吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第546号
上诉人（原审被告）：战瀛洲，男，1969年10月27日生，汉族，长春圣通汽车贸易有限公司经理，现住长春市宽城区。
委托代理人：孙牧歌，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张淑玲，女，1954年9月2日生，汉族，原长春蓝吉汽车贸易有限公司经理，现住长春市朝阳区。
原审被告：长春圣通汽车贸易有限公司。住所：长春经济技术开发区常德路****号。
法定代表人：战瀛洲，经理。
上诉人战瀛洲因与被上诉人张淑玲、原审被告长春圣通汽车贸易有限公司股权转让纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2012）宽民初字第2196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人战瀛洲及其委托代理人孙牧歌，被上诉人张淑玲，原审被告长春圣通汽车贸易有限公司的法定代表人战瀛洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张淑玲在原审时诉称：2010年5月23日与被告签订了《长春蓝吉汽车贸易有限公司出让协议书》，协议约定，将其经营的长春蓝吉汽车贸易有限公司（以下简称蓝吉公司）转让给被告经营，被告支付原告100000元作为蓝吉公司原有汽车部件和办公用品的对价，签订合同之日先行支付40000元，余款在2010年12月15日前全部还清，逾期按月利息2%支付。经原、被告双方核对，蓝吉公司原有账面资金1040000元，由被告在2010年12月15日前全部还清，逾期按月利息2%支付，上述还款内容履行完毕后，蓝吉公司的法人执照变更至被告名下。合同签订当日，被告向原告支付40000元并出具了60000元欠据，此后，被告陆续偿还500000元，并口头承诺在2010年12月25日前，一次性归还剩余的60万元，原告因此将经营权交给被告，被告私自变更了法定代表人，并更名为长春圣通汽车贸易有限公司（以下简称圣通公司），现要求：1.被告偿还600000元并按月息2%给付利息至还清为止；2.诉讼费用由被告承担。
战瀛洲、长春圣通汽车贸易有限公司在原审时答辩称：第一、本案不应当是民间借贷，而是基于代理权和经营权在原被告之间产生的出让协议，应认定是合同纠纷；第二、圣通公司不应成为本案被告，转让协议是两个自然人之间签订的，与公司无关；第三、原告的陈述与事实不符：1.双方签订协议的时间实际是2010年5月20日，而不是5月23日；2.原告所述被告支付100000元是作为蓝吉公司原有汽车部件和办公用品的对价与事实不符，而应当是原告转让一级代理权和经营权、部分汽车零件及办公用品的出让价格；3.双方从来没有核对过账面资金，不存在1040000元的事实，被告多次要求原告对账，但原告不予配合，毫无根据的要求被告给予600000元，否则不接受被告的款项。被告根本不欠原告600000元，被告变更法定代表人符合法律规定；第四、被告承认尚欠原告部分钱款，但不是原告主张的600000元，双方应当按约定对账后逐月偿还。综上，请人民法院依法查清事实，做出公正判决。
原审法院经审理查明，原告张淑玲原系蓝吉公司的法定代表人，被告战瀛洲系圣通公司的法定代表人。2010年5月20日，原告与被告战瀛洲签订了《长春蓝吉汽车贸易有限公司出让协议书》，将蓝吉公司的全部股权及北汽福田奥铃品牌在长春一级代理权和经营权出让给被告经营，双方出让协议约定如下：“1.出让价格为壹拾万元分两次付清，协议签订之日，被告向原告交纳肆万元，余款陆万元于2010年12月25日之前全部还清，若未还清按月利息2%收取利息。2.蓝吉公司的账面资金，经核实后由被告方逐月偿还原告，2010年12月15日前全部还清，若未还清则余款按月息2%收取利息。3.