江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡法民初字第00624号
原告卜涛。
委托代理人卜亚。
被告无锡南理工科技发展有限公司，住所地无锡市锡山区经济开发区芙蓉中三路99号。
法定代表人宋德锋，该公司总经理。
委托代理人许雪松、王佳乃，江苏海辉律师事务律师。
原告卜涛诉被告无锡南理工科技发展有限公司（以下简称南理工公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理。依法由代理审判员赵玲洁适用简易程序于2015年7月16日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭分别于2015年12月14日、2016年6月21日两次公开开庭进行了审理。原告卜涛及其委托代理人卜亚、被告南理工公司委托代理人许雪松、王佳乃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卜涛诉称：其于2012年1月9日入职南理工公司，从事市场营销相关工作，双方约定每月工资4500元。南理工公司自2014年4月开始在未与其沟通且协商一致的情况下，每月强行扣除工资2500元，为此其于2014年11月向劳动监察部门投诉，南理工公司于2015年3月3日向其下达不能胜任工作的辞退通知书，通知书上日期故意写成2015年2月13日，该行为属于违法解除双方劳动合同，故其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因超过法定期限未审结，仲裁委出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。其遂诉至法院，要求判令南理工公司支付拖欠的2014年4月至2015年3月的工资30000元并加付应得工资收入的25%计13500元，合计43500元，要求支付违法解除劳动合同的赔偿金和未提前一个月通知的一个月工资补偿金合计40500元（4500元/月×4月×2+4500元）。庭审中，卜涛明确其主张的2015年3月工资为2250元。
被告南理工公司辩称：请求驳回卜涛的全部诉讼请求。首先，其已按照公司的绩效考核制度足额向卜涛发放工资。其一直实行工资绩效考核制度，在2014年4月-2015年1月卜涛考核等级连续为C，属于未能达到工作岗位要求，同时卜涛多次迟到早退、旷工，依据员工工作考核制度，公司有权不予发放绩效工资，即每月扣除2500元绩效奖金，卜涛明知公司制度，而且签收过相关工资单，进行了确认，并未提出异议，2015年2月双方已经解除劳动合同，所以卜涛的第一项请求无事实依据，请求予以驳回。第二，其解除与卜涛的劳动合同是符合法律规定的，因卜涛长期绩效为0，多次考核不合格，经培训后仍然不合格，而且在职期间成立了与其经营类同的无锡旭联科技有限公司（以下简称旭联公司），并且利用职务之便，将属于其的业务转到旭联公司，甚至未经其同意将其的专利权转让给旭联公司，卜涛的行为违反了诚信原则，侵犯公司权益，严重违反公司规章制度，其最终开除卜涛的决定是符合法律规定的。对于卜涛上述行为其将采取相应措施维护自身权利，请求法院依法审查后驳回卜涛全部诉请。
经审理查明：卜涛于2012年1月9日入职南理工公司，双方签订了劳动合同。双方签订的最后一份劳动合同约定合同期限自2013年1月11日起至2016年1月10日止，从事机加工岗位市场营销工作，实行标准工时制，约定月工资4500元，于每月10日前以货币形式支付。南理工公司主张卜涛的工资组成为基本薪酬4500元（其中绩效薪酬2500元，岗位薪酬2000元）、餐补（每出勤一天支付9元）、过节费、工龄工资100元，扣除社保和公积金，卜涛主张每月发放的工资条上并无绩效薪酬、岗位薪酬之分，仅有基本工资4500元一项，其余组成无异议。2014年起，凡是收到工资条对工资金额无异议的劳动者会在薪资确认表上签名，卜涛表示其每月均在薪资确认表上签名，系因为工资条上并未显示存在扣除工资的情况。
自2014年4月起至2015年2月，南理工公司以卜涛上述期间月度工作绩效考核为C即不合格以及考勤存在旷工为由，每月扣除卜涛绩效工资2500元，合计27500元。
