辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2455号
上诉人(原审原告)：东澳能源技术服务（大连）股份有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区振鹏东路2-1号-1-5层。
法定代表人：刘明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张树楠，辽宁辰信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：李学鹏，男，1972年11月23日出生，汉族，住辽宁省。
上诉人东澳能源技术服务（大连）股份有限公司（简称东澳公司）因与被上诉人李学鹏委托合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初3365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东澳公司的委托诉讼代理人张树楠、被上诉人李学鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东澳公司上诉请求：撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初3365号民事判决，改判被上诉人偿还上诉人欠款44856元。事实和理由：被上诉人从上诉人处离职后，给上诉人出具了欠款64056.83元的欠条，并承诺在2017年6月30日前还清欠款，上诉人是在被上诉人到期没有履行后才提起诉讼，仅起诉了44856元，对其他部分是一种自认或者放弃，是上诉人的权利，上诉人依据欠条要求被上诉人支付款项的证据和事实是充分的，至于在欠条出具之后双方之间是否发生业务量发生了多少，与本案无关，即使有关也应由主张的一方承担举证责任，上诉人无法证明没有发生的事实，一审法院违背谁主张谁举证的原则，适用举证责任倒置是错误的。被上诉人述称应由上诉人支付其提成款11万余元，其在一审中并未提出反诉，在被上诉人拖欠上诉人欠款事实明确的情况下，被上诉人所述的另外的上诉人欠款究竟是否存在，数额为多少，应由被上诉人另案解决，被上诉人与上诉人之间所谓的欠款事实，是因为大连供暖集团有限责任公司发生的业务提成，该项业务并没有完成，所以被上诉人所述的要求上诉人给其业务提成也是没有事实依据。
李学鹏辩称：不同意上诉人的上诉请求，我签署了案涉欠条是有特殊理由的，我在被上诉人公司做业务有花销，离职的时候公司以此为依据让我打欠条，我不得已打了这个欠条，我离职的时候又给公司做了一笔业务，这笔业务是事实，当时我们是私下达成协议，我给公司做业务，公司给我提成，但是被上诉人始终没有给我结清这笔业务，而是以实际结款额给我结算。
东澳公司向一审法院起诉请求：判令李学鹏偿还欠款44856元及利息（从2017年1月12日起至给付之日止，按照年利率6%计算）。
一审法院认定事实：李学鹏为东澳公司职工，从事为东澳公司销售”热量表”业务。在日常工作中，东澳公司向李学鹏先行预付必要的业务经费，然后根据李学鹏的销售额按照一定标准计算后向李学鹏支付业务提成。2017年1月12日李学鹏离职，经双方确认，李学鹏欠东澳公司78508.87元，扣除李学鹏的业务提成款14452.04元，李学鹏最终欠东澳公司64056.83元。《李学鹏欠公司汇款总表》中的付款及业务提成项由李学鹏和东澳公司刘明确认。李学鹏另向东澳公司出具欠条，承认欠东澳公司64056.83元，承诺于2017年6月30日前全部还清。李学鹏离职以后，东澳公司同意李学鹏继续为其销售”热量表”，继续给李学鹏提成，可以用提成款抵顶欠款。经李学鹏联系，东澳公司向大连供暖集团有限公司出售了”热量表”。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案事实是委托合同纠纷而不是借贷纠纷，争议焦点是李学鹏在离职后为东澳公司销售”热量表”的业务提成金额及对此的证明责任。双方对李学鹏向大连供暖集团有限公司联系销售”热量表”业务无争议，但对业务提成金额有争议。东澳公司认为提成款是19151元，李学鹏认为是121990元，按照双方的习惯做法，该数字应当象2017年1月12日汇总表一样经双方确认，否则需要有相应的证据加以证明。关于该事实的举证责任，双方都要求对方举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。