黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平商初字第207号
原告于波（系牡丹江市爱民区环宇批发超市业主），住牡丹江市。
委托代理人冯伟红，黑龙江天正律师事务所律师。
被告哈尔滨顶津食品有限公司，住所地哈尔滨市开发区。
法定代表人赖清跑，该公司董事长。
委托代理人吴红，黑龙江大正律师事务所律师。
委托代理人颜波，黑龙江大正律师事务所律师。
原告于波与被告哈尔滨顶津食品有限公司（以下简称顶津公司）买卖合同纠纷一案，原告于波于2015年2月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月6日公开开庭审理此案。原告于波的委托代理人冯伟红、被告顶津公司委托代理人吴红、颜波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于波诉称：于波系顶津公司产品经销商。2014年3月，顶津公司业务员到于波经营的牡丹江市爱民区环宇批发超市处推销饮品，并向于波告知，顶津公司已召开2014年度订货会；若于波一次性订购全年饮品，顶津公司将给予优惠，并要求于波填报所需饮品的品种和数量。于波依据顶津公司业务员的报价进行了填报，并将货款交付给顶津公司指定的配送员赵某某。于波订货后，当其需要饮品时，打电话给顶津公司业务员或在其业务员到店时要求送货；顶津公司指定其配送员赵某某送货到于波经营的超市处。现顶津公司累计欠于波500ml茶512件（15瓶／件）、550ml矿泉水1，597件（24瓶／件），价值32，415元。因顶津公司逾期交付货物，直接造成于波损失3，241元。故于波诉至法院，要求顶津公司交付其500ml茶512件（15瓶／件）、550ml矿泉水1，597件（24瓶／件），总价值为32，415元；并赔偿于波损失3，241元，且承担本案的诉讼费用。
被告顶津公司辩称：于波诉讼的被告主体不适格；其提供的证据无法支持其诉求，于波应向案外人赵某某主张权利。顶津公司与案外人赵某某之间存在买卖合同关系，且双方账目已结清。于波提供的证据能证实赵某某系顶津公司二级代理商，其具有独立主体资格。
原告于波为证明其主张的事实成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、存据及欠据。意在证明：顶津公司工作人员赵某某收取订货会货款后，向于波出具29份存据、1份欠据，确认欠于波500ml茶512件（15瓶／件）、550ml矿泉水1，597件（24瓶／件），总价值为32，415元；顶津公司违约还应赔偿于波销售该批货物的可得利益损失3，241元。
证据二、视听资料。主要内容：1、王某某是顶津公司设在牡丹江营业所负责销售的经理，王某某承认赵某某系顶津公司员工；2、任某某等业务员是顶津公司员工，顶津公司与其业务员之间签订了劳动合同，并按月将工资通过银行转账方式汇至业务员银行卡，业务员的工资收入与于波等的订货数量有关；3、顶津公司多年来形成以召开年度订货会名义，派业务员到于波处签订一年的饮品买卖口头合同，并指定赵某某收款、送货的交易习惯；4、2014年3月，顶津公司召开订货会时，杨某甲是业务员，任某某等业务员还未到顶津公司处工作，当时参与订货会销售的一名业务员已经离职；5、于波订货交款后，顶津公司业务员根据其需要或者主动打电话确定其是否缺货，当于波缺货时，顶津公司业务员通过手机里设置的系统，将其需补货情况传送给顶津公司及其配送员赵某某，顶津公司通知其配送人员赵某某或贾某某给于波送货；6、顶津公司派三名业务员负责阳明区和爱民区的康师傅饮品销售工作，业务员每周到于波经营的超市处走访饮品销售情况，该业务员处有于波存货具体数量和品种的单据，顶津公司管理人员亦到于波处监督检查业务员到店推销饮品情况；7、因顶津公司不按时配送饮品，多名原告担心出现意外，于波代表众原告询问其业务员具体原因时，顶津公司业务员向于波保证没事，最终造成于波利益受损；8、于波在销售顶津公司饮品时，顶津公司免费提供冰柜，于波向其支付押金；双方签订了合同，顶津公司给于波出具了押金存据；王某某确认，在冰箱押金单据上收款人处签字的刘某某系顶津公司会计；