杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭下刑初字第172号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人汤剑云。因本案于2009年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审。经本院决定，被告人汤剑云于2010年7月27日被依法逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
辩护人陶建华。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2010）140号起诉书指控被告人汤剑云犯诈骗罪，于2010年6月17日向本院提起公诉。本院于同日立案后依法组成合议庭，于同年7月6日公开开庭进行了审理。杭州市下城区人民检察院指派检察员王怡力出庭支持公诉。被告人汤剑云及其辩护人陶建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，被告人汤剑云于2009年5月初至6月底，以谈恋爱为名，多次虚构事实，骗得被害人何某的人民币19万余元，用于其个人还款及挥霍。具体事实如下：
2009年5月中旬，被告人汤剑云以出差需要路费为由，在本市下城区庆春路世纪联华超市附近，骗得被害人何某的现金人民币2000元。
同年5月27日，被告人汤剑云在外地出差需要请客吃饭为由，骗得被害人何某的人民币1万元（由被害人将此款汇入被告人卡号为×××4788的工商银行信用卡账号）。
同年6月初，被告人汤剑云以需归还在杭州武林路服饰城租赁商铺所借高利贷为由，伪造了租赁合同及收据，骗得被害人何某人民币19万元（由被害人何某将人民币6万元、8万元汇入被告人卡号为×××1680的建设银行信用卡账号；将人民币5万元汇入被告人卡号为×××4468的中国银行信用卡账号）。同年6月13日因被害人何某需用钱，向被告人汤剑云要回人民币3万元。
同年6月11日、17日、18日，被告人汤剑云以到杭州居住需要购买家用电器为由，骗得被害人何某的中国银行信用卡（卡号为×××8236），后使用该卡用于其个人其他消费人民币8773元。
同年6月23日，被告人汤剑云以其父亲住院治疗缺钱为由，骗得被害人何某的人民币1万元（由被害人何某将此款汇入被告人卡号为×××4788的工商银行信用卡账号）。
同年9月12日被告人汤剑云被公安机关抓获归案，案发后，被告人汤剑云家属归还了被害人19万元赃款。
公诉机关为证明上述事实提交了相应证据，认为被告人汤剑云以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人汤剑云对上述指控基本无异议，但辩称其和何某谈男女朋友是事实，其父亲生病也是事实。
其辩护人称，1.对本案定性无异议；2.被告人和被害人之间原来是恋爱关系，双方父母都认可和知晓，被告人多次向何某借钱都有借口，其父生病和租赁商铺都是事实，其只想博女友开心；3.被告人有正当职业，借钱是其不敢向父母要钱还债，家里有还款能力；4.被告人在被害人催款后向被害人出具了欠条，案发后其父母也已达成和解协议，赔偿了被害人的全部经济损失，并取得了被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人汤剑云于2009年5月初至6月底，以谈恋爱为名，多次虚构事实，骗得被害人何某的人民币19万余元，用于其个人还款及挥霍。具体事实如下：
1．2009年5月中旬，被告人汤剑云以出差需要路费为由，在本市下城区庆春路世纪联华超市附近，骗得被害人何某的现金人民币2000元。
2．同年5月27日，被告人汤剑云以在外地出差需要请客吃饭为由，骗得被害人何某的人民币1万元（由被害人将此款汇入被告人卡号为×××4788的工商银行信用卡账号）。
3．同年6月初，被告人汤剑云以需归还在杭州武林路服饰城租赁商铺所借高利贷为由，伪造了租赁合同及收据，骗得被害人何某人民币19万元（由被害人何某将人民币6万元、8万元汇入被告人卡号为×××1680的建设银行信用卡账号；将人民币5万元汇入被告人卡号为×××4468的中国银行信用卡账号）。同年6月13日因被害人何某需用钱，向被告人汤剑云要回人民币3万元。
4．同年6月11日、17日、18日，被告人汤剑云以到杭州居住需要购买家用电器为由，骗得被害人何某的中国银行信用卡（卡号为×××8236），后使用该卡用于其个人其他消费人民币8773元。
