湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终8134号
上诉人（原审被告）：湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人：苏淦生，董事长。
委托诉讼代理人：崔利国，男，1961年1月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。系公司员工。
委托诉讼代理人：聂沙莉，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长沙市天心区海茂钢材经营部，住所地湖南省长沙市天心区新开铺路1348号一力物流园二栋商务楼113号房。
经营者：谢海军，男，1977年7月21日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘四文，湖南湘鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张家强，男，1963年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：杨艳红，湘潭市九华法律服务所法律工作者。
上诉人湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华建设公司）因与被上诉人长沙市天心区海茂钢材经营部（以下简称海茂钢材经营部）、张家强买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初5411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
兴华建设公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律有误，被上诉人张家强不是上诉人的工作人员，张家强的行为不能依法认定为职务行为。1、被上诉人张家强不是上诉人兴华公司的内部职工，根据我国“谁主张，谁举证”原则，张家强在一审中并没有提交其是兴华公司内部职工的证据。根据我国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名
表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，上诉人并未与张家强签订过任何劳动合同，从未安排其工作岗位，从未向其发放过工资，从未给其缴纳过社会保险费等，一审法院仅凭张家强代理人的陈述就认定其为上诉人的工作人员显然与事实不符。2、一审法院先认定张家强系上诉人工作人员再根据我国《民法通则》第43条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定认定张家强的行为是职务行为判决上诉人承担民事责任，显然，是因认定事实不清从而导致适用法律有误。张家强不是上诉人的内部职工，其行为是个人行为不是职务行为，张家强没有提交证据证明是上诉人的内部职工，应当承担举证不能的法律后果。3、张家强与被上诉人海茂钢材经营部签订《钢材购销合同》事先既没有得到上诉人的授权，事后也未得到上诉人追认，且一直隐瞒事实真相。根据我国《合同法》第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由于行为人承担责任。”由此可见，应由张家强个人对钢材款承担民事责任。二、根据我国“合同相对性”原则，《钢材购销合同》签订的双方是海茂钢材经营部和张家强，而不是上诉人，故合同约定的条款仅对签订双方产生法律效力，对上诉人不产生效力。1、根据我国“合同相对性”原则，合同只对签订的双方产生法律效力，即主体的相对性、内容的相对性以及责任的相对性。主体相对性指合同关系只能发生在特定的主体之间；内容的相对性指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担该合同约定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中约定的义务。责任的相对性指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。合同相对性原则意味着不能以物的性质或物的流转方向而突破合同的相对性，来判定合同的相对人。本案中，被上诉人海茂钢材经营部只能向钢材买受人张家强追要货款。