江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4355号
上诉人（原审被告）：彭冬，女，1975年1月13日出生，汉族，住泗洪县，现住泗洪县。
委托诉讼代理人：王飞，江苏六仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏常熟农村商业银行股份有限公司泗洪支行，住所地泗洪县青阳镇衡山南路28号（泗洲大街北侧衡山路东侧）。
负责人：高恒军，该行行长。
委托诉讼代理人：娄玮，该行客户经理。
委托诉讼代理人：刘建云，江苏力胜律师事务所律师。
原审被告：栗万顺，男，1970年4月8日出生，汉族，住泗洪县，现住泗洪县。
原审被告：佘桂芝，女，1971年1月16日出生，汉族，住泗洪县，现住泗洪县。
原审被告：江翠英，女，1966年12月31日出生，汉族，住泗洪县。
原审被告：梁红涛，男，1969年10月4日出生，汉族，住泗洪县，现住泗洪县。
原审被告：佘辉，男，1966年10月8日出生，汉族，住泗洪县，现住泗洪县。
原审被告：王永，男，1971年11月8日出生，汉族，住泗洪县，现在江苏省边城监狱服刑。
上诉人彭冬因与被上诉人江苏常熟农村商业银行股份有限公司泗洪支行（以下简称常熟农商行）及原审被告栗万顺、佘桂芝、江翠英、梁红涛、佘辉、王永金融借款合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年12月7日组织双方当事人公开进行听证。上诉人彭冬及其委托诉讼代理人王飞，被上诉人常熟农商行的委托诉讼代理人娄玮、刘建云参加了听证。本案现已审理终结。
彭冬上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.原审被告王永在江苏省边城监狱服刑，并未到庭参加诉讼，一审法院剥夺了王永的诉讼权利。2.一审法院于2017年4月开庭时并未通知上诉人彭冬，剥夺了彭冬的诉讼权利。3.彭冬向一审法院申请调取与本案事实相关的银行监控，一审法院并未予以调取。二、一审法院认定事实错误。1.案涉《保证合同》应属无效。上诉人彭冬在签订案涉《保证合同》时，借款人栗万顺和常熟农商行的放贷员娄玮均告诉彭冬，案涉贷款的担保采取物保加人保的方式，栗万顺已经提供房产对案涉贷款进行了抵押担保，在这一前提下，彭冬才以保证人的身份签订了案涉《保证合同》。栗万顺和娄玮采取欺诈手段使彭冬签订的《保证合同》属于无效合同。2.案涉40万元贷款用途问题。案涉《个人借款合同》约定贷款用途是改造大棚，银行对贷款用途应尽审慎核查义务，而栗万顺本案贷款实际用途是偿还其在常熟农商行的旧贷，其改变贷款用途，且用新贷还旧贷，保证人因此可免除担保责任。
常熟农商行辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，应维持原判。理由如下：一、一审法院程序不存在违法情形。1.“王永到庭参加诉讼”不能将“庭”狭隘理解为法院办公地点的法庭，由于王永系在押服刑犯人，一审法院于2017年4月在江苏省边城监狱进行了开庭，王永的诉讼权利未受到损害。2.限于监狱规定，该次开庭不允许其他被告到庭，故一审法院在该院进行了另一次开庭，彭冬到庭参加诉讼，其诉讼权利也未受到损害。3.关于上诉人申请一审法院调取银行监控录像的问题。首先，常熟农商行在办理案涉贷款时，上级监管部门没有要求办理贷款业务要录像，所以没有录像；其次，即便存在监控录像，其保存容量和时间有限，案涉贷款办理时间距离一审审理时将近两年，监控保存不了那么长时间；最后，退一步讲，即便存在录像且录像保存完好，因该录像对于本案并非关键性证据，一审法院对上诉人的调取申请有权不予准许。二、一审法院认定事实清楚。1.案涉《保证合同》合法有效。上诉人称在签订案涉《保证合同》时栗万顺和娄玮向其说明担保采取人保和物保的方式，栗万顺先用房产进行了抵押担保，上诉人的该说法完全是自说自话，没有任何证据证明。上诉人提交的与娄玮的通话录音、与佘桂芝的短信记录也不能证明常熟农商行与栗万顺存在恶意串通或欺诈行为。2.关于案涉40万元贷款的用途问题，上诉人称该笔贷款并未用于改造大棚，系用新贷还旧贷，常熟农商行放任借款人改变贷款用途，该主张没有证据证明，案涉《个人借款合同》并未发生根本变更，上诉人以此为由要求免除其保证责任不能成立。
