广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第2623号
上诉人（原审原告）欧丽芳，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人叶志翔，广东泛邦律师事务所律师。
委托代理人张美周，男，汉族，住佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区第一人民医院，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈小伍，该院院长。
委托代理人高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
上诉人欧丽芳因与被上诉人佛山市顺德区第一人民医院（以下简称顺德医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第298号民事判决，向本院提出上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月27日，欧丽芳至顺德医院处住院治疗，入院诊断：1.腰腿痛查因：腰椎间盘突出症？2.双膝骨性关节炎；3.重度骨质疏松症；4.高血压病待删。2014年4月2日，顺德医院对欧丽芳实施手术。2012年4月30日，欧丽芳出院，出院诊断：1.腰椎管狭窄症；2.腰2／3-腰5／骶1椎间盘突出；3.腰椎退行性变伴腰4椎体Ⅰ度滑脱；4.重度骨质疏松症；5.双膝骨性关节炎；6.高血压病。欧丽芳共支付医药费70273.11元，其中欧丽芳实际支付37180.70元，医疗基金支付33092.41元。2012年4月2日至2012年4月4日陪护费240元（3天）。2012年12月28日，欧丽芳在佛山市第一人民医院进行尿动力检查，诊断：1.尿失禁；2.逼尿肌收缩力正常；3.最大尿流率正常，残余尿量120ml；4.膀胱顺应性正常。建议：治疗后复查尿流率或尿动力检查。欧丽芳支付检查费740.70元。其后，欧丽芳陆续在门诊继续治疗，共支出费用5224.52元。
2012年12月24日，欧丽芳的女儿委托佛山市医学会司法鉴定中心对欧丽芳的伤残程度进行鉴定。佛山市医学会于2013年1月5日出具粤佛司鉴中心（2012）临鉴字第3348号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人欧丽芳小便失禁评五级伤残；双下肢感觉减弱达十级伤残。欧丽芳支付鉴定费1500元。
2013年7月28日，欧丽芳申请对后续治疗费进行鉴定。2014年12月23日，欧丽芳申请撤回对后续治疗费进行鉴定，主张待该费用实际发生后再另案主张。
2013年7月31日，根据顺德医院申请，原审法院依法委托广东通济司法鉴定中心（以下简称通济鉴定中心）对本案进行鉴定。通济鉴定中心于2015年3月12日出具《复函》，称：欧丽芳首次提供的尿动力学检测报告为2012年12月28日完成，经过一年半以上的治疗和修复漫长过程，目前病情与此前必定有所改变，所以2012年12月28日尿动力学检测报告已不能作为本次伤残等级鉴定的评定依据。但鉴定范围中未包括泌尿功能检查项目，故必须由患方提供近期的相关检查结果作为外部资料方可作为鉴定依据，要求欧丽芳提供新近三个月内于三级甲等医院的尿动力学检查等结果。2015年5月12日，通济鉴定中心出具粤通司鉴中心（2014）医鉴字第011号《司法鉴定意见书》，其中“法医临床检查”记载“大小便无失禁”。在“伤残等级程度法医学鉴定”中，依据佛山市第一人民医院尿动力学、尿流率诊断，欧丽芳尿失禁，评五级伤残。鉴定意见认为：1.欧丽芳自身脊柱病变具备行“椎管减压术”的手术指征。顺德医院在询问、采集病史；体检；术前检查；履行手术风险和预后情况告知责任、义务以及手术操作、护理等各个环节，没有发现存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗、护理规范、常规的行为。2.欧丽芳目前下肢感觉、运动功能障碍及小便失禁，是自身脊柱病变及所患胸腰段脊髓炎病情进展的结果，其自身因素构成主要、根本原因，对脊髓炎后遗症负有主要责任，其参与度为60%。3.