广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终244号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓万江（绰号“邓祥辉”），男，1981年4月29日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，住电白区。2016年7月14日被羁押，因本案于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于电白区看守所。
辩护人廖泽城，广东民道律师事务所律师。
原审被告人邓广明（绰号“牛仔”），男，1987年5月15日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住电白区。因吸毒行为被公安机关处以强制隔离戒毒二年，期限自2015年12月8日至2017年12月7日。因本案于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于电白区看守所。
原审被告人邓裕林（绰号“吉鼠”），男，1982年3月15日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，农民，住电白区。因吸毒行为被公安机关处以强制隔离戒毒二年，期限自2015年12月1日至2017年11月30日。因本案于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于电白区看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人邓万江、邓广明、邓裕林犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月25日作出（2017）粤0904刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人邓万江不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人邓万江提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，审查案件证据材料，逐一讯问上诉人邓万江、原审被告人邓广明、邓裕林，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人邓万江分别于2015年9月、11月期间以提供毒品免费吸食作为报酬先后雇佣被告人邓广明、邓裕林进行贩卖毒品海洛因。
2015年9月期间，被告人邓广明通过手机（15×××45）与被告人邓万江手机（159××××9555）联系贩卖毒品信息。其中在旦场镇某村邓万江家中，邓广明帮邓万江向邓裕林出售12次毒品海洛因，每次50元（货币单位为人民币，下同）；在旦场镇某村向吸毒人员邓某超出售5次毒品海洛因，每次50元。之后，邓广明不再帮邓万江贩卖毒品。
2015年11月期间，邓万江雇佣邓裕林贩卖毒品。被告人邓裕林在旦场镇某村邓万江家中向邓广明出售10次毒品海洛因，每次50元。
2015年9月期间，被告人邓万江在旦场镇某村其家中向邓裕林出售10次毒品海洛因，每次50元。2015年10月期间，在其家中向吸毒人员邓某超出售3次毒品海洛因，每次50元。2015年11月期间，在其家中向被告人邓广明出售5次毒品海洛因，每次50元。2015年11月期间，被告人邓万江通过电话（159××××9555）与吸毒人员邓某仁电话（136××××9697）联系并向其出售2次毒品海洛因，每次30元。2016年7月14日，茂名市公安局电白分局旦场派出所民警在旦场镇某村将被告人邓万江抓获。2016年7月23日，公安民警在电白区公安分局强制戒毒所将被告人邓广明、邓裕林抓获并转为刑事拘留。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的受案登记表、立案决定书、抓获经过、手机签认照片、作案地签认照片、通话记录、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询登记表、旦场派出所出具的侦查说明、证人邓某超、邓某仁、李某强的证言及辨认笔录、被告人邓万江、邓广明、邓裕林的供述及辨认笔录、现场勘查笔录、现场图及现场照片等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人邓万江、邓广明、邓裕林违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而贩卖给吸毒人员，其三人均构成贩卖毒品罪。