福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终1731号
上诉人（原审被告）：张国地，男，1962年1月22日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：郑启添，男，1948年11月20日出生，汉族，住福建省南平市延平区，特别代理。
上诉人（原审被告）：郑建林，男，1970年9月11日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：郑建钦（系郑建林之弟），男，1973年5月7日出生，汉族，农民，住福建省仙游县，特别代理。
被上诉人（原审原告）：林国华，男，1952年12月24日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：阮腾飞，男，1978年9月27日出生，汉族，农民，住福建省仙游县，特别代理。
被上诉人（原审被告）：陈金森，男，1967年5月24日出生，汉族，居民，住福建省漳平市。
委托诉讼代理人：傅伟仙，福建升恒律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：陈金飞，男，1958年10月11日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
被上诉人（原审被告）：陈金杯，男，1969年9月20日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
被上诉人（原审被告）：陈明智，男，1973年10月1日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。
上诉人张国地、郑建林因与被上诉人林国华、陈金森、陈金飞、陈金杯、陈明智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2016）闽0322民初1006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张国地上诉请求：撤销原审对张国地的判项，依法改判。事实与理由：原审认定事实错误。其一，陈金森系房东，陈金森雇佣张国地浇灌水泥，偶尔张国地也替陈金森招揽其他小工，工资亦是双方商定，由陈金森支付。至于其他浇灌水泥的小工的工资也是由陈金森当场交给张国地，张国地一分不剩的代发给其他小工。其二，林国华从未在张国地处做过工。事发当日，张国地不在现场，也未叫过林国华，其他小工也未叫过林国华。实际上是林国华自己跑过去看热闹或是好心帮人拉车，尚未开工就被郑建林的车辆碾压致伤，交警也认定该事故与张国地无关。故而，陈金森与张国地并非承揽关系，而是雇佣关系。张国地与林国华非雇佣关系，不应当对林国华的损失承担赔偿责任。张国地在原审中提出的”其本人只同意再支付5000元给林国华”是第一次开庭时出于人道主义的说法，并无他意。
郑建林针对张国地的上诉请求辩称，张国地承包了陈金森、陈金飞、陈明智的建房作业。搅拌机在唯一村道上占道施工，没有安放警示标志和安排安全员，张国地亦未具有承包资质。
林国华针对张国地的上诉请求辩称，张国地应当承担赔偿责任。证人郑某、吴某在原审庭审时已作证林国华系张国地叫过去干活，工资亦由张国地发放。张国地不具备相应的建筑施工资质，应当与陈金森承担连带赔偿责任。请求维持原审判决。
陈金森针对张国地的上诉请求辩称，张国地系搅拌机的包工头，他雇佣什么员工，陈金森并不清楚。
郑建林上诉请求：请求二审法院改判郑建林承担30%的赔偿责任。事实与理由：陈金森、陈金飞、陈金杯是雇主，郑建林受三人雇佣从事运输沙石，为建房使用，造成林国华受伤，赔偿责任应由雇主承担；林国华残疾赔偿年限应减少三年。郑建林已支付32000元给林国华，而非30000元；一审支持林国华享有12000元的精神损害抚慰金偏高，应当酌情减少；郑建林承担的责任比例应为30%较为合理。庭审中，郑建林撤销了其对支付款项认定的上诉请求，同意按原审认定的金额。本院审查认为，此未违反禁止性规定，应予照准。庭审中，郑建林增加上诉请求，主张张国地应对郑建林的赔偿部分承担部分责任。
张国地针对郑建林的上诉请求辩称，本案事故与驾驶车辆有一定关系，与张国地无关。不同意郑建林超过上诉期间补充上诉请求。
