黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终1065号
上诉人（原审原告）：李正维，男，1952年7月22日出生，汉族，住所地宁安市宁安镇。
委托诉讼代理人：齐文海，律师。
委托诉讼代理人：唐淑贤（系李正维之妻），女，1954年1月15日出生，住所地宁安市宁安镇。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省牡丹江公路路政管理处宁安所，住所地宁安市宁安镇。
法定代表人：陈小川，所长。
委托诉讼代理人：吴红伟，律师。
委托诉讼代理人：赵胜军，实习律师。
上诉人李正维与被上诉人黑龙江省牡丹江公路路政管理处宁安所（以下简称宁安所）劳动争议纠纷一案，黑龙江省宁安市人民法院于2016年8月16日作出（2015）宁民初字第347号民事判决，李正维不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李正维上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审认为2008年4月30日前的诉讼请求超过诉讼时效错误。1.只要被上诉人能够证明已经书面通知上诉人拒付延长工作时间工资、休息日不安排补休工资、法定节假日工资，书面送达之日即为劳动争议发生之日，或者劳动关系终止之日起为劳动争议发生之日。本案中，被上诉人没有证据证明已经书面送达上诉人拒付工资，且上诉人是在劳动关系存续期间主张权利，本案没有超过诉讼时效。2.《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之间是普通法和特别法、实体法和程序法的关系，应当优先适用特别法和程序法，本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》仲裁时效的规定。3.省高院（2015）黑监民再字第35号民事裁定书认为，2010年之前的工资、奖金等未超过仲裁时效期间。2010年之前当然包括2008年4月30日前。二、一审中上诉人提交了2009年4月7日被上诉人所作的李正维要求的记录一份，该份记录的地点在被上诉人处。该份记录足以证明上诉人向被上诉人提出带薪休假、享受探亲假申请，一审法院认定上诉人没有向被上诉人提出带薪休假的申请缺乏事实根据。三、上诉人已向被上诉人提出享受休探亲假，被上诉人未予以安排，违反法律规定。四、根据人事部人办法函（1995）8号《关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行劳动法有关问题的复函》第1条、第2条及《劳动法》第2条第2款的规定，上诉人的身份理应按照事业单位工勤人员进行管理，按照事业单位工勤人员标准给付工资、资金和各项福利待遇。五、根据1995年5月10日劳部发（1995）223号违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第2条的规定，被上诉人招用上诉人后，不按规定签订劳动合同，导致上诉人无法享受事业单位工勤人员待遇，已经对上诉人造成重大损害，上诉人的损失应当得到赔偿。六、被上诉人违反劳动法律法规，侵害上诉人合法权益，导致上诉人多次到省市有关部门寻求解决，从而发生了差旅费、误工费、交通费、伙食补助费等实际损失，被上诉人�当赔偿。
被上诉人宁安所辩称，1.请求驳回上诉人的上诉，维持原判；2.上诉人上诉请求依法改判不明确，发回重审诉请违反法律规定；3.一审法院认定上诉人存在加班加点事实错误，法院未考虑工作的性质，工作的内容特殊性，单纯以没有证据的上诉人单方陈述认定存在加班加点工作没有证据支持，被上诉人认为一审法院判决被上诉人给付上诉人加班费用错误，并且额度过高不符合法律规定。
上诉人李正维向一审法院起诉请求：要求被告给付：1.1991年9月1日至2011年1月30日，延长工作时间的工资1516920.16元；2.1991年9月1日至2011年1月30日，周六、周日不安排补休工资810501.12元；3.1991年9月1日至2011年1月30日，法定节假日工资95349.60元；4.1992年至2011年1月30日，带薪年休假工资108889.20元；5.1991年9月1日至2011年1月30日，探亲假工资17366.40元；6.1991年9月份至2010年12月31日，奖金105000元、福利待遇42000元；7.1995年至2010年，按工勤人员工资标准与实际支付工资差额187876.80元；8.赔偿应得工资收入损失720975.82元；9.赔偿差旅费、误工费、交通费、伙食补助费10000元。以上合计3614879.10元。10.赔偿自2012年7月22日至2016年4月20日期间每月2000元退休金损失84000元，以后仍要求被告按照每月2000元标准继续赔偿。
