西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终738号
上诉人（原审原告）陈为，女，汉族。
委托代理人姚小刚，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人禹继丹，陕西至正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）西安市城中村（棚户区）改造办公室，住所地西安市西影路*号阳光大厦。
法定代表人张钢胜，主任。
委托代理人冯武斌，该单位工作人员。
委托代理人王振，陕西泓瑞律师事务所律师。
原审第三人陕西华翼房地产有限公司，住所地陕西省西安市碑林区太白北路96号2号楼501室。
法定代表人王红晔，董事长。
委托代理人贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。
委托代理人刘丹，北京观韬（西安）律师事务所律师。
上诉人陈为因不履行法定职责一案不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初766号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，西安市木塔寨地块城改项目于2013年1月16日取得《关于碑林区边家村地区城中村综合改造方案结转的批复》（市城改发[2013]10号），现已整村拆迁完成，涉及周边5个村的住宅、商业房回迁安置。2017年3月31日，原告以EMS向被告邮寄《请求履行法定职责申请书》，要求被告对碑林区（木塔寨地块）城中村改造项目的违规建设履行法定职责，责令停止建设，限期拆除，2017年4月5日被告收到该申请书。2017年4月13日被告召集原告召开协调会。2017年4月25日被告作出《关于兰乔圣菲业主<请求履行法定职责申请书>的回复》：“……由于该项目承担着碑林区黄雁东村、黄雁西村、南关村、南郭村、边家村5个村的住宅、商业房回迁安置任务，若安置楼一旦停工，极易引起被拆迁群众集体上访、将严重影响社会稳定和损害政府信誉。为了满足该村群众回迁诉求，维护社会稳定，碑林区城改办于2016年10月份来文《关于碑林区木塔寨地区城中村改造项目安置楼开工建设的请示》（碑城改字[2016]44号），申请安置楼开工建设。由于该项目基础部分设计安置和开发部分地下是一个整体，目前4#楼已出+-0，其余三楼正在进行桩基，属于大开挖。我办严格按照监管职能加强监管，责令项目单位陕西华翼房地产有限公司待基础施工结束后，商品开发部分立即暂停施工，手续完成后方可进行建设，同时责成碑林区城改办加强对该项目的监督管理，并加快办理后续相关建审手续。关于该项目影响其采光、通风问题，我办驻信办召集区城改办、规划管理处及项目开发、设计企业就提出的日照等问题做了明确回答。经规划部门确认，该项目规划设计中日照、楼间距等符合国家规范并于2017年1月22日通过西安市规划局和信息中心审核。”并以手机短信形式送达原告。
另查明，2017年3月31日，原告以EMS向西安市规划局邮寄《请求履行法定职责申请书》，要求西安市规划局对碑林区（木塔寨地块）城中村改造项目的违规建设履行法定职责，责令停止建设，限期拆除，2017年4月3日西安市规划局收到该申请书。西安市规划局于2017年4月13日以《西安市规划局关于违法建筑申请的转送函》的形式将原告邮递的《请求履行法定职责申请书》向被告进行了送达。与此同时，设在西安市规划局的市治违办也向西安市城中村（棚户区）改造办公室转送了市治违举[2017]001号《违法建设举报受理单》。被告于2017年4月26日作出《关于市治违办<违法建设举报受理单>的复函》：“……经查看该项目工程总平图,规划涉及审批为保证不影响兰乔圣菲小区的采光情况，紧邻兰乔圣菲小区的三栋住宅楼规划技术指标为：5号住宅楼楼层为9+1F,与兰乔圣菲小区楼间距为37.48m;6号住宅楼楼层为8+1F,与兰乔圣菲小区楼间距为41.65m;7号住宅楼楼层为9+1F,与兰乔圣菲小区楼间距为42.17m。”
又查明，木塔寨地块城改项目与兰乔圣菲小区相邻的部分为4、5、6、7号楼，其中4号楼系安置楼，目前正在施工建设，5、6、7号楼系商业开发项目，目前处于地面+-0状态且已停止施工建设。第三人已于2017年5月31日取得《建设工程规划许可证》（安置部分），《建筑工程施工许可证》正在办理。庭审中，原告明确其诉讼请求为：1.判令被告依法履行职责，作出责令第三人停止建设、限期拆除违章建筑的具体行为；2.诉讼费由被告承担。
原审法院认为，根据2016年11月16日《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》（市政办法[2016]89号）中有关职责分工中规定“城（棚）改部门：城六区列入城中村（棚户区）改造前期准备计划已建成、已动工的项目和已取得城（棚）改方案批复的建设项目，由市城（棚）改办负责清查摸底、认定、监督检查，依法查处违法行为；其他区域列入城中村（棚户区）改造前期准备计划已建成、已动工的项目和已取得城（棚）改方案批复的建设项目，由各区县、各开发区城（棚）改办清查摸底、监督检查，商所在区县相关部门认定处理”，2013年5月31日西安市机构编制委员会下发的市编办函[2013]73号《西安市机构编制委员会关于同意成立市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队的复函》中载明“市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队……承担对城中村（棚户区）改造项目设设计的规划、土地、房产、工程建设等法律法规贯彻执行情况的监督检查，依法查处违法行为。”以及市规发[2017]50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》中载明“市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队负责城中村（棚户区）改造项目的监督检查，及违法建设的查处工作”，木塔寨地块城改项目应由被告负责具体执法工作。被告收到原告申请后，经被告调查核实，该项目规划设计中日照、楼间距等符合国家规范，且第三人已于2017年5月31日取得《建设工程规划许可证》（安置部分）。其次，根据《西安市城中村（棚户区）改造工作领导小组会议纪要》第四项：“关于安置房建设手续的问题。安置房在符合方案、规划、消防要求的前提下，可先行动工。安置房在补办各项建设手续时，不予处罚”。本案所涉安置房经被告调查核实，各项建设手续正在补办，被告已经要求第三人待基础施工结束后，商业开发部分立即暂停施工，手续完成后方可进行建设，同时责成碑林区城改办加强对该项目的监督管理，被告作法并无不当。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈为的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈为负担。
