甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民一初字第14号
原告（反诉被告）：孙荣林，男，1960年12月2日出生，汉族，住兰州市。
委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨ＸＸ，山东泺源律师事务所律师。
被告（反诉原告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。
法定代表人：李万福，董事长。
委托诉讼代理人：王玉明，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。
被告：金川集团股份有限公司，住所地甘肃省金昌市北京路。
法定代表人：杨志强，董事长。
委托诉讼代理人：杨振华，该公司律师事务部律师。
委托诉讼代理人：刘有贵，该公司工程管理部工程师。
原告孙荣林与被告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、金川集团股份有限公司（以下简称金川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告孙荣林及其委托诉讼代理人颜东凌、杨ＸＸ，被告八冶公司的委托诉讼代理人王玉明、徐志强，被告金川公司的委托诉讼代理人刘有贵、杨振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙荣林向本院提出诉讼请求：1.判令八冶公司给付拖欠的工程款6185686元及迟延履行金586566.27元，合计6772252.27元；2.判令金川公司在其拖欠工程款范围内承担连带付款责任；3.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年8月2日，八冶公司中标承建金川公司发包的27区住宅楼工程，双方签订了《金川集团有限公司建设工程施工合同》，合同约定采取可调价，工程款经审核后据实结算。2010年10月，孙荣林经人介绍，从八冶公司承包了27区47号住宅楼工程，双方口头约定，该工程由孙荣林垫资施工，孙荣林按施工进度向八冶公司报送工程量，金川公司按其与八冶公司的约定支付工程进度款后，由八冶公司全部支付孙荣林，剩余工程款在施工结束后，八冶公司按总工程款的6.41%收取管理费及相关税费后全部支付孙荣林。孙荣林承接涉案工程后自筹资金组织施工。施工过程中，金川公司和八冶公司又陆续签订了多份《合同补充条款》，其中在《合同补充条款之四》中约定增加了47号住宅楼地下车库工程，并以工程联系单、设计变更通知单、建设工程现场签证单等形式增加、变更了部分工程量。孙荣林严格按八冶公司和金川公司的施工要求进行施工，并按施工进度及时报送了施工工程量，但八冶公司未及时向孙荣林支付进度款。施工期间，八冶公司给付孙荣林工程款13513000元和价值8396000元的甲供材料，合计21909000元。2013年10月，孙荣林按期完成涉案工程，并要求八冶公司按其与金川公司的合同约定编制《工程预算书》进行工程结算。根据《工程预算书》，涉案47号住宅楼工程的总造价为28094686元，但八冶公司却以金川公司尚未进行最终结算为由迟迟不与孙荣林结算。2013年10月17日，八冶公司第十五分公司向孙荣林出具了承诺书，内容为：”27区47号楼交工后立即组织预算审核，审核后，不管金川公司付款与否，按八冶公司金川指挥部的承诺将工程款付清”。孙荣林交付工程后，八冶公司拒不支付剩余工程款，遂提起诉讼。
八冶公司辩称，孙荣林要求八冶公司支付工程款无事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。事实和理由：八冶公司将承包金川公司27区47号住宅楼工程承包给孙荣林，双方口头约定孙荣林以八冶二公司212工程处名义施工；工程价款以金川公司与八冶公司签订的《建设工程施工合同》最终审定的工程价款为准，扣除施工管理费、税金等费用外，其余归孙荣林。2013年10月涉案工程竣工，孙荣林自行编制了预算，工程总价款为28094686元，八冶公司及时报送金川公司审核，2015年1月，金川公司审定涉案47号住宅楼工程总造价为22047748元。八冶公司已付孙荣林工程款23458208元，其中，人工费15120524.71元，甲供材料5700000元，垫付水电费200000元，代付黄兴秀人身损害赔偿款32165元，代扣税金1111131.19元，管理费1102387.40元，贷款利息和手续费192000元，合计付款23458208元，已超付审定值1410460元。审理中，八冶公司对已付款变更为21925223元（其中：人工费15120524.71元、甲供材料6530013.4元、代付未效峰劳务费208000元、王红森劳务费140000元、黄兴秀赔偿款122947元、水电费171572.89元），并主张按2.99%和5.52%扣除管理费和税金。
