浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙民申字第1472号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江恒通机械有限公司。住所地：浙江省新昌县新昌工业园区（大市聚）新柿路**号。
法定代表人：石孟成，该公司董事长。
委托代理人：朱千源，浙江禾泰律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江建安实业集团股份有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道丹峰东路*******号。
法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。
委托代理人：张玲玲，该公司职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄志贤。
再审申请人浙江恒通机械有限公司（以下简称恒通公司），再审申请人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）因与被申请人黄志贤建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第1106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒通公司申请再审称：（一）二审判决认定建安公司与黄志贤于2010年3月5日签订的《内部承包经营责任书》无效，缺乏证据证明，适用法律错误。1.该《内部承包经营责任书》不存在合同法第52条规定的情形。2.二审法院以签订《内部承包经营责任书》时黄志贤并非建安公司员工为由，认定《内部承包经营责任书》无效，没有法律依据。本案中，宁波中院两份判决均认定黄志贤是建安公司的员工。建安公司二审中的补强证据《劳动合同》签订时间虽然比《内部承包经营责任书》晚20天，但不能否定黄志贤是建安公司员工的事实。建筑业中大量存在先提供劳动，后签订劳动合同和支付工资报酬的情况。3.一审判决既认定黄志贤承包经营本案所涉工程的行为是挂靠经营行为，又认为是非法转包行为，从而认定《内部承包经营责任书》无效，这是错误的。4.本案《内部承包经营责任书》合法有效。本案不属于挂靠经营行为，也不属于非法转包。本案中，建安公司承包工程后，将土建工程内部承包给黄志贤，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，包括派驻项目部主要管理人员，发放和支付管理人员和民工工资，对外租赁设备和采购材料，进行技术交底和质量安全方面的管理等。（二）二审判决认定恒通公司与建安公司于2012年6月12日所作的施工结算对黄志贤无约束力，是错误的。按照合同相对性原则，本案所涉工程的造价结算，只能由恒通公司与建安公司进行结算，无须得到黄志贤的认可。建安公司根据与恒通公司的结算结果，再依据《内部承包经营责任书》与黄志贤进行结算。因此，恒通公司与建安公司之间的施工结算自然对黄志贤产生约束力。退一步看，即使按照非法转包或违法分包来认定上述《内部承包经营责任书》无效，恒通公司与建安公司之间的建设工程施工合同仍然有效，恒通公司与建安公司的结算依据是施工合同约定，建安公司与黄志贤的结算参照适用《内部承包经营责任书》的结算条款，恒通公司与建安公司的结算仍对黄志贤有约束力。（三）二审判决审核认定证据错误。二审法院对建安公司二审提交的五组证据，只对其中的一份《劳动合同》作出分析认定，直接影响了案件事实认定。（四）一审中，恒通公司作为被告的主体不适格。本案所涉《建设工程施工合同》和《内部承包经营责任书》均合法有效，黄志贤只能向建安公司主张权利。退一步看，假设本案所涉《建设工程施工合同》和《内部承包经营责任书》均无效，实际施工人只有在承包人怠于行使工程价款优先受让权的情况下，才可以就其承包的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权。本案中，建安公司积极与恒通公司结算工程价款、主张权利。（五）一审法院启动鉴定程序违法。本案合同价款系一次性固定总造价，不应对工程造价进行鉴定。（六）一审法院在确定应付总工程款时，不考虑现行市场价和因此给恒通公司造成的额外支出等因素，显然错误。二审以“涉及到未做的原因及责任承担的确定，超出了本案黄志贤作为原告所主张的工程量的范围”为由，未在本案中作出认定，也是错误的。关于应作而未做工程款，系因建安公司和黄志贤停工所致，导致的成本上升应由其负责。（七）一、二审判决关于诉讼费用负担的决定错误。黄志贤一审诉请被驳回了近四分之三，但一审没有根据诉讼请求得到支持的情况进行分配。二审以鉴定意见与原结算工程价款存在较大差异为由，确认一审判决分担鉴定费用合理，亦属错误。恒通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本案在再审审查过程中，建安公司向本院寄送再审申请书称：（一）一、二审判决认定黄志贤非建安公司在册员工，据此判断建安公司与黄志贤于2010年3月5日签订的《内部承包经营责任书》无效，缺乏证据证明。