广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑终279号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某成。
辩护人杜某寒。
辩护人王某飞。
上诉人（原审被告人）邓某明。
上诉人（原审被告人）郑某义。
辩护人李某尚。
上诉人（原审被告人）张某荣。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人邓某成、邓某明、郑某义、张某荣犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月2日作出（2016）粤0303刑初1576号刑事判决。宣判后，原审被告人邓某成、邓某明、郑某义、张某荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，自2015年7月份起，被告人邓某成伙同邓某明为专门从事贩卖毒品的犯罪嫌疑人“刚哥”（具体身份不详，在逃）寻找买家，并从中挣取差价及收取“刚哥”给予的报酬。2015年11月21日20时许，购毒人员黄某1电话联系被告人张某荣，经过商讨后双方确定交易1公斤俗称K粉的毒品氯胺酮，价格为34000元人民币。随后，张某荣联系被告人郑某义购买毒品K粉，约定交易价格为28000元人民币，郑某义又联系被告人邓某明购买毒品。11月24日19时许，经邓某明和邓某成牵线介绍，“刚哥”派人将4公斤的毒品K粉送到本市罗湖区XX大厦附近路边交给郑某义。在取得毒品后，郑某义在罗湖区XX大厦420房让张某荣看过4公斤的毒品K粉。随后，张某荣到本市罗湖区罗湖一号楼下的肯德基与黄某1见面准备收取毒资，其到达上述地址即被民警抓获。被告人张某荣到案后供述了郑某义所在的地点及藏有4公斤毒品K粉的情况。21时左右，公安民警来到罗湖区XX大厦420房对郑某义进行抓捕，但郑某义拒不开门，并利用民警破门的时间将4包共计4公斤的毒品K粉倒进厕所的马桶内并用水冲掉。民警破门进入后，在厕所马桶边将被告人郑某义抓获，并在马桶边缴获装有少量毒品K粉的塑料袋4个（经鉴定袋内毒品分别重3.92克、4.91克、6.62克、7.28克，均检出氯胺酮），在卧室的密码盒内查获毒品K粉2小包（经鉴定分别重5.72克、14.52克，均检出氯胺酮）。随后，民警从厕所马桶座盆内提取到液体若干（约半壶，经鉴定含毒品成分氯胺酮），在厕所马桶下水道弯管内提取到液体若干（约一桶，经鉴定含毒品成分氯胺酮）。被告人郑某义到案后电话联系被告人邓某明，并以交付毒资为由约其到本市罗湖区庐山酒店见面。2015年11月25日凌晨3时许，民警在上述地址前来收取毒资的被告人邓某明、邓某成抓获。其后，公安民警对被告人邓某成、邓某明位于本市罗湖区金岸边3栋28D的住处进行搜查，在房内卧室衣柜里查获毒品K粉1小包（经鉴定重13.47克，检出氯胺酮）。原判另查明，被告人张某荣协助公安机关抓获了被告人郑某义；被告人郑某义协助公安机关抓获了被告人邓某成、邓某明。
原判认定上述事实的证据有，1、物证：涉案毒品及作案工具；2、书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、疑似毒品收条和清单、微信截图、手机通话记录、记事本、住宿登记资料、入所健康检查表、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、被告人身份信息材料、前科材料；3、证人证言：证人黄某1、罗某1、周某1的证言，公安民警出具的抓获经过；4、被告人的供述与辩解：被告人邓某成、邓某明、郑某义、张某荣的供述与辩解；5、鉴定意见：毒品检验报告；6、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，证人对各被告人、被告人互相之间的辨认笔录。
原判认为，被告人邓某成、邓某明、郑某义、张某荣违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖氯胺酮1千克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人邓某成、邓某明居中介绍，收取毒资，起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人张某荣因犯走私毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人郑某义、张某荣协助抓获其他被告人，属于立功，依法可以减轻处罚。被告人张某荣归案后能如实供述罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。被告人郑某义有立功表现，被告人张某荣有立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、邓某成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。二、邓某明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。三、郑某义犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。四、张某荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。五、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人邓某成、邓某明、郑某义、张某荣不服，提出上诉。
上诉人邓某成及其辩护人上诉提出：没有证据证实上诉人邓某成事实上参与了本案的毒品贩卖或介绍贩卖毒品。本案没有任何证据证实上诉人邓某成与郑某义、“刚哥”有过联系。邓某明也没有指认上诉人邓某成知道贩毒的事。邓某成在公安机关的笔录系刑讯逼供之后取得的，审讯录像是在家人受到胁迫后做出不真实的陈述，请求二审宣告其无罪。
上诉人邓某明上诉提出：其没有参与贩卖毒品，没有贩卖毒品给郑某义。一审开庭没有出示提审录像，本案有刑讯逼供。
上诉人郑某义上诉提出：被告人张某荣仅向其询问毒品价格，没有交易，本案没有证据证实其贩卖1千克氯胺酮。马桶内的水可能是尿液污染。其辩护人提出，郑某义并不存在贩卖毒品的故意和行为。
上诉人张某荣上诉提出：自己只是与购毒人员黄某2在电话里说了数量、价格，没有进行过任何实际交易，而且也没有毒品，是贩卖毒品未遂。自己有立功情节，归案后认罪态度好，主动悔罪。本案有刑讯逼供。请求从轻处罚。
