安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖12民终1759号
上诉人（原审被告）：刘亚，男，1969年2月6日出生，汉族，住安徽省临泉县。
被上诉人（原审原告）：周志友，男，1979年8月6日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托诉讼代理人：冯继辉，安徽蓝邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱诚，安徽蓝邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省阜阳市汽车运输集团阜阳客运有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河西路219号，统一社会信用代码91341202795086775L。
法定代表人：于业平，该公司总经理。
上诉人刘亚因与被上诉人周志友、安徽省阜阳市汽车运输集团阜阳客运有限公司（以下简称阜阳汽运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初7316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘亚上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘亚不承担赔偿责任。事实和理由：周志友自身过错是导致事故的原因，应由其自担责任，刘亚作为雇主不存在过错，自己不应承担赔偿责任，一审法院责任划分不当。一审判决认定的周志友医疗费、误工费、后续治疗费、交通费不合理。（2017）皖1202民初1877号生效民事判决未支持的周志友相关费用，应由周志友自行承担。
周志友辩称：其与刘亚之间为雇佣关系，刘亚作为雇主应当承担赔偿责任，一审法院已经根据周志友的自身过错判令其承担了30%的赔偿责任。一审法院认定的周志友损失数额正确。（2017）皖1202民初1877号民事判决解决的是机动车交通事故责任纠纷，未支持的部分应由本案提供劳务者受害责任纠纷予以解决。综上，一审判决正确无误，请求驳回上诉，维持原判。
周志友向一审法院起诉请求：依法判决周志友、阜阳汽运公司赔偿周志友在雇佣关系存续期间内因交通事故造成的剩余损失合计1067777.77元。
一审法院查明：周志友系刘亚雇佣的驾驶员，工资由刘亚发放。2016年11月23日20时20分左右，周志友驾驶皖Ｋ×××××号安凯牌大型普通客车，沿合肥绕城高速公路由南向北行驶至下行线2KM附近时，因冰雪天气，通过施工路段未按规定降低行驶速度，追尾撞上前方史德庆驾驶的车牌号为鲁Ｃ×××××/吉Ｃ×××××解放牌重型半挂牵引车尾部，造成驾驶人周志友和皖Ｋ×××××号大客车乘坐人赫付民、谢影波受伤，赫付民送医院抢救无效于当日死亡，两车不同程度损坏的道路交通事故。2017年2月16日，合肥市公安局交通警察支队高速公路二大队作出合公交（高二）认字[2017]第0002号道路交通事故认定书认定：周志友应承担本起交通事故的主要责任，史德庆应承担本起交通事故的次要责任，赫付民、谢影波不承担本起交通事故责任。事发后，周志友被送入医院治疗。2016年11月24日至2016年12月15日，在安徽医科大学第一附属医院住院21天，支付医疗费280753.57元（277523.57元+2700元+100元+30元+255元+85元）；2016年12月15日至2017年1月10日，在南京军区南京总医院住院28天，支付医疗费176341.9元（175840.9元+479元+12元+10元）；2017年1月10日至2017年2月7日，在南京军区南京总医院住院28天，支付医疗费143336.8元（127341.2元+15995.6元）；2017年2月7日至2017年3月7日，在南京应天骨科医院住院28天，支付医疗费71644.9元，共计住院四次，合计103天，共支付医疗费672077.17元。周志友在住院期间根据医生医嘱购买外购药花费22535元，周志友共计花去医疗费694612.17元（672077.17元+22535元），其中阳光财险阜阳公司垫付300000元。2017年3月21日，安徽天衡司法鉴定所出具（皖）天衡司鉴[2017]临鉴字第651号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周志友因交通事故致伤构成一处V（五）级伤残、两处IX（九）级伤残和一处Ⅹ（十）级伤残。