新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终909号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张岩军，男，1970年6月20日出生，回族，乌鲁木齐市米东区长山子镇碱梁村村民，住乌鲁木齐市米东区长山子镇。
上诉人（原审原告、反诉被告）：马玉明，男，1957年2月18日出生，回族，乌鲁木齐市米东区长山子镇碱梁村村民，住乌鲁木齐市米东区长山子镇。
两上诉人共同委托代理人：王文科，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林国煌，男，1972年1月24日出生，汉族，无固定职业，福建省莆田市秀屿区笏石镇篁山村村民，住乌鲁木齐市鲤鱼山路***号。
委托代理人：严梓航，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
第三人：米东区长山子镇碱梁村村民委员会，住所地乌鲁木齐市米东区长山子镇碱梁村。
法定代表人：张学军，该村民委员会主任。
上诉人张岩军、上诉人马玉明因与被上诉人林国煌、第三人米东区长山子镇碱梁村村民委员会（以下简称碱梁村委会）土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月20日，张岩军与碱梁村委会签订一份《承包土地协议书》，合同约定：碱梁村委会将东碱梁戈荒坡地26亩承包给张岩军使用，承包年限40年，从2014年8月至2054年8月；该土地四至界限：东至甘漠公路，南至马福成地界，西至小动物实验厂耕地，北至小动物实验厂界沟；原告在承包土地后，向碱梁村委会交纳土地承包费，前5年每年每亩承包费100元，中20年每年每亩收承包费200元，后15年每年每亩收承包费300元。2014年12月7日，张岩军、林国煌及碱梁村委会签订一份《土地转包合同》，合同约定：张岩军将其从碱梁村委会承包的10.5亩荒地（四至界限为东至甘漠公路，南至马福成地界，西至小动物实验厂耕地，北至小动物实验厂界沟）转包给林国煌；承包期限自2014年12月7日至2054年8月20日（39年8个月13天，合计14501天）；转包价款：75万元，合同签订之日，林国煌向张岩军首付10万元订金，到2015年6月20日付25万元，剩余40万元于2015年12月20日一次性向原告付清；土地承包费：林国煌在承包土地后，向碱梁村委会交纳土地承包费，前5年每年每亩承包费100元，中20年每年每亩收承包费200元，后15年每年每亩收承包费300元，前5年一次交清5年的承包费，后每5年交一次承包费。2014年12月7日，林国煌给付张岩军转包费10万元；协议履行期间内，有一方违约，则违约方应向守约方承担本协议约定的违约责任，违约金为转包费总额的30%，或损失超过违约金，按实际损失赔偿。2015年4月23日，林国煌为电线杆路改造支付刘振新125**元。新疆天达生物制品有限公司向林国煌出示的土地范围蓝线图系新疆天达生物制品有限公司在与新疆众望有限责任公司物权保护纠纷一案一审中向原审法院出示的证据。关于新疆天达生物制品有限公司与新疆众望有限责任公司物权保护纠纷一案，经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2015年11月28日作出的（2015）乌中民一终字第771号民事判决书认定：“新疆天达生物制品有限公司在二审期间提供了建设用地规划许可证，因该证仅是城市规划管理部门对土地规划的许可，而不是对新疆天达生物制品有限公司拥有该土地使用权的确认，至本案二审期间，新疆天达生物制品有限公司也未取得该地的土地使用权证，新疆天达生物制品有限公司在原审中提供的证据也不能证实其已取得本案争议的土地的使用权”。经原审法院询问乌鲁木齐市米东区长山子镇副镇长ＸＸ，其表示没有给林国煌做过涉案土地有争议并让林国煌不要使用的告知。诉讼中，张岩军、马玉明与林国煌均主张解除《土地转包合同》，碱梁村委会也同意解除《土地转包合同》。张岩军提供证明其损失的票据形成时间均发生在张岩军、林国煌签订《土地转包合同》之前。
原审法院认为：张岩军、马玉明与林国煌、碱梁村委会签订的《土地转包合同》，系土地承包经营权转包合同，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。现张岩军主张林国煌未按合同约定期限给付转包费，请求解除合同，因未按林国煌期给付转包费构成违约，同时林国煌反诉请求解除合同及碱梁村委会同意解除合同，故解除张岩军与林国煌、碱梁村委会签订的《土地转包合同》。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张岩军主张林国煌赔偿张岩军经济损失35700元，因张岩军提供证明其经济损失的票据系给林国煌转包前投入的建设费用，不是林国煌违约造成的损失，不予支持。张岩军主张林国煌支付违约金5万元，因其过高于造成的损失，林国煌要求予以减少，从转包合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定张岩军的损失为2万元，张岩军主张超过部分，不予支持。