顺德医院对欧丽芳的脊髓炎病变存在漏诊、选择手术时机及治疗方案不当、延误治疗等过错，对欧丽芳脊髓炎病情的进展、恶化起到了促进作用，构成辅助原因。医方对欧丽芳目前存在的脊髓炎后遗症负有次要责任，其参与度为40%。4.欧丽芳腰部活动功能部分障碍，活动度丧失25%以上，评定为九级伤残；尿失禁评五级伤残。欧丽芳支付鉴定费12100元，顺德医院支付鉴定费1500元。因顺德医院对上述鉴定结论有异议，申请鉴定人出庭。鉴定人出庭表示，之所以在欧丽芳没有再次进行尿动力检查的情况下，根据佛山市第一人民医院于2012年12月28日的尿动力检查结果认定欧丽芳尿失禁构成五级伤残是基于两点原因：1.尿动力检查结果较临床检查更为客观；2.欧丽芳的家人拒绝再次进行尿动力检查，并对鉴定机构施加压力。顺德医院支付鉴定人出庭费用2000元。经原审法院再次致函，通济鉴定中心于2015年8月13日出具《复函》称，该案的《司法鉴定意见书》中对欧丽芳的伤残等级评定是依据贵院提供的相关材料做出，在没有新的证据情况下，对欧丽芳的伤残等级鉴定结论不会予以变更。
庭审中，欧丽芳代理人陈述确实在鉴定机构处出现过激反应。顺德医院申请就欧丽芳尿失禁构成五级伤残再次进行鉴定，但欧丽芳表示不同意再进行尿动力检查。经原审法院再三释明，欧丽芳仍坚持不再进行尿动力检查。
原审法院认为，关于本案中鉴定结论的认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”故原审法院对鉴定结论进行实质性审查。第一，对于欧丽芳单方委托佛山市医学会司法鉴定中心所作的鉴定意见，因该鉴定为欧丽芳单方委托，且鉴定所依据的鉴定检材未经双方当事人质证，委托鉴定程序未经法定程序，故原审法院对该鉴定结论不予采纳。第二，对于通济鉴定中心出具的鉴定意见。首先，该鉴定是经双方当事人协商后，由原审法院依法委托进行的，鉴定程序符合法定程序，鉴定意见形式上具有合法性。其次，就该鉴定意见的内容而言，对除“尿失禁评五级伤残”的鉴定结论之外的鉴定结论，虽然顺德医院提出异议，但未提供充分证据证明，且鉴定机构已在鉴定报告中对作出鉴定意见的依据进行充分论证，故对除“尿失禁评五级伤残”的鉴定结论之外的鉴定结论，原审法院依法予以采信。而对于欧丽芳“尿失禁评五级伤残”的鉴定结论，因鉴定机构于于2015年3月12日出具的复函中称：2012年12月28日尿动力学检测报告已不能作为本次伤残等级鉴定的评定依据，但又于2015年5月12日依据2012年12月28日尿动力学、尿流率诊断评定欧丽芳尿失禁，构成五级伤残，其陈述自相矛盾。至鉴定人出庭时，鉴定人表示之所以出现相互矛盾的陈述是基于两点原因：1.尿动力检查结果较临床检查更为客观；2.欧丽芳欧丽芳的家人拒绝再次进行尿动力检查，并对鉴定机构施加压力。因此，原审法院认为鉴定机构在对欧丽芳的尿失禁的伤残等级进行鉴定的过程中，受到外在因素干扰，其鉴定的结论不具有客观公正性，原审法院对“欧丽芳尿失禁评五级伤残”的鉴定结论不予采信。因经法庭再三释明，欧丽芳坚持不配合再次进行尿动力检查，故原审法院不再组织双方就欧丽芳的尿失禁伤残等级进行重新鉴定。根据以上论述，原审法院依法部分采信通济鉴定中心出具粤通司鉴中心（2014）医鉴字第011号司法鉴定意见书的鉴定结论，确定：欧丽芳腰部活动功能部分障碍，活动度丧失25%以上，评定为九级伤残；欧丽芳自身因素构成主要、根本原因，承担60%的责任，顺德医院负有次要责任，承担40%的责任。
关于欧丽芳所遭受的损失问题。根据相关法律规定，结合欧丽芳的诉讼请求，原审法院确认欧丽芳的各项损失数额如下：1.医疗费43145.92元（37180.7元＋5224.52元＋740.7元）。2.护理费1700元（在50元／天×34天）。虽然欧丽芳提供证据表示其按80元／天的标准支付陪护费用，但在本案中主张按50元／天计算，故本院按50元／天计算住院期间护理费。至于出院后的护理费，因无证据证明欧丽芳出院后需要专人进行专门护理，故原审法院对出院后的护理费不予支持。3.住院期间伙食补助费1700元（50元／天×34天）。4.营养费2000元。虽然无相关医疗机构意见注明欧丽芳需加强营养，但考虑到欧丽芳已有70余岁，年事已高，在进行手术过程中必然需要加强营养。因欧丽芳要求5000元营养费过高，原审法院酌定营养费为2000元。