河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4112号
上诉人（原审原告）：河南中美纯水有限公司，住所地新郑市龙湖镇学府路南。
法定代表人：张红兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹凤文，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛玲，女，1970年1月10日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：王建新，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋学武，金博大律师事务所律师。
上诉人河南中美纯水有限公司因与被上诉人湛玲劳动争议纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初5124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月30日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
河南中美纯水有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人离职前12个月平均工资为6000元/月，系认定事实错误。一审庭审过程中已经查明，上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2015年6月份，被上诉人也未主张2015年6月份之后的工资，可以认定被上诉人与上诉人之间的劳动关系解除时间是2015年6月30日。同时，一审法院也判决上诉人与被上诉人于2015年6月30日解除劳动关系，上诉人向被上诉人支付2015年1月份至6月份工资及生活费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故，一审法院认定被上诉人离职前12个月平均工资为6000元/月，认定事实错误。二、一审法院判决上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金，无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及最高院民一庭庭长杜万华就该司法解释答记者问中，对于《劳动合同法》第85条解读是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。被上诉人在劳动仲裁阶段及一审诉讼阶段均未提供证据证明其向劳动行政部门投诉的事实。故，一审法院判决上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金，无事实和法律依据。三、一审法院对上诉人与被上诉人之间的保密协议期限未作出明确认定。一审法院以上诉人与被上诉人之间签订的保密协议有效，并判决上诉人向被上诉人支付双方约定的保密费18000元，但一审法院未明确认定上诉人与被上诉人之间的保密协议期限，一审法院对该事实查明不清。综上，一审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误，导致作出不公判决，严重损害上诉人合法权益。请二审法院依法查清事实，并公正裁判。
湛玲辩称：一、一审法院认定湛玲离职前12个月平均工资为6000元，认定事实清楚。被上诉人在一审中提交的银行流水明细等证据足以证明离职前12个月平均工资为6000元，且上诉人在一审庭审中也予以认可。二、一审法院判令上诉人支付解除劳动合同赔偿金，事实清楚，适用法律正确。本案中，上诉人属于违法解除或终止劳动合同的情形，一审法院依照《劳动合同法》第四十七、第四十八、第八十七条之规定，判令上诉人向被上诉人支付赔偿金，适用法律正确。三、一审法院基于“签订保密协议名单”的约定，判决上诉人向被上诉人支付18000元是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持原判。
河南中美纯水有限公司向一审法院起诉请求：依法确认原、被告之间存在劳动关系，原告河南中美纯水有限公司不存在“违法解除劳动合同”的行为；并判令原告不向被告支付2015年1-6月的工资36000元、解除劳动合同赔偿金90000元、失业保险待遇20480元、年休假工资4137.93元、保密费用18000元。
一审法院认定事实：2007年11月7日，湛玲入职河南中美纯水有限公司。2008年1月5日，河南中美纯水有限公司（甲方）与湛玲（乙方）签订一份《劳动合同书》，合同约定：劳动合同期限为无固定期限，自2007年12月17日起；乙方的工作内容（或工作任务）为生产助理（岗位正常异动），甲方为乙方提供必要的生产（工作）条件；甲方因生产经营需要调整乙方的工作内容，应协商一致，按变更合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件；劳动报酬支付周期为每月20号或顺延支付上月工资等内容。湛玲在河南中美纯水有限公司工作期间历任生产总监助理、总经理、行政总监。湛玲提交2014年8月13日张红兵签字的《签订保密协议名单》显示：湛玲离职后一年内不得从事同行业工作，在离职时补偿三个月工资。
