宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬海西商初字第88号
原告：宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司。住所地：宁波市海曙区。
法定代表人：张江波，该公司董事长。
委托代理人：俞友多，浙江共业律师事务所律师。
被告：马家兴，无固定职业。
被告：周存飞，无固定职业。
被告：陈洪祥，无固定职业。
被告：奚妙凤，无固定职业。
被告陈洪祥和被告奚妙凤的共同委托代理人：何波，浙江天职正律师事务所律师。
原告宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司（以下简称鹏源公司）为与被告马家兴、被告周存飞、被告陈洪祥小额借款合同纠纷一案，于2014年2月27日向本院起诉。本院于同日受理后，由审判员张静霞适用简易程序独任审理，根据原告的申请作出财产保全裁定，对被告财产采取了保全措施。后因被告马家兴和被告周存飞下落不明，本院依法组成合议庭。审理中本院追加奚妙凤为本案被告，并经被告奚妙凤申请委托宁波天童司法鉴定中心进行了笔迹鉴定，本案分别于2014年6月25日、2014年7月30日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原告鹏源公司的委托代理人俞友多，被告陈洪祥的委托代理人何波到庭参加了第一次诉讼。原告鹏源公司的委托代理人俞友多，被告奚妙凤及被告陈洪祥、被告奚妙凤的共同委托代理人何波到庭参加了第二次诉讼。被告马家兴、被告周存飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。
原告鹏源公司起诉称：2012年12月28日，被告陈洪祥与原告签订《最高额抵押合同》一份，约定被告陈洪祥以其自己所有的位于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室的房产作为抵押物，为被告马家兴在2012年12月28日至2014年12月27日期间向原告借款450000元内提供最高额抵押担保并办理了他项权利登记。2013年7月2日，被告马家兴与原告签订《个人借款合同》一份，约定被告马家兴向原告借款450000元，月利率为1.62%，借款期限自2013年7月2日至2014年1月2日，按月结息，到期一次性偿还，并约定诉讼管辖地为原告住所地，实现债权费用由被告承担等其他事项。同日，被告周存飞作为被告马家兴的妻子签署共同还款承诺书一份，约定其与被告马家兴共同归还借款。但2013年9月21日后，被告马家兴就不再支付利息，虽经原告多次向被告马家兴、被告周存飞催讨，但被告马家兴、被告周存飞至今仍未归还借款本息，被告陈洪祥也未承担担保责任。为此原告诉至法院请求判令：1.被告马家兴、被告周存飞立即归还借款本金450000元、支付利息38427.30元（计算到2014年2月18日止）、律师费31000元，共计519427.30元，并按银行同期贷款利率的四倍即月利率1.866%支付自2014年2月19日起至实际履行之日止的利息；2.原告对拍卖、变卖位于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房产所得款在归还借款本金450000元、支付利息38427.30元（计算到2014年2月18日止）、律师费31000元，共计519427.30元，并按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年2月19日起至实际履行之日的利息范围内享有优先受偿权。庭审中原告对利息部分的诉讼请求变更为计算至法院判决确定的履行之日。
原告为证明其主张，向本院提供了下列证据：
1.2012年12月28日原告与被告陈洪祥签订的编号为（2012）DY1＊＊＊的《最高额抵押合同》一份，拟证明被告陈洪祥自愿将自己所有的位于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室的房产作为抵押物抵押给原告，为被告马家兴在2012年12月28日至2014年12月27日期间，在最高450000元限额内提供最高额抵押担保，并约定了抵押担保范围等事项；
2.宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房屋的国有土地使用证、房产证和房屋他项权证各一份，拟证明抵押房产系被告陈洪祥所有，被告陈洪祥自愿将该房产抵押给原告提供最高额抵押担保，原告已取得抵押权的事实；
