江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2414号
上诉人（原审原告）:严志军,男,汉族，1978年9月25日出生,住安徽省霍山县。
委托诉讼代理人：吴江毅，上海申浩（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江苏华轩建设工程有限公司,住所地江苏省宝应县夏集镇人民路75号。
法定代表人：陈宝平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁娟，江苏宝宜律师事务所律师。
原审被告：山西尚通建筑劳务有限公司,住所地山西省太原市万柏林区义井东街15号2幢3单元602室。
法定代表人：屈上游，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭世辉，该公司职工。
委托诉讼代理人：王亮，该公司职工。
上诉人严志军因与被上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称江苏华轩公司）、原审被告山西尚通建筑劳务有限公司（以下简称山西尚通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人严志军的上诉请求为：撤销泗阳县人民法院（2017）苏1323民初437号民事判决第二项，改判江苏华轩公司对判决第一项承担连带责任，二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.在一审庭审时查明，代表江苏华轩公司签署的工程结算文件人员系项目经理亲属，其并未办理正常聘用手续，项目财务主管薛某未办理正常聘用手续。江苏华轩公司向上诉人支付的工程款系通过项目经理个人账户支付。以上情况符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二、四款的规定，涉案二个项目均属于挂靠行为，承包人签署相关施工合同无效，故一审法院认定江苏华轩公司与山西尚通公司签署的合同合法有效错误，江苏华轩公司应当依法承担连带责任。2.上诉人要求江苏华轩公司承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条是为了保护实际施工人的权利，允许实际施工人可以向不具备合同关系的发包人、转包人主张权利，这个主张权利的基础为合同法的代位权，代位权的行使并不以债务人与前手之间的合同是否合法为前提条件，而应当依据合同法司法解释，从债权是否合法，债权是否到期，债权人是否怠于行使债权，债权非专属债权等四项来判断。本案债权已经到期一年多，债权合法有效，山西尚通公司在债权到期后未向前手江苏华轩公司提起诉讼或仲裁，怠于行使到期债权，工程款非专属债权，本案符合行使代位权的要求。本案庭审中查明江苏华轩公司未向山西尚通公司支付相应款项，故江苏华轩公司应当对一审判决第一项承担连带责任。3.江苏华轩公司与山西尚通公司之间签署的合同存在转包以及违法分包的行为。根据现场实际的施工情况，江苏华轩公司的总承包人实际上存在着转包的行为，依据已查明的事实以及《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中关于转包的定义以及规定，在审理指南中指出，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人，而是承包人以外的第三人，承包人没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员隶属于第三人，可以认定承包人的行为是非法转包。在本案中已经查明签署文件的主要管理人员均为没有劳动合同的其他人员。根据山西尚通公司与严志军签署的分包合同，山西尚通公司将主体工程部分的施工也分包给了严志军，该部分的工程系山西尚通公司从江苏华轩公司处分包取得，江苏华轩公司作为工程总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，违反了建筑法第二十九条的规定，依照《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五点中对于违法分包行为第三点的规定，故江苏华轩公司与山西尚通公司之间属于违法分包，一审判决认定合同合法确属不当。
