江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4419号
上诉人（原审原告）：江苏扬安集团有限公司，住所地扬州市史可法路19号。
法定代表人：李幼杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘曙光，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省蚌埠市清大德人大厦0单元6层9号。
负责人：林亚全，该公司经理。
委托诉讼代理人：林文魁，福建锐熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县璜镇溪滨路1号。
法定代表人：刘木火，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林文魁，福建锐熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐益平，男，1960年5月9日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：任小川，宜兴市新街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宜兴弘石环境科技有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇宋渎村。
法定代表人：吴文超，该公司副总经理。
上诉人江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安公司）因与被上诉人福建九鼎建设集团有限公司安徽分公司（以下简称安徽分公司）、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、徐益平、宜兴弘石环境科技有限公司（以下简称弘石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜开民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
扬安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持扬安公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、徐益平代表安徽分公司与宜兴亮宇物资有限公司（以下简称亮宇公司）签订了建设工程施工合同，也代表安徽分公司将涉案工程的水电、消防等工程分包给扬安公司施工。在分包合同签订后，徐益平在2014年1月4日还向扬安公司出具了安徽分公司的委托书，以证明其获得了安徽分公司的授权。另弘石公司、徐益平及刘建强就保证金事宜也出具了担保函。在上述手续完备的情形下，扬安公司才根据徐益平的指令将200万元履约保证金支付至吴文超个人账户。之后，安徽分公司与亮宇公司解除施工合同的经办人和代理人也均是徐益平。综上，扬安公司有理由相信和认为徐益平系安徽分公司的代理人，代表安徽分公司处理与分包工程相关的一切事务。2、扬安公司与安徽分公司在分包合同中就履约保证金的支付约定为汇入发包方指定账户，后扬安公司也是根据安徽分公司代理人徐益平的指令将200万元汇入指定账户。因此，扬安公司并无任何过错。安徽分公司的财务管理规定系其公司内部规章制度，并不具有强制性，且徐益平的行为是否违反该财务管理规定应由安徽分公司自己判定。同时一审也未查明安徽分公司的财务管理规定。一审判定扬安公司根据徐益平指定付款存在过错是明显错误的。3、建筑施工企业在实践中存在多枚印章是常见的情况，不能仅以闽清县公安局的鉴定就认定涉案委托书中的印章系伪造。若法院认定委托书中的印章是伪造，也应向徐益平查明该印章是何人加盖，若系他人伪造，应将该案移送公安机关处理。
被上诉人安徽分公司、九鼎公司二审辩称：1、徐益平并非九鼎公司的授权代理人，也未构成表见代理。相关的授权委托手续已经查实加盖的九鼎公司公章及法定代表人私章是伪造的，该委托手续并非安徽分公司或九鼎公司向扬安公司出具。因此，徐益平与扬安公司签署的合同不能约束九鼎公司及安徽分公司。扬安公司也并非表见代理中的善意相对人。其在与安徽分公司签订施工合同后还要求九鼎公司出具授权委托手续，可见其明知与安徽分公司的合同还需要九鼎公司追认。扬安公司与安徽分公司签订的分包合同中已列明亮宇公司是建设方，但该合同中并无亮宇公司盖章，且也未要求安徽分公司出示与亮宇公司的总包合同。九鼎公司与亮宇公司签署的施工合同上的“林亚全”也并非林亚全本人书写，且九鼎公司追认该份合同的时间是在安徽分公司与扬安公司签订分包合同之后。同时相关款项指定由合同外个人账户收取本身就违法也违背常理。