杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西商初字第629号
原告（反诉被告）：杭州钱潮商品混凝土有限公司。
法定代表人：陆卫平。
委托代理人：于洁。
被告（反诉原告）：中天建设集团有限公司。
法定代表人：楼永良。
委托代理人：胡炜灿、郭天红。
原告杭州钱潮商品混凝土有限公司（以下简称钱潮公司）为与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，于2009年3月29日向本院起诉。本院立案受理后，被告中天公司在举证期限内提起反诉。本院合并审理后，依法由审判员庞邦彩独任审判。因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2010年6月9日公开开庭进行了审理，钱潮公司的委托代理人于洁，中天公司的委托代理人郭天红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱潮公司起诉称：2008年9月，钱潮公司与中天公司签订一份混凝土买卖合同，合同约定钱潮公司向中天公司三墩25号地块一期工程工地供应混凝土。合同签订后，钱潮公司按照合同约定履行自己的供货义务，双方于2009年11月16日最后一次对账，确认中天公司共欠钱潮公司货款1669930.50元。自2009年11月9日起，中天公司不再要求钱潮公司供货，根据合同约定，由于非供方原因造成停供一个月以上，则从第二个月算起，五天内需方向供方付清全部货款。故中天公司应在2009年12月12日前付清全部货款，但中天公司仅在2010年1月12日支付440142.30元，余款一直未付。根据合同约定，若需方逾期付款，每逾期一天，按逾期部分金额的万分之五支付逾期利息。钱潮公司认为，中天公司的行为已经构成违约。故起诉要求法院判令：1、中天公司支付钱潮公司货款1229788.20元；2、中天公司支付逾期付款违约金73846元（按每日万分之五自2009年12月13日计算至2010年3月31日，此后另计）；中天公司承担本案诉讼费。
中天公司答辩称：一、钱潮公司的诉讼请求事实依据不足。双方于2008年9月5日签订买卖合同约定由钱潮公司向中天公司承建的工地供应预拌混凝土，钱潮公司违反合同约定多次迟延供货，经中天公司多次催促通知后仍不及时供货，给中天公司造成重大经济损失。中天公司按合同约定解除了与钱潮公司的合同，中天公司未付清全部欠款是中天公司行使抗辩权，并非违约行为。二、钱潮公司的诉讼请求法律依据不足。根据双方签订的合同第5条第1款约定，钱潮公司未能按时供货造成需方损失的，赔偿需方的全部损失，需方有权要求解除合同。钱潮公司供货存在多次延期现象，中天公司因工期拖延造成的损失更为严重。中天公司及时解除与钱潮公司的合同是充分考虑双方的经济利益，也符合合同的相关规定。中天公司未支付全部货款是行使抗辩权的体现，并非钱潮公司所称的违约行为。钱潮公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
中天公司反诉称：2008年11月，中天公司因工程需要与钱潮公司签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》一份，约定了计划数量、单价等内容。合同签订后，钱潮公司未能依约供货，影响项目无法正常施工。双方就此多次召开协调会，钱潮公司也作出相关承诺，但均未实际履行。因钱潮公司的混凝土供应问题，导致中天公司工程窝工，造成窝工损失；中天公司并因此被扣罚工期违约金，造成中天公司工期违约损失；为防止损失扩大，中天公司不得不另行委托混凝土生产厂家供应并导致中天公司因此增加的采购费用。中天公司认为，钱潮公司的违约行为造成中天公司的巨大损失，故起诉要求钱潮公司赔偿中天公司各项损失合计1363932元。
钱潮公司针对中天公司的反诉答辩称：一、钱潮公司是根据中天公司的要求进行供货，钱潮公司是杭州数一数二的混凝土公司，生产方量很大，不可能满足不了中天公司所需的方量，中天公司认为钱潮公司延期供货，但没有提供计划单等依据。二、钱潮公司认为中天公司违约在先。合同约定每月26日对帐，供货到2009年5月27日，供应量为20601立方，在5月31日前中天公司应支付1349992.8元，但中天公司拖欠至7月才支付第一笔款139万余元，之后一直未按约支付，直到2010年1月支付部分货款后，其他余款至今未付。在中天公司违约的情况下，钱潮公司仍一直供货到2009年11月8日，但中天公司不但未付清货款，还单方解除合同，向第三方要求供货。中天公司由此造成的损失与钱潮公司无关，请求法院驳回中天公司的反诉请求。
钱潮公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、买卖合同，证明钱潮公司与中天公司签订混凝土买卖合同。
2、2009年8月-2009年11月8日的对帐单，证明钱潮公司的供货方量及金额。
3、支付凭证复印件，证明2010年1月中天公司支付最后一笔货款。
4、违约金计算清单复印件，证明根据中天公司的违约行为计算到2010年3月31日的违约金数额。
中天公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
1、杭州钱潮商品混凝土有限公司发货单，证明钱潮公司混凝土供应情况，送货的时间、方量，与证据二结合证明钱潮公司混凝土供应不及时.
