安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6324号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1976年9月15日出生，汉族，住安徽省长丰县，委托诉讼代理人：喻钧禾，安徽九德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹莹，安徽九德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司安徽省合肥邮区中心局，住所地安徽省合肥市新火车站西侧美食街中段，统一社会信用代码91340100485028887Y(1-1)。法定代表人：严刚，总经理。被上诉人（原审被告）：安徽港湾对外劳务合作有限公司，住所地安徽省合肥市青年路78号，统一社会信用代码91340100764773273U（2-2）。法定代表人：卢鹏晖，总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王诤毅，安徽天禾律师事务所律师。上诉人ＸＸ因与被上诉人中国邮政集团公司安徽省合肥邮区中心局（以下简称合肥邮区中心局）、被上诉人安徽港湾对外劳务合作有限公司（以下简称港湾公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初9032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、合肥邮区中心局与港湾公司共同连带为ＸＸ补缴2006年9月至2008年10月期间的各项未缴社会保险；2、合肥邮区中心局与港湾公司共同连带按双倍支付应签而未签无固定期限劳动合同工资349478.03元；3、合肥邮区中心局与港湾公司共同连带支付历年加班工资，其中休息日加班工资224471.52元、法定节假日加班工资47484.36元、年休假加班工资31176.60元；4、合肥邮区中心局与港湾公司共同连带支付解除劳动合同经济补偿金46944.81元及违法解除劳动合同双倍赔偿金93889.62元；5、合肥邮区中心局与港湾公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院以港湾公司单方陈述的时间来认定ＸＸ的工作年限明显不当。合肥邮区中心局与港湾公司对ＸＸ的工作年限均有举证义务。ＸＸ的工作年限应从2006年9月起算至2015年9月，也应自2006年9月开始补缴社保。2、《业务外包说明会纪要》等证据ＸＸ在仲裁开庭之前根本没有见过，一审法院仅凭事后补造的单方证据就来认定合肥邮区中心局与港湾公司没有侵犯劳动者的权利难以让人信服。事实上，2015年9月10日，ＸＸ被简单粗暴的要求与港湾公司解除合同再与合肥市智越人力资源管理咨询有限公司（以下简称“智越公司”）签订合同，并遭到不同意就不要来上班的威胁。3、合肥邮区中心局与港湾公司应当支付加班费。ＸＸ的工作时间为下午5:30至第二天8:30共计15小时，休息至第三天下午5:30，中间只有33小时休息时间，还经常因为火车晚点而推迟下班近1个小时。ＸＸ每月的工作时间超过了232个小时。即便按照一审判决的认定，ＸＸ每月工作时间为225个小时，而法定劳动者每月工作时间不得超过200小时，也证明了ＸＸ多年来每月加班均超过了25个小时。ＸＸ在一审已经申请6名证人出庭证实了加班事实存在。合肥邮区中心局不是用人单位，无权对ＸＸ实行综合计算工时的工作制度。即便按照综合计算工时制度，ＸＸ每周上班时间也超过了劳动法平均每周工作时间不超过44个小时的规定，因此ＸＸ主张加班工资具有事实和法律依据。4、一审判决以劳动者需要证明其向用人单位提出了订立无固定期限劳动合同的要求而用人单位不同意这样的证据，没有法律依据。5、关于年休假，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日开始实施，ＸＸ的年休假工资最迟应从2008年1月1日起算，一审判决认定用人单位只需要承担2年的举证责任没有法律依据。