浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第412号
上诉人（原审被告）杭州宝岛眼镜连锁有限公司。
法定代表人徐恩。
上诉人（原审被告）杭州宝岛眼镜连锁有限公司文二路分公司。
诉讼代表人方勋。
上诉人（原审被告）杭州宝岛眼镜连锁有限公司延安路分公司。
诉讼代表人金英。
三上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）毕一平。
三上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）张娟。
被上诉人（原审原告）晶华宝岛（北京）眼镜有限公司。
法定代表人王国胜。
委托代理人（特别授权代理）左玉国。
委托代理人（特别授权代理）田龙。
上诉人杭州宝岛眼镜连锁有限公司（以下简称杭州公司）、杭州宝岛眼镜连锁有限公司文二路分公司（以下简称杭州公司文二路分公司）、杭州宝岛眼镜连锁有限公司延安路分公司（以下简称杭州公司延安路分公司）因侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月27日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月25日公开开庭进行了审理，三上诉人杭州公司及其两分公司的共同委托代理人毕一平、张娟，被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称北京公司）的委托代理人左玉国、田龙到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长本案审限。本案现已审理终结。
原判认定：一、涉案商标注册、转让情况。宝岛光学股份有限公司分别于1994年11月28日、2000年5月7日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第772859号商标（见附图一）、第1394775号商标（见附图二），该两商标核定服务项目均为第42类眼镜行（包括验光、配镜、修缮等服务）。宝岛光学科技有限公司于2003年7月14日经国家商标局核准注册了第3110047号商标（见附图三），核定服务项目为第44类眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药咨询（商品截止）。上述三涉案商标几经转让，于2010年8月13日同时转让给宝岛眼镜商业咨询有限公司（以下简称宝岛眼镜咨询公司）。同年8月25日，宝岛眼镜咨询公司就三涉案商标分别与北京公司签订了商标使用许可合同，许可合同亦经国家商标局备案，许可合同均约定：宝岛眼镜咨询公司将三涉案商标许可给北京公司使用在核定使用的商品或服务上；许可使用的区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可；在许可期限及许可区域内，若发生针对许可商标的侵权行为，北京公司有权单独向有关工商行政管理部门提出投诉或举报，亦有权单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。
二、涉案商标使用和知名度情况。涉案第772859号商标，自1998年始许可给武汉宝岛光学有限公司、厦门宝岛眼镜有限公司、青岛宝岛眼镜有限公司、天津市华昭钟表眼镜有限公司以及北京公司等使用，自2001年6月1日始，许可给杭州世纪星眼镜有限公司、杭州新世纪眼镜有限公司、宁波市宝岛眼镜有限公司、杭州萧山城厢宝岛眼镜店、杭州市西湖区宝中眼镜店等使用。涉案第1394775号商标，自2002年8月16日始许可给杭州新世纪星眼镜有限公司、天津市华昭钟表眼镜有限公司、厦门宝岛眼镜有限公司、宁波市宝岛眼镜有限公司以及北京公司等使用。1997年9月至2001年6月29日期间，《厦门日报》、《今晚报》、《武汉晚报》、《福州晚报》等报纸媒体刊登了含有上述注册商标标识中的图形和简体宝岛文字或第772859号商标标识宣传广告。2001年6月5日、6月20日的《都市快报》亦刊登了含有上述注册商标标识中的图形和简体宝岛文字的商标标识宣传广告。