上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终39号
上诉人（原审原告）张建明，男，1959年3月27日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托代理人张晓波，男，1985年10月27日生，汉族，住上海市嘉定区。
委托代理人樊平，上海志道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱友明，男，1964年10月26日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托代理人熊绍山，上海昊坤律师事务所律师。
原审第三人吴培芳，男，1954年10月24日生，汉族，住上海市嘉定区。
上诉人张建明、上诉人朱友明因合伙协议纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、关于合伙成员的事实。
张建明认为其仅与朱友明合伙经营粮食生意，与吴培芳之间不存在合伙关系，为此提交了双方于2009年10月1日签订的《合同协议》及中国农业银行银行卡取款业务回单各一份，协议主要内容如下：“甲方朱友明，乙方张建明，双方一致决定长期合作成立股份合资公司，达成如下协议：张建明（甲方）全面负责经营管理，包括资金管理；甲方负责资金安全，付年息10%，在此基础上，付乙方1／3利润；甲方负责乙方工资、手机费、油费等；乙方先期投资40万元（本文币种均为人民币），年息为10%，2009年10月1日—2010年4月15日到期；乙方协助甲方经营管理，做好来去经营账册……协议签字后生效。”2009年10月9日，张建明转账支付朱友明40万元。
原审庭审中，朱友明及吴培芳表示相互间合伙事宜已结算完毕，吴培芳为此还提交落款时间为2011年12月1日的备忘录一份，其上记载：“关于朱友明及吴培芳二人之间的所有账目至2011年底前双方已全部结清。”此外，双方均未提供各自在系争合伙中有关出资情况的任何证据。
2012年5月28日，张建明以合伙协议纠纷将朱友明诉至原审法院，要求朱友明返还出资款并偿付利息，原审法院已作出（2012）宝民二（商）初字第814号民事判决（以下简称“814号案件”），该判决已生效。在814号案件中，吴培芳述称：吴培芳与朱友明原来合伙做贩卖粮食生意，至2008年1月4日，吴培芳与朱友明结账，其应得30万元，当时吴培芳未取走30万元，留在账上继续与朱友明合伙……2009年10月左右，张建明也来到米厂，当时吴培芳并未被告知张建明是来入伙的，但张建明实际做记账等工作，所以吴培芳知道张建明是来合伙的。张建明与朱友明签订2009年10月1日的协议时，并未告知吴培芳。2010年7月时，张建明才与吴培芳说起，其在朱友明处投资了40万元，但当时并未告知其与朱友明签订协议的事情。直至张建明起诉，吴培芳才看到系争协议。张建明与朱友明要一起成立公司的事情，吴培芳不清楚，直至起诉时才知晓。上述事情当时朱友明均未与吴培芳商量。
张建明、朱友明及吴培芳在814号案件中均确认：对张建明与朱友明当时商议要成立公司及2009年10月张建明交付朱友明40万元的事宜，吴培芳并不清楚。此外，张建明与朱友明确认：1、之所以约定甲方付乙方三分之一利润，是双方商议设立公司时约定张建明出资40万、朱友明出资80万，对公司所占股权比例张建明为三分之一、朱友明为三分之二；2、张建明自2009年11月就开始参与相关事宜，包括收购粮食、安排出售发货、登记账目等；3、2010年11月左右张建明不再参与任何事宜，其原先登记的账册仍在朱友明处，双方也未结算；4、张建明曾收取朱友明交付的两年利息共计8万元。
