青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终233号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周育坤，男，1981年3月21日出生于青海省刚察县，汉族，专科文化，系青海省海西蒙古族藏族自治州大柴旦地方税务局工勤人员，住西宁市。因涉嫌挪用公款罪，于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押在青海省湟中县看守所。
原审被告人李姗芳，男，1960年12月12日出生于陕西省凤翔县，汉族，高中文化，系青海省地方税务局退休职工，住西宁市。因涉嫌贪污罪于2016年8月12日被取保候审。
青海省西宁市城西区人民法院审理青海省西宁市城西区人民检察院指控被告人周育坤、李珊芳贪污、挪用公款一案，于2017年9月13日作出（2017）青0104刑初4号刑事判决。宣判后，被告人周育坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员张岩出庭履行职务，上诉人周育坤、原审被告人李珊芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、挪用公款罪
2004年10月，青海省地方税务局（以下简称省地税局）组织职工集资团体购买青海京科房地产置业有限公司半岛新家园商品房，省地税局与青海京科房地产置业有限公司签订《团体定向购买商品住宅协议书》，约定由甲方牵头，先期与乙方签订《团体定向购买商品住宅协议书》，明确相关内容后，再由甲方登记购房人员名单，乙方按名单与每个购房者签订《商品房购买合同书》。每个购房者与乙方签订合同后将30%首付款支付给甲方，由甲方开具购房首付款收据。省地税局为职工团体购买商品房成立了半岛小区工程建设领导小组，该领导小组下设办公室（以下简称基建办）。被告人周育坤原系青海省海西州大柴旦地方税务局工勤人员，2005年3月借调到省地方税务局，在该基建办负责经办省地税系统职工团购西宁市城东区半岛新家园地税小区房屋登记、为交纳房款职工开具收据、办理退房款等工作及该局北山绿化办公室司机工作。职工团购房款缴存于省地税局在青海银行开设的基建专用账户中，由单位财务管理，2012年6月该局因其他款项的转存问题，将该账户中的购房余款260余万元转入该局在工商银行西宁中心广场支行开设的账户，此账户由被告人周育坤管理和使用。2013年3月至2015年8月，被告人周育坤利用管理和使用基建账户的职务便利，使用事先加盖了单位印章的转账支票及自己保管的印鉴，私自以退房款名义，将账户内款项先后分5次通过西宁市城中区活力体育用品商店转入其本人的建设银行账户204万元；先后2次直接转入其建行工资卡601300元；先后3次直接转入其工商银行卡125612元。上述款项合计2766912元均被周育坤用于购买彩票，后因无力偿还而潜逃。
原判认定上述事实的证据有：
1.省地税局组织机构代码证，省地税局局长办公会议纪要，省地税局关于成立半岛小区工程建设领导小组的通知，团体定向购买商品住宅协议书，任职说明，青海省工勤人员年度考核登记表，省地税局工人介绍信，周育坤经办房款证明，证实省地税局系国家机关，2004年，省地税局组织职工团购商品房，省地税局与青海京科房地产置业有限公司签订《团体定向购买商品住宅协议书》，再由青海京科房地产置业有限公司与每个购房者签订《商品房购买合同书》。购房者将首付款支付给省地税局，由省地税局开具购房首付款收据。省地税局为职工团体购买商品房成立领导小组，该领导小组下设办公室。被告人周育坤原系青海省海西州大柴旦地方税务局工勤人员，2005年3月借调到省地方税务局，在该基建办负责经办省地税系统职工团购西宁市城东区半岛新家园地税小区房屋登记、为交纳房款职工开具收据、办理退房款等工作及该局北山绿化办公室司机工作的事实；
