吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1174号
上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春市经济技术开发区南湖大路与金川街交叉口。
法定代表人张弘弛，该公司董事长。
委托诉讼代理人邬春旭，北京德恒（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张方明，男，1980年3月28日生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人高萌遥，吉林义力律师事务所律师。
上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）与上诉人张方明劳动争议纠纷一案，均不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
押运公司原审时提出诉讼请求：不服长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长经技劳人[2017]第21号裁决，请求判令不支付张方明经济赔偿金74671.34元、加班费工资30450.67元、年假工资4478.04元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的长经技劳人[2017]第22号裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决押运公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律的依据。张方明在押运公司处工作达11年之久，期间经常得到公司依劳动制度发放的奖励和补贴，不可能对劳动制度不知悉。押运公司在2013年曾对公司劳动制度进行修改并组织员工进行讨论，张方明亦未提出任何反对意见，应视为对劳动制度的明知。在张方明无故旷工后，公司依内部管理制度对其进行处理并通知其办理离职手续，押运公司已履行法定程序，不存在违法解除劳动合同情形。二、裁决要求押运公司支付张方明加班工资及加班工资的计算方式是错误的。根据仲裁规则，劳动者主张加班工资应当由其本人对加班事实及加班天数进行举证，但在庭审中，张方明未提供任何能够证明其加班天数的证据，应当由其本人承担举证不能的法律后果。押运公司的庭审中已经提供工资表证实向张方明足额发放的工资中包含加班费，仲裁委员会对工资表的效力也予以认可，为此不需要向张方明支付加班工资。裁决以《工资支付暂行规定》第六条为由裁决支付两年工资不符合实际情况。该规定制定于上一实际九十年代，由于时代的变化，虽未废止但已不符合现实情况，由于员工工资系由银行电子转账完成，不需要员工到劳资部门现场领取工资，故没有员工签字的工资表亦属正常。押运公司对劳动者的工资备案属于电子备案，自劳动者入职以来一直保存，任何人对工资有异议均可到劳资部门进行查询。另外，张方明双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应该计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数计算。由于张方明在仲裁过程中认可在休息日押运公司已支付当日工资，未支付加班工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，即只需要向劳动者支付100%的日平均工资即可。所以，押运公司认为，裁决中加班费的计算方式和标准是错误的。三、裁决要求保安押运公司支付张方明年假工资是错误的，且计算方式错误。年假制度是一种法定的福利制度，劳动者对其有自主选择权，既有选择是否休年假的权利。押运公司有依据劳动者申请并结合生产实际安排员工何时休年假的权利。张方明于2016年3月离职，2016年工作仅3个月，且在离职前未向公司提出年休假申请，系张方明主动放弃权利。另外，张方明双方在劳动合同中已约定了基本工资。实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应该计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数实行计算。由于押运公司已向张方明支付当日工资，所以在计算年假工资时应当扣除已付的当日工资即可。所以，押运公司认为，裁决中年假工资的计算方式和标准是错误的。综上所述，押运公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护押运公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。
张方明原审辩称，1.押运公司违法解除与张方明的劳动关系，且押运公司解除依据的制定未经民主程序，也未向劳动者公示，故押运公司应向张方明支付经济赔偿金；2.押运公司对张方明加班及未休年假的事实予以认可，且押运公司无证据证实其已向张方明支付上述工资，故押运公司应依法向张方明支付加班费及未休年假工资。
原审法院经审理查明，押运公司与张方明共签订六份劳动合同，合同期限分别为2006年11月1日至2009年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2018年12月31日，合同期间的工资分别为700元/月、2100元/月、2100元/月、2100元/月、2250元/月，工作内容为驾驶员，标准工时制。2016年5月18日，押运公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》，终止劳动合同原因处写明“辞职”，无张方明本人签字。根据押运公司提供的2015年4月至2016年3月工资明细显示，张方明每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、加班费、岗位津贴、电话费、线路补助、安全奖励、节油奖励、节日补助，并代扣保险。另查，张方明作为申请人向劳动部门申请仲裁，因押运公司不服劳动裁决，形成本案。
原审法院认为，一、关于押运公司是否违法解除与押运公司的劳动合同关系、是否应当支付赔偿金的问题。押运公司虽称其与张方明解除劳动合同系张方明旷工、违反劳动纪律所致，押运公司并未提交证据证明旷工事实，因此对于押运公司的合法解除劳动合同的主张不予采信，应认定为违法解除。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，押运公司应当向张方明支付违法解除劳动合同赔偿金，计算方法为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年（六个月以上不满一年按一年计算）支付两个月工资，工资标准为离职前十二个月平均工资，张方明在押运公司处工作的起止时间为2004年11月1日至2016年3月25日，其赔偿年限为11.5年。另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，具体到本案，仲裁部门认定的赔偿金74671.34元并未超出法定范围，予以确认。二、关于加班费的问题。根据押运公司、张方明当庭确认，张方明每月最多只休息六天，另外按照张方明的工资构成，张方明确实存在加班的情况，每月发放的加班费数额不等。