延安市安塞区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0603民初122号原告：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司，住所地，延安市宝塔区枣园路2号圣都国际A栋C座11层，统一社会信用代码：91610600562218351G。负责人：王亮，系公司副总经理。委托诉讼代理人：陈聪，男，1988年7月12日出生，上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司职工，现住西安市碑林区长安北路14号。委托诉讼代理人：刘小虎，男，1986年8月15日出生，上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司职工，现住延安市宝塔区红化路宝源小区。被告：黄某某，男，汉族，1983年8月20日出生，延安市安塞区人，现住安塞区朝阳小区*号楼*单元***室。公民身份号码：6106241983********。委托诉讼代理人：李海秀，男，陕西尚德律师事务所律师。执业证号：16106199910851245。第三人：陕西延长石油机械装备制造有限公司，住所地，延安市安塞区工业园区。统一社会信用代码：916106245671018730。法定代表人：张博，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王晋，男，汉族，1988年5月13日出生，陕西延长石油机械装备制造有限公司职工，住山西省长治市城区太行东街805号13号楼4单元402户。委托诉讼代理人：李龙，男，陕西旷达律师事务所律师，执业证号：16106201310473915。原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司诉被告黄某某、第三人陕西延长石油机械装备制造有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈聪和刘小虎、被告黄某某及其委托诉讼代理人李海秀、第三人的委托诉讼代理人王晋和李龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告解除与被告的劳动关系；2、请判决原告不向被告支付经济赔偿金70000元；3、判决不为被告补交2016年6月1日至2017年2月28日期间的养老保险；4、判决原告不向被告支付2016年6月1日至2017年2月27日工资40500元；5、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告自2012年与第三人依照相关法律规定，建立劳务派遣合作关系。仲裁委裁决书认定事实不清，法律适用错误。一是仲裁裁决原告主体存在认定事实不清。原告已于2016年4月26日经工商行政管理局核准，由原名称陕西世纪外服人力资源有限责任公司延安分公司，变更为上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司，裁决书仍以原名称作出塞劳人仲案字【2017】第055号裁决书，显然与基本事实不符。二是被告在2016年7月13日后旷工严重违纪属于客观事实，原告依照法定程序与其解除劳动关系并无不当。2012年5月，原告与被告签订劳动合同，期限【2012.5.26—2017.5.24】，并将被告派遣至第三人处工作。在劳动合同履行期间，原告全面履行用人单位应尽的责任，对被告不存在任何事实上的过失和未尽的法定义务。被告在第三人处工作期间已就《用工单位规章制度学习确认单》由其本人签字，原告及第三人已根据《劳动合同法》第四条之规定向被告公示告知公司规章制度，且被告也按照公司规章制度履行过请休假手续。任何人都没有超越公司规章制度规范的特权，因此，被告应依法遵守公司规章制度。2016年5月12日，被告曾根据第三人相关规章制度，履行1个月请假手续。但自2016年7月13日至2016年8月25日期间在未履行任何请休假手续情况下，连续不到岗的旷工行为，被其所在抽油机分公司连同该其考勤卡片，上报至第三人人力资源部。2016年8月29日，第三人以被告严重违反用工单位规章制度或劳动纪律为由退回至原告处。原告经核实被告相关情况后，作出解除与被告劳动合同决定，并经公司工会同意后，向被告邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明双方劳动关系自2016年8用29日起依法解除。即使被告身体不适，也应当受到公司规章制度的约束，劳动仲裁委认定被告并无主观上违反公司规章制度的想法，但实际上被告存在严重违纪的客观行为事实。根据《劳动合同去》第三十九条规定，因被告存在严重违反单位规章制度的情形，原告依照法定程序送达劳动合同解除通知手续，双方劳动关系已于2016年8月29日起依法解除，且无需支付其任何经济补偿金或赔偿金，且被告仲裁请求为同时主张经济补偿金35000元与经济赔偿金35000元，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，经济赔偿金与经济补偿金不能同时适用，因此被告同时主张经济赔偿金与经济补偿金的诉求无法律依据，但仲裁裁决却裁决原告向被告支付赔偿金70000元，显然该项裁决超出被告的仲裁请求。