贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2683号
上诉人（原审被告）：贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区沙文镇斑竹村。
法定代表人：Jean-yvesFrancoisAlbertLaguillez,该公司董事长。
上诉人（原审被告）：贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司清镇分公司，住所地贵州省清镇市站街镇。
负责人：吴建平，该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：赵国庆，上海九州丰泽（合肥）律师事务所律师，执业证号：13401201110720553。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张博超，上海九州丰泽律师事务所律师，执业证号：13101201610868833。
被上诉人（原审原告）：贵州广盛源集团矿业有限公司，住所地贵州省安顺市平坝县城关镇大洞村贵黄路旁。
法定代表人：郭模，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王德毅，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201199110281653。
上诉人贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司（以下简称嘉耐公司）、贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司清镇分公司（以下简称嘉耐清镇分公司）因与被上诉人贵州广盛源集团矿业有限公司（以下简称广盛源公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二上诉人的委托诉讼代理人赵国庆、张博超、被上诉人的委托诉讼代理人王德毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人嘉耐公司及嘉耐清镇分公司向本院提出上诉请求：1.请求撤销贵州省贵阳市白云区人民法院作出的（2016）黔0113民初3108号民事判决书；2.请求改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.请求判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实及理由：一、上诉人不存在违约情形，不应承担违约责任；二、被上诉人在本案中主张的款项与上诉人无关；三、原审法院将嘉铭鑫公司未归还款项认定为违约损失显属法律适用错误；四、被上诉人主张之款项不属于违约损失；五、若支持被上诉人的诉讼请求，则势必会造成生效法律文书之间的冲突，且被上诉人将获得不当利益；六、即便被上诉人存在损失，其对损失的产生存在过错；七、假定构成保证责任，保证期间已经届满；八、仲裁裁决作为本案的证据存在重大问题。鉴于以上的事实及理由，上诉人认为一审判决存在事实不清、事实认定错误、适用法律错误的情形。据此，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人广盛源公司答辩称：一审法院认定事实清楚，应当维持。上诉人所说的观点依法不能成立。上诉人曲解保证书的内容，保证书列举了保证条款三项：1.凡是嘉铭鑫公司提供的铝土矿只能由嘉铭鑫公司结算；2.结算货款保证支付到指定的账户；3.银行汇票支付，一定通知被上诉人的代表，各持证件到被上诉人公司。实际保证的内容是嘉铭鑫公司和上诉人发生的铝土合同必须按照这三项履行，其方起诉上诉人，也是因为上诉人违反第三项。上诉人付给嘉铭鑫公司的款项是400万元，全部进入了该公司的账户，但是380万的承兑汇票没有一张是通知被上诉人的，举证责任应由上诉人进行。
关于上诉人提及的程序问题。法院没有追加嘉铭鑫公司，生效法律文书业已确认，一审法院判决是连带责任，被上诉人不可能得到两份利益。关于本人的代理资格，在仲裁裁决生效后，该身份便无异议。在一审中，上诉人也没有对本人的身份提出异议。故上诉人的理由依法不能成立，请求驳回。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据有：第一组、中国劳动保障报的公告、韩凤秀的《说明函》，旨在证明秦九龙是嘉铭鑫公司的实际控制人，虽然没有通知被上诉人，但是秦九龙对整个交易是知情的。于2014年5月后，韩凤秀在公司通过嘉铭鑫公司向上诉人供应铝土矿，而不是被上诉人。被上诉人质证认为，该证据不符合证据的三性，实际仅是证明被上诉人要求上诉人款项支付到农行改茶支行，其他没有任何事实证明。若作为证人证言，韩凤秀没有出庭，也不符合。中国劳动保障报的公告只能证明韩凤秀个人起诉嘉铭鑫公司，属于民间借贷关系，不能证明上诉人任何观点。第二组证据：青岛银行的3130005223654305号银行承兑汇票，旨在证明该汇票已经由贵州嘉铭鑫公司背书给被上诉人。