湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终582号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付长茂（化名“付鹏”），男，1968年1月20日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因本案于2016年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人何忠民，湖南湘达律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人付长茂犯非法持有毒品罪一案，于2017年5月10日作出（2017）湘0111刑初369号刑事判决。原审被告人付长茂不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人付长茂及其辩护人何忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院认定，2016年8月29日20时许，群众陈某、彭某在长沙市雨花区桂花公园附近发现吸毒人员刘某1形迹可疑，便上前盘问，刘某1承认是吸毒人员并称愿意协助抓获被告人付长茂，后刘某1以购买毒品为由将被告人付长茂约至长沙市雨花区高桥医疗器械批发市场。当日22时许，被告人付长茂到达长沙市雨花区高桥医疗器械批发市场，上了1台白色汽车，当被告人付长茂下车时被陈某、彭某抓获，当场从其身上查获白色晶体5包和红色药丸1包。陈俊、彭清波将被告人付长茂扭送至长沙市公安局雨花分局左家塘派出所。被查获的白色晶体5包重量分别为9.21克、9.34克、9.22克、9.31克、9.25克；红色药丸1包重量为6.53克。经鉴定，白色晶体检出甲基苯丙胺成分，红色药丸检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
该院认定上述事实的证据有：甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂照片等物证、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2016）3198号《物证检验报告》、证人陈某、彭某的证言、证人刘某1的证言、辨认笔录、视听资料、被告人付长茂的供述、抓获经过材料、被告人付长茂的身份材料及现实表现材料。
该院认为，被告人付长茂违反国家毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计52.86克，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条之规定，判决被告人付长茂犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
上诉人付长茂上诉称认定自己持有五包冰毒的证据不足；法院判决超出指控，法庭主动提出对视听资料质证是突袭举证。
辩护人何忠民对证人刘某1的证言的真实性提出异议，认为扣押清单等证据不能证明付长茂持有全部五包冰毒，原审量刑过重；一审判决超出起诉书指控范围，程序违法。
检察机关认为原审量刑适当，一审判决没有超出指控。
经审理查明，2015年7月以前，陈俊、彭清波曾在长沙市公安局岳麓分局禁毒大队担任临时工。2016年8月29日20时许，陈某、彭某在雨花区桂花公园附近发现刘某1可能吸毒便上前询问，刘某1认为陈某、彭某是公安民警，遂承认自己吸毒，并表示愿意立功，以假意打电话购买毒品的方式协助抓捕贩卖毒品的上诉人付长茂，陈某、彭某同意。后刘某1将付长茂约至雨花区高桥医疗器械批发市场。当日22时许，付长茂来到高桥医疗器械批发市场，陈某、彭某抓住付长茂，将付长茂送至长沙市公安局雨花分局左家塘派出所。公安民警在陈某、彭某、付长茂处扣押甲基苯丙胺（冰毒）5包（分别为9.21克、9.34克、9.22克、9.31克、9.25克）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1包（6.53克）。付长茂供述其中1包冰毒和1包麻古系自己刚从他人手中购得。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过及说明。证明2016年8月29日22时，陈某、彭某送刘某1、付长茂到左家塘派出所，从二人身上查获毒品。
