广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2396号
上诉人(原审被告):冯耀芳，男，1968年10月22日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：黄海勇，广东维永律师事务所律师。
上诉人(原审被告):邝宏忠，男，1970年1月1日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。
委托诉讼代理人：王庭根，广东经国律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):陈铃保，男，1983年4月13日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：刘上平，隆回县荷香桥法律服务所法律工作者。
上诉人冯耀芳、邝宏忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初6976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冯耀芳上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判冯耀芳无需对陈铃保的损失承担连带责任；本案一、二审诉讼费由陈铃保承担。事实与理由：一、冯耀芳将涉案房屋交由邝宏忠承建，双方为承揽合同关系，无需对承揽人造成的陈铃保损失承担赔偿责任。首先，本案涉案工程已依法履行了报批手续，并已取得相关部门的批准。根据《建筑部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》（2007），没有强制要求村民自建房的建设必须由具备建筑资质的承包人承建。其次，冯耀芳将涉案工程交由邝宏忠承建，由冯耀芳提供原材料，该建筑工程符合法律规定的承揽工程。依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，该条第二款不能适用本案。二、陈铃保自身对损害事故的发生存在过错，应承担与其过错相对应的责任。本案中，陈铃保作为建筑工人，其必然知道建筑工地的安全守则和程序规范，但其称不小心从楼房上摔下，没有提供证据证明已尽安全注意义务。三、陈铃保自身也存在承包工程项目的可能，法院依法应当查明，才能正确适用法律。邝宏忠也提出其并未雇请陈铃保，而是由陈保儿聘请，且陈铃保庭审中也确认其之前由他人带工，涉案工程每完成一层楼就结算一次，证明陈铃保与邝宏忠及陈保儿可能存在另外承包关系，应当追加陈保儿参加诉讼。四、陈铃保诉请的部分请求不存在或过高，依法不应支持。后续医疗费，并未实际发生，不应当由冯耀芳承担；误工费，一审法院以陈铃保从事建筑行业计算其误工损失与其身份不符。陈铃保并未提交证据证明其从事建筑行业；残疾赔偿金，陈铃保没有证据证明其母亲胡丁亮丧失劳动能力需要其赡养；精神损害抚慰金，陈铃保人身损害的发生，有其自身原因，且伤残等级为十级，1万元过高。据此，请求二审法院查明事实予以改判。
邝宏忠上诉并作答辩称：请求改判一审判决的第一项为邝宏忠向陈铃保赔偿共计39363.8元，冯耀芳向陈铃保赔偿共计88409.5元。事实与理由：本案建房模式也即现在农村建房的标准模式：房东将建房工程发包给其他人，其他人再去召集泥水工、水工、木工等人员合力来完成建房，客观上，谁也不受其他人指挥管理。本案事故的发生，三方都有原因，其中冯耀芳作为房东，应承担的责任最大。冯耀芳明知建七层楼房，应当请正规的建筑公司施工，但为节省资金，而请了无资质人员施工，且房东是建房的最大受益者，因此，应当提供最基本的安全防护措施。陈铃保也应承担相应责任，其事发时34岁，年富力强，本案是小概率时间，如其尽到了基本的谨慎注意义务，则事故不会发生。陈铃保应当承担尽到基本谨慎注意义务的责任。邝宏忠需承担的责任最小，其与陈铃保同属于按劳获得报酬，无义务也无权监督或指挥施工人员。因此，本案事故责任比例划分应当为冯耀芳：陈铃保：邝宏忠=5：3：:2。一审判决连带责任错误，违反了《侵权责任法》第14条规定，未给房东冯耀芳确定具体赔偿比例，应当是按份责任。请求二审予以纠正。
