广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终443号
上诉人（原审原告）：蒋智刚，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：王真理，广西银杉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西桂林鑫灏投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区篦子园小区。
法定代表人：刘峻廷，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋林艳，广西桂强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘和生，男，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：蒋林艳，广西桂强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周芳祥（别名：周诚），男，汉族，住广西壮族自治区永福县。
被上诉人（原审被告）：汪桂元，男，汉族，现住广西壮族自治区桂林市象山区。
委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志祥，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：唐景生，广西九宇律师事务所律师。
上诉人蒋智刚因与被上诉人广西桂林鑫灏投资有限公司（以下简称鑫灏公司）、刘和生、周芳祥、汪桂元、刘志祥民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋智刚及其委托诉讼代理人王真理，被上诉人鑫灏公司及刘和生的委托诉讼代理人蒋林艳，被上诉人周芳祥，被上诉人汪桂元的委托诉讼代理人韦甘霖，被上诉人刘志祥的委托诉讼代理人唐景生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋智刚上诉请求判令：1、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初326号民事判决书；2、被上诉人鑫灏公司、刘和生、周芳祥共同偿还上诉人蒋智刚借款本金97000元，自2014年3月5日至全额还清借款之日止按同期2014年3月银行贷款基准利率四倍支付利息，截至起诉之日利息为45700元；3、被上诉人汪桂元、刘志祥对以上债务承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未认定鑫灏公司、刘和生、周芳祥为共同借款人，属事实认定错误。被上诉人刘和生和周芳祥共同开发永福县苏桥富华广场项目，因资金短缺共同向上诉人等桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称八建公司）多名员工借款，刘和生与周芳祥均在借款协议上签名，且涉讼借款均用于涉讼项目，故一审判决认定刘和生与周芳祥不是本案所涉借款共同借款人是错误的；二、被上诉人汪桂元与刘志祥作为担保人均在《借款合同》及《补充协议》签名，保证合同成立且合法有效。一审判决认定汪桂元与刘志祥对涉讼借款不承担连带责任属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，实体处理不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求依法改判。
鑫灏公司与刘和生辩称，借款合同及补充协议上借款的是鑫灏公司，不是刘和生，借款是用于鑫灏公司开发的项目，与刘和生无关，不应由刘和生个人承担清偿责任。
周芳祥辩称，其不是鑫灏公司的员工，其只是经办人，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
汪桂元辩称，本案是公司股权担保，不存在连带责任担保问题。一审判决认定当事人双方具有同等过错是正确的。
刘志祥辩称，上诉人要求刘志祥承担连带责任没有法律依据，根据担保条款是股权担保方式，是涉及股权转让的，本案没有经过其他股东的决议通过，也没有办理股权质押的手续，担保无效，刘志祥不应承担责任。