被上诉人江苏华轩公司辩称，1.上诉人在本起诉讼中并不具备原告的诉讼主体资格。江苏华轩公司将嘉隆大厦工程以及恒大国际广场二期工程劳务部分合法分包给山西尚通公司，但是山西尚通公司并没有按照约定履行合同的义务，而是违法将劳务工程分项转包给上诉人。如果上诉人具有诉讼主体资格的话，直接侵犯了实际工作人员的合法权益，但考虑到一审法院没有判决被上诉人承担相应的责任，因此被上诉人没有提起上诉。2.嘉隆大厦工程和恒大国际广场二期工程均是由江苏华轩公司对外承接，承接工程后江苏华轩公司并没有违法转包，在江苏华轩公司与山西尚通公司签订的劳务分包施工合同中，江苏华轩公司一栏中是由陈建强签字，陈建强是江苏华轩公司的员工，江苏华轩公司正常为其缴纳社会保险，陈建强是江苏华轩公司授权对外签订劳务分包合同，并不存在违法转包的行为。江苏华轩公司与山西尚通公司之间就嘉隆大厦工程以及恒大国际广场二期工程签订的书面以及口头的劳务分包合同合法，并不存在违法分包情况。根据我国相关司法解释规定，承包单位可以就工程劳务合法分包给具有相关资质的企业。山西尚通公司具有相关资质，因此江苏华轩公司和山西尚通公司之间签订的合同合法。3.退一步说，即使江苏华轩公司与山西尚通公司之间签订的劳务分包合同是违法合同，那么江苏华轩公司也不应当承担相应付款义务，因为上诉人是与山西尚通公司签订的合同。根据合同相对性的原则，上诉人只能向山西尚通公司要求支付劳务款项。4.关于上诉人要求江苏华轩公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定承担责任的主张。江苏华轩公司认为，如果江苏华轩公司与山西尚通公司之间存在违法分包关系的话，那么也只能在欠付工程款范围内承担责任。一审中江苏华轩公司向法院提交相关证据证明嘉隆大厦工程项目已经与山西尚通公司进行过结算，且已经支付全部工程款项。恒大国际广场二期工程，由于山西尚通公司内部原因，其在施工一小段时间后就撤离了现场，导致江苏华轩公司在劳务分包这一块留下了隐患，这是山西尚通公司违约在先，江苏华轩公司保留起诉山西尚通公司的权利。因此不管是合法还是违法，江苏华轩公司在本案中都不应承担付款义务。
原审被告山西尚通公司未作答辩。
严志军向一审法院起诉请求：1.山西尚通公司支付严志军工程款190784.02元及利息，利息自2016年1月23日起至实际付清款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.江苏华轩公司承担连带责任。
一审法院查明：2013年9月15日，严志军、山西尚通公司对“嘉隆大厦”项目签订内部分项承包协议（编号为JL-06），严志军委托严志林为现场主要代表。2016年1月30日，双方对该工程进行结算，严志军班组收入总计193866.90元，应减173960元，应付9906.9元。山西尚通公司法定代表人屈上游签名表示同意支付。
2014年5月，严志军、山西尚通公司对“恒大国际广场”（二期）项目签订内部分项承包协议（编号为HD-
放线分项），严志军委托严志林为现场主要代表。2016年1月30日，双方对该工程进行结算，严志军班组收入总计138742.83元，应减53000元，应付85742.90元。山西尚通公司法定代表人屈上游签名表示同意支付。
2016年1月31日经山西尚通公司与严志军核对，2014年员工工资为12266.66元，山西尚通公司法定代表人屈上游签名表示同意支付。
2014年度涉案两工地欠严志军152867.56元。
2015年2月11日，江苏华轩公司涉案嘉隆工程财务人员出具收据，主要内容为今收到山西尚通公司暂存工程款150000元，此款由该公司与该工地班组确认工资无异议后，最终由江苏华轩公司结算。
一审另查明，本案起诉前江苏华轩公司支付严志军70000元，起诉后支付20000元。
一审法院归纳一审案件争议焦点为：1.山西尚通公司是否应当支付严志军工程款，如应当支付，数额为多少；2.江苏华轩公司是否应当承担连带给付责任。