林国华针对郑建林的上诉请求辩称，机动车应当对行人承担80%赔偿责任，因林国华未上诉，故而同意原审判决。同意郑建林在庭审中补充上诉请求。
陈金森针对郑建林的上诉请求辩称，原审对各方当事人之间的法律关系认定正确、责任划分恰当。原审认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉、维持原判。同意郑建林在庭审中补充上诉请求。
本院审查认为，郑建林针对张国地提出的增加的上诉请求，因已超过上诉期间且张国地不同意其增加上诉请求，故而本院不予审查。
原审被告陈金飞、陈金杯、陈明智未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
林国华向一审法院起诉请求：陈金森、陈金飞、陈金杯、陈明智、张国地、郑建林连带赔偿林国华医疗费等经济损失219775.18元。
一审法院认定事实：2015年6月21日上午，林国华在榜头镇上乾社区陈金森建房出浇灌水泥，左脚被郑建林驾驶的闽03-×××××号大中型拖拉机碾压致伤。事故发生后，林国华被送到仙游县医院急诊，后转莆田市第一医院住院治疗89天，花去医疗费80424.17元。其伤情经诊治，出院诊断：1、右小腿、右足部大面积皮肤软组织撕脱伤，2、右足第5跖骨开放性骨折，3、闭合性颅脑损伤，4、疝气术后。出院医嘱：定期予以换药治疗，继续予患肢功能锻炼，我科门诊随诊，不适随诊。2015年10月20日，经福建恒信司法鉴定所鉴定，林国华右足损伤，伤残等级为九级；误工期限为150日，营养期限为90日。事故发生后，陈金森支付1万元，郑建林支付3万元。2015年8月27日，事故经仙游县公安局交通警察大队认定，郑建林承担事故的主要责任，林国华承担事故的次要责任。在原审法院审理期间，郑建林认为林国华的伤残等级与伤残现状明显不符，并随申请附林国华的相关照片，要求对林国华的伤残等级进行重新鉴定，原审法院审查后，委托福建正泰司法鉴定所进行鉴定。因郑建林未按规定缴纳鉴定费用，致2016年10月31日，鉴定机构退鉴视为撤回重新鉴定申请。另查明，张国地没有建筑行业的相关施工资质。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。仙游县公安局交通警察大队认定郑建林承担本事故的主要责任，林国华承担本事故的次要责任，事实清楚，证据充分，足以认定。郑建林驾驶车辆不慎致林国华受伤是本案事故的主要原因。原审法院根据实际情况及审判实践酌定郑建林承担70%的赔偿责任，林国华承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。林国华未尽安全注意义务，存在过错，酌定交通事故由林国华承担的30%的责任中，其自负30%的责任。张国地未提供安全保障义务，存在过错，酌定交通事故林国华应承担的30%责任中，由其承担50%的赔偿责任。另，陈金森将浇灌水泥工程交付给张国地施工，双方之间形成定作人与承揽人的关系。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。陈金森将钢板房水泥浇灌水泥工程交付给没有建筑施工资质的张国地施工，存在选任过错，依法应承担相应的赔偿责任。酌定交通事故林国华应承担的30%责任中，由陈金森承担20%的赔偿责任。林国华因伤损失医疗费80424.17元、误工费22288.5元、护理费13224.51元、住院伙食补助费2670元、交通费1780元、营养费8000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金122888元、精神损害抚慰金12000元，共计265075.18元。郑建林应赔偿的数额为265075.18元×70%=185552.62元，折抵其已支付3万元，应再赔偿155552.62元；张国地应赔偿数额为265075.18元×30%×50%=39761.28元；陈金森应赔偿数额为265075.18元×30%×20%=15904.51元，折抵其已支付1万元，应再赔偿5904.51元。其余部分由林国华自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条第一款、第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十五条、第四十八天和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一、二款之规定，判决：一、郑建林应在本判决生效之日起十日内再赔偿给林国华各项经济损失计155552.62元。二、张国地应在本判决生效之日起十日内赔偿给林国华各项经济损失计39761.28元。三、陈金森应在本判决生效之日起十日内再赔偿给林国华各项经济损失计5904.51元。四、驳回林国华的其他诉讼请求。案件受理费1200元，由林国华负担108元，陈金森负担72元、由张国地负担180元、郑建林负担840元。
