浙江省台州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）浙10刑初34号
公诉机关浙江省台州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人鄢某1，男，1966年11月15日出生，汉族，农民，住贵州省织金县。系被害人鄢某2的父亲。
附带民事诉讼原告人张某1，女，1970年9月19日出生，汉族，农民，住贵州省织金县。系被害人鄢某2的母亲。
上述二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人（特别授权）杨佳、杨帆，贵州省清镇市红枫法律服务所法律工作者。
被告人侬天涛，绰号“阿路”，男，1996年10月23日出生，壮族，小学文化，家住云南省丘北县。因本案于2017年3月7日被温岭市公安局刑事拘留，同年4月12日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人王都尉、高仁刚，浙江欣泰律师事务所律师。
浙江省台州市人民检察院以台检诉一刑诉[2017]31号起诉书指控被告人侬天涛犯故意伤害罪，于2017年7月24日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人鄢某1、张某1提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。台州市人民检察院指派检察员张国宏出庭支持公诉，二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人杨佳，被告人侬天涛及其辩护人王都尉到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市人民检察院指控，2015年5月29日凌晨0时18分许，在温岭市横峰街道西洋村朝威鞋业有限公司门口，王某2（另案处理）因琐事纠纷指使被告人侬天涛和何某3、张某7、陈某（均已判决）等人对被害人鄢某2进行殴打。何某3推搡、殴打鄢某2后，陈某、张某7围上来用脚一起踢打。鄢某2倒地后，三人继续踢打。接着，侬天涛持木棍冲上来猛力击打鄢某2头颈部三下。鄢某2被打致头部、颈部、右肋部、手部等多处受伤昏迷，送医院抢救无效于同年6月28日死亡。2017年3月7日，被告人侬天涛被抓获归案。
公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人侬天涛的行为已构成故意伤害罪，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人鄢某1、张某1要求被告人侬天涛赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、住宿费等共计人民币682096元。其诉讼代理人请求支持民事诉讼请求，并要求对被告人从重处罚。
被告人侬天涛对起诉指控其参与殴打被害人的基本事实没有异议，但辩解所持的是木板，当时并没有打断，殴打的部位是被害人肩膀二下，头部一下。其辩护人认同被告人的辩解，认为指控被告人猛力殴打被害人三下的部位都在头颈部的证据不足；同时认为被告人系从犯；被告人系醉酒后受人纠集，所持工具系就地所取，被害人被打后当时的伤情是轻伤二级，被告人当庭自愿认罪，主观恶性较小，情节较轻，请求对其减轻处罚。
