文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终23131号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳利景弘有限公司，住所：深圳市龙华新区大浪街道田中村12�802，组织机构代码：31182670-7。法定代表人：李东。委托代理人：陈涓，广东一言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鹏润达市政工程有限公司，住所：深圳市福田区红荔西路市政大厦1-8层（24栋）-2层212、214室，统一社会信用代码：91440300192362435N。法定代表人：李刚。委托代理人：唐付贵，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张升杰。委托代理人：王逍，广东深君联律师事务所律师。上诉人深圳利景弘有限公司（以下简称利景弘公司）、上诉人深圳市鹏润达市政工程有限公司（以下简称鹏润达公司）因与被上诉人张升杰买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0304民初12895号民事判决，向本院提起�诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利景弘公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、五项，判令鹏润达公司、张升杰共同支付利景弘公司自2015年2月11日起至2016年2月3日止的逾期付款违约金人民币（以下币种均为人民币）4355684.26元，支付利景弘公司自2016年2月4日起以2717791.94元为基数按0.3%每天计至实际付清钢材款之日止的逾期违约金。2、撤销一审民事判决书第四项，改判为利景弘公司应当在收到鹏润达公司支付的开具发票税款1357458元后三十日内向鹏润达公司提供金额7985048.17元的增值税专用发票。3、本案一、二审诉讼费用由鹏润达公司、张升杰承担。事实与理由：一、张升杰加入本案债务后所承担的债务应与鹏润达公司应负债务具有同一内容，包括钢材款本金以及拖延支付钢材款而产生的违约金，而并非仅以钢材款本金为限。在债务加入这种债务承担形式中，张升杰与鹏润达公司承担的责任没有先后之分，处于相同的地位，张升杰加入到本案债务中不是对债务的担保，而是承担共同的还款责任，并且其亦没有与利景弘公司明确约定其承担本案债务的比例，因此应对本案债务之全部承担清偿责任，与鹏润达公司共同承担逾期付款的违约责任。二、一审法院将逾期付款违约金的标准调低至年利率24%适用法律错误。利景弘公司与鹏润达公司在《钢材购销合同》中约定鹏润达公司延期支付货款需承担逾期支付货款总额每日0.3%的逾期付款违约金，该约定合法有效，并不存在约定标准过高的情形，应予以支持，理由如下：1、违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质�在本案中，鹏润达公司作为大型市政工程公司，具有雄厚的经济实力，属于经济交往中的强势主体，而利景弘公司作为较为弱势一方的钢材供应商，按期收回钢材货款对公司的周转运营具有关键作用，是维持公司生存的基本要素，利景弘公司与鹏润达公司约定每日按照逾期付款的0.3%支付逾期违约金符合公平原则和当事人意思自治原则，并且本案中，鹏润达公司、张升杰名下具有银行存款、房产、车辆等大量财产，其对本案债务明显具备清偿能力。鹏润达公司、张升杰故意不偿还利景弘公司债务的行为乃属恶意违约，违约情节严重。2、鹏润达公司、张升杰自利景弘公司供应钢材起，就没有按照合同约定按期支付钢材款，且自2015年2月结算后，尚欠货款高达5808791.94元，经利景弘公司多次催告，至起诉时，仍欠货款本金2717791.94元，欠款金额巨大、周期漫长，给利景弘公司的公司运营造成了严重困难。3、利景弘公司因鹏润达公司、张升杰长期拖欠巨额货款，不得已向银行贷款用于公司经营，也为维护自身合法权益，采取诉讼手段进行维权，付出了巨大经济成本。4.在经济交往中，如果违约方的违约成本过低，则会大大提高违约行为的发生率，一方面阻碍经济发展，一方面增加诉讼案件，造成法院案件堆积如山，恶性循环，不利于经济和法制建设。三、一审法院给予利景弘公司十日的开具发票时间不符合深圳市税务局的开票流程及操作细则，利景弘公司于鹏润达公司支付开具发票税款1357458元后需要三十日的时间才能履行开具相应增值税专用发票的义务，恳请贵院给予利景弘公司三十日的提供增值税专用发票的期限。上诉人鹏润达公司口头答辩称：关于利景弘公司上诉说违约金标准的问题，一审我们在上诉状已经提到，一审确定年利率24%是与利景弘公司实际损失相悖离。利景弘公司称其损失是向福田银座商业银行申请商业贷款造成的利息损失。