广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2595号
上诉人（原审原告）:莫让东，男，1969年8月15日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。
委托诉讼代理人：莫增德，男，住广西壮族自治区忻城县，由忻城县大塘镇龙安村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：柳州市秉宣机械厂，住所地广西壮族自治区柳州市九头山路**号。组织机构代码：56157493-6。
法定代表人：罗三元，厂长。
委托诉讼代理人：陈燕芝，柳州市中大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：韦贤景，男，1979年8月14日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。
被上诉人（原审被告）：罗海艳，女，1982年5月4日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦德轩（系韦贤景父亲），男，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。
上诉人莫让东因与被上诉人柳州市秉宣机械厂（以下简称秉宣机械厂）、韦贤景、罗海艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莫让东上诉请求：1.依法改判秉宣机械厂赔偿莫让东199329.56元（248853.77元-48300.42元-1224.21元）；2.本案一审、二审诉讼费由秉宣机械厂承担。事实和理由：2016年7月27日案发前，罗海燕找到莫让东，告知其受秉宣机械厂厂长罗三元委托，组织人员去厂里做点工。报酬是每人每天200元，工作内容是在厂方监工的安排下更换厂房屋顶石棉瓦，更换完损坏的石棉瓦为止，按实际工作日计酬。莫让东同意后，于案发当日早上和罗海燕等三人到了秉宣机械厂的工厂，在厂方代表韦汉华的指挥下，开展了更换厂房屋顶石棉瓦的工作，直至本案发生。上述事实，罗海燕、证罗某缘李某荣在一审庭审中已经说明清楚，但一审庭审笔录能否记载清楚，不得而知。本案中，莫让东单纯提供劳务，在厂方代表的指挥下从事工作，与秉宣机械厂没有所谓的包工包料或者单独包工等与承揽关系相关的口头或书面合同，更没有与罗海燕、证罗某缘李某荣共同承揽的约定。此外，没有证据证实韦贤景、罗海燕与秉宣机械厂有承揽关系。综上，原判认定莫让东与秉宣机械厂系承揽关系，没有事实和法律依据。
秉宣机械厂辩称，1.一审法院认定法律关系为承揽关系正确；2.莫让东与秉宣机械厂之间不存在劳动关系，一审庭审中莫让东也承认是自己要求与韦贤景、罗海艳一起去做工的，是莫让东在为韦贤景、罗海艳提供劳务过程中受伤的；3.莫让东在事故过程中有过错，应当承担重大责任。
韦贤景、罗海艳辩称，同意莫让东的上诉请求。
莫让东向一审法院起诉请求：1.请求法院判令秉宣机械厂赔偿给莫让东经济损失合计209822.69元（其中：医疗费14744.69元；住院伙食补助费5500元，即55天×100元／天；护理费5500元，即55天×100元／天；误工费23382元，即参照居民服务、修理其他服务业44684元／年÷365天×190天；伤残鉴定费1850元、伤残检查费350元，共计2200元；残疾赔偿金：158496元，即按照城镇居民人均可支配收入26416元／年×20年×30%）；2.韦贤景、罗海艳承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由秉宣机械厂承担。
一审法院认定事实：2016年8月11日，柳州市鱼峰区安全生产监督管理局出具《关于“7.27”事故的情况说明》一份，载明：“2016年7月27日上午8时30分，在秉宣机械厂，莫让东在换石棉瓦时，从高空5米处坠落，造成莫让东受伤。”莫让东于2016年7月27日做工受伤后，当日被送至广西科技大学第二附属医院住院治疗，住院1天，共产生医疗费12039.52元、生活护理费10元，均系秉宣机械厂垫付。莫让东因伤情严重于次日转院至柳州市工人医院住院治疗，入院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折；右尺骨开放性脱位；右股骨大粗隆骨折；头部外伤－头皮血肿，头皮挫裂伤清创缝合术后；右眶周软组织损伤；全身多处软组织挫裂伤。莫让东本次住院37天，于2016年9月3日出院，住院期间需陪护1人，医嘱出院后全休1个月。2016年9月20日莫让东遵医嘱到柳州市工人医院住院治疗，入院诊断为：右桡骨外固定架固定术后，住院19天，住院期间需陪护1人，医嘱出院后全休1个月。莫让东以上两次住院期间共产生医疗费合计50995.59元，其中秉宣机械厂垫付了36250.9元，余款均系莫让东自行支出。莫让东受伤后住院期间，前10天均系秉宣机械厂请护工护理莫让东，其余期间莫让东称系莫让东家人进行护理。经莫让东委托，广西柳州市明桂司法鉴定中心经鉴定于2017年2月7日出具明桂司法鉴定中心[2017]残鉴字第26号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为莫让东本次损伤右上肢、右下肢分别构成八级、十级、十级伤残。莫让东为此支出鉴定费及检查费合计2200元。
