江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终3393号
上诉人（原审原告）：江苏正邦兴业房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇泗州西大街，统一社会信用代码91321324798602800K。
法定代表人：裴昌虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐海，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：裴健，男，1969年5月24日出生，汉族，该公司职员，住江苏省泗洪县。
上诉人（原审被告）：朱咸斌，男，1974年2月17日出生，汉族，住江苏省淮安市开发区。
委托诉讼代理人：朱降龙，江苏拓力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳蓝通光电有限公司，住所地广东省深圳市宝安区创业路71区建设工业园区J栋二楼，统一社会信用代码914403007892325969。
法定代表人：万济魁，该公司总经理。
原审被告：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇经济开发区双沟西路与衡山北路交汇出西南的拐角楼，组织机构代码74134269-X。
法定代表人：毛学贤，该公司董事长。
原审第三人：张志龙,男,1941年4月6日出生,汉族,住江苏省淮安市楚州区。
原审第三人：谷建兰,女,1940年12月10日出生,汉族,住江苏省淮安市楚州区。
原审第三人：黄兰珍,女,1961年8月13日出生,汉族,住江苏省淮安市楚州区。
原审第三人：张亮,男,1985年9月26日出生,汉族,住江苏省淮安市楚州区。
原审第三人：张云洁,女,1988年7月8日出生,汉族,住江苏省淮安市楚州区。
上诉人江苏正邦兴业房地产开发有限公司（以下简称正邦公司）、上诉人朱咸斌因与被上诉人深圳蓝通光电有限公司（以下简称蓝通公司）、原审被告江苏金鹰建设有限公司（以下简称金鹰公司）、原审第三人张志龙、谷建兰、黄兰珍、张亮、张云洁追偿权纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2016）苏1324民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人正邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。主要理由为：1、上诉人与被上诉人蓝通公司是承揽合同关系，受害人张某及原审被告朱咸斌与被上诉人蓝通公司是雇员关系或转包关系。被上诉人蓝通公司在施工过程中给他人造成损害后果依法应由被上诉人承担，上诉人为蓝通公司承担了垫付责任后，有权向被上诉人蓝通公司行使追偿权。上诉人在此事故中不具有任何过错，因此原审认定上诉人自己承担30%的责任与事实不符，于法无据。
上诉人朱咸斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回正邦公司对上诉人朱咸斌的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人朱咸斌不是死者张某的雇主，正邦公司无权向朱咸斌行使追偿权。朱咸斌、张某、严永平均是蓝通公司的雇员，故一审认定朱咸斌是死者张某的雇主是错误的；2、正邦公司提起诉讼已超过诉讼时效。一审认为正邦公司之前提起过诉讼，已向本案的当事人主张过权利缺乏依据。因为第一次起诉时，张某的法定继承人并未授权给正邦公司，属于虚假诉讼；3、正邦公司向张某的法定继承人支付款项时说的很明确是代蓝通公司垫付相关费用的，而非代朱咸斌垫付，故正邦公司无权向朱咸斌追偿；4、一审对朱咸斌提供的与张亮签署的协议书和正邦公司与张亮签署的协议书采取两种标准衡量是错误的。朱咸斌提供的与张亮签署的补偿协议书是张亮一人签订的，一审认定张亮不能代表其余亲属放弃要求朱咸斌承担责任。同样，正邦公司与张亮一人签订的调解协议，一审却认定可代表受害人亲属签署。
