广西壮族自治区昭平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昭刑初字第141号
公诉机关广西壮族自治区昭平县人民检察院。
被告人洪某，农民、。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月4日被昭平县公安局刑事拘留，2015年1月5日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
辩护人向卫之，湖南国藩律师事务所律师。
昭平县人民检察院以昭检刑诉（2015）123号起诉书指控被告人洪某犯诈骗罪，于2015年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昭平县人民检察院指派代理检察员陆鹏出庭支持公诉，被告人洪某及辩护人向卫之到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月4日，被害人邱某被他人骗取个人身份信息及信用卡信息，其工商银行6222082109000438535账户内的99900元人民币被他人以提高信用卡额度的名义，通过网上银行转至被告人洪某持有的户名为杨祥的工商银行622202194084152银行卡内。同日，17时许，由被告人洪某在中国工商银行江西省萍乡市商城支行、萍乡市一金店取现及消费。
被告人洪某在庭审中辩解，银行卡是贺鹏给其的，其不知道帮领的是什么钱。贺鹏叫其帮个忙而已，其行为不构成诈骗罪。
辩护人提出，本案事实不清，证据不足，不能证实邱某被转走的钱是被诈骗的，洪某的行为不构成诈骗罪的辩护意见。
经审理查明，被告人洪某于2014年春节期间认识贺鹏（另案处理），并知道贺鹏在“上家”诈骗得手后，到银行领取现金，可提成部分钱作为报酬。经洪某与贺鹏合谋后，洪某与贺鹏一起帮“上家”取钱，洪某提成5%作为报酬。之后贺某交给洪某40多张不同姓名、不同银行类别的银行卡。2014年11月4日，被害人邱某被一个自称姓李的女子及一个自称是北京市工商银行办公室主任的男子，以提高信用卡额度的名义骗取个人身份信息及信用卡信息，邱某的工商银行6222082109000438535账户内的99900元人民币被通过网上银行转走。当天下午，洪某接到“上家”的电话通知后，将其手中的户名为杨祥的工商银行622202194084152银行卡账号告知“上家”。17时许，由被告人洪某驾驶其所有的白色起亚牌轿车（车牌号湘K×××××）搭载贺某到中国工商银行江西省萍乡市商城支行，由洪某持该银行卡到自动取款机取现70000元，后又驾车到萍乡市一家金饰店刷卡消费，购买金首饰等物，刷卡消费29705元。之后洪某将扣除提成后的赃款、赃物交给“上家”。2014年12月3日，公安机关将被告人洪某被抓获，并查获作案工具及赃款、赃物，包括项金链一条、金戒指一枚、手机一部、身份证一张、手机卡一张、起亚牌轿车（车牌号湘K×××××）一辆、赃款人民币5900元。
另查明，被告人洪某归案后，其家属代为赔偿被害人邱某的经济损失人民币99900元。
上述事实，有以下经庭审质证认证的证据予以证实：
1、被害人邱某的陈述，2014年10月间，一个自称姓李的女子，用156××××1932的号码在电话里说可以帮他的信用卡提高额度，她说只要预存10万元以上的存款就可以帮他就现有的信用卡提高额度。11月4日9时45分，那名姓李的女子就打电话给他，问他办理提高信用卡额度的钱准备好了没有，还说等下会有一个银行的办公室主任打电话给他的。然后他就去昭平县城的农行把他卡里的10万元钱取出来，取出来以后他就到工商银行把10万元存进了他的工行卡里。到了下午15时许，一个男子用18221379531号码给他打电话，那男子说是北京市工商银行的办公室主任，问他钱准备好了没有，他说已经把钱准备好了。那男子叫他在电脑上操作办理提高信用卡额度的流程，首先让他先加了那男子的QQ号，对方就用远程操控同步了他的电脑，他就看着那男子把他电脑里面的360杀毒软件关掉了，接着他看见那男子打开百度后进入一个工商银行办卡的网站，对方输完网址后，他就和那男子通话，那男子一边在电话里教他，他就一边在电脑上操作。等到他把工商银行卡的密码和网上证书密码输入确认后，他卡里的99900元钱就被对方转走了。他就在电话里问那男子他的钱怎么被他们转走了，那男子说钱已经转到信用卡中心里去了，过20分钟钱就会转到他的工商银行卡账户里面了。他当时就感觉被对方骗了，他马上去工商银行查他的账户，银行的工作人员说他的钱被转到一个姓杨的账户里面去了。他是通过电话给对方联系的，对方的卡号和收款人他不清楚，对方教他在网上操作的时候没有输入过对方的银行卡号和收款人姓名。他的工商银行卡号是6222082109000438535。
