广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10087号
上诉人（原审原告）：叶素明，女，1982年3月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：陈国飞，广东仲马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗浚华，广东仲马律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄颂烺，男，1992年8月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：李君，广东金腾律师事务所律师。
上诉人叶素明因与被上诉人黄颂烺房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
叶素明上诉请求：1.改判黄颂烺向叶素明支付违约金140万元；2.一、二审诉讼费由黄颂烺承担。事实和理由：（一）一审判决黄颂烺支付违约金45万元不足以弥补叶素明的经济损失。涉案房屋第一次被查封发生在2016年3月11日，黄颂烺于2016年8月15日与叶素明签订《房地产买卖合同》，故意隐瞒房屋被法院查封的信息，仍将房屋出售给叶素明，属于欺诈的行为，理应重罚。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条之规定，叶素明可获得利益包括房屋评估价与购房价之间的差额。而同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，一审判决的违约金及计算方法明显低于叶素明所受的损失。根据涉案《房地产买卖合同》第四条的约定，对因违约造成买方经济损失是可预见的。由黄颂烺赔偿市场价与成交价的差额亦是合同约定中应有之义。如果一审法院认为叶素明委托的评估有不合理之处，应指定价格认证中心或鉴定机构进行价格认定或鉴定，以确定叶素明的经济损失。（二）一审法院认定部分事实错误。1.双方签订《房地产买卖合同》《房地产买卖合同补充协议》时黄颂烺并未告知叶素明涉案房屋已被查封的事实，叶素明亦不可能得知，黄颂烺存心隐瞒欺骗。一审判决认为叶素明已知道房屋被查封的事实错误。2.一审判决认定叶素明怠于请求解除合同提出主张错误。《深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明》及上海地区及北京地区的指导意见及判例，均判决支持违约方向买家支付市场价和成交价的差额部分损失作为违约金。
黄颂烺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，叶素明的上诉无事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。
叶素明向一审法院起诉请求：1.解除叶素明、黄颂烺双方签订的《房地产买卖合同》及《房地产买卖合同补充协议》；2.黄颂烺立即返还购房款20万元，逾期利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止；3.黄颂烺向叶素明支付违约金90万元；4.黄颂烺赔偿叶素明经济损失50万元；5.本案诉讼费由黄颂烺承担。诉讼中，叶素明将诉讼请求第4项变更为黄颂烺向叶素明增加支付违约金50万元。
一审法院认定事实：2016年8月15日，叶素明、黄颂烺签订一份《房地产买卖合同》，约定黄颂烺转让其位于佛山市顺德区乐从镇某房（房地产权证号03××85、套内建筑面积139.29平方米）的房屋给叶素明。该合同第二条还约定，成交价格为150万元，于2016年8月15日先支付定金10万元；第四条约定黄颂烺保证上述房屋没有产权纠纷和财务纠纷或其他权利限制，否则由黄颂烺负责赔偿；第五条约定黄颂烺决定中途不卖或逾期30天仍未交付房屋，作黄颂烺悔约处理，合同即告解除，黄颂烺应在悔约之日起10日内双倍返还定金给叶素明，并同时把所收的购房款退还给叶素明。但合同没有明确具体什么时间办理过户、交付房屋及支付其余房款。据此，叶素明在2016年8月15日和16日分两次向黄颂烺指定的收款账户通过银行转账各支付5万元合共10万元定金。2016年8月25日，叶素明、黄颂烺又签订一份《房地产买卖合同补充协议》，约定叶素明再增加支付10万元定金给黄颂烺，如黄颂烺决定中途不卖或因黄颂烺原因不能过户或逾期10天仍未交付房屋，作黄颂烺中途悔约处理，合同即告解除，黄颂烺应在悔约之日起10日内双倍返还定金给叶素明，并同时把所收的购房款退还给叶素明，另赔偿房屋价值的30%违约金给叶素明。当天，叶素明再通过银行转账分别支付1万元、4.5万元、4.5万元合共10万元定金给黄颂烺。但因黄颂烺一直未能办理房屋的贷款解除抵押手续，以及未能解决于2016年3月11日被（2016）粤0605号3292号案查封的问题，涉案房屋至今不能完成过户转让，也未支付其余房款。及后涉案房屋还被（2016）粤0605执3902号、（2016）粤0604执490号案等轮候查封。叶素明于2017年5月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年5月19日向黄颂烺送达起诉状。