本院二审期间，郑建林申请林某1、林某2、林某3作为证人出庭作证，欲证明张国地的搅拌机占道三分之一施工，未设置警示牌，影响郑建林的车辆行驶，张国地应当承担本案事故责任；陈金森、陈金飞、陈金杯系郑建林雇主，应当替郑建林承担赔偿责任。1、证人林某1陈述，因其在陈金森家中拉石子和沙子，故而认识案涉的各方当事人，郑建林系其表哥。当天事故的发生时间大概是早晨八九点，搅拌机放在道路上占了三分之一的道，路面比较窄，没有看到有警示牌或安全员。因被搅拌机挡住了，所以其未看到林国华的受伤过程。至于房东是4个人，但除了陈金森、陈金亮，另外两个记不清楚了。郑建林对证人林某1的证言质证认为，除了业主的名字有误差外，其他均为事实。张国地质证认为，对证人证言没有异议。林国华质证认为，该证言与林国华的主张，可以证实案涉建房系由陈金森、陈金飞、陈金杯、陈明智联合建房，原审认定事实不清，应予发回。陈金森质证认为，对证人关于房东的陈述有异议，案涉业主只有陈金森本人一人。陈金森与林某1是承揽关系，而非雇佣关系。2、证人林某2陈述，其认识陈金森、郑建林，但不认识林国华。事故发生时其不在现场，时隔一个多小时后有到过现场。看到搅拌机在马路上，现场未设置警示牌。到庭的各方当事人对证人陈金森的证言均无异议。3、证人林某3陈述，其与林国华同村，与陈金森、郑建林是邻居，不认识张国地。搅拌机在路面施工，占了大概一半的道，听说房东有4个人，包括在庭的陈金森，其他的具体名字不清楚。陈金森质证认为，证人使用的均为”听说”、”大概”等推测性的语言，真实性不能确定。其他到庭的各方当事人对证人林某3的证言均无异议。原审被告陈金飞、陈金杯、陈明智均未到庭对三位证人的证言发表质证意见。
本院审查认为，仙游县公安局交通管理大队出具的莆公交认字[2015]第04511号道路交通事故认定书对案涉交通事故作出了责任认定，郑建林承担事故的主要责任，林国华承担事故的次要责任。且不论搅拌机是否占道，即使占道，据该事故认定书搅拌机占道对案涉交通事故的发生并无关联。而郑建林提供的证人证言不能证实搅拌机占道是导致发生案涉事故的原因之一，故而其主张张国地的行为亦系交通事故成因之一，本院不予支持。且二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审查，郑建林超过上诉期间主张张国地应对其承担的赔偿承担部分责任，缺乏客观法律依据，不予支持。证人林某1、林某3的证言涉及到建房业主即房东的信息，但该二位证人对业主的陈述不一，且均系听说或可能的推测性陈述，不应作为认定事实的依据。证人证言亦不能证实郑建林受雇于陈金森、陈金飞、陈金杯。故而，郑建林主张依据证人证言可以认定陈金飞、陈金杯亦系业主，且陈金森、陈金飞、陈金杯系其雇主的主张不能成立。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实部分均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、张国地与陈金森，郑建林与陈金森，张国地与林国华之间的法律关系应如何认定；二、郑建林在本案中应当承担的赔偿责任比例；三、原审认定的林国华的残疾赔偿金、精神损害抚慰金金额是否恰当。
本院认为，关于第一个争议焦点，雇佣合同系以受雇者向雇主提供劳动力以从事某种工作、由雇主提供劳动条件和劳动报酬的契约。承揽合同系诺成、有偿、双务、非要式合同，承揽人按约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作；完成定作所需的原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供；承揽人在完成工作时，接受定作人必要的监督和检验，以保证工作符合定作人的要求。