广西壮族自治区阳朔县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民初字第145号
原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司，住所地广西壮族自治区上林县大丰镇八寨路159号。
法定代表人李霁洋，董事长。
委托代理人覃家祥，广西金益律师事务所律师。
委托代理人李程程，广西金益律师事务所实习律师。
被告广西金湖阳光投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区科园东五路2号1号厂房三层。
法定代表人帅劲，董事长。
委托代理人梁进新，广西百举鸣律师事务所律师。
原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司与被告广西金湖阳光投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月6日受理后，依法组成由审判员刘庆忠担任审判长，审判员吕海林和人民陪审员万瑞佳参加的合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。书记员唐婷担任记录。原告法定代表人李霁洋及其委托代理人覃家祥、被告的委托代理人梁进新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司诉称，2013年10月21日，原告与被告签订《桂林阳朔大河背度假基地项目工程建设施工合同》，由原告负责该工程项目的内部装修工程。合同签订后，原告依约向被告支付了合同履约金200000元，按时进场施工，按进度完成工程量。被告未按合�约定每月对原告完成的工程量进行结算，至2013年12月，被告仍未对原告完成的工程量进行结算及支付工程款。经原告多次催告，被告不支付工程款。原告到工商部门查询发现被告登记时间为2013年10月29日，被告存在欺诈嫌疑。被告不结算和支付工程款，反而诬告原告虚报工程量构成违约向阳朔县人民法院起诉，要求原告支付被告违约金200000元。后经评估机构鉴定，原告完成工程量的工程款为458337.1元。原告与被告签订合同后，为完成工程预定了一批材料总价值120000元。原告认为，被告未按合同约定履行支付工程款的义务，已构成违约，被告应承担违约责任。为维护原告的合法权益，请求法院判令被告支付原告工程款458337.1元及滞纳金297919元（从2013年10月21日起至2014年11月30日止，以总造价的每月5%计算）；被告赔偿原告预定材料损失120000元；被告返还原告合同履约金200000元；本案诉讼费由被告承担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、营业执照、组织机构代码证，证明原告的诉讼主体资格；2、被告的营业执照，证明被告的诉讼主体资格；3、《桂林阳朔大河背度假基地项目工程建设施工合同》，证明原、被告签订合同的事实；4、银行转账凭证，证明原告依约支付被告履约金200000元的事实；5、工程造价鉴定报告书，证明原告已按合同约定的进度施工，完成工程量造价458337.1元；6、供销合同、收款收据、收条、宾馆家具购销合同，证明原告为了履行合同预定材料价值120000元；7、短信记录，证明被告不按工程进度支付工程款，已构成违约。
被告广西金湖阳光投资有限公司辩称，原告要求被告支付滞纳金没有事实和法律依据。被告已按时支付工程款，不存在拖欠工程款，部分工程款未付是因原告大量虚报工程款的欺诈行为被发现后，导致被告质疑原告已做的工程量和工程质量，需核实不得不推迟支付，经评估（原告申报1099670元，评估458337.1元）已得到证实原告虚报工程款。因此，原告要求被告支付滞纳金是无理的，应予驳回。原告称在合同签订后，预定了材料，被告未收到材料，原告诉称该事实不存在。由于原告虚报工程量和工程款，致使合同不能履行，原告的严重欺诈行为，已构成违约，应承担违约责任，履约保证金应当没收归被告。综上，原告的诉请，无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩解在举证期限内提供证据有：1、组织机构代码证、营业执照，证明被告的诉讼主体资格；2、《桂林阳朔大河背度假基地项目工程施工合同》，证明原、被告签订了工程建筑施工合同及约定各自的权利义务，原告的诉求没有依据；3、《关于处理“桂林阳朔大河背度假基地建设项目”遗留工程问题的函》，证明原告与被告存在分歧后，被告曾经要求原告尽快解决问题，原告有意拖延；4、原、被告双方对工程测量结果，证明双方对工程量及造价存在很大分歧，被告认为工程款只有213076元，原告认为有1099670元，原告申报虚假工程款；5、工程造价鉴定报告书，证明鉴定机构评估涉诉工程造价实际为458337.1元，原告向虚告申报工程款确实存在虚报情况，已构成违约。