江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1132号
上诉人（原审被告）：施雨凡，男，1975年1月15日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：朱黄飞，江苏东疆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐建冲，男，1964年7月27日生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：顾栋，江苏禾东律师事务所律师。
上诉人施雨凡因与被上诉人唐建冲合伙协议纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初5893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人施雨凡上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。理由如下：一、一审法院没有判决解除合伙关系，但分摊投资款和分配利润，相互矛盾。解除合伙、清算完毕关系是分配利润的前提。二、原审法院认定双方各按50%出资、分配利润缺乏依据。双方约定按照50%分配利润，但没有对出资额进行过约定。三、原审法院认定施雨凡未有出资，认定事实错误。四、原审法院对唐建冲领取的款项认定有遗漏。五、施雨凡签字确认的利润数额仅是估算，合伙施工的工程尚未结算完毕，具体利润数额不能确定。
被上诉人唐建冲答辩称，一、分配利润不以解除合伙关系为前提。原审法院判决退还唐建冲50%的投资款是合理的。如施雨凡认为有投资应当举证证明。二、双方自2009年开始合伙，施雨凡未有过投入，唐建冲所有的投资均有施雨凡的签字确认。三、唐建冲2013年收到的20万元已经在成本中扣除，不应重复计算。四、377万元的利润是结算所得，已充分考虑了各种情形。原审判决并无不当之处。
唐建冲向一审法院起诉请求：一、终止双方的合伙关系。二、判令施雨凡给付投资款1674998元、合伙利润4726600元，扣除已给付的1710000元，仍应支付4691598元。
一审法院查明事实如下：唐建冲与施雨凡自2009年6月起合伙从事安装、防水工程的施工工作，未签订合伙协议，双方认可按各自50%分摊出资、分配利润。因个人无施工资质，故在合伙期间借用天津奇才防水材料工程有限公司的名义对外签订施工合同。对于双方合伙期间，唐建冲主张的其自2009年至2012年期间的投资款项均有施雨凡的确认。施雨凡的投资款未能举证证实，唐建冲陈述在合伙期间投资款项均由其投入，施雨凡并未出资。合伙期间施工的工程一般均为施雨凡联系承接，由施雨凡负责签订合同、领取进度款、与发包方进行竣工结算，双方合伙期间领取的工程款亦均由施雨凡保管。至唐建冲诉讼时，双方在天津尚有门道口村改造工程未完工，唐建冲认为其对该工程失去控制，表示放弃该工程利润的分配，对合伙期间的所有工程，因启东市上海庄园的工程未结算，因此未在本案中主张，其余合伙从事的工程均已在本案进行了主张。双方对唐建冲自2009年至2012年期间合计投资150.1589万元无异议；施雨凡在针对2009年至2013年期间的的产值、利润分配的结算单上签字。唐建冲自认已经收取施雨凡支付的171万元，明细为：任丘安装工程30万元、徐州工程11万元、投资15万元、汽车23万元（上述四笔费用唐建冲自行记载在2015年2月6日的结账单上）、房屋一套价值92万元。施雨凡认为还有其他已经支付唐建冲的费用，但未能提供证据。
原审法院认为，个人之间形成合伙关系的应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，现双方未就合伙事项签订合伙协议，但对合伙从事防水工程施工、份额为各自50%的事实无异议，故法院对双方系合伙关系、对合伙期间的出资、盈余分配、债务承担均按各自50%的比例予以确认。针对唐建冲要求解除合伙协议的主张，因双方并未书面约定合伙终止的具体情形，法院无法认定出现可终止合伙协议的约定事项，现就合伙期间的财产尚未清算完毕，在天津尚有工程在施工过程中，虽唐建冲主张放弃该工程，但工程盈亏未定，唐建冲主张放弃有可能影响施雨凡的利益，施雨凡亦表示不同意解除合伙关系，故法院对唐建冲主张终止合伙协议不予准许，但因唐建冲已提出解除合伙的要求，施雨凡在后续承接新工程时应区分与唐建冲的合伙财产和其自有财产。针对唐建冲要求施雨凡返还其合伙投资款、支付合伙利润的主张，法院认为虽双方就合伙期间的财产并未完全清算完毕，但合伙人请求分摊投资、分配收益并不必然以解除合伙、清算完毕为前提。合伙人在从事合伙事务期间均应承担按约出资的义务，依据唐建冲提供的证据，其于2009年-2010年期间投资53.3万元、2011年投资52.2566万元、2012年投资44.6023万元的事实，均由施雨凡签字确认，施雨凡主张其存在其余的投资但未能提供任何证据证明，故对唐建冲自2009年至2012年期间的投资款合计150.1589万元，法院予以认定，施雨凡应按50%的比例承担成本即75.07945万元。如施雨凡确有证据证明其亦在2009年至2012年合伙期间投入资金，可在后续合伙财产分配中分摊或者另行主张。对于唐建冲主张的其自2013年起的投资款因无施雨凡的确认、亦无双方的结算，仅凭借唐建冲自行记录的账册，法院无法予以认定，可由双方自行清算或者共同委托第三方审计确认后再行处理。