江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2153号
上诉人（原审原告）林文，女，汉族，1968年10月27日生。
上诉人（原审被告）中建八局基础设施建设有限公司，住所地上海浦东南路1036号第27层。
法定代表人丁旭彬，该公司总经理。
委托代理人王海，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人林文、中建八局基础设施建设有限公司（以下简称中建八局基础公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人林文，中建八局基础公司的委托代理人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1994年4月，林文进入中建八局基础公司前身工作，后改制为中建八局基础公司。2005年7月，经中建八局基础公司董事会研究决定，聘任林文担任公司副总经理。2010年1月18日，双方签订无固定期限劳动合同，约定乙方（林文）从事管理岗位，按照《岗位说明书》的工作职责内容要求，按时完成工作质量与工作数量指标，合同有效期内，甲方（中建八局基础公司）因生产经营需要，或按照乙方的实际工作能力与表现，可以调整工作岗位，乙方应予服从并签订工作岗位变更协议书。乙方的工作地点在甲方驻地或工程项目所在地。林文工资通过银行发放。2010年9月，中建八局基础公司经批准免除林文的副总经理职务。2012年12月7日，中建八局基础公司通过快递方式向林文寄发职工调动通知书，调林文至该公司所属西安事业部任营销经理，并要求林文于2012年12月15日前到西安事业部报到，逾期未去报到，按旷工考勤。林文拒收快递。2013年1月9日，中建八局基础公司作出关于解除林文劳动合同的决定，以林文严重违反公司规章制度为由，解除与林文的劳动合同。中建八局基础公司为林文缴纳社会保险至2012年6月。2012年12月25日，林文向南京市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求中建八局基础公司：1.支付其从2007年至今拖欠的工资待遇836822元及25%额外的补偿金209205元；2.继续履行劳动合同。2013年4月22日，该仲裁委作出仲裁裁决，裁决中建八局基础公司为林文补缴2012年7月至2012年12月的社会保险，其中个人缴纳部分由林文承担。后林文不服，遂诉至原审法院，请求判令中建八局基础公司：1.支付其从2007年至今拖欠的工资待遇1177298元及25%额外补偿金324019.75元；2.继续履行与其签订的劳动合同。
林文在原审中就第一项诉讼请求的组成及相应依据，确认如下：
1.2007、2008年预留风险抵押金71670元（36655＋35015）；2.2009年年底补发工资及预留风险抵押金96000元（67200＋28800）；3.2010至2012年年底补发工资及预留风险抵押金288000元［（67200＋28800）×3］。上述请求所依据的证据为公司高管层年薪兑现分配表，并参照同岗位副总的收入。
4.2011年1月至2013年10月工资500000元，其中2011年210000元（15000×12＋15000×2）；2012年240000元（15000×12＋15000×4）；2013年150000元（15000×10）。该请求所依据的证据为第131号通知。
5.年功工资5508元（2011年1月至2013年10月，共34个月，每月162元）；6.技术津贴6800元（2011年1月至2013年10月，共34个月，每月200元）；7.医药补助340元（2011年1月至2013年10月，共34个月，每月10元）。上述请求所依据的证据均为工资表。
8.过节费12500元（2011年1月至2013年10月）；9.劳保及降温津贴等费用10520元（2011年1月至2013年10月）；10.通讯费补贴17400元（2011年1月至2013年10月）；11.交通补贴55200元（2011年1月至2013年10月）；12、生活补贴6750元（2012年至2013年）；13.电脑补贴6310元（2011年1月至2013年10月）；14.三八妇女节礼金及活动经费1500元（2011年1月至2013年10月）。上述请求所依据的证据均为公司文件。
原审庭审中，经要求中建八局基础公司提供原始会计凭证，以证明工资发放情况，但中建八局基础公司一直未予提供。
