湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1144号
上诉人（原审原告）：周传忠，男，1969年3月21日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
上诉人（原审原告）：谢红云，女，1967年10月28日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：吴强，湖北高见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹雳�男，1975年6月2日出生，汉族，住襄阳市。
被上诉人（原审被告）：余露，女，1976年10月25日出生，汉族，住樊城区。
被上诉人（原审被告）：曹庆生，男，1950年3月2日出生，汉族，住樊城区。
被上诉人（原审被告）：李平芝，女，1950年2月16日出生，汉族，住樊城区。
上诉人周传忠、谢红云与被上诉人曹雳、余露、曹庆生、李平芝民间借贷纠纷一案，襄阳市襄城区人民法院于2018年1月20日作出（2017）鄂0602民初1615号民事判决，宣判后，周传忠、谢红云不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人周传忠、谢红云上诉称：1、被上诉人曹雳2015年1月17日向上诉人借款的金额是20万元并非139800元。2、第二笔借款65000元有曹雳的借据为证，原审判决不予认定错误。3、被上诉人曹�生和李平芝是为曹雳的借款行为提供抵押担保，原审不予认定错误。4、被上诉人余露应对曹雳的上述两笔借款承担还款责任，该两笔债务应认定为夫妻共同债务。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判。
被上诉人曹雳辩称：其从2015年至2016年一共还了145000元，已全部还清了。
被上诉人曹庆生、李平芝辩称：虽然签订了借款合同，但上诉人并未将钱交给我们，房屋抵押不成立。
周传忠、谢红云向原审法院提出诉讼请求：1、判令四被告偿还原告周传忠、谢红云借款265000元及利息（利息分段计算：1、200000元的利息从2015年1月16日计算至偿清之日止；2、65000元的利息从2016年7月30日计算至偿清之日止）；2、被告承担诉讼费用。变更后的诉讼请求：1、判令被告曹雳、余露偿还原告周传忠、谢红云借款265000元；2、判令被告曹庆生、李平芝在曹�、余露借款150000元及利息的范围内承担担保责任；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年1月16日，被告曹雳因购买商品房资金周转，向原告周传忠、谢红云夫妻二人借款200000元。并且被告曹雳的父母曹庆生、李平芝自愿用夫妻共同所有的位于襄阳市××区××套房屋作抵押担保（房屋所有权证号为：襄樊市房权证樊城区字第××号，国有土地使用证号为：襄樊国用2008第321015063-2-1073），被告曹庆生、李平芝与原告签订了抵押合同，并在襄阳住房保障局和房屋管理局办理了房屋他项权证（他项权证号为：襄阳房他证樊城区字第××号）。二原告于2015年1月17日出借200000元给被告曹雳使用，被告曹雳向原告出具了借据，并与二原告签订了一份《还款协议》，约定利息为月息5%，并约定六个月后还清借款本金及利息。第一笔借款200000元有现金和转账，第一次转款90000元和�金20000元，第二次转款49800元和现金200元，第三次取现40000元交付现金。被告曹雳于2016年7月31日又向二原告借款65000元，该笔借款系现金交付，被告曹雳也向原告出具了借据，约定在2016年9月31日还清，此笔借款全部是现金交付。借款期限届满后，二原告向被告多次催要两笔借款及利息，但被告曹雳均以无钱支付为由拒不还款。被告曹庆生、李平芝作为担保人也未履行还款义务。被告余露作为被告曹雳的妻子理应承担还款责任。
