信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终71号
上诉人(原审原告)苏道红，男，45岁，1972年10月5日，住址：固始县。
委托代理人：余军，河南正声律师事务所律师。
上诉人(原审被告)耿协文，男，49岁，1968年7月3日，住址：淮滨县。
委托代理人：上官同义、吴佩璇,河南紫弦律师事务所律师。
上诉人苏道红、耿协文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮滨县人民法院（2017）豫1527民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏道红及其委托代理人余军、耿协文的委托代理人吴佩璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，9月12日下午5时，原告（反诉被告）苏道红在加工制造砖块的过程中，因被告制砖设备安全防患措施不到位，摆渡车突然滑道，将正在劳动的苏道红撞伤，事故发生后，苏道红当即被被告耿协文送到淮滨县人民医院救治，经淮滨县人民医院诊断，苏道红胸部左侧第3.4.5.6.7.8.9.10肋骨骨折，右侧第2.3.4.5.6.7.8肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，双侧胸腔积液，住院13天，于2016年9月24日出院。出院后原告（反诉被告）苏道红的伤情经信阳楚相法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。在原告（反诉被告）苏道红受伤之后，被告一共支付原告50198元（1、苏道红2016年9-12月误工费20000元；2、苏道红妻子杨继银2016年9-12月护理费12000元；3、两次垫付医疗费6686元；4、苏道红2017年2-4月工资11512元）。另查明，原、被告双方于2016年3月15日签订海民砖厂用工合同，合同约定第二条约定：以上承包费用包括工人工资、工人奖金、工人保险等，乙方（苏道红）的工人工伤由乙方负责。但被告（反诉原告）耿协文向法庭提交的工人工资表显示，原告（反诉被告）苏道红和其他海民砖厂工人都是按月领取工资，工资实际上由海民砖厂统一发放。2016年9月
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12月原告（反诉被告）苏道红的误工费已经有由被告（反诉原告）耿协文支付完毕，支付金额为20000元。苏道红与杨继银系夫妻关系，杨继银在海民砖厂上班，2016年9月—12月从海民砖厂领取工资12000元。2017年2月，苏道红开始继续在海民砖厂上班并领取工资。还查明，原告（反诉被告）苏道红父亲苏文窜，1952年5月22日生；母亲甑喜凤，1952年4月3日生；苏文窜、甑喜凤二人共生育四个子女。
原审法院认为，虽然原告（反诉被告）苏道红与被告签有用工合同，但实际上原告（反诉被告）苏道红和砖厂其他工人都是被告招聘来并由被告处领取工资，工资实际上由海民转厂统一发放。因此，被告认为双方之间是承揽合同关系的辩护意见不予采纳。原告为被告提供劳务，被告为原告支付工资，双方属于提供劳务关系。原告在为被告劳动时受伤，被告应当承担赔偿责任。原告（反诉被告）苏道红诉求误工费22667元（5000元/月÷30天×136天）理由正当，标准适当，但天数计算有误，应当按照伤残鉴定前一天计算误工费，即误工费19833元（5000元/月÷30天×119天），过高诉求，不予支持；诉求护理费1244.1元（95.7×13天），理由正当，标准不适当，天数计算有误，应为1113.6元（92.8×12天），过高诉求，不予支持；诉求住院伙食补助费650元(50元／天×13天)理由正当，标准适当，天数计算有误，应为600元（50×12天），过高诉求，不予支持；诉求营养费650元(50元／天×13天)理由正当，标准不适当，天数计算有误，应为360元（30×12天），过高诉求，不予支持；诉求残疾赔偿金108931.68元（27232.92元×20年×20%），理由正当，标准不适当，应为46786.96元（11696.74元×20年×20%），过高诉求，不予支持；原告（反诉被告）苏道红系九级伤残，诉求精神抚慰金10000元，理由正当，标准适当，予以支持；诉求鉴定费600元，有鉴定机构出具的鉴定票据，予以支持；诉求被抚养人生活费25759.77元（8586.59元×15年×20%），理由正当，标准适当，予以支持；诉求交通费2000元，结合原告（反诉被告）苏道红的伤情及就医地点、时间酌定为1000元，过高部分，不予支持；原告（反诉被告）苏道红的各项合理损失如下：1、误工费19833元；2、护理费1113.6元；3、住院伙食补助费650元；4、营养费360元；5、残疾赔偿金46786.96元；6、精神抚慰金10000元；7、鉴定费600元及鉴定照相费100元；8、被抚养人生活费25759.77元；9、交通费1000元。