上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9803号
上诉人（原审第三人）：吴建伟，男，1973年11月13日出生，汉族，住江苏省吴江市。
委托诉讼代理人：张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：叶大弟，男，1968年9月10日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：程玉逢，上海大吉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周君，男，1981年1月2日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：范立群，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海桥和建筑工程有限公司，住所地上海市松江区玉树路105号-C。
法定代表人：奚洪涛，执行董事。
委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西盖米食品（上海）有限公司，住所地上海市松江区新飞路951号11幢B座。
法定代表人：重光克昭，董事长。
委托诉讼代理人：张春，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人吴建伟因与被上诉人叶大弟、周君、上海桥和建筑工程有限公司（以下简称桥和公司）、西盖米食品（上海）有限公司（以下简称西盖米公司）健康权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初15439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于同年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人吴建伟及其委托诉讼代理人张菊英、被上诉人叶大弟及其委托诉讼代理人程玉逢、被上诉人周君及其与被上诉人桥和公司的共同委托诉讼代理人杨泉、被上诉人西盖米公司的委托诉讼代理人张春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴建伟上诉请求：撤销原审判决，改判由周君和西盖米公司承担责任。事实和理由：上诉人并非叶大弟等五人的雇主，其只是应周君的要求帮忙叫了叶大弟等人来干活，工钱也是按每人每天250元计算，由周君支付，故实际雇主应该是周君。而西盖米公司作为工程受益方，亦应承担相应责任。
被上诉人叶大弟表示，其仅知晓吴建伟是介绍人、中间人，至于吴建伟与周君是否合伙关系，请求法庭予以查明。
被上诉人周君不同意上诉人的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人桥和公司不同意上诉人的上诉请求，认为其与本案各方当事人没有关系。
被上诉人西盖米公司不同意上诉人的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
叶大弟向一审法院起诉请求：判令周君、西盖米公司、桥和公司连带赔偿其因劳务受伤造成的损失包括医疗费214,135元、住院伙食补助费460元、护理费5,500元、营养费4,800元、误工费15,330元、交通费400元、残疾赔偿金381,326元、精神损害抚慰金18,000元、鉴定费2,300元、律师费6,000元。
一审法院认定事实如下：西盖米公司因工厂搬迁，同意周君对位于上海市闵行区XX路XX号处厂房内的净化板、风管等固定设施及装修进行拆除，所有拆除的废旧物品均归于周君所有，西盖米公司无需向周君另行支付拆除费用。周君找到吴建伟，将该处厂房内的净化板、风管等装修的拆除工程交由吴建伟完成。2015年7月17日，叶大弟及案外人俞某、张某应吴建伟要求，到位于上海市闵行区XX路XX号处拆除西盖米公司所有的厂房内净化板、风管等装修，但并未明确约定报酬。7月19日，叶大弟及案外人张某、俞某（均已另案诉讼）等人拆除厂房内风管，在此拆除过程中，叶大弟等人爬上厂房内的吊顶拆除固定丝杆，拆除部分丝杆后，叶大弟等人站立的吊顶发生倾斜，叶大弟等人从吊顶上摔下受伤。事发后，叶大弟等人被送医治疗。