被上诉人质证认为，证据的真实性没有异议，但是嘉铭鑫公司与被上诉人有多个业务往来关系（如煤炭业务），故不确定这个款项是不是支付给被上诉人的铝土矿款。华夏银行温州分行营业部出具的3040005121519068号承兑汇票，旨在证明该汇票涉及的40万元是上诉人背书给嘉铭鑫公司后，再由嘉铭鑫公司背书给被上诉人，故该款项是直接流向被上诉人的。被上诉人质证认为，三性均无异议。农业银行江阴市支行出具的1030005224283257号银行承兑汇票。被上诉人质证认为，真实性、合法性没有异议，但该汇票的背书人均没有本案的任何一方当事人，与上诉人支付被上诉人的铝土矿款无关。苏州银行吴江支行出具的1310002137013110号银行承兑汇票、贵州银行股份有限公司遵义汇川支行出具的3130005122530115号承兑汇票、中国银行股份有限公司成都青白支行营业部出具的1040005223880012号承兑汇票、上海银行闵行支行出具3130005132595760号银行承兑汇票、重庆银行小龙坎支行营业部出具的3130005223493741号银行承兑汇票、建行渭南支行出具的1050005220238024号银行承兑汇票、兴业银行台州分行出具的3090005326823579号承兑汇票。以上汇票表面上看不出资金的最终流向，需要背书公司对其收取的基础交易关系进行调查。被上诉人质证认为，以上七份证据的真实性、合法性没有异议。
被上诉人提交广盛源公司向贵州嘉铭鑫公司垫付的1824万元贷款证据。上诉人质证认为，关于被上诉人嘉铭鑫公司向贵州广铝供货相关的《借据及保证书》的13笔，请款金额为655万，该笔真实性无法确认，且证明目的不予认可。关于被上诉人与嘉铭鑫公司向上诉人供货相关的《借据及保证书》的11笔，请款金额为402万元，真实性和关联性不予认可。关于被上诉人与嘉铭鑫公司向贵州广铝、上诉人供货相关的《借据及保证书》的10笔，请款金额为593万元，真实性和关联性不予认可。
一审中原告广盛源公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告在贵州嘉铭鑫贸易有限公司应支付货款3606500元及自2015年3月1日起至款项付清之日的年利率24%的资金占用费范围内承担连带清偿责任；2.诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实如下：2013年7月22日，嘉铭鑫公司与银都特种铝酸盐公司清镇分公司（以下简称“银都公司清镇分公司”）（被告嘉耐公司清镇分公司变更前的名称）签订《铝土矿采购合同》，约定嘉铭鑫公司向银都公司清镇分公司供应铝矾土，合同有效期从2013年7月22日至2013年8月22日，付款方式为发票到后20日内付款，方式为现金或转账，合同还包含了价格、质量要求、交货方式、运输方式、计量、结算、违约责任、合同的终止、争议的解决等内容。同日，银都公司清镇分公司向原告及嘉铭鑫公司出具《保证书》，保证内容为：一、凡是贵州嘉铭鑫贸易有限公司供的铝土矿，保证只由贵州嘉铭鑫贸易有限公司结算，不接受委托结算，不允许其他单位结算；二、我公司与贵州嘉铭鑫贸易有限公司结算或预算的货款，以及其他往来的任何款项，我公司应支付给贵州嘉铭鑫贸易有限公司的，我公司保证只支付到以下账户：收款单位：贵州嘉铭鑫贸易有限公司开户行：贵阳农村商业银行股份有限公司改茶支行账号：2012310001201100010221,；三、若我公司以银行汇票支付，我公司一定通知贵州广盛源集团矿业有限公司代表（秦九龙，身份证号：）和贵州嘉铭鑫贸易有限公司的代表，各持自己公司的委托书、身份证，到我公司共同办理，以保证汇票经贵州嘉铭鑫贸易有限公司背书后，交给贵州广盛源集团有限公司。以上三项保证，我公司保证做到，否则，如果造成纠纷或其他损失，我公司承担连带责任。该《保证书》上保证人处加盖有银都公司清镇分公司的印章，经办人处有郭建铎的签字。得到被告银都公司清镇分公司的保证后，原告于2013年8月1日同嘉铭鑫公司签订了《铝土矿供销合作协议》，约定双方向用户方银都公司清镇分公司供应铝土矿，由嘉铭鑫公司与银都公司清镇分公司签订《供铝土矿合同》，并组织铝土矿到用户方货场，嘉铭鑫公司与用户方办理结算、收取货款等，原告根据《供铝土矿合同》及验收凭证、数量过磅单、化验报告单等预算应收账款并借付给嘉铭鑫公司，并向嘉铭鑫公司按照数量收取每吨六元的管理费和按所欠金额每日收取0.09%的资金占用费，若嘉铭鑫公司供矿的货款不能偿还原告的借款，或嘉铭鑫公司与用户方发生纠纷，用户方不能支付货款的，则由嘉铭鑫公司及责任人刘荣承担还款责任。双方还就打款方式及争议解决方式作出了约定。此后，嘉铭鑫公司陆续向银都公司清镇分公司供货，共产生货款7785757.88元。银都公司清镇分公司通过银行转账向《保证书》中指定的嘉铭鑫公司账户付款4005757.88元，通过承兑汇票的方式向嘉铭鑫公司付款3780000元，但承兑汇票的付款并未按照《保证书》的保证内容通知原告或原告代表。2015年2月28日，嘉铭鑫公司及刘荣出具《结算欠款确认书》，确认截止2015年2月28日嘉铭鑫公司尚欠原告及贵州知科达贸易有限公司账款3688563元，刘荣对此欠款承担连带责任。