北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第02596号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖北格瑞特药业有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区龙阳大道特8号。
法定代表人王明星，董事长。
委托代理人陈红，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京博康众优医药科技发展有限公司，住所地北京市海淀区联慧路99号1号楼C单元C1805室。
法定代表人宋如甫，董事长。
委托代理人赵攀，北京市京都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北医药华瑞药业有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区南二环中段。
法定代表人马翠红，董事长。
委托代理人赵攀，北京市京都律师事务所律师。
上诉人湖北格瑞特药业有限公司（以下简称格瑞特公司）因与被上诉人北京博康众优医药科技发展有限公司（以下简称博康众优公司）、被上诉人河北医药华瑞药业有限公司（以下简称华瑞公司）委托合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第18013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官李琴、石婕参加的合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理，上诉人格瑞特公司的委托代理人陈红、被上诉人博康众优公司、华瑞公司的委托代理人赵攀均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
格瑞特公司在一审中起诉称：格瑞特公司和博康众优公司于2012年4月9日签订产品代理合同，约定格瑞特公司在湖北省内代理博康众优公司指定药品博司捷的投标及销售工作，协议有效期至2012年12月31日止；依据协议第五条约定，格瑞特公司于合同签订后分两次向博康众优公司指定的华瑞公司账户，交付保证金25万元；后因该药品在湖北省药品集中采购投标中限价过低，博康众优公司弃标，双方未继续履行协议；格瑞特公司因合同到期多次联系博康众优公司，协商返还保证金事宜，但仅由华瑞公司返还保证金20万元，尚有5万元未返还；现格瑞特公司诉至法院，请求判令博康众优公司、华瑞公司共同返还保证金5万元。
华瑞公司在一审中答辩称：华瑞公司只是替博康众优公司收款，不应列为一审被告。
博康众优公司在一审中答辩并反诉称：2012年4月9日，经熟人介绍且格瑞特公司自称医药经营能力很强，双方才签订产品代理协议，将湖北省代理博司捷药品的权限授予格瑞特公司，协议约定格瑞特公司向博康众优公司提供5万元勾标保证金，应保证产品能以博康众优公司认可价位中标；协议签订后，格瑞特公司未能积极履行合同义务兑现承诺，无法实现以博康众优公司认可价位中标；格瑞特公司的这一违约行为导致博康众优公司承受了巨大经济损失，以年销售量10万盒计算，博康众优公司的损失在100万元以上；双方对医药行业规则均十分熟悉，事后双方经友好协商已达成一致，博康众优公司将另收取的20万元保证金退还给格瑞特公司，虽未有书面协议，但双方均知晓5万元的补偿仅仅是博康众优公司基于人情的一种让步，如果反诉被告格瑞特公司起诉至法院，现博康众优公司提起反诉，请求判令格瑞特公司赔偿经济损失5万元。
针对博康众优公司提出的反诉，格瑞特公司在一审中答辩称：格瑞特公司已经按照程序提交了相应材料，完成了投标程序，相应中标应由政府采购部门决定；博康众优公司并非药品生产经营企业，只能收取代理费，并不会产生销售利润的损失，故应驳回反诉。
一审法院审理查明：2012年4月9日，甲方博康众优公司（原名称为北京凯德思达医药科技发展有限公司，2012年7月13日变更为现名称）与乙方格瑞特公司签订产品代理协议，协议约定：商品名为博司捷，规格为40mg粉针，生产厂家为黑龙江哈尔滨医大药业有限公司，代理权限范围为湖北省；本协议用于规范甲方乙方之间的权利义务关系，相关药品销售事宜按照国家法规由各方签署相关协议办理；乙方向甲方提供保证金共25万元，其中20万元为市场保证金，其余5万元为勾标保证金，乙方须保证该产品能以甲方认可价位中标，中标后该勾标保证金自动转入市场保证金；乙方如有违反本协议任何一条的行为，甲方有权追究乙方违约责任，包括但不限于部分或全部取消乙方代理权、解除本协议、扣除乙方保证金、赔偿甲方损失等；本协议有效期自2012年4月9日起至2012年12月31日止。协议签订后，格瑞特公司按照博康众优公司的要求将保证金25万元汇入华瑞公司账户，华瑞公司出具相应收据。此后，格瑞特公司与博康众优公司确认投标报价为187.94元，格瑞特公司按照该价格组织材料并进行投标，但因剂型差比价、规格差比价和包装差比价等原因未进入差比价议价目录且最终未能中标。2013年1月23日，甲方博康众优公司与乙方格瑞特公司签订合作协议，该协议约定：鉴于博司捷在湖北省本轮挂网议价中与其他综合评审已中标同类产品进行差比而至限价过低的现状，乙方承诺，将尽最大努力确保博司捷产品以甲方认可的价格中标。此后，博康众优公司经华瑞公司退还格瑞特公司保证金20万元。
