广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第94号
上诉人（原审原告）：史桂芬，女，1969年11月19日出生，汉族，住广东省广州市。
委托代理人：黄玲，广东广中律师事务所律师。
委托代理人：邵泽智，男，1966年11月18日出生，汉族，住广东省广州市，系史桂芬的丈夫。
上诉人（原审被告）：中山市荣基房地产有限公司，住所地广东省中山市三乡镇。
法定代表人：郑丽球，该公司董事长。
委托代理人：朱雪芳，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人史桂芬因与上诉人中山市荣基房地产有限公司（以下简称荣基公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：史桂芬的委托代理人邵泽智分别于2009年5月23日及同年6月8日向荣基公司支付购房定金2万元及首期款26万元。2009年7月2日，史桂芬与荣基公司签订《中山市商品房买卖合同》，约定：史桂芬（买受人）向荣基公司（出卖人）购买其开发的位于中山市三乡镇某小区某幢104房，价款为138万元；付款方式为银行按揭，2009年7月2日支付购房款29万元，余款109万元通过商业贷款支付；出卖人应当在2009年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用；出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在60日内，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之六的违约金；合同还就其他内容进行了约定。2009年7月10日，史桂芬向荣基公司支付首期款1万元。同年8月12日，荣基公司与史桂芬签订《商品房买卖合同终止协议书》，约定：荣基公司与史桂芬于2009年7月2日签订的购买位于中山市三乡镇某小区某幢104房商品房的《中山市商品房买卖合同》已办理合同登记备案手续，双方经友好协商，决定终止该合同，达成协议如下：⒈双方签订的上述商品房买卖合同于本协议书生效之日起正式终止；⒉本协议书于双方签订之日起生效；⒊终止上述商品房买卖合同备案手续费由史桂芬承担；⒋本协议一式二份，由交易所留底存档。2009年8月17日，荣基公司到国土部门办理了涉案商品房买卖合同的终止备案手续。史桂芬又分别于2010年9月2日及同年9月9日向荣基公司支付购买涉讼房产的购房款20万元及51万元，荣基公司开具相应的收据。此后，因荣基公司未交付涉案房产，亦未办理房地产权属证书，史桂芬于2013年6月26日向原审法院起诉，请求判令：1.荣基公司退还购房款100万元，并自2009年8月12日起至退还全部购房款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息；2.荣基公司承担诉讼费用。
另查明：2013年6月26日，史桂芬另案向原审法院起诉荣基公司。原审法院于当日立案受理，案号为（2013）中一法三民一初字第662号。上述案件原审法院于2013年9月5日作出民事判决，判决查明以下事实：中山市住房和城乡建设局于2013年6月14日出具证明，内容为：由荣基公司投资开发的某小区位于三乡镇，至今为止该项目尚未办理竣工验收备案手续。
原审法院认为：本案系商品房买卖合同纠纷。双方争议的焦点是：一、双方签订的商品房买卖合同是否终止；二、荣基公司是否应返还购房款并支付利息。
关于焦点一。荣基公司主张双方已于2009年8月12日终止商品房买卖合同，而史桂芬主张合同并未被终止。荣基公司与史桂芬于2009年7月2日签订的《中山市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方应自觉履行。签订合同前后，史桂芬依照合同约定支付了定金及首期购房款29万元，余款按合同约定应通过商业贷款支付。2009年8月12日，荣基公司与史桂芬签订《商品房买卖合同终止协议书》，约定终止该合同。签订上述协议书后，双方办理了终止商品房买卖合同备案的手续。但2010年9月2日及同年9月9日，史桂芬又分别向荣基公司支付购房款20万元及51万元，荣基公司并未提出异议，并且出具收到史桂芬购买涉案房产购房款的收据。根据上述事实，可以认定双方曾经终止过涉案的商品房买卖合同，但荣基公司继续收取史桂芬购房款足以证明荣基公司仍同意将涉案房产出售给史桂芬。荣基公司主张双方达成口头协议，由史桂芬先支付购房款，荣基公司再办理交楼及办证手续，但未能提供证据证明，不予采信。在未有证据证明双方对涉案房产有其他商品房买卖合同的情况下，原审法院认为，双方对购买涉案房屋达成新的合意，没有签订新的商品房买卖合同，对付款时间及房产交付时间进行明确约定。
关于焦点二。史桂芬向法院起诉要求荣基公司返还已付购房款100万元，以行为表示不再与荣基公司签订新的商品房买卖合同，亦不再购买涉案房产。荣基公司辩称双方口头约定史桂芬分期付清购楼款，之后再办理交楼及办证手续，现史桂芬单方终止合同系违约行为。但根据中山市住房和城乡建设局出具的证明，涉案房产所在的某商住小区直至2013年6月14日尚未办理竣工验收手续，即涉案房产尚未具备交付使用的条件。在明知涉案房产尚未竣工验收，不符合交付条件，史桂芬不能实现购买房屋的合同目的情况下，史桂芬有权中止履行合同。而且即便史桂芬足额支付全部购房款，荣基公司也不可能将涉案房产交付给史桂芬使用。故荣基公司关于史桂芬违约的主张原审法院不予采纳。从史桂芬起诉要求荣基公司返还购房款至法院判决之日有超过2个月的时间，荣基公司仍不能提供证据证明其已恢复履行合同的能力，故史桂芬有权要求解除合同，并要求荣基公司返还购房款100万元及从荣基公司收取购房款之日起计的利息。
