吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉03刑终72号
原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕海平，男，1988年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人尹铁明，吉林英诚律师事务所律师。
原审被告人杨建纯（绰号阿扁、阿胜），男，1989年12月14日出生，汉族，中专文化，无业，住广东省茂名市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
原审被告人胡文华，男，1989年3月4日出生，汉族，中专文化，无业，住广东省茂名市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月1日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
原审被告人胡明胜，男，1987年11月17日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人杜伟，吉林英诚律师事务所律师。
原审被告人莫登强，男，1987年4月4日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月1日被刑事拘留，于2017年1月6日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
原审被告人胡伟胜，男，1997年2月24日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月9日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，于2018年1月6日被原审法院决定监视居住。
吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院指控原审被告人杨建纯、胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜犯诈骗罪一案，于2017年12月11日作出（2017）吉0322刑初298号刑事判决。宣判后，吕海平提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员王雪出庭履行职务。上诉人吕海平及其辩护人尹铁明、原审被告人胡明胜、莫登强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1.2016年10月13日，刘某1被人冒充其同事电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的一个名为田某1的账户内。
2.2016年7月1日，吴某1被人冒充其熟人电话诈骗4万元，汇入诈骗分子指定的银行账户内。
3.2016年8月6日，周某1被人冒充其熟人电话诈骗10100元，汇入诈骗分子指定的的银行账户内。
4.2016年8月15日，刘某2被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的账号的银行账户内。
5.2016年8月17日，梁某1被人冒充其熟人电话诈骗1万元，汇入诈骗分子指定的的银行账户内。
6.2016年9月8日，于某1被人冒充其熟人电话诈骗6万元，汇入诈骗分子指定的银行账户内。
7.2016年10月8日，任某1被人冒充其熟人电话诈骗2万元，汇入诈骗分子指定的账号的银行账户内。
8.2016年10月9日，李某1被人冒充其熟人电话诈骗10万元，汇入诈骗分子指定的账号的银行账户内。
9.2016年10月9日，李某2被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
10.2016年10月10日，丁某1被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
11.2016年10月10日，何某1被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
12.2016年10月11日，赵某1被人冒充其熟人电话诈骗4万元，其中2万元汇入诈骗分子指定的银行账户里，2万元用支付宝汇入名为王佳福的账户里。
13.2016年10月11日，吴某1被人冒充其熟人电话诈骗1万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
14.2016年10月12日，王某1被人冒充其熟人电话诈骗4万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
15.2016年10月12日，杨某2被人冒充其熟人电话诈骗30万元，汇入诈骗分子指定的账号为6228480188422220577的银行账户里。
16.2016年10月12日，刘某3被人冒充其熟人电话诈骗39000元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
17.2016年10月12日，于某2被人冒充其熟人电话诈骗8万元，汇入诈骗分子指定的的银行账户里。
18.2016年10月13日，陈某3被人冒充其熟人电话诈骗3万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
19.2016年10月13日，李某3被人冒充其熟人电话诈骗1万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
20.2016年10月13日，梁某1被人冒充其熟人电话诈骗3万元，汇入诈骗分子指定的的银行账户里。
21.2016年10月14日，刘某4被人冒充其熟人电话诈骗3万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
22.2016年10月15日，张某4被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
