广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4870号
上诉人（原审原告）：王璇，女。
委托诉讼代理人：陈东，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史亚千，女。
原审第三人：深圳房天下房地产经纪有限公司，住所地：深圳市南山区，组织机构代码：33517028X。
法定代表人：韦志军。
上诉人王璇因与被上诉人史亚千、原审第三人深圳房天下房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初16593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王璇上诉请求：一、撤销(2016)粤0306民初16593号民事判决第二项，改判史亚千支付王璇违约金57万元（违约金：房产转让价570万元×10%）；二、撤销(2016)粤0306民初16593号民事判决第三项，改判王璇无需返还史亚千定金；三、史亚千承担本案一、二审的全部诉讼费用。
事实与理由：
一、原审法院适用法律不当，调低当事人约定的违约金，导致王璇与史亚千的利益严重失衡。史亚千虽在一审中主张合同约定的违约金过高，但根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定，违约方应对违约金过高的主张承担举证责任，而史亚千并未举证证明合同约定的违约金数额过高，同时王璇对于涉案合同未能按约履行不存在过错，故依现有证据不存在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的可据以调低违约金的法定事由，原审法院调低当事人约定的违约金明显属于适用法律不当。
二、原审法院的判决使守约的人蒙受损失，违约的人获利。王璇与史亚千签订房屋买卖合同时，好心给予史亚千充分筹足首付款的时间，熟料深圳市政府出台“3.25政策”后，反而客观上给史亚千留出了充分观察政策效果的时间，待史亚千确认深圳房价上涨的趋势逆转之后，其毫不犹豫地选择了故意违约。2016年3月12日，王璇与史亚千签订房屋买卖合同，合同约定王璇需于2016年5月20日之前将首付款支付至双方认可的监管账户。王璇原本不同意给予史亚千如此长支付首付款的期限，但是经不住史亚千反复请求，并声称其需转让位于南山的房产才能筹足首付款，才同意给予史亚千61天的筹款时间。当史亚千顺利转让了自己房产后，发现深圳房地产价格上涨的趋势逆转进入下行通道后，毫不犹豫选择故意违约并于5月27日向王璇发出了解除合同的通知。一审庭审中，史亚千也自认位于南山的房产已出售。从深圳市住建局公布的二手房成交数据来看，深圳市3月份成交套数为18706套，6月份为5417套，成交量减少了三分之二。涉案房产的价格也从570万下降到了506万。王璇守约却承担损失，史亚千违约反而获利。
三、原审法院审理本案时显失公平立场明显偏向于违约方，对于守约方（即王璇）违约金请求的支持率不足购房款总额的5%。原审法院在审理其他同样属于买方故意违约导致合同解除的案件时，普遍支持守约方违约金请求率大于或等于购房款的10%。如，在(2016)粤0306民初14617号判决书中，原审法院判决违约方支付购房款总额20%的违约金(82万元)；在(2016)粤0306民初10913号判决书中，原审法院判决违约方支付购房款lO%的违约金(53.6万元)；在(2016)粤0306民初11804号判决书中，原审法院判决违约方支付购房lO%的违约金（54.9万元）。
四、一审法院违反不告不理原则，违法判令王璇向史亚千返还定金。史亚千不但在一审没有提出要求王璇返还定金的诉讼请求，而且在解除合同的通知中明确放弃已支付的定金，同时在一审庭审中也明确表示愿意放弃定金。
综上所述，一审法院判决适用法律不当，请求法院予以改判，支持王璇的全部诉讼请求。
史亚千辩称，对于王璇三项上诉请求，没有法律依据，事实与理由：1、王璇并未遭受任何实际损失。根据国家统计局2016年8月发布的《2016年70个重点城市住宅销售价格变动情况》权威数据显示（××/tjst/zxfb/201608/T201608181389865.html），深圳5月、6月、7月二手住宅分类价格指数环比商约分别为100、100.8、101.8，根据深圳市国土与规划委员会官方权威数据显示（××/PriceTrend/PriceTrendImg2.aspx），深圳二手房房价半年来基本保持持续小幅上涨态势，5月、6月、7月我市二手房房价涨幅分别达到2%、2.5%、2%，另外根据深圳中院（××/chengjiao/contrast/），深圳链家（××/fangjia/）等专业二手房机构数据和各专业地产新闻媒体相关报道，均体现深圳二手房价格呈稳中有涨态势（见图表），价格均并未呈现明显跌幅。