陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二终字第00084号
上诉人（原审被告）陕西宝鸡新世界餐饮有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。
法定代表人赵勇，总经理。
委托代理人朱峰，陕西炎城律师事务所律师。
委托代理人史亮，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）开元商城宝鸡有限公司，住所地宝鸡市渭滨区。
法定代表人王爱萍，董事长。
委托代理人杨文杰，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人陕西宝鸡新世界餐饮有限公司（以下简称新世界公司）为与被上诉人开元商城宝鸡有限公司（以下简称开元商城）房屋租赁合同纠纷一案。不服渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第02002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人朱峰、史亮，被上诉人委托代理人杨文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告开元商城（甲方）与被告新世界公司（乙方）于2011年5月10目签订房屋租赁合同。双方约定，甲方将位于开元商城五层的1975.68平方米的商用房出租给乙方用于经营餐厅；租赁期为8年；合同终止时，乙方应将房屋清理干净归还甲方，在不影响租赁房屋的完整性的前提下，乙方可拆走房屋内所有乙方投入的经营设施及其它可移动的物品，但已固化为建筑物的组成部分，将其拆除时影响房屋使用功能的装修、设施、设备等归甲方所有，乙方不得拆除，所有未拆走的不动产附着物或不宜拆走的物件归甲方所有；在租赁的第一、二年度租赁费每月每平方米为38元，自第二年度后，租赁费按上期3％递增计算；合同正式签订后10日内，乙方支付甲方定金30万元，定金从乙方支付甲方的第一年租赁费中抵扣，甲方应向乙方开具合法租赁费发票；乙方向甲方交纳7万元履约保证金，乙方承诺在租赁甲方房屋期间未按时交纳租金、水、电、天然气等费用或出现其它违反合同条款的行为时，甲方有权先从履约保证金中扣除相应费用的保证金，双方约定的租赁期满后，甲方全额还履约保证金；租赁费按季度一次性交付，每季度租赁费应在上季度最后一个月下旬支付；租赁期间，甲方为乙方能源结算单独计量，由甲方代收代缴水、电、天然气等能源费用，甲方向乙方提供发票；2011年5月16目前，甲方按照整体规划完成租赁区域空调系统和消防系统，强电引入乙方区域内的配电室，按照毛墙毛地标准向乙方交付合同约定条件的房屋；甲方向乙方提供满足经营所必需的水、电、制冷供暖等能源，甲方应采取措施保证租赁期内上述能源的供应正常；乙方保证按约定用途使用租赁房屋，接受甲方日常安全、消防、卫生等方面的检查；乙方保证按时交纳租赁费、水费、电费、物业费等费用；如乙方未能按合同约定期限交纳租赁费，每逾期一日，按当期季租费的万分之一交纳滞纳金。乙方逾期90天未交纳租赁费的，视为乙方违约，甲方有权选择继续顺延或单方面终止合同，如果甲方选择终止合同，乙方应支付违约金30万元，并将租赁房屋交还给甲方；……。2011年5月10日，原告（甲方）、被告（乙方）签订了物业管理协议，双方约定：甲方对商城公共区域进行管理，收取乙方应缴物业费、取暖费、中央空调使用费及各项其它费用，并有权向逾期未付者追索欠款及滞纳金；物业费、空调使用费按计租面积计算，每月每平方米12元，与租金同日起计，按季度支付，须于每季度第一个月的5日前支付；乙方租赁区域内经营使用的水、电独立挂表计量，电费按表每度1.13元收取，水费按每方4.80元收取；每月25日前甲方向乙方提供当月各种费用的结算清单，乙方在每月5号前应交纳上月甲方提供的有偿服务费、水电费；如乙方未按协议约定交纳相关费用，逾期每日按应缴费用3‰计算滞纳金，甲方有权从租赁合同中的履约保证金中扣除，并要求乙方在10日内补足扣除的履约保证金，在催收过程中，甲方保留采取停水、停电、终止物业服务的权利，……。2011年5月l0日，原告（甲方）、被告（乙方）又签订了安全管理协议，双方约定，开元商城属乙方使用范围的治安和消防工作由乙方负责，乙方服从甲方的安全监督管理，……。