江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1548号
上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地上海市崇明县中兴镇汲浜村1队136-1丘18幢303室。
负责人：花新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方光快，江苏播仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海振昂建设工程有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇新金山路459号2号楼2厅108室。
法定代表人：黄益龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祝少杰，上海市现代律师事务所律师。
原审被告：江苏苏南建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县中兴镇汲浜村1队136-1丘18幢303室。
负责人：史龙生，该公司总经理。
原审被告：史国兴，男，汉族，1968年9月1日生，住江苏省溧阳市。
原审被告：徐国中，男，汉族，1969年3月30日生，住江苏省溧阳市。
上诉人江苏苏南建设集团有限公司(以下简称江苏苏南公司)因与被上诉人上海振昂建设工程有限公司(以下简称上海振昂公司)、江苏苏南建设集团有限公司上海分公司（以下简称江苏苏南公司上海分公司）、史国兴、徐国中建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人江苏苏南公司的委托诉讼代理人方光快、被上诉人上海振昂公司的委托诉讼代理人祝少杰到庭参加诉讼。被上诉人江苏苏南公司上海分公司、史国兴、徐国中经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人江苏苏南公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带给付责任。事实和理由：第一，一审判决程序违法。1、一审法院违法同意上海振昂公司随意变更诉讼请求。本案在发回重审时，上海振昂公司坚持认为史国兴是表见代理行为，要求上诉人直接承担付款责任，后经一审法院释明后，将其诉讼请求变更为要求上诉人及原审被告江苏苏南公司上海分公司承担付款责任，史国兴和徐国中承担连带清偿责任。在经过两次庭审后，2017年2月10日上海振昂公司将请求变更为要求史国兴和徐国中承担支付工程款的责任，如史国兴、徐国中的行为是挂靠施工，要求江苏苏南公司及江苏苏南公司上海分公司承担连带责任。2、一审判决没有依法保障上诉人的诉讼权利。即便一审法院违法同意上海振昂公司变更诉讼请求，也应该给上诉人相应的举证期限和答辩期，但一审法院直接通知上诉人于2017年2月21日开庭。第二，一审认定事实错误。1、一审法院不应认定史国兴、徐国中为挂靠施工。涉案工程不是史国兴承揽，而是上诉人承揽。2、史国兴、徐国中与上海振昂公司是内部合伙施工关系。上海振昂公司与徐国中、史国兴是多年的合伙施工关系，上海振昂公司的法定代表人黄益龙与史国兴均是溧阳人，上海振昂公司对两人的身份明知。上海振昂公司提供的证据二中的结算单中明确所有的工程款减去费用及管理费，上海振昂公司与史国兴、徐国中利润各半。一审法院认定史国兴与徐国中没有与上海振昂公司共同投资经营是错误的。徐国兴投资了例汽吊费、柴油费,徐国中负责财务管理。三、一审判决在适用法律时偷换概念，曲解法律，判决结论无法律依据。1、即便认定史国兴、徐国中与上诉人之间有挂靠的关系，上诉人也不应当承担连带责任。因为上海振昂公司对于史国兴、徐国中的身份是明知的，如认定史国兴、徐国中挂靠上诉人，而上海振昂公司对于挂靠关系是明知，上海振昂公司无权要求上诉人承担责任。2、根据法律规定，挂靠人与被挂靠人承担连带责任仅限于向发包方承担合同责任。3、本案中上海振昂公司具备用工主体资格，因此挂靠人雇请的农民工可以向上诉人主张报酬。
被上诉人上海振昂公司答辩称，1、程序上，2017年2月15日上诉人收到一审变更请求，完全可以书面请求答辩期，上诉人放弃权利。2017年2月20日一审开庭时，上诉人缺席到庭，也没有当庭要求答辩期，视为上诉人再次放弃答辩期。被上诉人2016年10月20日已经申请追加史国兴、徐国中为共同被告，并提出了变更诉讼请求，要求他们承担连带责任。2017年2月份被上诉人变更诉求主要是连带责任的顺序变化，实质上没有改变。一审审判程序并无不当。2、上诉人称被上诉人与史国兴、徐国中存在合伙关系不是事实，被上诉人与徐国中，史国兴之间没有合伙协议，史国兴与徐国中也没有提供投入合伙资金，合伙的本质是需要合伙人之间共同投资，经营，管理。而管理投资经营施工都是被上诉人完成。一审判决被上诉人与徐国中、史国兴不存在合伙关系是正确的。