江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑终字第00153号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于海洋。2008年3月17日因犯盗窃罪被苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元。刑罚执行期间，分别于2009年12月2日、2011年12月20日经两次减刑，共被减刑三年。2013年6月4日被江苏省镇江市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2015年5月5日。2014年9月2日被公安机关羁押审查，2014年9月3日因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
原审被告人黄某某，捕前系苏州市北极海狼酒吧员工。2014年9月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕。2015年6月1日被取保候审。
原审被告人康某，系苏州市北极海狼酒吧员工。2014年9月2日被公安机关羁押审查，2014年9月3日因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，2014年9月30日被取保候审。
原审被告人蔡某，系苏州市北极海狼酒吧员工。2014年9月2日被公安机关羁押审查，2014年9月3日因涉嫌聚众斗殴犯罪被刑事拘留，2014年9月30日被取保候审。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人黄某某、于海洋、康某、蔡某犯故意伤害罪一案，于2015年3月30日作出（2015）姑苏刑初字第00085号刑事判决。宣判后，原审被告人于海洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2014年8月10日凌晨，因被害人沈某电话纠缠被告人黄某某女友，与被告人黄某某在电话中发生争执并约定在人民路潘多拉酒吧门口碰面，被告人黄某某即电话召集被告人康某、蔡某、于海洋等人帮忙，双方见面后言语不和，被害人沈某欲踢打被告人黄某某，被告人于海洋、康某、蔡某等人即追打被害人沈某致其倒地，被告人黄某某即踢踹被害人沈某头面部、用木棍击打其身体，被告人于海洋、康某亦脚踢被害人躯干部位，被告人蔡某持棍阻挠被害人朋友救助，致被害人沈某左侧鼻骨骨折、上颌骨额突骨折。经法医学鉴定，被害人沈某的损伤构成人体轻伤二级。
2014年9月2日上午，公安民警在本市姑苏区锦邻缘小区抓获被告人黄某某，其归案后如实供述了纠集上述人员殴打被害人的事实。当晚，公安民警又至被告人等工作的北极海狼酒吧，被告人于海洋、康某、蔡某在接到单位领导电话通知要求配合公安机关调查的情况下，即主动至单位向公安人员投案，并如实供述了各自参与的主要犯罪事实。
案发后，被告人于海洋、康某、蔡某等人委托他人向被害人沈某支付赔偿款人民币30000元，并获得谅解。法院审理中，被告人黄某某委托辩护人向被害人沈某赔偿人民币8000元。被害人沈某亦对被告人黄某某表示谅解。
另查明，江苏省苏州市虎丘区人民法院于2008年3月17日作出（2008）虎刑初字第0110号刑事判决，以盗窃罪判处被告人于海洋有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元。刑罚执行期间，江苏省镇江市中级人民法院于2009年12月2日作出（2009）镇刑执字第5004号刑事裁定，对罪犯于海洋减去有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元不变；于2011年12月20日作出（2011）镇刑执字第4706号刑事裁定，对罪犯于海洋减去有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元不变。江苏省镇江市中级人民法院于2013年6月4日作出（2013）镇刑执字第2619号刑事裁定，对罪犯于海洋予以假释，并处罚金人民币五千元不变。2013年6月4日，被告人于海洋被假释，假释考验期自2013年6月4日至2015年5月5日止。2014年9月3日，被告人于海洋因本案被苏州市公安局姑苏分局刑事拘留。
原审认定上述事实的证据有：被告人的供述笔及辨认笔录，被害人沈某的陈述笔录，证人李某、吴某、张某甲、卞某、戚某、许钒某、张某乙的证言笔录及证人李某、吴某的辨认笔录，被害人沈某的门诊病历、苏州大学附属第一医院报告单，法医学人体损伤程度鉴定书，公安机关出具的“案发报告”、人口信息，被告人于海洋曾受刑罚处罚的刑事判决书、刑事裁定书，刑事案件和解协议书、收条及谅解书等证据。
