河南省安阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0522刑初433号
公诉机关安阳县人民检察院。
被告人马五的，男，1963年2月17日出生于河南省安阳县，汉族，大专文化，原系安阳县资源运营管理局党组书记、局长，中共党员，安阳县第十四届人大代表，住河南省安阳市文峰区。因涉嫌犯受贿罪，2016年3月27日被抓获归案，经报请安阳县人大常委会许可，并经安阳市人民检察院决定，于2016年3月29日被安阳市公安局高新分局指定居所监视居住，经安阳县人民检察院决定，于2016年4月12日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳市人民检察院决定，于2016年4月29日被安阳县公安局依法执行逮捕。
辩护人朱志勇，河南今鼎律师事务所律师。
辩护人路琪，河南兴亚律师事务所律师。
安阳县人民检察院以安县检公诉刑诉（2016）347号起诉书指控被告人马五的犯受贿罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，经公开开庭审理，于2016年11月24日作出（2016）豫0522刑初437号刑事判决书，判决：一、被告人马五的犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人马五的违法所得16.5万元予以没收，由扣押机关安阳县人民检察院上缴国库。其它违法所得20万元向行贿人朱某追缴，上缴国库。宣判后，被告人马五的提出上诉。安阳市中级人民法院经审理，于2017年5月25日作出（2017）豫05刑终61号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳县人民检察院指派检察员李龙海出庭支持公诉，被告人马五的及其辩护人朱志勇、路琪到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安阳县人民检察院指控：2008年至2013年期间，被告人马五的在担任安阳县跃进渠灌区管理局副局长、局长期间，利用职务之便，收受他人共计39.5万元人民币，为他人谋取利益。其中收受韦某18万元人民币；收受朱某20万元人民币；收受胡某1.5万元人民币。具体情况如下：
1、2008年至2013年期间，被告人马五的在担任安阳县跃进渠灌区管理局副局长、局长期间，利用职务之便，分多次收受韦某18万元，并为韦某在跃进渠灌区的项目招投标、工程建设过程中提供帮助。其中，2008年下半年，在安阳市新大地宾馆收受韦某1万元；2009年上半年，在韦某办公室收受韦某6万元，同岳凤林（另案处理）均分；2010年下半年，在韦某办公室收受韦某2万元；2011年下半年，在韦某办公室分三次收受韦某7万元；2012年下半年，在韦某办公室收受韦某2万元。
2、2009年下半年，被告人马五的在担任安阳县跃进渠灌区管理局副局长、局长期间，利用职务之便，收受朱某20万元，并为朱某在跃进渠灌区工程建设过程中提供帮助。
3、2008年春节至2012年中秋节，被告人马五的在担任安阳县跃进渠灌区管理局副局长、局长期间，利用职务之便，在逢年过节时机，分多次收受胡某共计1.5万元，并为胡某在跃进渠灌区工程项目、工程款结算等方面提供帮助。
针对指控的事实，公诉机关提供了被告人马五的供述、行贿人韦某、朱某、胡某等人证言、被告人马五的户籍、身份、职责证明等相关书证，认为被告人马五的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人马五的检举揭发他人犯罪线索，经侦查机关查证属实，其行为属一般立功。提请本院依法判处。
被告人马五的对起诉书指控的第1、3起犯罪事实无异议，对指控的第2起犯罪事实有异议，辩称其是借朱某现金20万元，案发前已经全部偿还，不应认定为受贿。其检举揭发他人犯罪构成立功，希望从轻处罚。
