江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民初128号原告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：南昌市青云谱区何坊西路333号，统一社会信用代码：913600006937085883。法定代表人：刘小宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭方贵，江西赣翔律师事务所律师。被告：瑞昌华盛房地产开发有限公司，住所地：江西省瑞昌市黄金工业园南园。法定代表人：吁利波，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊劲松，江西艾民律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪晓燕，江西艾民律师事务所律师。原告江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称一建公司）与被告瑞昌华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2016年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人彭方贵、被告华盛公司的委托诉讼代理人熊劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款7128.490934万元，赔偿原告停工和利息损失886.0477万元，并从2016年1月12日起按月息1.5%的标准计算利息至付清之日止（其中截止至2016年6月12日利息为534.33682万元，具体计算为7124.490934万元×5个月×月息1.5%），三项合计：8548.875454万元；2、判决原告上述工程价款对被告开发的瑞昌汇融财富大厦二期四、五、六号楼工程享有折价或拍卖的优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。后原告对其上述第一项诉请变更为：请求被告支付工程款61075209.41元，赔偿原告停工损失和利息损失8860477元，并从2016年1月12日起按月息1.5%的标准计算利息至付清之日止（其中截止至2016年6月12日利息为4580640.71元，具体计算为61075209.41元×5个月×月息1.5%），三项合计：74516327.12元。事实和理由：2014年2月，原告承建被告的瑞昌汇融财富大厦二期4—7号楼工程，双方于2014年2月26日签订《建设工程施工合同》。合同签订后，原告于2014年3月7日向被告支付了500万元履约保证金，并组织人员、设备对被告开发的瑞昌汇融财富大厦二期4—6号楼进行施工（由于被告的原因，7号楼一直未开工，后被告决定将7号楼从合同中剔除）。但被告始终未按约定支付工程进度款和返还履约保证金。截至起诉前，被告按约定应支付80%工程进度款和应返还履约保证金为7268.040447万元，该款包含未计入工程产值部分工程款和停工索赔费用及前期利息。期间虽经原告不断催讨，被告仅支付724万元工程款（其中500万元作为返还履约保证金，224万元为支付工程进度款）。现原告承建的瑞昌汇融财富大厦二期4号楼、5号楼、6号楼已经分别施工至13层、10层和10层，已达到办理商品房预售许可证的规定要求，原告共完成工程产值7352.490934万元，同时被告应承担停工索赔费用及前期利息886.0477万元（该费用损失被告已签证至2016年1月10日）。被告多次承诺付款未能兑现，仅于2016年1月11日支付了100万元。本案在诉讼过程中，虽然双方之间对工程款的计算存在争议，对民事诉状中“未计入工程产值部分工程款”也未核对，原告为简化诉讼程序，现仅就双方已经核对部分向法院起诉，其他部分待竣工时予以核算。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，以及双方合同之《通用条款》第26.4条、《专用条款》第35.1条约定，请求法院依法支持原告的诉讼请求。华盛公司辩称，1、双方先后于2014年2月和2014年8月签订了两份施工合同，其中2014年8月的施工合同系招、投标之后按招、投标文件的约定签订并进行了备案，因此，依据相关法律规定，双方的工程结算应当适用2014年8月已备案合同的约定；2、前期被告认可的预算单，系双方根据工程进度所结算的工程进度款，而非实际工程量，实际欠付的工程款应当按照项目实际发生工程量进行计算；3、被告逾期支付进度款属实，但却系客观原因造成。