广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10408号
上诉人（原审被告）：覃文武，男，壮族，1975年6月5日出生，住广西环江毛南族自治县。
委托诉讼代理人：谢小芬，广东瀚法律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：黄少明。
委托诉讼代理人：刘国祝，广东仲马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯小芸，广东仲马律师事务所律师。
上诉人覃文武与上诉人佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司（以下简称宝斯特公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院(2017)粤0606民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司与被告覃文武的劳动关系于2017年3月9日解除；二、原告佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告覃文武支付住院伙食补助费2030元、伤残鉴定检查费174元、停工留薪期工资10663.1元、一次性伤残补助金119257.95元、伤残津贴511105.5元、一次性工伤医疗补助金68147.4元、辅助器具费224000元，合计935377.95元；三、驳回原告佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司负担。”
覃文武不服上述判决，上诉称：一审判决认定覃文武受伤前十二个月的平均工资为5678.95元是错误的。一、覃文武2015年1月份和6月份上班天数没有达到法定的上班天数，在计算平均工资时应当予以剔除。1.《广东省工资支付条例》第五十四条规定，工资的含义是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。双方签订的《员工劳动（工作）合同书》中约定覃文武的工资实行月工资制。因此，只有覃文武上班天数达到法律规定的法定上班天数的月份，才能真实反映覃文武该月的劳动数量，该月应得的工资才能真实反映覃文武的工资水平。2.2015年1月1日为法定节假日元旦，放假一天；2015年1月20日至26日为法定的春节假期，宝斯特公司自2015年1月17日开始放假，直至2015年1月27日才开始正式上班，即表明覃文武2015年1月份实际上班天数为15天，没有达到法律规定的法定上班天数，不能反应覃文武当月实际的劳动数量。3.2015年6月份，覃文武因为自身疾病的原因请病假，实际上班的天数只有3天，与法律规定的法定上班天数相差甚远，也远远不能反映覃文武当月实际的劳动数量。综上，覃文武2015年1月份和6月份上班天数仅仅为15天和3天，不足法律规定的法定工作天数，且明显低于其他正常月份的工作天数，不能真实反映覃文武实际的劳动数量，更不能真实反映覃文武实际的工资水平，因此，在计算覃文武的工资水平时应当将该项两月工资剔除。二、覃文武受伤前的平均工资应按2014年12月份、2015年2月份至5月份、2015年7月份至11月份共十个月的平均工资计算，应为6372元，应以此为基数计算覃文武的工伤待遇。故上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，并依法改判宝斯特公司应当向覃文武支付住院伙食补助费2030元、伤残鉴定检查费174元、停工留薪期工资13435.30元、一次性伤残补助金133812元、一次性工伤医疗补助金76464元、伤残津贴573480元、辅助器具224000元，以上共1023395.30元；2、本案一审、二审的诉讼费均由宝斯特公司承担。
宝斯特公司答辩称：宝斯特公司的答辩意见与其上诉意见一致。
宝斯特公司亦不服上述判决，上诉称：一、覃文武2015年12月的工资为2785元，而覃文武12月2日便因工伤开始接受治疗，根据宝斯特公司的员工工资签收表可以看出覃文武的工资是由基本工资、绩效工资及其余各种补助、津贴构成的，2785元应为覃文武12月（包括覃文武受伤前一天及受伤之后）的工资，原审判决认为2785元为覃文武2015年12月1日、2日提供劳动而得到的报酬显然数额过高，有悖常理。故上述2785元应该从宝斯特公司应支付给覃文武的停工留薪期工资中抵扣。二、宝斯特公司于2015年以经济补偿金形式向覃文武发放现金1510元，覃文武也在补偿金签收表上签字予以确认，故上述1510元应该从宝斯特公司应支付给覃文武的停工留薪期工资中抵扣。三、覃文武接受治疗期间，宝斯特公司已为其支付伙食费980元，该款项应从伙食补助费2030元中扣除。四、覃文武安装假肢的单次费用过高。根据由佛山市社会保险基金管理局指定的康复器具装配定点机构之一广东省假肢康复中心提供的资料，国产上臂肌电手可优惠至28000元，住宿费为30元至50元/人/天/床，结合上述，宝斯特公司有合理理由相信，广州市重康假肢矫形康复中心出具的32000元的发票是包括了假肢安装费用、维护费用及覃文武的伙食费用、住宿费用的。仲裁裁决支持覃文武除安装辅助器具一次外，还认为需要更换6次没有事实和法律依据。根据广东省人力资源和社会保障厅关于做好我省工伤保险辅助器具配置工作的通知[粤人社规〔2017)1号]第三条第一项规定，辅助器具达到规定的最低使用年限的，工伤职工可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出更换申请，经劳动能力鉴定委员会确认予以更换的，根据《管理办法》的有关规定予以再次配置，并按照工伤保险有关规定支付费用。