河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1522民初2592号
原告（反诉被告）：闫敬兵，男，1967年4月30日生，汉族，住潢川县。
委托代理人：李正东，男，1966年12月15日生，汉族，住光山县。
委托代理人：李厚民，河南人天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：潘海清，男，汉族，1950年5月12日生，住潢川县。
委托代理人：施茹冰，河南竞远律师事务所律师。
被告（反诉原告）：张胜利，男，1962年9月18日生，住潢川县。身份证号码：
被告（反诉原告）：河南城建建设集团有限公司。（以下简称“城建公司”）
法定代表人：高金良，该公司经理
委托代理人：潘友志、李海方，该公司员工。
原告闫敬兵诉潘海清、张胜利、河南城建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闫敬兵及其委托代理人李正东、李厚民、被告潘海清及其委托代理人施茹冰、被告城建公司委托代理人潘友志、李海方到庭参加了诉讼，被告张胜利经传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告闫敬兵诉称，2010年秋原告承包了由被告潘海清和张胜利合伙挂靠的城建公司承接的河南港联水产食品有限公司建设项目，并与潘海清、张胜利签订了承包合同。2011年夏，该项目因投资商资金问题无法支付工程款而停工，2014年1月8日时上述工程项目由光山县官渡河产业集聚区管委会收回，并代为河南港联水产食品有限公司支付被告工程款1732万元。目前，光山县官渡河产业集聚区管委会已拨付1431万元给被告，剩余331万元在官渡河产业集聚区没有领取。因原告为被告在2010年至2011年夏期间施工的工程款至今没有付清，在征求被告同意后，经专业造价人员进行鉴定，被告尚欠原告工程款1321070元，因协商未果，故诉至法院要求三被告支付所欠工程款1321070元，并由被告承担本案诉讼费用。
被告潘海清、城建公司、张胜利辩称，不认可原告工程款计算依据，原告超额支取了工程款，应该予以返还。三被告同时反诉称,本案工程款计算应当以“豫日基审字（2014）第03号《工程决算报告》”为依据，因原告仅承包劳务部分，土方工程大型机械部分不是原告所做的，扣除该部分后原告应得工程款应为1133106.8元，根据原告出具的领条显示其已经借支1746900元，故反诉要求被告退还其超支的工程款613793.2元。
经审理查明，被告潘海清与被告张胜利合伙挂靠河南城建建设集团有限公司承接工程项目，2010年8月26日，被告河南城建建设集团有限公司与中联国际集团股份有限公司签订河南港联水产食品有限公司新建厂区建设工程施工合同。同年10月12日，潘海清与张胜利就河南港联水产食品有限公司项目签订合伙协议书，聘请潘海清的儿子潘友志为该工程建设项目的项目经理，余海为总工程师。2010年9月2日，潘海清、张胜利和潘友志代表河南城建建设集团光山项目部（甲方）与闫敬兵、余保明（乙方）签订“协议书”（后余保明退出涉案工程），约定：乙方以大清包施工，施工范围为办公楼、综合楼、餐厅、冻库，承包价砖混结构梅平方米160元，框架结构、冻库每平方米为280元，其中基础按楼底层建筑面积的一半计算。合同履行过程中，因投资方终止合同，导致资金出现问题，原告承包的工程于2011年夏停工，在施工期间原告方支取有部分工程款。投资方于2011年12月2日下达停工停建通知书后涉案工程项目全部停工，因原告承包的工程尚未完工，无法按照约定计算劳务费，双方发生争议后引起诉讼。
