安徽省安庆市迎江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0802刑初17号
公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
被告人王某某，男，1974年4月1日出生于安徽省亳州市，回族，大专文化，原安徽省亳州市药材总公司中西药公司法定代表人，住所地安徽省亳州市谯城区。2011年7月14日，因犯妨害作证罪被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年（缓刑考验期自2011年7月26日至2013年7月25日）。2017年7月29日，因涉嫌行贿罪由安庆市迎江区人民检察院决定刑事拘留，同日由安庆市公安局迎江分局执行刑事拘留；同年8月14日，经安庆市人民检察院决定逮捕，次日被安庆市公安局迎江分局执行逮捕；同年9月4日由安庆市迎江区人民检察院决定取保候审，同日被亳州市公安局涡北派出所执行取保候审（期间羁押38天）。2018年2月24日被本院取保候审，同日被亳州市公安局涡北派出所执行取保候审。2018年3月21日由本院决定逮捕，同日被安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
辩护人汪小勇，安徽人人律师事务所律师。
安徽省安庆市迎江区人民检察院以庆迎检公诉刑诉[2018]17号起诉书指控被告人王某某犯行贿罪，于2018年2月24日向本院提起公诉。本案由安徽省高级人民法院指定本院审判。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭审理了本案。安庆市迎江区人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人汪文龙、汪小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市迎江区人民检察院指控：自2010年开始，被告人王某某以安徽省亳州市药材总公司中西药公司（以下简称亳州中西药公司）名义代理销售广西梧州制药（集团）股份有限公司（以下简称梧州制药公司）生产的药品“血栓通”，在参与安徽省医药集中采购服务中心（以下简称省药采中心）组织的公立医疗机构用药统一采购招投标期间，被告人王某某为了其代理的“血栓通”获得投标资格、增加竞争优势、提高中标几率，通过安排招待、旅游、结干亲、送礼品现金等多种途径，接触时任省药采中心主任胡某1，以寻求胡某1在药品招投标中对其关照、指导。在2010年至2015年期间，被告人王某某先后向胡某1行贿现金共计人民币25万元、美金3000元、购物卡1万元，胡某1收下，并在多次招投标中为王某某解决提供限价、配送率不达标、招投标申诉等问题。
公诉机关向法庭提交归案经过、刑事判决书、企业法人营业执照、证人胡某1、李某等人的证言、被告人王某某的供述与辩解、同步录音录像光盘等证据证明指控的事实，据此认为，被告人王某某为谋取不正当利益，先后多次给予国家工作人员以财物，共计人民币25万元、美金3000元、购物卡l万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任；其在缓刑考验期内犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，且自愿认罪，但认为行贿是代表单位的，另外2014年送给胡某1的人民币5万元、2015年送给胡某1的3000美元没有获取不正当利益的故意，只是为了维系与胡某1的关系。
辩护人辩护意见为：1.2014年送给胡某1的人民币5万元、2015年送给胡某1的3000美元没有获取不正当利益，不构成行贿；2.亳州中西药公司系被告人承包经营，被告人作为公司负责人，行贿所得利益属公司，本案应属单位犯罪；3.被告人王某某缓刑考验期内行贿数额未达到刑事追诉标准，不属缓刑考验期内犯新罪；4.被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪，请求对被告人从轻处罚，免予刑事处罚。
经审理查明：亳州中西药公司是安徽省亳州市药材总公司出资设立的国有企业，被告人王某某系亳州中西药公司法定代表人，自2010年至2016年，安徽省亳州市药材总公司与王某某均签订经营管理承包协议，约定总公司作为发包方每年收取13万元至20万元不等的管理费，被告人负责安置13名员工并发放工资；被告人必须依法守法经营，对营销活动中发生的一切问题负责，承担相应的民事、经济和法律责任。
