山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终2329号
上诉人（原审原告、反诉被告）：诸城市新时代钢结构有限公司，住所地：诸城市舜王街道前九台村。
法定代表人：邰金磊，经理。
委托诉讼代理人：臧海明，诸城图强法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：诸城市和生食品有限公司，住所地：诸城市舜王街道办事处驻地。
法定代表人：王艳，经理。
委托诉讼代理人：王永萍，女，1977年2月7日出生，汉族，该公司职工，住。
委托诉讼代理人：王桂祥，山东贝特律师事务所律师。
上诉人诸城市新时代钢结构有限公司（简称钢构公司）因与被上诉人诸城市和生食品有限公司（简称食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
钢构公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判食品公司自2011年8月1日起向钢构公司支付工程欠款利息；撤销一审判决的三项，改判驳回食品公司的反诉请求。事实和理由：双方合同约定，工程竣工验收后工程款支付到95%，余款质保期满后一个月内付清，本案工程食品公司于2011年7月实际使用，其应自2011年8月1日起计付工程欠款利息；食品公司因工期问题多次发函催促，其清楚知道钢构公司工期违约的事实，但未及时主张工期违约责任，已超过诉讼时效，其权利不应保护。
食品公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，钢构公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
钢构公司向一审法院起诉请求：判令食品公司偿还所欠工程款640524.05元，并按同期银行贷款利率承担自2011年8月1日至2014年11月10日期间的利息134200元（以后的利息计算至判决确定的履行之日），以上共计774724.05元。
食品公司向一审法院反诉请求：判令钢构公司承担逾期完工违约金779549.85元。
一审法院认定事实：2009年8月26日，本案双方签订建设工程施工合同，约定钢构公司承包食品公司宰鸡车间钢结构工程的施工，工程总造价1552333元，该总造价按工程竣工验收合格后的实际工程量计算；总工期为90天，自2009年8月25日至同年11月25日，实际自工程具备施工条件开始计算但必须在土建完工前10日竣工，逾期完工按合同总造价的日0.5%支付违约金；包工包料，屋面板和墙面板必须用宝钢材料，如经测验发现材料有质量问题则由承包方承担损失；工程质量达到合格，按国家规定进行验收；工程保修期限1年，发包方发现质量问题及时通知承包方维修，如不按时修复，发生的费用由承包方承担；合同签订7日内付工程款的20%，主钢构件进场后付30%，屋面板、墙面板进场且主体钢构完工后付20%，工程竣工并验收合格后付25%，其余5%作为质保金，质保期满后一月内付清。
合同签订后开始履行，合同履行中双方于2009年9月12日签订附加合同，对主合同相关条款予以变更，增加工程价款180000元，增加后的工程总价款变更为1732333元，同时约定主合同中总工期、付款方式等其他内容均不变。在合同约定的完工期限2009年11月25日届满后，钢构公司未能完成工程。2010年12月1日，双方又签订补充合同，将主合同中约定的吊顶变更为双层彩涂板复合板，增加造价26782.05元，将车间内柱间支撑变更为桁架支撑，增加造价4000元，对车间西墙洞口封堵增加造价20000元，以上三项共增加造价50782.05元。同时约定其他条款仍执行原合同。因钢构公司仍未按合同约定工期完工，食品公司于2010年12月2日给钢构公司发出工程进度催促函，称钢构公司施工进度缓慢，已超出合同规定的完工期限，要求其抓紧施工，以免延误生产。另一次催促函未载明日期，内容同上，钢构公司均已签收上述两份催促函。2011年1月18日，食品公司给钢构公司发出整改通知，载明吊顶存在四项问题需要整改；同年2月24日，食品公司再次给钢构公司发出整改通知，称车间吊顶所用材料颜色不一致、有色差，要求立即整改并达到合格标准；同年3月18日，食品公司再次给钢构公司发出监理联系单，载明吊顶颜色不一致一直未更换，墙面板颜色不一，要求拿出整改方案进行整改。对于上述监理联系单及整改通知，钢构公司均已签收确认。后钢构公司于2011年7月完成工程，在双方未按合同约定对工程进行验收的情况下，食品公司即开始使用工程投入生产。根据合同约定的竣工日期2009年11月25日和双方均确认的工程使用时间2011年7月份，钢构公司已逾期完工。对逾期完工的事实，双方均予确认。