为证明其主张，南理工公司提供了南京理工大学无锡研究院员工工作绩效考核制度，其中第10.0考核标准规定，月度员工考核的具体评分标准按考核分数由高至低分为A、B、C三级：A级（X>10）超出目标，奖励绩效的10%-25%；B级（6≤X≤10）达到目标，绩效维持不变;C级（X<6）低于目标，发放绩效的10%-25%。特殊情况参考10.4考核等级C级的员工为未达到岗位要求，不胜任岗位要求的人员。连续两个考核周期被评定为等级C级的员工，根据不同情况可予以培训、转岗、降薪降职或提前解除劳动合同等；原则上，连续考核等级为C级的员工将被免职、降薪降职，解除劳动合同，特殊情况不予发放当月全部绩效奖金，观察留用。南理工公司同时提供了会议时间为2011年9月16日的会议签到表，会议主题为讨论通过《员工手册》、《员工工作绩效考核制度》、《网络管理制度》，签到人为6人，南理工公司表示该6人系公司设立时的全体员工。另外，南理工公司提供了员工工作绩效考核制度员工确认表，卜涛在该确认表上签名，时间为2012年11月5日。卜涛质证表示对员工确认表上的签名无异议，但是未见过南理工公司本案中提供的员工绩效考核制度，该制度无制定日期，无公司公章，与员工确认表并不能对应，故对其不产生效力。对会议签到表真实性有异议，南理工公司未举证证明该会议召开时公司仅该6名员工，且无会议讨论内容纪要。南理工公司又提供了卜涛2013年1月至2013年7月、2014年4月至2015年1月的员工月度绩效考核表以及卜涛2013年度工资明细清单，显示卜涛在2013年1月至7月期间月度考核均为C，2014年4月至2015年1月期间月度考核均为不合格，2013年1月绩效薪酬扣除800元，2月至8月绩效薪酬扣除450元,9月至12月绩效薪酬扣除900元。卜涛质证表示对2013年1月至7月的月度绩效考核表无异议；对2014年4月至2015年1月的月度绩效考核表中其签名的真实性无异议，但表格上的内容与其签名时的内容不符，存在将“合格”涂改为“不合格”以及表格下端撕损的情况，且该考核表中未约定每月扣工资比例的依据；对2013年度工资明细表中实发工资金额无异议，但工资组成有异议。同时，卜涛提供了一份空白的2014年员工月度绩效考核表，表示该表即为其填写的考核表样本，在表格下端有注明根据考核结果奖惩措施为：“不合格”扣发月基本工资5%-25%。南理工公司质证表示该表格系卜涛自行制作，真实性不予认可。
另外，南理工公司提供了员工手册、卜涛签字的员工手册签收单及员工手册培训签到表各一份，员工手册中第5点考勤制度规定：5.1月累计迟到或早退每满六十分钟者，按旷工半天论处。5.2.1员工外出时应于事前填写外出申请表，经研究院副院长级（含副院长）以上领导批准，在行政部备案后，方可外出。5.5.1员工未经批准无故缺勤者视为旷工。旷工四小时以内，扣除日工资率的50%，月度津贴的50%；旷工八小时者，扣除日工资率的100%，月度津贴的100%；旷工两天或两天以上者，研究院有权解除该员工的劳动合同。5.5.2未经所属部门领导批准，在上班时间内，擅离职守者也视同为旷工。5.5.3因旷工而被研究院解除劳动合同者，研究院将不做任何补偿。研究院将扣发其所有奖金，其工资和津贴根据实际工作日发放。员工手册第7点薪酬体系中规定：7.2.3津贴是研究院根据实际情况及各员工的不同职务和岗位发放给员工的补贴，包括：餐费补贴、岗位津贴等。卜涛质证表示员工手册的签收单及员工手册培训签到表无异议，但本案中提供的员工手册制订单位系南京理工大学无锡研究院，而不是南理工公司，其未曾见过该员工手册，对其不产生效力。南理工公司又提供了卜涛2014年4月至2015年3月4日的指纹考勤记录及考勤汇总表，证明卜涛存在迟到、早退及旷工的情况。卜涛质证表示对指纹考勤记录及考勤汇总表真实性均有异议，应当提供由其签字确认的考勤记录，同时卜涛提供了南理工公司在劳动仲裁期间提供的2014年4月至2015年2月的员工外出登记表，证明其系因工外出且均在员工外出登记表中进行了记录。南理工公司质证表示卜涛的外出是未经领导同意自行在登记表上做的记录，且外出时间有很大漏洞，故不予认可，视为旷工。
