浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1189号
上诉人（原审被告）：杭州云恒置业有限公司。
法定代表人：杨正龙。
委托代理人：徐骏、刘中秋，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐庆虹。
委托代理人：梁天，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人杭州云恒置业有限公司（以下简称云恒公司）因与被上诉人唐庆虹商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年1月7日，唐庆虹、云恒公司签订《浙江省商品房买卖合同》及附件、《补充协议书》各一份，《浙江省商品房买卖合同》约定：唐庆虹向云恒公司购买位于杭州市余杭区五常街道爱丁郡公寓7幢2单元201室商品房一套，建筑面积共89.19平方米，其中套内建筑面积77.05平方米，应分摊共有建筑面积12.14平方米，单价为每平方米14858元。合同第六条面积确认及面积差异处理中约定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记为准。1、当事人选择［√建筑面积］［ⅹ套内建筑面积］作为计价方式时，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下方式处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……”。合同第九条交付期限及条件中约定：“出卖人应当在2012年12月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定的应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件”。合同第十二条交接中约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、……；2、买受人在该房屋验收中及其后发现的除主体结构质量问题外的质量瑕疵，出卖人将根据法律法规以及该商品房《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任，买受人不得以此拒绝接受房屋交付，买受人以此为由拒绝接受交付的，出卖人不承担逾期交付的责任。合同附件一为房屋平面图，由于该商品房阳台下方系该单元楼门楼，故在该平面图中阳台外的平面结构作了特殊的标注；合同附件二为应分摊的共有建筑说明，载明：“根据国家质量技术监督局发布的《房产测量规范（GB／T17986—2000）》和房屋所在地建设主管部门及房地产管理部门等单位下发的有关规定、技术标准等进行执行。”《补充协议书》第四条对合同第六条的补充中规定：“1、该商品房的合同约定面积系按现行房产测量规范及有关补充文件预测所得，在该商品房交付前，如因政府的相关房产测量规范、文件调整导致合同约定面积与产权登记面积产生差异的，不视为出卖人违约，也不适用本条款之面积差异处理方式，而按产权登记面积据实结算房屋价款；2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理。《补充协议书》第六条对合同第九条的补充中规定：“1、……。2、本商品房交付前，用水、用电、用气经相关单位单项验收合格，道路经规划部门验收合格，即视为符合本合同第九条交付期限及条件第1款第3项约定用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。《补充协议书》第七条对合同第十一条的补充中第4项规定：“买受人对所购房屋的周边环境、位置、空间、结构、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理形式，以及由于上述情况导致该房屋采光、通风、噪音以及其它使用功能等的影响均已充分了解并无异议。《补充协议书》第十条对合同第十二条、第十八条的补充中第5项规定：买受人未在出卖人《交房通知书》规定的交付日期内办理房屋验收交接手续的，则自《交房通知书》规定的交付日期之次日起，一切后果均由买受人承担。《补充协议书》第二十二条关于广告、楼书等宣传资料的约定：出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。双方同意，以上宣传资料如与合同约定有冲突的，以合同约定为准。《补充协议书》第二十五条附则中约定：在签订本合同（协议）前，出卖人已就本合同（协议）的全部条款，包括涉及免除或减轻出卖人责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等内容的条款，向买受人进行了充分说明，买受人对此并无疑义。补充协议与商品房买卖合同主文不一致的，以补充协议为准。