二者区别主要在于雇佣具有一定人身依附性，雇佣以提供劳务为目的，承揽则以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣中雇员的工作对雇主不可或缺，承揽中承揽人的工作通常不属于定作人所从事的工作内容；雇佣合同中，雇主一般按天、按星期、按月按时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。而承揽合同中，定作人因承揽人完成某项工作支付报酬。各方当事人之间系承揽关系抑或雇佣关系，须回归本案事实认定当事人之间的关系符合上述哪种关系的法律特征。陈金森在原审庭审中称：”本人把水泥浇灌工程承包给张国地、把沙石料运输给郑建林”；张国地在原审庭审中陈述：”房东是陈金森，浇灌水泥的工程是承包给本人，每平方按20多元计算”、”水泥平板每平方6元，伙食费及烟每人每天20元……”；郑建林在原审庭审中称：”郑建林是受雇于陈金森，沙石运输一趟80元，运输车属于郑建林……”显然张国地、郑建林以其设备、技术和劳力完成工作，报酬的收取以工作量而非工作时间计收，其二者与陈金森之间的法律关系分别符合承揽关系的法律特征，原审对此二节的认定并无不当。至于张国地与林国华之间的法律关系，本院认为，从原审郑建林及两位证人的证言可以相互印证，林国华系张国地雇佣的小工，该二人之间的雇佣关系应当予以确认。
关于第二个争议焦点，林国华在案涉交通事故中受伤，案涉事故责任认定书已对该事故责任作出认定，即郑建林承担事故的主要责任，林国华承担事故的次要责任。郑建林抗辩称其系陈金森的雇员，应当由雇主陈金森、陈金飞、陈金杯承担雇员在提供劳务过程中致人伤害的法律责任。但据如上分析，其一，案涉证据不能证实陈金飞、陈金杯亦系建房业主；其二，郑建林与陈金森之间的法律关系乃承揽关系，并不适用责任替代原则。定作人仅对选任过失承担责任，而本案中郑建林具有准驾资质、其驾驶的车辆性能合格，陈金森作为定作人已做到谨慎的选任义务，其不能作为郑建林减免责任的责任人。原审依据实际情况，判令由郑建林承担70%的赔偿责任并无偏高。
关于第三个争议焦点，林国华生于1952年12月24日，至案涉事故2015年6月21日时为62.5周岁，其残疾赔偿金应为30722元/年×（80-62.5）×20%=107527元，原审对此节的认定不当，应予改判。因案涉事故造成林国华九级伤残，原审酌定其精神损害抚慰金为12000元符合司法实践，应予支持。
据此，案涉事故造成林国华经济损失共计249714.18元。对此，郑建林应赔偿的数额为249714.18元×70%≈174799.93元，折抵其已支付的3万元，其应再赔偿144799.93元；张国地应承担的赔偿数额为249714.18元×30%×50%≈37457.13元；陈金森应承担的赔偿数额为249714.18元×30%×20%≈14982.85元，折抵其已支付的1万元，应再赔偿4982.85元。其余部分由林国华自行承担。
综上，原审法院认定事实部分不清，判决结果部分不当。上诉人郑建林的上诉请求部分有理，予以支持；上诉人张国地的上诉请求不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2016）闽0322民初1006号民事判决第四项；
二、撤销福建省仙游县人民法院（2016）闽0322民初1006号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、郑建林应在本判决生效之日起五日内再赔偿给林国华各项经济损失计144799.93元；
四、张国地应在本判决生效之日起五日内赔偿给林国华各项经济损失计37457.13元；
五、陈金森应在本判决生效之日起五日内再赔偿给林国华各项经济损失计4982.85元；
六、驳回郑建林的其他上诉请求；
七、驳回张国地的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费810元，由郑建林负担570元、张国地负担180元、林国华负担60元；一审案件受理费1200元，由林国华负担173元，陈金森负担67元、张国地负担170元、郑建林负担790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易胜晖
代理审判员 邱园园
代理审判员 林艳艳
二〇一七年七月十七日
书 记 员 刘丽华
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。