3.2013年7月2日原告与被告马家兴签订的编号为（2013）GK＊＊＊号《个人借款合同》一份，拟证明被告马家兴与原告签订借款合同，双方并对权利义务进行约定的事实；
4.2013年7月2日被告周存飞出具的《共同还款承诺书》一份，拟证明被告周存飞作为被告马家兴的妻子同意为被告马家兴在原告处的借款共同还款的事实；
5.上海浦东发展银行鄞州支行的网银转账业务回单一张，拟证明借款合同签订后，原告依约向被告马家兴支付借款450000元，被告取得借款的事实；
6.原告与浙江共业律师事务所签订的《委托代理合同》及律师费发票各一份，拟证明原告为实现债权支付律师费31000元的事实。
被告马家兴、被告周存飞未作答辩也未向本院提交证据。
被告陈洪祥在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、被告陈洪祥与奚妙凤系夫妻关系，本案涉及的抵�房产是共有房产，奚妙凤在本案诉讼以后才知道房屋被被告陈洪祥擅自抵押，奚妙凤从未签字同意抵押，也不同意追认抵押。二、根据担保法的相关规定，共有人提出共有产未经其他共有人同意的抵押无效。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有产的一般认定无效。被告陈洪祥擅自处分该房屋，其签订的抵押合同无效。三、因为本案涉案房屋的抵押权是否合法，要判断原告是否已经尽到了合理的注意义务，是否为善意取得，被告陈洪祥认为原告是专业从事信贷的专业公司，有义务也有能力去审查抵押房产是否存在共有的情况。事实上，原告根据其丰富的专业经验，已经注意到抵押物是被告陈洪祥与其妻子奚妙凤共同共有的，但仍然使用假签字取得抵押签字，从而损害了奚妙凤的利益，因此原告促成抵押设定的行为系恶意的，抵押行为无效。四、因本�的借款人被告马家兴未到庭，所以被告陈洪祥无法知道借款人是否已经收到款项，以及诉请的利息是否真实的利息约定。五、关于律师费，虽然原告与为其服务的律师事务所签订了合同，约定了服务金额，但目前无证据证明原告已经按约支付了律师费，所以请求驳回原告的该诉讼请求。
被告陈洪祥向本院提交了如下证据：
被告陈洪祥和被告奚妙凤的结婚证及户口簿各一份，拟证明被告陈洪祥与被告奚妙凤系夫妻关系，抵押房产的取得是在夫妻关系存续期间的事实。
被告奚妙凤在法定答辩期间内未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：本案涉及的讼争财产是夫妻共同财产，被告奚妙凤本人并未同意予以抵押，也没有在抵押财产清单上签字，因此认为该份抵押合同无效。
被告奚妙凤向本院提交了如下证据：
1.1998年12月14日被告陈洪祥与宁波东方建设开发有限公司签订的《商品房购销合同》一份，拟证明宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房屋是被告陈洪祥和被告奚妙凤结婚后购买的，属于夫妻共同财产的事实；
2.宁波天童司法鉴定中心出具的甬童司鉴（2014）文鉴字第63号《司法鉴定意见书》一份，拟证明在《最高额抵押合同》附件抵押财产清单上共有人签字处并非被告奚妙凤本人所签的事实。
被告马家兴、被告周存飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视作其放弃抗辩的权利。对于原告提交的证据，被告陈洪祥和被告奚妙凤的质证意见一致，提出：对于原告证据1的真实性、关联性没有异议，但是对合法性有异议，认为损害了共有人的利益；对于证据2的真实性、关联性没有异议，但是对房屋他项权证的合法性有异议，认为基于抵押权行使的不合法导致房屋他项权证的不合法；对于证据3表面真�性没有异议，但是因为本案被告陈洪祥不是借款人，所以没办法核实，对借款是否真实有异议，对关联性也有异议，认为需要其他证据来印证本案中的抵押合同相对应的真实的借款合同，从时间上判断，也存在疑问，抵押合同与借款合同的时间差距过长；对于证据4表面真实性没有异议，但是该证据的形成被告陈洪祥是不知情的，对关联性有异议；对于证据5的真实性没有异议，对于关联性有异议，认为还需要其他证据相印证，因为实际利息是以借款借据为准的；对于证据6的真实性没有异议，对关联性有异议，对原告是否已经实际发生律师费有异议，根据代理合同，应当是签订代理合同当时就支付律师费31000元，本案律师费发票是在开庭前一天开具的，也没有支付律师费的凭证。