蒋智刚向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫灏公司、刘和生、周芳祥偿还原告借款本金97000元，并自2014年3月5日至全额还清借款之日止按照同期2014年3月银行贷款基准利率四倍支付利息，截至起诉之日利息为45700元；2、判令被告汪桂元、刘志祥对以上债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月26日，原告等7名八建公司员工作为贷方（甲方）、鑫灏公司作为借方（乙方）、汪桂元及刘志祥作为担保方（丙方）共同签订《借款合同》一份，约定：因鑫灏公司与担保方共同开发苏桥富华广场项目，急需向贷方贷款230万元，借款期限为4个月，即从2013年12月26日至2014年4月26日止（借款时间和数量以到借方指定账户为准）；利息按月息3%计算，逾期还款按5%计算，从借款日起前支付每月利息，不按时支付利息，则另增加2%的违约金支付给贷方；本借款必须专用作该项目开发使用，不得挪作他用，并接受贷方的查询，同时用借方和担保方在鑫灏公司、合凯公司所属的股份为借款本息作担保；借款指定转入以下账户：户名为袁文京，账号为36×××55，开户行为广西临桂农村合作银行新世纪分理处。上述《借款合同》的前部注明借方为鑫灏公司，借方签名处除鑫灏公司加盖公章外，被告刘和生亦在乙方处签名，被告周芳祥在借方签名及指定账户信息的下方空白处签署其别名“周诚”。2013年12月26日，鑫灏公司出具《委托书》一份，载明鑫灏公司向八建公司员工借款转给受托人袁文京的个人账户农村合作银行36×××55账户，由此产生的一切经济责任由鑫灏公司刘和生负责。2014年3月5日，原告将借款97000元转入前述鑫灏公司指定的袁文京账户。2015年8月1日，前述当事人签订《补充协议》一份，约定前述借款还款期限延期至2016年1月30日，在此之前借方应还款50%；担保方担保期限至本息全额还清之日；利息调整为月息3%，从2015年8月1日至2016年1月30日，利息按月2.5%计算；因本协议履行发生纠纷由桂林市七星区人民法院管辖。被告刘和生、周芳祥亦在《补充协议》借方处签名。因借款期限届满后，被告未履行还款义务，故原告诉至该院，提出前述诉讼请求。在庭审过程中，原告认为汪桂元签订《借款合同》及其《补充协议》的行为是其个人行为，明确表示不要求追加八建公司作为本案当事人。
另查明，《借款合同》签订时，五被告中仅刘和生在鑫灏公司持有股份，仅刘志祥在合凯公司持有股份。所涉的权利质押未在工商行政管理部门办理出质登记手续。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告借贷关系是否成立；二、担保人是否承担担保责任及承担何种担保责任。
关于争议焦点一，原、被告借贷关系是否成立的问题。该院认为，原告与借款人鑫灏公司及担保人汪桂元、刘志祥签订的《借款合同》及其《补充协议》中借款条款均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原告亦于2014年3月5日将借款97000元转入借款人鑫灏公司指定的袁文京账户，履行了提供借款的合同义务，故前述《借款合同》及其《补充协议》中的借款条款成立并生效。被告周芳祥关于鑫灏公司苏桥分公司仅收到袁文京转来的100万元的辩称及被告汪桂元关于需查明借款去处，申请追加袁文京作为第三人参加本案诉讼的辩称，因原告已按合同约定将借款转入鑫灏公司指定的收款账户，原告的合同义务已履行完毕，而收款人袁文京与鑫灏公司间的账目往来关系是其二者间的另一法律关系，与原告无关，借款的去向不影响本案原、被告间借贷关系的成立与生效，故该院对被告周芳祥及汪桂元的上述辩称不予采信。原告要求被告鑫灏公司及刘和生、周芳祥共同承担还本付息责任的主张，因《借款合同》及其《补充协议》的前部均明确注明借款人为鑫灏公司，而刘和生当时是鑫灏公司的股东，周芳祥则系在《借款合同》末端空白处签名，刘和生、周芳祥在《借款合同》及其《补充协议》上签名均存在作为借款人委托代理人或证明人等签名的可能性，原告提供的证据不足以证明刘和生、周芳祥具有作为共同借款人的高度可能性，故该院认为借款人仅为鑫灏公司，对原告要求被告刘和生、周芳祥承担共同还本付息责任的主张，不予支持。因原告提供给被告借款本金97000元，被告鑫灏公司未依约还款，构成违约，故原告要求被告鑫灏公司返还借款本金97000元的诉讼请求，该院予以支持。因原、被告在合同中约定的利率超过年利率24%，原告要求按2014年3月银行一至三年期贷款基准利率即年利率6.15%的四倍计算利息亦超过年利率24%，违反了国家有关限制借款利率的规定，故该院对超出部分利息不予支持。被告刘志祥关于借款利率应当以中国人民银行贷款基准利率计算的辩称，不符合事实和法律规定，该院不予采信。综上所述，被告鑫灏公司应自2014年3月5日起，以97000元为本金，按年利率24%支付原告借款利息至借款清偿之日止。