原审被告栗万顺、佘桂芝、江翠英、梁红涛、佘辉、王永二审未作陈述。
常熟农商行向一审法院起诉请求判令：1.栗万顺、佘桂芝、江翠英偿还借款本金382000元及利息5093.3元（根据划款计划表约定，2016年5月2日至7月1日期间利息是5152元，减去栗万顺实际偿还的58.7元，尚余5093.3元）、罚息（以382000元本金为基数，按月利率10.92‰，自2016年7月2日计算至实际给付之日止）；梁红涛、彭冬、佘辉、王永承担连带偿还责任；2.栗万顺、佘桂芝、江翠英、梁红涛、彭冬、佘辉、王永承担本案诉讼费用及律师代理费5000元。
一审法院查明事实：2015年7月24日，常熟农商行与栗万顺、佘桂芝、江翠英签订《个人借款合同》，约定：借款金额40万元，借款期限自2015年7月24日起至2016年7月1日止，月利率为8.4‰，逾期罚息按实际借款利率水平加收30%；还款方式为按还款计划表分期还款，借款人未按合同约定归还借款本息构成违约，常熟农商行有权宣布借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的借款全部或部分到期，贷款人可提前收回贷款，常熟农商行可要求借款人赔偿因违约而给其造成的损失，包括但不限贷款本金、利息、支付逾期利息、罚息、承担诉讼费、律师费及实现债权的费用；行使担保物权或要求保证人承担保证责任。借据构成合同不可分割的组成部分，具有相同的法律效力。
同日，常熟农商行与梁红涛、彭冬、佘辉、王永签订《保证合同》，约定梁红涛、彭冬、佘辉、王永为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为主合同约定的履行债务期间届满之日起二年，保证范围包括借款本金、利息、罚息及实现债权的费用。
2015年7月25日，常熟农商行向栗万顺交付40万元借款，栗万顺、佘桂芝、江翠英在借据上签名、捺印确认，借据载明：借款期限为2015年7月25日至2016年7月1日，月利率为8.4‰。在借款合同履行过程中，栗万顺归还常熟农商行借款本金18000元，利息按还款计划表约定归还到第十期共计31530.7元（2015年7月25日至2016年5年1日），2016年5月2日至7月1日期间的利息为5152元，栗万顺实际偿还58.7元，对剩余的借款本息未继续履行偿还义务，因而成讼。
另查明，常熟农商行因本次诉讼，向江苏力胜律师事务所支付律师代理费5000元。
一审法院归纳本案争议焦点为：常熟农商行与彭冬签订的《保证合同》是否存在无效情形。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或者恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形所形成的合同为无效合同。本案中，彭冬认为常熟农商行的贷款经办人未给其看合同内容，同时告知其该借款是以房产抵押担保，让其在合同的空白表上签名。彭冬的该陈述表明其对该笔借款进行担保知情，而作为担保人应当尽到合同相对人的谨慎注意义务，对合同内容进行审查，并作出真实的意思表示。在合同上签名即表明缔约人对合同条款理解、认可，并受合同条款约束的意思表示，也是对合同真实性的确认。彭冬的举证不能证明常熟农商行与栗万顺、佘桂芝、江翠英之间存在恶意串通或欺诈的行为，故常熟农商行与彭冬签订的《保证合同》不存在无效情形。
关于彭冬提出商业银行在发放贷款时，应对借款人及保证人的资信能力及贷款用途进行严格审查，而常熟农商行未尽到严格审查义务的问题。商业银行法中，对于银行审查义务的规定，是银行防范风险，对金融秩序进行管理的规范，而非效力性规范，常熟农商行对《个人借款合同》及《保证合同》履行审查义务行为，对合同效力不产生影响。
关于彭冬提出本案的借款合同是以新贷还旧贷，常熟农商行予以否认，彭冬对此未提供证据证明，故不予采信。
