广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终1435号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文顺，男，1982年10月13日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省蓝山县。因犯非法持有毒品罪于2014年7月8日被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月27日刑满释放。因本案于2016年6月18日被羁押，同月19日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现押于广东省惠来县看守所。
广东省揭阳市中级人民法院审理�阳市人民检察院指控原审被告人文顺犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月25日作出（2017）粤52刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人文顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月15日，同案人“加禾鱼兄弟”转账50000元给被告人文顺，用于购买2千克甲基苯丙胺。2016年6月16日，文顺与赵满城（另案处理）到广东省惠来县隆江镇找朱汉镇（另案处理）购买2千克甲基苯丙胺，并向朱汉镇指定账户汇款43000元后，朱汉镇指使朱江旭（另案处理）将2包晶状物交给文顺。2016年6月17日晚，因发现所购甲基苯丙胺系假的，文顺驾驶1辆湘Ｍ×××××红色本田小轿车载陈某1、赵某到惠来县隆江镇桥埔村找朱汉镇。2016年6月18日凌晨5时许，文顺等人到惠来县隆江镇桥埔村未能见�朱汉镇，遇到朱江旭质问无果后，开车准备离开。但车辆行至惠来县隆江镇桥埔村一伯公埕处被该村村干部拦停并报公安机关。公安人员现场在车内查获3包晶状物共计2164.5克。
原判认定上述事实，有证人证言、现场勘验检查记录、现场照片、扣押清单、称量笔录、鉴定意见及被告人文顺的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人文顺将假甲基苯丙胺当成甲基苯丙胺予以购买并贩卖，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人文顺不知道其向朱汉镇所购系假毒品，而当成毒品予以购买并贩卖，系贩卖毒品犯罪未遂，依法予以从轻处罚。文顺前因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条之规定，判决如下：一、被告人文顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币八万元；二、扣押的犯罪物品银色苹果手机1部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人文顺提出：1、本案毒品来源、交易过程、时间、地点、价格均存在疑点，定案证据均来自于上诉人供述，上诉人的口供存在刑讯逼供、疲劳审讯等行为，不排除上诉人受诬陷的可能，应认定上诉人不构成贩卖毒品罪。2、上诉人如果构成贩卖毒品罪，也只是起居间作用，应当定性为从犯。3、查获的“毒品”经检测无任何毒品成分，系未遂犯，应酌情从轻或减轻处罚。
经审理查明：2016年6月15日，同案人“加禾鱼兄弟”转账50000元给上诉人文顺，用于购买2千克�基苯丙胺。2016年6月16日，文顺到广东省惠来县隆江镇找朱汉镇（另案处理）购买2千克甲基苯丙胺，并向朱汉镇指定账户汇款43000元后，朱汉镇指使朱江旭（另案处理）将2包晶状物交给文顺。2016年6月17日晚，因发现所购甲基苯丙胺系假的，文顺驾驶1辆湘Ｍ×××××红色本田小轿车载陈某1、赵某到惠来县隆江镇桥埔村找朱汉镇。2016年6月18日凌晨5时许，文顺等人到惠来县隆江镇桥埔村未能见到朱汉镇准备离开，车辆行至惠来县隆江镇桥埔村一伯公埕处被该村村干部拦停并报公安机关。公安人员到场后，在车内查获3包晶状物共计2164.5克，1小包碎晶物，净重2克。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、到案经过：证实2016年6月18日7时许，惠来县公安局隆江派出所接惠来县隆江镇桥埔村干部朱某1举报，称其村干部在村内伯公埕对1辆红色可疑小汽车进行检查时,在车内查获到可疑毒品后报警，公安人员接报后到场处置，并将文顺、陈某1、赵某带回审查。