并且由于深圳3·25政策出台后，政策对房价上涨抑制不明显，深圳市政府在10月4日再次出台堪称“史上最严”的新一轮房地产调控政策“深八条”，来抑制房价上涨。因此王璇所拥有的房子价值本身并无实际降低，且王璇依然拥有该房产，在房价继续上涨的情况王璇反而因此实际获利，王璇要求史亚千赔偿57万违约金显然不合常理，应属《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，坚固合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决”，史亚千支付的20万元定金已足以弥补王璇所谓的违约损失，因此恳请法院根据实际情况调低违约金额度。2、不能购买王璇房屋迫于无奈事出有因，不构成违约。2016年3月12日，史亚千与王璇、第三人签署《二手房买卖合同》（NO.SZFTXJJ0002870），约定以人民币570万元购买王璇房产，并按期向王璇支付了人民币20万元作为定金。双方签订合同后，史亚千就开始筹集资金，穷尽所有办法仍无法筹集足够首付款，放弃购买实属无奈，因此主动与王璇协商，史亚千主动放弃20万元定金，并请求解除双方2016年3月12日签订的《二手房买卖合同》，期间有多次史亚千、王璇和第三人的电话通话录音和协商沟通短信为证明3、已正式履行提前告知义务。史亚千于2016年5月27日正式发函，告知王璇史亚千因资金周转问题及内地房产无法在期限内卖出，无法按期筹集到合同约定的足够资金作资金监管，无法继续购买该房，史亚千自愿放弃购房定金20万元，请求王璇不要再要求史亚千购买该房产，可自行将涉案房产另售他人。因此，史亚千已经履行了提前告知义务，让王璇有更多时间去找新的买家。退一步而言，假设该房产目前因政策和市场形势有所下降，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，在史亚千早在2016年5月份就已确认放弃购买并正式发函要求解除合同的情况下，王璇方有义务采取措施另行处置该房产，不得要求扩大损失赔偿额。4、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。”明确规定了定金和违约金不能同时适用。对于王璇即要求赔偿违约金又不返还定金，有失法理。5、一审法院判决适用法律正确，判决公正，不存在显失公平立场。双方在合同履行情况尚处于初期阶段，史亚千因客观原因无法及时筹集到首付款，并及时正式告知王璇放弃购买，同意放弃20万定金作为弥补王璇损失，在目前二手房价稳中有升的情况下，史亚千的行为并未给说诉人造成损失。一审法院根据合同的履行程度，王璇的损失情况以及史亚千的过错程度，一审法院酌情将违约金调成为20万元，一审法院判决适用法律正确，请求法院支持原判。综上，基于以上的事实与理由，史亚千认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故王璇自上诉理由不能成立，史亚千恳请二审法院审理后—驳回王璇的诉讼请求，依法维持原判。
王璇向一审法院起诉请求：1、解除王璇与史亚千签订的《二手房买卖合同》；2、史亚千向王璇支付余下应支付的违约金人民币94万元；3、本案的诉讼费由史亚千承担。
一审法院认定事实：2016年3月12日，王璇作为卖方，史亚千作为买方，双方签订了编号为SZFTXJJ0002870的《二手房买卖合同》，相关约定如下：1、王璇将其所有的位于深圳市***区***中心区N5区西城上筑花园*栋*座3A层06号房（房地产证号码500××××5006）转让给史亚千，转让成交价为人民币570万元；2、定金共计人民币20万元，买方在签订本合同时向卖方支付购房定金人民币5万元，买方在本合同生效之日起3日内（含当日）再向卖方支付定金人民币15万元；3、第二部分房款的付款方式为银行按揭付款，买方需于2016年5月20日前将剩余首期款320万元支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，买方须于2016年5月20日（含当日）向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料；4、如卖方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过10日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。
原审庭审中，双方确认史亚千于2016年3月12日、3月21日分别支付定金人民币5万元、15万元给王璇。
2016年5月27日，史亚千通过特快专递的方式向史亚千发出《解除合同通知书》，向王璇告知：因个人原因无法继续购买涉案房屋，要求解除涉案合同，并自愿放弃已经向王璇支付的定金20万元。王璇称于2016年5月30日收到该通知书。
