陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终1064号
上诉人（原审被告）：戚保安，男，生于1956年9月26日，住勉县。
上诉人（原审被告）：杨彩华，女，生于1961年4月4日，住勉县，系戚保安之妻。
上诉人（原审被告）：戚巧，女，生于1987年7月7日，住勉县，系戚保安之长女。
上诉人（原审被告）：戚迪，女，生于1992年7月12日，住勉县，系戚保安之次女。
四上诉人共同委托诉讼代理人：王蕖、赵艳，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李留记，女，生于1957年2月2日，住勉县，系死者殷明先之妻。
被上诉人（原审原告）：李凡，男，生于1989年6月28日，住勉县，系死者殷明先之子。
被上诉人（原审原告）：李瑛，女，生于1982年7月25日，住勉县，系死者殷明先之女。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：杜新武，勉县法律援助中心指派法律援助者。
被上诉人（原审被告）：戚记文，男，生于1968年1月5日，住勉县。
委托诉讼代理人：王建设，勉县中心法律服务所法律工作者。
上诉人戚保安、杨彩华、戚巧、戚迪因与被上诉人李留记、李凡、李瑛、戚记文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初724号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戚保安、杨彩华、戚巧、戚迪及四人共同委托诉讼诉讼代理人王蕖、赵艳，被上诉人李留记、李瑛及共同委托诉讼代理人杜新武，被上诉人戚记文及其委托诉讼代理人王建设到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人戚保安、杨彩华、戚巧、戚迪共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决上诉人戚巧、戚迪承担赔偿责任无事实及法律依据。戚巧、戚迪没有参与整个建房的任何事宜，也未出钱出力，修房一事全由戚保安、杨彩华操办，新加盖的房屋是夫妻共同财产而非家庭共同财产，且该房屋未发生继承分割，房屋系戚保安、杨彩华所有，相应法律后果也应由其承担，一审判决以戚巧、戚迪已成年未与父母分家为由判决承担赔偿责任无事实及法律依据；二、一审判决上诉人承担50%责任比例过重。事发后被上诉人戚记文在派出所的调查询问中承认其是以包工不包料的方式承包了上诉人家的建房工程，但在一审开庭中又矢口否认，根据常理应采信其在公安机关的说法，即本案上诉人与被上诉人戚记文之间应该是承揽合同关系。戚记文作为承揽人又是施工现场管理人员，负有监管职责，其理应承担较高责任，上诉人戚保安、杨彩华最多承担20-30%责任。同时殷明先作为成年人，常年从事木工工种，理应对自己的工作有明确认识，其忽视自身安全最终导致坠亡，自身应承担最少30%责任。
被上诉人戚记文答辩称，一审判决答辩人承担40%责任没有事实和法律依据，显失公平。一审认定答辩人没有从该工程中取得承包利益，不存在包工不包料的认定是正确的，符合本案基本事实，但判令答辩人承担40%责任与法律相悖。提供劳务者受害是根据各自过错比例划分责任的，本案中戚保安是雇主，答辩人也和其他人一样是雇员。上诉人作为接受劳务人，应当对雇员的受害承担全部责任；二、事发后，上诉人多次央求答辩人协助处理事故，让答辩人在公安机关陈述时就说是包工不包料，帮助其度过难关，事后不会让答辩人承担任何责任。答辩人考虑到双方关系不错，况且也没有包工不包料的事实，所以在公安机关讯问时按照上诉人戚保安的要求进行了陈述，但事实上双方并不存在包工不包料的事实；三、上诉人在上诉状中称答辩人是常年在外承揽工程的人员，事实上答辩人只是大工，没有任何资质也未承揽过大小工程，在为上诉人家建房时答辩人也和其他雇工一样，每天工资不低于140元，上诉人所述是为推卸责任。
被上诉人李留记、李凡、李瑛共同答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。一、戚巧、戚迪称其未参与建房任何事宜，也未出钱出力，但从户籍证明看其家庭成员为四人，建房时戚巧、戚迪已经成年且有稳定的职业和收入，既没有分家另过，作为家庭成员也没有对家庭共同财产有特别约定，一审判令四人共同承担责任认定事实清楚，适用法律正确；二、被答辩人称其承担责任比例过重，要求答辩人一方承担30%责任与法相悖。被答辩人施工工地安全措施不到位、不规范，致使殷明先在施工中从高处跌落不治身亡，其对殷明先死亡负有重大责任，答辩人认为殷明先在本案中无任何责任。