在施工时发现巨大溶洞这一不可抗力，因涉及重大安全原因，瑞昌市政府要求有关部门停办了项目手续，其中原计划用于支付工程款项的项目二期预售销售款，也由于预售许可证被政府延期批准近一年半的时间，才造成了被告逾期付款；4、原告主张的损失，被告认为应当按照原告的实际损失进行核算，被告原签发的损失清单主要出于项目的顺利以及原告停工才出具并认可。综上，被告希望与原告协商，对项目的后期问题作出妥善安排。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的第七组证据第11项即2016年1月10日至2016年2月10日《停工费用索赔清单》、第七组证据第12项即2016年2月10日至2016年3月10日《停工费用索赔清单》，因上述清单无华盛公司签章，华盛公司亦不予认可，一建公司未能提供其他证据佐证以上损失的真实性，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：原告一建公司与被告华盛公司于2014年2月26日签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告位于瑞昌市公园南侧、洋鸡山路东侧、东益路北侧的瑞昌汇融财富大厦二期工程第4—7#楼及地下室工程。合同主要内容：1、开工时间为2014年3月15日，竣工日期为2015年12月31日，合同价款暂定为2亿元人民币；2、预算价税前下浮3%确定结算价（甲供材料、暂估价、暂列金均不下浮）；3、工程款（进度款）支付：①±0.00以下付款方式：承包人垫资完成全部地下室结构部分（砼结构），主体结构封顶后付±0.00以下已完工程量的80%（含设计变更、签证、追加工程量等），主体结构验收后付至±0.00以下已完工程量的87%（含设计变更、签证、追加工程量等）；②±0.00以上付款方式按（每月25日前承包人提交已完工程量报告，次月5日前发包人按经监理工程师和发包人核定的已完工程量付款）经监理工程师和发包人核定的已完工程量的80%支付进度款（含设计变更、签证、追加工程量等），主体结构验收后15日内，发包人付至已完工程量的87%；主体结构验收以后按月进度87%支付进度款（含设计变更、签证、追加工程量等），竣工验收合格后15日内（不含竣工备案）发包人付至已完工程量的95%，工程结算审计后付至结算价的95%（结算审计时间为承包人提供完整结算资料后的60日内）；余下5%为质保金，工程竣工验收满一年后，无质量问题一次性返还；4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任：自应付之日起二个月内，发包人以应付款为基数按月息1.5%支付应付款利息；超过二个月承包人有权停工，直至发包人付清应付款项；超过三个月承包人有权单方解除合同，发包人需在30天内按已完工程进行结算并支付工程款，发包人承担由此给承包人带来的直接和间接的所有经济损失；5、在合同签订后并该工程具备所有施工条件后（现场具备、全部施工图纸具备、施工前应办理的合法文件及证件具备等）7日内承包人向发包人缴纳500万元履约担保金。该履约担保金在地下室底板结构完成后10日内由发包人全部退还给承包人。此后，原告于2014年3月7日向被告转账500万元，用于瑞昌财富大厦4#-7#楼项目履约保证金，被告于同日向原告出具收款收据。2014年7月25日，双方签订《补充协议书》，约定在原合同之外，增加承建部分地下室。增加部分地下室的付款方式为该处地下室顶板砼结构完成后（后浇带除外）付已完工程量80%（含设计变更、签证、追加工程量等），其他未尽事宜按原合同执行。被告华盛公司于2014年6月20日在瑞昌市建设工程施工招标投标管理办公室对诉争工程办理了招标登记手续，采取邀请招标方式，原告一建公司参与投标并中标。2014年8月，原、被告就瑞昌汇融财富大厦二期工程签订《建设工程施工合同》，并办理了备案登记。合同主要内容：1、计划开工时间为2014年8月8日，计划竣工时间为2015年12月30日，签约合同价为89916369.34元；2、工程（进度）款支付：每月25日前承包人提交已完工程量报告，次月5日前发包人按经监理工程师和发包人核定的已完工程量的85%支付进度款（含设计变更、签证、追加工程量等），工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付至确认累计工程量的90%，工程结算审计后付至结算价的95%（结算审计时间为承包人提供完整结算资料后的60日内）；余下5%为质保金，工程竣工验收满一年后，无质量问题一次性返还；3、因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：从应付之日起，发包人按中国银行同期贷款利率向承包人支付应付款的贷款利息，顺延工期，并每天按应付款的万分之二支付违约金；因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：因发包人原因，造成暂停施工一次持续不超过30天或暂定施工累计不超过90天的，发包人承担所造成的所有经济和工期损失，包括但不限于窝工费、设备维修及租赁费、管理费、履约担保金及应付款利息、赶工措施费等。