上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2502号
上诉人(原审原告)：祖伊萱，女，1986年7月9日出生，满族，户籍地辽宁省锦州市。
委托诉讼代理人：杨文斌，上海众华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海量沛资产管理有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：饶军平，执行董事。
委托诉讼代理人：孙名琦，上海融孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘畅，上海融孚律师事务所律师。
上诉人祖伊萱因与被上诉人上海量沛资产管理有限公司(以下简称“量沛公司”)其他合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初14493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
祖伊萱上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持祖伊萱在一审时的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案双方当事人签订的《量沛3号证券投资基金合作协议》(以下简称《基金合作协议》)实质内容是祖伊萱作为个人投资者购买了应当由基金管理人持有的基金份额，合同的性质应当是基金合同，而非名义上的合作协议。根据《中华人民共和国证券投资基金法》的规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。祖伊萱作为个人投资者购买了只有基金管理人才有资格购买的基金份额，且祖伊萱指定案外人唐某某与量沛公司共同组建团队，祖伊萱还要负责募集相应的基金份额，这些约定实际上使祖伊萱成为了基金管理人，违反了法律规定，故而涉案《基金合作协议》因主体不适格而不能成立。2、根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。量沛公司作为基金管理人不仅不审查投资者合格性，反而将自己购买的份额分仓给祖伊萱，也未经过任何的问卷调查、风险测评、合格投资者确认等程序，故祖伊萱不符合购买私募基金的合格投资者条件，导致涉案《基金合作协议》不能成立的过错在量沛公司。3、祖伊萱向中国证券监督管理委员会上海监管局反映本案情况后，监管部门的答复确认量沛公司在出售涉案基金产品时存在重大违规，量沛公司应承担相应的责任。
量沛公司辩称，1、涉案《基金合作协议》明确约定量沛公司作为基金管理人，在中国证券投资基金业协会网站上备案的管理人也是量沛公司，基金实际运作过程中，也都是量沛公司在履行管理人职责，祖伊萱并没有参与基金管理，不存在个人作为基金管理人的事实。2、量沛公司与祖伊萱之间是一种合作投资关系，属于共同法律行为，而非信托法项下的信托法律关系(双方法律行为)。祖伊萱没有认购系争基金的份额，并非作为基金投资者购买基金产品与量沛公司签署基金合同，而是与量沛公司共同出资合作，由量沛公司作为系争基金的投资人和管理人，双方共享收益，所以涉案《基金合作协议》依法成立，合法有效。3、量沛公司已经依《基金合作协议》履行完毕全部义务，不存在违约行为。系争基金产品设有封闭期，但祖伊萱因个人原因向量沛公司提出提前终止基金产品运作，此系导致基金产品产生损失的最主要原因，而涉案《基金合作协议》也约定了双方共担风险，所以损失应由双方按比例分担。4、2016年12月10日系争基金产品终止运行后，量沛公司按照第一次清算的结果向祖伊萱返还了相应款项，祖伊萱自此退出合作投资，故其对第二次和第三次的清算款项无权要求分配。但量沛公司尊重一审法院判决，如果判决生效，量沛公司同意按照一审判决的内容向祖伊萱支付剩余款项。
祖伊萱向一审法院起诉请求：一、确认祖伊萱与量沛公司签订的《基金合作协议》无效；二、量沛公司返还祖伊萱人民币(以下币种均为人民币)3,210,921.13元；三、量沛公司支付祖伊萱资金被占用期间的利息损失，具体为：1、以800万元为基数，自2016年2月15日至2016年12月20日按照年利率4.35%计算的利息，2、以3,210,921.13元为基数，自一审立案之日(2017年6月23日)起至一审判决生效之日止按照年利率4.35%计算的利息。一审审理中，祖伊萱变更第一项诉讼请求，要求确认祖伊萱与量沛公司签订的《基金合作协议》不成立，没有法律效力。
