浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3758号
上诉人（原审被告）：徐高磊，男，1977年7月19日出生,汉族，住河南省太康县，
委托诉讼代理人：陈鹏鹏，浙江泽商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周臣保，男，1989年12月17日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县，
被上诉人（原审被告）：郑如国，男，1972年6月26日出生，汉族，住重庆市开县，
上诉人徐高磊因与被上诉人周臣保、郑如国建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初6909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
徐高磊上诉请求：撤销原判，依法改判。本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、根据周臣保与郑如国于2017年2月25日达成的欠条约定，应在工程完工后半个月内支付拖欠工程款31600元。由于涉案工程尚未完工，付款时间尚未成就。二、原判酌情认定误工费600元、交通费75元错误，既没有合同依据，也没有法律依据。三、徐高磊已经超额支付工程款，原审判决要求其对郑如国的债务承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据。截至2017年2月27日，徐高磊已支付工程款1027472元，并非原判认定的1027445元。由于郑如国严重违约，此后徐高磊又通过支付包工头费用、水电工费用、泥水工费用、木工、油漆等各项材料款费用和工资费用等代替郑如国直接支付工程款70多万元，已经超付工程款50多万元。因此，原判认定徐高磊在欠付工程款范围内承担连带责任错误。
被上诉人周臣保辩称，一、对于欠条出具后郑如国已付3000元的事实予以承认，但周臣保没有收到3000元，该款系直接支付给工人。二、涉案工程已于2017年4月份完工，完工至今已有5个多月，已有人入住。三、周臣保是做点工的，每天固定时间做，每次开庭都会耽误做工，误工费应当予以支持。四、根据合同法第九十四条的规定，没有资质的包工头承接工程，给工人造成损害的，发包方应承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郑如国辩称，一、对原判认定的事实没有异议，但因工程尚未结算，无钱支付周臣保的欠款。二、徐高磊所称郑如国存在违约行为不属实，也与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。
周臣保向一审法院起诉请求：一、郑如国支付周臣保工资34600元、误工费1200元（300元×4天）、交通费150元、律师费用300元，共计36250元，徐高磊承担连带责任；二、本案诉讼费用由郑如国、徐高磊负担。
一审法院认定事实：2016年10月20日，徐高磊与郑如国签订《装修工程施工合同》，约定：徐高磊将坐落温州市鹿城区府前街胜利商厦后109室、201-202室的装修工程（以下简称涉案工程）委托给郑如国进行施工，施工面积为1460平方米。委托方式为包工包料，工程从2016年11月6日开始至2017年1月21日止。工程价款为1140000元。合同签订后，徐高磊将涉案工程交给郑如国进行施工，郑如国将涉案工程的木工工程交给周臣保进行施工，约定每天工资为300元。周臣保进行了木工施工。经结算，郑如国于2017年2月25日向周臣保出具欠条一张，确认其尚欠周臣保木工工程款34600元，承诺在工程完工后半个月后付清。后郑如国向周臣保支付了3000元，尚欠31600元。
一审法院认为，经周臣保与郑如国确认，郑如国拖欠周臣保工程款31600元，双方对付款时间未作约定，现周臣保主张要求郑如国支付，有事实与法律依据，予以支持。郑如国抗辩称工程款应在工程完工后半个月内结清，欠条系郑如国单方承诺，故郑如国的上述抗辩，不予采信。因郑如国未支付工程款导致周臣保向本院起诉，造成其误工费、交通费等损失，周臣保主张误工费按1200元、交通费按150元计算，并未提供证据，考虑到上述费用实际会发生，误工费酌情按600元计算，交通费按75元计算。至于周臣保主张的律师费300元，该项费用并非必然发生的费用，且周臣保并未提供证据，不予支持。故郑如国应向周臣保支付32275元（31600元+600元+75元）。徐高磊将涉案工程发包给郑如国，郑如国又将涉案工程的木工工程分包给周臣保施工，现徐高磊主张双方的工程款为1190000元，截止2017年2月27日，徐高磊已经支付郑如国1027445元，并未完全支付完毕，徐高磊称其后又向郑如国支付了700000元多的工程，已经超付工程款500000元多，但并未提供相应的证据，故其应在拖欠工程款的范围内对周臣保承担连带责任。因此，徐高磊应对郑如国拖欠周臣保32275元承担连带责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、郑如国于判决生效之日起十五日内向周臣保支付32275元；二、徐高磊对郑如国的第一项债务承担连带责任；三、驳回周臣保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费706元，减半收取353元，由周臣保负担39元，由郑如国、徐高磊负担314元。
