河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终4668号
上诉人（原审被告）：崔鸿庆，男，汉族，1966年12月5日出生，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：唐晋生，北京市春林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘辛有，男，1982年1月4日出生，汉族，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：徐国璋，河南怡和律师事务所律师。
上诉人崔鸿庆因与被上诉人刘辛有民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2015）宛民初字第2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔鸿庆及其委托诉讼代理人唐晋生，被上诉人刘辛有及其委托诉讼代理人徐国璋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
崔鸿庆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘辛有的诉讼请求或移交公安机关处理；一、二审案件诉讼费由刘辛有负担。事实与理由：1.一审法院不应受理本案，受理后应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合通知的规定，驳回刘辛有的起诉或移送公安机关。本案涉及非法集资，借款人赵明云因涉嫌非法吸收公众存款，被作为刑事案件处理，一审认定“赵明云借款用于的唐河宝塔项目资金，均未涉及刑事犯罪问题”错误；2.一审认定事实错误。刘辛有与赵明云的3000万借款合同及之后归还的700万，上诉人直至本案发生才知道，本案与上诉人无关，一审判决上诉人承担保证及还款责任错误；3.一审判决认定刘辛有通过王贵军、王玉勤、宋某、黄聪敏等四人账户汇款给赵明云错误；4.一审判决存在不顾刘辛有的诉讼请求及出借人和借款人已经结算的事实，编造凑合数字的情形；5.一审判决将崔鸿庆、赵明云、李小平、黄飞均列为被告，后以诉讼权利的处分撤回对其他人的诉讼，有争管辖权之嫌，故应支持崔鸿庆提出的管辖权异议请求；6.本案涉及虚假诉讼，要求追究相关责任人的刑事责任，要求将本案移送公安机关处理。
刘辛有辩称，一审法院受理本案正确合法；一审判决按照借款合同、借据、银行流水、当事人的自认确定欠款本息正确，上诉人的上诉理由不能成立；王贵军等四人的银行流水能够显示汇给赵明云款项的事实，还款700万的事实已经双方确认；上诉人称已经结算清楚的理由不能成立；本案借款事实清楚，不属于虚假诉讼。综上认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘辛有向一审法院起诉请求：1.判决赵明云归还2300万元，并自2014年2月5日起按月息2分5厘支付利息至款付清之日止。2.要求崔鸿庆、李小平、黄飞对借款本金和利息承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，刘辛有申请撤回对赵明云、李小平、黄飞的起诉，要求崔鸿庆承担归还2300万元本息的责任，并要求崔鸿庆承担刘辛有委托律师的费用80万元。
一审法院认定事实：2013年11月6日，赵明云因唐河县宝塔广场建设项目，向刘辛有借款，刘辛有通过王贵军、王玉勤、宋某、黄聪敏、崔鸿庆等人汇款给赵明云总计2780万元。2014年2月5日，刘辛有与赵明云对前述借款及本息重新算账确认后，补充签订了借款合同并由赵明云出具借据。双方确认借款金额为2300万元，借款期限为2014年2月5日至2014年4月5日，利率为月息2.5分，李小平、黄飞、崔鸿庆为该2300万元借款提供担保，担保责任为连带责任。借款到期后，赵明云未依约还款引起纠纷，刘辛有诉至法院，请求赵明云偿还借款本息，担保人承担连带还款责任。诉讼中，刘辛有申请撤回对赵明云、黄飞、李小平的起诉，只要求崔鸿庆作为担保人承担还款责任。为查明案件事实，一审法院未批准刘辛有的撤诉请求。法庭调查过程中，赵明云、黄飞均承认该笔借款系崔鸿庆介绍双方认识后所借，但不是借刘辛有个人款，而是借南阳市融达典当行的。刘辛有起诉中所原借款3000万元，实际包含崔鸿庆自己以刘辛有名义出借给赵明云的500万元。另查明：赵明云因涉嫌非法吸收公众存款罪，2015年9月14日被公安机关刑事拘留，9月24日执行逮捕，现在南阳市看守一所羁押。在本案一审诉讼过程中，黄飞、李小平也因涉嫌同样罪名被公安机关羁押。