荣基公司辩称2009年起算利息已超过诉讼时效，利息不应从2009年起计。如上所述，史桂芬是在荣基公司没有能力履行商品房买卖合同的情况下，才起诉要求返还购房款，即商品房买卖合同的解除系在史桂芬提起诉讼之时。解除合同之后，史桂芬才享有要求荣基公司返还购房款及支付相应利息的权利，故史桂芬的主张并没有超出诉讼时效。利息具体计算如下：从2009年8月12日起，以29万元为基数（应从史桂芬支付购房款29万元之日起算，但史桂芬主张从2009年8月12日起算，没有超出上述期限，予以支持）；从2010年9月2日起，以49万元为基数；从2010年9月9日起，以100万元为基数；以上均按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至原审判决指定的履行期限届满之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条的规定，判决：一、荣基公司于原审判决生效之日起七日内向史桂芬返还购房款100万元及利息（从2009年8月12日起，以29万元为基数；从2010年9月2日起，以49万元为基数；从2010年9月9日起，以100万元为基数；以上均按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至原审判决指定的履行期限届满之日止）；二、驳回史桂芬的其他诉讼请求。如荣基公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取为7350元，诉讼保全费5000元，以上合计12350元（史桂芬已预交），由荣基公司负担（荣基公司于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。
上诉人史桂芬不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实清楚，但判决违约金过低，应按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率2倍计算违约金。
上诉人荣基公司亦不服原审判决，上诉称：一、荣基公司与史桂芬均无法举证证明口头协议内容，按照本案已经终止的商品房买卖合同、史桂芬另案起诉荣基公司的商品房买卖合同以及中山市一手商品房买卖乃至全国商品房买卖交易习惯，以及国内国际买卖合同钱货两清的交易惯例，法院应认定本案史桂芬付清款项后，荣基公司才办理交楼、办证手续。此外，史桂芬负有义务先交付购房款，因其履行债务不符合约定，后履行一方，即荣基公司有权拒绝其相应的要求。二、原审法院根据中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第662号案查明的事实（即中山市住房和城乡建设局证明），在没有经过双方当事人质证，且该案至今仍未生效，以及史桂芬放弃举证的情况下，该证明不应作为本案证据使用。三、本案商品房已验收合格，符合交付条件。本案商品房属于分期分区建设的住宅小区，根据建设部《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》的相关规定，本案商品房可分期验收，分期投入使用，只有整个小区的综合验收时才存在备案的问题。而分期验收及投入使用不需要备案。原审法院以没备案为由认定不符合交付条件没有依据。综上，本案存在口头协议，即史桂芬付清款项后，荣基公司再办理交楼及办证手续。因此，史桂芬请求返还100万元是单方终止买卖合同的违约行为，无权请求荣基公司自付款日起计付利息。请求二审法院变更原审判决第一项涉及利息的计算方式为：100万元购楼款的利息从起诉之日起，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至判决指定的履行期限届满之日止。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。史桂芬与荣基公司曾于2009年7月2日签订《中山市商品房买卖合同》，荣基公司同意以138万元的价格出售位于中山市三乡镇某小区某幢104房给史桂芬，双方对商品房交付时间、付款方式等进行了详细的书面约定。同年8月12日，荣基公司与史桂芬签订《商品房买卖合同终止协议书》，双方经友好协商，决定终止上述商品房买卖合同。在终止合同之前，史桂芬共向荣基公司支付涉案商品房的购房款共计29万元。在终止合同之后，史桂芬共向荣基公司支付涉案商品房的购房款共计71万元。史桂芬主张双方达成口头协议，双方同意按原合同继续履行。荣基公司则主张双方所达成的口头协议为史桂芬必须付完购房款后，荣基公司才为史桂芬办理交楼及办证手续。本院认为，史桂芬与荣基公司于2009年8月12日书面终止商品房买卖合同后，荣基公司仍然愿意以138万元的价格出售位于中山市三乡镇某小区某幢104房给史桂芬，史桂芬也愿意按原价继续购买涉案商品房。但双方对涉案商品房关于购房款的付款时间、商品房交付时间的问题陈述不一，而且双方均没有举证证明自己的主张成立。史桂芬于2013年6月26日向原审法院提起本案诉讼，要求荣基公司返还已付购房款100万元及相关利息，则史桂芬以其行为明确表示不再购买涉案商品房。鉴于涉案商品房所在的商住小区至今仍未办理竣工验收，则涉案商品房不具备交楼条件。故原审法院认定史桂芬有权解除合同并无不当，本院对此予以维持。关于利息的计算问题，荣基公司收取了史桂芬交付的购房款100万元，对史桂芬确实造成一定的利息损失，原审对利息的核算并无不当，本院对此予以维持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人史桂芬、荣基公司的上诉理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人史桂芬负担2300元（该款史桂芬已预交），由荣基公司负担2300元（该款荣基公司已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 张煌辉
审判员 官 琳
审判员 胡健仪
二〇一四年五月七日
书记员 钱绮丽