利景弘公司没有提供银行支付其贷款的具体依据。即使成立，其贷款利率为月息千分之8.9，远远低于一审判决确定的月息2%。违反了最高人民法院关于适用合同法解释二，对调低违约金的操作原则；二、关于发票的问题，开具发票是合同卖方的法定义务，按照发票管理办法规定，发生交易后卖方要立即提供发票。一审确定先给税票款项再开发票的判决是错误的；三、张升杰与鹏润达公司是两个相互独立的主体，在盐港医院工地开工之前，张升杰与鹏润达公司没有业务联系。张升杰在该工地之前拖欠利景弘公司的钢材款与鹏润达公司无�。被上诉人张升杰口头答辩称：我同意鹏润达公司的答辩意见。补充如下：一、张升杰认为深圳利景弘有限公司与其发生买卖合同关系，是自2011年3月3日起至2014年3月27日止，期间张升杰因多个项目向深圳利景弘有限公司购买钢材。在此期间，张升杰共计欠利景弘公司钢材款2717791.94元，鹏润达公司是在2014年8月30日至2015年1月21日之间与利景弘公司形成了买卖合同关系。在该期间，鹏润达公司并未拖欠任何的货款。也不应当承担任何的违约责任。张升杰虽然欠利景弘公司2717791.94元货款，但是双方并未约定任何的违约责任。所以张升杰也无须承担任何的违约责任。并且在2013年10月13日之前，也就是盐田港医院项目开始之前，张升杰个人就已经因为其他工程欠了�圳利景弘有限公司1654598.58元。该款项与鹏润达公司完全无关。鹏润达公司也不该就该款项向深圳利景弘有限公司承担违约责任。即使法院认定鹏润达公司违约，那违约的本金也应当是2717791.94减去1654598.58，等于1063193.36元。并且根据最高人民法院适用合同法第29条第一款的规定，当事人主张违约金过高的，应当以实际损失为准。张升杰认为深圳利景弘有限公司的实际损失即为上述款项为本金，以银行同期贷款利率为标准计算出的利息。原审判决认定的违约金过高。上诉人鹏润达公司亦上诉请求：一、改判原审判决第一项为：张升杰应当支付利景弘公司钢材款2717791.94元。二、撤销原审判决第二、三项。三、改判原审判决第四项为：利景弘公司在判决生效十日�向深圳市鹏润达市政工程有限公司提供金额为7985048.17元的增值税专用发票。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定张升杰与鹏润达公司之间构成表见代理关系与事实不符。首先，张升杰与利景弘公司有多年的钢材买卖关系，而且在鹏润达公司承建盐港医院之前，张升杰本人2011年3月3日至2014年3月27日共提钢材计款24723743.77元，已经付款20800000元，尚欠利景弘公司钢材款3923743.77元，见利景弘公司提供的2014年7月23日其与张升杰签订的《结算单》，张升杰本人所欠钢材款与鹏润达公司无关。其次，2013年10月承建盐港医院之前，鹏润达公司与利景弘公司及张升杰均无业务来往。鹏润达公司与利景弘公司的钢材买卖关系是2013年10月通过张升杰联系建立的，张升杰起介绍、牵线作用。但不能因此将张升杰本人之前所欠的钢材款转嫁到鹏润达公司身上。由于�张升杰老板的钢筋欠款详细表》中处分与鹏润达公司无关的2012年至2014年7月3923743.77元钢材款，鹏润达公司对该笔钢材款无偿还义务，利景弘公司对此也非常清楚，因此张升杰不能代表鹏润达公司签署该结算单，如需结算，应当由鹏润达公司与利景弘公司单独就盐港医院工地钢材款进行结算。原审判决混同了张升杰欠款与鹏润达公司欠款的关系，客观上造成张升杰原来欠款数百万元也合并到《钢材销售合同》中的钢材款总额，作为计算违约金的基数，是造成本案天价违约金的原因，这违背了合同相对性原则。2、原审判决对鹏润达公司付款情况没有客观认定，鹏润达公司已经足额支付了钢材款。由于盐港医院工地由鹏润达公司承建，利景弘公司对该工地供货应当单独核算，而不应当与张升杰之前所欠钢材款混同计算。由于利景弘公司起诉时只提出合同送货计款7985048.17元，鹏润达公司相应提供了2014年9月9日付款180万元、2014年11月17日付款230万元、2014年12月22日付款200万元、2015年4月14日付款100万元、2015年5月28日付款100万元、2015年12月24日付款40万元的证据，以上六笔付款共计8500000元。利景弘公司超过举证期限又提供2013年10月13日至2014年2月往盐港医院送钢材2269145.19元的事实，鹏润达公司随后提交了2013年11月14日付款200万元、2014年1月8日付款50万元的证据，证明鹏润达公司足额支付了钢材款。这八笔付款中2014年11月17日付款230万元、2014年12月22日付款200万元、2015年5月28日付款100万元、2015年12月24日付款40万元由鹏润达公司直接支付给利景弘公司或其指定收款人深圳市福田区XX商行；另外2013年11月14日付款200万元、2014年1月8日付款50万元、2014年9月9日付款180万元、2015年4月14日付款100万元四笔付款是鹏润达公司委托深圳市鼎XX物业管理有限公�向利景弘公司或其指定的深圳市福田区XX商行支付的。