浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第330号
上诉人（原审原告）：陈甲。
委托代理人：王甲。
委托代理人：王某。
被上诉人（原审被告）：余姚市××凤凰旅游开发有限
公司。住所地：余姚市××××村。
法定代表人：吉某某。
委托代理人：葛某。
委托代理人：周某某。
上诉人陈甲因与被上诉人余姚市××凤凰旅游开发有限
公司（下简称河姆渡××）商品房销售合同纠纷一案，不服浙
江省余姚市人民法院于2010年4月28日作出的（2009）甬余民
初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月2
1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结
。
原审法院审理认定：绍兴县建筑工程有限公某（下简称
绍兴公某）作为合同施工方在2003年3月至2004年2月期间承建
了由原审被告河姆渡××开发的余姚河姆渡凤凰旅游休闲度假
村。根据建筑许可证记载，绍兴公某合同开工日期是2003年12
月2日，合同竣工日期是2004年5月30日。施工期间因发现文物
，绍兴公某于2004年2月份停工。根据工商登记载明：河姆渡××的法定代表人是林某，公某成立于2003年3月26日，自然
人投资是林某、吉某某、项某某。林某也是杭某千岛湖凤凰实
业有限公某的法定代表人。杭某千岛湖凤凰休闲度假村有限公
某的法定代表人是陈乙，长兴凤凰狩猎度假村有限公某法定代
表人是王乙，杭某中豪装饰有限公某法定代表人是谢某某，自
然人投资是谢某某。2003年4月10日，原审原告陈甲用转帐支
票向原审被告交付购房款58万元。从原审被告公某财务报表中
反映：银行进帐单收款人是杭某千岛湖凤凰实业有限公某驻杭
办事处，收款收据由原审被告公某开出，并盖有原审被告公某
财务章。2004年9月22日，原审原告陈甲以工程款抵冲方式向
原审被告交付购房款229万元。原审被告向原审原告开具收款
收据1份，收据上盖有原审被告公某财务章。2005年11月10日
，余姚中诚会计师事务所根据余姚市公安局的委托，作出余中
专审字（2005）第2219号审计报告。该报告载明：（5）查验
预付陈甲工程款帐户，于2005年6月13日4#凭证，5月13日预付
陈甲工程抵付房屋预收款318万元，房号为：313#、315#、319
#、328#、329#、333#、513#、515#、516#、518#、519#、523
#共12套房屋。2005年7月31日34#凭证，公某冲回前6月13日4#
。在与陈甲对帐中，陈甲承认12套房屋318万元已抵付工程款
，并订有购房合同。但余姚公某帐面最终未作以预付工程款抵
付房屋预收款处理。查验余姚公某提供的197套购房合同并无
陈甲的购房合同。2007年1月20日，原审原告与原审被告签订
退房协议，原审原告同意退回于2003年4月10日购买的由原审
被告开发的河姆渡度假村9号1、2层1-7号的12套房屋，原审原告于2003年1月23日领取退房款及补偿
款2599000元。2009年9月7日，原审法院根据金港信托有限公
某的申请，依法委托宁波甬海房地产估价有限公某对河姆渡×
×所有位于余姚市××××村的三幅国有土地使用权及地上无
证建筑物的价值进行评估。2009年原审法院作出（2009）甬余
民执字第1848号民事裁定：拍卖被执行人河姆渡××所有位于
余姚市××××村的国有土地使用权及相应的地上无证建筑物
所有权。2009年11月16日，宁波市商品拍卖有限公某、宁波经
典拍卖有限公某的拍卖结果回复报告载明：对原河姆渡××所
有位于余姚市××××村的国有土地使用权及相应的地上无证
建筑物所有权某某公开拍卖，该标的物以6640万元的价格成交
。
原审原告陈甲于2009年11月23日诉至原审法院，请求判
令：（一）确认原审原、被告签订的商品房买卖合同有效；（
二）原审被告协助原审原告办理房屋所有权证和土地使用权证
