广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终351号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐军波，男，1992年9月29日出生，汉族，文化程度初中，江西省上饶市人，职业打假人，户籍地上饶市余干县，住广州市天河区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年9月13日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人刘祖虎，广东安国律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人徐军波犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人肖某2、吴某连提起附带民事诉讼一案,于2016年12月16日作出（2016）粤01刑初153号刑事附带民事判决。原审被告人徐军波对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷、讯问上诉人徐军波，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月12日下午，因被告人徐军波网上购物打假并与相关公司发生诉讼，肖某3受他人委托伙同被害人刘某、肖某1前往徐军波之前任职的单位寻找徐军波未果后，即使用刘某的手机多次打电话给徐军波。当日14时30分许，徐军波从同事处得知有人会对其不利并接到刘某的恐吓电话后，即到广州市公安局天河区分局龙洞派出所报案并发手机信息告知刘某等人，要求前来派出所解决。16时许，肖某3来到并进入派出所与徐军波协商，刘某和肖某1则在派出所门外附近守候。
当日20时许，因双方协商未果，徐军波和肖某3先后走出派出所。当徐军波准备回家而行经广州天河区龙洞北苑小区附近时，肖某1和刘某从后赶上，扯起徐军波的上衣套住头部并拳打脚踢。徐军波被迫躬身逃跑并大喊救命。肖某4刘二人不断追打，并致徐军波头、面、肩、腰部多处受伤（属轻微伤）。徐军波拳脚抵挡未果，即掏出随身携带的水果刀捅了肖某1左胸一刀；刘某也身体多处受挫、擦伤。后肖某4刘二人逃跑时，肖某1因伤重倒地死亡。徐军波也惊慌地跑到附近淘宝韩国女人风店内自称杀了人并要求店员报警。随后，警察前来将徐军波抓获归案。
另查明，附带民事诉讼原告人肖某2、吴某连是被害人肖某1的父母。案发后，徐军波支付给了被害人家属现金人民币6000元。
原判认定以上事实，有经庭审质证的现场勘验检查笔录、法医学尸体检验鉴定书、伤情鉴定书、物证检验鉴定书、手机通话记录、民事起诉书、证人朱某等人的证言、被害人刘某的陈述和被告人徐军波的供述等证据证实。
原判认为，被告人徐军波面对被害人肖某1和刘某的不法侵害行为予以反抗制止时，故意持刀伤害赤手空拳的被害人，并致一人死亡，其防卫行为已明显超过了必要限度且造成了重大损害后果，应当负刑事责任，其行为依法已构成故意伤害罪。徐军波属防卫过当，依法应当减轻处罚。徐军波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。徐军波的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人肖某2、吴某连遭受了经济损失，依法应予赔偿，但本案被害人有过错，依法可以减轻徐军波的赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第三款、第二十七条的规定，判决：（一）被告人徐军波犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（二）缴获的作案工具单刃水果刀一把，予以没收，上缴国库。（三）被告人徐军波在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿附带民事诉讼原告人肖某2、吴某连丧葬费、交通费、误工费损失共人民币25030.65元。（四）驳回附带民事诉讼原告人肖某2、吴某连的其他诉讼请求。
