浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第206号
上诉人（原审原告）金华市金翔针织品厂。
法定代表人金文健。
委托代理人（特别授权）丰琪。
委托代理人（特别授权）徐艳飞。
被上诉人（原审被告）金华德馨建材有限公司。
法定代表人张瑞阳。
被上诉人（原审被告）严俊杰。
以上两被上诉人共同委托代理人（特别授权）徐渊峰。
被上诉人（原审被告）浙江红狮水泥股份有限公司。
法定代表人章小华。
委托代理人（特别授权）张建权。
委托代理人（特别授权）罗魁元。
上诉人金华市金翔针织品厂为与被上诉人金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司因产品责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2013）金东民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告金华市金翔针织品厂诉称，因建设需要原告与被告金华德馨建材有限公司于2011年12月14日签订《水泥买卖合同》一份，合同约定由被告金华德馨建材有限公司向原告供应由被告浙江红狮水泥股份有限公司生产的红狮牌通用硅酸盐水泥，强度等级32.5，合同还就水泥价格、质量标准、违约责任、诉讼管辖等进行了约定。而后，被告金华德馨建材有限公司开始向原告金华市金翔针织品厂供应水泥。2012年4月21日和4月22日，原告金华市金翔针织品厂向被告金华德馨建材有限公司提出水泥供应要求，但由于被告金华德馨建材有限公司无法按照原告的要求提供全部水泥，只能提供部分水泥约40吨，为不影响工程进度，在被告金华德馨建材有限公司的介绍下，原告又向被告严俊杰购买了同为被告浙江红狮水泥股份有限公司生产的红狮牌通用硅酸盐水泥约55.5吨，强度等级同为32.5。原告将上述水泥均用于1号厂房一楼楼面及梁的浇筑（其中部分楼面的水泥是被告金华德馨建材有限公司于2012年3月27日提供给原告的红狮牌通用硅酸盐水泥）。工程完工后，原告发现该厂房楼面及梁的强度不够，为此原告立即分别向被告金华德馨建材有限公司和严俊杰提出产品质量异议，两被告均对厂房楼面及梁强度不够的事实予以确认。2012年5月17日，被告浙江红狮水泥股份有限公司派人来处理该事件，认为其水泥质量符合国家标准，对工程质量不会造成太大影响，并同意对混泥土强度进行鉴定。2012年7月5日，义乌市勘测设计研究院对原告1号厂房进行钻芯检测，认定厂房楼面及梁没有达到被告浙江红狮水泥股份有限公司水泥产品质量保证要求，也没有符合国家标准和设计要求。由于三被告提供的水泥产品存在严重的质量瑕疵，致使原告厂房施工质量不符合设计安全要求，需要对厂房进行加固修复。原告金华市金翔针织品厂认为，三被告的侵权行为造成原告的损失，依法应当予以赔偿。原告诉至本院请求判令：1、被告浙江红狮水泥股份有限公司、金华德馨建材有限公司、严俊杰共同赔偿原告金华市金翔针织品厂经济损失660000元；2、被告严俊杰返还货款21800元；3、由三被告共同承担案件诉讼费。
原审被告金华德馨建材有限公司、严俊杰辩称，1、混凝土的强度不够，不能想当然的认为是水泥质量问题。2、最终应当承担什么样的责任我们会承担。3、我们希望法院尽早处理该案，因为原告的水泥货款还没有给我们。
被告浙江红狮水泥股份有限公司辩称，红狮水泥质量没有任何问题，原告也没有证据证明被告水泥有瑕疵，要求驳回原告对红狮水泥的诉请。
