山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1683号
上诉人（原审原告）：李传路，农民。
委托代理人：王鸿宇，山东古平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊继生，农民。
委托代理人：颜秀秀，农民。
委托代理人：段景勇，山东九公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李名扬。
上诉人李传路因与被上诉人樊继生、李名扬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李传路上诉请求：依法撤销德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第786号民事判决书，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定：“上诉人作为成年人应当预见到一定的危险性上诉人自身存在过错，其与被上诉人樊继生按照5：5责任比例承担责任”是错误的。首先，本案中导致上诉人受伤系被上诉人安全防护措施不到位造成的，与上诉人无任何关系，上诉人作为完全民事行为能力人已经预见到了危险性，但是因被上诉人没有提供任何的防护措施，上诉人无法避免。其次，一审开庭举证过程中，被上诉人没有向法庭提交任何证明上诉人对受伤存在过错的证据。被上诉人应当承担全部损失，上诉人对事故的发生没有任何责任。最后，被上诉人雇佣上诉人从事安装工作，不应因樊继生承认其从中间提取好处费即认定上诉人与被上诉人樊继生按照5：5责任比例承担责任。2、一审法院认定原审被告李名扬不承担责任错误。本案中李名扬作为施工房屋的所有人，将该施工工程交由没有任何施工资质的樊继生施工存在过错，另外因其未提供保证安全的施工措施也应当承担相应的责任。本案中樊继生与李名扬系承包关系，并非一审法院认定的加工承揽合同关系，即使为加工承揽合同，作为定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，李名扬亦应当承担责任。3、一审法院对上诉人2个月的工资没有处理，根据法律的规定，被上诉人樊继生应当支付，一审法院应当处理。二、一审法院适用法律错误。1、本案中上诉人依据鉴定报告已经构成十级伤残，其精神受到严重的伤害，上诉人的精神损害赔偿金应当得到法院的支持，然而，一审法院以伤残过低为由不予支持上诉人的精神损害赔偿金不符合我国法律的规定。2、本案中一审法院按照2013年山东农村年人均纯收入即11269元／年计算伤残赔偿金及2013年山东农村年人均消费支出7962元／年计算上诉人的被抚养人生活费错误。因本案虽事故发生在2014年11月份，但是一审法庭辩论终结在2016年，因此，本案应当按照2016年公布的2015年山东农村年人均纯收入即12930元／年计算上诉人的伤残赔偿金及2015年山东农村年人均消费支出8748元／年计算上诉人的被抚养人生活费。
樊继生辩称，一、一审法院认定被上诉人与上诉人按照5：5比例承担责任明显不当，原审被告李名扬也应承担相应的责任。首先，本案为提供劳务者受损害责任纠纷，上诉人与被上诉人只存在提供劳务关系，不存在雇佣关系。李名扬所在楼房的楼梯没有任何防护栏，对此上诉人是明知的。上诉人在施工过程中也应当保持足够的谨慎和小心，并做好相应的防护措施。上诉人作为劳务提供者，其在获得劳务报酬的同时应当履行相应的注意义务，但是，作为上诉人却没有做到这一点，对此上诉人主观上存在重大过错。根据我国《侵权责任法》第35条的规定，上诉人因劳务受到损害的，应当按照其过错程度承担相应的责任。其次，李名扬应当承担相应的责任。上诉人与被上诉人为李名扬施工安装门窗，李名扬应当提供安全的施工场所，而楼房楼梯作为施工场所的一部分，李名扬应当保证该场所的安全。未安装楼梯防护栏的楼房视为没有交付或者视为非法建筑物，李名扬在没有交付或者非法的建筑物里让别人安装门窗其主观上存在过错，其对于上诉人的损害也应当承担相应的责任。二、一审法院对上诉人诉称的2个月工资不予支持完全正确，被上诉人不应当支付该部分工资。上诉人与被上诉人的关系为提供劳务关系，不是雇佣关系，被上诉人也不是用人单位。被上诉人以前从未让上诉人提供过劳务，其不是被上诉人的员工。上诉人干一天活就领一天的报酬，不干活就没有报酬，双方的关系无法体现工资的基本特征。三、上诉人关于精神损害抚慰金的主张依法不能成立。本案上诉人构成十级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定，一审法院支持上诉人的残疾赔偿金即为精神损害抚慰金，因此被上诉人关于另行主张精神损害抚慰金的行为依法不能成立。况且，上诉人仅构成十级伤残，其受伤程度较轻，其自己对损害的发生也具有过错，被上诉人也不应当赔偿。四、一审法院按照山东省2013年度赔偿标准计算残疾赔偿金完全正确，而按照山东省2013年度赔偿标准计算上诉人的被扶养人生活费则完全错误。