作为同样的委托付款流程，利景弘公司只认可其中一部分而否定另一部分，目的是造成合同期内付款减少，从而达到恶意索取违约金的目的。原审判决认定了2015年4月14日付款100万元与本案有关，却不认定2013年11月14日付款200万元、2014年1月8日付款50万元、2014年9月9日付款180万元与本案钢材款有关，着实令人费解。鹏润达公司认为，盐港医院工地的工程款只能单独核算，不能与张升杰之前所欠的钢材款混同，才符合客观事实及合同相对性原则。原审判决没有尊重事实，断章取义，以至于算出鹏润达公司尚欠2863193.36元钢材款的错误结果。鹏润达公司认为，利景弘公司合同签订之前往盐港医院工地送货计款2269145.19元，合同签订后往盐港医院工地送货计款7985048.17元，总共往盐港医院工地送货10254193.36元。而鹏润达公司在合同签订之前付款250万，合同签订后付款850万，总共付款1100万元，已经足额支付了合同约定的工程款，张升杰之前拖欠利景弘公司的钢材款，应当由其本人负责支付，原审判决确定由鹏润达公司与张升杰共同支付是错误的。3、原审判决按照月息2%确定违约金标准显失公平。首先，利景弘公司没有提供确凿证据证明其有损失。其次，利景弘公司提供的深圳福田银座村镇银行股份有限公司的《借款合同》复印件（无原件核对）约定的利率仅为月息0.834%，远远低于原审判决确定的月息2%。最后，从最高人民法院关于逾期付款违约金的批复以及司法实践来看，逾期付款的违约金不应当超过年息7.66%。二、原审判决适用法律错误。1、双方约定“如甲方需要发票，按国家税率另计税款还乙方，乙方须提供有效等额发票给甲方”因违反法律规定应当认定为无效条款�而原审判决却认定“是否开具发票由鹏润达公司决定并向原告提出要求，符合法律规定”，这违反了《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。开具发票是法定义务，通过合同约定规避法定义务违反法律规定，应当认定为无效条款。原审判决对此视若无睹，反而认定“按国家税率另计税款还乙方”的内容在前，“乙方须提供有效等额发票给甲方”的内容在后，“故原告主张被告鹏润达公司对支付开具发票税款有先履行义务的诉讼理由成立”。违反了《中华人民共和国发票管理办法实施细则》“必须在发生经营业务确认营业收入时”开具发票的规定。2、原审判决援引《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第一款第（四）项也是错误的。首先，该条是关于“纳税人提供加工、修理修配劳务，税率为17%”不适用于本案销售商品的实情。其次，经查询，利景弘公司属于小规模纳税人，应当适用《中华人民共和国增值税暂行条例》第十二条“小规模纳税人增值税征收率为3%”。3、由于利景弘公司没有开具发票，致使税款无法确定，如果当事人约定转移承担税款有效，也只能由利景弘公司开具发票后另行主张权利。三、原审程序违法。第一次庭审法庭调查阶段，当利景弘公司陈述诉讼请求8027421.17元及理由后，审判长询问有无变更、增加诉讼请求，利景弘公司回答没有（见第一次庭审笔录）。开庭数天后，原审法院却突然通知鹏润达公司说利景弘公司增加了诉讼请求，要第�次开庭，鹏润达公司当即表示抗议，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”：第一次庭审直到最后陈述，利景弘公司也没有增加诉讼请求，原审法院同意其庭后增加诉讼请求，明显是偏袒利景弘公司，违反了法定程序。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实后依法改判。上诉人利景弘公司口头答辩称：一、原审认定张升杰与鹏润达公司之间构成表见代理没有错误；二、利景弘公司总共往盐港医院工地送货10254193.36元，鹏润达公司、张升杰没有足额支付钢材款，尚欠钢材款2717791.94元，根据双方钢材购销合同第三条第三款甲方支付给乙方的所有款项必须付至本合同上乙方指定账户。甲方没有得到乙方的书面授权，将乙方的任何款项付至其他任何单位和个人，乙方都不予承认的约定。利景弘公司没有出具书面授权给鹏润达公司或张升杰，鹏润达公司、鼎XX公司也没有向利景弘公司出具任何受托付款文件的情况下，应当以利景弘公司认可的金额为准；二、鹏润达公司在涉案工程项目中只对其本人向我方支付四笔，合计570万元的付款完成了充分举证责任。至于鹏润达公司没有告知利景弘公司而单方委托鼎XX的四笔合计540万元，并未完成充分的举证责任。鹏润达公司称“作为同样的委托付款流程，被上诉人只看其中一部分而否定另一部分”是不符合事实的。值得注意的是我方直接认可�鼎XX公司在2015年4月14日支付的100万元。