山西省原平市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）原民初字第00647号
原告山西忻州原平某某煤业有限公司。
法定代表人高某某，该公司执行董事。
委托代理人申斌清，男，山西弘光律师事务所律师。
被告贾某某，男，1969年8月1日生，汉族。
委托代理人苏建伟，男，1969年12月24日出生，汉族，原平市司法局北城司法所工作人员。
原告山西忻州原平某某煤业有限公司与被告贾某某工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人申斌清，被告委托代理人苏建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原劳人仲裁字（2013）第073号裁决法律适用不当，实体裁决错误。1、原平市劳动人事争议仲裁委员会的裁决原告支付被告一次性补助金的计算标准错误。根据《工�保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，而非本人实际领取的工资，原劳人仲裁字（2013）第073号裁决以本人实际领取工资标准计算一次性补助金是属于计算标准错误。至于被告的月缴费工资，根据《工伤保险条例》第10条，劳动部《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第5条，忻州市《关于调整全市工伤保险缴费费率的通知》第5条的规定，因煤矿企业属于难以计算工资总额的行业，其个人月平均缴费工资难以计算，工伤保险基金在计算个人月缴费工资时“按照社平工资150%计发”，因此，此情况下，用人单位应当也只能参考工伤保险基金支付一次性补助金的标准，即“按照社平工资150%计发”。2、被告的停工留薪期工资的主张因程序不合法和举证不能不应当得到支持。根据山西省劳�厅《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条的规定“工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认”停工留薪期不是用人单位认定，也不是工伤职工认定，而应当是由劳动能力鉴定委员会来认定，被告应提供劳动能力鉴定委员会的认定，否则将因程序不合法和举证不能无法支持其停工留薪期工资的主张。本案中，被告未能提供该证据证明，属于举证不能，根据法律规定应当驳回其请求。3、本案情形不属于《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情况，原裁决没有法律依据。根据《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。在本案中，原告不存在任何违法行为的情况下，被告单方解除劳动合同，不属于上述规定中任何一种应当支付经济补偿金的情形。原劳人仲裁字（2013）第073号裁决却判决支付被告经济补偿金，没有任何法律依据。4、原劳人仲裁字（2013）第073号裁决仅仅裁决原告退还押金是不合理的。原告收取被告的押金是原告提供给被告使用公�财物（矿灯、自救器等）等价抵押金，所以应当在被告退还该公共财物且经检验无损后凭票据予以退还，原劳人仲裁字（2013）第073号裁决仅仅裁决原告退还押金而不要求被告退还物品是不合理的。为此，根据法律规定，提起诉讼，请求法院对原平市劳动人事争议仲裁委员会原劳人仲裁字（2013）第073号裁决书的第一项、第二项、第三项的裁决进行纠正，判决原告按合法标准赔偿被告一次性伤残、医疗、就业补助金；判决原告不承担赔偿停工留薪期工资和经济补偿金；判决被告退还原告财物并无损后，原告退还被告押金。
原告提供的证据有：1.企业法人营业执照复印件1份；2.原平市劳动争议仲裁委员会作出的原劳人仲裁字（2013）第073号仲裁裁决书1份；3.忻州市人力资源和社会保障局文件1份。
被告辩称：被告认为仲裁裁决合法合理，同意仲裁裁决。
被告提供的证�有：1.贾某某的身份证复印件1份；2.被告实发工资的流水记录1份；3.劳动能力鉴定申请表原件1份；4.工伤认定决定书复印件1份；5.押金收据3支。
经审理查明，2007年11月被告到原告处工作，原告与被告签订劳动合同，工种为采煤工，但是没有为被告参加工伤保险。2011年4月5日、9月27日原告三次收取被告矿灯等物品押金520元。2012年月2月22日被告在工作时左眼受伤，受伤后原告支付了医疗费用并以每月2221元计发停工留薪期工资，给付总额26652元。2012年7月5日忻州市人力资源和社会保障局作出忻人社工认字2012第0068号YP工伤认定书认定为工伤，2013年3月2日原告向忻州市劳动鉴定委员会提出申请对被告劳动能力鉴定进行鉴定，7月15日忻州市劳动鉴定委员会对被告作出劳动功能障碍程度鉴定，鉴定结论为伤残捌级。2013年9月24日被告向原平市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，同时�请与原告解除劳动关系。2014年6月10日原平市劳动争议仲裁委员会作出原劳裁字（2013）第073号仲裁裁决书。该仲裁书认定：“被申请人收取申请人押金违反了法律规定，理应退还给申请人。被申请人未按规定期限提供工资表，应承担举证不能的责任，申请人月平均工资应以申请人提供的工资存折显示为准。