由此可见，覃文武再次更换假肢的前提是劳动能力鉴定委员会确认，对于后续辅助器具是否需要更换显然不适宜在本案一并作出处理。又根据〈关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知〉[粤鉴协（2014)12号]附件三，假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，18-49岁每七年更换一次，50-69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次。故覃文武即使有需要再次更换，更换周期也应该是7年一次。本案应等7年后鉴定确有需要更换才能予以更换，该费用并不必然发生，现在不能确认为实际损失。故宝斯特公司只能承担一次辅助器具的安装费用即28000元。五、覃文武入职时，宝斯特公司已通知其需要购买社会保险，覃文武经过慎重考虑后决定放弃购买社会保险，并向宝斯特公司出具书面声明书，声明一切后果由其本人负责。宝斯特公司没有为覃文武购买社会保险，宝斯特公司已经尽到提醒义务，是覃文武坚持不购买社会保险，覃文武为过错方，应该由覃文武承担不购买社会保险的责任，由覃文武承担应从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金119257.95元、伤残津贴511105.5元、一次性工伤医疗补助金68147.4元、辅助器具费28000元、伙食补助费2030元、鉴定费174元。故上诉请求：一、请求撤销佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初5324号民事判决；二、依法改判一次性伤残补助金为119257.95元、伤残津贴为511105.5元、—次性工伤医疗补助金为68147.4元、停工留薪期工资差额为6368.1元、辅助器具费为28000元、伙食补助费为1050元、鉴定费为174元，合计人民币735092.95元。但其中一次性伤残补助金119257.95元、伤残津贴511105.5元、一次性工伤医疗补助金68147.4元、辅助器具费28000元、伙食补助费1050元、鉴定费174元应由覃文武承担；三、案件一、二审诉讼费由覃文武承担。
覃文武答辩称：宝斯特公司的上诉没有事实和理由，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求，理由如下：一、宝斯特公司主张应由覃文武承担不购买社会保险的责任没有法律依据。1.根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。参加社会保险、缴纳社会保险费是法律规定用人单位的法定义务，并不会因为用人单位或劳动者的约定而免除。2.《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，覃文武受到工伤应享受的工伤保险待遇应当由宝斯特公司承担，宝斯特公司主张由覃文武承担没有法律依据。二、关于覃文武安装、更换、维护假肢的费用。1.覃文武安装假肢的广州市重康义肢矫形康复中心是与佛山市劳鉴委签订了服务协议的假肢安装机构，所安装的假肢的类型、价格也是经佛山市劳鉴委审核同意并出具了确认书的，并没有违反或超出佛山市劳鉴委同意安装的范围。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第7条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。宝斯特公司应当一次性支付覃文武假肢安装、维护、更换的费用。2.宝斯特公司根据其提交的《广东省假肢康复中心》，认为覃文武安装假肢的费用应为28000元/次没有事实和法律依据。首先，宝斯特公司提交的《广东省假肢康复中心》的右下角盖的盖是“广东省假肢康复中心康复医疗部”的章，而不是“广东省假肢康复中心”的公章，“广东省假肢康复中心康复医疗部”与“广东省假肢康复中心”之间是否存在关系，两者是何关系，宝斯特公司均没有提交证据予以证明，因此，不能认定“广东省假肢康复中心康复医疗部”就是“广东省假肢康复中心”，而“广东省假肢康复中心康复医疗部”并不是佛山市工伤康复器具装配定点机构，其出具的关于假肢的价格对佛山市的工伤人员没有约束力。其次，该份证据没有“广东省假肢康复中心康复医疗部”单位负责人和经办人签名，不符合《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，不能作为认定案件事实的根据。再次，即使该份证据确实是“广东省假肢康复中心”出具的，而该中心也确是按其出具的28000元/次的价格为工伤人员安装国内市场普及型肌电型上臂功能手的话，也仅能证明该中心以降低价格的形式来招揽顾客，构成恶意竞争，并不能证明该价格是经过佛山市劳鉴委批准同意实施的。事实上，“广东省假肢康复中心”的上述行为不但违反了其与佛山市劳鉴委签订了服务协议；而降价引起的恶意竞争必然会导致假肢质量的下降，严重损害需要安装假肢的工伤人员的合法权益。因此，覃文武申请法院就该中心降价的恶意竞争行为向佛山市劳鉴委提出司法建议，请佛山市劳鉴委审查“广东省假肢康复中心”是否严格履行服务协议，落实服务承诺。综上所述，对覃文武安装假肢、更换假肢、维护假肢的费用，应当严格按照佛山市劳鉴委确定的类型、价格来执行，宝斯特公司应按法律的规定一次性支付。三、关于覃文武2015年12月份的工资应否抵扣停工留薪期工资的问题。覃文武2015年12月份的工资2785元是覃文武受伤前工作所应得的劳动报酬，宝斯特公司请求在覃文武的停工留薪期工资中扣除没有事实和法律依据。综上所述，覃文武恳请人民法院依法查清本案事实，并依法作出公正的判决。