2.在押毒品冰毒、麻古，以及扣押视频、扣押物品清单。
3.物证检验报告。证明涉案毒品的成分及重量。
4.付长茂的身份材料及现实表现材料。
5.证人陈某、彭某的证言。证明2016年8月29日晚，二人在桂花公园附近抓到吸毒人员刘某1，刘某1主动提出协助抓付长茂。当日22时许，付长茂在雨花区高桥医疗器械批发市场上了一台白色汽车，陈某、彭某等付长茂下车后抓了他，送到左家塘派出所。
6.证人刘某1的证言及辨认笔录。证明2016年8月29日晚，刘某1在桂花公园附近被陈某、彭某抓，刘某1主动提出协助抓获付长茂（付鹏）并打电话以购买毒品为由将其约至长沙市雨花区高桥医疗器械批发市场。当日22时许，付长茂到达长沙市雨花区高桥医疗器械批发市场，上了一台白色汽车，下车后被陈某、彭某抓住，陈某、彭某将付长茂送至左家塘派出所。
7.被告人付长茂的供述及辨认笔录。证明2016年8月29日22时许，付长茂在长沙市雨花区高桥医疗器械批发市场从“老三”处购买1包冰毒和1包麻古，下车后被“民警”抓获。
针对上诉人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院对案件相关证据采信作如下评析：
第一，陈某、彭某、刘某1将付长茂送至公安机关的行为性质问题。首先，陈某、彭某曾担任岳麓分局禁毒大队临时工，有一定的协助公安民警抓捕贩毒人员的经历，如果出于参与人民禁毒战争的考虑将贩毒人员送至公安机关，则其动机是善良的，但在本案中，陈某、彭某将付长茂送至公安机关的行为不是《中华人民共和国刑事诉讼法》所允许的行为。一方面，陈某、彭某不是在职公安民警，也不是受公安民警委托协助抓捕付长茂，不具有侦查权。另一方面，二人行为也不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条所规定的扭送，因为陈某、彭某、刘某1三人商议“抓捕”付长茂时，三人并不知晓付长茂是否正在实施犯罪或者刚实施完犯罪，付长茂也不属于通缉在案、越狱逃跑、正在被追捕的人，付长茂在医疗器械批发市场持有毒品的犯罪状态是因陈某、彭某、刘某1三人的“引诱”行为而生。其次，陈某、彭某的语言和行为足以使刘某1主观上产生认识错误，判断二人是公安民警，其为了立功而主动提出协助抓捕贩毒人员的行为没有过错。
第二，陈某、彭某、刘某1的证人资格问题。知晓案情的人皆可为证人，陈某、彭某、刘某1三人经历了付长茂到案的过程，可以作为证人作证。但是，陈某、彭某不是享有侦查权的公安民警，不具备天然的、推定的公正性，同时又没有充分的证据证明陈某、彭某二人的动机，故不能排除陈某、彭某与付长茂到案有一定的利害关系，而刘某1的“立功”以付长茂到案为前提，因此陈某、彭某、刘某1都属于与案件有利害关系的证人，其证言应当结合其他证据予以使用。在付长茂持有毒品犯罪的问题上，陈某、彭某、刘某1三人处于利害关系一方，付长茂处于利害关系另一方，双方在毒品数量的细节上，陈某、彭某、刘某1三人的证言相吻合，与付长茂的供述完全矛盾，而本案侦查机关出具材料，说明没有找到在场群众，也没有找到天网监控视频资料，故陈某、彭某、刘某1一方的言词证据和付长茂一方的言词证据内容孰真孰假，效力孰高孰低，不能根据人数优劣简单判断，陈某、彭某、刘某1一方的言词证据并不具备高于付长茂供述的证明力。不过，陈某、彭某、刘某1、付长茂四人言词证据没有矛盾的内容，即将付长茂送至派出所的基本过程，可以采信。
第三，物证毒品及扣押程序证据的证明能力和证明力问题。在证明能力方面，长沙市公安局雨花分局左家塘派出所民警在陈某、彭某将付长茂送到以后，随即扣押五包冰毒和一包麻古的行为并无不当，没有证据材料证明扣押行为违法或者存在瑕疵，在押毒品及扣押程序性证据均属合法证据，可以采信。在证明力方面，本案侦查权介入时间是付长茂被送至派出所之时，没有溯及付长茂在医疗器械批发市场被抓之时，即本案物证毒品及扣押程序证据只能证明公安民警在左家塘派出所扣押了陈某、彭某、付长茂三人交来的五包冰毒和一包麻古。而在此之前，付长茂一直处于被与自己可能存在利害冲突的陈某、彭某控制，不能简单地以公安民警从付长茂的口袋里搜出毒品，就认定毒品自始由付长茂控制。
