内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第14号
上诉人（原审被告）中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区环城东路192号。
法定代表人洪坤，总经理。
委托代理人余凯，职员。
委托代理人丁加勋，职员。
被上诉人（原审原告）张润海，男，汉族，1961年10月14日出生，无职业，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
被上诉人（原审被告）侯伟，男，汉族，1963年10月15日出生，个体，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
被上诉人（原审被告）池振云，男，汉族，1961年5月16日出生，无职业，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。
被上诉人（原审被告）杨宝，男，汉族，1959年9月13日出生，无职业，住所地河北省康保县。
被上诉人（原审被告）太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区太仆寺旗宝昌镇国防路。
法定代表人卢玉江，总经理。
委托代理人贺书发，经理。
原审被告内蒙古锡多铁路股份有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市西大街火车站1楼。
法定代表人王利举，总经理。
上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电公司）与被上诉人张润海、侯伟、池振云、杨宝，被上诉人太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司（以下简称三联公司）及原审被告内蒙古锡多铁路股份有限公司（以下简称锡多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡白民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由肖有才担任审判长，王建强、娜日苏参加的合议庭，并于2014年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人水电公司委托代理人余凯、丁加勋，被上诉人张润海、侯伟、池振云、杨宝，被上诉人三联公司委托代理人贺书发到庭参加诉讼。原审被告锡多公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月，侯伟挂靠三联公司与水电公司签订了《建设工程施工协议》，由水电公司将其从锡多公司承包的白音库伦志浩来忽热铁路一期工程和克旗煤制气场专用线土建工程三间房、新八号站房屋及给排水工程分包给三联公司施工。侯伟、池振云、杨宝为该工程的合伙实际承包人。此后，侯伟等三人将工程的刮白及木工项目再次分包给张润海施工，期间陆续支付部分工程款仍余欠73370元至今未付。施工过程中，对于变更工程量水电公司与侯伟等三人至今未结算。水电公司认可锡多公司关于侯伟施工的工程款全部结清的事实。
原审法院经审理认为，侯伟、池振云及杨宝欠张润海施工费73370元应当依法给付，三联公司作为被挂靠公司应当承担连带责任。按照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。三联公司虽然与水电公司签订合同，但并未实际施工，而是出借资质给侯伟、池振云及杨宝收取管理费用。水电公司将工程发包给没有施工资质的侯伟、池振云及杨宝应当承担连带给付张润海施工费的责任。水电公司辩称将工程分包给的是三联公司，并且全部结清施工费，不应承担给付张润海施工费的理由，因侯伟、池振云及杨宝是借用三联公司的名义进行施工，所以实际承包人是侯伟、池振云及杨宝，对于施工费双方均认可变更费用未结算，所以对水电公司的辩解理由该院不予支持。因水电公司认可锡多公司将侯伟、池振云及杨宝承揽的工程款先全部给付，所以对张润海主张要求锡多公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告侯伟、池振云、杨宝于本判决生效后十日内给付原告张润海施工费73370元；二、被告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司、中国水利水电第十四工程局有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告张润海对内蒙古锡多铁路股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1635元，由被告侯伟、池振云、杨宝负担。
上诉人水电公司不服原审判决，向本院上诉称，（一）原审法院认定事实不清：1、水电公司并未将工程违法分包给侯伟、池振云及杨宝，而是经过对三联公司资质审查后与三联公司签订的施工协议，对三联公司出借其资质行为并不知情，原审认定水电公司将工程发包给侯伟等三人应当连带责任与事实不符；2、原审法院认为“关于施工费双方均认定变更费用没有结算”，属认定事实错误，本案不存在所谓变更费问题，且水电公司应支付三联公司的工程款3846679元，实际支付了4286303元，已超付439624元；3、原审法院并未查明张润海与侯伟等人为何种法律关系，而简单认为张润海为实际施工人明显罔顾基本事实。本案实际施工人应当是挂靠三联公司的包工头侯伟，而不是本案的原审原告张润海。（二）原审法院适用法律错误。1、张润海并非属最高人民法院司法解释所说的实际施工人；2、原审法院扩大该司法解释的适用范围，错误判决水电公司承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回张润海针对水电公司的全部诉讼请求，并承担本案全部诉讼费。