关于彭冬提出其有焦虑症，患有精神疾病，是限制行为能力人的抗辩主张。一审法院认为，不能完全辨认自己行为的××人是限制民事行为能力人，可以进行与其健康状况相适应的民事活动，当事人是否患有××，应当根据司法××学鉴定或参照医院的诊断、鉴定确认。根据彭冬在庭审中的陈述及举证，尚不足以证明其是限制行为能力的××人，对彭冬的该项抗辩主张，不予采信。
综上所述，常熟农商行与栗万顺、佘桂芝、江翠英签订的《个人借款合同》及与梁红涛、彭冬、佘辉、王永签订的《保证合同》均合法有效，栗万顺、佘桂芝、江翠英、梁红涛、彭冬、佘辉、王永未按约偿还常熟农商行借款本息的行为构成违约，栗万顺、佘桂芝、江翠英应承担偿还常熟农商行借款本息的民事责任。梁红涛、彭冬、佘辉、王永应对上述债务承担连带清偿责任。梁红涛、彭冬、佘辉、王永承担保证责任后，有权向栗万顺、佘桂芝、江翠英追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、栗万顺、佘桂芝、江翠英于判决生效后十日内给付常熟农商行借款本金382000元及利息5093.3元（2016年5月2日至7月1日期间利息5152元，减去栗万顺实际偿还58.7元）、罚息（以382000元本金为基数，按月利率10.92‰，自2016年7月2日计算至实际给付之日止）；二、栗万顺、佘桂芝、江翠英于判决生效后十日内给付常熟农商行律师代理费损失5000元；三、梁红涛、彭冬、佘辉、王永对上述第一、二项判决主文确定的债务承担连带清偿责任，梁红涛、彭冬、佘辉、王永承担保证责任后，有权向栗万顺、佘桂芝、江翠英追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7654元，由栗万顺、佘桂芝、江翠英、梁红涛、彭冬、佘辉、王永共同负担。
对一审法院审理查明的事实部分，上诉人彭冬对案涉《保证合同》上梁红涛、佘辉的签名有异议，认为并非其二人亲笔签名；对其他事实没有异议。被上诉人对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的当事人无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人彭冬为支持其上诉主张，提供以下证据：
1.录音9份。①2017年2月28日、2017年5月26日彭冬与娄玮及常熟农商行其他工作人员的当面对话录音，拟证明常熟农商行工作人员拒绝彭冬查看办理案涉贷款的相关资料，主要是彭冬提供担保时向常熟农商行提供的身份证复印件，其在该身份证复印件上注明为栗万顺的15万元贷款即有房产抵押的那笔贷款提供担保。②2017年3月10日、13日、20日彭冬与佘桂芝、栗万顺的一审诉讼代理人戴勇的电话录音，拟证明其二人知道彭冬被欺骗签订案涉《保证合同》，并希望彭冬再为栗万顺62万元的贷款提供担保。③2017年6月1日、2017年8月11日彭冬与一审承办人张新育的电话录音，拟证明彭冬申请调取相关视频资料，一审承办人告知彭冬提供书面申请，但其最终并未调取，且认为对案件事实没有必要，其做法严重违反案件审理程序。④2017年8月14日、15日彭冬与银监局负责人许主任的电话录音，拟证明银监局负责人告知彭冬已经要求常熟农商行保存相关视频资料，且视频资料都存在，告知彭冬可以去调取。
2.彭冬身份证复印件，拟证明彭冬在为案涉借款提供担保时，向常熟农商行提供的身份证下方书写“彭冬向泗洪支行为栗万顺担保15万元”，并且该行文字下面还有一行字，彭冬记不清楚内容，应该提到有“抵押担保”类似的字。
3.2017年12月18日彭冬与案外人陈龙的通话录音、2015年8月19日栗万顺担保刘永向陈龙借款30万元的借条、案外人顾玲起诉栗万顺主张钢材款的民事起诉状，拟证明栗万顺办理案涉贷款并非用于建造大棚，陈龙认可栗万顺打款给他系单纯还款，并不存在改造大棚或者其他交易关系，栗万顺建造大棚所需钢材系向顾玲购买。
4.原审被告佘辉、梁红涛出具的借条，拟证明案涉《保证合同》上梁红涛、佘辉的签名不真实。
