广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终3364号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道38-2号。
负责人：杨世亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱玉琴，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐飞，男，1975年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：李长嘉，国浩律师（南宁）事务所律师。
委托诉讼代理人：高红，国浩律师（南宁）事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部（以下简称工行广西营业部）因与被上诉人徐飞信用卡纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人工行广西营业部上诉请求判令：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初7939号民事判决，驳回徐飞的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由徐飞承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。首先，徐飞的交易场所是南宁市醉香阁大酒楼，位于南宁市，交易时间为2016年2月4日14时32分-14时34分，而徐飞到星湖派出所报案的时间为16时15分，期间徐飞无法证明原卡在自己身上，即无法证明交易使用的银行卡是伪卡。而原审法院认为徐飞拨打电话、报案和不在交易现场的录像认定涉诉交易使用的是伪卡，属于事实不清。其次，徐飞无良好的用卡习惯，没有妥善保管银行卡信息和密码。从徐飞的《牡丹卡贷记账户历史明细》可以看出，徐飞的交易类型和交易地点非常多，同时开通了易宝支付、支付宝等第三方快捷支付方式，无论是POS刷卡消费还是开通第三方快捷方式，都需要输入持卡人银行卡密码。因此原审法院仅凭徐飞发现交易异常后拨打客服电话和公安机关报案就认定徐飞尽到了谨慎义务，属于事实不清；2、适用法律错误。关于举证责任问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，结合《中国工商银行牡丹卡领用合约（个人卡）》第九条“甲方必须妥善保管密码，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为”，徐飞应妥善保管涉诉银行卡的交易密码。现涉诉交易是输入了正确密码的交易，因此，作为该密码的唯一掌握者，应推定徐飞有意或无意将交易密码泄露给他人。徐飞主张自己妥善保管了密码，应对此承担举证责任，现徐飞无法证明自己妥善保管了密码，也无法证明工行广西营业部泄露了其银行卡密码，应承担举证不能的责任。原审法院将举证责任分配给工行广西营业部，属于适用法律错误。
被上诉人徐飞答辩称，1、涉案银行卡的交易需要密码，卡主为徐飞，而本案交易签购单签名为谢明，在签名不符的情况下，工行广西营业部有理由拒绝付款，已经付款的应当承担未尽审查义务的责任，无权向持卡人要求还款；2、本案属于伪卡交易，交易行为发生时徐飞不在交易地点，银行卡也在徐飞身上，所以涉案交易不是持卡人持真卡消费，且交易行为发生后徐飞及时通知银行中止使用卡片，申请拒付并报警，已尽注意义务；3、工行广西营业部不能证明持卡人及徐飞未能妥善保管银行卡密码，应承担举证不能的责任；4、工行广西营业部未能提供安全的交易系统与环境，未尽到审查义务，导致涉案银行卡被复制，导致本案的发生，应承担全部责任。
徐飞向一审法院起诉请求：1、徐飞无须向工行广西营业部支付79393元；2、徐飞无须向工行广西营业部支付因其信用卡被盗刷而产生的利息及滞纳金人民币13932.31元（暂截止至2016年11月8日）；3、由工行广西营业部负责对徐飞造成的信用不良记录予以消除；4、本案诉讼费由工行广西营业部承担。