814号案件中原审法院经审理认为：从张建明与朱友明所签的《合同协议》内容来看，该合同原意应是双方为成立公司所签的公司设立协议。但从庭审查明的事实可知，双方达成设立公司的初步合意后，进行了极为有限的筹备工作，并在短期内即得知了公司无法设立的结果。但此后张建明并未要求解除设立协议和主张返还出资款，从其在诉称与审理中对催还出资款前后不一的说法及其实际收取两年8万元的利息均能予以印证，再结合张建明审理中陈述的要在朱友明收完2009年冬季稻谷后散伙拿回40万元，可知双方已对系争40万元款项的性质重新作了变更约定，从设立公司的出资款变更为合伙出资款。且张建明实际也是在2009年11月左右就开始参与贩售生意直至2010年11月左右离开前，双方仍然按照当时的约定由张建明负责账目、朱友明负责资金管理，并且共同经营、共同劳动，故原审法院确认，张建明与朱友明之间已实际构成了个人合伙关系。
二、关于2009年11月收贩稻子的相关事实。
张建明称2009年11月收购稻子共计2089.048吨，其负责记录收购数量，朱友明负责销售，张建明对收购价格及销售价格都不清楚。该期稻子经营盈利208，900元，张建明应分得盈利69，633.33元。朱友明表示2009年11月收购稻子2000吨左右，收购单价及销售价格记不清，该期稻子收购数量、单价及销售价格由张建明负责记账，参与该期稻子经营的还有案外人戴某某，戴某某在分得该期稻子的盈利5万元后退伙。吴培芳称2009年11月收购稻子2000吨左右，账目由张建明记录，对其他情况记不清楚。各方当事人就2009年11月收贩稻子的事实均未提交任何证据以证明各自的陈述。
在814号案件中，朱友明提交由朱友明代理人与戴某某所作的谈话笔录，其中戴某某称：2009年11月，其拿了50万元给朱友明做粮食收购生意，因朱友明资金紧张，戴某某与朱友明口头约定50万元由朱友明拿去用于收购，等收购好后按实际收购的数量扣除人工费、装卸费、运输费、场地费等费用后，按50万元收购的吨位数量向戴某某支付利润，如有亏损由戴某某承担，利润与风险对等。2010年春节前后，张建明、朱友明将本金50万元及利润3、4万元左右支付给戴某某。
三、关于2010年7月至9月收贩小麦的事实。
张建明称收购小麦1099.5365吨，由张建明负责收购，收购单价每公斤1.84至1.9元，朱友明负责销售，张建明不清楚销售单价。张建明提交其记录的账目，以证明张建明曾就小麦收购记过账，账目上记载有数量、单价，但部分只有数量无单价，总收购价无法统计，而且所记录的也不是全部的收购明细，该期小麦经营盈利213，000元，张建明应分得盈利71，000元。朱友明表示不清楚小麦的具体收购数量，大概300-400吨，当时由张建明与朱友明共同负责收购，张建明记录账目，张建明当庭提交的账目并非是当时所记录，朱友明不予认可。收购小麦时有送货单据，送货单原由张建明保管，在各自收购的小麦送货单上各自签字，双方核算后把所有的送货单都销毁了。经核账，张建明可分得2009年11月稻子及2010年7月至9月小麦的经营盈利合计约6、7万元，具体金额记不清了，朱友明分别于2010年5月、2010年10月向张建明支付过4万元、2万元。朱友明分得盈利合计12、13万元，因时间久远，无法区分2009年11月稻子及2010年7月至9月小麦经营的盈利分配情况。吴培芳称仅知道收购小麦的数量大概几百吨，不清楚其他情况。
张建明就2010年7月至9月收贩小麦的事实除提交前述账目外，未提交其他证据；朱友明及吴培芳就2010年7月至9月收贩小麦的事实及已向张建明支付6万元利润的陈述未提交任何证据。
原审庭审中张建明另称：朱友明在814号案件中已认可2010年7月至9月经营小麦的账目在朱友明处，故张建明无法提供证据予以证明小麦的经营情况。朱友明则表示2010年7月至2010年9月收购小麦的送货单客户联及存根联原来确实在其处，双方对账后共同将送货单放在厂里办公室内，后因厂房拆迁，已找不到了。
