广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终467号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：李雪丽，女，汉族，1983年10月27日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：张德斌，广东常成律事务所律师。
委托诉讼代理人：何婉婷，广东常成律师事务所实习律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：贺月芳，女，汉族，1979年10月8日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：刘银川，男，汉族，1979年3月21日出生，住珠海市香洲区，系贺月芳的丈夫。
原审第三人：珠海市世华房地产代理有限公司，住所地：珠海市吉大。
法定代表人：王文旭，总经理。
委托诉讼代理人：郭桥林，男，汉族，1993年9月6日出生，住广东省南雄市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：余丽梅，女，汉族，1985年8月1日出生，住广东省珠海市香洲区，系该公司员工。
上诉人李雪丽因与被上诉人贺月芳以及原审第三人珠海市世华房地产代理有限公司（以下简称世华房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李雪丽上诉请求：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7687号民事判决第一项，并依法改判贺月芳向李雪丽支付违约金111500元；二、判令贺月芳承担本案一、二审案件全部诉讼费用。事实与理由：一、在签订《房地产买卖及居间合同》的当天，贺月芳没有向李雪丽支付定金，也没有告知李雪丽其已向第三方支付了定金，同时贺月芳的代理人也表示由于贷款优惠等问题不想继续购买这套房子，基于没有收到定金，且对方先提出不购买的原因，李雪丽当时是诚心地认为对方已经违约，所以随后才表示不将该房卖于贺月芳。《房地产买卖及居间合同》第二条第一款第一项约定，买方必须要在签订合同之时付清定金，否则将视为违约。而签订合同之时贺月芳确确实实是没有向李雪丽支付定金，也没有向李雪丽表示他已经向他人支付了定金的情况，所以李雪丽内心已经确认贺月芳已经先于自己违约，所以才敢在没有收集到证据证明贺月芳首先提出不买房的情况下明确拒绝继续履行买卖合同。所以，贺月芳不支付或者不告知已经支付定金的行为，造成李雪丽选择不继续履行合同的重要原因，对此贺月芳也应当承担一定的违约责任。不告知对方已经支付了定金，在对方陷入错误认识后，再用言语刺激引导对方违约，这种“挑逗”对方违约的行为，不应当得到法律的支持。
二、贺月芳所主张已经支付定金的支付宝转账凭证，存在严重的效力瑕疵，一审法院不应当作为定案的依据，应当推定贺月芳没有向李雪丽支付定金。1、支付定金的转账凭证所显示的名字为“*秉龙”，我方无法确认该人员是否是中介公司的员工。即使是中介公司的员工，定金也一定支付至中介公司的公司账户里。2、法律对于认定是否是定金有着严格的要求，但是该转账凭证明明确确写着的是订金而非定金，所以在没有得到李雪丽追认的情况下，该订金不得转化为定金。3、在签订买卖合同与定金托管协议之前，贺月芳没有任何义务向中介支付定金，而且该转账凭证所标注的不是“定金”，所以我方认为，该订金的支付不是针对李雪丽的。或许贺月芳与秉龙原本就存在其他经济往来，也或者该订金是贺月芳针对其他房屋的卖方支付的。4、根据定金托管协议与买卖合同，中介与卖方在收取定金都应当出具收据，但是庭审中贺月芳也明确表示没有收据，这明显有悖于交易习惯。这也可以反推，贺月芳没有向李雪丽支付定金这一事实。综上，李雪丽在不知情、并且没有实际收到、也没有确认收到定金的情况下，应当视为贺月芳没有履行支付定金的义务。
