新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终516号 上诉人（原审被告）：鄯善县三元生物科技有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区鄯善县。 法定代表人：谢尔扎提·阿布都热合曼，公司董事长。 委托诉讼代理人：伊力哈木·司马依，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区石河子市。 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。 上诉人鄯善县三元生物科技有限公司（以下简称三元公司）因与被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初1号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人三元公司的委托诉讼代理人伊力哈木·司马依，被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人邹文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三元公司上诉请求：1.判令天筑公司继续履行合同并交付工程技术资料及相关报验手续；2.重新鉴定；3.请求确认已施工工程总价款为6186642.55元；4.驳回天筑公司关于工程款利息、保证金利息、看场费用、优先受偿权的诉讼请求；5.上诉费及其他费用由天筑公司承担。事实及理由：一、双方合同约定天筑公司完成该工程800万元工程量后，三元公司开始按工程量报表履行支付工程款的义务。双方签订付款计划后，对工程造价进行了委托评估。新疆新建联项目管理咨询有限公司依据天筑公司签字确认的已完工程量作出2014年已完工程预算书，确定涉案工程总产值为6186642.55元，故天筑公司无正当理由停工并向三元公司主张工程款与合同约定不符，应继续履行合同并向三元公司交付工程资料及相关报验手续。二、一审法院委托鉴定，鉴定结论依据有误，不应当采信；未准许三元公司对施工合同补充协议书印章的鉴定申请，程序有误，故应当重新鉴定。三、一审法院确认的工程总造价及利息、保证金利息及看场费用没有证据及法律依据，不应当支持。四、天筑公司的优先受偿权不能成立。庭审中，三元公司放弃关于继续履行合同及撤销一审判决确认天筑公司有优先受偿权的上诉请求。 天筑公司辩称，一、对于工程技术资料及相关报验手续，在一审中三元公司并未提出反诉，二审中不能作为上诉理由提出。二、2016年12月16日新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具新驰天价字第（2016）1027号工程造价鉴定意见书（以下简称1027号鉴定意见）不存在重新鉴定的法定情形。1027号鉴定意见是在诉讼中，经天筑公司申请后一审法院依法委托作出，程序合法，结论客观，依据充分。对该鉴定意见中不可确定部分，一审法院支持了免爆清运费及戈壁料材料费。损失费用中只支持了看场费。因此一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉，维持原判。 天筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令三元公司立即向天筑公司支付工程欠款9435096.64元及月利息44030.45元(9435096.64元×5.6％÷12个月×1个月，利息自2014年10月10日起算至法院判决执行给付之日)；3.判令三元公司承担保证金的利息损失112000元【2000000元×5.6％×1年(2014年7月24日-2015年7月4日)】；4.判令三元公司向天筑公司赔偿损失1599482.76元；5.判令天筑公司对三元公司上列工程欠款享有优先受偿权；6.判令三元公司承担本案诉讼费和鉴定费。 一审法院认定事实：2014年4月21日，双方签订《建设工程施工合同》一份，协议约定，三元公司作为发包人将其万吨优质牛羊生态养殖屠宰精分割项目工程发包给天筑公司（承包人）承包施工。合同约定开工日期为2014年5月10日，竣工日期暂定为20l5年12月30日，并约定合同价款一期项目暂定2500万元，最终以实际结算为准。......工程款预付由发包人向承包人出具工作计划，承包方组织施工，并按月申报进度款，当承包人完成进度达到800万元时，发包人向承包人一次性付清已完进度款，后续按进度付款，以便承包方后续建设项目材料采购，工程款（进度款）支付方式和时间为：工程开工后土建、钢结构垫付工程结算清[即天筑公司（承包人）完成800万元产值]，后续建设工程项目发包人根据承包人提供工作量报表月支付工程量的80%。