经审理查明，2015年5月28日晚，王海红（另案处理）邀请何建国、张冯、陈文明（均已判决）、何某1以及被告人侬天涛等云南老乡及鄢某2等一批贵州人在位于温岭市横峰街道西洋村朝威鞋业有限公司门口对面的川菜馆吃饭。王某2在吃饭过程中用云南方言向云南老乡何某3、张某7、陈某和侬天涛等人提出要教训跟其有琐事纠纷的鄢某2。次日凌晨0时18分许，在朝威鞋业有限公司门口，何某3先对鄢某2进行推搡、殴打，后陈某、张某7围上来用脚一起踢打。鄢某2倒地后，三人继续踢打。接着，被告人侬天涛持木棍猛力击打倒地的鄢某2左某1头颈部三下。鄢某2被打致头部、颈部、右肋部、手部等多处受伤昏迷，送医院抢救无效于同年6月28日死亡。经法医鉴定，鄢某2系外伤性蛛网膜下腔出血并发肺部感染死亡。
2017年3月7日，被告人侬天涛在云南省丘北县平寨乡布凹村民委革雷村被公安机关抓获归案。
上述事实，有经当庭出示质证的下列证据证实：
1、调取证据清单、视听资料制作说明，证实调取朝威鞋业有限公司门口监控视频，并制作成光盘。监控视频反映出案发现场，被害人鄢某2去小便的时候，一人过去与其对话，被此人打中头部一拳，后被三人殴打，一开始打鄢某2的人将鄢某2打倒地不起，三人围着踢打鄢某2，这时有人持棒子殴打鄢某2头颈部三下，后这些人骑摩托车或坐汽车离开现场。对照各被告人的行为，结合视频反映，从5月29日0时17分32秒开始，鄢某2被何某3推搡，18分11秒，张某7从地上拾起石头砸向鄢某2，18分18秒，鄢某2被何某3打倒在地，18分21秒，侬天涛冲进案发现场，18分25秒出现疑似涉案工具木棒击打鄢某2的画面，18分35秒，被告人等陆续离开现场。该视频经当庭播放，被告人侬田涛确认当时用疑似木棒工具击打倒地的被害人三下系其所为。
2、现场勘验检查工作记录、提取笔录，证实2015年5月29日0时50分，公安民警出警对现场进行勘验检查，提取现场地面血迹、带血木棍、拖鞋，擦拭了带血木棍上的血迹。
3、病历资料，证实2015年5月29日凌晨，鄢某2被送入温岭市第一人民医院治疗，初步诊断，鄢某2脑干伤，弥漫性脑肿胀，外伤性蛛血，两肺挫裂伤，吸入性肺炎，颈部软组织损伤，急性呼吸衰竭，急性休克，病情极为危重，入ICU抢救。急诊CT显示，蛛血、脑室积血、脑肿胀。6月28日经抢救无效死亡。
4、法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、物证检验报告、法医病理检验，证实根据尸体检验及理化检验，排除鄢某2中毒死亡。鄢某2两侧额叶及右侧颞顶叶见广泛蛛网膜下腔出血，血液进入脑室，并引发脑肿胀，继而压迫呼吸中枢，致其自主呼吸消失，在医院内予以气管插管，呼吸机辅助通气等治疗措施长达一个月，继而并发两肺融合性支气管肺炎死亡，即鄢某2系外伤性蛛网膜下腔出血并发肺部感染死亡。在医院抢救期间，根据鄢某2头面及颈部遭受外力致外伤性蛛网膜下腔出血的症状，于2015年6月23日先行认定其损伤构成轻伤二级。
5、检材提取说明、血样提取记录、法庭科学DNA鉴定书，证实朝威鞋业有限公司大门前地面血迹擦拭、带血木头上血迹擦拭、鄢某2鼻腔血迹擦拭、鄢某2右拇指剪取、右中指剪取、右环指剪取为鄢某2所留。鄢某1是鄢某2的生物学父亲。
6、侦破经过、抓获经过，证实2017年3月7日，被告人侬天涛在云南省丘北县平寨乡布凹村民委革雷村被公安机关抓获归案。
7、户籍证明，证实被告人、被害人、证人、附带民事诉讼原告人的身份情况。
8、证人郑某的证言，证实当晚在其经营的位于横峰街道西洋新村红椒川菜馆内有客人吃饭喝酒，但没有发生争吵。凌晨听到有人议论外面有人打架，其出去看到朝辉鞋厂大门口的泥地上躺着一个男的，一个在其店里吃夜宵的男孩抱起那人，那人没有反应，其打120、110报警求救。接警单证实该报案情况。