5．同年6月23日，被告人汤剑云以其父亲住院治疗缺钱为由，骗得被害人何某的人民币1万元（由被害人何某将此款汇入被告人卡号为×××4788的工商银行信用卡账号）。
同年9月12日被告人汤剑云被公安机关抓获归案，案发后，被告人汤剑云家属归还了被害人19万元赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人何某的陈述，证实被告人汤剑云与其于2009年5月初相识至6月期间，以上述相应的理由先后向其骗得人民币及刷卡消费共计19万余元的经过，以及其向被告人催款的经过及被告人父母向其归还19万元的事实；证人张某的证言证实，其在2009年5月初与被告人在网上认识交往，被告人在其身上花费约1万多元，主要是给其买项链、手镯、手机、汽车装璜、请客吃饭等，期间被告人也曾以上述相应的理由向其借钱，但其未同意的事实；证人毕某的证言，证实被告人汤剑云在2009年6月18日想通过“星星缘”婚介公司征婚交友的事实；证人马某甲的证言证实，其儿子汤剑云在汤某开的春帆阀门有限公司上班，月工资1000元，经常向父母要钱花，在外借有高利贷，2009年6月份汤剑云交给其40000元，其用于替汤剑云还债；还证实7月何某及其家人找到其说汤剑云欠她190000元，还有欠条，及案发后已还清全部欠款的事实；证人汤某的证言证实，其子汤剑云的工作、工资、开销、在外借高利贷的情况及何某催款、案发后还给何某190000元的事实，与上述马某甲的证言相一致，同时其还证实2009年5、6月份其因烫伤住院，汤剑云曾有3、4万元钱拿来交给其妻马某甲用于替汤剑云还债；证人马某乙的证言证实，2009年5月其出钱在武林路76号租了7个摊位，其中2个是以被告人汤剑云的名义定的，后招商不成钱已退回的事实；证人梁某的证言证实马某乙出钱替其干外甥汤剑云预订2个摊位，因招商不成而退钱的事实；证人袁某的证言，证实2009年5、6月间，被告人汤剑云先后介绍认识其女朋友何某、张某，其没有帮汤剑云以优惠价购房的事实；被告人汤剑云供述的其与被害人何某谈恋爱，以上述相应的理由，向何某骗取上述现金及信用卡并使用的经过，后被何某发现后催款的经过，及其几乎同期与张某谈恋爱并赠送礼物的情况，分开后又向“星星缘”婚介公司征婚交友的经过，其被抓获经过等，与上述被害人陈述、证人证言基本能相吻合，且有发生情况报告表、欠条、伪造的租赁合同及收款收据、中国银行信用卡帐单2份、工行信用卡汇款凭证、建行支付宝凭证、被告人与被害人何某之间短信往来照片、查询通知书、信用卡交易清单、征婚资料、购买手机、首饰的消费凭证、商铺预租相关资料、110接警单、欠条及收条、抓获经过、户籍证明等证据佐证。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院应予确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人汤剑云以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其骗取他人信用卡并使用的冒用他人信用卡数额较大的行为，亦已构成信用卡诈骗罪，应予数罪并罚。公诉机关指控的诈骗罪名成立。案发后被告人汤剑云的亲属主动向被害人退赔全部赃款，可以酌定从轻处罚，且被告人汤剑云在庭上能自愿认罪，亦可酌定从轻处罚，结合本案的事实、性质、社会危害程度，在量刑时一并予以考虑。辩护人与上述相应的意见，本院予以采纳。关于上述第四节事实，公诉机关认为被告人汤剑云的行为系诈骗的意见，本院审理认为，被告人汤剑云骗取何某的中国银行信用卡后，并予使用，消费达数额较大，其行为系冒用他人信用卡行为，符合我国刑法关于信用卡诈骗犯罪的构成要件，应认定为信用卡诈骗罪。故公诉机关对该节事实的定性有误，应予纠正。辩护人要求对被告人汤剑云适用缓刑的意见，因被告人汤剑云所犯罪行，应当判处三年以上有期徒刑，不符合我国刑法关于适用缓刑的条件，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
被告人汤剑云犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月27日起至2016年8月19日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 骆 燕
人民陪审员 王土根
人民陪审员 陈学清
二〇一〇年七月二十八日
书 记 员 叶麟儿