陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11786号
上诉人（原审原告）杨炜，女，1977年3月2日出生，汉族，住西安市雁塔区。
被上诉人（原审被告）陕西佳信置业发展有限责任公司，住所地西安市莲湖区西关正街198号。
法定代表人刘朝阳，该公司董事长。
委托代理人齐晓联，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
委托代理人马贝俐，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。
上诉人杨炜因与被上诉人陕西佳信置业发展有限责任公司（以下简称佳信公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2929号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了该案。上诉人杨炜，被上诉人佳信公司的委托代理人齐晓联、马贝俐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月7日，杨炜与佳信公司签订《意向书》，约定由杨炜购买佳信公司开发的位于西安市雁塔区西影路朝阳花园小区第1栋1单元9层10××07号商品房（以下简称“涉案房屋”），面积为94.7平方米，单价为2890元/平方米，总价款为273683元。意向书第二条“付款方式”约定，杨炜以按揭方式付款，杨炜可享受6%的优惠，优惠后总价为257262元整。本意向书签订时，杨炜向佳信公司交付总房款的30%即87262元整，剩余房款做银行按揭。该物业开始预售后，按照本意向单位价格及准确的面积，根据杨炜选择的银行按揭成数及确定的按揭首付款额度，双方另行签订正式的《商品房买卖合同》并确定首付款额。杨炜认购时已付的30%房款直接转为首付款；其中补足首期款剩余部分退还客户，并按杨炜选择的银行按揭成数办理银行按揭手续，等候通知办理入伙手续。《意向书》第三条“甲、乙双方的责任”约定，该物业正式对外预售开始后，甲方向乙方发出通知，乙方应在接到甲方通知后7天内与甲方签订《商品房买卖合同》，同时本意向终止。乙方未在上述规定时间内与甲方签订《商品房买卖合同》则视为乙方自动放弃所认购的物业，甲方有权将该物业另行出售，退还乙方所交纳的认购房款，本意向同时终止。签订意向书当日，杨炜向佳信公司交纳首付款87262元。2009年10月15日，杨炜向佳信公司交纳剩余房款152322元。2010年8月30日，佳信公司向杨炜交房，杨炜收房后实际使用涉案房屋。至今，佳信公司未与杨炜签订《商品房买卖合同》，也未将办理涉案房屋权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。另查，涉案房屋所在楼栋已经取得商品房预售证，但涉案小区的土地性质尚未从工业用地变更为住宅用地。庭审中，佳信公司承认杨炜支付了全部的购房款，涉案小区因土地出让金尚未足额缴纳，故土地性质尚未从工业用地变更为住宅用地，导致涉案房屋的五证中还差土地所有权证尚未取得，因而未能向产权登记机关提交涉案房屋权属登记的初始资料。杨炜提出，双方签订的意向书有效且已经履行，应视作商品房买卖合同。而佳信公司逾期办证的违约行为与其无关，且一直持续，故逾期办证违约金参照同小区其他业主签订的商品房买卖合同约定的总价款0.01%计算系约定过低，要求按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。因杨炜第一、二项诉请不够准确，经法院释明，杨炜将该两项诉请明确为要求佳信公司将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。
杨炜于2017年2月14日起诉至西安市雁塔区人民法院称，其与佳信公司于2007年7月7日签订商品房买卖《意向书》，该意向书约定，由其购买佳信公司开发的位于西安市雁塔区西影路的朝阳花园小区第1栋1单元9层10××07号商品房，购房总金额为273683元。根据买受人的付款方式，买受人享有6%优惠。后因房屋面积较《意向书》所载面积缩小，其实付总房款239584元，且该物业正式对外开售后，双方签订《商品房买卖合同》。2009年10月15日，其付清房款239584元。2010年8月30日，佳信公司将所售房屋交付其使用。根据《意向书》约定，本《意向书》为正式《商品房买卖合同》之预约，双方在意向书里本不应对属于正式《商品房买卖合同》的权利义务进行约定。但佳信公司已收取了其所付的全额购房款，其已经完全履行了本属于正式《商品房买卖合同》的全部义务，故该意向书的法律效力等同于商品房买卖合同。双方的违约责任条款在意向书里未明确约定，为公平起见，参照本小区其他大多数业主已经签订的《商品房买卖合同》的约定和处理方法，佳信公司为其办理房屋权属过户登记手续的期限应当为房屋交付使用之日起365日内。截至2016年8月20日，佳信公司已逾期办理房屋权属过户登记1814天，违约损害赔偿金额暂计算为73168.64元。而至今佳信公司违约状态仍在持续，至其获得房屋产权证书之日止，该期间的违约损害赔偿金额另行计算，如佳信公司届时不予赔付，其将另行起诉。为维护自身合法权益，故其诉至法院，请求判令：1、佳信公司尽快继续履行《意向书》约定的所有义务；2、佳信公司立即为其办理朝阳小区第1栋1单元9层10××07号房屋产权过户登记手续，并交付房屋所有权证书；3、佳信公司向支付违约损害赔偿金73168.64元（暂计算至2016年8月20日，佳信公司应支付至其取得房屋权属证书之日）；4、本案诉讼费由佳信公司承担。