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性无异议，但对证据4、5的证明内容有异议，两证据不能证明原告诉请的工程款和滞纳金。对证据6、7的真实性、合法性、关联性有异议，证据6原告施工不久即产生异议，不存在预定材料支付材料款。证据7手机短信记录不存在，是原告自己打印出来，没有通讯运营商证明，不可信。
原告对被告提供的证据1、2、3、5的真实性、合法性、关联性无异议，但对证据3、5证明内容有异议，证据3被否决了；证据5只证明原告所做工程的实际价款。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，原、被告双方都不认可，不能作为证据使用。
本院认为，原、被告双方对对方提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议的，可以作为本案证据使用。被告提供的证据5，系双方单方计算所得，对方不予认可，不作为本案证据使用。原告提供的证据6、7，被告不予认可，该证据结合本案审理情况再作出认定。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：
2013年10月21日，原告南宁市上林县力奇装饰有限公司与被告广西金湖阳光投资有限公司签订《桂林阳朔大河背度假基地项目工程建设施工合同》（第一期工程），合同约定：被告将位于桂林阳朔兴坪大河背村度假基地建设项目承包给原告建设，包工包料、包质量、包进度、包安全、包维修；项目首期建设工程内容为，2栋新公寓精装修，2栋原公寓外立面改造与内部精装修，1个休闲中心建设，配套基础道路、园林绿化及灯光建设，2栋新建公寓基础部分，以上建设项目规划设计、建设施工以设计图纸及现场定案签证为准；计划工期，旧公寓、休闲中心及前期配套道路、园林灯光进行改造装修、新公寓精装修及新建公寓基础部分（保证能正常对外营业），总工期要求3个月内完成（按有效工期计算）；基地公寓酒店客房星级标准，总体安排上，原有公寓改造客房按照3星级标准装修，新公寓客房按照4星级标准装修，具体双方根据实际情况沟通确定；质量标准为合格；工程总造价3000000元，以最精确设计预算及实际�成工程量、签证单为准；付款方式，2栋新公寓精装修，2栋原公寓改造与翻新装修、休闲中心及基础道路、绿化设施项目施工按月进度完成量并验收合格后，每月结算已完成工程量的80%工程款。剩余工程款全部建设并验收合格后1个月内，结算达到总工程量的97%工程款，剩余3%作质量保证金，质量保证金满12个月无质量问题10个工作日一次性退回；合同履约金200000元，签约后原告缴纳，返还时间为被告按合同条款总体竣工验收合格后15个工作日内一次性返还原告不计息；工程质量验收：1、工程以施工图纸、效果、作法说明、为质量评定验收标准。2、原、被告双方应及时办理掩蔽工程和中间的检查与验收手续。被告不按时参加隐蔽工程和中间验收，原告可自行验收，被告应予承认。3、工程竣工后，原告应通知被告验收，被告自接到验收通知两日内组织验收，�办理验收和移交手续；违约责任：1、由于被告原因导致延期开工或中途停工，应承担责任。被告不按合同的约定拨付工程款，原告有权停工。逾期超期30天以上，原告有掌权被告经营公寓的财务，在保证正常经营的前提下，用经营收益支付原告工程款，直到被告支付完毕，同时被告须按应付款额的5%支付滞纳赔偿金给原告。2、由于原告不按合同约定按时保量完工，每拖期一天，原告按每天1000元支付违约金给被告。3、原告应妥善保护原告原有的设备及陈设，如造成损失，应照价赔偿。4、未经被告同意，原告擅自拆改原建筑物结构或设备管线，由此发生的损失或事故由原告负责，原告向被告推荐使用不符合国家标准的装饰装修材料，造成空气污染超标的，应依法承担赔偿责任。5、未办理验收手续，被告提前使用或擅自动用，造成损失由被告负责。6、因一方原因�合同无法履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方的直接经济损失。双方还对合同其他条款进行约定。合同签订当日，原告将履约金200000元汇入被告法定代表人的账户。2013年10月25日，原告进场施工。2013年11月30日，因被告未按工程进度支付工程款给原告，原告停止施工。2014年3月1日，被告向原告发出《关于处理“桂林阳朔大河背度假基地建设项目”遗留工程问题的函》，以原、被告对工程进度及工程量的理解存在严重分歧，影响工程款支付及工程进度，致使项目陷入困境为由，终止合同，并建议双方对工程进行验收和结算。尔后，双方对工程结算价格不一致未能协商解决。
