河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀07刑终241号
原公诉机关河北省怀安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁福成，男，1955年7月28日出生，汉族，初中文化，农民，河北省怀安县人，捕前住怀安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月16日被怀安县公安局刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现羁押于怀安县看守所。
被告人武秀枝，女，1960年9月15日出生，汉族，小学文化，农民，河北省尚义县人，捕前住怀安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月16日被怀安县公安局刑事拘留，同年4月20日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人张新云，北京市新桥律师事务所律师。
河北省怀安县人民法院审理怀安县人民检察院指控原审被告人丁福成、武秀枝犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月26日作出（2017）冀0728刑初53号刑事判决。原审被告人丁福成、武秀枝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审判决认定，被告人武秀枝与被告人丁福成系夫妻关系，居住于怀安县渡口堡乡西洋河村167号。被告人武秀枝、丁福成贩卖毒品的事实如下：
1.2016年12月下旬的一天，怀安县第六屯乡第六屯村村民张某经他人介绍与被告人武秀枝电话联系为赵某朋友购买鸦片（俗称“大烟”）。同日，张某乘坐赵某驾驶的汽车到了被告人武秀枝家中，双方谈好价格后，被告人武秀枝以200元人民币卖给张某一小块褐色膏状物，后转交给赵某朋友的妻子王某。经称重为17.1克。经张家口市公安局物证鉴定所检验，未检出罂粟成分。
2.2017年1月份的一天，张某与被告人武秀枝电话联系购买鸦片。同日，张某乘坐赵某驾驶的汽车到了西洋河村，在西洋河村十字街西的一条巷子里，被告人武秀枝以300元人民币的价格卖给张某一小块褐色膏状物。经称重为8.5克。经张家口市公安局物证鉴定所检验，未检出罂粟成分。
3.2017年3月15日中午12时许，张某与被告人武秀枝电话联系购买鸦片。被告人武秀枝将此信息告诉了被告人丁福成，后被告人丁福成、武秀枝从家中的柜子里取出两块褐色膏状物做好交易准备。15时30分许，在西洋河村村北附近的耕地里，被告人丁福成、武秀技将事先准备好的两块褐色膏状物以6500元人民币的价格卖给张某。双方在交易完欲离开现场时被怀安县公安局民警当场抓获，现场缴获褐色膏状物两块、毒资6500元。经中华人民共和国公安部物证鉴定中心检验，重量为192.3克的一块褐色膏状物未检出罂粟成分；重量为70.99克的一块褐色膏状物中吗啡含量为0.17%。毒资已由公安机关依法处理。随后办案民警带被告人武秀枝到其家中进行搜查，从家中红色柜子里搜查出褐色膏状物两块。经中华人民共和国公安部物证鉴定中心检验，重量为830.19克的一块褐色膏状物中不含罂粟成分；重量为251.33克的一坱褐色膏状物中吗啡含量为0.10%。
证实上述事实的证据有，怀安县公安局扣押决定、扣押物品清单、提取单及照片，中华人民共和国公安部物证鉴定中心检验报告、张家口市公安局物证鉴定所理化检验报告，称重笔录及照片、侦查人员的说明及照片，被告人丁福成对毒品交易现场位置和家中藏匿毒品位置的指认笔录及照片、被告人武秀枝对单独卖给张某的两块罂粟膏的指认笔录及照片、被告人丁福成、武秀枝家中藏匿毒品位置及毒品照片，证人张某、郭某、赵某、王某证言，被告人丁福成、武秀枝供述及户籍信息等证据证实，予以认定。
怀安县人民法院认为，被告人丁福成、武秀枝违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以销售，其行为构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人丁福成、武秀枝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人丁福成及其辩护人提出在二被告人共同卖给张某的两块毒品中，经鉴定其中有一块不含毒品成分，该部分毒品的重量（192.3克）不应计入其贩卖毒品的数量，另一块含吗啡的重量为70.99克的毒品可以认定为贩卖毒品的数量以及被告人武秀枝的辩护人提出被告人武秀枝单独或伙同丁福成卖给张某的四块疑似毒品的膏状物经鉴定，有三块不含吗啡成分，这三块不含吗啡成分的膏状物不是毒品，不应认定为贩卖毒品，其重量不应认定为贩卖毒品的数量，被告人武秀枝贩卖毒品的数量为70.99克。经查：被告人丁福成、武秀枝在侦查阶段的供述，均未提出贩卖给张某的毒品中有部分是假毒品，且购买者张某的证言亦证实购买的是毒品而不是假毒品，被告人丁福成、武秀枝在不知道是假毒品的情况下仍按毒品予以贩卖，该部分毒品的重量仍应计入贩卖毒品的数量，但应以贩卖毒品罪（未遂）予以处罚，被告人丁福成及其辩护人、被告人武秀枝的辩护人的该项辩解、辩护意见不予采纳。