814号案件2013年3月5日的庭审中，朱友明在回答法庭询问时称：2009年的1100吨稻谷是盈利的，每吨盈利为100元。到2010年7月至9月份收购了300、400吨的麦子，也是盈利的，具体盈利情况不清楚。2010年10月份，张建明采购了1422吨稻谷，朱友明采购了1047吨稻谷，亏损了100多万。合伙期间，张建明做账，由朱友明审核，但朱友明不签字，账本都在张建明处，钱款则由朱友明保管；当时张建明把2009年稻谷的账本、2010年麦子的账本交给朱友明，但现在找不到了，2010年稻子的账本还在朱友明处。张建明在回答法庭询问时称：朱友明把所有的送货单拿来，张建明把送货单上的单价、收购吨数、收购农户、是否付款都进行登记。每次登记完，张建明都把账本还给朱友明，张建明处不留存账本。
四、关于2010年10月收贩稻子的事实。
张建明称因其儿媳生小孩，于2010年11月底退伙，退伙前由张建明经手收购稻子1422.869吨，张建明开具的送货单上的单价是根据朱友明的指示填写，对朱友明经手收购数量及退伙后的经营情况不清楚，对2010年10月收购稻子盈亏情况也不清楚。朱友明对张建明收购稻子1422.869吨的事实无异议并提交由朱友明制作的清单及双方负责收购的送货单、案外人常熟市虞山镇藕渠常鑫粮食加工厂及莘庄粮管所碾米厂出具的证明以证明在2010年10月稻子的经营中由张建明收购1422.869吨，朱友明收购1047.485吨，合计2470.354吨，收购总价6，272，901元，销售所得5，446，462.5元，购销差价为-826，438.5元，还支出工人工资86，135.86元（按进仓2470.354吨，20元／吨；出仓2448.585吨，15元／吨计算）、运输费110，730.55元（按进仓2470.354吨，25元／吨；出仓2448.585吨，20元／吨计算），由此得出亏损1，023，304.91元。
原审庭审中张建明认为粮食经营中会产生运费及人工费，2010年的运费进仓为15元／吨，出仓10元／吨，人工费进出仓一律5元／吨。吴培芳关于2010年10月收贩稻子的事实同朱友明意见。
814号案件2013年3月5日庭审中，朱友明在回答法庭询问时称：2010年11月30日至12月21日期间将所收购的部分稻谷卖给昆山粮管所，共11批次，每次金额、数量不等，因为粮管所系私人承包，没有开具发票，也没有签订合同；2010年12月28日、30日将所收购的稻谷卖给浙江徐姓个人231.6吨、144.07吨，单价是1，900元每吨；2010年12月29日将将所收购的稻谷卖给案外人陈伟253.61吨，单价是2，000元每吨；2010年12月3日、26日将所收购的稻谷卖到常熟，分三次，数量分别为147.51吨、155.465吨、112.2吨，单价不等。以上数量总计2448.585吨，得价款5，446，462.5元，均由买方直接支付给朱友明，朱友明又全部支付给卖粮户了，对应证据就是送货单，送货单上注付清的，收粮款就已经结给卖粮户。
张建明称合伙经营的收贩模式有三种：1、由张建明、朱友明到农户家中收购，收购当时未支付货款，送货单为复写的一式三联，上记载收购数量及农户的联系方式，留给农户送货单客户联，送货单的记账联及回单联由朱友明保管，付款时朱友明将客户联与记账联进行核对，核对无异后向农户付款并将农户手中的送货单客户联收回并在送货单上记载“结清”；2、农户将小麦、稻子送到厂里，由吴培芳检验并入库；3、农户将小麦稻子直接送到下家，由朱友明负责向农户付款，朱友明付款后都会将送货单客户联收回并注明付清。
814号判决中关于2010年10月稻子盈利情况的记载如下：张建明称对2010年的稻子仅在离去前作了部分登记；朱友明称2010年10月份左右，张建明收购了1422.869吨稻子，收购总价3，614，051元，朱友明收购了1047.485吨稻子，收购总价2，658，850元，该期稻子因高温及潮湿变质，于当年11月、12月左右分11批次出售给昆山粮管所等单位，由于这些单位系私人承包，当时未签订买卖合同或开具发票，总计出售了2448.585吨，单价不等，得款5，446，462.5元，用于支付结欠粮户的收购款，故该期贩售最终亏损100多万元。