2001年至2012年期间，《中国眼镜科技杂志》、《中国现代企业报》、《长江日报》、《钱江晚报》、《南京日报》、《福建日报》、《青年时报》、《新京报》、《海峡都市报》、《都市快报》、《成都晚报》等期刊均对“宝岛眼镜”进行了广泛报道。涉案宝岛系列商标在杭州的授权使用者之一杭州世纪星眼镜有限公司在杭州范围内的分支机构多达34家。截止2013年5月31日，经北京公司授权使用上述涉案商标在浙江地区开设的“宝岛眼镜店”共114家，其中杭州地区有60家。2011年5月7日，国家商标局作出商标驰字（2011）第267号批复，认定第3110047号商标为驰名商标。
三、杭州公司及其两分公司实施的被诉侵权行为。2001年6月29日，徐恩在杭州市西湖区学院路179号设立了杭州宝岛眼镜有限公司，经营范围为：服务：验光、配镜；批发、零售：眼镜及配件，工艺美术品，护理用品，注册资本50万元。该公司名称于2007年2月9日变更为杭州公司。杭州公司文二路分公司与杭州公司延安路分公司分别成立于2011年7月6日、2012年4月10日，经营范围均与杭州公司相近。2012年、2013年，北京公司先后申请公证取证。公证证据显示：三上诉人的牌匾上均标有颜色、大小、字体一致的“杭州宝岛眼镜”。其中，杭州公司的正面牌匾正中有颜色、大小、字体一致的“杭州宝岛眼镜总店”字样，右下角用黄色，相同字体，稍小的字号标有“宝岛世纪星”，店内收银处标有“杭州宝岛眼镜”，名片上标有“宝岛眼镜”。杭州公司文二路分公司和杭州公司延安路分公司在眼镜盒、眼镜布和外提塑料袋上标有“杭州宝岛眼镜”。此外，杭州公司延安路分公司还在购物凭证上标有“杭州宝岛眼镜”。
四、与本案相关的其他事实。徐恩在1999年6月设立了慈溪市宝岛眼镜有限公司，经营范围为：眼镜及配件批发、零售，该公司存续至今，并于1999年7月2日在杭州市西湖区学院路281号设立了慈溪市宝岛眼镜有限公司杭州分公司，该分公司目前处于“吊销未注销”状态。2012年4月10日，经北京公司申请，北京市方圆公证处对相关网页进行了证据保全。公证书中记载，在地址栏内输入“blog.sina.com.cn”，进入“杭州‘真假’宝岛眼镜，遍地开花”页面，相关博客文章陈述在杭州有福州宝岛、杭州宝岛以及台湾宝岛，易引起消费者混淆。2013年5月21日，经北京公司申请，北京市长安公证处对相关网页信息进行了公证。在百度（www.baidu.com）网站，输入“杭州宝岛眼镜混淆”搜索相关网页，显示：2011年12月1日，19楼网站（www.19lou.com）“草根谭”版块上有一篇名为《杭州宝岛眼镜欺诈消费者》的帖子，内容为该消费者在杭州凤起东路102号的杭州宝岛眼镜连锁有限公司分店购买了一幅中高档眼镜，购买时误以为是台湾宝岛在杭州的分店。该帖子下面有一些跟帖，如“我也遇到过…”，“就在我家楼下，我之前也一直以为是台湾宝岛…”。在爱帮网（www.aibang.com）上搜索“宝岛眼镜杭州全部分店”，搜索内容中包含了学院路179号的杭州公司。在“百度知道”，输入“杭州宝岛眼镜”搜索答案，相关提问有“杭州正规的台湾宝岛眼镜店的地址都有哪些？”，答案里包括了学院路179号的杭州公司，还有“本来想买宝岛的眼镜，去了杭州宝岛眼镜店，我回来后对了一下会员卡才知道买错了”等回帖。
北京公司认为，“宝岛”系列商标最早于1994年在中国大陆获准注册，经相关商标权人许可，“宝岛眼镜”早在2001年之前，就已在台湾、厦门、武汉、杭州等地设立了大量的连锁店，具有较高知名度。杭州公司作为从事眼镜行服务的企业，知悉“宝岛”商标在眼镜行服务上的知名度，且曾因突出使用“宝岛眼镜”被人民法院生效判决认定侵犯“宝岛”商标权。此后，杭州公司非但不规范其使用行为，反而规避生效判决，在相关服务标识载体上突出使用“杭州宝岛眼镜”、“杭州宝岛眼镜总店”、“宝岛眼镜”、“杭州宝岛”等标识，继续攀附“宝岛”商标商誉，严重导致相关公众的混淆和误认，侵害了北京公司的商标专用权。此外，杭州公司及其两分公司作为眼镜业经营者，明知“宝岛眼镜”享有很高知名度，仍违反诚实信用原则和公认的商业道德，恶意登记以“宝岛”为字号的企业名称，并突出使用其中的“杭州宝岛眼镜”字样，误导公众，损害其合法利益，扰乱社会经济秩序，也构成不正当竞争。