宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终519号
上诉人（原审原告）：殷小平，男，1963年8月23日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：白羽、马莉娜，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏昆仑房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街昆仑建材市场1号楼。
法定代表人：党宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜顺义、王莉，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：宁夏黄河农村商业银行股份有限公司银川民族南街支行，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街29号。
负责人：王慧芸，该支行行长。
委托诉讼代理人：赵振兴系该行职员。
上诉人殷小平因与被上诉人宁夏昆仑房地产开发有限公司（以下简称昆仑房地产公司）、宁夏黄河农村商业银行股份有限公司银川民族南街支行（以下简称黄河银行民族南街支行）商品房销售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初10674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
殷小平上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、2011年2月24日两被上诉人签订《商品房预售款监管协议书》，约定涉案商品房一经销售，该套房屋在被上诉人黄河银行民族南街支行设定的抵押权解除，但是一审法院遗漏了对该事实的认定；二、一审判决认定的部分事实与上诉人有直接利害关系，是本案需要查明的主要案件事实，而非附带事实，被上诉人黄河银行民族南街支行应当提供《授信借款合同》、《抵押合同》等证据予以证明，一审庭审过程中，其仅向法庭提交了一份证据，即银川市中级人民法院（2015）银民商初字第180号民事判决，虽依据民事诉讼法之规定，生效裁判所确定的事实为免证事实，但是二被上诉人借贷合同纠纷与本案需查明的核心事实和重点均有不同，一审法院仅以上述判决认定本案基本事实欠妥；三、一审中上诉人提出涉案合同违约金约定标准过低，请求人民法院依职权予以调整，但一审法院未对该主张予以回应。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。
昆仑房地产公司辩称，两被上诉人签订的《商品房预售款监管协议书》虽然有约定抵押权解除的条款，但是抵押权属于用益物权，最终的解除需要以他项权利的撤销或解除为前提，截止目前，包括上诉人在内的各方都没有将本案的抵押权办理解除手续。根据（2015）银民商初字180号民事判决书，在被上诉人黄河银行民族南街支行确定行使涉案房屋的抵押权的情况下，没有相反的证据或其他有效文书可以推翻或撤销该判决，仍然要以该判决的内容为准。对于上诉人提出调整违约金的问题，一审法院在判决当中已予以回应。故，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄河银行民族南街支行辩称，一、《商品房预售监管协议书》是其为了固定昆仑房地产公司的房屋预售行为，保障购房人的权利，其中约定房屋预售合同的备案条件、备案后抵押权解除的内容，该协议书约定抵押权解除的前提条件是售房款存入监管账户且售房合同经过备案。根据物权法定原则，物权变动应当依法登记，上诉人仅凭该协议书第七条的约定即认为涉案房屋抵押权已解除是错误的；二、一审法院根据已生效的判决认定事实准确，不存在不当之处。请求驳回上诉，维持原判。
殷小平向一审法院起诉请求：1、确认原告购买的银川市××区号房屋依法享有的相关权益优先于第三人对该房屋享有的抵押权；2、判令被告昆仑房地产公司为原告办理银川市兴庆区清和街昆仑顺发小区12号楼7号房屋的不动产登记手续；3、被告按每日22.3元的标准向原告支付自2013年5月3日起至房屋不动产登记办理完成之日止的违约金（暂计算至起诉之日为35234元）；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请增加诉讼请求：确认原告系银川市兴庆区清和街昆仑顺发小区12号楼7号房屋的所有权人。
