浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0282民初2512号原告：张怀伟，男，1980年4月2日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：李佳鑫，江苏拙正律师事务所律师。原告：胡立其，男，1975年5月31日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：王来泗，浙江金穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天云，浙江金穗律师事务所律师。被告：浙江园冶生态建设有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区黄山路***号（皇府大厦）*幢****室。统一社会信用代码：913302067301857484。法定代表人：顾君，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚佳丽，浙江谋策律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱锦波，浙江谋策律师事务所律师。被告：宁波杭州湾新区开发建设有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区兴慈一路*号**楼****室。统一社会信用代码：91330201567027853B。法定代表人：郑卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：邬旭丹，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英，浙江导司律师事务所律师。被告：宁波海逸园林工程有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区中山西路*号（恒隆中心）（15-4）室。统一社会信用代码：9133020370485883OP。法定代表人：施建耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国良，浙江元茂律师事务所律师。原告张怀伟与被告浙江园冶生态建设有限公司（以下简称园冶公司）、宁波杭州湾新区开发建设有限公司（以下简称杭州湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用简易程序进行审理，后转为普通程序进行审理。诉讼过程中，本院依原告申请对被告杭州湾公司、园冶公司采取了财产保全措施，并依法追加了宁波海逸园林工程有限公司（以下简称海逸公司）、胡立其作为第三人参加诉讼，之后根据本案审理情况，将胡立其变更为本案的共同原告、海逸公司变更为本案的共同被告。在诉讼过程中，被告园冶公司将其委托诉讼代理人许舟华变更为朱锦波、被告杭州湾公司将其委托诉讼代理人马骥变更为邬旭丹。本院于2017年5月18日、同年6月20日、同年7月28日、同年10月17日、同年10月31日公开开庭进行了审理。原告张怀伟的委托诉讼代理人李佳鑫、原告胡立其的委托诉讼代理人王来泗、被告园冶公司的委托诉讼代理人姚佳丽、被告海逸公司的委托诉讼代理人徐国良到庭参加诉讼，被告园冶公司的委托诉讼代理人许舟华到庭参加第一次及第二次庭审，被告杭州湾公司的委托诉讼代理人张英到庭参加第一次、第二次、第四次及第五次庭审，被告园冶公司的委托诉讼代理人朱锦波及被告杭州湾公司的委托诉讼代理人邬旭丹到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。原告张怀伟向本院提出诉讼请求：1.被告园冶公司向原告张怀伟支付工程款4608363元；2.被告园冶公司向原告张怀伟支付欠付工程款的利息损失533322.01元（自2014年6月25日起按照中国人民银行同类贷款基准利率暂计算至2017年2月24日，具体金额计算至判决确定的给付之日）；3.被告杭州湾公司对于被告园冶公司的上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费由被告园冶公司、杭州湾公司共同承担。诉讼过程中，原告张怀伟变更诉讼请求为：1.被告海逸公司向原告张怀伟支付工程款4608363元；2.