山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5652号
上诉人（原审被告）：永大电梯设备（中国）有限公司，住所地上海市。
法定代表人：许作立，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：符双兵，男，1984年1月12日出生，该单位职工。
被上诉人（原审原告）：济宁咪乐星娱乐有限公司，住所地济宁市。
法定代表人：朱薛氏，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓如鹏、尹兰兰，山东方志律师事务所律师。
上诉人永大电梯设备（中国）有限公司（以下简称永大电梯公司）因与被上诉人济宁咪乐星娱乐有限公司（以下简称咪乐星公司）买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2016)鲁0811民初7982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永大电梯公司上诉请求：1、撤销济宁市任城区人民法院(2016)鲁0811民初7982号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误：被上诉人音响设备高频啸叫系大楼电气线路问题造成，并非上诉人电梯电源地线导致，电梯不存在任何质量问题，上诉人无违约行为不应承担违约责任。1、原审认为鉴定过程中，鉴定机构对“电梯接口处电源线（地线）进行了重新连接，高频啸叫基本得到了解决”，整份报告没有“电梯接口处电源线（地线）进行了重新连接”内容。2、鉴定报告无论是现场勘验及说明测试环节，还是技术分析环节，均已明确指出“音响系统被干扰和大楼电气线路存在关联性”、“从现场情况判断，该现象应属于电源干扰所导致”，只是由于“用户方无法提供线路图”，专家才不得不从可观察到的电梯电源地线上采取处理措施，而非电梯电源地线就是问题所在。3、上诉人作为电梯设备的供应商，根本不可能负有对被上诉人整个大楼布线进行指导的义务，亦无此能力。正是由于整个大楼的地线都存在问题，才最终导致电梯电源地线作为大楼地线一部分影响到上诉人音响设备并最终导致高频啸叫发生。4、上诉人提供人3台电梯不存在任何质量问题。二、原审判决适用法律错误：原审认定鉴定费用属于诉讼费的一种，电梯运行和高频啸叫之间的关联性，系被上诉人的电气线路和上诉人的接线处理瑕疵综合造成，采取两种方式均可以解决问题，上诉人、被上诉人均负有责任，故鉴定费用应由双方分担，如此简单粗暴解决问题，显系适用法律错误。1、根据鉴定报告第九条，强调的是被上诉人的电气线路进行改善，而非对接线进行改善，原审认为处理电梯接地线就能解决高频啸叫是根本性错误。2、高频啸叫是被上诉人自身电气线路造成，而上诉人根本没有改善电气线路的义务，不存在违约。3、根据《诉讼费交纳办法》第六条，诉讼费并不包括鉴定费用，即使上诉人存在违约行为，原审法院判决上诉人分担鉴定费也是错误的。三、即使上诉人存在违约责任，判决书所列违约金也过高，应予调低。1、违约金过高：原审判决违约金标准为日千分之三，判定上诉人承担违约金70000元，已达电梯安装合同中安装款100000元的70%，显属过高。2、程序瑕疵：原审法院未向上诉人释明是否主张违约金过高，剥夺了上诉人请求调低的权利。
咪乐星公司答辩称，一、一审认定事实正确。《鉴定报告》六、情况概述及调查：2、3中，用户方陈诉：KTV营业后存在高频啸叫声，与供货方联系后，进行了相关维修，目前主要对三、四层十几个包厢影响较大。供货方陈诉：认可用户方所陈诉的过程。《鉴定报告》八，技术分析：1项，通过现场测试，高频啸叫与电梯运行之前的关联性确实存在，比较严重的316包厢和317包厢在电梯运行时，啸叫声很大，势必会导致客人无法忍受。《鉴定报告》七，现场勘验及测试：12项，经电梯电源地线进行适当处理，已经使干扰被大大改善。《鉴定报告》八，技术分析：5项，从现场情况判断，该现象应属于电源干扰所导致。