湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2645号
上诉人（原审被告）：戈应含，男，1965年12月２日出生，汉族。
委托诉讼代理人：汪晋喜，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人（原告被告、反诉原告）：汝城县宏远矿业有限公司。
法定代表人：戈应正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志林，湖南湘晋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郴州兴通球团有限公司。
法定代表人：段梦力，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘惠平，资兴市大成法律服务所法律工作者。
原审被告：戈应正，男，1969年９月14日出生，汉族。
原审被告：朱连求，男，1958年６月22日出生，汉族。
上诉人戈应含、汝城县宏远矿业有限公司（以下简称“宏远公司”）因与被上诉人郴州兴通球团有限公司（以下简称“兴通公司”）、原审被告戈应正、朱连求买卖合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戈应含的委托诉讼代理人汪晋喜，上诉人宏远公司的委托诉讼代理人刘志林，被上诉人兴通公司的委托诉讼代理人刘惠平到庭参加诉讼。原审被告戈应正、朱连求经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戈应含上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回兴通公司的诉讼请求，由兴通公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案中的结算单、电子转账凭证是兴通公司与案外人万隆矿业公司的结算单据，是兴通公司向一审法院提交的，非宏远公司提交。2、宏远公司向一审法院提交的资产负债表、增值税纳税申报表、企业所得税申报表均为宏远公司的生产与经营情况以及法人财产状况的客观证据，均能证明宏远公司的财产状况与经营状况，一审法院不予采信错误。3、宏远公司是矿山与矿产品加工的生产企业，具有随时生产经营的能力，即使客观上暂时处于停产状态，宏远公司仍具有随时履行合同的能力。因此，宏远公司的反诉请求应当得到支持。兴通公司要求解除合同没有事实和法律依据，其诉讼请求应依法驳回。4、一审法院仅依据宏远公司在一段时间内的某个银行账户流水记录就认定戈应含滥用股东权利错误。即使宏远公司转移钱款造成其不能清偿本案债务，兴通公司也只能要求钱款的接收方承担返还责任，而不能直接要求戈应含承担责任。综上，请求二审法院依法予以改判。
兴通公司辩称，本案一审中兴通公司依法向法院提出调查取证申请，经法院查实，宏远公司在湘潭开设账户的事实存在，依据银行相关管理规定，未经批准公司不能异地开户，宏远公司将大量款项转入湘潭市宏泰房地产开发有限公司（以下简称“宏泰公司”）的事实存在。戈应正、戈应含互为宏远公司、宏泰公司的法定代表人及控股股东，两公司的主体人格混同，利用法人独立地位和控股股东的地位转移公司资产的事实存在，已完全构成公司股东和财产的混同，依据相关法律规定，戈应含理应承担连带责任，返还兴通公司的预付款项。请求二审法院驳回戈应含的上诉请求。
宏远公司对戈应含的上诉无异议。
宏远公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判驳回兴通公司的诉讼请求；3、改判兴通公司继续履行购销合同，立即提走所订购的货物；4、改判兴通公司承担违约责任，赔偿宏远公司遭受的违约损失100,000元；5、由兴通公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、本案中的结算单、电子转账凭证是兴通公司与案外人万隆矿业公司的结算单据，是兴通公司向一审法院提交的，非宏远公司提交。2、宏远公司向一审法院提交的资产负债表、增值税纳税申报表、企业所得税申报表均为宏远公司的生产与经营情况以及法人财产状况的客观证据，均能证明宏远公司的财产状况与经营状况，一审法院不予采信错误。3、宏远公司是矿山与矿产品加工的生产企业，具有随时生产经营的能力，即使客观上暂时处于停产状态，宏远公司仍具有随时履行合同的能力。因此，宏远公司的反诉请求应当得到支持。兴通公司要求解除合同没有事实和法律依据，其诉讼请求应依法驳回。4、一审判决未认定本案合同的解除符合《中华人民共和国合同法》第九十四条哪一项情形，且未明确股东滥用权利损害债权人利益的依据。只有宏远公司的财产与戈应含、戈应正的财产处于高度混同的状态，且宏远公司的财产不足以清偿涉案债权时才能认定戈应含、戈应正承担连带责任。本案不存在宏远公司将财产转移给戈应含、戈应正的情形，不应认定股东与公司承担连带责任。综上，请二审法院予以改判。