依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等法律责任。故北京公司于2013年5月9日诉至原审法院，请求判令：1.杭州公司及其两分公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，具体指杭州公司及其两分公司均在店招等相关服务标识载体上立即停止使用“杭州宝岛眼镜”标识，杭州公司还需停止使用“杭州宝岛眼镜总店”、“宝岛眼镜”、“杭州宝岛”标识；杭州公司及其两分公司均立即停止使用或规范使用其企业名称；2.杭州公司及其两分公司在《钱江晚报》或其他浙江全省发行的报纸上登报消除因其实施侵犯商标权及不正当竞争行为给北京公司造成的不良影响；3.杭州公司赔偿北京公司经济损失500万元（包含为制止侵权行为所支出的合理费用）；4.诉讼费由杭州公司及其两分公司承担。
杭州公司及其两分公司共同答辩称：一、其在门店牌匾、眼镜盒、眼镜布上使用“杭州宝岛眼镜”六个字的行为，不构成对“宝岛”系列商标的侵害。1.“杭州宝岛眼镜”六个字是杭州公司企业名称的简化使用。使用时六个字字体相同，大小一致，颜色相同，并未突出使用其中的“宝岛”二字。并且实际使用过程中，“杭州宝岛眼镜”六个字是与公司全称结合使用，不会引起消费者混淆。2.杭州公司将企业名称简化为“杭州宝岛眼镜”六个字，已得到本案“宝岛”系列商标原权利人即宝岛光学科技有限公司的认可。本案所涉商标侵权诉讼在2005年已执行完毕，北京公司以执行后的状态再次起诉属一案两诉，法院应当驳回其起诉。二、其不存在不正当竞争行为。1.杭州公司的法定代表人徐恩将“宝岛”作为企业字号使用时，简体的“宝岛”文字商标尚未注册。“宝岛”系列的其他商标在国内并无知名度。徐恩在1999年6月首次将“宝岛”作为企业字号在慈溪市开设“慈溪市宝岛眼镜有限公司”，同年7月在杭州西湖区学院路281号开设“慈溪市宝岛眼镜杭州分公司”。2001年，徐恩在上述分公司住址上注册了“杭州宝岛眼镜有限公司”，沿用了之前的“宝岛”字号。2.其门店的装修装饰均统一，且自成一体，与北京公司授权许可的门店装修区别明显。杭州公司成立十几年来通过诚信经营在浙江省也已打造出自有品牌，并且也申请了自己的注册商标，不能因为涉案商标现在有了知名度，就限制杭州公司的发展。三、北京公司主张的500万元经济损失没有依据。1.其不存在商标侵权行为和不正当竞争行为，北京公司也未举证证明其因被诉侵权行为所遭受的损失。2.本案讼争的“宝岛”系列商标只是服务商标，服务本身在商品销售中所占比例相当有限，北京公司亦未能证明其利润与本案所涉商标有必然联系。请求驳回北京公司的诉讼请求。
原审法院另查明，2004年5月20日，杭州公司及其体育场路分公司曾因商标侵权被宝岛光学科技有限公司诉至原审法院，该院判决认定杭州公司在实际使用过程中将其企业名称简化使用为“宝岛眼镜”，属于将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，构成商标侵权，判令其停止侵权并承担赔偿损失的责任。该判决生效后，经商标权人申请强制执行，杭州公司及其体育场路分公司对生效判决所禁止的使用行为进行了整改，但是对整改后具体的使用行为并没有进行证据固定。杭州公司年检报告显示其2010年的产值为124万元，纳税总额为6.28万元，营业利润为18534元，净利润为-9519元；2011年的产值为209万元，纳税总额为9.87万元，营业利润以及净利润均为70143元；2012年的产值为468万元，纳税总额为22.6万元，营业利润为14900元，净利润为11175元。原审庭审中，杭州公司陈述其在浙江有130多家连锁店，在杭州有90家，但未提交相应证据予以证明。
原审法院认为，涉案第772859号、第1394775号和第3110047号商标均为有效的注册商标，其注册商标专用权依法应予以保护。北京公司作为涉案商标在中国大陆的独占使用被许可人，在许可期限及许可区域内，发生针对被许可商标的侵权行为，其作为涉案商标的利害关系人，可以作为原告向人民法院提起诉讼。
