吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）靖民重第12号
原告：吉林省邦田塑料制品有限公司，所在地吉林省靖宇县靖宇镇。
法定代表人：李方成，吉林省邦田塑料制品有限公司总经理。
委托代理人：陈丽娟，吉林辉发律师事务所律师，律师执业证号×××。
委托代理人：王兴志，吉林常春律师事务所律师，律师执业证号×××。
被告：吉林省佳和钢结构安装有限公司，所在地吉林省长春市绿园区。
法定代表人：李和光，吉林省佳和钢结构安装有限公司董事长。
委托代理人：陈海军，住所地吉林省长春市南关区，公民身份号码×××。
委托代理人：张连举，住所地吉林省榆树市，公民身份号码×××。
原告吉林省邦田塑料制品有限公司（以下简称原告）与被告吉林省佳和钢结构安装有限公司（以下简称被告）发生建设工程施工合同纠纷，于2008年1月5日向本院提起民事诉讼，本院于2009年5月11日作出（2008）靖民二初字第11号民事判决书，原告不服提出上诉，白山市中级人民法院于2009年6月29日作出（2009）白山民二终字第126号民事裁定书，发回本院重审。本院重审后，依法组成合议庭于2010年8月3日、2010年8月19日公开开庭进行了审理，原告法定代表人李方成及委托代理人陈丽娟、王兴志，被告法定代表人李和光及委托代理人陈海军、张连举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，一、本案事实是1、2007年4月20日，原、被告双方签订了建筑工程施工合同，被告承建原告的“木塑材料产业化项目”生产车间，双方约定开工日期是2007年4月29日，竣工日期是2007年7月10日。土建按国家验收规范，钢结构按GB50205-95规范，质量等级是合格。建筑面积是5983平方米，价款是333万元。并约定价款调整的方式是按工程量发包方确认并签字后进行调整，调整方式按照市场价格。合同在其他条款项中有总价款不包括卫生洁具及办公区域内办公装饰工程的价款的约定。合同第五条第三款约定违约责任。同时约定工程所在地发生的地方税费由甲方按规定代扣。合同中第4.1.4中有“……厂房维护墙暂按普通瓷砖如需调整另行找差价。”的约定。合同还约定工程开始付施工准备金5万元、土建工程备料款20万元、工程进度款30万元。原告认为该建设工程施工合同有效。双方签订的合同没有约定在正式施工之前双方各自需要准备什么，也没有就此补充约定。2、2007年4月28日，开始平整场地、放线、打桩机安装，进行施工。2007年4月23日，在施工人员没进厂之前原告付了5万元。2007年4月30日之前机具进厂付了15万现金。即2007年4月30日前共付款20万元。3、本工程的施工过程中被告没能按合同约定的施工阶段完成工程量。合同约定是2007年7月10日完工。2007年7月11日，双方对被告未完工程和已完工程的情况进行了检查，并且达成了共识，双方参加检查人员和监理人员都签字加以确认，考虑各方面因素，原告同意被告继续施工，并且在2007年7月26日被告给原告出具了承诺书，承诺2007年8月14日工程全部竣工。4、由于被告没有按承诺书完成工程，所以原、被告在2007年8月16日又签订了新的协议，约定对未完工程被告应承担的责任，约定了新的竣工时间。2007年8月16日，补充协议第一条中的承诺书就是指2007年7月26日的承诺书。2007年8月16日双方会计进行了对账，签字确认至2007年8月16日原告一共给付被告工程款2689710元。当日，双方对被告未完工程进行了检查确认，确认结果证明被告施工的建筑面积与合同约定面积少了59平方米。此后，原告又替被告垫付沙石款5.5万元。原告和李国富签的是建办公室和700平方米的后车间的施工合同，与本案合同无关。5、2007年8月28日，被告没有按补充协议约定如期完工。2007年9月18日，为了减少损失原告向被告发出商务函，要求被告在2007年9月21日前将工程全部竣工。2007年9月22日被告出具声明，提出因被告未办理到异地施工的相关入境手续，声明撤出工地拒绝施工。2007年9月22日原、被告及工程监理三方对未完工程量进行了确认。此后，被告再未进行施工。2007年9月24日，被告又向原告提出了开工申请确认书，原告在当天就答复被告同意其继续施工，但要求在2007年9月26日开始施工，并要求被告办理所有的入境手续，逾期原告将选择新的施工单位，此函由被告单位的项目负责人陈海军签字收到，收到后被告没有办理开工手续。2007年9月30日被告向原告出具手续，声明放弃原告的所有工程。6、被告施工的施工质量不合格，并且与合同约定建筑面积少了59平方米。7、本工程被告没有全额给原告开具工程款的发票，被告只给原告开具了150万元的钢结构增值税发票。另外，被告给原告预留了5万元的代扣税款。
