山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1310号
上诉人（原审被告）：淮北颐丰纺织有限公司，住所地：淮北市烈山区工业园A-109。
法定代表人：李同海，总经理。
委托诉讼代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙晋华，男，汉族，1959年10月15日出生，住枣庄市市中区。
被上诉人（原审原告）：栾秀平，女，汉族，1962年1月1日出�，住枣庄市市中区。
原审被告：赵永芬，女，汉族，1947年7月5日出生，住淮北市相山区。
委托诉讼代理人：焦金合，安徽嘉闻律师事务所律师。
上诉人淮北颐丰纺织有限公司（以下简称颐丰公司）与被上诉人孙晋华、栾秀平，原审被告赵永芬民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人颐丰公司上诉请求：原审判决违背事实，判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定本案为民间借贷纠纷错误。从双方签订的两份《委托采购协议》的内容来看，本案两份合同是典型的联营合同，本案纠纷是联营合同纠纷不是民间借贷纠纷。如果是民间借贷，出借人�权限定借款人对借款的使用。本案合同不符合民间借贷关系的特征和构成要件。通过被上诉人的陈述也可以看出上诉人与被上诉人之间存在的是被上诉人提供收购原棉资金，上诉人收购原棉，负责加工、销售，被上诉人按月获得利润的联营合同关系。2、一审判决把被上诉人在联营期间应得的利润认定为利息并计算出利率为2.933333%是违背事实的错误认定。联营活动中，联营各方获得的是经营利润，不是利息，从双方签订的合同中看，上诉人按月向被上诉人支付利润，不是利息。同时，被上诉人在2016年4月28日向安徽省淮北市烈山区人民法院起诉上诉人的民事诉状，主张的也是每月每吨200元的利润共计18万元。3、每月17600元的利润应当是120万元产生的而非由60万本金产生，计算出利润率为1.4666665%而非2.933333%。4、一审判决2011年后仍然按照协议约定的利润率计算利息是错误的。两份协议约定，合作期限为三年，期满后不存在计算利润的情形。5、一审判决违背公平原则，上诉人至2016年6月10日已付给被上诉人230.48万元，加上一审判决的再给付197.02万元，共计427.5万元，扣除本金120万元，被上诉人实际获利307.5万元，利润超过本金2倍多，明显不公平。
被上诉人孙晋华、栾秀平共同答辩称：1、上诉人的上诉状没有任何法律和事实依据。2、甲乙双方的行为符合最高法院2015年18号文件的第一条规定。3、被告代理人曹成星在2017年5月8日庭审时代表被告认可双方的纠纷是民间借贷纠纷，庭审笔录有记载。4、颐丰公司及赵永芬，在2007年4月28日出具的收条中已载明，从2007年4月28日开始计息，上诉人亦认可借款，故双方形成借贷关系，双方的权利义务内容符合民间借贷法律关系的特征。
原审被告赵永芬陈述称：一、同�上诉人颐丰公司的上诉请求和理由。1、根据本案两份《委托采购协议》的内容和形式，可以看出本案不具有民间借贷纠纷的任何特征，应认定本案属于联营合同纠纷。2、2016年9月21日下发了山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3474号两份内容不同的民事裁定书（一审法院将打印的民事判决书寄给原审被告；没有将手写执行的民事裁定书下发给原审被告就予以执行），属于程序违法，且两份裁定书的案由均定性为买卖合同纠纷。2016年10月25日，一审法院作出的（2016）鲁0402民初3474号民事裁定驳回原审被告对2016年9月21日（2016）鲁0402民初3474号打印的民事裁定书的复议申请，该民事裁定书将案由买卖合同纠纷改为民间借贷纠纷，明显偏袒两被上诉人。二、一审判决原审被告赵永芬承担本判决义务有错误。上诉人颐丰公司与被上诉人孙晋华、栾秀平签订两份《委托采购协议》时，原审被告赵永芬均系上诉人颐丰公司法定代表人，应认定为公司职务行为，其民事责任应由上诉人颐丰公司承担。