双方签订房屋租赁合同后，被告新世界公司向原告开元商城交纳合同定金30万元，交纳合同履约金7万元；原告开元商城于2011年5月l5日向被告新世界公司交付了地面为玻化砖、毛地，具有2个空调配电箱、主配电柜为五层二号配电室C柜2回路250A空开的房屋。2011年7月24日，原、被告以书面形式予以确认，之后，被告新世界公司开始装修。2012年12月13日，原告（甲方）、被告（乙方）签订租赁面积调整协议，双方约定，自2012年11月1日起，将乙方所租赁的面积由原来的1975.68平方米缩减为1350.84平方米；房屋租赁费按月预缴纳，每月租赁费应于上个月下旬工作日内支付；如乙方未能按合同约定期限交纳相关费用，每逾期一日按相关约定缴纳滞纳金，乙方逾期30天未履约，甲方有权选择继续履行或单方面终止房屋租赁合同；如甲方选择单方终止合同，乙方应按合同条款约定支付违约金，并将租赁房屋交还甲方，否则，甲方有权停水、停电、停止物业服务，直至单方采取措施收回租赁财产；原房屋租赁合同的其它条款不予变更，双方之间再无其它任何纠纷……。2013年3月7目，原告开元商城（甲方）、被告新世界公司（乙方）签订“美食城电源电缆施工协议”，双方约定：甲方委托乙方自行组织施工队，从甲方5层2号配电室铺设电源电缆至乙方租赁区域总配电箱，施工期为5天，自2010年8月10日至8月15日，预算报价不超过6万元，施工完成后，乙方将施工决算书及竣工图报甲方，甲方委托第三方有资质的审计公司进行审计，审计结果作为甲方支付乙方施工费用的依据，审计费用由双方各承担50％，改造费用未超出预算总额时，据实结算；改造费用超出预算总额时按预算报价确认改造费用，审计结果双方认可后10天内，乙方向甲方提供电缆施工费用正规发票，5个工作日内双方结清费用手续，乙方对施工的电源电缆、计量装置安全负责，施工的电缆及计量装置、乙方区域的总配电箱产权属甲方，在双方租赁合同存续期间，乙方有使用权和维修维护义务，……。另查，被告新世界公司在2011年7月27日已委托宝鸡海特机电有限公司对原告开元商城5层2号配电室铺设电源电缆至被告新世界公司租赁区域总配电箱（美食城电源电缆）实际施工完毕，被告新世界公司自2011年8月15日开业以来一直在正常使用。原、被告签订美食城电源电缆施工协议后，原告开元商城委托了一会计事务所进行了审计。同年4月26日，原告将审计报告单递交被告，后被告新世界公司对审计报告单未予答复，原告开元商城也未实际向被告新世界公司支付电源电缆施工相应费用。2011年10月31日，经双方认可，被告新世界公司同意从所交纳的定金30万元中抵扣应交原告开元商城2011年10月1日至2011年12月31日期间的租赁费225227.52元，所余定金74772.48元由被告新世界公司抵扣所应交纳原告开元商城2012年1月至3月租赁费后，另行补充交纳租赁费150455.04元。现原告开元商城处尚余被告新世界公司所交纳合同履约金7万元。被告新世界在经营美食城期间，2013年5月9日，宝鸡中燃城市燃气发展有限公司向原告开元商城发出整改通知书，认为被告新世界公司所经营的美食城使用燃气设施过程中存在安全隐患，要求予以整改；原告分别于2013年4月17日、2013年6月17日、2013年6月27日向被告发出整改通知书，要求被告按照《消防法》的规定规范经营。被告新世界公司经营美食城期间，自2013年4月起未向原告开元商城交纳租赁费、物业费、水费、电费等。2013年7月4日，原告开元商城书面告知被告新世界公司因被告未按时交纳相关费用，具有违约行为，单方解除房屋租赁合同，并要求被告新世界公司清偿所欠费用222908.80元，交回租赁场地；2013年7月10日，原告开元商城再次书面通知被告新世界公司自2013年7月16日起停止一切物业服务，并要求清理所欠费用，交回租赁场地。2013年7月15日，原告开元商城对被告新世界公司经营区域停水停电，当日，被告新世界公司人员撤离，对于所经营场地未向原告开元商城交回。被告新世界公司在经营美食城的2013年4月1日至2013年7月4日期间，欠交原告开元商城三个月零四天房屋租赁费16084.02元（38元＊1350.84平方米／30天＊94天）、欠物业费50791.58元（12元＊1350.84平方米／30天＊94天）、欠水费2802.24元、欠电费31623.35元。上述事实，有当事人陈述、房屋租赁合同、面积调整协议、电源电缆协议、通知函、发票、证明材料等在卷为凭，并经庭审举证、质证及认证，足以认定。
