河南省鹤壁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）豫06执复53号
复议申请人（利害关系人）：河南拍卖行有限公司，住所地郑州市。
法定代表人：宋志永，经理。
委托诉讼代理人：卓华锋，河南陆达律师事务所律师。代理权限为代为申请复议，举证、质证，承认、变更、放弃复议请求，代收法律文书等。
申请执行人：鹤壁百运佳印务有限公司，住所地鹤壁市淇滨区。
法定代表人：梁克平，董事长。
委托诉讼代理人：史志鹏，鹤壁百运佳印务有限公司职工。代理权限为代为出示证据、质证、辩论，要求中止听证，代领法律文书等。
委托诉讼代理人：李振垒，鹤壁百运佳印务有限公司职工。代理权限为代为出示证据、质证、辩论，要求中止听证，代领法律文书等。
被执行人：淇县动力源粮油贸易有限公司，住所地鹤壁市淇县朝歌北路东段南侧。
法定代表人：高军然，经理。
被执行人：淇县动力源房地产开发有限公司，住所地河南省淇县107国道北段原淇县粮食局面粉厂。
法定代表人：高杰，经理。
复议申请人河南拍卖行有限公司（以下简称河南拍卖行）不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611执异16号裁定，向本院申请复议。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2017年11月23日举行了听证，复议申请人河南拍卖行的委托诉讼代理人卓华锋，申请执行人鹤壁百运佳印务有限公司（以下简称百运佳公司）的委托诉讼代理人史志鹏、李振垒参加了听证。被执行人淇县动力源粮油贸易有限公司（以下简称动力源粮油公司）、被执行人淇县动力源房地产开发有限公司（以下简称动力源房产公司）经传票传唤未到庭参加听证。现已审查终结。
鹤壁市淇滨区人民法院于2017年9月1日向河南拍卖行送达（2016）豫0611执580号之二执行裁定及协助执行通知书，要求提取（扣划）动力源房产公司在河南拍卖行处的保证金4619725元，并限河南拍卖行于三日内将动力源房产公司的保证金4619725元汇入法院指定账户。
鹤壁市淇滨区人民法院认为：1、2013年5月6日，动力源房产公司在河南拍卖行分别拍卖成交淇地出2013-17号、18号国有建设用地使用权，并签订成交确认书。买受人动力源房地产公司未履行自己的合同义务、交纳合同对价款。而河南拍卖行和动力源房产公司均长达数年不采取任何救济途径处理，双方均持放任态度，双方之行为均应视为规避执行行为。2、鹤壁市淇滨区人民法院在该案采取冻结措施过程后，河南拍卖行提出执行异议。在（2016）豫0611执异580号执行裁定书中明确陈述双方怠于处理该拍卖行为后果，现河南拍卖行又提出异议来规避执行，属重复提起。综上，河南拍卖行所提异议不能成立。裁定：驳回河南拍卖行有限公司的异议申请。
河南拍卖行向本院申请复议称：1、关于动力源房产公司所交纳的850万元竞买保证金的性质及转变。竞买保证金是在拍卖前，拍卖人为保障拍卖过程中竞买人违约或拍卖成交后买受人违约时，拍卖人能够顺利拿到佣金、委托人能够顺利拿到成交款、委托人损失得以顺利赔偿等，向竞买人收取一定金额的保证金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，结合《竞买合同》《成交确认书》的约定，本案竞买保证金在拍卖成交前，河南拍卖行对该保证金享有优先受偿权。根据河南拍卖行与动力源房产公司（竞买人）签订的《竞买合同》、《成交确认书》约定，拍卖成交之日，河南拍卖行即有权从占有的850万元竞买保证金中直接扣除应得的成交总价款6%的佣金，剩余款项自动冲抵成交价款。根据约定，竞买保证金已经不复存在，已经转为成交价款。鹤壁市淇滨区人民法院所要求冻结、扣划（提取）所谓的保证金，该协助执行事项所指向的款项性质错误。2、河南拍卖行有权从拍卖成交款中直接扣除委托人应当支付的佣金。《委托拍卖合同》系委托人与拍卖人之间的权利义务的约定，具有相对性，在佣金支付及拍卖成交款交付等方面仅约束双方当事人。