浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第392号
上诉人（原审被告）河北凯隆建筑工程有限公司，住所地河北省滦南县司各庄镇正阳街中段。
法定代表人高焕雨，董事长。
委托代理人（一般授权）李丽震，女，1977年6月9日出生，汉族。
委托代理人（特别授权）祁国青，男，1965年6月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）杨建灿。
委托代理人（特别授权）钱柏锋，浙江信顺律师事务所律师。
原审被告唐山普林房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市滦南县奔城镇。
法定代表人桑邈，董事长。
委托代理人（特别授权）李艳，河北扬清律师事务所律师。
上诉人河北凯隆建筑工程有限公司（以下简称凯隆公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人凯隆公司的委托代理人李丽震、祁国青，被上诉人杨建灿的委托代理人钱柏锋，原审被告唐山普林房地产开发有限公司（以下简称普林公司）的委托代理人李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告凯隆公司从被告普林公司处承包了“中红购物城”的土建、安装及附属工程，工程造价90401413.95元。2010年12月18日被告凯隆公司以中红购物城项目部的名义将工程中的木工工程分包给原告施工。双方签订劳务分包合同约定：工程建筑面积暂定64800平方米（以实际发生为准），地下二层、地上五层，承包价为每平方米160元；工程款至±0.00线时付工程量的50%，工程主体封顶后15天付已完工工程量的85%，主体工程验收合格后15天内付至总价的90%，余额在2011年12月30日前付清；承包人确认许德学为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作；另在其他约定中载明基础部分按基础面积的一半结算工程款等内容。�原告组织人员施工。2010年12月27日被告凯隆公司中红购物城项目部收取原告保证金200000元。2011年8月15日凯隆公司项目部又与原告签订了付款及另外条款补充协议，约定了工程进度要求及付款期限，并约定由承包人付给发包人保证金20万元，至正负零上2层结顶退还给承包人。2012年1月3日由被告凯隆公司施工员季治广出具结算单，并由工地负责人季治凤签字认可确认，其中载明：1.原告施工的工程建筑面积为64200平方米，以每平方米160元计算报酬为10272000元；2.图纸变更增加的工程量另算。2012年5月15日被告凯隆公司施工员季治广出具增加工程量清单，确定增加施工面积为3166.86平方米。2012年6月11日由凯隆公司项目部盖章、由工地负责人季治凤签名，出具完工证，确认原告已完成全部的木工工作量。“中红购物城”工程已竣工并交付使用。在原告施工期间，被告凯隆公司已�付给原告人民币8721890元（含以其他方式抵付的款项）。由于原、被告对工程的结算、已付的款额意见不一，原告诉至法院，提出前述请求。另查明，普林公司已支付给凯隆公司工程款9000万元。
原审法院审理认为，本案争议焦点为：1．关于原告有否与凯隆公司订立劳务分包协议及其效力。原告提供劳务分包协议及补充协议一份，证明原告与凯隆公司建立劳务分包木工工程的事实，并认为原告是组织人员纯粹以投入劳动力获取报酬，非工程分包，其协议应当有效。为此提供劳务分包协议及补充协议、工程结算单予以证明。被告凯隆公司否认与原告签订过协议，但承认协议中签名的季治凤系凯隆公司的合作伙伴，并且由季治凤组建中红购物城的建设工程队伍。被告普林公司对协议的真实性表示不知情，并认为即使协议事实存在，由于原告个人承包工程，其协议应当无效。原审法院经审查认为，虽被告否认与原告签订过协议，但承认签订协议的季治凤系建筑施工的组织者，并在之后提供的支付款凭据中皆有季治凤的签名，也就是说季治凤的行为系代表凯隆公司的职务行为，其以凯隆公司中红购物城项目部名义与原告签订的协议应予认定，原告与被告凯隆公司间的木工工程分包事实成立。虽然原、被告约定以每平方米160元为结算报酬的方式，但由于其中包含有木工工程所需的消耗材料，不是纯粹的劳动力投入，原、被告之间的性质应是工程的分包关系，鉴于原告作为个人无承包建筑工程的资质，双方签订的协议违反了法律禁止性规定，应属无效。