上诉人徐军波上诉和辩护人辩护提出：徐军波的行为是正当防卫，不应当承担刑事责任；即使被认定为犯罪，也不是故意伤害罪，而是过失致人死亡罪，属于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。1.案发时徐军波是在逃跑的过程中被抱住双手，挣扎拿刀上举时无意刺中被害人肖某1，不具有故意捅刺的主观故意；2.徐军波被追逐无法逃脱，且被攻击头面部，产生了对方要致自己于死地的想法，才拿出刀来制止；3.肖某1被刺后徐军波没有继续防卫和斗殴的故意，如果要斗殴，完全可以直接追赶，徐军波选择的是报警；报警时所说的“你们帮我报下警吧，我杀人了”的意思是指有人要杀徐军波，不是徐军波杀人了；4.案发前徐军波的打假维权行为是通过法院起诉的方式进行，没有采取非法方式；接到肖某3等人的电话后第一时间寻求警察帮助，带了水果刀也是为了防身。
经审理查明，上诉人徐军波自2015年开始从事职业打假，并多次向某供应商网上购物打假并起诉要求赔偿。同年9月12日下午，肖某3受委托与被害人肖某1、刘某前往徐军波之前任职的单位寻找徐军波未果，遂用刘某的手机多次打电话给徐军波要求解决纠纷。
当日14时30分许，徐军波从同事处得知有人寻找他并接到刘某的号码打来的电话后，随身携带一把水果刀来到广州市公安局天河区分局龙洞派出所报案称自己被诽谤，并联系刘某的手机号码，要求对方前来派出所解决。16时许，肖某3来到派出所，与徐军波协商未果；17时30分许，徐军波到派出所对面快餐店吃饭，肖某3到徐军波旁边与徐军波协商，仍未有结果。
当日20时许，因双方协商未果，肖某3和徐军波先后走出派出所。徐军波走到广州天河区龙洞北苑小区附近时，肖某1和刘某试图追逐拉扯徐军波，徐军波躬身逃跑并大喊救命，过程中徐军波的上衣套住了头部，肖某1、刘某与徐军波互相拉扯、打斗，徐军波掏出随身携带的水果刀捅刺肖某1左胸一刀，致肖某1倒地死亡，刘某身体多处受挫、擦伤。徐军波跑到附近店铺，自称杀了人并要求店员报警。随后公安人员前来将徐军波抓获。
经鉴定，徐军波所受损伤为轻微伤。
以上事实有经庭审质证的下列证据证实：
1.广州市公安局天河区分局现场勘验检查工作记录，证实案发中心现场位于广州市天河区龙洞北苑小区五巷1号西侧门口。现场提取单刃水果刀一把，刀柄为绿色塑料柄，插于绿色塑料刀鞘内，该刀刀身有“金铂锋”字样，刀长22.5厘米，刀柄长10.5厘米，刀身长12厘米，该刀刀柄、刀身、刀鞘上均沾有血迹；还提取成趟滴落血迹、散落血迹多处，多团沾有血迹的纸巾；现场提取灰色包一个，内有物品若干。
2.公安机关提供的衣服照片，证实上诉人徐军波案发时所穿白色上衣的前后幅下端及肩背部均有鞋印。
3.通话记录清单，证实上诉人徐军波手机185××××0607与被害人刘某手机150××××7838（发诽谤信息的电话）于2015年9月12日13时49分至15时55分许共有7次通话记录（其中5次被叫，2次主叫）。
4.广州市公安局电子物证检查工作记录，证实公安机关对扣押徐军波使用的银色iphone手机进行了电子物证检查发现：iphone手机与手机150××××7838（注：刘某使用）于2015年9月12日的彩信、短信联系：
14:30:33发出彩信：“你刚刚恐吓我，我报警了，我觉得你有必要过来澄清一下！”及龙洞派出所的照片。
（注：以下为短信往来情况）
14:36:10收到“行，一起去”；
14:39:00发出“地址照片上面有，什么时候到”；
14:41:37收到“麻烦你说好来，到哪个派出所好吧，别默默唧唧，去派出所讲理也好，到外面讲理也好，来实在点的好吧”；
14:42:02发出“认真看照片”；
14:47:17收到“你们就一垃圾，要钱不要脸，打着什么维权的幌子敲诈，来当面讲理撒，背后使枪敲诈勒索像个娘们样的”；
14:47:34发出“来还是不来？”；
14:48:13收到“来，在路上”；
14:48:48发出“带上身份证，我要起诉你侮辱他人”；
14:49:40收到“我就怕你不去，麻烦你到派出所门口拍个自拍照发来哈”14:50:07收到“我在来的路上”；
14:52:01发出“那就行”；15:04:38“你来还是不来，半个小时了！不来也给句话”；15:27:12“宋先生，再等你十分钟，不来我走了”
5.民事起诉状及法院立案材料，证实上诉人徐军波于2015年5月12日以广州市众用网络科技有限公司、广州市健恒食品有限公司明知产品不符合食品安全标准仍通过经营的天猫汉草荟旗舰店向其销售了12盒昆仑雪菊茶叶而向广州市白云区人民法院提起诉讼，要求赔偿10倍货款。法院予以了立案审理。
