福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽06民终1016号上诉人（原审原告）：福建协鑫冷冻食品有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇文圃工业园。统一社会信用代码：91350681798399574P。法定代表人：李俊民，总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，福建重宇合众律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贝雯，福建重宇合众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄思应，1970年5月4日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：杨为钟，福建方与圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梅月，福建方与圆律师事务所实习律师。上诉人福建协鑫冷冻食品有限公司（以下简称协鑫公司）因与被上诉人黄思应劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初6258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人协鑫公司的委托诉讼代理人黄鹏、陈贝雯，被上诉人黄思应的委托诉讼代理人杨为钟、刘梅月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。协鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项判决，依法改判上诉人无需向被上诉人黄思应支付一次性伤残补助金36798元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金48734.4元、停工留薪期工资12266.10元、双倍工资差额3801.4元。事实及理由：一审判决事实错误，适用法律不当：一、一审法院计算被上诉人工作天数错误，不是59天，而是58天。二、一审法院计算被上诉人月平均工资基数错误，应当以2500元/月作为基数。三、一审法院认定被上诉人停工留薪期工资错误。被上诉人不服鉴定结果提起再次鉴定，再次鉴定已推翻原鉴定内容。再次鉴定未提及停工留薪期，应视为福建省劳动能力鉴定委员会作出不支持被上诉人应享受停工留薪期决定。原鉴定结果错误不代表被上诉人伤情发生改变，综合被上诉人的受伤部位及情况，不存在应停工情形。一审法院直接认定存在停工留薪期，超越职权范围。四、一审在认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期数额上存在明显错误。黄思应答辩称，一审认定的工作时间59天正确；认定月工资4088.7元正确；认定停工留薪工资正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。协鑫公司向一审法院起诉请求：1、判决其无需向黄思应支付一次性伤残补助金38088.90元、一次性工伤医疗补助金24367.20元、一次性伤残就业补助金24367.20元、住院伙食补助费255元、停工留薪期工资12696.30元、经济补偿金2116.05元、双倍工资差额3801.40元，合计105692.05元；2、判决黄思应返还协鑫公司已垫付各项费用12279元；3、诉讼费用由黄思应承担。一审法院认定事实：2015年11月12日，黄思应受雇于协鑫公司，从事搬运工作。协鑫公司未与黄思应签订书面劳动合同，也未为黄思应缴纳各项社会保险。2016年1月9日，黄思应在工作中，左脚被叉车压伤，住院治疗17天，于2016年1月26日出院，经诊断为：左足第1跖跗关节脱位、左足皮肤裂伤。2016年5月12日，经漳州市人力资源和社会保障局认定，黄思应发生的事故为工伤事故。2016年7月22日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，黄思应伤情为劳动功能障碍十级，需停工留薪期3个月。黄思应不服漳州市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结果，向福建省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。2016年8月26日，经福建省劳动能力鉴定委员会鉴定，黄思应劳动功能障碍九级。2015年11月、12月和2016年1月，协鑫公司分别支付黄思应工资2298元、4854元和889元。黄思应出院后，协鑫公司于2016年1月至3月期间分别再支付黄思应工资1611元、2500元、2500元，另外还支付黄思应其他费用5668元，合计12279元。黄思应出院后一直未到协鑫公司上班。一审法院认为，协鑫公司与黄思应存在劳动关系，双方没有异议，可以确认，双方的劳动关系应受法律保护。一、黄思应在工作地点、工作时间段内受伤，经漳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，事实清楚，可以确认。协鑫公司认为黄思应存在重大过错，不属于工伤事故，但未能提供相应的证据，不予采信。黄思应在工作中发生工伤事故，依法享有相应的工伤保险待遇。