二审期间，宝斯特公司向本院提交了新的证据材料：证据一、个人声明书，拟证明在覃文武入职时，公司通知其要购买社会保险，覃文武经过慎重考虑后放弃购买，并向公司出具书面证明书，所有后果由其本人负责，故公司未为其购买已经尽到了履行的义务，是覃文武坚持不购买社会保险，覃文武是过错方，应该由覃文武承担未购买社会保险的责任。证据二、医院收据，拟证明在覃文武接受治疗期间，公司已经为其支付伙食费980元，该款项应从伙食补助费2030元中扣除。覃文武经质证后认为，对于证据一，真实性无异议，合法性、关联性有异议，违反了法律强制性规定，不能免除公司为职工购买社会保险的法定义务，该声明书是2013年10月17日签订，而公司与覃文武最后签订劳动合同的时间是2015年7月25日，因此，覃文武在2013年即使表示了放弃购买社会保险的意思表示，在2015年签订合同时也应当按照法律规定为覃文武购买社会保险。对于证明二，真实性、合法性、关联性均不予确认。2015年12月21日已办理出院手续，如果覃文武确有产生伙食费，应当在出院时一并办理，收据时间却是2016年1月4日，且收据上无住院号、床号，且没有覃文武本人签名，不能证明是支付覃文武住院期间的伙食费。对于宝斯特公司提供的上述证据的认证意见，本院在本案论述部分一并阐述。
覃文武未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。根据本案查明的事实及双方当事人的诉辩，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析认定如下：
对原审判决第一项内容即覃文武与宝斯特公司的劳动关系于2017年3月9日解除，双方均没有异议，本院径行维持。
关于覃文武受伤前十二个月的平均工资的问题。覃文武上诉主张其受伤前十二个月的平均工资计算标准应剔除2015年1月和6月的工资，但是法律并没有明确规定在计算受伤前十二个月工资时应当扣除出勤不满法定上班时间的月份，而且从现有证据来看，覃文武在2015年1月份的出勤时间已经达到法定的21.75天，覃文武主张该月除了法定节假日外，宝斯特公司另有假期，但其未提供切实、充分的证据予以证明，应承担举证不能的责任。而对于2015年6月的工资，出勤时间不足法定上班时间的原因并非由宝斯特公司造成，因此，原审法院依据覃文武2014年12月至2015年11月期间的实发工资及税收完税证明核算出覃文武受伤前十二个月的平均工资为5678.95元并无不妥，本院予以维持。
关于覃文武的工伤保险待遇问题。宝斯特公司上诉主张停工留薪期工资应抵扣已发2015年12月工资2785元、2015年经济补偿金1510元，伙食补助费应抵扣已付伙食费980元，假肢安装费用单次过高、更换次数过多，应从工伤保险基金支付的工伤保险待遇项目费用由覃文武承担，诉讼中，宝斯特公司提交了员工工资签收表、医院收据、个人声明书予以证明。经查，宝斯特公司未为覃文武购买社会保险，覃文武因工受伤后依法被认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍等级为4级、停工留薪期为4个月，并确认同意安装国内市场普及型肌电型上臂功能手。因此，覃文武的工伤保险待遇主要包括住院伙食补助费、伤残鉴定检查费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、辅助器具费。首先，关于停工留薪期工资，覃文武在2015年12月向宝斯特公司提供了劳动，宝斯特公司应支付覃文武该月份的报酬，宝斯特公司向覃文武支付的2785元为停工留薪期工资，并无证据证明。又宝斯特公司未能举证证明其已支付覃文武2015年经济补偿金1510元，故停工留薪期工资中不能抵扣该两项费用；其次，关于辅助器具费，本案中，宝斯特公司未依法为覃文武缴纳工伤保险费，双方劳动关系已解除，广州市重康义肢矫形康复中心作为广东省民政厅指定的假肢和矫形器（辅助器具）配置机构出具了证明，覃文武安装辅助器具费用单次为32000元，更换周期为4年一次，计至70岁止总共需更换8次，则宝斯特公司应向覃文武支付辅助器具费256000元（32000元/次×8次），但仲裁裁决该项为224000元，覃文武未对仲裁裁决起诉，视为服裁，原审确认宝斯特公司应向覃文武支付辅助器具费224000元正确；最后，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第五十七条规定，宝斯特公司作为用人单位，未依法为覃文武参加工伤保险，覃文武发生工伤，由宝斯特公司向覃文武支付住院伙食补助费2030元、伤残鉴定检查费174元、停工留薪期工资10663.1元、一次性伤残补助金119257.95元、伤残津贴511105.5元、一次性工伤医疗补助金68147.4元、辅助器具费224000元，原审法院对此处理正确。另，因仲裁裁决宝斯特公司应支付给覃文武住院伙食补助费2030元、伤残鉴定检查费174元，双方对此均未提起诉讼，视为服裁，宝斯特公司在二审又提交收据证明其已经支付了住院伙食补助费980元，本院不予审查。用人单位为劳动者参加社会保险是法定义务，该义务不能通过约定或劳动者的单方声明而免除，因此，宝斯特公司以覃文武出具的个人声明书为由主张不应承担工伤保险待遇，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。双方当事人上诉均缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区宝斯特颜料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李 琴