南昌市青云谱区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑初字第321号
公诉机关南昌市青云谱区人民检察院
被告人吴某某，男，1969年10月1日出生，汉族，江西省南昌县人，大专文化，原江西洪都航空工业股份有限公司（国有控股）及江西洪都航空工业集团有限公司（国有独资）综合采购部非金属室采购员，户籍地址：江西省南昌市青云谱区，现住江西省南昌市青云谱区。2015年5月31日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，2015年6月16日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人涂亮，罗永铭，江西红阳光律师事务所律师。
被告人吴某某受贿罪一案，由南昌市青云谱区人民检察院于2015年10月30日以青检公刑诉[2015]290号起诉书，向本院提起公诉.本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经南昌市青云谱区人民检察院书面建议，另行组成合议庭审理了本案。南昌市青云谱区人民检察院指派检察员董丽娟出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人到庭参加诉讼。期间，南昌市青云谱区人民检察院退回补充侦查一次、本院延长审理期限一次，现已审理终结。
公诉机关指控：1、向肖某某索贿15万元
2012年3月，南昌兴晟实业有限公司实际所有人肖某某在与洪都集团办公家具的采购业务中，结识江西洪都航空工业股份有限公司及江西洪都航空工业集团有限责任公司综合采购部非金属采购室采购员被告人吴某某。此后，被告人吴某某通过向肖某某泄露招标信息等方式为肖某某提供便利，至2015年5月，因被告人吴某某的关照，肖某某所在公司取得了洪都集团近300万元的办公家具业务。2013年9月，被告人吴某某以购车资金不足为名向肖某某索要人民币15万元，几天后，被告人吴某某和肖某某一起到南昌市同驰丰田4s店，肖某某当场刷卡为被告人吴某某支付了人民币15万元购车款。为防止日后肖某某翻脸和相关部门查处，被告人吴某某向肖某某出具了一张15万元的借条。至案发，被告人吴某某未归还肖某某的人民币15万元。
2、向某某索贿5.5万元
2013年2月15日，江西洪都航空工业股份有限公司与中山迪欧家具实业有限公司签订了价值209.079万元办公家具采购合同，被告人吴某某以该笔业务其提供帮助为由向中山低头公司业务代表某某分三次共所要人民币5.5万元。上述款项被被告人吴某某日常开销花掉。
认定上述事实的证据有：1、办公家具买卖合同、银行个人信息查询、借条等书证；2、证人韩某某、凌某某、肖某某、某某等人的证言；3、被告人吴某某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人吴某某作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物共计人民币205000元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人吴某某辩称对其收受肖某某的15万元是借款，不是受贿款；对收受某某5.5万元贿赂无异议，但其未索贿。
被告人吴某某的辩护人辩称：1、吴某某在本案中不具有国家机关工作人员的身份，公诉机关指控其构成受贿罪，明显不当。2、公诉机关指控被告人吴某某向肖某某索贿15万元证据不足，被告人与肖某某之间的行为只能认定为民间借贷行为。3、被告人吴某某收受某某5.5万元不能认定索贿，只能认定非国家工作人员受贿，且5.5万元尚未达到相关的立案标准，情节轻微，希望能对被告人吴某某免除刑事处罚。4、被告人吴某某如实供述了收受某某5.5万元的罪行，具有坦白情节，且在本案公诉以前主动将5.5万元向办案机关退赃，依法可以从轻、减轻处罚。
经审理查明，江西洪都航空工业股份有限公司（国有控股）及江西洪都航空工业集团有限公司（国有独资）均系国有出资企业。2011年4月至2014年6月，被告人吴某某利用担任江西洪都航空工业股份有限公司及江西洪都航空工业集团有限公司综合采购部非金属室采购员的职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂共计人民币205000元。具体分述如下：
1、2012年3月，南昌兴晟实业有限公司实际所有人肖某某在与洪都集团办公家具的采购业务中，结识江西洪都航空工业股份有限公司及江西洪都航空工业集团有限责任公司综合采购部非金属采购室采购员被告人吴某某。此后，经被告人吴某某关照，肖某某所在公司取得了洪都集团200余万元的办公家具业务。2013年9月，被告人吴某某向肖某某提出其看中了一辆车，但买车资金不足。肖某某表示可以给吴某某15万元，吴某某表示同意。几天后，被告人吴某某和肖某某一起到南昌市同驰丰田4s店，肖某某当场刷卡为被告人吴某某支付了15万元购车款。为防止日后肖某某翻脸和相关部门查处，被告人吴某某向肖某某出具了一张15万元的借条。至案发，被告人吴某某未归还肖某某的15万元人民币。
