江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终636号
上诉人（原审被告）：信丰嘉信建筑有限责任�司，住所地江西省信丰县嘉定镇水北山塘路。
法定代表人：郑培新，系该公司负责人。
委托诉讼代理人：谢代宏，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李健，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：付国泉，男，1966年6月2日生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：王小平，男，1972年10月14日生，汉族，住江西省大余县。
委托诉讼代理人：张长征，江西镜明律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：赣州浩博置业有限公司，住所地江西省大余县南安镇伯坚大道原矿山机械厂。
法定代表人：吴晓玲,系�公司负责人。
委托诉讼代理人：张长征，江西镜明律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：张军平，男，1977年11月21日生，汉族，住江西省大余县。
上诉人信丰嘉信建筑有限责任公司（以下简称嘉信公司）因与被上诉人付国泉、王小平、张军平、赣州浩博置业有限公司（以下简称浩博公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2017）赣0723民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人嘉信公司上诉请求：撤销原审判决，改判由被上诉人王小平、张军平、浩博公司支付尚欠被上诉人付国泉的工程款，本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人王小平、张军平、浩博公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，�用法律错误。本案所涉工程项目事实上是王小平个人开发个人招募工人施工建设的房产开发项目，之所以在项目所涉文书中出现浩博公司、嘉信公司，纯粹是因为国家对房产项目的开发及建筑工程的施工有资质要求，浩博公司、嘉信公司均属于被上诉人王小平的挂靠公司。虽然江西赣州司法鉴定中心在笔迹鉴定时出错，出具了《建筑工程项目施工承包合同书》中乙方签字不是王小平本人亲笔所写的鉴定意见。但一审相对立的原、被告关于王小平和张军平均为实际施工人的相同陈述，王小平无法解释的从挂靠施工单位嘉信公司领取大量工程款的客观事实足以证明王小平与张军平均为实际施工人，理应承担相应责任。江西赣州司法鉴定中心赣虔司鉴中心［2017］(文检)字第072号文件检验鉴定意见书违反法定程序，不能作为定案依据。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据�若干规定》第二十五条规定:当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中，一审先后经历了三次庭审，其中第一次、第二次分别为2017年9月12日和10月20日。而被上诉人王小平提出鉴定申请的时间为2017年10月23日，在第一次庭审之后，显然已超出举证期限。退一步讲，即使王小平是因为其他诉讼参与人的抗辩而提出鉴定申请，最迟也应当在第二次庭审时提出鉴定申请。因此，一审法院同意王小平的鉴定申请违反法定程序。因此所得的鉴定结论不能作为定案依据。2、江西赣州司法鉴定中心的鉴定方法不科学，使用了不合法检材。江西赣州司法鉴定中心采用确定笔迹鉴定后的“王小平”签名为检材的鉴定方法不科学。暂且假设该签名确实是王小平本人在鉴定人员现场监督下所签，但因当事人在签名时已明确知晓该签名的用途，容易作假，更容易出错，因此，该鉴定方法不科学，容易出错。此外，江西赣州司法鉴定中心在鉴定时还采用了未经各方当事人确认的文件为检材，该检材属于不合法检材。浩博公司未足额支付工程款，应在其未付工程款限额内承担责任。
对于上诉人的上诉事实与理由与当时实际情况基本相符，我方在本案一审起诉前了解王小平与张军平为实际施工人，我方认为本案中王小平应对本案的一审原告提出的诉求承担共同赔偿责任。
被上诉人付国泉辩称：上诉人的上诉事实与理由与当时实际情况基本相符，我方在本案一审起诉前了解王小平与张军平为实际施工人，我方认为王小平应对本案的一审原告提出的诉求承担共同赔偿责任。
