广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2995号
上诉人（原审原告）：刘应军，男，1975年7月16日出生，汉族，住湖南省望城县。
委托代理人：赵相国，广东合盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市进步餐饮有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：周贤敏。
委托代理人：邓晓红，女，1988年4月15日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，系该公司员工。
委托代理人：曾清华，女，1989年9月8日出生，壮族，住南宁市邕宁区，系该公司员工。
上诉人刘应军、广州市进步餐饮有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2276号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州市进步餐饮有限公司于2013年1月18日登记成立。2013年2月1日，刘应军、广州市进步餐饮有限公司双方签订期限为2013年2月1日至2016年2月1日的劳动合同，约定无试用期。双方口头约定2013年1月20日之前的月工资为3500元，之后调整为4500元。双方确认刘应军最后工作日为2013年6月17日，未办理离职手续。
双方对于入职的时间存在争议，刘应军主张其于2012年8月17日入职广州市进步餐饮有限公司处，当时广州市进步餐饮有限公司8月份还没有取得营业执照，正在进行店面装修，9月份店面就装修完毕正式上班进行营业，直至2013年2月1日广州市进步餐饮有限公司才与刘应军签订劳动合同，2012年8月至2013年2月前的工资是由厨房承包人肖伟均以现金形式发放，并提交商铺员工出入证、劳动合同予以证明。该出入证上标明商铺名：香香麻麻，有效期：2012年9月20日-2013年9月20日，但没有盖章。广州市进步餐饮有限公司在仲裁时主张其于2013年1月18日成立，刘应军于2013年2月1日入职，之前刘应军在自然人肖伟均承包的香香麻麻店厨房里工作，并非广州市进步餐饮有限公司的员工，并提交《厨房承包合同》予以证明，该合同显示甲方（出租方）为长沙树食代餐饮有限公司，乙方（承租方）为肖伟均；该厨房承包合同第一条的内容：1、甲方把位广州市天河区马场路36号太阳新天地购物中心香香麻麻店厨房承包给乙方管理、运作，乙方为该厨房行政总厨，承包期限为6月，即从2012年9月1日起至2013年2月29日止，期满如需继续承包，必须另行签订协议。刘应军对该合同不予确认，认为其与本案无关。
刘应军主张被广州市进步餐饮有限公司违法解除与其的劳动关系，当时广州市进步餐饮有限公司无故将包括原刘应军在内的20多个厨房工作人员的考勤卡全部拿走并声称不要来上班了，刘应军认为广州市进步餐饮有限公司想换另外一批人员，所以无故解雇刘应军等。被广州市进步餐饮有限公司在仲裁时主张刘应军和其他几位员工于2013年6月16日起罢工，造成广州市进步餐饮有限公司在2013年6月17日至26日期间的营业额大幅下降，严重影响了广州市进步餐饮有限公司的经营和声誉，但广州市进步餐饮有限公司直至2013年6月26日刘应军申请劳动仲裁，也未作出过开除刘应军的决定，更未与刘应军办理任何的工作交接手续，是刘应军主动离职，并提交公司员工违纪警告书和证明1份予以证明。刘应军对公司警告书和证明均以未收到过和无法核实为由不予确认，认为其根本没有罢工，而是广州市进步餐饮有限公司老板想换一批人，故意找借口将其违法辞退。
广州市进步餐饮有限公司在仲裁时确认未支付刘应军2013年6月1日至17期间的工资；双方在仲裁时均确认每月10日通过银行转账形式支付上个月工资。
另查明，刘应军于2013年6月26日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：广州市进步餐饮有限公司支付2013年6月1日至17日期间工资2607元、未签劳动合同的双倍工资差额15166元、违法解除劳动合同赔偿金8100元。该委员会经审理后，于2013年8月12日作出（2013）穗天劳人仲案终字第1924号裁决，裁决如下：广州市进步餐饮有限公司支付刘应军2013年6月1日至17日期间工资2069元，驳回其他请求。刘应军对该裁决不服，遂起诉至原审法院。
再查明，关于上述仲裁裁决查明的事实部分，刘应军除对关于罢工的陈述不予认可外，其余均无异议。
原审法院认为：刘应军与广州市进步餐饮有限公司之间存在合法有效的劳动关系，双方的权利均应受到法律保护。
关于2013年6月1日至该月17日期间的工资问题。广州市进步餐饮有限公司确认未支付刘应军该期间的工资，根据劳动法第五十条的规定，用人单位应该按月足额支付给劳动者，刘应军离职前的工资为4500元每月，故广州市进步餐饮有限公司应依法支付刘应军2013年6月1日至该月17日期间的工资2068.97元（4500÷21.75×10）。
关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。广州市进步餐饮有限公司在仲裁时主张刘应军于2013年2月28日前在香香麻麻店（位于广州市天河区马场路36号新天地购物中心）厨房工作，并出于留住人才的考虑在肖伟均承包期满前（承包期至2013年2月28日）与刘应军签订劳动合同，但其所举之证据并不足以证明上述主张。广州市进步餐饮有限公司从2013年1月18日登记成立之日起才具有法律规定的用工主体资格，因此，原审法院认定刘应军于2013年1月18日起与广州市进步餐饮有限公司建立劳动关系，双方于2013年2月1日签订的劳动合同合法有效，并未超过劳动合同法第十条规定的一个月的期限。因此，刘应军要求广州市进步餐饮有限公司支付未签订劳动合同的双倍工资于法无据，原审法院对其该项请求依法予以驳回。
