江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2499号
上诉人(原审被告)：南京市雅瑰园住宅小区物业管理委员会，住所地南京市鼓楼区湘江路1号。
负责人：高欢芹，该委员会主任。
委托诉讼代理人：陈本林，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆敏奇，男，汉族，1961年8月17日生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：周吕兵（系陆敏奇同小区业主），男，住南京市玄武区。
原审第三人：江苏天豪律师事务所，住所地南京市雨花台区软件大道***号*号楼***室。
负责人：郑杭斌，该所主任。
委托诉讼代理人：陈本林，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人南京市雅瑰园住宅小区物业管理委员会（以下简称雅瑰园物管会）因与被上诉人陆敏奇、原审第三人江苏天豪律师事务所（以下简称天豪律所）业主撤销权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初8175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雅瑰园物管会上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回陆敏奇的全部诉讼请求。二、被上诉人陆敏奇承担全部诉讼费用。主要事实与理由：一、一审法院遗漏本案关键事实，上诉人雅瑰园物管会作出案涉决定系小区处于紧急情况下为维护业主权益而急需聘请法律顾问帮助小区摆脱困境的现实背景，陆敏奇举证的两份常年法律顾问合同系上一届业委会未经业主大会人数面积双过半决定而擅自订立。因小区原物业合同即将期满，如果没有专业律师的辅导和帮助，小区将面临物业管理真空的紧急状况，业主的正常生活将受到严重影响。事涉全体业主重大利益，事态紧急且不具备召开业主大会征求双过半业主的意见的条件，为维护小区和谐稳定，保障业主正常生活不受影响，上诉人雅瑰园物管会决定聘请在业主自治与物业管理方面具有丰富经验的专业律师陈本林律师作为顾问律师，系代业主大会和业主委员会作出决定，符合小区业主整体利益。上一届业委会未征求业主大会人数面积双过半业主意见即与江苏联勤律师事务所（以下简称联勤律所）签订了超过其任期的两份法律顾问合同。被罢免的上一届业委会从未公示、披露联勤律所顾问合同，未向雅瑰园物管会移交顾问合同等相关材料，广大业主包括本届物管会成员对此毫不知情。陆敏奇所称两年共计7万元的顾问费用过高而主张撤销案涉合同，无法律依据。二、从案涉合同的履行情况来看，上诉人雅瑰园物管会作出的决定得到了广大业主的拥护和支持，符合广大业主的整体利益。雅瑰园物管会和广大业主都一致认可陈本林律师的专业价值与贡献。在本案一审开庭前，仅2天时间，在小区业主微信群里就有近百名业主联名支持物管会聘请陈本林律师的决定，在倡议书上签名的业主也超过了小区业主总人数的20%。三、一审法院错误理解《江苏省物业管理条例》第二十七条规定的物业管理委员会的职责。若径行否定物业管理委员会有权代行业主大会和业委会职责，将对南京市近900家物业管理委员会的正常运作造成严重影响，与物业管理主管部门大力推行的物业管理委员会模式的政策导向相悖。《江苏省物业管理条例》第二十七条规定，物业管理委员会代行业主大会和业主委员会职责。被上诉人陆敏奇在庭审中认可了雅瑰园物管会的合法性，因此雅瑰园物管会依法成立并备案，可以代行业主大会职责。一审法院确认雅瑰园物管会无权代行业主大会职责，与《江苏省物业管理条例》的明文规定不符。四、脱离案涉决定作出的雅瑰园小区业主紧急状态的现实背景，苛求物管会应经业主大会双过半业主同意才能作出决定，不仅强人所难（事实上不能），更与全体业主整体利益相悖。《江苏省物业管理条例》第二十七条赋予物业管理委员会有代行业主大会和业主委员会的职责，则可推论出物业管理委员会在部分日常事务上依法具有一定的决策权限。综上所述，上诉人雅瑰园物管会系依法成立并备案，依法具有代行业主大会和业主委员会的职责，其作出聘请法律顾问律师并签订案涉合同系在小区处于即将面临物业管理真空的紧急状态下的慎重之举，符合业主整体利益，上诉人雅瑰园物管会作出的案涉决定程序合法、不侵害被上诉人陆敏奇的合法权益。此外本案上诉后，上诉人与原审第三人于2018年4月10日签订合同解除协议书，已经撤销了本案诉争的物管会决定，被上诉人的诉讼目的已经实现。