2、会议纪要，证明双方就钱潮公司混凝土供应不及时问题协商及钱潮公司作出承诺。
3、电话录音，证明钱潮公司的违约情况，中天公司因钱潮公司违约造成很大的经济损失。
4、华威建材混凝土结算单、杭州市造价信息、杭州市预拌混凝土买卖合同、水泥买卖合同、预拌混凝土订货合同，证明因钱潮公司原因导致中天公司更换厂家，由此造成了损失。
5、租用合同、租费单及发票，证明窝工给中天公司造成租赁钢管、扣件租费损失的事实。
6、建筑施工设备租赁合同、工资发放表、发票，证明因钱潮公司造成中天公司窝工，由此给中天公司造成物料提升机租费及人工费损失的事实。
7、工资发放表，证明钱潮公司原因导致中天公司支付木工、泥工、钢筋工班组损失的事实。
8、项目班子及工资发放表，证明钱潮公司供应迟延导致的管理成本损失。
9、现场指令单、监理工作联系单、罚款通知单，证明因钱潮公司供应迟延导致中天公司被业主追究工期违约责任造成损失的事实。
上述证据，经庭审质证，中天公司对钱潮公司提交的证据1、2、3的真实性、合法性无异议。证据4认为并非证据，中天公司也不存在违约行为。钱潮公司对中天公司提交的证据1的真实性没有异议，会议纪要约定2008年12月9日之后的发货按照会议纪要执行，因此对2008年12月9日之前的发货单不予认可，且发货单无法证明钱潮公司延误供货，钱潮公司是按照中天公司的要求供货。证据2费慨签字的会议纪要无异议。证据3真实性无法确认，录音电话是否是陈祖荣本人无法确认。证据4结算单真实性无法确认，其他部分的真实性没有异议，关联性有异议，只能证明中天公司与第三方签订合同。证据5真实性没有异议，但与本案无关。证据6建筑施工设备租赁合同真实性没有异议，关联性有异议，且是被告违约在前；工资发放表、发票及证据7、8的真实性无法确认，且与本案无关，是中天公司违约之后的事。证据9监理工作联系单真实性没有异议，但系2009年10月29日的事；现场指令单真实性、关联性有异议，系中天公司单方制作；罚款通知书的真实性没有异议，关联性有异议，不能证明罚款与钱潮公司有关系，通知时间是2009年12月25日，此时，中天公司已单方与钱潮公司解除合同，由此导致的损失与钱潮公司无关。
根据上述质证意见，本院认证如下：钱潮公司提交的证据1、2、3的真实性中天公司均无异议，予以确认。证据4系钱潮公司单方制作的违约金计算清单，不属于证据范畴，不予确认。中天公司提交的证据1、2的真实性钱潮公司无异议，真实性予以确认。证据3钱潮公司认可陈祖荣为其公司人员，但未对录音真实性提出鉴定申请，该证据予以确认。证据4可以证明中天公司2009年11月9日开始向杭州华力建材有限公司购买混凝土的事实，本院予以确认。证据5真实性予以确认，但不能证明系钱潮公司的行为导致中天公司租费的支出，关联性不予确认。证据6租赁合同真实性予以确认，但该组证据不能证明中天公司增加的支出，关联性不予确认。证据7、8真实性无法确认，也无法证明中天公司的损失，该二组证据不予确认。证据9真实性予以确认，但不能证明工期延误与钱潮公司供货之间的关联性，该组证据不予确认。
根据上述本院确认的证据及当事人在庭审中的陈述，本院确认以下事实：2008年9月5日，以中天公司为需方，钱潮公司为供方签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》一份，约定需方因承建杭州金地中天三墩25号地块一期工程，向供方购买预拌混凝土。品种和规格为C10-C40，计划数量约8万立方米，单价108元／立方米，结算数量以送货单为准。需方应在浇筑前二天向供方提交书面供货计划，写明供货时间、地点、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方式等。交货地点为三墩25号地块。双方于每月26日结算（结算时间为上月27日至本月26日），需方在收到供方结算单之日起7日内核对确认并签字盖章。每月支付砼款的60%，余款在主体结顶之日起六个月内付清。违约责任约定：经过双方共同认可的质检部门鉴定后，确认由于预拌混凝土质量不合格导致返工或供方未能按期将货送到而延误工期，供方应赔偿需方损失，需方有权解除合同；由于非供方原因造成工程停供一个月以上，则从第二个月算起，五天内需方应向供方付清已供预拌混凝土的全部货款；若需方逾期付款，每逾期一天，按逾期部分金额的万分之五支付逾期利息；合同解除后，双方应即时结清货款和违约金。合同还约定了质量标准、验收方式等。合同签订后，钱潮公司开始供货。