山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁11民终1781号上诉人（原审原告）：鸿鑫建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰寿路32号，统一社会信用代码91330329145850276P。法定代表人：苏敬校，该公司董事长。委托诉讼代理人：马彦飞，山东宝元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照信美房地产开发有限公司，住所地山东省日照市东港区高科技工业园，统一社会信用代码91371102773183179J。法定代表人：夏永明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈慧，女，该公司职工。上诉人鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人日照信美房地产开发有限公司（以下简称信美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4743号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：撤销一审裁定，判决信美公司支付鸿鑫公司工程款3610546.56元，并确认鸿鑫公司对所建工程进行折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；诉讼费用由信美公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人一审诉讼请求与日照市中级人民法院（2014）日民一初字第9号民事调解书不存在包含关系。上诉人于2014年1月24日就已完成工程量在日照市中级人民法院对被上诉人提起建设工程施工合同纠纷诉讼（2014日民一初字第9号），诉讼过程中，双方达成调解协议，日照市中级人民法院于2014年6月3日作出（2014）日民一初字第9号民事调解书。本案中，上诉人主张的工程款系上诉人恢复对7#楼、10#楼及其他工程施工后产生的工程款，本案诉讼请求与（2014）日民一初字第9号案件确定的工程欠款没有包含关系。再者，（2014）日民一初字第9号民事调解书并未对上诉人对涉案工程复工后的工程量或者工程价款进行约定或者确认。二、一审适用法律错误，上诉人起诉并不违反“一事不再理”原则。虽然上诉人与被上诉人在（2014）日民一初字第9号民事调解书中第二项对涉案工程复工后产生工程进度款申报、审定及支付进行了约定，但在双方达成民事调解协议时，复工后的工程量和工程款是不明确、不确定的，因此（2014）日民一初字第9号民事调解书并未对上诉人本案的诉讼请求进行过处理认定，一审法院以“一事不再理”原则驳回上诉人的起诉，系适用法律错误。信美公司未作答辩。鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1、依法判决信美公司支付鸿鑫公司工程款3610546.56元，并支付欠款利息、承担违约责任；2、诉讼费由信美公司承担。诉讼过程中，鸿鑫公司增加诉讼请求：判决确认鸿鑫公司对所建工程进行折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认为，鸿鑫公司与信美公司经日照市中级人民法院主持调解达成调解协议，日照市中级人民法院于2014年6月3日作出（2014）日民一初字第9号调解书。在该调解书中，双方不但对在调解前信美公司所欠鸿鑫公司的工程款如何支付作出了约定，还对未完成的工程也作出了约定。调解书第二至七项对何时复工、何时竣工、复工过程中如何审核工程量、如何拨付复工进度款、复工工程的取费标准，如何报送备案材料、如何进行验收、如何支付工程总价款、及双方违约后如何处理均一并作出了规定，当事人应该按照（2014）日民一初字第9号调解书的约定及时履行法律义务，一方不履行，另一方可向法院申请执行。本案鸿鑫公司要求依法判决信美公司支付工程款3610546.56元，并支付欠款利息、承担违约责任且优先受偿的诉讼请求事项，在（2014）日民一初字第9号调解书中已经做出处理，鸿鑫公司起诉违背了一事不再理的法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，裁定：驳回鸿鑫公司的起诉。本院审理查明，鸿鑫公司与信美公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月3日作出（2014）日民一初字第9号民事调解书，经审理查明:鸿鑫公司承建信美公司开发的日照温州城项目，双方签订了四份建设工程施工合同。鸿鑫公司已完成工程量（1#、104#、4#、5#、7#、10#楼、连廊及室外工程），经审计结算为人民币197867208.48元，鸿鑫公司同意在此基础上让利3867208.48元，最终确定鸿鑫公司已完成工程总价款为人民币194000000元。