安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖07刑终128号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张义龙，男，1966年8月5日出生于河北省泊头市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河北省泊头市，住河北省泊头市。2016年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人余国富，安徽宪达律师事务所律师。
辩护人杨光康，安徽宪达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）上官秩宾，男，1990年4月15日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，工人，住福建省泉州市安溪县。2016年7月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人林廷斌，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）林祥健，男，1996年3月20日出生于广西壮族自治区百色市，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区德保县。2016年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）黄吉庆，男，1990年2月1日出生于广西壮族自治区百色市，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区德保县。2016年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人李兴平，男，1992年4月17日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，工人，住湖北省建始县。2011年5月11日、2013年11月27日均因犯抢夺罪分别被判处有期徒刑二年零九个月、有期徒刑二年零六个月。2016年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2017年11月10日，因原判刑期届满释放。
原审被告人李南昌，男，1984年3月15日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，个体工商户，住福建省泉州市惠安县。2016年5月15日因涉嫌犯诈骗罪于被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2017年8月11日，因原判刑期届满释放。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人张义龙犯非法经营罪，原审被告人上官秩宾、林祥健、黄吉庆、李兴平、李南昌犯盗窃罪一案，于2017年7月21日作出（2017）皖0705刑初18号刑事判决。被告人张义龙、上官秩宾、林祥健、黄吉庆不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月28日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯军出庭履行职务。上诉人张义龙及其辩护人余国富、杨光康、上诉人上官秩宾及其辩护人林廷斌，上诉人林祥健、黄吉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、非法经营事实
2016年5月，被告人张义龙将自己制作的4台伪基站设备通过快递方式销售给上官原城（绰号“吴某”）、陆某等人,非法获利6000元；2016年5月26日，公安机关在张义龙家中扣押由其生产尚未销售的伪基站设备5台。
二、盗窃事实
（一）2016年5月30日至2016年6月15日，被告人上官秩宾以每天1500元左右的报酬雇佣被告人林祥健、黄吉庆并指使林、黄某驾驶租用的牌号为桂Ａ×××××号的起亚轿车，前往广东省罗定市、广西壮族自治区柳州市、贵港市等地，利用伪基站设备冒充中国工商银行95588客服电话，以用户工商银行密码器失效需要升级为由，向不特定的社会公众发送诈骗短信，诱使被害人登录诈骗短信中提供的虚假银行网站填写银行卡号和密码。同时，被告人上官秩宾通过后台程序将卡号、密码窃取后，通过网上银行将被害人银行卡中的存款盗走并最终转至由其控制的卡号为62×××90的工行账户。其中，2016年5月30日，在广东省罗定市窃得被害人周某钱款26912元；同年6月6日，在广西壮族自治区柳州市分别窃得被害人刘某、王某1钱款8805元、3776元；同年6月15日，在广西壮族自治区贵港市窃得被害人林某钱款6411元，以上钱款共计45904元。（二）2016年5月9日至10日，樊某（另案处理）以每天1000元左右的报酬雇佣被告人李兴平、李南昌并在上官原城（另案处理）的安排下，指使李兴平、李南昌驾驶牌号为赣Ｄ×××××号的纳智捷轿车，前往安徽省马鞍山市、铜陵市等地，利用伪基站设备冒充中国建设银行95533客服电话，以用户银行密码器失效需要补录验证为由，向不特定的社会公众发送诈骗短信，诱使被害人登录诈骗短信中提供的虚假银行网站填写银行卡号和密码。同时，上官原城等人通过后台程序将卡号、密码窃取后将该卡与三星手机中的“三星pay”软件进行绑定，并安排刘海滨（另案处理）持三星手机至ATM取款机将卡中的存款盗走。其中，2016年5月9日，在安徽省马鞍山市窃得被害人何某钱款3000元；同月10日，在安徽省铜陵市分别窃得被害人程某、王某2钱款2200元、5000元，以上钱款共计10200元。
原判认为：被告人张义龙违反国家规定，非法生产、销售9台“伪基站”设备，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人上官秩宾、林祥健、黄吉庆共谋、被告人李兴平、李南昌与他人共谋，以非法占有为目的，秘密窃取多名被害人银行卡中钱款，其中上官秩宾、林祥健、黄吉庆盗窃数额为45904元、李兴平、李南昌盗窃数额为10200元，均为数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上官秩宾组织、管理盗窃团伙并指挥实施多起盗窃，起主要作用，系主犯；林祥健、黄吉庆、李兴平、李南昌均起次要作用，系从犯，依法对林祥健、黄吉庆、李兴平、李南昌从轻处罚。各被告人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。李兴平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上官秩宾、林祥健、黄吉庆、李兴平、李南昌多次实施盗窃，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张义龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人上官秩宾犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人林祥健犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人黄吉庆犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人李兴平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人李南昌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。七、追缴被告人张义龙违法所得六千元，上缴国库；追缴被告人上官秩宾、林祥健、黄吉庆、李兴平、李南昌违法所得共计五万六千一百零四元，返还各被害人。八、扣押在案的“伪基站”设备以及电脑、手机等犯罪工具依法予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人张义龙上诉认为其生产、销售的伪基站设备只有5台，而非一审认定的9台。其辩护人认为，第一，上诉人张义龙销售的设备只具有短信群发功能，不具有搜索移动用户等功能，不具有伪基站特征。第二，上诉人张义龙销售的设备少，获利少，认罪悔罪，请求二审对其从轻处罚。
上诉人上官秩宾上诉认为原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。其辩护人认为上诉人上官秩宾并非主犯，且原判量刑过重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人林祥健、黄吉庆均以原判量刑过重为由提出上诉，请求二审从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定的案件基本事实清楚，证据确实、充分，对各被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张义龙犯非法经营罪，上诉人上官秩宾、林祥健、黄吉庆、原审被告人李兴平、李南昌犯盗窃罪的事实，有经原审庭审质证、认证的被害人陈述、证人证言、鉴定意见、上诉人和原审被告人的供述、辨认笔录等证据证实。本院对原判查明的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人张义龙违反国家规定，非法生产、销售“伪基站”设备，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。其上诉提出只销售5台“伪基站”而非9台，与在案证据不符，不予采纳。其辩护人提出张义龙生产、销售的设备不是“伪基站”的辩护观点与事实不符，不予采信。上诉人张义龙请求从轻处罚的理由不能成立，亦不予采纳。上诉人上官秩宾、林祥健、黄吉庆、原审被告人李兴平、李南昌以非法占有为目的，秘密窃取他人银行卡中钱款，其行为均构成盗窃罪。上诉人上官秩宾在共同犯罪中组织、管理盗窃团伙、指挥实施盗窃，原判认定其为主犯准确，其辩护人认为上官秩宾不是主犯的辩护理由不能成立，不予采纳。其请求从轻处罚的上诉请求，不予支持。原判对上诉人林祥健、黄吉庆量刑时，均考虑到各种轻重情节，所处刑罚并无不当，故两上诉人请求从轻处罚的上诉意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 郑 云
二〇一七年十二月二十九日
书记员 吴 璨
附:本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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