二、原告的诉讼请求是1、解除建筑安装合同。这一请求依据在两审庭审中，被告对双方签订建筑安装合同真实性没有异议、内容合法、是真实有效的。在未竣工情况下，被告单方撤出工地，庭审中被告明示拒绝履行未完工程。根据最高院《关于审理建筑合同纠纷案件适用法律问题解释》第八条一款规定“承包人明确表示或者以行为表示不履行合同主要义务的，发包人请求解除合同应予以支持”。2、限期无偿修理不合格工程或返工重建，达到合格为止，或扣减相应工程款。根据原审诉讼中经白山市建设工程质量监督站对被告已完工程鉴定，被告使用的彩钢瓦、塑钢窗、防火涂料、砼地面强度均存在质量问题，在原审中被告明示拒绝修理、返工或改建，根据《合同法》281条因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工。最高院解释第十条“因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程款的，应予以支付”。3、给付应得工程款发票，返还多支取的工程款102842元(69979元+32863元)。原审查明被告支取的工程价款均使用白条预支，没有开具正式工程发票，且原审认定被告多支取工程款69979元,对此被告应承担返还义务。此外合同约定建筑面积是5983平方米,实际建筑面积5924平方米,比合同约定面积少了59平方米,工程造价应当减少32863元(333万÷5983平方米×59平方米)对此原审原告提交的房屋产权证可以证明。所以被告应承担返还义务,两项合计102842元。4、给付合同约定违约金36.2万元。根据合同第一条规定竣工日期是2007年7月10日逾期完工一天承担违约金1000元，第五条约定如果单方提出疑义未经双方协商，终止合同按合同总价10%承担违约责任。被告应给付原告违约金36.2万元。5、给付逾期完工造成的直接经经济损失30万元。在合同期满后，被告因未完工，向原告出具承诺书，8月14日前被告不能完工赔偿原告直接经济损失20万元，8月16日双方签订补充协议，并约定被告8月28日前不能按期交工，赔偿原告直接经济损失10万元，同时承担合同及承诺书中要求的违约责任。被告应赔偿直接经济损失30万元。6、赔偿预期利润损失，并承担本案诉讼费用。根据吉发改环资字（2006）1051号文件证明原告项目按期投产每月可得预期利润260万元，按预期利润的10%计算，每月可得利润26万元，从原告撤出工地至诉前，原告索要预期利润104万元。合情合理。应当得到支持。
被告辩称，一、对于本案事实部分，被告同意原告起诉中所述的合同签订过程及合同内容，也同意合同有效，同原告所述，也没有约定开工前的事项和内容。原告事实陈述的第1部分都对。2007年4月28日开工时，除原告所述那三项款项之外还有钢结构预付款60万元应该施工时先行给付，对原告陈述的2007年4月30日前所付款项的数额没有异议，也就是开工时付款20万元。2007年7月26日的承诺书是对工期的变更和确认，承诺书带有催款的性质，要求原告在2007年8月14日前给付工程费10万元。被告承认承诺书的法律效力，但对赔偿部分有异议，承诺书是在原告扣留了被告车辆之后，被告为了要回车辆才签订的。2007年8月14日，工程没有完工，也没有验收。补充协议是对2007年7月26日承诺书的变更，包括工期和赔偿的额度，同时所作14万元承诺也是附条件的，在工程完工后原告应付14万元工程款，2007年8月16日补充协议第一条中的承诺书就是指2007年7月26日的承诺书。原告陈述的事实部分4也对，对原告给付被告的总工程款数额中有给原告盖大库和办公室的工程款42625元的人工费，还有材料款已经混在了对账单里。2007年8月16日原告一共给付被告2689710元，之后原告又垫付4万元砂石料款，最后总额是2729710元。2007年8月16日后，李显章签名的任何手续均与被告无关。在2689710元中注明了是建大库和接办公室的费用，能体现出这两项造价一共是42625元。700平方米的车间和办公室都不包括在合同项目中，原告和李国富签订的合同是原告的行为，与被告无关，大库2万元钱也应视为后库工程款范围内，42625元应该从总工程款中扣除。