安徽省歙县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1021民初1165号
原告：汪云红，女，汉族，居民，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人（特别授权）：汪祁来，安徽昌法律师事务所律师。
被告：歙县徽府置业有限公司，住所地安徽省歙县。
法定代表人：朱月华，公司董事长。
委托代理人（特别授权）：江小军，公司总经理。
第三人：徽商银行股份有限公司歙县支行，住所地安徽省歙县。
负责人：金锋，支行行长。
委托代理人（特别授权）：汤宇其，支行员工。
原告汪云红诉被告歙县徽府置业有限公司（以下简称徽府公司）及第三人徽商银行股份有限公司歙县支行（以下简称徽商银行）商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年4月11日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员汪海军独任审判，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。原告汪云红及委托代理人汪祁来、被告歙县徽府置业有限公司委托代理人江小军、第三人徽商银行股份有限公司委托代理人汤宇其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪云红诉称：2011年1月5日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定“被告将其开发的徽府置业广场二期F栋138号房屋转让给原告，建筑面积455.91平方米，总价款254.109万元，2011年1月5日前首付100万元，2012年1月6日前付清余款154.109万元，同时被告交付房屋和房屋产权证，被告逾期交房从次日起每日按原告已付房款万分之二支付逾期违约金，被告自合同生效之日起30日内向歙县房管局申请登记备案”。合同签订当天，原告支付购房款100万元。2012年7月23日原告又支付购房款100万元，同日被告出具《备忘录》载明“现汪云红已支付房款200万元，余款54.109万元等三期完工，双方交验后一次性支付”。
2014年4月20日，原告准备付清剩余房款时发现被告已于2014年1月10日将原告购买的138房屋（即抵押合同中的号）抵押给了第三人。于是，原、被告于2014年4月24日签订《协议》，约定“一、甲方（被告）承诺在2014年4月30日前调查并解决F幢138号商铺被抵押问题，若逾期解决，乙方（原告）有权采取法律途径向歙县人民法院起诉解决F幢138号商铺产权纠纷问题；二、为了保障乙方能顺利拿到F幢138号商铺房产证，甲方同意将未售的三期3幢3044号和3045号两套商铺预售抵押给乙方，合同签订后双方一起到歙县房地产管理局办理预售登记备案；三、如乙方采取法律手段解决F幢138号商铺产权纠纷问题，经法院判决后，甲方不能将F幢138号商铺产权过户给乙方，则预售给乙方的三期3幢3044和3045号两套商铺所有权归乙方，且甲方同意将三期3幢3044和3045号两套商铺所有权与乙方购买F幢138号商铺所有权进行等价置换；五、三期3幢3044号和3045号两套商铺在预售给乙方期间，甲方不得销售、使用”。后被告未按期解决F幢138号商铺被抵押问题，2015年9月22日原告向歙县人民法院起诉，2015年10月26日，歙县人民法院作出（2015）歙民一初字第01213号民事调解书，确认了上述事实。2016年5月2日，原告发现被告在装修三期3幢3044号和3045号两套商铺，而根据法院确认的协议第五条约定，被告是不能使用该房屋的。
综上，原告认为，根据《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第10条“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力”、第20条“房屋买卖合同签订后，买受人已交付了全部价款并合法占有了房屋，在申请登记机构办理房屋所有权转移登记期间，该买受人对转移登记尚未完成没有过错，或者因出卖人原因无法办理转移登记，出卖人的债权人请求人民法院查封、拍卖、变卖该房屋，买受人提出异议的，应予以支持。但有证据证明买受人与出卖人恶意串通损害债权人利益的除外”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，当购房人、工程承包人、抵押权人发生利益冲突时。权利顺序为：购房人享有第一优先权，承包人的工程价款优先受偿权次之，抵押权人的优先受偿权再次之。因此，本案第三人徽商银行的抵押权不能对抗原告主张确认138号房屋的所有权。原告在第三人办理1038房屋（即138房屋）抵押权登记前签订《商品房买卖合同》且付清大部份房款，《商品房买卖合同》依法有效，之后已合法占有138号房屋。合法占有房屋是房屋所有权的重要形式，该权利不因原告未办理房屋所有权登记而失去合法性。至本案起诉前，原告依照合同履行了全部付款义务，预期房屋所有权应当确定无疑地变动至原告名下。非因原告自身原因未办理房屋所有权转移登记，当原告主张房屋所有权与第三人的抵押权发生冲突时，法律选择优先保护原告对138号房屋的所有权。因徽府置业广场三期3幢3044号、3045号商铺是被告为了原告实现徽府置业广场二期F幢138号房屋权利而设定的抵押担保，被告现装修（改变了房屋结构）、使用该商铺的行为，违反了《协议》第五条约定，致使原告的权益难以得到保障。为此，原告根据《民事诉讼法》第一百一十九条等规定提起诉讼，请求法院依法判令：1、确认原告购买被告的徽府置业广场二期F幢138号房屋所有权的权利优于第三人的抵押权；2、确认2014年4月24日原、被告签订的《协议》合法有效；3、被告立即停止使用徽府置业广场三期3幢3044号、3045号房屋，并恢复该房屋室内原状；4、被告承担本案的诉讼费用。
被告对原告主张的诉讼请求1、2无异议，并承认上述请求所主张的事实。但认为，徽府置业广场三期3幢3044号、3045号房屋不是被告在装修，而是被告准备将包含3044号、3045号房屋在内的5套房屋抵工程款给建筑商，而默许建筑商提前在装修。
第三人对原告主张的诉讼请求及事实均无异议。
诉讼过程中，本院根据原告的申请，对徽府公司的徽府置业广场二期F幢138号房屋以及预售在原告名下的徽府置业广场三期3幢3044号、3045号房屋予以了诉讼保全。2016年5月23日，原告申请撤回“要求被告立即停止使用徽府置业广场三期3幢3044号、3045号房屋，并恢复该房屋室内原状”的诉讼请求，本院已口头裁定予以准许。
本院认为：被告及第三人承认原告在本案中主张的事实。对原告主张的事实，本院予以确认。本案中，原、被告签订房屋买卖合同后，原告已交付了全部价款并合法占有了房屋，在申请登记机构办理房屋所有权转移登记期间，被告又以已出卖房屋为他人在第三人处贷款提供担保，致使原、被告之间不能办理所有权转移登记手续，原告对转移登记尚未完成没有过错。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，原告购买被告的徽府置业广场二期F幢138号房屋所有权的权利应优先于第三人的抵押权。而且，庭审中被告及第三人对原告的诉讼请求均不持异议。因此，本院对原告主张“确认原告购买被告的徽府置业广场二期F幢138号房屋所有权的权利优于第三人的抵押权，确认2014年4月24日原、被告签订的《协议》合法有效”的诉讼请求，依法予以确认支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、原告汪云红购买被告的徽府置业广场二期F幢138号房屋所有权的权利优先于第三人徽商银行股份有限公司歙县支行对该房屋的抵押权；
二、原告汪云红与被告歙县徽府置业有限公司于2014年4月24日签订的《协议》合法、有效。
本案受理费80元，减半收取40元，诉讼保全费5000元，合计5040元，由被告歙县徽府置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判员 汪海军
二〇一六年五月二十四日
书记员 凌 燕
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第七十五条公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。
公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。