本案一审庭审中，各方当事人均认可，莫让东受伤当日，系与罗海燕、证罗某缘李某荣共同为秉宣机械厂更换屋顶石棉瓦，对于高空作业未采取相应安全措施；关于为秉宣机械厂更换屋顶石棉瓦的工程，秉宣机械厂与韦贤景、罗海燕均认可秉宣机械厂仅通知了韦贤景、罗海燕。关于韦贤景、罗海燕与莫让东、证罗某缘李某荣的关系，秉宣机械厂与莫让东、韦贤景、罗海燕各执一词，莫让东及证罗某缘李某荣均陈述系从韦贤景、罗海燕处得知有做工的消息后与罗海燕一同到秉宣机械厂做工。
另查明，本案诉讼中，经莫让东申请，该院依法调查取证，柳州市鱼峰区天山社区居民委员会于2017年7月27日向该院出具《复函》一份，载明莫让东相关信息于2016年6月6日录入全区人口系统，地址为柳州市鱼峰区麒麟街道双龙社区第二组（西江路36号－40号）。2017年8月7日柳州市柳南区红阳社区居民委员会出具《证明》一份，载明：“兹有租住柳州市号居民莫让东，性别男，身份证号码0,于2015年1月至2016年5月在柳邕旅社做打杂工作。”
一审法院认为，综合各方的分歧意见，本案的争议焦点是：1.秉宣机械厂、韦贤景、罗海燕是否应向莫让东承担赔偿责任？2.莫让东尚应获得赔偿的数额是多少？
针对争议焦点1，关于秉宣机械厂认为韦贤景、罗海艳与莫让东系雇佣关系的答辩意见，莫让东与韦贤景、罗海艳均不予认可，且秉宣机械厂举证的《基建包工协议》与本案缺乏关联性，且秉宣机械厂未能举证证明韦贤景、罗海燕与莫让东、证罗某缘李某荣之间存在雇主与雇员之间的管理关系，秉宣机械厂以上观点缺乏证据支持，该院不予采纳。事故发生当日系莫让东与罗海燕、证罗某缘李某荣共同为秉宣机械厂更换屋顶石棉瓦，本应由该四人共同将劳动成果交付秉宣机械厂，因此秉宣机械厂与莫让东、罗海燕、证罗某缘李某荣形成承揽合同关系，秉宣机械厂系定作人，莫让东、罗海燕、证罗某缘李某荣系共同承揽人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。莫让东在为秉宣机械厂进行高空作业更换石棉瓦的过程中，自身未尽到注意义务，是导致其损害发生的主要原因，秉宣机械厂作为定作人，未能举证其已尽到安全指示义务，对损害的发生承担次要责任，该院酌情确定30%的责任比例。由于莫让东及秉宣机械厂均未能举证证明韦贤景、罗海艳对损害的发生存在过错，对于莫让东主张韦贤景、罗海艳承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。
针对争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，结合莫让东诉请的赔偿项目，该院确认本次事故产生的各项损失为：1.医疗费，结合莫让东及秉宣机械厂提供的证据，且生活护理费应计入医疗费范畴，医疗费合计63045.11元；2.住院伙食补助费，莫让东住院合计57天，应为5700元（57天×100元/天），莫让东主张5500元，系对其权利的自行处分，该院予以支持；3.护理费，虽莫让东住院前10天均系秉宣机械厂请护工护理，但秉宣机械厂所举证不足以证实其实际支出护理费2000元，对于莫让东需陪护的期间，护理费应参照居民服务和其他服务业收入标准计算为6978元（44684元/年÷365天×57天）,莫让东主张5500元，系对其权利的自行处分，该院予以支持；4.误工费，关于误工期间，结合医疗机构医嘱要求全休的期间以及莫让东被评定伤残等级的情况，该院确定误工期间自事故发生之日即2016年7月27日至定残前一天即2017年2月6日合计195天，因莫让东所举证不足以证实其主张的赔偿标准，结合社区证明，应按照城镇居民人均可支配收入标准计算，误工费应为14112.66元（26416元/年÷365天×195天）；5.鉴定费及检查费，根据莫让东举证的相应票据，应为2200元；6.残疾赔偿金，莫让东因本次事故损伤分别构成八级、十级、十级伤残，依据《自治区高级人民法院、自治区检察院、自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉标准有关问题的通知》第三条第一款第（二）项的规定，莫让东的伤残赔偿指数为30%,由于莫让东所举证足以证实莫让东在本次事故发生前已在柳州市连续居住生活满一年以上，应按照城镇居民人均可支配收入标准计算应为158496元（26416元/年×20年×30%）；以上1－6项合计248853.77元。