广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6320号
上诉人（原审原告）：刘歌，女，汉族，1980年10月7日出生，香港特别行政区居民，
委托诉讼代理人：杨文林，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市淘沙网络科技有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区岭下西路265号五楼01-18单元。
法定代表人：王健，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：厦门市淘沙网络科技有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市白云区三元里大道268、270、272、274号负二层至二十六层（部位：1505A房）。
负责人：ＸＸ华，职务：总经理。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨高峰，广东广和（广州）律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张海霞，广东广和（广州）律师事务所实习律师。
上诉人刘歌因与被上诉人厦门市淘沙网络科技有限公司（下简称淘沙公司）、厦门市淘沙网络科技有限公司广州分公司（下简称淘沙广州公司）服务合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘歌上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判两被上诉人退还保证金5万元；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人迟延支付2017年8月份佣金15元，并非故意拖欠，且已经及时与被上诉人工作人员沟通，并得到同意，可以在已支付的推广费中抵扣，不应视为违约。由于被上诉人代运营的网店生意惨淡，上诉人又追加投入8000余元的推广费，收效甚微。在收到被上诉人通知支付8月佣金时，上诉人正好在外地忙于其他事务，与工作人员沟通，被上诉人表示谅解。上诉人并于事后已经支付了佣金。根据《服务商代运营服务协议》第四条第6点约定，上诉人承担的推广费为销售额的5%，被上诉人负担部分的推广费由上诉人在应当支付给被上诉人的佣金中直接抵扣。该约定明确规定上诉人有权在已支付的推广费中抵扣应付的佣金。截止2017年8月上诉人支付的推广费远远超过应付的佣金，上诉人即使不支付佣金也不应视为违约。同时上诉人由于迟延支付15元的佣金，而判决上诉人承担5万元的违约金，明显超出被上诉人的实际损失。二、从合同履行实际情况来看，被上诉人的真实目的并不是为上诉人提供服务，而是通过合同实施欺诈，侵吞上诉人的保证金，存在通过合法形式掩盖非法目的的情形。合同约定如期满后真实销售额没有达到110万元的，被上诉人应退还保证金5万元。被上诉人收取保证金后一直怠于提供相应服务，又以各种理由向上诉人收取了推广费用8614元，但实际推广效果与合同目标相距甚远。在上诉人的一再催促下，合同签订五个月后，被上诉人才在2017年5月到7月期间采取部分措施，产生了几百元的销售额，该销售额与被上诉人在签订合同时作出的承诺差距巨大。此后，2017年8月17日，仅依上诉人未及时支付7月佣金15元且与被上诉人工作人员沟通的情况下，被上诉人立即发函，要求解除合同，没收保证金。从上述行为可以看出，被上诉人签订合同的目的不在于双方合作提供服务，而是利用合同条款侵吞上诉人的保证金，请求二审法院予以改判。
淘沙公司、淘沙广州公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。事实上被上诉人不直接经手上诉人的推广费，但鉴于已没收上诉人5万元，被上诉人没有提出上诉。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