根据《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”基于拍卖成交后，动力源房产公司已将地上附着物（粮库）拆除，并开挖了基坑，同时，委托人也迫切解决第一粮库下岗职工安置问题，申请人与委托人经协商一致，就《委托拍卖合同》约定的付款条件进行变更，即申请人从成交款中直接扣除委托方应当支付的佣金，先行向指定账户交付500万元成交款。对付款条件的变更，系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，故河南拍卖行有权且已经取得委托方应当支付的成交总价款5%的佣金。同时，即便《成交确认书》解除，按照《拍卖法》第三十九条第二款规定，“原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金”，故法院对该变更行为不予认可，以不符合付款条件为由，未支持委托方应付的佣金，明显错误。3、动力源房产公司因未依约支付成交价款构成违约后，河南拍卖行不应立即退还成交价款。根据《拍卖法》第三十九条第一款规定，“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任，或者由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。”因此，拍卖成交后，买受人未依约支付价款的，拍卖人或委托人均有权要求买受人支付价款并赔偿损失，或者由拍卖人征得委托人的同意再行拍卖。本案中，动力源房产公司违约后，经河南拍卖行多次催促，动力源房产公司均表示正在积极筹款，希望继续履行《成交确认书》，并愿意承担逾期付款滞纳金，并且于2014年3月24日交纳了成交款50万元。考虑到地上附着物（粮库）已经被动力源房产公司拆除，土地也被其开挖了基坑，同时，动力源房产公司先行交付的500万元成交款已经全部用于下岗职工安置补偿，退款手续过于麻烦，经与委托人商议，同意继续履行《成交确认书》。直至2015年底2016年初，动力源房产公司告知河南拍卖行无力继续支付剩余成交价款，河南拍卖行随即与委托人沟通解决方案，征得委托人同意，决定再行拍卖。由于时间间隔较长，再行拍卖需要重新拟定国有建设用地使用权出让方案，并向淇县人民政府报批，需要对该两宗国有建设用地使用权重新估价，并重新签订委托拍卖合同。报批、估价等也需要一定时间，而在上述手续办理过程中，鹤壁市淇滨区人民法院于2016年3月17日向申请人送达（2016）豫0611民初字第1044号《协助执行通知书》，要求冻结动力源房产公司在申请人处的保证金360万元。委托人得知后，为避免可能存在的风险，暂停了审批手续，拍卖中止。随后，申请人一直通过异议与复议等的方式与法院沟通，即由于申请人处扣除双方佣金后仅占有210多万元款项（法院要求冻结360万，要求扣划460多万，超出协助能力范围），申请人愿意配合法院先行冻结，待再行拍卖后，与委托方进行清算，委托方扣除损失（地上附着物98.8万元），将剩余400多万元退还河南拍卖行后，再由法院扣划，但意见至今未被法院采纳。4、动力源房产公司未依约支付成交价款构成违约后，河南拍卖行不应立即退还成交价款。如上所述，河南拍卖行已经征得委托人同意，决定再行拍卖（2017年10月底，双方决定恢复拍卖，相关手续正在准备中），但是成交情况如何暂无法确定，根据《拍卖法》第三十九条第二款规定，“再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，原买受人应当补足差额”。虽然，就目前土地交易市场价格走势来看，这种情况出现的可能性极小，但在最终确定前，申请人为避免关系复杂化，仍需保持现状。退一步讲，万一再行拍卖成交价低于原成交价，申请人认为，根据《拍卖法》及其他相关法律规定，河南拍卖行有权就占有的动力源房产公司的款项，享有一定的优先受偿权，因此，目前尚不具备退款的条件。5、关于申请人不存在放任、懈怠、规避执行行为。鹤壁市淇滨区人民法院认为，拍卖成交后，动力源房产公司逾期未交纳成交价款，河南拍卖行和动力源房产公司均长达数年不采取任何救济途径处理，双方均持放任态度，双方行为均应视为规避执行行为。