湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终334号
上诉人（原审被告）：罗锡定，男，1962年5月1日出生，汉族，永州市冷水滩区人，农民，住湖南省永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成人宽，男，1963年4月23日出生，汉族，永州市冷水滩区人，住湖南省永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：徐天桥，湖南金钰律师事务所律师。
上诉人罗锡定与被上诉人成人宽合伙协议纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院（2018）湘1103民初1319号民事判决，罗锡定不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗锡定的上诉请求：依法撤销原判，并判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原判将非合伙关系故意颠倒认定为合伙关系。双方的记账凭证明确显示双方只合伙承建了女生公寓楼，而根本不存在综合楼及附属工程也是合伙的事实。原判胡乱认定双方应按实际投资比例来进行分配，并胡乱认定上诉人的投资仅有563,300元。依被上诉人所讲，双方是等份进行分配的，即各占50%的利润，第一个工程也是按各自占50%的利润进行分配的。上诉人的实际出资远不止563,300元，在综合楼和零星工程上另外进行了投资，上诉人进行了单独记账，在后来需全额垫资的工程中，仅有949,800元（563,300元+385,600元）的投资是根本无法建成工程款高达2,767,391.58元的三个工程的，因为建筑行业的利润至多也只有20%左右。若是合伙，也应将上诉人多投资的本金及所还的高额利息、合理的上访开支、误工开支、诉讼费开支、结算、验收、做决算、审计开支、保全费5000元和另加回收总金额25%的风险律师代理费扣除后，有结余时才能进行分配。
被上诉人成人宽辩称，1、一审判决认定答辩人与被答辩人之间系合伙关系，适用法律正确；2、一审判决按双方实际投资比例进行利润分配，答辩人虽认为应按双方各占50%比例分配，但由于答辩人未上诉，视为服从判决；3、被答辩人提出应扣除由被答辩人多投资的本金及所还的高额利息，上访开支、律师费等再进行分配利润，证据不足，于法不符；4、本案不需要进行司法会计鉴定。
成人宽向一审法院起诉请求：1、要求与被告罗锡定进行合伙结算并判令被告罗锡定给付原告成人宽合伙投资款、工程款及工程款延期给付利息共1,450,000元；2、本案诉讼费、财产保全费由被告罗锡定负担。
一审法院认定事实：1999年1月，原、被告合伙修建永州市财税职工中等专业学校的女生公寓。1999年2月1日，永州市财税职工中等专业学校与永州市建工房地产开发有限公司签订了《建筑施工合同》，由永州市建工房地产公司承建永州市财税职工中等专业学校的原综合楼改、扩建工程，合同约定：扩建面积为1143.75平方米，每平方米560元计算，总承包价为900,000元，按财政局预算，如有增加或漏算项目根据实际情况结算。合同签订后，永州市建工房地产开发有限公司将此工程交给被告罗锡定，被告罗锡定与原告成人宽合伙全额垫资进行了修建。1999年6月12日，原、被告合伙以被告罗锡定的名义与永州市财税职工中等专业学校又签订了《零星工程施工协议书》，原、被告全额垫资承建永州市财税职工中等专业学校将其女生公寓四周水沟地面硬化、围墙、土方、挡土墙、果园改为老年活动中心、公路等，1999年6月女生公寓完工，1999年8月底，永州市财税职工中等专业学校的原综合楼改、扩建工程基本完工，1999年10月永州市财税职工中等专业学校的女生公寓地面硬化等零星工程完工，交付于永州市财税职工中等专业学校使用。永州市财税职工中等专业学校的女生公寓完工后，被告罗锡定与永州市财税职工中等专业学校结算，工程款为1,374,539元，永州市财税职工中等专业学校全部支出给被告罗锡定。在工程施工中，原告成人宽投入各项支出为386,500元，被告罗锡定投入各项支出为563,300元，2001年4月21日，原、被告双方在账本上记载：两人结账两抵，罗锡定多垫资176,800元。2005年11月4日，永州市财税职工中等专业学校出具了关于市才财税中专综合楼未完工工程结算审核情况汇报，审核情况为：审定金额为969,159.51元。该审核结论由永州市财政局组织，对该审核结论，永州市财税职工中等专业学校及罗锡定均予以认可。2012年9月6日，永州市财税职工中等专业学校及罗锡定共同委托湖南华新建设项目管理有限公司对零星工程进行审计，审计情况为：审定金额为417,693.07元。上述工程总价款为1,386,852.58元。2015年4月22日，罗锡定向永州市零陵区人民法院提起诉讼，要求永州市财税职工中等专业学校支付工程款，零陵区人民法院判决后，罗锡定不服向永州市中级人民提起上诉，永州市中级人民法院审理后认为，永州市财税职工中等专业学校综合楼改、扩建工程的总工程款为969,159.51元、零星工程的总工程款为417,693.07元，综合楼改、扩建工程的工程款总利息为940,084.23元。上述二处工程除去永州市财税职工中等专业学校已付给罗锡定的工程款本金和利息，永州市财税职工中等专业学校共拖欠工程款本金778,852.81元，利息165,879.75元。判决永州市财税职工中等专业学校给付罗锡定下余工程款778,852.81元，并支付逾期付款利息165,879.75元（2015年4月22日后的利息按上述标准计算）。
另查，原告在永州市财税职工中等专业学校的工程中已分得工程款490,169元。