2.省地税局报案材料、情况说明，接处警登记表，立案决定书，证实2016年4月15日，省地税局以周育坤下落不明，其经手的职工集资房款工行西宁中心广场支行账户中原有资金260余万元结余1000余元，怀疑周育坤将该款项私自转移，向青海省人民检察院报案，青海省人民检察院于2016年4月22日立案的事实；
3.证人隆某、董某、张某、王某、朱某、李某1、高某、陈某的证言，证实省地税局在青海银行开设基建账户，职工购房款缴存在该账户中，由单位财务管理。2012年该局因其他款项的转存问题，将该账户中的购房余款260余万元转入该局在工商银行西宁中心广场支行开设的账户，此账户不再由单位财务管理的事实；
4.被告人周育坤的供述，证人李某2的证言，中国工商银行进账单回执、凭证、支票存根、转账支票、银行交易明细，收条，证实省地税局开设的工商银行西宁中心广场支行基建账户、转账支票及印鉴由被告人周育坤管理，期间私自以退房款名义，将账户内款项分别通过西宁市城中区活力体育用品商店转入其本人的建设银行账户204万元；直接转入其建行工资卡601300元、工商银行卡125612元的事实；
5.国家体彩中心出具的周育坤兑奖记录、中国银联青海分公司提供的周育坤刷卡购买彩票明细，省地税局关于整理、统计周育坤存放于办公室彩票的情况说明，纸质彩票，建行卡交易明细、证人毛某、袁某的证言，证实被告人周育坤将工商银行基建账户转入自己银行卡的款项全部用于购买彩票的事实；
6.抓获经过、周育坤在甘肃省住宿收据及谢世豪身份证，证实被告人周育坤潜逃在甘肃省武威市被抓获归案的事实；
7.户籍证明，证明被告人周育坤的基本情况。
二、贪污罪
被告人李姗芳系省地税局职工，2011年至2016年任省地税局北山绿化办公室（以下简称绿化办）主任，主要负责绿化责任区采购树苗，监督常用材料的采购、使用等工作。2014年3月，新疆维吾尔自治区送变电工程公司（以下简称新疆送变电公司）在承建青海省电力公司电铁平乐
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西宁牵330KV线路工程项目（以下简称电铁线路工程）施工过程中，因建铁塔需占用省地税局北山绿化区饮用水蓄水池，新疆送变电公司补偿省地方税务局北山绿化办200000元。被告人李姗芳与时任该绿化办的司机周育坤经商量后未将该款入单位账户。后二人用该款支付修建饮用水蓄水池费用130000元，支付绿化办其它开支5000元及其他开支5000元，余款60000元被二人侵吞均分。
2015年4月，省地税局绿化办从平安大路苗圃购买1000棵祁连圆柏，总价值12000元。被告人李姗芳、周育坤预谋后，开具购买苗木款发票99880元。省地税局付款后，平安大路苗圃负责人余俊邦应被告人周育坤要求将实际树苗款12000元和手续费1000元之外虚开的86880元转入周育坤借用的李九泉的农业银行卡。在未实际发生运费的情况下，二人又以运输上述树苗为由虚开发票38000元，并通过周育坤的朋友张渤转入周育坤的建设银行卡。二人将上述款项124880元均分。
原判认定上述事实的证据有：
1.青海省工勤人员年度考核登记表、工作简历，李某1、隆某的证言，证实被告人李姗芳系省地税局职工，2011年至2016年任省地税局北山绿化办公室（以下简称绿化办）主任，主要负责绿化责任区采购树苗，监督常用材料的采购、使用等工作的事实；
2.新疆送变电工程公司文件，平乐至西宁线路工程输变电工程施工合同、补充协议书，拆迁补偿协议，董世林、王洪斌的证言，证实新疆送变电公司在承建西宁电铁线路工程施工过程中，因建铁塔需占用省地税局北山绿化区饮用水蓄水池，补偿省地税局北山绿化办200000元的事实；
3.李成基、马剑秋的证言，证实补偿款转入李成基账户后支取给被告人李姗芳、周育坤，马剑秋收取修建蓄水池款130000元、李成基收取费用5000元的事实；
4.余俊邦的证言，证实被告人李姗芳、周育坤从平安大路苗圃购买1000棵祁连圆柏，总价值12000元，开具发票99880元的事实；