2.本案原告施工的工程量及劳务工程款额。原告认为，根据劳务分包协议书及补充协议书，原告施工的工程量应是主体工程、加基础工程的一半、加增加的工程量，即73149.36平方米{64200＋�11565÷2）＋3166.86}，以约定的每平方米160元劳务费计算报酬为11703897.60元。原告计算工程量的依据为劳务分包协议，季治凤、季治广出具的工程结算单。被告凯隆公司质证称，工程结算单中无被告公司的盖章，并称即使结算单中的工程量是真实的，其工程量应包括原告施工工程的全部工程量，原告要求增加基础工程的一半工程量及图纸变更增加的工程量无依据。被告普林公司基本同意凯隆公司的观点。原审法院经审查认为，基于前述季治凤的身份状况，对原告主张的结算单中的工程量及图纸变更增加的工程量部分应予认定。那么对于协议中基础部分按基础面积的一半结算工程款如何理解，是原告主张的另行约定计算工程量，还是被告认为该工程量包含在整个约定的工程量中。原审法院综合相关的证据确定基础工程的工程量应包含在第一条约定的建筑面积暂定为64800平方米中。其理由为：第一，在原、被告签订的协议第一条工程概况中暂定面积64800平方米，其范围包含地下二层、地上五层，地下二层应涵盖基础部分；之后的其他约定，只是计算方式的说明。第二，被告出具的实际施工的工程结算单中的面积与协议约定的面积基本相符，并就增加工程的工程量着重注明提示，但未就工程基础面积的计算作出说明；随后被告就增加的工程量出具了清单，原告无证据证明单独向被告主张过基础工程的工程量。第三，根据被告提供的工程施工合同及中红购物城在网上的基本介绍，其总建筑面积不到70000平方米，如按原告的主张，其建筑面积超过了75000平方米，显然与实际不符；且以70000平方米建筑面积为基准，基础以一半面积计算，其结算面积与约定的施工面积基本相符。故原告施工的工程量应是结算单中的工程量64200平方米，加图纸变更增加的工程量3166.86平方米，合计67366.86平方米。以双方约定的每平方米160元，计算工程款为10778697.60元。
3．被告己付的工程款数额。原告认可被告凯隆公司已付工程款8329667元（含退回保证金20万元），提供由署名为陆如美的账单二页。被告凯隆公司称陆如美非其公司的员工，可能是季治凤的财务人员，凯隆公司已支付或代扣款项为9967697元，具体为：⑴已付工程款7819000元；⑵购买、领取材料折价款369768元；⑶借用其他班组临工折价款142170元；⑷代付模板款749880元；⑸代付清理费及工伤误工费808104元；⑹罚款66850元；⑺工程遗留及修补费11925元。为此，被告凯隆公司提供收条、领条、委托书等证据予以证实。被告普林公司表示对被告凯隆公司已付款情况不明。原告对被告提供的付款情况的证据认为，洪念兵系内架工班，无权领取原告的工程款；止水钢板焊接费用，不�原告的承包范围，不应由原告承担费用，且“许德学”的签名系伪造；并提出鉴于被告凯隆公司提供的证据中有大量的伪造“许德学”的签名，书面申请要求笔迹鉴定。申请笔迹鉴定的范围为：⑴借用其他班组临工折算明细表中，2011年元月12日9450元、5月30日1800元、6月10日2460元、6月28日9800元、6月29日9100元、7月4日4700元，2012年1月15日101010元、7月3日3850元，小计142170元；⑵领取材料折价款中，2011年7月20日1626元、7月25日75元、10月7日74165元、12月10日1350元，小计77216元；⑶木工扣款明细表中第一页9280元、第二页2100元，2012年3月18日772729元，小计784109元；⑷罚款明细表中除2011年9月16日罚款1000元由许德学本人签字，其余均非本人所签；⑸2011年8月5日30万元中杨建灿签名非其本人所签。之后，原审法院着手办理委托鉴定手续。