安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终255号
抗诉机关霍山县人民检察院。
原审被告人蔡如意，男，汉族，1962年1月30日出生于安徽省霍山县，大专文化，原任霍山县农业综合开发办公室主任、霍山县国有资产监督管理办公室主任，住安徽省霍山县。蔡如意因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2016年10月28日经霍山县人民检察院决定对其刑事拘留；同年11月10日经六安市人民检察院决定，次日由霍山县公安局对其执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
辩护人黎少松，安徽自智律师事务所律师。
辩护人尹浩，安徽自智律师事务所律师。
霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人蔡如意犯挪用公款罪、玩忽职守罪、受贿罪一案，于2017年10月12日作出（2017）皖1525刑初58号刑事判决。霍山县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员郑锐出庭履行职务，原审被告人蔡如意及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、挪用公款事实
2005年11月，霍山县传海水产养殖有限公司（以下简称传海公司）与霍山县农业综合开发办公室（以下简称霍山县农发办）签订了135万农业综合开发财政有偿资金借款合同。由于传海公司尚欠霍山县农发办到期未还的2001年农业综合开发有偿资金124.42万元，2005年11月，霍山县农发办在拨付135万有偿资金时，扣下85万元用于抵付传海公司到期未还的财政有偿资金本息85万元，其中本金744200元，余款50万元于2006年2月14日拨付至传海公司。在拨付该50万元前，被告人蔡如意向传海公司法人代表李某1提出以其朋友杜某的名义从传海公司借出此50万元用于其个人使用，借款期限1年，李某1表示同意。后该50万元拨付至传海公司后，传海公司将该款借给了蔡如意，蔡如意将该款用于个人炒股。借款到期后，蔡如意因股市亏损一直未予归还。2007年6月，经霍山县农发办上报，传海公司所欠2001年到期农业综合开发产业化经营项目有偿资金50万元作为呆账核销46.97万元。2008年春节前，李某1向蔡如意催要50万元借款，蔡如意仍无法归还，遂个人决定从上级拨付霍山县农发办的呆账核销资金中借款31.97万元给传海公司使用。传海公司2005年项目所借135万元有偿资金到期未还，经霍山县农发办申报，于2011年、2012年分两次以呆账名义予以核销。截至案发，蔡如意仍未归还其从传海公司借款50万元的本息，传海公司也未归还其从霍山县农发办借款31.97万元。
二、玩忽职守事实
2010年至2013年，被告人蔡如意在担任霍山县农发办主任期间，在国家农业综合开发产业化经营财政补助项目申报过程中，玩忽职守，造成国家农业综合开发资金损失105万元。具体事实如下：
1、2010年11月，霍山县青翠园竹业农民专业合作社以21万根毛竹制品加工新建项目向霍山县农发办申报2011年度国家农业综合开发产业化经营财政补助项目。该合作社实际成立于2009年12月14日（申报时间要求为2009年6月30日前成立的合作社），社员均未实际出资，在申报项目前没有任何经营活动，没有设立财务。为了达到项目申报条件，该合作社负责人汪某某在项目申报过程中虚构农民社员人数，提供虚假财务资料由会计师事务所出具2009年度合作社财务审计报告，与霍山县诸佛庵镇政府签订虚假用地协议，伪造社员大会关于申报项目的会议纪要、毛竹收购合同、虚假的环保批复文件等资料。综上，该合作社不符合国家农业综合开发产业化经营财政补助项目申报条件。蔡如意在项目申报过程中，没有认真履行工作职责，没有根据项目立项条件深入项目单位现场实地考察，没有对申报材料的真实性和可靠性认真审核，即作出该合作社21万根毛竹制品加工新建项目符合项目申报条件的考察意见，并作为霍山县2011年度国家农业综合开发产业化经营财政补助项目进行上报，致使该合作社得以用虚假材料套取国家农业综合开发财政补助资金70万元。
2、2011年9月，霍山县红灯笼辣椒农民专业合作社以1000吨红灯笼辣椒加工新建项目向霍山县农发办申报2012年度国家农业综合开发产业化经营财政补助项目。该合作社成立于2009年12月30日，合作社社员为10人，在申报项目前没有任何经营活动、没有设立财务。为达到申报条件，该合作社负责人周某某在申报材料中虚构社员人数为210人（申报社员人数要求最低为30人），提供虚假财务资料由万成会计师事务所出具2010年度合作社财务审计报告，与霍山县上土市镇政府签订虚假用地协议，伪造社员大会关于申报项目的会议纪要、虚假的环保批复文件等资料。综上，该合作社不符合国家农业综合开发产业化经营财政补助项目申报条件。被告人蔡如意在项目申报过程中，没有认真履行工作职责，没有根据项目立项条件深入项目单位现场实地考察，没有对申报材料的真实性和可靠性认真审核，即作出该合作社1000吨红灯笼辣椒加工新建项目符合项目申报条件的考察意见，并作为霍山县2012年度国家农业综合开发产业化经营财政补助项目进行上报，致使该合作社得以用虚假材料套取国家农业综合开发财政补助资金35万元。
