福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1607号
上诉人（原审原告）：福建天和建设工程有限公司，住所地福建省福州市。
法定代表人：郑文天，董事长。
委托诉讼代理人：陈希，福建汇德律师事务所律师
委托诉讼代理人：林威，福建汇德律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：福建连城红心地瓜干股份有限公司，住所地福建省。
法定代表人：李庆荣，董事长。
委托诉讼代理人：林声瑞，福建致平律师事务所律师。
上诉人福建天和建设工程有限公司（下称天和公司）因与被上诉人福建连城红心地瓜干股份有限公司（下称红心公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天和公司的委托诉讼代理人陈希，红心公司的委托诉讼代理人林声瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天和公司上诉请求：1、改判红心公司应向天和公司支付尚欠的工程款8167364元，并按2013年9月30日天和公司与红心公司签订的《建设工程施工合同》支付逾期支付工程款的利息（未支付的工程款6个月内按月息1%，超过6个月的欠款部分从第七个月开始按月息1.5%计取，暂计至2016年12月31日为3754503元，实际应计算至红心公司清偿全部欠款之日止）。2、改判红心公司向天和公司赔偿因停工造成天和公司的各项损失1133559元（其中留守人员费用暂计至2016年12月31日，留守人员费用应按每月8200元的标准计算，前述费用实际应计算至红心公司支付全部工程款后天和公司实际退出施工现场为止）。3、判令红心公司承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、天和公司尚欠工程款金额为8167364元，一审判决将厂家已成品未运工地的材料价款330805.38元及屋面板、墙面板的回收使用价值475688元和104951元从工程总价中扣除错误。1、厂家已成品未运工地的材料是天和公司为完成讼争工程施工，根据红心公司指示，到工厂定制、专用于本工程施工的相关材料，由于红心公司突然要求停工，导致这些材料已完成制作但未来得及运到工地，因此，制作这些材料所产生的所有费用应由红心公司承担。2、屋面板及墙面板是甲定乙代购的材料，其回收使用价值应计入工程价款。虽然由于檩条不合格导致需要进行返工，届时将需要先拆除屋面板及墙面板，而后进行重新安装，但鉴定报告中已扣除拆除人工费并对屋面板及墙面板进行了折价计算，最终得出回收价值，这些屋面板及墙面板的回收价值也应当计入工程价款。二、双方已对拖欠工程款利息计算方式有明确约定，一审判决从天和公司起诉之日起开始计息错误。根据双方2013年9月30日签订的《建设工程施工合同》第25.1.1条、第26条已经对利息的计算方式及起算时间进行了明确约定，但是一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，错误认定双方并未对利息的起算进行约定，判令利息从天和公司起诉之日开始计算。《建设工程施工合同》约定违约金支付至清偿全部欠款之日止，一审判决未判令从指定期限届满之日起至红心公司清偿欠款之日止的利息，存在漏判问题。三、一审判决对由于红心公司单方面停工给天和公司造成的损失未予以全部支持有失公平公正。讼争工程停工给天和公司造成巨大的损失，暂计至2016年12月31日为1133559元。这些损失包括：连城003号《工程联系函》中所列的18万元损失（包括机械设备停滞费、外架延长使用费、工人中途停工退场补贴费、中途停工施工班组合同赔偿金）、连城004号《工程联系函》中的工期延长项目管理人员工资40万元、项目工地零星材料、部分临设、办公用品等307559元及本项目工程由毛小儿、伍素贞两人看护产生费用：毛小儿：4600元/月×（2014年7月1日
----2016年12月31日）=138000元；伍素贞：3600元/月（2014年7月1日----
2016年12月31日）=108000元。以上损失真实存在且实际发生，但一审判决仅按照连城县城镇单位在岗职工2014年度年平均工资支持看护费用，对其他损失不予支持是错误的。