以上事实有聘用协议、劳动合同书、养老保险缴费情况表、仲裁裁决书、职工调动通知书、决定、免职通知、当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，法律规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，林文提供的完税证明、公司高管年薪兑现分配表等证据可以显示，林文自2007年至2010年，有预留工资及预留风险抵押金未发放。对此，中建八局基础公司不能作出合理解释，仅提供自行制作的薪资统计表证明尚有7万余元未发，未提供原始会计凭证加以证明。中建八局基础公司作为付款方，应持有相应付款凭证，在其不提供付款凭证的情况下，可推定林文的相应主张成立，即中建八局基础公司应支付林文2007、2008年预留风险抵押金71670元（36655＋35015），2009年年底补发工资及预留风险抵押金64000元（44800＋19200），2010年年底补发工资及预留风险抵押金34723元（24306.1＋10416.9）。因2010年9月，林文被免除副总经理职务，且自2011年1月开始，未再提供劳动，中建八局基础公司发放林文待岗工资，并无不当。扣除社会保险费用后，2011年、2012年林文尚有17663.12元（8100＋9563.12）工资未领取。至于林文主张的其他工资福利，因无事实和法律依据，应不予支持。
关于继续履行劳动合同的问题。中建八局基础公司解除与林文的劳动合同，理由是严重违反规章制度，即林文在中建八局基础公司规定的期限未至西安事业部报到。因此，自2012年12月15日按旷工处理，但中建八局基础公司提供的证据显示，职工调动通知书林文没有签收，未能有效送达。且作为解除劳动合同依据的员工考勤、劳动纪律管理办法，中建八局基础公司亦未能提供证据证明其已经过民主程序制定，以何种方式公示或告知，更未提供证据证明解除时通知过工会。在此情况下，中建八局基础公司解除与林文的劳动合同违法。现林文要求继续履行，于法有据，故应予支持。关于林文主张的加附赔偿金的请求。根据法律规定，主张加附赔偿金的前提是劳动者必须就用人单位拖欠劳动报酬等违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加附赔偿金。本案中，林文并未提供证据证明其就拖欠劳动报酬等情况向劳动行政部门投诉且劳动行政部门已责令用人单位限期支付，故不符合支付加附赔偿金的情形。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：一、中建八局基础公司于判决生效之日起十日内一次性支付林文从2007年至2012年12月拖欠的工资待遇188056.12元。二、中建八局基础公司于判决生效之日起继续履行与林文的劳动合同。三、驳回林文的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，上诉人林文不服该民事判决，向本院提起上诉称：1.其原副总经理经法定程序产生，并经2010年1月18日双方签订的劳动合同确认，现中建八局基础公司免除其职务缺乏依据，未经公示、协商，且未能有效送达，故不能产生免除其职务的后果。对于中建八局基础公司2013年1月9日解除劳动合同的决定，其也未收到过。2.原审认定其于2011年1月起未提供劳动缺乏证据，其提交的餐费表足以证明其继续工作。3.其提交相关福利待遇的证据可证明其应当享受相应待遇。4.原审判决支付2007年至2012年12月的工资待遇属于漏判，因其主张至2013年10月。其在2010年12月前月预发工资为12000元，2011年1月起月预发15000元，但自2011年1月起中建八局基础公司逐渐拖欠。5.原审未判决支付其25%的经济补偿金缺乏依据。依据原劳动部劳部发（1994）481号文《违反和解除劳动合同的经济经济补偿办法》第三条的规定，中建八局基础公司应当支付因拖欠工资的25%经济补偿金。6.其在未收到解除劳动合同决定的通知前，双方订立的劳动合同继续有效，双方应当继续按约定依法全面履行。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销原审判决第一项、第三项，依法改判中建八局基础公司支持其被拖欠的工资和工资待遇1177298元及25%的经济补偿金324019.75元。2.中建八局基础公司支付其自2013年11月起至今（暂2014年3月）的工资和福利补贴等待遇共240243元及25%的经济补偿金60060元。3.中建八局基础公司承担全部诉讼费用。
