河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邢刑终字第366号
原公诉机关河北省宁晋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）窦某，农民。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年5月14日被宁晋县公安局刑事拘留，同年5月28日被宁晋县公安局取保候审，2015年5月28日被宁晋县人民检察院取保候审，2015年7月10日被逮捕。现押于宁晋县看守所。
辩护人尚跃鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。
原审被告人乔某，男，1972年2月2日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，农民，住河北省隆尧县千户营乡徐麻营村。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2014年5月20日被宁晋县公安局刑事拘留，同年5月28日被宁晋县公安局取保候审，2015年5月28日被宁晋县人民检察院取保候审，2015年7月10日被逮捕。现押于宁晋县看守所。
河北省宁晋县人民法院审理河北省宁晋县人民检察院指控原审被告人窦某、乔某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2015年10月8日作出（2015）宁刑初字第98号刑事判决。原审被告人窦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务，原审被告人窦某及其辩护人尚跃鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2000年7月27日，宁晋县大杨庄村的豆孟军以个人名义登记经营宁晋县勇胜面粉厂，系个人经营，经营范围为面粉加工、销售。2014年3、4月，被告人窦某在父亲豆孟军经营的面粉厂负责面粉生产和销售期间，从被告人乔某处购买了25公斤含有过氧化苯甲酰成分的增白剂，将该增白剂添加到其生产、销售的面粉中进行销售。2014年5月13日，宁晋县技术监督局执法人员在对该厂执法检查中，对该厂生产的280袋，共计1.4万斤面粉进行了抽样取证，经宁晋县食品质量安全监督检验中心检测，该批面粉中过氧化苯甲酰的含量为0.041g／kg。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人窦某供述，其家在本村开办了宁晋县勇胜面粉厂，法人是父亲豆孟军，现在主要由其负责面粉厂的生产和加工。为了使生产的面粉发白，2014年3、4月份，其让隆尧县做面粉设备及面粉添加剂生意的乔某往其面粉厂送了一桶增白剂，约四五十斤，该桶增白剂使用后，面粉有轻微的增白效果，是按每一万斤面粉添加6斤增白剂的比例添加的，该桶添加剂大约用了20斤，其余五分之三在生产过程中浪费了，该桶添加剂共添加到了3万斤左右的面粉中，每斤面粉1.4元左右，三万斤面粉价值约4.2万元。2014年5月13日，宁晋县质监局检查时，其在生产面粉过程中用微量添加机添加增白剂，被质监局工作人员当场发现，面粉厂车间内还存储部分添加了增白剂的面粉，这部分面粉现在何处不清楚，以前生产的添加增白剂的面粉已全部销售给本村和周边村庄的部分群众，具体都是谁记不清了。2011年国家已规定增白剂不得作为食品添加剂添加到食品中。2011年禁止使用前，其购买过“海韦力”添加剂，该添加剂也能使面粉起增白效果，禁止使用后，其就不用了，被查当天，质监局从其处扣押的物品是其在使用过程中浪费掉的部分增白剂，装在了海韦力的袋子里，被查时微量添加机内有3公斤左右的增白剂，当日其扔掉了。被查当天，质监局从仓库的三个方位的三袋面粉中取的样，其生产的面粉有的添加了增白剂，有的没有添加。增白剂无毒无害，没有出现过中毒等不良的疾患症状。
2、被告人乔某供述，其销售亮白酶、馒头粉等国家许可的面粉添加剂。含有过氧化苯甲酰成分的添加剂俗称增白剂，前几年国家已规定禁止在面粉生产中添加。2014年年初，其在河北省武邑县一家面粉厂推销亮白酶时，从在那里推销添加剂的河南一名男子处购买了五桶含有过氧化苯甲酰成分的添加剂，每桶50斤左右，2014年3、4月间，其销售给窦某一桶，剩余四桶被公安机关扣押了，扣押的另一桶是亮白酶。
3、证人刘某证言证明，2014年5月13日上午，宁晋县质量技术监督局工作人员到宁晋县大杨庄村豆孟军的面粉厂进行检查时，发现该厂正在生产小麦粉，在二楼运转生产的“微量添加机”中还有少许白色粉末，在添加机旁边还发现5.15千克过氧化苯甲酰添加剂，外包装袋口敞开着，质监局工作人员随机对面粉生产设备出粉口面粉和成品库已装袋面粉进行不同部位抽样，经宁晋县食品质量安全监督检验中心检测，发现该厂面粉样品含有国家禁止添加的过氧化苯甲酰有毒、有害物质，该面粉厂涉嫌生产有毒有害食品，故将本案移交公安机关，并移交此案的相关法律文书。
