广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2918号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区芙蓉东路97号市人防办大楼九至十层。
负责人：刘小亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖宇鹏，该公司员工。
被上诉人一（原审原告）：邝金娥，女，1980年9月14日出生，汉族，户籍地址广东省惠州市。
委托诉讼代理人：何�、黄玉珍，广东鸿园律师事务所律师和实习律师。
被上诉人二（原审被告）：李明全，男，1984年5月23日出生，汉族，户籍地址湖南省涟源市。
被上诉人三（原审被告）：周卫群，男，1979年12月27日出生，住址湖南省宁乡县。
被上诉人四（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长沙市雨花区支公司，住所地湖南省长沙市雨花区车站南路与城南东路交界处城南物流大厦3楼。
负责人：刘泽辉。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司因与被上诉人邝金娥、李明全、周卫群、中国人寿财产保险股份有限公司长沙市雨花区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2017）粤1303民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人廖宇鹏、被上诉人委托诉讼代理人何枢、黄玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司上诉请求：改判上诉人少承担34953.74元。（8370.54元+20763.2元）。事实和理由：一、本案中，据交通事故认定书记载，被保险人存在严重超载行为，依据保险合同约定，超载需扣免赔率10%。一审判决认为免赔率条款为平行条款，被保险人购买不计免赔险不适用超载加扣，此为理解错误。商业第三者责任险和不计免赔为两个独立的险种，并非平行条款，“不计免赔险”是针对责任加扣条款而言的险种，“不计免赔险”条款第二条第（二）项，明确将“因违反安全装载规定而增加的”免赔率列为责任免除，即因超载增加的免赔率10%为不计免赔险排除在外。本案被保险人存在超载行为，商业险应适用超载加扣10%的免赔率。二�商业险非医保用药扣除系商业第三者保险条款第二十六条第（六）项约定，是当事人之间的真实意思，被保险人在我司交纳的足额保费后，依据保险法司法解释二第三条，本案保险合同成立并生效，在并未违反法律法规的情形下，保险公司扣除非医保的意见应当予以支持。
被上诉人一辩称，一审认定事实清楚，关于上诉人提出的按照保险合同约定存在免赔率的问题，被上诉人认为涉案车辆在上诉人处购买了交强险及商业险含不计免赔，因此上诉人声称的存在免赔率的问题与涉案车辆购买的不计免赔商业险存在冲突，从有利于伤者的角度应付适用不计免赔条款；关于扣除非医保用药的问题，我们认为一审认定符合事实及法律。适用法律正确，维持原判。
被上诉人四辩称，答辩人同意在交强险范围内予以赔偿，对于超过交强险部分不予赔偿。
邝金娥向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李明全、周卫群赔偿原告医疗费41852.70元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费3300元、营养费4500元、误工费37508元、护理费18000元、交通费2000元、被扶养人生活费57957.02元、残疾赔偿金145980.24元、精神损害抚慰金21000元、鉴定费2500元，合计349598元；2.被告人寿保险公司在交强险、被告联合保险公司在商业险责任限额范围内对上述损失承担优先赔付责任；3.本案诉讼费用及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月9日16时50分许，被告李明全超载驾驶周卫群所有的湘Ａ×××××号重型自卸货车沿淡水北环路由西向东行驶，行至北环路/滨河北路红绿灯处时，与原告邝金娥驾驶的惠州（超）J2237号二轮电动车发生碰撞，造成原告受伤及两车损坏的交通事故。此事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理，认定被告李明全负事故全部责任，原告邝金娥不负事故责任。湘Ａ×××××号重型自卸货车在被告人寿保险公司投保了交强险，其中交强险的医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。被告李明全为湘Ａ×××××号重型自卸货车向联合保险公司投保了商业第三者责任险附加不计免赔，赔偿限额为1000000元，其中保险条款第二章《机动车第三者责任保险》“免赔率”第二十七条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行10%绝对免赔率。”事故发生时均在保险期间内。事故发生后，原告邝金娥于2016年12月13日至2017年1月15日在惠州市第一人民医院住院治疗33天，共用去医疗费70952.70元，其中被告人寿保险公司在交强险范围内支付了10000元，被告李明全或周卫群支付了19100元。出院医嘱：定期复查，待骨折愈合后可返院取出内固定装置；全休三月，佩戴腰部支具适当下床活动；住院期间留陪人，出院后加强营养及陪护。2017年3月14日，原告委托广东西湖司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年3月20日作出广湖司鉴所[2017]临鉴字第169号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.邝金娥的损伤与本次交通事故存在直接因果关系；2.邝金娥腰1椎体爆裂性骨折，构成玖级伤残；4肋以上骨折，构成拾级伤残；3.邝金娥后续医疗费用评估为15000元；4.邝金娥三期评定为误工期180日、营养期90日、�理期90日。原告支付司法鉴定费3200元。原告邝金娥住院期间雇请护工护理，原告支付护理费5510元，支付代开护理费发票的税款855.92元。事故发生前，原告需要扶养女儿彭韵贻、父亲邝来方、母亲何招秀。彭韵贻出生于2004年12月31日，由其父母共同扶养；邝来方出生于1950年6月16日，何招秀出生于1953年8月12日，两人婚后共生育有四个子女，均已成年。原告提供由惠州市公安局秋长派出所于2017年2月4日签发的户口本，户口本载明的户别是居民家庭户，住址是惠州市惠阳区棚××北环路××号东方新城5幢5层503房；提供赵瑞峰、田岳沙、叶永明的书面证言，证明原告自2015年10月起在东方新城小区从事理疗按摩工作；提供2016年1月至12月的银行流水，银行流水记载了原告2016年6月的工资为1868元，7月的工资为5436元，8月的工资为5440元。
