河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终1591号
上诉人（原审原告）：冯春生，男，1964年8月23日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：李剑，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘存和，男，1969年7月1日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
被上诉人（原审被告）：赵惠琴，女，1969年8月13日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
被上诉人（原审被告）：刘存峰，男，1976年12月30日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
被上诉人（原审被告）：白杰，男，1987年10月24日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：李冬，河北震河律师事务所律师。
上诉人冯春生因与被上诉人刘存和、赵惠琴、刘存峰、白杰案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯春生及其委托诉讼代理人李剑、被上诉人白杰的委托诉讼代理人李冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯春生上诉请求：一、请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初380号民事判决，并依法改判停止对张家口市桥西区印台沟××号土地的使用权及地上建筑物的拍卖措施；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定由于刘存和未将20间自建房向行政管理部门办理产权登记手续，故不发生设立物权的效力，也因此上述房屋抵顶给冯春生自然不发生所有权转移的效力，故土地使用权也不能随土地上的房屋及附属物发生变动，而刘存和在本案涉案土地范围内，自建20间营业房屋，建设时间已长达10余年之久，属于历史形成，所有权来源于建设取得，在现实生活中上述房屋是具有实际财产价值的，未予办理登记手续系因行政程序滞后导致，不完全属于刘存和主观原因造成，而且客观上通过办理行政程序是可以补办相应的不动产登记手续的，在刘存和与上诉人存在金钱债务无力偿还的情况下，刘存和将上述房屋作价抵顶给上诉人以消灭双方债务的行为不违反法律规定，双方抵顶和解协议虽未经生效法律文书确认，但确系在桥西区人民法院执行过程中经法院组织达成，且已履行交付手续，而被上诉人白杰在上诉人与刘存和达成和解前所查封的房屋不包括上述自建房，故上诉人与刘存和达成的抵顶行为真是有效，且已履行交付，未办理变更登记手续的原因不是上诉人和刘存和主观原因造成的，该房屋范围内的土地使用权也应随房屋一并处分，白杰在重审一审中明确只要求拍卖查封的有房产证的土地和房屋，但如此一来就会造成上诉人所抵顶的房屋成为空中楼阁，完全不具有土地使用权，既降低了实际财产的使用价值，给债权人造成了损失，也让上诉人无法就该自建房屋办理合法的产权手续，故应认定上诉人在取得20间自建房所有权的同时，一并取得该房屋范围内的土地使用权。综上所述，请求二审法院充分审查上诉人提交的证据，审慎、科学的认定本案，以发挥财产的最大使用价值，确保公平、经济、妥善地解决各方矛盾。
白杰辩称，我与刘存和民间借贷纠纷一案进入拍卖程序，涉案土地房屋在2014年进行查封、执行，程序全部合法，上诉人主张的20间违建房屋在建设的时候并没有经过相关部门登记确权，与土地使用性质不符，刘存和建设为商业用房本身属于违建，上诉人主张刘存和将20间房屋抵顶给他不能影响白杰申请执行刘存和财产的执行案件。
冯春生向一审法院起诉请求：判令停止对张家口市桥西区印台沟××号土地及地上建筑物的强制执行，并解除查封扣押，并由刘存和、赵惠琴、刘存峰、白杰承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月21日，刘存和、赵惠琴因需要资金周转，向白杰借款人民币500万元，约定借款期限为3个月，刘存峰提供连带责任保证。借款到期后，由于刘存和、赵惠琴未能履行还款责任，白杰以刘存和、赵惠琴、刘存峰为被告诉至法院，在诉讼过程中白杰提出了财产保全申请，张家口市桥东区人民法院于2014年8月26日查封了使用权人刘存和位于张家口市桥西区印台沟××号4184平米的土地使用权，又于2014年9月22日，查封了在该土地上的4间库房并向张家口市国土资源局和住建局送达了协助执行通知书。之后法院经审理于2015年4月2日作出（2014）东民初字第991号民事判决，判决：一、刘存和、赵惠琴于本判决生效之日起十日内一次性返还白杰借款本金3100000元并支付2014年12月27日至2015年1月27日的利息59210元；二、刘存和、赵惠琴从2015年1月28日至返还白杰全部本金时的利息按照月息1.91%计算；三、刘存峰对上述第一、二项判决承担连带责任。