山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终3442号
上诉人（原审被告）：温建斌，男，1960年1月23日出生，汉族，山西省长子县村民，现住榆次区。
委托代理人：张宝恒、张宇亭，山西均儒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温文虎，男，1969年10月20日出生，汉族，山西省长子县村民，住。
委托代理人：李杨泽，山西雷风律师事务所律师。
原审被告山西榆次万嘉化工有限公司，地址晋中市榆次区经纬路134号。
法定代表人张原僖，该公司董事长。
原审被告山西天一纳米材料科技有限公司，地址晋中市榆次区经纬路134号。
法定代表人张原僖，该公司董事长。
上诉人温建斌与被上诉人温文虎原审被告山西榆次万嘉化工有限公司、山西天一纳米材料科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服榆次区人民法院(2015)榆民二初字第344号民事判决，现提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人温建斌上诉请求：1、撤销榆次区人民法院（2015)榆民二初字第344号民事判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。（不服一审判决金额为47468.58元）2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人是晋中开发区诚鑫装饰修缮队（以下简称“修缮队”)的职工，与修缮队形成事实劳动关系。原审判决认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，认定事实错误。2006年3月29日，上诉人即成立晋中开发区诚鑫装饰修缮队，成为个体工商户的经营者。修缮队具有《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条规定的用人主体的资格。被上诉人的工作岗位和工作内容由修缮队确定，修缮队为被上诉人提供劳动工具、劳动保护措施、制定被上诉人的工作流程和工作方法、记录被上诉人的考勤、为被上诉人发放工资。修缮队虽未与被上诉人签订书面劳动合同，但应当认定被上诉人与修缮队形成了事实劳动关系，而不应认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。被上诉人与修缮队的争议属于劳动争议，应当由劳动行政部门或劳动争议调解仲裁委员会解决。依据《民事诉讼法》第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法）的解释》第二百零八条第三款的规定，应当裁定驳回被上诉人的起诉。二、被上诉人对其损害后果的发生具有重大过失，上诉人仅应承担此事故的次要责任，原审判决上诉人承担60％的赔偿责任，比例过高。被上诉人在工作过程中，未使用修缮队提供的劳动工具、违反工作方法，未使用安全绳，是导致发生本案事故的主要原因。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人应对其损害后果的发生承担主要责任，上诉人仅应承担事故的次要责任。三、原审判决认定的部分赔偿项目的数额过高，应当予以纠正。1、医疗费无异议，上诉人已支付。2、住院伙食补助费。被上诉人住院期间的伙食费用均由上诉人支付，不应另行计算。3、营养费医疗机构的诊断建议书等诊断中并未提出加强营养等方面内容，应按每天30元的标准支付被上诉人住院45天期间的营养费。原审判决认定营养费为5000元缺乏事实与法律依据。4、误工费。被上诉人的劳动报酬是按工日计算，无法核算其月平均工资。被上诉人为农村居民，故应当按照2015年度农村居民人均可支配收入9454元计算误工费。原审判决认定被上诉人的误工时间为10个月，时间过长。误工费时间应当按照医疗机构出具的证明确定，但鉴于温文虎构成九级伤残，应当按照出院时间再延长三个月的时间计算误工时间为134天。5、护理费。上诉人提供的证据能够证明，被上诉人住院期间，由上诉人的妻子宋先荣对被上诉人进行护理，因此，护理费不应另行支付。6、交通费。被上诉人就医交通费用已由上诉人支付，不应另行支付。7、残疾赔偿金无异议。四、上诉人提供的证据能够证明，上诉人共支付了被上诉人15000元赔偿款。原审判决认定上诉人仅支付了6000元赔偿款，认定事实错误，应当予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以纠正。请上级人民法院查明案件事实，依法做出公正判决。
被上诉人温文虎答辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，确定的赔偿项目存在漏判、误判的情形，应依法撤销一审判决，发还重审。理由如下：1、上诉人上诉的事实与理由第一部分，结合一审法院的判决，被上诉人同样认可一个基本事实，温文虎是于晋中开发区诚鑫修缮队形成劳务关系，而非温建斌个人。一审法院在确认基础法律关系劳务关系时，认定正确。但形成劳务关系的主体存在严重错误，一审期间，上诉人、被上诉人均提供了在主体方面的大量证据，足以认定劳务关系形成的各方主体，一审法院存在认定错误：2、一审法院适用法律错误，属于撤销原判发还重审的法定情形，一审法院在判决主文部分适用的是《侵权责任法》第35条，个人劳务关系的法律关系，而本案大量的证据表明，是个人同具备用工主体资格个体工商户之间形成的劳务关系，法律的适用应当适用《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定；3、一审法院存在漏判情形。作为常规型侵权案件，赔偿项目是法定的，一审法院对于法定的赔偿项目精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费均未做任何处理，存在漏判；4、一审法院认定温文虎承担损失的40％的责任，缺乏基本的事实依据，更与法相悖。上诉人在上诉状中的第二个事实与理由，可以确定一审法院在认定本起损害事故发生时，温文虎所处的位置以及如何从楼上摔下来的事实，可以得出温文虎对于损害的发生不存在任何的过错。一审法院认定40％的责任缺乏事实基础。同时，根据《人身损害赔偿司法解释》11条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受损害的，由雇主承担赔偿责任的司法解释规定，足以说明个人与具备用工主体资格的组织之间形成的劳务关系，用工单位承担无过错的损害赔偿责任。最后，上诉人所提到的各项赔偿项目计算过高的问题，二审法院可以依据相应的标准进行核算。综上，我们希望二审法院将该案发还重审。
