河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第707号
上诉人（原审被告）开封市二轻工业产品销售中心。
住所地开封市。
法定代表人崔保新，该中心经理
委托代理人范之敏，河南龙文律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）朱玉梅，女，住开封市禹王台区。
委托代理人秦天义，河南时代律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）开封市住宅建设公司。
住所地河南省开封市。
法定代表人刘磊，该公司经理。
委托代理人王维娜，该公司法律顾问。特别授权。
朱玉梅因与开封市住宅建设公司（以下简称住宅公司）、开封市二轻工业产品销售中心（以下简称二轻中心）建设工程施工合同纠纷一案，于2006年10月9日诉至开封市顺河回族区人民法院。该院于2011年7月4日作出（2006）顺民初字第775号民事判决书，二轻中心不服提起上诉，本院于2012年5月3日作出（2011）汴民终字第1151号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。该院于2013年4月17日作出（2012）顺民初字第447号民事判决，二轻中心不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对此案进行了审理，上诉人二轻中心法定代表人崔保新及委托代理人范之敏，被上诉人朱玉梅及其委托代理人秦天义，被上诉人住宅公司委托代理人王维娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1999年1月26日，二轻中心与住宅公司签订建设工程施工合同一份，由住宅公司承包二轻中心综合楼，约定承包方式为中标价加图纸变更与现场签证，约定工程款结算方式为按月形象进度支付，拨付不超过合同价款的95%，余款工程竣工验收后清算，留1%保修金，保修期满结算。1999年3月6日，住宅公司与朱玉梅签订建设工程承包合同一份，将二轻中心综合楼工程承包给朱玉梅，合同中约定部分工程款由朱玉梅垫资解决，如垫付资金在150万元以内，按银行贷款利息，朱玉梅与住宅公司各负担50%，超过150万元的银行贷款利息，全部由二轻中心承担。朱玉梅在东方娱乐中心装修所需垫付款，按使用日期计息，连同本金共同计入朱玉梅代垫工程造价款资金数额。1999年1月，二轻中心与住宅公司签订协议书一份，约定住宅公司以贷款方式垫资建设二轻综合服务楼，垫资1500000元以内的银行贷款利息双方各负担50%，超过1500000元的银行贷款利息全部由二轻中心负担，全部建筑造价款，二轻中心应于工程竣工验收后一个月内结清。2007年5月31日住宅建设公司、二轻中心、朱玉梅签订了二轻中心综合楼尾工完工协议，约定于2007年6月15日完工。2009年9月24日，二轻中心法定代表人崔保新书面认可，东方娱乐中心系住宅公司垫资装修，工程款为162261.09元，利息从1999年5月份计算。住宅公司认可承包东方娱乐中心项目，发包方为二轻中心，实际施工人为朱玉梅。二轻中心已累计支付工程款2159000元。经河南省宋城会计师事务所司法鉴定，综合楼建设工程总造价为2748145.5元，垫资利息为250499.99元。
一审法院认为，我国法律和相关司法解释规定，建设工程施工合同中，承包人系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，二轻中心将二轻中心综合楼工程承包给住宅公司，而住宅公司又与朱玉梅签订承包二轻中心综合楼建设工程施工合同，约定将二轻中心综合楼工程承包给朱玉梅。住宅公司认可朱玉梅是综合楼的实际施工人，且住宅公司、二轻中心、朱玉梅三方签订有工程尾工完工协议，因此朱玉梅是综合楼的实际施工人，其以发包人、承包人为被告主张工程款主体适格。二轻中心关于朱玉梅不是本案适格被告的辩称意见，一审法院不予采信。该工程已于2007年6月15日全部完工，未经竣工验收购房户已入住，系二轻中心擅自使用，视为工程已竣工验收。住宅公司与二轻中心约定，全部建筑造价款二轻中心于工程竣工验收后一个月内结清。河南省宋城会计师事务所系具有资质的合法司法鉴定机构，其出具的司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书程序合法，一审法院依法予以采信。根据河南省宋城会计师事务所司法鉴定，综合楼建设工程总造价为2748145.5元，垫资利息为250499.99元，现二轻中心已支付工程款2159000元，剩余589145.5元，住宅公司作为承包方应予以支付，二轻中心作为发包方应在上述数额内承担连带责任。而关于利息住宅公司与二轻中心约定垫资1500000元以内的银行贷款利息双方各负担50%，司法鉴定意见书认定的垫资款为1354355.08元，利息为250499.99元，故住宅公司、二轻中心应各负担50%，即各承担125250元。故对于朱玉梅主张住宅公司向朱玉梅支付二轻中心综合楼工程款及利息，二轻中心在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉求，一审法院依法予以支持。