；（三）本案诉讼费由原审被告承担。诉讼过程中，原审原告
变更诉讼请求为：（一）解除原审原、被告签订的商品房买卖
合同；（二）由原审被告返还房屋购买款318万元；（三）本
案诉讼费由原审被告承担。
原审法院审理认为：根据法律规定，当事人对自己提出
的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人
的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审
原告与原审被告于2005年5月31日签订的2份商品房销售合同，
原审原告并未实际支付购房款318万元，原审原告主张以工程款冲抵预收购房款的依据不足，故对原审原告提出解除合同、
返还购房款的诉讼请求，原审法院不予以支持。原审被告在诉
讼过程中提出要求追加余姚市人民政府及绍兴公某为第三人的
申请，本案是商品房销售合同纠纷，诉讼主体是合同相对人，
且也无追加的必要，故对原审被告的申请不予准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
七条、第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回原审原
告陈甲的诉讼请求。本案案件受理费32240元，财产保全费500
0元，合计37240元，由原审原告陈甲负担。
宣判后，原审原告陈甲不服，上诉至本院，称：上诉人
在一审时提供的商品房买卖合同约定“签约时一次性支付房款
（工程款抵冲）”，收据中的收款方式一栏明确“工程款抵冲
”，足以证明上诉人与被上诉人双方某某将工程款318万元冲
抵房款的事实。绍兴公司某某的被上诉人凤凰度假村工程某某
由上诉人施工，工程款应由上诉人取得，上诉人提供的证据能
够证明上诉人挂靠的绍兴公司某某的工程量至少为1423万元，
一审法院认为因难以确定工程款额，对318万元工程款冲抵购
房款的真实性在本案中无法确定，无事实依据。2007年1月20
日上诉人与被上诉人签订的退房协议明确约定“乙方（即上诉
人）同意退还于2003年4月10日购买的余姚市××凤凰旅游开
发有限公司的9幢1层1-7号、2层1-
7号的物业给甲方（即被上诉人）”，因此，退房协议只对9号
房某行了退房处理，对上诉人购买的3号、5号12套房屋未进行
处理，虽然余中专审字（2005）第2219号审计报告表明被上诉人最终未作预付工程款抵付房屋预收款处理，上诉人认为被上
诉人财务帐面如何甲系其公某内部管理问题，与上诉人无关。
综上，上诉人认为一审法院的认定及判决无事实和法律依据。
请求二审法院撤销原判，判令解除上诉人、被上诉人签订的商
品房买卖合同，并由被上诉人返还房屋购买款318万元。
被上诉人河姆渡××答辩称：一、上诉人、陈乙、林某
、王乙、谢某某、杭某千岛湖凤凰休闲度假村有限公某、绍兴
公某、杭某中豪装饰有限公某、杭某千岛湖凤凰实业有限公某
、长兴凤凰狩猎度假村有限公某、浙江省长兴县凤凰房地产开
发有限责任某司恶意串通、捏造事实、编造虚假民事关系、虚
构上诉人对被上诉人的债权，恶意诉讼，应当依法驳回上诉人
的上诉。二、在本案一审庭审过程中，被上诉人已对上诉人向
一审法院提交的《商品房买卖合同》、《房屋租赁合同》、工
程款抵冲购房款《收据》、《建设工程施某某同》、《函》、
《外地施工企业进姚施工登记备案证》、《通知》、《承诺书
》、《协议书》、《工程款支付申请表》等证据发表详细的质
证意见。三、本案名义上是商品房销售合同纠纷，由于上诉人
主张购房款系工程款冲抵，因此本案实际上应当是建设工程施
某某同纠纷。既然上诉人认为其购房款来源于工程款，那么确
认上诉人的工程款对被上诉人是否真实存在，自然应该是本案
审查的主要焦点问题。四、根据上诉人提交的一审法院的证据
，不能证明上诉人挂靠绍兴公某为河姆渡凤凰休闲度假村施工
的事实。尤其让被上诉人不解的是，上诉人本人于2010年1月2