云恒公司在开发销售爱丁郡项目商品房中印制了楼书，对该项目小区风格、环境、设施等作了介绍，并印制了相关户型的平面图。该楼书户型平面图下方均标注：“户型展示仅作为今后装饰设计的参考，不作交付标准，最终以合同约定为准”的内容。在楼书的最后也注明“此宣传资料为要约邀请，最终解释权归开发商所有；文中所涉及的所有数据、图片等资料以政府最终批文为准；项目所涉及规划业态，不排除因政府或招商等原因引起的变更，敬请留意，业态若有调整，恕不另行通知。”云恒公司在项目竣工验收后，经杭州余杭临平同创房产测绘有限公司进行房屋面积实测，其中唐庆虹所购商品房实测建筑面积为88.48平方米，套内建筑面积为71.7平方米，分摊共有建筑面积为16.78平方米。由于杭州余杭临平同创房产测绘有限公司在预测和实测中对电梯厅面积是否计入套内面积不一，造成套内面积实测与合同约定差距较大。
涉案商品房建设项目经各单项竣工验收，于2013年3月29日经杭州市余杭区住房和城乡建设局审核同意竣工验收备案，并达到交付条件。唐庆虹、云恒公司于2014年11月1日签订《商品房交接书》，办理了商品房交接手续，并已按实测建筑面积88.48平方米补差结清购房款及逾期交房等相关费用。
唐庆虹曾以本案相同事实与理由向原审法院起诉，请求判令解除唐庆虹、云恒公司之间签订的《浙江省商品房买卖合同》。经一、二审法院审理并判决驳回唐庆虹的诉讼请求。唐庆虹于2014年12月24日向原审法院起诉，请求判令云恒公司赔偿唐庆虹损失45000元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案中，双方在《浙江省商品房买卖合同》中约定：“该商品房建筑面积为89.19平方米，其中套内建筑面积77.05平方米，应分摊共有建筑面积12.14平方米。”从上述合同条款中的相关数据可以计算出所购买房屋的套内面积、公摊面积与建筑面积之间的比例，而其中房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比列，即通常所称的“得房率”。由于房屋买卖合同标的物的特殊性，最终交付房屋的面积可能与产权面积存在一定范围内的差异，故双方又在合同第六条及《补充协议书》中分别作出了：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。1、当事人选择建筑面积作为计价方式时……”及“2、按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内面积或分摊面积差异的处理”等约定，但上述相关条款只是房屋买卖合同中房屋出卖人与买受人之间根据我国相关法律法规所采用的通常条款。这些条款主要是针对房屋面积的确认标准、价款的结算依据及面积差异的处理方式所作出的约定。本案中，云恒公司最终实际交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，双方也是根据建筑面积的数字进行了房屋价款的结算，但是该房屋套内面积与建筑面积之间的比例与合同中体现出的比例确实存在较大差距，即“得房率”明显降低。在该种商品房买卖合同的履行中，虽然实际交付房屋的建筑面积通常会与设计建筑面积存在一定差异，但仍应在合理的范围内，而房屋建筑面积变化所导致的套内建筑面积的变化同样也应当具有合理性。根据日常生活经验，普通购房者，特别是中小户型的购房者对房屋“得房率”这项指标缺失较为重视，并在一定程度上影响购房者的意愿，云恒公司在销售中得房率高也作为该楼盘的其中一项优势进行宣传。现由于云恒公司向唐庆虹所交付房屋的套内面积与该房屋按合同约定套内面积与建筑面积之间的比例计算所得的套内建筑面积明显减少，超出了合理范围，故云恒公司已构成违约，原审法院对唐庆虹要求云恒公司赔偿相应损失的请求予以支持，对于损失的计算标准，考虑本案合同的性质、实际履行情况及云恒公司的过错程度等因素，以交付房屋套内建筑面积与合同约定标准的套内建筑面积的差额为基数，参考合同约定的单价，酌情确定云恒公司赔偿唐庆虹的损失为25437元。
关于楼书等宣传资料是否作为合同内容的问题及房屋的采光等其他质量问题。根据唐庆虹提交的楼书，其中在户型平面图下方标注：“户型展示仅作为今后装饰设计的参考，不作交付标准，最终以合同约定为准”，在楼书最后注明“此宣传资料为要约邀请，最终解释权归开发商所有；文中所涉及的所有数据、图片等资料以政府最终批文为准；项目所涉及规划业态，不排除因政府或招商等原因引起的变更，敬请留意，业态若有调整，恕不另行通知。”而双方在《补充协议书》中又进一步明确约定：“出卖人的广告、楼书、沙盘及其他宣传资料为买受人在选择楼盘时的参考，属于要约邀请，不作为合同的组成部分。可见，云恒公司已明确告知购房人，楼书不作为合同的约定内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，从该楼书内容看，其中对房屋及相关设施的陈述主要提及了英国皇家园林景观、点性中央水景、喷泉等，其他内容则是对楼盘整体环境的介绍，较为笼统。而从云恒公司实际交付的楼盘情况看，发生的变化主要是其中的点性中央水景调整为了园林，但该变化对商品房买卖合同的订立以及房屋价格确定的影响并不属于重大的范畴，故该楼书中的相关内容不能作为要约。而唐庆虹主张的游泳池则只有楼书中的图片，并没有明确具体的文字表述，难以认定为是上述司法解释规定的具体确定的说明和允诺。