贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终1729号上诉人（原审被告）：黔东南大地建筑工程有限责任公司。住所地：凯里市北京东路**号大地星园*栋*层。法定代表人：邹远宏，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：唐永浩，贵州兄弟律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园内。法定代表人：张国强，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈廷清，贵州子尹律师事务所执业律师。原审被告：彭旺云，男，1981年8月28日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。上诉人黔东南大地建筑工程有限责任公司因与被上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人唐永浩、原审被告彭旺云、被上诉人委托诉讼代理人陈廷清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔东南大地建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销一审法院（2017）黔2601民初1070号民事判决，并依法改判不支付被上诉人资金占用费326710.40元和律师代理费119000元。事实和理由：一、合同约定支付全部货款的条件尚未成就，上诉人不存在未按约定支付全部货款的违约责任。一审判决上诉人支付被上诉人所有货款系事实认定错误。双方签订的《商品混凝土购销合同书》是由被上诉人提供的格式合同，7.2款约定“每月10日前结清上月所有商砼款60%，主体工期为6个月，主体完工后4个月内结清所有商品砼款款项”，既约定主体完工后4个月付清所有货款，又约定了从第一次浇孔桩起10个月后付清货款。付款期限有两种不同条件，就作出对被上诉人不利的解释，即以最迟的时间作为付清货款的时间。该项目主体至今未完工，没有达到付清全部货款的条件。因此，上诉人不存在未按约定支付全部货款的违约情形。被上诉人诉请支付全部货款不符合同约定。一审判决否定了工程主体未完工的事实，判决支付全部货款，故意偏袒被上诉人损害上诉人合法权益。二、被上诉人存在多计算、重复计算资金占用费，至少多计算资金占用费326710.40元没有事实和法律依据。（一）被上诉人故意将下月1日至9日的款项当成上月款项计算，以此多计算资金占用费基数。合同约定每月10日前付清的只是上月的商砼款，并不包含本月1-9日的款项。而被上诉人计算每月的资金占用费基数都把当月1-9日的款项当成上月款项计算，从而多计算资金占用基数684960元。（二）《商品混凝土购销合同书》没有约定资金占用费重复计算，且依据合同相关条款可以确定资金占用费是不得重复计算的。被上诉人计算每个月资金占用费基数时将以前月份的款项重复计算，导致重复计算资金占用基数。重复计算资金占用基数共2033330元。依据实际发生的货款数额，以合同约定及被上诉人计算方式（见上诉状列表…略）2015年6月至2017年1月发生货款共3338080元，约定应付60%为2002848元，根据被上诉人起诉计算出的应付款（60%）总计为5779680元，远远超出合同约定。每个月10日前应付的款项只是上月的60%，而不是所有未付款的60%，如第一个月违约的款项，在第三个来说就不属于约定的“上个月”。不能将已计算资金占用费的款项再重复计算，被上诉人的计算方式错误。（三）被上诉人以欠款总额为基数计算违约金，存在将未到付款期限的40%款项计算在内。至少多计算资金占用费180186.96元。一审法院支持被上诉人主张资金占用费326710.40元错误。（四）该纠纷是买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不能按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款计算违约金，应当按照实际损失计算违约金。另行，根据合同法及其司法解释的规定，违约金过分高于损失的，当事人可以请求适当减少。对于上诉人未能按约定付款，只能是银行同期借款利息。因此，按4%∕月计算违约金无合同和法律依据。一审判决支持被上诉人资金占用费全部，事实认定错误。三、被上诉人请求的律师费过高，明显是被上诉人故意损害上诉人的利益，且该费用并未实际发生，一审判决上诉人承担律师费错误。《商品混凝土购销合同书》约定律师费由违约方承担，但被上诉人所主张的律师代理费远远超过了双方签订时所预见的金额。被上诉人提供的《委托代理（辩护）合同》约定的代理费按照法院生效裁判文书确定的金额的10%支付。法院尚未作出生效判决，无法确认需要实际支付的律师费金额，被上诉人请求支付律师费没有事实和法律依据，不应得到支持。一审计算律师费的270万元包含了多计算的资金占用费187073.28元以及未到期付款期限的40%货款，其收费标准应按市场标准计算，无生效裁判文书确认金额。因此，一审判决支付律师费11.9万元无事实依据。贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司没有提交辩护意见。贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告货款2388080元；2、请求判令被告支付违约资金占用费326710.4元及律师费238808元。一审法院认定事实：贵州东盛环保建材公司系自然人投资或控股的有限公司，经营范围：生产销售混凝土、沥青混凝土、水泥制品等；被告大地建筑工程公司系自然人投资或控股的责任公司，经营范围：房屋建筑施工总承包、土石方工程专业承包等，被告因承建凯威万国城三期三标的工程，2015年7月9日以黔东南大地建筑工程有限责任公司为甲方、贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司为乙方签订了一份《商品混凝土购销合同书》。合同约定：“为规范商品混凝土购销行为，保护双方的合法权益，明确双方技术、经济责任及权利、义务，保证工程建设顺利进行。依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲、乙双方就购销商品混凝土事项经协商一致，订立本合同。一、工程名称：凯里万国城三期三标，工程地点：凯里高铁南站……二、混凝土数量：本工程商品砼约为15000立方米，总计金额约人民币450万元。该数量为概算数量，结算数量及金额以实际供应量为准；三、供应时间：从2015年7月5日起至甲方工程完工止；七、结算、付款方式：7.1乙方根据甲方签认的发货单累计计算出实际数量，并根据以上（第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款；7.2付款方式：每月10日前结清上月所有商砼款60%，主体工期为6个月，主体完工后4个月内结清所有商砼款款项；十、违约责任：10.1甲方的违约责任10.1.3若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自负并按双方约定付款之日起按欠款总额以4%计算资金占用费，直至货款付清为止；10.1.5甲方工期为6个月，主体完工后4月内付清所有商砼款，（即从第一次浇孔桩起10个月内）违约则按4%计算资金占用费；十二、其他：12.2如因一方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此产生的诉讼费、律师费、交通食宿费等费用……”。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定和被告生产需要陆续向被告大地建筑工程公司提供混凝土，经双方对账确认，被告应向原告支付2015年12月26日前的混凝土款为2120170元，2016年12月26日至2016年1月30日期间的混凝土货款未对账，期间被告共计向原告支付了550000元混凝土货款。嗣后，因被告仍未支付涉案货款及资金占用费，原告诉至本院。因本案原、被告不同意调解，本院调解未果。另查明，彭旺云为贵州东盛环保建材公司与大地建筑工程公司签订的《商品混凝土购销合同书》中大地建筑工程公司的代理人。原告于2017年3月28日本院提出诉讼财产保全申请，本院于2017年3月28日作出裁定：冻结黔东南大地建筑工程有限责任公司、彭旺云的银行存款2953598.4元或查封、扣押被告相当于2953598.4的其他财产。一审法院认为，本案原告与被告分公司签订的《商品混凝土购销合同书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，对其真实性、合法性，本院予以确认。原告已按照合同约定和被告生产所需，将混凝土交付被告用于生产，被告未能按时足额支付货款，其行为不仅违反双方在合同中的约定，而且违背了民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担支付货款及逾期付款违约金的民事责任。原告所供货物（混凝土）系分批供货，在每次供货后均出具送货单在案佐证，现被告尚欠原告货款金额2388080元，且被告大地建筑工程公司对尚欠货款金额未持异议，故原告诉请被告支付尚欠货款2388080元，本院予以支持。关于资金占用费的问题，双方签订的《商品混泥土购销合同书》已有明确约定，且因被告的迟延履行行为势必会给原告造成损失，原告按照合同约定方式计算资金占用费，并未违反相应法律规定，且部分资金占用费按月计收，符合日常交易习惯，故对原告主张的资金占用费326710.4元，本院予以支持。关于原告诉请被告承担律师费的问题，双方在《商品混凝土购销合同书》中有明确约定，但原告是按风险代理的标准计算过高，且未提供有效票据予以佐证，然而因被告逾期付款的违约行为而导致原告诉讼，则产生相应的律师费用，故本院酌情调整为按照原告代理人所在律师事务所服务收费标准第九条第二项的标准即按标的额比例分段累进计算，即10万元×6%+90万元×5%+170万元×4%=11.9万元。关于被告大地建筑工程公司辩称原告诉请中含有部分未到期货款的问题，因原、被告双方签订合同之日至原告起诉之日，已远远超过双方约定的10个月内的付款期限，且也未提交相关证据予以证明，故本院不予采信。