关于争议焦点二，担保人是否承担担保责任及承担何种担保责任的问题。其一，关于担保人主体的问题。虽然汪桂元提供八建公司的《证明书》作为证据，但该证据缺乏公司其他股东的共同决议进行佐证，且两份合同中汪桂元均系签署其个人姓名，并无证据显示其系履行职务行为，故该院认定汪桂元个人系借款担保人，对汪桂元关于其签署《借款合同》及其《补充协议》的行为系职务行为的辩称，该院不予采信。因被告汪桂元在鑫灏公司和合凯公司均不持有股权，现汪桂元认为其仅承担在鑫灏公司不履行还款义务时代扣鑫灏公司工程款的责任，原告认为汪桂元应承担连带保证责任，因二者未达成一致，该院认为应以合同书面约定为准，签订《借款合同》时双方的合意应为汪桂元以其在鑫灏公司、合凯公司的股份为借款本息提供担保。其二，关于担保方式的问题。根据《借款合同》及其《补充协议》的约定，担保人为被告刘志祥及汪桂元，担保方式为借方和担保方以其在鑫灏公司、合凯公司所持的股份为借款本息作担保，故本案的担保方式为担保人以依法可以转让的股份出质的权利质押担保。原告要求担保人承担连带保证责任的主张，因《借款合同》及其《补充协议》中未约定担保人承担连带保证责任，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。被告刘志祥关于《借款合同》中未约定刘志祥承担连带责任，原告要求其承担连带责任没有法律依据的辩称，符合事实和法律规定，该院予以采信。其三，关于质权是否设立的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条之规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”因汪桂元在鑫灏公司和合凯公司均不持有股权，且本案的权利质押未在工商行政管理部门办理出质登记手续，故《借款合同》及其《补充协议》中原告与担保人之间的权利质押条款虽成立，但质权并未设立。其四，关于担保责任的问题。本案中，双方未按法律规定对质权进行登记，债权人与担保人有同等过错；且担保人汪桂元未持有鑫灏公司或合凯公司股权，却以股权质押的方式提供担保，债权人未核实汪桂元是否持有两公司股权却同意汪桂元提供股权质押，债权人与担保人有同等过错。该院认为，因债权人和担保人对质权未设立承担同等过错，根据公平原则，如鑫灏公司不能履行还款付息义务，则担保人汪桂元、刘志祥应共同承担鑫灏公司借款本息不能清偿部分的二分之一的民事责任。其五，关于担保期限的问题。因债权人、债务人及担保人在《补充协议》中约定还款期限延期至2016年1月30日，担保期限至借款本息全额还清之日止，而原告于2016年2月3日提起诉讼，故被告提供担保的期限未过。被告刘志祥关于《借款合同》中未约定保证期间，故保证期间应为6个月，现已过保证期间的辩称，因保证期间适用于保证担保，而本案系权利质押担保，故被告的该项辩称不符合法律规定，该院不予采信。其六，关于刘和生是否承担担保责任的问题。虽然被告刘和生在《借款合同》签订时持有鑫灏公司股份，但如前所述刘和生不是合同的借方，亦不是担保方，故其无须承担担保责任。对被告汪桂元关于刘和生应以其在鑫灏公司的股份为借款提供担保的辩称，不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西桂林鑫灏投资有限公司返还原告蒋智刚借款本金97000元及利息（利息计算方式为：自2014年3月5日起，以97000元为本金，按年利率24%计算至借款清偿之日止）；二、如被告广西桂林鑫灏投资有限公司在本案生效判决确定的履行期限最后一日止未能清偿借款本息，则由被告汪桂元、刘志祥共同承担其借款本息不能清偿部分二分之一的民事责任；三、驳回原告蒋智刚的其他诉讼请求。本案收取案件受理费3154元、保全费1233.5元，共计4387.5元（原告已预付该院），由被告广西桂林鑫灏投资有限公司负担；如被告广西桂林鑫灏投资有限公司在本案生效判决确定的履行期限最后一日止未能支付上述诉讼费用，则由被告汪桂元、刘志祥共同负担2193.75元。