5.被告人李姗芳、周育坤的供述，李九泉、张渤、李某2的证言，李九泉账户明细，银行账户交易明细、银行转账凭证及收条，增值税普通发票、税务发票、记账凭证、资金结算申请单，电汇凭证、记账凭证、收据，证实被告人李姗芳、周育坤经预谋将北山绿化区饮用水蓄水池补偿款60000元，虚开的苗木购买款86880元、运输苗木款38000元，共计184880元侵吞、均分的事实；
6.青海省人民检察院情况说明，扣押财物清单，证实办案机关为核实被告人周育坤挪用公款的用途，对被告人李姗芳进行一般性排查询问时，被告人李姗芳主动交代了伙同被告人周育坤贪污犯罪及案发后退缴赃款的事实；
7.户籍证明，证实被告人李姗芳的基本情况。
原判认为，被告人周育坤、李姗芳系在国家机关中从事公务的人员，被告人周育坤利用管理单位账户的职务便利，挪用国家机关管理、使用中的职工购房款2766912元用于购买彩票，其行为系挪用公款归个人使用进行营利活动，构成挪用公款罪；被告人李姗芳利用管理单位绿化责任区的职务便利，以虚报冒领手段侵吞单位公款184880元，其行为构成贪污罪；被告人周育坤与被告人李姗芳勾结，利用被告人李姗芳的职务便利，共同侵吞单位公款，其行为构成贪污罪。被告人周育坤犯数罪，对其依法实行数罪并罚。被告人李姗芳主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，对其可以依法从轻处罚；案发后主动退缴分赃所得赃款，对其可以依法从轻处罚。被告人周育坤归案后如实供述犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。被告人李姗芳的辩护人关于自首的辩护意见予以采纳；其辩护人提出的被告人李姗芳在共同犯罪中处于次要、辅助地位，积极退赃、属初犯、偶犯，建议免予刑事处罚的辩护意见，经查，二被告人主要利用了被告人李姗芳的管理职权，在共同贪污犯罪中相互配合，作用相当，被告人李姗芳并非处于次要、辅助地位。根据刑法规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。被告人李姗芳虽有退缴部分赃款情节，但综合全案不属于”犯罪情节轻微不需要判处刑罚”。辩护人的上述辩护意见不予采纳。鉴于被告人李姗芳的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（一）项、第三款、第三百八十四条第一款、第六十九条、七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、第六条之规定判决：一、被告人周育坤犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元；被告人李姗芳犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元；二、退缴在案的赃款92440元、扣押在案的被告人周育坤涉案款37671元，由收缴、扣押单位青海省人民检察院依法退还青海省地方税务局；三、继续追缴被告人周育坤的违法所得2821681元。
上诉人周育坤上诉称，案发后自己认罪态度好，原判量刑过重。
经审理查明：2004年10月，青海省地方税务局组织职工集资团体购买青海京科房地产置业有限公司半岛新家园商品房，省地税局与青海京科房地产置业有限公司签订《团体定向购买商品住宅协议书》，约定由甲方牵头，先期与乙方签订《团体定向购买商品住宅协议书》，明确相关内容后，再由甲方登记购房人员名单，乙方按名单与每个购房者签订《商品房购买合同书》。每个购房者与乙方签订合同后将30%首付款支付给甲方，由甲方开具购房首付款收据。省地税局为职工团体购买商品房成立了半岛小区工程建设领导小组，该领导小组下设办公室（以下简称基建办）。上诉人周育坤原系青海省海西州大柴旦地方税务局工勤人员，2005年3月借调到省地方税务局，在该基建办负责经办省地税系统职工团购西宁市城东区半岛新家园地税小区房屋登记、为交纳房款职工开具收据、办理退房款等工作及该局北山绿化办公室司机工作。