浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第975号
上诉人（原审被告）：杭州卡霖贸易有限公司。
法定代表人：应炯。
委托代理人：王伟杰，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盛壮华。
委托代理人：韩全啟，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人杭州卡霖贸易有限公司（以下简称卡霖公司）与被上诉人盛壮华劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：盛壮华自2009年12月27日至卡霖公司所属工程担任厂长一职。2010年5月9日，盛壮华与卡霖公司签订《全日制劳动合同》1份，约定：劳动合同期限自2010年5月9日起至2013年5月10日止；乙方（盛壮华）工作时间实行标准工作制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天；乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月报酬为1800元；等等。卡霖公司通过银行转账的形式按照4500元／月的标准支付盛壮华工资。现卡霖公司尚未支付盛壮华2013年10月工资1000元、2014年5月工资4500元、2014年6月工资4500元、2014年7月工资1862.07元。2010年5月至2014年7月，卡霖公司为盛壮华缴纳了社会保险。2013年8月，卡霖公司支付盛壮华2013年高温费400元。
卡霖公司曾于2009年4月13日颁布《公司管理制度之考勤制度》，该制度规定：周一至周六为工作日，周日为休息日，国家节假日除外；星期一至星期五上班时间为早上8：30至11：30，下午13：00至18：00，星期六上班时间早上9：00至12：00，下午13：00至15：30；等等。卡霖公司陈述周一至周五每天加班3小时，周六加班8小时。
2014年6月，卡霖公司安排盛壮华从事客服工作，工资欲调整为2500元／月，但盛壮华未同意。2014年6月3日，卡霖公司工作人员通过发送短信询问盛壮华签订合同事宜。
2014年7月7日，盛壮华向卡霖公司邮寄通知书1份，要求卡霖公司支付盛壮华2014年5月工资、保证盛壮华休息、依法为盛壮华申报缴纳2009年12月27日至今的社会保险费。2014年7月11日，盛壮华再次向卡霖公司邮寄解除劳动关系通知书1份，认为卡霖公司未及时足额支付盛壮华劳动报酬、未依法为盛壮华申报缴纳社会保险费、规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益等，故通知卡霖公司解除劳动关系，要求及时出具有效解除劳动关系的证明。
原审另查明，盛壮华曾以卡霖公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2014年10月8日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字（2014）第314号仲裁裁决，裁决：1、卡霖公司支付盛壮华拖欠工资11862.07元；2、卡霖公司支付盛壮华二倍工资19800元；3、卡霖公司支付盛壮华经济补偿金21732.78元；4、卡霖公司支付盛壮华2013年、2014年年休假工资1931.03元；5、卡霖公司支付盛壮华2013年、2014年高温津贴410元；6、驳回盛壮华的其他仲裁请求。嗣后，盛壮华不服上述裁决，遂起诉至原审法院，请求：1、卡霖公司支付盛壮华2013年10月和2014年5月1日至2014年7月12日工资11862.07元（1000＋4500＋4500＋（4500／21.75＊9）］；2、卡霖公司支付盛壮华2013年6月11日至2014年5月10日未订立劳动合同的二倍工资差额49500元（4500＊11）；3、卡霖公司支付盛壮华经济补偿金21732.78元（52158.68／12＊5）；4、卡霖公司支付盛壮华应休未休年休假工资10551.72元（4500／21.75＊17＊300%）；5、卡霖公司支付盛壮华夏季高温津贴3650元［（200＊16）＋（225＋225）］；（2010年、2011年、2012年、2013年和2014年6、7、8、9每月200元，2014年6月和7月每月225元）；6、卡霖公司支付盛壮华农民工合同制职工一次性生活补助损失7526.4元（1176＊40%＊8＊200%）；7、卡霖公司为盛壮华依法补缴2009年12月至2014年7月的城镇企业职工基本养老保险费和城镇职工基本医疗保险费；8、卡霖公司支付盛壮华2014年7月12日起至卡霖公司实际出具解除劳动关系证明期间的工资损失。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，卡霖公司尚未支付盛壮华2013年10月、2014年6月、2014年7月工资，现卡霖公司对此并无异议且同意支付，原审法院予以确认。至于2014年5月工资，卡霖公司抗辩因盛壮华过错导致公司的两辆三轮车丢失，要求盛壮华赔偿，但卡霖公司的上述主张缺乏证据证明，卡霖公司应支付盛壮华2014年5月工资4500元。至于月工资4500元中是否包含加班工资的问题。原审法院认为，劳动者提供延时工作的，用人单位应当支付延时工作时间的加班工资，但劳动者和用人单位可以在不违反法律强制性规定的范围内约定延时劳动报酬的计算方式。本案中，卡霖公司辩称每月支付给盛壮华4500元的工资中包含了劳动合同中约定的基本工资1800元、岗位津贴1200元、固定加班工资1500元，其中加班工资为周一至周五每天加班3小时、周六加班8小时的加班工资。卡霖公司的上述辩称与双方确认的《全日制劳动合同》、《公司管理制度之考勤制度》基本一致，原审法院予以采纳。