南理工公司提供了时间为2014年5月的转岗员工培训记录表及2014年5月21日由卜涛签名的培训签到表，载明将卜涛从市场部区域销售业务经理调整为市场部科技项目经理，5月21日的培训课题为消防知识培训。卜涛质证表示转岗员工培训记录表上并无其签名，培训签到表上签名系其所签，但培训内容与岗位调整无关联性，且其岗位从未发生过调整。南理工公司陈述与卜涛商量过进行调岗，主要是将业务范围调整为相对容易的，但卜涛没有服从公司安排，继续做原先的工作。
2015年2月13日，南理工公司做出辞退说明，载明卜涛系公司市场部区域销售经理，在职期间因绩效考核成绩连续两年不合格，不能达到公司的工作要求，故决定与其中断劳动关系，处理方法明细及赔偿参照国家法律法规及公司相关人事制度执行。卜涛表示其于2015年3月2日上班第一天收到该份辞退说明，且并无公司盖章，其于当日向公司领导及刘明发送邮件，对公司克扣工资及下发的辞退说明提出异议。根据指纹考勤记录，2015年3月2日至3月4日卜涛有考勤记录，2015年3月5日后卜涛未再出勤，卜涛主张其出勤到2015年3月14日。
南理工公司为卜涛办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明，双方于2015年2月13日终止解除劳动合同，原因为用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同（劳动关系）。
卜涛曾就南理工公司未按合同约定扣除其工资向劳动监察部门投诉，但未有处理结果。2015年3月25日，卜涛就本案讼争向仲裁委申请仲裁，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2015年6月10日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。卜涛遂诉至本院，提出上述诉请。
以上事实，由卜涛提供的仲裁决定书、劳动合同书、银行交易明细、无锡市终止或解除劳动关系通知单、电子邮件、员工外出登记表、员工月度绩效考核表、南理工公司提供的员工绩效考核制度、员工确认表、员工手册会议签到表、员工手册签收单、员工手册培训签到表、月度绩效考核表、工资明细表、考勤记录、考勤汇总、员工薪资确认表、转岗员工培训记录表、培训签到表、辞退说明及当事人陈述在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点为一、南理工公司扣除卜涛工资是否合理，应否返还，应否加付25%的经济补偿金；二、南理工公司是否存在违法解除劳动合同的行为，应否支付赔偿金及代通知金。
关于争议焦点一，南理工公司应当返还卜涛工资26600元。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据南理工公司提供的卜涛签字的员工绩效考核制度员工确认表、2013年1月至7月卜涛的员工月度绩效考核表及2013年度卜涛的工资明细表，卜涛虽否认2013年度工资明细表中的工资组成，但该年度卜涛的工资每月均存在扣除部分工资的情形，而卜涛对实发工资的金额并无异议，可以看出南理工公司确实存在绩效考核以及绩效考核为C时将扣除部分工资的制度。南理工公司以卜涛2014年4月至2015年2月期间月度考核为C不合格以及考勤存在旷工为由，克扣了卜涛上述期间内的绩效工资2500元。首先，南理工公司虽提供了卜涛的指纹考勤记录显示存在迟到、早退或未有考勤记录的情形，但卜涛系从事的市场销售工作，需要外出洽谈业务，卜涛提供的员工外出登记表也对其外出情形做了记录，南理工公司虽主张卜涛系未经领导同意擅自外出，但未对此提供证据加以证明。即使卜涛确实存在旷工行为，根据员工手册对旷工的处理规定，仅是扣除相应的日工资及月度津贴（包含餐费补贴、岗位津贴），仅当劳动者因旷工而被解除劳动合同时，才可扣发其所有奖金，其工资和津贴根据实际工作日发放。故南理工公司主张因卜涛考勤存在旷工而每月扣除绩效工资，证据不足，且无合法依据，对该抗辩意见，本院不予采纳。