撤出声明是李显章个人行为，不能代表被告，被告撤出工地的时间是2009年9月22日。原告陈述的第5部分的过程是对的，但是不能办理开工手续责任在原告，理由有（1）靖宇县建设局没办理施工许可证的情况下已经开工；（2）建设局跟原告要招标单位的上级管理单位的机构的章没有盖，所以无法办理开工手续，这个是被告在开工以后和李方成亲自到建设局去办的，建设局现在还有被告办理这些手续的档案。双方签字未完的工程中的内装饰、瓷砖和卫生间的部分应该扣除，其他部分没有意见。已完成的工程部分是全部合格的，因为被告未接到质检部门的通知。被告已经给原告预留的5万元的代扣税款，给原告开具了150万元的钢结构增值税发票。对于原告所述实际建筑面积比合同约定少了59平方米的事情被告不清楚，即使是少了也不应在工程款中扣除。
二、对于原告的诉讼请求，被告认为1、被告没有违约，是原告过错在先，被告不应承担违约责任。被告为了靖宇县经济的发展，同时也为了创造自己的品牌效应，在工程总造价633万元中标原告的工程后，带着诚意给原告让利300万元并与原告签订了建设工程施工合同，可以说几乎是没有利润可言的。但是在合同签订后施工过程中，原告以种种理由制造事端，阻挠或影响被告施工，同时在开工后不能及时支付工程进度款，致使工程进展缓慢，而且不能协调好电力部门与施工单位用电关系，不能保证用电和用水需要，这是工期延误最主要的原因之一。另外，在施工中，原告强行要求被告的工人为其进行办公室工程改造，这是工期延误的又一原因（这其中被告的施工队伍程某等人不堪忍受原告的欺辱，偷着逃离工地）。由于工程开工后，赶上雨季，通过被告提交的监理日记记载，在工期内，下雨导致无法施工大约近30余天，双方约定的工期只有70天，上述原因占去工期几乎没有剩余，而且这些除了自然原因外全部归结于原告自身造成的，由于自己的过错导致工期延误却强加于被告身上，并将被告诉讼到法院要求承担违约责任完全于法无据，更没有事实根据，所以说被告没有延误工期，没有违反合同约定，更不应该承担违约责任。2、工程质量完全符合国家标准，没有任何质量问题。根据原审卷宗第108页下属第十行的记载，原告在回答审判长问题时，明确了工程没有验收。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，通过被告提供的影像资料可以证明原告已经使用了工程，所以被告承建的工程符合国家标准，同时原告又办理了产权证书，如果厂房存在质量问题，达不到国家标准，房屋登记机关是不能给其办理产权证书的。另外部分彩板是原告自行从厂家购买，如果彩板不合格，原告当时能接受不达标的产品吗？所以原告主张的工程存在质量问题没有法律依据。3、关于被告给原告出具的两个承诺30万元，代理人在答辩中已经明确的阐明了自己的观点，在此不做过多的论述，但代理人要强调，根据承诺记载，被告完工应当在2007年7月14日，原告也应在该日期前给付工程款10万元，但原告直到现在也没有完全支付承诺中的数额，第二个承诺也如此。根据《民法通则》第六十二条的规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合附条件时生效。”所以该承诺没有实际履行，并没发生法律效力，对于双方亦不具有约束力。4、对于由于原告原因导致部分未完地面工程，被告认为应当以吉林汇通建设工程造价咨询公司2010年002号的鉴定报告为准，并考虑到让利因素，同意在总工程款中扣除115046元，但对于报告中不合格的工程，因被告举证已经完全能证明工程没有任何质量问题，所以不存在修理、重建或从工程款中扣除等情况。5、关于原告主张的实际面积减少并应减少工程款的理由不能成立。理由是双方约定的工程款是固定价格，被告完全是按照图纸进行施工，双方在施工中并没有对图纸进行过变更，工程款应当以合同中约定的价格为准，不存在变更，其主张没有法律依据。
综上所述，在工程施工的过程中，被告没有任何过错，造成今天的局面完全是原告自己的原因，与被告没有任何关系，被告按照约定保质保量的将工程交付给原告，原告办理了产权证书并交付使用，工程没有任何的质量问题，然而原告在拖欠被告工程款60多万元的情况下将被告诉讼到法院，严重违背了道德和法律的规定，也严重的侵犯了被告作为施工单位应当享有的权利，由于原告单方面终止合同，按照双方合同中第五条第二款的约定，被告不但要求原告按照中标价格633万元支付所欠工程款，还应按照违约责任的约定依法追原告的违约责任，依法驳回原告的无理要求。
