湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终628号
上诉人（原审原告）：刘剑，男，生于1972年6月11日，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：蔡红，湖北陵燕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：房县盛邦晟茂房地产开发有限公司，住所地湖北省房县城关镇房陵大道诗源华府。
法定代表人：李莎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周华峰、张军，湖北瑞泰律师事务所律师。
原审被告：罗东斌，男，生于1965年11月1日，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。
原审被告：程晋社，男，生于1967年12月20日，汉族，住广东省深圳市福田区。
上诉人李翔因与被上诉人房县盛邦晟茂房地产开发有限公司（下称盛邦晟茂公司），原审被告罗东斌、程晋社民间借贷纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理后，依法组成合议庭于2018年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘剑及委托诉讼代理人蔡红，被上诉人盛邦晟茂公司的委托诉讼代理人周华峰，原审被告罗东斌到庭参加诉讼，原审被告程晋社经本院邮寄送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人刘剑上诉请求：撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初555号民事判决第三项，改判被上诉人盛邦晟茂公司对借款本金700万元及利息承担连带责任，并承担本案二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人2016年6月20日向被上诉人盛邦晟茂公司、原审被告程晋社发出督促履行保证责任通知书，系按《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定在主债务到期后六个月内主张权利，并未超出保证期间；2、原审被告程晋社代表被上诉人盛邦晟茂公司在督促履行保证责任通知书签收的行为，是履行职务行为其后果应由被上诉人盛邦晟茂公司承担。2016年7月前，被上诉人盛邦晟茂公司的法定代表人虽然是李学文，但实际负责人为程晋社，本案所涉借款合同即原审被告程晋社代表被上诉人盛邦晟茂公司与上诉人签订。2016年6月29日，被上诉人盛邦晟茂公司召开会议讨论原审被告罗东斌与上诉人之间的借款问题，原审被告程晋社主持会议，可以得知原审被告程晋社有权代表被上诉人盛邦晟茂公司，且通过召开会议的内容可以得知，被上诉人盛邦晟茂公司已经知晓上诉人主张担保权利。
被上诉人盛邦晟茂公司辩称：1、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；2、原审被告程晋社在督促履行保证责任通知书的签字并不能代表被上诉人。原审被告程晋社并不为被上诉人的法定代表人，其也未得到被上诉人的授权。原审被告程晋社也为本案借款的担保人，与被上诉人存在利益上的冲突，其在督促履行保证责任通知书上的签字只能代表其自己作为担保人对自己担保行为的确认；3、上诉人李翔陈述原审被告程晋社为被上诉人的实际负责人错误，并无证据支持；4、原审被告程晋社在督促履行保证责任通知书上签字的行为不构成表见代理。因为，上诉人李翔并未提交原审被告程晋社存在有权代理的客观表象的证据。上诉人李翔存在主观恶意，明知被上诉人盛邦晟茂公司与原审被告程晋社同为借款的担保人，径行让原审被告程晋社签字，而不要求被上诉人签章确认，明显故意。
原审被告罗东斌辩称：对借款事实，担保的事实不持异议。
原审被告程晋社未提交书面答辩状。