住宅公司应向朱玉梅支付二轻中心综合楼工程款589145.5元及利息125250元，共计714395.5元，二轻中心在714395.5元范围内承担连带责任，朱玉梅诉讼请求超出714395.5元的部分不予支持。朱玉梅关于要求住宅公司支付东方娱乐中心工程款162261.09元及其利息（自1999年5月起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算），二轻中心在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉求，二轻中心法定代表人崔保新书面承认欠住宅公司东方娱乐中心工程款162261.09元及利息（自1999年5月起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算），而住宅公司亦认可朱玉梅为东方娱乐中心工程实际施工人，故一审法院依法予以支持。二轻中心关于东方娱乐中心工程款与本案无关的辩称意见，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、开封市住宅建设公司于判决书发生法律效力之日起30日内支付给朱玉梅开封市二轻工业产品销售中心综合楼工程款589145.5及利息125250元，支付朱玉梅东方娱乐中心工程款162261.09元及其利息（自1999年5月起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算）；二、开封市二轻工业产品销售中心对上述款项负连带责任；如未按上述两款指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回朱玉梅超出部分的诉讼请求。案件受理费12761元、财产保全费5000元、鉴定费26000元，合计43761元；由朱玉梅负担875元，开封市住宅建设公司、开封市二轻工业产品销售中心各负担21443元。
宣判后，二轻中心提出上诉称：一审判决认定朱玉梅是工程的实际施工人系认定错误。1999年1月26日，二轻中心与住宅公司签订了一份建设工程施工合同，二轻中心将二轻中心综合楼工程发包给住宅公司承建，该工程在施工期间系由住宅公司独立完成未将承建工程转包给他人。该事实詹四群证言、住宅公司代理人在庭审时均认可未将工程转包。一审判决使用的工程价款、垫资利息鉴定存在瑕疵，不应作为判决的依据。工程价款的鉴定中，在鉴定机构作出鉴定后，朱玉梅不服鉴定结果提出异议，并向鉴定机构提供了新的鉴定依据，该部分鉴定依据未经二轻中心认可也未经质证，因此该鉴定结论不符合法律规定，存在严重瑕疵。垫资利息在进行鉴定中未提供任何垫资证据，其鉴定无依据，并且鉴定的垫资基数系工程施工期间完成工程的价值，该基数包含了工程利润和其他工程费用，故垫资利息鉴定不能反映工程实际施工期间实际的垫资利息。一审判决适用法律错误，一审依据《最高院〈关于审理建设施工合同若干问题〉的意见》实际施工人在工程验收合格后，可以依据合同约定要求支付工程款的规定，对案件进行判决，但其判决工程款的数额不是依据双方的合同约定而是按照工程的实际价值，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回朱玉梅对二轻中心的诉讼请求。
朱玉梅答辩称：一审判决认定朱玉梅系本案涉案工程的实际人，事实清楚，证据确凿，程序合法。河南省宋城会计师事务所出具的司法鉴定意见书和补充司法鉴定意见书，客观真实，结论正确，程序合法，于法有据。一审判决适用法律正确。住宅公司应当支付工程款及其利息，二轻中心应当在未支付工程款范围内对朱玉梅承担连带责任。
住宅公司答辩称：住宅公司和二轻中心于1999年1月26日签订建设工程施工合同，住宅公司在2005年寄过去结算单，确定了债务关系。和二轻中心结算工程款都是由朱玉梅本人和二轻中心交接，住宅公司没有接受过二轻中心的工程款。
二审查明事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，二轻中心综合楼由朱玉梅实际施工建设，其作为实际施工人起诉住宅公司和二轻中心主体适格，对于二轻中心称朱玉梅不是实际施工人，其主体资格不适格的上诉意见本院不予采信。关于鉴定问题，涉案的工程鉴定、补充鉴定及利息鉴定，都是在诉讼中一审法院依当事人申请，进行的委托，其程序符合法律规定，其鉴定意见应作为定案依据使用。对于二轻中心称鉴定程序不合法，不应作为定案依据使用的上诉理由，没有提供相应证据予以证明，本院不予采信。对于二轻中心称应以二轻中心与住宅公司鉴定的合同约定的价格给付工程款，不应用工程的实际价值给付工程款的上诉意见，本院认为，该涉案工程合同的签订时间是1999年，工程的实际竣工时间为2007年，时间长达9年，且在此期间建筑材料、用工工资等价格上涨情况客观存在，如按合同约定给付工程款，显失公平，一审依工程实际价值判决给付工程款符合法律规定，故对二轻中心的该项上诉理由，本院不予采信。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4761元，由二轻中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一三年十二月十三日
书记员 马艺洺