2、一审法院因《钢材购销合同》盖有“九润华府”项目工程资料专用章认定被上诉人海茂钢材经营部与上诉人之间产生钢材买卖法律关系，显然与事实不符。合同中甲方单位名称处并未加盖上诉人的行政印章或合同专用章，而是在骑缝处盖有资料专用章，资料专用章顾名思义只是用在资料的接收中并不能对外签订民事合同，且被上诉人海茂钢材经营部对此也是知情的，其主观上具有重大过错。根据我国《合同法》第48条、52条以及我国《民法通则》第58条、第66条之规定，被上诉人海茂钢材经营部因自身的重大过错及民事违法行为依法对本案承担民事责任。三、《钢材购销合同》的签订、钢材款的结算、钢材款的支付均是在被上诉人张家强与被上诉人海茂钢材经营部之间发生，由此可见，与被上诉人海茂钢材经营部发生钢材买卖合同关系的是张家强个人，应由其支付欠付的钢材货款。钢材款的结算是由张家强与长沙市天心区海茂钢材经营部之间进行的，上诉人对此毫不知情。一审法院查明，2016年2月6日张家强从其银行账户向万芝银行账户支付钢材款15万元，上诉人从未向被上诉人海茂钢材经营部支付过钢材款。本案案由是买卖合同纠纷，根据我国《合同法》第130条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，结合张家强从个人银行账户向海茂钢材经营部负责人万芝转账的行为可以认定买受人是张家强个人，而非上诉人。四、张家强与海茂钢材经营部签订的钢材购销合同中约定了钢材价格以天贸钢材网的价格作为单价，但是一审中海茂钢材经营部并没有提交天贸钢材网钢材销售价格，故该钢材货款的金额不真实。综上所述，一审人民法院认定事实不清，适用法律有误，张家强不是上诉人职工，其行为不能认定为职务行为。根据我国《民事诉讼法》相关规定，请求依法撤销一审判决并判决由被上诉人张家强向被上诉人海茂钢材经营部支付所欠付货款。
海茂钢材经营部答辩称，一、上诉状中已经确认兴华建设技术资料专用章系公章，只是用于技术资料备案，因此该公章系兴华建设公司的公章。二、张家强既然能够拿到技术资料专用章，那么张家强必然是兴华建设公司的工作人员，兴华建设公司也未对公章遗失进行公告报案。三、买卖合同的主体是兴华建设公司与海茂钢材经营部，不存在合同相对性问题。四、本案所涉项目系兴华建设公司的项目，项目是一定需要钢材的，那么上诉人的钢材是从哪里购入，故一审法院认定事实清楚，钢材是由海茂钢材经营部提供。五、针对单价问题，上诉人在一审中未对单价问题提出异议，也未对单价问题提起上诉，现在提出已经过了上诉时效，并且钢材价格有送货单及双方相互间的对账予以确认，不存在任何异议。
张家强辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当由上诉人承担向被上诉人海茂钢材经营部支付货款的全部责任。1、在一审庭审过程中，上诉人已认可本案所涉“九润华府”项目工程的承建方是上诉人，即然上诉人是承建方，且被上诉人张家强持有的九润华府项目工程资料专用章是属于上诉人的，张家强使用该章以上诉人的代理人身份与被上诉人海茂钢材经营部签订《钢材购销合同》，合同的甲方是上诉人，工程是上诉人的工程，钢材是用在上诉人的工程上，骑缝章盖的是上诉人辖下项目部所有的章，即便是根据合同相对性原则，也应该是由上诉人承担责任。2、上诉人在湘潭是一家老牌的建设公司，对公司各类公章的重要性，在公章使用过程应承担怎样的责任早就了如指掌，如果张家强不是上诉人的工作人员，那么上诉人怎么会将如此重要的公章交给不相干的张家强保管并让其对外使用。如果不认可张家强与海茂钢材经营部签订的《钢材购销合同》，为什么在钢材使用的过程中没有提出异议，没有要求中止《钢材购销合同》。相对于作为用人单位的上诉人，被上诉人张家强在劳动关系证明中明显处于劣势，而这种情况，在很多劳动关系纠纷的案件当中也是举不胜举，张家强唯有用自己持有上诉人项目部的材料专用章一事证实自己是上诉人的工作人员，劳动者实际情况请合议庭充分考虑。上诉人既没有任何证据证明张家强是非法持有公司公章，也没有任何证据证明张家强是违法使用公司公章，那么因上诉人公司项目部材料专用章的使用而产生的后果和责任就应当由上诉人承担。综上，既然上诉人是承建方，那么就应当对涉及九润华府项目工程的所有事务承担责任，上诉人将九润华府项目部材料专用章交给张家强管理并使用，在张家强与海茂钢材经营部签订合同后即没有要求终止合同，也没有要求停止使用海茂钢材经营部的钢材，也就等同默认了该合同，就应当根据一审判决对被上诉人海茂钢材经营部承担全部金钱给付义务。二、海茂钢材经营部在明知合同未加盖甲方公章或合同专用章的情况下，为了自身利益开始垫资供货，其本身在对合同的审查及把关上存在严重问题，是形成本诉的主要原因之一。对于本诉损失形成，海茂钢材经营部有着不可推卸的责任。三、根据合同约定，海茂钢材经营部所送的材料基价均要以天贸钢材网的价格行情为准，在此基础上加吊装费才是最后的价格。海茂钢材经营部虽然提供了有张家强签字的结算单和协议，但在事后没有找到甲方核准盖章，故对于最后应付款项需要重新核算。