一审法院认为，2013年11月6日，王贵军、王玉勤、宋某、黄聪敏、崔鸿庆共汇入赵明云银行卡2780万元事实清楚，由上述五人的银行汇款凭证予以印证。赵明云、崔鸿庆、李小平、黄飞等陈述及路明杰的证人证言进一步予以印证。赵明云方辩称2780万元借款系万裕房地产集团公司与融达典当行之间的借款关系，与刘辛有无关，但不能举证证实万裕公司与融达典当行之间发生直接借款关系，而银行汇款凭证属不变证据，汇款人和收款人均不显示与万裕公司及融达典当行有任何联系。收款人赵明云收到借款后用于何处是另一法律关系，并不影响赵明云与刘辛有民间借贷关系的成立。关于赵明云方辩称，刘辛有不是适格的诉讼当事人。依据实际汇款人王贵军、王玉勤、宋某、黄聪敏的证言及崔鸿庆的陈述，证实刘辛有通过该五人账户向赵明云汇款2780万元属实；赵明云与刘辛有方的借款合同、借据，赵明云偿还部分本金及利息的银行凭证等证据已证实赵明云与刘辛有之间民间借贷关系成立。赵明云方辩称，2014年5月2日，刘辛有与赵明云所签借款合同及借据以及崔鸿庆、黄飞、李小平所签担保书均是在空白处签字，但对签名的真实性予以确认，因刘辛有对空白签字行为不予认可，赵明云方不能举证对自己的观点予以证实，一审法院对赵明云等人的这一辩论观点不予采信。关于刘辛有申请撤回对赵明云、黄飞、李小平起诉的问题。为查明案件事实，诉讼中一审法院对刘辛有的撤诉申请未予准许，现案件事实已查明，为充分尊重当事人的诉权及根据《最高人民法院<关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条第二款规定，担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决书认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任等规定，一审法院对刘辛有的撤诉申请予以准许。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，故刘辛有在撤回对其他被告的起诉后，要求崔鸿庆承担还款责任的请求应予以支持。关于崔鸿庆等所辩称的管辖权问题。一审法院认为对人民法院管辖权提出异议，应在答辩期内提出，崔鸿庆等未在答辩期内提出异议，已超过提出管辖权的异议时效，依据管辖恒定的相关原则，对本案有关管辖权的主张不予支持，仍由一审法院管辖。关于本案涉及非法集资、担保及“先刑后民”的问题。一审法院认为，本案刘辛有与赵明云之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中单个借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实。因为非法吸收公众存款刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，而从量变到质变。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的情形。当事人在订立民间借贷合同时，主观上基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实和可能性。根据《合同法》相关规定，建立在真实意思表示基础上的民间借贷合同受法律保护。因此，赵明云借刘辛有款后，理应按约定及时归还借款，赵明云未按其承诺归还欠刘辛有款，是引起本案纠纷的原因。对崔鸿庆关于赵明云涉及非法吸收公众存款，其不应当再承担担保责任的辩称，根据担保法的有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现崔鸿庆未能提供相应证据佐证刘辛有与赵明云之间有恶意串通的事实，也未能提供刘辛有与赵明云采取欺诈手段骗取崔鸿庆提供担保的证据，在主合同《借款合同》有效，从合同《担保合同》本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》第八条规定，主合同无效前提下的担保合同也无效，保证人无过错的可以免除担保责任。