黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民再1号
抗诉机关：黑龙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘德清，男，1937年2月17日出生，汉族，退休工人，现住黑龙江省富锦市。
委托诉讼代理人：邵再旭，黑龙江省国安律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：富锦市建筑工程总公司。住所地：黑龙江省富锦市中央大街东段。
法定代表人：孙长宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯鹏军，该公司鑫达分公司负责人。
一审被告:刘贵富，男，1960年12月1日出生，汉族，铁路工人，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：刘贵方，男，1963年3月27日出生，满族，无职业，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：陈晓丽，女，1962年5月4日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：陈晓芬，女，1973年4月10日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：刘贵强，男，1967年8月24日出生，汉族，工人，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：韩继宽，男，1970年3月27日出生，汉族，工人，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：刘丽，女，1971年11月7日出生，汉族，工人，现住黑龙江省佳木斯市。
一审被告：刘阳，男，1987年4月14日出生，学生，汉族，现住黑龙江省富锦市。
一审被告：陈晓华，女，1963年9月13日出生，汉族，工人，现住黑龙江省富锦市。
申诉人刘德清因与富锦市建筑工程总公司（以下简称建筑总公司）、刘贵富、刘贵方、陈晓丽、陈晓芬、刘贵强、韩继宽、刘丽、刘阳、陈晓华建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2009）佳民一终字第106号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）复查【2015】23000000010号民事抗诉书，向黑龙江省高级人民法院提出抗诉。黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民抗72号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派佳木斯市人民检察院检察员窦超出庭履行职务。申诉人刘德清及其委托诉讼代理人邵再旭，被申诉人富锦市建筑工程总公司委托诉讼代理人侯鹏军，刘贵富、刘贵方、陈晓丽、陈晓芬、刘贵强、韩继宽、刘丽、刘阳、陈晓华共同推选代表人刘贵强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省人民检察院抗诉认为，建筑总公司工商档案中并不存在第八分公司，刘德清与侯鹏军协商达成建集资楼口头协议时鑫达分公司还未成立，本院二审判决认定第八分公司和鑫达分公司均为建筑总公司的下属分公司、建筑总公司与刘德清等人存在事实上的法律关系、建设集资楼属有资质的经营活动，属认定的基本事实缺乏证据证明，导致适用法律确有错误。
刘德清称，1、原审认定第八分公司是建筑总公司下属分公司错误，第八分公司与建筑总公司没有任何关系，建筑总公司不具主体资格；2、原审采信力得尔鉴字（2008）第12号鉴定书不符合证据认定规则，该鉴定意见不具客观性、真实性、合法性；3、原审适用法律错误，被申诉人对于争议工程不予维修，对其请求工程款的诉请应不予支持。请求依法改判，驳回被申诉人诉讼请求。
建筑总公司辩称，1、检察机关抗诉书中的富锦市第八建筑工程有限公司与建筑总公司下属的第八分公司不是一个公司；2、第八分公司系建筑总公司下属分公司，后因工作需要更名为鑫达分公司，始终以建筑总公司建筑资质从事施工活动，为申诉人建设集资楼系有资质的施工行为。请求驳回申诉人请求，维持原判。
