江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终442号
上诉人（原审被告）：熊昌水，男，汉族，1958年4月5日出生，江西省贵溪市人，住贵溪市。
委托诉讼代理人：李冬兰，女，汉族，1963年1月12日生，江西贵溪市人，住贵溪市。
上诉人（原审被告）：童建铭，男，汉族，1991年10月10日出生，江西省贵溪市人，住贵溪市。
委托诉讼代理人：童志文，1964年4月5日出生，住贵溪市。系被告童建铭的父亲。
被上诉人（原审原告）：吴先至，男，1962年7月29日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。
委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊居标，男，汉族，1966年12月2日出生，江西省贵溪市人，住贵溪市。
上诉人熊昌水、童建铭因与被上诉人吴先至、熊居标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2017）赣0681民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。
上诉人熊昌水的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审的各项判决，依法改判上诉人无需赔偿吴先至经济损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人吴先至、熊居标承担。事由与理由：一、一审判决适用法律错误，一审在本案中依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》判决上诉人在承担责任是错误的。上诉人与童建铭、童建铭与熊居标之间是承揽关系，就不应适用建设工程的资质要求，应适用《合同法》的规定。《建筑法》第83条第3款规定农民自建低层住宅的建筑活动并不适用《建筑法》，其立法本意就是不对农民自建低层住宅在资质、设计等方面作硬性要求。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》二十三条规定与《中华人民共和国建筑法》第83条第3款的规定的相冲突。二、一审判决在责任划分上显失公平。一审判决划分熊居标与上诉人和章建铭各承担20%的责任有失公平。被上诉人吴先至自身过错是导致吴先至身体受伤的主要原因，吴先至只承担40%的责任，责任份额过小。上诉人已尽了安全提醒的义务。三、一审判决在适用法律上没有考虑农村自建住房的习俗和现状。
上诉人童建铭的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审的各项判决，依法改判上诉人无需赔偿吴先至经济损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人吴先至、熊居标承担。事由与理由：一、一审判决适用法律错误，一审在本案中依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》判决上诉人在承担责任是错误的。上诉人与熊昌水，上诉人与熊居标之间是承揽关系，就不应适用建设工程的资质要求，应适用《合同法》的规定。《建筑法》第83条第3款规定农民自建低层住宅的建筑活动并不适用《建筑法》，其立法本意就是不对农民自建低层住宅在资质、设计等方面作硬性要求。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》二十三条规定与《中华人民共和国建筑法》第83条第3款的规定的相冲突。二、一审判决在责任划分上显失公平。一审判决划分熊居标与上诉人和熊昌水各承担20%的责任有失公平。被上诉人吴先至自身过错是导致吴先至身体受伤的主要原因，吴先至只承担40%的责任，责任份额过小。上诉人已尽了安全提醒的义务。三、一审判决在适用法律上没有考虑农村自建住房的习俗和现状。
被上诉人吴先至辩称：请求法院公正判决。当时是熊居标叫我去做事的，我十号去做事的，十三号下午出的事。