三、受贿的事实
被告人蔡如意在担任霍山县农发办主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计价值人民币7万元，其中现金6.4万元、购物卡0.6万元。具体事实如下：
1、被告人蔡如意利用其担任霍山县农业综合开发办公室主任的便利，为安徽龙华竹业有限公司（以下简称龙华公司）在国家农业综合开发产业化经营项目和财政贷款贴息项目上提供便利和帮助，于2006年至2013年每年春节后，先后8次收受该公司法定代表人方某1安排公司副总经理余某、公司会计陈某所送现金共计2.4万元。
2、被告人蔡如意利用其担任霍山县农发办主任的职务便利，为霍山县青翠园竹业农民专业合作社2011年国家农业综合开发产业化经营财政补助项目上提供便利和帮助，使不符合申报条件的霍山县青翠园竹业农民专业合作社获得国家财政补助资金70万元，于2012年7月项目补助资金拨款后，收受该合作社法定代表人汪某某所送的1万元现金。
3、被告人蔡如意利用其担任霍山县农发办主任的便利，为霍山县红灯笼辣椒农民专业合作社在2012年国家农业综合开发产业化经营财政补助项目上提供便利和帮助，使不符合申报条件的霍山县红灯笼辣椒农民专业合作社获得国家财政补助资金35万元，于2013年春节前，收受该合作社法定代表人周某某配偶李某2所送的1万元现金。
4、被告人蔡如意利用其担任霍山县农发办主任的便利，为安徽汇佳生物科技有限公司在农业综合开发产业化经营项目、贴息贷款项目的申报、项目拨款等方面提供帮助，于2009年收受该公司法定代表人刘某所送的5000元现金；2014年春节前后的一天晚上，收受该公司法定代表人刘某所送的5000元现金。
5、被告人蔡如意利用其担任霍山县农发办主任的便利，为安徽源牌实业（集团）有限责任公司（以下简称源牌公司）在国家农业综合开发产业化经营项目和财政贴息贷款项目上提供便利和帮助，于2007年、2008年2009年春节前后，先后3次收受该公司董事长张发源安排公司副总经理桂某、会计张某1所送购物卡合计价值人民币6000元。
6、被告人蔡如意利用其担任霍山县农发办主任的便利，为安徽一隆羽绒有限公司在国家农业综合开发产业化经营项目和财政贷款贴息项目提供便利和帮助，于2012年春节前，在其家楼下收受该公司董事长张某2安排该公司副总经理张某3所送的现金5000元。
7、被告人蔡如意利用其担任霍山县农发办的便利，为合肥兴禹建设工程有限公司在国家农业综合开发2012年但家庙生态综合治理和2013年与儿街生态综合治理项目工程上提供便利和帮助，于2014年春节期间，收受该公司项目工程施工人杨某所送的5000元现金。
另查明：2005年3月16日，蔡如意担任霍山县农业综合开发办公室主任；2014年6月5日担任霍山县国有资产监督管理办公室主任，2014年9月3日兼任霍山县财政局办公室主任。霍山县人民检察院反渎局在初查中发现蔡如意涉嫌玩忽职守的犯罪线索，2016年10月27日，侦查人员从蔡如意办公室将其带至霍山县人民检察院接受调查，蔡如意交代了其玩忽职守行为，主动交待了侦查机关尚未掌握的其挪用公款31.97万元的犯罪事实，2016年10月28日立案后，蔡如意又交待了侦查机关尚未掌握的其涉嫌受贿的犯罪事实。案发后蔡如意退出违法所得5.7万元；汪某某退出违法所得35万元，周某某退出违法所得20万元。
原判依据相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人蔡如意利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪;蔡如意身为国家工作人员，玩忽职守，给国家造成重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪；蔡如意利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪，蔡如意一人犯数罪，应当数罪并罚。蔡如意到案后能如实供述侦查机关已经掌握的玩忽职守的犯罪事实，且部分国家损失已挽回；蔡如意还交代了侦查机关尚未掌握的受贿、挪用公款事实，故对蔡如意犯受贿罪、挪用公款罪均以自首论；蔡如意案发后退出大部分受贿款，因此对蔡如意所犯各罪均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第六十九条、第六十七条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第六条、第十九条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》第（三）项之规定，认定被告人蔡如意犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，罚金十万元。被告人蔡如意以及汪某某、周某某退出的违法所得予以追缴，由扣押机关上交国库，被告人蔡如意其余违法所得继续予以追缴。
