甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终2921号
上诉人（原审被告、反诉原告）卢金平，男，1974年2月9日出生，汉族，住甘肃省瓜州县。
委托诉讼代理人：王卓，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兰州体育馆，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：王红，该馆馆长。
委托诉讼代理人：郎全发，甘肃勇盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建辉，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人卢金平因与被上诉人兰州体育馆房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢金平委托诉讼代理人王卓，被上诉人兰州体育馆委托诉讼代理人李建辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
卢金平上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人反诉请求；3．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对双方过错责任认定错误，上诉人没有任何恶意和过错，一审判定上诉人承担70％的责任明显没有依据。二、涉案房屋不可能被一把简易挂锁占用，体育馆有防止损失扩大的义务，体育馆作为房屋所有权人完全有权也有能力将房屋收回，未及时收回房屋造成的损失应由体育馆自行承担。三、一审更换审判员及严重超期审理程序违法。
兰州体育馆辩称，一审认定事实基本清楚，请求驳回上诉，维持原判。
兰州体育馆向一审法院提出诉讼请求：1.双方之间的不定期租赁合同已于2016年12月31日解除；2.卢金平立即返还涉案租赁房屋；3.卢金平支付房屋占用使用费，从2017年1月1日起按4200元每月的标准计算至房屋返还之日止；4.本案诉讼费由卢金平承担。
卢金平向一审法院提出反诉请求：1。兰州体育馆退还其支付的房屋租金42917元；2.兰州体育馆退还其于2016年2月29日支付的房租押金8400元；3.兰州体育馆退还其于2015年2月5日支付的房屋押金4200元、消防器材押金520元；4.兰州体育馆退还其已交纳的税费360元；5.本案诉讼费用由兰州体育馆承担。
一审认定事实：2015年2月5日，兰州体育馆、卢金平签订《房屋租赁合同》，合同约定兰州体育馆将广场南路129号、建筑面积27平方米的房屋租赁给卢金平用于经营洮砚零售、名人字画；租赁期限为一年，自2015年2月22日至2016年2月21日止，租赁期满后合同终止；房租每年50000元，租金按年收取，另向兰州体育馆支付1个月租金作为押金，签订合同之时交纳首期费用54200元，房屋押金4200元。消防器材押金520元，如丢失或损失押金不退。押金经原告相关部门现场勘察并审核后退还，如房屋结构设施设备完好无损，并无拖欠房租或其他应扣款项时，全额退还押金，否则兰州体育馆有权扣留相应金额的押金作为赔偿，押金不足时候应缴纳差额部分。该合同签订后，卢金平即继续在涉案商铺中开展经营活动。该年度租赁期限届满后，双方口头约定参照上一年度租赁合同，由卢金平继续使用涉案商铺。为便于兰州体育馆管理，卢金平于2016年2月29日向兰州体育馆缴纳了2016年2月22日-2016年12月31日期间的房屋租金42917元及房租押金8400元。在该租赁合同签订之前因卢金平已占有使用涉案房屋，卢金平于2013年1月22日向兰州体育馆交纳了房屋押金4200元、灭火押金520元。2016年3月，兰州体育馆对涉案房屋所在建筑进行消防管道打压试水，在试水过程中，造成涉案房屋渗水。兰州体育馆于2016年4月8日向卢金平发出通知，告知因消防管道打压试水过程中因渗水导致涉案房屋损坏严重，已不宜继续使用。2016年5月12日，兰州体育馆在已经锁门的涉案商铺玻璃门外面张贴通知一份，通知涉案商铺因为消防管道被寒流冻裂导致商铺漏水无法继续使用，要求卢金平在通知之日起三日内搬离涉案商铺并交还钥匙，其余补偿事宜协商。但该份通知卢金平亦未签收。2016年12月22日，兰州体育馆单方作出通知，通知卢金平涉案商铺已在2016年12月31日到期。但该份通知卢金平并未签收。在案件审理过程中，卢金平在2017年6月将涉案商铺钥匙交予兰州体育馆。因涉案商铺已经不具备经营使用条件，故卢金平于2016年3月6日与兰州市城关区上水巷镇江阁工艺品店形成房屋租赁民事法律关系，并向出租人支付租金31200元，搬至新址办公。
一审法院认为，本案的争议焦点即为双方之间是否存在不定期租赁关系，如存在，租赁关系是否已经解除。结合本案，卢金平在与兰州体育馆签订合同编号为（2015房）18号房屋租赁合同之前，已经在使用涉案商铺。2015年2月15日双方签订了上述房屋租赁合同，该合同租赁期限在2016年2月21日到期后，再未续签租赁合同，卢金平仍在继续占有使用涉案商铺，双方形成不定期租赁民事法律关系。不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，但应在合理期限之前通知承租人。兰州体育馆在涉案商铺因为消防管道打压试水原因漏水后，已于2016年4月8日向卢金平发出了收回房屋的通知，该通知实际即为解除不定期租赁关系的通知，此时不定期租赁关系已经解除。而兰州体育馆于2016年12月22日作出的通知，因并未实际送达卢金平，且不定期租赁关系已经解除，并未发生解除租赁关系的效力。故对于兰州体育馆诉讼要求确认双方不定期房屋租赁合同已于2016年12月31日解除的诉讼请求，不予支持。因涉案房屋已由卢金平于2017年6月20日交还兰州体育馆，故不存在返还情形，故对于诉讼要求返还涉案商铺的诉请，不予支持。因涉案房屋不能使用的原因在于消防管道打压试水所致管道破裂导致漏水，而非卢金平恶意损坏或违约，卢金平于2016年6月2日就涉案商铺内货品损失向法院提起侵权之诉。