浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终5674号上诉人（原审原告）：吴志华，男，1983年3月19日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。上诉人（原审原告）：张菲菲，女，1984年5月23日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：林建岳，浙江蓝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐清市大地房地产开发有限公司。住所地：乐清市乐成街道晨沐路*******号*楼。法定代表人：屠旭荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，浙江联英（乐清）律师事务所律师。上诉人吴志华、张菲菲因与被上诉人乐清市大地房地产开发有限公司（以下简称乐清大地房开）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴志华、张菲菲上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：根据双方订立的《借款协议》的本意，被上诉人乐清大地房开应当先交房，上诉人之后归还第二期借款。若被上诉人迟延交房，上诉人的还款期限也应顺延。被上诉人逾期交房并逾期办证，无权依据《借款协议》第五条保证条款免除其违约责任。被上诉人逾期交房、逾期办证与上诉人未归还欠款毫无关系，故一审判决以上诉人未归还欠款为由驳回上诉人的全部诉讼请求，显失公平。另外，上诉人在本案中主张的违约金并未过高，被上诉人抗辩违约金过高，应由被上诉人承担举证责任。乐清大地房开辩称，双方订立的借款协议合法有效，上诉人未依约履行偿还借款的义务，根据借款协议约定，被上诉人无需承担逾期交房及逾期办证的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴志华、张菲菲向一审法院起诉请求：（1）判令乐清大地房开立即履行《商品房买卖合同》约定的交房义务；（2）判令乐清大地房开支付逾期交房违约金（暂计算至2017年2月8日违约金为398159.92元，剩余违约金以总房款1132101元为基数，自2017年2月9日起按日万分之五计算至判决确定履行之日止）；（3）判令乐清大地房开支付逾期交付权属证书违约金（以总房款1132101元为基数，自2016年1月31日起按日0.01%计算至判决确定履行之日止，暂算至2017年2月8日违约金为42453.79元）。一审庭审过程中，吴志华、张菲菲明确第2项诉讼请求为：乐清大地房开支付逾期交房违约金（自2015年2月1日至2015年4月30日以总房款1132101元为基数按日万分之三计算，自2015年5月1日至2017年2月8日以总房款1132101元为基数按日万分之五计算，暂计为398159.92元，剩余违约金自2017年2月9日起以总房款1132101元按日万分之五计算至判决确定履行之日止）。一审法院认定事实：吴志华、张菲菲有意向乐清大地房开购买乐清市乐成街道湖上岙、潘家垟2010年91号地块锦绣大地小区第3幢8层801号的房产。2014年9月25日，吴志华、张菲菲（乙方）与乐清大地房开（甲方）签订了《借款协议》，该协议第一条借款用途约定：乙方向甲方借款全部用于支付“乙方购买位于乐清市商品住房的购房首付款”。第二条借款金额约定：人民币97899元整。第三条借款期限约定：乙方应在2015年6月30日前归还人民币97899元，还清借款。第四条双方权利及义务：1、汇款约定：乙方委托甲方将上述借款资金在2015年6月30日前全部直接汇入乙方指定的账户，即上述乙方所购商品房的开发商账户（账户名称：乐清市大地房地产开发有限公司，开户行：中国工商银行股份有限公司乐清支行，账号：12×××41）。2、利息约定：如乙方依据上述约定还款期限按时还款，甲方给予免息优惠；如乙方逾期未还清到期欠款，则从借款之日起至实际还清逾期应还款之日止，乙方应按日向甲方支付逾期应还款万分之四的违约金。第五条保证条款……3、在乙方上述所购商品房交房时，如乙方未依本协议约定期限付清应还款，则乙方上述所购商品房开发商有权不向乙方交房，且不视为开发商逾期交房，直至乙方还清逾期应还款。4、在乙方上述所购商品房交房办理产证转移登记时，如乙方未依本协议约定期限付清还款，则乙方上述所购商品房开发商有权不予办理产权转移登记手续，且不视为开发商逾期违约，直至乙方还清逾期应还款。…。同日，吴志华、张菲菲为购买乐清市乐成街道湖上岙、潘家垟2010年91号地块锦绣大地小区第3幢8层801号房产与乐清大地房开签订了《商品房买卖合同》（以下简称合同，合同编号：201390007200083，备案登记号：20141002650），房屋总价款为1132101元。合同第九条约定：“出卖人（乐清大地房开）应当在2015年1月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人（吴志华、张菲菲）使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等，具备商品房正常使用的基本条件。4、但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2、县级或县级以上规划、文物、环保等部门根据法律法规的规定采取的某项行政措施或遇到重大技术问题而导致开发建设期加长的，但最长不得超过12个月；3、本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、台风、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行疾病等不可预见不可避免的事件，以及法律法规和政策的改变等事实。交房期限届满，买受人未付清房款及其他应付款项，本合同继续履行的，交付日期相应顺延至买受人付清相应房款后7日内。”