浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）绍民初字第3201号
原告：张甲。
委托代理人：张乙。
被告：杭州××基础工程有限公司，住所地：杭州市××××室。
法定代表人：章某某。
委托代理人：江某某。
被告：刘某某。
原告张甲与被告杭州××基础工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2011年9月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员周国鑫担任审判长，审判员桑伟强、人民陪审员马学凯参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院依原告的申请，依法追加刘某某作为被告参加诉讼。原告委托代理人张乙，被告杭州××基础工程有限公司的委托代理人汪卫国、被告刘某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张甲起诉称：中铁三局承建的杭某至长沙×××铁路杭州××桥××号墩台，并将钻孔工程转包给被告杭州××基础工程有限公司，原告受被告刘某某雇用。2011年7月10日上午九点半左右，原告在绍兴县杨汛桥镇（高速公路收费站附近）的工地工作时，钻孔机台发生故障，导致原告右手食指缺失、失血性休克，后送至萧山第一人民医院抢救治疗，住院29天，经鉴定为十级伤残。原告尚需赡养父母及三个子女，因被告不愿作出赔偿。为此，特提起诉讼。请求判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养补助费、被扶养人生活费、精神损失费、鉴定费等合计197，930.81元。二被告互负连带赔偿责任。
被告杭州××基础工程有限公司答辩称：对原告受伤事实无异议。但原告起诉我公司的主体资格有异议，我方已将讼争的工程分包给被告刘某某，故实际应由被告刘某某赔偿；对原告主张的诉讼请求有异议，请求法院依法核定。
被告刘某某答辩称：杭某萧某某大桥136号墩台系被告杭州××基础工程有限公司承包的，当时同时有4台机器在打桩，其中的一台机器是我的，原告等7人当时是我替杭州××基础工程有限公司叫去工作的，并非由我转包的。故我不应该承担赔偿责任。
庭审中，原告向法庭提交了下列证据：1、门诊病历、出院记录、医疗费收据、费某某单、药费收据、医疗证明书，证明原告为治伤及花去医疗费17，236.81元的事实；2、亲属关系证明、出生医学证明、万载县公某某康某派出所证明，证明原告父母张丙、黄某华生育二子、原告生育二女一子的事实；3、绍文司乙所（2011）临鉴字第0927号鉴定意见书、鉴定费收据各一份，证明原告之伤构成十级伤残并花去鉴定费1，200元的事实；4、住宿某收据一份，证明原告花去住宿某150元的事实；5、交通费发票若干，证明原告花去交通费的事实。
被告杭州××基础工程有限公司向法庭提交了下列证据6、领（付）款赁证，证明被告已支付原告人民币20，000元的事实；7、电话录音一份，证明事故工程系被告刘某某承包，原告由被告刘某某雇用的事实。
经质证，双方当事人的质证意见如下：对证据1-5，被告刘某某质证对其真实性无异议；被告杭某某昌某某有限公司对其真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据6，原告及被告刘某某质证无异议；对证据7，原告质证该录音系二被告方之间的对话，对其真实性无法确认。
被告刘某某质证对通话事实无异议，但认为录音内容涉及杭某七桥的工程，与本案无关。
经双方当事人举证质证，本院认证如下：证据1-5，双方当事人对其真实性均无异议，该证据与本案有关联，且证据来源合法，对其证明力，本院予以确认；证据6，双方当事人均无异议，对其证明力，本院予以确认；证据7，该证据系被告刘某某与被告杭州××基础工程有限公司法定代表人之间的通话录音，被告刘某某对通话的真实性无异议，但认为非涉案工程。本院认为，从双方当事人的通话内容来看，结合庭审当事人陈述，可以确认原告系由被告刘某某雇用，工价120元／天系原告与被告刘某某约定，涉案工程系被告刘某某向被告杭州××基础工程有限公司承包，刘某某无相应的施工资质。对其证明力，本院予以认定。
经双方当事人在庭审中的陈述、举证、质证，本院认定事实如下：被告杭州××基础工程有限公司承包了杭长高速铁路杭某萧某某大桥136号墩台的钻孔工程，将其中的部分工程分包给被告刘某某，刘某某雇用原告工作，约定工资120元／天，2011年7月10日上午九时半左右，原告在绍兴县杨汛桥该工地作业时，钻孔机台发生故障致原告右手食指受损。即被送至杭某市萧山第一人民医院救治，诊断为右食指撕脱离断伤，右手挤压伤伴肌腱神经血管损伤、皮肤缺损，右前臂皮肤裂伤。入院后行右手及右前臂清创，食指截指、肌腱神经血管探查修复术，术后予抗炎等对症治疗，2011年7月19日行右手清创、取皮植皮术，术后右手及右前臂石膏固定，并予抗炎等对症治疗。好转后于2011年8月8日出院。花去医疗费16，222.51元（已扣除伙食费837.60元，未含外配药济安舒能176.70元、萧山崇化社区服务站陪护费用2，450元）。原告之伤经绍兴文理学院司某某定所鉴定，鉴定意见为：其工作时不慎被机器夹伤致右食指撕脱离断伤，右手挤压伤伴肌腱神经血管损伤、皮肤缺损等。现遗留右食指完全缺失（双手十指缺失5%以上），该后遗症已构成人体损伤十级伤残。花去鉴定费1，200元。事故发生后，被告杭州××基础工程有限公司已支付原告20，000元。
