西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终785号
上诉人（原审被告）西安市未央区谭家街道办事处，住所地西安市未央区北郊徐家湾渭滨街***号。
法定代表人陈斌，主任。
委托代理人吕涛，该街办工作人员。
委托代理人周鹏虎，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈金苑，男，汉族。
委托代理人潘建波，男，汉族。
被上诉人（原审原告）李俊，男，汉族。
委托代理人潘建波，男，汉族。
被上诉人（原审原告）潘建波，男，汉族。
原审第三人西安开成物业管理有限公司，住所地西安市未央区凤城路东段3号香克林小镇11号楼1单元1层10102室。
法定代表人耿艳，经理。
委托代理人白宁，陕西雅世律师事务所律师。
上诉人西安市未央区谭家街道办事处因与被上诉人陈金苑、李俊、潘建波、原审第三人西安开成物业管理有限公司撤销街道办事处行政命令一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初848号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人西安市未央区谭家街道办事处（以下简称谭家街办）的委托代理人吕涛、周鹏虎，被上诉人潘建波及被上诉人陈金苑、李俊的共同委托代理人潘建波,原审第三人的委托代理人白宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，谭家街办因香克林小镇业主大会筹备组业主代表资格认定问题中关于《西安市物业管理条例》第十二条中“及时交纳物业服务费”的规定存在理解误差，遂向未央区建设和住房保障局申请答疑。2017年4月1日未央区建设和住房保障局向被告发出《未央区建设和住房保障局关于认定业主大会筹备组中业主代表资格认定的复函》，该局作出答复：只要不是恶意拖欠物业费，并能在第一时间补缴都应理解为及时缴纳物业服务费。谭家街办于2017年4月19日作出《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组中业主代表第一次推选结果公示（第2号）》。该公示认为陈金苑、李俊、潘建波等人延期缴纳物业服务费，不具备业主大会筹备组成员任职条件。陈金苑、李俊、潘建波等人对此不服，诉至法院。
原审判决认为，《西安市物业管理条例》第四条第五款规定“街道办事处、镇人民政府在区、县物业管理行政主管部门的指导下，按照本条例的规定，负责本辖区物业管理活动的指导和监督工作。”第十一条第三款规定“街道办事处、镇人民政府或者开发区管理委员会应当制定业主代表推选办法，明确任职条件、名额分配方式、推选程序，并组织推选业主代表。”据此，谭家街办具有制定业主代表推选办法，明确任职条件、名额分配方式、推选程序，并组织推选业主代表的法定职责。其在《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组中业主代表第一次推选结果公示（第2号）》中，将“延期缴纳物业费”作为限制陈金苑、李俊、潘建波等人成为业主大会筹备组成员任职条件。双方当事人就该行为是否属于违法限制候选人条件等问题发生争议，且陈金苑、李俊、潘建波等人在本案中已被排除在首次业主大会筹备组成员中的业主代表候选人之外，故该行为对陈金苑、李俊、潘建波等人的合法权益已产生实际影响，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项之规定，本案属于人民法院行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”结合本案，即应对谭家街办于2017年4月19日作出《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组中业主代表第一次推选结果公示（第2号）》的合法性进行审查。《西安市物业管理条例》第十二条规定“筹备组成员中的业主代表还应当遵守临时管理规约，及时交纳物业服务费……”。该条例第四条规定区物业管理行政主管部门具体负责本辖区物业管理活动的监督管理，街道办事处在区物业管理行政主管部门的指导下负责本辖区物业管理活动的指导和监督工作。本案中，未央区建设和住房保障局系区物业管理行政主管部门，有权指导其辖区物业管理活动。谭家街办请示未央区建设和住房保障局作出及时缴纳物业费的解释，谭家街办未在未央区建设和住房保障局的指导下查清陈金苑、李俊、潘建波等人拖欠物业费的行为是否系恶意拖欠而径行对筹备组成员中的业主代表条件作出限制规定，该行为减损了陈金苑、李俊、潘建波等人的合法权益，其限制筹备组成员中的业主代表候选人条件之行为系滥用职权。综上，谭家街办所作《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组中业主代表第一次推选结果公示（第2号）》违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（五）项之规定，判决：撤销被告西安市未央区谭家街道办事处作出的《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组中业主代表第一次推选结果公示（第2号）》。案件受理费50元，由被告西安市未央区谭家街道办事处负担。