5日在一审法院开庭审理时主张某某兴公某名义对河姆渡凤凰休闲度假村进行施工，直接挂靠绍兴公某，但上诉人当时未提
交任何乙直接挂靠绍兴公某的证据，一审法院在2010年4月9日
第二次开庭审理时，上诉人本人又当庭改称与谢某某合伙，以
杭某中豪装饰有限公某名义挂靠在绍兴公某，上诉人对这个矛
盾的说法未做任何丙或说明，也未提供挂靠合同或协议等文件
予以证明。上诉人主张挂靠绍兴公某对河姆渡凤凰休闲度假村
进行施工没有事实根据。五、上诉人认为绍兴公司某某的工程
量至少为1423万元没有事实根据。六、杭某中豪装饰有限公某
、谢某某、上诉人曾于2002、2003、2004、2005年承接了林某
、陈乙、王乙设立的杭某千岛湖凤凰实业有限公某、杭某千岛
湖凤凰休闲度村有限公某、长兴凤凰狩猎度假村有限公某、浙
江省长兴县凤凰房地产开发有限责任某司的相关工程施工。上
诉人、谢某某、林某、陈乙、王乙等人利用对杭某中豪装饰有
限公某、杭某千岛湖凤凰实业有限公某、杭某千岛湖凤凰休闲
度假村有限公某、长兴凤凰狩猎度假村有限公某、浙江省长兴
县凤凰房地产开发有限责任某司、被上诉人等公某的实际控制
权，恶意串通、捏造事实、编造虚假法律关系、虚构上诉人对
被上诉人的债权。七、2007年1月20日，上诉人在余姚市人民
政府的主持下自愿签署了《退房协议》，并于同年1月23日从
余姚市人民政府领取了作为工程结算款的退房款259.9万元。
八、2007年1月23日，上诉人从余姚市人民政府领取了作为工
程款的退房款259.9万元，上诉人在《退房协议》中也明确承
诺，其领取该笔退房款及补偿款后，与被上诉人之间不再存在
任甲系，对被上诉人不再有任乙律权力及其他要求，这些事实说明上诉人2009年11月起诉要求解除其与被上诉人签订的商品
房买卖合同、被上诉人退还房屋购买款人民币318万元的起诉
已经超过诉讼时效，且上诉人没有提交证据证明存在诉讼时效
中断、中止或者延长的法定理由，依照我国民事诉讼法的有关
规定，上诉人已经丧失胜诉权，应当依法驳回上诉人的上诉。
依照《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理商
品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定
，上诉人2009年11月起诉要求解除其与被上诉人签订的商品房
买卖合同的合同解除权已经消灭，应当依法驳回上诉人的诉讼
请求。综上，被上诉人认为，一审法院审判程序某某，对证据
审核认定准确，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求
二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明：2004年9月22日，上诉人陈甲与被上诉
人河姆渡××签订《商品房买卖合同》两份，约定：上诉人向
被上诉人购买河姆渡凤凰旅游休闲度假村第9幢1层1-3和5-
7号房、2层1-3和5-
7号房，商品房总价分别为140万元和147万元，并约定房款签
约时一次性付清。2005年5月31日双方当事人又签订《商品房
买卖合同》、《租赁协议》各两份，约定：上诉人向被上诉人
购买其开发的河姆渡凤凰旅游休闲度假村第3幢中的313、315
、319、328、329、333及第5幢中的513、515、516、518、519
、523共12套房屋，商品房总价为318万元，签约时一次性支付
房款（工程款抵冲），并由被上诉人回租等。在合同“出卖人”一栏及租赁协议“乙方（指承租人）”一栏均加盖有被上诉
人“合同专用章”和法定代表人“林某”名章。同日，被上诉
人出具收据一份，明确交款人为“陈甲”、款项内容为“购房
款”、金额为“叁佰壹拾捌万元整”、收款方式为“工程款抵
冲”，被上诉人在该收据上加盖有“发票专用章”。2007年1
月22日，绍兴公某致函被上诉人，明确“凡对此工程中发生的
一切债权债务均由陈甲本人收取、清算及支付”。被上诉人在
工商部门预留的印某式样中包含有被上诉人的“合同专用章”