2、证人朱某1的证言：我是惠来县隆江镇桥埔村治保员。2016年6月18日6时许，我到村的伯公埕巡逻时，发现1辆车牌号湘Ｍ×××××的红色小汽车里面坐有3名可疑人员，遂同村干部朱某2控制住该3名可疑人员，并从该车后排座位搜到1个黑色背包，里面放有2包用透明封口袋包装的可疑毒品。我便打电话向派出所报告，不久，派出所的同志赶到现场。
3、证人朱某2的证言：我是惠来县隆江镇桥埔村村干部。2016年6月18日6时30分许，朱某1通过村民朱水河叫我到村池边，我到后发现村池边停有1辆红色小汽车。我和朱某1将车内的3名人员控制住后，朱某1分别从小车后排座、后尾厢搜出1个皮包及2个塑料袋，皮包里放有疑似冰毒的东西。朱某1便打电话给派出所报警。
4、现场勘验笔录、现场照片、扣押清单及证明材料：证实公安机关于2016年6月18日7时45分至8时10分对案发现场惠来县隆江镇桥埔管区池边伯公埕处进行勘查的情况。现场查获1辆悬挂车牌号湘Ｍ×××××的红色东风本田思铭小轿车，从该车内二排座椅上查获1个黑色挎包，挎包内放有2包用透明塑料封口袋包装的可疑毒品，从该车后尾厢查获1个印有“农夫山泉”字样的红色塑料手提袋，袋内放有1小包用透明封口袋包装的可疑毒品，在车内方向盘右侧一储物格内查获1小包用透明封口袋包装的可疑毒品，在车副驾驶座下查获1个用矿泉水瓶、吸管自制的吸毒工具。从文顺处扣押到现金3400元、农业银行卡及建设银行卡各1张（卡号分别为62×××75、62×××53）、银色苹果牌手机1部（手机号码158××××6578）；从陈某1处扣押到OPPO牌手机（手机号码137×�××3275）、联想牌手机（手机号码153××××0926）、华为牌手机（无号码）各1部；从赵某处扣押到华为牌手机（手机号码135××××7935）1部。公安人员对上述相关物品拍摄照片并依法扣押，经文顺、陈某1、赵某辨认，确认无误。
5、称量笔录及称量照片：载明从悬挂车牌湘Ｍ×××××的红色本田小轿车第二排座椅上挎包内查获的2包晶状物，经称量，净重分别为1069克、1061克；从车内方向盘右侧储物格内查获的1小包碎晶物，经称量，净重2克；从车后尾厢红色袋内查获的1小包晶状物，经称量，净重34.5克。
6、广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（化）字[2016]06029号理化检验报告：经鉴定，查获的1小包碎晶物（净重2克）检出氯胺酮成分；查获的3包晶状物（净重分别1069克、1061克、34.5克）均未检见常见毒品成分。
7、毒品检测报告书：载明利用毒品检测试剂板分别对被告人文顺、陈某1、赵某的尿液进行检测，均检出含有甲基苯丙胺（冰毒MET）成分。
8、汽车租赁服务部合同、营业执照、车辆注册登记信息、机动车行驶证及身份证实材料：载明经营方蓝山县鸿运汽车租赁服务部于2016年5月28日18时40分起以每日260元的价格将车牌号为湘Ｍ×××××的红色东风本田轿车（所有人为陈某2）租赁给雷某。
9、证人黄某的证言：我是蓝山县鸿运汽车租赁服务部股东，车主陈某2将1辆车牌号为湘Ｍ×××××的红色本田思铭小轿车由服务部负责经营租赁。2016年5月28日鸿运汽车租赁服务部将该辆红色本田思铭小轿车以每日260元的价格租赁给1名叫雷某的男子。
10、证人陈某2的证言：我于2013年9月12日购买了1辆红色本田思铭小轿车（车牌号湘Ｍ×××××），后将该车辆挂钩在鸿运汽车租赁�务部出租。
11、中国农业银行账户明细查询：载明户名为文顺(卡号62×××75)的中国农业银行借记卡交易明细，其中户名为李某(卡号62×××72)的银行账户于2016年6月15日存入10000元、40000元至文顺账户；文顺账户于2016年6月16日12时21分许通过交易行号为441450的银行分别现金存入9900元、100元，并于同日13时许通过同一交易银行汇出43000元至户名为庞海艳的银行账户（卡号62×××71）上。
