安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6774号
上诉人（原审被告）：合肥更上劳务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路254号汇景公寓1栋1704室，统一社会信用代码913401003438837575（1—1）。
法定代表人：王水祥，总经理。
委托诉讼代理人：蔡国俊，安徽健友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁兵，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李义华，男，1972年9月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区,
委托诉讼代理人：柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢俊泽，安徽金徽律师事务所实习律师。
上诉人合肥更上劳务有限公司（以下简称更上公司）因与被上诉人李义华劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
更上公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、双方劳动关系于2016年3月21日解除；2、更上公司不应支付李义华经济补偿金15337.94元及医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等工伤保险待遇合计366015.1元；3、更上公司仅需为李义华补缴2015年5月至2016年3月期间的各项社会保险；4、本案一、二审诉讼费用由李义华负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定李义华月均工资为10225.29元错误。更上公司每月向李义华发放的工资是3500元。2015年6月至9月，更上公司委托安徽双凤钢结构工程有限公司向李义华每月准时发放3500元。2015年9月之后，更上公司未向李义华发放过任何工资，也未委托第三方向李义华发放工资。2015年9月之后李义华收到的款项与更上公司无关。周晓霞非更上公司员工，其名下的转款与更上公司无关。对此，一审法院未予查明。周晓霞的转款，不排除周晓霞以个人名义转的借款或者还款。一审法院仅凭2015年10月23日的一次转款记录都推论2015年10月后给李义华的所有转款都是代付工资，显然没有事实依据。另外，一审法院以张家东、应吉全的工资数额类推李义华的工资数额，依据不足。企业里，不同岗位有不同的工资标准，同岗位也根据技术娴熟程度、在岗时间等因素，有着不同的工资标准。2、一审法院对停工留薪期认定错误。李义华的伤情经埃塞俄比亚的一家韩国医院及合肥东南骨科医院均诊断为腰椎爆裂性骨折（L4）和臼髌骨折。依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期为6个月，一审法院认定为9个月，显然错误。3、一审法院认定劳动关系于2016年9月21日解除错误。依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期为6个月，而李义华是2015年9月21日受伤，之后未再回更上公司上班。因此，双方劳动关系应于2016年3月21日解除。4、一审法院对经济补偿金计算错误。李义华2015年5月到更上公司上班，至2016年3月21日解除劳动关系，不足一年。依据相关法律规定，经济补偿金应为一个月工资即3500元。二、一审法院适用法律错误。李义华一审诉请更上公司支付经济补偿金5500元。但是一审法院却判令支付李义华经济补偿金15337.94元，明显超出李义华的诉请，适用法律严重错误。
李义华辩称：1、关于李义华的工资标准。依据更上公司一审提交证据，可以看出周晓霞是其员工，受其委派发放工资，有更上公司提交的2015年10月23日的转账单为证。更上公司上诉称不同岗位工资标准不同，现又主张不同岗位工资均是3500元，相互矛盾。一审法院认定的李义华工资标准正确；2、关于停工留薪期。李义华马尾神经损伤，停工留薪期应为12个月。更上公司发放了受伤后的3个月工资，一审予以扣减，认定还需支付9个月停工留薪期工资正确；3、依据停工留薪期12个月，劳动关系解除时间应为2016年9月21日；4、关于经济补偿金。李义华工作年限为1.5年，按照法律规定应向其支付15000元经济补偿金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李义华向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系，判令更上公司支付李义华经济补偿金5500元；2、判令更上公司为李义华补缴自入职以来的各项社会保险；3、判令更上公司支付各项工伤待遇437887.3元；4、诉讼费用由更上公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月28日，李义华到更上公司工作，担任网架安装工。李义华在职期间，更上公司未与李义华签订劳动合同，也未为李义华缴纳社会保险。2015年9月21日，李义华在工作时受伤，在埃塞俄比亚治疗25天，后回国于2015年12月5日在安徽中医药大学第一附属医院入院治疗20天，两次医疗费用由更上公司支付。2016年6月3日，李义华在合肥同仁医院入院治疗28天，于2016年11月6日在合肥东南骨科医院入院治疗9天，该两次住院费用由李义华自己垫付。2016年10月7日，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局作出庐阳工认（2016）0519号《认定工伤决定书》，认定李义华所受伤害为工伤。2017年2月3日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）306号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，结论为李义华劳动功能障碍程度鉴定为八级。后李义华申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系，更上公司支付经济补偿金5500元和因未签订劳动合同而支付的双倍工资110000元；2、更上公司补缴自李义华入职以来的各项社会保险；3、更上公司支付李义华各项工伤待遇437887.3元。2017年6月18日，合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳仲裁字【2017】223号仲裁裁决书。双方当事人对仲裁裁决书查明的事实部分，除对李义华月工资有异议外，双方均予认同，一审法院予以确认。