首先，本案发生在2014年11月，根据有关法律规定，上诉人的残疾赔偿金应当按照事故发生时上一年度赔偿标准计算，一审法院按照山东省2013年度赔偿标准计算上诉人残疾赔偿金完全正确；其次，一审法院支持上诉人被扶养人生活费完全错误。第一，根据《侵权责任法》第16条规定，上诉人十级伤残只赔偿残疾赔偿金，而不能赔偿被扶养人生活费。第二，伤残不等于丧失劳动能力，构成伤残并不必然导致丧失劳动能力，并不必然导致受害人以后经济收入的绝对减少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，只有因伤残确实影响其收入减少的受害人才能要求支付被扶养人生活费。本案没有证据证明上诉人因伤残确实影响了其经济收入，一审法院简单地机械地套用公式计算上诉人被扶养人生活费也是错误的。五、被上诉人总共支付给上诉人8万余元的医药费，上诉人应当在赔偿数额中扣减被上诉人的上述费用。
李名扬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
李传路向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等费用暂定50000元。二、案件受理费和其他诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中变更诉讼请求数额为245950.78元。
一审法院认定事实：2014年11月27日下午2点左右，原告李传路与被告樊继生在安装李名扬位于德州经济开发区聚福园别墅8号楼门窗时，原告李传路在二楼楼梯口摔至一楼，造成原告脑挫裂伤等，并住院治疗。住院期间共花去医疗费96220.47元，被告樊继生为原告垫付医疗费共计42600元，原告住院共计46天。原告李传路的日工资为120元／天。另查明，原告有父亲李家奎和一个儿子李文博需要抚养，2015年德州农村居民人均可支配收入为11269元，2015年德州农村居民人均年生活消费支出为7962元。因原被告庭后均没有提交重新鉴定申请，也没有提交新的证据证明自己的主张，故一审法院对于山东恒信法医司法鉴定中心做出的恒信鉴定中心[2015]临鉴字第628号鉴定意见书予以确认，原告李传路颅骨缺损评定为十级伤残，原告李传路因伤需护理90日，住院期间需2人护理，院外需1人护理，营养期限为60日，误工时间为210日。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由提供劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告樊继生为被告李名扬安装门窗，使用自己准备的工具，用自己的技能完成安装工作，被告李名扬对被告樊继生的工作内容、工作进度不存在管理和指挥职能，且被告李名扬支付报酬的方式为计件支付，即在被告樊继生安装完门窗以后才能获得报酬，所以被告樊继生与被告李名扬之间为加工承揽合同的关系。故对于本次事故，被告李名扬不承担责任。庭审中，被告樊继生承认原告李传路是自己所找，并给原告李传路支付工资，且在中间提好处费，故被告樊继生与原告李传路之间为提供劳务关系。故被告樊继生应当对本次事故承担一定的责任。原告李传路作为完全民事行为能力人，其应当预见到有一定的危险性，原告受伤其自身有一定的过错，故原告对于自己的受伤应当承担一定的责任。经一审法院审查，原告李传路与被告樊继生承担责任的比例以5：5的责任划分为宜。对于原告主张的鉴定费，因第二次鉴定伤残等级为十级，第一次为八级，差异明显，故一审法院认为因鉴定产生的费用各自承担为宜。因原告伤残程度较轻，故对于原告要求精神抚慰金的诉讼请求一审法院不予支持。原告所提交的交通票据共计110余张，而原告共计住院46天，明显不符合实际情况，根据德州市交通及原告的住院治疗情况，一审法院酌定交通费为500元为宜。经审查，原告李传路损失为：1、医疗费96220.47元，2、伤残赔偿金22538元（11269元×20年×10%），3、被扶养人生活费12341.1元（7962元×12年×10%÷2人+7962元×19年×10%÷2人），4、护理费10880元（80元×46天+80元×90天），5、误工费25200元（210天×120元／天），6、伙食补助费4600元（100元／天×46天），7、营养费1800元（30元／天×60天），8、交通费500元。以上费用共计172279.57元，原告李传路和被告樊继生各承担86139.785元。故被告樊继生还用赔付原告李传路共计43539.785元。判决：一、被告樊继生于本判决书生效后十日内给付原告李传路损失43539.785元；二、驳回原告李传路对被告李名扬的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4989元，原告李传路承担2494元，被告樊继生承担2495元。