则债权人降低贷款风险的努力会不产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对崔鸿庆的抗辩理由，一审法院不予支持。刘辛有给赵明云27**万元后，刘辛有对赵明云的债权即告成立，至于赵明云可能涉及非法吸收公众存款犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人之间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断认定的标准也应当是民商事法律范围。非法吸收公众存款犯罪和合同效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力，应从民事法律角度去考虑，从有效合同的三个要件来考查。故崔鸿庆的民事行为应该有效。况且涉及该案的款项，赵明云借到后用于唐河县宝塔广场项目，属专款专用。唐河县宝塔广场项目的资金均未涉及刑事犯罪问题。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对崔鸿庆等提出将该案中止审理移送公安机关的诉讼主张，一审法院不予支持。刘辛有撤消对赵明云及其他担保人的诉求是行使诉权的体现，而崔鸿庆自愿为赵明云借款提供担保，崔鸿庆应承担连带清偿责任。关于刘辛有律师代理费的问题。刘辛有及其代理律师向一审法院提交了委托书、律师事务所公函、出示了律师执业执照。刘辛有与其委托的律师之间的诉讼代理关系是依法成立的。但具体代理费是多少，律师事务所并未开具相关发票，在双方的代理合同中也未加盖律师事务所公章，且双方事前对发生诉讼所产生的费用如何承担也未有明确约定，故对刘辛有主张要求支付律师代理费的请求一审法院不予支持。关于崔鸿庆归还刘辛有本金利息数额的认定。2013年11月6日，刘辛有借给赵明云27**万元，双方均已认可，一审法院予以确认。自2013年11月6日至刘辛有起诉之日（2015年7月22日）的借款利息，根据双方的当庭陈述及书面答辩意见和借款合同、借据的约定，一审法院确认应按月息2.5分计算，因月息2.5分的约定未超过法律规定年利率36%的规定，刘辛有起诉前赵明云方已支付的利息一审法院予以确认。对起诉之日后（2015年7月22日之后）的利息，依法按月息2分予以支持。对起诉后刘辛有要求按月息2.5分计付利息的诉求，一审法院不予全部支持。对赵明云方举证20份转款凭证，辩称已支付刘辛有2137万元，因崔鸿庆及其妻子祝久芝与刘辛有另有往来帐目，与赵明云亦有往来帐目，且崔鸿庆、祝久芝不是本案当中的还款义务人（担保责任除外），故此对崔鸿庆、祝久芝汇给刘辛有方的款项及赵明云汇给崔鸿庆、祝久芝的款项，刘辛有亦不予认可，不能证明与本案系同一法律关系，一审法院不予确认。赵明云、崔鸿庆、祝久芝、刘辛有之间的债权债务，如有纠纷可由各方当事人另行起诉。据此，对2013年12月5日，赵明云卡汇给刘辛有的72万元；2014年1月6日，赵明云卡汇给刘辛有的72万元；2014年5月16日，孟莉卡汇给宋海苹的100万元；2014年5月7日，孟莉卡汇给宋海苹的200万元；2014年5月8日，孟莉卡汇给宋海苹的100万元；2014年7月31日黄飞卡汇给甘晓燕的96万元；2014年7月3日，黄飞卡汇给甘晓燕的120万元；2014年7月4日，黄飞卡汇给甘晓燕的96万元；2014年2月8日，赵明云所在的万裕房地产公司财务汇给刘辛有的20万元。以上共计1056万元。刘辛有予以认可，一审法院予以确认。2013年11月6日，刘辛有出借给赵明云27**万元，至起诉之日2015年7月22日，共计20个月零16天。2780万元按月息2.5分计算，每月利息为695000元（2780万元×2.5%=695000元），每天利息为23166元（695000元÷30天≈23166元）。20个月零16天的利息为14270656元（20个月×月息695000元+16天×天息23166元=14270656元）。截止起诉之日（2015年7月22日）借款本息为42070656元（2780万元+1470.656万元=4207.0656万元）。截止刘辛有起诉之日，赵明云应欠刘辛有3151.0656万元（应还本息4207.0656万元-
