广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第278号
上诉人（原审被告）：邹德武。
被上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司。
法定代表人：史惟康，董事长。（未到庭）
委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：王皓伟，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人邹德武因侵犯商标权纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法知民初字第823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告经转让及变更，成为第3256346号“＋图”组合商标，以及第248270号“”英文商标的注册人，该二个商标核定使用的商品为第16类，包括自来水笔、绘图笔等。第3256346号注册商标有效期自2004年3月14日至2014年3月13日，第248270号注册商标经续展有效期自2006年4月15日至2016年4月14日。1995年4月26日，国家工商行政局商标局曾认定上海英雄股份有限公司使用在自来水笔商品上的“英雄HERO”商标为驰名商标。
2011年11月14日，广东省广州市广州公证处的公证人员与原告的委托代理人王鲲来到座落在广州市番禺区石基镇官涌古庙牌坊对面伟创新城广场标识有“益迈特超市”字样的商店，王鲲对该招牌进行了拍照。进入该商店后，王鲲购买了钢笔三支，共支付人民币27元，并取得电脑小票。销售小票、银联单和收款收据各一张以及胶袋一个，收款收据的印章显示有“广州市番禺区石基镇益迈特百货商场”的字样。王鲲取得上述物品后，随即将上述物品交予公证员与工作人员保管。2011年11月17日，在公证员的现场监督下，王鲲在公证处办公室对上述物品进行了拍照。随后，在公证员的现场监督下，上海英雄（集团）有限公司授权的有权鉴定公司，上海英雄金笔厂有限公司指派的工作人员江胜荣对上述钢笔进行了鉴别，并出具了《鉴别证明》。2011年11月21日，公证员将上述物品贴上公证处的封条，并将所有物品交予王鲲自行保管。2011年12月23日，广东省广州市广州公证处作出（2011）粤穗广证内经字第138529号《公证书》，证明王鲲的上述行为属实，并证明与《公证书》相粘连的照片显示的内容与实物相符，与《公证书》相粘连的电脑小票、销售小票、银联单和收款收据的复印件与原件内容相符。
经庭审查验，（2011）粤穗广证内经字第138529号《公证书》所指封存实物的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，被封存的钢笔笔身上均印有“HERO”商标图样，以及“7021”字样。《收款收据》（编号：05903006）上加盖有“广州市番禺区石基镇益迈特百货商场财务专用章”。被告对上述事实予以确认，并确认公证书上记载的地址与其经营地址一致，但认为涉案产品为其内部分租的专柜销售。
2011年11月17日，原告出具《鉴定证明》一份，内容为：经上海英雄金笔厂有限公司检验证实，以益迈特超市于2011年11月14日销售的笔三支并非上海英雄（集团）有限公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒上海（集团）有限公司注册商标的产品。
原告向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、被告立即停止侵犯“”、“”、“”商标专用权的商品；2、被告赔偿原告经济损失人民币30000元整；3、被告承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用500元；4、判令本案诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告明确其诉讼请求第1项为指控被告销售侵害原告注册商标专用权商品的行为；诉讼请求第2、3项的构成包括：1、经济损失由法院酌情确定；2、合理开支指公证费用500元。
被告是广州市石基益迈特杂货店的个体经营者，该商场于2011年8月24日开业，经营地址为广州市番禺区石基镇官涌村市莲路官涌路段24-2号伟创新城广场二楼2号铺，经营范围为零售：日用杂品，注册资本为5万元。被告于2011年7月与燕贤俊订立《专柜联营合同书》，约定被告将商场二楼文体区约97平方米位置给燕贤俊使用，经营品种为文体、办公用品等。燕贤俊没有单独办理工商营业执照，由被告代收款项再进行结算，被告不对燕贤俊的进货途径进行审查。广州伟创物业管理有限公司于2012年6月19日发函予被告，要求即日解除《超市租赁合同》，并于三日内交还场地。