金川公司辩称，金川公司对八冶公司将其中标承建金川公司27区住宅楼工程中的47号住宅楼违法分包给孙荣林施工之事不知情，金川公司与孙荣林之间不存在合同关系，不应承担责任；八冶公司完成的27区住宅楼工程，经金川公司委托具有甲级工程造价资质的中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司审核，总造价为678602773元。其中，47号住宅楼造价为24403069元，具体为：（1）47号楼地上：建筑面积6070平方米，费用为8562029元（其中土建专业5686139元、装饰专业1826343元、给排水专业134624元、暖通专业476560元、电气专业425245元、变更13118元）；（2）地上装饰人工调整费：23694元；（3）47号楼地下建筑面积6242平方米，费用为15534618元（其中地下土建专业12619034元、装饰专业1334055元、给排水专业84673元、暖通专业528297元、电气专业593017元、变更375542元）；（4）47号楼地下装饰人工调整费：88801元；（5）47号楼地上模板费用调整95611元；（6）47号楼地下模板费用调整98316元。截止2014年12月31日，金川公司已支付八冶公司工程款656566143.46元，未付的22000000元是八冶公司欠金川公司的材料款和预留的保修金，金川公司已向八冶公司付清了工程款，不应承担责任。
八冶公司反诉请求：要求孙荣林退还超付的工程款1410460元。事实和理由与答辩意见一致。
孙荣林对八冶公司的反诉辩称，八冶公司主张的付款23458208.30元中，认可的付款金额为20452689.71元，不认可的付款是贷款利息和手续费192000元、管理费1102387.40元、代扣税金1111131.19元、水电费200000元。因此，八冶公司主张超付工程款，并要求孙荣林返还多付的工程款，无事实依据。请求驳回八冶公司的反诉请求。
金川公司对八冶公司的反诉未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对孙荣林和八冶公司提交的双方无异议的证据，中标工程通知单、金川公司与八冶公司签订的编号为（JC1046-02）的《金川集团有限公司建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充》两份、中标工程通知单、《中标工程通知单及（JC1046-02）合同补充条款》（之一、之二、之三、之四、之五、之六、之十）、工程联系单一份、设计变更通知单一份、建设工程现场签证单、《金川公司27区住宅楼工程预算编制交底及编制进度要求》、《承诺书》、涉案工程的施工图纸一套、金川公司金集制（2010）35号《金川集团有限公司建设项目造价管理规定》和《关于执行金集制（2010）35号文的通知》及甘建价（2010）286号《关于调整甘肃省建设工程人工单价的通知》，上述证据能够证明案件事实，本院予以认定。对孙荣林提交的其与他人签订的《工程施工合同》、《工程劳务承包合同》、《劳务承包合同》、《抹灰工程劳务承包合同》，八冶公司对以上证据的真实性无异议，对孙荣林的证明目的不发表意见。因该部分证据与本案没有关联性，本院不予认定。对孙荣林提交的其自行编制的《工程预算书》，八冶公司对其真实性无异议，但认为该预算书不能作为结算孙荣林工程款的依据。因该《工程预算书》是孙荣林于2011年施工过程中编制，不是工程结算书，本院不予认定。孙荣林补充提交的工程联系单、施工组织设计报审表、47号楼地下室施工方案，以证明其安装完成了止水螺杆施工内容，八冶公司对该部分证据的真实性无异议，但认为不能证明孙荣林主张的事实。