北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第17083号
上诉人（原审原告）北京风华国韵文化有限公司，住所地北京市朝阳区安翔里1号（生活区）平房37幢。
法定代表人郭富德，总经理。
委托代理人周志芳，北京市建孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京龙源之声国际文化传播有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号2号楼2-10-213室。
法定代表人沈立华，财务部经理。
委托代理人张鹤，北京龙源之声国际文化传播有限公司编辑部门经理。
上诉人北京风华国韵文化有限公司（以下简称风华国韵公司）因与被上诉人北京龙源之声国际文化传播有限公司（以下简称龙源之声公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院于2013年9月16日作出的（2013）丰民初字第6064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭进行了审理。风华国韵公司的委托代理人周志芳，龙源之声公司的委托代理人张鹤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人风华国韵公司原审诉称：风华国韵公司申请注册的第8730691号”风华国韵”商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）予以核准注册，核定使用在第41类服务项目上使用。该商标经风华国韵公司投入大量广告宣传，并经过几年的实践检验，在市场上享有较高的知名度和美誉度。龙源之声公司使用涉案注册商标作为自己网站的域名（风华国韵.com），在其生产并销售的系列CD光盘上使用了”风华国韵”字样，并且在另一网站（http：／／www.ly1026.com／）中的网页上显著位置使用了”风华国韵”字样。以上均足以使公众误认为龙源之声公司的产品与风华国韵公司存在特定联系，容易产生误认，侵害了风华国韵公司的合法权益。据此，请求法院判令：一、龙源之声公司停止在”风华国韵”系列唱片上将涉案注册商标作为商标和产品名称使用；二、龙源之声公司停止使用风华国韵.com域名；三、龙源之声公司删除名下网站www.ly1026.com中所有侵犯风华国韵公司商标权的网页；四、龙源之声公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人龙源之声公司原审辩称：一、风华国韵公司原名称为北京国韵之音文化有限公司，2009年10月16日才变更为现名称，而龙源之声公司早在2007年就开始将”风华国韵”使用在自己的唱片上，时间早于风华国韵公司的企业名称变更时间和商标注册时间，风华国韵公司侵犯了龙源之声公司的在先权利；二、龙源之声公司使用”风华国韵”文字的类别与风华国韵公司商标核定使用商品范围不同，龙源之声公司是使用在第16类商品上，而龙源之声公司的商标核定使用的是第41类服务。综上，请求法院驳回风华国韵公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：风华国韵公司原名北京国韵之音文化有限公司，2009年10月16日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准变更为现名称。
2010年10月11日，风华国韵公司向商标局申请注册第8730691号”风华国韵”文字商标（以下简称”风华国韵”商标），并于2011年10月21日经核准，注册有效期限至2021年10月20日，核定服务项目为第41类的教育、寄宿学校、组织教育或娱乐竞赛、组织表演（演出）、文字出版（广告宣传册除外）、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、节目制作、录音棚、文娱活动。
为指控龙源之声公司构成商标侵权，风华国韵公司向法院提供了一张CD专辑和www.ly1026.com网站的网页截图。专辑所附小册封面正中有”风华国韵”文字，左下角有”龙源之声”类印章图案，内页每页页边均有”风华国韵”文字及”风华国韵”类印章图案，封底有”风华国韵”类印章图案。光盘正面有”风华国韵”文字及”风华国韵”类印章图案。专辑系由龙源之声公司出品，ISRCCN-D12-10-0012-0／A.J。据www.ly1026.com网站网页截图显示：1、网页顶部除有”龙源之声”标识外，还有”风华国韵”文字及”风华国韵”类印章图案；2、已录制名家名曲系列显示共10张专辑，日期为2009年11月19日或2009年11月20日，”发烧唱片”栏目中的12张专辑，日期从2009年11月19日至2011年4月22日不等；3、发布时间为2009年11月20日的《龙源之声风华国韵系列发烧碟盛世登场》一文对龙源之声公司和”风华国韵”的介绍为：北京龙源国际文化传播有限公司是集专业制作、出版、发行为一身的唱片公司。公司秉承”优质、多元的音乐娱乐内容生产集成商”的宗旨，全力打造以音乐、艺术家为核心，集音乐内容的制造集成、推广、销售为一体，具备高度产业化的音乐娱乐平台......2009年公司与”中国唱片总公司”合作，力邀20多位世界级民族艺术家及李小沛（中国著名录音师）、宫进生（中国著名录音师）、张春一、李凯、张鹤在内的音乐制作人，共同联袂打造”盛世中国
