湖北省随州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂13行终35号
上诉人（原审原告）湖北润锦投资管理有限公司。住所地：武汉东湖新技术开发区东一产业园光谷大道金融后台服务中心基本建设项目*期**幢*层*号。
法定代表人刘凯，系公司执行董事。
委托诉讼代理人叶志宏，湖北聚力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人廖正江，湖北聚力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）广水市房产管理局。住所地：广水市应山办事处三环路。
法定代表人王斌，局长。
委托诉讼代理人邓朝霞，该局总工程师。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求，调解。
委托诉讼代理人程开忠，湖北印台律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人广水市晟景置业有限公司。住所地：湖北省广水市应山办事处三环路（南开发区）。
法定代表人朱元华，系公司执行董事。
委托诉讼代理人刘新军，湖北印台律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人湖北润锦投资管理有限公司（以下简称润锦公司）因与被上诉人广水市房产管理局、原审第三人广水市晟景置业有限公司（以下简称晟景公司）商品房预售许可一案，不服广水市人民法院（2017）鄂1381行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人润锦公司的委托诉讼代理人廖正江、被上诉人广水市房产管理局分管预售许可的负责人邓朝霞及其委托诉讼代理人程开忠、第三人晟景公司的委托诉讼代理人刘新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，晟景公司于2015年2月5日向广水市房产管理局申请，为其开发的“晟景凤凰城”项目工程商品房申请预售许可，并提交了企业营业执照、资质证书、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用权出让金、商品房预售方案等相关材料。广水市房产管理局于2015年2月9日向晟景公司颁发了鄂广房预售字[2015]009号《湖北省商品房预售许可证书》，同意预售房屋为晟景公司开发的位于广水市××山办事处航空北路××楼、××楼以及××、××、××楼通廊，销售面积43418.61平方米。原判另查明，2014年7月份，晟景公司法定代表人朱元华因借款将“晟景凤凰城”项目8260平方米土地使用权抵押给润锦公司，并办理了抵押登记手续。2015年6月5日，润锦公司申请对晟景公司开发的已备案登记的“晟景凤凰城”项目房屋予以查封，广水市人民法院依据润锦公司的申请，裁定查封了晟景公司开发的凤凰城1.2号楼第一层商业用房2955平方米。润锦公司认为，广水市房产管理局违反法律规定给晟景公司颁发了鄂广房预售字[2015]009号《湖北省商品房预售许可证书》，致使案涉项目抵押财产被肆意转让，损害了润锦公司作为债权人和抵押权人的合法权益，故向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，依据《城市商品房管理办法》第四条的规定，市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域城市商品房预售管理，广水市房产管理局作为行政主管部门，行使该区域内的商品房预售管理工作是其法定职责，广水市房产管理局系本案适格的被告。本案中广水市房产管理局给晟景公司颁发商品房预售许可证的房屋土地因借款抵押登记在润锦公司名下，且晟景公司与该公司存有债务纠纷，广水市房产管理局的行政许可行为显然影响了润锦公司的利益，依照行政诉讼法的相关规定，其有权提起行政诉讼。关于广水市房产管理局以及晟景公司提出润锦公司起诉已过起诉期限的主张，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条第一款的规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。润锦公司主张其在2016年6月5日向法院申请执行前并不知道广水市房产管理局已为晟景公司开发的房屋颁发了《商品房预售许可证》，广水市房产管理局亦未提供证据证明润锦公司在此前就已知晓该行政行为内容，润锦公司提起行政诉讼的时间为2017年2月24日，在两年期限内，故对广水市房产管理局及晟景公司关于本案原告起诉已过起诉期限的意见不予采纳。润锦公司提起本次行政诉讼的期限符合法律规定。《城市商品房预售管理办法》第五条规定，“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”广水市房产管理局审查认为晟景公司在申请商品房预售时已经满足了上述条件，并无不当。该办法第七条规定，“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。”本案中，晟景公司申请预售许可时已提交了上述材料。开发单位申请预售许可时，虽然需要提交资质证书，但资质审查并非预售许可需要审查的内容。同时，晟景公司提交的土地使用权虽被设定了抵押，但并不能否定晟景公司取得了该土地的实际使用权，其土地使用权合法、有效。另外，润锦公司申请法院查封晟景公司开发的房屋时间发生在广水市房产管理局作出行政许可之后，法院的查封措施与广水市房产管理局的行政许可行为并不冲突。故润锦公司诉称广水市房产管理局行政许可违法的主张，缺乏法律依据。综上，广水市房产管理局作出房屋预售许可行政行为的事实清楚、证据充分、程序合法，润锦公司要求撤销被诉行政许可的诉讼请求，缺乏法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决:驳回原告湖北润锦投资管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告湖北润锦投资管理有限公司承担。
