广东省江门市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终108号
原公诉机关江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某贵，男，1969年5月14日出生于广东省阳春市，汉族，文化程度初中，原系广东江门生物科技开发有限公司员工，户籍所在地广东省阳春市，暂住江门市江海区。因本案于2017年5月3日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现已取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人，邓远辉，男，1957年9月21日出生，汉族，住广东省阳春市。系上诉人邓某贵之胞兄。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蔡某杰，男，1958年11月8日出生于广东省江门市，汉族，文化程度初中，系广东江门生物科技开发有限公司员工，户籍所在地广东省江门市蓬江区，现住址广东省江门市蓬江区。
江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人邓某贵犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2017年12月5日作出（2017）粤0704刑初165号刑事附带民事判决。原审被告人邓某贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问了上诉人邓某贵，并听取了辩护人暨附带民事诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月19日11时45分许，被告人邓某贵在公司饭堂负责分发饭菜，被害人蔡某杰打饭时认为邓某贵分发的饭菜不够分量，向邓某贵提意见，继而双方发生口角，后被在场同事劝开。当天14时许，邓某贵下班到公司保安室旁边的打卡机打卡，在保安室的蔡某杰见到邓某贵后，叫邓某贵进去理论有关饭堂打饭的事，邓某贵不予理会，扭头就走。蔡某杰遂即冲出保安室，扯住邓某贵的衣领。因为蔡某杰不肯放手，邓某贵出手推打蔡某杰，继而双方互相殴打。期间，邓某贵把蔡某杰推倒在地。停手后，双方均用电话向公司经理雷某反映冲突的事情，并先后到雷某办公室说明情况；期间，双方各执一词，都说对方先动手，雷某劝说双方协商解决。后因蔡某杰说感觉肩膀很痛，送医院治疗。当晚，邓某贵交给蔡某杰住院医疗费人民币（下同）5000元。经医院诊断，蔡某杰身上多处淤青、左侧锁骨骨折。蔡某杰需要继续治疗，邓某贵不同意继续支付医疗费。蔡某杰申请江门市公安局江海分局作伤势鉴定，经鉴定，蔡某杰损伤程度属轻伤二级。蔡某杰到广东华能法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定结果构成十级伤残。
另查明，附带民事诉讼原告人蔡某杰受伤后，于2017年4月19日至2017年4月30日在江门市中心医院住院治疗11天。蔡某杰的伤情经临床诊断为：左侧锁骨骨折、全身多处软组织挫伤、右侧锁骨骨折术后、病毒性乙型肝炎。江门市中心医院处理意见：患者住院期间留陪人1名，建议出院后全休一个月，门诊随诊复查，后期骨折愈合后取出内固定费用约10,000元。2017年8月31日，为进行伤残程度鉴定，原告人支出鉴定费用2,000元。附带民事诉讼原告人蔡某杰因本案造成的经济损失合计55166.17元。因附带民事诉讼原告人蔡某杰对本案的发生具有一定的过错，其应承担相应的责任，被告人邓某贵承担上述损失的80%，也即被告人邓某贵应当赔偿附带民事诉讼原告人蔡某杰经济损失39132.94元（已核减被告人邓某贵支付的5000元。）
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书、破案经过证实，案件的立案、侦查，以及被告人邓某贵的归案情况。
2、医疗记录、住院经过证实，蔡某杰身上多处淤青、左侧锁骨骨折的事实及其伤势与本案存在关联性。
3、相关票据证实，被害人蔡某杰的花费的费用情况。
（二）现场勘验检查笔录及照片
江门市公安局滘北派出所的现场勘验检查笔录及照片证实，案发现场位于广东江门生物科技开发有限公司门口，以及案发现场的具体情况。
（三）鉴定意见
广东省江门市江海区公安司法鉴定中心（江海）公（司）鉴（法）字【2017】30号法医学人体损伤程度报告书及照片证实，被害人蔡某杰的损伤程度达到轻伤二级。
（四）被害人陈述
被害人蔡某杰陈述及辨认笔录证实，其被被告人邓某贵打伤的情况。
（五）证人证言
1、证人雷某的证言证实，被害人蔡某杰与被告人邓某贵发生纠纷、冲突的事实。其中邓某贵反映打了蔡某杰几拳，因为蔡某杰扯住他的衣服不放手，其看到邓某贵的衣领像有被扯过；蔡某杰说被邓某贵打了。之后，双方各执一词，都说对方先动手，其叫双方协商解决，打伤别人的该赔的要赔，他们俩也有这个意愿。后蔡某杰说感觉肩膀很痛，经医院诊断是锁骨骨折，邓某贵曾支付了医疗费5000元，但最终双方没有达成一致意见。
