江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑二终字第25号
原公诉机关江西省南丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖泉旺，绰号“驼子”，××年××月××日出生，××族，××，农民。2011年11月24日因犯盗窃罪被南丰县人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元。2014年8月28日因涉嫌犯盗窃罪被南丰县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。
江西省南丰县人民法院审理江西省南丰县人民检察院指控原审被告人肖泉旺犯盗窃罪一案，于2015年1月22日作出（2015）丰刑初字第7号刑事判决，原审被告人肖泉旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案，江西省抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人肖泉旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人肖泉旺伙同潘某、胡某、李某甲于2014年2月底、3月初的一天晚上先后两次来到南丰县琴城镇徐家边路口章某家甲鱼塘盗窃甲鱼共6袋。被告人肖泉旺还伙同潘某、胡某、李某甲于同年3月15日晚来到南丰县莱溪乡嵊背村李某家巴西乌龟养殖场，盗得价值人民币6943元的乌龟。潘某、胡某开车准备运走乌龟时被群众抓获，肖泉旺、李某甲逃离现场。被盗的乌龟被追缴并发还给了被害人。
原判认为，被告人肖泉旺伙同他人以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式三次盗窃他人财物，其中一次盗窃他人财物价值6943元，其行为已构成盗窃罪。被告人肖泉旺系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，认定被告人肖泉旺犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人肖泉旺提出，他没有参与盗窃甲鱼，原判认定他参与了两次盗窃被害人章某家的甲鱼事实错误；他盗窃乌龟是事实，但赃物均被公安机关追缴，挽回了被害人的全部损失，社会危害性较小；原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明：
一～二、2014年2月底、3月初的一天23时许，上诉人肖泉旺伙同胡某、潘某（均已判刑）、李某甲（在逃）先后来到南丰县琴城镇徐家边被害人章某家的甲鱼塘，分别盗得被害人4袋、2袋甲鱼后逃离现场。
认定上述事实的证据有：
1、被害人章某的陈述证实，他家在南丰县琴城镇徐家边长虹下面有一个甲鱼塘。2014年2月底的一天早上，他去甲鱼塘巡查的时候，看见甲鱼塘有偷窃的痕迹，他就在甲鱼塘蹲守。一个礼拜后的一天早上，他去甲鱼塘巡查时，又看见甲鱼塘有偷窃的痕迹，被偷的甲鱼具体数目不知道，估计有700斤左右，价值约15000元。
2、现场勘验检查笔录、现场照片、现场平面示意图证实，南丰县琴城镇徐家边路口章某甲鱼塘被盗现场的情况。
3、情况说明证实，胡某、潘某被抓获后供述二次盗窃章某家甲鱼塘甲鱼都是肖泉旺负责销赃，具体甲鱼重量不详，无法鉴定。
4、同案犯潘某的供述证实，2014年2月底的一天23时许，他和胡龙才、李某甲、肖泉旺共四人来到南丰县职业高中后面的一个村的甲鱼塘旁，肖泉旺确认池塘里没有人，他们便从池塘的大门进去。胡某、李某甲、肖泉旺下了甲鱼塘，他在池塘边接应，一直到次日凌晨3时许才返回，总共偷得4袋多的甲鱼。他们开车将甲鱼运到肖泉旺的房子里，洗干净后由肖泉旺去卖，卖得6000多元，他分得1500元。2014年3月初的一天晚上，他们四个人开车到2月底偷过甲鱼的那户人家的甲鱼塘，肖泉旺和李某甲下池塘抓甲鱼，他在旁边接应，偷得2袋多甲鱼，同样在肖泉旺租住的房子里把甲鱼洗干净，后销赃得款3800元，他分到900元。