该笔款项是鼎XX公司直接付至利景弘公司的账户。另外的2013年11月14日以及2014年11月8日鼎XX公司支付至XX商行的两笔合计250万元与本案无关。另有2014年9月9日由鼎XX支付至XX商行的180万元，其中1654598.58元是张升杰、吴某双及其二人实际控制的鼎XX所欠XX商行的实际控制人的其他项目的款项。其中，鹏润达公司及张升杰均已承认张升杰与利景弘公司有其他工作项目的往来；三、原审判决按照月息2%确定违约金标准，并没有违反最高院关于逾期付款违约金的批复及司法实践，实践中有大量案件是以月息2%来确定违约金标准的；四、原审判决先支付税款再开具发票无误，且根据我国相关税法，我方开具增值税专用发票的税率为17%，先支付税款后开具发票符合钢材购销合同的约定，也符合交易惯例。鹏润达公司也可以以利景弘公司开具的增值税专用发票进行税额抵扣，并没有造成其额外损失。利景弘公司原审诉讼请求：1、鹏润达公司、张升杰支付钢材款2717791.94元及逾期付款违约金（按逾期支付货款总额以每日0.3%计算，自2015年2月11日始计至钢材款清偿完毕之日止，截至2016年5月30日，暂为10404276元）；2、由鹏润达公司、张升杰承担本案的全部诉讼费用。随后利景弘公司变更上述诉讼请求中的截止至2016年5月30日暂为10404276元变更为暂为8027421.17元。鹏润达公司提出反诉后，利景弘公司增加诉讼请求：鹏润达公司、张升杰支付利景弘公司发票税款1357458元。鹏润达公司反诉请求：1、利景弘公司退还多收的货款514951.83元。2、利景弘公司给鹏润达公司开具票值金额为7985048.17元的增值税�用发票。3、诉讼费用全部由利景弘公司承担。原审法院查明：盐港医院门诊医技综合楼工程（以下简称盐港医院工程）由鹏润达公司承建，在该工程工地树立的《工程概况牌》显示工程名称“盐港医院门诊医技综合楼工程”，施工单位“深圳市鹏润达市政工程有限公司”，开工日期“2013年10月28日”等，《施工组织网络牌》显示“项目副经理张某和”、“材料员吴某双”等。2013年10月13日至2014年2月28日，利景弘公司向鹏润达公司承建的盐港医院工程供应10批次钢材，总货款为2269145.19元，该10批次钢材《送货单》上记载的收货单位栏“张升杰”、地址栏“盐港医院”、收货单位及经手人栏由“吴某双”或“张某和”等人签名。2014年8月30日，利景弘公司与鹏润达公司签订了《深圳市鹏润达市政工程有限公司深圳市盐田区盐港医院工程项目钢材购销合同》（以下简称《钢材购销合同》），约定利景弘公司向鹏润达公司承建的盐港医院工程提供钢材4000吨，计价原则按利景弘公司交货当天“我的钢铁”网《深圳市场建筑钢材行情》相同品牌、材质、规格的报价为基准每吨上浮300元为结算单价；合同第三条结算方法和付款方式第1）项规定“月结付清，甲方（鹏润达公司）同乙方（利景弘公司）上月26日至本月25日所供钢材作为一个结算周期付款；乙方当月所送钢材货款，甲乙双方于次月5日对账完毕，甲方于次月10日前将上月乙方所送钢材货款一次性付清还乙方，如甲方需要发票，按国家税率另计税款还乙方，乙方须提供有效等额发票给甲方”；合同第三条第（3）款“甲方支付给乙方的所有款项必须付至本合同上乙方指定账户上。甲方没有得到乙方的书面授权，将乙方的任何款项付至其他任何单位和个人，乙方都不予以承认”；合同第九条违约责任第（5）项规定“甲方应按照合同约定的结算方式及时支付款项，若延期支付需承担拖延款项总额0.3%天的逾期付款违约金”。利景弘公司、鹏润达公司、张升杰均确认《钢材购销合同》项下钢材款总金额为7985048.17元。利景弘公司为履行《钢材购销合同》送货40批次的《送货单》样式与前述2013年10月13日至2014年2月28日10批次《送货单》样式一致，《送货单》上同样记载收货单位栏“张升杰”、地址栏“盐港医院”、收货单位及经手人栏由“吴某双”等人签名或另由张某和签注“证明：张某和”、“张某和”等字样。庭审中，鹏润达公司确认《送货单》上张某和的签名，其他人的签名不予认可。2015年2月4日，张升杰给利景弘公司出具一份《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》，主要内容为：“2012-2014年7月年度，所欠钢筋款结欠为3923743.77元，2014年9月-2015年2月供应盐港医院钢材款为7985048.17元，至今共收到张升杰老板还款共三笔，分别为：1、2014年9月9日收到张升杰老板还支票一份，钢筋款为1800000元（大写为壹佰捌拾万元整）；2、2014年11月17日收到张升杰老板还支票一份，钢筋款为2300000元（大写为贰佰叁拾万元整）；3、2014年12月22日收到张升杰老板还支票一份，钢筋款为2000000元（大写为贰佰万元整）。