2015年5月13日，因嘉铭鑫公司未履行付款义务，原告起诉至清镇市人民法院要求嘉铭鑫公司、刘荣、嘉耐公司及嘉耐公司清镇分公司支付其货款3688563元。2015年5月18日，清镇市人民法院作出（2015）清民立初字第7号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉，原因为原告与嘉铭鑫公司在《铝土矿供销合作协议》中约定争议的解决方式为请求仲裁委员会仲裁解决。后原告作为申请人又将嘉铭鑫公司及刘荣列为被申请人向贵阳仲裁委员会提出仲裁申请，贵阳市仲裁委员会于2016年3月23日作出（2015）贵仲裁字第296号裁决书，裁决嘉铭鑫公司支付原告欠款3606500元及自2015年3月1日起至款项付清之日止的资金占用费（该费率按照年利率24%计算）；刘荣对上述债务承担连带还款责任。该裁决书生效后，广盛源公司向贵阳市中级人民法院申请执行嘉铭鑫公司及刘荣的财产，经贵阳市中级人民法院调查嘉铭鑫公司及刘荣尚无财产可供执行，故作出（2016）黔01执435号执行裁定书，裁定“贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01执435号案，本次执行程序终结。”故原告诉诸原审法院，诉请如前。
另查明，贵州银都特种铝酸盐有限公司已更名为贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司；贵州银都特种铝酸盐有限公司清镇分公司已更名为贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司清镇分公司。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告嘉耐公司清镇分公司出具《保证书》，原告广盛源公司收取《保证书》的行为表明原告与被告嘉耐公司清镇分公司就《保证书》中的内容协商一致，该《保证书》系双方真实意思表示，对原、被告双方均具有法律约束力。被告出具保证书的行为实质上是一种独立的履约承诺，若被告违反承诺，应该按照《保证书》的约定承担违约责任。被告嘉耐公司清镇分公司在《保证书》中保证“以银行汇票支付，我公司一定通知贵州广盛源集团矿业有限公司代表（秦九龙，身份证号：）和贵州嘉铭鑫贸易有限公司的代表，各持自己公司的委托书、身份证，到我公司共同办理，以保证汇票经贵州嘉铭鑫贸易有限公司背书后，交给贵州广盛源集团矿业有限公司。以上叁项保证，我公司保证做到，否则，如果造成纠纷或其他损失，我公司承担连带责任。”现被告嘉耐特公司清镇分公司以银行汇票方式向嘉铭鑫公司支付3780000元时未通知原告，导致原告失去对该笔款项的掌控，故被告应按照约定对原告与嘉耐公司之间因《铝土矿供销合作协议》产生的纠纷及损失承担连带支付责任。2016年3月23日，因嘉铭鑫公司未向原告广盛源公司履行付款义务，贵阳市仲裁委员会作出（2015）贵仲裁字第296号裁决书，裁决嘉铭鑫公司支付原告欠款3606500元及自2015年3月1日起至款项付清之日止的资金占用费（该费率按照年利率24%计算），故被告应对该仲裁内容承担连带支付责任。原告主动将资金占用费率降低至按照年利率20%计算，未违反法律规定，原审法院从其自愿，予以支持。另外，由于被告嘉耐公司清镇分公司系被告嘉耐公司设立的分公司，嘉耐公司清镇分公司不具有法人资格，故应当由被告嘉耐公司承担责任。被告辩称原告主张被告承担连带保证责任已超过了法定保证期间。根据我国担保法第六条规定，所谓保证是指“保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”保证人承担担保责任必须有明确的意思表示；保证合同是主合同的从合同，是单务的无偿合同。本案中，因被告承诺未按约定方式付款产生的连带支付之债与原合同之债并无主从关系，其也并非为担保原合同的履行而设，故它不同于保证合同，不能适用有关保证期间的法律规定。故原审法院认为被告的该辩解理由不成立。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司于判决生效之日起十日内对贵州嘉铭鑫贸易有限公司应支付给原告贵州广盛源集团矿业有限公司的欠款3606500元及自2015年3月1日起至2016年11月23日止的资金占用费（该费率按照年利率20%计算）承担连带支付责任。二、驳回原告贵州广盛源集团矿业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费35652元，减半收取17826元，由被告贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司负担。
经二审审理查明，有收条、借条证明的广盛源公司共计向嘉铭鑫公司垫付货款1824万元，其中1、嘉铭鑫公司向贵州广铝铝业有限公司供应铝土矿共计借款8878318.46元，根据广铝公司的证明，该借款已全部支付完毕；2、向上诉人供应铝土矿共计借款7621681.54元，该借款已偿还现金4005757.88元并通过背书转让汇票的形式偿还900000元（华夏银行及青岛银行开具的汇票），尚欠2715923.66元。3、嘉铭鑫公司向贵州清镇西南水泥有限公司、贵州苗岭建材有限公司供应煤炭向广盛源公司借款99万元，已返还100万元，向贵州知科达贸易有限公司借款75万元，已返还100万元。
