甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终263号上诉人（原审原告）：天水和谐建材有限公司。法定代表人：罗某，该公司经理。委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天水华夏建筑工程有限公司。法定代表人：赵某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：天水昊德建筑工程有限责任公司。法定代表人：孟某，该公司经理。委托诉讼代理人：李某，男，该公司法律顾问。上诉人天水和谐建材有限责任公司（以下简称和谐建材公司）因与上诉人天水华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏公司）、被上诉人天水昊德建筑工程有限责任公司（以下简称昊德公司）买卖合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和谐建材公司的委托诉讼代理人韩某，上诉人华夏公司的委托诉讼代理人杨某，被上诉人昊德公司委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人和谐建材公司上诉请求：1.维持天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2794号民事判决第一项、第三项；2.撤销天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2794号民事判决第二项，改判由华夏公司和昊德公司承担和谐建材公司违约金损失228852.75元。事实和理由：一是对违约金的调整不符合法律规定。和谐建材公司一审起诉请求华夏公司、昊德公司支付违约金228852.75元。该违约金是按承诺书约定的”按实际欠款数额的30％”进行计算的。如折算成利息的方法计算，从华夏公司拖欠货款次月算至2017年1月31日，年利率仅为9.73%。由此可见，双方对违约金的约定并不过分高于造成的实际损失。故一审法院对违约金的调整，助长了华夏公司、昊德公司的违约行为，违背了《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于适用上诉人华夏公司答辩称：涉案合同上加盖的是华夏公司第二项目部的印章，但第二项目部没有签订供货合同的权利，故华夏公司不应当承担法律责任。被上诉人昊德公司答辩称：一审违约金数额的计算方法正确，但上诉人诉请仅仅要求了赔偿损失，没有要求违约金，故不应当判处违约金。上诉人华夏公司上诉请求：1.依法撤销天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2794号民事判决，依法改判华夏公司不承担给付货款的责任;2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、孟某在与和谐建材公司签定涉案合同时，是以华夏公司第二项目部名义签订的，并未通过华夏公司。在华夏公司与孟某之间对项目部不得对外签订合同有明确约定的情况下，涉案合同属无效合同，应由和谐建材公司与孟某承担过错赔偿责任，而不是由华夏公司承担合同责任。二、一审中和谐建材公司以承诺书约定的违约金作为计算依据提出了赔偿损失请求，并没有直接请求支付违约金，故一审法院既判决了违约金，又判决了赔偿损失，属超出了诉讼请求范围。上诉人和谐建材公司答辩称：华夏公司与孟某之间是挂靠关系，和谐建材公司也是与华夏公司第二项目部签订的合同，货物也是供应到华夏公司的工地，故华夏公司应承担责任。被上诉人昊德公司答辩称：认可华夏公司的上诉请求及上诉理由。项目部并没有对外签订的合同的权利，故本案纠纷与华夏公司无关，昊德公司应按承诺书内容承担责任。上诉人和谐建材公司向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司向和谐建材公司支付拖欠的货款762842.5元，昊德建材公司承担连带支付责任；2．判令赔偿和谐建材公司损失235482元（违约金228852.75元及另案案件受理费6629.62元）;3.本案诉讼费用由华夏公司、昊德公司共同负担。一审法院认定事实：2013年5月26日孟某挂靠在华夏公司名下成立了天水华夏建筑工程有限公司第二项目部，以该项目部的名义与和谐建材公司签订了预拌混凝土销售合同，约定由和谐建材公司向二项目部工程所在地天水市麦积区泰丰果汁厂的住宅楼项目供应预拌混凝土，合同总价为840万元（以最终实际结算价为准），双方并对混凝土单价、计量方式、运输方式、质量要求、结算方式、付款方式等均进行了约定。2014年5月16日，孟某依法设立了昊德公司。2016年5月17日，和谐建材公司与华夏公司第二项目部对合同期间的货款进行了结算，第二项目部欠和谐建材公司货款762842.5元，代表第二项目部在结算单上签字人员为昊德公司财务人员。2016年8月9日，和谐建材公司以华夏公司第二项目部为被告诉至秦州区人民法院，要求华夏公司、昊德公司支付拖欠货款。