广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终786号
上诉人（原审原告）：肖达一，女,1983年8月4日出生，汉族，住广东省雷州市。
被上诉人（原审被告）：湛江市恒波通信有限公司雷州营业厅群众网点，组织机构代码证：66501869-4，住所地：广东省雷州市雷城镇群众大道007号。
负责人：张英铎，湛江市恒波通信有限公司副总裁。
委托诉讼代理人：周楷，该网点总经理。
原审第三人：中国对外经济贸易信托有限公司。住所地：北京市西城区复兴门内大街**号凯晨世贸中心中座**层。
法定代表人：王引平，该公司总经理。
原审第三人：广东捷信融资担保有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东路***号东方广场**楼***房。
法定代表人：DusanMalota，该公司执行董事。
原审第三人：深圳捷信金融服务有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福华一路*号免税商务大厦**楼***单元。
法定代表人：郭剑霓，该公司总经理。
上诉人肖达一因与被上诉人湛江市恒波通信有限公司营业厅群众网点（以下简称群众网点）及原审第三人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称信托公司）、广东捷信融资担保有限公司（以下简称捷信担保公司）、深圳捷信金融服务有限公司（以下简称捷信金融公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2016）粤0882民初549号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人群众网点的委托诉讼代理人周楷到庭参加诉讼。上诉人肖达一，原审第三人信托公司、捷信担保公司、捷信金融公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理完结。
肖达一上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、依法支持肖达一所有诉讼请求。事实和理由：一、原审在开庭前未依法向原审第三人送达开庭传票，属于程序违法；二、涉案的《担保审核意见书及自付金额支付确认书》、《个人消费贷款申请表》、《消费信贷合同条款与条件》不是肖达一签署的合同。肖达一在仲裁时提出笔迹鉴定申请，仲裁案件正在审理之中（因提起仲裁的申请人无法出具原件，导致无法鉴定），原审认定是肖达一签署涉案合同缺乏证据证明。本案还有一个争议焦点是群众网点称许明法已拿走两部优米和一部华为手机是否与本案有关以及群众网点是否交付过涉案的苹果5s手机等。首先，（2015）湛雷法民二初字第109号案件诉争的是两部优米和一部华为手机，而本案诉争的是一部苹果5s手机。原判决与群众网点没有任何证据证明本案与（2015）湛雷法民二初字第109号案件存在因果关系。群众网点无法出具肖达一签署涉案合同的任何凭证，包括群众网点履行交付手机的凭证，也无法出具经许明法签名确认与本案有关的任何合同凭证（包括取货凭证），群众网点称（2015）湛雷法民二初字第109号案件所涉及的手机就是本案代换手机缺乏事实依据。如果推定许明法用两部优米、一部华为手机[即（2015）湛雷法民二初字第109号案件所涉及的手机]替代本案诉争的苹果5s手机属实，那么根据买卖合同的交易习惯，肖达一或许明法只支付1700元首期款便拿走价值为5664元的商品（群众网点称是两部优米和一部华为手机），那么至少群众网点一定会让肖达一或许明法签署有关合同凭证作为已取货的凭证或者代替本案标的物的凭证，否则，群众网点是不可能让肖达一或许明法只支付1700元就拿走价值为5664元的商品，这不符合常理，也不符合合同的交易习惯。因为肖达一或许明法支付1700元后还差3964元，如果群众网点没有与肖达一或许明法签署有关合同凭证，其绝对不可能让许明法拿走还差3964元的两部优米和一部华为手机，这完全不是正常的买卖合同交易行为，也不符合交易习惯。因此，群众网点应举证其所主张的许明法用两部优米和一部华为手机替代本案诉争苹果5s手机，包括肖达一或许明法支付1700元后拿走还差3964元商品时办理签署有关合约的凭证，事实上，群众网点没有证据予以证明，群众网点完全是凭其片面之词，群众网点将许明法在（2015）湛雷法民二初字第109号案件中提交的凭证作为依据，实际上，没有任何证据显示群众网点主张的事实与本案有关。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”的规定，群众网点应承担履行交付标的物的举证责任，否则，其应承担举证不能的法律责任。可见，原审认定的基本事实缺乏证据证明。