12、监控截图：监控截图显示2016年6月16日13时9时53秒文顺在揭阳惠来隆江支行柜员机进行操作。经文顺当庭辨认，确认无误。
13、通话清单及用户资料：载明：（1）手机号码131××××8328（文顺供述的“加禾鱼兄弟”手机号码）的用户名为李某；（2）手机号码158××××6578（文顺身上查获的手机）与手机号码156××××0489（文顺供述的“加禾鱼兄弟”手机号码）于2016年6月12日至17日期间有多次通话记录；（3）客户姓名为朱汉镇的手机号码159××××5724的通话记录。其中与手机号码137××××3275、153××××0926（均系从陈某1身上查获的手机）于2016年4、5月份有多次通话记录；与手机号码158××××6578（文顺身上查获的手机）于2016年6月6日、9日有通话记录。
14、刑事裁判文书及刑满释放通知书：湖南省蓝山县人民法院（2014）蓝刑初字第63号刑事判决书、湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法刑一终字第143号刑事裁定书及湖南省永州市看守所刑满释放人员通知书，证实文顺于2014年7月8日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十个月，2015年1月27日刑满释放。
15、户籍证明材料：证实文顺的身份情况。
16、证人陈某1的证言：我于2015年7月份认识朱江旭，后通过朱江旭介绍认识了朱汉镇。后来我介绍朱汉镇、朱江旭跟�顺认识。2016年6月17日17时许，文顺打电话说被朱汉镇骗了近5万元，叫我一起到惠来县隆江镇找朱汉镇，我答应了。当天22时许，文顺驾驶1辆红色本田汽车载赵某到广州市东晓南路接我一起前往惠来县。在路上文顺说朱汉镇卖给其2公斤假冰毒，假冰毒是朱江旭拿过来的，其被骗了将近5万元，并说朱汉镇已经答应要把骗到的钱还给他。次日5时许，我们到达惠来县隆江镇，文顺与朱汉镇约好在朱江旭家附近见面。我们来到朱江旭家附近，过了约20分钟，朱江旭开着摩托车回家，我一个人下车质问朱江旭，朱江旭称是朱汉镇要求拿假冰毒给文顺的。这时1名驾驶摩托车的男子过来并出示证件说是村委会的，问我找朱江旭干吗，并说朱江旭一家都涉毒，不走就要抓我们。朱江旭就驾驶摩托车走了，我们也驾车离开。在经过村的一池塘时，该名驾驶摩托车的男子带着三四个人�我们的车拦住。过了2分钟，派出所的民警也到场，并从我们车的后排座上及车后厢搜出了假冰毒，还从车驾驶座右侧格子里查获我的1小包K粉。该包K粉系两三天前1名叫“周勇”的男子给我的。
经辨认照片，陈某1从多张不同照片中辨认出文顺、赵某、朱江旭、朱汉镇。
17、证人赵某的证言：2016年6月16日18时许，文顺到我住的一旅馆房间找我，手上提有1个黄色手提包。到房间后文顺就把手提包打开，我见里面放有2包用透明封口袋包装的冰毒。我和文顺就用锡箔纸从2包封口袋里取出一点冰毒出来试一下，但都烧不起烟。这时我们就知道这2包冰毒是假的。文顺告诉我那2包冰毒是花了46000元从朱汉镇那里购买的，并说是从老家叫了1名司机开着1辆灰色北京现代汽车到广州接朱汉镇，然后到惠来县隆江镇拿的。接着我们开始商量这个假毒品的事情，但�量不出结果。次日晚上，朱汉镇打电话给文顺，让文顺先过去惠来县隆江镇。后文顺告诉我，朱汉镇提出要么退钱，要么换货。当晚21时许，文顺打电话联系陈某1，约好在广州市海珠区蓝山中学见面。随后我和文顺出发，出发时我见文顺携带的黄色挎包比较小，就拿了我的黑色挎包给文顺装该2包假冰毒，然后我就背着黑色挎包跟文顺驾车去接到陈某1，文顺就把被朱汉镇骗的经过告诉陈某1。18日4时许，我们来到隆江镇一不知名村子里，文顺发信息给朱汉镇，过了十多分钟朱汉镇回信息让文顺先去开个房间，但文顺没说什么。陈某1就从车上拿出吸毒工具及一点冰毒，然后我们3人就在车里一起吸食毒品。天亮时，文顺见到朱江旭驾着摩托车回来，就叫陈某1下去找朱江旭问假冰毒的事情怎么办。陈某1走后不久，有1名老年男子来敲我们车窗问将车停在那里要干吗，文顺说过来找朱江旭谈点事情。那老年男子就让我们赶快离开。陈某1上车后，我们驾车在经过村里一池塘时，被那名老年男子及几名村干部拦住，并现场从我们车的后排座位上查到2包假冰毒、从车后厢查到用红色环保袋装的1小包假冰毒，还从车驾驶座右侧格子里查到1小包K粉。