一审法院认定事实：祖伊萱、量沛公司于2015年12月25日签署《基金合作协议》，为量沛3号共同出资1,000万元组建安全垫资金一事达成如下协议：双方决定共同出资，为以量沛公司作为管理人的量沛3号组建安全垫资金，其中量沛公司出资200万元，祖伊萱出资800万元。该安全垫资金属于量沛3号产品的B级份额，产品封闭期为24个月，期间不可赎回，封闭期结束后可以赎回。量沛3号产品的A级份额为5,000万元，产品封闭期为12个月，封闭期间不可赎回，封闭期结束后可以赎回。此A级份额基金产品由祖伊萱、量沛公司共同负责募集，各负责募集2,500万元。双方所投B级份额基金产品是以量沛公司作为B级份额委托人进行投入，必须遵循量沛3号合同中规定的B级基金份额相关条款执行。当量沛3号在券商内部风控审核过会后，三日内将各自承诺所出的安全垫资金份额款项打入量沛3号资金账户内。双方共同出资的B级份额所产生的投资收益根据双方所投安全垫资金的比例进行分配。基金管理人对于B级份额基金产品所收取的认购费将按所认购比例退还给B级份额基金产品认购人，量沛公司作为产品管理人在该基金中所获得的产品管理费、产品赎回费与祖伊萱无关。B级份额基金产品所需支付券商的托管清算费由量沛公司承担。其中《量沛3号产品要素表》载明：产品名称为量沛3号；产品类型为主动管理型；发行公司为量沛公司；运作方式为开放运作；发行规模为6,000万元；认购门槛为认购金额不低于100万元，追加金额不低于10万元；产品期限为永续；安全垫为管理人以自有资金认购1,000万，按照合同约定对投资人损失进行补偿；封闭期12个月，不允许申购和赎回；第13个月开始为开放期，可以赎回，可以申购，赎回收取净值的1%作为退出费；开放期开放日为每月20日，节假日顺延，申购费为1%，固定管理费为1%／年。投资范围为本计划财产主要投资于股票、证券投资基金、债券、央行票据、中期票据、短期融资券等以及中国证监会规定的其他投资品种。本计划将预警线设置为0.93元，平仓清盘线为0.88元；资产管理人对因执行上述清盘策略而对委托资产进行变现操作所造成的损失不承担责任；业绩报酬为按盈利的50%计提，每季末的最后一个交易日提取业绩报酬。祖伊萱于2016年2月15日将800万元汇入量沛公司账户。
量沛公司作为基金委托人、基金管理人，国联证券股份有限公司(以下简称“国联证券”)作为基金综合托管人，双方签订《量沛3号证券投资私募基金合同》(以下简称《基金合同》)1份，约定：量沛公司承诺认购/申购1,000万元的本基金基金份额；基金名称为量沛3号；基金类别为契约型私募证券投资基金；基金的运作方式为封闭式运作；基金存续期限为自基金合同生效之日起1年，封闭期也为自基金生效之日起1年；基金成立条件为本基金设立时的初始资金不低于1,000万元，持有本基金份额的委托人人数累计不超过200人；基金份额的初始面值为1.00元；基金管理人承诺在基金募集期以自有资金1,000万认购本基金份额，若在基金存续期内基金份额净值触发止损线提前终止或基金存续满1年终止时基金份额累计净值低于1.00元，则执行补偿条款；该补偿条款只适用于在基金募集期认购的非管理人基金份额；若在基金存续期内，本基金触及止损线提前终止，基金终止日为补偿确认日，基金管理人承诺以其持有的基金份额为限用于补偿非管理人基金份额的损失等。之后量沛公司缴纳了双方共同组成的安全垫资金1,000万元。《基金合作协议》签订后，量沛公司又与《基金合作协议》签订了《量沛3号证券投资私募基金合同之补充协议》，在原合同基础上变更和补充合同条款部分内容。
量沛3号于2016年5月20日成立，基金类型为私募证券投资基金，基金管理人为量沛公司，管理类型为受托管理，2016年6月3日在中国证券投资基金业协会备案，备案编号为SJ9284。
2016年12月5日，祖伊萱向量沛公司提出《关于提前终止〈量沛3号证券投资基金合作协议〉的函》，表示：因祖伊萱本人自身原因，希望提前终止与量沛公司于2015年12月25日签订的《基金合作协议》，量沛公司在国联证券托管运营的量沛3号于2016年12月10日进行提前清算，并且于2016年12月15日将祖伊萱所投入的资金依据《基金合作协议》指定受益分配方案划入祖伊萱账户，并要求量沛公司提供国联证券的清算日为2016年12月10日的、加盖量沛公司公章及国联证券的托管业务章的《量沛3号证券投资基金清算报告》。当日，量沛公司向祖伊萱发出《关于提前终止的回函》，表示同意终止《基金合作协议》，于2016年12月10日对系争基金提前进行清算，于2016年12月15日将祖伊萱所投资于量沛3号的B级份额800万元及对应的损益划入祖伊萱指定账户。