对于阳台采光问题，双方已在合同附件户型平面图中对此特殊情况作出了明确标注，而从阳台的实际现状来看，单元门门楼的设置对通风、采光的影响也并不大。对于人车分流设计、电梯设计的变更，唐庆虹则未能提交证据予以证明。而一楼庭院地面施工的问题也不涉及唐庆虹所购买的房屋。至于唐庆虹提出的地下室漏水、道路存在质量缺陷等理由，其亦无证据佐证。且此事实与理由，唐庆虹曾起诉后，已经一、二审法院审理并以生效判决予以否定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年2月27日判决：一、云恒公司赔偿唐庆虹损失25437元，于判决生效后十日内付清。二、驳回唐庆虹的其他诉讼请求。如果云恒公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费925元，减半收取462.50元，由唐庆虹负担201元，云恒公司负担261元。
宣判后，云恒公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为讼争房屋已约定“得房率”且“得房率明显降低”，属事实认定错误。1、《商品房买卖合同》并未约定讼争的“得房率”。《商品房买卖合同》及《补充协议书》全文中均未出现“得房率”三字，更未约定“得房率”发生误差如何处理，唐庆虹主张的“得房率”没有合同依据。2、根据《商品房买卖合同》约定的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，并无法确定讼争房屋的“得房率”。《商品房买卖合同》第四条约定了讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积，原审法院据此认为：通过相关数据完全可以计算出“得房率”。但《商品房买卖合同》及《补充协议书》中明确约定了，讼争房屋的建筑面积、套内建筑面积、应分摊共有建筑面积均为预测面积，均可能与产权登记面积发生差异，并已经明确约定了差异处理办法。试问，无论“除数”——套内建筑面积，还是“被除数”——建筑面积，都是变量，那么又如何能够计算“商”——“得房率”呢？3、原审法院并未依据证据认定事实，而是根据主观推测“计算出”讼争房屋“得房率”；假如按照原审法院认定的方式来确定讼争房屋的“得房率”，那么不但导致《商品房买卖合同》无法履行，反而有悖房地产交易市场的基本惯例，扰乱房地产市场秩序。让我们假使一下，按照原审法院方法计算出讼争房屋“得房率”，那么，当讼争房屋交付时如何确定最终房价款呢？（1）当讼争房屋建筑面积不变，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（2）当讼争房屋建筑面积不变，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（3）当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（4）当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（5）当讼争房屋建筑面积变大，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（6）当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（7）当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（8）当讼争房屋建筑面积变小，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（9）当讼争房屋套内建筑面积不变，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（10）当讼争房屋套内建筑面积不变，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？（11）当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（12）当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（13）当讼争房屋套内建筑面积变大，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（14）当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”不变，是应当补房款还是退房款？（15）当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”变低，是应当补房款还是退房款？（16）当讼争房屋套内建筑面积变小，“得房率”变高，是应当补房款还是退房款？……还有很多很多种组合。原审法院随意计算出的“得房率”将直接导致所有预售商品房最终房价无法确定，所有《商品房买卖合同》的履行都将陷入争议导致无法履行。