河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第622号
上诉人（一审原告）赵某甲。
委托代理人赵某乙（系原告之夫）。代理权限：特别授权代理。
委托代理人贾爱昆，河南地依律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（一审被告）开封市肿瘤医院。
住所地：开封市。
法定代表人贾文杰，该院院长。
委托代理人陈建伟，该院职工。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王天行，该院法律顾问。代理权限：特别授权代理。
上诉人赵某甲因与被上诉人开封市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）生命权、健康权、身体权纠纷一案，于2012年7月2日向开封市禹王台区人民法院提起诉讼，要求判令肿瘤医院赔偿经济损失399322.4元。禹王台区人民法院于2014年4月17日作出（2012）禹民初字第404号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日作出（2014）汴民终字第1000号民事裁定，撤销（2012）禹民初字第404号民事判决，发回禹王台区法院重审。禹王台区人民法院于2015年2月4日作出（2014）禹民初字第681号民事判决，双方仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。现已审理终结。
一审认定，2008年7月28日，赵某甲在郑州市第九人民医院做小肠平滑肌肉瘤切除手术，术后未行抗肿瘤治疗。2011年2月24日，赵某甲感觉身体不适，到郑州市第九人民医院做磁共振（MR）检查，结论为：“1、腹部间质细胞瘤部分小肠切除术后改变，局部未见明确软组织肿块，但有条索状异常信号灶，建议与原片对比定期复查。2、左肾下极实质内小囊肿”。2011年4月11日上午9时，赵某甲经熟人介绍到肿瘤医院就诊，依据赵某甲主诉“发现腹壁肿物三月余”和赵某甲在郑州市第九人民医院所做磁共振结果，肿瘤医院门诊诊断为：“腹壁转移肿瘤”。当日，赵某甲办理了住院手续。下午3时，肿瘤医院为赵某甲准备手术，术前诊断为“腹壁转移肿瘤、肉瘤”，拟行手术：“腹壁肿物扩大切除术”。2011年4月12日上午9点50分至下午13点30分，肿瘤医院为原告进行了手术，手术方式为：“腹壁转移恶性肿瘤局部扩大切除术”。手术当天，肿瘤医院对被切除的腹壁肿块（肉眼所见灰白灰黄色组织一块16×10×4㎝）进行病理诊断，同年4月14日，病理诊断提示：术中冰冻＋石蜡，〈腹壁〉炎性组织中可见梭形细胞肿瘤组织。术后诊断为：“腹壁转移肉瘤”。2011年4月29日，赵某甲未完全拆线出院，住院18天，共花医疗费6975.92元，住院期间，由亲朋护理。
2011年5月23日，赵某甲持“开封市肿瘤医院病理切片（2011291号）”到郑州大学第一附属医院病理科对切片进行检查，会诊意见为：“（腹壁）瘢痕组织，慢性炎症伴异物肉芽肿性形成，未见肿瘤”。2011年6月15日，赵某甲再次借原病理切片到河南省人民医院检查，经河南省医师协会八位病理专家会诊，结论为：“（腹壁）肉芽肿性炎”。2011年6月18日，开封市肿瘤医院将赵某甲的病理切片送到河南省抗癌协会肿瘤病理会诊中心会诊，结论为：“梭性细胞肿瘤，考虑1、炎性肌纤维母细胞瘤；2、神经鞘瘤；3、侵袭性纤维瘤”。
2012年5月7日，赵某甲至开封市医疗纠纷调解委员会（以下简称医调委）要求调解。5月16日，医调委报请开封市卫生局抽取本市临床专业和病理专业的专家，由市医调委组织和主持召开技术分析会，专家意见为：“（一）术前检查不充分，没有进行相关的影像学检查，肿瘤标记物及病理学检查，就立即进行手术；（二）病历书写存在不当之处，术前、术中、术后诊断证据不充分；（三）手术适应症掌握不严格，医院在患者治疗过程中存在一定失误；（四）院方病理诊断炎性组织中可见梭形细胞肿瘤组织与省级医院会诊意见大方向基本一致，最终诊断因未做免疫化仅供参考”。专家认为：赵某甲与肿瘤医院的医疗纠纷，院方应负主要责任，理由是：“1、先入为主，过于自信。不做相应检查，即进行手术，违反诊疗常规。2、术前、术中、术后诊断为“腹壁转移肿瘤”、“腹壁转移肉瘤”，没有充分依据，属主观臆断。3、手术为“腹壁转移肉瘤扩大切除术”，手术适应症不严格，医疗行为存在过失。4、术后要求化疗，没有科学依据，无形中增加了患者的压力负担。5、手术开始主刀大夫不到场，属于不负责任行为。6、病理报告均不支持“转移肿瘤”、“转移肉瘤”之诊断。”
