青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终267号
原公诉机关：青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：苏波，男，1981年8月30日出生，公民身份号码：×××，汉族，大学文化程度，无固定职业，户籍地及住所地：四川省成都市新都区大丰花都大道***号*栋*单元*楼*号。2014年12月20日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2015年1月21日被释放。2015年1月28日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被西宁市人民检察院批准逮捕，2017年3月21日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人：杨彬。
西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人苏波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年10月24日做出（2017）青0102刑初297号刑事判决，以掩饰、隐瞒犯罪判处被告人苏波有期徒刑四年，并处罚金二十万元。一审宣判后，原审被告人苏波以原判事实不清、证据不足，其本人认罪，但原判量刑过重为由向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2018年3月7日、6月28日依法公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人苏波及其辩护人杨彬到庭参加诉讼。现本案已审理完毕。
原审判决认定：2014年9月至10月间，被告人苏波在明知罪犯张来辉所出售的冬虫夏草明显低于市场价格、来源不祥，为获取利益从张来辉处多次大量收购虫草，涉案金额达8704760元，后又对外出售获利。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证：
1.抓获经过证实，2017年3月21日11时许，公安人员根据线索在成都市金牛区天回镇国际商贸城将网上追逃人员苏波抓获；
2.银行交易记录证实，被告人苏波从张来辉处购买虫草后，通过银行转账方式多次向程某、董永莲账户转款金额达8704760元；
3.户籍证明证实，案发时被告人苏波的年龄及身份信息；
4.青海省高级人民法院（2017）青刑终5号刑事裁定书证实，罪犯张来辉犯诈骗罪、罪犯聂军、董永莲、张生智犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪均已被判刑；
5.青海省冬虫夏草协会、西安市新城区万寿路药材市场证明证实，2014年（7-10月份）青海省西宁地区冬虫夏草批发市场价格分别为：1000条每斤105000元，1100条每斤95000元，1200条每斤88000元，1300条每斤8200元，1400条每斤78000元，1500条每斤73000元，1600条每斤70000元。2014年西安市药材市场冬虫夏草价格分别为：1000条-1200条每斤120000-130000元，1300条每斤90000元，1500条每斤70000-80000元，2000条每斤50000元；
二、证人证言：
1、证人程某的证言证实，2013年7月份，我从网上搜索到张来辉回收虫草的信息，便与他进行了几次虫草交易。自2014年3月，我帮助张来辉卖虫草，具体的就是帮他数虫草条数、算账、称货，由张来辉支付本人工资。期间，张来辉称他的大量虫草是从药材公司收购的，还有是他的家人从青海虫草产地收购的，还有从西安回收的。我与他去咸阳机场取过虫草，虫草是通过航空快运的方式发送的。张来辉卖虫草之前要进行称量、分类、晾晒，他卖给聂军等人的虫草品相、干湿度都是很好的。这些虫草都卖给了成都的聂军、聂挺，交易金额大概有5000万元；成都的欧鸥、杨文、廖海兵；成都的苏某1、苏志、苏成；成都的苏波、苏斌、唐某1；广州的倪文喜；北京的周成富。西安药材市场的寇康、李东民、郭鹏等人也与张来辉有过少量虫草交易。与聂军等人交易虫草的地点位于西安新城区花旗东郡小区1002室的租住房内、西安市灞桥区米秦北路李家堡社区5号楼1单元202室内、西安市碑林区朱雀东坊25号楼5单元603室及鑫福来大酒店内；进行上述交易时，我大部分时间都在场，但不知道张来辉虫草的来源、收购价格。张来辉卖虫草的价格与西安虫草市场的价格差不多，但有时出售虫草的价格比市场价格低1000至2000元左右。张来辉与苏波等人交易大约十次，交易总额将近2000万元，货款大部分转到董永莲的银行卡上，或先转给我，我又转给董永莲。张来辉卖给苏波等人的虫草价格比卖给聂军等人的价格还要低，并且低于西安虫草市场的价格，通过交易，苏波等人获利100到200万元；
