北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终14080号
上诉人（原审原告）：北京金鼎轩酒楼有限责任公司团结湖分店，住所地北京市朝阳区团结湖路（朝阳区园林局绿化一队）。
负责人：刘育，总经理。
委托诉讼代理人：李建英，男，北京金鼎轩酒楼有限责任公司团结湖分店职员。
委托诉讼代理人：刘建军，男，北京金鼎轩酒楼有限责任公司团结湖分店职员。
被上诉人（原审被告）：吴丹斌，男，1990年1月7日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：徐昊，北京市民博律师事务所律师。
上诉人北京金鼎轩酒楼有限责任公司团结湖分店（以下简称金鼎轩公司团结湖分店）因与被上诉人吴丹斌劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初46214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，金鼎轩公司团结湖分店的委托诉讼代理人李建英、刘建军，吴丹斌及其委托诉讼代理人徐昊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
金鼎轩公司团结湖分店上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法裁判确认2009年7月1日至2013年6月30日上诉人与被上诉人建立非全日制用工关系，2013年7月1日至2016年10月8日建立全日制用工关系。2.判决金鼎轩公司团结湖分店无须向吴丹斌支付非法解除劳动关系赔偿金89906.37元。事实和理由：一审判决认定事实不清，未采信我公司提交的证据《管理制度》中关于管理干部职责的明确规定，任意扩大了我公司的举证责任。餐饮业关于客人投诉的情况形形色色，在正职经理不在场的情况下，作为当值的最高领导面对重大食品卫生事件，毫无疑问必须到达现场调查了解事件情况，并采取合理的措施解决矛盾，就此事理应陪同客人到医院检查。我公司已经投保了餐饮责任险，对食品中的异物，是保险赔偿范围，吴丹斌到现场查看并配合客人做检查是必然的程序，可是吴丹斌没有做到，尤其是客人的帖子中明确写了只有一个女的到现场处理，吴丹斌也在庭审中承认没有到现场处理，一审法庭认定在事件发生后吴丹斌对顾客做了相应处理依据不足。他自称做了免单没有提供证据，客人没结账与吴丹斌自称的免单之间缺少证据支持，这是一审判决认定事实不清。一审认定客人投诉的内容主要针对菜品卫生，并未对吴丹斌的处理方式提出异议，是对投诉内容的机械理解，我公司不能一边为了舌尖上的安全自行整顿干部队伍，一边承担违法责任，请二审法院考虑判决的社会后果。吴丹斌2009年7月至2013年6月30日与我公司之间为非全日制用工关系，2013年7月1日至2016年10月8日为全日制用工关系。
吴丹斌辩称：同意一审判决，不同意金鼎轩公司团结湖分店的全部诉讼请求，请求维持原判决。
金鼎轩公司团结湖分店向一审法院起诉请求：判令1.确认2009年7月1日至2013年6月30日期间双方建立非全日制劳动关系，2013年7月1日至2016年10月8日期间双方建立全日制劳动关系；2.无需支付吴丹斌违法解除劳动关系赔偿金89906.37元；3.无需支付吴丹斌未休年休假工资2431.54元。
一审法院认定事实：吴丹斌在金鼎轩公司团结湖分店工作，最后工作至2016年10月8日。离职时担任该分店副经理，离职前月平均工资5288.61元。
2016年10月24日吴丹斌向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金鼎轩公司团结湖分店：1.确认双方2008年8月21日至2016年10月8日期间存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系赔偿金136000元；3.支付2008年至2016年期间未休年休假工资112608元；4.支付2008年8月21日至2016年10月8日期间休息日加班费325312元；5.