广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8207号
上诉人（原审原告）：何海先，男，汉族，1969年1月12日出生，住湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：贺拥军，广东君直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉龙，广东君直律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：汕头市建筑工程总公司，住所广东省汕头市金平区中山路62号。
法定代表人：杨海文。
委托诉讼代理人：林永青，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市光明之城新光源投资有限公司，住所广东省佛山市南海区狮山镇罗村罗湖一路31号。
法定代表人：傅章宏。
委托诉讼代理人：麦慧莉，广东法品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂久明，广东法品律师事务所实习律师。
上诉人何海先为与被上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）、佛山市光明之城新光源投资有限公司（以下简称新光源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月17日，案外人佛山市南海区罗村街道朗沙下罗沙村民小组（发包人）（以下简称下罗沙村民小组）、新光源公司（执行单位，投资人）、汕头公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：汕头公司承包广东省新光源产业化示范项目一期项目第一标段工程（下称一标段工程），包括周边市政绿化工程；合同总价为工程预结算造价乘以中标人报价费率93.12%,暂定74496000元。
何海先与汕头公司签订《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》，约定：汕头公司将一标段工程中的绿化工程（下称一标段绿化工程）分包给何海先，包工期、保质量，包所有绿化（如草皮、苗木、树苗、灌木等）的成活率不能低于六个月时间；结算方式按汕头公司与业主最终完成的竣工结算总价款由汕头公司计取38%后作为汕头公司付予何海先的工程款进行结算；何海先在本项工程完成且整个单位工程竣工验收通过，由汕头公司与业主结算后一个月内一次性付至工程结算总价款（需由汕头公司提取38%后）的95%,余下5%在保修期满后十天内一次性无息付清。
2012年6月12日，何海先出具《承诺书》，确认当日与汕头公司、广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）、新光源公司解决新光源一、二标段园林分项工程付款问题，双方达成协议，估算本工程造价暂为778万元整，何海先承诺如业主结算时金额低于778万元时，何海先负责承担；若结算时高于778万元时，高出部分按原合同执行。
2013年7月3日，广东建勤工程造价咨询有限公司（以下简称建勤公司）出具《工程结算审核报告》，载明审核依据包括2010年第3季～2011年第3季及2011年10月份《佛山工程造价信息》，审定一标段工程造价为126175054.31元，其中一标段绿化工程造价为3364774.36元。2013年9月16日，佛山市南海区罗村街道财政局出具《罗村街道财政性资金建设工程结算审核结论书》，确认建勤公司审核结果。汕头公司与新光源公司均确认双方就一标段工程已结算，结算金额为128908528.85元，其中一标段绿化工程结算金额为3364774.36元。
案外人东莞市桃源园林绿化有限公司曾起诉汕头公司、新光源公司、下罗沙村民小组（另案被告）、何海先（另案第三人），经法院依法委托造价鉴定，鉴定机构于2014年10月24日出具《造价鉴定意见书》，载明工程造价鉴定依据包括苗木清单等资料及现场踏勘、现场量度数量；材料价格按《佛山市工程造价信息》2011年第三季度、2011年第四季度和2012年第一季度的人工、材料平均价计算；鉴定意见书的乔木工程量依据根据施工单位、监理单位和建设单位三方签名、盖章乔木点数统计总表计算（即何海先证据8）；一标段绿化工程造价按合同约定的93.12%下浮后为5021014.23元。该案经一、二审审理，广东省佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法民三终字第422号民事判决，确认何海先为一标段绿化工程实际施工人，并对上述造价鉴定意见书予以确认。该判决已经发生法律效力。
2015年8月25日，何海先起诉六建公司、新光源公司，要求支付广东省新光源产业化示范项目一期项目第二标段中绿化工程款（以下简称二标段绿化工程），佛山市南海区人民法院以（2015）佛南法民三初字第1246号案受理后合并审理。庭审中，何海先与汕头公司、六建公司均确认汕头公司、六建公司针对一标段绿化工程及二标段绿化工程共向何海先支付工程款4467500元，无法区分汕头公司、六建公司支付的款项，无法区分一标段绿化工程与二标段绿化工程已付款。
何海先与汕头公司、六建公司均确认一标段绿化工程、二标段绿化工程双方均未结算。何海先主张按照前案造价结论金额5021014.23元结算一标段绿化工程，汕头公司主张按照其与新光源公司结算金额3364774.36元下浮38%即2086160.1元与何海先结算。
佛山市南海区人民法院就（2015）佛南法民三初字第1246号案作出民事判决，认定二标段绿化工程结算价为1596358.97元。
汕头公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级资质。
何海先没有建设工程施工资质。
