江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2164号上诉人（原审原告）：赵加永，男，1963年4月6日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：郝唯群，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超军，江苏恒毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地山西省太原市西矿街130号。法定代表人：宋津喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲富强，男，该公司郑徐项目部办公室主任。委托诉讼代理人：杨吴煜，江苏智林律师事务所律师。原审第三人：六安市张氏路桥建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市张氏路桥建筑劳务有限公司。法定代表人：张安华，该公司董事长。上诉人赵加永因与被上诉人中铁十二局集团有限公司及原审第三人六安市张氏路桥建筑劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第0778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵加永的委托诉讼代理人郝唯群、张超军，被上诉人中铁十二局集团有限公司的委托诉讼代理人蒲富强、杨吴煜到庭接受询问，原审第三人六安市张氏路桥建筑劳务有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵加永上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序不合法。一审时，上诉人提交的被上诉人的工程领班秦涛提供的证明工程工作业务的施工日志及证明职工工作出勤情况的职工考勤表中均由上诉人的出勤情况和每日工作任务，还有上诉人工友张道飞、刘永和徐加培的证人证言，但被上诉人均不认可。上诉人提交书面申请，请求一审法院调取证人证言，但未予调查收集也未予任何答复释明。一审中，上诉人提交了大量证据，但一审判决书中对证据的提交和质证只字未提。上诉人曾要求撤销对第三人的诉讼，并提交书面申请，第三人未参与本案施工及劳动管理。但一审法院对上诉人的申请不予采纳，耽误了诉讼时间并浪费了上诉人600元的公告费用。二、一审基本事实认定不清。1.被上诉人的工程领班秦涛、施工队长李大锋均受被上诉人劳动管理和工资发放，一审法院不应将他们称之为案外人。2.一审法院未查清上诉人离开工地的原因是在被上诉人的工程工作时受伤，但一审法院对该事实未予认定。3.一审认定在仲裁庭审中，上诉人自认受雇于李大锋在被上诉人工地工作。劳动部《关于确立劳动关系和有关事项的通知》规定因李大锋不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的被上诉人承担用工主体责任。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而非自认受雇于李大锋。4.关于用工主体资格的问题，本案的劳动关系只能与有用工主体资格且是工程承包人的被上诉人确认，不存在与李大锋或第三人存在劳动关系问题。如果用人单位不具有用工主体资格的话要不是非法用工，要不就是劳务关系。5.一审法院在审理查明中为提及涉案工程存在转分包情形，在本院认为中陈述本案所涉工程存在转分包情形，无说服力。6.一审法院对审理案件需要的主要证据不闻不问，认定劳动关系存在的主要的要件均未查明，判决亦未提及。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。中铁十二局集团有限公司辩称，一审判决事实清楚、证据确凿，适法得当应予维持。上诉适用不成立，提请驳回上诉人诉讼请求。1.一审判决不存在上诉人诉讼的程序违法情形。一方提供的证人不属于人民法院取证范围，第三人基于利害关系参加诉讼，仲裁委依职权要求参加的，第三人是否应当参加诉讼，法院具有决定权。2.上诉人在仲裁庭申请出庭作证的证人均认可赵加永受雇于李大锋。上诉人一审代理人在一审开庭中已确认上诉人受雇于李大锋，只是认为雇主不符合雇工资格，由被上诉人承担责任。上诉人混淆了劳动关系与雇佣关系。庭辩禁反言。赵加永经人介绍受雇于李大锋，在李大锋负责的工地干杂活，赵加永的工资由李大锋发放，部分医疗费由李大锋支付，上诉人与李大锋之间存在雇佣关系。六安市张氏路桥建筑劳务有限公司未答辩。赵加永向一审法院起诉请求：依法确认赵加永与中铁十二局集团有限公司之间的劳动关系。一审法院认定事实：2013年赵加永经人介绍到中铁十二局集团有限公司的郑徐铁路客运专线徐州项目工地工作。赵加永自认工作期间由案外人秦涛管理，案外人李大锋发放工资。2014年赵加永离开中铁十二局集团有限公司工地，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与中铁十二局集团有限公司之间存在劳动关系。仲裁委依职权追加六安市张氏路桥建筑劳务有限公司为第三人。在仲裁庭审中，赵加永自认受雇于李大锋在中铁十二局集团有限公司工地工作。2015年4月仲裁委驳回赵加永的仲裁请求。后赵加永诉至一审法院。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位遵循平等自愿、协商一致的原则，确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。在建筑领域中，发包人将工程转分包，实际施工人招用劳动者之后与其形成了劳动合同关系。劳动者请求确认与总承包人、发包人、转包人、分包人之间存在劳动关系的，由于双方缺乏建立劳动合同关系合意的情形，不予支持。本案所涉工程存在转分包情形，赵加永主张与中铁十二局集团有限公司存在劳动合同关系，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一款之规定，判决如下：驳回赵加永的诉讼请求。本案免缴案件受理费，公告费600元由赵加永承担（已缴纳）。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.一审审理程序是否违法。2.赵加永与中铁十二局集团有限公司是否存在劳动关系。针对上述争议问题，本院评判如下：一、关于一审审理程序是否违法的问题。1.上诉人主张其在一审期间申请人民法院调取证人证言，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”上诉人提供的证人拒绝出庭作证，该种情况不属于上诉人及其代理人因客观原因不能自行收集的情形。一审法院未调取不违反法定程序。2.上诉人主张一审中要求撤销对第三人的诉讼，并提交了书面申请，但第三人六安市张氏路桥建筑劳务有限公司为涉案工程的劳务分包公司，对于对查清本案事实具有关联性，因此，一审法院将六安市张氏路桥建筑劳务有限公司列为本案第三人并无不当，一审审理程序并不违法，本院予以确认。二、赵加永与中铁十二局集团有限公司是否存在劳动关系。上诉人赵加永在徐州市劳动人事争议仲裁委员2015年4月16日庭笔录中认可其由案外人李大锋对其工作内容予以安排，并由李大锋发放工资报酬。上诉人赵加永虽然在中铁十二局集团有限公司所承包的工程从事劳动，但并不受中铁十二局集团有限公司的管理和指挥，李大锋也并非中铁之二局集团有限公司的员工。因此，赵加永与中铁十二局集团有限公司不存在劳动关系。需要指出，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”综上，上诉人赵加永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民代理审判员  张 璟代理审判员  胡元静二〇一七年八月二十三日书 记 员  杭恒宇