甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3224号上诉人（原审原告）：兰州远安地质勘探有限责任公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：杨元安，系该公司经理。委托诉讼代理人：那晓明，兰州瀛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘全中，男，1971年3月12日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：刘增军，兰州长海律师事务所律师。上诉人兰州远安地质勘探有限责任公司（以下简称远安公司）因与被上诉人刘全中劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远安公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由刘全中承担。事实与理由：1、一审判决证据不足，认定事实错误。远安公司未曾与刘全中签订劳动合同，也未对其进行管理，未指派工作，双方不存在劳动关系。刘全中自认自己是被阴恒玉所雇佣，阴恒玉的个人行为与上诉人无关。2、证人均未到庭，公证书中也未载明公证员和公证机构，不符合公证文书的法定形式，其证人证言的合法性和真实性无法认定，不能作为定案依据。阴恒玉情急之下在医院病历上填报了远安公司作为单位名称，该行为未得到远安公司的追认，该病历也不能作为定案依据。3、刘全中受伤的工程均为阴恒玉个人承包，阴恒玉亦表示愿意承担雇主责任。刘全中辩称，一审判决正确，远安公司为刘全中购买过意外伤害保险，再加上医院病历记载，可以充分证明二者之间存在劳动关系。远安公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2016年8月12日，被告刘全中应聘至新疆策勒县博斯坦水库钻探工程工地工作，当时与阴恒玉（远安公司股东）口头约定刘全中的日工资为140元。审理中刘全中也称其由阴恒玉招聘，并称”在工地工作后实际没有给过钱，需要用钱是从阴恒玉那里预支，没活干的时候回家发放4000元，工资在工程结束后一并结算”。10月10日，刘全中在该工地工作时受伤。2017年4月6日，刘全中向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：”依法确认申请人（刘全中）与被申请人（远安公司）之间存在劳动关系。”5月22日，该委作出七劳人仲裁字（2017）42号裁决书，裁决：”申请人同被申请人之间存在劳动关系”，远安公司不服该裁决，诉讼至法院要求处理。又查，原告远安公司系2014年1月1日依法成立的有限责任公司（自然人投资或控股），其法定代表人杨远安为公司股东外，另一股东为阴恒玉。本案在审理中，本院要求远安公司将刘全中受伤时其所工作的工地，具体工程项目及发包与承包方等提供相关证据，为此，远安公司提供了阴恒玉与核工业二一六大队于2016年6月15日双方签订的《水利水电项目钻探承包合同》，该合同约定：”为保证甲方（核工业二一六大队）承包给乙方（阴恒玉）的钻探工程顺利完成，明确甲方与乙方的权利和义务，经充分协商一致，特签订本合同。工区范围：乌鲁木齐县马圈沟水库工程、艾比湖精奎管线工程、库尔干水利枢纽工程、玉龙喀什河水利枢纽工程、托克逊克尔碱水库工程、昌吉市楼庄子水库工程。工作量：单井井深10-600米，工作量以实际工作量计。乙方资质要求：乙方必须提供当年年审合格的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、安全生产许可证、质量管理体系认证书、钻探资质、地质勘查资质证书、道路许可运输证，如没有以上合格的资质证甲方可终止乙方的施工权利并解除合同；”等。2016年7月14日，核工业二一六大队向阴恒玉结算劳务费193400元，并出具税务票据。刘全中针对阴恒玉与核工业二一六大队签订的《水利水电项目钻探承包合同》，认为该合同中核工业二一六大队盖章为该队的”合同专用章”，但该合同的原件复印审核时又加盖的是该大队的”地勘院”的公章；对税务票据认为系复印件，内容又系劳务费，与承接工程的工程款不相符，均不予认可。另查，本案在审理中，刘全中提供新疆和田地区人民医院的住院病历一份，该病历显示：”刘全中，工作单位及地址为兰州远安地质勘探有限责任公司，联系人：阴恒玉，关系：领导，入院时间2016年10月10日，出院时间：2016年10月24日，主要诊断右侧胫腓骨粉碎性骨折”。而阴恒玉作为远安公司证人出庭作证时称：刘全中当时受伤时因是深夜，由于工程严重亏损，施工现场资金困难，为刘全中得到及时救治，其就向新疆和田地区人民医院的医生说”我们是单位的人，请你们放心，钱明天早上就到”，并当庭陈述刘全中工作的工地工程是以其个人名义承包，刘全中系其雇佣人员，在该工地从事钻探工的辅助工；并称刘全中的工作内容与管理，是由其负责指挥安排给班组长，具体由班组长带领工人干，刘全中由他的班长王自木具体负责;工资由阴恒玉以现金方式在工程结束后一并结算。