福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽05民终3791号
上诉人（原审原告）：陈佳勇，男，1978年3月1日出生，汉族，住泉州市惠安县。
委托诉讼代理人：林一鸣，福建君宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱晓君，福建君宇律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：福建天则电力工程有限公司，住所地福州市马尾区罗星街道君竹路85号404单元。
法定代表人：赖朝阳，总经理。
委托诉讼代理人：吴家洪，福建尚民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张微，福建尚民律师事务所律师。
上诉人陈佳勇因与被上诉人福建天则电力工程有限公司（下称天则公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈佳勇上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持陈佳勇的原审诉讼请求；2、由天则公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对天则公司未与陈佳勇签订书面合同的二倍工资差的认定事实有误，不符合法律依据。一审认定由于陈佳勇出院后未再到天则公司上班，仅支持部分金额是错误的。陈佳勇出院后虽未回天则公司上班，但双方之间仍然存在劳动关系，并未解除合同，陈佳勇请求二倍工资差额为41800元，于法有据。二、一审法院认定停工留薪期仅为7个月，不符合事实依据。陈佳勇于2016年9月16日发生工伤至定残之日已超过12个月，且实施了固定治疗，根据规定陈佳勇还可享有30日停工留薪期，一审法院认定停工留薪期工资为26000元是不符合事实与法律依据的。三、一审认定15200元为停工留薪的工资，认定事实不清，与实际情况不符。陈佳勇于2016年4月进入天则公司工作，天则公司一直未发放工资，陈佳勇一再催讨，直至事故发生后，天则公司才向陈佳勇支付所欠工资。一审法院简单以转账的时间是陈佳勇受伤之后的就认定这笔钱系支付工伤后停工留薪期的认定是错误的。
天则公司辩称，一审对陈佳勇两倍差额工资的认定是正确的，但该请求已超过诉讼时效。陈佳勇主张停工留薪期仅为7个月过长，应以4个月为宜。天则公司已支付给陈佳勇的15200元是停工留薪期的工资。
陈佳勇向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金1900元；3、被告支付原告自2016年5月24日起至2017年4月23日止的二倍工资差额41800元；4、被告支付原告各项工伤保险待遇共计194896元。
一审法院认定事实：天则公司系经工商登记成立的有限责任公司，具有用工主体资格。陈佳勇于2016年4月24日进入天则公司工作，从事电力工程辅助工，每月工资3800元。双方没有签订书面劳动合同，天则公司未为陈佳勇缴纳工伤保险等社会保险费。2016年9月16日上午8时许，陈佳勇乘坐天则公司的工程车前往惠安县螺阳镇蒋吴村工地工作，工程车行驶至蒋吴村路口时突然急刹车，导致坐在车后斗的陈佳勇从车上摔下受伤。事故发生后，陈佳勇被送往惠安县医院住院治疗31天，行后入路第1腰椎骨折复位椎弓根钉内固定术、左桡骨骨折切开复位钢板内固定术。出院诊断伤情为：第1腰椎骨折（爆裂型），左桡骨远端骨折（粉碎性），全身多处挫伤、擦伤。出院医嘱为：门诊随诊，卧床休息约2个月，加强营养，功能锻炼，术后1年余骨折骨性愈合后可取出内固定物。陈佳勇住院期间的医疗费用已由天则公司支付，出院后陈佳勇未再到天则公司工作。2017年9月12日，惠安县人力资源和社会保障局作出惠人社工认字［2017］191号认定工伤决定书，认定陈佳勇受到的事故伤害属于工伤。2017年11月17日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字［2017］1364号劳动能力鉴定结论书，鉴定陈佳勇劳动功能障碍等级（伤残）八级。2017年12月6日，陈佳勇向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除陈佳勇与天则公司的劳动关系；二、天则公司支付陈佳勇自2016年5月24日起至2017年4月23日止的二倍工资差额41800元；三、天则公司支付陈佳勇各项工伤保险待遇共计242458.1元；四、陈佳勇支付陈佳勇解除劳动合同的经济补偿1900元。2018年1月25日，惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳人仲案［2017］98号裁决书，裁决：一、解除陈佳勇与天则公司的劳动关系；二、天则公司应于本裁决书生效之日起10日内支付陈佳勇一次性伤残补助金41800元、一次性工伤医疗补助金43085.9元、一次性伤残就业补助金43085.9元、停工留薪期工资26600元、护理费3886.78元、住院伙食补助费930元，共计159388.58元，扣除已支付的6000元，应再支付153388.58元；三、天则公司应于本裁决书生效之日起10日内支付陈佳勇经济补偿1900元；四、驳回陈佳勇的其他申请请求。陈佳勇不服裁决，在法定期限内向一审法院提出诉讼。