锦润公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，确认被上诉人广水市房产管理局对晟景公司开发的“晟景凤凰城”项目作出的商品房预售许可违法，判决广水市房产管理局撤销预售许可。一、二审诉讼费由广水市房产管理局负担。事实和理由：1、广水市房产管理局作出的预售许可行政行为没有相应证据。广水市房产管理局在一审时未提交证据原件，上诉人已对该证据的真实性提出异议，该证据不能作为定案的依据，应认定为没有相应证据。2、广水市房产管理局作出的预售许可违反了法定的权限、范围、条件和程序。首先，广水市房产管理局未对晟景公司提交的有关材料是否符合法律规定进行审核主要表现在：案涉项目的土地使用权已被设定抵押担保、房地产已被人民法院查封，不符合取得预售许可的法定条件；本案预售许可项目的开发企业必须具备三级以上资质，晟景公司仅取得了暂定资质，晟景公司不具备取得预售许可的法定资质。其次，广水市房产管理局作出预售许可前未组织听证。3、晟景公司编造虚假材料以欺骗手段取得预售许可，应予撤销。
广水市房产管理局辩称，答辩人在一审中提交了证据原件，原审第三人也当庭核实了原件并质证，上诉人一审时拒绝查看证据原件是对自身权利的放弃。答辩人作出预售许可的时间是2015年2月9日，而广水市人民法院查封时间是2015年6月5日，有相关法律文书为证。答辩人办理预售许可时也注意到土地抵押登记的问题并致函上诉人。上诉人回函同意答辩人给晟景公司办理预售许可，应视为上诉人对抵押权利的放弃，上诉人与答辩人给晟景公司颁发预售许可证的行为没有利害关系，也就没有听证的权利。晟景公司具有合法有效的房地产开发企业资质，上诉人在未提交证据的情况下，在上诉中称“晟景公司采取欺骗等不正当手段取得商品房预售许可”，是一种不负责任的行为，答辩人给晟景公司颁发预售许可证的行为并不违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
晟景公司陈述，其同意广水市房产管理局的答辩意见，并补充陈述：上诉人不具备行政诉讼原告的资格，其陈述晟景公司采取不正当手段取得预售许可不是事实，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，晟景公司在办理商品房预售许可时提交了《监理日志》、湖北瑞生建设有限公司出具的《情况说明》和《工程结算编制书》等申请资料。其中，《监理日志》包含2015年2月9日之后监理情况。湖北瑞生建设有限公司出具的《情况说明》中记载“截止2015年元月20日，已施工至主体十一层，已施工完的工程造价为3254万元（详见预算书），达到工程总造价的55%”，但《工程结算编制书》中记载的是结算“凤凰城A区、B区”十二层以上的工程款。
另查明，一审法院查明的其他事实属实。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”上述法律对被诉行政机关的举证责任作出了明确规定，即被诉行政机关应当提交作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，证明其作出的行政行为符合法律规定。本案中，上诉人润锦公司认为原审第三人晟景公司向广水市房产管理局提交了虚假的材料，即：存在作出预售许可后的《监理日志》、湖北瑞生建设有限公司出具的《情况说明》和《工程结算编制书》中数据不一致的情况。本院认为，对于晟景公司提交材料的问题存在以下两种可能性：第一，该申请资料是虚假的；第二，该申请资料是真实的，但属于提交时因疏忽而提交了错误的材料或因提交材料不充分而事后补交了部分材料。对于第一种情况，仅属于上诉人润锦公司的一种推测，润锦公司对于其主张并未提交证据予以证实，故不应采信；对于第二种情况，属于广水市房产管理局在办理预售许可时未尽到审查义务。鉴于本案中，广水市房产管理局在办理预售许可时确实存在“部分《监理日志》显示的时间为作出预售许可之后的时间；《情况说明》申报的是十一楼以下的工程结算，而《工程结算编制书》却显示的是十二楼以上的结算情况”，故对广水市房产管理局在办理商品房预售许可过程中存在对晟景公司提交的上述申请材料审查不细致的情形予以认定。
关于上诉人润锦公司上诉称“广水市房产管理局作出的预售许可违反了法定的权限、范围、条件和程序”的问题。本院认为，原审第三人晟景公司在办理预售许可前确实存在将土地使用权抵押给了上诉人润锦公司，但广水市房产管理局在办理预售许可时，已书面征求了抵押权人润锦公司意见，润锦公司又书面回函同意广水市房产管理局为晟景公司办理预售许可。广水市人民法院查封晟景公司房产的时间也是在办理预售许可之后。原审第三人晟景公司在申请预售许可时也提交了资质证书。因此，对于上诉人润锦公司称“广水市房产管理局作出的预售许可违反了法定的权限、范围、条件和程序”的上诉理由，应不予采信。
关于润锦公司上诉称“广水市房产管理局在一审诉讼中未提交证据原件”的问题。根据一审庭审笔录记载，广水市房产管理局虽然在庭审质证阶段未提供原件，但在庭审结束前已提交原件，润锦公司拒绝对核对证据原件。因此，对于润锦公司上诉称“广水市房产管理局在一审诉讼中未提交证据原件”的上诉理由，亦不予采信。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”本案中，广水市房产管理局虽然在办理预售许可中对申请人提交的审查资料存在审查不仔细的问题，但其办理预售许可也是经过上诉人润锦公司同意的情况下作出的。在作出预售许可后，润锦公司也申请法院查封了晟景公司的相关房产。广水市房产管理局给晟景公司办理预售许可的行为对润锦的实体权利并不产生实际影响，故确认广水市房产管理局作出的鄂广房预售字[2015]009号《湖北省商品房预售许可证书》的行政行为违法，但不予撤销。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款、第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381行初1号行政判决；
二、确认广水市房产管理局作出的鄂广房预售字[2015]009号《湖北省商品房预售许可证书》违法。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由广水市房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐纯清
审判员 孙 峻
审判员 王 耀
二〇一七年十二月四日
书记员 万 鹏