2012年8月1日，赵某甲要求鉴定肿瘤医院的过错与医疗损害的因果关系，经河南大学司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，河南大学司法鉴定中心鉴定组建议：医患双方会同经办法院，共同委托省级权威机构或专家协会对所有组织切片进行会诊，并出具诊断意见。2013年1月14日，河南省肿瘤医院外院检查结果确认通知单（内科大会诊，编号A会130258，原编号：2011291×3蜡）示：（腹壁）镜下可见大量纤维结缔组织及胶原化，期间夹杂有炎性肉芽组织、炎细胞及血管、脂肪、淋巴组织；并建议病理大会诊。2013年1月16日，河南省医学会、河南省医师协会、疑难病理会诊中心报告单（编号：H-2013-0094）示：（腹壁）异物性肉芽肿伴瘤样纤维组织增生。
2013年2月19日，河南大学司法鉴定中心出具鉴定结论：“开封市肿瘤医院在对患者赵某甲的医疗行为中手术时机选择不妥、病理诊断存在误差，在专业注意义务方面存在一定过错，导致手术范围扩大，与术后遗留疤痕、出现患者腹部疼痛等损害后果之间有一定的因果关系（其参与度理论值为20%-40%，仅供参考）”。赵某甲支出鉴定费4300元。
2013年4月16日，赵某甲申请对其伤残程度进行司法鉴定。2013年7月18日，河南大学司法鉴定中心以技术原因为由，将鉴定退回。2013年10月28日，河南科技大学司法鉴定中心以无法受理该案鉴定为由退回。后委托河南司法警苑司法鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定，该中心业务范围涵盖法医病理鉴定和法医临床鉴定等领域。2014年1月16日，河南司法警苑司法鉴定中心根据被鉴定人的病情，参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180—2006）.i）九级.46）条“开腹探查术后”之规定，结论为：“被鉴定人赵某甲的损伤为九级伤残”。赵某甲支出鉴定费1000元。
另查明，赵某甲原籍河南省开封县袁坊乡张吴砦村，共姊妹五个（赵加林、赵秀玲、赵凤玲、赵素玲、赵某甲），其父赵士顺于1995年病故，其母边玉兰已93岁（身份证号：410224192007162983）。2009年6月27日，郑州市劳动就业培训中心为其颁发高级育婴师、高级星级月嫂合格证。2010年11月8日，郑州市人力资源和社会保障局职业技能鉴定中心为赵某甲颁发家庭服务员合格证，并在郑州市金水区新时代家政服务部备案。
一审认为，关于肿瘤医院抗辩伤残等级鉴定结论不应作为定案依据的问题。鉴定机构是由双方共同选择决定的，程序合法；鉴定机构具备法医病理鉴定和法医临床鉴定的资质，鉴定人员具有相关专业知识，故鉴定机构在其许可的领域范围内由具有相关专业知识的鉴定人员出具的鉴定结论应合法有效，鉴定结论可以作为定案依据。故肿瘤医院关于伤残等级鉴定结论不应作为定案依据的抗辩，不予采信。
就医疗损害赔偿而言，肿瘤医院是否承担医疗损害赔偿责任，要看医院是否尽到注意义务、行为有无过错，医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，以此来确定赔偿责任的大小。就本案而言，赵某甲到肿瘤医院就诊，医院接诊后，应及时对患者病情借助影像仪器进行检查，并实施相关治疗措施。但院方在对赵某甲治疗过程中，无视医疗常规，在门诊接诊当日未进行相关检查，仅依据主诉和外院月余前的检查报告即确定赵某甲患有“腹壁转移肿瘤”。在为其办理住院手续后，也未完善检查，在未明确诊断的情况下即为赵某甲准备手术，未尽到谨慎注意的义务，且术前诊断为“腹壁转移肿瘤、肉瘤”，拟行手术：“腹壁肿物扩大切除术”，术前准备不足判断失误，导致手术范围扩大，术后遗留疤痕，出现患者腹部疼痛等损害后果，赵某甲所受损害结果与肿瘤医院的医疗行为具有因果关系，肿瘤医院医务人员在术前、术中、术后诊断有过错，应承担相应的责任。