刘歌向一审法院起诉请求：1、终止刘歌与淘沙广州公司的《服务商代运营服务协议》；2、淘沙公司和淘沙广州公司退还保证金50000元；3、淘沙公司和淘沙广州公司向刘歌退回推广费8567.19元；4、本案诉讼费用由淘沙公司和淘沙广州公司负担。一审法院认定事实：2016年12月28日，刘歌（甲方）与淘沙广州公司（乙方）签订合同编号为GZTS-20161001《服务商代运营服务协议》，约定甲方是淘宝/天猫网的用户/店铺，用户/店铺名称为歌歌屋花艺设计（以下简称为“店铺”）；乙方是淘宝/天猫服务平台的服务运营商，并且已取得淘宝/天猫服务平台授予的第三方合作伙伴的资格，具备为淘宝/天猫入驻商户/店铺提供代运营服务的资质；甲方基于对乙方享有的资格、资质以及对店铺经营的专业，将所自营的店铺委托乙方代为运营；乙方同意接受甲方的委托，为甲方提供店铺的运营服务；经双方确认本合同的有效期限为一年，具体日期自2016年12月30日起至2017年12月30日止；服务期内的推广费投资总额度范围为服务期内总销售额的5%，乙方负担的超出部分的推广费用由甲方在应当支付给乙方的佣金中直接抵扣；甲方应向乙方支付保证金押金50000元整；甲方向乙方支付方式及支付日期为2016年12月30日前甲方向乙方支付20000元整、2017年2月30日前甲方向乙方支付10000元整、2017年3月30日前甲方向乙方支付10000元整、2017年4月30日前甲方向乙方支付10000元整；佣金提成计算方式为月实际销售额30万以内提取3%，超出30万的部分提取4%，甲方须在接收到乙方的报表之后的5个工作日内支付提成（店铺月销售额以生意参谋为准）；乙方保证店铺在服务期内的总真实销售额不低于1100000元整；在合同期满一年后没达到总真实销售额1100000元整，乙方退还保证金50000元整，达到目标总销售额乙方收取保证金50000元整；甲方应当全力配合乙方的运营工作，包含拍摄、产品图片及相关资料信息的提供、新品开发、推广费用支出；甲方保证按本合同约定及时、足额支付乙方相应的保证金及佣金，若甲方逾期付款超过10个工作日，乙方视为甲方自动终止合同，并且不返还已收的保证金费用；推广费用是甲方为履行合同义务，在服务期限内对甲方店铺通过直通车推广、淘宝客推广、钻展推广、自动搜索优化、手机端推广、会员制度制定、店铺内主题活动等方式进行甲方店铺的推广所需的钱款；合同期间，乙方承诺不单方面终止或解除合同，若乙方单方面终止或解除合同，乙方应退还已收保证金、美工费用、客服费用；乙方指定收款账户信息为公司对公银行账户、开户银行为交通银行广州白云支行、开户名称为厦门淘沙网络公司广州分公司、账号为441162518018800012766，公司支付宝账户、开户银行为支付宝账户、开户名称为淘沙网络科技有限公司广州分公司、账号为13×××38，公司对私银行账户，开户银行为中国农业银行广州美博城支行、开户名称为ＸＸ华、账号为62×××79；本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，具有相同的法律效力；合同自双方签章之日起生效；等等。后刘歌依约向淘沙广州公司支付了50000元保证金。
涉案合同成立后，淘沙广州公司依约为刘歌履行义务，而2017年5月、6月、7月实际销售额分别为151元、271.4元、513.8元，佣金分别为4.53元、8元、15元，刘歌分别于2017年6月7日、2017年7月10日、2017年8月31日转账支付上述佣金。但淘沙广州公司认为其已于2017年8月7日向刘歌发送了7月份的佣金报表，但刘歌未按涉案协议的约定时间支付相应佣金，且经淘沙广州公司多次书面催告仍毫不理睬并拒绝支付，认为刘歌的上述行为已明显构成严重违约，严重侵犯了淘沙广州公司的合法权益，故淘沙广州公司委托广东广和（广州）律师事务所于2017年8月17日向刘歌发出粤广和（穗）律函[2017]第0029号《律师函》，函告自刘歌收到本律师函之日起，刘歌与淘沙广州公司签订的《服务商代运营服务协议》正式解除，淘沙广州公司即日起停止为刘歌提供相应的服务。上述律师函于次日向刘歌发出，并于2017年8月24日妥投。刘歌收到上述律师函后多次与淘沙广州公司客服人员多次协商，但均无果,其中，刘歌与淘沙广州公司客服人员在钉钉聊天记录中，2017年8月29日，淘沙公司客服称“@刘歌刘姐下午好，截至目前我们都还没有收到您的销售额提成。”……2017年8月30日，淘沙公司客服称“@刘歌掌柜下午好，因店铺7月提成截止到现在还没打款，我们这安排了律师发了律师函终止了协议哦”，刘歌称“终止可以押金退回”、“想以15元博5万？”、“那就是7月催讨几次？我如何拒绝你的？”2017年8月31日，被告客服称“没有提到拒绝字眼，只是逾期未收到相应的抽成，是视甲方主动选择放弃合作的；”……“@刘歌掌柜您好，经核实后余额还有：2190.5元，是可以退回的”。