5.交通费2000元。虽然欧丽芳没有提供相应的票据，但根据常理可知道欧丽芳及其护理人员在住院治疗等过程中，必然出现交通费用支出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款“下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，原审法院酌定交通费为2000元。6.残疾赔偿金39118.44元。（32598.7元／年×6年×20%（九级伤残））。以上合计89664.36元。7.精神损害抚慰金6000元。欧丽芳在本案医疗事故中致九级伤残，因此终生受到不可恢复之创伤，顺德医院作为事故的责任方之一，对欧丽芳所受之伤害有不可推卸之责任，故欧丽芳要求顺德医院赔偿精神损害抚慰金的理由成立，但其主张的精神损害抚慰金的数额过高，原审法院认为精神损害抚慰金的数额应当结合顺德医院的过错程度、侵权的情节、造成的影响、本地的经济生活水平等情况对侵权数额予以综合考虑，据此原审法院酌定精神损害抚慰金为6000元。对于欧丽芳主张的后续治疗费，因欧丽芳撤回对后续治疗费的鉴定申请，并主张待费用实际发生后另行主张，故本案中不予处理。
关于责任的承担问题。对上述欧丽芳遭受的损失，顺德医院应承担40%的责任，赔偿欧丽芳41865.74元（89664.36元×40%＋6000元）。对于鉴定的各项费用，第一，欧丽芳自行委托鉴定支付的1500元，因法院不予采纳该鉴定结论，该鉴定费用应由欧丽芳自行承担。第二，对通济鉴定中心进行鉴定的费用15600元（鉴定费12100元＋鉴定费1500元＋鉴定人出庭费用2000元），由欧丽芳承担9360元（15600元×60%），由顺德医院承担6240元（15600元×40%）。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，作出如下判决：一、顺德医院应于判决发生法律效力之日起五日内向欧丽芳赔偿41865.74元；二、驳回欧丽芳的其它诉讼请求。一审案件受理费950元（欧丽芳已预交），鉴定费17100元，共计18050元，由欧丽芳负担11430元，顺德医院负担6620元。
上诉人欧丽芳不服上述判决，向本院上诉称，原审法院认定事实错误，对证据进行选择性认定，导致错误判决。主要理由如下：一、在一审中，欧丽芳提交的证据足以证明顺德医院因其在医疗过程中存在漏诊、误诊、延误治疗等行为而给欧丽芳造成了身体九级伤残及尿失禁五级伤残，然而一审法院对此却不予采信明显没有充分的法律依据。首先，通济鉴定中心是由欧丽芳与顺德医院双方共同协商确定并受法院委托对涉案事项进行相关鉴定，在没有足够充分的证据证明该鉴定意见存在违法或者有明显错误的情况下，其作出的鉴定结论对双方具有约束力，也能成为本案定案的依据。其次，其中一鉴定人员在一审出庭作证时陈述其作出的鉴定结论有基于欧丽芳方家属的威胁等原因，但是，同时出庭的另一鉴定人员却又陈述该鉴定意见书基于客观事实及书面材料所作出的，不存在欧丽芳家属的威胁等情形，且对于其中一鉴定人员陈述的欧丽芳家属有威胁的情况，其并不能提供任何的证据予以证明。另，该鉴定机构声明：司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人依法独立、客观、公正的进行鉴定，不受任何组织和个人的干预。由此可知，鉴定人员应该也必须依法独立、客观、公正的进行鉴定。但是鉴定人员潘琳却在出庭时陈述其作出鉴定结论是迫于欧丽芳家属的威胁，这明显违背了作为一个鉴定人员的职业操守，更没有提供任何证据的捏造事实。再次，关于鉴定人员在庭审时出示的2015年3月份关于鉴定意见的复函中陈述“欧丽芳于2012年12月28日的尿动力检测报告因距离鉴定时近一年半的时间，不能作为鉴定的依据”。欧丽芳认为，该陈述没有任何的依据。首先，欧丽芳于2012年12月28日的尿动力检测报告是欧丽芳在治疗终结后所做的能够客观反映欧丽芳身体状况的结论，欧丽芳据此提出赔偿请求及通济鉴定中心以此作出鉴定结论完全是符合欧丽芳身体的客观情况。其次，通济鉴定中心于2015年7月2日给原审法院的复函中也明确“尿动力学检查是科学、客观的检查方法，其可靠性、准确性高于体格检查，应予以采信”，且鉴定人员王某在庭审中也陈述，其依据欧丽芳的尿动力学检测报告作出欧丽芳尿失禁五级伤残的鉴定结论完全是科学、客观、合理的。