河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第718号
上诉人（原审原告）汝州市小屯镇杨集村民委员会。
法定代表人杨社，男，系该村民委员会主任。
委托代理人刘帅义，男，汝州市148法律服务所工作人员。
被上诉人秦留，男，1943年5月14日出生，系秦某之父。
被上诉人麦换，又名买换，女，1948年11月18日出生，系秦某之母。
被上诉人刘二琴，女，1968年4月13日出生，系秦某之妻。
被上诉人秦书军，女，1989年8月29日出生，系秦某之女。
四被上诉人委托代理人郭一恒，男，1963年4月13日出生。
上诉人汝州市小屯镇杨集村民委员会（以下简称杨集村委会）与秦某合同纠纷一案，杨集村委会请求1、依法判令解除其与秦某2006年11月1日签订的路边植树承包协议书，恢复原状，并赔偿经济损失；2、本案的一切费用，由秦某承担。汝州市人民法院于2014年9月2日作出（2014）汝民初字第501号民事判决。杨集村委会不服一审判决，向本院提起上诉。上诉期间，秦某因犯故意杀人罪于2014年9月5日在本院被依法执行死刑。秦某的第一顺序继承人秦留、麦换、刘二琴、秦书军均申请参加二审诉讼。本院依法予以准许。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人杨集村民委员会的委托代理人刘帅义，被上诉人秦留、麦换、刘二琴、秦书军共同的委托代理人郭一恒及被上诉人麦换、刘二琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年11月1日，杨集村民委员会与秦某签订路边植树承包协议书一份，双方约定杨集村民委员会杨集村民委员会将张三有门前，魏楼路桥东-
东青年渠铁路桥口段，高速公路南空地（除冯留江、张文现、苏长江三处外）承包给秦某植树，承包期为20年，另双方在协议书中约定高速路南空地只许植树，不许另作别用，更不许建房。否则，村无条件收回承包人协议。2014年3月7日，杨集村民委员会诉至本院，称秦某违反协议约定，不但不植树，反而在其承包的高速路南空地上建房二间和收废品使用，故要求解除2006年11月1日双方签订的路边植树承包协议书。经现场勘验，秦某在其承包的魏楼路桥东-
东至青年渠铁路桥口段，沿渠共植树350棵，在高速路南空地，秦某用铁皮圈起了一个院子，该院子东西长17.45米，南北长22米，院内有大树4棵，小树20棵（其中2棵已死亡），对此双方均无异议。杨集村民委员会称秦某在该院子内收废品，经现场勘验并无收废品的迹象，后向杨集村民委员会方询问，杨集村民委员会负责人称秦某只是在该地方堆放过废品，而且堆放的时间不长，至少已有两年没有在那里过废品，秦某是否从事废品买卖其并不清楚。该铁皮圈起的院子东边紧邻的是秦某家现占用的八间门面房，关于该八间门面房，杨集村民委员会称秦某只有六间有手续，即最东边的三间系秦某从原村委会购得，从东数第四、五、六间系秦某从本村村民刘认芝手中购买，但2009年秦某占用承包地又向西加盖了两间门面房，并同时向南、向上加盖，秦某向西加盖的两间门面房并无手续。对此秦某先称该八间门面房最西边的三间系购买刘认芝所得，中间的三间系从原村委会手中购买，最东边的两间门面房系占用原过道所建，后改称从西数第二、三、四间门面房系2004年从刘认芝手中购买，并经当时的村委会同意向西加盖了一间，即从西数第一、二、三、四间门面房，该四间门面房系2004年同时所建，在2006年11月1日路边植树协议签订之前就已经建成，第五、六、七间系购买原村委会的，第八间系占用原路道所建，并称2009年秦某仅是向南、向上加盖，并未向西加盖房屋。