浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第344号
上诉人（原审原告）严忠良。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区住房和城乡建设局。
法定代表人金国平。
委托代理人卢红梅。
原审原告阮伟朋。
严忠良、阮伟朋诉杭州市余杭区住房和城乡建设局（以下简称余杭住建局）不履行城建法定职责一案，杭州市余杭区人民法院作出（2014）杭余行初字第52号行政判决。严忠良不服，向本院提起上诉。本院2014年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人严忠良，被上诉人余杭住建局的委托代理人卢红梅到庭参加诉讼。原审原告阮伟朋经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：严忠良、阮伟朋均系杭州市余杭区五常街道永福社区居民。2013年11月26日，严忠良从余杭住建局处得知五常街道永福社区沈家桥南地块在建项目的施工许可证不存在。严忠良、阮伟朋于2013年12月6日向余杭住建局邮寄了查处申请函，要求对五常街道永福社区沈家桥南（沈家桥以东、河道以西、鲍家桥以西、文昌路以北）地块的在建项目未取得建筑工程施工许可证的情况下进行施工建设的行为进行查处，并责令其立即停止施工。余杭住建局收到该申请后，于2014年1月23日向严忠良邮寄了一份由杭州市规划局余杭分局作出的“关于要求申请查处五常街道违章建筑信件的答复”。严忠良、阮伟朋认为余杭住建局未依法履行查处职责，于2014年4月18日提起行政诉讼。另查明，2013年11月22日，余杭住建局巡查中发现余杭区五常街道永福社区文昌路西段、桥西、路北工程名称为永福社区会所，建设单位杭州永福股份经济合作社，该项目在未办理建设工程规划许可证的情况下进行施工，并发函区城管局要求查处。区城管局经查，此地块为集体土地，建议转交其他部门查处。2014年1月23日，杭州市规划局余杭分局致函杭州市国土资源局余杭分局进行查处。经原审法院于2014年7月9日现场查看，该永福社区会所已经建成并投入使用。
原审法院认为：首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本案中，严忠良、阮伟朋均系永福社区集体经济组织成员，其举报的违法建设行为系该社区集体土地上，与严忠良、阮伟朋具有法律上的利害关系。其次，行政机关不作为，是指行政机关拒绝、拖延履行法定职责或对行政相对人、相关人的申请不予答复。依据《建设工程质量管理条例》第四条之规定，余杭住建局作为余杭区建设行政主管部门，负有依职权对建设工程质量进行监督管理和对违法行为进行查处的法定职责。根据《关于进一步明确违法建设查处主体及相关职责的通知》（余政办（2014）3号）规定，区建设局（规划分局）负责各类建设许可项目的批后监管及违法行为认定工作，加强对参与违法建筑设计、施工、监理单位管理……。故本案中，严忠良、阮伟朋申请查处的违法施工建设行为，用地属于集体土地，并非余杭住建局的职责范围内。余杭住建局审查发现后，致函相关有权机关进行查处，并将该情况及时向严忠良、阮伟朋进行告知，符合法律规定。综上，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回严忠良、阮伟朋的诉讼请求。本案受理费50元，由严忠良、阮伟朋负担。
上诉人严忠良上诉称：原审法院认定案件事实和适用法律均存在错误。上诉人向被上诉人申请查处的是未经施工许可而径直施工的违法行为，而不是申请查处建设工程质量不合格的问题，所以余杭区规划分局作出的《关于要求查处五常街道违章建筑信件的答复》与上诉人所申请查处的未经施工许可而径直施工的违法施工问题是南辕北辙，是牛头不对马嘴。因为原审法院错误的认定案件事实，所以原审法院错误适用了本案不该适用的《建设工程质量管理条例》和《关于进一步明确违法建设查处主体及相关职责的通知》。本案应当适用《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条和《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、第十条。被上诉人收到上诉人要求查处违法行为的申请后，未根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》进行查处，并且未对上诉人作出任何答复。