江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1455号上诉人（原审原告）：闵宇银，男，1956年10月30日出生，汉族，住南昌市高新技术开发区。委托代理人：王志强，北京市京师（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈德运，男，1991年5月31日出生，汉族，住德安县。委托代理人：周泰发，德安县蒲亭法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王松，男，1991年1月20日出生，汉族，住德安县。委托代理人：陈海兵，江西一阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西康泰环保股份有限公司（以下简称康泰公司），住所地：共青城市甘露镇坪塘村。法定代表人：谢亨华，该公司董事长。委托代理人：李昭晖、邓嫄，江西众山律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西东江环保技术有限公司，住所地：丰城市孙渡街道循环经济园区。法定代表人：谢亨华，该公司董事长。委托代理人：李昭晖、邓嫄，江西众山律师事务所律师。上诉人闵宇银、陈德运、王松、江西康泰环保股份有限公司因与被上诉人江西东江环保技术有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省共青城市人民法院（2016）赣0482民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人闵宇银上诉请求：1、请求撤销（2016）赣0482民初809号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失209069.26元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、上诉人在本案中不存在任何过错，上诉人在装车的整个过程中均与挖掘机保持着一定的距离，上诉人被压伤是因为王松没有操作挖掘机资格；2、根据租赁合同约定，被上诉人陈德运向被上诉人康泰公司派驻的施工现场工作人员须持上岗证，但其派驻的司机王松并不具备操作挖掘机的驾驶资格；而被上诉人康泰公司明知司机王松不具备驾驶资格仍安排王松操作挖掘机，是本次事故发生的根本原因。上诉人陈德运上诉请求：1、请求撤销（2016）赣0482民初809号民事判决，依法改判上诉人陈德运承担赔偿金由30%减少至10%，即赔偿人民币20926元；2、上诉人陈德运只承担相应的诉讼费。理由为：1、上诉人陈德运与被上诉人康泰公司的合同明确约定了挖掘机的工作范围，康泰公司未经陈德运同意擅自改变该机用途，为闵宇银压桶装车，超出了陈德运设备的工作范围，故康泰公司履行合同违约，应承担主要责任；2、被上诉人闵宇银没有使用专用装卸车为其装车，且在装车过程中又不注意安全，有着不可推卸的责任；3、上诉人陈德运提供的挖掘机设备一切良好，故上诉人陈德运只能承担选任不当的责任，一审法院判决上诉人承担30%的责任明显过高。上诉人王松上诉请求：1、撤销原判，依法判决上诉人不承担法律责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由为：1、上诉人是在提供劳务过程中造成第三人伤害的，且上诉人在造成第三人伤害过程中不存在故意或重大过失；2、提供劳务一方造成第三人受伤的由接受劳务一方承担责任。上诉人康泰公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由为：1、康泰公司与陈德运之间是承揽关系，而非劳务派遣与接受劳务派遣的关系，一审认定上诉人是实际用工单位错误，康泰公司不是侵权责任主体也没有过错责任，不应当承担赔偿责任；2、公平责任原则只有在双方当事人均没有过错的情况下才能适用，一审判决以康泰公司是受益方，根据公平责任原则，认定康泰公司承担相应责任，认定事实和适用法律都是错误的。上诉人闵宇银辩称：上诉人在本案中不存在任何过错，不应承担任何责任；被上诉人王松是挖掘机的驾驶操作人，其没有驾驶资格，违规操作，是直接侵权人，应当承担全部赔偿责任；被上诉人陈德运和被上诉人康泰公司作为雇主和实际用工单位，应当承担连带赔偿责任。上诉人陈德运辩称：闵宇银是康泰公司的收购废品的客户，为图方便不使用专用的装卸机，而指挥王松使用挖掘机为其装车牟利，在装车过程中又不注意安全，发生事故，虽然其是受害方，但有重大过错，应承担主要责任；康泰公司主张其与陈德运之间是承揽关系，没有事实和法律依据；康泰公司是实际用工单位，且在履行合同中存在违约，应为本案的赔偿主体。上诉人王松辩称：上诉人只是提供劳务，听从康泰公司的指挥，且在提供劳务中不存在任何过错，在提供劳务中造成第三人受伤害的，由接受劳务一方对外承担赔偿责任，不存在连带赔偿的问题；闵宇银作为完全民事行为能力人，自身没有注意安全，也应当承担一定的责任；本案不属于高度危险作业的范畴。上诉人康泰公司辩称：闵宇银为增加运油桶的数量，靠近挖掘机指挥王松操作挖掘机压扁油桶，没有注意安全，存在过错，应承担主要的过错责任；本案中操作挖掘机不是高危作业，受害人对其受害事实应举证证明，康泰公司没有举证责任；康泰公司与陈德运之间是承揽关系，故上诉人不是实际用工单位，不承担赔偿责任，更不存在连带赔偿的法律关系。