贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0115民初1444号原告：龙友华，男，1960年11月11日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：岳辉，遂宁市蓬溪县天福法律服务所法律工作者，执业证号32308021100054，特别授权代理。被告：深圳市美城景园林绿化工程有限公司，住所地深圳市罗湖区沿河南路惠州大厦701-703，统一社会信用代码91440300786556958K。法定代表人：杨庆美，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜汉，贵州铁汉律师事务所律师，执业证号15201199110285970，特别授权代理。被告：贵阳新世界房地产有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金朱路1号，统一社会信用代码9152010078548813X6。法定代表人：熊敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔旭，女，该公司工作人员，特别授权代理。委托诉讼代理人：邓奕，女，该公司工作人员，特别授权代理。原告龙友华与被告深圳市美城景园林绿化工程有限公司（以下简称美城景公司）、贵阳新世界房地产有限公司（以下简称新世界公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙友华及其委托诉讼代理人岳辉，被告美城景公司的委托诉讼代理人姜汉，被告新世界公司的委托诉讼代理人崔旭、邓奕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告龙友华向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告支付原告欠付工程款1,096,252.33元；2.判令第二被告在欠付第一被告工程款范围内将第一被告欠付原告的工程款支付给原告；3.判令第一被告支付原告欠付工程款利息109,625.33元*4.35%/12个月*22个月=87,426.12元；4.由第一被告承担本案诉讼费等。事实和理由：第二被告将贵阳新世界酒店室外园林景观及绿化工程项目发包给第一被告后，第一被告于2013年6月2日将该工程项目中的硬质景观及水电工程分包给原告承建，双方协商一致后，签订《贵阳新世界酒店室外园林分包合同》。合同约定：该工程承包方式为包工包料，工程量以第一被告与第二被告最终结算为准；工程价款结算方式以第一被告与第二被告签订的正式合同结算，暂定工程总价9,046,945元，其中硬质景观工程暂定价7,651,211元，水电工程暂定价1,755,734元。硬质景观工程和水电工程中的电缆和水循环部分第一被告收取工程总价的10%作为公司管理费和税费，其余水电部分（997,863元）第一被告收取工程总价的26.5%作为公司管理费和税费。管理费和税费第一被告在每月拨付原告的工程进度款中按进度比例扣除。若第二被告对第一被告现有合同清单有材料或图纸变更，原告清单及图纸必须按照第二被告变更材料或图纸施工，工程量及工程造价则按变更内容计算，最终工程总价以第一被告与第二被告就变更后的工程量结算价为准，第一被告最终收取原告的工程管理费和税费金额与原告最终所做的工程结算价为准。合同签订后，原告严格按照合同约定和第二被告的指令，按时保质保量完成了施工任务。2014年7月31日，原告承建的室外园林硬质景观及水电工程竣工后经第二被告验收合格。2014年9月25日，第二被告将原告所做的工程正式投入使用并对外营业。2016年1月，经第二被告与第一被告结算，原告分包的室外园林硬质景观及水电工程总造价为10,050,633.35元，扣除第一被告的管理费和税费1,243,680.31元后，第一被告应实际支付原告工程款8,806,953.04元，截止2016年2月14日，第一被告已支付原告工程进度款等7,710,700.71元，第一被告还下欠原告工程款1,096,252.33元，至今未支付。原告多次向第一被告催收下欠工程款，第一被告称她花了很多钱才拿到贵阳新世界酒店室外园林绿化工程项目承包权，要强行在下欠原告的工程款中扣除400,000元弥补支出。原告认为自己严格按照合同约定，一分不少地支付了第一被告的管理费和税费，没有责任和义务承担第一被告的所谓亏损，坚决不同意支付这笔子虚乌有的冤枉钱。第一被告便以此为由，拒绝支付下欠原告的1,096,252.33元工程款。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，特诉至贵院，请求依法判准如前之请求。被告美城景公司辩称：1.