海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2202号上诉人（原审被告、反诉原告）：陵水中银发展有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县椰林镇建设路中国银行3楼。法定代表人：吕新，总经理。委托诉讼代理人：赵静晶，该公司职员。委托诉讼代理人：杨文静，海南方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪坚中，女，1954年12月1日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：郑辉然，海南邦威律师事务所律师。上诉人陵水中银发展有限公司（以下简称中银公司）与被上诉人汪坚中因商品房预售合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初482号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中银公司的委托诉讼代理人赵静晶、杨文静和被上诉人汪坚中的委托诉讼代理人郑辉然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中银公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第三项；2.判决解除上诉人与被上诉人之间签订的《陵水县商品房买卖合同》；3.依法调整一审判决第二项逾期交房违约金数额。事实和理由：一、一审法院判决按每日万分之一的标准计算逾期交房违约金没有事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人于2014年1月29日签订了《陵水县商品房买卖合同》，第十一条明确约定：”除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理（按逾期时间分别处理，不作累加）：......2.逾期超过90日后，买受人有权单方解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之零点三的违约金。”上诉人认为，被上诉人具有完全民事行为能力，上述约定亦未违反国家法律法规的强制性规定，应为合法有效的约定，对双方均具有约束力。其次，依据中国人民银行2015年10月24日公布的最新金融机构人民币存款基准利率来看，一年期的利率为1.5%，即每日万分之零点四。一审法院将逾期违约金标准调整为每日万分之一显然不符合合同法第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第28条的规定。二、上诉人事实上已无法履行交房义务。上诉人与被上诉人于2014年9月30日签订了《陵水县商品房买卖合同》后，尽管上诉人在买卖合同签订之初努力履行合同，但涉案项目地处海边，先后遭受数次台风重创，损失严重；而后，海南省人民政府办公厅发布《关于解决海岸带200米范围内建设有关问题的通知》，该通知明确”海南单宗项目占用海岸带200米范围内用地要退出”，而涉案项目为海南省陵水县福湾的一线海边项目，因此，涉案项目涉位于海岸带200米范围内的土地将面临被政府收回、或作为闲置土地处置、或与政府进行土地置换。目前，上诉人正与政府部门积极协调中，但毋庸置疑，给上诉人的融资或项目出售带来了巨大打击。目前涉案项目的土地及房屋均有抵押权人，上诉人资金链也已断裂，确无履行交房的能力，为避免买卖合同的履行及买受人的权益长期处于不确定状态，上诉人请求人民法院解除双方签订的买卖合同。综上，请求二审法院全面查清事实，判如所请。汪坚中的委托诉讼代理人庭审中口头辩称，一、合同约定违约金为万分之零点三确实过低，其他买受人约定的违约金是万分之一，一审法院参照其他买受人合同约定对违约金进行调整正确。二、中银公司请求解除合同的理由不能成立，涉案项目已经主体完工，只是未装修，不存在不能实现合同目的的障碍。买受人不同意解除合同，仍要求中银公司履行交付房屋的合同义务。汪坚中向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同约定的交房义务；2.判令被告因逾期交房而向原告支付违约金92819.8元（自2015年7月1日暂计至2017年4月11日，实际计至实际交房之日止）。中银公司向一审法院反诉请求：请求法院判决解除原告与被告签订的涉案商品房买卖合同。一审法院认定事实：2014年1月29日，原、被告签订《陵水县商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于陵水县福湾翠屏阅棠第3幢1单元208号房，房屋建筑面积88.85平方米，单价18757.35元，房屋总价1427997元。原告依约支付了全部购房款，但被告并没有在约定的日期（2015年6月30日）交房。合同第十一条约定，出卖人逾期交房超过90天，买受人可单方解除合同；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已交付房款日万分之零点三的违约金。