6.报警回执，证实徐军波于2015年9月12日向龙洞派出所报案。
7.广州市公安局天河区分局龙洞派出所出具的情况说明，证实2015年9月12日14时30分，徐军波到广州市公安局天河区分局龙洞派出所报警，称其是一名职业打假人，其手机号185××××0607收到陌生号码150××××7838的来电找其商谈事情，其不理会，之后对方发来信息，其觉得该信息已经构成诽谤，于是到派出所报警，并在电话中告知对方其正在龙洞派出所，要求对方来派出所协商处理维权的纠纷。2015年9月12日16时许，一个叫肖某3的男子来到龙洞派出所找徐军波商谈，称是其朋友经营的淘宝网店因徐军波维权而发生纠纷，其受朋友委托来找徐军波进行协商。过程中，肖某3出示了身份证并给徐军波拍照，并出示了一份法院的关于徐军波告其朋友网店维权的民事赔偿判决书给民警及徐军波看。后徐军波表示不与肖某3协商，期间双方未能达成协议，过程中没有发生争吵和争执。派出所民警于2015年9月12日19时许对徐军波制作了笔录并给其报警回执。制作笔录期间，一把刀从徐军波的裤袋里掉在地上，民警拿起来检查，是一把绿色带柄长约十五公分的普通水果刀，有一绿色刀套，徐称只是一把普通的水果刀，不算是管制刀具，并称民警不能没收其水果刀。民警询问徐军波为何随身携带水果刀，徐称自己最近喜欢吃水果，才随身携带的。制作笔录的过程中，徐军波向民警反映认为坐在其旁边的肖某3正是发送信息诽谤其的人，徐军波检查肖某3的手机信息和回拨电话，均排除是肖某3所为。制作完笔录后徐军波于20时15分许离开派出所，后肖某3也离开派出所。
8.广州市天河区公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书，证实经尸表检验：肖某1前额部、上下口唇、左髂前上棘部、左肘部背侧等处有多处擦伤，左胸大肌部见一边缘整齐的创口。鉴定意见：肖某1符合因左胸大肌部受锐器暴力作用致心脏破裂及左肺破裂造成急性失血性休克死亡。
9.广州市天河区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实刘某颈前部、左颈部、左右胸大肌、左臂见多处挫、擦伤。鉴定意见：刘某的损伤不构成轻微伤。
10.广州市天河区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证实徐军波左额面部见一挫伤；左眼上睑部见一挫伤；鼻梁部见一挫伤，鼻腔见出血；右眉弓处见一挫伤；右眼部至右颧部见一挫伤；下口唇右侧粘膜部见一粘膜挫伤，其间见一粘膜破损；左颈部见散在性擦伤；左肩胛部见一挫伤；右肩胛部见三处挫伤；右腰部见五处擦伤；左手中指远侧指间关节前侧见一创口，边缘整齐。鉴定意见：徐军波的损伤程度属于轻微伤。
11.广州市天河区公安司法鉴定中心法医物证鉴定意见书，证实：
（1）肖某1的左手指甲擦拭子、徐军波的裤子左裤腿上血迹、衣服衣领上血迹、衣服胸部处血迹、单刃水果刀刀身上血迹、刀柄上血迹、五巷1号门口地面南侧位置血迹、中央位置血迹、大排档门口地面南侧位置血迹、禁停区地面中央偏北位置血迹、中央位置血迹、中央偏南位置血迹、三巷巷口北侧地面血迹、三巷巷口拐角处地面血迹、出租车副驾驶一侧车头处血迹1、血迹2、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口台阶上血迹2、尸体背部至脚部地面的血泊血、肖某1上衣的血迹、裤子上的血迹、左鞋上的血迹、右鞋上的血迹、刘某的右手指甲擦拭子、右手指内血迹擦拭子、刘某上衣衣领处的血迹、裤子裆部处的血迹、左鞋上的血迹、右鞋上的血迹、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口地面纸巾8上的血迹来自肖某1的可能性大于99.99999999%。