被告人邓万江、邓广明、邓裕林多次贩卖毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（四）项的规定，属于情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人邓万江指使被告人邓广明、邓裕林将毒品向他人出售，且获得的款项均由被告人邓广明、邓裕林全部交给被告人邓万江，回报则是免费获得毒品用于自己吸食，故被告人邓万江在共同犯罪中系主犯，被告人邓广明、邓裕林在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人邓广明到案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人邓万江、邓广明、邓裕林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（四）项的规定，作出如下判决：一、被告人邓万江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。二、被告人邓裕林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。三、被告人邓广明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六千元。四、对扣押邓万江持有的OPPO手机1部，予以没收，上缴国库。
上诉人邓万江提出上诉称：一、一审认定其为贩卖毒品罪事实不清，证据不足，现有证据不足以证明其构成贩卖毒品罪。二、其与同案被告人邓广明、邓裕林不成立共同犯罪，其在本案中没有起到指使的主导作用，邓广明、邓裕林将毒品出售后所得款项也不是全部交给其所有。据上述理由，请求本院撤销一审判决，并依法对其从轻改判。
其辩护人的辩护意见除持与上诉人邓万江相同的上诉意见外，还辩称上诉人邓万江系初犯、偶犯，平时表现良好，遵纪守法，且邓万江身患肝病、脑血管阻塞等严重疾病，属于智力残疾，平时经常发病，一经发病便难以控制，对生命造成严重的危害，不适宜继续羁押，请求本院对上诉人邓万江从轻改判，同时向本院提出为邓万江取保候审的申请。
经审理查明，上诉人邓万江、原审被告人邓裕林、邓广明具有如下犯罪事实：
2015年9月、11月期间，上诉人邓万江以免费提供毒品吸食为报酬，先后雇佣原审被告人邓广明、邓裕林帮忙贩卖毒品海洛因。
2015年9月期间，原审被告人邓广明通过手机（15×××45）与上诉人邓万江手机（159××××9555）联系贩卖毒品信息。其中在电白区旦场镇某村邓万江家中，邓广明帮邓万江向原审被告人邓裕林出售12次毒品海洛因，每次50元；在电白区旦场镇某村向吸毒人员邓某超出售5次毒品海洛因，每次50元。之后，邓广明不再帮邓万江贩卖毒品。
2015年11月期间，邓万江雇佣原审被告人邓裕林贩卖毒品，邓裕林在电白区旦场镇某村邓万江家中向邓广明出售10次毒品海洛因，每次50元。
2015年9月期间，上诉人邓万江在电白区旦场镇某村其家中向邓裕林出售10次毒品海洛因，每次50元；2015年10月期间，在其家中向吸毒人员邓某超出售3次毒品海洛因，每次50元；2015年11月期间，在其家中向原审被告人邓广明出售5次毒品海洛因，每次50元；2015年11月期间，上诉人邓万江通过手机（159××××9555）与吸毒人员邓某仁手机（136××××9697）联系并向其出售2次毒品海洛因，每次30元。2016年7月14日，茂名市公安局电白分局旦场派出所民警在旦场镇某村将上诉人邓万江抓获归案。2016年7月23日，电白区公安分局在该局强制戒毒所将正在接受强制戒毒的原审被告人邓广明、邓裕林转为刑事拘留。
上述事实，有经原审庭审质证的如下证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书。证实本案的来源及立案受理的情况。
2.户籍资料。证实上诉人邓万江于1981年4月29日出生，原审被告人邓广明于1987年5月15日出生，原审被告人邓裕林于1982年3月15日出生，其三人作案时均具备负完全刑事责任能力。
3.抓获经过。证实上诉人邓万江于2016年7月14日17时许被茂名市公安局电白分局旦场派出所民警抓获；原审被告人邓广明、邓裕林于2016年7月23日在电白区公安分局强制戒毒所内被转为刑事拘留。
4.手机签认照片。证实上诉人邓万江对公安机关扣押的白色OPPO手机（159××××9555）进行签名确认的事实。