以本协议签订之日为界，该日之前，所有与蓝吉公司有关的一切纠纷，均由原告负责，被告不承担任何责任；该日之后，蓝吉公司所发生的纠纷，与原告无关，完全由被告负责。4.协议签订后，原告同意被告暂不更名，以原告方名义继续经营，并协助被告处理北汽福田汽车股份有限公司北京汽车销售分公司（以下简称福田分公司）的业务关系，保证福田奥铃品牌专营权和一级代理权的延续。若被告由于缺少资金不能正常进货，影响经营，则后果由被告承担。5.无论何种原因，被告退出经营，则应向原告无条件交出股权及经营权，还清欠款陆万元，并交违约金贰拾万元；若原告主动收回股权及经营权，则应偿还被告经营期间的所有投入，并交纳违约金贰拾万元。6.本协议终止日为蓝吉公司法人执照更名之日。7.本协议一式两份，原、被告双方签字生效。”2010年5月14日，被告战瀛洲向原告支付了订金25000元，原告为其出具收条一份，内容为收到被告购买蓝吉公司股权订金贰万五千元整，另欠15000.00元，一周内还清。2010年5月23日，被告战瀛洲向原告支付了40000元订金中余下的15000元，原告出具收条载明，战瀛洲购买蓝吉公司股权订金壹万伍仟元整。此后，被告战瀛洲于2010年12月16日将其受让的蓝吉公司变更为圣通公司，法定代表人为战瀛洲。2010年5月23日，被告战瀛洲向原告出具欠据一份，内容为“战瀛洲欠张淑玲人民币陆万元，此款于2010年12月还清，若超期限按月息2%收取。”2010年5月19日，原告出具说明一份。内容为“截止2010年5月13日，长春蓝吉汽车贸易有限公司银行账面款已全部交给张淑玲，从今日起，银行账面款由战瀛洲负责。”2013年12月19日，张淑玲申请对被告提交的证据“说明”中的本人签字进行司法鉴定，2014年3月17日吉林津科司法鉴定中心以吉津司鉴中心（2014）文鉴字第303号文书检验司法鉴定意见书做出结论：JC1标称日期“2010年5月14日”的“收条”中“收款人”处的“张淑玲”签名字迹是张淑玲本人所写。JC1标称日期“2010年5月19日”的“说明”中“张淑玲”签名字迹是张淑玲本人所写。庭审中，原告方对该意见书结论有异议，2014年4月17日提出书面申请，要求鉴定人员出庭答疑并申请重新鉴定，2014年5月23日，鉴定人员刘某甲、程某某到庭进行答疑，原告于2014年5月26日撤回重新鉴定申请。在庭审中，原告张淑玲承认战瀛洲已陆续给付转让款项540000元（含两次给付定金40000元）。原、被告双方交接时，原告将三辆汽车交付给被告战瀛洲，为查清双方对库存车辆数额、账面余额、返利余额，本院分别于2013年2月21日、2013年5月16日向福田分公司发出委托协助调查函两份，请求福田分公司协助查询有关问题，福田分公司先后两次给该院回复中注明：1.通过我单位SAP系统数据查询，蓝吉公司截至2010年5月23日，在SAP系统中本币金额（即帐面往来余额）为131586.69元；2.通过经销商在线系统查询截止2010年5月31日的返利余额是642086.85元，3.截止2010年5月31日，系统库存：LVBV4PDB6AE025877，LVB5PDC99E031464，LVBV3JBB0AJ01025，以上是库存三台车大架号；4.通过我单位SPA系统查询，蓝吉公司截止2010年5月31日我公司未给予开票库存：LVBV4PDB4AE025876，LVBV4PDB6AE025877，LVBV4PDB4AE027854。原、被告双方对于蓝吉公司账户余额问题，双方确认截止2010年5月31日，蓝吉公司账面余额为131586.69元。2014年6月10日第四次庭审中，原告提供了2010年1月31日和2010年4月29日，福田分公司与蓝吉公司签订两份协议，其中约定的政策返利款金额分别为397092元、354593.58元，同时提供了2011年12月1日，福田分公司与被告圣通公司签订确认书一份，由圣通公司法定代表人战瀛洲签字。