庭审中，本院根据原告的起诉意见和被告的答辩陈述，归纳本案无争议的事实是，1、2007年4月20日，原、被告签订了建筑工程施工合同，被告承建原告的木塑材料产业化项目生产车间。双方约定开工日期是2007年4月29日，竣工日期是2007年7月10日。土建按国家验收规范，钢结构按GB50205-95规范，质量等级是合格。建筑面积是5983平方米，价款是333万元,并约定价款调整的方式是按工程量发包方确认并签字后进行调整，调整方式按照市场价格。约定总价款不包括卫生洁具及办公区域内办公装饰工程的价款。合同第五条第三款约定了违约责任。同时约定工程所在地发生的地方税费由甲方按规定代扣。合同中第4.1.4条款中有“……厂房维护墙暂按普通瓷砖如需调整另行找差价。”的约定。合同还约定工程开始付施工准备金5万元、土建工程备料款20万元、工程进度款30万元。各方当事人一致同意该建设工程施工合同合法有效。双方签订的合同没有约定在正式施工之前双方各自应如何准备，也没有补充约定。2、2007年4月23日，在施工人员没进厂之前原告付给被告5万元。2007年的4月28日，开始平整场地、放线、打桩机安装，施工开始。2007年4月30日前，原告共付给被告20万元。3、被告没能按合同约定的施工阶段完成工程量。在2007年7月11日，双方对被告未完工程和已完工程的情况进行了检查，并且达成了共识，双方参加检查人员和第三方工程监理人员签字确认。2007年7月26日，被告给原告出具了承诺书，承诺2007年8月14日工程全部竣工。4、由于被告没有按承诺书的承诺完成工程，在2007年8月16日双方又签订了补充协议。补充协议约定了对未完工程被告应承担的责任，并重新约定了竣工日期。在2007年8月16日，原、被告双方的财务人员进行了对账，双方确认，到2007年8月16日原告一共给付被告工程款2689710元，并且在当日双方对未完工程进行了检查确认。此后，原告还给被告垫付了沙石款4万元。原告与李国富另签订了建办公室和700平方米的后车间的施工合同。5、2007年8月28日，被告仍然没有按约定如期完工，施工继续进行，并时断时续。2007年9月18日，原告向被告发出商务函，要求被告在2007年9月21日前将工程全部竣工。2007年9月22日，被告书面声明，要撤出工地。2007年9月22日，原、被告及监理三方对未完工程量进行了确认，此后被告再未进行施工。2007年9月24日，被告向原告提出了开工申请；当日，原告答复同意被告继续施工，但要求在2007年9月26日开始施工，并要求被告办理所有的入境手续，逾期原告将选择新的施工单位，2007年9月30日被告向原告书面声明放弃原告的所有工程，退出工地。6、被告给原告预留了5万元的代扣税款，被告给原告开具了150万元钢结构价款的增值税发票，其他工程款部分没有开具发票。
庭审中，本院归纳本案争议的焦点是，一、2007年8月25日，原告付给李显章的1.5万元人工费是否是本案施工合同的工程价款；二、2007年8月16日双方往来账目明细表当中，2009年7月24日付款2万元、2009年7月2日付款3000元、2009年7月16日垫付款8375元、2009年7月16日垫付款11250元是否是本案施工合同的工程价款；三、未完工程核计工程价款数额是多少；四、本案已完工程中不符合设计要求的部分是哪些，核计工程价款是多少；五、双方约定了的违约金是多少，违约事实是什么；六、原告主张的其他损失的根据和依据；七、实际施工面积是否比合同面积少了59平方米，如果少了，少的面积是否应该在工程价款中扣除。并确定第一、三、四、五、六、七个焦点问题的举证责任由原告负担，第二个焦点问题的举证责任由被告负担。
双方对本院归纳的本案争议焦点和举证责任分配均没有异议。
庭审中，原告就第一个焦点问题出示3份标明“大库”水泥款的收据，证明“大库”指被告所承建两个车间的其中一个，8月25日李显章支取的1.5万元应在合同约定的工程款之内。
被告质证认为，“大库”工程与被告承建的工程不是同一个工程。李显章和原告有另外的施工合同，所收的1.5万元水泥款是否为双方争议的工程的费用不能确定。
被告就第二个焦点问题出示2007年8月16日帐目往来明细表一份，证明第一页13行、14行产生的费用是2.3万元，备注一栏中已经明确标注了2万元为大库工程款，3000元为办公室工程款，同时在该帐目表第二页预付工程款明细表中第5、6行产生的费用是8375元，在备注一栏中明确标注了给付8375元是大库的工程款；在第6行中产生的11250元工程款中备注一栏标注是办公室产生的工程款，以上四项合计42625元属于项目外工程，应当在已付工程款中予以扣除。