被上诉人群众网点辩称，本案和（2015）湛雷法民二初字第109号案件是重复诉讼。群众网点不存在拒付手机的违约事实。肖达一关于购买苹果5s手机一部，在交付首期款1700元后，群众网点拒交手机的指控不属实，是恶意捏造的。实际上，许明法要购买两部优米3，一部华为p7（电信版）手机，因许明法当月在其他地方已办理过捷信分期付款业务，无法再次办理分期付款业务，捷信担保公司员工陈梦婷为达成该笔业务，提出用苹果5s机型的名义办理两部优米3、一部华为p7手机的分期付款手续。随后，许明法用现金支付了上述三台手机的首期款1700元，群众网点当即交付上述三台手机给许明法。在手机买卖过程中，自始自终都是在群众网点与许明法之间进行，群众网点与肖达一之间不存在任何法律关系。按照零售分期付款交易习惯，此类买卖均为分期申请成功，支付首期后，即刻提取商品，不存在肖达一所称至今仍未收到手机的事实。后来许明法让群众网点的员工按照许明法自行设计的样式打印交易三台手机的《销售凭证》，完全违反零售交易的惯例，说明许明法与肖达一恶意串通，意图牟取非法利益。
原审第三人信托公司、捷信担保公司、捷信金融公司在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。
2014年10月22日，肖达一起诉请求判令：一、撤销涉案手机买卖合同；二、群众网点返还肖达一自付款1700元，并赔偿肖达一损失7928元。
原审法院认定：2014年6月8日，肖达一与许明法到群众网点，欲通过分期付款方式购买两部优米3、一部电信版的华为p7手机。因许明法已办理过捷信分期付款业务，不能重复办理，故许明法请求用肖达一的名义办理分期付款业务。捷信担保公司员工说办理三部手机需要三个人的身份证，由于许明法要购买的三部手机的价款合计为5664元，而苹果5s的单价也是5664元，捷信担保公司员工便以肖达一的名义以两部优米3、一部华为p7手机代替苹果5s手机办理了首期1700元，贷款3964元，分为24个月支付，从购机次月起每月还贷316元的业务。然后，群众网点便按苹果5s办理分期付款的有关销售凭证。
肖达一于2014年10月22日向原审法院提起本案诉讼，原审法院于2014年11月6日作出（2014）湛雷法民一初字第430号民事裁定，认为本案应提交深圳国际仲裁院仲裁，裁定驳回肖达一的起诉。肖达一不服提起上诉，湛江市中级人民法院作出（2015）湛中法立民终字第159号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。肖达一仍不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年3月21日作出（2016）粤民再56号民事裁定，认为本案的仲裁条款对群众网点没有约束力，不属于仲裁机构管辖范围，裁定：一、撤销广东省雷州市人民法院（2014）湛雷法民一初字第430号民事裁定和广东省湛江市中级人民法院（2015）湛中法立民终字第159号民事裁定；二、指令广东省雷州市人民法院对本案进行审理。
另查明，本案在广东省高级人民人民法院再审期间，肖达一又以同样的事实和理由向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年11月3日作出（2015）湛雷法民二初字第109号民事判决，肖达一不服提起上诉，湛江市中级人民法院于2016年6月13日作出（2016）粤08民终743号民事裁定，以原审违反法定程序为由，将案件发回重审。原审法院于2016年12月12日作出（2016）粤0882民初976号民事裁定：驳回肖达一的起诉。
原审法院认为，本案属买卖合同纠纷。肖达一与许明法到群众网点要求通过分期付款方式购买两部优米3、一部华为p7（电信版）手机。因许明法已办理过捷信分期付款业务，经肖达一同意，以肖达一购买苹果5s机型的名义代为办理两部优米3、一部华为p7的分期付款业务。分期付款业务办完后，许明法支付了1700元首期款，余下的3964元分为24个月偿还，每月偿还316元。群众网点已按约定向肖达一交付了优米3手机两部、华为p7手机一部。双方已按约定履行完合同义务。现肖达一以群众网点未交付手机为由，起诉主张撤销涉案的手机买卖合同，主张群众网点返还肖达一已付的款项1700元，并赔偿肖达一损失7928元，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。信托公司、捷信担保和捷信金融公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。