双方争议的焦点：
一、关于陈佳勇请求的未签订书面劳动合同的二倍工资差额应否支持的问题。
陈佳勇认为，陈佳勇自2016年4月24日进入天则公司工作，天则公司未与陈佳勇签订书面劳动合同，应支付陈佳勇自2016年5月24日起至2017年4月23日止的二倍工资差额41800元。劳动者申请仲裁的时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束次日开始计算一年，如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。陈佳勇于2016年4月24日进入天则公司，至2017年4月23日工作满一年，申请仲裁的时效应为2017年4月24日起至2018年4月23日止。陈佳勇于2017年12月申请仲裁，请求二倍工资差额的仲裁时效并未超过。另根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。陈佳勇受伤后至定残之日期间享受的是停工留薪待遇，而定残之日后才是享受伤残待遇，因此，停工留薪期间用人单位仍应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。此外，陈佳勇虽因工伤停止工作，但双方之间并未解除劳动合同，未签订劳动合同的行为处于持续状态，陈佳勇主张二倍工资差额计算至2017年4月23日并无不当。
天则公司认为，陈佳勇于2016年4月24日到天则公司工作，天则公司即使未与陈佳勇签订书面劳动合同，也是自2016年5月24日起向陈佳勇每月支付二倍工资。陈佳勇于2017年12月12日申请仲裁要求支付二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，其2016年5月24日至2016年11月12日的二倍工资请求已超过法律规定的时效。陈佳勇于2016年9月16日发生工伤事故后，未再到天则公司工作，其工作并未满一年，陈佳勇主张经济补偿金1900元（半个月工资），也证明陈佳勇自认其工作不超过半年。陈佳勇认为其工作满一年，申请仲裁时效自2017年4月24日起至2018年4月23日止，于法无据。停工留薪期工资本质上属于工伤保险待遇，不是工资报酬，不适用二倍工资的规定。据此，天则公司无需支付陈佳勇未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
一审法院经审查认为，天则公司在仲裁阶段有到庭参加仲裁庭审活动，但并未对陈佳勇请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额提出超过仲裁申请时效的抗辩意见，其在本案诉讼中才提出超过仲裁申请时效的抗辩，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈佳勇于2016年4月24日进入天则公司公司工作，天则公司未与陈佳勇签订书面劳动合同，应当自用工满一个月的次日即2016年5月24日起每月向陈佳勇支付二倍的工资。鉴于陈佳勇于2016年9月16日发生工伤事故住院治疗，出院后未再到天则公司工作，故二倍工资应计算至发生工伤事故的前一日即2016年9月15日。据此，天则公司应支付陈佳勇未签订书面劳动合同的二倍工资差额认定为14370.11元（3800元/月×3个月＋3800元/月÷21.75天/月×17天）。陈佳勇请求天则公司支付二倍工资差额，其中部分金额缺乏依据，不予支持。
二、关于陈佳勇请求的解除劳动合同的经济补偿金应否支持的问题。
陈佳勇认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，或者存在法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，或者存在法律、行政法规规定的其他情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。天则公司在用工期间未依法为陈佳勇缴纳社会保险费，违反了法律规定，陈佳勇主张解除劳动合同于法有据，天则公司应当支付陈佳勇经济补偿金1900元。
天则公司认为，陈佳勇系为了获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而自愿提出与天则公司解除劳动合同，天则公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。
