广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终971号
上诉人（原审被告）：梅州市鸿泰新型建材实业有限公司，住所地：兴宁市永和镇。
法定代表人：陈振环，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘寻元，广东中流柱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林保昌，男，汉族，1965年12月30日出生，住所地：兴宁市黄陂镇。
委托诉讼代理人：李娜，广东广兴律师事务所律师。
上诉人梅州市鸿泰新型建材实业有限公司因与被上诉人林保昌提供劳务者责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日受理后，依法组成合议庭于2017年9月27日公开进行了审理。上诉人梅州市鸿泰新型建材实业有限公司的委托诉讼代理人刘寻元，被上诉人林保昌的委托诉讼代理人李娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梅州市鸿泰新型建材实业有限公司上诉请求：驳回林保昌的起诉。本案一、二审诉讼费用由林保昌承担。事实与理由：一审判决均确认被上诉人为上诉人的职工，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人所受伤害为工伤，案由应为工伤保险待遇纠纷。因此，一审判决所定案由提供劳务者受害责任纠纷错误，审理方向错误。上诉人与被上诉人之间的纠纷属于最高院案由规定：第六部分劳动争议、人事争议；十七、劳动争议；170、社会保险纠纷(2)工伤保险待遇纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉消求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”被上诉人林保昌与上诉人之间存在劳动关系，林保昌所受人身损害属于工伤，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，根据人身损害解释第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，不适用人身损害解释第十一条第一、二款。一审判决适用人身损害解释第十一条第一款明显属于适用法律错误。一审判决没有查明：上诉人是一个经过工商登记的合法企业，愿意为自己的职工交纳社会保险。由于被上诉人不愿意承担自己应承担的社会保险部分，要求上诉人把企业应为其交的社会保险费发放给被上诉人，由被上诉人自行承担应由上诉人承担的社会保险责任，上诉人已把上诉人应为被上诉人缴交的社会保险费580元随同工资一并发放到被上诉人名下。工伤出现后，作为劳动者的被上诉人要求用人单位承担民事赔偿责任，应根据人身损害解释第十二条的规定，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
被上诉人林保昌辩称：林保昌在梅州市鸿泰新型建材实业有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，上诉人亦没有依法向社会保险机构为林保昌缴纳工伤保险。2016年6月9日上午9时40分左右，林保昌在工作岗位上，正在输送混凝土砌块的卷扬机铁栓突然脱落后造成卷扬机钢索滑脱回弹，正好击中林保昌左腿，造成林保昌左胫腓骨下段粉碎性骨折。2016年10月12日，林保昌向兴宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2016年10月20日，兴宁市人力资源和社会保障局以林保昌逾期不能提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由，作出《工伤认定申请不予受理通知书》。由于林保昌的损害无法在兴宁市人力资源和社会保障局得到解决，林保昌只得委托广东嘉应法医临床司法鉴定所对其的致伤作出嘉应司鉴所[2017]临鉴字第75号《法医鉴定意见书》，评定为Ⅸ（九）级伤残。林保昌在为上诉人工作过程中受伤，赔偿本应以工伤保险赔偿为前置程序，上诉人应按照《工伤保险条例》的规定向林保昌进行赔偿。但上诉人故意不向兴宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，而林保昌的申请又被兴宁市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书后，林保昌确因工作原因受到伤害在无法获得工伤保险赔偿后，应允许其通过侵权之诉获得司法救济。同时，兴宁市人力资源和社会保障局以林保昌逾期不能提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由作出的《工伤认定申请不予受理通知书》，系对该损害事实及争议所作出的程序性处理。这种程序性处理不应剥夺当事人对于自身所受损害得到相应赔偿的实体性权利。对于林保昌提出的民事赔偿请求，法院应当予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，梅州市鸿泰新型建材实业有限公司作为雇主应当赔偿林保昌在从事雇佣活动中造成损失。本案中，林保昌受伤的原因是上诉人的卷杨机突然发生故障所致，对此林保昌并不存在任何过错，上诉人也未能举证证明林保昌在此次事故中有过错，对林保昌的赔偿请求，法院应依法予以支持。据此，林保昌以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼符合相关法律规定。故上诉人提出的上诉请求是错误的，其上诉目的就是想达到林保昌的正当权益无法得到解决，是上诉人不想承担其应当承担的赔偿责任。综上所述，上诉人梅州市鸿泰新型建材实业有限公司提出的上诉请求缺乏事实根据和法律依据。一审法院作出的判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决合理。请求判决驳回上诉人梅州市鸿泰新型建材实业有限公司上诉，维持一审判决。
