河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3571号
上诉人(原审被告)：吴赛赛，女，汉族，1981年8月27日出生，住浙江省东阳市。
上诉人（原审被告）：许杰杰（曾用名许杰），男，汉族，1983年9月30日出生，住浙江省东阳市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈晖，浙江长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南和县日昇建筑模板厂,住所地南和县贾宋镇康屯村。
�和县日昇建筑模板厂业主：冀丽霞。
委托诉讼代理人：王立平，河北天捷律师事务所律师。
原审被告：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。统一社会信用代码：91330783147571684F。
法定代表人：朱建平，该公司董事长。
上诉人吴赛赛、许杰杰因与被上诉人南和县日昇建筑模板厂、原审被告浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2017）冀0532民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴赛赛、许杰杰上诉请求：1撤销原审判决，发回重审；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院准许将本案一审原告由冀丽霞变更为�和县日昇建筑模板厂，没有法律依据，严重违法。本案一审起诉及法庭审理的时候，原告均系冀丽霞。因被告在一审庭审中依据《最高院关于适用民事诉讼法的解释》第五十九条之规定提出本案主体不适格的答辩意见，一审法院在休庭后向冀丽霞作出释明并准许将原告冀丽霞变更为南和县日昇建筑模板厂，并在没有?法律文书送达一审被告的情况下作出了一审判决。上诉人认为，冀丽霞虽然是南和县日昇建筑模板厂的经营者，但在法律上仍是两个不同的主体。在诉讼过程中，两个不同主体间变更诉讼主体显然是没有法律依据的。二、一审法院认定本案买卖合同是被上诉人与两上诉人间订立，由两上诉人承担付款及违约责任是错误的。1、从签订的《建筑模板采购合冋》内容上看，合同注明的相对方是浙江花园建设和南和县日昇模具厂，也就是说该合同上诉人许杰杰是代理浙江花园建设签订合同。况且，上诉人向一审法院递交了浙江花园建设盛世名城项目部出具的证明，证明许杰杰是项目部从事运作、材料控制及核算工作的职工。并递交邢台市立恒房地产开发有限责任公司与浙江花园建设有限公司签订的施工合同一份，证明盛世名城项目由浙江花园建设承建的事实。该事实与《建筑模板采购合同》中交货地点为平乡县城盛世名城工地的约定一致。因此，许杰杰职务代理浙江花园建设与被上诉人签订《建筑模板采购合同》，由被上诉人提供模板给浙江花园建设的平乡县盛世名城项目部用于建设的事实是显而易见的。故一审法院无视这些证据材料认定许杰杰是合同相对人明显存在错误。2、从浙江花园建设的实际行为上看，其对许杰杰以职务行为与南和县日昇模具厂签订《建筑模板采购合同》是认可的，并实际履行。在签订合同后，从许杰杰、吴赛赛银行账户转账付款的行为均是盛世名城项目部委托付款的行为，况且在2012年8月16日有一笔10万元是由建设单位邢台市立恒房地产开发有限公司直接付款给被上诉人。该款是在被上诉人、浙江花园建设和邢台市立恒房地产开发有限公司三方协商后履行付款的。其行为足以表明对采购合同是予以认可的。故该合同项下的付款义务应由浙江花园建设负责承担。三、一审法院认定被上诉人向158××××9900手机号发信息构成诉讼时效中断的事由是错误的。一审庭审中，被上诉人当庭向法院递交向158××××9900发送信息的打印件，上诉人对该份证据三性均提出异议。况且被上诉人也未能提供证据证明该手机号的使用人等，而事实上该手机号并非许杰杰使用，但—审法院还是无视事实予以认定系明显存在错误。
南和县日昇建筑模板厂答辩称，原审判决认定�实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。1、关于本案主体，被上诉人在起诉时，是依照民诉法的规定和民法通则解释的第41条规定，以冀丽霞为原告提起诉讼，冀丽霞是模板厂的实际经营者，在实际经营过程中，上诉人的汇款以及相关的业务往来均由冀丽霞承担，冀丽霞是模板厂的唯一的权利和义务承担者、享有者，民诉法解释第59条规定，前提也是以实际经营者为当事人，有字号的也可以以字号为当事人，模板厂在开业时业主是冀丽霞，一直到现在，中间在环保验收过程中模板厂的名称中增加了“建筑”二字，考虑到名称的变更，为方便诉讼，以冀丽霞为原审原告提出诉讼，原审根据名称变更的事实，将原告变更为模板厂，符合法律规定，只是名称的变更，实际的法律义务承担者没有变化。2、根据原审证据，以及浙江花园公司的答辩，能够认定业务发生在上诉人与被上诉人之间，与一审意见一致，对此不再详细说明。3、关于诉讼时效，经庭后我方申请法院，对尾号为9900的机主的查询登记，确定为上诉人许杰杰使用的手机，我方一直向该手机发催要信息，对此上诉人在原审已认可，对此不超诉讼时效。
