吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1107号上诉人（原审被告）：侯继文，女，1971年6月7日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长春市二道区华辰物资经销处。住所：长春市星宇木材市场5区***号。经营者：陈清锋，男，汉族，1989年4月30日生，住福建省莆田市秀屿区东埔镇东埔村厝头***号。委托诉讼代理人：王威，北京德恒（长春）律师事务所。委托诉讼代理人：高阳，北京德恒（长春）律师事务所。被上诉人（原审被告）：长春建工集团有限公司。住所：吉林省长春市南关区解放大路***号21世纪国际商务总部*座*****层。法定代表人：王永君，董事长。委托诉讼代理人：赵之帅，吉林路朗律师事务所律师。上诉人侯继文因与被上诉人长春市二道区华辰物资经销处（以下简称华辰经销处）、被上诉人长春建工集团有限公司（以下简称建工集团）买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初1829号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华辰经销处在原审时诉称：1.请求侯继文、建工集团共同支付拖欠钢材款1085670.52元、违约金（以年利率24%为基准计算至实际还款之日止）、利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，以供货之日部分分批计算至实际还款之日止）。事实及理由：华辰经销处于2011年9月16日与侯继文签订了《钢材销售合同》，合同约定：华辰经销处根据被告提出的钢材型号、时间、数量（实际数量以供方出库单为准）、送货地点等要求供货，供方所需钢材每达到300吨，需方向供方结算50%货款，供方继续供货，以此类推。如需方未能按时给供方结清货款，须按每天每吨6元向供方支付滞纳金。合同签订后，华辰经销处于2011年9月17日起至2011年10月20日止按合同约定将所销售各种型号的钢材共计607.597吨（价值人民币3079648.89元）送到恒大绿洲16号楼，由侯继文（技术员）、吕某某（施工员）、王某某（材料员）等人审核确定后签字。华辰经销处自2012年7月23日起至2012年10月8日期间按侯继文要求又将各种型号的钢材共计722.508吨（价值人民币2685670.52元）送到同一指定供货地点恒大绿洲16#楼，由建工集团派驻工地现场的盛某某（安全员）、陈某某等人审核确认后签收。侯继文自2012年8月10日至2017年1月26日止陆续向华辰经销处支付钢材款，尚欠1085670.52元。华辰经销处多次催讨未果，故诉至法院。侯继文在原审时未出庭，提交书面答辩意见称：1.华辰经销处起诉没有事实和法律依据，侯继文与华辰经销处在2011年9月16日签订的钢材购销合同已经履行完毕，根据合同第十条约定钢材价款合计600吨，华辰经销处在2011年9月17日至2011年10月20日一共提供了607.597吨钢材，侯继文也支付了3079648.89的钢材款，因此双方债权债务两清，不存在欠款的事实；2.华辰经销处在起诉状中所称2012年7月23日至2012年10月8日的钢材，侯继文不是购买人，也没有签收该笔货物，华辰经销处应当分别向签字的盛某某、陈某某主张；3.华辰经销处的起诉在2013年就已超过了诉讼时效；4.华辰经销处主张的违约金和利息明显超过了其实际损失，应当按照同期贷款利率调减；5.侯继文对华辰经销处在起诉状中提交的录音证据，没有印象并不知情，内容也非侯继文所述。综上，请求贵院依法驳回华辰经销处的诉讼请求。建工集团在原审时答辩称：1.将建工集团列为被告属于诉讼主体错误，建工集团与华辰经销处没有业务往来，没有签订过钢材买卖合同，没有支付过任何钢材款，华辰经销处也未向建工集团公司主张过权利；2.从华辰经销处提供的证据看本案已经超过了诉讼时效；3.华辰经销处应当向侯继文、盛某某、陈大军主张权利，与建工集团无关；4.华辰经销处要求按年利率24%支付违约金，并要求按照贷款利率支付利息，明显高于其实际损失且没有法律依据。原审法院经审理查明：2011年9月16日，华辰经销处（供方）与侯继文（需方）签订《钢材购销合同》一份，约定华辰经销处向侯继文供600吨钢材，交货地点：工地现场，价格按当天“我的钢铁网”长春网价格为准（不含税），借款方式及期限：供方每进场300吨钢材，需方结清50%货款后，供方继续供货，以此类推，至2011年11月15日结清全部货款。2011年9月17日至2011年10月20日间，华辰经销处分16次向侯继文供货607.597吨，总金额3079648.89元，并形成16份出库单，均载明：送货地址为恒大绿洲16#楼、收货单位为侯继文、收货人为王某某、吕某某或侯继文。截止到2012年4月10日，侯继文针对该笔钢材支付全部货款。2012年7月23日至2012年10月8日，华辰经销处分18次向恒大绿洲16号楼工地供应钢材共计722.508吨，总金额2685670.52元，并形成8份出库单，均载明：收货单位为侯继文、地址恒大绿洲16#楼、收货人显示盛某某或陈某某署名。2013年1月24日、2013年1月29日侯继文向华辰经销处员工郑萍萍卡内分别转款50万元，共计100万元。2017年1月26日，侯继文向华辰经销处员工陈秀霞卡内转款10万元。