杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）下刑初字第405号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人闻某。因本案先后于2006年5月18日、2007年5月17日被取保候审。
辩护人孙建萍，浙江中铭律师事务所律师。
辩护人胡楚良，浙江康城律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2007）159号起诉书指控被告人闻某犯虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪，于2007年11月14日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员陈军青、贺明海出庭支持公诉，被告人闻某及其辩护人孙建萍、胡楚良到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
2004年11月至2005年6月间，被告人闻某作为杭州市水产物资有限公司（下称水产物资公司）法定代表人，在该公司与中国舟山水产海洋渔业公司（以下称舟渔公司）没有发生商品交易的情况下，要求“舟渔公司”帮助虚开三份增值税专用发票，税价合计人民币508749元，税款为人民币58528.64元。后被告人将上述三份发票用于抵扣国家税收，造成国家税款流失人民币58528.64元。
2005年5月下旬，被告人闻某在担任水产物资公司法定代表人期间，利用职务上的便利，伙同他人伪造了虚假的职工补助费发放表，将单位资金共计人民币80000元提现后，用于自己开办的杭州诚信水产有限公司的注册验资。验资结束后，于同年6月下旬将上述资金归还。
2006年5月18日，被告人闻某因虚开上述增值税专用发票至公安机关投案。
为证明上述指控事实，公诉人当庭出举了证人黄某、徐某、楼某、张某、韩某甲、韩某乙、陈某等人的证言，增值税专用发票、税务登记证、现金交款单、现金支票、扣押物品清单、抓获经过、户籍证明等证据材料，据此认为被告人闻某的行为已经构成虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪，应当数罪并罚。同时指出，被告人虚开增值税专用发票犯罪乃自首，可以从轻处罚，提请本院依法惩处。
被告人闻某对起诉书所控虚开增值税专用发票的犯罪事实无异议；对指控的挪用资金一节其辩称，木材老板傅某挂靠在水产物资公司，其因个人公司注册需要资金向傅某借款，经傅同意而使用了傅某存放于水产物资公司的钱款，人民币80000元乃借款，借用后即还入傅的业务单位帐户。若审理认为该笔钱款为挪用资金，其也表示认可。其辩护人认为：⒈对起诉书所控虚开增值税专用发票的罪名没有异议，但是系单位犯罪，被告人作为法定代表人应当承担的是直接负责的主管人员的刑事责任；此外，被告人该节犯罪乃自首，案发后个人出资补缴了全部税款，应当对其减轻处罚。⒉公诉机关指控的挪用资金罪名不能成立。涉案的80000元资金乃闻某向傅某所借，闻某并无挪用水产物资公司资金的主观故意。退一步讲，若审理认为闻某客观上存在挪用资金的行为，该资金使用时间很短，也没有给水产物资公司造成损失，挪用行为的危害后果显著轻微，可以不认为是犯罪。对于挪用一节闻某能够自动投案、如实供述，也应当认定为自首。综上，请求法院依法判决。为支持辩称理由，被告人闻某提交了以下证据材料：
⒈《合作协议书》，欲证明舟渔公司与水产物资公司之间存在业务关系。
⒉证人傅某的证言，欲证实2005年5月，被告人向其借款人民币80000元，其许可并让被告人告知水产物资公司会计，直接从公司其个人帐上提款，20天后会计告知被告人已将钱款如数归还。
⒊证人陈某的证言，欲证实经董事会讨论，同意将傅某存放在水产物资公司的80000元，借给被告人用于个人公司的注册验资，但没有形成书面的决议。
⒋证人黄某的证言，欲证实2005年5月被告人所借的人民币80000元实际乃傅某的钱款，只是当时没有直接还到傅的账户、再将钱款划出而已。
经审理查明：
㈠虚开增值税专用发票犯罪事实
自1999年11月27日起，被告人闻某担任杭州市水产物资有限公司法定代表人。2004年11月至2005年6月期间，在该公司与中国舟山水产海洋渔业公司没有商品买卖关系的情况下，要求该公司帮助虚开了增值税专用发票三份（发票号码分别为：00714955、00314111、00314112），税价合计人民币508749元，税款为人民币58528.64元。嗣后被告人将上述三份发票用于抵扣国家税收，骗取国家税款人民币58528.64元。
2006年5月18日，被告人闻某至公安机关投案，如实供述了让他人为本公司虚开上述增值税专用发票的犯罪事实，并且主动表示愿意补缴上述金额的税款。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈被告人闻某的供述，证实上述时间，其让舟渔公司为水产物资公司虚开了上述增值税专用发票三张。
⒉证人黄某、徐某、楼某的证言，证实被告人将没有业务往来的上述三张增值税专用发票交由财务做账，并抵扣了税款。
⒊证人张某的证言，证实应被告人的要求，为水产物资公司虚开了上述增值税专用发票三张。
⒋舟渔公司杭州办事处出具的情况说明，证实2005年4月至2006年4月，舟渔公司与水产物资公司之间没有发生业务关系。
⒌增值税专用发票三张，证实虚假买卖关系的双方当事人，以及具体金额。
⒍仓库明细帐，证明上述时间水产物资公司仓库内并无舟渔公司出售的商品。
⒎关于杭州市水产物资有限公司专用发票认证情况的证明，证实涉案的三张增值税专用发票已经抵扣税款。