东澳公司作为经营企业，对此的举证能力明显大于李学鹏，东澳公司应当提供与大连供暖集团有限公司的销售合同及与该企业的结算证明及业务提成方案等证据证明应当给李学鹏的提成款数额，否则应视为东澳公司举证不能，应当承担相应的不利后果。另外，李学鹏的证明也令东澳公司主张的事实真伪不明。因东澳公司应当给李学鹏的业务提成数额无法确定，而其诉讼主张李学鹏应当还款的数额（即欠条金额64056.83元减去业务提成后的数量）亦无法确定，其诉讼请求应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：驳回东澳公司的诉讼请求。案件受理费461元，由东澳公司负担。
本院二审期间，东澳公司向本院提交如下证据：
证据1、2017年1月11日被上诉人向上诉人出具的还款承诺书，证明被上诉人承诺在2017年6月30日之前还清上诉人全部欠款，如有业务提成可以冲减欠款。
证据2、业务员提成汇总一览表，证明在一审当中提交的李学鹏欠公司款汇总表上面的业务提成14452.04元是如何产生的，被上诉人与上诉人之间的业务提成款项是提成销售收入加上安装收入减去各种税费之后剩余的款项就是应该支付给被上诉人的业务提成款。
证据3、业务员利润分成结算一览表、东澳热计量技术（大连）有限公司与大连供暖集团有限责任公司签订的工程施工合同及东澳热计量技术（大连）有限公司的工商档案查询卡，证明该合同上的产品价格加上施工费就是本次上诉人与被上诉人所述的未结算的业务提成，通过一览表上的计算方式可以得知应该给被上诉人的业务提成就是19151.01元，上诉人是东澳热计量技术（大连）有限公司的股东。
证据4、银行客户专用回单6张，证明大连供暖集团有限责任公司一共支付给东澳热计量技术（大连）有限公司该业务的款项46万余元，最后一笔业务支付款项的时间是2017年12月28日，到2017年底业务才发生完毕，至今质保金没有退，上诉人给被上诉人提成应该按照这个金额来计算，一审时这笔业务还没有处理完，所以上诉人没有义务给被上诉人提成款。
李学鹏对东澳公司提交的证据1的真实性没有异议，对证明事项有异议，主张当时是在不得已的情况下签的欠条；对证据2的真实性不认可，认为业务员提成表是上诉人单方形成的证据，一览表当中的这些业务都是被上诉人完成的，但是对结算方式不认可，不知道是否准确；对证据3中工程施工合同的真实性没有异议，认可该合同是被上诉人运作的，也履行了，但是合同约定的金额与实际发生金额不符，认为总工程造价是517920元，而合同上的总造价才462110元；对证据3中利润分成一览表有异议，不认可其提成是19151元；对于证据3中公司档案查询卡有异议，认可东澳热计量技术（大连）有限公司存在，但是不认可该公司法定代表人是查询卡上的名字；对证据4的真实性没有异议，认可客户专用回单应该是银行出具的，但认为证据4证明不了总共发生的工程款数额就是这些。
鉴于李学鹏对东澳公司提交的证据1、证据3中的工程施工合同、证据4的真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认；关于证据2，李学鹏虽提出异议，但认可其中记载的业务都是其完成的，只是对结算方式不予认可，结合证据1及上诉人一审时提交的李学鹏欠公司汇总表，在李学鹏未提交相反证据予以否定的情况下，本院对该份证据的真实性予以确认；关于证据3中东澳热计量技术（大连）有限公司的工商档案查询卡，李学鹏虽提出异议，但未提交相反证据予以否定，本院对其真实性亦予以确认；关于证据3中的利润分成一览表，因其所附明细中相同型号热量表的销售单价与其提交的合同附件产品价格不一致，故对该表中根据明细价格计算出来的提成销售收入金额本院不予采信；该表中所列的提成基数单价与李学鹏提交的底价明细中列明的价格相同，本院予以采信；该表中显示的DN50型热量表的提成单价与李学鹏认可的销售底价一致，但销售单价显然与提成单价矛盾，本院对其上记载的销售单价不予采信；关于该表中的其他数据，因李学鹏亦未提交其他证据予以反驳，本院予以采信。
本院二审庭审中，李学鹏当庭播放2018年2月14日其与上诉人法定代表人刘明的手机通话录音，证明上诉人与大连供暖集团有限责任公司签订的合同的总造价是54万余元。但在本院限定的期限内，其并未向本院提交该份证据的录音光盘（或其他载体）及该份录音的文字整理打印件，视为其放弃对该份证据的提举。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院经审理补充查明：2017年1月11日，李学鹏向东澳公司出具还款承诺，内容为：本人承诺东澳能源技术服务（大连）股份有限公司欠款于2017年6月30日前还清，如有业务介绍提成可冲减欠款。
