黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终96号
上诉人（原审被告）：牡丹江市北安林场，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：郑苏楠，该场场长。
委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鼎鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：牡丹江市林业局，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：杜永斌，该局局长。
委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鼎鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人：张秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于力霞，黑龙江海天庆城（牡丹江）律师事务所律师。
上诉人牡丹江市北安林场（以下简称北安林场）、牡丹江市林业局（以下简称林业局）因与黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初569号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人北安林场和林业局的委托诉讼代理人井春杰，被上诉人牡安公司的委托诉讼代理人于力霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北安林场和林业局上诉称：请求二审撤销原判，发回重审或依法改判；二审诉讼费用由牡安公司负担。理由是：1.林业局不是合同相对人，不是本案适格的被告，不应承担连带责任；2.张健不是北安林场的工作人员，林业局亦未授权张健代表北安林场接收相关材料；3.诉争工程未竣工验收交付使用，不具备支付工程款的条件；4.一审认定的工程款金额不正确，应当通过司法鉴定确定工程款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。
牡安公司答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1.牡安公司依照合同约定即相关行业规定向北安林场及林业局提交了验收报告和结算报告，已完成合同义务，应当获得工程款；2.林业局在补充协议中明确承诺负担保责任，一审判决其承担连带责任并无不当；3.北安林场与林业局的上诉主张无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
牡安公司向一审法院起诉请求：1.北安林场给付牡安公司工程款4701979.35元；2.北安林场支付违约金3736395.00元，该违约金支付至工程款给付之日时止；3.北安林场给付牡安公司垫付的工程设计费及招标代理费130600.00元，利息28781.00元；4.林业局对上述款项承担连带责任；5.北安林场承担本案的全部诉讼费用。
一审认定事实：2014年6月20日，北安林场与东方公司签订了《北安林场危旧房改造项目委托开发协议》，该协议约定，东方公司为该项目的开发主体。同日，北安林场与牡安公司就北安林场危旧房改造项目配套工程达成了《北安林场危旧房改造项目施工承包合同书》，发包方（甲方）为北安林场，承包方（乙方）为牡安公司，该合同体现的配套工程包括：小区二网供热、给水、排水、消防、道路、护坡、围栏、挡车器、亮化及土方外运等工程，承包方式为包工包料，合同总价款：3646240元，结算方式：执行固定总价，设计变更及现场签证按实际发生进入结算。付款方式：（1）合同签订后支付合同价款的30%作为备料款；（2）护坡施工完成支付至合同价款的50%；（3）地下管网完成支付至合同价款的80%；（4）路面完成工程款支付至95%；（5）余5%为质量保证金，保修期满后14天内全部付清。现场签证及变更同期支付。违约责任：乙方施工造成的工程质量问题由乙方负责，由于甲方原因或拨付工程款不到位造成损失由甲方承担违约责任。工程保修期为二年。