另查明，叶素明自行委托，由佛山大诚房地产土地估价与资产评估有限公司于2017年6月5日作出房地产估价报告，以估价时点2017年5月31日，确定涉案房屋的市场价格为346.82万元。涉案房屋已被佛山市南海区人民法院提交司法拍卖，显示其评估价为181万元，起拍价为126.7万元，现该拍卖因异议于2017年5月11日中止。
一审法院认为，叶素明、黄颂烺签订的《房地产买卖合同》及《房地产买卖合同补充协议》合法有效，应受法律保护。
本案的争议焦点之一，黄颂烺是否构成违约。叶素明、黄颂烺在后来的《房地产买卖合同补充协议》中增加约定，如因黄颂烺原因不能过户，作黄颂烺悔约处理。现在就是因黄颂烺不能解除房屋贷款抵押和黄颂烺之前被起诉致法院查封房屋的原因而不能过户转让，此情况属于双方明确约定是黄颂烺的违约行为，故一审法院认定黄颂烺构成了违约。
本案的争议焦点之二，黄颂烺应如何承担违约责任，主要是如何确定应要支付违约金的数额。叶素明依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，主张黄颂烺应向叶素明以房屋差价来支付违约金。但该司法解释第一条明确，该司法解释适用的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。现叶素明、黄颂烺是二手房买卖，不涉及房地产开发企业，故上述司法解释不适用于本案。当然，叶素明是可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，请求支付甚至增加违约金。但要增加违约金也要依据损失来确定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对该损失数额的确定是有限制的，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，如以叶素明主张的房屋评估价346.82万元，涉案房屋价值只在大半年时间内就暴涨了1.31倍差价达196.82万元，此差价损失应是超出一般人的预期。另外，叶素明、黄颂烺签订《房地产买卖合同》时没有明确具体何时办理过户、交付房屋及支付剩余房款，反映出叶素明应已知道房屋存在贷款抵押甚至已被法院查封等限制和阻碍，现在不能过户转让却全部按照叶素明的诉讼请求由黄颂烺承担责任，并不合理。还有，叶素明委托评估的时间点是2017年5月31日，但叶素明去年已知道房屋受限不能过户转让，叶素明却怠于请求解除合同提出主张，假如当时进行房屋评估价值应不会这么高，差价损失也会少得多。黄颂烺提出涉案房屋之前被提交司法拍卖的评估价只为181万元，一定程度上反映出评估时间在前价值就降低及叶素明的委托评估有不合理之处。综上，如以叶素明自行委托评估的房屋价值作为依据计算差价损失来确定违约金数额，对黄颂烺有欠公平，一审法院不予支持。而且本案主要是因房屋存在抵押及查封而不能过户转让，与出卖人因房价上涨而悔约不卖应从重处罚的主观原因有不同。结合本案的实际情况，一审法院认为，《房地产买卖合同补充协议》约定如不能过户黄颂烺应双倍返还定金，并把所收购房款退还，另赔偿房屋价值的30%违约金给叶素明，是双方能够预见的后果，而且既有保障叶素明的权利，也对违约行为予以惩罚，处罚力度更为公平合理，一审法院以此来确定本案的违约责任。因此叶素明诉讼请求黄颂烺返还购房款20万元（即已支付的定金）有理，应予返还。而上述约定的计算基数即房屋价值，在没有明确是以将来且不确定的房价来认定的情况下，应以当时签订合同时约定的转让价150万元为准。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定只可选择违约金或定金，叶素明的请求是支付违约金，故黄颂烺应向叶素明支付违约金为45万元（150万元×30%）。叶素明对违约金的请求超出部分，一审法院不予支持。对于合同的解除时间应以起诉状送达给黄颂烺时来确定。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、叶素明与黄颂烺签订的《房地产买卖合同》和《房地产买卖合同补充协议》于2017年5月19日起解除；二、黄颂烺应于判决发生法律效力之日起十日内向叶素明返还购房款20万元，并从2017年5月2日（起诉之日）起至债务清偿完毕之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；三、黄颂烺应于判决发生法律效力之日起十日内向叶素明支付违约金45万元；四、驳回叶素明的其他诉讼请求。案件受理费19200元，减半收取计9600元，财产保全申请费5000元，合计14600元，由黄颂烺负担8920元，叶素明负担5680元。