上诉人刘剑向一审法院请求：请求法院判令：一、罗东斌立即向我偿还借款本金730万元及2017年3月以前的利息130.8万元，并从2017年3月起按月利率20‰继续支付利息，直至还清本息为止（其中600万元从2017年3月20日起按月利率20‰支付利息，直至还清本息为止；100万元从2017年3月28日起按月利率20‰支付利息，直至还清本息为止；30万元从2017年3月12日起按月利率20‰支付利息，直至还清本息为止）；二、由程晋社、盛邦晟茂公司对2015年10月19日的600万元借款和2015年11月27日的100万元借款的本金及利息承担连带偿还责任；三、本案的诉讼费及保全费由罗东斌、程晋社、盛邦晟茂公司承担。
一审法院认定事实如下：2015年10月19日，罗东斌以承建盛邦晟茂公司开发的房县“诗源华府”项目缺乏资金为由，与刘剑协商借款600万元。双方于同日签订“借款合同”一份，合同约定借款金额为600万元，利息为月利率30‰，借款期限为6个月（2015.10.19-2016.4.19），若罗东斌未按期支付利息或者没有到期还款，逾期之日起加收月利率30‰作为违约金，并承担为实现债权支付的差旅费、电话费等费用每日2000元。同时，借款合同约定程晋社和盛邦晟茂公司为此笔借款的连带责任保证人，如罗东斌违约，则盛邦晟茂公司自愿将其所建的“诗源华府”酒店群四层商业楼的第一层（约4000平方米）按单价1500元每平方米的价格给予刘剑作为此笔借款的还款保证，并放弃先诉抗辩权。刘剑与被告罗东斌、程晋社在借款合同上签字，盛邦晟茂公司在借款合同上加盖公司印章。合同签订当日，刘剑通过银行转账给罗东斌人民币510万元，现金支付人民币90万元。
2015年11月27日，双方签订第二份“借款合同”，合同约定借款金额为100万元，利息为月利率20‰，借款期限为6个月（2015.11.27-2016.5.27），若罗东斌未按期支付利息或者没有到期还款，逾期之日起加收月利率40‰作为违约金，并承担为实现债权支付的差旅费、电话费等费用每日2000元。同时，借款合同约定程晋社和盛邦晟茂公司为此笔借款的连带责任保证人，如罗东斌违约，则盛邦晟茂公司自愿用“诗源华府”酒店群楼商业部分的第一层（约3000平方米）按单价3000元每平方米的价格给予刘剑作为此笔借款的还款保证，并放弃先诉抗辩权。刘剑与罗东斌、程晋社在借款合同上签字，盛邦晟茂公司在借款合同上加盖公司印章。2015年11月27日和28日，刘剑通过其朋友钟良伟分别银行转账给罗东斌人民币37万元和63万元。
2016年7月11日，罗东斌向原告刘剑出具借条1份，内容为“今借到刘剑人民币叁拾万元整（￥300000），月息3.5%，期限六个月。农商行：6210137291198714，借款人：罗东斌，2016.7.11”。该笔借款无担保人。2016年7月12日，刘剑通过银行转账分两次给被告罗东斌支付人民币10万元和20万元。
2016年6月20日和2016年6月28日，刘剑分别向程晋社和盛邦晟茂公司送达《督促履行保证责任通知书》各1份，第一份内容为“房县盛邦晟茂房地产开发有限公司、程晋社：贵方2015年10月19日为罗东斌（借款人）从本人（刘剑）处借款陆佰万元提供连带责任保证。该笔贷款现已逾期，经催收，截至2016年6月18日尚欠贷款本金陆佰万元整及以后的利息均未偿还。请贵方尽快筹措资金履行保证责任。本人保留依照有关法律和保证合同采取相应措施的权利。贷款人：刘剑。2016年6月20日。担保人声明：已收到贵方2016年6月20日签发的《督促履行保证责任通知书》，我方将尽快筹集资金偿还借款本息。担保人（签章）：程晋社、房县盛邦晟茂房地产开发有限公司。2016年6月20日。”第二份内容为“房县盛邦晟茂房地产开发有限公司、程晋社：贵方2015年11月27日为罗东斌（借款人）从本人（刘剑）处借款壹佰万元提供连带责任保证，该笔贷款现已逾期，经催收，截至2016年6月26日尚欠贷款本金壹佰万元整及以后的利息均未偿还。请贵方尽快筹措资金履行保证责任。本人保留依照有关法律和保证合同采取相应措施的权利。贷款人：刘剑。2016年6月28日。担保人声明：已收到贵方2016年6月28日签发的《督促履行保证责任通知书》，我方将尽快筹集资金偿还借款本息。担保人（签章）：程晋社、房县盛邦晟茂房地产开发有限公司。2016年6月28日。”程晋社承认以上两份通知书上“程晋社、房县盛邦晟茂房地产开发有限公司”字样及落款时间系其书写。