被上诉人常熟农商行对上述证据的质证意见为：对证据1，第①份录音中娄玮声音的真实性没有异议，但对所谓常熟农商行其他工作人员的声音不予认可，听不出其他人员声音到底是谁，对录音内容也不能证明上诉人的证明目的。对第②份录音，被上诉人不清楚是否是佘桂芝、戴勇的声音，故对真实性不予认可，即便是真实的，佘桂芝在对话中也没有提到或认可彭冬是被欺骗而签订保证合同的。对第③份录音，被上诉人不清楚是否是张新育法官的声音，而且客观上确实没有录像资料，即便有，对本案也并非关键证据，一审法官有权决定是否调取，即便不调取也不存在严重违法行为。对第④份录音的真实性不予认可，是否为银监局工作人员无从得知，且内容中对方也没有称视频资料都存在，只是说到2017年2月28日的视频都在，而彭冬想调取的2015年7月的视频，对方回复是“那个不知道”。对证据2，2015年9月栗万顺当时贷款已经逾期，又想做一笔新贷款购买车辆，栗万顺请彭冬为其该笔贷款进行担保，彭冬向常熟农商行提供的该身份证复印件，但这笔贷款最终没有发放。对证据3、4因系超过举证期限于二审庭审后提供，故其未发表质证意见。
本院对上述证据的认证意见为：对证据1，录音①因娄玮认可系其本人声音，故对其真实性予以认定，但对话内容并未提及彭冬身份证复印件问题，主要是彭冬前往常熟农商行要求查看案涉贷款的相关原始资料和当时的监控录像；录音②因对方是否系佘桂芝、戴勇暂不能认定，故对其真实性暂不予认定，即便真实，也不能仅凭该录音就认定彭冬系被欺骗而签订案涉《保证合同》；录音③的真实性予以认定，系彭冬要求一审承办人调取相关录像，但一审承办人明确告知彭冬，录像保存三个月，且其认为没有调取的必要，并不存在严重违法情形；录音④因对方是否系银监局许主任暂不能认定，故对其真实性暂不予认定，即便真实，对话相对人仅是陈述“2017年2月28日（即彭冬录音①中前往常熟农商行要求查看资料和视频当天）的视频都在”，但对于彭冬想调取的2015年7月的视频，对方回复“那个不知道”。对证据2因系复印件，且“彭冬向泗洪支行为栗万顺担保15万元”文字下方并无其他内容，故对其真实性不予认定。对证据3中彭冬与案外人陈龙的通话录音本身的真实性予以认定，录音内容能够证明陈龙认可其向栗万顺出借100万元，栗万顺偿还了80万元，但具体日期其表示记不清；至于2015年8月19日栗万顺担保刘永向陈龙借款30万元的借条、案外人顾玲起诉栗万顺主张钢材款的民事起诉状，均系复印件，且与本案并无直接联系，故对其真实性、关联性均不予以认定。对证据4因系复印件，故对其真实性暂不予认定。
为查清案件事实，本院依法要求被上诉人常熟农商行提供以下证据：
1.栗万顺在常熟农商行2015年7月25日、26日、27日的14笔银行流水及对方账号信息。
2.2015年7月25日，即与案涉40万元贷款同时期的另一笔62万元贷款办理的相关资料。该62万元之所以直接转给案外人陈龙，是应银监局的要求，在办理超过50万元贷款时不可以直接发放给借款人本人，要由第三方接收，常熟农商行为此提供《银监会三个办法一个指引》、《江苏常熟农村商业银行股份有限公司流动资金贷款实施办法》、《个人贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》予以证明。
3.2014年7月25日栗万顺在常熟农商行办理贷款的相关资料。
上诉人彭冬对上述证据的质证意见为：对三份证据的真实性均没有异议，从银行流水看，2014年7月26日栗万顺从常熟农商行贷款100万元用于建造大棚，接近还款期时，2015年7月18日案外人陈龙转给栗万顺一笔20万元、一笔80万元，合计100万元；2015年7月25日，栗万顺又向常熟农商行贷款一笔62万元、一笔40万元，合计102万元，栗万顺当天取走62万元，又在7月25日、26日向陈龙转款20万元；综上能够证明栗万顺从常熟农商行所贷的案涉40万元贷款实际系用于偿还陈龙的相关款项，其改变贷款资金用途，主合同发生根本性变更，保证人因此不承担担保责任。