自2010年开始，王某某承包经营亳州中西药公司，自行投资，自负盈亏，财务独立，经营获利归被告人王某某所有，亏损由王某某承担。承包经营期间，被告人王某某以亳州中西药公司名义代理销售梧州制药公司生产的药品“血栓通”，参与省药采中心组织的公立医疗机构用药统一采购招投标。在2010年至2015年期间，被告人王某某为了其代理的“血栓通”在获得投标资格、增加竞争优势、提高中标几率等方面得到时任省药采中心主任胡某1的帮助，寻求胡某1在药品招投标中对其关照、指导，先后向胡某1行贿人民币26万元（其中现金共计25万元、购物卡1万元）、3000美元，胡某1均收下，并在多次招投标中为王某某解决提供限价、配送率不达标、招投标申诉等问题。具体行贿事实如下：
1.2011年春节期间，被告人王某某在胡某1位于合肥市颐和花园耕苑1栋202室的家里，以拜年名义送给胡某1价值人民币1万元的合肥“商之都”购物卡；
2.2012年春节期间，被告人王某某在胡某1位于合肥市颐和花园耕苑1栋202室的家里，以拜年名义送给胡某1现金人民币5万元；
3.2012年在招标期间，被告人王某某在胡某1位于合肥市颐和花园耕苑1栋202室的家里，送给胡某1现金人民币5万元；
4.2013年8月，被告人王某某在胡某1女儿结婚前，在胡某1位于位于合肥市颐和花园耕苑1栋202室的家中，以礼金名义送给胡某1现金人民币10万元；
5.2014年春节期间，被告人王某某在胡某1位于合肥市颐和花园耕苑1栋202室的家里，以拜年名义送给胡某1现金人民币5石某；
6.2015年下半年，被告人王某某得知胡某1参加省发改委组织的赴欧洲考察，在胡某1临行前送给其美金3000元。
另查明，被告人王某某在2010年至2015年承包亳州中西药公司期间，该公司账户向王某某及其妻子陈某个人账户分别转账22360万元、4410万元，王某某及其妻子陈某个人账户分别向该公司账户转账13293万元、3957万元。王某某与妻子陈某个人账户与亳州中西药公司账户资金往来频繁，公私资产混同。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.立案决定书、归案经过，证实侦查机关安庆市迎江区人民检察院于2017年7月28日以行贿罪对王某某立案侦查；被告人王某某系同日被传唤到案。
2.身份证、户籍信息、前科证明、刑事判决书及执行通知书送达回证，证实2011年7月14日，安徽省亳州市谯城区人民法院(2011)谯刑初字第0273号刑事判决书判决王某某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年，该判决书于2011年7月15日送达给被告人王某某，该判决已生效并交付执行，被告人的缓刑考验期间为2011年7月26日至2013年7月25日；另证实被告人王某某的主体身份及前科劣迹情况。
3.承包协议及情况说明，证实自2010年至2016年，王某某与安徽省亳州市药材总公司每年均签订经营管理承包协议，约定总公司作为发包方每年收取13万元至20万元不等的管理费。同时约定被告人必须依法守法经营，对营销活动中发生的一切问题负责，承担相应的民事、经济和法律责任。
4.药品经营企业许可证、企业法定代表人履历表、证明、亳州中西药公司章程、情况说明、企业法人营业执照，证实王某某为亳州中西药公司法定代表人及企业负责人，该公司虽由安徽省亳州市药材总公司出资设立，但财务独立，王某某个人自负盈亏。
5.药品质量保证协议书、经销商授权委托书、梧州制药公司生产企业资质资料，证实梧州制药公司委托亳州中西药公司负责该公司产品注射用血栓通在安徽省的经销和推广等相关事宜。
6.申诉书、证明，证实在2012年10月22日，梧州制药公司因到货率偏低、配送率不达标问题向安徽省药品招采管理办公室申诉，并提供亳州市谯城区谯东镇卫生院、亳州市谯城区颜集镇卫生院等9家卫生院的虚假采购数据证明。
7.户籍证明、干部任免审批表、事业单位法人证书、组织机构代码证、任职通知，证实受贿人胡某1的任职情况。具有国家工作人员的主体身份，符合受贿罪的主体。
8.刑事判决书，证实安庆市迎江区人民法院于2017年12月15日依法对胡某1受贿案作出判决，判决认定在2010年至2015年期间，胡某1先后六次收受王某某现金共计人民币25万元、美金0.3万元、购物卡1万元，并在多次招标中帮助王某某解决限价、配送率不达标、招投标申诉等问题。
9.亳州中西药公司131104509000030119账户2010-2015年交易流水，证实王某某确认亳州中西药公司在工商银行基本账户2010-2015年发生的交易流水系其个人承包经营发生的业务。
10.亳州中西药公司131104509000030119账户与梧州制药公司、广西梧州市中恒医药有限公司之间2010-2015年往来明细表，证实王某某以亳州中西药公司名义与梧州制药公司货款往来情况。
11.亳州中西药公司131104509000030119账户与王某某及其妻子陈某2010-2015年往来情况表，证实2010-2015年，亳州中西药公司131104509000030119账户向王某某个人账户转账22360万元；王某某个人账户向亳州中西药公司131104509000030119账户转账13293万元；亳州中西药公司131104509000030119账户向王某某妻子陈某个人账户转账4410万元；陈某个人账户向亳州中西药公司131104509000030119账户转账3957万元。证实王某某与妻子陈某个人账户与亳州中西药公司账户资金往来频繁，公私资产混同。