支付2008年8月21日至2016年10月8日期间法定节假日加班费103224元；6.支付2016年9月1日至2016年10月8日期间工资12000元。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2017]第01511号裁决书，裁决：一、确认2008年8月21日至2016年10月8日期间双方存在劳动关系；二、金鼎轩公司团结湖分店支付吴丹斌2016年9月1日至2016年10月8日期间工资6504.38元；三、金鼎轩公司团结湖分店支付吴丹斌违法解除劳动关系赔偿金89906.37元；四、金鼎轩公司团结湖分店支付吴丹斌2015年未休年休假工资2431.54元；五、驳回吴丹斌的其他仲裁请求。金鼎轩公司团结湖分店对第一、三、四项裁决结果不服，诉至一审法院。
对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：关于双方劳动关系存续之事实，金鼎轩公司团结湖分店主张吴丹斌2009年7月1日入职，2009年7月1日至2013年6月30日期间双方建立非全日制用工关系，没有订立书面合同，吴丹斌每天工作4个小时，根据店里情况进行排班，每月分两次发放工资；2013年7月1日之后双方建立全日制用工关系，签订无固定期限劳动合同，实行综合计算工时制。为证明所述，金鼎轩公司团结湖分店提交：1.2013年7月1日与吴丹斌签订的无固定期限劳动合同；2.综合计算工时制行政许可材料。吴丹斌认可上述证据的真实性，但主张自己2008年8月21日入职金鼎轩公司团结湖分店，一直在该分店工作，每天工作8小时以上，每月通过银行转账发放工资，公司亦为其缴纳了社会保险，这些都符合全日制用工的特征。审理中，金鼎轩公司团结湖分店表示其主张双方劳动关系自2009年7月1日起始的依据是公司从2009年7月开始为吴丹斌缴纳社会保险。经一审法院释明，金鼎轩公司团结湖分店未提交吴丹斌入职手续、工资支付记录、排班记录等。
关于劳动关系解除之事实，金鼎轩公司团结湖分店主张吴丹斌违反公司管理制度，2016年8月28日在吴丹斌担任副经理期间，有顾客发现菜里有创可贴，主管给顾客打折，顾客不满意，主管请吴丹斌前来协调，但吴丹斌并未有去现场进行处理，后顾客在微博和大众点评网上进行投诉，8月28日至10月6日公司一直进行食品安全教育，并要求吴丹斌写明事情经过，但吴丹斌拒不承认错误。金鼎轩公司团结湖分店认为吴丹斌违反了管理制度，依据管理制度第三章第二条第（四）款第25项，于2016年10月14日向吴丹斌邮寄解除劳动合同通知书，决定双方劳动关系于2016年10月8日解除。为证明所述，金鼎轩公司团结湖分店提交：1.管理制度，其中第三章“奖惩制度”第二条“处罚细则”第（四）款“解除劳动合同”第25项为“因未正确履行岗位职责而被客人投诉”；2.管理制度阅知说明；3.职代会会议记录；4.吴丹斌手写的事情经过，显示“2016年8月28日12台粉丝圆白菜吃出创可贴。我接到主管董文英汇报此投诉，说客人要求免单，我第一时间作出免单决定，并给店长王明方打电话，打了三个电话店长均未接我电。客人走后我找店长当面汇报了此投诉，并反馈给厨师长……”；5.新浪微博及大众点评网上顾客投诉记录；6.对解除与吴丹斌劳动关系的征求工会意见函与工会回复；7.解除劳动合同通知书，显示“吴丹斌：因你于2016年8月28日在解决客人投诉时处理不当，导致客人通过微博投诉，给公司的声誉造成了严重影响，你的行为已经违反了劳动合同法和公司《管理制度》规定‘因未正确履行岗位职责而被客人投诉’，公司决定与2016年10月8日与你解除劳动合同”。吴丹斌认可有顾客吃出创可贴的事实，但不认可解除劳动关系的理由。吴丹斌主张当时曾经给店长打电话，询问可否给顾客免单，但是电话没有接通，吴丹斌就先给顾客免单，事后向店长进行汇报，店长并未表示异议，客人也没有对吴丹斌进行投诉，公司也没有进行食品安全教育。关于吴丹斌的岗位职责，金鼎轩公司团结湖分店主张没有细化的岗位职责描述，但吴丹斌手写的“事情经过”中对自述岗位职责为“协助正职经理做到餐厅日常管理与上传下答，解决客人投诉，落实公司规章制度”。
