山东省乳山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乳刑初字第206号
公诉机关山东省乳山市人民检察院。
被告人张某甲，个体，户籍地山东省乳山市，现住乳山市。2001年7月9日因犯抢劫罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑五年，2004年6月19日假释，假释期至2006年2月18日。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月10日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审。2014年12月4日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。
辩护人于复荣，山东金恒律师事务所律师。
山东省乳山市人民检察院以乳检刑诉（2014）211号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪，于2014年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乳山市人民检察院指派检察员钟山、李静贤出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人于复荣到庭参加诉讼。2014年9月5日，乳山市人民检察院以本案需补充证据为由提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。2014年10月5日，本院根据乳山市人民检察院建议，决定恢复法庭审理。现已审理终结。
乳山市人民检察院指控，2013年12月份，被告人张某甲、于某乙（在逃）以与被害人周某合伙向荣文高速公路施工工地供应乱石为由骗取周某信任，并谎称已向石子场交20万元预付款，骗取周某人民币17万元。被告人张某甲分得赃款人民币8.5万元全部用于归还个人债务。案发后，被告人张某甲所得赃款已返还。公诉机关认为，被告人张某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。系从犯，应当依据《中华人民共和国刑法》第二十七条处罚。
被告人张某甲对公诉机关指控的事实无异议，并自愿认罪。其辩护人提出被告人张某甲是从犯，应当从轻、减轻处罚或免予处罚；被告人张某甲具有自首情节，可以从轻处罚；被告人张某甲自愿退回赃款，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
经审理查明，2013年11月份，被告人张某甲、于某乙（另案处理）以合伙向荣文高速公路施工工地供应乱石为由骗取被害人周某信任，欲让被害人周某出资。后三人找到文登信迪石子场的曲某，商议从曲某的石子场购买乱石，曲某要求先交纳预付款。于某乙因无力偿还外债，遂向被告人张某甲提议谎称已向曲某交纳了预付款，诱骗被害人周某将投资款交付给他们，被告人张某甲也表示同意。后被告人张某甲、于某乙为使周某相信要合伙做生意并交纳预付款，便又先后两次和周某去文登找曲某，并由于某乙代表三人与曲某签订合同，约定先交纳20万元的预付款。三人回乳山后，因被害人周某当时资金不足，让于某乙和被告人张某甲先垫付预付款，待资金凑齐后再还给二人，于某乙与被告人张某甲先后到银行假装每人汇款10万元给曲某，谎称曲某已经收到汇款20万元，在车上等候的周某信以为真。几天后，被害人周某从银行支取现金17万元，给了被告人张某甲和于某乙每人8.5万元。被告人张某甲将分得的赃款用于归还个人债务。
另查明，被告人张某甲已将赃款退还被害人，并取得了被害人谅解。2014年3月10日，侦查机关到被告人张某甲家中将被告人张某甲依法传唤到案，后被告人张某甲如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
物证、书证
1、乳山市公安局受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被害人周某被骗后报警及被告人张某甲在其家中被依法传唤到公安局接受调查的情况。
2、借条证实，张某甲于2014年3月8日给周某出具8.5万借条。
3、乳山市公安局扣押、发还清单证实，张某乙自愿替其弟弟张某甲返还被害人周某8.5万元。
4、山东省烟台市芝罘区人民法院刑事判决书及假释证明证实，被告人张某甲于2001年7月9日被判处刑罚及执行情况。
5、被告人的户籍证明，证实被告人张某甲的身份情况。
（二）证人证言
1、证人曲某证实，2013年11月份，有三个男子来到她的石子场，其中一个自称于某乙的人说他们在荣成至文登的高速设有料场，要在他的石子场购买石子，经商谈后先给她交订金。几天后，于某乙拿着两张合同找到她，于某乙提出给她付20万元的预付款后离开。后经多次催促，于某乙一直没有付款。