2008年7月28日，赵某甲曾在郑州市第九人民医院做过“小肠平滑肌肉瘤切除手术”，其应当知道对类似的手术应进行相关术前检查，在被告未给其进行相应检查的情况下对其进行手术不持异议并在手术知情同意书上签字，目的是为节省资金，其本身也存在一定的过错。至于院方承担责任的多少，则应根据其过错程度予以确定。虽然河南科技大学司法鉴定中心鉴定意见中表述有“参与度理论值为20%-40%”，但该“参与度理论值”与法律上的“过错度”是两个截然不同的概念。故医院关于其只应承担20%-40%的赔偿责任的抗辩，不予采信。综合分析双方的过错程度，对赵某甲的损害，肿瘤医院应承担主要责任，赵某甲应承担次要责任，量化责任比例以肿瘤医院承担60%的过错责任、赵某甲承担40%的过错责任为宜。
关于医疗费6975.92元问题。依照我国法律规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用，赵某甲到肿瘤医院处就诊是事实，且院方对赵某甲提交的医疗费票据无异议，故对该费用，予以确认。
关于住院伙食补助费570元、营养费570元问题。赵某甲住院18天，确认住院伙食补助费540元、营养费180元，合计720元；过高请求，不予确认。
关于误工费180000元问题。根据我国法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。庭审中，赵某甲提交了2011年1月27日至2月21日和2011年3月3日至3月29日的两份郑州市金水区新时代家政服务部（月嫂）服务协议，折合月工资分别为3500元（12小时工作制）和4154元（24小时工作制），但上述工资是郑州市金水区新时代家政服务部的收费价格，且庭审中赵某甲自认：“我是他单位的员工，没有签过劳动合同，也不交社会保险，有活的时候他们通知我，然后三方签合同”，显然，其所提交的证据，不能证明其有固定收入，对其误工损失，参照2013年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年标准予以支持。自2011年4月12日手术之日算起，至2014年1月16日鉴定机构出具鉴定结论的前一天，共计1010天，参照国务院《工伤保险条例》关于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要停工留薪治疗的规定，且原告自2011年6月开始到被告处协商解决本次医疗行为之事，以及后来到开封市卫生局调解、到郑州做各项检查以证明被告的错误，这也恰恰又证明了赵某甲已经可以行动，具备了通过劳动取得收入的条件，如果仅以事发时间与出具鉴定结论时间来确定误工损失，既不公平，也不符合立法本意，故对于其误工损失，酌情确认其12个月的误工费29041元。过高请求，不予支持。
关于护理费9000元问题。庭审中，赵某甲主张其住院期间及出院后两人护理90天，并主张护理费9000元。其虽然仅住院18天，但出院时并未痊愈，也未拆线，下床行走及生活自理有一定难度，且三年内动两次剖腹手术，对一个人来说元气丧失很大，三个月内有人照顾也合乎情理，故对其请求的护理费9000元，予以确认。
关于交通费1951元问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。赵某甲提交的交通费票据，绝大部分不符合上述法律规定的形式要求，根据其住院天数及诉讼期间的实际支出情况，酌情确认1000元；过高请求，不予支持。
关于住宿费140元问题。系实际支出，发生于诉讼期间，对于该住宿费140元，予以确认。
关于病理分析检查费1045元和鉴定费5300元问题。因该费用系诉讼期间实际支出，予以确认。
关于伤残赔偿金81770.48元问题。根据法律规定，残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。赵某甲构成九级伤残而主张残疾赔偿金81770.48元（20442.62元／年×4年），在法律规定的范围内，予以确认。
关于精神抚慰金100000元。赵某甲因本次医疗行为遭受损伤且构成九级伤残，其要求被告赔偿精神抚慰金的请求，应予支持，但其要求精神抚慰金100000元，明显过高，根据双方的过错程度、医院的行为方式、行为所造成的后果以及本地的平均生活水平，本院确认抚慰金的为20000元。