同日，林业局作为甲方的上级主管部门，与开发建设的甲乙双方又达成了补充协议，内容为：甲乙双方共同协商后，同意将委托开发协议中的主体工程由牡安公司负责施工；甲方在林业局帮助下负责办理该项目相关政策待遇；委托开发协议、补充协议及配套合同签订后，乙方先行施工，如北安林场不履行开发协议、补充协议及配套工程施工合同义务，由林业局代为履行合同义务。2015年5月20日，北安林场及牡安公司通过招投标方式取得了该项目的施工承包资格，并签订了牡丹江市国有林场危旧房改造配套基础设施建设工程施工合同，经工程招投标，牡安公司于同年7月1日中标，并在牡丹江市建设局备案。该工程发包方北安林场，承包方为牡安公司，该合同通用合同条款第17.5.2规定了关于竣工付款证书及支付时间，该款规定，（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的竣工付款申请单已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意；（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书的14天内，将应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。第17.3.3（2）目约定内容为：发包人应在监理人收到进度申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期违约金。该合同专用条款第17.3.3（2）目约定：违约金为逾期付款额的日千分之一比例支付违约金。从牡安公司提交的工程竣工报告和单位工程施工质量竣工验收报验表反映牡安公司于2014年11月6日向黑龙江百信建设工程监理有限公司报请竣工验收，2014年11月12日工程设计单位牡丹江市市政工程设计研究院有限责任公司和该工程监理单位黑龙江百信建设工程监理有限公司在该工程竣工验收报告上盖章确认。2015年8月3日牡安公司向林业局出具了该项工程结算，总计工程款4701979.35元，北安林场及其主管单位林业局未在牡安公司与北安林场双方工程施工合同约定的56天的期限内办理牡安公司工程结算和竣工付款。牡丹江市市政工程设计研究院有限责任公司给排水分公司、牡丹江市热力设计有限责任公司、牡丹江市市政工程设计研究院有限责任公司于2014年8月11日给牡安公司出具的给排水设计费9900元、设计费15000元和49200元，发票体现付款方均为北安林场；牡丹江宏达工程管理有限公司2015年7月1日给牡安公司出具的招标代理费38000元增值税普通发票体现的购货方为北安林场，牡安公司于2015年7月1日支付牡丹江市新区公证处工程招标公证费1000元及牡丹江市建设工程交易中心收取的工程交易服务费2500元体现的付款方均为北安林场，上述三笔费用合计41500元，北安林场向牡安公司出具了借据，并注明系牡安公司为其垫付，在工程结算中支付给牡安公司；大连市市政设计研究院有限责任公司牡丹江分公司向牡安公司出具的借款单体现2015年1月21日收到北安林场危旧房改造工程（配套护坡、挡土墙）设计费10000元，收款人王丽系该分公司工作人员，转帐底单及大连市市政设计研究院有限责任公司牡丹江分公司于2017年5月10日出具的说明中体现了与北安林场约定的配套护坡、挡土墙设计费为15000元，现尚欠5000元。另查明，东方公司于2003年7月31日由张秋、王伟、冯立东、钟福才四自然人以货币方式出资设立，张秋占注册资本51%，王伟占注册资本29%，其余二人各占10%的注册资本比例。2013年5月8日由牡丹江市安装工程有限公司出资购买股权，占该东方公司出资的51%，东方公司成为牡丹江市安装工程有限公司控股子公司，牡丹江市安装工程有限公司于2013年6月26日更名为黑龙江牡安建设集团有限公司，2014年4月25日东方公司再次修改章程，股东变为黑龙江牡安建设集团有限公司，东方公司及黑龙江牡安建设集团有限公司法定代表人均为张秋。
