福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终713号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何锋,男，1972年11月13日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因吸食毒品、非法持有毒品于2015年12月12日被行政拘留二十日。因吸食毒品于2016年11月3日被行政拘留十五日、责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于福清市看守所。
福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人何锋犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月12日作出（2017）闽0181刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人何锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员高豪彦、杨明出庭履行职务。上诉人何锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年3月5日，被告人何锋将2克甲基苯丙胺（冰毒）带到福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某家卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币400元给被告人何锋。
2、2016年4月21日，被告人何锋将1克甲基苯丙胺带到福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某家卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币200元给被告人何锋。
3、2016年4月29日，被告人何锋将2克甲基苯丙胺带到福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某家卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币400元给被告人何锋。
4、2016年5月19日，被告人何锋将2克甲基苯丙胺带到福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某家卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币400元给被告人何锋。
5、2016年7月8日，被告人何锋将1克甲基苯丙胺带到福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某家卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币200元给被告人何锋。
6、2016年10月12日，被告人何锋将1克甲基苯丙胺带到福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某的啤酒仓库卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币200元给被告人何锋。
7、2016年10月18日，被告人何锋在福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某的啤酒仓库将0.5克甲基苯丙胺卖给倪某，倪某通过微信红包支付毒资人民币200元给被告人何锋。
2016年11月2日，被告人何锋在倪某位于福清市沙浦镇西吟村西倪13号倪某的啤酒仓库内被公安人员抓获，其携带的43.24克甲基苯丙胺也当场被公安人员扣押。
原审法院认为，被告人何锋违反毒品管理法规，先后七次贩卖甲基苯丙胺共计52.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人何锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；二、未随案移送被扣押到的手机予以没收，拍照存档；三、继续追缴被告人何锋的非法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。
上诉人何锋上诉称，其没有贩卖毒品，侦查人员从其身上查扣的43.24克毒品也不能认定为贩卖毒品的数量，本案定性有误；其在侦查阶段关于两次贩卖毒品的供述系被公安人员刑讯逼供，请求二审法院依法予以改判。
福州市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间上诉人何锋没有提供新的证据。
经审理查明，2016年10月12日、18日，被告人何锋两次在福清市沙埔镇西岭村西倪13号倪某的啤酒仓库将甲基苯丙胺卖给倪某，数量为1克、0.5克，倪某两次通过微信红包支付毒资共计人民币400元给被告人何锋。2016年11月2日，被告人何锋在倪某位于福清市沙浦镇西吟村西倪13号倪某的啤酒仓库内被公安人员抓获，其携带的43.24克甲基苯丙胺也当场被公安人员扣押。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人倪某的证言及辨认笔录，证实2016年10月12日早上10时左右，何锋到其啤酒仓库来玩，其就向他要了点冰毒玩，接着他从身上拿出一小包用塑料封口袋装着的大约1克的冰毒给其，其就在微信里面直接向何锋转了人民币200元，但是何锋没有马上收，直到下午15时22分才收微信红包；2016年10月18日吃完晚饭的时候，其正在啤酒仓库二楼喝酒，何锋过来找其玩，其就开口向他要一点冰毒玩，接着他就从身上拿出一小包用塑料封口袋装着的大约1克的冰毒分了差不多一半给其，并且跟其说他身上只有这么多，其见他身上就1克还分一半给其，其也不好意思，在拿到冰毒之后，其照样在微信里面直接向何锋转了人民币200元。其都是按照市场价格支付给何锋冰毒费用的，没有特意跟何锋谈冰毒的价格。其与何锋没有其他的经济往来。经辨认照片确认上诉人何锋。
2、检查笔录、现场方位图及现场照片，证实经现场检查，在倪某位于福清市沙埔镇西岭村西倪13号啤酒仓库二楼房间，发现两大包内的21小包疑似冰毒的白色晶体，冰壶及手机。
3、扣押物品清单及毒品照片，证实从上诉人何锋处扣押到的毒品情况。
4、称重照片，证实被扣押的21小包毒品经现场称重的情况。
5、福州市公安局物证鉴定所检验报告，证实扣押到的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；检验耗材共计0.5克。
6、福建省毒品实物缴交收据，证实扣押到的甲基苯丙胺42.74克已上缴的事实。
7、证人倪某的手机截图及上诉人何锋手机微信记录，证实证人倪某在案发时间段七次向何锋发微信红包的情况；何锋于2016年10月12日、18日两次收到倪某微信红包的情况。
8、指认现场笔录及照片，证实上诉人何锋指认倪某的住处情况。
9、上诉人何锋在侦查期间的供述，供认2016年10月12日，他到沙埔镇西岭村倪某的啤酒仓库玩，他当时有带了2克左右冰毒过去，倪某问他有没有冰毒拿点玩，他大概拿了1克左右的冰毒卖给倪。当时倪某没有给钱，他离开后倪通过微信红包转了200元人民币给他；同月18日，他从178酒楼走到倪某家中坐一下，倪就问他有没有冰毒给点玩，他当时口袋里恰好有1克左右的冰毒，分一半给倪某玩，他在那边坐了一会就离开了，离开后，倪通过微信红包转了200元钱给他，就是购买冰毒的毒资。何锋对扣押到的甲基苯丙胺供认不讳。
10、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实上诉人何锋被行政处罚及强制戒毒的事实。
11、抓获经过，证实上诉人何锋的到案过程。
12、户籍信息，证实上诉人何锋的身份情况。
13、公安机关执法办案场所登记表，证实上诉人何锋进入看守所收押时身体情况，上诉人何锋入所收押时身体无明显伤痕。
本院认为，上诉人何锋违反国家禁毒法规，两次非法贩卖毒品甲基苯丙胺，其身上持有的甲基苯丙胺依法应计入贩卖毒品的数量，合计44.74克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定上诉人何锋在2016年3月5日、4月21日、29日、5月19日、7月8日五次贩卖甲基苯丙胺共计8克给吸毒人员倪某，经查，上述情节仅有证人倪某的陈述和微信转账记录，上诉人何锋对于该五次贩卖记录始终否认，且微信转账记录不能证明转账原因，故认定该五次贩卖的证据无法形成证据锁链，属证据不足，本院不予支持。上诉人何锋的供述、证人倪某的证言和微信转账记录等证据可以相互印证，证实何锋于2016年10月12日、18日两次贩卖甲基苯丙胺给倪某的事实，执法办案场所登记表证实上诉人何锋入所收押时身体并无明显伤痕，上诉人何锋也无法提供其被刑讯逼供的证据或线索，且其在入所之后亦曾做过两次贩卖毒品的有罪供述，综上，上诉人何锋关于其未贩卖毒品给倪某，侦查阶段有关两次贩卖的供述系被刑讯逼供的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。对于自身有吸毒的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量来认定其贩卖毒品的数量，购买数量无法查明的，按照贩卖数量及查获数量来认定其贩毒数量，故侦查人员从上诉人何锋处查扣的43.24克甲基苯丙胺，应认定为其贩卖数量，上诉人何锋关于该部分毒品系其自吸，不应认定为贩卖的理由不予采纳。综上，根据上诉人何锋的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第四十七条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福清市人民法院（2017）闽0181刑初202号刑事判决。
二、上诉人何锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人何锋的刑期自2016年11月3日起至2030年11月2日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日付清。）
三、未随案移送被扣押到的手机予以没收，上缴国库。
四、继续追缴上诉人何锋违法的所得人民币400元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫民
审 判 员 王 坤
审 判 员 李 舒
二〇一七年七月十二日
法官助理 陈雯霞
书 记 员 夏思静
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。