次月工程量建设完成，三元公司根据天筑公司提供工程进度报表，支付上月工程款的20%及本月进度款的80%，付款方式以此类推。合同还约定停止施工超过56天，三元公司（发包人）仍不支付工程款（进度款），天筑公司（承包人）有权解除合同。三元公司（发包人）不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，天筑公司（承包人）可停止施工，由三元公司（发包人）承担违约责任。同时约定，三元公司未按合同约定支付工程款（进度款）等致工程停止施工，三元公司承担承包人现场发生的人员工资、材料、设备租赁等损失。2014年4月29日天筑公司向三元公司支付了合同履约保证金200万元，2015年7月14日三元公司向天筑公司返还了200万元保证金。2014年6月涉案工程开工。2014年9月9日天筑公司项目负责人李代金与陈某签订《土石方购销合同》，内容为陈某向鄯善县大东湖乡养殖基地提供戈壁料，价款为每立方19元......。2014年9月22日三元公司向第三人田泽春支付10万元，三元公司称该款系支付免爆清运款，天筑公司不认可。2014年12月8日工程进度确认书一份，内容为监理注明"涉案工程的羊圈塑钢窗户安装完、牛圈窗户没有安装，玻璃没有安装"。监理崔培祥签字确认，三元公司现场负责人热合米图力签字确认监理确认属实。2014年12月5日监理工程师通知单一份，内容为2014年12月10日前全部停工，天筑公司派驻三个以上男性驻守现场。2015年2月16日三元公司给天筑公司出具付款计划一份，主要内容为：双方于2014年4月21日签订施工合同，此项目在6月份开工，工程施工已达到相应的阶段，2014年已完工程的工程款支付问题上，三元公司在2015年度的计划如下：2015年3月6日至12日由政府单位出面指定具有审核资质的单位，双方配合对该工程的工程造价进行审核，确定工程量和工程造价，若因一方原因造成项目无法按约定时间审核，视为默认另一方所报工程造价。三元公司2015年5月确定支付2014年度完成工程量的工程款50%，7月支付2014年度完成工程量的工程款50%，......三元公司提供四张鄯善县农村信用合作社2015年5月30日面值壹佰万元支票和二张2015年7月30日面值壹佰万元支票合计金额陆佰万元，2014年已完工程的工程款2015年8月30日前全部付清，为保证以上条款的顺利执行三元公司将该项目土地使用证，政府合作协议等审批手续交天筑公司代管。三元公司盖章及法定代表人谢尔扎提·阿布都热合曼签字确认。此协议签订后政府部门未指定有审核资质的单位对涉案工程造价进行审核。天筑公司持三元公司给其开具的六张支票取款时，被告知无法取款。天筑公司向三元公司索款无果，双方遂成诉。在审理过程中，经天筑公司申请依法委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年12月16日新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具1027号鉴定意见，内容为：可确定部分造价意见是8657399.45元，无法确定的部分项目的造价意见为2377179.95元。其中不可确定部分：1、塑钢窗材料款243066.68元；2、免爆清运557273.37元；3、建设方支付100000元；4、戈壁料材料费231607.14元；5、施工前产生费用索赔223312.76元；6、施工合同期内索赔1106055元；7、撤离现场后看场费用105865元；8、承包方约定已订购定金10000元。另查明，天筑公司申请证人出庭作证，证人孙某的证言，主要内容为三元公司介绍证人与天筑公司认识的，天筑公司的项目经理李广与孙某签订《施工产品承包协议》，由孙某为三元公司养殖基地加工、带安装塑钢窗。天筑公司向孙某支付制作定金10000元，天筑公司订制塑钢窗安装了一部分，还有一部分未安装，但已处理了；证人陈某的证言，主要内容为三元公司介绍证人与天筑公司认识的，2014年9月9日天筑公司的李代金与证人签订合同，约定天筑公司在证人处购买戈壁料，每立方19元，运送戈壁料的时间是2014年9月20日至2014年10月20日，共计拉运了12323方（11123方+1200方），还未支付完戈壁料款。天筑公司提供的说明中载明看守工地的警卫工资每月3000元。