江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1310号
上诉人（原审原告）：程积应，男，1975年7月24日生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：龚维贵，江苏播仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：连云港本业人力资源有限公司，住所地在连云港经济技术开发区芙蓉路59-5号楼3单元102室。
法定代表人：王春富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司连云港连云支行，住所地在连云港市连云区中华西路43号。
法定代表人：卞利军，该行行长。
委托诉讼代理人：吴龙球、孙劲松，农行职员。
上诉人程积应与上诉人连云港本业人力资源有限公司（以下简称本业公司）、被上诉人中国农业银行股份有限公司连云港连云支行（以下简称农业银行）工伤保险待遇纠纷一案，不服连云区人民法院（2016）苏0703民初2290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人程积应的上诉请求及答辩意见：维持一审判决的第一项，撤销一审判决的第二项并依法改判。事实和理由：1、上诉人两次出院记录确定的住院时间从2010年12月24日至2011年12月2日，对上诉人的住院时间应认定为353天。2、关于护理费问题。上诉人入住的149医院出具的医嘱，客观反应了上诉人的真实病情，医院认为需要双人护理的医疗建议是最权威的，被上诉人应另行再支付3月的单人护理费9293.25元。3、关于停工留薪期工资，一审按12个月计算不当。根据上诉人的住院时间、治疗恢复情况，特别是参照医嘱，将上诉人的停工留薪期确定为20个月完全符合上诉人本身的实际情况。上诉人到目前为止不能从事原工作，更不可能从事体力劳动。4、上诉人请求第二倍工资并未超过仲裁时效，上诉人在2012年就向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。5、一审法院认为办理社会保险登记手续及补缴社会保险费不属于人民法院审理劳动争议案件的范围不当，仲裁裁决支持了上诉人关于保险的仲裁请求，确定是在仲裁的受案范围内，按照仲裁前置程序，仲裁能够受理并处理的请求事项，人民法院也应该受理并作出处理。
上诉人本业公司的上诉请求及答辩意见：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案的诉讼费用由程积应和农业银行承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人程积应约定的工资为每月1400元，其中包括610元的社保补贴，因被上诉人无法提供社保账户，客观上导致上诉人无法为其缴纳社保金，双方约定以现金支付的方式由被上诉人程积应自行缴纳，上诉人对此不存在过错，应以基础工资890元作为基数计算相应赔偿款，其停薪工资为890×12＝9680元。2、一审法院认定程积应护理期为12个月，缺乏事实依据。在法医鉴定结论中，程积应的护理期为7个月，其护理费用在交通肇事诉讼中已获得赔偿，即便是应赔偿，应当按照工伤规定，以统筹地区上一年度平均工资30％支付。3.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金属于伤残赔偿范畴。程积应在交通事故赔偿案件中已经主张了伤残补偿金，根据损失填补原则，程积应不应再获得上诉人的赔偿金。4.一审判决认定被上诉人农业银行不承担连带责任的理由，缺乏法律依据。农业银行作为被派遣单位疏于管理、公车私用，对造成事故存在连带责任。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人本业公司的请求。
被上诉人农业银行辩称，被上诉人没有过错，不应承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
程积应一审诉讼请求：1、判令本业公司、农业银行支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪工资、鉴定费、交通费等共计423920.29元；2、判令本业公司、农业银行支付二倍工资12000元；3、判令本业公司、农业银行支付经济补偿金6000元；4、判令本业公司、农业银行为程积应办理社会保险登记手续并缴纳2010年5月19日起至今的社会保险费。
一审法院认定的事实：2010年5月19日，甲方本业公司与乙方程积应签订《全日制劳动合同书》，合同第一条约定为有固定期限的劳动合同，自2010年5月19日起至2012年5月18日止。第二条约定合同履行地为连云港。第三条约定乙方的工作内容为从事服务工作。第六条约定甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月790元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。第八条约定乙方服从甲方的正常调动。2010年5月19日，甲方农业银行与乙方本业公司签订《工作外包合同》，合同约定乙方派遣工作人员为甲方提供服务，甲方支付服务费用，其中汽车驾驶员的服务费为1690元/月/人（含管理费、工资、社保、公积金、绩效、税点），协议的期限自2010年5月19日起至2011年5月18日止。以上两份合同签订的当日，程积应被派遣至农业银行提供服务，程积应在劳务派遣期间从事驾驶员工作。2010年12月14日，程积应受农业银行指派送打气泵到连岛修车，在返回途中发生交通事故，导致程积应受伤，程积应伤后无法参加工作。程积应的工资由本业公司支付，本业公司提交的工资单载明程积应自2010年6月至2011年1月每月工资为1400元，本业公司称该1400元包含程积应的基本工资790元及社保补助610元。程积应则称工资单没有自己的签字确认，本业公司可以任意制作，随意更改，程积应称其每月的工资就是1400元，不含社保补助。另外，程积应以本业公司未依法为其缴纳社会保险及未支付工资为由，于2012年11月28日向本业公司送达了《被迫解除劳动关系通知书》，解除了与本业公司之间的劳动关系。