另查明，在河南城建建设集团有限公司与投资方中联国际集团股份有限公司围绕工程停工后的结算问题协商未果后，经光山县官渡河产业集聚区管委会出面协调，2014年1月14日官渡河产业集聚区管委会与河南城建建设集团有限公司达成书面协议并公证，该协议部分内容为：1、河南城建建设集团有限公司同意将与中联国际集团股份有限公司之间的工程款纠纷交付光山县官渡河产业集聚区处理，完全认可光山县审计局委托河南日新工程造价咨询有限责任公司对河南城建建设集团有限公司全部在建工程造价的审计结果，即为11023745.85元；2、光山县产业集聚区同意帮助河南城建建设集团有限公司得到1402万元（工程造价1102万元+中联质保金300万元），但须扣除前期已领工程款550万元，另外前期借光山县产业集聚区财政款80万元须归还，实际应得工程款772万元；3、河南城建建设集团有限公司自停工之日起（即2011年12月2日至2014年1月14日），根据《合同法》第一百一十三条及其他相关规定，对预见期收益、租赁费、利息、行管费、门岗人员工资及留守人员工资、机械设备等约1000余万元，经双方商定，光山县官渡河产业集聚区出于人文关怀，酌情支付河南城建建设集团有限公司330元。原被告双方发生纠纷后，2014年元月15日，经光山县官渡河产业集聚区主持，潘友志代表河南城建建设集团光山项目部与代表施工方的闫敬兵签订协议书，约定：1、双方提交预决算报告；2、双方提交原协议书及实际发生的工程量；3、双方一致同意由光山县工业园区牵头，提交双方所提交的材料，由光山县审计局进行审计，审计报告双方必须共同遵守；4、双方代表人签字，立即生效，否则违约方将承担一切法律责任；5、协议提交光山县工业区备案。
2014年8月28日光山县审计局答复官渡河工业园区称：你们园区委托的关于港联水产食品有限公司光山官渡河工业园项目中闫敬兵和张忠文的工时费问题，经审核并征得河南城建建设集团光山项目部张胜利、闫敬兵、李正东和张忠文等人的签字认可，审核结果已出，作如下说明：闫敬兵、李正东所包工程综合楼、办公楼、餐厅、冻库及其他合计报来2871070元，经信阳日新造价咨询工程有限公司审定工日为31030个，按市场价平均每工日70元计，工时款为2172100元，另加补助200000元，合计2372100元。诉讼过程中，因双方对涉案工程的工程造价分歧较大，经当事人申请，本院委托河南世纪工程造价咨询有限公司对争议工程造价进行鉴定，河南世纪工程造价咨询有限公司就原告闫敬兵施工的光山官渡河工业园项目（河南港联水产食品有限公司项目）进行工程造价（大清包费用）鉴定后出具了“豫世建价（2017）鉴字第43号”司法鉴定意见书，该鉴定意见书显示争议的工程造价（大清包费用）为2279843.23元。
被告对上述鉴定意见书提出异议，后鉴定机构就被告异议部分给予书面答复如下：一、被告认为：材料量及机械含量应当归零，而不是原件归零，理由是：1、材料费总除了原价，还有运杂费、运输损耗费、采购及保管费、试验费；2、机械费同上，也应当归零计算，否则会产生多余的费用，材料费中包括人工费，但该人工费不是闫敬兵等人施工的，而是另有他人施工完成，因此不应当计算在内；3、如果材料与机械含量没有归零，势必导致利润增多，这又是一笔不应当计算的费用。鉴定机构答复：1、材料差价表中，将市场价归零没有问题，材料费是包含运杂费、运输损耗费、采购及保管费、试验费，但最终都体现在市场价中，材料费不参与取费；2、机械费扣法同上，材料费中不包含人工费；3、利润是由定额子目决定的，与材料费、机械费没有关系，材料费、机械费无论是否归零，不影响利润。二、被告认为：安全文明施工费、企业管理费、规费及税金不应当计算，理由是：1、根据鉴定报告所依据的鉴定材料，并没有提供现场图片和企业资质证明，那么安全文明措施费和企业管理费是没有计算依据的；2、规费中，对方没有提供其缴纳公积金的证明，不应计算在内，意外伤害保险对方也没有提供缴纳的证据，不应当计算在内；3、税金是我们大包房缴纳的，对方没有缴纳税金，因此该部分也不应当计算在内。鉴定机构答复：1、安全文明措施费是不可竞争费用，其基本费必须计取，由于没有考评表及文明工地等证明材料，所以考评费及奖励费没有计取，企业管理费是由定额子目决定的，既然承包工程，就有管理费用；2、规费也是不可竞争费用，按相关规定应当缴纳，假如没有缴纳应该追究其责任，但与本案无关；3、双方形成了承包协议，作为劳务方应该缴纳税金，假若没有缴纳，可以在工程造价中扣除。三、被告认为:办公楼技术措施费的第9、10项和厂房技术措施费的第7项没有依据，不应当计算。鉴定机构答复称：办公楼技术措施费的第9、10项指的是墙体中的砼圈梁压带的模板费用，厂房的技术措施费的第7项指的是地圈梁的模板费用。
