江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10494号
上诉人(原审原告)：刘园，女，1983年9月21日生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：滕守文，江苏名俱扬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京曙光国际大酒店有限公司，住所地南京市玄武区龙蟠路107号。
法定代表人：李君辉，南京曙光国际大酒店有限公司总经理。
委托诉讼代理人：郑智桂，男，1986年4月9日生，汉族，南京曙光国际大酒店有限公司工作人员，户籍地安徽省合肥市庐阳区。
上诉人刘园因与被上诉人南京曙光国际大酒店有限公司（以下简称曙光酒店）劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初6847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘园的委托诉讼代理人滕守文与被上诉人曙光酒店的委托诉讼代理人郑智桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘园上诉请求：依法撤销一审判决，改判曙光酒店支付其经济补偿金15386元、加班工资72966.9元。事实和理由：1.其离职前12个月平均工资为4436元，曙光酒店每周工作6天，节日加班按每天244元支付加班工资。因曙光酒店未支付其加班工资，其于2017年3月7日以曙光酒店未支付加班工资为由辞职，并于2017年3月31日解除了劳动关系。一审判决认定其主张加班工资只能保护一年，其余部分已超过仲裁时效，缺乏法律依据。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。据此，其主张2014年2月20日至2017年3月31日期间的加班工资请求，未超过仲裁时效。2.一审法院以双方对加班时间、计算标准存在争议为由，判决认定曙光酒店不予支付经济补偿金，缺乏依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定，曙光酒店因存在未足额及时支付加班工资，故应当支付经济补偿金。3.一审判决认定其每天工作7小时与事实不符。依据曙光酒店提供的《餐饮部员工签到签离表》及陈述，可以认定其每天的工作时间为9:30至13:30，16:30至20:30,其每天工作8小时内受曙光酒店管理和支配，故应当认定其每天工作8小时。一审每天扣除其1小时就餐时间，抵扣休息日工作时间，亦缺乏依据。另一审认定其加班天数错误，在未考虑8天年薪假的情形下，认定其双休日加班44天错误，其双休日加班天数应为52天。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人曙光酒店辩称，1.本案应当适用一年的仲裁时效期间规定，刘园主张的部分加班工资请求已经超过一年的仲裁时效期间，应不予支持。其他应支付的加班工资，一审已经判决由曙光酒店予以支付。2.因双方对加班工资的计算基数及加班时间存在争议，导致未足额支付加班工资的，不能认定为未及时足额支付劳动报酬，故曙光酒店应不予支付经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘园向一审法院起诉请求：依法判决曙光酒店支付其经济补偿金15386元（4396元/月×3.5个月）；2014年2月20日至2017年3月31日节假日加班工资15461元（202.11×300%-244）×24天、休息日加班工资64270元〔202.11元×（156天+3天）×200%〕。
一审法院认定事实：2014年3月2日，刘园与曙光酒店签订了2014年3月2日至2017年3月1日的书面劳动合同，约定刘园担任服务岗位工作，工作时间执行综合工时工作制。曙光酒店因生产需要延长刘园工作时间或节假日加班的，按有关法律、法规的规定执行。刘园每周工作6天，每天工作7小时。刘园认可曙光酒店提供的工资表中工资支付数额及加班工资支付数额。2016年4月至2017年3月期间，曙光酒店支付刘园节假日加班工资2196元，休息日加班工资213元。
2017年3月7日，刘园以曙光酒店未按实际加班发放加班工资为由辞职，刘园工作至2017年3月31日。后刘园向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月24日，该仲裁委员会作出宁玄劳人仲案[2017]197号仲裁裁决书，对刘园的请求不予支持。
一审中，刘园提供考勤表、工资条及银行流水、离职申请、员工手册。以证明2016年4月至2017年3月期间，其节假日加班9天，休息日加班44天，因曙光酒店未按规定支付加班工资，其提出辞职，双方未约定加班工资如何计算。经质证，曙光酒店认为，对上述证据的真实性不持异议，但认为考勤表明确载明休息日加班均已调休。刘园离职前1年工作303天，节假日加班9天，双休日加班44天，但每天并非工作8小时。其已足额支付加班工资，员工手册系集团公司制定，非曙光酒店制定的员工手册。
曙光酒店提供考勤表、工资表、员工手册及酒店薪酬管理制度、员工确认书。以证明刘园休息日加班的均已安排调休，曙光酒店已经依据约定，按照当地最低工资标准，已经足额支付了刘园的加班工资。经质证，刘园对考勤表、工资表、员工确认书的真实性不持异议，对员工手册及酒店薪酬管理制度的真实性、合法性、关联性均不认可。认为曙光酒店没有按照法律规定支付加班工资，曙光酒店提供的员工手册与刘园提供的员工手册不同，刘园提供的员工手册并没有对加班工资的计算方式作出规定，其不知道酒店薪酬管理制度。且该制度未通过员工大会或员工代表大会表决，也没有进行公示，其不具有合法性。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为:1.曙光酒店是否应支付刘园经济补偿金15386元；2.曙光酒店是否应支付刘园节假日加班工资15461元，休息日加班工资64270.98元。
