延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终237号
上诉人（原审原告）延吉铁南供热有限公司。
法定代表人池元俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人金虹，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人李永新，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）姜忠成。
委托诉讼代理人姜磊。
委托诉讼代理人辛雯。
上诉人延吉铁南供热有限公司（以下简称铁南供热公司）因与被上诉人姜忠成工伤保险待遇纠纷一案，不服延吉市人民法院（2017）吉2401民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
铁南供热公司上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由1.一审判决和仲裁裁决适用法律错误。姜忠成在仲裁期间仍然在职，双方没有解除劳动合同，其不具备领取一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的条件。姜忠成的该主张不应得到支持。仲裁委员会和一审法院支持姜忠成的请求错误。姜忠成应当在与铁南供热公司解除劳动合同后另行提起仲裁。双方在2016年签订的劳动合同中约定工资为1100元，姜忠成从2016年1月至12月期间实发工资平均为913.81元,2017年1月至2017年3月实发工资平均为840.27元。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定,本办法中计算工伤保险待遇的本人工资,是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的,按照实际用工月数平均计算。一审法院应按双方解除劳动关系前12个月平均缴费工资计算姜忠成的工资。2.仲裁委员会做出的仲裁裁决程序违法。3.姜忠成在铁南供热公司工作期间不配合办理医保关系，造成其受伤后无法享受工伤保险待遇。
姜忠成答辩称，1.仲裁委员会做出的裁决适用法律正确。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定,工伤职工本人提出解除劳动合同的,可领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。姜忠成在2017年4月11日已向铁南供热公司书面提出解除劳动合同，劳动仲裁开庭时间为4月19日，仲裁委员会的裁决没有错误。2.姜忠成在工作期间，并没有收到铁南供热公司缴纳保险的通知。3.姜忠成受伤前月工资为3200元，一审法院认定为2700元错误。姜忠成的工伤保险待遇应以3200元为基数计算，共计81622.85元。
铁南供热公司一审中请求1.不支持姜忠成领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2.不予认定姜忠成工资为3200元；3.不予认定劳动能力鉴定结论；4.撤销延吉市劳动人事争议仲裁委员会延市劳人仲字（2017）11号仲裁裁决。
一审法院认定事实姜忠成于2014年8月份开始在铁南供热公司从事厨师工作，双方并签订劳动合同，约定月工资为2700元，但未参加工伤保险。2015年6月19日，姜忠成在参加铁南供热公司举办的职工运动会时滑倒受伤。事后，姜忠成到延边第二人民医院住院治疗，先后两次住院，共计20天。姜忠成两次住院期间的全部医疗费用，由铁南供热公司支付。受伤恢复后，将姜忠成的工作岗位调整为更夫，月工资调整为1100元。2017年5月9日，双方解除劳动关系。另查，2015年7月16日，铁南供热公司向延吉市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，延吉市人力资源和社会保障局于2015年7月23日作出认定工伤决定书，认定姜忠成受到的事故伤害为工伤。2016年12月20日，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会经姜忠成的申请作出九级伤残结论。再查，姜忠成向延吉市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求铁南供热公司支付一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金28800元、一次性伤残就业补助金22400元、护理费1269元，住院期间伙食补助费700元,共计81969元。延吉市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日作出延市劳人仲字［2017］11号裁决书，裁决如下一、铁南供热公司支付姜忠成一次性伤残补助金28800元；二、铁南供热公司支付姜忠成一次性工伤医疗补助金28800元；三、铁南供热公司支付姜忠成一次性伤残就业补助金16162.31元；四、铁南供热公司支付姜忠成住院期间护理费1269元；五、铁南供热公司支付姜忠成住院期间伙食费353.85元；共计75385.16元。