其后，白杰申请我院强制执行，我院于2015年6月12日向刘存和、赵惠琴、刘存峰下达了执行裁定书。后我院委托张家口市中级人民法院对刘存和名下位于张家口市桥西区印台沟××号的土地使用权及地上物进行拍卖。对以上事实部分双方无异议，法院予以确认。冯春生与刘存和因民间借贷纠纷，冯春生诉至张家口市桥西区人民法院，诉讼过程中，桥西区人民法院于2015年2月2日查封了刘存和在桥西区印台沟1号的20间临时自建房和3间库房。2015年3月2日，刘存和与冯春生达成调解协议：刘存和于2016年3月23日将借款96万及利息一次性全部还清，并经桥西区法院作出（2015）西商初字第50号民事调解书予以确认。之后刘存和未按照调解协议履行义务，冯春生向桥西区人民法院申请强制执行，双方于2016年4月18日达成了执行和解协议，协议约定刘存和将坐落于桥西区印台沟1号的10间自建房抵顶所欠冯春生的120万元债务。在执行期间，由于与白杰申请强制执行的标的存在冲突，故冯春生向法院提出执行异议申请，法院经审查于2016年5月6日作出（2016）冀0702执异19号执行裁定书，裁定驳回冯春生的异议。冯春生不服，向法院提出案外人执行异议之诉，法院（2016）冀0702民初800号民事判决，冯春生仍不服，向本院提起上诉，本院以原判决依据不足，冯春生涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益有待进一步核实为由于2016年11月9日作出（2016）冀07民终1760号民事裁定书，裁定撤销法院（2016）冀0702民初800号民事判决，并发回法院重审。在法院重审过程中，冯春生并未提交新的证据，且截止到庭审之日，该20间自建房的产权证书仍不能办理。
一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力。刘存和在其土地上建造的20间房屋，未向相关行政管理部门办理产权登记手续，故不发生设立物权的效力。刘存和将该20间自建房抵顶给冯春生自然也不发生所有权转移的效力，由于没有房屋所有权，故该土地使用权不能随土地上的房屋及附属物发生变动。而建筑用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，即房屋及附属物应随土地使用权变动。白杰向法院提出财产保全后，法院于2014年8月26日查封了刘存和位于张家口市桥西区印台沟××号的土地使用权，之后又于2014年9月22日查封了在该土地上有产权证的4间仓库，而冯春生申请张家口市桥西区人民法院作出财产保全的时间为2015年2月2日，查封的标的为20间自建房和3间仓库，双方争讼焦点为20间自建房，不涉及仓库，据此可以认定:1、白杰向法院申请查封的时间早于冯春生向张家口市桥西区人民法院申请查封的时间；2、白杰申请强制执行的标的为土地使用权和有产权证的4间仓库，该执行标的与冯春生申请执行的20间自建房并不冲突。另外，查封与执行阶段的拍卖不同，拍卖亦应视作一种公开转让的方式，在对刘存和土地使用权进行拍卖转让的同时，其上20间自建房也应当一并进行处置。且本案白杰仅仅是对土地使用权和有产权证的4间仓库申请执行，若该财产数额能够清偿，应当按照物权法定原则和申请执行的时间先后来确定受偿顺序。即20间自建房所拍的剩余价款冯春生仍可主张受偿权。综上所述，冯春生与刘存和在2016年4月18日达成的和解协议中用刘存和20间自建房抵顶欠款的有关内容不足以享有排除白杰申请强制执行的民事权益，法院对冯春生主张停止对张家口市桥西区印台沟××号土地及地上建筑物的强制执行的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告冯春生要求停止对张家口市桥西区印台沟××号土地及地上建筑物的强制执行的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。根据上诉人及被上诉人的陈述，本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，冯春生应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。涉案的20间自建房并未向有关行政主管部门进行登记，不发生物权设立的效力，涉案房屋及附着物所占土地的使用权不能随涉案房屋及附着物发生变动，涉案房屋及附着物应随土地使用权而发生变动，而且冯春生是依据涉案房屋被查封后作出的法律文书而提出排除强制执行的，故对于冯春生的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，冯春生的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由冯春生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 王万军
审 判 员 薛团梅
二〇一七年八月二十二日
法官助理 雷 鹏
书 记 员 武 岳