2、中国农业银行卡取款业务回单，证实2014年11月4日被害人邱某从其6228485038073799871的农行账户取款现金人民币10万元整的事实。
3、中国工商银行理财金账户历史明细清单，证实被害人邱某6222082109000438535的工商银行账户，2014年11月4日柜面交易存入人民币10万元整，同日网上银行转出人民币99900元的事实。
4、中国工商银行昭平县支行出具的转账查询结果单，证实邱某6222082109000438535账户2014年11月4日工行汇款99900元至杨祥6222021901024084152账户的事实。
5、杨某6222021901024084152牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实该账户2014年11月4日通过网银转入99900元，并于当日ATM取款4次，每次5000元，合计当日ATM取款20000元。当日ATM转账50000元，以上ATM取款、ATM转账均发生在中国工商银行地区号1504、网点号2999的营业网点。当日POS机消费29705元，发生在地区号4600、网点号0500。
6、昭平县公安局向中国工商银行昭平县支行调取证据清单，证实地区号1504、网点号2999代表中国工商银行江西省萍乡业务处理中心，地区号4600、网点号0500代表工行牡丹卡中心。
7、取款视频截图，证实被告人洪某于2014年11月4日17时许在商城支行ATM机进行取款操作的事实。
8、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关从被告人洪某处扣押了起亚牌轿车一辆（车牌号湘K×××××）、金色金属项链一条、人民币5900元（已移送到、手机一部、金属戒指一枚、移动手机卡一张、黄毅身份证一张的事实。
9、江西省萍乡市工商银行商城支行2014年11月4日ATM取款机监控视频，证实被告人洪某于2014年11月4日在该网点取款的事实。
10、抓获经过，证实2014年12月3日，在娄底市公安局娄星分局民警的配合下，昭平县公安局民警在湖南省娄底市娄星区娄星南路七号菜馆处将被告人洪某当场抓获。
11、户籍证明，证实被告人洪某的年龄、身份信息，其出生于1989年10月29日，已达刑事责任年龄。
12、广西区首饰制品质量监督检验站Z14-WW0876号珠宝首饰鉴定报告，证实经鉴定，昭平县公安局从被告人洪某处依法扣押的金色金属项链一条，含金量为99.9%，质量为61.398克。
13、昭平县价格认证中心昭鉴（2014）134号价格鉴定结论书，证实昭平县公安局从被告人洪某处依法扣押的含金量为99.9%，质量为61.398克的金项链在价格鉴定基准日的鉴定价格为人民币16515元。
14、刑事和解协议书，证实被告人家属赔偿了被害人的损失，被害人对被告人洪某表示谅解。
15、收条，证实被害人收到了被告人家属的赔偿款人民币99900元。
16、被告人洪某的供述和辩解，2014年春节期间认识了贺某，在认识贺某之前他就知道贺某这个人平时就是专门帮“上家”前往银行取现的。在认识贺某以后，他们就经常在一起玩，他也和贺某说过想加入贺某的工作。到了2014年8月下旬贺某就在广西梧州市打电话给他，说要他前往梧州市一起做事，贺某说：“你愿意和我一起取钱吗？提成是5%，但是我要扣除30%的提成作为报酬”。当时他就在电话里同意了贺某的说法，于是他就开车前往到梧州市与贺某见面。次日，贺某将不同姓名、不同银行类别的银行卡40多张交到他的手里，并且交代他说：“你的工作就是拿着手里的银行卡，我会在卡里有钱入账的时候告诉你何时去银行取钱”，当时他也没有多说什么就答应了。
2014年11月3日他和他妻子毛某某及贺某某三个人开着他的起亚K3轿车前来到江西省萍乡市的天池宾馆住下后，于第二天下午的时候，他就接到上面“公司”（即“上家”）的电话，要他发账号，随后他就找了一张工商银行卡的账号发送给了“公司”（具体账号、户名不记得）。他和贺某某在起亚K3白色轿车内等了半小时后就前往天池宾馆不远处的工商银行点进行取现。取现的时间大概是在17时30分左右，他一个人前来工商银行ATM机进行取款，他当时穿着一件紧身的白色T恤，在输入密码以后他看到账户上已经有入账99900元钱。在工商银行ATM机取款27000元钱。由于取款的限制，他就将5万元转账到另一张银行卡上。用转账的方法总共取现77000元，卡里还有2万多元钱没有取出来，所以他从银行出来后就和贺彬一同开车来到萍乡市中心的金饰品店，他直接要了两条金手链（10多克／条），刷卡一共是2万多元。到了当天晚上凌晨2点左右，他就接到“公司”上面的老板打来的电话，没有多久他就和贺某某一同来到萍乡市的兴农湾酒店隔壁非机动车道，当时来的是一个30多岁瘦瘦的男子。见到前来提钱的人后他和来提钱的男子就接到上面“公司”的电话进行确认后，他就把提成后的现金和手链交给对方带走了。