2014年2月23日，张建明提起本案诉讼，认为合伙期间朱友明仅按协议约定支付过8万元利息，未向张建明分配利润、支付工资及手机费等费用，故请求判令：1、按三分之一的比例分割张建明与朱友明合伙期间的财产（包括张建明投入的财产及合伙期间累积的财产），金额暂估为40万元；2、朱友明支付张建明自2009年10月1日至2011年11月1日的工资21，000元、手机费1，400元。
原审法院经审理后认为：一、关于合伙关系主体。朱友明辨称张建明是加入朱友明与吴培芳的粮食合伙经营中，朱友明出资的80万元中包含吴培芳的出资，应为三人合伙。但假设如朱友明所言，那么朱友明可以通过明确告知张建明或由吴培芳在系争协议上签字或在公司设立不能后解除系争协议，另由张建明、朱友明及吴培芳签订书面协议等方式对三人合伙事宜进行约定，而无须在明知与吴培芳的合伙正在进行的状况下，隐瞒吴培芳其与张建明签订系争协议之事。况且，张建明与朱友明在814案件中均确认协议中所约定的利润分配比例系根据双方出资额来确定，并未提及朱友明出资中还包括吴培芳部分，朱友明也未提交证据证明张建明已知晓其出资中包含了吴培芳的出资，由此可表明张建明与朱友明双方签订系争协议的真实意思在于双方之间成立公司经营粮食业务，至于朱友明与吴培芳之间的关系在所不问。814号判决已认定张建明拟设立公司而出资的40万元款项的性质因公司设立不能转为合伙出资款，朱友明继而辩称系争协议实际未履行，张建明、朱友明及吴培芳重新达成口头合伙协议约定三人合伙。但一方面张建明对三人合伙不予认可，其不清楚朱友明与吴培芳之间的事情，吴培芳亦表示在张建明入伙之初，不仅未征得其同意，朱友明也未明确告知张建明是来入伙的；另一方面张建明负责做账、朱友明负责资金管理、朱友明交付张建明利息8万元及按三分之一比例向张建明分配利润等一系列事实可以说明双方在合伙经营中是按系争协议来实际履行。鉴于张建明入伙时未征得吴培芳同意，而嗣后张建明与吴培芳二者之间，张建明、朱友明及吴培芳三者均未另行达成书面或口头的合伙协议，故现有证据无法证明张建明、朱友明及吴培芳存在三人合伙的合意，而张建明与朱友明之间，朱友明与吴培芳之间分别存在合伙关系在证据及各方说法方面均可得到印证，且不悖于个人合伙的人合性特征，故原审法院对朱友明关于三人合伙的辩称难以采纳，张建明与朱友明间的合伙关系按《合同协议》的内容来履行，至于朱友明与吴培芳间的合伙关系因与本案无涉，不作处理。
二、关于2009年11月收贩稻子及2010年7月至9月收贩小麦的相关事实。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，张建明关于2009年11月经营稻子应分得盈利69，633.33元及2010年7月至9月经营小麦应分得盈利71，000元合计140，633.33元的主张应提供证据加以证明，朱友明也应对张建明应分得6、7万元盈利的辩称提供证据证明。本案中，双方就其诉辩意见均未提供合伙账册或原始凭证等，张建明提交的记录也非全部收购明细，无法反映真实的经营状况，原审法院只能综合当事人的陈述及举证能力等因素确定举证责任的承担，具体分析如下：第一，朱友明在814号案件及本案庭审中对相关事实的陈述前后不一致，例如：在814案件中称2009年收贩的1100吨稻子每吨盈利100元，在本案中表示2009年11月收购稻子2000吨左右；本案2015年6月8日庭审中朱友明称：2012年3月，朱友明与吴培芳结算时通知张建明一起结算，张建明没有参加结算，当时算出第一季和第二季是盈利的，由此张建明可分得利润分别为5万元、2万元……在本案2015年7月28日庭审中其又称：经核账，加上2009年11月的稻子，张建明总共分得业务盈利6、7万元，具体金额记不清，朱友明也分了十二三万，时间久了也无法区分2009年11月稻子及2010年7月至9月小麦经营各自的盈利分配金额。