兴通公司辩称，1、本案一审查明的事实均可证实宏远公司已收到兴通公司合同预付款的事实，宏远公司在一审也予以认可，双方合同关系成立。2、宏远公司未将预付款退给兴通公司的事实也是存在的。依照相关规定宏远公司应将预付款退回给兴通公司。请二审法院驳回宏远公司的上诉请求。
戈应含对宏远公司的上诉无异议。
原审被告戈应正、朱连求未答辩。
兴通公司向一审法院起诉请求：1、判令解除兴通公司与宏远公司签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》；2、判令宏远公司向兴通公司支付所欠预付款506,098.29元及利息20,000元；3、判令朱连求、戈应正、戈应含对宏远公司应向兴通公司支付所欠预付款506,098.29元及利息20,000元，两项合计526,098.29元承担连带责任；4、本案诉讼费由宏远公司、戈应正、戈应含、朱连求承担。
宏远公司向一审法院反诉请求：１、判令兴通公司继续履行购销合同，立即提走所订购的货物；２、判令兴通公司承担违约责任，赔偿宏远公司遭受的违约损失100,000元；３、由兴通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年５月24日，兴通公司与宏远公司签订《造球用磁铁矿精粉购销合同》，合同主要约定：“一、产品名称、数量、供货时间：造球铁精粉，以需方（兴通公司）月度采购计划为准；二、产品质量及技术标准：TFe≥61％，Ｓ≤0.5％；三、交货地点：宏远矿业有限公司选厂；四、运输方式：由需方办理有关汽车运输事宜，运输费由需方负担；五、价格及计价方式：１、价格：以TFe＝63％为基准计价，干基含税出厂基价810元/吨（价格随行就市）。２、计价方式：一票结算，由供方（宏远公司）提供17％的增值税发票。３、如遇市场变化，买卖双方可对合同价格进行协商调整……七、结算、付款方式：１、结算：需方根据过磅单、化验单等进行结算。２、付款方式：（１）先款后货，（２）在供方将需方预付货款内的货物发完后，且双方无化验偏差异议时，供方应及时开具增值税发票，余额多退少补。…合同有效期：从2013年５月24日至2013年12月25日等内容”。合同签订后，兴通公司每次将预付款汇入宏远公司在兴业银行股份有限公司湘潭支行开设的账户，兴通公司按月度计划到宏远公司提取铁矿，经双方化验过磅后，由宏远公司开具增值税发票给兴通公司。合同到期后，2014年１月５日，兴通公司与宏远公司再次签订《造球用磁铁矿精粉购销合同》，除价格基数变更为860元/吨外，亦未约定合同终止期限，其他内容与之前合同内容一致。2014年４月22日兴通公司与宏远公司及汝城县恒盛矿业有限责任公司（法定代表人戈应正）达成转让协议：兴通公司将在汝城县恒盛矿业有限责任公司截止2014年４月货款余额296,320.43元转到宏远公司。2014年６月后，因受铁矿市场行情影响，宏远公司停产，经结算，兴通公司在宏远公司尚余预付货款506,098.29元。经兴通公司多次催讨，宏远公司未予返还，双方由此发生纠纷。
另查明，宏远公司于2005年１月５日登记注册，经营业务范围主要从事铁矿开采、黑色金属矿加工、冶炼、销售。2007年11月９日至今，宏远公司法定代表人变更为戈应正，戈应正、戈应含、朱连求系该公司股东。2008年９月２日至2015年12月１日，戈应正、戈应含系宏泰公司股东（投资人为戈应正、戈应含，戈应正系该公司监事，戈应含系该公司法定代表人，董事）。2013年至2014年９月间宏远公司单向转款至宏泰公司共计205万元。