已还本息1056万元=3151.0656万元）。双方认可2780万元借款中有崔鸿庆500万元本金，该500万元按月息2.5分计算，每月利息为12.5万元（500万元×2.5%=12.5万元），每天利息为4166元（12.5万元÷30天=4166元）。自借款之日（2013年11月6日）至本案起诉之日（2015年7月22日）共计20个月零16天，崔鸿庆500万元的利息应为256.66万元（20个月×12.5万+16天×4166元=256.66万元）。本息合计为756.66万元。赵明云欠款3151.0656万元减去崔鸿庆本息756.66万元，下欠刘辛有款应为2394.4056万元，而刘辛有起诉为2300万元，故一审法院对2300万元的诉求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一、第三十二条之规定，判决：一、限崔鸿庆在判决生效后十日内归还刘辛有2300万元，并自2015年7月22日起按月息2分计付利息至款付清之日止。二、驳回刘辛有的其他诉讼请求。案件受理费156800元、保全费5000元由崔鸿庆承担。
本院二审期间，上诉人崔鸿庆向法庭提交唐河县公安局经济犯罪侦查大队卷宗复印件一份，用于证明被上诉人刘辛有未借给赵明云钱，刘辛有不是借款合同的出借人和债权人，本案系人为操纵的虚假案件。刘辛有质证认为，该证据不能否认其民事主体资格，且崔鸿庆采取报假案的形式取得非法证据，不能作为定案依据。因该卷宗包含公安机关对刘辛有、宋海苹、宋某等人的询问笔录，调查内容涉及本案部分事实，本院对各方无异议的部分予以采信。被上诉人刘辛有向法庭提交南阳市融达典当有限公司出具的情况说明一份，用于证明该典当公司未借钱给赵明云；刘辛有另向法庭申请证人宋某出庭作证。崔鸿庆质证认为，情况说明与本案无关，证人已经旁听案件审理，不能作为证人出庭。本院经审查，未同意刘辛有请求证人出庭的申请，但因审理的需要，就相关事实对宋某进行了询问。对南阳市融达典当有限公司出具的情况说明，因与本案关联性不大，且不属于新证据，本院不予采信。法庭调查南阳万裕集团工作人员路明杰笔录一份，路明杰述称，本案所涉及的14笔还款审计都下了帐，公司也有帐底，其中崔鸿庆汇给刘辛有的188万元和12万元两笔，系黄飞借崔鸿庆的，所有转账均经黄飞手，汇入卡号为宋某及融达典当行会计崔照东提供。二审中，崔鸿庆表示仅要求法庭依法对刘辛有是否具备诉讼主体资格、刘辛有是否履行了出借义务和崔鸿庆应否承担担保责任等三个问题进行审查，不再坚持除此之外的其他上诉请求。经征求双方当事人意见，本院二审确认上述三个问题为本案争议焦点。
对二审争议的事实，本院确认如下：2013年11月6日，王贵军、王玉勤、宋某、黄聪敏、崔鸿庆等五人共向赵明云银行卡汇款2780万元，刘辛有未实际出资。2013年12月5日赵明云向刘辛有支付72万元，2014年1月6日赵明云向刘辛有支付72万元，2014年1月30日赵明云向祝久芝支付700万元，2014年2月8日崔鸿庆向刘辛有支付12万元，2014年2月8日崔鸿庆向刘辛有支付188万元，2014年2月8日赵明云向祝久芝支付65万元，2014年4月10日黄飞向祝久芝支付138万元，2014年4月25日孟莉向祝久芝支付300万元，2014年5月7日孟莉向宋海苹支付200万元，2014年5月8日孟莉向宋海苹支付100万元，2014年5月16日孟莉向宋海苹支付100万元，2014年7月3日黄飞向甘晓燕支付120万元，2014年7月4日黄飞向甘晓燕支付96万元，2014年7月31日黄飞向甘晓燕支付96万元。以上支付共计14笔2259万元。2014年1月30崔鸿庆向刘辛有支付500万元，2014年1月30日祝久芝向宋海苹支付50万元，2014年1月30日祝久芝向宋海苹支付20万元，2014年2月5日崔鸿庆向宋某支付130万元，2014年4月10日崔鸿庆向刘辛有支付81万元，2014年4月25日崔鸿庆向刘辛有支付300万元。以上支付共计6笔1081万元。祝久芝和崔鸿庆系夫妻关系，黄飞和孟莉为赵明云公司工作人员。刘辛有认可与宋海苹、宋某、甘晓燕为同一方人员，且对上述20笔付款无异议。
