山东省莒南县人民法院执 行 裁 定 书（2018）鲁1327执异34号案外人：临沂市中天建筑有限公司，住所地：临沂市河东区政府行政中心院内。法定代表人：马凤龙，总经理。委托代理人：张金华，女，汉族，临沂市中天建筑有限公司副经理，住临沂市河东区。申请执行人：日照市虹美建筑劳务有限公司。住所地：日照市东港区丹阳路**号。法定代表人：张纪红，经理。被执行人：青岛经天工程开发有限公司临沂临港经济开发区分公司，住所地：临沂临港经济开发区坪上镇竹园村。负责人：孙振涛，经理。被执行人：青岛经天工程开发有限公司，住所地：青岛市市北区辽宁路247号13层。法定代表人：孙益新，董事长。在本院执行日照市虹美建筑劳务有限公司与青岛经天工程开发有限公司临沂临港经济开发区分公司、青岛经天工程开发有限公司建设工程合同纠纷一案中，案外人临沂市中天建筑有限公司于2018年3月1日对执行工程款提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。临沂市中天建筑有限公司称，请求撤销莒南县法院(2018)鲁1327执168号执行裁定书,解除对异议人的工程款采取的查封措施。青岛经天工程开发有限公司及其临港分公司与申请执行人日照市虹美建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案,莒南县法院以(2018)鲁1327执107号裁定书认定异议人的工程款要与青岛经天工程开发有限公司临港分公司进行结算,进而扣留并提取异议人的工程款64万元,莒南县法院的执行裁定书认定事实错误,执行措施违法,严重地损害了异议人的合法权益,应当予以撤销,具体理由如下:1、莒南县法院在执行裁定书及协助执行通知书中,将坪上镇政府应该支付给异议人的工程款擅自认定为青岛经天工程开发公司临港分公司所有,这是以执行权代替审判权,涉嫌严重违法,该工程款属于何人所有,应当通过诉讼程序确定,应经过争议双方举证、质证、辩论等法律程序,然后经审理案件的合议庭根据案件事实、双方的证据,依据相关法律作出裁决。也只有生效的法律文书,才能作为执行的根据。2、莒南县法院在执行阶段查封的工程款属于异议人所有,临港经济开发区坪上镇竹园社区二期南区41栋住宅楼是通过招投标方式确定了异议人中标,异议人与坪上镇政府签订了一份工程施工合同,临港建设局向异议人颁发了施工许可证,异议人进场施工,后因其他原因导致工程停工。临沂市中级法院(2016)鲁13民初324号民事判决书,判决认定异议人与坪上镇政府签订的二份建设工程施工合同合法有效,临沂市中级法院(2017)鲁13民初565号民事判决书,判决该工程款属于异议人所有,以上二份判决书均已发生法律效力,该工程款的权属已经确定,现莒南县法院无视临沂市中级法院的生效判决书,在执行阶段擅自变更工程款的归属是没有道理的。3、在本案中，异议人与申请执行人日照市虹美建筑劳务有限公司没有任何法律上的关系,在工程施工中,从未与日照市虹美建筑劳务有限公司有过买卖合同关系,莒南县法院没有对此进行严格的审查,仅凭申请执行人的申请就出具执行裁定书并认定该工程款属于青岛经天工程开发有限公司临港分公司所有,这是一种不负责任的行为,何况,青岛经天工程开发有限公司临港分公司还有临港开发区的城市综合体项目和竹园社区二期北区项目,申请执行人日照市虹美建筑劳务有限公司既然与青岛经天工程开发有限公司临港分公司有债权债务关系,那就只能向青岛经天工程开发有限公司及其分公司主张权利,与异议人没有关系。4、异议人应得的工程款中,有很大一部分是劳务人员也就是农民工的工资,他们是工程的实际施工者,他们的工资应当优先支付,现在面临春节,农民工急需领到工资回家过年,如果莒南县法院强行把工程款执行走,农民工领不到工资,可能导致他们上访闹事,将严重影响社会稳定。综上所述,莒南县法院(2018)鲁1327执168号执行裁定书认定事实错误,执行程序违法,应当予以撤销,为维护异议人的合法权益,防止错案的发生，请求莒南县法院立即停止对异议人的执行措施。