原判认定，原告与被告金华德馨建材有限公司于2011年12月14日签订《水泥买卖合同》一份，合同约定由被告金华德馨建材有限公司向原告供应由被告浙江红狮水泥股份有限公司生产的红狮牌通用硅酸盐水泥，强度等级32.5，而后，被告金华德馨建材有限公司开始向原告金华市金翔针织品厂供应水泥。2012年4月21日和4月22日，原告向被告金华德馨建材有限公司提出水泥供应要求，但由于被告金华德馨建材有限公司只能提供部分水泥约40吨，为不影响工程进度，在被告金华德馨建材有限公司的介绍下，原告又向被告严俊杰购买了同为被告浙江红狮水泥股份有限公司生产的红狮牌通用硅酸盐水泥约55.5吨，强度等级为32.5。原告将上述水泥均用于金华市金翔针织品厂1号厂房一楼楼面及梁的混凝土浇筑，后原告发现厂房楼面及梁的混凝土强度不够，致使厂房不符合设计强度要求，原告认为三被告提供的水泥存在质量问题。经本院委托浙江中技建设工程检测有限公司进行司法鉴定，鉴定意见为：1、本次检测鉴定确认金华市金翔针织品厂1号厂房二层梁构件34根，混凝土抗压强度推定值为10-17.4mpa，低于c25的设计强度等级。2、混凝土组成的原材料（含水泥、石子、砂、水等）如其中存在不合格项或施工制砼拌和配合比未按设计强度要求计量给配，是导致砼强度不合格的原因。3、委托方未能提供各原材料对应批次检验合格证明，无法证明施工时原材料的合格性。委托方未能提供（或因故无法提供）原材料（含水泥、石子、砂、水等）留样复试报告，因此无法明确砼强度不合格的直接原因。4、建设单位未按《建设工程质量管理条例》进行发包工程；施工单位未按《建设工程质量管理条例》要求承包工程。施工单位未提供相应施工制砼拌和配合比、浇筑振捣、养护、遇特殊气候应采取措施等资料。施工过程不规范是造成未能及时发现砼强度不合格的原因。
原审法院认为，本案争议的焦点在于三被告提供的水泥是否存在质量问题，依据“谁主张，谁举证”的原则，原告对此负有举证责任，经法院委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见表明导致砼强度不合格的原因是多样的，其他组成砼的原材料不合格、原材料配合比未按设计给配及施工过程不规范等因素都会导致砼强度不合格，故综合本案原告所举证据及鉴定机构所做之鉴定报告，均无法证明被告提供的红狮牌通用硅酸盐水泥存在质量问题。而本案在水泥产品质量问题不能证明，且导致砼强度不合格的其他原因事实同时客观存在的情况下，砼强度不合格与水泥产品之间法律上的因果关系显然亦无法证明。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告金华市金翔针织品厂的诉讼请求。案件受理费5309元，鉴定费50000元，由原告金华市金翔针织品厂负担。
宣判后，原审原告金华市金翔针织品厂不服，向本院提起上诉称，一、涉案砼强度不合格与被上诉人提供的水泥产品具有法律上的因果关系的。鉴定结论第二项中载明：混凝土组成的原材料（含水泥、石子、砂、水等）如其中存在不合格项或施工制砼拌和配合比未按设计强度要求计量给配，是导致砼强度不合格的原因。因此可以认定原材料是砼强度不合格的原因之一。而作为砼的主要原材料水泥，根据鉴定结论第4.2鉴定分析中明确列明了水泥产品的5项不合格项，可以证明因水泥产品存有不合格项而成为导致砼不合格的原因之一。二、根据举证规则，被上诉人应承担不利的法律后果。1、鉴定结论第5.3中指出，委托方未能提供各原材料对应批次检验合格证明，无法证明施工时原材料的合格性。被上诉人作为水泥产品的生产者和销售者，有义务提供产品合格证明，其拒不向法庭提交合格证明，依法应承担不利的法律后果。2、鉴定结论第5.3还指出，委托方未能提供（或因故无法提供）原材料（含水泥、石子、砂、水等）留样报告，因此无法明确砼强度不合格的直接原因。而被上诉人有义务提供水泥留样，但未依法提供违反合同约定和法律强制性规定，导致在鉴定砼强度不合格原因时没有具有合法性的水泥样品用于鉴定，无法明确砼强度不合格的直接原因，因此应由被上诉人承担不利的法律后果。但原审判决对此却只字不提，严重违反法律规定，导致被上诉人轻易逃避法律责任，是严重不公平的行为。