河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2061号
上诉人（原审原告）：李琳娜，女，1979年6月21日出生，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人（原审原告）：李克娅，女，1976年6月18日出生，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人（原审原告）：李圣杰，男，1973年1月18日出生，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人（原审原告）：韦风，女，1952年11月27日出生，汉族，住河南省舞钢市。
四上诉人共同委托代理人：李永成，河南广宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：舞钢市人民医院，住所地舞钢市朱兰健康路。组织机构代码：41704581—0。
法定代表人：杨星奎，院长。
委托诉讼代理人：朱中选，男，1965年7月28日出生，汉族，住河南省舞钢市，系该院职工。
委托诉讼代理人：温晓航，男，1964年8月4日出生，汉族，住河南省舞钢市，系该院法律顾问。
上诉人李琳娜、李克娅、李圣杰、韦风（以下简称李琳娜等），舞钢市人民医院医疗损害责任纠纷一案，李琳娜等与舞钢市人民医院均不服河南省舞钢市人民法院作出的（2017）豫0481民初400号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李琳娜等的委托诉讼代理人李永成，上诉人舞钢市人民医院的委托诉讼代理人朱中选、温晓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李琳娜等上诉请求：撤销一审判决，改判舞钢市人民医院赔偿李琳娜等损失212424元。事实与理由：一、患者李运东××舞钢市人民医院实施的诊疗活动中受到损害。李运东因病于2016年11月7日入住舞钢市人民医院进行治疗，体征平稳，××。××患者住院后，舞钢市医院未充分了解病情，也未给予必要身体检查，仅做一般性简单输液治疗。××患者出现紧急情况时，当值医生也未及时救治，致使患者××入院次日即死亡。此后，患者家属向主治医师了解死因，但医生仅答复为正常死亡，未给予任何合理解释，患者家属提出查看病历时，院方拒绝配合，即便是××患者家属主动提出尸检时，舞钢市人民医院仍然不予理睬。后为使李琳娜等办理丧葬事宜，舞钢市人民医院2016年11月16日××患者家属的要求下，才草率出具出具《居民死亡医学证明（推断)书》，认定李运东的死因为“心源性猝死”。因此结合患者生前身体状况和医务人员釆取的诊疗措施，舞钢市人民医院及其医务人员存××过失和过错行为。二、根据《侵权责任法》58条之规定，舞钢市人民医院存××过错，应当承担赔偿责任。××患者死亡后，舞钢市人民医院作为治疗人和尸体保管人，有责任向死者家属释明死因，××双方对死因有争议的情况下，有义务组织尸检。但舞钢市人民医院不仅未尽到医疗机构的救人职责，还拒绝配合查明和确定死因，致使无法做尸检，确定死因。××此情况下，自患者死亡至一审庭审，不管是患者家属向其索要病历或者是一审法院要求其出示病历，舞钢市人民医院均以患者家属抢夺病历为由拒绝出示，但未能出示任何合法有效证据证明其主张，应当推定医疗机构存××过错。三、李琳娜等及患者自身不存××过错。××前往舞钢市人民医院接受治疗，舞钢市人民医院有义务接收并积极治疗，住院过程中，患者家属积极配合治疗，因此患者和家属作为弱势方，××本案中不存××过错，不应承担责任。因此，舞钢市人民医院的侵权行为和损害事实均已成立，按照侵权责任法的过错推定原则，应由舞钢市人民医院承担全部赔偿责任。
舞钢市人民医院答辩称：一、李琳娜等陈述不符合事实，李运东入住舞钢市人民医院治疗，初步诊断为慢性胃炎，上呼吸道感染，脑梗塞、心率失常、××，根据舞钢市人民医院所存的李运东2014年5月××该院的住院病历，2014年李运东主诉糖尿病10余年，××，高血压二级高危，脑梗塞后遗症，并非对方所述的住院前身体条件××××。二、舞钢市人民医院现存的证据证明病历已经被李琳娜方抢走。三、尸检是舞钢市人民医院提出的。李琳娜等所述既不符合事实，也与法律相悖。四、本案案由是医疗服务合同纠纷，其适用法律应为合同法，退一步说，如果本案适用侵权责任法，根据侵权责任法第54条，患者××诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，由医疗机构承担赔偿责任，该条的原则是过错原则，李琳娜等人也应对医院有加害行为，主观上有过错，加害行为与损害结果之间是否存××联系等承担举证责任，否则应承担不利后果。本案中对方抢走病历，即使适用侵权责任法，也不适用第58条的规定，应按照第八次全国法院民事、商事审判会议纪要第12条的规定作出处理，请求二审法院驳回李琳娜等人的上诉。