2011年10月17日，食品公司给钢构公司发出工程整改及验收通知，通知中载明屋面漏水，要求钢构公司于2011年10月30日前整改完毕，并限定钢构公司于10月31日上午9时到达工程现场，由双方及监理公司共同进行工程验收。钢构公司已签收上述通知。对于工程使用前后存在的需要整改的质量问题，钢构公司称已按要求进行了整改，但未举证证明，同时认可工程未进行验收的事实。
2013年3月14日，食品公司给钢构公司发出质量问题明细一份，载明工程存在墙面板及顶棚锈蚀严重、漏雨等6项质量问题并附有照片，钢构公司在质量问题明细上签字确认。对于以上质量问题，钢构公司称因已超过质量保修期限，所以未进行维修。
本案双方除签订宰鸡车间钢结构工程施工合同之外，还于2010年11月18日签订宰鸡车间月台屋面钢结构制作安装合同，工程造价60000元，工期20天，质保期一年。在施工过程中，因月台屋面增加天沟，双方于2010年12月23日签订补充合同，约定天沟造价20000元。
以上所有合同造价共计1863115.05元，退除钢构公司应当施工而没有施工的钢构车间防火涂料97776元，合同总造价为1765339.05元，其中质保金88266.95元（占5%）。食品公司已累计支付工程款1222591元，尚欠542748.05元未付。
另查明，2009年8月5日，食品公司与诸城市新华建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由诸城市新华建筑工程有限公司承建食品公司的宰鸡车间钢构独立基础及土建墙体工程，工程造价4250000元，施工期限130天、自2009年8月8日至同年12月15日。合同签订后，两方均已按约履行了各自的权利义务。
一审法院认为，本案双方签订的建设工程施工合同及补充合同为有效合同，双方均应按约履行，任何一方违反合同均应按约定承担违约责任。一、关于主合同造价及尚欠工程款问题。虽然主合同约定应按工程竣工验收合格后的实际工程量计算，但此后的补充合同将主合同总价款变更为1732333元，且被告食品公司在庭审中亦表示同意按此价款结算，故应按此确认；除主合同之外，双方还签订其他几份合同并分别约定了价款，扣除未施工的涂料部分，所有合同所涉工程总价款应为1765339.05元，退除付款后，食品公司尚欠原告钢构公司工程款542748.05元，对此，食品公司应当偿还给钢构公司。食品公司主张工程存在质量问题并以此为由拒付工程款，其提供了工程质量问题整改通知等证据证明，对以上质量问题，钢构公司称收到整改通知后已经按要求进行了整改，但未举证证明；在双方未按合同约定进行验收的情况下，食品公司已于2011年7月份将工程投入生产使用，现又以使用部分存在质量问题提出抗辩，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”对食品公司的抗辩理由，不予采信。但如因建设工程主体结构存在质量问题发生争议，双方可另行处理。二、关于欠款利息问题。双方在主合同中明确约定了付款期限。即“工程竣工并验收合格后付到工程款的95%，质保金5%于一年期满后一月内付清。”因此，应从以上约定的付款日期届满后计算欠款利息。食品公司于2011年7月份使用工程后，于同年10月17日给钢构公司发出验收通知，要求钢构公司于10月31日到场会同监理单位进行共同验收，但钢构公司未按规定参与验收。钢构公司怠于履行合同约定的验收义务且经食品公司催告后仍不履行验收义务，故其主张从使用工程之日的次月即2011年8月开始计算利息不符合合同约定。因此，应从钢构公司主张权利之日即2014年11月10日起计算利息。根据以上计算方式，参照同期银行贷款利率，截止2016年2月24日，食品公司共应承担欠款利息37621.47元。三、关于食品公司主张的逾期完工违约金问题。在合同约定的竣工时间届满后，钢构公司未完成施工任务，且经食品公司两次发出工程进度催促函后仍未在约定工期内完工，已构成违约，应承担逾期完工的违约责任。对于逾期完工的事实，双方当事人均一致确认，但对逾期完工的原因，钢构公司称因土建工程未施工完毕而导致钢构工程超期，对此，根据举证责任分配原则，应由钢构公司举证证明，但钢构公司未能提供包括施工日志在内的任何证据以证明其关于逾期完工的抗辩理由成立，故应承担举证不能的法律后果。食品公司提供的土建工程施工合同载明竣工时间为2009年12月15日，而双方在主合同中约定钢构公司必须在土建完工前10日竣工，即钢构公司最迟应于2009年12月5日前完工。