广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0104刑初1106号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人刘开炳，男，1974年1月1日出生，侗族，籍贯贵州省天柱县，文化程度初中，广州高威科电气技术有限公司业务员，户籍地广东省肇庆市端州区。因本案于2016年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。
辩护人龙光燕，广东铭东律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2016]1116号起诉书指控被告人刘开炳犯职务侵占罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派检察员隆霞出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2009年1月至2012年12月间，被告人刘开炳利用其担任广州高威科电气技术有限公司业务员，负责公司产品的销售、代公司收取客户货款的职务之便，采用收取客户货款不上交公司的方式，将公司的货款175700元占为己有。2013年4月底，被告人刘开炳未办理离职手续后离开广州高威科电气技术有限公司。2016年3月18日，被告人刘开炳被公安机关抓获归案。公诉机关随案提交相关证据，认为被告人刘开炳的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘开炳对指控其构成职务侵占罪不持异议，但对指控的数额有意见，认为其侵占的数额约为6至7万元。其辩护人的辩护意见主要是：对公诉机关指控的犯罪数额有意见，认为其中的1500元、25800元、3500元三笔货款被告人刘开炳没有收到，应予以剔除，且被告人归案后能如实供述犯罪行为，是初犯，请求法庭对被告人刘开炳从轻处罚。
经审理查明，2009年1月至2012年12月间，被告人刘开炳利用其在广州高威科电气技术有限公司（以下简称高威科公司）担任业务员，负责公司产品的销售、代公司收取客户货款的职务便利，采用私自截留客户业务款不交回公司的方法，截留公司款项共计146400元非法占为己有。2013年4月底，被告人刘开炳未办理离职手续离开高威科公司。2016年3月18日，被告人刘开炳被公安机关抓获归案。
另，在案件审理期间，被告人刘开炳向本院退出赃款66900元。
上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.证人张某1（高威科公司工作人员）的证言，证明其受高威科公司法人刘新平的委托，就公司员工刘开炳利用职务之便侵占公司货款向公安机关报案。刘开炳于2006年8月入职，任业务员，主要负责公司销售方面的业务。刘开炳于2013年4月30日未与公司办理任何手续就离职了，当时公司正在调查其侵占公司货款的事情。
2.证人黄某1（高威科公司财务）的证言及辨认笔录，证明被告人刘开炳于2006年8月入职高威科公司，任业务员，负责开拓业务及回收货款等工作。被告人刘开炳在任职期间侵占了两个客户公司的货款，分别是东莞市开创精密机械有限公司以及黑龙江光大数控机床有限公司的货款，现已无法联系到被告人，被告人离开公司没有办理离职手续。
3.证人张某2（东莞市开创精密机械有限公司总经理）的证言及辨认笔录，证明其公司与被告人刘开炳的高威科公司有业务往来，主要是其与刘开炳联系业务，其公司支付给高威科公司货款的方式有现金支付、银行转账等。经核对，其公司给刘开炳几笔现金或者转账等货款后，对方公司说没有收到。
4.证人闵某的证言，证明刘开炳是其贵州的一个同学，其与刘开炳没有生意往来，其不认识东莞市开创精密机械有限公司的张某2。2010年12月其农业银行账户95×××19曾经转入一笔28000元，该张银行卡其没有借给刘开炳使用过，刘开炳在2010年期间一共向其借过3至5万元左右，这笔钱可能是刘开炳归还的欠款，其的银行账户不会接收公司的货款。
5.证人徐某的证言，证明其在东莞市开创精密机械有限公司认识了被告人刘开炳，其曾于2012年11月帮被告人刘开炳承兑一张5万元的汇票，票号为1040005221250453，其拿出来现金给了刘开炳。其与刘开炳所在公司没有业务往来，与刘开炳私下没有业务生意来往，刘开炳没有向其借过款。
6.证人黄某2（浙江台州哈玛数控机械有限公司经理）的证言，证明大约是2011年经人介绍认识刘开炳后，其与高威科公司有业务来往。刘开炳在2011年12月份私下发了一批货物到台州，货款当时是直接银行转账到刘开炳的账号。其与刘开炳不对公的业务就一次，双方之间没有买卖合同，是私下打款买卖。从发货单看是刘开炳从公司发的货，其不清楚刘开炳有否将货款交回公司。
7.高威科公司的企业法人营业执照及商事登记信息等注册书证，证明该公司是法人独资有限责任公司，广州德高自动化技术有限公司于2010年5月变更为广州高威科电气技术有限公司。
8.高威科公司出具的关于举报刘开炳涉嫌职务侵占罪的材料及授权委托书，证明高威科公司于2014年12月17日委托公司人力资源部经理张某1代表公司办理向公安机关举报刘开炳涉嫌职务侵占的事宜。
9.劳动合同书，证明被告人刘开炳自2006年8月1日在广州德高自动化技术有限公司工作，后2011年1月1日再次与更名后的广州高威科电气技术有限公司签订劳动合同，合同终止时间为2013年12月31日。
10.被告人刘开炳的社保费申报缴款个人明细、工资清单及上海浦东发展银行账户交易明细，证明被告人在被害单位的收入等情况。
11.高威科公司出具的情况说明，证明刘开炳在公司期间工资组成部分包括基本工资加业务提成，年底一次性发放全年业务提成25%，基本工资都是根据公司的标准，提成部分根据个人销售量。
12.东莞市开创精密机械有限公司与高威科公司2009年、2010年、2011年的供货协定，证明高威科公司一方的业务联系人为刘开炳。
13.高威科公司于2014年7月30日发给东莞市开创精密机械有限公司的往来款询证函，证明高威科公司查询截止2013年4月30日东莞市开创精密机械有限公司欠款为679133.86元，东莞市开创精密机械有限公司回应为欠款474633.86元。其中差额为204500元。
