黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终672号
上诉人（原审原告）：薛守宪，男，1954年7月21日出生，汉族，哈尔滨市道外区清扫保洁一队环卫工人，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：杨绍贤，哈尔滨市道外区一四八法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘淑玲，哈尔滨市道外区一四八法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：哈尔滨市道外区清扫保洁一队，住所地哈尔滨市道外区北七道街***号。
法定代表人：齐胜军，该队队长。
委托诉讼代理人：赵洪旭，黑龙江至公律师事务所执业律师。
上诉人薛守宪因与被上诉人哈尔滨市道外区清扫保洁一队（以下简称保洁一队）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人薛守宪的委托诉讼代理人杨绍贤、刘淑玲，被上诉人保洁一队的委托诉讼代理人赵洪旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛守宪上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持薛守宪原审诉讼请求。事实与理由：原审认为，“薛守宪所主张的工伤保险待遇根据上述法律、法规的规定应向社会保险经办机构办理。故对薛守宪要求保洁一队支付医疗费、一次性假肢辅助器具费、住院伙食费、一次性伤残补助金及领取一次性工伤保险待遇，不予处理。”并判决驳回了薛守宪上述逐项请求，薛守宪认为原审第二项判决没有合法依据。其理由：社会保险法第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。工伤保险条例第六十条规定“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。也就是说，用人单位在劳动关系存续期间，其拒绝为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者在发生工伤事故后，其应当依法享受的工伤待遇，则需要用人单位承担全部赔偿责任。据此，一审法院第二项判决驳回薛守宪诉讼请求是错误的，故依法上诉，请求二审法院依法作出支持薛守宪原审之全部诉求，以维护上诉人的合法权益不受侵害，维护司法公正。
保洁一队辩称，一、薛守宪向保洁一队请求赔偿没有法律依据。黑龙江省贯彻工伤保险条例若干规定第十八条第一款第（一）规定：“由于交通事故造成的工伤，应当首先按照〈中华人民共和国道路交通安全法实旋条例〉”及有关规定处理，再按工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金和用人单位补足差额部分。“即只有交通事故赔偿标准低于工伤保险待遇标准的，才可以要求工伤保险基金和用人单位补足差额部分。”本案中，薛守宪向侵权人韩吉星诉讼请求赔偿时，法院判决韩吉星及车辆保险公司向薛守宪赔偿463,822.66元，这个金额已远远出薛守宪一审时向保洁一队主张的231,018.86元即交通事故赔偿标准高于工伤保险待遇标准，不存在保洁一队补足差额的情况，故保洁一队没有义务向薛守宪支付任何费用。二、一审判决并不违反社会保险法第四十一条及工伤保险条例第六十条的规定。薛守宪要求保洁一队依据社会险法及工伤保险条例向其承担赔偿责任，前提仍然是工伤保险待遇标准要高于交通事故赔偿标准，即在用人单位需要补足差额的情况下保洁一队才承担责任，本案不存在补足差额的情况，故保洁一队无需对薛守宪做出赔偿。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回薛守宪的上诉请求。
薛守宪向一审法院起诉请求：1.判令保洁一队支付薛守宪医疗费88,173.86元；2.判令保洁一队支付薛守宪一次性假肢辅助器具费用90,045元；3.判令保洁一队支付薛守宪住院伙食补助费3,300元；4.判令保洁一队支付薛守宪停工留薪期工资18,000元；5.判令保洁一队支付薛守宪一次性伤残补助金31,500元；6.判令保洁一队为薛守宪办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取一次性工伤保险待遇；7.诉讼费由保洁一队承担。
一审法院认定事实：2014年12月15日13时30分许，韩吉星驾驶其所有的黑Ａ×××××号“尼桑”牌小型越野客车，在哈尔滨市道外区承德立交桥上由北向南行驶，在行驶过程中将正在道路上作业的薛守宪撞倒致伤，发生道路交通事故。事故发生当日，薛守宪被送往哈尔滨市第一医院进行治疗，又于当日被转院至哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，于2015年1月17日出院，住院33天。共计支出医疗急救费181.20元、门诊及住院费87,936.66元。薛守宪所花费医疗费均系自费，无基本医疗保险基金先行支付。2015年1月15日，哈尔滨市公安交警支队道外大队作出哈公交（外）认字[2014]第000084号道路交通事故认定书，认定韩吉星负事故的全部责任，薛守宪无事故责任。
