河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3385号上诉人(原审被告、再审申请人）：赵占军，男，1970年1月25日出生，汉族，住河南省宜阳县。被上诉人(原审原告、再审被申请人）：高作红，男，1968年11月17日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：刘振华、王向娜，河南明耀律师事务所律师。原审被告：曹保国，男，1968年3月18日出生，汉族，住河南省宜阳县。上诉人赵占军因与被上诉人高作红及原审被告曹保国民间借贷纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。赵占军上诉请求：1、撤销一审法院再审判决，依法改判或发回重审；2、一审、再审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院再审判决认定事实不清。一审法院在（2016）豫0327民初363号判决中已经查明“2015年8月，高作红向曹保善讨要借款未果，曹保国向高作红承诺2015年11月底偿还曹保善借高作红的5万元，并且曹保善为高作红出具的借条上签名。2015年11月30日曹保国偿还高作红2万元，下欠3万元至今未还。”这就证明，被上诉人许可曹保善将债务转让给原审被告的事实。而且原审被告已经按照转让协议的约定，偿还被上诉人2万元的债务，亦能证明转让协议已经部分履行，一审判决第一项判决“曹保国在生效后三十日内偿还高作红3万元”，这也进一步证明被上诉人许可债务人转让债务的事实。该债务转让上诉人并不知情，被上诉人与原审被告及曹保国也未告知上诉人，根据担保法的规定，上诉人不再承担保证责任。2、再审判决适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”被上诉人不管是在一审、再审中均未提供债务转让经上诉人同意的书面证据，故上诉人不再承担保证责任。高作红辩称，1、再审判决认定事实清楚，依法应当维持。答辩人与曹保善之间的借款并未发生债务转移，上诉人无免除担保义务的法定事由。2015年1月11日，曹保善因其缺乏流动资金，向答辩人借款5万元，并出具了借条，上诉人为曹保善上述债务提供担保，并在借条担保人后签名。2015年8月，答辩人与上诉人一同前往曹保善处讨要借款，曹保善让其兄长即原审被告协助解决。后原审被告与答辩人及曹保善达成三方协议，约定由原审被告为答辩人的借款提供担保，并由原审被告在曹保善出具的借条上担保人处签名，并写明还款时间。答辩人认为原审被告应属担保加入，而非上诉人主张的债务转移。2、再审判决适用法律正确，依法应予维持。本案并未发生债务转移的情况，原审被告与上诉人同属保证人，上诉人上诉观点缺乏法律和事实依据。曹保国述称，不同意上诉人的上诉观点，因为曹保国是在原借条担保人下方签字。曹保善2015年1月份借的钱，到2015年7月份曹保国才知道这件事，被上诉人找了很久，最后找到曹保国，由于曹保善是曹保国弟弟，经三方协商，曹保国就在曹保善所写借条担保人下方签了名字。在一审的时候，曹保国出示了物的抵押，被上诉人已经认可有物的抵押的存在。高作红向一审法院起诉请求：判令赵占军、曹保国偿还借款三万元整。一审法院认定如下事实：曹保善与曹保国系同胞兄弟关系，高作红与曹保善系同学关系，平时交往不多。2015年1月11日，曹保善因经营的企业资金缺乏向高作红借款5万元，双方未约定借款利息及借款期限，赵占军为曹保善的上述借款担保。曹保善向高作红出具了借条，赵占军在担保人处签名。2015年8月，高作红向曹保善讨要借款未果，曹保国向高作红承诺2015年11月底偿还曹保善借高作红的5万元，并在曹保善为高作红出具的借条原件上签名。2015年11月30日，曹保国偿还高作红2万元，下欠3万元至今未付。为此，高作红诉至法院请求依法判令赵占军、曹保国偿还借款3万元及承担本案诉讼费用。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中曹保善借高作红5万元，有曹保善出具的借条予以证实，且高作红、赵占军、曹保国也均无异议，故该事实该院予以确认。赵占军自愿为曹保善的借款进行担保，应承担连带清偿责任；曹保国自愿代为曹保善偿还高作红的借款，且已经履行部分义务，故曹保国应承担继续偿还下欠借款3万元，理由正当，该院予以支持。赵占军、曹保国均辩解曹保善将淀粉厂设备及相关财产抵押给高作红，高作红可变卖曹保善的财产用以抵偿债务，并以此为由拒绝偿还高作红的借款，该院认为，高作红与曹保善只是口头约定，并未实质性质押或者办理抵押手续，故赵占军、曹保国的辩解该院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条及《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，判决：一、曹保国于判决生效后三十日内偿还高作红30000元；二、赵占军对曹保国的上述还款义务承担连带清偿责任。