由于毒品犯罪的特殊性，对于贩卖毒品人员因贩卖毒品被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，除确有证据证明被查获的毒品并非用于贩卖外，均应认定为其贩卖毒品的数量。本案中从被告人丁福成、武秀枝家中查获的一块重量为251.33克含有毒品成分的鸦片没有确凿的证据证明并非用于贩卖，应认定为被告人丁福成、武秀枝贩卖毒品的数量。被告人丁福成关于从其家中搜查出的一块含有毒品成分的毒品重量（251.33克）不应计入其贩卖毒品的数量的辩解意见及辩护人关于该块毒品应按非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，不予采纳。据此认定被告人丁福成、武秀枝共同贩卖毒品鸦片的数量为514.62克（192.3克+70.99克+251.33克=514.62克），其中贩卖毒品鸦片既遂322.32克（70.99克+251.33克=322.32克）、未遂192.3克；被告人武秀枝单独贩卖毒品鸦片25.6克（17.1克+8.5克=25.6克），系未遂。对被告人丁福成、武秀枝贩卖毒品未遂部分可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人武秀枝与购毒者积极联系，确定毒品价格，积极参与贩卖毒品的全过程，其所起作用与被告人丁福成相当，均系主犯，被告人武秀枝的辩护人关于被告人武秀枝在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人丁福成、武秀枝贩卖的鸦片中毒品成分的含量明显偏低，是酌定从轻处罚的情节，不是法定减轻处罚的情节；被告人丁福成到案后如实供述犯罪事实，是法定可以从轻处罚的情节，不是法定应当减轻处罚的情节，故被告人丁福成的辩护人关于被告人丁福成所贩卖的毒品中吗啡含量明显偏低，毒性微弱，且到案后如实供述犯罪事实，建议对被告人丁福成减轻处罚，判处被告人丁福成有期徒刑三年的辩护意见，本院不予采纳。被告人丁福成如实供述犯罪事实，可从轻处罚；当庭认罪，且所贩卖的毒品中毒品含量明显偏低，可酌情从轻处罚。被告人武秀枝当庭认罪，且所贩卖的毒品中毒品含量明显偏低，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人丁福成有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。以贩卖毒品罪判处被告人武秀枝有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。被告人武秀枝非法所得人民币500元，予以追缴，上缴国库。缴获的毒品、赃款，由公安机关依法处理。
上诉人丁福成提出，其实际贩卖的毒品为70.99克，从其家中搜查出毒品不应计入贩卖的数量；贩卖的毒品中仅检出吗啡含量为0.17%和0.1%极低据此量刑时应予以考虑；能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，一审量刑较重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人武秀枝提出：1、本案是买毒人“张某”主动联系上诉人购买毒品，是被引诱走上贩卖毒品之路的，存在特请引诱和犯意引诱情节。2、从上诉人家中搜出的251.33克毒品没有流入社会，不应计入贩卖毒品的数量。3、本案毒品纯度极低，对他人生命健康的危害程度几乎起不到危害作用，应根据罪行相适应原则在量刑时针对毒品的纯度区别对待。3、上诉人在本案中不起主动和决定作用，应属于从犯，予以从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉理由。
经审理查明，原审法院审理原审被告人丁福成、武秀枝犯贩卖毒品罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，本院继续采用。关于上诉人丁福成、武秀枝提出的上诉理由，经查，上诉人武秀枝多次向他人贩卖毒品，在其家中又搜出部分毒品，从现有证据看不能证实该毒品不是用于贩卖，应计入贩卖毒品的数量；该毒品未流入社会只是贩卖毒品罪的一种犯罪形态，虽然吗啡含量极低，但经检测还含有其他毒品成分，且贩卖毒品本身就是一种法律严格禁止的严重危害社会的行为；对未检出毒品成分的物品，一审已认定为未遂，并在本案量刑时予以充分考虑；上诉人武秀枝参与了全部贩卖毒品的行为和部分制毒行为，原审二被告人的地位作用相当，均应认定为主犯；即使上诉人是被引诱贩卖毒品也仅是外因作用，但起决定作用的仍然是上诉人的主观犯罪动机。一审综合全案事实、情节等因素对上诉人适用刑罚，并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定原审被告人丁福成、武秀枝犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 洁
审判员 马文辉
审判员 钟海山
二〇一七年十二月十四日
书记员 王 蕊