辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7184号
上诉人（原审原告）：董延山，男，1939年5月10日出生，汉族，现住庄河市。
委托诉讼代理人：佟寅，辽宁法明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰传瑜，男，1974年9月13日出生，汉族，现住庄河市。
委托诉讼代理人：张良，辽宁昌汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李健，辽宁昌汉律师事务所律师。
原审第三人：石孟林，男，1946年12月21日出生，汉族，住庄河市。
董延山诉兰传瑜与石孟林占有保护纠纷一案，庄河市人民法院于2015年12月8日作出（2015）庄民初字第5867号民事判决书，宣判后，董延山不服提起了上诉，经本院审理并作出（2016）辽02民终625号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。重审后，一审法院依法另行组成合议庭。2017年4月19日，庄河市人民法院作出（2016）辽0283民初2821号民事判决，董延山不服此判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人董延山的委托诉讼代理人佟寅，被上诉人兰传瑜的委托诉讼代理人李健到庭参加了诉讼。原审第三人石孟林经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人董延山的上诉请求：撤销一审判决，发回重审；上诉费均由被上诉人承担。其事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案未对案涉土地的占有使用权进行审查，以被上诉人诉讼主体不适格驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。
被上诉人兰传瑜辩称，不同意上诉人的诉请。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人石孟林未出庭，也未提供书面答辩意见。
董延山向一审法院起诉请求：2015年春季被告未经允许擅自占用原告家庭承包土地面积约1亩，同年5月原告发现被告在原告承包的土地上栽种葡萄，原告找到被告交涉，被告总以各种理由搪塞，拒不正面答复，原告在多次交涉无果后根据《民事诉讼法》第119条之规定诉讼至法院，请求判令：一、被告倒出原告家庭承包土地1.07亩，坐落于太平岭乡徐屯小队大片地，东靠陈玉家，西靠徐实国，南靠张福田，北靠闫军；二、被告承担本案诉讼费用。
被告兰传瑜辩称，原告的三儿子董年龙曾经到公司找过我，关于这个事我给过他答复，答复的情况是，我们到太平岭投资这个项目与老百姓都不认识，所有的25户老百姓我都不认识，我们是跟太平岭乡达成的投资协议，所有承包土地的事是乡里和村里进行的，我们交这个钱是通过村里和乡里交的钱，承包地到底是谁的，只有村里和乡里才知道是谁家的地，当我在我承包的土地上进行育苗的时候，我雇佣的人员告诉我，地里面有当地老百姓阻挠育苗，后我就组织了村里面及乡里面的人及见证人开了一个会，在开会的时候，村里面的人及乡里面的人及见证人都证实争议的大片土地是原告的承包地与石孟林家的土地进行了互换，而且村里面的台帐上也能看出来土地的名字进行了更换，原告起诉我是没有依据的，我已经将所有的土地承包钱都交到了村里，并发放到农户的手中，至于村里、乡里是否发放错误与我无关，当时签合同的时候，也是石孟林去签的字，台账上写的也是石孟林的名字，我无法核实是原告与石孟林家的土地是什么关系。因为我是大连汇鑫孨亿实业发展有限公司的法定代表人，我说的”我”实际就是指公司的行为。
第三人述称：2015年我自己上卖地的地方溜达，大伙说董年龙不同意卖地，叫我去帮着做工作，于是我就去他家了，就说现在卖地合适，董年龙说那块地离他的大棚近。我说这些事好办，你要是想要图方便，我也有一块地在我房东头，比你往家抗东西方便，土质也比你好。当时董年龙也说好，当时我们双方就说好了要换地，2015年4月份当时就换地了。后来量了一下地，我的地还比他的地多了一点，我也没有跟他计较，就给他了。量完以后我们屯的卖地小组陈玉福、刘红玉两个人记我的草底给他看了，董年龙说够，当时就记录在他们俩的本上。地是卖给葡萄园的。换地之后，我换的地也卖给葡萄园了。