二审审理期间，上诉人徐高磊向本院提供了如下证据：1、收款收据21份（支付时间为2017年3月13日-2017年7月28日）；2、收款收据对应的微信、支付宝、银行转账记录，证据1-2以共同证明徐高磊与郑如国于2017年1月11日、2017年2月27日分别结算工程款792725元、36500元后，徐高磊代替郑如国支付的油漆、水泥、沙子等工程款项70余万元。3、府前街胜利商厦二楼装修泥水工资确认单，以证明2017年7月9日郑如国对于徐高磊已经支付给彭贤章的工程款37190元予以确认。4、2017年2月16日签订的协议书，以证明郑如国与工人刘全敏在王斌的见证下将瓷砖部分承包给刘全敏，从而证明真正履行该份协议书的人是徐高磊，而不是郑如国。5、恩德大理石的出库清单，以证明徐高磊代替郑如国直接向恩德采购大理石的事实，从而证明郑如国存在违约行为，工程没有完成，故徐高磊自己做工程的事实。被上诉人周臣保认为上诉人提供的证据均与本案无关，本案系周臣保与徐高磊、郑如国之间的案件，徐高磊与包工头郑如国的纠纷与本案无关，上诉人的证据不应采纳。被上诉人郑如国对上述证据持有异议，认为徐高磊称帮郑如国垫付款项，后又称自己施工，互相矛盾，上诉人二审提供的证据不应予以采纳。本院认为，上诉人徐高磊二审提供的证据1、2形成于一审辩论终结之前，其在一审中没有提供，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（一）项规定的新证据，且证据所涉21笔付款中有20笔款项收款人为案外人，考虑徐高磊与郑如国签订的装修工程施工合同约定委托方式为包工包料的事实，结合徐高磊其后有将工程交由他人施工的事实，上述证据并不能证明上诉人于2017年2月27日之后为郑如国支付工程款合计70余万元的事实。上诉人一方面称郑如国违约，工程未竣工而后交由他人施工，另一方面又主张在支付1027472元工程款之后再行支付郑如国70余万元，且比约定工程款119万元多支付50多万元，与常理亦不符。综上，上诉人提供的证据1、2不足以证明其待证事实，本院不予采纳。上诉人提供的证据3、4均无法证明待证事实，证据5系自行制作的清单，无法证明待证事实，故对上诉人提供的证据3-5，本院不予采纳。
上诉人在二审期间提交证人出庭作证申请书一份，申请刘全敏、王斌、朱金辉三人出庭作证，以证明徐高磊已代替郑如国垫付工程款，已经超额支付工程款，不需要承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出。上诉人在一审举证期限内没有申请证人出庭作证，二审提出申请，已超过举证期限，本院不予准许。
被上诉人周臣保、郑如国在二审过程中未提供新的证据。
二审经审理查明：郑如国分别于2017年1月11日、2017年2月27日出具收据，明确收到徐高磊（甲方）工程款829225元（792725元+36500元）、198247元，合计为1027472元。本案装修工程所涉出租房已于2017年5月底出租给他人。以上事实由郑如国出具的两份收据、双方当事人陈述予以证实。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人徐高磊在二审中明确2017年5月底本案装修工程所涉出租房已出租给他人，其称涉案装修工程至今尚未完工，与事实不符。郑如国2017年2月25日出具给周臣保的欠条中注明“工程完工半个月后结清”，付款条件显然已成就。上诉人徐高磊以工程尚未完工为由上诉主张工程款支付条件尚未成就，本院不予支持。根据欠条载明，郑如国未付工程款的金额为34600元，周臣保承认出具欠条之后郑如国支付了3000元，该款项应予以扣减，故郑如国应支付周臣保工程款31600元。欠条中没有约定讨要工程款的误工费及交通费由郑如国负担，我国现行法律中也没有规定建设工程纠纷案件中付款方应赔偿对方误工费、交通费相关损失，故原审判决郑如国承担误工费、交通费缺乏法律依据，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，周臣保作为实际施工人，其完成的工程已由发包人徐高磊占有使用，发包人获得该项工程的使用收益，应当在欠付工程款范围内承担责任。根据查明的事实，徐高磊与郑如国约定的工程款为1190000元，截至2017年2月27日，徐高磊已经支付郑如国工程款1027472元，尚未支付完毕。徐高磊上诉称其已超额支付工程款，依据不足，本院不予采纳。徐高磊依法应当在欠付工程款范围内对周臣保承担付款责任。原审判决要求其对郑如国的债务承担连带赔偿责任，表述不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初6909号民事判决。
二、郑如国于本判决生效之日起十五日内向周臣保支付31600元。
三、徐高磊对郑如国的上述第二项债务承担付款责任。
四、驳回周臣保的其他诉讼请求。
本案一审受理费706元，减半收取353元，由周臣保负担40元，由郑如国、徐高磊负担313元。二审受理费607元，由上诉人徐高磊负担594元，由周臣保负担13元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴跃玲
审 判 员 白海玲
审 判 员 邓习军
二〇一七年十一月二十三日
代书记员 戴 扬