一审法院认为，本案是机动车交通�故责任纠纷。本次交通事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队处理，认定被告李明全负事故全部责任，原告邝金娥不负事故责任，交警部门作出的交通事故认定书，程序和实体不违反法律规定，原审法院予以采信。被告联合保险公司主张原告应负事故次要责任，但未能提供相关证据证明交警部门认定的事故责任不当，因此原审法院不予采纳联合保险公司的意见。当事人应根据《中华人民共和国道路交通安全法》及相关法律法规规定承担相应的民事责任。被告人寿保险公司作为湘Ａ×××××号重型自卸货车的交强险保险人，其应在交强险责任限额内承担赔偿责任。对超出交强险责任限额部分的损失，根据事故责任，应由被告李明全承担100%；又因湘Ａ×××××号重型自卸货车在被告联合保险公司投保了赔偿限额为1000000元的商业第三者责任险附加不计免赔，因此，被告联合保险公司应当在商业第三者责任险1000000元范围内，按保险条款的约定对原告直接承担赔偿责任。被告周卫群将其车辆交由被告李明全驾驶，无证据证明周卫群存在过错，原告要求周卫群承担赔偿责任的证据不足，原审法院不予支持。关于被告联合保险公司商业险免赔部分的认定。联合保险公司的机动车第三者责任保险条款由保险责任、责任免除、免赔率、责任限额、赔偿处理等部分构成，其中商业保险条款免赔率第二十七条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行10%绝对免赔率。”对违反安全装载规定免赔率条款与事故责任免赔率条款设置在免赔率条款，两者属于平行条款。而被告李明全对湘Ａ×××××号重型自卸货车投保了不计免赔率，按通常理解，违反安全装载规定免赔率条款与事故责任免赔率条款均适用免赔条款约定，被保险车辆购买了不计免赔，联合保险公司不享有超载免赔率。原告诉赔的款项应依法计算如下：1.医疗费：原告共用去医疗费70952.70元，被告人寿保险公司已在交强险范围内支付10000元，被告李明全或周卫群支付了19100元，原告诉请其自己支付的41852.70元，原审法院予以支持。对被告联合保险公司提出扣除20%医保外费用的意见，没有法律依据，原审法院不予采纳。2.后续治疗费：15000元，属于原告进行后续治疗所必然发生的费用，有鉴定结论为证，原审法院予以支持。3.住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，原告住院33天，住院伙食补助费为3300元。4.营养费：医疗机构建议原告出院后加强营养，鉴定机构鉴定原告营养期90天，原审法院予以认定。原审法院根据原告的伤情结合医疗机构和鉴定机构的意见，酌情支持3000元。5.误工费：原告的误工时间自交通事故发生之日2016年12月9日计至定残前一日2017年3月19日，共101天。关于原告的工资计算标准，原告虽提供了赵瑞峰等人的书面证言，但仅能证明原告在事故发生前从事按摩理疗工作，不能证明其实际收入。原告提供的银行流水更能客观反映其收入状况，因此，原审法院参照原告2016年6月至8月工资银行流水4151.33元/月计算其误工费计算为：4151.33元/月÷30天/月×101天=13976.14元。6.护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。鉴定机构鉴定原告护理期90日适当，原审法院按鉴定机构确定的护理期间予以认定。对于护理费的计算标准，住院期间33天雇请护工的费用，按原告提供的发票6365.92元计算；出院后57天的护理费，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，护理费合计12065.92元。7.交通费：原审法院根据原告处理交通事故的客观需要，并结合日常生活经验分析，酌情支持1000元。8.残疾赔偿金：依据《中华人民共和国侵权责任法》和相关司法解释，本项赔偿包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两个部分。（1）残疾赔偿金：原告提供的证�证言证明原告自2015年10月起在秋长街道东方新城从事健康理疗工作，证人虽未出庭作证，但从原告于2017年2月将户口迁入东方新城小区5幢5层503房的事实来看，证人证言的可信度较高，原审法院予以采信。东方新城小区所在地属于秋长社区居委会。因此，残疾赔偿金可以根据原告的伤残等级，按照广东省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年。原告诉请145980.24元，符合法定标准，原审法院予以支持。（2）被扶养人生活费：原告请求按2016年度广东省城镇居民人均消费性支出25673.10元/年的标准，计算其女儿彭韵贻的抚养费16174.05元，其父亲的扶养费18869.73元，其母亲何招秀的扶养费22913.24元，共57957.02元，符合法律规定，原审法院予以支持。以上两项费用合计203937.26元。9.精神损害抚慰金：本次事故造成原告一个九级伤残，一个十级伤残，对其身体造成不可回�性的创伤，原告为此遭受较大精神痛苦，被告应给予赔偿。结合损害后果、过错程度、被告的赔偿能力及当地的平均生活水平等因素综合考虑，原告诉请21000元适当，原审法院予以支持。10.司法鉴定费：属于确定原告伤残程度和营养期、护理期、误工期的必要支出，原告诉请2500元，未超出实际数额，原审法院予以支持。以上第1至4项费用共计63152.70元，属于交强险医疗费用赔偿限额的计算项目，因被告人寿保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内已赔付10000元，因此，此款应由被告李明全承担；以上第5至10项费用共计254479.32元，属于交强险死亡伤残赔偿限额的计算项目，由被告人寿保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金21000元），超出部分144479.32元由被告李明全承担。李明全共需承担赔偿207632.02元，被告联合保险公司在1000000元商业险的�偿限额对该207632.02元款项先行赔付给原告。对原告超出上述计算标准的请求，原审法院予以驳回。至于被告李明全或周卫群垫付的19100元医疗费，其可按保险合同的约定，另行向保险公司理赔，本案不作处理。