广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1420号
上诉人(一审被告)广西阳鹿高速公路有限公司。住所地：广西南宁市青秀区万达广场*栋***号。
法定代表人LeowKitKeong，董事长。
委托诉讼代理人王舒，广西万益律师事务所律师。
委托诉讼代理人杨渭凯，广西万益律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)荔浦县交通运输局。住所地：广西荔浦县荔城镇荔桂路**号。
法定代表人朱荣强，局长。
委托诉讼代理人周蕾，该局职工。
委托诉讼代理人谢新学，广西中园律师事务所律师。
上诉人广西阳鹿高速公路有限公司因与被上诉人荔浦县交通运输局侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院(2016)桂0331民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员唐国登与审判员张鹏参加的合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人广西阳鹿高速公路有限公司的委托诉讼代理人王舒、杨渭凯，被上诉人荔浦县交通运输局委托诉讼代理人周蕾、谢新学到庭参加诉讼。本案经批准同意给予了当事人一个月的庭外和解期限，现己审理终结。
广西阳鹿高速公路有限公司的上诉请求：1、请求撤销荔浦县人民法院(2016)桂0331民初1854号民事判决，并根据合同约定及实际发生的养护费用确定广西阳鹿高速公路有限公司应承担的养护费用；2、本案诉讼费用由荔浦县交通运输局负担。事实和理由：1、本案定性错误。荔浦县交通运输局没有提交广西阳鹿高速公路有限公司侵权的事实，而双方又签有借用道路协议书，本案应为合同纠纷，而不是侵权纠纷；2、实体处理不当。广西阳鹿高速公路有限公司在借用道路期间，对借用道路进行了养护，荔浦县交通运输局也是认可的，现荔浦县交通运输局在未经广西阳鹿高速公路有限公司同意的情况下进场养护道路，没有理由要广西阳鹿高速公路有限公司支付因此产生的费用。要求二审依法支持其诉请。
荔浦县交通运输局答辩称，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。
荔浦县交通运输局诉至法院，请求判决：1、广西阳鹿高速公路有限公司支付给荔浦县交通运输局维护、养护道路（青山镇荔江至茶城小河口、荔城镇龙口至的费用4915592.2元；2、本案的诉讼、财产保全费由广西阳鹿高速公路有限公司承担。
一审法院经审理查明，一、对于当事人没有争议的事实：被告系汕-
昆高速公路阳朔至的修建承包主体，并成立广西阳朔到鹿寨高速公路工程建设指挥部，负责阳朔到鹿寨高速公路建设及管理，办公地址为荔浦县武装部，广西阳朔到鹿寨高速公路工程建设指挥部于2011年8月3日、8月8日与原告签订了《阳朔至鹿寨高速公路（荔浦段）建设借用荔浦县荔江到小合江道路协议书》、《阳朔至鹿寨高速公路（荔浦段）建设借用荔浦县龙口至大塘道路协议书》，所签订的二份协议书合法有效，协议书约定的事项清楚明确等事实，依法予以确认。
二、对于当事人有争议的事实，认定如下：被告在修建阳朔至高速公路期间，因建设需要，与原告签订了建设借用道路协议书，但在其实际施工过程中所占（借）用的道路路段远远超出了协议书约定的借用路段。后因被告原因，对占（借）用路段不予及时或不予维修、养护，影响到当地群众的正常通行。原告基于其职责，对被告实际所占（借）用道路进行了维修、抢修、养护并支付了相应的维修、抢修、养护费用，原告在支付维修、抢修、养护费用时有施工合同、工程量清单、工程竣工结算书、工程验收单、支付凭证等予以佐证。其中2013年支付金额为1439730元、2014年支付金额为712140.5元、2015年支付金额为1454848.2元、2016年支付金额为1308873.5元，合计4915592.2元。
