浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1506号
上诉人（原审原告）刘秀英，（身份证号：3303251961********）。
委托代理人王正善，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人潘晓珍，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市城荣建设开发有限公司，住所地瑞安市安阳街道安阳新世纪大厦A幢2205号。
法定代表人郑长柱，董事长。
委托代理人于文凤，浙江平宇律师事务所律师。
原审第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会，住所地瑞安市锦湖街道第一桥村。
法定代表人郑建忠，主任。
委托代理人黄建，浙江信泰律师事务所律师。
委托代理人孙仕峰，男，1970年2月3日出生。
上诉人刘秀英因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第3309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月25日受理后，经过阅卷，询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2004年1月10日，第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会与被告温州城荣建设开发有限公司签订《虹桥大厦委托代建补充协议书》，约定双方联合开发虹桥大厦，其中被告温州城荣建设开发有限公司负责第三人商业用房建筑面积为2500平方米的建设项目，委托被告温州城荣建设开发有限公司代建，代建成本直接从成交地价中扣除，双方不再发生代建资金来往。同年11月16日，双方又签订《补充协议书》，约定：鉴于房地产管理部门要求及今后双方面积分割，第三人所属一层、二层建筑面积共计2500平方米确定具体轴线，前协议与本协议不符合的，按此补充协议为准，面积增减按成本价计算扣减。双方在一、二楼设计平面图上制作了界轴线并予以盖章确认。2005年8月24日，第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会与被告温州市城荣建设开发有限公司签订了一份《和解协议书》，约定：被告温州市城荣建设开发有限公司因违期交房、农田造成损失、超出土地及道路租金等问题，自愿将虹桥大厦第二层约1050平方米商场赔偿给第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会，面积以房产管理局实际测绘结果为准，如实际测绘的结果不足1050平方米，被告温州市城荣建设开发有限公司则以每平方米4000元的价格向第三人折价补足；如实际测绘的结果超过1050平方米，超过部分不再要求第三人折价返还。针对该协议双方没有形成分界平面图。2007年4月5日，原告刘秀英、被告签订一份《商品房买卖合同》，合同约定：原告向被告购买坐落于瑞安市虹桥大厦第二层西北角商场，用途为商业，建筑面积511.39平方米，总价款1534170元，原告于2007年4月4日认购时已一次性付清，自合同生效之日起30日内由被告申请备案登记。合同还附平面图一张，注有房屋的位置及面积，瑞安市规划及消防部门已对该平面图予以确认，但被告没有进行实地分隔，也未办理相关登记备案手续。另，经测量，虹桥大厦二楼总建筑面积约为2641.45平方米，根据被告与第三人因代建协议形成的分界平面图，第三人应得二楼商场建筑面积约为1240.88平方米，现被告没有将按上述协议约定将产权登记至原告或第三人名下。
原判认为，原告刘秀英与被告温州市城荣建设开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，性质为商品房预售合同，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，也不存在恶意串通侵犯第三人利益的情形，为有效合同，原告要求确认其效力，应予以支持。第三人与被告签订的《和解协议书》系解决代建协议过程中引起的纠纷而达成的协议，也为有效合同。两份合同均未履行，根据虹桥大厦二楼的总面积，扣除被告依代建协议应优先给付第三人的二楼建筑面积约1240.88平方米，虹桥大厦二楼剩余面积约为1400.57平方米，显然无法同时满足涉本案二份合同交付的需要（511.39平方米＋1050平方米=1561.39平方米），在被告未交付房产的情况下，本院无法对上述诉争房产进行分割，且原告要求的分隔义务也非本院确定四至即可，尚需消防、规划先行分隔验收，故原告请求被告履行对原告房屋与第三人房屋之间的分隔义务并办理合同预告登记手续以及第三人主张确认原告刘秀英诉请的虹桥大厦第二层商场511.39平方米中的110平方米面积归其所有，本院均不予支持。待被告实际交付房产后，当事人可视交付情况再行协商解决或另行主张权利。第三人申请撤回要求被告履行对申请人产权与相邻产权之间的分隔义务的诉讼请求，予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条的规定，判决：一、确认2007年4月5日原告刘秀英与被告温州市城荣建设开发有限公司签订的合同有效。二、驳回原告刘秀英的其他诉讼请求。三、驳回第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会的诉讼请求。本案受理费22611元（其中原告预交18608元，第三人预交4003元），由原告刘秀英负担10000元，由被告温州市城荣建设开发有限公司负担8608元，由第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会负担4003元。
