四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀民终字第328号
上诉人（原审被告）四川省泸县加明建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县加明镇。
法定代表人杜建勋，该公司董事长。
委托代理人陈先均，四川九狮律师事务所律师。
委托代理人肖刚，四川中豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑建，男，1985年12月26日生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人熊勇，四川民慷律师事务所律师。
委托代理人张亮，四川民慷律师事务所律师。
上诉人四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明建筑公司）因与被上诉人郑建承包经营合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人加明建筑公司的委托代理人陈先均、肖刚，被上诉人郑建的委托代理人熊勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年6月16日，郑建与加明建筑公司签订《办事处承包协议书》约定，加明建筑公司将其攀枝花分公司承包给郑建经营，经营期限三年，郑建每年向加明建筑公司缴纳承包费6万元。2009年9月22日，郑建与加明建筑公司续签《办事处承包协议书》，承包期限为2010年1月17日至2014年1月16日止，郑建每年向加明建筑公司缴纳承包费8万元。2011年11月24日四川省泸州市中级人民法院以（2011）泸民终字第579号民事判决书判决解除该《办事处承包协议书》。
一、针对郑建、加明建筑公司双方争议的“在郑建承包期间内，郑建的经营方式是否为独立、排他性经营方式”的问题。
郑建举证下列证据材料：1.《办事处承包协议书》；2.《泸县建管（2007）2号文件》；3.《泸县加建发（2007）第1号文件》。拟证明在郑建承包期间内，加明建筑公司及驻其他市、州的办事处，无权在攀枝花开展任何工程业务的事实。加明建筑公司未举证。
加明建筑公司质证意见：对郑建举证的上述证据其实性无异议。
一审法院认为：双方当事人均对上述证据实性无异议，法院依法对上述证据证明力予以确认。郑建提供的《泸县加建发（2007）第1号文件》证明了以下事实：“2007年1月1日，加明建筑公司以泸县加建发（2007）第1号文件通知其所属各工程队、分公司、办事处：郑建任加明建筑公司驻攀枝花办事处负责人，全权负责加明建筑公司在攀枝花境内的一切建筑工程业务。加明建筑公司驻其他市、州的办事处，无权在攀枝花开展任何工程业务；如果开展业务，必须到郑建所属的驻攀枝花办事处报到；否则，属违约，加明建筑公司将对其罚款2万元。”该文件发出后，郑建与加明建筑公司于2007年6月16日签订了《办事处承包协议书》。虽然《办事处承包协议书》中，双方未约定郑建在攀枝花境内是排他性经营，但郑建在该泸县加建发（2007）第1号文件发出后才与加明建筑公司签订承包协议，该泸县加建发（2007）第1号文件为郑建承包经营的前提，应当视为《办事处承包协议书》的合同内容。因此，郑建主张的“在郑建承包期间内，郑建的经营方式是独立、排他性经营方式”这一事实成立。
二、针对郑建、加明建筑公司双方争议的“在郑建承包期间，加明建筑公司是否授权黄云清以加明建筑公司的名义在攀枝花境内经营业务”的问题。
郑建举证下列证据材料：1.《建设工程承包合同》共16份；2.黄云清出具的《说明》。拟证明黄云清在郑建承包期间以加明建筑公司的名义在攀枝花境内经营业务，黄云清在此期间承揽的工程总造价为4822万元。加明建筑公司举证其与黄云清于2007年10月19日签订的《加明建筑公司办事处承包协议书》。拟证明加明建筑公司将贵州六盘水办事处承包给黄云清，并未将攀枝花办事处承包给黄云清。
加明建筑公司的质证意见：认为郑建举证的《建设工程承包合同》上加盖的加明建筑公司印章都是假的，且郑建未说明来源。其中，2009年1月22日与攀钢技术工程公司的合同没有发包方印章，2006年4月8日与协和税务事务所的合同没在郑建的承包期间内。即使有这些合同，也不等于就实际施工完成了工程。对黄云清出具的《说明》，证人黄云清应当出庭作证，该说明是否为黄云清书写，无法核实，黄云清证明的内容与本案无关。郑建对加明建筑公司举证的《加明建筑公司办事处承包协议书》真实性无异议，但认为该证据证明了加明建筑公司将贵州六盘水办事处承包给黄云清，但不能证明加明建筑公司不允许黄云清在攀枝花开展业务。
