广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）茂中法刑二终字第48号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗大勇，男，1965年8月18日出生于广东省高州市，汉族，高中文化，高州市古丁镇人大代表，原古丁镇黄沙村委会书记、主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月5日被取保候审，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人黎远飞，广东海日律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗大汉，男，1963年5月18日出生于广东省高州市，汉族，高中文化，原古丁镇黄沙村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月3日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人龚健，广东海日律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张志驹，男，1961年12月26日出生于广东省高州市，汉族，高中文化，原古丁镇黄沙村委会计生专干。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月3日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人卢艺，广东海日律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人罗大勇、罗大汉、张志驹犯贪污罪一案，于2014年3月18日作出（2013）茂高法刑初字第239号刑事判决。宣判后，原审被告人罗大勇、罗大汉、张志驹均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2011年至2012年间，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹伙同村委会干部何荣生、李文琼、中国电信茂名分公司驻黄沙村委会帮扶工作组的郭茂生（均另案处理）在协助上级政府部门开展扶贫、救灾等工作过程中，利用职务上的便利，采取虚构事实等手段，套取相关专项资金共244200元进行私分，其中罗大勇分得37900元，罗大汉分得37910元，张志驹分得35240元。具体情况如下：
一、2011年，被告人罗大汉伙同罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼、郭茂生在协助上级办理黄沙村委会64户省级农村低收入住房困难户住房改造建设专项工程中，将不符合住房改造补助条件的28户农户作为住房困难户上报。2012年1月，补助款（每户补助12500元）下拨到住房困难户账户后，罗大汉、罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼以做公益事业为由，向上述不符合住房改造补助条件的28户农户每户收取7500元，共210000元。
2012年6月，罗大汉、罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼、郭茂生6人将该210000元私分，其中：郭茂生得60000元，罗大汉、罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼每人各得30000元。
由于群众举报，在古丁镇纪委调查阶段，罗大汉等人在2013年1月将上述210000元退还给相关农户。
原判认定以上事实的证据有，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的供述，证人何荣生、李文琼、郭茂生、罗某艺、黄某芳、罗某云、罗某、罗某良、黄某琼、罗某秀的证言，申请住房困难户住房改造建设专项资金资料，收款收据，高州市财政局、高州市扶贫开发领导小组办公室文件、古丁镇人民政府文件。
二、2010年“9.21”洪灾中，古丁镇黄沙村委会辖区旺姜坪桥、大沙田桥及河口桥被冲毁，村民自筹资金58300元用于水毁桥梁建设。2010年12月，上级下拨专项资金共240000元用于建设上述三座桥梁，古丁镇政府经会议决定，除58300元返还给自筹资金的村民外，剩余的上级拨款由古丁镇政府统筹安排，用于三座桥梁及周边工程的建设。资金下拨后，被告人罗大汉伙同罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼将58300元部分返还给群众，将其中的27200元私分，其中：罗大勇得6500元，罗大汉、何荣生各得6510元，张志驹、李文琼各得3840元。由于群众举报，在古丁镇纪委调查阶段，罗大汉等人在2013年4月将上述27200元退还给自筹资金的村民。
原判认定以上事实的证据有，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的供述，证人何荣生、李文琼、邹某青的证言。
三、2011年4月，古丁镇政府下拨30000元的救灾复产重建经费给黄沙村委会。被告人罗大汉伙同罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼将其中的4000元私分，每人各得800元。
原判认定以上事实的证据有，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的供述，证人何荣生、李文琼的证言。
四、2011年7月，高州市物价局、高州市财政局下拨50000元价格调节补贴资金给黄沙村委会。同年9月20日，被告人罗大汉伙同罗大勇、张志驹、何荣生、李文琼将其中的3000元私分，每人各得600元。2013年6月2日，被告人罗大勇在其儿子的陪同下，主动到高州市人民检察院投案自首。
原判认定以上事实的证据有，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的供述，证人何荣生、李文琼的证言。
