山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋02刑终213号
原公诉机关山西省大同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明某，男，汉族，初中文化，山西省介休市人。因涉嫌诈骗罪于2016年12月17日被大同县公安局刑事拘留，同年12月30日经大同县人民检察院以涉嫌倒�文物罪批准由大同县公安局执行逮捕，2017年1月25日被大同县人民检察院取保候审。2017年7月26日被大同县人民法院决定逮捕，同年8月1日由大同县公安局执行逮捕。现羁押于大同县看守所。
大同县人民法院审理大同县人民检察院指控原审被告人张明某犯倒卖文物罪，于2017年9月19日作出（2017）晋0227刑初28号刑事判决，判后，原审被告人张明某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员吕涛出庭履行职务，原审被告人张明某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月16日下午，被告人张明某从介休市携带青铜甗，到大同市“大同府”与牛晓某见面，意以十四万五千元的价格卖于牛晓某。牛晓某将青铜甗留下辨别真伪期间，张明某被大同县公安局工作人员抓获，青铜甗已追回。�山西省文物鉴定委员会鉴定：该青铜甗汉代三级文物。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同县公安局刑警西坪中队出具的抓获经过，证实被告人张明某于2016年12月16日，在大同市云冈美高国际酒店1511房间，被大同县公安局工作人员抓获。
2、大同县公安局扣押物品清单、大同县公安局刑警西坪中队2016年12月20日出具的情况说明，证实2016年12月16日，大同市公安局工作人员扣押张明某汽车等物品。2016年12月17日，扣押青铜器一套。
3、山西省文物鉴定委员会文物鉴定书，证实扣押的青铜器根据形制、质地、纹饰、锈蚀、工艺等特征，为汉代三级文物。
4、营业执照复印件，证实ＸＸ某在介休市张兰镇张兰古玩市场经营民间工艺品、文化用品。
5、房屋租赁合同，证实被告人张明某于2015年1月1日，租赁介休市张兰�张兰古玩市场房屋，用途为销售古玩饰品。
6、证人牛晓某的证言，证实2016年12月16日下午5点，张明某与牛晓某在大同府牛晓某的办公室见面，张明某称有一件家传的古董要转让给牛晓某，要价14万元，牛晓某将古董留下说看一看，未成交。其陈述，我是在朋友的店铺里面认识的张明某，认识后就留了电话号码。我们是2016年12月16日下午5点左右在我大同府办公室见的面，张明某给我拿了点土特产，顺便还有一件家传古董要转让给我，张明某跟我要价十四万元，我还没有看他的实物，就没有跟他说价格，我不懂古董就跟他说让他先拿过来看看。
证人ＸＸ某的证言及辨认相片，证实张明某贩卖的青铜器，是其在2015年在介休市张兰镇张兰旧古玩市场花3500元钱买的。大约2016年12月16日，张明某在其古玩店将此青铜器拿走，并约定如果卖掉就给ＸＸ某1万�左右，如果卖不掉就还给ＸＸ某。公安机关出示张明某所贩卖的青铜器照片，ＸＸ某辨认就是张明某拿走的青铜器。
证人白明某的证言，证实2016年12月16日下午和张明某给大同府的一个人送了牛肉和红薯。
7、辨认笔录及相片，证实张明某对牛晓某进行辨认，并对准备出售的青铜甗进行指认。大同县公安机关扣押的青铜器相片。
8、大同县公安刑警西坪中队2017年9月8日、2017年9月14日出具的情况说明，证实经与被告人张明某家属联系，其家属已将微信纪录删除，故无法提供张明某与牛晓某的微信聊天内容。经中队工作人员与介休市公安局联系，咨询了当地文物部门，文物部门称ＸＸ某营业执照上的经营范围不具有经营文物的资格。
9、ＸＸ某出具的说明，证实其本人经营的店，经营范围是民间工艺品、文化用品等，其本人经营的�不能经营文物，特此说明。
10、被告人张明某的户籍证明，证实其年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