根据劳动争议处理不告不理及仲裁机构中立的基本原则，仲裁裁决显然违反该项基本仲裁中立原则。三是劳动仲裁对被告离职前12个月平均工资认定不清，其工资标准实际低于劳动仲裁委认定5000元标准。根据相关法律规定，经济补偿金或赔偿金的计算标准应以该员工离职前12个月平均工资计算，劳动仲裁委未就被告月平均工资相关证据作出任何核实或计算查证的情况下，仅凭被告口述即作出认定，认定事实不清，显然违背劳动仲裁案件基本审理程序与原则。四是劳动仲裁关于被告医疗期认定错误，医疗期间工资标准适用法律错误。被告于2012年5月入职原告，并被派遣至第三人处，且经过查询陕西省企业职工养老保险账户显示，被告工龄应当自2011年1月起算，截至2016年7月被告工龄实际为满五年不满十年，在本公司工作年限不满五年。若被告患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，应当依法向公司提交病休相关证明履行休假手续。根据被告工龄及在本公司工作年限，被告如果依法休假的医疗期为3个月，换言之，截至2016年8月12日被告医疗期即已届满。原告2016年8月29日以被告旷工严重违纪为由依照法定程序解除与其劳动关系并无不当，应当依法予以支持，且劳动仲裁委在被告无任何相关证据证明的情况，错误认定被告享受9个月医疗期。根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定，劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。仲裁裁决原告以其工资90%支付医疗期工资，显然属于适用法律错误，基于以上劳动仲裁裁决原告为被告补缴2016年6月至2017年2月期间养老保险显然错误。被告黄某某辩称：2010年10月，被告通过考试公开招聘入职第三人。2012年5月，第三人为规避法律责任，实行劳务派遣制用工，被告在工作单位、工作岗位、工作内容未变更的情况下，不由自主地与原告签订编号为070274的《劳动合同》一份，约定被告仍在装备公司工作，工作岗位仍为焊工，职务为组长。2015年5月25日，被告与原告续签《劳动合同续签协议书》一份，将双方劳动合同期限签至2017年5月24日。2016年5月4日，被告因右腿疼痛，在延安大学附属医院作核磁共振检查，结论为腰5-骶1椎间盘突出。2016年6月中旬，被告因疼痛难忍，请假1个月，并向第三人提交了延安大学附属医院的诊断证明书。之后，被告在西安市华山中心医院进行诊治。请假期满后，被告再次向第三人抽油机分公司厂长续假，厂长不予准许，当时被告的父亲黄贵彪也在场。因被告确实无法上班，需继续在西安市华山中心医院接受治疗。2016年7月7日、8月8日、9月8日，被告先后三次在西安市华山中心医院接受骶疗（药效为一个月），并在家休养。2016年10月，原告的工作人员给被告打电话，要求被告办理离厂手续。2016年6月份以来，被告的工资停发。综上，被告与第三人存在实际劳动关系，与原告存在名义劳动关系。2016年6月以来，被告因病不能上班，根据《劳动合同法》第四十二条（三）项、第八十七条，《企业职工患病或者非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条、第五条的规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件司法解释三》第一条的规定，原告、第三人违法解除劳动关系，应当承担相应责任。原仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。现请求：1、判决解除被告与原告、第三人之间的劳动关系；2、判决原告、第三人赔偿因其未给被告缴纳2016年6月1日至2017年6月30日之间的养老保险费造成的经济损失7680.2元；3、判决原告、第三人支付被告违法解除劳动关系的赔偿金70000元；4、判决原告、第三人支付被告自2016年6月1日起至2017年2月28日止的90%的工资共计40500元。第三人陕西延长石油机械装备制造有限公司诉称，答辩意见同原告的诉状内容。本院经审理认定事实如下：原陕西世纪外服人力资源有限责任公司于2016年4月26日变更名称为上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司。2012年5月25日，原告与被告签订编号为070274的《劳动合同》一份，约定被告在第三人公司工作，工作岗位为焊工，职务为组长，合同期限3年。2015年5月25日，原告与被告续签了《劳动合同续签协议书》一份，合同期限2年，即至2017年5月24日止。被告因腰5－骶1椎间盘突出，从2016年5月12日起至2016年6月12日止，请假1个月。之后，被告去西安市华山中心医院进行诊治。2016年7月7日、8月8日、9月8日，被告先后三次在西安市华山中心医院接受骶疗。2016年8月29日，第三人因被告严重违反用工单位规章制度或劳动纪律的原因给原告发了退工通知单，同日原告作出解除与被告劳动关系通知函，并通过邮寄送达被告。