甘肃省兰州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第272号
上诉人（原审原告）白殿生，男，汉族，1975年7月5日出生，住四川省旺苍县。
委托代理人彭健霞，甘肃省农民工法律维权工作站律师。
上诉人（原审被告）侯七平，男，汉族，1985年1月4日出生，住甘肃省兰州市安宁区。
委托代理人侯本凡，男，汉族，1957年1月8日出生，住甘肃省兰州市安宁区。系候七平父亲。
被上诉人（原审被告）甘肃省第二建筑工程公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人王春景，系该公司董事长。
委托代理人李玉山，男，汉族，1963年11月1日出生，住甘肃省兰州市七里河区。系该公司经理。
被上诉人（原审被告）王华明，男，汉族，1973年4月1日出生，住甘肃省兰州市安宁区。
被告（原审被告）陈懋源，男，汉族，1977年7月25日出生，住甘肃省兰州市安宁区。
委托代理人马初强，甘肃陇潮律师事务所律师。
委托代理人张庆，甘肃陇潮律师事务所律师。
上诉人白殿生、侯七平与被上诉人甘肃省第二建筑工程公司（以下简称省建二公司）、王华明、陈懋源侵权责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第21号判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人白殿生及其委托代理人彭健霞，被上诉人侯七平的委托代理人侯本凡，被上诉人陈懋源委托代理人马初强到庭参加了诉讼，被上诉人甘肃省第二建筑工程公司、王华明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月26日，白殿生受雇于被告侯七平，在甘肃省第二建筑工程公司承建由侯七平分包的“甘肃国际会展中心配套区2#组团一标段”地下车库的工地（位于盐场路的“盐场堡社区卫生服务站”旁）上提供木工劳务。2013年1O月13日10点40分左右，白殿生在工地施工作业，在距离地面3米多高的碗口架管上用钢管加固梁底后离开时，碗口架管瞬间脱落，使白殿生身体失衡，上身右侧撞在横着加固梁底的钢管上面，致其受伤。同月15日经兰大二院门诊诊断为右侧第7—10肋骨骨折，截止2013年12月21日复查时仍需继续休息二周，在此期间白殿生自行买药治疗，并未住院治疗。期间产生医药等费用2490.86元。事故发生后，白殿生委托甘肃科信司法医学鉴定所作出甘科信（2013）司鉴字第1049号鉴定意见书，评定为九级伤残。陈懋源对此鉴定提出异议，经一审法院依法委托重新鉴定，（2014）甘集天司鉴字第A098号鉴定意见书鉴定意见为：白殿生之损伤为十级伤残。原审法院另查明在白殿生受伤之后，侯七平给其4000元用于医疗。
原审法院认为，公民的生命权、健康权应当得到法律保护。根据我国法律规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，白殿生与侯七平均认可，双方形成雇佣关系，白殿生作为侯七平的雇员，在从事雇佣活动中受到伤害且无证据证明其存在过错，故侯七平作为雇主理应承担主要责任。甘肃省第二建筑工程公司作为工程项目的承建单位，将工程项目分包给无资质的个人施工，未尽到劳动安全保护责任，存在一定过错，应承担事故的次要责任。关于王华明与陈懋源，因无证据证明王华明与白殿生存在雇佣或劳务关系，故王华明不承担赔偿责任；陈懋源作为甘肃省第二建筑工程公司项目部的负责人：其行为是职务行为，故不承担责任。应驳回对其二人的诉请。关于白殿生误工费的主张，因其属于建筑行业，在甘肃省兰州市务工，故其误工费应按照甘肃省上一年度建筑业年人均工资33696元计算，应以事故发生日2013年10月13日至2013年12月21日白殿生去医院复查时医嘱注明仍需继续休息二周共82天为准，予以支持。故误工费为7570元（33696元÷365天×82天）。关于白殿生护理费、住院伙食补助费的主张，因其未住院、也未有医嘱证明，故该请求不予支持，予以驳回。关于白殿生必要营养费的主张，虽其未住院、也未有医嘱证明，但结合其伤情，酌情考虑500元。关于白殿生残疾赔偿金的主张，因伤残等级为十级，其系四川省来兰工作人员，因其户口为农村户口，故应按该省农村标准赔偿，可按照四川省上一年度城镇居民人均可支配收入为7895元，自定残之日起按二十年计算，予以支持。