三、贺月芳丈夫刘银川在贺月芳与李雪丽签订房屋买卖合同后，第45天与案外人张某婉签订了房屋买卖合同，并购得房产。所以合同对于违约金的约定远高于贺月芳的损失，法院应当调整。2016年7月19日，贺月芳与李雪丽签订了房屋买卖合同，2016年9月2日，贺月芳丈夫刘银川又与案外人张某婉签订了房屋买卖合同，并在同一小区内购买了房产。两份买卖合同的签订时间仅仅相差45天。无论房市如何疯涨，也不可能在45天内涨价10%。房价的构成受诸多因素的影响，例如：楼层高度、装修情况、折旧程度、采光、通风、房款的给付条件等，所以时隔45天后的购房价格在买卖双方之间存在着很大的主观因素，根本无法客观地作为计算违约金的依据。所以对于违约金的计算，李雪丽认为，针对贺月芳而言，违约金的计算应当参照同区同档次的屋租承租45天的价格。所以即使1天的租赁价格为300元，贺月芳的损失也只是13500元，所以合同所约定的违约金远高于贺月芳的损失，请求法院适当地调整。综上，如果法院认定贺月芳没有向李雪丽支付定金，那么违约方应当是贺月芳，贺月芳也应当向李雪丽支付违约金；如果法院认定贺月芳已经向李月丽支付了定金，那么贺月芳不告知的行为，也应当承担一定的违约责任。假如，最后法院还是认定了李雪丽是违约方，那么对于违约金的约定也远高于贺月芳的损失，请求法院在结合贺月芳没有告知已经支付定金的情况下，对违约金进行适当的调整。所以无论哪种情况，一审法院判决李雪丽承担111500元的全额违约金都是不合理。基于上述事实与理由，李雪丽恳请二审法院依法撤销一审的错误判决并予以改判，以维护李雪丽的合法权益。
李雪丽在二审调查中补充以下理由：1、一审庭审过程中，贺月芳陈述定金是在签订买卖合同之前就已经支付了，并且没有任何的收据来确认，所以李雪丽对是否已经支付定金无法得知，需要说明的是，在买卖合同签订之前就支付定金是不符合常理，请求法院不予以采信，而且李雪丽从来都没有收到已经支付过定金的消息，对此贺月芳也应当承担一定的过错或者违约责任；2、需要说明的是，买卖合同的最后一页的下方是关于定金的一份收据，是划掉没有任何数字的，所以推定签订合同的时候贺月芳是没有支付过定金的，而根据《定金托管协议》的第二条，李雪丽从来没有收到过收据。
贺月芳辩称，一、李雪丽称双方签订《房地产买卖及居间合同》当天，贺月芳没有向李雪丽支付定金，也没有告知李雪丽已向第三方支付了定金，同时贺月芳的代理人表示因购房贷款优惠等问题不想购买该房产。就此上诉理由，贺月芳认为：1、签订《房地产买卖及居间合同》当天，贺月芳、李雪丽及中介经纪方同时签署了《定金托管协议》，贺月芳也通过转账的方式完成了合同约定定金人民币30000元的支付，以上事实有转账记录以及中介经纪托管方可以证明；2、当日合同由贺月芳亲笔签订，并无代理人，故不存在“贺月芳的代理人表示因购房贷款优惠等问题不想购买该房产”的情形，且当日贺月芳的丈夫刘银川也并未曾表示过不愿购买该房产；3、合同签订后，李雪丽未按合同第二条第一款第1.2项规定“办理相关手续并将该物业已有的房地产证原件等相关资料托管于经纪方做转账过户之用”。在此过程中，贺月芳多次致电中介经纪方要求催促李雪丽履行合约未果，经纪方于2016年7月23日致函李雪丽再次催促其履行合约，并函告李雪丽，贺月芳已在合约签订当日完成定金交付的事实，同时也告知相关违约责任。由此可见李雪丽是在明知贺月芳已经交付定金并积极履约的情况下，毫无诚信恶意拖延并违约。以上事实有中介经纪方出具的《情况说明》、履约《告知函》证明。
二、李雪丽称贺月芳所主张已经支付定金的支付宝转账凭证，存在效力瑕疵，一审法院不应作为定案依据，应当推定贺月芳没有向李雪丽支付定金。就此上诉理由，贺月芳认为：签约当日因李雪丽在银行当班，无法到中介经纪方门店当面签约，经纪方门店经理×秉龙与李雪丽通过电话沟通明确意见后，亲笔草拟了合同，贺月芳当场签名并通过转账完成定金3万元的支付。随后经纪方在银行柜员机提取并手持定金现金、合约等资料一同到李雪丽当班的××路工商银行，经李雪丽当场确认无误后签约。当日在中介经纪方门店是贺月芳与×秉龙的第一次见面，此前相互并不认识也无任何经济往来。贺月芳在手机支付宝转账过程中，在自己手机备注说明中确实将“定金”写为“订金”，属于笔误，应结合当日双方约定买卖房产的客观事实以及三方确认签订的书面《房屋买卖及居间合同》、《定金托管协议》等“定金”表述为准。此笔误并不影响证明贺月芳当日已完成定金交付事实的证据“三性”认定。
