吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终2012号上诉人（原审原告）：罗毅。委托诉讼代理人：金哲健，吉林吉延律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董仁亮。被上诉人（原审被告）：黄丽云。被上诉人（原审被告）：董慧。被上诉人（原审被告）：于万伟。被上诉人（原审被告）：董凯。被上诉人（原审被告）：潘岩。被上诉人（原审被告）：张延波。委托诉讼代理人：张雷，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭丽娟。委托诉讼代理人：张雷，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程亮。委托诉讼代理人：张雷，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘欣。委托诉讼代理人：张雷，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱云若。委托诉讼代理人：张雷，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：费鸿鑫。委托诉讼代理人：张雷，北京大成（吉林）律师事务所律师。上诉人罗毅因与被上诉人董仁亮、黄丽云、董慧、于万伟、董凯、潘岩、张延波、郭丽娟、程亮、刘欣、邱云若、费鸿鑫民间借贷纠纷一案，不服图们市人民法院（2016）吉2402民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗毅上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由董仁亮、黄丽云、董慧、于万伟、董凯、潘岩、张延波、郭丽娟、程亮、刘欣、邱云若、费鸿鑫承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、原审将争议焦点放在2015年3月15日借款协议书的第九条，而忽略其他条款的内容和效力是错误片面的。第九条的效力如何以及是否存在，对保证人承担保证责任并不产生任何影响，保证人在签署借款协议书时，其他条款如借款数额、借款期限、保证期限等真实存在，保证人能够看到并确认、签字，知晓为谁担保、担保的数额及期限，理应承担保证责任。2、原审法院举证责任分配错误。原审法院不仅将第九条的举证责任归于罗毅，且将各保证人是对借款的延续或者新贷还旧贷的主张举证责任也归于罗毅，保证人不仅主张不知道第九条，更主张不知道2014年1月15日的个人借款担保合同与2015年3月15日的借款协议书具有任何关联，根据谁主张谁举证原则，理应由保证人承担举证证明责任。本案中借款人与保证人系亲属关系，存在借款人与保证人恶意串通，由目前已经严重资不抵债的借款人独自承担责任，摘除保证人责任的可能。且在本案及相关案件的庭审中，明显能够看出借款人与保证人前后表述相矛盾，在此情形下，原审法院仍未要求保证人对于不知情进行举证，而是把举证责任全盘推给罗毅，举证责任分配错误。3、原审法院认为2015年3月15日的借款协议书对借款履行期限重新进行约定，系对2014年1月15日个人借款担保合同履行期限的变更，进而适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款判决保证人不承担责任错误。借款协议书中明确写明“已收到100万元”，体现出双方是以新贷还旧贷的事实，虽然罗毅在一审中因对法律不太了解，主张是续签，但续签并不是法律概念，仍应根据客观事实进行认定。本案事实上是在新的借款协议书签订后，旧的借款消灭，前后仅有一笔100万元的借款，以新贷的产生来完成旧贷的消灭，应认定是新贷还旧贷。根据法律规定，及最高人民法院的公报案例【（2005）民二提字第8号】，引文如下：“……根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借款合同双方当事人以新贷偿还旧贷，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下，在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。”本案的保证人均是2014年1月15日个人借款担保合同的保证人，完全符合新贷还旧贷同一保证人的情形，不能免除保证责任，与保证人是否看到第九条无关。最高人民法院公报案例【（2008）民二终字第81号】，引文如下“……借新贷还旧贷……该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。”由此可见，还款期限延长不应视为双方对合同内容进行了变更。二、保证人应承担担保责任。保证人在2015年3月15日借款协议书中签字确认，对于需要承担100万元的保证责任，期限是2016年3月15日的两年内完全清楚，保证人基于与借款人之间的亲属关系、社会关系，以及对借款人资信情况了解提供担保，是在考量上述情况下自愿签署的，与保证人主张的不知情等事实无关。