湖北省黄冈市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂11行终193号
上诉人（原审原告）黄昆，男，1971年10月13日出生，汉族，湖北省武汉市人，系武汉五环项目管理有限公司的法定代表人，住武汉市东西湖区。
委托代理人蔡林林，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211201410494893。代理权限：代为提出、承认、变更、撤回、放弃诉讼请求；调查、参加开庭审理、陈述事实、质证活动，发表代理意见；代为领取各种诉讼文书。
委托代理人张红，湖北鼎君律师事务所律师，执业证号：14201200811657694。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）黄冈市安全生产监督管理局，住所地：湖北省黄冈市黄州区阮家凉亭7号。统一社会信用代码：11421100767404924G。
法定代表人欧喜安，该局局长。
委托代理人徐维，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211199110786601。代理权限：一般代理。
委托代理人胡祥霖，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211201310737251。代理权限：一般代理。
上诉人黄昆因与被上诉人黄冈市安全生产监督管理局（以下简称市安监局）行政处罚一案，不服浠水县人民法院（2017）鄂1125行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄昆及委托代理人蔡林林、张红，被上诉人市安监局副局长严宜红及委托代理人徐维、胡祥霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，浠水散花跨江合作示范区自来水厂监理招标，2015年5月7日开标，经评标委员会评定，网上公示后，确定该招标项目由黄昆任法定代表人的武汉五环项目管理有限公司（以下简称五环公司）中标。2015年5月15日，浠水县长江投资开发有限公司作为委托方与五环公司签订了《浠水县散花跨江合作示范区自来水厂监理合同》，合同约定主要事项：五环公司监理服务安全控制目标是在施工期间无质量安全事故；范围是工程施工的全过程监理，包括安全监理；形式是对施工项目及部位进行现场监督并对进场所有原材料进行抽查检测；内容包括编制监理规划或计划、发布停工令、对承包人在施工工程中违规操作或出现质量和安全隐患时下达停工通知书等33项内容。合同还对监理人员及违约责任、监理费数额及支付方式等进行约定。
2016年9月18日上午9:30左右，浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程供水泵房在水泥浇筑工程中发生模板坍塌事故，事故造成3人死亡2人受伤。次日，黄冈市人民政府成立了“浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程‘9.18’较大建筑施工坍塌事故调查组”对事故进行调查，2016年11月18日形成调查报告，该报告认定五环公司作为监理单位，未认真履行监理职责，工程监理工作失职，在事故发生时资质证书有效期已过；在建设施工监理中未组织验收、未制定监理工作流程；未及时制止施工单位违法违规行为，未向建设单位和主管部门报告。报告建议由市安监局对黄昆依法进行行政处罚。2016年11月18日，调查组向黄冈市人民政府提出事故调查报告。2016年12月1日，黄冈市人民政府作出黄冈政函[2016]148号批复，同意调查报告中对事故原因、性质、责任的认定和对有关责任单位及责任人员的处理建议，并指令各有关部门和单位要按照各自职能和管理权限，对事故责任单位及责任人依法依规实施责任追究和有关处理。
市安监局按照黄冈市人民政府的黄冈政函[2016]148号批复，调取了五环公司在浠水散花跨江合作示范区自来水厂监理招标时的中标通知书、浠水县长江投资开发有限公司与五环公司2015年5月15日签订的浠水县散花跨江合作示范区自来水厂监理合同及调查报告中的其他相关材料。2017年2月9日，市安监局对黄昆在浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故中负有责任，进行立案。当日下午，市安监局工作人员询问了黄昆、五环公司总监理工程师朱卫东、副总经理潘利民，对调查报告中认定五环公司负有责任的违法事实进行了调查，并就黄昆2015年的收入调查了五环公司会计祁运芝，查明黄昆2015年实际收入为74008.04元。2017年2月24日，市安监局对拟作出的行政处罚进行集体讨论。2017年3月8日，市安监局向黄昆分别送达了（黄）安监罚告[2017]5号行政处罚告知书、（黄）安监听告[2017]05号行政处罚听证告知书，告知拟处罚的事实、理由、依据及金额，并告知黄昆享有陈述、申辩及申请听证的权利。黄昆收到后，向市安监局申请听证。2017年3月23日，市安监局举行了听证会，黄昆及委托代理人张红、魏华参加了听证会。2017年5月8日，市安监局根据黄冈市人民政府黄冈政函[2016]148号批复、浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故调查报告、黄昆的陈述以及对朱卫东、潘利民、祁运芝的调查及黄昆2015年收入证明，认定黄昆作为五环公司主要负责人，履行安全生产管理职责不到位，对浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故的发生负有责任，并于2017年5月8日依据《中华人民共和国安全生产法》第九十二条第（二）项的规定，对黄昆作出（黄）安监罚[2017]5号行政处罚决定，决定罚款29603元。次日向黄昆送达了该行政处罚决定书。黄昆不服，提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。
一审法院认为，市安监局依法享有对本行政区域安全生产工作实施综合监督管理的职责。黄冈市人民政府作出黄冈政函[2016]148号对调查报告的批复，认定五环公司作为监理单位，在事故发生时资质证书有效期已过；在建设施工监理中未组织验收、未制定监理工作流程；未及时制止施工单位违法违规行为，未向建设单位和主管部门报告。并责令市安监局对黄昆作为五环公司主要负责人进行行政处罚。市安监局就该批复认定的事实对五环公司的工作人员进行查证核实，认定黄昆作为五环公司主要负责人履行安全生产管理职责不到位，对浠水县散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工坍塌事故的发生负有责任，市安监局作出（黄）安监罚[2017]5号行政处罚决定，认定事实清楚。市安监局作出（黄）安监罚[2017]5号行政处罚决定前，进行了立案；依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，进行了调查；根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条第一款的规定，告知黄昆拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知黄昆享有陈述、申辩及申请听证的权利；应黄昆的申请，依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款之规定组织听证；市安监局对给予较重的行政处罚，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，进行了集体讨论，作出行政处罚程序合法。本次事故导致3人死亡2人受伤，按照《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，属较大安全生产事故，黄昆对该安全生产事故负有责任，市安监局依据《中华人民共和国安全生产法》第九十二条第（二）项“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：…（二）发生较大事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款；…”的规定，对黄昆进行行政处罚，决定罚款29603元，适用法律正确。
