浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第497号
上诉人（原审被告）：叶红华。
上诉人（原审被告）：汤喜娟。
原审原告：施林甫。
上诉人叶红华、上诉人汤喜娟及原审原告施林甫为与民间借贷纠纷一案，不服平湖市人民法院（2009）嘉平商初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。施林甫也提出上诉，因在规定的期限内未缴纳上诉费，故对施林甫的上诉按自动撤诉处理，对其上诉请求不再予以审查。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年5月26日叶红华以购房缺少资金为由向施林甫借款250000元，叶红华出具借条1份，并约定了利息。2008年7月14日，汤喜娟向原审法院起诉要求与叶红华离婚，施林甫于同年7月16日向原审法院起诉要求叶红华、汤喜娟归还借款250000元及约定利息19000元。施林甫在2008年7月16日起诉时的诉状中称“叶红华因购房于2007年5月26日向施林甫暂借人民币250000元”，同时提供借条1份，该借条由叶红华签字，落款时间为“2007.5．26”。2008年10月27日，施林甫与叶红华达成还款协议，约定叶红华当即支付利息19000元，借款本金250000元于2008年11月30日起至2010年底分期归还。协议订立后，施林甫于同日向法院撤回起诉，并收回了借条原件，2008年10月28日原审法院裁定准予施林甫撤诉。但叶红华未按约定归还借款，故施林甫于2009年2月9日再次向原审法院起诉，请求判令叶红华、汤喜娟归还借款250000元、补偿利息损失10000元。原审法院另查明：叶红华与汤喜娟于1990年1月13日登记结婚，汤喜娟于2008年7月14日向原审法院起诉要求与叶红华离婚，2009年7月30日原审法院作出（2008）平民一初字第2074号民事判决，判决汤喜娟与叶红华离婚，该民事判决已于2009年8月15日生效。原审法院又查明：叶红华于2007年4月11日在中国工商银行存180000元，于2007年6月1日领取。叶红华因购平湖市当湖街道锦城春天房屋，于2006年6月12日支付定金50000元，2006年6月24日支付230000余元（包括2006年6月12日定金50000元），于2007年6月1日支付了剩余房款289000元。
原审法院认为：民事活动应当遵循诚实信用原则。叶红华向施林甫借款250000元由还款协议证实，对此事实予以认定。案件的争议焦点是叶红华所借的250000元是否属汤喜娟、叶红华夫妻共同债务。从银行查询单及银行存取款明细看，叶红华多次在银行存取款，2007年之前的存取款中不排除取款后转存的可能，且又支付了前期购房款230000余元，故不能累计说明叶红华的存款总额。叶红华在支付了前期购房款后，又于2007年4月11日在中国工商银行存款180000元，对于该180000元叶红华在离婚诉讼中称其中的150000元是向施林甫所借，但施林甫在2008年7月起诉的诉状中称叶红华在2007年5月26日借款250000元，且提供的借条落款时间也为2007年5月26日。虽然施林甫在后来的庭审中及本次诉讼中称叶红华分二次向其借款，但汤喜娟予以否认，且施林甫称第一次即2007年4月9日左右所借150000元未出具借条也不符常理。故叶红华向所施林甫借的250000元是2007年5月26日一次性所借。叶红华称存款180000元中已包含向施林甫借款中的150000元无证据证实，不予采信。综上，在叶红华支付剩余房款前已有存款180000元的情况下，认为250000元借款全部用于购房依据不足，故只能认定其中的70000元用于购房，该笔款项为夫妻共同债务，应由叶红华、汤喜娟共同归还，而其余180000元借款叶红华没有证据证明用于共同生活，认定为其个人债务，由其个人归还。施林甫请求的利息损失10000系与叶红华约定，由叶红华承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，判决：叶红华欠施林甫借款250000元、并补偿利息损失10000元，共计260000元，由叶红华归还190000元，由叶红华、汤喜娟共同归还70000元；驳回施林甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由叶红华负担4525元，汤喜娟负担675元。
宣判后，叶红华、汤喜娟不服上述判决，向本院提出上诉。
叶红华上诉称：本案借款发生在叶红华、汤喜娟夫妻关系存续期间，认定为夫妻共同债务，而原审法院仅判令汤喜娟对其中的70000元承担共同债务，显然与事实不符；按照原审法院的认定，叶红华2007年4月11日存入银行180000元，而叶红华在2007年6月1日支付剩余房款为289000元，两者差额为109000元，即汤喜娟应对该109000元款项承担共同清偿责任。故原审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求：撤销原审判决，改判叶红华、汤喜娟对250000元承担共同清偿责任。
