贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终2501号
上诉人(一审原告）：曾祥胜，男，1987年3月15日出生，汉族，住贵州省锦屏县。现住黎平县。
上诉人(一审原告）：吴桥玉，女，1984年8月17日出生，苗族，住贵州省锦屏县。现住黎平县。
被上诉人（一审被告）：贵州良瑜房地产开发有限公司。
统一社会信用代码：91522631599393241T。
住址：贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇五开南路“良瑜公园府邸”商住小区售楼部。
法定代表人ＸＸ，男，该公司负责人。
委托代理人罗鹏，男，贵州通衢律师事务所律师。
上诉人曾祥胜、吴桥玉因与被上诉人贵州良瑜房地产开发有限公司（以下简称“良瑜房地产”）商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院作出的（2017）黔2631民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
曾祥胜、吴桥玉上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、支持上诉人的商品房逾期办证违约金61974元；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一审法院未查明事实，造成认定事实错误。双方签订的合同第22条，没有任何一处约定明确表示被上诉人只是在房产部门进行商品房所有权初始登记，而不用到国土部门办理土地使用权变更。《商品房买卖合同》表述的“商品房转移登记”是一个专业术语，即是房屋与土地产权从被上诉人的名下转移登记到上诉人的名下。被上诉人给上诉人依法办理土地使用权变更和房屋所有权转移登记是被上诉人必须履行的合同义务。《补充协议》并没有任何一处明确约定上诉人只是委托被上诉人办理房产证而没有委托被上诉人办理土地使用权证。况且一审法院也承认房屋权属包含两方面内容即房屋所有权、土地使用权。根据《商品房买卖合同》以及《补充协议》相关条款，被上诉人明确约定为上诉人办理房地产权证。二、一审法院认定事实错误，造成判决错误。根据《商品房买卖合同》，被上诉人于2015年4月30日交付该商品房给上诉人，买受人应当自商品房交付使用之日起90日内即2015年7月30日以前，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。被上诉人没有能力在这个规定时间内归还贷款、解除土地抵押，通过国土局验核，不具备以上必要的、合法的办证条件，才导致上诉人不能办理土地使用权变更，所以应负逾期办证违约责任。另外，被上诉人故意隐瞒所售房屋土地已经抵押的事实，已经构成合同欺诈并导致了上诉人在合同约定期限内办证不能的事实，也应承担逾期办证违约责任。根据《商品房买卖合同》附件八《补充协议》第七条的约定，上诉人委托被上诉人办理房屋产权登记手续以及领房地产权证，因此上诉人没有必要自己去申请办理土地使用证，只需按照合同约定提交办证所需的个人材料即可。是否具备办证条件对上诉人来说不是障碍，主要取决于被上诉人是否能够归还贷款，解除土地抵押，并通过国土局验核同意办证。从提交的证据可知，被上诉人不能在合同约定的办证期限内通过国土局验核同意办证，当然就不具备合法、合规的条件协助上诉人办理土地使用证或者不动产证，因此导致上诉人办证不能。在2016年9月21日国土局同意被上诉人办理不动产权证手续后到被上诉人于2017年4月20日正式公告通知上诉人提交个人资料办理不动产证，间隔时间为280天，被上诉人没有按照合同约定尽到及时通知、委托、协助办理不动产证的义务，故应负逾期办证违约金的责任。
良瑜房地产作出答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，判决公平公正，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。
曾祥胜、吴桥玉一审起诉请求：1、依法判令被告向原告支付商品房办证逾期违约金61974元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月7日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》。原告购买被告所开发的“良瑜公园府邸”21栋1单5层1-5-1号一期商品房，房屋总价款为388309元。合同第二十二条约定：出卖人于2015年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同附件8《补充协议》约定：甲（被告）、乙（原告）双方应相互配合办理商品房合同登记备案，乙方委托甲方办理房屋产权登记手续，乙方应提交办证所需的全部材料。合同签订后，原告按合同约定付清了全部购房款，被告于2015年11月19日取得了该商品房所有权初始登记，2016年4月13日办理了原告吴桥玉、曾祥胜的房权证。2016年9月21日被告对开发的3-1、3-2两宗土地向黎平县国土局申请初核意见，同年12月19日向黎平县不动产中心申请办理3号地一期业主不动产证。2017年4月20日被告通知1号、2号、33号、4号、17号、18号、20号、21号楼业主带齐材料到被告办公室审核后自行提交材料到黎平县不动产中心办理不动产证。原告等业主得到通知后认为被告尚未将该商品房权属证书办结，即土地使用权证还没有变更登记给原告，故以此为由提起诉讼。