中建八局基础公司辩称：1.林文的第一项上诉请求在劳动仲裁阶段多次变更，直到劳动仲裁止已固定诉求为836822元以及25%额外的补偿金209205元。在一审中再次变更为117298元以及25%的经济补偿金324019.75元无法律依据，应以仲裁请求数额为准。2.林文的第二项上诉请求属于新增加的诉讼请求，应不属于审理范围。3.林文未履行劳动合同的纪律，且长期旷工，不遵守公司规章制度，未履行工作职责。公司自2011年1月起发放其待岗工资并无不当，属于公司正常的经营管理。双方签订劳动合同约定及管理岗位，并非针对专业技能的认可，而是在旧体制下照顾老员工的无奈之举。中建八局基础公司系2005年新设立的独立法人，注册地和经营地均在上海，在南京并无经营场所。对林文的职位调整属于公司内部管理职权，属于正常程序，并不存在违法违规的情形。4.关于林文主张25%的经济补偿金，因劳动合同法自2008年实施后，相关规定已取代了劳动部的文件和办法，且该依据为部门规定，故该项主张无法律依据。
上诉人中建八局基础公司亦不服原审判决，上诉称：1.原审推定中建八局基础公司支付林文2007、2008年预留风险抵押金71607元，2009年年底补发工资及预留风险抵押金64000元，2010年年底补发工资及预留风险抵押金34723元与事实严重不符，缺乏证据证明。且原审对林文多次变更诉讼请求，未予限制。2.原审认为上诉人未能提供付款凭证，而做出推定。但依据上诉人提供的自行制作的薪资统计表，林文提供的个人所得税完税凭证（00384401号），招商银行付款回单等证据，及林文的陈述可证明中建八局基础公司已于2011年5月26日全部发放完毕。3.2009年、2010年的尚未发放的工资及福利，林文提供了个人所得税完税凭证，记载已扣缴税额为13821.22元，该部分税额所对应的是2009、2010年被上诉人的全部工资及福利。4.原审认为上诉人作出的职工调动通知书未能有效送达。但在原审庭审中，林文曾多次自认除了职工调动通知书以外，其收到过关于其岗位调动的短信通知。且上诉人的相关人事负责人员也与其面谈过，故即使林文拒收了相关快递，但其对于自己工作岗位的调动也是完全知情。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求：1.依法撤销原审判决第一、二项。并依法改判为：中建八局基础公司支付拖欠的2011年工资8100元、2012年是9563.12元，合计17663.12元，双方劳动合同已经解除，不应再继续履行。2.林文承担本案一、二审的全部诉讼费用。
林文辩称：原审判决的只是其部分工资和待遇，并非2007年至2010年全部的工资和待遇。中建八局基础公司应支付全部相应的工资待遇及补偿金。中建八局基础公司解除与其原来的劳动合同并未经过协商，也未有效送达。中建八局基础公司的上诉理由缺乏依据，应不予支持。
本院审理期间，中建八局基础公司对原审查明的事实不持异议。林文对原审查明关于2012年12月7日中建八局基础公司通过快递方式向其邮寄职工调动通知书一份，及中建八局基础公司于2013年1月9日作出解除与其劳动合同的事实提出异议，认为中建八局基础公司从未向其邮寄过职工调动通知书，不存在解除劳动合同的事实。经查，中建八局基础公司于2012年12月7日作出关于调动林文的职工调动通知书。12月11日自上海市（联络人为苏红）发往南京市（联络人为林文）快递（单号243817841925），该快递邮寄内容为“文件”，该件于2012年12月12日因客户拒收，派件未成功。林文在原审庭审中陈述其收到过中建八局基础公司关于调整其至西安工作的短信，后来中建八局基础公司的工作人员与林文的代理律师商谈过关于至西安工作及待遇的问题，但中建八局基础公司并未真正为其安排在西安的岗位及待遇。中建八局基础公司于2013年1月9日作出《关于解除林文劳动合同的决定》，但无充分证据证明表明已向林文有效送达。故本院对林文上述异议部分采信，确认该事实为：中建八局基础公司于2013年12月11日向林文邮寄过一份文件，2012年12月12日被其拒收。林文知悉中建八局基础公司关于调整其岗位及调其至西安工作的相关情况。中建八局基础公司于2013年1月9日作出《关于解除林文劳动合同的决定》。对原审查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院审理中，中建八局基础公司未提交新的证据。林文提交如下证据：
证据一、中国建筑第八工程局有限公司《关于印发﹤重组中国建筑土木建设有限公司的实施方案﹥的通知》（局企字（2011）208号）的复印件。以证明其相应的福利待遇应参照中国建筑土木建设有限公司的相关规定。
