广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2053号
上诉人（原审原告）：广西鸿亚餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市斜阳路细柳巷34号。统一社会信用代码：914502025594282004
法定代表人：陈新桃，总经理。
委托诉讼代理人：黄丽娜，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余靖飞，广西华尚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：吴元珍，女，汉族，1966年10月27日出生，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：胡立军，广西和清律师事务所律师。
上诉人广西鸿亚餐饮管理有限公司（以下简称鸿亚公司）因与被上诉人吴元珍劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2015)城中民一初字第3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿亚公司上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或依法改判为:（一）确认鸿亚公司与吴元珍2014年1月1日至2015年7月31日存在劳动关系;(二)鸿亚公司无需支付吴元珍违法解除劳动合同赔偿金7400元;(三)鸿亚公司无需赔偿吴元珍失业保险待遇损失1960元;(四)鸿亚公司无需支付吴元珍带薪年休假工资340.23元;二、判决吴元珍承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决双方劳动关系存续期间为2013年12月1日至2015年7月31日属认定事实错误。根据双方签订的《劳动合同》，双方自2014年1月1日开始确立劳动关系。鸿亚公司一直按照法律规定及时与员工签订劳动合同。二、一审法院关于鸿亚公司解除与吴元珍的劳动关系违法,应当向吴元珍支付经济补偿金,赔偿失业保险待遇损失,支付未休年休假工资报酬的认定错误。吴元珍无故连续旷工达21天的行为已经严重违反了双方签订的劳动合同和鸿亚公司的劳动纪律的规定,扰乱了鸿亚公司的经营管理,鸿亚公司有权解除劳动合同,鸿亚公司系合法终止劳动关系,无需支付经济赔偿金。因吴元珍在劳动关系存续期间拒绝参保,鸿亚公司无需赔偿其失业保险待遇损失。吴元珍亦已享受了带薪年休假,鸿亚公司无需支付其未休带薪年休假工资报酬。综上所述,一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判。
吴元珍辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿亚公司的上诉请求，维持原判。
鸿亚公司向一审法院起诉请求：1.确认鸿亚公司与吴元珍从2014年1月1日至2015年7月31日存在劳动关系；2.鸿亚公司无需支付吴元珍违法解除劳动合同赔偿金7400元；3.鸿亚公司无需支付吴元珍失业保险待遇损失1960元；4.鸿亚公司无需支付吴元珍带薪年休假工资340.23元；5.吴元珍承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：鸿亚公司于2010年8月2日经柳州市城中区工商行政管理局核准登记成立。鸿亚公司与吴元珍均认可双方存在劳动关系。鸿亚公司与吴元珍之间签订了两份劳动合同书，第一份劳动期限为2014年1月1日至2014年12月31日止。第二份劳动合同期限为2015年1月10日至2016年1月10日止。吴元珍的月平均工资为1850元。鸿亚公司从2012年7月至2015年7月为吴元珍缴纳社会保险，2014年1月开始向吴元珍发放工资。2015年7月31日鸿亚公司发出解除与吴元珍劳动关系的通知。2015年1月起，柳州市职工月最底工资标准为1400元。
2015年8月21日，吴元珍作为申请人申请劳动仲裁，鸿亚公司作为被申请人，申请人请求仲裁裁决：1.确认申请人与被申请人2008年8月26日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人违法解除劳动关系双倍补偿金25900元，支付申请人2008年8月26日至2015年7月31日期间带薪年休假工资8931.3元，赔偿申请人失业保险金损失41160元。2015年11月13日，柳州市劳动争议仲裁委员会作出（2015）柳劳仲裁字第777号裁决书，裁决1.确认申请人与被申请人2013年12月1日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.被申请人在裁决生效之日支付申请人违法解除劳动合同补偿金7400元；3.被申请人在裁决生效之日支付申请人2014年度至2015年度带薪年休假工资340.23元。被申请人不服该仲裁裁决，遂向该院提起本案诉讼。
一审法院审理认为，关于鸿亚公司与吴元珍的劳动关系存续期问题，双方均认可2014年1月1日至2015年7月31日双方存在劳动关系。争议焦点在劳动关系存续的起始时间，鸿亚公司主张按照合同签订的时间确定劳动关系确立的时间，即2014年1月1日至2015年7月31日。根据吴元珍提交的建行流水清单显示鸿亚公司于2014年1月15日开始给吴元珍发放工资，缴纳社会保险记录显示鸿亚公司于2012年7月开始给吴元珍缴纳社会保险，由于吴元珍的工资是当月发放次月的工资，因此从以上两项证据可见鸿亚公司与吴元珍之间的劳动关系并非鸿亚公司主张的2014年1月1日建立，该院对鸿亚公司的该份证据证明鸿亚公司与吴元珍2014年1月1日建立劳动关系的证明目的不予采信。鸿亚公司应当对吴元珍入职的时间提供证据，但鸿亚公司没有提供，应当承担举证不能的责任。吴元珍认可仲裁裁决事实，该院予以采信，该院确认鸿亚公司与吴元珍之间于2013年12月1日开始确立劳动关系，双方劳动关系存续期间为2013年12月1日至2015年7月31日。
关于工资的问题。吴元珍主张其劳动关系期间的月平均工资为1850元，由于鸿亚公司庭审中没有提交吴元珍工资数额发放的证据，鸿亚公司应承担举证不能的责任，该院采信吴元珍月平均工资为1850元。
