上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民五（知）终字第175号
上诉人（原审原告）伊争春。
委托代理人王梨华，浙江永鼎律师事务所律师。
委托代理人刘亚莉，浙江永鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）上海艾尔佛进出口有限公司。
法定代表人何秀琴，总经理。
委托代理人王晓义，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
上诉人伊争春因侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。上诉人伊争春的委托代理人王梨华、被上诉人上海艾尔佛进出口有限公司的委托代理人王晓义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，案外人杭州太阁五金有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3478649号“VAULT”商标，该商标核定使用的商品为商品国际分类第6类的挂锁、钥匙、金属锁（非电）等，注册有效期限自2004年7月28日至2014年7月27日止。2007年8月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告伊争春受让取得上述“VAULT”注册商标。原告获得上述商标后，许可太阁五金国际有限公司、纽森电气制造（杭州）有限公司在生产的挂锁商品上使用了上述商标。
被告上海艾尔佛进出口有限公司于2003年注册成立，注册资本人民币1，000万元，经营范围为从事货物的进出口业务以及机械设备及配件的加工、制造等。2012年12月11日，被告向上海海关以一般贸易方式申报出口美国4，200个挂锁，申报价值美金6，342元。上述挂锁由被告生产，挂锁正面下部醒目标有“VaultLocks.com”字样，挂锁的单个装包装盒上以上下二行排列的方式，突出、醒目的标有“Vault”（上行）和“LOCKS”（下行）字样，挂锁的大包装箱上醒目标有“MFSSupply.com”字样。因上述挂锁涉嫌侵害原告在中国海关总署备案的知识产权，上海海关于2012年12月13日向原告发出《确认知识产权侵权状况通知书》，并在此后根据原告的申请扣留了上述挂锁。2013年3月13日，上海海关向原告发出《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，明确其不能认定上述挂锁是否侵害原告注册商标专用权。遂原告于2013年3月29日向原审法院提起本案诉讼。
原审另查明：案外人MFSSUPPLY，LLC（MFS供应有限责任公司）系美国公司，该公司于2009年7月28日在美国专利商标局注册了第3660052号“VaultLocks”（保险锁）商标，该商标核定使用的商品为商品国际分类第6类的“METALLOCKBOXES”（金属锁盒），首次使用日期为2008年4月15日。2012年12月17日，MFS供应有限责任公司向中国海关出具书面材料，确认其系美国第3660052号“VaultLocks”注册商标权人，其授权包括被告在内的三家中国公司可以在中国生产并从中国出口贴有上述商标（单独使用以及与其他图形或文字组合使用）的商品。上述美国注册商标证、MFS供应有限责任公司向中国海关出具的书面材料办理了公证、认证、翻译手续。
原审法院认为，注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，他人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。原告系核定使用在挂锁等商品上的第3478649号“VAULT”注册商标的商标权人，该商标在注册有效期内，故原告对该商标享有的专用权依法受到保护。由于被控侵害原告注册商标专用权的商品系被告生产的挂锁，该商品与原告商标核定使用的商品相同，该商品包装盒上的“Vault”字样突出、醒目，属于与原告商标相同的商业标识，故可以认定被告行为已经具备侵害原告商标权的外观形式。但是，在商标侵权构成与否的判断中，具备商标侵权的外观形式并不等同于构成商标侵权。原审综合本案案情，基于以下理由认定被告不构成侵害原告商标权：
第一，商标的核心功能在于商标的识别性即区分不同商品或者服务的来源，商标的识别功能只有在使用了商标的商品或者服务进入市场流通领域后才能在实质上得到体现和发挥，故保护商标权的实质是保护商标在市场中的识别功能即保护商标的显著性。被控侵权行为是否构成损害商标显著性，应当结合商标权的地域性原则，以被控侵权行为是否易使该商标注册国的相关公众对商品或者服务的来源产生混淆或者误认作为基本的判断标准。不存在混淆可能性的，原则上不能认定被控侵权行为构成商标侵权。本案中，被控侵权商品申报出口美国，在海关报关出口时被查扣，没有证据证明该商品已经进入或者将要进入中国市场，故相关公众没有在中国依据该商品上的商标认牌选购该商品的可能或者机会，不存在相关公众在中国对被控侵权商品与原告商品产生混淆或者误认的可能性，没有导致被控侵权商品与原告商品争夺中国市场的后果。因此，可以认为被告在被控侵权商品上标注的商标不具有在中国市场区分商品来源的功能，该标注商标的行为不属于我国商标法意义上的商标使用行为，原则上不落入我国商标法所规制的侵害商标权行为的范围。至于被告在被控侵权商品上标注的商标是否是境外的注册商标以及是否规范标注该商标，其行为是否获得了境外商标权人的授权以及是否在境外商标权核定使用的商品上标注商标等，不影响对被告行为不属于我国商标法意义上的商标使用行为的判断。
第二，市场经营者须遵循诚实信用原则，不得破坏公平竞争的市场秩序。依据上述原则，被控侵权行为不属于我国商标法意义上的商标使用行为并不是该行为不构成商标侵权的充分必要条件。在相关行为人在主观上具有恶意攀附权利人商标商誉等情形下，即使被控侵权商品未流入中国市场、不存在混淆可能性，也应当依法对被控侵权行为进行规制即认定构成侵害商标权。本案中，没有任何证据证明MFS供应有限责任公司在美国注册商标、授权被告在中国生产涉案商品、被告生产涉案商品并出口美国等行为具有攀附原告商标商誉的主观恶意，且被告行为得到了MFS供应有限责任公司的授权、涉案商品上的商标与该公司的美国注册商标高度关联，故可以认定被告对其行为已经履行了较为合理的注意义务，不具有主观过错，其涉外贴牌加工行为具有正当性，不应承担商标侵权责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法实施条例》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告伊争春的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币1，300元、证据保全费人民币30元，由原告伊争春负担。
