山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终2230号
上诉人（原审被告）：临县妇幼保健院，住所地山西省临县东关街。
法定代表人：严建伟，院长。
委托诉讼代理人：刘凤珍，科主任医师。
委托诉讼代理人：高永红，山西临水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：问甲。
法定代理人：问小利。
法定代理人：问忠荣。
委托诉讼代理人：裴巧玲，山西杏梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐振杰，山西杏梅律师事务所律师。
上诉人临县妇幼保健院因与被上诉人问甲医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2015）临民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。
临县妇幼保健院上诉请求：撤销山西省临县人民法院（2015）临民初字第475民初336号民事判决，发回重审。事实和理由：1.一审未准予上诉人重新鉴定申请，因一审鉴定结论明显依据不足，所引用的学术性著作存在断章取义。而且鉴定人应当出庭接受质询，一审中，上诉人申请鉴定人员出庭，一审法院未通知鉴定人员出庭也未没有通知鉴定机构书面答复上诉人的质询，程序违法。2.一审采信认定渝法医所【2014】临床G鉴字第77号司法鉴定意见书与法不符，适用法律错误。
问甲辩称，一审鉴定程序合法，依据充足，内容真实可信，一审予以采纳完全正确。1.鉴定中心不存在断章取义之说，鉴定书当中有重点的采纳了教材当中的部分主要内容，其所述的主要意思与教材当中是一致的，主要意思是说维生素可能导致的不良后果，对于此点鉴定书在后面做出了解释；2.医疗是属于专业性问题，法律规定委托鉴定的程序就是需要专业人员利用专业知识做判断，鉴定书所引用的材料就是属于专业知识的范畴，且此次鉴定是经过原被告双方同意，经过法院委托的正常程序进行了司法鉴定。根据民事证据若干规定该鉴定并不存在重新鉴定的情形，且上诉人也没有提供任何证据证明存在重新鉴定的情形，因此一审不允许不支持重新鉴定也是完全正确的；3.该鉴定并非上诉人所说的与法不符，相反，该鉴定正是依据民事诉讼法的相关法律法规在具有合法资质的情况下经过法律委托程序所做出的。鉴定分析是根据专业知识和相关的专业资料做判断，与上诉人所述的侵权责任法并不冲突，上诉人所说的理由在混淆视听，没有任何的法律依据和事实依据；4.一审中上诉人并未提交书面鉴定的申请，也未申请鉴定人出庭，是上诉人在一审中自愿放弃权利；5.该起医疗事故是明显的责任事故，关于其医疗过错，被上诉人在一审中已经说的很清楚，鉴定书中也表述的很清楚，上诉人的医疗过错是导致被上诉人损害后果的主要因素。因此，一审的认定合法合理，请求驳回上诉的诉讼请求。
问甲向一审法院起诉请求：判令被告支付原告各项损失费用为565541.5元。
一审法院认定事实：问小利在2013年3月7日在临县妇幼院住院产一婴儿，为本案原告问甲。2013年3月8日长期医嘱中用维生素K1的剂量为5mg.2013-3-8，问甲因：1.早产儿2.新生儿肺炎转入儿科，出院日期：2013-3-14。诊疗经过：入院后给予保暖，抗感染，三维持、三对症给鲁米那，尼可刹米，肝酶诱导剂，蓝光，光疗退黄等治疗。在2013年3月8日被告在治疗过程中先后给原告用药为先锋必、脑活素、沐舒坦、维生素C、B6、维生素K13mg。2013年3月14日出院时情况为体温平稳，昨天夜间睡眠差，哭闹不安，对外界刺激反应较差，全身皮肤黄染，无明显溢乳，排大小便量后，查体：体温36.5°C，脉搏130次/分，呼吸40次/分，神志清楚，反应较差，嗜睡状，前卤平软，面色及全身皮肤较黄染，呼吸平稳，双肺呼吸音粗，未闻及干湿性罗音，心率130次/分，心音有力，率齐。腹软，肝脾未见肿大。四肢肌张力正常，新生儿反射正常。出院医嘱：转上级医院治疗。2013年3月14日原告被送往山西省妇幼儿童医院住院治疗，3月23日出院诊断为新生儿高胆红素血症；新生儿胆红素脑病、新生儿颅内出血、先天性心脏病、早产儿。2013年4月9日原告又被送往山西省妇幼保健院，经诊断为：颅内出血恢复期，胆红素脑病恢复期。2013年7月22日原告被送往河南省中医院第二附属医院，2013年9月18日出院。后原告向太原市杏花岭人民法院提起诉讼，请求临县妇幼保健院和山西妇幼儿童保健院赔偿医疗费等72987元及伤残赔偿金等，2014年诉讼请求变更为565541.5元。杏花岭人民法院2014年经太原市中级人民法院委托重庆市法医学会司法鉴定所对原告伤情的医疗损害责任予以鉴定，作出渝法医所【2014】临床G鉴字第77号鉴定意见书：1、山西省临县妇幼保健院在对问甲的医疗行为中存在过错：1.1.使用VitK1：超量，存在过错：1.2.未尽新生儿黄疸的注意义务，存在过错；所以以医方的过错行为与患儿的损害后果有因果关系存在，亦是主要因素致患儿的损害后果。根据渝司办《医疗过错司法鉴定规则》第四章，第三十条（二）之规定，属有过错，主要因素。鉴定意见：１、山西省临县妇幼保健院在对问甲的医疗行为中存在过错。2、其过错行为是致患儿损害后果的主要因素。该鉴定中心作出渝法医所字【2014】临床G鉴字第78号鉴定意见书，鉴定意见为：山西省妇幼保健院对问甲的医疗行为无过错。