（2）徐军波的左手指甲擦拭子、右手指甲擦拭子、徐军波的左足上血迹、右足上血迹、左鞋上血迹、右鞋上血迹、裤子右裤腿上血迹、单刃水果刀刀鞘上血迹、单刃水果刀刀柄后部无明显血迹处擦拭子、D587档档口内南墙东侧卷闸门门口地面血迹l、血迹2、血迹3、血迹4、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口台阶上血迹1、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口地面血迹1、血迹2、血迹3、D587档档口内南墙东侧卷闸门门口地面纸巾上的血迹、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口台阶上折叠纸巾上的血迹、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口地面纸巾1、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口台阶上纸巾团1、纸巾团2、纸巾团3上的血迹、D587档档口外南墙东侧卷闸门门口地面纸巾2、纸巾3、纸巾4、纸巾5、纸巾6、纸巾7、纸巾9上的血迹、D587档档口内南墙东侧卷闸门门口快递件上的血迹来自徐军波的可能性大于99.99999999%。
（3）刘某的左手指甲擦拭子、刘某胸前擦伤处的擦拭子上检出的生物成分来自刘某的可能性大于99.99999999%。
（4）D587档档口内南墙东侧卷闸门门口地面的袋装纸巾上的血迹检出混合基因型，不排除含有肖某1与徐军波的成分。
12.证人朱某的证言：我在广州凯杨医疗科技有限公司工作。徐军波2015年3月到我们公司运营部工作，同年8月左右离开。徐军波工作期间勤奋、开朗，与同事间相处较好。徐军波离职后，有一天下午（具体时间不记得了），有两名男子到公司，其中一名男子问徐军波是否在这里上班，公司员工回复说徐军波已经离开公司了。那名男子听后就走出门外。我们公司有一名员工“小清”听到那名男子在门外说：“如果徐军波在这里的话就打死他”。“小清”现在已经离开公司无法联系了。徐军波没有告诉我有从事打假行业。我没见过徐军波平时会带水果回公司，也没见过他随身带有水果刀。
13.证人方某的证言：2015年9月12日20时20分许，我正在龙洞迎龙路北苑第一家旁边的宵夜档吃饭，突然看到一个满身是血的男子从我的桌子旁边跑过去，经过桌子的时候还把凳子撞倒了，之后，该男子就倒在了旁边的桌子地上，胸口不停的喷血，还有腹部也在流血，该男子倒地的时候，该男子的另一个朋友也跑上来按住该男子的胸口，防止血喷，受伤男子倒地后一开始还可以说几句话，但是两三分钟后就昏迷了，说不了话。后来有人报警并且有救护车来，但医生说该男子已死亡。
14.证人王某1的证言：2015年9月12日20时20分许，我和同事在龙洞北苑小区3巷1号一楼淘宝店淘宝韩国女人风内，突然听到有人在喊救命、杀人了。过了一分钟，我就看到一名男子鼻子流血跑到我们店的门口对我们说：你们帮我报下警吧，我杀人了。我看到此情景，就立即打110报警，过了约三分钟，民警就到现场了。我没有看到这名男子杀人的过程。这名男子跑到我店门口时，他身上有血迹和鼻子流血，他手上拿着一把普通的水果刀，刀柄是绿色的，约20厘米长。他没有离开直到警察来把他带走。
证人王某1辨认出上诉人徐军波就是找他帮忙报警的男子，指认了案发现场；签认查获的水果刀是伤人男子扔在其店门前的刀。
15.证人肖某2的证言：我是2015年9月14日接到公安机关给我的电话知道我儿子肖某1死了赶来广州的。我已到殡仪馆辨认了我儿子肖某1的尸体，确认是他。案发后，我确认收到徐军波方面给的现金6000元。
证人肖某2辨认出被害人肖某1。
16.被害人刘某的陈述：2015年9月12日14时许，我的朋友肖某3开车带着我和肖某1共三个人到龙洞找人，说是来找一个打假的男子。我们先去了龙洞的一个写字楼找，但没有找到。之后，肖某3打电话给对方，双方在电话里讲话都很大声，有点冲。后对方男子发信息给肖某3说在龙洞派出所报警，叫肖某3过去。肖某3就开车搭着我们来到派出所，将车停在对面马路，就进到派出所与该男子谈，我与肖某1就在派出所对面大排档吃饭。到20时许，我买饭盒放到车上时，看见肖某3从派出所出来，对方男子也出来往右边马路离开。肖某3对着我指对面马路，我看他指的方向，见肖某1朝对方男子追去，我就跟着过去。我在小区的门口追上肖某1，叫他不要打人，把人拉过去跟肖某3谈。该男子知道我们在追他，就跑得很快。我和肖某1在小区闸口约10米处一家快递公司的门口追上该名男子。肖某1在前面从后扯住该名男子的衣服，该男子往前一蹲，就被衣服兜住了头部。我和肖某1两人就跟该名男子互相拉扯，被衣服兜住头部的该男子见状就大叫救命，并往前走。我们三人就拉扯并相互打起来。在相互殴打过程中，我被对方摔了一下，左臂被划了一下倒在地上，我抬头看见该男子右手拿着一把刀，并已经捅了肖某1一刀。肖某1就往外跑，我也马上站起来跟着跑。肖某1往巷子外跑了10多米，在小区的一个大排档旁就倒下了。我跑到肖某1的身边，按住他流血的胸腹部。不久，警察和120救护车到场，后救治的医生说肖某1已经死亡。之后我被带回派出所。