三笔还款共计6100000元，目前实际欠款总额为5808791.94元。”鹏润达公司为证明其于2014年9月9日至2015年12月24日共向利景弘公司支付钢材货款8500000元，向原审法院提供了如下主要证据：1、2014年9月9日的特种转账借方凭证，显示深圳市鼎XX物业管理有限公司向深圳市福田区XX商行支付1800000元；2、2014年11月17日的中国建设银行单位客户专用回单，显示鹏润达公司向深圳市福田区XX商行支付2300000元；3、2014年12月22日的中国建设银行单位客户专用回单，显示鹏润达公司向深圳市福田区XX商行支付2000000元；4、深圳福田银座村镇银行转账回单（补制2015年4月14日），显示鹏润达公司向利景弘公司转账1000000元；5、2015年5月28日的中国建设银行单位客户专用回单，显示鹏润达公司向深圳市福田区XX商行支付1000000元；6、2015年12月24日的中国建设银行单位客户专用回单，�示鹏润达公司向利景弘公司支付400000元；7、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，显示深圳市福田区XX商行的经营者为李东，与利景弘公司法定代表人为同一人。另外，第一次开庭后,鹏润达公司提供了2013年11月14日、2014年1月8日深圳市鼎XX物业管理有限公司向深圳市福田区XX商行支付200万元、50万元的2张《特种转账借方凭证》和《委托书》（内容为鹏润达公司委托深圳市鼎XX物业管理有限公司向利景弘公司指定的深圳市福田区XX商行支付盐港医院工地钢材款）,以证明其已付清双方签订合同之前的全部钢材款。利景弘公司不予确认上述证据1的款项和2013年11月14日、2014年1月8日深圳市鼎XX物业管理有限公司向深圳市福田区XX商行支付200万元、50万元与本案有关联，理由为深圳市鼎XX物业管理有限公司是张升杰和案外人吴某双控制的公司，该公司与利景弘公司之间另有其他交易、钱款来往。张升杰委托蒋某堂于2015年11月2日、3日分别付款20万元，委托王某楠于2016年2月3日付款291000元。利景弘公司对上述还款不持异议。张升杰曾经交付利景弘公司2张加盖了深圳市鼎XX物业管理有限公司财务专用章和案外人吴某双私章的中国民生银行支票，金额分别为100万元、130万元。该2张支票不能兑付。原审法院认为：一、关于利景弘公司与鹏润达公司之间的钢材购销合同关系认定问题，利景弘公司在起诉状中虽仅提及双方于2014年8月30日签订的《钢材购销合同》，但随着鹏润达公司提出对利景弘公司本诉的反驳及反诉、利景弘公司补充提供2013年10月13日至2014年2月28日10批次钢材的《送货单》等证据，可以证明利景弘公司与鹏润达公司在签订《钢材购销合同》之前，双方已经存在事实上的钢材买卖合同关系，理由如下：1、鹏润达公司确认2013年11月14日、2014年1月8日其已委托深圳市鼎XX物业管理有限公司向利景弘公司指定的深圳市福田区XX商行支付盐港医院工地钢材款，而非向张升杰支付钢材款，应当认定鹏润达公司确认利景弘公司为钢材供应方及该10批次钢材确实用于鹏润达公司承建的盐港医院工程的事实。2、鹏润达公司确认《送货单》上张某和的签名真实，且2013年10月13日至2014年2月28日10批次钢材的10张《送货单》样式与双方签订《钢材购销合同》后的40张《送货单》样式完全一致，前后《送货单》上显示收货单位及经手人为“吴某双”或“张某和”等人或由张某和另签注“证明�张某和”、“张某和”，该等经手人与鹏润达公司的《施工组织网络牌》显示“项目副经理张某和”、“材料员吴某双”身份相符，应当认定张某和、吴某双等人在《送货单》上签名的行为代表鹏润达公司的授权行为，进而认定利景弘公司与鹏润达公司建立了事实买卖合同关系。3、基于前述第1、2点理由，结合涉案工程全部50张《送货单》上均载明收货单位“张升杰”，地址“盐港医院”，可以认定张升杰代表鹏润达公司与利景弘公司建立买卖合同关系的事实。又结合张升杰给利景弘公司出具的《张升杰老板的钢筋欠款详细表》中将鹏润达公司2014年11月17日支付的230万元、2014年12月22日支付的200万元确认为张升杰的还款、鹏润达公司在张升杰出具上述结算后仍于2015年4月14日支付利景弘公司100万元、2015年5月28支付利景弘公司100万元、2015年12月24支付利景弘公司40万元�张升杰与利景弘公司结算时间(2015年2月4日)符合利景弘公司与鹏润达公司签订的《钢材购销合同》第三条第（1）款“甲乙方双方于次月5日对账完毕……”的约定等一系列事实,可见张升杰与盐港医院工程项目、鹏润达公司具有密切关系，足以让利景弘公司相信张升杰代表鹏润达公司的授权行为与利景弘公司进行结算,利景弘公司主张张升杰与鹏润达公司构成表见代理关系的理由成立，原审法院予以采纳。鹏润达公司主张《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》中结算对其不具有法律约束力的辩解理由不成立，原审法院不予采纳。