在工作时，贺某会提供“公司”的几个手机号码给他与“公司”联系，用过的银行卡他们都会丢弃。当他没有银行卡的时候，他就通过电话与“公司”的人联系，他就会收到长沙等地快递过来的20张左右的银行卡。平时他们用来联系的手机及手机卡在取现超过20万以上就会把手机及手机卡丢掉（“公司”规定）。他是贺某介绍过去的，贺某曾经说过“公司”在进行诈骗的时候主要是在佛山市、株洲市、东莞市进行接打电话，长沙市负责办理银行卡。
到现在为止，他一共得到13万元左右的提成（前往工商银行进行取现大概有200多万元钱）。他和贺某、贺某某前去取现的款项他们很清楚的，是“公司”的人诈骗得到的，没有做这个之前他就知道是来路不正的。
以上证据合法，内容客观真实，与本案相关联，证实了被告人洪某实施诈骗的事实，本院予以认定。
对于被告人洪某在庭审中提出，其不知道帮取的是什么钱，他帮取现而已，认为其行为不构成犯罪的辩解意见。辩护人提出，本案事实不清，证据不足，不能证实邱某被转走的钱是被骗走的，洪某的行为不构成诈骗的辩护意见。经查，（1）被害人邱某陈述，其于2014年11月4日被他人以提高信用卡额度为名骗走99900元的事实。（2）中国工商银行昭平县支行出具的转账查询结果单，证实邱某6222082109000438535账户2014年11月4日工行汇款99900元至杨祥6222021901024084152账户的事实。（3）被告人洪某在侦查阶段供述，其是知道帮取的现金是“上家”诈骗来的。2014年11月4日下午，其在接到“上家”的电话后，将其所持的“上家”给的银行卡账号及姓名发送给“上家”，然后拿着该银行卡到自动取款机取现和到商店刷卡消费。（4）杨祥6222021901024084152牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实该账户2014年11月4日通过网银转入99900元，并于当日ATM机取款20000元，当日ATM机转账50000元，以上ATM机取款、ATM机转账均发生在中国工商银行江西省萍乡市商城支行。当日POS机消费29705元，发生在萍乡市裕金商行。（5）取款视频及截图，证实被告人洪某于2014年11月4日17时许在商城支行ATM机进行取款操作的事实。以上证据能相互印证，证实了被告人洪某帮助“上家”领取诈骗款的事实。因此，被告人洪某及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人洪某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗公私财物，数额巨大，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人伙同他人诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人洪某接收“上家”给予的银行卡，在接到“上家”的电话后将所持的银行卡账号及姓名告知“上家”，然后持该卡去领取现金和刷卡消费，并在提成后将现金及实物移送给“上家”。被告人与“上家”形成了共同诈骗的犯意联络，其明知是诈骗款而实施取现及分赃的行为，被告人洪某的行为构成了共同诈骗的行为。因此，对被告人洪某及其辩护人提出的被告人洪某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实与法律规定不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人洪某参与诈骗犯罪，与“上家”分工合作，相互配合，帮助“上家”取现，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人洪某的家属代为赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。本案的作案工具及赃款、赃物依法予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月4日起至2016年12月3日止，罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、随案移送的赃物金项链一条、金戒指一枚，赃款人民币5900元，予以没收，上缴国库。
三、随案移送的作案工具起亚牌轿车一辆（车牌号湘K×××××），予以没收，上缴国库；手机一部、移动手机卡一张、黄毅身份证一张，予以没收，存案备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈 强
代理审判员 黎 婧
人民陪审员 肖开奎
二〇一五年十月三十日
书 记 员 卢晓春