庭审中，施雨凡认可双方合伙期间所涉工程的进度款由其领取、工程结算由其负责、所有工程款均由其保管，故法院认为合伙期间存在可供分配的收益，且均在施雨凡处。针对合伙期间的收益，唐建冲主张依据施雨凡认可的2009年-2010年各人应得95万元、2011年-2013年各人应得282万元分配，施雨凡认可其书写内容、签字的真实性，但认为其书写的利润均为估算，且双方合伙从事的工程存在部分尚未完工、部分烂尾、部分未过保修期等情形，不同意按照其书写或者签字的结账单进行利润分配。对此，法院认为，双方合伙期间承接的工程多数为施雨凡出面承接，结算由其负责，按一般建筑市场规范，施工人按工程进度领取进度款、工人生活费等，施雨凡认可在合伙期间领取的工程款均由其保管并认为合伙期间的账目由其记载，但未能提供其就合伙期间承接的工程与发包方结算的证据，亦未提供领取工程款的金额、将工程款投入其余工程的数额等方面的证据，仅提供了其自行制作的工程情况统计表、部分维修扣款等证据，法院对施雨凡的抗辩无法采纳。就2009年-2013年期间的总产值、利润分配结算单系由施雨凡签字确认，施雨凡作为掌握工程款的一方向其合伙人签字确认2009年-2010年总计利润190万元、2011年-2013年各人可分得利润282万元，法院有理由相信该结账单系依据双方合伙期间的工程实况、收款情况等因素综合协商而形成，施雨凡认可其签字的真实性但拒绝按结账单分配利润，法院不予支持，现唐建冲对该结账单不置异议，要求施雨凡按约履行支付工程收益的义务，法院予以支持。唐建冲提供的部分领款领证、扣款凭证等，时间为2009年至2013年期间的，应视为双方已经协商处理，自2014年起的扣款、对外债务等可由双方另行结算。自2014年起的合伙收益，双方在书面结算单中明确约定按实清算，且唐建冲主张的2014年之后的总产值也仅有案外人倪某书写的估算值，无确切的证据佐证，故法院在本案中就双方合伙期间自2014年起的收益分配暂不予理涉，可在清算后再行主张分配。综上，施雨凡应支付唐建冲投资款75.07945万元、合伙利润377万元，合计452.07945万元，唐建冲自认施雨凡已经实际支付171万元，故施雨凡尚需支付281.07945万元。
依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决：一、施雨凡于判决发生法律效力之日起三十日内支付唐建冲合伙投资款、合伙利润合计281.07945万元；二、驳回唐建冲的其他诉讼请求。本案受理费44332元、保全费5000元，两项合计49332元，由唐建冲负担17773元，由施雨凡承担31559元。
二审中，施雨凡提供了新证据，本院组织双方当事人质证。本院经审查证据认为，与本案有关的付款证据应予认定。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2016年1月25日，倪某汇给唐建冲1万元。2016年2月1日，汇给唐建冲19万元。
本院认为，唐建冲与施雨凡自2009年形成事实上的合伙关系，未订立书面的合同，也未建立完善的财务账册。所以，对双方自合伙以来的全部经营情况难以确切的查明。只能根据当事人的举证情况，对能够查明的事实作出判决。因合伙利润的分配无需以解除合伙关系为前提，原审法院在未解除合伙的情况下确定双方的利润分配并无不当之处。原审法院未判决解除合伙关系是考虑到合伙的解除对双方尚未完成的合伙事项可能有不利的影响，从而损害施雨凡的合法权益。合伙关系的解除只能向后发生效力，对已发生的合伙事项并无影响，现双方不再合作，目前不解除合伙关系亦无不可。考虑到双方对利润按照50%分配，故亦可对投入的成本按照50%分摊。原审法院将唐建冲投入的1501589元的成本判决施雨凡返还其中的50%，另外的50%已作为施雨凡的成本。对于已结算的工程，施雨凡即使有成本投入，已在工程款中被其收回，不存在再由唐建冲分摊的问题。关于利润的分配，2009年至2013年的利润情况已有双方签字确认。施雨凡否认其合理性，但未提供充分证据足以推翻结算单，故原审法院据此判决其支付利润合法有据。
施雨凡主张已支付的款项中：南通启益建设工程劳务有限公司支付的3万元及386988元，非其向唐建冲支付，不能视为其支付的款项，如施雨凡认为在任丘工程中仍有利润需要分配，可另行主张权利；2003年的20万元存单，该笔款项与唐建冲的2013年的投资款同时记录，应视为归还唐建冲的投资款，不应以此再行主张权利；倪某汇付的20万元，应作为施雨凡支付的款项扣减，即使双方在2014后仍有合作事宜，但所支付的款项应当归还在先债务。故，唐建冲已领取的款项应为191万元。
据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2016）苏0681民初5893号民事判决第二项：驳回唐建冲的其他诉讼请求。
二、变更启东市人民法院（2016）苏0681民初5893号民事判决第一项为：施雨凡于本判决发生法律效力之日起三十日内支付唐建冲合伙投资款、合伙利润合计26107945元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费44332元、保全费5000元，两项合计49332元，由唐建冲负担21706元，由施雨凡承担27626元。二审案件受理费29280元，由施雨凡负担27230元，唐建冲负担2050元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 季建波
审判员 刘彩霞
二〇一七年十二月五日
书记员 邹倩云