新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新民再252号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈绍兵，男，汉族，1978年10月3日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆新能集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区昆明路6号。
法定代表人：王修江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈燕，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖西路北一巷25号院6栋1单元202室。
法定代表人：崔永军，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨小兰，女，1981年7月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
再审申请人陈绍兵因与被申请人新疆新能集团有限责任公司（以下简称新能公司）、乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司（以下简称天之羽公司）、杨小兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院2014年2月24日作出的（2014）乌中民一终字第76号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月3日作出（2014）新民申字第1022号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陈绍兵和新能公司的委托诉讼代理人陈燕到庭参加诉讼，天之羽公司及杨小兰经本院公告送达传票传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。
陈绍兵向本院申请再审，请求：判令各被申请人向其共同赔偿护理费30422.204元（38820元÷245天×192天）、误工费30422.204元（38820元÷245天×192天）、残疾赔偿金124112元（15514元×20年×40%）、被扶养人生活费85240.80元（11839元×18年×40%）、精神损害抚慰金5000元。事实和理由：（1）2005年1月31日，我经人介绍到杨小兰承包的新能公司会议室装修工地刷油漆，施工中被电击伤，经鉴定为七级伤残，因该工程由新能公司承包给天之羽公司，天之羽公司没有相应的安全资质，新能公司未进行必要的审查，故要求各被申请人共同赔偿。（2）原二审判决对护理费和误工费的计算标准有误。本案一审时间为2013年，应当按照2011年上年度职工平均工资计算。因我没有固定收入，我的日工资应当以年在岗职工平均工资除以除法定休息日和节假日以外的实际工作天数而非365天来计算。（3）原二审法院认为我经劳动鉴定委员会作出的工伤等级不能适用本案，从而驳回我提出的有关残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被扶养人生活费的诉讼请求，无法律依据。综上，请求再审改判。
被申请人新能公司辩称：（1）丧失劳动能力程度鉴定和伤残等级鉴定的鉴定主体、目的不相同，相对应的赔偿和补偿标准相差很大，两者不能混用。劳动能力鉴定委员会关于陈绍兵丧失劳动能力为七级的鉴定意见，不应作为本案的赔偿依据。（2）本案第一次受理陈绍兵起诉的一审审理时间为2006年，陈绍兵的误工费和护理费应当以2005年度在岗职工平均工资和当时的护理费标准计算。另，计算日工资时去掉法定节假日和休息日，无法律依据。（3）陈绍兵未经司法鉴定机构进行伤残等级鉴定，其主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被扶养人生活费因无核算依据，应不予支持。综上，原二审法院判决正确，请求维持原二审判决，驳回陈绍兵的再审申请。
天之羽公司及杨小兰未到庭参加诉讼，亦未进行答辩。
陈绍兵向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（以下简称新市区法院）起诉请求：判令各被告共同向其赔偿医药费24870.02元、护理费30422.204元、住院伙食补助费550元、残疾赔偿金124112元、交通费1500元、误工费30422.204元、被扶养人生活费85240.80元、精神损害抚慰金50000元，以上合计347117.228元，折抵新能公司已给付的86960.17元，还应支付260157.058元。
新市区法院一审认定事实：2005年1月13日，新能公司与天之羽公司签订装修合同，双方约定：新能公司将其多功能厅发包给天之羽公司进行装修，合同总价为28万元。后天之羽公司又将其中的油漆工工作分包给杨小兰组织的施工队。同年1月31日，杨小兰经人介绍雇佣陈绍兵，双方约定每日支付劳务费60元。当天下午，陈绍兵在施工中受电击，从架子上坠下摔伤，并被送往中国人民解放军第四七四医院治疗22天，天之羽公司支付了住院费16072.81元。医嘱建议出院后全休四个月，需陪护1人。
2005年7月14日，陈绍兵向乌鲁木齐经济技术开发区人事劳动和社会保障局(以下简称社保局)举报，要求新能公司、天之羽公司、杨小兰支付相关的赔偿金。社保局委托乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会对陈绍兵的劳动能力进行鉴定，2005年8月12日经鉴定为伤残八级，2009年4月3日经复核鉴定丧失劳动能力为七级。2005年9月3日，陈绍兵向乌鲁木齐经济技术开发区劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁，仲裁委于10月10日作出乌经劳仲案字（2005）第21号仲裁裁决，认定由杨小兰支付陈绍兵有关费用，天之羽公司承担给付不能的责任。2005年11月15日，陈绍兵向乌鲁木齐市头屯河区人民法院(以下简称头区法院)申请强制执行。因天之羽公司与新能公司尚有工程款未全部结算，头区法院要求新能公司协助执行。