2013年10月21日原告书面报告称，2011年8月5日30万元虽非杨建灿本人签名，但款项已收到，对该部分鉴定申请撤回；对66850元违反制度罚款中，除50000元罚款部分不认可外，其余虽没有原告方人员的签名或他人冒签，但予认可。2013年11月10日被告书面对字迹鉴定事宜回复原审法院，载明“我方提供的单据所发生的事实确实存在，但有部分许德学没有签名，我方施工队会计便于入账标注了许德学之名，现我方认可杨建灿要求鉴定不是许德学本人书写的部分，贵院没有必要再组织鉴定。基于杨建灿否认领取工资、材料等事实，我方已报公安机关，要求追究杨建灿、许德学的相关刑事责任。我方请求贵院中止审理此案，不日我方得到公安机关立案通知后，将相关材料交与贵院”。时至判决时，被告凯隆公司未向原审法院提供有关公安机关的立案通知。原审法院经审查认为，公民、法人在民事活动中应遵循诚实信用原则。本案被�凯隆公司提供的部分证据，虽之后承认非“许德学”本人所写，但即便原告确收到了被告的财、物，而由于被告凯隆公司财务管理的欠缺，手续不全，也只能采取其他补救的方法，无必要仿冒他人的签名，从而带来不利的影响。根据原、被告提供的证据及当庭或书面的质证意见，确定如下：⑴已付工程款7819000元中，虽原告认为洪念兵系内架工班人员，非原告属下人员无权领取款项，但从原告无异议的许德学与洪念兵签名的于2011年11月17日领取的3万元生活费，2012年1月19日领取的20万元农民工资可以看出，洪念兵确曾是原告木工班的成员，对被告主张的已付工程款予以确认。⑵购买、领取材料折价款369768元中，原告认可其中的98100元，可予认定；其余部分无原告方人员的签名，依据不足，不予确认。⑶借用其他班组临工折价款142170元，原告均不予认可；因无原告方工�人员的签字，且其内容中钢筋班、外架子工与原告木工班子间的关系不明，难以认定。⑷代付模板款749880元，原告无异议可确认；⑸代付清理费及工伤误工费808104元，原告仅认可26135元，其余不认可；因被告提供的证据中原告否认部分的签名，认为系被告方人员仿签，无法证明被告的主张，本院确认该项款额为26135元。⑹罚款66850元，除50000元罚款原告不认可无法认定外，其余16850元予以认定。⑺工程遗留及修补费11925元，原告无异议可确认。综合上述可确认的被告凯隆公司已付或可抵扣的工程款，共8721890元。
综上，原审法院认为，原告杨建灿与被告凯隆公司签订的木工劳务分包协议，因原告不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应当无效。双方应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于原告施工的工程已建设完工并交付使用，已无法返还，应折价予以补偿；折价补偿的标准以原告与被告凯隆公司的约定为准。被告凯隆公司应返还给原告的款项为工程款10778697.60元，加保证金200000元，共计10978697.60元，减除被告凯隆公司已付或应扣的款项为8721890元，被告凯隆公司尚应返还给原告杨建灿人民币2256807.60元。由于被告凯隆公司尚应付工程款事实存在，并已超过规定的应付款期限，原告要求被告凯隆公司支付逾期付款的同期银行贷款利息，理由正当，应予支持。鉴于原、被告确认的完工时间为2012年6月11日，逾期付款利息从次日（2012年6月12日）开始计算。根据现已查明的事实，被告普林公司与被告凯隆公司签订的合同价款为90401413.95元，已付工程款90000000元，尚有401413.95元工程款未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，普林公司对凯隆公�尚欠原告工程款中，在欠付被告凯隆公司工程价款范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告河北凯隆建筑工程有限公司尚应折价补偿给原告杨建灿工程款人民币2256807.60元，并支付该款自2012年6月12日起至本案确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；款定本判决生效之日起十五日内付清；二、被告唐山普林房地产开发有限公司对被告河北凯隆建筑工程有限公司应支付给原告杨建灿的款项中的401413.95元承担连带责任；三、驳回原告杨建灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33794元，依法减半收取16897元；由原告杨建灿承担4497元，由被告河北凯隆工程有限公司承担12400元，被告唐山普林房地产开发有限公司对被告河北凯隆建筑工程有限公司承担的诉讼费中的3660元承担连带责任。