关于铁皮圈起的院子东边紧邻的两间门面房（双方争执的两间房子）也即秦某家八间门面房的最西边的两间门面房的具体建房时间，双方均不能说清楚。2014年6月5日，本院向杨集村民委员会负责人杨社调查询问时，杨社称双方争执的两间房子在2006年11月1日植树协议签订以前就已经存在，后杨社改口称该两间房子系协议签订后所建，并称当时误解协议为原村委会与秦某签订的卖房协议，并称当时的村书记是韩海滨，韩海滨于2000年已不再担任书记。另杨集村民委员会负责人称2006年11月1日双方签订路边植树承包协议书时，现秦某铁皮圈起的地方紧邻的东边有房子，后面是秦某家的老房子，前面是秦某家搭建的棚。
另查明，秦某原购买村委会三间门面房的东边原有一过道，现该过道已不存在，被秦某家的门面房占用。2009年2月3日，秦某与河张村张根强施工队签订协议书一份，约定由秦某将八间房子包给张根强施工队施工，范围为前厅包括基础开始至房顶，后半部分为一层屋顶以上部分开始，未显示秦某向西加盖房屋。后因秦某加盖房屋涉嫌违法占地，汝州市国土资源局小屯国土资源所到现场予以制止，并经勘测制作附图一份，上面显示违法占地的四至为北临秦某饭店门面，东至集体空地、西至集体空地、南至集体空地临路，东西长24米，南北宽4米，占地面积96平方米，亦未显示秦某向西违法占地加盖房屋两间。根据杨集村民委员会申请，本院向张根强调查询问时，张根强称其给秦某家建房时向南、向上加盖房屋的同时，向西加盖房屋两间，但对汝州市国土资源局小屯国土资源所的勘测附图中为什么不显示秦某向西加盖的情形，张根强不能作出合理解释。2006年11月1日，双方签订的路边植树承包协议书对高速路南空地的四至，未明确约定。诉讼中，双方称该空地北至高速路，南至207国道，西至铁路桥涵洞口的东侧，但对于东至杨集村民委员会不能说清楚，秦某称东至其八间门面房最西边的墙。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，需提供相应的证据加以证明，无证据证明自己主张的，应承担举证不能的法律后果。本案集村民委员会起诉要求解除与秦某所签路边植树承包协议书的理由，是秦某违反合同约定在承包的土地范围内不植树、收废品，并建房两间，对此秦某均予以否认。关于杨集村民委员会称秦某在承包地范围内没有植树的问题，经本院现场勘验，秦某在承包的土地范围内种植有树木300余棵，对此杨集村民委员会也予以认可，故对杨集村民委员会的该项陈述本院不予采信。关于杨集村民委员会称秦某在高速路南空地收废品的行为，经现场勘验，并未发现秦某存在该行为，后经询问杨集村民委员会改口称秦某有无收购废品的行为其并不清楚，以前秦某只是堆放，堆放的时间不长，已有两年多没有再堆放废品了，故对杨集村民委员会的该项陈述本院亦不予采信。关于杨集村民委员会称秦某占用承包的高速路南空地建房两间的问题，首先双方签订的路边植树协议中对该高速路南空地的四至没有做出明确约定，诉讼中，杨集村民委员会也不能说清楚该空地东至哪里，而秦某又否认占用承包地建房，故对争议的两间门面房是否系占用承包的土地所建，本院无法确定。另杨集村民委员会方关于秦某建该两间门面房的时间前后陈述相互矛盾，杨集村民委员会先称在2006年11月1日路边植树协议签订前，双方争执的两间门面房就已存在，后又改称该两间房子系协议签订后所建，当时误解协议为原村委会与被告签订的卖房协议，并称当时的村书记是韩海滨，韩海滨于2000年已不再担任村书记，据此推算，该争议的两间门面房仍在2006年11月1日路边植树协议签订前就已存在。