贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1532号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海二十冶建设有限公司（原中冶天工上海十三冶建设有限公司），住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：张培义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李明富，贵州权衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林炜祥，贵州纬图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市佳沁丸劳务有限公司，住所地重庆市巴南区石龙镇街上。
法定代表人：汪庆红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗维钢，贵州晶正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨德友，男，重庆市佳沁丸劳务有限公司兴义美福影城项目部负责人。
上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称“二十冶建设公司”）因与被上诉人重庆市佳沁丸劳务有限公司（以下简称“佳沁丸公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第01291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二十冶建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定涉案主体工程佳沁丸公司已全部完成施工，该事实认定错误。1、一审判决以《协商协议》的签订时间2012年12月12日视为双方施工的时间分界点错误，上诉人早在2012年9月5日之前便已实际介入部分主体工程的施工，并为主体工程支出了257669元，此有上诉人一审提交的第十组证据予以证明。由于佳沁丸公司施工进度非常缓慢，总以人手不足为由拖延工期，同时因佳沁丸公司不按时向其下属施工班组及人员支付费用，出现用工关系矛盾，施工班组及人员拒绝服从其安排。上诉人为赶工期只得直接安排佳沁丸公司下属班组及人员进行施工，这些施工班组及人员认为谁安排的工作就由谁支付费用，遂直接起诉上诉人索要施工费用。佳沁丸公司项目经理杨德友曾向上诉人承诺该部分工程款由佳沁丸公司支付，但实际上很多工程款是由上诉人直接支付给施工人员。2、上诉人于2012年7月28日起至2012年12月12日期间便已实际介入装饰装修工程的施工。根据上诉人一审所举的第十三组至第十八组证据显示，上诉人于2012年7月28日起便陆续与蔡光艳、陈光林、张程、罗光武等人签订施工合同开始进行保温、挂网、喷浆、抹灰、吊顶、瓷粉等装饰装修工程。3、一审判决在工程缺乏签证资料的情况下认定涉案主体工程由佳沁丸公司完成属推定，该推定理由不能成立。佳沁丸公司作为施工方，应对其所完成的工程量承担举证责任。本案中，一审判决仅强调工程缺乏签证资料，但没有审查造成签证资料缺乏的原因。由于佳沁丸公司在施工过程中没有制作任何签证资料，即本案工程缺乏签证资料的原因在于佳沁丸公司一方，一审判决将签证资料缺乏的原因归责于上诉人明显不能成立。一审中上诉人本着实事求是的态度认可了绝大部分工程由佳沁丸公司施工，只不过主张自己实际介入部分主体工程并为此支付了部分工程款，然而一审判决不但据此排除了佳沁丸公司的举证责任，还置上诉人所举证据于不顾，固执的认定涉案主体工程全由佳沁丸公司施工，明显认定事实不当。二、一审判决认定《协商协议》附件清单所列12项以外其余装饰装修工程均由佳沁丸公司完成施工，该事实认定错误。1、《协商协议》不能作为认定佳沁丸公司完成装饰装修工程量的依据。由于《协商协议》及附件均是佳沁丸公司杨德友制作，杨德友之所以没有将未完成工程直接表述为整体装饰装修工程是因为装饰装修工程整体不好计价，而列举出12项工程是为方便计价。另外，即使经验丰富的人员也不可能在短时间内全面叙述装饰装修工程涉及的全部具体项目，存在漏项很正常，至于之后双方为何没有达成补充协议完全是佳沁丸公司不同意所致。2、上诉人一审所举的第十二组至第二十组证据足以证明整个装饰装修工程全部由上诉人施工，一审判决不采信上诉人所举证据而仅以佳沁丸公司所举唯一证据《协商协议》就将举证责任转移给上诉人明显缺乏法律依据，该举证责任分配严重错误。3、根据恩方工程造价司法鉴定所鉴定意见，结合装饰装修工程施工工序，足以推定《协商协议》所列12项之外其余工程均由上诉人实际完成施工。恩方工程造价司法鉴定所鉴定意见明确记载，地面和楼面找平层工程、内墙镶贴石材工程、广场一层室外地面工程、车道工程、室外踏步工程、墙与地面贴砖工程、房屋外墙之间变形缝处理、雨棚板找平、女儿墙泛水等工程均属于施工图内应由佳沁丸公司完成施工的装饰装修工程项目，同时这些工程又均不在《协商协议》所列未完工项目之内，但根据装饰装修工程施工工序，在佳沁丸公司连《协商协议》所列12项之一的粉水工程都没有施工的情况下不可能完成地面和楼面找平层工程、内墙镶贴石材工程、广场一层室外地面工程、车道工程、墙与地面贴砖工程等工程的施工。另外《协商协议》所列12项未施工工程中包含了外墙工程，同样在外墙工程未施工的情况下也不可能进行室外踏步工程的施工。4、本案涉及工程价款应根据恩方工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定。