本院二审期间，被上诉人汪桂元提交一份由案外人袁文京提供的银行活期存款历史明细查询单，涉讼借款共有959800元都由刘和生支取，拟证明刘和生使用了本案的借款，刘和生本人对涉讼借款也应承担责任。经质证，上诉人蒋智刚认为该证据真实性、合法性及关联性没有异议；鑫灏公司与刘和生对该证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性；周芳祥对该证据不予质证；刘志祥对该证据的真实性与合法性没有异议，但对证明内容不发表意见。本院认为，该证据真实性、合法性予以确认，但对本案主要事实无关联性。
各当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人刘和生、周芳祥是否是涉讼借款的共同借款人；二汪桂元与刘志祥对涉讼借款应否承担保证责任。
关于第一个争议焦点问题。涉讼《借款合同》及《补充协议》是当事人各方真实意思表示，内容亦不违反法律强制性规定，合法有效，合同当事人应按照合同约定审慎行使权利、严格履行义务。刘和生与周芳祥为开发永福苏桥富华广场项目，向上诉人蒋智刚等人借款建设涉讼项目工程，且刘和生与周芳祥在涉讼《借款合同》与《补充协议》中均以借款人名义签名确认，且涉讼借款也用于涉讼开发项目，故被上诉人刘和生与周芳祥是涉讼借款的共同借款人，二人对涉讼借款应依法承担偿还义务。一审判决认定刘和生与周芳祥不是涉讼借款共同借款人并判令二人对涉讼借款不承担偿还义务与事实不符，亦于法无据，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。被上诉人汪桂元与刘志祥均以担保人身份在涉讼《借款合同》与《补充协议》中签名确认，应视为汪桂元与刘志祥与涉讼借贷双方订立了保证合同并已生效；《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，本案被上诉人汪桂元与刘志祥虽以保证人身份在借款合同中签名，但对保证方式约定不明，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，汪桂元与刘志祥应承担连带责任保证责任。一审判决认定被上诉人汪桂元与刘志祥不具备保证人身份并据判令其二人不承担连带责任有误，本院依法予以纠正。
至于涉讼《借款合同》约定以汪桂元及刘志祥分别在鑫灏公司及合凯公司中股权作为本案所涉借款的担保，但因该权利质押未到工商行政管理部门进行质押登记，故该权利质押未设立。本院认为，该权利质押与保证合同是涉讼《借款合同》中设立的两种不同的担保方式，该权利质押因未依法登记而未设立，且本案上诉人在起诉时仅要求汪桂元与刘志祥承担保证责任，而未对该权利质押未设立所受损失主张赔偿，故一审判决以涉讼债权人与担保人对涉讼权利质押未设立有同等过错并据此判令汪桂元与刘志祥共同承担鑫灏公司借款不能清偿部分二分之一的民事责任超出上诉人的诉请范围，且没有事实和法律依据，本院依法予以纠正。
综上所述，蒋智刚的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初326民事判决书；
二、被上诉人广西桂林鑫灏投资有限公司、刘和生、周芳祥共同偿还上诉人蒋智刚借款97000元并支付利息（利息计算：以97000元为基数，按年利率24%，自2014年3月5日起至本判决规定的履行期限最后一日止计付）；
三、被上诉人汪桂元、刘志祥对上述借款及利息承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人蒋智刚一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费3154元，保全费1233.5元，共计4387.5元，由被上诉人广西桂林鑫灏投资有限公司、刘和生、周芳祥、汪桂元、刘志祥共同负担；二审案件受理费3154元，由被上诉人广西桂林鑫灏投资有限公司、刘和生、周芳祥、汪桂元、刘志祥共同负担。
上述款项，义务人应在本案判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 於署光
代理审判员 王 凯
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 黄 璐