天筑公司提供电费发票11张（2015年5月至2016年6月），金额为9693.62元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、天筑公司主张依法解除与三元公司之间的建设工程施工合同是否有事实和法律依据；二、天筑公司主张三元公司支付工程欠款9435096.64元及月利息44030.45元(9435096.64元×5.6％÷12个月×1个月，利息自2014年10月10日起算至法院判决执行给付之日)有无事实和法律依据；三、天筑公司主张三元公司承担保证金的利息损失112000元【2000000元×5.6％×1年(2014年7月-2015年7月)】有无事实和法律依据；四、天筑公司主张三元公司赔偿损失1599482.76元是否应当支持；五、天筑公司主张对三元公司上列工程欠款享有优先受偿权有无法律依据。一、关于天筑公司主张依法解除与三元公司之间的建设工程施工合同是否有事实和法律依据的问题。双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应为有效。根据双方合同约定，当天筑公司完成工程进度达到800万元时，三元公司向天筑公司一次性付清已完进度款，后续按进度付款。在本案中天筑公司已完成土建及钢结构工程，三元公司应向天筑公司支付工程款，虽然三元公司向天筑公司出具了付款计划但至今未付款，且该工程自2014年12月10日停工后因三元公司未支付工程款，天筑公司一直未复工。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.2款中规定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人主张解除合同的，应予支持。故天筑公司主张解除与三元公司签订的《建设工程施工合同》，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。二、天筑公司主张三元公司支付工程欠款9435096.64元及月利息44030.45元(9435096.64元×5.6％÷12个月×1个月，利息自2014年10月10日起算至法院判决执行给付之日)有无事实和法律依据的问题。（一）关于天筑公司主张三元公司支付工程欠款9435096.64元诉讼请求。因双方当事人对涉案工程造价存在争议，经天筑公司申请，依法委托新疆驰远天合工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年12月16日新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具1027号鉴定意见，内容为：可确定部分造价意见是8657399.45元，无法确定的部分项目的造价意见为2377179.95元。因该鉴定报告系依法委托有鉴定资质的鉴定部门所出具，鉴定程序合法，鉴定材料亦经过当事人双方举证质证，内容客观真实，一审法院对新疆驰远天合工程造价咨询有限公司出具1027号鉴定意见的真实性、合法性、关联性依法予以确认。天筑公司主张三元公司支付工程欠款9435096.64元的诉讼请求，根据鉴定报告可确定部分造价意见是8657399.45元，对此部分工程款，事实清楚，证据充分，依法予以支持。对无法确定的部分项目的造价意见为2377179.95元。其中涉及工程款的部分：1.塑钢窗材料款243066.68元；2.免爆清运557273.37元；3.戈壁料材料费231607.14元。认定如下：1.关于塑钢窗材料款243066.68元问题。因该部分塑钢窗材料实际未安装到涉案工程项目，且开庭时天筑公司提供的证人已当庭陈述未安装的塑钢窗已销售给第三人，天筑公司不存在实际损失，故天筑公司主张塑钢窗材料款243066.68元计入工程价款中的诉讼请求，不予支持。2.关于免爆清运557273.37元的问题。根据双方签订的施工合同约定此部分施工项目由天筑公司完成，1027号鉴定意见确定该部分工程款为557273.37元，但三元公司向法庭提供牛羊圈土方开挖及基础开挖统计表、收款收条及转帐支票可证明三元公司向第三人支付拉运费用100000元的事实，该费用应从免爆清运557273.37元中予以扣除，故依法支持三元公司向天筑公司支付免爆清运款457273.37元。3.关于戈壁料材料费231607.14元的问题。天筑公司向法庭提供了《土石方购销合同》及销售方陈某出庭作证，结合涉案工程地处盐碱地段，无法就近挖取戈壁料的客观情况，一审法院对天筑公司主张戈壁料材料费231607.14元计入工程总造价的诉讼请求予以支持。综上，依法支持三元公司向天筑公司支付工程款9346279.96元（8657399.45元+457273.37元+231607.14元）。（二）关于天筑公司主张三元公司支付月利息44030.45元（利息自2014年10月10日起算至法院判决执行给付之日)的诉讼请求。