三、李雪丽称贺月芳丈夫刘银川在贺月芳与李雪丽签订买卖合同后，第45天与案外人张某婉签订了房屋买卖合同，并购得房产。所以合同对于违约金约定原告贺月芳的损失，法院应当调整。就此上诉理由，贺月芳认为，李雪丽主张违约金过高应该调整，贺月芳需要说明两点：1、按照合同约定物业买卖总价的10%赔偿违约金（即人民币111500元）的内容，是缔约时双方一致意思表示，对双方违约均具有同等的约束和惩罚效力。贺月芳在一审反诉以及上诉请求中，同样主张贺月芳的违约赔偿金为人民币111500元，按照缔约双方权责相当的原则，证明李雪丽对违约金的数额是认同的；2、因李雪丽的违约并恶意拖延，耽误贺月芳错过购房时机，致使贺月芳购买同一小区、同一栋相同面积、相同朝向的房产多支付了人民币185000元，远远高于合同约定的违约赔偿金。一审诉求中，贺月芳朴实善良，仅主张了李雪丽的违约责任，尚未追加相关财产损失赔偿。
综上所述，李雪丽的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，为维护贺月芳的合法权益，请二审法院维持原判，依法驳回李雪丽的上诉请求。
世华房产公司述称，1、李雪丽所陈述的事实与实际情况不符，三方签订的《定金托管协议》中明确表明该定金3万元是由我公司托管的，满足定金给付条件后，世华房产公司解除定金托管并给予李雪丽，但李雪丽并未依据《房地产买卖及居间合同》以及《定金托管协议》的约定将房产证交与我公司，而且世华房产公司也以函件告知李雪丽，也告知李雪丽3万元定金已经交付到我公司，如果正如李雪丽所述对3万元定金不知情，那为何李雪丽不对该函件提出异议，也并未催促贺月芳支付定金，虽然定金支付在我公司员工×秉龙名下，但是《定金托管协议》中也有员工×秉龙签字，从这几点足以认定贺月芳在签署合同后已经交纳定金。
贺月芳向一审法院起诉请求：1、判决李雪丽按照合同约定的物业买卖总价的10%赔偿违约金（即111500元）；2、本案诉讼费及其他相关费用由李雪丽承担。
李雪丽向一审法院提出反诉请求：1、判令贺月芳向李雪丽支付违约金人民币111500元；2、判令贺月芳承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：2016年7月19日，以李雪丽为卖方、贺月芳为买方、世华公司为经纪方签订一份《房地产买卖及居间合同》，约定买卖双方通过经纪方出售及购入位于珠海市×××区××单元××房，建筑面积为42.03平方米，成交总价为人民币1115000元。第二条第1款第1.2项约定定金为人民币30000元，买方须在签署本合同之同时付清，卖方在签署本合同四个工作日内办理相关手续并将该物业已有的房地产证原件等相关资料托管于经纪方处作为过户转让之用，买、卖方违反前述约定均视为违约。第2项约定第二部分楼款1085000元由买方以向银行贷款方式向卖方支付，买方应于本合同约定的定金支付起20个工作日内办理完毕全部银行按揭申请手续。第三条约定本合同签订时物业现状为无查封、有抵押。第十二条约定如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付定金将由卖方没收，而卖方有权再将物业转让予任何人；如卖方收取定金后不依合同条款将该物业售予买方，则卖方须返还双倍定金予买方以弥补买方之损失，买方或卖方中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因物业被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的物业买卖总价的10%要求对方承担违约责任。第十七条约定本合同一式三份，内容必须一致，任何未经三方一致同意私自修改部分视为无效，并以未修改版本的记载为准。本合同自三方签字、盖章之日起生效，卖方、经纪方、买方各持一份，具同等法律效力等等。落款处，贺月芳、李雪丽签名，世华公司加盖公章。