如上文所述，佳沁丸公司根本没有实际实施装饰装修工程，而装饰装修工程除《协商协议》所列12项之外还存在其他大量项目，如果仅以《协商协议》所列12项进行计价，当然不能客观反映由上诉人实施的整个装饰装修工程价款，而出现这样的状况完全是佳沁丸公司杨德友制作的《协商协议》不够周全和明确所致，在当事人作出的补充协议无法实际执行的情况下，应当根据《合同法》第六十条、第六十一条之规定处理，即根据诚实信用原则还原到按照双方签订的《劳务承包合同》中对劳务工程价款作出的约定（包括主体工程、装饰装修工程价格比例的约定）进行处理。现鉴定机构根据《劳务承包合同》规定的252元/㎡单价已经分别给出了主体工程造价和装饰装修工程造价，对工程价款人民法院应按此鉴定意见予以认定。另外，对主体工程和装饰装修工程造价与比例鉴定是经一审法院审查同意才启动的，如果一审法院认为该鉴定对案件的处理没有意义和必要，则完全可以驳回上诉人的鉴定申请，但上诉人为此交纳了350000元鉴定费得出鉴定意见后，一审法院却不予采信明显不当。三、一审判决未将顶棚、梁抹灰工程价款纳入装饰装修工程价款范围属认定事实错误。1、上诉人与佳沁丸公司对顶棚、梁抹灰工程的约定是基于上诉人与业主贵州美福房地产开发有限公司之间的合同约定。按照施工图所示，顶棚和梁确实需要抹灰，但大家都非常清楚，将来二次装修时大部分顶棚和梁均会被吊顶所遮蔽，故只要顶棚和梁能够做到平整，即清水板面效果即可。在此基础上，上诉人与业主在订立合同的洽谈过程中便申请对顶棚和梁不做抹灰处理，业主方也表示同意，但要求要达到清水板面效果。上诉人在与佳沁丸公司签订《劳务承包合同》时将这一协定如实反映在合同中，佳沁丸公司也表示接受。2、上诉人与佳沁丸公司对顶棚和梁是否抹灰的约定不必然导致佳沁丸公司承担此笔费用，如果顶棚和梁的施工结果能够达到清水板面效果，则佳沁丸公司就可以不承担此笔费用，但无论是否需要抹灰都不会导致上诉人利益的增加，故该约定虽属风险条款，但并不导致双方利益失衡。此项费用之所以产生是因为在主体工程竣工验收前，业主和监理单位在对顶棚和梁进行外观平整检查时认为平整度达不到清水板面效果，才要求进行抹灰处理。3、一审判决认为上诉人在收到征求意见稿后才提出顶棚和梁抹灰问题，且始终未提出扣减主张，该认识是对诉讼过程中客观情况的曲解。鉴定意见书征求意见稿中本来就包含了顶棚和梁抹灰费用，上诉人根本未对此项提出异议，反而是佳沁丸公司在收到征求意见稿后才对此项提出异议。上诉人之所以未提顶棚和梁抹灰费用的扣减问题，是因上诉人一直主张佳沁丸公司只能对其所实际完成的工程项目取得相应工程价款，佳沁丸公司并未实际完成顶棚和梁抹灰工程，当然不能取得该项工程价款。4、业主因顶棚、梁抹灰工程价款及其他事项一共扣减上诉人工程款1100000元，这是业主与上诉人之间合同关系的处理，与上诉人与佳沁丸公司之间合同关系的处理不应等同，上诉人对顶棚、梁抹灰工程施工数量和业主扣减上诉人顶棚、梁抹灰工程价款与本案没有实质联系。四、一审判决认为工期延误是“双方过错相互交织导致相互牵制”，且无法判明各自的过错原因力大小，故不支持上诉人提出的违约金诉请，该处理方式于法无据，对上诉人极不公平。合同责任不同于侵权责任，合同责任不以存在过错为前提，且导致工期延误的原因可以进行划分，而不存在所谓的过错交织。另外，佳沁丸公司主张因农民阻工停工时间是49天，且该主张并无证据证明，但本案主体工程逾期时间长达332天，一审判决不能用少量的合理停工时间以点带面的掩盖佳沁丸公司应当承担的巨大违约责任。五、一审判决佳沁丸公司未按图施工的损失费用由双方分担，该处理方式违反法律规定与合同约定。根据法律规定和《劳务承包合同》约定，佳沁丸公司作为承包人应按图施工，并对其施工的工程质量负责，在佳沁丸公司未按图施工的前提下，全部责任毫无疑问均应由佳沁丸公司自行承担。六、《合同法》第二百二十七条是调整租赁合同关系的，该规定与本案无实质关联，一审判决适用该条规定处理本案错误。
佳沁丸公司答辩称，一、涉案主体工程均由答辩人完成施工，此有监理单位施工记录、验收文件等证件予以证明。二、被答辩人主张的装饰装修工程全由其施工的上诉理由不能成立，如果装饰装修工程全由其施工，那答辩人退场时双方只需签订一份除主体工程外装饰装修工程及价款均与答辩人无关的退场协议即可，没有必要对未完工程签订《协商协议》。三、双方签订的《劳务承包合同》约定施工范围不包含顶棚和梁抹灰施工工程，约定的仅是清水板面，同时工程基准单价250元/㎡也不包含顶棚和梁抹灰工程，且顶棚和梁至今也未抹灰，故被答辩人主张扣减该项工程费用无事实依据。四、关于违约责任问题，一审判决结合案件事实对双方主张的违约责任均不予支持，应属公平、公正的认定。五、所谓“未按图施工的损失”问题是在被答辩人安排有专职技术人员在场指导、督促的情况下出现的小问题，一审判决以双方均存在过错进行责任划分并无不当。综上所述，一审判决并无不当之处，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
佳沁丸公司向一审法院起诉请求：1、判令二十冶建设公司支付佳沁丸劳务公司劳务报酬2254632.03元；2、判令二十冶建设公司赔偿佳沁丸劳务公司停工损失266560元；3、本案诉讼费由二十冶建设公司负担。
二十冶建设公司向一审法院反诉请求：判令佳沁丸公司退还二十冶建设公司多领取的工程款2333110.40元。
