黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终368号
上诉人（原审原告）：张威乾，男，1950年12月17日出生，汉族，中国共产党黑龙江省委员会退休干部，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：张宇（系张威乾儿子），男，1972年10月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市。
委托诉讼代理人：张美玲，黑龙江君驰律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：邰琳，女，1969年7月7日出生，汉族，哈尔滨市香坊区鸿业旅馆经营者，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：吴小薇，北京存诚律师事务所执业律师。
上诉人张威乾因与上诉人邰琳占有物返还纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张威乾委托诉讼代理人张宇、张美玲与上诉人邰琳和委托诉讼代理人吴小薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张威乾上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实与理由：1.邰琳应自侵权之日即2016年6月10日起，向张威乾支付占有使用费，一审法院从2016年7月1日起算，无事实及法律依据。2016年6月9日张威乾与邰琳房屋租赁关系已解除，2016年6月10日起，邰琳无权占有张威乾房屋，房屋使用费应自此开始计算，即使按照自张威乾起诉之日起开始计算邰琳占有房屋使用费，也应自2016年6月17日起算，故一审法院从2016年7月1日起算无法律依据。2.邰琳应支付到自实际迁出之日止的房屋占有使用费，一审法院判决计算到判决生效之日止严重侵犯张威乾的合法权益。若判决生效后，邰琳拒不执行仍占有使用案涉房屋，张威乾必将继续产生房屋租金的损失，必将继续侵害张威乾合法权益。
邰琳辩称，邰琳不同意一审判决第二项，但不认可张威乾提出的上诉理由。邰琳是基于合同关系合法占有该诉争房产，且邰琳已于2016年5月9日缴齐下一年度房租，不存在侵权占有。
邰琳上诉请求：撤销一审判决、依法改判。事实与理由：1.一审法院认定威乾与邰琳签订的《房屋出租协议》已经解除无事实和法律依据。邰琳与张威乾所签《房屋出租协议》中并未约定解除合同条款，邰琳依约及时履行合同义务，按时支付房租7万元，故一审法院认定《房屋出租协议》已经解除，无事实和法律依据。2.一审法院罔顾张威乾恶意诉讼，加重邰琳举证责任，判决侵害邰琳合法权益。张威乾以占有物返还纠纷诉至一审法院，称邰琳非法占有案涉房屋，但在一审庭审中张威乾与邰琳提交证据可证实，邰琳是基于《房屋出租协议》合法占有案涉房屋，张威乾捏造事实，恶意诉讼，导致一审法院以“因张威乾称已将7万元租金退还给邰琳，而邰琳确实收了张威乾给付的7万”为由作出一审判决，认定7万元的性质是房租，但张威乾并无有力证据证实，一审法院将该笔钱款性质的证明责任分配给邰琳，加重邰琳举证责任。3.一审法院程序违法。邰琳为查明案件事实，在一审庭审中提交追加案外人参加诉讼的申请，一审法院未予答复也未释明理由。
张威乾辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定张威乾与邰琳签订的《房屋出租协议》已经解除，有事实和法律依据。张威乾的儿子张宇与邰琳于2016年4月24日签订《房屋出租协议》，将本案争议房产租赁给邰琳使用，约定租期为5年，其中，2016年6月10日至2019年6月10日，每年租金为7万元，另需交1.5万元作为房屋设备的使用和水电费押金。邰琳于2016年5月9日支付2016年6月10日至2017年6月10日的房屋租金7万元，但未付押金1.5万元，经协商，张宇于2016年6月9日（租期开始的前一日）将房屋租金7万元退还给邰琳，并在延福街的工商银将7万元现金存入邰琳爱人的银行账户，当场邰琳爱人将房屋出租协议原件及收条原件交还给张宇。根据《合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”，邰琳收取张宇返还的房屋租金7万元，就能够证实双方的房屋出租协议已经解除，双方协商一致解除合同，符合法律规定，故邰琳的上诉理由不能成立。2.一审法院认定7万元为房屋租金并无不当。本案中张宇要求邰琳交纳1.5万元的押金，邰琳不交，因邰琳违约，导致协议无法履行，故张宇退还邰琳7万元房租，双方协议解除。张宇退还邰琳的7万元，是租赁关系解除后，张宇退还邰琳的房租，并非邰琳主张张宇退还的7万元赔偿款。首先，根据法律规定，邰琳应当举示证据证明其损失的存在，但其并未举示相关证据加以证实，故邰琳主张是赔偿款的理由不能成立；其次，是邰琳违反协议约定，未支付抵押金，何谈张宇赔偿其损失？最后，张宇出租房屋是为了收取租金，张宇不可能摆在面前的租金不收，反倒要赔偿邰琳远远超出租金价值的损失，故邰琳所述有违常理，不符逻辑。3.一审庭审程序并不违法。邰琳在一审诉讼中主张追加案外人孙明侠为被告，但孙明侠并非本案的权利义务主体，且孙明侠与邰琳之间存在合同关系，故一审法院未追加孙明侠为一审被告，符合法律规定，至于孙明侠与邰琳的争议可以根据合同相对性原则另案诉讼解决。
