上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第1009号
原告李晟。
委托代理人李慕时，上海市毅石律师事务所律师。
被告刘巍。
委托代理人薛天鸿、马申，上海市纽思达律师事务所律师。
被告陈华。
被告陈健。
被告王奕。
被告庄亮。
原告李晟与被告刘巍合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法通知陈华、陈健、王奕、庄亮作为被告参加诉讼，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李晟诉称：2014年3月12日，其与刘巍订立《投资协议书》，约定其就“天乐坊”餐饮项目投资人民币50万元，占29.17%股份，刘巍应在同年4月底前完成公司注册等事项。其支付刘巍50万元后，公司章程没有订立，至今没有完成公司注册设立。五被告自行启动的餐饮项目，并非其参与投资的项目，项目亏损与其无关。其按约随时可以退股，刘巍应当返还其全部出资，其余被告亦应承担相应责任。据此，请求判令解除其与刘巍订立的《投资协议书》，判令刘巍返还出资50万元，赔偿自2014年5月1日起至还款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息损失（计至2014年8月7日金额为7，518元），判令陈华、陈健、王奕、庄亮对刘巍的付款义务共同承担连带责任。
刘巍辩称：公司注册过程中，项目已开始运营，对此，李晟没有提出异议，并且与所有被告一起共同参与运营，李晟也知道资金用途。作为项目运营主要负责人，刘巍本身没有过错。项目运营3个月时因连续亏损而终止，在此情形下，李晟不愿承担风险，要求返还出资，违反公平原则。现不同意李晟的全部诉讼请求。
陈华辩称：李晟是项目股东之一，理应与所有被告共同承担亏损。
陈健辩称：其负责项目前期筹备，刘巍收取李晟50万元后转交其在项目中使用。李晟在项目亏损终止的情况下，提出收回投资，没有道理。
王奕辩称：其负责工商注册等事宜。李晟在知道项目亏损时提出停止办理注册。作为股东，李晟应当承担亏损。
庄亮辩称：其对项目出资10万元。项目亏损属实。本案当事人作为股东，应当承担亏损。
经审理查明，刘巍、陈华、王奕同为案外人上海恒宜餐饮管理有限公司（以下称恒宜公司）股东，恒宜公司另有股东上海联翼装饰工程有限公司、史某某、孙某，陈健为上海联翼装饰工程有限公司股东之一。2014年3月，刘巍、陈华、王奕、陈健商定设立上海渔笛餐饮有限公司（以下称渔笛公司），在本市普陀区真光路XXX号某某购物广场开展餐饮项目经营，项目总投资170万元，四人出资占65%（其中刘巍26.40%、陈华9.17%、王奕7.14%、陈健22.29%），包括货币资金80万元和可用于餐饮项目使用的旧资产30万元，由王奕代表四人作为渔笛公司登记的股东。此后，为筹集渔笛公司其余出资60万元，刘巍分别与李晟、庄亮进行了协商。刘巍与庄亮达成出资协议，庄亮出资10万元。同月12日，刘巍与李晟订立《投资协议书》，内容为，李晟投资某某四楼“天乐坊”餐饮项目（暂名），项目总投资170万元（含实物和转让金），李晟共计投资50万元，占股份29.17%；双方签订协议书，李晟将50万元打入刘巍工商银行尾号306账户，以实际到账表示协议书生效；双方约定：1、李晟投资最终以工商注册备案的股东章程为正式手续。2、刘巍保证将此部分投资款转到新注册成立的公司账户内。3、注册成立后的公司将出具股东投资收据。4、刘巍提供上海膳樽餐饮管理有限公司（以下称膳樽公司）和刘巍订立的转让协议复印件。5、刘巍提供某某购物广场、膳樽公司、刘巍三方订立的协议书复印件。6、前述约定内容完成的截止日期为同年4月底。如刘巍违反以上前三项约定的任何一条，李晟有权提出退股，刘巍必须无条件在3日内退回李晟50万元，李晟并保留向刘巍提出索赔的权利；新公司注册成立并落实以上三条约定后，双方签订的《投资协议书》自动失效，李晟所有的权利和义务由工商注册的股东章程所延续。同月17日，李晟向刘巍306账户转账支付50万元。次日，刘巍将50万元付给陈健。同月21日，工商管理部门预先核准登记渔笛公司企业名称，渔笛公司登记的发起人为王奕、李晟、庄亮。