被上诉人浩博公司、王小平辩称：答辩人浩博公司是本案涉诉工程大余县安府明珠F栋(东胜豪庭)项目的建设单位，即为工程发包方，答辩人王小平是浩博�司建设东胜豪庭住宅小区工程的项目负责人，上诉人嘉信公司是东胜豪庭工程项目承包方，被上诉人张军平是实际施工人，上诉人嘉信公司是具备相关建筑资质的企业，与被上诉人张军平是挂靠关系。2016年9月9日，浩博公司、嘉信公司、张军平、王小平在大余县劳动保障监察大队、大余县城乡规划建设局、大余县房地产管理局、赣州龙源工程建设监理有限公司见证下，签订了关于《解决大余县安府明珠F栋施工项目拖欠民工工资及后期工程解决方案》，部分农民工工资由张军平确认承担支付责任。答辩人浩博公司作为工程发包方没有欠付案涉工程项目的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，浩博公司对于实际施工人张军平欠付的工程款无需承担民事责任，答辩人王小平为浩博公司的管理人�，履行的是职务行为，不是本案民事责任承担主体。东胜豪庭后续零星工程承包方即上诉人指派的工人拒绝施工，浩博公司如不按期交房将承担巨大违约责任损失，以及由于实际施工人张军平雇请人员因工资不及时支付而导致的上访事件，被迫介绍工人接手部分工程的施工、工人工资还是与张军平结账，王小平根据建设单位与张军平的约定领取部分工程款暂时代管，是为监督张军平按期发放农民工工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审原告付国泉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付尚欠工资55078元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月21日，浩博置业公司（发包人）与嘉信建筑公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，该合同约定的与本案相关内容为：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就安府明珠小区F栋工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况。1、工程名称：安府明珠小区F栋工程。2、工程地点：县城伯坚大道东侧（原矿机厂）。3、工程立项批准文号：余发改行字【2007】42号。4、资金来源：自筹资金。5、工程内容：建筑面积10466.2平方米。6、工程承包范围：具体详见施工图纸及工程量清单涵盖的所有内容。二、合同工期。计划开工日期2014年1月30日，计划竣工日期2015年5月20日，工期总日历天数420天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价为1270万元。2、合同价格�式：其他价格形式。五、项目经理。承包项目经理：郑传游。2014年4月23日浩博置业公司出具委托书给王小平，该委托书内容为：委托人开发建设的大余县安府明珠F栋（东胜豪庭）房地产开发项目，特授权委托王小平先生作为发包方与该工程项目施工方签订相关合同。2016年3月8日，王小平、张军平挂靠于嘉信建筑公司大余分公司，并与同日签订了一份建筑工程施工承包合同书，该承包合同书约定的与本案相关内容为：甲方：信丰嘉信建筑有限责任公司大余分公司，乙方：王小平、张军平。为进一步加强企业内部管理、适应建筑市场发展的需要，依据《中华人民共和国建筑法》、《江西省建筑企业项目经理资质管理细则》及《赣州市建筑施工企业项目经理资质管理暂行办法》等，决定对安府明珠F栋工程项目施工建立以王小平、张军平项目经理（项目负责人）为首的生产经营管理班子，实行项目经理（项目负责人）负责制，项目经理（项目负责人）受甲方法人委托人对该工程项目施工负全面的管理责任。经甲、乙双方协商，就项目施工过程及其相关事宜的责、权、利关系等签订以下协议条款，供双方遵守。一、工程概况。（1）工程名称：安府明珠住宅小区F栋。（2）结构层次：15层。（3）建筑面积10582m2。（4）合同总价：1428万元。（5）合同工期：330天。（6）工程质量等级：合格。二、甲方的职责。（1）与建设单位签订施工合同，围绕工程施工合同提供服务，协助乙方办理有关手续。（2）依据国家、省、市相关法律法规，对乙方施工全过程的技术、质量、安全进行监督指导，帮助乙方处理施工中遇到的重大问题。（3）负责审核乙方提交的相关技术资料，参与工程施工图纸会审，及时了解掌握和监督乙方工程施工进度，参与工�各分项的交验，强化施工合同的实施与管理。三、乙方的权利和义务。乙方在承担项目管理过程中，应当按照甲方与建设单位签订的工程承包合同及本合同授权范围内，行使以下管理权利。1、组建项目管理班子。2、以甲方法定代表人的代表身份处理所承担的工程项目有关的外部关系，在委托的范围内签署有关合同。3、指挥项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素。