被告海逸公司向原告张怀伟支付欠付工程款的利息损失，自2014年6月25日起以4608363元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止；3.被告园冶公司对海逸公司的上述诉请债务承担连带清偿责任；4.被告杭州湾公司对海逸公司的上述诉请债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费由被告方共同承担。后原告张怀伟又将其第1项诉讼请求变更为要求被告园冶公司向原告张怀伟支付工程款3046991.99元，并放弃第2项诉讼请求。事实和理由：2014年4月，被告园冶公司经过招投标程序中标由被告杭州湾公司发包的宁波杭州湾新区滨海八路（兴慈一路至、北湾路（滨海八路至滨海九路）绿化工程Ⅱ标段，中标后，被告园冶公司通过原告胡立其的介绍将该工程整体转包给原告张怀伟负责施工，由原告张怀伟实际承包并进行涉案工程项目的整体施工建设。在施工过程中，所有施工成本均由原告张怀伟负责投入，涉案工程于2014年6月11日竣工，同月24日经过建设单位等四方验收合格并交付被告杭州湾公司。2016年2月16日，宁波世明建设项目管理有限公司受宁波杭州湾新区审计局的委托对涉案工程进行了结算审计，最终确定的审定金额为8406363元。截至2017年2月24日，原告张怀伟已收到工程款3798000元，其余款项未支付。后在庭审过程中，原告张怀伟确认被告海逸公司为其上一层转包人，原告张怀伟系与被告海逸公司发生了涉案工程的转包合同关系，故应由被告海逸公司承担欠付工程款的支付义务，而被告园冶公司与被告海逸公司之间存在违法转包关系，故应对被告海逸公司的付款义务承担连带清偿责任，鉴于原告胡立其称已收到工程款5359371.01元，故主张欠付工程款为3046991.99元（8406363元-5359371.01元）。原告张怀伟为证明其诉请成立，向本院提供如下证据：Ａ1.中标通知书、《施工合同》各1份（均为复印件），拟证明被告园冶公司中标承建由被告杭州湾公司发包的涉案工程项目。Ａ2.开工报告、竣工验收报告各1份，拟证明涉案工程于2014年4月20日开工建设，同年6月11日竣工并通过整体验收。Ａ3.工程造价咨询报告书复印件1份，拟证明涉案工程最终审核结算金额为8406363元。Ａ4.施工组织设计、回复单、竣工验收汇报资料、工程变更费用报审表、现场签证表、变更工程量计算依据及说明、原材料出厂合格证及检验报告、隐蔽工程检查验收记录等施工资料、苗木采购合同及苗木、沙土、土方送货单据若干、人工费用结算材料若干，拟证明原告张怀伟系涉案工程的实际施工人，并且全面统筹负责涉案工程的土方建设、苗木采购、管理人员及施工人员的聘用安排、养护期的养护等所有施工行为。A5.告知书1份，拟证明被告园冶公司曾书面要求原告张怀伟将其制作并保存的涉案工程所有施工及竣工资料交由被告园冶公司保管，并且书面承认原告张怀伟为涉案工程的实际施工人。原告胡立其陈述：1.原告张怀伟并非涉案工程的承包人，涉案工程系被告杭州湾公司发包给被告园冶公司，后被告园冶公司又将工程发包给被告海逸公司，被告海逸公司又将工程内部承包给原告胡立其；2.原告胡立其并非介绍人，其在施工及养护过程中均予以投入，所有的工程款均由建设方支付给原告胡立其，部分已由原告胡立其用于工程成本支出；3.涉案工程的实际施工人不是原告张怀伟，而系原告胡立其，原告张怀伟仅系原告胡立其在工程中的合伙人，两者之间签订了《施工内部股份合作协议》（以下简称《合作协议》），原告张怀伟不是适格的诉讼主体，其不能提出上述诉请；4.工程虽已结算，但依照《施工合同》的规定，原告张怀伟起诉时，第三年的养护期未届满，欠付的工程款尚不能具备给付条件，即使欠付工程款在判决前到期，未支付的原因也不是原告胡立其及其他被告造成的，故本案诉讼费应当由原告张怀伟个人承担；5.两原告之间尚未结算，待建设方支付工程款后，两原告按照《合作协议》进行结算；6.关于欠付工程款的计算方式，其主张应按照原告胡立其与被告海逸公司的约定，扣除结算价款的15%作为税管费，减去第二年养护金扣款11768.90元、第三年养护金扣款14711.14元，并返还其已支付的合同价款2.5%的管理费及由其垫付的税款229606.34元，以上所得款项总额减去已收到的5359371.01元，即为欠付工程款金额。