关于吴丹斌年休假情况的事实，金鼎轩公司团结湖分店主张吴丹斌已经休完2015年、2016年的年休假，并提交休假申请单，显示吴丹斌2016年3月16日至2016年3月27日休年假12天。吴丹斌认可休假申请单的真实性，但不认可已经休了2015年的年休假。
一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。金鼎轩公司团结湖分店未能举证证明吴丹斌入职时间，一审法院采信吴丹斌2008年8月21日入职的主张。金鼎轩公司团结湖分店未能证明2013年7月1日之前双方约定建立非全日制用工关系，亦未能证明劳动关系符合非全日制用工关系的特征，且吴丹斌对此不予认可，故一审法院对金鼎轩公司团结湖分店的主张不予采信，仲裁裁决关于双方劳动关系的认定，一审法院予以确认。金鼎轩公司团结湖分店主张吴丹斌的行为导致顾客投诉，但其作为用人单位不能明确吴丹斌的岗位职责；而根据吴丹斌自述的岗位职责，吴丹斌作为副经理，在事件发生后对顾客做了相应处理，且顾客投诉的内容主要针对菜品卫生，并未对吴丹斌的处理方式提出异议，金鼎轩公司团结湖分店解除与吴丹斌劳动合同依据不足，应属违法解除。金鼎轩公司团结湖分店请求不支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。仲裁裁决的金额不高于法律规定的标准，一审法院予以确认。
根据《年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”鉴于年休假存在可以集中、分段和跨年度安排的特点，用人单位可以在第二年安排补休上一年度的年休假，吴丹斌每年应享受法定带薪年休假5天，2016年3月16日至2016年3月27日已休年假12天，吴丹斌虽不认可其中包括2015年的年休假，但鉴于吴丹斌已事实上进行了休假，且其休假申请单中明确休假性质为“年假”，金鼎轩公司团结湖分店主张吴丹斌已经休完2015年度、2016年度年休假的主张，一审法院予以采信，金鼎轩公司团结湖分店请求无需支付吴丹斌未休年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。
金鼎轩公司团结湖分店同意按照仲裁裁决的金额支付吴丹斌2016年9月1日至2016年10月8日期间工资，一审法院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认金鼎轩公司团结湖分店与吴丹斌二〇〇八年八月二十一日至二〇一六年十月八日期间存在劳动关系；二、金鼎轩公司团结湖分店于判决生效之日起七日内支付吴丹斌违法解除劳动关系赔偿金89906.37元；三、金鼎轩公司团结湖分店于判决生效之日起七日内支付吴丹斌二〇一六年九月一日至二〇一六年十月八日期间工资6504.38元；四、金鼎轩公司团结湖分店无需支付吴丹斌二〇一五年未休年休假工资2431.54元；五、驳回金鼎轩公司团结湖分店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，本院组织双方当事人提交了证据，其中金鼎轩公司团结湖分店提交三份证据，证据一，餐饮责任险，证明其公司曾经在华泰保险交过责任险，对食品出现异物的由保险公司承担责任，吴丹斌完全可以合理解决顾客食物中吃出异物的问题，让客户得到合理赔偿。证据二，餐厅副经理的职务描述打印件，证明岗位职责；证据三，国家工商总局出版的规定目录，根据其中的第四十三类提供餐饮、住宿服务规定，一审判决认为客户只是对菜品提出投诉没有对服务提出投诉，其公司不予认可。吴丹斌的质证意见是三份证据均不属于新证据，责任保险是金鼎轩公司团结湖分店与第三方签订，真实性无法确认，而且与本案无关。针对证据二，岗位职责，吴丹斌没见过，也没签过字，没有约束力。针对证据三，属于政策性的，只是一个目录，真实性认可，但是关联性不认可，与本案没有必然的关联，本案解决的是是否违反企业规章制度。
对于上述岗位职责，金鼎轩公司团结湖分店表示入职人员都需要学习这个岗位职责，但未提交证据证明岗位职责曾向吴丹斌送达过。
