山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第112号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：刘春杰。
委托代理人：王悦峰，山东雅君律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴风波。
申请再审人刘春杰与被申请人吴风波种植合同纠纷一案，山东省莱西市人民法院于2011年11月16日作出（2011）西商初字第1426号民事判决。吴风波不服，上诉至本院。本院于2012年5月25日作出（2012）青民二商终字第515号民事判决，已经发生法律效力。刘春杰不服，向本院申请再审。本院于2014年1月20日作出（2013）青民监字第57号民事裁定，再审本案。本院于2014年3月7日受理，依法另行组成合议庭，于2014年3月17日前向各方送达开庭传票，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。申请再审人刘春杰及其委托代理人王悦峰，被申请人吴风波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月16日刘春杰诉至法院，请求判令：1、吴风波赔偿刘春杰经济损失150000元；2、诉讼费用由吴风波负担。
吴风波提起反诉，请求判令：1、刘春杰赔偿吴风波经济损失108000元；2、诉讼费用由刘春杰负担。
一审法院查明，刘春杰与吴风波于2011年3月23日签订玉米种植合同，甲方：吴风波、乙方：刘春杰，合同内容：第一条、产品名称、数量、收购价格、结算方式：1、产品名称：白糯玉米棒。2、产品数量：下种3500棒／亩、出成品3000棒／亩。3、规格质量：玉米棒长度：顶粒到低粒长20厘米，这部分达到3000棒，16-20的达到300棒，无虫害，无杂色，籽粒饱满。4、产品收购方式：乙方在玉米棒达到采摘的前提下，把产品送到甲方指定的地点。5、产品价格：20cm长的春玉米棒0.6元／棒，秋玉米棒0.55元／棒。16-20cm的0.35元／棒。6、结算方式：产品验收合格后，甲方开具收据，货款当日内结清。第二条、甲乙双方权利义务：1、……2、甲方按质量回收所有玉米棒。3、如乙方完全服从甲方的种植管理，20公分以上的玉米达不到3000棒时，不到20公分的，甲方也付给20公分的收购价，每亩补齐3000棒的收购款。4、乙方负责种植玉米100亩，每亩地种植3500株玉米。5、乙方种植的玉米棒要达到第一条第三款的要求。6、乙方需要严格按甲方的指导种植管理，保证种植地能浇上水，如不服从甲方的指导或浇不上水，造成的损失甲方概不负责。7、乙方所有种植的玉米必须全部按合同售与甲方，不得私自出售，如私自出售或因承包的土地出现纠纷时，每亩赔偿甲方1000元及种子款。8、如发生台风冰雹自然灾害或其它不可抗力的原因，致使甲乙双方违约时，甲乙双方均不承担任何责任。第三条、……第四条、本合同有效期限：2011年2月23日至2011年9月1日。
合同签订后，刘春杰按照合同约定从吴风波处购买玉米种300斤，30元／斤，共计种子款9000元，刘春杰已付给吴风波玉米种款1800元，尚欠7200元。刘春杰购买种子后，开始进行玉米的种植、管理。在玉米管理过程中，吴风波曾多次到现场根据玉米长势进行指导，双方对技术管理没有出现过纠纷。
2011年8月2日，吴风波开始收购刘春杰种植的玉米，截止到2011年8月12日，吴风波共收购刘春杰玉米棒11次，其中大玉米棒42020个，小玉米棒22898个，共计付给刘春杰玉米棒款36045元。
后来，吴风波拒收刘春杰的玉米棒，刘春杰于2011年8月31日，到山东省莱西市公证处，对与吴风波（电话号码：186××××4123）进行通话时的录音进行了公证，证明刘春杰催告吴风波履行合同，吴风波拒收刘春杰种植的玉米。
