安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1523民再3号抗诉机关:安徽省六安市人民检察院。申诉人（原审被告）：朱昌琴，女，1984年10月20日出生，汉族，安徽省舒城县人，居民，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：陈晓峰，安徽龙鼎律师事务所律师，执业证号13415201610854301。被申诉人（原审原告）：毛云鹏，男，1980年3月19日出生，汉族，安徽省舒城县人，居民，住安徽省舒城县。原审被告：吴大朋，男，1981年6月4日出生，汉族，安徽省舒城县人，居民，住安徽省舒城县。原审被告：梁朝俊，男，1974年10月9日出生，汉族，安徽省舒城县人，居民，住安徽省舒城县。申诉人朱昌琴因与被申诉人毛云鹏及原审被告吴大朋、梁朝俊民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）舒民二初字第00487号民事判决，向安徽省六安市人民检察院申诉。安徽省六安市人民检察院作出六市检民（行）复查[2016]34150000001号民事抗诉书，向安徽省六安市中级人民法院提出抗诉。安徽省六安市中级人民法院作出（2016）皖15民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派舒城县人民检察院检察员童存三出庭。申诉人朱昌琴及其委托诉讼代理人陈晓峰、被申诉人毛云鹏、原审被告吴大朋、梁朝俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省六安市人民检察院提出抗诉意见，舒城县人民法院（2015）舒民二初字第00487号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，特提出抗诉，请依法再审。理由如下：安徽省舒城县人民法院在受理毛云鹏诉吴大朋等民间借贷纠纷一案后，应毛云鹏诉讼保全申请，对朱昌琴所有的位于舒城县城××××幢房屋予以查封。由此可知，朱昌琴在案件审理期间有房屋所有权，可能居住于该房屋，安徽省舒城县人民法院知道该情况，应前往该处直接送达或邮递送达。而安徽省舒城县人民法院在没有证据证明朱昌琴下落不明，也没有穷尽其他送达手段的情况下直接采用公告送达的方式向吴大朋、朱昌琴送达了诉状副本、应诉和举证通知、开庭传票，违反了法律关于公告送达的条件要求。由此导致朱昌琴未收到诉状副本及开庭传票，也未出庭应诉，致使朱昌琴无法行使辩论权利。朱昌琴称，没有收到被申请人毛云鹏诉状副本及开庭传票，不服舒城县人民法院（2015）舒民二初字第00487号民事判决，申请抗诉对上述判决第一项改判，并撤销申请人返还借款义务。事实和理由：一、原审认定事实错误。2014年4月25日，双方没有交付现金的事实。客观事实是：2013年夏，以吴大朋之名向毛云鹏借款（出据）100000元，实付95000元，以月利率5分计算（砍头息），吴大鹏转手悉数将现金交给梁朝俊，后来梁朝俊多次将利息委托吴大朋交毛云鹏或自己存入毛云鹏账户。2014年4月，本金未还，毛云鹏要求重新立据，梁朝俊认可自己系实际用款人，梁朝俊同意作担保人。2015年春节前，毛云鹏向梁朝俊收取了3000元，有收款凭证可证明，应予抵扣。二、原判所适用法律条文与判决第一项不符。判决适用《合同法》第107条、第196条正确，但申请人非借款合同当事人，判决非合同当事人承担返还借款义务，显然错误，应当纠正。三、申请人依法不应承担还款义务。（1）申请人当时与被申请人吴大朋虽未解除夫妻关系，但已处于分居状态，经济互相独立，没有共同借款合意，更无共同使用或收益事实。依据2014年7月12日最高人民法院（2014）民一他字第10号答复：“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。（2）吴大朋与梁朝俊是赌友关系，两人达成合意向毛云鹏借高利贷，申请人不知道，未追认。梁朝俊向吴大朋出具借条，载明10万元来源于向毛云鹏所借，证明了申请人对该笔借款毫无收益之可能。（3）毛云鹏以制式合同放贷为业，不核实资金实际用途，明知吴大朋非实际用款人依然放贷，不向申请人核实，有违谨慎注意义务，其风险不应转嫁于申请人。毛云鹏辩称，我和吴大朋并不是挚友，只是我弟弟的同学，我是通过我弟弟与他们相识。而吴大朋和朱昌琴夫妻关系破裂，在我借钱期间，他们夫妻还共同经营一个超市，他们卖房还别人钱却不还我的钱。吴大朋述称，一开始借钱并不是我借的，我只是担保人，借款人是梁朝俊。因为吴大朋与梁朝俊不熟悉，我认识毛永鹏弟弟，所以由我代借，钱也是梁朝俊用的，我一直也没有用过这个钱。梁朝俊述称，钱是我借的，也是我用的，我还了一年多的利息。毛云鹏向本院起诉请求：1.