第二，原审庭审中，朱友明认可2009年11月收购稻子及2010年7月至9月收购小麦的账册已由张建明交给朱友明，2010年7月至9月收购小麦的送货单因厂房拆迁遗失，账本也找不到，然而朱友明未有证据证明其说法，对其陈述所存矛盾之处亦未作出合理解释。合伙账目事关合伙人切身利益，真实反映合伙经营状况，当退伙发生或合伙终止时，合伙账册是合伙人结算的重要依据，朱友明收到张建明交付的账本即负有妥善保管的义务，否则应由朱友明对相关账本所对应的争议事实承担不利后果。因此，原审法院将对张建明的有关说法予以采信，即2009年11月收贩稻子盈利208，900元，2010年7月至9月收贩小麦盈利213，000元，按三分之一比例张建明应分得盈利140，633.33元。另，在814号案件中朱友明确认支付给张建明的8万元为利息，而《合同协议》也明确约定朱友明按年息10%向张建明支付利息，考虑到目前证据显示双方开始合伙时朱友明没有像张建明一样一次性投入资金，故关于资金利息的约定并未显失公平，对双方具有约束力，即朱友明在支付前述8万元资金利息的同时，还应向张建明支付盈利款。而朱友明就其已支付张建明盈利6万元的说法缺乏依据，难以采信。至此，就张建明对应的三分之一合伙财产而言，数额应为540，633.33元（计算方式为400，000元＋140，633.33元）。
三、关于2010年10月收贩稻子的事实。朱友明以送货单及案外人出具的相关证明来证明双方在2010年10月合伙经营期间收购稻子合计2470.354吨，收购总价6，272，901元，销售所得5，446，462.5元，购销差价为-826，438.5元，原审法院主要基于以下几方面考虑，对朱友明所证事实予以采信：
首先，张建明称其因儿媳生子中途退伙，不清楚2010年10月稻子经营的盈亏情况，退伙时朱友明拒绝与其结算，而朱友明辩称张建明系因稻子变质预见会产生亏损才中途擅自离开，并未征得其同意。双方就张建明中途离开的原因各执一词，但不论事由为何张建明在该期合伙经营稻子中存在一定的过错，理由如下：张建明所称的其儿媳生孩子事宜是可以预见的，张建明若因此需退伙可以提前与朱友明协商，不参与2010年10月稻子经营；既然张建明参与了2010年10月经营并收购稻子1047.485吨，张建明应当待稻子售出后再行退伙，事实上在稻子未售出盈亏情况不明时难以进行结算除非双方协商一致，即便如张建明所述儿媳生孩子不得已退伙，张建明仍需承担合伙期间产生的亏损，在双方未实际结算的情形下张建明也应积极了解后续经营情况，力所能及协助朱友明至该期经营结束，不是放任不管，甚至完全不清楚该期稻子经营状况是盈是亏。
其次，双方表示在合伙经营中各自分别收购，各自在各自的送货单上签字，张建明对朱友明提交的由张建明开具的送货单无异议，从送货单的形式来看，朱友明开具的送货单与张建明的送货单并无二致，收购时间也发生在同一期间内即张建明离开之前，张建明称其离开前负责合伙账目的登记，况且根据张建明关于2009年11月收贩稻子、2010年7月至9月收贩小麦盈利的陈述，常理判断张建明应当知晓朱友明收购的稻子数量及2010年10月收购稻子的总价。
再则，原审庭审中，张建明称其离开后才知道稻子潮湿变质，稻子变质需通过折价出售，亏损已是必然，朱友明也提交了部分证据印证亏损的事实。至于处理变质稻子的销售所得金额，虽然朱友明未能提供所有销售所得的证明，但其所称关于粮管所多为私人承包，售出时没有签订合同或开具发票的说法客观而言在粮食经营的市场交易中确实存在，主观上也符合朱友明尽可能减少费用产生的心理。朱友明另表示销售所得5，446，462.5元全部用于支付结欠粮户的货款，已向农户付清的会在相应的送货单上注明“付清”，审理中张建明确认合伙期间是以此种方式向农户付款，因此要求朱友明依其所列销售清单提供一一对应的凭证实在勉为其难，何况张建明向农户收购了稻子，朱友明未同意其退伙即便张建明离开也不因此免除其应负有的管理、销售稻子的义务，张建明对其过错也应承担责任。