同日，以李雪丽为甲方（卖方）、贺月芳为乙方（买方）、世华公司为丙方（托管方）又签订一份《定金托管协议》，约定甲乙双方同意将定金30000元交丙方托管，解除托管时，丙方按上述金额放款，不计利息；乙方应根据买卖合同约定将定金付至丙方处或丙方指定的账户，如现金或POS机刷卡、转账等，到账后丙方出具收款收据，相关收据自托管事项完成、托管资金依本协议约定支付后自动失效，乙方未按约定付款的，丙方不承担任何付款义务。第三条约定甲乙双方同意在甲方将房地产证原件交给丙方或丙方指定担保公司保管并查档确认房屋产权无抵押登记、无查封，产权合法有效后三个工作日内，丙方可解除托管将定金支付给甲方；约定条件不清晰时，丙方有权拒绝支付；丙方可直接从该定金中扣除买卖合同约定的交房保证金。第七条约定本协议自甲乙丙三方签字盖章之日起生效。落款处，李雪丽、贺月芳签名，世华公司加盖公章。2016年7月19日，贺月芳依约将定金30000元转至世华公司指定账户。
同日，李雪丽签署《地址确认书（卖方）》确认在上述合同履行过程中所有相关法律文件及通知以中国邮政特快专递或挂号信的形式邮寄至地址××珠海市×××××-×、电话为138××××4211，即视为送达本人，拒收或未签收导致退回的，仍视为送达本人。另外，当天三方还签署了《交易风险提示与声明》、贺月芳和李雪丽签署了《房地产证登记价格确认书》、贺月芳出具了《佣金及必要费用确认及支付承诺书》等文件。
李雪丽未依约将涉案房产的房地产证原件等相关资料托管于世华公司，世华公司于2016年7月23日向李雪丽发出一份《告知函》，告知李雪丽买方已将合同第二条第1款第1.2项约定的定金支付完成，李雪丽应根据《定金托管协议》约定将房产证原件交给世华公司或世华公司指定的担保公司保管并查档确认房屋无查封、无抵押登记，产权合法有效，世华公司才能将定金30000元支付李雪丽，但目前李雪丽仍未将房产证交与世华公司。请李雪丽收到函件后联系世华公司经纪人，将房产证原件托管于世华公司，否则视为李雪丽单方面违约。该《告知函》邮寄至广东省×××××期×××-×××，李雪丽于2016年7月23日签收。
2016年9月18日，世华公司的经纪人胡伟出具一份《情况说明》，说明2016年7月23日世华公司发出履约催告函，并告知李雪丽违约需要承担的法律后果，但李雪丽置之不理，拒绝履行合同约定，经了解，李雪丽已于2016年8月左右将涉案房产转卖他人。世华公司于同日将30000元定金退还给贺月芳。
一审法院另查明：李雪丽已将涉案房产转让给案外人赵某华，赵某华于2016年8月12日领取涉案房产的权属证书。
贺月芳和刘银川是夫妻关系。贺月芳另举证《房地产买卖合同》、2016年10月10日《同意贷款通知书》和2016年10月21日《收款收据》，载明贺月芳的丈夫刘银川已于2016年9月2日与案外人张某婉签订《房地产买卖合同》约定购买与涉案房产为同一栋同一户型的珠海市××区×××路××号×栋×单元××××房，成交价为1300000元；刘银川于2016年10月21日向张某婉支付首期款470000元，并向银行贷款830000元，主张因李雪丽违约造成导致贺月芳购买同一小区相同户型房产多支出185000元的损失。
李雪丽举证新闻截图显示楼市限购首月，即2016年10月起珠海楼市成交量已经连续下跌。
一审法院认为，贺月芳、李雪丽以及世华公司于2016年7月19日签订的《房地产买卖及居间合同》、《定金托管协议》是当事人真实意思表示，各方均在落款处签章确认。其中贺月芳和李雪丽之间的房屋买卖合同在内容上不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，对双方均产生法律效力，双方应恪守履行。