原审判决认定：2015年1月17日，被告曹雳给二原告出具的《借条》载明：“今借到周传忠现金贰拾万元整（小写￥200000.00元）；借款人：曹雳；借款日期2015年1月17日”。同日，原告周传忠（甲方）与被告曹雳（乙方）签订《还款协议书》一份，主要内容：因乙方将其父母房产一套抵押给甲方，借款贰拾万元，关于还款一事达成以下共识�同遵守：一、乙方预计用款6个月还清。二、乙方每月支付给甲方费用壹万元，在每月17日前，支付到位。三、乙方可提前还清甲方所有借款，甲方终止收取费用。四、乙方可分期返还甲方借款，甲方按比例少收乙方费用。五、乙方在规定时间内未能偿还甲方借款，但乙方不欠甲方费用，甲方无权处理其父母房产。六、乙方拖欠甲方费用未达到一个月，甲方无权处理其父母房产。七、以上协议一式两份，甲方双方各执一份，签字生效。2015年1月17日，原告谢红云向被告曹雳转账90000元。2015年1月25日，原告谢红云向被告曹雳转账49800元。2016年7月31日，被告曹雳给二原告出具的第二张《借条》载明：“今借谢红云现金人民币陆万伍仟元整（65000元整）1-2个月还清；借款日期2016年7.31-9.31号还清；借款人曹雳”。2015年2月28日至2016年11月17日期间，被告曹雳分别于2015年2月28日、2015年4月30日、2015年7月3日、2015年8月11日、2015年9月6日、2015年10月12日、2015年11月13日向原告谢红云卡号：62×××53转账（10000元+10000元+10000元+10000元+10000元+10000元+10000元）70000元，又于2015年11月17日向原告谢红云6217002670009546500转账5000元，共计75000元。此后，被告曹雳未再支付款项。
另查明，2015年1月16日，被告曹庆生、李平芝与原告周传忠在湖北省××市正天公证处办理公证，公证内容如下：委托人曹庆生、李平芝共同拥有一套房屋，该房屋位于襄樊市××区××房，建筑面积：82.38平方米，《房屋所有权证》编号：襄樊市房权证樊城区字第××号；《国有土地使用证》编号：襄樊国用（2008）第321015063-2-1073号。因委托人工作繁忙，特全权委托受托人周传忠办理如下事项：一、代为到房管部门调取该房屋的票据及开具相关资料。二、代为出售上述房屋，代为签订《房屋买卖合同》，代收房款，并代打收条。三、协助买方办理上述房屋《房产证》、《土地证》变更过户的一切相关手续。四、代为办理上述证件办理过程中应当缴纳的各种费、税及签订相关的合同、协议等文书。五、代为办理该房屋的物业、水、电、天然气、有线电视等过户手续。受理人在办理上述事宜过程中依法签署的一切有关文件、合同、协议，委托人均予以承认，由此所产生的权利和义务均由委托人享有和承担。委托人解除委托权需经受托人同意，方可解除。委托权限：自办完上述事项时止。
2015年1月16日，被告曹庆生（甲方借款方）与原告周传忠（乙方出借方）签订《借款合同》一份，主要内容：经双方友好协商，达成此借款抵押合同，并约定如下：一、甲方向乙方借到人民币大写：壹拾伍万元整，（￥150000.00元）。以位于�樊市××区××＃××楼＃，房产证号为：00××64的房产作为抵押。二、还款日期为2015年5月6日，如甲方不能按时还款，乙方有权通过法院裁决或委托拍卖该房产，用于获得本金和违约金及法律规定的其他费用。三、甲方不能按时还款，按7500/月，每月支付给乙方违约金直至借款还清。四、本协议一式三份。双方各执一份，房产部门留存一份。五、以上协议双方共同遵守，此合同经双方同意，签字生效；未尽事宜，双方协商解决。此合同具有法律效力。同日，被告曾庆生、李平芝与原告周传忠签订《抵押合同》，主要内容：“经过双方友好协商，甲方同意将甲方位于樊城区旭东路42号15幢561室抵押给出款人周传忠。产权证号：樊城区00××64号，经双方商议，房屋价值为大写：壹拾伍万元整，（￥150000元）”。抵押期为（2015年1月16日至2015年5月16日止）。如到期或提前还款�项权利抵押权由甲、乙双方到行政服务中心办理解除手续。如逾期未还款，它项权利抵押权继续有效，或由乙方申请人民法院拍卖处理。本协议一式三份，双方各执一份，一份留存房产部门。《抵押物清单》：一、抵押物名称：房屋；二、权属证书：房屋所有权证；三、证书号码：00××64号；四、房屋坐落:襄樊市樊城区旭东路42#15-561;五、建筑面积：82.38㎡；六、抵押价值：150000.00；七、是否设定过抵押：否。被告曹庆生、李平芝作为抵押人在《抵押物清单》上签名捺印，原告周传忠作为抵押权人在《抵押物清单》上签名捺印。同时，原告周传忠、被告曹庆生、李平芝在《价值确认书》上签名捺印。以上《借款合同》、《抵押合同》、《抵押物清单》、《价值确认书》在襄阳房屋产权与市场管理处备档。