9、证人何某1的证言、辨认笔录，证实当晚“改”（经辨认系王某2）请老乡和贵州人一起吃饭。贵州人鄢某2（经其辨认）在吃饭过程中抱起一个云南女老乡，还拉了张某7衣领，王某2用云南方言讲话要老乡帮忙教训鄢某2，当时“阿某”（经辨认系陈某）、张某7、何某3在场。酒喝到12点钟左右结束，其在外面接电话时看到何某3在推拉鄢某2，就跑过去劝阻何某3，王某2也一起上去劝阻（他可能怕不劝架转天会遭鄢某2报复），何某3和张某7不听劝阻，用脚踹鄢某2，接着陈某上来一起打鄢某2，还用脚踹，鄢某2被打倒在地上，他们三人继续用脚踹，后“阿路”（经辨认为侬天涛）冲上去，用木棍朝鄢某2脖子打了一二棍，后他们不再打了。在开车返回路上，张某7说自己拿石头扔过鄢某2，但没扔中。
10、证人张某3的证言，证实其和王某2、鄢某2同在鞋厂上班，平时关系不错，王某2有无被鄢某2欺负其不清楚。案发当晚王某2以其名义到鞋厂对面的小店赊账请客吃饭。其和王某2接了他四个朋友到饭店，看到鄢某2在边上打台球，就叫鄢某2一起吃饭，鄢某2叫了七八个人，何某1开车带来三四个人，王某2还叫上厂里两个女老乡，总共差不多20个人。吃饭时大家挺开心的，其因为喝多了去上厕所，回来就发生了鄢某2被打的事情，其听老板娘说鄢某2躺在那里，过去看到鄢某2脖子肿了一大块，鼻子流血。
11、证人张某4的证言、辨认笔录，证实其辨认出“宝才”是张某7，“小杰”是鄢某2，何某3是第一个动手打鄢某2的人，何某1就是打完后开面包车走的人。并证实当时何某3在饭店对面与鄢某2吵起来，用手推鄢某2，另一个云南老乡过来用拳头打了鄢某2一下，接着张某7上去用脚踢了鄢某2腿部一下，鄢某2就倒在地上，他们三四个人又上去踢鄢某2，都是踢在身上的。后一个云南老乡从饭店门口捡了一根木棒冲上来朝鄢某2脖子位置打了一二下，将木棒都打断了。当晚喝酒过程中鄢某2用双手从后面将其抱起来，其一个老乡用普通话说了句“你不要太装逼了”，该老乡好像没有参与打架。
12、证人张某5的证言，证实当晚在鞋厂对面饭店喝酒的男男女女有十几个人，其认识何某1、“宝才”、何某3三个人，期间好几个人离开，剩下十来个人还在喝酒，后陆续有人出去，有一个人拿木棍从饭店门口往对面鞋厂跑去，其跟去看到那人用木棍打一个倒在地上的人，朝他头部打了五六下，当时边上围着六七个人中有何某3、“宝才”，那人用木棍打了后，所有人都散开了。
13、证人侬某的证言、辨认笔录，证实当晚其和朋友“阿某”（经辨认系陈某）、“阿路”（经辨认系侬天涛），还有其他的云南老乡、一些贵州人，共十几个人在鞋厂附近的一个菜馆吃饭，当时没有发生什么矛盾，其在23点多因怕喝醉先回家了。
14、证人何某2的证言，证实在饭店门口的时候听见张某8的三个朋友和另外几个人吵吵闹闹说要打架，要打被害人，其中一个用壮语说看不惯被害人，被害人以前打过他。先是三个人围着打，用脚踢倒地的被害人，后有一人拿着木棍从附近跑过来，很用力地朝地上的被害人头部打了一下，木棍打下之前倒地的人刚想挣扎起来，木棍打下后就不会动了。何某3动手打过人。
15、证人杨某的证言，证实当晚10时许，鄢某2打电话说有朋友请客，叫其去他厂对面的川菜馆喝酒，其叫上从酒吧出来的几个人一起过去，到那里已经有六个男的，后又陆续来了几个男的，两个女的。当时看上去很正常，其在那里坐了一两个小时后先走了，过了20分钟左右，其打电话给鄢某2，一个女的接的，说鄢某2被打了。
16、证人李某的证言，证实小杰（鄢某2）平时说话比较拽，给人感觉有点霸道，平时与张某3、王某2的关系挺好的。当晚三张桌拼在一起吃饭，有云南人和贵州人，喝酒过程中没有因为女孩子的事发生肢体冲突。后其出去时打架已经结束。