被上诉人熊居标辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原告吴先至向一审法院提出诉讼请求：1请求判令被告赔偿原告经济损失82080.67元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告熊昌水家建新房，将钉模板工程包工包料包给被告熊居标施工。2016年9月10日，被告熊居标雇佣原告吴先至做点工，每天160元。2016年9月13日下午约4时许，原告在钉被告熊昌水家一楼阳台模板时，因模板撑脱离，致使原告从二楼摔至一楼地上，当时动弹不得，自己无法爬起，被告熊居标和另外一个石匠将原告用摩托车送回家。原告回家后，叫来了村诊所医生张某上门诊疗，给原告打了针、开了药，并叫原告到医院检查治疗。第二天，原告到文坊中心卫生院住院治疗，二天后转院到贵溪市人民医院住院治疗，诊断为腰3椎体压缩性骨折，并行手术治疗。原告前后住院共计7天，花费医疗费共计28802.87元。后经鉴定：伤情构成伤残十级，误工损失日为120天，护理期限为90天，营养期限为90天。此后，原告多次通过村委会、镇政府与被告调解，但均无结果。原告认为被告熊居标系原告雇主，原告在从事雇佣活动中收到伤害，被告熊居标依法应承担赔偿责任。另外，被告熊昌水家建新房将工程发包给无资质的被告施工，对原告的损失应承担连带责任。
庭审中，原告变更诉讼标的，由82080.67元变更为86216.91元。
被告熊居标辩称，1、原告是否在工地上受伤无法证实；2、原告与熊居标并不是雇佣关系，是合伙关系，与被告熊昌水是承揽关系；3、原告做事时喝了一瓶啤酒，有一定过错；4、原告对自己受伤应承担责任；5、被告熊昌水存在选任过失；6、原告受伤应采用人身损害鉴定标准进行鉴定；7、对原告的赔偿费用有一定的异议。
被告熊昌水辩称，1、原告与熊昌水之间未形成法律关系，原告与被告熊居标是劳务雇佣的法律关系。因此，被告熊昌水不承担原告的损失；2、被告熊昌水与被告熊居标之间形成的是承揽合同，不是建筑施工工程合同，熊居标施工不需要资质，不存在选任过失；3、熊昌水与熊居标之间不是雇佣关系；4、原告提供《司法鉴定意见书》的结论不应采纳，应适用人身损害鉴定标准进行鉴定；5、熊昌水不承担原告的损害赔偿责任，原告的损失应由其雇主熊居标承担。
被告童建铭同被告熊昌水的答辩意见。
原告吴先至围绕诉讼请求依法提交了以下证据：
1、原告的身份证复印件和证明材料各一份，证明原告的身份信息及受伤后报警的事实。
2、文坊卫生院出具的处方笺2张，疾病证明书、入院记录、出院记录、预交金交款单、住院费票据、吴先至通用病历各一份，证明在文坊卫生院治疗及费用情况，以及事发当天乡村医生张某对原告进行了首次治疗。
3、贵溪市人民医院出具的疾病证明书、费用清单、诊断报告单、检查报告单、手术记录、出院记录、住院费票据各一份，证明被告在贵溪市人民医院治疗花费情况。
4、贵溪公众司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告的伤残等级及鉴定花费。
5、医疗门诊收费票据2张，证明原告吴先至在贵溪市人民医院除住院治疗花费外，还有862.64元的门诊治疗花费。
根据原告吴先至的申请，证人张某出庭作证。
证人张某作证称：我是文坊镇的村诊所医生。2016年9月13日下午5点左右，原告叫我去他家看病。他说他在一层楼上做事掉下来了，当时我看到他左手的关节肿了，原告说他腰痛，站不起来，当时我建议他去上级医院接受治疗。
被告熊昌水围绕辩称依法提交了建房设计图纸，用以证明熊昌水的房子是经过设计的。
一审法院组织了当事人依法进行证据交换和质证。被告熊居标对原告提交的证据1和证据2的关联性有异议，认为原告是否在工地上受伤的无法证明，对病历真实性有异议，认为可能是事后补的；对证据3无异议；对证据4的伤残等级有异议，认为应适用人体伤害鉴定标准；对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该项门诊费用已经计算至住院花费中。被告熊昌水对原告提交的证据1有异议，认为原告受伤无法证明是在被告熊昌水家中受伤，证明是否真实有异议；对证据2、证据3和证据5同被告熊居标的质证意见；对证据4的关联性、合法性有异议，认为评残标准有问题，该鉴定系原告单方委托司法鉴定。被告童建铭对原告提交证据的质证意见同被告熊居标和熊昌水的质证意见。原告吴先至对被告熊昌水提交的证据的关联性有异议，认为该建房设计图纸不是有资质的设计单位设计的，不能证明熊昌水在这方面没有错。被告熊居标对被告熊昌水提交的证据合法性有异议，认为该设计图纸只是草图，没有设计人员签字和单位盖章，不能证明被告熊昌水没有过错。被告童建铭对被告熊昌水提交的证据无异议。
