广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终654号上诉人（原审原告）：张世平。上诉人（原审原告）：关艳英。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：廖海波，广西航洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李卓平。委托诉讼代理人：戴传刚，广西达兰律师事务所律师。上诉人张世平、关艳英因与被上诉人李卓平委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2015）上民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月18日组织双方当事人进行了调查、辩论、调解。上诉人张世平及其与关艳英的共同委托诉讼代理人廖海波，被上诉人李卓平的委托诉讼代理人戴传刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张世平、关艳英上诉请求：1、撤销一审判决，改判李卓平返还张世平、关艳英496000元；2、本案诉讼费由李卓平负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。李卓平收取款项后，并没有按约定为张世平购到合法采金的地块。一审判决在没有客观证据证明的情况下，仅凭另一个案件的证人证言便认定李卓平已为张世平购买到开采黄金的矿地、李卓平已完成委托事项显然牵强。二、一审程序违法。首先，一审时证人并没有出庭作证，一审法院径自采用另一案件的证人证言作为本案的定案依据，既违反证人应当出庭作证的规定，也剥夺张世平、关艳英的询问权。其次，一审并未将上述证人证言向张世平、关艳英出示，张世平、关艳英并未能进行质证，违反了法律的相关规定。再次，李某,4、莫某,4的证人证言，属于感知阶段形成于加纳共和国，应当经公证、认证后方能作为证据使用。三、一审判决推理不当。实践中，履行合同时先付后取是很普遍的，张世平、关艳英未取得开矿地前先付款给李卓平与常理并不相悖。当初李卓平信誓旦旦说肯定能为张世平、韦健安等购得矿地，且当时开采黄金的设备很紧俏，为了能在获得矿地后及时开采黄金，张世平与韦健安等才提前购置设备，但这并不能推定出李卓平已完成受托事项。综上，请求二审法院支持张世平、关艳英的上诉请求。被上诉人李卓平辩称：1、李卓平与张世平达成口头约定，双方对相关委托的权利义务没有具体细化，张世平在诉讼中也没有提供证据证明李卓平没有履行委托合同的约定，相反李卓平已经提供证据及证人证言，证明其已履行委托合同的义务。2、（2014）上民一初字第207号案的诉讼标的与本案相同，张世平、关艳英的起诉违反了一事不再理的原则。综上，请求二审法院驳回张世平、关艳英的上诉请求，维持原判。被上诉人张世平、关艳英向一审法院起诉请求：1、李卓平向张世平、关艳英退还496000元；2、本案诉讼费由李卓平负担。一审法院认为，关于张世平、关艳英、李卓平之间是否存在委托合同关系的问题，张世平、关艳英与李卓平约定由李卓平帮忙购买开采黄金的矿地，属于委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，应为委托合同法律关系。本案中双方对于他们之间系委托合同关系亦予以认可，应予以确认。关于李卓平是否已经履行了委托合同的义务的问题，综合本案双方提供的证据，李卓平已经完成了委托的相关事务，履行了委托合同的义务。首先，证人李某,4、莫某,4出庭作证证明他们与张世平都委托李卓平购买采金矿地，支付了相应的委托购地款给李卓平，也得到了相应的采金矿地，并进行了搭桥等基础性设施建设，证人李某,4、莫某,4的证言对委托交易的过程陈述详细具体，且相互印证；其次证人韦某,4、周某,4的证人证言证明他们与张世平合伙出资到加纳淘金，并因购买机器、生活用品等物品支出一定的费用，韦某,4、周某,4的证言与张世平庭审中关于“购买设备机器属实，合伙投资只是原先有这个意向，后来没做成，买这些东西只是前期的投入”的陈述相互印证，可以证实张世平为开采黄金投入了一定资金，并购买了一些机器设备。再次，张世平、关艳英与李卓平是通过朋友介绍才认识，在未签订书面的协议、在李卓平未能完成委托义务、张世平、关艳英未获得开矿地的情况下，就将巨额的购地款支付给关系并不亲密的李卓平，并且提前购买了机器设备，这与常理不符。关于张世平、关艳英的起诉是否属于重复起诉的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同；或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”虽然关艳英曾于2014年2月26日以汇错款到李卓平的账户，构成不当得利为由提起诉讼，但是并不符合上述关于重复起诉的规定。