同时该鉴定中心作出渝法医所字【2014】临床B鉴字第1992号鉴定意见书，认为：患儿问甲因早产于2013年3月8日出生。出生后发生新生儿黄疸，经山西省妇幼保健院确诊为胆红素性脑病。目前见：患儿一般情况可，发育稍有滞后。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，患儿损害在大脑，因患儿较小1岁多，目前无法对患儿脑部的智力进行准确评判，建议学龄前进行认定。目前患儿发育有滞后，需继续进行康复治疗，每月约需要费用800-900元，暂定5年。现患儿较小，需要他人护理和监护。参照GB/T16180－2006《职工工伤与职业病致残等级》之规定，符合４.1.4护理依赖b,时间暂定5年。营养费参照相关规定执行。作出鉴定意见为:1、问甲目前伤残等级无法确定；2、问甲目前每月需续医费800-900元人民币，暂定为5年；3、问甲目前需要大部分护理；4、问甲营养费参照相关规定执行。后原告向杏花岭法院提起请求，撤回对被告山西省妇幼保健院的诉讼请求。被告临县妇幼保健院即提出管辖权异议。杏花岭法院作出裁定，将本案移送到临县人民法院审理。原告不服，向太原市中级人民法院提出上诉，太原市中院维持原裁定。杏花岭法院将本案移送至原审。一审法院认为，被告对原告的诊疗病历记载原告作为新生儿早产后在接受被告治疗中VitK1的用量明显过高，原告出现新生儿黄疸被告未尽到注意义务，因而被告虽对重庆市法医学会司法鉴定所渝法医所【2014】临床G鉴字第77号鉴定意见：1、山西省临县妇幼保健院在对问甲的医疗行为中存在过错。2、其过错行为是致患儿损害后果的主要因素。被告虽对此意见有异议，但是因其不能提供证据证明该鉴定意见符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的几种情形，因而原审驳回被告重新鉴定申请。该鉴定意见为：被告的过错行为是致患儿损害后果的主要因素，应承担主要责任；但是造成该损害结果与原告自身体质也有关系，因而原告对其损害结果也应承担一定的责任。但是原审对重庆市法医学司法鉴定作出的渝法医所字【2014】临床B鉴字第1992号鉴定意见书中部分意见不予采信，第一，原告现需要的护理依赖、营养费的产生原因不明确；第二，原告并未提供证据证明其在出院后花费过医疗费。因而该费用应在其伤残等级评定后再予以主张。原告的损失计算为：1、医疗费：37360元，检查费：1035.5元，合38395.5元；2、住院伙食补助费：2400元，（160天×15元）；3、营养费：8000（160天×50元）；4、交通费、住宿费：酌定10000元；5、护理费：96166元（2014年山西省居民服务、修理和其他服务业27476元的标准计算），原告2013年9月18日出院，但是原告并未提供证据证明其进行康复治疗。但是考虑原告尚属幼儿，需要护理，为此可以为原告适当考虑一年，即为2013年3月8日
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2014年9月18日，按两人计算，为90541元；8、鉴定费：16900元；合计166236.5元。被告应承担的责任为166236.5×80%=132989.2元，原告应自行负担166236.5×20%=33247.3元。本案经调解无果。因而根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定判决：（一）由被告临县妇幼保健院在本判决生效后15日内赔偿原告问甲医疗费，护理费，营养费，住院伙食补助费，交通费，鉴定费，共计132989.2元，其余由原告自行负担；（二）驳回原告问甲的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由被告临县妇幼保健院负担。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）……（三）鉴定结论明显依据不足的；……。第五十九条，鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。根据上述规定，上诉人临县妇幼保健院在一审中对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但没有足以反驳的相反证据，不符合重新鉴定的情形。一审法院对其重新鉴定未予准许，符合法律规定。上诉人提出在一审中书面及口头均提出要求鉴定人员出庭，一审法院未通知鉴定人员出庭，程序违法。从一审卷宗中看上诉人并无书面提出鉴定人员出庭的申请，而且，上诉人也无证据证明其提出过要求鉴定人员出庭的证据，一审程序合法。渝法医所【2014】临床G鉴字第77号鉴定意见，是经双方当事人同意一审法院委托所作出的鉴定结论，应作为认定本案事实的依据。上诉人的上诉无法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人临县妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2960元，由上诉人临县妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫红珍
审判员 潘 文
审判员 张晓艳
二〇一七年十二月十六日
书记员 张亚楠