合同第十条约定：“除本合同第九条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”合同第十二条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……”合同第十六条规定：“购买商品房，当事人可以申请预告登记。就该商品房预告登记有关事项，当事人约定于附件五。出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2016年1月31日前，取得前述规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人【委托出卖人】办理该商品房转移登记。……”合同附件八第八条约定：“本合同第九条第1项‘建设工程竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明’的内容变更为‘土建工程的竣工验收合格’，买受人对此无异议。”合同签订后，乐清大地房开按照《借款协议》于2014年10月9日将借款97899元汇入其在中国工商银行股份有限公司乐清支行的12×××41账户内，吴志华、张菲菲付清购房首付款342101元，并对于剩余部分购房款790000元办理了按揭贷款手续。2015年5月1日，乐清大地房开（甲方）与吴志华（乙方）签订了《补充协议书》，约定：“一、甲方承诺于2015年8月31日之前交房，并自2015年5月1日起按总房价的日万分之五支付逾期交付房屋的违约金，违约金支付至实际交房之日止。……”。2016年8月11日，涉案锦绣大地小区工程经乐清市市政园林局准许向城镇排水设施排放污水。2016年9月1日，涉案工程经乐清市环境保护局批准同意投入使用。2016年11月4日，涉案工程经乐清市公安消防局消防验收合格。2017年1月13日，涉案工程经乐清市住房和城乡规划建设局规划核实确认。2017年1月25日，涉案工程经温州工程勘察院有限公司（勘察单位）、浙江嘉华建筑设计研究院有限公司（设计单位）、浙江东远建筑工程有限公司（施工单位）、浙江大成工程项目管理有限公司（监理单位）验收合格。吴志华、张菲菲至今未偿还借款97899元给乐清大地房开。由于双方就本案诉争的逾期交房违约金、逾期交付权属证书违约金的支付问题协商未果，从而引起本案之诉。一审法院认为，吴志华、张菲菲与乐清大地房开于2014年9月25日分别签订的《借款协议书》、《商品房买卖合同》均系双方自愿签订，符合法律相关规定，应属有效，双方均应全面履行。按照《借款协议》的约定，吴志华、张菲菲应在2015年6月30日前偿还97899元借款给乐清大地房开，但乐清大地房开至今尚未偿还该款，根据《借款协议》第五条3、4的约定，在乐清大地房开交付涉案商品房及办理产权转移登记手续时，如果吴志华、张菲菲未依约定期限付清应还款，则乐清大地房开有权不交房及不予办理产权转移登记手续，且不视为逾期违约，直至吴志华、张菲菲还清应还款。涉案房产现已经过竣工验收，具备交付条件，而吴志华、张菲菲至今未还清涉案借款，已先行违约，应承担违约责任，故吴志华、张菲菲请求按照《商品房买卖合同》的约定，要求乐清大地房开立即交房、支付逾期交房违约金及逾期交付权属证书违约金的请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“驳回吴志华、张菲菲的诉讼请求。”“本案受理费7909元，由吴志华、张菲菲负担。”二审中，上诉人吴志华、张菲菲提交了一份乐清市人民法院（2016）浙0382民初7212号民事判决书，拟证明直到2016年10月20日乐清市人民法院作出的判决书中还认为被上诉人的涉案楼盘存在无法交付的可能。被上诉人乐清大地房开的质证意见为，该份判决书认定事实有误，涉案房屋已具备交付条件。本院认为，该份判决书与本案双方实质争议焦点缺乏关联性，不予认定。本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以认定。本院认为，双方当事人订立的《借款协议》、《商品房买卖合同》、《补充协议书》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。按《商品房买卖合同》约定，交房期限和办证期限分别为2015年1月31日和2016年1月31日；按《借款协议》约定，还款期限为2015年6月30日。本案中，被上诉人乐清大地房开交房的时间在先，其未按期交房，已构成违约，应承担自2015年2月1日起的逾期交房违约金。之后，上诉人吴志华、张菲菲未依约归还借款，且至今未还。按照《借款协议》第五条的约定，自第二期还款日届至之日起，被上诉人有权不交房和不办理产权登记手续，故其无需承担2015年6月30日后的逾期交房违约金和逾期办证违约金。综上所述，被上诉人乐清大地房开应承担自2015年2月1日起至2015年6月30日止的逾期交房违约金，自2015年2月1日至2015年4月30日以总房款1132101元为基数按日万分之三计算为30227.10元，自2015年5月1日至2015年6月30日以总房款1132101元为基数按日万分之五计算为34529.08元，合计为64756.18元（1132101元×89日×0.3‰+1132101元×61日×0.5‰）。对上诉人吴志华、张菲菲的其他上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初1482号民事判决；二、乐清市大地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吴志华、张菲菲支付逾期交房违约金64756.18元；三、驳回吴志华、张菲菲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7909元，由吴志华、张菲菲负担6746元，乐清市大地房地产开发有限公司负担1163元；二审案件受理费7909元，由吴志华、张菲菲负担6746元，乐清市大地房地产开发有限公司负担1163元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 刘宏杰审 判 员 曾 慧二〇一八年三月十二日法官助理 姜岳良代书记员 蔡瑞洁