一审法院认定事实：2010年12月20日，案外人美福房开公司将其位于兴义市桔山大道的美福国际影城（官田广场）工程项目发包给二十冶建设公司施工。2011年3月31日，二十冶建设公司将该工程主体及初次装饰装修工程劳务分包给佳沁丸劳务公司完成，双方为此签订了《劳务承包合同》。合同约定“工程施工范围包括施工图及图审纪要等相关的全部工作内容（除基础土石方工程、防水、地下水止水螺杆由甲方（二十冶建设公司）提供材料、水电预埋外）。主体工程建筑面积50188.98㎡，主体工程工期165天，总工期540天，从美福房开决定进入计工期之日起算。顶棚、梁均为清水板面，经业主方（美福房开公司）和甲方验收不合格，要求抹灰，材料及人工均由乙方（佳沁丸劳务公司）负责。钢筋全部采用电渣压力满足设计要求焊。甲方提供钢筋、混凝土、河沙、水泥等。本工程为优质合格工程，主体结构为优质结构，顶棚不抹灰，必须符合国家及相关行业的规范，必须确保验收一次性合格，如不合格造成的损失由乙方全部负责。本工程按建筑面积252元/㎡包干，以富康国际、铜梁尚风名居的质量为标准，如达不到此标准，总承包价下调5元/㎡，如达到标准，总承包价上调2元/㎡。乙方从基础开始施工至六层完工，经相关单位验收合格，甲方按主体完成合格工程量的面积以140元/㎡支付，以后每5层支付一次工程款，主体完工封顶时付足主体70%的85%，装饰装修每5层支付一次，付款按装饰30%的80%支付。竣工验收合格房屋移交后一月内付至90%，余款在甲方与开发商结算后六个月内付清，保修金扣30万元，综合验收一年全部付清。乙方提供300万元的发票，其余劳务费造工资表领取，每个月必须提供工资册。内墙保温按实做面积8元/㎡计算，如乙方未做内墙保温则按此价调减。本工程原则不发生任何计时工，如确需发生，普工60元/工日，大工150元/工日。乙方承担施工的工程，必须按期交付，如工期延误，甲方按每天3000元处罚乙方，累加计算，乙方不得以任何理由拒绝”。《劳务承包合同》签订后，佳沁丸劳务公司于2011年4月27日进场施工，由于双方均缺乏规范管理、涉案工程所在地农民阻工及气候等原因，导致涉案工程未能如期完成，其中基础分部于2012年2月29日验收，主体分部于2012年9月5日验收，单位工程于2013年5月17日竣工验收，竣工验收建筑面积50188.98㎡。佳沁丸劳务公司在施工过程中与二十冶建设公司产生纠纷，通过第三人调解，双方的项目管理人张明洪和杨德友于2012年12月12日自愿达成《兴义市美福影城项目协商协议》，协议内容如下：“1、自2012年12月12日起，未做工程由张明洪安排工人做，单价见附件。2、款项可由张明洪直接支付工人，但是必须由杨德友签字认可。3、在付款过程中，如果张明洪支付杨德友工作量的80%。但是在小班组付款过程中，不管张明洪对小班组怎样付款与杨德友无关，只能在杨德友进度款中扣除各小班组实作产值的80%，如果有多付杨德友一律不认账。4、关于塔吊指挥工和提升机人员，由张明洪自己安排人员自己付工资。5、本次协商经双方同意，希双方共同遵守，如有哪一方违约，违约方需向守约方赔付违约金10000元”。该协议附件约定：“1、内保温8元/㎡。2、楼梯梯步砖35元/㎡。3、公共部分墙地砖30元/㎡。4、防滑条26元/㎡。5、屋面全部工程20元/㎡。6、刮磁粉5.5元/㎡。7、吊顶15元/㎡。8、卫生间找平层8元/㎡。9、地下室沟盖板20元/㎡。10、散水15元/㎡。11、粉水10.5元/㎡。12、外墙30元/㎡。经双方调解达成共识美福影城项目，未完成分项工程按以上工程单价”。协议签订后，佳沁丸劳务公司退出施工，二十冶建设公司自行组织施工，但张明洪自行支付工人劳务报酬，而未按协议约定经杨德友签字认可。在佳沁丸劳务公司施工过程中，为二十冶建设公司雇请点工89个计5340元、塔吊工9.5个计1425元，共计6765元。二十冶建设公司为佳沁丸劳务公司外送钢筋781吨焊接处理接头产生加工费78100元，佳沁丸劳务公司因违规操作被二十冶建设公司罚款21000元，佳沁丸劳务公司未按合同约定提供的150万元税务发票应纳税款97350元。佳沁丸劳务公司承包涉案工程劳务后，已经陆续领取了劳务报酬共计9337500元（包括借支等）。在诉讼过程中，经曲靖福海司法鉴定所【曲福司鉴字（2014）第10号】鉴定，主体工程建筑面积51100.98㎡，重庆佳沁丸劳务公司支付鉴定56000元。经贵州恩方工程造价司法鉴定所【GZEF】(2016)造鉴字第001号】鉴定，双方于2012年12月12日达成的《兴义市美福影城项目协商协议》附件所列12项工程量如下：（1）内保温17221.63㎡；（2）楼梯梯步砖1928.79㎡；（3）公共部分墙砖2054.54㎡，公共部分地砖1475.61㎡；（4）防滑条2557.76㎡；（5）屋面全部工程4776.22㎡；（6）刮磁粉：设计施工图无刮磁粉工作内容，该部位无磁粉设计工程量，该部位抹灰工程量为7525.71㎡；（7）吊顶979.18㎡；（8）地下室沟盖板27.55㎡；（9）散水313.05㎡；（10）卫生间找平1043.32㎡；（11）粉水52190.98㎡；（12）外墙12350.96㎡。该鉴定为佳沁丸劳务公司申请启动，鉴定费由其交纳，但其未向本院提供鉴定费票据。经贵州恩方工程造价司法鉴定所【GZEF】(2017)造鉴字第001号鉴定，主体工程总面积51174.77㎡，主体工程劳务造价8817023.94元，劳务占比68.37%，装饰装修劳务造价4079018.10元，劳务占比31.63%，二十冶建设公司支付鉴定费350000元。