1.宁波中院两份判决均认定黄志贤为建安公司员工。象山县就业管理服务处、象山县人力资源和社会保障局、象山县社会保险管理中心均无权认定劳动关系。2.建安公司二审中的补强证据《劳动合同》签订时间虽然比《内部承包经营责任书》晚20天，但不能否定黄志贤是建安公司员工的事实。建筑业中大量存在先提供劳动，后签订劳动合同和支付工资报酬的情况。（二）二审判决没有对黄志贤承包经营本案所涉工程行为的性质进行分析，一审法院既认定是挂靠经营行为，又认为是承包人非法转包行为，从而认定内部承包合同无效，是错误的。1.黄志贤承包经营本案工程所涉行为不属于挂靠经营行为。2.本案也不属于非法转包。建安公司承包工程后，将土建工程内部承包给黄志贤，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，包括派驻项目部主要管理人员，发放和支付管理人员和民工工资，对外租赁设备和采购材料，进行技术交底和质量安全方面的管理等。3.《内部承包经营责任书》合法有效。（三）二审判决认定恒通公司与建安公司2012年6月12日所作施工结算对黄志贤无约束力，是完全错误的。按照合同相对性原则，本案所涉工程的造价结算，只能由恒通公司与建安公司进行结算，无须得到黄志贤的认可。退一步看，即使按照非法转包或违法分包来认定上述《内部承包经营责任书》无效，恒通公司与建安公司之间的建设工程施工合同仍然有效，恒通公司与建安公司的结算依据是施工合同约定，建安公司与黄志贤的结算参照适用《内部承包经营责任书》的结算条款，恒通公司与建安公司的结算仍对黄志贤有约束力。（四）一审判决既认定建设工程施工合同合法有效，又认定黄志贤系实际施工人，该认定属自相矛盾。只有在实际施工人至发包人之间的所有合同均无效的情况下，实际施工人才可以越过合同相对人直接向发包人主张工程款。（五）本案内部承包法律关系合法有效，一审判决适用法律错误。（六）二审判决审核认定证据错误。二审法院对建安公司二审提交的五组证据，只对其中的一份《劳动合同》作出分析认定，直接影响了案件事实认定。（七）一审中，恒通公司作为被告的主体不适格。本案所涉《建设工程施工合同》和《内部承包经营责任书》均合法有效，黄志贤只能向建安公司主张权利。退一步看，假设本案所涉《建设工程施工合同》和《内部承包经营责任书》均无效，实际施工人只有在承包人怠于行使工程价款优先受让权的情况下，才可以就其承包的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权。本案中，建安公司积极与恒通公司结算工程价款、主张权利。（八）一审法院启动鉴定程序违法。本案合同价款系一次性固定总造价，不应对工程造价进行鉴定。（九）本案实际系黄志贤以实际施工人的名义，提起以发包人为被告的诉讼，恶意损害了建安公司和恒通公司的利益。建安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院认为，建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订协议，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的内部承包合同，在不违反法律法规强制性规定的情况下，一般应认定有效。本案中，就黄志贤是否系建安公司职工的问题，二审法院经认真分析比对当事人提交的证据，认定案涉《内部承包经营责任书》签订之时黄志贤并非建安公司在册员工，进而认定《内部承包经营责任书》无效，均无不当。在《内部承包经营责任书》无效的情况下，黄志贤作为实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求恒通公司在欠付工程价款范围内承担责任。
就恒通公司欠付工程款数额，因本案所涉恒通公司厂房已于2014年1月验收合格，恒通公司与建安公司的《建设工程施工合同》明确规定“如因设计变更或工程量计算有大的出入导致合同价格的增减，则按实调整”，黄志贤与建安公司的《内部承包经营责任书》亦明确工程造价“最终以经审定的结算价为准”，一审法院委托鉴定机构在固定总价合同的基础上，按变更单增减造价，进而确定欠付工程款数额，有相应事实和法律依据。至于恒通公司与建安公司之间2012年6月12日所作的施工结算，因黄志贤未参加或追认，对黄志贤无约束力。
恒通公司在二审时即提出未做部分工程量应当考虑价格上涨因素等因素，按照实际工程价扣除，二审法院已经明确该问题“涉及到未做的原因及责任承担的确定，超出了本案黄志贤作为原告所主张的工程量范围，不宜在本案中作出认定”。恒通公司可以另行主张。
综上，恒通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。建安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回浙江恒通机械有限公司的再审申请。
驳回浙江建安实业集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 陈裕琨
代理审判员 谭飞华
代理审判员 樊清正
二〇一五年二月十三日
书 记 员 乔 娇