新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终473号
上诉人（原审被告、反诉原告）：阿克苏地区金泰煤业有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：周和义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张盛春，北京（盈科）乌鲁木齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：阿克苏万佳和房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：朱朝荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张翔，男，1957年10月20日出生，汉族，该公司项目经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托诉讼代理人：高建新，北京市中凯律师事务所律师。
上诉人阿克苏地区金泰煤业有限责任公司（以下简称金泰煤业）与被上诉人阿克苏万佳和房地产开发有限责任公司（以下简称万佳和房产）建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2016年6月2日作出（2015）阿中民二初字第117号民事判决。宣判后，金泰煤业公司、万佳和房地产公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日作出（2016）新民终535号民事裁定，将本案发回重审。经重审后，新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2017年7月26日作出（2016）新29民初81号民事判决。宣判后，金泰煤业公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人金泰煤业的委托诉讼代理人张盛春，被上诉人万佳和房产的委托诉讼代理人张翔、高建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金泰煤业上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判驳回万佳和房产要求支付12864000元违约金的诉讼请求；二、撤销原审判决第三项，改判支持金泰煤业的原审反诉请求，即：1、判令万佳和房产支付剩余土地（13.621亩）的转让费10896800元；2、判令万佳和房产支付违约金3450407.53元；三、由万佳和房产承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审认定事实不客观全面。1、原审对土地交付情况的认定错误。合同签订后我方即向万佳和房产交付了涉案土地，万佳和房产已占有土地并进行拆迁管理，本案诉讼期间经现场查看，该土地的出租和管理是万佳和房产。双方对库房搬迁有明确约定，我方在万佳和房产未实施开发行为未明确要求拆除时未拆除库房不违反合同约定。我方与第三人的库房租赁关系及诉讼与本案无关，不影响我方完成拆除义务。2、原审对涉案两宗土地未办理过户手续的原因认定有误。万佳和房地产当时知道该两宗土地的状况，认可土地归属我方最终能完成转让过户，不持有土地使用权证不表明我方丧失了土地使用权，不能因此认定我方不是实际持证人。3、原审认为土地系经招拍挂程序取得与我方的转让行为无关，万佳和房产可不履行与我方的土地转让协议无法律依据。4、原审认为我方土地权利有瑕疵不能完成土地使用权过户手续无法履行合同不能成立。我方对涉案两宗土地的使用权人，如万佳和房产能正确履行合同，我方可以在合同约定期限内协助完成转让手续的办理。二、原审认定我方违约的五点理由无事实依据，不能成立。1、万佳和房产清楚涉案土地权属的情况亦接受权利状态，并在此基础上签订了合同实施了履行行为。