李学鹏从东澳公司离职后，继续为东澳公司销售热量表，经其联系，东澳公司的关联公司东澳热计量技术（大连）有限公司与大连供暖集团有限责任公司签订了工程施工合同，约定由东澳热计量技术（大连）有限公司承包”2010年大连市供暖集团有限公司既有建筑供热计量改造工程二标段”在尚品南山、兴昌小区和香茗苑的热计量表安装工程，工程开工日期为2017年3月22日，竣工日期为2017年3月31日；工程保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算，保修金为合同最终结算总价款的10%，质量保修期结束后60日内支付给东澳热计量技术（大连）有限公司。东澳热计量技术（大连）有限公司与大连供暖集团有限责任公司在关于产品价格的合同附件上均签字盖章确认：型号为DN25的热量表单价为390元、数量为463；型号为DN32的热量表单价为560元、数量为449；型号为DN40的热量表单价为700元、数量为43；产品价格合计为462110元；价格应是设备及安装材料费、专用工具费、设备（材料）生产检测、运输、装卸、保险、税金、办理相关手续和质保期内保修等完成本合同工作所需的一切费用的价格；产品价格表中数量为参考数量，以现场实际安装数量为准，单价固定。上述合同已实际履行，大连供暖集团有限责任公司2017年3月29日至2017年12月28日共向东澳热计量技术（大连）有限公司给付工程款465120元。东澳公司称大连供暖集团有限责任公司尚欠合同金额10%的质保金没有支付。
根据东澳公司提交的李学鹏离职时签字确认的业务提成款14452.04元的计算方式，业务提成款=提成销售收入+安装费收入-提成成本基数-增值税合计-安装费-
所得税-应酬费。
东澳公司提交的热量表销售提成明细显示：DN25、DN32、DN40型热量表销售数量均与合同约定一致，销售单价分别为350元、520元、660元，提成单价分别为280元、480元、590元；并增加6个DN50型热量表，销售单价为1870元、提成单价为2060元，提成单价与李学鹏认可的销售底价相同，李学鹏主张DN50型热量表的销售单价为2170元。
东澳公司和东澳热计量技术（大连）有限公司的法定代表人均为刘明，东澳公司认可其愿意为东澳热计量技术（大连）有限公司向李学鹏支付案涉提成款。东澳公司自认因李学鹏为东澳热计量技术（大连）有限公司向大连供暖集团有限责任公司联系上述业务而应给付李学鹏的提成款为19200元。
本院认为：2017年1月12日李学鹏向东澳公司出具的欠条系其真实意思表示，其应按照欠条中的承诺于2017年6月30日前偿还东澳公司欠款64056.83元，现东澳公司自愿从中扣除应付李学鹏的提成款19200元，向其主张其余欠款44856元，具有事实和法律依据。李学鹏主张其系受威胁而出具的欠条，但其并未在法定除斥期内行使对该欠条的撤销权，故该欠条已处于确定的有效状态，对其具有法律约束力。现其辩称其在离职后继续为东澳公司联系销售热量表，东澳公司应给付其提成款121990元而非19200元，其上述欠款已抵清，对东澳公司不存在欠款事实。故本案的焦点问题是，2017年1月12日李学鹏离职之后所完成业务的提成款数额是多少，应由谁承担举证责任，提成款是否可以抵扣上述欠款。
根据本案现有证据显示的李学鹏在东澳公司就职时业务提成款的计算方式，业务提成款=提成销售收入+安装费收入-提成成本基数-增值税合计-安装费-所得税-
应酬费。根据东澳公司提交的热量表销售提成明细显示，提成销售收入为销售产品单价*销售数量，案涉合同经东澳热计量技术（大连）有限公司和大连供暖集团有限责任公司共同签章确认的产品包括型号为DN25、DN32、DN40的热量表，合同约定的单价分别为390元、560元、700元；数量分别为463、449、43；并约定：产品价格表中数量为参考数量，以现场实际安装数量为准，单价固定。现东澳公司提交的热量表销售提成明细中显示DN25、DN32、DN40的热量表数量均与合同约定一致，但显示的销售单价分别为350元、520元、660元，与合同约定不符，根据上述”单价固定”的约定，在东澳公司未提交证据证明合同双方已对合同约定的单价予以变更的情况下，应以合同约定的单价为准计算销售提成收入；该份热量表销售提成明细中还显示实际增加6个DN50型热量表，销售单价为1870元、提成单价为2060元，而上述三种型号的热量表提成单价分别为280元、480元、590元，均低于销售单价，故应认定DN50型热量表的销售单价以李学鹏主张的2170元为准，而非东澳公司上述提成明细中显示的1870元。综上，案涉合同的提成销售收入为：（DN25型热量表）390元*463+（DN32型热量表）560元*449+（DN40型热量表）700元*43+（DN50型热量表）2170元*6=475130元。