陆敏奇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人二审立案后与天豪律所签订的合同解除协议书并不能说明物业管理委员会的决议已被撤销。一审法院查明事实清晰准确，不存在上诉人所称遗漏关键事实的情形，雅瑰园小区当时面临情况只是小区业主对物业公司选聘存在分歧，该情况在南京很多小区都存在，并不属于紧急情况，前物业公司已经承诺继续服务至新物业公司接手为止，业主的分歧完全可以通过业主大会表决解决，事实上业主大会也已通过表决确定了新聘物业公司名单，在此期间涉及的法律事务，小区聘请并服务多年的法律顾问完全有能力提供专业服务。相反，物管会聘请的所谓法律专家明知对外签订服务合同支出大额公共收益属于小区业主共同决定的重大事项，依法需要业主大会表决并授权，却罔顾法律之规定，作出有违专业水准的建议。上诉人所称案涉合同履行得到了广大业主的拥护和支持，符合广大业主的整体利益，明显与事实相悖，即使上诉人在开庭前匆忙征求小区业主意见过程中，也仅获得小区不到20%左右业主签名，且无法查证签名真实性和是否为业主真实意思表示。一审法院确认上诉人雅瑰园管委会无权代行业主大会职责正确。雅瑰园小区业主大会自2005年成立以来一直正常运转，是小区业主自治的最高权力机构，业委会或物管会只是其执行机构，无权代行业主大会职责。上诉人在庭前提交的合同解除协议书也充分说明雅瑰园物管会在决策决议上的随意性，刚刚签订履行不到一年的物业法律服务合同随意就予以终止解除。很多不良的业委会、物管会或物业公司将小区公共设施收益视为唐僧肉，想方设法侵占侵吞，如果支持上诉人的请求，必将助长上述不良风气，导致小区公共收益流失，小区业主利益受损。
陆敏奇向一审法院起诉请求：撤销雅瑰园物管会作出的“聘请天豪律所为常年法律顾问并使用小区公共收益支付顾问费”之决定。
一审法院认定事实：南京市雅瑰园住宅小区坐落于南京市鼓楼区湘江路1号（东至江东北路，西至漓江路，南至南京电台基站，北至湘江路）。陆敏奇系南京市雅瑰园12号402室房屋的所有权人，亦是南京市雅瑰园住宅小区业主。
雅瑰园业委会先后于2012年5月3日、2014年9月3日在南京市鼓楼区人民政府江东办事处备案；《雅瑰园小区业主大会议事规则》亦在南京市鼓楼区人民政府江东办事处备案。
因原雅瑰园业委会成员辞职及被罢免，致不能行使业主委员会职权，经南京市鼓楼区人民政府江东街道办事处指导，雅瑰园物管会成立;雅瑰园物管会设主任一名、副主任两名、委员四名。
雅瑰园物管会于2017年4月12日在南京市鼓楼区人民政府江东街道办事处进行了备案，并于2017年5月5日向南京市民政局申领了《南京市基层民间组织备案证书》。
2017年4月16日，雅瑰园物管会就聘请常年法律顾问事宜召开会议，并形成《会议纪要》，主要内容为：1.聘请法律顾问一名，顾问合同期限为二年；2.经物管会成员票选决定聘请陈本林律师为小区法律顾问，第一年费用为4万、第二年费用为3万。该会议纪要由雅瑰园物管会的5名组成人员（共7名组成人员）签字同意。
2017年4月17日，雅瑰园物管会（乙方）与第三人天豪律所（甲方）签订《聘请常年法律顾问合同》，约定：甲方指派陈本林律师担任乙方的常年法律顾问；期限自2017年4月18日至2019年4月17日，第一年顾问费4万元，第二年顾问费3万元等等。雅瑰园物管会认可顾问费将从小区公共收益中支出。
陆敏奇主张雅瑰园物管会作出“聘请天豪律所为常年法律顾问并使用公共收益支付顾问费”之决定，违反了《雅瑰园小区业主大会议事规则》第六条规定：“业主大会会议形式可以采用集体讨论形式或书面征求意见形式”，并提交了《雅瑰园小区业主大会议事规则》作为证据，雅瑰园物管会对该议事规则的真实性予以认可。
2016年6月18日，南京市雅瑰园住宅小区业主委员会（甲方）与江苏联勤律师事务所（乙方）签订《常年法律顾问合同》，约定：乙方指派王臻律师为甲方提供法律顾问服务；期限自2016年6月18日至2017年6月17日；法律顾问费1万元整等等。同日，双方又签订了一份《常年法律顾问合同》，约定：乙方指派王臻律师为甲方提供法律顾问服务；期限自2017年6月18日至2020年6月17日；法律顾问费免费等等。陆敏奇据此主张雅瑰园无需另外聘请法律顾问。
陆敏奇曾致函南京市鼓楼区人民政府江东街道办事处，主张“因聘请常年法律顾问未经业主大会同意，合同应予取消”等。
陆敏奇提交了《关于起诉撤销雅瑰园管委会高价聘请法律顾问之决议的倡议信》，信后附有包括陆敏奇在内的二十余名小区业主签名。雅瑰园物管会提交了《关于支持管委会聘请陈本林律师作为常年法律顾问的联名倡议信》，信后附有约四十名小区业主签名。
雅瑰园物管会主张曾将包含与第三人签订《聘请常年法律顾问合同》之内容的《雅瑰园小区物业管理委员会工作简报（2017年4月）》在小区业主微信群中发布，向全体业主告知。陆敏奇对此不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点为：雅瑰园物管会作出与第三人天豪律所签订《聘请常年法律顾问合同》之决定是否符合法定程序。陆敏奇主张雅瑰园物管会作出该决定未征求全体业主意见形成业主共同决定，违反了法定程序，故应当予以撤销；雅瑰园物管会认为，根据《江苏省物业管理条例》第二十七条规定：“不具备成立业主大会条件，或者具备成立业主大会条件但未成立业主大会的住宅小区，经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。物业管理委员会的人员组成，应当在所在物业管理区域内显著位置公示”；因此，雅瑰园物管会有代行业主大会和业委会职责之权利。
一审法院认为，首先，关于雅瑰园物管会是否有权代行业主大会职责，根据《物业管理条例》第八条“物业管理区域内全体业主组成业主大会”，及第九条第一款“一个物业管理区域成立一个业主大会”之规定，参考《江苏省物业管理条例》第二十七条规定，结合南京市雅瑰园住宅小区早已交付，业主大会已经成立之事实，本院确认雅瑰园物管会无权代行业主大会职责。
