北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第3998号
上诉人（原审原告）大班面包西饼有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人邓国利，董事。
委托代理人杨国兴，广东华商律师事务所律师。
委托代理人房绿容，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京恒瑞泰丰科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人尤麦各，总经理。
委托代理人许钊，北京市两高律师事务所律师。
上诉人大班面包西饼有限公司（简称大班公司）因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第1691号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年10月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人大班公司的委托代理人杨国兴，被上诉人北京恒瑞泰丰科技发展有限公司（简称恒瑞泰丰公司）的委托代理人许钊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定，大班公司对第1983648号商标、第1983645号商标、第1626752号“大班”商标、第1261496号“TAIPAN”商标、第1639077号“大班冰皮”商标、第1626751号“DABAN”商标享有注册商标专用权。
“大班月饼网”网站首页网址为“www.dabancake.com”，网站域名为“dabantuangou.com”、“dabancake.com”，网站负责人是李某某。
2012年9月3日，大班公司的委托代理人前往恒瑞泰丰公司的营业地，购买了大班月饼礼券8张，并当场取得该公司工作人员给予的《中秋2012团购特刊》1本、名片1张。
恒瑞泰丰公司提供了由案外人北京方卓精诚贸易有限责任公司出具的《证明》，证明恒瑞泰丰公司向其购买了多种款式的大班月饼礼券。恒瑞泰丰公司称向大班公司的委托代理人销售的礼券也包含在上述礼券中。
在www.dazhaxieliquantuangou.com网址登记信息中，主办单位是恒瑞泰丰公司，网站负责人是李某某。
北京市第二中级人民法院认为：大班公司对涉案第1983648号“”、第1983645号“”、第1626752号“大班”、第1261496号“TAIPAN”、第1639077号“大班冰皮”、第1626751号“DABAN”注册商标享有的注册商标专用权受我国商标法的保护。
虽然恒瑞泰丰公司否认“大班月饼网”的负责人李某某系该公司员工，并称该网站与其无关，但是，从大班公司查询到的“www.dazhaxieliquantuangou.com”网址的登记信息看，主办单位是恒瑞泰丰公司，网站负责人是李某某，这说明恒瑞泰丰公司与李某某之间存在隶属或关联关系，加之在恒瑞泰丰公司附送的名片上标明的公司联系电话号码与“大班月饼网”上公布的订货电话号码一致，故虽然“大班月饼网”以李某某个人名义登记，但是，应认定该网站系由恒瑞泰丰公司经营。
恒瑞泰丰公司在“大班月饼网”上使用的“TAIPAN”、“大班”、“大班冰皮”标识分别与大班公司的第1261496号“TAIPAN”、第1626752号“大班”、第1639077号“大班冰皮”注册商标的标识相同。虽然恒瑞泰丰公司在该网站上使用了与大班公司注册商标相同的标识，但是，该行为是否构成商标侵权行为，还要看是否会造成相关公众的混淆，即相关公众误认为被控侵权商标与注册商标所标示的商品来自于同一市场主体，或者虽然认为两者所标示的商品来自不同的市场主体，但是误认为使用两者的主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联。换言之，误认只有在相关公众购买时所认为的商品来源与该商品的实际来源不一致的情况下才会发生。而本案的情况是，恒瑞泰丰公司在“大班月饼网”上向相关公众介绍、推荐购买“大班”月饼时，向他们展示了大班公司的涉案相关注册商标。相关公众看到该商标后，会认为商品来源于大班公司。不仅如此，恒瑞泰丰公司还明确说明这些“大班”月饼就是来自大班公司的，而且，大班公司在本案中也认可按照恒瑞泰丰公司购买的大班月饼礼券所对应的月饼是该公司生产的正牌商品，从而证实商标标示的商品来源与商品的实际来源均出自于同一个市场主体即大班公司，相关公众因而不会发生误认。从恒瑞泰丰公司的经营行为性质上看，属于将大班公司生产的“大班”月饼加价销售，是一种分销行为，其使用大班公司的相关涉案商标，也是为了销售大班公司的商品，突出商品的来源，属于正当使用。因此，恒瑞泰丰公司的上述行为不构成商标侵权行为。对于大班公司称恒瑞泰丰公司介绍、推荐购买的“大班”月饼不是从大班公司认可的总经销商处进货，怀疑是走私商品一节，与本案诉争的法律关系无涉。
