河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第431号
上诉人（原审被告）操良成，男，汉族，1957年1月11日生。
委托代理人肖万柏，河南义仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡明军，男，汉族，1970年1月24日生。
委托代理人余新光，男，汉族，1969年6月16日生。
上诉人操良成因与被上诉人胡明军建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服新县人民法院（2013）新民初字第575号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2014年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人操良成及其委托代理人肖万柏，被上诉人胡明军及其委托代理人余新光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年，原告借用河南万宏房地产开发有限公司的资质，向新县国土资源局申请参加艾洼区域土地竞拍活动，通过招拍挂程序于2011年1月13日以3716000元的价格竞得艾洼区域2号地块的土使用权，并与新县国土资源局签订国有建设用土地使用权出让合同，该合同由原、被告共同署名，原告支付全部土地出让金和拆迁补偿费用后，将该地块取名紫金山庄，从事房地产开发。原告将开发区域内二梯四户的一个楼盘作价1800000元转让由被告开发，被告将所取得的楼盘转让给案外人陈海鹏，且该楼盘已由陈海鹏全部建成完工。原告向人民防空办室缴纳人防易地建设费478019.4元，向住建局缴纳市政基础设施配套费371797元（收费标准500元／㎡×4%×建筑面积）。另外，因原告在该地块的土地开发相关建筑证件不齐全，缴纳罚款300000元。被告在协商证明上签字认可，其已支付了1200000元的楼盘地皮转让费，下欠600000元（后来又支付了30000元，实际上只欠570000元）。被告主张其与原告是合伙开发房地产，不存在欠原告的土地使用权转让费；人防费和规划基础设施配套费应经合伙结算后，才能确认被告应承担的部分。罚款是因原告在从事合伙活动中个人擅自变更规划和楼盘的容积率所造成的，与被告无关，应由原告个人承担，不应由被告负担，但被告未提供有效证据证明原、被告之间是合伙关系。经法院组织原、被告及案外人陈海鹏庭下调解，由案外人陈海鹏已将人防费及规划基础设施配套费已支付给原告，原告已撤回该两项诉讼请求。
双方分歧的主要焦点是：1、原、被告间是否是合伙开发房地产？原告要求支付地皮转让费及罚款的诉讼请求能否得到支持？
原审认为，本案原、被告不应认定为合伙开发房地产。理由是：个人合伙是两个以上公民出于共同的经济目的，自愿签订合伙协议，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外承担无限连带责任。一般情况下，仅出资而不参与经营的，或者参与经营而不出资的，不能成为合伙人。只有合伙协议明确约定，仅提供资金或者实物，并参与合伙盈余分配，不参与合伙经营的，或者仅提供劳务参与合伙经营且参与盈余分配，但不提供资金、实物的，才视为合伙。而在本案中，原、被告之间没有签订书面合伙协议，更没有约定如何投资，如何经营等事项。而且在土地使用权取得后，由原告支付全部土地出让金和拆迁补偿款。因此，被告仅以其在土地出让合同上签名而主张其与原告系合伙关系，该主张不能成立，原、被告之间不构成合伙关系。同时被告在协商证明上签字同意，很显然被告对协商证明上约定的事项是明知的，被告未全部支付楼盘土地转让费，应承担违约责任，因此，原告起诉要求支付土地转让费的诉讼请求，应予以支持，因在协商证明后注明又收到30000元，土地转让费只能认定为570000元。原、被告对人防费及规划基础设施配套费的问题双方已协商解决，且原告已撤回要求被告支付人防费和规划基础设施配套费的诉讼请求，原审法院已裁定处理。原告要求被告承担罚款费用，因罚款是因原告在从事房地产开发过程中所施实的违法行为所受到的处罚，其要求被告分担罚款费用没有依据，因此，原告该项诉讼请求，不予以支持。原告要求被告支付同期银行利息，因未能提供证据予以证实，该项请求不予支持。本案经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见，故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告操良成于判决生效后三十日内一次性支付原告胡明军土地转让费570000元；二、驳回原告胡明军其它诉讼请求。本案受理费10800元，原告负担500元，被告负担10300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