汤喜娟上诉称：本案借款是虚假的，2007年5月26日的借条是事后形成的，因汤喜娟曾在（2008）平民一初字第2074号案中提出鉴定申请，以确定借据的真实性及形成时间，因施林甫、叶红华担心鉴定导致其双方虚构债务的事实败露，遂由施林甫撤回上诉，而该借据也随之灭失，取而代之的是2008年10月27日的还款协议。该协议不能作为施林甫主张权利的依据。退一步而言，即使施林甫要主张权利其也只能以2007年5月26日的借条主张权利，而该证据灭失，相应的举证不能的后果应由施林甫承担。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，故：撤销原审判决，依法改判汤喜娟对70000元债务不承担责任或将本案发回重审；本案一、二审案件受理均由施林甫承担。
叶红华辩称：本案叶红华借款发生在叶红华购买房屋期间，该笔借款是真实的，并用于购房，汤喜娟作为夫妻一方应对该借款承担共同还款责任。
汤喜娟辨称：本案借款发生在汤喜娟与叶红华离婚期间，且当时家庭存款足以支付购房款，无需向外借款，因此，本案借款是虚假的，汤喜娟对本案借款不应承担还款责任。
施林甫辩称：本案双方借款是真实的，且发生在叶红华、汤喜娟夫妻婚姻关系存续期间，因此，本案债务应为夫妻共同债务，由叶红华、汤喜娟承担共同还款的责任。
在二审中，汤喜娟提供了中国农业银行平湖支行活期帐户交易明细、中国农业银行银行卡取款业务回单各一份，证明叶红华在2007年3月30日、3月31日分别领取20000元和31000元，用于支付购房款。
叶红华质证认为：该银行卡实际为汤喜娟所有，且其购房时汤喜娟也未将该款项交给叶红华，该款项与本案无关。
施林甫质证认为与其无关。
本院认证认为：根据该两份证据表面记载，取出该两笔51000元款项发生时间在2007年4月11日存入的180000元款项之前，因此，很难排除上述款项未包括在180000元款项之中，该证据不能证明汤喜娟将所有取款数额累计计算，以此来证明其家庭有足够存款，无需借款购房的主张成立。
经审理查明：本院认定事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：2008年10月27日还款协议第二条约定：“如叶红华未按上述时间还款或离婚，施林甫有权按借款全额向法院再次起诉，并由叶红华补偿利息损失及其它损失10000元。”
本院认为本案讼争焦点为：一、本案借款是否真实；二、本案借款是否应认定为夫妻共同债务。关于争议焦点一，从本案还款协议形成的过程而言，施林甫以叶红华在2007年5月26日出具的借条向原审法院提起诉讼，后在诉讼过程中，双方达成和解协议，遂签订了本案的还款计划以取代上述借条，因此，本案还款协议是对2007年5月26日借条的确认，该还款协议形成符合客观实际，应予以确认。从证据角度而言，还款协议系直接证据，在无其他相反证据推翻的情况下，该证据足以证明债权的真实性。根据本案案卷材料，叶红华在2007年6月份交付购房款，当时其所有的资金不足以全额支付购房款，而本案借款发生时间在2007年5月26日，这两者在时间上具有一定的关联性，这亦可证明本案债权的真实性。综上所述，本案债权是真实存在的。关于争议焦点二，本院认为，本案借款虽发生在叶红华、汤喜娟夫妻关系存续期间，但这处于叶红华、汤喜娟感情不合，要求离婚的敏感期间，因此，应对叶红华借款的用途进行严格审查，确认该笔借款是否用于叶红华、汤喜娟夫妻共同生活，并以此确定汤喜娟对本案债务所要承担的责任，以最大限度的维护施林甫、叶红华、汤喜娟三者之间的利益。因此，本案所要解决的是叶红华在2006年6月份支付购房首付款后至2007年6月1日期间自有资金数额是多少，以确定叶红华需要借多少资金支付购房款。根据原审查明的事实，叶红华所借的250000元是在2007年5月26日，而2007年4月11日叶红华有存款180000元，那么在2007年5月26日，叶红华如果需要使用250000元资金的话，那么其只需要借款70000元，也即该70000元用于夫妻共同生活。至于其他发生在2007年4月11日之前的存取款数额，不排除取款后转存的可能性，即包括在180000元款项之中，因此，本院对汤喜娟要求累计计算家庭存款数额的请求不能予以支持。因此，原审法院认定该笔70000元为夫妻共同债务，并判令汤喜娟对此承担共同还款责任，有事实及法律依据，处理得当。综上，叶红华、汤喜娟的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5450元，由叶红华负担3900元，汤喜娟负担1550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 全淑芳
代理审判员 安玉磊
二〇〇九年十一月十六日
书 记 员 朱 悦