上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8880号
上诉人（原审被告）：拉扎斯网络科技（上海）有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号507室。
法定代表人：张旭豪，董事长。
委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文语，上海望源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海微创软件股份有限公司，住所地上海市闵行区吴泾镇紫星路1000号。
法定代表人：唐骏，董事长。
委托诉讼代理人：万亮亮，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴勇，北京长安（上海）律师事务所律师。
上诉人拉扎斯网络科技（上海）有限公司（以下简称拉扎斯公司）因与被上诉人上海微创软件股份有限公司（以下简称微创公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初32056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，于同年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人拉扎斯公司的委托诉讼代理人文语，被上诉人微创公司的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拉扎斯公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判拉扎斯公司向微创公司支付服务费120,482.74（529,082-357,749.63-50,849.63）元，以及以120,482.74元为基数，自判决生效之日起至实际支付之日止按每日万分之六计算的违约金。事实和理由：第一，一审法院认定培训费全部由拉扎斯公司承担，于法无据。首先，根据《服务外包合同》附件B的约定，坐席人员的培训费分为三部分，拉扎斯公司需要承担的培训费为第一阶段人员培训费及在合同约定的8名员工的基础上新增人员的培训费；微创公司需要承担员工补充招聘、入职培训等费用。其次，合同签订后，微创公司于2014年4月发给拉扎斯公司的确认单明确标示“第一批次，培训人数8，培训天数3，培训总人数20，培训单价300，培训费小结6,000”，甲乙双方对本次的培训费无异议。这与附件B的约定是一致的。再次，由于拉扎斯公司从2014年5月便开始向微创公司提出增加坐席人员，根据合同约定，需要支付相应的培训费，故微创公司从2014年5月起在所有的确认单中一直沿袭第一次的计算方法，未列明是增加的坐席人员培训费还是员工流失后补充招聘及入职培训等费用，而拉扎斯公司未能及时发现并拒绝确认。拉扎斯公司的确认并不代表其同意对合同约定进行变更。第二，一审法院认定合同已实际变更，于法无据，双方当事人之间从未形成过用行为来表达对合同实际变更的意思表示。首先，双方当事人之间的日常工作交流均采用邮件形式。对于诸如需要延长合同期限或者调整收费标准等涉及合同条文修改的关键内容，均采用附件的形式予以固定。因此，双方当事人并未就合同的变更达成合意，微创公司要求拉扎斯公司支付员工流失后补充招聘及入职培训等费用理应提交相应证据予以证明。但是，一审法院免除了微创公司对该节事实的举证责任，从而判决拉扎斯公司支付合同中明确约定应由微创公司支付的部分培训费，加重了拉扎斯公司的合同义务。其次，在合同明确约定员工流失后补充招聘及入职培训费等费用应由微创公司承担的情况下，微创公司有义务在服务费的确认单上列明每月培训费用的组成并主动扣除应由己方承担的费用后再让拉扎斯公司确认。而事实恰恰相反，微创公司每次发给拉扎斯公司的确认单故意将应由己方承担的费用和应由拉扎斯公司承担的新增坐席的培训费混为一谈，导致拉扎斯公司出现重大误解继而作出错误的确认，微创公司存在明显的恶意。再次，拉扎斯公司从2014年4月至2016年2月已向微创公司支付的培训费454,200元，其中多支付的费用为357,749.63元，理应扣除。同时，微创公司要求拉扎斯公司支付的2016年3月至5月的服务费529,082元，其中亦有50,849.63元不属于新增人员的培训费，应予扣除。一审法院对拉扎斯公司要求在欠款金额中扣除微创公司多收取的培训费和后续三个月不应支付的培训费的主张不予支持，无合法依据。第三，拉扎斯公司无违约行为，不应承担支付违约金的责任。根据《服务外包合同》约定，服务费的支付方式为拉扎斯公司根据微创公司开具的发票金额付款。对于2016年3月至5月的服务费，微创公司开具发票后要求拉扎斯公司确认支付金额。拉扎斯公司发现金额计算错误，于2016年7月退回已开具的发票，微创公司接受并按退票处理。可见，拉扎斯公司需要支付的金额是不确定的。鉴于双方当事人未就服务费金额协商一致，一审法院要求拉扎斯公司承担违约责任显失公平。即便拉扎斯公司需要支付违约金，一审法院所确定的违约金计算标准仍然过高，且应以120,482.74元为基数。此外，鉴于双方当事人就拉扎斯公司应支付的服务费金额尚存争议，拉扎斯公司支付违约金的起算时间应为判决生效之日。
