温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温龙民重字第3号
原告：温州中城建设集团有限公司。住所地：温州市瓯海区郭溪街道塘下村景德路**号*楼。
诉讼代表人：温州中城建设集团有限公司管理人，负责人瞿韶军。
委托代理人（特别授权代理）：黄明松，项有毅，系管理人成员。
被告：温州峰邦建设开发有限公司。住所地：温州市雁荡西路350号开发区大厦**楼*********室。
法定代表人：杨和平。
委托代理人（特别授权代理）：陈学智，浙江高品律师事务所律师。
原告温州中城建设集团有限公司为与被告温州峰邦建设开发有限公司建设工程合同纠纷一案，经温州市中级人民法院发回重审，本院于2014年11月28日受理后，依法适用普通程序，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄明松、被告的委托代理人陈学智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告系建筑工程施工企业，被告从事房地产开发建设，双方素有业务往来。原告为承包被告开发的苍南龙港江滨大厦商住楼项目工程，从2003年9月2日起与被告签订一系列关于工程承包的协议书，约定被告将该项目的工程建设承包给原告总承包施工，为此原告至2003年至2006年以保证金、暂借款等形式共同向被告支付工程保证金2668万元，之后由于被告将上述工程擅自承包给他人施工，双方就工程保证金返还事宜签订协议书，约定：1.双方确认2698万元本金的利息损失为1753万元（截止2008年10月31日）；2.被告于2008年10月31日一次性归还原告上述本金及利息损失，逾期归还，被告向原告支付违约金，违约金按照逾期归还额乘以每月1.5%计算，每三个月计付一次。此后被告没有按约归还本金和利息损失。2009年1月7日，原告就上述工程保证金的本金部分提起诉讼，诉讼期间，双方经协商，被告于2009年1月18日支付了原告利息损失1000万元，并约定其他事宜按2008年10月的协议执行，原告撤回诉讼。2009年10月22日，原告就工程的保证金本金部分再次提起诉讼，该案经审理后，判令返还原告工程保证金本金2668万元，一审判决后，被告提起二审、再审，均维持原判。上述案件审理过程中，被告分别于2009年9月11日向原告支付违约金170万元、2009年7月3日向原告支付违约金100万元、2009年11月10日200万元，上述共计支付违约金470万元。而原、被告之间工程保证金本金的案件，现在正在执行中。故起诉，请求判令：1.被告向原告支付利息753万元；2.被告向原告支付从违约之日起至履行之日止违约金（以4421万元为基数，自2008年11月1日起至2009年1月18日按月利率1.5%计算；以3421万元为基数，自2009年1月19日起至2010年11月11日按月利率1.5%计算；以1271万元为基数，自2010年11月12日起至履行完毕之日止按月利率1.5%计算，扣除已经支付的违约金470万元）。
庭审中，原告对被告的还款情况明确如下：2009年1月18日偿还利息1000万；2009年7月3日支付违约金100万、9月11日支付违约金170万、11月10日支付违约金200万，共计支付违约金470万；2010年11月11日支付本金2150万。
原告提供如下证据：
1.营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书，以证明原告的主体资格；
2.工商登记信息，以证明被告的主体资格；
3.协议书，以证明原、被告约定欠款本金和利息损失的归还时间以及逾期归还的违约责任；
4-6.（2009）温龙民初字第810号《民事判决书》、（2010）浙温民终字第742号《民事判决书》、（2010）浙民申字第1185号《民事裁定书》，以证明涉案的工程保证金的本金案件经龙湾法院、温州中院、浙江省高院审理，三级法院对本案的事实均做了认定，判令被告向原告归还保证金本金2668万元的事实；
7.收据、收条、领款凭证，以证明原告向被告支付借款、保证金的金额；
8.进账单、收款收据，以证明被告已向原告支付利息1000万元、违约金470万元。
