浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1164号
上诉人（原审原告）：温州中城建设集团有限公司。
法定代表人：倪明连。
委托代理人：丁言远。
委托代理人：方良。
被上诉人（原审被告）：温州市振华房地产开发有限公司。
法定代表人：徐小平。
委托代理人：苏潮勇。
被上诉人（原审被告）：徐小平。
上诉人温州中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）因建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人中城公司的委托代理人丁言远、方良，被上诉人温州市振华房地产开发有限公司（以下简称振华公司）的委托代理人苏潮勇到庭参加诉讼，被上诉人徐小平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定：中城公司于2005年2月6日、7日与振华公司签订四份《工程施工承包协议书》，约定：振华公司将瑞安市东山街道中埠村商住楼工程A地块1－6、7－13号楼、D地块全部、E地块3－9号楼约20万平方米建筑面积承包给中城公司建设施工，中城公司向振华公司支付工程质量保证金共计1300万元（不计息），进场施工时间为2005年6－7月。如果振华公司未能按合同规定时间开工时，应每天按工程质量保证金的万分之三罚款给中城公司。合同签订后，中城公司分别于2004年11月16日、2005年2月6日、7日、3月8日、17日、6月24日、28日、7月14日、21日向振华公司支付质量保证金100万元、400万元、300万元、100万元、100万元、100万元、50万元、50万元、50万元，共计1250万元，但由于振华公司的原因造成工程不能按时开工。2006年8月8日，双方签订了《工程承包补充协议书》，约定：为了解决瑞安东山街道中埠村商住楼进场施工工期延误问题，振华公司将自己正在承接的瑞安市东山街道“有关村”的返回地建设工程项目到手后优先承包给中城公司10万平方米的建筑工程，中城公司在中埠村的保证金作为“有关村”建筑工程的保证金使用。“有关村”建设项目开工时间暂定于2006年12月30日前，2007年3月底还不能让中城公司进场施工的，保证金在违约期内可调整按每日万分之四，并悉数归还保证金和违约金。合同签订后，“有关村”建设工程也不能按时进场施工。2007年2月28日，双方经再次协商签订了《第三次工程承包补充协议》，约定：将原中埠村和“有关村”建设项目改转瑞安塘下镇上金村旧村改造项目，原协议条件保持不变。2006年8月8日双方签订的协议延续至2007年6月30日止。违约期内的违约金每日万分之四调整为万分之五。若在2007年6月30日仍未兑现中城公司进场施工，违约金由每日万分之五再调整为每日万分之七，保证金与违约金全部返还中城公司。合同签订后，瑞安市塘下镇上金村旧村改造项目仍然无法按时进场施工。2008年2月21日，中城公司与振华公司签订了《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》，约定：振华公司承诺中埠村返还的抵押金和违约金悉数充减抵销原告的质量保证金，不足部分由振华公司于2008年7月30日前一次性还清中城公司的保证金和违约金。工程质量保证金及违约金归还协议书确定的期限（2008年7月30日）为最终日期，如振华公司仍不归还可启动法律程序，一切后果及损失均由振华公司承担。上述约定的条款由徐小平个人担保履行。2008年5月13日，瑞安市东山街道中埠村村民委员会经温州市中级人民法院判决向振华公司返还了保证金1100万元，但振华公司却未按约定将该款支付给中城公司而挪作他用。
2009年1月，中城公司诉至原审法院，请求：判令振华公司返还保证金1250万元并支付违约金12286000元，徐小平对上述工程保证金和违约金承担连带偿还责任。
振华公司在原审辩称：双方签订的2005年2月6日三份《工程施工承包协议书》、7日签订的《工程施工承包协议书》、2006年8月8日签订的《工程施工承包协议书》、2007年2月28日签订的《第三次工程承包补充协议》及2008年2月21日签订的《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》，不仅涉及商品住宅开发项目，而且单项合同估算价均在200万元以上。根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅开发及施工单项合同估算价在200万元以上的建设项目必须进行招投标，该规定系法律、行政法规的强制性规定。双方签订的相关协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属无效合同，故中城公司主张违约金请求不能成立。请求：驳回中城公司的违约金请求。
徐小平在原审辩称：中城公司与振华公司签订的合同系主合同，徐小平与中城公司签订的担保合同系从合同。主合同无效，从合同无效。请求：驳回中城公司对徐小平的诉讼请求。
原判认为：中城公司与振华公司签订的四份《工程施工承包协议书》及《工程承包补充协议书》、《第三次工程承包补充协议》涉及的工程建设项目为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，上述合同因未按照《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定对工程建设项目进行招标，违反了法律、法规的强制性规定，依法应确认无效。上述合同被确认无效后，振华公司从中城公司处收取的质量保证金应当返还中城公司。因振华公司作为发包方违反法律、行政法规的强制性规定，未经招标即与中城公司签订工程施工承包合同并收取其质量保证金，应对合同的无效承担主要责任，故振华公司还应赔偿中城公司因合同无效所造成的经济损失。中城公司与振华公司、徐小平签订的《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》系中城公司、振华公司、徐小平对振华公司归还工程质量保证金及违约金的具体时间、徐小平承担担保履行责任的约定，其中有关工程质量保证金归还时间及徐小平承担担保责任的内容于法无悖，依法应确认有效。但其中的违约金支付条款因《工程施工承包协议书》及《工程承包补充协议书》、《第三次工程承包补充协议》被确认无效后，不存在违约金支付问题，故《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》中的违约金支付条款亦无效。