浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第199号
上诉人（原审原告）湖州康开电气有限公司。
法定代表人沈永福。
委托代理人（特别授权代理）王浩然。
被上诉人（原审被告）浦江星火矿用开关有限公司。
法定代表人朱祖生。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸ胜，；
委托代理人费东晖。
上诉人湖州康开电气有限公司（以下简称康开公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院作出的（2010）浙金知初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人康开公司的委托代理人王浩然，被上诉人浦江星火矿用开关有限公司（以下简称星火公司）的委托代理人ＸＸ胜、费东晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，康开公司于2001年4月26日向国家知识产权局申请了一项名称为“变压器”的外观设计专利并于同年12月26日获得授权并公告，专利号为ZL0131××××.1，康开公司按期缴纳了专利年费，该专利至今有效。涉案专利授权公告为六幅图：主视图、仰视图、俯视图、后视图、左视图和右视图，该专利整体呈长方体状，在长方体的中下部横穿一长方体状的线圈，长方体上部两侧分布有接线端子，一边为两个，一边为四个，在长方体顶部一端有两个圆柱形旋钮；从仰视图看，该专利的底座为有五道不同形状缝隙的板。2010年4月10日上午，康开公司的委托代理人王浩然和浙江省湖州市华信公证处的公证人员前往浙江省湖州市南浔区南浔镇富士路888号浙江恒达富士电梯有限公司，王浩然对该公司仓库内的变压器进行拍照，拍得照片17张，上述过程由公证员及工作人员现场监督。公证员对上述过程出具了（2010）浙湖华证民字第405号公证书，该公证书附有工作记录及照片17张。根据康开公司的证据保全申请，原审法院依法作出（2010）浙金知初字第41-1号民事裁定书，并于2010年4月20日到浦江县檀溪镇檀溪西路荷花塘下星火公司所在地进行证据保全，提取到星火公司生产的型号为TDB-1100-1A变压器一只。另查明，康开公司为本案实际支出公证费1800元。根据工商登记，星火公司为有限责任公司，成立于1998年9月22日，注册资本为1000万元，经营范围为低压电器开关、矿用防爆开关及电器元件、工业与民用电梯变压器、防爆调度绞车制造、销售；汽车货运服务。
康开公司以星火公司制造、销售被控侵权产品的行为侵犯其涉案专利权为由于2010年4月13日向原审法院起诉，请求判令：1.星火公司立即停止制造、销售侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品；2.星火公司收回并销毁所有侵权产品及销毁制造侵权产品变压器的模具；3.星火公司赔偿康开公司经济损失20万元；4.星火公司承担本案诉讼费用及康开公司为本案支出的合理费用（律师费）1万元。原审庭审中康开公司明确本案的被控侵权产品为原审法院证据保全的变压器。将被控侵权产品与涉案专利图形进行比对，康开公司认为两者相同，星火公司认为被控侵权产品线圈是在一方形的骨架中，而涉案外观设计专利没有骨架；接线端子的数量、大小亦不相同；从主视图看，被控侵权产品有四个螺丝，而涉案专利为两个；从仰视图看，被控侵权产品底座两边使用的是角铁且没有缝隙，而涉案专利中间有五道缝隙，故其认为被控侵权产品与涉案专利不相同亦不相近似。
原审法院认为，康开公司享有名称为“变压器”、专利号为ZL0131××××.1的外观设计专利权，其正常交纳专利年费，涉案专利处在有效状态，其权利应依法得到保护。本案争议焦点之一在于星火公司提出的现有设计抗辩是否成立，原审法院认为，因星火公司提供的证据尚不足以证明其生产的被控侵权产品所使用的外观设计早在涉案专利申请日之前已经成为公知的外观设计，故对星火公司的上述抗辩意见不予支持，康开公司相关意见予以采纳。争议焦点之二在于被控侵权产品有无落入涉案专利的保护范围。原审法院认为，被控侵权产品是变压器，与涉案专利同类。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计专利是否侵权应该以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则。一审庭审中，将被控侵权产品与涉案专利图片进行比对，主要存在三个不同点：1.被控侵权产品线圈上、下分别夹有两块骨架，骨架露出外面部分呈梳子状，而涉案专利没有；2.从后视图看，被控侵权产品的接线端子仅两个，而涉案专利接线端子为四个；3.从仰视图看，被控侵权产品底座为一平板没有缝隙，而涉案专利中间有五道缝隙。故两者在视觉效果上有明显差异，不会造成相关消费者的混淆，原审法院据此认定被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。康开公司要求星火公司停止侵权、赔偿损失等诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年8月10日判决：驳回湖州康开电气有限公司的诉讼请求。案件受理费4450元，保全费1570元，合计6020元，由湖州康开电气有限公司负担。宣判后，康开公司不服，向本院提起上诉。