因依法认定三元公司欠付工程款为9346279.96元，结合三元公司给天筑公司出具的付款计划中关于2014年已完工程的工程款，三元公司于2015年8月30日前全部付清的约定，根据中国人民银行2015年同期年贷款利率5.75%，天筑公司主张年贷款利率为5.6%，未违反法律规定，依法认定三元公司应当向天筑公司支付月利息损失43615.97元（9346279.96元×5.6％÷12个月×1个月，利息自2015年8月30日起算至判决生效之日止）。三、关于天筑公司主张三元公司承担保证金的利息损失112000元有无事实和法律依据的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条规定天筑公司向三元公司缴纳200万元的履约保证金，在天筑公司进入施工现场开始施工后，随工程进度一个月后一次性返还。工程开工时间是2014年6月，三元公司应该在2014年7月返还履约保证金，三元公司没有按约定返还，占有使用该保证金直至2015年7月才予以归还，对此期间的利息损失三元公司当然应予以承担。故天筑公司主张三元公司支付占用保证金的利息损失112000元，于法有据，予以支持。四、关于天筑公司主张三元公司赔偿损失1599482.76元（包括临时设施费154250元、施工前产生费用索赔223312.76元、施工合同期内索赔1106055元、承包方约定已订购定金10000元、撤离现场后看场费用损失105865元）是否应当支持的问题。对天筑公司的上述主张认定如下：1.临时设施费154250元的问题。该费用已依法认定在工程造价中，故天筑公司该主张不再支持。2.施工前产生费用索赔223312.76元和施工合同期内索赔1106055元的问题。天筑公司主张三元公司承担责任的依据是双方签订的施工合同，认为根据施工合同的约定，在施工前及施工过程中三元公司未履行合同义务，造成天筑公司不能按合同约定及时施工，因此产生的窝工损失及相应当的建筑设备租赁费等损失，但天筑公司主张该部分损失未提供有效证据证明损失实际发生且三元公司对该损失也不予认可的事实，故对天筑公司主张的此部分损失不予支持。3.承包方为履行合同向第三方支付定金10000元的问题。因该部分损失已计入工程款中，天筑公司再行主张于法无据，不予支持。4.撤离现场后看场费用损失105865元的问题。本案涉案工程自2014年12月10日前全部停工后，因三元公司未向天筑公司支付工程款，工程停工至今，天筑公司为确保工地财产不受损失派员看守工地，期间必然产生工人工资损失和日常电费等损失。天筑公司提供的说明中载明看守工地的警卫工资每月3000元符合客观情况，一审法院确定从2014年12月10日至2015年12月10日两名工人工资为72000元。天筑公司提供电费发票11张（2015年5月至2016年6月），金额为9693.62元真实有效，该部分损失应由三元公司承担。故天筑公司此项诉讼请求，依法支持81693.62元（72000元+9693.62元）。五、天筑公司主张对三元公司上列工程欠款享有优先受偿权有无法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“......建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案的《建设工程施工合同》约定的竣工时间是2015年12月30日，天筑公司起诉的时间为2015年11月2日，未超过六个月的法律规定。因此，天筑公司诉请对三元公司欠付上列工程款享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。三元公司对天筑公司的各项诉讼主张不予认可，但未向法庭提供有效证据予以证明其辩称主张，依法应当承担举证不能的责任。判决：一、解除天筑公司与三元公司签订的《建设工程施工合同》；二、三元公司于本判决生效之日起十日内支付天筑公司工程款9346279.96元，月利息43615.97元（利息自2015年8月30日起算至判决生效之日止）；三、三元公司于本判决生效之日起十日内支付天筑公司保证金的利息损失112000元；四、三元公司于本判决生效之日起十日内支付天筑公司撤离现场后看场费用损失81693.62元;五、天筑公司就三元公司欠付二至四判决的工程款，在三元公司万吨优质牛羊生态养殖屠宰精分割项目房地产折价或拍卖款中享有优先受偿权；六、驳回天筑公司的其他诉讼请求。案件受理费130880元，鉴定费79707.5元，由天筑公司负担98976.1元，由三元公司负担111611.4元。 本院二审期间，三元公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。