何海先于2015年8月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认《新光源产业化工程承包绿化一标段》合同无效；2.汕头公司向何海先支付剩余工程款2042680.9元；3.汕头公司支付何海先工程款利息（利息以2042680.9元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月24日起至汕头公司全部付清为止）；4.新光源公司在未付工程款项范围内对第二、三项诉讼请求承担连带责任；5.案件诉讼费由汕头公司、新光源公司承担。
原审法院认为：何海先没有建设工程施工资质，故涉讼合同因违反法律强制性规定而无效，何海先诉请确认涉讼合同无效合法有据，法院予以支持。案件争议焦点在于如何认定何海先与汕头公司之间工程结算总价。何海先虽主张按前案造价鉴定结论5021014.23元与汕头公司结算一标段绿化工程，但其一，涉讼合同虽无效，但仍应参照合同约定计算工程价款，而涉讼合同约定按汕头公司、新光源公司最终完成的竣工结算总价由汕头公司计取38%后作为何海先与汕头公司的结算价，何海先在结算过程中亦出具承诺书，承诺汕头公司、新光源公司结算金额低于一定数额时由其自负其责，故何海先对其与汕头公司之间的结算须受汕头公司、新光源公司结算影响并可能发生浮动有所预见，应自行承担相应的不利后果。其二，前案造价鉴定工程量依据为何海先提交的乔木点数统计总表，但何海先无证据证明该表为汕头公司、新光源公司结算的工程量依据，且前案造价鉴定的单价依据与汕头公司、新光源公司之间结算的单价依据并不相同；此外，乔木点数统计总表制作时间为2012年6月，而汕头公司、新光源公司之间结算所依据的建勤公司审核报告审核时间为2013年7，两者相距一年多，绿化工程因其性质确实可能发生存活调整、增减等情况，前案工程造价鉴定结论可能与汕头公司、新光源公司实际结算时依据的工程量并不相符。综上，何海先上述主张缺乏依据，法院不予采纳，法院认为应以汕头公司、新光源公司之间结算并经财政部门审核的工程总价作为何海先与汕头公司结算一标段绿化工程的基础。关于工程总价下浮38%的问题。如前所述，涉讼合同无效，但应参照涉讼合同约定结算，何海先无资质承揽涉讼工程是导致涉讼合同无效的主要原因，对合同无效具有过错，不得因合同无效获得高于合同有效时的利益，故法院认为应参照合同约定下浮38%计算何海先与汕头公司的结算总价。
因两标段绿化工程已付款无法区分，法院作综合处理。一标段绿化工程经财政部门审核，已经确认工程造价为3364774.36元，参照合同约定下浮38%后，何海先与汕头公司之间就一标段绿化工程结算价应为2086160.1元，结合另案关于二标段工程款为1596358.97元的认定，两标段绿化工程款合计3682519.07元，结合两标段绿化工程已付款情况，汕头公司、六建公司已经足额支付工程款。何海先现诉请汕头公司支付工程款及利息没有事实及法律依据，法院不予支持。
新光源公司承担责任以汕头公司承担付款责任为基础，故何海先诉请新光源公司承担案涉责任没有依据，法院亦不予支持。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：驳回何海先的全部诉讼请求。案件受理费23141.44元，由何海先负担。
上诉人何海先不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院虽认定涉诉合同无效，但最终仍参照合同约定下浮38%计算工程价款，属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条司法解释立法的目的是为了保护弱势一方的承包人利益，适用该条的前提是承包人请求参照合同约定支付工程价款。而本案中，何海先明确反对按照合同约定结算工程价款。二、原审法院认为何海先在结算过程中出具了承诺书，承诺汕头公司、新光源公司之间结算金额低于一定数额时由其自负其责，故何海先对其与汕头公司之间的结算须受汕头公司、新光源公司结算影响并可能发生浮动有所预见，应自行承担相应的不利后果，属认定事实错误。由于《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》无效，因此该承诺也是无效承诺。原审法院以无效的承诺认定本案错误。即使该承诺有效，亦不能认定何海先对可能发生的浮动有所预见，应自行承担相应的不利后果。根据广东省粤能工程管理有限公司《造价鉴定意见书》确认诉绿化工程一标段总造价为5021014.23元，二标段工程总造价2583495.52元，合计为7604509.75元，与何海先的估算相差无几。该承诺书的真实意思只是在工程造价高于778万元时，高出部分才按下浮38%执行，而工程造价低于778万元时，不应再下浮38%。三、原审法院不但没有采信广东省粤能工程管理有限公司出具《造价鉴定意见书》，还否定了该《造价鉴定意见书》，使得原审法院作出的判决书与上级人民法院作出的生效判决书矛盾。四、汕头公司是本案涉讼合同无效的主要原因，应承担主要责任。涉诉合同无效由二个方面原因导致的。其一，汕头公司违法分包，汕头公司、新光源公司之间的施工合同明确约定了禁止分包，汕头公司将涉案工程分包给何海先，是汕头公司的过错。其二，虽何海先没有施工资质，但汕头公司作为具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级资质的建筑企业，在明知何海先无建设工程施工资质的情况下将涉案工程违法分包给何海先才是合同无效的主要原因，应承担主要责任。五、新光源应承担连带责任。在本案一审诉讼中，新光源仍向汕头公司支付工程款，无视本案的诉讼。因此，新光源需承担连带支付义务。六、何海先一审的第一项诉讼请求为请求确认涉讼合同无效，且原审法院也认定了涉讼合同无效，但判决结果却驳回何海先的全部诉讼请求错误。上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持何海先的全部诉讼请求；2.案件一审、二审诉讼费用由汕头公司、新光源公司承担。
上诉人何海先在二审期间向本院提交了以下证据材料：
