河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终145号
上诉人（原审原告）：陶波，男，1978年1月5日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。
委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南东方置地有限公司。住所地河南省洛阳市经济技术开发区镇北路*号管委会办公楼***号。
法定代表人：王莉萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆东芳，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周国栋，河南国基律师事务所律师。
上诉人陶波因与被上诉人河南东方置地有限公司（以下简称东方置地公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶波上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持陶波的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、双方当事人签订的《商品房预售合同》约定了交房时间，被上诉人应当按照合同约定的时�交房。而且，涉案房屋已经建成，达到了交房的条件。双方签订的《商品房预售合同》的《补充协议》第四条约定以下两种情况暂不交房：第一，如果合同约定的交房时间到来时，采取一次性付款未付或分期付款未全部到账的；第二，如果合同约定的交房时间到来时，完成据实结算并确定补交房款而未完成补交的。根据上述约定可知，如果房屋建成且达到合同约定的交房日期时，结算未完成，应按照合同约定交房，待将来结算完成后通知“补交”或“退款”。截至本案一审法庭辩论终结时，被上诉人并没有完成结算，是否存在应当补交房款的情况不能确定，被上诉人应当无条件交房。被上诉人要求上诉人签署《承诺书》并同意结算完成后多退少补是另行设置交房的霸王条款，该《承诺书》的内容已经在《补充协议》中约定，不应另外附加，被上诉人据此拒绝交房是强加合同外条件的违约行为。2、被上诉人已经构成违约，依法应承担违约责任。双方签订的合同中约定的违约金与上诉人因此而造成的损失不成比例，上诉人为了解决居住问题，只能在外租房居住，租房的租金远高于中国人民银行同期贷款利率，上诉人请求将涉案违约金调整至中国人民银行同期贷款利率即5.7%是适当的，应予支持。
东方置地公司辩称，1、双方当事人签订的《商品房预售合同》约定的交房条件十分明确，上诉人的上诉不能成立。《商品房预售合同》第八条关于交付期限中约定，买受人未按本合同约定付清房款的，出卖人可据实予以延期。《补充协议》第三条约定，房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格如有偏差，按多退少补原则调整并十日内结清房款。该协议第四条的意思是虽然合同约定了交房期限，但若未据实结算并按确定房价补交房款未完成的，即使合同约定的交房时间到了，被上诉人有权暂不交房。交付日期顺延至付款完成之日后七日内办理。根据《商品房委托建设管理服务协议书》第一条第三款的约定，关于涉案房屋总成本的决算工作由上诉人即购房业主方组织，洛阳康华房地产开发有限公司参加，决算工作未及时完成与被上诉人无关。2、被上诉人通知交房并要求上诉人签署《承诺书》是对原合同中约定交房条件的变更，是为了化解矛盾，如果上诉人不同意签署，则双方应按照原合同中约定的交房条件即据实结算且补交房款后交房。2、被上诉人不存在违约，不应承担违约责任。
陶波向一审法院起诉请求：1、依法判令东方置地公司无条件将位于东方今典博雅项目21幢1单元1-1504号房屋交付给陶波；（已撤销）2、依法判决将《洛阳市商品房预售�同》中约定的逾期交房超过90日的日万分之0.2的过低违约金调整为以陶波已交房款金额为基数按中国人民银行同期贷款利率标准年5.75%，判令其支付自2015年2月1日至2016年8月24日的违约金；3、本案诉讼费由东方置地公司承担。