5、同案犯胡某的供述证实，2014年2月底的一天23时许，他和肖泉旺、李某甲、潘某一起来到南丰县琴城镇徐家边的一家甲鱼塘盗窃甲鱼，肖泉旺和李某甲负责下池塘抓甲鱼，他和潘某二人负责望风和接应，共盗得4袋甲鱼，由肖泉旺负责销赃，好像卖得3800多元，之后他们四人平分所得赃款；第二次是2014年3月初的一天23时许，他和潘某、肖泉旺、李某甲四人再次来到南丰县琴城镇徐家边之前偷的那家甲鱼塘盗窃甲鱼，还是肖泉旺和李某甲负责下池塘抓甲鱼，他和潘某二人负责望风和接应，盗得2袋多甲鱼，由肖泉旺销赃，好像卖到1200多元，也是他们四人平分所得赃款。
6、江西省南丰县人民法院（2014）丰刑初字第45、46号刑事判决书证实，同案犯潘某、胡某伙同肖泉旺、李某甲两次盗窃被害人章某家甲鱼的事实。
三、2014年3月15日23时许，上诉人肖泉旺伙同胡某、潘某、李某甲来到南丰县莱溪乡嵊背村被害人李某家的乌龟养殖场，肖泉旺、李某甲下水盗乌龟，胡某、潘某分别在塘边和铁丝网外望风、接应，盗得6袋乌龟，其中一小袋乌龟搬放在停在养殖场外围马路旁边的一辆比亚迪F3小车上，其余5袋乌龟搬至养殖场外围南建线路旁的桔树园内。胡某、潘某准备开车运走乌龟时被群众抓获，肖泉旺、李某甲逃离现场。经鉴定，此次被盗乌龟价值人民币6943元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李某的陈述证实，她家在莱溪乡嵊背村租了10个池塘养巴西乌龟。2014年3月16日2时许，她老公龚海泉在乌龟养殖场巡逻回来对她说，有四人正在偷他们家的乌龟，她与老公打电话通知亲戚朋友来抓贼，亲戚朋友过来后躲在马路边上。没过多久，一辆车停在马路边，大家一起围住了小轿车，将车上的两个人拉了出来，在车的后座上发现有一袋乌龟。根据该两人的交代，在离她家养殖场约200米左右的南建路边上的树林边上发现5袋乌龟。
2、同案犯潘某的供述证实，2014年3月15日，肖泉旺打电话给李某甲，约李某甲和他到香江宾馆209房找到胡某，肖泉旺提出当天23时去以前到过的莱溪乡路口的一家水塘里偷乌龟。当天22时许，胡某开着比亚迪小车到肖泉旺租的房子处拿了梯子、钢丝钳、袋子等东西，开车从南丰大桥来到莱溪乡路口处，他们携带作案工具来到水塘边的桔树园里。他们用剪刀剪铁丝网未果，就从角落的一个小房子后面，用梯子直接爬进去。李某甲、肖泉旺下池塘抓乌龟，胡某在池塘边接应，他站在铁丝网外面望风并把潘某递出来的乌龟藏好，抓乌龟历时1小时多，偷得五袋多一点。他们把乌龟和其他东西送到了马路旁边的桔树园里。次日凌晨3时许，胡某开车过来了，他就上了车，不久就被一群人抓住了，李某甲，肖泉旺见情况不对就跑了。
3、同案犯胡某的供述证实，2014年3月15日23时许，他和潘某、肖泉旺、李某甲四人来到南丰县莱溪乡嵊背村一家甲鱼塘盗窃乌龟，由肖泉旺、李某甲负责下池塘抓甲鱼，他和潘某二人负责望风和接应。偷得五袋乌龟后，他开车准备装走这些乌龟，车刚刚停下，潘某先拿了一小袋乌龟上车，马上出现很多人把车围住，他和潘某被当场抓住了，肖泉旺和李某甲逃跑了。
4、同案犯潘某的辨认笔录、公安机关提供的辨认照片及辨认照片名单证实，潘某分别对12张免冠男性照片进行辨认，辨认出5号（李某甲）绰号叫“狼”，8号（肖泉旺）绰号叫“驼子”，该两人是和他一起到偷乌龟的人。
5、同案犯胡某的辨认笔录、公安机关提供的辨认照片及辨认照片名单证实，胡某分别对12张免冠男性照片进行辨认，辨认出7号（李某甲）绰号叫“狼”，8号（肖泉旺）绰号叫“驼子”，该两人是和他一起到偷乌龟的人。
6、现场勘验检查笔录、现场照片、现场平面示意图、外围现场平面示意图证实，2014年3月16日，南丰县莱溪乡嵊背村被害人李某巴西龟养殖场被盗现场的情况，现场北面的南建公路上停放一辆由胡某和潘某驾驶的无牌比亚迪F3型小车的外观及在该车上发现有一把小型钢丝钳，1个装有少量乌龟的“正邦1号”字样的蛇皮袋等物。在距比亚迪F3小车背面20m一桔树地，发现5袋装满乌龟的“正邦1号”字样的蛇皮袋。
7、南丰县公安局扣押、发还物品、文件清单证实，南丰县公安局对被告人胡某用于作案的一辆比亚迪F3小车予以了扣押，同时对现场缴获的6袋408.4斤的乌龟进行了扣押，并将扣押的408.4斤的巴西乌龟全部返还给被害人李某。