首先，委托人已经同意从成交款中扣付佣金，法院却不予认可，为维护合法权益，不得不提起复议。扣除佣金后，河南拍卖行处仅剩210多万元，法院却要求提取（扣划）460多万，也必然损害申请人的合法权益。其次，当事人选择再行拍卖的，该款项具有补足价款的担保作用，再行拍卖结束前，无法清算，也无法退款；再次，河南拍卖行作为拍卖人，其宗旨是促进双方交易实现，在交易中并非居于决定性作用，如上所述，拍卖过程中，一旦发生买受人违约，再行拍卖后续问题的处理以及期限均具有很大的不确定性。本案，虽长达数年时间，但存在合理原因，河南拍卖行绝无放任、拖延、规避执行的故意。综上，请求：1、依法撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611执异16号执行裁定；2、裁定中止（2016）豫0611执580号之二执行裁定及协助执行通知书中的提取（扣划）等协助事项。
申请执行人百运佳公司述称：1、根据法律规定，对同一执行行为如有多个异议事由，应一并提出，河南拍卖行本次异议事由，在上一次听证会已申请过，其重复提起执行异议，没有法律依据，应驳回其异议。2、经咨询，现阶段土地不允许再次拍卖，且动力源房地产公司已明确表示不能履行付款义务，现买受人及委托拍卖方均不能履行合同，河南拍卖行以中间第三方屡次提出异议，妨碍法院生效文书执行，涉嫌违法。3、河南拍卖行处有动力源房产公司的款项，应依法履行协助义务，法院的扣划及协助执行措施符合法律规定。
被执行人动力源粮油公司、动力源房产公司未参加听证，也未递交书面意见。
本院认为：鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611执异580号案件中，河南拍卖行的异议请求为撤销（2016）豫0611民初字第1044号《协助执行通知书》（内容为：1、冻结动力源房产公司在河南拍卖行的保证金3600000元，冻结期限为一年，自2016年3月17日至2017年3月16日止；2、冻结期间，不得提前支付，否则将承担相应的法律责任）。系河南拍卖行对鹤壁市淇滨区人民法院采取的冻结措施提出的异议，案经审理，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2016）豫0611执异580号执行裁定，裁定驳回河南拍卖行的异议请求。而后，河南拍卖行向本院提出复议，本院经审查作出（2017）豫06执复34号执行裁定，驳回河南拍卖行有限公司的复议申请，维持鹤壁市淇滨区人民法院作出的（2016）豫0611执异580号执行裁定。本案中，河南拍卖行是以鹤壁市淇滨区人民法院要求其协助执行的事项超出协助范围且违反提取（扣划）措施的相关法律规定为由，请求依法撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611执580号之二执行裁定及协助执行通知，其异议请求系对法院采取的扣划措施提出的执行异议。鹤壁市淇滨区人民法院应对动力源房产公司交付到河南拍卖行款项的性质、权属进行审查认定，对河南拍卖行的协助执行条件是否成就、协助范围是否适当进行审查认定，并对河南拍卖行的异议请求是否成立进行分析评判，审查鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611执580号之二执行裁定及协助执行通知的合法性，进而应作出裁决。然而，鹤壁市淇滨区人民法院却以本案执行异议与（2016）豫0611执异580号执行异议案件系重复提起为由，裁定驳回河南拍卖行的异议申请，属适用法律错误，依法应予纠正。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611执异16号执行裁定；
二、发回鹤壁市淇滨区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 谷朝宪
审判员 常保军
审判员 郑月娟
二〇一七年十一月二十四日
书记员 闫瑾芳