广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1398号
上诉人（原审原告）：广州佳大地产集团有限公司,住所地广州市越秀区。
法定代表人：郑加强，该公司董事长。
委托代理人：何媛，广东正觉律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：广州辉宇房地产有限公司,住所地广州市海珠区。
法定代表人：郑陈林。
委托代理人：陆延冰，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：王冲，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗可君，身份证住址广州市海珠区。
委托代理人：刘惠宏，广东安华理达律师事务所律师。
原审第三人:广州市佳裕置业有限公司,住所地广州市白云区。
法定代表人：郑秀莲。
上诉人广州佳大地产集团有限公司（以下简称佳大公司）、广州市辉宇房地产有限公司（以下简称辉宇公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明或认定的事实为：
双方无争议的事项为第一至第五项、第九项，其他事项存在争议。
一、申请仲裁时间：2015年12月21日，罗可君为申请人，以佳大公司为第一被申请人、广州市佳裕置业有限公司（以下简称佳裕公司）为第二被申请人、辉宇公司为第三被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
二、仲裁请求：1、三被申请人支付2015年11月1日至2015年11月30日工资11500元；2、三被申请人支付2015年1月1日至2015年11月30日绩效工资共44000元及2015年年终奖金20000元；3、三被申请人支付2009年1月1日至2015年11月30日违法解除劳动关系赔偿金161000元。
三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月17日作出穗劳人仲案[2016]179号《仲裁裁决书》，裁决：1、第一、三被申请人一次性共同支付申请人2015年11月1日至2015年11月30日工资8735元；2、第一、三被申请人一次性共同支付申请人2009年1月21日至2015年12月2日期间违法解除劳动关系的赔偿金140000元；3、驳回申请人其他仲裁请求。
四、佳大公司不服《仲裁裁决书》，起诉本案，其诉讼请求：佳大公司不需要向罗可君支付2015年11月1日至26日的工资8735元及违法解除劳动合同赔偿金140000元；2、本案诉讼费用由罗可君承担。
五、佳大公司在原审庭审中表示，对《仲裁裁决书》查明的事实无异议，《仲裁裁决书》其中查明：申请人2009年1月12日入职，入职时任职营销策划部副经理，现任职营销策划部经理。签订3份劳动合同，最后一期劳动合同是2015年1月12日签订的无固定期限劳动合同。每月15日以银行转账方式发放上月工资。发放工资没有工资清单，不需要签收……工资支付至2015年10月31日。解除劳动关系通知书2015年11月30日发出，申请人2015年12月2日签收。庭审时双方当事人对劳动关系、工资标准、年终奖、解除劳动关系等问题存在较大争议。申请人主张与第一被申请人建立劳动关系。第三被申请人是第一被申请人的项目公司。主要负责当时入职时佳大银湾项目的开发和销售。该项目只是本人当时项目之一，本人劳动关系在佳大地产。工资构成：10000元/月（底薪）+1500元/月（车补）+绩效（每月4000元-5000元不等）……申请人2015年12月2日离职。2015年11月1日-2015年11月26日全勤。2015年11月27日请病假，上司批病假至2015年12月4日，2015年12月2日QQ邮箱收到第一被申请人人事经理部经理梁侃发出的邮件通知解除劳动关系，2015年12月2日同时收到邮局电话要求本人去拿快递……申请人工作平时由第一被申请人管理。第一被申请人是集团公司，第二、三被申请人是第一被申请人的项目公司。第一被申请人对申请人任命，以及对申请人工作提出要求，实际用工单位是第一被申请人。第一、二被申请人所述的旷工时间本人均是出外勤或者呆在公司。