因此，通济鉴定中心鉴定意见书及2015年7月2日的复函完全推翻了其在2015年3月份复函的说法。况且，通济鉴定中心在2015年3月的复函也不能作为本案的定案依据，该复函的来源的合法性、与本案的关联性及真实性欧丽芳都无法确认，且复函的内容更没有任何的事实依据及科学理论的支撑，仅仅是鉴定人员的一个主观臆想。再次，欧丽芳于2012年12月28日的尿动力检测报告并没有标注有效期，法院不能主观认为检测时间距鉴定时间较长即认为欧丽芳不存在尿失禁的情形。因此，在欧丽芳提供了充分的证据证明欧丽芳的身体的伤残状况，且双方协商确定的鉴定机构也客观、公正、独立的作出了鉴定意见，在顺德医院没有充分、足够的证据反驳欧丽芳的主张时，原审法院理应支持欧丽芳的主张，根据欧丽芳提供的证据对事实予以认定，支持欧丽芳的诉讼请求。二、原审法院故意给欧丽芳制造困难，在其已经穷尽所有的举证能力且能够充分证明其诉求后，仍要求其重新鉴定，作出新的鉴定结论。首先，对于双方委托的鉴定机构，在作出相应的鉴定意见后，如无充分的证据是不能推翻该鉴定意见书的。但是，顺德医院在未提供任何证据的情况下就认为该鉴定意见书存在错误应该要进行重新鉴定，该申请明显是顺德医院故意拖延诉讼时间的行为，然而一审法院却不顾客观事实，受理其申请，要求欧丽芳进行重新鉴定。一审法院的这一行为明显有存在偏帮顺德医院之嫌。其次，对案件未审先判，在未对本案证据进行整体审理认定后，而直接要求欧丽芳进行重新鉴定，且在欧丽芳明确表示本案现有证据已经足以证明欧丽芳存在尿失禁且构成伤残而不会再进行重新鉴定后，直接在审理过程中向欧丽芳释明如不进行重新鉴定将会直接认定不存在尿失禁构成伤残的事实。审判人员的这一释明明显是属于未审先判，在案件未审理终结时，就凭自己主观臆想妄下判断，该行为明显也是违反了案件的基本审理原则，审判员如抱着先入为主的观点继续审理案件，将难以保证案件审理的公平合理，也难保证案件事实得以查清，更谈不上维护欧丽芳的合法权益。且，作为鉴定机构的通济鉴定中心已多次表示鉴定意见书是基于法院提供的证据材料作出，是客观、独立、公正作出的鉴定结论，该鉴定结论完全是科学、客观、合理的，然而原审法院审判人员以及顺德医院却置鉴定机构的意见于不顾，多次无理要求欧丽芳进行重新鉴定，企图拖延诉讼。综上，欧丽芳特提出上诉，请求：1.撤销原审判决，改判顺德医院向欧丽芳赔偿损失231144元；2.判令顺德医院承担本案一、二审诉讼费用及全部鉴定费用。
被上诉人顺德医院答辩称：一、原审法院不予采信鉴定机构作出尿失禁五级伤残的结论符合法律法规，因此做出的判决，事实清楚，适用法律正确，不存在欧丽芳所述不当。1.鉴定机构的答复前后矛盾，自身多次回复无法自圆其说，故原审法院不予采纳鉴定意见符合法律规定。首先，在鉴定人接受质询阶段时，顺德医院曾问鉴定人王某，尿动力检测报告作出后多久仍能有效反映被鉴定人的伤残情况，鉴定人在庭审中曾明确陈述半年内的检测结果可以作为评残依据。顺德医院据此质疑鉴定人后，鉴定人王某含糊称“以此作出的伤残报告是客观、有效的”。其次，原审法官出示了2015年3月12日通济鉴定中心的答复函给顺德医院、欧丽芳及鉴定人，鉴定人也当场确认该答复函的真实性。鉴定人潘某确向原审法院解释，为了能客观反映被鉴定人欧丽芳的伤残情况，应当重新做一次尿动学检测作为尿失禁伤残评定的依据，只是欧丽芳不予配合。由此可见，关于是否需要重新做一次尿动力学检测作为伤残评定依据的问题，鉴定人之间的说法左右矛盾，鉴定机构发出的书面意见前后矛盾，在原审法院采纳顺德医院重新鉴定申请的情况下，欧丽芳仍坚持向原审法院表明不考虑重新做尿动力学检测，原审法院在此情况下作出本案判决，不存在欧丽芳所称的违反法律规定情形。2.欧丽芳一直强调2015年3月份复函不真实，但一直未予以举证怔明。关于该复函，是鉴定机构向法院出具的，当时鉴定人在受质询阶段已明确确认是通济鉴定中心出具，确认其真实性，并无异议，原审法院也向顺德医院及欧丽芳出示，顺德医院在庭审中对其真实性无异议，但欧丽芳不予确认，但根据民事诉讼举证规则，欧丽芳理应提供相反证据证明该复函无效，但在整个庭审当中，欧丽芳并无提供任何有效证据予以推翻该复函。综上，原审法院在本案中不认可欧丽芳尿失禁五级伤残结论完全符合法律规定。