事发后，周君、西盖米公司均有垫付款项。其中，周君为叶大弟7月19日的就医垫付了1,919.07元费用，为案外人俞某7月19日的就医垫付了1,590.80元费用（含救护车费用），为案外人张某7月19日的就医垫付了1,780.76元费用，并向吴建伟交付28.70万元，用作叶大弟等人的医疗费支出。西盖米公司亦向吴建伟交付了5万元，用作叶大弟等人的医疗费支出。经计算，本案叶大弟共计发生医疗费支出213,999.92元（剔除伙食费），案外人俞某共计发生医疗费支出93,068.73元（扣除统筹支付部分），案外人张某发生医疗费支出14,520.94元。事发后，吴建伟另向案外人张某支付了2,000元。在案外人张某无法提供医疗费票据，且并不在诉讼中向周君、西盖米公司及吴建伟主张医疗费损失的情况下，本次事故中所有伤者均确认其医疗费支出由周君、西盖米公司或吴建伟支出，故吴建伟共计收到周君及西盖米公司的垫付款337,000元，用以支付叶大弟的医疗费用212,216.02元及护理费1,100元，支付了案外人俞某医疗费用91,477.93元，支付了案外人张某的医疗费用12,740.18元并交付了张某2,000元现金，上述支出共计319,534.13元。
一审诉讼中，周君申请对于叶大弟伤情进行重新鉴定，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对叶大弟伤情进行了重新鉴定，2016年9月29日，该机构出具鉴定意见，结论为叶大弟因故受伤致双侧共12根肋骨骨折、右上肢功能障碍、腰部功能障碍、右肺挫裂伤修补术后，分别属八级、九级、十级、十级伤残。伤后可予以休息180日，营养90日，护理90日；遵医嘱择期取内固定，可予以休息60日，营养30日，护理30日。周君为此支出重新鉴定费3,500元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴建伟经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。本案中，叶大弟自述、证人金某及吴建伟的陈述均反映出叶大弟系应吴建伟要求而进行净化板和风管拆除工作，且叶大弟与周君、西盖米公司之间并无直接的劳务雇佣约定，故叶大弟与吴建伟之间形成个人劳务关系；周君将净化板等拆装工程交由吴建伟完成，二人之间系承揽关系；而西盖米公司系废旧装修的所有人，其将拆旧工程交由周君完成，并以废旧物品作为工程对价，该二者之间亦形成承揽关系。因此，吴建伟作为接受劳务一方，对于高处拆除作业未提供相应的劳动设备，未能尽到提供必要指导和劳动防护装备的义务，显有过错，应当就此对叶大弟损失承担雇主责任；周君相对吴建伟系定作人，其对于承揽人吴建伟拆除净化板及风管等设施的资质及作业能力未作审查，应就其选任不当承担责任；西盖米公司作为定作人，应当明知周君作为个人，并不具备其公司所需的拆旧工程的能力，其对于承揽人的选任显然存在不当，亦应当承担相应责任；而周君系以个人名义承揽工程，即便其与桥和公司之间具有劳动关系，也不能构成桥和公司对叶大弟等人诉请损失的赔偿依据，故叶大弟诉请桥和公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，难以采信；同时，一审法院也注意到，叶大弟等施工人员在拆除净化板及风管的过程中，采取了站在吊顶内拆除固定螺丝的施工方式，在未采取措施确保自身安全的情况下，叶大弟等人采取该施工方式明显不当，并且直接导致事故发生，亦应当就其过错承担相应的责任。一审法院综合本案情况，酌情由吴建伟对叶大弟损失承担35%赔偿责任，周君对叶大弟损失承担20%赔偿责任，西盖米公司对叶大弟损失承担20%的责任，叶大弟对其损失自负25%责任。
