福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终1768号上诉人（原审原告）：徐继辉，男，1970年2月27日出生，汉族，住福建省武平县。被上诉人（原审被告）：春保森拉天时硬质合金（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林西路69号。法定代表人:廖万隆，董事长。委托诉讼代理人：林秀娜、刘晓娥，福建旭丰律师事务所律师。上诉人徐继辉因与被上诉人春保森拉天时硬质合金（厦门）有限公司（以下简称”春保公司”）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2017）闽0211民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐继辉上诉请求：1.本案不存在双方协商一致解除劳动合同的事实。一审判决对《劳动合同法》第三十六条适用法律错误。双方劳动合同解除的真实原因是春保公司于2014年6月4日起单方注销徐继辉的上班卡，不让徐继辉继续上班所致。双方并未就解除劳动合同进行过协商，也不存在双方协商一致，解除劳动合同的真实意思表示。徐继辉在《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》上签字，只是确认双方劳动合同已经解除的事实，不能证明双方存在协商一致。双方提交的其他证据也不能证明双方有经协商一致，解除劳动合同的事实，在一审诉讼中亦未当庭确认经协商一致解除劳动合同。2.春保公司《员工手册》中有关自动离职的规定是非法的。一审判决以此作为判决的依据，系适用法律错误。3.徐继辉在一审诉讼中提交的证据充分证明了自2014年5月2日至2014年5月27日，连续上班26天的事实，以及徐继辉依厂纪厂规规定的程序向春保公司提出了补休申请，但春保公司以生产紧张为由不予批准的事实。春保公司将徐继辉依法享有的法定休息权利认定为旷工，进而以徐继辉自动离职为由解除劳动合同，没有法律和事实依据。4.春保公司以自动离职为由解除劳动关系既非徐继辉的真实意思，也违反了《劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十三条，《劳动合同法》第三十一条，现行《厦门市工资支付条例》第15条的强制性规定。一审判决认为徐继辉在《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》上签名就认定春保公司解除劳动关系合法系适用法律错误。5.春保公司在一审代理人有三位，除一审未出庭的林秀娜、刘晓娥，还有在庭审中出庭的谢静。明显违反了民事诉讼法的规定。谢静的代理行为应认定无效。春保公司辩称，1.本案双方劳动关系解除的原因是徐继辉为另谋他业而提出辞职，并非春保公司违法解除合同，春保公司对此不存在过错，依法无须支付任何赔偿金。首先，徐继辉于2014年6月11日签字确认的《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》体现的离职事由为”辞职”及”本人辞职”，恰恰证明了本案劳动关系解除系因辞职，而非徐继辉所称的春保公司违法解除。其次，徐继辉之所以提出辞职是因为其要另谋他业。徐继辉早于2013年5月起就在福建欧菲亚律师事务所实习，实习期限于2014年5月届满。根据《厦门市律师协会申请律师执业人员实习管理实施细则》第二十三条规定，实习人员的权利、义务包括与实习的律师事务所签订《实习协议》，并根据实习协议获得不低于厦门市最低工资标准的报酬，享受社会保险（拟申请兼职律师执业的实习人员除外），获得实习所必需的工作条件，遵守实习的律师事务所制定的规章、制度，服从律师事务所及实习指导律师的监督管理等。可见，实习律师与实习的律师事务所因律师行业特殊性，签订的是实习协议，但他们之间履行的是劳动关系权利义务的内容，包括有权获得劳动报酬、享受社会保险，遵守用人单位规章制度等。因此除兼职律师外，实习律师与律师事务所建立的是劳动关系。换言之，徐继辉在与春保公司劳动关系存续期间，便与其他用人单位建立劳动关系。徐继辉在实习期届满后就未经批准自行不到春保公司处上班，并于2014年6月11日办理辞职手续，于2014年6月12日到福建欧菲亚律师事务所执业。从上述一系列的事实可见，徐继辉酝酿辞职计划已久，为转行从事律师职业，向春保公司提出辞职并办理离职手续。事实上，徐继辉正是用其行为表达了解除劳动关系的意思表示。2.徐继辉关于其请假未批准不合法等主张，不仅不能成立，更不能证明违法解除劳动关系，根本与其诉讼请求无关。首先应当明确的是，请假是否批准及合法与否，与解除劳动关系无关，与徐继辉的诉讼请求无关。在此前提下，春保公司认为徐继辉的相关主张也不能成立。《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之两百的工资报酬。据此，劳动者休息日上班的，由用人单位安排补休，无法安排补休的应当支付加班工资。