根据合同约定，逾期完工须按合同总造价的日0.5%支付违约金，主合同变更后的总造价为1732333元，结合双方均认可的食品公司于2011年7月份接收并使用工程这一事实，自2009年12月5日至2011年6月30日，钢构公司逾期完工达18个月之久，故应承担违约金4677299.1元。在诉讼过程中，钢构公司主张双方在合同中约定的违约金过高，要求依法处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定过高。”对于损失，食品公司未能举证。因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定适当降低至日0.05%，并以1732333元作为计算基数。据此，钢构公司应向食品公司支付违约金467729.91元。钢构公司主张食品公司的反诉请求已经超过诉讼时效，但双方因工程质量问题曾经多次进行过交涉，对工程引发的纠纷尚未处理终结，食品公司最后一次给钢构公司发出质量问题函件的时间是2013年3月14日，其主张权利的时间至钢构公司起诉之日2014年11月10日并不超出两年，故食品公司要求钢构公司承担逾期完工违约金不超过诉讼时效，故对钢构公司的抗辩理由，不予采信。判决：一、被告（反诉原告）诸城市和生食品有限公司偿还原告（反诉被告）诸城市新时代钢结构有限公司工程款542748.05元；二、被告（反诉原告）诸城市和生食品有限公司偿还原告（反诉被告）诸城市新时代钢结构有限公司欠款利息：自2014年11月10日至2016年2月24日为37621.47元；自2016年2月25日至本判决确定的债务履行之日，按本金542748.05元、年利率4.75%计算）；三、原告（反诉被告）诸城市新时代钢结构有限公司支付给被告（反诉原告）诸城市和生食品有限公司逾期完工违约金467729.91元；四、驳回原告（反诉被告）诸城市新时代钢结构有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）诸城市和生食品有限公司的其他反诉请求。以上判决第一、二、三项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审事实一致。
本院认为，涉案的建设工程施工合同及补充合同双方当事人意思表示真实，也不违反法律规定，应为有效合同，双方均应依约履行，违反约定应承担违约责任。双方涉案合同总价款为1863115.05元，扣除未施工的防火涂料价款97776元，钢构公司实际施工价款为1765339.05元，再扣除食品公司已付工程款1222591元，尚欠钢构公司工程款为542748.05元，该事实双方当事人没有异议，本院予以确认。对于欠付工程款的利息，双方虽在主合同中约定工程竣工并验收合格后付到工程总价款的95%、5%的质保金于一年期满后一月内付清，但食品公司于2011年10月17日通知到场共同验收后钢构公司未予履行，钢构公司怠于履行合同约定的工程验收义务且经催告后仍不履行，一审法院据此认定钢构公司主张从使用工程之日的次月即2011年8月开始计算利息不符合合同约定、确定从钢构公司主张权利之日即2014年11月10日起计算利息，应无不当。钢构公司延误工期的事实客观存在，依约其应承担违约责任，对于逾期完工违约金的计算标准，双方约定过高，一审法院依钢构公司的请求调整降低，调低后的计算标准钢构公司二审中未提出异议，本院对此予以确认。对于钢构公司主张的诉讼时效，涉案工程虽于2011年7月实际使用，但此后双方因质量问题曾多次交涉，食品公司最后一次给钢构公司发出质量问题函件的时间是2013年3月14日，食品公司对钢构公司的工程款也没有付清，双方因工程施工引发的争议尚未处理终结，逾期完工违约金与工程款债务也属同一合同项下能够通过相互抵销而消灭的债务，食品公司应支付的工程余款与钢构公司应支付的逾期完工违约金均不应起算诉讼时效，本案一审中食品公司反诉请求支付逾期完工违约金，未超过两年的诉讼时效。
综上所述，钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于二审案件受理费，应按钢构公司不服一审判决部分的上诉请求数额交纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9650元，由上诉人诸城市新时代钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
代理审判员 李金桦
代理审判员 王小维
二〇一七年四月六日
书 记 员 房艳萍