3、被上诉人与史国兴之间的利润分配性质属于让利补贴，史国兴在经营中说是公司经营亏损，让被上诉人让利补贴，被上诉人考虑到今后继续合作的需要才同意让出一部分利润，利润的让利不属于合伙性质下利润分成。所以上诉人上诉状中利润是合伙所得不是事实。上诉人称史国兴与徐国中参与的经营不是事实。理由是从现场的工作签订单中都已经明确进场设备、材料、安装、打桩、拆除围檀都是被上诉人所为，可以证明这一点。起吊费35400元属于史国兴代付性质，一审判决确认该起吊费35400元由被上诉人承担。所以史国兴与徐国中并没有参与共同合作。4、一审判决确认上诉人与史国兴、徐国中存在挂靠关系是正确的。在案的证据证明史国兴代表上诉人江苏苏南公司与发包方签订的总承包合同360万元，该合同上加盖江苏苏南公司公章。被上诉人认为史国兴是江苏苏南公司的代理人，涉案的工程是江苏苏南公司实施，最终得益者是江苏苏南公司，不是史国兴。史国兴、徐国中与江苏苏南公司签订的内部承包的合同，被上诉人事先是不知道的。在签订单上和结算单上发包人都是写明了江苏苏南公司，而不是写徐国中和史国兴。对于内部承包责任书的合同性质被上诉人从表象中认定内部承包，一审法院本质认定为挂靠性质内部承包是正确的。内部承包责任性质让上诉人否定为挂靠关系，那就是内部承包性质。也就是说不是挂靠就是内部承包。无论何种性质，上诉人依法仍应承担连带责任。上诉人在本案中不存在补充责任，在一审中上诉人向法庭提供的六份暂支单，证明已支付了本案的工程款，但事实上上诉人在一审中承认无法分清该款是支付于北固山庄还是四季金辉项目。重要的是涉案工程是2012年10月开始12月完成，上诉人的6份暂支单最晚的支付时间是2012年8月前，时间来看该6份暂支单不能证明上诉人已支付工程款，所以6份暂支单与本案没有关联。上诉人仍应承担连带责任。上诉人在本案不存在补充责任。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
原审被告江苏苏南上海分公司未作答辩。
原审被告史国兴未作答辩。
原审被告徐国中未作答辩。
上海振昂公司向一审法院起诉请求：一、判决江苏苏南公司上海分公司支付上海振昂公司工程款132.80万元及自起诉之日起至判决生效之日止按日万分之1.475赔偿损失；二、江苏苏南公司对上述款项承担连带给付责任；三、江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司承担本案的诉讼费用。发回重审过程中，上海振昂公司变更诉讼请求：一、判决江苏苏南公司上海分公司支付上海振昂公司工程款132.80万元及自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息赔偿损失；二、江苏苏南公司对上述款项承担连带给付责任；三、要求徐国中、史国兴对第一、二项承担连带清偿责任；四、江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司、徐国中、史国兴承担本案的诉讼费用。一审庭审中，经一审法院向上海振昂公司释明，上海振昂公司表示如依法认定徐国中、史国兴与江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司系挂靠关系，则要求徐国中、史国兴支付上海振昂公司工程款132.80万元及利息（自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司承担连带赔偿责任（或补充责任）。江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司、徐国中、史国兴承担本案案件诉讼费。
一审法院认定事实：徐国中、史国兴系合伙关系，挂靠江苏苏南公司承包工程。史国兴作为代表江苏苏南公司与案外人中铁集团华东分公司签订涉案工程承包合同，合同签订后交由江苏苏南上海分公司实际负责处理相关事务。2013年1月14日苏南公司（甲方）与徐国中、史国兴（乙方）签订了《工程项目承包责任书》，约定了江苏苏南公司将其从案外人中铁集团华东分公司处承包的北崮山庄搬迁扩建工程基坑支护工程（即涉案工程）以包工包料的形式交给徐国中、史国兴承包，工程造价为叁佰陆拾贰万壹仟捌佰伍拾伍元正；乙方独立核算、自负盈亏；公司管理费按上海分公司标准执行等内容。徐国中、史国兴合伙承包涉案工程后又将涉案工程转包交由上海振昂公司施工，双方未签订书面合同，涉案工程现已经竣工验收合格交付使用。2013年5月26日史国兴与上海振昂公司双方签订书面意见确认截止2013年5月26日上海振昂公司收到苏南公司支付涉案工程工程款150万元正。2013年9月份上海振昂公司另收到江苏苏南公司支付的涉案工程价款10万元，合计收到涉案工程款160万元。2015年1月17日上海振昂公司（乙方）经与史国兴（甲方）结算并签订书面结算协议：结算价334.8万元[360万元－税管费7%（25.2万元）],利润84万各占50%计42万,总价292.8万元[334.8万元－42万元],上海振昂公司应得计292.8万元正,乙方收到甲方工程款详见凭证。江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司主张上海振昂公司就工程尚应扣除柴油款228366.2元,其提交证据不足以证实系上海振昂公司应承担款项，对于江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司提交史国兴代为垫付汽车吊费35400元，上海振昂公司认可系上海振昂公司应承担款项，并同意扣除该笔款项。
