉人新余艺品宅装饰有限公司（下称艺品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初285号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何永根及其委托代理人华敏，上诉人廖春根及其委托代理人李忠平、被上诉人新余艺品宅装饰有限公司的法定代表人简斌华及其委托代理人艾兰香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何永根上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判被上诉人廖春根、艺品公司应增加赔偿金额37559元；2、上诉费用由廖春根、艺品公司承担。事实和理由：何永根的伤残等级经江西天剑司法鉴定确定为九级伤残，作出的时间为2016年6月19日，故何永根的误工时间为312�，误工费应增加34020元。何永根的长子何宇翔的被抚养人生活费应计算10年，次子何明泽应计算18年，故被抚养人生活费用应增加3539元。
廖春根辩称，何永根的上诉请求没有事实和法律依据。何永根没有任何证据证明其误工时间持续到重新鉴定之日，故其要求增加误工费的主张不成立。关于被抚养人生活费的计算，一审判决正确，请求二审驳回何永根的上诉请求。
艺品公司辩称，虽然一审中何永根的伤残经重新鉴定改变了原伤残等级，但何永根在第一次伤残鉴定时已经作出了构成伤残的结论，第一次鉴定时何永根已经治疗终结，一审对误工费的计算并无不当；关于被抚养人生活费计算年限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审的判决是正确的。
廖春根上诉请求：1、撤销一审判决第一�内容，改判在一审判决内容基础上减少廖春根向何永根连带赔偿人身损害赔偿金92462.3元；2.本案诉讼费由何永根承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误或不清。一审判决认定廖春根与艺品公司仅支付6万元款项系认定事实错误，实际支付的款项应为66748.69元；何永根作为一个有经验的木工，未按操作规范，缺少安全防范意识，导致自身受损的结果，其自身存在过程，应当承担过错责任；何永根并未提供持续误工的证据，一审判定其误工期限为123天，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误或不当。何永根对自己的受伤存在过错，应当承担相应的过错责任，一审未进行责任划分，判定由廖春根和艺品公司承担全部赔偿责任，属适用法律错误；一审对误工费按每天180元计算没有法律依据；一审对精神损害抚慰金判定为1万元，适用法律不当。三、一审判决�诉讼费用的承担分配不公。
何永根答辩称，廖春根与艺品公司总共支付的金额是6万元；关于过错问题，何永根存在一点过错，如果没有达到重大过失的程度也不能减轻赔偿义务人的责任；关于误工时间问题，由于何永根最终确定伤残等级是第二次鉴定后，何永根受伤的部位是眼睛，眼睛受伤导致何永根至今未上班，误工时间应算至第二次定残前一天，何永根从事木工工作，每天的收入是180元，一审按180元一天计算误工损失是正确的；精神抚慰金是法院酌情认定的，一审认定1万元并不违法；关于诉讼费问题，何永根在一审减少了诉讼请求，但一审在认定诉讼费时未予核减，导致何永根也多承担了诉讼费。如果诉讼费要重新计算也要按照减少后的标的计算，多出部分退回何永根。
艺品公司答辩称，艺品公司未上诉，同意廖春根的意见。
何永根向一审法院起诉请求：1、判令廖春根、艺品公司连带赔偿何永根残疾赔偿金、误工费等各项损失合计人民币436265元；2、本案诉讼费用由廖春根、艺品公司承担。何永根伤残等级经重新鉴定后，变更诉讼请求为：判令廖春根、艺品公司赔偿各项损失合计人民币344059元，其他诉讼请求不变。
一审法院认定以下事实：2016年8月，艺品公司承接了新余市国珍馆装修工程，将其中的木工工程按天花吊顶38元/平方米、墙面隔板28元/平方米的价格分包给廖春根，廖春根直接与艺品公司进行结算。廖春根再以180元/天雇请何永根及其他几名木工从事木工装修工作。何永根与廖春根按天结算工钱，与艺品公司不发生联系。2016年8月11日上午9时许，何永根使用汽钉枪打钉子时被反弹的钉子刺伤右眼。何永根当天被送往新余市人民医院住院治疗4天，诊断为右眼角膜穿通伤伴虹膜嵌顿，右眼创伤性前房积血，右眼化脓性眼内炎，医嘱建议转上级医院手术治疗，期间共花费医疗费4320.8元。2016年8月15日，何永根转院至南昌爱尔眼科医院住院治疗16天，医嘱建议3-6个月后行硅油取出术，出院后定期复查，建议休息，期间共花费医疗费30492.83元。2016年11月3日，何永根在中山大学附属眼科医院住院治疗2天行硅油取出术，期间共花费医疗费6230.49元。