也就是说，劳动者补休系由用人单位根据实际情况进行安排，而非强制要求用人单位必须批准劳动者的补休申请，并无法律法规明文规定用人单位必须批准劳动者补休申请。事实上，2014年1月至4月，徐继辉频繁请假，春保公司均予以批准，充分保障徐继辉休息、休假权利。2014年5徐继辉加班系因其主动申请，春保公司也依法支付加班工资。故徐继辉的相关主张不能成立。综上，徐继辉关于赔偿金的诉求明显没有事实与法律依据，依法应当予以驳回。徐继辉向一审法院请求判决：春保公司向徐继辉支付赔偿金131326．48元（月平均工资4690．23元x14个月x2倍＝131326．48元）。一审法院认定事实：徐继辉自2000年5月起至2014年5月止在春保公司工作14年，2010年12月14日双方签订一份无固定期限劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日起开始计算，徐继辉的工作岗位为作业员，实行标准工时工作制度，工资标准实行计工时工资制，试用期月工资为900元，试用期满后的月工资没有约定，春保公司于每月拾日支付徐继辉上个月壹日至上个月最后日的工资。2014年5月2日至2014年5月27日，徐继辉连续上班26天。2014年5月22日，徐继辉向春保公司提出自2014年5月28日至2014年5月30日补休三天的申请，但未获春保公司的批准。徐继辉自2014年5月28日至2014年6月2日未至春保公司上班。2014年6月7日，春保公司通知徐继辉进行离职体检，2014年6月11日办理离职手续，2014年6月11日，徐继辉在《员工离职结算清单》上签名，《员工离职结算清单》上载明”《员工手册》归还20.00元”、”以上打‘√’事项本人已办妥，并确认无误，从此解除本人与公司的劳动关系”。2014年6月11日，春保公司向徐继辉出具《终止（解除）劳动关系证明》，载明：”徐继辉同志于2000年05月05日进入本单位工作，现与本单位终止（解除）劳动关系，原因如下：3.本人辞职：辞职时间2014年05月31日（自动离职）。”徐继辉在该《终止（解除）劳动关系证明》的离职员工签名处签名。春保公司已发放徐继辉的工资至2014年5月份，徐继辉2014年5月份应发工资3860.98元,实发工资3695.77元，其中周六工资533.33元，加班工资720.83元，旷工扣工资938.18元。2014年7月9日，徐继辉以春保公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求如下：”1.请求裁决被申请人支付拖欠申请人的加班工资112元；2.要求被申请人按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第24条规定向申请人出具解除、终止劳动关系证明书。”2014年8月27日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会做出厦集劳仲案[2014]483号裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起七个工作日内，被申请人应一次性支付申请人加班费人民币112元；二、自本裁决书生效之日起七个工作日内，被申请人应向申请人出具符合法律规定的《终止（解除）劳动关系证明》。庭审中，经徐继辉与春保公司共同确认，上述裁决书已经发生法律效力。2015年5月5日，徐继辉以春保公司为被申请人，再次向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求如下：”依法裁决被申请人向申请人支付赔偿金131326.48元。”2015年6月18日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会做出厦集劳仲案[2015]045号裁决书，裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。徐继辉不服该仲裁裁决提起诉讼。春保公司的《员工手册》规定：”请假规定：员工请假，需提前1-2天在审批流系统中申请（现场作业人员到主管或生管处登记，由主管或生管代为申请），并经审核通过人力备案后请假方可生效，否则以旷工论……自动离职：连续旷工三天或以上者；一个月内累计旷工达四天或以上者；应当办理离职手续而超过规定的时间一周内未来公司办理者。”