江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终152号上诉人(原审原告):上海合和万商资产经营管理有限公司，住所地上海市虹口区东大名路1191号16211室。法定代表人：席文官，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洁，上海天闻世代律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：付南强，江西丰茂律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告)：江西抚商合和投资发展有限公司，住所地南丰县黄金工业园区。法定代表人：杨文华，系公司董事长。委托诉讼代理人：吴金明、熊绍永，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人上海合和万商资产经营管理有限公司（以下简称上海合和公司）因与被上诉人江西抚商合和投资发展有限公司（以下简称抚商合和公司）服务合同纠纷上诉一案，不服江西省南丰县人民法院(2017)赣1023民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理，上海合和公司的委托诉讼代理人付南强、孙洁，被上诉人抚商合和公司的委托诉讼代理人吴金明、熊绍永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海合和公司上诉请求：要求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1、诉争的《独家平面设计代理委托合同》已经生效。在通常的商业活动中，双方公司在合同加盖公章的行为即是对商业合同的认可，商业合同理当生效。上诉人认为该合同已生效，结合上诉人递交的证据，双方签订的合同，均系席文官管理下签署。2、上诉人已经按照合同约定履行了合同义务。原审判决中，上诉人提交了广告单、照片、光盘等证据，用以证明双方签订合同后上诉人已经履行了义务，但原审法院不断刻意扩大上诉人的举证责任，相反，未要求被上诉人提交任何证据证明被上诉人陈述的观点。3、本案的争议焦点在于本案合同是否实际履行。结合上诉人在庭审过程中提交的证据，被上诉人已将上诉人公司制作的广告进行发布，且被上诉人从一审开庭至今，无论其提交的书面代理词还是二审庭审中发表的代理意见均未否认被上诉人已经接收并发布。被上诉人对图片设计制作的费用、发布时间、制作方的名字等均不能作答，所以广告已经发布是事实。但被上诉人在庭审中一直主张的不同主体，隶属于上诉人的整个集团体系内。4、原审法官在审理过程中有明显的倾向性和引导性。被上诉人在一审的答辩中，未否认双方之间的合同已经生效，反而从字里行间可以显示上诉人已经为其制作了广告并交付使用，只是认为欠部分费用，违约金过高而已。但原审开庭前临时更换主审法官，而后在其引导下，被上诉人直至质证阶段才提出了合同未生效的观点，甚至不让上诉人进一步举证，直接当庭做出判决。综上，原审查明事实不清，适用法律错误，案件审理有误，刻意扭曲了案件审理，迎合被上诉人的不当要求，从而做出错误判决。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人抚商合和公司辩称：1、根据双方签订的合同约定，《独家平面广告设计代理委托合同》未生效，被答辩人上诉请求无证据支撑。席文官原系答辩人的执行董事，负责答辩人南丰整个项目，其利用职务便利签订案涉合同，但合同无双方代理人签字且答辩人连签订日期都没有，故该合同并未生效。2、该合同即使生效也并未实际履行，上诉人并未按照合同约定提供已经履行合同的证据，自一审辩论终结至今未提供任何新证据，证明其上诉主张，应承担举证不能的责任。公司信息、员工合同、OA工作流程等所涉及的公司均不是上诉人，员工均非上诉人的员工，这些证据均与上诉人无关。即使公司信息、员工合同、OA工作流程等系上诉人所为，但也不能证明上诉人实际履行服务合同。该些证据无法证明：被上诉人向上诉人发出广告工作指示；上诉人按照被上诉人的指示制作广告设计原图（电子版）；其提供的成果得到双方的确认及认可，且被上诉人已使用。3、上诉人以“上诉人与其他关联公司混同”来表明其主张权利的合法性，有悖于法律。本案中，上诉人所提出的几个公司在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，即使存在上诉人认为的公司相互之间界线模糊、人格混同，当其中一个关联公司的债务无力清偿，损害了债权人的利益时，根据《公司法》第二十条第三款的规定，该些关联公司对债务应当承担连带清偿责任，而不是可以相互向第三人主张权利。4、一审法院审理程序合法，二审法院应当维持原判。