浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1468号
上诉人（原审被告）：绍兴县银座公馆花园酒店。住所地：绍兴市柯桥区柯桥街道银座国际商务中心**幢*层*****层。
经营者：薛平军。
委托代理人：丁士聚，浙江金柯桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱志红。
委托代理人：王超，浙江朋成律师事务所律师。
原审被告：吴国建。
原审被告：绍兴县银座深蓝咖啡馆。住所地：绍兴市柯桥区柯桥街道银座国际商务中心**幢***************号。
经营者：胡水娟。
上诉人绍兴县银座公馆花园酒店（下称银座酒店）为与被上诉人朱志红及原审被告吴国建、绍兴县银座深蓝咖啡馆（下称银座咖啡馆）民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯商初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月16日，吴国建向朱志红出具借据一份，载明因资金周转需要，吴国建向朱志红借款人民币200万元，借期从2013年9月15日起至2013年12月15日止，月利息3%，如违约，则超期部分双倍计息，并承担诉讼所需的律师费等一切费用。同时，借据上备注该借款打入的指定农业银行账户。银座酒店、银座咖啡馆在借据保证单位处盖章，承诺承担借期届满后两年连带保证责任，保证期限直至吴国建还清借款终止。翌日，案外人娄伟英受朱志红指示将200万元汇入吴国建指定农行账户。朱志红为实现债权支付律师费40000元。
另，案件在审理过程中，银座酒店、银座咖啡馆认为借据担保单位处“银座酒店”、“银座咖啡馆”的印章加盖时间晚于借据签订时间，遂于2015年2月10日向该院申请依法委托有资质的鉴定机构对借据上“银座酒店”、“银座咖啡馆”的印章形成时间进行鉴定。该院委托浙江法会司法鉴定所进行司法鉴定，因检验条件及鉴定所技术设备有限，无法得出检验结果，遂将案件退回。
原审法院经审理认为：朱志红与吴国建、银座酒店、银座咖啡馆之间的民间借贷、保证合同关系，系各方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反我国法律法规的禁止性规定，应当认定有效。依法成立的合同受法律保护并对当事人具有法律约束力。吴国建出具借据时明确了借款金额，约定了还款期限，理应按约履行合同义务，故朱志红起诉要求吴国建归还借款并支付利息、律师费的诉讼理由正当，该院予以支持。关于利息起算时间，借据载明借款期限从2013年9月15日开始，但朱志红实际出借时间为2013年9月17日，故利息应从2013年9月17日起算；同时，借款到期日为2013年12月15日，现朱志红在庭审中明确逾期利息从2013年12月17日起算，对吴国建、银座酒店、银座咖啡馆有利，该院予以准许。关于借款期间内的利息计算标准，虽双方在借据中约定月息3%，但该计算方式超过法律规定，依法应予以调整。银座酒店、银座咖啡馆作为担保人在借据上盖章，且约定保证方式为连带责任保证，保证期限为借期届满后两年，其约定合法，故朱志红在按约履行出借义务后，要求银座花园酒店、银座咖啡馆在吴国建未能履行还本付息及支付律师费的义务情况下按照连带保证方式就借款本息承担保证责任，于法有据，该院予以支持。至于银座酒店、银座咖啡馆所作对借款及盖章事实不清楚的辩称，因与事实相悖，该院不予采信。吴国建无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担由此引起的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，判决：一、吴国建限该判决生效之日起十日内归还给朱志红借款200万元，并支付相应利息（自2013年9月17日至2013年12月15日、2013年12月17日至判决确定的履行之日按中国人民银行同期同档次贷款利率四倍计算）；二、吴国建限于该判决生效之日起十日内支付给朱志红为实现债权支出的律师费用40000元；三、银座酒店、银座咖啡馆对吴国建的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回朱志红的其他诉讼请求。如果吴国建、银座酒店、银座咖啡馆未按该判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27544元，财产保全申请费5000元，合计32544元，由吴国建、银座酒店、银座咖啡馆共同负担（限该判决生效之日起十日内向该院交纳）。
上诉人银座酒店不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。为讼争借款提供担保是朱志红、吴国建和案外人孔国夫恶意串通损害上诉人的行为，不是上诉人的真实意思表示。1、上诉人对讼争借款并不知情，也没有在借据上加盖公司印章。一审中朱志红陈述其不知道担保人一栏的印章是谁加盖的，说明出借人、借款人和担保人对担保一事没有合意。另外，上诉人虽名义上是个体工商户，但实际上是吴国建、孔国夫、王云泉和薛平军四人合伙，四人均参与管理，轮流掌管印章。在讼争的借款发生期间，该印章由吴国建保管，案外人孔国夫也确认担保人一栏的印章是吴国建偷盖的。2、讼争借据的形成时间和上诉人印章的加盖时间不在同一时期。上诉人在一审中已经就此提出鉴定申请，但由于一审法院委托的鉴定机构鉴定条件有限无法得出鉴定结论，上诉人请求委托鉴定条件相对较好的鉴定机构再次予以鉴定，但一审法院未予准许，导致无法得出印章形成时间的确切结论。3、朱志红对上诉人在借据上加盖印章的情节无法作具体说明。朱志红并不知道或者确切知道上诉人是否为讼争借款提供了担保。因朱志红是上诉人的隐名合伙人，存在管理上诉人印章的可能，借款人和担保人是混同的，故不存在上诉人承担担保责任的问题。