一审法院认定事实：2011年6月4日，原、被告签订《商品房认购书》一份，协议约定，原告认购被告开发的昆仑.顺发小区第12号楼7号房，建筑面积163.57平方米，单价13800元/平方米，总价为2257266元，原告须于签订认购书时支付定金50000元，于2011年6月11日前支付购房款1107266元，于2011年6月17日前办理完结银行按揭贷款手续并支付剩余购房款1100000元。原告同意在签订认购书7日内（即2011年6月4日起至2011年6月11日）到销售中心签订《银川市商品房买卖合同》，并支付相应购房款。认购书签订当日，原告向被告支付定金50000元，后于2011年6月9日支付购房款1107266元。2012年4月26日，被告向原告出具了购买涉案7号及另一套6号购房款共2150000元的收款收据。认购书签订后，原、被告签订《银川市商品房买卖合同》一份，合同约定，原告购买被告开发的顺发小区第12号楼7号房，建筑面积163.57平方米，单价13647.16元/平方米，总价为2232266元，原告一次性支付购房款2232266元。原告应于2011年12月31日前将符合合同约定的商品房交付原告；在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由被告提供的资料，报市房屋产权登记部门备案并取得《初始登记证》，如因原告责任，造成被告不能办理房屋权属证书的，原告如不退房，合同继续履行，自本条款约定期限届满之次日起至实际取得之日止，被告应按日计算向原告支付全部已付款万分之零点一的违约金。在土地抵押情况的约定中，载明该商品房所分摊的土地使用权均未设定抵押。2013年2月2日，被告向原告交付使用涉案房屋。涉案房屋在出售时，取得了《商品房预售许可证》。2011年2月22日，第三人（甲方）与案外人昆仑发展公司（乙方）签订《授信借款合同》一份，合同约定，甲方向乙方提供基本客户授信借款80000000元，用于昆仑建材市场二期项目室内外装修及高标准厂房建设；授信期限自2011年2月22日起至2013年2月21日止。贷款担保方式为抵押和保证，被告作为抵押人（丙方）提供其名下位于银川市清河南街东侧国有土地使用权[银国用（2009）第09105号，面积67927平方米]及在建工程（银房在建抵押201108号，32871.37平方米）为昆仑发展公司80000000元的借款提供抵押担保，抵押担保范围包括乙方在甲方贷款本金的最高不超过80000000元的主债权及利息、滞纳金、罚息、违约金、诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等实现债权的一切费用提供抵押担保。同时，第三人对昆仑房地产公司兴庆区昆仑建材市××楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼的在建工程办理了抵押登记，对昆仑房地产公司名下坐落于银川市××区银国用（2012）60162号国有土地使用权办理了抵押登记。合同签订后，第三人于2011年3月3日向案外人昆仑发展公司发放借款80000000元，昆仑发展公司陆续归还借款本金20520000元，就下剩借款本息未予清偿。第三人遂于2015年将昆仑发展公司、昆仑房地产公司及其他保证人诉至银川市中级人民法院，请求判令昆仑发展公司偿还所欠借款本金及利息；在昆仑发展公司未能按照判决履行义务时，拍卖本案被告名下位于银川市××区东侧银国用2012第60162号38573.66平方米的土地使用权以及顺发小区剩余面积21584.81平方米的房屋所有权，实现第三人的抵押权。银川市中级人民法院于2016年4月7日作出（2015）银民商初字第180号民事判决书，其中第二项判令：”如被告宁夏昆仑市场发展有限公司未按上述期限履行债务，则原告宁夏黄河农村商业银行股份有限公司有权对被告宁夏昆仑房地产开发有限公司提供抵押的坐落于银川市××区东侧银国用（2012）60162号国有土地使用权及兴庆区昆仑建材市××楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼的在建工程折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿”。该判决现已生效。昆仑建材市场二期12号楼、13号楼、14号楼、15号楼、16号楼现名称为顺发小区。另查明，案外人张泳与被告商品房销售合同纠纷一案，诉前经张泳申请，宁夏回族自治区高级人民法院于2013年8月30日作出（2012）宁民保字第13号民事裁定书，裁定查封、冻结被申请人昆仑房地产公司银行存款33075800或价值相应财产。2013年5月6日，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2012）宁民初字第17号民事调解书，调解书生效后，张泳向高院申请执行。执行中，宁夏回族自治区高级人民法院于2014年8月25日作出（2014）宁高执字第2-1号执行裁定书，对被执行人昆仑房地产公司位于银川市××区（35套营业房）续行查封。原告于2015年8月26日向该院提出执行异议，请求解除对顺发小区12号楼6、7号营业房的查封。该案经宁夏回族自治区高级人民法院审理，于2015年8月27日作出（2015）宁执异字第7号执行裁定书，裁定中止对被执行人昆仑房地产公司位于银川市××区、7号房屋查封的执行。2017年2月27日，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2014）宁高执字第2-4号执行裁定书，裁定解除对被执行人昆仑房地产公司位于银川市××区号、7号房的查封。因被告至今未协助原告办理涉案房屋的产权证书，故原告诉至法院。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立并生效，该院予以确认。原告按约向被告支付了全部购房款，被告应当按照合同约定履行其应当承担的义务。