浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7832号
上诉人（原审原告）：陈开能，男，1981年3月2日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：陈骏飞、王峥，浙江越翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1962年8月16日出生，汉族，住杭州市富阳区，现羁押于浙江省南湖监狱。
被上诉人（原审被告）：王和平，女，1955年11月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人陈开能因与被上诉人ＸＸ、王和平民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈开能上诉请求：撤销原判，支持陈开能的一审诉讼请求；本案诉讼费用由ＸＸ、王和平负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。在一审诉讼过程中，陈开能明确提出，已被刑事判决认定的王和平从ＸＸ处取得的借款15万元，实为陈开能出借的款项，应当予以返还。一审判决主要适用的法律依据是合同法第五十八条的规定。虽然王和平无正当理由没有出庭应诉，也没有提供任何抗辩理由或证据材料，但一审法院一方面认定合同无效，但对于王和平取得该款项只字未提。因一审判决没有认定，故陈开能丧失了取得该款项的权利，这明显是对合同法第五十八条的错误适用。一审判决在适用法律时自相矛盾。二、一审判决明显有违公平原则。公平原则是民法基本原则之一，任何判决如果违背该原则肯定是不适当的。假如按照一审判决的结果，同样是刑事案件的被害人的陈开能和王和平最后的结果却截然不同。陈开能仅仅获得不能清偿部分的三分之一的赔偿以及相应利息，王和平则房屋无需承担优先受偿责任、从王和平取得的15万元无需返还，在使用了几年之后可以继续占有，即使支付三分之一的赔偿责任也还可以继续获利。假如一审判决生效，那么陈开能是名副其实的受害人，而王和平将是本案的实际受益人。该收益是建立在ＸＸ依法服刑、陈开能遭受巨大的经济损失、自己无需出庭应诉的基础上，实在有违公平原则。
ＸＸ、王和平未作答辩。
陈开能向一审法院起诉请求：1.ＸＸ立即归还借款本金1500000元、利息1200000元、违约金630000元，共计3330000元（暂算至2016年5月9日，要求计算至实际付清之日）；2.ＸＸ、王和平支付陈开能为实现债权所支付之律师费20000元；3.陈开能优先受偿抵押房产杭州市窑背巷1幢2单元303、304室；4.本案诉讼费用由ＸＸ、王和平承担。
一审法院认定事实：2011年11月9日，ＸＸ（甲方、借款人）与陈开能（乙方、抵押权人）、王和平（丙方、抵押人）签订一份《抵押借款合同》，约定ＸＸ向陈开能借款1500000元，借款期限6个月，自2011年11月9日至2012年5月8日，借款月利率为1.6%，按月付息，到期一次性归还本金及最后一个月利息。为担保ＸＸ的债权，王和平同意将坐落于杭州市窑背巷1幢2单元303、304室的房屋为上述借款提供担保。合同签订后，陈开能于2011年11月10日通过银行转账及现金方式支付给ＸＸ1500000元，ＸＸ出具了相应的收条。
ＸＸ等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出刑事判决，判决认定本案ＸＸ及案外人梁铭江、周越年利用包括王和平等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年11月9日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用王和平提供的杭州市窑背巷1幢2单元303、304室的房屋作抵押，与陈开能签订抵押借款合同，骗取借款1500000元，以借款形式支付给王和平150000元并收取利息30000元，支付陈开能利息144000元，实际占有1213500元。目前该判决已生效。陈开能未获得任何退赔款项。该判决中公诉机关提交的证据包含有王和平等人的证言，证明王和平等人提供自己或亲属的房产作抵押向被告人ＸＸ或浙江浙商联合三农发展股份有限公司（以下简称三农公司）借款，双方签订抵押借款协议；ＸＸ要求房屋产权人签署授权办理抵押贷款、处置房产的委托书并进行公证，或者由房屋产权人亲自签署两份抵押借款合同并办理他项权证登记，而ＸＸ以防止房产二次抵押为由解释将房产他项权额度做到最高、两份抵押借款合同金额不一致等问题；ＸＸ、周越年等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板；后房屋产权人从被告人ＸＸ处收到借款，事后才得知被告人ＸＸ等人以其等人提供的房产向他人抵押借款金额超出其等人实际借款金额并使用差额部分等经过情况。