佳信公司辩称，双方签订的合同意向书系有效合同，应按照条款约定来确定违约及承担违约责任。但是，意向书未约定交房办理房产证的时间及逾期违约责任，仅约定了交房时双方才签订正式的商品房买卖合同。至今，双方未签订正式的商品房买卖合同，无法界定其公司违约及违约责任。杨炜认为意向书自然转变为商品房买卖合同，应提交法律依据。而杨炜就意向书主张的违约金，无事实依据，且按照同期同类银行贷款利率计算也未说明计算方法。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方为买卖涉案房屋而签订意向书，在意向书签订后杨炜向佳信公司足额支付购房款，佳信公司也于2010年8月30日向杨炜交付了涉案房屋，且杨炜实际使用房屋至今，双方对上述事实无异议，故法院对此予以确认。由此可见，杨炜、佳信公司之间已经履行了商品房买卖合同的主要义务，双方的商品房买卖合同关系成立且有效。庭审中，佳信公司认为双方签订的意向书未约定其提交办理权属登记备案资料的时间及违约责任，故本案争议的焦点问题是佳信公司未将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案是否构成逾期违约行为、是否应向杨炜承担逾期提交备案资料的违约责任。关于争议焦点1，本案中，杨炜、佳信公司虽未签订商品房买卖合同，但双方之间的商品房买卖合同关系成立有效，并且双方已经履行了商品房买卖合同的主要义务，虽双方之间未约定提交办理权属登记备案资料的时间，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”之规定，涉案房屋系预售房屋，故佳信公司依法应在房屋交付使用后90日内积极履行该义务。佳信公司于2010年8月30日向杨炜交付房屋，但至今仍未将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，其行为已构成违约，其作为出卖人理应继续将涉案房屋办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。首先，佳信公司就其出售的房屋至今未足额缴纳土地出让金，土地性质仍为工业用地，尚未取得土地使用权证。由此可见，佳信公司在进行商品房开发和销售时未履行其开发商的基本义务是涉案房屋无法办理房屋权属登记的直接原因，该情形的发生与杨炜无关。其次，涉案房屋无法办理房屋权属登记的情形自房屋交付至今已经长达六年之久，截止目前涉案房屋进行权属登记的具体时间还因佳信公司是否能足额缴纳土地出让金尚不能确定，导致该违约情形还可能持续。而杨炜虽未提交其因没有取得房屋产权证书所遭受损失的相关证据，但杨炜长期未取得房屋权属证书系客观事实，且该事实也的确给杨炜生活上带来诸多影响和不便。依据法律规定，综合考虑佳信公司的过错、违约程度、违约持续的时间及杨炜已实际使用房屋等因素，酌情认定佳信公司按照已付购房款的同期人民银行贷款利率20%的标准自2010年11月29日至庭审之日，一次性向杨炜承担逾期备案违约金为宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条之规定，原审遂判决：一、被告陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效之日起六十日内将原告杨炜购买的位于西安市雁塔区西影路朝阳花园小区第1幢1单元9层10××07号商品房办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。二、被告陕西佳信置业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告杨炜支付逾期备案违约金20602.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告杨炜的其余诉讼请求。本案案件受理费887元，由被告陕西佳信置业发展有限责任公司承担。因原告已预交，被告于支付上述款项时一并向原告支付。
宣判后，杨炜不服，向本院提起上诉称，一、原审判决事实认定清楚。其与被上诉人于2007年7月7日签订商品房买卖《意向书》，
该意向书约定：其购买被上诉人开发的位于西安市雁塔区××小区笫××单元××层××号商品房（以下简称“涉案房屋”），面积为94.7平方米，单价为2890元／平方米，优惠后总价款为257262元。《意向书》第三条“甲、乙双方的责任”约定，该物业正式对外预售开始后，甲方向乙方发出通知，乙方应在接到通知后7天内与甲方签订《商品房买卖合同》，同时本意向终止。乙方未在上述规定时间内与甲方签订《商品房买卖合同》则视为乙方自动放弃所认购的物业，甲方有权将该物业另行出售，退还乙方所交纳的认购房款，本意向同时终止。2010年8月30日，被上诉人向其交付涉案房屋，其实际收房并实际使用。至今，被上诉人未与其签订《商品房买卖合同》，也未将涉案房屋办理权属登记需要由出卖人提供的
资料报产权登记机关备案。原审法院经审理查明：其已按合同约定履行了支付全部购房款等相关义务，因被上诉人的原因导致涉案房屋未办理房屋权属登记证书。原审法院审理后认定：1、被上诉人逾期未将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，其行为已构成违约；2、被上诉人应向其支付相应的违约金。二、原审判决适用法律错误。因合同约定的违约金明显低于其实际遭受的损失，因此其请求增加违约金，即依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，按照中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利率计算违约金。