林保昌向一审法院起诉请求：判令梅州市鸿泰新型建材实业有限公司赔偿林保昌受伤的各项损失202628.8元；本案受理费由梅州市鸿泰新型建材实业有限公司负担。
一审法院认定事实：梅州市鸿泰新型建材实业有限公司是经营新型环保加气混凝土砌块生产及销售的企业，林保昌于2016年5月1日起受雇于梅州市鸿泰新型建材实业有限公司，工资实行基本工资加超产奖计酬，每月工资底薪为3100元，超出部分按件另计算工资，每月现金发放工资。
2016年6月9日上午9时40分左右，林保昌在工作岗位上，正在输送混凝土砌块的卷扬机铁栓突然脱落后造成卷扬机钢索滑脱回弹，正好击中林保昌左腿，造成左胫腓骨下段粉碎性骨折。事故发生后，梅州市鸿泰新型建材实业有限公司立即送林保昌到兴宁市中医医院抢救治疗，由于伤势严重，在兴宁市中医医院第一次住院治疗至2016年7月18日病情好转出院，住院39天。诊断结果：左胫腓骨下段粉碎性骨折。处理意见：1、建议出院后继续休息治疗贰个月；2、住院期间需陪护人员壹人；3、适时拆钢板，约需费用陆仟元；4、定期复查，不适随诊。2017年5月4日至5月29日在兴宁市中医医院第二次住院治疗26天，拆除了内固定钢板。诊断结果：左胫骨下段骨折术后。处理意见：1、建议出院后继续休息治疗壹个月；2、住院期间需陪护人员壹人；3、患肢叁个月内不得行重体力活动，不适随诊。在二次住院期间，医疗费均由梅州市鸿泰新型建材实业有限公司直接支付给医院。2017年6月5日，广东嘉应法医临床司法鉴定所对原告的致伤作出嘉应司鉴所[2017]临鉴字第75号《法医鉴定意见书》，鉴定意见为：林保昌外伤致左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，评定为Ⅸ（九）级伤残。并用去伤残鉴定费用2400元。
另查明，双方未签订书面劳动合同，梅州市鸿泰新型建材实业有限公司也没有为林保昌缴纳五险一金。林保昌于2016年6月9日发生事故伤害后，梅州市鸿泰新型建材实业有限公司没有按照《工伤保险条例》规定在职工发生事故伤害之日起30日内向兴宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2016年10月12日，林保昌向兴宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2016年10月20日，兴宁市人力资源和社会保障局以林保昌逾期不能提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由，作出《工伤认定申请不予受理通知书》。
庭审时，林保昌提交并出示了如下证据：1、林保昌的身份证、户籍证明。用以证明林保昌是兴宁市水泥厂的下岗工人，非农户口，属居民户口集体户，城镇居民。2、梅州市鸿泰新型建材实业有限公司的工商登记信息。用以证明梅州市鸿泰新型建材实业有限公司是林保昌的雇主，是本案适格的被告。3、梅州市鸿泰新型建材实业有限公司的工资单。用以证明林保昌在2016年5月1日至6月9日做工期间的工资发放情况，基本工资为3100元。4、兴宁市中医医院疾病证明书、住院病案首页、住院病历、手术记录、放射科检查报告单、出院记录。用以证明2016年6月9日至7月18日，林保昌在兴宁市中医医院第一次住院治疗39天的事实经过及伤势情况。医疗费由梅州市鸿泰新型建材实业有限公司支付。5、兴宁市中医医院疾病证明书。用以证明2017年5月4日至5月29日，林保昌在兴宁市中医医院第二次住院治疗26天的事实，拆除了内固定钢板。医疗费由梅州市鸿泰新型建材实业有限公司支付。6、工伤认定申请不予受理通知书。用以证明兴宁市人力资源和社会保障局对林保昌的工伤认定申请作出《工伤认定申请不予受理通知书》。7、伤残鉴定费用发票及广东嘉应法医临床司法鉴定所作出的嘉应司鉴所[2017]临鉴字第75号《法医鉴定意见书》，司法鉴定许可证及司法鉴定人员执业证。用以证明林保昌外伤致左胫腓骨粉碎性骨折内固定术后，评定为Ⅸ（九）级伤残，并用去伤残鉴定费用2400元。
庭审中，林保昌认为梅州市鸿泰新型建材实业有限公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，故意不与林保昌签订劳动合同，没有依法为林保昌缴纳工伤保险费，事故发生后拒向劳动保障部门提出工伤认定申请。现本案工伤认定申请时限已过，林保昌以提供劳务者受害责任纠纷向梅州市鸿泰新型建材实业有限公司索赔，完全符合法律规定。而梅州市鸿泰新型建材实业有限公司认为林保昌的伤情属于工伤，根据法律规定，法院应告知林保昌按照工伤保险条例的程序进行处理，林保昌在程序上应该申请劳动仲裁，无论如何都还没有到法院起诉民事赔偿的程序。