一审法院认定事实：2005年3月8日，徐飞向工行广西营业部申请办理牡丹国际信用卡，其签署了中国工商银行牡丹卡个人申请表，其中“申请人声明”一栏载明：本人知悉并保证遵守牡丹卡章程；已阅读并了解《牡丹卡领用合同》（见背面）,自愿遵守合约的规定。徐飞在“主卡申请人签名”处签字确认。《牡丹卡领用合约（个人卡）》第四条约定：甲方（牡丹卡申领人）收到牡丹卡后，应立即在卡片背面签名栏内签名，并在用卡时使用此签名，否则，由此产生的损失由甲方承担。第六条第一项约定：甲方除现金及转账交易外，其他交易从交易日起至对账单通知的到期还款日（含）为免息还款期，到期还款日为对账单生成日第25日。甲方在到期还款日营业终了前偿还全部应付款项，则无需支付贷款利息。否则，甲方应按中国人民银行规定的利率支付从透支交易日起至还款日止的透支利息。第二项约定：甲方未能在到期还款日之前全额还款的，不享受免息还款期待遇，已偿还部分计收自透支交易日至还款日的利息，未偿还部分自透支交易日继续计息。透支利息按月计收复利。未能在到期还款日营业终了前偿还最低还款额的，除按上述计息方法支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。第九条约定：甲方必须妥善保管密码，凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为。
工行广西营业部经审核后向徐飞发放了卡号为42×××50的牡丹信用卡，徐飞为该卡设置了交易密码，并在卡背面持卡人签名处预留了字样为“徐飞”的签名。
2016年2月4日14时32分至14时34分期间，上述信用卡在商户名称为“南宁市醉香阁大酒楼”处POS支出（跨行消费）19768元、19801元、19861元、19963元，4笔交易共计79393元。上述4笔交易对应的POS签购单中，持卡人签名一栏签署了字样为“谢明”的签名。
前述交易发生时，徐飞收到了交易通知短信，其于同日14时36分拨打中国工商银行客户服务电话95××8申请非本人交易拒付，并于14时55分拨打了110报警电话。同日16时15分，徐飞到南宁市公安局星湖派出所报案，该派出所出具了一份《报警回执》。2016年2月5日，徐飞向工行广西营业部提交《牡丹卡账务查询申明书》和《非本人交易附加说明》，声明案涉4笔交易非其本人所为。2016年2月17日，徐飞收到了南宁市公安局青秀分局出具的《立案告知书》，告知该局对徐飞信用卡被盗窃案决定立案侦查。
后，徐飞就其对前述4笔交易是否应承担还款责任与工行广西营业部发生争议，徐飞遂诉至本院并提出前述诉讼请求。庭审中，双方确认案涉牡丹信用卡通过POS机交易必须凭密码交易。
经徐飞申请，证人张某出庭作证称，其与徐飞系同事关系，2016年2月4日14时30分许，其到徐飞办公室商量工作，徐飞在商量过程中收到短信发现银行卡被盗刷，当时张某看到徐飞拿出自己的银行卡与短信中提示的银行卡尾号进行比对，但张某未看到银行卡卡号。14时40分，张某从徐飞办公室离开。
另查明，中国人民银行征信中心出具的徐飞个人信用报告显示：截至2016年10月，徐飞2005年3月15日工行广西营业部发放的贷记卡（人民币账户）处于逾期状态。
一审法院认为，徐飞在工行广西营业部申请办理牡丹国际信用卡，工行广西营业部经审核向徐飞发放了卡号为42×××50的牡丹信用卡，双方之间成立信用卡合同。徐飞在申领信用卡时签署了中国工商银行牡丹卡个人申请表，签字声明其本人知悉并保证遵守牡丹卡章程，故《牡丹卡领用合约（个人卡）》应作为确定双方享受权利、承担义务的依据。工行广西营业部向徐飞发放信用卡，应负保障持卡人用卡安全的义务，徐飞作为持卡人负有妥善保管信用卡及密码的义务。
一、关于本案讼争的款项交易是否属于伪卡交易的问题。讼争款项发生交易后，徐飞在两分钟时间内拨打了95××8客户电话申请非本人交易拒付，并随即拨打了110报警电话，其后南宁市公安局青秀分局出具《立案告知书》对徐飞信用卡被盗窃案立案侦查，结合证人张某提供的证人证言及交易发生时徐飞不在交易地点的监控录像，以及4笔交易对应的POS签购单中的签名均为“谢明”，与徐飞持有的信用卡上预留的“徐飞”签名明显不相符。以上证据材料、各方陈述及查明事实能够相互印证，足以形成完整的证据链，在无相反证据予以推翻的情况下，应认定讼争款项交易属于伪卡交易。工行广西营业部虽认为不属于伪卡交易，但未提供相应证据予以证明，故其抗辩理由不成立。