浙江花园建设集团有限公司未陈述意见。
南和县日昇建筑模板厂向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告货款116，000元及逾期付款利息（利息自2012年8月17日开始计算至全部还清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：冀丽霞系个体工商户，经营字号名称为南和县日昇建筑模板厂。2011年6月21日，被告许杰杰用许杰名字以被告浙江花园公司（甲方）名义与原告南和县日昇建筑模板厂（乙方）签订一份建筑模板采购合同，主要约定，乙方供甲方�质多层模板，规格为91.5×183cm（厚度1.4cm），单价为每张54元；乙方负责将模板送到甲方施工地点平乡县盛世名城工地；交货时间以双方约定时间为准，数量预计5，000张，以实际需求为准；付款方式为：第一次模板运到施工现场后，甲方应在1.5个月内付清全部货款。如果甲方不能支付到期货款，则甲方每天应支付乙方到期货款3%的滞纳金。被告许杰杰在合同甲方负责人处签字并按指纹，乙方经办人薛桂芳签字并加盖了原告南和县日昇建筑模板厂公章。合同签订后，原告按约向被告方提供了总价值为486，000元的模板。2011年9月9日，由被告许杰杰银行卡转账付原告货款100，000元；2011年11月14日，由被告吴赛赛银行卡向原告转账付款90，000元；2012年4月13日，由被告吴赛赛银行卡向原告转账付款80，000元。2012年4月15日，经双方结算后，被告吴赛赛向原告出具了一份入库单，上载明，模板材料9，000张，单价54元，总金额486，000元，已付款270，000元，余未付款216，000元。2012年8月16日，被告方通过邢台市立恒房地产开发有限公司给付100，000元，尚欠原告货款116，000元至今未还。被告许杰杰与被告吴赛赛系夫妻关系。自2014年3月16日始至2016年3月16日期间，原告数次向被告许杰杰使用的158××××9900手机号发信息，催要剩余货款。
一审法院认为，原告南和县日昇建筑模板厂与被告许杰杰签订的涉案建筑模板采购合同，原告和被告许杰杰、吴赛赛对其真实性无异议，该院予以认定。但其二人辩称，许杰杰与原告签订合同的行为和吴赛赛给原告出具对账单的行为，均是代表浙江花园公司盛世名城项目部的职务行为，应由被告浙江花园公司承担涉案合同的民事责任。对此，被告许杰杰、吴赛赛提交了两份浙江花园公司盛世名城项目部出具�证明，以证明许杰杰在项目部从事运作、材料控制及核算工作；吴赛赛系项目部财务一职。该院认为，被告许杰杰与原告签订的涉案采购合同及被告吴赛赛向原告出具的结算单均是以个人名义实施的民事行为，未加盖被告浙江花园公司盛世名城项目部公章；浙江花园公司盛世名城项目部出具的两份证明，仅能证明被告许杰杰、吴赛赛系其员工及从事的工作，但不能够证明其二人与原告签订合同和结算的行为经项目部授权和追认；被告浙江花园公司在本案答辩中，不追认其二人与原告签订合同和结算的行为是职务行为；同时，原告提交的个人活期明细查询证明，证明偿还原告货款的钱均来自被告许杰杰、吴赛赛个人账户，且二被告又系夫妻关系，进一步说明涉案买卖合同是在原告与被告许杰杰、吴赛赛间订立的。因此，被告许杰杰、吴赛赛辩称是职务行为理由不能成立。被告许杰杰与原告签订的购销合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告按约向被告提供了模板、被告许杰杰应当按约向原告支付货款。被告许杰杰未按合同约定向原告支付货款，已构成违约，应承担违约责任。故原告请求被告许杰杰偿还所欠货款116，000元及逾期付款利息的诉讼请求该院予以支持。原被告约定的违约金按被告每天应支付到期货款3%的计算，明显过高，该院调整为按同期银行贷款罚息利率计算利息，自2012年8月17日开始至全部还清之日止。被告许杰杰与被告吴赛赛系夫妻关系，两人又共同参与经营，故涉案债务系其二人共同债务，应当共同偿还。原告请求被告浙江花园公司偿还其货款，没有事实依�，该院予以驳回。本案中，二被告最后付款的时间为2012年8月16日，之后，原告自2014年3月16日始至2016年3月16日期间，数次向被告许杰杰使用的158××××9900手机号发信息，催要剩余货款，诉讼时效每年中断。原告于2017年4月份诉至该院，不超过诉讼时效为二年的规定，故被告许杰杰、吴赛赛辩称原告的诉讼请求已超诉讼时效的理由不能成立，该院不予采纳。综上，原告的诉讼请求，合理部分该院予以支持。被告许杰杰、吴赛赛辩称理由均不能成立。被告浙江花园公司拒不到庭参加诉讼的行为，应视为其放弃诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告许杰杰、被告�赛赛自本判决生效之日起五日内共同偿还原告南和县日昇建筑模板厂货款人民币116，000元及利息（利息按中国人民银行公布的同期银行贷款罚息利率计算，自2012年8月17日始至全部还清之日止）。二、驳回原告南和县日昇建筑模板厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，620元，适用简易程序计收1，310元，诉讼保全费1，520元，共计2，830元由被告许杰杰、吴赛赛负担。