被告李明全、周卫群、人寿保险公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和�民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：（一）被告中国人寿财产保险股份有限公司长沙市雨花区支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险内赔偿110000元给原告邝金娥；（二）被告李明全应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿207632.02元给原告邝金娥，被告中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在商业第三者责任险中先行赔付207632.02元给原告邝金娥；（三）驳回原告邝金娥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3272元（原告已预交），由原告邝金娥负担240元，被告李明全负担3032元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的�实，本院认定如下：原审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
另查一，《机动车交通事故责任强制险批单》记录，变更车辆信息：“被保人与车辆关系由使用变更为所有，车牌号码由湘Ａ×××××变更为湘Ａ×××××…”
另查二，中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司于一审时提交的投保单记录：“投保人声明内容：保险人已向本人详细介绍并交付了所投保险合同的条款，并对保险合同和特别约定中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向本人做了明确说明，本人对保险人的说明完全理解、同意，特此确认。投保人签名：李明全”
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于免赔10%的法律效力问题。本院认为，投保单记录的投保人声明，足以证明上诉人已按《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”的规定，向投保人李明全履行了提示和明确说明义务，故保险合同中免除保险人责任的条款具有法律效力。本案中，交警出具的《道路交通事故认定书》记录的事实：“…驾驶人李明全驾驶的机动车违反安全装载规定，并在本次事故中负全部责任…”，故上诉人主张，根据投保人与其在《机动车商业保险条款》第二章第二十七条第（二）项的约定：“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，在商业�限额内免除其10%责任理据，本院予以支持。原审法院认定被保险车辆购买了不计免赔，保险人不享有超载免赔率错误，本院予以纠正。
关于非医保用药是否应该扣除的问题。上诉人主张一审法院判决其承担全部的医疗费错误，应当扣除非医保用药。但根据最高人民法院《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用�准赔付。同时保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证明责任。本案中，上诉人对此并未举证证明。且交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司理应赔偿。据此，上诉人关于应扣除非医保用药费用的主张不符合上述司法解释的规定，故其主张不能成立。
上诉人未对交通事故产生的各项损失的数额及总额提出异议，本院亦不持异议，并予以确认。被上诉人邝金娥因交通事故产生的总损失为317632.02元（63152.70元+254479.32元）。参考《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第�者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，扣除中国人寿财产保险股份有限公司长沙市雨花区支公司已赔付10000元，中国人寿财产保险股份有限公司长沙市雨花区支公司交强险120000元限额内，仍应承担向被上诉人邝金娥赔付110000元的责任；不足部分207632.02元由上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在商业三者险1000000元限额内予以赔付。因商业三者险限额内免除中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司10%责任，故上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在商业三者险1000000元限额内赔偿被上诉人邝金娥186868.82元[207632.02元×（1－10%）]；仍有不足部分20763.2元，由被上诉人李明全承担赔付责任，扣除被上诉人邝金娥认可的被上诉人李明全已垫付的19100元，被上诉人李明全还应赔付被上诉人邝金娥1663.2元。
综上所述，中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司的上诉请求部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持惠阳区人民法院（2017）1303民初890号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、变更惠阳区人民法院（2017）1303民初890号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险中赔付186868.82元给邝金娥；李明全在本判决发生法律效力之日起十日内赔付邝金娥1663.2元。
二审案件受理费673元，由中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司负担73元，李明全负担600元。中华联合财产保险股份有限公司湘潭中心支公司已预交673元，扣除应缴的73元，剩余600元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
审 判 员 刘天贞
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 曹国阳
书 记 员 朱梓昕
附相关法律条文：
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形�分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。