广西壮族自治区容县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0921民初1424号原告：广西容县伟诚混凝土有限公司，住所地广西容县容州镇杨叶村。法定代表人：林少扬，该公司董事长。委托代理人：陆剑枝，广西千剑律师事务所律师。委托代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。被告一：刘成卫，男，1963年1月1日生，汉族，现住广西百色市右江区。委托代理人：卢振宁，男，1962年1月5日出生，汉族，广西容县。被告二：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路29号。法定代表人：赖榆，该公司董事长。被告三：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司，住所地广西南宁市西乡塘区安吉大道17号7栋。负责人：梁照，该公司经理。被告二、三共同委托代理人：李俊龙，男，1990年8月4日生，壮族，该公司员工，现住。被告二、三共同委托代理人：杨驰，女，1994年3月3日生，汉族，该公司员工，现住。原告广西容县伟诚混凝土有限公司（下简称伟诚公司）诉被告刘成卫、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（下简称广西二建）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司（下简称广西二建巨丰分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月28日立案后，于2016年12月28日作出了（2016）桂0921民初1585号民事判决，原告不服判决提起上诉。玉林市中级人民法院以原一审判决认定基本事实不清，可能影响本案的公正处理为由，于2017年7月7日作出（2017）桂09民终730号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2017年9月12日重新立案受理后，依法另行组成由审判员覃勇坚担任审判长、代理审判员李宏江、人民陪审员李燕萍参加的合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陆剑枝、鲍善军和被告广西二建、广西二建巨丰分公司的共同委托代理人李俊龙、杨驰到庭参加诉讼。被告刘成卫经本院合法传票传唤，无正当理由不到庭。本案现已审理终结。原告伟诚公司向本院提出诉讼请求：1.三被告立即支付货款3780731元、逾期付款违约金539298元（违约金从2014年8月16日至2016年6月16日分段作为起算点暂计至2016年9月15日，后期据实计算），合计4320029元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告刘成卫于2013年8月就混凝土买卖事宜达成一致，约定：原告向被告承建的容县隆源学府项目供应商品混凝土，双方定期签署《销售确认书》。合作期间，因被告存在严重的逾期付款情形，截至目前为止尚欠货款3780731元。因被告广西二建与被告刘成卫系挂靠关系，三被告应承担连带责任。被告广西二建、广西二建巨丰分公司辩称：1.原告与答辩人之间不存在买卖合同关系，答辩人不是合同相对人，原告无权请求其承担支付货款的责任。2.合同未约定违约金，原告无权主张违约金；3.原告主张答辩人承担连带责任证据不足，被告刘成卫与答辩人之间不存在违法挂靠关系，挂靠关系也并非承担连带责任的理由。被告刘成卫未到庭应诉亦未提交书面答辩意见和提供任何证据，视为其放弃答辩、举证和质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行质证，对参加诉讼当事人均无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：被告广西二建、广西二建巨丰分公司对原告提交的《汇总表》，认为真实性由法院认定，但认可其确已支付货款6170000元；对《销售确认书》真实性有异议，认为苏燕梅和刘成卫非公司员工，无权代表广西二建巨丰分公司签订买卖合同，该证据只能证明原告与刘成卫、苏燕梅之间具有买卖合同关系；对《工作联系函》以及苏燕梅、梁启铜的录音录像的真实性有异议，认为苏燕梅非公司员工，不能代表公司；梁启铜虽然为公司员工，仅代表个人行为，无授权委托，是否系挂靠关系不是个人可以确认；对《委托书》为复印件，真实性不确定，且该委托不能代表被告广西二建、广西二建巨丰分公司；对重审中原告提供的《项目承包协议书》，对其真实性不予认可，且认为不足以证实挂靠的事实；对《刘成卫付款明细》的真实性无异议，但是反映的是我方所付的是分包款和零星的材料，都是直接分包主的，也反映了我方参与了管理。原告对被告广西二建提供的4张《银行付款凭证》有异议，认为上述代付款合计1942282.5元不能冲抵原告诉请货款，不能证明款项支付用途，无法确认，与双方确认的销售确认书相矛盾，不能冲抵本案债务。