同时，对于恒瑞泰丰公司将与大班公司相关涉案注册商标近似的文字注册为域名的问题，根据司法解释的相关规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认，属于我国《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。而构成上述侵权行为的要件之一是仍然要证明该行为易造成相关公众的误认。同理，鉴于恒瑞泰丰公司使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名，在“大班月饼网”上介绍、推荐购买“大班”月饼时，明示该商品来自于大班公司，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认，故恒瑞泰丰公司的上述行为亦不构成商标侵权。
综上所述，大班公司对恒瑞泰丰公司的涉案行为提出的商标侵权指控均不成立，对其诉讼请求，不予支持。
北京市第二中级人民法院依照《商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（一）、（五）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项之规定，判决：驳回大班公司的诉讼请求。
大班公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持大班公司一审的全部诉讼请求（即：1、恒瑞泰丰公司停止在涉案网站上使用侵害大班公司商标权的标识；2、恒瑞泰丰公司停止使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名；3、恒瑞泰丰公司就其涉案侵权行为向大班公司书面道歉，以消除影响；4、恒瑞泰丰公司赔偿大班公司经济损失以及诉讼合理支出人民币20万元）。其上诉理由是：第一，恒瑞泰丰公司使用与大班公司涉案注册商标近似的文字注册为域名，并进行相关商品交易，易使相关公众误认，构成商标侵权；同时恒瑞泰丰公司擅自在涉案网站上突出使用与涉案注册商标相近似的文字或图案，亦构成商标侵权；由于大班公司与恒瑞泰丰公司并无任何关联，擅自使用与涉案注册商标相同的文字或图案，易使相关公众产生二者之间存在某种联系或合作关系的联想，而且恒瑞泰丰公司出售的大班冰皮月饼不能完全排除其产品来源合法，其网站上对“大班”注册商标的使用并不规范，系随意截取。第二，一审判决关于将擅自使用大班公司涉案注册商标行为认为是对商品来源的标示、将某一批次的商品来源合法推定所有商品来源合法、对商标法“误认”的含义理解成实际产生误认才构成侵权、利用断章取义的手法为恒瑞泰丰公司开脱等认定均存在错误，应予纠正。
恒瑞泰丰公司服从一审判决。
经审理查明，大班公司对以下商标享有注册商标专用权：第1983648号商标，核定使用商品为第30类饼子等，注册有效期限自2005年1月21日至2015年1月20日。第1983645号商标，核定使用商品为第30类饼子等，注册有效期限自2005年1月21日至2015年1月20日止。第1626752号“大班”商标，核定使用商品为第30类月饼等，该商标续展注册有效期限自2011年8月28日至2021年8月27日。第1261496号“TAIPAN”商标，核定使用商品为第30类月饼等，该商标续展注册有效期限自2009年4月7日至2019年4月6日。第1639077号“大班冰皮”商标，核定使用商品为第30类月饼等，该商标续展注册有效期限自2011年9月21日至2021年9月20日。第1626751号“DABAN”商标，核定使用商品为第30类月饼等，该商标续展注册有效期限自2011年8月28日至2021年8月27日。
“大班月饼网”网站首页网址为“www.dabancake.com”，网站域名为“dabantuangou.com”、“dabancake.com”，网站负责人是李某某。2012年8月30日，大班公司的委托代理人登录该网站，对相关网页进行了浏览，并打印了该页面，广东省深圳市深圳公证处的公证人员对该代理人的上述行为进行了公证。网页内容包括向消费者介绍和推荐大班公司的各种款式月饼，展示了样品图片，希望消费者通过该网站进行购买，并公布了订货电话。在网页上使用了“TAIPAN”、“大班”、“大班冰皮”标识，并且写明了“香港大班面包西饼公司是冰皮月饼的首家制作者…大班面包西饼推出冰皮月饼…”。
2012年9月3日，大班公司的委托代理人前往恒瑞泰丰公司的营业地，购买了大班月饼礼券8张，并当场取得该公司工作人员给予的《中秋2012团购特刊》1本、名片1张。北京市东方公证处的公证人员对该代理人的上述行为进行了公证。从取得的上述物品看，在名片上标明的恒瑞泰丰公司联系电话号码与“大班月饼网”上公布的订货电话号码一致。大班公司的委托代理人未领取月饼券上的月饼。该月饼券上印有香港大班月饼的图片。《中秋2012团购特刊》是对各种品牌月饼的图片介绍，其中包括香港大班月饼。
在一审庭审中，恒瑞泰丰公司提交了由案外人北京方卓精诚贸易有限责任公司出具的《证明》，证明恒瑞泰丰公司向其购买了多种款式的大班月饼礼券。恒瑞泰丰公司称向大班公司的委托代理人销售的礼券也包含在上述礼券中。
另查，在www.dazhaxieliquantuangou.com网址登记信息中，主办单位是恒瑞泰丰公司，网站负责人是李某某。
