重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜法民初字第03153号
原告刘保龙，男，1974年3月2日出生，汉族，重庆市渝中区人。
委托代理人刘建波，重庆新申律师事务所律师。
被告重庆铜梁西南水泥有限公司，住所地重庆市铜梁区渝西科技工业园区，组织机构代码75305721-2。
法定代表人方均，总经理。
委托代理人邓杰文，重庆百君律师事务所律师。
原告刘保龙诉被告重庆铜梁西南水泥有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理。依法由审判员施洪伟于2015年7月28日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘保龙的委托代理人刘建波、被告重庆铜梁西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）的委托代理人邓杰文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘保龙诉称，被告于2009年6月23日招聘原告从事保安工作，实行岗位固定工资，每月平均工资为2700元。原告在上班期间，被告没有依法给原告缴纳社会保险，也未安排年休假及支付年休假工资和加班工资。被告的行为已经违法劳动合同法的相关规定，侵犯了原告的合法权益。原告以特快专递的方式向被告书面提出解除劳动关系，并起诉来院，要求解除与被告的劳动关系，判令被告支付原告经济补偿金16200元（2700元／月×6月）、一次性生活补助金（失业保险待遇）13125元（875元／月×15月）、带薪年休假工资7448元（2700元／月÷21.75天×5天×6年×200%）、加班工资20000元。
被告西南水泥公司辩称，同意解除与刘保龙的劳动关系；经济补偿金计算有误，应按刘保龙离职前12个月的平均工资2566元／月计算，对经济补偿金计算6年无异议；失业保险待遇计算有误，西南水泥公司从2011年8月17日开始为刘保龙缴纳失业保险，累计缴费时间满3年不足4年，刘保龙可以直接去失业保险经办机构直接领取失业保险待遇至重新就业至多9个月失业保险待遇，而至法庭辩论结束时止其实际失业时间满2个月不足3个月，刘保龙可以申报领取2个月失业保险待遇，不同意由被告直接支付；年休假工资应以2566元／月的标准计算5年，刘保龙已享受2013年、2014年度年休假，不应支付2013年、2014年度年休假工资。
经审理查明，刘保龙于2009年6月23日到原重庆金江水泥有限公司从事保安工作。2011年4月，原重庆金江水泥有限公司更名为原铜梁中联水泥有限公司，2012年12月原铜梁中联水泥有限公司更名为重庆铜梁西南水泥有限公司。刘保龙在西南水泥工作期间，西南水泥未依法安排其休年休假，也未依法支付其应休未休年休假加班工资，西南水泥于2011年8月起为刘保龙缴纳失业保险至2015年5月。刘保龙离职前12个月的平均工资为2566元／月。2015年5月14日，刘保龙通过邮寄方式将解除劳动关系的通知送达给西南水泥公司。2015年5月14日，刘保龙向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与西南水泥公司的劳动关系，并由西南水泥公司支付经济补偿金、一次性生活补助金（失业保险待遇）、带薪年休假工资、加班工资等共计56773元。2015年5月19日，该委向刘保龙出具《逾期未作出决定案件证明书》。刘保龙遂起诉来院。
庭审中，双方均认可解除劳动关系的时间为2015年5月14日，并同意按2566元／月来计算刘保龙的带薪年休假工资。刘保龙将要求西南水泥支付经济补偿金16200元（2700元／月×6月）、一次性生活补助金（失业保险待遇）13125元（875元／月×15月）、带薪年休假工资7448元（2700元／月÷21.75天×5天×6年×200%）、加班工资20000元的诉讼请求变更为经济补偿金15396元（2566元／月×6月）、失业保险待遇1750元（875元／月×2月）、带薪年休假工资5898.85元（2566元／月÷21.75天×5天×5年×200%）、加班工资42356元。
上述事实，有双方当事人的陈述，刘保龙举示的重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会出具的《逾期未作出决定案件证明书》、通知、西南水泥举示的重庆市铜梁区就业服务管理局证明、原重庆市铜梁县工商行政管理局的《准予变更登记通知书》两份等证据证实，这些证据的真实性、合法性、关联性已经当庭质证和本院审查，其证明力本院予以确认。
本院认为，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。刘保龙以西南水泥未依法为其缴纳失业保险、未依法安排休年休假、未支付带薪年休假工资为由要求解除与西南水泥的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。因双方当事人对解除劳动关系的时间2015年5月14日均无异议，本院予以确认。
关于刘保龙要求支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘保龙的入职时间为2009年6月23日，至2015年5月14日双方解除劳动关系之日止，刘保龙的工作年限为已满5年6个月不足6年，其经济补偿金为15396元（2566元／月×6月）。
关于刘保龙要求支付失业保险待遇的问题。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。刘保龙依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。若用人单位未依法缴纳的社会保险包括失业保险，对劳动者主张失业保险损失的，应予支持。