首先两次起诉的当事人并不相同，前次起诉的原告是关艳英，而本次起诉的当事人为关艳英和张世平；其次两次起诉的诉讼标的并不相同，前次起诉的诉讼标的系不当得利，而本次起诉的诉讼标的系委托合同纠纷，因此本案并不属于重复起诉。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第六十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决：驳回张世平、关艳英的诉讼请求。一审案件受理费8740元，由张世平、关艳英负担。双方当事人二审均无新证据向本院提交。本院认定事实：张世平与关艳英于2001年10月登记结婚。2013年初，张世平通过朋友介绍认识李卓平。在得知李卓平可帮忙购买开采黄金的矿地后，张世平口头委托李卓平在非洲加纳购买采金矿地，双方并未签订书面委托合同。2013年4月27日，关艳英代张世平从其中国邮政储蓄银行账号60×××42的账户将496000元转汇入李卓平广西南宁市大沙田农村信用社账号62×××10的账户。2014年2月26日，关艳英以汇错款到李卓平的账户，李卓平构成不当得利为由向一审法院提起诉讼，请求依法判令李卓平返还不当得利496000元。一审法院审理后作出(2014)上民一初字第207号民事判决，判决驳回了关艳英的诉讼请求。关艳英不服向本院提起上诉，本院审理后，作出（2014）南市民一终字第714号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2015年1月27日，张世平、关艳英以其与李卓平之间存在委托合同关系，李卓平未能履行委托合同的义务为由向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。二审中，李卓平表示是张世平委托其在非洲加纳购买采金矿地，张世平与其就委托事项达成了口头约定；张世平、关艳英亦认可是张世平与李卓平协商委托事项，关艳英并未参与协商，也未与李卓平口头订立委托合同，关艳英只是代张世平将496000元汇给李卓平。本院认为：张世平与李卓平口头订立委托合同，约定由李卓平帮张世平购买开采黄金的矿地，双方的口头合同成立，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。合同订立后，关艳英仅代张世平向李卓平支付购地款496000元，其并未参与订约前的协商，亦未与李卓平口头订约，故一审认定张世平、关艳英与李卓平之间存在委托合同关系欠妥，本院予以纠正。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。李卓平主张其已履行委托合同义务，提供了李某,4、莫某,4、韦某,4、周某,4在（2014）上民一初字第207号案出庭作证的陈述为证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，本案中，李某,4、莫某,4、韦某,4、周某,4并未作为证人出庭作证，故该四人在另一案件的证人证言并不能单独作为认定案件事实的依据，李卓平是否完成委托事项，还应结合其他证据进行认定。但李卓平一、二审均未能提供充分证据证明其主张的事实，对于其为张世平所购买的矿地的位置、面积及权利人等相关信息及购地款如何支付，李卓平亦未能进行合理说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李卓平应依法承担举证不能的不利后果。因李卓平未能提供充分证据证明其已为张世平购买到矿地，故应退还购地款496000元。因关艳英并非本案委托合同的当事人，其向李卓平支付购地款系代张世平所支付，故购地款496000元应由李卓平退回给张世平。一审判决驳回张世平、关艳英的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区上林县人民法院（2015）上民一初字第115号民事判决；二、被上诉人李卓平应向上诉人张世平退还496000元；三、驳回上诉人张世平、关艳英的其他诉讼请求。一审案件受理费8740元（张世平、关艳英已预交），由被上诉人李卓平负担。二审案件受理费8740元（张世平、关艳英已预交），由被上诉人李卓平负担。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  黄敏俊代理审判员  兰 帅代理审判员  陈 杨二〇一六年十二月二十六日书 记 员  王熙伟