2、证人唐某1的证言证实，2014年9月，我在58同城网上看到一则叫张来辉的人发布的购销虫草信息，我当时就按照信息上的电话联系了张来辉，并把这件事情告诉苏波，并再次与张来辉进行了电话联系，张来辉称有虫草，我、苏波、张某、苏某2四人从成都乘坐火车到西安看虫草。我们到达后，先在宾馆看了程某和张来辉带过来的虫草，之后又一起去了程某的家里，经过商谈，最后1750条每斤61500元，购买了大约二十斤，1900条每斤55000元，购买了八斤，1200条每斤92500元，购买了四斤，这次总共给张来辉银行卡转账200万元左右。第二次是2014年9月中旬，我、张某、苏某2三人到西安从张来辉处购买了大约200万元的虫草，通过银行转账到董永莲卡上。第三次是2014年9月20日左右，我、张某、苏某2三人与程某电话联系后再次到西安从张来辉处购买了约200万元的虫草。第四次是我、苏波、苏某2、张某四人一起去的，具体是苏波办理的，我不清楚。我们购买的虫草一些分散卖掉了，一些做成礼品盒进行出售，具体利润多少我不清楚；
3.证人张某、苏某2的证言与证人唐某1的证言所证事实相一致；
4.证人苏某1的证言证实，2014年8月，从网上见到张来辉在出售虫草，经联系在西安张来辉处收购了五、六次虫草，有六、七百万元，他的虫草干湿度在9成左右。张来辉称他是做礼品回收的，他现在还欠我们虫草款195500元；
5.罪犯张来辉供述，我出售给苏波和”小欧阳”的虫草都是高买低卖，每斤虫草差不多赔1万元到2万元左右。因为我亏损的越来越多，我就想从西宁进更多的虫草来填这个窟窿，等虫草市场行情好了之后把亏损填补上，可是虫草市场的行情一天不如一天，到后期我就想能骗一天是一天。因为我卖的价格要低于市场价格，其他人都不敢收，害怕我的虫草不是抢的就是偷得，只有”小欧阳”、苏波、聂军他们敢收，我给苏波出售过四、五次虫草，交易额大约有2千多万，钱是通过银行转到董永莲和程某的卡上。2014年8月中旬，苏波曾通过手机发了一条公众微信，内容是”有个西宁人在低价出售虫草，比市场价格每斤低2万元左右”；
6.罪犯董永莲供述，2014年春节后，我和张来辉回到西安。同年5月，我开始记虫草的进货账目，但是卖出去的虫草账目我没有记。10月29日张来辉说，他于2014年初被人骗了270万元，之后为了偿还这笔款，就把虫草低价销售，现在亏损的越来越多，欠着别人大概有4000多万元，并且会坐牢，我们所有的财产都会被没收；
7.罪犯张生智供述，2012年年底，我让西安的朋友寇新旺带儿子张来辉去西安做虫草生意，我主要负责西宁的供货，一开始一直挺好，张来辉需要虫草，我就在虫草市场的虫草商手里赊虫草。我把赊来的虫草从机场发货后，张来辉收到货最多一个月就会把虫草款让董永莲转给我或者转给虫草商。从2013年7月份开始，张来辉需要虫草的量增大，说是在西安和一个药材上市公司做生意，我就继续赊虫草。张来辉具体跟西安的哪些客户做虫草生意我不知道，我在玖鹰市场的大部分人手里都赊过虫草，因为刚开始我儿子张来辉西安生意做的挺好，虫草市场的人都知道，都愿意赊给我。我在虫草市场做生意快十几年了，他们也知道我为人老实，这些人都认识，但基本上叫不出名字。赊欠的虫草，在记账本上都做了记录。张来辉以每斤多少的价位出售我不知道，他每次都说钱赚的多亏的少，再说他每次会转账给钱，我也没有怀疑过张来辉，看他生意做的好就想支持他。他说西安钱挣得挺好，已经盈利了700多万元，我相信了他的话，谁知道他一直在骗我。2014年10月，赊虫草的商户跟我要钱，正好是国庆节，张来辉从西安回来了。我就给他说了欠款的事，他说10月10日有2000万元到账，我就给虫草商们承诺10月10日还钱。可是到了10日以后张来辉一直没有还款，到了20日我又给张来辉打电话询问，他再次找各种借口推辞，正好董永莲从西安回来了，她告诉我张来辉在西安做虫草生意一直在亏损。我知道欠款没办法还了，就给马尕白等人打了电话，让他们赶紧报案。
三、被告人的陈述：
