河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1492号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李学林，男，1964年2月28日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：郭玉海，鹤壁市淇滨区金山街道法律服务所法律工作者。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱爱莲，女，1939年10月20日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：刘素霞，鹤壁市淇滨区黎阳街道法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
原审被告：苗小琴（李学林之妻），女，1964年7月16日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。
上诉人李学林因与被上诉人朱爱莲、原审被告苗小琴饲养动物损害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李学林及其委托诉讼代理人郭玉海，被上诉人朱爱莲的委托诉讼代理人刘素霞，原审被告苗小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李学林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱爱莲的诉讼请求，支持李学林的反诉请求。事实和理由：1、一审认定事实错误，朱爱莲提交的证据不能证明其是受到李学林饲养狗的惊吓摔倒受伤，李学林并没有养狗，对朱爱莲不构成侵权。朱爱莲受伤的原因是自己年老体弱，走路不稳，被地上的水泥突出物绊倒所致，对其摔倒存在过错，应当承担一定责任，与李学林没有因果关系。2、李学林出于人道主义垫付医疗费为3640元并非3000元，一审法院认定的医疗费及精神损害抚慰金数额过高。3、二次手术费即二次手术期间的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费属于尚未发生的费用，不应一并判决赔偿。
朱爱莲辩称，一审判决客观公正，认定事实清楚，计算标准正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
苗小琴辩称，其与李学林没有养狗，不存在因养的狗吓到朱爱莲的事实。另外，苗小琴和李学林并不在一起生活，一审将其列为被告错误。
朱爱莲向一审法院起诉请求：判令李学林、苗小琴连带赔偿其医疗费38198.05元、住院期间护理费5939.57元、出院后护理费13913.84元、住院伙食补助费960元、营养费640元、残疾赔偿金13616.46元、精神损害抚慰金5000元、交通费640元，二次手术期间：医疗费7500元、住院期间护理费2782.77元、出院后护理费1391.38元、住院伙食补助费450元、营养费150元、交通费300元、扣除李学林垫付的3000元，以上共计88479.07元。李学林向一审法院反诉请求：要求朱爱莲支付其3640元。
一审法院认定事实：李学林、苗小琴系夫妻关系。2016年6月26日，朱爱莲到李学林、苗小琴经营的弹花处做被子，走近院子里做被子的案板时，李学林、苗小琴饲养的狗突然从案板下面向朱爱莲扑去，朱爱莲受惊吓，为躲避狗咬摔倒受伤。受伤后在鹤壁市人民医院住院治疗，住院日期为2016年6月26日至2016年7月28日，实际住院32天，支出门诊费640元、住院医疗费38198.05元。李学林、苗小琴为朱爱莲垫付门诊费640元、住院医疗费3000元。
诉讼过程中，朱爱莲对其伤情是否构成伤残等级、住院期间及出院后护理人数和期限、二次手术费及二次手术期间护理人数和期限、医疗费用是否合理申请司法鉴定。2016年12月26日，鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所出具鹤杏苑司鉴所[2016]临鉴字第327号司法鉴定意见书，认定朱爱莲2016年6月26日因摔伤致左股骨粗隆间骨折，双上肢损伤，左下肢丧失功能10%以上评定为X级伤残。住院期间需2人护理；出院后150日内需1人护理；二次手术约需住院15日，住院期间需2人护理；出院后15日内需1人护理；二次手术费用约需6500元-7500元。
一审法院认为，在动物致人损害赔偿纠纷中，不是以动物饲养人或者管理人有无过错作为承担民事责任的条件，而是在受害人有过错并且是其过错造成损害的情形下，动物饲养人才可以不承担责任或由受害人承担主要责任。饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人对受害人存在故意或者重大过失行为承担举证责任。本案李学林不能提供充分的证据证明朱爱莲或第三人有过错行为，故李学林、苗小琴应对朱爱莲的损失承担赔偿责任。