刘全中又提供2017年3月6日，王自木与张福胜在河南省方城县公证处的公证下，均分别作出的证词，该二人证词均称：经刘全中介绍去新疆兰州远安地质勘探有限责任公司去打工，老板叫阴恒玉。但以上二证人均未出庭作证。一审法院认为，本案原告远安公司与被告刘全中所争议的焦点是双方是否存在事实劳动关系。本案在审理中，被告刘全中提供的其当时受伤入院新疆和田地区人民医院时的住院病历，该病历记载刘全中工作单位为原告远安公司，针对该事实远安公司的股东阴恒玉作为该公司的证人出庭作证时，其认可医院病历中记载的刘全中工作单位是由其向医院陈述，由此反映出医院记载的刘全中的工作单位非刘全中本人陈述，且刘全中作为劳动者提供的上述证据已基本完成其举示初步证明的责任。对于远安公司的股东阴恒玉出庭证实刘全中工作和受伤的工程工地为新疆策勒县博斯坦水库钻探工地，远安公司与阴恒玉均认可该工程是由阴恒玉以个人名义承包，为此，审理中远安公司经本院分配其对此进行举证后，其所提供的核工业二一六大队与阴恒玉签订的《水利水电项目钻探承包合同》中，所约定的工区范围中载明为”乌鲁木齐县马圈沟水库工程、艾比湖精奎管线工程、库尔干水利枢纽工程、玉龙喀什河水利枢纽工程、托克逊克尔碱水库工程、昌吉市楼庄子水库工程”等，但该合同并无”新疆策勒县博斯坦水库钻探”的工区，因此上述证据不能证明刘全中的工作地点系阴恒玉个人所承包。另，刘全中提供的经河南省方城县公证处公证的”王自木”与”张福胜”二证人证词也证实其二人”经刘全中介绍去新疆兰州远安地质勘探有限责任公司去打工，老板叫阴恒玉”，而且阴恒玉也证实王自木系刘全中的班组长，因此可证明王自木与张福胜同为刘全中的工友。综上，从远安公司与刘全中各提供的证据效力和证明力分析来看，刘全中所提供的证据效力大于远安公司的证据效力，故本院对远安公司主张其与刘全中不存在劳动关系的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动和社会保障部》第二条第五款规定，判决：驳回原告兰州远安地质勘探有限责任公司的全部诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取计5元，由远安公司承担。二审中，当事人未提交新证据。经本院审查，”王自木”与”张福胜”二人关于”经刘全中介绍去新疆兰州远安地质勘探有限责任公司去打工，老板叫阴恒玉”的证人证词，指向性并不唯一，无法证明刘全中是受雇于阴恒玉还是远安公司，本院对该证据不予采信。本院认为，劳动关系是机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，劳动者与用人单位有行政隶属性。劳动关系包括劳动合同关系和事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽没有签订书面合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利和义务而形成的劳动关系。劳动关系中，劳动者一般具有长期性和稳定性，单位与劳动者的隶属性和紧密程度更强，劳动者受单位的严格管理，劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，可享受社会保险福利等法定权利，劳动报酬的领取也具有规律性，通常是按月、足额发放。本案中，无充足的证据证明刘全中在远安公司享受关于劳动报酬、保险福利、定期职工培训等劳动法规定的各项权利，也不直接受远安公司规章制度的管理，从事的工作临时性、可替代性较强，双方不具有紧密的劳动隶属关系。且刘全中本人在庭审中亦认可阴恒玉作为证人出庭的陈述，认可自己受雇于阴恒玉、阴恒玉个人向其安排工作、发放工资，按阴恒玉个人意志工作获取报酬、出事后也是阴恒玉垫付医药费、用自己的车将刘全中送回老家的事实。故刘全中和远安公司之间不存在劳动关系，刘全中应选择适当的法律关系主张自己的权利。综上所述，远安公司的上诉请求成立。一审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2017）甘0103民初105号民事判决；二、撤销兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会七劳人仲裁字（2017）第42号；三、刘全中与兰州远安地质勘探有限责任公司不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由刘全中负担；二审案件受理费10元，由刘全中负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  王 晖二〇一七年十二月十四日书 记 员  汪冰花????????1