辩护人辩护意见为：1、被告人马五的收受朱某的20万元应当是借款，根据被告人马五的供述、朱某与马五的家属谈话录音、还款情况，足以证明该20万元属于借款，如果认定为受贿，应考虑马五的主动交代，案发前已退还的情节。2、被告人马五的具有重大立功量刑情节，马五的被关押期间，在与同监室徐文明交谈时得知，公安机关尚未掌握徐文明等人盗掘古墓葬一案所有参与作案人员情况，根据马五的的检举揭发，参与作案人李爱军已被批准刑事拘留并上网追逃，李爱军参与作案的事实已经向同案犯徐文明、李同海核实，徐文明等人在曹操高陵保护范围内盗掘古墓葬，在全国产生巨大影响，应当认定马五的为重大立功。综上，希望对被告人马五的减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2008年至2013年期间，被告人马五的在担任安阳县跃进渠灌区管理局副局长、局长期间，利用主管工程及全面工作的职务之便，收受他人给予的人民币共计39.5万元，自己实得36.5万元，为他人谋取利益。其中收受韦某给予的人民币18万元，自己实得15万元；收受朱某给予的人民币20万元，案发前已退还；收受胡某给予的人民币1.5万元。具体犯罪事实如下：
（一）2008年至2013年期间，被告人马五的利用职务之便，分多次收受韦某给予的人民币18万元，并为韦某在跃进渠灌区的项目招投标、工程建设过程中提供帮助。其中，2008年下半年，在安阳市新大地宾馆收受韦某给予的人民币1万元；2009年上半年，在韦某办公室，收受韦某给予的人民币6万元，并同岳凤林（另案处理）均分；2010年下半年，在韦某办公室，收受韦某给予的人民币2万元；2011年下半年，在韦某办公室，分三次收受韦某给予的人民币7万元；2012年下半年，在韦某办公室，收受韦某给予的人民币2万元。
（二）从2008年起朱某开始承建安阳县跃进渠灌区管理局工程。2009年下半年，被告人马五的利用职务之便，收受朱某给予的人民币20万元，并为朱某在跃进渠灌区工程建设过程中提供帮助。2013年7月，朱某因资金困难向马五的借款10万元。2014年马五的和朱某一块购买“万达”门面房时，马五的替朱某交纳了10万元的定金。因朱某未能继续交纳购房款，而“万达”不退定金，朱某放弃“万达”的门面房。2015年马五的找到朱某，提出原借给朱某的10万元，加上购“万达”门面房10万元定金，一共20万元，与2009年朱某送给马五的的20万元两清，马五的将“万达”购房手续交给朱某。
（三）2008年春节至2012年中秋节，被告人马五的利用职务之便，在逢年过节时机，分多次收受胡某给予的人民币1.5万元，并为胡某在跃进渠灌区工程项目承揽、工程款结算等方面提供帮助。
另查明，2016年3月27日被告人马五的被抓获归案。被告人马五的于2016年6月29日向安阳县人民检察院退出39.5万元。被告人马五的在被羁押期间，检举揭发与其在安阳县看守所同一监室羁押的徐文明涉嫌犯盗掘古墓葬罪案件中参与作案人李爱军未被追究刑事责任，根据马五的检举揭发，公安机关已对李爱军批准刑事拘留并上网追逃，徐文明、李同海、王豹林犯盗掘古墓葬罪，均被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人马五的供述：其在跃进渠管理局任副局长、局长期间，收受华水公司的董事长韦某分多次送的18万元人民币，实得15万元人民币；收受润安公司的项目经理朱某人民币20万元；收受天禹公司胡某人民币1.5万元；以上共计39.5万元人民币。具体事实为：从2008年开始，韦某就开始承揽跃进渠的项目，2008年下半年在新大地宾馆韦某开的房间里，韦某送给其装有1万元现金的信封，希望其以后在工作上多支持。2009年上半年的时候岳凤林让其和他一起去郑州山河宾馆韦某的办公室，当时带了6万元票据给了他，他给了其一个装有6万元人民币的袋子，在回来的路上，岳凤林给了其3万元人民币。2010年下半年，韦某给了其2万元人民币。2011年下半年的时候，具体时间其记不清了，他分三笔给了其7万，两次2万一次3万。2012年下半年的时候，韦某给了其2万元人民币。