一审法院认为，本案属于房地产买卖合同纠纷。双方签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依法全面履行合同约定的义务。
关于违约责任的认定。王璇主张史亚千未按期支付首期款构成根本违约，史亚千答辩称系无法筹集足够资金故无法支付首期款，并非史亚千故意违约。原审法院认为，史亚千以无法筹集足够首期款为由拒绝履行办理首期款资金监管和按揭贷款手续的义务，并向王璇发出《解除合同通知书》，史亚千的行为构成根本违约，王璇作为守约方有权主张解除合同并要求史亚千承担违约责任。综上，王璇和史亚千签订的《二手房买卖合同》应当自王璇向史亚千主张解除合同之日即本案起诉状送达史亚千之日2016年8月3日解除。
关于违约金的金额。王璇要求史亚千支付房屋成交价20%即114万元的违约金，史亚千称其已尽积极止损义务且王璇并无实际损失。原审法院认为，涉案合同于2016年3月12日签订，史亚千于2016年5月27日向王璇明确告知不再履行涉案合同，王璇作为买方亦应负有一定的积极止损的义务。本案中，王璇并未提交证据证明其受损失情况，故基于双方的履行程度、王璇的损失情况以及史亚千的过错程度，原审法院酌情将违约金调整为人民币20万元，王璇的超额诉讼请求，原审法院不予支持。
关于定金。涉案合同解除后，王璇应当向史亚千返还定金人民币20万元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、确认王璇和史亚千于2016年3月12日签订的编号为SZFTXJJ0002870的《二手房买卖合同》于2016年8月3日解除；二、史亚千应于本判决发生法律效力之日起三日内向王璇支付违约金人民币20万元；三、王璇应于本判决发生法律效力之日起三日内向史亚千返还定金人民币20万元；四、驳回王璇的其他诉讼请求。本案受理费人民币6600元，由王璇负担人民币5280元，由史亚千负担人民币1320元。
本院经审理认为，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，王璇与史亚千签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。
合同签订后，王璇作为卖方已履行了自己的合同义务，但史亚千作为买方，未按时足额支付首期款并向史亚千发出《解除合同通知书》已构成根本违约，原审认定涉案合同因守约方王璇起诉请求解除合同、起诉状送达史亚千之日解除正确，本院予以确认。合同不能履行的过错责任应全部由史亚千承担。王璇有权要求史亚千承担根本违约的违约责任。
关于史亚千应承担的违约金的金额。本案中，史亚千虽主张违约金过高，但未对违约金过分高于损失的事实予以举证证明,原审法院直接将违约金调整至定金数额不妥。综合本案的情况，合同的不能履行的过错责任应完全由史亚千承担，且史亚千未举证证明违约金是否高分高于实际损失，但涉案合同履行时间不长，史亚千不能履行合同后已及时明确告知了王璇，根据公平和诚实信用的原则，本院酌情将违约金数额调整为57万元。
王璇在原审诉请中请求史亚千支付违约金94万元，即是按转让成交价20%的违约金扣减已支付的定金计算而来，故其在原审诉请中是请求史亚千承担转让成交价20%的违约金责任，并非提出没收定金的诉请。原审判令王璇返还定金20万元并无不当。本案中，本院认定史亚千应向支付王璇支付57万元的违约金，该违约金的数额已足以弥补王璇的损失，且违约金与定金不能并罚，原审判令王璇返还定金20万元，本院对此予以维持。
综上，原审适用法律部分有误，本院予以纠正。王璇的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初16593号民事判决第一、三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初16593号民事判决第二项为史亚千应于本判决生效之日起三日内向王璇支付违约金人民币57万元；
三、撤销深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初16593号民事判决第四项；
四、驳回王璇的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费6600元，由王璇负担3300元、史亚千负担3300元；二审案件受理费9500元，由王璇负担2500元，史亚千负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 宁
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年五月三十一日
书记员 廖冉冉(兼)
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。