2、扬安公司主张的200万元系扬安公司第五分公司支付给无锡市友邦建筑劳务承包有限公司（以下简称友邦公司）的让利款。九鼎公司或安徽分公司没有也不可能收取分文保证金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐益平二审辩称：1、2013年12月31日，徐益平代表安徽分公司与扬安公司签订涉案工程的建设工程分包合同是事实，但该分包合同签订后，扬安公司为谋取更大的工程利益，独自找到工程建设方亮宇公司，并于2014年1月23日直接与亮宇公司签订了总承包合同，导致安徽分公司与扬安公司的合同无法履行而解除。同日，扬安公司以其第五分公司的名义与友邦公司签订了宜兴亮宇大厦工程管理协议书，约定已支付的200万元保证金在其向友邦公司支付的让利款中扣除。2、2014年1月13日，扬安公司第五分公司向吴文超农行卡汇入200万元，吴文超收到该款项后，数日内即将该款项全部汇给友邦公司法定代表人徐益平。友邦公司及徐益平也承认收到扬安公司第五分公司该笔200万元款项，该款项也就是扬安公司第五分公司与友邦公司签订的管理协议书中第五条明确约定的款项。除此之外，友邦公司及徐益平再未收到扬安公司五分公司任何款项。3、九鼎公司的授权委托书是由其安徽分公司负责人林亚全出具给徐益平的。但不管如何，扬安公司均未按合同约定向安徽分公司支付履约保证金。扬安公司第五分公司汇款的账户并不是安徽分公司指定的，徐益平无权代表安徽分公司指定将工程履行保证金汇入个人账户。综上，扬安公司故意歪曲事实，投机取巧，原审法院查明事实清楚，认定事实正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人弘石公司二审未发表答辩意见。
扬安公司向一审法院提出诉讼请求：要求安徽分公司、九鼎公司立即返还履约保证金200万元及该款自2014年1月24日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息，弘石公司及徐益平承担连带还款责任。事实与理由：扬安公司于2013年12月31日与安徽分公司订立建设工程施工合同，约定由安徽分公司将宜兴亮宇大厦的水电、消防、空调、室内外装饰工程及室外配套公司分包给其公司施工，本工程履约保证金400万元，由扬安公司在合同生效且收到安徽分公司提供的担保函后3日内支付200万元到安徽分公司指定账户，扬安公司在收到第一笔工程款时支付剩余的履约保证金。合同订立后，弘石公司、徐益平向扬安公司出具了担保函，扬安公司于2014年1月13日将200万元履约保证金汇入安徽分公司指定的账户。2014年1月23日，安徽分公司与亮宇大厦的建设方亮宇公司解除了总承包施工合同，导致扬安公司与安徽分公司的合同无法履行。扬安公司多次向安徽分公司主张返还履约保证金无果，为此诉诸法院。
安徽分公司一审辩称：扬安公司诉称的200万元履约保证金是扬安公司第五分公司汇出的，该款是支付给友邦公司的让利款，安徽分公司并未收到200万元履约保证金，要求驳回扬安公司诉请。
九鼎公司一审辩称：200万元的付款人是扬安公司第五分公司，本案扬安公司作为原告主体不适格，应驳回扬安公司的起诉。扬安公司第五分公司支付的200万元是依据友邦公司的法定代表人徐益平的指令支付给友邦公司的，该款是扬安公司第五分公司支付给友邦公司的让利款，与九鼎公司及安徽分公司无关。要求法院驳回扬安公司对九鼎公司及安徽分公司的诉讼请求。
徐益平一审辩称：扬安公司与安徽分公司签订建设工程施工合同后尚未实际履行，扬安公司又直接与亮宇大厦的建设方亮宇公司签订了合同，导致安徽分公司与扬安公司的合同无法履行而解除。扬安公司所诉的200万元并不是支付给安徽分公司的履约保证金，而是支付给友邦公司的让利款。所以徐益平无需承担担保责任，要求法院驳回扬安公司的诉请。
弘石公司一审辩称：其公司是根据扬安公司周虎定的要求盖章的，对担保事实没有异议，款汇到弘石公司法定代表人吴文超个人卡上后，分了3笔、仅2、3天时间就全部转到徐益平卡上。要求法院驳回对弘石公司的诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：