关于原告要求二被告承担连带支付责任的问题，因本案被告彭旺云仅系被告大地建筑工程公司签订《购销合同书》的代理人，且被告大地建筑公司亦认可被告彭旺云代理人身份，被告彭旺云非涉案货物的实际使用人，其代理行为所产生的法律后果由被告大地建筑公司承担，故原告诉请被告彭旺云与被告大地建筑工程公司承担连带支付责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黔东南大地建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款2388080元、资金占用费326710.4元及律师费119000元；二、驳回贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取15215元及保全费5000元，由被告黔东南大地建筑工程有限责任公司负担19395元，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担820元。原告已先行垫付该款项，被告在支付上述款项时一并支付给原告二审期间，双方当事人未提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审判决黔东南大地建筑工程有限责任公司支付全部货款是否符合合同约定；2、资金占用费是否存在多算、重复计算；3、一审判决支持贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司主张按4%∕月计算支付资金占用费（违约金）是否事实认定错误；4、一审判决支持律师费9.82万元是否过高、错误。1、关于一审判决黔东南大地建筑工程有限责任公司支付全部货款是否符合合同约定的问题。经审理认为，双方签订的《商品混凝土购销合同书》第7.2款“付款方式”约定：每月10日前结清上月所有商砼款60%，主体工程期为6个月，主体完工后4个月内结清所有商砼款款项。第10.1.5款约定：甲方工期为6个月，主体完工后4个月内付清所有商砼款（即从第一次浇孔桩起10个月内），违约则的按4%计算资金占用费。上述约定无论是7.2还是10.1.5均约定为“主体工程期为6个月，主体完工后4个月内结清所有商砼款”（即6个月工程期+主体完工后4个月=10个月）与10.1.5中约定（即从第一次浇孔桩起10个月内）在付清商砼款上并无差别，即是10个月内付清商砼款,不存在付款期限约定不明的问题。黔东南大地建筑工程有限责任公司在上诉中以“该项目主体至今未完工，便没有达到付清全款的条件”为由，提出一审法院错误判决支付全部款项是故意偏袒被上诉人而损害上诉人的合法权益的意见，是对该项目双方约定为“主体工期为6个月”的基础期限视而不见，合同中明确约定“主体工程期为6个月，主体完工后4个月内结清所有商砼款”，足以认定双方约定结清所有商砼款的时间为：主体工期6个月+主体完工后4个月=10个月内结清。经二审查明，双方第一次交易时间是2015年6月19日，最后交易时间在2016年1月30日，到2017年3月17日起诉请求支付全部货款均超过了10个月，没有违反双方约定的付款期限。同时，一审庭审时，黔东南大地建筑工程有限责任公司代理人陈述“我公司统计的金额与原告诉请的货款本金相符，只是部分金额还没到付款时间”的理由也与约定付款时间不符。故黔东南大地建筑工程有限责任公司把自己拖延至“该项目主体至今未完工”期限当作抗辩支付全部货款的理由，显然违反双方在合同“主体工程期为6个月，主体完工后4个月内结清所有商砼款（即从第一次浇孔桩起10个月内）”的约定。该上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，黔东南大地建筑工程有限责任公司对判决支付全部所欠货款没有提出上诉，视为对该项判决服判。一审判决黔东南大地建筑工程有限责任公司支付全部货款符合合同约定，本院予以维持。2、关于资金占用费是否存在多算、重复计算的问题。经审理认为，经本院2017年11月20日组织双方核实，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司在计算资金占用费时，在起止时间上存在没有按照“每月10日前结清上月所有商砼款60%”的约定，按上月正常月1-30日（或31日）计算欠款基数，而是按每月10日前的付款情况计算上月欠款基数，虽然总的天数没有超出正常月1-30日（或31日），但不符合约定的付款方式。这样的结果势必造成每月10日前的欠款基数计入上月欠款基数而增大计算资金占用费基数，导致资金占用费基数多计算、重复计算。对此，一审法院按贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司诉讼请求金额确认资金占用费数额存在事实认定不当，本院予以纠正。根据《商品混凝土购销合同书》第十条违约责任第10.1.3款“若甲方未能按约定的付款方式支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自负并按双方约定付款之日起按欠款总额以4%计算资金占用费，直至货款付清为止”的约定，即“按双方约定付款之日起按欠款总额以4%计算资金占用费”每月资金占用费按约定具体计算方式如下：①：2015年7月10日前（6月欠款）资金占用费21340元×60%×4%=512.16；②2015年8月10日前（7月欠款）资金占用费143340元×60%×4%=3340.16；③2015年9月10日前（8月欠款）资金占用费152920元×60%×4%=3670.08元；④2015年9月10日前（9月欠款）资金占用费987310元×60%×4%=23695.44元；⑤2015年9月10日前（10月欠款）资金占用费1620080元×60%=96048元-15万元（11月10日付款15万元）×4%=32881.92元；⑥2015年9月10日前（11月欠款）资金占用费（2020260元+15万元）×60%×4%=52086.24元；⑦2015年9月10日前（12月欠款）资金占用费（2033330元+12月10日付款10万元+12月16日付款15万元+12月30日付款20万元）×60%=1489998元-45万元×4%=41599.92元；⑧2016年1月欠款资金占用费2438080元+21016年1月14日付款10万元+1月27日付款20万元×60%=1642848元-30万元×4%=53713.92元。