关于朱爱莲的各项诉讼请求：1、医疗费38198.05元，有医疗费票据予以佐证，扣除医保报销的部分23857.07元后剩余14340.98元，该费用为朱爱莲的实际损失，对此予以支持；2、护理费19850.41元，参照2015年河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元/年计算，住院期间护理费为19850.41元[（33857元/年÷365天×32天×2人）＋（33857元/年÷365天×150天×1人）=19850.41元]，对此予以支持；另参照鉴定结论，二次手术期间护理费为4174.15元[（33857元/年÷365天×15天×2人）＋（33857元/年÷365天×15天×1人）=4174.15元]符合法律规定，予以支持；上述护理费共计24024.56元；3、住院伙食补助费960元（32天×30元/天=960元）符合法律规定，对此予以支持；二次手术期间住院伙食补助费450元（15天×30元/天=450元）符合法律规定，对此予以支持；上述住院伙食补助费共计1410元；4、营养费320元（32天×10元/天=320元）对此予以支持，超出部分不予支持；二次手术期间营养费150元（15天×10元/天=150元）对此予以支持；上述营养费共计470元；5、残疾赔偿金13616.46元（27232.92元/年×5年×10%=13616.46元）符合法律规定，予以支持；6、精神损害抚慰金5000元，结合本案事故发生的原因、后果、侵权人承担责任的经济能力以及本地平均生活水平等，对该费用酌定5000元；7、交通费640元，结合朱爱莲住院及陪护情况，对该项费用酌定支持320元，超出部分不予支持；二次住院期间交通费300元，结合鉴定意见及朱爱莲二次住院、陪护情况，对该项费用酌定支持150元，超出部分不予支持；上述交通费共计470元；8、二次手术费用7500元，结合鉴定意见酌定支持7000元。以上各项费用共计66332元。综上，李学林、苗小琴赔偿朱爱莲66332元，扣除李学林、苗小琴为朱爱莲垫付的3000元，李学林、苗小琴应赔偿朱爱莲63332元。
关于李学林要求朱爱莲返还垫付医疗费的反诉请求，因李学林在本案中对朱爱莲负有赔偿义务，李学林为朱爱莲支付的医疗费为其法定义务，故对其该项反诉请求，不予支持。
一审法院判决：一、李学林、苗小琴于判决生效之日起五日内赔偿朱爱莲各项损失63332元；二、驳回朱爱莲的其他诉讼请求；三、驳回李学林的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费2012元，保全申请费520元，鉴定费2500元，共计5032元，由朱爱莲负担1432元，李学林、苗小琴负担3600元；反诉部分案件受理费50元，减半收取25元，由李学林负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李学林提交事发现场照片2张并申请证人曹某出庭作证，拟证明李学林没有养狗，事发现场也没有狗。朱爱莲的受伤，不是因狗的惊吓摔倒所致，而是因为自己年龄较大，步履不稳，被地上的水泥突出物绊倒所致。证人曹某陈述其是李学林的雇员，事发时其正在干活看见朱爱莲进院，到处张望，张望的时候摔倒了，摔倒的地上有个凸起，并陈述李学林不养狗，事发时没有见到狗。朱爱莲不予认可，认为证人陈述与李学林一审提供的证据相矛盾，即便照片属实，李学林对经营弹花的营业场所没有尽到安全提醒义务也应承担赔偿责任。苗小琴认为事故发生时其未在现场，并不清楚具体情况。本院认为，李学林提交的事故照片系事故发生后单方拍摄，不能证明事故发生现场的真实情况，证人曹某与李学林有利害关系，且其陈述内容与一审李学林提交的视频资料并不一致，对该证据的证明力本院依法不予确认。经审查当事人一审、二审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人李学林所提出的朱爱莲提交的证据不能证明其是受到李学林饲养狗的惊吓摔倒受伤，李学林并没有养狗，朱爱莲受伤的原因是自己年老体弱，走路不稳，被地上水泥突出物绊倒所致，对其摔倒存在过错，应当承担一定责任的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，李学林对朱爱莲在其经营的弹花处摔伤的事实予以认可，朱爱莲称因为李学林、苗小琴饲养的狗突然从院内的案板下面向朱爱莲扑去，朱爱莲受惊吓，为躲避狗咬而摔倒受伤，李学林则称朱爱莲摔伤系因自己年老体弱，走路不稳，被地上水泥突出物绊倒造成。诉讼中双方各自提供了对己方有利的证人证言，但证人的陈述相互矛盾均不足以否定对方证人证言。因此，应当依据本案的其他证据认定讼争的事实。一审中朱爱莲提交的视频资料显示公安机关第一次出警（事发当天晚上9点37分）时询问“什么狗？”，李学林称“小黄狗”，民警询问“狗是你养的吗？”李学林称“嗯”。