红心公司辩称，一、一审法院将厂家已成品未运至工地的材料价款330805.38元从工程总价中予以扣除的判决正确。已成品未运工地的材料是否合格未经红心公司验收，且红心公司对该材料现是否尚存并不知晓，因此该部分价款不应计入工程价款。二、一审法院认定涉案屋面板价值475688元及墙面板的价值104951元的损失由天和公司承担正确。屋面板及墙面板的相关损失是工程镀锌带钢（檩条）质量不合格所引发的损失，应由天和公司自行承担。三、一审法院关于支付工程款利息的起算时点正确。根据2013年9月30日签订的《建设工程施工合同》第26条关于工程款（进度款）支付的方式和时间的约定，工程款分阶段支付，但双方没有对每月的工程款进行结算确认，在没有对工程款结算前，不能确认支付工程款的起始时间节点及应支付的工程款。在诉讼期间，红心公司据鉴定结论才明确结欠的工程款数额。因此，一审法院根据涉案工程仍由天和公司看护，并未向红心公司交付，至天和公司起诉之日，双方对该工程也未进行结算的事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，判决应付工程款的利息应从天和公司起诉之日（即2015年1月27日）起计息，有事实根据和法律依据。四、一审法院没有支持天和公司主张的部分损失正确。连城003号、连城004号《工程联系函》均是天和公司单方制作，未经红心公司确认，且天和公司也未提供其他证据证明上述损失的实际发生，所列的损失不应得到支持。天和公司没有提供看护费用实际发生的证据，一审法院以连城县城镇单位在岗职工2014年度年平均工资确定天和公司支付雇请人员的费用标准合情合理。
天和公司向一审法院起诉请求：1、判令红心公司向天和公司支付尚欠工程款13415514元；2、判令红心公司向天和公司支付逾期支付工程款的违约金（未支付的工程款6个月内按月息1%，超过6个月的欠款部分从第七个月开始按月息1.5%计取，暂计至2014年12月31日为1012501元，实际应计算至红心公司清偿全部欠款之日止）；3、判令红心公司向天和公司赔偿已进场但未安装的材料费用为1143086元以及已完工程量一次性补偿包干项目40331元；4、判令红心公司向天和公司赔偿因停工造成天和公司的其他损失722000元（其中留守人员费用以及水电费暂计至2014年12月31日，实际应计算至红心公司支付95%工程款后天和公司实际退出施工现场为止）；5、确认天和公司对于讼争工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；6、判令红心公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月25日，天和公司与红心公司签订了《建设工程施工合同》约定由天和公司承包施工福建连城红心地瓜干股份有限公司红心食品加工园区工程，工程总造价为1.2亿元。
2013年9月30日，天和公司与红心公司又签订了一份《建设工程施工合同》，进一步明确讼争工程第一阶段的工程造价为3600万元，该合同第二条约定合同工期总日历天数为730天，第一阶段工期240天。该合同专用条款第25.1.1条约定：天和公司垫款工程量达600万元后即向红心公司工程师报送完成工程量，红心公司接到报告后7天内核实完成工程量，若红心公司接到报告后7天内还未核实完，就视红心公司默认天和公司所报的工程量作为工程价款支付的依据。第26条约定：1、天和公司垫款施工达到工程量600万元进度审核后分两次支付部分垫款，其中红心公司10天内支付天和公司300万元工程款，第二次红心公司在30天内再付款60万元；2、后续进度款红心公司按已完成工程量85%每月支付；3、单体工程结算审核付款到90%；4、单体工程结算审核完成后付款至97%，剩余3%作为质保金，待竣工验收满十二个月后10天内无息返还。第35条约定：未支付的欠款6个月内按月息1%，超过6个月的欠款部分从第七个月开始按月息1.5%计取。合同签订后，2013年10月9日，天和公司对红心公司办公楼1栋、1号厂房、2号厂房、3号厂房工程进行了施工。
2014年4月16日，天和公司向红心公司报送2013年11月至2014年3月已施工完成工程量清单并申报进度款12269000元；2014年5月10日，天和公司报送2014年4月已施工完成工程量清单并申报进度款1414962元；2014年6月25日，天和公司申报2014年6月已完成工程量进度款1105000元。