被告人苏波供述，2014年9月，我舅子唐某1在58同城网上看到张来辉购销虫草的信息，并该消息告知了我，并与张来辉进行了电话联系，商量到西安看货。之后我和唐某1一起到张来辉朋友程某家里看货，经过商量，1750条每斤的虫草购买了24斤，每斤61500元，共1476000元左右，1250条每斤的虫草购买了3斤，每斤92500元，共277500元，2000条每斤的虫草购买的8斤，每斤56500元，共452000元，这次总共交易2200000万元左右。这些钱是从我表弟张某、苏某2及唐某1卡上转给程某了。2014年10月，我与张来辉联系后，和唐某1一起去西安，从张来辉处购买了2112000元左右的虫草。两次共获利21万元。2014年9月18日，我去了尼泊尔，10月2日才回来，在这期间唐某1是否与张来辉做过虫草生意我不清楚。我与唐某1、张某、苏某2是合伙做生意，各占25%的股份。2014年8月，我在朋友微信圈里发布了在西安有个西宁人持有大量虫草，质量可以、价格便宜，可能是洗钱，来路不正。有三批成都人都在张来辉处购买虫草，这三批人是聂军、苏某1、欧鸥；
四、视听资料：审讯光盘2张证实，公安人员对被告人苏波的讯问过程符合法律规定。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人苏波明知张来辉向其出售的涉案虫草是犯罪所得，而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，判决被告人苏波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，原审被告人苏波以原判认定其明知张来辉出售的冬虫夏草明显低于市场价格与事实不符，证据不足，其本人认罪，但其在本案中起次要作用，原判量刑过重为由向本院提提出上诉。
上诉人苏波的辩护人发表辩护意见认为：苏波在向张来辉购买虫草时并不知晓涉案虫草系犯罪所得，现有证据无法证实苏波在购买涉案虫草时具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，且本案涉案虫草明显低于市场价格的认定系根据两份虫草市场价格证明所确定，二份证明不具有真实性和客观性，不能认定涉案虫草的价格明显低于市场价格，另本案收益数额应认定为20万元，且苏波归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，又属初犯偶犯，依法可对其适用缓刑。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确,审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决书所认定的犯罪事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，后经二审庭审质证和认证，本院对一审认定的犯罪事实仍予以确认。
二审另查明：1、关于苏波等人在罪犯张来辉处购买虫草款项的确认问题。二审经审理查明，本案原审被告人苏波及唐某1、苏某2、张某四人分别于2014年9月13日、9月24日、9月27日、10月11日、10月20日分别向张来辉之妻董永莲及张来辉雇佣人员程某的银行账户内分别转款用于向张来辉处购买虫草，其中苏波向二人银行账户先后转款一百三十万元；张某向二人银行账户转款一百七十万元；唐某1向二人银行账户转款二百九十七万八千七百六十元；苏某2向董永莲账户转账二百六十二万六千元，上述购买虫草款项共计八百六十万零四千七百六十元。原审判决对此计算有误，本院予以纠正。
2、关于本案掩饰隐瞒犯罪所得收益的确定。二审经审理查明，2014年10月下旬，苏波、唐某1、苏某2、张某四人在被告人苏波位于成都的铺面内对账时，由苏波妻子唐某2记录了有关四人与张来辉交易虫草的数额及所获利润的记账单（二审期间由唐某2提供），其中记录四人出售从张来辉处购得虫草所获利润共计三十一万二千三百六十四元（不包括2014年10月20日四人前往西安拟再次购买虫草，应张来辉要求支付定金十万元，后从利润中减除）。二审期间，经询问证人苏某2、张某、唐某1、唐某2，四人对记账单记载的情况予以了认可，本院经过开庭审理，对此证据进行了质证与认证，确定了该份记账单的真实性和合法性及与本案的关联性，故对本案掩饰、隐瞒犯罪所得产生的收益确定为四十一万二千三百六十四元。
3、上诉人苏波家属于一审宣判后（2017年10月26日）向城东区人民法院交纳罚金二十万元（银行转账）。2018年7月10日上诉人苏波亲属向本院退缴本案收益款项四十一万二千三百六十四元。
本院依据一审查明认定的证据及二审认证的证据，对本案犯罪事实及相关情节作如下确认：