2016年10月，原告通知被告办理辞退手续。自2016年6月份起，原告停发被告工资，被告在2016年6月之前12个月平均工资为3794元。被告黄某某在入职第三人前在延安山利工贸有限责任公司上班，工作年限8年。被告黄某某从2011年1月1日至2016年6月期间缴养老保险金。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原告、第三人作为独立的企业法人，具有劳动关系当事人的主体资格。按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条第二款规定，劳动者实际工作年限10年以上，在本单位工作年限5年以下的医疗期为6个月；5年以上10年以下的医疗期为9个月；本案中，原告从2011年1月1日起给被告黄某某缴养老保险金，到2016年8月29日，实际工作年限10年以上，在原告单位工作5年以上，医疗期应当为9个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，职工患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。这是法律赋予企业职工的权利。本案中，被告从2016年5月12日起请假，在医疗期9个月内不应该被解除劳动关系，但是原告在医疗期内解除了与被告的劳动合同，因此原告解除与被告的劳动合同是违法的，应向被告支付赔偿金。被告在原告单位工作5年又6个月以上不足6年，应按6个月向被告支付赔偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，用人单位违法解除劳动关系，应当按照第四十七条规定的经济补偿金的二倍支付经济赔偿金，赔偿金的年限自用工之日起计算，所以原告应支付被告黄某某赔偿金45528（3794元×6月×2倍=45528元）元。原告违法解除与被告的劳动合同，应支付2016年6月至8月的病假工资，根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定，劳动者患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资，但病假工资不得低于当地最低工资标准的80%。被告居住安塞区，安塞区属于二类地区，2016年最低工资标准为每月1370元，所以被告在医疗期间的病假工资最低应为1096元，原告应支付被告黄某某2016年6月至2016年8月之间的病假工资为3288（1370元×80%×3=3288元）元。关于被告的社会保险问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补交欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”所以征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，劳动者可依法向劳动行政部门主张权利。第三人未遵守《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，将被告退回原告公司，导致被告被原告解除，给被告造成了损害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，第三人应与原告承担连带赔偿责任。综上所述，原告提出解除与被告的劳动关系，不向被告支付赔偿金70000元，不向被告支付2016年6月1日至2017年2月27日工资40500元的诉讼请求予以支持，原告的其他诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、《陕西省企业工资支付条例》第二十条、《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定，判决如下：一、解除原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司与被告黄某某的劳动合同。二、原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司在本判决生效后5日内支付被告黄某某赔偿金45528元。三、原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司在本判决生效后5日内支付被告黄某某2016年6月1日至2016年8月之间的病假工资3288元。四、驳回原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司的其他诉讼请求。五、第三人陕西延长石油机械装备制造有限公司对上述第二、三项内容承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海外服（陕西）人力资源服务有限公司延安分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审判员  郭永旭二〇一八年三月二十九日书记员  姬 慧