浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终150号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金骁，男，1956年8月29日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，居民，家住东阳市。2015年4月18日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年5月25日变更强制措施为取保候审，2016年12月26日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人王伟伟，浙江铭瑞律师事务所律师。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人金骁犯合同诈骗罪一案，于2016年12月11日作出（2016）浙0783刑初858号刑事判决。宣判后，被告人金骁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人金骁及其辩护人王伟伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年11月8日，浙江海天建设集团有限公司（以下称海天公司）与被告人金骁签订《工程项目内部经济责任承包合同》，任命被告人金骁为江苏省徐州市“鼓楼生态园D地块多层住宅工程”的项目经理。
期间，被告人金骁向浙江中聚贸易有限公司（以下称中聚公司）借款，但中聚公司要求被告人金骁以浙江海天建设集团有限公司徐州分公司（以下称海天徐州分公司）的名义借款，并将款项汇入海天徐州分公司账户。海天徐州分公司经理蔡某1同意将借款汇入海天徐州分公司账户，但不同意以海天徐州分公司的名义借款。被告人金骁遂伪造了海天徐州分公司印章和《关于成立徐州分公司及分公司经理任命的通知》文件，指使斯某1（另案处理）冒充海天徐州分公司经理，并于2010年12月13日与中聚公司签订《借款合同》，向中聚公司借款人民币120万元（以下均指人民币），当日中聚公司即将款项汇入海天徐州分公司账户。被告人金骁向时任海天徐州分公司经理蔡某1谎称中聚公司汇入分公司账户的款项系其个人借款，蔡某1信以为真，遂安排财务人员将该笔款项汇入被告人金骁指定的账户。借款到期后，被告人金骁归还了该笔借款。2011年4月2日，被告人金骁采用上述方法，与中聚公司签订借款合同，约定借款150万元，借款期限自2011年4月2日始至2011年5月11日止，从中聚公司处骗取150万元。被告人金骁将其中的130万余元用于归还个人借款。借款到期后，被告人金骁未归还该笔借款，并更换联系方式逃匿他乡。
另查明，2012年4月13日，中聚公司向法院提起民事诉讼，要求海天徐州分公司、海天公司、金骁归还借款本金150万元及支付利息、违约金等费用。2012年7月13日，浙江省嘉兴市南湖区人民法院作出（2012）嘉南商初字第316号民事判决，判定中聚公司与海天徐州分公司签订的《借款合同》无效，但中聚公司依据无效合同汇入海天徐州分公司账户的150万元应由海天公司予以返还，并支付利息。2012年12月12日，浙江省嘉兴市中级人民法院作出（2012）浙嘉商终字第335号民事调解，海天集团公司应在2013年3月12日前偿还中聚公司150万元。2013年3月11日，海天集团公司将150万元汇入中聚公司账号。
原审法院认为，被告人金骁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决如下：被告人金骁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
被告人金骁上诉提出，其向中聚公司所借款中的130万用于归还个人借款，但之前的个人借款也是用于项目工程，其并未逃匿，而且海天公司尚有工程款未与其结算清楚，其与海天公司之间属于民事债权债务关系，其行为不构成犯罪。请求二审改判无罪。
辩护人辩护提出，被告人金骁私刻海天徐州分公司印章的行为，构成伪造公司印章罪。被告人金骁一直认为剩余工程款可以归还150万元借款，主观上不具备非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪。请求二审依法改判。
金华市人民检察院出庭检察员提出：被告人金骁伪造海天徐州分公司的印章、任命书，骗取中聚公司借款150万元，事后逃避还款，其行为构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人金骁犯罪的事实，有被害公司的报案材料，证人陈某1、斯某1、蔡某1、王某1、王某2、陈某2、金某1、张某1、张某2、金某2、吴某、陈某3、斯某2、虞某1、周某、孙某的证言，借款合同，收款收据，自然人保证合同，民事起诉状，电汇凭证，民事判决定书，民事调解书，中国建设银行客户专用回单，企业法人营业执照，任命文件，工程项目内部经济责任承包合同，伪造的关于成立徐州分公司及分公司经理任命的通知，协议书，活期存款明细账，承诺书，银行对账单，领款凭证，特种转账传票，授权委托书，文件检验鉴定书，抓获经过，户籍证明及被告人金骁的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查，（1）2011年4月2日，海天公司汇入被告人金骁账户的130万元系用于归还2010年4月16日金骁向东阳市白云信用社的借款220万元；2010年4月16日的该笔220万元借款以收款人为海天公司银行本票贷出，实际汇入东阳市金牛小额贷款有限公司账户，通过东阳市金牛小额贷款有限公司转贷2009年5月4日金骁向东阳白云信用社贷款220万元；2009年5月4日该笔贷款220万元汇入海天公司，经金骁申请海天公司支付给周某220万元，通过周某转贷2008年4月24日被告人金骁向中国银行东阳支行借款210万元；2008年4月24日该笔贷款，中国银行东阳支行向被告人金骁开具了收款人为东阳市钢锋物资有限公司的210万元银行汇票，该笔款项未汇入东阳市钢锋物资有限公司，最终由衢州建行解付，根据证人张某3的证言，该汇票经公司老板李钢锋背书，由金骁的儿子拿该汇票到其他地方入账。故被告人金骁所提130万所归还的个人借款本身也是用于项目工程的辩解，依据不足，本院不予采纳。（2）证人蔡某1、陈某2、张某1、吴某、虞某2的证言，均证实被告人金骁逃匿并失去联系；对此被告人金骁亦有供认在卷；以上足以认定被告人金骁有逃匿行为。被告人金骁上诉所提其没有逃匿的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。（3）海天公司的情况说明，被告人金骁在徐州以内部承包责任制形式做的鼓楼生态园、苏商御景湾二期、坝子街三个项目，经核算合计亏损6157110.23元；被告人金骁也曾供认，在徐州做的三个项目，其当时初步结算是亏的，其中鼓楼生态园项目初步估算亏了600多万；以上证据可以证实被告人金骁做的项目产生亏损。根据工程项目内部经济责任承包合同的约定，在工程竣工、结算交付使用前，用于工程的所有资金均属于公款（工程款），任何人不得侵占、挪用。根据上述事实，被告人金骁身为海天公司的项目经理，采用伪造印章和文件、虚构身份等手段以海天徐州分公司的名义向中聚公司所借并汇入公司账户的150万元，不属于海天公司应结算给其的工程款。而后，被告人金骁虚构该笔款项系其个人借款，骗取海天徐州分公司经理将该笔款项汇入其指定账户，将其中的130万余元用于归还个人借款，造成海天公司实际损失。被告人金骁利用其项目经理的职务便利及公司账户，以欺骗手段取得款项后，未用于公司经营，而将其占为己有，其行为构成职务侵占罪。被告人金骁所提其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护人所提金骁的行为构成伪造印章罪的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人金骁身为公司项目经理，利用职务上的便利，以欺骗手段取得款项后占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但原判定性不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
、撤销浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783刑初858号刑事判决。
二、被告人金骁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月26日起至2021年11月18日止）。
三、追缴被告人金骁的违法所得人民币一百三十万元，返还浙江海天建设集团有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年十一月八日
代书 记员 钱争红