舞钢市人民医院上诉请求：撤销一审判决，改判舞钢市人民医院不支付李琳娜等78727.2元。事实与理由：一、原审判决审理改变案由，将医疗服务合同纠纷案件按医疗侵权案件审理，判决让舞钢市人民医院承担30%的责任无事实依据。1、一审时李琳娜等提出的是违约之诉。一审法院确定的案由也是医疗服务合同纠纷。根据我国民法规定的举证原则，李琳娜应完成以下四项举证义务：合同关系存××，证明具体的损失结果，证明舞钢市人民医院有违反约定义务或法定义务的行为，证明舞钢市人民医院的违约行为与损失结果之间存××某一程度上的因果关系。本案中，李琳娜等亦未对舞钢市人民医院具体的违约行为以及违约行为与损失结果之间存××什么程度的因果关系予以证明，属于举证不能，应当驳回其起诉。2、××本案一审庭审中，舞钢市人民医院及庭审中都明确的提出纸质病历被李琳娜等抢走，还殴打医务人员。舞钢市人民医院对李运东的治疗是符合相关法律、法规规范的，并无任何过错和违约行为。二、原审判决舞钢市人民医院承担3万元精神损害抚慰金，属适用法律错误。本案李琳娜等起诉的案由和原审法院确定的案由是医疗服务合同纠纷，本案应适用《中华人民共和国合同法》。按照合同法的相关规定，如一方违约，应承担的是违约赔偿责任，即相应的财产损失，并不包括精神损失。而原审判决却依照《侵权责任法》，“酌情”支持3万元精神损害抚慰金，显然属于适用法律错误。综上所述，原审判决无事实根据，适用法律错误。
李琳娜等答辩称：一、李琳娜方选择按照侵权责任起诉，依照侵权事实和侵权行为，舞钢市人民医院依法应承担侵权责任。××一审时李琳娜方当庭提出选择案由为医疗损害责任纠纷。本案中侵权事实明确，即患者××医疗机构就医过程中死亡，关于侵权行为和侵害后果之间的因果关系，因未尸检也未鉴定，无法从医学上确定，但由于医院违法隐匿病历，也未按义务尸检，故应承担侵权责任，一审根据侵权责任法判定医院承担侵权责任并无不妥。二、关于医院称病历被抢问题，李琳娜方不予认可，且医院××一审中未提供充分证据予以证明，按照举证责任分配原则，应由其承担相关法律后果。三、关于精神抚慰金，依法属于人身损害的赔偿项目，故一审法院判决支持该项目合法合理。
李琳娜等向一审法院起诉请求：舞钢市人民医院赔偿李琳等各项损失共计243972元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：患者李运东因病于2016年11月7日入住舞钢市人民医院，次日2016年11月8日死亡。舞钢市人民医院于2016年11月16日出具《居民死亡医学证明（推断）书》，认定李运东的死亡原因为“心源性猝死”。关于死亡的原因，李运东死亡后没有通过尸检进行认定。关于李运东的住院病历，舞钢市人民医院××庭审中称已被李琳娜等抢走，但未能提供任何合法、有效的证据予以证明，后经向舞钢市人民医院释明，舞钢市人民医院至今仍未能提供任何证据予以证明。另查明，李运东系农业家庭户口，于1949年11月23日出生，配偶韦风，子女分别为：李琳娜、李克娅、李圣杰。
一审认为，病历是××患者病情发展变化的重要依据，也是××医疗行为实施过程的主要凭证。医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。舞钢市人民医院作为病历的保管方和持有方，依法有妥善保管病历的义务，并有责任××必要时提供患者的病历资料。本案中，舞钢市人民医院应当提供李运东的病历资料而未能提供，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，××隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料情况下，推定医疗机构存××过错。根据舞钢市人民医院的过错程度，并综合考虑本案案情，法院认为舞钢市人民医院承担30％赔偿责任为宜。根据舞钢市人民医院的主张及法律规定，李运东的死亡赔偿金按农村居民人均纯收入10853元/年计算13年为141089元；丧葬费按河南省××岗职工平均工资42670元/年计算6个月为21335元；以上费用共计162424元，按舞钢市人民医院承担30％的责任计算为48727.2元。关于精神损害抚慰金，根据舞钢市人民医院的过错程度，酌情支持3万元。李琳娜等其他诉讼请求，因缺乏确实充分的证据证明，法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：舞钢市人民医院于判决生效后十五日内赔偿李琳娜、李克娅、李圣杰、韦风各项损失共计78727.2元；驳回李琳娜、李克娅、李圣杰、韦风的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4960元，由李琳娜、李克娅、李圣杰、韦风负担3359元，舞钢市人民医院负担1601元。