2014年8月，唐某1通过”58同城网”得知张来辉处有大量虫草对外出售，并将上述情况告知被告人苏波，后被告人苏波即在其朋友圈发布”有一青海人向外大量出售从草，其所出售的虫草来源不正，可能系洗钱”的相关信息。2014年9月13日至同年10月20日，被告人苏波同唐某1、苏某2、张某先后五次前往西安与张来辉进行虫草交易，交易额共计八百六十万零四千七百六十元（其中2014年9月27日及同年10月11日二次前往西安向张来辉购买虫草时上诉人苏波并未到场，但四人事前约定所有购买的虫草均按四人共同购买，且出售虫草所获利收益亦进行平均分配，事后苏波对这二次购买虫草事宜亦知晓），后苏波等人将从张来辉处购得的虫草予以销售，共计获得收益四十一万二千三百六十四元。
关于辩护人提出没有证据证明苏波有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，现有证据尚不足以指控苏波构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，案发时上诉人苏波将”有一青海人向外大量出售从草，其所出售的虫草来源不正，可能系洗钱”的信息发布在其朋友圈，且先后多次向张来辉大量收购虫草，其在主观上明知张来辉所售虫草系违法所得的情况下，仍然购买并出售获利的行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出原判认定其明知张来辉出售的冬虫夏草明显低于市场价格与事实不符，证据不足的上诉理由，本院认为，虫草价格受其个体大小、颜色、干湿度、产地、断条比例、市场价格等诸多因素影响，在没有对本案涉案虫草进行鉴定的前提下，不能以较为衡定的价格推断出涉案虫草的价格明显低于市场价格的结论，且各地每日价格均有不同，故在无法得知涉案虫草具体情况的前提下，无法认定苏波等人从张来辉处购买的冬虫夏草确实明显低于市场价格，故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立。
关于辩护人提出本案收益数额应认定为二十万元的辩护意见，经查，该辩护意见与二审查明的本案掩饰、隐瞒犯罪所得产生的收益不符，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出苏波归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，又属初犯偶犯，依法可对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，综合本案犯罪事实及情节，上诉人苏波在归案后认罪悔罪，二审期间主动缴纳罚金，其亲属已于2018年7月10日向本院退缴犯罪收益四十一万二千三百六十四元，且其所在社区也同意接纳其进行社区矫正，结合判处刑罚后的社会效果，可对其适用缓刑，故上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人苏波明知张来辉向其出售的涉案虫草系犯罪所得而予以收购，并对外销售后获利收益四十余万元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但上诉人苏波归案后能够认罪悔罪，积极缴纳罚金，其亲属亦已退缴全部收益款项，对其可以从轻处罚。原判认定上诉人苏波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，审判程序合法，但量刑过重，综合全案犯罪事实及情节，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初297号刑事判决对被告人苏波的定罪部分即被告人苏波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；
二、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初297号刑事判决对被告人苏波的量刑部分；
三、上诉人苏波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算即自2018年7月16日起至2021年7月15日止），并处罚金二十万元（已缴纳），对上诉人苏波违法收益四十一万二千三百六十四元予以追缴（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长严振鹏
审判员吕勇
审判员郭明礼
二○一八年七月十六日
书记员马振凯