四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川15刑终353号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周登江，男，1964年1月1日出生于四川省长宁县，汉族，高中文化，户籍地长宁县，住长宁县，原长宁县公安局长宁镇派出所民警。2015年4月22日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2017年1月5日被取保候审。
辩护人文闻，四川宏成律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人周登江犯徇私枉法罪、滥用职权罪一案，于二〇一七年六月三十日作出（2016）川1524刑初6号刑事判决。原审被告人周登江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省宜宾市人民检察院指派检察员张慧、杨洋出庭履行职务，上诉人周登江及其辩护人文闻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年10月29日，原长宁县公安局警察、被告人周登江晋升为二级警督。2010年7月4日，周登江调至长宁县公安局禁毒缉毒大队工作。2014年6月13日，其调至长宁镇派出所工作。
（一）被告人周登江在长宁县公安局禁毒缉毒大队工作期间，承办熊某非法持有毒品案的过程中，以及向四川省长宁县人民检察院移送审查起诉时，明知熊某在取保候审期间因犯容留他人吸毒罪在异地被判处缓刑的情况下，而隐瞒这一事实，致使该案中熊某未被依法撤销缓刑数罪并罚。
（二）被告人周登江在长宁县公安局禁毒缉毒大队工作期间，违反特情管理规定，默许其管理的特情人员何某交易50克以下毒品。2013年4月至ll月期间，何某以特情身份作掩护，多次从他人手中购买毒品予以贩卖，造成178．15克甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂流入社会，致使国家和人民利益遭受重大损失。
原判认为，原长宁县公安局禁毒缉毒大队警察、被告人周登江违反特情管理规定，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；被告人周登江利用主办熊某非法持有毒品案的职务之便，知道熊某在该案取保候审期间在异地被判处刑罚，而未将该情况写入移送起诉等文书，致使熊某未被依法撤销缓刑，数罪并罚，其行为已构成徇私枉法罪。被告人周登江揭发他人犯罪行为，查证属实，属立功，依法可以从轻、减轻处罚。被告人周登江在法庭上如实供述了部分犯罪事实，对事实性质认定的辩解不影响该认定，对该部分犯罪可以从轻处罚。被告人周登江判决宣告以前犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百九十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条的规定，判决：被告人周登江犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年九个月；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
上诉人周登江上诉称，1.其不构成徇私枉法罪。首先，其与熊某非亲非故，不存在徇私；其次，其向上级领导开某口头汇报告过熊某的前科情况，也得到了开某的证实，其主观上无意隐瞒该事实；第三，其已经按程序将熊某案移送公诉机关，熊某必将受到法律制裁；第四，即使熊某被长宁法院撤销缓刑，数罪并罚，也基本不会影响他实际羁押的时间，因为实务中，数罪并罚的执行刑期往往低于两罪相加的总和刑期；第五，长宁县公安局、长宁县司法局均未收到熊某在浙江省平湖市被判刑的相关文书或函查，同时其对熊某移送起诉的时间在先，平湖法院的处置日期和执行截止日期在后，故不能认定其明知熊某犯有容留他人吸毒罪。2.其不构成滥用职权罪。首先，本案无立案证据，检察机关侦查程序违法；其次，其没有滥用职权的故意。其虽从警多年，但办理毒品案件的时间短，对程序规定及办案业务不熟悉，特别是特情管理、使用没有进行过专门的系统学习，对管理尺度把握不准确，在使用特情帮助侦查中，并无授意或纵容特情犯罪的意图；第三，对何某贩卖毒品给万某、罗某等人的行为，其不知情，何某的贩毒行为与其没有关系；第四，何某的行为并未造成人员伤亡，也未造成30万以上的经济损失，一审法院使用兜底条款认定其致使国家和人民利益遭受重大损失，构成滥用职权罪，适用法律错误。请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出了相同辩护意见。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，请二审法院依法予以维持。
二审审理查明，上诉人（原审被告人）周登江于1993年经选调到长宁县公安局，2009年10月29日晋升为二级警督，2010年7月4日调至长宁县公安局禁毒缉毒大队工作，2014年6月13日调至长宁镇派出所工作。