顶津公司业务员到于波处拜访、巡检冰箱，佐证顶津公司向于波出具的外借资产巡检表、冰箱押金存据属实；9、多年来，于波一直认为顶津公司指派的收款、送货人赵某某等人系其员工；顶津公司从未告知于波，赵某某并非其公司员工；顶津公司承认其并未提示于波将进货款交给赵某某可能存在风险；王某某以“这个咋也不能告诉下边收钱要小心啊，这玩意谁能告诉啊”回答于波的提问，说明顶津公司及其工作人员明知有风险，却未告知或提示于波注意风险，其目的是在配送人员离职后，逃避向于波交付货物的责任；10、顶津公司已在公安机关备案，只有在顶津公司与赵某某之间存在内部管理关系的前提下，顶津公司才有权到公安机关报警、备案。意在证明：2014年3月，于波与顶津公司订立了口头的康师傅品牌饮品买卖合同，顶津公司业务员将于波所需饮品的品种、数量等信息，通过顶津公司的手机软件系统，传送给顶津公司；顶津公司收到信息后，指定员工赵某某到于波经营的超市处收取订货款，赵某某以存单形式向于波出具凭据，并将于波的订货款汇至顶津公司指定账户；于波需要货物时，打电话通知顶津公司业务员到店，或者其业务员主动到于波经营的超市处询问是否需要补货时，告之其需要补货的品种和数量，顶津公司业务员将于波需要的货物信息传送给顶津公司，顶津公司指令赵某某为于波送货；这是整个买卖合同签订及履行的过程，亦是双方多年来的饮品买卖交易习惯；顶津公司负责销售的经理王某某及其业务员亲口证实于波证明的问题属实。于波发现顶津公司送货不及时后，及时联系顶津公司并要求其送货，顶津公司告知于波没有问题，让其等待送货；直至顶津公司停止送货时，顶津公司未采取任何积极措施，最终构成其对于波的违约。顶津公司及其工作人员明知交易习惯中存在重大风险，故意未告知或提示于波注意风险，其目的是在配送人员离职后，逃避向于波交付货物的法律责任；顶津公司应当按照交易习惯，在接到于波需要配送货物的通知后，将货物交付给于波。于波与顶津公司属于合同相对方，故于波诉讼被告主体适格。结合双方证据，能够证实于波履行了合同义务，而顶津公司违约的事实。
证据三、促销服务协议及冰箱押金收据、视听资料。意在证明：顶津公司业务员闫某某与于波签订了促销服务协议；于波向顶津公司缴纳冰箱押金1，200元，顶津公司在收据中盖章确认，于波以客户名义签字；说明双方存在买卖合同关系；该协议中未加盖顶津公司公章；双方明确约定，于波的冰箱押金款不能冲抵货款，并约定了于波每月最低销售额，只有在双方存在买卖关系的情况下才能作此约定；该视听资料为2015年1月19日于波与顶津公司业务员杨某甲的电话录音；杨某甲承认，于波系找其订货，顶津公司已要求其业务员统计欠货情况，杨某甲让于波等待消息。
被告顶津公司为证明其抗辩理由成立，向法院提交如下证据并当庭举示：
证据一、区批发特通批协议书（签订时间为2014年1月1日）、区批发协议书（签订时间为2013年1月21日、2013年8月1日）、企业基本信息、全国企业信用信息公示系统（黑龙江）、顶津公司客户对账单、发票签收证明、黑龙江增值税普通发票（与原件核对无异的复印件）。意在证明：顶津公司与赵某某经营的牡丹江市峻某松食品批发部、牡丹江市峻某杨食品批发部是平等的民事主体关系，双方存在买卖合同关系，不存在管理、监督的关系；赵某某以其经营的牡丹江市峻某松食品批发部、牡丹江市峻某杨食品批发部的名义与顶津公司签订买卖合同；双方在协议中明确约定了赵某某成为顶津公司批发商应具备的条件，亦约定了关于货款的交付；对账单证明，根据赵某某从顶津公司处出货的数量结算货款；发票签收证明系依据对账单及顶津公司给赵某某出具的正式发票作出，该证明上标注了发票号及金额，发票原件在顶津公司留存，证明顶津公司与赵某某之间系买卖合同关系，并依法缴纳税款。
