山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泰刑二终字第44号
抗诉机关山东省新泰市人民检察院。
原审被告人罗某某。
辩护人彭志华，山东正诚信律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人罗某某犯盗窃罪一案，于二O一四年五月十六日作出（2013）新刑初字第416号刑事判决。宣判后，新泰市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月19日公开开庭进行了审理，山东省泰安市人民检察院指派检察员邢俊银、陈锡泉出庭履行职务，原审被告人罗某某及其辩护人彭志华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，自2013年4月至5月，被告人罗某某窜至蒙阴、新汶、东都等地实施盗窃作案五起，盗窃藏獒5只、根雕2个。被盗根雕及2013年5月11日被窃取的两只藏獒已退还被害人。2013年5月14日，罗某某被抓获归案。
（一）2013年4月7日20时许，被告人罗某某在新泰市东都镇杨庄村路段的“XX居”，窃取杨某根雕两个。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人杨某陈述。
2、新泰市价格认证中心涉案物品价格鉴定。
3、提取笔录及照片。
4、指认笔录。
5、被告人罗某某对上述犯罪事实供认不讳。
（二）2013年4月的一天20时许，被告人罗某某窜至蒙阴县常路镇三星村罗某某甲家，窃取罗某某甲家桂花树两棵。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人罗某某甲陈述。
2、证人牛某某。
3、被告人罗某某对上述犯罪事实供认不讳并指认了偷盗的两棵桂花树。
（三）2013年4月的一天20时许，被告人罗某某窜至新泰市东都镇南鲍村路段的“某獒园”，窃取李某紫红色藏獒一只。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人李某陈述。
2、指认笔录。
3、被告人罗某某对上述犯罪事实供认不讳。
（四）2013年5月的一天20时许，被告人罗某某窜至新泰市新汶街道孙村的牛某某盆景园，窃取牛某某红色藏獒两只。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人牛某某陈述。
2、指认笔录。
3、被告人罗某某对上述犯罪事实供认不讳。
（五）2013年5月11日2时许，被告人罗某某窜至新泰市东都镇南鲍村路段的“某獒园”，窃取李某红色藏獒两只，罗某某将其中一只以1500元价格出售给于某某。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人李某陈述。
2、证人于某某。
3、证人吴某某。
4、新泰市价格认证中心涉案物品价格鉴定。
5、现场勘验检查笔录、现场平面示意图。
6、辨认笔录。
7、指认笔录。
8、提取笔录。
9、被告人罗某某对上述犯罪事实供认不讳。
本案事实，还有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列综合证据证实：
1、受理案件登记表、立案决定书。
2、发、破案经过。
3、扣押物品决定书。
4、户籍证明。
5、山东安康医院精神疾病司法鉴定所法医精神病鉴定意见。
原审法院认为，被告人罗某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。关于公诉机关指控的被盗藏獒的价值，新泰市价格认证中心涉案物品价格鉴定的依据是山东省畜牧协会犬业与宠物分会文件，但该文件内容“协会组织专家对两只被盗藏獒进行认真评估，被害人饲养的藏獒母犬在山东有很高知名度，并利用天津金色獒园知名种公犬配种，配种费20万”，但该文件无专家签名，证人吴某某证言未签名，未提供其他证据证实，新泰市价格认证中心依据山东省畜牧协会犬业与宠物分会文件做出的鉴定，依据不足，不予采纳。罗某某一年内盗窃5次，应认定多次盗窃。被告人归案后如实供述了司法机关尚未掌握的第一至四起犯罪事实，与司法机关掌握的第五起系同种犯罪，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不构成自首。被告人罗某某认罪态度较好，部分被盗物品已退还被害人，且患有焦虑症，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，以被告人罗某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金一万元；作案工具本田100弯梁摩托车予以没收。宣判后，原审被告人罗某某未上诉，山东省新泰市人民检察院以“证人吴某某的证言并未经过开庭质证，新泰市价格认证中心涉案物品价格鉴定形式完备，并无不当。一审严重违反法定程序，认定事实、适用法律错误，导致量刑不当”为主要理由，提出抗诉。
