杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）杭西民三初字第1570号
原告：孙剑祥。
委托代理人：钱杨明、胡松安。
被告：郭天忠。
委托代理人：蔡关增。
被告：杭州市交通工程集团有限公司。
法定代表人：吴伟荣。
委托代理人：陈曙华、杨洋。
原告孙剑祥（以下称原告）诉被告郭天忠、被告杭州市交通工程集团有限公司（下称交通集团公司）、被告金华市诸永高速公路建设指挥部（下称诸永高速指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2009年1月8日第一次公开开庭进行了审理。原告孙剑祥及其委托代理人钱杨明，被告郭天忠及其委托代理人蔡关增，被告交通集团公司的委托代理人陈曙华、杨洋，被告诸永高速指挥部的委托代理人章琪耀到庭参加诉讼。后本院于2009年11月24日第二次公开开庭进行了审理。原告孙剑祥及其委托代理人钱杨明、胡松安，被告郭天忠的委托代理人蔡关增，被告交通集团公司的委托代理人陈曙华、杨洋，被告诸永高速指挥部的委托代理人章琪耀到庭参加诉讼。原告申请的证人陈惠铭到庭陈述。2009年12月15日，原告撤回对被告诸永高速指挥部的起诉。本案现已审理终结。
原告起诉称：诸永高速公路金华段S103工程由诸永高速指挥部发包给被告交通集团公司施工，被告交通集团公司为施工需要成立了诸永高速公路金华段S103合同项目经理部（以下称项目经理部），并于2004年11月将诸永高速公路金华段S103工程项下的歌山互通路基工程分包给被告郭天忠施工。该工程的合同总价为11183277元，施工中的进度款以完成的工程量的价款80％予以支付。2005年5月，被告郭天忠将其承包的路基工程转包给原告，由原告负责组织施工，得到被告交通集团公司及其下属项目经理部的认可。2007年11月，经原告催要，被告交通集团公司指派项目部向原告支付工程进度款18万元。2008年2月，原告负责施工的路基工程已全部竣工，但被告尚欠原告的工程进度款未能按约支付。虽本案转包行为无效，但原告作为实际施工人可以要求被告支付工程款。故诉至法院要求判令：被告郭天忠、交通集团公司支付工程款8766621元（按合同总价11183277元80%计算，再扣除已支付的18万元）。
庭审后，原告自认在工程施工过程中实际向被告交通集团公司领取价值155755元的材料、价值140502元的炸药，被告交通集团公司代原告支付压路机租赁费用114000元，该些费用应在工程款中予以扣除。
被告郭天忠答辩称：2005年1月，被告郭天忠与被告交通集团公司口头协议由被告郭天忠承包诸永高速公路金华段S103段歌山互通路基工程。2005年5月11日，被告郭天忠与原告签订了一份转包合同，将余下未完成的工程转包给原告施工，同时将价值30万元的设施转让给原告，原告在签订合同当日支付了5万元设备转让费。2005年5月13日，被告郭天忠与原告经结算确定被告郭天忠已施工的工程款为55万元，余下的工程由原告施工，并由陈某具体负责现场施工。由于歌山互通路基工程是由被告郭天忠分包施工，虽转包给原告，但直到2006年1月25日止还是由被告郭天忠向项目部领取工程款，合计1283364元。原告在承包期间，由陈某先后向被告郭天忠收取工程款619738元，扣除上述款项余款应为663626元。而被告郭天忠完成的工程量为55万元加上原告应支付被告郭天忠的设备款25万元，被告郭天忠应得80万元。这样，原告实际还应支付被告郭天忠款项136374元。综上，被告郭天忠已全面履行了转包合同的义务，并超额支付了工程款，请求驳回原告的诉讼请求。