针对争议焦点1，一审法院认为，1.严志军与山西尚通公司签订劳务合同，并与该公司进行结算，其有权向该公司主张工程款。2.因山西尚通公司出具结算单，并同意支付工程款，且认为涉案工程已验收合格，故应当支付工程款。对于支付数额，因严志军陈述2014年度涉案两工地共欠严志军152867.56元，按150000元计入江苏华轩公司出具收据款中，2867.56元已归入其他账目中，故支持2014年度150000元，工程款总计257916.46元（9906.9＋85742.90＋12266.66＋150000）。3.因严志军陈述在立案前江苏华轩公司已支付70000元，在本案起诉后江苏华轩公司支付20000元，故山西尚通公司应当支付严志军167916.46元（257916.46-70000-20000）。
针对争议焦点2，一审法院认为，1.因江苏华轩公司将工程转包给山西尚通公司，双方合同合法，并未违反法律规定，根据合同相对性，故严志军要求江苏华轩公司支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。2.证据中未载明江苏华轩公司同意对严志军承担付款责任，故不能认定该公司承担连带责任。3.审理中严志军提供的2015年2月11日江苏华轩公司出具收据是该公司与山西尚通公司结算关系，并不能证明江苏华轩公司应当对严志军承担付款责任。
综上，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，山西尚通公司将涉案工程转包给严志军，应当支付工程款167916.46元。因严志军与山西尚通公司合同中并未约定利息计算方法，根据法律规定，从2016年1月31日起至实际付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、山西尚通建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付严志军工程款167916.46元及利息，利息自2016年1月31日起至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；二、驳回严志军其他诉讼请求。案件受理费减半收取2156元，由山西尚通建筑劳务有限公司负担2000元，严志军负担156元。
二审中，上诉人严志军为了证明自己的主张提供如下证据：
1.上诉人内部支付农民工工资的同意书三份。2.员工花名册一份。上述二份证据证明上诉人申请出庭证人方某身份是嘉隆工程项目的现场施工人员。3.山西尚通公司作为失信被执行人网页截图打印件一份，证明山西尚通公司通过法院执行系统已经无法执行到相应的财产，如果不追加江苏华轩公司作为连带责任人，上诉人的合法权益将无法得到有效的保证。4.证人方某证言，其证实江苏华轩公司把工程包给陈建强，工地上主要管理人员就是陈建强的父亲陈朝香，发钱到其工资卡上都有陈建强的名字。其参与陆勇平木工班组做整个嘉隆大厦的木工，主体工程都是陆勇平班组做的。上诉人认为证人方某证言能够证明陆勇平的木工班组对整个嘉隆大厦主体的木工工程进行了施工，这与陆勇平签署的承包合同上规定的承包范围以及陆勇平与山西尚通公司结算单上结算的工程内容一致。江苏华轩公司在一审中已经否认了陈朝香的员工资格，所以嘉隆大厦项目工程主要管理人员均非江苏华轩公司正式员工，这种特征符合江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题意见中关于转包的定义，所以本案实际承包分包关系应该为江苏华轩公司从建设单位承包了整个工程的施工，然后违法将工程转包给内部员工，之后陈建强又以江苏华轩公司的名义将整个工程肢解成为几个部分并分包给尚通公司施工。其中包含主体工程，所以江苏华轩公司无论从建设方的承包还是分包均是违法行为，均符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情况，应当在本案承担连带责任。
被上诉人江苏华轩公司质证认为，证据1、证据2是上诉人自己提交的证据，并没有第三方予以确认，所以对证人的身份持有异议。并不能证明证人就是在嘉隆工程上班。上述二份证据不属于新证据的范畴，对其合法性不予认可。对证据3真实性没有异议，但是上诉人与山西尚通公司之间签订合同时上诉人应当有预判能力，相应的风险应由其自行承担，上诉人认为应由江苏华轩公司承担相关责任没有任何法律依据。证据4的证人证言不属于新证据，首先要证明自己的身份关系，证人是否曾经在嘉隆工地上从事过劳务工作，这应当属于上诉人的举证范围。即使证人在嘉隆工地上工作过，充其量是陆勇平班组的一名普通劳动者，他不可能知道江苏华轩公司与山西尚通公司之间的关系。