我与肖某3是老乡，很早就认识，去年我和肖某3一起认识肖某1，他具体干什么我不清楚。今年8月底我到广州找肖某3。我不认识该男子，只知道他是专门打假的，他与肖某3的一个做淘宝生意的朋友有维权的纠纷。是肖某3带我们来龙洞和该男子处理该起纠纷的。肖某3是做网店生意的，他手机号码为136××××2079。肖某3没有指使我和肖某1教训对方，他的目的应该是想和对方谈判，解决纠纷。
我和肖某1都是徒手用拳头与对方打斗的，对方一开始也是用拳头还击，后来对方就拿出刀来捅人。我没留意是否打斗全过程该名男子的头部都被衣服兜住，但一开始时是被衣服兜住头部的，人是躬住的。当时巷子光线较暗，我们打斗应该不到二分钟。
被害人刘某辨认出上诉人徐军波就是持刀伤害肖某1的男子，辨认出肖某3。
17.上诉人徐军波2015年9月12日19时19分-20时15分的报案陈述：有人发诽谤信息到我手机，我现来派出所报案。2015年9月12日14时许，我手机接到一个陌生人电话。对方先冒充快递员，称找我有事，我说不想见他，对方就说别让我找到你，然后就是对我语言恐吓。我感觉人身安全受到威胁，就到龙洞派出所门口拍了照，然后通过信息发给对方的手机称我已报警了，认为对方有必要过来澄清。对方就回我一条诽谤信息，大致内容为：“你们就一垃圾，要钱不分脸，打着什么维权的幌子敲诈，来当面讲道理，背后使枪敲诈勒索像个娘们样的”。对方的电话是150××××7838。我收到信息的手机是185××××0607。我之前不认识发信息的人，现在认识就坐在我身边。对方跟我通话时我录了一段录音，大致内容为“不要让我找到你”、“要请我喝茶”，语气都比较严厉。另外，补充一点就是我同事今天跟我说对方带了三四名男子到我工作的公司找我，后来发信息给我的人还打电话给我说会经常到我公司找我。
18.上诉人徐军波的供述：几个月前，我在网上向众用网络公司和汉草荟生物科技有限公司先后购买了几批商品（商品包括有雪菊、蛹虫草等），共计人民币一万多元。第一批买的雪菊在我收到商品后，我觉得商品不符合国家食品安全标准，于是我在今年4月向白云区人民法院对该产品提起买卖合同纠纷进行诉讼，白云区人民法院龙归法庭在今年的7月下旬已经开庭审理，并已一审判决，判处众用网络公司对我实行原货购货款三倍赔偿，并退货退款，双方不服，现都在上诉期；第二批买的蛹虫草，我在今年8月底向天河区人民法院提起诉讼，天河法院民二庭现已受理立案。
2015年9月12日13时许，我接到一名自称中通快递公司男子的电话（后来知道是汉草会生物科技有限公司的），称要和我谈谈诉讼的事情，要和我见面，但他在电话里态度非常不好，还恐吓我。约14时许，我就到龙洞派出所报案称被人恐吓，并短信通知对方过来派出所。期间有原公司同事告知我称，有人到过公司（怀美医疗有限公司）找我，可能对我不利，叫我注意安全。约15时许，那名男子也来到龙洞派出所找我，我和对方的男子在龙洞派出所谈了很久一直谈不拢，对方一直要我对汉草荟生物科技有限公司提起的诉讼进行撤诉，又不给予我赔偿。下午17时30分许，我到龙洞派出所对面的快餐店吃了晚餐，对方那名男子也站在我旁边。我搬了张凳子给对方，但他没有坐，继续要求我撤诉，还是没有谈拢。饭后我和对方的那名男子再次来到龙洞派出所谈，但还是没有谈拢，晚上7点半钟，民警给我制作了报案笔录，并且给了我受理案件的回执。在这期间，我随身放在裤兜里的水果刀掉了出来，对方那名男子看到后还说：“你还带刀啊”。我说我平时有在外吃水果的习惯，并把刀递给民警检查。约晚上八时许，对方那名男子离开了派出所，过了几分钟我也离开了派出所。我因害怕他们跟踪，从派出所正门左侧的小路穿过马路走进一条小巷，准备绕小路回到我居住的龙洞翠竹五巷11号407房，当我走到一家做淘宝的铺位旁边的较暗小巷时，被人从背后踢了我一脚，我的上衣被他们拉扯后套住了我的头部。他们边打我，边骂我，我感觉对方不少于两人，都是男子。我很害怕，就弯着腰继续往前跑，并大喊着“杀人啊、救命啊”。他们打了我一会儿，在我跑到旁边停有一辆小轿车时我跑不动了，他们还在追打我，我就想起我裤兜里有一把我平时用来吃水果的水果刀，我就对他们说：“我身上有刀，你们不要再打我”，对方没有理我，还继续打我。于是我把刀拿出来，对方就把我的手压着不让我动，我就在抗挣，相互在拉扯，我感觉到刺到或者是割到什么东西，我不知道过了多久，对方就停止殴打我，并把我拽向他们逃跑的方向。我看到对方有两名男子沿着小巷向派出所方向走了。我就跑到旁边做淘宝的铺位一楼档口，我对档口的人说，我杀人了，让他们帮我报警。这时我发现自己手上拿着一把随身携带着的水果刀，刀上有血。于是我把水果刀及手提包扔在淘宝档口门前的台阶上。