张威乾向一审法院起诉请求：1.邰琳立即从张威乾所有的位于哈尔滨市××××房产中迁出；2.邰琳按照租金7万元/年的标准支付张威乾自2016年6月10日起至实际迁出之日止的房屋占有使用费用。
一审法院认定事实：张威乾之子张宇与邰琳于2016年4月24日签订一份《房屋出租协议》，约定张威乾将其所有的位于哈尔滨市××××号房屋出租给邰琳，租赁期限为五年，2016年6月10日至2019年6月10日，每年租金为7万元；2019年6月10日至2021年6月10日，每年租金为7.5万元。并约定邰琳在确认张威乾告原有的水、电费的数目后，交给张威乾1.5万元作为房屋设备的使用和水电费押金。协议签订后，邰琳于2016年5月9日，将2016年6月10日至2017年6月10日期间的房屋租金7万元交付给张威乾。后由于邰琳未按协议约定给付张威乾1.5万元水电费押金，双方产生争议，张威乾之子张宇于2016年6月10日给付邰琳7万元。另查明，邰琳与案外人孙明侠于2016年4月25日签订转让协议，约定案外人孙明侠将位于哈尔滨市香坊区安埠二期502栋1层6号鸿业旅店出兑，价格为12万元，其中包括水电费抵押金1.5万元。审理中，经该院询问，邰琳同意继续履行合同，但表示邰琳已经给付张威乾2016年6月10日至2017年6月10日期间的租金7万元及水电费押金1.5万元，不同意再次给付押金1.5万元，并表示张威乾于2016年6月10日给付邰琳的7万元系张威乾赔偿邰琳的部分损失费用，不是张威乾退还给邰琳的租金，同意按照合同约定继续承租房屋，并按照合同约定给付张威乾2017年6月11日之后的房屋租金。审理中，经该院询问，张威乾表示在与邰琳签订房屋出租协议前，是与案外人王云朴签订的房屋出租协议，并在双方解除协议时将1.5万元水电押金返还给案外人王云朴本人，张威乾与案外人孙明侠未签订任何协议，张威乾表示即使邰琳同意给付7万元房屋租金及1.5万元水电押金，张威乾也不同意继续履行合同，坚持诉讼请求。
一审法院认为，张威乾与邰琳之间的租赁关系有双方当事人陈述和签订的租赁合同为证，系双方的真实意思表示，依法成立。关于张威乾诉请邰琳立即从张威乾所有的位于哈尔滨市××××房产中迁出的问题，因张威乾称已将7万元租金退还给邰琳，而邰琳确实收取了张威乾给付的7万元，张威乾与邰琳之间的房屋出租协议已解除，故邰琳应从张威乾所有的房屋中迁出。关于邰琳主张张威乾给付的7万元并非退还的租金，而是张威乾口头答应赔偿邰琳营业损失20万元中的一部分问题，因邰琳无法提供张威乾收取租金的收条原件，也没有提供充分的证据证明张威乾给付邰琳的7万元系赔偿邰琳的损失，且张威乾对此亦不予认可，故对邰琳的该项抗辩主张不予采信。关于张威乾诉请邰琳按照年租金7万元的标准支付张威乾自2016年6月10日起至实际迁出之日止的房屋占有使用费用的问题，因张威乾与邰琳之间的房屋出租协议已经解除，邰琳不应继续占有使用张威乾的房屋，故张威乾要求邰琳比照租金标准赔偿占有使用房屋的损失，符合法律规定，应予支持，时间可自张威乾起诉之日起即2016年7月1日起计算至本判决生效之日止。关于邰琳主张张威乾给邰琳造成了营业损失的问题，因邰琳并未提起反诉，故邰琳可另行起诉主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第二百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邰琳于本判决生效之日起十五日内从其租赁的位于哈尔滨市××××号房屋中迁出，并将上述房屋交还给张威乾；二、邰琳于本判决生效之日起十五日内给付张威乾占有使用位于哈尔滨市××××号房屋的损失（时间自2016年7月1日起至本判决生效之日止，按照每年租金7万元标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由邰琳承担，并于上述款项一同给付张威乾。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议的焦点问题：张威乾与邰琳签订的《房屋租赁合同》是否解除；张威乾主张邰琳应自2016年6月10日起至实际迁出之日止，按照每年租金7万元标准计算给付占有使用张威乾房屋的损失是否符合法律规定。