综上，根据鉴定结论和被上诉人无法提供原材料合格证明留样测报告的情况下，在法律上有充分理由认为被上诉人的水泥产品导致了砼强度不合格。请求二审法院查明事实，依法改判被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人金华德馨建材有限公司、严俊杰共同答辩称，一、我们不认为砼强度不合格是因为水泥引起的，引起砼强度不合格的原因是多方面的，没有直接的因果关系。二、上诉人也未提供任何直接的证据加以证明砼强度不合格是水泥的原因。三、我们作为水泥的代销商，产品是否合格，不应当由我们来承担责任。
被上诉人浙江红狮水泥股份有限公司答辩称，一、本案是产品质量纠纷，被上诉人的产品是否有瑕疵，举证责任在上诉人，被上诉人只对瑕疵产品与损失是否有因果关系承担举证责任。本案中混凝土强度不合格不能直接证明水泥质量有问题。鉴定报告指出混凝土强度是否合格的原因是多方面的。现在上诉人没有提出任何证据证明我公司的水泥质量有问题，也没有提供相关证据证明混凝土强度不合格是由水泥质量问题造成的。二、被上诉人生产的水泥质量是合格的。1、被上诉人已经提供了水泥报告单，充分证明了被上诉人的水泥出厂时是合格的。2、被上诉人已经向法院提供了该批次水泥的销售名册，表明了除上诉人外其他销出的水泥都没有出现质量问题。三、上诉人故意曲解司法鉴定报告。上诉人所谓的鉴定报告中的4.2项对水泥产品的分析，并不是对水泥质量的问题，而是在操作程序上可能有的细小问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人金华市金翔针织品厂在二审中提供证据照片三张，拍于2012年6月，证明红狮水泥厂的水泥封样是作假的。经质证，被上诉人金华德馨建材有限公司、严俊杰认为对该证据不清楚。被上诉人浙江红狮水泥股份有限公司认为该证据不属于新证据，且与本案没有关联性，也不能证明照片上所表示的东西是本案水泥同批次的问题。本院认为，仅凭这些照片不能认定浙江红狮水泥股份有限公司水泥封样是作假的，对该证据本院不予确认。
被上诉人金华德馨建材有限公司、严俊杰、浙江红狮水泥股份有限公司在二审中均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是本案所涉浙江红狮水泥有限公司生产的水泥是否存在质量问题。关于混凝土强度不合格原因，原审法院已委托鉴定机构进行了司法鉴定，经鉴定并无法证明混凝土强度不合格是因浙江红狮水泥股份有限公司的水泥质量问题造成的。根据金华市金翔针织品厂和金华德馨建材有限公司签订的买卖合同第四条约定供方对质量负责的条件及期限：按gb／175－2007国标规定，委托生产厂方在同编号水泥中抽取试样，签封后保存三个月。需方对水泥质量有疑问的，应当自提贷之日起2个月内提出，买卖人双方将签封的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。纠纷发生后，浙江红狮水泥股份有限公司提供了签封的水泥样品，双方就样品存放达成协议，并经过金华市正信公证处公证。后因金华市金翔针织品厂认为签封的样品有涂改，而未将样品送检。本院认为，因封存样品未能送检，无法证明水泥是否存在质量问题，虽然个别封样有涂改，但不能就此推出水泥存在质量问题。故金华市金翔针织品厂以浙江红狮水泥有限公司水泥封存样品程序违法要求认定涉案水泥存在质量无事实和法律依据，原审驳回其诉请并无不当。金华市金翔针织品厂上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10618元，由上诉人金华市金翔针织品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 陈旻尔
审判员 杜月婷
二〇一四年四月三十日
书记员 周 莉