关于解除劳动关系的问题。刘应军未举证证明其于2013年6月17日被广州市进步餐饮有限公司违法辞退，或者广州市进步餐饮有限公司已经与刘应军办理了解除劳动合同及工作交接的手续；而广州市进步餐饮有限公司未举证证明刘应军主动辞职的事实，亦未举证证明其履行了相应的通知义务，故双方均应承担举证不能之不利后果。鉴于此，原审法院认定刘应军、广州市进步餐饮有限公司双方协商一致解除劳动关系，对刘应军要求广州市进步餐饮有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。但广州市进步餐饮有限公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，支付刘应军解除劳动关系经济补偿金。至于补偿金的计算期限，刘应军主张其于2012年8月17日入职广州市进步餐饮有限公司处，广州市进步餐饮有限公司作为用人单位，对此虽不予确认并主张刘应军之前为他人所雇请，但其所举之证据并不能充分证明其主张或者反驳刘应军，应承担举证不能之不利后果。因此，原审法院采信刘应军之主张，认定刘应军于2012年8月17日入职广州市进步餐饮有限公司处。如前所述，2013年1月18日广州市进步餐饮有限公司成立前，双方为非法用工关系，依《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，广州市进步餐饮有限公司在非法用工期间亦应依法支付刘应军相应的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，故刘应军经济补偿金的计算期限应从2012年8月17日计算至2013年6月17日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，广州市进步餐饮有限公司应支付刘应军1个月工资作为补偿。此处的工资指离职前12个月的平均工资，未满12个月的按照实际月份计算，故刘应军签订劳动合同后离职前的月平均工资为3944.44元［（3500×5＋4500×4）÷9］，广州市进步餐饮有限公司应支付给刘应军的经济补偿金为3944.44元。
广州市进步餐饮有限公司未就仲裁裁决提起诉讼，原审法院视其对裁决无异议。广州市进步餐饮有限公司未答辩，亦未提交任何证据，原审法院视其放弃抗辩权利。
广州市进步餐饮有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、广州市进步餐饮有限公司自判决发生法律效力之日起3日内支付刘应军2013年6月1日至2013年6月17日期间的工资2068.97元；二、广州市进步餐饮有限公司自判决发生法律效力之日起3日内支付刘应军解除劳动合同经济补偿金3944.44元。三、驳回刘应军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由广州市进步餐饮有限公司负担。
判后，刘应军不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人赔偿金7888.88元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额15166元、2013年6月份共计17天的工资2607元。理由：上诉人于2012年8月17日入职被上诉人处工作，岗位是厨师，入职前5个月工资3500元／月，后4个月4500元／月，共计工作9个月，入职后未签订劳动合同，直到2013年2月1日才签订劳动合同，工作到2013年6月17日，被上诉人没有说明任何理由就将上诉人强行辞退，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
广州市进步餐饮有限公司答辩称，不同意支付经济补偿金、赔偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额，同意按照原审判决认定的数额支付刘应军2013年6月份的工资2068.97元。
广州市进步餐饮有限公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判我公司不需向刘应军支付经济补偿金。理由：2013年1月我公司与刘应军建立劳动关系，并与2013年2月签订书面劳动合同，为了让刘应军等人改进技术提高职业水平，公司提出派刘应军等到长沙总部进行培训，但刘应军不珍惜这个机会，反而组织内部员工，谣言公司要将其开除，并进行了罢工。在刘应军等人罢工期间，公司一直派代表与他们协商并解决食宿问题，并未解除与刘应军等人的劳动合同，故没有支付经济补偿金的义务。
刘应军答辩称，不同意广州市进步餐饮有限公司的上诉请求，公司无正当理由将我强行辞退，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于广州市进步餐饮有限公司是否应支付经济补偿金给刘应军的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院二审审理期间，双方均未就刘应军离职原因提交充分证据予以证明，故原审法院认定可视为经双方协商一致解除劳动合同，应由广州市进步餐饮有限公司支付经济补偿金3944.44元给刘应军并无不当，本院予以维持。对刘应军要求广州市进步餐饮有限公司支付赔偿金7888.88元、广州市进步餐饮有限公司要求不支付经济补偿金的上诉请求，本院均不予采纳。
关于广州市进步餐饮有限公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，原审法院结合广州市进步餐饮有限公司的登记成立时间，对该问题做出的认定合法合理，本院予以维持。刘应军的该项上诉请求理据不足，本院不予采纳。
关于刘应军2013年6月1日至17日的工资数额问题，原审法院按照该时间段内的工作日天数，结合刘应军离职前的月工资标准计算得出的工资数额并无不当，刘应军上诉要求按照17天计算2013年6月份工资理据不足，本院不予采纳。
经审查，二上诉人的上诉理由均不成立，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对二上诉人的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市进步餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 璟
审 判 员 刘小鹏
代理审判员 邓志愿
二〇一四年××月××日
书 记 员 林颖敏