在一审程序中，盛邦晟茂公司认为刘剑提交的程晋社于2016年6月20日和6月28日签收的2份《督促履行保证责任通知书》的形成时间是虚假的，并申请对通知书上程晋社的笔迹形成时间进行鉴定，经双方当事人协商，本院依法委托中国广州分析测试中心司法鉴定所进行鉴定。2017年8月3日，中广测司法鉴定所出具【2017】文鉴字第0271号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的刘剑、钟良伟、李翔持有的2016年6月20日及6月28日的4张《督促履行保证责任通知书》中的“程晋社”签名是在2016年下半年期间书写形成。中广测司法鉴定所说明鉴定意见“2016年下半年期间”指2016年6月-12月期间。
借款后，罗东斌仅偿还600万元的借款利息至2016年7月1日，偿还100万元的借款利息至2016年7月1日，本金均未偿还；30万元的借款本金和利息至今尚未偿还。遂引起诉讼。
一审法院认为：刘剑与罗东斌于2015年10月19日签订600万元的借款合同，于2015年11月27日签订100万元的借款合同，罗东斌又于2016年7月11日向刘剑出具30万元的借条。刘剑已向罗东斌实际交付借款730万元，双方之间借贷行为有效，罗东斌应依约向刘剑偿还借款本金730万元。双方的三次借款均约定支付利息，但约定的利率超过年利率24%，超出部分本院不予支持。罗东斌称600万元和100万元的借款利息已结清至2016年7月1日，刘剑认可。故，罗东斌应就700万元的借款本金自2016年7月1日按年息24%支付利息，就30万元的借款本金自2016年7月11日起按年息24%支付利息。盛邦晟茂公司抗辩称刘剑以现金方式支付给被告罗东斌借款90万元证据不足，本院认为罗东斌收到借款出具有收条，诉讼中也一直承认收到借款，且90万元现金虽属大额资金，但相对于该笔借款总额600万元只是一小部分，该小部分借款以现金支付并不违背常理，故盛邦晟茂公司的抗辩本院不予采纳。
刘剑与罗东斌于2015年10月19日和同年11月27日签订的借款合同均约定程晋社和盛邦晟茂公司作为两笔借款的连带责任保证人，程晋社在两份合同上签字，被盛邦晟茂公司在两份合同上盖章，程晋社和盛邦晟茂公司对两笔借款的保证行为有效，保证责任形式双方约定为连带责任保证，保证责任期间双方没有约定，依法确定为主债务履行期限届满之日起六个月，即600万元借款的保证责任期间截至2016年10月19日，100万元借款的保证责任期间截至2016年11月27日。原告刘剑于2016年6月20日向程晋社、盛邦晟茂公司发出600万元借款的《督促履行保证责任通知书》，于2016年6月28日向程晋社、盛邦晟茂公司发出100万元借款的《督促履行保证责任通知书》，盛邦晟茂公司就两份通知书上程晋社签字形成时间申请鉴定。鉴定意见为该两份通知书上程晋社的签名在2016年下半年（2016年6月至12月）期间书写形成。虽然该鉴定意见没有明确两份通知书上程晋社的签名就是形成于该通知书落款的时间，但该通知书落款的时间在鉴定意见确定的形成时间期间内，故盛邦晟茂公司关于鉴定意见通知书的形成时间为2016年下半年，迟于通知书上签字时间的抗辩理由不成立，本院不予采纳。刘剑提供的证据可以认定程晋社分别于2016年6月20日和6月28日签收了两份通知书。刘剑在两笔借款保证责任期间内向程晋社主张权利，程晋社应履行连带保证责任。程晋社还代表盛邦晟茂公司在两份通知书上签字，一审法院认为，法人的意思表示应以其公章或法定代表人、其授权的委托代理人签字为标志。程晋社不是盛邦晟茂公司的法定代表人，也不持有公司的授权委托书，而且由于程晋社和盛邦晟茂公司同为两笔借款的连带责任保证人，二者之间存在利益关系冲突，在与刘剑此前的借贷交易行为中，盛邦晟茂公司均加盖公章，刘剑没有对程晋社并没有取得代表盛邦晟茂公司在通知书上签字的授权尽到足够注意义务，故不能视为程晋社具有代表盛邦晟茂公司在通知书上签字的授权。盛邦晟茂公司关于通知书上仅有另一担保人程晋社的签名，并无公司的盖章，公司并不知情的抗辩成立，本院予以采纳。刘剑无其他证据证明其在借款保证责任期间内向盛邦晟茂公司主张权利，故盛邦晟茂公司的保证责任期间已过，其不承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、罗东斌自本判决生效之日起十日内偿还刘剑借款730万元及利息（其中700万元自2016年7月1日起，30万元自2016年7月11日起，按照年利率24%计算至本金还清为止）。二、程晋社对上述罗东斌借款本金700万元及利息的债务承担连带清偿责任。三、驳回刘剑对盛邦晟茂公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费72056元，由罗东斌、程晋社负担，财产保全费由刘剑负担2000元，案件鉴定费66960元，由盛邦晟茂公司公司承担。