一审法院另查明，程积应受伤当日入中国人民解放军第一四九医院住院治疗，于2011年12月2日出院，程积应提供的住院病案资料上载明程积应的住院期间为病危6天，一级护理17天，二级护理118天，合计住院141天，其余时间程积应未实际住院，而是挂的空床，程积应对此予以认可。程积应此次住院花费医疗费123617.87元。出院医嘱为：程积应扶拐行走1年（需双人护理3月，单人护理9月），定期复查拍片，患肢功能锻炼，骨折临床愈合后酌情取出内固定物，门诊随访膝关节、踝关节活动情况。程积应于2012年10月15日第二次入中国人民解放军第一四九医院行内固定取出及左跟腱延长术，于2012年10月22日出院，程积应提供的住院病案资料载明程积应的住院期间为7天。出院医嘱为：预防感染，术后14天拆线，左下肢石膏固定1月后酌情拆除，3月内避免剧烈运动，加强左下肢（膝关节、踝关节）功能锻炼，视恢复情况，必要时进一步处理，病情变化随诊。
程积应在交通事故赔偿纠纷案件中，委托连云港市第三人民医院司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为程积应构成交通事故九级伤残，误工期为12个月，护理期为6个月，营养期为4个月，再次手术费为10000元左右，再次手术误工、护理、营养期均为1个月，左股骨骨折仍未完全愈合，需继续治疗，其费用以实际发生为准。程积应于2011年2月14日提起交通事故损害赔偿纠纷诉讼，要求判令惠彬、连云港东部公共交通有限公司（以下简称东部公交）、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称太保公司）赔偿其医疗费115626.77元。一审法院于2011年4月18日作出（2011）港民初字第0279号民事判决，判决：一、惠彬、东部公交连带赔偿程积应医疗费73938.74元（已付4000元，尚需给付69938.74元）；二、驳回程积应要求太保公司赔偿的诉讼请求（因为太保公司在事故发生后已为程积应垫付医疗费10000元）。2011年10月31日，程积应第二次向一审法院提起交通事故损害赔偿纠纷诉讼，要求惠彬、东部公交、太保公司赔偿其后续医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失，该案在一审法院主持下达成了调解协议：由太保公司赔偿程积应109000元，惠彬赔偿程积应34000元（含后续医疗费8000元）。
本业公司未为程积应办理工伤保险。2012年8月23日，连云港市劳动能力鉴定委员会评定程积应构成工伤六级伤残。程积应支付劳动能力鉴定费280元。2014年5月16日，连云港市人力资源和社会保障局作出[2014]029号《认定工伤决定书》认定2010年12月14日程积应系在履行农业银行指派的工作期间发生的交通事故，程积应受到的伤害属于工伤。本业公司在收到工伤认定书后向连云港市人民政府申请复议，连云港市人民政府于2014年10月16日作出[2014]连行复第51号《行政复议决定书》，决定维持市人社局作出的[2014]029号《认定工伤决定书》。本业公司对复议决定不服提起行政诉讼，要求撤销市人社局作出的工伤认定决定书，一审法院经审理后作出（2014）港行初字第00042号行政判决书，判决驳回本业公司要求撤销工伤认定决定书的诉讼请求。另外，程积应向连云港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求裁定：1、解除申请人（程积应）与被申请人（本业公司及农业银行）的劳动关系；2、裁决被申请人支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、鉴定费、交通费等共计423920.29元；3、裁决被申请人支付二倍工资12000元；4、裁决被申请人办理社会保险登记手续并缴纳2010年5月19日起至今的社会保险，支付拖欠的工资188000元；6、裁决被申请人为申请人办理失业登记手续。市人社局作出连劳人仲案字[2016]第64号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人本业公司支付申请人程积应护理费12000元、伙食补助费7060元、停工留薪工资23680元、一次性伤残补助金14240元、一次性工伤医疗补助金138172.8元、一次性伤残就业补助金62240元、经济补偿金3345元、鉴定费280元、交通费755.56元，合计261773.36元；二、本业公司为程积应缴纳2010年5月至2012年11月间的社会保险；三、对申请人程积应的其他请求不予支持。程积应对上述裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，劳务派遣单位派遣的职工因工受伤的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，本业公司将程积应派遣到农业银行提供服务，程积应在提供服务期间发生交通事故构成工伤，应由本业公司承担工伤赔偿责任，农业银行对程积应受伤并无过错，因此，农业银行不承担赔偿责任。程积应与本业公司签订的劳动合同于2012年5月18日到期，合同到期之后虽然未续签，但是双方也没有解除劳动关系，因此，双方仍然存在事实劳动关系，直到2012年11月28日程积应解除劳动关系。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定主张工伤待遇，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用。对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。对程积应主张的各项损失，依据相关规定认定如下：