本院二审期间，上诉人提交2010年1月26日浙江花园公司石家庄分公司出具的委托书，委托许杰杰为单位代表，驻浙江花园公司平乡县盛世名城项目部负责项目材料采购、洽谈、协调等事宜，委托书有效期至项目结束时，用于证明上诉人许杰杰与模板厂签订买卖合同时是有权代表花园公司签署合同。被上诉人质证称：1、分公司的公章不能对抗总公司的行为，在原审期间浙江花园公司提交的加盖公章的答辩状，明确确认浙江花园公司没有授权任何人向我方采购模板，签订购买模板的合同不是花园公司的员工，其明确予以否认。2、该委托书不是针对本案出具，委托书出具的时间在双方发生业务之前，在本案中不具效应。3、关于上诉人是否职务行为，花园公司没有追认，并且明确否认了上诉人的职务行为，因此该证据不能作为定案依据。
本院二审经审理，查明的案件事实与与一审认定的案件事实一致。
本院认为，被上诉人南和县日昇建筑模板厂在南和县工商行政管理局登记的营业执照显示：该模板厂经营性质为个体工商户，字号为南和县日昇建筑模板厂，经营者为冀丽霞。根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明字号经营者的基本信息”的规定，在本案中，又不存在营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的情况，原审将南和县日昇建筑模板厂列为原告，并注明该字号经营者冀丽霞的基本信息，符合法律规定。上诉人主张原审准许将原审原告由冀丽霞变更为南和县日昇建筑模板厂没有法律依据的意见，本院不予支持。关于二上诉人是否承担责任的问题。二上诉人称许杰杰与被上诉人签订建筑模板采购合同系代表浙江花园公司的行为，合同项下的付款义务应由浙江花园公司承担，原审中其提交了浙江花园公司盛世名城项目部出具的证明，证明许杰杰在项目部从事运作、材料控制及核算工作。二审中�交了2010年1月26日浙江花园公司石家庄分公司出具的委托书，委托书内容：兹委托许杰杰为单位代表，驻浙江花园建设有限公司平乡县盛世名城项目部负责项目材料采购、洽谈、协调等事宜，委托书有效期至项目结束止。上诉人提交的委托书系2010年1月26日所出具，且显示委托方为“浙江花园公司石家庄分公司”，涉案平乡县盛世名城项目的承建单位为浙江花园公司，上诉人未举证证实浙江花园公司石家庄分公司与该项目的关系，因此不能仅凭该“委托书”而认定上诉人与浙江花园公司之间存在代理关系。另外，项目部出具的证明中并未显示委托的字样，该项目部作为项目施工主体对其工作人员的委托身份不了解，有违常理。原审中原审被告浙江花园公司并在答辩意见中，否认了授权许杰杰与他人签订任何合同，亦未追认二上诉人签订合同与结算的行为系职务行为。且许杰杰与被上诉人签订的涉案采购合同及吴赛赛向被上诉人出具的结算单均系以个人名义实施的民事行为，并未加盖浙江花园公司盛世名城项目部公章。在合同履行过程中，也是由许杰杰、吴赛赛个人帐户支付货款，虽然涉案采购合同显示浙江花园建设，但浙江花园公司对签订涉案采购合同予以否认，且事后也未进行追认。因此，上诉人主张涉案采购合同签订是上诉人代表浙江花园公司的行为，所提交的证据不足以证明其主张。上诉人要求合同项下的付款义务应由浙江花园公司承担，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。自上诉人于2012年8月16日最后一次给付货款后，被上诉人没有间断向被上诉人主张权利。从原审原告南和县日昇建筑模板厂举证的给许杰杰持有的158××××9900手机号所发信息内容看，自2014年3月16日至2016年3月16日期间，原审原告每年向许杰杰发信息�方式催要剩余货款，诉讼时效中断。原审原告2017年4月提起诉讼，并不超过二年的诉讼时效期间。上诉人主张本案已超过诉讼时效的意见，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴赛赛、许杰杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，620元，由上诉人吴赛赛、许杰杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 高恒振
审判员 王华青
二〇一七年十二月十一日
书记员 徐荷欣