该院对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下：
一、双方劳动关系的解除时间。李义华于2015年9月21日在工作中受伤后即前往医院救治，停工留薪期满后未再回单位上班，故该院认定双方劳动关系于2016年9月21日解除。
二、李义华的月平均工资。更上公司举证证明李义华的工资为3500元/月；但李义华主张其工资为11000元/月，3500元只是工资的一部分，作为每月在外工作的生活费，剩余部分工资待其归国后跟公司一次性结清。为此，李义华提供了自己和工友张家东、应吉全的工资卡银行对账单作为证明。经该院核实，李义华自2015年6月至9月每月3500元的工资由更上公司委托第三方安徽双凤钢结构工程有限公司发放。2015年10月之后的工资由户名为周晓霞的徽商银行账户支付，其账号62×××39与更上公司提交的转账信息中2015年10月23日的转款转出账号一致，故该院认定该账户的转款是更上公司或其委托方的支付行为。据此，自2015年6月至2016年5月，更上公司及其委托方累计支付李义华工资收入共计71577元。其工友张家东作为涉案工地的厨师，在外务工大约六个月，收入共计39055元，平均每月6509元；工友应吉全作为工地上的小工，工作大约八个月，收入53254元，平均每月6657元。上述两人的月均工资明显高于3500元/月，故该院对更上公司的主张不予采信。李义华自2015年5月底出国，2015年12月归国，在外务工时间为七个月，则该院认定其月平均工资为10225.29元（71577元÷7个月）。
一审法院认为：李义华与更上公司之间构成劳动关系，受劳动法保护，更上公司应当为其员工办理各项社会保险。现李义华发生工伤事故，但由于更上公司未依法缴纳工伤保险费，则李义华应享有的工伤保险待遇由用人单位即更上公司支付。
一、社会保险。李义华自2015年5月至2016年9月与更上公司之间存在劳动关系，但更上公司没有为其缴纳社保。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故更上公司应为李义华补缴2015年5月至2016年9月的社会保险，个人缴费比例部分由李义华自行承担。
二、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。李义华自2015年5月28日出国务工，至2016年9月21日与更上公司解除劳动关系，工作年限为1年4个月，更上公司应当支付李义华经济补偿金15337.94元（10225.29元/月×1.5个月）。
三、工伤保险待遇。
1、医疗费。李义华于2016年6月3日至2016年7月1日在合肥同仁医院住院28天，花费6113.3元；2016年11月6日至2016年11月15日在合肥东南骨科医院住院9天，花费12016.2元；两项住院费合计18129.5元。2016年8月5日在安徽省立医院门诊花费20元；2016年11月4日在合肥东南骨科医院门诊花费290元；2016年12月11日在安徽医科大学第一附属医院门诊花费976.8元（80元+896.8元）；2016年12月15日在安徽医科大学第四附属医院门诊花费999.4元（521.2元+478.2元）；以上四项合计2286.2元。上述医疗费用有医院发票及病历佐证，该院予以认定。李义华另主张坐便器、拆线及护理费用，但此三项花费仅有收据，没有提供发票或医嘱为证，且在合肥东南骨科医院的住院费发票中已包含护理费一项，故该院对上述三项花费不予认可。综上，更上公司应当支付李义华医疗费共计20415.7元（18129.5元+2286.2元）。
2、住院伙食补助费。李义华四次住院共62天，则住院伙食补助费为1240元（62天×20元/天）。另根据《工伤保险条例》第三十条，工伤职工到统筹地区以外就医的交通、食宿费可予以赔付。李义华未提供证据证明其到统筹地区以外就医，故对其主张的3000元交通食宿费，该院不予认可。
3、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故更上公司应当支付李义华停工留薪期工资92027.61元（10225.29元/月×9个月）。
4、护理费。根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条的规定，护理费的支付需凭医疗机构证明。结合安徽省中医药大学第一附属医院的出院记录，医嘱建议李义华三个月内避免下地及负重活动；合肥东南骨科医院出院医嘱建议休息6周，扶双拐患肢不负重行走，避免剧烈运动及外伤。现李义华主张按3个月来计算护理费，不违反法律规定，该院予以认可，故用人单位应支付护理费13161.6元（5484元/月×80%×3个月）。
5、营养费、后续医疗费。李义华依据安徽同德司法鉴定所的司法鉴定意见书主张营养费和后续医疗费。该司法鉴定意见书参照人身损害的三期评定规范来评定李义华的工伤损害，该院不予认可。另后续医疗尚未发生，无法确定具体金额，李义华可待后续诊疗实际发生后再另行主张相关医疗费用，故对李义华该项诉请该院不予认可。
6、一次性伤残补助金。李义华被鉴定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金为112478.19元（10225.29元/月×11个月）。
7、一次性工伤医疗补助金。根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条的规定，李义华的一次性工伤医疗补助金为43872元（5484元/月×8个月）。
8、一次性伤残就业补助金。根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条的规定，李义华的一次性伤残就业补助金为82260元（5484元/月×15个月）。
9、鉴定费。劳动能力鉴定费560元是为明确工伤等级而支出的必要费用，该院予以支持。安徽同德司法鉴定所的鉴定并非必须，故对该笔鉴定费该院不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李义华与合肥更上劳务有限公司之间的劳动关系于2016年9月21日解除；二、合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起三十日内为李义华补缴2015年5月至2016年9月的社会保险，具体缴费项目和比例由社会保险部门核定，其中个人缴费部分由李义华承担；三、合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付李义华经济补偿金15337.94元；四、合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付李义华医疗费20415.7元、住院伙食补助费1240元、停工留薪期工资92027.61元、停工留薪期护理费13161.6元、一次性伤残补助金112478.19元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金82260元、鉴定费560元，合计366015.1元。五、驳回李义华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由合肥更上劳务有限公司负担。