刘歌为证实其已向淘沙广州公司预付了推广费8614元，提交了以下证据：1、转账汇款凭证，两份转账汇款中分别载明刘红作为付款人向卡（账）号6228480078122316579支付3234元、4880元；2、账单详情，显示刘歌向杭州阿里妈妈软件服务有限公司支付500元；3、刘歌与淘沙广州公司的客服人员的钉钉聊天记录。经庭审质证，淘沙公司和淘沙广州公司认为刘歌的上述证据1的付款人刘红与刘歌无关，账户并非合同约定的淘沙广州公司的指定账户，且用途一栏亦为空白；账单详情是显示支付给杭州阿里妈妈软件服务公司；证据2与淘沙广州公司无关；证据3的真实性、合法性、关联性均予以确认，其中付款为500元记录为淘宝公司直通车项目。
另查，刘歌的曾用名为刘红。
以上事实，有服务商代运营服务协议、支付宝截图、实际销售额及佣金条、提成明细、律师函、EMS全球邮政特快专递、邮件查询、钉钉聊天记录、转账汇款凭证、账单详情以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：刘歌与淘沙广州公司在平等自愿基础上签订的《服务商代运营服务协议》，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间服务合同关系依法成立，双方当事人均应恪守履行。
现本案争议焦点在于涉案协议是否已终止。
涉案协议中已明确约定“佣金提成计算方式为月实际销售额30万以内提取3%，超出30万的部分提取4%，刘歌须在接收到被告的报表之后的5个工作日内支付提成（店铺月销售额以生意参谋为准）；刘歌保证按本合同约定及时、足额支付相应的保证金及佣金，若刘歌逾期付款超过10个工作日，视为刘歌自动终止合同，并且不返还已收的保证金费用”，现双方对刘歌存在逾期支付2017年7月相应佣金的事实均无异议，刘歌虽称该佣金金额仅为15元，数额过小，且可在其保证金、推广费中相互抵扣，但亦确认合同中并未明确约定可相互抵扣一事，故淘沙广州公司基于上述事实及涉案协议的约定终止了涉案协议且不返还刘歌的保证金50000元，于法有据，一审法院予以确认。
涉案协议签订后，刘歌称其已向淘沙广州公司支付推广费8614元，淘沙公司和淘沙广州公司对此均不予确认，认为刘歌并未向其支付推广费，但结合涉案协议实际运作情况及钉钉聊天记录内容，可推定淘沙广州公司已收取刘歌的推广费8614元，而淘沙广州公司在服务期内的总销售额为936.2元（151元+271.4元+513.8元=936.2元），故刘歌需承担推广费为46.81元（936.2元×5%=46.81元）。现刘歌主张淘沙广州公司向其退还推广费8567.19元（8614元-46.81元=8567.19元），合理合法，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因淘沙广州公司系淘沙公司下设分公司，不具备法人资格，故其民事责任应由淘沙公司承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，厦门市淘沙网络科技有限公司向刘歌退还推广费8567.19元；二、驳回刘歌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1264.2元，由厦门市淘沙网络科技有限公司负担185元，刘歌负担1079.2元。上述款项已经由刘歌预交，刘歌同意由淘沙公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给刘歌。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，刘歌提交了2017年1月到7月的聊天记录拟证明淘沙广州公司怠于提供服务及6月份催款信息很清晰，淘沙广州公司提供了部分聊天记录记载5、6月佣金提成发函时间。对刘歌提供的证据，两被上诉人质证认为，该证据已经超过举证期限，且与刘歌在一、二审的主张没有关联性。对淘沙广州公司的证据，刘歌质证认为，对该证据的完整性和证明内容不确认，而且从证明内容来看，6月佣金对方多次通知，7月佣金对方有存在故意让上诉人违约以没收保证金的意图。
另查明，各方当事人在二审过程中确认，淘沙广州公司真正提供服务的期限是2017年5-7月三个月时间。对于《服务商代运营服务协议》第四条第6点约定的“服务期内的推广费投资总额度范围为服务期内总销售额的5%，乙方负担的超出部分的推广费用由甲方在应当支付给乙方的佣金中直接抵扣”如何理解，刘歌认为每个月都可以抵扣，因为推广费是按淘沙广州公司的要求付到指定帐户，而且费用支出也是淘沙广州公司全部负责，费用在其掌握之中。两被上诉人则认为是在服务期满才可以抵扣，因为约定的是总销售额的范围。
淘沙广州公司另在二审过程中陈述，推广有两种方式，一是由其推广，一是由第三方平台进行的推广，本案进行的推广都是第三方推广，是刘歌自己进行的，钱也没有付给淘沙广州公司，与淘沙广州公司无关。刘歌则陈述，所有的推广都是由淘沙广州公司负责的，而且聊天记录也显示被上诉人工作人员指示刘歌充值并记载可以退回刘歌的金额。