一审法院经审理查明：原告请求被告腾退的土地坐落于庄河市太平岭乡太平岭村徐屯，地名大片地，面积为1.07亩。2001年4月28日原告与原庄河市太平岭满族乡太平岭村经济联合社签订《耕地承包合同》以家庭承包的方式取得案涉大片地共计1.07亩的土地承包经营权，并领取土地承包经营权证，承包经营权人包括董延山、孙桂凤、董年庆及董年龙，承包期限自2001年1月1日至2030年12月31日。2015年4月1日，兰某与石孟林签订《农村土地承包经营权流转合同》，约定将大片地旱田1.07亩土地承包经营权由石孟林转让给兰某从事农业发展。合同签订后，案涉土地进行了种植。
诉讼中被告举证了大连汇鑫孨亿实业发展有限公司的营业执照，该公司法定代表人为被告，经营范围为农作物、水果种植、收购......。类型为有限责任公司。并提供该公司出具的证明一份，内容为”兰某，女，身份证号码：×××，系我公司实际出资人之一。2015年4月1日，兰某与石孟林签订《农村土地承包经营权流转合同》系代表我公司行为，该涉案土地现由我公司实际经营。”被告申请证人兰某出庭作证，其证明：其系大连汇鑫孨亿实业发展有限公司的出资人之一，其在2015年4月1日《农村土地承包经营权流转合同》中的签字是代表大连汇鑫孨亿实业发展有限公司，所给付石孟林的租金是由大连汇鑫孨亿实业发展有限公司拿的钱。其还证明了其他情况。原告对于兰某的证言的质证意见为：对兰某陈述的签订合同的相关证言没有异议，但是所签合同是无效的，因为在这之前，这块土地并不属于石孟林。......。被告对兰某的证言的真实性没有异议，并陈述因为兰某证明了和石孟林签订合同是代表公司的行为，......。第三人认为证人证言属实。
一审法院认为，本案案涉《农村土地承包经营权流转合同》的具体签订人为兰某与石孟林，兰某出庭证明其所签订的该合同系代表大连汇鑫孨亿实业发展有限公司所签，并且给付石孟林的租金亦是该公司给付，第三人及原告均认为其证言属实，被告系该公司的法定代表人，其本身亦主张该事实属实。大连汇鑫孨亿实业发展有限公司亦出具证明证明兰某系该其公司实际出资人之一，《农村土地承包经营权流转合同》系兰某代表该公司所签，且证明案涉土地现由其实际经营。兰某与石孟林为合同的具体签订人，被告并非为合同签订人，综合前述情况，不能认定被告系案涉土地的实际占用人，故应驳回原告对其诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告董延山的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人双方对其他事实未提出异议，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人是否将其承包1.07亩土地与原审第三人进行互换，上诉人主张双方虽为此进行协商，但未达成协议，原审第三人陈述其与上诉人达成口头协议，将房屋东侧土地与上诉人案涉土地进行互换，一审诉讼时，证人徐某、陈某对此事实均予以证明，且上诉人自认该土地互换已经原审第三人和被上诉人三方同意，并达成口头协议，庄河市太平岭满族乡太平岭村民委员会明细台账对此事实也有记载。上诉人主张双方未签订任何书面协议，故该口头协议无效，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。该规定属管理性规范而非效力性强制性规范，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：......(五)违反法律、行政法规的强制性规定。为此上诉人此项主张没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人与原审第三人先行签订的《承包经营权流转合同》，而后再进行该土地互换，但未能举证证明，且庄河市太平岭满族乡太平岭村民委员会明细台账载明，双方互换时间与上述流转合同签订时间相同，故诉人此项主张没有事实依据。正因上诉人与原审第三人达成案涉土地互换协议并已履行，且原审第三人随即又将该土地流转他人，现由被上诉人对此使用、管理，其交易安全理应得到保护。故一审法院据此判定驳回上诉人诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人董延山已预交），上诉人董延山负担。
本判决为终审判决。
审判长姜开伦
审判员张劲
代理审判员郭志瑞
二○一七年十月十六日
书记员唐艺