文书内容辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终569号上诉人（原审原告）：钟殿正。委托诉讼代理人：张孝军，辽阳市辽阳县兴隆法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：张敬群。被上诉人（原审原告）：周大仕。上诉人钟殿正、张敬群因与被上诉人周大仕合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟殿正及其委托诉讼代理人张孝军，上诉人张敬群，被上诉人周大仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟殿正、张敬群上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人给上诉人承包费220000元，双倍返回定金20000元，计240000元，上诉人和被上诉人借款4000元，被上诉人实际应返给上诉人236000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在答辩时只提到承包费，根本就没有提挖水管之事，挖破水管是大石桥人承包期间挖破，这个水管是临时生活用水，当天就修完了，对施工没有影响，挖破水管与上诉人一点关系都没有。在上诉人承包前是大石桥一伙人在承包沙场，上诉人是7月25日开始施工，到8月8日被矿管局口头通知停产的，一审法院认定是8月16日，而上诉人在8月8日就停工了，8月16日挖破水管根本没有此事。二、一审判决适用法律错误，本案是承包合同纠纷案件，应适用合同法和民事诉讼法的规定作出判决，而一审判决没有引用合同法，而是以对代理权发生争议的，由主张代理权一方当事人承担举证责任之规定判决驳回我方诉讼请求。综上，请求二审法院依法改判，把承包费退给上诉人。周大仕辩称：同意一审判决，上诉人的上诉请求和理由不成立。钟殿正、张敬群向一审法院起诉请求：请求法院判令周大仕返还钟殿正、张敬群240000元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：周大仕于2015年在青海省宏大建设集团有限公司项目部砂石料厂洗砂期间，将位于青海省海西州德令哈市蓄集乡砂石料厂承包给钟殿正、张敬群，承包协议约定，承包期间为2015年7月20日至2015年11月1日，承包费400000元，钟殿正、张敬群先交纳200000元，余款分别于8月10日、8月30日各交纳100000元。钟殿正、张敬群如到期未交纳，周大仕有权终止协议。“协议”同时对钟殿正、张敬群承包区域作出界定。钟殿正、张敬群和周大仕在“协议”上签字后，该“协议”于2015年7月20日生效。“协议”生效后，钟殿正、张敬群在施工期间，于2015年8月16日将海西州水利局供水水管挖破，宏大建设集团有限公司通知周大仕暂停施工。钟殿正、张敬群于2015年9月将施工设备留在施工现场后，离开施工地点至今。另经庭审调查确认，钟殿正、张敬群在承包期间共缴纳周大仕承包费226000元。一审法院认为，周大仕将经营的宏大建设集团有限公司项目部在青海省海西州德令哈市蓄集乡砂石料厂承包给钟殿正、张敬群，双方自愿签订协议，钟殿正、张敬群已交纳部分承包金并进行施工，该承包合同合法有效，钟殿正、张敬群在施工过程中将海西州水利局供水水管挖破，只是工程暂停，且在未与周大仕协商的情况下离开工地至今，系无正当理由违约，应由其承担相应法律责任。钟殿正、张敬群要求周大仕返回承包费及双倍定金共计240000元的诉讼请求，无法律依据，法院不予支持。钟殿正、张敬群诉称，水管由上一伙干活的人挖破。经法庭调查确认，水管被挖破这一事实发生于钟殿正、张敬群施工期间的2015年8月16日，钟殿正、张敬群无充分证据证明水管被他人挖破，故对钟殿正、张敬群所述事实法院不予认定。钟殿正、张敬群又诉称，因周大仕违约，手续不全，矿管局不让干导致停工，经查，钟殿正、张敬群停工原因系其将海西州水利局供水水管挖破，钟殿正、张敬群所述无事实依据，故不予认定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，判决：驳回钟殿正、张敬群的诉讼请求。案件受理费4900元，由钟殿正、张敬群承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于钟殿正、张敬群施工工地停工的原因双方当事人说法不一、各执己见。无论停工原因如何，上诉人确实在工地进行了施工，而被上诉人也确实给上诉人打电话要求其暂时停工。根据周大仕在一审庭审中的自述“我（指周大仕）告诉他们（指钟殿正、张敬群）我暂时回不去，如果能等就等我回去解决，如果不能等就撤”。根据张敬群的陈述，他等到2015年9月26日才从工地返回鞍山。2015年8月16日工地水管被挖破之后，周大仕通知钟殿正、张敬群停工，停工后周大仕没有及时回到工地处理挖破水管事宜，至于水管是谁修好、何时修好，周大仕也不清楚。本院认为：钟殿正、张敬群与周大仕签订的协议合法有效，双方应按照协议约定履行。协议签订后，钟殿正、张敬群向周大仕交纳部分承包费，并开始在工地进行施工。根据宏大建设集团有限公司出具的证明，可以证实在“2015年8月16日，周大仕在施工过程中将海西州水利局供水水管挖破，……特此我公司项目部暂停周大仕施工，要求周大仕赶紧修复好水管解决问题”。而2015年8月16日正好是处在钟殿正、张敬群的承包期限内。在工地出现的水管被挖破的情况时，周大仕只是要求钟殿正、张敬群等其回去解决，而周大仕在电话通知钟殿正、张敬群停工之后并没有及时返回工地解决挖破水管事宜。根据周大仕的陈述“如果能等就等我回去解决，如果不能等就撤”，张敬群一直等到2015年9月26日也返回了鞍山，故双方签订的协议没有实际履行完毕，从双方的行为可以看出该协议已经解除。造成协议解除的主要责任在于周大仕未能及时回到工地处理挖破水管事宜，但是钟殿正、张敬群也未能提供充分的证据证明挖破水管事宜与二人承包期间无关，故钟殿正、张敬群对协议解除也应承担一定的责任。因此，在扣除钟殿正、张敬群实际经营期间发生的承包费之后，周大仕应向其二人适当返还部分承包费。关于返还承包费的计算及数额问题，钟殿正、张敬群与周大仕签订的协议约定的履行期限是从2015年7月20日至2015年11月1日，共计105天，钟殿正、张敬群向周大仕交纳承包费共计23万元，扣除钟殿正向周大仕借款4000元，总计交纳的承包费应为22.6万元。关于钟殿正、张敬群实际经营期间，因双方说法不一，本院认为，应从2015年7月20日计算至2015年8月16日为宜，共计28天。根据协议约定的承包期限105天，承包费40万元，计算得出28天的承包费应为106666元（40万元÷105天×28天）。因此，周大仕应返还钟殿正、张敬群剩余承包费119334元（226000元-106666元）的60%为宜，即71600元。综上所述，钟殿正、张敬群的上诉请求部分成立，本院对其请求中合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2016）辽0381民初3100号民事判决；二、周大仕于本判决生效后十日内返还钟殿正、张敬群承包费71600元；三、驳回钟殿正、张敬群的其他诉讼请求。如周大仕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由钟殿正、张敬群负担3438元，由周大仕负担1462元；二审案件受理费3438元，由钟殿正、张敬群负担3195元，由周大仕负担1762元。本判决为终审判决。审 判 长  戴艳丽审 判 员  王 瑶代理审判员  王虹珊二〇一七年七月七日书 记 员  高佳辛