原告质证认为，被告所举的往来帐目的清单是经原、被告双方2007年8月16日对账后核对无误之后签字确认的，证明在8月16日之前原告共付给被告工程款2689710元，被告今天的举证是对此前已经承认的事实的否认，是其单方主张，不能作为证据使用。在原一审2008年开庭时明确规定了要求双方在2008年8月29日之前到法庭进行对账，如一方拒绝对账将永远承担举证不能的法律后果，在2008年8月29日继续开庭时，被告对2007年8月16日双方对账结果是予以确认的，并同时确认其应承担的工程项目的44237元由原告单独施工，同意在工程总价中予以扣除，因此原告认为被告今天的举证是毫无意义的，不能证明此前被告承认的事实是错误的，建议法庭不予采纳。
原告就第三个焦点问题出示《靖宇县价格鉴定事务所（2007）靖价鉴字111号评估结论书》，证明未完工程造价是451032元。并陈述，在2008年8月29日原一审审理中，双方对账被告确认有12个大门是原告自己购置的，价格是44237元，应从中工程总价中扣除。
被告质证认为，同意扣除12个大门的造价44237元。原告出示的鉴定报告是在原审案件一审中原告单方委托鉴定的，而在案件重审后被告向法院申请，法院依法委托了汇通工程造价公司重新对未完工程量作出了鉴定结论，鉴定结论中未完工程造价为219397元，考虑到让利因素后，未完工程造价为115425元。原告出示的此份鉴定报告已经不具有法律效力。为此，被告出示《汇通工鉴字[2010]002号鉴定结论书》予以证明。
原告对此质证认为，《汇通工鉴字[2010]002号鉴定结论书》是依据中标通知书的投标文件，该投标文件没有原件，以一个没有原件的投标文件做鉴定，不符合实际。工程造价报告书中未按照申请事项，按照合格和不合格超出了原告委托的事项，违反法律规定，所以该鉴定报告不具有法律效力。
原告就第四个焦点问题出示1、《白山市产商品质量监督检验所bszj(jx)07070检验报告》，证明塑钢窗存在质量问题；2、三方共同签字的钢结构《检验记录》，证明钢结构工程不符合设计要求；3、公证书及照片，证明墙体工程不合格；4、汇通鉴字[2008]11号鉴定书，证明工程中有已完工程不合格工程的造价，如果被告不给修复，原告要求从整个不合格工程造价扣除一半。
被告质证认为1、《bszj(jx)07070检验报告》是在施工过程中送检的，并不能代表施工完工后还存在质量问题，是原告单方面委托，缺乏真实性；报告中的结论与行业规定不符，检测结果是在规定误差范围内，不存在工程质量问题。2、钢结构检验记录的参与人没有到庭，缺乏真实性，施工单位代表人不能代表被告公司，属于无效代理行为，对被告没有约束力。3、工程质量是否合格应当以鉴定结论为准，公证书不能证明工程质量存在问题。4、在合同中约定土建部分的工程造价才110万元，而这一份鉴定报告中土建不合格部分就达到1840122元，显然与合同相违背，鉴定报告缺乏客观真实性。原告提供的招标文件中工程量清单有要求的彩钢板的厚度，工程质量鉴定标准不合理。被告对此出示《招标文件》，证明鉴定机构鉴定依据与原告提供的工程量清单相违背。
原告对被告的反驳证据《招标文件》提出不是原件，对真实性有异议，来源不详，对合法性有异议，与本案没有关联性。并陈述，原告在一审诉讼中向法院提出申请，法院准许原告对被告未完工程委托第三方予以施工，被告拒绝施工的未完工程，在此情况下原告在上述工程完工后申请取得了房产证，并于2009年春天予以使用。
原告就第五个焦点问题出示1、《施工合同》第五条第二款，被告未完成工程需要赔偿原告10%的违约金，合同第一条1.1.3，延期一天乙方赔偿甲方1000元，证明合同中约定的违约金。2、《承诺书》，证明被告2007年8月14日没有预期完工应赔偿原告违约损失20万元。3、《补充协议》，证明被告同意承担合同及承诺书中约定的违约责任，同时在2007年8月28日不能完工时赔偿原告逾期交工的违约损失10万元。以上证据证明原告所要的合同约定的违约金和其他违约金是合理合法的。
被告质证认为，1、对于合同中的违约条款没有异议。2、《承诺书》是在被告车辆被原告扣留后，被逼迫没有办法的情况下签订的，应属无效承诺，该承诺是附条件的行为。承诺中约定到2007年8月14日前竣工并达到验收标准，但该工程直到现在也没有验收，所以该承诺没有法律效力。承诺中约定原告在2007年8月14日前给付被告10万元，但只给付了部分款项，剩余款项没有支付，因所附条件没有成就，所做的承诺也没有发生法律效力。3、对《补充协议》的质证意见同《承诺书》。