陈建强是江苏华轩公司一名正式员工，他是该项目的负责人，江苏华轩公司不存在内部承包合同关系。退一步说，即使江苏华轩公司将该工程内部承包给陈建强，这并不违反法律规定。根据相关法律规定公司内部承包是符合法律规定的，对外分包不受法律保护。江苏华轩公司是对外合法承包单位，不存在违法转包的行为。对于陈建强与山西尚通公司之间签订的劳务分包是经过江苏华轩公司的认可，对此华轩公司没有异议，该分包符合法律规定，上诉人称江苏华轩公司将涉案工程肢解分包给山西尚通公司没有事实依据，江苏华轩公司是将工程的劳务部分分包给山西尚通公司，工程的主体部分、原材料购买以及工程质量状况都是由江苏华轩公司把关，江苏华轩公司也派驻了项目经理以及专家对工程进行管理，并不存在肢解工程对外分包的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用开发公司，而不是承包单位，因此在本案中并不能适用该条。
山西尚通公司对上诉人提供的证据未发表质证意见，山西尚通公司向本院提供如下证据以证明塔吊、施工机具是山西尚通公司提供：1.情况说明，内容为：两个项目主要大型施工设备及主体工程的周转材料均由山西尚通公司提供，包括但不限于塔吊、钢管、木工模板等。主要施工管理均由山西尚通公司管理人员及相关施工班组完成。江苏华轩公司没有员工参与管理，包括项目安全、技术、施工、财务等。参与部分管理的主要是陈朝香，江苏华轩公司在一审中已明确其不是华轩公司的员工，其行为不代表江苏华轩公司。资金往来都是陈建强个人资金账户。应付给山西尚通公司的工程款，陈建强全部直接代付给各班组及部分材料商，山西尚通公司一分钱未进账。泗阳嘉隆大厦和恒大国际广场二期的所有材料（钢筋、混凝土、沙、水泥、砖、水电材料除外）全部是山西尚通公司购买。2.宿迁市建筑机具租赁合同复印件一份。3.塔吊租赁合同复印件一份。
上诉人的质证意见为：证据1情况说明，属于山西尚通公司陈述的事实，其陈述事实属实，对该证据三性予以认可。证据2宿迁市建筑机具租赁合同和证据3塔吊租赁合同，该证据与证据1所确认的事实是关联的，对该证据三性予以认可。
被上诉人江苏华轩公司质证意见为：对证据1的情况说明，虽然陈朝香不是江苏华轩公司的员工，但是其是公司项目负责人陈建强的父亲，陈建强不在工地时帮助看管该工程的相关事宜，陈朝香只能在工地上进行监管，但是他并没有权限代表公司对外签订协议，江苏华轩公司在该工地进行了实质的管理和施工，在两个工地上都配备技术人员、财务人员等，而且实际所有的主材都是由江苏华轩公司对外签订合同。证据2和证据3两份合同，被上诉人需要山西尚通公司提供合同原件供核实并质证，对复印件不予认可。退一步说即使山西尚通公司提供的钢管、扣件合同以及塔吊租赁合同都是真实的，也不影响江苏华轩公司与山西尚通公司之间签订劳务分包合同的合法性，因为根据法律相关规定只要劳务分包的范围不涉及形成实体工程所需的材料，而只是机具、周转材料以及辅材的话仍然是劳务分包合法的范围。
江苏华轩公司为证明自己的抗辩主张向本院提供以下证据：
1.江苏华轩公司替陈建强交纳养老保险的参保信息。2.钢材供货合同、预拌混凝土销售合同、砂浆供需合同、加气混凝土砌块购销合同复印件各一份。3.泗阳县人民法院（2015）泗商初字第1290号民事调解书、（2015）泗商初字第1289号民事调解书复印件各一份。证明陈建强是江苏华轩公司职工，其行为不是个人行为，两个工程实体所需的材料均是由江苏华轩公司对外签订合同并履行合同的义务，江苏华轩公司与山西尚通公司之间是合法的劳务分包关系。
上诉人的质证意见为：对证据1参保信息的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。从江苏华轩公司为陈建强交纳社保的起始日期为2014年8月份，但涉案两个工程的起始日期均为2013年，也就是说在项目转包或分包时该项目的经理均不是江苏华轩公司的正式员工，可以印证江苏华轩公司在两个项目上存在违法的转包行为。证据2几份合同，该证据涉及第三方，无法对证据真实性、合法性进行判断。证据3泗阳县人民法院二份调解书，该证据是复印件，对该证据的真实性由法院核实。但即使调解书真实，也不能印证合同的真实性，从调解书内容仅仅能看出双方之间有诉讼关系，但无法证明其诉讼的就是江苏华轩公司提交的合同，所以对调解书的三性均不予认可。