本院查明，本院审理原告日照市虹美建筑劳务有限公司与被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、青岛经天工程开发有限公司买卖合同纠纷一案，2017年9月26日作出（2016）鲁1327民初4897号民事调解书：一、被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、青岛经天工程开发有限公司用其公司所有的红酒、白酒、化妆品按出厂价抵顶所欠原告日照市虹美建筑劳务有限公司的材料款200000元，于2017年9月30日前交付完毕；二、余额440000元被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、青岛经天工程开发有限公司分别于2017年11月20日前支付原告日照市虹美建筑劳务有限公司材料款70000元，2017年12月20日前支付70000元，2018年1月20日前支付70000元，2018年2月20日前支付70000元，2018年3月20日前支付70000元，2018年4月20日前付清余额90000元；三、被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、青岛经天工程开发有限公司任何一笔款项逾期不付，原告有权就剩余未付全部款项申请执行并加收利息损失；案件受理费5100元，由被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、青岛经天工程开发有限公司负担。调解书生效后，日照市虹美建筑劳务有限公司申请强制执行，本院2018年2月8日作出（2018）鲁1327执168号执行裁定书，扣留被执行人青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司在临沂市中天建筑有限公司的工程款64万元。另查明，本院调取与青岛经天工程开发有限公司相关部分案件材料如下：第一份材料,（2016）鲁13民初324号民事判决书，原告临沂××经济开发区坪上镇人民政府与被告临沂市中天建筑有限公司、第三人青岛经天工程开发有限公司建设工程合同纠纷一案，原告诉称，事实和理由:2013年10月22日，临沂××经济开发区管理委员会(下简称临港管委会)与第三人青岛经天工程开发有限公司签订《合作框架协议》,约定由第三人成立项目公司对临港管委会的竹园社区二期还建项目进行施工。该协议签订后的2013年11月9日双方又签订了《还建社区合同书》,就社区还建项目所涉的有关内容进行了约定,该合同签订后第三人就开始施工,在施工过程中临港管委会发现第三人及其成立的项目公司均无施工资质,就要求第三人必须办理资质后方可继续施工。在办理资质无果的情况下,第三人找到了被告,借用被告的资质施工,并以被告名义于2015年2月和作为临港管委会下属单位的原告就该还建项目签订了两份建设工程施工合同,双方约定原告将41栋砖混结构居民还建楼承包给被告，承包范围为土建、装饰、水暖、电安装等;合同工期为240天，工程质量为合格，资金来源为财政拨款,双方还对合同价款、工程款支付等进行了约定。该合同签订后,被告未参与该项目的施工,仍由第三人继续施工。根据双方的约定,该工程需承包方部分垫资,但由于第三人缺乏资金,导致工程多次停工,至今未竣工。第三人称用被告的资质与原告签订建筑工程施工合同,其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,原告与被告签订的两份建筑工程施工合同应系无效合同。认定事实部分：被告临沂市中天建筑有限公司、第三人青岛经天工程开发有限公司依约组织人员进场施工，业已完成涉案工程主体结构。后原、被告及第三人因支付工程进度款、垫付资金不到位等因素致工程停工。第二份材料，（2017）鲁13民初565号民事判决书，判决书认定事实：2016年12月6日,原告、被告及案外人青岛经天工程开发有限公司签订《协议书》一份,内容为:一、三方一致同意,共同委托国质(北京)建设工程检测鉴定中心对青岛经天工程开发有限司建设的社区还建工程进行质量鉴定。二、鉴定机构出具的鉴定结论证明已建设的工程质量符合合同约定的标准或行业标准后,三方同意由三方共同委托山东恒正建设项目管理有限公司对已建工程价款进行审计鉴定。对于鉴定不合格的工程坪上镇政府另行委托有资质的公司予以加固维修,加固方案由国质(北京)建设工程检测鉴定中心出具;加固费用由山东恒正建设项目管理有限公司评估确定,并在评估后的应付款中扣除。三、三方同意按照山东恒正建设项目管理有限公司出具的审计鉴定确认的工程款作为本项目结算的唯一依据。六、工程质量鉴定和工程价款审计鉴定费用坪上镇政府承担一半,中天公司或青岛经天公司承担一半。