广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17351号
上诉人（原审被告）：王文军。
委托诉讼代理人：刘海舟，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐小燕。
委托诉讼代理人：林才英，广东桦仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余晓君，广东桦仁律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳链家房地产经纪有限公司（以下或简称链家公司）。
法定代表人：杜欣。
上诉人王文军因与被上诉人徐小燕、原审第三人深圳链家房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初9326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王文军上诉请求：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016)粤0303民初9326号民事判决书第二项；二、改判王文军向徐小燕支付违约金人民币9万元。
事实和理由：一、一审法院同时适用了定金和违约金规则，违反关于只能选择适用一种规则的法律规定，是适用法律错误。一审法院判决王文军支付徐小燕违约金15.5万元，但没有扣除己支付的定金1万元。也就是说，徐小燕获取了定金1万元的同时，又取得了15.5万元的违约金。如果按定金规则，应当是1万元。如果按违约金规则，法院判决违约金15.5万元的同时，应当减去定金1万元。《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。二、由于本案的合同仅仅是履行了了应该支付定金的阶段，关于赔偿损失的违约责任定为房价的5%即15.5万元，明显远远超过徐小燕的损失范围，这与关于违约金的根本目的在于补偿守约方因违约行为所造成的损失的理论不符。1、徐小燕的房产，从双方签订合同至今没有做任何处理，现在还在其自己名下，现在的房价比2016年3月30日签《房产买卖合同》时还高，房产本身没有任何损失。2、徐小燕的信赖利益，在签订合同时就是10万元定金（实际支付1万元)。综上，一审法院适用法律错误，王文军应支付徐小燕违约金10万元，冲抵己支付的1万元，实际应当支付9万元。请二审法院依法改判。
徐小燕辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确。一、对于定金的问题。王文军在一审法院中并未提起反诉，因此该部分内容超出了诉讼请求，依法不应当予以审理。原审法院直接适用的是违约金罚则，不存在同时适用的问题。二、在本案中，徐小燕因王文军的原因导致房屋未能及时售卖，直至2017年3月才以293万元的售价出卖，直接损失为17万元。王文军追究逃避责任，徐小燕为维权额外产生了律师费，且为了重新处理涉案房产，徐小燕多次往返香港、深圳两地，产生了各种误工费，在时间上也花费诸多。三、原审法院仅支持徐小燕5%的违约金，该金额已经明显低于徐小燕实际产生的损失，但徐小燕为了尽快解决纠纷并未提起上诉，恳请法庭依法查明相关的事实。
徐小燕向一审法院起诉请求：1、请求判令解除徐小燕与王文军之间于2016年3月30日签订的《房产买卖合同》；2、请求判令王文军按照转让成交价百分之二十向徐小燕支付违约金人民币620000元；4、本案诉讼费用、保全费由王文军承担。
一审法院认定事实：一、涉案房产系位于深圳市罗湖区人民南路东侧新银座X栋XX房，房屋性质为商品房，房屋用途住宅，建筑面积65.19平方米，登记权利人为徐小燕。
二、2016年3月30日，在链家公司提供居间服务下，徐小燕（卖方）与王文军（买方）签订《房产买卖合同》，约定徐小燕将涉案房产出售给王文军，转让成交价为310万元。购房定金共计10万元，买受人在签订合同1日内支付1万元，签订合同后15日内补交定金9万元，定金交由双方所约定的第三方监管。买卖双方同意以贷款方式支付除定金以外的房款。买受人须于2016年4月15日之前支付首期购房款83万元到买受人贷款银行作资金监管或到第三方办理资金监管；买受人应在首期款资金监管截止日前向银行或住房公积金管理中心提交贷款申请的相关资料，贷款金额以银行或住房公积金管理中心承诺的贷款金额为准。合同第十二条约定，任何一方不按照合同约定履行义务，应向守约方承担违约责任。逾期超过十日的，守约方有权以书面通知的方式解除本合同。守约方若为买受人，买受人有权要求出卖人双倍返还定金或按约定总房款20%支付违约金；守约方若为出卖人，出卖人有权没收定金或按约定总房款20%支付违约金。合同还对买卖双方其他权利义务进行了约定。
