新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新29民终513号
上诉人（原审被告）新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）。住所地新疆新和县314国道770公里处工业园区。
法定代表人马丽媛，该公司董事长。
委托代理人吴颖，新疆方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹从远，男，汉族，1973年2月11日出生，个体建筑户，住新疆库车县。
委托代理人赵启爱，新疆龟兹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西正大实业有限公司。住所地陕西省西安市碑林区案板街**号吉庆大厦*座*层。
法定代表人刘剑锋，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陕西正大实业有限公司新疆分公司。住所地新疆乌鲁木齐市米东区三道坝镇东宫一队（19号门牌对面黄色六层楼内）。
法定代表人袁强，该分公司经理。
委托代理人刘宜锋，男，汉族，1954年3月10日出生，该分公司办公室主任。
上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）因与被上诉人尹从远、陕西正大实业有限公司、陕西正大实业有限公司新疆分公司劳务合同纠纷一案，不服新和县人民法院（2015）新和民初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）的法定代表人马丽媛及委托代理人吴颖，被上诉人尹从远及委托代理人赵启爱，被上诉人陕西正大实业有限公司新疆分公司的委托代理人刘宜锋到庭参加诉讼。被上诉人陕西正大实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月19日，被告陕西正大新疆分公司与被告新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）签订了建设工程施工合同，合同约定，新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）作为发包人、甲方，将新疆西部枣城（一期）农产品交易中心发包给被告陕西正大实业有限公司新疆分公司承建，承包资金为自筹，承包范围为包工包料，同时约定了合同的工期、价款以及双方的权利义务及工程款的支付、违约责任等。合同签订后，陕西正大实业有限公司新疆分公司作为承包人、乙方即开始组织工人进场施工。2014年8月8日，双方就建设中遇到的资金困难的实际问题又签订了新疆西部枣城（一期）农产交易大厅合作协议书，对该工程的工程价款的支付方式及时间进行了约定。在双方签订的合同及协议履行期间，因被告陕西正大实业有限公司新疆分公司拖欠原告尹从远等农民工工资，工人上访，被告陕西正大实业有限公司新疆分公司于2014年7月18日，出具了《民工工资担保支付》欠据一份，载明“我公司西部枣城工地钢筋工班组工资由刘某、陈某某决算签字，我公司认可并全额支付工人工资”，并约定了工人工资支付方式及违约责任。该欠据加盖有陕西正大实业有限公司新疆分公司印章及法人袁强签名、原告尹从远签名。2014年9月6日，被告陕西正大实业有限公司新疆分公司又对原告尹从远钢筋班组的工作量进行了核算，出具了核算单，有刘某、陈某某签字及法人袁强签字，认可原告尹从远钢筋班组的工程量为11864m×60元=711840元，按70％工程量计算为498288元，扣除已借支372440元为125848元。核算单载明“此款单价包含完成二次结构”。庭审中，原告认为二次结构已完成，要求按全部工资711840元扣减372440元，被告陕西正大实业有限公司新疆分公司对此予以认可。2014年12月中旬，经原告多次索要，被告陕西正大实业有限公司新疆分公司支付原告175000元，剩余164400元至今未付。
原审法院认为：本案系劳务合同纠纷。被告陕西正大实业有限公司新疆分公司承建了被告新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）发包的新疆西部枣城（一期）农产品交易中心工程，合同约定承包范围是包工包料，工程款的支付为陕西正大实业有限公司新疆分公司全额垫资。原告尹从远对该工程的钢筋工作自行组织工人进行了施工，被告陕西正大实业有限公司新疆分公司法定代表人袁强对原告尹从远带领工人施工的工程量进行了核算并出具了工程量核算单和民工工资担保支付单，双方对工程量及工资计价标准以及工资结算方式进行了明确，故原告尹从远与被告陕西正大实业有限公司新疆分公司之间存在劳动关系。2014年9月6日双方对工程量进行了结算，结算时工程的二次结构尚未完成，至原告起诉时，已全部完成，被告陕西正大实业有限公司新疆分公司的委托代理人刘宜锋对此予以认可。陕西正大实业有限公司新疆分公司系陕西正大实业有限公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由陕西正大实业有限公司承担。故对原告要求被告陕西正大实业有限公司支付拖欠工资164400元的诉讼请求，本院认为请求合理证据充分，应予支持。陕西正大实业有限公司新疆分公司与新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）签订的合同书、合作协议书中虽对工程款支付进行了约定，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）以合同约定全额垫资、未到结算节点为理由要求驳回原告诉讼请求的抗辩意见，按照上述司法解释，被告的该抗辩意见本院不予采纳。原告尹从远要求被告新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）作为发包人对拖欠人工工资的支付承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。原告主张要求被告支付42744元逾期付款违约金，其认为双方在工程量结算时约定的超期支付每日五千元违约金的约定过高，要求按照银行同期贷款利率的4倍计算符合法律规定，本院予以支持。