二、原审法院并无故意给欧丽芳制造困难，原审法院只是依法要求欧丽芳举证。1.顺德医院有充分证据证明鉴定意见书的五级伤残鉴定明显缺乏客观依据。首先，本案在一审当中已提出书面质证意见对鉴定意见书的结论存在异议，还要求重新鉴定，并且顺德医院还申请鉴定人出庭进行质询。其次，在鉴定人受质询时，其两鉴定人的答复存在相互矛盾，并且鉴定人王某自身答复时都前后矛盾，不能自圆其说。最后，欧丽芳在庭审当中承认曾经到通济鉴定中心进行所谓“理论”，并且还动手破坏鉴定机构财产，另外在庭审中，法院出示了鉴定机构出具的告知函，明确记载不能作为本次伤残等级评定依据。因此，顺德医院已依法举证证明。2.原审法院审理程序符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”即明确规定法官具有释明权，释明权也称阐明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。也就是，原审法院对欧丽芳进行举证释明是符合法律规定，并不是欧丽芳所述未审先判。3.原审法院就欧丽芳是否仍存在尿失禁，要求欧丽芳进行举证符合法律规定。原审判决已充分说明本案的法律事实，并且不采纳鉴定机构所作五级评残完全符合法律规定。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，欧丽芳需要举证证明其仍存在尿失禁的事实，因此，根据谁主张谁举证的规则，欧丽芳应进行举证，但在原审法院再三释明后，并且欧丽芳是有律师在场情况下，欧丽芳仍然坚持不申请重新伤残鉴定，故根据法律规定欧丽芳应承担不利法律后果。在此，原审法院审理该部分事实时，并无违反法律规定。三、顺德医院对鉴定机构认为医方的医疗行为存在一定过错是有异议的。1.该鉴定意见书前后矛盾。结合该鉴定意见书第五页第四大点分析说明记载：“（一）欧丽芳存在××变及施行腰椎管减压、内固定手术指征。（二）欧丽芳术后恢复过程不支持目前“双下肢运动、感觉功能障碍加重及排尿、排便困难”系腰椎管减压植骨内固定手术直接损伤造成。（三）患者术后‘双下肢运动、感觉功能障碍加重及排便困难’与××直接相关。”鉴定机构认为“医方有关义务人员在询问、采集病史、体检；术前检查、术前履行手术风险和预后情况告知等各项有关事宜的告知责任、义务及手术操作、护理等各环节、没有发现存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗、护理规范、常规的行为。患者病情变化与医方实施手术无关。”也就说，鉴定机构认为医方对患者诊疗行为是符合医疗规范的，患者病情变化与医方医疗行为应当是无关的，那为何鉴定机构又分析医方存在“漏诊、手术时机不当、治疗方案不当”的结论，并且因此要医方承担40%如此高的责任，这显然是前后矛盾的，并且对医方不公平。2.医方的诊疗行为符合医疗规范，不存在鉴定报告所述医疗过错。鉴定报告书第八页的“分析说明（四）医方对患者的医疗行为是否存在过错及参与度分析”部分提及医方对欧丽芳所患脊髓炎存在漏诊。医方认为鉴定机构是歪曲事实，医方在医疗过程中，根据患者当时住院病情及检查报告，并不足以认为欧丽芳存在脊髓炎症状。2014年3月29日MRI检查未反映患者存在脊髓炎，直到术后，2014年4月2日出具报告有所反映考虑是脊髓炎，但医方根据患者临床表现，并没有指征指向为脊髓炎，所以，在入院前后，医方均未记录脊髓炎的诊断。因此，医方不存在漏诊，也就不存在鉴定机构后面提及手术时机选择不当、治疗方案不当，延误了脊髓炎治疗的最佳时机的情况。并且在医方已针对患者病情实施相应治疗措施，患者病情也是有所好转，之所以患者病情变化，是患者自身体质所决定，与医院医疗行为无关。因此，顺德医院在已尽到高度注意义务、充分告知义务和诊疗行为也符合医疗规范的情况下，不应承担法律赔偿责任。综上，顺德医院请求二审法院查明事实，驳回欧丽芳上诉。
