四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川07刑终354号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1958年11月30日出生于四川省平武县，汉族，大学本科，江油市科技和工业信息化局工作人员，户籍地江油市中坝镇，现住江油市太平镇。因犯交通肇事罪，于2004年11月25日被江油市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年8月3日被取保候审，2017年7月21日被执行逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人龚林，四川浩鼎律师事务所律师。
辩护人郑植，四川睿桥律师事务所律师。
原审被告四川金旭矿业有限公司，住所地江油市永胜镇龙宫村（永胜镇扁担梁矿山赵王庙附近）。
法定代表人张某。
委托代理人李某，该公司副总经理。
江油市人民检察院指控被告四川金旭矿业有限公司、被告人马某犯非法占用农用地罪一案，江油市人民法院于2017年7月19日作出（2016）川0781刑初44号刑事判决。原审被告人马某对判决不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月12日、10月11日公开开庭进行审理，四川省绵阳市人民检察院指派检察员孙前锋、胡雪琴出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人、原审被告四川金旭矿业有限公司（以下简称金旭公司）委托代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明，2007年5月15日金旭公司任命马某为总经理，主持全面工作，同年11月8日，江油市委组织部选派马某到金旭公司开展帮助工作。自2008年5月起，金旭公司在未取得耕地、林地占用手续的情况下，占用位于江油市永胜镇龙宫寺村六组17.5亩基本农田、28.82亩用材林林地修建选矿厂、尾矿库处理池及事故水处理池，占用位于永胜镇新北村七组2.376亩防护林林地修建矿洞，另金旭公司于2005年左右占用位于永胜镇新北村七组1.23亩防护林林地修建矿洞，造成上述耕地、林地大量毁坏。2015年5月，马某主动到公安机关投案，如实供述了案件事实。
原判认为，被告金旭公司违反土地管理法规，在未取得土地管理部门的审批同意下，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人马某作为被告单位的直接负责人，应当以非法占用农用地罪追究刑事责任。被告人马某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人马某犯罪后主动投案，虽对其是否构成犯罪与犯罪性质有辩解，但到案后如实供述其犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第三十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告金旭公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币三十万元；二、被告人马某犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元；原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，现撤销缓刑，总和刑期有期徒刑三年，拘役六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人马某认为：1.马某是市委组织部选派到金旭公司的帮助干部，与金旭公司没有劳动人事关系，不是金旭公司的直接负责人，不符合非法占用农用地的犯罪主体。2.金旭公司占地开矿行为取得了立项、环评、水保等行政许可，且政府召开市长办公会专题研究该项目要求林业局办理林地占用审批手续，马某在主观上不具有非法占用农用地的故意。请求二审改判马某无罪。
辩护人郑植、龚林对马某犯非法占用农用地罪无异议，认为占用农用地行为是在政府主导下和公司决策下进行的，马某并非占地行为的决策者，犯罪情节轻微，占用的土地实际处于弃耕状态，未造成严重后果，马某主动到案并对主要行为进行了如实供述，可对其免于刑事处罚，因占地十亩以上才构成本罪，现有证据不能证实金旭公司和马某的占地行为何时达到犯罪标准，不能认定马某系在缓刑考验期限内再犯新罪，故不应对马某撤销缓刑。