2016年12月12日,三方共同委托国质(北京)建设工程检测鉴定中心对涉案工程进行检测,双方签订《技术服务合同》,约定检测费用82万元。后,该中心出具41份鉴定报告,对涉案楼房进行了详细检测。2016年12月26日,坪上镇政府、中天公司、青岛经天工程开发有限公司与山东三维建设项目管理有限公司签订《工程造价鉴定合同》,确定由山东三维建设项目管理有限公司对涉案工程的造价及质量问题的修复加固费用进行计评估。最终确定评估费用为523100元。2017年3月30日,山东三维建设项目管理有限公司出具“关于临港经济开发区竹园社区二期南区还建工程造价鉴定的报告[鲁维鉴字(2017)第003号]”和“关于临港经济开发区竹园社区期南区还建工程抗震加固预算评估的报告[鲁维预字(2017)第028号]”,报告结果为:临港经济开发区竹园社区二期南区还建工程造价为66509817.70元,抗震加固处理预算价约为2229034.11元。第三份材料，（2016）鲁1327民初911号民事判决书，原告临沂盛唐混凝土有限公司与被告青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、临沂市中天建筑有限公司买卖合同纠纷一案，所欠混凝土时间为2013年12月至2015年8月8日（新建三社区竹园社区二期工程），证据为临沂盛唐混凝土有限公司与青岛经天工程开发有限公司的混凝土核对表。临沂市中天建筑有限公司辩称，与临沂盛唐混凝土有限公司无供料合同书予以证实，无供料往来，请求法院驳回临沂盛唐混凝土有限公司的诉讼请求。判决书本院认为部分认定，“被告临沂市中天建筑有限公司将承包的临沂××经济开发区竹园社区2期工程委托给被告青岛经天工程开发有限公司施工，并安排该工程项目经理张某不定期巡查，证人张某出庭陈述，该公司在1期工程时有个临沂市中天建筑有限公司临港项目部章，盖章只作材料备档使用；施工工地悬挂临沂市中天建筑有限公司承建的扁牌，证实被告临沂市中天建筑有限公司明知该施工工程对外使用临沂市中天建筑有限公司的名义从事一系列经营活动，故被告临沂市中天建筑有限公司对外承担相应的民事责任”。判决内容为：一、被告青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、临沂市中天建筑有限公司于本判决生效后三日内支付给原告临沂盛唐混凝土有限公司预拌混凝土款3930073.5元。2017年1月16日，临沂盛唐混凝土有限公司申请强制执行，2017年12月7日，临沂盛唐混凝土有限公司与青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、临沂市中天建筑有限公司达成执行和解协议书，1、临沂市中天建筑有限公司向临沂盛唐混凝土有限公司支付（2016）鲁1327民初911号民事判决书项下混凝土款3930073.5元及诉讼费38241元、执行费41700元。2、青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司向临沂盛唐混凝土有限公司支付（2016）鲁1327民初911号民事判决书项下混凝土款3930073.5元的利息及迟延利息622161.5元。第四份材料，（2016）鲁1327民初6737号、6738号民事调解书，原告李先超与被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、临沂市中天建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二案，工程项目竹园二期工程土石方承包施工，调解内容：被告青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司给付原告李先超工程款4010562.29元、250480元；被告临沂市中天建筑有限公司只在临沂××经济开发区竹园社区二期工程款范围内承担连带偿付责任。执行立案后，本院以（2017）鲁1327执2516、2517号执行裁定书扣留并提取被执行人青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司、临沂市中天建筑有限公司在临沂××经济开发区财政局所有的工程款257981元、257619元；2018年1月17日，本院从临沂临港经济开发区财政审计局15881401040004487账户扣划262222元至莒南县人民法院。