23.2016年10月15日，卢某1被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
24.2016年10月18日，王某2被人冒充其熟人电话诈骗8万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
25.2016年10月18日，李某4被人冒充其熟人电话诈骗8万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
26.2016年10月19日，曲某2被人冒充熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
27.2016年10月20日，王某3被人冒充其熟人电话诈骗8万元，汇入诈骗分子指定的的银行账户里。
28.2016年10月21日，武某1被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
29.2016年10月15日，陈某4被人冒充其熟人电话诈骗1万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
30.2016年6月22日，许某2被人冒充其熟人电话诈骗8万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
31.2016年8月19日，易某1被人冒充其熟人电话诈骗2万元，汇入诈骗分子指定的的银行账户里。
32.2016年10月18日，王某2被人冒充其熟人电话诈骗5万元，汇入诈骗分子指定的银行账户里。
上述款项均由被告人杨建纯、胡文华、胡明胜、吕海平、莫登强、胡伟胜取出并交给诈骗嫌疑人。
2016年6、7月份，杨建纯和胡文华从网上非法购买POS机和整套银行卡，并由杨建纯散布消息，联系电话诈骗嫌疑人，为电话诈骗嫌疑人提供整套银行卡账号使用，电话诈骗嫌疑人实施诈骗时，让受害人将款汇到杨建纯提供的账号里，然后通知杨建纯取款，杨建纯组织胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜用POS机刷卡消费、转账后再取出现金，按照和电话诈骗嫌疑人的约定，杨建纯犯罪团伙取现后留下15%，团伙成员按照分工进行分配，其余交给电话诈骗嫌疑人，杨建纯、胡文华、吕海平、莫登强、胡伟胜为电话诈骗嫌疑人提供账号，并为其取款，非法获利共计10万余元。
认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表，证明公安机关收到各地被害人报警情况。
2.抓获经过，证明被告人杨建纯于2016年12月10日、被告人胡文华于2016年11月29日、被告人胡明胜于2017年3月7日、被告人莫登强于2016年11月29日、被告人吕海平于2017年3月7日、被告人胡伟胜于2017年3月7日被公安机关抓获。
3.转账凭证、交易明细，证明被害人接到诈骗电话后，按对方指定往银行汇款，转出等情况。
4.被害人刘某1、吴某1、周某1、刘某2、梁某1、于某1、任某1、李某1、李某2、丁某1、何某1、赵某1、吴某1、王某1、杨某2、刘某3、孙惠、于某2、陈某3、李某3、梁某1、刘某4、张某4、卢某1、王某2、李某4、曲某2、王某3、武斌、陈某4、许某2、易某1、王某2等人的陈述，证明刘某1于2016年10月13日被人通过电话诈骗5万元、吴某1于2016年7月1日被人通过电话诈骗4万元、周某1于2016年8月6日被人通过电话诈骗10100元、2016年8月15日刘某2被人通过电话诈骗5万元、2016年8月17日梁淑霞被人通过电话诈骗1万元、2016年9月8日于某1被人通过电话诈骗6万元、任某1于2016年10月8日被人通过电话诈骗2万元、2016年10月9日李某1被人通过电话诈骗10万元、2016年10月9日李某2被人通过电话诈骗5万元、2016年10月10日丁某1被人通过电话诈骗5万元、2016年10月10日何某1被人通过电话诈骗5万元、2016年10月11日赵某1被人通过电话诈骗4万元、2016年10月11日吴某1被人通过电话诈骗1万元、2016年10月12日王某1被人通过电话诈骗4万元、2016年10月21日杨某2被人通过电话诈骗30万元、2016年10月12日刘某3被人通过电话诈骗39000元、2016年10月12日孙惠被人通过电话诈骗10万元、2016年10月21日于某2被人通过电话诈骗8万元、2016年10月13日陈某3被人通过电话诈骗3万元、2016年10月13日李某3被人通过电话诈骗1万元、2016年10月13日梁某1被人通过电话诈骗4万元、2016年10月14日刘某4被人通过电话诈骗4万元、2016年10月15日张某4被人通过电话诈骗5万元、2016年10月15日卢某1被人通过电话诈骗5万元、2016年10月18日王某2被人通过电话诈骗8万元、2016年10月18日李某4被人通过电话诈骗8万元、2016年10月19日曲某2被人通过电话诈骗5万元、2016年10月20日王某3被人通过电话诈骗8万元、2016年10月21日武某1被人通过电话诈骗5万元、2016年10月15日陈某4被人通过电话诈骗1万元、2016年6月22日许某2被人通过电话诈骗8万元、2016年8月19日易某1被人通过电话诈骗2万元、2016年10月18日王某2被人通过电话诈骗5万元，各被害人发现被骗后向公安机关报警的事实经过。
5.被告人杨建纯、胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜对公诉机关指控的犯罪事实基本供认。