本院认为，因上诉人刘歌为香港特别行政区居民，本案为涉港服务合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，因提供案涉服务的淘沙公司住所地在我国内地，故应适用我国内地法律作为处理本案实体争议的准据法。
淘沙广州公司在2017年8月7日向刘歌发送了7月份的佣金报表，在2017年8月17日向刘歌发出解除案涉服务协议的律师函，而刘歌在2017年8月31日才向淘沙广州公司支付了7月份的佣金15元。本院认为，首先，案涉《服务商代运营服务协议》约定，刘歌应在收到报表之后5个工作日支付佣金，刘歌应保证及时足额支付保证金及佣金，逾期付款超过10个工作日，视为刘歌自动终止合同且不返还已收取的保证金。2017年8月17日淘沙广州公司向刘歌发解除案涉协议的律师函时，刘歌逾期付款尚不满10个工作日，不符合上述协议约定的终止协议、不退还保证金的条件。
其次，刘歌于2017年8月31日支付15元佣金之时确实超过了协议约定的付款时间10个工作日以上，但该协议同时约定，服务期内的推广费投资总额度范围为服务期内总销售额的5%，超出部分的推广费用由淘沙广州公司负担，并在刘歌应当支付给淘沙广州公司的佣金中直接抵扣。两被上诉人认为，该条款约定的抵扣是在一年服务期满才可以抵扣，但该条规定的“服务期内总销售额的5%”是指全部服务期的总销售额，还是指淘沙广州公司提供服务的每个月服务期的总销售额，并不明确，而且协议约定的佣金是按月支付的，既然该条规定超出5%的推广费可以与须每个月支付的佣金直接抵扣，刘歌理解该条款规定的直接抵扣是指每个月都可以抵扣符合常理，本院予以支持。淘沙广州公司另称其没有收取刘歌支付的推广费、案涉店铺进行的推广均与其无关，该主张和其确认真实性的聊天记录中其工作人员指导刘歌进行推广费充值并确认可以退回的余额相悖，本院不予采纳。
再次，即使淘沙广州公司认为2017年7月份佣金不能用刘歌多支付的推广费抵扣，刘歌在2017年8月31日才支付15元佣金，比协议约定的收到报表5个工作日内支付逾期了14个工作日，淘沙广州公司因此主张没收其50000元保证金，也明显有违公平，远远超出刘歌逾期支付15元14个工作日给淘沙广州公司带来的损失。案涉协议关于刘歌逾期支付保证金和佣金超过10个工作日即没收已付保证金的约定，应综合该协议全部内容进行理解。根据协议约定，刘歌的付款义务有三种，一是分四个月支付4笔共计5万元保证金，二是支付不超过销售额5%的推广费，三是月销售额30万以内按3%、超出30万元部分按4%支付的佣金，而与上述没收保证金条款相关的付款义务有关的是保证金和佣金。结合淘沙广州公司保证一年服务期总销售额不低于110万元的目标，可以看出，双方订立合同之时对于案涉店铺的销售预期较高，相应地，刘歌需支付的佣金数额也较高，在刘歌逾期不支付保证金和佣金的情况下，合同约定可以没收已经支付的保证金。而实际履行过程中，被上诉人亦确认2016年12月30日协议签订后，真正提供服务的时间仅为2017年5-7三个月，且三个月的销售额分别为151元、271.4元和513.8元，逾期支付的佣金更是只有15元，与订立合同之时双方的期望目标相差甚远。合同尽管约定了解除权，但不得滥用，上诉人虽然逾期支付了15元佣金，但其已经全部支付了5万元保证金和被上诉人指定支付的推广费，已经履行了绝大部分合同义务，被上诉人在此情况下仍主张按照合同约定没收5万元保证金，明显有违公平，本院不予支持。
综上，因各方当事人均确认在2017年7月之后被上诉人未再提供服务，现合作期限已满，刘歌上诉主张退回保证金50000元和推广费8567.19元有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12585号民事判决第一项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12585号民事判决第二项；
三、厦门市淘沙网络科技有限公司在本判决生效之日起五日内向刘歌退还保证金50000元；
四、驳回刘歌其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1264.2元、二审案件受理费1050元,均由被上诉人厦门市淘沙网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张明艳
审判员 陈晓红
审判员 罗 毅
二〇一八年四月二十三日
书记员 李蕴妍
周萍萍