宣判后，刘秀英不服，提起上诉称：原判认定法院无法对诉争房产进行分隔的理由不能成立。上诉人一审的诉讼请求时要求被上诉人温州市城荣建设开发有限公司按照合同附件一履行上诉人房屋与第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会房屋之间的分隔义务，并非请求确定四至。被上诉人出售给上诉人的房屋面积与被上诉人协议赔偿给第三人的房屋面积，如果存在重复，上诉人认为对重复面积的处理应在公平合理和有利于实现合同目的的原则下进行。按照双方合同约定，被上诉人应在合同生效30日内，申请登记备案。上诉人也应基于合同产生的附随义务，即为上诉人购买的商品房办理预告登记手续。原判在认定双方签订的商品房买卖合同有效的情况下，驳回上诉人的其他诉讼请求，属认定错误，请求二审依法撤销原判第二项，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。本案诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人温州市城荣建设开发有限公司辩称：原判认定双方买卖合同有效，但未履行，是正确的。上诉人刘秀英在合同签订后，未支付房款，被上诉人有权解除合同，上诉人无权要求被上诉人继续履行合同。本案讼争的商品房已在2009年7月27日综合竣工验收完毕，因后来很多购房户未交房款，所以才没有交付。上诉人擅自隔断房屋并将房屋出租，侵犯了被上诉人的物权，被上诉人将保留权利。被上诉人与第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会签订的和解协议无效，原判认定为有效，被上诉人存在异议，但考虑到该项不涉及本案的处理结果，故没有提起上诉。上诉人至今未支付购房款项，故被上诉人无义务为其办理预告登记。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会陈述：一审认定第三人与被上诉人温州市城荣建设开发有限公司签订的和解协议有效，我方没有异议。该和解协议是2005年在法院主持下签订的，而上诉人刘秀英签订的房屋买卖合同是在2007年，在同样有效的情况下，我方的合同在先，应先予履行，上诉人的合同在后，现未实际履行。故上诉人的上诉不能成立，应予驳回。被上诉人认为和解协议无效，但其未提起上诉。更何况，该协议有被上诉人的签字盖章，故不存在无效之情形。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另认定，上诉人刘秀英与被上诉人温州市城荣建设开发有限公司约定的商品房交付条件为“该商品房经验收合格”。被上诉人温州市城荣建设开发有限公司在二审中陈述，本案讼争的商品房已在2009年7月27日综合竣工验收完毕，因后来很多购房户未交房款，所以才没有交付。
本院认为，因本案讼争的商品房尚未按合同进行交付，至于交付的商品房是否会存在上诉人刘秀英主张的被上诉人温州市城荣建设开发有限公司未按合同附件一房屋平面图分割方案进行分隔的瑕疵，有待交付后才能确定。故对上诉人现在要求进行分隔的请求，原判不予支持，并无不当。被上诉人主张上诉人未支付房款，但原判已经认定刘秀英于2007年4月4日认购时已一次性付清房款，被上诉人未提起上诉，应视为其认可原判认定的事实，故对被上诉人的该主张本院不予支持。另根据被上诉人的陈述，该商品房已经综合竣工验收完毕，结合双方在合同约定的交付条件，故该商品房已符合合同约定的交付条件，上诉人可以要求被上诉人按合同约定进行交付。另根据双方当事人的合同约定，被上诉人应在合同生效之日起30日内，由被上诉人申请商品房预售合同登记备案。现被上诉人并未证明其已经履行了该项义务，故其应予以履行。关于上诉人诉请的预告登记，因双方并未就此进行约定，故不应予以支持。综上，上诉人要求被上诉人履行申请商品房预售合同登记备案义务的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人的其他上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2008）瑞民初字第3309号民事判决第一项、第三项；
二、限被上诉人温州市城荣建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内，将其与上诉人刘秀英于2007年4月5日签订的《商品房买卖合同》向瑞安市人民政府的相关房地产管理部门申请商品房预售合同登记备案；
三、驳回上诉人刘秀英的其他诉讼请求。
一审案件受理费13808元，由温州市城荣建设开发有限公司负担9805元，由第三人瑞安市锦湖街道第一桥村村民委员会负担4003元。二审案件受理费13808元，由上诉人刘秀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏杰
审判员 马永利
审判员 杨宗波
二〇一〇年十一月十三日
书记员 叶 川