江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终542号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡琦，女，1988年2月23日出生，汉族，大专文化，捕前无业，住苏州市。曾因犯妨害信用卡管理罪，于2015年10月30日被苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2016年5月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。
辩护人黄中华，江苏诚茂律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人胡琦犯诈骗罪一案，于2017年6月22日作出（2016）苏0508刑初886号刑事判决。原审被告人胡琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。苏州市人民检察院指派检察员钱莉出庭履行职务。上诉人胡琦及辩护人黄中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月至2016年5月期间，被告人胡琦以办英派斯健身卡等为由，骗取被害人邹某等人钱款共计人民币24652元。具体分述如下：
一、2015年12月29日，被告人胡琦以帮被害人邹某办2张某派斯健身卡为由，骗取被害人邹某人民币7000元，并交付2张已经过期的英派斯纸质健身卡糊弄被害人，纸质卡上标注有“60个月”的字样；2015年12月31日，被告人胡琦以帮被害人邹某升级2张某派斯健身卡为由，骗取被害人邹某人民币3000元；2016年2月1日，被告人胡琦以帮被害人邹某办1张某派斯游泳卡为由，骗取被害人邹某人民币3388元。案发前，被告人胡琦归还被害人邹某人民币3200元。
二、2016年3月1日至2日，被告人胡琦虚构团购优惠活动，谎称可以2592元办理时限2年的1张某派斯健身卡，骗取被害人蒋某办卡费人民币2592元。期间，被告人胡琦谎称办好的健身卡弄丢了，并以本人尾号3990的手机号码冒充英派斯的工作人员与被害人蒋某联系补办健身卡事宜，并或者以开会为由，或者以需要拍照片为由，拖延、阻碍被害人至英派斯健身馆办卡，防止诈骗事实暴露。2016年4月底至5月，被告人胡琦以帮被害人蒋某的中国光大银行阳光卡套现为由，骗取被害人蒋某2张中国光大银行阳光卡和密码，并隐瞒被害人蒋某套现人民币4000元的事实。2016年4月底，被告人胡琦从钱某处收取其中1张中国光大银行阳光卡套现金额人民币2000元，但在2016年5月2日被害人蒋某向其询问套现情况时，仍明确否认钱款到账的事实。
三、2016年3月3日，被告人胡琦虚构“中国银行百人团购”活动，谎称可以2624元办理时限3年不限场地不限次数的英派斯健身卡，共计骗取被害人顾某、吕某办卡费人民币5248元。期间，被告人胡琦冒充英派斯工作人员“Helen”与被害人顾某联系以掩盖诈骗事实，并商谈开卡的事情。
四、2016年3月26日，被告人胡琦虚构“中国银行百人团购”活动，谎称可以2624元办理时限3年不限场地不限次数的英派斯健身卡，骗取被害人陆某办卡费人民币2624元。期间，被告人胡琦冒充英派斯工作人员“Helen”与被害人联系以掩盖诈骗事实，并于2017年5月17日明确告知被害人正式卡已经办好，还交付被害人1张已经过期的英派斯纸质健身卡，标注有“36”、“全”的字样。
案发后，被告人胡琦将骗得的钱款陆续用于个人消费支出。审理期间，被告人胡琦未退赔上述赃款。
另查明，被告人胡琦因犯妨害信用卡管理罪，于2015年10月30日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期自2015年11月14日至2017年11月13日止，已退赔银行欠款共计人民币21万余元，判处的罚金人民币2万元已经缴纳。被告人胡琦因涉嫌上述妨害信用卡管理犯罪于2015年4月8日至2015年5月13日被羁押。
上述事实有被告人胡琦的供述与辩解,提取笔录、微信支付记录、微信聊天记录，被害人邹某、蒋某、顾某、陆某的陈述、微信记录,银行交易明细、转账记录、医保账户明细的陈述,微信支付记录、纸质卡，证人钱某、蔡某、罗某、余某的证言、微信支付，调取证据通知书、调取证据清单、英派斯健身纸质卡、硬卡，协助查询财产通知书、银行交易明细，微信记录、短消息，案发经过，常住人口基本信息、刑事判决书、罪犯结案登记表、执行通知书、社区矫正宣告书等证据证实。
原审法院认为，被告人胡琦以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人胡琦归案后如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中辩解是帮他人代购健身卡，属于对行为性质的辩解，依法从轻处罚。被告人胡琦针对不同被害人多次实施诈骗，酌情从重处罚。被告人胡琦在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2015）虎刑二初字第00180号刑事判决中对被告人胡琦宣告缓刑二年的执行部分；二、被告人胡琦犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，连同前罪所判有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千元；三、责令被告人胡琦退赔赃款人民币一万零一百八十八元，发还被害人邹某；退赔赃款人民币六千五百九十二元，发还被害人蒋某；退赔赃款人民币二千六百二十四元，发还被害人顾某；退赔赃款人民币二千六百二十四元，发还被害人吕某；退赔赃款人民币二千六百二十四元，发还被害人陆某。
上诉人胡琦辩称其系受他人委托代购健身卡，不构成诈骗罪。其未仔细核对就签字确认了在公安机关的供述笔录，其中记录的部分内容并非其的供述。
辩护人认为原判事实不清，证据不足。上诉人胡琦没有非法占有的故意，没有虚构事实、隐瞒真相，本案实为受他人委托代购健身卡，不构成诈骗。上诉人胡琦的有罪供述系非法证据，不应作为定案依据。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。二审中，检察员提交了苏州市第四看守所的健康检查笔录等，证明上诉人胡琦入所体检未见异常。上述证据经二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人胡琦及辩护人提出上诉人胡琦在公安机关供述的证据资格问题。经查，上诉人胡琦在公安机关的供述经其签字确认，供述内容与其在检察机关的供述一致，本案不存在采用刑讯逼供等非法方法收集证据的情况。上诉人胡琦在公安机关的供述属于依法取得的有效证据，可以作为定案依据。上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡琦及辩护人提出的上诉人胡琦不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，上诉人胡琦自2015年12月底以帮助办理英派斯健身卡为名，陆续收受被害人邹某的款项，在长达半年的时间内并未有办理的实际行为，反而向被害人提供了伪造的过期卡；上诉人胡琦于2016年2月在微信发布伪造的英派斯健身卡照片，于2016年3月间虚构团购优惠活动先后收取被害人蒋某、顾某、吕某、陆某的款项，后又以办卡为名套现提取被害人蒋某提供的医保卡款项，但至案发未有办理的实际行为，反而冒充英派斯工作人员联络被害人，并向部分被害人提供了伪造的过期卡。上述事实有经原审庭审举证质证的上诉人胡琦的供述，各被害人陈述，微信记录，转账记录，账户明细，纸质卡等证据证实，足以认定上诉人胡琦主观上具有非法占有目的，客观上采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，其行为应定性为诈骗。上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡琦以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡琦归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人胡琦针对不同被害人多次实施诈骗，酌情从重处罚。上诉人胡琦在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法决定执行的刑罚。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院采纳出庭检察员的意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈可华
审判员 徐莉娜
审判员 徐 奕
二〇一七年十月十九日
书记员 吴力帆