湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄中刑一终字第157号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，下岗工人。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月7日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，2015年4月8日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。
原审被告人匡某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年12月28日被取保候审，2015年4月8日被逮捕，2015年7月10日被取保候审。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院指控原审被告人李某甲、匡某犯开设赌场罪一案，于二○一五年七月九日作出（2015）双刑初字第63号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省双峰县人民法院审理认定：自2012年10月下旬开始，被告人李某甲、匡某伙同彭顺德（另案处理）合伙出资在双峰县电力局对面一居民楼的二楼开设了一个利用捕鱼游戏机赌博的赌场，约定被告人李某甲、匡某各占20%的股份，彭顺德占60%的股份。赌场开设后，在2012年11月18日之前由被告人李某甲、匡某及彭顺德共同管理，此后由彭顺德经营管理。该捕鱼机赌场购置了4台捕鱼游戏赌博机，每台赌博机同时可以供6个人独立操作进行赌博。赌场雇佣刘某负责上分收钱、下分赔钱等，雇佣胡某负责看管赌场，维持秩序，为参赌人员服务等。2012年11月29日，双峰县公安局当场抓获参赌人员十余人，查获该赌场内4台用于赌博的捕鱼游戏机。该赌场平均每天抽头渔利3000多元，共计抽头渔利7万余元。
被告人匡某于2O12年12月27日主动到双峰县公安局投案，并如实供述了参与开设赌场的犯罪事实。双峰县公安局于2012年12月27日追缴被告人李某甲、匡某及彭顺德、刘某违法所得71385元。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人刘某的证言：2012年11月29日晚，她在电力局对面的游戏厅上班时被抓获，该游戏厅有4台捕鱼机，用来供玩家赌博，她负责上分，至少要上100分才可以玩，玩家交给她钱，她就用捕鱼机的钥匙给玩家上分，一般是10元钱100分。如果玩家赢了，可以通过退分的方式将分子兑换成现金。该游戏厅大概10月底开始营业，只要有人玩，游戏厅全天24小时营业。2012年11月18日至11月28日，游戏厅通过捕鱼机收入超过33000元。游戏厅的老板，她只知道一个外号叫“六哥”，还有一个叫李某甲，2012年11月17日后由“六哥”一个人经营管理。她和另外一个人上分，每天早上老板就将收入的钱拿走，游戏厅还有两个看场子的人，一个叫胡某，一个叫杨某。公安机关扣押了她的黑色小笔记簿里面记录的是每天的账目，“一”代表一号机，“二”代表二号机，依此类推，共四台机子，这些代码后面的数字代表游戏机当天上的分值，最下面的算式代表当天应在店里拿走的钱数。公安机关在赌博室扣押的5张纸中有一张纸记录了10月25日至11月10日期间赌博室的盈亏数据，这张纸是“六哥”写的。赌博室每天毛收入3-4千元，有时达到8000元左右。这段时间，大约有70000元左右的收入。
2、证人胡某的证言：2012年11月29日，他在双峰县电力局对面小巷子内的电游赌博室打工看场子被民警抓获。2012年11月初，他到李某甲的电游赌博室做事，负责照看场子，包括端茶倒水，给客人买烟、买槟榔，给客人上分，帮电游室望风，维持电游室的秩序。该电游室有4台打鱼机，一个30多岁的女子负责给顾客上分、收钱，还有杨某也负责看场子。赌博室上午10：30开门营业，晚上到1点或2点才关门，开了大约一个多月时间。电游室老板李某甲偶尔来一两次，来查看“打鱼机”的分数，然后到刘某那里算账结钱。
3、证人谢某的证言：2012年10月份，“顺大”到他家说准备办一个游戏室，他妻子匡某表示愿意参加，之后由“顺大”、“六大”去买了游戏赌博机等设备，匡某只出了2000元资金，“六大”给匡某20%的股份，2012年10月下旬开张，匡某去照看了几天。11月份由“六大”承包经营，分了4000元左右给匡某。“顺大”叫李某甲，“六大”叫彭顺德。
4、证人王某甲的证言：2012年11月29日晚他和欧阳惠一起到电力局对面的一家游戏室玩捕鱼机，一台捕鱼机可以坐6个人，玩家通过控制杆、按键发射炮弹，将屏幕上的鱼打死得分。玩家先要上分，不玩了就可以将剩下的分兑换现金，一般是50元上500分。
5、证人肖某的证言：2012年11月29日晚，在电力局附近一家二楼游戏赌博厅，有很多人在4台赌博机（抓鱼机）上赌博。
6、证人龚某的证言：2012年11月份，县电力局对面二楼有人开了“打鱼机”游戏室，他就到该游戏室玩游戏进行赌博，一般10元钱上100分。
7、证人宋某甲的证言：2012年11月28日晚上她到县电力局对面二楼玩打鱼机赌博，10元上100分，她打了不到一个小时，输了2200元。11月29日下午，她又去打了几分钟，输了200元。赌博室是“六哥”、“六大”开的，每天上分的是一个女子，看场子的是两个后生。
8、证人彭某甲的证言：2012年11月29日晚他到游戏室内看到一二十人在捕鱼机旁玩游戏，厅里共有四台游戏机。