其次，关于聘请常年法律顾问之决定是否需要业主共同决定，一审法院认为，一方面，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”；另一方面，业主对小区专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，以及小区的公共收益归全体业主共有，因此，“聘请天豪律所为常年法律顾问并使用小区公共收益支付顾问费”之决定系“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，应当由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
再次，雅瑰园物管会并无证据证明其接受业主大会或全体业主的委托代为处理聘请常年法律顾问等事宜；雅瑰园物管会系因业主委员会暂时不能成立而设立的临时机构，代为行使业主委员会的职责，其行为应当符合法律法规对于业主委员会的规定。
因此，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款之规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使”；对于雅瑰园物管会作出的“聘请天豪律所为常年法律顾问并使用小区公共收益支付顾问费”之决定，侵害了小区业主的共同管理权，陆敏奇作为小区业主，其对小区事务建议、商议、表决等参与小区共同管理的权利受到了侵害，因此，雅瑰园物管会的该决定应予撤销。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：撤销南京市雅瑰园住宅小区物业管理委员会于2017年4月16日作出的关于“聘请江苏天豪律师事务所为常年法律顾问并使用小区公共收益支付顾问费”之决定。一审案件受理费80元，由南京市雅瑰园住宅小区物业管理委员会负担。
本院二审查明，一审查明的事实正确，本院二审予以确认。
二审中，雅瑰园物管会提交2018年4月10日合同解除协议书原件一份，拟证明合同已解除。陆敏奇对该证据不予认可，且认为即使该协议书真实，小区业主权益也已受到损害，雅瑰园物管会在管理小区事务上是随意不负责任的。天豪律所对协议书并无异议。因当事人提交的协议书为原件，本院对该证据形式上的真实性予以确认，关联性在后叙述。
二审中，陆敏奇主张，根据南京市《物业管理条例》第二十七条物业管理委员会应当依法履行职责。依照法律法规的规定，就住宅小区共同管理事项，征求全体业主意见，形成业主共同决定。省条例相对于物业管理委员会的职责规定得比较具体笼统。南京市《住宅物业管理条例》于2017年颁布，对物业管理委员会职责进行了进一步的细化和明确。因此应当适用南京市《住宅物业管理条例》第二十七条第一款对物业管理委员会的职能进行限定。该限定为就小区共同管理事项必须征求全体业主意见，形成业主共同决定。雅瑰园物管会、天豪律所主张南京市住宅《物业管理条例》第二十七条是对省条例第27条的一个细化规定，主要针对的是物管会代行业委会职责情况，但是该条规定存在逻辑上的悖论。如果物管会能够成功召开业主大会，则根据该规定，其职责自动终止，即便业主大会形成决定，同时的一个后果就是物管会作为临时过渡机构，也就没有机构来执行业主大会的决议。因此市条例的27条与省条例第27条有所区别，省条例27条恰恰是在业主大会不能正常有效运转的情况下才成立物管会，所以物管会可以代行业主大会职责。
本院认为，本案二审争议焦点为：物业管理委员会是否有权通过内部决议决定使用小区公共收益聘请常年法律顾问。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事主体从事民事活动，不得违反法律规定。根据物权法相关规定，决定有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《江苏省物业管理条例》第二十七条中虽规定物业管理委员会可以代行业主大会和业主委员会职责，但物业管理委员会代行业主大会和业主委员会职责，仍应符合法律规定。《南京市物业管理条例》第二十七条亦明确规定物业管理委员会应就住宅小区共同管理事项征求全体业主意见，形成业主共同决定。该规定为对省条例中代行职责程序细化，雅瑰园物管会亦应遵循。雅瑰园物管会并无证据证明其所作出的“聘请天豪律所为常年法律顾问并使用小区公共收益支付顾问费”的决定经过了专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。一审法院就此撤销该决定，符合法律规定，并无不当。
雅瑰园物管会在已经作出上述决定后，虽于陆敏奇起诉并经一审裁判后与天豪律所解除上述协议，但雅瑰园物管会的上述决定并未撤销，其上诉主张因协议解除即已撤销决定，陆敏奇的诉讼目的已经达到，本院不予采信。
雅瑰园物管会的其他上诉请求，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，雅瑰园物管会的上诉请求依据不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人南京市雅瑰园住宅小区物业管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 张卓慧
二〇一八年六月十二日
书记员 戴 苗