原审法官归纳争议焦点后，双方并未提出异议，且在质证程序中上诉人也已回应举证完毕，无新证据再次提供。原审法官当庭宣判合情、合理、合法，二审法院应当维持原判。上海合和公司向一审法院起诉请求：1、判令抚商合和公司立即支付给上海合和公司服务费60万元，违约金20万元。2、本案的诉讼费由抚商合和公司承担。事实和理由：2014年8月l日，原、被告签订了一份独家平面广告设计代理委托合同，约定原告为被告开发的中国桔都国际果贸城的独家平面广告设计，服务费为每月5万元，并明确了违约责任。合同签订后，原告全面正确的履行了协议。但截止至2017年10月1日被告尚欠12个月的服务费未付，原告多次找被告要求给付未果。一审法院认定事实：当事人双方签订独家平面广告设计代理委托合同一份。合同约定：上海合和万商资产经营管理有限公司（合同乙方）承接江西抚商合和投资发展有限公司（合同甲方）开发经营的“中国桔都国际果贸城”物业的平面广告设计，并应成立项目服务小组，且不得将该工作委托任何第三方；期限为自2014年8月1日起至最后一期物业正式交付使用后3个月；以固定基础月服务费方式确定平面广告服务费，基础月服务费为50000元，每月10日前支付当月基础月费，如连续2个月没有广告工作，抚商合和公司可从第三个月开始停止支付广告月费，直到有广告工作开始后继续支付广告月费；广告媒体制作及发布，现场包装及宣传物料印刷、制作、运输、装修等费用应由抚商合和公司承担，但具体标准事先须由抚商合和公司审核确认；上海合和公司定期与抚商合和公司对接人员进行会议沟通（周、月例会）；抚商合和公司应在上海合和公司提交设计方案后的三个工作日内提出审核意见，以便方案的及时调整和顺利实施，否则由此引起的不利责任与上海合和公司无关；除不可抗力外，任一方单方面终止本协议或修改本协议条款均视为违约，违约方应向守约方支付违约金人民币200000元；本合同自双方盖章并由双方代理人签字并盖章之日起生效。合同另对其他事项进行了约定。当事人双方在合同上加盖了公章，抚商合和公司签订日期落款为2014年8月1日，但上海合和公司未注明签订日期，且均无双方法定代表人或其他代理人签字或盖章。事后，抚商合和公司亦未向上海合和公司支付任何服务费用。另查明，抚商合和公司在与上海合和公司订立合同之前曾就中国桔都国际果贸城”物业的策划、销售代理及平面广告设计等与上海合和易诚房地产顾问有限公司进行过合作。当事人双方及上海合和易诚房地产顾问有限公司均为关联公司。一审法院认为，当事人双方签订的合同虽然名为平面广告设计代理委托合同，但合同内容实质为广告策划设计，双方形成广告合同民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案涉案合同明确约定合同自双方盖章并由双方代理人签字并盖章之日起生效。但合同没有代理人或法定代表人的签字盖章，双方签订的合同依法尚未生效。尚未生效的合同对当事人不具有约束力。虽然上海合和公司提交了广告单、照片若干，光盘2个、U盘一个来证实进行了广告设计，但无法确定相关设计及现场照片的形成时间及方式，且不能证明上海合和公司的设计成果得到抚商合和公司确认并已交付其使用，无法确认上海合和公司在合同未生效的条件下已按照约定内容实际履行义务。上海合和公司提交的证据不足以证明其在合同未生效的情形下，其已实际履行了相关义务，加之抚商合和公司对上海合和公司提出实际履行的事实又不予以认可，应承担举证不能的不利后果。上海合和公司的委托诉讼代理人提出双方签订的合同为抚商合和公司制定的格式合同，抚商合和公司否认，但合同形式上看，合同每页的页眉部分均标识“合和百富控股集团”，可以确认该合同不具备为抚商合和公司制定的格式合同的形式要件。本合同当事人双方系上海合和万商资产经营管理有限公司与江西抚商合和投资发展有限公司，抚商合和公司关于上海合和公司不是适格诉讼主体的辩解，与法不符，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对于上海合和公司的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十五条，《中华人民共和国广告法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上海合和万商资产经营管理有限公司的诉讼请求。本案受理费11800元，减半收取计5900元，由上海合和万商资产经营管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人上海合和公司提供了以下证据：1、项目合作开发协议书、被上诉人公司工商备案信息。来源：上诉人公司。证明目的：（1）证明上诉人原是被上诉人的股东。（2）证明被上诉人授权席文官全权管理公司，并同意接受和采用包括OA审批系统在内的上诉人成熟的管理模式。（3）证明被上诉人同意将平面广告设计交由上诉人关联公司提供服务。