4、讼争借款的出借人、借款人包括其他利害关系人存在恶意串通情形。上诉人曾在一审中提出对讼争借据所涉200万元款项的资金流向进行调查，包括娄英伟本人在中国农业银行的交易明细及关联交易明细，但一审法院未予准许。本案中，借款人吴国建（上诉人的出资人之一）欠孔国夫（上诉人实际出资人之一）200万元借款，孔国夫介绍吴国建向朱志红借款，吴国建所借款项是用于归还孔国夫的借款。该事实可以证明在借款之初，借款人、出借人和案外人孔国夫均知道借款用途，也知道吴国建无力归还讼争借款，朱志红对此也是明知的。三人恶意串通让上诉人为讼争借款提供担保，该担保是无效的，上诉人无需承担担保责任。二、一审适用法律错误。朱志红不是善意的出借人，不适用善意第三人的相关法律规定。本案中，朱志红知道吴国建的借款用途，其是在案外人孔国夫授意下才向吴国建出借款项，但也不排除实际出借人是孔国夫，借款人、出借人和孔国夫三人串通损害上诉人的利益。上诉人的印章不是经营者薛平军所盖，薛平军最多也只是承担管理上的责任。相反，朱志红因为存在相互串通行为，应承担担保无效的法律责任。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判上诉人对吴国建所负债务不承担连带清偿责任。
被上诉人朱志红在法定期间内未向本院提交书面答辩状，在二审庭询中答辩称：一、一审法院认定事实清楚，银座酒店在庭审中已确认印章的真实性，据此应当承担担保责任。银座酒店主张担保并非其本意，但这仅是其单方陈述。关于借据的形成时间和担保的形成时间，担保法并没有对此作强制性规定，允许借款和担保行为存在先后顺序，银座酒店以担保形成时间在债务形成之后为由主张其为债务提供担保的意思表示不真实没有事实和法律依据。二、银座酒店申请对于借据形成时间以及印章的形成时间进行鉴定，该申请缺乏事实和法律依据，也没有必要。即便鉴定结论确实有先后顺序，也不妨碍银座酒店承担担保责任。三、银座酒店提出其有四个合伙人，但不能以此对抗外部善意第三人。一审中银座酒店两位证人的证人证言并没有确定加盖印章的具体行为人，反而证明了四位合伙人都有可能加盖担保人的印章。即使印章并非经营者亲手所盖，因印章的主体是个体工商户，与外部发生纠纷时，应当遵循保护善意第三人的原则，不能突破工商机关对于经济组织的登记。上诉人以此对抗债权人缺乏事实和法律依据。银座酒店请求免除担保责任的情形不符合我国合同法第五十二条及担保法相关免责条款的规定。综上，请求驳回银座酒店的上诉，维持原判。
原审被告银座咖啡馆在法定期间内未向本院提交书面意见，在二审中发表意见称：其经营者与朱志红不相识。银座酒店、银座咖啡馆均无需承担担保责任。
原审被告吴国建在二审中未提交书面意见。
上诉人银座酒店在二审中向本院提交上诉人的经营者薛平军与案外人孔国夫的录音一份，以证明讼争借据中的印章是借款人自己加盖的及出借人、借款人与案外人孔国夫存在恶意串通骗取上诉人提供担保的行为。一审庭审记录显示银座酒店在一审中已经持有该份录音，银座酒店在二审中提交该份证据存在逾期举证的情形；从该份录音的内容来看，主要记录的是薛平军与孔国夫就银座酒店经营情况进行协商的过程，与本案保证事实缺乏关联性。因此，该份录音证据不属于二审新的证据。此外，银座酒店在二审中提出两项申请事项，一是申请对借据中担保单位一栏中印章加盖时间进行鉴定，以证明担保人一栏中银座酒店的印章是他人偷盖的；二是请求申请对讼争借款来源及去向进行查询，以证明涉案借款与孔国夫存在关系。关于鉴定申请，印章加盖时间对印章效力并无实质影响，该鉴定申请本院不予准许，具体在说理部分予以阐述。关于调查取证的申请，申请书中未列明需要法院调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及要证明的事实，经本院释明后仍未提交补充申请，故该调查取证的申请，本院不予准许。
被上诉人朱志红、原审被告吴国建、银座咖啡馆在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人银座酒店的上诉理由和被上诉人朱志红的抗辩及原审被告银座咖啡馆的意见，本案二审主要争议焦点是银座酒店是否应当为吴国建对朱志红所负债务承担保证责任。朱志红提交的借据中担保单位处加盖有银座酒店的印章，银座酒店对该印章的真实性没有异议，但提出银座酒店没有为涉案债务提供担保的真实意思表示，是出借人朱志红、借款人吴国建和案外人孔国夫恶意串通骗取银座酒店为涉案债务提供担保，银座酒店无需承担保证责任。依据举证规则，银座酒店应当对其主张的上述抗辩事实承担举证责任。银座酒店为此提交了股东合作协议、证人证言两份证据，以证明银座酒店名为个体工商户实为四人合伙经营，银座酒店的印章由四人轮流掌管，存在吴国建加盖印章或他人偷盖的情形。银座酒店提供的上述两份证据均指向银座酒店的内部关系，不能作为银座酒店拒绝履行保证义务的抗辩理由来对抗朱志红依据借条向银座酒店提出的权利主张，故无法证明其主张事实。至于印章加盖时间问题，印章的形成时间对担保效力并无实质性影响，在银座酒店对印章的真实性予以确认的情形下，无法基于印章加盖时间来证明出借人朱志红、借款人吴国建存在恶意串通骗取银座酒店为涉案债务提供保证的事实，故银座酒店提出对印章加盖事实进行鉴定的申请，本院不予准许。因此，银座酒店未提供相应证据证明朱志红与吴国建存在恶意串通骗取其提供担保的事实，其应当为吴国建向朱志红所负债务承担保证责任，故银座酒店提出原审认定事实不清、适用法律有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审法院审理程序合法，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27544元，由上诉人绍兴县银座公馆花园酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 黄哲锋
代理审判员 孙世光
二〇一六年二月三日
书 记 员 张银萍