故白殿生的伤残赔偿金为15790元（7895元／年×20年×10％）。关于白殿生鉴定费的主张，因系其自行委托所产生，且陈懋源对鉴定结论提出异议，且鉴定结论意见被变更。故该项费用不予支持。关于被抚养人生活费的主张，因没有证据证明白殿生已丧失了劳动能力，故该请求不予支持，予以驳回。白殿生精神抚慰金的主张，结合原告的伤情，酌情考虑500元，因侯七平在事故发生后，给白殿生垫付了4000元，该款项可从白殿生所得的赔偿款中予以折扣。上述赔偿款：误工费7570元，必要营养费500元，伤残赔偿金15790元，精神抚慰金500元，共计24360元。因侯七平负主要责任，需承担70％的赔偿责任，同时应扣除侯七平垫付给原告白殿生的4000元，计17052元；因甘肃省第二建筑工程公司对此事故负次要责任，承担30％的赔偿责任，计7308元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第八十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、侯七平于本判决生效后10内赔偿白殿生误工费5299元，必要营养费350元，伤残赔偿金11053元，精神抚慰金350元，以上共计17052元（24360×70％-4000元）；二、甘肃省第二建筑工程公司于本判决生效后10内赔偿原告白殿生误工费2271元，必要营养费150元，伤残赔偿金4737元，精神抚慰金150元，以上共计7308元；三、驳回白殿生对王华明、陈懋源诉讼请求。四、驳回白殿生的其它诉讼请求；案件受理费1146元，由白殿生承担900元，由侯七平承担146元，由甘肃省第二建筑工程公司承担100元。
宣判后，白殿生、侯七平对该判决不服，提出上诉。
白殿生上诉称，一、对于被上诉人向上诉人支付的赔偿款，根据庭审活动及被上诉人陈懋源、王华明及侯七平的自我陈述和辩解，能清楚的反应出各被上诉人之间的劳务转包关系，因此，王华明、陈懋源应当与雇主侯七平承担连带赔偿责任。二、上诉人的各项赔偿项目具有事实基础和法律依据，1、关于误工费：上诉人在该工地提供的是木工劳务，是具有一定专业技术的工人，每天的收入应该在260-300元之间。2、关于护理费：上诉人的身体状况至少在该期间需要他人护理，一审法院以上诉人“未住院、也未有医嘱证明，故该请求不予支持”驳回上诉人的护理费无相关法律依据。3、关于必要营养费：一审法院支持500元的营养费显然过分低。4、关于残疾赔偿金和鉴定费：甘肃科信司法医学鉴定所做出的九级伤残并无问题，因此由此产生的鉴定费1500元，应该予以支持；其次，上诉人自2002年开始，即在广东及甘肃各城镇提供劳务至今，其经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入计算。5上诉人在受伤阶段丧失了劳动能力、无法正常提供劳动获取生活来源。上诉人主张该项费用具有充分的法律依据。6、精神损害抚慰金：一审法院判令500元的精神损害抚慰金过分低。
侯七平上诉称，1、一审法院认定白殿生受雇于被告侯七平错误，白殿生与侯七平是介绍人和介绍的对象的关系，介绍的对象白殿生并不是介绍人侯七平在使用，而是用工单位省建二公司在使用。2、一审法院适用法律不当。本案当事人白殿生是因安全事故引起的诉讼，应适用《安全生产法》，应由单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。”3、上诉人侯七平和被上诉人省建二公司没有签有承包合同，只能按事实劳动关系处理。在本案中，他是以带班（木工班长）的身份组织劳务，安全问题是项目部安全员在分管，这与侯七平没关系。4、省建二公司的项目出了安全事故，应由项目部经理陈懋源和承包人王华明负安全责任，侯七平只是木工班长且在事发时根本不在现场，不应承担责任。5、王华明和陈懋源的一审答辩理由不成立，其二人作为项目负责人和工程承包人是本案适格主体，应当依法承担责任。
被上诉人甘肃省第二建筑工程公司与被上诉人王华明未出庭进行答辩。
被上诉人陈懋源答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律基本适当。1、陈懋源任职于省建二公司，既非发包人或承包人，也非白殿生雇主，不是本案适格被告。2、白殿生对事故的发生自身负有责任。其未按照省建二公司安全规章制度作业，负有过错，应当承担相应后果。3、王华明系项目分包人，后将工程部分分包给侯七平，侯七平系施工工头，也是白殿生的雇主，其二人应当对本案承担全部责任。