一审法院认定事实：2010年11月19日，东方置地公司和案外人洛阳康华房地产开发有限公司签订《商品房定向开发协议》，双方约定合作开发东方今典5#地块的商品房住宅区项目，住宅均价暂定为4500元/㎡。洛阳康华房地产开发有限公司负责项目建设的监管工作，并负责购房户购房款的收集，并在指定的银行专门开设账户，按照合作项目进程，向东方置地公司支付购房款，东方置地公司负责项目开发建设及管理工作。2010年12月23日，王富华（甲方）与洛阳康华房地产开发有限公司（乙方）签订《商品房委托建设管理服务协议书》，约定�方受购房职工委托，就本案涉案商品房定向开发并团购事宜，委托乙方以“建设管理”的模式提供服务。乙方就甲方的团购意向于2010年11月19日与东方置地公司签订了《商品房定向开发协议》及补充协议，乙方承诺甲方有权优先选择拟开发地块商品房。合作模式为甲方负责提供其建设范围内商品房开发建设的全部资金，并按约定的付款进度付款，其开发建设的组织与管理由乙方主导，甲方全面参与配合，并行使监督权利。项目开发在具备交房状态后，由甲方组织、乙方参加，对本项目进行成本决算，甲方根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。协议另对双方其他权利义务进行了约定。2014年10月29日，陶波向王富华出具�授权委托书》，载明“委托洛阳市国家税务稽查局工会王富华为参与涉案商品房团购的委托代理人，权限为特别授权，即除有相反的明文书面约定外，其有权代理本人处理团购商品房项目的一切事宜，包括但不限于签订与团购事项有关的团购协议、补充协议……本委托书的效力溯及本团购项目开始洽谈之日起，至本团购项目权利义务终结之日止。王富华的代理行为对本人具有法律约束力。本授权委托书不可撤销。”上述合同签订后，涉案定向团购商品房项目即进行了招标施工，陶波的委托代理人王富华、东方置地公司及洛阳康华房地产开发有限公司均按照上述合同约定履行了各自义务。项目于2013年8月9日封顶，2015年6月竣工，2016年1月进行了竣工验收。2016年5月，作为业主总代表的王富华和东方置地公司及洛阳康华房地产开发有限公司三方作为甲方和作为乙方的河南凯桥会计师事务所有限公司签订《专项审计业务约定书》，约定乙方接受甲方委托，对涉案商品房项目工程的相关资料进行专项审计，在执行审计工作的基础上，对涉案商品房项目工程总投资额做出审计结论。该审计结论在庭审结束前尚未作出。2014年12月18日，陶波与东方置地公司签订了《洛阳市商品房预售合同》一份。合同约定了购买的具体房号、面积及总价款，第八条约定出卖人（即东方置地公司）应当在2015年1月31日前按照国家和地方人民政府的有关规定将经验收合格的该商品房交付陶波。合同第九条约定逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金。合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。合同附件四中合同补充协议第三条约定，由于本预售商品房为单位定向团购项目，双方负有履行协议的义务。房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格如有偏差，按多退少补原则调整并十日内结清房款，按有关规定完善相关税费。第四条第3项约定，采取按揭付款方式…或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理。合同载明的房屋款项陶波已交清。2016年1月20日，东方置地公司书面通知陶波办理交房手续，并主张陶波和其共同签署《承诺书》一份，主要内容为：认可业主委员会和东方置地公司、洛阳康华房地产开发有限公司共同依据有关协议委托的专业机构（如会计师事务所）对项目进行的成本决算确定最终房价�并依据最终确定的房价，进行多退少补，此外约定了房价多退少补的具体时间和违约责任。因陶波不予签字，并要求东方置地公司交房及承担逾期交房违约责任，故诉至一审法院。后陶波和东方置地公司于2016年8月24日办理了交房手续，陶波当庭撤回诉讼请求第一项。本案审理过程中，因双方意见差距过大，致调解不能。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陶波对自己提出的诉讼请求所依据的事实及东方置地公司反驳陶波的诉讼请求所依据的事实，�应当提供证据加以证明。陶波和东方置地公司已于2016年8月24日办理了交房手续，陶波当庭撤回诉讼请求第一项，符合法律规定，一审法院依法照准。