被告交通集团公司答辩称：一、本案原告不具有诉讼主体资格。1、2008年3月，原告曾以陈某、交通集团公司拖欠其挖土机租费为由向法院提起诉讼，在该案中，原告陈述其将挖土机出租给陈某使用并收取租金，原告已自认在工程施工过程中是设备的出租方。且原告提交的项目部2007年11月14日的证明中也明确原告不是承包方，原告与陈某是租赁关系。原告与被告交通集团公司之间并未直接发生关系，现原告又以施工合同为由向法院起诉，与上次诉讼中自认的内容相矛盾。2、根据相关法律规定，在建设工程施工中将工程转包或分包给无资质的单位及个人，属于无效的民事行为，在无效的建设施工合同中有起诉权的只有实际施工人。本案的实际施工人是陈某，原告没有任何证据能够证明其是实际施工人，无权以原告身份起诉。二、原告无权向被告交通集团公司主张8766621的工程款。本案中，被告交通集团公司是将上述工程段分包给了被告郭天忠，但陈某是被告郭天忠的合伙人，经被告交通集团公司和陈某结算，歌山互通路基工程的总造价为5106339元，扣除应扣款项1467811元，被告交通集团公司已支付给被告郭天忠和陈某3833527.9元（其中支付郭天忠1303364元），被告交通集团公司已超额支付了工程款。被告交通集团公司与原告间并没有任何书面合同，现原告没有任何证据可以证明其是实际施工人，也没有向法庭提供工程量的清单和工程的实际造价等证据，且在本案所涉工程尚未通过验收的情况下，以所谓的合同总价11183277元的80％为由要求被告交通集团公司支付工程款，没有事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告提供了下列证据材料：
1、浙江公路水运工程咨询监理公司诸永高速公路金华段J02驻地监理办公室证明，证明诸永高速公路金华段S103工程项下的歌山互通路基工程原由被告郭天忠承包施工，后转给原告施工。
2、项目经理部与被告郭天忠订立的协议复印件，证明被告交通集团公司与被告郭天忠除路基工程承包关系外还有其他承包合同关系。
3、诸永S103（郭天忠）工区用钢材表复印件，证明被告郭天忠履行合同的情况。
4、路基二工区圆管涵确认表（郭天忠）复印件，证明被告郭天忠履行合同的情况。
5、总分类表复印件，证明被告郭天忠履行合同的情况。
6、被告郭天忠与原告签订的协议，证明被告郭天忠将承包的路基工程转包给原告，并约定了相关事宜。
7、歌山互通路基工程主要工程量清单，证明被告郭天忠转包给原告的工程量及合同价。
8、浙江公路水运工程咨询监理公司诸永高速公路金华段J02驻地监理办公室证明，证明诸永高速公路金华段S103工程项下的路基工程由被告郭天忠转包给原告施工。
9、金卫江、胡一晓等人员出具的证明复印件，证明被告郭天忠将工程转包给原告。
10、被告郭天忠出具的收条，证明被告郭天忠收到原告设备转让费5万元。
11、歌山镇楼下村与原告签订的协议与该村证明，证明原告为完成路基工程向楼下村取土。
12、原告与楼向南签订的协议，证明原告为完成工程将部分工程委托他人施工。
13、项目经理部出具的证明，证明原告为完成工程将部分工程委托他人施工。
14、工商银行的转帐支票复印件，证明上述18万元用于原告为施工租用挖机的费用。
15、歌山互通路基工区机驾人员工资表复印件，证明每人领取4500元的费用；
16、平面布置图复印件，证明路基工程的相关事实。
17、会议通知复印件，证明陈某、被告郭天忠是被告交通集团公司的员工，陈某的行为应由被告交通集团公司承担责任。
18、砍树伐根、拆除砖石混凝土数量表，证明原告是实际施工人及原告砍树施工时由项目部赵航及监理公司人员签字。
本院依据原告的申请，准许证人陈某出庭作证。证人陈某在庭审中陈述：歌山互通路基工程由被告交通集团公司分包给被告郭天忠施工，后被告郭天忠又转包给原告施工；其本人的身份是被告交通集团公司歌山互通路基工程工区负责人；原告施工的工程量及工程款其与被告交通集团公司决算过，总金额是5072447元；被告郭天忠直接支付了施工工人的工资和工地施工用油，然后让其出具收据作为支付凭据，其作为工地负责人共出具了金额为619738元的收据；其向被告交通集团公司领取过部分款项。
被告郭天忠提供了下列证据材料：