本案原审的争议焦点是：一、杭州公司及其两分公司是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为及应承担的民事责任；二、杭州公司及其两分公司的行为是否构成不正当竞争及应承担的民事责任。
关于争议焦点一。该院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，属商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，是侵犯注册商标专用权的行为。该解释第二十三条同时规定，本解释有关商品商标的规定，适用于服务商标。据此，结合本案事实，具体评述如下：1.涉案注册商标核定的服务项目均包括眼镜行，杭州公司及其两分公司的经营范围也均包括相应服务，亦将相关标识使用在眼镜行服务和相关眼镜产品包装上。故二者的服务项目相同，服务与商品也类似。2.杭州公司及其两分公司使用的“杭州宝岛眼镜总店”、“杭州宝岛眼镜”、“宝岛眼镜”标识，其中“眼镜”使用在眼镜销售服务上缺乏显著性，不具有识别服务来源的作用；“杭州”通常被作为地理名词加以识别，亦不具有识别服务来源的作用。故杭州公司及其两分公司在与涉案商标核定使用的服务相同的服务上使用的相关标识的主要识别部分为“宝岛”，该文字的字形与第772859号、第3110047号商标标识的文字部分区别仅在于简体和繁体，文字的读音、含义相同，与第1394775号商标的标识完全相同。虽然杭州公司及其两分公司在实际使用过程中，未将“宝岛”二字在字体、大小或者颜色上刻意突出，但是由于其使用的相关标识主要识别部分为“宝岛”，其上述简化使用行为仍属字号突出使用。3.杭州公司及其两分公司在相同类别服务上突出使用与涉案注册商标文字相同的行为容易造成相关公众的混淆或者误认，且在案证据已经充分表明相关公众误认为北京公司与杭州公司及其两分公司之间存在许可使用关系，实际混淆已经产生。4.杭州公司及其体育场路分公司，曾于2004年因商标侵权纠纷被诉至该院，该院判决认定杭州公司在实际使用过程中将其企业名称简化使用为“宝岛眼镜”，属于将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，构成商标侵权，判令其停止侵权并承担赔偿损失的责任。杭州公司在被判定侵权后，更应该小心避让他人的商标权，规范使用自己的企业名称。现杭州公司及其两分公司仍对其企业名称进行简化使用，且在被诉商标侵权期间的2004年又向国家商标总局申请注册“宝岛世纪星”商标，在该商标未被核准的情况下，仍在店招上使用至今，造成相关公众混淆，其主观故意明显。杭州公司及其两分公司辩称现在的简化使用方式是经过原商标权人许可，缺乏证据支持，该院不予采纳。综上，杭州公司及其两分公司的上述使用行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，侵犯了涉案第772859号、第1394775号和第3110047号注册商标专用权，杭州公司及其两分公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。另，北京公司指控杭州公司在其企业网站上突出使用了“杭州宝岛眼镜”、“杭州宝岛”标识亦构成商标侵权，因在案证据无法证明涉案网站归属于杭州公司，对该主张不予支持。
关于争议焦点二。该院认为，北京公司所指控的侵权行为涉及商标专用权和企业名称权的冲突。对于企业名称权与商标专用权之间的冲突，应当区分不同情况，按照“保护在先”、“诚实信用”、“禁止混淆”等原则，依法处理。如果注册使用企业名称的行为本身并不具有恶意，只是在实际使用过程中，由于企业名称的简化使用、突出使用等不规范使用行为，导致相关公众将其与他人注册商标产生混淆误认的，可以根据相关法律规定，要求相关企业规范使用其企业名称。如果注册使用企业名称的行为本身缺乏正当性，不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，可以按照不正当竞争加以处理。相应地，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”