同月6日，刘巍与膳樽公司订立转让协议，膳樽公司将某某购物广场四楼“蜀菜行家”饭店的经营场地、装潢设备转让给刘巍使用，转让费50万元，收款账户为张某工商银行尾号462账户，膳樽公司于同月20日交付场地。次日，刘巍与膳樽公司、上海某某购物广场有限公司订立协议书，约定自同月20日起，由刘巍承担场地租金及物业管理费。同月，膳樽公司将其登记的住所地“普陀区真光路XXX号×××区”予以变更。陈健向张某462账户付款50万元。此后，刘巍以恒宜公司名义作为乙方，与甲方上海某某购物广场有限公司订立物业租赁合同，约定乙方向甲方租赁场地进行餐饮项目经营，店招为“约会”餐厅；场地使用面积352.1平方米，计租面积522平方米，乙方应于2014年5月1日起开业经营，甲方自同日起计收租金及物业管理费，每月合计64，462.65元，乙方先付后租；乙方逾期未足额支付租金及物业管理费、水电煤等费用，或擅自停业，甲方有权终止合同，乙方应按6个月的租金（含物业管理费）支付违约金等。
同年4月下旬，李晟与所有被告见面相识。同年5月1日，“约会”餐厅开始营业，主要经营管理由刘巍负责，陈华、王奕各负责厨房和采购。李晟与五被告及财务赵某某建立微信“约会”群聊，并确定了联系的邮箱。刘巍每晚将当日午市、晚市的营业收入明细以群聊发布。群聊记录另显示，5月6日，陈健表示5天下来形势非常严峻，提出当晚开会商量菜品调整、软装及后续品牌营销，李晟表示“来听听”；5月7日至20日，李晟多次对菜品质量提出意见；5月29日，刘巍表示，6月1日起换新菜；6月3日，李晟提出开会，了解一个月来的经营状况和投入报表，并询问盈亏、公司注册、月成本情况，刘巍表示“上月有亏损，注册进行中”，“大成本是租金6万多、人工14万左右、宿舍1万左右，其他水电煤、税金、工程维修等，原估计是51万左右保本”；6月8日，刘巍告诉李晟，下一步促销活动计划已发邮箱，新厨师长已到位，老菜基本调整完毕；6月11日，刘巍通知次日晚店里开会，李晟、陈健、王奕、陈华均表示同意；6月27日，陈健表示，房租差6万多，钱不够了，其先垫付；7月11日，刘巍通知13日开会，李晟表示不能参加；7月13日，刘巍询问李晟，就目前亏损局面，是把店转让掉还是其他方法解决，刘巍将当天会议记录发送给李晟；7月15日，李晟向刘巍提出退股；7月25日，刘巍通知次日下午一点开会，商讨停业事宜；7月26日，刘巍通知，根据当日会议决定，“约会”餐厅于当月28日停业，所欠员工工资和供应商货款，由各股东根据股份填补空缺；7月27日晚，刘巍宣布，今晚餐厅歇业，所有员工已办好遣散手续。本案当事人邮件往来显示，5月9日、13日，陈健告知装修方案，征求意见；5月14日，陈健告知促销活动方案；6月13日，陈健以财务报表告知亏损状况，建议再筹集资金，李晟对财务报表提出意见，表示“初创时的60万＋80万=140万的现金筹资，应该要体现，现金看似应该够的”；6月30日，陈健告知其在筹备阶段收到的资金及列支情况；7月1日，李晟表示，其于6月30日才看到其他出资人的资金明细，对出资查证、旧资产投入、资金使用等提出意见，提出各投资人应有书面约定。上述7月13日、26日会议记录由五被告形成，13日会议记录内容为，截止6月底亏损212，005.83元，各方按比例追加投资20万元，各方想办法将餐厅以不低于30万元转让出去，如截止同月25日未能转让，各方同意将亏损按投资比例补足。26日会议记录为，餐厅自开业以来经营严重亏损，如直接关闭将支付出租方违约金及部分员工遣散费，为减少损失，决定次日停业，将餐厅现有资产以5万元转让给刘某某，之前的债权债务由六位股东按比例共同承担，由刘某某接受留用需遣散的员工。同日，五被告与刘某某办理了餐厅资产交接手续。同年8月7日，李晟提起本案诉讼。
以上事实认定，有工商登记资料、协议书、《投资协议书》、转账凭证、转让协议、物业租赁合同、微信聊天记录、电子邮件、会议记录，及当事人陈述等在案佐证。