2013年12月31日，安徽分公司与扬安公司签订建设工程施工合同，约定安徽分公司为发包人，扬安公司为承包人，建设方为宜兴亮宇物资有限公司（下称亮宇公司），工程名称为亮宇大厦，承包范围：水电（不含高低压配电）、空调、消防、室内外装饰工程（二次精装修装饰公司）及室外配套工程，建造面积为30604.19平方米（主楼与主楼群房，不含改建项目），合同价款暂定1.26亿元。本工程履约保证金400万元，由承包方于本合同生效且在收到发包方提供的担保函后3日内支付200万元至发包方指定账户，承包方在收取第一笔工程款时，支付剩余的履约保证金，履约保证金在工程封顶3天内一次性返还承包方。该合同还约定了其他相关事项，徐益平作为委托代理人在发包方安徽分公司的公章处签名。合同签订后，安徽分公司向扬安公司出具委托授权书（本授权书声明，我刘木火系九鼎公司法定代表人，现授权徐益平、林亚全为我公司的代理人，委托其对无锡宜兴亮宇大厦的水电、空调、消防、室内外装饰工程及室外配套工程进行分包，代理人的关于本工程的分包所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，在国家法律法规及公司规章制度允许的范围内，我均予以认可，2014年1月4日该授权书下方盖有法定代表人刘木火私章、九鼎公司公章）、担保函（扬安公司：本公司为债务人做如下担保：担保范围：贵司因履行亮宇大厦建筑工程施工合同而支付给债务人的400万元履约保证金；担保方式：连带保证担保：担保期限为2年，自履约保证金应返还之日起计算，弘石公司在该担保函落款处盖章，徐益平、刘建强等三人在该担保函左下方签名）、付款指令（宜兴亮宇大厦合同保证金请汇：吴文超62×××19农行下方有弘石公司盖章，徐益平在下方注明：请将保证金200万汇入以上账户2014.1.10）。2014年1月13日，扬安公司第五分公司向吴文超的62×××19农行卡汇款200万元。2014年1月23日，亮宇公司作为甲方、安徽分公司作为乙方签订合同解除协议书，约定双方自愿解除于2014年1月2日签订的亮宇大厦施工合同，双方互不承担违约责任。落款甲方处有亮宇公司盖章，乙方处有代表人徐益平签字。2014年12月24日，扬安公司诉至法院。
一审中，九鼎公司提供：1、扬安公司与亮宇公司于2014年1月23日签订的建设工程施工合同，工程内容为土建、内外装饰、水电消防安装及附属配套工程，合同价为1.655亿元，证明扬安公司与亮宇公司有直接的合同关系，扬安公司必须缴纳履约保证金；2、扬安公司第五分公司作为乙方、友邦公司作为甲方于2014年1月23日签订的工程管理协议书（载明为了确保乙方承建的亮宇大厦建设工程施工业务的顺利进行，……达成如下协议：一、乙方严格按照与亮宇公司所签订的亮宇大厦施工合同所规定的条款协议进行施工。……五、乙方已支付水电安装工程、内外装饰工程、室外配套及地下人防汽车库工程履约保证金200万元，在乙方向甲方支付的让利款中扣除），该协议约定原告所支付的200万元履约保证金在扬安公司第五分公司需支付的让利款中扣除，证明原告支付的200万元是支付给友邦公司的。对此，安徽分公司、徐益平对扬安公司与亮宇公司于2014年1月23日签订的建设工程施工合同均无异议，主张正因为扬安公司与亮宇公司在2014年1月23日上午直接签订了该合同，所以在当天下午安徽分公司与亮宇公司签订了解除协议。关于扬安公司所诉的200万元并不是支付给安徽分公司的履约保证金，而是支付给友邦公司的让利款；弘石公司主张解除协议是在下午下班前在弘石公司办公室写的，由弘石公司的吴志良书写，对其他证据其公司不清楚。扬安公司对上述安徽分公司、徐益平、亮宇公司的主张不予认可，提出扬安公司与亮宇公司于2014年1月23日的建设工程施工合同恰恰是在安徽分公司与亮宇公司解除合同后签订的；扬安公司第五分公司与友邦公司的工程管理协议书扬安公司不知情，故不予认可，且该协议书仅仅是意向性的合同，尚不具备履行条件。
一审中，九鼎公司提出收到本案的应诉通知书后，发现原告提供的授权委托书上的公章及刘木火的印章系他人伪造，故申请法院进行鉴定并提供九鼎公司公章印文与刘木火的私章印文（其中刘木火的私章印文与授权委托书上的明显不一致），同时向福建省闽清县公安机关报案追究伪造公章者的法律责任。后闽清县公安局作出鉴定，结论为：安徽分公司向扬安公司出具的2014年1月4日的委托授权书上的九鼎公司公章印文与九鼎公司提供的公章印文不是同一枚章所盖。另外，九鼎公司还提出，委托书上的刘木火私章的印文，也是伪造的，九鼎公司及刘木火本人从未使用过该枚印章。扬安公司未举证证明九鼎公司及刘木火在何处使用过该枚印章。
以上事实，有扬安公司与安徽分公司所签建设工程施工合同、汇款凭证、合同解除协议、扬安公司与亮宇公司所签建设工程施工合同、工程管理协议书、闽清县公安局的监督文书及庭审记录等证据在卷佐证。