振华公司应承担的赔偿金额以中城公司支付的质量保证金1250万元作为基数，以《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》约定的最终日期2008年7月30日为时间界限按不同标准计算。2008年7月30日之前的赔偿金额自中城公司分期支付质量保证金之日起，按照中国人民银行公布的同期商业银行存款基准利率计算至2008年7月30日；2008年7月30日之后的赔偿金额从2008年7月31日起，按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，判决：一、被告温州市振华房地产开发有限公司于本判决生效之日返还原告温州中城建设集团有限公司质量保证金1250万元并赔偿原告损失（其中损失金额计算公式如下：2004年11月16日支付的100万元、2005年2月6日支付的400万元、2005年2月7日支付的300万元、2005年3月8日支付的100万元、2005年3月17日支付的100万元、2005年6月24日支付的100万元、2005年6月28日支付的50万元、2005年7月14日支付的50万元、2005年7月21日支付的50万元分别按照中国人民银行公布的当年同期商业银行存款基准利率计算至2008年7月30日；2008年7月31日起，上述1250万元按中国人民银行公布的当年同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。二、被告徐小平对被告温州市振华房地产开发有限公司上述债务的履行承担连带责任。被告温州市振华房地产开发有限公司、徐小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165730元，由原告温州中城建设集团有限公司负担45730元，被告温州市振华房地产开发有限公司、徐小平负担120000元。
宣判后，中城公司不服，向本院提起上诉。其上诉称：一、原判程序违法。上诉人中城公司以合同有效为由，诉请返还工程保证金并支付违约金，原审在未行使释明权，未告知上诉人可以变更诉讼请求的情况下，直接判令合同无效及损失赔偿，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。二、《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》意思表示真实，内容合法有效。1、《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》独立于《工程施工承包协议书》，两者之间非主、从合同关系，不存在主合同无效而从合同无效的情形。2、《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》是双方关于工程合作事宜不能进行的善后。善后处理包括因工程合同无效不能履行的情形。3、《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》系当事人的真实意思。根据合同法第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。4、前三次协议性质为预约合同，故系有效合同。5、根据建设工程施工合同司法解释第二条的规定，即使施工合同无效，但工程质量验收合格的前提下，工程款仍应按照约定支付，即无效合同按照有效合同处理。因本案没有实际施工，不存在工程竣工验收不合格的障碍，故应按照双方约定的日万分之七计算损失赔偿额。三、原判显失公正。1、工程保证金依法应专款专用，否则，应承担法律责任。原审对上诉人提供的证据6予以采信，但是原判内容未能体现对被上诉人的处罚，反而使其得利。2、上诉人是一家民营企业，质量保证金全部从社会筹集，按月利率2％付息。至今，已支付利息1500多万元，远远高于原判确定的损失金额。3、被上诉人有欺诈嫌疑，其根本目的在于占有上诉人的资金。本案的纠纷实质上是因该工程无法开工引起，过错完全在于被上诉人方。根据被上诉人与瑞安市东山街道中埠村村民委员会签订的《代建协议书》，被上诉人无权单方处理该工程的承包权。更有甚者，2008年5月13日，瑞安市东山街道中埠村村民委员会经贵院判决向被上诉人返还了保证金1100万元，但被上诉人却未按约将该款支付给上诉人而挪作他用。请求：1、撤销原判，发回重审或撤销原判主文第一项，依法改判振华公司返还上诉人保证金1250万元并支付违约金或赔偿损失1228.6万元；维持原判主文第二项。2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人振华公司辩称：一、振华公司在原审已经明确提出合同无效的抗辩主张，上诉人应当自行判断是否变更诉讼请求。因此，原判程序合法。二、原判认定双方签订的工程承包协议无效正确。无论是东山街道中埠村的代建商住楼，还是有关村返回地建设项目均属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，且任一单项工程估价绝对会超过200万元。根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，工程属于必须招投标的项目。双方违反法律、行政法规强制性的规定签订的合同无效。三、《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》只是前合同的延伸，并非独立合同，上诉人引用了前面的施工合同后才计算出了违约金12286000元。因此，归还协议是原先双方所订立合同的延续，不具有独立性。在原合同无效的情况下，延续合同无效。由于合同无效，日万分之七的违约金条款就不能作为计算赔偿依据。四、上诉人称工程施工合同系预约合同的观点没有事实和法律根据。首先，合同法中并没有预约合同法律概念。其次，依据合同法理论，由于本案所涉工程必须经招投标，故施工合同亦无效。第三，上诉人在一、二审主张的均是被上诉人无法按时开工的违约责任，其请求是履行合同而非订立所谓的本合同。因此，上诉人二审主张的预约合同观点纯属无理强辩。五、上诉人主张损失1500余万元没有事实和法律依据。首先，上诉人没有证据证明。其次，上诉人主张保证金是按照月息2%从社会筹集而来如属实，亦属非法吸收公众存款的违法行为，并非合法损失。六、振华公司在本案中未获利。其收到的保证金付给了东山街道中埠村，就是为了取得开发项目。（2007）温民一初字第96号民事判决中已经确认上述事实。