12.证人胡某1的证言，证实王某某是梧州制药公司生产的“血栓通”在安徽地区的代理商，王某某曾多次送其现金、购物卡，累计现金人民币25万元、美金3000元、购物卡1万元。王某某送钱目的是为了跟我拉近关系，希望从我这里多获取一些关于招投标方面的政策信息，希望我在招标过程中给予他一些关照，帮他协调处理招投标中的一些事情。
13.李某（胡某1妻子）证言，证实在2012年春节、2012年年中、2014年春节，王某某在胡某1家中每次送给胡某1现金5万元；在2013年女儿结婚前送给胡某1现金10万元。
14.王莹（亳州市医药药材有限公司工作人员）的证言，证实亳州中西药公司代理经营梧州制药公司生产的“血栓通”药品。
15.被告人王某某的供述与辩解，证实，亳州中西药公司由被告人个人自主经营、自负盈亏，公司投资、亏损由被告人承担，所有收益也归被告人所有。“血栓通”实际是被告人个人以亳州中西药公司名义代理，因为个人不能代理药品经营，整个利润收益都归被告人个人所有。另王某某如实供述自己自行出资向胡某1行贿的犯罪事实。
16.同步录音录像光盘，证实侦查部门讯问被告人时无刑讯逼供等非法获取口供情形。
上述证据，经庭审质证，形式、来源合法，内容相互印证，均可作为定案依据予以认定。
关于被告人行为是行贿还是单位行贿。从主观方面看，虽然安徽省亳州市药材总公司与被告人签订了承包协议，任命被告人为亳州中西药公司负责人并承包经营该公司，但发包方不参与企业经营管理，只每年收取固定的管理费，并在合同中明确要求被告人依法守法经营，对营销活动中发生的一切问题负责，承担相应的民事、经济和法律责任。实际上被告人只是利用亳州中西药公司的名义自主独立开展经营活动，该公司与梧州制药公司作为参与省药采中心组织的公立医疗机构用药统一采购招投标药品“血栓通”的代理销售公司和生产厂家，无证据证明曾以公司名义决定并指派被告人实施行贿，被告人行贿行为不能体现单位意志，该两公司无行贿的主观犯意，行贿行为由被告人自行决定并实施；从行贿所得利益归属看，被告人以亳州中西药公司名义代理销售药品开展相关经营活动过程中，发包方既不参与经营也不参与利润分配，经营利润由承包人所得，承包公司由被告人个人自行投入资金，自主经营，自负盈亏，实际经营中，公司账户与其夫妻个人账户资金往来频繁，个人资产与公司资产混同，其行贿违法所得归其个人所有。综上所述，被告人在自主经营承包企业过程中，为了谋取个人不正当利益，自行决定并出资给予国家工作人员以财物，行贿所得归属其个人，应属个人行贿，不属单位行贿；被告人行贿数额应累计计算，其行贿犯罪行为在缓刑考验期内已发生，应属缓刑考验期内犯新罪。辩护人的相关辩护意见与本院查明事实不符且不符合相关法律规定，本院不予采信。
关于2014年送给胡某1的人民币5万元、2015年送给胡某1的3000美元两笔事实，被告人此前已经通过向胡某1行贿获取不正当利益，并希望继续得到胡某1的帮助，希望通过行贿获取不正当利益的主观犯意明显，被告人及其辩护人的相关辩护意见不予采信。
本院认为，被告人王某某为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员财物共计人民币26万元（其中现金25万元、购物卡1万元）、美金3000元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某某在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。其在归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，本院依法对其从轻处罚，辩护人相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯刑初字第0273号刑事判决书中对被告人王某某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年的缓刑部分；
二、被告人王某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，与前罪判处有期徒刑一年数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2019年11月12日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨菲
审 判 员 祁隽
人民陪审员 汪明
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 叶晨
附：本判决书适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。