1、原告与被告郭天忠签订的设备转让协议一份，证明被告郭天忠在2005年将机器设备转让给原告。
2、2005年5月13日被告郭天忠与原告签订的工程量协议，证明被告郭天忠完成的工程量为55万元并将余下的工程转包给原告。
3、被告郭天忠出具给原告的收条复印件，证明2005年5月11日被告郭天忠收到原告设备转让费5万元。
4、收条、欠条等18份（其中2005年12月31日由被告郭天忠与陈某签字的欠条系复印件）证明陈某在被告郭天忠处领取款项619738元。
被告交通集团公司提供了下列证据材料：
1、民事起诉状副本、陈某出具的欠条复印件和项目部证明复印件，证明原告在另一案件的起诉状中明确要求陈某支付租赁挖土机的租金，原告自认其是设备出租人的身份以及原告所述的被告交通集团公司支付的18万元并非承包工程款。
2、施工款情况说明、总分类表、其他扣款汇总，证明被告交通集团公司已经支付工程款及代垫材料款、应扣款项共计5301404.9余元。
3、浙江公路水运工程咨询监理公司诸永高速公路金华段J02驻地监理办公室证明，证明该公司对诸永S103合同段歌山互通工区的实际现场承包人并不知情，在监理过程中也未与原告有任何接触；
4、诸永高速公路S103标工程决算书，证明陈某与被告郭天忠是合伙关系，被告交通集团公司与陈某已对施工的工程量进行了决算并已付清全部工程款。
上述原、被告提供的证据经各方质证，本院分述如下：
1、原告提供的证据。被告郭天忠对证据1真实性有异议，认为该证据是先盖章后签字的，且监理办公室出具的证明效力有异议。证据2-4没有异议。证据5的真实性没有异议，但不能证明原告的待证事实，反而证明当时实际的承包人是陈某而不是原告。证据6真实性没有异议。证据7真实性、合法性、关联性有异议，该清单没有具体的制作时间，也没有核算相对方的确认，是陈某伪造的。证据8也是先盖章后签字的，对真实性有异议。证据9有异议，证人应当出庭作证。证据10没有异议。证据11中歌山镇楼下村与原告签订的协议有异议，真实性无法确认；证据11中歌山镇楼下村的证明真实性没有异议，但与本案无关。证据12真实性无法确认，对关联性有异议。证据13，该证据只能证明原告是机器设备的出租人，实际施工的负责人是陈某。证据14没有异议。证据15与本案无关。证据16没有异议。证据17，不能证明郭天忠是被告交通集团公司员工。证据18，被告郭天忠并不清楚，对真实性、合法性、关联性均有异议。对证人陈某的证言认为回避了证人是对原告负责的事实，2005年5月11日郭天忠退出后证人领取款项的行为都是代表原告的。被告交通集团公司认为证据1是证人证言，监理单位没有派人出庭，对证据形式有异议；该证明原件是半张的，可能上面还有其他内容，且是先盖章后填写内容的，真实性有异议。证据2真实性没有异议，但与本案无关。证据3、4真实性无法确认，且与原告无关。证据5是被告交通集团公司与被告郭天忠的往来，与原告无关。证据6的真实性无法判断。证据7，没有明确是什么工程，也没有盖章，不能证明是原告施工的工程量。证据8是证人证言，监理单位没有派人出庭，对形式有异议；该证明是先盖章后填写内容的，真实性有异议，即使证据是真实的也只能证明实际施工人是陈某。证据9同意被告郭天忠的质证意见。证据10没有异议，但与本案无关。证据11中歌山镇楼下村与原告签订的协议真实性无法确认；证据11中歌山镇楼下村的证明不予认可，该证据属于证人证言，证人应出庭作证，公章是否真实也无法判断，该证据不具有法律上的效力。证据12真实性无法确认。证据13是伪造的证据，该材料在（2008）杭西民一初字第542号案件中已经质证过，当时没有陈某关于2007年11月14日的一段注明。证据14没有异议。证据15是原告自己的事。证据16与本案无关。证据17的真实性没有异议，但不能证明陈某、被告郭天忠是被告交通集团公司员工。证据18的真实性无异议，但不能证明是原告实际施工。对证人陈某的证言认为可以证明陈某在工地上实际向被告郭天忠负责。