11、被告人张明某的供述，证实张明某在介休市新古玩城的叫“红兵”的朋友店里看到一个假铜器，想卖给牛晓某。2016年12月16日下午17点左右，张明某带着青铜器到了大同市“大同府”和牛晓某见面，向牛晓某开价14万5千元，牛晓某说将青铜器留下再看看，当晚张明某被抓获。其陈述，2016年12月15日中午14时左右，我在介休市新古玩城的叫“红兵”的朋友店里看到一个假铜器，我和“红兵”说：“我给拍个照片，联系个人看看要不要。”，“红兵”说：“你能卖了就拿走，没人要就给我拿回来。”我问红兵：“这个铜器多少钱？”，红兵和我说这个铜器1万1千元左右，然后我就在红兵古玩店拍了这个铜器的几张照片离开了。后我在红兵古玩店和红兵说，大同市有个有钱的开发商挺喜欢古董的，我拿这件铜器试着卖给他，红兵就和我说，这个古董是假的，还问我大同的这个开发商懂不懂古董，如果不懂的话就可以卖给他，如果懂得话就不要拿去卖了。2016年12月16日上午，我给牛晓某打电话问他考虑的怎么样了，牛晓某说东西挺好，让我给他送过来看看。然后我和白明某于2016年12月16日下午17点左右到大同市，到了大同府四合院牛晓某的办公室，下车后我拿着那件铜器，白明某拿的红薯和牛肉，直接去了牛晓某的办公室，见到了牛晓某后，我把这件铜器放到了牛晓某一楼办公室的办公桌上，牛晓某看过这件铜器后，说不太满意，和图片里的效果不一样，因为天已经黑了，看的不太清楚，牛晓某想明天白天再好好看一看，就把这件铜器留下后给我和白明某安排了云冈美高酒店1511房间，让我们先住下，明天再详细谈这件铜器的价格。
原审法院认为，被告人张明某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的汉代三级文物，情节严重，其行为构成倒卖文物罪，公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人张明某倒卖文物未交易成功就被抓获，未造成文物损坏，系犯罪未遂，可减轻处罚。被告人张明某在庭审中认罪，具有坦白情节，酌情从轻处罚。被告人张明某因本案被曾羁押的四十天应在刑期中扣除。据此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第二十三条之规定，判决：被告人张明某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。
上诉人张明某上诉称其并不知情所倒卖的青铜甗系三级文物且倒卖未遂，原判量刑偏重，希望二审法院从轻判处。
出庭检察员的意见是：原判�定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但原审被告人张明某为出售而从介休收购并运输涉案文物至大同的行为，即使未交易成功、未造成文物损坏，其行为亦构成倒卖文物罪，故认定原审被告人张明某倒卖文物系犯罪未遂不当。综合被告人张明某的犯罪事实及量刑情节，原判量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张明某欲倒卖文物，从中牟取利益。经与文物持有人ＸＸ某商量，先携带文物来大同出售，如售出便支付ＸＸ某一万元左右。2016年12月16日下午，被告人张明某从介休市ＸＸ某处携带青铜甗，到大同市“大同府”与牛晓某见面，意以十四万五千元的价格卖于牛晓某。牛晓某将青铜甗留下辨别真伪。
2016年12月16日晚，大同县公安局在抓捕涉嫌盗掘古墓葬犯罪的白明某时，对与白明某同住云冈美高国际酒店1511房�的张明某进行询问，上诉人张明某主动交待公安机关尚未掌握的其上述犯罪事实，公安人员据此查获了该青铜甗，经鉴定，该青铜甗系汉三级文物。
上述事实由原判当庭出示并经当庭质证的证据予以证实。
本院认为，上诉人张明某以牟利为目的、倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。关于出庭检察员所提上诉人张明某的行为，原审法院认定未遂不当的意见，经查，上诉人张明某从介休携带汉代三级文物青铜甗欲在大同出售给牛晓某，由于意志以外的原因未能得逞，系未遂，故对出庭检察员的该意见，本院不予支持。关于上诉人张明某的到案情况，经审查，大同县公安局刑事侦查大队西坪中队出具的抓获经过记载，上诉人张明某系在该队侦办肖家窑头村汉代古墓被盗掘案期间，在云冈美高国际酒店1511房间抓获涉案犯罪�疑人白明某时，对同在一室的张明某进行询问，张明某主动交待了公安机关尚未掌握的其倒卖文物的犯罪行为，且据此查获了汉代三级文物青铜甗，故对上诉人张明某应当认定为自首，依法应当对其减轻处罚。原判定性准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销大同县人民法院（2017）晋0227刑初28号刑事判决；
二、上诉人张明某犯倒卖文物罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2017年11月21日止）
审判长 韩志民
审判员 董雁翔
审判员 魏守鸣
二〇一七年十一月十四日
书记员 樊晓飞