安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7511号
上诉人（原审原告、原审被告）：姚周林，男，1978年5月3日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：邓卫民，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：安徽石强新型材料有限公司，住所地安徽省合肥市骆岗镇平塘王村工业园办公楼，统一社会信用代码913401007964256520。
法定代表人：陈涛芝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许复兴，安徽华人律师事务所律师。
上诉人姚周林、上诉人安徽石强新型材料有限公司（以下简称“石强公司”）劳动争议纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院作出的（2016）皖0111民初8791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚周林上诉请求：撤销原判，改判石强公司支付拖欠的姚周林工资11384.25元（3379元+4071元+3934.25元=11384.25元）、加班工资228037元【（3934.25元/月÷21.75天×11天）×3倍×4年+（3934.25元/月÷21.75天×52天）×2倍×4年+(3934.25元/月÷21.75天÷8小时×20个小时×52周)×1.5倍×4年】、未休年休假工资10439元（3934.25元/月÷21.75天×5天×4年×300%）。
事实与理由：一、姚周林劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4595.17元，故石强公司应支付拖欠的姚周林工资13380.17元。原审法院确定姚周林与石强公司已于2016年4月25日解除了劳动关系，没有事实和法律依据。姚周林与石强公司处理双方劳动纠纷期间，双方的劳动关系依然存续。姚周林在2016年6月1日向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，姚周林依法跟石强公司申请调解、仲裁、提起诉讼的活动应视为社会活动，单位不应扣发姚周林的工资报酬。石强公司必须支付姚周林依法跟石强公司申请调解、仲裁期间也即2016年5月份的工资。故根据月平均工资3934.25元计算，石强公司应支付拖欠的姚周林工资11384.25元（3379元+4071元+3934.25元=11384.25元）
二、一审法院对石强公司是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判。
1、姚周林认为一审法院在石强公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费的事实。姚周林在石强公司处常年加班，而石强公司并没有依法支付加班费。石强公司在仲裁、一审阶段也已承认姚周林存在加班的事实，但其并未提供已调休及支付劳动者加班费的有效证据。石强公司对姚周林在单位工作存有加班事实没有异议，双方只是对具体的加班时间（考勤情况）、加班费是否已支付有分歧。而石强公司并没有提交其已支付加班费的原始关键证据。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位报酬劳动考勤记录不得少于二年。本案中，姚周林在石强公司处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，石强公司应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。据此，石强公司不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利的后果。在没有工资清单，出勤记录的情况下，一审法院不能仅仅依据石强公司提交的工资表，而不查清事实就判决驳回姚周林的诉求。
2、在本案中一审法院认定姚周林工作实行的是非标准工时制度，用人单位实行非标准工时制度必须向劳动和社保局提出申请，由其审批后才能确定，但石强公司并未提供相关证据证明其实行的是非标准工时制度，一审法院认定石强公司工作实行的是非标准工时制度是没有事实依据的错误裁判。就算石强公司实行的是非标准工时制度，石强公司须根据法律规定支付姚周林加班费，一审法院也认定了姚周林每天工作12小时，远远超过了每天工作8小时的法律规定，姚周林的加班事实存在，石强公司应该支付姚周林的加班费。
三、判决石强公司支付姚周林年休假工资10439元。1、在庭审中，石强公司仅仅依据所谓的《年会议程》，并不能证明石强公司支付了姚周林的未休年假工资，首先《年会议程》属于石强公司单方制作的，也没有姚周林在上面的签字，其真实性、客观性无法考证。其次用人单位应建立劳动考勤制度，并且保存劳动出勤记录不得少于二年，石强公司不能提供考勤记录，不能证明姚周林已休年假。又因混凝土运输业是一种特殊行业，故姚周林作为混凝土运输业的职工，其除了在正常的工作时间外，更多的都是在节假日上班。姚周林自入职以来至今在石强公司处工作4年从未休过年休假且石强公司也没有向姚周林支付过年休假工资，故按照姚周林平均工资4151元计算4年的年休假工资共计10439元（3934.25元/月÷21.75天×5天×4年×300%）。