本院明确胡立其为本案共同原告后，其表示不提出诉请，但不放弃相关实体权利。原告胡立其为证明其述称成立，向本院提供如下证据：Ｂ1.《合作协议》1份，拟证明工程系由原告胡立其承包的，原告张怀伟并非法律意义上的实际施工人，两原告之间是内部合作关系。Ｂ2.账户交易明细清单1份，拟证明原告胡立其在承接涉案工程时已支付被告海逸公司合同价款2%的管理费168500元的事实。Ｂ3.税收缴款书复印件8份、账户交易明细清单3份、证明1份，拟证明原告胡立其代为开具工程款发票，垫付税金共计229606.34元的事实，该税金应由被告海逸公司承担。B4.原告胡立其个人账户明细3页，拟证明从胡楠波账户转至原告胡立其账户的款项情况。被告园冶公司辩称：1.被告园冶公司的诉讼主体不适格，其未通过原告胡立其介绍将涉案工程整体转包给原告张怀伟，其与原告方之间不存在合同关系，故被告园冶公司不应作为本案的被告；2.涉案工程结算金额为8406363元，其收到被告杭州湾公司支付的工程款5872684.39元（第三期绿化养护金经最终结算余额为2507197.765元，现尚未支付），被告园冶公司按照其与被告海逸公司签订的《施工协议书》约定，在扣除管理费146817.11元（5872684.39元×2.5%）、工程税金及企业所得税123048.39元、外经证押金3000元以及银行转账手续费34.67元之后，已支付被告海逸公司工程款5599784.22元；3.2016年7月，高吉江等人至被告园冶公司催讨涉案工程的工资，双方发生了冲突，后经协商，被告园冶公司于2016年8月5日向高吉江支付工资120000元，两原告对此系知情且认可，该款亦应认定为已支付的工程款；4.两原告系合伙关系，现原告张怀伟单独以个人名义起诉，其诉讼主体不适格。综上，要求驳回原告张怀伟的诉请。被告园冶公司为证明其辩称成立，向本院提供如下证据：Ｃ1.《施工协议书》1份，拟证明被告园冶公司将涉案工程整体转包给了被告海逸公司。Ｃ2.委托书4份、转账凭证若干，拟证明被告园冶公司依约履行了其与被告海逸公司签订的《施工协议书》，按照合同约定已经支付工程款5599784.22元。C3.汇款汇出电子回单打印件2份、营业执照副本复印件、法定代表人身份证明书、收条、费用清单各1份、情况说明2份、欠条1份，拟证明被告园冶公司除上述已支付的工程款5599784.22元外，另支付工程款120000元。被告杭州湾公司辩称：1.原告张怀伟并非涉案工程的实际施工人，被告杭州湾公司将工程发包给被告园冶公司，并签订了《施工合同》，被告园冶公司亦提供了证据证明其将涉案工程转包给被告海逸公司，但被告杭州湾公司并未同意被告园冶公司的该非法转包行为；2.2016年2月26日，涉案工程经结算审核，结算金额为8406363元，被告杭州湾公司已按照《施工合同》的约定按时足额支付了工程款，第三期绿化养护金在起诉时尚不具备付款条件，该期养护金在诉讼过程中于2017年9月完成结算，被告杭州湾公司将在本案审结后再行支付该笔养护金；3.《施工合同》约定工程款的支付以承包人提供全额发票为前提条件。综上，原告张怀伟并非涉案工程的实际施工人，其无权要求被告杭州湾公司承担付款义务，退一步，即使原告张怀伟为涉案工程的实际施工人，被告杭州湾公司也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现承包方未开具相应的发票，按照合同约定，付款条件尚未具备，故原告张怀伟对被告杭州湾公司的诉请缺乏事实与法律依据，应予以驳回，另原告张怀伟所主张的涉案工程款未支付的情况也不是被告杭州湾公司造成的，故诉讼费也不应由被告杭州湾公司承担，要求驳回原告张怀伟对其的诉讼请求。被告杭州湾公司为证明其辩称成立，向本院提供如下证据：D1.《施工合同》1份，拟证明被告杭州湾公司因宁波杭州湾新区滨海八路（兴慈一路至绿化工程建设需要，将工程发包给被告园冶公司，双方签订了本合同。Ｄ2.宁波杭州湾新区建设工程竣工验收报告1份，拟证明涉案工程于2014年6月11日竣工验收。Ｄ3.工程造价咨询报告书1份，拟证明2016年2月26日涉案工程经结算审核确认结算金额为8406363元。Ｄ4.支付凭证及增值税发票若干，拟证明被告杭州湾公司之前已按合同约定足额付款，本案起诉时养护期限未到期，当时第三期养护金尚未结算，未具备付款条件，且款项的支付均应以开具发票为前提条件。Ｄ5.