湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再6号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大冶市新宇混凝土制品有限公司。住所地：湖北省大冶市罗桥街徐家铺。
法定代表人：柯加发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗云飞，湖北人本律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄石市下陆建筑有限责任公司。住所地：湖北省黄石市下陆区老下陆发展大道**号。
法定代表人：舒亚鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄朝明，男，汉族，1964年6月16日出生，住湖北省大冶市，
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄朝明，男，汉族，1964年6月16日出生，住湖北省大冶市，
再审申请人大冶市新宇混凝土制品有限公司（以下简称新宇公司）因与被申请人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下陆建筑公司）、黄朝明买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民二终字第00153号民事判决，向本院申请再审。2016年6月8日，本院作出（2016）鄂民申595号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案。再审申请人新宇公司的委托诉讼代理人罗云飞、被申请人下陆建筑公司委托诉讼代理人黄朝明及被申请人黄朝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新宇公司申请再审称：（一）被申请人黄朝明及下陆建筑公司应自2013年6月21日起按未付货款日万分之五支付违约金。2012年6月7日，被申请人黄朝明及下陆建筑公司与再审申请人签订《黄石市预拌混凝土买卖合同》约定：被申请人因承包大冶市城西北工业园金发石木地板厂工程施工的需要，向再审申请人购买预拌混凝土约1.8万立方米，再审申请人带资3000立方米后，被申请人应在每月月底结清当月货款，工程竣工后付清全部货款;未按合同约定支付货款的，应按总货款的日万分之五支付违约金等。合同成立后，被申请人在2012年4月16日至2012年11月17日期间共计购货2330.6立方米，将近约定的带资供货量；为了达到长期拖延付款的目的，被申请人自此不再下单购货，而另找其他供货商购货并压款。经新宇公司一再要求，2013年5月20日，双方对供货量及货款进行了对账结算，被申请人除己支付2500元货款外，尚欠货款756126.1元；当日，再审申请人向被申请人送达《催告书》要求其在一个月内支付货款，被申请人当场签收确认。依据《合同法》62条第4项规定和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第3款规定，被申请人应在2013年6月20日前履行付款义务。其迟延履行付款义务，依法应自2013年6月21日起按未付货款的日万分之五支付违约金。（二）原判决混淆两种不同的违约行为形态，导致适用法律错误。诉争合同第五(二)6条约定“未按合同约定向乙方支付购货款，除按总货款的日万分之五向乙方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下乙方有权停止供货，还应赔偿由此给乙方造成的其他损失。”该条约定的支付违约金责任所针对的是被申请人迟延履行付款义务的违约行为。合同第七⑦条约定“如甲方无故终止合同，乙方有权停止送砼，并收取砼款万分之五的违约金。”该条针对的是“无故终止合同”的违约行为。两种违约形态完全不同，因此，原判决认为“买受方的主要义务就是支付货款，在买受方拒绝履行付款义务时，就是表明买受方要终止合同，故本案中逾期付款和终止合同应是同一个违约形态”，明显是错误的。《合同法》第114条第1款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，……”诉争合同根据迟延付款、擅自解除合同分别约定了被申请人支付违约金的责任。原判决混淆两种不同的违约行为形态，导致适用法律确有错误。综上，请求撤销湖北省黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民二终字第00153号民事判决第二项，改判二被申请人自2013年6月21日起按未付货款日万分之五支付违约金。
