浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第246号
上诉人（原审被告）浙江省××工××司，
市××××号。
法定代表人楼某某。
委托代理人（特别甲。
委托代理人（特别乙。
被上诉人（原审原告）盛某某。
委托代理人（特别丙。
上诉人浙江省××工××司（以下简称东阳某某）因雇
员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（20
10）金东民初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院受
理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告盛某某诉称，原告在被告处务工，每日工资60
元，2009年10月27日下午三时左右，原告在被告承建的广润某
某室外景观工地护桩，在解桩绳时，因打桩的挖掘机从桩头滑
下，致原告后颈部受伤，原告当场晕倒，在场的工友、被告工
地施工员钟某某、挖掘机司机将原告送到文某医院，第二天转
至金华市中心医院住院治疗，之后又到金华市赤松镇中心卫生
院治疗。原告自受伤当天至2010年5月13日，共住院治疗201天
，广润某某为原告垫付了大部分医药费，原告自己支付了医药
费3778.41元。原告的伤经金华市精诚司法鉴定所鉴定，已构成八级伤残，误工时间至定残日前一天，住院期间予以护理、营养支持。为此，原告要求被告赔偿原告医药费3778.41元、
住院伙食补助费4020元、营养费13247.91元、护理费11055元
、交通费2010元、误工费12300元、鉴定费2140元、残疾赔偿
金110749.5元、精神损害抚慰金15000元，合计各项经济损失1
74300.82元。
原审被告东阳某某辩称，原告的住院天数计算有误，应
按病历记载的天数为准；营养费标准过高；鉴定费是原告单方
委托，应由其自行承担；原告已年满60周岁，按规定不应计算
误工损失；残疾赔偿金应按农村标准计算；精神抚慰金适用标
准过高。我公司已为原告垫付了医药费117018.53元，票据在
我公司。
原判认定，原告盛某某经被告东阳某某雇佣，在被告承
建的广润某某室外景观工地务工，每日工资60元。2009年10月
27日下午三时左右，原告在解桩绳时，因打桩的挖掘机从桩头
滑下，致原告后颈部受伤，原告当场晕倒。后原告被送到文某
医院，第二天转至金华市中心医院住院治疗，之后又到金华市
赤松镇中心卫生院治疗。原告自受伤当天至2010年4月30日，
共住院治疗177天（期间2010年2月11日至同年2月19日未住院
），广润某某工地为原告垫付了116996.93元医药费，原告自
己支付了医药费3778.41元。原告的伤势经金华市精诚司法鉴
定所鉴定，已构成八级伤残，误工时间至定残日前一天（2010
年5月17日），住院期间予以护理、营养支付，之后据原告的
伤情及其治疗恢复情况，仍应行活血化瘀支持对症治疗，产生的费用以实际发生的费用予以确定。为此，原告现经济损失有医药费3778.41元（不包括被告垫付的116996.93元医药费）、
住院伙食补助费3540元、营养费11666.07元、护理费9735元、
交通费1920元（按住院及门诊天数计，共192天）、误工费864
0元（共误工194天，按每月21.75天计，为144天）、鉴定费21
40元、残疾赔偿金110749.5元、精神损害抚慰金15000元，合
计167168.98元。
原审法院认为，被告东阳某某与原告盛某某之间存在雇
佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，故对原告的损
失，应由被告承担赔偿责任。对被告认为原告已年满60周岁，
不应再计算误工费的辩解，因原告仍在被告处打工，有实际劳
务收入，故按其实际劳务收入酌情计算误工损失。原告的伤情
较重，其主张营养费按最高额赔偿并无不妥，予以支持。原告
自行委托伤残等进行司法鉴定，但被告并未举证予以反驳，故
其支出的鉴定费应由被告承担。原告系失地农民，其土地已全
部征用，故应按城镇居民标准计算损失。原告的伤已构成八级
伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金15000元符合相关规定。对
原告的交通费支出，按实际住院天数及门诊天数予以确定。依
照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《最高
人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解
释＞》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十二条、第
二十四条、第二十五条、《最高人民法院＜关于某定民事侵权