2006年1月4日，新能公司协助执行1万元，该款已给付陈绍兵。同年3月20日，头区法院依法作出（2005）头执字第1701号民事裁定，不予执行仲裁委作出的乌经劳仲案字（2005）第21号仲裁裁决。陈绍兵遂向新市区法院提起诉讼。新市区法院依法作出（2006）新民一初字第1522号民事判决，判决：”一、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵医疗费16401.81元；二、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵误工费8298元（15558元÷360天×192天）；三、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵护理费9600元（2005年1月31日至8月12日，192天×50元）；四、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵交通费1500元：五、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵住院伙食补助费530元；六、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵残疾赔偿金47940元（7990元×20年×30%）；七、被告乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、被告新疆新能集团有限责任公司承担连带赔偿责任；八、驳回原告陈绍兵其他诉讼请求。案件受理费4016.36元(缓交)，原告负担1326元，被告负担2690.36元，原告负担部分从执行款中扣除，被告负担部分与执行款一并给付。以上款项共计86960.17元，因天之羽公司、新能公司已给付陈绍兵26072.81元，余款60887.36元三被告自本判决生效之日起十日内一次性给付，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息”。新能公司不服，提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院审理后于2006年9月5日作出(2006)乌中民一终字第1821号民事判决，依法驳回上诉,维持原判。现该案已执行完毕。2012年3月12日，乌鲁木齐市中级人民法院决定再审本案，并依法撤销乌鲁木齐市中级人民法院(2006)乌中民一终字第1821号民事判决以及新市区法院（2006）新民一初字第1522号民事判决，发回新市区法院重审。
另查明，在陈绍兵发生事故时，天之羽公司尚未取得建筑施工企业资质，未申办建筑施工企业安全生产许可证。新能公司未对天之羽公司的资质等情况进行审查。杨小兰所组织的施工队亦未办理营业执照。
本案在重审过程中，新市区法院向陈绍兵释明其应当在治疗终结后申请司法鉴定机构对其进行人身损害的伤残鉴定，但陈绍兵在指定的期限内未提出相关的鉴定申请。新市区法院判决：一、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵医疗费23157.57元；二、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵护理费9600元(192天×50元)；三、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵住院伙食补助费550元(22天×25元)；四、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵交通费1500元；五、被告杨小兰赔偿原告陈绍兵误工费8298元(15558元÷12个月÷30天×192天)；六、被告乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、新疆新能集团有限责任公司对于被告杨小兰应当承担的份额承担连带赔偿责任；七、驳回原告陈绍兵的其他诉讼请求。
陈绍兵不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称：原审法院按照2005年在岗职工工计算被上诉人应赔付我的误工费、护理费不妥，我认为应当按照2011年上年度职工平均工资计算。最后，我的伤情经过劳动鉴定委员会的鉴定，原审认为不适用本案不当。应当依照该鉴定结论判付被上诉人应赔付我的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费，故请求二审法院依法改判。
新能公司不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称：原审判决第一项关于医疗费的判项与原审判决认定的事实相矛盾，数额错误。原审已查明陈绍兵在中国人民解放军四七四医院住院费用票据系复印件，票据金额为16072.81元，该住院票据陈绍兵不能提供原件，结合仲裁庭的开庭笔录，可以认定该款已经由天之羽公司支付，故原审判决第一项又将上述已经支付的费用重复计算，明显属于计算错误，请求二审法院依法改判。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为：一、关于陈绍兵误工费、护理费的计算标准问题。上诉人陈绍兵认为应当按照2011年上年度在岗职工平均工资计算其护理费及误工费，该院认为，护理费、误工费在受害人无固定收入且无法举证证明其近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地上一年度职工平均工资计算。此处”上一年度”指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案系再审案件，一审法庭辩论终结前为陈绍兵第一次起诉一审法庭辩论终结之前。本案新市区法院第一次受理法庭辩论终结时间为2006年，故原审法院依据2005年度在岗职工平均工资计算陈绍兵的误工费及护理费并无不当，上诉人陈绍兵关于误工费、护理费标准计算不当的上诉请求不能成立，不予支持。二、关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费是否应当支持问题。