泰安市人民检察院支持抗诉，并在二审期间向本院提交了一审宣判后调取的如下证据：被害人李某的陈述；赵某某、林某某、王某某的证言；吴某某、吴某某甲人口基本信息；中国农业银行股份有限公司新泰汶南分理处借记卡明细及流水报表等证据。
原审被告人罗某某在二审开庭时对于原审判决认定的第二、三、四起盗窃事实予以否认，只承认第一起（盗窃根雕）及第五起（盗窃李某两只藏獒）事实，同时辩称关于李某两只藏獒的价格鉴定（50万元）不能作为定案依据，且该两只藏獒与天津配种藏獒之间有无血统关系无法证明。
原审被告人罗某某的辩护人提出如下辩护意见：一、检察机关补充的证据仍然有诸多疑点，不能补强新泰市价格认证中心出具的结论书的证据效力，更不能组成证据链条证实涉案藏獒的价格。检察机关补充的“专家”的笔录，不能证实其二人具有专家身份。补充的关于二十万元配种费的系列证据存有疑点，没有证实吴某某、吴某某甲是否是父子关系的证据，该二十万元是配种费还是其他费用，没有相关证据证实。该二十万元是一次配种费还是数次配种费，没有相关证据证实。吴某某、吴某某甲与鉴定报告中所称的“某某獒园”、“知名公犬大红王”有什么关系，没有证据证实。检察机关没有补充证实“某某獒园”、“知名公犬大红王”信息的相关证据。因此，价格认定结论书不能作为本案的合法证据使用。二、司法机关不能成为藏獒市场畸形发展的“推手”。
经二审审理查明，关于第一、二、三、四起盗窃的事实及认定证据与一审相同。
关于第五起盗窃的事实及证据
2013年5月11日2时许，被告人罗某某来到新泰市东都镇南鲍村路段的“某獒园”，窃取李某红色藏獒两只，罗某某将其中一只以1500元价格出售给于某某。案发后，该两只藏獒均已被追回并退还李某。
上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）被害人李某陈述。
（2）证人于某某。
（3）现场勘验检查笔录、现场平面示意图附照片。
（4）辨认笔录证实，于某某辨认出罗某某就是向其出售藏獒的人。
（5）指认笔录。
（6）提取笔录。
（7）被告人罗某某对上述犯罪事实供认不讳。
对于抗诉机关提出的“证人吴某某的证言并未经过开庭质证，新泰市价格认证中心涉案物品价格鉴定形式完备，并无不当。一审严重违反法定程序，认定事实、适用法律错误，导致量刑不当”的抗诉理由，经审理认为，吴某某的证言未经开庭举证、质证，依法不能作为本案的定案依据，原审判决将吴某某的证言予以采信应属证据采信不当，抗诉机关该抗诉理由成立，应予采纳。关于新泰市价格认证中心涉案物品价格鉴定的证据效力，该鉴定虽然形式符合要求，但从现有证据看，作出该价格鉴定的依据仍然不充分，因此，该鉴定意见不应采信。具体理由：一是出具咨询意见（指两只藏獒评估价格50万元）的相关专家有无评估资格存在疑问，二是所谓配种费20万元的事实是否确实存在，目前只有被害人李某的单方证据，天津吴某某一方没有确认，三是配种费20万元与本案被盗藏獒之间有无联系存在疑问，四是被盗两只藏獒与天津知名种公犬“大红王”是否存在血统关系，现无证据证实，五是出具咨询意见的专家与被害人系同业人员，由他们出具评估意见是否合适存在疑问。综上，抗诉机关认为应当采信涉案物品价格鉴定的抗诉理由不能成立。
对于罗某某提出没有参与原审判决认定的第二、三、四起盗窃的辩解理由，因与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。罗某某及辩护人的辩解理由和辩护意见中其他合理部分予以采纳。
本院认为，原审被告人罗某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，应依法处罚。罗某某归案后如实供述了司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，具有坦白情节，且认罪态度较好，部分被盗物品已退还被害人，可以酌情对其从轻处罚。原审判决认定罗某某实施五次盗窃的事实清楚，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持新泰市人民法院（2013）新刑初字第416号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一四年九月一日
书 记 员 梁 壮