原审法院认为：原告作为第248270号“HERO”商标的所有权人，上述注册商标现仍处于有效保护期内，原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。
原告提供的《公证书》具备真实性、合法性、关联性的证据属性，是认定本案事实的依据。原告在被告处购买被控侵权产品的过程已经公证书证实，故本院认定被控侵权产品为被告所销售。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。关于被控侵权产品是否属于侵犯注册商标专用权商品的问题。首先，被控侵权产品与原告享有商标专用权的第248270号“HERO”商标核定使用的第16类商品类别相同。其次，被控侵权产品使用了“HERO”的标识，上述标识与原告注册商标标识中的“HERO”英文文字完全相同。原告作为涉案产品的商标注册人，可以对相关产品及商标进行鉴别。根据原告提供的《鉴定证明》，可以认定被控侵权商品属假冒其注册商标的产品，足以使消费者误认为被控侵权产品为原告或者原告许可制造的商品。综合上述因素，本院认定被控侵权产品为侵害原告商标权的商品，被告对此进行销售的行为侵犯了原告所享有的注册商标专用权。因被告提供的证据尚不足以证实其已经停止经营或注销经营主体，故其仍应承担停止销售的法律责任。至于被告认为其将专柜出租给案外人，被控侵权产品由案外人销售，故其不应承担责任的问题。首先，涉案被控侵权产品是以被告经营的“益迈特百货商场”的名义销售的，案外人并没有领取独立的经营执照，不具有独立的经营主体资格。在对外销售的过程中，被告亦出具了“广州市番禺区石基镇益迈特百货商场”的购物小票，在法律意义上应视为销售者。综上，由广州市番禺区石基镇益迈特百货商场经营行为所产生的对外的民事责任应当由作为经营者的被告承担。其次，即使被告与案外人之间签订专柜联营合同真实有效，该合同关系亦仅约束其二人，其免责条款不能成为被告对抗第三人的不侵权抗辩理由。因此，对于被告该抗辩，该院不予采纳。根据《中国人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。被告对此没有提供任何证据予以证实，故其应依法承担赔偿损失的法律责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。虽原、被告均未能举证证实原告因被告侵权所受损失及被告因侵权所获利情况，该院综合考虑原告的商标的声誉、侵权者经营规模、主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定被告应赔偿原告经济损失8000元（含合理费用）。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、被告邹德武于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告上海英雄（集团）有限公司第248270号“”商标注册商标专用权的商品的行为；二、被告邹德武于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海英雄（集团）有限公司经济损失8000元（包括经济损失及合理费用）；三、驳回原告上海英雄（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281元，由被告邹德武负担。
上诉人邹德武不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人提出的证据有疑点。1、被上诉人证据中的收银小票为文具精品一个，收款收据显示为文具一批，根本无法体现当时所销售商品为英雄牌钢笔；2、被上诉人的鉴别书为英雄厂自行鉴别，既是裁判员又是运动员不公平；3、证据显示的交易时间为2011年11月14日13：46分，而其刷卡付款时间反而为13：51分，即交易时间在前，付款时间在后，不合逻辑；二、赔偿数额不合理。1、案涉杂货店自2011年8月26日开张以来至被上诉人购买案涉商品之日的2011年11月14日，也就2个月的时间，获利是极小的，造成的影响也非常有限，且该店已经在2012年6月19日倒闭；2、该文具店的经营者为租户燕贤俊，合同约定其应当合法经营，若有违法行为其自行负责。当时也有要求租户办理营业执照。对于文具店是否有办理营业执照不清楚，若其未办理执照就无责任，那不就是违法的无责，守法办证的反而要处罚。当时由于该经营者燕贤俊自己较少在档口不放心其他人收款，故委托上诉人帮其收款，上诉人也是处于好意帮忙；4、根据商标法第五十六条第二款的规定，销售不知道是侵犯商标权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。当时购买者只是拿着一销售小票到我店付款，付款后再到文具店拿商品，当时并无商品实物交我店鉴别付款，故上诉人不知道该商品为侵权商品，且该商品也不是上诉人店非法所得，故不应当承担责任。据此，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人上海英雄（集团）有限公司答辩称：同意一审判决，请求维持原判。
