江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终2392号上诉人(原审被告)中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司，住所地：九江市庐山区长虹大道310号江西广播电视大学分校综合大楼二楼。负责人杨文波，该公司总经理。委托诉讼代理人尹川，该公司法务。被上诉人(原审原告)李志辉，男，1975年11月17日出生，汉族，个体，住九江市。委托诉讼代理人陆芳，女，1973年9月10日出生，住址同上，系被上诉人李志辉妻子。被上诉人（原审被告）刘强，男，1993年2月20日出生，汉族，司机，住江西省九江县。委托诉讼代理人赵象彬，江西进取律师事务所律师。上诉人中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李志辉、刘强机动车交通事故责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月04日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院对被抚养人生活费、伤残赔偿金、误工费和护理费加以改判，在原判基础上核减141107.95元。本案上诉费用由以上被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审提交的重新鉴定申请上也明确对其右手伤残提出申请，其经过江西人民法医学鉴定所出具的法医临床鉴定意见书明确载明其“右拇指指间关节活动受限不构成伤残”。原审中上诉人仅仅只针对被上诉人李志辉在举证的江西九江司法鉴定意见书上明确载明“右手损伤伤残等级评定十级”右手伤残部分提出重新鉴定，对重新鉴定中原右手不构成伤残部分没有异议，但对江西人民法医学鉴定所超出鉴定申请范围的鉴定意见不予以认可，另伤者本人并没有举证其右下肢构成伤残的鉴定报告或其他证明材料，其应当承担举证不能的败诉风险，因此，原审法院判决保险公司多承担了53000元；二、原判决对被扶养人生活费的认定不当。计算被扶养人生活费的前提是根据抚养人丧失劳动能力程度，成年近亲属必须是丧失劳动能力又无生活来源。在本案中，被上诉人李志辉右手伤残被否定，不满足抚养人丧失劳动能力的前提。而且被上诉人李志辉在原审中也自认其配偶有工作有收入2000元，那么其配偶不满足法律意义上成年近亲属的抚养条件。在其配偶有收入的情况下，即使计算其子女的被扶养人生活费也应当除以相应的抚养义务人人数。就此一项原审法院判决上诉人多承担69661.95元；三、上诉人认为在已有医疗机构证明误工时间的情况下，不再采纳鉴定机构对误工时间作出的鉴定意见。原审中被上诉人李志辉不能提供客观证据证明其真实的收入及误工损失情况，那么其误工收入应当按照2016年江西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资标准中居民服务、修理和其他服务业标准计算即31010元/年。因此，原审法院认定被上诉人李志辉误工180天，每天收入145元缺乏相应依据。仅此原审法院判决上诉人多承担18446元。李志辉答辩称,一、一审法院委托司法鉴定机构对答辩人的伤残情况重新进行鉴定时，对答辩人的右跟骨粉碎性骨折等一并进行了鉴定，该鉴定没有超出鉴定事项范围，也没有超出答辩人据以请求损害赔偿的事实范围。而且，该鉴定结论恰恰证明了答辩人因交通事故遭受伤残的事实；二、请二审法院重视残疾人的生活保障问题。因答辩人的妻子陆芳系残疾人，已经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定确认为完全丧失劳动能力，不具有抚养能力；三、至于误工费计算180天，有鉴定机构的鉴定结论为据。一审法院按180天计算也符合司法实践的一贯做法。刘强答辩称，上诉人在一审中提出了重新鉴定，我方对再次提出鉴定是有异议的，违反法律规定。法律有明确规定，被上诉人的妻子丧失了劳动能力，上诉人支付抚养费是合理的。李志辉向一审法院起诉请求：要求三被告赔偿其垫付的医疗费3724.96元、住院伙食补助费1180元（20元/天×59天）、营养费1800元（20元/天×90天）、误工费42000元（7000元/天×6个月）、护理费10800元（120元/天×90天）、交通费456元（4元/天×59天＋10元/天×2天＋200元）、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金53000元、残疾辅助器具费50.4元、被抚养人生活费69661.95元、鉴定费1300元、财产损失2300元，共计人民币191273.31元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2016年9月13日22时34分，被告刘强驾驶赣Ｇ×××××号福克斯牌小型轿车在本市青年路由南向北行驶，行至麓山南路青年路路口左转弯时，与由北向南李志辉驾驶的九江临时08805号二轮助力车发生交通事故，事故致原告李志辉及电动车乘坐人李璐珂受伤，二车损坏。九江市公安局交通管理支队第一大队出具的道路交通事故认定书认定被告刘强承担此次事故的全部责任，原告李志辉、乘客李璐珂不承担责任。事故发生后，原告李志辉被送往九江市中医医院住院治疗59天，出院诊断：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右拇指远节撕脱骨折；3、全身多处软组织损伤；4、糖尿病。原告因伤花费医疗费16524.96元，在原告住院期间，被告刘强垫付了各项费用共计16102.5元。江西九江司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定原告李志辉右手损伤伤残评定为十级；伤后休息180天；伤后护理90天；伤后营养90天，发生鉴定费1300元。现原、被告因赔偿事宜协商未果，故诉至一审法院。