河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3830号
上诉人（原审原告）：浙江腾远建设有限公司，住所地浙江省三门县海游街道西区大道永昌家园4幢，统一社会信用代码9133102214811790XB。
法定代表人：郑涛，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴丹，浙江东鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：登封市舒漫嵩颍置业有限公司，住所地登封市嵩阳路北段，统一社会信用代码914101855908457825。
法定代表人：刘显军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁雪伟，河南嵩峰律师事务所律师。
上诉人浙江腾远建设有限公司（以下简称腾远公司）与上诉人登封市舒漫嵩颍置业有限公司（以下简称舒漫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2017）豫0185民初4912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月08日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人浙江腾远建设有限公司的委托诉讼代理人陈丽平、吴丹与上诉人登封市舒漫嵩颍置业有限公司的委托诉讼代理人丁雪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾远公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判舒漫公司支付腾远公司10733704.55元；3.改判舒漫公司支付逾期利息778120.06元（以10733704.55为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年7月6日暂计算至2017年9月20日，此后利息仍按上述标准计算至款项实际付清之日止）；4.上诉费用由舒漫公司承担。事实和理由：腾远公司与舒漫公司于中标前签订了一份《建设工程施工承包合同》，属串通投标，其中标无效，案涉工程竣工验收合格后，腾远公司有权要求舒漫公司支付所有工程价款，故舒漫公司应支付剩余工程款10733704.55元；或者按照案涉合同及《三方协议》约定也应支付工程总造价的98.5%，即支付工程款10040741.10元。2.逾期付款利息应以10733704.55元为基数，应从2016年7月6日起开始计算逾期利息。
舒漫公司上诉请求：请求二审法院撤销原判决，发回重审。事实和理由：1.涉案的建设工程结算审核定案表未经登封市审计部门最终确认，故根据涉案施工合同及《三方协议》约定尚不具备舒漫公司应当付款至95%的前提条件。2.众信公司作出的《审核报告》包括了案外人河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称嵩山公司）的施工工程，嵩山公司与腾远公司之间产生纠纷，嵩山公司已提起诉讼要求撤销涉案的《审核报告》。故在该案件判决前，涉案的《审核报告》效力待定，不能作为认定舒漫公司应付工程款的依据。3.涉案工程未及时通过审计，登封市财政局未及时拨付工程款的现状，是由于腾远公司的过错造成的，依法应当承担延期付款的责任，舒漫公司不应支付延期付款期间的利息。
舒漫公司辩称，双方签订的《建设工程施工合同》不属于投标法规定的恶意串通投标的情形，且双方均具备签订合同的主体要件，故涉案的《建设工程施工合同》合法有效。腾远公司在一审未主张涉案合同无效，其是完全按照合同有效的理由主张的诉讼请求，一审法院根据其主张认定合同有效并无不当；2.舒漫公司从未收到腾远公司邮寄的竣工验收资料，更不应从邮寄之日起计算工程款利息。
腾远公司辩称，双方审计报告已经双方盖章确认，可证明双方是认可该工程造价；审计部门作出登审工（2017）68号文件，该文件内容显示郑州众信工程造价咨询有限公司进行审计，系由审计部门所委托，审计部门对造价进行了确认，审定金额为46197563.55元；2.舒漫公司称审计报告包含案外人嵩山公司工程款，不存在该情况，且嵩山公司已经撤诉，舒漫公司应举证证明该工程量，否则应承担举证不能的不利后果；3.未及时审计与腾远公司无关，系舒漫公司拖延审计造成，舒漫公司应承担不利后果。