2、2013年2月15日，江西洪都航空工业股份有限公司与中山迪欧家具实业有限公司签订了价值209.079万元办公家具采购合同，之后，江西洪都航空工业股份有限公司又在中山迪欧家具实业有限公司追加采购了70多万元的办公家具。中山迪欧公司业务代表某某分三次共送给被告人吴某某好处费5.5万元。上述款项被被告人吴某某日常开销花掉。
另查明，被告人吴某某于2013年12月25日以185720元的总价购买一套34.2平米的房产。案发后，被告人吴某某向南昌市青云谱区人民检察院上缴受贿赃款5.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证质证，本院予以确认的证据证实：
一、犯罪事实方面的证据
（1）江西洪都航空工业股份限公司营业执照
证明：该公司类型为股份有限公司（上市、国有控股）。
（2）江西洪都航空工业集团有限公司营业执照
证明：该公司类型为国有独公司。
（3）劳动合同书
证明：吴某某受聘于洪都航空工业股份有限公司，聘用期自2010年7月1日起至退/离休时止，从事室主任专业的工作。
（4）关于吴某某法人委托代理证说明、2013年5月江西洪都航空工业集团有限公司申报法人授权、2011年3月和2013年5月江西洪都航空工业股份有限公司申报法人授权
证明：2011年4月1日至2012年6月11日，2013年5月至2014年6月1日，江西洪都航空工业股份有限公司法人授权吴某某代理西洪都航空工业股份有限公司工装、非技改的办公用品及耗材、礼品采购合同的签定。
2013年5月到2014年6月1日，江西洪都航空工业集团有限公司法人授权吴某某代理江西洪都航空工业集团有限公司礼品采购合同的签订。
（5）借条一份
证明：2013年9月11日，吴某某向肖某某借款15万元。
（6）个人银行信息查询
证明：肖某某于2013年9月11日消费15万元，收款人为江西同驰丰田汽车销售服务有限公司。
（7）丰田牌TV7252V机动车购买相关凭证
证明：2013年9月10日吴某某支付购车定金2万元，2013年9月11日肖某某在南昌同驰丰田汽车销售服务有限公司刷卡15万元，购车人为朱小平（系吴某某前妻的妹夫）。
（8）房产购置相关凭证（完税证、不动产销售统一发票、房产交易明细、房屋照片、诚信保证书、银行存款凭条）
证明：吴某某于2013年12月25日以185720元的总价购买一套34.2平米的房产。2013年12月10日吴某某建设银行账号621XXXXXXXX存入189990元。2013年12月12日，吴某某因购买上述房产向南昌市住房公积金中心申请贷款13万元。
（9）办公家具采购合同、增值税专用发票、采购清单、入库单
证明：2012年到2014年9月，吴某某与肖某某所在的公司签订了若干份合同，总价是200余万元。2013年2月15日，江西洪都航空工业股份有限公司与中山迪欧家具实业有限公司签订了价值209.079万元办公家具采购合同。
（10）证人韩某某（洪都股份综合采购部高级经理）证言
证明：2011年至2013年底期间，吴某某以个人名义代表公司与外单位签订业务合同。2012年至2013年期间，吴某某有《法人委托代理证》，他既以经办人员的名义开展业务，也可以在他的权限内签订合同。2014年《法人委托代理证》收回后，他只能以经办人名义开展业务，不能代表洪都集团、洪都股份签订合同。
（11）证人凌某某（洪都股份综合采购部部长）证言
证明：吴某某在洪都股份综合采购部非金属采购室负责洪都集团、洪都股份的办公家具及办公用品采购。吴某某与洪都股份是劳动合同关系。洪都集团是国有独资公司，洪都股份是上市公司，是由洪都集团等几家国有企业共同注资成立的，洪都集团与洪都股份不是隶属关系，两家公司签订了关联协议。
（12）证人肖某某的证言
证明：肖某某为南昌兴盛实业有限公司实际控制人，公司经营期间承接了洪都公司的电脑耗材、办公家具的部分采购业务，办公家具业务是与吴某某联系的，金额在300万元左右，被告人吴某某在业务上提供了帮助。2013年8月份左右，吴某某说其看中了一辆丰田锐志汽车，但买车资金不足。肖某某考虑到在业务上得到过吴某某照顾，也希望以后能继续得到照顾，就主动提出拿15万元给吴某某，吴某某马上就同意了。过了几天，吴某某说直接拿钱不太好，还是写个借条，有关部门来调查，就说是借的。2013年9月11日，肖某某刷卡帮吴某某支付了15万元的购车款。吴某某在肖某某准备好的借条上签了字，借条上未约定还款期限和利息。之后，吴某某未归还这15万元，双方也均未提过还款事宜。
（13）证人某某的证言
证明：某某是中山迪欧公司的销售业务总监。2012年底，中山迪欧公司投到了洪都公司209万元家具的标。2013年春节的时候，吴某某以中标过程中提供过帮助的名义向某某要5万元好处费，某某只同意支付2万元。几天后，某某给了吴某某2万元。2013年下半年，中山迪欧公司将办公家具都交付给了洪都公司，但迟迟拿不到货款。后来某某找到吴某某，吴某某提出给其3万元帮助结清货款。某某给了吴某某3万元后，没过多久，货款就结清了。2013年，中山迪欧公司履行完中标的209万元合同后，吴某某又向中山迪欧公司追加了76万元的补货，但在结清货款方面一直推脱。2014年下半年，吴某某提出结清货款要5000元的好处费，几天后，某某给了吴某某5000元。
（14）被告人吴某某的供述与辩解