操良成上诉称，一、双方构成合伙关系，原审不予认定错误。1、新县国土资源局与上诉人、被上诉人签订的国有土地使用权出让合同，新县地产市场交易中心竞得人为上诉人和被上诉人的本案所涉土地挂牌成交确认书、新县国土资源局建设用地使用权招标拍卖挂牌出让结果公示及双方向新县国土资源局提出的竞买艾洼2号地的申请均能证明本案所涉土地系上诉人与被上诉人共同取得，不存在被上诉人向上诉人转让建设用地使用权。2、上诉人于2012年3月11日与陈海鹏签订《紫金庄园联合投资及建设协议》将本案所涉及土地二号楼盘转让给陈海鹏建设，而上诉人与被上诉人于2012年5月9日才签订的协调证明，亦均能证明双方构成合同关系。二、被上诉人没有任何证据证明双方存在建设用地使用权转让合同。原审判决仅凭被上诉人添改的协商证明认定双方存在建设用地使用权转让合同没有依据。三、原审判决认定上诉人向胡明朗转账支付100000元的交易记录真实的同时，对该款性质不作任何认定错误，该笔款应当认定为上诉人的现金支出。四、原判仅以证人陈秀天与上诉人同姓而认定其与上诉人系亲戚关系没有法律依据。
胡明军答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方不是合伙关系，有2012年5月9日“协商证明”为证。该证明上诉人签字认可，双方之前的债权债务都作了清算；事实上，双方是朋友关系，上诉人曾给答辩人帮了忙，答辩人出于感谢，将一块土地使用权作价1800000元给上诉人，上诉人获得600000元的差价。2、上诉人上诉理由不能成立。答辩人征得的土地使用权取名为紫金山庄，从事房地产开发，所有投资都是答辩人一人所出，上诉人既没有出资资金，又没有提供技能或劳务，不具备合伙要件。协商证明说明双方所有账目已经结算，上诉人欠款应予偿还。综上，请求中院依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、双方是合伙关系，还是土地使用权转让关系；2、上诉人向胡明朗支付的100000元是否是上诉人支付的现金。3、原审认定陈秀天与上诉人系亲戚关系有无事实依据。
二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参加合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定盈余分配的，视为合伙人。本案中上诉人操良成既没有提供双方签订的合伙协议，亦未提供技术性劳务的相关证明，且又承认没有提供资金或实物及技术性劳务，故操良成与胡明军没有建立合伙关系，其上诉称，双方系合伙关系的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。双方的权利义务关系有2012年5月9日由操良成签字认可的“协商证明”为凭，该“协商证明”足以认定双方存在债权债务关系，操良成应按该“协商证明”确定的债务承担清偿责任。关于向胡明朗支付的100000元是否是上诉人代被上诉人支付的现金，是否应从本案债务中予以扣减的问题。胡明朗系河南万宏房地产开发有限公司的法定代表人，该100000元双方均认可是胡明军借用河南万宏房地产开发有限公司资质支付的款项，该款虽然是操良成支付的，但河南万宏房地产开发有限公司收到该款当天即出具收条，收条载明：“收到胡明军支付现金100000元”。该收条现在由胡明军持有，双方于2012年5月9日签订的“协商证明”明确约定，以前的条子全部作废，且向胡明朗支付的100000元发生在双方签订的“协商证明”之前，该款虽是操良成支付的，应在“协商证明”中进行了结算，操良成就此款亦未提出反诉，故其上诉要求该款应从承担的570000元债务中扣减的理由无事实依据，本院不予支持。关于原审认定陈秀天与上诉人系亲戚关系有无事实依据问题。一审法院在对陈秀天调查时，陈秀天承认与双方均有亲戚关系，但陈秀天与上诉人有无亲戚关系，仍不能证明操良成与胡明军存在合伙关系，亦不能排斥双方的债权债务关系，不影响本案的定性及判决结果。综上，原审认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人操良成负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 吴 斌
审判员 李 牧
二〇一四年五月五日
书记员 段凤娇