本院二审期间，叶素明提交了录音光盘一张、微信聊天记录、民事起诉状、法院受理文书、2017年4月至5月淘宝司法拍卖同小区同户型的拍卖成交价网上截图、2017年以来司法拍卖公告摇珠评估公司评估某小区相同相似户型的评估报告。黄颂烺提交了民事起诉状、《增加诉讼请求》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对叶素明、黄颂烺提交的证据的真实性予以确认。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：一审庭审中，黄颂烺代理人向叶素明代理人发问：“叶素明是否认识工行南海支行个人贷款中心的梁智勇经理？与梁智勇之间有无商议过购买涉案房屋的事宜？”叶素明代理人答：“代理人不清楚叶素明是否认识梁智勇，但据叶素明反映在2016年年底到2017年的时候是找过工行，因为一直疑问为何房贷没有还清过户，当时找过工行了解情况。”黄颂烺代理人问：“叶素明是在何时知道涉案房屋存在权利限制？”叶素明代理人答：“确切知道是在2017年1月份。”
再查明：2016年12月19日，叶素明通过微信问黄颂烺佛山市禅城区人民法院两笔强制执行56万元和66万元是何款项，黄颂烺答是其父亲之前跟叶素明说过的其父亲的朋友借给其父亲的款项，但分开两次起诉其父亲。2016年12月20日，叶素明通过微信问黄颂烺其父亲答应杨法官何时能办妥？要让其父亲与佛山市禅城区人民法院案件中的查封申请人沟通，要撤销对两项查封。黄颂烺回答其父亲答应这个月可以办妥，其也知道肯定要撤销查封才能转名。2016年12月27日，叶素明通过微信告知黄颂烺工行梁智勇打电话给叶素明，叶素明与黄颂烺再不交钱赎楼就拍卖涉案房屋。黄颂烺回答这个月内再等一下，一定办妥。2016年12月28日，叶素明通过微信告知黄颂烺撤销查封，要有法院出具的撤销查封结案裁定书，黄颂烺要拿到裁定书给叶素明，才能存钱进工商银行。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于双方当事人均未对一审判决第一项、第二项提起上诉，本院对一审判决第一项、第二项予以维持。针对叶素明的上诉，本案二审的争议焦点为：一审判决黄颂烺向叶素明支付的违约金金额是否过低的问题。
本案中，涉案房屋于2014年9月10日因银行贷款而被抵押，于2016年3月11日因另案被法院查封。黄颂烺主张其因需要偿还债务而出售涉案房屋，在签订涉案合同前其已告知叶素明涉案房屋被抵押、查封等权利限制的事实；叶素明对此予以否认，并上诉主张黄颂烺隐瞒涉案房屋被法院查封的事实，以致涉案合同解除时其因房价上涨造成的损失超过合同约定的违约金45万元，请求黄颂烺支付违约金140万元。经审查，叶素明、黄颂烺于2016年8月15日签订的《房地产买卖合同》并未约定涉案房屋办理过户、交付手续以及支付剩余房款130万元（150万元-20万元）的具体时间，不符合一般房屋买卖的交易惯例，但叶素明对此未能作出合理解释；同时，叶素明在一审庭审中陈述其于2017年1月才知道涉案房屋已被查封，叶素明在2016年年底到2017年的时候联系工行工作人员是想了解为何房贷还没有还清过户。但根据叶素明在二审中提交的微信聊天记录可知，叶素明在2016年12月中已清楚知道涉案房屋被法院查封，甚至还知道该案件承办法官；叶素明还在微信中称工商银行梁智勇电话已告知其若不赶紧赎楼房屋就要被拍卖的情况，故叶素明在一审庭审的陈述关于何时知道涉案房屋被查封的陈述与其在二审中提交的证据所反映的事实不一致。据此，本院采信黄颂烺的陈述，认定叶素明是在明知道涉案房屋被抵押及查封的情况下与黄颂烺签订涉案《房地产买卖合同》《房地产买卖合同补充协议》。因双方是在明知道涉案房屋被查封、抵押的情况下签订涉案合同，双方理应知道签订涉案合同是否能顺利履行具有很大的不确定性，双方对合同不能履行的后果已有充分的预见，双方在此情况下约定违约金45万元已充分考虑到涉案房屋无法过户可能给叶素明造成的损失，叶素明另再主张房屋差价损失已超过双方订立合同时可预见的损失，因此一审法院认定黄颂烺按《房地产买卖合同》约定向叶素明支付违约金45万元公平合理，叶素明诉请黄颂烺支付违约金140万元，理据不足，本院不予支持。
综上所述，叶素明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人叶素明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 黎嘉鸿