上诉人陈为上诉称，一、一审法院对涉案诸多事实未做实质性审核或现场勘察，仅就被上诉人市城改办单方陈述，进行草率裁判，存在认定事实有误、证据不足，且存在程序违法。二、一审判决引用《西安市城中村（棚户区）改造工作领导小组会议纪要》作为法律依据存在错误。综上，请求：1、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初766号行政判决书；2、改判支持上诉人一审诉讼请求；3、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西安市城中村（棚户区）改造办公室（以下简称市城改办）答辩称，一、答辩人不具有法定的行使行政管理和监督的职责。答辩人系依法成立的实业组织，其职权主要依据西安市人民政府的职权划分。迄今为止，无法律、法规、规章赋予答辩人相应的职责。尽管答辩人在一审和二审的答辩中曾经陈述自己履行了法定职责，但意在说明答辩人对被答辩人所反映的情况进行了相应的处理。答辩人是否具有“法定职责”取决于法律、法规、规章的规定，而不是答辩人自己的陈述。二、答辩人在本案中并不是适格的被告。答辩人目前未取得任何行政机关的行政执法委托。《西安市行政执法委托规定》第十四条规定，本规定实施后，凡有关事业组织不办理行政执法委托手续的，均不得行使执法权。同时，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作出的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，无论答辩人是否取得行政机关的行政执法委托，均不是适格被告。被答辩人要求答辩人履行法定职责，无法律依据，请求二审法院依法裁决。
原审第三人陕西华翼房地产有限公司述称，第三人承建项目手续齐全，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以认可。
本院认为，公民、法人或者其他组织提起履行法定职责之诉，应当具备一定的法定条件，首先即应当向具有管辖权的行政机关提出。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。第十一条规定，国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第五十三条第一款第（三）项规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。《陕西省城乡规划条例》第十一条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《西安市城乡规划条例》第四条第一款规定，市人民政府领导本市的城乡规划工作。市规划行政管理部门负责本市行政区域内的城乡规划管理工作。第五十九条第一款第（三）项规定，规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和查处违法建设。对规划的实施情况进行监督检查，可采取以下措施：（三）责令有关单位或者人员停止违反有关城乡规划的法律、法规和规章的行为。第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。根据以上法律及陕西省、西安市的地方法规可知，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，有权对违反有关城乡规划的法律、法规的行为作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、并处罚款等行政行为。本案中，被上诉人市城改办并不具有上诉人陈为所申请的“责令停止建设，限期拆除”的法定职责和职权。即使根据《西安市机构编制委员会关于同意成立市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队的复函》、《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》等文件的规定，有关机关委托市城改办履行相应行政执法工作，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，委托的行政机关应为本案被告。另，根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]第96号）的规定，上述西安市规范性文件及《西安市城中村（棚户区）改造工作领导小组会议纪要》不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，原审法院直接依据上述文件认定被上诉人市城改办具有相应的法定职责，明显适用法律、法规错误。综上，被上诉人市城改办不具有上诉人陈为申请履行的法定职责，原审法院适用法律、法规错误，本院依法予以纠正，上诉人陈为的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102行初766号行政判决书；
二、驳回陈为的诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人陈为负担。
本判决为终审判决。
审判长 张君
审判员 左昆
审判员 刘爽
二〇一七年十二月二十二日
书记员 张婧