被上诉人江西东江环保技术有限公司辩称：东江环保的住所地和实际经营地均在丰城市，东江公司和康泰公司均为东江集团的下属公司，东江公司不是本案的侵权责任人，不承担任何赔偿责任。闵宇银向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失224,087.26元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月27日，被告康泰公司（甲方）和被告陈德运（乙方）签订了一份《履带式挖掘机租用合同》，该合同约定：由乙方为甲方提供一台型号为200C三一重工履带式挖掘机进行破桶拌料及平整填埋工程的相关事宜，并派员工进驻项目现场进行操作；履带式挖掘机租用台班费包月计算，租金为28,000元/月/台(此价格含履带式挖掘机的租用费、维修费、运输费、操作司机的人工费、税费等)。日平均工作时间应在8个小时左右；每日履带式挖掘机使用时间根据甲方需要随时调遣，乙方及其派驻员工应听从甲方调遣，不得以任何理由进行推脱；甲方有权根据需要对履带式挖掘机使用时间随时进行调遣，并有权对乙方驻场现场工作人员进行监督；乙方驻施工现场的工作人员须持证上岗。乙方驻场工作人员应遵守现场的各项规章制度，听从甲方的指挥和安排，对于乙方派驻人员出现不听从甲方指挥安排、严重失职和违章操作的，甲方有权以书面形式通知乙方换人。乙方应在收到甲方通知的当日，派合格的工作人员到现场接替原驻场员工的工作；向甲方提供有关的租赁资质证明文件和负责办理机械检测和安全使用的手续，并提供机械相关资料以及特种作业人员的操作证；乙方进入工地后，必须配合甲方施工人员的工作，服从调配，做到随叫随到，确保工程顺利进行；工作期间因乙方员工操作不当引起的事故，由乙方负全部责任。该协议对其他相关事项亦作了约定。上述协议签订后，被告陈德运按约向被告康泰公司提供履带式挖掘机一台，并派被告王松进驻项目现场进行操作。2016年9月6日，原告到被告康泰公司收购废油桶，被告王松操作履带式挖掘机帮忙压废油桶时，压伤原告的左脚。事故发生当日，原告即被送往南昌曙光手足外科医院住院治疗，至2016年10月22日出院，共住院46天，花费医疗费69,934.01元。出院医嘱：1、保持伤口清洁、干燥，隔日换药；2、保护患肢，防止皮瓣冻伤、烫伤；3、克氏针内固定至术后3月，3月后来院复查X光片，根据骨折愈合情况酌情拆除内固定克氏针，并在医师指导下逐步恢复功能锻炼；4、皮瓣外观较臃肿，半年后可行皮瓣修整术；5、注意休息，加强营养；6、随诊观察伤口渗出及骨折愈合情况。2016年11月14日，原告的损伤经江西建诚司法鉴定中心鉴定为九级伤残，自受伤之日起，误工期150天、护理期90天、营养期90天，后续治疗费23,000元（其中内固定取出费3,000元，皮瓣臃肿，需两次手术修复，约20,000元）。被告为此支付鉴定费3,200元。诉讼中，被告陈德运向本院提出重新鉴定申请，但未在规定的期限内缴纳鉴定费。2016年11月21日，原告再次到南昌曙光手足外科医院住院治疗，至2016年11月24日出院。治疗经过：入院后即完善相关检查，如“血细胞分析、凝血功能、肝肾功能”等，并于11月23日在硬膜外麻醉下行“左足第1-4跖骨骨折内固定物取出术”，术后给予支具托外固定。出院医嘱：1、注意休息；2、保持伤口清洁、干燥，伤口每日换药，术后14天拆线；3、术后一个月返院复诊，去除支具托处固定，复查X线，查看骨折愈合情况，在医师的指导下进行功能锻炼；4、注意皮瓣冻伤、烫伤，否则后果自负；5、术后6个月返院行左足背皮瓣修整术。原告为此支付医疗费5,373.25元。另查，庭审中，被告王松认可本案事发时其压废油桶不属其工作职责，是听从被告康泰公司指挥而为。王松于2016年9月22日取得建设机械施工作业操作证，庭审中，其称2016年9月22日是换证，与证件上载明初次颁发事实不符，也未提供相应证据证实。再查，原告为居民家庭户口，户籍所在地为南昌市高新技术开发区××方××自然村××号，事故发生前长期从事废品收购行业，且已连续缴纳社会保险十几年。事发后，被告康泰公司和被告陈德运已各向原告支付20,000元医疗费。原告与被告协商赔偿事宜未果，故诉诸法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿由此产生的损失。原告系完全民事行为能力人，其应预料到履带式挖掘机的危险性，但仍站在挖掘机旁，自身安全注意义务不足，对该事故的发生存在一定的过错，原告应自行承担相应的责任，减轻侵权人的责任。关于被告东江公司和康泰公司，该两公司的法定代表人相同，经营范围类似，容易产生混淆，但本案所涉的挖掘机承租方为被告康泰公司，本案事故也是在被告康泰公司内发生，与被告东江公司无关，被告东江公司不是本案适格的主体，故不应承担责任。根据租赁合同的约定，被告王松的工作受被告康泰公司指挥、安排，即被告康泰公司为实际用工单位。虽事发时被告王松并非从事职务行为，但庭审中，被告王松称压废油桶是听从被告康泰公司安排，该陈述符合常理，且被告康泰公司是受益方，根据公平原则，被告康泰公司应承担相应的赔偿责任。被告陈德运作为出租方，在租赁合同中明确约定其派驻施工现场的工作人员须持证上岗，但仍派尚未取得建设机械工作业操作证的被告王松进场施工，存在过错，故其也应承担相应的责任。被告王松庭审中认可事发时压废油桶不是其工作职责范围，即其不属职务行为，虽称是应被告康泰公司的指挥，但其是挖掘机操作者，应警慎操作，且事发时其尚未取得操作证，其是直接侵权人，应承担适当的赔偿责任。