第二年养护考核费用计算表1份，拟证明第二年养护期因考核过程中有三个月不达标，被告杭州湾公司按照合同约定扣款11768.90元，其与被告园冶公司对此进行了结算确认。Ｄ6.第三年养护考核费用计算表1份，拟证明第三年养护金结算为2507197.765元，其与被告园冶公司对此进行了结算确认。D7.绿化养护项目验收移交清单1份，拟证明涉案工程在养护期满后已移交另一家公司进行养护。被告海逸公司辩称：1.原告张怀伟与本案无法律上的利害关系，其诉讼主体不适格，其与三被告之间均未形成合同关系，原告张怀伟虽以实际施工人的名义起诉，但其所举的证据不能证明其具有该身份，被告海逸公司仅与原告胡立其有内部承包关系，两者签订了《工程施工经济责任制承包协议书》（以下简称《承包协议书》），如原告张怀伟参与涉案工程的施工，其与原告胡立其之间形成某种隐名的合伙承包关系，被告海逸公司对此不知情，且保留追究原告胡立其违约责任的权利，但就本案而言，原告胡立其应是承包方的当然代表人，原告张怀伟作为内部承包关系中的非合同主体一方，不能对外执行合伙事务和进行诉讼，无权单独向三被告主张权利；2.原告张怀伟诉请的工程款金额无合同依据，也不符合常理，两原告应按照《承包协议书》主张工程款，扣除被告海逸公司应得的12.5%的税管费和被告园冶公司的2.5%的管理费之后才是两原告应得的工程款；3.原告张怀伟原诉称其与被告园冶公司发生承包关系，后在庭审中又主张其与被告海逸公司之间存在承包关系，并认为原告胡立其是为被告海逸公司履行职务的行为，前后矛盾，其不能随意变更陈述；4.对被告园冶公司主张的已支付工程款5599784.22元无异议，而被告海逸公司支付原告胡立其及让被告园冶公司直接支付原告胡立其或由其指定的账户的款项共计5359371.01元，不存在拖欠工程款的情况；5.原告张怀伟起诉时第三期养护金尚不具备付款条件，并非被告海逸公司造成的。综上，要求驳回原告张怀伟对其的诉讼请求。被告海逸公司为证明其述称成立，向本院提供如下证据：Ｅ1.《承包协议书》、劳动合同书、声明各1份，拟证明被告海逸公司把涉案工程整体转包给了其职工原告胡立其，系属内部承包。Ｅ2.工程款支付明细表1份（由被告海逸公司自行制作），载明相关工程款的支付情况，被告海逸公司已支付原告胡立其5359371.01元。E3.汇款凭据及领付款凭证、工程付款审批表各1份，拟证明被告海逸公司已支付被告园冶公司项目经理及五大员的到岗费用40000元，该费用按《承包协议书》的约定应由原告胡立其承担，故从应支付的工程款中予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院以此认定无争议事实如下：2014年4月，被告园冶公司通过招投标程序中标被告杭州湾公司招标的宁波杭州湾新区滨海八路（兴慈一路至、北湾路（滨海八路至滨海九路）绿化工程Ⅱ标段项目，双方签订《施工合同》1份，合同约定：被告杭州湾公司将上述工程发包给被告园冶公司进行施工，开工时间以开工报告日期为准，应于2014年6月8日前竣工；合同价款为8426987元；工程款（进度款）支付中约定，工程竣工验收合格并提交完整的竣工验收资料后，支付至宁波杭州湾新区政府投资项目审计中心审定的工程结算造价的50%，扣除工程结算审定造价的50%作为绿化养护金；质量保修条款中约定，扣留绿化工程结算审定造价的50%作为绿化养护金（不计息），工程绿化养护期为三年，自竣工验收合格之日起计算，养护期内对死亡苗木须及时进行补种，每年春秋两季补种不少于一次，补种苗木规格须达到设计规格，补种一切费用由承包人自理，养护质量实行每月考核制，考核和标准按《杭州湾新区道路绿地养护质量考核办法及实施细则》，绿化养护金的支付比例为养护期一年满后支付绿化养护金的20%，养护期二年满后支付绿化养护金的20%，养护期三年满且考核合格后按实结清（无息），养护期第三年，只准养护，不准补种，死亡苗木按竣工审计结算中苗木综合单价从绿化养护金中扣除；合同另对其它事宜作出约定。被告园冶公司承包涉案工程后将其转包给被告海逸公司，双方签订《施工协议书》1份，合同约定：涉案工程由被告海逸公司全面负责、承担和行使本工程部分专业项目从进场开工到竣工结算，直至质量保修期满以及双方与建设单位三方账清为止的一切责任，承建方式为包工包料，施工依据为《施工合同》及补充协议和其他有关规定；固定价格合同，《施工合同》总价为8426987元；工期30日历天，根据《施工合同》执行；所有工程款由被告海逸公司代被告园冶公司向业主结算，工程款直接汇入被告园冶公司账户，被告园冶公司收到业主工程款并在扣除相应税金、行业规费、管理费后，及时支付被告海逸公司；被告园冶公司按工程造价的2.5%计收管理费用（不含税）；工程竣工结算后预留合同规定额度的保修费，在合同约定的保修期满后，再予以发放；本施工协议书未约定的内容按《施工合同》执行，《施工合同》约定的责任、条款均由被告海逸公司承担和解决。