2015年1月1日，河南中美纯水有限公司、郑州市森氏饮品有限公司、郑州市正好饮品有限公司联合发文2015第1号文件：免去湛玲董事办行政总监职务等内容。河南中美纯水有限公司支付湛玲工资至2014年12月，为湛玲缴纳社会保险至2015年6月。湛玲在被免职后未再到河南中美纯水有限公司工作。河南中美纯水有限公司提交其于2015年2月5日作出的《任命通知》显示：任命湛玲为河南中美纯水有限公司生产部主管。河南中美纯水有限公司提交的其于2015年2月5日作出的《员工异动通知单》显示：湛玲女士，因工作需要，经过公司领导批准，您的工作由行政部门的岗位，异动到生产部门的岗位。请您于2015年2月6日前将工作同原部门指定人员进行交接，并于2015年2月9日前至部门报到等内容。该异动通知单中“本人签字处”为空白。
2015年12月11日，郑州市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会受理湛玲的仲裁申请，湛玲请求裁决：被申请人河南中美纯水有限公司支付其2015年1月至6月工资36000元；支付违法解除劳动关系赔偿金90000元；按照其工资标准补缴其在职期间各项社会保险的差额部分；赔偿其失业保险待遇损失29250元；支付其保密费用18000元；支付其应休未休公休假补偿15000元；支付其2014年年终奖10000元。郑州高新技术开发区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2016年6月8日作出郑开劳人仲裁字（2015）第320号仲裁裁决：一、被申请人支付申请人2015年1-6月工资36000元；二、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金90000元；三、被申请人支付申请人未办理失业保险待遇损失20480元；四、被申请人支付申请人应休未休带薪年休假（2015年年休假5天）工资4137．93元；五、被申请人支付申请人保密费用18000元；六、上述款项共计168617．93元，自本裁决生效之日起十日内支付完毕；七、驳回申请人的其他仲裁请求。河南中美纯水有限公司不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明：1、湛玲离职前12个月平均工资为6000元／月。2、2014年7月1日至2015年6月30日，新郑市最低工资标准为1400元／月。
一审法院认为，河南中美纯水有限公司与湛玲对双方签订的《劳动合同书》均不持异议，该院予以采信。湛玲主张其离职前12个月平均工资为6000元／月，并提交了交通银行零售客户交易明细清单、交易单支持其主张，河南中美纯水有限公司对此不持异议，该院予以确认。河南中美纯水有限公司作为用人单位，有权自主决定内部管理人员的聘任和解聘，但这种聘任应当视为对工作岗位的约定、调整和变更。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，需经双方当事人协商一致，若能不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。河南中美纯水有限公司提交了《任命通知》及《员工异动通知单》，主张其在免去湛玲董事办行政总监职务后已对其进行调岗，但湛玲不予到岗；该院认为，河南中美纯水有限公司提交的《员工异动通知单》中“本人签字处”为空白，河南中美纯水有限公司亦未能提交其他证据证明其已向湛玲合法送达《任命通知》及《员工异动通知单》，且湛玲对此不予认可，河南中美纯水有限公司应当承担举证不能的法律后果。河南中美纯水有限公司提交了2015年2月至7月的部分工资表主张湛玲的基本工资为2000元，湛玲对此不予认可，且双方在《劳动合同书》中对工资组成并未作出约定，河南中美纯水有限公司亦未能提交其他证据予以佐证，该院对其该项主张不予支持。湛玲2015年1月之后未再为河南中美纯水有限公司提供劳动，其主张依据仲裁裁决均按照6000元／月的标准支付其2015年1-6月的工资，无事实根据及法律依据，该院不予支持。湛玲非因本人原因造成停工，且河南中美纯水有限公司2015年1月之后未安排湛玲工作，根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及《郑州市劳动用工条例》第三十五条“用人单位非因劳动者原因停工、停产，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之六十支付劳动者基本生活费。但因不可抗力导致用人单位停工、停产的除外”之规定，按照离职前12个月平均工资6000元／月的标准，应计2015年1月工资为6000元；参照2014年7月1日至2015年6月30日期间新郑市最低工资标准1400元／月的标准，应计2015年2月至6月期间的基本生活费为4200元（1400元／月×5月×60％）。