一审法院认为，ＸＸ等人以非法占有为目的，将三农公司作为个人对外敛财的道具，隐瞒个人及经营的公司背负巨债无法归还的真相，虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押借款合同，后利用上述房产进行抵押骗取资金出借人的借款，骗取借款后大部分被实际占有，已经构成了合同诈骗罪。故陈开能与ＸＸ、王和平签订的《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的条件，陈开能与ＸＸ、王和平所签订的《抵押借款合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刑事判决生效后，陈开能未获得任何退赔款项。ＸＸ作为借款人，应当归还陈开能借款本金及按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率向陈开能赔偿利息损失，鉴于原告陈开能提供了相应的证据证明其收取的利息系ＸＸ在借款之后陆续支付，而并非在出借时预扣利息，故对于原告陈开能主张的借款本金1500000元以及部分本息，原审法院予以支持；因《抵押借款合同》无效，对于陈开能依据该合同主张的超出部分利息及违约金、律师费的诉讼请求，原审法院不予支持。因抵押借款合同无效，抵押条款也相应无效，故对陈开能要求优先受偿抵押房产的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，王和平在ＸＸ等人带人前来查看案涉房屋时未审查核实对方的身份，未与陈开能、ＸＸ等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取142500元款项（已扣利息7500元），故应认定王和平对抵押借款合同无效存在一定过错。根据上述法律规定，王和平应对ＸＸ不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。王和平经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，系自动放弃诉讼权利的行为，责任应自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、ＸＸ于判决生效之日起十日内返还陈开能借款本金1500000元，并赔偿利息损失（自2011年11月10日按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算至款项付清之日止，但应扣除ＸＸ已支付的144000元利息）；二、王和平对ＸＸ上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任；三、驳回陈开能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33600元，由陈开能负担6357元，ＸＸ负担27243元。王和平对ＸＸ负担的诉讼费用中不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，二审中陈开能提出的上诉请求为支持其一审诉讼请求，即抵押借款合同应属有效，ＸＸ按合同约定还本付息、承担相应违约责任、对王和平的房屋行使抵押权等，而在上诉状事实和理由部分主张王和平向其返还其从ＸＸ处取得的15万元借款。陈开能的上述请求本院均不予支持，理由如下：
第一，根据生效的刑事判决，本案借贷行为属于ＸＸ等人合同诈骗犯罪事实的一部分，故本案中陈开能和ＸＸ之间的借款合同应认定无效。因主合同无效，陈开能王和平之间的抵押合同亦属无效，故陈开能的一审诉讼请求依据不足，本院不予支持。原审法院在认定抵押借款合同无效的前提下，判决ＸＸ返还陈开能因借款合同取得的150万元并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率赔偿损失，担保人王和平对ＸＸ不能清偿的债务承担三分之一赔偿责任，并无不当。
第二，陈开能在本案二审中请求王和平返还从ＸＸ处取得的15万元借款，没有事实和法律依据。首先，前述刑事判决并未认定王和平取得的15万元借款属于刑事退赔范围。其次，本案的审理范围是陈开能和ＸＸ之间的借款合同关系及陈开能和王和平之间的担保合同关系，该请求超出了其一审诉讼请求，亦不符合法律规定的抵押借款合同无效后的处理规则。本案抵押借款合同无效后，债务人ＸＸ承担的责任是返还因该借款合同取得的金钱并赔偿损失，王和平作为担保人则应根据担保法的规定对ＸＸ不能清偿的债务承担相应的赔偿责任。王和平基于和ＸＸ另行订立的借款合同取得的15万元借款，和本案争议的抵押借款合同无关。除承担担保赔偿责任外，王和平和陈开能之间在本案中并无其他直接的权利义务关系，故本院对陈开能的该项上诉请求不予支持。
同时，本院注意到，涉ＸＸ刑事案件的（2017）浙01民终6218号、（2017）浙民再205号民事判决，均判令担保人将其从ＸＸ处取得的借款项返还给债权人，但该两份判决均载明了担保人在诉讼中自愿退还，而本案不存在该情形。本案与上述案件事实并不相同，故不能适用相同裁判规则。
综上，陈开能的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由陈开能负担。陈开能于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓阳
审判员 张 敏
审判员 程雪原
二〇一八年四月十六日
书记员 周治平
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