精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》第八条第二款的规定，
判决：由被告浙江省××工××司于本判决生效后七日内赔偿原告盛某某医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经
济损失167168.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理
费1888元，由原告承担68元，由被告承担1820元。
宣判后，原审被告东阳某某不服，向本院提起上诉称，
一、一审法院认定事实有误。1、一审法院认定2009年10月27
日下午三时许，盛某某在解桩绳时，因打桩的挖掘机从桩头滑
下，致盛某某颈部受伤，一审法院在认定事实部分明显忽略了
一个重要的事实，那就是盛某某是因何受伤，根据证据可证明
，盛某某受伤的原因是由于徐某某雇佣的驾驶员在操作挖掘机
的施工过程某某作不当，致使挖掘机斗从桩头滑下，打到盛某
某后颈部，致盛某某后颈部受伤。故引起本案盛某某受伤的直
接原因是挖掘机施工过程某某作不当造成的，属雇佣关系以外
的第三人造成雇员人身损害。根据《最高人民法院＜关于审理
人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》之规定，雇佣
关系以外的第三人造成雇员人身损害的，应承担赔偿责任。一
审法院对我方提供的证据的真实性予以确认，但对于该证据与
本案的关联性却避而不谈，导致对本案事实认定错误。2、一
审法院判决计算赔偿标准错误。盛某某的赔偿标准应参照农村
居民的赔偿标准。失地农民参照城镇居民标准赔偿，应是农民
所在村民小组的集体土地被征收90％以上，由当地县级国土局
或征地办出具证明，并办理了社保、医保。但盛某某提供的证据尚有欠缺，不足以证明其应参照城镇居民标准赔偿。3、一审法院判决认定盛某某的营养费适用标准过高，精神损害赔偿
抚慰金的赔偿标准适用过高。4、一审法院认定盛某某的误工
损失计算标准过高。盛某某不是每天都有活干的，没活干的时
候就休息，且其已年满60周岁，在没活干时不能计算误工损失
，故一审法院对盛某某的误工天数的认定有误。二、一审法院
程序违法。造成盛某某受伤的直接原因是由于徐某某雇佣的驾
驶员在操作挖掘机的施工过程某某作不当造成的，应追加徐某
某为第三人参加诉讼。综上，请求二审法院查某事实，依法改
判。
被上诉人盛某某答辩称，一、盛某某是上诉人东阳某某
叫去干活的，不是做挖掘机的人叫去干活的，而且盛某某的工
资也是东阳某某发的，所以盛某某应该向东阳某某主张损失赔
偿。二、盛某某已经没有土地了，属于失地农民，有失地农民
保障手册。三、关于工资的问题，现在农村里出去干活每天工
资有150元，盛某某是很勤劳的，每天都有活干的，并不是像
东阳某某所说的不是每天都有活干的。四、关于精神损害抚慰
金、营养费的赔偿，法律都是有规定的。请求二审法院驳回上
诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
经审理查某，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本
院予以确认。
本院认为，盛某某系受雇于东阳某某，并在从事雇佣活
动过程中遭受人身损害的事实双方均无异议，东阳某某作为雇主理应承担赔偿责任。根据法律规定，如雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可请求第三人承担赔偿责
任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向
第三人追偿。本案中，如东阳某某认为是由于案外人徐某某雇
佣的驾驶员在操作挖掘机过程某某作不当造成盛某某损害的，
其可另案向徐某某主张。因徐某某不是本案第三人，原审未予
加追为第三人并无不当。盛某某系失地农民有金华市国土资源
局、金华市统一征地办公室出具的证明及金华市区被征地农民
保障手册等证据证实。盛某某虽已年满60周岁，但事发前其在
东阳某某务工，原审酌情计算误工损失于法有据。原审法院根
据本案的具体情况酌情予以确认营养费、精神损害抚慰金的赔
偿数额，并无不当。综上，原判认定事实清楚，实体处理正确
，审判程序合法，东阳某某的上诉理由均不能成立，据此，根
据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（
一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3776元，由上诉人浙江省××工××司
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆 定 进
审 判 员 陶仙琴审判员陈旻尔
二〇一一年三月十七日
代书记员 朱 丽 敏