⒏抓获经过，证实被告人于2006年5月18日主动向公安机关投案，
此外，还有证人韩某甲、韩某乙、郑某、冯某、李某的证言，扣押物品清单、企业法人营业执照、营业登记证、户籍证明等证据材料相佐证。经审查，本院对证据认定如下，上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，庭审质证时被告人亦无异议，故本院均予以确认。
㈡挪用资金犯罪事实
2005年5月下旬，被告人闻某在担任水产物资公司法定代表人期间，利用职务上的便利，伙同他人伪造了虚假的职工补助费发放表，将单位资金共计人民币80000元提现，后用于自己开办的杭州诚信水产有限公司的注册验资。验资结束后，于同年6月下旬将上述资金如数归还。
上述事实，有检察机关及被告人提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈被告人闻某的供述，证实上述期间，被告人指使会计共同伪造了职工补助费发放表，挪用水产物资公司的资金人民币80000元，用于其个人公司的注册，后归还。
⒉证人黄某的证言，证实经被告人授意，从水产物资公司基本账户中以职工安置款的名义提取人民币103563.43元，其中人民币800000元用于被告人个人的公司注册后，上述款项名义上归还给傅某，实际又由被告人交入财务。
⒊证人徐某的证言，证实上述时间，被告人个人设立公司需要注册资金，从水产物资公司拿了现金支票计人民币80000元，后归还。
⒋证人傅某的证言，证实2005年5月，被告人向其借款人民币80000元，经其许可，从其帐上借了上述钱款，一周后归还。
⒌证人陈某的证言，证实其担任董事期间，被告人曾表示个人的公司注册需要资金人民币80000元，想动用傅某放在水产物资公司账户的钱款，但是董事会没有对此进行讨论，也没有同意借钱给被告人。
⒍王某、汤某的证言，证实第二任董事会的任期自2003年1月起至2005年12月止，汤某担任监事，当时并不知晓被告人挪用公司资金80000元用于其公司注册一事，否则绝对不会同意的。
本案尚有财务明细帐、水产物资公司银行凭证、银行现金交款单、职工补助费发放表、诚信公司情况表及明细帐、现金支票、傅某的流水帐、灯塔养殖场明细帐等证据材料相佐证。
庭审质证时，被告人闻某对公诉机关提交的部分证据提出异议，认为：⒈证人黄某的证言有误，人民币80000元还入水产物资公司设立在工商银行的基本帐户；⒉证人徐某并不知晓其向谁借钱，实际上从公司帐户里取了10.3万元而非8万元；对公诉机关提交的其他证据材料无异议。公诉机关对被告人提交的证据材料提出异议，认为：⒈舟渔公司与水产物资公司之间没有真实的业务关系，《合作协议书》缺乏真实性；⒉证人陈某的部分陈述与其在检察机关的陈述不符，不应予以采信。经审查，本院对证据认定如下：⒈公诉机关提交、被告人无异议的证据，形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，本院均予以确认。⒉证人黄某对还入账户的陈述略有出入，不影响其余部分证言的证明力；证人徐某的证言客观地反映了被告人提取人民币8万元现金支票、并还款的过程，二人的证言能够互为印证，且有银行凭证相佐证，故对该证据也予以确认；⒊被告人提交的《合作协议书》，符合证据的形式要件，来源合法，本院也予以确认；⒋被告人提交的证人陈某的陈述，部分内容与其在检察机关的陈述不符，对该证据本院不予确证。公诉机关提交的证据能够形成完整的证明体系，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人闻某作为水产物资公司直接负责的主管人员，违反增值税专用发票的管理规定，让他人为本公司虚开增值税专用发票的行为，已经构成虚开增值税专用发票罪，系单位犯罪，对直接责任人闻某应当依法惩处；被告人虚开增值税专用发票，导致国家税款被骗达人民币5万余元，属有其他严重情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人闻某利用担任水产物资公司法定代表人的职务便利，挪用本公司资金归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为还构成挪用资金罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人作为水产物资公司的法定代表人，让他人为本公司虚开增值税专用发票，违法所得归水产物资公司所有，该行为应认定为单位犯罪而非自然人犯罪，辩护人的相应辩护意见予以支持。被告人就虚开增值税专用发票一节，自动投案、到案后如实供述自己的罪行，还主动表示愿意补缴税款，应当认定为自首，可以就虚开增值税专用发票罪减轻处罚。被告人利用职务上的便利，伪造凭据，以职工补助费的名义，从农业局的会计科目上提取本公司的资金人民币80000元归个人使用、并从事营利活动，该笔钱款系挪用本公司资金，而非向傅某的借款，被告人及其辩护人的相应辩解缺乏事实依据，本院不予支持。此外，被告人在本案一审判决前有悔罪表现，还可酌定从轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款、第四款、第二百七十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人闻某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人闻某自愿退赔的税款人民币58528.64元，向杭州市下城区国家税务局补缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 冯新钢
人民陪审员 陈学清
二〇〇七年十二月十七日
书 记 员 王耀程