被申请人没有为申请人参加工伤保险，依法应该支付申请人工伤待遇一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。被申请人以辅助工资给付申请人停工留薪期工资不符合工伤保险条例的规定，应补足差额。申请人要求被申请人支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。在外就医未经当地医疗机构同意，不符合工伤保险条例的规定，不予支持。......故根据《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条、第六十二条第二款、《山西省实施工伤保险条例试行办法》第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条第一项之规定，裁定如下：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金75812.88元，一次性伤残医疗补助金144733.68元，一次性伤残就业补助金82704.96元，补足申请人停工留薪期工资15240.48元；二、被申请人退还申请人押金520元；三、被申请人支付申请人经济补偿金41352.48元；四、其他事项本委不予支持。”，被告收到该裁决书未提起诉讼，原告收到该裁决书后于2014年8月20日提起诉讼。
另查明，被告提供的被告工资卡账户流水记录显示的平均月工资为6892.08元。
以上事实有原、被告提供的举证材料和庭审过程中原、被告当庭的陈述在案证实。
本院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告贾某某属于在城市务工的农民工，原告山西忻州原平某某煤业有限公司作为用人单位虽然与被告签订劳动合同，但是未给被告参加工伤保险，现在被告发生工伤，也依法应当保护被告的合法权益，给予其平等的劳动工伤待遇。那么被告的本人工资是以实际领取的月平均工资还是以参加工伤保险月缴费工资计算是本案争议的主要焦点，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，本暂行条例中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。......按�本办法第三条第二款规定的方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算。本案因为原告没有提供工资表，故只能按照被告提供的原告每月核发到被告工资卡内流水记录计算被告的平均工资额为每月6892.08元，原告支付被告的工伤待遇应以约定的平均工资6892.08元元为基数计算。关于工伤职工停工留薪期的认定，根据山西省2010年1月1日起施行的《劳动能力鉴定管理办法（试行）》第七条第一款第二项规定，劳动能力鉴定委员会的工作职责是组织实施工伤职工延长停工留薪期的确认，并没有对停工留期的认定的职责。而停工留薪期根据工伤保险条例规定，一般不超过12个月，按照山西省工伤职工留薪期分类目录相对应的分类认定，被告系左眼受伤，根据该目录应确定为6个月的停工留薪期，从受伤时起计算。原告引用2004年11月19日试行的《山西省工伤职工�工留薪期管理办法》不予支持。关于原告是否应该支付被告经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案原告作为用人单位未给被告贾建军缴纳工伤保险等费，故原告依法应支付被告经济补偿金。关于原告是否应该无条件退还押金的问题，根据劳动合同法第九条规定，用人单位招用劳动者，不得�押劳动者的证明身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被告在劳动过程中损坏原告财物的应该赔偿，但是原告不应该收取押金，故原告应退还被告已经收取押金。经本院依法核定，原告应支付被告一次性伤残补助金75812.88元（11个月×6892.08元），一次性伤残医疗补助金144733.68元（21个月×6892.08元），一次性伤残就业补助金82704.96元（12个月×6892.08元），停工留薪期工资差额14700.48元（6×6892.08元=41352.48-26652=14700.48），退还押金520元，支付经济补偿金（6个月×6892.08）41352.48元，共计359824.48元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条之规定，判决如�：
原告山西忻州原平某某煤业有限公司支付被告贾某某一次性伤残补助金75812.88元，一次性伤残医疗补助金144733.68元，一次性伤残就业补助金82704.96元，停工留薪期工资差额14700.48元，退还押金520元，支付经济补偿金41352.48元，共计359824.48元。限判决生效后15日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审 判 长 续瑞君
审 判 员 冀东青
代理审判员 赵成光
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 宗小梅