9、证人贺某的证言：2012年11月29日晚他到赌博室去玩，看到四五个人在玩游戏，是一个女子给他们上分。他去过几次，每次输赢在100元左右。
10、证人彭某乙的证言：2012年11月29日晚他到游戏室玩捕鱼机被抓，总共上了120元钱的分。游戏室有4台捕鱼机，老板就利用这4台捕鱼机进行赌博。
11、证人王某乙的证言：2012年11月份他到该赌博机店去玩，玩了10多分钟输了200多元钱。
12、证人杨某的证言：他自2012年10月底开始到这家游戏室玩过十多次捕鱼机，每次输赢都是200元到300元左右，该游戏室总共有4台捕鱼机，按10元充100分，赢了分也是按10元100分退钱。
13、扣押物品、文件清单，证明双峰县公安局民警于2012年11月30日在刘某处扣押人民币1385元、笔记本1本、记账纸5页。
14、扣押的记载盈亏的记账纸，证明10月25日至11月10日的盈亏情况，盈利总金额为56800元。
15、扣押的黑色小笔记本，证明刘某记载了11月17日至11月28日游戏赌博室的收益为33800元。
16、赌博室内捕鱼机的照片4张，证明公安机关于2012年11月29日晚在双峰县电力局对面一居民楼二楼查获该赌博室内有赌博机4台，每台机子有6个独立的操作摇杆和按钮。
17、公安行政处罚决定书、告知笔录、执行回执，证明参赌人员龚某、彭某乙、王某乙、杨某、欧阳惠、彭某甲、宋某甲、王某甲、贺某分别被处三日至五日的行政拘留。
18、辨认笔录，证明胡某辨认出李某甲是该电游赌博室老板，刘某辨认出李某甲是该电游赌博室老板，杨某辨认出李某甲是该电游赌博室老板，李某甲辨认出匡某是合伙人，李某甲辨认出彭顺德就是“德六”，刘某辨认出彭顺德就是“六哥”，胡某辨认出彭顺德就是“六哥”。
19、双峰县公安局刑事案件追缴违法所得、非法财物决定书、缴款收据2张，证明双峰县公安局于2012年12月27日决定追缴李某甲等人违法所得71385元。
20、抓获经过、到案经过，证明2012年11月29日晚，民警在永丰镇县电力局对面一居民楼二楼查获数人在参与电游赌博活动，并将刘某、胡某等人带回永丰派出所进行调查。2012年12月6日晚，民警将李某甲抓获。2012年12月27日，匡某主动到双峰县公安局永丰派出所投案。
21、户籍资料，证明李某甲、匡某的出生年月日、住址等基本情况。
22、同案人彭顺德的供述：2012年10月份，他和李某甲以及谢某的老婆匡某一起商量开个游戏机赌博室，他们在电力局对面弄子里居民房二楼租了一个套间，由他和李某甲到广州买了4台赌博的“捕鱼机”，请了刘某、胡某两个员工。他们总共投了六七万元，包括购买设备、租房及装饰等，10月23日正式开业。开业之初他们合伙经营，请刘某负责给参赌人员上分收钱，胡某负责看场，以及为参赌人员服务，每天的账由李某甲到游戏室去算，到员工那里收钱。到11月18日就开始由他负责管理赌博室，李某甲和匡某每人按20%分红。每台捕鱼机可一次容纳6个玩家，按10分／元上分，最少每次上10元钱的分，玩家直到将捕鱼机里的分都打完，或者玩家不想玩了，就按里面的分值退钱给玩家。他们开设赌场总共获利七万元的样子。
23、被告人李某甲的供述：他向谢某提出来开设游戏机室，喊了“六大”入伙，总共三股，他一股、“六大”一股，谢某的老婆匡某一股。他和“六大”到广东省番禺区买了四台“捕鱼机”，共34000元，租房一年11800元，包括装修房子，他们一共投入68000元，他投了13600元，剩下的由其他两人出资，2012年10月23日开张，4台机子一起投入使用，以1元买10分的方式上分收钱，最少上100分，收10元钱。工作人员是“六大”请来的，他主要是每天早上到游戏机室看机子上的分数，然后收钱。他占20%的股份，按这个股份收钱，他个人平均每天能够收700元左右。公安机关从电游赌博室内扣押的记录10月25日至11月10日盈利数据的一张纸是“六大”记录的。他估算电游赌博室共盈利七万元左右。
24、被告人匡某的供述：2012年10月份，李某甲到她家提出合伙开个游戏机室，只要她疏通关系，将游戏室的手续搞好，她当时也同意，但具体运作由李某甲负责。后来六哥（彭顺德）说三人合伙经营赌博室，由她负责疏通关系办理一些相关手续，另外出2000元作为入股，占股份的20%。她出了2000元给彭顺德，由其同李某甲一起购置了四台捕鱼机、租赁房屋，并搞好装饰。游戏赌博室由彭顺德请人、管理及分配，李某甲负责管理捕鱼机的运作。10月23日开业，请来刘某负责给参赌人员上分收钱，胡某负责看管场子，为参赌人员提供服务，工资由李某甲负责给付。每台捕鱼机可供6个人一起玩，按10分／元上分，最少每次需要上10元钱的分。开业不久，彭顺德给了她2800元分红。
另查明：2015年3月10日，被告人李某甲、匡某向双峰县公安局禁毒大队干警曹某举报，双峰县永丰镇城北“爱洛斯玛珈双峰店”内有人开设打拱牌的赌场，并和曹某一起到双峰县城北消防大队附近指认开设拱牌赌场的地点。曹某即打电话向双峰县公安局梓门派出所所长李新贵报告，梓门派出所迅速组织警力前往，抓获涉赌的李某乙等人。双峰县公安局于2015年3月11日决定对李某乙开设赌场案立案侦查，李某乙于2015年3月24日被逮捕，2015年4月7日被取保候审。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人曹某的证言：李某甲、匡某于2015年3月10日向他举报，称双峰县永丰镇城北“爱洛斯玛珈双峰店”内有人开设打拱牌的赌场，并带他指认了赌博现场。他就打电话向双峰县公安局梓门派出所所长李新贵报告，梓门派出所进行了查处。
2、证人李某乙的证言：他打电话约李程、宋某乙、李某丙、彭美德等人一起到永丰镇城北的“爱洛斯玛珈”店子里打“拱牌”，由他负责“抽水”，约好每盘下注20元，每盘“抽水”为20-100元。他们从下午2点多钟开始一直到下午5点多钟被抓获，他“抽水”3200元。