第五份材料，（2016）鲁1327民初6754号民事判决书，判决青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司支付李霞工资50000元。工地临沂临港新城三社区二期工程南区。第六份材料，（2016）鲁1327民初6756号民事判决书，判决青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司支付李克富工资50000元。工地临沂临港新城三社区二期工程南区。第七份材料，（2016）鲁1327民初6755号民事判决书，判决青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司支付王坚功工资99000元。工地临沂临港新城三社区二期工程南区。第八份材料，（2016）鲁1327民初5519号民事判决书，判决青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司偿还重庆天强建筑劳务有限公司工程款667400元。工地临沂临港新城三社区二期工程竹园社区南区。该案中重庆天强建筑劳务有限公司也起诉临沂市中天建筑有限公司作为被告，临沂市中天建筑有限公司辩称没有拖欠重庆天强建筑劳务有限公司工程款、与该公司没有任何关联，请求驳回重庆天强建筑劳务有限公司的诉讼请求。第九份材料，（2016）鲁1327民初2653号民事判决书，判决青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司偿还临沂××经济开发区华磊租赁有限公司塔吊租赁费425000元。工地临沂临港竹园社区二期南区1#-9#楼。第十份材料，（2016）鲁1327民初6550号民事判决书，判决青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司在欠日照市岚山区老唐建筑设备租赁站设备租赁费439000元范围内承担连带责任。工地临沂临港竹园社区。第十一份材料，（2016）鲁1327民初6923号民事调解书，调解青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司退还给王古全工程保证金316000元。工地临沂××经济开发区土建工程。第十二份材料，（2018）鲁1327执异18号案件，石兰华提供证据授权委托书两份，委托人临沂市中天建筑有限公司张某（中华人民共和国二级注册建筑师执业印章），受托人石兰华（身份证号），委托事项，本人作为竹园二期南区项目临沂市中天建筑有限公司单位的负责人于2015年2月24日（之二为2016年5月22日）前进行了小楼村1-9#1-2层分项预验收，认定现场施工质量满足验收要求，经我单位负责人同意，特派遣我单位石兰华身份证号持本委托书作为现场代表参加本次验收，本人对其发表的验收意见负全责。第十三份材料，王坚功、李霞、李克富提供证据混凝土浇灌申请书九份，载明，工程名称：临港新城三社区二期工程东诸睦、西诸睦、小刘村，申请浇灌日期：2015年5月7日、5月14日，申请浇灌部位分别是：26#楼构造柱（标一），22#楼构造柱（标二），15#、21#一层柱，1#、2#、11#标一，4#楼标二，施工单位意见：临沂市中天建筑有限公司临港项目部公章庞建波技术负责人：李霞、王坚功、李克富、石兰华。第十四份材料，（2018）鲁1327执异19号案件证据，通知三份，其一为“通知临沂市中天建筑有限公司：在最近一次三层工程款拨付前，请你单位把资金分配方案和各劳务队不上访保证书签字、盖章、按手印后报送临港建设局；另请经天公司负责人、中天工地负责人把主体完成后，工程装饰阶段的进度节点、资金筹备情况签字、盖章、按手印后报送临港建设局。临沂××经济开发区建设局2015年6月27日”。其二为“关于加快竹园社区二期工程建设的通知青岛经天工程开发有限公司、临沂市中天建筑有限公司：由你单位代建、施工的竹园社区二期工程，自2013年12月开工以来，因缺少资金，施工现场管理混乱，导致多次停工、上访，同时距你方承诺的交付工期相差太远。近几日工地再次因缺少建材而停工，导致劳务队上访，造成重大损失。鉴于此，限你们于2015年8月3日前完成以下工作：1、立即回复本函并联系劳务班组长，稳定个人情绪。2、筹集资金，组织调配建材，保证建材供应并恢复正常施工。