6、关于解除劳动合同的经济补偿和赔偿金，ＸＸ系被胁迫与港湾公司解除了劳动合同，并未丧失要求支付经济补偿金和赔偿金的权利。所谓三方协议，港湾公司并不是协议一方，与本案没有关联性，且ＸＸ系被哄骗、胁迫在该协议上签字。协议更无权剥夺劳动者向用人单位主张解除合同经济补偿金和赔偿金的权利。协议签订后ＸＸ并没有享受到每月增加500元的待遇，反而被克扣了工资。合肥邮区中心局辩称：一、ＸＸ主张解除劳动合同经济补偿金、赔偿金无任何依据。1、2015年10月ＸＸ向瑶海区仲裁委申请劳动仲裁，主张解除劳动合同经济补偿金和赔偿金、加班工资等。合肥邮区中心局、港湾公司及智越公司积极与劳动者协商，并与ＸＸ达成和解意见。ＸＸ向瑶海区仲裁委撤回申请。根据三方协议，ＸＸ确认自己与港湾公司解除劳动合同的原因系自愿申请解除，邮区中心局与智越公司适当提高劳动者的福利待遇。2、合肥邮区中心局作为国有企业，劳务合作单位应按照《招标投标法》及有关规定公开招标，择优授予。因此合肥邮区中心局更换劳务合作单位是一件正常的事情。本案中，合肥邮区中心局转运部门原劳务合作单位为港湾公司，现更换为智越公司。第一，本次合作单位招标期间，合肥邮区中心局召开了局长办公会，智越公司必须得保障原劳务用工的待遇和利益，并将此作为考核智越公司的依据之一。第二，合肥邮区中心局与智越公司外包协议明确约定智越公司接受合肥邮区中心局的原劳务用工，并继承其权利和义务，接收、管理、维护原派遣人员档案，发生劳务纠纷涉及经济补偿金的，如果是由于合肥邮区中心局或员工为主因的，合肥邮区中心局承担员工在该局工作年限的部分经济补偿金。第三，合肥邮区中心局于2015年9月10日上午向全体员工召开了“业务外包分析说明会”，重申智越公司承包后，仍愿意留原岗位工作的员工，可与港湾公司协商解除劳动合同，再与智越公司签订劳动合同，员工的工作岗位、工作地点和工资待遇不会变化或下降，工龄连续计算。如果有不愿意的，将退回港湾公司，由港湾公司负责后续安排。转运岗位58名职工中，有54人签名表示知悉了该说明会的内容。第四，在劳动合同签订和解除方面，转运岗位58名职工有55名职工与智越公司签订了劳动合同。3名不愿意与智越公司签订劳动合同的员工，合肥邮区中心局绝不强迫，被退回港湾公司，由港湾公司依法处理。与智越公司签订劳动合同的55名员工，即与港湾公司申请解除劳动合同。合肥邮区中心局要求港湾公司尊重员工的意愿，尽早办理劳动合同解除手续。第五，在劳动关系转移之后，出于维护员工利益，合肥邮区中心局再次联合智越公司和港湾公司共同出具了《关于从业人员劳动关系划转的答复意见》，并加盖了三家单位的公章，答复意见对职工关心的问题做了明确且肯定的答复。员工知悉上述答复意见后，多数签字认可。以上表明，本次劳动关系划转，员工的合法利益未受任何损害，合肥邮区中心局的法律责任也未有任何推脱或减少，员工与智越公司签订劳动合同，以及与港湾公司申请解除劳动合同均是员工的自主自愿的选择行为，绝无受到强迫威胁，因此依法无需支付经济补偿金。二、ＸＸ主张加班工资无事实及法律依据。根据《邮电部关于职工工作时间的实施办法》、《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》的规定，港湾公司与其在《劳动合同》中已经明确约定采用综合计算工时的工作制度，转运人员在综合计算工时的工作制度下不存在超时工作的情况。在此情况下，合肥邮区中心局还是酌定计算支付了一定的加班工资。因此ＸＸ提出的加班工资主张不能成立。港湾公司辩称：一、ＸＸ主张解除劳动合同经济补偿金、赔偿金无任何依据。ＸＸ为港湾公司派遣至合肥邮区中心局从事转运工种的员工。在上述关系中，港湾公司为劳务派遣单位，合肥邮区中心局为用工单位，ＸＸ为派遣员工。根据《劳务派遣暂行规定》第17条规定，劳务派遣单位应向派遣员工支付经济补偿金的情形为：第一、用人单位（含劳务派遣单位及用工单位）存在未能及时足额支付工资、未依法办理社会保险等《劳动合同法》第38条规定，由派遣员工提出解除劳动合同的情形，劳务派遣单位应支付经济补偿金。