新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1815号
上诉人（原审被告）：刘明辉，男，1960年11月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和静县。
上诉人（原审被告）：丁超奎，男，1965年5月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。
上诉人（原审被告）：黄小兵，男，1973年10月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和静县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：靳光明，新疆诺启律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄志军，男，1971年10月31日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉州呼图壁县。
委托诉讼代理人：刘仕映，呼图壁县景博法律服务所法律工作者。
上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵与被上诉人黄志军种植回收合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2016）新2323民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵及其委托诉讼代理人靳光明，被上诉人黄志军的委托诉讼代理人刘仕映到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵共同上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、根据双方当事人提供的2015年2月25日《辣椒种植收购合同》，上诉人有权在2015年10月30日前履行收购辣椒的义务，且有权对被上诉人在收购期间的霜冻辣椒不予收购，根据上诉人提供的呼图壁气象局证明证实2015年9月30日出现霜冻天气，因此，上诉人不收购霜冻辣椒，不存在违约，不应承担赔偿责任。2、一审判决在证据举证责任分配错误，辣椒在9月30日霜冻前是否成熟应当由被上诉人举证证实；一审不认定上诉人2015年10月2日霜冻后与种植户签订的《鲜辣椒收购合同》，却又依职权找上述与上诉人签订合同的种植户制作调查笔录，且上诉人要求证人出庭接受质证，一审法院不予处理明显错误。3、关于亩数问题，究竟是82亩还是150亩，被上诉人与上诉人所持合同不一致，被上诉人的合同上有改动，上诉人不认可，一审认定被上诉人合同中的亩数不正确。4、上诉人要求被上诉人提供辣椒成熟的证据及成熟后已经采摘的事实证据，被上诉人避而不谈，北疆辣椒在9月中旬能否成熟的事实，一审法院对此事实也不予考虑，属于认定事实错误。二、一审在认定证据错误。1、一审采纳新疆农林牧司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是错误的。首先，一审庭审中，鉴定人接受质询答复其是在2015年11月6日去的种植现场，只有刘大伦的地里有残留的辣椒杆，本案被上诉人的地里辣椒杆已经不存在，损失已经无法确定，其次，五个当事人一并鉴定，出具一张鉴定费发票，鉴定程序不合法，再次，司法鉴定出具的是产值，不是可得利益，该产值未扣除成本。2、一审认定被上诉人提供的与其毫无关联的刘大伦与上诉人丁超奎8月下旬通话记录截图49张，该证据与本案无关联性，不能证实上诉人怠于收购辣椒导致霜冻。3、本案一审开庭三次，应以哪份笔录为准存在争议，一审审理程序不当。
被上诉人黄志军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
黄志军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告的经济损失361620元，鉴定费3000元，合计364620元；2、本案诉讼费全部由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月6日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心受原告黄志军及另案原告刘大伦、黄志军、孙克杰等五人委托，对呼图壁县呼河农场种植的650亩美国甜椒（色素椒）的产量及产值司法鉴定，作出具新农林牧鉴字[2015]第1149号鉴定意见书，载明：”1、现场勘查情况为：鉴定地块辣椒铺膜滴灌种植，一膜四行配置两条滴灌带......。大部分辣椒已被冻坏呈软腐状，少部分辣椒已呈干椒（对干辣椒称重，平均单果重6.7克），平均亩产干椒382.7公斤（矫正系数0.85）。2、美国甜椒的干鲜比一般为1：5－5.5，即1公斤干椒可折算为5－5.5公斤鲜椒。鉴定地块经测产亩产干椒382.7公斤，按比例折算鲜椒可亩产平均2009公斤。产值按双方合同约定的1.2元/公斤计算，产值为2410.8元/亩。