因此，可以确认张方明存在加班的事实，而张方明的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录向法院提供考勤记录。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。因此对于张方明主张的押运公司每个月少发两天加班费的主张予以认可，对于押运公司主张的已向张方明发放了每月两个休息日一倍工资的主张不予认可。对于押运公司主张每日加班四小时延时加班费的主张，因张方明未向法庭提交足够的证据加以证明，押运公司对此亦不认可，故对该主张不予保护。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。根据《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，因押运公司未提交相关证据，应当保护两年的加班费用，数额为9351.72元[（2100元/月÷21.75天×2天×21个月+2250元/月÷21.75天×2天×3个月）×200%]。三、关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，张方明的每年的年休假应为10天，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，押运公司在仲裁阶段主张张方明关于未休年休假工资的主张超过仲裁时效，故保护一年，张方明离职前十二月的平均工资为3381.58元，其应予保护的未休年假工资应为2985.36元（3246.58元÷21.75天×10天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第六条的规定，原审判决：一、押运公司于判决生效后三日内向张方明支付违法解除劳动合同赔偿金74671.34元、加班费9351.72元、未休年休假工资2985.36元；二、驳回押运公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费10元，由押运公司负担。
宣判后，押运公司、张方明均不服，向本院提起上诉。
押运公司请求撤销原审判决第一项，依法改判押运公司不支付张方明经济赔偿金74671.34元、加班费9351.72元、未休年休假工资2985.36元，一、二审案件受理费由张方明承担。押运公司上诉理由为，原审判决认定事实错误。张方明在押运公司工作期间存在无故旷工的事实，押运公司依据公司的规章制度解除了张方明的劳动关系符合法律规定，押运公司属于合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。张方明主张加班的事实，其应举证证明加班的具体天数，但是在庭审中其并未提供相应的证据，张方明应承担不利的法律后果。押运公司支付工资均是由银行电子转账完成，不需要张方明到劳资部门领取工资，张方明没有在工资表上签字也符合常理。押运公司已向张方明支付了加班费。年休假属于一种法定的福利待遇，劳动者有选择是否休假的权利。押运公司有根据张方明申请并结合生产实际安排员工何时休假的权利。张方明2016年3月离职，在其离职前并向公司提出年休假申请，张方明系主动放弃了年休假的权利。押运公司无需向张方明支付未休年休假工资。
张方明针对押运公司的上诉请求二审答辩称，押运公司非法解除与张方明的劳动关系，其应向张方明支付经济赔偿金74671.34元。张方明存在休息日加班2天的事实，押运公司应支付200%的加班费。押运公司未安排张方明休带薪年休假，其应向张方明支付未休年休假工资。
张方明请求撤销原审判决第一项，依法改判押运公司支付张方明经济赔偿金74671.34元、加班费499152.34元、未休年休假工资33585.31元，一、二审案件受理费由押运公司承担。张方明上诉理由为，原审判决认定事实错误。张方明在押运公司工作期间存在每天加班的事实，根据张方明提交的交钥匙时间表能够体现张方明每天加班4小时，押运公司未能提供考勤记录应承担举证不能的后果，押运公司应向张方明支付每日延长工时的加班费。押运公司存在拖欠张方明休息日、延长工时加班费的情况，其应支付张方明加班费共计499152.34元。张方明在押运公司工作13年间未休带薪年休假累计75天，押运公司应该为张方明支付带薪年休假工资33585.31元。
押运公司针对张方明的上诉请求二审答辩称，张方明没有提供证据证明其存在加班事实和具体的加班时间，其应承担举证不能的法律责任，请求驳回张方明的上诉请求。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2016年5月18日押运公司出具的解除劳动合同证明书中载明解除原因是辞职。押运公司每月为张方明支付的工资数额均不一致，且个别月份相差近千元。二审中，押运公司、张方明均对经济赔偿金、加班费、未休年休假工资的工资标准、计算方式没有异议。
本院认为，押运公司认可张方明每月休息日加班2天，并称已经足额支付了加班费。张方明抗辩称押运公司只向其支付了休息日的工资而未支付加班费。依照《工资支付暂行规定》第六条规定，押运公司应对已足额向张方明支付加班费的事实承担举证责任。在押运公司未提供充分证据证实其已足额支付了张方明休息日的加班费的情况下，原审判令押运公司支付休息日的加班费9351.72元正确。张方明上诉称其每天存在延长工时4小时的加班事实，对此押运公司不予认可并称延长工时的加班费已经足额支付完毕。张方明提交的司机交钥匙登记表中没有单位盖章或者考勤人员的签字确认，无法确认该份证据的真实性。况且交钥匙的时间也不能简单等同于加班时间，在张方明未提供其他证据的情况下，其提出每日加班4小时的主张不能成立。考虑到押运公司每月为张方明支付的工资数额均不一致，且个别月份相差近千元，每月相差的工资除每月休息日固定加班2天外均是延长工时的加班费。原审判决认定押运公司已经足额支付延长工时的加班费并无不当。押运公司上诉称张方明因无故旷工，其依照公司的规章制度解除了张方明的劳动合同，对此张方明不予认可，且押运公司亦未提供证据证实张方明存在无故旷工的事实。同时，押运公司为张方明出具的解除劳动合同证明书中载明解除原因是辞职而非无故旷工，可见，张方明不存在无故旷工的事实。押运公司亦未提供证据证实解除劳动合同的规章制度已经过民主制定程序，且张方明知悉该规章制度的相关规定，原审判决认定押运公司系违法解除劳动合同正确。依照《职工带薪年休假条例》第五条第一款：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”，张方明未向押运公司提出年休假申请不能视为其自愿放弃年休假的权利，在张方明未休年休假的情况下，押运公司依法应向张方明支付未休年休假工资。因押运公司于2016年3月解除张方明的劳动关系，张方明于2017年才申请仲裁主张权利，在押运公司对张方明的该项请求提出超过仲裁时效期间的抗辩后，原审判令押运公司支付张方明未休年休假工资2985.36元并无不当。押运公司、张方明的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担10元，上诉人张方明负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 刘 柳
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