一审法院经审理认为，根据当事人的陈述与辩解及法庭调查，本案争议焦点有：1、本案的法律关系是合同纠纷还是侵权责任纠纷；2、双方签订的两份借用道路协议书中所约定的保证金74万元、192万元用于借用道路何种用途；3、原告要求被告支付维护、养护道路的费用4915592.2元事实是否清楚、证据是否充分。
关于本案第一个争议焦点本案的法律关系是合同纠纷还是侵权责任纠纷。被告在修建阳朔至鹿寨路段高速公路时，为规范建设过程中占（借）地方道路，及时妥善解决好占（借）用道路中的相关问题，原、被告在自愿基础上签订了二份《建设借用道路协议书》，以书面协议形式对被告借用道路的有关事宜进行明确约定，符合市交建办[2009]6号《关于占借用地方道路有关规定的通知》精神。基于协议书，被告才能借用地方道路，但在实际借用过程中所借用的道路路段不仅仅是协议书约定的路段。因此，被告对所借用道路应当履行谁使用、谁养护、保证畅通的维修养护义务。但被告自2013年起不及时或不履行这一义务，其行为属于违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，并结合原告要求被告支付维护、养护道路的费用4915592.2元的诉讼请求，且维修、养护费用原告已支付给施工单位这一事实，本案法律关系应为侵权责任纠纷。因此，对被告辩解为合同纠纷，其所应履行的义务仅系对协议书约定的借用道路路段进行维修养护的辩解理由不予采纳。
关于本案第二个争议焦点即双方签订的两份借用道路协议书中所约定的保证金74万元、192万元用于借用道路何种用途。根据双方签订的《建设借用道路协议书》第三项第1条“按照谁使用、谁养护、保证畅通的原则，乙方（被告）在借用期间内负责管养，不影响当地群众的正常通行；路面损坏、影响车辆安全通行时，乙方必须采取应急措施给予修复，不得中断交通”；第4条“为确保借用道路使用期满后的修复，乙方（被告）在协议签订15个工作日内一次性支付交通道路恢复保证金，保证金用于道路使用后损坏恢复”的约定。并结合市交建办[2009]6号《关于占借用地方道路有关规定的通知》精神，被告交付的保证金系为保证借用地方道路使用完后的修复，属于专款专用。因此，对被告辩解维修费用从其所交付的保证金扣除的辩解理由不予采纳。
关于本案第三个争议焦点即原告要求被告支付维护、养护道路的费用4915592.2元事实是否清楚、证据是否充分。对每次进行维修养护时，原告均能提供施工合同、工程量清单、工程竣工结算书、工程验收单、支付凭证等予以证实。因此，原告基于职责对被告怠于行使维修养护其所实际借用的道路路段时所支付的费用事实清楚、证据充分，予以支持。故对被告辩解原告所维修养护路段不是协议书约定的被告借用路段，所支付的费用不能证明包括了借用路段的维修养护费用的辩解理由不予采纳。判决：被告广西阳鹿高速公路有限公司支付原告荔浦县交通运输局维护养护道路费用4915592.2元。
本案在二审审理期间，上诉人荔浦县交通运输局，被上诉人广西阳鹿高速公路有限公司均没有提交新的证据。一审认定的事实与二审查明的事实相同。本院予以确认。
本院认为：广西阳鹿高速公路有限公司在修建阳朔至鹿寨高速公路路段时，因建设高速公路需要占（借）用地方道路，而与荔浦县交通运输局签订了二份《建设借用道路协议书》，占（借）用了荔浦县交通运输局管护的荔浦县荔江到小合江和荔浦县龙口至地方道路。从广西阳鹿高速公路有限公司提供的维修、养护占（借）用地方道路支出的费用看，广西阳鹿高速公路有限公司自2011年1月开始施工至2015年8月全面停工（双方认可阳朔至鹿寨高速公路路段建设在2015年1月停工，而广西阳鹿高速公路有限公司自认至2015年8月已全面停工），仅在2013年、2014年对上述占（借）用道路进行过维修、养护，而且还存在维修、养护不及时、不到位的现象，因而，广西阳鹿高速公路有限公司即存在合同内违约的侵权行为；同时，广西阳鹿高速公路有限公司不仅占（借）用了荔浦县交通运输局管护的荔浦县荔江到小合江和荔浦县龙口至地方道路，而且也占（借）用了荔江到地方道路，且对荔江到蒲芦的地方道路占（借）用之外的路段没有进行过维修、养护，因而，广西阳鹿高速公路有限公司又存在合同外使用地方道路的侵权行为。