河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终6398号
上诉人（原审被告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司，住所地邯郸市邯山区中华南大街38号。
法定代表人：池玉河，该公司经理。
委托代理人李贵杰、郝延刚，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：张敏政，男，1975年5月24日出生，汉族，农民，现住海兴县。
委托代理人褚金月，河北海之光律师事务所律师。
上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司因与被上诉人张敏政建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省海兴县人民法院（2016）冀0924民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邯郸市邯三建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销河北省海兴人民法院作出的（2016）冀0924民初730号民事判决；依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人。事实和理由：上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下管称“邯三公司”）与被上诉人张敏政之间不存在施工合同关系，一审判决认定缺乏事实与法律依据。故邯三公司请求依法撤销原判，并改判驳回一审的全部诉讼请求。具体理由如下：一、一审法院存在程序的严重违法行为。1、本案应追加史少海为被告，而一审法院没有追加。本案中张敏政起诉依据是其与史少海个人签订约《施工合同》，和史少海个人为其出具的押金《收据》，收款人为史少海。邯三公司从未与张敏政签订任何合同和收取押金。史少海签订《施工合同》收取押金是其个人行为，邯三公司对此事并不知情、也未授权史少海签订合同和收取押金。史少海本人出具的《情况说明》也证明收取押金是史少海个人行为，与邯三公司无关。为此，邯三公司向一审法院申请追加史少海为本案的被告参加开庭，以便查明事实真相。而一审法院在2017年2月23日开庭结束后，也没有给邯三公司明确的是否追加被告申请答复，而是在2017年3月31日一审法院突然向邯三公司邮寄了驳回追加史少海为被告的申请，邯三公司认为一审法院程序严重违法。2、本案审理违背“先刑后民”的司法原则。一审法院在审理案件过程中，因本案中所涉及到的史少海因涉嫌诈骗案已经被邯郸市公安局于2017年1月23日立案，根据相关的规定，本案与刑事案件有着事实上关联，直接影响本案的审理及事实认定，应当中止审理，所以，邯三公司在庭审中向一审法院递交了《中止审理申请书》，并将证据递呈给一审法院，但一审法院未予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条，本案必须以另一案的审理结果为依据、而另一案尚未审结的”情形应当中止审理。所以，邯三公司有理由认为原审法院已严重违反法律程序，侵害了邯三公司的合法权益。二、本案一审法院事实认定不清。一审法院认定“翟福禄诉邯三公司一案与本案所涉情况一致”，邯三公司在庭审中就提出，翟福禄一案已涉嫌伪造邯三公司印章，我们已向沧州市公安局运河分局刑警大队报案，并且公安机关已向翟福禄主审法官、律师进行了调查，案件正在侦查中。但一审判决对此事没有核实，也没有给邯三公司合理答复。综上所述，邯三公司与张敏政之间并不存在施工合同关系，一审法院并没有查明本案全部事实且程序违法。故邯三公司请求贵院查明本案全部事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。
张敏政答辩称，邯郸市邯三建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张敏政向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告双方解除合同；2、依法判令被告返还原告押金10万元并承担相应违约金；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：史少海为被告邯郸市邯三建筑工程有限公司的职工，其也系该公司下设机构黄骅市办事处的员工。2015年5月16日原被告经协商签订建设工程施工合同一份，合同载明：“一、合同概况：工程名称：农业大棚工程，工程地点：海兴县农场东650亩农业园区，工程内容：农业大棚土建工程。三、……合同日期：合同工期总日历天数约90天(具体开工日期以发包人开据开工通知书为准)。……五、合同价款：金额（大写）暂估价叁佰壹拾万元整。……九、合同生效：……本合同双方约定签字盖章后生效。十四、调整价款的范围：……3、根据发包人所确定的施工组织计划及方案，承包人进场后实际施工能力无法满足工期要求和其他严重违约行为，发包人有权随时调整承包人所施工项目的范围，承包人须无条件服从。如果承包人因资金实力严重不足和管理不善致使工程无法正常进行，发包人有权解除合同，承包人须无条件服从，至决算完成工程量的50%，并在本工程全部竣工后再行支付。……十七、发包人的责任、权利、义务：……3、发包人应在工程正式开工前一周内以书面形式向承包人提交水准点与坐标控制点位置、工程地质勘查报告和地下网线路资料。