江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏03刑终334号
原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
上诉人张泽满，男，1962年8月8日生，汉族，初中文化，徐州天喜畜牧有限公司、徐州市万鹏特种养殖有限公司法定代表人，住徐州市云龙区，户籍地吉林省吉林市永吉县龙潭区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年8月18日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
原审被告单位徐州天喜畜牧有限公司（以下简称“天喜公司”），注册号320323000100993，单位地址：徐州市铜山区伊庄镇伊庄村，法定代表人张泽满。
诉讼代表人杭大勇，男，1970年8月28日生，天喜公司职工，住徐州市铜山区。
徐州市铜山区人民法院审理徐州市铜山区人民检察院指控原审被告单位徐州天喜畜牧有限公司、原审被告人张泽满犯合同诈骗罪一案，于2017年8月3日作出（2017）苏0312刑初483号刑事判决。宣判后，原审被告人张泽满不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案，江苏省徐州市人民检察院指派检察员张德锋出庭参加履行职务。现已审理终结。
原判决认定：2014年至2015年间，被告人张泽满隐瞒被告单位天喜公司及其本人没有经营资金及履行能力的事实，以建厂搞养殖等为名，在徐州市铜山区伊庄镇、柳泉镇、徐州市贾汪区青山泉镇境内租赁土地，分别以建设钢结构大棚、办公楼、养猪场等为由与章某、方某、沈某等人签订施工合同，骗取上述人员交纳的工程保证金总计人民币205万元。部分被害人垫资建设的工程经评估，工程结算造价合计价值人民币621.9万余元。
一审另查明，被告人张泽满支付给吴某1工程款7万元，支付给李某1、何某工程款0.2万元，通过桑某陆支付给刘某1工程款17万元。被告人张泽满到案后如实供述了犯罪事实。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张泽满的庭审供述，被害人章某、方某、沈某、罗某、吴某1、李某1、何某、刘某1等人的陈述，证人桑某陆、刘某2等人的证言，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司制作的工程明细及结算书、徐州天喜畜牧有限公司的营业执照、承包合同、银行交易明细等书证，发破案经过及到案经过和户籍证明等。
原审人民法院认为，被告单位徐州天喜畜牧有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人张泽满作为直接负责的主管人员，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人张泽满到案后如实供述自己的犯罪事实，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告单位徐州天喜畜牧有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。2.被告人张泽满犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。3.诈骗所得的赃款继续予以追缴，发还被害人。
上诉人张泽满提出的主要上诉理由是：1.其与被害人之间应属于合同纠纷，而非合同诈骗。2.一审认定的在建工程估价过高。
出庭检察员提出的二审检察意见是：1.上诉人骗取被害人缴纳工程保证金共计205万元，一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，上诉人的行为属于合同诈骗，而非合同纠纷。2、关于本案工程量，一审认定被害人垫资建设的工程造价共计621.9余万元错误。二审庭审检察机关向法庭提交的工程造价咨询报告书，因缺乏现场勘验、录音录像等基础性资料，也无工程日志及结算单，难以保证鉴定的客观性。故对工程量部分，建议二审依法改判。
经二审审理查明：2014年至2015年间，上诉人张泽满隐瞒原审被告单位天喜公司及其本人没有经营资金及履行能力的事实，以建厂搞养殖等为名，在徐州市铜山区伊庄镇、柳泉镇、徐州市贾汪区青山泉镇境内租赁土地，分别以建设钢结构大棚、办公楼、养猪场等为由与章某、方某、沈某等人签订施工合同，骗取其交纳的工程保证金总计人民币205万元。其中部分被害人对涉案合同约定的工程进行垫资建设。具体事实分述如下：
1、2014年8月，上诉人张泽满以建设蔬菜大棚为由在铜山区伊庄镇伊庄村租赁土地。后于2014年10月至2015年4月间,张泽满以建设钢结构农业大棚、办公楼、养猪场、加工车间等为由，以原审被告单位天喜公司名义分别与章某、方某、沈某、桑某陆等人签订施工合同，其中桑某陆将自己承接工程通过沈玉荣转包给罗某，骗取章某、方某、沈某、罗某等人交纳工程保证金共计110万元。其中被害人章某、罗某等人对涉案工程进行了垫资建设。
2、2015年年初，上诉人张泽满以搞养殖为由在铜山区柳泉镇后八丁村租赁土地。后于2015年1月至6月间，张泽满以建设办公楼、养猪场、加工车间、土建钢结构等为由，以原审被告单位天喜公司名义与吴某1、李某1、何某等人签订施工合同，骗取吴某1、李某1、何某等人交纳的工程保证金共计65万元，且被害人吴某2对上述工程进行垫资建设。期间，张泽满支付给吴某1工程款7万元，支付给李某1、何某2000元。