根据陶波起诉状的陈述以及东方置地公司提交的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》等证据可查证，陶波和东方置地公司双方对于涉案商品房系单位定向团购项目的事实均无异议。陶波向王富华出具有《授权委托书》，委托王富华代理团购商品房项目的一切事宜，王富华作为陶波等人的代理人与案外人洛阳康华房地产开发有限公司签订的《商品房委托建设管理服务协议书》对陶波等人均具有约束力。该协议明确约定项目开发在具备交房状态后，由甲方（即以王富华为代理人的团购职工）组织、洛阳康华房地产开发有限公司（乙方）参加，对该项目进行成本决算，甲方根据决算核定的实际开发�设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。而根据该约定可查，证明陶波等人的最终购房价格需在成本决算后方能确定。陶波与东方置地公司签订的《洛阳市商品房预售合同》虽约定了交房日期，但该合同附件四中补充协议第四条第3项约定：“采取按揭付款方式…或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期相应顺延至付款完成之日后七日内办理。”，说明《洛阳市商品房预售合同》中约定的交房日期，已被附件四补充协议第四条第3项附加了条件，该条件即为据实结算后是否需要补交房款未确定前，房屋暂不交付。依照合同附件四补充协议第三条：“由于本预售商品房为单位定向团�项目，双方负有履行协议的义务。房价是以综合成本加项目管理费为定价依据，待最终综合成本决算后价格如有偏差，按多退少补原则调整并十日内结清房款，按有关规定完善相关税费。”的约定，最终是否需要补交房款，需待最终综合成本决算后方能定夺。而目前涉案商品房团购项目的审计在庭审结束前未作出，最终综合成本决算亦未作出。故东方置地公司在最终房价未确定前，可暂不交付房屋，依约对此不应承担责任，陶波的诉讼请求依法不应得到支持。关于东方置地公司要求追加案外人洛阳康华房地产开发有限公司为本案当事人的申请，因本案陶波系依据与东方置地公司签订的《洛阳市商品房预售合同》起诉，且根据东方置地公司提交的《商品房定向开发协议》、《商品房委托建设管理服务协议书》及《授权委托书》等证据，本案事实已予查明，无追加案�人洛阳康华房地产开发有限公司参加诉讼的必要，故对其追加申请不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，经一审法院审判委员会研究，判决：驳回陶波的诉讼请求。本案受理费851元，由陶波负担。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点是东方置地公司是否应向陶波承担逾期交房违约责任的问题。从本案已经查明的事实可以看出，陶波向王富华出具《授权委托书》，委托王富华代理团购商品房项目的一切事宜，包括交房期限、成本决算等内容，故王富华作为陶波的委托代理人与案外人洛阳康华房地产开发有限公司签订的《商品房委托建设管理服务协议书》对陶波具有约束力。该合同第一条第三项约定：“项目开发在具备交房状态后，由甲方（王富华）组织，乙方（洛阳康华房地产开发有限公司）参加，对本项目进行成本决算。甲方根据决算核定的实际开发建设总成本，加上支付乙方的项目管理费，作为甲方团购商品房及配套的总价，由甲方按总价分摊的方式，制定每户的最终购买价格，乙方协助甲方组织其职工购买。”由上述约定可知，项目成本决算的义务在于上诉人而非被上诉人，陶波购房最终价格应由决算核定的实际开发建设总成本和项目管理费构成。陶波和东方置地公司签订的《商品房预售合同》补充协议第四条第三款约定：“……在合同约定交房日期到来时，采取一次性付款或分期付款而房款未全部到账的，或者据实结算并按确定房价补交房款未完成的，房屋暂不交付，此种暂不交付，出卖人不承担责任，交付日期�应顺延至付款完成之日后七日内办理。”本案中，双方约定的交房日期为2015年1月31日前，但是至今上诉人对于项目成本决算总价和每户分摊核算房价并未完成，一审法院根据上述合同约定，认定在最终房价未确定前，东方置地公司可暂不交付房屋并不承担违约责任，并无不当。
综上所述，陶波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费851元，由上诉人陶波负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世良
审判员 苏晓明
审判员 邱平平
二〇一八年一月二十四日
书记员 常 虹