孙晋华、栾秀平向一审法院起诉，请求判令：1、依法判令二被告共同偿还借款本金120万元及利息77.02万元;2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2007年4月17日，甲方颐丰公司、赵永芬与乙方孙晋华、栾秀平签订《委托采购协议》,该协议约定，1、乙方委托甲方采购原棉，供甲方自已使用，棉花质量由甲方自己负责把关。2、乙方交给甲方人民币现金陆拾万元整，只用于采购原棉，不能用于其他用途。3、甲方承诺陆拾万元一次性采购二至三级棉44吨（每吨按13500元计算），每月周转2次，该款采购原棉数量按当时市场价计算。4、甲方承诺每吨按200元差价付给乙方，甲方每月付给乙方利润17600元，每月月底支付。5、合�期限为三年，如有变动双方协商解决。6、以上条款双方监督执行，一方违约，违约方赔偿另一方经济损失人民币30万元。7、甲方收到乙方汇款后，甲方给乙方写收据并加盖财务章（或公司行政章）。合作期满后，甲方将人民币现金陆拾万元以现金形式还给乙方，本协议自动解除。如果双方继续合作再续签协议。9、未尽事宜双方协商解决，协商不成由枣庄市市中区或淮北市烈山区人民法院解决。10、本协议一式2份，双方各持一份。11、双方签字或盖章生效。
2007年4月18日，被告收到原告款39万元。2007年4月18日，颐丰公司、赵永芬共同为原告出具收条一张，该收条载明：今收到孙晋华、栾秀平同志2007年4月17日所签合同的购棉款陆拾万元人民币。2007年4月20日，被告收到原告款21万元。
2007年4月25日，甲方颐丰公司、赵永芬与乙方孙晋华、栾秀平签订《�托采购协议》,该协议约定，1、在甲方资金紧张，经营困难的情况下，甲乙双方进行了委托采购合作。2、甲乙双方的合作解决了甲方资金紧张的问题，帮助了甲方在经营方面度过难关，对甲方今后的企业发展经营走向欣欣向荣起到了一定的作用，同时也给乙方带来了经济效益。3、乙方希望甲方将来企业做大做强的时候，还能继续与乙方合作，就像当年那样合作气氛仍然是那么真诚、那么热情高涨。4、甲乙双方合作期为3年，从2007年5月1日开始，如有情况变动，双方协商解决，在甲方企业整体变化时，需提前一个月通知乙方协商后将货款返还给乙方，本协议自动解除。5、乙方交给甲方人民币现金陆拾万元整，只限用于采购原棉，不能用于其他支出。6、陆拾万元一次性采购二至三级棉44吨（每吨按13500元计算），每月周转2次，每月采购数量为88吨，该款采购原棉数量�当时市场价计算，如价格上涨或者下降双方通话后，自动调整采购数量。7、甲方每吨按200元差价付给乙方，甲方每月月底支付给乙方。8、甲方收到乙方汇款后，甲方给乙方开收据，加盖财务章（或公司行政章）。9、合作期满后，甲方将人民币现金陆拾万元以现金形式还给乙方，本协议自动解除，如果双方继续合作再续签协议。10、以上条款双方监督执行，一方违约，违约方赔偿另一方经济损失人民币60万元。11、未尽事宜双方协商解决，协商不成由枣庄市市中区或淮北市烈山区人民法院解决。10、本协议一式2份，双方各持一份。11、双方签字或盖章生效。
2007年4月27日，被告收到原告款36万元。2007年4月28日，颐丰公司、赵永芬共同为原告出具收条一张，该收条载明：今收到孙晋华、栾秀平同志现金陆拾万元整，从2007年4月28日开始计息。2007年5月1日，被告收到原告款24万元。
2007年6月5日，被告向原告付款1万元。2007年7月24日，被告向原告付款5万元。2007年10月1日，被告向原告付款2万元。2007年11月9日，被告向原告付款5万元。2008年2月2日，被告向原告付款0.5万元。2008年3月19日，被告向原告付款10万元。2008年4月26日，被告向原告付款10万元。2008年7月1日，被告向原告付款0.5万元。2008年8月1日，被告向原告付款0.5万元。2008年10月10日，被告向原告付款5万元。2008年10月31日，被告向原告付款20万元。2009年1月23日，被告向原告付款5万元。2009年3月7日，被告向原告付款1万元。2009年4月1日，被告向原告付款5万元。2009年5月6日，被告向原告付款5万元。2009年6月8日，被告向原告付款5万元。2009年6月25日，被告向原告付款0.5万元。2009年7月10日，被告向原告付款0.5万元。2009年8月25日，被告向原告付款5万元。2009年9月30日，被告向�告付款3万元。2009年11月4日，被告向原告付款5万元。2010年1月8日，被告向原告付款5.5万元。