该确认书记载2010年3月22日，福田分公司一次性上传协议约定返利政策款397092.42元，2010年5月31日福田公司一次性上传政策款354593.58元，共计返利751686元，已返至圣通公司账面。战瀛洲承认上述两笔属于原告的返利款均已到帐。庭审中，战瀛洲承认张淑玲库存三台车辆中大架子号031464的车辆至今存放在被告公司处，车辆价格为105900元，大架尾号010253的车辆战瀛洲承认已于2011年3月以51000元价格卖出，原告提供的证据证明该台车售价为64300元，大架尾号025877的车辆战瀛洲承认2010年6月以83000元卖给案外人刘某乙。原告提供了2010年5月16日在长春农村商业银行个人取款凭证，付款人为刘某乙，金额为84000元凭证以及张淑玲在个人账号内于5月20日提款80000元，同日，原告女儿赵某某即被告公司兼职会计，以蓝吉公司名义汇往福田分公司80000元票据各一份，大架尾号025877，车辆购买人刘某乙在2012年8月14日接受公安机关询问时陈述，购买车辆价格协商及提车均是与张淑玲协商，购车款认为是汇给张淑玲，并认为张淑玲是公司的老板，该车大架号是战瀛洲和崔某某后更改而成的。战瀛洲原合伙人崔某某到庭证实，原、被告交接蓝吉公司时原告将三台车交给战瀛洲及本人，车辆价格分别为60000多元、80000多元和100000多元。该证人当庭没有证实三台车当中有未交款的车辆。蓝吉公司原会计李某某到庭证实，2010年5月原被告交接时有三台库存车已付款，其中，价格80000多元、100000多元，两台车经其手已经认证完毕，60000多元的一台车是5月份新开过来的。2013年11月25日，原告以书面形式向法庭递交了变更诉讼请求申请，将要求被告给付转让款从600000元变更为751686元。
原审法院认为：本案事实清楚，证据充分，责任明确。原告张淑玲与被告战瀛洲于2010年5月20日签订的《长春蓝吉汽车贸易有限公司出让协议书》，系双方当事人真实意思表示，该转让协议内容真实有效，并不违反法律、行政法规强制性规定，并已实际履行，该院予以确认。该协议书约定签订之日即为协议生效日，所以，该合同生效日应以签订日2010年5月20日为准。战瀛洲主张其于2010年5月14日便正式进入公司经营，转让生效时间应以5月14日为准的主张没有法律依据，不予确认。对于福田分公司返利的问题，虽然该分公司在给该院的复函中注明，返利数额应为642086.85元，但该协查函属于单方出具，而原告当庭提供的由福田分公司与原告签订的两份协议书以及福田分公司与被告签订的确认书是属于三方确认的结果，战瀛洲承认该三份协议的真实性，故该三份协议书证据效力大于单方证明效力，战瀛洲承认福田分公司已将返利给原告的返利款751686元上传至现被告公司账面。既然被告承认已收到属于原告的两笔返利款，那么被告就有义务将返利款751686元返还给原告张淑玲。对于2010年5月20日，以蓝吉公司名义向福田分公司汇出的80000元归属问题，虽然双方都提供了有关证据，但原告提供的证据，能够形成较完整的证据链条，所以，应当认定该80000元是原告所汇，由该台车产生的返利也应当归原告所有。对于双方交接时的三辆车款问题，原告提供的证据及原被告证人到庭陈述已经证实三辆车的价格问题，故战瀛洲应当按其实际价格105900元、64300元、83000元，合计253200元返还给张淑玲。综上，根据原、被告当庭举证、质证、证人证言及庭审情况，合议庭综合评判认为：被告战瀛洲应当将北汽福田给付张淑玲的返利款751686元、账面余额131586.69元、转让费用100000元、三台车辆价款253200元，合计为1236472.69元给付原告，扣除战瀛洲已付540000元，被告还应给付张淑玲696472.69元。由于战瀛洲未能按约定履行给付义务，属违约行为，所以，战瀛洲应当从2010年12月26日起，按月利息2%支付利息至给付完毕时止。本案系股权转让纠纷，原告起诉被告圣通公司承担责任于法无据，不予支持。综上，为保护公民、法人的合法权益不受侵害，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十二条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：“一、被告战瀛洲应给付原告张淑玲人民币696472.69元及利息（自2010年12月26日起至给付完毕时止，按月利率2%支付）；二、驳回原告其他诉讼请求。上计款项，被告战瀛洲在判决生效后10日内给付张淑玲。”