一审法院认为：本案的争议焦点是：针对劳动者在劳动过程中所受到的人身损害，在被相关职能部门作出工伤认定申请不予受理的情况下，劳动者能否要求用人单位进行相应民事赔偿的问题。原告林保昌在被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，被告亦未向社会保险机构为原告缴纳工伤保险，但双方已经形成了事实劳动关系。原告在为被告工作过程中受伤，被告应当按照《工伤保险条例》的规定向原告进行赔偿。因此，原告的赔偿本应以工伤保险赔偿为前置程序。但原告的申请被兴宁市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理通知书后，原告确因工作原因受到伤害且无法获得工伤保险赔偿的，应允许其通过侵权之诉获得司法救济。故原告有权参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定向人民法院提起民事诉讼，具体赔偿标准可依照侵权相关赔偿标准确定。因此，对被告提出原告的起诉应属《工伤保险条例》调整的范围，应告知其按照工伤保险条例的程序进行处理的主张，理由不充分，不予采纳。同时，兴宁市人力资源和社会保障局以原告逾期不能提交用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由作出的《工伤认定申请不予受理通知书》，系对该损害事实及争议所作出的程序性处理。这种程序性处理不应剥夺当事人对于自身所受损害得到相应赔偿的实体性权利。故对于原告提出的民事赔偿请求，法院应当予以受理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司作为雇主应当赔偿原告在从事雇佣活动中造成损失。本案中，原告林保昌受伤的原因是被告的卷杨机突然发生故障所致，对此原告并不存在过错，且被告也未能举证证明原告在此次事故中有过错，对原告的赔偿请求，因原告以提供劳务者受害责任纠纷为由进行诉讼，故被告应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定对原告因事故造成的各项合理损失进行赔偿。原告林保昌属城镇居民，原告请求被告赔偿的各项数额，应按其请求的项目及合理标准计算确定，对其请求的合理部分应予支持，不合理部分则不予支持。原告请求的各项损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，除医疗费已由被告支付外，经核定，事故造成原告的各项合理损失主要有：1、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告提供其在被告做工的月基本工资为3100元，原告请求其误工费标准按3100元/月计算符合规定。故原告误工费计算为37200元（月基本工资3100元÷30天×计算至定残日前一天共360天）。2、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，原告在兴宁市中医医院第一次住院治疗39天，第二次住院治疗26天，合计住院65天。原告没有提供护理人员的收入状况，护理费标准可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确定为100元/天。故原告的护理费计算为6500元（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天×住院65天×陪护1人）。3、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告没有提供交通费票据，但交通费是必然发生的实际费用，原告主张交通费有理，予以支持。但原告请求赔偿1000元的交通费数额过高，结合本案的实际，酌情确定原告需合理的交通费为500元。4、住院伙食补助费6500元(100元/天×二次住院共65天)。5、伤残鉴定费2400元。有司法鉴定机构出具的正式发票为凭，予以核准。6、九级伤残的残疾赔偿金139028.8元（34757.2元/年×20年×20%）。7、精神损害抚慰金。事故造成原告九级伤残的后果，必然对其日常生活带来诸多不适，使其精神遭受严重的创伤和痛苦，原告主张精神损害抚慰金符合有关法律规定，予以支持。但结合本案的实际，原告请求赔偿10000元的数额过高，根据原、被告的过错程度，以及发生事故所造成的后果和本地区平均生活水平等因素考虑，酌情确定原告精神损害抚慰金8000元为宜。以上1—7项损失合计：200128.8元。因此，原告应获得的赔偿金额为200128.8元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司应于判决生效之日起10日内，赔偿原告林保昌因本次事故造成的损失200128.8元；二、驳回原告林保昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1514元，减半收取757元，由原告林保昌负担7元，被告梅州市鸿泰新型建材实业有限公司负担750元。
本院对一审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点是被上诉人在被劳动部门作出工伤认定申请不予受理的情况下，能否请求民事赔偿的问题。双方当事人均认可存在事实劳动关系，被上诉人据此依据《工伤保险条例》的相关规定，向当地社会保险行政部门申请工伤认定，并经兴宁市人力资源和社会保障局作出《工伤认定不予受理通知书》。为此，被上诉人根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，主张人身损害侵权赔偿。同时，根据《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《工伤保险条例》的相关规定，对职工的工伤保险待遇保障程度优于人身损害侵权赔偿，用人单位应为职工缴纳工伤保险，因用人单位未购买职工工伤保险的，职工工伤保险待遇项目和标准费用应由用人单位承担。本案双方当事人对双方存在劳动事实关系和工伤的性质均无异议，林保昌选择按人身损害赔偿标准主张权利没有损害国家、集体利益，也没有加重用人单位的责任。故其起诉请求上诉人承担人身损害赔偿侵权责任不违反法律的精神和宗旨，予以支持。一审法院判决处理恰当，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1514元，由上诉人梅州市鸿泰新型建材实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 幸静容