成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高新民初字第1950号
原告四川中达凌志汽车有限公司。住所地：成都高新区。
法定代表人JunichiroTsukamoto（塚本淳一郎），公司董事。
委托代理人张长健，北京炜衡（成都）律师事务所律师。一般授权代理人。
委托代理人龙希，北京炜衡（成都）律师事务所律师。一般授权代理人。
被告冯漪，女，汉族，1981年4月6日出生，住北京市房山区。身份证号码：。
原告四川中达凌志汽车有限公司诉被告冯漪劳动争议一案，本院于2015年3月20日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员徐佳独任审判，并于2015年4月22日公开开庭进行了审理。原告四川中达凌志汽车有限公司及其委托代理人张长健、龙希、被告冯漪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四川中达凌志汽车有限公司诉称，2011年10月8日，原被告签订了《劳动合同书》及《竞业限制协议》，因被告在工作期间严重违反劳动纪律及用人单位规章制度，原告于2013年6月28日向被告寄送了《解除劳动合同通知书》。被告在收到该份通知书后，于2013年7月4日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求与原告继续履行合同，2013年7月22日原告根据仲裁委《调解建议书》的建议通知其回公司继续上班，但被告并未及时回公司上班并于2013年8月1日再次提起仲裁要求原告支付双倍赔偿金等。该劳动争议经仲裁、一审及二审程序已终结。该劳动争议处于二审阶段时，被告于2014年6月30日提起仲裁要求原告按照《竞业限制协议》支付竞业限制补偿费。成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2014）第1743号仲裁裁决书裁决原告向被告支付竞业限制补偿费42000元及损失费2798.60元。原告认为认定事实和适用法律错误，且裁决结果显示公平，理由如下：1、原被告的劳动合同并未终止或解除，被告从2013年7月22日旷工至今，不符合《竞业限制协议》约定的支付竞业限制补偿费及损失费的要求；2、被告主张竞业限制补偿费的时间段正好是原被告的劳动争议处于诉讼未决的阶段，被告无权要求原告支付竞业限制补偿费及损失费；3、原告已经免除被告的竞业限制义务，无须支付竞业限制补偿费及损失费；4、被告并未在劳动争议仲裁中举证证明其履行了竞业限制义务，应承担举证不能的责任，因此原告无需支付被告竞业限制补偿费及损失费。故原告起诉至法院，请求法院判决：一、原告无需向被告支付竞业限制补偿费42000元及拒绝支付竞业限制补偿的损失费2798.60元；二、被告承担本案全部诉讼费用。
被告冯漪答辩称，一、原告所述的“并未终止或解除劳动合同”与“被告旷工至今”前后矛盾，原告于2013年6月30日合法解除了与被告的劳动合同，原告通知被告回公司上班的行为是建立新的劳动关系的邀约，因未得到答辩人的承诺，故双方未形成新的劳动关系，与已生效的判决书确认的事实不相符；二、原告向被告支付竞业限制补偿费和损失费与是否处于劳动争议诉讼未决阶段没有任何关系，根据《竞业限制协议》约定只要被告未在竞业限制单位工作，就应支付竞业限制补偿费；三、原告在被告已经履行完竞业限制义务后，作出免除竞业限制义务的通知，妄想免除支付竞业限制补偿金及损失费的义务，违反了最高人民法院的相关规定；四、被告在仲裁中已经举证证明自己履行了竞业限制义务，因为被告在此期间待业在家没工作；五、竞业限制补偿费的部分应计算至今，仲裁裁决后至今的补偿费共计4972.8元。
经审理查明，2011年10月8日，原告四川中达凌志汽车有限公司与被告冯漪签订《竞业限制协议》，协议约定：“一、权利与义务……1、乙方承诺不论因何种原因从甲方离职，离职后的一年（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除一年后的次日止），不得到指定区域内的与甲方有竞争关系的企业就职，并不得自办与甲方有竞争关系的企业。这些企业包括但不限于：雷克萨斯、奔驰、沃尔沃、宝马、奥迪的经销店及相关企业；3、乙方承诺不论因何种原因从甲方离职，离职后的一年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除一年后的次日止）不得在下列区域内的上述企业任职：成都市行政区划；4、双方确定：从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费标准为人民币每月人民币3500元。补偿费按月支付，于当月30日前（含本日）支付，若当月不满30日，则为当月最后一日”，“二、违约责任……5、因甲方未提前一个月通知乙方书面免除而拒绝支付乙方的竞业限制补偿费，给乙方造成的损失，乙方有权要求获得赔偿。因拒绝支付乙方的竞业限制补偿费而导致的损失，以延迟或未支付的价款按照每日万分之四的利率计算延迟支付期间的损失”。
2013年6月28日，被告中达凌志向原告出具了《解除劳动合同通知书》，以原告上班时间不认真工作、不配合其他部门工作等诸多行为对公司造成了不少的负面影响，按照相关规定，通知于2013年6月30日正式与原告解除劳动合同。（2014）成民终字第4219号民事判决书对2013年6月28日原告四川中达凌志汽车有限公司向被告冯漪发出《解除劳动合同通知书》的事实作出如下认定：“四川中达凌志汽车有限公司依据公司的相关规定，解除与冯漪的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条之规定，无需向冯漪支付违法解除劳动合同的赔偿金。”（2014）成民终字第4219号民事判决书已生效。