原审法院判决：一、由被告陕西正大实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告尹从远支付劳务费164400元及逾期付款违约金42744元；二、被告陕西正大实业有限公司新疆分公司对以上款项承担连带给付责任；三、被告新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）对以上款项在欠付工程价款范围内承担连带责任。案件受理费2203．58元，由被告陕西正大实业有限公司新疆分公司负担。
宣判后，新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）不服一审判决，上诉称：本案案由定性错误，本案以劳务合同纠纷进行了审理，却适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，根据解释第一条的规定，尹从远是个人承包施工任务的，没有施工企业资质，应认定其与陕西正大公司之间所签订的合同为无效合同，根据解释第二条的规定，即使是我方承担支付责任，也应该是在工程施工验收合格后，在应付工程款的范围内承担连带支付责任，且本工程存在严重质量问题，没有进行验收，按我们之间的合同，也没有达到我方支付工程款的条件，由于尹从远与陕西正大所签订的合同是无效合同，各自承担自己的违约责任，不存在陕西正大给尹从远支付违约金的法律依据，即，陕西正大只能承担164400元的劳务费，不承担42744元延期违约金。请求撤销一审判决，依法改判我方不承担连带责任或发回重审。
被上诉人尹从远答辩称：一审判决上诉人承担连带责任完全正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陕西正大实业有限公司新疆分公司答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陕西正大实业有限公司未到庭亦未提交书面答辩状。
二审期间上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）提交一组照片，用以证明本案涉诉的工程尚未完工，没有竣工验收更没结算，所以上诉人不应当承担连带责任。被上诉人尹从远和陕西正大实业有限公司新疆分公司对照片的真实性认可，但认为尹从远施工的全部工程量已经完工。本院对该组照片的真实性予以确认。
被上诉人二审期间未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）将新疆西部枣城（一期）农产品交易中心工程发包给被上诉人陕西正大实业有限公司新疆分公司承建，约定为包工包料，承建方全额垫资。被上诉人尹从远组织钢筋班组工人进行了施工，双方均认可尚欠尹从远劳务费164400元。上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）上诉称：“本案案由定性错误，我方不应当承担责任，即使承担也应在工程验收合格后在欠付工程款的范围内承担，且也不应承担违约责任。”本案被上诉人陕西正大实业有限公司新疆分公司将钢筋劳务分包给被上诉人尹从远，尹从远实际组织人力进行了施工，本案案由定性为劳务合同纠纷并无不当，上诉人关于案由定性错误的上诉意见，不符合事实和法律规定，不能成立，本院不予支持。陕西正大实业有限公司新疆分公司作为承包方应承担尹从远劳务费的给付责任，上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）作为发包方因与承包方陕西正大实业有限公司新疆分公司未结清工程款，致使陕西正大实业有限公司新疆分公司拖欠尹从远工资，故应当由上诉人承担垫付责任。因陕西正大实业有限公司新疆分公司不具有法人资格，故其民事责任应由陕西正大实业有限公司承担。关于逾期付款违约金，系尹从远与陕西正大实业有限公司新疆分公司的约定，上诉人不属合同相对方，不应承担违约金的付款责任，对此本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新和县人民法院（2015）新和民初字第1096号民事判决第一、二项；
二、撤销新和县人民法院（2015）新和民初字第1096号民事判决第三项；
三、上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）对劳务费164400元承担垫付责任。
逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费2203.58元，由被上诉人陕西正大实业有限公司承担；二审案件受理费4407.16元，由上诉人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李全辉
审 判 员 李云丽
代理审判员 高 静
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈亚楠