同时查明，黎平县人民政府于2016年8月1日发出《关于实施不动产统一登记的公告》，9月28日正式受理不动产登记新证办理业务。
一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，原、被告双方就房屋价款、交房时间、办理房屋产权证等事相均作了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定已全部交付了房款，被告在约定的时间交付了房屋、取得了商品房所有权初始登记，原告亦取得了房权证。现双方争议的焦点是办理土地使用权证是否合同约定亦或是法律、行政法规的强制性规定，未办理土地使用证是否构成违约。对此，分析认定如下:首先，从双方签订的合同约定分析。双方签订的合同第二十二条约定：被告于2015年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。根据约定，被告的义务是在房产部门进行商品房所有权初始登记，取得大产权证，并将办理商品房转移登记的相关文书交付原告。《补充协议》也只是约定原告委托被告办理房屋产权登记手续。房屋权属，包含两方面内容即房屋所有权、土地使用权。双方合同并未约定被告为原告办理土地使用证，只是约定办理商品房所有权登记。在履行合同过程中，被告已在约定的期限内取得该商品房所有权初始登记，也为原告办理了房屋产权登记手续，原告亦取得了房权证，故被告未有违反合同约定。其次，看是否违反法律、行政法规的强制性规定。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定“因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。”《商品房销售管理办法》第三十四条第三款规定“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条规定“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十一条第三款规定“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”从以上规定可以看出，办证是出卖人、买受人和房产权证登记机关相互协作、互相衔接的过程。开发商取得初始权属证书和必要的证明文件，具备了办证条件，予以备案，并向买受人发出通知之日起，开发商即完成其办证义务。申请办证的主体是买受人，根据法律、行政法规的规定，买受人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产企业只是负有提供办证的必要证明文件，协助买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。法律、行政法规并没有强制性规定房地产开发企业在销售商品房时必须为买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。诚然，商品房在买卖过程中，房屋的权属转移包括土地使用权变更和房屋所有权登记、转移，且是先到房产管理部门申请房产变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，但买受人应当提出申请。如买受人申请，因被告原因导致买受人不能办理权属登记或者造成损失的，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，买受人可以请求解除合同、赔偿损失。再有，看被告是否履行了协助义务。《不动产登记暂行条例》施行后，黎平县人民政府于2016年8月1日发出《关于实施不动产统一登记的公告》，9月28日正式受理不动产登记新证办理业务。新证为“二证合一”，即将原来的房权证、土地使用证合为一证。公告后不久，被告于2016年9月21日对开发的3-1、3-2两宗土地向黎平县国土局申请初核意见，同年12月19日向黎平县不动产中心申请办理3号地一期业主不动产证，2017年4月20日通知原告等业主带齐资料办理不动产证。从这可以看出，被告已履行了一定的协助告知义务。