温文虎向一审法院起诉请求：判令温建斌、山西榆次万嘉化工有限公司、山西天一纳米材料科技有限公司赔偿温文虎各项损失共计253013.4元。
一审法院认定事实：2006年3月2日，温建斌在山西省晋中市工商行政管理局开发区分局注册成立晋中开发区诚鑫装饰修缮队（类型为个体工商户），经营范围为土建装演、管道安装、油漆粉刷。温文虎跟随温建斌工作，按日计算费用，双方未签订任何协议，温建斌也未给温文虎缴纳过任何保险，温文虎在温建斌处干一天算一天工钱，工作时间不固定。2013年7月31日下午温文虎在温建斌万嘉公司4楼拆除空调的玻璃钢连接管时（温文虎未佩戴安全绳），被脱落的墙外玻璃钢管拖拽至楼下受伤，后被送至榆次区人民医院住院治疗，住院45天（包括急诊1天），花费住院费共计13052.55元（该费用己由温建斌支付）。事故发生后，长子县岚水乡人民调解委员会和长子县岚水乡南温家坪村人民调解委员会，对温文虎在温建斌处意外摔伤一事进行了多次调解，直至2015年5月10日仍未能达成协议，后温文虎诉至法院。
一审法院认为，温文虎随温建斌工作，按日计算工钱，工作一天算一天钱，工作时间不受限制，双方各自独立、地位平等，并且温建斌未给温文虎缴纳任何保险，双方亦未签订任何协议，故本院认为温文虎与温建斌之间应为雇佣关系。身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年；伤害明显的，从受伤害之日起算诉讼时效；权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算。温文虎受伤后，即向长子县岚水乡人民调解委员会和长子县岚水乡南温家坪村人民调解委员会提出保护民事权利的请求，经多次与温建斌调处，直到2015年5月双方仍未能达成协议，温文虎即向法院提起诉讼，故温文虎起诉并未超过诉讼时效。公民享有生命健康权，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，温建斌作为雇主，在温文虎从事高空作业时未尽到提供安全保障及监管的义务，故温建斌应对温文虎损伤承担主要责任（60%)，温文虎在从事高空作业时未佩戴安全绳，对造成自身受伤存在一定过错，故其应自行承担部分责任（40%)。对于温文虎主张温建斌万嘉公司和天一公司承担责任一节，因温文虎未能提供证据佐证温建斌万嘉公司、天一公司在本起事故中存在过错，故本院对温文虎该主张不予支持。关于温文虎主张的营养费一节，数额适当，证据充分，且符合实际，故本院予以支持。
关于温文虎主张的医疗费，因温建斌不认可，温文虎所提供的医疗费票据亦无法佐证与本起事故有关联性，故本院对温文虎该主张不予支持。温文虎住院天数应为45天，误工费应按每日150元计，温文虎所受伤情参照公安部《道路交通事故受伤人员医疗终结时间》GA-I1088-2013公共安全行业标准，本院酌定温文虎误工期限为10个月。温文虎残疾赔偿金应按农村标准确定。关于温建斌主张给付温文虎现金共计15000元一节，因温文虎只认可6000元，而温建斌所提供的证据亦无法充分有效证明其主张，故本院只对温建斌通过杨起先给付温文虎的6000元予以确认。
对温文虎本起事故的合理损失，本院确认如下：1、医疗费13052.55元（该款己由温建斌支付）,2、住院伙食补助费4500元，100元／天，计算45天，3、营养费5000元，4、误工费45000元，4500元／月，计算10个月，5、护理费4500元，100元／天，计算45天，6、交通费1000元，7、残疾赔偿金37816元，9454元／年，计算20年，按9级计算，共计110868.55元。温建斌温建斌按60％承担，即66521.13元，扣除温建斌己支付的16052.55元，温建斌实际支付温文虎47468.58元。
一审法院判决：一、温建斌于本判决生效后5日内赔偿温文虎47468.58元；二、驳回温文虎对温建斌山西榆次万嘉化工有限公司、山西天一纳米材料科技有限公司的诉讼请求；三、驳回温文虎的其他诉讼请求。
本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人温建斌所诉晋中开发区诚鑫装饰修缮队与温文虎存在劳动关系的上诉主张，经查，温文虎工作按日计算工钱，工作时间不受限制，且不受晋中开发区诚鑫装饰修缮队的劳动管理，故双方之间并不存在劳动关系。关于上诉人所诉被上诉人在工作过程中，未使用修缮队提供的劳动工具、违反工作方法，应当承担主要责任的上诉主张，因未提供相应证据佐证，本院不予支持。关于上诉人主张医疗费、住院伙食补助费、交通费已支付以及支付过被上诉人15000元赔偿款的主张，因未提供相应证据，且被上诉人亦不认可，本院不予支持。原审法院对被上诉人误工费及护理费数额认定，于法有据，并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因被上诉人出院医嘱中并未载明需加强营养，故本院对营养费不予支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省榆次区人民法院(2015)榆民二初字第344号民事判决第二项、第三项；
二、撤销山西省榆次区人民法院(2015)榆民二初字第344号民事判决第一项；
三、变更山西省榆次区人民法院(2015)榆民二初字第344号民事判决第一项为：温建斌于本判决生效后十日内赔偿温文虎各项损失共计42468.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5255元，二审案件受理费987元，共计6242元，由温建斌负担1171元，由温文虎负担4084元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏丽
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一七年十二月二十一日
书记员 刘 娜