关于被抚养人生活费12000元问题。赵某甲之母边玉兰共有五个子女，且已90多岁，其请求5年的抚养费并无不妥，但其请求每月1000元明显过高，参照2014年河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年标准予以确认，符合法律规定，故本院确认被抚养人生活费5627.73元（5627.73元／年×5年÷5人）。
综上，医疗费6975.92元、住院伙食补助费540元、营养费180元、误工费29041元、护理费9000元、交通费1000元、住宿费140元、病理分析检查费1045元、鉴定费5300元、伤残赔偿金81770.48元、精神抚慰金20000元、被抚养人生活费5627.73元，合计160620.13元，应由肿瘤医院负担96372.08元（160620.13元×60%）。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条第十条、《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决如下：一、本判决生效后十日内，被告开封市肿瘤医院赔偿原告赵某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、病理分析检查费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费合计96372.08元；二、驳回原告赵某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7290元，由原告赵某甲负担5540元，被告开封市肿瘤医院负担1750元。
赵某甲上诉称，1、自己因患病到肿瘤医院寻求治疗，在医疗过程中并无过错，不应自行承担40%的责任，全部责任均应由肿瘤医院承担；2、一审以自2011年6月开始到肿瘤医院处协商解决纠纷为由，认定自己具备劳动能力属主观臆断，不客观不公正；3、由于医院未收到红包，助手打开腹腔后晾在手术台一个多小时，纠纷发生后又曾遭到该院副院长打骂，受到的精神伤害超出常人，一审认定精神损害抚慰金为20000元明显过低。请求二审依法改判。
肿瘤医院答辩称，判决院方承担60%责任明显过高，应以专业技术机构鉴定结论为依据，承担20-40%的责任；误工费应按诊治时间确定，一审夸大了损工损失。赵某甲的损失是其自身疾病所致，肿瘤医院无过失，判决20000元精神损害抚慰金明显过高。
肿瘤医院上诉称，1、院方诊疗行为无过错，赵某甲入院三月前发现原切口处有肿块，伴局部针刺样疼痛，肿块逐渐变大，保守治疗无效，患者精神压力很大，且该肿块切除标本经病理检验，结论为（腹壁）异物性肉芽肿伴瘤样纤维组织增生。手术适应症明确，适用手术治疗。我院在原切口部位操作，不存在人身损害；2、病历手术知情同意书记录术前诊断为“小肠平滑肌肉瘤、腹壁肿物”，拟行手术为“腹壁肿瘤切除术”，术中快速病检，院方已尽到了注意义务。3、河南司法警院司法鉴定中心的《鉴定结论书》存在重大疏忽，该结论以“开腹探查术后”标准确定赵某甲为九级伤残住依据不足，我院为赵某甲所做手术为“腹壁肿瘤切除术”，非“腹腔探查术”，鉴定书中活体检查所见仅为“腹部有一纵行长18CM的手术瘢痕”，即无伤情描述，也无伤情程序分析，赵某甲以前在郑州九院也在同一部位进行过手术，何来伤情属实？4、一审作为重要证据的市医调委专家意见，我院当时即有异议，在其后“专家认为”等内容属赵某甲自己编造，本案存在程序错误；5、我院过错责任理论值为20-40%，法院判令医院承担60%的责任比例无任何依据，护理费应按18天计息，出院时赵某甲生活已完全可以自理，无需护理，法庭按90天计息错误。请求二审依法改判。
