浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初408号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人祝1，男。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人顾姣燕，浙江得厚律师事务所律师。
被告人祝2，男。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，2017年10月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人井新（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江瑞坤律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2017]175号起诉书指控被告人祝1、祝2犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年4月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员高瑛出庭支持公诉。被告人祝1及其辩护人顾姣燕、被告人祝2及其辩护人井新到庭参加诉讼。其间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
1、2016年3月5日，被告人祝1、祝2事前通谋，由被告人祝1在网上发布虚假的低价出售Q币的信息，吸引被害人魏某点击购买，后以核实订单为由，要求被害人魏某发送交易截图，并转发给章某。后某冒充“客服人员”与被害人魏某联系，并发送交易金额标注为一元，而实际植入了支付金额为人民币2785元的计算机程序。被害人魏某完成支付后，其账户内人民币2785元即转入由章某所联系的通称为“洗钱者”所提供的账户。后某将结算款人民币1088元打入被告人祝2的支付宝账户，由被告人祝2将赃款打入被告人祝1持有的银行卡账户。
2、2016年3月8日下午，被告人祝1伙同章某等人采用上述同样的方式，窃取被害人陈某账户内人民币10205元。后某将结算款人民币4000元打入被告人祝1持有的银行卡账户，将结算款人�币88元打入祝2的支付宝账户。
3、2016年3月19日，被告人祝1、祝2伙同章某等人采用上述同样的方式，窃取被害人罗某1账户内人民币9000元。后某将结算款人民币3688元打入被告人祝2的支付宝账户，由被告人祝2将赃款打入被告人祝1持有的银行卡账户。
4、同年3月19日，被告人祝2伙同章某等人采用上述同样的方式，窃取被害人汪某账户内人民币1000元。后某将结算款400元打入被告人祝2的支付宝账户。
5、同年4月30日，被告人祝1、祝2经事先通谋，由被告人祝1在网上发布虚假的低价出售Q币的信息，吸引被害人沈某点击购买，后以核实订单为由，要求被害人沈某发送交易截图。后被告人祝1冒充“客服人员”与被害人沈某联系，以先打款后退款�由，多次诈骗被害人沈某将钱款打入通称为“洗钱者”提供的账户内，数额共计人民币1100元。之后“洗钱者”将结算款打入被告人祝2的支付宝账户，由被告人祝2将钱款打入被告人祝1持有的银行卡账户。随后被告人祝1将被害人沈某支付宝截图发送给李某（另案处理），李某采用同样的方式骗取被害人沈某人民币2380元。后李某将结算款人民币1880元打入被告人祝2的支付宝账户，由被告人祝2将钱款打入被告人祝1持有的银行卡账户。
6、同年5月20日，被告人祝2在网上发布虚假的投资返利信息，通过QQ联系被害人张某，骗取被害人张某通过支付宝转账人民币1000元。次日，被告人祝2返利给被害人张某人民币100元。同年5月22日，被告人祝2采用同样的方式，骗取被害人张某转账人民币4000元�同年5月23、24日，被告人祝2两次返利给被害人张某共计人民币500元。同年5月24日，被告人祝2谎称股票被套，需要被害人张某再次投资人民币10000元，被害人张某未转账。
综上，被告人祝1盗窃金额为人民币2.1万余元，诈骗金额为人民币3000余元；被告人祝2盗窃金额为人民币1.2万余元，诈骗金额为人民币1.7万余元。
据以指控的证据有被害人陈述；户籍证明、QQ聊天记录等书证；电子物证检查笔录；数据光盘；被告人及同案人员的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人祝1、祝2的行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪，其中被告人祝2的部分诈骗犯罪系未遂，对被告人祝1、祝2均应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十�条、第六十九条之规定处罚。
被告人祝1、祝2均对公诉机关的指控无异议。
被告人祝1的辩护人提出，（1）被告人祝1诈骗数额未达较大，不构成诈骗罪；（2）被告人祝1系“丢单手”，在共同犯罪中作用较小、获利较少，又系初犯，归案后如实供述自己的罪行。综上，请求对被告人祝1从轻处罚并适用缓刑。