同时，根据法律规定，在两份借款合同保证人相同的情况下，不知情不是不承担保证责任的理由。综上，请求支持罗毅的上诉请求，将本案发回重审，或依法改判，改判借款人承担还款责任，保证人承担保证责任。董仁亮辩称，2015年3月15日的借款协议书并没有实际履行，在担保人签字的时候，罗毅本人明确告知保证人以前的借款全部偿还完毕，这笔借款是我新借的，所有的借款协议格式都是罗毅本人提供，为什么不把第九条格式化。黄丽云、董慧、于万伟、董凯、潘岩未答辩。张延波、郭丽娟、程亮、刘欣、邱云若、费鸿鑫辩称，根据《中华人民共和国合同法》规定，罗毅制作格式性条款，双方发生争议，应本着不利于格式制作一方来解释。虽然公报案例对新贷还旧贷这种债务的延续性做出了解释，但是本案并不是这样，第九条存在于签字之前还是之后，是本案的关键，举证责任在罗毅。罗毅向一审法院起诉请求：董仁亮、董慧、黄丽云立即偿还罗毅借款本金100万元及利息，要求于万伟、董凯、潘岩、张延波、郭丽娟、程亮、刘欣、邱云若、费鸿鑫对上述借款承担连带保证责任。一审法院认定事实：(一)2014年1月15日，罗毅与董仁亮、董慧、黄丽云、于万伟、董凯、吕薇、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟签订了个人借款担保合同，约定：借款人董仁亮、董慧、黄丽云向罗毅借款人民币100万元整，借款期限从2014年1月15日起至2015年1月15日止，借款利息为每月2.5%。由于万伟、董凯、吕薇、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟提供担保。该份合同未约定保证方式及保证期间。签订合同后，罗毅以转账的形式提供了借款本金100万元，并由董仁亮向罗毅出具了收条。（二）2015年3月15日，罗毅与董仁亮、董慧、黄丽云、于万伟、董凯、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟签订了借款协议书，内容为：一、借款人（乙方）董仁亮、董慧、黄丽云向出借人（甲方）罗毅借款人民币100万元整，大写壹佰万元；二、借款期限从2015年3月15日起至2016年3月15日止；三、借款期限届满乙方保证返还借款，否则乙方、丙方承担一切法律责任；四、借款利息：按月利息2.5%，支付方式为按月支付利息，支付利息时间为：每月借款当日前，如未按时支付利息，即为违约；五、如有违约按现有利息外，另收罚息利息的百分之五十（50%）；六、保证人（丙方）、保证方式为连带责任保证，保证人担保的范围包括主债及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权等所有相关费用，保证人承担保证责任直至主债务本息还满为止，出借人、借款人及保证人对上述协议内容全部阅读及同意后签字，借款人自本协议签字时已收到上述借款：壹佰万元整；七、甲、乙、丙三方及保证人如因本协议产生纠纷时，同意由图们市人民法院管辖受理；八、此协议一式三份，由甲、乙、丙三方签字之日生效。上述一至八条均系打印内容。另查，1、2015年3月15日的借款协议书为一式一份，由罗毅制作、保管并作为证据向法庭提交；2、罗毅提供的2015年3月15日的借款协议书中还载有手写的第九条，其内容为：因借款人继续使用此款，此借款协议为续签合同，原借款初始日为2014年1月15日。现各方当事人对第九条产生争议，罗毅陈述，第九条是在各保证人签字之前就已经由董仁亮填写在借款协议书上，保证人知晓该事；现出庭的董仁亮、张延波、郭丽娟、程亮、刘欣、邱云若、费鸿鑫均辩称，签订合同时不存在该条款，保证人对此不知情；董仁亮表示，2016年9月份自己在合同上加写了该条款，当时未取得保证人同意。3、庭审中罗毅和董仁亮均表示，案涉两份合同中的借款系同一笔，2015年3月15日签订合同时罗毅未向董仁亮提供借款；4、董仁亮、董慧、黄丽云支付该笔借款的利息至2016年9月14日，未偿还过借款本金。一审法院认为，一、合法的借贷关系受法律保护。2014年1月15日，罗毅与董仁亮、董慧、黄丽云、于万伟、董凯、吕薇、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟签订的个人借款担保合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且罗毅已经按照约定支提供了借款本金，因此该合同系有效的借款合同和保证合同。2015年3月15日罗毅与董仁亮、董慧、黄丽云签订的借款协议书，系2014年1月15日的个人借款担保合同的借款期限到期后，罗毅与董仁亮、董慧、黄丽云对100万借款本金达成的延期还款协议（董仁亮在庭审中陈述，未将续签的事实告知保证人），是对借款履行期限的重新约定，现董仁亮、董慧、黄丽云未在重新约定期限内向罗毅偿还借款本金和支付利息，其行为已构成违约，应承担违约责任。故对于罗毅要求董仁亮、董慧、黄丽云偿还借款本金100万元并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。