河南中美纯水有限公司请求不支付湛玲2015年未休年休假工资4137．93元，鉴于湛玲2015年1月之后未再为河南中美纯水有限公司提供劳动，该院对河南中美纯水有限公司的该项诉讼请求予以支持。河南中美纯水有限公司免去其董事办行政总监职务后停止湛玲工作、停发其工资，且为湛玲缴纳社会保险至2015年6月，湛玲亦未再向其主张2015年6月之后工资或基本生活费，该院认定双方劳动合同于2015年6月30日解除。河南中美纯水有限公司未能提交证据证明该解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以解除或终止与劳动者之间劳动合同的法定情形，应属违法解除，该院对河南中美纯水有限公司请求确认原、被告之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。湛玲主张河南中美纯水有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，该院予以支持。湛玲在河南中美纯水有限公司工作7年1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，按照离职前12个月平均工资6000元／月的标准，应计赔偿金为90000元（6000元／月×7．5个月×2）。河南中美纯水有限公司请求不支付湛玲解除劳动合同赔偿金90000元，无事实根据及法律依据，该院不予支持。
湛玲请求河南中美纯水有限公司支付失业保险待遇损失共计20480元。鉴于河南中美纯水有限公司为湛玲缴纳有失业保险，且湛玲对此予以认可，是否发放失业保险待遇应由社会保险经办机构办理，不属人民法院受理民事案件的范围，该院对其该项诉讼请求不予处理。河南中美纯水有限公司对湛玲提交的《签订保密协议名单》真实性不持异议，该院予以采信。依据该证据约定，湛玲离职后一年内不得从事同行业工作，同时在离职时补偿三个月工资。鉴于河南中美纯水有限公司未能提交证据证明湛玲在离职后约定期限内从事同行业工作，应当按照约定支付湛玲保密费用；按照离职前12个月平均工资6000元／月的标准，应计保密费为18000元（6000元／月×3月）。河南中美纯水有限公司以双方劳动关系并未解除抗辩其不应支付相应的保密费用，无事实根据及法律依据，该院不予支持。湛玲主张河南中美纯水有限公司每年应支付其福利年终奖10000元，郑州市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的郑开劳人仲裁字（2015）第320号仲裁裁决并未支持其该项请求，且湛玲在法定期限内未能提起诉讼，视为认可裁决结果，该院对其该项主张不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《失业保险条例》第二条、第十四条，《工资支付暂行规定》第十二条及《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，判决如下：一、原告河南中美纯水有限公司与被告湛玲的劳动关系于2015年6月30日解除。二、原告河南中美纯水有限公司应当支付被告湛玲2015年1月工资及2015年2月至6月期间基本生活费共计10200元，于本判决生效之日起十日内付清。三、原告河南中美纯水有限公司应当支付被告湛玲赔偿金90000元、保密费18000元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告河南中美纯水有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南中美纯水有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
根据有效证据，本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审应围绕上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。本案中，被上诉人湛玲在一审中提交的交通银行零售客户交易明细清单及交易单足以证明其离职前12个月的平均工资为6000元，且上诉人河南中美纯水有限公司未提出异议，故一审法院认定被上诉人湛玲离职前12个月平均工资为6000元并无不当。对于上诉人河南中美纯水有限公司提出的一审法院判决其支付解除劳动合同经济赔偿金显属错误的主张，因上诉人河南中美纯水有限公司未能提交证据证明该解除符合用人单位可以解除或终止与劳动者之间劳动合同的法定情形，该解除行为属于违法解除，故原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定判决上诉人河南中美纯水有限公司支付被上诉人湛玲赔偿金90000元并无不当。一审中被上诉人湛玲提交的2014年8月13日有张红兵签字的《签订保密协议名单》上明确约定了保密期限及补偿标准，鉴于河南中美纯水有限公司未能提交证据证明湛玲在离职后约定期限内从事同行业工作，故原审法院按照湛玲离职前12个月平均工资6000元/月的标准判决上诉人河南中美纯水有限公司向被上诉人湛玲支付保密费18000元亦无不当。综上所述，上诉人河南中美纯水有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南中美纯水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 宋江涛
二〇一八年四月四日
书记员 崔顺龙