三元公司提交如下证据支持其上诉请求：一、新疆三元生物科技有限公司的营业执照。证明新疆三元生物科技有限公司与三元公司是两个独立的法人，一审判决支付保证金利息有误。二、2015年7月14日李代金出具证明。证明2014年11月26日天筑公司已经收到了500000元履约保证金。天筑公司对上述两份证据真实性认可，但认为2014年11月26日是李代金向贾子明的借款时间，天筑公司已经返还该笔借款。本院认证如下：天筑公司对上述两份证据真实性认可，本院对真实性亦予以确认。虽然天筑公司称500000元借款已经偿还，但与其认可真实性的李代金证明表述内容相互矛盾，李代金借到该笔款，后该笔款作为返还的履约保证金，则500000元的收取时间即认定为返还时间。 本院经审理查明，2014年4月21日，新疆三元生物科技有限公司与天筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为：新疆三元生物科技有限公司生物微肥建设项目（以下简称阜康微肥项目）。新疆三元生物科技有限公司签字人为谢尔扎提，与本案中三元公司法定代表人系同一人。该合同开工日期填写为“2014年5月10日以通知书为准”，专用条款41.1条（2）约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：合同履约保证金二百万元担保合同作为本合同附件”。47条约定“本合同在鄯善养殖合同签字盖章生效后，承包人向发包人缴纳履约保证金”。该合同未实际履行。本案涉及的万吨优质牛羊生态养殖屠宰精分割项目（以下简称鄯善县项目）《建设工程施工合同》专用条款47条约定“1、合同签字盖章生效后，承包人（天筑公司）向发包人（三元公司）缴纳履约保证金（履约金为阜康微肥项目）。2、生物微肥项目履约保证金在承包人进入施工现场开始施工后，随鄯善工程进度一个月一次性返还”。三元公司签字人为法定代表人谢尔扎提。2015年7月14日李代金出具证明，内容为：“我本人李代金代表新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司今收到新疆三元生物科技有限公司的2014年4月21日签订合同内容退还的合同履约保证金2000000元（贰佰万元整）。备注：今收到新疆三元生物科技有限公司的转账支票：06479248，金额：1500000元整（壹佰伍拾万整）。另于2014年11月26日借贾子明的500000元（伍拾万元整）。共2000000（贰佰万元整），全额收回”。 2014年11月15日监理机构制作的《已完成工程量》载明：“鄯善县三元生物科技万吨牛羊养殖项目划定红线占地面积69.89.6m2，四周围墙尺寸宽为232m长为297.8m......围墙：1059m，60%工作量完成......一、2014年底我们（监理单位）根据施工现场业主提供的施工图纸以及施工单位整体的施工进度，给业主做了工作总结......该总结不作为业主与施工方施工合同款的支付条件，工程款支付业主应客观考虑，我单位监理人在施工现场根据施工进度和质量等方面在检验批资料以签字确认，但必须要有总监在部分项以及单位工程验收资料上签字，才可以作为评定依据......二、（1）散水戈壁垫层未做（李代金另手写散水戈壁垫层已回填），牛羊圈地坪戈壁未压实。......（5）牛羊圈内基础确换填戈壁料。钢结构部分：......工程量存在差异处，可书面提出依据，如果还存在差异可实测实量”。三元公司提交的新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程所做的2014年已完工程造价咨询报告第五项其他说明记载“1、围墙按570元/米计入。2、回填土按9元/立方米计入。3、远征费、特殊地区增加费需甲乙双方协商确定”。 天筑公司2016年2月23日更名为新疆天筑建工集团有限公司。 本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.1027号鉴定意见是否应当采纳。2.一审法院确定涉案工程总造价（9346279.96元）月利息损失43615.97元、保证金利息112000元及看场费用81693.62元是否正确。 一、关于1027号鉴定意见是否应当认可的问题。三元公司对1027号鉴定意见不予认可的理由如下：1、鉴定范围超出2015年天筑公司项目经理李代金签字确认的《已完成工程量》。对鉴定中提交的复印件全部不认可，证据原件中三元公司公章可能有假。2、2014年8月29日工程签证单，建设单位签字人为木拉提，其并非三元公司工作人员。3、2014年6月24日的补充协议书系伪造。