本院认为，本案双方当事人主要争议的焦点：（一）原告与被告刘某某的雇佣关系是否成立？对此，本院认为，本案涉案工程系被告杭州××基础工程有限公司承包，并将其中的部分钻孔工程分包给无相应的施工资质的被告刘某某，原告张甲受被告刘某某指派，双方约定了工资120元／天。原告在被告刘某某分包的工地工作，提供劳务，双方之间符合雇佣关系成立和生效的法律特征，本院予以确认。
（二）被告杭州××基础工程有限公司是否应当承担责任及承担责任的方式？本院认为，被告杭州××基础工程有限公司将工程分包给无相应施工资质的被告刘某某施工，其选任上有一定的过失，应当与雇主刘某某承担连带赔偿责任。
（三）原告的损失确定：对原告主张的医疗费，其中16，222.51元，本院予以认定，其主张的其他医药费济安舒能176.
70元、缺乏相应的医疗处方，本院不予认定；对于原告主张的萧山崇化社区卫生服务站收取的陪护费用2，450元，本院不予支持，对于护理费，本院按原告住院期间计算即2，436元（84元／日×29日）；住院伙食补助费580元（29天×20元／天）；误工费原告主张29天，本院予以认定，误工费按其工资收入120元／日计算，即3，480元（120元／日×29日）；原告之伤已构成伤残十级，双方当事人均无异议，其居住在城镇，故残疾赔偿金为54，718元（27，359元／年×20年×10%）；被扶养人生活费，其父张丙，现年53岁、其母黄某华，现年51岁，均年未达法定退休年龄，且其不能提供无劳动能力的依据，对其主张的被扶养人生活费，本院不予支持；原告与其妻生育二女一子，长女张文莉、次女张静涵，子张幸腾，在事故发生时分别为8周岁、5周岁、1周岁，居住地江西万载县，被扶养人生活费为16，780元［8，390元×（10＋13＋17）×10%／2］；鉴定费1，200元，本院予以认定；营养费的主张缺乏依据，本院不予支持；原告因本次事故受伤致残，无疑给其带来一定的精神痛苦，给予适当的精神损害抚慰金，符合法律规定，本院结合案件实际及当地生活水平、当事人的支付能力，酌情确定精神损害抚慰金3，000元。交通费，本院根据原告治疗实际，酌情确定1，500元。
综上，原告要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等合计99，916.51元部分的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，其余部分诉讼请求，依据不足，本院不予支持。被告刘某某辩解原告受被告杭州××基础工程有限公司雇用，其并非原告雇主，缺乏相应的反驳依据，与事实不符，对其辩解，本院不予采信。被告杭州××基础工程有限公司辩解的其非实际雇主，不应承担相应的赔偿责任，与法不符，本院不予采信。因其将工程分包给无相应资质的被告刘某某，有一定的过失，依法应承担相应的赔偿责任，本院依据其过错大小，酌定其具体承担30%赔偿责任。二被告互负连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告刘某某应赔偿原告张甲医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等69，941.58元；被告杭州××基础工程有限公司应赔偿原告张甲医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等合计29，974.95元，扣除其已支付的20，000元，实际尚应赔偿原告9，974.95元。上述款项均应于本判决生效后十日内履行完毕，二被告互负连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行结付义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4，259元（缓交），由原告负担2，539元，被告刘某某负担1，204元，被告杭州××基础工程有限公司负担516元。上述款项均应在本判决生效后七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国金
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 马学凯
二〇一二年二月七日
书 记 员 茹亮良