原审法院认为，被告人杨建纯伙同被告人胡文华从网上非法购买POS机和银行卡，并由杨建纯散布消息联系电话诈骗嫌疑人并组织被告人胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜到银行支取现金留下约定的提成后将其它款项交给实施电话诈骗的犯罪嫌疑人。被告人杨建纯、胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜明知是犯罪所得，仍帮助予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，但罪名不当，应予变更。共同犯罪中被告人杨建纯、胡文华、胡明胜系主犯，被告人莫登强、吕海平、胡伟胜系从犯。且现有证据证明被告人胡伟胜只参与作案一起，金额为2万元。对各辩护人提出应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪的意见予以采纳。视本案的具体情节及各被告人在共同犯罪中所起的作用，加入的时间及分得的赃款的数额的情节，故依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第五十二条、第五十三条（罚金）之规定，判决：被告人杨建纯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。被告人胡文华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。被告人胡明胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元。被告人莫登强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。被告人吕海平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币40000元。被告人胡伟胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
吕海平上诉称，其实际取款次数约四、五次，取款数额约3万余元，每次按取款数额的3%提成计算，获利约1000余元。其不构情节严重，原审判决量刑过重，罚金数额过高，希望二审从轻判处。
其辩护人尹铁明的辩护意见是，上诉人吕海平不构情节严重，应对其在三年以下量刑。
出庭检察员的意见，原审判决对吕海平定罪准确。根据本案证据看上诉人吕海平取款的数额应在5万元以上，属于情节严重，原审判决适用法律正确，建议二审法院维持原判。
本院经审理查明，32起被害人被诈骗的事实与原审判决认定的事实一致。上述被骗款项均由原审被告人杨建纯、胡文华、胡明胜、莫登强、胡伟胜及上诉人吕海平取出并交给诈骗嫌疑人。
2016年6、7月份，杨建纯与胡文华从网上非法购买POS机和整套银行卡，并由杨建纯散布消息，联系电话诈骗嫌疑人，为电话诈骗嫌疑人提供整套银行卡账号使用，电话诈骗嫌疑人实施诈骗时，让被害人将款汇到杨建纯提供的账号里，然后通知杨建纯取款，杨建纯组织胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜用POS机刷卡消费、转账后再取出现金，按照和电话诈骗嫌疑人的约定，杨建纯犯罪团伙取现后留下15%或8%，团伙成员按照分工进行分配，其余交给电话诈骗嫌疑人。其中杨建纯、胡文华、胡明胜取款数额共计超过百万余元，非法获利共计10万余元；莫登强取款数额约100万元，非法获利1万余元；吕海平取款四、五次，取款数额约3万余元，非法获利1000余元；胡伟胜取款一次，取款数额2万元，非法获利200元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.受案登记表，证明公安机关收到各地被害人报警情况。
2.抓获经过，证明被告人杨建纯于2016年12月10日、被告人胡文华于2016年11月29日、被告人胡明胜于2017年3月7日、被告人莫登强于2016年11月29日、被告人吕海平于2017年3月7日、被告人胡伟胜于2017年3月7日被公安机关抓获。
3.转账凭证、交易明细，证明被害人接到诈骗电话后，按对方指定往银行汇款，转出等情况。
4.被害人刘某1、吴某1、周某1等人陈述，各被害人发现被骗后向公安机关报警及陈述被骗时间、数额、被骗方式等事实经过。
5.被告人供述：
（1）被告人杨建纯供述，2016年的五、六月份，其同学胡文华找其说没事干，问有什么好赚钱的，其说做电信诈骗生意，胡文华同意了。其在网上买了两个POS机和三套银行卡，共花1.4万元，其与胡文华每人出资7000元。其将手中有设备能取钱的消息散发出去，过一两天左右，其接到陌生人电话联系用POS机刷银行卡取钱，其取出钱后扣留15%的数额，将剩余的钱款给那个人。那个人是打电话骗别人的钱，打到其提供的银行卡里，那个人告诉其银行卡里有钱了，其开始刷卡取现。胡文华用POS机刷银行卡是其所教。其与胡文华一起做了10余天，胡文华说他的堂哥胡明胜也想加入，胡文华不取钱了，让胡明胜去取，胡明胜分得取现金额的3%，其与胡文华共分得12%。胡明胜做了一个月左右，他也不想取现了，拿出一万八、九千元买卡和POS机，与其、胡文华一起刷卡，胡明胜又找了两个人取现，其三人提成平分所取现金额的12%，另两个人提成3%，具体怎么分的不清楚。胡明胜加入后，刷卡取现的提成还有8%的，其三人平分5%，取现的人分3%。其在整个实施电信诈骗的过程中共获利三、四万元，胡文华与胡明胜获利数额与其基本一致。另两个取现的人获利多少算不清了。
（2）被告人胡文华供述，2016年春节时，其问杨建纯最近在做什么，杨建纯说他正在准备帮别人取钱。2016年六、七月份，其从外地打工回家找杨建纯与他一起做帮人取钱的事，杨建纯教他刷卡从银行卡里取钱，其从中提成2%-3%，共提成一两千元。之后胡明胜也要与其一起做，杨建纯负责联系，告诉其哪个银行卡来钱的消息，其负责刷POS机转钱，胡明胜负责取钱。其与胡明胜一起做半个月左右，胡明胜说他的同学莫登强也想加入，让莫登强取钱，胡明胜与其负责转钱，杨建纯同意。其与杨建纯、胡明胜负责转钱，莫登强负责取钱。做了大约半个月左右，胡明胜与其说吕海平也想加入，杨建纯同意，吕海平负责取钱。其在整个过程中转账、取现的钱共约二、三百万元，取现的钱给杨建纯。其五人帮别人取钱时按提现金额的8%或15%提成，提成8%时，给莫登强和吕海平分3%，其与杨建纯、胡明胜平分5%；提成15%时，给莫登强、吕海平分3%，剩下的三人平分12%。其共获利4万余元。