同时，原告也未有提供证据证明本人曾申请办理土地使用证或不动产证被告未有协助办理，亦或因被告原因导致未能取得房屋权属证书及造成损失的证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综上所述，被告既未有违约，也未有违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在不履行办证协助义务，故对原告请求支付逾期办理土地使用证违约金的请求，理由不充分，证据不足，一审法院不予支持。对被告主张合同未有约定办理土地使用证，已尽办证协助义务，未有违约的辩解意见，一审法院予以采纳。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告吴桥玉、曾祥胜的诉讼请求；案件受理费1350元，减半收取675元，由原告吴桥玉、曾祥胜负担。
二审期间，上诉人曾祥胜、吴桥玉向本院提交的土地产权工本费《收据》一份、一户一表开户《收据》一份、《房权证》在一审中已经提交，不属于新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案争议焦点：上诉人曾祥胜、吴桥玉主张的逾期办证违约金的诉请是否应当支持？
本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。《商品房买卖合同》第二十二条第三款第（一）项约定：“出卖人承诺于2015年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”《补充协议》第七条“双方对买卖合同第二十二条第三款另行约定如下：1、甲（贵州良瑜房地产开发有限公司）乙（曾祥胜、吴桥玉）双方同意，乙方委托甲方办理房屋产权登记手续，且买卖合同第二十二条第1、2款约定的办证时限自乙方按照约定全部履行以下义务后开始计算：（1）……；（2）……；（3）……；（4）提交办证所需的全部材料。2、甲方不对因以下情形导致的未按照规定期限取得权属证书向乙方承担责任：（1）……；（2）乙方未能及时提交办理产权转移所需文件或……”。……。5、房地产权证办好后，甲方将委托物管公司在房屋所在小区公布办证情况及领取房地产权证的要求，由乙方自行到指定地点领取，甲方不再另行通知。
根据以上合同约定，双方对原《商品房买卖合同》第二十二条第三款“商品房所有权初始登记”进行了“另行约定”：即办理房地产权证的期限已经另行约定为“办证时限自乙方按照约定全部履行以下义务后开始计算”，办理范围由原来的“商品房所有权”变为了“房地产权”，包含了土地使用证办理（在本案中上诉人已经取得房屋所有权证的情况下，需要办理的就是土地使用权变更登记手续）。因双方在《补充协议》第七条“转移登记”中对委托被上诉人“办理房屋产权登记手续”的具体操作时间并没有约定，那么在已委托由被上诉人办理的情况下，按照常理在办理中需要双方互相协助完成的事宜就是由被上诉人主动完成，包括通知上诉人协助完成相关事宜也就由被上诉人确定。而本案上诉人在起诉状中自认于2017年4月20日被上诉人才通知上诉人提交个人资料办理不动产证，足以证明通知内容已经到达。而《补充协议》约定“乙方取得房地产权证的时间，按照房地产权证颁证机关规定的期限确定”。现上诉人并无证据证明其已按通知要求完成了自己应当协助履行的事项，按照前述双方在《补充协议》中“办证时限自乙方按照约定全部履行以下义务后开始计算”的约定，不足认定被上诉人存在逾期办证（办理土地使用权变更登记手续）的违约行为。一审庭审中上诉人曾祥胜、吴桥玉明确表示已经取得了该商品房所有权的初始登记，第一项诉讼请求中的违约金具体指逾期办理土地使用证的违约金。根据附件八《补充协议》第七条之约定，即上诉人委托良瑜房地产办理房屋产权登记手续，是在上诉人向良瑜房地产提交办证所需的全部材料后，才开始计算办证时限，而且还明确约定因为上诉人未能及时提交办理产权转移所需文件的，良瑜房地产不承担违约责任。但是，上诉人曾祥胜、吴桥玉没有证据证明其已经向良瑜房地产提交了办证所需的全部材料，违反了先履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求……”之规定，故曾祥胜、吴桥玉上诉请求判决被上诉人逾期办证违约金，本院不予支持。至于被上诉人有没有能力在规定时间内归还贷款、解除土地抵押等，不属于本案审查范围。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人曾祥胜、吴桥玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑厚祥
审 判 员 李南楠
审 判 员 沈 智
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 杨 建
书 记 员 王洪垚