关于运费及人工费问题，购销稻子过程中必然会产生进出仓运费、人工费等费用，张建明也认可这些费用的确会产生，故朱友明应当提交相应的证据证明费用的支出情况及计费标准，其未能提交则原审法院依张建明自认的计费标准计算得出进仓运费37，055.31元，出仓运费24，485.85元，进仓人工费12，351.77元，出仓人工费12，242.92元，合计86，135.85元。
综上，2010年10月稻子经营亏损912，574.35元，张建明应承担亏损304，191.45元，至此，就张建明方面对应的三分之一合伙财产而言，数额应为236，441.88元（计算方式为540，633.33－304，191.45），故朱友明向张建明予以返还。
需特别说明的是，合伙账册及原始凭证是合伙人结算的关键依据，在财务管理混乱，账册及原始凭证缺失的情况下，当事人无法自行结算，原审法院也无法通过审计鉴定的方式查明合伙期间经营盈亏的具体金额。系争纠纷发生多年后当事人仍无法自行协商只能诉至法院，本案中张建明已将账册交付朱友明，朱友明未尽保管义务，对遗失亦未能作出合理的解释，故朱友明在无正当理由拒不交出账册时也难脱为己利益阻碍结算之嫌，此时若仍以双方未结算为由不妥善处理将导致纠纷始终处于无法解决的状态，当事人的合法权益无法通过司法途径得以保障。另外，张建明作为合伙人享有利润分配请求权，利润能否分配到位不完全取决于张建明个人，系争合伙至今结算未果的原因与双方皆有关，张建明为解决双方之间的纠纷已于2012年5月28日通过诉讼方式向朱友明主张，故朱友明关于张建明退伙时并未主张分配利润已超诉讼时效的理由不能成立，抗辩不予采纳。
此外，关于张建明主张的工资及手机费，原审法院认为，张建明作为合伙人本应承担部分合伙事务，而双方所签《合同协议》中对工资、手机费虽有约定，但未明确具体标准，公平起见，原审法院参考对应时间段的本市最低工资标准，将朱友明应向张建明支付的工资及手机费合计数额酌情确定为1万元。
据此，原审法院作出如下判决：一、朱友明支付张建明按三分之一比例可分得的合伙财产所折成的款项236，441.88元，于判决生效之日起十日内付清；二、朱友明支付张建明工资及手机费合计1万元，于判决生效之日起十日内付清；三、对张建明的其余诉讼请求不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7，636元，由张建明负担2，640元，由朱友明负担4，996元。
原审判决后，上诉人张建明、朱友明均不服，向本院提起上诉。
上诉人张建明上诉称：1、原审法院认定2010年10月稻子经营亏损912，574.35元，无事实和法律依据。合伙期间朱友明对合伙资金管理不透明、不公开，对张建明投入40万元未说明资金的具体流向。根据合伙的分工及收购模式，朱友明处应有账册、送货单等原始凭证，但朱友明未进行必要举证，对此其应当承担不利后果。2、原审法院认定张建明可得工资10，000元，明显过低。从2009年10月合伙开始到2010年11月，共计14个月，按照双方约定的月工资1，500元合计应为21，000元。即便按照该年度最低工资标准，也不可能是10，000元，且还有手机费与油费等。综上，上诉人张建明请求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
针对上诉人张建明的上诉请求，朱友明答辩称：不同意张建明的上诉请求。关于第三期稻子发生亏损的事实，朱友明在原审中提供了所有的送货单据，并且按照收购的吨数乘以单价减去出售的吨数乘以单价，扣除运输成本和上下人工费计算出的亏损总额，对此，张建明应当承担三分之一亏损金额。关于劳务工资问题，合伙关系下本不存在向合伙人支付工资的义务，双方也没有约定过，张建明要求支付工资没有依据。因此，朱友明请求驳回张建明的上诉请求。