2010年4月30日，被告向原告付款5万元。2010年6月14日，被告向原告付款5万元。2010年7月24日，被告向原告付款3万元。2010年8月25日，被告向原告付款1.5万元。2010年11月2日，被告向原告付款5万元。2010年12月21日，被告向原告付款5万元。2011年1月30日，被告向原告付款5万元。2011年4月2日，被告向原告付款5万元。2011年6月4日，被告向原告付款5万元。2011年8月19日，被告向原告付款5万元。2011年11月7日，被告向原告付款5万元。2011年12月27日，被告向原告付款5万元。2012年3月8日，被告向原告付款3万元。2012年4月11日，被告向原告付款3万元。2012年5月9日，被告向原告付款3万元。2012年6月13日，被告向原告付款3万元。2012年8月3日，被告向原告付款5万元。2012年9月14日，被告向原告付款5万元。2012年10月1日，被告向原告付款3万元。
2013年2月6日，被告向原告付款10万元。2013年6月6日，被告向原告付款10万元。2013年12月20日，被告向原告付款10万元。2014年4月17日，被告向原告付款5万元。2014年9月16日，被告向原告付款2万元。2014年11月5日，被告向原告付款5万元。2015年2月17日，被告向原告付款5万元。2015年6月9日，被告向原告付款0.3万元。2015年9月2日，被告向原告付款0.5万元。2015年9月29日，被告向原告付款0.5万元。2015年10月30日，被告向原告付款0.04万元。2016年1月6日，被告向原告付款0.5万元。2016年2月6日，被告向原告付款0.64万元。2016年4月28日，被告向原告付款0.5万元。2016年6月10日，被告向原告付款1万元。被告以上付款总额为230.48万元。
原告主张利息77.02万元，具体计算如下：自2011年5月1日至2012年4月30日，120万元×24%-26万元=2.8万元。自2013�5月1日至2014年4月30日，120万元×24%-25万元=3.8万元。自2014年5月1日至2015年4月30日，120万元×24%-12万元=16.8万元。自2015年5月1日至2016年4月30日，120万元×24%-2.98万元=25.82万元。自2016年5月1日至2017年4月30日，120万元×24%-1万元=27.8万元。
一审法院认为，原告孙晋华、栾秀平与被告颐丰公司、赵永芬签订的《委托采购协议》虽名为委托采购协议，但因采购的原棉供被告自已使用、棉花质量亦由被告自己负责把关，原告孙晋华、栾秀平仅每月收取固定回报，期满后被告亦将款项共计120万元返还给原告，2017年4月28日的收条亦载明从2007年4月28日开始计息；双方的权利义务内容符合民间借贷法律关系的特征，被告赵永芬亦认可借款，故双方形成借贷关系，原告交付被告的120万元款项为出借本金。
2007年4月17日《委托采购协议》约定的每月利润17600元，实际为借款利息，该借款月利率为2.933333%（17600元÷600000元）。2007年4月25日《委托采购协议》约定“6、陆拾万元一次性采购二至三级棉44吨（每吨按13500元计算），每月周转2次，每月采购数量为88吨，该款采购原棉数量按当时市场价计算，如价格上涨或者下降双方通话后，自动调整采购数量。7、甲方每吨按200元差价付给乙方，甲方每月月底支付给乙方。”因为被告并未提供证据证明每月的采购数量有调整，故本院确认每月采购数量为88吨，按照每吨200元差价计算，被告每月应支付原告17600元，该17600元实际为借款利息，该借款月利率同样为2.933333%（17600元÷600000元）。
按照2007年4月17日《委托采购协议》约定，“合作期满后，甲方将人民币现金陆拾万元以现金形式还给乙方，本协议自动解除。如果双方继续合作再续签协议。”因为三年合作期满后，双方未再续签协议，故双方协议解除，被告应将60万元返还给原告，同时表明三年期内的付款为利息。