被鉴定人周志友休息期限建议为365天、营养期限180日、护理期限150日。被鉴定人周志友内固定物取出约需费用20000元，不包括手术可能出现意外所需费用，取出内固定物时，自住院之日起休息30天，其中前15天需要护理并增加营养；右开放性肱骨干骨折，右桡骨骨折，右上臂桡神经损伤，临床行右上臂开创截肢术，后续如需行假肢安装，需到有假肢安装资质单位进行评估；直肠穿孔行小肠造术，后续需行小肠还纳术，建议以实际发生费用为准。被鉴定人周志友的损伤存在大部分护理依赖。被鉴定人周志友属完全劳动能力丧失。周志友于2017年3月24日以机动车交通事故责任纠纷案由将刘亚、阜阳汽运公司、保险公司及对方车辆所有权人、驾驶员起诉至一审法院。一审法院于2017年6月28日作出（2017）皖1202民初1877号民事判决，该判决认定周志友与阜阳汽运公司及刘亚之间系雇员损害赔偿，与本案不是同一法律关系，对于周志友要求阜阳汽运公司、刘亚承担赔偿责任的诉讼请求，不予处理，周志友可另行主张。判决后各方当事人均没有上诉且该判决书内容已履行完毕。同时（2017）皖1202民初1877号案件在审理时结合安徽天衡司法鉴定中心鉴定出具的鉴定报告，确认2017年5月15日之前周志友的总损失金额为2203184.38元，判决相关保险公司及对方车辆赔偿原告1472955.3元。周志友由于伤情严重，于2017年5月15日到2017年10月27日在南京应天骨科医院住院165天治疗，进行肠道造瘘还纳+右侧大隐静脉皮瓣转移覆盖术、腹部皮肤缺损清创、取皮植皮VSD覆盖术、肠道造瘘还纳术，手术治疗期间花费医疗费166065.04元，出院医嘱载明周志友应全休3个月。2017年10月27日，该医院出具证明，证明周志友内固定取出术预计费用3万元左右。左侧股骨颈骨折术后，如需关节置换，预计费用8万元左右。皖Ｋ×××××号客车虽登记在阜阳汽运公司名下，实际所有人系刘亚。事故发生后，刘亚共计向周志友垫付款项共计30000元。周志友与阜阳汽运公司2017年6月28日签订调解协议，周志友承诺就本起事故不再以任何方式向阜阳汽运公司主张民事赔偿。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周志友系刘亚的雇员，在从事雇佣活动过程中与其他车辆发生交通事故，造成伤残，对于周志友的损失刘亚应当予以赔偿。周志友在行驶过程中没有尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。结合双方的过错程度及本案的实际情况，周志友承担30%的责任，刘亚承担70%的责任为宜。刘亚关于周志友已经在（2017）皖1202民初1877号案件中获得赔偿，且赔偿数额已经超出了周志友扣除自己责任后应当得到的数额，导致刘亚无法追偿，侵害其合法权益，周志友不能获得双重赔偿的辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该解释的立法本意是为了保障赔偿权利人的权益切实得到保障。交通事故侵权之诉与雇员损害赔偿之诉的赔偿范围、法律责任是相互独立的。本案的发生原因是交通事故侵权所引起，周志友作为赔偿权利人在（2017）皖1202民初1877号案件中仅得到部分赔偿款，对于其余损失，周志友有权基于雇佣关系向雇主要求承担赔偿责任。即使周志友先行向第三人主张赔偿权利，但该行为实际上并没有增加雇主的赔偿责任与范围，因此刘亚上述辩称，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。故（2017）皖1202民初1877号案件中已经确认的总赔偿款中未处理的730229.08元（2203184.38元-1472955.3元）刘亚应予赔付周志友。对于刘亚在事故发生后垫付的款项30000元，应当在其赔偿责任范围内予以扣除。阜阳汽运公司辩称周志友自愿不再让其赔偿经济损失是周志友真实意思的表示，不违反法律规定，予以支持。关于周志友后续治疗费的主张，其中30000元因系取内固定费用，予以支持。另80000元是关节置换费用，是否必然发生尚不明确，该费用可待实际发生后另行主张。综上所述，周志友损失的合理赔偿数额为：（2017）皖1202民初1877号案件中确认的剩余损失730229.08元（2203184.38元-1472955.3元）、医疗费166065.04元、误工费39583.65元（255天×155.23元/天）、营养费7650元（255天×30元/天）、伙食补助费8250元（165天×50元/天）、交通费1650元（165天×10元/天）、后续治疗费30000元，以上数额合计983427.77元，由刘亚赔付周志友70%即688399.44元。扣除刘亚垫付的30000元，刘亚还应赔付周志友658399.44元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘亚于判决生效之日起十日内赔偿周志友各项损失费用合计658399.44元；二、驳回周志友的其他诉讼请求。案件受理费14410元，减半收取7205元，由周志友负担2160元，刘亚负担5045元。