后杨集村民委员会称该两间争议的门面房是秦某在2009年向南扩建，向上加盖房屋的同时向西占用承包地扩建，但在秦某与张根强施工队签订的协议书中以及汝州市国土资源局小屯国土资源所勘测笔录绘制的附图中均未显示向西加盖了争议的两间门面房，故对杨集村民委员会的该项陈述本院亦无法采信。如果杨集村民委员会认为秦某向西加盖争议的两间门面房系违法占地，其可以向相关部门反映或另案提起诉讼。综上，杨集村民委员会对自己提出的主张未能提供充分证据予以证明，对杨集村民委员会的诉讼请求本院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告汝州市小屯镇杨集村民委员会的诉讼请求。案件受理费100元由原告汝州市小屯镇杨集村民委员会负担。
宣判后，杨集村委会不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法判令解除其与秦某2006年11月1日签订的路边植树承包协议书，收回承包协议恢复原状，并赔偿经济损失。理由是：原审法院认定事实错误。本案实际案情，2006年11月1日，上诉人与秦某签订路边植树承包协议书，杨集村委会把张三有门前魏楼路桥东-
东青年渠铁路桥口段，高速路南空地（除冯留江、五组冯江河，张文现，苏长江三处外）植树。1997年8月11日村委会建青年渠商品房时，当时梁帅杰任村委会副主任，主要负责建房事宜，平房一层共7处零一间，西边为第一处卖给苏长江四间，以东每处三间10米，第二处卖给张文现，第三处卖给冯留江、冯江河，第四处卖给虎头马快菊，第五处卖给河张村武小随，第六处卖给本村刘任芝，第七处卖给秦某，商品房7处零一间占地东西共约73米宽。
在2004年修建南洛高速公路时拆除商品房，仅留第六处刘任芝的部分房屋和第七处秦某的房屋。2006年11月1日村委会将马快菊、武小随及苏长江其中一间共7间空地给秦某签订路边植树承包协议书，当时高速路南7间原房屋空地上有4棵大杨树。协议签订后秦某在高速路南承包地上一直未种树。2007年在该空地上建房二间，同原有的六间房开办民族美食城。并把空地圈占，经村委会制止无果。村委会起诉后，秦某家人在圈占后的空地上栽拇指大的核桃树20棵（2棵未成活）。村委会与秦某签订协议并不是果树种植协议。秦某东邻是郝光周的门面房两家系伙墙。秦某仅有郝光周西邻的六间门面房用地，其余均为违反协议约定占用集体空地建房。
同时规定高速路南空地只许植树，不许另作别用，更不许建房。否则，村委会无条件收回承包协议。
秦某无视协议约定，不但不植树，反而在承包地上建房二间和收废品另作别用。经劝说无奈起诉。
杨集村委会为了主张解除理由成立，出具路边植树承包协议书及照片三张，充分证实秦某在协议范围内，在高速路南秦某非法建造房屋8间开办民族美食城，其中从东向西数7、8两间西侧至冯留江，冯江河东侧的面积范围内，秦某建房未植树构成根本违约。
杨集村委会为了证实自己的主张成立，申请法院对现场进行实地勘验，于2014年8月13日法庭勘验时现场测量贺广周相邻的西邻即秦某的门面房东墙向西丈量至西铁路涵洞东边共73.65米，大约22间房屋宽度，秦某的特别授权代理人买换，一般代理人郭一恒均称原购买村委会三间，后来又购买西林的刘任芝三间，对8间开办民族美食城的其他二间占地不能说出合法来源，应承担不利后果。
本案需要说明的是杨集村委会与秦某签订的路边植树承包协议书，约定的是高速路南空地让秦某植树，只要路边属于村委会的地方，均应由秦某进行植树，然后分成。秦某在签订协议后在高速公路南空地上没有植树，根据路边植树承包协议第四条约定，树成材销售分成办法，按销售总额款二、八分成，村分二，承包人为八。由于秦某没有按协议约定全面履行植树，致使杨集村委会签订一协议分成目的根本无法实现。秦某构成根本违约，应于收回协议。