原告就第六个焦点问题出示，1、原告的项目《政府批复文件》，证明被告未按期完工，原告可获得预期月利润260万元，按10%计算损失，被告每月赔偿给原告26万元。2、《靖宇县人民政府会议纪要》，证明2007年如果原告能投产，政府给予原告的优惠政策，返还可达300多万元。
被告质证认为，1、《批复文件》与本案无关。2、《政府会议纪要》记载日期是2006年，而工程施工日期为2007年，又因为该证据是政府的一个会议记录，所以与本案没有法律关系。被告就此出示反驳证据1、监理日记一份及说明两份，证明工期延误是因为下雨停电施工现场泥泞无法施工而导致的，也证明被告的施工进度在监理日记中记载被告于2007年4月29日机具设备已经进厂，4月30日已经开始施工。2、双方往来帐目明细表，证明原告在被告机具设备进场后只给付15万元工程款，在土建施工后没有给付60万元的钢结构备料款。这两份证据证明原告没有给付工程款违约在先的事实。3、施工现场照片6份，证明直到2008年2月份，原告也没有履行三通一平义务。以上证据证明被告并没有违约，不应承担违约责任。
原告对以上反驳证据质证认为，1、被告认为逾期是因为雨天和停电造成的，理由不成立。2、被告以往来明细账证明原告违约现先，与事实不符。对以上2点有原告举出的7月26日承诺书和8月16日补充协议可以证明双方在履行合同过程中在7月26日和8月16日分别对前一阶段双方的履行行为加以了重新变更和确认，所以在两份证据当中没有一处表明是原告有违约行为，相反却有被告违约的约定。3、施工照片是被告单方拍摄而且是对原告预留的绿化带的拍照，不是施工厂房现场拍照，因此不能证明原告没有履行三通一平义务，否则被告无法施工。以上三份证据不能证明原告有违约行为。
原告就第七个焦点问题出示，2007年8月16日三方签字的工程进度记录，记明三方签字确认实际完工的建筑面积比合同约定面积少59平方米，所以合同总造价应该扣除59平方米的造价。依据合同第三页第二条2.1.5的约定应予以扣除。
被告质证认为，被告是按照图纸和双方合同约定进行的施工，双方对于面积并未作出其它约定，所以应当以图纸和合同约定为准。
庭审中，本院就《招标文件》和《中标通知》的问题做了说明，内容是2010年8月4日本院到吉林省成套设备招标公司进行了调查，找到了当时负责吉林省帮田塑料制品有限公司木塑材料产业化车间工程招投标的负责人，该负责人提出当时吉林省帮田塑料制品有限公司委托吉林省成套设备招标公司就木塑材料产业化车间工程进行招投标工作，按照程序吉林省成套设备招标公司发出招投标公告，后因不明原因没有开标，吉林省成套设备招标公司没有就该标发出过《中标通知书》。
原、被告双方对此没有提出意见。
本院对双方就焦点问题举证和质证情况进行审核和认定认为：
一、原告就第一个焦点问题出示的标明“大库”水泥款收据的款项，已经列入双方的工程款中，可以确定“大库”是原、被告双方施工合同中的施工项目。因此，8月25日李显章支取的1.5万元也标明是“大库”款项，应当包括在原、被告双方施工合同中的工程款，能够证明原告主张的事实。
二、被告就第二个焦点问题出示的证据是反悔双方签字予以认可的对账单，原告提出反驳的理由充分，不予确认它们的证明效力。
三、原告就第三个焦点问题出示的《靖宇县价格鉴定事务所（2007）靖价鉴字11号评估结论书》，符合最高人民法院《民事诉讼证据若干规定》第二十九条规定的内容。被告提出的反驳证据《汇通工鉴字[2010]002号鉴定报告书》，原、被告双方均提出该鉴定报告书未按照申请事项，将鉴定内容按照合格和不合格分类鉴定超出了原告委托的事项。因此，《靖宇县价格鉴定事务所（2007）靖价鉴字11号）评估结论书》，虽然是原告单方自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，但被告提出的反驳证据《汇通工鉴字[2010]002号鉴定报告书》，不能足以反驳，应当确认其证明效力。
对于双方均承认12个大门是原告自己购置的，价款是44237元，应从总工程价款中扣除的事实予以确认。
四、原告就第四个焦点问题出示证据1、2、3来源、形式合法，内容真实，与待证事项相关联。而被告提出的反驳证据“《招标文件》”，被告未提供原件，且经本院调查双方施工合同并不是通过该“《招标文件》”记明的招投标过程中标后签订的，故不予采信。对证据1、2、3确认它们的证明效力。证据4因与案件事实不符，不予确认。