现荔浦县交通运输局选择侵权之诉及一审法院依诉请确定本案为侵权之诉，均是恰当的，本院予以确认。因此，对广西阳鹿高速公路有限公司辩称的本案为合同纠纷，其所应履行的义务仅系对协议书约定的借用道路路段进行维修、养护的意见，本院不予采纳。既然荔浦县交通运输局选择追究广西阳鹿高速公路有限公司的侵权赔偿责任，那么就应以广西阳鹿高速公路有限公司在修建阳朔至鹿寨路段的施工时段及施工使用路段为限，即如前所述，施工时段为2011年1月至2015年8月，施工使用路段为荔浦县荔江到蒲芦、荔浦县龙口至地方道路。从荔浦县交通运输局提供的对荔浦县荔江到蒲芦、荔浦县龙口至地方道路进行维修、养护的材料可知，对使用的地方道路，2011年和2012年没有支出过维修、养护的费用，2013年支付维修、养护金额为1439730元、2014年支付维修、养护金额为712140.5元、2015年支付维修、养护金额为1454848.2元、2016年支付维修、养护金额为1308873.5元，共计4915592.2元。由于荔浦县交通运输局均能提供每次进行维修、养护时的施工合同、工程量清单、工程竣工结算书、工程验收单、支付凭证等材料，故对荔浦县交通运输局对荔浦县荔江到蒲芦、龙口至地方道路进行维修、养护的事实及费用予以确认。由于广西阳鹿高速公路有限公司在使用荔浦县地方道路期间，怠于行使维修、养护责任，以致影响当地群众的出入通行，荔浦县交通运输局基于职责对广西阳鹿高速公路有限公司使用的地方道路进行维修、养护，是正当的，故对广西阳鹿高速公路有限公司所辩解的荔浦县交通运输局在未经广西阳鹿高速公路有限公司同意的情况下进场养护道路，其因此产生的费用不应由广西阳鹿高速公路有限公司给付的理由，本院不予支持。由于广西阳鹿高速公路有限公司使用荔浦县地方道路至2015年8月，按照公平原则，广西阳鹿高速公路有限公司施工期间的2015年8月以前的维修、养护费用，应由广西阳鹿高速公路有限公司承担给付责任，2015年9月至12月及2016年的费用因广西阳鹿高速公路有限公司停工没有使用地方道路，而不应由广西阳鹿高速公路有限公司承担给付责任。而荔浦县交通运输局2015年对荔浦县荔江到蒲芦、龙口至大塘两段地方道路的维修、养护费用为1454848.2元，比照公平原则，广西阳鹿高速公路有限公司承担2015年的维修、养护的费用应为969898.8元（1454848.2元÷12×8个月）。那么，广西阳鹿高速公路有限公司应给付荔浦县交通运输局的维修、养护费用为：2013年的金额为1439730元、2014年的金额为712140.5元、2015年的金额为969898.8元，共计3121769.3元。
综上所述，一审法院对本案的事实事实认定错误，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院(2016)桂0331民初1854号民事判决；
二、由广西阳鹿高速公路有限公司支付荔浦县交通运输局维修、养护道路费用3121769.3元。
上述义务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本案一审诉讼费46125元，财产保全费5000元，二审诉讼费46125元，共计97250元，由广西阳鹿高速公路有限公司负担67250元，荔浦县交通运输局负担30000元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 张 鹏
审判员 唐国登
二〇一七年八月九日
书记员 伍解红