浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终180号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方友漳，曾用名方演，男，1982年2月7日出生，汉族，福建省闽清县人，大学文化，案发前系福州零客食品有限公司法定代表人，户籍地闽清县。因本案于2015年1月25日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑国明，男，1983年3月7日出生，汉族，福建省龙海市人，初中文化，经商，户籍地龙海市。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
辩护人陈德苍，浙江瓯南律师事务所律师。
原审被告人朱观雅，男，1964年4月5日出生，汉族，浙江省苍南县人，小学文化，经商，户籍地苍南县。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
原审被告人陈美贞，女，1967年5月19日出生，汉族，浙江省苍南县人，文盲，经商，户籍地苍南县。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
原审被告人方思宗，男，1986年6月26日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，务工，户籍地苍南县。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
原审被告人郑小彬，男，1987年4月5日出生，汉族，福建省龙海市人，初中文化，经商，户籍地龙海市。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
原审被告人郑国宾，男，1985年2月26日出生，汉族，福建省龙海市人，初中文化，务工，户籍地龙海市。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
原审被告人方思开，男，1981年5月10日出生，汉族，浙江省苍南县人，小学文化，务工，户籍地苍南县。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
原审被告人朱金婵，女，1987年11月9日出生，汉族，浙江省苍南县人，大专文化，无业，户籍地苍南县。因本案于2015年1月17日被抓获，次日被取保候审，2016年1月29日被继续取保候审。
原审被告人许必垚，男，1990年12月4日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化，经商，住苍南县。因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人方友漳、朱观雅、陈美贞、郑国明、方思宗、郑小彬、郑国宾、方思开、朱金婵、许必垚犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年3月26日作出（2015）浙温刑初字第222号、（2016）浙03刑初14号刑事判决。方友漳、郑国明不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月至2015年1月间，被告人方友漳伙同吕某专（另案处理）等人为谋取非法利益，以其合股设立的福州零客食品有限公司（以下简称福州零客公司）为载体，根据事先协议，以每斤20元左右价格，连续收购由被告人朱观雅、陈美贞夫妇等人先后在浙江省苍南县灵溪镇、矾山镇等地开设的加工点，以猪肉为原材料，添加牛肉纯粉、牛肉精油等添加剂生产出来的五香味、香辣味、沙嗲味假牛肉干。加工点主要由朱观雅等人组织生产，陈美贞帮助干杂活、供应伙食等；假牛肉干生产出来后装入大箱发送给被告人郑国明开设在福建省龙海市的假牛肉干包装加工点。方友漳、吕某专等人以福州零客公司名义，招聘人员以“牛人帮”牛肉干品牌通过网络销售假牛肉干，销售人员收到客户订单并收取货款后通知郑国明根据订单将朱观雅等人发运过来的假牛肉干包装，并由郑国明直接通过物流发送给全国各地客户。福州零客公司通过方友漳、吴某等人的银行账户将朱观雅等人发送的假牛肉干货款及支付郑国明等的包装加工费、货运费，转给朱观雅、陈美贞、郑国明等人，并通过方友漳、吴某在各银行设立的账户收取假牛肉干销售货款。
被告人朱观雅、陈美贞于2014年7月前后开始在苍南县加工点生产、销售假牛肉干，期间其女婿即被告人方思宗受雇参与帮助生产、运送假牛肉干，其女儿即被告人朱金婵明知其父母在生产假牛肉干仍提供1.5万元款项并多次在家中保管假牛肉干。从2014年10月前后开始，朱观雅等人又雇用被告人方思开帮助生产假牛肉干。被告人郑国明的包装业务由其弟即被告人郑国宾介绍，还于2013年6月开始搬到其两弟即被告人郑小彬、郑国宾的房子里包装加工假牛肉干，并承诺赚取的利润三兄弟共同分配；郑小彬、郑国宾明知郑国明在包装加工假牛肉干仍同意提供场所，郑小彬从2014年10月前后开始，还多次帮助郑国明将已经包装成箱的假牛肉干运送到物流公司，发送给客户。被告人许必垚从2013年6月前后开始为朱观雅生产假牛肉干提供原材料猪肉。同年12月前后开始，许必垚明知朱观雅使用猪肉生产假牛肉干进行销售的情况下，仍继续为其提供猪肉，直到2014年8月。
综上，方友漳、郑国明涉案销售金额700万元以上，朱观雅、陈美贞涉案销售金额230万元以上，方思宗、朱金婵涉案销售金额160万元左右，方思开涉案销售金额60万元左右，郑小彬、郑国宾涉案销售金额600万元以上，许必垚涉案销售金额30余万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人方友漳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币400万元。（2）被告人朱观雅犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币150万元。（3）被告人陈美贞犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元。（4）被告人郑国明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100万元。（5）被告人方思宗犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。（6）被告人郑小彬犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元。（7）被告人郑国宾犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。（8）被告人方思开犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。（9）被告人朱金婵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。（10）被告人许必垚犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元。（11）查扣的假牛肉干成某、半成某，予以销毁；查扣的作案工具，予以没收。（12）追缴各被告人违法所得，予以没收，上缴国库。