被告海逸公司与原告胡立其于2014年5月8日签订《承包协议书》1份，合同约定：原告胡立其承包被告海逸公司所承接的涉案工程，实行“独立核算、自负盈亏”；承包范围为施工图纸规定范围，工程造价为8426987元；承包性质为包工包料。开工时间以开工令为准，2014年6月8日前完工（按业主要求），质量等级达到国家验收合格标准；在合同结算价款内，被告海逸公司向原告胡立其收取合同总价12.5%作为施工管理费用（含税金及企业所得税2%，不包含原已递交的2%管理费）；合同另对其它事宜作出约定。同日，被告海逸公司与原告胡立其签订了《聘用协议》、《安全生产责任书》、《工程质量责任合同》及《劳动合同书》各1份，约定被告海逸公司聘用原告胡立其担任施工负责人工作，工资、年终奖等所有费用从涉案工程的工程款中支出；聘用期为涉案工程开工至竣工结束并移交止，聘期满后自动失效，若原告胡立其愿意留任，且被告海逸公司需要时，须重签协议；上述合同、协议另对其它事宜作出约定。同日，原告胡立其向被告海逸公司出具声明1份，载明其为涉案工程的施工负责人，为避免手续麻烦，本人已在原籍从个人角度参加当地的社会养老保险等各险种，保证不向公司追索。原告胡立其与原告张怀伟于2014年5月8日签订《合作协议》1份，合同约定：双方共同承接涉案工程施工业务，原告胡立其提供涉案工程业务并负责出面与本工程施工单位被告园冶公司联系工作，原告张怀伟负责提供管理人员、技术人员、机械设备、苗木采购等组织施工；工程造价8426987元，工程内容为土方、绿化等；双方约定本案工程股份比例为原告胡立其占60%股份，原告张怀伟占40%股份，并按以下办法投入施工成本资金：1.工程合同价的12%（合同价的10%为工程履约保证金）由原告胡立其垫付，业主退还保证金后直接归还原告胡立其，如因工程原因扣罚了工程履约保证金，结算时相应扣罚金额计入施工成本，双方按股份比例承担；2.本工程的土方成本资金由原告张怀伟垫付，结算时计入施工成本；3.苗木材料由被告张怀伟负责采购，苗木到现场且种植完成至100万元，原告胡立其按股份比例打款原告张怀伟（某些苗木款可以欠款的除外）；4.工程竣工验收合格后，双方对施工阶段成本进行结算，成本及利润均按合伙人所占股份比例分担，养护期成本及养护金退还均待养护期每一年结束结算一次，共计三年养护期；原告胡立其负责和本工程施工单位（即被告园冶公司）的签订施工内部合同及联系工作，协助原告张怀伟搞好业主及当地的相关工作；原告张怀伟负责本工程的一切施工组织管理及养护期养护等全部事宜；合同另对其它事宜作出约定。涉案工程于2014年4月20日开始施工，于同年6月11日竣工，并于同月24日竣工验收合格，自2014年6月25日开始进入养护期。宁波杭州湾新区审计局委托宁波世明建设项目管理有限公司对涉案工程的结算进行审核，该公司于2016年2月26日出具工程造价咨询报告书1份，审定金额为8406363元。现三年养护期已满，前两年的养护金完成结算并支付，其中第二年养护金扣款11768.90元，第三年的养护期于2017年6月24日届满，同年9月完成第三年养护金结算，结算价为2507197.765元，其中扣款14711.14元（8406363元×50%×60%-2507197.765元）。养护期满后涉案绿化工程现已移交其他公司进行养护。2016年7月3日，原告张怀伟出具杭州湾后期补苗、养护、管理费用清单1份，其中载明管理人员高吉江2014年3个月、2015年4个月、2016年1个月的对应款项分别为45000元、60000元、15000元。高吉江于2016年8月3日出具收条1份，载明：其收到被告园冶公司代付的杭州湾滨海八路、北湾路绿化工程Ⅱ标段工资共计165000元，此工地所有本人工资已全部结清，付款方式由被告园冶公司转账支付至其本人工商银行宁波慈溪城东支行账户内，打款日期2016年8月5日前。同年8月5日，被告园冶公司法定代表人顾君从其个人账户汇付120000元至高吉江的账户内，附言中注明系杭州湾新海八路工程工资。