一审法院认为：一、牡安公司及其控股子公司东方公司与北安林场签订的牡丹江市国有林场危旧房改造项目配套基础设施建设工程施工合同效力问题。2014年6月20日被告北安林场及其上级主管部门牡丹江市林业局与牡安公司及牡安公司的控股子公司东方公司签订的三份合同，分别是《牡丹江市北安林场危旧房改造项目配套工程合同书》和《北安林场危旧房改造项目委托开发协议》和北安林场及其上级主管部门林业局与东方公司签订的《补充协议》，该《补充协议》明确本案所涉及的工程项目由牡安公司施工，并且体现出因工程项目要求在2014年12月交付使用，由牡安公司先施工后补办相关手续。基于以上协议内容，北安林场于2015年5月20日与牡安公司签订了备案施工合同，北安林场通过招标程序，牡安公司于2015年7月1日中得此工程标，并在牡丹江市建设局登记备案。上述事实反映出该工程项目工程发包人为北安林场，承包人为本案牡安公司，北安林场作为实际开发建设人直接与施工人，即本案牡安公司签订的施工合同，故此，一审法院确认2015年5月20日牡安公司与北安林场签订的施工合同从内容到形式及产生过程合法，该合同合法有效。对于北安林场及其上级主管单位林业局与东方公司签订的补充协议，其第一条约定本案工程项目由牡安公司施工，不违反法律规定，应为合法有效条款，贯及2014年6月20日施工合同及2015年5月20日北安林场与牡安公司所签订施工合同。2014年6月20日的施工合同合法有效，并朔及、约束牡安公司与北安林场施工项目，故该合同应成为约束本案牡安公司与北安林场的有效合同之一。2014年6月20日施工合同未经招投标备案手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。牡安公司与北安林场2015年5月20日签订的施工合同应为双方结算的基本依据合同。
二、关于牡安公司施工项目是否竣工验收的问题。牡安公司于2014年11月12日向其工程监理单位牡丹江百信建设工程监理有限公司提交了工程竣工验收报告，该监理单位对工程予以验收，出具了竣工验收证书，确认竣工日期为2014年11月6日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。牡安公司于2014年11月12日向监理单位提交竣工验收报告，发包人委托的监理机构验收后，发包人北安林场不予验收，该项目工程的竣工日期为本案牡安公司的工程竣工验收报告提交日，即2014年11月12日为工程竣工日。
三、关于牡安公司请求被告北安林场支付工程款依据是否证据充分问题。工程竣工后，牡安公司于2016年8月3日对工程进行了结算，并应北安林场的主管单位林业局的要求提交了工程结算报告，该局项目负责人张健同日收到了该结算报告，由于林业局是发包人的主管单位，且该项目的责任主体为林业局，其主管负责人接收结算报告应视为代发包人行使责任。根据牡安公司与北安林场2015年5月20日签订的备案施工合同通用条款第17.5.2款项约定，发包人应在收到承包人结算书第14天审核完毕，否则，发包人视为同意承包人的结算工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故此，牡安公司请求北安林场支付工程款4701979.35元于法有据，一审法院予以支持。
四、牡安公司请求给付的违约金是否应予支持。牡安公司要求北安林场至2017年5月24日支付违约金3736395元，具体计算根据为：按双方2014年6月20日签订的施工合同工程造价3646240元，按合同约定，签约当日付30%工程款，即1093872元，北安林场未支付。2014年11月6日按合同约定，路面完成付合同约定工程款95%，应再支付2370056元，以上款项计算至工程结算日2016年8月3日，按日1‰计算，违约金额度为2354013元，2016年8月4日至2017年5月24日按结算总价款4701979.35元日1‰计算违约金1382382元。牡安公司与北安林场首次签订施工合同时间是2014年6月20日，该合同约定，签约当日即付合同约定价款3646240元的30%，即1093872元。由于该施工合同未约定工程款违约金及计算方法，对应付的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。北安林场按应付工程款比例，按同期同类贷款利率计算利息支付于牡安公司。2014年11月12日牡安公司施工工程竣工，按该合同约定，路面完成应付合同约定工程款95%，故工程竣工日北安林场应付给牡安公司95%工程款，即北安林场应按3463928元工程款支付利息。由于牡安公司与北安林场于2015年5月20日签订了登记备案施工合同，对违约金计算作出了约定，故该利息计算至2015年5月19日止。2015年5月20日，牡安公司与北安林场签订了备案登记的施工合同，其中该合同专用条款第17.3.3项约定：发包人未按双方约定工程进度支付工程款，应当从应支付之日起向承包人支付违约金。关于进度付款，该条款约定，工程竣工验收合格后工程款支付至90%，结算完成后，扣除5%质量保证金条款应全部付清。