依据《兴义市美福影城项目协商协议》约定的12项工程劳务单价，可计算出该12项工程劳务造价如下：（1）内保温137773.04元（17221.63㎡×8元/㎡）；（2）楼梯梯步砖67507.65元（1928.79㎡×35元/㎡）；（3）公共部分墙地砖105904.50元【（2054.54㎡×30元/㎡）+（1475.61㎡×30元/㎡）】；（4）防滑条66501.76元（2557.76㎡×26元/㎡）；（5）屋面全部工程95524.40元（4776.22㎡×20元/㎡）；（6）刮磁粉：设计施工图无刮磁粉工作内容，该部位无磁粉设计工程量，该部位抹灰工程41391.41元（7525.71㎡×5.5元/㎡）；（7）吊顶14687.70元（979.18㎡×15元/㎡）；（8）地下室沟盖板551元（27.55㎡×20元/㎡）；（9）散水4695.75元（313.05㎡×15元/㎡）；（10）卫生间找平层8346.56元（1043.32㎡×8元/㎡）；（11）粉水548005.29元（52190.98㎡×10.5元/㎡）；（12）外墙370528.80元（12350.96㎡×30元/㎡）。前述（1）—（12）项共计1461417.86元。另查明：由于已浇筑的涉案主体工程剪力墙、车道、集水井、电梯井地下室底板、配电房等底层漏水，二十冶建设公司委托案外人包工包料完成止水补漏工作，二十冶建设公司支付该案外人工程款127900元；因已浇筑的主体工程东楼负三层塔吊基础底板漏水，二十冶建设公司委托案外人止水补漏，二十冶建设公司支付该案外人工程款25450元；已施工的东、西楼屋面圆弧不符合设计图纸要求，二十冶建设公司委托案外人拆除，产生拆除人工费和材料损失计18066元。
一审法院认为，佳沁丸劳务公司具有建筑施工劳务资质，二十冶建设公司与佳沁丸劳务公司签订的《劳务承包合同》合法有效，应予认定。本案一审争议焦点为：1、涉案主体工程面积如何确定；2、劳务单价如何确定；3、佳沁丸劳务公司是否全部完成主体工程施工、是否存在质量缺陷、存在的质量缺陷是否属于佳沁丸公司的劳务承包范围，完善该质量缺陷所发生的费用是否应由佳沁丸劳务公司承担；4、拆除涉案工程东、西楼屋面圆弧产生的人工费及材料损失由谁承担；5、点工所做工作是否属于劳务承包范围；6、涉案工程装饰装修是二十冶建设公司还是佳沁丸劳务公司完成，或者各自完成的工程量。双方于2012年12月12日签订的《美福影城项目协商协议》及附件是否为双方的真实意思表示；7、双方是否存在违约行为及是否应当支付违约金。针对以上争议焦点，分述如下：1、关于涉案主体工程面积问题。本案中出现三个建筑面积，即《劳务承包合同》约定的50188.98㎡，曲靖福海司法鉴定所【曲福司鉴字（2014）第10号】的鉴定面积51100.98㎡，贵州恩方工程造价司法鉴定所【GZEF(2017)造鉴字第001号】的鉴定面积51174.77㎡。佳沁丸劳务公司在本案诉讼中变更为主张按曲靖福海司法鉴定所的鉴定面积51100.98㎡计算确定，或者按二十冶建设公司与美福房开公司竣工验收确定的建筑面积计算。佳沁丸劳务公司主张在施工中增加了工程量导致建筑面积增加，但对其主张并未提供证据证明。可能是测量计算方式不同，造成前述三个不同的建筑面积，但涉案主体工程竣工验收建筑面积是50188.98㎡，与前述《劳务承包合同》约定的建筑面积一致，结合佳沁丸劳务公司提出的选择性主张，即也可按竣工验收面积计算，故本院确定涉案主体工程建筑面积为50188.98㎡。2、关于劳务单价问题。双方签订的《劳务承包合同》约定基准包干价为252元/㎡，并约定质量以“富康国际、铜梁尚风名居”为标准，如达不到此标准，总承包价下调5元/㎡，如达到标准，总承包价上调2元/㎡，但《劳务承包合同》并未界定“富康国际、铜梁尚风名居”具体的质量标准是什么，故二十冶建设公司请求下调包干价为247元/㎡缺乏依据，应按252元/㎡计算劳务报酬；3、关于佳沁丸劳务公司是否全部完成主体工程施工及底层止水补漏问题。涉案主体工程分部验收时间为2012年9月5日，双方于2012年12月12日签订《兴义市美福影城项目协商协议》，该协商协议附件清单所列12项工程是当时佳沁丸公司尚未完成的工程，该12项工程并不包括主体工程尚未完成的内容，且佳沁丸劳务公司是签订该协商协议后才退出涉案工程施工，也即2012年12月12日以前都是佳沁丸劳务公司在施工，在缺乏签证资料情形下，可以认定涉案主体工程是佳沁丸劳务公司施工完成。二十冶建设公司提出佳沁丸劳务公司未全面完成主体工程施工，其只得安排第三方施工，直接支付施工人257669元，该款应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬中扣减的主张，缺乏足够证据证明，法院不予采纳。关于涉案主体工程电梯井地下室底板、车道、集水井、东楼负三层等防水补漏问题。佳沁丸劳务公司不否认电梯井地下室底板、车道、集水井、东楼负三层等部位漏水，只是认为依据《劳务承包合同》约定，防水工程是二十冶建设公司自己施工，不属于《劳务承包合同》的劳务内容，底板漏水是二十冶建设所做的防水工程质量缺陷所致。法院认为，依据《劳务承包合同》约定，防水工程确实是二十冶建设公司自己施工，不属于《劳务承包合同》约定的劳务内容。但是，底层防水与混凝土浇筑需相互配合、协同进行，只有二十冶建设公司所做防水层与佳沁丸劳务公司浇筑混凝土协同进行且均无质量瑕疵才能起到防水作用，在无法判明底层漏水原因之情形下，从公平角度考量，可以酌情推定二十冶建设公司所做防水层与佳沁丸劳务公司浇筑混凝土未协同进行是造成漏水的原因，二十冶建设公司为止水补漏产生费用共计153350元（127900元+25450元）由双方各承担50%，即76675元，该款应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬中扣减；4、拆除涉案工程东、西楼屋面圆弧产生的人工费及材料损失问题。