2011年9月1日，刘春杰因吴风波拒收玉米棒，邀请莱西市公证处对其种植的玉米现状进行公证，莱西市公证处派出公证员张某某、崔某某到现场进行实地勘验，并要求吴某某、姜某某在现场作证，具体情况如下：1、到孙受镇迟家会村北岭地查看，土地情况如下：（1）……。（2）西面有东西120米，南北242米种植的玉米，玉米秸高1.9米-2.2米，秸发黄，秸上的玉米成熟半干，玉米棒长约24cm不等，地膜种植玉米株距28cm、行距40cm，地膜与地膜间距80cm。（3）在该地上东南角和西北角两块有砍伐后玉米秸根。2、北岭岭上节地：东西长92cm，南北宽233cm。（1）其中有东西长51米、南北长233米的土地种植玉米，长势、株距、行距等情况与岭下节地相同。（2）位于该地东面有东西长41米、宽233米的地上有砍伐后玉米秸根，地上有地膜。
后因吴风波拒收剩余玉米棒，刘春杰便将剩余玉米棒自行卖掉，第一次庭审时，刘春杰承认得款25000元；第二次庭审时，刘春杰提供证人栾某出庭作证，证明是其收购了刘春杰的玉米，收购时按1.1元／斤，共计款23980元，扣除雇佣人员的费用12400元，实际得款11580元，但证人未提供任何证据证明所收购玉米的数量及雇佣人员的花费情况。
庭审时，吴风波提交录音光盘一份，证明在2011年8月1日，与刘春杰一起吃饭时，吴风波曾提出过刘春杰在管理玉米时，所施的化肥数量太少。
一审法院认为，合同签订后，双方均应按照合同约定各自履行自己的义务。刘春杰在签订合同后，已经按照合同的约定履行了自己的义务。吴风波在玉米收获季节也按照合同约定开始收购刘春杰种植的玉米棒，说明刘春杰在管理玉米时，已经按照吴风波的要求对玉米进行管理；吴风波收购玉米说明其承认刘春杰已经按照技术要求对玉米进行了管理。后吴风波因故拒收玉米棒，违反了合同第二条第二项“甲方按质量回收所有玉米棒”、第二条第三项“如乙方完全服从甲方的种植管理，20公分以上的玉米达不到3000棒时，不到20公分的，甲方也付给20公分的收购价，每亩补齐3000棒的收购款”的约定，对此吴风波应该负违约责任。吴风波辩称其没有拒收刘春杰种植的玉米，而刘春杰是在2011年8月31日在山东省莱西市公证处与吴风波进行的通话，在2011年9月1日与公证处到玉米地现场进行的公证，而合同约定的有效期限是到2011年9月1日，在此之前，吴风波理应按合同约定回收刘春杰种植的玉米，但吴风波没有在约定的时间内按照合同履行自己的义务，已经违约在先，故吴风波辩称意见不予采信。
吴风波拒收刘春杰所种玉米后，刘春杰将剩余玉米自行卖掉，在第一次庭审时，刘春杰承认所得玉米款25000元，而第二次庭审时，提供证人证明所得玉米款11580元，前后所称矛盾，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。根据该条规定，应该认定刘春杰所得玉米款为25000元。
因刘春杰购买吴风波玉米种时尚欠种子款7200元，故吴风波反诉要求刘春杰付清玉米种子款之请求应予支持。吴风波辩称刘春杰在玉米生长过程中，未按照吴风波的要求进行管理，吴风波未提供证据证明，且合同中对玉米生长过程中的技术管理只在第二条第六项中约定，刘春杰要保证种植地能浇上水，而对其他技术要求合同中没有明确约定，故吴风波该辩称意见不予采信。吴风波因刘春杰自行卖掉其余玉米，要求刘春杰按照合同要求予以赔偿，而刘春杰是在吴风波拒收玉米后，为减少自己的损失，采取的补救措施，且是在吴风波违约在先的情况下实施的，且故吴风波的该反诉请求，一审法院不予支持。
按照合同约定，吴风波应该收购刘春杰大棒玉米300000棒（3000棒／亩×100亩），计款180000元（300000棒×0.6元／棒）；小棒玉米30000棒（300棒／亩×100亩），计款10500元（30000棒×0.35元／棒），共计款190500元。扣除刘春杰已经卖给吴风波所得玉米款36045元、及刘春杰所卖剩余玉米所得款25000元，吴风波应赔偿刘春杰玉米损失129455元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条之规定，判决如下：一、吴风波付给刘春杰玉米款129455元。二、刘春杰付给吴风波玉米种款7200元。上述一、二项于判决生效后十日内履行。一审案件受理费3300元、由刘春杰负担2889元、由吴风波负担411元；反诉费1230元，由刘春杰负担50元、由吴风波负担1180元；速递费60元，由吴风波负担。吴风波不服一审判决，上诉至本院。
