北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终10043号上诉人（原审原告）：北京财多多投资管理有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0313房间。法定代表人：陈志华，总经理。委托诉讼代理人：闻明，男，北京财多多投资管理有限公司职员。委托诉讼代理人：郭兆鑫，男，北京财多多投资管理有限公司法务。被上诉人（原审被告）：曹晶，男，1980年2月9日出生，住江苏省泰州市。被上诉人（原审被告）：泰州市海洋餐饮管理有限公司，住所地江苏省泰州市江洲南路113号。法定代表人：曹晶。被上诉人（原审被告）：戴勇，男，1974年9月20日出生，住江苏省泰州市。上诉人北京财多多投资管理有限公司（下称财多多公司）因与被上诉人曹晶、泰州市海洋餐饮管理有限公司（下称海洋公司）、戴勇民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初59164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭于2017年12月12日公开开庭审理了本案。财多多公司的委托诉讼代理人闻明、郭兆鑫到庭参加诉讼，曹晶、海洋公司、戴勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。财多多公司上诉请求：撤销一审判决第一项中关于利息损失部分的判项，依法改判为海洋公司向财多多公司支付以89万元为基数，自2015年5月17日起至2016年8月5日按照年利率24%计算的逾期罚息共计254172元。事实和理由：1.根据海洋公司与案外人杨晓军签订的《借款协议》约定，借款人应当按月还息，海洋公司自2015年5月17日起开始欠付利息，至今亦未归还本金。通过杨晓军与陈志华的转让，目前上述《借款协议》项下全部债权及保证、担保债权已经全部由财多多公司受让，因此在海洋公司未按照《借款协议》约定时间支付利息之日起，其已构成违约。财多多公司的利息计算方式系以89万为本金，按照年利率24%（折合日利率为0.066%）进行主张，未超过法律规定的金额。因此，一审法院对本案逾期利息起算日认定错误，请求二审法院依法改判支持财多多公司的上诉请求。2.一审判决以保证人曹晶已向财多多公司提供了物保为由，驳回财多多公司对戴勇主张的连带保证责任与物权法第一百七十六条的规定明显相悖。经本院合法传唤曹晶、海洋公司、戴勇均未出庭应诉，亦未提供书面答辩意见。财多多公司向一审法院起诉请求：1，请求法院认定海洋公司对编号CDDJK2014102402的《借款协议》的违约事实，判令该公司偿还财多多公司基于该协议而生的全部未还借款本金，共计人民币890000元。2，请求法院判令海洋公司向财多多公司支付《借款协议》约定的逾期罚息（暂计至2016年8月5日），共计人民币254172元；3，请求法院判令曹晶、戴勇对海洋公司的债务承担无限连带保证责任。并支付案件受理费。一审法院认定事实：财多多公司为证明其诉讼请求，向一审法院提交如下证据；1，借款协议；2，财多多打款委托函；3，易宝支付电子回单；4，易宝支付证明函；5，《股权出质合同》；6，《公司股权出质准予设立登记通知书》；7，个人无限连带责任保证书；债权转让协议；8，个人无限连带责任保证书；9，债权转让协议；10，债权转让通知及快递回执；11，债权转让协议；12，债权转让协议；依据财多多公司提供的证据，一审法院对财多多公司陈述的案件事实予以认定。另查，《借款协议》在4.5条约定：甲方(海洋公司）应严格履行还款义务，如甲方逾期还款，则应按照下述条款向乙方(杨晓晖)支付逾期罚息，自逾期开始，逾期本金的正常利息停止计算。逾期罚息总额=逾期本息总额×0.1%×逾期天数。曹晶、戴勇出具的《股权出质合同》、《个人无限连带责任保证书》均未对特定的担保人、是否允许债权转让作出限制性约定。再查，曹晶、戴勇在《个人无限连带责任保证书》第二条第二项中表示：“债权人无须先向债务人追偿或起诉或处置其他反担保措施，而有权直接向本人索偿。一经债权人要求，本人将无条件负责清偿债务人欠付债权人的上述所有债务，上述“书面索款通知”为付款凭据，对本保证人有法律约束力。本人保证在收到债权人索款通知五日内，无条件代债务人支付全部借款本息、违约金以及损失等费用”。杨晓晖、财多多公司未向戴勇发送索款通知。一审法院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实，或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于海洋公司、曹晶、戴勇经一审法院公告传唤未到庭应诉，表明其自动放弃质证的权利。故一审法院对财多多公司陈述的借款经过、数额、签订《个人无限连带责任保证书》、《债权转让协议》等情节予以认定。财多多公司作为债权受让人所主张的项目，应予支持。