在二审诉讼中，欧丽芳提交2015年9月25日佛山市第一人民医院尿动力检测报告、医疗收据各一份，拟证明其经过有资质的医院进行检验，现仍存在尿失禁的状况，并支出684.5元。被上诉人顺德医院质证认为，其对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。在原审诉讼中，鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询时，鉴定人员详细讲述了鉴定事实，当时要求欧丽芳重新做尿动力方面的测试，但欧丽芳明确不同意做。原审法院也多次向欧丽芳释明要做才能查明事实，但其均表态不做。欧丽芳解释说因为很辛苦不想做，但一审后，其又去医院做了尿动力检验，故对于欧丽芳的做法实在难以理解。此外，从检验报告上的编号看，应该是在2015年4月12日就已经去了，但为何显示时间是2015年9月25日不得而知。报告显示是一个医疗技术公司进行的检测，无法确定其与佛山市第一人民医院的关系，是否有相应的资质，且检测结论并没有明确与神经源有关联，检测报告提示“膀胱出口梗阻可疑”，可能是膀胱本身病变引起的，并未确定病因。欧丽芳住院期间没有尿失禁，出院之后自己去通济鉴定中心做伤残鉴定才出现尿失禁情况。该检测报告也没有任何人的签名，任何正规的医疗机构作出的检测报告都会有签名。
在二审诉讼中，本院向通济鉴定中心提交上述尿动力检测报告，并就鉴定过程中提交的资料结合前述尿动力检测报告，是否可确诊欧丽芳现存在尿失禁以及欧丽芳因尿失禁评定为五级伤残是否有事实及法律依据。通济鉴定中心于2016年1月25日书面函复本院。本院将复函向双方当事人出示。上诉人欧丽芳对复函的真实性没有异议，并认为该复函客观陈述了欧丽芳身患尿失禁的真实情况，并根据佛山市第一人民医院的尿动力学诊断而评定欧丽芳尿失禁五级伤残，与其提交的证据相互印证，符合客观事实。被上诉人顺德医院认为，对复函形式上的真实性无异议，但对其内容的真实性、关联性有异议，欧丽芳二审提交的尿动力学检测报告是其明确拒绝一审法院检测要求后单方检测的，顺德医院并未参与，也不知情，故对检测报告内容的真实性不予认可。该份报告并非通济鉴定中心委托完成，在双方当事人对检测报告真实性存在重大争议的情况下，通济鉴定中心不应据此认定欧丽芳构成五级伤残。欧丽芳有关尿动力检测方面的行为本身存在重大疑点，如二审法院认定其二审提交的尿动力检测报告是真实的，则在程序及实体上均没有给予顺德医院相应救济权利，鉴于双方当事人对事实争议较大，为客观公正处理本案，请求二审法院启动司法鉴定程序，委托有资质的鉴定机构，在双方当事人在场的情况下，对欧丽芳的尿动力情况进行客观检测。
本院审查认为，欧丽芳提交的尿动力检测报告来源及形式合法，加盖有佛山市第一人民医院疾病证明专用章，有医生签名，且与欧丽芳2012年12月28日的尿动力检测报告内容可相印证，故本院予以确认。通济鉴定中心的复函，来源及形式合法，本院对其形式真实性予以确认，对复函内容的审查认证意见，详见“本院认为”部分。
经审查，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，佛山市第一人民医院于2012年12月28日对欧丽芳进行了尿动力检测，并出具尿动力检测报告一份，加盖有佛山市第一人民医院疾病证明专用章，医生黎辉欣签名。该报告记载：尿流率检查结果：16.9／209.2／120ml（最大尿流率／排尿量／残余尿量）；充盈期膀胱容积-
压力测定结果：膀胱容量：初感约150ml，最大约230ml，膀胱顺应性：正常，膀胱稳定性：正常；排尿期膀胱压力-
流率测定结果：膀胱开口压力10cmH2O，最大尿流率19ml／s，最大尿流率时逼尿肌压约9.3cmH2O，最大逼尿肌压约10.8cmH2O；逼尿肌收缩力正常。建议治疗后复查尿流率或尿动力检查。
佛山市第一人民医院于2015年9月25日对欧丽芳进行了尿动力检测，并出具尿动力学检测报告一份，加盖有佛山市第一人民医院疾病证明专用章，医生黎辉欣签名。该报告记载：尿流率检查结果：8.9／105／0ml（最大尿流率／排尿量／残余尿量）；充盈期膀胱容积-
压力测定结果：膀胱容量：初感约70ml，最大约90ml，膀胱顺应性：低顺应性，膀胱稳定性：逼尿肌活动过度；排尿期膀胱压力-
流率测定结果：膀胱开口压力40cmH2O，最大尿流率9ml／s，最大尿流率时逼尿肌压约53cmH2O，最大逼尿肌压约54cmH2O；逼尿肌收缩力增加。尿动力学诊断：1.神经源性膀胱尿道功能障碍待排；2.逼尿肌收缩力增加（逼尿肌高反射？）；3.最大尿流率低，残余尿量0ml；4.膀胱顺应性低；5.急迫性尿失禁；6.膀胱感觉过敏。建议治疗后复查尿流率或尿动力检查。
