云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终524号
上诉人（原审被告）：北京亿美软通科技有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：冯军。
委托代理人：张恒嘉，云南建耀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明乐源文化传播有限公司，住所地：云南省昆明市西山区。
法定代表人：杨永辉。
委托代理人：杨旭、马继刚，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人北京亿美软通科技有限公司因与昆明乐源文化传播有限公司（以下分别简称亿美公司、乐源公司）技术合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人亿美公司的委托代理人张恒嘉，被上诉人乐源公司的委托代理人杨旭、马继刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿美公司上诉请求：撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用全部由乐源公司承担。其上诉的主要理由，一是认为QQ传输记录、“蒲公英”应用平台和“环信管理平台”均是传统的交付方式及习惯，其向一审法院提交的这些平台上的记录能够证实亿美公司已向乐源公司依约交付了云南省网上家长学校WAP官网、家长APP（IOS版）、魅力家长顾问APP（IOS版），至于何时上线测试属于乐源公司自己决定并实施的问题，一审法院据此认定亿美公司没有交付上述网站和软件是错误的；二是认为其已经完成并交付涉案项目的源代码并提供培训与咨询，因此乐源公司应当向亿美公司支付培训费用4万元；三是认为其已经完成并交付了涉案项目，没有违约，不应当支付违约金，而且即使被认定违约，在乐源公司不能证明其发生实际损失的情况下，亿美公司也无需支付违约金；四是认为即使上述三项软件未交付，根据双方合同约定，涉案项目共有七项，费用总计28.5万元，但一审只判决乐源公司返还6万元，相当于认定上述三项软件价值15.1万元，这一价值与双方合同约定以及开发成本不符。
乐源公司口头答辩称，第一，蒲公英虽然是一个软件内测平台，但只是一个第三方平台，任何人注册后都可以在上面操作，不具有权威性，该平台上的相关记录不能证明亿美公司已经向乐源公司交付了相关软件，更不能视为上线测试；第二，上线测试是亿美公司的义务，但由于亿美公司自己的原因，导致一期项目没有上线测试和交付，源代码也没有交付，其行为已构成违约，并导致双方合同已无法履行，因此，双方合同应当解除，并由亿美公司承担违约责任。
乐源公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《技术开发合同》及《技术开发合同补充协议》；2、亿美公司返还乐源公司开发费19.4万元及违约金9700元，共计20.37万元；3、本案诉讼费用由亿美公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月15日，乐源公司作为甲方，与作为乙方的亿美公司签订《技术开发合同》，约定亿美公司为乐源公司开发“昆明乐源文化传播有限公司移动管理平台”。合同主要内容包括：第一条，技术开发内容及要求：云南省网上家长学校网站、魅力家长管理平台、学校管理平台、魅力家长WEB官网、网上商城、客服服务平台；终端：家长APP、魅力家长顾问APP、班主任APP（安卓、IOS）、PC端客服服务端。第四条，研究开发经费和报酬总额为46万元；结算方式按工程研发阶段支付开发费用，一期技术开发费用28.5万元，二期10.5万元，三期3万元，技术培训费4万元；支付时间：合同签订五个工作日内，乐源公司支付亿美公司一期技术开发费总额的40%，即11.4万元，一期开发中段支付14.25万元，一期研发完成并验收后五个工作日内支付一期尾款10%，即2.85万元。第六条，履行的期限、地点和方式：本合同自2014年12月15日至2016年12月30日，根据需要分别在昆明和北京两地履行。第十一条，成果技术交接：软件源代码归乐源公司所有，每期工程开发完成验收时亿美公司必须同时向乐源公司交接一次软件交接，开发全部完成后做一次总交接工作；交接内容包括：1、项目设计、论文、报告等技术文件以光盘形式交接；2、成套技术资料（包括接口程序及软件源代码）；3、终端设备提供开发接口和技术支持。第十二条，违约金或者损失赔偿额的计算：软件开发完成后，如因亿美公司原因未按照双方签署的功能需求开发，导致软件无法使用，亿美公司应无条件对软件修改升级，乐源公司有权拒绝支付后续款项，修改后仍无法使用，亿美公司应退还乐源公司前期所支付的预付款项；如因亿美公司原因造成软件未开发或开发无法继续进行后，须退还乐源公司支付的预付款项，此计算方法为每期独立计算；如因乐源公司原因取消开发，亿美公司不退还支付的款项；如因亿美公司原因造成相应开发期数开发时间超过原计划三个月，开发费用根据相应期数金额乐源公司少支付5%，超过六个月乐源公司可单方取消合同，同时亿美公司须退还相应开发期数的款项并赔偿由此给乐源公司造成的损失，此计算方法为每期独立计算。