具体借款数额，《借款协议》虽注明是1000000元，但实际仅支付890000元，借款数额应认定890000元。海洋公司、曹晶、戴勇逾期不履行还款义务的行为，对财多多公司构成违约。其次，海洋公司逾期付款后，双方在《借款协议》中约定的罚息数额，高于国家法律规定的24％的比例。因此，财多多公司要求支付利息的要求，一审法院不予支持。最后，财多多公司、海洋公司签署《借款协议》时，曹晶向杨晓晖出具金额为8500000元的《股权出质合同》，并于次日取得出质登记证书。因此，财多多公司在有物的担保前提下，向戴勇提出的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第一百九十六条、第二百条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、泰州市海洋餐饮管理有限公司除已支付的十万零七千元外，再于判决生效后一个月内，偿还北京财多多投资管理有限公司欠款人民币八十九万元，并向北京财多多投资管理有限公司支付二〇一五年十一月十七日到二〇一六年八月五日的利息损失十五万一千三百元；二、曹晶对上述内容，向北京财多多投资管理有限公司承担连带清偿责任；三、驳回北京财多多投资管理有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间各方均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、逾期罚息的起算时间如何认定；二、财多多公司是否可以同时向戴勇主张由其承担连带保证责任。关于争议焦点一，本院认为：“根据《借款协议》第2.6条约定：海洋公司每月16日（遇周末或节假日须提前）向杨晓晖偿还16500元利息”；第4.5条约定：“海洋公司应严格履行还款义务，如海洋公司逾期还款，则应按照下述条款向杨晓晖支付逾期罚息，自逾期开始，逾期本金的正常利息停止计算……”。根据上述协议约定，因自2015年5月16日开始，海洋公司并未如约履行还款义务，故其已经构成逾期还款的违约行为。根据该协议第4.5条约定，海洋公司应当自2015年5月17日起承担逾期罚息，现财多多公司主张以89万元为本金，逾期罚息按照年利率24%主张，对此本院不持异议。一审法院对逾期利息起算日期认定有误，本院予以纠正。另，财多多公司主张因2015年6月11日已偿还8000元，故该笔还款作为逾期罚息予以抵充，在计算本案逾期罚息时应以扣除，对此本院不持异议。关于争议焦点二，2014年11月11日，海洋公司、曹晶签定《股权出质合同》，质押股权金额为850万元，被担保金额为100万元，并已与2014年11月12日办理股权出质登记。曹晶、戴勇分别与杨晓晖签订了《个人无限连带责任保证书》，为海洋公司基于《借款协议》的债务提供个人无限连带责任保证。上述协议均系签订合同各方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据该规定，第三人提供物的担保的，第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序，故财多多公司作为债权人有权向保证人曹晶、戴勇主张连带保证责任，亦可向出质人曹晶就担保范围100万元内就其质押股权折价或拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。一审庭审中，财多多公司表示放弃向曹晶主张物的担保的请求，本院不持异议。一审法院以财多多公司有物的担保的前提下，对其向戴勇提出保证责任的要求不予支持属于法律适用错误，本院予以纠正。综上所述，财多多公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初59164号民事判决；二、泰州市海洋餐饮管理有限公司除已支付的十万零七千元外，再于本判决生效后一个月内，偿还北京财多多投资管理有限公司欠款人民币八十九万元，并向北京财多多投资管理有限公司支付逾期罚息（以八十九万元为基数，自二〇一五年五月十七日起至二〇一六年八月五日止，按照年利率24%标准计算，并扣除已支付的罚息8000元）；三、曹晶、戴勇对上述第二项所确定的泰州市海洋餐饮管理有限公司应偿还款项向北京财多多投资管理有限公司承担连带保证责任；四、曹晶、戴勇承担连带保证责任后，有权向泰州市海洋餐饮管理有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9098元、公告费由泰州市海洋餐饮管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费7300元，公告费560元由泰州市海洋餐饮管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎代理审判员  张海洋代理审判员  付 哲二〇一七年十二月十二日法官 助理  唐大利书 记 员  杜 颖