本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于赵明云以南阳万裕集团名义提起的上诉应如何处理的问题。赵明云通过一审法院以南阳万裕集团的名义向本院提起上诉，因南阳万裕集团不是本案一审诉讼主体，一审中刘辛有已撤回了对张明云的起诉并获准许，且该上诉经催缴在限定期限内未预交上诉费用，本院对该上诉不予审理。对本案的其他诉讼主体，因一审中刘辛有撤回了对赵明云、李小平和黄飞的起诉，一审法院对该申请也予以了准许，对赵明云、李小平、黄飞等三人本院二审不再列为本案当事人。二、关于刘辛有诉讼主体是否适格的问题。本案借款合同及借据显示出借人为刘辛有、借款人为赵明云，且汇款人王贵军、王玉勤、宋某、黄聪敏等均认可刘辛有的债权人地位，并要求借款人和担保人向刘辛有偿还，刘辛有述称借款合同系对之前2780万元转款所发生借贷关系还本付息后的重新确认，也符合本案账目往来实际，一审法院认定赵明云与刘辛有之间存在民间借贷关系正确，本院予以支持。赵明云虽对借款的主体存在异议，认为出借人实为南阳市融达典当有限公司，借款人实为南阳万裕集团，但其对借款合同及借据系其本人签名不持异议，且本案借款发生后赵明云也多次向刘辛有还本付息，一审法院认定刘辛有诉讼主体适格正确，本院予以支持。三、关于崔鸿庆应否承担担保责任的问题。刘辛有一审所提交连带责任保证书显示，崔鸿庆为本案借款提供了担保。崔鸿庆主张含有其签名的保证书为空白手续，其所提供的担保书不是针对2780万元借款的担保，实际所要担保的2300万元借款未发生，其不应承担担保责任。结合该保证书保证内容与本案借款合同及借据一致，且借款合同签订后，赵明云及崔鸿庆均多次向刘辛有转账还款等事实，一审法院认定崔鸿庆应对本案借款承担担保责任符合案件事实，本院予以支持。崔鸿庆主张刘辛有存在虚假诉讼，应将本案移送公安机关，但其所提交证据不足以认定刘辛有构成虚假诉讼，经审查本案刘辛有诉讼主体适格，民间借贷及担保基础法律关系存在，对崔鸿庆关于虚假诉讼的上诉理由本院不予支持。四、关于崔鸿庆应承担担保责任的数额确定问题。1.对赵明云所主张的14笔还款情况的处理。刘辛有对该14笔还款均予以认可，且另认可2014年2月8日南阳万裕集团财务向其汇款20万元，本案对刘辛有认可的该15笔还款应按照先息后本的处理方式予以扣减。考虑到赵明云与刘辛有2014年2月5日借款合同签订之前，赵明云实际付息情况超过双方约定利率，本案应按月息2.5%对原始借款2780万元的还本付息情况进行重新确定。本案赵明云欠付本金情况为：2013年12月5日偿付本息72万元后，剩余本金27751833.33元；2014年1月6日偿付本息72万元后，剩余本金27725629.16元；2014年1月30日偿付本息700万元后，剩余本金21280141.74元；2014年2月8日偿付本息（188+12+65+20）万元后，剩余本金18589742.81元；2014年4月10日偿付本息138万元后，剩余本金18154721.40元；2014年4月25日偿付本息300万元后，剩余本金15381655.42元；2014年5月7日偿付本息200万元后，剩余本金13535471.97元；2014年5月8日偿付本息100万元后，剩余本金12546751.53元；2014年5月16日偿付本息100万元后，剩余本金11630396.54元；2014年7月3日偿付本息120万元后，剩余本金10895612.40元；2014年7月4日偿付本息96万元后，剩余本金9944692.08元；2014年7月31日偿付本息96万元后，剩余本金9208447.65元。2.对2780万元借款中所包含崔鸿庆的500万元及崔鸿庆、祝久芝向刘辛有认可账户支付的其他6笔转款应如何处理的问题。因该问题与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中一并做出处理，双方可另行解决。综上，崔鸿庆应对赵明云欠付刘辛有的9208447.65元及利息承担连带担保责任，利息应自2014年8月1日起按月息2%支付。崔鸿庆承担保证责任后，可向赵明云及其他连带担保责任人追偿。
综上所述，上诉人崔鸿庆的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2015）宛民初字第2297号民事判决；
二、崔鸿庆于本判决生效后十日内偿付刘辛有9208447.65元，并自2014年8月1日起按月息2%计付利息至款付清之日止。
三、驳回刘辛有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费156800元，保全费5000元，由刘辛有负担94022元，崔鸿庆负担67778元。二审案件受理费156800元，由刘辛有负担94022元，崔鸿庆负担62778元。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一七年十二月五日
书记员 钱薪谕