第二、用工单位根据劳动合同法第40条第3项、第41条规定，将派遣员工退回劳务派遣单位，劳务派遣单位与派遣员工就重新派遣事宜未能达成一致意见，且由劳务派遣单位提出解除劳动合同的，劳务派遣单位应支付经济补偿金。第三、劳务派遣协议期满终止，用工单位将派遣员工退回劳务派遣单位，劳务派遣单位与派遣员工就重新派遣事宜未能达成一致意见，且由劳务派遣单位提出解除劳动合同的，劳务派遣单位应支付经济补偿金。第四、还有其他如医疗期满、不能胜任工作、单位撤销、自然人死亡等情形，因与本案无关，不一而足。综上，只有当派遣员工被退回劳务派遣单位，同时又与劳务派遣单位终止或解除劳动合同，且上述条件的成就属于单位过错或并非属于派遣员工主动意愿的前提条件下，派遣员工方可主张经济补偿金。本案中，港湾公司与ＸＸ之间的劳动合同在正常履行的情况下，ＸＸ为了继续在合肥邮区中心局提供的转运岗位工作，事先未征得港湾公司书面同意，即与智越公司签订了劳动合同。港湾公司事后接受了ＸＸ与智越公司签订劳动合同的事实，并同意ＸＸ提出的要求解除与港湾公司之间劳动合同的请求。本案中，合肥邮区中心局根本就没有将ＸＸ退回港湾公司，港湾公司更没有主动解除与ＸＸ之间的劳动合同。因此，港湾公司依法不应向ＸＸ支付解除劳动合同经济补偿金，更不存在经济赔偿金。二、关于社会保险问题。根据港湾公司的查询，ＸＸ系在2008年10月15日首次入职港湾公司。因此，港湾公司无义务为ＸＸ补缴2006年9月至2008年9月期间的各项社保。三、ＸＸ主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资无事实和法律依据。根据《劳动合同法》第14条第2款规定，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的前提是由劳动者主动提出签订或在签订时明确表示拒绝签订固定期限劳动合同。本案中，ＸＸ在续签合时即从未主动提出签订无固定期限劳动合同，并且自愿在固定期限劳动合同上签字确认，应视为主动提出订立固定期限劳动合同。此外，根据最新生效法律文书，目前人民法院支持未签订无固定期限劳动合同双倍工资是以劳动者主动要求订立且用人单位拒绝订立为前提，显然本案不符合该前提要件。四、ＸＸ主张加班工资无任何事实和法律依据。根据《邮电部关于职工工作时间的实施办法》、《劳动部关于对邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》的规定，港湾公司与ＸＸ在《劳动合同》中已经明确约定综合计算工时的工作制度，因此ＸＸ主张按标准工时工作制计算加班工资无任何事实及法律依据。此外，ＸＸ平均每周的工作时间不超过40小时，故其主张加班工资不能成立。ＸＸ向一审法院起诉请求:：1、判令合肥邮区中心局和港湾公司共同连带为原告补缴自2006年9月至2008年10月期间的各项未缴的社会保险；2、判令合肥邮区中心局和港湾公司共同连带按双倍支付工资349478.03元（应签而未签无固定期限劳动合同）；3、判令合肥邮区中心局和港湾公司共同连带支付历年的加班工资，其中：休息日加班工资224471.52元、法定节假日加班工资47484.36元、年休假加班工资31176.60元；4、判令合肥邮区中心局和港湾公司共同连带支付解除劳动合同经济补偿金46944.81元；5、判令合肥邮区中心局和港湾公司共同连带支付违法解除劳动合同双倍赔偿金93889.62元。一审法院认定事实：2001年8月28日，合肥邮区中心局成立。2004年7月16日，港湾公司成立。2008年10月15日，ＸＸ进入港湾公司工作，任转运工。后ＸＸ与港湾公司订立劳动合同，约定将ＸＸ派遭至合肥邮区中心局处工作，担任夜班转运员，实行综合计算工时工作制。ＸＸ与港湾公司签订的最后一份劳动合同劳动期限终止日期为2015年12月31日。根据合肥邮区中心局规定，夜班转运员具体工作时间为下午18时（2015年6月30日变更为17时30分）上班，次日上午8时下班，两天一班，休息34小时（上午8时至次日下午18时）继续上岗。2015年8月，合肥邮区中心局以招标方式选定智越公司作为劳务合作单位，港湾公司未能中标。