安徽省芜湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0221刑初177号
公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
被告人叶昆豹（绰号：豹子），男，汉族，1984年出生于安徽省芜湖县，初中文化，无业，住安徽省芜湖县。曾因犯信用卡诈骗罪于2012年9月17日被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。因涉嫌非法经营罪于2017年1月4日被芜湖县公安局刑事拘留，同年1月25日被芜湖县公安局监视居住，同年8月16�经安徽省芜湖人民检察院决定、8月18日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省芜湖县看守所。
被告人张某，男，汉族，1983年出生于安徽省芜湖县，初中文化，务工，住安徽省芜湖县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年4月12日被芜湖县人民法院判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金四千元。因涉嫌非法经营罪于2017年1月4日被芜湖县公安局刑事拘留，同年1月25日被芜湖县公安局取保候审，同年8月4日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审。2017年9月14日本院决定对其取保候审，现取保候审在其住所。
安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉（2017）175号起诉书指控被告人叶昆豹、张某犯非法经营罪，于2017年9月14日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，2017年10月18日公开开庭审理了本案。安徽省芜湖县人民检察院指派检察员�宝英出庭支持公诉，被告人叶昆豹、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人叶昆豹为谋取非法利益，在未取得烟草专卖品批发、零售许可证的情况下，于2016年10月至2017年1月，利用网络微信平台，通过快递公司发货寄送，从微信昵称“刘某2”、“AAA信德商行”的持有人处，以60-150元不等的价格购买“中华”、“芙蓉王”、“利群”、“云烟”、“玉溪”、“钻石”、“牡丹”、“黄金叶”等假冒伪劣卷烟，并以微信转账的方式支付了124600元的购买款。期间，被告人叶昆豹多次销售给梁某、周某2、杨某1、杨某2、罗某、夏某1、夏某2、丁某1、朱某、丁某2、陈某1、叶某等人各种品牌的假冒伪劣卷烟共计61000余元，非法获利24000余元。
2016年10月中旬至2017年1月3日，被告人叶昆豹伙同被告人张某多次销售给潘某2、方某、俞某、�某、汪某、张某1、后某、陈某2、童某、王某1、王某2、潘某1、程某、代某、林某、毕某、张某2、陶某、周某1、刘某1、沈某等人各种品牌的假冒伪劣卷烟共计117000余元，被告人叶昆豹获利34000余元，被告人张某获利22000余元。
2017年1月3日至12日，芜湖县公安局民警从被告人叶昆豹驾驶的车内、住处、舅舅李某1住处以及寄送给叶昆豹的快递处扣押“中华”、“芙蓉王”、“云烟”、“利某”等假冒伪劣卷烟269.4条。上述被扣押的假冒伪劣卷烟的购买总价为35000余元，鉴定价格为100648元。
芜湖县公安局民警从被告人叶昆豹处扣押三星牌手机两部，从被告人张某处扣押OPPO牌手机一部。
被告人叶昆豹、张某非法经营数额分别为213000余元、117000余元。被告人叶昆豹、张某非法获利分别为58000余元、22000余元。
被告人叶昆豹被侦查机关抓获归案，被告人张某经电话通知到案，到案后均如实供述了犯罪事实。
案发后，被告人叶昆豹、张某各退出违法所得10000元。
本案在审理过程中，被告人张某又退出违法所得12000元。
上述事实，被告人叶昆豹、张某在开庭审理过程中均无异议，并有扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及刑事照片、发还清单、调取证据清单、归案经过、常住人口信息、刑事判决书、收据、家庭情况说明、案件移送函及相关材料、国家烟草专卖局关于调整国产卷烟和进口卷烟价格的通知、烟草专卖零售许可证、假释证明书等书证；证人周某2、张某3、潘某2、李某1、李某2、方某、俞某、束某、汪某、林某、毕某、张某2、陶某、周某1、张某1、刘某1、后某、沈某、陈某2、童某、王某1、王某2、潘某1、程某、代某、杨某1、杨某2、罗某、付某、梁某、夏某1、尚�、夏某2、丁某1、朱某、丁某2、陈某1、叶某等人的证言；被告人叶昆豹、张某的供述和辩解；鉴定意见：安徽省烟草质量监督检测站检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书；搜查笔录；电子数据等证据证实，证据之间能够相互印证，形成证明体系，足以认定。
本案在审理过程中，被告人叶昆豹、张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
本院认为，被告人被告人叶昆豹、张某违反国家烟草专卖管理法律规定，在未取得烟草专卖品批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，被告人叶昆豹、张某非法经营数额分别达213000余元、117000余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在具体犯罪过程中，被告人叶昆豹与张某有共同的犯罪故意，且均有�体行为，属共同犯罪。被告人叶昆豹曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人叶昆豹到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。根据被告人张某的犯罪事实、情节，结合其认罪悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人叶昆豹犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金130000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月18日起至2020年7月26日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金50000元。
三、被告人叶昆豹违法所得58000元予以没收，已退缴的10000元，上缴国库，不足部分继续追缴。被告人张某违法所得22000元予以没收，上缴国库。
四、扣押的假冒伪劣卷烟269.4条、被告人叶昆豹三星牌手机两部和被告人张某OPPO牌手机一部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 后宗刚
人民陪审员 胡之宏
人民陪审员 曹方平
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 缪 鹏
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一款第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁以上的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特点区域、场所，接触特点的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第七十五条规定被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第�百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。