二审中，李义华向本院提交徽商银行个人账户流水截图三张，用以证明周晓霞转账行为系代更上公司发放工资。更上公司质证对真实性不予认可，该组证据仅为打印件，不是原件，且不属于二审中的新证据。更上公司认为周晓霞非其单位员工，更上公司也没有委托周晓霞代发工资，即便该证据真实也无法达到证明目的。因该证据非原件，不具有真实性，故本院对其证明效力不予确认。另，对一审查明而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本院认为：李义华在工地上受伤，已被合肥市庐阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度八级，依法应享受相应的工伤待遇。更上公司未依法缴纳工伤保险，应当按照《工伤保险条例》第六十二条规定的工伤保险待遇项目和标准向李义华支付相关费用。
关于李义华的月工资数额。李义华工作期间，更上公司委托第三方向李义华转账支付了2015年6月至12月的工资，数额为3500元/月，更上公司对此予以认可，并提供了徽商银行转单凭证予以证明。依据李义华的个人银行账户流水，2015年10月至2016年5月，李义华的工资改由周晓霞通过账号62×××39代付。这与更上公司提供的2015年10月23日徽商银行转账单凭证显示的代付账号一致。此后，周晓霞继续通过该账号向李义华发放工资直至2016年5月。现更上公司仅认可周晓霞于2015年10月23日、2015年11月26日、2015年12月25日三笔工资代付行为，对2016年1月之后的代付行为不予认可，缺乏依据。一审法院认可周晓霞的转款即为更上公司的或其委托方的支付行为，并据此认定李义华的月均工资为10225.29元，并无不当。
关于停工留薪期工资。依据《因公负伤劳动能力鉴定结论书》，李义华的伤残情况为“腰椎爆裂性骨折（L4）臼髋骨折；左足第五跖骨、楔骨及舟骨多发性骨折、马尾神经损伤”。按照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，李义华的停工留薪期应为12个月。鉴于更上公司在李义华受伤后已向其发放了三个月工资，故一审法院判令更上公司支付停工留薪期工资92027.61元（10225.29元/月×9个月），于法有据。
关于解除劳动关系的时间及社会保险。受伤后，李义华未再回到更上公司上班，一审法院认定停工留薪期满劳动关系解除，即2016年9月21日解除劳动关系，并无不当。更上公司未为李义华缴纳社保，依法应为其补缴2015年5月至2016年9月期间的社会保险。
关于一次性伤残补助金。根据李义华的伤残等级，一次性伤残补助金数额应为112478.19元（10225.29元/月×11个月）。
关于伙食补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费。更上公司二审中对一审法院就该四项判决内容予以认可，本院予以维持。
关于医疗费和护理费。双方均认可李义华在合肥同仁医院、合肥东南骨科医院住院期间及门诊复诊的医疗费系由李义华支付。因此，一审法院依据医药费发票及病历判令更上公司支付医疗费合计20415.7元，于法有据。依据安徽省中医药大学第一附属医院及合肥东南骨科医院出院医嘱，李义华出院后有必要给予护理。根据《安徽省实施<工伤保险条例>办法》第二十九条规定，更上公司应支付李义华护理费13161.6元（5484元/月×80%×3个月）。
关于经济补偿金。李义华于2015年5月入职更上公司，2016年9月21日双方解除劳动关系，工作年限为1年4个月，故更上公司应支付解除合同经济补偿金15337.94元（10225.29元/月×1.5个月）。然仲裁及一审阶段，李义华就经济补偿金的诉请均是要求更上公司支付补偿金5500元，此系李义华对自身民事权利的处分，应予认可。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。
综上，更上公司的上诉请求理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5386号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“李义华与合肥更上劳务有限公司之间的劳动关系于2016年9月21日解除”、“合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起三十日内为李义华补缴2015年5月至2016年9月的社会保险，具体缴费项目和比例由社会保险部门核定，其中个人缴费部分由李义华承担”、“合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付李义华医疗费20415.7元、住院伙食补助费1240元、停工留薪期工资92027.61元、停工留薪期护理费13161.6元、一次性伤残补助金112478.19元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金82260元、鉴定费560元，合计366015.1元”、“驳回李义华的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5386号民事判决第三项，即“合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付李义华经济补偿金15337.94元”为“合肥更上劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付李义华经济补偿金5500元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由合肥更上劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 余海兰
审判员 方玮韡
二〇一七年十二月十六日
书记员 吴丁蔷
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。