2017年3月22日，何永根再次到中山大学附属眼科医院住院2天，期间共花费医疗费3319.03元。何永根到中山大学附属眼科医院就诊花费挂号费1554元。出院后，何永根先后在南昌爱尔眼科医院、南大附属医院、中山大学附属眼科医院、新钢医院、新余市人民医院及卫生所门诊看病共花费医疗费6524.39元。治疗期间，何永根花费交通费共计5019元。艺品公司、廖春根共向何永根支付医疗费用6万元。2016年12月12日，何永根的损伤经江西新余司法鉴定中心评定为七级伤残，花费鉴定费600元。艺品公司、廖春根分别于2017年5月3日、8日申请对何永根的伤残等级进行重新鉴定，法院依法同意重新鉴定。2017年6月19日，何永根的损伤经江西天剑司法鉴定中心重新鉴定为九级伤残。艺品公司、廖春根花费鉴定费1600元，何永根重新鉴定花费检查费667.5元、交通费112.4元。
另查明，何永根配偶华凤娇，长子何宇翔（2008年2月27日生），次子何明泽（2016年5月21日生），母亲邹连英（1940年7月29日生），父亲已过世，邹连英共生有四个儿女。自2014年9月开始至2017年，何永根与其两个小孩及何永根母亲租住在新余市高新区胜利管理处芦家村。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。
关于赔偿责任问题。艺品公司、廖春根对何永根在从事木工装修工作中受伤这一事实无异议，予以认定。廖春根以180元/天雇请何永根从事木工装修，何永根不与艺品公司直接发生联系，何永根只按天数向廖春根结算，因此，廖春根与何永根之间构成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故廖春根对何永根的损害应当承担赔偿责任。按照《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程；第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。装修工程包括木工、泥工、水电工等工程。本案中，艺品公司将装修工程中的木工工程分包给无资质的廖春根，廖春根雇请的雇员即何永根在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，艺品公司应当与廖春根承担连带赔偿责任。艺品公司、廖春根辩称何永根自身对其损害有重大过错行为，应对自身损害承担相应过错责任，因无证据证实不予采信。廖春根辩称不承担雇主责任与事实不符，不予采信。
关于何永根的各项赔偿费用，作如下确认：医疗费为53109.04元、住院伙食补助费为480元、营养费为480元、护理费为3395元、误工费为22140元、残疾赔偿金为114692元、被扶养人生活费为50433.6元、精神抚慰金定为10000元、
交通费为5131.4元，以上各项费用合计259861.04元，减去艺品公司、廖春根已支付医疗费6万元，应付金额合计人民币199861.04。故对何永根要求艺品公司、廖春根支付各项赔偿费用合计人民币199861.04元的诉请，予以支持，何永根超出部分的诉请于法无据，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、廖春根、新余艺品宅装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿何永根各项赔偿费用合计人民币199861.04元；二、驳回何永根的其他�讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7844元，由何永根负担3583元，廖春根、新余艺品宅装饰有限公司连带负担4261元。该款何永根已预付，廖春根、新余艺品宅装饰有限公司在本判决生效之日起十日内直接支付给何永根。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是：一、对于何永根的各项损失即误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应如何确定？二、何永根对自身受伤的损害结果，是否存在过错？过错大小及如何承担责任？针对上述焦点问题，本院分别评述如下：