17、证人张某6的证言，证实在厂里王某2和其他同事关系搞不好，平时说话语气比较横，但和鄢某2的关系很好。鄢某2平时比较活泼外向，和同事关系都比较好。
18、证人王某1的证言，证实张某7说自己打了一个贵州人，要坐老乡的车回家去避一下。
19、同案犯何某3的供述、辨认笔录，证实案发当晚，老乡“改”（经辨认系王海红）联系何某1去西洋村鞋厂对面的小餐馆喝酒，其和何某1等人到了那里，有十几个人一起喝酒。一个云南老乡想与其中一女孩亲近，被一起喝酒的一男子抓住脖子进行阻止，那老乡对其说要把他揍了，王某2看那人也不习惯，要打那人。后那人走到餐馆对面的面包车后面准备撒尿，其上去抓住他脖子责问他干嘛抓其朋友脖子，并一拳打在他眼睛上，王某2上来劝阻，其又一脚踹在他肚子上，不知谁上来把那男的打趴下，其又踩了他头部两脚，准备走后又返回踩他头一脚，然后和宝才（经辨认系张某7）、王某2一起坐何某1的面包车离开。其当时酒喝得有点迷糊，感觉有两三个人一起打那人。回来听何某1讲有人拿木棍打了那人头部或是脖子两下。
20、同案犯陈某在侦查阶段的供述、辨认笔录，证实其主动投案。案发当晚王某2和张某3（均经其辨认）叫其和侬天涛、何某4、侬某四个人到横峰西洋吃饭。贵州人（经辨认系鄢某2）还叫来七八个老乡，王某2又叫来何某3、张某7、何某1过来一起吃饭。在喝酒过程中，王某2和张某3用云南家乡话讲鄢某2在厂里经常欺负他们，叫老乡去教训他一下，后来喝得差不多了，其他贵州人都回去，就留下鄢某2。鄢某2出去小便，何某3把他拉到一边对他拳打脚踢，其亦上去对他踢了一脚，张某7跟出来拿石头砸，好像没有砸到，他也用脚踢了一下。何某3一直踢，鄢某2倒地了，侬天涛冲上来用一根木板朝鄢某2左某1耳部位置打了三下，鄢某2再也没有起来。其和侬天涛、何某4三人骑车离开现场。后其和张某7乘老乡车子到湖南祁阳潘家埠派出所投案。其辨认出一起参与打架的何某3、张某7、侬天涛。
21、同案犯张某7在侦查阶段的供述、辨认笔录，证实其主动投案。当晚“改”（经辨认系王某2）和一个一起请客老乡（经辨认系张某3）说那个贵州人（经辨认系鄢某2）在厂里经常欺负他们，要求其等人教训一下，何某3、侬天涛、陈某答应。后鄢某2出去上厕所，何某3在路边拉住鄢某2打，用脚踹他，其跟陈某跑出去，捡起一石块扔过去，但没有扔到，其跑去用脚踹到鄢某2的腿部，后被其他人挤到外面。何某3又上去用脚将他踹倒在地，陈某也上去用脚踹他，其在鄢某2倒地后还踢了一脚，但不知被谁的脚挡住没有踢中。侬天涛拿了一根木板打了鄢某2几下，然后就都跑了。
22、被告人侬天涛的供述、辨认笔录，证实2015年上半年的一天晚上六七点钟，有老乡叫陈某吃饭，陈某又叫其一起去，地点是横峰西洋一个饭店，其他人员基本上不认识。一直喝到十一二点后，其出来到门口时，看到陈某还有另外两三个老乡在打那个贵州人，其中一个拿了一块砖头朝这个贵州人扔过去，但是没扔到，其他的人在用手和脚打这个人，当时这个贵州人还站着的，其中有一个一脚踹向他，然后他就倒下了，他倒下之后，他们几个就用脚踩。陈某和“改”（叫陈某吃饭的人）看到其喊其快点过去帮忙。于是其就在边上捡了一块木板拿在手上，然后就往这个贵州人身上打了三下，一下打在头部，二下打在肩膀，打了之后陈某就叫其走了。找的木板四十多厘米长，两三公分厚，宽有四五公分。木板丢在现场了，没有断。
上述证据取证程序合法，经庭审举证、质证，能相互印证，本院依法予以确认。
关于被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，经查：