一审法院认为，兴通公司与宏远公司签订《造球用磁铁矿精粉购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方形成买卖合同关系。宏远公司收取兴通公司的预付款后，未能全面履行交付货物义务，构成违约，并自2014年6月停产致使合同目的不能实现，兴通公司主张解除合同，符合法律的相关规定，予以支持，并由宏远公司将兴通公司尚余预付货款506,098.29元返还给兴通公司。对于兴通公司要求宏远公司支付预付货款利息的请求，因双方合同未约定违约时占用预付货款的损失问题，且未提供证据证明解除合同的具体时间，其利息的起算时间无法确认，故对兴通公司的该项诉讼请求不予支持。关于戈应正、戈应含、朱连求三人的责任问题。经查，兴通公司与宏远公司合同履行期间，戈应正、戈应含是宏远公司的股东，戈应正是宏远公司的法定代表人，同时戈应正、戈应含又是宏泰公司的股东，其中戈应含系宏泰公司的法定代表人。宏泰公司的经营范围是房地产开发与经营。宏远公司与宏泰公司无业务往来，宏远公司未提供证据证明其转款给宏泰公司系正常的经济往来,戈应正、戈应含互为上述两公司的法定代表人及控股股东，两公司的主体人格存在混同，并且利用公司法人独立地位和控股股东的地位，转移公司财产，构成股东与公司财产的混同，兴通公司要求戈应正、戈应含对宏远公司返还兴通公司预付款承担连带责任的主张，符合法律规定，予以支持。但关于朱连求的责任，无证据证明其利用或滥用股东权利，损害债权人的权益，故朱连求在本案中不应对公司债务承担连带责任。宏远公司请求兴通公司继续履行购销合同，赔偿违约损失100,000元的诉讼请求，因宏远公司于2014年6月后已停产，合同客观上无法继续履行，且宏远公司也未提供其损失的相关证据，故其反诉请求于法无据，不予支持。戈应正、朱连求经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此所产生的不利法律后果应由戈应正、朱连求本人承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决如下：“一、解除原告郴州兴通球团有限公司与被告汝城县宏远矿业有限公司于2014年1月5日签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》；二、由被告汝城县宏远矿业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郴州兴通球团有限公司预付货款506,098.29元，被告戈应正、戈应含对该款承担连带清偿责任；三、驳回原告郴州兴通球团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告汝城县宏远矿业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9061元，由原告郴州兴通球团有限公司负担200元，由被告汝城县宏远矿业有限公司、戈应正、戈应含共同负担8861元；反诉受理费1150元，由反诉原告汝城县宏远矿业有限公司负担。”
本院二审期间，戈应含提交了三份新证据：
一、财务台账，拟证明宏远公司目前还欠宏泰公司款项，宏泰公司及其股东没有转移宏远公司资产的事实；
二、转账凭证，拟证明宏泰公司向宏远公司出借资金的事实，宏远公司归还宏泰公司借款是正常业务往来，不是转移资产；
三、借条，拟证明宏远公司向戈应含借款，至今还欠戈应含借款未还。
兴通公司质证认为，对证据一的真实性、关联性及证明方向均有异议，该证据只是一个流水，没有提供财务凭证，即戈应含与宏泰公司的现金交付没有证据证明。戈应含作为宏远公司的股东，其借款给宏远公司，宏远公司应当召开董事会。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，宏泰公司的法定代表人是戈应含，戈应含又是宏远公司的股东。宏泰公司借款给宏远公司，未提交双方之间的借款协议，不能直接证明宏泰公司借款给宏远公司的事实存在，恰恰说明两公司资产混同的事实存在。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，宏泰公司的法定代表人是戈应含，戈应含又是宏远公司的股东，不能证明借款的事实存在。
宏远公司对戈应含提交的三份证据无异议。
针对戈应含提交的证据，本院认为三份证据与本案无关，不作为定案依据。
兴通公司、宏远公司未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。二审争议焦点为：一、兴通公司与宏远公司签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》是否应予解除。二、如合同解除，涉案预付款应如何处理；如合同不应解除，合同相对方应如何赔偿给对方造成的损失。三、戈应含、戈应正是否应承担连带返还责任。