3、2015年上半年，上诉人张泽满以搞养殖为由转租满红雨在徐州市贾汪区青山泉镇张庄村的土地，并以建设办公楼、养猪场、围墙、道路等为由，以原审被告单位天喜公司名义与桑某陆等人签订施工合同，后桑某陆将该工程转包给刘某1，骗取刘某1等人交纳的工程保证金30万元。且被害人刘某1等人对上述工程进行垫资建设。期间，上诉人张泽满通过桑某陆支付给刘某1工程款17万元。
另查明：上诉人张泽满到案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，据以定案的相关证据与一审认定一致，且均经过庭审举证、质证，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新证据；出庭检察员向法庭出示了江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司制作的工程造价咨询报告书一本，并申请本案工程造价鉴定人张某、专家辅助人张登高出庭，拟证明本案被害人垫资建设的工程造价。上诉人张泽满对工程造价咨询报告书提出异议，认为上列在建工程量不符，造价过高。经查，该份估价报告及原判决认定的工程明细及结算书，上列工程量未得到上诉人张泽满的认可。相关人员到涉案现场鉴定被害人施工工程量时，未对鉴定现场及鉴定过程进行录音、录像、拍照等方式予以记录，且本案缺乏工程日志及结算单等证实工程量的书证，无法证实鉴定意见所依据的基础性资料与涉案工程一致。据此认定工程造价依据不足。
对于上诉人张泽满提出“本案属合同纠纷，而非合同诈骗”的上诉理由。经审理认为，1.上诉人张泽满无履行合同的能力。根据上诉人张泽满的供述、证人王某等人的证言及张泽满的银行账户交易明细可以证实，上诉人张泽满自身并无支付工程款的资金及资金来源，其名下的天喜公司、万某公司无任何稳定进项收入，且无任何合作伙伴为公司投资经营，故上诉人张泽满并无支付高额工程款的履约能力。2.涉案工程不具备施工条件。根据上诉人张泽满的供述、证人聂某、龚某、李某2、陈某、刘某2等人的证言，能够证实张泽满未按照规定向涉案工程所在地的相关部门提交完整资料办理土地审批手续及养殖审批手续，故涉案工程不具备开工条件，从而致使被害人在施工过程中因该事由被迫停工。3.上诉人实施了骗取他人保证金的行为。根据上诉人张泽满供述、被害人陈述、施工合同、缴纳保证金收据等证据，能够证实从2014年10月份至2015年4月间，上诉人张泽满利用建设工程实践中缴纳履约保证金的规则，虚构自身资金实力及夸大工程量，隐瞒项目建设工程相关审批手续尚未完成而不具备开工条件等事实，紧密、不间断地与他人签订施工合同，将同一工程项目承包给多家建设单位，签订施工合同并骗取了承包人高额工程保证金，且均没有退还。综上，上诉人张泽满在其不具备履行合同能力，涉案工程项目不具备发包条件的情况下，仍然虚构事实，把相同工程短时间内重复虚假发包，并骗取高额履约保证金，其通过签订施工合同在经济活动中骗取他人财物的故意明显，行为完全符合合同诈骗罪构成要件，应认定为合同诈骗罪。
对于上诉人张泽满提出“在建工程估价过高”的上诉理由，结合检察人员提出工程造价客观依据不足的意见，经审理认为，目前认定工程造价的证据不充分，但是根据被害人陈述、证人证言、工程明细、张泽满供述及其书写的还款承诺等相关证据，可以证实本案大部分受害人都实际进行了施工。上诉人张泽满为骗取他人保证金，不惜让被害人花费人力物力进行投资建设，造成了被害人的重大损失，此情节应作为从重处罚情节予以考虑。
本院认为，原审被告单位徐州天喜畜牧有限公司以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，在签订履行建筑施工合同过程中，骗取对方保证金205万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；上诉人张泽满作为直接负责的主管人员，应依法承担刑事责任。张泽满的犯罪行为给被害人造成重大经济损失，应予酌情从重处罚。张泽满到案后如实供述自己的犯罪事实，依法对其从轻处罚。一审判决认定上诉人张泽满、原审被告单位天喜公司诈骗被害人保证金的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但应认定天喜公司合同诈骗数额巨大，二审予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312刑初483号刑事判决第（三）项，即诈骗所得的赃款继续予以追缴，发还被害人。
二、撤销徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312刑初483号刑事判决第（一）（二）项，即被告单位徐州天喜畜牧有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元；被告人张泽满犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。
三、原审被告单位徐州天喜畜牧有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元（于本判决生效后的三十日内缴纳）。
四、上诉人张泽满犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月18日起至2024年8月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张慧雅
审判员 陈浩亮
审判员 庄 彬
二〇一八年三月二十九日
书记员 祁娜娜