第二，南理工公司提供了2014年4月至2015年1月卜涛的月度绩效考核表，均有卜涛签名，但其中除了2014年6月及2014年12月考核结果一栏的“不合格”未有涂改外，其余月份均存在将“合格”涂改为“不合格”的情况，南理工公司虽主张系卜涛在填写考核表时未经领导考核同意擅自勾选了“合格”，故而公司领导进行了涂改，但未对此提供证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故对2014年6月及12月之外其余的月度绩效考核表真实性本院不予采信，又因南理工公司未提供2015年2月的月度绩效考核表，不能证明该月卜涛的考核等级情况，故除2014年6月及12月之外，其余9个月南理工公司对卜涛作出扣除绩效工资2500元的决定缺乏依据，应予返还，即22500元。第三，2014年6月及12月，考核结果为不合格，有卜涛签名且不存在涂改情况，故对该两月的考核结果，本院予以确认。南理工公司虽提供了员工工作绩效考核制度，但该制度未得到卜涛的认可，且该制度中对考核等级为C的规定发放绩效的10%-25%，也即扣除绩效工资的75%-90%，这与2013年1月到7月实际扣除卜涛的绩效工资的比例并不相符，不能证明南理工公司所执行的绩效考核制度为该公司本案中所提供的员工工作绩效考核制度，该制度不能作为本案的处理依据。根据卜涛2013年1月至7月绩效考核为C，扣除工资800元及450元的事实情况，结合卜涛提供的其认可的2014年员工月度绩效考核表下端注明的“不合格”扣发月基本工资5%-25%的规定，本院酌情认定2014年6月及12月卜涛考核结果为不合格，应各扣发工资450元，合计900元，南理工公司多扣发部分即4100元，应予返还。综上所述，南理工公司应当返还卜涛工资26600元。第四，卜涛虽在2015年3月有3天指纹考勤记录，但南理工公司为卜涛办理了退工手续，载明双方解除劳动关系时间为2015年2月13日，卜涛表示其于2015年3月2日收到辞退说明，则双方在2015年3月劳动关系已经解除的情况下未对重新建立劳动关系达成一致意见，对卜涛主张的2015年3月工资，南理工公司并无支付义务，本院不予支持。最后，卜涛主张要求南理工公司按应发工资报酬的25%加付经济补偿金，应当经过劳动行政部门处理并限期责令用人单位支付且用人单位逾期不支付的，本案中卜涛虽向劳动行政部门进行了投诉但未有处理结果即申请了劳动仲裁，故对卜涛主张的加付25%的经济补偿金，本院不予支持。
关于争议焦点二，南理工公司应当支付卜涛赔偿金31500元。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，南理工公司提供的2014年4月至2015年1月的员工月度绩效考核表，因真实性存疑，仅有2014年6月及12月的考核结果可以确认为不合格，故不能证明卜涛不能胜任其工作。并且即使卜涛确实不能胜任工作，南理工公司也未提供证据证明曾对其进行培训，提供的转岗员工培训记录表也无卜涛签名，提供的培训签到表虽有卜涛签名但培训课题为消防知识培训，不能证明对卜涛进行了转岗及相关培训，且卜涛事实上工作岗位未发生调整，故南理工公司以卜涛不能胜任其工作为由解除双方劳动合同，证据不足，属于违法解除劳动合同的行为，应当依法支付卜涛赔偿金。卜涛同时主张支付一个月代通知金4500元，于法无据，本院不予支持。卜涛的应发工资由基本工资、餐补、过节费及工龄工资组成，解除劳动关系前十二个月的平均工资高于合同约定的4500元，卜涛主张按4500元计算其赔偿金的，系其自行处分其民事权利的行为，亦不侵害他人合法权益，本院予以支持，故南理工公司应支付卜涛赔偿金31500元（4500元/月×3.5月×2）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由南理工公司于本判决生效之日起十日内支付卜涛工资26600元及赔偿金31500元，合计58100元。
二、驳回卜涛的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由卜涛负担3元，由南理工公司负担7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元(户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05)。
审 判 长 高益新
代理审判员 赵玲洁
人民陪审员 周锡培
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 杨小玲