因钱潮公司供应不及时，双方于2008年12月9日进行了协商，形成会议纪要一份，内容为：双方就前期混凝土供应不及时进行了探讨，对于2008年12月6日、12月7日由于混凝土供应不及时，产生泥工班工资多支付部分由钱潮公司承担5000元，并对排屋后期供应混凝土速度达成一致意见，每台泵车确保供应混凝土平均30立方米／每小时以上，尽量控制在35-40立方米／每小时，除钱潮公司机械故障原因外，混凝土供应速度少于30立方米／每小时时，中天公司工地由此发生的延误费用由钱潮公司承担。会议纪要达成之后，钱潮公司的供货速度仍经常低于30立方米／每小时。2009年11月9日，中天公司与杭州华力建材有限公司签订《预拌混凝土订货合同》一份，开始向杭州华力建材有限公司购买混凝土，并停止向钱潮公司购买混凝土。2009年11月16日，双方经过对账，截止2009年11月8日，钱潮公司累计供货27983.50立方米，累计货款3062536.50元，中天公司已经支付1392606元，累计欠款1669930.50元。2010年1月12日，中天公司向钱潮公司支付货款440142.30元，余款一直未付。今年3月29日，钱潮公司向本院起诉，要求判如请。中天公司亦向本院反诉，要求判如所请。
本院认为：钱潮公司与中天公司于2008年9月5日签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，应认定有效，双方均应按照约定履行。现中天公司对尚欠钱潮公司货款1229788.20元的事实没有异议，本院对该事实予以确认。钱潮公司要求中天公司支付货款的请求，符合法律规定，本院予以支持。本案双方当事人争议的焦点为钱潮公司是否存在供货不及时的行为，该行为是否构成违约。本院认为，双方的合同中并未明确钱潮公司的供货速度，但2008年12月9日的会议纪要明确了钱潮公司的供货速度不低于每小时30立方米，该会议纪要系双方当事人的真实意思表示，应作为合同的一部分，双方亦应履行。双方达成会议纪要之前钱潮公司的供货是否及时，应由中天公司举证证明。现中天公司未能提供证据证明钱潮公司违反了双方约定的供货速度，故2008年12月9日之前不能认定钱潮公司供货不及时。对2008年12月9日之后，钱潮公司应当按照双方达成的会议纪要的要求供货，但从中天公司提交的送货单可以看出，钱潮公司经常出现供货速度低于每小时30立方米，未能达到会议纪要约定的要求，应当认定钱潮公司违约，应承担相应的违约责任，并赔偿中天公司相应的损失。因钱潮公司违约，其无权要求中天公司支付逾期付款利息损失，对钱潮公司该项诉请，本院不予支持。对中天公司反诉请求，本院认为，根据双方的合同约定，因钱潮公司违约，中天公司可以解除合同。但我国合同法对单方解除合同规定了相应的程序，现中天公司在未履行法律要求的合同解除程序的情况下，即与他人签订供货合同，由此造成的多支出的费用，应由中天公司自行承担。故中天公司要求钱潮公司承担其更换混凝土供应厂家造成的价格损失493781元的请求本院不予支持。因钱潮公司未及时供货，必然会增加中天公司的人力成本，但中天公司提交的工资计算方法无事实依据，本院根据本案的实际情况酌情确定中天公司增加的人力成本为10万元。中天公司要求钱潮公司承担钢管等租赁物租赁期延长的损失，因其未提供充分证据证明钱潮公司的违约行为导致其租期延长，故其该部分请求依据不足，本院不予支持。中天公司要求钱潮公司承担的工期违约业主罚款54万元，因其提交的证据不足以证明系钱潮公司的违约造成工期延期，而且其自己提供的工期延期清单上也反映不出钱潮公司未及时供货造成工期延期的时间，故该部分诉请依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、中天建设集团有限公司支付杭州钱潮商品混凝土有限公司货款1229788.20元。
二、杭州钱潮商品混凝土有限公司赔偿中天建设集团有限公司损失100000元。
三、上述一、二项折抵后，中天建设集团有限公司尚应支付杭州钱潮商品混凝土有限公司款项1129788.20元，该款于本判决生效后十日内付清。
四、驳回杭州钱潮商品混凝土有限公司的其余诉讼请求。
五、驳回中天建设集团有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理16533元、财产保全费5000元，合计21533元由杭州钱潮商品混凝土有限公司负担1220元，中天建设集团有限公司负担20313元；反诉案件受理费8538元、财产保全费5000元，合计13538元，由杭州钱潮商品混凝土有限公司负担993元，中天建设集团有限公司负担12545元。中天建设集团有限公司尚应负担部分19320元于本判决生效后七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 庞邦彩
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 楼 宏
二〇一〇年十月十九日
书 记 员 杨 慧