一审法院认定事实：1991年9月至2012年7月22日，原告李正维在原黑龙江省交通征费稽查局牡丹江处宁安所、黑龙江省牡丹江公路路政管理所宁安所即被告宁安所住宅楼作临时工作，负责更夫、司炉工等工作。2010年5月，原黑龙江省交通征费稽查局牡丹江处宁安所更名为黑龙江省牡丹江公路路政管理所宁安所即被告宁安所。原黑龙江省交通征费稽查局牡丹江处宁安所与被告宁安所均为事业单位。2011年1月31日，原、被告签订了书�劳动合同，约定工作任务期限为2011年1月31日至2012年7月22日，每月工资1300元。被告已根据宁安市人民法院（2011）宁民初字第276号民事判决书中确定的给付内容给付原告2010年7月1日至2011年1月30日7个月的工资补足款350元、2010年1月30日至2011年1月30日期间249天延长工作时间的工资11668.97元；2010年1月30日至2011年1月30日期间周六、周日不安排补休工资6560.92元；2010年1月30日至2011年1月30日12个月法定节假日工资1020.69元，共计19600.58元。2014年3月，被告为原告缴纳了社会养老保险金83882.66元、医疗保险费58395.60元、住房公积金68330.48元。原告于2014年3月退休并享受退休待遇。原告工资情况如下：1991年10月，工作12天，每天6元，工资72元，1992年5月，工作30天，每天7.50元，工资225元，1994年12月，冬季日工资8元，工资240元，加班10天，加班费80元，1995年6月，工资700元，加班3天，加班费67.74元，1995年11月，工资611.29元，加班10天，加班费225.81元[（500元÷30天）×15天+（700元÷31天）×16天]，1996年6月，夏季月薪500元，加班10天，加班费161.30元，1996年12月，满勤月薪700元，加班4天，加班费93.30元，1997年7月，工资500元，加班2天，加班费33.33元，1997年12月，满勤一人顶24小时，工资700元，加班5天，加班费116.67元，1998年8月，满勤工资500元，加班5天，加班费83.30元，1998年12月，烧锅炉月薪700元，加班5天，加班费116.67元，1999年6月，按烧锅炉开不加班工资700元，1999年12月，烧锅炉三班月薪700元，加班5天，加班费116.67元，2000年10月，夏秋工资500元，加班5天，加班费83.33元，2000年12月，冬季烧锅炉三班月薪700元，加班3天，加班费70元，2001年7月，夏季月薪500元，加班5天，加班费83.33元，2001年12月，工资700元，加班10天，加班费233.33元，2002年8月，工资500元，加班4天�加班费66.67元，2002年12月，工资700元，加班7天，加班费163.33元，2003年7月，工资500元，2003年12月，冬季烧锅炉三班月薪700元，加班10天，加班费233.30元，2004年8月，非烧锅炉时工资500元，2004年12月，工资700元，2005年6月、11月，工资均为900元，2006年7月，工资650元，2006年11月，烧锅炉、更夫工资900元，2007年6月，工资600元，2007年10月，工资900元，国庆节加班5天，加班费50元，2008年4月，工资900元，假日值班费30元，2008年10月，工资1000元，2009年9月，工资650元，2010年5月，工资650元，五一劳动节加班3天，加班费66元，共计加班102天，其中包括法定休假日加班8天。被告按照原告当月工资额除以30天的标准给付原告每日加班费，被告共给付原告加班费2094.08元。另查明，2003年12月30日，劳动和社会保障部第7次部务会议通过《最低工资规定》，自2004年3月1日起施行。黑龙江省牡丹江地区最低工资标准各年度调整情况如下：2003年为305元／月，自2006年5月1日起475元／月；自2008年1月1日起525元／月；自2010年7月1日起700元／月；自2012年12月1日起1050元／月。另查明，2007年12月31日前，每年有法定休假日10天，休息日104天，工作日251天。2008年1月1日起，每年有法定休假日11天，休息日104年，工作日250天。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”2010年5月，原黑龙江省交通征费稽查局牡丹江处宁安所变更为黑龙江省牡丹江公路路政管理处宁安所即被告宁安所，该行为不影响原告李正维与宁安所之间的权利义务关系，可认定自1991年9月开始至2012年7月22日止原告与宁安所形成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本法第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。原告李正维自1991年9月至2011年1月31日双方签订书面劳动合同时止，至原告提起诉讼时，原告与被告宁安公路所双方的劳动关系并未解除，双方的劳动关系并未终止。根据1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》（主席令第二十八号）第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十四条规定：“本法自2008年5月1日起实施”。因该�不具溯及既往的效力，原告要求2008年4月30日前的延长工作时间的工资、休息日不安排补休工资、法定节假日工资等各项诉讼请求，应适用1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》。原告未在法定期间内提出申请，已超过诉讼时效,对其2008年4月30日前的诉讼请求，不予保护。原告于2008年5月1日起的诉讼请求，未超过诉讼时效。原告要求被告给付1995年至2010年，按工勤人员工资标准与实际支付工资差额187876.80元及应得工资收入损失720975.82元的诉讼请求，因2008年4月30日前的诉讼请求已超过诉讼时效，可保护原告自2008年5月1日起的部分请求。