综合本案事实，该院酌情由原告对本起事故承担40%责任，被告陈德运承担30%责任，被告康泰公司承担20%责任，被告王松承担10%责任。原告户籍所在地为南昌市高新技术开发区××方××自然村××号，但其为居民家庭户口，在事故发生前长期从事废品收购行业，且已连续缴纳社会保险十几年。其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，理由成立，该院予以支持。诉讼中，虽被告陈德运提出了重新鉴定申请，但其未在规定的期限内缴纳鉴定费，故该院对江西建诚司法鉴定中心作出的鉴定意见予以采纳。原告的损失该院分别认定如下：1、医疗费69,934.01元；2、后续治疗费25,373.25元；3、原告事发前从事废品收购行业，故其误工费参照居民服务、修理和其他服务业，误工费18,695元（2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资44,868元/年÷360天/年×150天）；4、护理费11,217元（2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资44,868元/年÷360天/年×90天）；5、住院伙食补助费1,960元[40元/天×（46天+3天）]；6、营养费2,160元（24元/天×90天）；7、交通费490元(酌定)；8、残疾赔偿金106,000元（26,500元/年×20%×20年）；9、精神抚慰金4,000元；10、鉴定费3,200元；11、原告主张残疾辅助器具费，未提供证据证实，该院不予采信。以上合计243,029.26元。故被告陈德运尚应赔偿原告52,908.78元（243,029.26元×30%-20,000元），被告王松应赔偿原告24,302.93元（243,029.26×10%），被告康泰公司尚应赔偿原告28,605.85元（243,029.26×20%-20,000元）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以之规定，判决：一、被告陈德运于本判决生效后十日内赔偿原告闵宇银各项损失52,908.78元。二、被告王松于本判决生效后十日内赔偿原告闵宇银各项损失24,302.93元。三、由被告康泰公司于本判决生效后十日内赔偿原告闵宇银各项损失28,605.85元。四、驳回原告闵宇银的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人康泰公司称其与上诉人陈德运签订的《履带式挖掘机租用合同》实为承揽合同的问题，依据承揽合同系承揽人根据定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同规定，及结合本案合同约定的内容，该合同应为租赁合同，故对上诉人康泰公司主张该合同为承揽合同，本院不予采纳。基于本案合同约定，康泰公司取得了对王松及挖掘机的控制权，康泰公司主张王松开挖掘机压废油桶是受闵宇银指挥，无事实依据，本院不予采纳。康泰公司派王松开挖掘机压废油桶不在《履带式挖掘机租用合同》约定的工作范围内，且陈德运对此并不知情，但康泰公司基于与陈德运之间的上述合同关系，指派王松开挖掘机压废油桶一事，实质上使其与王松建立了临时用工关系，在该临时用工关系中，康泰公司是用人单位，王松因执行康泰公司指派的压废油桶任务时，造成闵宇银人身损害的，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，由康泰公司承担侵权责任。至于陈德运履行与康泰公司之间的合同是否违约，以及王松与陈德运的雇佣关系和责任比例问题，不属于本案审查范围。上诉人闵宇银为了自身利益，在上诉人王松操作挖掘机时离得太近，安全意识不足，存在一定的过错，依据法律规定应当自身承担一定的责任，但一审法院酌情由上诉人闵宇银承担40%的责任，明显过重，与其过失不相适应，本院酌情改判由上诉人闵宇银承担20%的责任，故上诉人康泰公司应当承担80%的侵权责任。上诉人闵宇银因伤造成的各项损失合计243029.26元，由其自行承担20%的责任；由上诉人康泰公司承担80%的赔偿责任，即194423.41元，减去其已经支付的20000元，上诉人康泰公司还应赔偿上诉人闵宇银174423.41元。综上所述，上诉人陈德运、王松的上诉请求成立，予以支持；上诉人闵宇银的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人康泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省共青城市人民法院（2016）赣0482民初809号民事判决；二、上诉人江西康泰环保股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人闵宇银各项损失174423.41元；三、驳回上诉人闵宇银的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4661元，二审案件受理费5959.14元，合计10620.14元，由上诉人闵宇银负担2124.14元，由上诉人江西康泰环保股份有限公司负担8496元。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇一七年十一月十四日书记员  戴坤利