本院认为，原告提交的《项目承包协议书》，有被告广西二建巨丰分公司的签章及刘成卫的签名，虽为复印件，但本院根据该协议书的内容并结合本案其他证据可以认定被告广西二建巨丰分公司及刘成卫持有该协议书的原件，本院亦责令到庭的被告广西二建巨丰分公司限期提供原件而不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院对原告提供的《项目承包协议书》内容的真实性及关联性予以认可，并作为认定案件事实的依据。原告提交关于苏燕梅、梁启铜的录音录像和委托书，既有苏燕梅在庭审中作证，亦有《项目承包协议书》、《刘成卫付款明细》等证据佐证，本院对上述证人证言及委某。另，经统计原告与被告刘成卫通过《销售确认书》确认总货款合计9950731元、已付款6170000元，尚欠货款3780731元。因被告广西二建、广西二建巨丰分公司对已付款6170000元均无异议，本院予以认可，并依法予以认可原告供应商品混凝土总货款9950731元。关于尚欠货款部分，被告广西二建提供的《银行付款凭证》虽然附言明确为巨丰分（广西二建巨丰分公司）代付混凝土款或商品砼款，但因附言并未明确属于本案工程项目，亦没有提供其他证据足以证明属于支付本案工程货款或者属于剩余拖欠货款；反之，原告提供的《销售确认书》明确了被告刘成卫尚欠货款合计3780731元，根据证据优势原则，本院依法认可被告刘成卫尚欠原告货款3780731元。综合以上认定证据，本院认定事实如下：被告二建巨丰分公司系被告二建公司的分公司。2013年9月28日，恒胜公司与二建公司签订《建设工程施工承包合同》，约定：1.由二建公司承包隆源学府1#-3#楼、5#-6#楼、地下室及商业铺面工程，承包范围包括了以上工程的土建与安装工程、小区室外道路工程、绿化工程、外排水、外电高压部分等。2.合同工期为2013年9月28日至2015年9月28日。3.签约合同价￥135446711.06元。恒胜公司、二建公司和二建巨丰分公司分别作为发包人、承包人、承包方概括性全权委托代理人盖章，并由法定代表人签名认可。2013年10月8日，二建巨丰分公司（甲方）与刘成卫（乙方）签订了一份《项目承包协议书》，约定：一、承包项目概况。1.工程名称为广西容县恒胜房地产开发有限责任公司隆源学府项目。2.建筑面积为69449.85㎡。3.根据本协议书甲方与恒胜公司所签订关于容县隆源学府总承包施工合同项内除设计图纸范围内桩基部分、基础承台、消防安装工程、高压配电、供水、商铺正面三层花岗岩、电梯、监控、入户门、商铺门以及铝合金门窗、百叶窗、绿化工程之外的一切工程项目。3.施工工期2013年9月28日至2015年9月28日。4.合同价款77588800.00元人民币（总价包干）。5.承包方式为包工包料，全额承包，自负盈亏。二、承包期限。自本工程中标之日起至该工程全部竣工交付使用、工程竣工结算及工程保修期满之日止。三、工程款支付。1.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间。1#、2#楼即三层地下室加六层住宅主体结构完成（框架主体含机械及安全设施），3#、5#楼建至主体结构六层，6#建设至主体结构六层，半地下室封顶后建设单位按实际进度支付70%工程款。以后每月也按工程进度支付70%进度款，竣工后支付总造价85%。竣工验收合格后付10%，5%为质量保证金，18个月后无返工质量问题支付完毕。2.建设单位拨付工程进度款后，乙方应及时协助项目经理做好《项目工程款用款计划》，经项目经理、乙方指定的负责人和公司领导审批后方可支付。3.乙方必须交纳材料发票给甲方冲抵所得税。4.工程款应全部用在本工程的生产进度上，材料款、机械费、人工费等由双方办理手续后，甲方直接将款项转到相关单位的对公账户。5.在确保工程交工及支付的情况下，乙方可以在后期收到的工程款中把垫付的资金逐步收回。第十二条：工程价款结算按合同总价包干。合同签订后，刘成卫开始以“广西区二建容县隆源学府项目部”名义对外进行施工并对外购买建设材料。自2013年8月起至2016年5月，原告开始给被告广西二建承包的上述隆源学府项目工程供应商品混凝土。被告刘成卫定期以广西二建巨丰分公司名义与原告签订《销售确认书》，对该段时间原告供应给隆源学府项目的商品混凝土立方数、本期结算砼货款、泵送费、运费金额以及应支付总货款、累计拖欠货款予以明确。上述销售确认书均有原告盖章予以认可，以广西二建巨丰分公司名义一方则由被告刘成卫或其委托代理人苏燕梅签名认可，被告广西二建巨丰分公司、广西二建均未予以盖章确认。本院认为，原告与被告刘成卫定期签订的《销售确认书》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，原告与被告刘成卫之间买卖合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。原告已依约提供货物，被告刘成卫亦应依约支付所欠货款3780731元，故，本院对原告主张被告刘成卫支付货款依法予以支持。