2014年7月1日，红心公司向天和公司发送《工作联系函》，因楼层用途调整，要求天和公司从2014年7月1日起暂停施工。后因红心公司方股权重组原因，双方《建设工程施工合同》继续履行存在困难，双方经协商于2014年8月4日签订了《协议书》，协议约定：1、天和公司从2014年8月4日起停止项目工程的一切施工，双方进入清点、核算及决算工作，自签订本协议之日起25天内天和公司将决算书提交给红心公司，红心公司接到该决算书之日起28日内审核完毕；2、经双方确认工程量并在决算报告签字之日起10日内，红心公司支付天和公司决算工程款总额的95%，预留其余5%作为质保金在本协议双方签字之日起12个月内支付；3、当红心公司支付95%工程款后，天和公司放弃双方《建设工程施工合同》相关条款的权利，红心公司有权将本工程项目发包给其它单位施工，待剩余5%工程款付清后，该两份合同自动解除；4、天和公司收到95%工程款之日退出施工现场。协议签订后，双方签订了《福建省连城红心地瓜干股份有限公司红心食品加工园区结算阶段工程进度甲乙双方确认单》、《福建省连城红心地瓜干股份有限公司红心食品加工园区结算阶段施工现场1#厂房材料确定清单》、《福建省连城红心地瓜干股份有限公司红心食品加工园区结算阶段施工现场2#厂房材料确定清单》及《福建省连城红心地瓜干股份有限公司红心食品加工园区结算阶段施工现场零星材料确定清单》等。2014年7月1日暂停施工后，天和公司派留守人员二人对讼争工程及相应材料进行看管。2014年度连城县城镇单位在岗职工年平均工资为33411元。
后天和公司于2014年8月27日向红心公司提交了工程结算书及讼争工程相关资料。截止天和公司起诉之日，红心公司向天和公司支付的款项共计700万元（红心公司于2014年5月17日支付200万元，5月30日支付50万元，7月16日支付50万元，8月5日支付150万元，8月6日支付150万元，10月20日支付100万元）。
福建互华土木工程管理有限公司（下称互华公司）向一审法院出具的《互华公司造价咨询司法鉴定意见书》，根据该意见及双方质证情况，一审法院确认：1、项目施工总价不含屋面及墙面C型钢镀锌钢带檀条及屋面板回收价值下浮后包括当事人确定市场询价定价材料不下浮、天和公司已采购进场材料未安装项目、当事人签证红心公司支付天和公司一次性补偿费、红心公司补助天和公司多缴纳的工伤保险及医疗伤害保险费用，共计14255929.62元（14586735元-厂家已成品未运工地价款330805.38元）；2、屋面及墙面C型钢镀锌钢带檀条工程造价（含下浮）按照施工合同约定计算确定的费用总计为1791067元；3、鉴于镀锌钢带檀条工程部分当事人均表示同意认定为质量不合格，需要全部返工更换，因此，屋面板的回收使用价值为475688元，墙面板的回收使用价值为104951元。为此，应支出的鉴定费用为93398元。
一审法院认为，2013年9月25日、9月30日天和公司与红心公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，天和公司按约进行了施工，2014年7月1日，因红心公司楼层用途调整，天和公司暂停施工。截止2014年7月1日，经鉴定，天和公司施工的工程造价及天和公司已采购进场材料未安装项目、当事人签证红心公司支付天和公司一次性补偿费、红心公司补助天和公司多缴纳的工伤保险及医疗伤害保险费用，共计14255929.62元，红心公司付款为700万元，红心公司尚欠天和公司的工程款及其他款项为7255929.62元。由于上述工程仍由天和公司予以看护，天和公司并未向红心公司交付，至天和公司起诉之日，双方对该工程也未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，红心公司应付工程价款的利息应从天和公司起诉之日（即2015年1月27日）起计息，根据2013年9月30日《建设工程施工合同》专用条款第35条：“未支付的欠款6个月内按月息1%，超过6个月的欠款部分从第七个月开始按月息1.5%计取。”的约定，红心公司应支付的上述欠款，从2015年1月27日起至2015年7月26日，按月息1%计算利息；从2015年7月27日起至指定期限届满之日止，按月息1.5%计算利息。红心公司认为，其不应支付3%的工程质量保证金，但根据双方2014年8月4日《协议书》“经双方确认工程量并在决算报告签字之日起10日内，红心公司支付天和公司决算工程款总额的95%，预留其余5%作为质保金在本协议双方签字之日起12个月内支付”的约定，双方已于2014年8月就讼争工程进度进行确认，天和公司也于2014年8月27日向红心公司提交了工程结算书及讼争工程相关资料，红心公司支付全额工程款的条件至今已成就，红心公司的抗辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，天和公司要求对讼争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿，予以支持。