如限期内无法完成以上工作，我单位将聘请有资质的专业工程评估公司评估，启动退场清算程序，同时对参建的青岛经天工程开发有限公司和临沂市中天建筑有限公司予以诚信扣分，并在全市范围内进行通报批评。临沂××经济开发区建设局2015年8月1日”。其三为“通知青岛经天工程开发有限公司：前期你单位垫资建设的竹园社区南区项目已停工清场，但你单位一直未对工程量和农民工工资进行核对，导致近日工地工人多次来区去市上访反映你公司拖欠农民工工资，现通知你单位于10月20日9点前来我局核对工程量和农民工工资，商谈早日退场和兑付农民工工资事宜。如你单位未按时履行上述义务，一切后果自负。临沂××经济开发区建设局2015年10月19日”。第十五份材料，青岛经天工程开发有限公司临沂××经济开发区分公司呈给临沂××经济开发区建设局的工作联系单，“尊敬的领导：你们好!感谢领导能在百忙之中抽出您宝贵的时间看我公司工程相关实际情况!我公司投资承建的临沂临港经济开发区竹园社区二期南区政府还建工程现面临以下几个问题：第一:我公司投资承建的竹园社区二期南区41座楼,于2015年6月15日整体施工至标三层。按政府合同,应拨付标三层工程款,我公司多次申请拨付标三层工程款,建设局一直拖延不给拨付标三层工程款,直到2015年8月24日才拨付994万标三层工程款,建设局监管发放农民工工资574万后,剩余420万至今未给拨付。于2015年7月份整体施工至标五及斜屋面完成。在这期间,建没局到我工地多次张贴停工通知,多次派城管阻扰我们施工,给我公可造成名誉损失及巨大的经济损失。第二:临近年关,我施工单位的管理人员迟迟未领到工资，前去建设局询问工资情况,可建设局答复,管理技术人员不属于农民工资之内,不给发放。并且说,我公司投资承建的竹园社区二期南区41座楼未达到工程付款节点?在2015年8月价我们就已经施工至标五层及斜屋面,我们有大量的材料无法使用,甚至我们把钱交到材料商那里,可由于建设局的阻碍我们无法使用材料,导致资金一直未使用。建设局多次派城管阻碍我们不让施工，才无法完成节点工程。还望相关领导调查事实情况。第三:没有我公司投入大量资金,41座楼怎么建起来,没有管理技术人员在现场放线、监督工程质量及安排材料，怎么能保证41座楼的工程质量问题。还请相关领导能及时给子拨付管理技术人员工资。青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司公章2016年1月22日。第十六份材料，（2016）鲁1327民初6917号民事判决书，判决内容为，一、青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司于本判决生效后三日内支付给原告华诚博远工程技术集团有限公司设计费本金3849000元及利息；二、被告青岛经天工程开发有限公司对第一项给付内容承担连带清偿责任。设计项目城市综合体、还建社区建设项目。第十七份材料，（2016）鲁1327民初6060号民事判决书，判决内容为，被告青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司、被告青岛经天工程开发有限公司于本判决生效之日起三日内偿还原告重庆天强建筑劳务有限公司工程款3500000元及利息损失。工程项目是临港区竹园社区工程。临沂市中天建筑有限公司提供证据一（2016）鲁13民初324号民事判决书，判决内容为，一、原告临临沂××经济开发区上镇人民政府与被告临沂市中天建筑有限公司签订的二份《建设工程施工合同》合法有效。二、解除原告临临沂××经济开发区上镇人民政府与被告临沂市中天建筑有限公司签订的二份《建设工程施工合同》，自2016年7月29日起终止履行。三、驳回原告临临沂××经济开发区上镇人民政府的其他诉讼请求。证据二（2017）鲁13民初565号民事判决书，判决内容为，一、被告临临沂××经济开发区上镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市中天建筑有限公司工程款16662225.71元。二、驳回原告临沂市中天建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费191800元，由原告临沂市中天建筑有限公司负担85273元，被告负担106527元。