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告张怀伟与本案其他当事人之间成立何种法律关系，其作为原告起诉是否主体适格，其所主张的工程款的支付义务主体如何认定；二、是否存在欠付工程款及欠付金额如何认定；三、被告杭州湾公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。关于争议焦点一，诉讼过程中，原告张怀伟最终主张其系与被告海逸公司之间成立涉案工程的转包合同关系，原告胡立其系被告海逸公司的员工，存在隶属关系，该两者之间订立《承包协议书》来明晰责任，属于公司内部管理行为，原告胡立其作为项目负责人将工程介绍给原告张怀伟只是利用了职务上的便利，应认定为履行职务的行为，故原告张怀伟主张其与被告海逸公司之间存在合同关系，其为涉案工程的实际施工人；原告胡立其主张其系涉案工程的最后一手承包人即法律意义上的实际施工人，而原告张怀伟并非实际施工人，两原告之间仅存在合伙关系，原告张怀伟不能以其个人名义单独起诉；三被告的意见与原告胡立其基本一致。本院审查认为：首先，涉案工程系由建设方被告杭州湾公司发包给被告园冶公司、后者又将其整体转包给被告海逸公司的事实清楚，而被告海逸公司与原告胡立其签订《承包协议书》的过程中，虽一并签订了《聘用协议》、《劳动合同书》等一系列合同，但在庭审过程中陈述到当时双方有意由被告海逸公司将涉案工程整体转包给原告胡立其，但因两者之间并不存在劳动关系，为了符合内部承包的要求，故双方于《承包协议书》签订当日在形式上订立了劳动合同，实际并不存在隶属关系等，结合证据所显示的双方于同日一并签订上述合同、约定工资等各种费用均由涉案工程款中支出、聘用期自涉案工程开工始至竣工止、聘期满后聘用协议自动失效、原告胡立其承诺不向被告海逸公司追索社会养老保险等情形亦可与双方的上述一致陈述相吻合，故本院认定该陈述的真实性。对此，本院认为，因原告胡立其不具有施工企业资质，双方为了规避法律及行政法规对建设工程承包人相关资质的强行性规定，仅系在形式上形成了劳动合同等材料，但实质上两者之间并未成立劳动关系，故原告胡立其与被告海逸公司之间不能成立内部承包合同关系，根据《承包协议书》的相关内容约定，应认定系没有资质的实际施工人违法承包工程的行为，且该合同因违反法律及行政法规的强行性规定而无效；其次，原告张怀伟与被告海逸公司之间未签订合同，根据本案证据及各方陈述，应认定其系通过与原告胡立其签订《合作协议》而进行涉案工程的施工及养护，《合作协议》中明确载明两原告共同承接涉案工程，并约定了双方各自出资方式、持有的股份比例、成本分担及利润分配等，符合个人合伙的法律特征，应认定两原告之间成立合伙关系；第三，原告张怀伟虽未直接与被告海逸公司签订合同，但根据《合作协议》的约定，原告张怀伟负责一切施工组织管理及养护期养护等全部事宜，并对涉案工程的土方成本、苗木采购等费用予以垫资，同时原告张怀伟持有大量工程施工过程中产生的各类原始凭证及资料，故可认定其实际施工人的身份。现原告张怀伟以建设工程施工合同纠纷主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条即“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”的规定，司法解释赋予实际施工人将转包人、违法分包人列为被告，要求其与发包人一起承担支付工程款责任的诉权，故原告张怀伟作为本案实际施工人向发包人、转包人主张给付工程款并无不当，其作为原告的诉讼主体适格；最后，原告张怀伟系以建设工程施工合同的法律关系主张权利，鉴于两原告系合伙关系，本院根据《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定，依法将胡立其的诉讼地位由原第三人转为本案的共同原告，且胡立其表示其不提出诉请，但亦不放弃实体权利，故原告张怀伟对上述胡立其诉讼地位变更程序所提出的异议，本院不予采纳。综上所述，原告张怀伟作为原告的诉讼主体适格，其与原告胡立其之间系个人合伙关系，且均为无相应施工企业资质的实际施工人，虽《承包协议书》无效，但涉案工程经竣工验收合格，故两原告可依照相关司法解释的规定请求参照合同约定向上一手的转包人即被告海逸公司主张支付工程款，而发包人即被告杭州湾公司应在欠付工程款范围内承担责任。