同时，华辰经销处自认在2012年8月10日收到侯继文转款50万元。以上合计160万元。2016年9月13日，华辰经销处员工戴雪宾通过电话与侯继文对账，侯继文承认针对恒大部分欠款数额为118.5万元。华辰经销处申请原审法院调取的2010年9月1日《长春恒大绿洲二期主体及配套建设工程施工合同》显示：发包人为长春隆基房地产开发有限公司，承包人为被告建工集团公司；工程名称为长春恒大绿洲二期主体及配套建设工程；侯继文、吕某某、王某某、盛某某均为工程主要施工技术质安人员中的技术员、施工员、材料员、安全员。2010年8月至2010年11月间，建工集团公司为侯继文、盛某某、吕某某、王某某四人缴纳养老保险和失业保险。原审法院认为：1.关于2012年7月23日至2012年10月8日间，华辰经销处与侯继文之间是否存在买卖合同关系，侯继文是否应当支付货款1085670.52元的问题。经华辰经销处、侯继文书面答辩状确认，双方签订的2011年9月16日《钢材购销合同》已履行完毕。上述合同履行完毕后，华辰经销处主张2012年7月23日至2012年10月8日间，其又继续按照侯继文指示向同一工地供应钢材合计2685670.52元，且侯继文已支付部分货款160万元，并提交出库单18份、转账凭证及通话录音予以证明。其中，18份出库单中虽然未显示侯继文签字，但华辰经销处提交的收据及转款凭证主张侯继文针对本案买卖合同已支付货款160万元。虽然华辰经销处与侯继文之间除本案外还存在其他买卖关系，但侯继文经原审法院依法传唤未到庭，且针对收据及转账凭证的合法性、客观性及关联性未在书面答辩状中提及，视为其放弃相关举证、质证权利并认可华辰经销处的该组证据及证明问题。同时，庭审中，华辰经销处提交对账录音证据原始载体并进行播放，仅在书面答辩状中“答辩人对原告在起诉状中提及的录音证据，没有印象，并不知情，内容也非答辩人所述”进行否认，在侯继文未提交声音鉴定申请或其他相反证据予以反驳的情况下，原审法院对该录音证据予以采信。录音证据中显示侯继文承认恒大项目尚欠华辰经销处118.5万元，实际系侯继文与华辰经销处的核算对账。结合侯继文的付款情况以及对账事实，可以认定侯继文与华辰经销处之间存在买卖关系及侯继文欠款事实。故对华辰经销处要求侯继文支付货款1085670.52元及利息的诉请予以支持。关于利息部分，应当在双方对账之日即2016年9月13日开始起算至欠款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。关于违约金问题，华辰经销处主张依据2011年9月6日《钢材销售合同》约定由侯继文支付逾期付款违约金，但该钢材购销合同双方已经履行完成，针对本案的买卖双方未重新签订约定违约金，华辰经销处依据已履行完的合同主张本案欠款违约金缺乏事实及法律依据，不予支持。2.关于本案是否超过诉讼时效问题。虽然本案买卖行为发生在2012年，但侯继文与华辰经销处于2016年9月13日进行对账，侯继文确认欠款数额，属于诉讼时效中断情形，华辰经销处于2017年8月10起诉，未超过诉讼时效，故侯继文该抗辩主张不成立。3.关于华辰经销处是否有权要求建工集团与侯继文共同支付货款的问题。首先，华辰经销处与建工集团之间并未签订书面合同；其次，虽然《长春恒大绿洲二期主体及配套建设工程施工合同》及个人参保证明显示侯继文为建工集团公司员工，但依据本案买卖合同的付款人及对账情况看，买卖合同相对人为侯继文个人；最后，庭审中，华辰经销处表示其无法提供要求建工集团与侯继文共同支付货款的法律依据。故，华辰经销处要求建工集团与侯继文共同支付货款缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定：一、侯继文于判决生效之日立即向华辰经销处支付货款1085670.52元及利息（自2016年9月13日起至欠款还清之日止，以尚欠数额为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）。二、驳回华辰经销处的其他诉讼请求。案件受理费17541元,由侯继文承担。宣判后，侯继文不服，向本院提起上诉。其上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、原审事实没有查清。侯继文与华辰经销处2011年9月16日签订的买卖合同已经履行完毕，钱货两清，华辰经销处在2012年7月至10月的货物，侯继文没有签收，该笔与侯继文无关。一审法院认定侯继文承担责任的主要证据是通话录音，侯继文对该份录音真实性有异议。二、原审程序错误，没有向侯继文释明是否申请鉴定，剥夺了侯继文申请鉴定的权利。即便侯继文没有参加庭审，庭后也应当告知。三、华辰经销处的证据不足以证明其诉讼请求，原审法院举证责任分配不当。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，只有有其他证据佐证并以合法手段取得的，无疑点的视听资料才能认定其证明力。而对于本案中的通话录音侯继文已提出异议。四、侯继文依法提出对录音进行鉴定。五、本案已超过诉讼时效。本案事实发生在2012年，华辰经销处在2014年就超过了诉讼时效，即使2016年9月13日的录音真实，也不能认定侯继文有偿还欠款的意思表示并达成了还款协议。华辰经销处答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分、应予维持。1.