本院对上述证据的认证意见为：对证据1-3的真实性、合法性均予认定，能够证明栗万顺于2014年7月26日从常熟农商行贷款100万元，贷款到期日为2015年7月20日，栗万顺于2015年7月18日偿还该笔贷款。2015年7月25日，栗万顺又从常熟农商行贷款两笔贷款，一笔为62万元、一笔为案涉的40万元。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审程序是否存在违法情形，主要包括：一审法院是否剥夺了原审被告王永以及上诉人彭冬的诉讼权利，一审法院是否存在应当调取的证据而未调取的情形。2.上诉人彭冬与被上诉人常熟农商行签订的案涉《保证合同》的效力应如何认定。3.如案涉《保证合同》有效，栗万顺是否存在改变借款用途的情形，彭冬是否因此免除对案涉贷款的担保责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，一审程序并不存在违法情形。理由如下：
第一，关于相关人员的诉讼权利。因原审被告王永在江苏省边城监狱服刑，故一审法院于2017年4月11日在江苏省边城监狱进行了开庭，王永的诉讼权利未受到损害。因监狱对开庭人数有限制，故该次开庭未通知本案其他被告到庭，而一审法院在该院进行了另一次开庭，彭冬到庭参加诉讼，故其诉讼权利也未受到损害。
第二，关于证据的调取。彭冬向一审法院申请调取2015年7月办理案涉贷款时的相关录像。首先，银监局并未要求银行在办理贷款业务时需要专门录像；其次，即便存在相关监控，其距离一审审理将近两年时间，监控保存时间没有那么长；最重要的，一审法院认为该证据并非认定案件事实的关键性证据，其有权不予调取，并非怠于调取。
关于第二个争议焦点，本院认为，彭冬与常熟农商行签订的案涉《保证合同》合法有效。理由如下：
彭冬认可《保证合同》上其签名真实，但主张其在签名时，借款人栗万顺和常熟农商行的放贷员娄玮均告诉其，栗万顺已为案涉贷款提供房产进行抵押，在这一前提下，彭冬才以保证人的身份在空白的案涉《保证合同》上进行签名。据此，一方面，彭冬对于栗万顺、娄玮所说内容以及其签名时案涉《保证合同》是否系空白，均无证据予以证明；另一方面，彭冬对于其对案涉借款进行担保系知情，那么作为担保人，其应尽到谨慎注意义务，对合同内容进行严格审查，其在合同上签名即表明其对合同条款的认可，并作出愿意接受合同条款约束的意思表示。
关于第三个争议焦点，本院认为，彭冬应对案涉贷款承担担保责任。理由如下：
第一，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。据此，借款人新贷还旧贷必须是和出借人协商一致，保证人才免除相应的保证责任。而本案中，根据栗万顺的银行流水显示，其在2015年7月25日案涉贷款下发之前，已于2015年7月18日偿还了2014年的100万元贷款，而2014年该笔旧贷的应还款期是2015年7月20日，从时间上看，是提前还款；从证据上看，栗万顺偿还该100万元旧贷的款项即使来源于案外人陈龙，但没有证据证明陈龙与常熟农商行协议或者栗万顺是应常熟农商行的要求去找陈龙借款还旧贷。综上，不宜认定是主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，故彭冬不应免除相应的保证责任。
第二，根据案涉《个人借款合同》第三条的约定，“未经贷款人书面同意，借款人不得改变贷款用途，借款人不得将贷款用于股票及其他证券投资”，以及第十二条违约事件及处理的约定，对于案涉贷款的用途，栗万顺不得用于股票和其他证据投资，且栗万顺如果改变贷款用途，必须经常熟农商行的书面同意。该条约定旨在保护常熟农商行的利益，如栗万顺存在改变贷款用途的情形，常熟农商行能够视情况采取要求其纠正、中止授信额度、赔偿损失等措施，但并不因此免除保证人的保证责任。
综上所述，上诉人彭冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7654元，由上诉人彭冬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王治国
审判员 张 熠
审判员 吴雪林
二〇一八年三月九日
书记员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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