以上事实，有原被告提供的身份证复印件、协议书、领款条、书面说明、民事判决书、鉴定意见书、证人证言、书面回复等证据及原被告当庭陈述在卷证实，可以认定。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同生效后，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，三被告将其承包的部分工程项目以大清包施工的形式分包给原告，后该工程因发包人其他原因致使合同不能继续履行，导致原告已完成的工程量无法按照其与被告所签订合同的约定计算，原被告双方争议焦点亦为原告已完成工程量的工程造价如何确定。诉讼过程中，原被告双方分别就其各自主张的工程造价进行了举证，因双方分歧过大，且双方所列证据均难以完全反驳对方主张，经当事人申请本院委托第三方鉴定机构对争议的工程造价进行了鉴定，对该鉴定意见书本院予以采信，鉴定意见书显示原告闫敬兵已完成工程的造价为2279843.23元（包含税金），因原告闫敬兵未能举证证明其缴纳了税金，依据鉴定意见书及鉴定机构出具的书面回复，原告闫敬兵应当承担举证不能的不利后果，应自2279843.23元已完成工程的造价中扣除相应的税金75243元（综合楼税金18683.79元+办公楼税金23599.73元+厂房税金12052.96元+1#、2#公寓楼税金13479.81元+餐厅税金3517.49元+杂项税金3909.22元），综上，本院确认原告闫敬兵已完成工程的造价为2204600.23元（2279843.23元-75243元）。关于原告已支取的工程款，根据被告提供的领款条显示，闫敬兵共支取工程款160万元，被告抗辩称李正东所支取的工程款亦应从闫敬兵应得工程款中扣除，根据庭审查明的事实，李正东在涉案工程中单独承包有部分附属工程，该附属工程不包含在原告闫敬兵所承包的主体工程中，相应的工程款亦是由李正东与被告结算，被告在庭审中认可合同的主体工程均是与闫敬兵结算的事实，但其未能举证证实李正东所支取款项包含于闫敬兵应得工程款之内，其应当承担举证不能的不利后果，对被告该抗辩意见本院不予采纳。综上，扣除原告已支取的工程款后，被告应再支付原告闫敬兵工程款604600.23元（2204600.23元-1600000元），根据上述事实，对三被告的反诉诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费用25000元，由原被告各承担12500元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告潘海清、张胜利、河南城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告闫敬兵工程款604600.23元，款交本院转付原告；
二、被告潘海清、张胜利、河南城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告闫敬兵鉴定费12500元，款交本院转付原告；
三、驳回原告闫敬兵其他过高诉讼请求；
四、驳回被告潘海清、张胜利、河南城建建设集团有限公司反诉诉讼请求。
案件本诉受理费16690元，由原告闫敬兵承担9052元，由被告潘海清、张胜利、河南城建建设集团有限公司承担7638元；案件反诉受理费9938元，由潘海清、张胜利、河南城建建设集团有限公司自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 潘伦皓
审 判 员 成良仁
人民陪审员 史春梅
二〇一八年四月十六日
书 记 员 姚国辉