3、鉴定地块鲜辣椒的产量为650亩×2009公斤/亩＝1305850公斤。4、鉴定意见：刘大伦、黄志军、黄志军、孙克杰、殷明华5人在呼图壁县呼河农场种植的650亩美国甜椒（色素椒）的产量为1305850公斤，产值为1567020元（其中：刘大伦482160元、黄志军361620元、孙克杰96432元、黄志军385728元、殷明华241080元）。”庭审中，被告认可原告辣椒在霜冻前长势良好。另查：鉴定人赵桂荣经被告申请，到庭接受质询，鉴定人就黄志军、孙克杰、黄志军的地块是如何参照刘大伦地块进行鉴定做了说明：参照依据是黄志军、孙克杰、黄志军与刘大伦种植辣椒的种子来源相同、品种相同、种植区域相同、气候相同、种植模式相同、灌水、施肥、播种期及停水时间基本相同，鉴定机构就此参照刘大伦地块情况得出鉴定意见。
一审法院认为，种植回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种子，另一方负责种植，成品由提供技术、种子方保价回收的合同。本案中，原、被告签订的《辣椒种植收购合同》，系双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。本案中，被告给原告提供辣椒种子，原告进行种植，由被告回收原告种植的辣椒，双方之间形成种植回收合同权利义务关系。按照合同约定，被告有按时收购原告种植的辣椒的义务。由于合同没有明确约定收购的具体时间，按一般规律，应在辣椒成熟后收购。根据庭审查明，被告给原告提供的”美国甜椒抗病美元4号”辣椒品种，新疆种植的成熟采收期在九月初至九月中旬，这说明，被告应在9月中旬开始收购原告的辣椒。庭审中，被告称拒绝收购辣椒是因9月30日遭受霜冻，但被告未提交证据证明辣椒在9月30日霜冻前未成熟，结合庭审查明”9月30日的霜冻对鲜辣椒有一定影响，但霜冻并不导致辣椒绝收”的事实，被告该抗辩意见不成立，被告怠于履行收购义务，按照双方合同约定，应向原告赔偿经济损失，故对原告要求被告赔偿损失的主张，一审法院予以支持。
关于被告辩称原告没有尽到减损义务的意见，《合同法》第一百一十九条规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担”，这表明，原告具有积极防止损失扩大的减损义务，对被告的该项抗辩意见，予以采信。庭审中，原告称未进行采摘晾晒，仅是将辣椒按每亩80－200元卖给牧民喂牛羊了，据此，原告在被告明确拒绝收购辣椒后，没有自行采摘辣椒晾晒变卖，未尽到最大限度防止损失扩大的义务，所以，对原告没有履行的减损义务，该部分损失应由原告自行承担。本案中，被告未就原告扩大损失部分进行举证，原告也未就采取了适当措施防止损失扩大进行举证，由于双方均未就扩大损失部分进行举证，综合本案查明的情况，一审法院酌定原告扩大损失的责任比例为30%。据此，对原告主张的损失361620元，应由原告自行承担30%责任，即108486元，被告承担70%责任，即253134元。关于原告主张的鉴定费3000元，该费用系合理支出，一审法院予以确认。结合上述原、被告双方责任分担比例，对原告主张的鉴定费，一审法院支持2100元。遂判决：一、被告刘明辉、被告丁超奎、被告黄小兵于本判决生效后十日内向原告黄志军赔偿253134元，支付鉴定费2100元，合计255234元。二、驳回原告黄志军其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵未提交新证据。被上诉人黄志军提交《制干辣椒种植技术实用手册》一份，证实：辣椒在九月二十日就已经成熟，可以采摘。
经质证，上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵对证据的形式不认可，该手册中的辣椒品种与本案涉及品种无关，与本案无关联性。
本院对该证据的真实性予以确认，对关联性综合全案认定。
本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。另查明，2015年2月25日，上诉人黄小兵与被上诉人黄志军签订《辣椒种植收购合同》，合同约定，”一、甲方（黄小兵）负责向乙方（黄志军）提供合格的辣椒用种75公斤，乙方种植辣椒82亩，种子每公斤400元，乙方必须先付种子款的30%，即5000元，收购时再付清种子款的70%（即11400元）。...三、甲方必须将辣椒种子种在中等以上的土地里，若因土壤、气候、种植技术等造成损失，甲方概不负责。霜冻辣椒甲方不予收购。四、乙方必须按甲方的技术指导进行辣椒种植和管理，如乙方不听从甲方的技术指导和管理要求而造成减产，甲方不负任何责任。五、甲方保证收购乙方的全部产品，鲜辣椒报低价1.2-1.3元/公斤...六、合同期限：2015年2月25日至2015年10月30日止。七、若甲方不按时收购乙方产品，甲方将负责赔偿乙方的全部损失。乙方不能按时交售或不愿交售产品的，乙方向甲方赔偿种子款和技术推广费。八、如遇不可抗拒的自然灾害，双方免责。...”。合同签订后，上诉人按照合同约定向被上诉人交付了”抗病美元4号”美国甜椒，被上诉人在其160亩土地上进行了种植，辣椒长势良好，被上诉人黄志军提交一同种植上述甜椒的农户刘大伦与上诉人丁超奎2015年8月底至2015年10月12日期间的通话记录，用以证实自2015年8月底便催促三上诉人收购辣椒。2016年7月4日，呼图壁县气象局出具气象证明证实2015年9月30日呼图壁县出现霜冻，至此，三上诉人始终未对被上诉人所种辣椒进行收购，被上诉人便以每亩150元的价格将受冻辣椒及辣椒杆出售给牧羊人作为饲料。另，上诉人黄小兵与上诉人刘明辉、丁超奎系合伙关系。