上诉人凯隆公司不服原判，提起上诉称：一、本案程序违法。1、一审判决超出被上诉人诉讼请求的范围。被上诉人起诉要求上诉人支付工程承包款3374230.60元，并支付自2012年1月1日起至付清款日止的同期银行贷款利息；由普林公司承担连带责任。但一审法院另依据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，要求上诉人承担责任，超过了被上诉人诉讼请求的范围，属于程序违法。2、根据“先刑事后民事”原则，一审法院应当中止本案审理。一审中被上诉人否认其工地负责人许德学支领的工资、材料等事实，上诉人认为被上诉人、许德学虚构工地需要材料、发放工人工资的事实，用欺骗的方法骗取上诉人公司大量财产，上诉人已向河北省滦南县公安局报警，但一审法院未中止本案审理。二、本案事实错误、证据不足。1、2012年5月15日季治广出具的《中红购物城模板增加量》合计3166.86平方米。增加的面积应为模板的面积，而非实际施工增加的图纸面积，且含有被上诉人未完成的工程量。实际施工的面积应当依据08定额计算，应为11万元左右，或经过相关部门的评估来确认实际施工量。2、中红购物城工程交付时间为2012年12月20日，而一审法院却以完工时间作为交付时间，不符合法律规定。3、许德学为被上诉人工地管理人员，对案情有重大影响，而一审法院未向其核实情况。另，本案应按劳务分包合同处理。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审�一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨建灿答辩称：一、上诉人伪造了16份书证，金额达上百万元。尽管在被上诉人申请鉴定后，上诉人承认是伪造，但被上诉人认为，依据相关法律规定，上诉人及相关负责人的行为已构成了妨害作证罪，被上诉人建议二审法院将其移送公安机关处理。二、一审法院依据《民事诉讼法》第二百五十三条之规定作出判决，是法律为维护判决的严肃性所采取的措施，不需要原告的诉请，故不属于程序违法。三、上诉人在诉讼中并未提供公安机关立案受理的文书，一审法院未中止审理不属于程序违法。四、2012年5月15日季治广出具的《中红购物城模板增加量》被上诉人认为是文字上的瑕疵，完整的表述是模板工程量，上诉人在2012年1月3日出具结算清单中注明，图纸变更增加工程量另算，然后在2012年5月15日出具工程量增加清单，总计3166.86平方米，结算过程脉络清楚，符合建筑工程的结算习惯。五、被上诉人在2011年12月完成合同义务，工程项目不在被上诉人占有控制之中，故被上诉人完工了，也就是交付了。同时需要说明，按照分包协议约定，上诉人应在2011年12月30日将工程款余额付清，被上诉人交付后，上诉人才能出具完工证。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告普林公司陈述称：对于上诉人的上诉请求、事实和理由均无异议。普林公司也是诉讼当事人之一。在一审中，关于许德学签字领款的票据这一问题上，上诉人与被上诉人看法不一，且有很大差距。对于上诉人提供的证据，被上诉人申请笔迹鉴定。普林公司一直在等待鉴定结果，但在收到判决书前一直没有鉴定结果。上诉人出具了一份说明，载“…现我方认可杨建灿要求鉴定部分不是许德学本人书写而是我方施工�会计便于入账标注的”。后被上诉人撤回笔迹鉴定申请。一审法院未当庭核实该证据，也没有查明究竟许德学是否签字，由会计代签涉及到多少金额，一审法院依被上诉人认可的数额确认已付工程款，就这一事实来说属于程序违法。此外，建筑面积和模板面积是两个不同的概念。对于建筑面积按160元／平方米计算双方是有约定的，但对于模板面积双方没有进行约定。综上，请求二审法院依法判决。