依据《劳务承包合同》约定，佳沁丸劳务公司是按设计图纸及图审纪要施工，同时二十冶建设公司也派技术员现场监督指导施工，造成涉案工程东、西楼屋面圆弧被拆除的原因既是佳沁丸劳务公司未按图施工，同时也是二十冶建设公司现场监督指导不力所致，二十冶建设公司拆除该屋面圆弧产生的损失18066元可由双方各承担50%，即9033元，该款应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬中扣减；5、关于点工报酬问题。《劳务承包合同》约定的劳务报酬基准包干价为252元/㎡，同时也约定了点工及报酬计算标准，如果点工报酬包含在基准包干价内，则无必要另行约定点工。既然另行约定了点工报酬，则表明该点工报酬并不包含在基准包干价内，该约定的本意应为佳沁丸劳务公司在《劳务承包合同》外使用点工为二十冶建设公司提供劳务，所产生的点工报酬由二十冶建设公司承担。双方在本案诉讼中共同确认的点工报酬为6765元，虽然二十冶建设公司认为该点工工作内容属于《劳务承包合同》范围内，但如果是在《劳务承包合同》范围内，则自然应包含在劳务报酬包干价252元/㎡内，二十冶建设公司现场管理人员没有理由在佳沁丸劳务公司记录的点工清单上签字确认，既在该清单上签字确认，只能表明该点工工作内容是在《劳务承包合同》之外为二十冶建设公司工作，故该6765元应由二十冶建设公司承担。佳沁丸劳务公司主张的其余点工报酬，因无二十冶建设公司管理人员签字确认，也不能举证证明该点工是《劳务承包合同》外为二十冶建设公司提供劳务，故不支持。6、关于涉案工程装饰装修问题。二十冶建设公司主张装饰装修工程是其全部完成，佳沁丸劳务公司主张除2012年12月12日双方签订的《兴义市美福影城项目协商协议》附件清单所列12项工程是二十冶建设公司自行完成的以外，其余装饰装修工程是佳沁丸劳务公司完成。在双方各执一词情形下，由于在履行合同过程中未形成完善的签证资料，无法判明二十冶建设公司是完成全部装饰装修工程还是部分完成装饰装修工程这一客观事实。如何认定这一法律事实？（1）双方于2012年12月12日签订的《兴义市美福影城项目协商协议》，已经清楚表明截至2012年12月12日，佳沁丸劳务公司未完成的劳务内容是该协议附件清单所列12项装饰装修工程。12项工程只是整个装饰装修工程的一部分，如果全部装饰装修工程都是二十冶建设公司完成的，则毫无必要在该协商协议附件清单中单独列出该12项未完成的工程，既在该协商协议附件清单中单独列出该12项未完成的工程，则充分说明其余装饰装修工程是佳沁丸劳务公司完成的。即使因为疏忽在《兴义市美福影城项目协商协议》中漏列了未完成的装饰装修工程，也应当有补充协议可资证明，但直至本案一审法庭辩论终结时，二十冶建设公司也未提供该补充协议。（2）就举证责任分配而言，主张合同已履行的，应就已履行的事实承担举证责任，佳沁丸劳务公司是履行合同的一方，应就其已经完成的装饰装修工程量承担举证责任，但在履行合同过程中未形成完善的签证资料并不能完全归责于佳沁丸劳务公司，当佳沁丸劳务公司提供了《兴义市美福影城项目协商协议》后，举证责任便转移到二十冶建设公司，即二十冶建设公司应当举证证明佳沁丸劳务公司未完成《兴义市美福影城项目协商协议》附件清单所列12项以外的装饰装修工程。二十冶建设公司虽然提供了将装饰装修工程发包给第三人完成及工程监理方于2013年12月1日出具的证明等证据，其中工程监理方在佳沁丸劳务公司退出施工近一年才出具该证明，暂且不论该证明等证据是二十冶建设公司在何种情形下取得，就该证明内容本身而言也不能说明装饰装修工程全部是由二十冶建设公司完成，故这些证据不足以推翻《兴义市美福影城项目协商协议》及附件清单，即证明力较低，不足采信。（3）《兴义市美福影城项目协商协议》是在第三人斡旋下由双方自愿达成的，二十冶建设公司关于是受胁迫之下所签的抗辩理由不足采信。《兴义市美福影城项目协商协议》附件清单所列12项未完成的装饰装修工程均约定有明确的劳务单价，这是双方的真实意思表示，对双方均具约束力，二十冶建设公司提出其实际支付的装饰装修劳务单价远高于协商协议约定单价，应按实际支付的劳务单价计算的主张与《兴义市美福影城项目协商协议》约定不符，该主张不能得到法院支持。《兴义市美福影城项目协商协议》附件清单所列12项装饰装修工程面积已经司法鉴定机构鉴定确定，应按该鉴定的各项面积乘以《兴义市美福影城项目协商协议》附件清单所列12项装饰装修工程的约定单价计算出劳务报酬数额，该报酬应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬总额中扣减。综上所述，双方于2012年12月12日签订的《兴义市美福影城项目协商协议》是双方的真实意思表示，该协商协议附件清单所列12项是截至该日佳沁丸劳务公司尚未完成的装饰装修工程，应认定除该12项以外，其余装饰装修工程均是佳沁丸劳务公司完成的这一法律事实。7、关于违约问题。双方在履行合同过程中极不规范，相互纠缠争议不断，涉案工程延期交付是客观存在的事实，但导致延期交付的因素是多方面的，其中也包括双方的过错相互交织而导致相互牵制，无法判明各自的过错原因力大小，故双方的违约金请求均不支持，以衡平双方利益。此外，关于顶棚和梁抹灰问题。首先，涉案工程设计图有主体工程顶棚和梁抹灰的工序，二十冶建设公司与美福房开公司签订的建设工程施工合同也约定顶棚和梁要抹灰，工程单价包含顶棚和梁的抹灰成本。二十冶建设公司与佳沁丸劳务公司签订的《劳务承包合同》不包括顶棚和梁抹灰，也即顶棚和梁抹灰不属于《劳务承包合同》范围，基准劳务单价252元/㎡也不包括该道工序的成本。双方在《劳务承包合同》中约定“顶棚、梁均为清水板面，经业主方（美福房开公司）和甲方验收不合格，要求抹灰，材料及人工均由乙方（佳沁丸劳务公司）负责”，该约定会导致双方利益严重失衡，因为佳沁丸劳务公司对其施工的顶棚和梁是否达到清水望板效果没有参与讨论的权利，而二十建设公司与美福房开公司签订的建设工程施工合同单价中包含了顶棚和梁的抹灰成本，如果不抹灰，美福房开公司自然要扣除二十冶建设公司该部分的工程款，这与二十冶建设公司的利益息息相关，最终导致的结果就是无论佳沁丸劳务公司施工的顶棚和梁是否达到所谓的清水望板效果，佳沁丸劳务公司都得承担该顶棚和梁抹灰的额外费用。