本院对原告提供的证据，认证如下：原告提供的证据10、14、16，形式符合法律规定的证据条件，可以证明证据本身载明的证据事实，予以认定；证据1、证据8的性质属于证人证言，因证人未出庭作证，不予认定；证据2与本案无关，不予认定，证据3、4、5虽均系复印件，但被告郭天忠对真实性予以认可，对其真实性予以认定；证据6，被告郭天忠无异议，被告交通集团公司虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，对其真实性予以认定；证据7，不能证明原告的待证事实，不予认定；证据9，系复印件且属于证人证言，因证人未出庭作证，不予认定；证据11、12，被告郭天忠、交通集团公司虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳，对其真实性予以认定；证据13与被告交通集团公司提供的证据1中的证明复印件在形式上相比，增添了陈某在2007年11月14日的一段注明。因被告交通集团公司提供的该证据系原告在2008年3月向本院起诉被告交通集团公司、陈某欠款纠纷案件时提交的证据，故可以确定陈某的该段注明系在2008年3月后添加，并非形成于2007年11月14日，故对原告证据13，不予认定，对被告交通集团公司证据1中的证明，予以认定；证据15与本案无关，不予认定；证据17的真实性予以认定，但该证据不能证明原告的待证事实；证据18的真实性予以认定。
2、被告郭天忠提供的证据。原告对证据1-3没有异议。认为证据4收条的真实性不能确认，原告并没有授权陈某去被告郭天忠处领取款项。被告交通集团公司表示对证据1的真实性无法判断。证据2不清楚。证据3没有异议，但与本案无关。证据4真实性无法确认。
本院对被告郭天忠提供的证据，认证如下：证据1与原告证据6相同，不再重复认证；证据2、3、4的真实性予以确认。
3、被告交通集团公司提供的证据。原告对证据1的真实性没有异议，但认为该欠款是另外工程的挖机租赁费。证据2的真实性有异议，是被告交通集团公司自己制作的，不能证明是涉案工程款项。对证据3形式真实性没有异议，但出具证明的人并不在工地上，并不了解情况。证据4是被告交通集团公司单方出具的，仅能证明陈某是工区的负责人，工程量是530万元只是原告施工工程量的一部分。被告郭天忠对证据1-4没有异议。
本院对被告交通集团公司提供的证据，认证如下：证据1、4的真实性予以确认；证据2系被告交通集团公司单方编制，不予认定；证据3的性质属于证人证言，因证人未出庭作证，不予认定。证据4，因没有证据证明陈某能够代表被告郭天忠与被告交通集团公司进行结算，故该结算结果不能约束被告郭天忠和原告，但可以认定被告交通集团公司自认歌山互通路基工程的工程量为5072447元的事实。
本院对陈某的证言，认证如下：证人陈述的歌山互通路基工程由被告交通集团公司分包给被告郭天忠施工，后被告郭天忠又转包给原告施工的事实与原告以及被告郭天忠的陈述一致，且与原告提供的证据6、11、12、18相互印证，予以认定；其自认向被告交通集团公司领取部分款项的事实予以认定；其余内容因没有证据相印证，不予认定。
本院根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2004年11月8日，诸永高速指挥部与被告交通集团公司签订《诸永高速公路东阳段项目土建工程第S103施工合同段合同协议书》一份，将诸永高速公路第S103施工合同段土建工程发包给被告交通集团公司施工。被告交通集团公司为建设需要成立项目经理部。被告交通集团公司承包后将该工程项下的歌山互通路基工程口头分包给被告郭天忠施工，被告郭天忠承包后施工了其中部分工程。