2014年6月30日，冯漪向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：1、被申请人四川中达凌志汽车有限公司向申请人支付竞业限制补偿费42000元；2、被申请人支付因拒绝支付竞业限制补偿金的损失费2798.60元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月21日作出成劳人仲委裁字（2014）第1743号仲裁裁决书，裁决如下：在本仲裁裁决书生效后5日内，被申请人以现金形式一次性支付申请人竞业限制补偿费42000元及拒绝支付竞业限制补偿的损失费2798.60元，两项共计44798.60元。四川中达凌志汽车有限公司不服该仲裁裁决起诉至我院，诉请如前。
2014年11月21日，原告四川中达凌志汽车有限公司向被告冯漪邮寄《关于免除冯漪竞业限制义务的告知书》，该邮件于2014年11月22日签收。被告确认收到此邮件。
另查明，截止2014年6月30日，被告冯漪在成都市人力资源与社会保障局查询到的关于个人养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险等账户信息最近的缴费记录是2013年10月，缴费单位为四川中达凌志汽车有限公司。
以上事实有原、被告的当庭陈述及原、被告提交的《竞业限制协议》、《（2014）成民终字第4219号民事判决书》、《关于免除冯漪竞业限制义务的告知书》、原告提交的顺丰速运快递单及运单追踪、以及被告提交的《个人养老保险实缴信息》、《医疗账户明细查询》、《生育账户明细》、《工伤账户明细查询》、《失业缴费明细查询》、《大病补充缴费明细查询》等证据在案佐证。
本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中原告四川中达凌志汽车有限公司与被告冯漪于2011年10月8日签订的《竞业限制协议》是原、被告的真实意思表示，协议内容清楚、条款明确，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，对原、被告均具有约束力。综合本案其他事实，本院对本案争议事实及诉讼请求作出以下评判：
关于原告四川中达凌志汽车有限公司支付竞业限制经济补偿的起始时间，《竞业限制协议》约定被告冯漪无论以何种理由离职，离职后的一年（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除一年后的次日止），不得到指定区域内的与原告四川中达凌志汽车有限公司有竞争关系的企业就职，并不得自办与甲方有竞争关系的企业。而成都市中级人民法院作出的（2014）成民终字第4219号生效判决中确认，原告四川中达凌志汽车有限公司与被告冯漪的劳动关系于2013年6月30日解除。故依约定竞业限制期限应当从2013年6月30日起算。对于原告提出由于解决劳动关系是否合法解除的劳动争议诉讼尚未终结，双方劳动关系处于未决状态，应从另案劳动争议案件二审判决之后开始计算的主张，本院认为，生效法律文书已确认了原、被告劳动关系解除的时间为2013年6月30日，原告主张二审判决之后劳动关系解除没有法律依据且与原、被告双方达成的协议不一致，本院不予支持。
关于原告四川中达凌志汽车有限公司发出通知的行为是否产生免除被告冯漪竞业限制义务的效果，本院认为，本案的竞业限制期限是自2013年6月30日至2014年6月29日，而原告发出解除竞业限制义务通知的时间为2014年11月21日，被告竞业限制义务已履行完毕，故原告通知免除被告已履行完毕的义务缺乏基础，不产生免除竞业限制义务的法律效力。
关于被告冯漪是否履行竞业限制义务，被告冯漪主张其在竞业限制期间处于失业状态，并提交社保缴费记录查询等证据证明在竞业限制期间在成都范围内没有其他单位为其缴纳社保，被告冯漪提交的证据能够证明其在竞业限制期间未与其他单位建立劳动关系原告亦未提出被告与其他单位建立了劳动关系的事实和证据。本院认为，被告冯漪已履行了竞业限制义务，原告四川中达凌志汽车有限公司应当向被告冯漪支付竞业限制经济补偿。原告四川中达凌志汽车有限公司认为被告冯漪并未提交证据证明其履行竞业限制义务的意见，由于被告已经提交的证据已尽到初步证明责任，而原告主张被告未履行竞业限制义务应当举证，而原告并未举证反驳，故应当承担举证不能的不利后果，本院对原告的意见不予采纳。
关于竞业限制经济补偿的数额，《竞业限制协议》约定为每月3500元，时限为一年，故原告四川中达凌志汽车有限公司应当支付的竞业限制经济补偿数额为42000元。
关于未支付竞业限制经济补偿的违约金数额，《竞业限制协议》约定以延迟或未支付的价款按照每日万分之四的利率计算，由于原告至今未支付竞业限制经济补偿，违约金数额应当按日连续计算至今。但由于被告冯漪在法定期限内未向人民法院提起诉讼，视为其认可该仲裁裁决确定的数额，故本院对被告冯漪主张原告支付从2014年7月1日起到本院开庭之日止期间的违约金的答辩意见不予支持，原告四川中达凌志汽车有限公司应当向被告冯漪支付违约金2798.60元。对于原告四川中达凌志汽车有限公司认为违约金过高、请求法院予以调整的主张，本院认为违约金计算方式是双方合意且数额并未明显过高，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条之规定，判决如下：
一、原告四川中达凌志汽车有限公司于本判决生效后十日内支付被告冯漪竞业限制经济补偿金42000元；
二、原告四川中达凌志汽车有限公司于本判决生效后十日内支付被告冯漪违约金2798.60元；
三、驳回原告四川中达凌志汽车有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费减半收取人民币5元，由原告四川中达凌志汽车有限公司负担（该款原告四川中达凌志汽车有限公司已预交）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 徐 佳
二〇一五年六月五日
书 记 员 陈玫岚
速录书记员邱晓燕