--
风华国韵”经典民族唱片系列；4、”联系我们”栏目显示公司网址为http：／／www.ly1026.com／和风华国韵.com。龙源之声公司认可www.ly1026.com和风华国韵.com均系其公司经营的网站。
风华国韵公司表示因发现龙源之声公司使用”风华国韵”，故暂时未使用”风华国韵”商标，并明确表示龙源之声公司的涉案行为与其”风华国韵”商标核定服务项目中的节目制作、录音棚属相同或类似。此外，诉讼过程中，风华国韵公司提供了《戴滨声乐教学·梅之中国歌剧篇》专辑，专辑注明制作为风华国韵公司。
另查，袁静芳和温中甲分别在龙源之声公司”风华国韵”系列专辑宣传册中发表致辞，落款时间分别为2009年10月26日和2009年10月。诉讼过程中，龙源之声公司提供了”风华国韵”系列专辑中的《古琴·李祥霆》和《箜篌·吴琳》专辑，均由龙源之声公司出品，ISRC分别为CN-A01-09-348-00／A.J6、CN-A01-09-020-0／A.J6。2009年11月16日，中国唱片总公司出具销售委托书，委托龙源之声公司独家销售其在全国发行的CD音像制品，具体包括《古琴·李祥霆》、《二胡·于红梅》、《箜篌·吴琳》、《琵琶·赵聪》、《二胡·金玥》、《古筝·张晓红》、《阮乐团》、《江南丝竹》。
《视听前线》2009年第11期对《箜篌·吴琳》进行了介绍。《现代音响技术》杂志2010年第3期对《古筝·张晓红》进行了介绍。《高保真音响》2010年第4期对《江南丝竹》进行了介绍。《音响技术》2010年4月号以《一鸣惊人北京龙源》为题，介绍龙源之声公司推出的”风华国韵”系列专辑，并对《江南丝竹》、《经典永恒》、《笙·吴学伟》进行了重点介绍。《音响技术》2010年5月号对《二胡·于红梅》和《经典永恒》进行了介绍，并称《经典永恒》系2009年11月在中央电视台录音棚制作。
2009年10月13日，《大公报》中《千年古琴奏录佛乐专辑》一文，称”有古琴大师之称的北京古琴研究会副会长、中央音乐学院教授李祥霆录成了命名为《心》的即兴佛乐专辑......古琴专辑《心》是由北京龙源国际文化传播有限公司与中国唱片总公司合作，力邀20多位世界级民族艺术家联袂打造。”古琴专辑《心》即《古琴·李祥霆》。2009年11月14日，《南方都市报》对《箜篌·吴琳》进行了介绍。2010年1月9日，《箜篌·吴琳》获”2009年度十大发烧唱片榜颁奖典礼””年度最佳国乐系列”奖。次日，《广州日报》对此进行了报道。
上述龙源之声公司出品的专辑中均使用了”风华国韵”文字。龙源之声公司对其系列专辑取名为”风华国韵”解释称，中央电视台有档节目名称叫作”风华国乐”，因公司发行唱片是与中央电视台合作，唱片的内容主要是民族音乐，故取名”风华国韵”。龙源之声公司另称”广东龙源公司”早在2007年已经使用”风华国韵”，后与龙源之声公司合作共同使用。
上述事实，有风华国韵公司提供的商标注册证、专辑、网页截图光盘，龙源之声公司提供的宣传册、专辑、报刊杂志、风华国韵公司的工商资料及当事人陈述在案佐证。
原审法院认为：风华国韵公司系”风华国韵”商标的注册人，其对该商标享有的注册商标专用权受法律保护。现风华国韵公司主张龙源之声公司使用与其”风华国韵”商标文字相同的”风华国韵”字样，构成商标侵权。从现有证据来看，龙源之声公司使用”风华国韵”字样的行为均围绕着其”风华国韵”系列专辑进行。对此，原审法院认为风华国韵公司的主张不能成立。理由具体阐述如下：
首先，龙源之声公司作为”风华国韵”系列专辑的出品方，最终向市场推出的是录制音乐作品的CD盘商品。从本案查明的事实来看，”风华国韵”系列专辑的内容主要为使用民族乐器演奏的民族音乐，龙源之声公司将系列专辑命名为”风华国韵”具有解释其商品内容的作用，存在合理性。该CD盘商品面对的相关公众主要为终端消费者，与”风华国韵”商标核定使用服务项目特别是其着重指出的节目制作、录音棚的服务对象存在明显区别，不会导致相关公众混淆，故不应认定龙源之声公司推出的CD盘商品与”风华国韵”商标核定服务项目类似。
其次，商标作为区分不同经营者提供的商品或服务的标记，只有通过在商业活动中使用才能为相关公众所认知，其区分商品或服务的功能才能得到正常发挥，进而建立起商业信誉，并成为商标使用人重要的无形资产。龙源之声公司将其系列专辑命名为”风华国韵”并投入市场，并在市场产生一定影响力的时间早于”风华国韵”商标向商标局申请注册的时间。根据龙源之声公司提供的《大公报》报道也可以证明，龙源之声公司使用”风华国韵”的时间亦早于风华国韵公司名称变更为现名称的时间。此外，无论基于何种理由，现风华国韵公司明确表示未使用”风华国韵”商标。据此可以认定，龙源之声公司并无攀附风华国韵公司相关商誉特别是”风华国韵”商标商誉的主观意图，其通过诚实经营建立起来的”风华国韵”系列专辑商誉应得到尊重和保护。