贺月芳依约支付定金30000元，并经李雪丽同意将定金交由世华公司托管，贺月丽已履行合同约定的定金支付义务，李雪丽主张贺月芳未付定金的说法，一审法院不予采纳。李雪丽关于贺月芳以不符合首次购房无法享受贷款优惠政策为由拒绝履行合同的抗辩，李雪丽未提交证据予以证明，一审法院不予采信。在贺月芳履行支付定金义务后，李雪丽未在约定期间将涉案房产的房地产证原件等相关资料托管于世华公司作为过户转让之用，在世华公司发出《告知函》催促李雪丽履约后，李雪丽不但未继续履行与贺月芳之间的房屋买卖合同，反而将涉案房产出售给案外人，其行为构成根本违约，李雪丽应向贺月芳承担违约责任。
关于李雪丽以房价下跌为由请求调低违约金的抗辩，一审法院认为，违约金具有惩罚性及补偿性功能，确定违约金的数额主要应考虑李雪丽的违约情形、贺月芳履约情况以及李雪丽违约对贺月芳造成的损失等因素。贺月芳已依约履行合同义务，不存在违约情形，而李雪丽违反合同约定和诚实信用原则另行出售涉案房产，导致贺月芳的丈夫刘银川因购买与涉案房产同一小区同一栋同一户型的楼上房产多支出购房款185000元。即使李雪丽主张珠海房价下跌的情况属实，也发生于2016年10月，而贺月芳与李雪丽缔约、李雪丽违反合同约定以及贺月芳的丈夫刘银川再购房均发生于2016年8、9月间，与房价是否下跌无关，李雪丽请求调整违约金的理由不能成立，一审法院不予采纳。
综上，贺月芳依约请求违约金111500元在合理范围内，并不高于李雪丽违约给贺月芳造成的损失，贺月芳请求李雪丽赔偿违约金111500元，于法有据，一审法院予以支持。李雪丽请求贺月芳支付违约金111500元，理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、李雪丽于判决发生法律效力之日起十日内向贺月芳赔偿违约金111500元；二、驳回李雪丽的反诉请求。本诉受理费人民币1265元和反诉受理费人民币1265元，合计人民币2530元，由李雪丽负担。
本院二审期间，世华房产公司提交了一份证明，拟证明×秉龙是其公司吉大片区的董事。其他当事人没有提交证据。
本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于李雪丽未按照《房地产买卖及居间合同》的约定履行是否构成违约的问题。首先，李雪丽在本案中主张贺月芳在签订合同当天即表示因不能享受贷款优惠政策，已明确表示不买，但李雪丽对此未提供证据予以证明，本院不予采纳。其次，李雪丽主张贺月芳未按照约定支付定金。世华房产公司在一审期间提交的证据显示，贺月芳2016年7月19日向×秉龙转账支付了30000元，与当天三方签订的《定金托管协议》相互印证，可以认定贺月芳就购买案涉房屋已经支付了定金。李雪丽质疑×秉龙的身份，认为贺月芳与×秉龙之间可能有其他经济往来，并据此否定贺月芳为案涉交易支付定金的事实，但均没有证据予以证明。至于李雪丽主张转账凭证载明的是“订金”而不是“定金”，而贺月芳认为是笔误，对此，本院认为，这并不影响贺月芳已支付30000元的事实，该笔款项的性质应当以《定金托管协议》为准。最后，李雪丽主张世华房产公司未向贺月芳出具定金收据，但这仅是手续上的一种瑕疵，并不影响贺月芳已经支付定金的事实。综上，李雪丽主张贺月芳未依约支付定金与事实不符，其在明确收到世华房产公司的《告知函》后，仍称不知道贺月芳已经支付定金，且对案涉房屋交易置之不理，已经构成违约，一审判决认定李雪丽构成违约并无不当，本院予以维持。关于违约金是否过高的问题。《房地产买卖及居间合同》明确约定了违约金的数额，贺月芳已经举证证明因李雪丽违约，其丈夫另行购买同一小区同一栋楼同一户型的房屋而多支出了185000元，即合同约定的违约金并未高于贺月芳的损失。另外，李雪丽在本案反诉请求判决贺月芳承担相同金额的违约金，说明李雪丽对该违约金的数额也是认可的。因此，李雪丽主张约定的违约金数额明显高于贺月芳的损失不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李雪丽的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2530元，由上诉人李雪丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年五月九日
书记员 梁 暐