为此提供有第三被申请人与申请人于2012年1月6日签订的《劳动合同》、第三被申请人与申请人于2015年1月4日签订的《劳动合同》、关于下发《2014年创意园洛民、金威龙、三花、红专厂项目绩效考核管理制度》的通知、社保的缴纳历史明细表、交通费用报销单、解除劳动合同通知书。2015年1月4日签订的《劳动合同》载明：申请人与第三被申请人签订劳动合同，劳动报酬为10000元/月，劳动合同公司法定代表人（委托代理人）落款处写有梁侃字样，盖有广州市辉宇房地产有限公司字样的公章。第一、二被申请人当庭确认其真实性。关于下发《2014年创意园洛民、金威龙、三花、红专厂项目绩效考核管理制度》的通知载明：广州佳大地产集团有限公司文件（佳大集字[2014]070号），公司委托罗可君项目总经理为洛民、金威龙、三花、红专厂项目管理统筹人。文件主送罗可君、梁侃等。第一、二被申请人当庭确认其真实性。社保的缴纳历史明细表载明现在单位名称是广州市佳裕置业有限公司，第一、二被申请人当庭确认其真实性。交通费用报销单无原件，载明时间2015年11月5日，10月车补1500元。第一、二被申请人当庭不予确认。解除劳动合同通知书载明：根据公司的考勤记录及视频监控显示，发出申请人在2015年11月12日至24日期间有缺勤及找其他员工代打考勤卡的现象，按公司《考勤管理制度（修订版）》第六条第3点、第4点及我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，公司决定自2015年11月30日起，与申请人解除劳动合同，落款处是广州市辉宇房地产有限公司，时间为2015年11月30日，第一、二被申请人当庭确认其真实性。
第一、二被申请人主张，申请人与第三被申请人建立劳动关系。由于其采用第一被申请人的管理制度，第二被申请人是第一被申请人的子公司，第三被申请人与第一被申请人、第二被申请人无任何关系。申请人工作平时由第三被申请人直接管理。合同约定固定工资10000元/月，实际发放工资按照合同履行……申请人2015年11月30日离职，离职原因：申请人违反公司考勤管理制度，根据劳动合同法39条第2项与申请人解除劳动合同。申请人严重违反被申请人的考勤管理制度第6条第3点、第4点，存在指使下属代打考勤，没有办理外勤的审批手续，所以未发工资。考勤机显示申请人有打考勤，但是考勤机旁边的视频显示的时间不是申请人本人打卡的，考勤记录记载申请人在2015年11月5日上午8点43分02秒，监控录像显示该时间段是申请人的下属出现打卡，考勤记录记载申请人在2015年11月10日上午8点50分30秒考勤，监控录像显示该时间段是申请人下属出现打卡，2015年11月存在11.5天下属代为打卡的记录，是严重的不诚信行为。我司有权解除劳动合同。为证实其主张，提供了佳大集团公司考勤管理制度、2015年11月份集团各部门考勤汇总表、考勤记录、统计结果明细情况、考勤记录统计说明、视频监控记录光盘、佳大集团员工外勤登记簿。佳大集团公司考勤管理制度载明：广州佳大地产集团有限公司文件（佳大集字[2014]084号），文件主送集团各高管、集团各部门、各创意园项目。后附有佳大集团员工外勤登记表。申请人当庭对此真实性予以确认。佳大集团员工外勤登记簿载明：罗可君2015年11月8天外勤登记审批情况。申请人当庭对此真实性予以确认，但认为提供的外勤登记不完整。2015年11月份集团各部门考勤汇总表载明：罗可君2015年11月第一周：旷工3天，其中代打卡2天，外勤未批1天；第二周：旷工4.5天，其中代打卡3天，外勤未批1.5天；第三周：旷工5天，其中代打卡5天；第四周：没有上班3天，均为代打卡，11月27日病假转事假1天，11月30日病假转事假1天。申请人当庭对2015年11月份集团各部门考勤汇总表、考勤记录、统计结果明细情况、考勤记录统计说明、视频监控记录光盘均不予确认，认为是第一被申请人单方制作。
申请人主张其不存在旷工情形，在被申请人指出的旷工时间一直正常工作，以及被申请人存在违反规定的欠薪情形，并申请证人汤某出庭作证。证人主张其2011年10月入职第一被申请人，与第三被申请人签订劳动合同，现在第一被申请人工作，第一被申请人人事部经理梁某2015年11月初打电话给证人汤某去考勤机多打一次卡，本人照办出去打卡，不清楚为什么要本人多次出去打卡，没有过问为什么梁经理要多次打卡。梁经理告知证人做假证，证明申请人旷工。本人与申请人是上下级关系，是其助理，是在隔壁办公，2015年11月份申请人有上班。