职工团购房款缴存于省地税局在青海银行开设的基建专用账户中，由单位财务管理，2012年6月该局因其他款项的转存问题，将该账户中的购房余款260余万元转入该局在工商银行西宁中心广场支行开设的账户，此账户由上诉人周育坤管理和使用。2013年3月至2015年8月，周育坤利用管理和使用基建账户的职务便利，使用事先加盖了单位印章的转账支票及自己保管的印鉴，私自以退房款名义，将账户内款项先后分5次通过西宁市城中区活力体育用品商店转入其本人的建设银行账户204万元；先后2次直接转入其建行工资卡601300元；先后3次直接转入其工商银行卡125612元。上述款项合计2766912元均被周育坤用于购买彩票，后因无力偿还而潜逃。
原审被告人李姗芳系省地税局职工，2011年至2016年任省地税局北山绿化办公室主任，主要负责绿化责任区采购树苗，监督常用材料的采购、使用等工作。2014年3月，新疆维吾尔自治区送变电工程公司在承建青海省电力公司电铁平乐
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西宁牵330KV线路工程项目施工过程中，因建铁塔需占用省地税局北山绿化区饮用水蓄水池，新疆送变电公司补偿省地方税务局北山绿化办200000元。原审被告人李姗芳与时任该绿化办的司机周育坤经商量后未将该款入单位账户。后二人用该款支付修建饮用水蓄水池费用130000元，支付绿化办其它开支5000元及其他开支5000元，余款60000元被二人侵吞均分。
2015年4月，省地税局绿化办从平安大路苗圃购买1000棵祁连圆柏，总价值12000元。原审被告人李姗芳、上诉人周育坤预谋后，开具购买苗木款发票99880元。省地税局付款后，平安大路苗圃负责人余俊邦应周育坤要求将实际树苗款12000元和手续费1000元之外虚开的86880元转入周育坤借用的李九泉的农业银行卡。在未实际发生运费的情况下，二人又以运输上述树苗为由虚开发票38000元，并通过周育坤的朋友张渤转入周育坤的建设银行卡。二人将上述款项124880元均分。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的青海省地方税务局报案材料、情况说明，接处警登记表、青海省地方税务局组织机构代码证、办公会议纪要、关于成立半岛小区工程建设领导小组的通知、任职说明、工勤人员年度考核登记表、介绍信、周育坤经办房款证明、《团体定向购买商品住宅协议书》、《商品房购买合同书》，证人隆某、董某、张某、王某，朱某、李某1、高某、陈某、李某2、李成基、马剑秋、余俊邦、董世林、王洪斌、毛某、袁某等人的证言、国家体彩中心出具的周育坤兑奖记录、中国银联青海分公司提供的周育坤刷卡购买彩票明细，关于整理、统计周育坤存放于办公室彩票的情况说明，纸质彩票、建行卡交易明细、中国工商银行进账单回执、凭证、支票存根、转账支票、银行交易明细，收条、青海省人民检察院情况说明，扣押财物清单、抓获经过及被告人周育坤、李姗芳的供述等证据。二审予以确认。
本院认为，上诉人周育坤、原审被告人李姗芳系在国家机关中从事公务的人员，上诉人周育坤利用管理单位账户的职务便利，挪用国家机关管理、使用中的职工购房款用于购买彩票，其行为构成挪用公款罪；原审被告人李姗芳利用管理单位绿化责任区的职务便利，以虚报冒领手段侵吞单位公款184880元，其行为构成贪污罪；上诉人周育坤与原审被告人李姗芳相互勾结，利用李姗芳的职务便利共同侵吞单位公款，上诉人周育坤的行为又构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周育坤上诉称原判量刑过重的上诉理由不能成立，予以驳回。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长郭明礼
审判员赵丽艳
审判员李小梅
二○一七年十二月十八日
书记员赵多岗