2015年6月12日，乐源公司与亿美公司签订《技术开发合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：乐源公司一期开发费中的14.25万元，分两次支付，补充协议即日起支付8万元，7月10日前家长APP（安卓版、IOS版），顾问APP（安卓版）全部上线测试3个工作日内支付剩余6.25万元；亿美公司于7月31日前按照乐源公司之前确定需求（功能列表见附件一），完成家长APP，顾问APP（安卓版）全部功能开发和测试及云南省网上家长学校官网网站的细节修改、完善功能。
2014年12月19日、2015年6月12日，乐源公司向亿美公司先后支付11.4万元和8万元，共计19.4万元。庭审中，双方确认本案讼争内容只涉及《技术开发合同》一期的开发项目（以下简称“涉案项目”），包括云南省网上家长学校网站、魅力家长管理平台、魅力家长顾问APP（Android版）、家长APP（Android版）、家长APP（IOS版）、云南省网上家长学校WAP官网、魅力家长顾问APP（IOS版）。经核实，云南省网上家长学校网站的承办单位为云南省家庭教育研究会、乐源公司，该网站于2015年1月20日进行ICP备案登记，目前仍在正常运营使用；另乐源公司认可亿美公司完成了一期部分技术开发项目，并交付乐源公司使用，包括云南省网上家长学校网站、家长APP（Android版）、魅力家长管理平台、魅力家长顾问APP（Android版），但乐源公司认为上述项目的开发存在问题，有些功能不完备，所以后来其自行进行了开发，目前上线使用的网站是乐源公司自己开发的。
一审法院经审理，对以下焦点问题评判如下：
一、关于亿美公司是否按照约定完成涉案项目的问题。
一审法院认为，首先，亿美公司提交的网站上线截图、家长和顾问APP上线截图，以及乐源公司自认事实，能够证实亿美公司已经开发并交付云南省网上家长学校网站、魅力家长管理平台、魅力家长顾问APP（Android版）、家长APP（Android版）。至于乐源公司关于上述网站软件功能不完备，其又自行进行开发，目前上线使用的网站和APP软件是其自己开发的辩解，一审法院认为不论目前乐源公司上线使用的上述网站和软件是否乐源公司重新开发，但只要亿美公司在合同约定期限内开发并交付乐源公司使用，亿美公司对上述项目的合同义务就已经完成，因此乐源公司的抗辩不能成立。其次，对于涉案项目，即一期技术开发项目中的其他项目，包括云南省网上家长学校WAP官网、家长APP（IOS版）、魅力家长顾问APP（IOS版），虽然亿美公司提交了APP软件交付传输记录、第三方软件“蒲公英”APP应用内测平台、第三方及时通讯软件“环信管理平台”开账户记录等证据，但上述记录只是第三方软件记载的信息，没有具体内容，不能证明亿美公司已经完成了云南省网上家长学校WAP官网、家长APP（IOS版）、魅力家长顾问APP（IOS版）的开发和交付乐源公司使用的义务；而亿美公司提交的相关网站和软件的上线截图，仅能反映家长APP（Android版）于9月上线，并不涉及云南省网上家长学校WAP官网、家长APP（IOS版）、魅力家长顾问APP（IOS版），故亿美公司提交的上述证据不能证明其已经完成了上述项目的开发并交付乐源公司使用的合同义务。其三，亿美公司辩称，其已经开发完成了APP（IOS版）、魅力家长顾问APP（IOS版），只是因为苹果公司的审核问题故没有上线使用。对此一审法院认为，亿美公司作为技术开发合同的技术提供方，如何通过苹果公司审核是其自己需要承担的义务，因此即使其已经完成开发工作，但没有通过苹果公司的审核上线，也应由亿美公司自己承担违约责任。至于亿美公司认为双方在《补充协议》中约定7月10前相关软件全部“上线测试”的含义是指内测，并非是在互联网上测试的观点，一审法院认为，由于双方约定的技术开发项目涉及运用于互联网的网站及软件，故该“上线测试”的约定应当指在互联网上进行测试。据此，一审法院认为，由于乐源公司已经按照约定在《补充协议》签订当日支付了8万元，而亿美公司没有在约定期限内完成相应的合同义务，亿美公司已构成违约。