东澳公司提交的业务利润分成结算一览表上显示案涉合同发生的安装费收入为29165元，因李学鹏对此未能提交证据予以反驳，故以东澳公司提交的数据为准。
根据东澳公司提交的热量表销售提成明细显示，提成成本基数为产品提成单价*销售数量，因东澳公司出示的DN25、DN32、DN40、DN50热量表产品提成单价与李学鹏出具的底价明细中记载的单价相同，故对东澳公司出具的产品提成单价本院予以确认，并以此计算提成成本基数。综上，案涉合同的提成成本基数为：（DN25型热量表）280元*463+（DN32型热量表）480元*449+（DN40型热量表）590元*43+（DN50型热量表）2060元*6=382890元。
关于案涉产品实际履行的数量，东澳公司出具了提成明细，李学鹏对此虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，故应以东澳公司主张的数量为准。
关于增值税合计、安装费、所得税、应酬费，东澳公司提交的业务利润分成结算一览表上记载的数额分别为13247.45元、41323元、2683.46元、5000元，因李学鹏并未提出异议并提交相反证据予以反驳，本院对东澳公司主张的数额予以认可。
据此，李学鹏就东澳热计量技术（大连）有限公司与大连供暖集团有限责任公司发生业务应取得的提成款应为：提成销售收入475130元+安装费收入29165元-提成成本基数382890元-增值税合计13247.45元-安装费41323元-所得税2683.46元-应酬费5000元=59151.09元。
李学鹏主张其离职后的提成计算方式与离职前不同，但其并未就此提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。
一审判决认为东澳公司针对案涉合同的举证能力明显大于李学鹏，故将提交结算证明、业务提成方案等证据的举证责任分配给东澳公司并无不妥，但李学鹏对东澳公司提交的提成计算方式及相应数据不予认可，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，其对其主张应得的提成款金额121990元亦负有举证责任，对于东澳公司提交的证据或主张的事实不予认可，应提交相反的证据予以反驳。现其提交的证据不足以证明其应得的提成款为121990元，故本院对其主张不予采纳。
东澳公司主张待大连供暖集团有限责任公司给付完毕全部款项之后才能给付李学鹏提成款，对此前提条件东澳公司并未举证证明，本院对其该项主张不予采纳。
东澳公司在本院庭审中明确表示如果李学鹏确有提成款，应从李学鹏欠东澳公司的款项中予以扣除，故应从李学鹏欠东澳公司的款项（64056.83元）中扣除李学鹏应得的提成款59151.09元，李学鹏应给付东澳公司的欠款为4905.74元。
东澳公司在一审第二次开庭时，增加了要求李学鹏给付利息的诉讼请求，但其并未就其增加的诉请补交案件受理费，故本院对其该部分请求不予考虑。
综上，东澳公司的上诉请求部分成立，对该部分请求本院予以支持；原判决认定事实不清，适用法律有误，本院应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初3365号民事判决；
二、被上诉人李学鹏于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人东澳能源技术服务（大连）股份有限公司欠款4905.74元；
上述款项，若逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人东澳能源技术服务（大连）股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费461元、二审案件受理费922元，合计1383元，由上诉人东澳能源技术服务（大连）股份有限公司负担1232元，被上诉人李学鹏负担151元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 宁