宣判后，上诉人战瀛洲不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定2010年5月20日向福田分公司汇出的8万元系张淑玲所汇，属认定事实错误。即便张淑玲在5月20日这天在银行提取了8万元，但并无证据证明其将这8万元通过上诉人负责的蓝吉公司账户汇给了福田分公司，无证据证明这两个8万元是同一笔钱。而根据上诉人出具的《说明》，从2010年5月19日起，蓝吉公司的银行账户是由上诉人负责的，这一证据足以证明2010年5月20日由蓝吉公司向福田分公司汇出的8万元是上诉人汇出的。2.原审法院对福田分公司先后两次给原审法院出具的复函所证明的截至2010年5月31日蓝吉公司返利余额642086.85元不予认定，而认定福田分公司与张淑玲先后两次签订的返利协议中约定的返利金额相加之和751686元为最终返利余额，属认定事实错误。返利账户中还有原有余额，被上诉人与福田分公司在被上诉人经营期间还有其他业务也会导致返利账户余额的增加或减少。3.原审法院认定上诉人应将车架号分别为031464、010253、025877，出厂价格分别为105900元、64300元、83000元的三辆车的合计金额253200元返给被上诉人，属认定事实错误。车架号025877、025876、027854三台车在2010年5月31日前福田分公司未开发票，属于蓝吉公司在福田分公司的账目库存，也就是该三台车款没有从蓝吉公司账户余额中冲减出来，属于尚未付款车辆，该三台车是在2010年6月23日福田分公司开的发票，也就是6月23日才在蓝吉公司的账户余额中冲减出来，是属于上诉人付的款。对于库存实物车辆，车架号031464车是2009年10月9日出厂的，出厂价格为105900元。截至2010年5月20日，该车在蓝吉公司已存放六个月以上，属于严重超期车辆。经协商，被上诉人不同意削价，所以至今还在库存。因上诉人与被上诉人是基于《长春蓝吉汽车贸易有限公司出让协议书》的合同关系，而不是买卖车辆的关系，被上诉人不应从中赚取上诉人利益，所以，上诉人只应按照成本价格接收库存车辆。故被上诉人应当将福田分公司4.5%的返利从总价款中予以扣除。4.原审法院未从返利余额中扣除账户余额131586.69元的返利给上诉人是错误的。被上诉人不应赚取上诉人利益，该款对应的返利款应当归上诉人所有。5.原审法院认定上诉人有违约行为，属认定事实错误。上诉人主张至今还有220458.64元及一台车架号为031464的车辆应给付被上诉人，也都是上诉人自己计算出来的。此款之所以至今未予给付，是因为在上诉人自2010年12月起多次要求与被上诉人核实账目资金的情况下，被上诉人既不核实，又拒绝收取上诉人按照自己计算的数额支付的余额。因此，违约的是被上诉人，而不是上诉人。6.原审法院认定上诉人应按照月利率2%支付给被上诉人利息，属认定事实错误。在上诉人与被上诉人履行合同过程中，被上诉人违约，所以，上诉人不应承担利息。二、原审法院适用法律错误。综上，请求：1.撤销原判，依法改判上诉人给付被上诉人220458.64元及一台车架号为031464的车辆；2.一审案件受理费、保全费、二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人张淑玲辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告长春圣通汽车贸易有限公司辩称，同意上诉人的上诉意见。