2、证人彭某1的证言证实，案发当天14时许，邓某贵下班时，准备在保安室旁边的打卡机打卡下班。当时蔡某杰见到邓某贵经过保安室门口，就在保安室里面大声叫邓某贵进去理论有关饭堂打饭的事，并大声对邓某贵说：“你进来！”邓某贵不肯，扭头就走。当时可能蔡某杰生气了，他就冲出保安室，在保安室门口用左手抓住邓某贵的衣领，右手指着邓某贵的脸，一直在骂邓某贵，邓某贵就说：“你放不放手？有什么不要动手动脚。”但蔡某杰不肯，于是，邓某贵就双手抓住蔡某杰的肩膀，把他推到在地上。接着，邓某贵又跑到蔡某杰跟前，俯下身子用拳头打了他的身上两三拳，当时蔡某杰就喊“好痛”，邓某贵就停手没有再打了。最后，蔡某杰就自行站了起来，回到保安室里面继续值班，邓某贵就主动找公司的经理说明情况了，后来就有民警来到现场。
（六）被告人的供述
被告人邓某贵的供述证实，案发当日，因蔡某杰认为菜不值7元一餐的事与其发生口角，期间蔡某杰对其进行辱骂，后被同事劝走了。当天14点下班，其到门卫室门口打下班卡，然后蔡某杰走过来叫其到保安室有事和其商量，其不理他，就走到旗杆那里，蔡某杰就冲出来，用手扯住其的衣领，打了其一拳头部，后其为了自卫进行了反击，但其只是打了蔡某杰的左边眉角一拳，没有打他的锁骨，蔡某杰的伤情可能其等抱在一起在地上拉扯的时候断的。
原审法院认为，被告人邓某贵故意伤害蔡某杰的身体致伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人蔡某杰扯住被告人邓某贵的衣领不放手而激化矛盾冲突升级，蔡某杰在本案中对损害结果的发生负有一定的过错，可对被告人邓某贵酌情从轻处罚。被告人邓某贵故意伤害致蔡某杰轻伤，应当赔偿被害人蔡某杰因此造成的相应经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二款之规定，作出如下判决：1.被告人邓某贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；2.被告人邓某贵赔偿附带民事诉讼原告人蔡某杰的损失人民币39132.94元；3.驳回附带民事诉讼原告人蔡某杰的其他诉讼请求。
上诉人邓某贵及其辩护人暨附带民事诉讼代理人上诉、辩护提出：
（一）原审判决认定上诉人构成故意伤害罪认定事实错误，适用法律错误。
本案首先是被上诉人蔡某杰以饭菜不值7元钱为由在饭堂寻衅滋事，后被同事劝离。之后，被上诉人蔡某杰见到上诉人邓某贵下班路过，再次挑衅邓某贵，从保安室冲出来扯住邓某贵的衣领不放，并辱骂邓某贵。上诉人邓某贵多次警告被上诉人放手，被上诉人非但不听，更加用力扭勒上诉人的衣领，并对上诉人进行殴打。上诉人邓某贵为了避免受到更严重的伤害，才迫不得已进行反击，还手打了被上诉人头部一拳，并在挣脱被上诉人的过程中，因被上诉人用力一摔，上诉人就先倒地，随后被上诉人也倒地。由此可见，被上诉人侵犯了上诉人的人身自由权、人格权、生命健康权，其所作所为属于不法侵害行为，上诉人并无主观故意伤害被上诉人。因此，上诉人的行为不构成故意伤害罪，应认定属于正当防卫。
（二）原审判决认定上诉人的行为为互殴。按照公序良俗，只有事先有互相殴打的约定才能认定为互殴，如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要为了制止他人侵害的行为，不能认定是互殴而是正当防卫。
（三）原审判决认定上诉人有主观伤害故意。上诉人在被上诉人再次挑衅时，是采取回避、躲开的方式。如有主观故意就不可能被被上诉人暴力扭抓衣领并被大声辱骂了，未近身就已发出攻击了，也都不会再三警告叫其放手了。双方身高、力量对比悬殊，上诉人只有处于绝境而无法摆脱才会做出拼命的反抗，因此，上诉人并无主观故意伤害对方。
（四）一审法院认定被上诉人的锁骨骨折是在双方相互打斗的持续期间发生的，据此要求上诉人负责。但锁骨骨折的原因可以是多方面的，根据诊断被上诉人的锁骨远端骨折是斜裂开的，并不是直接折断的，同时诊断证明被上诉人多处软组织挫伤。由此可见，被上诉人是向左侧跌倒造成骨折的，是其摔上诉人时失去重心跌倒所致，与上诉人无关。
（五）原审判决认可被上诉人自行委托做的伤残等级鉴定。该鉴定的相关证据未经上诉人方质证认可，不能保证鉴定证据的真实性，鉴定机构的选择也无上诉方当事人的协商参与，难以保证鉴定结果的客观性、中立性。鉴定人也没有出庭接受质询，证人也没有出庭接受质询，无形中剥夺了上诉人的应有权利，更何况锁骨骨折是评不上伤残的。
（六）原审法院程序违法。开庭时才告知上诉人的律师增加附带民事审理。刑事审理后，附带民事开庭时，原告才将票据给上诉人的律师看一下，庭审结束后又要拿回去，连起诉状都没有。被上诉人门诊费用明细清单的费用不属于收费凭据也认可，本案是被上诉人无理取闹而引发，而且其存在严重过错，医疗费用只让其承担20%极其不合理。