五、原告就第五个焦点问题出示证据1被告对此没有异议；证据2承诺书、证据3补充协议被告提出是在被逼迫的情况下签订的，且是附条件的行为应属无效的理由不充分，而且被告没有足以反驳的证据，所以应当确认它们的证明效力。
六、原告就第六个焦点问题出示的证据被告提出的质证意见充分，故不予确认。
七、原告就第七个焦点问题出示的证据是原、被告及工程监理三方签字确认的工程量，应当确认。
根据庭审中确认的无争议的事实和对以上证据的分析认定，查明的事实为，1、2007年4月20日，原、被告签订了建筑工程施工合同，被告承建原告的木塑材料产业化项目生产车间。双方约定开工日期是2007年4月29日，竣工日期是2007年7月10日；土建按国家验收规范，钢结构按GB50205-95规范，质量等级是合格；建筑面积是5983平方米，价款是333万元。并约定价款调整的方式是按工程量发包方确认并签字后进行调整，调整方式按照市场价格。约定总价款不包括卫生洁具及办公区域内办公装饰工程的价款。合同第五条第三款约定了违约责任。还约定工程所在地发生的地方税费由甲方按规定代扣。合同中第4.1.4条款中有“……厂房维护墙暂按普通瓷砖如需调整另行找差价。”的约定。合同还约定工程开始付施工准备金5万元、土建工程备料款20万元、工程进度款30万元。各方当事人同意合同合法有效。双方签订的合同没有约定在正式施工之前双方各自应如何准备，也没有补充约定。2、2007年4月23日，在施工人员没进厂之前原告付给被告5万元。2007年的4月28日，开始平整场地、放线、打桩机安装，施工开始。2007年4月30日前，原告共付给被告20万元。3、被告没能按合同约定的施工阶段完成工程量。在2007年7月11日，双方对被告未完工程和已完工程的情况进行了检查，并且达成了共识，双方参加检查人员以及第三方工程监理人员均签字确认。2007年7月26日，被告给原告出具了承诺书，承诺2007年8月14日工程全部竣工。4、由于被告没有按承诺书的承诺完成工程，在2007年8月16日双方又签订了补充协议。补充协议约定了对未完工程被告应承担的责任，并重新约定了竣工日期。在2007年8月16日，原、被告双方的财务人员进行了对账，双方确认，到2007年8月16日原告一共给付被告工程款2689710元，并且在当日双方对未完工程进行了检查确认。此后原告给被告垫付了沙石款4万元。原告与李国富另签了建办公室和700平方米的后车间的施工合同。5、2007年8月28日，被告仍然没有按约定如期完工，施工继续进行，并时断时续。2007年9月18日，原告向被告发出商务函，要求被告在2007年9月21日前将工程全部竣工。2007年9月22日，被告书面声明，要撤出工地。2007年9月22日，原、被告及监理三方对未完工程量进行了确认，此后被告再未进行施工。2007年9月24日，被告向原告提出了开工申请，原告当日答复同意被告继续施工，但要求在2007年9月26日开始施工，并要求被告办理所有的入境手续，逾期原告将选择新的施工单位，2007年9月30日被告向原告书面声明放弃原告公司的所有工程，退出工地。6、被告给原告预留了5万元的代扣税款，被告给原告开具了150万元钢结构价款的增值税发票，其他工程款部分没有开具发票。7、2007年8月25日原告又支付给被告工程款1.5万元。8、双方施工合同未完工程造价是451032元。9、原告自己购置的12个大门价款是44237元，应从总工程价款中扣除。10、被告承建“木塑材料产业化项目-
生产车间”的彩钢板、塑钢窗、防火涂料不合格。11、按合同约定被告没有施工完毕单方退出工地应当承担工程价款10%的违约金，计33.3万，并按合同约定承担延期完工每天1000元违约金（从2007年8月28日至2007年9月30日32天），共计3.2万。按双方后签订的“承诺书”和“补充协议”被告应承担30万元违约金。12、被告实际施工面积比合同约定面积少了59平方米，少的面积价款（32838元）应该在工程价款中扣除。13、双方约定验收合格后，原告在工程价款中留存16万元质量保证金，在一年后再支付给被告。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原、被告在履行建设工程施工合同过程中，是因被告施工超过约定的施工期限、又因被告的原因致使建设工程质量不符合约定，双方发生纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”被告没有按施工合同约定的施工期限完成工程量。