电源干扰属于一中复合性干扰，确实比较难以克服。6项，如果接地处理好，可以很大程度降低电源干扰，现场在专家组指挥下，地线重新连接后，啸叫情况得到很大改善。以上可证实，电梯运行期间存在高频啸叫声，对十几个包房存在影响，上诉人进行了维修但问题未解决，上诉人对此是认可的。现场检测，电梯运行与高频啸叫有关联性，啸叫声足以导致客人无法忍受，影响包厢正常营业。最后，在现场专家组的指挥下，对地线进行了重新连接，解决了该问题，干扰被大大改善。上诉人提供的电梯虽然没有质量问题，仅仅是上诉人履行完成了《电梯供货合同》。但双方亦签订《电梯安装合同》，电梯与电源的接地工作由上诉人负责，处理好接地工作是上诉人安装合同的服务范围。虽然鉴定结论干扰系电源干扰，但接地处理好会很大程度的降低干扰。被上诉人并不追求完全无干扰的理想状态，无干扰理论上也是无法完成的，但将干扰程度降低至包厢可以正常营业，系上诉人应该做到的。在专家组的指挥下，啸叫声大大改善，已经不影响包厢正常营业。《鉴定报告》证实了，上诉人处理电源地线是有瑕疵的。上诉人作为电梯的专业安装公司，在安装过程中未处理好电源地线。后期维修检测中，也未对电源地线进行排查，所以高频啸叫声出现导致被上诉人经营损失，应当归责于上诉人瑕疵履行《电梯安装合同》，应承担违约赔偿责任。二、一审判决依据《诉讼费缴纳办法》第十二条规定，决定由双方当事人分担鉴定费并无不当。上诉人系电梯安装单位，被上诉人系电梯使用单位，因电梯引发的问题本应由上诉人查明并予排除，但因上诉人无法查明原因排除影响，导致本次诉讼。上诉人本就对其合格履行了《电梯安装合同》，负有举证义务。被上诉人无法自行排查问题原因，为查明原因花费的鉴定费由双方均摊，被上诉人认为公平合理，并无不当。三、一审判决上诉人承担违约金70000元并无不当。一审开庭时法庭已经明示：上诉人是否认为被上诉人要求的违约存在异议；如果支持被上诉人违约金上诉人对违约金的意见。上诉人未对违约金金额提出意见，以上释明内容一审庭审笔录已记录在案，并不存在程序瑕疵。上诉人的瑕疵履约行为，导致被上诉人十几个房间，在长达两年多的时间内无法营业，给被上诉人造成巨大的经济损失。被上诉人一审要求，按照《电梯安装合同》约定的延期交货日千分之三计算违约金，要求上诉人支付违约金170100元也远远低于被上诉人的实际损失。一审判决上诉人支付违约金70000元并无不当，不应再行调整。永大电梯公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
咪乐星公司向一审法院起诉请求：1、依法解除《电梯供货合同》、《电梯安装合同》，返还货款及安装费330000元，并按合同约定支付违约金；2、撤出设备所产生的费用由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：请求判令被告永大电梯公司支付违约金170100元，并承担司法鉴定费68000元。
一审法院认定事实：2014年10月21日，原告咪乐星公司作为甲方，被告永大电梯公司作为乙方，双方签订《电（扶）梯供货合同》，约定被告向原告供应电梯，合同总价367000元。其中，第6.4条约定：“根据国务院549号另及《特种设备安全法》有关规定，本合同项下点（扶）梯产品之《电（扶）梯安装合同》由甲方与乙方另行签订，并由乙方或乙方委托的取得许可的单位提供安装、调试、维修保养等服务。甲方不得自行寻找安装单位安装，否则，由此产生的安全及违法后果由甲方自负，若因此造成乙方损失，还应赔偿损失。”第7.3条约定：“乙方负责对电（扶）梯产品的安装工程进行检验和调试，并出具书面报告。”同日，双方签订《电（扶）梯安装合同》，安装价款100000元，并在具备安装条件后，于正式开工后45天内安装完工。其中，第4.3.1约定：“甲方（原告）应将安装施工用临时电源送至任意层站（一般在一楼）井道口附近不超过25米远处，其负荷每台电（扶）梯）不小于380V20A和单相220V15A，每增加一台电（扶）梯增加40%的供电负荷。”第4.3.2条约定：“甲方应将符合国标和确认图相关要求的动力源最迟于安装开工后15天内接入乙方配电柜，并设置动力配电柜。”