安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终853号
上诉人(原审原告)：黄江陵，男，1957年12月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区，
委托诉讼代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：安徽天艺工程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市大桥经济开发区私营工业园内，统一社会信用代码91340700568982561C（4-5）。
法定代表人：唐生红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林廷斌，安徽华律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冬冬，安徽华律律师事务所律师。
上诉人黄江陵因与被上诉人安徽天艺工程建设有限公司（以下简称天艺公司）合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2017)皖0711民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人黄江陵及其委托诉讼代理人冯玮，被上诉人天艺公司的委托诉讼代理人林廷斌、王冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄江陵上诉请求：撤销一审判决，改判天艺公司向黄江陵偿还借款32万元及利息。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。双方当事人于2013年6月3日签订的《协议》与本案诉争的32万元借款有一定关系，但没有法律上的关联性。淮南平圩电厂三期工程系黄江陵以天艺公司总经理身份代表天艺公司承接，工程保证金理应由天艺公司缴纳。天艺公司在借款缴纳80万元保证金后，因中建担保有限公司提供了担保，所以安徽省电力建设第二工程公司退还了80万元保证金，但天艺公司只退还给了黄江陵18万元，另外32万元欺骗黄江陵说是缴纳担保费，并承诺按月利率1.5%支付利息，中建担保有限公司实际收取的担保费仅为4000元。2.一审判决适用法律错误。黄江陵提供了收条、转账凭证及证人证言，举证义务已经完成。现天艺公司不能证明该32万元已经归还，一审法院认为黄江陵举证不能，系举证责任分配不当。
天艺公司辩称：1.涉案32万元并非借款而是保证金，与双方当事人2013年6月3日签订的《协议》有关联。根据协议约定，涉案工程由黄江陵自己负责，保证金也应当由黄江陵自己承担。交纳工程保证金是没有利息的，按照合同约定是无息退还，黄江陵主张1.5%的月息没有事实依据。2.一审判决已经认定天艺公司向黄江陵支付了1864696.7元，包含了退还本案的工程保证金，天艺公司并不欠黄江陵款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回黄江陵的上诉请求。
黄江陵一审诉讼请求：判令天艺公司偿还垫付的保证金32万元及利息(从2014年9月1日起至给付之日止，按月利率1.5%计算)。
一审法院查明事实：2013年6月3日，黄江陵(乙方)与天艺公司(甲方)签订一份协议，约定：甲方聘任乙方为公司总经理，负责乙方自己在外承接的工程管理，甲方在公司里安排总经理办公室，但不需要支付乙方的保底工资，也不要为其缴纳社会保险；乙方所承接的各种工程，先由双方协商后再承包给项目负责人，项目负责人由双方择优而定。所收取的管理费由甲、乙双方协商后再按补充协议执行；甲方有权对乙方的安全生产进行检查监督，乙方应服从甲方管理及遵守相关规范与制度，根据乙方的需要甲方配合乙方安排有相关专职的安全员配合乙方管理；乙方每月向甲方申报财务报表，甲方定期审核乙方的各项业务往来；乙方承接的所有工程，签订合同时都必须要到甲方盖合同专用章，所有的工程款都必须转入甲方指定的账户；工程竣工验收后的相关资料，必须交到甲方备案。合同签订后，黄江陵于次月承接了淮南平圩电厂三期工程，并以天艺公司名义与安徽省电力建设第二工程公司签订了书面合同。按该合同约定，承建淮南平圩电厂三期工程需交纳保证金，黄江陵遂于2014年1月21日向天艺公司账户汇入50万元，再由天艺公司将该款作为保证金交至安徽省电力建设第二工程公司。2014年8月11日，天艺公司向黄江陵出具了一张收条，该收条载明:今收到黄江陵32万元，用于安徽淮南平圩电厂三期2×1000MW燃煤发电机组部分附属生产工程建构物建筑工程合同保函。次日，天艺公司又将另18万元支付给了黄江陵。2013年2月6日至2016年8月16日，天艺公司共向黄江陵支付各种款项1864696.7元，付款时未注明转账事由。本案所涉淮南平圩电厂三期工程已竣工，但未进行结算。