上述损失合计共106203.33元。被告支付原告50198元中原告（反诉被告）苏道红2017年2-4月工资11512元及垫付的医疗费6686元应予以扣除，剩余32000元应在原告（反诉被告）耿协文应得的赔偿中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零九条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第142条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、原告（反诉被告）苏道红的各项损失106203.33元由被告（反诉原告）耿协文赔偿，在赔偿时扣除被告（反诉原告）耿协文垫付的误工费20000元，护理费1113.6元。上述赔偿金额限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）苏道红的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）耿协文全部反诉请求。诉讼费3750元，由被告（反诉原告）耿协文承担；反诉费1055元由被告（反诉原告）耿协文承担。
苏道红上诉称：一审判决以农村居民标准计算残疾赔偿金错误，应按城镇标准计算。
耿协文辩称：一审按农村标准计算残疾赔偿金正确。
耿协文上诉称：耿协文与苏道红之间是承揽合同关系，耿协文不应对苏道红的损失承担责任。即使承担责任也应该进行责任划分，耿协文不应当全责。一审判决对赔偿项目的计算明显错误。
苏道红辩称：双方是劳务关系，自己在工作中无过错，原审判决耿协文承担全部责任正确。
二审查明的事实与原审相同，另查，原审认定苏道红父母有四个子女，但计算抚养费时，没有计算苏道红应负担的份额。苏道红应承担的份额为12879.89元,（8586.59元×15年×20%÷4）＋（8586.59元×15年×20%÷4）。
本院认为，苏道红与耿协文虽然签订了《砖厂用工合同》，约定耿协文的砖厂用工承包给苏道红，但在实际生产过程中，耿协文件按月向包括苏道红在内的工人发放工资。双方实质上是劳务关系。苏道红在劳务中受伤，向接受劳务的耿协文请求赔偿，应予支持，苏道红在劳动中是因生产机器突发故障受伤，无证据证明其有过错，故耿协文上诉称双方是承揽关系，苏道红有过错，应按比例承担责任的理由不成立，本院不予支持。苏的损失计算如下：误工费19833元；住院伙食补助费600元件营养费360元；残疾赔偿金46786.96元；精神抚慰精10000元，鉴定费600元及照相费100元；被抚养人生活费12879.89元；关于护理费，因苏道红住院期由其妻杨继银护理，而护理期间耿协文给其妻发了工资，并未造成护理费的实际损失，故在苏道红的损失中不再计算护费。以上损失共计91159.85元。苏道红受伤而误工的误工费，已计算在其损失数额中，故该期间其领取的2016年9-12月的工资20000元，应作为耿协文已支付的款项在其应赔偿的数额中扣除，2017年2-4月的工资，是苏道红出院后上班的劳动所得，耿协文关于该项费用也应从赔偿额中扣除的理由不成立。原审判决中关于苏道红损失的计算有错误，有关的表述不清楚，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮滨县人民法院（2017）豫1527民初2238号民事判决第二、第三项；
二、变更淮滨县人民法院（2017）豫1527民初2238号民事判决的第一项为：耿协文赔偿苏道红各项损失91159.85元，扣除耿协文已付的20000元，耿协文还应支付苏道红赔偿款71159.85元。限在本判决生效后十日内付清。
若未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，则按民诉法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费8555元，耿协文承担4805元，苏道红承担3750元。
本判决为终审判决
审判长 陶加峰
审判员 文 刚
审判员 邱世财
二〇一八年一月二十九日
书记员 汪玉娇