广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2209号上诉人（原审原告）：龙珍林，女，1976年8月17日出生，壮族，住广东省清远市清城区。委托代理人：邓海峰，男，1978年1月7日出生，汉族，住广东省清远市清城区。系上诉人龙珍林丈夫。被上诉人（原审被告）：清远市泛太化工实业有限公司。住所地：广东省清远市高新技术产业开发区雄兴工业城B区B3-3。法定代表人：田栩羽，厂长。委托代理人：王飞，该公司员工。委托代理人：陈秋梅，该公司员工。上诉人龙珍林因与被上诉人清远市泛太化工实业有限公司劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：龙珍林自2016年5日10日开始任职清远市泛太化工实业有限公司仓库管理员，双方有签订劳动合同，约定：合同为固定期限，自2016年5月10日至2017年5月9日；试用期为2016年5月16日至2016年6月16日；龙珍林同意服从清远市泛太化工实业有限公司生产（工作）需要，在生产部门仓库职位承担生产（工作）任务；龙珍林的工作时间为实行不定时工作制，试用期工资为3600元／月，试用期满按4500元／月计算；试用期满后，任何一方提出解除劳动合同，均需提前三十日书面通知对方；提出解除未提前三十日通知对方，应承担违约责任，向被通知方支付一个月的工资作为通知金。2016年9月28日，龙珍林向清远市泛太化工实业有限公司提交了《清远市泛太化工实业有限公司离职人员申请表》，并签立了一份《清远市泛太化工实业有限公司切结书》，说明“与清远市泛太化工实业有限公司在2016年9月28日结束劳动用工合约，一切关系双方已终结，龙珍林在职期间的一切工资福利等酬劳已依法全部付清”，清远市泛太化工实业有限公司向龙珍林支付了2016年8月、9月工资共9000元及补偿金2250元，合计11250元。2016年9月30日，龙珍林以清远市泛太化工实业有限公司无故解除劳动合同、未按劳动法规定提前一个月书面通知解除劳动合同为由，向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，要求清远市泛太化工实业有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金4500元及支付2016年5月16日至2016年9月27日的加班费23366元。2017年3月16日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会以城劳人仲案字［2016］665号裁决书裁决驳回了龙珍林的仲裁请求。龙珍林不服裁决，于2017年3月28日向一审法院提起诉讼。在诉讼中，龙珍林对于提出清远市泛太化工实业有限公司胁迫其签辞职申请、在职期间在法定休息日加班的主张，没有提供相应的事实和证据。一审法院经审理认为，龙珍林、清远市泛太化工实业有限公司签订的劳动合同是在双方平等自愿、协商一致的情形下所订立，内容合法、公平，具有法律约束力，双方应当履行劳动合同约定的义务。龙珍林在2016年9月28日向清远市泛太化工实业有限公司提交了《清远市泛太化工实业有限公司离职人员申请表》，提出个人辞职，清远市泛太化工实业有限公司即时予以照准，没有违反法律法规的禁止性规定，龙珍林并没有证明清远市泛太化工实业有限公司胁迫与其解除劳动关系的事实和证据，且龙珍林亦签立了《清远市泛太化工实业有限公司切结书》，明确了与清远市泛太化工实业有限公司劳动关系所产生的权利义务终结的事实。据此，龙珍林、清远市泛太化工实业有限公司之间的劳动关系解除属于协议解除，合法有效，且在双方解除劳动合同时，清远市泛太化工实业有限公司向龙珍林支付了补偿金2250元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，一审法院应予支持。龙珍林、清远市泛太化工实业有限公司解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，龙珍林要求清远市泛太化工实业有限公司支付未提前通知解除劳动合同代通知金4500元，没有事实和法律依据，不予支持。对于龙珍林要求清远市泛太化工实业有限公司支付2016年5月16日至2016年9月27日的加班费23366元一节，根据双方订立的劳动合同约定，龙珍林的工作时间为实行不定时工作制，因此，龙珍林的工作时间有可能在法定休息日工作和法定节假日，在非休息日工作可以补休，在法定节假日工作应依法支付加班工资。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，龙珍林应当提供证明清远市泛太化工实业有限公司用工每天超过八小时、平均每周工作时间超过四十四小时，以及在法定节假日上班的事实依据。