一审法院审理认为：黄江陵和天艺公司于2013年6月3日签订的《协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同有效。本案中，黄江陵所承接的淮南平圩电厂三期工程，天艺公司已按《协议》的约定，与安徽省电力建设第二工程公司签订了书面合同，但该工程的保证金应由谁交纳，《协议》中并未约定；又因天艺公司收到黄江陵所交纳的保证金后，向黄江陵出具的是收条，且黄江陵也未举证证明安徽省电力建设第二工程公司已将保证金全部退还给了天艺公司，故对黄江陵要求天艺公司偿还垫付的保证金及利息的诉讼请求，法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回黄江陵的诉讼请求。案件受理费减半收取4274元，由黄江陵负担。
二审中，黄江陵向本院提交以下证据：1.谈话录音，以证明天艺公司法定代表人认可天艺公司应当偿还32万元代垫的保证金；2.《支付黄江陵资金一览表》，以证明天艺公司支付给黄江陵186万元，不包括黄江陵起诉的32万元代垫保证金；3.《委托担保合同》，以证明天艺公司以需要担保费为由占用黄江陵32万元。
天艺公司质证意见：1.谈话录音不是新证据，内容不完整，听不清楚，断章取义，无法达到黄江陵的证明目的；2.资金一览表系黄江陵单方制作，每笔资金的用途是黄江陵根据自己的主张标注的，不能证明其目的；3.委托担保函与本案无关。
本院认证意见：1.谈话录音系黄江陵偷录，谈话内容不清楚，录音书面材料经过剪辑整理，不能证明天艺公司应当承担给付保证金的义务。2.资金一览表系黄江陵单方制作，没有其它证据相佐证，对其真实性和证明目的均不予认定。3.天艺公司对《委托担保合同》的真实性没有否认，对其真实性、合法性和关联性予以认定，可以证明天艺公司为履行淮南平圩电厂三期工程施工合同，委托第三方出具了保函，担保费为4000元。
本院其它认证意见同于一审，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：天艺公司应否向黄江陵偿还淮南平圩电厂三期工程履约保证金32万元。
本院认为，天艺公司系具有相应施工资质的工程建设类企业，黄江陵利用天艺公司施工资质，将其联系到的建设工程施工项目挂靠在天艺公司名下，双方当事人通过协商再将工程发包给项目负责人具体组织施工，并约定各自承担一定的管理职责，按照一定比例分享从项目部提取的管理费用，因此应当认定天艺公司与黄江陵在承建工程中系合作关系。双方当事人于2013年6月3日签订的《协议》没有对工程履约保证金垫付主体进行约定，根据当事人陈述和建筑施工行业惯例，工程履约保证金应由双方当事人选任的项目部缴纳，因此不能认定系天艺公司向黄江陵借支50万元用于交纳履行保证金。双方当事人均认可合作承建了5个工程项目，涉案淮南平圩电厂三期工程仅是其中之一，除铜陵有色电厂保温项目外，另4个项目尚未完成结算，天艺公司和黄江陵能从该5个项目中各自分得多少管理费，亦不明确。现天艺公司提交的证据可以证明其向黄江陵支付了1864696.7元，远大于黄江陵在本案中主张的32万元保证金和另案主张的395200元管理费、35万元借款之和，黄江陵请求天艺公司偿还淮南平圩电厂三期工程履约保证金32万元的诉讼主张，事实依据不足，本院不予支持。2014年8月11日《收条》载明的32万元保证金，可待天艺公司与安徽电力建设第二工程公司结清全部工程款后，如天艺公司仍有保证金未退，黄江陵可再另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄江陵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8548元，由上诉人黄江陵负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 毅
审判员 姚爱玉
审判员 陈锦松
二〇一八年一月十九日
书记员 廖继贵
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；