证据1.收据及送货单28张，拟证明何海先施工花树苗费总金额5668236元。
证据2.收据及送货单18张，总金额是14391元，拟证明何海先施工运费是14391元。
证据3.其他材料收据12张，拟证明何海先施工的其他材料费1923.5元。
证据4.部分工资表20张，拟证明何海先施工支出工资176806.75元。
被上诉人汕头公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人汕头公司在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人新光源公司答辩称：一、新光源公司已足额支付工程价款，无需对何海先承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。迄今为止，新光源公司按照《施工合同》的约定和各方核定的工程量，向汕头公司支付的工程价款合计为结算价的99%，剩余1%质量保证金未达到支付条件。现新光源公司支付的工程款已符合《施工合同》专用条款第81.1条的约定，新光源公司没有欠付工程价款，无需向何海先承担任何责任。因此，何海先要求新光源公司承担连带责任的主张没有任何依据。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，汕头公司已足额支付工程款，何海先的诉讼请求无事实和法律依据。综上，何海先的上诉请求及事实理由均不能成立，恳请贵院予以驳回。
被上诉人新光源公司在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人汕头公司、新光源公司对何海先提交证据的真实性、合法性、关联性不予确认。何海先提交的证据为其与案外人之间的收据及送货单，其真实性无法确认，且汕头公司、新光源公司对其真实性亦不予确认，故对上述证据本院不予采信。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，何海先为不具有建筑施工企业资质的自然人，系案涉绿化工程的实际施工人，故案涉《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》为无效合同,何海先请求确认案涉合同无效理据充分，原审判决认定案涉《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》无效妥当。案涉合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求支付工程价款的，依法应予支持。根据本案中何海先与汕头公司的约定及另案〔（2016）粤06民终8208号〕中何海先与六建公司的约定，汕头公司、六建公司与何海先的工程款结算均按汕头公司、六建公司与新光源公司最终完成的竣工结算总价款由汕头公司、六建公司计取38%后进行结算。汕头公司与新光源公司就案涉绿化一标段的结算价为3364774.36元，六建公司与新光源公司就绿化二标段的结算价为2574772.54元。则根据上述约定，何海先就两标段绿化工程应计得工程款合计3682519.07元（3364774.36元+2574772.54元）×62%，由于何海先、汕头公司、六建公司均确认针对一标段绿化工程及二标段绿化工程，汕头公司、六建公司已共计向何海先支付工程款4467500元。由此可知，汕头公司、六建公司中所支付的本案一标段绿化工程及另案二标段绿化工程的工程款总金额已超过该两标段应付的工程款总额。现何海先于本案主张汕头公司应向其再行支付工程款2042680.9元，但却不能举证证明汕头公司于本案少支付了工程款，故其该主张理据不足，本院不予支持。至于汕头公司、六建公司于本案及另案中支付的工程款总额高于两案约定应支付的工程款总额，因案涉合同约定的何海先应得工程款按按汕头公司、六建公司与新光源公司最终完成的竣工结算总价款打折38%后支付，该约定打折38%的比例过高，可认定为何海先、汕头公司、六建公司各方之间就约定的结算标准在实际履行中自愿进行了适当调整，何海先可不予退还。
上诉人何海先上诉主张应按照广东省粤能工程管理有限公司出具的《造价鉴定意见书》所评估的造价结算工程款，本院对其该上诉主张不予支持，理由如下：首先，双方就工程款的结算方式已明确约定按汕头公司与新光源公司最终完成的竣工结算总价款作为计算依据，而汕头公司与新光源公司最终完成的竣工结算依据为广东建勤工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核报告》，由此，该《工程结算审核报告》即为何海先与汕头公司于本案工程款的结算依据，而不应以上述《造价鉴定意见书》为结算依据。其次，上述《造价鉴定意见书》系由案外人东莞市桃源园林绿化有限公司在另案中为主张权利申请鉴定而形成，而非为解决何海先与汕头公司之间的工程款争议而由何海先或汕头公司申请鉴定而形成，其鉴定结论不足以推翻案涉《工程结算审核报告》中所确认的案涉工程款金额的结论。再次，上述《工程结算审核报告》与广东省粤能工程管理有限公司出具的《造价鉴定意见书》关于涉案工程款造价金额虽不一致，在何海先未提交其他证据证明《工程结算审核报告》所载案涉工程款造价金额明显过低，也未对案涉绿化工程申请重新鉴定的情形下，何海先主张应以《造价鉴定意见书》为本案工程款结算依据亦理据不足。综上，原审法院对何海先诉请汕头公司、新光源公司支付剩余工程款及利息的请求判决不予支持并无不当，
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。何海先上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23141.45元，由上诉人何海先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安建须
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一七年六月一日
书 记 员 黄结仪