一审法院再审认定事实：2015年1月11日，曹保善因经营的企业资金缺乏向高作红借款5万元，双方未约定借款利息及借款期限，赵占军为曹保善的上述借款担保。曹保善为高作红出具了借条，赵占军在担保人处签名。2015年7月，高作红和赵占军去洛阳找曹保善讨要借款，曹保善没钱。他们给曹保善的哥哥曹保国打电话，曹保国让高作红回来。高作红回来后，找曹保国几次。7月底，曹保国考虑到兄弟欠别人钱，就在曹保善出具的借条上担保人赵占军的名字下面签了自己的名字，并在后面写了“11月底本金还清”。2015年11月30日，曹保国偿还高作红2万元，下欠3万元至今未付。现债务人曹保善下落不明。为此，高作红将赵占军和曹保善作为被告诉至法院，请求依法判令赵占军、曹保国偿还借款3万元及承担本案诉讼费用。再审另查明，高作红与曹保善曾口头说过物资抵押的事，但未签订抵押合同，也未实质性质押。再审认为，曹保善借高作红5万元，赵占军自愿为曹保善的借款进行担保，有高作红提供的借条予以证实，当事人均无异议，故该事实该院予以确认。赵占军仅写明“担保人赵占军”，未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。在曹保善不能偿还借款时，曹保国在借条担保人赵占军名字下面签名，并写明“11月底本金还清”，因曹保善与曹保国仅是同胞兄弟关系，无债权债务关系，也未消灭高作红与曹保善的债权债务关系，应视为保证人。因其未约定债务人不能履行债务时，其承担保证责任，也应按照连带责任保证承担保证责任。由此，曹保善借高作红5万元债务，担保人由一人增加为二人共同担保。因高作红与曹保善未约定借款利息及借款期限，应认定为不支付利息。赵占军未约定保证数额，应认定为对全部债务5万元提供担保。曹保国约定11月底本金还清，也是对全部债务5万元提供担保，故二人应认定为连带共同保证。现曹保善下落不明，高作红要求赵占军、曹保国承担连带保证责任，偿还余欠借款3万元并无不当，应予支持。赵占军称，高作红许可债务人曹保善将债务转让给了曹保国，但没有告知担保人赵占军，故担保人赵占军的担保责任应该予以免除。但未提供因债务转移而消灭高作红与曹保善的债权债务关系的证据，理由不足，不予支持。赵占军、曹保国均辩称曹保善将淀粉厂设备及相关财产抵押给高作红，但未提供证据证明，高作红虽承认与曹保善曾口头说过物资抵押的事，但未签订抵押合同，也未实质性质押，故不能认定抵押合同成立。赵占军、曹保国称该借款合同有物的担保，不能成立，不予支持。原审认定，曹保国自愿代为曹保善偿还高作红的借款，且已经履行部分义务，故曹保国应承担继续偿还下欠借款3万元，将曹保国认定为债务人，显属不当，应于更正。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十二条、十八条、十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、二十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第110条之规定，判决：一、撤销宜阳县人民法院（2016）豫0327民初363号民事判决书；二、赵占军、曹保国于判决生效后三十日内共同偿还高作红30000元，并互负连带责任。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由曹保国负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院再审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，曹保国虽然在曹保善书写的借条上签名，但其签名的位置处于担保人赵占军名字之下，其身份应当属于担保人。曹保国虽然在借条上书写“11月底本金还清”字样，但这并不表明其已经成为了主债务人。因此作为曹保善借款的担保人，曹保国与赵占军同样负有向高作红偿还借款的义务。据此，本院对赵占军的上诉理由不予采信。综上所述，赵占军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院再审判决适用法律正确，认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民再1号民事判决。二审案件受理费550元，由赵占军负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一七年九月十一日书记员  蒋 超