河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终214号
上诉人（原审原告）：李丰红，男，1960年6月1日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：张瑜，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卞素云，女，1957年7月21日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：赵中华、李创，河南恪信律师事务所律师。
上诉人李丰红因与被上诉人卞素云侵权纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李丰红及其委托诉讼代理人张瑜,被上诉人卞素云及其委托诉讼代理人赵中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李丰红上诉请求:1、撤销一审法院(2017)豫民初字第3990号错误裁定，并依法改判或者发回重审。2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人侵权行为确属构成，上诉人其父去世后，上诉人外出打工，在2017年回来后发现其父留下的房产不存在了，在一审庭审中，被上诉人辩称房屋为自然坍塌，其辩称难以成立，一审庭审中上诉人已经通过举证，证实了被上诉人确实拆除了上诉人的房屋，其邻居证言以及村委证明，说明是被上诉人拆除的，即使按被上诉人辩称的为自然坍塌，坍塌的房屋及砖块、房梁在哪里,为什么该处宅基上多出了一间简易房屋，该间垒砌简易房的砖块与后山墙的砖块新旧程度不一致，说明该房屋是后盖的，为什么后盖该房屋，因为确权，村委明确说要有房屋才能确权，申请确权名字是被上诉人的，一审过程中上诉人与被上诉人都明确承认该处宅基以及房屋为上诉人其父的，那么被上诉人有什么权利建房，并在上诉人不在家的情况下申请确权。其真实的情况为：上诉人在外打工，被上诉人在上诉人不知情的情况下擅自拆除了上诉人的房屋，为了占有该片宅基，又盖了一间简易房申请确权，想把该片宅基确权到自己名下，侵权行为是毋庸置疑的。其次,一审法院认为上诉人其父是否订立口头遗嘱情况危急，无法认定，明显是错误的。根据继承法规定遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。通过一审举证，已经证明上诉人其父订立口头遗嘱时候，在场人员不止两人，并且在一审起诉时也已经明确说明上诉人其父一直处于瘫痪、病危状态，瘫痪怎么书写遗嘱，录音在当年的环境和条件下也是难以达到的。再次,作为一个农村人，农村的习惯就是谁尽了赡养义务，其留下的遗产归谁，上诉人其父在瘫痪、病危状态当着自家亲戚的面明确说留给上诉人,上诉人拥有该房屋的所有权，并且为证实诉讼主张上诉人已在举证期限前向一审法院提交了相关证据，充分且明确的证明了被上诉人侵权的时间、地点、行为方式造成的损害状况，对于被侵权人来说，这已经是能够做到的举证极限了，一审法院所称无法认定严重违背了相关法律精神，系重大错误。综上所述，被上诉人侵权事实清楚,一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
卞素云辩称，一、答辩人之夫李丰杰先于答辩人的公公李国华去世，后答辩人拉扯四个年幼的孩子勉强度日。原告姊妹五人，并非上诉人所称的老人病重三年，也非一直处于瘫痪、病危状态。因早前上诉人长期不在家，并非对李国华承担了赡养责任。二、答辩人不认可上诉人上诉称的“老人去世时其留下的房产让原告李丰红继承”的口头遗嘱。涉案土地和房屋是答辩人夫妇结婚时的土地和房屋，当时房屋刚建好，连个厕所都没有。因答辩人有两个儿子，后虽经行政村又安排一处宅基，但刚好符合农村家庭一个男孩一处的宅基地使用的土地政策。涉案的土地早前由答辩人出资找车取土垫宅，并在修路时出资。所以，上诉人称老人去世时口头遗嘱让上诉人继承房产是严重不属实的。因该宗土地答辩人已经建造房屋，且使用有几十年，上诉人对该宗土地和房屋均不具有合法的使用权和所有权。三、涉案土地和房屋和上诉人没有关系，特别是在李丰杰去世后答辩人又出资建造了东西屋。在答辩人的长子上初中后，为生活所需答辩人才外出打工。其间上诉人未提出任何异议，答辩人也在该宗土地上建造了房屋并一直居住使用。四、上诉人想合法使用涉案土地，必须先行证明其对涉案的土地拥有合法的使用权，即由政府予以确权颁发集体建设用地使用证或土地权属处理决定，否则上诉人没有完成其举证责任，上诉称答辩人对其构成侵权的说法根本不能成立，一审判决依法予以驳回诉讼请求是正确的。同时，政府确权后依据事实和法律规定，已经将涉案土地登记在答辩人名下。尤其是答辩人没有对涉案房屋进行过拆除，只是年久失修，房顶自然坍塌，但后山墙还在。故此上诉人要求答辩人恢复原状属不能成立的无理要求。根据现行法律规定，涉案土地是农民集体财产，村民个人只有使用权，而且这一使用权具有很强的人身依附性，本案中的土地已由答辩人建造了房屋并使用长达几十年之久，上诉人没有进行管理使用，不具有合法权属。