北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4642号
上诉人（原审被告）：李冬明，男，1971年12月17日出生，住湖南省衡山县。
委托诉讼代理人：旷乐庄，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨超，男，1981年9月21日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：韩续，北京市智舟律师事务所律师。
原审被告：李祥军，男，1985年11月16日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：旷乐庄，广东环球经纬律师事务所律师。
原审第三人：北京好家好房网络科技有限公司（曾用名北京好家好房房地产经纪有限公司），住所地北京市朝阳区朝阳北路107号院32号楼1层102。
法定代表人：侯志强，总经理。
委托诉讼代理人：李刚刚，男，北京好家好房网络科技有限公司经理。
上诉人李冬明因与被上诉人杨超、原审被告李祥军、原审第三人北京好家好房网络科技有限公司（以下简称好家好房公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初28521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李冬明、上诉人李冬明和原审被告李祥军共同委托诉讼代理人旷乐庄、被上诉人杨超之委托诉讼代理人韩续、原审第三人好家好房公司之委托诉讼代理人李刚刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李冬明上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判李冬明无需赔偿杨超违约金；2．一、二审诉讼费均由杨超负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。杨超与李冬明签订房屋买卖合同时知晓涉案房屋登记在李祥军名下的事实，李冬明虽曾与李祥军发生争吵，但并非正式对外的意思表示，涉案房屋存在产权争议仅系杨超的主观判断而非客观事实，杨超以此为由要求变更首付款支付条件属于违约在先，致使李冬明出售房屋获取价款的合同目的落空。李冬明未交付房屋系因杨超违约未支付首付款，李冬明在杨超逾期付款30日后通知杨超解除房屋买卖合同符合双方约定，李冬明无需承担违约责任。
杨超辩称：同意一审判决，不同意李冬明的上诉请求。
李祥军述称：同意李冬明的意见。
好家好房公司述称：同意杨超的意见。
杨超向一审法院起诉请求：1．判令解除杨超与李祥军签订的编号为HJHF-
BJ4527-DY10000499的《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称房屋买卖合同）；2．李祥军、李冬明连带返还杨超已付定金10万元；3．李祥军、李冬明连带支付另一倍定金10万元；4．李祥军、李冬明连带支付逾期交房的违约金，每日按总房款万分之五的标准计算，从3月31日起至法院判决双方解除合同之日；5．李祥军、李冬明连带支付违约金553600元。
一审法院认定事实：1．2016年1月20日，在好家好房公司的居间服务下，李冬明以出卖人李祥军代理人的身份与杨超作为买受人签订房屋买卖合同及《补充协议》，约定，杨超购买登记在李祥军名下的涉案房屋，总价款2768000元，定金10万元。出卖人应于2016年3月30日前将房屋交付给买受人，买受人于2016年3月30日前向出卖人支付首付款100万元，当事人双方同意自本合同签订之日起280日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。关于违约责任，双方约定，“买卖双方任何一方不按约定履行合同的，按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）：1．逾期在30日之内，自约定的履行期限届满之日起至实际履行之日止，违约方按日计算向合同的另一方支付总房价款万分之五的违约金，合同继续履行；2．逾期超过30日后，合同的另一方有权解除合同，合同的另一方解除合同的，违约方应当自解除合同通知送达至日起七日内退还另一方全部财物，并按照总房价款的20%向合同的另一方支付违约金……”。上述合同签订过程中，李冬明曾向杨超出示《协议书》一份，《协议书》中载明涉案房屋实际所有权及使用权属于李东明。上述合同签订后，杨超向李冬明支付定金10万元。2．李冬明并未在2016年3月30日前将涉案房屋交付给杨超，杨超亦未在2016年3月30日前向李冬明支付首付款100万元。3．李冬明于2016年5月9日向杨超发送短信明确解除双方签订的房屋买卖合同。4．房屋买卖合同签订时，涉案房屋登记在李祥军名下，现涉案房屋已经出售。5．该案审理过程中，经该院释明，定金条款与违约金条款择一适用的情况下，杨超主张适用违约金条款，李祥军、李冬明称如法院认定其违约，请求法院对违约金予以酌减。
