广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终8号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟嘉明，男，1990年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市高要区，住肇庆市端州区，无业。因本案于2017年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市法律援助处指派的辩护人李小玲，广东曜政律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控被告人翟嘉明犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月13日作出（2017）粤1202刑初279号刑事判决，原审被告人翟嘉明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人翟嘉明，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年3月中旬的一天晚上，被告人翟嘉明在住处肇庆市端州区后沙街北巷47号楼下巷口处向吸毒人员陆某1、袁某1贩卖了100元的氯胺酮（俗称K粉），收取两人100元现金（陆某1、袁某1各出资50元）。
2.2017年4月28日21时许，被告人翟嘉明再次在上述地点，向吸毒人员陆某1、袁某1贩卖了200元的氯胺酮，收取两人200元现金（陆某1和袁某1各出资100元）。
3.2017年5月12日21时许，被告人翟嘉明与吸毒人员陆某1、袁某1电话约定在上述地点再次交易毒品，双方分别到交易现场后被公安机关现场抓获。公安民警在被告人翟嘉明身上查获用透明胶袋包装的白色粉末一包（净重0.32克，检出氯胺酮成分）、一个空的透明胶袋。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表及立案决定书，证实本案的立案侦查情况。
2.抓获经过，证实被告人系被抓捕归案，无自首、立功情节。
3.户籍资料，证实被告人翟嘉明的身份信息。
4.吸毒人员陆某1的证言：我吸食的毒品K粉是向一个叫翟嘉明的男子购买的，第一次是2017年3月中旬一天晚上19时许，我用自己的手机（137××××9841）打电话给翟嘉明（159××××9653）说要和我同学袁某1一起去向他购买K粉，翟嘉明让我们去端州区后沙街北巷附近找他，我和袁某1开摩托车过去在后沙街北巷47号楼下巷口等翟嘉明，见到他后我和袁某1一人凑了50元向翟嘉明购买了总共100元的K粉。第二次是2017年3月23日22时许、第三次2017年4月13日22时许，我自己通过电话联系翟嘉明，自己一人开摩托车到后沙街北巷47号楼下巷口各向翟嘉明购买了100元K粉。第四次2017年4月29日20时许，通过电话联系，我和袁某1一起在以前的地点各凑了100元向翟嘉明购买了200元K粉。2017年5月12日20时许我电话联系翟嘉明告知要和袁某1一起购买K粉并约定在以前购买的地点交易，到了地点后袁某1打电话让翟嘉明出来，一会翟嘉明从巷子走出了经过我们时突然没有理会我们就直接从我们前面走出巷口，不一会警察就将我们抓获了，这次交易我们没有成功。经其辨认，被告人翟嘉明就是向其贩卖K粉的人。
5.吸毒人员袁某1的证言：我吸食的毒品K粉是向老乡翟嘉明购买的，我认识翟嘉明有半年多。第一次2017年3月中旬一天19时许，我和陆某1一起由陆某1用他的手机（137××××9841）打电话给翟嘉明说要和我一起购买K粉，翟嘉明让我们去端州区后沙街北巷附近找他，于是我和陆某1一起开摩托车去到后沙街北巷47幢楼下巷口等翟嘉明，见到他出巷口后我和陆某1一人凑了50元向翟嘉明购买了100元K粉。第二次3月20日左右19时许、第三次2017年4月5、6号左右20时许，我都是自己用手机（135××××8104）打电话给翟嘉明，一人在后沙街北巷47幢楼下巷口处向翟嘉明分别购买了100元K粉。第四次是2017年4月28日或29日一天20时许，我和陆某1一起由陆某1电话联系翟嘉明后，在以前的地方一起一人凑了100元向翟嘉明购买了200元K粉。第五次是2017年5月12日20时许，由陆某1打电话给翟嘉明说要和我一起购买K粉，翟嘉明让我们到以前的地方等他，于是我和陆某1开摩托车到地点后，见到翟嘉明走出来，但他好像发觉有警察在附近，没有理会我俩直接从我们面前走出巷口，不一会警察将我们全部抓获，这次我们没有交易成功。经辨认，被告人翟嘉明就是向其贩卖毒品的人。
6.检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，证实在被告人翟嘉明处扣押了白色透明胶袋包装的白色粉末二包、手机一台。
7.称量笔录及照片、检验报告、涉案物品入库清单，证实扣押的二包透明塑料袋包装的白色粉末，其中一包净重0.32克，检出氯胺酮成分，一包为空袋。
8.手机通话记录，证实被告人翟嘉明与吸毒人员陆某1、袁某1之间有多次通话记录，其中在两吸毒人员陈述的交易时间内均有通话记录，与两人证言一致。
9.电子物证检查工作记录，证实对被告人翟嘉明被扣押的手机进行电子物证检查通话、短信、微信聊天记录等形成电子证物。电子物证显示：被告人翟嘉明手机本机号码为159××××9653；其通讯录中以“水某同学（137××××9841）”、“水某老友（135××××8104）”存录着吸毒人员陆某1、袁某1电话；其和“水某老友”在2017年5月6日至12日期间有19次通话，最后一次通话时间为2017年5月12日21：19分；和“水某同学”在2017年5月6日至12日期间有8次通话，最后一次通话时间为2017年5月12日21：04分。