被告人祝2的辩护人提出，（1）被告人祝2的部分诈骗犯罪系犯罪未遂；（2）被告人祝2对指控的第1、3、5节事实的犯罪过程不明知，且未实际获利，在共同犯罪中系从犯；（3）被告人祝2归案后如实供述，认罪、悔罪态度好，且有退赔的意愿。综上，请求对被告人祝2从轻处罚。
经审理查明：
2016年3月至4月期间，被告人祝1、祝2或分或合，伙同他人分工合作，利用信息网络，通过诱骗他人点击链接、输入银行账户信息等方式，多次非法获取他人钱款，具体为由统称为“丢单手”的人在网上发布虚假的低价出售Q币等信息，吸引被害人联系购买，后以核实订单等为由，要求被害人发送交易截图、支付宝截图等，并通过截图获知被害人的账户余额等信息，随后“丢单手”将上述截图转发给统称为“秒单手”的人，并将“秒单手”的QQ号码给被害人，谎称该QQ号码为负责发货的客服人员，让被害人与该QQ号码联系，之后，“秒单手”冒充客服人员与被害人联系，部分以激活订单等为由，向被害人发送含有“木马”的程序链接，被害人安某后，打开的支付链接显示金额为1元（实际支付金额为大金额，由“秒单手”或提供链接的统称为“洗钱者”的人设置），谎称只要完成支付操作，即能获得相应的虚拟货物，被害人完成支付操作后，其账户内相应金额的钱款即被转入“秒单手”联系的他人账户或“洗钱者”的账户中（以下简称“一元木马”方式）；部分以办理退款为由，向被害人发送由“洗钱者”提供的支付链接，采用让被害人先付款后退款的方式，从被害人处骗得钱款（以下简称“退款”方式）。具体如下：
1、2016年3月5日下午�被告人祝1、祝2经事先通谋，伙同章某（另案处理）等人分工合作，由被告人祝1作为“丢单手”，章某等人作为“秒单手”，采用上述“一元木马”方式，分多次窃得被害人魏某支付宝账户内的人民币共计2785元。随后，章某将分赃款人民币1088元转入被告人祝2的支付宝账户，被告人祝2将上述款项转入被告人祝1的账户。
2、同年3月8日下午，被告人祝1伙同章某等人分工合作，由被告人祝1作为“丢单手”，章某等人作为“秒单手”，采用上述“一元木马”方式，分2次窃得被害人陈某支付宝账户内的人民币共计10205元。随后，章某将分赃款人民币4000元转入被告人祝1的账户，并应被告人祝1的要求将人民币88元以红包名义转入祝2的支付宝账户。
3、同年3月19日下午，被告人祝1、祝2经事先通谋，伙同章某等人分工合作，由被告人祝1作为“丢单手”，章某作为“秒单手”，采用上述“一元木马”方式，窃得被害人罗某1使用的支付宝账户内的人民币9000元。随后，章某将分赃款人民币3688元转入被告人祝2的支付宝账户，被告人祝2将上述款项转入被告人祝1的账户。
4、同年3月19日晚至20日，被告人祝2伙同章某等人分工合作，由被告人祝2作为“丢单手”，章某等人作为“秒单手”，采用上述“一元木马”方式，窃得被害人汪某支付宝账户内的人民币1000元。
5、同年4月30日，被告人祝1、祝2经事先通谋，伙同他人分工合作，由被告人祝1同时作为“丢单手”、“秒单手”，他人作为“洗钱者”，采用上述“退款”方式，分多次从被害人沈某处骗得人民币共计1100元。随后，“洗钱者”将分赃款人民币880元转入被告人祝2的支付宝账户，被告人祝2将上述款项转入被告人祝1的账户。之后，被告人祝1、祝2又伙同李某（另案处理）等人分工合作，由被告人祝1作为“丢单手”，李某作为“秒单手”，采用上述“退款”方式，从被害人沈某处骗得人民币2380元。随后，李某�分赃款人民币1000元转入被告人祝2的支付宝账户，被告人祝2将上述款项转入被告人祝1的账户。
此外，同年5月20日，被告人祝2在网上发布虚假的投资返利信息，通过QQ联系被害人张某，从被害人张某处骗得“投资款”人民币1000元，次日，“返利”给被害人张某人民币100元；同年5月22日，被告人祝2采用相同方式，从被害人张某处骗得“投资款”人民币4000元，同年5月23日、24日，两次“返利”给被害人张某共计人民币500元。同年5月24日，被告人祝2以股票被套、需要被害人张某再次投资为由，欲骗取被害人张某人民币10000元，因被害人张某未转账而未能得逞。
综上，被告人祝1参与盗窃3次，涉案金�人民币21990元，参与诈骗1次，涉案金额人民币3480元；被告人祝2参与盗窃3次，涉案金额人民币12785元，参与或实施诈骗2次，涉案既遂金额人民币7880元、未遂金额人民币10000元。
另查明，案发后，公安机关从被告人祝1处查获作案工具笔记本电脑1台、台式电脑主机1台，从被告人祝2处查获作案工具台式电脑主机1台，上述物品现均扣押于杭州市公安局余杭区分局。
又查明，在本案审理期间，被告人祝2退出违法所得人民币3000元，上述款项现暂存于本院账户。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