2014年7月2日，被告以原告虚报工程量及造价已违约为由诉请本院，要求原告支付违约金200000元。诉讼中，被告申请本院委托有关机构对原告所做工程进行鉴定评估价格，经原、被告双方同意，本院委托广西方中工程造价咨询有限公司进行评估，原告所建的工程造价为458337.1元。本院于2014年12月4日作出（2014）阳民初字第708号民事判决书，认为，原、被告签订的合同合法有效。原告按合同履行了义务，被告未按合同履行付款义务，原告有权停工。被告认为原告虚报工程量及价款，可以通过合法途径解决，不存在违约。判决：驳回被告要求原告支付违约金的诉讼请求。
在本案庭审中，被告辩称已给付原告工程款195000元，被告未提供证据证实。原告认可被告在2013年12月和2014年1月期间给过原告工程款，总额不超过150000元。
原告与被告签订合同后，原告为履行合同预定材料支付他人定金35000元。
本院认为，原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司与被告广西金湖阳光投资有限公司签订《桂林阳朔大河�度假基地项目工程建设施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定及损害第三人的利益，合同合法有效，对双方当事人具有约束力。合同签订后，原告按合同履行了交纳履约金及进场建设义务，被告未按合同约定，按进度支付工程款，有原告法人及被告法人互发的手机短信证实，被告对原告提供的短信记录提出异议，未提供证据予以否定，本院对原告提供的短信记录，予以认定。原告按合同约定在被告未支付工程款时，有权停工，因此，造成合同不能履行系被告的原因所致，并非原告的原因所致。被告辩称，原告向被告申报工程进度时存在虚报工程量及工程款，提供了原告的申报预算表价格和鉴定评估报告，证实原告存在虚报事实。由于原告的虚报价格，致使合同不能履行，原告已违约，应承担违约责任。被告认为原告虚报工程价款，可采取合法途径解决纠纷。原告虚报工程款不是导致合同不能履行的原因。被告该辩称，理由不充分，本院不予采纳。原告所做工程造价经评估为458337.1元，原、被告均予认可，本院予以确认。被告称已支付原告工程款195000元，未提供证据证实，本院不予认定。原告在庭审中认可被告已支付工程款150000元，本院予以认定。被告尚欠原告工程款应为308337.1元。原告与被告签订合同后，为履行合同预定材料支付定金35000元，原告提供了供销合同、收据等证据证实，本院予以认可。原告称预定材料损失120000元，无证据证实，本院不予认定。原告诉请的滞纳金应按合同约定以尚欠工程款308337.1元的5%计算。因被告未按合同约定支付工程款，造成合同不能履行，原告要求被告返还合同履约金200000元，理由充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法�则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、被告广西金湖阳光投资有限公司支付原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司工程款308337.1元及滞纳金15416.86元。
二、被告广西金湖阳光投资有限公司赔偿原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司预定材料损失35000元。
三、被告广西金湖阳光投资有限公司返还原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司合同履约金200000元
四、驳回原告南宁市上林县力奇装饰有限责任公司的其他诉讼请求。
本案受理费14486元，原告已预交，由原告负担6965元，被告广西金湖阳光投资有限公司负担7521元。
上述债务，义务人应于本判决生效后十五日内履行，如果未按本判决履行给付金钱义务，应当按照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费14486元（开户行：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 刘庆忠
审 判 员 吕海林
人民陪审员 万瑞佳
二〇一五年六月十七日
书 记 员 唐 婷