第4.3.3条约定：“安装工程调试之前提供正式电源至机房，并承担甲、乙方之间电源箱连接线的费用。”第5.1.6条约定：“申报验收前完成对讲机五方通话功能，并负责井道或者机房至监控室的布线。”第5.2.2条约定：“乙方按照国标和乙方产品技术标准以及双方确定的工期完成安装、调试工程。”第9.2条约定：“由于甲方的原因，导致安装工期延误的，每延迟一天应按合同总金额的3‰向乙方支付违约金，若延误7天，乙方有权暂时撤回安装队伍，如由于乙方的原因未能按约完成安装工程，每延迟一天，应按合同总金额的3‰向甲方支付违约金。”电梯安装辅助事项配合选项表附注5、6、7、8约定甲方负责内容为：施工电源（送至井道口附近不超过25米处），动力电源（按确认图所定规格送至机房内靠近门口处，设动力电源柜），各楼层地坪装饰完成面标高和墙面装饰厚度尺寸的确定，从机房到控制室的对讲电话、CCTV、CRV、消防管制等线路的敷设。双方合同签订后，电梯于2014年12月25日检验合格，并于2015年1月23日移交原告。之后，原告经营的KTV开始营业，包厢音响随着电梯的运行出现高频啸叫声。经联系后，被告进行了相关维修，未能解决该问题。2016年7月27日，原告诉至本院，要求解除合同，被告返还货款及安装费330000元，并支付违约金，承担撤出设备的费用等。之后，原告申请对被告销售并安装的2部电梯的磁场反应是否达标及对音响设备的影响程度进行鉴定，被告亦配合鉴定。经本院委托，2017年4月14日，浙江省特种设备检验研究院出具《鉴定报告（ZJTJ／JDBG-2017-216）》，该报告第八条技术分析认定：“1、通过现场试验，确实存在高频啸叫声，用户方(原告)所反映的和电梯运行之间的关联性也确实存在，即在电梯启动运行时，音响系统受到影响发出啸叫声，KTV包厢内受到影响的程度不同，比较严重的316包厢和317包厢在电梯运行时，啸叫声很大，势必会导致客人无法忍受…5、从现场情况判断，该现象应属于电源干扰所导致…电源干扰属于一种组合性干扰，确实比较难以克服。6、可以采用隔离变压器或者净化电源设备解决上述问题。另外，如果接地处理好，可以很大程度降低电源干扰，现场在专家组指挥下，地线重新连接以后，啸叫情况得到很大改善。”第九条鉴定意见为：“1、两部电梯的磁场反应达标，不会对音响设备产生影响；2、电源干扰导致音箱设备被影响，影响程度较大，可以对电气线路进行改善消除或减轻影响。”
一审法院认为，当事人双方主要形成如下争议焦点：一是被告是否违约，是否应承担违约金？二是司法鉴定费的性质是什么，应由谁来负担。
针对第一个争议焦点，一审法院认为，认定是否违约应看“高频啸叫”是否可归责于被告的履约行为。根据原、被告签订的《电（扶）梯安装合同》，动力电源系由原告方提供，井道或机房到监控室的布线亦由原告负责；电梯与电源的接地工作由被告负责，即接地处理工作属于被告安装服务范围。根据《鉴定报告》，该现象（高频啸叫）属于电源干扰所导致，而电源干扰属于一种组合性干扰，专家给予的解决方式有两种，一是隔离变压器或者净化电源设备；二是接地处理好。本案中，鉴定机构是采取了第二种方式，即“现场在专家组的指挥下，地线重新连接以后，啸叫情况得到很大改善”。这表明，被告接地处理存在瑕疵，与“高频啸叫”存在因果关系。同时，电梯作为特种设备，应由被告进行维修检测。被告作为专业人员，在维修检测中，未对接地问题进行排查，造成损失扩大。故“高频啸叫”可归责于被告瑕疵履约。被告构成违约，应承担违约金。