被告辩称：1.涉案欠款已经实际还清。被告还款情况为：2009年10月22日之前，被告已归还原告工程保证金的利息1000万元，违约金270万元。在得知原告就本金部分起诉后，被告专就违约金部分与原告口头协商，最后于2009年11月10日确定被告再行支付违约金200万元。该1470万元支付完毕后，双方口头约定原协议中确认的1753万元利息和违约金已视为支付完毕。（2009）温龙民初字810号民事判决书于2010年7月9日经温州中院判决维持并发生法律效力后的同年11月9日，被告和原告再次协商达成口头协议：在被告应付原告本金2668万元中，扣除本系盛金寿，余忠武所有的545万元（2005年1月11日余忠武借走100万元，2011年3月23日代余忠武支付给东瓯建设集团100万元，2011年9月16日转账余忠武（余春武）20万元，2010年6月份支付盛金寿325万元）和应该退还被告的“水电消防押金”50万元，再加上被告应负担的诉讼法等，确定由被告一次性向原告付款2150万元。11月11日，被告从温州瓯联中小企业担保有限公司借款并由该公司直接支付给原告2150万元。至此双方的工程保证金本息全部结清。由于被告法律意识和合同意识淡薄，再加上被告自知欠款理亏，故在上述两次协商结果确定后，被告均未坚持要求签订书面的协议。2.原告的起诉已超过诉讼时效。从2009年11月10日被告最后一次支付违约金之日起至起诉之日止，三年的时间内，本金诉讼判决生效时间为2010年7月9日，原告从未再向被告要求支付利息和违约金。3.原告的违约金计算方式错误，将利息作为违约金计算基数相当于计算复利，没有法律依据。应是本金按1.5%计算，如果本案存在利息，也是判决确定生效之日起的迟延利息。
被告提供如下证据：
1.领款凭证，以证明原告于2003年9月18日从被告处领取水电消防押金50万元，我方要求在执行案件中作为本金主张抵销；
2.银行本票申请书，以证明2009年11月10日，被告开出300万元银行本票给原告，而原告只收取其中的200万元作为违约金；
3-4.借款协议书、银行转账凭证，以证明2010年11月11日，被告从温州瓯联中小企业担保有限公司借款并由该公司直接支付给原告本金2150万元，至此，双方的工程保证金本息全部结清；
5.领款凭证、进账单、收据联共9份，证明被告已向原告的项目经理盛金寿、余忠武支付了545万元的事实，作为支付本金；
6.温州中城建设集团有限公司出具的函，以证明被告另行支付原告500万元本金，该款由原告工程项目经理盛金寿、余忠武与被告另行协商解决的事实。
原告提供的证据，经庭审出示质证，被告均无异议，本院予以采纳。
被告提供的证据，经庭审出示质证。原告质证认为：证据1真实性无法确定，与本案无关联，是本金案件一审审理之前，也不能看出是原告公司领取，领款人看不清；证据2真实性无异议，证明对象有异议，不能证明原告放弃该本金；证据3-4真实性无异议，只能证明被告支付了原告一部分的本金，不能证明双方保证金本金全部结清；证据5，2005年1月11日的领款凭证，原告对真实性无异议，但认为形式上是中城集团的领款凭证，领款部门是万兴公司（被告前身），实际是原告支付给被告100万元借款，并非被告支付给余忠武，也不是被告支付给原告，与本案无关；2010年6月18日的领款凭证，原告认为是复印件，真实性有异议，内容也有异议，与本案的保证金本金无关，被告在2009年一审及此后的二审诉讼中都没有提出该笔款项，法院也确定保证金的本金为2668万元，故与本案也无关联；4份进账单真实性无异议，但与本案无关联，是盛金寿跟万兴公司发生的经济往来；2011年3月23日的收款收据、进账单，原告对真实性无异议，但认为与本案无关联，收款人是东瓯建设有限公司，并非被告所述的余忠武，被告称是余忠武指定没有依据；2011年9月16日的进账单，原告对真实性无异议，但对关联性有异议，被告称余春武就是余忠武没有证据，即使真实，也是余忠武个人与被告的款项往来，与本案无关联；证据6，经向盛金寿核实，盛金寿没有收到300万元，另外即使盛金寿有收到300万元，那么该支付行为也是不符合法律规定的，该300万元应是盛金寿对原告现有的债权，属于破产债权，如果被告已支付，原告亦可以行使撤销权；同时，对关联性也有异议，本案是有关利息和违约金的诉讼，与本金无关。