对于叶大弟损失，一审法院核定如下：医疗费，根据在案证据，确认为213,999.92元（扣除伙食费）；住院伙食补助费，叶大弟主张并无不当，予以确认；护理费，除住院期间实际发生的护理费之外，支持按照40元/天计算剩余护理期间的护理费；营养费，叶大弟因事故受伤应予营养，支持按照30元/天计算；误工费，叶大弟主张按照2,190元/月计算并无不当，予以确认；对于上述损失的计算期间，由于叶大弟尚未完成内固定取出术，故周君主张对内固定取出期间的损失待实际发生后再行处理，并无不当，予以支持；交通费，根据叶大弟就医情况，酌情支持400元；对于残疾赔偿金，叶大弟虽为农村居民户籍，但根据该村委会出具的书面证明，该地区已经城镇化，故叶大弟主张按照城镇居民标准计算本项损失并无不当，予以支持，根据鉴定意见，叶大弟主张并无不当，予以确认；精神损害抚慰金，根据叶大弟伤情、周君和西盖米公司及吴建伟的侵权方式、事发后赔偿情况、责任比例等，酌情支持13,500元；鉴定费确认为3,500元；律师费，根据相关规定属于赔偿范围。综上，叶大弟损失包括：医疗费213,999.92元、住院伙食补助费460元、护理费4,300元（不含内固定取出期间）、营养费2,700元（不含内固定取出期间）、误工费13,140元（不含内固定取出期间）、交通费400元、残疾赔偿金381,326元、精神损害抚慰金13,500元、鉴定费3,500元、律师费6,000元，上述损失中，由周君赔偿128,765.18元，由西盖米公司赔偿128,765.18元，由吴建伟赔偿225,339.07元，其余损失由叶大弟自行负担。
关于本案中的垫付情况，由于本次事故共造成叶大弟等三人受伤，而周君、西盖米公司在向吴建伟交付垫付款时并未明确具体的垫付方案，在三名伤者均已作为原告向法院提起侵权之诉的情况下，一审法院对垫付款作如下确认：本案中，周君已经为叶大弟垫付了医疗费214,135.12元、3,500元鉴定费、护理费1,100元，共计218,735.12元，故周君无需另向叶大弟支付赔偿款，叶大弟应当返还周君差额89,969.94元；西盖米公司亦为叶大弟垫付5万元，西盖米公司的垫付款在本案中一并处理，故西盖米公司还应支付叶大弟赔偿款78,765.18元；吴建伟处剩余的垫付款，系周君交付款项的剩余，由周君与吴建伟之间进行结算，本案不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二○一七年五月九日作出判决：一、西盖米食品（上海）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿叶大弟78,765.18元；二、吴建伟于判决生效之日起十日内赔偿叶大弟225,339.07元；三、叶大弟于判决生效之日起十日内返还周君89,969.94元；四、驳回叶大弟其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5,141.26元，由叶大弟负担1,301.90元，由周君负担1,023.83元，由西盖米食品（上海）有限公司负担1,023.83元，由吴建伟负担1,791.70元。
二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院审理中，叶大弟在庭审辩论终结后向本院提出，本案事发后，西盖米公司向吴建伟转帐50,000元，用于叶大弟等人的医疗费支出。原审判决在对垫付款的确认中，将西盖米公司垫付的50,000元归于叶大弟一人名下。故西盖米公司的这部分垫付款在与应赔款抵扣后，应由吴建伟向叶大弟返还。吴建伟称西盖米公司支付的款项已全部支付叶大弟等人的医药费，故而不同意再予以返还。
本院认为，本案的主要争议焦点是如何认定当事人之间的关系。叶大弟称其应吴建伟要求而进行净化板和风管拆除，拆下的废料归吴建伟所有，而叶大弟和周君、西盖米公司并没有直接的劳务关系约定，吴建伟需按照墙板面积向周君支付一定费用，吴建伟对此虽予否认，但未能提供相关证据材料佐证，在各方当事人均无法提供书面证据的情形下，一审法院综合辨析了各方当事人的陈述，依据证据优势的盖然性规则，确定叶大弟与吴建伟间形成个人劳务关系并无明显不当。而西盖米公司作为定作人，应承担选任不当的责任。原审法院根据各方当事人的过错程度确定的责任比例并无不当。至于被上诉人叶大弟提出要求吴建伟返还垫付款问题，由于吴建伟对此不予认可，而叶大弟无论在一审及二审庭审中对此均未提出，更没有提出上诉，故在吴建伟不予认可的情况下，本院对此不予处理。
综上，原审法院所作判决正确，吴建伟的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,236.62元，由上诉人吴建伟负担。
本判决系终审判决。
审判长 方 方
审判员 杨奇志
审判员 洪可喜
二〇一七年十二月一日
书记员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……