一审法院认为：一般情况下，扬安公司的履约保证金应汇入合同相对方安徽分公司账户。虽然合同约定履约保证金汇入发包方指定账户，但安徽分公司并未指定扬安公司将履约保证金汇入个人账户，徐益平仅仅是安徽分公司与扬安公司签订建设工程施工合同的代理人，其无权代表安徽分公司将工程履约保证金汇入个人账户，故扬安公司汇入吴文超个人账户的200万元不能认定是扬安公司履行与安徽分公司的建设工程施工合同的履约保证金。虽然扬安公司付款时要求安徽分公司提供符合合同约定的相关手续，徐益平也提供了相关的委托书、担保函、付款指令，从形式上看貌似符合表见代理的特征，但从内容尤其从委托书的委托权限“代理人的关于本工程的分包所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，在国家法律法规及公司规章制度允许的范围内”看，徐益平指令将履约保证金汇入吴文超个人账户明显违反相关的财务管理规定，扬安公司仍根据徐益平指令付款，存在过错，所以不构成表见代理。对扬安公司的诉请，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回扬安公司的诉讼请求。本案案件受理费25902元，由扬安公司负担。
二审对一审已查明的事实予以确认。
二审补充查明：2014年1月23日，友邦公司作为甲方与扬安公司第五分公司（乙方）签订的宜兴亮宇大厦工程管理协议书中约定：“一、乙方严格按照与亮宇公司所签订的宜兴亮宇大厦施工合同所规定的条款协议进行施工。二、甲方负责与亮宇公司以及派驻到宜兴亮宇大厦工程的工程师进行沟通，负责宜兴亮宇大厦工程变更、签证、进度款以及工程决算等相关事宜的妥善办理等工作……五、乙方已支付水电安装工程、内外装饰工程、室外配套及地下人防汽车库履约保证金贰佰万元整，在乙方向甲方支付的让利款中扣除……七、乙方对土建工程及配套工程让利8%（含亮宇大厦工程施工合同中让利的3%）给甲方；内外装饰工程让利13.8%给甲方，水电、机电让利13.8%，按实际工程量的工程款审计结款为标准。业主认质认价材料设备不参与让利……”徐益平作为友邦公司的法定代表人在该管理协议书中签字并加盖了友邦公司合同专用章。二审中，扬安公司与徐益平均确认协议第五条所涉的200万元就是涉案争议的根据徐益平指示支付的200万元。就该份管理协议书，扬安公司表示：当时涉案工程由其公司从九鼎公司处分包，后期徐益平作为安徽分公司的代理人称涉案项目可以总包给其公司。于是后来在徐益平的帮助下，其公司与亮宇公司签订了总包合同，后来其公司第五分公司就与友邦公司签订了这份管理协议，如涉案项目开工，工程有利润的话，就按照该协议进行履行，200万元在以后向友邦公司支付的款项中扣除，但是后期工程并没有开工，且扬安公司还根据与亮宇公司签订的总包合同向亮宇公司支付了300万元保证金，造成了更大的损失。徐益平表示：因为当时分包合同已解除，由扬安公司与亮宇公司直接签订了总包合同，其是介绍人，同时其根据协议还要履行相应合同义务，所以约定对方需要支付其相应费用，以让利款的形式体现，后来的工程扬安公司确实也没有继续去做。
以上事实，有宜兴亮宇大厦工程管理协议书及当事人陈述在卷佐证。
本院认为：根据2013年12月31日安徽分公司与扬安公司签订的施工合同的约定，扬安公司应向安徽分公司支付履约保证金400万元，在合同生效且收到安徽分公司提供的担保函后3日内支付200万元，剩余部分在收取第一笔工程款后支付。扬安公司第五分公司后于2014年1月13日向吴文超的账户汇款200万元。从扬安公司目前提供的委托授权书、担保函及付款指令来看，其公司第五分公司向吴文超汇款的该200万元应系履行2013年12月31日施工合同中约定的支付履约保证金的义务。但现经查明该款项最终并未进入安徽分公司或九鼎公司账户，而是由吴文超在款项到账后转交给了徐益平。扬安公司第五分公司与友邦公司在2014年1月23日签订的工程管理协议书中又明确约定该已支付的履约保证金在扬安公司第五分公司向友邦公司支付的让利款中扣除。鉴于双方在签订该工程管理协议书时，扬安公司实际已与建设方亮宇公司签订了总包合同，其与安徽分公司之间签订的施工合同已无法履行，扬安公司此时也已知晓之前交纳的保证金应予以返还，但此时其却与友邦公司进行了上述约定，并未要求安徽分公司或九鼎公司返还该款项，可见其当时也应知晓该款项实际收取人为徐益平，其同意将该已交纳的履约保证金与徐益平所在的友邦公司进行结算处理。即使后来扬安公司未继续施工亮宇公司的工程，亦不影响其当时的意思表示。扬安公司作为从事经营活动的商事主体，当时在根据徐益平的指示将款项汇至吴文超个人账户时，本身就应对这一明显不符合财务管理的情形予以高度注意，且从后续与友邦公司签订的管理协议来看，其也应已知晓该款项实际并未进入安徽分公司或九鼎公司，并与友邦公司就该款项的处理作出了约定。因此，扬安公司现要求安徽分公司、九鼎公司返还该履约保证金同时要求徐益平、弘石公司基于担保函承担连带还款责任，依据不足，应不予支持。
综上，扬安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25902元，由上诉人扬安公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕杰明
审判员 王静静
审判员 景 鑫
二〇一八年一月十九日
书记员 程夫栎