一审法院认为：加明建筑公司虽然对郑建提供的《建设工程承包合同》提出异议，但没有足以反驳的相反证据加以证明。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”的规定，法院依法对《建设工程承包合同》的证明力予以确认。黄云清出具的《说明》，黄云清因在雅安芦山工作无法到庭作证，其有正当理由不能出庭，黄云清提供的证言与《建设工程承包合同》相互印证，能够证明本案的待证事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”的规定，法院依法对黄云清出具《说明》的证明力予以确认。郑建对加明建筑公司举证的《加明建筑公司办事处承包协议书》真实性无异议，法院依法对加明建筑公司提供的证据的证明力予以确认。
上述证据材料综合证明：在郑建承包期间内，除2009年1月22日与攀钢技术工程公司的合同没有发包方印章以及2006年4月8日与协和税务事务所的合同没在郑建承包期间内外，加明建筑公司授权黄云清以加明建筑公司的名义在攀枝花境内经营业务，黄云清共承包工程14个项目，工程合同总造价为3568.33万元。因此，法院确认在郑建承包期间，加明建筑公司授权黄云清以加明建筑公司的名义在攀枝花境内经营业务的事实成立。
三、针对郑建、加明建筑公司双方争议的损失问题。
郑建举证下列证据材料：1.2010年11月25日，郑建与加明建筑公司签订的《移交加明建筑公司驻攀枝花办事处资料、手续、印章及相关事项的说明》（以下简称《移交说明》）。拟证明在郑建承包期间，其他人以攀枝花分公司名义在攀枝花开展业务应支付给郑建1％服务费。2.2010年11月加明建筑公司向泸县人民法院起诉郑建的《民事起诉状》，以及加明建筑公司于2008年11月26日向郑建出具的《承诺》。拟证明加明建筑公司认为郑建未管理好攀枝花分公司，起诉要求解除合同，并承诺造成的损失由其承担。加明建筑公司未举证。经质证，加明建筑公司对郑建举证证据的其实性无异议。但认为《移交说明》没有加盖加明建筑公司的印章，不能证明杜明海能代表加明建筑公司签订合同，该证据与本案无关。法院依法对郑建举证证据的证明力予以确认。
上述证据印证：2010年11月加明建筑公司向泸县人民法院起诉郑建，要求判令终止《办事处承包协议书》，并由郑建支付违约金及赔偿损失。诉讼中，郑建与加明建筑公司于2010年11月25日签订的《移交说明》明确了：郑建承包经营期间，攀枝花未全部转完工程款的工程项目的工程款由加明建筑公司负责支付，郑建原收取的1％服务费由加明建筑公司代收并及时返还给郑建。因此，在郑建承包期间，其他人以攀枝花分公司名义在攀枝花开展业务应支付给郑建1％服务费的事实成立。
一审法院认为：郑建、加明建筑公司签订的《办事处承包协议书》，双方意思表示真实，内容不违反国家现行法律、法规的规定，且已实际履行，该协议合法有效，对郑建、加明建筑公司双方均具约束力。合同履行过程中，加明建筑公司违反其公司及驻其他市、州的办事处无权在攀枝花开展任何工程业务，以及如果开展业务，必须到郑建所属的驻攀枝花办事处报到的约定，授权黄云清以其公司的名义在攀枝花境内经营业务，合同总造价为3568.33万元，造成郑建损失35.6833万元。加明建筑公司的行为构成违约，依法应当承担赔偿郑建损失的责任。郑建要求加明建筑公司赔偿损失48.22万元诉讼请求的合理部分，法院予以支持。加明建筑公司的辩解，无证据证明，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、四川省泸县加明建筑工程有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿郑建损失356833元；二、驳回郑建的其他诉讼请求。
加明建筑公司不服一审判决，提起上诉的主要理由为：一、原审审理程序违法。1.加明建筑公司一审申请追加本案利害关系人黄云清为第三人参加诉讼，一审法院未予书面答复，遗漏诉讼主体；2.一审法院在管辖权异议裁定未发生法律效力的情况下开庭审理，属于程序违法。二、原审认定事实不清、证据不足。1.泸县加建发（2007）第01号《加明建筑公司关于郑建同志任职的通知》是加明建筑公司为了内部管理形成的文件，且形成于《办事处承包协议书》签订前，一审认定郑建与加明建筑公司签订《办事处承包协议书》约定郑建承包加明建筑公司攀枝花分公司在攀枝花境内进行经营是独立的、排他性经营方式错误；2.黄云清出具的《说明》其性质属于证人证言，而黄云清未出庭。本案事实上黄云清属于与本案的处理结果有直接利害关系的第三人，并且没有任何证据证明加明建筑公司授权黄云清在攀枝花境内经营业务；3.《承诺书》、《移交说明》载明内容均与本案没有关联性，并且也没有加明建筑公司承诺承担郑建损失的内容，一审判决以此认定郑建与加明建筑公司履行《办事处承包协议书》期间，其他人以加明建筑公司攀枝花分公司名义开展业务应支付郑建1%的服务费错误。另外，加明建筑公司并未允许郑建将工程转包、分包或者挂靠经营，郑建收取服务费违反法律禁止性规定，并且按照《移交说明》载明内容，也只是以加明建筑公司实际收到的工程款为标准，向郑建支付《移交说明》载明部分工程款的1%。郑建以合同约定的价款计算损失没有事实和法律依据；三、本案的性质是侵权责任，不是合同纠纷，一审适用法律错误。请求撤销原判，发回重审。二审审理过程中，加明建筑公司明确陈述放弃其认为本案属于侵权纠纷，一审判决适用法律错误这一上诉理由。