朱咸斌对正邦公司的答辩意见为：朱咸斌是受雇与蓝通公司。朱咸斌在案件中的地位与张某在事件中的地位是平等的，朱咸斌对于张某的死亡不应承担赔偿责任。正邦公司支付的32万元在正邦公司与张亮所签订的调解协议书上非常明确的写到张某的赔偿先由正邦垫付之后有张某亲属负责追偿。协议的第一条载明正邦公司一次性向张某亲属方代为赔偿32万多元。这就明确了正邦公司追偿依据以及金额，追诉的对象是蓝通公司而不是朱咸斌，所追偿的金额是32万元而不是判决书上所说的金额。判决书对约定的部分进行了篡改。我方认为正邦公司要求蓝通公司承担全部责任是正确的，一审判决朱咸斌承担是错误的。
正邦公司对朱咸斌的答辩意见为：正邦公司与被上诉人蓝通公司系承揽合同法律关系，已经被（2017）苏13民终字331号民事判决依法确认，故被上诉人蓝通公司依法承担死者全部的赔偿责任。原审法院认为我们应当承担30%的责任，与法律规定相违背。另外，死者作为受雇人不应当承担责任。至于蓝通公司与朱咸斌与死者之间任何法律关系都不应当影响蓝通公司承担全部责任。
被上诉人蓝通公司对二上诉人的上诉请求未予答辩。
原审被告金鹰公司对二上诉人的上诉请求未予答辩。
原审第三人张志龙等五人对二上诉人的上诉请求未予答辩。
正邦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告共同偿付原告为其垫付的赔偿款32万元。2、判令被告承担本案的诉讼费用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审予以确认。对有争议的证据和事实，一审认定如下：
对原告提供的调解协议书，被告蓝通公司认为只有张亮一人签字，不予认可。本院认为，该调解协议书系在有关政府部门协调下签订，结合受害人亲属从公安机关领取款项及此后受害人亲属按照协议起诉事实，可以证实双方达成协议以及正邦公司向受害人亲属支付32万元款项事实，对其证明效力予以认定。
对原告提供的一审法院（2014）洪民初字第02445号民事判决书，因该案当事人上诉后被宿迁市中级人民法院发回重审，该判决未发生法律效力，故原告欲以其证明案件相关事实本院不予确认。但是庭审中，双方对该判决书中载明的受害人损失数额不持异议，予以确认。
对被告朱咸斌提供的2014年1月30日张亮与朱咸斌签订的补偿性的协议。该协议系由张亮一人签订，其并不能证明张亮可以代表其余亲属放弃要求朱咸斌承担责任。
一审法院认定事实：泗洪县金域蓝湾小区由原告正邦公司开发建设，其中26号楼土建、安装工程由金鹰公司承建。2013年12月27日，正邦公司与蓝通公司签订《LED全彩显示屏安装合同》，约定由蓝通公司为正邦公司安装LED全彩显示屏，安装位置为泗洪县金域蓝湾小区26号楼。2014年1月1日，蓝通公司职工唐西宁带领朱咸斌、严永平、张某等人至泗洪县金域蓝湾小区26号楼查看现场，查看现场后，朱咸斌等人下楼后未发现张某下楼。后经查找发现张某从楼上跌落在地下车库，后经抢救无效死亡。该事故经政府相关部门协调，正邦公司（甲方）与张某（乙方）之子张亮于2014年1月10日达成调解协议，调解协议书主要内容为：张某赔偿款暂由甲方垫付，之后由乙方负责通过司法程序追诉蓝通公司责任追诉所得赔偿款归甲方所有，与乙方无关。乙方不得放弃追诉蓝通公司的权利，并积极配合甲方提供诉讼所需相关资料；甲方一次性向乙方代为蓝通公司垫付32万元，包括死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被抚养人生活费等。乙方不得再追究甲方责任，此事一次性了结；乙方领取赔偿金之前，提供全部诉讼资料交由朱晓梅律师，由全部合法继承人签名，自愿授权委托朱晓梅律师全权办理向蓝通公司索赔事宜（包括代理诉讼、代为接受执行款物等）。乙方诉讼后所得赔偿款项所有权归甲方享有，由朱晓梅律师转给甲方；本协议是双方真实意思表示，双方不得违反。否则，违约方须支付本案赔偿金的50%给守约方。协议签订后，正邦公司将32万元赔偿款交至泗洪县公安局，2014年1月15日张亮领取上述款项，并出具收条，载明收到正邦公司代蓝通公司支付张某死亡赔偿款32万元。此后，张志龙、谷建兰、黄兰珍、张亮、张云洁于2014年7月19日诉至一审法院，要求蓝通公司、正邦公司、朱咸斌共同赔偿各项经济损失354871.7元（死亡赔偿金13598元/年×20年=271960元、丧葬费22933.5元、被抚养人生活费9607元/年×7年/5+9607元/年×6年/5=24978.2元、处理丧葬交通住宿费5000元、精神抚慰金30000元）。