2016年12月14日的《量沛3号证券投资私募基金清算报告》载明：基金管理人发布基金进入清算流程的公告，决定2016年12月10日为私募基金的终止日，本私募基金于2016年12月10日开始进行清算。截止2016年12月10日本基金产品所有投资中，除6支股票(市值共444,199.00元)因停牌无法清仓外，其余资产已全部变现。本基金需支付综合托管人托管费16,785.30元，支付管理人管理费111,902.06元，分配给除管理人外的基金委托人50,000,486.11元，剩余资产待停牌股票交现后进入二次清算等。2016年12月16日的《量沛3号证券投资私募基金清算报告之补充报告》载明：根据基金实际运行情况，基金管理人于2016年12月16日变更清算方案，决定将已变现部分资产先分配给管理人，剩余资产在二次清算后退出，因此对《量沛3号证券投资私募基金清算报告》中部分条款进行补充和修改，其中将“本基金需分配给除管理人外的基金委托人的金额为50,000,486.11元”修改为“本基金需分配给除管理人外的基金委托人的金额为50,000,486.11元，需分配给管理人的金额为5,986,348.59元，剩余未分配资产在二次清算后分配。”2017年4月10日的《量沛3号证券投资私募基金二次清算报告》载明：本基金已于2016年12月15日分配给除管理人外的基金委托人50,000,486.11元，分配给管理人5,986,348.59元。截止2017年4月7日，基金资产总计461,940.79元，除去负债，资产净值459,754.27元。经与综合托管人确认，本基金需分配给基金管理人金额为168,934.39元。本基金第一次清算结束后已有4只股票复牌，截止2017年4月7日本基金产品所有投资中还有2只股票(市值共290,790元)因停牌无法清仓变现。2017年7月10日的《量沛3号证券投资私募基金清算报告》载明：本基金已于2016年12月15日分配给除管理人外的基金委托人50,009,486.11元，分配给管理人5,986,348.59元。2017年4月7日分配给管理人168,934.39元。截止2017年7月6日，基金资产总计231,590.92元，除去负债，资产净值230,876.46元。本基金二次清算结束后剩余的两只股票复牌，截止2017年7月6日本基金产品全部清仓变现。截止2017年7月6日，基金资产总计231,590.92元，除去负债，资产净值230,876.46元。经与综合托管人确认，本基金需分配给基金管理人金额为230,876.46元。国联证券撤销业务内容申请表载明：2017年7月12日量沛3号证券账户销户。量沛公司于2016年12月20、22日共计返还祖伊萱4,789,078.87元。
2017年11月22日中国证券监督管理委员会上海监管局向量沛公司作出沪证监决(2017)99号《关于对上海量沛资产管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，载明：量沛公司在量沛3号销售过程中未采取问卷调查等方式，对个别投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由其书面承诺符合合格投资者条件；未制作风险揭示书，由其签字确认。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条第一款的规定。按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，对量沛公司采取出具警示函的行政监管措施。根据祖伊萱申请，一审法院依法裁定冻结量沛公司银行存款3,210,921.13元，或查封、扣押其相等价值的财产。
一审法院认为，祖伊萱、量沛公司签订的《基金合作协议》系双方真实的意思表示，该协议没有违反相关法律法规的规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。《基金合作协议》约定祖伊萱、量沛公司双方共同出资，为以量沛公司作为私募基金管理人的量沛3号组建安全垫资金1,000万元，对投资者承担相应的损失补偿责任，故双方系合作投资关系，应共担风险，共负盈亏。安全垫资金属于量沛3号B级产品份额，其作用在于按照基金合同的约定对投资人损失进行补偿。祖伊萱于量沛3号运作6个月后即在封闭期内向量沛公司发函，主动要求提前终止《基金合作协议》，并要求量沛公司提供清算报告以确认量沛3号的损益情况。量沛公司同意祖伊萱提前清算的要求，委托托管方国联证券对量沛3号进行清算，并根据清算报告将第一次清算计算所得的安全垫资金剩余损益款项，按祖伊萱出资比例返款给祖伊萱。在第一次清算中，涉案基金产品投资中有6只股票因停牌无法清仓，股票解禁后托管方又先后进行两次清算，清算款已全部汇入量沛公司账户，现量沛3号证券账户已销户，量沛公司应根据清算报告将两次清算所得的安全垫资金剩余损益款项，按祖伊萱出资比例返款给祖伊萱。