一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第（六）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，或者存在法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形的，劳动者可以解除劳动合同。根据该法第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。陈佳勇因本案工伤事故构成八级伤残，天则公司未依法为陈佳勇缴纳工伤保险等社会保险费，陈佳勇提出解除劳动合同，并请求天则公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈佳勇于2016年4月24日进入天则公司公司工作，2016年9月16日发生工伤事故后停工住院治疗，陈佳勇请求天则公司支付解除劳动合同的经济补偿金1900元（即半个月工资），未超过法律规定的标准，应予支持。
三、关于陈佳勇请求的工伤保险待遇费用如何认定的问题。
陈佳勇认为，天则公司作为用人单位，未依法为陈佳勇办理工伤保险，根据《工伤保险条例》和《福建省实施<工伤保险条例>办法》的规定，应向陈佳勇支付各项工伤保险待遇费用。具体包括：⑴、住院伙食补助费930元（30元/天×住院31天）。⑵、护理费15450元（61973元/年÷365天×91天）。护理费标准按2016年度福建省单位从业人员平均工资61973元/年计算，护理时间为住院31天加上出院后60天。⑶、停工留薪期工资45600元（3800元/月×12个月）。陈佳勇于2016年9月16日发生工伤事故受伤，至评定伤残等级，停工留薪期超过12个月，按12个月计算。⑷、一次性伤残补助金41800元（3800元/月×11个月）。陈佳勇伤残八级，伤残补助金标准为11个月的本人工资。⑸、一次性工伤医疗补助金45558元［（70.89岁-39岁）×0.3个月×4762元］。陈佳勇伤残八级，按统筹地区人口平均预期寿命与解除劳动关系时年龄之差每满一年计算0.3个月，2016年度泉州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4761.75元。⑹、一次性伤残就业补助金45558元（计算方法同一次性工伤医疗补助金）。
天则公司认为，根据陈佳勇的伤情及出院医嘱，停工留薪期不应超过4个月。陈佳勇主张的出院后护理不能成立，住院的护理费标准过高。事故发生后，天则公司通过陈佳勇姐夫支付给陈佳勇2016年10月至2017年1月计4个月的停工留薪期工资15200元，另又支付工伤款项6000元，合计21200元，应予扣除。天则公司相应提供证据即天则公司工作人员汤卫国与陈佳勇姐夫陈国庆的微信聊天记录，以此证明天则公司已经支付陈佳勇4个月的停工留薪期工资15200元。陈佳勇质证称：工伤事故发生后陈佳勇有收到天则公司支付的该款项15200元，部分是通过陈国庆转交给陈佳勇，部分是直接支付给陈佳勇，但该15200元是支付工伤事故发生之前的4个月工资，不是支付停工留薪期工资。工伤事故发生后，陈佳勇另有收到天则公司支付的工伤款项6000元。
一审法院经审查认为，陈佳勇认可有收到天则公司在工伤事故发生后支付的4个月工资15200元及另外支付的工伤款项6000元，合计21200元，该付款事实予以确认。鉴于4个月工资15200元是在工伤事故发生后支付的，故可认定系支付工伤事故发生后的停工留薪期工资。上述款项21200元应予抵扣工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。天则公司未为陈佳勇办理工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈佳勇支付工伤费用。关于陈佳勇请求的工伤保险待遇费用各项目的数额认定问题，根据《工伤保险条例》和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定，结合陈佳勇的年龄、工资、伤情、治疗等具体情况以及统筹地区职工平均工资统计数据，一审法院审查认定如下：其一，陈佳勇请求的住院伙食补助费930元（30元/天×住院31天）和一次性伤残补助金41800元（3800元/月×11个月），符合规定标准，应予支持。其二，陈佳勇请求的一次性工伤医疗补助金45558元［（70.89岁－39岁）×0.3个月×4762元］和一次性伤残就业补助金45558元（计算方法同一次性工伤医疗补助金），其中部分计算数据有误，但请求金额未超过规定的标准，可予支持。其三，陈佳勇请求的护理费15450元（61973元/年÷365天×91天），其中护理天数91天（住院31天＋出院后60天），结合陈佳勇的伤情及病历记载的出院时情况和医嘱，可予支持；护理费标准按61973元/年计算缺乏依据，可参照2016年度福建省农林牧渔业职工平均工资51121元/年计算，即护理费为12745.24元（51121元/年÷365天×91天）。陈佳勇请求的停工留薪期工资45600元（3800元/月×12个月），其中停工留薪期12个月缺乏依据，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合陈佳勇的伤情，停工留薪期可酌定为7个月，即停工留薪期工资为26600元（3800元/月×7个月）。以上六个项目的金额合计173191.24元。