被上诉人张润海庭审口头辩称，侯伟、池振云及杨宝与其口头签订的刮白及室内吊顶装修分包工程，承包方式为包工包料，期间陆续支付部分工程款，现余欠73370元，为此诉求法院支持其该项请求。
被上诉人侯伟、池振云及杨宝庭审口头辩称，水电公司所称不欠其工程款理由不能成立，根据工程变更项目该部分造价为1475988元，此款项水电公司并未给付三联公司及侯伟等三人。
被上诉人三联公司庭审辩称，施工合同主体为水电公司与三联公司，侯伟为三联公司的项目负责人，施工期间池振云与杨宝个人实施的所有行为不能代表公司及项目部。水电公司在履行合同中，仅向三联公司支付了工程款135万元，其所称已支付工程款400余万元与事实不符，对此不予认可。
原审被告锡多公司既未到庭，亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明水电公司、三联公司及侯伟等人对该工程未进行最终造价决算，水电公司为此提供证据材料予以证明，该工程总结算价为440.3738万元，扣款361608元（税金66056元＋材料款175940元＋尾工款119612元），应付工程款404.2130万元（进度结算工程款384.6679万元＋质量及履行保证金195451元），实付工程款428.6303万元（2011年300000元＋2012年384.6303万元＋2014年140000元），已超付工程款244173元。对此，三联公司及侯伟等人不予认可，辩称水电公司对该工程变更项目部分未进行结算，根据其单方计算造价为1475988元，水电公司不予认可，为此导致双方之间是否存在欠付工程款及欠付数额事实不明确。
本院认为，张润海口头与侯伟等人签订的《分包工程施工合同》，因其未依据《建筑业企业资质管理规定》第六条的规定，依法取得承包工程企业资质而对外承揽工程，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，为无效合同，对此双方均存在过错行为。张润海基于已完成的工程项目，及锡多公司接受并投入使用情况，依据该《解释》第二条的规定，向侯伟等三人主张余欠工程款73370元，于法有据，原审法院对此予以支持，并无不当。二审庭审中，三联公司辩称，该债务不应由其承担连带给付责任的理由，于法无据，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，三联公司不但违反了上述法律的规定，而且还约定收取管理费用属违法受益方，由此双方形成的挂靠与被挂靠关系对外产生的债务应当承担法律责任。原审法院判决其承担连带给付责任，并无不当，对其抗辩理由，本院不予采纳。
本案二审当事人争议的焦点为，水电公司应否承担连带给付责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“发包方只在欠付承包方工程价款范围内对实际施工人承担责任”，据此，水电公司即便在本案中承担责任亦只是限额责任，而不是连带责任。水电公司、三联公司及侯伟等人因对该工程未进行最终造价决算，就水电公司是否欠付三联公司及侯伟等人工程款争议较大不能确定，且该事项不属本案并审问题，故不具备适用《解释》第二十六条规定的情形，同时又无证据证实水电公司将其承包的专业工程部分（土建）分包给三联公司签订合同时存在过错行为。作为再分包工程的实际施工人张润海为此诉求水电公司承担连带给付责任，于法无据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院不予支持。
原审法院在未查明上述事实，又不能证实水电公司对侯伟等人挂靠施工存在过错行为，而判决水电公司承担连带给付责任，为适用法律错误，应予纠正。
综上，上诉人水电公司上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡白民初字第51号民事判决第一项、第三项；
二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2013）锡白民初字第51号民事判决第二项为，太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司承担连带给付责任；
三、驳回张润海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1635元，二审案件受理费1635元，共计3270元，由被上诉人侯伟、池振云、杨宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 王建强
二〇一四年五月四日
书记员 程鹏皎
附：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”；第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”；第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，撤销或者变更”。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。