我方的土地权利未受到任何判决裁定或具体行政行为的限制，故不存在违反诚实信用原则及权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务，不构成违约。2、土地招拍挂程序是基于双方间的转让合同，万佳和房产摘牌取得土地是合同的履行结果。原审认为我方不能交付土地构成违约不能成立。3、原审对我方未完成”三通一平”的认定与合同约定不符，依合同约定的义务和完成期限，我方不存在违约情形。4、土地的转移占有就是交付，双方未明确规定办理土地权证的时间，以”未达到双方合同约定的取得土地使用权证”认定我方违约不能成立。三、原审判决我方承担1286.4万元违约金错误不公。我方不构成违约不应承担违约责任。万佳和房产关于违约损失的证据不能证明其有损失存在。合同约定30%违约金的比例过高，我方原审中已提出即便存在违约责任追究，违约金比例也应调降至10%以下。四、我方反诉请求中违约金的计算是万佳和房产未支付的土地转让费34504075.51元的10%，不是30%的10%，原审对该请求认定错误。万佳和房产不按期支付转让费，拒绝支付转让费，拒绝承担合同约定的税费，构成违约，我方主张支付违约金的反诉请求应当得到支持。原审对我方要求万佳和房产支付土地转让费10896800元的反诉请求所涉及的案件事实未作相关认定，对该项请求不予支持的理由未作任何说明。双方的合同未终止或解除，万佳和房产已取得合同约定的土地，其有义务按约支付剩余土地转让费。
万佳和房产答辩称，一、原审认定金泰煤业违约事实清楚、证据充分。2006年3月31日，阿克苏地区国土资源局依法公告收回涉案合同约定的三宗土地及涉案02-12-08号和02-12-74号宗地的土地使用证，金泰煤业一直向我方隐瞒上述事实。2011年2月22日，金泰煤业将42-12-015号宗地的39.97亩土地过户给我方，上述两宗土地则一直未能过户。2015年5月阿克苏市国土资源局公开拍卖上述两宗土地中的部分土地，我方依法竞买取得，金泰煤业不可能再将上述两宗土地转让给我方。2013年1月22日，我方书面通知金泰煤业拆除已过户的39.97亩土地上的地上建筑物，但直到本案一审重审庭审结束时，金泰煤业仍未将该土地上的地上建筑物拆除垃圾清运出场，我方至今不能对涉案土地进行开发建设。二、原审就违约金的判决正确。涉案合同约定任何一方违约，应承担土地转让费总额4288万元30%的违约金。我方提交的证据证明，从2011年至2016年底，我方用于涉案土地的房地产项目有票据证明的支出累计5064万余元，这些投资至今未产生收益，至2017年5月31日仅利息损失就1200余万元，还有土地闲置的额外税款、办公场所租金、拆迁人员工资、拆迁安置费等，损失达1380万元以上，加之后续的利息损失，实际损失在1500万元以上。故原审判决金泰煤业支付违约金1286.4万元，依法有据，适用法律正确。三、原审驳回金泰煤业的反诉请求，依法有据。原审查明的基本事实表明，金泰煤业未曾将该两宗土地转让给我方。四、金泰煤业的上诉理由均不能成立，应予驳回其上诉。
原告万佳和房产向原审法院起诉请求：一、金泰煤业立即拆除已过户土地上的地上建筑物；二、金泰煤业支付违约金1286.4万元（4288万元×30%）。
被告金泰煤业向原审法院提出反诉请求：一、万佳和房产支付剩余土地转让费1089.68万元，并承担13.621亩土地转让的相关税费；二、万佳和房产支付违约金345.040753万元；三、万佳和房产承担本案反诉诉讼费用。
原审法院认定事实：2010年12月31日，万佳和房产与金泰煤业签订《土地转让协议》约定，金泰煤业将其以出让方式取得的53.6亩土地转让给万佳和房产用于房地产开发。第一条约定：土地性质为商业用地，每亩单价80万元，转让总价款为4288万元；第二条付款方式约定：本协议签订之日万佳和房产支付定金200万元，土地过户之日万佳和房产须一次性支付800万元，剩余土地款3288万元，万佳和房产在取得土地证后于2011年10月1日起至2014年10月1日三年内每年按30%、30%、40%的比例支付给金泰煤业，逾期支付将赔偿金泰煤业土地总额30%滞纳金，万佳和房产不得以房产作价折抵金泰煤业土地款；第三条过户及相关税费约定：双方派专人办理土地过户手续，若过户过程中，该块地须经招拍挂形式取得，金泰煤业须全力配合万佳和房产以不高于双方协商价款取得该宗土地，上述过程中发生的相关任何行政收费均由万佳和房产承担；第四条双方的权利义务第2款约定：金泰煤业在本协议中所有的土地上现有建筑物必须在2011年8月之前搬迁结束，不得影响万佳和房产开发，必须保障万佳和房产施工前”三通一平”，开发前的受益还属金泰煤业。