西藏自治区那曲地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）藏24刑终10号
原公诉机关西藏自治区那曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）土旦曲扎，男，1996年6月20日出生于西藏那曲县，藏族，高中文化，无业，住址西藏那曲县。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2017年1月8日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于西藏那曲地区看守所。
西藏自治区那曲县人民法院审理的西藏自治区那曲县人民检察院指控原审被告人土旦曲扎犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2017年9月29日作出（2017）藏2421刑初42号刑事判决，原审被告人土旦曲扎不服，提出上诉。本院于2017年11月3日立案，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2016年6月8日、9日，被告人土旦曲扎冒充自己是被害人欧某朋友小某的儿子骗取欧某8000元现金，该款由桑某交付；2016年8月2日，土旦曲扎在被害人阿某家撬开保险柜，从中盗取12000元现金；2017年1月3日，土旦曲扎从被害人余某的商铺中撬开保险柜，从中盗取了价值40103.49元的42.2142斤贝母。土旦曲扎于2017年1月7日在拉萨西郊客运站内被抓获。另，土旦曲扎将盗取的42.2142斤贝母销赃后，用所得赃款购买了两个垃圾桶、一个汤勺、一个铁盆、三个盘子、一个牙刷、两个藏式床垫、两个被子、两个枕头、两个玻璃盘子、一个烟灰缸、六个碗、一个行李箱、一辆飘马牌电动车、两个木制黄色藏式桌子、两个藏式木床、一个高压锅、一个煤气罐、一个煤气灶、半袋龙水牌大米、半瓶福临牌清油、一个不锈钢锅铲、六个玻璃杯、十九双木筷子、一个鞋架、一个菜锅、一个玻璃盘、一个白色插座、两个塑料地毯、一个床单。从欧某处骗取的8000元现金及从阿某家盗窃的12000元现金全部挥霍，未退赔。证明以上事实的证据有：物证，书证，鉴定意见，现场勘查、辨认、现场指认笔录及照片，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解等证据。
原判认为，被告人土旦曲扎在庭审中辩解在拉萨由拉萨公安民警讯问所制作的笔录内容都是如实供述，其余的笔录因受到刑讯逼供没有如实供述，因此对公诉机关指控的所有犯罪事实都不予承认，经查，土旦曲扎在侦查机关对起诉书指控的全部犯罪事实做了多次有罪供述，并且有有罪供述的讯问视频，在庭审中土旦曲扎未提供存在刑讯逼供或导致其做出违背事实供述的其他行为的线索，也未发现证据可能存在失实的合理性怀疑，对土旦曲扎的翻供理由不予采信。土旦曲扎在庭审后辩解作案工具上有土旦曲扎的指纹是因为在刑警大队触碰过作案工具，才鉴定出土旦曲扎的指纹，经查，本案作案工具的提取时间是2016年8月3日和2017年1月3日，均是案发后第一时间所提取，鉴定时间是2017年1月26日，期间所有作案工具都是存放在物证室，入库时间是2016年8月4日和2017年1月3日，出库时间是2017年1月23日，提取作案工具时土旦曲扎未被抓获，出库时土旦曲扎羁押在看守所，在时间和空间上不可能触碰作案工具，另，土旦曲扎提出的其触碰作案工具导致留下指纹，但鉴定意见中提取的是生物学物质而非指纹，综合以上两点，对土旦曲扎的辩解不予采信。综上，公诉机关指控土旦曲扎的三起犯罪事实根据土旦曲扎在侦查机关的供述与证人证言、证人辨认笔录、辨认照片、鉴定意见、案发现场监控视频等证据能相互印证，土旦曲扎的辩解同查明的事实不符。被害人余某陈述的丢失贝母斤数与查明的斤数不一致，因余某未出示相关的证据证实丢失贝母的具体斤数，根据查明的斤数认定其盗窃斤数，即余某店铺内丢失42.2142斤贝母，价值40103.49元。被害人阿某陈述的现金丢失金额与公诉机关指控的现金丢失金额不一致，公诉机关和阿某未出示相关证据证实丢失的现金数额，按照有利于被告人的原则，根据土旦曲扎的供述认定其盗窃现金金额，即12000元。