关于张威乾与邰琳签订的《房屋租赁合同》是否解除问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，张威乾之子张宇代表张威乾与邰琳签订，2016年6月10日至2019年6月10日，每年租金为7万元；2019年6月10日至2021年6月10日，每年租金为7.5万元，租赁期限为五年的《房屋出租协议》并约定邰琳在确认张威乾原有的水、电费的数目后，交给张威乾1.5万元作为房屋设备的使用和水电费押金。协议签订后，邰琳于2016年5月9日，将2016年6月10日至2017年6月10日期间的房屋租金7万元交付给张威乾。后张威乾要求邰琳按协议约定给付1.5万元房屋设备的使用和水电费押金，但邰琳以其与案外人孙明侠于2016年4月25日签订《转让协议》中约定：“案外人孙明侠将位于哈尔滨市香坊区安埠二期502栋1层6号鸿业旅店出兑，价格为12万元，其中已包括房屋设备的使用和水电费抵押金1.5万元”为由，拒绝支付张威乾1.5万元房屋设备的使用和水电费押金。张威乾之子张宇与邰琳就1.5万元房屋设备的使用和水电费押金支付问题产生争议，经协商，张威乾之子张宇于2016年6月9日在延福街的工商银将7万元房屋租金以现金存入邰琳爱人的银行账户的方式退还给邰琳，邰琳的爱人当场将收条原件归还给张宇，经一审法院质证，邰琳对张宇手中7万元收条原件的真实性无异议，但认为张宇将7万元返还给邰琳，邰琳应该给张宇出具收条。张威乾与邰琳无法履行《房屋出租协议》系因邰琳对支付1.5万元房屋设备的使用和水电费抵押金有异议所致。邰琳在收取了张宇7万元后，将张宇出具的收条原件归还给张宇，此事实双方均认可。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”按照上述法律规定，邰琳对解除合同若存有异议，则邰琳有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但邰琳并未向有权部门行使该项权利，故一审法院据实认定双方《房屋出租协议》已解除并无不当。另，邰琳主张《房屋出租协议》中没有约定解除条款，《房屋出租协议》并未解除，一审法院加重邰琳举证责任的主张，本院认为，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证明加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，邰琳并未提供相应的证据证明自己的主张，且张威乾基于涉案房屋所有权人身份主张邰琳立即从张威乾所有的位于哈尔滨市××××房屋中迁出，并无不当。故，一审法院认定《房屋出租协议》已经解除并判令邰琳从涉案房屋中迁出，并无不当。本院对邰琳的此项主张不予支持。关于邰琳主张一审程序违法，没有追加案外人孙明侠为本案一审被告问题。本院认为，案外人孙明侠收取邰琳12万元，其中包括1.5万元的抵押金，这一事实有邰琳与案外人孙明侠于2016年4月25日签订转让协议为证，按照合同的相对性原则，邰琳可依据其与案外人孙明侠所签协议，另行解决，一审法院未予追加案外人孙明侠参加一审诉讼，并无不妥。综上，邰琳的上诉请求及理由，本院不予支持。
关于张威乾主张邰琳应自2016年6月10日起至实际迁出之日止，按照每年租金7万元标准计算给付占有使用张威乾房屋的损失问题。本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院应予支持。”本案中，邰琳依据已解除的《房屋出租协议》，自2016年6月10日起一直占有使用案涉房屋用于经营至今，其间，邰琳并未支付张威乾任何费用，双方当事人对此事实均无争议。故，邰琳应自2016年6月10日起至实际迁出之日止，按照每年7万元的标准向张威乾支付实际占有使用案涉房屋期间的使用费。一审法院判令邰琳自张威乾自起诉之日即2016年7月1日起至本判决生效之日止，计算的邰琳占有使用位于哈尔滨市××××号房屋的损失起止时间不当，本院予以纠正。
综上，邰琳的上诉请求不能成立，应予驳回；张威乾的上诉请求成立，应予支持；依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4383号民事判决第一项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初4383号民事判决第二项为：上诉人邰琳于本判决生效之日起十五日内给付上诉人张威乾占有使用位于哈尔滨市香坊区安埠二期502栋副1层6号房屋的损失（时间自2016年6月10日起至实际迁出涉案房屋时止，按照每年租金7万元标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费300元，均由上诉人邰琳负担。邰琳应给付张威乾200元，与上述款项一并履行。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判员 刘 峰
审判员 崔 宁
二〇一七年三月二十七日
书记员 赵春莹