关于何永根的各项损失即误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。当事人申请重新鉴定，重新鉴定的残疾等级改变的，按照重新鉴定作出之日确定定残日。本案中，何永根经过两次伤残鉴定，重新鉴定改变了原残疾等级，应按重新鉴定作出之日确定定残日，即误工时间应计算至2017年6月18日。何永根上诉认为误工时间应予调整为312天的理由成立，本院予以支持。对廖春根提出的何永根并未持续误工，一审判定何永根的误工期限为123天，属认定事实错误的上诉理由，本院认为，何永根是否持续误工，由廖春根负举证责任，廖春根未举证证明何永根不存在持续误工的情况，廖春根的上诉理由不成立，本院不予支持。廖春根上诉认为一审判决何永根的误工费按每天180元计算，属适用法律错误，本院认为，何永根虽长期从事木工工作，但其无固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故，何永根的误工费应为43276.53元（50628元/年÷365天×312天），一审按每天180元的标准计算不当，应予改判。何永根上诉认为被扶养人生活费计算有误，何永根长子何宇翔应计算10年，次子何明泽应计算18年的上诉请求，本院认为，何宇翔2008年2月出生，在何永根2016年12月定残时，年龄为八岁零十个月，计算至十八周岁应为九年零二个月；何明泽2016年5月出生，在何永根2016年12月定残时，年龄为7个月，计算至十八周岁应为十七年零五个月。因此，被扶养人生活费为51465.86元（17696元/年÷12月×110月×20%÷2人+17696元/年÷12月×209月×20%÷2人+17696元/年×5年×20%÷4人）。何永根的上诉理由成立，部分予以支持。廖春根上诉认为一审精神损害抚慰金判定10000元过高，本院认为，一审法院根据何永根的伤残等级结合当地生活水平酌定精神损害抚慰金为10000元并无不妥，但应根据各自的过错比例予以分担。
关于何永根对自身受伤的损害结果是否存在过错、过错大小及如何担责的问题。本案中，艺品公司将其承揽的新余市国珍馆装修工程中的木工工程分包给廖春根，廖春根雇请何永根从事木工工作，何永根与廖春根之间形成个人之间提供、接受劳务的法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”现何永根因提供劳务受伤，应根据各自过错程度分别承担赔偿责任。关于双方过错程度的认定，廖春根不具备装修工程资质，施工时疏于管理，未提供安全防护工具，未尽到必要的安全保护义务，应负50%的主要责任。艺品公司在发包涉案工程时，未尽到审查承包人资质的义务，给安全施工带来隐患，亦应承担30%的责任。何永根作为一名有一定工作经验的木工，应当预见到使用汽钉枪打钉子时可能存在的风险而缺乏自我防患意识，在不具备安全施工条件下施工，其对自身损害应承担20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，艺品公司应与廖春根承担连带赔偿责任。一审中未明确何永根、艺品公司、廖春根三者之间的责任承担比例欠妥，本院对责任承担比例予以改判。何永根各项经济损失共计人民币282029.83元（医疗费53109.04元、住院伙食补助费480元、营养费480元、护理费3395元、误工费43276.53元、残疾赔偿金114692元、被扶养人生活费51465.86元、精神抚慰金10000元、交通费5131.4元），其中何永根自身承担20%的责任为56405.97元（282029.83元×20%）；廖春根承担50%的责任即141014.91元（282029.83元×50%）；艺品公司承担30%责任即84608.95元（282029.83元×30%）；艺品公司已支付医疗费等40000元，廖春根已支付20000元，应从其需承担的赔偿数额中予以扣除。综上，廖春根应赔偿何永根121014.91元，艺品公司应赔偿何永根44608.95元。廖春根与艺品公司互负连带赔偿责任。廖春根上诉认为艺品公司及其本人向何永根支付的款项为66748.69元，没有证据予以证实，本院不予采信。
本案中，何永根在一审起诉时主张的赔偿金额为436265元，应收诉讼费为7844元，后何永根变更诉讼请求，主张的赔偿金额为344059元，应收诉讼费为6447元。一审法院应将多收的诉讼费1397元退回何永根。
综上，对一审判决部分予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初285号民事判决；
二、廖春根于本判决生效之日起十日内赔偿何永根各项经济损失人民币121014.91元；
三、新余艺品宅装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿何永根各项经济损失人民币44608.95元；
四、廖春根与新余艺品宅装饰有限公司对上述第二、三项互负连带赔偿责任；
五、驳回何永根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6447元，二审案件受理费2851元，合计9298元，由何永根负担4464元，廖春根负担2900元，新余艺品宅装饰有限公司负担1934元。
本判�为终审判决。
审 判 长 赵志刚
审 判 员 赵卫珍
审 判 员 甘致易
二〇一七年十二月六日
法官助理 邹 铖
书 记 员 杨 玲