根据上述证据评析，本院对本案事实的认定作如下评判：本案证据不能证明陈某、彭某抓付长茂时从付长茂身上搜出了五包冰毒、一包麻古，只能证明陈某、彭某将付长茂送至派出所时，公安民警扣押了五包冰毒、一包麻古，其中一包冰毒和一包麻古系付长茂持有。因此，付长茂持有数量较大毒品，其行为构成非法持有毒品罪。其理由如下：
第一，持有型犯罪的认定应重视持有物物证的客观性和持有人供述的真实性。持有型犯罪一般可由犯罪行为人单独、隐秘完成，不以证人证言为认定犯罪的必要证据。持有人是全面知晓甚至唯一知晓自己持有犯罪事实的人，其供述是认定犯罪事实的关键证据之一。持有物在案且真实客观，是印证持有人口供真实性的重要证据。
第二，付长茂坦白犯罪事实，其有罪供述具有可采性。虽然付长茂不是自动投案，陈某三人也不是付长茂的亲友，不能认定付长茂是自首，但在付长茂到达公安机关之前，公安机关没有掌握付长茂的犯罪事实或线索，根据证据规则，只能认定公安机关从付长茂、陈某、彭某三人处扣押五包冰毒、一包麻古，在此情形之下，付长茂交代其中一包冰毒和一包麻古是自己持有，直至本院审理期间，被告人付长茂供述较为稳定，其供述相对司法机关而言有一定的主动性，付长茂属于坦白。与陈某三人的证言相比，付长茂的供述属于罪轻证据，但在罪与非罪的问题上，付长茂的供述又属于不利己的有罪供述，有较高的证据价值。需要说明的是，虽有视频资料显示付长茂承认在押的毒品是自己的，但不能以此认定付长茂认可全部毒品，因为付长茂在接受讯问时表示那是因为其中有自己持有的毒品，而且付长茂拒绝在扣押物品清单上签字，付长茂的口供没有明显的翻覆和变化。
第三，付长茂持有的毒品被侦查机关依法扣押在案。经审查，物证毒品是真实有效的，侦查机关扣押程序合法。五包冰毒在外观、质量上有相似性，付长茂认不出哪一包冰毒是自己的，本院认为不能因此推定付长茂作虚假辩解，因为付长茂辩称毒品是刚买到手的，陈某一方也称提前抓住与付长茂有毒品往来的刘某1，跟踪了付长茂上他人汽车（购买毒品）的全过程，因此，在案毒品的来源存在合理怀疑，不能全部认定为付长茂持有。在法律事实上，本院认定付长茂持有五包冰毒中的一包，由于五包冰毒均在9至10克之间，加上麻古的数量，付长茂持有的数量应为数量较大。在对被告人量刑时，依有利于被告人原则，依照最轻的一包冰毒（即9.21克）予以处罚。
本院认为，上诉人付长茂非法持有数量较大的甲基苯丙胺及片剂，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人及辩护人提出的证据不足，量刑过重的相关上诉、辩护意见本院予以采纳。针对上诉人及辩护人提出的程序方面的上诉、辩护意见，本院认为视听资料是公诉机关依法出示的证据，法庭组织质证不属于“证据突袭”，雨花区人民检察院起诉书没有在法律适用部分明确付长茂持有毒品数量大，但指控事实中确认了五包冰毒的数量，长沙市人民检察院在二审庭审中也表示一审判决没有超出本方指控，没有违反程序，故相关上诉、辩护意见不予采纳，检察机关相关意见本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定付长茂持有52.86克毒品数量不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初369号刑事判决的定罪部分；
二、撤销长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111刑初369号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人付长茂犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2018年2月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
审 判 员 刘耀武
代理审判员 周如意
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 冯寒煜