广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第12号
上诉人（原审被告）博罗裕升染织有限公司。
法定代表人陈勤浩。
委托代理人袁晓建，广东君路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李松富。
委托代理人郑静文，广东文国律师事务所律师。
原审被告商启国。
原审被告任敬丽，系商启国之妻。
上诉人博罗裕升染织有限公司（下称裕升公司）因买卖合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2013）惠博法杨民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人袁晓建、被上诉人李松富的委托代理人郑静文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩意见
原告李松富诉称：被告商启国承包被告裕升公司锅炉，为此要求原告供煤。2012年商启国和吴永军双方签订《协议》约定，被告每月用煤300吨左右，原告将煤送至裕升公司厂区内。吴永军与原告是亲戚关系，2012年6月起，转而由原告为被告供煤，原告将烟煤送至被告厂区，被告过磅后就收取了原告的煤。2013年1月6日，商启国亲自出具《证明》，证明2012年6、7、8、9月货款共319200元，已付140000元，仍拖欠179200元煤款。《证明》出具后，商启国分两次还了30000元和20000元，仍欠129200元。裕升公司使用原告的煤，为实际使用人，任敬丽是商启国妻子，三被告应负连带责任。请求判令三被告连带向原告支付煤款129200元及自2013年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至清偿之日止；三被告向原告支付5000元违约金；诉讼费由被告承担。
被告裕升公司辩称：与原告订立供煤合同及给原告打欠条的都是商启国，原告认为裕升公司是煤的实际使用�显然不正确，商启国才是煤的购买人和实际使用人。如果原告认为裕升公司是购买人和付款人，他应当到裕升公司财务部门对账及索要煤款，但他没有。原告要求裕升公司承担连带责任没有依据。
被告商启国辩称：商启国欠原告货款是事实，但商启国现在经济困难无法一次性偿还。
被告任敬丽未作答辩亦未提交证据。
一审查明的事实
原审查明：被告裕升公司厂区内有两台锅炉，被告商启国负责燃烧该两台锅炉以提供蒸气给裕升公司使用。2012年6月27日，吴永军（本案原告之姐夫）为乙方，商启国为甲方签订《协议》一份，约定：吴永军经商启国电话通知把煤送到裕升公司处，货到工厂过磅；煤价跟市场走上下浮动，煤款两个月后支付，即第三个月支付第一个月的煤款；以上协议签字后生效，如哪方违反，要拿出伍仟元作为违约金。上述《协议》签订后，吴永�及本案原告按照商启国的指示，陆续供煤，将煤送到裕升公司厂区。原告所送的煤，有时在裕升公司场内过磅确定数量，有时在厂外过磅确定数量，过磅后煤存放在裕升公司处，然后由商启国燃烧锅炉产生蒸汽供裕升公司使用。煤款由商启国通知原告前往裕升公司厂内结算后现金交付，截止2013年1月份，被告尚欠原告煤款319200元，为此商启国于2013年1月6日写下《证明》一张，确认尚欠原告货款179200元，后商启国分两次支付了5万元，尚欠129200元。原告追讨未果，遂诉至原审法院。原审法院立案后，原告与裕升公司的委托代理人谢毓敏、商启国于2013年7月15日到原审法院和解并达成口头和解协议，但商启国未签署书面协议即离开。
另查明，裕升公司作为甲方与商启国作为乙方于2012年元月签订《锅炉承包合同》一份，约定：裕升公司提供自有的两台锅炉给商启国承包，承包时间从2012年1月9日至2017年1月8日，裕升公司提供现有的二台锅炉及场地，围墙外在裕升公司许可的范围内可以延伸堆放燃料，裕升公司负责锅炉的用水、用电、年审、环保手续，提供商启国操作人员的食宿条件，食宿人员不准带闲杂人员进住，一切服从裕升公司厂纪厂规，但裕升公司不负责商启国操作人员的一切待遇，等等。上述承包协议签订后，商启国即与其妻任敬丽、其兄商某某等进驻裕升公司厂区，并在裕升公司厂区食宿、生产。商启国及其兄商某某分别负责接收、确认原告提供的煤并结算货款。截止2013年6月14日，商启国仍在裕升公司厂区生产。
一审裁判结果和理由
原审认为：本案争议焦点：裕升公司是否对原告主张的煤款及利息、违约金承担责任。商启国作为承包方与裕升公司签订承包合同后，即与其妻任敬丽、其兄商某某等进驻裕升公司厂区食�，燃烧裕升公司所有的锅炉提供蒸气给裕升公司使用，接受裕升公司管理，在形式上成为了裕升公司的员工。此时商启国与原告达成供煤用煤协议，由原告在电话通知下将煤送至裕升公司处，并在裕升公司厂区内过磅、卸货，在裕升公司厂区结算、付款，在裕升公司厂区内燃烧裕升公司的锅炉并提供蒸气给裕升公司使用，裕升公司与商启国已经混同，致使原告完全有理由相信商启国是裕升公司的员工和代理人，事实上原告也表示其一直认为是裕升公司与其从事生意往来、使用其提供的煤并并支付煤款。因此，应认定商启国作为裕升公司的员工并以混同的主体与原告达成事实上的供煤协议。按照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，裕升公司应对商启国的经营活动承担相应的民事责任。在本案中，裕升公司使用原告的煤之后，应按照约定支付货款。商启国于2013年1月6日出具给原告的《证明》，是商启国代理裕升公司确认所欠煤款数额，并加入裕升公司的债务。裕升公司与商启国的内部承包合同关系，不能对抗善意第三人，因此裕升公司关于其不应承担责任的辩解，不予支持。裕升公司因商启国的行为承担责任后，可依据内部承包协议，向商启国追偿。