二审期间上诉人刘剑提交证据如下：
证据一、湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初15号民事判决书、湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民终1178号民事判决书。主要内容：两份法律文书中均认定原审被告程晋社为被上诉人盛邦晟茂公司的项目负责人。用以证明：原审被告程晋社的签字行为可以代表被上诉人盛邦晟茂公司；
证据二、被上诉人盛邦晟茂公司2016年12月1日向房县公安局提交的《关于房县维也纳广场●诗源华府项目受到施工承包商罗东斌和高利贷黑恶势力刘剑联合威胁导致房县盛邦晟茂房地产开发有限公司无法正常经营的情况说明汇报》一份。主要内容：被上诉人盛邦晟茂公司控诉刘剑高利贷黑恶势力（包括李翔、钟良伟）与原审被告罗东斌串通一气，采取暴力手段强迫被上诉人为原审被告罗东斌的1900万元借款提供担保，并在2015年至2016年11月期间十余次采取封锁售楼部工地、驱赶客户等方式索要借款本息。用以证明：上诉人刘剑在保证期间内向被上诉人盛邦晟茂公司主张权利。
二审期间，被上诉人盛邦晟茂公司提交湖北省房县人民法院（2017）鄂0325财保5号、6号民事裁定书。用于证明：原审被告程晋社、被上诉人盛邦晟茂公司之间存在利益冲突，其签字并不代表被上诉人盛邦晟茂公司。
经质证，被上诉人盛邦晟茂公司认为上诉人刘剑提交的证据一仅能证明原审被告程晋社仅为项目负责人并不是被上诉人盛邦晟茂公司的负责人，其签字不能代表被上诉人。
被上诉人盛邦晟茂公司认为上诉人刘剑提交的证据二系复印件，该证据只是对违法行为的举报，不能证明向被上诉人盛邦晟茂公司主张过权利。
上诉人刘剑对被上诉人盛邦晟茂公司提交的证据认为真实性无异议，但并不能证明被上诉人程晋社无权代表公司。
本院认为：上诉人刘剑提交的证据一仅能证明原审被告程晋社为被上诉人盛邦晟茂公司的项目经理，其权限是否不限于项目业务而及于被上诉人盛邦晟茂公司的所有对外业务，并不能证明。故对该份证据本院不予采纳；
上诉人刘剑提交的证据二，本院对其真实性向湖北省房县公安局进行了核实，该证据确为被上诉人盛邦晟茂公司向湖北省房县公安局提交，故真实性不存质疑。该证据中被上诉人盛邦晟茂公司自述了本案及（2018）鄂03民终628、629号三起民间借贷案的借款经过，并陈述钟良伟、刘剑、李翔在2015年至2016年11月期间采取暴力手段向公司索要借款本息。因该证据系被上诉人盛邦晟茂公司自述，能证明本案上诉人刘剑在担保期间主张权利的相关事实，故本院对该份证据予以采纳。
对被上诉人盛邦晟茂公司提交的证据，因其已在一审中向一审法院提交，不为新证据，本院不予采纳。
经审理查明：2016年12月1日，被上诉人盛邦晟茂公司向房县公安局提交《关于房县维也纳广场●诗源华府项目受到施工承包商罗东斌和高利贷黑恶势力刘剑联合威胁导致房县盛邦晟茂房地产开发有限公司无法正常经营的情况说明汇报》，被上诉人盛邦晟茂公司在该份材料中陈述刘剑（包括钟良伟、李翔）黑恶势力在2015年至2016年11月期间采取暴力手段向公司索要借款本息。
一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为：上诉人刘剑认为原审被告程晋社在《督促履行保证责任通知书》上的签字行为是履行职务行为，具有代理权，法律后果应归属于被上诉人盛邦晟茂公司，其在保证期间内已向被上诉人盛邦晟茂公司主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定,表见代理应具有以下构成要件，1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系；2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件；3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识；4、第三人须为善意且无过失。