对第一项诉讼请求，所有的这些数据都是暂定而并未结算，双方都没有认可这些计算，2.我们签订的合同是1,800多万元，这也只是一部分分包，且也没有结算清楚，我们已经支付了700多万元，这100多万元只是不确定的部分，3.今年我们1月份才与被告二进行结算，且我们的质保金也还没有进行结算，被告二尚欠我们476,500元，且这476,500元多万元是作为质保金，算清楚了帐后我们该支付的会支付。强要40万元，是因为工程确实有亏损。被告新世界公司答辩称：请求依法驳回原告对第二被告的诉讼请求，理由1.第二被告并非贵阳新世界酒店室外园林分包合同的主体，根据合同的相对性原则该分包合同的权利义务均与第二被告无关，就第一被告欠付原告的工程款不承担支付责任，2.原告援引最高人民法院司法解释第二十六条所使用法律错误，该合同发包方为第一被告，承包方为原告，而原告并非实际施工人，所以原告不能使用上述法规追究第二被告的法律责任，综上原告的诉讼请求所依据的事实依据与法律均有不当，请法院依法驳回原告对第二被告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求，向本院提交了下列四组证据：第一组：1.《贵阳新世界酒店室外园林分包合同》原件共54页。拟证明：工程范围是室外园林硬质景观及水电工程，承包方式为双包工程即包工包料；这个工程为暂定价，暂定工程总价为940,6945元，其中硬质景观工程暂定总价为7,651,211元，水电工程暂定总价为1,755,734元，水电工程中缆线工程暂定价314,900元，水循环暂定价为442,971元，其余水电工程暂定价为997,863元；发包方及被告二对被告一现有合同清单有材料或图纸变更，原告清单及图纸必须按照被告二变更材料或图纸施工，工程量及金额则按照变更内容计算。若被告二有新增工程内容，被告一与原告将以补充协议的方式签订合同，原告完成的实际工程量以被告一与被告二结算的最终量为准，原告所做的最终工程总价以被告一与被告二就变更和新增工程后的结算价为准；被告一收取原告工程总价的10%作为管理费和税费，硬质景观工程和水电工程中的缆线和水循环部分被告一收取10%，其余水电部分被告一收取26.5%作为管理费和税费，原告还需无偿提供5,500,000元的材料发票给被告一，被告一最终收取原告的工程管理费及税费金额以原告最终所做工程结算价为准，管理费及税费将在被告一每月拨给原告的工程进度款中按进度比例扣除。原告与被告一签订正式合同后3个工作日内向被告一缴纳10万元工程履行保证金，保证金不计利息，在原告工程竣工验收合格后7个工作日退还。工程款拨付方式：按原告完成实际工程量的80%每两月拨付一次，工程竣工验收合格后一个月内，被告一支付原告15%的工程余款，剩余5%的工程尾款作为质保金。保修期满后，原告完善相关手续后一个月内被告向被告二申请到5%的保修金后，被告一再支付给原告。工程款的结算方式为：以被告一与被告二签订的正式合同方式结算。被告美城景公司质证意见：对证据的三性不持异议，我们基本履行了合同的义务，支付了700多万元，但认为多争议的部分款项涉及交叉施工以及未结算、未约定。被告新世界公司质证意见：为对分包合同的真实性与合法性无异议，对关联性持有异议，认为其并不是合同的主体，认为龙友华并非实际的施工人，在这份合同中没有看到龙友华具有承包的相关资质，违反合同法、建筑法的相关规定，因此该合同不受法律保护，清单因为是复印件对三性均持有异议。第二组：四份工地指示复印件。拟证明：被告二对被告一与原告之间的签订合同的有工程量变更和新增工程内容，原告最终完成的实际工程量在原暂定工程总价的基础上有增加；被告二认可了原告的独立施工行为，将这50个合同中外增加的工程内容发送原告后，原告进行施工，施工所涉的材料、人工等都是原告在支付，被告一根本没有管；沈善麟、钟伟文是被告二贵阳新世界酒店项目的高级项目经理，被告二是清楚原告的施工行为的。被告美城景公司质证意见：对于原告证明被告二是否知道该工程我们不发表意见，对证明目的一有异议，按双方合同约定，新增工程是应该重新签订合同的，重新约定工程价，这些只是暂定不能作为定案依据。被告新世界公司质证意见：对该部分的三性均不予认可，因为是复印件，这组证据中有几张是工作指示，可以看出被告二并非向原告龙友华下发工作指示，而是向总承包方三建第三建设工程有限责任公司，并有总承包方抄送被告一深圳美城景公司，这组证据中的几张现场签证单，原告是代表施工单位签字，并有美城景同时加盖公章在这个位置，因此龙友华签字并非个人行为，是代表公司行为。第三组：1.贵阳新世界酒店项目竣工证书，2.划分区域竣工移交记录，3.贵阳新世界酒店的水景设备竣工资料移交单复印件；4.贵阳新世界酒店在网上发布的开业信息共4页。