本院认为，本案争议焦点在于：1、是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2、上诉人是否存在违约行为；3、如上诉人存在违约行为，是否造成了被上诉人损失；4、因上诉人违约而造成的损失金额是多少。
首先，上诉人提出本案遗漏必须参加诉讼的当事人贵州嘉铭鑫贸易有限公司。被上诉人则认为，已有生效法律文书对嘉铭鑫公司的责任进行了确认，故无需追加嘉铭鑫公司参加诉讼。本院认为，第一、本案上诉人与被上诉人之间法律关系的基础是被上诉人出具的《保证书》，而该《保证书》是上诉人向被上诉人出具的；第二、贵阳仲裁委员会的（2015）贵仲裁字第296号裁决书已经对广盛源公司与嘉铭鑫公司之间的债权债务进行了审理。故嘉铭鑫公司并非本案必须参加诉讼的当事人，上诉人的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，上诉人提出其不存在违约情形，不应承担违约责任。被上诉人则认为，根据《保证书》的约定，上诉人已经违约。本院认为，第一、根据《保证书》第一条约定“凡是嘉铭鑫公司供的铝土矿，保证只由嘉铭鑫公司结算，不接收委托结算，不允许其他单位结算”，该约定表明上诉人的保证范围涵盖所有嘉铭鑫公司与其发生的铝土矿交易，故上诉人认为《保证书》只针对2013年7月22日的《铝矾土采购合同》的上诉理由与事实不符，本院不予采信；第二、根据《保证书》第三条约定，上诉人如果以承兑汇票方式支付货款的，应当通知广盛源公司共同办理，而上诉人以承兑汇票方式向嘉铭鑫公司付款时并没有通知广盛源公司，上诉人的行为已构成违约。另，上诉人对《保证书》真实性提出异议，但一审时法院已经向上诉人释明是否申请对公章、签字进行鉴定，而上诉人在举证期限以及一审法院限定的期限均内未申请鉴定，故对上诉人二审期间的鉴定申请本院不予准许。
再次，关于上诉人的行为是否给广盛源公司造成损失的问题。本院认为，第一、上诉人出具的《保证书》并无对嘉铭鑫公司债务提供连带保证担保的意思表示，仅是对自己的付款方式等设定了相应义务，故只有上诉人的违约行为造成被上诉人损失的，上诉人才应承担相应赔偿责任；第二、根据本案证据查明的事实，有收条、借条证明的广盛源公司共计向嘉铭鑫公司垫付货款1824万元，其中1、嘉铭鑫公司向贵州广铝铝业有限公司供应铝土矿共计借款8878318.46元，根据广铝公司的证明，该借款已全部支付完毕；2、向上诉人供应铝土矿共计借款7621681.54元，该借款已偿还现金4005757.88元并通过背书转让汇票的形式偿还900000元（华夏银行及青岛银行开具的汇票），尚欠2715923.66元。3、嘉铭鑫公司向贵州清镇西南水泥有限公司、贵州苗岭建材有限公司供应煤炭向广盛源公司借款99万元，已返还100万元，向贵州知科达贸易有限公司借款75万元，已返还100万元。综上，嘉铭鑫公司收取上诉人承兑汇票37870000元，但只将其中900000元背书给广盛源公司，造成广盛源公司有2715923.66元借款未能收回，且该款经法院执行仍未能收回。根据上诉人出具的《保证书》，其未能履行以承兑汇票付款时通知广盛源公司到场的义务，应承担相应违约责任，而其违约造成广盛源公司损失2715923.66元及相应利息。因此，上诉人的该条上诉理由部分成立，本院部分予以支持。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初3108号民事判决第二项，即“驳回原告贵州广盛源集团矿业有限公司的其余诉讼请求”；
二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初3108号民事判决第一项为：贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司于本判决生效之日起十日内对贵州嘉铭鑫贸易有限公司应支付给原告贵州广盛源集团矿业有限公司的欠款2715，923.66元及自2015年3月1日起至2016年11月23日止的资金占用费（按照年利率20%计算）承担连带支付责任；
三、驳回贵州广盛源集团矿业有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17826元，由贵州广盛源集团矿业有限公司负担4320.75元，由贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司负担13505.25元；二审案件受理费35652元，由贵州广盛源集团矿业有限公司负担8641.5元，由贵阳嘉耐特种铝酸盐有限公司负担27010.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王可
审判员 李蓉
审判员 刘佳
二〇一七年十二月十四日
书记员 李敏