李留记、李凡、李瑛向一审法院诉讼请求：依法判令五被告赔偿原告因殷明先死亡造成的各项损失共计275327.50元，诉讼费由五被告承担。
一审法院认定事实：受害人殷明先和被告戚保安、戚记文为同村村民。2017年3月，被告戚保安家对其1981年在温泉镇板桥村修建的三间一层半（一板一瓦）砖木结构楼房及小房整修加建，把原来的第二层（半层）瓦层拆除后再重新加建第二层楼房及第三层（半层）瓦层。戚保安与戚记文口头协商，对加盖部分的工程由戚记文负责工人的指挥调配及现场施工，工资由戚保安按日工资在工程结束后一次性结算支付，其中工资标准为大工140元/天、小工60元/天、戚记文工资为150元/天，施工中除瓦刀等随身自用工具由工人自带，其他使用的搅拌机、电葫芦、手推车、模板、木架、木撑、梯子等机械工具均由戚保安提供。双方未签订书面协议。后戚记文开始组织工人施工，其中戚小丽等几名工人系戚保安自己联系找来。后戚记文联系殷明先来戚保安家建房工地中从事支模、拆模的木工工作，工资按大工标准计算。
2017年4月19日上午10时30分许，殷明先站在二楼的木梯子上拆除模板时不慎摔落至一楼地面受伤，戚保安和戚记文听到其他工人呼喊后赶到现场查看，戚保安的亲戚拨打“120”。殷明先随即被送往勉县医院治疗，被诊断为：低血容量性休克、多发肋骨骨折、双肺挫裂伤、双侧气胸等多种病症，于当日13:20经抢救无效死亡。期间，经戚保安方通知原告李瑛等殷明先的家属赶到医院，殷明先死亡后双方就赔偿事宜协商未果。后因戚保安本人未在医院，原告等人于当日16时许将殷明先的尸体安放至戚保安家中，被告戚巧遂拨打“110”报警。后经勉县公安局温泉派出所、勉县温泉镇人民政府和板桥村委会多次调解，2017年5月4日李凡和戚保安之妻杨彩华分别代表双方达成“由戚保安先期支付殷明先赔偿费30000元，由死者家属将殷明先尸体火化安葬，赔偿事宜通过司法程序解决”的调解协议。5月6日，原告方将殷明先尸体火化安葬，并领取了30000元。
一审法院另查明：殷明先生于1953年9月2日，农业家庭户口。戚保安家庭户籍证明信中（户号：311002466）记载的家庭成员为户主戚保安、妻杨彩华、女戚巧和戚迪。事故发生次日，被告戚记文在接受勉县公安局温泉派出所调查询问时陈述其以包工不包料的方式承包了戚保安家的房屋建设工程，并认为其负责工人的指挥调配及现场施工，其工资不会低于140元/天。戚保安家建房施工现场无任何安全防护措施，事故发生后殷明先使用的木梯未倒地。殷明先在勉县医院抢救产生医疗费3583.88元（病案资料及医疗费票据记载为“殷明轩”）由被告戚保安垫付，多预交的部分医疗费在案件审理期间由戚保安结算后领回。事故发生前，殷明先之子原告李凡在上海市上海英恩国际贸易有限公司上班，李凡与该公司2015年签订的劳动合同记载工资执行标准工资制，月工资为人民币3200元；事故发生后李凡从上海赶回勉县老家处理相关事宜，支出交通费2607.50元。2016年陕西省农村居民人均纯收入为9396元，2015年度陕西省非私营单位在岗职工年平均工资为56896元。被告戚保安家加盖房屋的工人工资至今未结算支付。
一审法院认为，殷明先受被告戚记文邀请共同为被告戚保安家建房施工，并由戚保安支付相应劳动报酬，殷明先与戚保安形成劳务关系。虽然戚保安认为自己已将建房工程以包工不包料的形式发包给了戚记文，自己与殷明先无直接的劳务关系，戚记文在接受公安机关询问时也认可自己对工程包工不包料，在审理中认为自己并未实际承揽戚保安的建房工程。但根据本案审理查明的事实，原、被告双方均认可被告戚记文在被告戚保安的建房工程中是按其出勤天数领取劳动报酬，每天比其他大工多领取10元的额外操心管理工作的劳动报酬，并非从该工程中取得承包利润，不存在“包工不包料”的客观事实，故对戚保安主张将建房工程以“包工不包料”的形式发包给了戚记文，因而与殷明先不存在劳务关系的辩解理由不予采纳。被告戚记文虽未承揽被告戚保安家的房屋加建中的劳务包工，但根据查明的事实，戚记文受戚保安的委托行使施工安排现场管理、并每日多领取10元的现场管理劳动报酬，戚记文作为施工现场的管理人员，有合理安排、做到安全施工之责，但其未能有效的进行安全管理和监督，导致事故的发生，戚记文理应承担相应责任。我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。殷明先在提供劳务过程中不慎坠落受伤后死亡，应由各责任人按各自过错大小承担相应赔偿责任。被告戚保安作为接受劳务人，又系房主，应当提供符合施工安全规范要求的建筑设备供工人施工作业，并对施工安全进行监管，但其却在施工中提供建筑设备时未采用搭建脚手架、设置安全网等安全保障措施，亦未对安全施工进行有效监管，导致殷明先在工作中直接从二楼摔落至地面受伤后死亡，对此戚保安应承担相应责任。