本案当事人在签订借款合同时约定被上诉人盛邦晟茂公司及原审被告程晋社均为借款的担保人，并分别在借款合同上签章。原审被告程晋社在借款合同上的签字行为仅能代表其本人作为担保人的意思表示，并不能体现其以被上诉人盛邦晟茂公司的名义代表被上诉人盛邦晟茂公司与上诉人刘剑就担保事项缔结民事关系。二审中，上诉人刘剑提交湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初15号民事判决书、湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民终1178号民事判决书用以证明原审被告程晋社系被上诉人盛邦晟茂公司的实际负责人，主观上有使第三人相信原审被告程晋社具有代理被上诉人盛邦晟茂公司权限的情形，但该两份文书中均认定原审被告程晋社为被上诉人盛邦晟茂公司项目负责人，并不是公司负责人，并不能证明原审被告程晋社具有代理被上诉人盛邦晟茂公司一切事务的权限。上诉人刘剑对其主张客观上有使第三人相信原审被告程晋社具有代理权的情形并未提交充足的证据予以佐证。因原审被告程晋社并未取得被上诉人盛邦晟茂公司的授权，其在《督促履行保证责任通知书》上的签字行为应视为其自身作为本案所涉借款担保人的签字确认行为，并不能当然的指向被上诉人盛邦晟茂公司。故，一审法院认为原审被告程晋社未取得被上诉人盛邦晟茂公司的签字授权，其在《督促履行保证责任通知书》上的签字行为因其与同为担保人的被上诉人盛邦晟茂公司之间存在利益冲突，而不能代表被上诉人盛邦晟茂公司的认定并无错误。上诉人刘剑关于原审被告程晋社在《督促履行保证责任通知书》上的签字行为系履行职务行为，具有代理权的上诉理由，本院不予采纳。
被上诉人盛邦晟茂公司2016年12月1日向房县公安局出具《关于房县维也纳广场●诗源华府项目受到施工承包商罗东斌和高利贷黑恶势力刘剑联合威胁导致房县盛邦晟茂房地产开发有限公司无法正常经营的情况说明汇报》中陈述“……刘剑强迫我公司为罗东斌1900万元借款……。反而通过锁门闹事威胁人身安全等黑社会手段逼迫我公司代罗东斌偿还借款！……在2015年至2016年11月期间，罗东斌与刘剑串谋，找各种借口围堵封锁公司售楼部及施工工地达十余次……”。该份材料系被上诉人盛邦晟茂公司形成并加盖公司印章，其中陈述的“刘剑强迫我公司为罗东斌1900万元借款”，即本案及（2018）鄂03民终629、630号三起民间借贷案的借款本金的总和。通过被上诉人盛邦晟茂公司在该份汇报材料中的陈述，可以认定上诉人刘剑在2015年至2016年11月期间多次向被上诉人盛邦晟茂公司索要借款本息，其主张担保权利的时间并未超出《中华人民共和国担保法》关于保证期间的规定，被上诉人盛邦晟茂公司陈述上诉人刘剑采取非法手段索要借款，但公安机关并未立案。故，上诉人刘剑主张保证期间内向被上诉人盛邦晟茂公司主张担保权利的上诉请求，本院予以采纳。被上诉人盛邦晟茂公司应对原审被告罗东斌的借款本息承担连带保证责任。
综上，因二审程序出现新证据，一审案件事实认定发生变化，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：
一、维持湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初555号民事判决第一项；
二、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初555号民事判决第二项、第三项；
三、程晋社、房县盛邦晟茂房地产开发有限公司对湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初555号民事判决第一项确定的债务承担连带保证责任。程晋社、房县盛邦晟茂房地产开发有限公司承担连带保证责任后，有权向罗东斌追偿；
四、驳回刘剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费72056元，二审案件受理费72056元，由罗东斌、程晋社、房县盛邦晟茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 熊 品
审 判 员 曹相云
审 判 员 刘 煜
二〇一八年五月二十五日
法官助理 汪冬冬
书 记 员 程正广