原告要求被告承担继续履行、赔偿损失等违约责任符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定。在被告施工超过施工合同约定的施工期限后，原、被告又两次达成了有关工期和违约责任的协议。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”原、被告达成了有关工期和违约责任的两个协议，是对原施工合同施工期限的变更，并又约定违约责任，是合法有效的，被告亦应当按这两个变更后的协议履行义务。但被告仍然没能按约定履行义务，应当承担违约责任。原告要求被告承担施工合同及变更协议约定的违约责任的请求，符合法律规定，应当支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”原告请求被告赔偿预期利润和政府补助款的请求是双方订立合同时被告不能预见到或者不能应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原、被告发生纠纷后，被告明确表示退出施工现场，不再继续施工，原告要求解除合同的理由充分，被告对解除合同亦表示同意，原、被告双方的施工合同应当予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该法第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”原、被告双方建筑施工合同解除后双方应当按合同内容和实际施工量进行结算。没有完成的工程量所对应的工程价款应当扣除。原、被告双方约定验收合格后，原告在工程价款中留存16万元质量保证金，在一年后再支付给被告。因此，原告应付给被告的工程款是合同约定的价款333万减去实际减少的工程量59平方米计32838元，再减去未完工程量对应的价款451032元，还减去“大门款”44237元，并减去留存的16万元质量保证金，计2641893元。原告实际已经支付给被告2689710元，加上2007年8月25日原告又支付给被告的工程款1.5万元，再加上原告给被告垫付了沙石款4万元，共计2744710元。原告已经支付给被告的工程款超出应当付给被告的工程款102817元，被告应当返还。被告亦应当按约定对原告支付的工程款开具发票，计税款额应当是2641893元减去已经开具发票的150万元部分，计1141893元。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”对原告要求被告，对因被告原因致使建设工程质量不符合约定的部分无偿修理或者返工重建或扣减相应工程价款的请求，因原告没有证据证明建设工程质量不符合约定部分应当扣减相应工程价款的具体数额，因此应当由被告无偿修理或者返工、改建，考虑具体工程量，应当在一个月内完成。依据以上的法律规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
1、解除原、被告双方的建筑工程施工合同；
2、被告在本判决生效后一个月内无偿修理或者返工、改建原告“木塑材料产业化项目-生产车间”的彩钢板、塑钢窗、防火涂料；
3、被告给付原告双方建筑施工合同约定的违约金36.2万元；
4、被告给付原告变更合同施工期限又约定的违约金30万元；
5、被告返还给原告多支付的工程款102817元；
6、被告给原告开具工程款发票，计税款额1141893元；
7、驳回原告的其它诉讼请求。
以上3、4、5、6项在判决生效后即履行。
案件受理费10420元（原告预交），原告负担5000元，被告负担5420元。吉林汇通建设工程造价咨询有限公司汇通工鉴字【2008】011号报告书鉴定费2万元（原告预交）由原告负担。财产保全申请费0.5万元（原告预交）、白山市金懋建设工程检测有限公司彩钢板鉴定费1.2万元（原告预交）、靖宇县产、商品质量监督检验所塑钢窗鉴定费2400元（原告预交）、吉林省消防与公共安全技术产品质量监督检验站防火涂料鉴定费0.5万元（原告预交）、吉林汇通建设工程造价咨询有限公司汇通工鉴字【2010】002号报告书鉴定费（被告预交）由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 ??索森宇
代理审判员 李 晖
代理审判员 关 慧
二〇一〇年九月十五日
书 记 员 ??李宏伟