10.现场勘验检查工作记录及照片，证实涉案现场的情况。
11.现场检测报告、行政处罚决定书，证实被告人翟嘉明及吸毒人员陆某1、袁某1均因吸毒被行政处罚。
12.被告人翟嘉明的供述与辩解，被告人翟嘉明归案后一直辩解不认识吸毒人员陆某1、袁某1，没有与两人通过电话，没有贩卖毒品，随身携带的毒品是自己吸食的，当日下楼是为了买水喝。庭审中坚持不认识两吸毒人员，手机中与两人通话是其他人用其手机联系的。
原判认为，被告人翟嘉明无视国家法律，明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。扣押的手机是联系工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人翟嘉明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三千元。二、随案移送的手机一台，予以没收，上缴国库。
上诉人翟嘉明提出：一审法院仅以其与两个毫不认识的吸毒人员之间有十多次通话记录就认定其有贩卖毒品行为的证据不足，是其朋友“水某”欠下两名吸毒人员陆某1、袁某1的钱，曾用其的电话和他们通过话，他们在找不到“水某”的情况下一次又一次地打其电话找“水某”，其在电话中警告过他们，故他们对其怀恨在心。由于陆某1、袁某1均是吸毒人员，在某种压力和目的下诬谄其贩卖毒品。仅有通话清单不能证实其有贩卖毒品行为。此外，其身上搜查的毒品是用于自己吸食的，而不是用于贩卖给他人。综上，请求二审查清事实，还其清白。
上诉人翟嘉明的辩护人提出：1.原判认定上诉人翟嘉明犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。理由有：第一、原判认定翟嘉明三次贩卖毒品给陆某1、袁某1的证据只有证人陆某1和袁某1各自的一份证言以及翟嘉明手机与两名证人手机的次数通话记录，除此之外，无其他任何证据（包括现场交易的视频、毒品来源、毒资等）予以印证。而证人陆某1、袁某1均是吸毒人员，不排除是在害怕受到处罚，在诱供、逼供的情形下作出与事实不符的陈述的可能性，且他们之间是同学关系，关于向翟嘉明购买毒品的陈述明显相似，不排除存在串供的可能性。第二、根据翟嘉明的辩解，其朋友“水某”向陆某1、袁某1借款未还，陆某1、袁某1多次打其电话找“水某”，该辩解与通话记录显示的情况相印证。第三、证人翟某1、曾某1与翟嘉明同住，他们均证实翟嘉明没有贩卖毒品的行为。第四、翟嘉明是吸毒人员，在其身上查获的少量毒品0.32克不排除是用于自己吸食的可能性。2.即使认定翟嘉明构成贩卖毒品罪，但其2017年5月12日贩卖毒品的行为因交易并未进行，应认定为犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚；此外，翟嘉明是吸毒人员，根据相关座谈会纪要的精神，对其量刑时应当考虑吸食毒品的情节。原判未考虑上述情节导致对翟嘉明的量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人翟嘉明犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人翟嘉明及其辩护人所提意见，综合评析如下：
1.证人陆某1、袁某1的证言由侦查机关依法取得，两人对于一起向上诉人翟嘉明多次购买毒品的经过等主要事实的交代之间能相互吻合，且两人均辨认出翟嘉明就是贩卖毒品给他们的人；而通话清单证实翟嘉明的手机号码159××××9653与证人陆某1的手机号码137××××9841之间在作案的时间段有多次通话的情况，亦能相互印证。因此，证人陆某1、袁某1的证言具有合法性、真实性和关联性，应予采信。上诉人翟嘉明及其辩护人认为不排除证人陆某1、袁某1诬陷翟嘉明以及相互串供可能性的理据不足。此外，户籍资料以及袁某1的证言显示袁某1与翟嘉明系同一个村委会的村民，手机电子物证检查记录以及通话清单显示翟嘉明的手机联系人中保存了陆某1、袁某1的手机号码，相互之间有多次通话联系。翟嘉明归案后否认认识陆某1、袁某1以及陆某1、袁某1是为了向“水某”追债而打电话给其的辩解意见均与常理不符。综上，原判认定上诉人翟嘉明多次贩卖毒品的事实有证人陆某1、袁某1的证言及辨认笔录、通话记录、在上诉人翟嘉明身上查获的毒品、鉴定意见等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。上诉人翟嘉明及其辩护人认为原判认定翟嘉明贩卖毒品事实不清、证据不足的意见理据不足，不予采纳。
2.证人陆某1、袁某1的证言及抓获经过证实，上诉人翟嘉明与陆某1、袁某1于2017年5月12日在现场准备交易时被抓获，并在翟嘉明身上查获了毒品“K粉”。因此，上诉人翟嘉明与购毒人员已进入交易环节，其行为已构成了贩卖毒品罪的既遂。辩护人认为该次毒品交易属于犯罪未遂的意见理据不足，不予采纳。
3.上诉人翟嘉明三次贩卖毒品给他人，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，属于情节严重，应在三年以上七年以有期徒刑量刑。原判对其判处有期徒刑三年四个月量刑并无不当。辩护人认为原判对其量刑过重的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人翟嘉明无视国家法律，明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人翟嘉明及辩护人所提意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 颜国军
审 判 员 钟 庆
审 判 员 刘永东
二〇一八年一月二十六日
法官助理 彭景麒
书 记 员 肖莉娟
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。