河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终5683号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司，住所地唐山市路南区新华西道60号，统一社会信用代码：×××。
负责人：魏宝兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：牛晨璟，河北祝瑞英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:裴少兰，女，1950年9月17日生，汉族。
被上诉人（原审原告）:郑继平，男，1950年12月10日生，汉族。
被上诉人（原审原告）:郑涵卓，南，1998年3月14日生，汉族。
三被上诉人委托代理人：董卫忠，河北燕南律师事务所律。
三被上诉人委托代理人：郑春先，男，1977年12月19日生。
被上诉人（原审被告）:高军，南，1984年4月28日生，汉族，户籍地遵化市，现羁押于丰南区看守所。
被上诉人（原审被告）:乔凤有，男，1965年8月26日生，汉族，现住河北省遵化市。
被上诉人（原审被告）:遵化市宇通货物运输有限公司，住所地遵化市崔家庄乡前黎河店村，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：杜振明，经理。
被上诉人（原审被告）:董宏强，南，1993年1月24日生，汉族，户籍地唐山市。
委托诉讼代理人：李树芬，河北杰大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秀芬，河北杰大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:谢学勇，男，1977年3月23日生，汉族，现住唐山市。
被上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地唐山市西山道13号，统一社会信用代码：×××。
负责人：李良，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司因与被上诉人郑涵卓、郑继平、裴少兰、高军、遵化市宇通货物运输有限公司、谢学勇、中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司、乔凤有、董宏强机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2018）冀0207民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人裴少兰等人民币729161.3元过高，缺乏事实和法律依据。1、此次事故的肇事司机高军承担事故的主要责任，并造成行人郑玉死亡，应当属于交通肇事罪的范畴，一审法院判决上诉人承担精神抚慰金45000元，上诉人认为不符合审判实践和相关法律规定，上诉人不同意承担精神抚慰金。2、一审法院判决上诉人在第三者责任保险项下承担619161.3元过高，上诉人认为一审法院判决上诉人在交强险外承担90%的赔偿责任缺乏事实依据，根据交通事故认定书记载，高军和董宏强共同造成郑玉死亡，上诉人作为高军驾驶车辆的保险公司，在交强险之外的商业保险项下只能对所承保的车辆承担保险责任，对董宏强所驾驶的车辆以及董宏强承担连带责任于法无据，上诉人认为，即使上诉人在商业险项下承担赔偿责任的话，承担的比例应为45%，金额不超309580.65元。一审法院判决上诉人承担董宏强车辆应当承担的部分是错误的，希望二审法院予以纠正。3、依据第三者责任保险条款约定：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事议现场，上诉人不负责在第三者责任保险项下赔偿。违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。驾驶出租机动车或营业生机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人不负责在第三者责任保险项下赔偿。综上，一审法院判决上诉人在×××车辆商业三者保险范围及限额内赔偿被上诉人619161.3元是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清、适斥法律错误、审理程序违法，故上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重官。
被上诉人郑涵卓等答辩称，中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人郑涵卓、郑继平、裴少兰向一审法院起诉请求：要求各被告赔偿原告如下损失：1、死亡赔偿金564980元；2、丧葬费28493元；3、被抚养人生活费267484元；4、精神抚慰金50000元；5、办理丧葬事宜交通费1000元；6、办理丧葬事宜误工费1000元。以上合计912597元，依据交强险的规定及被告高军、董宏强承担的责任（90%），要求被告赔偿损失合计843337元；2、案件诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月12日21时25分许，高军驾驶×××、×××重型普通半挂车沿唐津高速丰碱连接线由南向北行驶至唐津高速丰碱连接线2公里加875米处，将由西向东横穿公路的行人郑玉撞到，随后董宏强驾驶×××轻型普通货车又与倒地的行人郑玉发生刮碰，造成行人郑玉当场死亡，车辆受损的交通事故。此事故经丰南区公安交通警察大队出具冀公交认字[2017]第00288号道路交通事故认定书认定，高军与董宏强共同承担主要责任，郑玉承担事故的次要责任。事故发生时×××车辆驾驶人为被告董宏强，所有人为谢学勇，董宏强在非工作时间谢学勇不知情的情况下私自开走×××车，该车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司投保了机动车交通事故责任强制险，未投保商业险。×××/×××车辆驾驶人为高军，×××重型半挂牵引车所有人为乔凤有，高军系乔凤有雇佣司机，事故发生时正在履行职务行为。×××所有人为遵化市宇通货物运输有限公司，×××车在中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司投保机动车交通事故责任强制险及商业三者险100万元并投保不计免赔率。保险期间均自2017年6月4日0时至2018年6月3日24时止。此次交通事故发生在车辆保险期间内。被害人郑玉为家庭户口，住址为河北省唐山市丰南区丰南镇四街华兴南街63号。被害人父亲郑继平生于1950年12月10日，住址为河北省唐山市丰南区丰南镇四街华兴南街63号。被害人母亲裴少兰生于1950年9月17日，住址为河北省唐山市丰南区丰南镇四街华兴南街63号。郑玉、郑继平、裴少兰住所地为城镇。郑继平与裴少兰共计生育两女郑玉与郑琳。被害人郑玉育有一子郑涵卓生于1998年3月14日，住址为河北省唐山市丰南区丰南镇四街华兴南街63号。事故发生前，被害人郑玉已于2014年2月26日与郑启红离婚。