二、关于《技术开发合同》及其《补充协议》是否应当解除，亿美公司是否应当向乐源公司返还已付的开发费用19.4万元及支付违约金9700元的问题。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。但如前所述，亿美公司没有完成双方在《技术开发合同》及其《补充协议》中约定的云南省网上家长学校WAP官网、家长APP（IOS版）、魅力家长顾问APP（IOS版）的开发义务，已经违约，并导致双方的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条第（四）项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”的规定，乐源公司解除合同的诉请应当予以支持。对于乐源公司要求返还已付开发费用的诉请，一审法院认为，合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，虽然亿美公司存在违约行为，没有全部完成涉案项目，但其毕竟完成了部分项目，履行了部分合同义务，而且乐源公司也使用了亿美公司开发的网站及APP软件，对这部分已经履行的合同义务，在计算应当返还的开发费用时应当予以相应扣减。但由于双方在合同中并没有对涉案项目中具体哪一个项目应付的开发费用金额进行明确约定，一审法院结合本案事实和相关行业日常操作惯例，酌定亿美公司向乐源公司返还开发费用6万元。至于乐源公司主张的9700元违约金，一审法院认为，合同法第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，由于亿美公司存在违约行为致使合同无法履行，故应承担相应的违约责任，而根据双方在《技术开发合同》中的约定，按照乐源公司已付的开发费用19.4万元，减去应返还的开发费用6万元再乘以5%，亿美公司应当赔偿乐源公司的违约金为6700元。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告昆明乐源文化传播有限公司与被告北京亿美软通科技有限公司签订的《技术开发合同》及《技术开发合补充协议》；二、被告北京亿美软通科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告昆明乐源文化传播有限公司开发费6万元及赔偿违约金6700元；三、驳回原告昆明乐源文化传播有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4355元，由乐源公司承担2355.5元，亿美公司承担2000元。
本院二审期间，上诉人亿美公司向本院提交以下四组证据材料：
第一组、网校页面截图两份，内容为嵩阳一小的家长使用家长APP（Andriod版），APP（IOS版）即将上线的新闻报道；
第二组、QQ交流群对话记录截图和云南家长网校APP截图三份；
第三组、蒲公英软件上传和下载记录各两份、云南家长网校（IOS版）下载安装二维码两份；
第四组、家长学校WAP官网截图、蒲公英软件账号、密码及WAP官网地址。
亿美公司提交上述材料欲证明，其已经完成家长APP（IOS版）、家长顾问APP（IOS版）和家长学校WAP官网软件的开发及内测工作，并已交付乐源公司使用。经本院组织双方当事人当场核对，除第三组证据材料以外，其余三组证据材料在上诉人所声称下载的网站上均无法找到原始页面。乐源公司质证后除认可第三组证据材料的真实性、合法性以外，对其余三组证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时对第三组证据材料的关联性不予认可。本院认为，亿美公司提交的上述四组证据材料中，除第三组以外，其余三组证据材料无法查证其来源，真实性、合法性无法确认，第三组材料虽然在真实性、合法性上没有问题，但这些截图上仅仅标有诸如“云南网校顾问版IOS”等软件名称，并无具体内容，当事人当场演示，用手机进入相应蒲公英软件平台，登陆后点击相应软件名称后，这些软件无法在手机客户端正常安装及运行，也无法显示相应内容，据此本院认定第三组证据材料也没有证明力，不能证实亿美公司已经将家长APP（IOS版）、家长顾问APP（IOS版）和家长学校WAP官网软件交付乐源公司使用。
二审中，亿美公司坚持认为其已经按照约定完成并向乐源公司交付了涉案项目，而乐源公司则予以否认。除此以外，双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，对此本院予以确认。而且，双方当事人均向本院要求解除双方签订的《技术开发合同》和《技术开发合同补充协议》。
经审查，本院认为二审中当事人对如下问题存在争议：
一、亿美公司是否按照约定完成涉案项目的交付和开发等工作？