由于秉宣机械厂应承担30%的赔偿责任，即秉宣机械厂应向莫让东赔偿各项经济损失合计74656.13元（248853.77元×30%）。莫让东受伤后，秉宣机械厂已垫付医疗费合计48300.42元。关于秉宣机械厂垫付的护理费，其所举证不足以证实其实际垫付的金额为2000元，结合莫让东认可的垫付护理费天数，参照居民服务和其他服务业收入标准，该院认定秉宣机械厂已垫付的护理费为1224.21元（44684元/年÷365天×10天），因此，秉宣机械厂尚应向莫让东赔偿合项经济损失合计25131.5元（74656.13元－48300.42元－1224.21元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，一审法院判决：一、秉宣机械厂应于本判决生效之日起十日内向莫让东赔偿各项经济损失合计25131.5元；二、驳回莫让东的其他诉讼请求。案件受理费4474元（莫让东已预交），由莫让东负担4026元，由秉宣机械厂负担448元。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，莫让东等四人为秉宣机械厂更换屋顶石棉瓦时，石棉瓦及水泥等材料均为秉宣机械厂提供，秉宣机械厂要求每天工作8小时，按200元/天支付报酬。
本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、秉宣机械厂与莫让东之间为雇佣关系还是承揽关系；二、秉宣机械厂是否应当对莫让东受伤造成的经济损失承担赔偿责任及责任比例大小。
关于焦点一，本案中，莫让东等四人为秉宣机械厂更换屋顶石棉瓦，更换的石棉瓦及水泥等材料由秉宣机械厂提供，秉宣机械厂按天支付报酬，并要求每天工作8小时。由此可见，莫让东等四人的工作场所由秉宣机械厂指定，工作所需的材料等由秉宣机械厂提供，且秉宣机械厂对莫让东等四人的工作时间有一定的要求，报酬系按天计结。莫让东等四人的报酬并非按更换屋顶石棉瓦的效果或者数量为计量标准，而是以更换屋顶石棉瓦所需的工时为计量标准，即莫让东等四人实质上为向秉宣机械厂提供劳务以获取报酬，双方构成雇佣关系而非承揽关系。一审法院认为莫让东等四人系应共同向秉宣机械厂交付劳动成果，从而认定双方属于承揽关系错误，本院予以改正。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”如前所述，莫让东与秉宣机械厂之间为雇佣关系，对于莫让东在受雇更换屋顶石棉瓦过程中所遭受的人身损害，秉宣机械厂应当承担全部的赔偿责任。对于一审法院认定莫让东因本次事故所产生的医疗费63045.11元、误工费14112.66元、鉴定费及检查费2200元、残疾赔偿金158496元、秉宣机械厂已为莫让东垫付医疗费48300.42元均未提出异议，本院予以确定。关于莫让东的护理费的问题，莫让东住院二次共计57天（1天+37天+19天），由于莫让东住院期间的前10天系秉宣机械厂请护工护理并已经支付护理费，故其余住院期间的护理费为5753.83元（44684元/年÷365天×47天）。因莫让东仅主张要求秉宣机械厂支付护理费5500元，未超出秉宣机械厂所应承担的数额，故本院对莫让东的主张予以支持。关于医疗费，因秉宣机械厂已经支付了48300.42元，故还应向莫让东支付14744.69元(63045.11元-48300.42元)。关于住院伙食补助费，莫让东住院57天应得住院伙食补助费5700元，但其仅要求秉宣机械厂支付5500元，未超出秉宣机械厂应当承担的数额，故本院对莫让东的主张予以支持。综上，秉宣机械厂还应向莫让东赔偿各项经济损失合计200553.35元（14744.69元+14112.66元+5500元+5500元+2200元+158496元）。一审法院对此认定有误，本院予以改正。
综上所述，莫让东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1254号民事判决；
二、柳州市秉宣机械厂于本判决生效之日起十日内向莫让东赔偿各项经济损失合计200553.35元；
三、驳回莫让东的其他诉讼请求；
四、驳回莫让东的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费4474元（莫让东已预交），由莫让东负担50元，柳州市秉宣机械厂负担4424元；二审案件受理费3784元，由莫让东负担50元，柳州市秉宣机械厂负担3734元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 王智勤
审 判 员 韦泓涓
二〇一七年十二月六日
法官助理 王 维
代书记员 曾金泉