4、证人豆孟军证言证明，其在宁晋县大杨庄村开办了一个“勇胜面粉厂”，其负责全面，儿子窦某负责面粉的生产加工，面粉生产过程中一般添加的是国家允许的食品添加剂面粉亮白酶，是隆尧县的乔某到面粉厂销售的，该添加剂能使面粉增亮，不含有毒有害成分，至于其面粉厂在生产过程中还是否添加过其他添加剂不清楚。
5、证人巨某证言证明，2014年5月13日上午，宁晋县质量技术监督局到其家开办的面粉厂检查，说面粉厂存在问题，时间不长，公安民警也到了面粉厂，将其丈夫豆孟军、儿子窦某带走。当日下午，在面粉厂存储小麦的本村和附近村庄的群众，认为面粉厂倒闭了，到面粉厂把面粉都拉走了，具体都是谁说不清。
6、辨认笔录及照片证明，经被告人窦某辨认，确认乔某是向其销售增白剂的人。
7、调取证据通知书、调取证据清单、个体工商户登记基本信息证明，豆孟军在宁晋县大杨庄村经营的宁晋县勇胜面粉厂于2000年7月27日登记开业，系个人经营，经营范围为面粉加工、销售。
8、宁晋县质量技术监督局质量技术监督案件移送书、清单、关于对宁晋县大杨庄豆孟军面粉厂检查情况报告、现场照片、调查笔录、现场检查笔录、监督检查抽样单、扣押决定书、涉案物品清单、送达回证、检验报告、事业单位法人证书、食品检验机构资质认定证书及资质认定证书附表、行政执法证证明，2014年5月13日，宁晋县质量技术监督局执法人员在对宁晋县大杨庄村豆孟军面粉厂进行监督检查中，发现该厂生产车间存有国家禁止在面粉中添加的过氧化苯甲酰5.15kg，连接面粉生产机器的两个微量添加机内均有白色粉末状物体，豆孟军称该白色粉状物是国家允许在面粉中添加的亮白酶添加剂，是隆尧县的乔某到该面粉厂销售的。执法人员当场将二半袋5.15kg过氧化苯甲酰扣押，并对该厂生产的280袋面粉进行随机抽样（面粉是每袋25kg，抽样两份，每份1kg）送宁晋县食品质量安全监督检验中心检验，经检验，该面粉厂生产的该批产品所检过氧化苯甲酰含量为0.041g／kg（技术要求是不得检出）。该面粉厂生产的该批产品所检过氧化苯甲酰项目不合格。现场照片证明了标有海韦力字样包装袋及电子调速微量元素添加机的特征及该厂生产的袋装面粉特征。
9、抓获经过、破案过程证明，本案案发、侦破及被告人窦某、乔某被抓获的情况，同时证明被告人窦某、乔某到案后如实供述本案事实的情况。
10、宁晋县公安局调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单证明，2014年5月13日从窦某处扣押标有“海韦力”字样包装袋装成的过氧化苯甲酰5.15千克；2014年5月19日、22日、29日，分别从乔某处扣押白色粉末状物体二袋、印章一个、通讯方式本三本、账本四本、物流单据十四张、车牌为冀E×××××汽车一辆；涉嫌含有过氧化苯甲酰成分的白色粉末状物体三袋，疑似含有过氧化苯甲酰成分的亮白酶175千克；同年5月29日和7月16日将扣押的汽车和175千克疑似含有过氧化苯甲酰成分的亮白酶返还乔某。
上述证据，原审法院予以确认。被告人窦某生产、销售含有过氧化苯甲酰面粉的事实，有被告人窦某、乔某证明的窦某从乔某处购买了25公斤增白剂的供述，有窦某的在2014年5月13日宁晋县质监局检查时，发现其在生产面粉过程中用微量添加机添加增白剂，面粉厂车间内还存储部分添加了增白剂的面粉，以前生产的添加增白剂的面粉已全部销售给本村和周边村庄的部分群众的供述，有证明2014年5月13日宁晋县质量技术监督局对窦某生产的280袋面粉进行了抽样检测，经检测，该面粉厂生产的该批产品所检过氧化苯甲酰含量为0.041g／kg，该面粉厂生产的该批产品所检过氧化苯甲酰项目不合格的检测报告，还有证明该面粉厂经营范围为面粉加工、销售的个体工商户登记基本信息表等证据证实。故被告人窦某的辩护人提出的指控窦某生产、销售含有25公斤过氧化苯甲酰面粉的事实不清，证据不足，及窦某生产的面粉只是加工，不是对外销售的意见与事实不符，不予采信。
原审法院认为，被告人窦某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人乔某为窦某提供有毒、有害的非食品原料，二被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。本案中被告人窦某在生产面粉过程中加入的含有过氧化苯甲酰成分的“增白剂”，是2011年2月11日卫生部等7部门发出公告，自2011年5月1日起禁止在面粉生产中添加的食品添加剂，属于国务院有关部门公告禁止使用的其他有毒、有害物质，属于“有毒、有害的非食品原料”。被告人乔某为窦某提供生产、销售国家禁止添加的有毒、有害的非食品原料，属于本案的共犯，二被告人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，故二被告人及辩护人提出二被告人的行为不构成犯罪的意见不能成立，不予支持。鉴于二被告人到案后能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚，为维护社会市场经济秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人窦某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人乔某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。三、对公安机关从窦某处扣押的5.15千克及从乔某处扣押的四袋含有过氧化苯甲酰的增白剂，依法予以没收。
