广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑再字第5号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
原审被告人程活飞，男，1967年5月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广西壮族自治区宾阳县。曾因犯运输毒品罪于1998年8月27日被成都铁路运输中级法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；于2001年3月28日被云南省高级人民法院裁定减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2003年4月10日被云南省高级人民法院裁定减为有期徒刑十八年零三个月，剥夺政治权利七年。因犯贩卖毒品罪于2014年12月12日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年，于广东省高明监狱服刑，因被告人程活飞属于服刑期间又实施犯罪，本院于2015年7月6日将被告人程活飞从高明监狱押解回东莞市进行再审，并于2015年8月27日日决定对被告人程活飞实行逮捕，现羁押于东莞市看守所（红川院区）。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2014]2287号起诉书指控原审被告人程活飞犯贩卖毒品罪一案，本院于2014年12月12日作出（2014）东一法刑初字第2227号刑事判决。该判决已发生法律效力。在程活飞服刑期间，广西宾阳县司法局致函本院，称被告人程活飞犯本罪尚处于前罪的刑罚执行期间。本院于2015年6月25日作出（2015）东一法审监刑监字第4号再审决定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案，东莞市第一市区人民检察院检察员莫炽力出庭履行职务，原审被告人程活飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原审被告人程活飞于2013年8月23日开始向一名叫“阿某”的男子（另案处理）购买毒品海洛因用于贩卖。2013年8月31日12时许，吸毒人员班某（另案处理）打电话联系程活飞要求购买海洛因，后程活飞在东莞市石排镇石排医院门口路段以50元的价格卖了1小包海洛因（重约0.08克）给班某。2013年9月2日11时许，公安机关在石排镇石排医院门口路段将程活飞抓获，在其身上缴获9小包毒品（净重1.47克，检验出海洛因成份）。
原审认为，原审被告人程活飞明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、原审被告人程活飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
二、随案移送的手机一部及人民币440元，予以没收，上缴国库。
在再审庭审中，原审被告人程活飞对原审判决所认定的犯罪事实及指控的罪名均没有异议。
公诉机关提出，原审被告人程活飞的行为构成贩卖毒品罪，且应与前罪尚未执行的刑罚实行数罪并罚。
再审查明本罪的犯罪事实与原审查明的事实一致。
另查明，
1998年8月27日，成都铁路运输中级法院作出（1998）成铁中刑初字第87号刑事判决，以运输毒品罪判处程活飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币2000元。1998年12月14日，四川省高级人民法院维持了上述判决。
云南省高级人民法院于2001年3月28日裁定对程活飞减为无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2003年4月10日裁定减为有期徒刑十八年零三个月，剥夺政治权利七年。
云南省昆明市中级人民法院于2005年4月10日裁定对程活飞减刑二年三个月，剥夺政治权利七年不变；于2007年4月10日裁定对程活飞减刑一年三个月，剥夺政治权利七年不变；于2008年10月20日，裁定对程活飞减刑一年五个月，剥夺政治权利七年不变。
广西壮族自治区监狱管理局分别于2012年6月21日、2013年6月8日、2014年7月2日决定对程活飞暂予监外执行；于2014年12月24日作出对被告人程活飞收监决定书，于2015年1月9日作出实施抓捕建议函。
原审被告人程活飞于2013年8月23日犯本案，2013年9月2日被羁押，2013年9月5日取保候审，2014年9月1日被逮捕。
以上事实，有经过再审庭审质证的证人班某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查笔录，到案经过，扣押物品清单，检验鉴定报告，毒品缴交收据，现场检测报告书，行政处罚决定书，户籍证明，通话清单，说明材料，被告人程活飞的供述、辨认笔录及指认照片，刑事判决书二份，刑事裁定书六份，罪犯出监鉴定表，暂予监外执行通知书，收监执行建议书，暂予监外执行收监决定书，对决定收监执行罪犯依法实施抓捕的建议函，情况说明等证据证实。
本院认为，再审被告人程活飞无视国法，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人程活飞犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。原审被告人程活飞归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
关于本案的法律适用。经查，原审被告人程活飞犯本罪时属于前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。
第一，根据相关法律规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。故程活飞前罪的实际服刑期应从无期徒刑减为有期徒刑之日起计算，即从2003年4月10日起计算执行刑期。
第二，根据相关法律规定，对严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的应当及时收监。程活飞在2013年8月23日犯本罪，属于在监外执行期间犯新罪，已经严重违反了关于监外执行监督管理的规定，应当及时收监，因现有证据不足以证实程活飞逃脱监管至东莞犯本罪的具体时间，基于有利于被告人的原则，本院认定程活飞逃脱监管的日期即为犯本罪的时间2013年8月23日，故程活飞前罪刑罚执行的终止日期亦认定为2013年8月23日。
第三，程活飞前罪的实际执行期为2003年4月10日至2013年8月23日，共计执行十年四个月十四日，未执行的刑期为十八年三个月减去十年四个月十四日：七年十个月十六日。
原审判决认定原审被告人程活飞的犯罪事实清楚，定罪准确，故再审予以维持。但由于原审被告人程活飞属于前罪刑罚执行期间又犯新罪，应当对本罪进行判决后，将前罪没有执行的刑罚和本罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，故对原审被告人的量刑，再审予以纠正。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十五条、第二百五十七条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十一条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）东一法刑初字第2227号刑事判决第二项，即随案移送的手机一部及人民币440元，予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2014）东一法刑初字第2227号刑事判决第一项，即被告人程活飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
三、原审被告人程活飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；原审被告人程活飞前罪运输毒品罪所被判处的刑期尚没有执行的刑罚为七年十个月十六天，剥夺政治权利七年；总和刑八年十个月十六天，罚金人民币2000元，剥夺政治权利七年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币2000元，剥夺政治权利七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，程活飞因本罪被逮捕前被羁押的四日应当折抵刑期，即自2014年9月1日起至2023年1月27日止。罚金在判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈进龙
代理审判员 黄 新
人民陪审员 谢金爱
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 梁 跃
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百五十七条：对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：
（一）发现不符合暂予监外执行条件的；
（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；
（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。
对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。
不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。
罪犯在暂予监外执行期间死亡的，执行机关应当及时通知监狱或者看守所。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。