石强公司辩称，一、拖欠工资部分，姚周林主张的是3、4、5月份工资，但实际上姚周林5月份并未来公司上班，并未提供劳动，因而不存在5月份工资支付的问题；二、加班工资，石强公司已按姚周林的加班时间核定其加班工资，并已按约支付相关的工资表也由姚周林签字确认；三、年休假部分，由于石强公司是混凝土加工单位，主要是给工地供应混凝土，在农历正月期间工地是不开工的，姚周林在此期间是休假的，在一审庭审时姚周林也自认春节期间是放假的，扣除法定节假日，按其自认休假天数，其已享受带薪年休假9天的时间。
石强公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判石强公司无需支付姚周林经济补偿金15737元，无需支付姚周林未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7868.5元。
事实与理由：一、双方的劳动合同系姚周林擅自离职，石强公司依法解除，石强公司无需支付姚周林经济赔偿金。二、2016年4月25日，姚周林在未履行任何请假手续的情况下，擅自离职，至今未到公司上班，违反了石强公司《驾驶员管理制度》第2、35、2条的规定，石强公司于2016年6月17日依法解除了与姚周林之间的劳动关系，因此，石强公司无需支付姚周林违法解除劳动合同的经济补偿金。
姚周林辩称：一、石强公司无故拖欠劳动者工资，且未给驾驶员购买社保，劳动者多次与石强公司协商，2016年1月份劳动者向仲裁委申请仲裁，期间一直在上班并未离职；驾驶员管理规定的石强公司单方制作，对劳动者没有约束力。根据相关法律规定，当事人可提起劳动仲裁，石强公司称劳动者无故缺勤没有事实与法律依据，石强公司侵害了劳动者的合法权益，应予赔偿。二、在本案中姚周林在一审时提出应支付无固定期限双倍工资差额诉请，此诉请中清楚表明姚周林与石强公司连续订立两次固定期限劳动合同，此后石强公司并未与姚周林签订无固定期限劳动合同，因此石强公司应按法律规定向姚周林支付双倍工资差额。自姚周林2012年2月在石强公司任职以来签订的两份劳动合同，都是由石强公司以空白劳动合同书交由姚周林，由姚周林根据单方意图填写的，故合同内容并不能完全代表姚周林的意思表示，姚周林并不知晓劳动合同书的相关内容，故姚周林自入职以来连续签订固定期限劳动合同后，完全符合签订无固定期限劳动合同条件，石强公司理应与姚周林签订无固定期限劳动合同，石强公司应按劳动合同法规定支付姚周林双倍工资。
姚周林向一审法院提出诉讼请求：一、解除姚周林与石强公司的劳动关系；二、石强公司支付姚周林解除劳动合同经济补偿金16588元(4147元×4)，并加倍支付赔偿金33176元；三.、石强公司支付姚周林拖欠的工资11579元(3379元+4071元+4147元)；四、石强公司支付姚周林未足额支付劳动报酬的赔偿金11579元(11579元×100%)；五、石强公司为姚周林补缴2012年2月至今各项社会保险；六、石强公司支付姚周林加班工资228037元（4147元÷21.75天×11天×3×4+4147元÷21.75天×52天×2×4+4147元÷21.75天÷8小时×20小时×52周×1.5×4)；七、石强公司支付姚周林未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额45617元(4147元×11)；八、石强公司支付姚周林年休假工资11439元(4147元÷21.75天×5×4×300%)；诉讼过程中，姚周林放弃第四项诉讼请求。
石强公司向一审法院提出诉讼请求：石强公司无需支付姚周林年休假工资3979元。
一审法院认定事实：姚周林在石强公司从事混凝土车辆驾驶员工作。2012年12月1日，双方签订劳动合同，约定期限自2012年11月1日至2013年11月1日。2014年2月22日，双方续签劳动合同，约定期限自2014年2月22日至2016年2月28日。2016年4月下旬，姚周林等人就单位未及时支付工资及未缴纳社会保险等事项与石强公司交涉未果，遂于4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资。经淝河镇平塘王村劳动检查办公室调解，石强公司同意给予经济补偿，但双方对补偿数额未能达成一致。
另查明，石强公司没有为姚周林缴纳社会保险，并拖欠姚周林2016年3、4月份工资合计7450元。自2016年4月25日起姚周林离职，离职前12个月的平均工资为3934.25元。2016年6月1日，姚周林申请劳动仲裁。9月29日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、姚周林与石强公司解除劳动关系；二、石强公司支付姚周林2016年3、4月份的工资7450元；三、石强公司支付姚周林未休年休假工资3979元；四、石强公司为姚周林补缴2012年2月至2016年4月期间的社会保险；五、驳回姚周林的其他仲裁请求。
一审法院认为，关于姚周林的入职时间，依法由用人单位就劳动者的工作年限负举证责任，虽然石强公司提供的第一份劳动合同书签订于2012年12月1日，但姚周林提供了2012年3月的工资表和出料单，早于合同签订时间，故该院推定姚周林提出其于2012年2月入职的主张成立。
由于石强公司未缴纳姚周林在职期间的社会保险费并拖欠2016年3、4月份的工资，在交涉无果后，姚周林于2016年4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资等。姚周林要求支付经济补偿的前提是解除劳动合同，该要求通过淝河镇平塘王村劳动检查办公室转告石强公司，双方的劳动关系解除，且符合法定获得经济补偿金的情形，石强公司应向姚周林支付经济补偿金15737元（3934.25元×4个月，依法可以按4.5个月计算，但姚周林仅主张4个月）。姚周林请求按经济补偿的二倍标准支付赔偿金，不符合法律规定，该院不予支持。在姚周林提出解除劳动关系之后，石强公司于2016年6月21日向姚周林邮寄《解除劳动合同通知》，已无实际意义。因此，石强公司提出双方的劳动关系自2016年6月21日解除的主张，该院不予采纳。