2009年的时候，其打算购买海兴御花园的房子，当时跃进渠承揽技术改造项目的施工负责人朱某知道后，给其说知道其要买房子给其准备了20万元人民币，后来去买房子的时候，他到海兴御花园售房处找到其，拿一个黑色的袋子送给其说是20万元，其把自己提前准备好的钱连同这20万元人民币一起交了房款。在2013年7月份，朱某给其打电话借其钱，其就从爱人的卡上给他打过去10万元人民币。到2014年的时候，其想投资门面房，和朱某一起购买“万达”一家一间门面房，买的时候需要交10万元押金，朱某说他现在没有钱，让其替他先交10万元。其说行，后来他资金不到位，一直没有交房款，他想退，但“万达”不同意，他说没有事情，这10万元是他的，他认这个事情。考虑到朱某给其的这个钱金额大，其心里一直有负担。在2015年的时候，具体时间其记不清了，其到朱某家附近找到他说：“连同你借我的10万，再加上这10万，算把你给我的20万元都退给你了。”他客气了一下就收下了“万达”这10万元的押金手续，等于其把这20万元退给了他。其在任跃进渠副局长、局长期间，在跃进渠干工程的胡某从2008年春节到2012年中秋节，每年春节给其2000元人民币，中秋节1000元人民币，五个春节和五个中秋节一共给了其1.5万元人民币。
2、证人韦某（河南华水工程管理有限公司法定代表人）证言：为了让跃进渠领导马五的关照其公司的业务。2008年底的一天，其在安阳市一个酒店请岳凤林和马五的吃饭前，其拿装有1万元的信封送给了马五的。2009年初，岳凤林和马五的到郑州山河宾馆其的办公室，马五的拿6万元的票据给了其，其给了马五的6万元人民币。在2010年后半年的一天，其将装有2万元的信封送给了马五的。2011年和2012年后半年的一天，其两次在郑州市山河宾馆办公室分别将装有2万元的信封给了马五的。2011年下半年的一天，其在郑州市山河宾馆听说马五的女儿考上大学了，其就拿2万元钱给了马五的。2011年上半年，其在华水工程管理有限公司3楼办公室把装有3万元人民币的纸袋子送给了马五的。
3、证人朱某（河南润安建设集团公司项目经理）证言：其是2008年到跃进渠承揽的工程，马五的当时是跃进渠的副局长，负责工程上的事情。在2009年还是2010年在闲谈的时候，马五的给其说他想在东区买一套房子，其当时一听他这样说，感觉他想给其要钱，考虑到其在跃进渠项目承揽工程和以后工程验收、工程款的拨付方面还需要马五的帮助，其就给马五的说给他准备20万元，他说行。随后其就把20万元人民币装到了一个手提袋里。在外环和文明大道西北角的一个小区售楼处外面就把钱送给了他，说这是给他的20万元人民币，以后在工程承揽、验收、工程款拨付方面的事情还需要他多帮助。马五的说没有事，能帮助的一定会帮。到了2013年的时候，具体时间其记不清了，当时因为其工程方面需要资金，其就给马五的联系，看他是否可以借给其一些钱，其给他利息，他说行。马五的给了其10万元人民币。因为其之前给他说过其也有想买商铺的想法，后来他说“万达”有商铺，在“万达”定了两间商铺，一人交10万元定金，因为其当时资金紧张，工程款还没有到账，马五的说他替其先交了10万元的定金，其说行。随后马五的就以其儿子朱斌斌的名义替其交了10万元的定金，马五的把这两套商铺的手续都拿走了。在2015年年前和年后，“万达”一直催其缴纳首付，其因为资金不到账，就一直没有交，后来其就给马五的说现在资金压力比较大，其不想要了。后来两个人一直去找“万达”要求退款，“万达”不退还定金，马五的问其要是钱退不回来怎么办，其说没有事，钱退不回来算其的。马五的看钱确实退不回来了，他到其家附近见面后，他把手续递给其，说上次借给其10万元，其也不用还了，还有现在的这10万元定金手续，共计20万元，算是其送给他的20万元他都退给其了。其说行。之后大约4个月左右，“万达”将钱退给其了。
4、证人胡某（河南恒禹公司项目经理）证言：马五的在其承揽工程以及在工程款拨付和工程验收方面都及时给其签字并安排验收。其在2008年至2012年春节、中秋节时各给马五的送了2000元人民币及1000元人民币，共计1.5万元人民币。