罗毅按照月利率2.5%主张利息，违反了国家有关限制借款利率的规定，对于超过部分本院不予支持，故董仁亮、董慧、黄丽云应按月利率2%向罗毅支付利息。二、关于于万伟、董凯、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟应否承担保证责任的问题。1、关于2015年3月15日的借款协议书中第九条的效力问题。首先，该借款协议书为一式一份，由罗毅制作、保管并作为证据向法庭提交；其次，该条款为董仁亮手写内容，其余部分均系打印内容。现出庭的保证人均辩称，签订合同时不存在该条款，保证人对此不知情；再次，该条款上没有董仁亮的签名及捺手印；最后，董仁亮辩称，2016年9月份自己在合同上加写了该条款，当时未取得保证人同意。综合以上情况，应由罗毅对此承担举证证明责任。现罗毅未能提供证据证明借款协议书第九条的内容文字添加在前，各保证人签名在后的事实，亦未提供证据证明各保证人知晓2015年3月15日的借款协议书是2014年1月15日个人借款担保合同的续签的事实，因此应由其承担举证不能的法律后果。2、于万伟、董凯、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟为2014年1月15日个人借款担保合同的保证人，因合同中对保证方式、保证期间未作出约定，根据中华人民共和国担保法第十九条、第二十六条之规定，即“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。据此，应认定2014年1月15日个人借款担保合同的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满后六个月，即2015年1月16日至2015年7月15日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”罗毅与董仁亮、董慧、黄丽云于2015年3月15日对借款履行期限重新进行约定，系对2014年1月15日的个人借款担保合同履行期限的变更。虽然各保证人在2015年3月15日的借款协议书上签名，但本案现有的证据不能证明借款协议书第九条的内容文字添加在前各保证人签名在后的事实，亦不能证明各保证人知晓2015年3月15日的借款协议书是2014年1月15日个人借款担保合同的续签的事实，因此应认定该变动未经保证人的书面同意，故仍应按2014年1月15日个人借款担保合同的相关内容认定保证期间，即2015年1月16日至2015年7月15日止。根据本案的案情，不能认定罗毅在保证期间内向保证人于万伟、董凯、潘岩、程亮、张延波、刘欣、邱云若、费鸿鑫、郭丽娟主张了权利，因此上述保证人免除保证责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、董仁亮、董慧、黄丽云应于本判决发生法律效力之日起10日内，偿还罗毅借款本金100万元及利息（从2016年10月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、驳回罗毅的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由董仁亮、董慧、黄丽云负担；保全费4770元，由罗毅负担；公告费600元，由董慧、黄丽云负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，罗毅与董仁亮之间存在多笔借贷关系，本案中，罗毅依据2015年3月15日的借款协议书向借款人及保证人主张权利，虽然该借款协议书上的保证人与2014年1月15日个人借款担保合同中的保证人一致，但2015年的借款协议书与2014年个人借款担保合同有关借款的起止时间、违约责任及保证责任均进行了重新约定，不仅仅是延长了还款期限，并未体现出是此前借款的延续。董仁亮及保证人均陈述保证人在签字时董仁亮及罗毅告知保证人此前借款已偿还完毕，此笔借款是新发生的，借款协议书第六条“借款人自本协议签字时已收到上述借款”的内容，也能够佐证保证人的上述陈述，而实际上2015年3月15日当天并未交付借款。以新贷偿还旧贷是以新贷出的款项用以偿还旧的借款，在此情形下，除非罗毅有充分的证据证明本案保证人是在应当知道的情况下在借款协议书上签字，否则不能适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条规定判决保证人承担保证责任，一审判决并无不当。另外，罗毅在起诉时也诉称借款人在2015年3月15日向其借款100万元，并据此向保证人主张权利，但2015年3月15日当天并未产生新的借款及交付，故罗毅关于即使不存在第九条，保证人也应当根据借款协议书的内容承担保证责任的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，罗毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人罗毅负担。本判决为终审判决。审判长  张丽审判员  宋丹审判员  金花二〇一七年十二月十八日书记员  陈阳