第3款约定：由于上述土地中金泰煤业现有一库房占地10亩，根据万佳和房产整体规划开发实施进度，在不影响万佳和房产开发建设的同时，金泰煤业可以临时使用，如万佳和房产需要开发时必须无条件拆除，赔偿由金泰煤业负责。第4款约定：金泰煤业负责该宗土地周边约30亩家属区、加10亩公共用地共计40亩及紧邻塔南路周和义名下的约860平方米土地，保证按约定处理方式过户到万佳和房产名下，以利于整体项目开发实施，待万佳和房产开发建成后（原周和义名下的约860平方米土地置换）给金泰煤业提供临街高层三至五层1500平方米房屋，以及金泰煤业负责拆迁安置及立项审批手续、万佳和房产负责拆迁安置费等内容；第五条违约责任第1款约定：万佳和房产拟将原土地用途变更为商业居住，若在土地过户转让时因行政干扰或其他原因未能取得该地块及在土地使用权变更为商业居住时给万佳和房产带来土地成本费用，导致开发成本增加无法实施该项目，金泰煤业须退回万佳和房产所交费用，金泰煤业愿意返还定金，应在确认万佳和房产不能取得该土地的使用权之日起7个工作日内支付此款。第2款约定：土地过户后万佳和房产因种种原因不能如愿开发，仍须在2014年付清全部土地转让款，与金泰煤业无关。第3款约定：除本条第1款外，双方任何一方违约，必须承担总土地款30%的违约金；第六条金泰煤业声明及承诺第1款约定：金泰煤业是依法设立、合法存续的企业，有权签署并有能力履行本协议。第3款约定：在签署本协议时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未做出任何足以对金泰煤业履行本协议产生不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。
合同签订后，双方当事人又于2011年1月24日订立《补充协议》约定：该宗地的东面若政府征收为道路，所征用的土地面积万佳和房产公司不支付给金泰煤业土地款，但该土地临街面万佳和房产若盖网点房，双方各占50%的网点房，若政府规划无变动按原土地转让协议执行。根据双方合同约定，金泰煤业拟转让的53.6亩土地共为三宗地，包括：宗地号×××号26652.7平方米约39.979亩、宗地号×××号1824.9平方米约2.73亩、宗地号×××号6906.7平方米约10.36亩，上述土地面积合计约53.06亩。
《补充协议》达成次日，万佳和房产支付了200万元定金，后又支付600万元、50万元、100万元土地转让款。金泰煤业与万佳和房产共同履行办理土地使用证变更登记事宜。
2011年2月22日，阿克苏市国土资源局核准将宗地号×××号26652.7平方米约39.979亩土地使用权人由金泰煤业变更登记为万佳和房产，2011年3月16日颁发了该宗土地使用权人为万佳和房产的土地使用权证。2011年3月10日，万佳和房产取得双方《土地转让合同》约定的原周和义宗地号为×××的856.9平方米土地使用权。宗地号为×××的约39.979亩土地变更登记后，在双方《土地转让协议》约定的2011年8月搬迁结束期限届满前，金泰煤业拆迁了该土地范围内部分建筑物，但对其中的10亩库房（该库房对外出租经营）、工房及锅炉房一直未搬迁。万佳和房产一直要求交付土地未果。其中的10亩库房金泰煤业在2000年时以15年期限出租他人，2012年金泰煤业与该10亩库房承租人对履行租赁合同产生分歧，2013年进行诉讼。2014年12月30日，万佳和房产申请阿克苏市公证处对该土地上未搬迁建筑物现状予以公证。2015年12月3日，原审法院做出（2015）阿中民一终字第690号民事判决，解除了金泰煤业与承租人的租赁关系。