1、案发后，公安人员即在现场提取到一段断了的带血木棍，截面为4.8cmX3.1cm，上面血迹擦拭经鉴定系被害人所留，这与相关证人证实当时被告人持木棍（棒）殴打被害人并打断的证言能相印证，同案犯的判决书也对此进行了确认，故应认定被告人殴打被害人时所持的是木棍而非木板。被告人及其辩护人认为被告人当时所持系木板及没有打断的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
2、本案综合监控视频和证人证言、同案犯的供述，可以认定被告人殴打被害人三下的部位均在左某1头颈部。理由如下：（1）案发现场的监控视频显示三个同案犯对被害人拳打脚踢后，被害人当时身体右侧侧卧倒地，此时左下角有影像反映有类似木棍（棒）的东西在被害人左某1头颈部位置上下挥舞了三下，被害人的头部随之相应抖动弹跳了三下，对此被告人当庭供认系其在用木板击打。被害人当时头部抖动弹跳的幅度较大，亦证明被告人殴打的力度之大；（2）证人何某1、张某4证实被告人殴打被害人的位置是脖子；证人张某5、何某2、同案犯陈某证实被告人殴打被害人的部位是头部或左某1耳部。尽管证人和同案犯对击打的次数说法不一，但监控视频能够清晰反映出击打的次数是三次；（3）法医学尸体检验鉴定意见未反映出被害人左某2处有皮下出血等伤情。故被告人及其辩护人所提被告人当时殴打的是被害人肩膀二下、头部一下的意见亦与查明的事实不符，本院不予采纳。
3、本案法医学尸体检验鉴定意见证实被害人鄢某2两侧额叶及右侧颞顶叶见广泛蛛网膜下腔出血，血液进入脑室，并引发脑肿胀，继而压迫呼吸中枢，致其自主呼吸消失，在医院内予以气管插管，呼吸机辅助通气等治疗措施长达一个月，继而并发两肺融合性支气管肺炎死亡，即鄢某2系外伤性蛛网膜下腔出血并发肺部感染死亡。被告人侬天涛虽然是受纠集较迟加入殴打，但在被害人被同案犯殴打倒地的情况下，仍持木棍用力击打被害人左某1头颈部三下，其行为与被害人死亡结果有直接因果关系，而且作用力较大，故不能认定为从犯。辩护人所提被告人在共同犯罪中应认定为从犯，要求对其减轻处罚的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人侬天涛参与共同故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。在故意伤害共同犯罪中，被告人起主要作用，不能认定为从犯，对其量刑应综合其实施的具体行为、行为与被害人死亡结果之间的作用力、未赔偿等情节，同时酌情考虑其系被纠集、被害人被殴打后抢救近一个月后并发肺部感染死亡、被告人犯罪时未满十九周岁以及与同案犯量刑平衡等因素。因被告人的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，被告人依法应与已判决的同案犯承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告人侬天涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2017年3月7日起至2030年3月6日止）。
二、被告人侬天涛对本院（2016）浙10刑初20号刑事附带民事判决第（四）项确定的同案犯陈文明、张冯共同赔偿给附带民事诉讼原告人鄢某1、张某1经济损失人民币250000元，互负连带责任（赔偿款限判决生效后一个月内偿付）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程小国
审 判 员 张媛娇
人民陪审员 阮冠华
二〇一七年十月十六日
代书 记员 梁荩文