广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初1154号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人肖泱，男，1988年10月10日出生于广东省海康县，汉族，大专文化，住广东省佛山市禅城区。2017年4月26日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2017年5月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人廖翠华，广东禅信律师事务所律师。
被告人罗海沐，女，1990年7月14日出生于广东省廉江市，汉族，大专文化，住广东省佛山市禅城区。2017年4月26日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2017年5月31日被逮捕，2017年6月10日被取保候审。
辩护人范健生，广东创顺律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2017]1099号起诉书指控被告人肖泱、罗海沐犯假冒注册商标罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员胡凌惠出庭支持公诉，被告人肖泱及其辩护人廖翠华、被告人罗海沐及其辩护人范健生到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年9月至2017年4月26日期间，被告人肖泱在佛山市禅城区高基街120号8座3单元202房，通过网络向他人购买未贴标签的电源适配器以及假冒“HP（惠普）”、“lenovo（联想）”注册商标的标识，将未贴标签的电源适配器贴上假冒的“HP（惠普）”、“lenovo（联想）”标识后通过淘宝网店予以销售，平均每个售价人民币50元，销售金额共计人民币330981.33元。其中被告人罗海沐于2016年4月左右开始帮被告人肖泱做包装等工作。
2017年4月26日，民警在上述地点抓获被告人肖泱、罗海沐，并在现场缴获假冒“HP”电源适配器151个、假冒“HP”电源适配器标识845张、假冒“lenovo”电源适配器50个、假冒“lenovo”电源适配器标识35张、无打标的电源适配器2150个、电脑主机一台。
另查明，2017年10月12日，被告人肖泱、罗海沐退缴赃款人民币40000元（该款暂扣于本院）。
上述事实，被告人肖泱、罗海沐在开庭审理过程中无异议，并有搜查笔录，扣押清单及物证照片，现场勘验检查笔录，电子数据提取笔录，网店页面截图，网店销售数据，商标注册证，核准商标转让证明，核准续展注册证明，联想（北京）有限公司出具的《未授权声明》，鉴定报告，鉴定书，价格证明，抓获经过，户籍材料，银行业务凭证，被告人肖泱在侦查阶段的供述及签认材料，被告人罗海沐在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
关于作案时间问题。经查，被告人肖泱所开设的网店的销售数据显示，最早的销售记录开始于2013年9月1日，故本院据此认定被告人肖泱的作案起始时间为2013年9月。被告人肖泱辩称其从2014年下半年开始使用网店的意见及辩护人提出被告人肖泱的作案时间始于2014年底的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额问题。经查，（1）网店销售数据显示被告人肖泱所开设的网店的销售金额共计为人民币496472元，按照被告人肖泱的供述扣除三分之一的刷单额，得出实际已销售金额为人民币330981.33元。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额”。本案中，被告人肖泱、罗海沐的作案手法系由肖泱在网上购买未贴标签的电源适配器及假冒的标识，然后根据淘宝网店的下单情况自行在家将相应的标识贴在电源适配器上，假冒成相应的品牌产品销售给别人，根据该作案手法，两被告人必然需要在家中存放一些未贴标签的电源适配器及假冒的标识，实际上，搜查笔录和扣押清单显示公安机关确实从两被告人家中查获大量未贴标签的电源适配器及假冒的“HP”、“lenovo”标识；被告人肖泱、罗海沐亦在侦查阶段供称其存放在家里的没有打标的电源适配器都是用来准备做假冒品牌的电源适配器的。据此，本院认为，除了应将查获的已贴标的电源适配器计入犯罪数额外，还应将从两被告人家中查获的能与假冒的“HP”、“lenovo”电源适配器标识张数向对应的880个无打标的电源适配器计入犯罪数额内，具体金额为50元/个×（201个+880个）=54050元。综上，本案的犯罪金额为330981.33元+54050元=385031.33元。辩护人提出不应将无打标的电源适配器及标识计算入犯罪数额的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人肖泱、罗海沐未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计人民币385031.33元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数额不当，本院予以纠正。被告人肖泱在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人罗海沐在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人肖泱、罗海沐归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人肖泱、罗海沐积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。辩护人以被告人肖泱是初犯，如实供述自己的罪行，且已退赃，被告人罗海沐是初犯、从犯，如实供述自己的罪行为由，请求对被告人肖泱、罗海沐从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人肖泱三年以上五年以下有期徒刑并处罚金、判处被告人罗海沐一年六个月以下有期徒刑并处罚金的量刑意见适当，本院予以采纳。鉴于被告人肖泱、罗海沐均为初犯，有悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人肖泱犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
二、被告人罗海沐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
三、对被告人退回的非法所得人民币40000元予以没收，依法上缴国库；对扣押在案的假冒注册商标的电源适配器及标识予以没收，依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
人民陪审员 欧新翠
人民陪审员 唐桂英
二〇一七年十二月四日
书 记 员 黎展华
附：一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》相关条文
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。