刘贵强等9人述称，检察机关抗诉意见正确，应驳回被申诉人诉讼请求。
建筑总公司向一审法院起诉请求：1、刘德清、刘贵强等10人给付拖欠的集资楼建设工程款项及利息；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2006年秋，刘德清找到马健为其建楼设计图纸，并让其帮助找施工队。马健为刘德清介绍建筑总公司下设第八分公司。2006年9、10月份，侯鹏军与刘德清协商建楼事宜，双方未签订合同。2007年6月20日正式开工建设。工程竣工后，2007年11月2日，双方派出技术人员对工程量及按定额计算的直接费用进行核对，并签一份建筑工程预算表。后双方对楼房进行验收，12月份被告方入户，现该集资楼已交付使用。该集资楼地下一层、地上一二层为商服，内框架结构，地上三至五层为住宅，总建筑面积1689平方米，设计单位为佳木斯佳铁勘测设计所，无监理单位，建筑总公司只施工土建及装饰部分，水暖、电气工程由被告外委分包施工。被告方已给付原告工程款800000元。该集资楼审批时为14户，现只有刘德清、刘贵富、刘贵方、陈晓丽、陈晓芬、刘贵强、韩继宽、刘丽、刘阳、陈晓华10户集资。经原告申请，法院委托黑龙江力得尔工程司法鉴定所对工程造价进行鉴定，结论为：1、工程造价按有资质计算为1282558.49元，按无资质计算为1002064.83元；2、待定部分（现场签证）的工程造价按有资质计算为6070.39元，按无资质计算为3715.30元；3、人工费对应第一条差价部分按有资质为45902.91元，按无资质为4911.58元。对应第二条待定部分人工费按有资质为579.46元，按无资质为527.35元。另查，建筑总公司属集体所有制，1996年6月21日成立，注册资本金2050万元，房屋建筑工程施工总承包贰级。鑫达分公司系建筑总公司下设分公司，2007年7月17日成立，不具有法人资格，负责人是侯鹏军（系建筑总公司助理工程师），经营范围是以总公司名义开展业务经营活动。一审法院认为，建筑总公司建设被告刘德清等人集资楼过程是有资质的经营活动，鑫达分公司是该公司下设分公司，建设该集资楼过程中已取得营业执照，侯鹏军系建筑总公司助理工程师，又是鑫达分公司负责人，其从事建筑承包活动属职务行为，被告方以侯鹏军没有资质建筑集资楼系个人承包行为不应计取各项取费的抗辩理由不能成立。建筑总公司是鑫达分公司法人机构，具有诉讼主体资格。原被告双方虽未签订书面工程承包合同，但双方已实际履行施工合同相应内容，并在工程竣工后对工程量及按定额计算的直接费用进行核对、确认，但双方未能达成结算协议。原告要求被告给付鉴定结论中扣除已支付的款项及被告出资购买物品后剩余446315.99元应予支持。2007年12月被告使用该集资楼，应确认该建设工程已实际交付，从2008年1月起应视为被告给付工程款时间，利息亦应从该时间计算。被告方要求原告加固集资楼地下室楼板抗辩理由成立。一审法院判决：一、被告刘德清等10人于判决生效后15日内给付建筑总公司工程款446315.99元，利息从2008年1月份起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止；二、建筑总公司于判决生效后15日内给被告的集资楼地下室楼板进行加固，所需费用由建筑总公司承担。案件受理费7995元、鉴定费20000元由被告方负担。
刘德清不服一审判决，上诉请求：1、原审判决认定事实不清，应撤销原判或发回重审；2、对工程质量进行鉴定。本院二审对一审判决认定事实予以确认。本院二审认为，我国法律禁止个人从事建筑施工活动。双方当事人口头协商缔约时，上诉人刘德清就知道施工单位是被上诉人建筑总公司下属第八分公司，上诉人同意由第八分公司承建其集资楼，被上诉人亦知道第八分公司承揽该工程。不论是第八分公司还是鑫达分公司，实际施工单位都是被上诉人下属分公司，都是以总公司名义对外承揽工程，使用总公司建筑资质从事施工活动，上诉人主张其是与侯鹏军个人商定施工建设，与被上诉人无法律关系，被上诉人无权起诉理由缺少事实根据与法律依据，不能成立。争议集资楼已经双方自行验收并入住，上诉人主张工程质量有问题，经一审法院释明后明确表示放弃工程质量鉴定，上诉主张工程未经竣工验收与事实不符，要求进行工程质量鉴定，不予支持。