证据二、中建八局基础公司南京分公司的营业执照复印件。以证明中建八局基础公司在南京设立了分公司，仍然在南京有经营。
中建八局基础公司经质证认为，证据一系复印件，该文件系2011年6月10日印发，而中建八局基础公司系2005年在上海设立的独立法人，中国建筑土木公司与中建八局基础公司无任何直接关系，故林文不能据此主张相应的待遇，也对证据一的真实性、合法性、关联性不予认可。证据二虽然可证明中建八局基础公司在南京设立了分公司，但分公司于2011年7月撤销后，再无任何办公场所。林文原系中建八局基础公司的副总经理，并不负责南京分公司的工作。
本院对上述证据认证如下：因证据一系复印件，中建八局基础公司也对其真实性、合法性、关联性不予认可，且该证据并不能充分证明与林文所主张的相应待遇存在关联，故对证据一的证明力不予确认。证据二虽系复印件，但中建八局基础公司也未否认其真实性，该证据明确载明于2013年6月6日经行政部门年检，也与中建八局基础公司关于该公司在南京无任何分公司的陈述相矛盾，故对该证据的证明力予以确认。
本院另查明，林文在原审庭审中明确表示：对解除劳动合同，将另案申请仲裁。在上诉状中明确表示：继续履行劳动合同是请求双方按照劳动合同相关约定依法全面履行各自权利义务。在二审庭审中明确表示其关于“继续履行”的意思是正常发放工资，不涉及解除劳动合同的问题。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.林文要求支付被拖欠的工资及福利补贴1177298元，及25%的经济补偿金324019.75元的主张是否有依据。2.林文要求继续履行劳动合同是否应予支持。
本院认为，关于第一项争议焦点。（1）林文要求支付2007、2008年预留风险抵押金的问题。因2007、2008年薪兑换分配表中分别载明林文的扣税为17105.4元、16340元，该两项和为33445.4元（17105.4元＋16340元）与2010年4月中建八局基础公司为林文代扣税额33445.4元一致。2007、2008年实发金额133781.6元（68421.6元＋65360元）与2011年5月26日的招商银行的付款回单（付款人为中建八局、收款人为林文）中载明的133781.6元数额一致。故可认定中建八局基础公司已支付林文2007、2008年金额133781.6元，尚未支付2007、2008年的预留风险抵押金71670元（36655元＋35015元）。
（2）林文要求支付2009、2010年预留风险抵押金及其他的问题。因2009、2010年年薪兑换分配表中分别载明林文的扣税为8960元、4861.22元，该两项和为13821.22元（8960元＋4861.22元），与2013年1月的完税证明（纳税人为林文）载明的13821.22元一致，故可认定中建八局基础公司已发放林文2009、2010年“本次兑现年薪”中载明的44800元、24306.1元，中建八局基础公司尚未支付林文2009、2010年预留风险抵押金29616.9元（19200元＋10416.9元）。林文主张的2009、2010年预留风险抵押金是参照其他人员岗位的金额28800元，而其本人的金额明确载明为19200元、10416.9元。其主张的2009、2010年年底补发工资也是参照其他人员岗位的金额67200元，而其本人的金额明确载明为44800元、24306.1元。该数额即为年薪兑现分配表中载明的“本次兑现年薪”的数额，“本次兑现年薪”=“扣税”＋“实发数额”，因其2009、2010年“本次兑现年薪”已经发放，故不应再次支付。因中建八局基础公司自认在扣除相应社会保险、公积金后未支付林文2009、2010年工资55285.4元（35840元＋19445.4元）。故中建八局基础公司未支付林文2009、2010年预留风险抵押金及工资共计84902.3元（29616.9元＋55285.4元）。
（3）林文要求支付2011、2012年相应工资或待遇的问题。因自2010年9月起，林文被免去副总经理，中建八局基础公司按照待岗标准发放林文工资，中建八局基础公司自认在扣除相应社会保险、公积金后，未支付林文2011年工资8100元、2012年工资9563.12元，共计17663.12元（8100元＋9563.12元）。因林文要求支付2011、2012年相应工资或待遇的主张系参照2009、2010年的数额，该主张并无相应证据予以证实，故应不予支持。