造成暂停施工一次持续超过30天或暂定施工累计超过90天的，承包方有权解除合同并追偿所有损失，发包人须退还履约保证金并给予结算及付清所有工程款。原、被告于2014年11月5日出具《会议纪要》，载明对拖欠原告的二期进度款分期付清，延期付款利息从同年11月1日按合同条款计息等；被告于2015年1月8日向原告出具《承诺书》，载明被告承诺于2015年春节前支付拖欠原告二期工程款2300万元；被告又于2015年12月9日出具《承诺书》载明：由于我司工程款未及时支付，造成工程暂时停工，为恢复工地正常生产，承诺在2015年12月22日前支付1000万元工程款（工地复工），春节前付清所有的工程款约3700万元，复工前付清所有工程进度款。2015年5月28日，原、被告签订《补充协议》，载明：鉴于发包人未能按2014年2月26日签订的《瑞昌汇融财富大厦二期4#-7#楼工程施工合同》进行履约，经双方协商达成以下约定：1、保证金返还方式调整为：4#、5#、6#楼地下室底板砼完成后，返还保证金350万元，4#、5#、6#楼达到预售层后返还保证金150万元；2、项目每月完成的工程进度申报审核，甲方（即华盛公司，下同）必须按合同专用条款25.1条规定之日内审核完，否则视为发包人认可；3、前期因甲方工程款违约造成的违约罚金及索赔，款项必须按月及时签证认可，并及时计量；4、甲方确保在2015年6月30日之前支付500万元，在2015年7月30日之前支付500万元，该1000万元拖欠工程款由甲方通过不包括售房款、基金私募款的其他途径筹集；5、基金管理公司私募款及甲方售房款的使用按原签订的承诺书执行；6、甲方承诺在本项目4#楼、5#楼、6#楼主体砼结构封顶时，确保按合同支付所有拖欠工程款。否则，乙方将停工，并按合同规定以本项目房产市场价的60%抵工程款；7、因7#楼一直未能开工建设，双方约定从原施工合同中将7#楼剔除，本工程所有约定工作内容均不包括7#楼，在7#楼开工建设时双方另行约定；8、本补充协议未涉及的部分，按照双方于2014年2月26日签订的《瑞昌汇融财富大厦二期4#-7#楼工程施工合同》执行；9、本协议自签订之日起生效。原、被告确认自2014年8月起至2016年7月份的《工程预算书》及《核定工程进度预算书》共计15份（包含合同外地下室部分），价款合计63315209.41元。另外，双方共同确认自2015年2月26日起至2016年1月10日止的《停工费用索赔清单》共10份，停工损失（包含利息损失）合计8244785元。截止2016年1月11日，被告共向支付原告724万元，其中500万元为返还保证金，224万元为支付工程款。被告确认原告所承建的涉案工程于2015年8月份停工、2016年3月初撤场。本案诉争的4#、5#、6#楼已于2016年6月7日办理商品房预售许可证。2016年7月13日，双方签订的《2016年7月报4#、5#、5-2、6#、6-1区域人防地下室进度核对存在的问题经双方协商同意按以下方法调整计算》载明，所有已核实工程项目为进度工程量作为进度款依据，竣工结算时乙方提供竣工结算资料结合现场实物，按实际发生工程量进入结算。被告确认诉争工程从2014年7月份至2016年7月份工程量进度预算审核金额共计64701413.65元。被告的瑞昌汇融财富大厦二期工程7#楼场地因地质条件复杂需调整规划设计方案，在甲方瑞昌市人民政府与被告等于2015年12月28日签订的《的第二次补充协议》载明，为确保7#楼如期建成，本协议签订后4#、5#、6#楼符合预售条件的办理预售手续，但4#、6#楼在取得预售后由房管部门冻结销售手续，待7#楼建到20层后释放4#、6#楼50%房源，20层以上按该楼建设进度相应比例释放房源，7#楼封顶后解除4#、6#楼销售冻结。本院认为，原告一建公司系取得建筑工程施工总承包一级资质的建筑施工企业，具备承建被告华盛公司开发的瑞昌市汇入财富大厦二期工程的房屋建筑施工资质。本案所涉的2014年2月26日、2014年8月《建设工程施工合同》、2014年7月25日《补充协议书》、2015年5月28日《补充协议》、2016年7月13日《2016年7月报4#、5#、5-2、6#、6-1区域人防地下室进度核对存在的问题经双方协商同意按以下方法调整计算》，双方当事人对真实性不持异议。