广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终5092号上诉人（原审被告）：广西南宁市喜禾农资有限公司，住所地：南宁市。法定代表人：蔡智坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝子武，该公司办公室副主任。委托诉讼代理人：马乃海，广西广合律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谭志强，男，1959年12月12日出生，汉族，住南宁市，上诉人广西南宁市喜禾农资有限公司（以下简称喜禾农资公司）因与上诉人谭志强劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。喜禾农资公司上诉请求：一、判决撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3905号民事判决第一项、第二项，喜禾农资公司无需支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元和2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日加班工资7644元；二、本案全部诉讼费用由谭志强负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。谭志强所在的岗位为十里亭仓库值班员，该岗位常年有8-9名值班人员上班，每班安排1人上班6小时，1天安排4人值班，8人轮流值班，每人上班1天，就休息1天，以此计算谭志强平均每年365天值班227-230天，休息135-138天。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，谭志强每年可享受的带薪假日为78天，谭志强每年实际带薪假日不少于135天，多于应休带薪假日78天。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，证明谭志强所在部门已经安排谭志强带薪年休假和法定节假日补休，谭志强已经享受了2013年、2014年、2015年带薪年休假，在法定节假日加班也得到了补休和补助。二、一审判决适用法律错误。谭志强一审当庭撤回2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元的诉讼请求，一审判决仍然支持其该项诉请，没有法律依据。请求支付带薪年休假工资实质上不是拖欠工资争议，而是侵犯了劳动者的休息休假权利，适用一年的仲裁时效，本案的带薪年休假的仲裁时效从2013年底开始计算，谭志强申请仲裁时已过仲裁时效。综上，请求二审法院支持喜禾农资公司的诉请。谭志强辩称：认可一审法院判决第一项、第二项，但一审法院判决第二项还应支持其所主张的每年广西壮族自治区“壮族三月三”、南宁市“两会一节”的假期加班工资。谭志强上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为：喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日和休息日加班工资10742元。事实和理由：每年的广西壮族自治区“壮族三月三”、南宁市“两会一节”假期都属于法定节假日，喜禾农资公司应支付其2013年至2015年广西壮族自治区“壮族三月三”、南宁市“两会一节”假期的加班工资。喜禾农资公司答辩称，广西壮族自治区“壮族三月三”、南宁市“两会一节”假期并非每年都有，具体应以政府放假文件为准，谭志强所主张的加班，应由其举证，其他答辩意见和上诉状一致。谭志强向一审法院起诉请求：一、喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的未休带薪年休假35天的工资7041元；二、喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日加班工资11214.48元；三、本案诉讼费用由喜禾农资公司承担。对南劳人仲裁字[2015]第1663号仲裁裁决书第一项裁决内容，即喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元，谭志强向一审法院起诉后又当庭撤回该项诉讼请求。一审法院判决：一、喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元；二、喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日加班工资7644元。一审案件受理费10元，由喜禾农资公司负担负担。各方当事人对一审查明事实均没有异议，本院对一审查明事实予以确认。本院二审另查明，《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》（政府令第98号）于2014年3月1日起实施，该放假办法第二条规定“‘壮族三月三’是本自治区少数民族习惯节日，本自治区全体公民放假2天。具体放假时间另行通知”。根据上述规定，2014年4月2日、4月3日，广西壮族自治区全体公民放假2天；2015年4月20日、21日，广西壮族自治区全体公民放假2天。本案的争议焦点：一、喜禾农资公司是否应支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元；二、喜禾农资公司是否应支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日和休息日加班工资10742元。本院认为：一、关于喜禾农资公司是否应支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元的问题。谭志强对南劳人仲裁字[2015]第1663号仲裁裁决第一项“喜禾农资公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元”提起诉讼后撤回该项诉讼请求，视为其认可仲裁裁决的处理意见。喜禾农资公司主张一审法院支持谭志强当庭撤回的诉讼请求存在适用法律错误，于法无据，本院不予支持。且谭志强要求喜禾农资公司支付2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元，为仲裁一裁终局的劳动争议事项，喜禾农资公司以谭志强的2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元已过仲裁时效为由提出上诉，本院不予支持。综上，喜禾农资公司应支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的带薪年休假工资7041元。二、关于喜禾农资公司是否应支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日和休息日加班工资10742元的问题。依照国务院《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定“全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日”，第四条规定“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期”，以及《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》第二条规定“‘壮族三月三’是本自治区少数民族习惯节日，本自治区全体公民放假2天。具体放假时间另行通知”，故“壮族三月三”亦属于《中华人民共和国劳动法》第四十四条所规定的“法定休假日”，劳动者存在法定节假日加班的，用人单位亦应当依法支付劳动者不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据喜禾农资公司提交2013年1、2月及2014年1月至3月《十里亭仓库警卫值班登记表》，谭志强2013年法定节假日加班3天、2014年法定节假日加班3天。但喜禾农资公司提交的值班表中未包含2013年3月-12月、2014年4月-12月以及2015年的值班记录，故喜禾农资公司应承担举证不能的不利后果，本院认定谭志强在2013年3月-12月、2014年4月-12月以及2015年1月-4月的法定节假日存在加班。综上，谭志强2013年法定节假日加班10天，2014年法定节假日加班11天，2015年法定节假日加班7天。2008年以后劳动者在法定节假日加班的，喜禾农资公司给予每人每天100元的补助，故喜禾农资公司仍应向谭志强支付2013年法定节假日加班工资3019元（2914元÷21.75×10天×300%-100元×10天）、2014年法定节假日加班工资3634元（3120元÷21.75×11天×300%-100元×11天）、2015年法定节假日加班工资2312元（3120元÷21.75×7天×300%-100元×7天），共计8965元。综上，喜禾农资公司应支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间法定节假日加班工资8965元。喜禾农资公司主张已安排谭志强补休，因其未能充分举证予以证明，本院对其主张不予采信。谭志强主张喜禾农资公司应支付其2013年至2015年南宁市“两会一节”期间假期的加班工资，但该假期并不属于国务院《全国年节及纪念日放假办法》所规定的“法定休假日”，谭志强要求喜禾农资工资支付其该假期的加班工资没有法律依据，本院不予支持。至于谭志强主张喜禾农资公司应支付其2013年1月1日至2015年4月30日的休息日加班工资，因该项诉请其一审起诉时并未提起，未经一审审理，双方二审期间亦不同意调解，本院对其该项诉请不予审理。综上所述，上诉人谭志强的部分上诉请求成立，本院予以支持；上诉人喜禾农资公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3905号民事判决第一项；二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第3905号民事判决第二项为：广西南宁市喜禾农资有限公司支付谭志强2013年1月1日至2015年4月30日期间的法定节假日加班工资8965元。二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁市喜禾农资有限公司负担。谭志强所预交的二审案件受理费10元，由本院予以退回。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  罗建燕审 判 员  郑肖肖代理审判员  沈刚德二〇一七年八月二十三日书 记 员  杨彩英