3、证人宋某乙的证言：2015年3月10日下午4点左右，他在消防大队附近的“爱洛斯玛珈”店内一包厢内看人打“拱牌”，有6个人参与赌博，李某乙在边上抽水。
4、证人李某丙的证言：李某乙在玛咖店组织人打拱牌，他参与打牌，李某乙负责抽水，他们赌博是20元的底，必跟一轮，不封顶，每盘抽水20-100元。
5、受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书，证明李某乙涉嫌开设赌场被立案查处的情况。
6、户籍资料，证明李某乙的出生年月日、住址等基本情况。
7、现场照片，证明赌博现场的情况。
8、到案经过，证明2015年3月10日17时许，双峰县公安局梓门派出所接到举报，在双峰县永丰镇城北“爱洛斯玛咖”店一包厢内，将正在涉嫌开设赌场的李某乙抓获。
9、情况说明，证明2015年3月10日下午，双峰县公安局禁毒大队干警曹某打电话给梓门派出所所长李新贵，称接到举报有人在永丰镇开设赌场聚众赌场，李新贵组织警力前往，将李某乙等人抓获。
10、被告人李某甲的供述：2015年3月10日下午他和匡某向双峰县公安局禁毒大队干警曹某举报，双峰县永丰镇城北“爱洛斯玛珈双峰店”内有人开设打拱牌的赌场，并和曹某一起到双峰县城北消防大队附近指认现场。
11、被告人匡某的供述：2015年3月10日下午她和李某甲向双峰县公安局禁毒大队干警曹某举报，双峰县永丰镇城北“爱洛斯玛珈双峰店”内有人开设打拱牌的赌场，并和曹某一起到双峰县城北消防大队附近指认现场。
原审法院认为，被告人李某甲、匡某伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究刑事责任。在开设赌场共同犯罪中，被告人李某甲、匡某的行为积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人匡某主动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲、匡某揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲、匡某积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人匡某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对被告人匡某可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：
一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；
二、被告人匡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
原审法院宣判后，李某甲不服，上诉提出，原审法院认定其开设的赌场收益七万余元的证据不足，对其量刑偏重。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲和原审被告人匡某伙同他人共同开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，李某甲、匡某的行为积极主动，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。匡某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。李某甲、匡某到案后揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，均可以减轻处罚。李某甲、匡某积极退赃，可以酌情从轻处罚。匡某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，可以依法适用缓刑。李某甲上诉提出，原审法院认定其开设的赌场收益七万余元的证据不足。经查，证人李某丁和同案人彭顺德均证实赌场有收益七万余元，且有公安机关当场扣押的记录本予以佐证，足以认定该赌场的收益七万余元。因此，李某甲的上述意见不能成立，本院不予采纳。李某甲上诉还提出，原审对其量刑偏重。经查，根据李某甲的犯罪情节和犯罪后的表现，原审对其的量刑偏重，二审可以对其适当从轻处罚。李某甲的上述意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省双峰县人民法院（2015）双刑初字第63号刑事判决第一项中的定罪部分，即“被告人李某甲犯开设赌场罪”的判决；
二、维持湖南省双峰县人民法院（2015）双刑初字第63号刑事判决的第二项，即“被告人匡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元”的判决；
三、撤销湖南省双峰县人民法院（2015）双刑初字第63号刑事判决第一项中的量刑部分，即对李某甲“判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元”的判决；
四、上诉人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月8日起2016至9月19日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾昭德
审 判 员 王芝芝
代理审判员 贺 丽
二〇一五年九月十七日
书 记 员 邓叶梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。