同年9月7日，邮区中心局与智越公司签订《转运车间转运夜班服务外包合同》，约定由智越公司承包邮件转运服务，智越公司接受原劳务用工，承继其权利义务，接收、管理、维护原派遣入员档案等。同年9月10日，合肥邮区中心局向全体员工召开业务外包分析说明会，重申智越公司承包后，仍愿意留在原岗位工作的员工，可与港湾公司协商解除劳动合同，再与智越公司签订劳动合同，工作岗位、地点和工资待遇不会变化或下降，工龄连续计算。同年9月10日，ＸＸ与智越公司订立劳动合同书（合同期自2015年9月10日至2016年9月9日止），并与港湾公司协议终止原劳动合同。2015年9月23日，港湾公司、合肥邮区中心局和智越公司三方出具了《关于从业人员劳动关系划转的答复意见》，答复ＸＸ等从业人员劳动关系划转后，工龄连续计算，工作岗位和劳动条件不会受损以及收入水平在原有产量不变的情况下不会降低等。2015年10月13日，ＸＸ等人向合肥市瑶海区劳动争议伸裁委员会申请仲裁，要求裁决合肥邮区中心局、港湾公司支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金、加班工资、年休假工资以及补缴社会保险等。同年12月19日，ＸＸ等人以双方友好协商为由撤回仲裁申请。2016年1月6日，合肥邮区中心局、智越公司与ＸＸ签订《劳动关系三方协议》，约定：ＸＸ系自愿申请提前与港湾公司解除劳动合同，智越公司认可ＸＸ原工作年限，享受相关权利，并自2015年10月起每月收入在原基础上增加500元，自2016年1月1日起享受补充医疗保险政策和相关保障。2016年9月，ＸＸ就加班工资、社会保险、解除劳动合同经济补偿金等向安徽省劳动争议仲裁委员会申请件裁，该委于2016年11月作出（2016）皖劳仲裁字第354号仲裁裁决书，裁决：一、港湾公司到社会保险经办机构按规定为ＸＸ补缴2008年10月的工伤、医疗保险费，所需费用由双方按规定比例各自承担；二、合肥邮区中心局支付ＸＸ年休假工资4043.40元，港湾公司对该项赔偿承担连带责任；三、驳回ＸＸ的其他仲裁请求。ＸＸ不服该裁决，遂起诉至一审法院，请求判如所请。另查，港湾公司未为ＸＸ缴纳2008年10月的社会保险费。再查，2014年10月至2015年9月期间，ＸＸ的月平均工资为5216.09元。一审法院认为：关于补缴社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。港湾公司与ＸＸ建立劳动关系的时间为2008年10月，而港湾劳务公司从2008年11月开始为ＸＸ缴纳各项社会保险，故港湾公司应为ＸＸ补缴2008年10月的各项社会保险。关于应签而未签无固定期限劳动合同双倍工资问题。港湾公司在与ＸＸ劳动关系存续期间内，已经履行了与ＸＸ签订书面劳动合同的法定义务，双方签订固定期限劳动合同的行为表明双方就劳动合同期限达成一致，现ＸＸ既未能提供证据证明签订固定期限劳动合同非其真实意思表示，亦未能提供证据证明其向港湾公司提出订立无固定期限劳动合同而该公司不同意，故对ＸＸ诉请支付应签而未签无固定期限劳动合同双倍工资349478.03元，该院不予支持。关于加班工资问题。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。ＸＸ与用人单位所签劳动合同中约定ＸＸ所在岗位实行综合计算工时工作制，现ＸＸ既未能提供证据证明存在加班的事实，也未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对ＸＸ诉请支付历年的休息日加班工资224471.52元、法定节假日加班工资47484.36元，该院不予支持。关于未休年休假工资问题。用人单位应当依法安排劳动者休年休假未安排的，应当支付未休年休假工资。根据证据规则，港湾劳务公司关于工资支付记录的举证责任至少两年。现港湾劳务公司等既未能提供证据证明其已安排ＸＸ休年休假，也未能提供证据证明其已向ＸＸ支付未休年休假工资的证据，故合肥邮区中心局作为实际用工单位应支付ＸＸ未休带薪年休假工资报酬4043.40元（5216.09元/月÷21.75天×200%×8.43天），港湾公司作为用人单位应当对此承担连带责任。