原审法院经审理认为，合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中原、被告所签订的房屋租赁合同、租赁面积调整协议以及附属于租赁合同所签订的物业管理协议、安全管理协议等，均系双方的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约全面履行。双方签订房屋租赁合同后，原告开元商城依约向被告交付了房屋，被告新世界公司也依约接受了房屋并开始经营，后双方于2012年12月l3日签订调整租赁面积协议，对原租赁合同部分内容进行了变更，双方均已认可再无争议，由此可以确认，双方此前均正常履行了合同，双方均不存在违约行为。2013年3月7日，原、被告又签订了美食城电源电缆施工协议，依查明的事实，被告新世界公司早在2011年7月27日已委托宝鸡海特机电有限公司对原告开元商城5层2号配电室铺设电源电缆至原告新世界公司租赁区域总配电箱（美食城电源电缆）实际施工完毕，并自2011年8月15日开业以来一直在正常使用，由此可以确认，双方所签订的电源电缆协议是双方对之前被告新世界公司自行组织施工电源电缆所进行的追认和对工程费用的承担等事项所达成的协议，应当视为双方协商解决了履行合同中的未尽事宜，之后，原告开元商城曾积极与被告协商审计的费用，以对协议进行履行，但被告新世界公司未予配合致使审计不能如约进行。因此，原告开元商城不存在违约行为，被告新世界公司以此为由，认为其不交纳相应费用属于行使合同抗辩权的辩称理由不符合客观事实，故对其主张不予支持。被告新世界公司在履行合同过程中，未按合同约定及时交纳租赁费等相关费用，已构成违约。原告开元商城以此为由，于2013年7月4日发出书面通知解除双方的租赁合同，符合合同的约定及法律的规定，依法应予确认。基于双方合同已经解除，被告本应交回租赁场地，但被告至今未予交回，因此，原告要求被告交回场地并比照租金标准计算承担场地占用费的理由成立，应当予以支持。被告尚欠的租赁费、物业费、水费、电费，被告应当予以清偿。对于被告尚余在原告处交纳的履约保证金7万元，可在清偿租赁相关费用中予以抵扣。依双方合同的约定，违约一方应当承担30万元的违约金，也须承担迟延履行合同的迟延履行违约金，双方该约定不违反法律规定，现原告请求被告承担违约金30万元，并要求被告承担所拖欠的95天的房屋租赁费按万分之五计算的迟延履行违约金7640元，以及所欠的95天的物业相关费用按3‰计算的迟延履行违约金14475．60元，均符合双方的约定，依法应予支持。为了维护正常的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条（三）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、确认原告开元商城宝鸡有限公司与被告陕西宝鸡新世界餐饮有限公司签订的房屋租赁合同已于2013年7月4日解除。二、被告陕西宝鸡新世界餐饮有限公司交还原告开元商城宝鸡有限公司位于开元商城五楼的租赁场地，并自2013年7月5日起按照每日租金1711.10元支付场地占用费至交还场地之日止。三、被告陕西宝鸡新世界餐饮有限公司支付尚欠原告开元商城宝鸡有限公司房屋租赁费90840.02元（160840．02元一70000元），并承担迟延履行违约金7640元。四、被告陕西宝鸡新世界餐饮有限公司支付尚欠原告开元商城宝鸡有限公司物业管理费50791.58元、水费2802.24元、电费31623.36元，并承担迟延履行违约金14475.60元。五、被告陕西宝鸡新世界餐饮有限公司支付原告开元商城宝鸡有限公司履行合同违约金30万元。上述二、三、四、五项判决内容于本判决书生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7050元，由被告陕西宝鸡新世界餐饮有限公司承担。