《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款规定，“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为……（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月……（五）累计缴费时间满五年补足七年的为十五个月；……”。根据刘宝龙在西南水泥的工作年限，西南水泥应当为刘宝龙办理并缴纳失业保险费的期限为5年不到6年，刘宝龙可以在失业期间持相关手续在其户籍所在地的失业保险经办机构按月领取最长15个月的失业保险金，重新就业停止领取。但西南水泥为刘宝龙缴纳了3年不满4年的失业保险费，刘宝龙可以在失业期间持相关手续在其户籍所在地的失业保险经办机构按月领取最长9个月的失业保险金，重新就业停止领取，而刘宝龙从离职到本案法庭辩论终结时为止的实际失业时间仅2个月，其实际失业时间没有超过9个月，不存在失业保险待遇损失，刘宝龙要求西南水泥支付失业保险损失，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于刘保龙要求支付带薪年休假工资的问题。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》于2008年1月1日起实施，刘保龙于2009年6月23日到原重庆金江水泥有限公司工作，因此，其应从2010年6月23日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。西南水泥主张刘保龙已享受2013年、2014年度年休假，但其未举示除《重庆铜梁西南水泥有限公司关于2014年春节放假安排的通知》、《重庆铜梁西南水泥有限公司关于2015年春节放假安排的通知》外其他证据。以上证据无刘保龙本人签字确认，刘保龙又对西南水泥公司陈述其已享受2013年、2014年度年休假的主张不予认可，该证据达不到西南水泥公司的证明目的。西南水泥公司无法证实刘保龙已享受2013年、2014年年休假，也没有举证证明因刘保龙本人原因书面提出不休年休假的事实，故刘保龙请求西南水泥支付2010年6月23日至2015年5月14日期间带薪年休假工资，本院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。从2009年6月23日刘保龙开始到原重庆金江水泥有限公司至2015年5月14日与西南水泥解除劳动关系，刘保龙累计工作未满十年，其每年应享受年休假的天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。刘保龙2010年在本单位剩余日历天数折算后为2.63天［（192天÷365天）×5天］，当年度在本单位剩余日历天数折算后不足1整天部分不享受年休假，其应当享受的年休假天数为2天。2011年、2012年、2013年、2014年刘保龙每年应享受年休假的天数均为5天。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。刘保龙2015年已工作时间折算应休未休年休假天数为1.84天［134天÷365天）×5天］，当年度在本单位已过日历天数折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，其应当享受的年休假天数为1天。2010年6月23日至2015年5月14日期间刘保龙应当享受的年休假天数为23天。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。刘保龙和西南水泥均同意按2566元／月来计算刘保龙的带薪年休假工资，本院予以确认。因此，西南水泥应支付刘保龙带薪年休假工资5426.94元（2566元／月÷21.75天／月×23天×200%）。刘保龙超过该金额部分的主张，本院不予支持。
关于刘保龙要求支付加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，无正当理由拒不提供，可以推定劳动者的主张成立，由用人单位承担不利后果。刘保龙为证明其加班的事实，举示了申请两份及13本保安队值勤交接班记录本。刘保龙举示的两份申请，因该证据是复印件，且既未加盖西南水泥公司的公章，又无西南水泥公司负责人签字，西南水泥公司对此不予认可，其真实性无法确认，本院不予采信。刘宝龙举示的13本保安执勤交接班记录，因该证据系保安队单方制作，该证据既无西南水泥公司的公章，又无西南水泥公司负责人签字，西南水泥公司对此不予认可，其真实性无法确认，本院不予采信。刘保龙未举示其他证据证明其加班的事实，又未举证证明西南水泥公司掌握其加班事实存在的证据。对其要求西南水泥公司支付加班工资42356元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《劳动法》第四十五条，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，第四十六条，四十七条，《社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，第十条第一款，第二款，《职工带薪年休假条例》第二条，第三条，第五条第一款，《重庆市失业保险条例》第二十一条，第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条，第十三条，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条，第十条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告刘保龙与被告重庆铜梁西南水泥有限公司的劳动关系于2015年5月14日解除；
二、被告重庆铜梁西南水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘保龙经济补偿金15396元、带薪年休假工资5426.94元，共计20822.94元；
三、驳回原告刘保龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆铜梁西南水泥有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费10元。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 施 洪 伟
二〇一五年八月十一日
书记员 刘雨书记员刘雨