一审法院于2015年3月10日作出（2014）洪民初字第02445号判决，判令：一、被告朱咸斌赔偿原告张志龙、谷建兰、黄兰珍、张亮、张云洁各项经济损失168692.265元，于判决生效后15日内履行完毕。二、被告深圳蓝通光电有限公司对判决第一项中的106461.51元承担赔偿责任，于判决生效后15日内履行完毕。三、被告朱咸斌在承担赔偿责任后有权向被告深圳蓝通光电有限公司追偿。被告朱咸斌、蓝通公司均不服一审判决上诉于宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院于2015年12月11日以原审认定事实不清为由，裁定发回重审。一审法院重审过程中，张志龙、谷建兰、黄兰珍、张亮、张云洁于2016年5月3日撤回起诉。2014年1月30日，张亮与朱咸斌签订协议，协议事由载明：2013年1月1日，朱咸斌带张亮父亲到泗洪做LED显示屏安装工，张亮父亲意外坠楼身亡。朱咸斌从人道主义出发，一次性补偿张亮人民币2万元，其中1万元支付现金，另1万元于2014年7月1日前支付。
另查明，朱咸斌承揽该工程无相应施工资质。
案件审理过程中，原告及被告朱咸斌、蓝通公司对一审法院（2014）洪民初字第02445号判决中第三人张志龙、谷建兰、黄兰珍、张亮、张云洁主张的损失数额354871.7元（死亡赔偿金13598元/年×20年=271960元、丧葬费22933.5元、被抚养人生活费9607元/年×7年/5+9607元/年×6年/5=24978.2元、处理丧葬交通住宿费5000元、精神抚慰金30000元）无异议。
一审法院确定本案争议焦点为：1、原告主张权利是否超过诉讼时效；2、应向受害人张某承担赔偿责任主体及赔付责任如何确认。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被时起计算。根据本案查明事实，因张某身故，正邦公司经政府相关部门协调，与张某亲属于2014年1月10日签订协议，约定正邦公司先行支付张某亲属赔偿款32万元，并约定由张某亲属起诉蓝通公司，获得赔偿款后归正邦公司所有，此后张某亲属亦提起诉讼，要求蓝通公司及朱咸斌承担赔偿责任。该案张某亲属于2016年5月3日撤回起诉，应该认定正邦公司在2014年7月19日已经向蓝通公司及朱咸斌主张权利，故正邦公司主张权利并未超过诉讼时效。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，确认赔偿责任主体首先应确认张某、正邦公司、蓝通公司、朱咸斌之间法律关系。
1、根据本案查明事实，正邦公司与蓝通公司之间系承揽合同关系，正邦公司为定作人，蓝通公司是承揽人，本案张某死亡事故发生于正邦公司与蓝通公司承揽合同履行过程中。
2、合同法规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。在承揽人将辅助工作交第三人完成情况下，第三人与承揽人之间构成转承揽法律关系。根据本案双方提供证据可以认定，本案被告蓝通公司作为承揽人欲将LED显示屏安装工作交朱咸斌完成，朱咸斌与蓝通公司之间构成转承揽法律关系。理由为：蓝通公司职工唐西宁在公安机关陈述“我的经理姓昝的跟我讲今天小朱（朱咸斌）会来找我，叫我看小朱能不能做这工程”，朱咸斌在公安机关陈述“我现在做LED显示屏安装的，正常从蓝通公司接活，前两三天我接到公司单子负责安装泗洪县青阳镇金域蓝湾工地南边那栋楼外墙上的LED显示屏”。两人谈话内容相互印证，可以证实被告蓝通公司作为承揽人欲将LED显示屏安装工作交朱咸斌完成事实。
3、张某与朱咸斌之间形成个人之间劳务关系。理由为：（1）同上文论述，该工程系蓝通公司交朱咸斌完成，系朱咸斌与蓝通公司之间发生法律关系；（2）与张某共同工作的严永平在公安机关陈述“这个项目是朱咸斌接下来的，他就带着我。张某到现场来看一下怎么施工的，我和张某一直是跟着朱咸斌做电焊的，所以今天都一起来的”，张某之子张亮在公安机关陈述“我父亲就是跟朱咸斌来泗洪干活的”，朱咸斌本人在公安机关陈述“我找来安装LED显示屏的一个叫张某的今天在金域蓝湾工地上从楼上摔下来跌死了”，以上均是事故发生后原始陈述，从陈述内容可以判断张某与严永平均系跟随朱咸斌干活，张某与朱咸斌之间并非合伙承揽工程而系劳务关系。