一审法院认为，有下列情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所谓挂靠）：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工的情形。史国兴、徐国中系不具备施工资质个人，徐国中、史国兴与江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司之间并无实质性劳动关系，史国兴虽有江苏苏南公司施工员证书，江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司并不支付徐国中、史国兴工资及为其交纳社会保险，徐国中、史国兴不属于其在册职工。史国兴代表江苏苏南公司与案外人中铁集团华东分公司签订涉案承包合同后，江苏苏南公司又与史国兴、徐国中就涉案工程签订的《工程项目承包责任书》将涉案工程交由史国兴、徐国中实际施工，且《工程项目承包责任书》上载明的双方的权利、义务可以看出，双方之间所签订的形式内部承包合同并非上海振昂公司所主张的是内部承包关系。故一审法院认定，案件实质上系徐国中、史国兴借用江苏苏南公司资质承包涉案工程，双方间系挂靠经营关系。
建设工程施工合同应采用书面形式。史国兴在与上海振昂公司所签订的《工作量签证单》上发包单位后面填写的苏南上海分公司的名称以及《中铁集团北崮山庄拉森桩》结算明细下方注明的江苏苏南公司甲方内容，并没有经过江苏苏南公司、江苏苏南公司上海分公司授权；上海振昂公司在承包苏南上海分公司四季金辉工程时，史国兴虽作为代表与上海振昂公司签订合同经过苏南上海分公司盖章认可的。上海振昂公司对于建筑行业业内违法转包、分包应悉知，不具备表见代理的善意构成要件，故一审法院认为史国兴在涉案工程中不构成表见代理。
史国兴、徐国中将其承包的涉案工程交给上海振昂公司实际施工，史国兴、徐国中与上海振昂公司间系转包关系。首先史国兴、徐国中抗辩与上海振昂公司间系合伙关系，未能举证有书面或口头合伙协议，其次上海振昂公司作为公司不能成为合伙人，再次虽然上海振昂公司与史国兴、徐国中未签订书面转包协议，但是从史国兴为上海振昂公司签工作量签单，以及与上海振昂公司所作的结算约定由上海振昂公司向史国兴、徐国中交纳税管费及结算总价和史国兴、徐国中与江苏苏南公司与江苏苏南上海分公司所签订合同总价相同等事实证明涉案工程均由上海振昂公司实际施工并投入成本，史国兴、徐国中并未与上海振昂公司共同投资经营等，不符合双方合伙施工的特征，故一审法院认为史国兴、徐国中将涉案工程转包给上海振昂公司实际施工，双方间并非合伙关系。
综前述，一审法院认为徐国中、史国兴系合伙关系，挂靠江苏苏南公司名义从案外人中铁集团华东分公司承包涉案工程后转包给上海振昂公司实际施工，上海振昂公司与徐国中、史国兴虽未签订书面合同约定工程款支付时间，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，上海振昂公司主张支付剩余工程款符合法律规定。根据合同相对性原则，上海振昂公司系从史国兴、徐国中处转包涉案工程，史国兴、徐国中应支付上海振昂公司尚未支付的工程价款。徐国中、史国兴作为合伙关系，史国兴作为合伙事务负责人其与上海振昂公司于2015年1月17日所达成的结算协议系双方真实意思表示，对徐国中具有约束力，徐国中、史国兴应依据该协议支付上海振昂公司工程价款292.8万元。上海振昂公司已收到涉案工程价款160万元及由史国兴代为垫付的汽车吊费35400元应予扣除，徐国中、史国兴尚应支付上海振昂公司剩余工程价款1292600元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日起计付，涉案工程在起诉前已交付使用，上海振昂公司主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。江苏苏南公司作为挂靠单位对史国兴、徐国中欠付上海振昂公司的工程款应承担连带清偿责任。