1、医疗费，程积应两次入院治疗，第一次住院产生医疗费123617.87元，程积应已经主张该费用，该笔费用先由太保公司在交强险医疗费限额内承担10000元，超过交强险医疗限额的113617.87元由惠彬及东部公交承担70%，太保公司及惠彬、东部公交已承担的医疗费，本业公司不予承担，但因程积应承担次要责任，因此，超过交强险医疗限额113617.87元由程积应自负30%，金额为34085.36元，程积应自负的34085.36元应由本业公司承担。程积应后续产生的医疗费6482.93元，因在(2011)港民初字第1746号一案中，惠彬已赔偿程积应的后续医疗费8000元，故程积应不能再向本业公司重复主张，对程积应主张的后续医疗费用6482.93不予支持。
2、住院伙食补助费，程积应第一次住院，实际住院时间为141天，剩余时间挂空床而未在医院，第二次住院时间7天，两次合计住院148天，原审法院按30元/天计算伙食补助费，金额为4440元，程积应在其第二次交通事故损害赔偿纠纷一案的起诉状中写明主张的是误工费、残疾赔偿金、法医鉴定费、护理费等各项费用，该案是以调解结案，虽然调解协议及调解书中没有列明赔偿明细，但依据交通事故案件程积应方主张费用的惯例、调解赔偿金额及起诉状的表述，可以认定程积应在该案调解时获得了部分伙食补助费，只是无法确定程积应已获赔的伙食补助费准确金额，一审法院认为保险公司交强险医疗限额已用完，伙食补助费只能按责承担，惠彬、东部公交承担70%，程积应自负30%，金额为4440元×30%=1332元，程积应自负的1332元由本业公司承担。
3、护理费，程积应在第二次交通事故损害赔偿纠纷一案中主张了护理费，但是因该案系调解结案，调解协议及调解书中没有列明赔偿明细，无法确定程积应已获赔的护理费准确金额，但在交通事故赔偿纠纷一案中法医鉴定程积应的护理期为7个月（含再次手术护理期1个月），参照诉讼时2011年度江苏省城镇居民人均可支配收入26341元/年，7个月的护理费应该为15365.58元，鉴于程积应未能举证证明其在交通事故损害赔偿纠纷案件中获赔的护理费准确数额，程积应应对此承担举证不能的责任，在计算程积应已获赔的护理费时采取不利于程积应的原则，即推定程积应的护理费15365.58元已由保险公司在交强险死亡伤残限额内全部赔偿。而在本案工伤赔偿案件中，程积应住院合计148天，因程积应伤势严重，即便出院后也不能立即参与工作，仍需要调养，且需要他人护理，参照医嘱，酌定程积应的护理期为12个月，护理费参照本次诉讼法庭辩论终结前上一年度即2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年计算，金额为37173元，扣除程积应已获赔的护理费15365.58元，剩余的21807.42元应由本业公司承担。程积应主张部分护理期限内需双人同时护理，因无专业机构的鉴定意见予以证明，不予支持。
4、停工留薪期工资，程积应主张停工留薪期为20个月，因工伤保险条例规定停工留薪期一般不超过12个月，只有经过市级劳动能力鉴定委员会的确认才可以适当延长，程积应未提交市劳动能力鉴定委员会的确认书，对其主张20个月的停工留薪期不予支持，依据程积应的住院时间及治疗恢复情况，并参照医嘱，酌定程积应的停工留薪期为12个月。解除劳动关系前本业公司每月发给程积应的工资为1400元，本业公司称其中包含社保补助610元，劳动合同约定程积应的工资构成中包含基本工资790元及绩效工资，因此，本业公司发给程积应的1400元应该包含基本工资及绩效工资，本业公司称其未给程积应缴纳社会保险而是给予程积应社保补助，这是违反用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险之法律规定的，本业公司也无证据证明1400元中包含社保补助费，因此，对本业公司的辩解不予采信，一审法院认定该1400元不含社保补助，停工留薪期工资应为12个月×1400元/月=16800元，因停工留薪期工资与程积应获赔的交通事故误工费可以兼得，因此，无需扣除程积应在交通事故损害赔偿案件中已获赔的误工费。
5、一次性伤残补助金，因程积应构成六级伤残，伤残补助金应为16个月的本人工资，即按1400元/月×16个月计算，金额为22400元。
6、一次性工伤医疗补助金，按照当地人口平均寿命与解除劳动关系时程积应的年龄之差，伤残六级的每满一年发给1.2个月的当地职工平均工资，双方之间的劳动关系于2012年11月解除，解除劳动关系时程积应37岁，2011年度连云港市职工平均工资为3112元/月，一次性工伤医疗补助金为（平均寿命76岁-37岁）×1.2个月×3112元/月=145641.6元。
7、一次性伤残就业补助金，程积应解除劳动关系时37岁，构成六级伤残，其一次性伤残就业补助金为2011年度连云港市职工平均工资为3112元/月×20个月=62240元。
8、未签劳动合同第二倍工资，双方之间的劳动关系于2012年11月28日解除，程积应于2016年才主张未签劳动的第二倍工资，程积应的主张已经超过一年的仲裁时效，故对程积应的该项请求依法不予支持。