上诉人朱友明上诉称：1、原审采信张建明的陈述，认定第一期水稻盈利208，900元和第二期小麦盈利213，000元，缺乏事实依据。第一期稻子时案外人戴某某参与合伙，结算时获得盈利5万元，由此可推算，张建明投入40万元，利润肯定低于5万元；第二期小麦收贩了300-400吨，总共盈利了6-7万元，收贩结束后，已将2万元利润现金交给了张建明，双方已结算完毕。2、原审对已经支付的8万元认定为利息缺乏依据。814号案件已经认定40万元不作为投资款而作为合伙出资，张建明与朱友明之间是共负盈亏的合伙关系，虽然该8万元在814号案件中表述为利息，但实质属于合伙利润分配。原审法院没有查清事实，仅仅根据该案判决书表述就认定属于利息，显然与认定合伙关系相互矛盾。3、关于第三期稻子收贩，原审法院对劳动费用标准认定过低。市场行情小工费用至少每吨15元，进仓运输费用每吨25元，出仓费用每吨20元，该期稻子共计亏损102万余元。综上，上诉人朱友明请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回张建明的原审诉讼请求。
针对上诉人朱友明的上诉请求，张建明答辩称：1、原审对第一期稻子和第二期小麦相关事实的认定正确。第一期稻子共计2089.048吨，该数字记载在张建明的财务记录本上，与朱友明在本案中认可的2000吨基本一致，每吨100元收益也是朱友明陈述的。第二期小麦总量按照张建明的记录远超于原审认定的1099.5365吨，但张建明认可原审的认定，小麦收益也是按照朱友明的陈述推断得出。2、就8万元利息问题，双方协议中有此约定，且当时张建明系一次性投入40万元负有较高资金成本，对合伙体又有劳务付出，故该约定有效。朱友明在814号案件中也已确认已经支付的8万元系利息。3、对于第三期稻子，张建明不认可损失存在，关于劳务费用，朱友明对其主张的标准未提供证据证明。综上，张建明请求驳回朱友明的上诉主张。
为证明其抗辩主张，张建明在二审期间向本院提交了由其手写记录的两本财务记录本，用于证明张建明当时记录的第一期稻子收贩总量为2089.048吨，第二期小麦总量为1976.134吨。
针对张建明在二审期间提交的上述证据，朱友明认为均系张建明自行记录，无法确认其真实性，上面记载的第一期稻子收贩总量与实际基本一致，但第二期小麦总量不符合事实。
原审第三人吴培芳陈述称：对原审认定的事实无异议。就第三期稻子业务吴培芳也参与其中，当时确实亏损了100多万元，吴培芳也承担了30多万的损失，现其与朱友明已结算完毕。
本院经审理查明，原审查明的事实中除2010年10年第二期稻子的收购总价及相应亏损金额计算有误外，其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1、根据张建明提交的财务记录小本，该本第一页记录了“09年粳谷进仓数字”，共计14笔进仓记录，总量合计2089.048吨；第二页记载了“09年粳谷出库情况”，总量合计2069.878吨。
2、根据张建明提交的财务记录大本，该本第一页至第九页记录了“2010年小麦”收购情况，每一栏均记载了“农户姓名”、“手机号码”、“收购吨数”及“收购价款”，上述九页合计收购总量为1976.134吨；第十页记录了“2010年小麦出库”，合计出库总量为1961.658吨。
二审审理中，就朱友明在原审中提交的有关第三期稻谷亏损情况的证据，张建明提出有一张编号为XXXXXXX、吨数为16.26吨、金额为39，674元的送货单计算了两次，属重复计算，应当在进仓总金额上进行扣减。对此，朱友明予以认可。