2016年8月16日，昊德公司向和谐建材公司出具承诺书”天水华夏公司欠你公司混凝土款762842.5元，天水昊德公司欠你公司货款638977.5元，你公司已起诉至法院，我公司自愿作出如下承诺：1.我公司愿意对上述款项予以偿还，并承诺在2016年9月30日前全部付清；2.你公司交法院的案件受理费两案共计12299.58元，我公司在上述日期内连同货款一次性付给你公司；3.你公司支付的律师代理费3万元，我公司在上述日期内连同货款一次性付给你公司；4.我公司承诺按上述限期支付上述四笔款项共计1444119.58元，你公司从法院撤诉；5.如我公司不能按上述期限付清上述款项的，我公司愿意承担应付款总额30%的违约金。本承诺书不免除天水华夏公司的责任”。该承诺书最后一句”本承诺书不免除天水华夏公司的责任”是昊德公司应和谐建材公司要求所写。2016年8月19日，和谐建材公司依据该承诺书的内容向法院申请撤回对华夏公司及其第二项目部的起诉。2016年8月20日，昊德公司向华夏公司出具债务承担说明书，该说明书载明，在和谐建材公司将华夏公司及其第二项目部诉至法院后，由昊德公司向和谐建材公司出具承诺书，承诺和谐建材公司起诉华夏公司名下的762842.5元及昊德公司名下的638977.5元，均由昊德公司承担，和谐建材公司已经撤回，该款项已与华夏公司无关。之后，昊德公司并未按照承诺书约定向和谐建材公司付款。一审法院认为，本案涉案款项事实清楚，金额确定。本案争议焦点为涉案欠款应由谁承担以及和谐建材公司要求违约金是否过高两个问题。对于涉案欠款应由谁承担的问题，涉案欠款是由华夏公司第二项目部所欠，因该第二项目部并无承担法律民事责任的主体资格，故该项目部的民事责任应由设立该项目部的华夏公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据涉案承诺书内容，昊德公司虽承诺该笔欠款由其承担，但和谐建材公司作为债权人对其债权有自由处分权利，如有第三人加入债务人行列自愿共同承担债务，对于债权人来讲增加了其债权实现的保障，故和谐建材公司同意昊德公司的承诺并无不妥。但该承诺书最后注明”本承诺书不免除天水华夏建筑工程有限公司的责任”，足以证明和谐建材公司并未认可该笔债务全部转移至昊德公司名下，其只同意昊德公司加入债务人行列与华夏公司一同承担该笔债务。故该笔欠款应由华夏公司、昊德公司共同承担。关于和谐建材公司要求昊德公司承担应付款总额30％的违约金是否过高的问题，根据《最高人民法院关于适用＜白华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，且当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中拖欠的为货款，实际损失即同期银行贷款利息。和谐建材公司依据的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》当中计算违约金的方式前提为双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，在银行同期贷款基准利率可上浮30%-50%，但本案双方当事人对违约金有约定，故不适用该条款。和谐建材公司要求昊德公司承担违约金数额以实际欠款数额的30％计算，计算后的数额已高出罚息利率的上限50％计算出的数额，应为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，应予减少，故该违约金应以银行同期贷款利率上浮30％为宜。因昊德公司承诺于2016年9月30日前付清欠款，如不能按承诺期限付清欠款才承担违约金，故违约金的起算时间应以承诺的还款期届满日次日为起算点。对于另案案件受理费6629.62元，昊德公司承诺由其承担，故对和谐建材公司的该项诉请予以支持。关于华夏公司提出的昊德公司给其出具的债务承担说明该欠款由昊德公司承担的辩称，该债务承担说明属华夏公司、昊德公司内部纠纷，与本案不属同一法律关系，可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、天水华夏建筑工程有限公司、天水昊德建筑工程有限责任公司于本判决生效后15日内共同向天水和谐建材有限公司支付拖欠的货款762842.5元；二、天水昊德建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向天水和谐建材有限公司承担违约金（自2016年10月1日起至实际付清时止，以欠款762842.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30％计算）;三、天水昊德建筑工程有限公司于本判决生效后15日内向天水和谐建材有限公司赔偿损失6629.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6891.62元，由天水华夏建筑工程有限公司、天水昊德建筑工程有限责任公司共同负担。本院二审期间，上诉人和谐建材公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人和谐公司向本院提交了2016年7月24日、同年8月9日和谐建材公司的起诉状2份，欲证明要求的违约金并不过分高于造成的实际损失。