云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1542号
上诉人（原审被告）：泸西县中枢建筑建材总公司。
住所地：泸西县中枢镇九华路*号。
法定代表人：喻敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘海涛，云南锡都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：彭雪松，男，1978年6月10日生，彝族，居民，住个旧市。
委托诉讼代理人：彭雪峰，男，1975年11月25日生，彝族，居民，住个旧市。系彭雪松之兄，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：许子明，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：徐海全，男，1969年9月8日生，汉族，农民，住昆明市嵩明县。
上诉人泸西县中枢建筑建材总公司（以下简称“中枢公司”）因与被上诉人彭雪松、徐海全劳务合同纠纷一案，不服元阳县人民法院（2017）云2528民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
中枢公司上诉称：撤销原判第二项，改判上诉人在本案中不承担连带责任。主要理由为：1、原判采信欠条错误。彭雪松主张存在欠款的唯一证据只有徐海全签名并加盖了上诉人项目部公章的一份欠条，对该欠条的真实性、合法性及关联性上诉人均提出质疑，彭雪松在法庭上的陈述和诉状中所述自相矛盾。欠条落款时间是2015年1月20日，而上诉人通过建设方支付该标段农民工工资是2014年8月26日。加之徐海全与彭雪松在本案中有利害关系，在无其他证据加以印证的情况，原判以“扣除徐海全支付给彭雪松的部份工资外，采信欠条错误。2、徐海全是实际施工人，挂靠上诉人并借用上诉人资质进行施工。原判以上诉人未尽到核实义务，适用建筑法第二十九条判决上诉人承担连带责任错误，二十九条并未规定总承包方与分包方承担连带责任。何况本案是实际施工人徐海全与其雇佣人之间的劳务关系，二者不能混为一谈，故原判存在错误认定事实和错误适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，请二审支持上诉人上诉请求。
彭雪松辩称：上诉人中标者那河赛刀段防洪治理第二标段工程后，即成立了工程项目部，事实上将工程转包给徐海全一直到徐海将工程做完。此间，徐海全聘请答辩人为项目部驾驶员并于2015年1月20日对应付彭雪松工资进行结算，尚欠工资36000元出具欠条给答辩人，至今未付。答辩人认为工程是徐海全完成的，上诉人成立的项目部公章交徐海全使用，徐海全有权作为上诉人委托人处理项目部相关事务，徐海全所进行的行为是职务行为。原判认定事实清楚，适用法律和判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
徐海全述称：彭雪松答辩所述事实属实，答辩人无异议。答辩人作为实际负责工程的事实和管理使用上诉人项目部公章的事实，证明答辩人受上诉人委托，答辩人实施行为的法律后果，依法应由作为委托人的上诉人承担。原判正确，要求维持。
彭雪松诉讼请求：判决被告徐海全、中枢公司支付原告工资36000元。
一审法院认定的事实：1、被告中枢公司对原告彭雪松提交的欠条及土地管理账目的证明提出异议，认为欠条系原告和被告徐海全自行签订，对工地管理账目此事不清楚，不予认可。被告徐海全对原告提交的证据无异议。本院确认原告彭雪松在元阳县者那河赛刀××防洪××标段进行工作，并且和被告徐海全进行过结算，被告欠原告工资36000元的事实。2、中枢公司提交的《元阳县者那河赛刀××防洪××标段》施工合同书、工程结算书。彭雪松和徐海全质证后认为：对施工合同书中的项目经理是朱建芳不予认可，认为在该工程施工过程中朱建芳从未参与过该项目工程的管理；对结算清单不予认可，认为该结算单只是一部分工程的结算，并不是工程竣工后的总结算。本院确认中枢公司中标元阳县者那河赛刀××防洪××标段的事实，对工程结算单，因该证据的形成不符合证据的形式要件，无双方当事人的签名确认，对其证明效力不予认可。3、案件事实：2012年12月4日中枢公司中标元阳县者那河赛刀××防洪××标段工程后，即成立工程项目部，项目经理为朱建芳。中枢公司在中标后将该工程项目部印章等交给徐海全，该工程的实际负责人是徐海全，徐海全借用中枢公司的资质承建元阳县者那河赛刀××防洪××标段工程。2013年3月徐海全以每月3000元的工资口头聘请彭雪松作为元阳县者那河赛刀××防洪××标段工程的驾驶员，2015年1月20日经彭雪松和徐海全结算，扣除徐海全支付给彭雪松的部分工资外，尚欠36000元工资未付，徐海全写下一张欠条给彭雪松。欠条载明：南沙者那河赛刀段防洪治理第二标欠彭雪松工资36000元，落款的欠款人为徐海全，并加盖元阳县者那河赛刀××防洪××标段项目部的印章，后彭雪松多次向徐海全催要工资，但徐海全一直未给付，故诉至法院。另徐海全无承包工程相应的施工资质。