本院二审查明，2011年8月1日，刘春杰与吴风波就种植玉米时施肥问题进行讨论，吴风波称要求每亩地200斤肥料，刘春杰南面的地每亩施肥150斤，北面的地每亩施肥200斤。刘春杰称北面的地施肥不止200斤。
2011年8月31日，刘春杰通过电话与吴风波联系收购玉米事宜，吴风波称玉米可以送过来，但是现在没钱给刘春杰。
吴风波与刘春杰均认可，2011年9月1日公证时，刘春杰承包的土地中共计约40.6亩（67米×242＋41米×233米＋2亩）的土地玉米已收割。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院二审认为，刘春杰与吴风波之间签订《种植合同》，系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。刘春杰在玉米收获后向吴风波出售玉米棒，其中大玉米棒（20cm长）42020个，小玉米棒（16-20cm长）22898个，吴风波已支付相应玉米款36045元，对该部分履行情况，双方均无异议。本案的争议焦点是：吴风波与刘春杰谁存在违约行为？刘春杰的损失如何确定？
关于刘春杰是否存在私自出售玉米的问题？根据《种植合同》第二条第七款的约定，刘春杰私自出售玉米或承包土地出现纠纷时，吴风波有权主张赔偿。庭审过程中，刘春杰开始主张，北岭岭下节地东面的67米×242米的土地共计24.3亩，收获的玉米出售给了吴风波；后刘春杰又主张，北岭岭下节地东南角和西北角两地块、北岭岭上节地东面41米×233米土地上收获的玉米也卖给了吴风波。虽然刘春杰对其出卖给吴风波的玉米共计大玉米棒42020个，小玉米棒22898个是从多大面积的土地中收割的前后陈述不一致，但仅凭刘春杰的陈述前后不一致不能直接得出刘春杰将玉米私自出售给他人的结论，吴风波也没有提交其他证据证明刘春杰存在私自出售玉米的行为。故法院认为，吴风波关于刘春杰私自出售玉米给吴风波造成了108000元损失的依据不足，法院不予支持。根据刘春杰的陈述，法院确认，刘春杰将40.6亩土地上的玉米收获后出售给了吴风波。
关于谁存在违约行为的问题？在2011年8月31日的电话录音中，吴风波多次提出刘春杰可以把玉米送过来，但吴风波同时称送过来现在也没有钱给刘春杰。刘春杰未将玉米送给吴风波，而是将玉米出售给他人。《种植合同》第一条第6款约定货款应当当日结清，而吴风波表示暂时没有钱给刘春杰，刘春杰在公证后将玉米另行出售给他人属避免损失扩大之举，因此造成的损失吴风波应承担赔偿责任。
关于刘春杰的损失如何确认的问题？《种植合同》第二条第六款约定刘春杰需严格按照吴风波的指导种植管理，保证种植地能浇上水。吴风波一审时提交的2011年8月1日的录音记录中，刘春杰称记不清是否有该次通话，未否认该证据的真实性。在录音记录中刘春杰与吴风波就种植玉米时施肥问题进行讨论。虽然《种植合同》中没有对如何种植做出更为具体明确的约定，但刘春杰对其没有完全按照要求对全部土地足量施肥是认可的。依据刘春杰的主张，其卖给吴风波的大玉米棒42020个，小玉米棒22898个是从40.6亩的土地中收获的。照此计算，平均每亩地的大玉米棒的产量只有1000余棒，法院注意到该产量与《种植合同》中约定的出成品3000棒相距甚远，但刘春杰否认私自出售过玉米，也未提供证据证明玉米产量远远低于约定是由于吴风波的原因造成的，故法院只能依据刘春杰的主张得出的平均亩产计算其应得收入。