综上，本案没有证据证明被上诉人的锁骨骨折是上诉人造成的，被上诉人的行为应属不法侵害。在不法侵害进行时，上诉人为避免遭受更大的伤害而做出的自卫反击，应当属于正当防卫。据此，恳求二审法院依法改判上诉人无罪并无需承担赔偿责任。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓某贵犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，且均经原审庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定，本院予以确认。
对上诉人邓某贵及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的的上诉人、辩护意见，综合评判如下：
（一）关于本案的定性问题。
上诉人邓某贵供述是被害人蔡某杰首先扯住其衣领，并动手对其进行殴打，其才反击打了被害人一拳，在相互拉扯的过程中，双方都倒在了地上，其辩解被害人正在对其进行不法侵害，其行为应认定为正当防卫。经查，被害人蔡某杰陈述，案发当时其刚走到上诉人邓某贵身前，邓某贵就动手对其进行殴打；证人彭某1的证言证实，案发当时，蔡某杰首先冲出保安室抓住邓某贵的衣领，并对邓某贵进行辱骂，邓某贵对蔡某杰进行警告后，蔡某杰仍不放手，邓某贵就双手抓住蔡某杰的肩膀并把蔡某杰推倒在地上，接着又用拳头打了蔡某杰身上两三拳，当时蔡某杰就喊“好痛”，邓某贵就停手了；证人雷某的证言证实，案发当日，上诉人蔡某杰打电话给其并说邓某贵殴打了他，后邓某贵打电话给其并说他与蔡某杰发生了冲突。之后，邓某贵来到其办公室说因为蔡某杰扯住他的衣服不放手，他才打了蔡某杰几拳；后蔡某杰也来到其办公室说他被邓某贵打了，双方各执一词，都说对方先动手。期间，蔡某杰还说其肩膀很痛，后经检查，蔡某杰的锁骨断了。综合分析上述证据可以证实，案发当日是蔡某杰首先扯住上诉人邓某贵的衣领，双方发生纠纷，后邓某贵在警告无效后，推倒蔡某杰并殴打了蔡某杰几拳。之后，蔡某杰感到肩膀痛，经检查，蔡某杰的锁骨骨折。上诉人邓某贵虽然否认殴打了蔡某杰的锁骨部位，并怀疑蔡某杰的损伤不是其造成的。但现有证据可以证实，蔡某杰的损伤是其与邓某贵发生纠纷，并遭到邓某贵的殴打后才出现的，没有证据证实蔡某杰的损伤是因其他的原因所造成。因此，可以认定蔡某杰的损伤是在双方发生纠纷后，遭到邓某贵的殴打所造成的。在蔡某杰扯住邓某贵的衣领后，邓某贵进行了警告，在蔡某杰仍不放手的情况下，邓某贵没有采取正确的处理方法，而是推倒蔡某杰并对蔡某杰进行殴打，并造成了蔡某杰的损伤。其主观上具有伤害他人的故意，并且实施了伤害行为，造成了被害人的损伤，其行为符合故意伤害罪的构成要件，原审判决认定其行为构成故意伤害罪并无不当。
（二）关于被害人是否有过错的问题。
如上所述，被害人首先扯住邓某贵的衣领，主动挑起纠纷并激化矛盾，对本案的发生具有一定的过错，原审判决已据此对邓某贵从轻处罚，并减轻了其民事赔偿责任。
（三）关于伤残鉴定的问题。
现有证据可以证实，广东华能法医临床司法鉴定所对蔡某杰的伤情出具的司法鉴定意见书，是被害人蔡某杰单方委托进行的司法鉴定，在原审庭审过程中，上诉人邓某贵及其辩护人虽然对该鉴定不予认可，但并没有提出重新鉴定的申请，也没有证据证实该鉴定违反了相关的规定，且广东华能法医临床司法鉴定所具有相应的鉴定资质。因此，该鉴定应当予以认定，且该鉴定对本案的定罪量刑没有实质的影响。
（四）关于上诉人邓某贵是否应当承担民事赔偿责任的问题。
如上所述，在双方发生纠纷后，上诉人邓某贵没有采取正确的处理方式，而是对被害人进行殴打，并造成了被害人的损伤，其应当赔偿被害人因此造成的合理的经济损失，但因被害人具有一定的过错，应当减轻邓某贵的赔偿责任。对此，原审判决已经进行了相应的认定和处理，并无不当。
（五）关于原审附带民事诉讼部分是否违法法定程序的问题。
经审查，原审法院在审理附带民事诉讼部分时严格按照法定程序审理，并无上诉人所述的违反法定程序的情形。
综上，上诉人邓某贵及其辩护人暨附带民事诉讼代理人的上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邓某贵无视国家法律，故意伤害他人身体，致他人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人的行为在本案中具有一定的过错，可对上诉人邓某贵酌情从轻处罚。上诉人邓某贵故意伤害致被害人轻伤，应当赔偿附带民事诉讼原告人因此造成的合理经济损失，因附带民事诉讼原告人具有一定的过错，应当减轻上诉人邓某贵的赔偿责任。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓某贵及其辩护人暨诉讼代理人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔进文
审判员 陈有就
审判员 周 密
二〇一八年二月八日
书记员 张粤美
附法相关律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。