。另查明，2007年1月20日，双方当事人签订的退房协议第3条
约定：本协议签定后，甲方（指河姆渡××）支付完房款及补
偿款后，甲乙双方（乙方指陈甲）不存在任甲系，乙方也没有
任乙律权力及其它要求。其他事实与原审法院认定一致。
本院认为：上诉人陈甲上诉称双方曾于2005年5月31日签
订过《商品房买卖合同》，上诉人以工程款冲抵购房款形式购
买了被上诉人河姆渡××开发的河姆渡凤凰旅游休闲度假村第
3幢中的313、315、319、328、329、333及第5幢中的513、515
、516、518、519、523共12套房屋。现被上诉人辩称该合同上
加盖的被上诉人“合同专用章”其公某从未拥有、法定代表人
“林某”名章也非在其公某使用，据此对该合同真实性提出异
议，但被上诉人在有关工商部门预留的印某式样中明确包含有
被上诉人“合同专用章”，被上诉人在规定期限内又未对该“
合同专用章”的真实性提出鉴定申请，故本院对被上诉人关于
“合同专用章”的异议不予采信；同时，被上诉人对“林某”
名章的真实性无异议，结合余姚中诚会计师事务所针对被上诉人作出的审计报告关于预付陈甲工程款帐户查验情况反映，均
证明被上诉人该辩称与事实不符，故本院对双方于2005年5月3
1日签订的《商品房买卖合同》真实性予以确认。被上诉人又
辩称上诉人实际未支付购房款，但根据商品房销售合同约定“
签约时一次性支付房款（工程款抵冲）”，被上诉人于当日出
具的收据也明确上诉人已以工程款抵冲方式向被上诉人交纳了
318万元房款，虽然被上诉人以收据上“被上诉人”加盖的印
某为“发票专用章”、该章其公某从未拥有为由，对该收据真
实性予以否定，但余中专审字（2005）第2219号审计报告反映
，“查验预付陈甲工程款帐户，于2005年6月13日4#凭证，5月
13日预付陈甲工程抵付房屋预收款318万元，房号为：313#、3
15#、319#、328#、329#、333#、513#、515#、516#、518#、5
19#、523#共12套房屋”，也证明被上诉人自己的帐面记载中
对工程款冲抵房款事实已予确认。被上诉人提出其与上诉人之
间不存在工程款支付事实，但审计报告及被上诉人提供的记帐
凭证上对上诉人工程款均有记载，因此，被上诉人的辩称与事
实不符，本院难以采信，上诉人上诉称已以工程款冲抵房款，
证据充分，本院予以采信。但余中专审字（2005）第2219号审
计报告又反映，“2005年7月31日34#凭证，公某冲回前6月13
日4#”，虽然上诉人对该“冲回”事实未作书面认可，但河姆
渡凤凰旅游休闲度假村施工期间因发现文物而停工，双方当事
人于2007年1月20日签订退房协议时，上诉人未就2005年5月31
日购买的12套房屋提出主张，与情理不合。且上诉人在此后原
审法院对河姆渡××所有位于余姚市××××村的三幅国有土地使用权及地上无证建筑物的价值进行评估、拍卖时，也未提
出主张，结合双方于2007年1月20日签订的退房协议第3条约定
：“本协议签定后，甲方（指河姆渡××）支付完房款及补偿
款后，甲乙双方（乙方指陈甲）不存在任甲系，乙方也没有任
乙律权力及其它要求”，被上诉人帐目上对双方于2005年5月3
1日的购房合同所涉冲抵购房款的相应工程款已冲回的记载，
符合情理，本院予以采信。上诉人以购房款已“冲回”的购房
合同主张相应权利，证据不足，本院难以支持。综上，原审法
院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、
第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32240元，由上诉人陈甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱亚君
审 判 员 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
二〇一〇年八月十三日
代书 记员 潘芬芬