原告在2008年冬季工资1000元，夏季工资900元，则该年平均月工资为950元;2009年至2011年每月工资为650元。2003年12月30日，劳动和社会保障部第7次部务会议通过《最低工资规定》，自2004年3月1日起施行，2008年1月1日起黑龙江省牡丹江地区最低工资标准525元／月，2010年7月1日起700元／月，2012年12月1日起1050元／月。原告2008年5月1日至2011年1月30日止，其中自2010年7月1日起的工资低于牡丹江地区最低工资700元／月的标准，被告应予补足，被告应支付原告2010年7月1日至2011年1月30日七个月的工资补足款350元[（700元／月-650元／月）×7个月]，符合法律规定，应予支持，但被告已履行完毕宁安市人民法院（2011）宁民初字第276号判决书中确定的给付原告工资补足款350元，因此被告不应再给付。原告要求被告给付1991年9月1日至2011年1月30日延长工作时间工资、周六、周日不安排补休工资及法定节假日工资的诉讼请求，其中2008年4月30日前的部分，已超过诉讼时效，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告就其加班的事实，已提供了部分证据证明，由于该证据系由被告保管，应由被告提供，但被告以工资表的保管期限为10年为由拒绝提供，应由被告承担不利后果，能够认定原告在被告工作期间存在加班的事实。原告从事的更夫、司炉工属于特殊工种，且司炉工在取暖期烧锅炉、打更需居住在住宅楼锅炉房，可认定原告每日存在加班事实。参照1995年3月25日国务院颁布、于1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动�延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；…”被告应给付原告自2008年5月1日至2011年1月30日每日150%的延长时间的工资报酬38086.37元[（900元／月÷21.75天×106天+1000元／月÷21.75天×123天+900元／月÷21.75天×107天+650元／月÷21.75天×205天+700元／月÷21.75天×149天）×150%]。原告要求被告给付1991年9月1日至2011年1月30日，周六、周日不安排补休工资810501.12元及法定节假日工资95349.60元。可保护原告自2008年5月1日起的部分诉讼请求。参照1995年3月25日国务院颁布、于1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位施行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能施行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规�：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”被告应给付原告在2008年5月1日至2011年1月30日期间的休息日加班21103.44元[（900元／月÷21.75天×44天+1000元／月÷21.75天×52天+900元／月÷21.75天×43天+650元／月÷21.75天×88天+700元／月÷21.75天×60天）×200%]及法定休假日工资3089.64元[（900元／月÷21.75天×3天+1000元／月÷21.75天×7天+900元／月÷21.75天×3天+650元／月÷21.75天×810天+700元／月÷21.75天×5天）×300%]。因被告在原告加班工作期间已经给付加班费66元，可保护剩余未付每日延长工作时间工资、休息日工资及法定休假日工资共计49517.89元（25390.81元+21103.44元+3089.64元-66元），超出部分，本院不予支持。因被告已履行宁安市人民法院（2011）宁民初字第276号判决书中确定的给付内容给付原告延长工作时间的工资11668.97元、休息日不安排补休的工资6560.92、法定节假日工资1020.69元，故被告再应给付原告30267.31元。原告要求被告给付1992年至2011年1月30日，带薪年休假工资108889.20元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第一款规定：“国家实行带薪年休假制度。”据此，劳动者享有带薪年休假的权利。若劳动者要求用人单位给付年休假工资，应当是劳动者提出年休假申请，用人单位不同意年休假，劳动者应休而未休的情形。因原告未提供证据证明原告曾经提出过年休假申请而被告不予同意，故原告的诉讼请求，缺乏证据支撑，本院不予支持。原告要求被告给付1992年至2011年1月30日探亲�工资17366.40元，根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》（国发［1981］36号）第二条规定：“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起的，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母的待遇”，该文件中规定的探亲待遇是“可以享受”，不是“应当享受”，即享受探亲假期是需要本人申请、单位批准的一种非强制性福利待遇，而且该文件中没有用人单位不安排探亲假应补偿其工资的相关规定。故原告的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。