关于第一项争议焦点。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，刘园于2017年3月31日离职，现要求曙光酒店支付2014年2月20日至2016年3月31日加班工资的诉请，已超过仲裁时效，故不予支持。依据考勤表，2016年4月至2017年3月期间，刘园法定节假日加班63小时（7小时×9天），休息日加班105小时（2小时×42周+7小时×3天）。因曙光酒店提供的证据不足以证明双方对加班工资计算基数有约定，根据《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，应以刘园前十二个月平均工资作为加班工资的计算基数。曙光酒店应支付刘园节假日加班工资4818.41元（4436元/月÷21.75天/月÷8小时×63小时×300%），休息日加班工资5353.79元（4436元/月÷21.75天/月÷8小时×105小时×200%）。曙光酒店已支付刘园节假日加班工资2196元，休息日加班工资213元，故曙光酒店还应支付刘园节假日加班工资差额2622.41元，休息日加班工资差额5140.79元。
关于第二项争议焦点。用人单位未及时足额支付劳动报酬，应向劳动者支付经济补偿金。本案中，曙光酒店未及时支付加班工资的原因系双方对加班时间、计算标准存在争议，一时无法达成一致所致，不应认定为曙光酒店未及时足额支付劳动报酬，故刘园要求曙光酒店支付经济补偿金的诉请，无事实和法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《江苏省工资支付条例》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、南京曙光国际大酒店有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付刘园节假日加班工资差额2622.41元、休息日加班工资差额5140.79元，两项合计7763.2元；二、驳回刘园的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人一致认可刘园离职前12个月平均工资为4396元，刘园2016年4月至2017年3月期间，工作日为303天，其中法定节假日加班9天。刘园明确其2016年4月至2017年3月期间，双休日加班52天，每天按照工作8小时计算分别加班时间为416小时（52×8）、72小时（9×8）。曙光酒店认为2016年4月至2017年3月期间，刘园的双休日加班天数应当扣除8天带薪年休假后为44天。刘园每周工作6天，每天7小时。
另查明，刘园于2017年3月24日至31日休假8天。
本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
上述事实，有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲案[2017]197号仲裁裁决书、员工手册、考勤表、工资表、酒店薪酬管理制度、员工确认书、工资条及银行流水、离职申请及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。本案中，因双方对计算加班工资的基数及时间存在争议，不应当认定为拖欠工资，故仍然应当适用一年的仲裁时效期间。曙光酒店于一审就刘园主张的加班工资请求，已经提出时效抗辩，且刘园无证据证明存在仲裁时效中止或中断的情形。刘园于2017年3月7日以曙光酒店未足额支付加班工资为由，提出辞职，并于2017年3月31日解除劳动关系。故刘园主张2016年3月之前的加班工资，已经超过一年的仲裁时效，应不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方均认可刘园2016年4月至2017年3月期间，法定节假日加班9天。刘园主张其双休日加班52天，曙光酒店则认为加班44天。按照法定工作时间，即劳动者实际每年工作天数为250天（365天-104天休息日-11天法定节假日），现刘园2016年4月至2017年3月期间共计工作303天，超出法定工作天数53天（303天-250天），再扣除双方一致认可的法定节假日加班的9天，即刘园双休日加班44天（53天-9天）。因刘园于2017年3月24日至31日休假8天，并未计算在其实际工作的303天之内，故不应将此8天计算为双休日加班时间。依据刘园陈述其每日工作时间为9:30至13:30，16:30至20:30，未扣除就餐及生理必须休息时间，刘园确实存在每日工作8小时，但在上述工作时间，必然包含2次就餐时间及相应的生理休息时间，故应当每日扣除1小时，即每天工作7小时。
据此，因刘园每周工作6天，每天工作7小时，可认定其每周休息日按2小时计算其加班工资，即曙光酒店应支付刘园2016年4月至2017年3月期间双休日加班工资4446.5元（4396元/月÷21.75天/月÷8×44天×2小时/天×200％），扣除已经支付的双休日加班工资213元，曙光酒店尚应支付刘园双休日加班工资4233.5元（4446.5元-213元）。曙光酒店应支付刘园2016年4月至2017年3月期间的法定节假日加班工资4775元（4396元/月÷21.75天/月÷8×9天×7小时/天×300%），扣除已经支付的法定节假日加班工资2196元，曙光酒店尚应支付刘园法定节假日加班工资2579元（4775元-2196元）。因一审判决曙光酒店应支付刘园双休日及法定节假日加班工资的数额不低于上述加班工资数额，故本院对刘园的该项上诉请求，不予支持。
关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因双方对计算加班工资的基数及时间存在争议，且曙光酒店已经支付了刘园相应的法定节假日加班工资及双休日加班工资，不存在恶意未及时足额支付的行为，不应当认定为曙光酒店未及时足额支付劳动报酬，故对刘园以曙光酒店未按规定支付加班工资为由，主张经济补偿金的请求，不予支持。
综上所述，刘园的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘园负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月二十五日
书记员 莫欣欣