上诉人新世界公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审为偏袒被上诉人，故意超范围审案，程序违法。解除合同是被上诉人发出的，依据《合同法》第96条、《合同法》司法解释二第24条的规定，对解除合同请求确认效力本是上诉人的权利，而且被上诉人的诉讼请求并没有确认合同解除效力。且被上诉人本案之诉是在解除合同效力三个月异议期内，诉讼本身法院就不应当受理。而一审法院不仅受理了，而且超出原告诉讼请求审了。从法理上被上诉人本诉的基础必须是合同已经解除，而非未定状态。而一审第一项判决就是解除有效，首先为被上诉创造证据基础，足以看出一审法院偏袒被上诉人，岂能有公正可言。2、本案本应中止，待其他判决生效后，才能认定事实，程序严重错误。一审法院受理的（2013）宝渭法民初字第01927号就是在确认本案所涉合同是否解除，而（2013）宝渭法民初字第02097号一案就是要解决上诉人对被上诉人是否享有合同履行抗辩权，随后明确被上诉人是否具备合同解除条件而为确认合同效力之必须。本应中止本案，而一审法院并未等该二案判决生效而确认事实，有违《民事诉讼法》第一百五十条第（五）项的规定，故应当认为程序严重违法。3、程序违法，必然导致认定事实不清。本案的另一个核心就是被上诉人是否有违约上诉人对交租赁费是否有履行抗辩权被上诉人是否有权解除合同解除合同的效力被上人是否履行了强电入区义务这些问题会因《美食城电源电缆施工协议》有效与否产生完全不同的法律结果。而一审法院未待生效判决确认，冒然认定被上诉人履行了强电已入区义务，有何凭证证明此事实有何凭证证明被上诉人支付了施工费用连费用都没有支付岂能认定其履行了义务。如此认定事实有失公平。4、被上诉律师为多收律师费故意重叠加大诉讼请求，而法院不能超越法律裁判，适用法律严重错误。《合同法》第一百一十四条规定，违约金应以实际损失为限。《合同法司法解释二》第二十九条规定，超过实际损失30％都应当调整。而本案中被上诉既主张拖欠的租金、解除后的占用费，若这二项都在请求本身就没有损失可言。而一审在没有实际损失的情况下却判出违约金30万元。此判决与《合同法》第一百一十四条立法本意严重背离，何谈公正。5、本案遗漏当事人，严重违反法定程序。本案在一审中董跃、李小兵律师代十几位实际现占用本案租赁物的经营户申请列为第三人参加诉讼，而一审法院在接受申请的情况下，没有裁定是否准许，却拒绝次承租佐参与诉讼，造成实际遗漏当事人。十几位经营户现正在到处上访，本案的违反程序已造成社会不稳定因素。综上，上诉人认为一审判决程序违法，认定事实不清，故请二审法院依据《民事诉讼法》第七十条第（三）、（四）项之规定依法撤销原判，发回重审；一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人辩称：一、一审判决确认被上诉人解除合同的效力是有效的，这种确认是法院的职责所在。二、本案不属于必须中止审理的案件。三、本案适用法律正确，违约金的判决并无不妥，完全符合法律规定；四、本案程序合法，不存在遗漏当事人的问题。据上请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
二审审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同、租赁面积调整协议以及附属于租赁合同所签订的物业管理协议、安全管理协议等，均系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同。合同有效，合同当事人应当按照约定全面履行各自的义务。上诉人给被上诉人交纳租金截止到2013年3月份，被上诉人和上诉人对2013年3月份以前的租金已结算清楚，被上诉人给上诉人开具了交纳租金的发票。上诉人拖欠被上诉人2013年7月4日前的租金，事实清楚，因上诉人拖欠被上诉人三个月租金未交，构成违约，被上诉人单方解除合同，符合合同约定，故原审法院确认被上诉人与上诉人签订的房屋租赁合同已于2013年7月4日解除，适用法律正确。根据双方签订的电源电缆施工协议，强电入区是由上诉人承担，事实上也是上诉人找的施工单位完成的强电入区，强电入区完成后，上诉人也正常使用，故上诉人以被上诉人未完成强电入区为由，不交纳租金，行使的是合同先履行抗辩权的辩解理由，不符合事实，对上诉人的该项主张，应予以驳回。上诉人构成违约，原审法院判决上诉人承担30万元的违约金，有合同依据和事实依据，应予以维持，上诉人关于不承担违约金的理由，不符合法律规定，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7050元，由上诉人陕西宝鸡新世界餐饮有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付金国
审 判 员 程晓梅
代理审判员 吴成君
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 王乖明