一审庭审中，格瑞特公司提交商务函等用以证明，未能中标的原因是因为国家制定的差比价政策，而并非格瑞特公司的原因所致；对此，博康众优公司认为，《药品差比价规则》系国家发展改革委于2011年11月修订并公布的、在全国范围内适用，格瑞特公司应当知晓该规则。另外，博康众优公司提供黑龙江哈尔滨医大药业有限公司销售统计以及2008年中标价格用以证明，该公司2012年损失情况；对此，格瑞特公司不予认可，认为博康众优公司并非生产销售企业，不可能产生销售损失。
一审法院判决认定：本案双方争议的主要为博康众优公司委托格瑞特公司办理投标事宜的委托合同纠纷，故博康众优公司是否具有药品生产经营资质并不影响本案处理，双方之间的委托合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应依约履行义务。华瑞公司出借其银行账户给博康众优公司使用，应当与博康众优公司作为共同诉讼人参与诉讼。根据格瑞特公司与博康众优公司之间协议的约定，5万元为勾标保证金，格瑞特公司须保证代理产品能以博康众优公司认可价位中标，现格瑞特公司未按该约定实现中标，且实行差比价政策亦非不可抗力，故格瑞特公司的行为应属于违约，其无权要求博康众优公司和华瑞公司返还该5万元。由于博康众优公司并非产品的生产经营企业，其以产品销量和中标价格计算其损失并没有依据，考虑到投标价格系经过博康众优公司认可等事实，该院认为，上述5万元保证金已足以弥补其损失，故博康众优公司反诉要求格瑞特公司赔偿损失并没有事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十二条的规定，判决：一、驳回湖北格瑞特药业有限公司的诉讼请求；二、驳回北京博康众优医药科技发展有限公司的反诉请求。
格瑞特公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：
一、一审判决事实不清。1、一审法院审理中对博康众优公司是否有权签订代理协议的情况未予核实。格瑞特公司与博康众优公司签订的《产品代理协议》，约定的是代表药品生产厂家向湖北省招标办办理投标事宜，并对中标后的药品销售范围、数量等具体事项进行约定，一审法院没有要求博康众优公司提交其有权签订代理协议的相关授权文书，对博康众优公司是否有权签订药品代理协议的情况未予核实。2、误解合同中的“勾标”的含义。《产品代理合同》中约定博康众优公司收取格瑞特公司“勾标”保证金，所谓“勾标”在医药行业中普遍理解为投标药品中标后，由使用药品的医院对该药品进行选定的行为，由于有区域销售的授权，所以一般由格瑞特公司这类药品代理商向医院进行推介，使医院在同类药品选择时勾选。若按博康众优公司表述的，为保证按约定价格中标设定的保证金，按照行业约定名称应为“保标”保证金，与“勾标”不是同一含义。本案的委托事项其实是两项事务，即投标和勾标，既要保证中标还要保证能被医院勾标选用，但保证金的收取是按“勾标”收取，双方都清楚知晓招投标规则，不可能事前锁定中标价格，只能是全面权衡后选择合作对象完成委托，一旦中标双方都可以在销售中获取利益，所以合同的大部分内容是约定销售与分成的，本合同设定保证金的本意是用于保证销售，而不是也不能限定“保证以指定价格中标”。3、药品差比价规则与本案的关系。《药品差比价规则》由国家发改委于2011年11月17日颁布实施，是为规范药品采购中的价格虚高，小剂量过度包装、同药品不同制剂差价等问题，本意就是为有效减低药品价格，湖北省招投标机构2012年底对年度投标药品进行初评公布后，合同约定的神经节药品价格高于中标价格，虽然对于特殊新药特药可以不经过差比价而直接定价，但格瑞特公司接到的通知是要对该投标药品进行差比价，故格瑞特公司将情况通知博康众优公司，双方都清楚实施差比价核定的药品价格一定低于双方约定的销售价格，所以才有双方于2013年1月23日签订的《合作协议》。4、《合作协议》是对《产品代理协议》的补充。2013年1月23日，双方在确认指定药品招标挂网价格低于预期的情况后，签订《合作协议》，对上述事实进行确认，博康众优公司还增加了一个规格的同类药品委托格瑞特公司进行投标，此事实格瑞特公司已提交证据证明，一审法院对此未予查明和确认，属于对案件事实的遗漏。
二、一审判决不返还保证金为错误判决。1、《产品代理协议》中，没有对违约责任承担的具体约定，也没有授权和约定博康众优公司在何种情况下可以不返还保证金的条款，一审判决驳回格瑞特公司返还保证金的请求既无事实依据也没有法律依据。如果将保证金等同于违约金，依据相关司法解释对于违约金约定过高的，还有请求减少的司法救济途径，一审判决对案件的简单处理，没有依法保护诉讼当事人的合法权益，应当予以纠正。2、由于博康众优公司不具有药品生产和经营资质，产品代理协议中约定标的物为药品，属于博康众优公司无权经营的药品，依据《药品管理法》第十四条规定：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；无《药品经营许可证》的，不得经营药品。《合同法司法解释一》第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。加之一审期间博康众优公司始终未提供药品委托代理协议，其签订的合同为效力待定的合同，法院应在审理中明鉴事实，返还格瑞特公司的保证金为合法要求。