协鑫公司未为黄思应办理工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，应在合法合理的范围内承担该项费用。二、黄思应到协鑫公司工作，双方约定以黄思应每天搬运货物吨数及月基本保底（2500元）计付工资。黄思应实际工作时间为2015年11月12日至2016年1月9日，共计59天，协鑫公司支付其工资8041元（2298+4854+889），其日平均工资136.29元（8041元÷59天），月平均工资4088.70元（136.29元/天×30天）。协鑫公司认为应以其在2015年11月至2016年3月期间支付给黄思应总的工资额来计算月平均工资，但实际上2016年1至3月份其只支付黄思应保底工资每月2500元，以此计算月平均工资不合理，故不予采纳。三、黄思应于2016年1月9日受伤住院治疗，于2016年1月26日出院，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定，需3个月的停工留薪期。虽福建省劳动能力鉴定委员会对此项内容未重新作出鉴定，但也未予否定，故在黄思应的伤情被认定为更加严重的情况下，对其停工留薪期存在的必要性也应予认定。四、协鑫公司在黄思应住院期间已支付其伙食补助费，故无需再支付；五、协鑫公司聘用黄思应上班后，未在一个月内与其签订书面劳动合同，依法应支付黄思应双倍工资差额；协鑫公司认为黄思应属非全日制用工，但与《劳动合同法》规定的情形不相符，不予采信；六、黄思应受伤经3个月停工留薪期后，未到协鑫公司报到继续上班，视为其自行离职，协鑫公司认为无需支付黄思应经济补偿金，可以支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、协鑫公司与黄思应自2016年4月26日起解除劳动关系；二、协鑫公司支付黄思应一次性伤残补助金36798.30元（4088.70元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金48734.40元（4686元/年×26×0.2×2）、停工留薪期工资12266.10元（4088.70元/月×3个月），合计97798.80元，扣除已支付的12279元，应再支付黄思应各项保险待遇费用85519.80元；三、协鑫公司应支付黄思应双倍工资差额3801.40元。第二、三项款项限于判决生效之日起十日内付清。四、驳回协鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由协鑫公司负担。二审中双方当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，除上诉人协鑫公司对一审认定被上诉人黄思应在工作中受伤提出异议外，对其余事实双方均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。关于黄思应在协鑫公司受伤是否在工作中发生的问题，本院认为，黄思应在工作地点、工作时间内受伤，且经漳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，协鑫公司认为黄思应受伤时不在工作中，但未能提供相应的证据，对工伤认定也未依法提出复议及行政诉讼，漳州市人力资源和社会保障局的工伤认定已生效。上诉人对该事实提出的异议不予采纳。本院认为，黄思应在协鑫公司工作期间受伤，经鉴定为工伤，协鑫公司未为黄思应办理工伤保险，应当依法承担法律规定的工伤保险赔偿责任。协鑫公司未在法定期限内及时与劳动者签订劳动合同，对黄思应的工资标准未能提供有效证据，一审法院认定黄思应实际工作时间59天及按协鑫公司支付的工资8041元计算其日平均工资136.29元、月平均工资4088.70元有事实依据。由于一审法院在以总收入计算日工资时未扣除59天中的休息日，因此在计算月工资时未按工作日22.1天计而是按30日计算亦合理。一审法院据此工资水平计算黄思应工伤赔偿项目并无不当。上诉人协鑫公司认为工作时间的认定不应包括受伤当天，没有法律依据；认为月工资应以保底工资2500元认定，亦未提供证据证明；认为计算月工资时未按工作日22.1天计算不当等主张均不能成立。上诉人协鑫公司针对工作时间及工资标准及相应的赔偿项目金额提出的上诉理由不能成立。黄思应伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，需3个月的停工留薪期。经黄思应申请，福建省劳动能力鉴定委员重新鉴定其伤情为九级伤残，重新鉴定未对停工留薪期重新调整认定，原审认定原鉴定的停工留薪期3个月并无不当。上诉人主张重新鉴定未对停工留薪期作出认定即为认定不需要停工留薪期的主张，没有法律依据且显失公平，其该上诉主张亦不能成立。综上所述，上诉人协鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回，原审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人福建协鑫冷冻食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞志凌审 判 员  李 华代理审判员  郑勇金二〇一七年六月十二日书 记 员  柯雅惠执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。