该条款还约定了逾期付款发包人违约金计算标准，即发包人逾期付款按日1‰向承包人支付违约金。故自2015年5月20日起至施工工程结算日2016年8月2日，北安林场应按2014年6月20日施工合同约定工程款90%即3281616元，按日1‰标准向牡安公司支付违约金。2016年8月3日牡安公司与北安林场进行了结算，总工程款为4701979.35元，从竣工日起算应至质量保证期到期的2016年11月12日，北安林场应按结算工程款95%并按日1‰向牡安公司支付违约金。从2016年11月13日以后应按全部工程款4701979.35元，并按日1‰计算违约金至给付完毕之日时止。综上所述，牡安公司请求从2014年6月20日起按日1‰计算违约金，计算方法确有不当，一审法院不予支持。
五、林业局对工程款及其违约金应否承担连带清偿责任。2014年6月20日北安林场及其主管单位林业局与牡安公司控股子公司东方公司对北安林场危旧房改造项目达成补充协议，其中第一条约定：该项目工程由牡安公司施工；第八条约定，如北安林场不履行危旧房改造委托开发协议、补充协议及配套工程施工合同约定的义务，由其上级主管部门，即林业局代为履行，该协议所涉及的施工项目指定由牡安公司施工，也确实由牡安公司施工，林业局对该施工合同所涉及工程款及违约金实为担保性质。根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，“国家机关不得为保证人，……。”林业局系政府机关，其保证行为不合法，当属无效的保证行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；……。”对于林业局的保证行为是其独立、主动、自愿行为，作为行政机关应知道其无担保资格，其担保行为导致牡安公司为其下属北安林场积极签约并施工系林业局完全过错，对此应承担全部责任。故牡安公司按补充协议约定朔及至牡安公司与北安林场之间于2015年5月20日签订的施工合同，牡安公司要求北安林场和林业局承担该工程项目施工合同所产生的连带清偿责任事实清楚、法律依据充分，一审法院予以支持。
六、牡安公司要求北安林场承担其垫付的设计费等费用是否有事实依据和法律依据。2015年7月1日北安林场向牡安公司出具了借据，该借据体现了本案所涉工程招标代理费、公证费、工程交易服务费共计41500元，该借据注明系牡安公司垫付，并同意在工程结算中支付，此笔费用证据充分，法院予以支持。给排水设计费9900元，供热设计费15000元和牡丹江市市政工程设计研究院有限责任公司出具的发票体现的49200元，以上发票体现的付款人均为北安林场，从费用性质及支付对象上看应由建设方北安林场承担，牡安公司支付系垫付行为，北安林场应返还于牡安公司；对于2014年8月12日由牡安公司支付的（配套护坡、挡土墙）设计费10000元，设计单位大连市市政设计研究院向牡安公司出具的借款单及说明中明确体现是与北安林场签订的设计合同，双方约定的设计费15000元，并且确实由牡安公司代北安林场垫付10000元，故其垫付款10000元应由北安林场返还于牡安公司，对未向设计单位支付的5000元，可由北安林场直接支付于设计单位，牡安公司要求北安林场支付依据不足，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”由于牡安公司与北安林场双方未约定牡安公司垫付款应支付利息，牡安公司要求北安林场支付利息之请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，《中华人民共和国担保法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十四条第二款、第二十一条的规定，判决：一、被告牡丹江市北安林场支付原告黑龙江牡安建设集团有限公司工程款4701979.35元；二、被告牡丹江市北安林场支付原告黑龙江牡安建设集团有限公司工程款利息530562.33元，支付违约金3255358.42元（计算明细附卷）；三、被告牡丹江市北安林场返还原告黑龙江牡安建设集团有限公司垫付设计费、招标公证费、工程交易服务费、招标代理费125600元；四、被告牡丹江市林业局对本判决第一、二、三项内容承担连带清偿责任；五、驳回原告黑龙江牡安建设集团有限公司其他诉讼请求。上述给付款项被告牡丹江市北安林场、牡丹江市林业局于判决生效后十日内付清。案件受理费72331元由被告牡丹江市北安林场、林业局共同负担72095元，由原告黑龙江牡安建设集团有限公司负担236元。