9、经济补偿金，因本业公司拖欠程积应工资且未依法为程积应缴纳社会保险，程积应以此为由以书面形式解除了与本业公司之间的劳动关系，本业公司应当向程积应支付经济补偿金，双方自2010年5月19日起建立劳动关系至2012年11月28日止解除劳动关系，程积应工作超过两年零六个月，经济补偿金应按程积应的工资计算3个月，金额为1400元/月×3个月=4200元。
10、鉴定费，依据劳动能力鉴定费发票认定为280元。
11、交通费1000元，因程积应在第二次交通事故赔偿案件中主张了交通费，但是因该案调解结案无法查实程积应已获赔的交通费具体数额，因程积应未能举证证明其在交通事故损害赔偿纠纷案件中获赔的交通费的准确数额，程积应应对此承担举证不能的责任，在计算程积应已获赔的交通费时采取不利于程积应的原则，即推定程积应的交通费1000元已由保险公司在交强险死亡伤残限额内全部赔偿，故程积应不能再重复主张，对程积应主张的交通费不予支持。
综上，本业公司应承担的程积应损失为医疗费34085.36元、住院伙食补助费1332元、护理费21807.42元、停工留薪期工资16800元、一次性伤残补助金22400元、一次性工伤医疗补助金145641.6元、一次性伤残就业补助金62240元、经济补偿金4200元、鉴定费280元，合计308786.38元。关于程积应要求本业公司为其办理社会保险登记手续及补缴社会保险费的问题，因上述请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十六条第一款第（一）项、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、连云港本业人力资源有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付程积应工伤赔偿款308786.38元；二、驳回程积应其他的诉讼请求。
一审法院认定事实的证据已经开庭质证，对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。本院审理查明的事实与原判相同。
本院认为，劳务派遣单位派遣的职工因工受伤的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。本业公司将程积应派遣到被上诉人农业银行提供服务，程积应在提供服务期间发生交通事故构成工伤，应由本业公司承担工伤赔偿责任。被上诉人农业银行对此并无过错，不承担赔偿责任。上诉人本业公司提出被上诉人农业银行作为实际用人单位疏于管理，应承担连带责任的上诉请求不能成立。
关于上诉人程积应住院实际天数，经查，程积应受伤当日入中国人民解放军第一四九医院住院治疗，于2011年12月2日出院，程积应提供的住院病案资料上载明其住院期间为病危6天，一级护理17天，二级护理118天，合计住院141天，其余时间程积应未实际住院，而是挂的空床，程积应对此予以认可。程积应二审阶段对此自认提出异议，认为住院时间应按照出院记录确认的353天计算无事实和法律依据，该上诉意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人程积应的护理期限及相关护理费用问题，一审法院依据上诉人程积应的伤情恢复情况、住院病历及相关医嘱等，对护理期的认定及护理费的计算数额并无不当，上诉人程积应以及上诉人本业公司提出的一审认定护理期为12月和护理费计算不当的理由不能成立，本院不予采信。
根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。经查，上诉人程积应与本业公司劳动关系于2012年11月28日解除，程积应于2016年主张未签订劳动合同的二倍工资，该主张已过仲裁时效，一审判决不予支持并无不当。
依法订立的劳动合同具有法律约束力。一审法院根据本业公司与程积应签订的《全日制劳动合同》第六条的约定，本业公司对程积应实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，认定本业公司发放给程积应的1400元应为基本工资及绩效工资并无不当，上诉人本业公司上诉主张以基础工资890元作为基数计算相应赔偿款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定主张工伤待遇，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系，即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用。一审法院判决上诉人本业公司给付上诉人程积应一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金符合相关法律规定。故上诉人本业公司提出的程积应不应再获得本业公司赔偿金的诉请本院不予支持。关于上诉人程积应要求本业公司为其办理社会保险登记手续及补缴社会保险费的问题，因上述请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故本院依法不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人程积应、连云港本业人力资源有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人程积应、上诉人本业公司各半承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋建霞
审判员 戴立国
审判员 周文元
二〇一八年二月二十八日
书记员 李昕格
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。