海茂钢材经营部向一审法院起诉请求：1、判令兴华建设公司、张家强立即偿还其所欠海茂钢材经营部货款1406000元；2、判令兴华建设公司、张家强支付海茂钢材经营部至货款付清之日止的违约金（按两分的月息从2015年6月26日算至2016年9月12日止为408677元）。
一审法院认定事实：张家强系兴华建设公司的工作人员，负责购买部分材料和人员的调配工作。万芝系海茂钢材经营部的负责人之一。张家强持兴华建设公司九润华府项目工程资料专用章，代表兴华建设公司九润华府项目部，万芝代表海茂钢材经营部，双方经协商，2014年12月18日，海茂钢材经营部与兴华建设公司九润华府项目部订立《钢材购销合同》。双方在该合同中约定，兴华建设公司九润华府项目部因承建九润华府项目工程，需要从海茂钢材经营部购买钢材一批；双方对钢材的材质、数量、价格及付款方式均作了约定，并且约定兴华建设公司指定罗仕纯作为兴华建设公司九润华府项目部的材料员，在海茂钢材经营部开具的送货单上签字确认，作为双方认可的结算依据。双方还对其他事项作了约定。
订立该《钢材购销合同》后，海茂钢材经营部即开始履行合同，向兴华建设公司九润华府项目部供应钢材。海茂钢材经营部的供货明细如下：2014年12月18日，供应钢材194938元；同年12月27日，供应钢材190117元；2015年1月4日，供应钢材203591元；同年1月15日，供应钢材112382元；同年1月19日，供应钢材166938元；同年1月24日，供应钢材178877元；同年1月28日，供应钢材133280元；同年3月9日，供应钢材154658元；同年3月10日，供应钢材162109元；同年3月17日，供应钢材96241元。以上共计1593131元。罗仕纯代表兴华建设公司九润华府项目部在海茂钢材经营部的送货单上均签字予以确认。
后因市场不景气，2015年4月27日，九润华府的开发商湖南弘力丰房地产开发有限公司与兴华建设公司经协商，约定终止施工协议。
2015年4月30日，张家强向海茂钢材经营部出具《兴华建设公司九润华府项目应付供方海茂钢材经营部款项》，确认兴华建设公司九润华府项目部应付海茂钢材经营部钢材款1593131元。罗仕纯作为材料员在该表上签名再次予以确认。
2015年6月26日，兴华建设公司九润华府项目部退给海茂钢材经营部钢材110.3吨。张家强在海茂钢材经营部的收取钢材的收条上注明，“因工程停建，该吨位110.3吨，按1700元/吨计算，退回海茂钢材经营部。”
2015年11月3日，张家强代表兴华建设公司九润华府项目部，万芝代表海茂钢材经营部，双方订立《协议》。双方在该《协议》中约定，至2015年6月26日，兴华建设公司九润华府项目部共欠海茂钢材经营部钢材款1406000元【1593131元减去退回钢材187510元（110.3吨×1700元）后取整】；该笔款项分五次付清：2015年11月28日付281200元；2015年12月28日付281200元；2016年1月28日付281200元；2016年2月28日付281200元；2016年3月28日付281200元；兴华建设公司九润华府项目部如未按约定付款，海茂钢材经营部有权要求兴华建设公司九润华府项目部从每笔欠款之日起向海茂钢材经营部支付欠款利息，利息为月息二分。
2016年2月6日，张家强从其银行账户向万芝银行账户支付海茂钢材经营部钢材款150000元。
至今兴华建设公司九润华府项目部尚欠海茂钢材经营部钢材款1256000元。
一审法院认为，张家强系兴华建设公司的工作人员，负责购买部分材料和人员的调配工作。张家强持兴华建设公司的九润华府项目工程资料专用章与海茂钢材经营部订立了《钢材购销合同》，后代表兴华建设公司九润华府项目部又与海茂钢材经营部进行对账、订立还款的协议。海茂钢材经营部与兴华建设公司九润华府项目部订立的《钢材购销合同》、《协议》系双方钢材买卖合同的组成部分，均系双方的真实意思表示，且于法不悖，故均为有效合同。海茂钢材经营部已将钢材交付兴华建设公司九润华府项目部，已履行合同约定的义务。按《协议》的约定，兴华建设公司九润华府项目部应分期给付海茂钢材经营部钢材款1406000元。兴华建设公司九润华府项目部未按约给付海茂钢材经营部钢材款，至今尚欠海茂钢材经营部钢材款1256000元，已构成违约，故应向海茂钢材经营部承担以下违约责任：给付钢材款1256000元、支付违约金（按每月二分即2%的标准计算）。