2、被上诉人股东会决议一份、深圳合和公司工商备案企业信息、股东名单各一份、企业信息一份。来源：上诉人公司。证明目的：（1）证明席文官是被上诉人的执行董事，邹龙生原为被上诉人董事长助理。（2）证明2015年8月，在被上诉人股东各方达成有关股权置换意见的决议后，席文官将管理权交给杨文华。3、上诉人员工劳动合同4份，上诉人广告设计及文案员工为被上诉人设计广告加班的OA审批流程若干。来源：上诉人公司。证明目的：（1）证明上诉人广告设计及文案员工从2014年8月至2015年4月期间，为了完成广告还需要加班；（2）证明上诉人已经为被上诉人设计广告的事实。4、被上诉人公司营销业务OA审批流程、被上诉人广告实施及付款的OA审批流程若干。来源：上诉人公司。证明目的：（1）证明被上诉人根据《项目合作开发协议书》约定实施了上诉人自动办公OA体系等成熟管理模式的事实。（2）证明被上诉人的工作人员为实施上诉人提供的广告服务进行审批、制作和准备付款的事实。5、公证书一份及光盘一个。来源：公证处。证明目的：（1）证明邹龙生作为被上诉人的董事长助理、高管人员，于2014年8月至2015年8月通过微信公开发布使用了上诉人为被上诉人制作的广告。（2）证明上诉人设计、制作的广告已经递交给了被上诉人，且被上诉人已经事实上使用的事实。（3）双方诉争广告服务结束后，被上诉人便更换了项目LOGO以及设计风格，用以证明被上诉人在2015年8月前一直在使用上诉人设计的广告。6、图片一张。来源：上诉人公司。证明目的：2015年8月前后LOGO的变化，之前是上诉人制作的，之后是他人制作的。7、上诉人庭审现场通过其携带的笔记本电脑演示OA系统（内容为其方提供证据中的2014年11月28日的截图），证明OA审批流程是上诉人使用其他软件公司的软件，所有数据存放在第三方的服务器中，不存在事后删减。8、上海合和百富控股集团有限公司章程修正案、上海合和万商资产经营管理有限公司章程；证明目的：上海合和易诚股份有限公司于2014年1月15日更名为上海合和百富控股集团有限公司、上海合和易诚投资顾问有限公司是上海合和万商资产经营管理有限公司的唯一投资人，与本案劳动合同具有关联性。被上诉人抚商合和公司未提供新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提供的证据发表质证意见:1、对第1、2组证据的真实性无异议，对关联性有异议。第一组证据中的当事人并不是本案上诉人，而在第一组证据的合作协议中提到的集团公司是上海合和百富控股集团有限公司，是原来被上诉人的股东之一，并不能说明上诉人的主张。2、对第3、4组证据的三性均有异议。从关联性来看，所谓员工均与上诉人无关，不能说明是上诉人的员工，仅有劳动合同，而这劳动合同没有经过备案，上诉人应当提供其缴纳社保等证据，证明其劳动关系的存在。OA体系并非上诉人所持有的，该体系可以在事后进行删除或更改的，体系中的审批申请是在2014年11月28日，如果要签订该合同也应该是在之后而不是在8月1日。3、对第5组证据的关联性有异议。是否是被上诉人所为要提供证据。4、对第6组证据的关联性有异议，是我公司使用的，但不能证明是上诉人公司制作的。5、上述证据一审时没有提供，现在作为新证据提供，上诉人有重大过失。6、对现场演示OA系统，OA系统上的名称也是百富集团与上诉人没有关联，上诉人举证的人员与上诉人也没有劳动关系。网络信息的举证必须先予公证，必须证明是从网络提取的这个过程，但二审中上诉人并未这样进行举证。7、对补充提供的第7组证据，与本案没有关联性。公司法中规定公司的经营与公司本身是没有联系的。上诉人的证明目的是上诉人是百富集团投资设立的，但上诉人与百富集团是两家公司。经合议庭评议，对上诉人上海合和公司提交的证据，本院认定如下：1、对第1、2组证据的真实性被上诉人无异议，对其真实性予以确认，项目和开发协议书中合同双方均非本案当事人，深圳合和公司也非本案当事人，上述证据与本案双方争议事实不具有直接关联性，不予确认。2、第3组证据，劳动合同未提供原件供法庭核查，不能确认其真实性，不予确认。3、第3组证据及第4组证据中OA审批流程，系电子证据打印件，被上诉人不予认可，第一，上诉人对此电子证据打印内容的提取合法性未进行公证，无法确认该打印件内容与存储在电脑中的原件内容是否一致；第二，打印件内容中也无上诉人或被上诉人公司明显字样，无法确认与上诉人和被上诉人公司的直接关联性；第三，电子证据系间接证据，单独的电子证据不能用来认定事实，对该组证据的三性不予确认。4、对第5组证据的真实性予以确认，不能单独达到上诉人的证明目的。5、对上诉人现场演示演示OA系统，OA系统上的公司名称非本案当事人，不能确认其关联性，不予确认。6、对第8组证据加盖了上海市工商行政管理局档案室材料证明章，对其真实性予以确认，但上海合和易诚股份有限公司、上海合和百富控股集团有限公司、上海合和易诚投资顾问有限公司均非本案当事人，对其关联性不予确认。