薛守宪与韩吉星、阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院于2016年3月28日作出（2015）外民二初字第210号民事判决书，判决:一、待本判决发生法律效力后，阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险医疗费用责任限额项下范围内赔偿薛守宪医疗费10,000元；二、待本判决发生法律效力后，韩吉星立即赔偿薛守宪医疗费78,173.86元；三、待本判决发生法律效力后，阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险死亡伤残责任限额项下赔偿薛守宪护理费16,440元；四、待本判决发生法律效力后，阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险死亡伤残责任限额项下赔偿薛守宪交通费99.00元；五、待本判决发生法律效力后，韩吉星立即赔偿薛守宪住院伙食补助费3,300元；六、待本判决发生法律效力后，阳光财产保险股份有限公司黑龙江省分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险死亡伤残责任限额项下赔偿薛守宪残疾赔偿金93,461元（110,000元-护理费16,440元-交通费99元）；七、待本判决发生法律效力后，韩吉星立即赔偿薛守宪残疾赔偿金129,944.80元（223,405.80-93,461元）；八、待本判决发生法律效力后，韩吉星立即赔偿薛守宪残疾辅助器具费及养护费90,045.00元（26,100.00元/次×3次+26,100元/次×3次×15%）；九、待本判决发生法律效力后，韩吉星立即赔偿薛守宪精神损害抚慰金30,000元；十、待本判决发生法律效力后，韩吉星立即赔偿薛守宪病例复印费109元。宣判后，韩吉星不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2015）外民二初字第210号民事判决，向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。2016年10月18日，哈尔滨市中级人民法院作出（2016）黑01民终3720号民事判决“驳回上诉，维持原判。”终审判决生效后，薛守宪向该院申请执行，经查，韩吉星无可供执行财产，经薛守宪申请，该院终结本次执行程序。
薛守宪在保洁一队任环卫工人职务，月工资1,500元，保洁一队没有为薛守宪办理工伤保险。保洁一队为薛守宪投保意外伤害险，交通事故发生后，保洁一队已协助薛守宪领取了意外伤害险理赔款60,000元。2015年11月23日，哈尔滨市人力资源和社会保障局作出编号1412151701认定工伤决定书“2015年11月18日受理哈尔滨市道外区清扫保洁一队薛守宪的工伤认定申请后，根据用人单位提交的材料调查核实情况如下：薛守宪是哈尔滨市道外区清扫保洁一队保洁员。2014年12月15日13时30分左右，在南极桥头右侧往上进行保洁作业时，被车撞伤，导致昏迷。哈尔滨市第一医院诊断为左肩关节脱位、左下肢血管栓塞、左膝皮肤擦伤、颜面部软组织裂伤、闭合性颅脑损伤、左腓总神经损伤。哈尔滨医科大学附属第一医院诊断为左下肢外伤骨折、左下肢动脉损伤、左下肢动脉闭塞、左下肢缺血坏死、左肩关节盂Bankart损伤、头部外伤。薛守宪受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2017年3月10日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出哈劳鉴字[2017]第S0129号劳动能力鉴定结论通知书“被鉴定人薛守宪（身份证号），于2017年3月8日参加了哈尔滨市劳动能力鉴定委员会组织的劳动能力鉴定。医疗卫生专家组经现场查体及辅助检查，并依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T168180
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2014）提出了鉴定意见。哈尔滨市劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见，评定被鉴定人为：伤残四级。根据《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对本次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向黑龙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”
薛守宪于2017年5月3日向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.请求被申请人支付医疗费88,173.86元；2.请求被申请人支付一次性假肢辅助器具费用90,045元；3.请求被申请人支付住院伙食补助费3,300元；4.请求被申请人支付停工留薪期工资18,000元；5.请求被申请人支付一次性伤残补助金31,500元；6.请求被申请人为申请人办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取一次性工伤保险待遇。哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月3日作出哈外劳人仲不字[2017]第61号不予受理通知书“经审查，薛守宪，男，1954年7月21日生人，你的年龄已经超过法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条。第五十条、《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2011]125号）之规定，你已超过法定退休年龄，主体资格不适格，不属于劳动争议受案范围。”
一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”黑龙江省贯彻《工伤保险条例》实施办法黑政发[2016]5号第二十条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，个人或者其亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，工伤保险经办机构按照《社会保险基金先行支付暂行办法》（人力资源和社会保障部令第15号）进行追偿”《社会保险基金先行支付暂行办法》第五条第四项规定“对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，在认定工伤之前基本医疗保险基金无先行支付的，社会保险经办机构应当在3个工作日向用人单位发出书面催告通知，要求用人单位在5个工作日内依法支付全部工伤医疗费用；用人单位在规定时间内不支付的，社会保险经办机构应当用工伤保险基金先行支付。”