上诉人陈绍兵认为其已经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会对其劳动能力进行鉴定，并已确定了伤残等级，故应当依据此鉴定认定其伤残等级并据此判决向其赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金。该院认为，劳动能力鉴定与伤残等级鉴定并不等同，在民事侵权案件中，受害人的伤残等级应当经过专门司法鉴定机构在受害人治疗终结后作出。故陈绍兵经劳动鉴定委员会作出的工伤等级不能适用本案。因此陈绍兵主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费无法确定。上诉人陈绍兵要求依据其工伤等级鉴定结论判决赔偿其伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费的上诉请求不能成立，不予支持。三、本案中原审判决所判医疗费是否存在重复计算问题。上诉人新能公司认为原审中所判医疗费中一笔16072.81元存在重复计算。该院认为，原审法院在”本院认为”部分，已经确认该笔款项系天之羽公司支付，虽然在判决第一项中将该笔医疗费判令由被告杨小兰赔偿陈绍兵，在判决尾部亦表述天之羽公司、新能公司已经给付陈绍兵86960.17元，但原审法院对于该笔医疗费的判决仍有不当，该院依法予以改判。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决有误，该院依法予以纠正。判决：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院(2013)新民一初字第659号民事判决第二、三、四、五、六、七项，即：”二、杨小兰赔偿陈绍兵护理费9600元(192天×50元)；三、杨小兰赔偿陈绍兵住院伙食补助费550元(22天×25元)；四、杨小兰赔偿陈绍兵交通费1500元；五、杨小兰赔偿陈绍兵误工费8298元(15558元÷12个月÷30天×192天)；六、乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、新疆新能集团有限责任公司对于杨小兰应当承担的份额承担连带赔偿责任；七、驳回陈绍兵的其他诉讼请求。”二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第659号民事判决第一项”一、杨小兰赔偿陈绍兵医疗费23157.57元；”为杨小兰赔偿陈绍兵医疗费7084.76元。上述杨小兰共应给付陈绍兵款项合计27392.97元，乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、新疆新能集团有限责任公司对于杨小兰应当承担的份额承担连带赔偿责任，其中乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、新疆新能集团有限责任公司已给付陈绍兵86960.17元（包含在本案中已经扣除的医疗费16072.81元）。
本院再审庭审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经再审审理查明的事实与原一审、二审法院认定的事实相同。另查明，陈绍兵在再审庭审中陈述，乌鲁木齐市中级人民法院于2006年9月5日作出的(2006)乌中民一终字第1821号民事判决生效后，原经人民法院强制执行给付其的款项后被执行回转。新能公司对此不予认可。
根据再审期间陈绍兵与新能公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、护理费和误工费应以什么标准计算；2、陈绍兵关于残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金的诉讼请求应否支持。
本院再审认为：（一）关于护理费计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”上述规定中，所需赔偿的护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。本案中，陈绍兵在2005年1月31日受伤后至定残日共计192天需要护理。期间，陈绍兵没有固定的护理人员，应视为”护理人员没有收入或者雇佣护工的”情形。依照上述规定，需赔偿的护理费﹦当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准×护理期限×护理人数，原一、二审法院参照2005年度乌鲁木齐市护工从事同等级别护理的劳务报酬为50元／天的标准，按护理人数1人、护理期限192天计算应赔偿陈绍兵的护理费为9600元，符合法律规定。陈绍兵在申请再审中主张以2011年上年度在岗职工平均工资为基数计算护工每日的劳务报酬和所需赔偿的护理费，不符合当时护工的劳务报酬水平，亦非实际发生的护理费用，于法无据。对陈绍兵提出的该项再审请求，本院不予支持。
（二）关于误工费的计算标准问题。陈绍兵申请再审时认为，新市区法院对本案审理时的一审法庭辩论终结时间为2013年，应按2011年上一年度在岗职工平均工资为基数计算并赔偿误工费30422.204元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第三十五条第二款规定：”\'\'上一年度\'\'，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”经查，陈绍兵就本案第一次提起诉讼并经新市区法院立案后审理时的一审法庭辩论终结时间为2006年，后因本案被提起再审、发回重审，新市区法院是第二次对本案进行审理。虽出现了两次”一审法庭辩论终结时”的情形，但根据上述司法解释中关于对受害人赔偿以损失填补为原则的立法精神，新市区法院初次立案并审理时的一审法庭辩论终结时间距陈绍兵受伤时间最近，以此确定的赔偿数额最符合其损失的实际情况；该一审法庭辩论终结时间最为固定，不会因诉讼程序的改变而导致损失发生变化，而赔偿义务人仅就可预见之损害结果负赔偿责任，更符合公平原则。基于此，原一、二审法院认定”一审法庭辩论终结时间”应为2006年，并以2005年度在岗职工的平均工资为基准计算陈绍兵的误工费，并无不当。本案中，陈绍兵认可其无固定收入且无法举证证明其最近三年的平均收入状况，一审时各方当事人对于陈绍兵误工时间为192天均予认可，参照乌鲁木齐市统计局公布的2005年乌鲁木齐地区在岗职工年平均工资为21222元标准进行计算，应赔偿陈绍兵的误工费为：（21222元÷12个月）÷21.75天（月计薪天数）×192天＝15611.58元。对于陈绍兵主张的误工费中超出15611.58元的部分，本院不予支持。原一、二审法院对误工费按2005年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资15558元以及月计薪天数为30天计算不当，应予纠正。陈绍兵针对误工费提出的部分再审请求，本院予以支持。