综上，原审法院认定利景弘公司与鹏润达公司签订《钢材购销合同》之前已存在事实上的钢材买卖合同关系的事实，认定张升杰与鹏润达公司构成表见代理关系,鉴于利景弘公司主张支付的钢材款为两个买卖合同的总结算款，鹏润达公司应当对两个�卖合同的总结算款承担民事责任。至于张升杰的民事责任问题，张升杰给利景弘公司出具的《张升杰老板的钢筋欠款详细表》中明确表明“张升杰老板的钢筋欠款”的意思表示以及其个人委托他人支付利景弘公司货款619000元的事实，应当认定张升杰同意加入对本案债务的承担，但其意思表示中没有同意支付每天0.3%的逾期付款违约金，故张升杰承担本案义务的范围以欠付钢材款为限。张升杰加入本案债务承担，不影响鹏润达公司承担民事责任。二、关于本案中盐港医院工程项目钢材款总额的认定问题，根据利景弘公司提供的2013年10月13日至2014年2月《送货单》显示的钢材款为2269145.19元，鹏润达公司不能提供自己手中的《送货单》以供利景弘公司对账结算，原审法院采信利景弘公司提供的《送货单》的证明力，认定利景弘公司2013年10月13日至2014年2月供应鹏润达公司钢材款为2269145.19元，且该款包含在《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》中结算的2012年至2014年7月所欠钢筋款3923743.77元内。鹏润达公司主张《张升杰老板的钢筋总欠款详细表》中结算的2012年至2014年7月所欠钢筋款3923743.77元与其没有任何关系的辩解理由不成立，原审法院不予采纳。利景弘公司与鹏润达公司签订《钢材购销合同》后，双方均确认该合同项下供应钢材款为7985048.17元，故原审法院认定利景弘公司就盐港医院工程项目自2013年10月13日起至2015年1月21日供应钢材（共50批次）款总额为10254193.36元。三、关于利景弘公司主张支付钢材款2717791.94元的诉讼请求，关键在于认定已付钢材款数额的问题，首先，根据利景弘公司与鹏润达公司签订的《钢材购销合同》第三条第3）款“甲方支付给乙方的所有款项必须付至本合同上乙方指定账户上。甲方没有得到乙方的书面授权，将乙方的任何款项付至其他任何单位和个人，乙方都不予以承认”的约定，鹏润达公司没有证据证明利景弘公司向其出具书面授权委托付款、深圳市鼎XX物业管理有限公司也没有向利景弘公司出具受鹏润达公司委托付款确认的情况下，利景弘公司明确否认深圳市鼎XX物业管理有限公司于2013年11月14日支付200万元、2014年1月8日支付50万元、2014年9月9日支付180万元至深圳市福田区XX商行的款项与本案钢材款有关，应当认定鹏润达公司没有完成举证证明责任，依法由鹏润达公司承担举证证明不能的不利后果。其次，如果按鹏润达公司主张的付款总金额1100万元（2013年11月14日支付200万元、2014年1月8日支付50万元、2014年9月9日至2015年12月24日共支付850万元）已经超过涉案总钢材款10254193.36元，超过金额745806.64元，与鹏润达公司反诉返还金额514951.83元不相符，其主张的事实不能自圆其说，且明显不符合常理，不能令人信服，故对鹏润达公司主张已支付《钢材购销合同》项下钢材款850万元的辩解，理由不成立，原审法院不予采纳。除上述三笔款项外，其他款项应当认定为已付涉案工程钢材款，其中包括2014年11月17日支付230万元，2014年12月22日支付200万元，2015年4月14日支付100万元，2015年5月28日支付100万元，2015年12月24日支付40万元以及利景弘公司承认张升杰委托他人于2015年11月2日、3日分别付款20万元、2016年2月3日付款291000元，共计7391000元。根据总钢材款10254193.36元的事实，减去已付钢材款7391000元，应当认定鹏润达公司尚欠利景弘公司钢材款2863193.36元，现利景弘公司仅主张支付钢材款2717791.94元的诉讼请求，属于利景弘公司处分其民事权利，不违反法律规定，原审法院予以支持。四、关于鹏润达公司主张退还多收货款514951.83元的反诉请求，根据前述第三点认定鹏润达公司仍应支付利景弘公司货款2717791.94元的事实，故鹏润达公司的这一诉讼请求，理由不成立，原审法院不予支持。五、关于鹏润达公司主张开具增值税专用发票的反诉请求和利景弘公司在鹏润达公司反诉后增加支付开具发票税款1357458元的诉讼请求，根据双方签订的钢材购销合同第三条第1）项关于“如甲方需要发票，按国家税率另计税款还乙方，乙方须提供有效等额发票给甲方”的约定，是否开具发票由鹏润达公司决定并向利景弘公司提出要求，故鹏润达公司主张利景弘公司开具增值税专用发票的反诉请求，符合合同约定，原审法院予以支持，利景弘公司应当给鹏润达公司开具7985048.17元的增值税专用发票。