二审中，上诉人提交了如下证据：证据一、商务政策余额查询单、长春圣通汽车贸易有限公司返利明细、详细车籍信息查询单，证明：2010年5月20日，福田公司按照月度促销返利的商务政策，以每台车15，000.00的金额，共计8台车，向圣通公司返利兑现，合计120，000.00元。截止2010年5月21日，圣通公司未兑现政策余额为287493.27元。
证据二、车辆验收查询单，证实：大驾尾号25877的车辆实际到车日期为2010年5月13日，大驾尾号25876的车辆实际到车日期为2010年5月13日，大驾尾号27854的车辆实际到车日期为2010年5月20日。
证据三、实销资料查询单，证实：大驾尾号25876的车辆卖给了刘某乙，大驾尾号27854的车辆卖给了马某某。
证据四、发票（编号01445272）、发票车辆查询单，证实：2010年6月23日，福田分公司给蓝吉公司开具三辆车的发票（三辆汽车的大驾尾号分别是25876，27854，25877），发票金额为208，915.00元。大驾尾号为25876的车辆出厂价为93，500.00元，大驾尾号为27854的车辆出厂价为88700元。
证据五、账户明细查询单、发票查询单、中国农业银行结算业务申请书，证实：福田分公司于2010年6月11日、2010年6月17日、2010年6月18日分别收到圣通公司的电汇款100000元、60000元、67000元。福田公司于2010年6月22日从圣通公司账户中扣款208915元，福田公司开具的金税发票号为014452720。（以上证据均为复印件）
被上诉人发表质证意见认为：与本案无关，不具有关联性。
原审被告发表质证意见认为：同意上诉人意见。
被上诉人提交了如下证据：长春经济技术开发区人民检察院控告申诉检察科2014年11月7日出具的《关于举报人张淑玲不服公安机关不立案的答复》，证明：上诉人侵占被上诉人合法财产，涉嫌侵占罪。
上诉人与原审被告共同发表质证意见认为：对真实性没有异议，对证明问题有异议，上诉人不存在侵占犯罪行为。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于上诉人应否向被上诉人返还本币金额（账面往来余额）131586.69元的问题。上诉人与被上诉人签订的《长春蓝吉汽车贸易有限公司出让协议书》约定：账面资金经核实后由上诉人逐月返还给被上诉人。依据福田分公司出具的《关于“长春市宽城区人民法院委托协助调查函”回复》记载截止2010年5月23日本币金额（账面往来余额）为131586.69元。上诉人认可其属于福田分公司的应付款，对51586.69元应返还被上诉人无异议，对剩余8万元主张系通过蓝吉公司账户在2010年5月20日向福田分公司的汇款，不应当返还被上诉人。但上诉人在2012年8月2日长春市公安局经开分局刑警队对其的询问笔录中表述2010年6月9日前，上诉人并未用其自有资金向福田公司汇款，且上诉人不能说明8万元款项的来源。上诉人在原审时称该8万元为收取购车人刘某乙的购车款，但在2012年8月14日长春市公安局经开分局刑警队对刘某乙的询问证人笔录中，刘某乙陈述其系从被上诉人处购车，二者陈述相互矛盾。而被上诉人提供了其于2010年5月20日在农行取款82500元的记账凭证。且上诉人在一审中认可福田分公司回复的内容并认可该笔款项应归属于被上诉人。故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。上诉人应向被上诉人返还本币金额131586.69元。