经二审庭询，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人作为第3256346号“＋图”组合商标，以及第248270号“”英文商标的所有权人，上述注册商标现仍处于有效保护期内，上诉人依法享有的商标专用权应受到法律保护。
上诉人上诉理由中对于事实的异议问题，本院认为，根据公证书所附的销售小票注明“品名钢笔，数量3，单价9，金额27元”，所附银联单据付款金额为27元，与公证书的内容可以相互印证。在一审庭审中，上诉人也不否认公证书的内容，仅认为涉案产品为其店内部分租的专柜销售。故上诉人上诉认为证据无法体现当时所销售的商品为英雄牌钢笔，依据不足，本院不予采信。其次，对于交易时间的问题。本院认为，公证书所附收银机POS单的时间只能反映是该POS机的系统时间，而银联POS机的时间也只能反映该POS机的系统时间，这只能说明两POS机存在一定的时间差，但并不足以否定在该日，被上诉人的委托代理人在案涉商店购买了案涉商品。对于鉴定书的问题，本院认为，参照国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》的意见，可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任；被鉴定者无相仿证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。同理，被上诉人作为案涉商标的权利人，对于使用其商标的商品情况比较了解，由其进行鉴定并无不可，且该鉴定书在本案中亦属于证据的一种，并非定案的唯一依据，上诉人可以对该鉴定书提出相反的证据予以反驳，如果上诉人不能提出充分的反驳证据，根据证据规则，原审法院采信被上诉人的鉴定书，并无不当。上诉人的该项上诉理由不充分，本院不予支持。
上诉人所销售的被控侵权产品与被上诉人享有商标专用权的第248270号商标核定使用的第16类商品类别相同。其次，被控侵权产品均使用了“”标识，该标识与被上诉人第248270号“”商标相比较，英文文字完全相同，被上诉人作为涉案产品的商标注册人，可以对相关产品及商标进行鉴别。根据被上诉人提供的《鉴定证明》，可以认定被控侵权商品属假冒其注册商标的产品，足以使消费者误认为被控侵权产品为被上诉人或者被上诉人许可制造的商品。案涉被控侵权产品为侵害被上诉人商标权的商品，上诉人对此进行销售的行为侵犯了被上诉人所享有的注册商标专用权。上诉人应当根据《中华人民共和国商标法》的相关规定承担相应的民事责任。
关于上诉人上诉认为其无过错的问题。本院认为，上诉人辩称案涉商品实际是承租其专柜的案外人燕贤俊所销售的。根据现有证据，上诉人未能提出证据证实燕贤俊已经领取了营业执照，依照上诉人的该事实主张判断，燕贤俊实际以上诉人的营业执照进行经营，且公证书所附的收款收据上也盖有上诉人开办的商店的财务章，收银机的POS单也显示为上诉人开办的商店为收款方。从以上事实，如果存在实际经营人燕贤俊，上诉人亦应当与燕贤俊承担连带责任。被上诉人在本案中仅主张要求上诉人承担责任并无不可。上诉人在承担责任后，可以另行向案外人燕贤俊主张其应当分担的责任。根据《中国人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款的适用前提包括是销售者在主观上不知道其所销售的商品是侵权注册商标专用权的商品，其次应当证明其是合法取得并说明提供者。上诉人主张案涉商品是案外人燕贤俊销售的，根据现有证据显示，上诉人在明知案外人燕贤俊没有办理营业执照，还准许其在上诉人开办的商店经营，在主观上已经存在过错。其次，上诉人也没有说明该案涉商品是如何取得及其提供者。故上诉人不能援引上述条款免责。故上诉人上诉认为其主观并无过错，不清楚所售商品为侵权产品，依据不充分，本院不予采信。
关于赔偿数额与合理费用的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原审法院综合考虑原告的商标的声誉、侵权者经营规模、主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人应赔偿被上诉人经济损失8000元（含合理费用），并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人邹德武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年三月十八日
书 记 员 戴芳芳