关于原告主张的购房的相关权益优先于第三人对该房屋享有的抵押权的问题，其实质是原告依据合同约定的购房依法享有的相关权益是否优先于在建工程抵押权。第三人对在建工程享有的抵押权属于物权，原告对涉案房屋享有的合同权利属于债权，根据物权优先原则，抵押权应当优先于债权。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：”一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人......”本案中，原告享有的相关权益如要优先在建工程抵押权，需满足三个要件：一、原告需为购房消费者；二、原告已交付全部或大部分购房款；三、原告在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。涉案房屋出售时已经取得了《商品房预售许可证》，原告作为购房者按照正常购房程序与被告签订《商品房买卖合同》，并按照合同约定支付全部购房款，主观上不具有过错，其购房行为满足上述要件中的二、三项。关于原告是否满足批复中消费者要件的问题，购买商品是为了满足个人或家庭生活需要，而非经营或投资需要，是消费者的本质特征，原告购买的房屋性质系营业房，目的系为经营投资，故原告并不具有批复中”消费者”的身份，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》不适用于本案情形，对原告要求确认其购房依法享有的相关权益优先于本案第三人享有的抵押权的诉请请求，该院不予支持。关于原告主张的被告为其办理不动产登记手续的问题，因涉案房屋上的在建工程抵押尚未解除，现不满足办理不动产登记手续的行政审批要件，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。涉案房屋无法办理不动产登记手续的原因在于被告未清偿第三人债务，致使在建工程抵押未予解除，同时被告在出售房屋时未告知原告所售房屋已设定抵押，被告对此存在过错。因合同对被告迟延办证的违约责任进行了约定，故对原告主张被告支付迟延办证违约金的诉讼请求，该院予以支持，被告应按照合同约定按日22.3元（2232266元×万分之零点一）向原告承担自2013年5月3日至实际办理不动产登记手续之日止的违约金。关于原告要求确认其对涉案房屋享有所有权的问题，原、被告基于《商品房买卖合同》形成了债权债务关系，但并未引起物权的变动，涉案房屋尚未登记至原告名下，故对原告要求确认其对涉案房屋享有所有权的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定，判决：一、被告宁夏昆仑房地产开发有限公司按日22.3元的标准向原告支付殷小平支付自2013年5月3日起至实际办理银川市××区号房屋的不动产登记手续之日止的违约金；二、驳回原告殷小平的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向法庭提交了以下证据：宁夏回族自治区银川市中级人民法院受理案件通知书（复印件）、民事起诉状各一份，证明本案的关键证据（2015）银民商初字180号民事判决书已由上诉人提起了第三人撤销之诉，经银川市中级人民法院审查后于2018年3月8日予以立案。经质证，而被上诉人对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不予认可，认为与本案无关。经审查，上诉人提交的以上证据真实有效，但与本案无直接关联性，本院不予以采信。二被上诉人均未向法庭提交新证据。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张二被上诉人签订的《商品房预售款监管协议书》中对已销售商品房的抵押权做出了特殊约定，应对本案涉案房屋解除抵押，但被上诉人黄河银行民族南街支行对涉案房屋享有抵押权的权利已经登记且经生效判决确定，而上诉人与被上诉人昆仑房地产公司之间签订的《商品房买卖合同》可证实双方形成债权关系。依照物权优于债权原则，在涉案房屋上的在建工程抵押权尚未解除的情况下，一审法院对上诉人提出的确认其对涉案房屋依法享有的相关权益优先于第三人对该房屋享有的抵押权、被上诉人昆仑房地产公司为其涉案房屋的不动产登记手续及确认其系银川市兴庆区清和街昆仑顺发小区12号楼7号房屋的所有权人的诉讼请求不予支持并无不当。对违约金计算标准，因双方签订的《商品房买卖合同》系真实意思表示，在合同中对违约金的计算方式约定明确，且一审中上诉人作为原告在诉讼请求中依据合同约定的标准主张违约金，上诉人虽提出合同约定标准过低，请求予以调整，但未变更或增加诉讼请求也未提交证据证明本案存在需要调整违约金的情形，一审法院依照合同约定的标准计算符合法律规定。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费340元，由上诉人殷小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧琴
审判员 张建国
审判员 杨 玫
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈紫卉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。