一审中李学林提交的视频资料显示公安机关第二次出警（事发当天晚上10点09分）时询问“多大的小狗？”，李学林称“是一个野狗”，民警询问“狗是你家的吗？”李学林称“不是，那是只野狗”。民警询问“狗是否拴着了？”，李学林称“没有栓，他们怕咬着人，后来才拴着了”。事故发生后，李学林将朱爱莲送至医院并垫付部分费用。且两次公安机关出警时朱爱莲均称系躲避狗咬，受惊吓摔倒，李学林对此未提出异议，也未提出朱爱莲系自身原因摔伤或因地面不平摔伤。综合分析上述证据和庭审查明的情况，能够证明朱爱莲因李学林、苗小琴饲养的狗受惊吓，为躲避狗咬摔倒受伤的事实成立。李学林上诉认为朱爱莲提交的视频资料中公安机关没有管辖权，该证据有剪接，不应认定。因公安机关为处理事故时对双方当事人的询问较其他证据相比能够更加客观真实的反映事发过程，并不因其案件管辖权问题而减弱其作为民事证据的证明力，且李学林未提交证据证明其对公安机关的陈述是虚假或被剪接等情形，一审法院对此予以采信并无不当。李学林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因饲养动物致人损害赔偿责任纠纷作为特殊侵权责任，主要适用的是无过错责任的归责原则，即由动物饲养人或者管理人对受害人存在故意或者重大过失行为承担举证责任。李学林上诉认为朱爱莲年老体弱，走路不稳，被地上水泥突出物绊倒所致，其本人对摔倒存在过错应当承担一定责任，但李学林未提供充分有效的证据予以证明其主张，也未提供证据证明朱爱莲或第三人存在过错行为，一审法院认定李学林、苗小琴应对朱爱莲的损失承担赔偿责任并无不当。李学林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李学林所提出的李学林出于人道主义而垫付医疗费为3640元并非3000元，一审法院认定的医疗费及精神损害抚慰金数额过高的上诉理由。本案中，朱爱莲因事故受伤住院花费医疗费38198.05元，门诊费640元，其中李学林为朱爱莲垫付门诊费640元、住院医疗费3000元。朱爱莲起诉主张的医疗费仅系住院医疗费，未包括门诊费，一审查明上述事实并就垫付的3000元住院医疗费进行折抵并无不当。因李学林在本案中对朱爱莲负有赔偿义务，其要求返还垫付款3640元的请求不能成立本院不予支持。一审中李学林对医疗费提出异议，并申请对医疗费的合理性、必要性进行司法鉴定，经鉴定，意见为医疗费用基本合理，一审法院按照医疗机构出具的正规票据认定朱爱莲的医疗费用并无不当。精神损害赔偿的主要功能是填补和抚慰受害人的精神创伤，本案朱爱莲的伤情经鉴定构成十级伤残，一审法院根据侵权人的过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，并参照本地区同类案件，综合分析考虑酌定本案的精神损害抚慰金为5000元并无不当。李学林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李学林所提出的二次手术期间的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费属于尚未发生的费用，不应一并判决赔偿的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，内固定物取出术是确定要发生的费用，虽然鉴定意见对二次手术住院时间作出估算，但二次手术尚未发生，手术情况和住院时间并不确定，朱爱莲可以待实际发生后另行主张。一审法院对朱爱莲二次手术期间的住院伙食补助费450元、营养费150元、护理费4174.15元、交通费150元，合计4924.15元予以认定不当，应予扣除，即李学林、苗小琴应赔偿朱爱莲损失数额为58407.85元（63332元-4924.15元=58407.85元）。李学林的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，李学林的部分上诉理由成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初2975号民事判决；
二、李学林、苗小琴于本判决生效之日起十日内赔偿朱爱莲各项损失58407.85元；
二、驳回朱爱莲的其他诉讼请求；
三、驳回李学林的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2012元，保全申请费520元，鉴定费2500元，共计5032元，由朱爱莲负担1710元，李学林、苗小琴负担3322元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由李学林负担。二审案件受理费1474元，由李学林负担1359元，由朱爱莲负担115元（限于收到本判决之日起七日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 苗国庆
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王 琦