2017年4月10日，被告曹庆生向公安机关报警，公安机关《接受案件回执单》载明：“报案内容：2017年4月10日14时56分许，我所接110指令称：大庆路西路桥洞旁有诈骗的。接警后，我所民警迅速赶到现场找到报警人曹庆生。曹自称：其儿子拿回了房产证，但周传忠也拿有其的房产证，现报警备案。经了解系曹庆生其子因借钱问题与金亿鑫寄卖行发生纠纷，建议双方到房管局鉴别及到法院解决。”
另查明，原告周传忠与原告谢红云于2009年2月23日在民政部门登记结婚，被告曹雳和被告余露于2004年10月8日在民政部门登记结婚，被告曹庆生和被告李平芝于1973年11月2日登记结婚。
原审判决认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告周传忠为证明被告曹雳向其借款265000元，提供了借条两张和转账凭条为证。被告曹雳辩称第一笔借款实际收到145000元�第二笔借款实际未支付。民间借贷属于实践性合同，从周传忠提交的证据来看，第一张借条的落款日期为2015年1月17日，周传忠转账日期分别为2015年1月17日和2015年1月25日，再结合周传忠认可是先出借条再出借借款，足以认定双方交易习惯是先出具借条再出借借款。因此，在被告曹雳不认可有现金支付的情形下，原告周传忠又没有补强证据，其主张余款以现金支付，证据不足，不予认定。此外，虽然曹雳自认其实际收到借款145000元，但是因周传忠不认可其中5100元、100元款项系其向曹雳出借，且从转账明细中无交易对象。因此，5200元不应认定为本案借款。据此确认第一笔借款周传忠、谢红云实际出借139800元。第二笔借款65000元，周传忠主张现金交付，但从第一笔借款来看，双方交易习惯系先出具借条再出借借款，再从周传忠陈述“借钱不可能不要利息”,落款日期为2016年7月31日的借条文字意思表明该笔借款没有约定利息，不符合双方交易习惯，且被告曹雳亦不予认可，故原审法院对周传忠虽主张第二笔借款65000元现金交付的事实不予认定，据此确认该笔借款合同成立并未履行。
关于曹雳已支付款项的问题。从周传忠、谢红云提交落款日期为2015年1月17日《还款协议书》内容来看，约定的每月支付费用10000元应视为利息，《还款协议书》是为了规避高利贷,故曹雳抗辩已支付的费用应抵扣本金，与查明的事实不符，不予采信。曹雳已还款应按照先息后本分段计算，超过年利率36%的部分冲抵本金。经核算，截止2015年11月17日，曹雳尚欠周传忠、谢红云借款本金103544元（计算明细附后）。2015年11月18日以后发生的利息，以借款本金103544元为基数，按年利率24%计算至借款本息偿清之日止。
案涉债务发生在曹雳和余露婚姻存续期间，能否认定为夫妻共同债务。本案主要争议为案涉债务是否应当认定为曹雳和余露夫妻关系存续期间的共同债务。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定,应当着重从以下几个方面加以审理：一是夫妻双方是否具有举债的合意；二是举债是否为夫妻家庭共同生活或共同经营所需；三是夫妻双方是否都从该举债中获益。同时，还应根据不同的案情，全面综合予以认定。本案曹雳以个人名义举债时，并未征得余露的同意和事后的认可；案涉债务也并非用于夫妻日常共同生活所需。因此，要认定案涉债务为夫妻共同债务，应当由周传忠举证证明案涉债务系用于曹雳、余露共同经营活动或余露从中也获得了相应的利益。本案中，周传忠主张举债系曹雳用于购买房屋，仅庭审陈述并没有提交其他证据予以印证。曹雳辩称借款拟购买车辆,但曹雳并没有购买车辆。因此，现有证据不足以认定曹雳的举债系用于夫妻共同日常共同生活所需及余露从中获益的情形。