上诉人谭家街办上诉称，一、上诉人作出的第2号公示合法，不存在滥用职权，依法应当予以维持。1.根据《西安市物业管理条例》第十一条第三款规定，制定业主代表推选办法是法律赋予上诉人的法定职权和职责，上诉人只要在法律授权的范围内，不违反法律规定，作出的行政行为应当认为有效。《西安市物业管理条例》第十二条、第二十四条规定了业主成为“筹备组成员”和“业主委员会成员”应当具备的最基本条件，二者均把“遵守临时管理规约，及时交纳物业服务费”作为成为业主大会筹备组成员及业主委员会组成人员必须具备的要件之一。因此，符合该条件，其主体就合法，不符合该条件，就不能成为该成员主体；2.被上诉人与原审第三人2010年11月14日签订《前期物业管理服务协议》就是《西安市物业管理条例》第十二条所指的临时管理规约。根据《前期物业管理服务协议》第五章第一条，只要业主违反每季度第一个月的15日没按时交纳物业费，就应认定为“没有遵守临时管理规约，没有及时交纳物业服务费”。本案，被上诉人陈金苑累计延迟缴纳物业费13次；李俊累计延迟缴纳物业费10次，周期最长15个月；潘建波累计延迟缴纳物业费12次，欠费周期最长为7个月。据此，足以判定三名被上诉人属“没有遵守临时管理规约，没有及时交纳物业服务费”的非法情形。上诉人依法行政，作出《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组业主代表第一次推选结果公示（第2号）》应认定合法有效，应依法得到维持。一审判决认定错误，依法应予以纠正。二、一审法院将西安市未央区建设和住房保障局对于及时交纳物业服务费的复函，作为判定三位被上诉人是否遵守临时管理规约、及时交纳物业服务费的有效依据，显属错误，依法应当予以纠正。1.对于“没有遵守临时管理规约，没有及时交纳物业服务费”的理解和适用，属于法律适用和理解问题，不属于行政工作指导范畴。本案西安市未央区建设和住房保障局的复函是该局对此条规定的理解，并非是对上诉人的行政工作指导，故复函使用“我局建议”的文字表述。既然是建议，那就可采纳也可不采纳。据此，一审法院将复函视为行政工作指导属于认定错误；2.《西安市物业管理条例》属于地方法规，对该法规解释依法由西安市人大及常委会享有，西安市未央区建设和住房保障局无权解释该法规。该局复函是该局的理解，存在正确或错误的可能。一审法院以此作为认定案件核心问题的有效证据，显属认定事实错误，依法应当予以纠正；3.违约就是违约，不存在善意和恶意，西安市未央区建设和住房保障局将被上诉人长期和多次没有遵守临时管理规约用是否恶意作为判断标准，不仅难认定和缺乏可操作性，也违背了法律法规。请求：1.依法撤销（2017）陕7102行初848号《行政判决书》，改判确认《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组业主代表第一次推选结果公示（第2号）》有效；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈金苑、李俊、潘建波辩称，一、区物管行政部门负责本辖区物业管理活动的监管工作。根据《西安市物业管理条例》第四条规定，区物业管理行政主管部门监督管理街道办事处的物业管理活动，但上诉人竟认为区物管行政主管部门不能指导自己的工作；二、“恶意拖欠物业费”是陕西省物业管理条例规定。上诉人认为业主拖欠物业费不存在善意恶意之分。陕西省物业管理条例第26条中规定业主委员会组成人员应当符合“未违反物业服务合同恶意拖欠物业管理服务费”，该条规定说明业主如是善意拖欠物业管理服务费是符合业主委员会成员当选条件。被上诉人在被推选为筹备组成员前已缴清物业费，不属于恶意拖欠。因物业公司违约，被上诉人以不缴纳物业费来对抗，二者之间是合同纠纷，行政机关无权干涉；三、前期物业服务协议不是临时管理规约。上诉人把被上诉人与原审第三人签订的前期物业服务协议与临时管理规约混为一谈。故原判决认定事实正确，依法有据，请求维持原判。
原审第三人述称，同意上诉人意见。
本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《西安市物业管理条例》第十二条规定“筹备组成员应当具有完全民事行为能力，且本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域物业服务企业任职。筹备组成员中的业主代表还应当遵守临时管理规约，及时交纳物业服务费，不得有损坏房屋承重结构、违法建设、破坏房屋外貌或者擅自改变物业用途等不当使用的行为;本人、配偶及其直系亲属未在本物业管理区域建设单位任职。”本案中，上诉人谭家街办以公示的形式认为上诉人延期缴纳物业服务费不具备业主大会筹备组成员任职条件，系对业主大会筹备组的业主代表任职条件的限制规定，该限制规定无相关法律依据，减损了被上诉人的合法权益。故谭家街办作出的《关于香克林小镇小区首次业主大会筹备组中业主代表第一次推选结果公示（第2号）》应予撤销。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人谭家街办的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市未央区谭家街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯文锋
审判员 胡 雁
审判员 刘宇红
二〇一七年十二月二十七日
书记员 白雪宜