对于被告陈洪祥提交的证据，被告奚妙凤无异议，原告提出：对于该证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，房产证上面写着房屋是被告陈洪祥单独所有的，且抵押房产的时候被告陈洪祥也没有说该房产是共有房产。对被告奚妙凤提交的证据，被告陈洪祥无异议，原告提出：对于被告奚妙凤提供的证据1的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，因为《商品房购销合同》上看不出是共有产，只能看出是被告陈洪祥购买的，且婚后购买的财产也不一定是夫妻共同财产，即使是夫妻共同财产也只是两被告内部的事情，房产证也记载是被告陈洪祥一人所有；对于证据2的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，房产证登记的是被告陈洪祥个人所有的房屋，所以抵押财产清单上被告奚妙凤的签字是否有，或者是否被告奚妙凤的签字均不影响本案抵押权的效力。
经审核，原告的证据3、4、5、6均具有真实性、合法性，且和本案具有关�性，对其相应证明力本院予以认定，原告的证据3能证明原告与被告马家兴签订了借款合同，并对相关权利义务进行了约定，原告的证据4能证明被告周存飞自愿为被告马家兴的上述借款合同项下产生的债务承担共同还款责任，原告的证据5能证明原告已经向被告马家兴发放借款的事实，原告的证据6能证明原告为实现本案债权支出律师费的事实。被告陈洪祥提交的证据具有真实性、合法性，且和本案具有关联性，其相应证明力本院予以认定，该证据能证明被告陈洪祥与被告奚妙凤于1996年5月28日登记结婚，系夫妻关系的事实。被告奚妙凤提交的证据均具有真实性、合法性，且和本案具有关联性，其相应证明力本院予以认定，该证据1能证明宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房屋系被告陈洪祥于1998年12月14日购买，该证据2能证明《最高额抵押合同》中的抵押财产清单上同意抵押财产共有人签章处“奚妙凤”的签字并非其本人所签。另，原告所提交的证据材料1《最高额抵押合同》中的抵押财产清单上同意抵押财产共有人签章处“奚妙凤”的签字经鉴定并非其本人所签，对该房屋设定抵押合同被告奚妙凤有异议，故该证据缺乏真实性，本院不予认定；对于原告证据材料2中的房屋他项权证，因被告奚妙凤有异议，缺乏真实性，本院不予认定，对于证据2中的房产证和国有土地使用权证的相应证明力本院予以认定，能证明宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房屋登记于被告陈洪祥名下的事实。
经审理，本院认定如下案件事实：
2012年12月28日，原告鹏源公司与被告陈洪祥签订了合同号为（2012）DY1＊＊＊的《最高额抵押合同》一份，合同约定：被告陈洪祥自愿以有完全处分权的财产坐落于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房产作为抵押财产，为原告向被告马家兴自2012年12月28日至2014年12月27日融资期间内最高融资限额为450000元的所有融资债权提供最高额抵押担保；抵押担保范围为本合同项下所产生的原告的所有债权，包括但不限于本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用、保管抵押财产的费用和实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）等。2012年12月28日原告与被告陈洪祥办妥了房屋抵押登记手续。
2013年7月2日，原告与被告马家兴签订了合同号为（2013）GK＊＊＊的《个人借款合同》一份，合同约定：被告马家兴向原告借款450000元，借款期限自2013年7月2日起至2014年1月2日止；借款利率为月利率16.20‰；还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至�款期限届满时一次性归还，利随本清；被告马家兴未按期偿还贷款本金或未按期支付利息的，原告有权提前收回未到期贷款；被告马家兴未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按借款合同所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息；未按期偿付贷款利息的，按罚息利率计收复息；本合同所发生诉讼费用、律师代理费等实现债权的一切合理费用，均由被告马家兴承担。