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定:”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条规定:”机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任：（一）非机动车驾驶人或者行人负事故全部责任的，减轻百分之七十至百分之八十；（二）非机动车驾驶人或者行人负事故主要责任的，减轻百分之五十至百分之六十；（三）非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻百分之二十至百分之三十；（四）非机动车驾驶人或者行人负事故次要责任的，减轻百分之十至百分之二十。”丰南区公安交通警察大队出具的冀公交认字[2017]第00288号道路交通事故认定书，于法无悖，虽原、被告双方对事故经过及责任比例不予认可，但均没有提交相应证据予以佐证，故一审法院对该责任事故认定书予以采信。高军与董宏强共同承担事故的主要责任，郑玉承担事故的次要责任。因高军系乔风有雇佣的员工，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，对高军的侵权行为，应当由乔凤有承担赔偿责任。又因乔凤有为×××车在保险公司处投保了交强险和商业三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款”同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，在本次事故中，郑玉为行人，高军和董宏强均驾驶机动车，对于各原告的各项损失应首先由高军、董宏强所驾事故车辆交强险范围内予以赔付，不足部分，由高军、董宏强共同承担90%的赔偿责任。事故发生后，中国太平洋财产保险股份有限公司唐山中心支公司作为董宏强所驾驶的×××车交强承保公司已经在交强险死亡伤残赔偿范围及限额内对各原告的损失予以赔付110000元。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：”二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”本案中高军驾车将郑玉撞倒，随后董宏强驾车又与倒地行人郑玉发生刮碰，造成行人郑玉当场死亡。天津津实司法鉴定中心鉴定意见：”郑玉系被机动车撞击、碾压致重度颅脑损伤合并胸腹腔多脏器破裂死亡。由于郑玉的死亡系该二人侵权行为所致且每个人的侵权行为均可能造成郑玉死亡的后果，故本院认为应由被告高军、董宏强对各原告的损失承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：”二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”丰南区公安交通警察大队出具责任事故认定书认定高军、董宏强共同承担本次事故的主要责任。原、被告双方均不能提供证据确定高军、董宏强在共同承担事故主要责任中各自应承担的责任大小，故本院认定由高军、董宏强在应承担的责任范围内平均承担赔偿责任，即在交强险赔偿范围外分别承担45%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：”法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”根据该规定，对于各原告主张超出交强险范围外的各项损失由高军驾驶的×××事故车辆商业三者险的承保公司中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司代为先行赔付的主张，一审法院予以认可，赔偿完毕后可向董宏强进行追偿。乔凤有提出的为各原告垫付丧葬费人民币30000元的主张，各原告对该收条不予认可且该收条显示付款人乔宇辉并非本案当事人，乔凤有亦没有提交证明乔宇辉系代替乔凤有为各原告垫付丧葬费的证据，故对乔凤有的主张本院在本判决中不再涉及，乔凤有可另行主张该权益。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：”订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”对于保险公司主张因事故车辆超载在交强险范围外免赔10%的主张及因司机高军未保护现场而在商业险内拒绝赔偿的主张，保险公司并未提交相应证据证明该免责条款对被保险人进行过明确说明的义务，故本院对其主张不予支持。原告主张死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、办理丧葬事宜交通费、误工费证据充分，本院应予支持。原告关于精神抚慰金的主张，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。而该法第二十二条明确精神损害赔偿属于侵权责任，因此即使侵权人因侵权行为承担行政或刑事责任后，也不应免除其精神损害赔偿责任。因《中华人民共和国侵权责任法》在效力上明显高于最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，因此，对于被告所辩由于侵权人接受刑事处罚而拒绝赔偿各原告精神损害抚慰金的主张，本院不予支持。同时，本案是交通事故纠纷，应按照道交法的相关规定执行，保险条款亦未将此类情况列为免责条款，故本院根据事故责任情况对各原告精神抚慰金的主张予以酌定为人民币45000元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效之日起五日内在×××车辆交通事故责任强制保险范围及限额内一次性赔偿原告裴少兰、郑继平、郑涵卓各项损失共计人民币110000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司于本判决生效之日起五日内在×××车辆商业三者险保险范围及限额内一次性赔偿原告裴少兰、郑继平、郑涵卓各项损失人民币619161.3元。以上二项合计人民币729161.3元三、驳回原告裴少兰、郑继平、郑涵卓的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4520元，由被告中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司承担3908元，由原告裴少兰、郑继平、郑涵卓承担612元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院判决认定事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是损失认定问题。一审法院判决对本案事实和法律关系进行了认定，上诉人并无依据否定一审法院判决的认定；一审法院判决对损失数额及责任负担的确认符合本按实际，且并不违反法律规定；关于本案精神损害抚慰金的认定问题实践中存在争议，一审法院认定此损失是在全市法院民事会议之前，根据本案实际一审法院判决的认定并无不妥；一审法院判决关于责任比例认定合理；关于上诉人所提超载免赔率和三者险免赔问题，上诉人并未提交履行释明义务的证据；故上诉人上诉理据不足。关于乔凤有垫付款问题，乔凤有如有证据可另行主张权利。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,946元，由中国人民财产保险股份有限公司唐山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵阳利
审判员赵君优
审判员孙申惠
二○一八年七月三日
书记员王欣