新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终109号
上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子北泉镇6小区153栋。
法定代表人：刘金奇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈书田，男，1962年10月15日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：吴贤文，男，1970年3月11日出生，住石河子市。
上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）因与被上诉人陈书田、吴贤文建设工程施工合同纠纷（一审案由：承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉建安公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人陈书田、吴贤文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人北泉建安公司上诉请求：一、撤销原判决，依法改判上诉人不承担给付责任；二、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误。1．上诉人与被上诉人吴贤文是特定项目的承包关系，与被上诉人陈书田无法律关系，被上诉人陈书田不能突破合同相对性直接向上诉人主张权利；2．两被上诉人之间形成合同及核算行为表明双方对债务责任主体已经明确，故应由被上诉人吴贤文承担本案的责任。二、原审判决上诉人承担责任的同时，又免除了被上诉人吴贤文的责任，显然与双方承包关系的客观事实不符。同时被上诉人吴贤文并非上诉人的员工，不具备履行职务的前提。三、原审计付利息及适用利率没有法律依据。综上，上诉人认为原判决认定事实及判决结果错误，请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人陈书田辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴贤文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈书田向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付拖欠原告外墙保温款106000元；2．判令被告偿付原告利息损失60420元（106000元×6‰×95个月，2009年9月25日至2017年8月2日）；3．本案诉讼费、送达费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年4月，被告北泉建安公司承建本市63小区宏新花园5＃、6＃住宅楼工程，吴贤文为该工程项目经理。2009年9月25日，经吴贤文同意，该工程项目负责人王博与原告签订建筑劳务作业分包合同书一份，约定由原告承包宏新花园5＃住宅楼外墙保温和乳胶漆工程，承包方式为包工包料，外墙每平方米79元，线条每米15元；工期为外墙抹灰完成后30日。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2010年4月，原告按约定完成工作。施工期间，两被告支付原告部分工程款。2014年4月16日，被告吴贤文让项目部会计给原告出具收据一份，内容为：“今收到石河子北泉建筑安装工程有限责任公司付宏新花园陈书田外墙保温款106000元。”由原告持此据向被告北泉建安公司索款，但北泉建安公司以吴贤文未就该工程与其结算为由，未向原告付款。原告多次索款未果。
庭审中，原告称其几年来多次向被告吴贤文及被告北泉建安公司领导索款。被告吴贤文对此认可，并称2016年3月23日北泉建安公司给其出具的对账单中已将原告的106000元计入工程成本。被告北泉建安公司对此未做确认。
另查，石河子开发区田红建筑材料厂于2009年3月26日在石河子工商行政管理局注册成立，属于个体工商户，经营者为陈书田。2012年5月7日，该厂注销。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”原告虽然是2010年完成被告北泉建安公司承建的宏新花园5#住宅楼外墙保温工作，但直到2014年4月16日被告吴贤文才与原告进行结算，且吴贤文对原告几年来多次向两被告索款的事实认可，故原告的起诉未超过法定诉讼时效期间。
被告北泉建安公司在承建石河子市宏新花园5#、6#住宅楼工程期间，被告吴贤文为该工程项目经理。吴贤文因施工需要让项目负责人与原告签订建筑劳务作业分包合同，属于代表被告北泉建安公司进行的施工管理经营活动。因此，原告与被告北泉建安公司形成事实上的承揽合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告按照被告吴贤文的要求进入工地完成地外墙保温及乳胶漆工作，被告北泉建安公司应当支付原告相应的报酬。被告吴贤文对欠付原告外墙保温工程款106000元的事实认可并出具收据，被告北泉建安公司理应支付原告工程款。故对原告要求被告北泉建安公司支付工程款106000元的诉讼请求，该院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告北泉建安公司长期拖欠原告款项，应当赔偿原告的利息损失。由于原告与吴贤文于2014年4月16日才对工程款进行结算，且未对利息损失作出约定，故原告的利息损失应当从2014年4月17日开始，按中国人民银行公布的同期贷款利息计算为宜。对原告主张的超出部分，该院不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告吴贤文的活动属履行职务行为，其个人不应承担责任。故对原告要求吴贤文承担责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：