原告要求被告赔偿1991年9月份至2010年12月31日，奖金105000元、福利待遇42000元，原告并未提供充分证据支撑，缺乏法律依据与事实依据，本院不予支持。原告要求被告给付差旅费、误工费、交通费、伙食补助费10000元的诉讼请求。原告要求的该部分费用系原告妻子信访产生的费用，与本案无关联，缺乏法律依据与事实依据，本院不予支持。原告要求被告给付2012年7月22日起至2016年4月20日及以后的每月2000元退休金损失的诉讼请求。原告并未提供充分证据支撑该项诉请，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、《国务院关于职工探亲待遇的规定》（国发［1981］36号）第二条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于�用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告黑龙江省牡丹江公路路政管理处宁安所于本判决发生法律效力之日给付原告李正维2008年5月1日至2011年1月30日期间每日延长工作时间工资、休息日工资及法定休假日工资共计30267.31元；二、驳回原告李正维的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未向本院出示证据。本院二审查明：2014年3月被上诉人为上诉人缴纳社会养老保险费68330.48元，住房公积金4884元。一审法院认定该部分事实错误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实本院予以认定。另查明：被上诉人应给付上诉人2008年5月1日至2011年1月30日期间延长工作时间工资、休息日工资及法定休假日工资共计62213.45元（38086.37元+21103.44元+3089.64元－66元）。
本院认为，关于上诉人主张2008年4月30日前的工资�酬是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日起实施，该法不具有溯及既往的效力，上诉人要求2008年4月30日前的延长工作时间的工资、休息日不安排补休工资、法定节假日工资等各项诉讼请求不适用该法的规定。1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，劳动者及用人单位应当自劳动争议发生之日起六十日内申请仲裁。上诉人李正维在2011年4月申请仲裁请求被上诉人给付2008年4月30日之前相关工资报酬的主张，已超过诉讼时效,一审法院对其该部分诉讼请求未予以保护并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立。
关于带薪年休假及探亲假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间�限制。但带薪年休假及探亲假是一种福利性待遇，不适用上述规定，劳动者主张该权利应适用一年仲裁时效期间的规定。本案上诉人于2011年4月仲裁时只能主张2010年期间未享受带薪年休假、探亲假的权利。但上诉人未提交证据证实其在2010年期间向被上诉人提出要求年休假及探亲假，且探亲假并非强制性的福利待遇，因此，上诉人李正维以其未休年休假和探亲假为由请求被上诉人另行支付工资的主张不成立。
上诉人请求被上诉人给付奖金、福利待遇、退休金损失等主张，上诉人应提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果�的规定，因上诉人未能提供充分有效的证据证实其上述主张成立，故一审法院对其该部分请求未予以保护并无不当。上诉人主张的差旅费、误工费、交通费、伙食补助费等请求因不符合法律规定，应不予支持。
关于被上诉人应向上诉人支付2008年5月1日至2011年1月30日期间每日延长工作时间工资、休息日工资及法定休假日工资的数额问题。一审法院计算上述期间被上诉人应支付的每日延长工作时间工资38086.37元，休息日工资21103.44元，法定休假日工资3089.64元是正确的。上述三项工资数额扣除被上诉人在上诉人加班工作期间已经给付的加班费66元后应为62213.45元，一审法院计算上述三项工资总额时有误，本院予以纠正。因被上诉人已履行宁安市人民法院（2011）宁民初字第276号判决书中确定的给付内容给付上诉人延长工作时间的工资11668.97元、休息日不安排补休的工资6560.92、法定节假日工资1020.69元，故被上诉人再应给付上诉人42962.87元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省宁安市人民法院（2015）宁民初字第347号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省宁安市人民法院（2015）宁民初字第347号民事判决第一项为：被上诉人黑龙江省牡丹江公路路政管理处宁安所于本判决发生法律效力之日起三日内给付上诉人李正维2008年5月1日至2011年1月30日期间每日延长工作时间工资、休息日工资及法定休假日工资共计42962.87元。
二审案件受理费10元，由被上诉人黑龙江省牡丹江公路路政管理处宁安所负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 尧
审判员 毕 旭
审判员 李冬梅
二�一六年十二月十四日
书记员 李维嘉