腾远公司向一审法院起诉请求：1.判令舒漫公司立即支付工程款10733704.55元；2.判令舒漫公司支付逾期付款利息778120.06元；3.判令舒漫公司立即返还履约保证金100000元。以上暂共计11611824.61元；4.本案诉讼费、保全费由舒漫公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月11日，舒漫公司就登封市嵩颍苑搬迁安置小区工程三标段工程向腾远公司发出中标通知书，该工程造价44277993．09元，建设面积为30218．25平方米。双方签订了建设工程施工合同，工程内容为登封市嵩颍苑搬迁安置小区工程三标段5号、6号、7号、8号楼及地下车库和人防，合同工期330天，合同价款44277993．09元。施工合同对双方的权利义务、竣工验收与结算、质量保修、合同价款与支付、工程款支付均作出了约定。其中“质量保修”约定承包人对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任，又约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质保期为5年，装修工程的质保期为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的质保期为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质保期为1年，其他项目质保期为4年。“合同价款”及“工程款支付”中约定：工程的最终结算以双方认可的登封市审计部门审计后的结果为准；嵩阳办、舒漫置业、监理公司、承包人共同验收合格，支付至中标价的80％，工程款经审计部门审计完成后支付至审计价款的95％，剩余5％作为质量保修金，质保期满后一个月结清。2014年12月3日，案外人登封市嵩阳街道办事处为甲方，舒漫公司为乙方，腾远公司为丙方，三方签订了三方协议，约定协议签订当日丙方配合甲方完成施工合同备案及财政拨款手续，上述手续完成后，乙方向丙方支付工程款246．45万元；丙方承建工程完工后，经甲方、乙方、监理单位验收合格后，乙方向丙方支付工程款至标的价的80％，工程款经登封市审计部门审计完成后乙方向丙方支付至审计价款的95％，剩余5％作为质量保修金，质保期满无息退还。在合同签订后，腾远公司即开始施工建设。涉案工程现已经腾远公司、舒漫公司确认竣工验收，各竣工验收表中均显示验收合格，工程无遗留情况，但验收报告上均未记载验收时间。2017年5月15日，郑州众信工程造价咨询有限公司对涉案工程作出结算审核报告，审核结果为送审金额为54757382.70元，审定金额为46197563．55元，审减金额为8559819．15元。其中建设工程结算审核定案表显示，涉案工程工程款审定金额为46197563．55元，舒漫公司与案外人登封市嵩阳街道办事处在建设单位处签章，腾远公司在施工单位处签章，郑州众信工程造价咨询有限公司在审核单位签章。舒漫公司现已支付腾远公司工程款35463859元，双方就未付工程款的数额产生分歧，未再支付。另腾远公司向舒漫公司交纳了150万元的保证金，现已退还140万元，剩余10万元未退还。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、舒漫公司是否应支付腾远公司工程款及利息；二、舒漫公司是否应退还腾远公司保证金。一、根据腾远公司提交的竣工验收资料显示，由腾远公司承建涉案工程已全部施工完毕，且工程已验收合格，并已交付使用。腾远公司主张经双方审计确认的总工程价款为46197563.55元，而舒漫公司主张合同约定的总工程价款为44277993.09元。该院认为，根据双方签订的建设工程施工合同及三方协议，均认可最终结算以登封市审计部门审计的价款为准，且从建设工程结算审核定案表中可知舒漫公司对审定的金额46197563．55元是认可的，故本案的工程总价款应是46197563．55元。根据涉案施工合同及三方协议约定，舒漫公司应在审计部门审计后支付至审计价款的95％，双方已于2017年5月15日作出审计，舒漫公司本应支付腾远公司工程款43887685．37元，舒漫公司已支付35463859元，还应支付腾远公司8423826．37元。涉案施工合同及三方协议约定剩余5％作为质保金，在质保期满后无息退还。涉案施工合同约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质保期为5年，装修工程的质保期为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的质保期为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质保期为1年，其他项目的质量保修期为4年。质保期应自实际竣工之日起计算，但根据腾远公司提交的竣工验收表及验收报告均未记载涉案工程的竣工验收时间，而腾远公司称于2016年4月15日已将涉案工程的竣工资料邮寄给舒漫公司，但舒漫公司称未收到。该院认为，腾远公司虽邮寄了相关资料，但邮寄单显示收件人为赵书昌，而签收人是王鹏飞，舒漫公司不认可，腾远公司无其他证据证明，故一审法院根据腾远公司提供的现有证据无法认定涉案工程的竣工时间。