《中华人民共和国安全生产法》中的生产经营单位是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体。五环公司对工程的监理行为属经营活动，受《中华人民共和国安全生产法》调整。黄昆认为五环公司不属生产经营单位，市安监局对其作出行政处罚认定事实不清、适用法律错误的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄昆的诉讼请求。
上诉人黄昆上诉称，一审法院适用法律错误。1、五环公司只是提供安全生产技术、管理服务的安全生产中介服务机构，是种外部服务，没有直接参与生产经营，其服务不产生有害因素，也不产生危险源，五环公司在本案中不是生产经营活动中的安全生产的经营单位，也不是事故发生单位，不属于安全生产法调整的范围。2、黄冈政函〔2016〕148号对调查报告的批复，认定五环公司在案涉事故中负有责任，应由有权机关依法处理，不应依据安全生产法进行处罚。且《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第二款规定“有关机关应当按照人民政府的批复，依照法律、行政法规规定的权限和程序，对事故发生单位和有关人员进行行政处罚…”。法无授权即禁止。尽管有政府批复，但该条例要求“依照法律、行政法规规定的权限进行处罚”，五环公司不是事故发生单位，五环公司和上诉人却被处罚，系法律适用错误。3、国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》不是规章，也不是规范性文件，一审法院不应参照适用。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人市安监局辩称，1、黄冈市人民政府成立事故调查组对案涉事故进行调查，查明五环公司作为监理单位在该次事故中未认真履行监理职责，监理工作失职，同时黄冈市人民政府作出批复，对该次事故原因、性质、责任予以认定，符合法律规定。2、《建设工程安全生产管理条例》第五十二条明确规定，建设工程生产安全事故的调查、对事故责任单位和责任人的处罚与处理，按照有关法律、法规的规定执行。《生产安全事故报告与调查处理条例》对此作出相应规定，市安监局据此作出行政处罚决定，符合法律规定。3、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发（1999）43号）规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。“函“作为党政机关主要文种之一，与其他文种同样具有由制发机关权限决定的法定效力。故《国家安全生产监督管理总局<关于生产安全事故认定若干意见问题的函>》（政法函〔2007〕39号）明确提出：“《安全生产法》所称的生产经营单位，是指从事生产活动或者经营活动的基本单元”。五环公司及上诉人在本案中应受《安全生产法》调整。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
双方当事人一审中提交的证据均随卷移送本院，双方当事人的质证意见与一审一致。一审法院对证据的分析与认定，符合法律规定，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审无异。
本院认为，根据《中华人民共和国安全生产法》第九条第一款规定，市安监局具有对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理的职权。
根据《建设工程安全生产管理条例》第四条、第十四条的规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任；工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准；工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告；工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。根据五环公司签订的《浠水县跨江合作示范区自来水厂监理合同》，该公司已实际取得对案涉工程的监理，其应当依照法律规定及合同约定全面履行应尽之责，保证建设工程安全生产。本案中，根据市安监局提供的对周恒、黄昆等所作询问笔录及该局向浠水县公安局调取的证据、黄冈市人民政府成立的浠水散花跨江合作示范区自来水厂改扩建工程“9.18”较大建筑施工事故调查组作出的《事故调查报告》及黄冈市人民政府作出的黄冈政函〔2016〕148号《批复》，相互印证证明，五环公司作为监理单位，在案涉事故发生时资质证书有效期已过；在建设施工监理中未组织验收、未制定监理工作流程；未及时制止施工单位违法违规行为，未向建设单位和主管部门报告，属未能尽到监理职责。案涉事故造成3人死亡2人受伤，直接经济损失271万元，属较大安全生产事故，市安监局据此认定五环公司作为该工程的监理单位，以及黄昆作为五环公司主要负责人，履行安全生产管理职责不到位，均对该安全生产事故负有责任，并根据《中华人民共和国安全生产法》第九十二条第（二）项的规定，作出行政处罚，符合法律规定。市安监局在作出行政处罚前，履行了立案、调查、告知权利义务、举行听证、行政处罚集体讨论、作出行政处罚等程序，程序正当，符合法律规定。
《建设工程安全生产管理条例》系根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》制定，目的是为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全。根据该《条例》第四条的规定，工程监理单位与建设单位、施工单位等均应依法承担建设工程安全生产责任。五环公司作为监理单位，在本案中其通过提供监理服务收取报酬的行为系从事生产经营活动，应当属于生产经营单位。故黄昆提出五环公司没有直接参与生产经营不是安全生产经营单位和事故发生单位，其不应予以处罚的上诉理由，没有事实、法律依据。
综上所述，上诉人黄昆的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费50元，由上诉人黄昆负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 王爱国
审判员 陈 军
二〇一七年十二月四日
书记员 徐 云