结合鉴定意见，本院认定该施工资料具有证明力。对八冶公司和金川公司提交的27区住宅楼工程结算汇总表一份及27区住宅楼工程结算书五份（八冶二公司）、施工图预（结）算审定值汇总表四份，金川公司编制的《工程预算书》，八冶公司和金川公司没有异议，孙荣林对上述结算材料中涉及47号住宅楼的结算值不予认可。因孙荣林与八冶公司在诉讼中对孙荣林完成的工程量协商进行委托鉴定，故该部分证据不作为认定本案事实的依据。对八冶公司提交的给孙荣林支付工程款的凭证包括收到甲供材料费的凭据，孙荣林认可，且孙荣林与八冶公司对已付工程款金额已协商确认，本院予以认定。经孙荣林申请，本院委托甘肃中联茂源工程造价有限公司对孙荣林完成工程量所作的工程造价鉴定意见书，经质证，孙荣林认为该鉴定意见存在取费错误和少算工程量问题，有失公正。八冶公司和金川公司认为除鉴定意见中不确定事项不应计入孙荣林完成工程量外，对其余部分没有异议。因该鉴定意见依据充分，委托鉴定程序合法，本院予以采信。
根据以上证据，本院认定如下事实：2010年8月2日，八冶公司中标承建金川公司27区住宅楼工程，双方签订了《金川集团有限公司建设工程施工合同》，该合同及合同附件约定，工程承包范围27区住宅楼建筑安装工程；合同工期开工日期：2010年8月4日，主体工程竣工日期2011年6月30日，整体竣工日期2010年9月30日；合同价款待定；工程款支付按月进度款支付，经中国国际咨询工程公司、工程管理和规划发展部审核签字后，由发包人工程管理部批复合格工程量的85%-90%工程款后，发包人公司财务部予以支付，余款作为尾工款，待工程全部竣工验收合格后，发包人公司财务部扣留工程总价5%的工程保修金及其他应扣款后，主体结构工程的保修金自保修之日起满五年后，若无施工质量问题，按规定予以支付，其它保修金年满后按规定支付。合同专用条款33.竣工结算33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；发包人确认了竣工结算报告并留足本工程合同价款5%的质量保修金后，向承包人支付工程竣工结算价款，发包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。双方还约定了其他事项。合同签订后，八冶公司将27区住宅楼工程分别交由其下属公司施工，涉案27区47号住宅楼由八冶二公司212工程处负责施工。
2010年10月，孙荣林经人介绍，从八冶二公司212工程处承包了27区47号住宅楼工程，双方未签订施工合同，双方口头约定孙荣林以八冶二公司212工程处名义施工；施工中孙荣林按施工进度向八冶公司报送工程量，金川公司按其与八冶公司的约定支付工程进度款后，由八冶公司全部支付孙荣林；剩余工程款在施工结束后，八冶公司按总工程款的6.41%收取管理费及相关税费后全部支付孙荣林。在施工过程中，金川公司与八冶公司又陆续签订了《建设工程施工合同补充》及多份《中标工程通知及JG1046-02合同补充条款》，其中在2011年3月14日签订的《合同补充条款之四》第一条增加了包括47号在内的高层住宅楼地下车库建筑安装工程等内容；第二条合同价款：按审批预算值结算，预算编制执行金集制（2010）35号文件，其中，间接费按照费率50%计算，规费中的社会保障费按11.48%，住房公积金按照3.54%计取，企业可持续发展基金及利润不予以计取；人调按照甘建（2010）286号文件计取；工程类别：一段、二段地下车库一类、11层（46号、47号、48号）住宅楼二类；其他高层住宅楼一类。第三条工期：一段地下车库2011年5月30日竣工、二段地下车库2011年6月30日竣工；高层46号、47号、48号住宅楼2012年11月15日竣工等。金川公司还以工程联系单、设计变更通知单、建设工程现场签证单等形式增加、变更了部分工程量。孙荣林承接涉案工程后组织施工，并于2011年即施工7个月后自行编制了《工程预算书》，该预算的送审值为28094686元，八冶二公司212工程处在该预算书上加盖印章。孙荣林按八冶公司和金川公司的合同约定施工完成了47号住宅楼工程。2013年10月17日，八冶二公司212工程处负责人朱彦昌向孙荣林出具了承诺书，内容为：”27区47号楼交工后立即组织预算审核，审核后，不管金川公司付款与否，按八冶公司金川指挥部的承诺将工程款付清，（按工程预留除外）（年底前），212工程处对孙荣林的结算方式以公司审定的结算值，扣除各项管理费及甲供材料后结算”。