本院经审理查明，黄某1因吸食毒品被公安机关抓获之后，向警方检举他人毒品犯罪线索，2015年11月21日20时许，在警方的安排下，黄某1通过电话联系上诉人张某荣，经商议后黄某1以34000元人民币的价格向张某荣购买1公斤毒品氯胺酮。随后，张某荣联系上诉人郑某义求购氯胺酮，约定交易价格为28000元人民币/公斤，郑某义又联系上诉人邓某明求购氯胺酮。11月24日19时许，经邓某明和上诉人邓某成牵线介绍，一外号叫“刚哥”的男子派人将毒品氯胺酮送到本市罗湖区XX大厦附近路边交给郑某义。在取得毒品后，郑某义在住处罗湖区XX大厦420房让张某荣看过“刚哥”送来的毒品。张某荣随即联系黄某1表示可以进行交易了，并约好在罗湖区罗湖一号楼下的肯德基与黄某1见面收取购毒款，张某荣到达上述地址即被埋伏的民警抓获。张某荣到案后供述了自己毒品上家是郑某义，并交代了郑某义在罗湖区XX大厦402房以及该房内有大量毒品的情况，当晚21时左右，公安民警来到罗湖区XX大厦420房对房间内的人员进行抓捕，郑某义在房内拒不开门，同时利用警方强行破门的时间将房间内的毒品氯胺酮倒进厕所的马桶内并用水冲掉。民警破门进入后，在厕所马桶边将郑某义抓获，并在马桶边缴获装有少量毒品K粉的塑料袋4个（经鉴定袋内毒品分别重3.92克、4.91克、6.62克、7.28克，均检出氯胺酮），在卧室的密码盒内查获毒品K粉2小包（经鉴定分别重5.72克、14.52克，均检出氯胺酮）。随后，民警从厕所马桶座盆内提取到液体若干（约半壶，经鉴定含毒品成分氯胺酮），在厕所马桶下水道弯管内提取到液体若干（约一桶，经鉴定含毒品成分氯胺酮）。郑某义到案后，向警方检举了邓某明，并在民警的安排下通过电话联系邓某明，约其到本市罗湖区庐山酒店见面交付毒资。2015年11月25日凌晨3时许，民警在上述地址前来收取毒资的邓某明、邓某成抓获。随后，公安民警对邓某明、邓某成位于本市罗湖区金岸边3栋28D的住处进行搜查，在房内卧室衣柜里查获毒品K粉1小包（经鉴定重13.47克，检出氯胺酮）。
认定上述事实的证据有一审经庭审质证的如下证据予以证实：1、物证：涉案毒品及作案工具；2、书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、疑似毒品收条和清单、微信截图、手机通话记录、记事本、住宿登记资料、入所健康检查表、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、被告人身份信息材料、前科材料；3、证人证言：证人黄某1、罗某1、周某1的证言，公安民警出具的抓获经过；4、被告人的供述与辩解：被告人邓某成、邓某明、郑某义、张某荣的供述与辩解；5、鉴定意见：毒品检验报告；6、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片，证人对各被告人、被告人互相之间的辨认笔录。
本院认为，上诉人郑某义、张某荣、邓某明、邓某成违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，且要贩卖的毒品氯胺酮数量为1千克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属于贩卖毒品数量大。上诉人郑某义、张某荣在被抓获归案后积极协助抓获同案人，行为属于立功，依法可以减轻处罚。上诉人张某荣因犯走私毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人邓某明、邓某成居中介绍促成毒品交易，并帮他人收取毒资，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。
关于四名上诉人及相关辩护人所提上诉及辩解意见，本院综合回应如下：
关于四名上诉人上诉提出“公安机关在制作讯问笔录的时候有刑讯逼供行为”的意见，本院注意到，一审法院已经对此进行过相关的法庭调查，并通知相关参与审讯的民警出庭作证，结合本案的审讯视频录像，本院认为各上诉人在公安机关所作的有罪供述是真实可信的，亦与在案的其他证据可以相互印证，应当为法庭采信，故四名上诉人所提的这一上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某义及其辩护人提出“本案没有证据证实其贩卖1千克氯胺酮。马桶内的水可能是尿液污染”的意见，本院认为，公安机关的抓获经过以及相关的提取物证笔录可以证明民警在强行破门进入XX大厦420房时是在房间的洗手间内抓获了正在倾倒毒品的郑某义，同时查扣了毒品的包装袋，提取了马桶内的液体，经过检验，液体中检出了毒品氯胺酮的成分，故上诉人郑某义所称没有证据的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人邓某明及张某荣上诉提出“没有参与贩卖毒品”的意见，与二人之前在公安机关的供述以及其他同案人的指认不相符，本院不予采纳。
关于上诉人邓某成及其辩护人上诉提出“没有证据证实上诉人邓某成事实上参与了本案的毒品贩卖或介绍贩卖毒品”的意见，与上诉人邓某成在公安机关所做的有罪供述不符，上诉人邓某成不但知道本案的毒品氯胺酮的交易，同时还陪同邓某明一起前来收取毒资，故其应当承担相应的刑事责任，但二审法庭同时注意到，本案郑某义是直接向邓某明打电话求购毒品，之后也是直接打电话向邓某明谎称可以交付毒资，故邓某成在案件中的作用和地位比邓某明要小，原判对二人判处同样的刑罚不当，应予改判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人邓某成量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初1576号刑事判决第（二）、（三）、（四）、（五）项及第（一）项中对上诉人邓某成的定罪部分。
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初1576号刑事判决第（一）项中对上诉人邓某成的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）邓某成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月25日起至2022年11月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 周 正 茂
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
二〇一七年二月二十八日
书记员 邹鹏（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。