本案中，北京公司指控杭州公司及其两分公司登记使用其企业名称的行为，构成不正当竞争。对此，该院具体评述如下：涉案第772859号商标的注册时间为1994年，第1394775号商标的注册时间为2000年。徐恩设立杭州宝岛眼镜有限公司（系杭州公司的前身）的时间是2001年6月29日。可见，北京公司的第772859号和第1394775号商标权相对于杭州宝岛眼镜有限公司的企业名称权而言，属于在先权利。但要认定杭州公司登记并使用其企业名称的行为是否构成对北京公司的不正当竞争，还须从涉案第772859号和第1394775号商标在该企业名称登记时是否具有较高知名度、行为人是否具有明显的“搭便车、傍名牌”的主观故意以及相关公众是否会对两者造成混淆、产生误认之结果等方面综合评判。首先，北京公司提供的在案证据证明，涉案第772859号商标在2001年之前在中国大陆仅许可给武汉宝岛光学有限公司、厦门宝岛眼镜有限公司使用。自1997年9月开始至2001年6月29日之前在国内刊登宣传广告的媒体仅为《厦门日报》、《今晚报》、《武汉晚报》、《福州晚报》，该商标最早进驻浙江的时间为2001年6月，涉案第1394775号商标在大陆许可使用的时间最早在2002年。因此，现有证据并不能证明涉案第772859号和第1394775号商标在2001年杭州宝岛眼镜有限公司企业名称登记时已具有较高知名度。其次，徐恩在1999年6月设立了慈溪市宝岛眼镜有限公司（经营范围为：眼镜及配件批发、零售），并于同年7月2日在杭州市西湖区学院路281号设立了慈溪市宝岛眼镜有限公司杭州分公司。虽然，慈溪市宝岛眼镜有限公司、慈溪市宝岛眼镜有限公司杭州分公司与杭州宝岛眼镜有限公司之间不存在法律上的承继关系，但是能够说明在1999年，杭州就已经存在以“宝岛”为字号的经营眼镜的经营主体，也证明徐恩在2001年登记杭州宝岛眼镜有限公司的企业名称有一定渊源。并且《杭州日报》2001年7月22日的报道内容表明，在设立企业之初，杭州宝岛眼镜连锁有限公司有意识表明其与“宝岛”商标权人为不同权利主体。故徐恩在2001年登记设立杭州宝岛眼镜有限公司之初并不具有“搭便车、傍名牌”的故意。鉴于上述事实，特别是涉案“宝岛”系列注册商标在杭州公司登记注册时知名度并不高，如果因为“宝岛”系列注册商标在杭州公司成立后取得了较高的知名度，而以此限制甚至剥夺杭州公司规范行使其合法取得的企业名称权，既不符合客观事实，也有悖公平原则。同理，杭州公司在合法登记注册后，规范使用其企业名称，并且在杭州市范围内登记注册分公司，规范使用分公司企业名称的行为也不构成不正当竞争。
综上所述，该院认为，杭州公司在其经营场所店招、店堂内部收银服务处、名片上使用“杭州宝岛眼镜总店”、“杭州宝岛眼镜”、“宝岛眼镜”字样，杭州公司文二路分公司以及延安路分公司在其经营场所店招、眼镜盒、眼镜布和销售票据上使用“杭州宝岛眼镜”字样，属于突出使用“宝岛”企业字号，侵害了涉案注册商标专用权，北京公司据此要求杭州公司及其两分公司停止侵权、赔偿损失之请求成立，该院予以支持。鉴于杭州公司文二路分公司、杭州公司延安路分公司属于杭州公司非独立核算的分公司，故其赔偿责任均可由杭州公司承担。北京公司对杭州公司及其两分公司的其他不正当竞争指控于法无据，该院不予支持。对于北京公司要求杭州公司及其两分公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，该院认为，商标权并不具有人身权性质，而赔礼道歉、消除影响属于人身权受到侵害时的救济方式，并且，北京公司也未能举证证明杭州公司及其两分公司的行为给其商誉造成严重不良影响，故该院对该项诉请亦不予支持。关于赔偿数额，北京公司没有向该院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，也未能提供充分证据证明杭州公司及其两分公司的侵权获利。