虽然戚保安整修加建的房屋原本为戚保安、杨彩华夫妇修建，但在本次加建房屋前，被告戚巧和戚迪均已成年，且均已独立取得劳动收入，并未与其父母分家另居，应为共同的家庭成员，同时该家庭成员之间没有对家庭共有财产的权属进行特别约定，理应对外共同承担民事责任。故对戚保安等四被告关于戚巧和戚迪不应承担任何法律责任的辩解意见不予采纳，被告杨彩华、戚巧、戚迪作为共有人应当在房屋修建过程中作为房主，与戚保安共同对殷明先的死亡承担赔偿责任。殷明先作为成年人，又经常从事建筑中支模、拆模的高危工作，理应对自己安全加以注意，但其在施工过程中，在未采取相关安全保障措施的情况下进行作业忽视自身安全，也不佩戴安全帽，导致自己受伤后死亡，对此殷明先亦存在一定过错，依法可减轻侵权人的责任。根据各当事人的具体过错程度，依法确定由被告戚保安、杨彩华、戚巧和戚迪共同承担50％的责任，由被告戚记文承担40％的责任，殷明先承担10％的责任。原告要求五被告连带赔偿责任不符合《侵权责任法》的相关规定，不予支持。故对于原告要求五被告赔偿因殷明先死亡造成经济损失的诉讼请求予以支持，但赔偿数额应依法核定，责任人根据各自的过错程度予以分担。原告虽提出被告还拖欠有殷明先的工资，但未提出相应的诉讼请求，且与本案属不同法律关系，可另案起诉主张。
三原告主张殷明先丧葬费28448元、死亡赔偿金159732元，被告方均无异议，且计算标准符合法律规定，予以确认。原告主张冰棺费用5100元，被告均认为该费用应计算在丧葬费内。因丧葬费是指受害人的亲属对死者进行安葬所产生的费用支出，其中包含有尸体冷藏停放费，原告已经主张了丧葬费又主张租用冰棺的费用属重复计算，被告的该辩解理由予以采纳，对原告主张冰棺费不予支持。原告主张精神损害抚慰金60000元，被告均认为偏高。殷明先死亡必然会对其家属心理上造成一定的痛苦，对三原告的精神损害客观存在，应当予以抚慰。因原告未提交计算精神损害抚慰金数额的相应依据，结合本案被告的过错程度、原告家庭的实际情况、本地生活水平等因素及相关司法实践，酌情确定精神损害抚慰金为20000元。三原告主张办理殷明先丧葬事宜支出的交通费、误工费的项目符合法律规定，予以支持。被告认为原告方不按正常途径处理事故，而将殷明先的尸体安放在戚保安家中，致使殷明先安葬时间过长，其人为扩大的损失部分不应赔偿；从事故发生至殷明先实际安葬共计18天，确实要比普通情况时间长，被告方的该辩解理由符合法律规定，予以采纳；被告对丧葬事宜按10天计算误工费的建议较为合理亦予以采纳，对原告的交通费亦参照该时间计算。原告主张处理事故人员误工费17040元，其中李凡按400元/天计赔30天、李留记和李瑛均按120元/天计赔21天；被告均认为计算标准过高、时间过长。虽然原告提交李凡所在单位的证明主张李凡的误工费，但被告认为其证据形式不符合法律规定，因李凡单位的证明上加盖的并非公司财务专用章，而该公司证明上李凡的工资收入已远超过国家法定个人所得税起征点，但李凡又未能提交其个人所得税完税证明，且李凡2015年的劳动合同上载明的月工资为人民币3200元，故对李凡的公司证明不予认定，李凡的误工费标准参照劳动合同及工资调整等因素酌情确定按200元/天计赔。李留记和李瑛亦没有提交其劳动收入的相关证据，结合本地经济生活水平和本案具体情况，酌情确定李留记按80元/天、李瑛按120元/天计赔。结合确定的误工期10天，三原告的误工费共计4000元。五被告对原告主张处理事故人员交通费中李凡往返上海的交通费2607.50元均无异议，且有相应交通费票据印证，予以确认；五被告均认为原告主张在勉县处理事故期间的交通费2400元过高，因原告提交的该期间的交通费票据多为连号，并非实际乘坐交通工具时对应的票据，结合本案实际情况酌情确定为1200元，即三原告的交通费共计3807.50元。被告戚保安要求对其垫付抢救殷明先的医疗费3583.88元一并处理，该意见符合法律规定予以采纳，医疗费3583.88元各当事人均无异议，又有相应票据为证，予以确认。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、受害人殷明先死亡对原告李留记、李凡、李瑛造成经济损失：医疗费3583.88元、丧葬费28448元、死亡赔偿金159732元、精神损害抚慰金20000元、处理事故人员误工费4000元、交通费3807.50元，共计219571.38元。由被告戚保安、杨彩华、戚巧、戚迪共同赔偿109785.69元（219571.38元×50%），扣除已经垫付的医疗费3583.88元和先期赔付的30000元后再给付76201.81元；由被告戚记文赔偿87828.55元（219571.38元×40%）；剩余部分由原告李留记、李凡、李瑛自己负担。限本判决书发生法律效力之日起三十日内履行清结；二、驳回原告李留记、李凡、李瑛的其他诉讼请求。案件受理费1700元减半收取850元，由被告戚保安、杨彩华、戚巧、戚迪共同负担425元，由被告戚记文负担340元，由原告李留记、李凡、李瑛共同负担85元。