六、关于劳动关系问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，同时具备符合法律、法规规定的主体资格、用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分情形的，劳动关系成立。本案中，佳大公司主张罗可君是与辉宇公司建立劳动关系，罗可君虽然与辉宇公司签订劳动合同，但罗可君在仲裁庭审时主张辉宇公司是佳大公司的项目公司，其实际是与佳大公司建立劳动关系。从佳大公司确认真实性、且由其公司作出的《关于下发的通知》有关公司委托罗可君项目总经理为洛民、金威龙、三花、红专厂项目管理统筹人以及文件主送罗可君、梁侃等内容，以及罗可君2015年12月2日QQ邮箱收到佳大公司人事经理部经理发出的通知解除劳动关系邮件等情形，足可以反映罗可君实际也受佳大公司的劳动管理、从事佳大公司安排的有报酬的劳动、罗可君提供的劳动是佳大公司业务的组成部分的事实，佳大公司、第三人辉宇公司对罗可君存在用工混同的情形，由此可认定佳大公司、第三人辉宇公司均与罗可君存在劳动关系。
七、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。罗可君在仲裁庭审时主张其不存在旷工情形，在用人单位指出的旷工时间一直正常工作，罗可君当庭对2015年11月份集团各部门考勤汇总表、考勤记录、统计结果明细情况、考勤记录统计说明、视频监控记录光盘均不予确认，认为是佳大公司单方制作，罗可君为此申请证人汤某出庭作证，证人证言证明佳大公司人事部经理在2015年11月期间要求证人做假证明罗可君旷工的情形，罗可君2015年11月份有上班。原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，佳大公司、第三人辉宇公司应就其公司与佳大公司劳动关系解除的事由举证。佳大公司单方制作的上述考勤记录等证据不足以确定罗可君存在真实的旷工情形，且佳大公司诉讼期间也没有提交上述证据，应承担举证不能的不得后果。另一方面，罗可君提供的证人证言证实佳大公司2015年11月期间做假虚构罗可君旷工的情形，该证人一直是佳大公司的员工，现无证据证明证人与佳大公司有利害关系，其证言可作为认定案件事实的依据。故原审法院采信罗可君的主张，佳大公司、第三人辉宇公司以罗可君严重违反考勤管理制度缺乏充分的事实依据，其以此为由解除与罗可君的劳动合同的行为构成违法，佳大公司、第三人辉宇公司依法本应向罗可君支付违法解除劳动合同的赔偿金。罗可君2009年1月12日至2015年12月2日期间在佳大公司、第三人辉宇公司的工作年限折算为7个月，按照罗可君每月10000元的工资计算，佳大公司、第三人辉宇公司向罗可君支付违法解除劳动合同的赔偿金为140000元（按10000元/月×7个月×2倍计）。
八、关于罗可君2015年11月1日至26日的工资问题。佳大公司在仲裁庭审时虽然主张罗可君2015年11月1日至2015年11月24日有11.5天由下属代为打卡的记录，出勤记录显示罗可君有欺骗的行为，按照考勤管理制度不需要发放罗可君2015年11月份的工资。但佳大公司当时提供的视频监控记录已被仲裁委认定为不能证明是汤某代替罗可君打卡考勤，该证人在仲裁当庭对代替打卡也不予确认，并证实佳大公司2015年11月期间做假虚构罗可君旷工的情形，佳大公司起诉后也不能提供视频监控记录等考勤证据给法庭质证，故原审法院对佳大公司在仲裁庭审时的上述主张不予采信。罗可君2015年11月1日至26日期间提供了正常劳动，佳大公司、第三人辉宇公司作为罗可君用工混同的主体，应向罗可君支付劳动报酬。另罗可君对仲裁裁决确定其每月工资标准10000元无起诉，佳大公司、第三人辉宇公司也无提出异议，原审法院予以照准。佳大公司、第三人辉宇公司向罗可君支付2015年11月1日至26日期间的工资为8735元（按10000元/月÷21.75天×19天计）。