鉴于侵权人的获利和被侵权人的损失难以确定，且北京公司也未提供商标许可使用费作为赔偿计算依据，该院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的时间、范围、杭州公司及其两分公司的过错程度、侵权所造成的影响、北京公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年10月14日判决：一、杭州公司及其两分公司立即停止在其经营场所店招、店堂内部收银服务处、名片上突出使用“杭州宝岛眼镜总店”、“杭州宝岛眼镜”、“宝岛眼镜”字样，杭州公司文二路分公司、杭州公司延安路分公司立即停止在其经营场所店招、眼镜盒、眼镜布和销售发票上突出使用“杭州宝岛眼镜”字样。二、自判决生效之日起，杭州公司及其两分公司在从事与涉案第772849号、第1394775号、第3110047号商标核定使用的服务相同或者类似服务经营活动中，规范使用其企业名称全称。三、杭州公司赔偿北京公司20万元（包括北京公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回北京公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由杭州公司负担24336元，北京公司负担22464元。
宣判后，杭州公司及其两分公司均不服，向本院上诉称：一、涉案商标原权利人曾因“宝岛”商标侵权纠纷起诉过杭州公司，且距前案执行完毕已有八年，现被上诉人再次起诉，属于一案两诉，法院不应受理。二、原审法院将杭州公司在门店牌匾上使用“杭州宝岛眼镜”与其2005年执行整改后的状态是否一致的举证责任分配给三上诉人，属于举证责任分配错误。三、原审法院认定三上诉人使用“杭州宝岛眼镜”属于对字号的突出使用，构成对“宝岛”商标专用权的侵害，没有事实和法律依据。1.根据《企业名称登记管理规定》第二十条的规定，三上诉人作为服务行业可以简化使用企业名称；2.三上诉人将企业名称简化为“杭州宝岛眼镜”，符合“行政区划＋字号＋行业”的商业惯例；3.三上诉人使用的“杭州宝岛眼镜”六个字，字体相同，颜色、大小一致，并未突出“宝岛”两字；4.名片正面有“杭州宝岛眼镜”字样，即使背面印制“宝岛眼镜”也不会造成消费者的混淆和误认。请求撤销原判，依法改判驳回北京公司的全部诉讼请求。
北京公司口头答辩称：一、三上诉人在本案中的侵权行为不同于已被前案判决所认定的侵权行为，不属于一案两诉。二、2005年的执行笔录无法证明杭州公司使用“宝岛眼镜”的行为经过涉案商标原权利人的许可。三、原判认定三上诉人使用“杭州宝岛眼镜”属于对字号的突出使用，构成商标侵权，认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，北京公司未提交证据。杭州公司及其两分公司向本院提交了以下证据：证据一为杭州市西湖区翠苑街道一区社区居民委员会和翠苑街道四区社区居民委员会共同出具的《情况说明》及应正鹏出具的《情况说明》各一份，用以证明杭州公司使用的“杭州宝岛眼镜”的牌匾是在前案执行整改中形成的；证据二为（2013）杭证民字第11268号公证书，用以证明涉案商标原权利人承认杭州公司在2005年将“宝岛眼镜”改成了“杭州宝岛眼镜”；证据三为杭州市工商行政管理局出具的《关于杭州宝岛眼镜连锁有限公司可以简化使用企业名称的说明》，用以证明三上诉人在门店牌匾上将企业名称简化使用为“杭州宝岛眼镜”，符合《企业名称登记管理规定》的规定。
北京公司质证后认为，对证据一的真实性有异议，情况说明的内容不属于居委会的职权范围，应正鹏与本案的关联性也无法确定；对证据二的真实性、合法性无异议，但不能断章取义地认为三上诉人的行为得到了被上诉人的确认；对证据三的真实性有异议，该说明不符合国家机关的行文规定，说明的内容也不符合工商管理部门的职权范围。