天和公司施工的屋面及墙面C型钢镀锌钢带檀条工程由于施工质量不合格，双方对此并无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，该工程项目造价（含下浮）1791067元，不应列入天和公司可得工程款范畴。鉴于镀锌钢带檀条工程质量不合格，需要全部返工更换，由于该质量不合格系因天和公司所致，因此，该屋面板价值475688元及墙面板的价值104951元的损失应由天和公司承担，该部分工程材料也不应列入天和公司可得工程款范畴，天和公司可将该屋面板及墙面板拆除回收后，另行利用。
2014年7月1日，因红心公司楼层用途调整，红心公司要求天和公司暂停施工。后因红心公司方股权重组原因，双方于2014年8月4日签订《协议书》，要求停止项目工程的一切施工，双方进入清点、核算及决算工作，因此，讼争工程无法继续履行的违约责任在于红心公司，天和公司要求红心公司赔偿因停工造成的损失722000元，其仅仅提供了三份《工程联系函》（连城003号-005号），且该联系函系天和公司单方出具，红心公司并未确认，对天和公司该主张，不予支持，庭审中，双方均确认天和公司已于2014年7月1日起雇请两人对讼争工程进行看护，天和公司向出具的费用清单，主张该两人月工资分别为4600元及3600元；由于涉案工程位于福建省连城县，而连城县城镇单位在岗职工2014年度年平均工资为33411元，因此，天和公司主张的上述月工资过高，依法予以调整，以连城县城镇单位在岗职工2014年度年平均工资确定天和公司支付雇请人员的费用标准；根据2014年8月4日《协议书》“天和公司收到95%工程款之日退出施工现场。”的约定，红心公司应付该雇请人员的费用至天和公司收到95%工程款（即14255929.62元×95%=13543133.13元）之日止。
综上，一审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：一、红心公司应于判决生效之日起十日内向天和公司支付尚欠的工程款7255929.62元，并支付该款利息（从2015年1月27日起至2015年7月26日，按月息1%计算；从2015年7月27日起至指定期限届满之日止，按月息1.5%计算）。二、天和公司就上述工程款及利息对红心公司办公楼1栋、1号厂房、2号厂房、3号厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、红心公司应支付天和公司看护人员费用[以两人计，计算标准为连城县城镇单位在岗职工2014年度年平均工资33411元，计算起止为：2014年7月1日起至红心公司付至13543133.13元（含红心公司已付700万元）之日止]，其中，截止2016年11月1日的看护人员费用应于判决生效之日起十日内支付，此后的看护费用红心公司应于每月月底付清当月看护费用。四、驳回天和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120935元，由天和公司负担58379元，红心公司负担62556元；鉴定费93398元，由天和公司负担28180元，红心公司负担65218元，财产保全费5000元，由红心公司负担。
二审中，天和公司对一审认定的事实，除上诉状提及的以外，还有以下异议：1、“（14586735元-厂家已成品未运工地金额330805.38元）”，这个部分鉴定书中未确定，而是一审法院自行添加。2、遗漏认定合同第六款第5点，第25.2、26.1-26.4点，第33.3、33.4款，第36.2条款中第4小点，第44.6款。3、遗漏认定天和公司向红心公司提交索赔报告的事实。4、遗漏认定未运至场地的材料以及回收的屋面板、墙面板是由红心公司指定购买的事实。
双方当事人对一审认定的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本案二审争议焦点是：１、厂家已成品未运工地的材料价款以及屋面板、墙面板的回收价值是否应该从工程款中扣除。２、利息应该如何计算，计算的起始时间是什么时候。３、是否存在因停工造成损失以及红心公司是否应赔偿该损失。对此，本院予以分析、认定如下：
一、关于厂家已成品未运工地的材料价款以及屋面板、墙面板的回收价值是否应该从工程款中扣除的问题