根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案所涉工程应以哪一份《建设工程施工合同》作为结算依据；二、原告主张的工程款性质，是工程结算款还是工程进度款；三、被告是否违约，违约责任如何承担；四、原告提出对本案所涉工程享有优先受偿权的诉讼请求能否成立。关于本案所涉工程应以哪一份《建设工程施工合同》作为结算依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程价款的根据。”至于何为实质性内容，因建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面，即工程质量、工程期限和工程价款。故施工合同的实质性内容为有关工程期限、工程质量、工程价款等约定内容。本案当事人于项目招标前即2014年2月26日签订《建设工程施工合同》，一建公司中标后，双方又于2014年8月签订《建设工程施工合同》并备案。因两份合同对工程期限（包括开工时间、竣工时间）、工程价款（包括合同价款、工程款支付方式、发包方逾期付款违约责任、结算方式）等施工合同实质性内容不一致，应当依照上述司法解释规定以备案中标合同作为结算工程价款的根据。另外，建设工程开工后，因建设工程规划指标调整等客观原因，双方于2015年5月28日通过补充协议形式剔除施工合同中7#楼工程施工，以会议纪要、核定工程进度预算书、停工费用索赔清单等洽商记录形式变更工期、确认工程价款及停工损失，上述约定内容符合协议变更合同的法律规定，不应认定为变更中标合同的实质性内容，应合法有效。但2015年5月28日补充协议约定未尽事宜按2014年2月26日《建设工程施工合同》执行，因补充协议未尽事宜涉及施工合同工程结算，且变更备案中标合同实质性内容，亦应以备案中标合同结算工程价款。关于原告主张的工程款性质是工程结算款还是工程进度款的问题。原告诉请提出按《工程预算书》及《核定工程进度预算书》核定的工程款63315209.41元，扣除被告已付款224万元即61075209.41元支付工程款，依据为2014年2月26日《建设工程施工合同》专用条款第35.1款、第47.3款，中标合同专用条款第16.1.2款第五项也有类似规定。经查，2014年2月26日《建设工程施工合同》专用条款第35.1款规定：“发包人违约应承担的违约责任为……（应付款之日）超过三个月承包人有权单方解除合同，发包人需按已完工程进行结算并支付工程款，发包人承担由此给承包人带来的直接和间接的所有经济损失。”该合同专用条款第47.3款规定：“非承包人原因造成该工程停工……超过三个月承包人有权单方解除合同，发包人需在30天内按已完工程进行结算并支付工程款，发包人承担由此给承包人带来的中介和间接的所有经济损失。”中标合同专用条款第16.1.2款第五项规定：“因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任……造成暂停施工一次持续超过30天或暂定施工累计超过90天的，承包人有权解除合同并追偿所有损失，发包人须退还履约保证金并给予计算及付清所有工程款。”上述合同约定表明，发包人承担违约责任结算并付清所有工程款的前提条件均为承包方提出解除合同。本院认为，第一、本案所涉工程主体结构未封顶，已完建设工程质量未经验收，原告的诉讼请求亦未提出解除建设工程施工合同，故原告主张的施工合同依据不能成立；第二、双方核定的工程款63315209.41元的凭据为《工程预算书》及《核定工程进度预算书》，原告诉请的事实理由亦写明“截至起诉前，被告按约定应支付80%工程进度款”。另外，《2016年7月报4#、5#、5-2、6#、6-1区域人防地下室进度核对存在的问题经双方协商同意按以下方法调整计算》载明“所有已核实工程项目为进度工程量作为进度款依据，竣工结算时乙方提供竣工结算资料结合现场实物，按实际发生工程量进入结算。”上述事实证明，双方核定的工程款性质为工程进度款。三，关于被告是否违约，违约责任如何承担的问题。原、被告核定自2014年8月起至2016年7月的《工程预算书》、《核定工程进度预算书》（包含合同外地下室部分）的工程进度款共计63315209.41元。根据中标合同专用条款第12.4.3款关于工程进度款支付规定，每月25日前承包人提交已完工程量报告，次月5日前发包人按照监理工程师和发包人核定的已完工程量的85%支付进度款（含设计变更、签证、追加工程量等），即被告应当支付的涉案工程进度款为53819728元（63315209.41元×85%）。