呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4924号
上诉人（原审原告）：恒大地产集团呼和浩特有限公司。
法定代表人：刘聪笑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李然然，恒大地产集团呼和浩特有限公司法务工作者。
被上诉人（原审被告）：张翠娟，住内蒙古自治区。
上诉人恒大地产集团呼和浩特有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人张翠娟劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3835号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人恒大公司委托诉讼代理人李然然，被上诉人张翠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒大公司上诉请求：1、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2017)内0105民初3835号民事判决书；2、恒大公司无需支付张翠娟违法解除劳动合同经济赔偿金32715元;3、本案诉讼费用全部由张翠娟承担。事实和理由：一、一审法院未经举证质证直接认可劳动仲裁委的裁决内容，违反法律的程序性规定。首先，劳动仲裁委做出的裁决依据的全部是劳动者的一面之词，当庭并未允许恒大公司举证，政策倾向过于明显，完全无视法律的程序性规定，直接剥夺了用人单位的法定诉讼权利。所以，仲裁裁决内容对部分事实的认定错误，适用法律错误，对劳动争议诉讼不具有指导或者参考价值。其次，劳动仲裁与诉讼属于两个独立的体系，劳动仲裁过程中提交的证据，一审中应重新提交并经质证，否则不能作为一审认定事实的依据。仲裁中张翠娟提交的电话录音是证明其办公系统被部门领导要求信息人员冻结而不能使用的重要证据，张翠娟代理人误认为劳动仲裁提交的证据会在一审时自动提交到法院而并未当庭提交。一审法院在没有证据提交并经过恒大公司质证的情况下将”恒大公司冻结张翠娟工作账号，致使张翠娟无法正常工作”作为认定”恒大公司行为构成未按劳动合同约定向张翠娟提供劳动条件”的重要依据，明显违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条”证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定。最后，本案一审的争议焦点在于用人单位是否存在违法解除劳动合同的情形，张翠娟提交的银行流水及工资明细表格，仅为证明其与张翠娟之间的存在劳动关系，双方并未对恒大公司的实发工资金额进行举证和质证。一审法院在未组织双方对该问题进行举证质证的情况下，直接认可劳动仲裁委员会的计算金额和计算方法，属于证据不足，明显影响案件的审判结果。二、一审法院认定恒大公司违法解除劳动合同并支付赔偿金没有事实和法律依据。1、劳动报酬属于劳动所得，遵循的是”按劳分配”的原则。恒大公司提交了行政人事部门与张翠娟的谈话录音，该证据充分证明张翠娟2017年2月起至4月18日，一直处于”只打卡不上班”的违规状态，并未实际提供劳动。故恒大公司作为用人单位有权不予记取工资，并根据张翠娟严重违反公司规章制度的情形不予核定发放浮动奖金，不存在拒绝支付工资而导致张翠娟无法继续提供劳动的情形。2、根据劳动合同的约定，张翠娟的岗位属于行政事务岗，用人单位提供的劳动保护和劳动条件是为了使劳动者免受职业危害，主要指的是劳动安全和劳动保护，这一点与法律的规定不谋而合。一审法院将”劳动条件”狭义的理解为”办公桌椅、办公软件”等工作辅助性条件，显然没有考虑张翠娟的工作性质以及上述所谓的条件对其工作的实质性影响。作为项目驻场资料员，其办公场所为整个项目区域，从工程施工监督、现场取证到资料归档，办公室内的部分工作只是其工作职能中的一部分并非全部，所以室内办公条件并非其完成本职工作的充分必要条件。一审法院以此作为认定恒大公司”未按照劳动合同约定提供劳动条件”明显不符合法律的规定，也过于体现对劳动者的倾斜性保护。3、张翠娟”只打卡不上班”及无故旷工行为属于严重违反用人单位规章制度的情形。根据《恒大集团劳动纪律管理制度》第四条、第十一条的规定，脱岗连续超过60分钟的视为旷工，连续旷工五个工作日或者一年内累计旷工达十个工作日的劳动者，作自动离职处理。其违规行为自2017年2月20日出现，一直延续到3月底。恒大公司有权依据法律规定及劳动合同第十一条第6款的约定，在张翠娟连续旷工达五个工作日时，按照劳动者严重违纪解除劳动合同，不需要支付任何经济补偿且有权追究张翠娟因此给恒大公司造成的一切损失。
张翠娟辩称，张翠娟只打卡，不上班的情况不存在。恒大公司只口头劝退，逼张翠娟离职，关闭张翠娟网络账户，张翠娟借用别人的账号履行请假手续。
恒大公司向一审法院起诉请求：1、恒大公司不存在违法解除劳动合同的情形；2、恒大公司无需向张翠娟支付违法解除劳动合同经济赔偿金；3、张翠娟承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年9月1日恒大公司、张翠娟订立了书面劳动合同，约定：合同期限自2014年9月1日起至2016年4月6日止，张翠娟从事行政事务岗位，张翠娟固定工资为2150元/月，根据恒大公司业绩考核情况以及在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。该合同到期后，双方于2016年4月7日续订劳动合同，约定：合同期限自2016年4月7日起至2021年4月6日，张翠娟从事行政事务岗位，张翠娟固定工资为2400元/月，根据恒大公司业绩考核情况以及在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。