5.作案地签认照片。证实原审被告人邓广明、邓裕林在上诉人邓万江家中贩卖毒品以及向他人出售毒品地方进行签认；吸毒人员邓某超对购买毒品地方进行签名确认的事实。
6.通话记录。证实上诉人邓万江持有手机（159××××9555）与原审被告人邓裕林持有手机（139××××5924）在2015年11月期间多次通话记录；吸毒人员邓某仁持有手机（136××××9697）与上诉人邓万江持有手机（159××××9555）在2015年11月期间有两次通话记录的事实。
7.扣押决定书、扣押清单。证实公安机关扣押上诉人邓万江持有的涉案OPPO手机1台。
8.行政处罚决定书。证实原审被告人邓广明、邓裕林、吸毒人员邓某超因吸毒行为被茂名市公安局电白区分局决定强制戒毒二年。
9.违法犯罪记录查询登记表。证实上诉人邓万江无犯罪记录；原审被告人邓广明2013年3月31日被强制戒毒；原审被告人邓裕林2012年6月23日被强制戒毒。
10.旦场派出所出具的侦查说明。证实：（1）邓裕林持有的手机号码（139××××5924），开户名为王启。（2）旦场镇某村小学后对面小卖铺固定电话为0668-582****。（3）关于核实邓某仁、李某旭、李某强的笔录及拍摄现场照片、现场图附案，经民警多次通知，无法找到上述人员核实有关情况。（4）经民警查找暂无法联系林某。
（二）证人证言及相关辨认笔录
1.证人邓某超的证言及辨认笔录。主要内容：我吸食的毒品是向旦场镇邓广明(绰号牛仔)及“邓某辉”男子购买的。我于2015年10月份（具体时间忘记）开始在旦场镇某村“邓某辉”家中向其购买3次毒品海洛因，每次50元。2015年9月份（具体时间不记得），我在旦场镇无人地方及邓某辉的家中向邓广明共购买5次毒品海洛因，每次50元。邓某超通过照片辨认出贩卖毒品的邓万江。
2.证人邓某仁的证言及辨认笔录。主要内容：我都是用我的手机（136××××9697，开户名是我的，现已停机）打邓万江的电话（159××××9555）联系购买毒品。从2015年10月份至12月份（具体时间我不记得了）我向邓万江购买过6次毒品冰毒，有时候用我的手机（136××××9697）联系邓万江（159××××9555），然后约在旦场镇某村村内无人的地方进行交易，每次向邓万江购买30元毒品冰毒。有时候我直接去到旦场镇某村邓万江的家中向其购买毒品冰毒，每次30元。邓某仁通过照片辨认出贩卖毒品的邓万江，绰号祥辉。
3.证人李某强的证言及辨认笔录。主要内容：我于2015年11月份（具体时间不记得了），我向一名自称叫“祥辉”的男子购买毒品海洛因，当时我用手机号码拨打“祥辉”的电话，然后约在旦场镇某村戏台附近，然后“祥辉”自己就拿了海洛因给我，我给了他50元，我拿到毒品之后就回去了。李某强通过照片辨认出贩卖毒品的邓万江，绰号祥辉。
（三）现场勘查笔录、现场图及现场照片。证明案发现场情况。
（四）被告人的供述及辨认笔录
1.上诉人邓万江的供述及辨认笔录。主要内容：我没有贩卖毒品给邓裕林、邓广明、邓某仁、邓某超、李某旭、李某强和其他吸毒人员，我只认识邓某超。我一直使用手机卡159××××9555，该卡是我的姓名办理入户，卡号15×××45我从来没使用过。公安机关当场扣押到我的白色OPPO手机，卡号为159××××9555。邓万江通过照片辨认出邓裕林，绰号吉鼠；辨认出邓某超。
2.原审被告人邓广明的供述及辨认笔录。主要内容：2015年9月份，旦场镇某村“邓某辉”找我帮他贩毒不给工资，但每天可以提供毒品给我吸食，我觉得还可以就答应他。于是邓某辉就叫我将身份证给他，然后以我的名字购买手机卡（号码为15×××45）。从那天起，我就用手机跟邓某辉联系进行贩卖毒品。有吸毒人员邓裕林向我购买了12次毒品海洛因，每次邓裕林找不到邓某辉购买毒品，于是邓裕林就打我手机号码15×××45购买毒品，每次50元。
吸毒人员邓某超向我购买过5次毒品海洛因，也是2015年9月份（具体时间我不记得），每次购买毒品都用其手机134××××9945拨打我手机，然后约在旦场镇某村无人的地方进行交易，每次购买50元毒品海洛因，期间我见过邓某超亲自去旦场镇某村邓某辉家中购买过3次毒品海洛因，每次50元。我在旦场镇某村石井村无人的地方贩卖过3次毒品冰毒给林某。我卖完毒品后，将毒资交回给“邓某辉”。我帮邓某辉贩卖了十三天毒品之后我就不帮他了。在2015年11月份的时候，吸毒人员邓裕林（绰号：吉鼠）帮邓某辉贩卖毒品，我那时候也向邓裕林购买过10次毒品海洛因。我当时将手机号码15×××45交回邓某辉之后，邓裕林也是用15×××45这个号码进行联系贩卖毒品，而我有时联系他购买毒品是通过某村小学后门对面的小卖铺公共电话（号码不记得了）拨打邓裕林的手机15×××45进行购买。