被告园冶公司并非司法解释规定的发包人，而系涉案工程的承包人，两原告与被告园冶公司之间也不存在直接合同关系，且原告张怀伟主张被告园冶公司应对被告海逸公司欠付工程款承担连带清偿责任的诉请亦于法无据，故原告张怀伟的该诉请本院不予支持。关于争议焦点二，基于上文认定，被告海逸公司应参照合同约定支付两原告工程款，现就被告海逸公司与两原告之间是否存在欠付工程款及其金额的争议，分析如下：首先，《承包协议书》无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定确定工程价款，现原告张怀伟主张因《承包协议书》无效，故该项工程款结算条款的约定亦无效、被告海逸公司不能以此扣减工程款，于法无据，本院不予采信。《承包协议书》的结算条款约定“被告海逸公司向原告胡立其收取合同总价12.5%作为施工管理费用（含税金及企业所得税2%，不包含原已递交的2%管理费）”，虽在之前庭审过程中，原告胡立其与被告海逸公司一致主张“不包含原已递交的2%管理费”系笔误，应为“不包含园冶提交的2.5%的管理费”，但并无证据印证上述主张，之后原告胡立其又称并不存在笔误，且提供了证据证明其在合同签订之前即已向被告海逸公司交付了管理费168500元，该款即为约定的原已递交的2%的管理费，且金额亦与合同价的2%相吻合，虽其同时主张另存在口头约定的0.5%的管理费，但亦未能提供证据印证，综合上述情形，本院认为应按照合同文本的文意解释为被告海逸公司可收取结算造价的14.5%作为其应得的税管费，现涉案工程的结算造价为8406363元，故被告海逸公司可收取的税管费总计1218922.64元（8406363元×14.5%），其中168500元税管费已由原告胡立其先行支付给被告海逸公司，故被告海逸公司可再行扣留的税管费应为1050422.64元（1218922.64元-168500元），被告园冶公司应得的管理费按照合同相对性原则应由被告海逸公司承担，与两原告无关联，但在养护期内的考核扣款（其中第二年养护期扣款11768.90元、第三年养护期扣款14711.14元）应由实际养护人即两原告自行承担，综上，被告海逸公司应支付两原告的工程款总计7329460.32元（8406363元-1050422.64元-11768.90元-14711.14元）；其次，根据被告园冶公司、海逸公司及原告胡立其的一致陈述及该三方所举的证据，可确认胡楠波系被告海逸公司的财务人员，其个人账户用作涉案绿化工程的相关款项收支、结算账户，同时根据两原告之间的《合作协议》约定，可确认在合伙事务上由原告胡立其负责对外收取工程款。现根据被告园冶公司提供的证据显示，其根据被告海逸公司的指示，将涉案工程款直接支付至原告胡立其个人账户款项为789755元，支付至原告胡立其所指定的余姚市天凯花木场账户1530732.09元，原告胡立其认可其收到上述款项并确认上述款项为涉案绿化工程的工程款，即其直接从被告园冶公司处领取的款项为2320487.09元，再根据被告海逸公司及原告胡立其提供的证据，可认定被告海逸公司已直接支付原告胡立其的款项为3038883.92元，原告胡立其亦认可系收到的工程款，综上，可以认定原告胡立其从被告园冶公司及被告海逸公司已收到工程款合计5359371.01元；第三，原告胡立其主张垫付税金229606.34元，按照合同约定该税金应由被告海逸公司承担，被告海逸公司在上述工程款的支付过程中陆续予以了返还，并提供了证据B3，要求在已付款项中扣减该金额，被告海逸公司对此予以认可，而其他当事人对该证据的真实性亦无异议，故本院根据该证据及相关当事人的陈述，对原告胡立其垫付税金229606.34元的事实予以确认，该款项应从已付工程款中予以扣除；第四，被告园冶公司主张另以直接支付工地工作人员高吉江工资的方式支付了工程款120000元，并提供了证据C3，原告张怀伟对此予以认可，并陈述高吉江系其聘用的管理人员，其知晓并认可高吉江的讨薪行为，且该120000元也已包含在其已收到的工程款3798000元之内，而原告胡立其及被告海逸公司对证据C3的真实性无异议，但对高吉江的身份及工资标准等有异议，认为原告胡立其系在两原告合作关系中负责对外接受工程款，被告园冶公司未经其同意直接支付上述款项，其对此不予认可，且当时高吉江等人向被告园冶公司催讨款项过程中双方发生了肢体冲突，后公安机关对此进行调解，该120000元应系由顾君个人给付高吉江的赔偿款。