福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）闽03刑终518号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志雄，男，1967年2月23日出生于福建省原莆田县，汉族，初中文化，经商，住址莆田市涵江区，曾因犯故意伤害罪于2009年10月30日被莆田市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，于2012年7月25日刑满释放。现因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月26日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人吴宇明、陈丽静，福建宽冉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼原告人）吴国锋，男，1984年8月14日出生于福建省莆田市秀屿区，汉�，小学文化，务工，住址莆田市秀屿区，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月7日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人陈德明，福建聚华律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人陈志雄、吴国锋犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人吴国锋提起附带民事诉讼一案，于2017年9月6日作出（2017）闽0303刑初446号刑事附带民事判决。原审被告人陈志雄，原审被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年11月24日0时20分许，被告人吴国锋酒后在莆田市涵江区�无故抬腿踢向驾驶助力车途经此地的被告人陈志雄，并在被告人陈志雄停车后继续挑衅。被告人陈志雄见状，下车并踢踹被告人吴国锋，被告人吴国锋随即挥拳还击。二人在附近智通电脑店门口用拳脚互殴，分别致对方头部、手部等多处受伤，直至同日0时30分许二人才停手分别离开现场。经法医学鉴定，被告人陈志雄、吴国锋的损伤程度均属轻伤二级。案发后，被告人陈志雄于2017年2月26日向公安机关投案，被告人吴国锋于2017年4月7日向公安机关投案。
上述事实，被告人陈志雄、吴国锋在开庭审理过程中亦无异议，且有证人吴某、陈某、李某的证言、户籍证明、人员基本信息、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况表、辨认笔录、勘验笔录、现场照片、指认现场照片、现场监控视频、体表原始伤情记录表、莆田市公安局物证�定所莆公物鉴〔2016〕2437、2368号鉴定书、莆田市中级人民法院（2009）莆刑终字第328号刑事判决书、罪犯档案资料、到案经过说明等证据证实，足以认定。
另查明：被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋因左前臂疼痛、畸形伴活动受限，于2016年12月20日至2017年1月5日在莆田学院附属医院住院治疗，支付医疗费25447.72元（人民币，下同），出院医嘱建议休息二个月等。后又先后在莆田平民医院、莆田学院附属医院门诊治疗，支付医疗费3400.06元。根据被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋提出的赔偿项目及损失数额，依法认定其经济损失如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的门诊收费票据、收据等凭证确定为28847.78元；2.误工费，因附带民事诉讼原告人系农村居民户口，其不能举证证明自己最近三年的平均收入状况，故参照上一年度农林牧�业平均工资标准以每天140.05元计算77天即10783.85元；3.护理费，参照误工费的标准以每天140.05元计算17天即2380.85元；4.营养费酌情确定为2800元；5.交通费酌情确定为400元；6.住院伙食补助费以每天30元计算17天即510元；7.二次手术费待实际发生后另行主张，不予支持。上述各项损失共计45722.48元。
上述事实，有被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋提交的莆田学院附属医院入院记录、出院记录、手术记录、疾病证明书、福建省医疗住院收费票据、福建省医疗门诊收费票据、费用清单等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人陈志雄、吴国锋在互殴过程中分别故意非法损害对方身体健康，致对方轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。被告人陈志雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人陈志雄、吴国锋主动投案，且其归案后如实供述自己的罪行，均系自首，依法予以从轻处罚。被告人吴国锋引起纠纷、被告人陈志雄先行实施故意伤害行为，二被告人对本案矛盾激化分别负有一定责任，在量刑时酌情予以考虑。被告人陈志雄的故意伤害犯罪行为，给被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋造成伤害，对被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋由此产生的经济损失，应承担赔偿责任，对符合法律规定的赔偿项目，法院予以支持，但应按照法定标准确定损失数额，对于超出部分不予支持。根据被告人陈志雄和被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋的过错程度，对于被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋的经济损失45722.48元，被告人陈志雄应承担该经济损失的70%即32005.74元。依照《中华人�共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)》第九十八条(?javascript:SLC(2780,98)?)、第一百零六条(?javascript:SLC(2780,106)?)第二款、第一百一十九条(?javascript:SLC(2780,119)?)，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(51002,0)?)》第十七条(?javascript:SLC(51002,17)?)第一款、第十九条(?javascript:SLC(51002,19)?)、第二十一条(?javascript:SLC(51002,21)?)第一款、第二款、第二十二条(?javascript:SLC(51002,22)?)、第二十三条(?javascript:SLC(51002,23)?)第一款、第二十四条(?javascript:SLC(51002,24)?)、第三十五条之规定，判决：一、被告人陈志雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人吴国锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；三、被告人陈志雄应于本判决生效之日起十日内赔偿被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋经济损失人民币32005.74元；四、驳回被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋的其他诉讼请求。
上诉人陈志雄及其辩护人上诉理由与辩护意见，其行为属于防卫过当，原判认定其承担70%责任偏高。
上诉人吴国锋及其辩护人上诉理由与辩护意见，原判量刑过重，原判认定其自行承担30%经济损失不当。
经审理查明，原判认定上诉人陈志雄、吴国锋犯故意伤害罪事实清楚，据以定案证据均经原审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查，二审期间，上诉人陈志雄、吴国锋就本案民事赔偿部分达成�解协议并各自出具谅解书，陈志雄一次性赔偿给吴国锋人民币40000元，相互间取得谅解。
本院认为，上诉人陈志雄与上诉人吴国锋互殴，互致对方轻伤（二级），其行为分别构成故意伤害罪。上诉人陈志雄系累犯，应当从重处罚。上诉人陈志雄、吴国锋均有自首情节，可分别从轻处罚。上诉人陈志雄及其辩护人提出其行为属于防卫过当，经查，上诉人陈志雄系泄私愤殴打吴国锋，不具备正当防卫条件。该诉、辩理由与意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人陈志雄在二审期间能赔偿上诉人吴国锋经济损失，相互间取得谅解，可分别对上诉人陈志雄、吴国锋酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判判程序合法，但二上诉人量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303刑初446号刑事附带民事判决第三、四项，即：三、被告人陈志雄应于本判决生效之日起十日内赔偿被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋经济损失人民币32005.74元；四、驳回被告人暨附带民事诉讼原告人吴国锋的其他诉讼请求。
二、撤销莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303刑初446号刑事附带民事判决第一、二项，即：被告人陈志雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人吴国锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
三、上诉人陈志雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
四、上诉人吴国锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起�算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人陈志雄刑期自2017年2月26日起至2017年12月25日止。上诉人吴国锋刑期自2017年4月7日起至2017年12月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 蔡庆明
审判员 王晋平
审判员 刘爱兵
二〇一七年十一月十七日
书记员 林毅青
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别�理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。