4、贯彻执行国家、省、市和工程所在地人民政府颁布的有关法律、法规和规章制度，执行企业的各项规章和规定，履行承包合同。5、建立健全施工现场安全生产、文明施工、各项管理制度，若不按照施工规范违章作业，出现的一切事故由乙方负责；保证工程质量措施落到实处，严格遵守操作规程和质量标准，若违反规程和质量标准造成返工，均由乙�承担全部责任。6、接受行业主管部门、企业领导和建设单位的工程检查、7、负责经营活动中所需承担的营业税及建设行政主管部门的管理费以及项目管理班子资质人员的工资待遇等一切与本工程有关的税费。8、严格按照施工图和经过批准的施工组织设计方案组织施工，执行有关技术规范、标准和规程，积极推行新材料、新工艺、新技术、新设备、创建文明工地、示范工程，努力降低项目成本，提高经济效益。9、贯彻执行国家财经制度，加强财务管理，正确处理国家、企业和个人的利益关系。四、施工管理费上缴幅度及时间：乙方必须按工程预算总造价的10.2万元上缴施工管理费给甲方，项目经理及员工工资2300元/月。管理费缴交时间：2016年5月15日前支付3万元，初验支付3万元，竣工验收支付清剩余4.2万元，五大员和项目经理工资协议签订后支付2015年9月至2016年2月计6个月，然后按月支付。合同在履行过程中，张军平雇请原告从事东胜豪庭工程的内墙粉刷工作。张军平施工至2017年1月份，张军平对原告所做工程进行了结算，尚欠原告工程款55078元未付，张军平于2017年10月在结算单签名确认。2016年9月9日，浩博置业公司、王小平、嘉信建筑公司、张军平在大余县劳动保障监察大队、大余县城建局、大余县房管局等部门的见证下，签订了一份关于解决大余安府明珠F栋施工项目拖欠民工工资及后期工程的解决方案（以下简称安府明珠F栋解决方案），该方案与本案相关内容为：一、经建设单位方与施工单位双方一致确认，建设单位在2016年8月31日前共计向施工单位预付工程款（含张军平借资）2079355元（详见工程款一览表、以实际核算为准）。二、截止到2016年9月8日止，施工单位尚有承包合同约定内的120万元金额的工程量未完成（详见�表一：建筑工程预算表）。三、施工单位及承包人承诺在本协议签订后在2016年10月22日前完成本解决方案第二条中所约定的工程并竣工验收（化粪池最迟于2016年11月11日前完成）。四、施工单位及承包人同意在县人社局劳动保障监察大队、县建设局、县房管局、赣州龙源监理公司、信丰嘉信建筑公司大余分公司、赣州浩博置业有限公司的各单位代表签字、核实确认后付以下款项。1、施工单位及承包人应制定详细的施工计划并按施工计划完成施工任务，建设单位根据施工进度凭分项完成工程量交甲方及监理单位核实后支付工程款（详见附表二：施工计划及付款方式）。如果因雨天原因不能按期完工，需相关见证单位及甲方授权代表和监理负责人签字确认后按天数顺延。2、建设单位同意先行垫付民工工资40万元用于支付施工单位承包人所拖欠民工工资（详见附表三：东胜豪庭项目民工工资表），该款项抵扣施工单位工程款并在本方案第四条约定的工程款内。3、建设单位在9月10日前垫付20万元（含已付10万元）材料款至信丰嘉信建筑有限责任公司，项目承包人须在9月11日重新启动工程建设（需购买材料的工程在9月12日重新启动施工，所垫付的20万元材料款抵扣施工单位工程款并计算在本方案第四条约定的工程款内）。承包人购买材料时甲方代表、监理认可其材料合格后，由信丰嘉信建筑有限责任公司大余分公司代行付款手续。五、本次事件涉及民工：蓝功建、肖祖龙（木工），赵远松（扎钢筋）的工资问题，由县人社局劳动保障监察大队、县建设局、县房管局、赣州龙源监理公司、信丰嘉信公司、赣州浩博置业有限公司的各单位代表签字、核实确认后另行协商解决。六、施工单位及承包人确认建设单位（东胜豪庭项目部）与杨思建签订《安府明珠F栋塑钢窗制作和安装施工合同》涉及的工程款项由施工单位承包人支付（施工内容和单价予以认同，工程量按实际施工面积套单价计算）。七、施工单位及承包人应按本方案第四条约定施工计划完成施工交房给业主。如未能按约定日期完工达到竣工验收，建设单位甲方可以单方终止与施工单位及承包人的《承包施工合同》停止支付全部工程款，建设单位另行聘请施工单位完成剩余的工程，施工单位及承包人无条件退场并赔偿建设单位甲方所有经济损失，并保留对施工单位张军平追究违约责任和经济赔偿的权利。八、建设单位应按本方案第四条约定支付工程款，如逾期未付，施工单位可要求建设单位甲方支付全部的工程款，并赔偿施工单位的经济损失。九、建设单位按本方案约定支付工程款之后，如再次发生施工单位承包人再次拖欠民工工资或拖欠材料款相关问题或再次出现有民工或材料供应商有关人员到东胜豪庭项目部讨薪或欠款让民工去政府部门群体上访相关问题，由施工单位承包人张军平承担全部责任及经济损失，构成犯罪的将移交相关部门追究刑事责任。