对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：对原告提交的证据1的证明材料，该材料由贵溪市市公安局文坊派出所出具，并加盖了公章，一审法院对该份证据予以采信；对原告提交的证据2处方笺、疾病证明书、入院记录、出院记录、住院费票据，这些证据均由文坊卫生院出具并且加盖公章，本院予以采信，预交金交款单未加盖文坊卫生院公章，一审法院不予采信，对吴先至通用病历,乡村医生张某出庭作证予以佐证，本院对该病历予以采信；对原告提交的证据3贵溪市人民医院疾病证明书、费用清单、诊断报告单、检查报告单、手术记录、出院记录、住院费票据，这些证据均由贵溪市人民医院出具，并且加盖了贵溪市人民医院公章，一审法院对这些证据予以采信；对原告提交的证据4，该鉴定意见书由具有相关鉴定资质的机构作出，被告对鉴定意见书均有异议，但未向一审法院申请重新鉴定，故对该份鉴定意见书及鉴定费发票，一审法院予以采信。对原告提交的证据5贵溪市人民医院医疗门诊收费票据，这些票据为贵溪市人民医院出具且加盖公章，一审法院予以采信。对被告熊昌水提交的证据，因该建房设计图纸无任何施工单位或者个人的签名盖章，一审法院对该份证据不予采信。证人张某的证言与本案事实能够相互印证，一审法院予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年，被告熊昌水需要建房，将房子以每平方米145元包工不包料的方式包给了童建铭承建。童建铭将房屋钉模板的工程交给了熊居标做，约定每平米28元钱。2016年9月8日晚，熊居标叫吴先至给其钉模板，工资年底结算，以农村160元一天的工作行情为标准，按照实际工作的天数，谁工作的天数多就补对方几天工资。2016年9月10日，吴先至到工地上工。2016年9月13日下午4点左右，吴先至在二楼阳台上订模板时，因模板撑脱离，致使吴先至从二楼摔下。之后，被告熊居标、童建铭将原告吴先至送回了家。原告吴先至到家后叫来了村诊所医生张某上门诊疗，经过基础诊疗后，张某建议原告到上级医院接受治疗。第二天，原告吴先至到文坊中心卫生院接受治疗，住院2天，花去医疗费490.03元。诊断为：1、左尺桡骨远端骨折；2、第3腰椎椎体压缩性骨折。2016年9月16日，原告吴先至转至贵溪市人民医院接受治疗，住院5天，诊断为腰3椎体压缩性骨折，花去门诊医疗费826.64元、住院医疗费28312.87元。2016年12月26日，经贵溪公众司法鉴定中心鉴定吴先至腰部损伤，伤残等级评定为十级伤残；误工损失日为120日，护理期限为90日，营养期限为90日。2017年3月15日，原告诉至一审法院，要求判如所请。
另查明，原告吴先至为农业家庭户口。2016年江西省农村居民人均纯收入为12138元，农村居民生活消费9128元；2016年农、林、牧、渔业日均工资100.62元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、原告具体的损失数额；三、本案的责任承担主体及责任分配。
针对第一个焦点，各当事人之间的法律关系。1、被告熊昌水作为房主，与童建铭约定将房子以每平方米145元包工不包料的方式包给了童建铭承建，童建铭以自己的技术、劳力完成工作任务，房主熊昌水需要的不是童建铭的单纯劳务，而是其物化的劳务成果，因此，被告熊昌水与被告童建铭之间应认定为承揽合同关系。2、被告童建铭将房屋建设中的钉模板部分交由被告熊居标做，约定按平方米28元，钉模板的工具由熊居标自己提供。熊居标自己携带工具以完成所有钉模板任务为目的，其工作是独立的，童建铭取得的是钉模板的工作成果，因此，被告童建铭与被告熊居标之间应认定为承揽合同关系。3、本案中，被告熊居标叫原告吴先至订模板，模板由熊居标提供，原告接受熊居标的管理，按照其要求做事，原告仅提供单纯的劳务输出，从工资结算方式看出，原告与熊居标实际按天数结算工资，故，两者的关系应认定为雇佣关系。
针对第二个争议焦点，原告具体的损失数额。原告的各项损失为：一、医疗费：根据文坊中心卫生院的收费票据及贵溪市人民医院的住院票据和门诊票据，本院确认为29665.54元(490.03元+24.77元+837.87元+28312.87元)；二、误工费：原告在家务农，根据2016年农、林、牧、渔业日均工资100.62元,以误工120天为限，计算为12074.4元；三、护理费：原告住院期间主要由妻子照顾，根据2016年农、林、牧、渔业日均工资100.62元,以护理期90天为限，计算为9055.8元；四、营养费：一审法院按20元/天，营养期90天，计算为1800元；五、伙食补助费：本院按20元/天，以住院7天为限，计算为140元；六、交通费：根据原告住院情况和路程，本院酌情认定为200元；七、残疾赔偿金：原告为农村户口，按照2016年江西省农村居民人均纯收入为12138元，结合鹰潭鑫明司法鉴定中心对原告评定的十级伤残，计算为24276元（12138元×20年×10%）；八、鉴定费：根据鉴定费发票，一审法院确认为1500元；九、精神损害抚慰金，因原告受伤构成了十级伤残，本院酌定为2000元。以上各项合计为80711.74元。