信美公司已支付工程款141041101.07元，尚欠鸿鑫公司工程款52958898.93元未付。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议:一、鸿鑫公司与信美公司自愿达成调解协议，双方收到法院调解书后五个工作日内信美公司支付给鸿鑫公司人民币2300万元整（贰仟叁佰万元整）工程款，鸿鑫公司收到该笔工程款后两个工作日内向日照市中级人民法院申请解除对信美公司采取的保全措施。二、鸿鑫公司收到信美公司上述第一条约定的工程款之日起五个工作日恢复对7号、10号楼施工。恢复施工后，鸿鑫公司应确保工程进度，于复工后150天内完成工程竣工预验收合格。三、鸿鑫公司进场恢复施工后，鸿鑫公司在每月25日前向监理工程师和信美公司现场工程师提交本月已完成7号、10号楼工程施工月报表，监理工程师和信美公司现场工程师收到月报表后十天内审核完毕，于次月10日前支付该月已完成工程量的80％工程款，并执行备案合同中的专用条款第26条支付工程款与保修金。四、7号楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起七个工作日内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币500万元整（伍佰万元整）。鸿鑫公司应向信美公司提供其所属的7号楼完整的备案所需工程资料，积极配合信美公司的备案工作。自7号楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起90天内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币1000万元整（壹仟万元整）。五、10号楼竣工预验收合格鸿鑫公司应向信美公司提供其所属的10号楼完整的备案所需工程资料，积极配合信美公司的备案工作。10号楼竣工预验收合格（质监站出4－8表）之日起90天内，信美公司支付鸿鑫公司工程款人民币700万元整（柒佰万元整）。六、7号楼、10号楼工程预验收合格后，鸿鑫公司应按照2012年11月28日签订的《关于日照温州城工程结算统一口径》（7号楼）和《建筑施工合同补充协议》（10号楼）中确定的取费标准向信美公司报送复工的工程量与未结算部分进行工程审计，信美公司收到鸿鑫公司结算书之日起60天内完成本工程结算书。7号楼、10号楼工程结算经双方确认后，信美公司30天内支付至工程总价款的95％（日照温州城工程1#、104#、4#、5#、7#、10#楼及附属）给鸿鑫公司，余款保修金支付按各备案合同执行。七、如鸿鑫公司逾期完工（根据双方确定的竣工预验收日期），自愿按照20000元/天补偿损失，最高不超过200万元。若信美公司原因致工程延误，则工期顺延。如信美公司未按照本协议约定按期付款，逾期60日以上的，鸿鑫公司有权停止施工并要求信美公司一次性支付尚欠工程款，鸿鑫公司原因导致逾期的除外。八、本协议签订之前的协议及合同，与本协议有冲突的，以本协议为准。九、案件受理费286464元，减半收取143232元，由鸿鑫公司和信美公司各负担71616元。保全费5000元，由鸿鑫公司和信美公司各负担2500元。十、双方当事人约定，本协议自双方盖章或授权代表签字后生效。一审中，鸿鑫公司主张其诉讼请求中的工程款3610546.56元与（2014）日民一初字第9号民事调解书涉及的工程款不存在包含关系，该工程款系鸿鑫公司恢复施工后新产生的工程款，该数额系结算数额扣除质保金5%（49801元）、信美公司支付的工程款570万元及电费60万元后得出的。本案所诉工程包括7号楼、10号楼及5号楼新增工程，1号、104号（实际是4号楼）、5号部分的轻质隔墙施工。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据该条规定，重复起诉要同时符合三个条件，缺一不可。本案与（2014）日民一初字第9号虽然当事人相同，但是，本案鸿鑫公司起诉请求信美公司支付的工程款为7号楼、10号楼恢复施工后产生的工程款，而（2014）日民一初字第9号民事调解书中双方确认的系已完成的工程量和工程价款，调解书中双方虽对7号楼、10号楼恢复施工的情况也作出了约定，但从约定第六条的内容来看，7号楼、10号楼预验收合格后，双方应对复工的工程量与未结算部分进行工程审计、结算，结算经双方确认后，信美公司30天内支付工程总价款的95%，即（2014）日民一初字第9号民事调解书双方对7号楼、10号楼复工后的工程量和工程价款并未直接确认，双方仅约定了7号楼、10号楼工程量和工程价款的确认方式，现因双方未能按照约定审计、结算，鸿鑫公司提起诉讼，并不构成对（2014）日民一初字第9号案件的重复，一审以重复诉讼为由驳回鸿鑫公司的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4743号民事裁定；二、本案指令日照市东港区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 阳 城审判员 王春燕审判员 刘玉玉二〇一七年十一月十五日书记员 宋 欢