本院经审理查明，原审法院查明的部分事实清楚，本院予以确认。
另查明，涉案施工项目即“甘肃国际会展中心配套区2#组团一标段”地下车库系由被上诉人省建二公司承建，被上诉人王华明与上诉人侯七平系朋友关系，其将从被上诉人陈懋源处承包的涉案项目分包给侯七平，侯七平带领白殿生等人在该项目工地提供木工劳务。以上事实，有各方当事人陈述，二审开庭笔录等予以证明。
本院认为，公民的人身权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，白殿生系侯七平从四川老家带来兰州务工，并由侯七平带至涉案项目工地提供木工劳务，工资由侯七平从省建二公司领取后向其发放，侯七平也在一审中自认其是工头。一审认定侯七平与白殿生系雇佣关系正确，上诉人侯七平认为其与白殿生共同受雇于省建二公司无事实和法律依据，本院不予采信，侯七平作为雇主，应当对雇员白殿生在雇佣过程中的人身损害承担赔偿责任。省建二公司作为工程项目的承建单位，将工程项目分包给无资质的个人施工，被上诉人陈懋源、王华明将该项目层层分包过程中亦未审查施工资质，据此，省建二公司、陈懋源、王华明应当对白殿生因安全事故造成的人身损害承担连带赔偿责任。被上诉人陈懋源称其系省建二公司员工，但其在一、二审中均未提交证据予以证明，故对其辩称本院不予采信。
关于白殿生误工费的数额问题，本院认为，白殿生为来兰务工人员，从其一审提交的证明显示，其提供的木工劳务依实际劳动小时数按照日工资或计件工资计费，无固定的工资收入，其也未提交其近三年的平均收入。一审依其工种性质以甘肃省上一年度建筑业年人均工资计算适当，本院予以确认。上诉人白殿生诉称应按照木工行业日工资260-350元计算其误工费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于白殿生残疾赔偿金的数额问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，白殿生户籍虽为四川农村，但其来兰务工期间经常居住地为兰州，故对其残疾赔偿金应当按照2014年兰州城镇居民人均可支配收入23030元为标准。故白殿生的伤残赔偿金为46060元（23030元／年×20年×10％）。
关于白殿生其他各项赔偿费用的上诉主张，本院认为，白殿生在一审开庭前自行委托鉴定经被上诉人陈懋源提出异议后由一审法院重新委托鉴定。后白殿生对鉴定结论提出异议，该鉴定机构也针对该异议出具书面答复意见。此后白殿生并未再次提出异议也未申请重新鉴定，一审法院依据此鉴定结论计算损失赔偿数额并无不当。据此一审判定的必要营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金适当，本院予以确认。因白殿生自行委托的鉴定结论并未被一审法庭采纳，一审法院委托鉴定结论中并未陈述白殿生需要护理及丧失劳动能力，一审法院据此对上诉人白殿生主张的护理费与被抚养人生活费不予支持适当。上诉人白殿生主张其在受伤期间丧失劳动能力，需要护理，应支付其护理费与被抚养人生活费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
上述赔偿款：误工费7570元，必要营养费500元，伤残赔偿金46060元，精神抚慰金500元，共计54630元。扣除侯七平垫付给原告白殿生的4000元，计50630元；由侯七平、王华明、陈懋源、省建二公司承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第21号民事判决第（四）项；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第21号民事判决第（一）项、第（二）项、第（三）项；
三、侯七平于本判决生效后十日内赔偿白殿生误工费7570元，必要营养费500元，伤残赔偿金46060元，精神抚慰金500元，共计50630元（54630-4000元）；甘肃省第二建筑工程公司、王华明、陈懋源承担连带赔偿责任；
一、二审案件受理费合计2046元，由上诉人白殿生承担1227.6元，剩余818.4元，由上诉人侯七平与被上诉人甘肃省第二建筑工程公司、王华明、陈懋源共同承担。
如未按指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 徐晓曦
代理审判员 张 茜
二〇一五年五月十五日
书 记 员 吉晓玲