同理，利景弘公司在鹏润达公司明确要求开具发票反诉后，提出增加支付发票税款的诉讼请求，也符合合同约定，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第一款第（四）项关于“纳税人提供加工、修理修配劳务（以下称应税劳务），税率为17%”的规定，鹏润达公司应当支付利景弘公司开具增值税专用发票7985048.17元的税款1357458元。但是，从双方合同约定的“按国家税率另计税款还乙方”的内容在前，“乙方须提供有效等额发票给甲方”的内容在后，故利景弘公司主张鹏润达公司对支付开具发票税款有先履行义务的诉讼理由成立，原审法院予以采纳。鹏润达公司提出利景弘公司丧失了诉权、不应合并审理及开具税票税额低于17%的辩解理由不成立，原审法院不予采纳。六、关于鹏润达公司要求调整违约金的请求，关键在于认定双方约定的违约金是否过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，当事人可以约定高于实际损失的�约金。本案中，双方签订的钢材购销合同第九条第5）项规定“甲方应按照合同约定的结算方式及时支付款项，若延期支付需承担拖延款项总额0.3%天的逾期付款违约金”，鹏润达公司逾期支付钢材款，构成违约，应当承担给付违约金的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，利景弘公司主张其因鹏润达公司逾期付款造成利景弘公司需另行贷款产生利息损失，可以认定双方约定每天0.3%的逾期付款违约金属于“过分高于造成的损失”，鹏润达公司请求调低，原审法院予以支持。同时考虑违约金的惩罚性质，原审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件用�律若干问题的规定》第二十六条的规定，酌情确定鹏润达公司以月利率2%支付利景弘公司逾期付款违约金元。具体计算如下：根据《钢材购销合同》第三条第1）款“甲乙双方于次月5日对账完毕，甲方于次月10日前将上月乙方所送钢材货款一次性付清还乙方”的约定和涉案工程项目结算后的付款情况，所欠钢材款违约金起算期限应为2015年2月11日，以当时结欠5808791.94元为基数按年利率24%从起计至2015年4月14日共63天的违约金为240627.21元（5808791.94×24%÷365×63）；按上述相同计算方式以4808791.94元从2015年4月15日计至2015年5月28日共44天的违约金为139125.59元；以3808791.94元从2015年5月29日计至2015年11月2日共158天的违约金为395696.96元；以3608791.94元从2015年11月3日计当日的违约金为2372.9元；以3408791.94元从2015年11月4日计至2015年12月24日共51天的违约金为114311.26元；以3008791.94元�2015年12月25日计至2016年2月3日共41天的违约金为81113.73元，以上共计973247.65元；以2717791.94元从2016年2月4日计至鹏润达公司实际付清钢材款之日止。利景弘公司主张支付违约金超过上述数额的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二的规定，判决：一、鹏润达公司、张升杰应当支付利景弘公司钢材款2717791.94元。二、鹏润达公司应当支付利景弘公司自2015年2月11日起至2016年2月3日止的逾期付款违约金973247.65元；支付自2016年2月4日起以2717791.94元为基数按年利率24%计至实际付清钢材款之日止的逾期付款违约金。三、鹏润达公司应当支付利景弘公司开具增值税专用发票7985048.17元的税款1357458元。以上一至三项款项，限于判决发生法律效力之日起�日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延期间的债务利息。四、利景弘公司应当在收到鹏润达公司支付的开具发票税款1357458元后十日内给鹏润达公司提供金额7985048.17元的增值税专用发票。五、驳回利景弘公司的其他诉讼请求。六、驳回鹏润达公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费77494.15元(利景弘公司变更诉讼请求为8027421.17元加上增加诉讼请求1357458元，共计9384879.17元，原审法院多收的案件受理费23747.97元予以退还利景弘公司)，由利景弘公司负担27353元，鹏润达公司负担50141.15元；反诉案件受理费8949.52元，由利景弘公司负担500元，鹏润达公司负担8449.52元。