而原审法院结合被上诉人的过错程度、违约程度、违约持续时间等因素，综合考虑双方合同约定的逾期备案违约金为一次性支付，且其己实际使用房屋的情况，认定被上诉人按照已付购房款的同期人民银行贷款利率20%的标准支付其逾期备案违约金缺乏法律及事实依据，原因如下：（一）逾期备案仅为办理房屋权属证书的前提之一，本案被上诉人未办理房屋权属证书的根本原因是没有足额缴纳土地出让金，所以判决被上诉人支付逾期备案违约金明显不妥，且有违当事人的诉讼请求；（二）现西安市房价已大幅增长，涉案小区周边地段房价涨幅已超50%，但由于被上诉人的原因，导致涉案房屋目前无法正常交易，且房屋价值本身因没有房屋权属证书而严重贬值。因此，其主张按照人民银行规定的金融机构逾期贷款利率计算的违约金并未超过其实际损失；（三）原审法院结合被上诉人的过错程度、违约程度、违约持续时间等因素判决被上诉人按照同期人民银行贷款利率20%的标准支付违约金明显不妥。本案中，被上诉人违约事实明确，违约程度严重，违约行为持续时间长达数年，因此应加重被上诉人的违约责任，至少不应该按照同期人民银行贷款利率20%的标准计算违约金；（四）逾期办理房屋权属证书与其已实际使用房屋无任何法律与事实关系，一审法院以此为由认定被上诉人应承担的违约金标准明显不妥；（五）原审法院以双方合同约定的逾期备案违约金为一次性支付为由，判决被上诉人一次性向其支付违约金亦明显不妥。原审法院经审理后已认定合同约定的违约金计算方式明显低于其实际损失，而一次性支付违约金亦是合同约定的违约金计算方式。并且由于被上诉人至今未足额支付土地出让金，致使房屋权属登记不符合办理条件，日后如果被上诉人仍不足额支付土地出让金，违约行为将继续损害其的经济利益及其他合法权益。此外，违约责任为无过错责任，其要求增加违约金，将违约金计算至被上诉人为其办理房屋权属登记之日止。综上所述，原审判决适用法律错误，判决有悖公平公正，故上诉请求：1、依法撤销原审判决并予以改判；2、依法判令被上诉人立即为其办理朝阳小区第1栋1单元9层10××07号房屋的产权过户登记手续，并交付其所有权证书；3、依法判令被上诉人向其支付迟延办理房屋产权过户登记违约金人民币73168.64元（暂时计算至2016年8月20日，被上诉人应支付至其取得房屋权属证书之日）；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。
佳信公司辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立。双方对逾期备案违约金约定为一次性违约金，原审法院在上诉人未举证有实际损失的情况下调高违约金已然错误，现上诉人上诉要求比照同期银行贷款利率计算逾期备案违约金至其取得房产证之日，更是无事实和法律依据，应予驳回。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，杨炜与佳信公司虽未签订正式的《商品房买卖合同》，但双方于2007年7月7日签订的《意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且佳信公司已经按照约定收受了杨炜支付的全部购房款，杨炜于2010年8月30日接受房屋后使用至今，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为商品房买卖合同。该《意向书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按照约定履行各自义务。关于备案登记。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”之规定，佳信公司进行备案登记的前提是将涉案小区的土地性质从工业用地变更为住宅用地，并取得涉案小区的土地使用权证书。现佳信公司未取得涉案小区的住宅用地土地使用权证书，不具备将涉案房屋进行备案登记的条件，故原审判决佳信公司在判决生效之日起六十日内将涉案房屋需由佳信公司提供的资料报产权登记机关备案不妥，佳信公司应在取得涉案小区住宅土地使用权证书时办理将涉案房屋需由佳信公司提供的资料报产权登记机关备案手续。对于上诉人上诉请求改判佳信公司立即办理涉案房屋产权过户登记手续并交付所有权证书与其在一审审理的请求不符，其在二审中变更诉讼请求不符合法律规定，不予涉及。关于逾期备案违约金。因佳信公司至今未取得住宅土地使用权证导致涉案房屋无法办理房屋权属证，佳信公司存在过错，应当承担逾期办证违约金，现原审法院综合考虑相关因素，酌情认定佳信公司按照已付购房款的同期人民银行贷款利率20%的标准自2010年11月29日至庭审之日，一次性向杨炜承担逾期备案违约金并无不当，本院予以确认。现上诉人要求按照同期人民银行贷款利率按日计算逾期备案违约金，依据不足，不予采信。故，上诉人的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。综上，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2929号民事判决第二项、第三项。
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初2929号民事判决第一项为：陕西佳信置业发展有限责任公司于取得西安市雁塔区西影路朝阳花园小区土地使用权证书（住宅用地）之日起六十日内将杨炜购买的位于西安市雁塔区西影路朝阳花园小区第1幢1单元9层10××07号商品房办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费887元，杨炜已预交，由陕西佳信置业发展有限责任公司承担。陕西佳信置业发展有限责任公司于支付上述款项时一并向杨炜支付；二审案件受理费887元，杨炜已预交，由杨炜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十二月五日
书 记 员 石李婷