关于侯继文与华辰经销处2012年的供货问题，双方虽未订立书面合同，但华辰经销处按照侯继文的指示，于2012年7月23日至2012年10月8日向同一工地即恒大绿洲16#楼供应钢材合计2685670.52元，18份出库单中均载明收货单位为侯继文，侯继文也分别于2013年1月24日、1月29日、2017年1月26日向华辰经销处公司员工卡内转款共计160万元，用于支付部分货款，至今尚欠华辰经销处货款及利息1085670.52元。侯继文主张所欠货款与其无关，于法无据，理由不能成立。2.华辰经销处在一审庭审中提交了华辰经销处员工戴雪宾与侯继文之间的通话录音证据，提供了该录音的原始载体，同时提供了侯继文手机电子缴费发票等证据，证据来源合法，且证实了与华辰经销处员工通话的手机号码为侯继文所使用，一审法院对此证据予以采信，事实清楚、理由充分。3.关于侯继文提出声音鉴定申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”侯继文在一审中并未在规定时间内提出鉴定申请，请求二审法院予以驳回。4.关于诉讼时效问题。侯继文与华辰经销处的买卖行为虽然发生在2012年，但侯继文与华辰经销处于2016年9月13日进行对账确认，侯继文承认所欠货款数额，属于诉讼时效中断情形，之后华辰经销处于2017年8月10日依法向长春市二道区人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，侯继文主张超过诉讼时效的抗辩不能成立。综上，基于以上事实和理由，华辰经销处认为一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法。故侯继文的上诉理由不能成立，华辰经销处恳请二审法院在审理后，驳回侯继文的诉讼请求，依法维持原判。建工集团答辩称：一审判决正确，应按合同相对性确认双方权利义务关系，我方从未与上诉人签订买卖合同，且侯继文在签订买卖合同时已经不是我公司员工。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：华辰经销处二审中认可其合同相对方为侯继文。侯继文对于钢材款数额无异议，但主张并非其购买。本院认为：一、关于2012年侯继文与华辰经销处之间是否存在买卖合同关系的问题。华辰经销处与侯继文均认可2011年9月16日双方签订的钢材购销合同已经按约定完成供货600吨，且已结算货款。但在2012年至2017年侯继文曾向华辰经销处多次付款，侯继文并未提交证据证明几次付款系基于双方之间存在的其他债权债务关系。结合2016年9月13日华辰经销处工作人员与侯继文的通话录音中侯继文认可恒大项目尚欠华辰经销处118.5万，扣除2017年1月26日付款10万元，与华辰经销处主张的欠款数额吻合的事实，以及华辰经销处提供的出库单记载的货款数额与已付款及未付款数额一致的事实，应认定侯继文与华辰经销处之间在2012年仍然存在钢材买卖合同关系。侯继文主张录音内容不真实，不应予以采信，且在二审中申请对录音内容进行鉴定。在一审中华辰经销处已经出示录音内容的原始载体，显示是与180XXXX****的通话，侯继文对于手机号码为其本人使用无异议，而对于通话录音的形成侯继文仅是简单否认，却不能做出合理解释。且依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一审中侯继文已经了解通话录音的存在，却未出庭质证亦未申请鉴定，应视为对自身抗辩权利的放弃，二审中再申请，已经超过申请鉴定的期限，本院不予准许。二、关于华辰经销处的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。侯继文主张供货行为发生在2012年，至2014年华辰经销处的诉讼时效期间已经经过。2011年9月16日双方签订的钢材购销合同，华辰经销处已经按约定完成供货600吨，且双方已结算货款。华辰经销处主张2012年仍然继续履行该合同，却未能提供相应证据，侯继文亦不认可，故应认定双方之间2012年仅是存在买卖合同关系，却并不存在书面合同。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，双方2012年并无书面买卖合同，对于付款期限亦无约定，故诉讼时效应从华辰物资经销处向侯继文主张履行给付货款义务之日起计算。从2013年1月29日付款后，华辰经销处能够提供其曾向侯继文主张货款的证据为2016年9月13日的录音，故从该时起算，华辰经销处于2017年8月10日起诉，并未超过诉讼时效期间。由于侯继文对于欠付货款数额并无异议，在此不再赘述。对于原审认定的利息，因2016年9月13日华辰经销处已经向侯继文主张货款，侯继文迟延支付应当承担由此给华辰经销处造成的利息损失，故原审判令侯继文从2016年9月13日至实际给付之日，以1085670.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向华辰经销处支付利息，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14572元，由上诉人侯继文负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷 娟代理审判员 闫 冬代理审判员 时 秋二〇一八年三月二十六日书 记 员 吴雨航