二、关于上诉人应向被上诉人返还的返利款数额的问题。原审法院以原审被告圣通公司与福田分公司于2011年12月1日签订的《确认书》中确认的分别于2010年3月22日、2010年5月31日收到的两笔返利款之和751686元，作为上诉人应向被上诉人返还的被上诉人经营期间的返利余额不妥。因2010年3月22日这一时间点公司处于被上诉人经营期间，虽然双方均认可该账户资金不能提取，但该账户资金处于变动中，故应以福田分公司出具的《关于“长春市宽城区人民法院委托协助调查函”回复》中确认的返利余额作为上诉人最终应向被上诉人支付的返利款额。《关于“长春市宽城区人民法院委托协助调查函”回复》中记载截止2010年5月31日的返利余额为642086.85元，上诉人在一审庭审及上诉状中对此笔款项属福田分公司的应付款，且应归属于被上诉人均无异议。在二审庭审中，上诉人主张返利余额应截止2010年5月21日，而非5月31日。因上诉人在原审提供的《销售返利政策》中说明销售返利系在给经销商开具发票时兑现，即返利产生于开具发票之后，而上诉人并未举证证明在5月21日至31日期间上诉人曾销售汽车并开具发票，且上诉人在一审庭审中明确表示5月份的返利均归属于被上诉人。故上诉人主张在此期间产生的返利不应支付给被上诉人，本院不予支持。故上诉人应向被上诉人返还福田分公司出具的《关于“长春市宽城区人民法院委托协助调查函”回复》中记载的截止2010年5月31日的返利余额642086.85元。
三、关于上诉人应否向被上诉人支付三台库存车辆的价款253200的问题。根据北汽福田公司出具的《关于“长春市宽城区人民法院委托协助调查函”回复》中记载的截止2010年5月31日有三台车库存，上诉人对该三台车系已付款库存，且在2010年5月31日前未销售并无异议。二审中，上诉人明确表示对三台车的价款亦无异议，故上诉人应当向被上诉人支付该三台车的价款253200元。上诉人虽抗辩其中一台车至今仍未销售，应做削价处理，但就该车价值受损并未提供相应证据，故本院不予支持。
四、关于被上诉人应否向上诉人返还两台已开发票库存车辆及本币金额（账面往来余额）4.5%的返利款的问题。（一）关于本币金额（账面往来余额）4.5%的返利款是否应当返还的问题。因上诉人在原审提供的《销售返利政策》中说明销售返利系在给经销商开具发票时兑现，本币金额（账目往来余额）因其还未转化为购车款，更不可能开具发票，故其返利在上诉人接手蓝吉公司时还未产生，被上诉人无返还义务。（二）关于两台已开发票的库存车4.5%的返利款应否返还的问题。虽然该两笔返利按照《销售返利政策》在上诉人接手蓝吉公司时已经产生，但对其归属，双方并未约定。上诉人主张其应以成本价格接收被上诉人的库存车，被上诉人不应占有其销售返利，但就此项主张上诉人不能提供相应依据，故本院不予支持。
五、关于上诉人应否向被上诉人支付利息的问题。上诉人主张未向被上诉人付款，系因被上诉人不予接收，上诉人没有违约行为，但就其主张未提供相应证据，本院不予支持。上诉人应依据与被上诉人签订的《长春蓝吉汽车贸易有限公司出让协议书》中的约定，在不能按期付清出让款及账面资金时，承担违约责任。虽该约定名为按月2%付息，但实质为约定了违约金计算方式的违约金条款，在上诉人不能举证证明该违约金过高的情况下，该约定有效，对双方均具有约束力，上诉人应当按照此约定履行。
综上，上诉人应向被上诉人支付的款项包括转让款100000元、本币金额131586.69元、返利余额642086.85元及库存车价款253200元，因上诉人已向被上诉人支付540000元，故上诉人还应向被上诉人支付586873.54元。原审判决认定部分事实错误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2012）宽民初字第2196号民事判决；
二、上诉人战瀛洲于判决生效后立即给付被上诉人张淑玲586873.54元及利息（以586873.54元为基数，从2010年12月26日起至给付之日止，按照月息2%计算）。
三、驳回被上诉人张淑玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10765元，保全费5000元，二审案件受理费8440元，由上诉人战瀛洲负担19980元，由被上诉人张淑玲负担4225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 丁 伟