针对第二个争议焦点，一审法院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据上述规定，鉴定费属于诉讼费用的一种，由申请人预付，具体承担由法院判定。本案中，电梯运行和高频啸叫之间的关联性，系原告的电气线路和被告的接地处理瑕疵综合造成，采取两种方式均可解决问题，原、被告均负有责任，故查清原因的上述鉴定费用应由双方分担。综上，一审法院认为，原、被告签订了《电梯供货合同》、《电（扶）梯安装合同》，双方之间存在合法有效的买卖合同和安装合同关系,被告向原告供应电梯并负责安装。电梯作为特种设备，被告具有天然的信息资源优势。对于电梯运行中伴随出现的高频啸叫现象，被告知晓并进行了相关检测、检修，未能解决。原告也基于对被告的信任认为被告进行了认真地检修。鉴定过程中，鉴定机构对电梯接口处的电源线（地线）进行了重新连接，高频啸叫基本得到了解决。因此，应认为被告安装行为存在瑕疵，此后的维修行为亦存在瑕疵，构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同订立一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，经与济宁市物价局与统计局核实，十几个房间两年多的经营损失约为一百余万元，远远超过了被告签订合同时能够预见的损失。原告参照延期交货日千分之三计算，要求被告支付违约金170100元，但对于损失的发生原告亦有责任，应减轻被告的责任。本院依法酌情确定为70000元。被告关于不存在违约，不应承担违约责任的抗辩不成立，本院依法不予支持。同时，为查明原因，明确责任发生的鉴定费用，原、被告负有责任，故对鉴定费应予均担。判决：一、被告永大电梯设备（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告济宁咪乐星娱乐有限公司违约金70000元。二、被告永大电梯设备（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁咪乐星娱乐有限公司鉴定费34000元。
本院二审期间，永大电梯公司提交下列证据：1、浙江省特种设备检验研究院现场勘验记录单，证明断开电梯地线也不一定能解决高频啸叫，其他因素包括话筒音响、包间地线等因素也会导致高频啸叫。2、电梯竣工使用确认书，证明两台电梯完全符合业主的要求，业主认可我公司按照合同规定履行了合同义务。3、电梯监督检验报告，证明两台电梯通过了质量监督局验收合格，不存在质量问题。
咪乐星公司质证称，对证据1、3的真实性有异议，不符合证据的形式要件，上诉人应提供原件，且证据3不是新证据。对证据2真实性无异议，但不是新证据不予质证。本院对咪乐星公司的质证意见予以采纳。
本院二审认定的事实与原审法院相同。
本院认为，永大电梯公司根据合同约定，向咪乐星公司出售并安装涉案两部电梯，其后包厢音响随电梯运行出现高频啸叫现象，永大电梯公司维修未果。根据浙江省特种设备检验研究院《鉴定报告（ZJTJ／JDBG-2017-216）》，电梯运行中产生高频啸叫，系咪乐星公司的电气线路和永大电梯公司的电梯电源地线处理瑕疵造成。当事人对上述事实无异议。本案二审争议焦点，一是永大电梯公司对涉案电梯安装及后续服务过程中是否存在违约行为，违约金如何计算；二是永大电梯公司应否承担本案鉴定费。
关于焦点一，原审法院根据双方签订的《电（扶）梯安装合同》及浙江省特种设备检验研究院《鉴定报告（ZJTJ／JDBG-2017-216）》，认定“高频啸叫”可部分归责于永大电梯公司瑕疵履约，应承担违约责任，认定事实清楚，理由阐述充分，本院予以确认。关于违约金数额，原审法院根据双方合同约定、咪乐星公司实际经营损失及各方过错程度，以咪乐星公司主张的违约金170100元为基础，酌情确认违约金数额70000元，亦无不当。
关于焦点二，最高人民法院《诉讼费用交纳办法》十二条将鉴定费用纳入诉讼费用范围，第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故原审法院根据具体案情确定鉴定费的分担于法有据。
综上，永大电梯设备（中国）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由上诉人永大电梯设备（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 张 涵
审判员 林春艳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 朱静静