2、证人高某证实，2013年12月份，她同于某乙、张某甲、周某去文登一个茶楼，于某乙让张某甲、周某在车里等着，她同于某乙到茶楼内同一个女子谈生意，于某乙拿出随身带的合同和那个女老板签字，并说先把预付款交上。在车上于某乙告诉张某甲、周某合同签好了。中午，于某乙说到腾甲庄部队对面的工商银行给石子场老板汇10万元钱，十分钟后，于某乙拿着一张小票对张某甲和周某说钱汇过去了，并对张某甲说照着小票上的账号汇款，后张某甲说吃完饭也去给石子场老板汇款。
3、证人于某甲证实，他任荣成至文登高速项目部经理期间，经同村张某甲介绍与于某乙认识，张某甲说有个朋友在文登有家石场，想向工地送石子，但后来一直没有送过石子。
4、证人姜某证实，他在昆仑路桥第一公司项目部任质检科长，2013年12月份，于某甲让他和张某甲去文登市的一个石子场看石子的质量，石子场老板是个女的，他看了一下石子质量还可以，因价格问题没有谈妥，他没有检验石子的质量就与张某甲离开了。
5、证人李某证实，张某甲在年前去荣成修理铲车花了五六千元。
6、证人张某乙证实，在2014年过年前，张某甲分三次还给他29000元钱。
7、证人黄某证实，2014年年初，张某甲给了他2万元左右现金。
8、证人张某丙证实，2013年腊月，张某甲还她8000元的装修费。
（三）被害人陈述
被害人周某陈述及辨认笔录证实，2013年11月底，张某甲在昆仑路桥联系到一个供料工程，但资金不足，让他和于某乙合伙。他们三个在文登市找到石子场老板曲某，于某乙代表他们三人签订了一份协议，并约定先交20万元的预付款。后三人商量，张某甲和于某乙每人先拿10万元。在腾甲庄部队对面的银行，于某乙自己到银行里面打款后说10万元钱给曲某汇过去了。下午，张某甲自己到农村信用社里汇款后，出来说给曲某汇款10万元。一星期后，他在商业银行取出17万元，给了于某乙、张某甲每人8.5万元。报案后，张某甲的哥哥张某乙把8.5万元钱退还给他。
（四）被告人供述和辩解
被告人张某甲供述，2013年11月份，他与于某乙找于某甲联系向昆仑路桥荣文高速项目部供应乱石和沙，因他与于某乙没有钱，于某乙又找周某做合伙人。他们三人与于某甲联系好送乱石后，在文登找了一家石子场，女老板姓曲，但曲老板要求交钱拉石子。因为他们没钱，于某乙就提议由于某乙去跟老板谈，先订20万元的石子，但不给老板钱，就告诉周某他们给曲老板汇钱了，让周某把钱给他们，他们自己留着。他听了表示同意。几天后，他开车拉着于某乙和周某去曲老板的石子场，于某乙和周某去找曲老板谈好了供乱石的事情，先付20万元的定金。周某说钱暂时不凑手，让他和于某乙先垫着，他和于某乙说行。后来他们又去文登一个茶楼，于某乙和一个高姓女子上楼找曲老板签了合同，说回去按照指定的账号打款。当天他们回乳山后，于某乙独自进了工商银行，假装去汇了款，并拿了一张汇款小票给周某看，周某没看。于某乙又把小票给了他，说照着上面的账号汇款，他又到农村信用社假装汇了款。后来，周某的钱到位后，在银行取了17万元，给了他和于某乙每人8.5万元。他将此款用于偿还个人债务及日常花销。
本院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，伙同他人采用虚假手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人张某甲在接受调查时，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人张某甲与于某乙互相配合共同实施诈骗行为，不宜区分主从犯，但鉴于本案犯意系由于某乙提起，并由于某乙安排诈骗行为如何实施，被告人张某甲所起作用相对较小，在量刑时可以对被告人张某甲酌情从轻处罚。对公诉人指控被告人张某甲系从犯及辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人张某甲系自首，应当从轻、减轻处罚或免予处罚的辩护意见，本院认为，公安机关到被告人张某甲家中将被告人张某甲传唤到案，被告人张某甲不具有投案的主动性，不构成自首，故辩护人提出的被告人张某甲系自首的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人张某甲自愿退回赃款，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月4日起至2017年10月26日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 朱义全
人民陪审员 林树贤
人民陪审员 滕 芳
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 宋孟娜