至原告起诉之日（2017年4月11日）被告仍未交房。涉案房屋在2013年5月已取得商品房预售许可证，且主体工程已竣工。另查知，2014年7月18日，台风”威马逊”影响海南岛；2014年9月16日，台风”海鸥”影响海南岛；2015年6月22日，台风”鲸鱼”影响海南岛。2015年10月8日，海南省政府办公厅发布《海南省人民政府办公厅关于解决海岸带200米范围内建设有关问题的通知》，主要目的是规范海岸带开发利用管理，妥善解决我省平均大潮高潮线向陆地延伸200米范围内的建设问题。一审法院认为：原、被告双方于2014年1月29日签订的《陵水县商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方对合同的效力问题并无异议，本案的争议焦点是：一、被告主张的不可抗力是否成立；二、被告（反诉原告）主张解除与原告（反诉被告）之间的《商品房买卖合同》是否有事实和法律依据；三、被告是否构成违约，是否应承担继续履行合同及支付违约金的违约责任，以及违约金是按约定的日万分之零点三计算还是按原告主张的日万分之一计算。一、不可抗力是指合同订立后发生的，当事人订立合同时不能预见，不能避免和不能克服的导致合同不能履行或不能按期履行的客观情况。不可抗力属于法定的免责事由，即发生不可抗力导致合同无法履行或者无法按期履行的，违约方不承担违约责任。本案合同订立时间为2014年1月29日，被告应履行交房的时间为2015年6月30日，台风”威马逊”、”海鸥””鲸鱼”虽均发生在合同履行过程中，但被告工程项目施工复杂，跨越时间较长，台风产生的影响在建设工程的时间跨度中是极小的；海南为台风高发地带，并非当事人完全不能预见，当事人对台风的影响可以作出预留准备。且原告与被告签约时，主体工程已然完工，台风对室内装修的影响力力度十分有限。故被告以台风作为不可抗力主张免责的抗辩不能成立，不予采纳。《海南省人民政府办公厅关于解决海岸带200米范围内建设有关问题的通知》发布于2015年10月8日，远在合同约定的交房日之后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定，迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。政府通知下发前，被告已经逾期交房，发生违约，其以此提出免责的抗辩，亦不能成立，不予采纳。二、从现场勘查的情况来看，虽然海南省人民政府办公厅发布的《关于解决海岸带200米范围内建设有关问题的通知》对被告整体工程项目产生一定影响，但本案中的涉案房产主体已完工，仅剩下装修工程，被告没有证据证明政府将对涉案房产进行拆除或要求停止对涉案房产的施工，故涉案商品房买卖合同的目的并非不能实现，被告以此主张解除合同无法律依据，不予支持。被告向法庭提交的《税务报表》为被告单方委托第三方制作，原告不予认可，《税务报表》虽反应公司的资产负债情况，但被告作为独立的法人，目前仍在存续并进行正常的营业活动，其资产经营状态不属于不履行合同的合法免责事由。故被告主张无履约能力要求解除合同的理由无事实和法律依据，不能成立，不予支持。三、原、被告双方签订的《陵水县商品房买卖合同》合法有效，对双方具有法律约束力，双方应依照约定履行各自义务。原告已依约向被告支付购房款，被告理应在约定的时间（2015年6月30日）向原告交房，现被告至起诉之日仍未交付房屋给原告，已违反合同约定，其主张的免责事由不能成立，依法应承担违约责任。依据原、被告签订的《商品房买卖合同》对违约责任的约定，出卖人交房逾期超过90日后，买受人有权选择要求出卖人继续履行合同，并按逾期日数每日向买受人支付已付房款万分之零点三的违约金。原告主张该违约金约定过低并主张依据其他业主约定的日万分之一计算违约金，日万分之零点三的约定明显低于同期银行存款利率，以此计算违约金显失公平。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，违约金过低，当事人要求调整且数额不超过造成的损失的，予以支持。即按照原告主张2015年7月1日暂计至2017年4月11日的违约金为92819.8元计算，予以确认。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，判决：一、中银公司继续履行向汪坚中交付海南省陵水黎族自治县福湾翠屏阅棠第3幢1单元205号房产的义务；二、中银公司应自本判决生效之日起10日内向汪坚中支付暂计自2015年7月1日计至2017年4月11日的逾期交房违约金92819.8元，2017年4月12日之后的逾期交房违约金，按每日以1427997元的万分之一标准继续支付。三、驳回反诉原告中银公司的诉讼请求。本诉案件受理费2120.5元，反诉案件受理费50元，均由中银公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审提交的证据，各方当事人也均无新的质证意见，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，一审认定涉案商品房买卖合同属有效合同正确，二审予以确认。