首先，一审委托鉴定时，对双方送交鉴定机构的证据经过了质证，鉴定初稿作出后，三元公司针对鉴定初稿提出的异议，并未提出鉴定依据有瑕疵，应当视为对鉴定依据的认可。其次，热合米图力的身份问题，其有直接签字未盖章形成的证据，也有签字并加盖三元公司公章形成的证据，因此热合米图力应当确认为三元公司的工作人员，其签字的证据应当予以确认。第三，木拉提签字的2014年8月29日工程签证单内容为牛羊圈内破碎岩层并回填戈壁料，破碎岩层的事实有热扎克、热合米图力作为建设单位签字并加盖三元公司公章的其他工程签证予以佐证，同时三元公司认可的监理公司2014年11月15日所作的《已完成工程量》中对回填戈壁料亦有相关记录，因此，木拉提签字形成的工程签证单应当予以确认。第四，2014年6月24日补充协议书仅约定了围墙工程的相关内容，虽然三元公司对该证据真实性不予认可，但围墙工程经监理公司的《已完成工程量》确认，实际进行了施工，且三元公司提交的新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程所作的2014年已完工程造价咨询报告中对围墙载明按照570元/米计入工程造价，该价格高于补充协议书的价格，故对该围墙的补充协议书内容应予以确认。第五，虽然一审中三元公司对补充协议书上的公章申请鉴定，但因天筑公司认可该补充协议书上的公章并不真实，且关于围墙工程的事实有其他证据佐证可以确认，故无鉴定必要，一审未予鉴定并无不当。第六，2014年11月15日监理公司制作的《已完成工程量》明确写明，“不作为业主与施工方施工合同款的支付条件”，钢结构部分工程量如存在差异可实测实量，因此，该《已完成工程量》不能作为本案中确定施工范围的唯一证据，天筑公司提交的其他证据足以证实实际完成工程量突破《已完成工程量》范围的，仍然可以进行确认。综上，1027号鉴定意见依据充分，程序合法，应当作为定案依据。新疆新建联项目管理咨询有限公司的2014年已完工程造价咨询报告系三元公司单方委托，计算依据亦为三元公司单方提供，且鉴定意见中亦说明“远征费、特殊地区增加费需甲乙双方协商确定”，故该意见不能作为定案依据使用。 二、一审法院确定涉案工程总造价（9346279.96元）、月利息损失43615.97元、保证金利息112000元及看场费用81693.62元是否正确。根据1027号鉴定意见，可确定部分造价为8657399.45元，对鉴定机构无法确定的，三元公司不予认可的部分工程造价，分析如下：1、免爆清运的工程价款是否应当计入工程总造价。首先根据双方签订的《建设工程施工合同》，该部分工程属于合同内工程。其次，2014年11月15日监理公司制作的《已完成工程量》中已经列明天筑公司施工的免爆清运工程量。因此一审判决扣除三元公司支付的10万元拉运费用后将457273.37元免爆清运工程款计入工程总造价符合事实。2、戈壁料材料费231607.14元是否应当计入工程总造价。天筑公司提交了《土石方购销合同》，该合同的相对方陈某亦出庭作证，工程签证单中也有关于回填戈壁料的记载，新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程所作的2014年已完工程造价咨询报告中对回填土亦有记载，工程量属实，因此一审法院将戈壁料材料费231607.14元计入工程总造价符合查明事实。综上，一审认定涉案工程总造价为9346279.96元正确，本院予以维持。 关于欠付工程款的月利息，三元公司仅认为不应当给付，并无实际理由，而根据2015年2月16日三元公司给天筑公司出具的付款计划，承诺2014年已完工程款2015年8月30日前全部付清，故一审判令三元公司自2015年8月30日开始按照2015年中国人民银行同期贷款利率5.6%支付工程款利息并不不当。 关于履约保证金利息是否应当支付及计算是否正确的问题。双方《建设工程施工合同》专用条款47条约定履约保证金为阜康微肥项目的履约金，虽然阜康微肥项目合同的双方为新疆三元生物科技有限公司与天筑公司，但两份合同为同一天签订，且法定代表人为同一人，故可以认定新疆三元生物科技有限公司同意将天筑公司因阜康微肥项目向其缴纳的200万元履约保证金，作为天筑公司向三元公司缴纳的鄯善县项目《建设工程施工合同》中应向三元公司缴纳的履约保证金。因此，阜康微肥项目的履约保证金于2014年4月29日缴纳，应当视为鄯善县项目《建设工程施工合同》的履约保证金于当天缴纳。根据鄯善县项目《建设工程施工合同》的约定，履约保证金应当在天筑公司进入施工现场后，随工程进度一个月后一次性返还。鄯善县项目《建设工程施工合同》约定开工时间为2014年6月，一审法院按照天筑公司的主张以2014年7月24日作为起算时间，年息按照5.6%计算一年的利息，三元公司对此并无异议，本院予以维持。