本院认为，首先，根据亿美公司提交的“云南省网上家长学校”网站、家长APP、顾问APP上线截图及乐源公司在一审庭审时的自认，可以认定亿美公司已经完成了涉案项目中的云南省网上家长学校网站、家长APP（Android版）、魅力家长管理平台、魅力家长顾问APP（Android版）的开发、交付和上线测试，而二审中乐源公司除予以否认以外，没有提交任何反驳证据推翻上述证据及其自认。据此，本院对乐源公司的抗辩不予采纳。其次，对于涉案项目中的家长APP（IOS版）、家长顾问APP（IOS版）和家长学校WAP官网软件，亿美公司在一、二审向法院提交的相关证据材料，如前所述，要么是因来源无法确认、要么是因内容不完整、无法正常安装验证而不具有证据效力，不能证实其已经向乐源公司交付了上述软件。其三，关于双方所约定的涉案项目“上线测试”的问题，虽然亿美公司二审抗辩上线测试是指“内测”，而无需在互联网上测试。但根据双方履行合同的情况，涉案项目中的云南省网上家长学校网站、家长APP（Android版）、魅力家长管理平台、魅力家长顾问APP（Android版）四个软件的上线测试就是在互联网上进行的，亿美公司自己也提交这些软件在互联网上运行后的截图来证明其完成了该四个项目的交付和上线测试，据此，本院认为涉案项目上线测试应当是指在互联网上运行测试，而非内测，而且目前亿美公司自认，家长APP（IOS版）、家长顾问APP（IOS版）并没有获得苹果公司的核准，无法在互联网上正式上线，这一情形也正好证明涉案项目中的家长APP（IOS版）、家长顾问APP（IOS版），由于亿美公司的原因，无法上线测试。据此本院认为，亿美公司目前只履行了涉案项目中的部分义务。
二、乐源公司的诉讼请求是否应当得到支持？
本院认为，由于亿美公司只向乐源公司交付了涉案项目中的部分软件，其行为已构成违约，并导致乐源公司认为其合同目的无法实现，诉请法院解除双方签订的《技术开发合同》及其《补充协议》，亿美公司二审时也同意解除合同。有鉴于此，本院根据合同法第九十四条第四项的规定，支持乐源公司关于解除双方签订的《技术开发合同》和《技术开发合同补充协议》的诉请。至于解除合同的后果，根据合同法第九十七条的规定，《技术开发合同》及其补充协议自解除之日起尚未履行的部分，终止履行，已经履行的，则应当根据该合同的性质和本案的具体情况分别以下情况处理：
关于违约金的问题，本院认为，由于《技术开发合同》及其《补充协议》并非买卖合同，这类合同解除后，任何一方当事人无权请求对方当事人承担违约责任，因为承担违约责任的前提是在合同有效、未被撤销或者未被解除的情况下才能主张，即使该合同是因为其中一方当事人的违约行为导致解除，违约方的违约责任也只能转化为由过错方向因合同解除遭受损失的无过错方承担的过错赔偿责任，换言之，由于合同解除，乐源公司无权要求亿美公司承担违约责任，其关于亿美公司承担违约金9700元的诉讼请求没有法律依据，一审判决亿美公司承担违约金6700元不当，本院予以纠正。而由于乐源公司在本案中提出解除合同诉请的同时没有诉请亿美公司赔偿损失，乐源公司只能就此问题另案起诉，本院对此不予评判。
关于乐源公司已经支付的194000元的合同款项是否应当退还的问题，本院认为，鉴于《技术开发合同》及其《补充协议》已经部分履行，即亿美公司已经完成并向乐源公司交付了涉案项目中的四项软件，即云南省网上家长学校网站、家长APP（Android版）、魅力家长管理平台、魅力家长顾问APP（Android版），一审考虑到这一事实，并结合本案的具体情况和相关行业日常操作惯例，从亿美公司本应向乐源公司返还的已支付的194000元的合同款项中，酌情扣减亿美公司已经交付乐源公司的此四项软件的开发费用后，判令亿美公司向乐源公司返还60000元技术开发费并无不当。至于亿美公司对一审这一酌情认定提出异议，但其也没有证据证实其已经交付的上述四项软件的开发费用的具体数额。因此，本院对此抗辩不予采纳。
此外，亿美公司在二审答辩时要求乐源公司向其支付培训费40000元，本院认为这一请求属于诉讼请求，亿美公司作为本案被告，在没有提出反诉的情况下，无权提出诉讼请求，本院对此不予审理，亿美公司可以另案起诉。
综上所述，本院认为一审判决认定事实清楚，但在认定违约金的问题上有所不当，本院予以纠正；亿美公司的部分上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条的规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第528号民事判决第一项，即：解除原告昆明乐源文化传播有限公司与被告北京亿美软通科技有限公司签订的《技术开发合同》及《技术开发合补充协议》；
二、撤销南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第528号民事判决第二、三项；
三、北京亿美软通科技有限公司于本判决生效之日起十日内，返还昆明乐源文化传播有限公司开发费60000元；
四、驳回昆明乐源文化传播有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各4355.5元，由昆明乐源文化传播有限公司各负担2455.5元，共计4911元，北京亿美软通科技有限公司各负担1900元，共计3800元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 陈 姣
二〇一六年八月十九日
书 记 员 王琳琳