赵某甲答辩称，一审已有足够证据证明肿瘤医院在诊疗过程中存在过错，诊断错误，赵某甲的病不宜作扩大术，在未征得赵某甲同意的情况下进行了不必要的手术，并造成一系列的后果。鉴定结论有法律依据，符合科学，是公平公正的鉴定，其结论应当得到尊重。赵某甲非专业技术人员，没有也不可能编造专家意见。赵某甲作为病患，生病到医院谋求治疗，本身没有过错，不应承担任何责任。由于医疗单位的误判误治，理应承担全部责任。且因此给赵某甲造成的巨大的精神痛苦，一审所判精神抚慰金过少。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，赵某甲术后先后对组织切片作过五次病检，分别为2011年4月12日术中急速病检，结论为：炎性组织中可见梭形细胞肿瘤组织；2011年5月23日郑州大学一附院所作病检，结论为：瘢痕组织，慢性炎症伴异物肉芽肿性形成，未见肿瘤；2011年6月15日河南省医师协会专家会诊意见为肉芽肿性炎；2011年6月18日河南省抗癌协会肿瘤病理会诊中心会诊结论为：梭形细胞肿瘤，考虑1、炎性肌纤维母细胞瘤；2、神经鞘瘤；3、侵袭性纤维瘤。2013年1月16日，河南省医学会、河南省医师协会、疑难病理会诊中心报告单提示：（腹壁）异物性肉芽肿伴瘤样纤维组织增生。
上述五次病检中两次结果显示发现梭形细胞肿瘤组织、两次结果显示为肉芽肿性炎，一次结果为异物性肉芽肿伴瘤样纤维组织增生。经查，梭形细胞瘤可以发生在任何器官和组织，形态学表现可以是癌也可以是瘤，发现梭形细胞肿瘤组织时应并不能据此认定就是赵某甲2008年所患的小肠平滑肌肉瘤的转移瘤，赵某甲切片病检所见的梭形细胞肿瘤组织的因未进行免疫组化而不能确定良恶性，结合肿瘤医院对赵某甲术前未进行充分影像学、肿瘤标记物及病理学检查，仅根据患者主诉及外院检查报告直接诊断为腹壁转移肿瘤，并对其实施了腹壁转移肉瘤扩大切除术，肿瘤医院存在主要过错，一审认定肿瘤医院准备不足，判断失误，患者损害与医疗行为具有因果关系并无不当，判其承担60%的责任份额符合法律规定。赵某甲身为病患，发现身体不适入院就医，其对所患病情及诊治方法并不知情，医患双方信息不对等，患者完全服从院方诊治方案，其自身并无过错。一审认定赵某甲承担40%过错责任表述不当。
鉴于赵某甲既往曾手术切除过恶性肿瘤且术后未作化疗，三年后腹部发现肿块，术中快速病检发现梭形细胞肿瘤组织，河科大司鉴中心（2012）临鉴字第238号《鉴定意见书》认为对赵某甲实施手术基于根治病患的治疗目的有一定合理性，且对于难以痊愈或较大炎性包块在严格把握手术适应征的前提下可以实施手术治疗，故根据赵某甲的实际身体状况，应当认定肿瘤医院对其实施手术具有一定合理性。赵某甲理应自行承担部分费用，一审酌定其承担40%份额比例适当，肿瘤医院混淆“参与度”与“过错度”概念，认为应按20-40%比例承担责任的意见及赵某甲认为自己不应承担任何责任的意见，均不予支持。
关于赵某甲的伤残等级鉴定，“开腹探查术”系外科医师为寻找病因或确定病变程度而采取的相应手术的一种检查或治疗方法。剖腹探查并非为治疗某病患的专用术式。肿瘤医院为赵某甲实施的手术为“腹壁转移肿瘤扩大切除术”，病历显示：在手术过程中，探查发现肿物已侵犯至腹直肌及腹膜，探查腹腔，未发现异常。故基于肿瘤医院病历记载手术过程中探查了腹腔，《鉴定结论书》按“开腹探查术后”标准确定赵某甲伤残等级亦无不当。对肿瘤医院认为该鉴定结论不能作为定案依据的意见，仍不予支持。
关于误工费及精神抚慰金，赵某甲腹部手术住院治疗18天，出院医嘱显示：1、休息；2、七日后返院拆线；3、复诊：2011年5月6日。出院诊断证明书显示：切口愈合可以，未拆线，办理出院。赵某甲不能提交医疗机构证明其因手术导致持续误工的证据，一审结合赵某甲出院后的行为及身体实际状况酌定误工费按12个月计算处理适当，赵某甲的误工费不属最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工时间根据受害的接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天之情形；另，赵某甲损伤构成九级伤残，一审根据肿瘤医院医疗行为的过错程度、当地生活水平综合评价，酌定20000元精神抚慰金亦无不当，对赵某甲认为误工费应计算至定残日前一天、精神抚慰金过低的意见均不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7594元，由赵某甲承担5844元、开封市肿瘤医院承担1750元。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 尹福中
审判员 李曼曼
二〇一五年六月十八日
书记员 张 锦