祖伊萱认为，量沛公司未对祖伊萱进行风险测评、合格投资者确认等，采用欺骗手段与祖伊萱签订系争《基金合作协议》，祖伊萱不具备购买基金安全垫资金资格，祖伊萱主体不适格，系争协议没有成立。量沛公司未向祖伊萱告知涉案基金收益、负债等情况，亏损应由量沛公司自行承担。对此，一审法院认为，祖伊萱、量沛公司系合作关系，《基金合作协议》中明确约定以量沛公司作为量沛3号的管理人，双方共同出资量沛3号组建安全垫资金1,000万元，故祖伊萱应当明知其不是量沛3号基金管理人，其与量沛公司签订《基金合作协议》的目的是共同成立量沛3号。《基金合作协议》中约定双方必须遵循量沛3号合同中规定的B级基金份额相关条款执行，产生的投资收益根据双方所投安全垫资金的比例进行分配。祖伊萱在量沛3号封闭期要求提前终止合作协议、提前清算，经全体基金委托人、基金管理人、托管人协商一致提前终止《基金合同》，提前清算基金财产，由此产生的投资损益应根据双方所投安全垫资金的比例进行分配。祖伊萱主张无事实和法律依据，对此不予支持。现量沛3号已清算完毕，分配给基金管理人的资产净值共计为6,386,159.44元，除量沛公司已给付祖伊萱4,789,078.87元外，尚余319,848.68元未给付，故量沛公司应给付祖伊萱319,848.68元。判决：一、量沛公司给付祖伊萱319,848.68元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回祖伊萱其他诉讼请求。一审案件受理费35,271.26元、财产保全申请费5,000元，合计40,271.26元，由祖伊萱负担36,651.97元，量沛公司负担3,619.29元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。祖伊萱提供了2018年1月16日中国证券监督管理委员会上海监管局出具的沪证监复字(2018)66号答复函，证明祖伊萱是作为个人投资者购买的私募基金，量沛公司存在违规行为，双方的协议符合基金合同的要件，不是一般的合作协议。经质证，量沛公司对证据的真实性、合法性无异议，但认为不存在关联性，答复函中并没有对祖伊萱系个人投资者及《基金合作协议》的效力作出认定，也没有认定对量沛公司进行处罚系因为其向祖伊萱违规销售基金。
本院认定一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于系争《基金合作协议》的性质及祖伊萱是否具备相应的主体资格问题。首先，祖伊萱认为，系争《基金合作协议》虽名为合作协议，实为认购基金份额的基金合同。对此本院认为，对合同性质的判断应从合同条款中关于当事人权利义务的约定内容进行分析。《基金合作协议》明确约定祖伊萱与量沛公司共同出资组建安全垫资金作为B级份额，由量沛公司作为基金管理人和B级份额委托人，即B级份额的投入系以量沛公司名义进行，祖伊萱并非基金产品B级份额名义上的认购人；在系争基金产品的募集组建上，约定双方共同募集A级份额,且共同组建团队负责量沛3号基金在券商内部的材料报批工作，即祖伊萱的权利明显超出一般基金产品认购人的权利范围；投资收益分配方面，约定A级份额基金产品所产生的投资收益的10%及A级份额基金产品认购费按双方募集的A级份额比例分配，A级份额基金产品所产生的投资收益的40%作为基金管理人的业绩报酬，由双方按5：5的比例进行分配，即祖伊萱主要投资收益来自所募集份额的收益及管理人的业绩报酬，区别于一般基金产品认购人的收益模式。故系争《基金合作协议》系一般的合作协议，属于双方共同投资行为，法律法规对签订此类合同的主体并未作出强制性规定，故祖伊萱主张其作为个人投资者不能成为基金管理人，量沛公司也未对祖伊萱进行合格投资者的确认，系争《基金合作协议》未成立的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。其次，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的答复函和行政监管措施决定书仅确认量沛公司在系争基金产品募集过程中存在违规行为，对系争《基金合作协议》并未涉及，且如前所述，祖伊萱并非作为一般投资者认购基金产品份额，量沛公司是否对其进行问卷调查、风险测评、合格投资者确认，并不影响双方所签协议的效力。再次，系争《基金合作协议》明确约定，双方所投B级份额基金产品是以量沛公司作为B级份额委托人进行投入，必须遵循量沛3号合同中规定的B级基金份额相关条款执行。从祖伊萱签署系争《基金合作协议》的行为，及此后发出提前终止系争《基金合作协议》的函所载明内容来看，祖伊萱对收益分配的约定是明知的。量沛公司根据第一次清算报告支付了祖伊萱相应款项，并提交了第二次和第三次的清算报告，祖伊萱不能提供相反证据证明清算报告存在错误，一审判决量沛公司根据清算报告结果按比例支付祖伊萱相应款项，并无不当。
综上所述，祖伊萱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币35,271.26元，由上诉人祖伊萱负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 菁
审判员 周 荃
审判员 张明良
二〇一八年四月八日
书记员 杨蓓蕾
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……