苏州市相城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0507刑初404号
公诉机关苏州市相城区人民检察院。
被告人饶小琦，男，1991年12月7日生，汉族，高中文化，无业，住江西省彭泽县。2013年1月16日因犯非法经营罪被免予刑事处罚。2015年10月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月27日被羁押），同年12月3日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
被告人占云清，男，1986年5月20日生，汉族，大专文化，个体工商，住江西省都昌县。2015年10月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留（同月28日被羁押），2015年12月2日被取保候审，2017年6月15日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人胡青松，江苏经权律师事务所律师。
苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉[2016]389号起诉书指控被告人饶小琦、占云清犯诈骗罪，于2016年8月11日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市相城区人民检察院指派代理检察员郭磊出庭支持公诉，被告人饶小琦、占云清，以及辩护人胡青松到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人饶小琦伙同占云清、邵某1（在逃）、黄某1（在逃）经预谋，于2015年7月至10月间，由被告人占云清在网上购买MT4交易软件，被告人饶小琦、邵某1虚构上海OFX原油投资公司及原油交易平台，由黄某1联系并诱骗被害人顾某1在该平台上进行交易，被告人饶小琦、占云清、邵某1冒充投资指导老师、老师助理、业务总监，误导被害人顾某1进行操作，并通过修改软件数据、反向指导、操纵被害人账户等手段，骗取被害人顾某1人民币659099元。
公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭举证如下：1、被害人顾某1的陈述；2、证人邵某1、黄某1的证言；3、工商资料；4、转账资料；5、搜查笔录；6、电子证物检查工作记录；7、被告人饶小琦、占云清的供述笔录；8、QQ聊天记录；9、户籍证明；10、刑事判决书等证据。
公诉机关认为，被告人饶小琦、占云清虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人饶小琦、占云清在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。
被告人饶小琦辩称，被害人顾某1分三次被骗，其参与了第二起和第三起诈骗，诈骗数额应为400000元。
被告人占云清对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，并认罪。
被告人占云清的辩护人的辩护意见是，1、被告人占云清没有参与第一、二起600000元的诈骗；另应当扣除支付给第三方的软件维护费18000元，被告人占云清实际诈骗数额应为41099元；2、被告人占云清在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3、被告人占云清积极退赃、认罪态度较好，综上，要求对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2015年7月初，邵某1（另案处理）与被告人占云清合谋用虚拟交易原油的方法实施诈骗，同月被告人占云清向邵某1提供相关交易软件。同年8月，黄某1（另案处理）将通过微信认识并且喜爱原油期货交易的被害人顾某1介绍给被告人饶小琦，被告人饶小琦伙同邵某1向被害人顾某1虚构上海OFX原油投资公司及原油交易平台，分别向被害人冒充该公司的“徐老师的助理刘助理”和“徐老师”，诱骗被害人下载相关软件和开某。同年9月4日，被害人向其账户汇入30万元进行原油交易，邵某1即将该款提出并与被告人饶小琦、占云清以及黄某1瓜分，之后邵某1逃亡直至在本案审理期被公安机关抓获归案。后被害人又分别在同月8日汇入该账户30万元；同月10日，汇入10万元。被告人饶小琦又将上述赃款全部提出并与被告人占云清、黄某1瓜分。扣除在上述诈骗过程中被害人从某账户转出的1100元及被告人饶小琦主动退还的人民币39801元，被害人实际被骗659099元。被害人在汇入的659099元全部被邵某1、被告人饶小琦、占云清等人瓜分完毕前后过程中仍以其账户上虚拟的金额进行原油期货交易，邵某1与被告人饶小琦冒充投资指导老师、老师助理误导被害人操作，并通过修改软件数据、反向指导以及直接操纵被害人账户等手段，将上述虚拟金额全部亏损，期间被告人饶小琦以其直接操作被害人账户造成被害人损失为由向被害人赔偿人民币39801元，被告人占云清也以业务总监的身份与被害人沟通，企图掩盖诈骗犯罪事实。被害人在发觉被骗后即向公安机关报案，被告人饶小琦、占云清先后于同年10月27日、10月28日归案。
案发后，公安机关扣押被告人饶小琦苹果手机1部、联想手机1部、诺基亚手机1部，电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、苹果平板电脑1台；被告人占云清退赔赃款人民币95000元。在本院审理期间，被告人占云清又退赔人民币3000元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人顾某1的陈述及银行交易记录证实，2015年8月，通过微信认识黄某1，黄某1介绍其至上海OFX原油投资公司“炒油”，并将其介绍给谎称“刘助理”的被告人饶小琦。被告人饶小琦自称是该公司的业务员，是“徐老师”的助理，被告人饶小琦通过远程为其下载客户端和开账户。随后其于同年9月4日转30万元至该账户，同月8日又转30万元，同月10日又转10万元。同月9日其从某账户转出100元；同月17日又转出1000元，同月11日对方退39801元，实际被骗659099元。