同时，依据二十冶建设公司自认，涉案主体工程需二次装修的顶棚和梁至今未抹灰，而涉案主体工程早在2012年9月5日即已验收。其次，二十冶建设公司提出无需进行二次装修的暴露部分由其进行了抹灰，需要二次装修的部分最终未抹灰，但其不能说明已抹灰和未抹灰的具体面积。又提出其与美福房开公司结算时，被扣减工程款1100000元，但不能说明其中涉及顶棚和梁抹灰部分被扣减工程款的具体数额。况且，顶棚和梁抹灰应属于主体工程范围，二十冶建设公司自原审时起至贵州恩方工程造价司法鉴定所出具【GZEF】(2017)造鉴字第001号征求意见稿之前，均未提出顶棚和梁抹灰的事项，直至接收前述征求意见稿后才提出这一问题，但始终未提出扣减主张，即使提出主张也不应得到法院支持；关于钢筋加工费问题，双方在履行合同过程中约定外送加工钢筋接头，每吨加工费100元由佳沁丸劳务公司承担，佳沁丸劳务公司认可外送钢筋加工、加工单价及加工费由其承担，仅以外送钢筋781吨加工未经其认可而拒绝支付加工费78100元，但其又不能说明外送钢筋加工的具体数量，故法院认定外送钢筋加工781吨，佳沁丸劳务公司应支付加工费78100元，该款应从其可得劳务报酬中扣减；关于采用绑扎方式处理钢筋接头造成浪费的损失问题，二十冶建设公司只是在施工过程中纠正了佳沁丸劳务公司采用绑扎方式处理钢筋接头的做法，约定其后要外送钢筋加工接头，并未确定已浪费的钢筋数量和价值，当时也没有要佳沁丸劳务公司赔偿的意思表示，故对二十冶建设公司在本案中提出佳沁丸劳务公司赔偿51750元的请求，不予支持；关于罚款问题。佳沁丸劳务公司未按操作规范施工，被二十冶建设公司罚款共计21000元，佳沁丸劳务公司认可这一事实，并且也接受该罚款，佳沁丸劳务公司主张该罚款已在进度款中扣减，但并未提供已扣减的相关证据，故应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬中扣减该21000元。关于税款问题，双方在《劳务承包合同》中约定由佳沁丸劳务公司提供3000000元的税务发票，但佳沁丸公司仅提供了1500000元税务发票，根据已提供的税务发票显示，1500000元税务发票应缴纳税款97350元，由于二十冶建设公司已与美福房开公司结算，佳沁丸劳务公司再提供1500000元税务发票已无意义，故应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬中扣减97350元；关于鉴定费问题，佳沁丸劳务公司申请对涉案主体工程和装饰装修工程量作司法鉴定，自行支付鉴定费56000元，申请对《兴义市美福影城项目协商协议》附件清单所列12项装饰装修工程面积所作司法鉴定，自行支付鉴定费，但经法院通知后未提交鉴定费票据。二十冶建设公司申请对涉案主体工程及装饰装修工程中劳务部分的造价作司法鉴定，自行支付鉴定费350000元。由于佳沁丸劳务公司未提交贵州恩方工程造价司法鉴定所GZEF（2016）造鉴字第001号司法鉴定收费票据，故法院只在诉讼费项内列入406000元（56000元+350000元）。
综上所述，双方因涉案《劳务承包合同》产生的债权债务可作如下计算：1、佳沁劳务公司可得劳务报酬为12654387.96元【（建筑面积50188.98㎡×252元/㎡）+点工报酬6765元】；2、应从佳沁丸劳务公司可得劳务报酬中扣除11081075.86元（已领取报酬9337500元+主体工程底层止水补漏费用76675元+拆除主体工程东、西楼屋面圆弧费用9033元+外送钢筋加工费78100元+罚款21000元+12项装饰装修工程1461417.86元+税款97350元）。前述1—2项冲抵后，二十冶建设公司还应支付佳沁丸劳务公司劳务报酬1573312元（12654387.96元-11081075.86元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、上海二十冶建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市佳沁丸劳务有限公司劳务报酬1573312元；二、驳回重庆市佳沁丸劳务有限公司的其余本诉请求；三、驳回上海二十冶建设有限公司的反诉请求。诉讼费450613元（其中本诉案件受理费27270元、反诉案件受理费12343元、财产保全申请费5000元、鉴定费406000元），重庆市佳沁丸劳务有限公司负担70000元，上海二十冶建设有限公司负担380613元。
二审中，佳沁丸公司向本院提交了证据鉴定费发票原件一份（金额80000元），拟证明因本案鉴定发生的费用在一审时鉴定机构未及时开具，现二审提交。经质证，二十冶建设公司认为该证据已过举证期限，鉴定结论与案件处理无实质关联，且佳沁丸公司未对一审判决提出上诉，现不能对鉴定费负担提出请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，涉案的美福国际影城主体工程分东楼与西楼，地面各十四层、地下各三层。根据双方当事人二审陈述，佳沁丸公司仅为涉案工程提供劳务，相关施工主材系二十冶建设公司提供，工程师由二十冶建设公司指派,佳沁丸公司的主体工程劳务施工范围为模板、钢筋、混凝土浇筑、填充墙砌体，地基基础中的土石方开挖、锚杆、防水工程不属佳沁丸公司劳务施工范围，主体工程需待地基基础工程竣工验收合格后方能开工建设，地基基础工程的最后一道工序为锚杆工程完工后的底板混凝土浇筑，主体工程的最后一道工序为主体封顶后的填充墙砌体。