河南省商丘市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫14刑终388号
原公诉机关睢县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红杰，曾用名陈洪杰，男，1976年7月26日出生于河南省虞城县，汉族，高中文化，中共党员，案发前系商丘市梁园区国土资源局工作人员，住商丘市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月21日被睢县公安局刑事拘留；同年9月19日被逮捕。
辩护人刘刚，河南华豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘静，女，1980年9月13日出生于河南省睢县，回族，大专文化，案发前系睢县人民医院职工，住睢县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月9日被睢县公安局取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月20日被睢县人民检察院取保候审；因审理需要，于2017年6月1日被睢县人民法院决定继续对其取保候审。
辩护人陈玉霞，上海光大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘祥安，男，1953年7月15日出生于河南省睢县，回族，高中文化，案发前系睢县汽车站退休职工，住睢县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月14日被睢县公安局取保候审，同年8月12日被睢县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，同年9月20日被逮捕。
辩护人夏伟，河南三友律师事务所律师。
原审被告人耿庆江，男，1958年12月13日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，农民，住睢县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年9月1日被睢县公安局刑事拘留；同年10月7日被逮捕。
睢县人民法院审理睢县人民检察院指控被告人陈红杰、刘静犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，被告人刘祥安、耿庆江犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月31日作出（2017）豫1422刑初260号刑事判决。陈红杰、刘静、刘祥安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月22日，被告人陈红杰注册成立商丘鑫联房产投资开发管理有限公司（以下简称商丘鑫联公司）。陈红杰任董事长，刘静任总经理。2014年9月26日陈红杰又在睢县注册成立商丘鑫联睢县分公司，刘静为公司负责人。刘静为了更多地吸收客户资金，将被告人耿庆江等人提升为业务经理。以高息为诱饵，凭借出具理财协议书、借据、担保函、还款计划书的方式，公开向社会不特定人吸收资金。2014年6、7月份以后，刘静因怀孕公司业务逐步交由被告人刘祥安管理。睢县鑫联公司共吸收存款3264万余元，造成经济损失1653万余元。
睢县鑫联公司在存续期间，被告人陈红杰、刘静从吸储的资金中借贷给周仁军40万元、蔡廷义68万余元；交永城市“御翠豪庭”小区2号楼工程保证金150万元；投资商丘市天艺园林景观工程有限公司（商丘市三国磨具厂）约300万元，没有收益。
案发后，除去二被告人已归还部分集资户的本息及上述投资外，被告人陈红杰、刘静对剩余1095万余元的资金去向所作的供述与辩解，经查证不实，无法查清该剩余资金的真实去向。
被告人刘祥安在睢县鑫联公司担任经理期间，非法吸收客户资金2130万余元，造成经济损失1138万余元，个人非法获利2万余元。
被告人耿庆江在任睢县鑫联公司业务经理期间，吸收存款共计120万余元，个人非法获利9.4万余元。造成损失40万余元。
案发后，睢县公安机关依法查封、扣押了部分涉案款物。
另查明，被告人刘静在取保候审期间，通过以物抵债的方式，共向付元德、李丽等25户集资人清偿资金104万余元。
上述事实有被告人陈红杰、刘静、刘祥安、耿庆江的供述；被害人供述，理财合同书、借款借据、还款计划书、担保函等证据证实。
原判认为，被告人陈红杰、刘静为谋取非法利益，以高息揽储的方法，非法吸收公众存款，数额巨大；被告人刘祥安、耿庆江帮助被告人陈红杰、刘静吸收存款，数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。陈红杰、刘静系主犯，应依法惩处；被告人刘祥安、耿庆江系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。陈红杰、刘静对非法吸收公众存款中的1095万余元资金去向所作的供述查证不实，致使资金去向不明，逃避返还资金，已构成集资诈骗罪，且系共同故意犯罪。被告人陈红杰、刘静集资诈骗数额特别巨大，均系主犯。对陈红杰、刘静应实行数罪并罚。