广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤13民终1786号
上诉人（原审原告）：惠州市龙之泉温泉开发有限公司，住所地：龙门县永汉镇马星村。
法定代表人：许强立，董事长。
委托诉讼代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白永强，广东闻彰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告一）：龙门县金联实业发展有限公司永汉金童子温泉度假山庄，住所地：龙门县永汉镇马星学新村。
法定代表人：袁林焕，经理。
被上诉人（原审被告二）：龙门县金联实业发展有限公司，住所地：龙门县永汉镇竹器街71号。
法定代表人：袁林焕，总经理。
上诉人惠州市龙之泉温泉开发有限公司因与被上诉人龙门县金联实业发展有限公司永汉金童子温泉度假山庄、龙门县金联实业发展有限公司排除妨害纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2016）粤1324民初794号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
惠州市龙之泉温泉开发有限公司上诉请求：事实与理由：一、撤销（2016）粤1324民初794号民事裁定书驳回上诉人起诉的裁定，改判，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定事实认定不清，两被上诉人的两个取水井和两个抽水泵房并非都在上诉人征用案涉土地之前已经建设。经现场勘查，两被上诉人在上诉人宗地范围内建设设有两处取水井，并在取水井上建有两处抽水泵房。一大一小，一新一旧。可以确定大的（旧的）为2011年扩建，小的（新的）取水井及泵房是2012年新建，2010年上诉人取得国有土地使用权证之后曾就该情况向永汉镇政府和有关部门反映，龙门县国土资源局《责令停止侵权行为通知书》对该情况也有确认。并且根据《有偿使用土地、林地合同》的约定当时只是提交一个温泉取水井，并没有两个。而谢水军的证言及上诉人一方的照片和《关于拆除“龙之泉原生态旅游项目”用地中违章建筑的请示》等证据可证实：2010年后即上诉人取得土地使用权后，被上诉人仍占有上诉人土地新建了一个温泉取水井和占地24.8㎡的建筑物，这是新增的最明显的侵占行为。但是一审裁定认定：“被上诉人在上诉人征用该土地之前已与马星村委学新村民小组签订《有偿使用土地、林地合同》使用案涉争议土地，在案涉争议土地上建设抽水泵房及取水井”，该裁定书认为两个取水井均为上诉人取得案涉争议土地使用权之前所建显然与本案事实不符，所以一审认定事实不清。二、一审裁定适用法律错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定判决被上诉人承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”之规定，被上诉人一在上诉人的宗地上建设取水井和泵房取水，已经对上诉人构成侵权，依法应当承担侵权责任。虽然两被上诉人的案涉取水井和泵房没有办理任何手续，属于违章建筑，应当承担行政责任，可由行政部门予以处理，但是按照《侵权责任法》第四条的规定，该行政责任并不影响侵权责任的承担，而且应当先承担侵权责任，而不是适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条驳回上诉人的起诉。因此，一审裁定适用法律错误。三、一审裁定没有对诉讼费的承担问题进行裁判，遗漏了上诉人在一审中要求两被上诉人承担诉讼费的诉讼请求，属程序违法。一审中上诉人在诉讼请求中明确要求两被上诉人承担本案的诉讼费，但是一审裁定并没有对诉讼费的承担进行裁判，只是驳回了上诉人的起诉，根据2015年《最高院关于民事诉讼法司法解释》第三百二十六条：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”的规定，二审法院应当对诉讼费的分担进行调解，如调解不成，则应当发回重审。综上所述，一审裁定事实认定不清，适用法律错误，遗漏诉讼请求，未对部分诉讼请求进行裁判，程序违法。请求二审法院依法查明案件事实，纠正一审法院错误裁定，撤销一审裁定，改判支持一审中上诉人要求两被上诉人承担侵权责任的诉讼请求。
被上诉人龙门县金联实业发展有限公司永汉金童子温泉度假山庄、龙门县金联实业发展有限公司二审未作答辩。
惠州市龙之泉温泉开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告停止侵权行为，拆除在侵权土地上的建筑物及供电取水等管线设施；2、判令两被告恢复土地原状，退还占用的土地约229．9平方米；3、判令两被告赔偿原告损失，从2016年9月13日起按6000元／日计付，计至退还土地之日止，暂计至2016年9月22日上共106000元；4、案件受理费由两被告承担。事实与理由：原告于2009年12月30日与龙门县国土资源局签订《国有建设用地出地使用权出让合同》受让宗地编号为LM2009-10，坐落于龙门县××、××新村，面积为129987平方米的土地，付清了全部土地出让金，并于2010年2月办理了证号为龙府国用(2010)13××04号国有土地使用证，合法取得该土地的使用权。2010年1月经有关部门批准，原告合法取得《建设用地规划许可》。2016年3月取得了《建筑工程规划许可证》，2016年4月取得了《建筑工程施工许可证》等证件，对该土地进行开发，但被告于2011年、2012年在永汉镇马星村占用原告该土地建设两个温泉取水口建筑设施，总占地面积约229．9平方米。被告占用原告土地的行为直接侵犯原告对该土地的使用权，给原告造成经济损失。按照被占用土地的价值为本金，以中国人民银行同期贷款利率计付，损失达6000元/日。对于被告的侵权行为，龙门县国土资源局已于2012年12月4日向被告发出《责令停止侵权行为通知书》，然被告却对此置之不理，并且持续使用该建筑设施取水至今。为维护原告合法权益、减少损失，原告曾于2016年9月2日致函被告要求其停止侵权行为、拆除建筑及相关设施、恢复土地原状，然而被告仍旧对我方的致函置之不理，给原告造成了严重的经济损失。被告一是被告二的分公司，故二被告应共同承担责任。为维护原告的合法权益，特具状至贵院，请求依法支持原告之诉讼请求。
一审法院认为，原告惠州市龙之泉温泉开发有限公司认为被告龙门县金联实业发展有限公司永汉金童子温泉度假山庄在其拥有的土地上修建抽水泵房及取水井，侵害了其土地使用权，请求排除妨害并赔偿损失。被告在原告征用该土地之前已与马星村委学新村民小组签订《有偿使用土地、林地合同》适用涉案争议土地，在涉案土地上建设抽水泵房及取水井，但被告建设抽水泵房及取水井没有办理任何手续，庭审时原告亦认可被告的抽水泵房及取水井等建筑物没有办理任何手续，属违章建筑，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，原告的相关诉求应由相关行政部门依法予以处理，本案不属于人民法院民事案件的受理范围。综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定：驳回惠州市龙之泉温泉开发有限公司的起诉。
本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是排除妨害纠纷，上诉人在一审庭审及二审上诉状中均主张“案涉取水井和泵房没有办理任何手续，属于违章建筑”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。依照上述规定，违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。故此，上诉人应先向相关行政部门申请解决，上诉人以被上诉人之行为构成侵权为由直接提起本案民事诉讼要求拆除违章建筑，程序不当。一审法院驳回上诉人起诉正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案一审受理费1300元，因驳回起诉不予收取，由一审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年七月二十四日
书记员 雷彩霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。