被上诉人郑建二审答辩称：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，黄云清不属于本案中必须参加诉讼的当事人，一审法院不予追加合法。另外，一审法院对本案进行了两次公开开庭审理，第二次开庭审理时间在管辖权异议裁定发生法律效力之后。二、郑建已经举证了《办事处承包协议书》和已经发生法律效力的（2011）泸民终字第579号民事判决书，证明《办事处承包协议书》合法有效。泸县加建发（2007）第01号《加明建筑公司关于郑建同志任职的通知》是签订《办事处承包协议书》的前置条件，从该文件的内容就足以证明该文件是加明建筑公司对郑建的承诺，为此，郑建才签订《办事处承包协议书》。因此，《办事处承包协议书》约定郑建承包的加明建筑公司攀枝花分公司在攀枝花境内就是独立的、排他性经营。三、郑建对其损失已经举证了《工程承包合同》、《移交说明》、黄云清的《说明》，上述证据足以证明加明建筑公司在《办事处承包协议书》履行期内，又擅自许可他人以加明建筑公司的名义在攀枝花从事同类业务，并且实际上郑建的损失不仅限于其主张的损失。请求维持一审判决。
本院二审中，双方当事人均对一审判决审理查明事实无异议，本院依法对一审法院审理查明事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点问题如下：
一、一审审理程序是否违法。
依据一审法院庭审笔录记载，虽然一审法院在第一次公开开庭审理此案时，一审法院驳回加明建筑公司提出的管辖权异议裁定书并未发生法律效力，但是一审法院在加明建筑公司提出异议后休庭，并且于管辖权异议裁定发生法律效力之后才进行第二次公开开庭，对本案重新进行审理。另外，本案一审中，郑建是以加明建筑公司授权或者许可黄云清在攀枝花境内开展业务属于违约行为，并由此要求加明建筑公司赔偿损失，本案系因履行《办事处承包协议书》发生纠纷，属于合同之诉，黄云清不属于必须参加诉讼的当事人。因此，本院对加明建筑公司认为一审审理程序违法的上诉主张，予以驳回。
二、《办事处承包协议书》是否约定郑建承包的加明建筑公司攀枝花分公司在攀枝花境内属于独立的、排他性经营方式争议问题。
虽然郑建与加明建筑公司签订的《办事处承包协议书》并未约定郑建承包的加明建筑公司攀枝花分公司在攀枝花境内实行独立的、排他性经营，但是泸县加建发（2007）第01号《加明建筑公司关于郑建同志任职的通知》形成于双方签订的《办事处承包协议书》之前，加明建筑公司对此陈述该文件系因其内部管理需要发文，结合该文件载明“郑建同志任加明建筑公司攀枝花办事处负责人，全权负责我公司在攀枝花境内的一切建筑工程（我公司驻其他市、州的办事处，无权在攀枝花开展任何工程业务，开展业务，必须到郑建所属的加明建筑公司驻攀办事处报到；否则，属违约。总公司将对其罚款20000元）”这一内容进行分析，一审判决认定加明建筑公司与郑建签订《办事处承包协议书》约定郑建承包的加明建筑公司攀枝花分公司在攀枝花境内的经营方式为独立的、排他性经营正确。
三、加明建筑公司是否存在违约行为，以及郑建主张的损失加明建筑公司应否赔偿的问题。
加明建筑公司认可其授权郑建在攀枝花境内使用加明建筑公司（1）号章以加明建筑公司名义开展工程业务，黄云清在六盘水市使用加明建筑公司（3）号章以加明建筑公司名义开展工程业务这一事实，依据这一事实足以认定不论加明建筑公司（1）号或者（3）号公章，均属于加明建筑公司授权许可允许合法使用的公章。郑建举证的《工程施工合同》上加盖了加明建筑公司（3）公章，既然加明建筑公司（3）公章是加明建筑公司授权黄云清用于开展业务合法使用的公章，黄云清使用该公章对外签订合同开展业务，应当依法认定为经过了加明建筑公司授权许可。因此，一审判决认定加明建筑公司授权黄云清在攀枝花境内经营业务，加明建筑公司存在违反《承包协议书》约定义务的违约行为正确。
郑建在本案中主张加明建筑公司赔偿因其违约行为给郑建造成的损失，而郑建与加明建筑公司签订的《办事处承包协议书》中并未对该违约行为所应承担的违约责任进行明确约定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，郑建应当对其主张的损失负举证证明责任。郑建举证的证据《移交说明》、《工程承包合同》，不足以证明黄云清签订合同约定价款的1%就是郑建的损失，依法应由郑建对其损失主张承担举证不能的法律后果。一审认定郑建的损失有误，本院依法予以改判。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第1852号民事判决；
二、驳回郑建的全部诉讼请求。
一审案件受理费减半收取4266.50元，二审案件受理费8533元，均由郑建负担。
本判决为终审判决。
审判长 张渝婕
审判员 李 涛
审判员 廖兴品
二〇一五年五月十二日
书记员 彭 铄