证据二、区批发特通批协议书（顶津公司与牡丹江市某某饮料经销处、牡丹江市某某食品经销部签订）、企业基本信息（牡丹江市某某购物广场）、营业执照（牡丹江市某某饮料经销处、牡丹江市某某食品经销部）、经销代销合同（牡丹江市某某饮料经销处与牡丹江市某某购物广场签订）。意在证明：牡丹江市某某饮料经销处、牡丹江市某某食品经销部与赵某某经营的牡丹江市峻某松食品批发部、牡丹江市峻某杨食品批发部一样，均系处于二级批发商地位的经销商；杨某乙所出示的盖有牡丹江市某某食品经销部公章的存条与顶津公司举示的该经销部的营业执照证明，杨某乙与牡丹江市某某食品经销部之间形成的是买卖合同关系，而非交易习惯；牡丹江市某某饮料经销处与牡丹江市某某购物广场签订的经销代销合同证明，于波明知由批发商批发康师傅饮料这一事实，其知道赵某某系顶津公司二级批发商，却以赵某某的个人行为混淆事实，说成交易习惯，意图将损失转嫁给顶津公司。赵某某的失踪时间是2014年10月；在其失踪前，该经销代销合同已存在；从时间上看，牡丹江市某某饮料经销处先行成立，后与二级经销商协商进货，然后再开业；因此，该合同签订日期为2014年8月，而牡丹江市某某饮料经销处开业时间为2014年9月符合常理；证明末端客户通过书面合同知晓二级批发商这一事实。
经庭审质证，被告顶津公司对原告于波举示的证据质证认为：对证据一真实性、客观性、关联性、证明问题均有异议；该证据出具人系赵某某，而赵某某是顶津公司批发商；从该证据中存货数量上看，并无证据证明存货数量真实；该证据恰恰证明了于波与赵某某之间存在买卖合同关系；于波举示的存据及欠据中有牡丹江市峻某松食品批发部的公章，只有赵某某能说清此事，顶津公司对此不知情；其中20张存据无日期，不能证实与本案诉争所涉及的2014年3月召开的订货会有关；顶津公司与赵某某是两个独立的主体，赵某某的行为与顶津公司无关；赵某某已于2014年10月失踪，但欠据及部分存据系2014年11月出具。对证据二合法性有异议；根据法律规定，于波私自录音不合法，故该证据不能作为合法证据使用；该证据为视听资料，于波未提供原始载体，该证据应客观、完整，且应有其他资料加以印证；对该证据真实性有异议，该证据录放起始时间有主观印象，不能客观真实的反映当时的话语环境，很多地方带有诱导倾向；对该证据关联性有异议，该证据中王某某所提到的是顶津公司员工的业务员指的是当时在牡丹江所的员工，而非指赵某某；该录音中有“赵某某是经过认可的二级批发商”这句话，恰恰印证了赵某某与客户之间的买卖合同关系及当时在场的所有人均知道该客观情况；录音中有“赵某某爱人在现场签字”这一句，恰恰证明于波与赵某某之间有明确的法律地位，于波应向赵某某及其经营的食品批发部主张权利；于波提到的冰箱押金，是顶津公司业务员根据公司与末端销售商签订的促销服务协议的约定所实施的行为，在顶津公司举示的协议第七条中有明确约定，要书面化并加盖公章才视为顶津公司行为；于波举示的证据自相矛盾，其称赵某某是顶津公司员工，货款打到顶津公司属断章取义；于波已自认赵某某是顶津公司二级批发商，但在录像中将批发商换成配送商，其话语自相矛盾；在该证据中，于波提到赵某某交保证金，明示了赵某某与顶津公司的关系，但于波欲将其风险转嫁给顶津公司；在第三段录音中，于波到顶津公司协商赵某某拖欠货物一事的时候，使用的是请求语气，在录音中称“我们现在第二个要求是看你们能不能让管片的业务员帮助统计一下数额”，说明于波明知顶津公司与赵某某之间的买卖关系；当提到与赵某某的关系时，于波称“赵某某不在，他媳妇应该出面把这些账和我们对一对”，但现在于波将顶津公司诉至法院，是将其损失转嫁给顶津公司；于波在叙述顶津公司业务员有订货行为，与事实不符；顶津公司牡丹江所不具备市场经营权利，其员工不能从事商品销售行为，在顶津公司举示的服务促销协议中对其业务员行为有明确表述，顶津公司业务员仅有维护品牌形象、进行市场调查的职责；在028录像中，体现了于波因未达到强迫顶津公司业务员承认其订货的目的，而险些与业务员发生肢体冲突的事实。对证据三中促销服务协议及冰箱押金收据真实性无异议，对证明问题有异议；促销协议的约定是关于冰箱的租赁、摆放和宣传，并无双方存在买卖合同关系的约定，亦无双方存在买卖合同关系的字样，仅体现双方之间的租赁关系；该促销协议的约定，恰恰证实顶津公司作为一个有实力、讲信誉的企业，把冰箱投放到末端客户（即于波）处，是为了产品的促销和广告宣传，顶津公司都谨慎的签订了租赁协议，由此可见，如果双方之间存在买卖合同关系，不可能不签订买卖协议；该促销协议中明确约定，顶津公司工作人员履行职务的行为必须加盖顶津公司公章，否则由于波自行承担责任，于波对此亦知情；租赁关系与买卖关系是两个法律关系，于波与顶津公司之间是租赁关系，而非买卖关系，因此，该协议中约定冰箱抵押金不能抵货款符合法律规定；对其中视听资料（录音）有异议；于波在录音中的陈述前后矛盾，开始说其是通过业务员杨某甲订货，后来又说经过杨某甲同意其才向赵某某订货；该视听资料（录音）不能证实其欲证明的内容；该录音系于波为了达到其目的诱导杨某甲进行的，且杨某甲在录音中亦说明其系进行宣传指导，而非订货，于波对此未提出异议。