八冶公司第十五分公司在该承诺书上加盖了印章。当月，涉案47号住宅楼工程由八冶公司交付金川公司使用。后经金川公司委托第三方审核，47号住宅楼工程的总造价为24403069元，其中：八冶二公司212项目（涉案47号住宅楼）总价款为22047748元。审理中，孙荣林认为金川公司对47号住宅楼的工程量审核值没有按《合同补充条款之四》约定的取费标准取费，且少算、漏算工程量，不予认可，并申请法院对其完成的47号住宅楼工程的工程量进行鉴定，在孙荣林与八冶公司协商确定鉴定范围和依据，并协商选定鉴定机构后，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司依据涉案工程的施工图纸、八冶公司与金川公司签订的施工合同中约定的结算方式、施工签证等资料，对孙荣林完成工程的总造价进行鉴定。2016年12月27日，该鉴定公司作出鉴定意见书，意见为：孙荣林完成工程的总造价为23172752.14元（其中，需要法院核实后判定的项目土方开挖、土方回填、地下车库顶板保温、外墙楼梯间处飘窗下百叶窗、地下外墙止水螺栓、二次搬运费的工程造价合计2452753.71元；47号住宅楼的其他工程项目造价为20719998.43元）。该鉴定意见送达各方当事人后，孙荣林、八冶公司、金川公司均提出异议。本院组织各方当事人对鉴定意见中不确定工程量进行核实，并对各方当事人所提异议发表意见后移送鉴定单位进行答复。2017年5月11日，鉴定单位作出鉴定意见异议回复，将孙荣林完成工程量的总造价变更为21067778.04元，（其中，1、原不确定项人防地下基坑开挖土方、回填工程经法庭询问结算价款为133360元；2、需法院再次判定的项目地下外墙止水螺栓项目价款114189.39元、二次搬运费价款为106433.77元；3、47号楼其他工程项目造价为20713794.88元）。另查明，孙荣林完成了人工清槽和积水坑的土方开挖及后期土方回填工程量。涉案47号住宅楼的给排水安装和电气等安装工程由八冶公司自行完成，孙荣林仅完成电气管线预埋及穿线部分，经双方协商，电气管线预埋及穿线工程量价款为152304.03元。审理中，经八冶公司与孙荣林核实确认，截止2016年12月20日，八冶公司已给付孙荣林工程款20933689.71元，该款中未扣除管理费和税金。
本院认为，八冶公司将其承包的金川公司27区住宅楼工程中的47号住宅楼及地下车库工程转包给没有施工资质的孙荣林进行施工。八冶公司与孙荣林之间虽未签订书面合同，但双方认可孙荣林和八冶公司是按八冶公司和金川公司的合同约定履行了相应义务，双方之间形成了建设工程施工合同关系。因孙荣林无施工资质，双方之间的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但孙荣林已按金川公司和八冶公司的合同约定完成了工程，并由八冶公司交付金川公司使用，对孙荣林完成的工程量可据实按约结算。
关于如何确定孙荣林完成的工程量问题。八冶公司对孙荣林提交的加盖有八冶公司第十五分公司印章的”承诺书”不持异议，根据该承诺书内容及孙荣林和八冶公司在民事诉状、答辩状、庭审中的陈述，对孙荣林完成的47号住宅楼和地下车库工程的结算方式是以金川公司的预算审定值为准，由八冶公司扣除各项管理费、税金及甲供材料后进行结算。工程交工后，经金川公司委托第三方对孙荣林完成的47号住宅楼及地下车库工程所作的审定值为22047748元（包括电气安装工程量），孙荣林认为该预算审定值未按八冶公司和金川公司的《合同补充条款之四》中约定的取费标准计取费用，对其完成的工程量少算、漏算，不予认可，并要求重新鉴定。八冶公司认为该审定值中包括他人完成的工程量，且存在多算的情况。经双方协商确定鉴定范围和鉴定依据后，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司所作的鉴定意见，依据充分，鉴定程序合法，应当作为认定孙荣林完成工程量价款的依据。孙荣林主张，八冶公司已在孙荣林编制的《工程预算书》上加盖公章，应当作为确定其完成工程量依据。因该《工程预算书》是孙荣林在施工过程中以八冶公司名义编制后向金川公司所报的工程预算，不是工程结算书，且编制该预算时工程尚在建设中，并不能反映孙荣林完成的实际工程量，因此，孙荣林要求按该《工程预算书》确定其完成的工程量，缺乏事实依据。孙荣林和八冶公司在委托鉴定时已对鉴定依据协商确定，孙荣林在鉴定意见作出后，要求按甘建价（2011）514号和甘建价（2012）94号文件调整相关工程费用，没有依据，且与双方约定不符，不予支持。