一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告陈书田工程款106000元；
二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司赔偿原告陈书田利息损失22330.67元（106000元×6.4%÷12个月×39.5个月，自2014年4月17日至2017年8月2日）；
上述两项合计128330.67元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告陈书田；
三、驳回原告陈书田要求被告吴贤文承担给付责任的诉讼请求。
案件受理费2855元，送达费90元，合计2945元（原告已预付），由原告负担1615元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担1330元。被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担部分与前款同期给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人、被上诉人对原审查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被上诉人陈书田包工包料承揽的外墙保温工程属建设工程施工范围，本案因建设工程施工而发生的纠纷，案由应确定为建设工程施工合同纠纷，原审案由确定为承揽合同纠纷不当，应当予以纠正。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：本案承担责任的主体如何确认及原审计付利息和适用的利率有无事实和法律依据。
根据庭审查明的事实，2009年4月，上诉人北泉建安公司承建了石河子市63小区宏新花园5#、6#住宅楼工程，在具体的施工过程中以承包的形式将该工程交由被上诉人吴贤文实际施工，被上诉人吴贤文在实际施工过程中又将该工程的部分外墙保温和乳胶漆工程分包给了被上诉人陈书田，陈书田按约定完成分包工程，2014年4月16日经与吴贤文结算，尚欠外墙保温款106000元。本院认为，北泉建安公司当庭表示不清楚二被上诉人之间的分包关系和结算事实，亦不认可被上诉人吴贤文为该公司员工和吴贤文的行为系履行职务，吴贤文又未向本院提交其系上诉人员工的证据，故应认定被上诉人吴贤文为本案工程的实际施工人，其在本案中并非履行北泉建安公司的职务。被上诉人吴贤文与上诉人之间系借用资质的挂靠关系。作为实际施工人吴贤文对本案的工程款应首先承担给付责任。原审关于被上诉人吴贤文在本案中系履行职务的认定有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人虽与被上诉人吴贤文签订了工程项目管理承包责任书，但该责任书违反法律规定应认定为无效。吴贤文与陈书田签订的分包协议亦违反法律规定也应认定为无效，虽然分包协议无效但被上诉人陈书田已完成的工程被上诉人吴贤文仍应按照双方之间的结算支付工程款。上诉人北泉建安公司将其承建的涉案工程交给无建筑施工资质的被上诉人吴贤文进行实际施工，违反国家法律规定，具有过错，应对吴贤文在实际施工过程中产生的应付工程款承担连带给付责任。一审判决认定事实、适用法律有误，应予改判。
关于利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。二被上诉人于2014年4月16日进行了结算，吴贤文就应及时给付工程款，但被上诉人吴贤文至今未支付该款，理应赔偿利息损失。关于利率原审按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息符合法律规定和客观事实，应予以维持。
综上所述，上诉人北泉建安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初5529号民事判决；
二、被上诉人吴贤文给付被上诉人陈书田工程款106000元；
三、被上诉人吴贤文赔偿被上诉人陈书田逾期付款利息损失22330.67元（106000元×6.4%÷12个月×39.5个月，自2014年4月17日起计算至2017年8月2日止）；
上述两项合计128330.67元，被上诉人吴贤文于判决生效之日起五日内给付被上诉人陈书田；
四、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被上诉人吴贤文上述应付款项承担连带给付责任（本项及于诉讼费用的负担）；
五、驳回被上诉人陈书田其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2855元，送达费90元，合计2945元（被上诉人陈书田已预付），二审案件受理费2867元（上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司已预付），上述费用合计5812元。由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担2867元，被上诉人陈书田负担1615元，被上诉人吴贤文负担1330元与前款一并支付被上诉人陈书田。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 范军鸿
二〇一八年三月一日
书记员 矫 旭