证据三建筑工程施工许可证，建设单位临临沂××经济开发区上镇人民政府，施工单位临沂市中天建筑有限公司，工程名称临临沂××经济开发区园社区二期XL1#-XL9#、XZM1#-XZM12#、DZM15#-DZM32#、DZM34￥、DZM35#住宅楼，建设规模约120000平方米，合同开工日期2015年2月8日，合同竣工日期2015年10月8日。证据四建设工程施工合同（GF—2013—0201），2013年4月，发包人临临沂××经济开发区上镇人民政府，承包人临沂市中天建筑有限公司，工程名称临港竹园二期DZM15-32-34-35#，工程内容20栋砖混结构5+2，工程承包范围土建安装、装饰、水电暖，工期240天，签约合同价76589763.9元。另：建设工程施工合同（GF—2013—0201），2013年4月，发包人临临沂××经济开发区上镇人民政府，承包人临沂市中天建筑有限公司，工程名称临港竹园二期X2M1#-X2M12#、XV1#-XV9#住宅楼，工程内容21栋，工程承包范围土建、装饰、水暖电安装，工期240天，签约合同价81520205.24元。本院认为，本案争议焦点是临沂市中天建筑有限公司要求解除对工程款查封的异议是否成立。对于异议主张，临沂市中天建筑有限公司提供中标通知书、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同用以证明异议人是临沂临港竹园社区二期工程的施工单位，同时提供(2016)鲁13民初324号、565号民事判决书，用以证明异议人是竹园社区二期南区住宅楼工程款的唯一权利人。但是，另案的申请执行人石兰华、李克富、李霞、王坚功提供证据通知三份、证明二份均能证明青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司是涉案工程实际施工人；特别是青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司呈给临临沂××经济开发区设局的工作联系单，非常明确陈述了该公司承建竹园社区二期南区41座楼的工程进度、拨付工程款事实，充分证明青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司是涉案工程实际施工人。另案申请执行人李克富、李霞、王坚功提供混凝土浇灌申请书、石兰华提供临沂市中天建筑有限公司出具的授权委托书能够证明李克富、王坚功、李霞、石兰华虽是临沂市中天建筑有限公司在竹园社区二期南区工程的技术人员，却起诉要求青岛经天工程开发有限公司支付工资，这也证实青岛经天工程开发有限公司是竹园社区二期工程的实际施工人。再者，(2017)鲁13民初565号民事判决书认定了临沂市中天建筑有限公司、青岛经天工程开发有限公司及坪上镇政府三家单位共同委托相关机构对工程款审计及工程质量鉴定的事实，也证实了青岛经天工程开发有限公司是工程实际施工人；这也和（2016）鲁13民初324号民事判决书中临临沂××经济开发区上镇人民政府自认“临临沂××经济开发区上镇人民政府同意青岛经天工程开发有限公司借用临沂市中天建筑有限公司的资质施工，临沂市中天建筑有限公司未参与该项目的施工，一直由青岛经天工程开发有限公司继续施工”的事实相一致。本院查明（2016）鲁1327民初2653号、5519号、6754号、6755号、6756号、6917号、6060号民事判决书，均认定竹园社区二期工程41栋住宅楼施工单位是青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司，并判决青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司支付土建费、租赁费、设计费、材料款等工程款。（2016）鲁1327民初911号、6737号、6738号案件，债权人起诉青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司和临沂市中天建筑有限公司拖欠工程款，法院判决或调解青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司偿还所欠工程款、临沂市中天建筑有限公司承担连带责任；在执行和解时，青岛经天工程开发有限公司、临沂市中天建筑有限公司分担偿还工程款责任；所以，莒南县人民法院已有多份生效法律文书认定青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司是竹园社区二期工程的实际施工人，判决其偿付拖欠债权人工程款、工资等。