据此，龙珍林要求清远市泛太化工实业有限公司支付加班工资的事实依据不足，不予支持。据此，一审法院于2017年6月5日作出（2017）粤1802民初1414号民事判决：驳回龙珍林的诉讼请求。案件受理费5元，由龙珍林负担。上诉人龙珍林不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付未提前通知解除劳动合同代通知金4500元，判令被上诉人向上诉人支付2016年5月16日至2016年9月27日的加班费23366元。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当重审其作出的判决书，依法改判，支持上诉人上诉请求。上诉人与被上诉人签订的劳动合同，约定的期限为2016年5月10日起至2017年5月9日，被上诉人于2016年9月28日无故解除与上诉人的劳动合同，并向上诉人支付了经济补偿金2250元，被上诉人支付补偿金的行为已证明并非上诉人自愿辞职，被上诉人终止劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、四十四条的规定，也违反了双方签署的劳动合同第三十五条规定，属违法解除劳动关系，因此需向上诉人支付违法解除劳动合同代通知金4500元。2、虽然双方签署的《劳动合同》第六条约定上诉人实行的是不定时工作制，但上诉人的工作岗位是仓库管理员，不符合劳动部关于不定时工作制的规定，被上诉人并未向当地劳动部门报批或备案上诉人的工作岗位实行不定时工作制，且上诉人入职以来上班时间一直都执行标准工时制，被上诉人明显违反了劳动部关于不定时制的相关规定，该条款属于违法而无效。3、关于加班费，从被上诉人提交的考勤表已经部分证明上诉人有加班，而且仓库的货物入库出库记录、成本核算单据，ERP系统工作记录、公司出入口的录像视频等均可辅助证明上诉人在法定节假日、休息日、正常工作日延长工作时间，存在加班的事实，被上诉人在一审时提供未经上诉人签名的电子考勤表已经证明上诉人考勤加班事实是由被上诉人掌握，被上诉人没有举证证明其有向上诉人支付加班费依法应承担不利的后果，被上诉人应当支付上诉人正常工作时间以外的劳动报酬。综上，被上诉人违法解除劳动合同，故意不支付加班报酬，一审法院不依法判决，严重损害上诉人的合法权益。被上诉人清远市泛太化工实业有限公司在二审中口头答辩称：与一审答辩意见一致。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人龙珍林上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人是否需要支付劳动合同解除的代通知金和加班费。本案中，上诉人龙珍林于2016年9月28日向被上诉人清远市泛太化工实业有限公司提交了《清远市泛太化工实业有限公司离职人员申请表》，离职申请类型是个人辞职，被上诉人同意了上诉人的辞职申请，该申请表上有上诉人龙珍林的签名，故双方的劳动关系是因上诉人向被上诉人申请辞职，双方协商一致而解除。上诉人主张请求被上诉人支付未提前通知解除劳动合同代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定可知，用人单位向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位依法应支付劳动者代通知金，但本案劳动合同的解除是因劳动者即上诉人龙珍林主动提出辞职申请，并非被上诉人要求解除劳动合同，故上诉人请求被上诉人支付代通知金的理由不符合上述法律规定，本院不予支持。上诉人认为被上诉人需要向其支付2016年5月16日至2016年9月27日的加班费，但上诉人没有提供相应的证据证明其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故上诉人龙珍林主张被上诉人向其支付加班费的理由不充分。原审法院据此驳回上诉人的诉讼请求无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人龙珍林的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙珍林负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢伟诚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇一七年十二月四日法官助理 陈新建书 记 员 朱丽飘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。