判令被告吴大朋、朱昌琴立即归还原告借款本金10万元及利息（按月2%计算至还款之日，至起诉之日1.5万元），2.判令被告梁朝俊对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由三被告承担。本院原审认定事实：2014年4月25日，原告毛云鹏与被告吴大朋、被告梁朝俊签订借款合同，约定被告吴大朋向原告借款100000元，期限30天，月利率20‰，被告梁朝俊为该借款提供连带责任保证，保证期限为借款到期后两年。原告向被告交付现金后被告出具借条。该借款到期后，被告吴大朋未按约返还本金及利息，被告梁朝俊也不履行担保责任，引起诉讼。另查明，吴大朋与朱昌琴2008年12月5日登记结婚，2014年7月1日协议离婚。审理中，经原告申请，本院裁定查封被告朱昌琴位于舒城县城××××幢（房地权证号：皖舒字第××号）房产所有权。本院原审认为，原告毛云鹏与被告吴大朋签订的借款合同及被告梁朝俊签订的保证合同合法有效。被告吴大朋向原告借款100000元并约定借款期限、利率的事实清楚。被告吴大朋未按约返还借款及给付利息构成违约，应当返还借款并承担违约责任。被告朱昌琴与吴大朋原系夫妻关系，该债务也发生于婚姻关系存续期间，属共同债务，应承担共同的返还义务。原告在保证期间内向被告梁朝俊主张保证权利，梁朝俊应按合同约定承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院原审判决：一、被告吴大朋、朱昌琴应于判决生效之日返还原告毛云鹏借款100000元并按20‰月利率自2014年4月25日起承担利息。二、被告梁朝俊对上述款项承担连带清偿责任。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2014年4月25日，原告毛云鹏与被告吴大朋、被告梁朝俊签订借款合同一份，约定被告吴大朋向原告毛永鹏借款100000元，期限30天，月利率20‰，被告梁朝俊为该借款提供连带责任保证，保证期间自借款合同生效之日起，至借款到期后两年为止。原告向被告交付现金后，被告出具借条。该借款到期后，被告吴大朋未按约偿还本金及利息，被告梁朝俊亦未履行担保责任。另查明，吴大朋与朱昌琴于2008年12月5日登记结婚，2014年7月1日协议离婚。原审审理中，经原告申请，本院裁定查封被告朱昌琴位于舒城县城××××幢（房地权证号：皖舒字第××号）房产所有权。本院再审认为，原告毛云鹏与被告吴大朋签订的借款合同及被告梁朝俊签订的保证合同合法有效。被告吴大朋向原告毛永鹏借款100000元并约定借款期限、利率，事实清楚。被告吴大朋未按约返还借款及给付利息构成违约，应当返还借款并承担违约责任。被告吴大朋与被告朱昌琴原系夫妻关系，该债务虽发生于双方婚姻关系存续期间，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条是以婚姻关系存续期间对夫妻共同债务作出推定，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条所规定的夫妻共同债务应为夫妻共同生活所负。本案中被告朱昌琴对涉案债务不予认可，且通过开庭审理，根据被告朱昌琴、吴大朋、梁朝俊陈述及相关证据印证，能够证明被告朱昌琴并不知晓，亦未参与该借款活动，且未有证据证明该借款用于吴大朋、朱昌琴夫妻共同生活，故此债务不能认定为系被告吴大朋、朱昌琴夫妻共同债务，应由被告吴大朋一方偿还。因此，对于原审原告毛永朋要求原审被告朱昌琴承担共同还款责任的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。原告毛永鹏在保证期间内向被告梁朝俊主张保证权利，被告梁朝俊应按合同约定承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2015）舒民二初字第00487号民事判决;二、原审被告吴大朋应于判决生效之日返还原审原告毛云鹏借款100000元，并按月利率20‰自2014年4月25日起承担利息至借款还清之日止。被告梁朝俊对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原审原告毛永鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，诉讼保全费1170元，均由原审被告吴大朋、梁朝俊负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省六安市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  龚 平审 判 员  李 祥人民陪审员  陈传孝二〇一七年十二月十八日书 记 员  张 莉