被告人方友漳上诉及其辩护人提出，原审认定事实不清，定性错误，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，具体理由如下：（1）2013年3月至2015年1月期间，方友漳未参与经营管理福州零客公司，不存在作案的时间和空间。（2）系吕某专向被告人朱观雅等人提出以猪肉为原料生产假牛肉干，方友漳陪同吕某专去朱观雅处考察时并未谈及生产假牛肉干事宜，主观上对福州零客公司生产、销售假牛肉干并不知情。（3）原审认定方友漳涉案销售金额时，未扣除被查扣、退货等未实际售出部分不当。（4）本案系福州零客公司的单位行为，即使构成犯罪，原审认定系自然人犯罪且方友漳在共同犯罪中起主要作用亦不当。要求二审宣告无罪或对其减轻处罚。
被告人郑国明上诉及其辩护人提出，原审部分事实认定不清，证据不足，量刑过重，具体理由如下：（1）郑国明2014年7月才知道替方友漳、吕某专等人包装加工的肉干系假牛肉干，原审认定其应对2013年3月之后所有包装加工假牛肉干的行为承担责任，依据不足，认定有误。（2）原审未经审计鉴定，依据货物托运单、银行业务凭证等认定郑国明涉案金额不当。（3）郑国明仅为涉案假牛肉干提供包装加工服务，发送货物给客户系受福州零客公司相关人员指挥，共同犯罪中参与程度低，系从犯，且有坦白情节，未造成严重的社会后果，原审对其量刑过重。要求二审从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定方友漳、朱观雅、陈美贞、郑国明、方思宗、郑小彬、郑国宾、方思开、朱金婵、许必垚十被告人生产、销售伪劣产品的事实，有郑某1、许某、林某、吴某、黄某1、郑某2、徐某1、黄某2、徐某2以及刘某等90余名涉案牛肉干买家的证言，公安机关提取的托运单、银行业务凭证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证、全国工业产品生产许可证、产品检验报告、公司基本信息查询，搜查笔录及照片、扣押决定书及清单、检测检验报告、远程勘验笔录、销售发货流程单等证据证实。上列十被告人亦均有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）许某、吴某、林某等人的证言、公安机关提取的银行业务凭证、营业执照、组织机构代码证，朱观雅与陈美贞互为印证的供述及辨认笔录、郑国明、方友漳的供述等证据证明，方友漳系福州零客公司法定代表人，曾和吕某专一起到朱观雅处考察，并带假牛肉干样品让朱观雅等人参照生产，其在山东期间仍实际参与假牛肉干销售的管理，还曾到郑国明包装加工点指导购买设备及包装等，且涉案期间销售货款大多通过方友漳等人银行账户收取。综上，方友漳及其辩护人提出其没有参与福州零客公司经营管理，主观上不知涉案假牛肉干系猪肉制造的意见和理由，与查明的事实不符，不予采信。（2）同案被告人郑国宾、郑小彬以及郑国明本人的供述等证据证明，郑国明等人一开始包装加工时，即试吃发现涉案牛肉干并非牛肉制作，包装过程中更有工人提出系以猪肉为原料制作，后吕某专更是明确告知其等人包装的系假牛肉干，原审认定其应对2013年3月至2015年1月期间所有包装加工假牛肉干的行为承担刑事责任并无不当，郑国明及其辩护人就此提出的异议，与查明的事实不符，不予采信。（3）林某、吴某等人的证言，方友漳、郑国明等人的供述等证据证明，福州零客公司收到客户订单和货款后，员工通过QQ邮箱将出库单和销售发货流程单等发送给郑国明，由郑国明等人发货给客户，原审根据远程勘验提取的出库单、销售发货流程单等的统计，扣除赠送及正常损耗部分，综合认定方友漳、郑国明涉案销售金额，依据充足，两被告人及辩护人就本案涉案金额认定提出的异议，与查明的事实不符，不予采信。（4）许某、林某等人的证言、方友漳的供述等证据证明，福州零客公司成立之初仅有少量其他食品销售，后即转为以销售涉案假牛肉干为主要活动，公司成为方友漳等人实施犯罪的工具和载体，原审认定本案系自然人犯罪并无不当。方友漳提出本案系单位犯罪的理由，与在案事实和法律规定不符，不予采信。（5）方友漳生产、销售伪劣产品中行为积极，涉案销售金额在200万元以上，应认定系主犯，并对其参与的全部犯罪事实承担责任。郑国明系受方友漳等人委托包装加工假牛肉干，共同犯罪中参与程度较低，系从犯，原审已对其减轻处罚。两被告人及辩护人要求再予从轻或减轻处罚的理由，依据不足，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人方友漳、朱观雅、陈美贞、郑国明、方思宗、郑小彬、郑国宾、方思开、朱金婵、许必垚组织、参与将猪肉加工、包装成假牛肉干进行销售活动，或明知他人是用猪肉生产假牛肉干，仍为其提供猪肉原料，十被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，其中方友漳、朱观雅、陈美贞、郑国明、郑国宾、郑小彬涉案销售金额均在200万元以上，方思宗、朱金婵涉案销售金额约160万元，方思开涉案销售金额约60万元，许必垚涉案销售金额30万元以上，均应依法惩处。陈美贞在其夫妇开设的假牛肉干加工点主要从事杂活等辅助性事务，郑国明等人系受方友漳等人委托包装加工假牛肉干，陈美贞、郑国明在各自参与的共同犯罪中均起次要或辅助作用，系从犯；方思宗、方思开、朱金婵、郑小彬、郑国宾、许必垚在各自参与的共同犯罪中，亦起次要或辅助作用，系从犯；方思宗、郑小彬、方思开有坦白情节，朱金婵有年幼的孩子需要抚养，原审综合考虑各被告人的具体犯罪情节、共同犯罪中的作用和行为的社会危害程度等所分别作出的量刑，其中对陈美贞、郑国明、方思宗、郑小彬、郑国宾、方思开、朱金婵、许必垚依法予以不同程度地减轻处罚，并对朱金婵适用缓刑，并无不当。方友漳、郑国明上诉及两被告人的辩护人分别就本案事实、定性、量刑提出的意见和理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
回被告人方友漳、郑国明的上诉。
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈荣华
代理审判员 刘建中
代理审判员 廖勋桥
二〇一六年八月五日
书 记 员 董晓超