林国煌反诉请求张岩军退还已支付的转包款10万元，因林国煌主张的张岩军提供土地权属有争议致张岩军无法使用土地这一理由，林国煌没有提供充分证据证明本案争议的土地权使用权属于新疆天达生物制品有限公司，且（2015）乌中民一终字第771号民事判决书也认定新疆天达生物制品有限公司在原审中提供的证据也不能证实其已取得本案争议的土地的使用权，告林国煌主张张岩军违约，不予采信，林国煌请求全部退还10万元，不予支持；考虑到合同解除后，应就张岩军未履行转包期限部分的转包费应当予以返还，张岩军所收的10万元转包费，扣减张岩军已履行部分（2014年12月7日至2015年12月28日，共计386天）的转包费19964.14元（750000÷14501天×386天），张岩军应返还林国煌80035.86元。林国煌反诉主张张岩军、碱梁村委会给付违约金3万元、赔偿电线杆路改造费15620元，因林国煌未按期付款已构成违约且林国煌明确要求解除合同，同时林国煌主张张岩军违约没有充分证据证明，故对其给付违约金3万元、赔偿电线杆路改造费15620元的反诉请求，不予支持。遂判决如下：一、解除张岩军、马玉明与林国煌、米东区长山子镇碱梁村村民委员会签订的《土地转包合同》；二、驳回张岩军、马玉明关于要求林国煌赔偿经济损失35700元的诉讼请求；三、林国煌支付张岩军、马玉明违约金2万元，于本判决生效后十日内付清；四、张岩军、马玉明返还林国煌转包费80035.86元（10万元-75万元÷14501天×386天），于本判决生效后十日内付清；五、驳回林国煌要求张岩军、马玉明、米东区长山子镇碱梁村村民委员会支付违约金3万元的反诉请求；七、驳回林国煌要求张岩军、马玉明、米东区长山子镇碱梁村村民委员会赔偿经济损失15620元的反诉请求。
上诉人张岩军、马玉明不服原审判决上诉称：原审判决适用、认定事实有误。一、根据双方签订的合同约定，违约金为转包费用的30%，双方约定的合同承包费为75万元，违约金约定的为总承包宽的30%，我方仅主张5万元的违约金符合法律规定，原审法院将我方主张的5万元调减为2万元属于明显过低，损害了我方的合法权益。二、我方主张35700元的损失符合客观事实，35700元是用于承包土地的围栏建设费用，林国煌违反合同约定，未对承包土地进行保护，造成保护措施被人为破坏，应当向我方赔偿该损失，原审法院以该损失的票据形成时间为转包行为发生之前，属于认定事实有误。三、林国煌主张我方退还10万元的定金不符合法律规定，林国煌存在违约行为，应当适用定金罚则，无权要求返还定金。请求二审法院依法撤销原审判决，支持我方的全部诉讼请求，驳回林国煌的反诉请求。
被上诉人林国煌答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院最终确认违约金数额为2万元符合公平原则，张岩军、马玉明在原审中主张的违约金数额明显过高，完全高于其损失，我承包的土地为荒地，我已交纳了第一批转包费用，并没有给张岩军、马玉明造成损失，原审法院综合考量违约金并进行调整符合法律规定。二、关于张岩军、马玉明主张的经济损失，其向法庭提交的收款收据的时间为土地转包合同关系发生之前产生，故对该证据的三性无法确认。三、双方的合同约定的为订金，应认定为支付的土地转包费用，并非张岩军、马玉明主张的定金，不适用定金罚则。请求二审法院维持原审判决，驳回张岩军、马玉明的上诉请求。
碱梁村村委会未进行答辩亦未提交书面答辩意见。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实有《承包土地协议书》一份、《土地转包合同》、收条、收款收据、民事判决书、询问笔录、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：张岩军、马玉明与林国煌对解除《承包土地协议书》均无异议，但双方对解除《承包土地协议书》后应承担的法律责任产生争议，张岩军、马玉明上诉认为林国煌应当赔偿5万元违约金，原审法院酌定调减为2万元不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。张岩军、马玉明并未向法庭出示对其造成损失的相关证据，原审法院酌定调减违约金并未违反法律规定，张岩军、马玉明的该项上诉请求，本院不予支持。关于张岩军、马玉明上诉认为林国煌应当向其赔偿围栏搭建费用35700元。根据双方签订的协议第三条约定，转包费用包含土地上的附着物、建筑物。但张岩军、马玉明未向法庭提交双方对涉案土地上的附着物进行交接的相关证据，其提供的收据、照片等并不能证实双方在交付土地时是否存在围栏及当时围栏的现状，在上述事实无法确定的情况下，张岩军、马玉明要求林国煌赔偿围栏损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于张岩军、马玉明上诉认为林国煌支付的10万元为定金，应当适用定金罚则的主张，本院认为，根据双方书写的协议第三条内容反映：乙方向甲方首付10万元订金，在该条中双方未明确该10万元应适用定金罚则，且在书写上该条约定写的是“订金”，而非“定金”，故张岩军、马玉明主张首付款10万元应适用定金罚则并无合同及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人张岩军、马玉明的上诉请求，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1942.50元（张岩军、马玉明已预交），由上诉人张岩军、马玉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 琛
审 判 员 曾 敏
代理审判员 冯 宁
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 石晓峰