关于逾期违约金的标准，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故，原告主张以逾期货款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，合法合理，本院依法予以支持。关于逾期违约金的起算点，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条和第一百六十一条规定，买受人对支付时间没有约定，不能达成补充协议又不能按照交易习惯确定的，买受人应当在收到标的物同时支付；履行期限不明确的，买受人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案原告与被告刘成卫双方未约定付款时间及履行期限，原告没有提供足够证据证明其于起诉前已向被告刘成卫请求其履行支付货款义务，故，本院依法从起诉之日，即2016年6月28日起支持原告关于逾期付款违约金的主张。关于广西二建、广西二建巨丰分公司应否承担连带责任方面，本院归纳本案主要争议焦点为被告刘成卫与被告广西二建、广西二建巨丰分公司是否存在挂靠关系。针对该争议焦点，被告从广西二建巨丰分公司与刘成卫签订的《项目承包协议书》约定内容可知，被告刘成卫工程承包内容是依照被告广西二建与发包方广西容县恒胜房地产开发有限责任公司签订的《合同协议书》中约定的总承包施工合同项内除设计图纸范围内桩基部分、基础承台、消防安装工程等一切工程项目。合同包含了工程范围、施工工期、合同价款、承包方式、权利义务、工程款支付等内容，其中承包方式为包工包料，全额承包，自负盈亏，工程价款按合同总价包干，工程款应全部用在本工程的生产进度上，材料款、机械费、人工费等由双方办理手续后，由广西二建巨丰分公司直接将款项转到相关单位的对公账户。由上内容可知，刘成卫即系隆源学府项目工程的实际施工人，因其没有资质借用了有资质的建筑施工企业，即被告广西二建、广西二建巨丰分公司的名义从事上述工程施工活动。同时，参照建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条挂靠行为规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属于挂靠承建工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包’等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”。在本案中，被告广西二建、广西二建巨丰分公司承认刘成卫确实参与隆源学府项目工程施工，其作为该工程的合同总承包方，不承认刘成卫与其为挂靠关系，亦不承认刘成卫系其员工，但是没有提供相关证据予以证实刘成卫与其存在其他关系，应就其抗辩承担相应不利后果。反之，刘成卫承包方式为包工包料，全额承包，自负盈亏，合同总价包干，相关材料款、机械款、人工费等均从应付刘成卫工程款中扣除，相关材料发票由刘成卫提供，相关工程款扣除明细在《刘成卫付款明细》中亦予以证实。综上可知，双方关系已经不具备以上规定的资产、财务、人事关系任一条件。故，刘成卫与广西二建、广西二建巨丰分公司符合挂靠行为的条件，应判定为挂靠关系。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，被告刘成卫与广西二建、广西二建巨丰分公司作为共同诉讼人。因挂靠行为产生的对外债务，被告广西二建、广西二建巨丰分公司亦应对外承担连带责任。综上所述，原告诉请被告刘成卫、被告广西二建、广西二建巨丰分公司连带支付尚欠货款3780731元及逾期付款违约金，合法合约，本院应予支持。被告二建公司、二建巨丰分公司辩称其非合同当事人，与本案买卖合同无关，于法无据，本院不予认可。被告刘成卫经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司、刘成卫应于本判决生效之日起十日内连带支付原告广西容县伟诚混凝土有限公司货款3780731元和违约金（计算办法：从2016年6月28日起至本案生效判决规定的履行期间届满之日止，以3780731元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。本案收取受理费41360元，保全费5000元，由三被告共同负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院，于上诉期限届满之日起七日预交上诉人案件受理费41360元（受理费户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，账户：20×××57），逾期不交也不提出缓交、免交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  覃勇坚代理审判员  李宏江人民陪审员  李燕萍二〇一七年十二月十日书 记 员  梁倩宁