南京市高淳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民初字第954号
原告秦忠奎，男，1968年1月29日生，汉族。
委托代理人甘霖，江苏嘉诺律师事务所律师。
被告江苏中源绿业新材料科技有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇松园北路16号3幢。
法定代表人陈建名，该公司董事长。
委托代理人张明文，江苏金协和律师事务所律师。
原告秦忠奎诉被告江苏中源绿业新材料科技有限公司（以下简称江苏中源公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，依法由审判员周忠强适用简易程序，于2015年7月15日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告秦忠奎的委托代理人甘霖、被告江苏中源公司的委托代理人张明文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原、被告诉辩意见
原告秦忠奎诉称，原告于2014年5月份与被告建立劳动关系，未签订书面劳动合同。建立劳动关系后，被告安排原告的工作岗位为公司产品研发和市场调研开发；工作地点为南京市建邺区江东中路106号万达广场B座23楼；原告的待遇为总监级别，每月应发的工资为10000元，加上误餐、交通、通讯补贴，扣除个人所得税后，每月实发工资为10215元。被告为原告办理了由华夏银行代发工资的工资卡，并按月为周期由银行代发该工资。建立劳动关系后，原告履行了相应劳动义务，但被告却在2014年9月17日、2014年10月27日擅自减发了原告2014年8月、9月份工资各2650元。2014年11月起，被告未发放原告工资。另在合同履行期内，被告未为原告缴纳社会保险。因被告严重违反劳动合同无故克扣和拖延支付原告的劳动报酬，在多次讨要无果并经劳动监察部门协调未解决的情况下，原告于2015年4月10日向高淳区劳动仲裁委提请仲裁，该委在法定期限内未作处理。现诉至法院，请求判令自2015年1月31日起解除原、被告间的劳动合同关系；判决被告补发原告2014年8月和9月份拖欠工资5300元及2014年10月至2015年1月工资40860元，合计46160元；判决被告按照应付金额的100%加付赔偿金46160元。
被告中源公司辩称，2014年5月22日，原告称其与其他单位存在劳动关系，不能与被告签订劳动合同，后双方签订了雇佣协议，故双方不存在劳动关系；2014年8月，被告要求所有工作人员需每天回单位打考勤，原告未遵守，从9月份开始就未在被告处工作；2015年1月18日，被告通过发送邮件和微信的方式通知包括原告在内的所有聘用人员协商解除劳动合同事宜，原告未参加。退一步讲，即使双方存在劳动关系，也应于2015年1月18日解除；被告未拖欠原告工资，退一步讲，即使存在拖欠工资的情况，原告应向劳动行政主管部门进行举报，由劳动行政主管部门介入处理；原告提交的证据未达到加付赔偿金的条件。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院查明的事实
一、双方无争议的事实
2014年5月24日，江苏中源公司向秦忠奎出具雇佣协议一份，协议载明：协议有效期为叁年，自2014年5月22日起至2017年5月31日止，考察期叁个月，从2014年5月22日至2014年8月21日止；提供工作方式为全日制；按约支付报酬，在每公历月15日前支付，报酬发放形式为直接发放或委托银行代发；秦忠奎依法缴纳的个人所得税，由公司依法代为扣缴；秦忠奎需遵守并服从公司的管理和领导，公司的任何正式发文制度、规定及通知等于本合同的附件双方需共同遵守；秦忠奎负有保守公司商业秘密的义务等。秦忠奎在协议上签字确认，江苏中源公司未盖章。
2014年6月17日，江苏中源公司委托华夏银行发放秦忠奎5月份劳动报酬3609.66元。后江苏中源公司委托银行发放秦忠奎2014年6月、7月劳动报酬合计20350元。2014年9月17日和2015年10月27日，江苏中源公司委托银行发放秦忠奎2014年8月、9月劳动报酬各7565元。后江苏中源公司未发放原告2014年10月份及之后的劳动报酬。
2015年1月16日，江苏中源公司通过微信方式向秦忠奎等人发送“关于召开员工相关事项说明会的通知”，告知相关员工：江苏中源公司因经营遇到重大问题现已进入清算重组阶段，考虑到员工的诉求，拟于2015年1月19日上午10点在万达广场B座办公场地召开员工相关事项说明会，并现场解决员工诉求的社保等部分问题。