本院询问金鼎轩公司团结湖分店面对当时的情形，吴丹斌应当如何正确履职。金鼎轩公司团结湖分店回答：对于吃出异物的问题，作为餐厅主要负责人应该到达现场，了解吃出异物的情况，给客户做出赔礼道歉，其公司有餐饮责任险。本院询问金鼎轩公司团结湖分店是否曾对上述情况形成书面规范，金鼎轩公司团结湖分店表示没有书面规范，认为这属于常识性问题。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为：本案的二审争议的焦点是金鼎轩公司团结湖分店解除与吴丹斌的劳动合同是否合法。
金鼎轩公司团结湖分店在本案中主张的解除理由是吴丹斌未正确履行岗位职责而导致被顾客投诉，经审查，该理由确系单位管理制度中明确规定的解除劳动合同的情形，因此本院的审查重点在于吴丹斌是否存在未正确履行岗位职责而导致被顾客投诉的行为。作为用人单位，金鼎轩公司团结湖分店对上述事实的存在应当承担举证责任。
本案中，金鼎轩公司团结湖分店在二审中提供了餐厅部副经理的职务描述，但并未有证据显示该职务描述曾经向吴丹斌送达过，吴丹斌对该份职务描述不予认可，表示没有见过。在金鼎轩公司团结湖分店不能证明吴丹斌知晓上述岗位职责的情形下，本院对金鼎轩公司团结湖分店提交的该份证据不予采信。金鼎轩公司团结湖分店未完成对吴丹斌的岗位职责的举证责任。
就金鼎轩公司团结湖分店在本案中主张的吴丹斌的未正确履职行为的事实，金鼎轩公司团结湖分店表示正确的履职方式应为吴丹斌此时应该到达现场，了解吃出异物的情况，给客户做出赔礼道歉。但经本院询问，金鼎轩公司团结湖分店并未形成书面的对本案中类似情形的处理流程和制度。本院认为，本案所涉事件系突发事件，在金鼎轩公司团结湖分店未形成书面处理流程并对员工进行培训的情形下，判断员工是否正当履职的标准不宜过苛，应当按照普通人的评判标准予以判断。
从证据上看，除吴丹斌自己所写的事情经过和相关顾客投诉网页外，金鼎轩公司团结湖分店亦未向本院举证本次事件的具体经过。而按照吴丹斌自己所写的事情经过来看，吴丹斌在事件发生后作出了免单决定，并给店长打电话及事后向店长汇报并反馈给厨师长等行为。金鼎轩公司团结湖分店虽然在庭审中表示对吴丹斌所写的事情经过不予认可，但其公司在吴丹斌所写事情经过上盖章，并且亦未提交其他证据证明事情经过，本院对金鼎轩公司团结湖分店的主张难以采信。从吴丹斌所述的事情经过，以普通人的评判标准来看，不宜认定吴丹斌存在未正确履职的情形。
从结果上看，金鼎轩公司团结湖分店解除劳动合同的落脚点是顾客的投诉，本院审查了金鼎轩公司团结湖分店提供的顾客投诉内容，主要系对菜品中出现创可贴的事实及值班女主管提出打88折的方案，并未提及吴丹斌的处理方式。因此本案中不宜认定吴丹斌未正确履行岗位职责而导致被顾客投诉的情形的存在。
综上所述，金鼎轩公司团结湖分店解除与吴丹斌劳动合同依据不足，应属违法解除。金鼎轩公司团结湖分店请求不支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，应当不予支持。一审法院判决的金额不高于法律规定的标准，应当予以维持。
需要指出的是，本院理解金鼎轩公司团结湖分店为了顾客舌尖上的安全从严管理的决心，但从严管理应当以严密的管理制度、详细的职责分工、周密的工作流程作为依据和保障，劳动者的合法权益与消费者的合法权益同样受法律的保护，作为服务企业的用人单位应当客观对待顾客的投诉，在调查清楚的基础上分清责任，不得以顾客至上的名义侵犯劳动者应当享有的合法权益。
因金鼎轩公司团结湖分店未能举证证明吴丹斌入职时间，一审法院采信吴丹斌2008年8月21日入职的主张并无不当。金鼎轩公司团结湖分店未能证明2013年7月1日之前双方约定建立非全日制用工关系，亦未能证明劳动关系符合非全日制用工关系的特征，且吴丹斌对此不予认可，故本院对金鼎轩公司团结湖分店的主张不予采信。一审法院对此判决并无不当，应当予以维持。
综上所述，金鼎轩公司团结湖分店的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京金鼎轩酒楼有限责任公司团结湖分店负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 李 冉
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 王博文
书 记 员 崔浩然