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审庭审中，鹏润达公司放弃关于要求利景弘公司开具涉案发票的诉讼请求。利景弘公司亦在庭后向本院出具书面意见，同意鹏润达公司放弃该诉讼请求，并放弃要求鹏润达公司、张升杰支付发票税款的诉讼请求。本院认为，关于一审程序是否违法的问题，利景弘公司先向一审法院提起诉讼，要求鹏润达公司、张升杰向其支付钢材款及逾期付款违约金，鹏润达公司随后向一审法院提起反诉，要求利景弘公司退还多收取的货款并开具发票，利景弘公司因此增加要求鹏润达公司、张升杰支付相应发票税款等诉讼请求。由此可知，利景弘公司根据润鹏达公司的反诉请�增加己方的诉讼请求，具有合理性，且一审法院先后组织了两次庭审，利景弘公司、鹏润达公司、张升杰已充分举证、辩论、阐述己方观点，无证据证明因利景弘公司增加诉讼请求而影响鹏润达公司行使诉权，故鹏润达公司关于一审程序违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点是张升杰的相关行为是否构成表见代理。利景弘公司为履行其与鹏润达公司签订的《钢材购销合同》，先后送货40批次，所涉《送货单》的样式、送货地址及相关签名确认情况与2013年10月13日至2014年2月28日期间、收货单位为“张升杰”、地址为“盐港医院”、收货单位及经手人栏有“吴某双”签名或由“张某和”签注证明的《送货单》一致，鹏润达公司对此并无合理解释，且鹏润达公司对“张某和”签名的真实性予以确认，再结合一审法院已查明的张升杰、鹏润达公司及利景弘公司的涉案账目往来情况，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，可以认定利景弘公司有理由相信张升杰有权代表鹏润达公司从事接收货物、支付货款、对账确认债务等订立合同、履行合同的行为，张升杰的相关行为构成表见代理，一审法院认定正确。鹏润达公司关于张升杰的行为不构成表见代理、其所负涉案债务应由其个人承担、鹏润达公司已足额支付货物的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张升杰的相关行为构成表见代理，其包括支付货款在内的相应合同义务应由被代理人鹏润达公司承担。但鉴于张升杰在向利景弘公�出具的《张升杰老板的钢筋欠款详细表》中有表明同意加入涉案债务承担的意思表示，故一审法院判令张升杰与鹏润达公司共同向利景弘公司支付所欠货款并无不当，但张升杰在该详细表中并无共同承担违约金的意思表示，故利景弘公司关于张升杰应与鹏润达公司共同承担违约金的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。涉案合同约定“延期支付货款须承担拖延款项总额0.3%/天的逾期付款违约金”，一审法院认定当事人约定的违约金过高并酌调为鹏润达公司以未支付货款金额为基数、按月利率2%支付逾期付款违约金属合理行使自由裁量权，本院不予调整。利景弘公司关于应按照合同约定计付违约金以及鹏润达公司关于一审法院认定的其应付违约金过高的主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，利景弘公司、鹏润达公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但鉴于鹏润达公司在二审程序中放弃部分诉讼请求，利景弘公司表示同意并放弃与之相应的诉讼请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第一款的规定，本院予以准许。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12895号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12895号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；以上款项，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回深圳利景弘有限公司其他诉讼请求；四、驳回深圳市鹏润达市政工程有限公司的反诉请求。一审案件受理费按照一审判决由各方当事人负担；二审案件受理费人民币41645.47元（由上诉人深圳利景弘有限公司预交）、人民币47139.48元（上诉人深圳市鹏润达市政工程有限公司预交），由上诉人深圳利景弘有限公司负担人民币41645.47元，由上诉人深圳市鹏润达市政工程有限公司负担人民币47139.48元。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 范  志  勇审判员 李  兴  旺二〇�七年六月二十六日书记员 方浩填（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。