针对第三个争议焦点，本案的责任承担主体及责任分配。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第（三）款规定“抢险救灾及其临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”但国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”根据上述规定，农村自建房低层住宅虽然不属《中华人民共和国建筑法》的调整，但是承建方亦应具备建筑资质。承揽合同中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告熊昌水未经审查将房屋建设工程发包给无相应资质或者相应安全生产条件的童建铭施工，在施工过程中缺乏合理的提示及监督，属选任、指示过失，应当对原告的损失承担相应的责任。同样被告童建铭将钉模板工程转包给无相应资质或者相应安全生产条件的熊居标施工，属选任过失，故对原告的损伤也有过错，亦应承担相应的赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。凡在坠落高度基准面2M以上（含2M）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。作业单位应对作业者提供有效的防护措施。本案中，原告站在二楼阳台上，作业高度已然超过2M，但被告熊居标作为雇主，并未对原告的工作提供必要的安全保障设施，也没有尽到应有的监管义务，存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。
被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，明知自己未经过高处作业教育培训，依然参加高处作业。另庭审查明，事发当日中午原告喝了一瓶啤酒之后继续工作，在二楼钉模板时支撑的柱子倒塌导致原告摔伤，而支撑的柱子是原告自己放置的。故，原告对自身损害发生，也存在一定过错，应减轻三被告的责任。
综上，一审法院根据各当事人行为对原告损害发生的因果关系、过错程度，确定被告熊居标应承担的责任份额为20%，被告熊昌水的责任份额为20%，被告童建铭应承担的责任份额为20%，原告吴先至自行承担40%的责任份额。
综上所述，被告熊居标应赔偿原告各项损失16142.35元（80711.74元×20%），被告熊昌水应赔偿原告各项损失16142.35元（80711.74元×20%），被告童建铭应赔偿原告各项损失16142.35元（80711.74元×20%），原告吴先至自行负担32284.69元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决如下：一、由被告熊居标于本判决生效后十五日内向原告吴先至赔偿各项经济损失计人民币16142.35元；二、由被告熊昌水于本判决生效后十五日内向原告吴先至赔偿各项经济损失计人民币16142.35元;三、由被告童建铭于本判决生效后十五日内向原告吴先至赔偿各项经济损失计人民币16142.35元；案件受理费1852元，由被告熊居标负担400元，由被告熊昌水负担400元，由被告童建铭负担400元，由原告吴先至负担652元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，承揽合同中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。熊昌水未经审查将房屋建设工程发包给无相应资质或者相应安全生产条件的童建铭施工，在施工过程中缺乏合理的提示及监督，属选任、指示过失，应当对吴先至的损失承担相应的责任。同样童建铭将钉模板工程转包给无相应资质或者相应安全生产条件的熊居标施工，属选任过失，故对吴先至的损伤也有过错，亦应承担相应的赔偿责任。一审判决对本案各当事人的法律关系的认定正确，责任划分并无不妥。
综上，上诉人熊昌水、童建铭的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币408元，上诉人童建铭、熊昌水各负担人民币204元。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 周林昌
审判员 张文胜
二〇一七年十二月十二日
书记员 徐 惠