（4）林文要求支付2012年12月25日以后的相应工资或待遇的问题。因林文于2012年12月25日已提起劳动仲裁，故对其2012年12月25日以后关于工资及相关待遇的诉讼请求，本院不予理涉，林文可另行主张。
（5）关于林文要求支付技术津贴、医药补助等的问题。因林文对上述主张所依据的证据系其他公司的规定，该证据与中建八局基础公司并无关系，故对其该项诉讼请求不予支持。
（6）关于林文要求支付上述未足额支付劳动报酬及相应待遇25%经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，因林文未就中建八局基础公司拖欠工资向劳动行政部门投诉，且劳动行政部门亦未责令中建八局基础公司限期支付。林文称依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济经济补偿办法》（劳部发（1994）481号文）第三条的规定应当支付25%补偿金，但自2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》、以及最高人民法院相关劳动争议司法解释已经替代或涵盖了原劳动部《违反和解除劳动合同的经济经济补偿办法》的相关规定。故林文的该诉请缺乏依据，应不予支持。
综上，本院对林文2007、2008年预留风险抵押金的主张予以支持；对林文2009至2012年12月25日的主张，予以部分支持；对林文2012年12月25日以后的主张不予处理，对其关于支付25%补偿金的主张亦不予支持。对中建八局基础公司关于只应支付2011、2012年欠发林文相应工资的主张，虽中建八局基础公司提供了林文2007年至2012年的工资及待遇发放清单，但因该清单系中建八局基础公司自行制作，该清单中也不能明确相应数额的组成，且林文对该清单并不认可，故中建八局基础公司应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。原审计算林文2009、2010年补发工资及预留风险抵押金数额错误，应予纠正。经计算，中建八局基础公司应支付林文2007年至2012年12月25日未支付的相应工资、预留风险抵押金及待遇共计174235.42元（71670元＋84902.3元＋17663.12元）。
关于第二项争议焦点。因林文关于“继续履行劳动合同”的诉讼请求的实质是要求与中建八局基础公司继续按照双方于2010年1月18日签订的劳动合同及相关约定履行权利义务，而非中建八局基础公司于2013年1月9日解除劳动合同后恢复劳动关系。在双方签订的劳动合同中明确约定林文为管理岗位，工作地点为中建八局基础公司办公驻地或工程项目所在地，并未约定林文的具体职务为副总经理，其副总经理职务系中建八局基础公司另外聘用。中建八局基础公司经批准免除林文职务属于企业用工自主权的体现，该行为并不违反法律禁止性规定，且中建八局基础公司支付林文免职后的工资（含社会保险、公积金等）并不低于最低工资标准，故中建八局基础公司免除林文副总经理职务的行为应当认定合法有效。现林文要求在免除职务后仍然按副总经理标准继续履行劳动合同的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。原审对林文该项诉请判决认定有误，应予纠正。本案并不涉及2013年1月9日中建八局基础公司解除与林文劳动合同的相关问题，故本院不予处理。
关于林文要求中建八局基础公司支付其自2013年11月起至今（暂2014年3月）的工资和福利补贴等待遇240243元及25%的经济补偿金60060元的主张。因该请求属于在二审中新增加的诉讼请求，且双方就该诉请未能达成调解，故本院就该项诉请亦不予处理，林文亦可另行主张。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人林文、中建八局基础公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1186号民事判决第一项为：中建八局基础设施建设有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付林文174235.42元。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第1186号民事判决第二、三项。
三、驳回林文的其他上诉请求。
四、驳回中建八局基础设施建设有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 莫欣欣