原审法院认为，被告人黄某某、于海洋、康某、蔡某因被纠缠产生矛盾未能冷静处置，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。四被告人共同对被害人实施伤害行为，系共同犯罪，且均系主犯。被告人黄某某归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。被告人于海洋、康某、蔡某等人的犯罪行为虽已被公安机关掌握，但在未被采取强制措施的情况下，经单位领导电话通知后主动到单位投案接受公安机关处理，可视为自动投案，该三被告人又如实供述主要犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。四被告人在案发后均对被害人进行了经济赔偿并获得谅解，亦可酌情从轻处罚。本案中，被害人电话纠缠、辱骂行为确对矛盾激化有推动作用，故可对四被告人酌情从轻处罚。被告人于海洋因犯罪被判处刑罚，其在刑罚执行期间被减刑并被裁定假释，但其在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释予以数罪并罚。同时对被告人于海洋数罪并罚时，前罪执行期间经两次裁定减去的有期徒刑三年应予撤销，不计入已经执行的刑期中，故其前罪未执行完毕的刑期共计有期徒刑四年十一个月一日。根据被告人康某、蔡某在共同对被害人沈某实施殴打中的行为，结合其犯罪后的悔罪表现，可对二被告人适用缓刑。对被告人黄某某、于海洋、康某、蔡某依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人黄某某再依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，对被告人于海洋、康某、蔡某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，对被告人于海洋还依照《中华人民共和国刑法》第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人康某、蔡某还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：撤销江苏省镇江市中级人民法院2013年6月4日（2013）镇刑执字第2619号对罪犯于海洋予以假释的刑事裁定；被告人黄某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人于海洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，连同尚未执行完毕的有期徒刑四年十一个月一日、罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人康某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月；被告人蔡某犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。
上诉人于海洋上诉理由：其对原审认定的事实与证据无异议，但认为原审量刑对其数罪并罚时，将前罪执行期间经两次裁定减去的有期徒刑三年撤销而不计入已经执行的刑期中持有异议，认为原审量刑错误，不应该将前罪执行期间经两次裁定减去的有期徒刑三年撤销。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人于海洋、原审被告人黄某某、康某、蔡某因被纠缠产生矛盾未能冷静处置，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，均系主犯。原审被告人黄某某归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚；上诉人于海洋、原审被告人康某、蔡某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。上诉人于海洋、原审被告人黄某某、康某、蔡某案发后均对被害人进行了经济赔偿并获得被害人谅解，且被害人对引起本案矛盾激化负有一定责任，均可酌情从轻处罚。上诉人于海洋因犯罪被判处刑罚，其在刑罚执行期间被减刑并被裁定假释，但其在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释予以数罪并罚。同时对上诉人于海洋数罪并罚时，前罪执行期间经两次裁定减去的有期徒刑三年应予撤销，不计入已经执行的刑期中，故其前罪未执行完毕的刑期共计有期徒刑四年十一个月一日。根据原审被告人康某、蔡某在共同对被害人沈昊实施殴打中的行为，结合其犯罪后的悔罪表现，可对其可适用缓刑。
关于上诉人于海洋的上诉理由，经查，根据最高院有关规定，在刑罚的执行期间，又犯新罪的，应当数罪并罚，而且经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。这是因为，罪犯在被裁定减刑后又犯新罪，说明其人身危险性和社会危害性尚存，其先前服刑改造减刑奖励并未取得预期效果，在数罪并罚时撤销先前的减刑裁定并无不妥。原审法院对上诉人于海洋数罪并罚时将其本次因故意伤害罪所判处有期徒刑六个月，与前罪未执行完毕的有期徒刑四年十一个月一日、罚金人民币五千元实行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，该量刑并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决定罪、适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹理华
审 判 员 张 新
代理审判员 张正中
二〇一五年六月五日
书 记 员 陆雅雯