综上所述，格瑞特公司认为一审判决事实不清，判决第一项既无事实依据也没有法律依据，二审法院应依法撤销原审判决，给予改判，支持格瑞特公司的诉讼请求。
博康众优公司服从一审法院判决。其针对格瑞特公司的上诉理由答辩称：第一，博康众优公司委托格瑞特公司进行黑龙江哈尔滨医大药业有限公司的药品博司捷单唾液酸四己糖神经节苷脂在湖北省的招投标活动中，已经向格瑞特公司提供了相应的资料，其中包括黑龙江哈尔滨医大药业有限公司直接授权委托格瑞特公司和相关人员进行招投标活动的文件，否则格瑞特公司不可能去进行招投标。博康众优公司仍可以提供相关授权文件。第二，勾标保证金的作用在协议中约定非常明确，即用于“乙方须保证该产品能以甲方认可价位中标”，一审法院已查明格瑞特公司未能以双方认可价位中标，根据协议约定，博康众优公司有权扣除5万元保证金，并要求格瑞特公司赔偿博康众优公司经济损失。格瑞特公司的违约行为已经给博康众优公司造成极大损失，丧失了湖北省3年以上的市场，且对药品在全国的销售定价战略造成极大影响，故博康众优公司一审提出反诉，要求对方赔偿。鉴于双方曾有良好合作关系，所以博康众优公司才没有进一步追究格瑞特公司的责任。第三，关于差比价规则。差比价政策在双方签署合同之前就已经公布，双方均明知该政策存在，且其他省份的中标情况也说明即使有差比价政策也可以实现博康众优公司希望的价格中标。因此该政策因素不是法定的免除承担违约责任的理由。综上，一审判决正确，应予以维持，请求二审驳回格瑞特公司的上诉请求。
华瑞公司亦服从一审法院判决。其针对格瑞特公司的上诉理由答辩称：本案与华瑞公司没有关系，请求驳回格瑞特公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
庭审中，博康众优公司提交一份加盖有黑龙江哈尔滨医大药业有限公司印章的《证明》，内容是：“北京凯德思达医药科技发展有限公司（现名北京博康众优医药科技发展有限公司）是我公司产品博司捷单唾液酸四己糖神经节苷脂的全国总推广代理商，负责各省药品招投标及与各省代理商洽谈签约等事宜。我公司授权并认可该公司2012年与湖北格瑞特药业有限公司之间签署的产品代理协议的效力”。格瑞特公司对该份证据不予认可，认为真实性待核实，且对与本案的关联性不予认可，该份《证明》出具的时间为本案二审期间，却是对2年前博康众优公司与格瑞特公司签订的药品代理协议的确认，并且未同时提交佐证出函单位与博康众优公司的关系的其他材料。
上述事实，有格瑞特公司提供的产品代理合同、付款凭证、收据、2012年湖北省医疗机构网上药品集中招标采购招标限价公示结果、商务函、律师函、合作协议，博康众优公司提供的名称变更通知、产品代理协议、药品差比价规则、集中采购中标信息查询单、销售统计表、证明以及当事人庭审陈述意见在案佐证。
本院认为：
博康众优公司与格瑞特公司签订的《产品代理协议》及《合作协议》，主要内容是博康众优公司委托格瑞特公司办理相关药品的推广代理事宜，其性质为委托合同，并非博康众优公司超越经营范围从事药品生产经营的行为，格瑞特公司虽对博康众优公司是否经过授权提出质疑，但在博康众优公司提供证据进行证明的情况下，格瑞特公司没有提供相反的证据，因此博康众优公司与格瑞特公司之间订立的本案合同均合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《产品代理协议》中约定，“乙方向甲方提供保证金共25万元，其中20万元为市场保证金，其余5万元为勾标保证金，乙方须保证该产品能以甲方认可价位中标，中标后该勾标保证金自动转入市场保证金；乙方如有违反本协议任何一条的行为，甲方有权追究乙方违约责任，包括但不限于部分或全部取消乙方代理权、解除本协议、扣除乙方保证金、赔偿甲方损失等”，可以看出，本案争议的作为勾标保证金的5万元，格瑞特公司应当保证代理产品能以博康众优公司认可价位中标，中标后该款自动转入市场保证金。格瑞特公司对“勾标保证金”的解释缺乏合同依据。现格瑞特公司未按该约定实现中标。格瑞特公司所提出的实行差比价政策的原因，不属于法定的不可抗力因素，故格瑞特公司的行为应当承担违约责任。根据合同中的上述约定，博康众优公司有权扣除格瑞特公司支付的保证金。因此，一审法院判决驳回格瑞特公司要求博康众优公司和华瑞公司返还该5万元保证金的诉讼请求，处理正确。
综上，格瑞特公司的上诉主张，缺乏法律依据，不能成立，故本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费525元，由湖北格瑞特药业有限公司负担（已交纳），反诉案件受理费525元，由北京博康众优医药科技发展有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费1050元，由湖北格瑞特药业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗珊
代理审判员 李琴
代理审判员 石婕
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李楠
马頔