对此，本院认为，根据《合作协议》约定，原告张怀伟负责组织人员施工，原告胡立其也认可在原告张怀伟负责施工及养护期间自行聘请相关人员，现原告胡立其及被告海逸公司对高吉江的身份及欠薪情况仅持有异议而未能提供反驳证据，且其所主张的该120000元为赔偿款亦无证据佐证，同时，虽无证据显示原告胡立其同意该款项的支付，但其当时即知晓该事宜，也无证据显示其对此表示明示反对，而被告园冶公司基于当时原告张怀伟出示的《合作协议》而相信高吉江系原告张怀伟所聘请的工地管理人员，亦基于原告张怀伟的认可和要求直接向其支付欠薪120000元，系属合理，故该款项应认定为已支付的工程款，至于该项工资支出是否属实、合理，可由两原告在合伙事项结算过程中予以认定、处理；最后，被告海逸公司主张其向被告园冶公司支付了项目经理及五大员的到场费45916元，其中40000元按照《承包协议书》的约定应由原告胡立其负担，故应从欠付工程款中予以扣除，其对此提供了证据E3，被告园冶公司对收到上述款项无异议，其作为总包方向工地派送了项目经理及五大员，根据《施工协议书》的约定上述人员的到场费用应由被告海逸公司负担，故在施工完成后通过其公司的财务人员倪美容的个人账户向被告海逸公司收取了上述款项，并已经发放给相关人员，而原告胡立其对此持有异议，称其已按照《承包协议书》的约定直接支付到场的项目经理等人相关费用，且该40000元系被告海逸公司与被告园冶公司自行商定的，未与原告胡立其商定，与其无关，且款项系支付至倪美容的个人账户，倪美容亦未对此作出陈述，故该款不应在欠付工程款中予以扣除，原告张怀伟及被告杭州湾公司表示对此不知情。本院认为，根据被告海逸公司、园冶公司的陈述，该款项的支付情况应系属实，且原告胡立其对项目经理及五大员的到场费用应由实际施工人承担无异议，其虽主张已支付上述费用但未提供相关证据佐证，且其在第三次庭审中当庭核对工程款时亦自行陈述到其中有40000元的项目经理费已由被告海逸公司扣除，该陈述与被告海逸公司的上述主张相吻合，现其亦不能提供证据推翻上述自认事实，故本院对被告海逸公司的上述主张事实予以认定，该项目经理及五大员到场费用40000元参照《承包协议书》的结算条款约定应由项目部即实际施工人承担，故应从欠付工程款中予以扣除。综上所述，现被告海逸公司欠付两原告的工程款应认定为2039695.65元（7329460.32元-5359371.01元+229606.34元-120000元-40000元）。关于争议焦点三，两原告系实际施工人，作为实际施工人，其可以依法要求发包人在欠付工程价款范围承担责任，现经查明，被告海逸公司欠付工程款2039695.65元，而被告杭州湾公司实际欠付工程款金额即应支付的第三年养护金为2507197.765元，故其作为发包人应在欠付工程款范围内对此承担责任，同时其所主张的因相关发票未开具故不具备付款条件的抗辩意见，可对抗其合同相对方即被告园冶公司，而并无对抗实际施工人的法律依据，故其该辩称意见本院不予采纳。综上，本院对原告张怀伟的诉请中的合理部分予以支持，因其与原告胡立其系合伙关系，且原告胡立其亦未放弃实体权利，故上述工程款理应支付给两原告，至于两原告之间如何清算、分配，属于合伙事宜的处理范畴，双方可另行理直，本院在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告宁波海逸园林工程有限公司应于本判决生效后七日内支付原告张怀伟、胡立其工程款2039695.65元，被告宁波杭州湾新区开发建设有限公司在欠付工程款范围内承担责任。二、驳回原告张怀伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31176元，由原告张怀伟负担10306元，被告宁波海逸园林工程有限公司负担20870元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案财产保全申请费5000元，由原告张怀伟与被告宁波杭州湾新区开发建设有限公司各半负担，因原告张怀伟已预交，故被告宁波杭州湾新区开发建设有限公司应于本判决生效之日起七日内直接交付原告张怀伟财产保全申请费2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  洪 逸代理审判员  景赞宇人民陪审员  方 成二〇一七年十一月三日代书 记员  岑央科