关于未订立劳动合同的二倍工资差额。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，双方签订的劳动合同已于2013年5月10日到期，卡霖公司因自身疏忽未及时与盛壮华续签劳动合同，其应向盛壮华支付2013年6月11日至2014年5月10日未订立劳动合同的二倍工资差额。因卡霖公司按照每月4500元的标准支付盛壮华工资，故盛壮华主张二倍工资差额49500元，原审法院予以支持。
关于经济补偿金。盛壮华以卡霖公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同并要求卡霖公司支付经济补偿金，具有事实与法律依据，原审法院予以支持。现盛壮华主张按照月平均工资4346.56元（52158.68／12）计算，不高于法定标准，原审法院予以准许，根据盛壮华的入职、离职时间，经计算，卡霖公司应支付盛壮华的经济补偿金为21732.8元（4346.56＊5）。
关于未休年休假工资。未休年休假工资适用一年的仲裁时效，卡霖公司主张盛壮华2012年之前的未休年休假工资已过时效可以成立，原审法院予以采纳。根据盛壮华的工作时间，盛壮华2013年应休年休假为5天、2014年应休年休假为2天，又因盛壮华剔除加班工资后的月工资为3000元，故卡霖公司应支付盛壮华2013年、2014年未休年休假工资为1931元（3000／21.75＊7＊2）。
企业应当为在职职工发放夏季清凉饮料费。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，盛壮华主张的2010年、2011年、2012年的高温费已超过仲裁时效，原审法院不予支持。至于盛壮华主张的2013年，因盛壮华适用一般工作人员标准，且已收到卡霖公司支付的高温费400元，卡霖公司还应支付盛壮华2013年高温费120元。又因盛壮华在2014年7月仅工作至7月11日，经计算，卡霖公司应支付盛壮华2014年高温费为205元。
因卡霖公司已为盛壮华缴纳了2010年5月至2014年7月，盛壮华主张卡霖公司补缴上述阶段的基本养老、医疗保险，无事实依据，原审法院不予支持。至于盛壮华主张的补缴2009年12月至2010年4月的基本养老、医疗保险的诉请，已超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。因盛壮华于2009年12月27日入职，卡霖公司未予给盛壮华缴纳2010年1月至4月社会保险，并不影响盛壮华享受相应的农民工合同制职工一次性生活补助，故原审法院对盛壮华主张的农民工合同制职工一次性生活补助损失的诉讼请求，不予支持。又因盛壮华并无证据证明其自2014年7月12日起的工资损失，故原审法院对盛壮华主张的自2014年7月12日起至卡霖公司实际出具解除劳动关系证明期间的工资损失一项，亦不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款，《浙江省失业保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条之规定，原审法院于2015年2月2日判决：一、卡霖公司支付盛壮华2013年10月工资1000元、2014年5月工资4500元、2014年6月工资4500元、2014年7月工资1862.07元，于判决生效之日起十日内付清；二、卡霖公司支付盛壮华二倍工资差额49500元，于判决生效之日起十日内付清；三、卡霖公司支付盛壮华经济补偿金21732.8元，于判决生效之日起十日内付清；四、卡霖公司支付盛壮华2013年、2014年未休年休假工资1931元，于判决生效之日起十日内付清；五、卡霖公司支付盛壮华2013年高温费120元、2014年高温费205元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、驳回盛壮华的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费5元，由卡霖公司，应于判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，卡霖公司不服，向本院提起上诉称：一、卡霖公司不应承担二倍工资差额赔偿；即便赔偿，其基数也应按照基本工资1800元计算。卡霖公司认为，《劳动合同法》设立未签订劳动合同的二倍工资罚则，旨在倡导用人单位与劳动者用书面形式固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利，并不提倡劳动者借此无限额地向用人单位主张畸高的赔偿金。卡霖公司与盛壮华在建立劳动关系后签订了期限为2010年5月9日至2013年5月10日的书面劳动合同，约定基本工资1800元。2013年5月合同到期后，因公司自身疏忽误认为该合同要到2014年5月才到期，故没有及时发现问题而导致在2013年5月未与盛壮华续签书面劳动合同。卡霖公司向来积极与员工签订书面劳动合同，明确双方劳动权利义务，避免侵害劳动者的权益，此次与盛壮华未及时续签劳动合同，系因失误导致，而非故意逃避义务。事实上，卡霖公司与盛壮华在2013年5月至2014年6月未续签书面劳动合同期间，双方的权利义务是明确稳定的，盛壮华也未因此遭受权利损害。基于劳动合同法的立法目的及公平原则，卡霖公司认为不应当承担二倍工资差额赔偿。如果抛开整个法律体系、立法目的和公平原则，仅着眼于单个法律条文而认定卡霖公司要承担二倍工资差额，那么卡霖公司认为其计算基数也只能是标准工资1800元。《劳动合同法》仅仅确立了二倍罚则原则，但未明确二倍工资差额的计算基数。