2013年7月2日，被告周存飞向原告出具《共同还款承诺书》一份，自愿作为连带共同债务人对被告马家兴与原告签订的编号为（2013）GK＊＊＊的《个人借款合同》项下的全部债务（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等）承担连带共同还款责任。2013年7月2日，原告向被告马家兴发放了贷款450000元。现借期已届满，但被告马家兴未按期还本付息，被告周存飞也未承担�同还款责任，至今尚欠原告借款本金450000元和按银行同期贷款利率5.60%的四倍暂算至2014年2月18日的利息为38427.30元。另查明，原告因本案委托律师支出律师费31000元。
被告陈洪祥与被告奚妙凤于1996年5月28日登记结婚。被告陈洪祥于1998年12月14日购买了坐落于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房产，并于2011年12月27日办理了房屋产权证。被告奚妙凤提出《最高额抵押合同》的附件抵押财产清单上同意抵押共有人处“奚妙凤”的签字并非其本人所签，并提出了笔迹鉴定申请。经本院委托，宁波天童司法鉴定中心于2014年7月10日作出甬童司鉴（2014）文鉴字第63号《司法鉴定意见书》，该意见书确认该抵押财产清单上“奚妙凤”的签字并非其本人所签。
本院认为：原告鹏源公司与被告马家兴签订的《个人借款合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。现原告已按约放贷，被告马家兴却未能按约还本付息，显属违约。现借期已届满，原告有权按照合同约定要求被告马家兴立即归还借款本金，并支付所产生的利息（含逾期利息）及为实现债权支出的律师费，原告的该诉讼请求符合双方的合同约定和法律规定，对此本院予以支持。被告周存飞自愿为被告马家兴的上述欠款承担共同还款责任，系被告周存飞的真实意思表示，现原告要求被告周存飞承担共同还款责任，亦有合同及法律依据，本院予以支持。原告与被告陈洪祥虽签订了《最高额抵押合同》，约定被告陈洪祥以其名下的坐落于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房产作为抵押财产，为原告向被告马家兴自2012年12月28日至2014年12月27日融资期间内最高融资限额450000元的所有融资债权提供最高额抵押担保且确定了担保范围，并办理了抵押登记手续，但因抵押财产上同意抵押财产共有人签章处“奚妙凤”的签字并非其本人亲笔签字，且该抵押房产系被告陈洪祥和被告奚妙凤两人婚后购买的财产，无证据证明该财产系被告陈洪祥个人财产，被告陈洪祥设定抵押未经被告奚妙凤同意，且被告奚妙凤对该抵押提出异议，故该抵押无效。原告在庭审中提出其系善意取得，但并无证据予以证明其主张，故原告提出对坐落于宁波市鄞州区某某街道某某新村＊＊幢＊＊室房产享有抵押权，有权优先受偿的诉讼请求本院难以采纳，不予支持。被告马家兴、被告周存飞经本院以公告方式合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的�释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告马家兴、被告周存飞于判决生效之日起五日内一次性归还原告宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司借款本金450000元，支付利息38427.30元（利息含逾期利息，暂计算至2014年2月18日，此后的利息以450000元为基数，按照年利率5.60%的四倍计算至判决确定的履行之日），并支付律师费31000元；
二、驳回原告宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费8994元，保全费3020元，公告费650元，合计12664元，由被告马家兴、被告周存飞共同负担；司法鉴定费5500元，由原告宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴费通知书七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 张静霞
审 判 员 陈秀娟
人民陪审员 俞美仕
二〇一四年七月三十日
代书 记员 裘莹莹