浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第183号
上诉人（原审被告）吴云根。
委托代理人（特别授权代理）李为。
委托代理人（特别授权代理）狄静。
被上诉人（原审原告）吴枝强。
委托代理人（特别授权代理）丁华强。
上诉人吴云根因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月27日立案受理后，于同年7月22日公开开庭进行了审理，上诉人吴云根的委托代理人李为、狄静，被上诉人吴枝强的委托代理人丁华强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：吴枝强于2004年9月24日向国家知识产权局申请了名为“圆珠笔（A）”的外观设计专利，授权公告日为2005年6月15日，专利号为ZL20043009××××.8，至今有效。专利的各视图显示：本专利的外观设计为一种笔，整体为圆柱形，笔身以圆环分上下部分，上杆较长、下杆较短；上杆笔身处设有一条出纸口，并有与此出口等长的凸出拉条，可从笔身内部拉出纸张；上杆顶部是比杆身略粗的笔帽，从笔帽处向下延伸配有流线形笔夹；下杆为圆锥形，笔尖处略尖。此后，吴枝强发现分水镇三云制笔厂未经其同意，生产销售侵犯其专利权的笔。2007年6月29日，根据吴枝强的申请，浙江省桐庐县公证处的公证人员与杭州制笔协会的工作人员来到分水镇三云制笔厂，见内有人正在装配圆珠笔，现场有装配好的成品笔。公证人员对此进行了拍照，杭州制笔协会的工作人员从现场取得成品圆珠笔两支封存于公证处。经查看，被控侵权笔除了是由透明材质制作以外，其外观形状与涉案专利一致。分水镇三云制笔厂成立于2005年9月21日，系吴云根个人经营的个体工商户。吴枝强于2007年8月23日以吴云根侵犯其专利权为由诉至原审法院，请求判令：1.吴云根立即停止制造、销售侵权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用模具；2.吴云根赔偿吴枝强经济损失及调查、取证费用10万元；3.本案诉讼费用由吴云根负担。
原审法院认为：吴枝强拥有的专利号为ZL20043009××××.8的“圆珠笔（A）”的外观设计专利权在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故为有效专利，应受国家法律的保护。本案中，吴云根为业主的分水镇三云制笔厂生产的被控侵权产品经庭审比对，其外观形状与涉案专利一致，包括笔杆、笔帽、笔夹、笔尖，均与涉案专利相同，唯一的区别在于被控侵权笔是由透明材料制造，因而通过外壳可以看到的内部的笔芯和卷纸，而涉案专利从公告文本的图片来看，并不能显示笔内部的构造。吴云根因此抗辩称这一差别导致被控侵权笔与涉案专利的整体视觉效果存在显著差异，既不相同也不相近似，故不构成侵权。对此，原审法院认为，外观设计专利保护的客体既可以是三维空间的立体造型设计，也可以是二维空间的平面设计。对于三维空间的立体产品，作为外观设计专利，在专利权人未作其他特别说明的情况下，其形状应是主要的。本案涉及的是一款笔的外观设计，属于立体产品，虽然该种产品比较传统和成熟，通常具有长圆柱体的整体外形，但是对于各组成部分包括笔身（如分割为上、下笔杆或采用一体式笔杆等）、笔帽、笔夹、笔尖都可以进行创新和设计，从而形成不同的外观造型，并且这些显而易见部位的创新设计对于整体视觉效果更具有显著的影响。本案中的被控侵权笔在笔身、笔帽、笔夹、笔尖各个部位均采用了与涉案专利完全相同的外观设计，只是由于使用了透明材质而使内部的一些构造显现在笔身上，如同在笔身上附上了一些图案，从这个角度看与涉案专利的笔身设计有所不同，但这点细微差别不会引起消费者对其整体外观视觉上的区别，因为消费者在对于笔产品的一般审美观察和判断中，重点在于整体的外观形状。故吴云根的抗辩理由不能成立。被控侵权笔与涉案专利是整体相同、局部不同，属于相近似，容易使普通消费者在视觉上产生混淆而误认为是涉案专利产品，应视为被控产品已落入涉案专利的保护范围。吴云根未经权利人许可，为生产经营目的，制造、销售与涉案专利相近似的被控产品的行为，侵犯了吴枝强的专利权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，吴云根应该承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。对于赔偿数额，因吴枝强没有向法院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或吴云根在侵权期间因侵权所获得的具体利益，也没有提供可参照的专利许可使用费，故原审法院将综合考虑各种因素，包括：（1）涉案专利为外观设计专利，于2005年6月15日取得；（2）分水镇三云制笔厂是吴云根个人经营的个体工商户，侵权行为的表现形式为制造销售行为；（3）吴枝强为制止侵权支出相应调查费用。