一审法院认为，天则公司作为用人单位，自用工之日起超过一个月未与陈佳勇签订书面劳动合同，依法应向陈佳勇支付二倍的工资。天则公司在仲裁阶段未对陈佳勇请求的二倍工资差额提出时效抗辩，其在诉讼中才提出时效抗辩，不予采纳。陈佳勇请求天则公司支付二倍工资的差额，于法有据，应予支持；但陈佳勇请求的金额41800元，部分不符合规定，故不予全部支持。天则公司应支付陈佳勇的二倍工资差额的金额，应按一审法院审查认定的金额14370.11元予以确定。陈佳勇因工伤构成八级伤残，天则公司未为陈佳勇缴纳工伤保险等社会保险费，陈佳勇请求解除与天则公司的劳动关系，并由天则公司支付经济补偿金1900元，符合法律规定，应予支持。天则公司辩称不应支付陈佳勇经济补偿金，理由和依据不足，不予采纳。天则公司未为陈佳勇办理工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈佳勇支付工伤费用。陈佳勇请求天则公司支付的工伤保险待遇的项目，符合规定，应予支持；但部分项目的金额不符合规定，应予调整。天则公司应支付陈佳勇的工伤保险待遇费用，应按一审法院审查认定的金额予以确定，即住院伙食补助费930元、护理费12745.24元、停工留薪期工资26600元、一次性伤残补助金41800元、一次性工伤医疗补助金45558元、一次性伤残就业补助金45558元，合计173191.24元。天则公司在工伤事故发生后支付给陈佳勇的4个月工资15200元及另外支付的工伤款项6000元，合计21200元，应予抵扣工伤保险待遇费用。
一审法院判决：一、解除陈佳勇与福建天则电力工程有限公司双方之间的事实劳动关系。二、福建天则电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈佳勇未签订书面劳动合同的二倍工资差额14370.11元。三、福建天则电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈佳勇解除劳动合同的经济补偿金1900元。四、福建天则电力工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈佳勇工伤保险待遇费用173191.24元（包括住院伙食补助费930元、护理费12745.24元、停工留薪期工资26600元、一次性伤残补助金41800元、一次性工伤医疗补助金45558元、一次性伤残就业补助金45558元），扣除已支付的21200元，应再支付151991.24元。五、驳回陈佳勇的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由福建天则电力工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈佳勇于2016年4月24日进入天则公司工作，双方并未签订书面劳动合同，天则公司应当自用工满一个月的次日（即2016年5月24日）起至发生工伤事故的前一日（即2016年9月15日）这段期间向陈佳勇支付二倍的工资。一审法院据此认定二倍工资差额认定为14370.11元并无不当，二审予以维持。陈佳勇主张二倍工资差额为41800元，缺乏事实依据，不予采信。二、关于停工留薪期工资数额认定部分。一审法院根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条的规定，结合陈佳勇工伤情况，酌定停工留薪期为7个月是适宜的，故一审法院认定陈佳勇停工留薪期工资为26600元（3800元/月×7个月）是恰当的，二审予以维持。陈佳勇主张停工留薪期数额偏低，缺乏依据，不予采信。三、关于天则公司所支付的停工留薪期工资15200元问题。一审审理中，陈佳勇认可有收到天则公司在工伤事故发生后支付的4个月工资15200元（每月3800元）。鉴于15200元是在工伤事故发生后支付的，故一审认定系天则公司支付工伤事故发生后的停工留薪期工资符合客观事实，并无不当。陈佳勇认为15200元并非支付工伤后停工留薪期工资，与事实不符，不予采信。
综上所述，陈佳勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈佳勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 林玮珊
审判员 郭金旺
审判员 郑程辉
二〇一八年六月二十六日
书记员 李清权
附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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