被申请人下陆建筑公司及黄朝明共同辩称，本案合同未能最终履行是因申请人新宇公司无故停止供货造成的，根据双方《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》的约定，新宇公司应带资供货3000立方，但其实际仅供货2330.6立方后即停止供货，导致工程停工；新宇公司至今仍有五份混凝土检测报告未交付，致使工程不能按期竣工验收，造成被申请人严重损失。现新宇公司针对原二审判决申请再审，认为延期付款和终止合同系不同的违约形态，其理由显然不能成立。综上，请求维持湖北省黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民二终字第00153号民事判决。
2014年5月19日，一审原告新宇公司诉至湖北省大冶市人民法院，请求判决：解除新宇公司与黄朝明、下陆建筑公司签订的混凝土买卖合同，判令黄朝明、下陆建筑公司立即支付货款756126.1元和违约金102077元，并自2013年9月1日起至实际支付货款之日止按照未付货款每日万分之五继续支付违约金。
湖北省大冶市人民法院一审查明：黄朝明以下陆建筑公司的名义与大冶市金发塑胶有限公司签订了建筑工程承包合同，承接了湖北舒嘉科技有限公司厂房、仓库、办公楼、科技楼、员工宿舍建设工程，下陆建筑公司向黄朝明收取总工程款3%管理费。2012年6月7日，黄朝明以下陆建筑公司名义与新宇公司签订了《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，合同约定：下陆建筑公司就大冶市金发塑胶有限公司的工程向新宇公司购买预拌混凝土约18000立方米，预拌混凝土出厂检样由新宇公司负责，交货检样由湖北精诚建设工程有限公司承担；混凝土价格按黄石市预拌混凝土指导价格下浮3%，每立方米优惠9元；新宇公司带资3000立方升之后，每月月底结算100%，余款工程竣工后全部付清；如下陆建筑公司无故终止合同，新宇公司有权终止送混凝土，并收取预拌混凝土万分之五的违约金。截止至2012年11月17日，新字公司向工地供预拌混凝土2330.60立方米，共计价款758626.10元，黄朝明共支付货款2500元。此后新宇公司以对方未及时还款为由停止了供货。2013年5月20日，新宇公司向黄朝明送达了欠货款756126.10元的催告书。因双方就还款未达成一致、新宇公司诉至法院，请求判令解除双方之间签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，并要求下陆建筑公司、黄朝明支付货款756126.1元和2013年8月底之前的违约金102077元，并从2013年9月1日至实际支付货款之日止按未付货款日万分之五继续支付违约金。下陆建筑公司、黄朝明对欠新字公司货款756126.10元的事实予以确认。
一审法院认为：双方签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》是缔约双方当事人的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，该《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》依法生效并对缔约双方产生约束力。因湖北舒嘉科技有限公司厂房、仓库、办公楼、科技楼、员工宿舍建设工程已经完工。双方之间的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》已经无法实现合同目的，故新宇公司要求解除与黄朝明以下陆建筑公司名义于2012年6月7日签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》的请求，符合法律规定，应予支持；新宇公司履行了供货2330.60立方米的义务，黄朝明对此予以确认，并对结算尚欠货款756126.10元没有异议，其应向新宇公司承担付款责任；双方对违约责任约定不明，且新宇公司未能提交充足证据证明对方违约，故新宇公司对其要求下陆建筑公司、黄朝明支付违约金请求不予支持；黄朝明认为新宇公司未提交检验报告，但未提交充足证据证明，且未拒绝收货和提交损失证明，故对其抗辩理由不予支持。黄朝明挂靠下陆建筑公司对外承揽工程，下陆建筑公司应对黄朝明所欠货款负连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决:1、解除新宇公司与黄朝明以下陆建筑公司名义于2012年6月7日签订的预拌混凝土买卖合同;2、黄朝明应于判决生效之日起十日内向新宇公司清偿货款756126.10元;下陆建筑公司负连带清偿责任;3、驳回新宇公司的其他诉讼请求。