原告于波对被告顶津公司举示的证据质证认为：对证据一中的区批发特通批协议书真实性、合法性、关联性均有异议；该协议书体现的是顶津公司对赵某某的内部管理规定，并非真正的买卖合同；该协议书不完整，与顶津公司提供给公安机关的协议书相比，缺少一份承诺函，而该函的内容系顶津公司对赵某某的竞业禁止规定，禁止赵某某经营国内其他著名品牌饮品的销售，更能说明赵某某系顶津公司员工；该协议书内容中体现的是顶津公司逃避承担法律责任的规定，不具有合法性；该协议书中指定的赵某某履行与顶津公司协议的区域不包括本案原告于波所处的区域，故该协议书与本案无关联性；对证明问题有异议，于波举示的证据二录像已证明，顶津公司设立的牡丹江营业所负责每天召开早会、向业务员布置工作，对业务员进行管理的是顶津公司而非赵某某；该协议书中未体现顶津公司在3月份召开全年产品订货会，派业务员到于波经营的超市处推销饮品，顶津公司派赵某某向于波收款和送货的约定，顶津公司举证欲证明的事实与顶津公司主张所依据的事实并非同一事实；该协议书内容中体现了顶津公司与赵某某之间的内部管理关系，更能证明赵某某系顶津公司员工，于波基于相信赵某某是顶津公司员工，有理由认为赵某某代表顶津公司；该份协议不能证实赵某某与于波之间存在买卖合同关系，亦不能证实于波与赵某某之间有订立买卖合同的意思表示和双方达成订立买卖合同的合意；该协议书不能证实顶津公司不承担法律责任，与于波举示的证据相比较，顶津公司举示的该证据不具有证明力；对区批发协议书有异议，该证据系顶津公司与赵某某2013年履行合同的约定，与本案无关联性，不能证实该协议真实，亦不能证实顶津公司与赵某某之间存在合同关系；对企业基本信息单真实性无异议，对证明问题有异议，该证据仅能证实赵某某系牡丹江市峻某松食品批发部业主，不能证实于波与赵某某之间存在买卖关系；对全国企业信用信息公示系统单（黑龙江）有异议，该证据并非原件，于波不予质证；对顶津公司客户对账单有异议，该证据系顶津公司单方制作，不能证实签字处系赵某某本人签名，且部分对账单中所体现的总数额与最终数额不一致；7-8月份对账单中，对账单底部有牡丹江营业所王某某及业务员的签名，可印证顶津公司人员身份与录像内容一致，该证据能证实顶津公司对于波的违约行为；对发票签收证明有异议，该证明系顶津公司单方制作，不能证实与本案有关；对黑龙江增值税普通发票真实性、合法性、关联性、证明力均无异议，对证明问题有异议，该证据中的数额能证实于波向赵某某交付的货款已进入顶津公司账户的事实，不能证实顶津公司与赵某某之间存在买卖合同关系，亦不能证实于波与赵某某之间是买卖合同关系。对证据二中的区批发特通批协议书的质证意见与证据一一致；对经销代销合同真实性有异议，该合同中一方未签署日期，另一方签署的日期是2014年8月，而顶津公司提供的其二级批发商成立日期为2014年9月24日，说明顶津公司提供虚假证据；本案诉争所涉及的时间是2014年3月，该证据与本案无关；对其他证据无异议，但与本案无关联性。
本院认证意见为，对于波举示的证据一，该证据具备真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认并采信。对其举示的证据二，该视听资料的取得虽未经对方允许，但并未侵害他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定，且该证据与其举示的证据三相互印证，故该证据具备真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认并采信。对其举示的证据三，该证据与其举示的证据二相互印证，故该证据具备真实性、关联性、合法性及证明力，本院予以确认并采信。