二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，周志友受雇于刘亚从事客运活动，双方形成劳务关系，作为提供劳务者一方的周志友在从事劳务过程中遭受损害，其损害赔偿责任应根据双方的过错程度进行分担。周志友从事劳务过程中发生交通事故，主要是因为自身违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，在雨雪天气时超速行驶，未能按照操作规范安全、文明驾驶，自身存在重大过错。刘亚作为雇主，对于雇员周志友没有尽到必要的管理监督、安全教育责任，存在一定过错。周志友、刘亚对于损害后果分别存在主、次要过错，应分别承担60%、40%的主、次责任，一审法院未综合考虑双方过错程度，责任划分不当，本院予以纠正。刘亚上诉主张一审法院过错认定不当，责任比例划分错误，有事实和法律依据，本院予以采信。第三人侵权造成雇员损害，雇主不存在过错的，第三人承担全部赔偿责任，雇主不再承担赔偿责任；第三人、雇主对于雇员损害均存在过错的，第三人承担部分赔偿责任，雇主应在雇员未获得赔偿损失数额内承担相应过错责任。具体到本案，雇主刘亚和案外第三人对于雇员周志友的损害均有过错，对于雇员周志友的损害后果，刘亚应在侵权第三人及保险公司承担赔偿责任范围以外按照过错程度承担40%的赔偿责任。刘亚上诉主张（2017）皖1202民初1877号生效民事判决未支持的周志友相关费用，应由周志友自行承担，刘亚不应承担赔偿责任，没有依据，本院不予采信。一审法院关于周志友损失数额的认定，本院认为：医疗费有医疗费发票、住院病历等证据为证，一审法院认定并无不当；本案中，周志友主张的后续治疗费有南京应天骨科医院出具的证明为证，且与（2017）皖1202民初1877号生效判决认定的后续治疗费并不矛盾，一审法院认定并无不当；一审法院根据周志友住院天数及往来距离酌情支持周志友交通费1650元，并无不当；（2017）皖1202民初1877号生效民事判决判令支持的损失数额在本案中已经扣除，不存在重复赔偿问题。误工费与残疾赔偿金均系被侵权人因侵权行为应获得的对收入减损的弥补，二者存在衔接问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》亦规定误工费应计算至定残前一天，一审法院再支持周志友定残后的误工费，没有法律依据。刘亚上诉主张不应再赔偿周志友的误工费，理由成立，本院予以采信。综上，刘亚的部分上诉理由成立，本院予以采信。本院对周志友的损失数额认定如下：（2017）皖1202民初1877号案件中确认的剩余损失730229.08元（2203184.38元-1472955.3元）、医疗费166065.04元、营养费7650元（255天×30元/天）、住院伙食补助费8250元（165天×50元/天）、交通费1650元（165天×10元/天）、后续治疗费30000元，以上损失合计943844.12元，由刘亚承担377537.65元（943844.12元×40%）的赔偿责任，扣除刘亚已经支付的30000元，刘亚还应赔偿周志友347537.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初7316号民事判决；
二、刘亚于判决生效之日起十日内赔偿周志友各项损失费用合计347537.65元；
三、驳回周志友的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14410元，减半收取7205元，由周志友负担4705元，刘亚负担2500元。二审案件受理费10383元，由周志友负担4500元，由刘亚负担5883元。
本判决为终审判决。
审判长 姚 斌
审判员 孙 颖
审判员 颜廷光
二〇一八年七月二日
书记员 侯琛琛
附：（2018）皖12民终1759号民事判决书适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。