被害人魏某、陈某、罗某1、汪某、沈某、张某的陈述、报案材料；证人董某1的证言；汪某提供的支付宝及QQ账户信息截图、支付宝交易�录截图、QQ聊天记录截图；情况说明、微信聊天记录、沈某提供的支付宝账单截图；张某提供的支付宝交易详情截图；QQ聊天记录；搜查证、搜查笔录及照片；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片；协助查询财产通知书、仇某、董某2银行账户交易明细；调取证据通知书、调取证据清单、支付宝账号信息及交易明细；电子证物检查工作记录、提取电子证据登记表；数据光盘；浙江省法院执行、调解款票据；抓获、破案经过；情况说明；户籍证明；同案人员章某、李某的供述和辩解；被告人祝1、祝2的供述和辩解等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人祝1、祝2伙同他人以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大；利用信息网络，虚构事实、隐瞒真相，骗取�人财物，数额较大，其行为均已分别构成盗窃罪、诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人祝1的辩护人提出被告人祝1诈骗数额未达较大、不构成诈骗罪，经查，被告人祝1伙同他人分工合作，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额达人民币3000元以上，其行为已经构成了诈骗罪，该辩护意见与审理查明的事实以及法律规定不符，本院不予采纳。被告人祝1的辩护人提出被告人祝1系“丢单手”，在共同犯罪中作用较小、获利较少，经查，本案犯罪存在多个环节，被告人祝1作为“丢单手”，为实施犯罪，以虚构事实的方式获取被害人的账户信息等，是本案犯罪活动的开端，其与同案人员系分工不同，但作用相当，且从分赃情况看，其实际分得赃款的比例不小于同案人员，该辩护意见，本院不予采纳。被告人祝2的辩护人提出被告人祝2在第1、3、5节事实中系从犯，经查，在上述共同犯罪中，被告人祝2与被告人祝1经事先通谋，明知被告人祝1等人实施犯罪，仍提供账户用于结算，应当认定与同案人员作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见，本院不予采纳，但将在量刑时考虑被告人祝2的具体罪责。被告人祝2已经着手实施的部分诈骗犯罪行为，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂。被告人祝2的辩护人提出被告人祝2部分诈骗犯罪系未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人祝1归案后如实供述自己的主要犯罪事实，在庭审中自愿认罪，被告人祝2归案后如实供述诈骗主要犯罪事实，退出部分违法所得，在庭审中对盗窃罪、诈骗罪均自愿认罪，本院均予以从轻处罚。被告人祝1、祝2的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综合全案案情，对被告人祝1不宜�用缓刑，被告人祝1的辩护人请求对被告人祝1适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。二辩护人的其余辩护意见，酌情予以采纳。被告人祝1、祝2均一人犯二罪，依法均应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人祝1犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月1日起至2018年4月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人祝2犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月1日起至2019年5月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、暂存于本院的被告人祝2退出的违法所得人民币三千元，发还被害人魏某人民币四百元、发还被害人罗某1人民币一千三百元、发还被害人汪某人民币一百五十元、发还被害人沈某人民币五百元、发还被害人张某人民币六百五十元。
四、责令被告人祝1、祝2与同案人员共同退赔被害人魏某其余违法所得人民币二千三百八十五元、退赔被害人罗某1其余违法所得人民币七千七百元、退赔被害人沈某其余违法所得人民币二千九百八十元，责令被告人祝1与同案人员共同退赔被害人陈某违法所得人民币一万零二百零五元，责令被告人祝2与同案人员共同退赔被害人汪某其余违法所得人民币八百五十元，责令被告人祝2退赔被害人张某其余违法所得人民币三千七百五十元。
五、扣押�杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人祝1的犯罪工具笔记本电脑一台、台式电脑主机一台，被告人祝2的犯罪工具台式电脑主机一台，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏敏诙
人民陪审员 杨仁洪
人民陪审员 褚莹莹
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 夏 菲