出庭检察员认为，马某虽未从金旭公司领取工资，但大量证据能够证实马某任总经理、管理资金、与农户协商签订协议等，是金旭公司占地行为的直接责任人员，是非法占有农用地的主体。政府的许可并不能直接导致非法占用农用地行为的发生，马某供述其多次向林业局申请占用农用地但未获得许可，其未经许可即占用农用地开始项目建设，应构成非法占用农用地罪。金旭公司自2008年以来非法占用农用地，该行为是持续行为，马某在缓刑考验期内犯非法占用农用地罪，应当撤销缓刑数罪并罚。
二审经审理查明：金旭公司成立于2004年7月22日，2008年1月11日公司申请将法定代表人变更为吴某、股东变更为吴某和四川圣达集团有限公司。2007年经马某和金旭公司双向选择，江油市委组织部选派马某到金旭公司开展帮助工作，选派期限为一年，金旭公司于2007年5月15日任命马某为总经理主持公司全面工作，江油市委组织部2007年11月8日发出选派通知。一年期满后，马某继续主持金旭公司工作。
2007年10月10日，江油市环保局同意金旭公司日处理1000吨铅锌矿选矿厂项目开展环境影响评价。2008年4月15日，江油市人民政府召开市长办公会，要求金旭公司科学选址，要求市环保局、市安监局、市水务局、市公安局等相关政府部门做好协调服务工作，要求市林业局在5月25日前为企业办理完毕该项目的林地占用审批手续并及时办理树木采伐运输手续。2008年5月起，金旭公司在未取得耕地、林地占用手续的情况下，由马某直接负责，占用江油市永胜镇龙宫寺村六组17.5亩耕地和28.82亩其他林地修建铅锌矿选矿厂、尾矿库处理池及事故水处理池，占用位于永胜镇新北村七组2.376亩防护林修建矿洞，造成上述耕地、林地大量毁坏。被占用的林地、耕地均位于省级自然保护区绵阳市观雾山自然保护区内。
2015年5月，马某主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案情况说明，证明经江油市林业局移交，江油市森林公安局于2015年4月24日对本案立案侦查，并于2015年5月27日电话通知马某到案。
2.常住人口基本信息、取保候审决定书、逮捕证，证实上诉人马某身份信息及其因本案于2015年8月3日被取保候审、2017年7月21日被执行逮捕。
3.江油市人民法院（2004）江油刑初字第198号刑事判决书、送达回证、取保候审决定书，证实马某因犯交通肇事罪于2004年7月23日被刑事拘留，8月6日被执行逮捕，11月25日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，12月3日被取保候审。
4.江油市委组织部[2007]第116号《关于选派郑某等十二名同志到规模以上民营企业帮助工作的通知》，证实2007年11月8日马某被江油市委组织部选派到金旭公司开展帮助工作，选派期限暂定一年，期满后，经组织人事部门批准可返回原单位工作或继续申请帮助企业工作。
5.金旭公司关于马某担任领导职务的决定，证实2007年5月15日，金旭公司经董事会研究决定任命马某为总经理，主持全面工作。
6.金旭公司工商登记资料、股权转让协议、债权转让、组织机构代码、采矿许可证、营业执照、委派书等，证实金旭公司成立于2004年7月22日，法定代表人为王某。2008年1月11日法定代表人变更为吴某，股东四川圣达集团有限公司持股90%，股东吴某持股10%。2014年金旭公司再次发生股权变更，四川圣达集团有限公司委派副总经理马某、会计王某甲负责股份、债权转让及相关事务的处理，2014年3月金旭公司法定代表人变更为张某。
7.证人吴某证言。称：2008年至2014年期间，其岳父周某让其担任金旭公司法定代表人，其未对该公司出资，未参与公司管理，金旭公司由马某负责管理。
8.证人周某证言。称：周某拿到矿厂后，找圣达股份有限公司出资，让女婿吴某担任法定代表人，成立金旭公司。金旭公司分给吴某10%股份，吴某未参与公司经营，公司生产经营的资金由圣达股份有限公司提供。马某是江油市政府派到企业的，全权负责公司的生产经营，向圣达股份有限公司的陈永红和李道平请示和汇报工作。
9.证人王某乙证言。称：2007年底马某请王某乙担任金旭公司会计。圣达集团是金旭公司的大股东，占90%股份,法定代表人吴某占10%股份。王某乙及其他员工的工作，一般不请示吴某，都请示马某由马某安排。公司资金由马某签字就可以支出，圣达集团每年对公司财物进行审计。
10.证人黄某证言。称：开矿的老板叫马某，在龙宫寺村占用陈某、何某家林地和耕地修建厂房和矿洞。
11.证人吴某甲证言。称：吴某甲自1999年以来一直是龙宫寺村的村主任。2007年左右金旭公司由马某负责在龙宫寺村六组修建厂房、办公用房，占用的主要是陈某和何某家的林地，林地被占用前长的有树木、杂灌、刺藤等。金旭公司2008年开始开采铅锌矿，2013年就停下来了。