根据徐继辉提供的2013年5月至2014年4月的薪资单及银行交易明细，徐继辉自2013年5月至2014年4月的工资详细情况如下：1.2013年5月份应发工资4125.55元，实发工资3867.95元，其中加班工资为124.14元，应发工资扣除加班工资后为4001.41元；2.2013年6月份应发工资3802.51元，实发工资3579.60元，其中加班工资为310.34元，应发工资扣除加班工资后为3492.17元；3.2013年7月份应发工资4229.17元，实发工资4062.23元，其中加班工资为457.76元，应发工资扣除加班工资后为3771.41元；4.2013年8月份应发工资5049.27元，实发工资4822.42元，其中加班工资为706.03元，应发工资扣除加班工资后为4343.24元；5.2013年9月份应发工资3720.46元，实发工资3559.47元，其中加班工资为395.69元，应发工资扣除加班工资后为3324.77元；6.2013年10月份应发工资4499.74元，实发工资4315.37元，其中加班工资为508.19元，应发工资扣除加班工资后为3991.55元；7.2013年11月份应发工资4260.37元，实发工资4083.18元，其中加班工资为310.34元，应发工资扣除加班工资后为3950.03元；8.2013年12月份应发工资3913.45元，实发工资3746.67元，其中加班工资为124.14元，应发工资扣除加班工资后为3789.31元；9.2014年1月份应发工资9265.55元，实发工资3642.38元，其中加班工资为124.14元、年终奖为5439.00元，应发工资扣除加班工资及年终奖后为3702.41元；10.2014年2月份应发工资3588.21元，实发工资3429.09元，其中加班工资为0元，应发工资扣除加班工资后为3588.21元；11.2014年3月份应发工资4939.67元，实发工资4742.10元，其中加班工资为816.67元，应发工资扣除加班工资后为4123元；12.2014年4月份应发工资4888.83元，实发工资4662.79元，其中加班工资为845.83元，应发工资扣除加班工资后为4043元。上述徐继辉应发工资扣除加班费及年终奖后的月平均工资为3843.38元。春保公司在本案中补充提交了证据律师详细信息、申请实习人员办理实习证所需提交材料、实习考核办理规定及所需材料、厦门市用人单位与员工终止或解除劳动关系备案表、证据目录，徐继辉对律师详细信息、申请实习人员办理实习证所需提交材料、实习考核办理规定及所需材料有异议，认为这是为了通过考核，上面载明的实习时间不真实。对厦门市用人单位与员工终止或解除劳动关系备案表、证据目录真实性予以认可，但关联系、合法性不予认可。一审法院于庭审过程中向徐继辉询问，其主张赔偿金是否仍以违法解除劳动合同为由，徐继辉予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点在于春保公司解除劳动合同是否属于违法解除，是否应当向徐继辉支付赔偿金。徐继辉称春保公司系违法解除，春保公司未保障其休假权利，后其不得已休假，被春保公司认定为自动离职，其在《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》签字，是因为若其不签字春保公司拒绝发放2014年5月的工资，按照人事管理规定中对辞职流程的规定，辞职应对提交辞职报告，春保公司未能提交相应的辞职报告。春保公司认为，徐继辉在《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》上签名，其系自动离职。且徐继辉不到春保公司工作，到别处提供劳动，亦是表达其解除劳动关系意思，其向春保公司离职的原因是其急于另谋他业。在本案中，徐继辉已在《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》上签名，上述证据载明徐继辉系因”辞职”、”本人辞职（自动离职）”而解除劳动关系。现徐继辉主张春保公司违法解除劳动合同，但其未能就春保公司存在违法解除劳动合同行为进行有效的举证，亦不能证明春保公司以拒绝发放2014年5月工资为借口胁迫其在《员工离职结算清单》及《终止（解除）劳动关系证明》上签名，故对其诉求难以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐继辉的诉讼请求。经审理查明，对一审查明的事实，除春保公司认为，在薪资认定中，周六工资也是加班工资，如计算月均工资应当扣除加班工资和周六工资，故徐继辉的月均工资应为3460.04元外，双方当事人对其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。春保公司提交的《（终止）解除劳动关系证明》中载明，双方终止劳动关系的原因为徐继辉本人辞职，徐继辉本人亦在该证明的下方签字确认。徐继辉主张本案系春保公司单方解除劳动合同，与前述《（终止）解除劳动关系证明》载明的事实不符，而且，徐继辉并无其他有效证据证明，其在签署《（终止）解除劳动关系证明》过程中，有受到春保公司的不当干扰，导致其在违反本人意愿的情况下签字，故一审法院对徐继辉的相关主张不予采纳并无不当。综上所述，徐继辉的诉讼请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由徐继辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张南日审 判 员 陈丽端审 判 员 王思思二〇一八年五月十六日法官助理 陈文琳代书记员 刘佳颖附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。