江苏苏南公司上海分公司在涉案工程中代表江苏苏南公司履行事务，不应承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十七条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、徐国中、史国兴于判决发生法律效力之日起十日内支付上海振昂公司工程款1292600元及利息（自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、江苏苏南公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回上海振昂公司要求江苏苏南公司上海分公司承担责任的诉讼请求。一审案件受理费16750元，由上海振昂公司承担445元，由徐国中、史国兴、江苏苏南公司共同承担16305元（上海振昂公司已交纳，徐国中、史国兴、江苏苏南公司与上述款项一并支付上海振昂公司）。
二审期间，上诉人江苏苏南公司向本院提交下列证据：
1、史国兴、徐国中承包中铁项目工程款结算确认表。证明2017年7月12日，上诉人与史国兴对承包中铁项目进行对账确认，上诉人将收到的涉案项目333万元工程款，支付给了史国兴、徐国中324.4万元。扣除二人应承担的管理费、税金26.64万元，二人倒欠上诉人18.04万元。
2、照片。证明照片中发电机系施工现场工人系史国兴、徐国中租赁，工人系史国兴、徐国中招用，其二人参与经营、管理、投入。
3、湖北省高级人民法院（2016）鄂民再135号民事判决书一份，证明一审法院认为个人与公司不能成为合伙关系，没有法律依据。
经过质证，被上诉人上海振昂公司的质证意见为：对上诉人在本案提供的3份证据不予认可，也不认同。1、上诉人应在二审开庭前向法庭提供证据，现在当庭提供，被上诉人上海振昂公司不予认可。该3份证据并不是重要证据。史国兴与上诉人之间的承包结算确认表时间是2017年7月12日，不是上诉人与史国兴在2015年1月17日之前，该确认表是史国兴与上诉人事后补办。该确认表属于上诉人与史国兴内部的结算范围，和被上诉人上海振昂公司是没有关系的。不能作为上诉人免责的证据。2、照片的真实性不予认同，也无法证明上面的人员是由史国兴和徐国中招用，不能证明史国兴与徐国中和被上诉人之间存在合伙关系，也不能证明史国兴和徐国中参与管理经营。3、证据3与本案没有关联。个人与公司能否成为合伙关系是依据个案，史国兴、徐国中和被上诉人上海振昂公司没有共同投资。上诉人用证据3来否定一审判决是没有道理的。
本院认证意见：因史国兴未到庭，无法核实该证据的真实性，故对证据1的真实性不予确认；因被上诉人对照片不予认可，且仅从照片也无法辨认是否是史国兴、徐国中雇用的人员，故对证据2的真实性不予认可；对证据3的真实性予以确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1.史国兴与徐国中在本案的身份如何认定;2.上诉人是否应承担连带付款责任;3.一审程序是否违法。
本院认为，关于第一个争议焦点，上诉人江苏苏南公司认为工程是由上诉人江苏苏南公司内部转包给史国兴、徐国中；被上诉人振昂公司认为史国兴、徐国中是挂靠上诉人江苏苏南公司。本院认为，上诉人江苏苏南公司无证据证明其与史国兴、徐国中是内部承包关系。从现有证据看，史国兴、徐国中并不是上诉人江苏苏南公司公司的员工，上诉人江苏苏南公司亦不为史国兴、徐国中发放工资及缴纳社会保险，且双方签订的《工程项目承包责任书》中约定的权利义务也不属于内部承包关系，江苏苏南公司也未向史国兴、徐国中提供人员、技术、资金等方面的支持，故对上诉人江苏苏南公司关于其与史国兴、徐国中是内部承包关系的上诉理由不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，史国兴以上诉人江苏苏南公司名义与案外人中铁集团华东分公司签订合同协议、与被上诉人上海振昂公司签工作量签单、进行结算等行为，可以认定史国兴、徐国中挂靠上诉人江苏苏南公司。上诉人江苏苏南公司作为被挂靠人，与挂靠人史国兴、徐国中对付款责任承担连带责任。一审法院据此认定并无不当，本院对上诉人江苏苏南公司不承担连带付款责任的上诉理由不予支持。
关于第三个争议焦点，本院认为，2017年1月15日上诉人江苏苏南公司收到一审法院2017年2月10日的开庭传票，已经满足了《中华人民共和国民事诉讼法》要求的开庭前三日通知当事人的要求，并未违反法律规定。另外，在一审开庭辩论终结前，被上诉人上海振昂公司变更诉讼请求亦未违反法律规定。本院对上诉人江苏苏南公司认为一审程序违法的上诉理由不予支持。
综上，上诉人江苏苏南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16750元，由上诉人将江苏苏南建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 晨
审判员 严伟晏
审判员 吴雪莹
二〇一七年十一月二十日
书记员 张 越
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。