一审法院认为：依法成立生效的合同对双方当事人有约束力。该案中，房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应该按照合同约定履行各自义务。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。该案中，杨超、李冬明关于涉案房屋的交付及首付款的交付均约定为2016年3月30日，双方未约定先后履行顺序，应当同时履行，但双方均未履行。且综合该案证据可以看出，杨超、李冬明在3月30日前后就合同履行问题进行了多次沟通，但并未就合同解除达成一致意见，证据也能够佐证杨超所称的未交纳首付款原因之一是因为李冬明称涉案房屋上存在争议，杨超拒绝交纳房款并非故意。在此情形下，该院认为李冬明在2016年5月9日发送解除房屋买卖合同短信时并不具有合法的解除权，合同并未解除，其随后擅自出售房屋应属违反合同约定。现房屋买卖合同已经无法继续履行，杨超请求解除，该院予以准许。合同解除后，已经履行的定金应当予以返还，杨超要求返还10万元定金具有法律依据，该院予以支持。法律规定，既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，约定的违约金低于造成的损失的，可以请求法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院予以适当减少，经该院释明，杨超选择使用违约金条款，在此情形下，该院驳回其要求另行支付10万元定金的诉讼请求。关于其要求李冬明支付553600元违约金及逾期交房违约金的诉讼请求，该院将结合该案事实、证据及涉案房屋市场价格的波动酌情予以支持。需要指出的是，涉案房屋虽登记在李祥军名下，但从合同的签订及履行情况来看，房屋买卖合同的双方应系杨超与李冬明，杨超要求李祥军承担连带责任缺乏事实依据，该院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六之规定，判决：一、解除杨超与李冬明于二○一六年一月二十日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、李冬明于判决生效后七日内退还杨超定金10万元；三、李冬明于判决生效后七日内赔偿杨超违约金50万元；四、驳回杨超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院在二审期间补充查明以下事实：2016年3月27日，李冬明在与好房好家公司工作人员沟通网签事宜时发送“你不是说网签我签字也可以吗？有点蒙”、“要不我直接把钱收了，我外甥工作再慢慢去做，反正不是到9月才办过户的嘛”。2016年3月30日，李冬明给杨超发送信息称“如果你把钱准备好了，你把钱按上次帐号打给我，产权的事，我会做通我外甥的工作，我姐也是支持的，反正离约定9月过户还早，没什么问题的！还是那句话，房子是我的，我不会骗你，我外甥说他投资了，这个不真实，我只是借了他一些钱，贷款实际上也都是我还的。我只是因为近期资金有点紧张和他产生了一些矛盾，才发生这种局面……”。二审庭审中，李冬明认可其于2016年10月左右以368万元的价格将涉案房屋另行出售。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据各方的诉辩主张及案件查明的事实，本案二审期间的争议焦点为，房屋买卖合同无法履行的违约责任应由谁承担。
本案中，杨超、李冬明约定于2016年3月30日交付涉案房屋、支付首付款，双方未约定先后履行顺序，应当同时履行。在2016年3月30日之前，各方就合同履行问题进行沟通，李冬明所述内容表明其与李祥军之间就房屋产权问题产生了争议，如李祥军拒绝配合则涉案房屋无法办理过户，故杨超对李冬明的履约能力产生质疑具有合理性，杨超于2016年3月30日未支付首付款系行使同时履行抗辩权的表现，不应认定为违约。李冬明上诉主张其与李祥军发生争吵不具有对外意思表示的效力，但李冬明与李祥军对涉案房屋产生争议属实，且李冬明将该情况向中介公司工作人员以及杨超反映，合同能否顺利履行将直接影响买房人杨超的利益，故李冬明的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采信。李冬明既未依约向杨超交付房屋，又表现出丧失履约能力的可能性，之后杨超要求变更首付款支付条件具有合理性，不应据此认定杨超违约。因杨超未违约，故李冬明不享有合法解除权，其于2016年5月9日向杨超发送解除房屋买卖合同的短信不产生解除合同的效力，构成违约。且之后李冬明将涉案房屋另行出售致使合同无法继续履行，故一审法院认定李冬明承担相应的违约责任并无不当。李冬明关于杨超违约在先、其不应承担违约责任的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，李冬明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由李冬明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 贾 旭
审 判 员 张 慧
二〇一八年三月二十六日
法官助理 熊 静
法官助理 何 平
书 记 员 司 旭