该安府明珠F栋解决方案双方当事人签字后，浩博置业公司按照协议约定以借支的形式向施工单位垫付了60万元。诉讼中，王小平向本院申请对2016年3月8日王小平和张军平及嘉信建筑公司大余分公司签订的建筑工程项目施工承包合同书中王小平签名进行司法鉴定，2017年11月27日，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心[2017]（文检）字第072号文件检验鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明：检材上面“王小平”三个字的签名字迹与王小平本人亲笔书写的样本字迹，在“王、平”二字的搭配特征、“王、小、平”三字的运笔特征及运笔的细节特征上的差异点�本质性的差异，差异反映为不同人的书写习惯。鉴定意见为：《建筑工程项目施工承包合同书》（2016年3月8日）最后一页乙方签字（盖章）处“王小平”三个字的签名字迹不是王小平本人亲笔所写。本次鉴定花费鉴定费3000元。
一审法院认为，张军平挂靠于嘉信建筑公司从事东胜豪庭工程建设，有双方签订的合同为凭。张军平在东胜豪庭工程施工过程中，雇请原告从事工程内墙粉刷工作，尚欠工程款55078元，有张军平2017年10月签名确认的结算单为凭，该证据符合证据“三性”原则，本院予以采信。张军平未及时支付原告工程款，违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，依法应承担全部民事责任。嘉信建筑公司作为依法登记的具备建筑资质的企业，允许不具备建筑资质的张军平挂靠其公司，根据相关司法解释的规定，依法应承担连带清偿责任。2016年9月9日，�案当事人在有关部门主持下达成安府明珠F栋解决方案，未违反法律的有关规定，属合法有效，双方当事人应按照该解决方案的约定，全面履行各自的义务，王小平作为浩博置业公司的受托人，浩博置业公司作为东胜豪庭工程的发包方，在未履行该解决方案的同时，张军平要求其再承担本案的民事责任，没有法律依据，本院不予采纳。2017年11月27日，江西赣州司法鉴定中心作出的赣虔司鉴中心[2017]（文检）字第072号文件检验鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，符合证据“三性”原则，本院予以采信，因此，嘉信建筑公司与张军平、王小平于2016年3月8日签订的建设施工合同中关于王小平的签名与事实不符，本院不予采信。当事人提出王小平作为施工主体承担民事责任的主张，本院不予采纳。张军平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以�席判决。本院根据查明的本案事实和性质，将立案案由劳务合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、张军平尚欠付国泉工程款55078元，限本判决生效后十日内付清。二、信丰嘉信建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。三、王小平在本案中不承担民事责任。四、赣州浩博置业有限公司在本案中不承担民事责任。案件受理费1177元，由张军平负担，信丰嘉信建筑有限责任公司承担连带责任。
二审期间，上诉人嘉信公司提交了以下新证据：安府明珠小区F栋工程账目（部门）一份2页、银行流水清单一份10页、领条一份22页、综合凭证1份1页、江西神州司法鉴定中心的江西SZ司鉴中心【2018】文鉴字第02033号文书鉴定意见书一份8页，欲证明王小平是实际施工人。被上诉人付国泉对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议。被上诉人浩博公司、王小平对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性持有异议，对其他证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，上述《鉴定意见书》系由上诉人自行委托鉴定，本院对其证据“三性”不予认定。其他证据与本案的处理具有关联，本院对其关联性予以认定。