原审法院按照法定赔偿方式确定赔偿数额。对于吴云根提出涉案专利系无效专利的抗辩，原审法院认为专利的实质审查不属于其审理范围，并且吴云根向专利复审委员会提出无效宣告申请也已超过答辩期，原审法院依法不予中止本案审理。综上，吴枝强要求吴云根立即停止制造、销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。对于其提出销毁全部侵权产品、半成品及专用模具的请求，属于民事制裁范畴，不属于民事诉讼权利请求范围，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2008年1月28日判决：一、吴云根立即停止制造、销售落入ZL20043009××××.8的“圆珠笔（A）”的外观设计专利保护范围的产品的行为。二、吴云根赔偿吴枝强经济损失人民币30000元，于判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回吴枝强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由吴枝强负担700元，吴云根负担1600元。
宣判后，吴云根不服，向本院提起上诉称：一、吴云根制造的笔与涉案专利在外观上存在巨大差异，不构成相同，也不构成原判认定的相近似，从而不构成侵权。本案双方当事人及原判均确认被控侵权笔与涉案专利的区别是：前者是由透明材料制造，通过外壳可以看到内部的笔芯和笔纸。据此，被控侵权笔通过透明材质看到的以内部分已构成其外观的一部分，而涉案专利并不具有这样的外观，两者差异巨大。二、一审法院应予中止诉讼。吴云根于2007年12月6日向专利复审委员会提出无效宣告申请，该会也已受理，因此本案应中止诉讼。请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人吴枝强答辩称：一、外观专利以外观整体设计为主，不以内部结构和制造材料为前提，内部的结构以及制造所采用的材料不影响总的外观设计，吴云根也不能证明所有的专利笔不是透明的。二、一审答辩期内，专利复审委员会已经作出不予审查的通知，所以本案不应中止诉讼。原判并无不当，应予维持。
在二审庭审过程中，双方当事人均没有新的证据向法庭提供。本案当事人对原审认定事实并无异议，争议主要在于对原审法院关于侵权与否的认知结果存在分歧，故本院认定事实与原审相同。
根据吴云根的上诉理由和吴枝强的答辩，本案双方当事人的争议焦点是：吴云根生产、销售被控侵权产品的行为是否侵犯了吴枝强的涉案专利权，本案是否应当中止审理。对于上述本案争议焦点，本院认为，吴枝强依法取得的ZL20043009××××.8的“圆珠笔（A）”的外观设计专利权现处有效期内，应受法律保护。关于吴云根生产、销售的被控侵权产品是否侵犯了吴枝强的涉案专利权，本院认为，专利法规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。外观设计作为一项知识产权，其保护的是关于“形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合”的总体设计方案。通常情况下，作为一项外观设计专利产品的外观与被控侵权产品的大小、材质、内部构造及性能并不能作为判定两者是否相同或近似的依据。但是，国家知识产权局《审查指南》第四部分第五章第6.5节第二段规定，“对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。”对于外表使用透明材料的圆珠笔而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，已构成该圆珠笔外观设计的一部分。涉案专利文件并未指出产品透明或不透明，而本案被控侵权笔的内部结构已成为外观的一部分，故其在视觉上已产生与涉案专利明显的不同，在普通消费者施以普通注意力的情况下，不可能将被控侵权笔误认为专利产品从而导致误购。故吴云根生产、销售的被控侵权笔与吴枝强依法取得的ZL20043009××××.8的“圆珠笔（A）”的外观设计专利不相同也不相近似，未落入专利保护范围。
综上，本院认为，吴枝强侵权的指控缺乏相应的事实依据。吴云根关于其产品未落入专利保护范围的上诉有理，本院予以支持。由于本院已确认吴云根在本案中并未构成专利侵权，因此已无需对中止审理的问题再作评判。原审认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第254号民事判决；
驳回吴枝强的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各2300元，均由吴枝强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 王亦非
代理审判员 陈 颖
二００八年七月二十三日
书 记 员 王莉莉