12.证人黄某证言。称：黄某是龙宫寺村村干部。2008年地震后，金旭公司由马某负责开始在龙宫寺村修建厂房，占用了陈某、何某家的林地以及向某、向某甲、向某乙家的耕地。林地都是老百姓的自留林，被占用前长的是松树和杂灌等。
13.证人罗某证言。称：罗某2007年担任新北村七组的队长时，金旭公司就由马某负责在新北村修建房子开矿，5号井的矿渣和厂房占了新北村刘某、何某甲家的林地。金旭公司卖给姓王的女老板后没有新占林地。
14.证人陈某证言。称：2008年金旭公司开始在永胜镇龙宫寺村修建厂房，主要占用的是陈某、何某家的林地，以及向某、向某甲、向某乙、陈某家的耕地，可能还占用了向某、向某甲家少量林地。被占用之前，那里本来是个山包，山上全是树，有杉树、松树，长得很茂盛，金旭公司把山包推平修建了房子。2008年3月28日马某与陈某家签了协议，金旭公司向陈某支付租地费、树木赔偿款、迁坟赔偿等共计51万元。
15.证人何某证言。称：2008年金旭公司占用何某家林地和耕地用于修路、堆矿渣等。金旭公司负责人马某将10万元赔偿款给何某，没签协议。
16.证人何某乙证言。称：2005年金旭公司占用何某乙的林地，位置在4号坑道，林地被占用前长满了树，被占用后堆了矿渣。
17.证人何某甲证言。称：2007年8月金旭公司占用了何某甲林地，位置在5号井。林地被占用前长松树、柏树等，被占用后堆放了矿渣。
18.证人向某丙证言。称：2008年地震之后，马某安排的人与向某丙家协商签订了协议，占用向某丙家的林地，位置在6号井，金旭公司赔给向某丙家2万元。林地被占用前种的核桃树。
19.证人刘某证言。称：2007年8月金旭公司占用刘某家林地，位置在5号井。
20.证人李某证言。称：2014年3月金旭公司股权变动，法定代表人变更为张某，但因公司变更前的债权债务问题，目前只转让了40%的股份，一直未经营，只进行了坑道的维护。金旭公司的办公生活生产车间等固定设置在永胜镇龙宫寺村，矿区有三个坑道在新北村扁担梁，均是原公司修建的。
21.证人杨某证言。称：2014年3月份左右王某甲购买了金旭公司股份，其丈夫张某任公司法定代表人，杨某任公司矿场的矿长。金旭公司由厂区和矿区组成，厂区在永胜镇龙宫寺村，矿区在永胜镇新北村。王某甲购买公司后一直未采矿，也未进行新的建设。
22.证人杨某甲证言。称：王某甲购买金旭公司股份后只对5号矿洞进行了维护建设，之后未再建设，也未正式开采。
23.林地投资分红协议、林权证、林地占用补偿协议。证实：金旭公司与村民签订协议，占用陈某、刘某、何某乙、何某甲、向某丙等林地修建厂区和矿区，约定由金旭公司办理林地使用手续并向权利人支付补偿。
24.现场勘验笔录，证实金旭公司厂区、矿区位置及现状。
25.江油市森旺林业信息咨询服务部《关于“永胜镇龙宫寺村六组、新北村七组非法占用农用地案”涉及土地的土地类型、面积调查报告》及说明，证实金旭公司占用龙宫寺村土地1.0480公顷（15.72亩）林地，林种为防护林——其他防护林，占用新北村三块土地分别为0.0820公顷（1.23亩）、0.1003公顷（1.50亩）、0.0581公顷（0.87亩），林种为经济林和防护林——水源涵养林。
26.江油市鼎旺科技服务有限公司《土地勘测定界报告书》，证实金旭公司修建尾矿库处理池及事故水处理池占林地8735.31平方米（13.1亩）、旱地11664.65平方米（17.5亩），村庄480.52平方米（0.72亩）。
27.江油市林业局情况说明，证实根据2008年江油市森林分类界定，金旭公司占用的龙宫寺村林地为用材林、占用的新北村林地为防护林，2011年根据《国家级公益林区划分界定办法》调整，金旭公司占用龙宫寺村林地为防护林、占用新北村林地为为防护林和经济林。
28.江油市观雾山自然保护区管理处情况说明、金旭公司位置图，证实金旭公司厂区及矿区位于观雾山自然保护区内。
29.绵阳市人民政府绵府办函[2001]70号批复、绵府函[2003]98号批复，四川省人民政府川府函[2004]36号通知，证实绵阳市观雾山自然保护区系省级自然保护区。
30.江油市人民政府市长办公会纪要。证实：2008年4月17日，江油市人民政府召开市长办公会，马某作为金旭公司负责人汇报了项目进展情况，会议要求金旭矿业科学选址，要求市环保局、市安监局、市水务局、市公安局等相关政府部门做好协调服务工作，要求市林业局在5月25日前为企业办理完毕该项目的林地占用审批手续并及时办理树木采伐运输手续。
31.江油市林业局情况说明、江油市永胜镇人民政府与该镇国土资源所的情况说明，证实金旭单位未向江油市林业局、江油市永胜镇人民政府提交办理占用林地及耕地的申请。