如前所述，刘春杰否认其私自将玉米出售给他人，主张2011年9月1日公证时已收获的玉米全部出售给了吴风波。山东省莱西市公证处（2011）莱西证民字第2202号公证书中载明，公证时，刘春杰承包的土地中共有三部分玉米已收获，面积共计约40.6亩（67米×242＋41米×233米＋2亩），对此吴风波与刘春杰均表示认可。故刘春杰种植的玉米平均亩产量约为大玉米棒1035个（42020÷40.6），小玉米棒564个（22898÷40.6），刘春杰种植玉米在吴风波处应获得的收入为1035个×100亩×0.6元＋564个×100亩×0.35元，共计81840元。扣除吴风波已支付的36045元，再减去刘春杰出售给他人得款25000元，吴风波还应赔偿刘春杰损失20795元。
综上，吴风波的上诉理由部分成立，法院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省莱西市（2011）西商初字第1426号民事判决第二项。二、撤销山东省莱西市（2011）西商初字第1426号民事判决第一项。三、吴风波于本判决生效之日起十日内赔偿刘春杰损失20795元。一、二审案件受理费、反诉费、速递费共计9120元，由吴风波负担2248元，刘春杰负担6872元。
刘春杰申请再审称，1、刘春杰不存在违约行为。第一，双方合同约定货款当日结清。但刘春杰联系送货时，吴风波称可以将玉米送去，但没有钱，或者脱粒之后卖给他。吴风波的上述行为是一种预期违约行为，在刘春杰将此事公证后，将玉米另行出售是出于避免损失扩大的目的，并不违约。第二，合同签订后，吴风波多次到现场根据玉米长势进行指导，双方对技术管理没有出现过任何纠纷。根据合同约定，吴风波对刘春杰的工作有检查权、监督权。刘春杰是按照吴风波的要求完成工作。吴风波收购玉米棒11批，应视为认可刘春杰的种植管理。第三，当年玉米长势较好，质量达到合同约定。但由于品种问题导致口感不好，吴风波收了第一次后卖不出去，导致其在后续的收购过程中将大部分送去的玉米棒退回，刘春杰拉回后玉米棒无处处理，导致损失。第四，播种不会特别准确，总有一定的误差，这是正常的，吴风波在指导时也未提出不同意见。2、根据合同第二条第三款的约定，如刘春杰完全服从吴风波的种植管理，20公分以上的玉米达不到3000棒时，不到20公分的，吴风波也付给20公分的收购价，每亩补齐3000棒的收购款。本案中，刘春杰完全服从管理，即使玉米长势不利，小棒达到大棒的一半多，吴风波应该按照合同约定承担损失。原审判决无视上述合同约定，强行计算玉米损失，是错误的。由于种子问题导致大面积损失，实际损失的计算应与普遍亩产收入相比较。综上，请求撤销原二审判决，维持原一审判决。
吴风波辩称，1、其在一审提交的录音证据证明刘春杰化肥没施肥到位，导致长势不好。小棒占总产量一半还多。2、刘春杰种植密度过大，合同要求3500株每亩，而刘春杰实际种植3970株每亩。3、刘春杰提供的公证书显示公证时已收割的土地是40.6亩，而刘春杰交付给吴风波的大棒42028个，小棒22898个，按照常规不应该有那么少的产量，证明刘春杰已经将玉米棒私自对外出售了。4、刘春杰称除已收获的40.6亩外，剩余59.4亩卖玉米粒卖了25000元（23000多斤，每斤1.1元，），这一点与玉米的产量是严重不符，一亩地正常情况下能产1000斤玉米。5、验货时退还的不合格产品不到总数的10%。请求维持原审判决。
本院再审查明，在双方送货验货过程中，糯米棒有一部分被退回。双方对退回的数量存有争议，刘春杰主张除第一次外，其余退回绝大部分。吴风波主张退回数量不到送货总数的10%。根据谁主张谁举证的原则，刘春杰应当对其主张承担举证责任，由于其未提出证据证明，应承担不利的法律后果。但吴风波认可部分退回的事实，应视为当事人的自认。吴风波自认退回数量不到送货总数的10%，本院将此数据酌定为8%。据此，刘春杰向吴风波交付的糯玉米棒数应为70563棒［（42020棒＋22898棒）÷0.92］。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点有：1、本案双方当事人在合同的履行中是否存在违约行为；2、违约责任的承担。
关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
