广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终211号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田明，男，1968年2月4日出生，汉族，文化程度大学，户籍地址云南省昆明市五华区。租住广州市荔湾区。因本案于2017年7月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。
辩护人曹强华、冯树斌，广东法制盛邦律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人田明犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）粤0103刑初1290号刑事判决。原审被告人田明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:自2013年1月开始，被告人田明在中国光大银行、兴业银行、中国民生银行、广发银行申领信用卡5张并在本市荔湾区消费使用。截止至2017年8月，被告人田明使用上述5张信用卡恶意透支本金共计人民币555584.61元。具体如下：一、2013年1月12日，被告人田明向中国光大银行股份有限公司广州分行申领“光大乐惠金”信用卡1张（卡号62×××31）并使用。之后，被告人田明使用该卡透支消费，并在还款期限届满后不能按时还款，经发卡行多次通过电话、律师函等方式催收，仍拒绝还款。截至2017年6月14日，被告人田明使用该卡透支消费本金人民币244044.64元。二、2013年5月28日，被告人田明向兴业银行股份有限公司申请“南方航空银联人民币白金联名”信用卡1张（卡号62×××02）并使用。之后，被告人田明使用该卡透支消费，并在还款期限届满后不能按时还款，经发卡行多次通过电话、短信、律师函、上门等方式催收，仍拒绝还款。截至2017年8月10日，被告人田明使用该卡透支消费本金人民币45355.88元。三、2013年6月5日，被告人田明向中国民生银行股份有限公司申请信用卡1张（卡号62×××86）并使用。之后，被告人田明使用该卡透支消费，并在还款期限届满后不能按时还款，经发卡行多次通过电话、短信、上门等方式催收，仍拒绝还款。截至2017年8月7日，被告人田明使用该卡透支消费本金人民币158453.94元。四、2014年1月20日，被告人田明向中国光大银行股份有限公司广州分行申请“阳光商旅白金”信用卡1张（卡号48×××74）并使用。之后，被告人田明使用该卡透支消费，并在还款期限届满后不能按时还款，经发卡行多次通过电话、律师函等方式催收，仍拒绝还款。截至2017年6月14日，被告人田明使用该卡透支消费本金人民币88161.3元。五、2013年9月12日，被告人田明向广发银行申请信用卡1张（卡号52×××60）并使用。之后，被告人田明使用该卡透支消费，并在还款期限届满后不能按时还款，经发卡行多次通过电话、短信、律师函等方式催收，仍拒绝还款。截至2017年8月4日，被告人田明使用该卡透支消费本金人民币19568.85元。
另查明，2017年7月24日，被告人田明被公安机关抓获归案。2017年11月26日，兴业银行股份有限公司信用卡中心出具证明及谅解书表示涉案兴业银行信用卡欠款已结清，对被告人田明予以谅解；2017年11月28日，广发银行信用卡中心资产管理处出具说明表示涉案广发银行信用卡欠款已还清；2017年11月29日，中国光大银行股份有限公司广州分行出具说明及谅解书表示被告人田明家属已归还涉案光大银行信用卡所欠全部本金及部分利息，对被告人田明予以谅解；2017年12月6日，中国民生银行股份有限公司信用卡中心出具证明表示被告人田明家属已归还涉案民生银行信用卡所欠全部本金及部分利息。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、报案书及授权委托书；涉案信用卡的情况；中国光大银行广州分行提供的开卡资料、信用卡交易明细、信用卡催收记录、信用卡欠款催收律师函及整付零寄交寄清单；中国光大银行广州分行提供的还款情况说明、谅解书及辩护人提交的个人还款回执；兴业银行提供的开户资料、银行卡交易明细、信用卡催收记录、止付催收函及律师函；兴业银行提供的结清证明、谅解书；中国民生银行广州分中心提供的开户资料、银行卡欠费说明、交易明细及账务信息、催收记录说明及催收记录；中国民生银行广州分中心提供的还款证明；广发银行提供的开户资料、欠款明细、交易记录、催收记录及律师函；个人还款回执、还清说明；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单；证人周某的证言及辨认笔录；证人常某、买某、肖某1、的证言；被告人田明的身份材料及其供述与辩解。
原判认为，被告人田明无视国家法律，使用信用卡进行恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人田明如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人田明已偿还涉案信用卡的全部本金及部分利息，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决：被告人田明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
宣判后，原审被告人田明上诉提出：其主观上没有非法占有银行款项的目的，其行为构成自首，且归还了全部欠款及部分利息，原判量刑过重。请求二审予以改判。
田明的辩护人提出：田明在一审期间已将涉案款项全部退还银行，并取得了相关银行的谅解；田明的行为应认定为自首。请求二审综合本案实际情况对田明减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人田明犯信用卡诈骗罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示，并经质证的上列证据证实，本院予以确认。
关于上诉人田明提出其主观上没有非法占有银行款项故意的意见，经查，田明在较短时间段内先后在四家银行办理了五张信用卡，其明知自身财务状况不佳，欠缺还款能力，仍大量透资上述信用卡，其信用卡欠款经发卡银行以多种方式催收，逾期超过三个月仍不归还，且逃避银行催收欠款，其非法占有的故意明确，故田明的该项上诉意见理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人田明及其辩护人提出，田明的行为应认定为自首的意见，经查，根据本案证人证言、上诉人田明的供述等证据，可确认，2017年7月24日上午，田明从其住处外出时，被守候在附近的光大银行工作人员周某叫住并向其催收银行卡欠款，田明表示无还款能力，上述工作人员随即报警，田明当时很配合，并无反抗或逃逸，公安人员随即赶到将双方带到派出所处理，田明在派出所如实交代了其在光大银行的信用卡欠款事实，还交代了公安机关尚未掌握的其在民生银行、兴业银行、广发银行的信用卡欠款事实，在随后的侦查及庭审阶段，田明对犯罪事实一直供认在案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》的相关规定，田明的行为构成自首，故田明及其辩护人所提的此项意见，理据充分，本院予以采纳。
本院认为，上诉人田明无视国家法律，使用信用卡进行恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人田明在明知他人报案后仍留在现场，无抗拒抓捕行为，且如实供认犯罪事实，其行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人田明已偿还涉案银行信用卡的全部本金及部分利息，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但无认定上诉人田明构成自首不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1290号刑事判决对上诉人田明的定罪部分;
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初1290号刑事判决对上诉人田明的量刑部分;
三、上诉人田明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月24日起至2020年1月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 幸 福
审判员 何春竹
审判员 平文林
二〇一八年三月二十九日
书记员 赵泽伦
赖倩萍