冯耀芳答辩称：不同意邝宏忠的上诉意见。冯耀芳作为房东，将项目将由邝宏忠承揽，即便需冯耀芳承担责任也只是过失责任，而不是连带责任。况且，邝宏忠实际承包的工程是两栋独立的房屋，冯耀芳只是房东之一，另外一栋的房东名字叫冯连娣，两栋建筑同时建设。陈铃保具体是从哪一栋建筑楼摔下，并不清楚，也没有现场记录及报警记录。请求二审查明该事实，并判定冯耀芳无需承担责任。
陈铃保针对冯耀芳及邝宏忠上诉答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈铃保一审诉讼请求为：1.冯耀芳、邝宏忠共同赔偿陈铃保人民币276109.68元（包括医疗费23747.48元、住院伙食补助费2500元、营养费2000元、后续医疗费8000元、伤残赔偿金69514.4元、精神损害抚慰金10000元、护理费18400元、鉴定费1200元、误工费37542元、被扶养人生活费103205.8元）；2.本案诉讼费用由冯耀芳及邝宏忠承担。
一审法院查明：2017年1月21日10时许，陈铃保在广州市白云区钟落潭镇大纲领微园巷9号建筑工地施工时，从在建楼房的7层摔至6层导致受伤。陈铃保受伤后先被送往广州市白云区第三人民医院救治，次日被转送至广州市正骨医院住院治疗，于2017年2月10日出院，共住院25天，在该院产生住院医疗费共23747.48元。出院诊断：左足多发骨折脱位并Lisfranc损伤。出院医嘱：继续门诊换药，术后1-3月定期门诊复查，患肢避免负重和剧烈活动，出院后1人陪护3个月，加强营养，全休3个月，约4-6个月返院拆除内固定，费用约8000元。2017年5月8日，经广东衡正法医临床司法鉴定所鉴定，陈铃保因伤遗留左足足弓结构部分破坏，鉴定为十级伤残，因此产生鉴定费1200元。
陈铃保系农业家庭户口，自2015年10月27日起至事发前一直在广州市白云区江高镇居住，其父亲陈光铁于1957年8月28日出生，事发时未满60周岁；母亲胡丁亮于1958年4月13日出生，事发时年满58周岁，陈铃保定残时仍需赡养20年。陈光铁和胡丁亮只生育了陈铃保一名子女。
涉案工地的村民自建房施工信息铭牌上显示：业主冯耀芳，占地面积110平方米，总建筑面积720平方米，1栋6层，工程造价350000元。诉讼中陈铃保主张2017年过年前邝宏忠雇请他与其他工人到涉案工地工作，口头约定每人每天工资为300元，每完成一层楼面邝宏忠就以现金形式发一次工资给工人，事发当天邝宏忠到医院看望，并垫付了10000元医疗费，但并不清楚10000元实际是邝宏忠还是冯耀芳支付的。对此陈铃保提供了证人证言到庭。其中证人尹某出庭作证的证言主要内容为：“当时我与陈铃保在工地工作，看到他从7楼摔到6楼，我送他到医院。是房东一个姓邝的代班请我们去工作并向我们发工资，每天300元，做完一层楼面就现金发一次工资，一般打电话让我们去拿钱，有时姓邝的通知我们其中一个人，有时他会到工地发工资。”证人李某出庭作证的证言主要内容为：“我和陈铃保是工友，是姓邝的找我们去大纲领工地干活，工资也是姓邝的发，做完一层楼就给我们一层的工资，是发现金。”邝宏忠认为其向冯耀芳承包了涉案工地工程后再分包给木工（姓陈，具体名字不清楚）、铁工、水泥工等负责，陈铃保只是陈姓木工雇请的工人，并非其本人雇请，其与陈姓木工约定每完成一层楼面就支付10000元，由陈姓木工发放给陈铃保及其他工人，事发当天其收到工人电话知道陈铃保受伤后，赶到医院为陈铃保垫付了广州市白云区第三人民医院的800元医疗费，并且将冯耀芳支付的10000元通过其他工人转交给陈铃保治疗，其与冯耀芳口头约定该款由两人各承担一半。邝宏忠对此提供了记录本一个，拟证实其只是向陈姓木工发放工资。冯耀芳认为其将整个建房工程发包给邝宏忠，包工包料，应由邝宏忠承担赔偿责任，并且虽然双方曾口头协商各自承担陈铃保5000元的医疗费，但因没有最终结算，故邝宏忠交给陈铃保的10000元至今都是由冯耀芳实际支付的。另查，邝宏忠不具有合法的建筑施工资质。