2015年4月10日，秦忠奎等6人向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2015年4月21日，秦忠奎等6人以该委超过法定受理时限为由，要求不在该委审理，该委予以准许，终结审理，告知其可向法院提起诉讼。2015年5月，秦忠奎诉至本院。
庭审中，双方确认2014年6月、7月的工资为全额发放；秦忠奎自述未参加江苏中源公司于2015年1月19日召开的会议；江苏中源公司表示雇佣协议书虽未盖章，但已实际履行，并对该协议书的法律效力予以认可。江苏中源公司自述目前公司正在融资，并未进入清算阶段。
二、双方有争议的事实。
1、双方是否存在劳动关系。原告认为，其无法正确区分雇佣协议和劳动合同，双方签订的协议应视为劳动合同。被告认为，原告的劳动关系保留在其他单位，故双方只能签订雇佣协议，双方不存在劳动关系，提交了雇佣协议书予以佐证。原告经质证，对真实性无异议，但认为雇佣协议的内容符合劳动合同的法律要件，双方存在劳动关系。
本院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务；第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，双方签订的协议虽名为雇佣协议书，但是符合劳动合同法规定应具备的相应条款，被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告亦接受被告的劳动管理，其提供的劳动是被告业务的组成部分，故宜认定双方存在劳动关系。即使原告和与被告签订协议时，承诺其劳动关系保留在其他用人单位，但其与新用人单位即被告发生的用工争议，依法亦应按照劳动关系处理。
2、双方劳动关系解除时间。原告认为，2015年1月31日双方解除劳动关系。被告认为，2015年1月18日通知原告协商合同解除事宜，但原告未参加，故应视为2015年1月18日起双方解除劳动关系。
本院认证如下：2015年1月16日，被告通过微信平台向原告等人告知2015年1月19日协商合同解除等事由，原告未参加。庭审中原告表示因被告未发工资，2015年1月份后未至被告处上班。上述事实，宜确认双方于2015年1月份后未实际履行合同约定的权利义务。结合本案中双方未履行合同的时间及被告的经营状况等实际情况，故对原告主张的解除劳动关系的时间即2015年1月31日予以支持。
本院判决理由和结果
本院认为，本案争议焦点为：一、被告是否拖欠原告工资及数额；二、被告是否应加付拖欠劳动报酬赔偿金。
关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，由用人单位负举证责任。《江苏省工资支付条例》第四条规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。本案中，被告辩称原告在2014年9月份开始未至被告处工作，未提交证据予以佐证，本院不予采信。原告的月工资应按照其月平均工资（即2014年6月、7月被告委托银行发放的工资平均数额）进行计算，本院确认为10175元。被告应按该标准支付原告2014年8月至2015年1月的劳动报酬。2014年8月、9月被告已发放工资各7565元，庭审中被告自述10月份之后未发放劳动报酬，故拖欠劳动报酬合计应为45920元（10175元／月×6月-7565元-7565元）。
关于第二项争议焦点。本院认为，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十五条规定，用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责任限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。本案中，原告原告主张以《劳动合同法》第八十五条主张赔偿金，但未提交其向人力资源社会保障部门主张过上述权利及人力资源社会保障部门责任被告限期支付劳动报酬的相应证据，被告亦称相关部门未责令其限期支付原告劳动报酬，故原告的该项诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、自2015年1月31日起解除秦忠奎与江苏中源绿业新材料科技有限公司的劳动关系；
二、江苏中源绿业新材料科技有限公司支付秦忠奎劳动报酬共计45920元，限本判决生效后10日内日付清；
三、驳回秦忠奎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元，由江苏中源绿业新材料科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 周忠强
人民陪审员 邢精政
人民陪审员 邢海涛
二〇一五年十月三十日
书 记 员 江 怡