二、关于工行广西营业部在讼争款项交易的过程中是否存在过错的问题。《商业银行信用卡业务监督管理办法》第七十三条第一款规定：“收单银行应当加强对特约商户资质的审核，实行商户实名制，不得设定虚假商户。特约商户资料应当至少包括营业执照、税务登记证件或相关纳税证明、法定代表人或负责人身份证件、财务状况或业务规模、经营期限等。收单银行应当对特约商户进行定期或不定期现场调查，认真核实并及时更新特约商户资料。”本案中，讼争款项交易属于POS（跨行消费）交易，商户名称为“南宁市醉香阁大酒楼”。涉案POS机的签发银行在结算业务中是收单银行，其与作为发卡行的工行广西营业部是委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，工行广西营业部或其代理人在涉案交易中未能识别伪卡，说明工行广西营业部及商户的终端配套设备对信用卡真伪鉴别存在缺陷，是造成本案信用卡资金损失的直接原因。从徐飞发现讼争款项交易后立即拨打95××8服务热线反馈异常情况并立即向公安机关报案的行为来看，徐飞在使用信用卡的过程中尽到了谨慎义务；而工行广西营业部在对案涉款项交易存在过错的情况下，其欲以徐飞未妥善保管信用卡及密码为由减轻己方的民事责任，应对徐飞存在未尽妥善保管义务的情形承担举证责任，因其对此未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故工行广西营业部应对徐飞信用卡的资金损失承担全部责任。
三、关于徐飞的各项诉请是否合法有据的问题。信用卡透支款项在性质上属于持卡人向发卡人借款，透支发生后持卡人与发卡行即形成金融借款合同关系。由于本案讼争的4笔透支交易是他人使用伪卡进行交易，徐飞就上述4笔透支款项并未与工行广西营业部建立金融借款合同关系，因此徐飞对上述透支款项及相应透支利息、滞纳金不负偿还义务，徐飞诉请要求其无须偿还透支款项79393元及由此产生的利息、滞纳金合法有据，一审法院予以支持。此外，徐飞在讼争款项交易后已向工行广西营业部提出异议，上述款项亦系他人利用伪卡进行交易，徐飞对本案讼争交易款项未予还款不构成失信行为，不应记入不良征信记录。因此，工行广西营业部应协助消除徐飞因逾期未归还上述4笔透支款项及相应利息、滞纳金在中国人民银行征信中心形成的不良记录。
一审法院判决：一、徐飞对其名下卡号为42×××50的信用卡于2016年2月4日发生的四笔金额共计79393元的透支款项及相应的透支利息、滞纳金不负偿还义务；二、中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部应于本判决生效之日起三十日内协助消除徐飞因逾期未归还本判决第一项确定的透支款项及相应透支利息、滞纳金在中国人民银行征信中心形成的信用不良记录。本案受理费1995元，由中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部负担。
本院二审期间，当事人未提交证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于涉案信用卡诉争交易的行为是否属于伪卡交易的问题。一审法院根据双方当事人提交的证据，已查实涉案信用卡在诉争交易行为发生时，持卡人徐飞并不在交易现场，且交易行为发生时的POS签购单上的签名亦不是徐飞本人，一审法院据此认定涉案信用卡诉争交易的行为系伪卡交易并无不妥，本院予以维持，工行广西营业部上诉认为不属于伪卡交易，但未能提交证据证实其观点，本院对其观点不予采信。
关于工行广西营业部是否应当承担责任及举证责任的问题。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工行广西营业部未能防范信用卡复制和识别伪卡，又未能举证证明信用卡信息或密码泄露系因徐飞未能妥善保管信用卡或密码所致，且本案POS机交易的签发银行作为工行广西营业部的代理人，对POS机商户亦未尽到审查义务，导致了本案信用卡资金损失，工行广西营业部主张徐飞对信用卡密码泄露存在过错，并以此作为免除其赔偿责任的理由，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持，一审判决判令工行广西营业部对徐飞信用卡的资金损失承担全部责任并消除因此次信用卡资金损失造成的逾期未归还形成的不良信用记录于法有据，本院予以维持。
综上，上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1995元（上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部已预交），由上诉人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 雷 平