辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2367号
上诉人（原审被告）：鞍山市祥龙工业设备有限公司，住所地：鞍山市千山区兴达街4号。
法定代表人：闫明祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李璐璐，辽宁卫尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙波，辽宁鞍大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某，
委托诉讼代理人：刘跃东，辽宁仁源律师事务所律师。
上诉人鞍山市祥龙工业设备有限公司（以下简称祥龙公司）因与被上诉人郭某健康权纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民（2016）辽0303民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥龙公司的委托诉讼代理人李璐璐、孙波，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人刘跃东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祥龙公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。依据的理由：铁西法院判决认定双方之间成立劳动关系，被上诉人应按《工伤保险条例》的规定处理。原审法院却根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条判决上诉人对被上诉人的损失予以赔偿，属适用法律错误。被上诉人未按《工伤保险条例》的规定及时行使权利，其诉讼请求应予驳回。
被上诉人郭某答辩称：服从原审法院判决。
郭某向一审法院起诉请求：被告支付原告各项费用合计112578.7元。
一审法院认定事实：郭某于2012年12月3日通过招工到祥龙公司从事力工工作。2012年12月11日，郭某在操作吊车时被砸伤。郭某受伤后即进行了住院治疗，共住院治疗八次，前三次治疗的医疗费用已由祥龙公司支付。第四次住院系从2014年12月8日至2014年12月22日在鞍山市双山医院住院治疗。第五次至第八次住院均系在鞍山市铁东区骨伤病医院住院治疗，时间分别为2015年2月3日至2015年2月13日、2015年5月5日至2015年5月29日、2015年9月24日至2015年10月16日、2016年4月27日至2016年5月27日。郭某五次住院共计100天。
另查，2012年12月28日，郭某与祥龙公司签订病假休养协议书一份，双方约定如下：1、甲方员工郭某因伤在家休养期间2012-12-28至2013-3-21，甲方负责其在家期间的护理费用2400元/月，伙食补助费用600元/月。2、另按照国家规定，按月发放给郭某基本工资900元/月。3、协议期内发生的补助费用，是根据医院提供依据的乙方基本生活不能自理的情况下给予的补助及特殊护理费用。其生活能力恢复后，甲乙双方再另行协议。4、除以上协议的费用外，甲方将不再另行支付其他与护理及补助相关的其他费用。2013年3月22日，郭某方与祥龙公司再次签订了病假休养协议书一份，内容上只有休养期间变更为2013年3月22日至2013年5月23日，其他内容同上一份协议相同。2013年6月24日，郭某方与祥龙公司签订借款协议一份，内容为：甲方工伤病休员工郭某，因右侧手腕功能失调，需到沈阳医大一院进行诊查确诊。因家庭困难，现向甲方公司借款4000元整。注：若就医后，医院证明该病症是由乙方工伤原因直接造成的损伤，则甲方公司负全部责任。若非上述原因，该款项在后期补偿款中扣除。（或就医后，双方另行商议）。郭某方与祥龙公司又分别于2013年7月5日与2013年7月26日签订借款协议各一份，内容均为：甲方工伤病休员工郭某，因右侧手腕功能失调，需要沈阳医大一院进行治疗。现向甲方公司借款6000元整。待乙方工伤痊愈后，双方另行商议医疗责任及还款事宜。祥龙公司共计借给郭某16000元（实际为给郭某治疗的垫付费用）。
再查，郭某与祥龙公司经鞍山市铁西区人民法院（2015）鞍西民一初字第00899号民事判决书确认存在事实劳动关系。郭某于2015年5月5日向鞍山市铁西区人社局提出工伤认定申请，鞍山市铁西区人社局已申请超过规定期限为由作出《工伤认定申请不予受理决定书》。郭某不服，诉至鞍山市铁东区人民法院，要求撤销《工伤认定申请不予受理决定书》，鞍山市铁东区人民法院判决驳回了郭某的诉讼请求。之后，郭某上诉，鞍山市中级人民法院维持了原判。
一审法院审理认为：郭某与祥龙公司存在劳动关系。郭某在工作中受伤，但因超出工伤认定期限，已不能向祥龙公司主张工伤待遇，但郭某在工作中受伤是事实，不能因工伤无法认定就剥夺郭某主张赔偿的实体权利，现郭某基于人身损害赔偿法律关系向祥龙公司主张权利，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称'赔偿权利人'，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称'赔偿义务人'，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”祥龙公司应当对郭某的损失予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”郭某在工作中没有尽到注意义务，其本人应当承担一部分责任，该院酌定祥龙公司承担80%的赔偿责任。故对于郭某要求赔偿的合理部分，应予以支持。