关于责任应如何承担问题。一审法院认为，应由张某个人承担30%责任，朱咸斌与蓝通公司承担40%责任，正邦公司承担30%责任，具体理由为：
1、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的根据劳务双方各自的过错承担相应责任。张某在提供劳务过程中身故，朱咸斌作为雇主应当承担赔偿责任，但张某作为完全民事行为能力人，在查看现场过程中，未注意自身安全防护，导致从楼上摔下身故，存在过失，应适当减轻朱咸斌责任，减轻比例以30%为宜，故受害人张某应自行承担损失30%责任。
2、承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告正邦公司作为定作人，在定作过程中，应提供具有安全保障的施工条件，但其未尽到安全生产注意义务，存在安全隐患的施工现场交予承揽人施工，具有过错，故应承担相应赔偿责任，其承担责任比例本院确认为全部损失的30%。
3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，朱咸斌没有相应的施工资质，雇请张某从事安装工程发生事故，造成张某身故，应由朱咸斌承担赔偿责任。蓝通公司在朱咸斌没有相应资质情况下而将涉案工程交给朱咸斌完成，违反了法定义务，与朱咸斌具有共同过错，应与朱咸斌承担连带赔偿责任。
综上所述，原告正邦公司在张某发生事故身故后，在相关政府部门调解下，先行支付相应款项后有权向应当承担责任的相关主体追偿。通过以上本院确认赔付比例，正邦公司自行承担比例30%，死者张某承担比例30%，剩余40%由朱咸斌及蓝通公司承担连带给付责任。故朱咸斌与蓝通公司应连带给付原告正邦公司垫付款项354871.7元×40%=141948.68元。关于正邦公司多付给张某亲属款项造成其损失，正邦公司可另案向张某亲属主张。
关于原告要求被告金鹰公司承担责任诉讼请求，原告作为涉案建筑工程发包方，对工程状况应当明知，原告未举证证明其安装LED显示屏及进场勘验获得金鹰公司允许及金鹰公司对事故发生存在过错，故对其要求金鹰公司对垫付款项承担返还责任的诉讼请求不予支持。
关于被告朱咸斌抗辩认为其已经与受害人亲属张亮达成协议，不承担赔偿责任。一审法院认为，首先，该协议系由张亮一人签订，其并不能证明张亮可以代表其余亲属放弃要求朱咸斌承担责任。其次，签订该协议系2014年1月30日，此时张某亲属已获得相应赔偿款，朱咸斌单独再对其进行补偿亦不违反法律规定，故不能根据张亮签订协议免除朱咸斌向正邦公司给付垫付款的义务。故对朱咸斌抗辩理由不予采信。如朱咸斌认为该协议非其真实意思表示，朱咸斌可另案主张权利。
综上，依照依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，故判决：一、被告朱咸斌给付原告江苏正邦兴业房地产开发有限公司垫付款项141948.68元，于本判决生效后10日内履行完毕。被告深圳蓝通光电有限公司对上述款项承担连带责任；二、驳回原告江苏正邦兴业房地产开发有限公司对被告江苏金鹰建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告江苏正邦兴业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6100元,由原告江苏正邦兴业房地产开发有限公司负担3139元，由被告朱咸斌、深圳蓝通光电有限公司负担2961元；公告费300元由原告江苏正邦兴业房地产开发有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本案争议焦点：1、朱咸斌与受害人张某之间的法律关系的性质是什么？2、朱咸斌对受害人张某的死亡是否应承担赔偿责任？如承担责任，承担责任的比例如何确定？3、正邦公司对受害人张某的死亡后果是否有责任？如有责任，一审确定的责任比例是否适当？4、正邦公司是否具有追偿权及向谁追偿？本案是否已过诉讼时效？
关于朱咸斌与受害人张某之间的法律关系的性质问题。