2005年5月11日，被告郭天忠与原告签订协议一份，约定：为了确保工期顺利开展，工程施工当中，没有解决的事项由被告郭天忠同项目部协商解决，并签订合同；订合同以现有价格标附件为准；被告郭天忠将现有机械设备转让给原告，转让费30万元，于2005年5月11日付50000元，原告同意项目部签订合同时再付10万元，余款每月结算到2005年12月30日付清；被告郭天忠已做工程量按双方测量为准。同日，原告支付给被告郭天忠机械设备转让款50000元。2005年5月13日，被告郭天忠又与原告签订协议一份，约定被告郭天忠已做工程的工程量为55万元，以后所有工程归原告。2007年11月15日，项目经理部支付原告下属挖机租赁及机驾人员费用18万元。2008年3月11日，原告以陈某因上述工程需要向其借款未归还以及向其租赁挖土机未支付租金为由向本院提起诉讼，要求陈某、被告交通集团公司共同支付欠款85万元，后原告撤回起诉。2009年1月，诸永高速公路通车。
另查明，被告交通集团公司自认歌山互通路基工程的总造价为5072447元。原告自认应扣除从被告交通集团公司处领取的材料费、炸药费用以及被告交通集团公司为原告代付的压路机租赁费用共计410257元。被告交通集团公司已支付被告郭天忠的工程款1283364元，还支付给了陈某部分款项。被告郭天忠已支付给陈某619738元。
本院认为，被告交通集团公司将其承包的部分工程分包给不具有资质条件的被告郭天忠，被告郭天忠又将其承包的部分工程转包给没有资质条件的原告，均违反法律的效力性强制性规定，分包合同和转包合同均应认定无效。本案的主要争议焦点在于：原告是否是实际施工人；原告施工的工程量和工程造价的数额。关于焦点一，本院认为，被告交通集团公司虽抗辩实际施工人是被告郭天忠和陈某，但被告郭天忠和陈某均否认自己是实际施工人的身份。而被告郭天忠和陈某均证实原告是实际施工人，再结合被告郭天忠和原告之间的协议等证据，可以认定原告实际施工人的身份。关于焦点二，本院认为，虽然原告提供的现有证据不足以证明施工的工程量进而无法证明其工程造价为11183277元，但被告交通集团公司已自认歌山互通路基工程的总造价为5072447元，故本案所涉工程的总造价可以认定为5072447元。现涉案工程已实际通车，原告作为实际施工人向被告郭天忠和交通集团公司主张权利，符合法律规定。至于尚应支付给原告的工程款数额，应在总的工程造价5072447元的基础上扣除原告与被告郭天忠结算后确定郭天忠已施工的工程量550000元、原告自认的扣款410257元以及被告交通集团公司已支付给原告的180000元，共计3932190元。因没有证据证明陈某可以代表原告，故被告郭天忠以及被告交通集团公司已付给陈某的款项不能视为付给了原告。同理，因没有证据证明陈某可以代表被告郭天忠，故被告交通集团公司已付给陈某的款项不能视为付给了被告郭天忠，因此，被告郭天忠尚应支付给原告工程款3932190元。但因被告交通集团公司已另行支付给郭天忠工程款1283364元，故被告交通集团公司应在欠付工程款3198826元范围内对被告郭天忠应支付给原告的工程款承担连带责任。原告其余诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款条之规定，判决如下：
一、郭天忠支付给孙剑祥工程款3932190元，于本判决生效后十日内付清。
二、杭州市交通工程集团有限公司对郭天忠上述应付的款项在3198826元范围内承担连带责任。
三、驳回孙剑祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73166元，由孙剑祥负担40348元，由郭天忠负担32818元，杭州市交通工程集团有限公司对郭天忠应负担的32818元承担连带责任。郭天忠、杭州市交通工程集团有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈 清
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 龚德明
二〇〇九年十二月二十一日
书 记 员 杨 慧