振华公司没有取得巨额利润，仅取得利息赔偿。被上诉人徐小平与黄小云在2008年1月28日达成的对平阳康欢老人中心的合作投资，无论是投资时间还是投资主体，与上诉人交的保证金无实质关联，并非使用涉案保证金。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐小平未到庭，亦未提供答辩意见。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，原审法院已于2009年6月18日向上诉人中城公司就双方签订的合同效力问题进行了释明，上诉人中城公司明确坚持其诉讼请求，故上诉人中城公司诉称原审未对合同效力进行释明，属程序违法的主张，与事实不符，本院不予支持。根据中城公司与被上诉人振华公司签订的《工程承包协议》（四份）、《工程承包补充协议》、《第三次工程承包补充协议》内容，即从合同约定的标的物为建设工程、涉案款项为工程质量保证金、工程开工时间等内容，上述合同性质系建设工程合同，原审对上述合同性质认定正确。根据上诉人中城公司与被上诉人振华公司于2005年2月6日、7日签订的《工程承包协议》（四份）的约定内容，即建设工程项目为商住楼等，原判认定上述合同所涉工程建设项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目并无不当。根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述工程项目建设必须进行招投标，故原判认定双方于2005年2月6日、7日签订的《工程施工承包协议书》（四份）无效，并无不当。至于上诉人中城公司与被上诉人振华公司于2006年8月8日签订的《工程承包补充协议》、于2007年2月28日签订的《第三次工程承包补充协议》，由于上述合同建设项目内容仅规定为“有关村”、上金村等内容，属于合同标的、数量均不明确，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第一条的规定，双方签订的《工程承包补充协议》、《第三次工程承包补充协议》未成立，原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人中城公司诉称《工程承包协议》（四份）、《工程承包补充协议》、《第三次工程承包补充协议》并非建设工程合同而系预约合同，应当认定有效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，双方签订的合同中关于违约金条款的内容并非属于有关解决争议方法的条款，故上诉人中城公司以《中华人民共和国合同法》第五十七条为由，辩称双方协议中的违约金条款有效的主张，与法不符，本院不予支持。上诉人中城公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即建设工程施工合同无效，如工程验收合格，则工程款项亦应按照合同约定支付工程价款为由，辩称即使合同无效亦应按照双方约定的日万分之七计算损失赔偿的主张，本院认为，该条司法解释适用的对象系指工程款的结算问题而非指损失赔偿，故上诉人的上述主张，于法无据，本院亦不予支持。由于《工程承包协议》（四份）无效，而《工程承包补充协议》、《第三次工程承包补充协议》又依法未成立，不存在违约金支付的问题，故《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》中的违约金支付条款亦无效，故上诉人中城公司诉请按照约定的日万分之七违约金条款承担赔偿责任，与法不符，本院不予支持。至于损失赔偿标准问题，鉴于《工程承包协议》（四份）无效以及《工程承包补充协议》、《第三次工程承包补充协议》未成立的主要责任在于被上诉人振华公司以及其未根据《工程质量保证金及违约金归还计划协议书》约定的将中埠村返还给其的款项清偿上诉人的质量保证金，结合上诉人中城公司因合同无效及未成立所造成的损失等实际情形，本案宜按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率的标准从上诉人中城公司支付被上诉人振华公司质量保证金款项之日起计算至本判决确定的履行之日止的利息作为被上诉人支付给上诉人的损失赔偿金额，原判损失赔偿金额不当，本院予以纠正。根据中城公司在原审提出的诉讼请求，结合原审法院的具体判决内容，原审法院驳回了上诉人中城公司的部分诉讼请求，但原审法院在判决主文中却并未判令驳回中城公司的其他诉讼请求，明显不当，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第258号判决主文第二项。
二、撤销鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第258号判决主文第一项和诉讼费用负担部分。
三、被上诉人温州市振华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人温州中城建设集团有限公司1250万元并赔偿上诉人损失（其中损失金额计算公式如下：2004年11月16日支付的100万元、2005年2月6日支付的400万元、2005年2月7日支付的300万元、2005年3月8日支付的100万元、2005年3月17日支付的100万元、2005年6月24日支付的100万元、2005年6月28日支付的50万元、2005年7月14日支付的50万元、2005年7月21日支付的50万元分别按照中国人民银行公布的同期商业银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。
如被上诉人温州市振华房地产开发有限公司、徐小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人温州中城建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审受理费165730元，由上诉人温州中城建设集团有限公司负担40000元，被上诉人温州市振华房地产开发有限公司、徐小平负担125730元。二审受理费100000元，由上诉人温州中城建设集团有限公司负担80000元，被上诉人温州市振华房地产开发有限公司、徐小平负担20000元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 余 萌
代理审判员 邓习军
代理审判员 吴跃玲
二〇〇九年十一月二十日
代书 记员 王 蕾