关于解除劳动合同经济补偿金、赔偿金问题。本案中，用人单位变更的主要原因系合肥邮区中心局重新选定劳务合作单位，而ＸＸ原用人单位港湾公司未能中标所致。在合肥邮区中心局的主导下，ＸＸ与港湾公司协商终止了原劳动合同，同时与中标单位智越公司订立了新的劳动合同，ＸＸ的工作岗位未变、工资待遇未降，合肥邮区中心局与智越公司均对此作了承诺。ＸＸ与合肥邮区中心局及智越公司订立三方协议，智越公司承诺认可ＸＸ原工作年限，享受相关权利等。因此，ＸＸ虽与港湾公司协商终止了劳动合同，但并未离开原工作岗位，其相关劳动权益未受到损害。因此，ＸＸ诉请支付解除劳动合同经济补偿金46944.81元、违法解除劳动合同双倍赔偿金93889.62元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条及《最高人民法院关于适用二审中，各方当事人均未提供新证据。另，本院对一审查明而为各方当事人无争议的事实予以确认。本院认为：关于补缴社会保险问题。港湾公司提供的求职登记表显示，ＸＸ于2008年10月入职，ＸＸ对该入职登记表的真实性亦予以认可。ＸＸ虽主张其入职时间为2006年9月，但并未提供切实有效的证据予以证明。一审法院依据举证规则及本案现有证据，认定港湾公司与ＸＸ建立劳动关系的时间为2008年10月，并据此判令港湾公司为ＸＸ补缴2008年10月的各项社会保险并无不当，本院予以维持。关于应签而未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。根据《劳动合同法》第十四条第二款规定,订立无固定期限劳动合同的前提条件是用人单位与劳动者协商一致或者是在符合条件的情况下由劳动者提出或者同意订立的。而本案中，ＸＸ先后与港湾公司签订数份合法有效的固定期限劳动合同，其未能举证证明续订劳动合同时受到欺诈、胁迫，也未能举证证明曾主动提出要求与港湾公司订立无固定期限劳动合同而被拒绝，且通过双方签订固定期限劳动合同的行为亦表明双方对劳动合同的签订形式达成了一致意见。故ＸＸ的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于历年加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，ＸＸ负有证明加班事实存在的举证责任，但从本案现有证据来看，其未提供充分证据证明存在加班，故对ＸＸ上诉要求支付历年休息日及法定节假日加班工资的请求，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据《安徽省工资支付规定》，港湾公司须承担至少两年工资支付记录的举证责任，一审法院据此判令作为用工单位的合肥邮区中心局支付ＸＸ未休年休假工资4043.40元（5216.09元/月÷21.75天×200%×8.43天）并无不当。ＸＸ上诉主张2008年1月1日以来的未休年休假工资，缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金、赔偿金问题。2016年1月6日，ＸＸ与合肥邮区中心局、智越公司签订《劳动关系三方协议》，该协议已表明ＸＸ系自愿提前解除与港湾公司之间的劳动合同，不属于用人单位违法解除或终止劳动合同应支付经济赔偿金的法定情形。ＸＸ二审称该协议系在受到胁迫情况下被逼签订，因无证据证实，本院不予采信。现ＸＸ要求港湾公司及合肥邮区中心局应连带支付因提前解除劳动合同的赔偿金及经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，ＸＸ的上诉请求均不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一七年十月三十日书记员  吴丁蔷附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。