秦某庭审中无出示合法的建房手续，让一名证人脑子不清的肖合，又是出具被上诉人代理人书写的证言，致使肖合出庭作一证时，思维逻辑混乱，前言不搭后语，与证言大相径庭，无作证能力，且系孤证，即单一证据，不能作为证据采信。秦某没有出示所建房屋二间任何建房手续及在空地协议范围内植树的证据，应承担对己不利后果。二、本案一、二审费用由被上诉人承担。由于秦某诉讼前在高速路南空地上不植树（诉讼后在空地上植20余棵核桃树（2棵未成活），不足一米高，杨集村委会与秦某签订的是经济林树木种植，并不是果树种植，果园承包协议，根据法律规定，从事果树种植应当办理土地变更手续），而且建房构成根本违约，致使杨集村委会签订合同目的再也无法实现，再也不能得到分成，秦某与杨集村委会签订协议后没有按协议全面履行，因此导致诉讼，应承担本案的诉讼费用。
被上诉人秦留、麦换、刘二琴、秦书军辩称，杨集村委会与秦某签订的合同合法有效，至今已履行了八年之久，秦某多年坚持在林地范围内种树，由于人为损害以及自然条件原因，树木成活率较低，在秦某及其家人的共同努力下，形成了现在林地范围内郁郁葱葱的局面，目前林地林木大的有碗口粗，小的有鸡蛋粗，以上所述，足以推翻杨集村委会称我们不植树的谎言。杨集村委会说秦某在林地内建房两间，实际是秦某之父秦留在路边确实有8间门面房，但该8间门面房一不是在林内内承建，二是该八间房在合同签订前就有，建房已久，三是此8间房来源合法，其中西边三间是买本村刘认芝的，买房时间是2004年6月10日，另三间房是原告于2001年11月份卖给秦留的，有卖房协议为证，另二间房是在8间房最东头，是紧挨着三队赫光周的门面房，此门面房原本是路道，地皮属于二组所有，2001年以前由于杨集大队砖厂欠秦留的钱，大队特意将此二间路道抵债给了秦留，同意其建房，当时有原二队队长肖合和书记韩海滨多次做秦留的工作，秦留才勉强同意抵账，此二间房的来源有证人肖合写有证言并亲自到庭作证。另外在高速路南，省道北，由于自然原因，临路树木成活率更低，当时秦某在此种树时还有村民嘲笑，但秦某持之以恒，终于将树木种活，现在已有碗口粗，这是有目共睹的，在此期间有人砍了我们的树，秦某还报过案，为了防止人为破坏秦某特地将周围用铁皮圈了起来，其目的是护树。请求维持一审判决。
二审查明的基本事实与一审判决认定事实相同。
二审期间，经双方当事人同意，本院多次、多方组织进行调解。终因双方意见差距过大。调解未果。
本院认为，一审判决认定秦某加盖房屋涉嫌违法占地，汝州市国土资源局小屯国土资源所到现场予以制止，并经勘测制作附图一份，上面显示违法占地的四至为北临秦某饭店门面，东至集体空地、西至集体空地、南至集体空地临路，东西长24米，南北宽4米，占地面积96平方米，但是没有查明秦某违法占用的是否是双方协议所涉土地；一审法院根据杨集村民委员会申请，向张根强调查询问时，张根强证明其给秦某家建房时向南、向上加盖房屋的同时，向西加盖房屋两间。但一审法院以张根强对汝州市国土资源局小屯国土资源所的勘测附图中为什么不显示秦某向西加盖的情形，不能作出作出合理解释为由，对该证言不予采信，是否符合法律规定应予斟酌；关于该八间门面房，杨集村民委员与秦某陈述不一，秦某自己前后陈述亦不相同。其来源未予查明。综上，一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销汝州市人民法院（2014）汝民初字第501号民事判决。
二、发回汝州市人民法院重审。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 张新兰
二〇一五年五月四日
书记员 卫 娜