大班公司主张律师费5万元，公证费1.3万元，购买礼券花费2200元。
在本院庭审过程中，大班公司明确表示其主张恒瑞泰丰公司实施的侵犯其注册商标专用权的行为包括在其经营的网站上使用了大班公司的相关涉案注册商标以及将与大班公司相关涉案注册商标近似的文字注册为域名，并且认可按照恒瑞泰丰公司所提供的大班月饼礼券所对应月饼为大班公司所生产的正牌商品，但认为不能代表恒瑞泰丰公司所提供的全部商品都为大班公司的正品。
上述事实，有第1983648号“”、第1983645号“”、第1626752号“大班”、第1261496号“TAIPAN”、第1639077号“大班冰皮”、第1626751号“DABAN”商标注册证书、“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名登记信息、广东省深圳市深圳公证处和北京市东方公证处出具的相关公证书及所附公证物品、北京方卓精诚贸易有限责任公司出具的《证明》、相关票据以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；第（五）项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与已注册商标的商品有特定的联系。由此，在未经商标注册人的许可下，若被控侵权的商标在同一种商品上进行使用，且与已经注册商标标识相同的情况下，并不以是否易使相关公众对商品的来源产生误认为构成对注册商标侵权的判断要素。同时在认定近似商标与注册域名是否构成对注册商标侵权时，应以是否易使相关公众造成误认为考量因素。然而，若被控侵权人能够证明其被控侵权商品来源于注册商标权利人，且被控侵权人对已注册商标的使用系基于为进行商品销售所采取的正当营销手段，符合基本的市场规则，并未对注册商标权利人的合法权益造成侵害的情况下，注册商标权利人无权对由自身出品的相关商品的宣传行为进行阻却。在市场经济正常流转的体系中，作为经销商、分销商或者其他销售主体，为了能在商品交换、流通、运营体系中获得利润，必然要对其销售产品进行市场推广与营销，若禁止在此种基本商业运行手段中对已注册商标进行正当性的合理使用，显然违背了市场的基本运营规律，对已经付出相应交换价值的市场主体也显失公平，因此注册商标权利人对已经流入市场的正牌商品无权禁止他人的正当商业化使用。
大班公司对涉案第1983648号“”、第1983645号“”、第1626752号“大班”、第1261496号“TAIPAN”、第1639077号“大班冰皮”、第1626751号“DABAN”注册商标享有的注册商标专用权受我国商标法的保护。本案中，恒瑞泰丰公司虽在涉案“大班月饼网”上使用了大班公司的相关注册商标，且与大班公司注册商标标识相同，但是通过恒瑞泰丰公司的网站记载内容可知，恒瑞泰丰公司系基于对大班公司出品的月饼进行团购销售宣传而进行注册商标的引用，同时在网站记载内容中也明确说明了销售商品出自大班公司，结合大班公司认可按照恒瑞泰丰公司购买的大班月饼礼券所对应为大班公司生产的正牌商品的事实，足以证明恒瑞泰丰公司所销售的商品来自于大班公司，结合北京方卓精诚贸易有限责任公司的《证明》，亦能证明恒瑞泰丰公司作为分销“大班”月饼的市场地位，由此恒瑞泰丰公司对其销售商品进行合理的商业宣传与推广，并未损害大班公司的合法权益，而且大班公司亦未举证证明恒瑞泰丰公司在网站上的宣传行为违背了基本市场运营规则，存在不正当性。由此大班公司对于其出品的商品，在符合基本市场营销方式的情况下，无权禁止他人进行合理性宣传、推广，同时该市场营销手段应视为商标注册人的许可，即关于权利用尽的默示许可。因此，一审判决关于恒瑞泰丰公司在其经营的网站上使用大班公司注册商标的行为不构成侵权的认定正确，但是一审判决评述的理由存在瑕疵，本院予以指正。大班公司另主张某一批次的商品来源合法不能推定所有商品来源合法，在民事案件认定事实的规则中，人民法院应当根据证据高度盖然性，采取优势证据的认定方式，在大班公司已经自认该批次商品来源合法的情况下，显然其应当承担其他批次商品来源存在瑕疵的举证责任，若无法举证，则应当根据现有证据推定恒瑞泰丰公司所销售商品来源的合法性，大班公司应当承担其无法举证的责任后果。综上，大班公司此部分的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于恒瑞泰丰公司使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名，由于在前述网站上推销、展示“大班”月饼时，已经清楚载明了商品来自于大班公司，并不会使相关公众对商品或服务来源产生误认，因此一审判决此部分认定正确，大班公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，大班公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币四千三百元，由大班面包西饼有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币四千三百元，由大班面包西饼有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 李小英