张翠娟因与恒大公司工程部负责人贺银柱发生争吵，贺银柱于2017年2月22日口头通知张翠娟离职，遭张翠娟拒绝，此后张翠娟只打卡考勤，未正常工作。3月1日，张翠娟向分管工程部负责人宋尊海反映情况，宋尊海未回复。3月6日，张翠娟因其父亲患病，向恒大公司请假未获批准。3月9日，张翠娟的工作账号被冻结，张翠娟无法登陆恒大公司内部网络平台工作。恒大公司人事行政部门得知张翠娟情况后，于3月27日与张翠娟进行了电话沟通，约定次日面谈。3月28日恒大公司人事部门负责人与张翠娟面谈，并提出与宋尊海联系安排处理此问题，3月31日经恒大公司内部协调，对张翠娟进行调岗，将张翠娟调至行政办公楼办公。4月1日，张翠娟正常上班，但无固定办公场所，亦无办公桌椅。4月6日，张翠娟向单位请假至4月17日，宋尊海于4月13日与张翠娟沟通，要求张翠娟离职；4月17日，恒大公司人事部门建议张翠娟办理离职手续，此后张翠娟未再到恒大公司工作。张翠娟在职期间，恒大公司向张翠娟支付工资至2017年1月，并支付了2017年2月的基本工资2400元，未支付该月的绩效奖金；此后工资，恒大公司亦未支付。张翠娟于2017年4月21日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、恒大公司为张翠娟出具解除劳动合同的证明。二、恒大公司支付欠发张翠娟2017年2月至3月期间工资8724.08元。三、恒大公司支付张翠娟赔偿金47552.08元。四、恒大公司支付张翠娟未提前30日通知解除劳动合同的一个月工资5175.04元。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月8日作出呼赛劳仲字[2017]第75号《仲裁裁决书》，裁决：一、恒大公司于2017年4月18日与张翠娟解除劳动合同，应当为张翠娟出具解除劳动合同的证明。二、恒大公司支付张翠娟违法解除劳动合同的赔偿金：32715元。三、驳回张翠娟其他仲裁请求。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。张翠娟主张其恒大地产集团包头有限公司于2013年4月7日订立了《劳动合同》，但实际系与恒大公司建立了劳动关系，于法无据，一审法院不予采信。恒大公司、张翠娟系于2014年9月1日订立了《劳动合同》，约定合同期限自2014年9月1日起，双方系于2014年9月1日建立劳动关系，应按照法律规定及劳动合同的约定履行各自权利义务。2017年2月张翠娟因与恒大公司工程部负责人发生争吵后，恒大公司工程部负责人口头辞退张翠娟，遭张翠娟拒绝后，恒大公司让其他工作人员使用张翠娟办公桌椅，后冻结张翠娟工作账号，致使张翠娟无法正常工作，恒大公司的上述行为已构成未按劳动合同约定向张翠娟提供劳动条件，2017年3月31日经恒大公司内部协调，虽为张翠娟调岗，但未向张翠娟提供办公场所及办公桌椅，后恒大公司又建议张翠娟离职，恒大公司虽未向张翠娟出具书面解除劳动合同的通知，但其拒绝为张翠娟提供办公场所及办公设备，并拒绝向张翠娟支付工资的行为迫使张翠娟无法继续工作，恒大公司在与张翠娟解除劳动合同中存在过错，应向张翠娟支付违法解除劳动合同的赔偿金。张翠娟认可呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会的计算金额，张翠娟系于2014年9月1日入职恒大公司，于2017年4月17日从恒大公司离职，恒大公司应向张翠娟支付违法解除劳动合同的赔偿金32715元（5452.5元×3个月×2）。恒大公司、张翠娟均未对仲裁裁决第一项”恒大公司与2017年4月18日与张翠娟解除劳动合同，应当为张翠娟出具解除劳动合同的证明”提出诉讼请求，一审法院对此予以确认。综上所述，确认恒大公司、张翠娟于2017年4月18日解除劳动合同，恒大公司应当为张翠娟出具解除劳动合同的证明；恒大公司支付张翠娟违法解除劳动合同的赔偿金32715元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决如下：一、确认原告恒大地产集团呼和浩特有限公司与被告张翠娟于2017年4月18日解除了劳动合同；二、原告恒大地产集团呼和浩特有限公司于本判决生效后15日内向被告张翠娟支付违法解除劳动合同系的赔偿金32715元。案件受理费10元（恒大公司已预交10元），由原告恒大地产集团呼和浩特有限公司。
二审中，恒大公司提供了该公司综合管理系统流程表，拟证明张翠娟在2017年2月22日至2017年3月9日打卡不上班的情形。张翠娟提供了录音资料、岗位职责、通讯录、员工请假单等新的证据，拟证明恒大公司单方违法解除劳动关系的事实。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：恒大公司是否支付张翠娟违法解除劳动合同经济赔偿金32715元。
针对本案争议焦点，恒大公司与张翠娟发生争执后，恒大公司于2017年4月18日口头劝退张翠娟并停发其工资的事实存在。恒大公司没能举证证明其与张翠娟通过合法程序解除劳动关系，亦未能举证证明张翠娟严重违反公司规章制度的事实，故恒大公司的口头劝退行为属于违法解除劳动关系的情形，其应向张翠娟支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。因恒大公司未向人民法院提供发放张翠娟工资收入的相关有效证据，故一审法院根据张翠娟解除劳动关系前十二个月平均工资数额作为计算经济赔偿金基数并无不妥。
综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由恒大地产集团呼和浩特有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一八年二月六日
书记员张竹馨