我不清楚邓某辉的毒品是从何处得来的。我在旦场镇某村邓某辉家中帮其跑腿送毒品期间（2015年9月份，具体时间不记得了），我见过吸毒人员邓裕林等人来到邓某辉家中，邓某辉不在家的时候我就贩卖毒品给邓裕林，邓某辉在家的时候，邓裕林向邓某辉购买过10次毒品海洛因，每次50元；我见过吸毒人员邓某超亲自去过旦场镇某村邓某辉家中向邓某辉购买过3次毒品海洛因，每次50元。我在帮邓某辉贩卖毒品跑腿期间，认识的有邓裕林、邓某超、林某，其他人的名字不记得了。邓广明通过照片辨认出贩卖及雇请贩毒的邓万江；辨认出邓裕林，绰号吉鼠；辨认出邓某超。
3.原审被告人邓裕林的供述及辨认笔录。主要内容：我从2015年11月开始贩卖毒品海洛因，当时邓某辉叫我帮他贩卖毒品，每天可以提供毒品给我吸食，当时我使用手机139××××5924跟邓某辉手机159××××9955联系。2015年11月份开始（具体时间不记得了），我向吸毒人员邓广明贩卖10次毒品海洛因，每次都是邓广明自己来旦场镇某村邓某辉的家中，然后我就贩卖毒品给邓广明，每次50元。我还向吸毒人员李某强贩卖过3次毒品海洛因，每次都是他跟邓某辉联系，然后邓某辉就用手机159××××9955拨打我手机139××××5924，然后我就根据提供的地点把毒品海洛因送到旦场镇某村无人的地方给李某强。
我是帮邓某辉跑腿贩卖毒品的，邓某辉联系吸毒人员，然后打电话给我交代帮其送毒品，我每次把贩卖出去的毒资全部交回给邓某辉，然后邓某辉就提供毒品给我吸食，没有给我报酬。我贩卖毒品给吸毒人员邓广明，李某强，还有一些不认识名字，但是有些人的绰号我知道，其中有旦场镇青福管区“眼”，旦场镇芦村“槐仔”、“东仔”向我贩卖毒品海洛因。邓裕林通过照片辨认出贩卖及雇请贩毒的邓万江；辨认出邓广明、李某强。
对于上诉人邓万江的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，上诉人邓万江贩卖毒品的事实，有原审被告人邓广明、邓裕林的供述以及证人邓某超、邓某仁的证言、辨认笔录等证据证实，且证人邓某超的证言和原审被告人邓广明的供述在证实上诉人邓万江贩卖毒品的事实包括时间、地点、交易过程等方面完全一致，案中还有侦查机关缴获邓万江的作案手机、以及其与吸毒人员联系贩卖毒品的手机通话记录也相一致，足资证实上诉人邓万江贩卖毒品的事实，故上诉人邓万江上诉及其辩护人辩称现有证据不足以证明邓万江构成贩卖毒品罪的意见与案件事实不相符；又查明，上诉人邓万江多次贩卖毒品，犯罪主观恶性较深，故辩称其是初犯、偶犯、平时表现良好、遵纪守法等辩护理由不成立；再查明，即使上诉人邓万江患有疾病，但其未达到生活不能自理的严重程度，因而不符合取保候审的情形，本院决定不同意辩护人为其提出取保候审的申请。综上，上诉人邓万江及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邓万江、原审被告人邓广明、邓裕林无视国家法律，违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而进行买卖的犯罪活动，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人邓万江、原审被告人邓广明、邓裕林多次贩卖毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（四）项的规定，属情节严重，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内判处。上诉人邓万江指使原审被告人邓广明、邓裕林将毒品出售给他人，且邓广明、邓裕林将获得的款项全部交给邓万江，回报则是由邓万江免费提供毒品用于自己吸食，故上诉人邓万江在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邓广明、邓裕林在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，根据其二人的犯罪事实、性质和情节，应当对其二人从轻处罚。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邓万江的上诉理由及其辩护人的辩护意见均理据不足，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 罗 文
代理审判员 张 驰
二〇一七年八月二日
书 记 员 杨冬冬
黄珊珊
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。