对顶津公司举示的证据一，其未提供证据证实于波对此知情；其提供的区批发特通批协议书系其与赵某某签订，其未提供证据证实其已告知于波并对于波发生法律效力；该证据不能证实其欲证实的问题，不具备证明力；故对该证据本院不予确认并采信。对其举示的证据二，该证据对本案事实的认定无实质性关联，故对该证据本院不予采信。
经审理查明：牡丹江市爱民区环宇批发超市系个体工商户，于波系该超市业主。该超市经营顶津公司康师傅品牌饮品。
赵某某系经顶津公司业务员引荐至于波经营的牡丹江市爱民区环宇批发超市。于波将其购买顶津公司康师傅饮品的货款交给赵某某，并定期向顶津公司业务员报其需要货物情况，由赵某某将相应饮品送至于波处。
2011年7月27日，于波与顶津公司签订促销服务协议，约定：在协议约定的促销服务期限内，于于波的经营场所中之顶津公司指定地点，摆放顶津公司定制的印有顶津公司品牌、广告宣传图片及文字的冰箱及顶津公司生产销售的“康师傅”系列饮料产品，以用于顶津公司饮料产品的广告宣传、展示及促销；促销服务的期限自2011年7月27日起至2013年12月31日止等。
同年8月27日，于波向顶津公司交付冰箱押金1，200元。顶津公司向于波提供冰箱，用于摆放康师傅品牌饮品，并由其工作人员定期进行巡检。
后赵某某给于波出具20张存据，存据上均载明：康师傅红茶25件。
2014年11月4日，赵某某给于波出具欠据，上载明：康师傅矿泉水97件，红茶12件。
次日，赵某某给于波出具存据，上载明：康师傅矿泉水1，100件。
同日，赵某某给于波出具8张存据，存据上均载明：康师傅矿泉水50件。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、顶津公司是否应履行给付货物义务；二、赔偿损失问题。
关于顶津公司是否应履行给付货物义务的问题。本院认为，于波基于赵某某系顶津公司业务员引荐至其经营的超市，且其一直将购买的顶津公司康师傅饮品的货款交付给赵某某，并由顶津公司业务员定期走访或向其报需要货物情况，由赵某某将产品送至于波处这一事实，认为赵某某系顶津公司工作人员，其行为代表顶津公司。于波亦基于与顶津公司签订的促销服务协议的约定，及顶津公司提供冰箱摆放康师傅品牌饮品，并定期进行巡检的事实，认为其系与顶津公司发生的业务往来、建立的买卖合同关系。于波举示的存据及欠据中虽加盖了牡丹江市峻某松食品批发部的公章，该批发部即便系赵某某经营，亦不能以此排除赵某某存在批发部经营者与顶津公司工作人员两个身份。于波基于此产生的认知系善意、合理的。于波与顶津公司在本案诉争所涉及的行为中均存在瑕疵；于波未对赵某某的身份进行审核；而顶津公司业务员将赵某某引荐给于波，且未对其不属于顶津公司工作人员的身份进行告知，亦未尽到风险提示义务；由此可见，顶津公司的行为瑕疵更大，其在本案诉争事件中具有过错。综上，因于波对赵某某系顶津公司工作人员的认知系善意、合理的，且顶津公司对此具有过错，故顶津公司理应就赵某某的行为对于波履行义务。本案中，于波已将货款交付，赵某某给其出具存据及欠据，确认尚欠其产品种类及数量；现于波要求顶津公司给付其尚欠的产品，顶津公司理应履行给付义务。
关于赔偿损失的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，于波未举示证据证实其主张的损失存在，故对其该诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，对于波的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告哈尔滨顶津食品有限公司于本判决生效后三十日内给付原告于波康师傅品牌500ml茶512件（15瓶／件）、550ml矿泉水1，597件（24瓶／件）；
二、驳回原告于波的其他诉讼请求。
案件受理费691元，由原告于波负担81元，被告哈尔滨顶津食品有限公司负担610元，被告哈尔滨顶津食品有限公司负担部分于本判决生效后十日内给付原告于波。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判长 肖继顺
审判员 杨树枫
审判员 王 伟
二〇一五年十二月四日
书记员 刘爽欣