关于争议焦点一。本案各方当事人对2014年1月5日兴通公司与宏远公司签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》的成立与生效并无异议。合同第一条约定“以需方（兴通公司）月度采购计划为准”,即兴通公司每月根据特定生产需要在宏远公司采购造球铁精粉。宏远公司未及时全面履行交货义务，致使兴通公司签订合同的目的不能实现。因此，兴通公司主张解除双方于2014年1月5日签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》于法有据，本院予以支持。宏远公司上诉请求兴通公司继续履行合同并赔偿损失10万元，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据兴通公司在一审中提交的《明细帐》，截止2014年12月，兴通公司在宏远公司剩余的预付款金额为506,098.29元，宏远公司应将该笔预付款予以返还。宏远公司上诉请求驳回兴通公司的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点三。根据兴通公司在一审中提交的《明细帐》，兴通公司与宏远公司于2013年5月24日签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》到期时，兴通公司在宏远公司尚余预付款172,183.44元。根据《明细帐》显示，该部分预付款已在2014年1月份冲抵货物。2014年1月5日兴通公司与宏远公司签订《造球用磁铁矿精粉购销合同》后，于2014年1月14日向合同中宏远公司指定的账户（开户行：兴业银行股份有限公司湘潭支行；账号：3XXXXXXXXXXXXXXXXX）汇入100万元，2014年1月15日该账户向宏远公司在中国建设银行股份有限公司汝城支行开设的基本账户汇款汇出100万元。兴通公司未提交证据证明宏远公司股东戈应含、戈应正利用控股股东的地位，转移了已汇入宏远公司基本账户内的100万元，也未提交证据证明宏远公司在汝城县开设的基本账户存在资不抵债，损害了兴通公司债权人权益的情形。一审法院仅依据兴业银行股份有限公司湘潭支行3XXXXXXXXXXXXXXXXX账号的银行流水认定宏远公司股东戈应含、戈应正滥用股东权利，损害债权人兴通公司权益，依据不足，本院予以纠正。
综上所述，上诉人戈应含、宏远公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初61号民事判决第一项，即“一、解除原告郴州兴通球团有限公司与被告汝城县宏远矿业有限公司于2014年1月5日签订的《造球用磁铁矿精粉购销合同》”；
二、撤销湖南省汝城县人民法院（2017）湘1026民初61号民事判决第二项，即“二、由被告汝城县宏远矿业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郴州兴通球团有限公司预付货款506,098.29元，被告戈应正、戈应含对该款承担连带清偿责任”；
三、由上诉人汝城县宏远矿业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人郴州兴通球团有限公司预付款506,098.29元；
四、驳回上诉人汝城县宏远矿业有限公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人戈应含的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人郴州兴通球团有限公司的其他诉讼请求。
如果上诉人汝城县宏远矿业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9061元，由被上诉人郴州兴通球团有限公司负担200元，由上诉人汝城县宏远矿业有限公司负担8861元；一审反诉受理费1150元，由一审反诉原告汝城县宏远矿业有限公司负担；上诉人汝城县宏远矿业有限公司预交的二审案件受理费9681元，由上诉人汝城县宏远矿业有限公司负担；上诉人戈应含预交的二审案件受理费8861元，由上诉人汝城县宏远矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利平
审 判 员 许永通
审 判 员 谷 敏
二〇一八年一月三十日
法官助理 苏晓玲
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。