本院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付报酬的一种有偿服务的法律关系。双方存在劳动力的支配与被支配关系。本案中，首先，朱咸斌本人在本次事故发后，在公安机关陈述称是其找来张某安装事发工地LED显示屏的，后张某从楼上摔下来跌死了；其次，与张某共同工作的严永平在公安机关陈述称，这个项目是朱咸斌接下来的，他就带着我与张某到现场来看一下怎么施工的，我和张某一直是跟着朱咸斌做电焊的；再者，张某之子张亮在公安机关陈述称其父亲就是跟朱咸斌来泗洪干活的。上述证言相互印证，可以认定张某系跟随朱咸斌干活的，听从朱咸斌安排的，故一审法院根据上述证据，结合个人劳务关系法律特征，从而认定朱咸斌与张某之间形成个人间劳务关系正确。
上诉人朱咸斌主张其与张某、严永平均是受雇与蓝通公司。对此本院认为，张某进入施工现场系接受朱咸斌指示，蓝通公司未与张某发生交接、洽谈关系。同时，朱咸斌对此主张亦未能提供证据加以证明，故该主张理由不能成立。
二、关于朱咸斌对受害人张某的死亡是否应承担赔偿责任以及承担责任的比例如何确定的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱咸斌没有相应的施工资质，安排张某从事安装工程从而发生事故，造成张某身故，应由朱咸斌承担赔偿责任。受害人张某系具有完全民事行为能力的自然人，作为提供劳务的一方的当事人，在查看现场过程中，未注意自身安全防护及周边现场，导致从楼上摔下身故，未尽到一个理性的成年人应尽到的谨慎注意义务，故存在过失，应适当减轻接受劳务的一方的朱咸斌责任。一审法院依据劳务双方当事人各自的过错程度、损害后果，确定受害人张某应自行承担损失30%责任，朱咸斌承担40%责任，并无不当。
三、关于正邦公司对受害人张某的死亡后果是否有责任以及一审确定的责任比例是否适当的问题。
本院认为，事发现场是尚未竣工交付使用的建筑工地，而正邦公司又系该建筑物开发单位，其又是与蓝通公司之间涉案加工承揽合同的定作人。在定作过程中，正邦公司作为定作人应提供具有安全保障的施工条件，但其未尽到安全生产注意义务，将存在安全隐患的施工现场交予承揽人施工，具有一定的过错。一审法院依据其过错程度，结合受害人的损失程度，酌情确其承担全部损失的30%，并无不当。
四、关于正邦公司是否具有追偿权、向谁追偿及本案是否已过诉讼时效的问题。
本院认为，追偿权是法律赋予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。本案中，正邦公司在张某发生事故身故后，在相关政府部门协调下，先行向张某的法定继承人支付了相应款项。而该支付的款项大于其应承担的赔偿份额，故其有权向应当承担责任的相关主体追偿。依照上述认定，应当承担赔偿责任的主体包括了上诉人朱咸斌，故正邦公司有权向朱咸斌主张其应承担赔偿责任的份额。
事发后正邦公司经政府相关部门协调，与张某亲属于2014年1月10日签订协议，约定正邦公司先行支付张某亲属赔偿款32万元，并约定由张某亲属起诉蓝通公司，获得赔偿款后归正邦公司所有。此后，张某亲属亦依约提起诉讼，要求蓝通公司及朱咸斌承担赔偿责任。该案张某亲属于2016年5月3日撤回起诉，应该认定正邦公司自2016年5月3日知道自己的权利受到侵害，诉讼时效应从2016年5月4日起计算。故正邦公司主张权利并未超过诉讼时效。
关于朱咸斌抗辩认为其已经与受害人亲属张亮达成协议，不应再承担赔偿责任。本院认为，由于签订该协议系2014年1月30日，此时张某亲属已获得相应赔偿款，朱咸斌单独再对其进行补偿亦不违反法律规定，故不能根据张亮签订协议免除朱咸斌向正邦公司给付垫付款的义务。
综上，正邦公司及朱咸斌的上诉理由均不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9239元，由上诉人正邦公司负担6100元，由上诉人朱咸斌负担3139元。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一七年十一月十六日
书记员 赵媛媛
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