原审被告人窦某的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要是：应将公安机关从窦某处扣押的5.15公斤含有过氧化苯甲酰的增白剂，从其涉案的25公斤含有过氧化苯甲酰的增白剂中扣除；过氧化苯甲酰不属于有毒、有害物质，窦某的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
邢台市人民检察院检察员的出庭意见主要是：一审判决定性准确，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；窦某上诉理由要求改判无罪，与案件事实不符，不能成立；一审判决量刑较轻，但基于上诉不加刑原则，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2000年7月27日，宁晋县大杨庄村的豆孟军以个人名义登记经营宁晋县勇胜面粉厂，系个人经营，经营范围为面粉加工、销售。2014年3、4月，上诉人窦某在父亲豆孟军经营的面粉厂负责面粉生产和销售期间，从原审被告人乔某处购买了25公斤含有过氧化苯甲酰成分的增白剂。乔某明知窦某从其处购买的含有过氧化苯甲酰成分的增白剂是往面粉中添加，其仍予以出售。后窦某将该增白剂添加到其生产、销售的面粉中进行销售。2014年5月13日，宁晋县技术监督局执法人员在对该厂执法检查中，对该厂生产的280袋，共计1.4万斤面粉进行了抽样取证，经宁晋县食品质量安全监督检验中心检测，该批面粉中过氧化苯甲酰的含量为0.041g／kg。
上述事实，有经庭审质证认证的上诉人窦某、审被告人乔某供述，证人刘某、豆孟军、巨某证言，辨认笔录及照片，调取证据通知书，调取证据清单，个体工商户登记基本信息，宁晋县质量技术监督局质量技术监督案件移送书、清单、关于对宁晋县大杨庄豆孟军面粉厂检查情况报告、现场照片、调查笔录、现场检查笔录、监督检查抽样单、扣押决定书、涉案物品清单、送达回证、检验报告、事业单位法人证书、食品检验机构资质认定证书及资质认定证书附表、行政执法证，抓获经过、破案过程，宁晋县公安局调取证据通知书、调取证据清单、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单等证据。本院予以确认。
本院认为，上诉人窦某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，原审被告人乔某为窦某提供有毒、有害的非食品原料，上诉人窦某、原审被告人乔某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于上诉人窦某及其辩护人提出“应将公安机关从窦某处扣押的5.15公斤含有过氧化苯甲酰的增白剂，从其涉案的25公斤含有过氧化苯甲酰的增白剂中扣除；过氧化苯甲酰不属于有毒、有害物质，窦某的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪”的意见。经查，原判所认定的事实中并未认定上诉人窦某从原审被告人乔某处购买的25公斤含有过氧化苯甲酰成分的增白剂，全部添加到其生产、销售的面粉中，因此，对上诉人窦某及其辩护人提出“应将公安机关从窦某处扣押的5.15公斤含有过氧化苯甲酰的增白剂，从其涉案的25公斤含有过氧化苯甲酰的增白剂中扣除”的意见，本院不予支持；2011年2月11日，卫生部等7部门作出《关于撤销食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙的公告》，自2011年5月1日起禁止在面粉生产中添加过氧化苯甲酰、过氧化钙，食品添加剂生产企业不得生产、销售食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙，依法查处将过氧化苯甲酰、过氧化钙作为食品添加剂进行生产、销售和使用的违法行为。本案中，2014年3、4月，上诉人窦某在生产面粉过程中加入的含有过氧化苯甲酰成分的“增白剂”，是禁止在面粉生产中添加的非食品添加剂，属于国务院有关部门公告禁止使用的其他有毒、有害物质，属于“有毒、有害的非食品原料”，原判根据本案事实、证据及相关法律规定，认定上诉人窦某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，定性准确，因此，对上诉人窦某及其辩护人提出“过氧化苯甲酰不属于有毒、有害物质，窦某的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪”的意见，本院不予采纳。原判认定上诉人窦某、原审被告人乔某犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王佳培
审 判 员 张 江
代理审判员 田建兴
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 樊 博