二审经开庭审理，查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，对一审判决确认的赔偿项目及赔偿数额各方当事人均无异议，本院予以确认。本案主要争议焦点在于：一、上诉人戚巧、戚迪是否应承担赔偿责任；二、上诉人戚保安与被上诉人戚记文之间是否构成承揽合同关系；三、一审确定的各方承担责任比例是否适当。
针对第一个争议焦点本院认为，家庭共有财产是家庭成员共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产，共有债务是指基于家庭共同生活或基于家庭财产共有关系而产生的债务。本案中戚巧、戚迪虽已经成年并有劳动收入，但无证据证实建房资金来源为上诉人家庭成员共同出资或建房行为系家庭成员共同行为，故本案所建房屋认定为家庭成员共有财产依据不足，一审判令戚巧、戚迪二人共同承担赔偿责任不当，本院予以纠正，上诉人该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于双方争议的第二个焦点即戚保安与戚记文之间是否构成承揽关系的问题。承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。合同当事人双方所注重的是承揽人的人力、技术、设备、工具、资源等劳动条件，承揽人的工作过程不受定作人监督、指挥和管理，由承揽人按合同标的独自完成工作达到成果质量。本案中，戚记文虽在派出所询问中称是“包工不包料”，但从一、二审查明事实及双方各自陈述可以看出，双方对工作成果的数量、质量、交付时限和报酬给付等承揽合同必备之要件均未约定，不存在“包工不包料”的实质内容，戚记文除自身提供的劳务外从整个建房过程中所获得的利益即上诉人所称的每日10元的“操心费”，其在从事劳务活动时还需要接受戚保安的安排、指挥、监督和管理，因此，本案中戚记文与戚保安不存在也没有形成法律上的承揽关系。上诉人称其与戚记文之间系承揽关系的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于各方承担责任比例是否适当的问题。本案中在戚保安与戚记文不存在承揽关系的前提下，应当认定接受劳务一方为房主戚保安，殷明先与戚保安之间形成提供劳务和接受劳务的关系。现殷明先因在提供劳务过程中死亡，依据《侵权责任法》及《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，房主戚保安理应承担主要赔偿责任。戚记文接受戚保安的委托召集工人，殷明先系其相邀为戚保安建房提供劳务，且因戚记文在帮忙操心过程中对现场施工有一定管理、指挥职责，其对于事故的发生也负有一定过错，应承担其相应责任。一审依据各方在事故中的过错程度及大小，所划分责任比例适当，本院予以维持。上诉人该项上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初724号判决第二项；
二、撤销陕西省勉县人民法院（2017）陕0725民初724号判决第一项；
三、因受害人殷明先死亡给李留记、李凡、李瑛造成的经济损失：医疗费3583.88元、丧葬费28448元、死亡赔偿金159732元、精神损害抚慰金20000元、处理事故人员误工费4000元、交通费3807.50元，共计219571.38元。由戚保安、杨彩华共同赔偿109785.69元（219571.38元×50%，扣除已经垫付的医疗费3583.88元和先期赔付的30000元后再给付76201.81元）；由戚记文赔偿87828.55元（219571.38元×40%）；剩余部分由李留记、李凡、李瑛自己负担；戚巧、戚迪不承担赔偿责任。
以上履行义务限本判决生效后30日履行完毕。
一审案件受理费不变。二审案件受理费650元，由上诉人戚保安、杨彩华负担，上诉人多预交的诉讼费予以退还，由其持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
代理审判员 李小艳
代理审判员 张 杪
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 潘鹏云