8、南丰县价格认证中心关于被盗物品的价格鉴定意见书、鉴定人员资格证和鉴定机构资质证证实，经鉴定，被盗的6袋共408.4斤巴西乌龟的鉴定价格为人民币6943元。
9、上诉人肖泉旺的供述证实，2014年3月的一天傍晚，李某甲打电话给他说去偷乌龟。23时40分左右，胡某开着车载着李某甲和潘某来到他家，大家一起把准备好的楼梯、袋子等搬上车后，开车通过南丰大桥来到莱溪乡嵊背村附近的一乌龟塘。他们把楼梯和袋子等搬下车后，胡某将车子开到别的地方。乌龟塘用铁丝网围住了，他们当时看到有人在乌龟塘用手电筒查看，就在外面等了大概1个小时，发现乌龟塘里没有动静，他和李某甲、胡某就用楼梯搭到河旁边的小屋子爬进去，潘某在铁丝网外接偷得的乌龟，偷得5袋乌龟，应该有300多斤，他们几人把偷得的乌龟搬到马路旁边，胡某将车开过来后，潘某先上车了，这时，他和李某甲发现有很多人围过来就往旁边的桔树地里跑了。
另查明，2011年11月24日，上诉人肖泉旺因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币五千元。2012年6月26日刑满释放。2014年8月28日凌晨，上诉人肖泉旺因本案被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、江西省南丰县人民法院（2011）丰刑初字第43号刑事判决书、南丰县看守所出具的刑满释放证明书证实上诉人肖泉旺曾犯盗窃罪被判处刑罚及被释放的情况。
2、归案情况说明证实，上诉人肖泉旺系被抓获归案。
认定本案事实的证据还有：
1、证人肖某的证言证实，号码为139××××7717的手机是其大儿子肖火旺在2014年6月的一天送到其住的地方给其用的，之前该手机是谁在使用肖火旺没跟其说，其只知道接电话，不会拨打电话。
2、证人张某的证言证实，赣F×××××的比亚迪车是他在2009年花了8万余元从抚州购买的，4年前的2、3月份，他把该车借给其堂弟刘兴泉，后刘兴泉在南丰出了车祸，刘兴泉就把该车卖了。
3、常住人口信息证实，上诉人肖泉旺出生于1976年6月23日。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖泉旺伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段，三次盗取他人财物，其中一次窃得他人财物价值人民币6943元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人肖泉旺等人在第三次盗得他人乌龟逃跑时被被害人发现，所盗赃物被追缴发还给了被害人，挽回了被害人的损失，可酌情从轻处罚；其在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，综上，对上诉人肖泉旺从重处罚。上诉人肖泉旺提出，他没有参与盗窃甲鱼，原判认定他参与了两次盗窃被害人章某家的甲鱼事实错误。经查，同案犯胡某、鄱阳均供述他们伙同肖泉旺、李某甲在2014年2月底和3月初先后两次到南丰县琴城镇徐家边的一甲鱼塘盗甲鱼，与被害人章某陈述其家甲鱼塘的甲鱼被盗能相互印证，故对肖泉旺的该上诉理由不予采纳。上诉人肖泉旺还提出，他盗窃乌龟是事实，但赃物均被公安机关追缴，挽回了被害人的全部损失，社会危害性较小；原判对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经查，原判综合上诉人肖泉旺盗窃被害人的乌龟被追缴发还给了被害人的从轻情节及累犯的从重情节，并鉴于第一次、第二次没有具体的盗窃数额，根据有利于被告的原则未计算其第一次、第二次犯罪数额，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故对上诉人肖泉旺的该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈凤英
审判员 万晓燕
审判员 张志平
二〇一五年四月二十一日
书记员 孙 敏