以上按每月累计资金占用费共211260.08元。同时，根据《商品混凝土购销合同书》第十条违约责任第10.1.5款“甲方工期为6个月，主体完工后4月内付清所有商砼款，（即从第一次浇孔桩起10个月内）违约则按4%计算资金占用费”的约定，经双方确认现尚未付清的所有商砼款为2388080元，因黔东南大地建筑工程有限责任公司未能在上述约定期限内付清所有商砼款，故还应按第10.1.5款的约定承担支付所有商砼款4%资金占用费，即2388080元×4%=95523.20元。3、关于一审判决支持贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司主张按4%∕月计算支付资金占用费（违约金）是否事实认定错误的问题。经审理认为，黔东南大地建筑工程有限责任公司在上诉中提出“被上诉人的损失只是同期银行贷款利息。该纠纷是买卖合同，不是民间借贷纠纷”，不能按照民间借贷司法解释相关条款计算违约金的意见。但在一审时并未请求调整，不属于一审判决事实认定错误。经本院对双方约定按4%计算资金占用费（违约金）是否主张调整进行释明，黔东南大地建筑工程有限责任公司提出调整的请求。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。∕当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案一审判决按4%∕月计算资金占用费既高于民间借贷年利率24%，也高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准。故本院决定按照2%∕月计算资金占用费标准予以调整。即对上述每月累计资金占用费按2%计算标准进行调整，调整后的每月累计资金占用费总额为：211260.08元元÷2=105630.04元。对现尚未付清的所有商砼款，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司主张按未付清货款总额的4%计算奖金占用费，符合合同第10.1.5款约定，既没有高于民间借贷年利率24%，也不高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准，对此计算标准，不予调整。上述调整部分加上不调整部分总的资金占用费为：105630.04元+95523.20元元=201153.24元。4、关于一审判决支持律师费119000元是否过高、错误的问题。经审理认为，贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司与贵州子尹律师事务所签订的《委托代理（辩护）合同》约定“甲方按照法院作出的生效判决文书确定金额10%向乙方支付代理费”该约定属于风险代理约定，没有违反法律行政法规的规定，属有效合同。一审判决按分段计算律师费虽计算基数尚未确定，但收费标准比例比约定计算标准已经降低。因此，在2388080元未付清货款已经确认情况下，即便二审判决减少部分资金占用费数额，律师费数额没有超出约定收费标准，而黔东南大地建筑工程有限责任公司并未提交过高的证据。虽然贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司尚未支付律师费，但因约定的是风险代理，不能因此否认律师费的不存在。故黔东南大地建筑工程有限责任公司提出没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决不支持律师2388080元，因贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司没有提出上诉，视为服判，本院对判决律师费数额予以维持。综上所述，黔东南大地建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持凯里市人民法院（2016）黔2601民初1070号民事判决第二项，即二、驳回原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其他诉讼请求。二、变更凯里市人民法院（2016）黔2601民初1070号民事判决第一项为：被告黔东南大地建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款2388080元、资金占用费201153.24元及律师费119000元。一审案件受理费15215.00元，保全费5000元，二审案件受理费7986.00元，合计28201.00元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担201.00元，黔东南大地建筑工程有限责任公司负担28000.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 龙 恺二〇一七年十一月二十一日书记员 赵艳萍