关于解除劳动合同经济补偿问题。鸿亚公司主张由于吴元珍连续旷工21天，鸿亚公司于2015年7月31日以吴元珍严重违反劳动合同约定及公司规定为由解除与吴元珍的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鸿亚公司诉讼中没有提供证据证明其规章制度已经过合法程序制定，因此鸿亚公司解除吴元珍劳动合同没有依据合法有效的规章制度，故该院认定鸿亚公司解除与吴元珍的劳动关系违法，应当向吴元珍支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，鸿亚公司违法解除吴元珍劳动合同，应当按解除劳动合同经济补偿二倍的标准支付吴元珍赔偿金7400元（1850元／月×2个月×2倍）。
关于失业保险待遇损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，鸿亚公司违法解除与吴元珍的劳动合同且未为吴元珍办理失业金申领手续，吴元珍系农业户口，鸿亚公司赔偿吴元珍失业保险待遇损失1960元（1400元／月×70%×1个月×2倍）。
关于未休年休假工资报酬问题。鸿亚公司主张吴元珍已享受带薪年休假，无需再向吴元珍支付未休年休假工资报酬。根据鸿亚公司提供的考勤表和打卡记录均系鸿亚公司单方制作的打印件，无原件核对，且吴元珍对证据的真实性均不予认可，故该院对鸿亚公司提交的考勤表和打卡记录不予采信。鸿亚公司与吴元珍之间2013年12月1日开始建立劳动关系，2014年分别可享受年休假0天，2015年可享受年休假2天，因此鸿亚公司应当支付吴元珍2014年12月1日至2015年7月31日未休年休假工资报酬340.23元（1850元／月÷21.75天×2天×200%），超出部分该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，判决：一、确认鸿亚公司与吴元珍2013年12月1日至2015年7月31日期间存在劳动关系；二、鸿亚公司支付吴元珍违法解除劳动合同赔偿金7400元；三、鸿亚公司支付吴元珍失业保险待遇损失1960元；四、鸿亚公司支付吴元珍未休年休假工资报酬340.23元。案件受理费10元（鸿亚公司已预交），由鸿亚公司负担10元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何确定鸿亚公司和吴元珍的劳动关系建立时间；二、鸿亚公司主张不应向吴元珍支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据。
一、关于如何确定鸿亚公司和吴元珍的劳动关系建立时间的问题
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，鸿亚公司上诉主张双方劳动关系建立的时间为第一份劳动合同签订的时间即2014年1月1日。根据上述规定，鸿亚公司作为用人单位，应当对劳动者的工作年限负举证责任，但鸿亚公司未能提交吴元珍入职登记等充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。且吴元珍于仲裁期间提交的工资流水明细显示鸿亚公司于2014年1月15日开始向吴元珍发放工资，于2012年7月开始为吴元珍缴纳社会保险，上述时间均早于双方签订劳动合同的时间，同时因吴元珍未就仲裁裁决认定的双方劳动关系存续期间为2013年12月1日至2015年7月31日提起诉讼，故一审法院认定双方劳动关系存续期间为2013年12月1日至2015年7月31日并无不当，本院依法予以维持。鸿亚公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于鸿亚公司主张不应向吴元珍支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据的问题
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，鸿亚公司主张因吴元珍连续旷工21天，鸿亚公司以吴元珍严重违反劳动合同的约定和鸿亚公司有关规定为由，于2015年7月31日解除与吴元珍的劳动合同。但鸿亚公司未能举证证明鸿亚公司规章制度已经合法程序制定并已告知吴元珍或进行公示，亦未能提供充分有效的证据证明吴元珍有连续旷工21天的事实，因此，鸿亚公司解除与吴元珍的劳动合同不符合法律规定，应认定为违法解除劳动合同关系。一审法院根据吴元珍的工作年限、月平均工资数额判决鸿亚公司应向吴元珍支付违法解除劳动合同赔偿金7400元（1850元／月×2个月×2倍）正确，本院依法予以维持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第四项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；”本案中，本院认定系鸿亚公司违法解除与吴元珍的劳动合同，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。因鸿亚公司未为吴元珍缴纳社会保险费，导致吴元珍未能领取失业金，由此产生的损失应当由鸿亚公司赔偿。吴元珍系农业户口，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，对照吴元珍的工作年限，判决鸿亚公司应向吴元珍赔偿失业保险待遇损失1960元（1400元／月×70%×1个月×2倍）正确，本院依法予以维持。鸿亚公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，吴元珍于2013年12月入职鸿亚公司工作，其应于2014年10月开始可以享受带薪年休假，因吴元珍未能举证证明入职鸿亚公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除之时，吴元珍折合共可以享受2天带薪年休假，因鸿亚公司未能提供充分有效的证据证明已安排吴元珍休年休假，吴元珍已领取了工作期间正常工资，故鸿亚公司还应向吴元珍支付未休年休假工资报酬340.23元。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
综上所述，鸿亚公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（广西鸿亚餐饮管理有限公司已预交），由广西鸿亚餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
appoint
二〇一七年三月十五日
代书 记员 邓炜歆