上诉人主张其尚有一审判决之外的自行购置原材料款项应从工程款中扣除，因其申请调查取证不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二款规定，请求不予支持。上诉人关于原审认定证据复印件的上诉理由，与其原审当庭质证意见自相矛盾，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，判决适当。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。上诉费7995元由上诉人刘德清承担。
刘德清不服本院二审判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审，称：1二审审判程序违法；2、二审法院认定事实不清，证据不足；3、侯鹏军没有施工资质，属于个人行为。黑龙江省高级人民法院于2010年11月14日作出（2009）黑民申二字第165号民事裁定，驳回其再审申请。
经再审，本院对一审法院及本院二审认定事实予以确认。
另查明，2003年5月12日，经富锦市建设局富建企字（2003）20号文件批复，富锦市建筑工程总公司成立富锦市建筑工程总公司第八分公司，以建筑总公司名义承揽建筑工程，经营期限为2003年5月12日至2007年5月12日，同日任命侯树安为第八分公司经理。
还查明，该集资楼地下室顶板隐蔽工程检查验收记录表载明，工程名称：富锦市刘德清等14户集资楼；施工单位：富锦市建筑工程总公司鑫达分公司；验收部位：地下室顶板；结论：截面尺寸、标高符合设计要求和施工验收规范规定。申诉人刘德清在该验收记录签字。2007年12月19日，富锦市规划管理局为该集资楼出具建设工程规划许可证和建设项目规划验收合格证。除地下室外，其余商服及住宅现均已办理产权登记。
围绕检察机关的抗诉意见和申诉人的再审请求，本院认为：
关于被申诉人主体资格。建筑总公司第八分公司为建筑总公司下设分公司，与检察机关抗诉书中被富锦市工商行政管理局1999年11月15日吊销营业执照的富锦市第八建筑工程公司并非同一公司。侯鹏军为被申诉人建筑总公司助理工程师，具有施工企业项目经理资质，其以建筑总公司第八分公司名义承揽申诉人刘德清集资楼建设工程，建筑总公司对此知道并认可。在该集资楼施工过程中，建筑总公司鑫达分公司成立，申诉人刘德清在鑫达分公司为施工单位的工程检查验收记录表中签字，应视为刘德清与建筑总公司形成施工合同关系。即使在申诉人与被申诉人就该集资楼施工建设达成口头协议时建筑总公司第八分公司或侯鹏军没有施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，在该集资楼建设竣工前建筑总公司鑫达分公司取得相应资质，双方协议仍为有效。故刘德清以建筑总公司不具有主体资格、侯鹏军为其施工建设为无资质施工行为的申诉主张不能成立，原审认定鑫达分公司为申诉人建设集资楼系有资质的施工行为，本院二审予以认定正确。
关于工程造价鉴定。因申诉人与被上诉人就工程造价不能形成一致意见，经被申诉人申请，一审法院委托黑龙江力得尔工程司法鉴定所对该集资楼工程证据进行鉴定。2008年4月2日，该鉴定所作出黑力得尔鉴字（2008）第120号司法鉴定书，后又于2008年6月2日针对申诉人与被申诉人的异议予以答复并作出调整，且该证据已经一审庭审质证。现申诉人以该鉴定意见不具客观性、真实性、合法性为由的申诉主张与其一审质证意见不符，一审法院采信该鉴定结论、本院二审予以维持并无不当。
关于工程质量鉴定。在一审法院审理期间富锦市规划管理局已为该集资楼出具建设项目规划验收合格证，申诉人上诉主张该工程未经竣工验收与事实不符。一审法院调查及庭审中，申诉人虽对集资楼工程质量提出异议，但明确表示自己不申请鉴定，本院二审不予支持其鉴定申请的上诉主张符合法律规定。
综上所述，申诉人刘德清再审理由无事实与法律依据，其申诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：
维持本院（2009）佳民一终字第106号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郑忠利
审判员 王云礼
审判员 赵晓华
二〇一八年三月九日
书记员 张 晶