上诉人上海合和公司对一审查明的事实无异议，但认为遗漏以下事实：1、席文官作为授权管理被上诉人公司的人有全权管理被上诉人公司的职责，而且应接受和采用包括OA审批流程等；2、上诉人制作了广告设计等工作；3、被上诉人事实上已经实施并发布由上诉人设计并制作的广告，双方之间的合同事实上已经履行。被上诉人抚商合和公司对一审查明的事实无异议。本院经二审审理，上诉人对一审法院查明事实认为存在遗漏部分，在二审并未提供充分证据证明，故，二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2014年元月3日，被上诉人抚商合和公司与上海合和易诚房地产顾问有限公司签订了一份独家策划及销售委托代理合同，委托上海合和易诚房地产顾问有限公司为中国桔都国际国贸城物业策划、销售代理和平面广告设计。合同的履行期限为该合同签订之日起至最后一期物业取得销售许可证并举行开盘仪式之日后12个月。合同约定以固定基础月服务费方式支付平面广告服务费，基础月服务费为50000元，自有广告工作起开始支付，首次结算时间为本合同签订后三个工作日内，之后每月10日前支付当月基础月费，如连续2个月没有广告工作，抚商合和公司可从第三个月开始停止支付广告月费，直到有广告工作开始后继续支付广告月费。二审庭审中，上诉人、被上诉人均陈述《独家策划及销售代理委托合同》已经履行。庭审中询问双方当事人“中国桔都国际果贸城最后一期物业正式交付使用时间及最后一期物业取得销售许可证并举行开盘仪式的时间？”上诉人陈述：“还没有到最后一期，第二期还没有开始”。被上诉人陈述：“还没有完工”。本院认为，本案二审的争议焦点暨审查重点是：《独家平面广告设计代理委托合同》是否已经履行？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。《独家平面广告设计代理委托合同》约定，以固定基础月服务费方式确定平面广告服务费，基础月服务费为50000元，每月10日前支付当月基础月费，如连续2个月没有广告工作，抚商合和公司可从第三个月开始停止支付广告月费，直到有广告工作开始后继续支付广告月费；上海合和公司定期与抚商合和公司对接人员进行会议沟通（周、月例会）。上诉人上海合和公司主张，全面正确履行了协议，被上诉人尚欠12个月的服务费60万元及违约金20万元。上诉人应对涉案合同“已经实际履行12个月”的主张，负有举证责任。上诉人为支持其诉讼主张在一审中提供了广告单、照片若干，光盘2个、U盘一个证实进行了广告设计，一审法院认为上述证据，无法确定相关设计及现场照片的形成时间及方式，且不能证明上海合和公司的设计成果得到抚商合和公司确认并已交付其使用，无法确认上海合和公司在合同未生效的条件下已按照约定内容实际履行义务。二审中，上诉人又提供了项目合作协议书、被上诉人公司工商备案信息、深圳合和公司工商备案企业信息、上诉人员工劳动合同4份，上诉人广告设计及文案员工为被上诉人设计广告加班的OA审批流程若干、被上诉人公司营销业务OA审批流程、被上诉人广告实施及付款的OA审批流程若干、公证书一份及光盘、图片一张、上海合和百富控股集团有限公司章程修正案、上海合和万商资产经营管理有限公司章程等证据材料，支持其诉请。本院认为，上诉人提供的上述证据均为间接证据，且不能直接充分支持其诉讼主张。第一，不能充分证明，其按合同约定履行了12个月的广告设计义务，被上诉人应按合同约定支付其每月基础月费50000元，服务费合计60万元；第二，不能充分证明上诉人按合同约定履行，定期与被上诉人进行了会议沟通（周、月例会）；第三，亦未提供广告设计交付凭证，充分证明其已向被上诉人交付了广告设计成果。另上诉人提交的证据中，涉及其相关联的上海抚商投资发展有限公司、上海百富股权投资基金管理有限公司、深圳市合和地产顾问有限公司、上海合和易诚房地产顾问有限公司、上海合和百富控股集团有限公司、上海合和易诚股份有限公司、上海合和易诚投资顾问有限公司等，相关协议、人员、管理系统等相互交织。2014年元月3日，被上诉人抚商合和公司亦与上海合和易诚房地产顾问有限公司签订了一份独家策划及销售委托代理合同，合同的内容及履行期限与涉案合同也有交织，平面广告服务费的支付标准及方式亦相似。上诉人提供的证据，无法准确指向上诉人和被上诉人之间作为独立民事主体间单一的涉案法律关系，并达到证明其已按涉案合同履行了12个月广告设计服务的待证目的，故其对此应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人上海合和万商资产经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 璆审判员 黄玲玲审判员 王一敏二〇一八年二月二十八日书记员 张馨月