被告人刘祥安、耿庆江的非法所得，依法予以追缴，发还被害人；公安机关查封、扣押、冻结的涉案财物应依法处置，退还被害人，对不足的部分，应责令四被告人继续退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十九条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人陈红杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币35万元；决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币60万元；二、被告人刘静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币50万元；三、被告人刘祥安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；四、被告人耿庆江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；五、公安机关查封、扣押、冻结的涉案款物依法处置，发还被害人；六、被告人刘祥安、耿庆江的违法所得，依法予以追缴，退还被害人；七、对涉案款物追缴后退还被害人不足的部分，责令四被告人在其犯罪数额范围内继续退赔。
陈红杰上诉称：对1095万元资金投资去向明确，吸收的存款绝大部分用于生产经营活动，没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公共存款罪。
辩护人的辩护意见与陈红杰的上诉理由相同。还辩称对陈红杰不应数罪并罚。
刘静上诉称：1.吸收的资金由陈红杰支配，对资金的去向不知情，没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪。2.其怀孕后不再管理公司，对吸收存款的数额不应承担全部责任。
辩护人的辩护意见与刘静的上诉理由相同。还辩称刘静有坦白情节，积极挽回客户损失，应从轻处罚；对刘静不应数罪并罚。
刘祥安上诉称：原判认定其非法吸收存款的数额过高；其有自首情节，系从犯，量刑重。
辩护人的辩护意见与刘祥安的上诉理由相同。
二审查明的事实与一审相同。据以定案的证据经再次核实无误。
关于陈红杰、刘静上诉及辩护人辩二人不构成集资诈骗罪的问题。经查，陈红杰、刘静系夫妻。2012年10月，陈红杰成立商丘鑫联公司，陈红杰任董事长，刘静任总经理。2014年9月，陈红杰又成立了商丘鑫联公司睢县分公司，刘静任负责人。二人共同吸收存款3264万元，存入刘静个人银行账户，由二人共同支配。吸收的存款只有558万元用于投资和借贷给他人，对其中的1095万元二人不如实供述，所称资金去向不能查证，也举不出证据证明资金去向。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，集资后不用于生产经营活动或者用于经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能追还的以及拒不交代资金去向，逃避返还资金的行为系集资诈骗。陈红杰、刘静将吸收的存款用于生产经营活动的数额与筹集资金规模明显不成比例，又不如实供述1095万元资金去向，故对1095万元应认定为集资诈骗数额，构成集资诈骗罪。二被告的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于刘静上诉及辩护人辩称刘静怀孕后没有再管理公司，不应对吸收存款全部数额承担责任的问题。经查，刘静系公司的负责人，其任命业务经理，招聘业务员吸收存款，吸收的存款存入刘静的个人银行账户，故刘静应对吸收的全部存款数额承担责任。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于辩护人辩称刘静有坦白情节，积极挽回客户损失，应从轻处罚的问题。经查，刘静对犯非法吸收公众存款罪做了如实供述;案发后，刘静以以物抵债的方式退赔了25户集资款104万元，取得了部分被害人谅解，一审在量刑时对上述情节已于考虑，二审中要求再予以从轻处罚，没有法律依据。该辩护意见不能成立。
关于对陈红杰、刘静应否数罪并罚的问题。经查，陈红杰、刘静共同吸收存款3264万元,造成损失1653万元，对其中的1095万元拒不说明去向，具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪;对其余的资金用于偿还本息，进行投资经营活动和高息借贷给他人，没有非法占有的目的，构成非法吸收公众存款罪。对陈红杰、刘静应数罪并罚。该辩护意见不能成立。
关于刘祥安上诉及辩护人辩称认定刘祥安非法吸收存款的数额过高，系从犯，有自首情节，量刑重的问题。经查，刘祥安吸收存款2130万元，造成损失1138万元。刘祥安系被告人刘静之父，被任命为经理，刘静怀孕后主要由刘祥安管理公司，刘祥安的地位和作用明显大于其他业务经理也是主犯，原判认定其为从犯不当，应予纠正。刘祥安虽有投案行为，但否认其是经理，对其参与犯罪期间等主要犯罪事实不作如实供述，自首不成立，原判对其量刑适当。该上诉理由及辩护人意见不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪明确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵宇明
审判员 柳中庆
审判员 崔召选
二〇一七年十二月四日
书记员 韩 雪