任敬丽不是合同当事人，亦未加入债务，原告要求其承担连带责任无依据。原告要求被告支付违约金，由于本案原告未与被告有违约金的书面约定，故对原告关于违约金的主张不予支持；原告要求被告承担自欠条出具之日起的利息，由于双方对煤款的利息利率未作约定，可从起诉日起比照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。任敬丽经依合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理和�决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告博罗裕升染织有限公司、商启国在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告李松富货款129200元及利息（利息以未还货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至货款付清之日）。二、驳回原告李松富的其他诉讼请求。案件受理费2984元，由被告裕升公司、商启国共同承担。
二审诉辩意见
上诉人裕升公司上诉称：上诉人与商启国是承包合同关系，而商启国和被上诉人李松富是买卖合同关系。上诉人和商启国都是独立的民事主体，根据合同的相对性，李松富根据合同索要货款的对象应该是商启国，而不是要求上诉人偿还。此外，与李松富订立供煤合同及给李松富�欠条的当事人都是商启国，并且商启国才是煤的购买人和实际使用人，上诉人索要货款也应该找商启国偿还。因此，一审判令上诉人与商启国一起偿还李松富货款及利息没有事实和法律依据。上诉请求：撤销一审判决中上诉人偿还李松富货款129200元及利息之错误判决。
被上诉人李松富答辩称：本案应由上诉人裕升公司承担连带责任。理由如下：1、社保部门出具的社保单可看出，商启国是上诉人的员工，上诉人应支付相关款项。2、一审庭审过程中商启国本人当庭表态对债务金额无异议，同意偿还案涉债务，故应视为债的加入，且一审判决后商启国未上诉，应视为其对一审判决的认可。3、上诉人的上诉理由不成立，上诉人提供的承包合同，认为商启国承包锅炉，故应由商启国支付尾款，但实际情况是商启国不仅是上诉人的员工，且商启国所请的操作人员实际上也是上诉人的员工，在商启国离开裕升厂后，商启国请的工人还在裕升厂继续操作锅炉，上诉人还为工人支付社保。商启国与上诉人是内部关系，不能对抗被上诉人，事实方面有证人出庭作证。上诉人在一审开庭时提供了解除锅炉承包合同，实际情况是案外人杜某某在2013年6月14日还与商启国做生意，由商启国的哥哥验收过秤。此证明商启国与上诉人签订的合同是虚假的，不能对抗外部。4、被上诉人将煤送到上诉人处，上诉人也无异议，不管上诉人与商启国是何种关系，上诉人应对使用被上诉人的煤支付款项。
原审被告商启国、任敬丽未作答辩。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，被上诉人李松富提供了由惠州市社会保险基金管理局博罗分局出具的《养老保险个人帐户对帐单》复印件，予以证明商启国是上诉人的员工。上诉人对该证据的真实性无异议，称上诉人仅是给商启国作挂靠单位办理养老保险，保险金是由商启国个人缴纳，其并不是上诉人的员工，但未对此举证。
二审裁判结果和理由
本院认为：本案争议的焦点在于上诉人裕升公司是否需承担还款责任。经查，原审被告商启国与上诉人之间存在承包合同关系，商启国向上诉人承包锅炉蒸气后，其与被上诉人李松富之姐夫吴永军签订了买卖煤的《协议》，约定商启国向吴永军购买煤的相关事项。从协议的内容看，合同当事人为商启国和吴永军，上诉人没有在协议上盖章，内容也没有提及买方为上诉人。在实际交易中上诉人也没有参与。因此，无论商启国是否是上诉人的员工，都不能认定商启国签订合同的行为系职务行为或者构成表见代理。由于被上诉人李松富与吴永军是亲戚关系，2012年6月起转由被上诉人李松富供煤，�此，被上诉人李松富与商启国之间形成了事实买卖关系。被上诉人李松富与上诉人之间并没有存在书面买卖合同，也没有存在事实买卖关系。根据合同相对性原理，应认定买方为商启国个人，货款由商启国个人负责偿还，与上诉人无关。故上诉人主张免责，理由成立，予以支持。综上，原审判令商启国偿还被上诉人李松富货款129200元并计付相应利息正确，予以维持，但判令上诉人承担还款责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2013）惠博法杨民初字第290号民事判决第二项；
二、变更博罗县人民法院（2013）惠博法杨民初字第290号民事判决第一项为：原审被告商启国于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人李松富货款129200元，并支付利息（利息以未还货款为基数，从李松富起诉之日即2013年5月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至货款付清之日止）；
三、驳回被上诉人李松富对上诉人博罗裕升染织有限公司的诉讼请求。
本案一审受理费2984元，由原审被告商启国负担；二审受理费2984元，由被上诉人李松富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年三月十八日
书 记 员 李州平
王蔚
附法条：
1、第八十四条第一款：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
3、《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。