拟证明：原告分包的室外园林硬质景观和水电工程项目于2014年7月31日竣工，2014年10月25日被告二为其颁发了竣工证书，2014年9月25日被告二正式将贵阳新世界酒店投入使用，对外营业。被告美城景公司的质证意见：没有异议。被告新世界公司的质证意见：对三性均不予认可，该组证据是复印件，无法证明这份竣工证书是被告二向被告一颁发的，上面没有任何签收的记录。第四组：1.结算书初稿复印件。2.被告一按工程进度拨付给原告的7710700.71元工程的支付凭证复印件，结算书初稿的来源是被告一和原告承建的工程竣工后，利比（利比有限公司受被告二的委托，向原告与被告二的工程结算的初稿）有限公司受被告二将该结算书交被告一和原告核对时，原告留存的结算书初稿复印件。拟证明：经被告一与被告二结算，原告分包的室外园林硬质进景观及水电工程项目最终工程总价为10,050,633.35元，比原定合同暂定工程总价增加了643,688.35元；扣除被告一提取的管理费和税费1,243,680.31元外，被告一应支付原告工程款8,806,953.04元；截止2016年2月14日止，被告一已支付原告工程进度款7,710,700.71元，还下欠原告工程款1,096,252.33元，至今未支付给原告。被告美城景公司质证意见：我们已经支付的7,710,700.71元我们认可，对于已付款部分我们认可，对于贵阳新世界酒店项目结算初稿有争议，这份表没有双方签字认可，没有最后结算，不是最终的结算。被告新世界公司的质证意见：对该组证据的三性均不予认可，一份是打印件，有复印件，对利比公司的证人证言，不符合证据三性。被告美城景为证明其主张，向本院提交了下列三组证据：第一组：结算书。拟证明其是在2016年1月份才拿到结算，工程量价款是1,800万元，原告做的只是部分且存在有交叉部分。原告质证意见：对结算书三性均无异议，刚好是原告所举证据的一份，就是原告提交的附件，利比公司已经非常详细的计算出了，与原告所举证据的结算书初稿是一致的，都是有被告一、被告二签字盖章的，原告所做的部分、被告一所做的部分都在原告提交的结算书附件中体现出来。被告新世界公司的质证意见：真实性合法性都认可，关联性不予认可，结算书中盖章的是美城景公司，不是原告，原告没有进行任何的结算，不能作为原告向被告二主张权利的依据。第二组：1.“申请使用资金审批表”，2.“贵阳新世界酒店室外园林景观及绿化分包工程进度审核汇总表”，拟证明被告二尚欠我们工程款的质保金476,500元。原告的质证意见：对证据的三性均无异议，对原告证明目的没有异议。被告新世界公司质证意见：对证据的真实性与合法性认可，对关联性有异议，认为只有美城景公司签字盖章，没有新世界公司的签字盖章。第三组：1.“安装合同”，2.“收条”，3.“记账凭证”，4.“深圳市美城景园林绿化工程有限公司结算审批表”。拟证明：工程价款中有异议是因为工程部分是原告施工，工程里面有交叉行为，并非全部是原告的施工。原告的质证意见：三性均无异议，对证明目的有异议，认为被告二对新增工程向被告一发出指令过后，被告一又将原告承包的工程范围内的所新增的工程内容交由原告来完成，实际上没有交叉，所有的新增的工程在原告承包范围内的工程都是原告来完成的，对被告提交的结算审批表不是原告所签，不是原告的笔迹。被告新世界公司质证意见：对真实性与合法性予以认可，但关联性不予认可，被告二并非安装合同的主体，在安装合同中，龙友华的签字可以看出是美城景公司的行为，而并非个人行为。被告新世界房开公司无证据向本院提交。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作出如下认定：原告的第一组证据，是原告与被告美城景公司公司所签订，本院对其真实性予以确认，但原告作为个人并不具有施工资质，该份“分包合同”依法无效。原告的第二组因系复印件，且二被告均不予认可，本院对其真实性不予采信。原告的第三组虽是复印件，但被告美城景公司对证据的三性无异议，被告新世界公司虽不予认可，但经庭审调查核实，涉案工程已经完工并交付使用，且新世界酒店已正常营业，二被告之间已完成工程价款的结算，并且被告新世界公司应当持有涉案工程竣工且验收合格的证据原件，故被告新世界公司虽有异议，但并未提供相反证据反驳，故对原告该组证据用以证明工程已经竣工验收合格并交付使用，本院予以采信。原告的第四组证据虽是复印件，但该组证据与被告美城景公司所提供的“结算书”涉及原告所提交的部分是一致的，被告美城景公司辩称不一致，但不并未指出哪里不一致，也未提供证据予以证明，且被告美城景公司未提供结算书附件作反驳，故本院对原告该组证据的真实性予以确认。对被告美城景公司提交的第一组证据各方均予以认可，本院对真实性予以确认，但被告美城景公司并未提供充分证据证明室外园林景观部分中的哪些工程是被告美城景公司所作，故对被告美城景公司所主张的工程交叉本院不予采信。