综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，案经原审法院审判委员会讨论决定,判决：驳回肖达一的诉讼请求。案件受理费50元，由肖达一负担。
本院二审期间，本案各方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：原审判决关于“捷信担保公司员工以肖达一的名义以两部优米3、一部华为p7手机代替苹果5s手机办理了首期1700元，贷款3964元，分为24个月支付，从购机次月起每月还贷316元的业务”的事实认定有误。根据本案中的证据及当事人陈述的事实，本院纠正认定为：捷信担保公司员工以肖达一购买苹果5s手机的名义办理了两部优米3、一部华为p7手机的分期购机业务。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：原审送达传票等材料给信托公司的公告程序不当，但信托公司在收到原审判决后没有提起上诉。
再查明：肖达一的特别授权代理人在原审庭审中称（2015）湛雷法民二初字第109号案件的事实与本案的事实是同一事实。
又查明：肖达一在本案起诉状中称其在当天办理完手机贷款手续。
本院认为：肖达一与群众网点之间属于分期付款买卖合同关系，故本案案由应为分期付款买卖合同纠纷，原审将本案案由定为买卖合同纠纷不够准确，本院予以纠正。根据当事人的诉辩意见，本案当事人争议的焦点问题是：应否撤销肖达一与群众网点之间的合同以及群众网点应否返还1700元及赔偿损失给肖达一。肖达一上诉提出其向群众网点购买的是苹果5s手机，而不是两部优米3、一部华为p7手机。肖达一的特别授权代理人在原审庭审中称（2015）湛雷法民二初字第109号案件的事实与本案的事实是同一事实，肖达一在上诉状中又称（2015）湛雷法民二初字第109号案件的诉讼标的物为两部优米3、一部华为p7手机，本案诉讼标的物是苹果5s手机，肖达一自述的事实相互矛盾，群众网点在（2015）湛雷法民二初字第109号案件中提交邮件截图等证据显示肖达一在当天向其购买的是两部优米3、一部华为p7手机，群众网点确认（2015）湛雷法民二初字第109号案件的事实与本案的事实是同一事实，根据以上情况，原审认定肖达一向群众网点购买的是两部优米3、一部华为p7手机，不是苹果5s手机并无不当，本院予以确认。肖达一提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。肖达一以群众网点一直未交付手机给其为由，上诉主张群众网点返还1700元并赔偿损失给其。群众网点则辩称其已交付两部优米3、一部华为p7手机给肖达一。肖达一在本案起诉状中称其在当天办完手机贷款手续，故认定肖达一与群众网点之间属于分期付款的买卖关系。分期付款买卖的交易习惯是出卖人于买受人交付第一次价款的同时将标的物交付给买受人。肖达一已交付首期款给群众网点，且肖达一在当天已办理完手机贷款手续，按照分期付款买卖的交易习惯，群众网点理应在当天交付手机给肖达一。肖达一称群众网点一直没有交付手机，肖达一应举证证明其与群众网点约定不在当天交付手机而是另行交付手机。肖达一没有证据予以证明，肖达一自述的事实也不符合分期付款买卖的交易习惯及常理，群众网点陈述的事实符合分期付款买卖的交易习惯及常理，故原审认定群众网点已交付两部优米3、一部华为p7手机给肖达一并无不当，本院予以确认。肖达一上述上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。肖达一上诉主张撤销其与群众网点之间的买卖合同，但其没有证据证明其与群众网点之间的分期付款买卖合同存在《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”中规定的情形，故本院不予采纳。虽然原审送达传票给信托公司的公告程序不当，但因信托公司在本案中无须承担责任，信托公司在收到原审判决后也没有提出上诉，原审送达程序不当对于本案的实体裁决没有影响，本院对此问题不作处理。
综上，肖达一的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人肖达一负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年七月十二日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。