上诉人凯隆公司在二审中提供模板照片两张，证明模板面积与建筑面积是不同的概念。被上诉人杨建灿质证认为，该证据与本案无关。原审被告普林公司认可上诉人凯隆公司的意见。本院认证认为，该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中的新证据，故不作认定。
其余各方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，2010年12月18日河北凯隆中红购物城项目部与被上诉人签订了《劳务分包协议书》，约定工作内容为“模板工程：施工图纸上及标准图集体规定做法，规范要求的所有模板工作量（含二次结构）。包括模板工程中的所有消耗材（木模板、木方、元丁、铁丝、步步筋等）”。上述约定表明，被上诉人作为承包人不仅提供劳务，还要提供木工工程所需的消耗材料，因此，双方之间并非纯粹的劳务分包关系。一审法院据此认定双方系建设工程分包合同关系，符合本案事实。就上诉人提出的上诉理由，现分述如下：
首先，关于模板面积。经审查，被上诉人在一审中提供了2013年1月3日季治广、季治凤签名的结算单，载“图纸变更增加工程量另算”；2012年5月15日季治广签名的中红购物城模板增加量清单，载“合计3166.86M2”；以及2012年6月11日由季治广、季治凤签名的完工证，载“…木工班，按合同约定已完成本班组所有工程量”。上诉人及原审被告均提出，模板面积与建筑面积系不同的概念，“3166.86M2”是指模板面积而非建筑面积。本院认为，第一，2012年5月15日“中红购物城模板增加量”中“模板”一词与《劳务分包协议书》第二条“承包范围：中红购物城模板工程”可以相互对应，并非一个单独的新概念。本案被上诉人所承包的工程就是模板工程，因此，“模板增加量”实际可以理解为“工程增加量”。第二，上述证据相互结合，形成较为完整的证据链，可以证明上述双方当事人就木工部分工程量已结算完毕这一事实。既然2012年1月3日双方已经约定“图纸变更增加工程量另算”，则2012年5月15日“中红购物城模板增加量”清单是对前一结算单的补充和呼�，其只标明“合计3166.86M2”表明双方对单价无异议。第三，上诉人及原审被告虽提出“模板面积”与“建筑面积”是不同的概念，但未能提供足够充分有效之证据加以证明，如双方另有结算清单等等，故应承担举证不能的不利后果。原审法院依据上述证据计算工程款，于法有据，应予维持。
其次，关于逾期利息。2012年6月11日由季治广、季治凤签名的完工证，表明案涉模板工程已经完工，则上诉人理应及时支付工程款。依据已经查明的事实可知，被上诉人承包的模板工程系整个工程中的一部分，在双方当事人无特别约定的情况下，上诉人理应于被上诉人完工时全额支付工程款，上诉人主张以中红购物城工程交付时间2012年12月20日为付款时间，缺乏事实与法律依据，本院难以采纳。
再次，关于许德学签名。上诉人在一审中提交“关于字迹鉴定的回复”，载“…现我�认可杨建灿要求鉴定部分不是许德学本人书写而是我方施工队会计便于入账标注的，贵院没有必要再组织鉴定”，表明上诉人已自认被上诉人要求鉴定的这部分单据中“许德学”签名并非其本人所签。被上诉人当然不认可上述单据所涉款项，基于上诉人未再提供其他证明被上诉人已收款的证据，原审法院依被上诉人认可的款项来确定已付工程款，合理合法，并无不当。此外，上诉人还提出本案应中止审理，但一直未向法院提供证明公安机关已对相关人员立案侦查的初步证据，其要求本案中止审理，缺乏依据，本院不予采纳。
最后，关于程序问题。经审查，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条作出判决，符合法律规定，不存在程序问题。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24855元，由上诉人河北凯隆建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
审 判 员 楼晓东
代理审判员 冯 奇
二〇一四年六月九日
书 记 员 陈赛赛