对被告美城景公司第二组证据的真实性各方无异议，本院予以确认，对该组证据的关联性被告新世界公司虽有异议，但并未提供证据反驳，对该证据的证明目的，本院予以采信。对被告的证据第三组证据“记账凭证”、“深圳市美城景园林绿化工程有限公司结算审批表”，原告虽有异议，但并未申请笔迹鉴定，对该两份证据的真实性，本院予以确认；而“安装合同”及“收条”系被告单方面提供，被告的该组证据尚不足以证明其已经购买相应材料，并在材料购买后用于了涉案工程，故对该两份证据的真实性及证明目的不予采信。本院认为：本案的争议焦点是分包合同的效力，原告是否属于实际施工人，及原告所做工程与被告美城景公司是否存在交叉。首先，原告作为个人并不具有施工资质，被告美城景公司将涉案工程分包给原告施工，双方所签订的分包合同，违反了《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的效力性强制性规定，依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，施工人应当是无效合同的违法转包人或分包人，并且由转包人或分包人组织资金、人员和机械设备进行了施工，根据分包合同约定内容，原告所做工程由原告包公包料，故原告符合实际施工人的全部构成要件，本院对其实际施工人的地位予以确认。涉案工程已经竣工，并验收合格，交付了作为业主的被告新世界房开公司使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告有权依据分包合同的约定向被告美城景公司支付工程款。根据分包合同约定，涉案工程由原告所做，并且被告美城景公司已认可原告按约进行了施工，而今涉案工程已经施工完毕，对此原告已经完成了其完成合同约定施工任务的举证责任。而被告美城景公司主张原告所做工程与其所做工程存在交叉及新增工程量由其所做，即主张原告所做的工程中含有被告美城景公司所做的部分，但被告美城景公司并未提供相应证据证明，没有提供具体证据证明哪些增加的工程量为其所做，哪些部分存在交叉，并且美城景公司作为有资质的施工单位，应当保留相应的施工签证单等施工资料，其理应出具充分的证据来证明其主张，故对于美城景公司存在工程交叉及新增工程由其所做的主张，本院判定由其承担举证不能的法律后果，对其主张不予采信。原告提交的结算书初稿虽没有没有建设单位和施工单位签章，但被告美城景公司向法院提交的结算书所载明的最后结算金额与原告提交的初稿的结算金额确实是一致的，被告美城景公司主张与初稿不一致，但又未指出具体哪里不一致，故对被告美城景公司该主张不予采信。被告美城景公司与被告新世界公司已经完成了工程总价款的结算，但原告所做工程在该总价款中占有多少份额，并不能充分体现，对于原告主张其所做的工程总价款为10,050,633.35元及扣除的税费管理费1,243,680.31元，被告美景城公司只是陈述存有交叉，对工程总价款及应扣取的税费及管理费的计算金额并未提出异议，在排除交叉和新增工程量是被告美城景公司所做后，对原告所主张的工程总价款为10,050,633.35元，本院予以采信。综上所述，原告主张其工程欠款1,096,252.33元于法有据，本院依法予以支持，但被告美城景公司代原告所支付给陈向红的128,000元，有原告的签字认可，应当在支付给原告的工程总价款中予以扣减，故被告美城景公司实际应支付原告的工程款项金额为968,252.33元。被告新世界房开公司作为发包人，只在其欠付的工程价款范围内承担责任，新世界房开公司虽欠付美城景房开公司质保金，但该质保金中原告是否享有及享有多少，原告均并未提供证据证明，故对原告要求新世界房开公司承担欠付责任的主张，本院不予支持。至于原告要求被告支付工程欠款利息损失，因分包合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，只是可以参照合同约定计算工程价款，而对于利息不在法律保护范围，故对原告的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条第十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告深圳市美城景园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告龙友华工程款968,252.33元；二、驳回原告龙友华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,453元，由原告龙友华负担2,812元，被告深圳市美城景园林绿化工程有限公司负担12,641元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  肖 海人民陪审员  张永利人民陪审员  周启玉二〇一六年十二月三十日书 记 员  刘婷婷