同时依据《土地管理法》第16条之规定，如果土地权属发生争议，应由人民政府先行处理，法院作为维权机关无法对土地的权属作出归属。在上诉人没有提供《集体土地建设用地使用证》或《土地权属争议处理决定》及《房屋所有权证》等有效证据证明其拥有合法权属的情况下，诉求法院判令答辩人恢复原状并赔偿损失50000元的诉讼请求，显然是缺乏依据的，也是不能成立的，一审法院对上诉人没有依据的诉讼请求不予支持是正确的。同时根据《物权法》之规定，宅基地使用权和房屋所有权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。农村村民要获得宅基地使用权，应通过申请并获得有权机关的批准。故此，当事人主张涉案土地的使用权和房屋的所有权应有政府部门先行处理。五、需要说明的是，上诉人此前在村内拥有一处宅基，后来其卖给同村村民李河东，后李河东建造了房屋(见照片)。所以，在上诉人私自转让宅基地后不具有重新申请宅基地的权利和资格。故上诉人的诉求不应得到二审法院支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李丰红向一审法院起诉请求：1、判令卞素云恢复原状、赔偿其损失50000元；2、本案诉讼费由卞素云承担。
一审法院认定事实:李丰红与卞素云之夫李丰杰系兄弟关系，其父李国华共有两子三女，两兄弟结婚后均与父母共同居住。后卞素云在李国华宅基上出资建造西屋两间，1990年7月卞素云将两间西屋拆除，在行政村划给其的宅基地上另行建造房屋居住。1989年李丰杰去世，1999年李国华去世。遗留位于沈丘县××坟行政村××房屋三间。李国华去世后李丰红常年外出打工，2014年，李丰红发现其父遗留的三间房屋及另外两间东屋已不存在，认为其父所立口头遗嘱已将该房屋确定给其本人所有，其嫂子卞素云拆除侵犯其权利，诉至法院。
一审法院认为,李丰红主张卞素云侵犯其权利，应当提供证据证明其对涉案房屋拥有所有权。其诉称卞素云拆除的三间房屋，系继承其父李国华，根据李丰红提交的现有证据，李国华订立口头遗嘱时情况是否危急，目前证据尚不充分，对于该遗嘱内容，法院无法认定。因李国华有两子三女，其去世后遗留房屋未进行分割继承，现权属不明，李丰红主张卞素云侵权证据不足，对于李丰红的本次诉讼请求，法院不予支持。双方可自行协商解决。李丰红可待证据补强后另行主张。综上所述，李丰红证据不足，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第五款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李丰红的本次诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由李丰红负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。李丰红在二审提交证据：证据1：李子云书面证明一份、范坤山书面证明一份、李素敏证明一份。证明目的：李丰红其姐在去世前明确表明放弃老人遗产。证据2：老城镇土地管理所．1975年规划图复印件一份。证明目的：老城镇李坟村在最初规划分宅基时，就没有分给上诉人宅基。证据3：证言三份。证明目的：上诉人没有卖过宅基地,上诉人所在村没有发放宅基地及房屋所有权证。卞素云质证称：证据1、3,证人应到庭作证。未到庭的情况下无法证明真实性。证据2、本案双方姊妹五个，仅有一个人放弃继承不代表其他人的意愿，且涉案房地产权属不明确。达不到其证明目的；没有看到地籍图出具单位的印章，且沈丘县在1990年进行了土地有偿使用规划，提交1975年的地籍图不具有相应的效力；村委会的证明缺乏出具人签名，虽然说没有颁发两证，但新的不动产登记已经登记到卞素云名下，只是没有发证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李丰红提供的证据不能证明其对涉案土地及房屋拥有所有权,对该证据本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是李丰红对涉案土地及房屋是否拥有所有权。卞素云之夫李丰杰与李丰红系兄弟关系,李丰红姊妹五个，其父李国华去世后遗留房屋未依法进行继承分割，权属不明。李丰红诉称对涉案土地及房屋拥有所有权系继承其父李国华,但未能提供充分证据予以证明。因李丰红提供的证据不足以证明对涉案土地及房屋拥有所有权,故其主张卞素云侵权的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，李丰红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由李丰红负担。
本判决为终审判决。
审判长 智卫东
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一八年一月十八日
书记员 刘星巍