经审查，本院认为：证据1，领款人身份不明，不能证明该50万元系原告领取，不予采纳；证据2予以采纳，但不能证明原告放弃未领取的100万元的事实；证据3，予以采纳，但不能证明双方工程保证金本息就此全部结清的事实；证据4，2005年1月11日的领款凭证发生在双方2008年10月结算之前，与本案缺乏关联性，不予认定；2010年6月18日的领款凭证系复印件，且被告在（2010）浙温民终字第742号案件中没有提出该笔款项，人民法院也终审认定被告尚欠的保证金为2668万元，故也与本案无关，不予采纳；四份进账单，无法反映款项的用途，与本案缺乏关联，不予采纳；2011年3月23日收款收据和进账单，收款人是东瓯建设有限公司，无证据证明系原告指定的收款人，不予采纳；2011年9月16日的进账单，收款人是余春武，与本案无关，不予采纳；证据6，首先，根据双方2008年10月达成的协议，500万元由盛金寿、余忠武代表原告与被告协商处理，但未明确约定由被告直接向该二人履行付款义务，原告依然是债权人，被告对该二人支付的款项不构成债务清偿；其次，该函中称与盛金寿已就300万元进行结算，但未提供证据证明，仅为单方陈述；再次，本案为关于保证金的利息和违约金的诉讼，保证金本金是否应当扣除该300万元，不属于本案审理范围；因此，本院认为该份证据与本案无关，不予采纳。
经审理查明，本院认定事实如下：被告原名温州万兴建设开发有限公司，于2010年7月12日更名为温州峰邦建设开发有限公司。2008年10月，原、被告签订一份《协议书》，约定：原告为承包被告开发的龙港滨江大厦商住楼项目施工业务，自2003年起陆续以暂借款、保证金等形式向被告累计支付2698万元（其中30万元系被告以邱海江的名义向原告借款）工程保证金，被告已将工程发包给他人，双方同意解除原施工承包协议并由被告向原告支付利息损失及赔偿金达成一致：1.双方确认2698万元中的2198万元本金的利息损失为1753万元（截止2008年10月31日），被告于2008年10月31日一次性归还原告上述本金及利息损失，逾期归还，被告向原告支付违约金，违约金按照逾期归还额乘以每月1.5％计算，每三个月计付一次；2.邱海江自愿为上述资金（本金及利息损失）的归还在1500万元内提供连带担保责任；3.其余的500万元（系原告项目经理盛金寿、余忠武存入原告账户支付给被告的）的本金归还、利息损失的计算由盛金寿、余忠武代表原告与被告另行协商等。
2009年1月7日，原告向本院起诉。诉讼期间，双方经协商，被告支付了原告利息损失1000万元，双方约定其他按2008年10月的协议执行，原告撤回起诉。此后，被告于2009年7月3日支付违约金100万、9月11日支付违约金170万、11月10日支付违约金200万，共计支付违约金470万。
2009年10月22日，原告再次向本院起诉，要求被告退还工程保证金本金2668万元，未请求《协议书》中的利息及违约金部分，本院作出（2009）温龙民初字第810号民事判决书，判决被告于生效之日起10日内返还原告本金2668万元。该一审判决后，被告不服上诉至温州市中级人民法院，温州中院于2010年7月9日作出（2010）浙温民终字第742号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决已于2010年7月22日生效。二审判决后，被告不服向浙江省高级人民法院申请再审，省高院于2011年1月25日作出（2010）浙民申字第1185号民事裁定，驳回再审申请。
2011年9月27日，原告以已经生效（2010）浙温民终字第742号民事判决作为执行依据向本院申请执行，要求被告支付执行款2668万元及迟延履行金。2012年2月22日，本院作出（2011）温龙执民字第1019-2号执行裁定书，载明“在执行过程中查明，（2010）浙温民终字第742号民事判决生效后执行立案之前，被执行人已经支付申请执行人2150万元……据此，本案被执行人应履行的金额为本金518万元及迟延履行金”。2012年8月14日，本院作出（2011）温龙执民字第1019-3号执行裁定书，载明“本院的（2011）温龙执民字第1019号执行一案本次执行程序终结”。
另查明，上述2150万元系被告2010年11月9日与案外人温州瓯联中小企业担保有限公司签订借款协议书后，由案外人温州瓯联中小企业担保有限公司于2010年11月11日直接汇至原告账户。