上诉人周登江于2013年4月1日将何某物建为长宁县公安局禁毒缉毒大队特情人员。其在特情人员管理使用过程中，违反特情管理规定，同意何某交易50克以下毒品。2013年4月至ll月期间，何某以特情身份作掩护，多次从他人手中购买毒品予以贩卖，造成178．15克甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂流入社会，致使国家和人民利益遭受重大损失。2015年7月27日，何某因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元。
另查明，上诉人周登江在侦查期间检举周某犯罪，经查证属实，周杰已被四川省长宁县人民法院以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处有期徒刑十个月。
认定上述事实，有经一、二审庭审质证、确认的下列证据证实：
1．案件交办函、交办案件线索通知书、立案决定书，证实证实该案的来源、立案情况。
2.人民警察警衔变动审批表、长宁县公安局的人事工作文件，证实周登江于2009年10月29日晋升为二级警督，2010年7月4日调至长宁县公安局禁毒缉毒大队工作，2014年6月13日调至长宁镇派出所工作。
3.本院（2014）宜中刑二初字第15号案件资料
（1）（2014）宜中刑二初字第15号刑事判决载明，2015年7月27日，何某因贩卖甲基苯丙胺178.15克被本院以犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元。该判决确认了何某系长宁县公安局的特情人员，但从案发过程来看何某主观上没有将贩毒行为置于公安机关控制下的打算，且客观上何某贩卖毒品次数众多，数量巨大，毒品及毒资均不是来源于公安机关，其行为与特情身份不符，其利用特情身份作掩护，实施贩卖毒品行为，牟取非法利益。
（2）周登江出具的情况说明、询问笔录，证实何某系由他物建、并经批准后于2013年4月1日起正式成为长宁县公安局禁毒情报特情人员，由他负责管理和使用。其知晓何某从万某处购买冰毒，还从江安红桥镇一个姓罗的人那里购买海洛因和麻古。何某向他反映过何向万某购买了两次冰毒，向姓罗的购买了一次，但不清楚何购买的数量。何某购买的毒品说是卖了少量给黄某、汪某、陈某等人。他对何某说过，毒品交易上了50克，要及时报告，如果没有报告，何就超出了特情人员相关规定的范围，是违法犯罪。
4.证人证言
（1）谭某（长宁县公安局禁毒大队教导员）的证言，证实何某是由周登江物建、管理使用的禁毒大队的特情。“控制交付”的意思，一个是防止毒品流入社会，一个是线人的保护；最终的目的是打击涉毒犯罪。按照规定，决不允许特情人员在未进行“控制交付”的情况下进行毒品交易，不允许特情人员去贩卖毒品。周登江没有向他汇报过允许周管理使用的特情人员何某多次进行少量毒品交易的事。按照规定，特情人员在控制的情况下，经过批准，允许购买毒品，以达到控制毒品流入社会的目的，但是不允许特情人员去贩卖毒品。周登江没有向他汇报过何某要进行50克以下的毒品交易。50克以上属于特大案件了，即使周登江汇报，他也不会同意。
（2）开某（长宁县公安局禁毒大队大队长）的证言，证实之前他不清楚何某是不是禁毒大队的特情人员，直到市中级人民法院打电话来询问时，他问周登江，周登江才发短信说何某是禁毒大队的特情。按照规定，发展特情的时候要审批，何某是谭某和郭某审批的。“控制下交付”是指特情人员协助完成抓获毒贩的目的，在进行交易时，由公安民警控制，确定毒品在交易中不流入社会，同时确保特情人员安全。管情民警绝对不允许自己的特情人员进行少量的毒品交易。周登江从来没有向他汇报过周批准或同意他管理的特情人员进行50克以下的毒品交易。即使周登江汇报这个情况，他也不会同意。特情人员的费用开支需要他审查，按照破获案件的大小，由承办人提出来，酌情考虑。何某的案子没有发生过特情费用。
（3）何某的证言，证实2013年上半年，周登江找到他做公安局的线人。他了解到吸毒、贩毒的情况，就去找周当面谈，每次都只有他和周登江在场。2013年，他给周登江反映过有人带毒品的情况，周登江怎么处理的不知道。2013年万某问他长宁有哪些人在做毒品生意，还让他看了车里的冰毒。他给周登江汇报，周登江喊他进一步了解万某卖给哪些人、从哪里买来的毒品、毒品具体有好多等。他说要接触，就只有从万某手上去买毒品。周登江说要他先接触来看，具体要交易再说。后他从万某手上买了一点毒品，并给周登江说了。买毒品是他自己垫的钱，周登江也没给他钱。于是，他又给周登江说，反正周都喊他去了解汪某、黄某贩毒的情况，干脆将从万某那里买来的毒品卖一点给汪某、黄某，了解汪、黄贩毒的情况。周登江听说后，要求他每次从万某手上买毒品和每次卖毒品给汪某、黄某都要向周说清楚。除了一两次是事后汇报的外，其余的在万某处买冰毒之前，他都向周登江汇报了。周登江说，尽量不要发生事后汇报的情况，即使是事后汇报，交易的数量绝对不能大了，如果毒品交易数量大了，宁肯暂时不交易，都必须先给他汇报。他还给周登江反映了罗华志贩毒的情况。周登江要他再去了解具体情况。后他从罗华志手上以20元一颗的价格买400颗麻古回来，吃了一点，卖了几十颗给黄某。周登江听说，没有说啥子。
5．上诉人周登江供述称，他于1993年3月通过选调到长宁县公安局工作，先后任民警、主持工作的副所长，2010年7月到长宁县公安局禁毒大队工作，2014年调至长宁镇派出所工作。