微创公司辩称，其不同意拉扎斯公司的上诉请求。《服务外包合同》自2014年4月履行至2016年6月，期间双方当事人续签三次，且微创公司在每个月都将上个月的考勤记录和结算清单发送给拉扎斯公司确认，经拉扎斯公司确认后，微创公司开具发票，拉扎斯公司再支付费用。从拉扎斯公司支付第一笔服务费至争议发生前，拉扎斯公司从未对费用的计算和支付提出异议。现拉扎斯公司以多支付相关费用为由要求返还，没有任何依据。据此，微创公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。
微创公司向一审法院起诉请求：1.拉扎斯公司支付外包服务费529,082元；2.拉扎斯公司支付以147,490元为基数，自2016年7月24日至实际支付之日止按照日千分之一计算的逾期付款违约金（3月份），以及以150,018元为基数，自2016年7月22日至实际支付之日止按照日千分之一计算的逾期付款违约金（4月份），以及以231,574元为基数，自2016年7月24日至实际支付之日止按照日千分之一计算的逾期付款违约金（5月份）；3.拉扎斯公司支付公证费3,000元。
一审法院认定事实：2014年4月4日，微创公司（乙方）与拉扎斯公司（甲方）签订《服务外包合同》。双方约定，服务内容为“饿了么服务外包项目”，乙方在订单确认、菜单录入、其他相关工作范围内为甲方提供服务。服务期间自2014年4月14日至2015年4月13日。甲方按附件B的标准向乙方支付费用。服务采取后付款方式，每月结算1次，双方将在每月15日之前完成上月运营情况的考核工作，考核结束后双方确认上月最终服务费金额。乙方在服务费金额确认后，开具增值税发票给甲方，甲方将在收到乙方送交的上月发票后的15日内，支付相应服务费。如产生额外费用，当以实际情况支付相应费用。除合同另有约定外，甲方未按合同约定支付服务费用的，则应按本次服务总费用的0.1%/天的额度向乙方支付滞纳金。合同附件A为服务内容与考核标准。附件B为服务费用与说明。之后，双方又陆续签署数份补充协议对合同相关事项作出调整，并将服务期限延长至2016年6月13日。
期间，微创公司每月统计服务费明细并以电子邮件发送给拉扎斯公司，微创公司根据拉扎斯公司确认的金额向其开具相应发票，并由拉扎斯公司支付相应服务费。2016年4月、5月、6月，微创公司以电子邮件方式向拉扎斯公司发送了上月的服务费明细。双方随后对各项费用核实结算，经拉扎斯公司经办人员核算并扣减相关费用后，拉扎斯公司于2016年7月期间先后向微创公司发出电子邮件确认3月、4月和5月服务费金额分别为147,490元、150,018元、231,574元。之后，微创公司催促拉扎斯公司支付上述服务费，拉扎斯公司未付款并向微创公司提出扣除以往超额支付的服务费，本案因此涉诉。
一审法院认为，微创公司、拉扎斯公司系服务合同关系，双方签订的《服务外包合同》及相关补充协议系真实意思表示，双方均应履行各自的合同义务。微创公司按合同约定提供服务，拉扎斯公司应当支付相应的服务费用。现拉扎斯公司方通过电子邮件对账确认了涉案三个月的服务费金额，其应当向微创公司支付所认可的服务费。拉扎斯公司辩称微创公司主张服务费中的培训费应由微创公司自行负担，故要求在微创公司诉请金额中予以扣减，对此微创公司未能同意。一审法院认为，合同附件中虽有提及微创公司开展项目的管理费用包括入职培训的费用由微创公司承担，但自双方开始履行合同时起，每月核对的服务费用账目中均列明该笔培训费属于微创公司向拉扎斯公司收取的费用，拉扎斯公司核对账目后予以认可并要求微创公司开具包括培训费在内的发票。拉扎斯公司亦按发票金额支付服务费，并无异议。因此，一审法院认为，双方在合同履行过程中，已经实际变更了培训费的负担方式，明确了该笔费用包括在服务费之中由微创公司向拉扎斯公司收取。故拉扎斯公司要求在欠款金额中抵扣已收取的培训费和扣除涉案三个月的培训费的主张，没有相应依据，不予采纳。微创公司要求拉扎斯公司支付服务费529,082元的诉讼请求，于法有据，予以支持。拉扎斯公司经微创公司催促，拒绝支付服务费，其行为构成违约，应当承担违约责任。拉扎斯公司辩称微创公司主张的违约金过高，一审法院根据违约金的惩罚性和补偿性特征、微创公司的损失情况和拉扎斯公司的违约程度，对违约金比例调整为按每日万分之六计算。另由于微创公司、拉扎斯公司双方对发票开具及交付的情况说法不一，且均未提供有效证据加以证明，故一审法院对微创公司主张的违约金起算时间亦酌情调整为起诉之日。拉扎斯公司应偿付微创公司以529,082元为本金，自2016年11月17日起至实际支付之日止按日万分之六计算的违约金。对微创公司要求拉扎斯公司支付公证费的诉讼请求，此系微创公司自行支出的费用且并非必然发生的费用，其要求拉扎斯公司承担没有相应依据，且拉扎斯公司对其违约行为已经以偿付违约金的方式承担了相应责任，故该项诉讼请求，难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，一审法院判决如下：一、拉扎斯公司于判决生效之日起十日内支付微创公司服务费529,082元；二、拉扎斯公司于判决生效之日起十日内偿付微创公司以529,082元为本金，自2016年11月17日起至实际支付之日止按日万分之六计算的违约金；三、驳回微创公司的其余诉讼请求。一审案件受理费已减半收取计4,758.54元，由拉扎斯公司负担。