双方在办理其他转让土地使用权变更登记时，因阿克苏地区国土资源局于2006年3月31日在《阿克苏日报》发出公告收回金泰煤业三宗土地使用权（宗地编号：×××），自公告之日起不准出租、抵押该三宗土地。并在实际执行中收回了宗地编×××两宗土地使用权证。金泰煤业并不实际持有×××号土地使用权证，故未能办理上述土地使用权证变更登记手续。
2013年10月19日，金泰煤业委托新疆公廉章程律师事务所向万佳和房产发出《关于催收土地转让费的通知》，认为根据双方《土地转让协议》第二条付款方式第3款的约定，万佳和房产应在2013年10月1日前支付剩余土地款3288万元两个年度累计60%比例的款项1972.8万元，通知万佳和房产在接到通知之日起十日内付款，如不按期限付款，要求按协议约定支付违约金1286.4万元。万佳和房产接到通知后认为对方履行合同不符合要求未付款。2013年12月21日，金泰煤业发出《关于解除土地转让协议的通知》，认为万佳和房产未按协议约定履行土地转让费支付义务，经催告后仍未支付，要求解除《土地转让协议》及《补充协议》。万佳和房产收到《关于解除土地转让协议的通知》后，于2014年3月向阿克苏市人民法院起诉要求确认该解除合同的通知无效。该案经一、二审审理，原审法院于2015年2月15日作出（2015）阿中民二终字第50号民事判决，确认《关于解除土地转让协议的通知》不发生解除合同的效力。与此同时，金泰煤业于2014年6月24日向原审法院起诉，要求万佳和房支付土地转让费2368.32万元。该案经一、二审审理，本院于2015年10月8日作出（2015）新民一终字第199号民事判决，维持原审法院判令万佳和房产支付金泰煤业已办理土地使用权证变更登记的39.979亩土地的剩余转让费23607275.51元的判决。该判决已进入执行程序，双方达成执行协议。在此过程中，阿克苏市规划局于2014年1月20日向阿克苏市国土资源局发出”阿规条书：（2014）005号”《阿克苏市规划局规划设计条件通知书》，同意对阿克苏市塔南路东侧金泰煤业片区地块改造按规划设计条件要求进行出让前期准备工作，整体征迁面积94471.21平方米（141.71亩）。
万佳和房产为促成其开发建设项目并使其开发建设项目符合阿克苏市规划局整体规划要求，与在该规划区域范围内享有2866.8平方米土地使用权、宗地编号×××的中国石化销售有限公司新疆阿克苏石油分公司协商，用万佳和房产取得土地使用权的阿克苏市哈拉塔镇阿塔公路27公里处约15亩土地置换该2866.8平方米土地。双方最终于2015年2月5日达成《土地置换意向书》，并由中国石化销售有限公司新疆阿克苏石油分公司向阿克苏市人民政府、阿克苏市土地资源管理局等各部门具函申请办理土地使用权转移变更手续，万佳和房产取得了宗地编号×××的2866.8平方米土地使用权证。
2015年4月20日，阿克苏市人民政府批准阿克苏市国土资源局对阿克苏市塔南路东侧部分国有土地使用权挂牌出让，规划面积68444.7平方米（约102.67亩），分两期开发，一期用地35721.6平方米（约53.58亩）、二期用地32723.1平方米。阿克苏市国土资源局于2015年4月25日在《阿克苏日报》发出《国有建设用地使用权挂牌出让公告》，拟挂牌出让土地编号为×××的规划一期用地35721.6平方米（约53.58亩）。挂牌竞拍的原则是”公开竞拍、价高者得”。万佳和房产通过公开挂牌竞买，于2015年5月25日竞买成功和阿克苏市国土资源局、阿克苏市公共资源交易中心订立《挂牌成交确认书》，以1340万元的价格竞得该35721.6平方米（约53.58亩）土地。
经原审法院向阿克苏市国土资源局核实，该挂牌出让的35721.6平方米（约53.58亩）土地包括：万佳和房产取得使用权的宗地号×××的26652.7平方米约39.979亩土地（原金泰煤业转让土地）、万佳和房产取得使用权的宗地号×××的856.9平方米土地约1.29亩（原周和义转让土地）、万佳和房产置换取得宗地号×××的2866.8平方米约4.3亩土地、原金泰煤业被阿克苏地区土地管理局公告收回的宗地号×××号6906.7平方米约10.36亩中的部分土地。