4、正式开工前一周，发包人向承包人提供施工图纸一套；……二十二、其他:……以上事项双方不准违约，如违约赔偿总造价的3%违约金。”合同签定后，原告于2015年5月17日向被告交付所承建大棚押金10万元，并由被告为原告出具收据一张，该收据内容为：“2015年5月17日今收到张敏政交来海兴大棚押金（20个）人民币（大写）壹拾万元整，收款单位公章处加盖邯郸市邯三建筑工程有限公司黄骅市办事处的公章，收款人史少海，交款人张敏政”。后被告始终未允许原告在约定的工程地点进行施工。另查明，一审法院于2016年1月14日审理的原告翟福禄诉被告邯郸市邯三建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，该案经本院主持调解于2016年3月15日作出（2016）冀0924民初65号民事调解书，调解主文为：“一、解除原被告于2015年5月16日签定的建设工程施工合同，被告邯郸市邯三建筑工程有限公司于2016年8月10日之前给付原告翟福禄现金52000元。二、其他再无纠葛。”该调解书已具有法律效力。且翟福禄与被告一案中所提交的建设施工合同与本案所涉建设施工合同从合同的格式、签订的日期均一致，并在合同的落款发包人签字盖章处均加盖“邯郸市邯三建筑工程有限公司黄骅市办事处”的印章。以上事实由原被告陈述、原被告双方签订的建设工程施工合同、被告为原告出具的收据、一审法院审理的翟福禄一案的卷宗材料及沧州市中级人民法院的（2016）冀09民辖终614号民事裁定书予以证实，并已开庭质证。
一审法院认为，原被告在协商一致的基础上所签订的建设施工合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应依法认定合法有效，史少海作为被告职员在本案中系履行职务行为。合同签订后，原告张敏政已依约向被告邯郸市邯三建筑工程有限公司交纳了押金10万元，已履行了合同义务，被告也应按照合同的约定履行安排原告进场施工义务。而被告迟迟未允许原告进场施工，导致双方所签订合同的目的无法实现。现原告请求解除与被告所签订的合同，符合法律规定，予以支持。关于原告向被告缴纳的押金10万元，被告应予以退还。关于原告主张的违约金问题，因双方在建设施工合同中约定的“如违约赔偿总造价的3%违约金”明显过高，其在本案审理过程中主张要求可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按押金年利率24%计算违约金，鉴于本案当事人的实际违约情况，其主张予以支持。本案在审理过程中，被告辩称与原告所签订的合同及收取的押金系史少海的个人行为，虽提供了由落款为史少海签字并捺印的情况说明，且不论该情况说明是否是史少海个人所为，单从史少海系被告公司职员这一事实来说，该说明不具有真实性，并与一审法院审理的翟福禄一案所确认的事实相悖，故对被告的主张不予采信。另外，在庭审过程中，被告提出邯郸市公安局邯山区分局刑警大队浴新南刑警队已受理史少海涉嫌诈骗邯郸市邯三建筑工程有限公司一案，为此申请本案中止审理，但被告未提供证据证实史少海所涉嫌诈骗案件与本案具有关联性，故不予支持。关于本案所涉合同中加盖的“邯郸市邯三建筑工程有限公司黄骅市办事处”的公章，在庭审中被告认可其单位是有一枚与该印章名称相同的印章，合同中加盖的公章是否与单位保存的相一致，需进一步核实，但其在一审法院指定的期限内并未提交印章样本，亦未对该印章申请鉴定，视为举证不能，应承担不利后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，遂判决如下：一、解除原被告双方于2015年5月16日所签订的合同。二、被告邯郸市邯三建筑工程有限公司于本判决生效十日内退还原告押金10万元并支付以该10万元为基数按年利率24%计算至给付之日止的相应违约金。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告邯郸市邯三建筑工程有限公司担负。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案所涉合同中加盖了“邯郸市邯三建筑工程有限公司黄骅市办事处”的公章，在庭审中上诉人认可其单位是有一枚与该印章名称相同的印章，合同中加盖的公章是否与单位保存的相一致，需进一步核实，但其在一审法院指定的期限内并未提交印章样本，亦未对该印章申请鉴定，视为举证不能，应承担不利后果。另，上诉人提出邯郸市公安局邯山区分局刑警大队浴新南刑警队已受理史少海涉嫌诈骗邯郸市邯三建筑工程有限公司一案，为此申请本案中止审理，但上诉人未提供证据证实史少海所涉嫌诈骗案件与本案具有关联性，故对上诉人要求应中止审理的上诉请求不予支持。本案所涉建设施工合同系双方当事人在协商一致的基础上所签订的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应依法认定合法有效，史少海作为上诉人职员在本案中系履行职务行为，故一审法院未追加史少海为本案当事人并判令上诉人承担责任并无不当，本院予以维持。综上所述，邯郸市邯三建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,300元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 位海珍
审判员 常秀良
审判员 赵文甲
二〇一七年十一月二十八日
书记员 米 兰