本院认为，原告为承包被告开发的龙港滨江大厦商住楼项目施工业务陆续向被告支付工程保证金，经双方结算后就该保证金本金与利息、违约金协商达成一致，被告应依约履行还款义务。针对双方争议的焦点，本院逐一评析如下：
一、诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及与剩余债权，本案原告就保证金本金部分的起诉，其所导致的诉讼时效中断的效力及于保证金利息及其违约金。本案《协议书》约定被告2008年10月31日一次性付清保证金的本金和利息，视为一整体债权，诉讼时效由此开始计算，后原告在诉讼时效内就本金部分向本院提起诉讼即（2009）温龙民初字第810号案，诉讼时效中断并及于未主张的利息和违约金，至该案终审判决生效之日即2010年7月22日起重新恢复计算诉讼时效，后被告于2010年11月11日偿还保证金本金2150万元，被告的认诺行为再次导致诉讼时效中断，本案诉讼时效从2010年11月11日开始重新计算，因此原告于2012年8月29日提起诉讼，并未超过诉讼时效。
二、原告请求的利息是否应当计算违约金。双方《协议书》约定被告应在2008年10月31日将2698万保证金和1753万元利息，逾期计算违约金，违约金所依据的基数是上述包括本金和利息在内的“逾期归还额”，系双方自由协商而成，属私法自治，我国法律亦不禁止复利的计算，因此原告请求利息的违约金于法不孛。
三、被告还应当偿还多少利息及违约金。根据双方2008年10月签订的《协议书》，被告应在2008年10月31日一次性归还2698万元本金中的2198万元和该2198万元的利息损失1753万元（截止2008年10月31日），其余500万元本金及其利息由盛金寿、余忠武另行与被告协商确定还款。该协议签订之后，被告已于2009年1月18日偿还利息1000万，2009年7月3日支付违约金100万、9月11日支付违约金170万、11月10日支付违约金200万（在该还款不足以清偿全部债务且未约定还款性质的情况下，应优先偿还主债务所产生的违约金，被告在庭审答辩中亦认可上述470万元为违约金），2010年11月11日支付本金2150万。尚欠利息753万元为明确之事实，原告相应的诉请本院予以支持。关于违约金，其计算基数为《协议书》中约定的本金2198万元和利息1753万元，另外的500万元本金已约定由盛金寿、余忠武与被告另行协商确定还款，并不适约定违约金，鉴于该500万元本金已由法院判令被告返还并计算延迟履行利息，因此本案中不再作为计算违约金的基数，原告应得的违约金计算标准为：以3921万元为基数自2008年11月1日起计算至2009年1月18日、以2921万元为基数自2009年1月19日起计算至2010年11月11日、以771万元为基数自2010年11月12日起计算至该771万元付清之日，均按月利率1.5%计算，扣除已支付的违约金470万元，超出此部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条之规定，判决如下：
一、被告温州峰邦建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温州中城建设集团有限公司工程保证金利息753万元；
二、被告温州峰邦建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州中城建设集团有限公司违约金（以3921万元为基数自2008年11月1日起计算至2009年1月18日、以2921万元为基数自2009年1月19日起计算至2010年11月11日、以771万元为基数自2010年11月12日起计算至该771万元付清之日，均按月利率1.5%计算，扣除已支付的违约金470万元）；
三、驳回原告温州中城建设集团有限公司的诉讼请求。
本案受理费140107元，由原告负担20207元，被告负担119900元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［应在收到受理上诉通知书之日起七日内预缴上诉案件受理费140107元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 陈 衍
人民陪审员 高和燕
人民陪审员 陈 升
二〇一五年四月二十八日
代书 记员 潘杨义