32.上诉人马某的供述和辩解。称：2007年马某被市委组织部选派到金旭公司开展帮扶工作，选派期为一年，2007年金旭公司股东任命其为总经理主持公司全面工作，马某向股东及周某报告工作。选派期满后，马某仍继续主持金旭公司工作，但从未从金旭公司领取报酬。2008年金旭公司从成都迁到江油市永胜镇龙宫寺村，同年5月初开始动工，2009年选矿厂工程实施完毕，但采矿项目至今尚未结束。金旭公司在永胜镇主要建设了选矿厂和坑道，选矿厂在永胜镇龙宫寺村，坑道在永胜镇新北村，金旭公司建设选矿厂、5号井和6号井的坑道占用了林地，4号井坑道是2007年前修建的、不是马某主持工作期间修建。金旭公司未向林业部门提交占地申请，原因是2008年4月江油市政府开协调会明确要求林业局办理相关手续。金旭公司法人系吴某，但吴某未实际参与公司的建设、生产活动，其岳父周某系金旭公司实际控股人。
二审中，上诉人马某提交下列证据证明案件事实：
1.金旭公司请示、汇报、工作计划、工作总结、工作日志等，用于证实金旭公司采矿项目一直受到政府相关部门的监管、马某是受周某及圣达集团公司指挥管理执行集团的决议，对公司事项有执行权没有决定权。
2.江油市永胜镇林业工作站收据，证实金旭公司2007年9月7日至2008年9月19日期间向江油市永胜镇林业工作站缴纳林地使用更新费、林木采伐办证费、采伐林木补偿费等费用。
3.证人杨某甲证言。称：杨某甲于2007年到金旭公司任驾驶员，马某和杨某甲等人参与过与当地人的协商占地事宜。
上列各项证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以采信。
本院认为，被告单位金旭公司占地开矿行为虽然取得了相关行政许可，但未按规定办理林地占用审批手续，并在尚未取得林地占用审批手续的情况下实施了非法占地行为，违反了土地管理法规，非法占用耕地、林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成了农用地大量毁坏，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。上诉人马某经组织部门选派到金旭公司帮助开展工作，虽未从金旭公司领取报酬，也未对金旭公司占地建设行为起到决策、决定作用，但其作为金旭公司总经理，全面主持金旭公司工作，组织实施了非法占地行为，系单位犯罪的其他直接责任人员，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十六条之规定，构成非法占用农用地罪。上诉人马某关于不构成非法占用农用地罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人马某犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本案中，被告单位金旭公司的不当决策是本案发生的主要原因，上诉人马某的组织实施行为系执行被告单位金旭公司的决策，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。因非法占用农用地罪以数量较大作为构成犯罪的客观入罪标准，现有证据不能证实上诉人马某在缓刑考验期限内的占地行为已达到数量较大的犯罪标准，不能认定马某系在缓刑考验期限内再犯新罪，辩护人关于本案不应撤销缓刑数罪并罚的意见成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第三百四十二条、第三百四十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2016）川0781刑初44号刑事判决第一项，即“被告单位四川金旭矿业有限公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币三十万元。（罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳）”
二、撤销江油市人民法院（2016）川0781刑初44号刑事判决第二项，即“被告人马某犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元；原犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，现撤销缓刑，总和刑期有期徒刑三年，拘役六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳）”
三、上诉人马某犯非法占用农用地罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 周冬青
审判员 董小萍
审判员 何 娟
二〇一七年十二月二十六日
书记员 彭淑媛
附：本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。