一审法院认为，本案中永州市财税职工中等专业学校的工程虽以被告名义签订，原、被告没有签订书面的合伙协议，但有双方的记账本、证人证言足以证实原、被告在永州市财税职工中等专业学校的所有工程中进行了合伙施工的事实，双方的合伙关系成立，双方没有对利润没有约定分成方式，应当按照各自的实际投资比例进行分配。原告成人宽实际投资为386,500元，被告罗锡定实际投资为563,300元，原告成人宽投资占总投资的40.69%，被告罗锡定投资占总投资的59.31%。永州市财税职工中等专业学校支付给被告罗锡定的总工程款为2,761,391元（女生公寓1,374,539元+综合楼969,159元+附属工程417,693元），永州市财税职工中等专业学校的工程利润为1,811,591元（总工程款减去原、被告的总投资），原告成人宽应分配40.69%的利润为737,136.38、被告罗锡定应分配59.31%的利润为1,074,454.62元，原告成人宽已经领取了490,169元，故被告罗锡定应当向原告成人宽支付的工程款为246,967.38元，永州市财税职工中等专业学校支付给被告罗锡定工程款的利息940,084.23元及逾期利息165,879.75元。被告罗锡定应当付给原告成人宽40.69%即450,016.74元。故被告罗锡定应当给付原告成人宽合伙工程款、利息及合伙投资款为1,083,484.12元（246,967.38元+450,016.74元+386,500元）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十七条之规定，判决：限被告罗锡定在本判决生效之日起十日内向原告成人支付工程款、合伙投资款及工程款利息共1,083,484.12元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,850元，财产保全费5000元，共计22,850元，由被告罗锡定负担。
二审期间，上诉人罗锡定与被上诉人成人宽均未向本院提供新证据。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，上诉人罗锡定为收回工程款开支诉讼费、保全费19,415元，与湘永所的代理合同开支的风险代理费为255,106元，上诉人罗锡定为追回工程款另开支46,640元，以上开支总计为321,161元。
本院认为，本案争议的主要焦点为：上诉人罗锡定与被上诉人成人宽是否存在个人合伙关系以及利润如何分配?
首先，双方的合伙关系是否成立。依照法律规定，合伙应当订立书面协议，未签订书面合伙协议，且未经工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，由两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。本案中，永州市财税职工中等专业学校的工程虽以上诉人罗锡定名义签订，双方没有签订书面的合伙协议，但有双方的记账本、证人证言足以证实双方在永州市财税职工中等专业学校的所有工程中进行了合伙施工的事实。同时，上诉人罗锡定也承认双方对女生公寓楼是合伙的，而整个工程是一个整体，上诉人罗锡定亦提供不出证据被上诉人成人宽中途退伙的证据，依照法律规定，应承担举证不能的法律后果，因此，可以认定双方的合伙关系成立。上诉人罗锡定提出“双方不存在合伙关系”的上诉理由不成立，本院不予支持。
其次，关于利润的分配问题。本案中永州市财税职工中等专业学校的工程是以上诉人罗锡定名义签订，工程款也是上诉人罗锡定通过诉讼执行回来的，上诉人罗锡定对此工程款的收回起了重大的作用。因此，上诉人罗锡定与被上诉人成人宽应按七比三的比例对利润及利息进行分配。上诉人罗锡定实际投资为563,300元，被上诉人成人宽实际投资为386,500元，永州市财税职工中等专业学校支付给上诉人罗锡定的总工程款为2,761,391（女生公寓1,374,539元+综合楼969,159元+附属工程417,693元）。上诉人罗锡定的开支总计为321,161元。永州市财税职工中等专业学校的工程利润为1,490,430元（总工程款减去上诉人与被上诉人的总投资再减去上诉人开支总额）。永州市财税职工中等专业学校支付给上诉人罗锡定工程款的利息940,084.23元及逾期利息165,879.75元。即被上诉人成人宽对利润及利息应得778,918.19元（1,490,430元+940,084.23元+165,879.75元）×30%，扣除被上诉人成人宽已领取了490,169元，即被上诉人还应得的利润及利息为288,749.19元（778,918.19元-490,169元）。故上诉人罗锡定还应当给付被上诉人成人宽合伙工程款、利息及合伙投资款为675,249.19元（288,749.19元+386,500元）。
综上所述，原判认定事实部分不清，处理不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1319号民事判决为：限上诉人罗锡定在本判决生效之日起十日内向被上诉人支付工程款、合伙投资款及工程款利息共计675,249.19元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，件支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费为35,700元，由上诉人罗锡定和被上诉人成人宽各承担17,850元。
本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 陈久余
审判员 彭样平
二〇一八年二月六日
书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。