本院认为，第一，关于厂家已成品未运工地的材料价款的问题。讼争工程停工后，双方于2014年8月16日签订了《福建省连城红心地瓜干股份有限公司红心食品加工园区结算阶段施工现场2#厂房材料确定清单》，确认2#厂房厂家已成品未运工地的材料有：950型屋面下层板：11850mm=117片、11650mm=284片，950型墙面板（橘黄）1570mm=160片，该部分材料经一审法院委托鉴定，价款为330805.38元。虽然该部分材料未运抵工地，但属于天和公司为履行讼争施工合同，已经订货的材料。根据2013年9月30日的《建设工程施工合同》通用条款第44.6条约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”，天和公司主张该部分材料系根据讼争工程量身打造，无法退货，红心公司并无相反证据予以反驳，故该部分材料价款应当计入工程造价。一审判决将其从工程造价中扣除，认定有误，予以纠正。红心公司支付厂家已成品未运工地材料款后，有权处置该部分材料。第二，关于屋面板、墙面板的回收价值的问题。屋面板及楼面板需要拆除是由于天和公司所施工的镀锌钢带檀条工程质量不合格导致的，天和公司应承担由此产生的损失。因此，一审判决将屋面板、墙面板的回收价值从工程款中扣除，并无不当。综上，红心公司尚欠工程款为7586735元（7255929.62元+330805.38元）。
二、关于利息应该如何计算，计算的起始时间是什么时候的问题
本院认为，虽然《建设工程施工合同》专用条款第25条，第26条对工程量确认及工程款（进度款)支付进行了约定，但是双方在实际履行中均未按照上述约定报送已完工程量及支付工程款，讼争工程双方各有违约，因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，认定红心公司应付工程款的利息从天和公司起诉之日起计息，并根据2013年9月30日《建设工程施工合同》专用条款第35条约定的利率计算利息，并无不当。但逾期付款利息应当支付至红心公司实际还清欠款之日止，一审判决仅判令利息支付至指定期限届满之日止，未有依据，予以纠正。
三、关于是否存在因停工造成损失以及红心公司是否应赔偿该损失的问题
本院认为，讼争工程系因红心公司的原因停工，双方对此并无异议，因此，红心公司应当赔偿天和公司因停工造成的损失。天和公司主张损失的依据是其单方制作的连城003号和004号《工程联系函》，但红心公司未予确认，天和公司亦无其他证据相佐证，一审判决对天和公司主张的该部分损失未予支持，并无不当。红心公司对天和公司自2014年7月1日起雇请两人看护现场的事实并无异议，故其应当支付看护费用，但是天和公司提供的看护费用清单也是其单方制作的，一审判决按照当地城镇单位在岗职工年平均工资予以调整，并无不当。
综上所述，本院认为，天和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第55号民事判决第三项；
二、撤销福建省龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第55号民事判决第一、二、四项；
三、福建连城红心地瓜干股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建天和建设工程有限公司支付尚欠工程款7586735元，并支付该款利息（从2015年1月27日起至2015年7月26日，按月息1%计算；从2015年7月27日起至实际还清欠款之日止，按月息1.5%计算）；
四、福建天和建设工程有限公司就上述工程款及利息对福建连城红心地瓜干股份有限公司办公楼1栋、1号厂房、2号厂房、3号厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
五、驳回福建天和建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费120935元，由福建天和建设工程有限公司负担55958元，福建连城红心地瓜干股份有限公司负担64977元，鉴定费93398元，由福建天和建设工程有限公司负担28180元，福建连城红心地瓜干股份有限公司负担65218元，财产保全费5000元，由福建连城红心地瓜干股份有限公司负担。二审案件受理费21701.45元，由福建天和建设工程有限公司负担17878.66元，由福建连城红心地瓜干股份有限公司负担3822.79元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
代理审判员 李秀英
代理审判员 李振云
二〇一七年九月十二日
书 记 员 张秋梅