但纵观本案，卢金平长期未向兰州体育馆交还钥匙的行为，事实上造成了涉案商铺占用费损失的扩大，卢金平对此负有一定责任。卢金平对于2016年4月8日之后的房屋占用费，应承担责任，卢金平应承担占用费70%的责任。兰州体育馆作为出租人，虽发出了通知，但在此后也应负有防损扩大义务，其应对房屋占用费的损失扩大承担30%的责任。故对于兰州体育馆诉讼要求按每月4200元标准支付2017年1月1日之后至实际返还房屋之日的房屋占用费的诉讼请求，予以部分支持，即136.98元/天×170天×70%=16301.4元。关于卢金平反诉要求兰州体育馆退还支付的房屋租金42917元，依照上述论述，卢金平对于涉案商铺占用费损失扩大负有责任，应承担70%比例占用费，剩余部分兰州体育馆应退还，即42917元×30%=12875.1元。故对于该项反诉请求予以部分支持。关于卢金平反诉要求退还2016年2月29日支付的押金8400元、2015年2月5日支付的押金4200元、消防器材押金520元的反诉请求，虽双方签订的租赁合同对押金的退还有其约定，但因涉案商铺在维修前已不具备经营使用条件，不定期租赁关系也已经书面通知发出而被解除，故押金应予退还。对于反诉要求退还已付水费360元，因并未提交证据证明该笔费用存在，也未举证证明兰州体育馆对此负有返还义务，故对于该项反诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十一条、第二百三十二条、二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、卢金平于本判决生效之日起十日内向兰州体育馆支付房屋占有使用费16301.4元。二、兰州体育馆于本判决生效之日起十日内向卢金平退还房屋占用费12875.1元；退还房屋押金12600元；退还消防器材押金520元。三、驳回兰州体育馆的其他诉讼请求。三、驳回卢金平的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费100元，由兰州体育馆承担。反诉费605元，由卢金平承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.涉案房屋占用费应当如何承担？2.一审程序是否违法？
本案中，兰州体育馆和卢金平签订的一年期限《房屋租赁合同》到期后，未续签租赁合同，双方形成不定期事实租赁。2016年3月，因故渗水造成涉案房屋不能正常使用后，兰州体育馆于2016年4月8日向卢金平发出通知，告知因”房屋损坏严重，已不宜继续使用”，决定收回房屋。并于通知中明确”鉴于你此前已将大部分物品搬离，请你在收到本通知之日起2个工作日内腾空房屋交还钥匙...”。一审查明”2016年3月6日，卢金平与兰州市城关区上水巷镇江阁工艺品店形成房屋租赁民事法律关系，并向出租人支付租金31200元，搬至新址办公。”二审中，当事人对该事实均无异议。故，2016年4月8日之后，房屋虽有上锁，但兰州体育馆作为涉案房屋的所有权人和管理人，对卢金平此前已将大部分物品搬离并至新址办公的事实是清楚的，且收房通知到达卢金平后，卢金平未在法定期间内依法提出异议，双方不定期租赁合同关系已实际解除。合同解除后，涉案房屋应当恢复由兰州体育馆占有，卢金平应当向兰州体育馆交还房屋。综合本案，兰州体育馆作为租赁物的权利人，明知承租人已经搬离，未及时有效自力救济取回房屋，怠于行使权利，放任损失扩大，对造成的房屋占用费损失应当承担主要责任；卢金平空锁房屋对兰州体育馆的物权权利构成妨害，对本案房屋占用费产生也有一定过错，应当承担次要责任。一审判决卢金平和兰州体育馆之间依70%和30%比例承担责任确有失衡，本院予纠正。自2016年4月8日通知确定的2个工作日即2016年4月10日交房起，至2017年6月20日交钥匙止，房屋空置共计14个月零10天（依每月30日计约14×30＋10=430天），按合同约定的月租金4200元（即140元/天）标准计算，房屋占用费为60200元，卢金平承担该部分损失的30%即18060元。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，卢金平向兰州体育馆先后缴纳了房租押金8400元、房屋押金4200元、灭火押金520元及2016年2月22日-2016年12月31日期间的房屋租金42917元。租赁终止后，房租押金、房屋押金和灭火押金应当退还，2016年4月10日以后的房屋租金36400元（260天×140元/天）亦应退还。另查一审卷宗，案件超期均有延批手续，主审法官变更符合规定要求，一审审理程序并不违法。
综上所述，卢金平的上诉理由部分成立，合理诉求应予支持；一审认定事实清楚，唯适用法律不当，费用判决欠妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条、第二百一十五条、第二百三十二条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初562号民事判决第三、四项及案件受理费部分；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初562号民事判决第一、二项；
三、卢金平于本判决生效之日起十日内向兰州体育馆支付房屋占有使用费18060元;
四、兰州体育馆于本判决生效之日起十日内向卢金平退还房屋租金36400元,退还房屋押金12600元,退还消防器材押金520元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
二审案件受理费1310元，由兰州体育馆承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 谷元元
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 何丽霞
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