二审中三元公司提交天筑公司工作人员李代金收到2000000元履约保证金后出具的证明，可以看出，履约保证金中的500000元于2014年11月26日支付，故一审判决按照2000000元计算自2014年7月24日至2015年7月4日的利息有误，应予纠正。500000元自2014年11月26日至2015年7月14日（按八个月计算）的利息应予扣除，即扣除18666.67元（500000×5.6%×8/12=18666.67)的利息。虽然天筑公司称500000元借款已经偿还，但与其认可真实性的李代金证明表述内容相互矛盾，李代金借到该笔款，后该笔款作为返还的履约保证金，则500000元的收取时间即认定为返还时间。天筑公司认为履约保证金应当按照2000000元为本金计算一年利息的抗辩，本院不予采纳。 关于看场费用81693.62元是否应当支付的问题。因工程为未完工工程，且2014年12月5日监理工程师通知单要求施工单位天筑公司“派遣三个以上男性壮年驻守现场，配发自卫武器，做好突发情况应急预案”，后因三元公司一直未付款，现场工地必须看守，产生人员工资及电费等损失符合客观事实，也是监理的要求。看场人员工资按照3000元/月的标准，符合当地客观事实，电费损失亦有电费发票予以证明。故一审支持一年看场费用81693.62元并无不当，本院予以维持。 天筑公司是否应在本案中向三元公司交付工程技术资料及相关报检手续的问题。因一审中三元公司并未就此主张提出反诉，故其该项上诉请求超出一审审理范围，本院不予审理。对此，三元公司可另循法律途径解决。 关于天筑公司主张的优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，承包人享有优先受偿权的建筑工程价款为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失，故天筑公司享有优先受偿权的建筑工程价款不包含利息及撤场后的看场费用，即天筑公司有权就工程折价或拍卖的价款在工程款9346279.96元范围内优先受偿。虽然三元公司对该项内容未予上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，优先受偿的范围关系到他人合法权益，故本院对天筑公司享有优先受偿权的范围予以调整。 综上，三元公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初1号民事判决第一、二、四项，即“解除新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司与鄯善县三元生物科技有限公司签订的《建设工程施工合同》”；“鄯善县三元生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司工程款9346279.96元，月利息43615.97元（利息自2015年8月30日起算至判决生效之日止）”；“鄯善县三元生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司撤离现场后看场费用损失81693.62元”; 二、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初1号民事判决第六项，即“驳回新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初1号民事判决第三项为“鄯善县三元生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司保证金的利息损失93333.33元（112000-18666.67）元”； 四、变更新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初1号民事判决第五项为“新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司就鄯善县三元生物科技有限公司欠付9346279.96元的工程款，在鄯善县三元生物科技有限公司万吨优质牛羊生态养殖屠宰精分割项目房地产折价或拍卖款中享有优先受偿权”； 五、驳回新疆石河子天筑建设(集团)有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费按照一审比例负担。二审案件受理费33975.58元（三元公司已预交），由三元公司负担33788.87元，由天筑公司负担186.71元。 本判决为终审判决。 审判长 李  渭  红 审判员 买买提·外力 审判员 陈  建  红 二〇一八年一月三十日 书记员 丛  雅  靓