综上，龙源之声公司并不存在侵犯”风华国韵”注册商标专用权的情形，风华国韵公司要求龙源之声公司停止相关商标侵权行为的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，判决：驳回北京风华国韵文化有限公司的全部诉讼请求。
上诉人风华国韵公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持其原审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：1、龙源之声公司出品的CD盘商品与”风华国韵”注册商标核准使用的第41类服务构成类似，龙源之声公司未经许可，在类似商品使用将与风华国韵公司注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众，构成侵犯其注册商标专用权的行为。2、风华国韵公司在取得涉案商标注册后，一直在使用，只是没有在CD盘使用，未使用的原因正是龙源之声公司的侵权行为，阻碍了风华国韵公司对涉案注册商标的使用。3、原审法院认定龙源之声公司使用”风华国韵”的时间早于风华国韵公司名称变更为现名称的时间，属于事实查明错误，因为《大公报》的报道从未提及”风华国韵”的字样，无法证明龙源之声公司使用”风华国韵”的时间早于2009年10月16日，即风华国韵公司名称变更为现名称的时间。
被上诉人龙源之声公司服从原审判决，其针对风华国韵公司的上诉主张及请求答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、风华国韵公司原名称为北京国韵之音文化有限公司，2009年10月16日才变更为现名称，而龙源之声公司早在2007年就开始将”风华国韵”使用在自己的唱片上，时间早于风华国韵公司的企业名称变更时间和商标注册时间，龙源之声公司对”风华国韵”的使用享有在先权利；2、风华国韵公司使用”风华国韵”文字的类别与涉案注册商标核定使用的服务不类似，不会造成相关公众的混淆。综上，不同意风华国韵公司的上诉请求。
在二审期间，上诉人风华国韵公司向本院提交了以下证据材料：四份宣传彩页和风华国韵公司的网页打印件，用以证明风华国韵公司实际使用涉案注册商标的情况。
被上诉人龙源之声公司认为上诉人风华国韵公司提交的上述证据材料不符合证据规则的规定，非一审不能取得的证据，不能认定为新证据。上述证据材料的真实性无法确认，关联性也不予认可。
另查，龙源之声公司注册（风华国韵.com）的域名时间是2009年10月31日。
本院经审理后查明的其他案件事实与原审查明的事实相同。
本院认为：风华国韵公司于2011年10月21日取得了第8730691号”风华国韵”注册商标专用权。其对上述涉案商标享有的注册商标专用权应受我国法律保护。
根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在类似商品或服务使用与其注册商标近似的商标，为侵犯注册商标专用权的行为。而判断商品与服务是否类似，应该以商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆为标准。
龙源之声公司作为”风华国韵”系列专辑的出品方，最终向市场推出的商品是录制音乐作品的CD盘，CD盘商品的消费对象是购买CD盘的终端消费者，与”风华国韵”商标核准使用的服务，即节目制作、录音棚等的消费对象存在明显区别，不会导致相关公众对上述商品和服务发生混淆，误认为两者间存在特定联系，原审法院认定龙源之声公司推出的CD盘商品与”风华国韵”注册商标核准使用的服务不类似，是正确的。因此，龙源之声公司在CD盘上使用与风华国韵公司涉案注册商标文字相同的”风华国韵”字样，不会引起相关公众混淆，不构成商标侵权。
龙源之声公司注册自己网站的域名（风华国韵.com）是在2009年10月31日，早于风华国韵公司取得涉案注册商标专用权的时间，故风华国韵公司要求龙源之声公司停止使用上述域名的主张，没有依据，本院不予支持。龙源之声公司在其另一网站（ly1026.com）中网页上使用”风华国韵”字样，系围绕着其”风华国韵”系列专辑进行的宣传推广，在该系列专辑的CD盘上使用”风华国韵”不构成商标侵权的前提下，上述网页上对”风华国韵”的使用行为具有正当理由，不构成商标侵权。故风华国韵公司要求龙源之声公司删除其网站（ly1026.com）上的”风华国韵”，亦无依据，本院不予支持。
综上，上诉人风华国韵公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费750元，由北京风华国韵文化有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费750元，由北京风华国韵文化有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋光
代理审判员 周多
代理审判员 沈冲
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 丁欣