九、罗可君经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，但罗可君庭后提交了书面答辩意见，表示《仲裁裁决书》认定事实清楚，适用法律正确。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十条的规定，作出如下判决：一、广州佳大地产集团有限公司、第三人广州市辉宇房地产有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，向罗可君支付2015年11月1日至2015年11月26日期间的工资8735元；二、广州佳大地产集团有限公司、第三人广州市辉宇房地产有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，向罗可君支付违法解除劳动合同的赔偿金140000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州佳大地产集团有限公司、第三人广州市辉宇房地产有限公司负担。
判后，佳大公司和辉宇公司不服，向本院提起上诉。佳大公司上诉称：一、佳大公司与罗可君不存在劳动关系，本案中佳大公司不应承担任何责任。罗可君要求我方支付工资和违法解除劳动合同的赔偿金无任何事实依据和法律依据；二、辉宇公司为罗可君的用工单位，其应依法承担作为用人单位的法律责任。故上诉请求：1、变更原审判决第一项，改由辉宇公司向罗可君支付2015年11月1日至2015年11月26日的工资；2、变更原审判决第二项，改由辉宇公司向罗可君支付违法解除劳动合同的赔偿金。3、本案受理费用由罗可君和辉宇公司、佳裕公司承担。
辉宇公司上诉称：一、罗可君严重违反我公司的劳动规章制度，我公司依法解除双方劳动合同有事实和法律依据，不应向罗可君支付任何赔偿金；二、罗可君2015年11月的工资应按照考勤制度进行计算，对其违规旷工部分不应支付工资；三、辉宇公司是独立的民事主体，与罗可君签订劳动合同，是罗可君的用人单位。涉案劳动合同解除行为，与佳大公司并无关系。故上诉请求：1、变更原审判决第一项，辉宇公司应向罗可君支付2015年11月1日至11月26日期间工资460元；2、撤销原审判决第二项，驳回罗可君要求我方支付赔偿金的请求；3、本案受理费由罗可君承担。
罗可君辩称，同意仲裁和原审法院的认定，请求依法驳回两上诉人的上诉请求。
佳裕公司未到庭参加诉讼，未答辩。
二审中，辉宇公司提供如下证据：1、该公司考勤制度；2、视频光盘（2张）；3、统计表。用以证实罗可君存在让人代打卡的情形，违反了公司的规章制度。佳大公司对上述证据予以确认，认为刚好证明了罗可君违规的事实。罗可君认为上述证据超过了举证期限，不予质证。佳裕公司未质证。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于佳大公司、辉宇公司与罗可君之间的关系应该如何定性的问题。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，除了参照双方签订的劳动合同外，也应审查双方是否存在实际用工的事实。本案中，虽然罗可君与辉宇公司签订了书面的劳动合同，但原审法院结合本案案情，及《关于下发的通知》等证据，认定佳大公司、辉宇公司对罗可君存在用工混同的情形，佳大公司、辉宇公司均与罗可君存在劳动关系，理据充分，本院予以确认。
关于本案劳动关系解除的定性问题。本案中，无论是佳大公司还是辉宇公司，均未能提供充分有效的证据证实罗可君存在严重违反考勤管理制度的事实，再结合罗可君原审中提供的汤某的证人证言，原审法院认定本案劳动关系解除行为系违法解除，并无不当，本院予以支持。
关于违法解除劳动关系的赔偿金和拖欠工资问题。首先，本案劳动关系解除的通知虽然是以辉宇公司的名义作出，但如上述，佳大公司亦存在对罗可君用工的事实，佳大公司在仲裁中主张涉案解除行为是合法的，在本案一、二审中又否认与罗可君存在劳动关系，但其主张均缺乏充分有效的证据予以佐证，本院不予支持。故，原审法院结合本案案情、罗可君的工资标准和工作期限，认定由佳大公司、辉宇公司共同向罗可君支付违法解除劳动关系的赔偿金140000元，理据充分，本院予以维持。其次，关于拖欠工资的问题，佳大公司、辉宇公司未提供充分有效的证据证实罗可君存在旷工的事实，应向罗可君支付2015年11月1日至2015年11月26日期间的工资，原审法院经计算为8735元，也无不当，本院亦予以维持。
佳裕公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广州佳大地产集团有限公司、上诉人广州辉宇房地产有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年五月三日
书记员 谢汝华