余杭区规划分局《关于要求查处五常街道违章建筑的信件答复》是上诉人向杭州市规划局申请查处不法行为人未取得建设用地规划许可证进行施工行为的查处申请函的回复。上诉人起诉后，被上诉人却通过这个《关于要求查处五常街道违章建筑的信件答复》来应付，明显没有依法履行法定职责。请求：1、撤销一审判决；2、改判确认被上诉人不依法履行查处非法施工职责的行政不作为违法；3、判令被上诉人依法履行法定职责，查处上诉人所申请查处的违法行为；4、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人未向本院提供书面答辩意见，在庭审中答辩称：原审判决符合法律规定，在一审中，被上诉人向法庭提交了相关的法律依据，对于违法建筑的处罚，地方政府有一些特殊的规定，即对集体土地上的违法建筑由余杭国土分局处理，原审法院依据该规定作出了合适的裁判，是合法的。对上诉人所说的其向被上诉人提出的申请，是要求处罚相关违章建筑未领取施工许可证进行施工的行为，但在举报之前，被上诉人已经对该建筑进行了关注，并且已经得知该建筑没有领取相应的规划许可，在没有领取规划许可证的情况下，应该对其违反规划的行为先行进行处理，然后对未领取施工许可证的行为进行相应的处理，上诉人的举报投诉行为对这个事情不止一次举报投诉，被上诉人已经对此进行了说明，并给予了书面答复，不存在不作为的情形。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人余杭住建局是否存在不履行查处未取得施工许可证进行施工建设行为的法定职责的情形的争议焦点进行了质证和辩论。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：被上诉人于2014年1月23日向严忠良、阮伟朋邮寄的杭州市规划局余杭规划分局《关于要求查处五常街道违章建筑信件的答复》内容为“我局收到你反映情况的信件后，立即对该处建筑进行了核查，与未来科技城管委会核实后发现该处建筑未经规划许可。我局遂致函区城管局对该违法建设行为进行查处。2014年1月13日，区城管局复函我局，该违法建筑为五常街道永福股份经济合作社‘红白喜事’用房，用地为集体土地，根据相关法律法规，集体土地上的违法建筑由国土部门查处。2014年1月9日，我局已致函国土局要求对该建筑进行查处。”
本院认为：本案中，上诉人向被上诉人余杭住建局提交《查处申请函》，是认为案涉建筑项目未取得施工许可证而要求被上诉人查处，《查处申请函》中且直接载明了《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条的条文内容。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”被上诉人作为余杭区人民政府建设行政主管部门，对余杭区范围内未取得施工许可证擅自施工的违法行为，具有依法查处的职责。目前并无法律法规将《中华人民共和国建筑法》规定的这一查处职责转授给其他行政主管部门，亦未将规划部门对违法行为的处理规定为前置行政行为，因此被上诉人提出的集体土地上的违法建筑由余杭国土分局处理，以及应该对违反规划的行为先行进行处理，然后对未领取施工许可证的行为进行相应处理的答辩理由不能成立。杭州市规划局余杭规划分局向上诉人邮寄的《关于要求申请查处五常街道违章建筑信件的答复》，是规划部门针对上诉人的另一投诉申请事项作出的答复，与本案中的《查处申请函》分属不同的行政法律关系，被上诉人以此份《关于要求申请查处五常街道违章建筑信件的答复》的存在而主张其已给予上诉人书面答复，理由不能成立。被上诉人收到上诉人的《查处申请函》后，未针对上诉人的投诉申请事项进行调查更未作出处理决定，未向上诉人作任何说明，属不履行《中华人民共和国建筑法》规定的法定职责。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余行初字第52号行政判决；
二、责令被上诉人杭州市余杭区住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内针对上诉人的申请事项履行法定职责。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人杭州市余杭区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一四年十一月四日
书记员 叶嘉