涉案工程建设单位现已移交住户入住，顶棚、梁抹灰工程中公共部分及商品房室内吊顶不能覆盖部分已由二十冶建设公司自行施工，相关工程款已在《协商协议》所列12项未完工程中列支，现仅有商品房室内吊顶已覆盖部分尚未抹灰。本案争议的圆弧系二十冶建设公司自行拆除，共产生人工费、材料费18066元。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方于2012年12月12日签订的《协商协议》能否作为认定佳沁丸公司实际已完成施工内容的依据；二、室内吊顶已覆盖部分顶棚、梁抹灰工程是否属佳沁丸公司施工范围，佳沁丸公司应否承担该部分工程返工抹灰工程价款；三、二十冶建设公司主张的主体结构工程逾期完工违约金应否支持；四、拆除涉案工程东、西楼屋面圆弧产生的人工费及材料费损失应由谁承担。
对于争议焦点一，第一，《协商协议》是佳沁丸公司退出施工场地时双方对未完工程、民工工资支付等事宜所达成的协议，特别是明确了佳沁丸公司未完成的施工内容及未完工程结算扣减单价，该《协商协议》因明确约定了双方各自权利义务内容，具有民事合同性质。由于《协商协议》约定内容并不违反法律、法规的强制性规定，也无证据证明协议系在一方当事人因胁迫、欺诈等违背真实意思表示情形下签订，故《协商协议》合法有效，本院予以确认。第二，根据《劳务承包合同》约定，佳沁丸公司提供劳务施工的范围为主体工程与装饰装修工程，从《协商协议》记载内容看，双方明确约定了佳沁丸公司未完成施工的项目为装饰装修工程共计12项，并逐项一一罗列且明确扣减单价，内容中并未提及佳沁丸公司有未完工的主体工程劳务施工项目。由于《协商协议》系双方于佳沁丸公司退场时签订，从内容上看重点在于解决未完工程及民工工资支付等事宜，协议虽未对工程结算总价款作出约定，但由于双方《劳务承包合同》约定的是固定总价，故《协商协议》一定程度上也具有结算性质，对双方而言其重要性应不亚于《劳务承包合同》，协议签订时二十冶建设公司不可能不对双方权利义务等实体内容进行审查，如佳沁丸公司仅完成部分主体工程、未实际施工装饰装修工程，那二十冶建设公司不可能会疏忽到在签署《协商协议》时明确未完工程中仅有部分装饰装修工程，二十冶建设公司有关佳沁丸公司仅完成部分主体工程、未实际施工装饰装修工程的抗辩理由与常理不符，据此可以认定《协商协议》所约定内容应属双方真实意思表示，二十冶建设公司应受协议约束。第三，从二十冶建设公司所举证据看，其有关佳沁丸公司仅完成部分主体工程、未实际施工装饰装修工程的抗辩理由亦不能成立。对于主体工程部分，二十冶建设公司称佳沁丸公司未全部完成施工，对未完工程其另请他人施工产生费用257669元。根据双方《劳务承包合同》约定，如合同外增加施工项目需按点工另计报酬，二十冶建设公司对此并不否认且本案中确有发生。由于二十冶建设公司所主张的257669元费用全属点工报酬，且其中大部分发生于佳沁丸公司退场之前，双方签订的《协商协议》中对此亦无约定，特别是其中的锚杆、栏杆施工双方已明确约定为合同外工程，现有证据不足以认定该257669元施工项目属于《劳务承包合同》范围内佳沁丸公司应施工内容，不能据此认定佳沁丸公司未完成《劳务承包合同》约定的主体工程施工内容。对于装饰装修工程，二十冶建设公司上诉称其一审所举第十三组至第二十组证据能够证明其已于2012年7月28日起便开始实际介入装饰装修工程施工，佳沁丸公司并未施工任何装饰装修工程。经二审审查，二十冶建设公司一审所举上述第十三组至第二十组证据涉及的施工内容均为《协商协议》所列12项内佳沁丸公司未完成工程，除此外并无其他证据证明二十冶建设公司还曾进行过其他装饰装修工程项目的施工，二十冶建设公司有关装饰装修工程全系其施工的抗辩理由不能成立。
综上三点理由，由于《协商协议》已成立并生效，本案现无证据证明该协议因存在胁迫、欺诈等违背当事人真实意思表示而应予撤销的法定情形，且二十冶建设公司亦未在法定期限内主张过撤销权，协议合法有效，应当作为认定佳沁丸公司实际已完成施工内容的依据，二十冶建设公司有关佳沁丸公司仅完成部分主体工程、未实际施工装饰装修工程的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于争议焦点二，第一，双方在《劳务承包合同》中对该项工程的约定为“顶棚、梁均为清水板面，经业主方（美福房开公司）和甲方验收不合格，要求抹灰，材料及人工均由乙方（佳沁丸劳务公司）负责”，从该合同约定内容看，首先二十冶建设公司的本意是顶棚、梁不抹灰；其次，如果业主方认为需要抹灰，则佳沁丸公司就需承担抹灰义务。根据合同的相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予或加予当事人身上，对合同外第三人不发生效力，即合同不得赋予第三人权利以决定合同当事人对合同权利是否享有、合同义务是否履行，从而使合同的权利义务关系处于不明确状态。本案中，双方对顶棚、梁抹灰工程的约定就处于不确定状态，该合同义务是否履行完全取决于合同外第三人（业主），且业主与二十冶建设公司因涉案工程存在利害关系，不能确定业主要求抹灰是否属其真实意思表示，故二十冶建设公司与佳沁丸公司对顶棚、梁抹灰工程合同义务是否履行的决定权赋予第三人的约定有违合同的相对性原则。第二，经二审查明，涉案工程中公共部分与室内吊顶不能覆盖部分顶棚、梁抹灰工程系由二十冶建设公司自行施工，但费用已列入《协商协议》按未完工程从佳沁丸公司应得工程款中扣减，该部分并无争议，现争议的是室内吊顶已覆盖部分顶棚、梁抹灰工程。