福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终275号
原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王炳灿，男，1988年11月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省安溪县，住所地福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月13日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年11月10日变更强制措施为取保候审。2016年11月10日经三明市三元区人民检察院决定取保候审。2017年8月16日由三明市三元区人民法院决定逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人邓少荣，福建邱宁江律师事务所律师。
福建省三明市三元区人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人王炳灿犯诈骗罪一案，于2017年9月29日作出（2017）闽0403刑初169号刑事判决。原审被告人王炳灿不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员廖华山、赵秋华出庭履行职务，上诉人王炳灿及辩护人邓少荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年6月开始，被告人王炳灿在其租住处学习刷信誉兼职诈骗，并准备了笔记本电脑、银行卡、手机、无线上网卡、QQ号等作案工具。2015年9月，王炳灿开始从事刷信誉兼职的诈骗活动。王炳灿先是在网上找来专门用于实施刷信誉兼职诈骗的网站商城，商城上的商品表面是出售包包等物品，实际上被害人购买的是面值100元的移动、联通、电信充值卡。同时王炳灿又在网上找到诈骗信息的推广人，通过推广人在互联网上宣传刷信誉兼职的诈骗信息，诱骗被害人加王炳灿专门用于实施诈骗的QQ号。在被害人加了QQ以后，王炳灿先诱骗被害人购买其指定的网站商城的商品，被害人点击购物链接并购买商品后，王炳灿就会从网站商城客服处获取到被害人购买的手机充值卡，后王炳灿将其获得的手机充值卡出售给名臣福利网站和温某。名臣福利网站和温某将收购手机充值卡的钱款转账至王炳灿网上购买的中国建设银行帐户（卡号：62×××94，户名朱某1），后王炳灿将中国建设银行帐户（卡号：62×××94，户名朱某1）的诈骗赃款转账至其从网上购买的两张中国农业银行卡（62×××70、户名陈家某，62xxx73、户名朱某2）中，再将钱款取出。被告人王炳灿通过上述方式诈骗他人款项共计人民币97976元。可查证的犯罪事实如下：
1、2015年10月6日，被害人陈某1被被告人王炳灿以刷信誉兼职的方式诈骗人民币660元。
2、2015年10月9日至10日，被害人王某被被告人王炳灿以刷信誉兼职的方式诈骗人民币13200元。
3、2015年10月12日，被害人张某1被被告人王炳灿以刷信誉兼职的方式诈骗人民币3693元。
4、2015年10月12日，被害人石某被被告人王炳灿以刷信誉兼职的方式诈骗人民币22500元。
5、2015年10月20日，被害人吴某被被告人王炳灿以刷信誉兼职的方式诈骗人民币1200元。
2016年10月13日，被告人王炳灿在三明市三元区绿景花园8幢206室被公安机关抓获归案，并在其卧室查获银行卡、U盘、无线上网卡、银行U盾、笔记本电脑以及手机等作案工具。案发后，被告人王炳灿退出赃款共计人民币95700元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人王炳灿的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、银行卡交易记录、交易明细、转账清单、QQ聊天记录、扣押清单、照片截图、房屋租赁合同、工作流程、台词、QQ号、网站照片、银行卡复印件、接受证据材料清单、协查资料、注册资料、提现记录、登录记录、供货记录、发还清单、银行办卡信息、情况说明等书证；被害人陈某1、石某、吴某、张某1、王某等人的陈述；证人陈某2、温某、张某2等人的证言；被告人王炳灿的供述和辩解;搜查笔录等。
原判认为，被告人王炳灿以非法占有为目的，在互联网上散布虚假信息，并以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，诈骗金额共计人民币97976元，情节严重，其行为已构成诈骗罪。王炳灿归案后，能够如实供述自己的罪行，属坦白，并能积极退出大部份赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释>》第二条的规定，原审判决：一、被告人王炳灿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；二、被告人王炳灿退出的赃款人民币95700元，由扣押机关发还给被害人。继续追缴被告人王炳灿违法所得人民币2276元，追缴后予以发还被害人；三、在案扣押的笔记本电脑、移动电话、银行卡等作案工具，由扣押机关予以没收。
上诉人王炳灿及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1.上诉人用于诈骗的朱某1的银行卡是从网上购买来的二手银行卡，不能排除之前使用该银行卡的主人有其他款项进账的可能，因此本案应认定5起的诈骗数额为人民币41253元；2.本案的涉案金额为97976元，未达到数额巨大的标准，量刑应为三年以下，原判适用法律错误,量刑偏重；3.上诉人符合适用缓刑的条件，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人王炳灿及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王炳灿犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人王炳灿及其辩护人提出，上诉人用于诈骗的朱某1的银行卡是从网上购买来的二手银行卡，不能排除之前使用该银行卡的主人有其他款项进账的可能，因此本案应认定5起的诈骗数额为人民币41253元的上诉理由和辩护意见。经查，银行卡客户交易明细可以证实，户名为朱某1卡号为62×××94的建设银行卡的历史交易明细，其中该帐户于2015年9月7日、9月16日、9月23日、9月24日、10月11日、10月12日分别收到温某向该帐户转入的6358元、10000元、5000元、2670元、5000元、10000元、10000元、5000元，能与证人温某的证言相互印证；于2015年9月10至10月12日共收到佛山市路易某科技有限公司的财务张某3转入的43948元，与佛山市路易某科技有限公司法定代表人张某2的证言及其提供的材料相互印证。以上转入户名为朱某1帐户的款项共计人民币97976元，与王炳灿供认的涉案网站及个人转入其专门用于诈骗的户名为朱某1帐户的诈骗金额为97976元相互印证。因此，足以证实王炳灿诈骗的数额为人民币97976元。上诉人王炳灿及其辩护人的该诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王炳灿及其辩护人提出，本案的涉案金额即使为97976元，也未达到数额巨大的标准，量刑应为三年以下，原判适用法律错误,量刑偏重的上诉理由和辩护意见。本院认为，王炳灿利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗的数额为人民币97976元，接近数额巨大的标准，应当根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的解释>》第二条的规定，认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节“，原判适用法律正确,上诉人王炳灿及其辩护人的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王炳灿以非法占有为目的，在互联网上发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。王炳灿诈骗数额为人民币97976元，接近数额巨大的标准，依法属于具有其他严重情节。王炳灿归案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，并能积极退出大部份赃款，可以从轻处罚。原判综合考量王炳灿犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及相关量刑情节，依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当，王炳灿及其辩护人提出原判量刑偏重，请求从轻处罚并适用缓刑等上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一七年十二月四日
书记员 杨俊龙
附适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。