对于三上诉人提交的证据一，本院认为，社区居委会作为基层群众性自治组织，可以就其辖区内的相关事项出具证明，故本院对于社区居委会出具的《情况说明》的真实性、合法性和关联性予以确认，至于该证据是否足以证明其主张，本院将结合其他证据在下文中予以评述。应正鹏出具的《情况说明》属于证人证言，依照民事诉讼法的相关规定，证人应当出庭作证，现应正鹏无正当理由未出庭作证，故本院对其出具的《情况说明》的真实性不予采信。证据二系由公证机关出具的公证书，被上诉人对于该证据的真实性、合法性均无异议，故本院亦予确认。该公证书公证的内容系刊发于《中国知识产权（网络版）》（2012年10月）的一篇题为《身陷同名商号重围的“宝岛眼镜”》的文章，其中涉及到本案的内容主要是本案被上诉人代理人左玉国律师在2012年以涉案商标原权利人的公司顾问身份接受记者采访时发表的一段讲话“……在法院判决或工商机关认定侵权后，许多仿冒者稍作变形，继续打擦边球。杭州宝岛眼镜有限公司使用‘宝岛眼镜’被判侵权后改成了‘杭州宝岛眼镜’……”。本院认为，该报道文章的主要内容是关于“宝岛”系列商标在中国大陆地区被侵权及维权状况，联系上下文意思，从左玉国的上述讲话中仅能得出其认为杭州公司使用“杭州宝岛眼镜”的行为依然构成侵权，而无法推定出左玉国对于杭州公司在2005年整改时将“宝岛眼镜”改成“杭州宝岛眼镜”事实予以自认，故该证据无法实现其证明目的，本院不予认定。对于证据三，杭州市工商行政管理局作为规范和维护市场经营秩序、监督管理市场交易行为的管理部门，有权对其辖区内的企业如何使用企业名称等相关事项出具证明，故本院对于该证据的真实性、合法性和关联性予以确认，至于该证据是否能够证明其主张，本院将在下文中予以评述。
本案二审查明的其他事实与原判认定的一致。
综合三上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、原审法院受理本案是否违反一事不再理原则；二、原审法院将杭州公司在门店牌匾上使用“杭州宝岛眼镜”与其2005年整改后的状态是否一致的举证责任分配给三上诉人，是否属于举证责任分配错误；三、三上诉人的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争，若侵权成立其所应承担的民事责任问题。
关于争议焦点一
2004年，杭州公司及其体育场路分公司曾因商标侵权被涉案商标原权利人诉至原审法院，该院生效判决认定杭州公司及其体育场路分公司使用“宝岛眼镜”的行为构成商标侵权，判令该两公司立即停止侵权。虽然前案与本案具有一定的关联，但前案是基于杭州公司及其体育场路分公司突出使用“宝岛眼镜”的行为作出的裁判，与本案所涉被诉侵权行为并非同一行为，且两案的被诉侵权主体不完全相同、诉讼请求亦不能相互涵盖。因此，原审法院受理本案不违反民事诉讼一事不再理原则。
关于争议焦点二
三上诉人上诉称，其原审提交的2005年人民法院的执行笔录能够证明，涉案商标原权利人和人民法院均确认杭州公司整改后使用“杭州宝岛眼镜”的字样不侵犯涉案“宝岛”商标专用权，据此，其已完成举证责任，并且涉案商标原权利人在此后的八年时间里也从未对杭州公司使用“杭州宝岛眼镜”的事实提出异议。因此，本案应由被上诉人首先举证证明杭州公司使用“杭州宝岛眼镜”的字样与2005年执行整改后的状态是不一致的。
本院认为，根据2005年法院执行笔录的记载，能确定的事实仅是法院执行完毕后，杭州公司已不存在前案判决所认定的侵权行为，即杭州公司未再使用“宝岛眼镜”字样，而无法确定杭州公司当时的牌匾字样为“杭州宝岛眼镜”，更无法确定杭州公司使用“杭州宝岛眼镜”的行为已得到涉案商标原权利人代理人的许可。且本案中三上诉人的被诉侵权行为系持续性行为，被上诉人有权选择合适的维权时机，并不因被上诉人选择的维权时间较晚而改变被诉侵权行为的性质，故该执行笔录不能证明三上诉人所要主张的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，三上诉人仍需就其所主张的“涉案商标原权利人和人民法院均确认杭州公司整改后使用‘杭州宝岛眼镜’的字样不侵犯涉案‘宝岛’商标专用权”的事实，提供相应证据，原审法院就此作出的举证责任分配，并无不当。
由于2005年法院执行笔录不能实现其证明目的，故就三上诉人所要主张的其使用“杭州宝岛眼镜”字样得到涉案商标原权利人许可的事实而言，三上诉人在二审中提供的由居委会出具的《情况说明》在本案中即成为单一证据。本院认为，对于该《情况说明》居委会中了解情况的相关人员未出庭接受质询，且三上诉人对此亦无其他相关证据加以佐证，故仅凭该说明不能证明其待证事实，不予认定。
关于争议焦点三