一审法院认为姜忠成在工作中受伤，被认定为工伤，因铁南供热公司未能为姜忠成参加工伤保险，故应由铁南供热公司向姜忠成支付工伤保险待遇相关费用。一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定，姜忠成月工资为2700元，其一次性伤残补助金为24300元、一次性工伤医疗补助金为24300元、一次性伤残就业补助金为18900元，共计67500元。二、对延吉市劳动人事仲裁委员会关于住院期间护理费及住院期间伙食补助费所作出的裁决，铁南供热公司与姜忠成均未提出异议，即住院期间护理费为1269元，住院期间伙食补助费为353.85元，故本院予以确认。铁南供热公司提出，因姜忠成在仲裁过程中，仍然在职，并未提出解除劳动合同，故不具备领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的条件。本院认为，双方已于2017年5月9日，解除劳动关系，且姜忠成因工致残被鉴定为9级伤残，符合领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的法定情形，故铁南供热公司的上述主张，本院不予采纳。铁南供热公司提出，姜忠成受伤前月实发工资为2463.77元，一次伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的计算标准应为月实发工资2463.77元。姜忠成提出，应以基本工资2700元加上绩效工资300元及班长费200元，以应付工资3200元计算一次伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条均规定，计算工伤保险待遇的本人工资中的工资是指其本人的缴费工资，故本案中应以双方在劳动合同中约定的月工资2700元计算姜忠成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。铁南供热公司提出，延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会作出姜忠成九级伤残的结论，其鉴定程序违法。本院认为，铁南供热公司未向相关部门提出再次鉴定的申请，亦未能举出充分的证据证明其主张的事实，故铁南供热公司的上述主张，本院不予采纳。铁南供热公司提出，延吉市劳动人事争议仲裁委员会作出的延市劳人仲字［2017］11号裁决书，程序违法，应予撤销。本院认为，铁南供热公司未向相关部门提出撤销本仲裁裁决的申请，亦未能举出充分的证据证明其主张的事实，故铁南供热公司的上述主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，判决延吉铁南供热有限公司于本判决发生法律效力后立即向姜忠成支付一次性伤残补助金24300元、一次性工伤医疗补助金24300元、一次性伤残就业补助金18900元、住院期间护理费1269元、住院期间伙食补助费353.85元，共计69122.85元。案件受理费10元，由延吉铁南供热有限公司负担。
经本院审理对一审查明的事实予确认。另查明，2016年延边州在岗职工平均工资为46117元。
本院认为，姜忠成在仲裁第二次庭审前已与铁南供热公司解除劳动合同，故姜忠成有权主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。对于该两项补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。对此，《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金为9个月本人工资、一次性伤残就业补助金为7个月本人工资。第五十条规定，本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足１２个月的，按照实际用工月数平均计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资３００％计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资６０％计算。姜忠成在工伤后又工作一段时间才提出解除劳动合同，该两项补助金只在有其解除劳动合同时才产生，发生工伤时并没有产生，故应以其解除劳动合同前12个月的平均工资为基数计算，但因姜忠成解除劳动合同前12个月的平均工资低于2016年度统筹地区即延边州的职工平均工资的60%，故应按2305.85元（46117元/年÷12个月×60%）计算。一审法院对此按姜忠成工伤前平均工资计算不当，本院予以纠正。当事人起诉后，仲裁裁决不发生法律效力，仲裁裁决是否违反法定程序，不属于本案审理范围。铁南供热公司其他上诉请求亦不成立，不予支持。
姜忠成的一次性伤残补助金应按其工伤前平均工资计算，姜忠成主张其伤前平均工资应为3200元，但因其未提出上诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，对其该主张不予审查。
姜忠成应得的工伤保险待遇为一次性伤残补助金24300元（2700元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20752.65（2305.85元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金16140.95元（2305.85元/月×7个月）、住院期间护理费1269元、住院期间伙食补助费353.85元，共计62816.45元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十条第二款，《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条、第四十条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下
一、变更延吉市人民法院（2017）吉2401民初3476号民事判决为上诉人延吉铁南供热有限公司于本判决发生法律效力之日支付给被上诉人姜忠成各项工伤保险待遇共计62816.45元；
二、驳回上诉人延吉铁南供热有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元。由上诉人延吉铁南供热有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李照令
审判员 宋 丹
审判员 张 丽
二〇一八年三月十三日
书记员 朴今姬