19.江西省余干县公安局社庚派出所出具的常住人口登记表，证实上诉人徐军波的身份情况。
综合上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，二审归纳本案争议的焦点分析如下：
1.关于上诉人徐军波的行为是否属于防卫行为的问题。被害人刘某的陈述和徐军波的供述证实徐军波离开派出所后遭到被害人肖某1、刘某的追逐殴打，徐军波在逃跑过程中持刀捅刺肖某1，属于为了保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害的行为，徐军波的行为属于防卫行为。
2.关于上诉人徐军波的防卫行为是否属于防卫过当的问题。（1）派出所的询问笔录和徐军波的供述证实徐军波与肖某3在派出所就诉讼打假是否撤诉及赔偿的问题沟通，肖某3提出要求徐军波撤诉，被徐军波拒绝；期间徐军波离开派出所在附近就餐，肖某3跟随徐军波并试图与徐军波继续沟通，过程中没有发生争吵或者打斗，难以认定徐军波人身安全受到威胁。（2）根据本案事实和查明的证据，肖某1、刘某虽然是两个人，但徐军波的供述证实他知道肖某1和刘某追逐的原因是诉讼打假，两人的目的是拉徐军波协商解决纠纷，因徐军波拒绝并反抗，出现了追逐、殴打，肖某1和刘某也只是赤手空拳对徐军波追逐、殴打，但徐军波扔持刀捅刺被害人肖某1的胸部，致肖某1死亡，应当认定徐军波的防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚。
3.关于上诉人徐军波是否有持刀捅刺的故意的问题。（1）徐军波在侦查阶段第一次供述称携带水果刀是平时喜欢吃水果，有带刀的习惯，但证人朱某的证言证实徐军波没有吃水果或者带刀的习惯；徐军波随后翻供称携带水果刀是为了防身，结合徐军波向派出所报警认为人身安全受到威胁，可以认定徐军波携带水果刀有防卫的主观意图。（2）证人王某1的证言证实徐军波案发后告诉王某1他杀人了，手上拿着一把水果刀；徐军波在侦查阶段供述称拿出刀挥舞，对何时拿出水果刀有明确的供述；徐军波上诉所提“你们帮我报下警吧，我杀人了”的意思是指有人要杀他，不是他杀人了这一意见明显不能成立；上述证据足以证实徐军波对持刀伤害他人的行为是明知的。综上，徐军波携带水果刀有防卫的主观意图，对持刀伤害被害人肖某1致其死亡的行为明知，可以认定徐军波有持刀捅刺的故意，他的行为构成故意伤害罪。徐军波上诉和辩护人辩护所提徐军波的行为构成过失致人死亡罪的依据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人徐军波持刀故意捅刺他人，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。徐军波是为了使自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取了制止不法侵害的行为，属于正当防卫；但徐军波面对一般的不法侵害，却采取了持刀捅刺的防卫行为，并致一人死亡，明显超过了必要限度且造成了重大损害后果，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚。徐军波犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。徐军波的犯罪行为使附带民事诉讼原告人肖某2、吴某连遭受了经济损失，应予赔偿。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。徐军波的上诉理由和辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗少雄
审判员 陈光昶
审判员 蒋伟盛
二〇一七年九月二十九日
书记员 曾铭豪
何嘉祺
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。