按照原审法院认定，那么，所有商品房要先按照合同约定的建筑面积确定最终价款，再按照所谓的“得房率”高低情况赔偿损失还是返还房款，至此，市场的基本秩序和规则被完全打破，彻底扰乱了房地产市场。二、原审法院认定“云恒公司的行为构成违约”进而酌情确定“云恒公司赔偿损失25437元”，明显缺乏依据、适用法律错误。1、《商品房买卖合同》已经明确约定了面积差异处理办法，云恒公司交付的房屋虽然存在面积差异，但按照《商品房买卖合同》约定的面积差异处理办法执行即可，云恒公司并不构成违约；唐庆虹不按合同约定执行，反而提出有悖合同的无理主张，唐庆虹的行为才构成违约。（1）云恒公司和唐庆虹在《商品房买卖合同》第六条已经做出了明确选择，即选择“建筑面积”、不选择“套内建筑面积”作为计价方式，双方在“建筑面积”一栏打“√”，在“套内建筑面积”一栏打“×”。（2）《补充协议书》第四条第2款明确约定“按上述方式进行商品房建筑面积差异处理的，即不存在对商品房建筑面积构成部分套内建筑面积或公摊面积单项差异的处理”。由此可见，云恒公司与唐庆虹订立《商品房买卖合同》时已经达成一致约定，只按照建筑面积确定房价并进行面积补差，套内建筑面积的增加和减少均不再进行差异处理。唐庆虹对套内建筑面积可能发生误差，且发生误差后不再进行差异处理是明知的、可预见的。（3）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条以及《商品房销售管理办法》第二十一条的规定，双方当事人应当在合同中约定建筑面积、套内建筑面积发生差异时的处理方式，云恒公司与唐庆虹在《商品房买卖合同》及《补充协议书》中关于面积差异的相关约定合法有效，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。2、原审法院酌情确定唐庆虹的损失为25437元，明显缺乏依据。一方面，唐庆虹在订立《商品房买卖合同》时即已明知其对套内建筑面积可能发生误差，且对套内建筑面积的增加或减少不享有相应的财产权利；另一方面，云恒公司交付的讼争房屋无论在户型、结构、空间尺寸、朝向、功能等方面均与《商品房买卖合同》约定一致，并未给唐庆虹造成任何损失。但唐庆虹却置合同约定于不顾，提出无理主张。原审法院在没有任何依据的情况下，随意地确定了唐庆虹的损失为25437元并判令云恒公司承担赔偿责任，明显缺乏依据。3、唐庆虹和云恒公司已经按照约定对房价款及房屋面积补差进行了处理，《商品房买卖合同》已经履行完毕，唐庆虹无权另行主张赔偿责任。云恒公司和唐庆虹已签署了《商品房交接书》，对讼争房屋的房价款、面积差异处理等进行了核对和确认，并补差了相应房款，开具了相应发票。作为出卖方，云恒公司已经向唐庆虹交付了房屋，作为买受人，唐庆虹也向云恒公司支付了全部房款，双方在《商品房买卖合同》项下的主要权利义务已经履行完毕且无异议。唐庆虹单方面推翻原有的约定，其主张既无合同依据也不受法律保护。综上，请求撤销原审判决，改判驳回唐庆虹的原诉讼请求，并由唐庆虹承担本案一、二审诉讼费用。
针对云恒公司的上诉，唐庆虹答辩认为：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。二、云恒公司上诉理由不成立，买卖合同明确约定了涉案房屋的建筑面积和套内建筑面积，内容具体确定，云恒公司交付的房屋套内建筑面积减少，违反合同约定，虽然双方约定以建筑面积作为计价依据，但是套内建筑面积严重影响了唐庆虹权益，因此买卖合同约定仅以建筑面积计价，而云恒公司以该点认为不属于违约的主张不能成立。三、唐庆虹所购买的商品房，云恒公司交付的房屋有阳台，严重影响了唐庆虹房屋的采光，且云恒公司在合同和交付的户型平面图中没有明确告知，唐庆虹作为普通人在平面图中无法看出采光受影响的问题，云恒公司也没有明确告知，该部分也属违约。四、云恒公司与唐庆虹签订的补充协议约定，电梯厅作为套内建筑面积使用，而现在不能作为套内建筑面积，只能作为公摊面积，因此云恒公司违约事实清楚，请求维持一审判决，驳回上诉。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：云恒公司与唐庆虹签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同虽然没有对“得房率”这一概念直接作出约定，但按照该合同第三条，可以计算得出案涉房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例。云恒公司最终交付的房屋在建筑面积上确实符合合同约定的标准，但该房屋套内建筑面积与建筑面积之间的比例与合同中所体现出的比例存在较大差距。原审法院考虑到这一差距明显超过了合理范围，酌情判令云恒公司赔偿唐庆虹损失25437元，尚属合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费436元，由上诉人杭州云恒置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年五月二十日
书 记 员 王 颖