为查明2015年9月30日辣椒是否因霜冻绝产及当年辣椒价格等情况，一审法院依职权向2015年在呼图壁县种植辣椒的孙朝俊、余世如、何开文、李武德、杨治明、刘大成六位种植户进行了调查，经查明，六位被调查人均认为2015年9月中旬辣椒已经成熟，但在2015年9月30日出现了霜冻，霜冻对鲜辣椒有一定影响，但霜冻并不导致辣椒绝收。
本院认为，双方当事人自愿签订《辣椒种植回收合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被上诉人按照约定种植辣椒并妥善管理。经一审法院向2015年在呼图壁县种植辣椒的六位农户进行询问，2015年9月中旬涉案辣椒已经成熟，该陈述与涉案辣椒宣传包装中陈述”九、采收：在九月初至九月中旬将辣椒杆砍倒，均匀...”一致，且被上诉人在一审中提交另案当事人刘大伦与上诉人丁超奎之间的通话记录，因其二人为合同相对方，且通话时间主要集中在2015年8月底至10月12日，即采收期间。因此，原审法院综合上述证据认定被上诉人在9月中旬辣椒成熟时已经尽到了合理的催收义务正确，三上诉人应当在2015年9月中旬按时收割，现上诉人称当时辣椒并未成熟，应当对其反驳意见提交证据加以证实，但三上诉人未能提供证据证实，对其该项上诉理由不予采纳。
现由于三上诉人未能按时进行收购，根据双方合同约定第七条，”七、若甲方不按时收购乙方产品，甲方将负责赔偿乙方的全部损失...”，三上诉人应当对因其未按时采收导致被上诉人辣椒遭受霜冻造成的损失。对此，三上诉人虽抗辩合同中约定其不收购霜冻辣椒，但该约定并不能对抗按时收购的约定，否则该约定违背了公平原则，故三上诉人的该项上诉理由不能成立，其应当承担被上诉人因霜冻造成的损失。
对于被上诉人的损失部分，其与另案当事人共同委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定，该司法鉴定意见书依法作出，且鉴定人也依法出庭接受质询，该鉴定程序合法，上诉人上诉认为司法鉴定意见书的理由不能成立。因被上诉人与另案当事人刘大伦同一时间种植相同品种的辣椒，且地块相近，三上诉人认可霜冻前辣椒均长势良好，故被上诉人黄志军种植辣椒的产量参照刘大伦地中辣椒产量确定并无不当，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，对于三上诉人提出被上诉人种植辣椒亩数的问题，因双方当事人均向法庭提交了辣椒种植收购合同的原件，三上诉人提交的合同书原件中载明”乙方（黄志军）种植辣椒82亩”，被上诉人提交的合同书原件张虽载明为150亩，但明显有涂改痕迹，因此，原审法院认定被上诉人种植150亩辣椒不当，本院对此予以纠正，故根据鉴定意见书中每亩产值2410.8元的标准，被上诉人地块中的产值应为197685.6元（2410.8元/亩×82亩）。现被上诉人自认霜冻后，将其土地上的辣椒及辣椒杆以每亩150元的价格作为饲料出售，对此，三上诉人虽不认可，但亦未提交证据予以反驳，本院对此予以确认，故，对于被上诉人该部分收益应当从其产值中予以扣减，即本院确认被上诉人黄志军损失为185385.6元（197685.6元-150元/亩×82亩），原审法院对此未予扣减，本案予以纠正，对于原审法院依据被上诉人未能采取适当的措施致使损失扩大确定三上诉人承担70%责任比例并无不当，故，三上诉人应当赔偿被上诉人的损失为129769.92元（185385.6元×70%）。对于被上诉人一审主张鉴定费3000元，因被上诉人实际种植亩数少于其向鉴定所陈述的亩数，故本院确定三上诉人应当承担的鉴定费为1189元（85亩÷150亩×3000元×70%）。
综上所述，上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销呼图壁县人民法院（2016）新2323民初2465号民事判决；
二、上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵于本判决生效后十日内向被上诉人黄志军赔偿损失129769.92元及鉴定费1189元，合计130958.92元；
三、驳回原审原告黄志军一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6770元，二审案件受理费5128.51元，合计11898.51元，由上诉人刘明辉、丁超奎、黄小兵负担4283.51元，由被上诉人黄志军负担7615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 马玉文
审 判 员 郑洪彪
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 宋雪倩
书 记 员 王博雅