一审法院认为：原告与被告徐海全自愿协商约定，一方提供劳务，一方支付价款，其口头订立的劳务合同，不违反法律及行政法规的规定，是合法有效的。自合同订立后，各方当事人应全面履行各自义务。针对欠原告工资36000元，庭审中徐海全认可，本院予以确认。被告中枢公司辩称原告的起诉时间已过诉讼时效，因徐海全和原告结算后，原告多次向徐海全催要工资，应当认定为对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，故对中枢公司的辩解意见，不予采信。原告主张由中枢公司、徐海全支付其劳务费36000元的诉讼请求，是基于原告依约完成元阳县者那河刀段防洪治理第二标段工程的工作，而元阳县者那河赛刀××防洪××标段工程实际施工人是徐海全，徐海全系挂靠中枢公司，并借用其资质进行施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位“徐海全并无该工程对应的施工资质，中枢公司为承包方，发包时应核实分包单位是否具有相应施工资质，其未尽到核实义务，应承担连带责任。因此作为挂靠单位的中枢公司应与徐海全共同承担责任，故对原告的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，判决：1、被告徐海全于判决生效之日起十五日支付原告彭雪松的劳务费36000元。2、被告泸西县中枢建筑建材总公司承担连带责任。案件受理费350元，由徐海全承担。
二审中，当事人均对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。上诉人为证明已付清劳务工工资的事实，提交：1、徐海全与张财嘉2016年1月31日协议书一份，欲证明徐海全与张财嘉就工程尾款问题达成协议约定其他人起诉上诉人公司由徐海全负责，与公司无关。2、赛刀段防洪治理工程一、二、三标段农民工工资支付清单复印件各一份，证明元阳县水务局于2014年8月分别支付彭雪松90000元、70000元、33388.45元工资；2014年8月27日转账存根复印件一份，证明向彭雪松卡打入215004.04元工资给彭雪松。上述支付情况足以证明建设方已经付清了彭雪松工资。
被上诉人彭雪松、徐海全质证认为：1、徐海全与张财嘉所签协议彭雪松不知情，该协议是徐海全与张财嘉之间算账的问题而与本案无关。2、上诉人所举证据载明的款额，是因建设方未及时支付材料款，徐海全以欲付农民工工资名义催款比直接要求付材料款更能要到的缘故，徐海全就以支付农民工工资名册的形式向建设方要款额，不是真正付农民工工资，彭雪松的工资不可能达到40多万元。现可提供打给彭雪松卡上的2150047.04元及33388.45元彭雪松将收到的款又转付给徐海全的银行流水账（当庭提交2014年8月27日、同年9月2日彭雪松将两笔款转徐海全的银行卡交易对账单）予以证明只是借用支付农民工工资的形式向建设方要材料款，彭雪松已将该款转付徐海全。
上诉人质证认为：徐海全是包工包料，交易时写明是农民工工资，对方陈述以农民工工资名义要材料款无证据证明，不予认可。被上诉人收到款后如何用，是被上诉人的事，上诉人只认农民工工资已经付清。
本院经审查认为：1、上诉人与被上诉人徐海全均认可实际施工人徐海全承包的赛刀段防洪治理工程费用未结算清楚，故徐海全与张财嘉所签协议的效力在本案中不予认定，该协议不能成为上诉人免责的事实依据。2、上诉人举证支付彭雪松工资所载明的数额达408392.49元，且形成于本案欠条之前，付款数额远远超出徐海全、彭雪松认可的已付和尚欠工资数额，如依上诉人主张是建设方付给彭雪松的工资，则明显违背常理，故本院不予采信。本案二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人主张建设方已经付清被上诉人彭雪松工资，所提供的证据经审查不予采信为是付被上诉人彭雪松的工资。上诉人认可徐海全以挂靠上诉人名义，借上诉人资质包工包料地承包赛刀段防洪治理工程，徐海全认可尚欠其雇工彭雪松工资36000元的事实，故徐海全应支付彭雪松尚欠工资36000元。徐海全因无相应施工资质而以上诉人成立的项目部名义进行施工，故上诉人存在违法分包的过错，上诉人及徐海全均认可该工程并未完成结算，工程虽是徐海全完成，但包括建设方在内的对外方面应认定是上诉人的工程，故原判判决上诉人对徐海全应支付彭雪松对尚欠工资承担连带责任既有事实依据，也符合法律规定而并无不当，本院予以支持。
综上所述，泸西县中枢建筑建材总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 伟
审判员 陆 斌
审判员 许莲芳
二〇一七年十一月××日
书记员 张芷荧