上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪01刑终1250号
抗诉机关上海市徐汇区人民检察院。
原审被告人赵勇，1985年1月19日生，汉族，出生地河南省西平县，初中文化，Z公司（以下简称Z公司）收派员，户籍地河南省西平县；因涉嫌犯盗窃罪于2016年10月12日被刑事拘留；同年10月25日被取保候审。
辩护人王国强，上海昌鑫律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人赵勇犯盗窃罪一案，于2017年5月31日作出（2017）沪0104刑初186号刑事判决。上海市徐汇区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务。原审被告人赵勇及其辩护人王国强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人赵勇在上海XX公司Z公司从事分拣、派送快递件工作。2016年9月30日8时许，赵勇在其工作的Z公司衡山营业点内分拣快递时，利用分拣快递件的职务便利，将不属于其配送范围的一件快递件内价值人民币（以下币种相同）7万余元的万国牌IW356504型手表一块占为己有。事后，赵勇将该手表以22,000元的价格出售。2016年10月11日,赵勇被抓获，到案后如实供述了自己的罪行，赃物手表被追缴。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人王某、郝某、周某、吴某1、吴某2的证言，劳动合同书、邮寄货品通知、手表维修单、照片、证书、销售商品证明单、搜查笔录、扣押和发还物品清单、调取证据清单、接受证据清单、监控录像、价格认定意见书及鉴定人员的出庭意见等，被告人赵勇亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人赵勇身为Z公司的工作人员，利用分拣快递件的职务便利，将不属于其配送范围的价值7万余元的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。赵勇到案后能如实供述自己的罪行，且赃物已被追回，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，对被告人赵勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；追回的万国牌IW356504型手表一块依法予以发还。
上海市徐汇区人民检察院抗诉提出：1、原判认定被告人赵勇获取涉案快递件具有职务便利与查明事实不符。赵勇在快递分拣阶段并无保管快递件的职责，赵勇系窃取财物。2、原判定性有误，应定性为盗窃罪而非职务侵占罪。赵勇获取涉案快递系利用了参与分拣的工作便利，而非职务便利。3、原判因定性错误导致量刑畸轻。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判定性为职务侵占罪不当，应定性为盗窃罪。原审被告人赵勇在分拣工作中仅过手快递件，时间极为短暂，不具有独立支配控制的权限。赵勇利用工作便利窃取了快递件，而非职务之便。对徐汇区人民检察院的抗诉意见予以支持，建议二审法院依法改判。检察院在二审庭审中提交了新证据证人张某的证言，以证明分拣时张某已经将涉案快递件放到一边的地上，赵勇又上前将该快递拿走。
原审被告人赵勇未提出上诉，并认为其行为不构成盗窃罪。其辩护人提出：1、赵勇具有分拣快递件的职责，属于经手的职务便利，经手就是对财物的临时性占有。2、赵勇取得涉案财物利用了分拣快递件的职务便利。3、赵勇取得财物时，Z公司衡山营业点内工作人员众多，赵勇并非秘密窃取涉案快递件。4、证人张某的证言不能证明二审检察员的观点。综上，原审判决认定的事实清楚、定性准确、量刑适当，请求二审法院驳回抗诉、维持原判。
我院经审理查明，原审被告人赵勇在上海XX公司Z公司从事分拣、收派快递件工作。2016年9月30日8时许，赵勇在其工作的Z公司衡山营业点内参与分拣快递时，利用工作便利，将不属于其配送范围的一件快递件内价值7万余元的万国牌IW356504型手表一块占为己有。事后，赵勇将该手表以22,000元的价格出售。2016年10月11日,赵勇被抓获，到案后如实供述了自己的罪行，赃物手表被追缴。
认定上述事实的证据与原判相同。
针对检察机关和辩护人的意见，本院评判如下：
一、关于原审被告人赵勇的行为定性问题
经查，证人张某的证言及监控录像证实，2016年9月30日8时许，在Z公司衡山营业点内，张某根据快递件地址分发不同的区域，赵勇在接收分发给赵的快递件。分发快递件时，分发人员会先读快递件的地址，然后将快递件扔向约定区域，负责派送该快递件的收派员也会根据自己的配送范围拿快递件。当日8时1分许，张某将涉案快递件分拣后扔在地上，赵勇向前两步将该快递件捡起，在查看快递件的地址等信息10余秒，并摇晃该快递件后，将该快递件放在自己面前的快递件堆中。本院认为，职务侵占罪以利用职务便利为客观要件。原审被告人赵勇显然不具有主管、管理本单位财物的职务便利。在参与分拣快递件时，赵勇仅有接收及收取自己配送范围内快递件的职务权力。赵勇将同事已分拣过的，且不属于赵勇配送范围的快递件非法据为己有，系利用易于接近作案目标的工作便利，将涉案快递件秘密窃为己有。实际上，Z公司也未能当场发觉，而是在发现涉案快递件丢失后，通过调取监控录像才发现了赵勇的盗窃行为。故赵勇的行为不构成职务侵占罪，而是构成盗窃罪。原判定性错误，应当予以纠正，检察机关的相关意见于法有据，本院予以采纳。
二、关于原判量刑是否适当的问题
本院认为，原审被告人赵勇盗窃数额达7万余元，属于数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决将赵勇的盗窃行为错误认定为职务侵占罪导致量刑畸轻，依法应予纠正，检察机关的相关意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人赵勇以非法占有为目的，秘密窃取单位财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。赵勇到案后能如实供述自己的罪行，且赃物已追回，依法从轻处罚。原审判决定性错误，并导致量刑畸轻，应予纠正。上海市徐汇区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初186号刑事判决第二项，即追回的万国牌IW356504型手表一块依法予以发还。
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104刑初186号刑事判决第一项，即被告人赵勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、原审被告人赵勇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
原审被告人赵勇回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审判长 任素贤
审判员 秦现锋
审判员 于书生
二〇一七年十二月二十二日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
二、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
三、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
四、《中华人民共和国刑法》第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
五、《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
六、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
七、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
八、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……