判决后，伊争春不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。其上诉理由为：一、原审认定事实不清。1、第3660052号美国商标核定使用的商品为第6类的“METALLOCKBOXES”（金属锁盒），而被控侵权商品为挂锁，故被上诉人即便取得授权，其在被控侵权商品上的使用也超出了美国商标核定使用的范围，故被上诉人的行为不属于合理使用。2、被上诉人未提供被控侵权商品的往来合同，故无法查明被控侵权商品的具体数量、金额等，不能排除有部分商品已流入中国市场的可能。二、原审适用法律不当。1、商标权具有地域性，涉外贴牌加工中委托方在境外取得的商标权在中国不具有任何效力，不享有商标专用权，也不构成加工方不侵权的法定抗辩事由，境外公司授权境内企业在中国境内使用境外商标，实际上是对境外商标“使用权”的非法扩大，应认定构成侵权。2、贴牌加工的商品是否全部出口只是认定侵权情节轻重的因素，而不是认定是否构成侵权的因素，根据《商标法》第五十二条第一款的规定，只要在相同或类似商品上使用相同或近似商标的，就属于侵犯注册商标专用权的行为，本案被上诉人在挂锁商品上使用与上诉人相同的商标，应直接推定混淆成立，从而认定被上诉人构成侵权。
针对伊争春的上诉，被上诉人上海艾尔佛进出口有限公司答辩称：1、被上诉人根据美国客户的委托生产被控侵权商品，商品上标注的也是美国客户提供的商标，其不存在侵犯上诉人商标权的故意。2、金属锁和金属锁盒仅是称谓不同，不能推翻美国客户具有商标权的事实。3、其与美国客户的交易有订单和出口报关单等证据证明，可以证明该批商品仅出口美国，而不在国内销售，上诉人并未提交证据证明被控侵权商品在国内有销售的事实。因此，被上诉人请求本院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
二审中，上诉人向本院提交了美国商标分类、网页上商品信息的部分截图，以证明Metallocks（金属锁）和Metallockboxes（金属锁盒）不是同类商品，被上诉人获得授权的商标仅限于使用在金属锁盒上。
被上诉人未向本院提交新的证据材料。
经质证，被上诉人认为上诉人提交的上述证据未经公证和翻译，不符合证据形式，金属锁盒和金属锁只是翻译的文化差异而已，不存在超范围使用的问题，即使超范围使用，也与本案无关，因为被上诉人使用的是美国商标，生产的商品也在美国使用，故与是否侵害上诉人商标权无关。
本院认为，任何证据都是形式和内容的统一，证据材料能否被采用除内容因素外，在一定程度上也取决于证据形式是否符合法定条件。一般而言，域外形成的证据应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续；外文证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。上诉人提交的上述证据属于域外的外文证据，其既未经公证、认证，亦未经翻译，不符合证据最基本的形式要件，被上诉人对该些证据持有异议，上诉人亦未提供有效核实其真实性的途径，故本院对上述证据均不予采用。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，我国《商标法》第五十二条第一款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权。结合我国《商标法实施条例》第三条的规定，可以得出《商标法》上述规定中的使用行为首先应当是商标意义上的使用行为，即具有区分商品或服务来源的识别功能；其次，该使用行为应限定在商业活动的流通领域中。
根据本案查明的事实，被上诉人接受案外人MFS供应有限责任公司的委托生产被控侵权商品，并依案外人的授权在商品上标注案外人的商标，生产的商品全部出口美国，并未在我国境内销售，故被上诉人的行为符合涉外贴牌加工行为的特征。在涉外贴牌加工贸易中，就商标使用的特性而言，加工方在商品上标注商标的行为实际上是加工活动的一部分，商标真正的使用者仍为境外的委托方，由于受委托加工的商品并不进入境内市场流通领域，相关消费者在境内不可能接触到该商品，因此，商品上的商标在境内并不能实际发挥识别商品来源的功能。上诉人虽称被控侵权商品可能流入我国国内市场，但并未能提供相应的证据证明，故上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
从涉案贴牌加工行为的后果来看，因被控侵权商品未在我国境内销售，故不存在相关公众对被控侵权商品与上诉人的商品产生混淆或者误认的可能性，涉案贴牌加工行为不会对上诉人在国内的商品市场带来任何实质性的损害，也不会对上诉人在国内享有的商标权利造成损害。
从被上诉人行为的主观状态来看，本院认同原审法院关于被上诉人已经履行了合理的注意义务，主观上不具有过错的认定。上诉人称，美国商标与上诉人商标核定使用的商品类别并不相同，故被上诉人的涉案贴牌加工行为不具有正当性。对此，本院认为，被上诉人在被控侵权商品上标注系争商标是依据案外人的授权，其在商品上标注的商标与案外人授权的美国注册商标相符，虽然案外人的商标核定使用的商品为国际分类第6类的金属锁盒，而上诉人的涉案商标核定使用的商品为国际分类第6类的挂锁、金属锁等，两者有所区别，但对于加工企业的被上诉人而言，如要求其通过美国专利商标局网站查询该两项商品所属的类别，并判断该两项商品是否构成相同或类似，显然对其苛以了过于严格的审核义务，故本院对上诉人提出的被上诉人的贴牌加工行为不具有正当性的上诉理由不予采纳。
综上所述，原审综合本案案情，认定被上诉人的涉案贴牌加工行为不构成对上诉人商标权的侵犯，并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，300元，由上诉人伊争春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑军欢
审 判 员 徐燕华
代理审判员 易 嘉
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 刘晓静
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。