另查明：金泰煤业于2013年8月9日经工商登记名称变更为”阿克苏地区金泰商贸有限责任公司”。2016年3月16日又经工商部门核准变更为”阿克苏地区金泰煤业有限责任公司”。
2002年，金泰煤业在原国有企业阿克苏地区商办工业公司改制过程中，以出让方式取得了原阿克苏地区商办工业公司土地使用权（即本案转让的土地）。因存在国有资产未收回问题造成群众上访，2006年3月15日阿克苏地区信访联席会议作出”阿地信联发（2006）4号”文件，要求”阿克苏地区财政局国资管理中心代行署起草认定原阿克苏地区商办工业公司所属价值300万元的土地实物资产为国有资产，并由阿克苏地区国土资源部门依法收回的文件。责成阿克苏地区国土资源局将周和义侵占的341万元国有资产以土地资产抵顶，如金泰煤业拒不归还，申请法院强制执行。”该文件做出后，阿克苏地区国土资源局于2006年3月31日在《阿克苏日报》发出”收回金泰煤业三宗国有土地使用权（宗地编号为：×××），该三宗土地自公告之日起不准出租、抵押”的公告。2006年4月1日，金泰煤业股东写出《请求恢复公司正常经营及偿还国资方案的报告》，其中承诺”公司把三宗土地中的两宗约8700余平方米及地面房产和各位股东自愿把私房地产证押于国有土地资源局，剩余一块土地公司积极筹资，在限期内偿还清算后的国资，届时不还，进行拍卖。”
2016年5月，金泰煤业向阿克苏市国土资源局提交《关于要求交还我公司土地使用权证书并对相关问题予以书面答复的报告》，阿克苏市国土资源局于2016年5月31日书面回复：根据阿克苏地区信访联席会议《2006年地区处理信访突出问题及群体性事件联席会议第一次全体会议纪要》的会议决定：”由地区财政局国资管理中心代行署起草认定原商办工业公司所属的价值300万元的土地实物资产为国有资产，并由土地资源部门依法收回的文件。责成地区国土资源局将周和义侵占的341万元国有资产以土地资产抵顶”。2006年3月31日，地区国土资源局在阿克苏日报社刊登公告，依法收回以上三宗地的国有土地使用权（×××）。故你公司报告中提到的宗地编号为×××的两宗国有土地使用证作为土地资产抵顶周和义侵占的341万元国有资产由政府依法收回。
2016年9月26日，金泰煤业作为原告，以阿克苏市国土资源局为被告向阿克苏市人民法院提起了行政诉讼，请求人民法院：一、依法确认阿克苏市国土资源局收回金泰煤业宗地编号为×××两宗土地的行为违法；二、依法撤销阿克苏市国土资源局收回金泰煤业上述两宗国有土地使用权的行为，并判决阿克苏市国土资源局向金泰煤业交还两宗土地的《国有土地使用权证书》。阿克苏市人民法院作出（2016）新2901行初50号判决书，以该案属于复议前置案件，金泰煤业必须经过行政行复议后，才能向法院起诉，现其直接向法院起诉，程序有误为由，裁定驳回金泰煤业起诉。金泰煤业不服提出上诉。2017年3月10日，金泰煤业向阿克苏地区国资委缴纳了304万元。阿克苏地区国资委向阿克苏地区国土资源局出具《关于对金泰煤业土地证核查解押的函》，根据该函件，阿克苏地区国土资源局在核实金泰煤业确已将欠缴的304.8万元国有资产上缴国库，并解决好其原管理小区住户物业服务社会化管理等遗留问题后，将宗地编号为×××两宗土地使用权证发还金泰煤业。金泰煤业遂向原审法院提交申请撤回上诉，原审法院于2017年4月20日作出（2017）新29行终9号行政裁定书，裁定准许金泰煤业撤回上诉。
另，原审法院分别于2017年5月9日、6月16日、6月28日组织争议双方到现场，确认拆除地上建筑物范围和时间为：五间平房、一间值班室、锅炉房的1/3、原张桂英租赁的库房、地磅一个。截止2017年6月28日，金泰煤业仅拆除地上建筑物，但拆除后建筑物并未清除。万佳和房产至今未能开发、使用合同约定的土地。
原审法院认为：万佳和房产与金泰煤业签订的土地转让协议和补充协议系双方真实意思表示，不违反相关法律和行政法规的规定，属有效合同，双方当事人均应依约履行。本案双方当事人争议的焦点是合同的履行及违约责任的认定、违约金的确定。