二审期间，上诉人嘉信公司向本院提交了《重新鉴定申请书》，要求重新鉴定2016年3月8日签署的《嘉信公司大余分公司建筑工程项目施工承包合同书》签字栏中的“王小平”是否为本案被上诉人王小平亲笔签名。被上诉人王小平、浩博公司、付国�均同意重新鉴定。2018年3月9日下午，上诉人嘉信公司与被上诉人王小平、浩博公司共同在本院选定了鉴定所需的样本，本院委托江西求实司法鉴定中心进行文检鉴定。2018年5月16日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2018］文鉴字第0336号《文检鉴定意见书》。上诉人嘉信公司、被上诉人付国泉对其真实性、合法性、关联性不持异议。被上诉人浩博公司、王小平对其证据“三性”持有异议，认为检材即2016年3月8日“王小平”签署的《嘉信公司大余分公司建筑工程项目施工承包合同书》为复印件，故应予以排除或重新选定鉴定机构。本院认为，本院移送的上述检材即《承包合同书》为原件，浩博公司、王小平认为是复印件与事实不符，其抗辩理由不能成立，本院不予支持，故本院对该《文检鉴定意见书》的证据“三性”予以认定。
二审经审理查明：江西求实司法鉴定中心作出的赣求司［2018］文鉴字第0336号《文检鉴定意见书》载明：“检验分析：本鉴定依据SF／ZJD0201001-2010《文书鉴定通用规范》、SF／ZJD0201002-2010《笔迹鉴定规范》进行。经用LeicaEZ4W显微镜检验观察发现:检材上需检的“王小平”签名字迹清晰，笔迹特征反映较好、具备鉴定条件。样本上王小平签名字迹清晰，书写速度与检材需检字迹接近，笔迹特征反映稳定，具备比对条件。将检材需检字迹与样本字迹进行比对检验，发现两者书写水平、书写风格接近，在单字笔画起收笔形态、运笔趋势、搭配比例及连笔动作等细节特征上存在诸多符合点。经综合评断，两者之间的符合点数量多、质量高，能充分反映出同一人的书写习惯。鉴定意见：2016年3月8日嘉信公司大余分公司建筑工程项目施工承包《合同书》乙方签字(盖章)处“王小平”签名是王小平所写”。被上诉人王小平分别于2016年3月18日、3月25日、5月26日、5月30日、5月31日、6月16日、8月25日、8月27日、8月30日领取了上诉人嘉信公司转账支付的案涉工程的工程款150000元、300000元、150000元、160000元、150000元、156680.24元、372344.48元、350000元、151953.64元。2017年11月15日，被上诉人王小平交纳了案涉工程款的税款25735.98元。被上诉人王小平在一审时提交的鉴定样本未经上诉人嘉信公司及被上诉人付国泉质证。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一审诉讼期间，江西赣州司法鉴定中心于2017年11月27日作出的赣虔司鉴中心[2017]（文检）字第072号《文件检验鉴定意见书》，因该鉴定所依据的样本未经上诉人嘉信公司及被上诉人付国泉质证，故本院对该鉴定意见不予采信。二审期间，被上诉人浩博公司、王小平、付国泉均同意重新鉴定，鉴定的检材为原件，�定样本经过上诉人嘉信公司、被上诉人浩博公司、王小平、付国泉的质证，上述当事人均表示同意将该样本送交鉴定机构鉴定，故江西求实司法鉴定中心作出的赣求司［2018］文鉴字第0336号《文检鉴定意见书》，本院予以采信。被上诉人王小平、张军平于2016年3月8日签署了《嘉信公司大余分公司建筑工程项目施工承包合同书》、被上诉人王小平于2016年9月9日前就开始收取嘉信公司大余分公司支付的案涉工程的工程款、被上诉人王小平交纳案涉工程款的税款，上述事实可以证明，被上诉人王小平与被上诉人张军平同为借用上诉人嘉信公司的建筑施工企业资质承包案涉工程的施工，故被上诉人王小平应承担本案的付款责任。上诉人嘉信公司允许不具备建筑施工企业资质的被上诉人王小平、张军平挂靠其公司，上诉人嘉信公司亦应承担本案的连带清偿责任。本案没有证据证明被上诉人浩博公司尚欠上诉人嘉信公司或欠被上诉人王小平、张军平工程款，故被上诉人浩博公司作为发包人，其不应承担本案的付款责任。综上所述，上诉人嘉信公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。原审判决认定部分事实错误，所作处理部分不当。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省大余县人民法院（2017）赣0723民初840号民事判决第四项；
二、撤销江西省大余县人民法院（2017）赣0723民初840号民事判决第一、二、三项；
三、由被上诉人王小平、张军平连带支付所欠被上诉人付国泉工程款55078元，限被上诉人王小平、�军平在本判决生效之日起十日内全部付清；
四、上诉人信丰嘉信建筑有限责任公司对上述第三项应付款项承担连带清偿责任；
五、驳回上诉人信丰嘉信建筑有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1177元，二审案件受理费1177元，合计2354元，由被上诉人王小平、张军平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅忠
审 判 员 徐军
审 判 员 彭莉
二〇一八年六月十三日
书 记 员 王佳
代理书记员 雷娜