截止2016年1月11日，被告共向原告支付724万元，其中500万元为返还保证金，支付工程款224万元。被告至今仍欠付原告的工程进度款51579728元（53819728元-2240000元），被告怠于支付工程款的行为已构成违约。被告认为，施工合同中已剔除的7#楼工程勘探时发现特大溶洞这一不可抗力是导致逾期付款的原因。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，故本案原告根据施工合同进行工程建设，有权要求发包人依约支付工程价款。被告抗辩的7#楼工程已在《补充协议》中予以剔除，不属于原告工程承包范围，被告以施工合同承包范围之外的工程作为逾期付款的理由，显属不当，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件挤压等损失和实际费用。”本案当事人确认自2015年2月26日起至2016年1月10日止《停工费用索赔清单》（含此期间的利息损失）的停工损失共计8244785元，符合上述法律规定，本院予以支持。原告提出以应付款61075209.41元从2016年1月12日起按月息1.5%的标准计算利息至付清之日止的诉讼请求，被告对利息计算方法予以认可，但认为应付款额需要核实。故中标合同专用条款第12.4.4款第二项关于发包人逾期支付进度款的违约金计算方式即“从应付之日起，发包人按中国银行同期贷款利率向承包人支付应付款的贷款利息，顺延工期，并每天按应付款的万分之二支付违约金”的约定，不适用于本案。据此，被告应承担的违约责任包括：1、双方确认的《停工费用索赔清单》合计8244785元；2、以被告应付款51579728元为基数，从2016年1月12日起按月利率1.5%计算利息至付清工程款之日止。关于原告提出对本案所涉工程享有优先受偿权的诉讼请求能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告提出按被告欠付工程款、停工损失以及从2016年1月12日起暂算至2016年6月12日止的利息损失共计74516327.12元对本案所涉第4#、5#、6#楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。根据上述法律规定可知，首先，原告提出的停工损失和利息损失符合因发包人违约所造成的损失，不属于上述批复规定的建设工程款价款范畴；其次，中标合同约定，计划竣工日期为2015年12月30日。本案建设工程未能在约定期间内竣工，非因承包人的原因引起，发包人未按约支付工程进度款，承包人有权停工并顺延工期。故承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。原告在被告欠付的51579728元工程款范围内对本案所涉工程享有优先受偿权。综上所述，华盛公司应向一建公司支付工程进度款51579728元、赔偿原告停工损失和利息损失8244785元，并以欠付工程进度款51579728元为基数，从2016年1月12日起按月息1.5%的标准计算利息至付清工程款之日止。原告在被告欠付的51579728元工程款范围内对本案所涉工程享有优先受偿权。对原告提出的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，判决如下：一、被告瑞昌华盛房地产开发有限公司应向原告江西建工第一建筑有限责任公司支付工程进度款51579728元及相应利息（利息按月息1.5%，从2016年1月12日起计算至付清上述工程进度款之日止），并赔偿原告停工损失和利息损失8244785元。上述款项限被告瑞昌华盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、原告江西建工第一建筑有限责任公司在51579728元工程款范围内对被告瑞昌华盛房地产开发有限公司所有的瑞昌汇融财富大厦二期第4#、5#、6#楼工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告江西建工第一建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费469243.77元，保全费5000元，合计474243.77元，由原告江西建工第一建筑有限责任公司元负担68907.77元，被告负担405336元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  刘 欣审 判 员  熊 涛代理审判员  敬鸿林二〇一七年九月五日书记 员代  泠