一、关于合同的履行及违约责任的认定。在本案诉讼中，争议双方均诉称对方当事人违约，要求对方承担违约责任。根据查明的事实，依法确认金泰煤业在合同履行中构成违约，依法承担相应的违约责任。1、合同订立之初，金泰煤业明知阿克苏地区国土局公告收回其土地使用权并限制权利的情况，不如实告知仍在《土地转让协议》中承诺”在签署本协议时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未做出任何足以对金泰煤业公司履行本协议产生不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。”明显违反民事行为应遵循的诚实信用原则及权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务，理应承担相应责任；2、合同履行中，金泰煤业的宗地号为×××的土地始终未能转让交付给万佳和房产，最终被土地管理部门按照整体规划要求以”招拍挂”方式将其中部分土地挂牌出让，金泰煤业客观上已不能交付该部分土地，系对合同约定的主要义务的违约；3、对于已交付的宗地号为×××土地，根据合同约定，金泰煤业还负有在2011年8月之前搬迁结束，保障”三通一平”不得影响万佳和房地产公司开发的义务，但金泰煤业一直未按约搬迁，至2017年6月28日，法院组织双方现场查看时，尚未完全清除已交付39.979亩土地上的建筑物，虽部分拆除了地上建筑物，但未达到合同约定的”三通一平”要求，该行为亦构成违约，应承担违约责任；4、金泰煤业诉讼中所称的万佳和房产于2015年取得剩余的13.621亩土地使用权不属实，其所称的万佳和房产未在三年期限内按比例付款构成违约的主张也与双方的合同约定和事实不符。根据双方《土地转让协议》第二条付款方式的约定，万佳和房产在取得土地使用证后三年内支付剩余转让费。而实际履行中金泰煤业并没有将合同约定的三宗土地的土地使用权证变更至万佳和房产名下，未达到双方合同约定的”取得土地权证”的支付剩余土地款的条件，万佳和房产享有合理的抗辩权，金泰煤业所称的违约理由不成立；5、在双方合同履行中，金泰煤业在不具备付款条件时向万佳和房产发出催款通知书，不享有合同解除权时向万佳和房产发出解除合同的通知，也属于不正确的履行合同的行为；6、金泰煤业在本案中提出支付违约金的诉讼主张不成立。金泰煤业提出的违约金赔偿数额3450407.53元，计算依据是未按约支付的土地转让费的30%的10%。未支付的土地转让费34504075.51元包含了两部分：（1）已过户的39.979亩地剩余转让费；（2）未过户的13.621亩地转让费。已交付的39.979亩土地的转让费已由双方另案诉讼中解决，现就该案的执行双方达成执行协议，万佳和房产逾期支付将承担利息。未过户的13.621亩土地系金泰煤业违约，致使土地未能交付，要求万佳和房产承担违约责任没有依据。因此，金泰煤业的违约行为致使双方不能全面实现订立合同的目的，应承担违约责任。
二、违约金数额的确定。双方当事人在合同中约定，任何一方违约，应承担土地转让费总额4288万元30%的违约金。万佳和房产要求金泰煤业支付违约金1286.4万元（4288万元×30%）的请求具有合同依据，依法应予支持。
综上所述，万佳和房产要求金泰煤业拆除已交付土地地上建筑物及支付违约金的请求，依法予以支持；金泰煤业公司要求万佳和房地产公司支付剩余土地转让费及违约金的请求，没有事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条第第一款第（一）项、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第十七条之规定，遂判决如下：一、金泰煤业于本判决生效后五日内拆除已交付土地上的地上建筑物（按合同约定达到”三通一平”的要求）；二、金泰煤业于本判决生效后五日内向万佳和房产支付违约金1286.4万元；三、驳回金泰煤业的反诉请求。本诉案件受理费98984元，反诉案件受理费74020元，均由金泰煤业承担。
本院二审期间，金泰煤业提交新证据如下：四张土地现场照片，拟证明：土地已被万佳和房产用作洗车场，表明转让土地已经交付，金泰煤业未违约，万佳和房产应支付土地转让费。万佳和房产对上述照片的真实性认可，对其证明目的不认可，照片系原审法院去现场查看地上建筑物拆除情况时金泰煤业自行拍摄，照片显示部分建筑物未拆除，已拆除的建筑垃圾未清理。