临沂市中天建筑有限公司异议称涉案工程款归异议人所有，不符合事实，2017年6月份，另案申请执行人李磊磊因设备租赁费同时起诉青岛经天工程开发有限公司、青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司、临沂市中天建筑有限公司，该设备租赁费产生于竹园社区二期南区工程，临沂市中天建筑有限公司辩称与李磊磊工程款没有关联，李磊磊未能提供与临沂市中天建筑有限公司有关联性的证据，莒南县法院判决驳回李磊磊对临沂市中天建筑有限公司的诉讼请求，这表明时至2017年6月份,临沂市中天建筑有限公司还承认自己不是竹园社区二期南区工程的施工人，而认可青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司是实际施工人。关于临沂市中天建筑有限公司提出执行裁定书认定工程款归属、执行权代替审判权的问题，该异议理由不能成立。(2016)鲁13民初324号民事判决书、（2017）鲁13民初565号民事判决书均是已生效判决书，两份判决书均有对青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司是工程实际施工人的事实认定；即使（2017）鲁13民初565号民事判决书判决临临沂××经济开发区上镇人民政府支付临沂市中天建筑有限公司工程款16662225.71元，该工程款数额依据的是青岛经天工程开发有限公司和坪上镇政府、临沂市中天建筑有限公司三家共同协议委托鉴定机构作出的评估报告，并且该判决书确认了三方签订的协议书为有效证据，该协议书第一项载明“三方一致同意,共同委托国质(北京)建设工程检测鉴定中心对青岛经天工程开发有限司建设的社区还建工程进行质量鉴定”。（2017）鲁13民初565号民事判决书与（2016）鲁1327民初2653号、5519号、6754号、6755号、6756号、6060号、6917号民事判决书也是已生效的判决书，均认定青岛经天工程开发有限公司和青岛经天工程开发有限公司临临沂××经济开发区公司是工程实际施工人。所以，不存在执行裁定书中执行权代替审判权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”青岛经天工程开发有限公司鉴于此规定，方才借用临沂市中天建筑有限公司资质，由临沂市中天建筑有限公司与临临沂××经济开发区上镇人民政府签订建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，在工程质量合格的情况下，即使无资质的实际施工人也有权获得工程价款；所以，青岛经天工程开发有限公司作为临沂临港竹园社区二期工程的实际施工人享有涉案工程款，应是涉案工程款的合法权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”综上，虽然临沂市中天建筑有限公司是（2017）鲁13民初565号民事判决书确认的涉案工程款的权利人，但是(2016)鲁13民初324号民事判决书、（2017）鲁13民初565号民事判决书与（2016）鲁1327民初2653号、5519号、6754号、6755号、6756号、6060号、6917号民事判决书均对青岛经天工程开发有限公司是临沂临港竹园社区二期工程的实际施工人的事实作出认定，作为涉案工程的实际施工人自然是涉案工程款的合法权利人，临沂市中天建筑有限公司并非涉案工程款唯一权利人，其唯一权利人的主张不具有真实性，故不能排除法院执行。本院（2018）鲁1327执107号执行裁定书执行程序合法、执行行为得当，案外人临沂市中天建筑有限公司的异议申请不符合法律规定，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，裁定如下：驳回临沂市中天建筑有限公司的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当按照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审 判 长 徐国田审 判 员 史文思审 判 员 卢言生二〇一八年三月十四日法官助理 孙成弘书 记 员 王一茹