原判据以认定以上事实的还有如下综合证据：中共高州市纪律检查委员会发给古丁镇纪委的文件，古丁镇纪委谈话笔录，高州市财政局、交通局文件，工程合同、验收结算表、划款申请书、发票等资料，黄沙村委会支出费用记录，村委会会议记录，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的户籍资料，黄沙村委会2011年1月村委会选举报告单及中共高州市古丁镇委员会文件、高州市古丁镇人民政府文件，广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，破案经过，高州市人民检察院反贪污贿赂局的《说明》一份，立案决定书。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人罗大勇、罗大汉、张志驹无视国家法律，身为依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，利用工作和职务上的便利，伙同他人骗取、侵吞公款，其行为已构成贪污罪，均应予以刑罚。公诉机关指控被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。被告人罗大勇主动投案，并如实供述犯罪事实，可以认定具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人罗大汉、张志驹归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人罗大勇起主要作用，应认定为主犯；被告人罗大汉、张志驹起次要作用，可以认定为从犯。对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人罗大勇、罗大汉、张志驹能退出赃款，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人罗大勇、罗大汉、张志驹的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、二十六条第一款、第二十七条、第六十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人罗大勇犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人罗大汉犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元。三、被告人张志驹犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元。
上诉人罗大勇上诉及其辩护人辩护称：1、一审法院对黄沙村委会收回26户还是28户泥砖房改造款的事实认定不清；2、罗大勇不构成贪污罪，其没有非法占有公共财物的主观故意，其涉案资金已下发到农户，属农户个人财产，不能成为贪污罪的客体，罗大勇犯贪污罪的主体不适格；3、即使罗大勇构成贪污罪，原判量刑过重，请求本院依法改判。
上诉人罗大汉上诉及其辩护人辩护称：1、一审法院对黄沙村委会收回26户还是28户每户泥砖房改造款的事实认定不清；2、罗大汉不构成贪污罪，其没有非法占有公共财物的主观故意，其涉案资金已下发到农户，属农户个人财产，不能成为贪污罪的客体，罗大汉犯贪污罪的主体不适格；3、罗大汉有自首情节，一审法院未予认定，应予纠正；4、即使罗大汉构成贪污罪，原判量刑过重，请求本院依法改判。
上诉人张志驹上诉及其辩护人辩护称：1、张志驹不构成贪污罪，其没有非法占有公共财物的主观故意，其涉案资金已下发到农户，属农户个人财产，不能成为贪污罪的客体；2、在指控的第3次犯罪中，张志驹还未担任计生专干，虽分到钱，但不具备贪污罪的主体资格；3、即使张志驹构成贪污罪，一审法院未予认定自首情节，应予纠正，且其属从犯，原判量刑畸重，请求本院依法改判。
经审理查明，对于公诉机关指控的第一宗贪污事实，三名被告人及证人对收取到26还是28户泥砖房改造款的陈述不一致，案中有27份农户收到罗大勇等人退款的收据，由于未能对没有收据的农户罗远学查证，故不能确认罗大勇等人以办公益事业为由收取到泥砖房改造款是27户还是28户，但该部分事实不影响对罗大勇等三名被告人的定罪和量刑。
本院查明的其他事实与原判认定的事实一致，故原判认定上诉人罗大勇、罗大汉、张志驹犯贪污罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人罗大勇、罗大汉、张志驹的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评述如下：1、根据2009年8月27日修正的《全国人民代表大会常务委员会﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理工作，属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”.罗大勇、罗大汉于2011年1月26日分别担任黄沙村委会主任、副主任，张志驹于2011年3月8日担任黄沙村委会计生专干，公诉机关指控的四宗贪污犯罪均发生在三名被告人的任职期间，罗大勇、罗大汉、张志驹作为村委会基层组织成员协助政府从事扶贫、救灾等工作，符合刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的条件，是贪污罪的适格主体；2、罗大勇、罗大汉、张志驹等人虚构不符合有关文件规定条件的28户泥改户的事实，非法套取国家扶贫专项资金，该资金虽已下发至农户，但资金性质未改变，罗大勇等三名被告人以做公益事业为由向农户收回部分资金并私分，符合贪污罪的构成要件，原判认定该三名被告人犯贪污罪定性正确；3、张志驹在办案机关掌握其犯罪事实并依法传唤到案后才如实交代犯罪行为，不构成自首；4、罗大汉在落款时间2013年5月31日和2013年6月1日的共5份自书材料中均未如实供述其伙同他人私分扶贫、救灾专项款项的事实，其在落款为2013年6月2日的一份自书材料再次称是“保管”泥改房款。故其在办案机关掌握其犯罪事实，并依法传唤到案后才如实交代犯罪行为，不构成自首；5、在本案贪污罪共同犯罪中，罗大勇、罗大汉、张志驹等人贪污涉案总额为人民币244200元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑幅度内量刑，其中罗大勇起主要作用，应认定为主犯，应对其参与或者组织、指挥的共同贪污的总额负责；罗大汉、张志驹起次要作用，是从犯，应对其参与的共同贪污的数额负责，但可依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻或者减轻处罚。鉴于罗大勇有自首情节，又能退出赃款，可以依法从轻或者减轻处罚。罗大汉、张志驹是从犯，能坦白认罪及退出赃款，同样可以依法从轻或者减轻处罚。故原判对罗大勇、罗大汉、张志驹三人的量刑均适当，该三人的上诉理由均理据不足，不予支持。
本院认为，原判认定上诉人罗大勇、罗大汉、张志驹犯贪污罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当驳回上诉人罗大勇、罗大汉、张志驹的上诉，维持原判决。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 楠
审 判 员 林琮尧
代理审判员 梁东清
二〇一四年六月十九日
书 记 员 梁浩祥
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。