以上事实，有村民自建房施工信息铭牌、照片、伤病证明、病程记录、出院记录、诊断证明、医疗费发票、医疗用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、居住证明、银行交易明细、户口本、亲属关系证明、记录本、证人证言以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：综合各方的诉辩以及提交的证据，本案的争议焦点在于陈铃保与邝宏忠、冯耀芳三人之间的关系以及责任如何承担。对此一审法院认为：一、三方当事人对于邝宏忠为冯耀芳承建涉案工地建房工程的事实没有异议，一审法院对此予以确认。二、两个证人出庭作证的证言均陈述工人是由邝宏忠聘请到涉案工地工作以及工资由邝宏忠发放，与陈铃保诉称的事实相符，并且工资发放的方式、时间、数额等内容亦与陈铃保的陈述一致，而且两个证人均是在涉案工地工作的工人，与各方当事人均不存在利害关系，证人证言的可信度较高。三、邝宏忠在知道陈铃保受伤后赶到医院探望并垫付医疗费，而且还与房东冯耀芳口头约定10000元由双方各承担一半，从邝宏忠事后主动处理的行为可见，其对于自己需承担责任并无异议。结合上述承建工程的事实、聘用管理、工资支付和事后处理等情况分析，充分证实陈铃保由邝宏忠雇请在涉案工地工作的事实，两者之间存在雇佣关系。邝宏忠提供的记录本是其单方自行制作，没有任何收款人的签收确认，亦没有其他证据予以佐证，一审法院不予采信，故邝宏忠抗辩陈铃保由陈姓木工雇请证据不足，一审法院对此不予采纳。陈铃保在为邝宏忠提供劳务时从高处摔落受伤，没有充分证据证实陈铃保自身存在过错，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，邝宏忠作为雇主应当对陈铃保的损失承担赔偿责任。涉案工地的村民自建房屋无论从层数、投资金额还是建筑面积来看，其规模均已符合《建筑部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》（2007）关于村民自建房屋必须严格执行法定建设程序、依法办理建设手续的情形，应当按照承发包关系处理，一审法院据此认定冯耀芳将涉案工程发包给邝宏忠建设。冯耀芳明知邝宏忠没有合法的建筑施工资质仍将建房工程发包给邝宏忠，邝宏忠雇请的陈铃保在施工过程中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人冯耀芳应当与承包人邝宏忠对雇员陈铃保的损失承担连带赔偿责任。
根据陈铃保主张的《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，本院对其损失作如下认定：
1、医疗费：根据陈铃保提供的伤病证明、病程记录、出院记录、诊断证明、医疗费发票和医疗用药清单等，证实其在广州市正骨医院住院治疗产生医疗费23747.48元，一审法院对此予以支持。邝宏忠抗辩其为陈铃保还垫付了广州市白云区第三人民医院的医疗费800元，但对此未提供任何证据证实，且陈铃保在本案中并未主张该院的医疗费损失，一审法院对此不予处理。
2、后续治疗费：陈铃保因本次事故造成左足多发骨折脱位等伤，医院医嘱其出院后4-6个月需返院拆除内固定，费用约8000元。此为必然产生的后续治疗，且数额估算合理，一审法院予以支持。
3、住院伙食补助费：邝宏忠共住院治疗25天，一审法院按照100元/天计算住院伙食补助费为2500元。
4、护理费：陈铃保因本次事故受伤骨折需手术治疗，住院期间无法自理，且医嘱其出院后仍需1人陪护3个月，可见陈铃保住院期间和出院后3个月内确有他人护理的必要，故一审法院酌情按照广州市雇佣普通护工120元/天计算115天（25天+30天×3个月）的护理费为13800元（120元/天×115天）。
5、误工费：陈铃保因本次事故住院25天，医院医嘱其出院后需全休3个月，可见陈铃保因本次事故造成持续误工，其于2017年5月8日被评定为十级伤残，故一审法院认定其从受伤之日起（即2017年1月21日）至定残前一天（即2017年5月7日）共误工107天。发生事故前陈铃保从事建筑行业工作，故一审法院参照广东省2016年度国有同行业房屋建筑业54205元/年计算107天的误工费为16110.93元（54205元/年÷12个月÷30天×107天）。