本院二审期间，舞钢市人民医院围绕上诉请求提交了相关证据。本院组织了当事人进行了质证。舞钢市人民医院提交以下证据：1、2016年11月17日协商双方纠纷时的监控视频，该份证据拟证明李琳娜等人抢走病历、殴打医生和拒绝尸检的事实；2、当班护士陈彦红、张亚静两份证人证言，证明病历被患者家属抢走；3、舞钢市人民医院保存的患者李运东电子病历，证明医院的诊疗是规范的，没有过错；4、2014年5月8日李运东入住舞钢市人民医院的病历，××。
李琳娜等发表质证意见为：1、关于监控视频，该证据并未直接证明患者家属抢夺病历，也未显示双方发生过肢体冲突，录像中仅显示舞钢市人民医院赵主任代表医院安慰劝导患者家属，且该视频的录制时间是2016年11月17日，患者是11月8日死亡的，此时已不具备尸检条件，不能证明已经尽到提示说明义务；2、关于当班护士的证言，本次庭审中院方提供的证据不属于新证据，其××一审中完全可以提供，应不予采信。且证人与医院存××隶属关系，陈彦红称其当时正××书写病历，可以证明患者入院至死亡的病历为后补；3、关于电子病历，该病历非原始病历，该病历没有任何患者家属签字，存××伪造或篡改可能，病历内容可由院方任意书写，不予认可。但院方却将该病历存档留作证据使用是不合法的；4、2014年5月8日李运东入住舞钢市人民医院的病历，××，不能证明××本次入院前其身体具体状况，该证据与本案无关。
本案二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点为：舞钢市人民医院及其医务人员××对李运东的诊疗过程中是否存××过错；舞钢市人民医院是否应承担赔偿责任，应承担何种比例赔偿责任。关于舞钢市人民医院及其医务人员××对李运东的诊疗过程中是否存××过错问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条规定，“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病历资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定病历资料的，医疗机构应当提供。”第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错。（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，舞钢市人民医院有保管病历资料的义务，患者有查阅、复制病历资料的权利，但舞钢市人民医院至今不能提供原始纸质病历资料，根据上诉法律规定，一审认定舞钢市人民医院存××过错，并无不当。关于舞钢市人民医院上诉称，李运东的纸质病历被其家属抢走，致使舞钢市人民医院不能提供纸质病历。但××一审中未提供相关证据证明病历被抢走的事实，二审中提供的舞钢市人民医院工作人员与李运东家属的谈话监控视频，仅能反映现场的图像信息，并不能清晰反映书双方谈话内容，该监控视频不能直接证明病历被抢走的事实；二审中提供的当班护士的证人证言，因二证人与本案有直接利害关系，不能单独作为定案依据，关于舞钢市人民医院二审中提供的电子病历，因其并非原始病历，并不能完全真实反映医疗行为的实施过程，因此该上诉理由本院不予采信。关于李琳娜等与舞钢市人民医院应分别承担何种比例的赔偿责任问题，因医疗鉴定作为××医疗损害赔偿案件中认定是否存××医疗过错的重要证据，故该程序是否启动主要××李琳娜等家属方，本案是否尸检应首先征得李琳娜等同意，院方予以配合，
但本案最终并未启动尸检程序，致使李运东的死因及医院对李运东死亡是否存××过错及过错比例均无法通过鉴定确定，对此综合本案各种因素考量，李琳娜等××本案中的过错程度应大于舞钢市人民医院，一审法院判决舞医院承担30%的赔偿责任是适当的。综上，李琳娜等与舞钢市人民医院的上诉请求，依据不足，均不能成立。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4742元，由李琳娜、李克娅、李圣杰、韦风负担2974元，舞钢市人民医院负担1768元。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 石天旭
审判员 朱海波
二〇一七年九月七日
书记员 张 苗
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。