2016年1月25日，通济鉴定中心复函本院称，原审法院于2014年9月23日委托其对欧丽芳进行医疗过错和伤残程度的法医学鉴定，并于2015年5月12日出具鉴定报告，其中尿失禁评五级伤残。评定五级伤残的根据是佛山市第一人民医院2012年12月28日的尿动力学诊断（尿失禁、排尿难以控制）做出的。2015年9月25日，佛山市第一人民医院尿动力学诊断为：1.神经源性膀胱尿道功能障碍待排；2.逼尿肌收缩力增加（逼尿肌高反射？）；3.最大尿流率低，残余尿量0ml；4.膀胱顺应性低，急迫性尿失禁；5.膀胱感觉过敏。此项检测结果与2012年12月28日相比，尿动力学较前病情略有加重，尿失禁无改善迹象，同时膀胱的顺应性、尿道功能及尿流率等都比之前有加重趋势。鉴于被鉴定人欧丽芳目前的病情，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的规定，评定为五级伤残。
在二审诉讼中，欧丽芳陈述称，其在第一次诊断尿失禁后一直有进行治疗。在去通济鉴定中心做鉴定时路上有用尿片，到了鉴定机构身体检查前换了尿片，法医身体检查未能发现尿失禁情况，且法医检查身体才几分钟，未能发现尿失禁也正常。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是通济鉴定中心有关欧丽芳尿失禁五级伤残的鉴定意见是否应采信的问题。对此，本院分析如下：首先，在本案原审诉讼中，有关尿失禁五级伤残的鉴定意见是否应采信的争议源于佛山市第一人民医院2012年12月28日对欧丽芳所作的尿动力检测报告是否可作为鉴定依据，在对该检测报告是否可作为鉴定依据而引发纷争的情况下，原审法院释明欧丽芳应重新提交新的尿动力检测报告作为鉴定依据，而在经释明后欧丽芳仍拒不提供新的尿动力检测报告的情况下，未采纳通济鉴定中心有关尿失禁五级伤残的鉴定意见。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.5.1.g）规定：“颅脑、脊髓及周围神经损伤致大便或小便失禁，难以恢复，五级伤残。”从通济鉴定中心的鉴定依据及鉴定机构对原审法院的复函和鉴定人出庭陈述内容看，其鉴定欧丽芳尿失禁五级伤残的主要依据是佛山市第一人民医院2012年12月28日的尿动力检测报告中关于尿失禁的诊断。由此可见，在关于欧丽芳是否因尿失禁而存在五级伤残这个问题上，关键在于确定欧丽芳是否存在尿失禁的事实。其次，根据顺德医院入院记录，欧丽芳在入院前“大小便正常”，入院诊断不存在小便失禁症状。顺德医院日常病程记录（2013年3月29日）反映欧丽芳手术前小便正常。由此可以看出，欧丽芳在入院前不存在尿失禁的事实。2012年6月26日，欧丽芳在中山大学附属第一医院门诊时既已出现小便控制困难。2012年12月28日，佛山市第一人民医院尿动力学检测报告诊断欧丽芳尿失禁，建议治疗后复查尿流率或尿动力检查。欧丽芳在门诊治疗后，在原审诉讼后于2015年9月25再次在佛山市第一人民医院进行尿动力检测，诊断为尿失禁，且有关尿流率及尿动力学检测情况较第一次有加重的趋势。由此可见，欧丽芳目前存在尿失禁的事实。再次，通济鉴定中心系原审法院依法委托的具备法医鉴定鉴定资质的鉴定机构，作出鉴定意见的鉴定人员也系具备法医临床鉴定的专业法医，即原审鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质。虽通济鉴定中心受原审法院委托鉴定出具的鉴定结论在原审诉讼程序中存在一定的瑕疵，即所依据的2012年12月28日的尿动力学检测报告是在鉴定时间前很长一段时间做出的，且作出鉴定时欧丽芳已经过门诊治疗，其尿失禁可能好转或改善，但结合上述两点理由可知，欧丽芳目前仍存在尿失禁，且其在本案二审诉讼中提交的佛山市第一人民医院2015年9月25日的尿动力检测报告已可弥补原审诉讼鉴定中尿动力检测报告的瑕疵。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”而在二审诉讼中，本院已将佛山市第一人民医院2015年9月25日尿动力学检测报告提供给通济鉴定中心，并要求通济鉴定中心结合原审法院委托鉴定提供的资料及佛山市第一人民医院两次尿动力检测报告结论，就是否可确诊欧丽芳存在尿失禁，以及因尿失禁评定为五级伤残是否有事实及法律依据提供专业意见。通济鉴定中心认为，欧丽芳的病情较前略有加重，尿失禁无改善迹象，膀胱顺应性、尿道功能及尿流率等都比前次有加重趋势，鉴于欧丽芳目前病情，评定为五级伤残。本院认为，综合欧丽芳在本案中提供的证据，通济鉴定中心的鉴定意见及复函认为欧丽芳存在尿失禁，评定为五级伤残有事实及法律依据，故本院对其鉴定意见及复函中关于尿失禁五级伤残的鉴定意见予以采纳，即确认欧丽芳存在尿失禁五级伤残的事实。