新宇公司不服，向湖北省黄石市中级人民法院上诉称，1、由于预拌混凝土属于半成品，须现做现用，不能储存，故合同约定的供货方式是其收到黄朝明提前填报的《预拌混凝土需求通知单》后组织生产和送货，黄朝明不通知供货、其就不能生产。黄朝明在2012年11月17日后就再未通知供货、并擅自解除合同，又去找其他混凝土供货商购货。其已经按照合同约定带资2330.6立方米混凝土，只要再供670立方米混凝土就可以按月结算付款，其不会主动停止供货。《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》对实际购货总量不足带资数量时的付款期限未作约定，应适用《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定“对支付时间没有约定或者约定不明确依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，鉴于黄朝明在2012年4月16日至2012年11月l7日期间分31次共计购买混凝土2330.6立方米，其为了简化计算时间，主张付款期限为2012年11月30日。由于黄朝明延迟付款，应自2012年12月1日起按日万分之五支付延迟付款违约金。2、退而言之，2013年5月20日，双方进行了混凝土货款结算确认，并向黄朝明作了付款催告，其在给黄朝明10天的合理准备时间后，黄朝明应在2013年5月30日履行付款义务，由于黄朝明延迟付款，应自2013年6月1日起按日万分之五支付延迟付款违约金。3、再退而其次，黄朝明应于其2013年9月第一次起诉之日起支付迟延付款违约金。综上，一审判决认为其未能提交充足证据证明黄朝明违约是错误的，黄朝明和下陆建筑公司应支付迟延付款违约金。综上，请求二审法院依法改判。
黄朝明辩称：1、双方签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》已经明确约定整个工程需要混凝土的总量为18000立方米，新宇公司要带资3000立方米混凝土后，其再按月支付混凝土款。现在新宇公司仅供应了2330.6立方米混凝土，其打电话通知送货后，新宇公司却停止供货，终止《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，应是新宇公司违约；2、每次要货都是其打电话通知新宇公司后直接送货，不存在新宇公司所称的“要提前填报《预拌混凝土需求通知单》后组织生产和送货”；3、新宇公司没有随车送交混凝土质检报告，导致其承建的工程无法进行验收，工程款没有收回就无法支付混凝土货款，是新宇公司违约在先。综上，请求二审法院依法维持原审判决。
下陆建筑公司辩称：这个工程的负责人是黄朝明，应由黄朝明独自承担付款义务，与其公司无关。
二审法院经审理查明：原审判决认定事实基本属实。
另查明：《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》第五条违约责任中第(二)项6款是以印刷体的形式约定：黄朝明、下陆建筑公司未按合同约定向新宇公司支付购货款，除按总货款的日万分之五向新宇公司支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下新宇公司有权停止供货，还应赔偿由此给新宇公司造成的其他损失。第七条补充条款中第7项是以手写体的形式约定：如黄朝明、下陆建筑公司无故终止合同，新宇公司有权停止送砼，并收取砼款万分之五的违约金。
还查明：2013年5月20日，新宇公司与黄朝明对己送混凝土2330.6立方米的方量和欠付756126.1元总货款进行对账确认。同日，新字公司向黄朝明发出《催告书》，要求黄朝明在接到《催告书》后一个月内支付756126.1元欠款，黄朝明于当时签收。
二审法院认为：新字公司与黄朝明以下陆建筑公司名义于2012年6月17日签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应依法有效。双方的权利义务关系通过2013年5月20日的对帐进行了确认，对之前双方是否存在违约进行了结。现新宇公司认为黄朝明无故终止合同并构成违约的上诉理由不能成立。2013年5月20日对帐结算后，黄朝明等没有按照约定时间付款，新宇公司要求其承担违约责任成立。但同一份合同对违约责任规定不一，该合同系黄石市工商行政管理局和黄石市散装水泥办公室监制的格式合同，该合同第五条(二)项第6款是以印刷体的形式约定了逾期付款时违约金的支付数额，而合同第七条第7项是以手写体的形式约定了终止合同时违约金的支付数额。因为双方签订的是买卖合同，买受方的主要义务就是支付货款，在买受方拒绝履行付款义务时，就是表明买受方要终止合同，故本案中逾期付款和终止合同应是同一个违约形态。参照手写体的效力优于印刷体的效力原则，本案应按照《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》第七条第7项的约定以砼款的万分之五来确定违约金的支付数额即756126.1元的万分之五为378.06元。2013年5月20日，新宇公司与黄朝明对已送混凝土方量和总货款进行对账确认，当日，黄朝明签收了新宇公司发出的要求在一个月内支付总货款的《催告书》。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，新宇公司根据对账单等主张欠款时，并请求黄朝明依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。鉴于新宇公司在对账当日发出的《催告书》中明确给黄朝明一个月安排资金的时间，故黄朝明应于2013年6月21日支付逾期付款违约金378.06元。因下陆建筑公司收到原审判决书后，没有在法律规定的期限内提起上诉，其认为不应承担责任的辩解不予审理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项之规定，判决：一、维持湖北省大冶市人民法院(2014)鄂大冶民初字第01353号民事判决主文第一项、第三项；二、变更湖北省大冶市人民法院(2014)鄂大冶民初字第01353号民事判决主文第二项为：黄朝明应于判决生效之日起十日内向新宇公司支付货款756126.10元及逾期付款违约金378.06元，下陆建筑公司负连带付款责任。一审案件受理费12282元，由黄朝明、下陆建筑公司负担。二审案件受理费12282元，由新宇公司负担12237元，由黄朝明、下陆建筑公司负担45元。