山西尚通公司质证意见为：证据1参保信息，陈建强的参保时间是2014年9月，而嘉隆大厦分包合同签订时间是2013年，恒大广场二期工程的合同签订时间在2014年5、6月份，在签订合同期间陈建强不是江苏华轩公司的正式员工，江苏华轩公司与山西尚通公司之间的劳务分包也属于违法分包。证据2几份合同，山西尚通公司做的是劳务，江苏华轩公司做的是总承包，主要材料是江苏华轩购买，但江苏华轩公司提交的合同是否真实山西尚通公司无法确定。证据3泗阳县人民法院二份调解书，对该事实不清楚。
本院认证意见为：上诉人严志军提供的1、2能证实方某是嘉隆工程项目的现场施工人员。证据3具有真实性，但与本案不具有关联性，对本案不具有证明效力。证据4不能达到上诉人的证明目的，对本案不具有证明效力。
山西尚通公司提供的证据1属于山西尚通公司陈述，其陈述的情况是否属实需要有其他证据相印证。证据2宿迁市建筑机具租赁合同和证据3塔吊租赁合同，因该证据是复印件，对证据的真实性无法确定，对其证明效力不予确认。
江苏华轩公司提供的证据1真实性、合法性予以确认。证据2钢材供货合同、砂浆供需合同、加气混凝土砌块购销合同、恒大国际广场二期预拌混凝土销售合同的真实性、合法性、关联性予以确认，对嘉隆大厦预拌混凝土销售合同和泗阳县人民法院（2015）泗商初字第1290号民事调解书、（2015）泗商初字第1289号民事调解书，因江苏华轩公司未提供证据原件审核，对该证据的真实性无法确认。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本案的争议焦点为：江苏华轩公司对山西尚通公司欠上诉人严志军工程款是否应承担连带给付责任。
本院认为，劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业分包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；工程分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。二者主要区别为：1.主体不同。工程分包发生在总承包人和专业专业承包人之间；而劳务分包则发生在总承包人或专业承包人与劳务分包任之间。2.对象指向不同。工程分包的对象是工程，是承包合同中建设工程的全部；而劳务分包是工程施工中涉及人的劳务部分。3.合同效力不同。工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属于合法行为，法律对劳务分包并不禁止。4.法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题对发包人承担连带责任；而劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不需要共同向发包人承担连带责任。本案中，江苏华轩公司与山西尚通公司签订的是建筑工程劳务分包施工合同，山西尚通公司具有相应的资质。对工程的建筑材料全部是由江苏华轩自行购买，对案涉工程的水、电、暖、通风、消防、门窗、电梯等工程也未承包给山西尚通公司。因此江苏华轩公司与山西尚通公司签订的合同并不符合《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中关于转包的定义，该合同不违反法律规定，合法有效。至于江苏华轩公司与发包人订立的合同是否有效并不影响山西尚通公司与江苏华轩公司签订的合同效力。
关于上诉人严志军提出本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，允许实际施工人可以向不具备合同关系的发包人、转包人主张权利，江苏华轩公司应对一审判决第一项承担连带责任的主张。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案江苏华轩公司并不是工程发包人，也不是将工程转包给山西尚通公司的转包人，而是将工程的劳务部分合法分包给山西尚通公司的合法分包人，故上诉人提出江苏华轩公司应对一审判决第一项承担连带责任的理由不能成立。
综上所述，上诉人严志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4312元，由上诉人严志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十二月十九日
书记员 冯 邻
第7页/共16页