另有综合证据如下：
1、马五的户籍证明，证明被告人马五的已达刑事责任年龄。
2、干部任免审批表，证明被告人马五的国家工作人员主体身份及任职情况。
3、安阳县跃进渠灌区管理局证明，证明安阳县跃进渠灌区管理局是事业单位，法定代表人系马五的。
4、安阳县跃进渠灌区管理局给付润安公司工程款会计手续、协议书及会议纪要等书证。
5、马五的付海兴置业公司房款手续。
6、马五的爱人马香枝转给朱某10万元中国工商银行凭证。
7、国家发改委、河南省水利厅、安阳市水利局关于跃进渠灌区投资计划、跃进渠灌区管理局招标协议书、监理合同、国库拨付资金等相关书证。
8、到案证明，证明侦查机关在查办韦某行贿一案中发现犯罪线索，马五的于2016年3月27日被抓获归案。
9、退款手续，证明被告人马五的于2016年6月29日向安阳县人民检察院退出现金39.5万元。
10、立功证据
安阳县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明、安阳县公安局安丰派出所证明、马五的及其律师书写的情况反映及说明、讯问笔录、立案决定书、拘留证及上网追逃证明、同案犯刑事判决书，证明马五的检举揭发同监室徐文明盗掘古墓葬一案中公安机关尚未掌握的参与作案人李爱军，根据该线索公安机关已对李爱军批准刑事拘留并上网追逃。
上述证据，均经示证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
针对被告人马五的及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
被告人马五的关于其是借朱某人民币20万元不是受贿的辩解意见，以及辩护人关于马五的收受朱某的20万元应当是借款，如果认定为受贿，应考虑马五的主动交代且案发前已退还的辩护意见。经查，马五的在侦查阶段曾供述及证人朱某证言证明系马五的买房时，朱某给他准备并送给他的20万元；双方既没有借款口头约定，也无借款书面手续；朱某在安阳县跃进渠灌区管理局承揽工程，向马五的有请托事项；2013年朱某资金周转困难时向马五的提出借款而非让马五的偿还借款，这一点双方供证一致；马五的是在收受贿赂五年之后退还行贿人，也不符合及时退还的规定。马五的虽当庭翻供，但未提出合理理由，辩护人提供的朱某与马五的家属谈话录音文字版材料并非合法有效证据，亦不能作为证据使用。综上应认定马五的收受朱某该20万元系受贿行为，该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人关于马五的检举揭发李爱军在曹操高陵保护范围内盗掘古墓葬，构成重大立功的辩护意见。经查，李爱军参与盗掘古墓葬案件的同案犯徐文明、李同海、王豹林均被判处有期徒刑十年，被告人马五的属于一般立功，该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人马五的在担任安阳县跃进渠灌区管理局副局长、局长期间，利用职务之便，收受他人给予的人民币共计39.5万元，并为他人谋取利益，属数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人马五的积极退赃并主动缴纳罚金，依法予以从轻处罚。被告人马五的检举揭发他人犯罪线索，经侦查机关查证属实，其行为属一般立功，依法予以减轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人马五的犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2018年4月3日止。2016年3月27日至2016年4月11日被指定居所监视居住期间已折抵刑期，罚金已缴纳。）
二、涉案赃款叁拾陆万伍仟元予以没收，由扣押机关安阳县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王改玲
审判员 赵红英
审判员 靳庆霞
二〇一七年九月十二日
书记员 李文鹏