华夏公司答辩称对该证据的真实性无异议，但不认可30%的违约金。昊德公司对真实性没有异议，但认为违约金约定过高，应予调整。对此本院认为，因昊德公司对证据真实性无异议，故对证据的真实性予以认可，但该证据并不能单独证明违约金的约定是否高于造成的损失，故对该证据的证明目的不予认可。上诉人华夏公司向本院提交了关于成立第二项目部及任命项目部负责人的通知【天华厦建（2013）18号文】一份，证明第二项目部由华夏公司成立。和谐建材公司、昊德公司对此均无异议，对上述证据的真实性及证明目的本院予以认可。孟某出具的还款利息、滞纳金说明一份，昊德公司与华夏公司出具的还款协议一份，欲证明本案涉及欠款与华夏公司无关。和谐建材公司质证认为证据均为昊德公司与华夏公司就其他款项的约定，还款协议与本案无关。昊德公司质证认为证据与本案无关。对此本院认为孟某还款利息、滞纳金说明系打印件，且无任何人的签名，故对其真实性无法确认。还款协议内容与本案诉讼金额不一致，故无法确认与本案的关联性，故对以上两份证据不予采信。经二审查明的事实与一审一致，应依法予以确认。本院认为：从诉辩双方的陈述看，本案中双方当事人对拖欠货款形成的过程、拖欠数额等事实均无异议，仅是对华夏公司是否应当承担责任，一审对违约金的判处是否超诉请、如存在判处违约金的情形应如何计算的问题上存在分歧。关于华夏公司是否应当承担给付责任的问题，一是涉案欠款因华夏公司第二项目部实施民事法律行为所形成，因华夏公司第二项目部不具有法人资格，故其民事责任应由设立该项目部的华夏公司承担；上诉人华夏公司认为华夏公司第二项目部没有对外签订合同的权利，故以第二项目部名义签订的合同应为无效，应由和谐建材公司与孟某承担过错赔偿责任，对此本院认为，涉案货物用至华夏公司承建工程，华夏公司第二项目部是否有权对外签订合同属于华夏公司的内部管理问题，在本案中并不能因此免除华夏公司应承担的法律责任；二是在昊德公司出具承诺书时，和谐建材公司明确表示不免除华夏公司应当承担的责任，故昊德公司出具承诺书的行为应视为债务加入行为，其与华夏公司共同负有向和谐建材公司支付欠款的责任，华夏公司并不因昊德公司出具承诺书的行为而免除应在本案中承担的法律责任。故一审判处华夏公司承担相应责任并无不当，上诉人华夏公司的该上诉理由不能成立。关于一审对违约金的判处是否超诉请的问题，从一审庭审笔录中可以看出，和谐建材公司诉请的损失235482元中包含了违约金228852.75和另案诉讼的费用6629.62元，故华夏公司主张和谐建材公司并未提起违约金的诉请与事实不符。关于是否存在违约金与损失共同判处的问题，从昊德公司向和谐公司出具的承诺书可以看出，对于案件受理费6629.62元的给付有明确的约定，故该笔费用的支付应属于履行合同义务的范畴，而不属于赔偿损失的范畴，一审对此表述有误，应予纠正，故不存在违约金与损失共同判赔的问题。关于违约金的调整是否符合法律规定的问题，从一、二审查明情况看，华夏公司公司从2014年开始拖欠和谐建材公司货款至今。期间，和谐建材公司为维护自己的权益，将华夏公司起诉至法院。诉讼中，华夏公司第二项目部经理孟某主动提出和解，在接到昊德公司出具的承诺书后，和谐建材公司向秦州区人民法院申请撤诉，但昊德公司、华夏公司并未按和解协议履行约定义务。从上述过程可以看出华夏公司、昊德建材公司在整个交易履行过程中出现多次违约行为，致使合同目的不能实现，为体现违约金”补偿与惩罚性”并重的原则，一审确定的违约金支付数额过低，但双方约定的违约金计算方法过高，应依法予以调整。考虑到拖欠货款的数额、实际拖欠天数、违约行为出现的原因等情况，及和谐建材公司的实际损失实际为商业企业资金被占用的损失，将违约金调整为172106元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一项第（二）款的规定，判决如下：一、维持天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2794号民事判决第一项；二、撤销天水市秦州区人民法院（2016）甘0502民初2794号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；三、被上诉人天水昊德建筑工程有限责任公司于判决生效后15日内向上诉人天水和谐建材有限公司支付另案案件受理费6629.62元；四、被上诉人天水昊德建筑工程有限公司于判决生效后15日内向天水和谐建材有限公司支付违约金172106元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6891.62元，由上诉人天水华夏建筑工程有限公司承担2434元、天水昊德建筑工程有限责任公司承担2434元，上诉人天水和谐建材有限公司承担2023.62元。二审案件受理费6891.62元，由上诉人天水华夏建筑工程有限公司承担4868元，上诉人天水和谐建材有限公司2023.62元。本判决为终审判决。审 判 长  李兰审 判 员  周昊代理审判员  雒璇二〇一七年八月二十八日书 记 员  刘浩