按照2007年4月25日《委托采购协议》约定，“4、甲乙双方合作期为3年，从2007年5月1日开始，如有情况变动，双方协商解决，在甲方企业整体变化时，需提前一个月通知乙方协商后将货款返还给乙方，本协议自动解除。……9、合作期满后，甲方将人民币现金陆拾万元以现金形式还给乙方，本协议自动解除，如果双方继续合作再续签协议。”因为三年合作期满后，双方未再续签协议，故双方协议解除，被告应将60万元返还给原告，同时表明三年期内的付款为利息。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应�支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中自2007年5月1日至2011年4月30日期间，被告共计付款134.5万元，平均每月付款28020.8333元，实际付款月利率为2.335069%，超过月利率2%即年利率24%，低于约定付款月利率2.933333%。因为年利率24%与36%之间的这一段为自然债务区，被告已经自愿给付，亦未超过约定付款月利率2.933333%，故法院对被告已经自愿给付的借款利息134.5万元予以确认。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案《委托采购协议》并未约定逾期利率，但是约定了三年期内的利率即月利率2.933333%，原告自2011年5月1日起主张逾期利率按照月息2%即年息24%计算，符合规定，本院予以支持。原告主张的利息数额77.02万元及计算方法符合法律规定，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：被告淮北颐丰纺�有限公司、赵永芬给付原告孙晋华、栾秀平借款本金120万元及利息77.02万元，共计197.02万元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22532元，申请费5000元，合计27532元，由被告淮北颐丰纺织有限公司、赵永芬负担。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人颐丰公司主张其与两被上诉人之间系联营合同关系，但本案双方签订的两份《委托采购协议》中没有关于孙晋华、栾秀平需承担经营风险的约定，也无证据证明在合同实际履行过程中，其二人参与经营的事实。因此，本案不符合联营合同的基本法律特征。而协议中关于孙晋华、栾秀平向颐丰公司收取固定回报，到期收回本金的约定内�，证明双方实质上存在的是一种资金融通行为。上诉人向被上诉人出具的2017年4月28日收条中亦载明从2007年4月28日开始计息，因此，双方之间的协议完全符合民间借贷的法律特征。且两被上诉人已提供银行转账回单及颐丰公司出具的收条等证据证明已履行了支付款项的事实，综上能够认定上诉人与两被上诉人之间的民间借贷关系成立并生效。上诉人颐丰公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于本案利息的计算问题。双方于2007年4月17日签订《委托采购协议》中约定“甲方承诺按每吨按200元差价付给乙方，甲方每月付给乙方利润17600元”；双方于2007年4月25日签订《委托采购协议》中约定“……每月采购数量为88吨……甲方承诺按每吨按200元差价付给乙方”，由此证明甲方每月向乙方支付利润17600元。原审判决据此认定每月所付两笔利润为借款利息�并由此计算出双方约定的利率为2.933333%，并无不当。关于逾期利息的计算，本案两份《委托采购协议》虽然没有约定逾期利息，但是约定了三年内的利率即月利率2.933333%，被上诉人向原审法院主张自2011年5月1日起按月息2%即年息24%计算，低于上述约定利率且不违反法律规定，应予以支持。上诉人主张不应支付逾期利息的理由不能成立，本院不予支持。
对于原审被告赵永芬是否与颐丰公司承担本案共同还款责任的问题。本案两份《委托采购协议》中均注明甲方主体为颐丰公司和赵永芬，赵永芬亦在该两份协议中签名确认，因此能够认定颐丰公司与赵永芬为本案合同甲方的共同主体，应共同向两被上诉人承担还款责任。且一审判决后，赵永芬并未提起上诉，在赵永芬无充分证据推翻以上事实的情况下，其在二审中提出的该项辩解不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22532元，由上诉人淮北颐丰纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙梦
审判员 金颖
审判员 单伟
二〇一八年一月十八日
书记员 杨丽