根据当事人双方二审提出的诉辩主张，本案二审需要解决的争议问题为：1.一审法院以合同约定违约金过低为由对违约金进行调整是否有事实和法律依据？2.中银公司主张解除合同的抗辩理由是否成立？1.关于一审法院以合同约定违约金过低为由对违约金进行调整是否有事实和法律依据问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据以上规定，法院可以根据当事人的请求对违约金进行调整，但前提条必须是结合具体案情认定合同约定违约金确实是低于造成的损失，即对违约金的调整是否有事实依据。本案中，双方在合同中约定有逾期交房违约金条款，违约金条款是关于将来当事人违约后违约责任的预先约定，违约金的计算方式以当事人对未来相对人违约对自己可能造成损失的预判为基础，具有补偿性，以填补守约人因违约行为造成的损失为主要目的，同时兼具有一定的惩罚性，在当事人约定的违约责任与实际损失不一致时，可对违约金进行调整。因此，是否对违约金进行调整，需考虑是否存在约定的违约金低于造成的损失以及缔约时合同双方的缔约能力以及结合案件事实是否必须予以调整。本案中，首先，商品房买受人汪坚中和出卖人中银公司的民事主体地位平等，没有证据证明一方的缔约能力明显属于弱势，即没有证据证明合同一方利用自身优势让对方接收了不合理、不公平的合同条款；其次，双方合同约定的买卖标的物是价值超百万的房产，不是一般的商品，双方签订合同时应当是对合同条款进行了充分的酝酿协商和高度的谨慎注意，其中包括了违约金条款；第三、买受人并未提供相应证据证明因出售人中银公司逾期交房造成买受人的实际损失的事实；另外，案涉商品房项目至今仍未办理竣工验收交付使用，中银公司的违约行为仍处于持续状态，一审法院在没有证据证明买受人的实际损失的情况下，对违约金进行调整，并对仍未发生的未来违约行为确认亦按照调整后的违约金比例执行，实质是对仍在履行中的合同条款进行了变更，违背了合同当事人的意思自治，一审法院对违约金的调整没有事实依据，故一审判决的第二项判项应予纠正。合同约定中银公司应于2015年6月30日前交房，中银公司至仍未交房，至汪坚中请求违约金计算截至的2017年4月11日止，已经逾期650天；按照合同约定每逾期一天，违约金按照已付房款的万分之零点三计算，汪坚中已付房款为人民币1427997元，故违约金数额的计算为1427997元×650天×0.00003=27845.94元。2.关于中银公司主张解除合同的抗辩理由是否成立问题。（1）中银公司作为涉案商品房项目开发商，开发该项目之前，应当充分预见商业开发存在的市场风险，包括资金来源是否能跟上。中银公司主张由于资金链断裂的原因导致无法继续履行合同，系其企业内部自身原因，不属于法定不可抗力导致无法继续履行合同的事由，故中银公司以其企业自身开发资金断裂原因作为主张解除合同的理由显然不能成立。（2）涉案商品房项目已经完成主体施工，仅剩下后期的装修问题，虽然省政府发布了对涉海岸带范围内的用地进行整顿清理通知，但没有证据显示有关部门对中银公司涉案项目作出停工或者拆除决定，故中银公司以此为由主张合同无法继续履行的抗辩理由同样不能成立。据此，中银公司请求解除双方签订的商品房买卖合同的抗辩理由不能成立，不予采纳。一审法院驳回中银公司该项诉求并无不当，应予维持。综上，中银公司的上诉主张和请求当中关于违约金调整部分的主张和请求理由成立，予以支持；关于解除合同部分的主张和请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，但对违约金的调整适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初482号民事判决的第一项；二、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初482号民事判决的第三项；三、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初482号民事判决的第二项判决为：限上诉人陵水中银发展有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人汪坚中支付自2015年7月1日起至2017年4月11日止逾期交房违约金人民币27845.94元；2017年4月12日之后的逾期交房违约金，自2017年4月12日起至实际交房之日止，每日按照已付购房款1427997元的万分之零点三计算支付；四、驳回上诉人陵水中银发展有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费人民币2120.5元、反诉案件受理费50元及二审案件受理费2120.49元，均由上诉人陵水中银发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王东史审 判 员 林芝静审 判 员 吴罗南二〇一七年十二月十四日法官助理 张婷婷书 记 员 陈小娜附：本案适用的相关法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。