根据双方对上述证据的举证及质证情况，上述证据不能证明土地转让的事实，本院对上述照片的真实性予以确认，但对金泰煤业的证明目的不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，二审的争议焦点为：1、金泰煤业应否向万佳和房地支付违约金12864000元；2、金泰煤业要求万佳和房产支付土地转让费10896800元及违约金3450407.53元的反诉请求能否成立。
本院认为，一、关于本诉的违约金问题。涉案土地转让合同中已履行的39.979亩土地部分已有生效法律文书予以认定，本案所要解决的是剩余未履行的13.621亩土地部分。土地系不动产，根据我国《物权法》的规定，对于不动产的交付需办妥相应的产权变更登记手续，才能产生所有权发生转移的法律后果。原审法院已查明涉案两宗土地是经土地管理部门以”招拍挂”方式挂牌出让，由万佳和房产取得土地使用权。金泰煤业无证据证明其在签订涉案转让合同时向万佳和房产告知了涉案土地的状况，亦无证据证明土地管理部门对涉案两宗土地进行”招拍挂”方式挂牌出让是基于本案双方当事人之间的土地转让合同，与涉案土地转让合同存在关联性。根据原审法院的现场查看笔录，金泰煤业未按约在2011年8月之前搬迁结束并保障”三通一平”的事实客观存在。故原审法院认定金泰煤业构成违约应当承担违约责任，并无不当，本院对此予以确认。涉案土地转让合同约定，双方以合同总价款4288万元的30%确定违约金的数额为1286.4万元，金泰煤业上诉提出对上述违约金的比例下调至10%以下。根据我国相关法律规定，违约金兼具补偿性及惩罚性的性质。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据上述规定，本院结合万佳和房产实际支付土地转让款的情况、土地闲置及拆迁安置的情况，同时考虑金泰煤业的过错程度，酌定将涉案违约金的比例调整至合同总价款4288万元的20%，金泰煤业应向万佳和房产支付违约金857.6万元。
二、关于反诉请求能否成立的问题。万佳和房产已通过公开挂牌竞买方式依法取得涉案两宗土地的使用权，并依法办理的土地使用权证，金泰煤业已不能交付上述土地，其反诉请求依法不能成立，原审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，金泰煤业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，拟判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民初81号民事判决第一、三项，即：阿克苏地区金泰煤业有限责任公司于本判决生效后五日内拆除已交付土地上的地上建筑物（按合同约定达到”三通一平”的要求）；驳回阿克苏地区金泰煤业有限责任公司的反诉请求；
二、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2016）新29民初81号民事判决第二项为：阿克苏地区金泰煤业有限责任公司于本判决生效后五日内向阿克苏万佳和房地产开发有限责任公司支付违约金857.6万元。
如果金泰煤业未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费98984元，由万佳和房产负担32994.67元，由金泰煤业负担65989.33元；一审反诉案件受理费74020元，由金泰煤业承担。二审案件受理费206867.25元（金泰煤业已预交，其中：二审本诉案件受理费98984元，二审反诉案件受理费107883.25元），由万佳和房产负担32994.67元，由金泰煤业负担173872.58元（其中：本诉案件受理费65989.33元，反诉案件受理费107883.25元）。
本判决为终审判决。
审判长 毛 惠 娟
审判员 买买提*外力
审判员 刘 雅 文
二〇一七年十二月六日
书记员 王 佳 丽
书记员 马 庆 明