本院二审期间，拉扎斯公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是拉扎斯公司和案外人上海XX有限公司于2014年4月8日签订的《呼叫中心服务外包合同》（含合同附件《服务质量考核说明》）及补充协议（一）、（二）、（三），以证明在同一时期拉扎斯公司与其他呼叫中心签订的合同均约定拉扎斯公司只需承担增加坐席人员的培训费，其他诸如员工补充招聘、入职培训等费用均应由呼叫中心承担；第二组证据是微创公司员工于2016年7月22日15：26：11向拉扎斯公司员工发送的电子邮件一封及邮件附件《拒收证明》两份，以证明拉扎斯公司发现服务费金额计算错误后退回发票，要求微创公司扣除多付的款项，微创公司接受退票；第三组证据是增席培训费用说明一份，以证明增席的费用。微创公司质证认为，其对第一组证据的真实性、关联性不予认可，对合法性无法确认；对第二组证据的真实性无法确认；对第三组证据的真实性不予认可。本院认定如下：第一组证据与本案不具有关联性，且第一组、第二组、第三组证据不属于二审期间新证据，故本院对上述三组证据均不予采信。微创公司未依法提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间存在三个方面的争议焦点：第一，是否应从529,082元服务费中扣除拉扎斯公司所认为的其之前多支付的2014年4月至2016年2月期间的部分服务费357,749.63元？第二，是否应从529,082元服务费中扣除涉案三个月的部分服务费50,849.63元？第三，拉扎斯公司是否应承担违约责任？
关于争议焦点一，本院认为，《服务外包合同》第3.2条约定，服务采取后付款方式，每月结算1次。双方将在每月15日之前完成上月运营情况的考核工作，考核结束后双方确认上月最终服务费金额。乙方在服务费金额确认后，开具增值税发票给甲方，甲方将在收到乙方送交的上月发票后的15日内，支付相应服务费。在实际履行过程中，双方当事人均是据此流程操作的。可见，2014年4月至2016年2月期间，在近两年的时间里，拉扎斯公司每月在向微创公司支付服务费之前，双方当事人都对服务费的具体金额进行过协商确认。换言之，拉扎斯公司每月向微创公司所支付的服务费金额均为其自身确认的结果。而且，拉扎斯公司并未提供任何证据证明，其当时每月向微创公司所支付的服务费金额并非其真实意思表示。此外，拉扎斯公司在本案诉讼前通过电子邮件向微创公司表示其多支付的服务费金额为287,100元，在一审期间表示其多支付的服务费金额为454,200元，在二审期间表示其多支付的服务费金额为357,749.63元。显然，拉扎斯公司对于其所认为的多支付的服务费金额并不存在统一的认识。因此，即便《服务外包合同》附件B约定包括补充招聘、入职培训等在内的项目管理费用由微创公司承担，但双方当事人在实际履行过程中，每月都已通过对账协商程序将拉扎斯公司应向微创公司支付的服务费金额予以固定，且拉扎斯公司均已实际支付，现拉扎斯公司要求在529,082元中扣除其认为之前多支付的服务费357,749.63元，于法无据，一审法院不予支持并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，首先，从2017年7月由拉扎斯公司方向微创公司方发出的电子邮件可以看出，拉扎斯公司已确认2016年3月、4月和5月的服务费金额分别为147,490元、150,018元和231,574元，总计529,082元。其次，从双方往来的电子邮件可以看出，拉扎斯公司拒绝向微创公司支付529,082元的基本理由是拉扎斯公司要求从中扣除其所认为的以往已多支付的服务费，而并未提到服务费529,082元中有50,849.63元不应由其支付。再次，对于拉扎斯公司认为所需扣除的涉案三个月的部分服务费，该公司在一审期间认为是68,700元，而在二审期间又认为是50,849.63元。可见，拉扎斯公司前后主张扣除的金额并不一致。最后，从2014年4月至2016年2月，双方当事人在实际履行合同过程中每月均以对账方式协商确定各月的服务费金额，其基本计算方式已形成惯例。因此，拉扎斯公司要求在服务费529,082元中扣除涉案三个月的部分服务费50,849.63元，于法无据，一审法院不予支持并无不当。
关于争议焦点三，本院认为，首先，拉扎斯公司经微创公司催款，仍拒绝支付其已通过电子邮件向微创公司确认的涉案三个月的服务费，其行为构成违约，应向微创公司承担违约责任。其次，一审法院将违约金的计算标准由每日千分之一调低为每日万分之六并无不当。再次，本案一审的立案时间是2016年11月17日，一审法院根据本案实际情况将该时间点确定为计算违约金的起始时间并无不当。
综上所述，拉扎斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,142.40元，由上诉人拉扎斯网络科技（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩朝炜
审 判 员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一七年十二月八日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。