本案被上诉人的注册商标权和三上诉人的企业名称权由于授权渠道的不同而在客观上存在难以避免的冲突，但是该权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因，而且双方当事人对于杭州市场上“宝岛”品牌声誉的积累都投入了大量的成本，因此，本案应当在充分考虑和尊重双方当事人权利授权状况及特定历史因素的前提下，从节约社会整体资源的角度来处理纷争。
首先，杭州公司登记企业名称的合法性已为前案生效判决和本案原审判决所确认，根据《企业名称登记管理规定》的规定“从事服务行业的企业，其企业名称在牌匾上的使用可以适当简化”，因此，杭州公司及其分公司可以在牌匾上适当简化使用企业名称。杭州市工商行政管理局作为规范和维护市场经营秩序，监督管理市场交易行为的管理部门，其所出具的杭州公司及其分公司可以将企业名称简化使用为“杭州宝岛眼镜”的说明，具有一定的权威性，可以作为本案被诉行为是否构成侵权的重要考量因素。其次，从被上诉人提供的公证保全的照片看，三上诉人在企业牌匾、收银处、眼镜盒（布）、购货凭证等相关服务标识载体上使用“杭州宝岛眼镜总店”或“杭州宝岛眼镜”时，“宝岛”二字和“杭州”、“眼镜”或“总店”在字体、字形和颜色上均呈现统一风格，并未将“宝岛”二字从企业名称中脱离出来加以刻意突出。再次，杭州公司注册登记的企业名称是“杭州宝岛眼镜连锁有限公司”，简化使用为“杭州宝岛眼镜”，两者相比仅省略了公司形式，系能最大程度地将其与被上诉人相区分的简化使用方式。杭州公司的成立时间几乎同步于涉案“宝岛”商标进入浙江市场的时间，可见其注册登记并无攀附他人商誉的主观故意，目前杭州公司在杭州地区拥有多家分公司，从成立至今对“宝岛”品牌声誉的积累也付出了大量的成本。因此，综合考虑到上述因素，本院认为杭州公司及其两分公司将企业名称简化使用为“杭州宝岛眼镜”或“杭州宝岛眼镜总店”的行为不属于对字号的突出使用，而是对企业名称的适当简化，不构成商标侵权或者不正当竞争。
另外，杭州公司使用“宝岛眼镜”的行为已被前案生效判决认定为商标侵权，现该公司又再次在名片上使用“宝岛眼镜”，应认定其有重复侵权、恶意侵权的主观故意，对此杭州公司应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。鉴于被上诉人北京公司未能提供充分证据证明其因侵权受到的损失和上诉人杭州公司的侵权获利，本院综合考虑到涉案注册商标的知名度、杭州公司的注册规模、侵权行为的主观过错程度以及北京公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿额为8万元。
综上，本院认为，三上诉人在相关服务标识载体上使用“杭州宝岛眼镜总店”或“杭州宝岛眼镜”的行为，不构成商标侵权及不正当竞争，但杭州公司在名片上使用“宝岛眼镜”的行为侵害了三项涉案注册商标专用权。杭州公司及其两分公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第101号民事判决；
二、杭州宝岛眼镜连锁有限公司立即停止在名片上突出使用“宝岛眼镜”；
三、杭州宝岛眼镜连锁有限公司赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司8万元（其中包含为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，由杭州宝岛眼镜连锁有限公司负担23774.40元，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担23025.60元。二审案件受理费4300元，由杭州宝岛眼镜连锁有限公司负担3010元，晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担1290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一四年三月十四日
书 记 员 阮 媛
附图（一）：第772859号商标
附图（二）：第1394775号商标
附图（三）：第3110047号商标