另，土旦曲扎辩解诈骗时有同伙次某，根据现有证据无法证实次某参与了诈骗行为，只能认定土旦曲扎实施了诈骗行为。土旦曲扎采取秘密窃取的方式非法获取他人财物，即盗窃价值40103.49元的42.2142斤贝母，盗窃现金12000元，盗窃金额共计52103.49元，属于数额巨大，两起盗窃犯罪事实中盗窃现金12000元，犯罪地属于农牧区，盗窃价值40103.49元的42.2142斤贝母，犯罪地属于城镇，量刑时按照主要犯罪地的数额标准。土旦曲扎以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财产，即现金8000元，属于数额较大。公诉机关指控的上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应当以盗窃罪、诈骗罪追究土旦曲扎的刑事责任，土旦曲扎一人犯数罪，应当数罪并罚。余某对土旦曲扎的盗窃行为表示谅解，对其在盗窃案中酌情从轻处罚，土旦曲扎盗窃阿某家中保险柜的场所属于独立的被害人居住场所，应当认定为入户盗窃，酌情从重处罚，土旦曲扎将骗取的赃款8000元及盗窃的赃款12000元全部予以挥霍，至今未退赔，造成被害人的损失未能弥补，对其在诈骗罪、盗窃罪的量刑中酌情从重处罚，考虑到土旦曲扎盗窃贝母的行为中赃物已追回，虽不是土旦曲扎主动退赔，也未协助公安机关追缴，在量刑上不单独考虑，但根据该盗窃罪的案情在盗窃行为中的其他量刑情节上适当从宽掌握量刑幅度。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条第一款、第六十九条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：土旦曲扎犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，土旦曲扎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；赃物42.2142斤贝母退还给余某（已退还）；责令土旦曲扎于本判决生效后一个月内向阿某退赔人民币12000元、向欧某退赔人民币8000元；土旦曲扎用卖贝母的钱购买的赃物,即：两个垃圾桶、一个汤勺、一个铁盆、三个盘子、一个牙刷、两个藏式床垫、两个被子、两个枕头、两个玻璃盘子、一个烟灰缸、六个碗、一个行李箱、一辆飘马牌电动车、两个木制黄色藏式桌子、两个藏式木床、一个高压锅、一个煤气罐、一个煤气灶、半袋龙水牌大米、半瓶福临牌清油、一个不锈钢锅铲、六个玻璃杯、十九双木筷子、一个鞋架、一个菜锅、一个玻璃盘、一个白色插座、两个塑料地毯、一个床单、五个电动车钥匙、两个电动车遥控，以及作案工具刀子、尖嘴钳子、切割机、切割机砂轮、白色插板、两把保险柜钥匙予以没收。
土旦曲扎上诉称，土旦曲扎不认识欧某、余某，商铺也不知道，没有偷过、骗过，刑警大队做了四次严刑拷问，证据全部是假的，土旦曲扎的父母给了四万元钱，刑警大队全扣了。
本院认为，土旦曲扎在一审中辩解，公诉机关指控的诈骗案发当日土旦曲扎在日喀则，诈骗案发当日之前自己的手机已经丢失并于案发后才找回，提出了其不具备作案时间和条件的线索。同时，关键证人桑某称将现金交给土旦曲扎时，土旦曲扎戴着口罩和帽子，而桑某在辨认出土旦曲扎的照片时，土旦曲扎没有戴口罩和帽子，笔录中未记录辨认出的依据和理由，故不能排除他人诈骗作案的可能。公诉机关指控的两起盗窃事实，土旦曲扎也提供了其不在案发现场以及受他人欺骗而盗窃的线索，也未予以核实，且有关证据来源没有，部分证据存在矛盾冲突。综上，原判事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销西藏自治区那曲县人民法院（2017）藏2421刑初42号刑事判决；
二、发回西藏自治区那曲县人民法院重新审判。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 周 茂 军
审判员 于 鸿 鹏
审判员 小 格 珍
二〇一七年十二月十二日
书记员 次仁色措