庭审中，陈健表示，其负责餐厅前期筹备，现金140万元除支付膳樽公司转让费50万元外，还包括支付物业装修管理费6，420元、垃圾清运费4，000元、餐厅装修370，270元、施工保安服务费等15，830元、餐厅沙发及椅子软包26，380元、新增营业台20，680元、石膏板吊顶隔墙2万元、厨房设备采购59，625.70元、音响功放3，760元、电视机音响安装1，150元、对讲机耳麦2，518元、墙面画更换4，500元、圆柱广告灯箱23，600元、外墙巨幅广告1万元、员工服装7，461.60元、购买礼品等74，000元、餐厅三个月租金及物业管理费等，现尚有装修设计费15，000元和厨房环保设备35，000元未付。30万元旧资产包括电视机、餐台椅、点菜系统、开票机、灯具、冰箱、餐具器皿等一批。陈健提供相应的清单、收据、发票等。对此，刘巍、陈华、王奕、庄亮没有异议，原告不予认可。
庭审中，刘巍表示，餐厅5月营业收入302，710元，因打折促销，毛利为39.51%，6月营业收入219，585元，毛利为50%，7月营业收入177，934元，因有吃100送50的促销活动，且调味品库存增加，故毛利为9.47%。关于员工工资，4月发放34，890元、5月发放137，914元，6、7月共发放246，198元。关于员工宿舍租金，4月、5月共计14，375元，6月、7月各为8，500元。5月支付电费11，000元、煤气费17，000元，6月支付电费16，000元、煤气费2万元，7月支付煤气费2，000元。三个月水费共计1，479元。另外，因顾客要求，以恒宜公司开具餐饮发票，发生税金9，631.07元。其以餐厅转让收入5万元，支付了部分供应商欠款，现尚欠上海申穗农副产品有限公司等款项。刘巍提供相应的清单、记账凭证、工资明细表、员工个人信息登记表、银行卡明细、收据、发票、电子缴款凭证等。对此，陈健、陈华、王奕、庄亮没有异议，原告不予认可。
审理中，因李晟申请，本院依法裁定冻结刘巍的银行存款50万元，或查封、扣押相应价值的财产。
本院认为，刘巍等四人为经营所缺资金，引入李晟、庄亮作为出资人，李晟、庄亮对于投资餐饮项目予以认可。根据本案所涉《投资协议书》的内容，渔笛公司注册过程中核准登记的事项，以及李晟在微信群聊和邮件往来中所作意思表示来看，从筹备至“约会”餐厅开业，李晟对于渔笛公司成立之后的股权架构、实际出资人情况、经营项目、运营资金和实物资本、其本人所占出资比例等，主观上具有清晰的了解，也是李晟参加商事活动应当具备的认知。虽然李晟仅和刘巍订立《投资协议书》，本案当事人就项目公司的设立没有共同订立公司章程，也未订立投资协议。但各方已就共同出资，并以各自出资份额承担经营后果达成共识。现渔笛公司未能成立，故本案当事人的法律关系，应当认定为合伙关系。本案中，李晟依据《投资协议书》主张权利，该协议书系其与刘巍的真实意思表示，并无不当。双方约定的期限届满，餐厅开业在即，此时，李晟作为投资人，应当知道开业后存在的亏损风险，其在刘巍未能按期完成约定事项的情况下，没有及时主张解除协议、返还出资。根据陈健、刘巍对于餐厅筹备和经营期间收支情况的陈述，结合在案证据，筹备、经营期间支出的各项费用应属合理，也表明五被告履行了出资义务。餐厅经营连续三个月入不敷出，各方经过努力，仍不能扭亏为盈。为避免扩大损失，五被告商定停止经营，转让项目，符合大多数合伙人的利益，并无不当。至此，合伙亏损已成定局，资金耗尽，且对外尚有未了债务。李晟参与经营，在餐厅不能盈利时提出收回其出资，不承担合伙亏损，有违诚信，对其他合伙人亦属不公。李晟怠于行使权利，应当承担相应的不利后果。现《投资协议书》因刘巍违约可予解除，刘巍和其余被告在合伙资金使用上并无过错，李晟要求五被告返还出资，显属无理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第二款、第九十七条的规定，判决如下：
一、解除原告李晟与被告刘巍订立的《投资协议书》；
二、驳回原告其余诉讼请求。
本案受理费8，875.18元、财产保全申请费3，020元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 连慰江
代理审判员 张 海
人民陪审员 张素华
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 洪夏樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第九十三条……
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。