工资应当按月足额支付，石强公司拖欠姚周林2016年3、4月份工资合计7450元，应予补发。诉讼过程中，姚周林放弃按100%的标准加付赔偿金的请求，故该院不作处理。
劳动关系存续期间，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，石强公司没有替姚周林缴纳2012年2月至2016年4月期间的社会保险，依法应予补缴。
石强公司对混凝土车辆驾驶员实行“工作24小时、休息24小时，循环往复”的非标准工时制度。姚周林平均每天工作12小时，但上班时间，姚周林并不处于持续的运输状态中，等待任务期间可以休息，且在其离职前2年，石强公司已支付各类加班工资42355元，现其仍要求支付加班工资，该院不予支持。
姚周林在石强公司已连续订立二次固定期限劳动合同，合同期满后姚周林仍留在石强公司继续工作，其行为表明同意续订劳动合同，依法石强公司应当与姚周林订立无固定期限劳动合同，否则石强公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向姚周林每月支付二倍的工资，即7868.5元（3934.25元×2个月）。
姚周林自认春节期间“腊月二十八至正月初九放假”，扣除春节法定放假3天，石强公司已安排姚周林带薪休假9天，根据《职工带薪年休假条例》的规定，姚周林享有5天的带薪年休假，其实际休假天数已多于应休天数，故其主张年休假工资11439元，该院依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第一、二、三项、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款、第八十二条第二款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款之规定，判决：一、姚周林与安徽石强新型材料有限公司之间的劳动关系于2016年4月25日解除；二、安徽石强新型材料有限公司于判决生效之日起三十日内为姚周林补缴2012年2月至2016年4月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办机构核准，双方按规定比例共同承担；三、安徽石强新型材料有限公司于判决生效之日起十日内支付姚周林经济补偿金15737元、2016年3、4月份工资7450元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7868.5元，合计31055.5元；四、安徽石强新型材料有限公司不支付姚周林年休假工资3979元；五、驳回姚周林的其他诉讼请求。如安徽石强新型材料有限公司未按该判决确定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安徽石强新型材料有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。对于原审判决认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为，石强公司未依法与姚周林订立书面劳动合同违反法律规定，原审判决其依法承担双倍工资差额符合法律规定，本院予以维持。2016年4月25日，姚周林就单位未及时支付工资及未缴纳社会保险等事项与石强公司交涉未果后向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资。基于经济补偿金的支付前提是解除合同，原审法院视为姚周林提出解除劳动关系并认定劳动关系解除时间为2016年4月25日依据充分，石强公司确实存在未及时支付工资及缴纳社会保险的违法情形，姚周林要求石强公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。石强公司关于不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。对于劳动关系存续期间尚欠的2016年3、4月工资及未缴纳的社会保险，石强公司应依法承担支付义务及补缴责任。姚周林在原审期间认可其2016年4月底应公司要求将车钥匙交回石强公司，此后未再前往石强公司上班，现姚周林上诉主张石强公司支付2016年5月工资缺乏依据，本院不予支持。
关于加班工资问题，姚周林在石强公司从事混凝土驾驶员工作，日常上下班遵守工作24小时、休息24小时制度，但因其工作性质系有任务时从事运输工作，上班期间并非处在持续的运输状态中，等待期间可以休息，且石强公司在姚周林离职前2年已支付各类加班工资42355元，故对于姚周林再行要求支付加班工资228037元的请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资问题，姚周林在原审期间认可其腊月二十八开始放假，年初十报到上班，其假期超过法定假期，应视为进行享受带薪年休假。原审法院对其要求支付未休年休假工资的请求未予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，姚周林、石强公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由姚周林负担10元，由安徽石强新型材料有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 董江宁
审判员 王 莉
二〇一七年十二月十三日
书记员 俞文静
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。