关于孙荣林完成工程量的价款问题。经鉴定，孙荣林完成的工程量价款除双方争议的地下人防基坑土方开挖及回填、地下外墙止水螺栓、二次搬运费工程量价款外，其余工程项目造价为20713794.88元。对上述争议事项，孙荣林在审理中承认土方基础开挖是八冶公司完成，其自行完成的仅是人工清槽和积水坑的土方开挖及后期土方回填，八冶公司提出孙荣林完成的土方开挖和回填工程量价款为133360元时，孙荣林不持异议，尤其是八冶公司对此工程量价款在鉴定异议中提出后，孙荣林表示认可。因此，对孙荣林完成的地下人防基坑土方开挖及回填工程量价款应认定为133360元。孙荣林在鉴定意见作出后提出，其认可的133360元仅是土方开挖费用，鉴定确定的土方回填价款233542.9元应计入其完成工程量价款的理由，与其之前陈述不符，不予支持。对地下外墙止水螺栓应否计入孙荣林完成工程量价款的问题。八冶公司对孙荣林提交的证明其完成止水螺栓施工内容的工程联系单、施工组织设计报审表、47号楼地下室施工方案的真实性无异议，结合鉴定意见，应当将鉴定意见确定的地下外墙止水螺栓工程价款114189.39元计入孙荣林完成工程量价款中。八冶公司仅以无施工签证单为由主张孙荣林未进行地下外墙止水螺栓施工的理由不成立。对二次搬运费应否计入孙荣林完成工程量价款的问题。孙荣林提出其对地下车库施工时，施工现场符合计取二次搬运费的条件，但孙荣林未提供相应的证据，因此，对二次搬运费106433.77元不应计入孙荣林完成工程量价款中。以上孙荣林完成的工程量价款应为20961344.27元，再加上其完成的电气管线预埋及穿线工程量价款152304.03元，总计21113648.3元。
关于管理费和税金应否从孙荣林工程款中扣除及如何认定管理费和税金数额的问题。孙荣林与八冶公司之间的建设工程施工合同虽然无效，但不影响双方约定的结算条款的效力。孙荣林和八冶公司承认双方口头约定应从孙荣林完成的工程量价款中扣除管理费和税金，孙荣林在起诉状中自述可按工程总价款的6.41%扣除管理费和税金，故应按双方约定和孙荣林认可的比例扣除管理费和税金1353384.86元（21113648.3元×6.41%）。孙荣林主张双方约定的管理费不合法，不应从其工程款中扣除的理由不能成立。
以上，孙荣林完成的工程量价款总计21113648.3元，扣除双方约定的管理费和税金1353384.86元，八冶公司应给付孙荣林工程款总计19760263.44元。截止2016年12月20日，八冶公司已给付孙荣林工程款20933689.71元，已超付1173426.27元。因此，孙荣林要求八冶公司给付拖欠的工程款6185686元及欠款利息586566.27元的请求，无事实依据，应予驳回。
八冶公司反诉要求孙荣林返还超付的工程款1410460元，经核算，八冶公司已超付孙荣林工程款1173426.27元，孙荣林应当返还八冶公司1173426.27元。八冶公司认可金川公司对27区住宅楼工程的工程款除保修金外已全部付清。因此，孙荣林要求金川公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任的理由不成立，对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定，判决如下：
一、驳回孙荣林的本诉请求；
二、孙荣林返还八冶建设集团有限公司超付的工程款1173426.27元，限于本判决生效后三十日内付清；
三、驳回八冶建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费59206元，由孙荣林负担；反诉案件受理费8747元，由孙荣林负担7277元，八冶建设集团有限公司负担1470元。鉴定费194000元，由孙荣林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 尚晓霞
审 判 员 李 静
代理审判员 蔡中利
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 刘 蓉