根据二十冶建设公司二审陈述，涉案工程现已由工程业主交付购房者入住使用，但室内吊顶已覆盖部分顶棚、梁并未抹灰，现无证据证明工程业主在向购房者交房时因此项工程存在质量问题而遭受经济损失；二十冶建设公司虽主张其被业主方扣减的1100000元中包含有此项工程，但顶棚、梁抹灰工程是否被扣减以及实际扣减数额其并无证据证明。故从涉案工程已交付购房者入住使用这一事实看，现无证据证明工程业主及二十冶建设公司有因顶棚、梁未抹灰而遭受经济损失，且双方签订的《协商协议》中并未对室内吊顶已覆盖部分顶棚、梁抹灰工程作为未完工程一并进行约定，应视为二十冶建设公司在确定公共部分与室内吊顶不能覆盖部分顶棚、梁抹灰工程作为佳沁丸公司未完工程的同时，对室内吊顶已覆盖部分顶棚、梁抹灰工程作出不属合同范围内施工内容的意思表示。综上两点理由，室内吊顶已覆盖部分顶棚、梁抹灰工程应认定为不属《劳务承包合同》施工范围，佳沁丸公司不应承担该部分工程返工抹灰工程价款，二十冶建设公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于争议焦点三，根据住房和城乡建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）规定，建筑工程施工质量验收划分为检验批、分项工程、分部工程、单位工程依次递进的四个阶段，某一阶段工程的竣工验收须以上一阶段工程的竣工验收合格为基础要件。本案中，地基基础与主体结构均属美福国际影城单位工程项下的分部工程，佳沁丸公司承接的主体劳务施工中的模板、钢筋、混凝土浇筑、填充墙砌体均属主体结构分部工程中的分项验收工程，即在进行主体分部工程验收之前，各分项工程应首先竣工并验收合格。
双方当事人在二审陈述，佳沁丸公司承接的主体结构劳务施工只能在地基基础工程竣工验收合格后方能进行，填充墙砌体是佳沁丸公司劳务施工内容中的最后一道工序。关于主体结构工程的开工时间问题。根据一审法院依职权调取的《美福国际影城竣工资料》记载，地基基础工程的竣工验收合格时间为2011年11月20日，故主体工程的开工时间只能从2011年11月20日起算。对于二十冶建设公司二审提出地基基础工程中的土石方工程于2011年4月10日完工后便将主体结构工程交给佳沁丸公司施工，主体工程开工时间应按开工报告记载的2014年4月27日起算的抗辩理由，因地基基础工程除了第一道工序土石方开挖外还有锚杆、防水、底板混凝土浇筑等其他施工内容，且土石方开挖、锚杆、防水工程不属佳沁丸公司劳务施工范围，由于土石方仅是地基基础中的分项验收工程，而主体结构工程只能在地基基础分部工程竣工验收合格后方能开工建设，故土石方工程的竣工验收时间不能视为地基基础工程的竣工验收时间，对二十冶建设公司的该项抗辩理由不予采信。关于佳沁丸公司所承接的主体结构劳务施工范围内工程的竣工时间问题。根据《美福国际影城竣工资料》记载，二十冶建设公司对美福国际影城东、西楼填充墙砌体分项工程自检验收合格时间均为2012年5月20日，在此之前佳沁丸公司施工范围内的其他模板、钢筋、混凝土浇筑分项工程均已经二十冶建设公司与监理单位验收合格。由于填充墙砌体是佳沁丸公司主体结构劳务施工范围内的最后一道工序，故佳沁丸公司所承接的主体结构劳务施工范围内工程的竣工时间应按2012年5月20日认定。对二十冶建设公司称佳沁丸公司所承接的主体结构劳务施工范围内工程的竣工时间应按主体结构分部工程竣工验收合格时间2012年9月5日认定的抗辩理由，由于经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格及经修复后验收合格的工程，从《美福国际影城竣工资料》记载内容看，佳沁丸公司所承接的主体结构工程劳务施工项目竣工后已作为分项工程经二十冶建设公司及监理单位验收合格，应属正在建设中的工程经阶段性验收合格。因主体结构分部工程还包含了其他施工项目，如以分部工程或单位工程竣工验收时间来认定佳沁丸公司施工的分项工程竣工验收时间必然有失公允，故对二十冶建设公司的该项上诉理由不予采信。据此，佳沁丸公司所承接的主体结构劳务施工范围内工程的实际工期为约180天（2011年11月20日至2012年5月20日），逾期约15天（180天-165天）。根据《监理日记》记载，工程施工过程中因当地村民堵工确有停工，特别是发生于2011年11月25日至12月2日期间的一次村民堵工停工时间就有8天，再结合天气、春节等客观原因停工，可以认定佳沁丸公司主体工程劳务施工虽存在逾期，但逾期完工并非可归责于佳沁丸公司原因所致，二十冶建设公司主张佳沁丸公司应承担主体工程逾期完工违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于争议焦点四，由于佳沁丸公司仅提供劳务，劳务施工行为需受二十冶建设公司工程技术人员的指导与监督，即使佳沁丸公司将东、西楼屋面建成圆弧，二十冶建设公司在技术指导与监管方面也存在过错责任，一审判决对拆除涉案工程东、西楼屋面圆弧产生的人工费及材料费损失由双方各分担50%并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于佳沁丸公司二审所主张的鉴定费问题，该鉴定费虽确系一审诉讼过程中因专门性问题委托司法鉴定产生，但经一审法院释明佳沁丸公司不能提交费用票据，依法应承担举证不能的法律后果，由于佳沁丸公司对一审判决并未提出上诉，现二审提交，本院不予支持。
综上所述，二十冶建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39613元，由上诉人上海二十冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 张国斌
审 判 员 程 鹏
二〇一七年十二月八日
法官助理 张 勇
书 记 员 黄礼坤