2、被告人饶小琦的供述及银行交易记录证实，2015年4月，其与邵某1合开了九江盈动力有限公司，但没客户。后邵某1将占云清介绍给其，占云清向其提供了OFX交易软件，这个软件显示的信息和原油价格走势与正规相同，但不同的是客户的资金不是由银行托管，而是由后台直接控制。2015年9月，黄某1将被害人顾某1介绍给其，其向被害人谎称是上海OFX原油投资公司的，是公司徐老师的助理，其帮被害人下载了“OFX交易所”软件，邵某1冒充徐老师让被害人注册了账户，开户后，被害人分三次转入资金70万元，被害人在平台上进行虚拟交易。被害人转入的第一笔30万元被邵某1提走，邵某1分给其50000元，黄某2新、占云清分了部分，之后邵某1就不到公司上班了。被害人在第一笔亏得差不多后，又转入30万元，这30万元由其分掉了，被害人第三笔又转入10万元。上述40万元，4万元退给了被害人，分给占云清7万元左右，分给黄某13万元，分给杨辉15000元左右，分给邵某138000元左右，支付平台服务费18000元。
3、被告人占云清的供述及银行交易记录证实，2015年7月，其根据邵某1的请求向邵某1的公司提供了一款交易软件，这个软件包括1个交易软件、1个第三方支付平台和1个网站，每月需支付6000元的维护费，由邵某1和饶小琦承担。公司利用该软件通过指导、修改数据、直接操作等方法让客户全部亏损掉，并将被害人亏损的钱予以取走。被害人第一批投资300000元后，邵某1按8%分给其24000元；在被害人后来投资的400000元中，饶小琦在扣除返还被害人40000元和支付平台服务费18000元后，按20%分给其68000元。其之前没有直接与被害人接触，后饶小琦直接操作被害人账户，使被害人出现巨亏，饶小琦为稳住被害人让其冒充公司总监劝说被害人。
4、证人邵某1的证言，证实其与被告人饶小琦合伙开了九江盈动力投资有限公司，后用模拟交易软件做虚假的原油现货交易。模拟交易软件由被告人占云清提供，每月支付6000元费用。有了交易平台后，就开始找客户。2015年9月，黄某1介绍了被害人顾某1。被害人顾某1于2015年9月初转入交易平台3000**元进行原油现货交易，公司给客户的操作账户都是虚拟的，该款进入后台账户，到账后直接被分掉了，由被告人饶小琦分配的，被告人占云清分得24000元，被告人饶小琦汇入其银行卡100000元，其给黄某120000元，其分得40000元左右，又转给被告人饶小琦38000元。
5、证人黄某1的证言，证实被告人饶小琦和邵某1开办了九江盈动力有限公司，后做OFX原油投资平台，其在该公司做业务员。被害人顾某1主动联系其并询问原油方面的问题，后介绍给被告人饶小琦，被告人饶小琦用其手机号和微信号直接和被害人联系，被害人分三次共转入公司平台人民币700000元做原油投资，被害人转入公司的资金除部分返还给被害人，其余即被被告人饶小琦他们分掉了，其分得60000元，其中，邵某1给其30000元，被告人饶小琦给其30000元。
6、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、扣押决定书、电子证物检查工作记录及照片、QQ聊天记录，印证上述事实。
7、发破案经过和抓获经过，证实被告人饶小琦、占云清归案情况。
8、户籍证明证实被告人饶小琦和占云清的年龄等基本情况。
9、刑事判决书证明被告人饶小琦的犯罪前科。
上述证据经庭审质证，合法有效，足以认定。
对被告人饶小琦提出的辩解意见，经查，被害人顾某1的陈述和证人邵某1、黄某1的证言，均证实被告人饶小琦参与了全部犯罪事实，故被告人饶小琦的辩解意见不予采纳。
对被告人占云清的辩护人提出的被告人占云清没有参与第一、二起600000元诈骗的辩解意见，经查，被告人占云清事前明知邵某1采用以虚拟交易的方式进行诈骗仍提供用于诈骗的交易软件，因此被告人占云清应对全部犯罪事实承担罪责；对辩护人提出的应当扣除支付给第三方的软件维护费18000元的辩解意见，经查该款系被害人被骗金额一部分，故应认定在本案诈骗数额中。
本院认为，被告人饶小琦、占云清虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，应予支持。本案系共同犯罪，被告人饶小琦在第一笔骗取被害人30万元中，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，在其余的犯罪中起主要作用，是主犯；被告人占云清在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人饶小琦、占云清当庭认罪，均可以酌情从处罚；被告人占云清积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人占云清的辩护人以被告人占云清具有从犯和积极退赃、认罪态度较好为由要求对被告人占云清减轻处罚的辩护意见予以采纳，但要求适用缓刑的辩护意见，鉴于本案仍有大部分赃款未被追回，故不宜适用缓刑，该辩护意见不予采纳。对被告人饶小琦依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定；对被告人占云清依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人饶小琦犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2023年10月26日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）
二、被告人占云清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月15日起，扣除先行羁押的1个月5日，至2022年5月9日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）
三、赃款人民币98000元发还给被害人顾坚平。
四、被告人饶小琦、占云清共同退赔被害人顾坚平人民币561099元。
五、作案工具苹果手机1部、联想手机1部、诺基亚手机1部，电脑主机1台、苹果笔记本电脑1台、苹果平板电脑1台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄弈亭
人民陪审员 吴雪英
人民陪审员 冯建林
二〇一七年六月十五日
书 记 员 朱晓芳