由于兴华建设公司九润华府项目部系兴华建设公司的下属部门，不能独立承担民事责任，其民事责任应由兴华建设公司承担。
关于张家强的民事责任。由于张家强系兴华建设公司的工作人员，其与海茂钢材经营部订立《钢材购销合同》、《协议》及收取钢材及对账行为，均系职务行为，故张家强不应承担本案的民事责任，故一审法院对海茂钢材经营部请求判令张家强偿还货款及违约金的诉讼请求。不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、湖南兴华建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付长沙市天心区海茂钢材经营部货款1256000元；二、湖南兴华建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付长沙市天心区海茂钢材经营部违约金（1、281200元钢材款本金，自2015年11月29日起计算至2016年2月6日止；132000元，自2016年2月7日起计算至该款付清之日止；2、281200元钢材款本金，自2015年12月29日起计算至该款付清之日止；3、281200元钢材款本金，自2016年1月29日起计算至该款付清之日止；4、281200元钢材款本金，自2016年2月29日起计算至该款付清之日止；5、281200元钢材款本金，自2016年3月29日起计算至该款付清之日止；以上各笔均按每月2%的标准计算）。三、驳回长沙市天心区海茂钢材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21135元，财产保全费5000元，共计26135元，由湖南兴华建设工程有限公司承担24650元、长沙市天心区海茂钢材经营部承担1485元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明事实中“张家强系兴华建设公司的工作人员”不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是案涉货款的付款责任主体问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据现有证据虽不能证实张家强系兴华建设公司的工作人员，但结合本案合同签订、对账、收货等可知，张家强实际管理案涉项目。案涉《钢材购销合同》并非张家强以个人名义签订的，而是以兴华建设公司九润华府项目部的名义与海茂钢材经营部签订的，并加盖了项目部工程资料专用章，同时海茂钢材经营部亦提供了调拨单等证据证明案涉钢材已送到项目工地，张家强在之后的对账、签订协议行为中亦均是以项目部的名义进行的且在对账明细尾部载明了兴华建设公司九润华府项目负责人的字样。综上，纵观张家强的案涉项目实际管理、控制人身份、涉案合同的签订方式、合同约定内容并结合钢材的送货及签收、货款的对账等情况，足以制造出兴华建设公司委托张家强签订案涉合同、进行对账结算的表象，海茂钢材经营部有理由相信张家强具有代理权，张家强的上述行为构成表见代理，又因案涉项目部不具有企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由兴华建设公司承担尚欠货款的付款责任。又因兴华建设公司未按约定付款，构成违约，一审法院按照每月2%的标准计算违约金并无不当，本院予以认可。另，因现有证据不能证实张家强是兴华建设公司的工作人员，故一审法院在“本院认为”部分认定其行为系职务行为不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决在认定事实、适用法律上虽存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21135元，由湖南兴华建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十二月二十二日
书记员 梁俊伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持