一审另查明，被告刘强驾驶的赣Ｇ×××××号福克斯牌小型轿车实际所有人为林红，且车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制险和50万元第三者责任保险（不计免赔），保险期间2016年5月17日—2017年5月6日。原告李志辉的妻子陆芳系残疾人，经鉴定已丧失完全劳动能力，且李志辉还有二个女儿李璐珂、李璐亦需要抚养，原告李志辉的父亲已年满83周岁，一直由四个儿子赡养，原告李志辉系其抚养义务人之一。在一审法院审理期间，被告保险公司申请对原告李志辉的伤情进行重新鉴定，经江西人民法医学鉴定所出具的鉴定意见，评定原告李志辉的右拇指之间关节活动轻度受限不构成伤残，右足足弓破坏评定为十级伤残。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。被告刘强驾驶机动车发生道路交通事故致原告李志辉受伤，经公安交通管理部门认定被告刘强对此次事故承担全部责任，原告李志辉不承担责任，认定书适用法律准确，一审法院予以确认。故被告刘强应对原告李志辉的损失承担赔偿责任。原告李志辉诉请的医疗费3724.96元、住院伙食补助费1180元（20元/天×59天）、营养费1800元（20元/天×90天）、护理费10800元（120元/天×90天）、残疾赔偿金53000元、交通费456元、残疾辅助器具费50.4元、鉴定费1300元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告李志辉诉请的误工费、精神损害抚慰金计算标准过高，故一审法院酌定原告李志辉的误工费为26100元（145元/天×180天）、精神损害抚慰金为2000元。事故财产损失原告未提供相关证据证实，一审法院不予支持。关于被告保险公司提出的数个被抚养人生活费不应超出上一年度的人均消费支出标准的答辩意见，原告李志辉提出的被抚养人生活总额未超出该标准，且原告李志辉的妻子陆芳经鉴定完全丧失劳动能力，故原告李志辉的被抚养人生活费共计69661.95元：妻子陆芳33464元（16732元×20年×10%）、女儿李璐珂5019.6元（16732元×3年×10%）、女儿李璐亦30117.6元（16732元×18年×10%）、父亲李如焕1060.75元（8486元×5年×10%÷4人）。综上，原告李志辉的实际损失为170073.31元，除1300元鉴定费由被告刘强承担，其他费用由被告保险公司承担。被告刘强垫付了各项费用共计16102.5元，其同意扣除非医保用药费用1275元，被告保险公司需返还被告刘强垫付的费用共计14827.5元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司在本判决生效后十五日内向原告李志辉支付赔偿款共计168773.31元；二、被告中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司在本判决生效后十五日内向被告刘强支付其垫付的赔偿款14827.5元。三、被告刘强在本判决生效后十五日内向原告李志辉支付鉴定费1300元；四、驳回原告李志辉的其他诉讼请求。综上第一、二、三项相抵，被告中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司需支付原告李志辉赔偿款共计170073.31元，被告中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司需返还被告刘强垫付的赔偿款13527.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4118元，由被告刘强负担。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人上诉提出对江西人民法医学鉴定所超出的鉴定申请范围的鉴定意见不予认可，认为伤者本人并未举证其右下肢构成伤残的鉴定报告或其他证明材料，本院认为，江西九江司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书评定被上诉人李志辉右手损伤伤残评定为十级，上诉人对该伤残评定有异议并提出重新鉴定申请，后一审法院委托江西人民法医学鉴定所对被上诉人李志辉的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定结论表明被上诉人李志辉右拇指指间关节活动受限不构成伤残，但右足足弓结构破坏评定为十级伤残，本院认为，该重新鉴定程序合法、鉴定结论有理有据，且并未超出鉴定申请的范围，上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉提出被抚养人生活费的认定不当，认为被上诉人李志辉妻子有工作收入，不应当计算。本院认为，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案被上诉人李志辉的妻子陆芳经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力，虽被上诉人李志辉妻子在居委会工作，但收入低微且并不稳定，在收入不足以维持本人生活的情况下应视为无其他生活来源，故一审法院根据实际情况认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于误工费的问题，上诉人主张误工期过长，本院认为，上诉人虽在一审时对江西九江司法鉴定中心所作出的三期鉴定提出了异议，但在申请重新鉴定时并未提出，应视为对其三期鉴定的认可，一审法院考虑到被上诉人李志辉的实际伤情，依据鉴定意见确定其误工期并无不妥，关于误工费计算标准，按2016年度江西省城镇非私营单位批发和零售业在岗职工平均工资标准计算并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4118元，由上诉人中国人寿保险股份有限公司九江市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 文江平审 判 员 顾佰成审 判 员 黄丽丽二〇一七年十二月十四日法官助理 章康娜书 记 员 周 维