6、残疾赔偿金：虽然陈铃保为农业家庭户口，但其受伤前已经在广州市连续居住工作满1年以上，其因本次事故造成十级伤残，故按照广东省2016年度城镇居民人均可支配收入34757.20元/年计算20年的10%为69514.40元。另一方面，陈铃保定残时仍需赡养母亲胡丁亮20年，胡丁亮只生育了陈铃保一个孩子，故一审法院按照广东省2016年度城镇居民人均年消费支出25673.10元/年计算被扶养人生活费为51346.20元（25673.10元/年×20年×10%）。以上两项合计120860.60元。陈铃保发生事故时其父亲尚未年满60周岁，故其主张父亲的赡养费于法无据，一审法院不予支持。
7、鉴定费：根据陈铃保提供的鉴定费发票，其进行伤残鉴定共花费鉴定费1200元，一审法院对此予以支持。
8、营养费：本次事故致陈铃保受伤骨折并构成伤残，且医嘱其需加强营养，现其主张营养费合理合法，一审法院予以支持，但数额应酌定600元为宜。
9、精神损害抚慰金：本次事故致陈铃保受伤住院治疗并造成伤残等级，精神和身体均受到较大伤害，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金10000元。
经审查，陈铃保损失医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费和精神损害抚慰金共196819.01元。冯耀芳通过邝宏忠向陈铃保支付了10000元，虽然冯耀芳和邝宏忠两人口头协商每人承担5000元，但双方并未就此最终结算，上述10000元仍是由冯耀芳个人实际支付，一审法院对此予以认定。扣除冯耀芳已经垫付的10000元，邝宏忠仍需赔偿陈铃保损失186819.01元，冯耀芳对此承担连带赔偿责任。
据此，一审法院判决：一、自本判决生效之日起五日内，邝宏忠向陈铃保赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费和精神损害抚慰金共186819.01元。二、冯耀芳对上述判决第一项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5442元，由陈铃保负担1406元，邝宏忠和冯耀芳共同负担4036元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为冯耀芳、邝宏忠是否需对陈铃保所受损失承担相应的赔偿责任，对此，本院分析认定如下。
首先，关于邝宏忠的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中邝宏忠作为雇主，其并无证据证明雇员陈铃保在本次事故中存在相应的过错，故应当对陈铃保的损失承担全部赔偿责任。现邝宏忠主张其仅需对陈铃保的损失承担20%的责任理据不足，本院不予支持。其次，关于冯耀芳的责任，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”以及建设部办公厅《关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》建办质电[2007]42号文第二条规定“各地建设主管部门要争取当地政府的支持，逐步将村民自建房屋纳入建设管理范围，进一步强化村民新建房屋的质量安全监管。一是村民自建限额以上住房（二层及二层以上，或投资30万元以上、或300平方米以上）以及加层、改扩建房屋必须严格执行法定建设程序，按照国家有关规定办理相关建设手续”，本案中，涉案工程虽属于农村自建房，冯耀芳以包工不包料的方式交由邝宏忠承建，但根据涉案工程的层高及造价，并依据上述规定，冯耀芳与邝宏忠之间仍属于承发包关系，现冯耀芳上诉称双方为承揽关系于法无据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。冯耀芳作为涉案工程的发包人，明知邝宏忠无相应的建筑施工资质，仍将工程发包给邝宏忠，按照上述法律规定，应与邝宏忠对陈铃保的损失承担连带赔偿责任。最后，关于陈铃保各项损失的具体数额，经核算，一审法院计算并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，冯耀芳、邝宏忠的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4036元，由冯耀芳、邝宏忠共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一八年三月二十六日
书记员 曾凡峰