经辨认照片，赵某辨认出文顺、陈某1。
18、上诉人文顺的供述：2016年4月中旬，我在广州通过陈某1认识了朱汉镇，朱汉镇告诉我需要冰毒可以找他，我们就互留了电话。后来，我和陈汉章到惠来隆江找朱汉镇玩，期间认识了朱江旭。6月初，“加禾鱼兄弟”打电话给我要购买2公斤冰毒，我就打电话给朱汉镇，并谈好一公斤冰毒23000元，然后我联系“加禾鱼兄弟”告诉他一公斤冰毒27000元，要他先给46000元。“加禾鱼兄弟”就通过户名叫李某的银行账户汇了50000元到我农业银行卡上。6月15日左右，我从蓝山县雇了一辆车到广州接上朱汉镇，一起开车到惠来隆江，到隆江一农业银行将现金存入我的银行卡，然后转给朱汉镇给我的一个账户43000元（户名为庞海艳），并在路边等。不久，朱江旭驾驶一辆摩托车带着一个黑色袋子过来，我接过一看是2包冰毒，我就和司机回到广州。后我到一间旅馆找到赵某，我从2包冰毒里拿出一点来试，烧了很久都没出烟，我们就知道被骗了。次日，我就和陈某1、赵某一起开我从蓝山租来的湘Ｍ×××××小车一起到惠某找到朱某5的家门口。不久，朱江旭回家，陈汉章就进去找朱江旭，我们在外面等，很快，陈汉章就出来，我们准备开车离开，就被人把车拦住了。公安人员在赵某的黑色挎包内查获的是我跟朱某6购买的假冰毒，在车方向盘右侧格子里面查获1小包“K’粉，还在车尾箱查获1小包假冰毒。我被查获时驾驶�湘Ｍ×××××小车是雷某的。
经辨认照片，文顺辨认出赵某、陈某1、朱汉镇、朱江旭。
对上诉人文顺所提意见。经查：1、公安机关在侦查阶段对文顺的讯问均按法律规定进行，每一份讯问笔录均经文顺签字确认，且经过庭审举证，质证，足以采信。公安机关抓获文顺时，从其驾驶的小车查获疑似毒品的晶状物。文顺供述查获的晶状物系“加禾鱼兄弟”向其提出购买2千克冰毒后，其遂联系朱汉镇购得，后发现所购系假毒品，准备找朱汉镇换货。文顺的供述与银行交易记录、证人赵某、陈某1的证言、鉴定意见、物证等在案证据能够相互印证，足以证实文顺贩卖毒品的犯罪事实。2、文顺在本案中属毒品交易的独立一方，与“加禾鱼兄弟”、朱汉镇系上、下家关系，其直接参与毒品交易并从中获利，本案不属于贩卖毒品共同犯罪。3、文顺不知道向朱�镇所购系假毒品而当作毒品贩卖，系贩卖毒品未遂，该行为尚不能达到贩卖真毒品对社会造成的危害结果，可依法比照既遂犯减轻处罚。
本院认为，上诉人文顺违反国家毒品管制法律规定,贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。文顺前因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。文顺不知道其所购系假毒品而当成毒品予以购买并贩卖，系贩卖毒品未遂，该行为尚不能达到贩卖真毒品对社会造成危害结果，可依法减轻处罚。上诉人文顺提出查获的“毒品”经检测无任何毒品成分，系未遂犯，请求从轻处罚的意见予以采纳，其他意见不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，予以纠正。依照《中华�民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52刑初28号刑事判决第一项对被告人文顺的定罪部分及第二项对扣押的犯罪工具苹果手机予以没收部分；
二、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52刑初28号刑事判决第一项中对被告人文顺的量刑部分；
三、上诉人文顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月18日起至2026年6月17日止。罚金自判决生效之日起三十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘旭烜
审判员 陈志翔
审判员 连辉海
二〇一七年十二月十�日
法官助理付龙飞
书记员洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。