关于郭某要求确认医疗费22415.5元（不包括祥龙公司垫付的款项即二人之间协议的借款）一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”根据郭某提供的病历及相关票据，其共计发生医疗费35772.7元（包含祥龙公司垫付的部分）。郭某主张的医疗费用中包含140元的租床费，其已提供票据且系实际发生。故对郭某的此项费用，该院予以确认医疗费数额为35772.7元，租床费数额为140元。
关于郭某要求确认误工费75067.2元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”郭某未提供证据证明其受伤前的收入情况，其误工费应参照2016年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的的居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算。关于误工天数，郭某称祥龙公司支付其工资至2014年4月，从2014年5月份起未支付工资，祥龙公司称2014年7月8日支付了2014年5月的工资，但在该院指定的时间内未提供任何证据。因此，结合郭某提供的诊断书，其误工时间应从2014年5月1日起计算，计算至2016年6月30日，共计791天。郭某的误工费应为：37127元÷365天×791天＝80458.79元，郭某的主张在合理范围内。故对郭某的此项费用，该院予以确认。
关于郭某要求确认护理费9624元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”郭某住院100天，期间，均为二级护理，由于郭某未提供证明护理人员收入的证据，其护理费应参照2016年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的的居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，应为：37127元÷365天×100天＝10171.78元，郭某的主张在合理范围内，故对郭某的此项费用，该院予以确认。
关于郭某要求确认交通费472元（不包含祥龙公司垫付的款项即二人之间协议的借款）一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”郭某将其交通费分为三部分，去沈阳治疗交通费2000元、在中国医科大学附属第一医院鞍山医院理疗交通费540元由16000元垫付款支出，在交通费项下其主张的472元为在鞍山市双山医院及鞍山市铁东区骨伤病医院治疗期间的交通费。郭某虽未提供足以证明其交通费用支出的证据，但考虑到郭某就诊的相关费用，交通费应以2000元（包括三部分交通费的总额）为宜。故对郭某的此项费用，该院对此确认数额为2000元。
关于郭某要求确认住院伙食补助费5000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。2014年6月21日后，我省国家机关出差人员伙食补助为日100元，郭某共住院100天，其住院伙食补助费应为：100元/天×100天＝10000元，郭某的主张在合理范围内，故对郭某的此项费用，该院予以确认。
综上，郭某发生医疗费35772.7元、租床费140元、误工费75067.2元、护理费9624元、交通费2000元、住院伙食补助费5000元，共计127603.9元。祥龙公司应赔偿郭某：127603.9元×80%＝102083.12元，扣除给付郭某的垫付款16000元，祥龙公司应当赔偿郭某86083.12元。据此，一审法院判决：
一、被告鞍山市祥龙工业设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郭某86083.12元；
二、驳回郭某的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2552元（原告已预交），由原告郭某负担601元，被告鞍山市祥龙工业设备有限公司负担1951元，随上述款项一并给付原告郭某。
二审期间双方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第十七规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。依据上述规定，职工发生工伤后，用人单位应当首先进行工伤认定申请，这是单位的法定义务。郭某受伤后，祥龙公司并未主动申请为郭某进行工伤认定，郭某自己提起了工伤认定申请，因超期被驳回，郭某已无法通过工伤认定的方式获得赔偿，但郭某在为祥龙公司工作中受伤，其应获得祥龙公司相应的赔偿。因此郭某通过人身损害赔偿的方式寻求赔偿并无不当。如因工伤申请超期，劳动者就丧失了获得赔偿的实体权利，则有违法律对劳动者权益保护的规定。上诉人祥龙的上诉请求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。
综上所述，祥龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1952元，由上诉人祥龙公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周智禹
审 判 员 刘景军
代理审判员 马 宁
二〇一七年九月八日
书 记 员 王佳珺