在本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，新宇公司与黄朝明以下陆建筑公司名义于2012年6月17日签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据新宇公司的再审申请理由及被申请下陆建筑公司及黄朝明的答辩意见并经各方当事人共同确认，本案再审期间的争议焦点为下陆建筑公司及黄朝明是否应向新宇公司承担违约责任以及违约责任应以何种标准确定。
根据双方合同第七条第二款的约定，新宇公司带资3000立方米后，每月月底结算100%，余款工程竣工后全部付清；如下陆建筑公司无故终止合同，新宇公司有权终止送混凝土，并收取预拌混凝土万分之五的违约金。在本院组织的法庭调查过程中，各方当事人均认可该条约定意味着在新宇公司带资供应3000立方米混凝土期间内，下陆建筑公司及黄朝明无相应的付款义务，3000立方混凝土所对应的价款应于整个买卖合同履行完毕最终结算时支付。从合同实际履行情况来看，截止到2012年11月17日，新宇公司在向下陆建筑公司供应2330.60立方米混凝土后，双方即再无购销往来。由于新宇公司的总供货量尚未达到合同所约定的带资供货量，就现有证据来看，尚无法判定造成合同终止的原因究竟是在买方黄朝明及下陆建筑公司还是卖方新宇公司。因此，原二审判决引用双方买卖合同第七条第七款“如甲方无故终止合同，乙方有权停止送砼，并收取砼款万分之五的违约金”的约定，认定黄朝明及下陆建筑公司应支付的逾期付款违约金为378元，缺乏事实依据，本院予以纠正。
2013年5月20日，黄朝明与新宇公司对已供混凝土方量及货款进行对账确认，并签收了新宇公司要求在一个月内支付756126.1元货款的《催告书》。自此，双方2012年6月17日买卖合同实际终止，黄朝明及下陆建筑公司应于2013年6月21日前向新宇公司支付756126.1元货款。但黄朝明及下陆建筑公司均未在规定的期限内给付货款，已构成违约。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款关于“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”的规定，结合双方买卖合同第五条第二款第六项关于“未按照合同约定向乙方支付购货款，除按总货款的日万分之五向乙方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下乙方有权停止供货，还应赔偿由此造成的其他损失”的约定，下陆建筑公司及黄朝明应自2013年6月21日起按照新宇公司总供货金额的日万分之五承担逾期付款违约金。
在本院再审期间，黄朝明及下陆建筑公司主张，系新宇公司无故终止合同，停止供应混凝土，给其建筑工程施工造成巨大损失，因黄朝明及下陆建筑公司在本案一审阶段并未提出反诉，故该项主张不属于本案审理范围，本院不予评判。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理有误，新宇公司的再审申请理由成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民二终字第00153号民事判决及湖北省大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第01353号民事判决；
二、解除大冶市新宇混凝土制品有限公司与黄石市下陆建筑有限责任公司、黄朝明2012年6月7日签订的预拌混凝土买卖合同；
三、被申请人黄朝明于本判决发生法律效力之日起十日内向大冶市新宇混凝土制品有限公司支付货款756126.10元及逾期付款违约金(以756126.10元为本金，自2013年6月21日起按日万分之五计至付清之日止)，被申请人黄石市下陆建筑有限责任公司对上述付款义务负连带清偿责任；
四、驳回大冶市新宇混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费12282元，由黄朝明、黄石市下陆建筑有限公司共同负担11361元，由大冶市新宇混凝土制品有限公司负担921元；二审案件受理费12282元，由黄朝明、黄石市下陆建筑有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 宗澄宇
审判员 金莉萍
审判员 李 承
二〇一七年三月二十八日
书记员 张 胜