同日，王文军向徐小燕支付定金1万元。剩余定金9万元，王文军未予支付。
三、2016年4月20日，链家公司向王文军发出《履约催告函》，告知王文军应依约补交购房定金9万元并在2016年4月15日前办理首期款监管和银行按揭手续，通知其于收到函件后三日内补齐购房定金并履行合同。
王文军未在约定的期限内办理首期款监管和银行按揭贷款申请手续。
一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。徐小燕、王文军签订的《房产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，王文军仅向徐小燕支付了定金1万元，既未依约补交剩余定金9万元，也未在约定的期限内办理首期款资金监管及按揭贷款申请手续，已构成违约，应承担相应的违约责任。徐小燕关于解除《房产买卖合同》并要求王文军支付违约金之诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。王文军答辩称，涉案合同是基于链家公司承诺可以办成三成首付为条件王文军才签订的，链家公司欺骗王文军签订合同，应属无效合同，相应的损失亦应由链家公司负责赔偿。对此，原审法院认为，本案争讼法律关系为徐小燕、王文军之间的房屋买卖合同关系。在争讼法律关系中，徐小燕、王文军为合同相对方；链家公司为居间方，非房屋买卖合同关系的当事人。王文军关于链家公司以欺诈方式导致其在违背真实意思表示的情况下签订涉案合同进而主张合同无效于法无据，原审法院不予采纳。王文军作为完全民事行为能力人，应当知悉在房屋买卖合同中签字所将发生的法律效力。王文军作为买方，有义务筹集并足额向徐小燕（卖方）支付购房款，其在签订合同前，对自身的支付能力应当知情，但，王文军以链家公司承诺可以办理三成首付却最终未予办理为由，拒不履行合同，其行为在构成违约的同时亦损害徐小燕的信赖利益。涉案合同约定了定金罚则与违约金条款的竞合适用，徐小燕根据该约定选择适用违约金条款，是其作为守约方的权利，既有合同约定，又符合法律规定，原审法院予以支持。王文军辩称，徐小燕未因王文军违约行为而产生损失，其主张按照转让成交价20%支付违约金高于其实际损失，不应予以支持。对此，原审法院认为，违约金的根本属性为补偿性非惩罚性，违约金的根本目的在于补偿守约方因违约行为所造成的损失。鉴于涉案合同仅履行至定金支付阶段，买卖双方并未办理首期款资金监管手续，原审法院结合合同履行情况及我国合同法的相关规定，对双方约定的违约金标准予以适当调整。王文军应以转让成交价5%的标准向徐小燕支付违约金15.5万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除徐小燕与王文军签订的《房产买卖合同》。二、王文军应于本判决生效之日起十日内向徐小燕支付违约金人民币15.5万元。三、驳回徐小燕其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1万元，由徐小燕负担人民币2500元，王文军负担人民币7500元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。一审法院对涉案《房产买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。由于王文军在涉案合同履行过程中没有按约履行房款支付义务，一审法院认定王文军构成违约并应向徐小燕承担违约金15.5万元并无不当，本院予以维持。对于王文军已支付的定金1万元，由于一审法院已依法按照合同约定的违约金条款判令王文军承担违约金，故该1万元定金不应适用定金罚则，而应由徐小燕返还王文军。王文军虽未在一审期间对此1万元定金提出诉讼请求，但因涉案《房产买卖合同》应予解除，为避免当事人诉累，故对于王文军提出返还该1万元定金的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，王文军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初9326号民事判决第一、二项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初9326号民事判决第三项；
三、徐小燕应于本判决生效之日起十日内向王文军退还定金人民币10000元；
四、驳回徐小燕的其他诉讼请求。
本案一审受理费按照一审判决执行。二审案件受理费人民币3400元，由王文军负担人民币3350元，徐小燕负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
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二〇一七年十二月二十日
书记员 廖冉冉(兼)