本院认为，本案二审期间，双方的争议焦点仍在于合伙期间的合伙财产分割问题。对此，双方对合伙经营的三期业务的盈亏状况均持不同意见，本院将逐一进行分析：首先，关于2009年11月第一期稻子收贩，张建明称收贩总量为2089.048吨，并提供了手写的笔记本记录为证，朱友明陈述为2000吨左右，每吨盈利100元。故对于该期业务，双方陈述基本一致，原审法院根据证据优势原则采信张建明的陈述，认定该期稻子盈利208，900元、张建明应分得盈利69，633.33元正确，本院予以确认。第二，关于2010年7月至9月第二期小麦收贩，张建明在原审及814号案件中称收购总量为1099.5365吨，在本案二审期间提交的新证据中记载为1976.134吨，对此，张建明认可其之前陈述及原审认定；朱友明则表示财务账册已遗失，大致为300-400吨，盈利6-7万元。本院认为，合伙账册是合伙关系结算的重要依据，合伙事务执行人对合伙账册负有妥善保管的义务，现朱友明因自身原因对合伙账册保管不善而遗失，从而导致合伙结算困难，则其应当对所争议的事实承担不利后果。现张建明提交了手写记录证明当时的实际收贩总量大于其原审陈述的数字，原审法院在无相应证据证实盈利水平的情况下，根据朱友明的自认陈述推定小麦每吨的盈利情况，从而认定该期小麦共盈利213，000元、张建明应分得71，000元并无不妥，符合民事诉讼证据规则规定，本院对此予以认同。第三、关于2010年10月最后一期稻子收贩，张建明称其中途退出，不清楚盈亏情况；朱友明则提供了全部的送货单、收购清单及案外人出具的证据，以证明该期业务发生亏损的事实。原审第三人吴培芳也参与了该期业务，并印证了朱友明的陈述。因此，从证据的角度出发，朱友明主张的事实具有高度盖然性，可予以采信。就张建明在二审期间提出的其中一张送货单金额重复计算的问题，本院核查属实及经朱友明认可，故该编号为XXXXXXX、吨数为16.26吨、金额为39，674元的送货单金额应在进仓总金额上进行相应扣减，扣减后按照原审认定的计算标准和方式，得出的亏损总额应为872，900.35元，张建明应承担该期合伙亏损290，966.78元。以上三期合计，朱友明应向张建明返还款项249，666.55元。
此外，关于张建明上诉提出的工资及手机费问题，原审法院综合本案实际情况，从合伙关系的本质和公平合理角度，参考本市最低工资标准，将费用酌定为1万元，并未违反法律规定，本院予以确认。关于朱友明主张已经支付的8万元应冲抵合伙利润的意见，因其在814号案件中已经认可双方曾约定除分得三分之一利润外，朱友明还应支付张建明以40万元为本金按10%年息计算的利息且已实际支付了8万元利息。况且，双方在先前的《合同协议》中也有此约定。因此，朱友明该项上诉主张，本院不予支持。关于朱友明提出的进出仓劳务费用问题，因其本身未提供任何证据证明实际支出了主张的金额款项，也未提交任何支付凭证来证明主张的计付标准，原审法院根据张建明的自认认定支付标准并无不妥，朱友明该项上诉意见，亦不能成立。
综上所述，原审判决第二项正确，应予以维持，就双方认可的送货单重复计算部分，本院将对原审认定的金额予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第594号民事判决第二项；
二、撤销上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第594号民事判决第一、三项；
三、上诉人朱友明应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张建明合伙款项249，666.55元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费7，636元，由上诉人张建明负担2，640元，由上诉人朱友明负担4，996元。二审案件受理费7，636元，由上诉人张建明负担2，401元，由上诉人朱友明负担5，235元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 南
审 判 员 王逸民
代理审判员 何 云
二〇一六年四月五日
书 记 员 郭 强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。