因此,二原告要求被告曹雳和被告余露承担共同还款责任，于法无据，不予支持。此外，虽原告周传忠、谢红云以持有被告曹庆生所有的房屋所有权证、房屋他项权利证、结婚证、公证书要求被告曹庆生、李平芝承担抵押担保责任。因襄阳房屋产权与市场管理处备档的《借款合同》借款方是曹庆生，借款金额为150000元。结合被告曹庆生、李平芝辩称其借款与案涉第一笔借款不是同一笔借款的抗辩理由综合认定被告曹庆生、李平芝没有为案涉借款担保的意思表示，故被告曹庆生、李平芝不应承担抵押担保责任。故对原告周传忠、谢红云要求被告曹庆生、李平芝承担抵押担保责任的诉请，证据不足，不予支持。据此判决：一、被告曹雳于本判决生效之日起五日内一次性返还原告周传忠与原告谢红云借款本金103544元及利息（自2015年11月18日始至借款本金实际偿清之日止，以借款本金103544元为基数，按年利率24%计算）。二、驳回原告周传忠、谢红云其他诉讼请求。
二审查明的事实除第一笔借款的本金数额应认定为200000元外，其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，曹雳于2015年1月17日向周传忠出具的借条及《还款协议书》上均载明借款金额为200000元，虽然实际转款为139800元，但周传忠提出除通过银行转款外，另外60200元系现金支付，庭审中，周传忠对现金交付经过和交付方式进行了合理陈述，并提供了其于2015年1月25日从银行取款的交易流水予以证明；且借款发生后，债务人曹雳未对借款金额提出异议，也未对借条上所涉款项其没有收到而出具借条作出合理的解释�同时，再结合曹雳按照《还款协议》约定的每月向周传忠支付费用10000元的事实，与周传忠所陈述的月息5%也能相互印证，故本案的第一笔借款本金应认定为200000元。因此，原审判决认定借款本金为139800元错误，二审应予纠正。周传忠上诉提出2015年1月17日的出借金额为200000元的上诉理由成立，本院予以支持。关于2016年7月31日曹雳又出具第二张借款65000元的借据问题。首先，上诉人周传忠未提供款项交付的书面凭证，其对款项交付的陈述也未提供相应的证据予以佐证；其次，该份借条上对利息也未作出约定，且在曹雳第一笔借款尚未偿还且利息亦未支付完毕的情况下又再次借款的行为与常理不符，故原审判决认定该份借条项下的借款尚未交付并无不当。周传忠、谢红云上诉提出65000元应予认定的理由不能成立，本院不予支持。案涉借款虽发生在余露与曹雳夫妻关�存续期间，但涉案借条均系曹雳个人签名，没有余露签名，且该笔债务明显超出家庭日常生活需要，出借人周传忠亦没有提供证据证实曹雳和余露两人有共同举债的意思表示及提供证据证明债务用于夫妻共同生活或共同生产经营，原审判决将该笔债务认定为曹雳的个人债务符合法律规定。周传忠、谢红云上诉称涉案债务系夫妻共同债务的理由于法不符，本院不予支持。周传忠、谢红云虽然与曹雳签订的《还款协议》上约定，用曹雳父母的一套房产作抵押，但在办理房屋他项权证时，在房屋产权与市场管理处办理的抵押合同系为曹庆生的借款提供担保，并非为曹雳的借款提供担保，因此，原审判决曹庆生、李平芝没有对涉案借款提供担保，不应该承担责任的认定及适用法律并无不妥，本院予以维持。综上，原审判决认定事实部分不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更襄阳市襄城区人民法院作出（2017）鄂0602民初1615号民事判决第一项为：曹雳于本判决生效之日起五日内一次性偿还周传忠与谢红云借款本金183921元及利息（自2015年11月18日始至借款本金实际偿清之日止，以借款本金183921元为基数，按年利率24%计算）。
二、撤销襄阳市襄城区人民法院作出（2017）鄂0602民初1615号民事判决第二项；
三、驳回周传忠、谢红云的其他诉讼请求。
一审案件受理费6956元、二审案件受理费4300元，合计11256元，周传忠、谢红云负担4502元，曹雳负担6754元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 史建东
审判员 王明兰
审判员 肖 瑾
二〇一八年五月二十四日
书记员 肖 雪