康开公司上诉称，1.被控侵权产品在线圈上、下分别夹着两块骨架、骨架露出外面部分呈梳子状的设计在整体视觉效果上不产生显著影响；2.被控侵权产品后视图上的接线端子属功能性部件，且一般消费者亦不直接面对后视图，故对整体视觉效果不产生显著影响；3.被控侵权产品的仰视图部分不面对消费者，仰视图部分的不同不会对整体视觉效果产生显著影响；被控侵权产品与涉案外观设计主要设计部分相同，不同点仅为次要部分，二者应为相近似的外观设计。原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，支持康开公司的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由星火公司承担。
星火公司在二审庭审中答辩称，1.涉案变压器的形状和结构均是相对固定，后续生产厂家对这种设计的修改余地非常小，原判认定的区别均是行业内消费者需要显著关注的，尤其是线圈上下两排骨架以及接线端子都是不可能被忽略的设计要点；2.被控侵权产品属公知设计。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回康开公司的上诉请求。
二审期间，康开公司没有提交新的证据。
星火公司在二审庭审中向本院提交了下列证据：证据1.义乌市公证处公证书一份，该公证书所附的照片中电梯的生产日期是2000年8月3日，变压器的生产日期是2001年7月20日；证据2.丁豪集团有限公司证明及工商登记资料各1份；证据3.中国银行杭州开元支行电梯变压器照片5张；证据4.中信金通证券杭州凤起路营业部电梯变压器照片4张；该四份证据均拟证明康开公司的外观设计不具有专利性以及星火公司产品所使用的是公知设计。
康开公司质证后认为，证据1系2010年6月2日对安装在义乌丁豪大厦内的电梯控制变压器上进行证据保全，不是对2001年4月26日申请日前的证据保全，星火公司没有提供义乌丁豪大厦内电梯系在2001年4月26日之前安装的合同及合同附件中的电梯配置表，即电梯配置表中的控制变压器的型号是否与现有证据保全的控制变压器的型号一致的证据，故对证据1的关联性有异议。康开公司对证据2-4的真实性、合法性和关联性均有异议。
经审查，本院认为，证据1-4均不属二审新的证据，故不予采纳。
综合康开公司的上诉请求和理由及星火公司的庭审陈述，本院认为本案二审的争议焦点为：被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围以及星火公司在本案中所应承担的民事责任。针对上述争议焦点，本院认为：
康开公司认为涉案外观设计专利的设计要点在于两个保险按钮放在主视图的右边，两个接线端子放在主视图的中间靠左位置，线圈用蓝色薄膜纸包住。星火公司则认为康开公司所述的设计要点属常规设计并已在涉案专利申请日前已被公开。本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”对于电梯用变压器产品而言，一般消费者系指电梯产品的生产、购买、安装、维护等人员，基于此类一般消费者的知识水平与认知能力，其在正常使用涉案产品时，产品的六面视图均应纳入其注意力范围。因此，在外观设计比对上，应将被控侵权产品与涉案外观设计专利的六面视图进行全面比对。涉案外观设计专利在简要说明中未要求保护色彩，故涉案外观设计专利与被控侵权产品的比对不涉及色彩的比对。涉案外观设计专利为电梯用变压器，被控侵权产品亦系电梯用变压器，故二者属同一产品，可以进行相同或相近似比对。将二者相比，存在如下区别：1.从主视图看，被控侵权产品在线圈上、下分别夹有突出线圈外的、呈梳子状的两排骨架，而涉案外观设计专利虽亦有骨架，但该骨架既没有突出线圈外，也未呈现梳子状；2.从后视图看，被控侵权产品上端的接线端子为两个，所连接的电线为四根，有两个突出圆形保险按钮，且在线圈上、下亦分别夹有突出线圈外的、呈梳子状的两排骨架；而涉案外观设计专利上端的接线端子有四个，所连接的电线为十根，看不到两个突出圆形保险按钮，涉案外观设计虽亦有骨架，但该骨架没有突出线圈外且亦未呈现梳子状；3.从右视图看，被控侵权产品在上端有一个突出圆形保险按钮，而涉案外观设计专利没有该突出的圆形保险按钮；4.从仰视图看，被控侵权产品底座为一个长方形平板，平板中间没有缝隙，而涉案外观设计专利对应的长方形平板中间开有五道长短不一的明显缝隙。本院认为，本案中，将被控侵权产品的形状与涉案外观设计专利相比对，无论是骨架还是端子等均属易见部件且其大小、形状和数量的差别足以对产品的整体视觉效果产生显著影响并被该领域的一般消费者所关注，故二者不属于相近似的外观设计，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。
综上，本院认为，康开公司依法享有的涉案外观设计专利权应受法律保护，但星火公司生产、销售的被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。康开公司提出的上诉请求和理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人湖州康开电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王亦非
代理审判员 周卓华
二〇一〇年十二月六日
代书 记员 吴红权
书 记 员 王莉莉