腾远公司可在有证据证明涉案工程的质保期满后另行主张剩余5％的工程款。因此，腾远公司主张舒漫公司自2016年7月6日起向其支付逾期付款利息，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。一审法院认为，依约定舒漫公司应在审计后支付审计价款的95％，双方已于2017年5月15日审计结束，但舒漫公司至今未付，故舒漫公司应自2017年5月16日起以应付而未付工程款8423826．37元为基数按照中国人民同期贷款利率向腾远公司支付逾期付款利息，直至款项付清之日止，经核算截至2017年9月20日期间的利息为128503.74元，之后仍应继续计算，直至款项付清之日止。二、腾远公司另向舒漫公司交付了150万元的工程保证金，现工程已完工，并已验收合格，舒漫公司没有依据继续占有上述款项，舒漫公司已退还140万元，应再退还腾远公司10万元保证金。另，舒漫公司提出腾远公司存在未完成工程量的情形，以及已完成工程存在质量问题。该院认为，根据腾远公司提交的竣工验收报告及验收表上均写明工程无遗留情况，且验收合格，故对舒漫公司的此项辩由，该院不予采纳。涉案施工合同对质量保修期作出了明确的约定，如工程在质保期内存在问题，腾远公司作为承包方负有维修的义务，腾远公司、舒漫公司可根据合同约定对工程存在的问题进行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、登封市舒漫嵩颍置业有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付浙江腾远建设有限公司工程款8423826．37元，并支付利息128503．74元；二、登封市舒漫嵩颍置业有限公司应于本判决生效之日起二十日内退还浙江腾远建设有限公司履约保证金10万元；二、驳回浙江腾远建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费91470元，保全费5000元，共计96470元，由浙江腾远建设有限公司负担23313元，由登封市舒漫嵩颍置业有限公司负担73157元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院审理查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的建设工程施工合同及三方协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。根据双方签订的建设工程施工合同及三方协议约定，工程竣工验收合格后，工程款项的最终结算以双方认可的登封市审计部门审计后的结果为准，审计部门作出的结算审核报告审定金额为46197563．55元。根据建设工程结算审核定案表中显示舒漫公司盖有公章并签字确认，证明舒漫公司对审定的金额46197563．55元是认可的，故本案的工程总价款应是46197563．55元。根据涉案施工合同及三方协议约定，舒漫公司应在审计部门审计后支付至审计价款的95％，双方已于2017年5月15日作出审计，舒漫公司本应支付腾远公司工程款43887685．37元，舒漫公司已支付35463859元，还应支付腾远公司8423826．37元。涉案施工合同及三方协议约定剩余5％作为质保金，在质保期满后无息退还，腾远公司主张舒漫公司应支付其剩余工程款10733704.55元，本院不予支持。关于舒漫公司主张涉案的建设工程结算审核定案表未经审计部门最终确认，根据施工合同及三方协议约定尚不具备舒漫公司应当支付工程款至95%的前提条件，双方已于2017年5月15日审计结束，故对该诉请本院不予支持。根据腾远公司提交的竣工验收表及验收报告均未记载涉案工程的竣工验收时间，腾远公司主张舒漫公司支付逾期付款利息778120.06元，以10733704.55为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年7月6日暂计算至2017年9月20日计算利息，本院不予支持。舒漫公司应自2017年5月16日起以未付工程款8423826.37元为基数按照中国人民同期贷款利率向腾远公司支付逾期付款利息，直至款项付清之日止。
综上所述，浙江腾远建设有限公司与登封市舒漫嵩颍置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182940元，由浙江腾远建设有限公司负担91470元，登封市舒漫嵩颍置业有限公司负担91470元。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 邢彦堂
审判员 王东黎
二〇一八年三月二十三日
书记员 周 钰