二审期间北安林场和林业局提交林业局文件、牡丹江市发改委发展和改革性文件、关于牡丹江北安林场危旧房改造可行性项目的批复，欲证明：林业局职工张健没有权利代替北安林场和林业局签收任何文件，因此牡安公司主张的验收报告和结算报告林业局和北安林场均未收到，且牡安公司主张的工程价款数额不真实。牡安公司提供林业局与牡丹江市政府采购中心就本案工程结算表传递电子邮件的记录、签订涉案合同的现场视频、牡丹江住房保障局文件、两份关于牡安公司与东方公司关系的文件，三份关于本案涉案工程的有关审批文件，欲证明：林业局一直参与合同的签订、履行及结算等工作，应当承担给付责任。本院认为林业局与北安林场提交的证据系行政机关的文件，对上述证据的真实性予以认定。牡安公司提供的相关政府部门文件的真实性予以认定，对电子邮件收发记录和签约的现场视频能够与原审时牡安公司提交文件往来记录、协议书等证据相互印证，故本院予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认，并另查明如下事实：本案审理的，牡安公司与北安林场于2015年5月20日签订《牡丹江市国有林场危旧房改造配套基础设施建设工程合同》，是经国家林业局、黑龙江省林业厅审批的牡丹江市林业局呈报的《牡丹江市国有林场2011年危旧房改造建设方案》中涉及北安林场危房改造工程中的一个组成部分。2014年6月20日林业局的冯志强副局长、生产科副科长张健和北安林场厂长麻广辉，到牡安公司的办公地点与牡安公司和东方公司的法定代表人张秋及相关人员就北安林场的危旧房改造工程进行协商签约，当日签订《北安林场危旧房改造项目委托开发协议》、《牡丹江市北安林场危旧房改造项目配套工程合同书》和《北安林场危旧房改造项目补充协议》三份协议。2017年3月3日牡安公司工作人员使用573423566@qq.com信箱将北安林场工程审核后汇总表（工程结算汇总）发至张健使用mdj40913@163.com信箱，张健又转发至mdjpl@126.com信箱。
本院认为，关于林业局是否是本案适格主体的问题。首先，本案中审理的牡丹江市国有林场危旧房改造配套基础设施建设工程，是北安林场危房改造工程中的一个组成部分，而北安林场危房改造工程的开发施工是林业局、北安林场与牡安公司、东方公司共同协商签约的，所以应当在北安林场危房改造工程的范围内确定本案相关事实和法律关系，而不能仅仅局限于2015年5月20日牡安公司与北安林场之间签订的施工合同。其次，本案中涉及的开发施工工程不同于普通的商业开发，是国家专项资金支持的林业部门危房改造工程，林业局作为牡丹江市辖区的林业主管部门不可能置身事外，反而均参与了报请项目立项、协商签约等环节，尤其在2014年6月20日《北安林场危旧房改造项目补充协议》中，林业局承诺“如甲方（北安林场）不履行北安林场危旧房改造委托开发协议、补充协议及配套工程施工合同约定的义务，则由其上级主管部门（林业局）履行北安林场危旧房改造委托开发协议、补充协议及配套工程施工合同约定的义务。”所以林业局系本案的适格主体，原审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，判定林业局承担连带给付责任并无不当。
关于北安林场是否应当支付工程款的问题。如上所述，林业局一直参与工程的开发施工，而张健亦一直负责相关文件接收等工作，所以北安林场与林业局提出的张健为林业局职工且无具体授权、亦非北安林场的工作人员，其行为不代表北安林场，即不产生接收结算报告的法律后果的主张与事实不符，亦有违诚实信用的原则。从林业局及张健在案涉工程中的地位作用，原审对张健相关行为的认定符合事实和法律规定，即判定本案已具备支付工程款的条件符合法律规定，并无不当。而北安林场与林业局提出的工程造价鉴定申请既超出法定时间亦不符合法律规定，故本院不予准许，北安林场和林业局的相关上诉主张本院亦不予支持。
综上所述，牡丹江市北安林场和牡丹江市林业局的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费144190元，由牡丹江市北安林场、牡丹江市林业局各自负担72095元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李仲斌
审 判 员 毕 旭
审 判 员 卢文丽
二〇一八年三月五日
法官助理 张重阳
书 记 员 刘 璇