霍山县人民检察院抗诉称：蔡如意“以借为名”向龙华公司负责人方某1索贿20万元事实清楚，蔡如意主观上具有索贿的犯罪故意，没有还款意愿及还款能力；客观上利用其职务上的便利“以借为名”向方某1索贿，其中蔡如意与方某1平时并无经济往来，涉案借款没有出具借条，也没有约定还款期限及利息，方某1未主动向蔡如意进行催要，蔡如意取得资金后用于归还个人买房借款；蔡如意得知检察机关对其调查后，才退还了索贿赃款，并坚持支付利息，其目的是为了掩饰犯罪，原判对此事实没有认定，确有错误。蔡如意没有如实供述索贿20万元及其收受方某1安排余某某7次所送现金共2.1万元的事实，属于没有如实供述受贿罪主要事实，对其受贿罪不应构成自首。因此，原判对蔡如意犯受贿罪的事实认定和法律适用错误，蔡如意受贿数额巨大，且有索贿情节，应从重处罚，原判对其受贿罪量刑不当，建议二审法院依法改判。
六安市人民检察院出庭检察员意见：原判对蔡如意犯受贿罪的事实认定和法律适用错误，蔡如意受贿数额巨大，且有索贿情节，应从重处罚，蔡如意受贿罪可以构成自首，原判对其受贿罪量刑不当，建议二审法院依法改判。
原审被告人蔡如意辩称自己从龙华公司方某1处借款20万元，不是其向方某1索贿，请求二审法院对其从轻处罚。蔡如意的辩护人提出蔡如意系从龙华公司方某1处借款20万元，蔡如意没有进行索贿主观故意，方某1亦没有行贿的主观故意，抗诉机关的抗诉理由证据不足，不能成立。
经审理查明：原审被告人蔡如意在担任霍山县农发办主任期间，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的事实;蔡如意在国家农业综合开发产业化经营财政补助项目申报过程中，玩忽职守，造成国家农业综合开发资金损失105万元的事实；蔡如意利用职务上的便利，非法收受他人财物共7万元，并为他人谋取利益的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经庭审举证、质证，并能相互印证，蔡如意亦供认不讳，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由及二审检察员的意见，原审被告人及其辩护人的辩解理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于抗诉机关称蔡如意“以借为名”向龙华公司负责人方某1索贿20万元的抗诉理由，经查，相关书证，证人方某1、叶某、陈某某等证言及蔡如意供述，证明蔡如意于2013年3月向安徽龙华公司负责人方某1提出借款20万元，方某1表示同意后，安排会计陈某某办理，陈某某随后将此款于2013年3月18日通过龙华工贸公司账户汇至蔡如意妻子叶某某账户上，交易摘要注明“借款”，叶某某次日从该20万中分别汇至郑保华93511元、解翠莲43823元，自己支取现金3万元。蔡如意及其家人得知检察机关在调查蔡如意的情况下，于2016年9月30日从叶某某账户汇款给龙华工贸公司账户23.5万。另外，蔡如意在借款时提出要出具借条，方某1认为因从银行汇款，不需要借条；蔡如意借款后曾经向方某1提出过因资金困难，暂时还不上借款。陈某某的证言还证明，方某1讲蔡如意借款只是周转几个月，且龙华工贸公司账户是个过账账户，所以未将此笔借款交给会计做账，之后其多次向方某1提出要向蔡如意催款。因此，现有证据仅能证明蔡如意从龙华公司负责人方某1处借款20万元，不足以证实蔡如意“以借为名”向龙华公司负责人方某1索贿20万元，抗诉机关的上述抗诉理由证据不足，不予采纳。
本院认为：原审被告人蔡如意利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪;蔡如意身为国家工作人员，玩忽职守，给国家造成重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪；蔡如意利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。蔡如意犯挪用公款罪、玩忽职守罪、受贿罪，依法应当数罪并罚。蔡如意到案后交代了侦查机关尚未掌握的挪用公款及主要受贿事实，故对蔡如意犯挪用公款罪、受贿罪均以自首论。鉴于蔡如意如实供述玩忽职守犯罪事实，受贿罪、挪用公款罪以自首论，故对蔡如意所犯各罪均予以从轻处罚。抗诉机关其他抗诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 李传丽
审 判 员 王 欣
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 吴章谊
书 记 员 朱小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；