2013年，他将何某发展成了禁毒大队的特情。2013年5、6月份，何某主动向他提供了一些毒品案线索。何某给他提出过，在打入涉毒内部圈子当中时，有些事情不好处，要求要贩卖一点毒品。他要求何某自己把握，贩卖毒品是犯罪的。除此之外，他没有采取其他措施。“控制交付”是指上家贩卖毒品人员在与何某或其他买家人员进行毒品交易中，在何某报告后，公安机关把进行交易的团伙一并打掉。何某只给他说过一次少量的毒品交易，在说的时候都已经交易完了，何某是先斩后奏，过后才给他讲的。
6.到案说明，证实上诉人周登江的归案情况。
7.长宁县人民检察院关于对周登江检举问题的调查说明、长宁县公安局调查报告、长宁县人民法院（2015）长刑初字第194号刑事判决，证实周登江在侦查期间检举周某涉嫌犯罪。经查证后，长宁县人民法院于2015年12月23日，以周某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处其有期徒刑十个月。
8.户籍信息，证实上诉人周登江的身份情况，案发时具有完全刑事责任能力。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对原判认定事实及被告人、辩护人所提诉辩意见，本院评析如下：
一、原判认定被告人周登江作为办案民警，在知道熊某在异地因毒品犯罪被判处刑罚的情况下，没有将该情况写入熊案的移送起诉文书中，致熊某没有被撤销缓刑，实行数罪并罚，故构成了滥用职权罪。上诉人周登江及其辩护人提出，其曾向领导汇报过熊某的相关情况，长宁县公安局及司法局没有收到浙江法院寄送的判决书，不能认定其明知熊某判刑的情况，其主观上也没有隐瞒的故意，故不构成徇私枉法罪。
经查，现有证据仅能证实周登江在主办熊某非法持有毒品案中，知晓熊某在浙江平湖因容留他人吸毒被抓的情况，至于最后熊某被判刑处理的情况，仅有熊某供称其回长宁后将判刑情况告知了周登江，但未将判决书给周看过。而2015年6月16日下载于公安禁毒系统的熊某在浙江平湖毒品违法犯罪信息表载明，登记日期为2013年5月9日，内容包含被判处刑罚的情况，但处置日期（刑期）填写的是2014年2月13日-6月12日，与实际判刑情况不符。该信息表不能反映确切的填报日期，更不能证实在周登江主办熊案完毕、移送至审查起诉之前已形成该信息表。因此，现有证据不能认定周登江明知或应当知道熊某在异地被判刑的情况，进而在移送案卷的法律文书中对该情况故意不予记载，但其知道熊某在异地涉毒被抓而不去核实，存在工作严重不负责的情况。
其次，本案的情节显著轻微。熊某在浙江因容留他人吸毒罪被羁押，从2013年5月9日起至8月3日止，实际羁押近三个月时间，后被判处拘役四个月、缓刑六个月，余刑仍有一个月余。按照现行的《刑法修正案（九）》规定，数罪中有有期徒刑和拘役的，在并罚时只执行有期徒刑，而不再执行拘役刑。故周登江的玩忽职守行为情节显著轻微。
综上，认定上诉人周登江在主办熊某非法持有毒品案中为徇私利，明知熊某在异地被判处缓刑而故意隐瞒不报的证据不足，上列所提不构成徇私枉法罪的诉辩意见成立，本院予以采纳。
二、上诉人周登江及其辩护人提出，本案侦查程序违法；其没有纵容和授意何某贩卖毒品，何贩卖毒品的情况，他不知情，故不构成滥用职权罪。
本院认为，长宁县人民检察院依照上级检察院的交办函及案件线索，依法进行立案侦查，符合法律规定。同时，被告人周登江曾作供述、所书写的说明材料及证人何某的证言均证实，何某作为周登江管理的特情人员，为与相关涉毒人员接触，在向周登江报告后，从事了购买及贩卖毒品的犯罪行为。正是管情民警周登江的纵容和放任，致使何某贩卖毒品行为得以一再发生，大量毒品流入社会造成了严重危害后果。因此，上列所提不构成滥用职权罪的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周登江作为公安民警，在对特情人员管理期间，违反特情管理规定，致使特情人员何某利用特情人员身份作掩护，多次贩卖毒品甲基苯丙胺178.15克，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。其在侦查阶段揭发他人犯罪，经查证属实，属立功，依法可以从轻处罚。
综上，原判认定上诉人周登江滥用职权犯罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人周登江构成徇私枉法罪，系认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
一、撤销四川省长宁县人民法院（2016）川1524刑初6号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）周登江犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年九个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐冬斌
审 判 员 杨志其
审 判 员 陈 敏
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 万 燕
书 记 员 郑 江
附：相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第六十八条犯罪分子揭发他人犯罪行为的，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。