二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人樊继生向本院提交“调查取证申请书”一份，申请核实被上诉人为上诉人李传路垫付的医疗费。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审判决已经对被上诉人为上诉人垫付医疗费的数额进行了确认，被上诉人并未就该问题提起上诉，因此本院不再对该部分进行审理，上诉人可以另行主张该部分权利。
本案当事人争议的焦点问题有四个：一、被上诉人李名扬在本案中是否应承担责任；二、一审判决对责任比例的认定是否正确；三、一审判决对损失数额的认定是否正确；四、上诉人主张的工资部分应如何处理。
关于被上诉人李名扬在本案中是否应承担责任的问题，本院认为，被上诉人樊继生为李名扬安装门窗并雇佣李传路为其工作，李名扬根据实际完成的工程量支付报酬，并未对具体的安装工作进行指挥、管理，因此二人之间属于承揽合同关系。发生事故的房屋当时正在施工过程中，樊继生、李传路作为专门的安装人员，在工作过程中应当尽到足够的安全保障和注意义务。被上诉人李名扬作为普通的消费者，不应也没有能力承担过高的安全保障义务。上诉人不能证明被上诉人李名扬对定做、指示或者选任具有过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，作为定作人的李名扬不需要对承揽人在完成工作过程中造成的损害承担赔偿责任。
关于一审判决对责任比例的认定是否正确的问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案系李传路在向樊继生提供劳务的过程中受伤，樊继生作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，其没有尽到该义务，对本案事故的发生应当承担主要责任；作为提供劳务一方，李传路并没有尽到足够的安全注意义务，对本案事故的发生应当承担次要责任。原审判决对双方责任比例的认定不当，本院依法对李传路、樊继生的责任比例进行调整，调整后李传路和樊继生分别承担30%和70%的责任。
关于一审判决对损失数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，本案一审法庭辩论终结时间为2016年3月10日，上诉人在该次庭审中明确提出，应当按照2016年公布的山东省统计数据计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。一审法院按照2015年德州市的相关统计数据计算错误，本院依法予以纠正。按照2016年公布的数据计算，上诉人李传路的残疾赔偿金数额应当为25860元，被扶养人生活费数额应当为13559.40元。这两项合并计入残疾赔偿金的赔偿项下，合计为39419.40元。第二，上诉人因本案事故造成十级伤残，身体上遭受损害，在精神上亦遭受损失，被上诉人樊继生应当赔偿其精神损害抚慰金。原审判决未支持上诉人的精神损害抚慰金不当，本院酌情支持精神损害抚慰金1000元。
关于上诉人主张的工资部分应如何处理的问题，本院认为，上诉人在一审期间并未提出该主张，其在二审期间提出，被上诉人樊继生不同意对该部分诉讼请求进行审理，因此本院在本案中对该部分请求不予审理，上诉人可以另行主张该部分权利。
经过调整后，上诉人李传路的损失合计为178619.87元，樊继生应当承担该部分的70%（其中精神损害抚慰金不乘以比例系数），合计126033.91元，扣除一审认定的樊继生已经垫付的医疗费42600元，樊继生还需支付83433.91元。
综上所述，一审判决对李名扬责任的认定正确，但对责任比例及赔偿数额的认定错误，本院依法予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下：
一、变更山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第786号民事判决第一项为：被上诉人樊继生于本判决生效后十日内赔偿上诉人李传路医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金合计126033.91元（已给付42600元，尚需给付83433.91元）；
二、变更山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第786号民事判决第二项为：驳回上诉人（原审原告）李传路的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4989元，由上诉人李传路负担3103元，由被上诉人樊继生负担1886元；二审案件受理费4989元，由上诉人李传路负担4214元，由被上诉人樊继生负担775元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年八月十九日
书 记 员 张 晓