浙江省劳动争议仲裁委员会对此问题在征求浙江省高级人民法院意见的情况下制定了《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》，其中第38条就对二倍工资差额赔偿基数作出了规定，该意见认为二倍工资差额赔偿基数应当是劳动者正常出勤的标准工资，不应包括加班工资等。卡霖公司认为该意见是符合《劳动合同法》规定二倍工资差额赔偿旨在倡导用人单位积极签订书面劳动合同的立法目的，如果劳动者借此向用人单位漫天要价索要双倍工资差额，首先只会加重用人单位经济负担，其次也不符合《劳动合同法》关于二倍工资差额赔偿的立法的真正目的。因此，卡霖公司认为本案应当按照1800元基数计算二倍工资的差额总计19800元。二、关于年休假工资。盛壮华2013年和2014年均已休过年休假，卡霖公司不应再支付未休年休假工资。一审庭审结束后，卡霖公司新发现了盛壮华已休年休假的新证据，该证据表明盛壮华在2013年11月已休完2012年和2013年共计十天年假；后又分别在2014年1月、3月、5月共休完了2014年的5天年假。盛壮华既已休完年假，不存在年休假上班的情形，因此卡霖公司不应支付未休年休假工资。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判卡霖公司无需支付二倍工资差额赔偿；2、撤销原审判决第四项，改判卡霖公司无需支付未休年休假工资。
针对卡霖公司的上诉，盛壮华答辩认为：1、二倍工资计算基数的问题，双方约定的工资是4500元，计算基数应以4500元为准；2、年休假工资的问题，卡霖公司一审没有提出盛壮华每年度有已休年休假的事实，也未证明休假期间支付过工资；综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，盛壮华未向本院提交属于二审程序的新的证据。卡霖公司向本院提交如下证据材料：
请假调休申请单，拟证明：盛壮华已休完2012、2013、2014年年休假。
上述证据经出示，盛壮华认为：经核对原件与复印件一致，请假调休申请单是盛壮华签字的，但盛壮华请的均是事假，并非卡霖公司所称的年休假的审批单，且上述证据不属于二审新证据，一审对年休假认定正确。
本院经审核认为，对上述证据，盛壮华认可请假调休单上的签字系其本人所签，故对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：2013年1月10日，盛壮华向卡霖公司递交请假调休申请单，申请的类型为调休：与1月9日和2012年年休的加班调休1天；2013年7月22日，盛壮华向卡霖公司递交请假调休申请单，申请的类型为调休：与3月10日的加班调休1天；2013年12月4日，盛壮华向卡霖公司递交请假调休申请单，申请的类型为调休，日期从11月14日到11月28日，共13天；2014年1月22日，盛壮华向卡霖公司递交请假调休申请单，申请的类型为调休，日期从1月27日到1月27日共1天；2014年3月27日，盛壮华向卡霖公司递交请假调休申请单，申请的类型为调休：调休1天，年假；2014年5月16日，盛壮华向卡霖公司递交请假调休申请单，申请的类型为调休，日期从5月19日到5月21日，共3天。
本院认为：对原审法院关于工资支付、经济补偿金、高温费、一次性生活补助损失、城镇企业职工基本养老保险费和城镇职工基本医疗保险费以及工资损失等问题的处理，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本案二审的焦点为：1、未签订书面劳动合同二倍工资是否应当支付以及其计算的基数；2、盛壮华是否存在应休未休年休假以及卡霖公司是否应当支付应休未休年休假工资。
关于争点1，本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，法律有明确的规定。现卡霖公司主张未签订书面劳动合同并未侵害劳动者的合法权利，因此无需支付二倍工资的主张没有法律依据，本院不予支持。关于二倍工资的计算，应当以劳动者正常提供劳动时获得的工资作为基数。根据原审查明的事实，盛壮华的工资中包含了固定加班工资1500元，依法应予扣除，卡霖公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于争点2，本院认为，盛壮华2013年度应休年休假为5天，2014年应休年休假为2天，根据卡霖公司二审提交的证据，可以证实盛壮华在2013年度、2014年度请假调休时间均已超过上述天数。盛壮华认为其所请的系事假，并且已调整到双休日上班，但上述请假调休申请单中，除了2013年1月10日、2013年7月22日明确注明与加班时间调休外，其他均未载明与加班时间调休，而盛壮华在二审庭审中亦自认其在上述请假时间，卡霖公司没有扣发过工资，故本院认为，卡霖公司在二审中提交的证据足以证明其欲证明的事实，应认为盛壮华在2013年度、2014年度应休年休假已经休完。综上，卡霖公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1783号民事判决第一、三、五项及诉讼费用负担部分。
二、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1783号民事判决第二、四、六项。
三、杭州卡霖贸易有限公司支付盛壮华二倍工资差额33000元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回盛壮华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人盛壮华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年五月十一日
书 记 员 王 颖