（3）被告人胡明胜供述，其于2016年七、八月份通过胡文华联系与杨建纯、胡文华去银行取电信诈骗来的钱款，共取20余万元，获利约1万元。过了一个月，莫登强找其问帮助取钱一个月能赚多少钱，其说六、七千元，莫登强也加入了。其与莫登强一起取过一次钱，取出有五、六千元，之后莫登强自己取钱，到最后吕海平也参与进来，莫登强就和吕海平一块取钱，各取各的，他俩一共取四、五次就出事了。在莫登强与吕海平加入期间，其自己取出来两、三万元，获利一、两千元，莫登强与吕海平取出多少钱不知道。胡伟胜参与取一次，其给他200元作为报酬。
（4）被告人莫登强供述，2016年7月初，其找胡明胜问帮人取钱一个月大概能赚多少钱，胡明胜说最少能赚6000元左右，其也要求加入。过一个星期，胡明胜找其出来现场教其如何从银行卡里取钱。当日其与胡明胜反复取了五、六次。之后其两个星期共获利2000元左右。2016年7月14日，其发生交通事故耽误20多天，之后又继续取钱。一天其用五张银行卡取款约10万元，取完钱给胡明胜送去，送钱时发现吕海平也在做这事。其有时与吕海平一起出去取钱，分开取款，回来都给胡明胜。取钱有两、三天高峰期，其与吕海平每天每人都能取20万余元。其取钱基本上是取1万元给100元报酬，其获利1万余元，取了大约100万余元。吕海平取多少，得多少钱不知道。
（5）被告人吕海平供述，2016年10月末，其通过胡明胜参与帮别人取钱的事。胡明胜让其去莫登强家，莫登强接到一个电话后，就拿一张银行卡给其，让其去取钱或者他自己去取钱，其按照胡明胜教的方法取完钱后交给莫登强。其与莫登强出去取过四、五次钱，分别取款，其共取款三、四万元，获利1000多元。
（6）被告人胡伟胜供述，2016年8月份的一天，胡明胜让其帮助取诈骗来的钱，其取2万元交给胡明胜，胡明胜给其200元。
以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
结合案件事实及证据，本院对上诉人吕海平、辩护人尹铁明提出的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见评析如下：
关于上诉人吕海平的犯罪行为是否已达成情节严重的问题，经查，根据原审被告人胡明胜、莫登强及吕海平的供述，能够认定莫登强与吕海平分别帮助胡明胜到银行取他人通过电话诈骗来的钱，莫登强与吕海平之间没有共同取同一笔款的行为。另，根据胡明胜与吕海平的供述相吻合部分能够认定吕海平取款四、五次，取款约3万余元，非法获利1000余元；而莫登强供述在高峰期，其与吕海平每天每人都能取20万余元无证据支持。故吕海平无论从掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的次数上，还是三次以上价值的总额均未达到《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定的情节严重标准。上诉人吕海平及其辩护人尹铁明提出吕海平的犯罪行为未达到情节严重标准的相关上诉理由及辩护意见成立，予以采纳；出庭检察员提出上诉人吕海平取款的数额应在5万元以上，属于情节严重的意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人杨建纯伙同原审被告人胡文华为电话诈骗嫌疑人提供POS机和银行卡，又由杨建纯组织原审被告人胡文华、胡明胜、莫登强、胡伟胜、上诉人吕海平到银行支取现金留下约定的提成后将其它款项交给实施电话诈骗的犯罪嫌疑人。杨建纯、胡文华、胡明胜、莫登强、吕海平、胡伟胜明知是犯罪所得，仍帮助予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。杨建纯、胡文华、胡明胜、莫登强掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中杨建纯、胡文华、胡明胜起主要作用，系主犯，应依法惩处；莫登强、吕海平、胡伟胜起次要作用，系从犯，可从轻处罚。原审判决认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但认定上诉人吕海平情节严重的事实不清，证据不足，对其量刑不当，应依法改判；对另五名原审被告人的量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得罪】、第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】、第五十二条【罚金】、第五十三条【罚金缴纳期限】之规定，判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2017）吉0322刑初298号刑事判决第一、二、三、四、六项内容及第五项对被告人吕海平的定罪部分，即被告人杨建纯犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月10日起至2022年6月9日止。）
被告人胡文华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2021年11月28日止。）
被告人胡明胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币70000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2021年9月6日止。）
被告人莫登强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2020年11月28日止。）
被告人胡伟胜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2018年1月6日止。）
二、撤销吉林省梨树县人民法院（2017）吉0322刑初298号刑事判决第五项对被告人吕海平的量刑部分；
三、上诉人吕海平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2019年3月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张宇桐
审判员 王国锋
审判员 李晓霞
二〇一八年三月三十日
书记员 孙 颖