本案中，关于吴风波是否存在违约行为，公证证据显示，2011年8月31日双方通话中，吴风波称如果刘春杰送货其没有现钱给付货款。《种植合同》第一条第六款约定货款应当日结清，吴风波以上述行为变相拒收，构成违约。
关于刘春杰向他人出售剩余玉米是否构成违约问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”。在吴风波拒收的情况下，刘春杰在公证后将玉米另行出售给他人属避免损失扩大之举，不构成违约。
关于刘春杰种植过程中是否存在违约行为。双方种植合同第二条第六款规定，刘春杰应完全服从吴风波的种植指导。吴风波也明确确认其多次到现场进行指导。双方在种植过程中，没有发生任何争议，应视为刘春杰在吴风波的指导下依约完成了种植行为。双方2011年8月1日谈话中关于施肥量多少的问题，只是种植临近结束（第二天即开始收购），对种植行为的经验总结，并不能就此认定刘春杰种植行为存在违约行为。关于密度问题，由于农业生产的特殊性，关于亩均株数只能是大致性的规定，实践中不免存在一定的误差，加之植物自然生长过程中不可避免的存在一定的病死率，涉案地块糯玉米种植密度稍大于约定不应视为刘春杰的违约行为，且这种情况在种植伊始即可发现，吴风波没有证据证明对此曾提出异议。
关于刘春杰是否存在私自出售行为。根据刘春杰提供的公证书，涉案地块北岭岭下节地的种植密度为3988株／亩。其他地块的行间距、株距也与之相同。由于实行统一技术标准，公证时已收割的40.6亩种植密度应视为与之相同。据此，已收割的40.6亩产量应为161913棒（3988棒／亩×40.6亩）。刘春杰实际交付70563棒，差额91350棒刘春杰没有证据证明其去向，应视为22.9亩（91350棒÷3988棒／亩）的糯玉米没有交付吴风波，存在违约行为。
关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
本案中，由于双方均存在违约行为，应分别承担相应的责任。
就吴风波一方来说，根据种植合同第一条第三款、第二条第三款的约定，对公证时拒绝收购的59.4亩糯玉米，吴风波应该收购刘春杰大棒玉米178200棒（3000棒／亩×59.4亩），计款106920元（178200棒×0.6元／棒）；小棒玉米17880棒（300棒／亩×59.6亩），计款6258元（30000棒×0.35元／棒），共计款113178元。扣除刘春杰卖剩余玉米所得款25000元，吴风波应赔偿刘春杰损失88178元。
就刘春杰来说，根据种植合同第二条第七款的约定，如刘春杰私自出售玉米棒，每亩应赔偿刘风波1000元。因此，刘春杰应赔偿吴风波损失22900元（1000元／亩×22.9亩）。
综上，双方当事人履行合同过程中均有违约行为，应各自承担责任。原审判决认定事实部分错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）青民二商终字第515号民事判决；
二、维持山东省莱西市人民法院（2011）西商初字第1426号民事判决第二项，即刘春杰于本判决生效之日起十日内付给吴风波玉米种款7200元；
三、变更山东省莱西市人民法院（2011）西商初字第1426号民事判决第一项为：吴风波于本判决生效之日起十日内支付刘春杰赔偿金88178元；
四、刘春杰于本判决生效之日起十日内支付吴风波赔偿金22900元。
上述几项相互冲抵，吴风波共计应向刘春杰付款58078元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由刘春杰负担1360元、吴风波负担1940元；反诉费1230元，由刘春杰负担343元、吴风波负担887元；速递费60元，由吴风波负担。二审案件受理费4530元，由刘春杰负担1444元、吴风波负担3086元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 志
审 判 员 张 锐
代理审判员 陈召坤
二〇一四年五月十五日
书 记 员 柴守图
书 记 员 胡晓东