证明：吴某某系洪都航空工业股份有限公司综合采购部非金属室采购员，主要负责整个洪都集团的办公家具、打印耗材等物品的采购。肖某某是洪都集团办公家具供应商南昌兴盛实业有限公司的老板。吴某某负责的10万元左右零星采购业务，基本上每次都会通知肖某某的公司来比价，甚至金额小的业务在财务审价后就直接交给肖某某做。2012年以来，肖某某在洪都集团做了200多万元的办公家具业务。2013年8、9月份，吴某某在几次聊天时向肖某某提起买车资金不够，后来肖某某就说可以给吴某某15万元，吴某某表示同意。达了几天，吴某某和肖某某到4s店提车，肖某某刷卡支付了15万元的购车款。所购车辆登记的是吴某某前妻的妹夫朱小平的名字，吴某某经常开这辆车上班。为了防止相关部门查处和以后在业务上达不到肖某某要求时，肖某某翻脸告状，吴某某让肖某某准备好借条，并在借条上签了字。2013年吴某某购置了一套房产，收受肖某某的15万元一直未归还。2012年底，洪都集团需要一批卡式办公桌椅，中山迪欧公司以209万元中标。中山迪欧公司的业务代表某某送了吴某某2万元现金表示感谢。2013年，中山迪欧公司按约定履行合同后未结到货款，某某找吴某某帮忙早点帮忙，送了吴某某3万元现金。同年，吴某某向中山迪欧公司追加了70多万元的补货，某某送给吴某某5000元现金。
（15）同步录音录像
证明：侦查机关取证程序合法。
二、量刑事实方面的证据
（1）被告人吴某某的人口信息全项查询
证明：被告人吴某某犯罪时已成年，具有刑事责任能力，且无前科劣迹。
（2）归案经过
证明：被告人吴某某系被抓获归案。
（3）暂扣款专用现金进账单一份
证明：2015年11月2日，被告人吴某某退缴赃款人民币55000元。
针对被告人吴某某的辩护人提出的被告人吴某某在本案中不具有国家机关工作人员的身份，公诉机关指控其构成受贿罪，明显不当的辩护意见，经审查认为，依照《2003年全国审理经济犯罪案件工作座谈纪要》关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体部分第（二）项规定，…国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论；第（四）项规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动；如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务；那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。根据上述规定，结合刑法理论及审判实践，以其工作是否具有监督、管理国有资产的职权活动为标准，国有资本控股、参股公司中的领导层及中层管理人员，因其一般由上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会议等领导班子任命，具有监督、管理国有资产的职权，因此一般可以认定为国家出资企业中的国家工作人员；普通管理人员由于其工作一般是不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，因此对其不应认定为国家工作人员。本案中，被告人吴某某系一般采购人员，依照上述法律及法理分析，其不属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的具有一定职权的中层管理人员，其只是从事劳务技术活动的一般采购员，不应将其认定为国家工作人员。由此，其作为一般采购员收受肖某某、某某送的好处费205000元，应当以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，故辩护人提出的该辩护意见予以采信。
针对被告人吴某某及其辩护人提出的收受肖某某15万元是借款，不应认定为受贿款的辩解与辩护意见，经审查认为，被告人吴某某在国有出资企业中担任采购员时，利用职务便利，为肖某某谋取利益，收受肖某某15万元，虽然出具了借条，但双方非亲友关系，平时亦无经济往来，且吴某某没有归还的意思表示和行为，在有能力归还的情况下亦未归还，实质上就是权钱交易，应当认定为受贿款，故该辩解及辩护意见不予采信。
针对被告人吴某某及其辩护人提出的被告人吴某某未索贿的辩解与辩护意见，经审查认为，证人肖某某称，其是在听吴某某说买车差钱后，主动提出给钱吴某某买车的。证人某某虽称是吴某某向其索贿5.5万元，其开始未同意，货款就被拖延支付，但吴某某并不具有支付货款的职权，且吴某某一直否认索贿，认定被告人吴某某索贿的证据不足，故对公诉机关指控被告人吴某某的索贿情节不予支持。
本院认为，被告人吴某某身为江西洪都航空工业股份有限公司及江西洪都航空工业集团有限公司综合采购部非金属室采购员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币205000元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控的罪名不当。鉴于被告人吴某某具有坦白情节，且部分退赃，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月31日起至2017年5月30日止。）
二、对被告人吴某某违法所得的205000元，已退赃的55000元上缴国库，余款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 涂春建
审 判 员 刘 剑
人民陪审员 熊 燕
二〇一六年八月八日
书 记 员 熊丽青