（三）关于陈绍兵提出的残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金的诉讼请求应否支持问题。1、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”从上述规定来看，并没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范，应理解为受害人基于自身利益的考虑有权选择进行丧失劳动能力程度鉴定或者伤残等级鉴定，而劳动能力鉴定委员会的鉴定意见亦能适用于人身损害赔偿案件作为赔偿的依据。根据已查明的事实，2005年8月12日，陈绍兵的伤情经乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会进行鉴定为伤残八级，2009年4月3日又经复核鉴定，其丧失劳动能力为七级。因陈绍兵业经评残并确定伤情，其提出的赔偿请求已有依据，应予支持。原一、二审法院认定”陈绍兵经劳动能力鉴定委员会作出的工伤等级鉴定不适用本案”不当，应予纠正。参照乌鲁木齐市统计局公布的2005年乌鲁木齐市城镇居民人均可支配收入10816元的标准进行计算，应赔偿陈绍兵的残疾赔偿金为：10816元×20年×40%（七级伤残的系数）＝86528元。对于陈绍兵主张的残疾赔偿金中超出86528元的部分，本院不予支持。原一、二审法院驳回陈绍兵提出的残疾赔偿金诉讼请求不当，应予纠正。陈绍兵提出的该项再审请求部分成立，应予支持。
2、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：”被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。......”上述规定将被扶养人限定为受害人伤残时应负有法定扶养义务的的人。根据陈绍兵一审时提交的《出生医学证明》记载，陈绍兵之子陈洪强出生时间为2012年10月22日，当陈绍兵在2005年1月31日受伤时其未出生，不应当被列入法定被扶养人范围。因本案中没有陈绍兵应当承担法定扶养义务的被扶养人，对其提出的赔偿被扶养人生活费之再审请求，本院不予支持。
3、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：”受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案中，陈绍兵因伤残已遭受较大的精神痛苦，应当享有该项损害赔偿请求权。结合陈绍兵的伤残等级、伤残部位和侵权的过错程度等因素，本院认为陈绍兵请求赔偿其精神损害抚慰金5000元，于法有据，应予支持。
（四）对陈绍兵所受损失的认定。综合前述，陈绍兵所受损失如下：1、伙食补助费550元、交通费1500元、医疗费7084.76元（已扣除天之羽公司支付的医疗费16072.81元），对上述三项费用陈绍兵和新能公司在再审时均无异议，本院予以确认。2、护理费9600元、误工费15611.58元、残疾赔偿金86528元、精神损害抚慰金5000元；以上两项合计125874.34元，扣除2006年1月4日新能公司给付陈绍兵的1万元，本案需赔偿陈绍兵的各项损失为115874.34元。
对于陈绍兵在再审庭审中陈述其被执行回转问题，可在本案执行过程中予以核实处理，本院不作认定。
（五）关于赔偿责任承担问题。陈绍兵和新能公司对于原一、二审法院关于”新能公司、天之羽公司应当与雇主杨小兰承担连带赔偿责任”的认定在本院再审时均未提出异议，本院对此予以确认。
杨小兰、天之羽公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩权利，应承担对其不利的法律后果。
综上所述，原一、二审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正；陈绍强的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条第二款、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民一终字第76号民事判决；
二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第659号民事判决；
三、被申请人杨小兰赔偿再审申请人陈绍兵医疗费7084.76元、护理费9600元、住院伙食补助费550元、交通费1500元、误工费15611.58元、残疾赔偿金86528元、精神损害抚慰金5000元，以上合计125874.34元，扣除被申请人新疆新能集团有限责任公司已给付再审申请人陈绍兵的1万元后，被申请人杨小兰于本判决生效后十日内一次性赔偿再申请人陈绍兵115874.34元；
四、被申请人乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、新疆新能集团有限责任公司对于杨小兰赔偿再审申请人陈绍兵的上述款项承担连带赔偿责任；
五、驳回再审申请人陈绍兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5202.36元、二审案件受理费3979.66元（免交）、201.82元（新能公司已交）、再审期间公告费780元（陈绍兵已交），合计6184.18元，由陈绍兵负担2473.67元，杨小兰、乌鲁木齐市天之羽装饰工程有限公司、新疆新能集团有限责任公司负担3710.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 根 富
审 判 员 杨 军
代理审判员 帕孜来提
二〇一七年二月三日
书 记 员 黄 睿