因欧丽芳存在尿失禁五级伤残的事实，故对其主张赔偿项目结合原审判决的认定，依法作相应的核算认定或调整：1.医疗费43145.92元（37180.7元＋5224.52元＋740.7元）。2.护理费1700元（50元／天×34天）。至于出院后的护理费，因无证据证明欧丽芳出院后需要专人进行专门护理，故对出院后的护理费不予支持。3.住院期间伙食补助费1700元（50元／天×34天）。4.营养费2000元。原审法院结合欧丽芳的年龄、身体情况，酌定营养费2000元合理，本院予以确认。5.交通费2000元。6.残疾赔偿金123223.09元。（32598.7元／年×6年×63%（五级伤残和九级伤残）。以上合计173769.01元。7.精神损害赔偿抚慰金20000元。欧丽芳在本案医疗事故中致五级伤残和九级伤残，因此终生受到不可恢复之创伤，顺德医院作为事故的责任方之一，对欧丽芳所受之伤害有不可推卸之责任，故欧丽要求赔偿精神损害抚慰金的理由成立，但其主张的精神损害抚慰金的数额过高，精神损害抚慰金的数额应当结合顺德医院的过错程度、侵权的情节、造成的影响、本地的经济生活水平等情况对侵权数额予以综合考虑，鉴定意见认为欧丽芳小便失禁是其自身脊柱病变及所患胸腰段脊髓炎病情进展的结果，其自身因素构成主要、根本原因，对脊髓炎后遗症负有主要责任，其参与度为60%，顺德医院对其脊髓炎病变存在漏诊、选择手术时机及治疗方案不当、延误治疗等过错对其脊髓炎病情进展、恶化起到了促进作用，构成辅助原因，负次要责任，参与度为40%。因此，本院综合本案情况酌定精神损害抚慰金为20000元。因欧丽芳已撤回对后续治疗费的鉴定申请，并主张待费用实际发生后另行主张，故本院在本案中对此不予处理。对于欧丽芳的上述第1-6项损失，结合鉴定意见关于参与度的评定及本案情况，本院认为顺德医院应承担40%的赔偿责任，即应向欧丽芳赔偿69507.60元（173769.01元×40%），加上前述精神损害抚慰金20000元，顺德医院合计应赔偿欧丽芳89507.60元（20000元＋69507.60元）。
综上所述，欧丽芳的上诉请求部分成立，本院对其成立部分依法予以支持并对原审判决作相应改判，对其无理部分不予支持。本院根据新的证据对原审判决作相应改判，故原审判决不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第298号民事判决的第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第298号民事判决的第一项为：佛山市顺德区第一人民医院应于本判决发生法律效力之日起五日内向欧丽芳赔偿89507.60元；
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费950元（欧丽芳已预交），由欧丽芳负担570元，由佛山市顺德区第一人民医院负担380元。鉴定费17100元（欧丽芳已预交13600元，佛山市顺德区第一人民医院已预交3500元），由欧丽芳负担10860元，由佛山市顺德区人民医院负担6240元。二审案件受理费1446.39元（欧丽芳已预交1900元），由上诉人欧丽芳负担1084.79元，由佛山市顺德区第一人民医院负担361.60元；欧丽芳多预交的二审受理费部分，经其书面申请后由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟林彬
代理审判员 何美健
代理审判员 唐铭焕
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张媛媛
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