根据上述法律、法规的规定，本案中，薛守宪所受人身损害已经人民法院判决认定案外人承担赔偿责任。现查明保洁一队并未为薛守宪办理工伤保险。薛守宪所受人身损害，存在工伤赔偿与侵权赔偿的竞合，但此种竞合并不排除适用，薛守宪在得到侵权赔偿确认后，主张工伤赔偿并不违反相关法律法规的规定。但薛守宪所主张的工伤保险待遇根据上述法律、法规的规定应向社会保险经办机构办理。故对薛守宪要求保洁一队支付医疗费、一次性假肢辅助器具费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金及领取一次性工伤保险待遇，不予处理。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定。本案中，经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会，评定薛守宪为伤残四级，停工留薪期应为12个月，薛守宪工资1500元/月。经计算，保洁一队应支付薛守宪停工留薪期间的工资18,000元（12个月×1500元/月），予以支持。保洁一队辩称薛守宪向保洁一队借款用于医疗费支出及保洁一队协助薛守宪获得意外伤害保险理赔款应当在保洁一队承担责任中先行抵扣，与本案均不是同一法律关系，对保洁一队的辩称不予采纳。依据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保障基金。”的规定。因薛守宪要求保洁一队为薛守宪办理退休手续享受基本养老保险待遇的诉讼请求，属于劳动保障行政部门调整的范围，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《工伤保险条例》第三十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，判决如下：哈尔滨市道外区清扫保洁一队于本判决生效之日起十日内给付薛守宪停工留薪期间的工资18,000元；二、驳回薛守宪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由薛守宪负担5元（已付），哈尔滨市道外区清扫保洁一队负担5元，此款应于本判决生效之日起十日内将应承担的款额给付薛守宪。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明案件事实与一审认定一致。
本院认为，薛守宪系保洁一队的职工，在履行职务工作期间被案外人韩吉星驾驶车辆撞伤，韩吉星负全责，并经另案判决确认由车辆交强险的保险人承担交强险范围内的赔偿责任，其余由韩吉星予以赔偿（但尚未完全执行到位）。对上述事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
该交通事故发生后，哈尔滨市人力资源和社会保障局受理并于2015年11月23日作出认定工伤决定书，认定保洁一队薛守宪为工伤。并经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，薛守宪被评定为伤残四级。因保洁一队没有为薛守宪依法缴纳工伤保险，致使薛守宪无法依据《中华人民共和国社会保险法》规定从工伤保险基金中支付因工伤发生的费用，薛守宪虽另案获得赔偿判决，但因侵权人韩吉星无可供执行财产，致使执行终结、薛守宪的伤残损失赔偿未能完全实现、四级伤残康复无法保障。
关于薛守宪主张的工伤保险待遇应否由保洁一队承担的问题。
根据社会保险法第四十一条及工伤保险条例的相关规定，职工的工伤保险待遇先行从工伤保险基金中支付的前提是用人单位已为职工参保，而未为职工参保导致职工发生工伤后不能从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，则不能免除用人单位因未依法缴纳工伤保险费导致劳动者无法享受保险经办机构支付工伤保险待遇的责任。同理，本案保洁一队未为薛守宪缴纳工伤保险费，薛守宪发生第三人致害工伤，并已经另案判决赔偿的，薛守宪有权请求保洁一队支付除医疗费之外的工伤保险待遇，并按工伤保险条例规定由保洁一队按照薛守宪工伤保险待遇项目和标准支付费用，即薛守宪诉求包括：住院伙食补助费3,300元、停工留薪期工资18,000元（一审支持薛守宪）、假肢辅助器具费用90,045元、一次性伤残补助金31,500元，本院予以支持。
对于薛守宪主张医疗费88,173.86元，因已经另案赔付，本院依法在本案中不予重复保护。
对于薛守宪主张为其办理退休手续享受基本养老保险待遇或者领取一次性工伤保险待遇，因薛守宪没有提交已经办理退休的证据，以及在办理退休手续时相关行政主管机关的处理意见证明该争议应由人民法院解决，故本案不予处理，待证据充分时可依法另行解决。
综上所述，薛守宪的上诉请求部分成立，予以支持；不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4600号民事判决第一项;
二、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2017）黑0104民初4600号民事判决第二项;
三、哈尔滨市道外区清扫保洁一队于本判决生效之日起十日内给付薛守宪住院伙食补助费3,300元（自2014年12月15日住院至2015年1月17日出院，33天×100元）；
四、哈尔滨市道外区清扫保洁一队于本判决生效之日起十日内给付薛守宪假肢辅助器具费90,045元（26,100元/次×3次+26100元/次×3次×15%）；
五、哈尔滨市道外区清扫保洁一队于本判决生效之日起十日内给付薛守宪一次性伤残补助金31,500元（1500元/月×21个月）；
六、驳回薛守宪其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，由哈尔滨市道外区清扫保洁一队负担14元，由薛守宪负担6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 李庆军
审 判 员 贾延春
二〇一八年三月二十六日
法官助理 张天翼
书 记 员 孙瑛喆