14.东莞市开创精密机械有限公司于2014年8月1日出具的情况说明，证明2009年至2012年间刘开炳多次向其公司索要货款共计127600元，并向其公司出具收款凭证。2013年12月16日，其公司与高威科公司核对往来账款发现，前述货款127600元并未在高威科公司账目入账。
15.东莞市开创精密机械有限公司于2015年4月9日出具的情况说明及单据，证明其公司财务于2010年12月1日按照刘开炳的要求，以付货款名义向闵某的农行卡95×××19账户汇入28000元。
16.东莞市开创精密机械有限公司的记账凭证，证明其公司已支付127600元货款的情况。
17.高威科公司出具的情况说明，证明其公司未收到东莞市开创精密机械有限公司金额为25800元、3500元、50000元、15400元的货款。
18.证人闵某的农业银行账户交易明细，证明该账户于2010年12月1日从账户62×××18转入28000元。
19.东莞市开创精密机械有限公司15400元、3400元收款收据，分别经被告人刘开炳签认是其向东莞市开创精密机械有限公司收取相关货款后没交回公司。
20.浙江佳奔电子有限公司银行承兑汇票，经被告人刘开炳签认该50000元承兑汇票是其签收的，但其没有拿这笔货款；证人张某2签认此承兑汇票系东莞市开创精密机械有限公司从自己的客户处收取，经背书后作为支付给高威科公司叁拾万元货款的一部分由刘开炳收取。
21.收据，证明被告人刘开炳于2009年7月27日在东莞市开创精密机械有限公司收取电机维修费1500元。
22.高威科公司出具的情况说明，证明其公司与东莞市开创精密机械有限公司是长期合作关系，2009年2月17日至2012年12月7日期间，高威科公司刘开炳作为业务主办一直负责与相关业务合作事宜。其公司2009年7月给东莞市开创精密机械有限公司维修商品并未收到刘开炳交回的维修费1500元。
23.高威科公司于2012年12月12日发给黑龙江光大数控机床有限责任公司的往来款询证函，证明高威科公司向黑龙江光大数控机床有限责任公司查询是否欠款为259750元。
24.黑龙江光大数控机床有限责任公司于2014年11月18日出具的情况说明，证明该公司应付账款记载截止2012年12月31日欠高威科公司0元，未欠高威科公司189750元，2009年4月至2012年12月往来业务期间其公司通过银行转账支付或直接付银行承兑汇票给高威科公司收款员刘开炳。
25.黑龙江光大数控机床有限责任公司于2014年9月10日出具的情况说明，证明其公司2011年2月12日未向高威科公司采购48100元的货物。
26.黑龙江光大数控机床有限责任公司于2014年10月21日出具的情况说明，证明其公司2011年12月付给高威科公司刘开炳承兑汇票100000元，2014年7月15日其公司与高威科公司核对往来账款发现，该笔100000元款项并未在高威科公司账目入账。
27.台州市哈玛数控机械有限公司于2014年9月3日出具的情况说明及银行交易明细，证明高威科公司业务主办刘开炳于2011年2月12日向其公司发来货物，总金额48100元，经刘开炳本人要求，其公司于2011年1月31日向刘开炳个人账户打入货款48100元，刘开炳未向其公司出具发票；被告人刘开炳签认该批货其发给了浙江台州哈玛数控机械有限公司，收取货款48100元，没交回公司。
28.被告人刘开炳的工商银行账户交易明细，证明其收到前述48100元货款。
29.高威科公司出具的情况说明，证明其公司在2009年4月至2012年12月期间与黑龙江光大数控机床有限责任公司是长期合作关系，在此期间黑龙江光大数控机床有限责任公司付给其公司承兑汇票十万元，其公司未收到此承兑汇票。
30.高威科公司的委托代销出库单，证明被告人刘开炳作为高威科公司的业务主办，与东莞市开创精密机械有限公司及黑龙江光大数控机床有限责任公司存在生意往来。
31.广州市公安局越秀区分局预审大队出具的附案说明、黑龙江光大数控机床有限责任公司的工商登记资料及公司地址照片，证明公安人员出差到黑龙江光大数控机床有限责任公司原址哈尔滨开发区迎宾路集中区天平路与洪湖街东北侧街4栋3层，该公司已经不存在。前往哈尔滨工商管理局道里分局查询注册信息，核准日期2013年11月14日止，之后无登记注册信息。
32.广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字[2014]144号司法鉴定检验意见，证明司法会计鉴定部门对高威科公司员工刘开炳未交回的货款数额进行司法会计检验的具体情况。
33.广州铁路公安局佛山公安处石围塘站派出所出具的抓获经过，以及广州市公安局越秀区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，证明被告人刘开炳归案的具体经过。
34.被告人刘开炳的供述，证明被告人对涉案职务侵占事实的供认情况。
35.被告人刘开炳的户籍材料，证明被告人的身份情况。
本院认为，被告人刘开炳身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，惟指控被告人职务侵占的数额一节，对于证据不足的部分应不予认定为宜。被告人刘开炳及辩护人对指控的犯罪数额持异议的辩解、辩护意见，合理部分本院予以采纳。被告人刘开炳已退出部分赃款，可予从轻处罚。辩护人的其他罪轻辩护意见本院已予考虑。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘开炳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2017年1月17日止。）
二、被告人刘开炳退缴本院代管的违法所得66900元发还被害单位广州高威科电气技术有限公司。
三、继续追缴被告人刘开炳违法所得79500元发还被害单位广州高威科电气技术有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄鸿志
人民陪审员 刘耀邦
人民陪审员 陈飞燕
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 唐晓晖