广西壮族自治区北海市银海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0503刑初193号
公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
被告人张校卫，男，1981年2月26日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省寿光市，捕前住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕，现羁押于北海市。
辩护人李萍，广西海鑫律师事务所律师。
辩护人康忠秀，广西海鑫律师事务所律师。
北海市银海区人民检察院以北银检刑诉[2017]211号起诉书指控被告人张校卫犯非法经营罪，于2017年12月11日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭于2017年12月25日公开开庭审理了本案。北海市银海区人民检察院指派检察员苏某出庭支持公诉，被告人张校卫及其辩护人李萍、康忠秀到庭参加诉讼,现已审理终结。
北海市银海区人民检察院指控：2017年7月始，被告人张校卫以非法营利为目的，帮助、伙同张某2（姓名、住址不详，在逃）以租用的北海市银海区浙江路上江尾村出租屋作为藏匿假冒、伪劣卷烟运输至北海进行销售，至同年7月20日14时许，被告人张校卫在上述出租屋前接货时被人赃并获，当场查扣假冒、伪劣卷烟600条，同时，在出租屋内查扣假冒、伪劣卷烟205条。被查扣的假冒、伪劣卷烟合计11个品牌805条，经估价价值人民币319711元。
对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人张校卫违反国家规定，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同非法经营犯罪活动中，被告人张校卫起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人张校卫对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，请求从轻处罚。辩护人提出：查获的未售假烟以真烟的价格认定，估价金额过高，有失公正；被告人张校卫系从犯，归案后认罪悔罪，依法可对其从轻处罚，综上请求对其宣告缓刑。
经审理查明：2017年7月起，被告人张校卫为谋取非法利益，帮助、伙同张某2（姓名、住址不详，在逃）运输走私伪劣卷烟到北海市后，储存于由张校卫承租的北海市银海区浙江路上江尾村出租屋内，进行销售。同年7月20日14时许，被告人张校卫在出租屋接货时被抓获，现场其未销售的各类品牌成品香烟共805条。经鉴定，所被查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟，总价值人民币319711元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
一、书证
1.受案登记表，证实北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查支队在工作中发现张校卫非法经营的犯罪事实。
2.户籍证明，证实被告人案发时已年满十八周岁。
3.抓获经过，证实2017年7月20日14时许，张校卫在北海市银海区浙江路上江尾村出租屋接收卷烟时被抓获及收缴805条卷烟的经过。
4.提取笔录、扣押清单，证实办案机关在抓获张校卫时，当场提取扣押OPPO手机一台、诺基亚手机两台，并提取扣押了卷烟805条。
5.北海市烟草专卖局证明，证实张校卫未在北海市烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。
6.北海市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2017年涉案卷烟零售价格的通知及附件1、2、3、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2017年卷烟牌号价格目录的通知及附件，证实经北海市烟草专卖局核算，张校卫被扣押的卷烟价值人民币319851.70元；
二、证人证言
1.证陈某星的证言，证实其于2017年7月20日下午送货至北海市银海区浙江路上江尾村出租屋给一男子，被公安人员检查快递木箱，发现木箱内装的都是中华等品牌卷烟，后被现场查获。可以辨认出接货的男子是张校卫。
2.证张某1波的证言，证实其于2017年7月20日下午向张校卫索要欠款时，见到张校卫准备搬运货物时被公安人员抓获。
3.证符某强的证言，证实其于2017年7月10日下午，以250元的价格将其位于北海市银海区浙江路上江尾村的出租屋租给张校卫。
三、被告人的供述与辩解
被告人张校卫的供述与辩解，供认其自2017年7月份起，提供帮助负责协助张某2打包卷烟发给买家，接收卷烟货件，代为承租库房并管理放置卷烟的库房，按每月收取4000元的劳务费。其供认知道张某2是从事卷烟生意的。
四、鉴定意见
1.检验报告及鉴定意见通知书，证实从张校卫处收缴的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，该鉴定结果已通知张校卫。
2.估价委托书、估价结论书及鉴定意见通知书，证实从张校卫处收缴的卷烟价值319711元，该估价结论已通知张校卫。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场照片，证实张校卫对涉案卷烟藏匿的仓库进行指认。
2.辨认笔录，证实陈某辨认出接货卷烟的男子张校卫；张某1辨认出张校卫；符某辨认出承租其房屋的男子为张校卫。
关于被告人张校卫辩护人提出“查获的未售假烟以真烟的价格认定，估价金额过高，有失公正”的辩护意见，经查，涉案香烟的估价是由北海市价格认证中心根据广西壮族自治区烟草专卖局公布的价格为依据作出的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，涉案香烟估价意见具有事实和法律依据，且鉴定程序合法，该结论具有客观真实性，依法应作为定案的依据，故对被告人的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张校卫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同非法经营犯罪活动中，被告人张校卫起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且其亲属主动代其缴纳罚金，依法可以从轻处罚。根据被告人张校卫的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对其予以减轻处罚，并依法宣告缓刑。辩护人提出从轻处罚，请求宣告缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告人张校卫犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、被告人张校卫被收缴的伪劣卷烟805条，予以没收（未遂案移送，由扣押机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶大敬
人民陪审员 黄向东
人民陪审员 梁少雄
二〇一七年十二月二十七日
法官 助理 彭美英
书 记 员 张维颖
附本判决书引用的法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。