浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第168号
上诉人（原审被告）金建飞。
委托代理人（特别授权代理）包巨峰。
被上诉人（原审原告）姚吉胜。
委托代理人（特别授权代理）姚忠德。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司。
诉讼代表人陈杏清。
上诉人金建飞因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2009）绍诸民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员冯勤伟、代理审判员丁林阳参加评议的合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月5日下午，丁耀平驾驶浙D×××××号大型专项工程车，从陶朱街道金村驶往浣东街道严塘村，12时40分许，途径浣东街道十里牌大金村地方，与原告姚吉胜驾驶的DBW747号二轮摩托车相碰撞，造成原告受伤和车辆损坏的交通事故。诸暨市公安局交通警察大队根据现场勘察和调查，依据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《交通事故处理程序规定》等法律法规之规定，于2008年5月19日作出公交认字（2008）第00151号交通事故认定书，认定丁耀平负事故的主要责任，姚吉胜负事故的次要责任。原告受伤后即被送往诸暨市人民医院住院治疗，被该院诊断为：左肩胛骨、锁骨骨折、脑震荡，右小腿等多处挫裂伤，右足跟皮肤烫伤后坏死，于2008年8月23日出院，后因取内固定又于2009年1月5日入院，并于2009年1月12日出院，共花费医疗费用56384.82元，该费用经被告公司审核，其中非医保费用为20725.70元。2009年2月26日，绍兴明鸿司法鉴定所作出绍明司鉴所（2009）临检第A171号道路交通事故伤残鉴定意见书，评定原告之人体损伤程度构成8级伤残，建议误工休息时间至评残前一日，需一人陪护，陪护时间为住院天数，原告为此花去鉴定费1600元。事故处理期间，原告已收到被告金建飞预付的赔偿款18000元。后因双方对纠纷协商无果，原告便诉至该院。审理中，被告保险公司提出要求对原告的伤残等级及误工时间进行重新鉴定的申请，经该院委托绍兴文理学院司法鉴定所鉴定，该院于2009年8月27日作出绍文司鉴所（2009）临鉴字第614号法医临床司法鉴定意见书，评定原告之人体损伤程度为8级伤残，误工时间拟为7个月。
另查明：丁耀平是被告金建飞雇佣的驾驶员，系在从事雇佣活动时发生本起交通事故的，浙D×××××号大型专项工程车系被告金建飞所有，该车在被告保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险及商业第三者责任险20万元，未投保不计免赔险，保险期间均自2008年3月22日起至2009年3月21日止。保险双方在合同中约定，医疗费用按国家基本医疗保险的标准核定，投保车辆负事故主要责任的，保险公司享有15%的免赔率，诉讼费用及其他相关费用不属于保险赔偿范围等。
还查明：浙D×××××号二轮摩托车系金华良所有，原告姚吉胜系在向金华良借用该车时发生事故的，在事故中，浙D×××××号二轮摩托车造成的损失有施救费150元、停车费95元、评估费100元、修理费2038元。
原审法院审理认为，原告姚吉胜在与被告金建飞雇佣的驾驶员丁耀平发生的交通事故中受伤的事实清楚，证据充分；诸暨市公安局交通警察大队对本案事故作的责任认定，符合相关法律法规之规定和案件的客观事实，且双方当事人均无异议，该院予以确认并作为确定本案赔偿责任的依据。因肇事的浙D×××××号车已在被告保险公司投保了交强险，故原告在事故中造成的合理经济损失应先由被告保险公司在交强险限额内赔偿；对超过交强险赔偿限额的损失，因事故双方负主次责任，且双方均系机动车驾驶员，故依法应由丁耀平承担70%的民事赔偿责任，而丁耀平系被告金建飞雇佣的驾驶员，且系从事雇佣活动时发生事故的，故其民事赔偿责任应由雇主被告金建飞转承承担，又因肇事的浙D×××××号车其在被告保险公司投保了第三者责任险，故被告保险公司应对该部分损失依合同约定承担保险赔付责任。对原告的诉讼请求，其合理部分该院依法予以支持，其不合理部分依法予以驳回；因原告户籍在农村，虽提供的可参照城镇居民计算赔偿标准的依据，但因该依据中的劳动合同未按合同约定由鉴证机关签证，且该合同中的用人单位与原告在向交警陈述时的工作单位不一致，其真实性无法得到确认，而其依据中的三本暂住证又存在着明显的先后时间矛盾，故对原告的赔偿标准仍应按农村居民计算；因原告不是浙D×××××号二轮摩托车的所有权人，故原告依法无权对浙D×××××号二轮摩托车在事故中造成的施救费、停车费、评估费、修理费等经济损失主张权利；对原告的误工时间，根据原告的伤情及治疗恢复情况和相应的法医鉴定结论，以七个月计算较为合理；对原告要求赔偿营养费2000元，虽未提相关证据，但根据原告的伤情及恢复情况，该院决定予以支持1000元。综上，根据原告的诉讼请求，结合被告的抗辩意见及本案的实际情况，原告因事故而造成的合理经济损失为：医疗费用56384.82元、误工费7个月×30天×71元计14910元、陪护费117天×71元计8307元、住院伙食补助费117天×10元计1170元、伤残赔偿金9258元×20年×30%计55548元、鉴定费1600元、交通费酌情计800元、营养费1000元，合计139719.82元；另原告还要求赔偿精神损害抚慰金20000元，鉴于交通事故给原告造成8级伤残的后果，这对原告的生活质量带来了严重的影响和后果，原告因此而承受的精神痛苦是不言而喻的，对其精神应当给予抚慰和补偿，考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地平均生活水平、被告人的负担能力等因素，该院决定予以全额支持。上述款项，由被告保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金20000元、误工费14910元、陪护费8307元、伤残赔偿金55548元、交通费800元合计109565元；其余医疗费46384.82元、住院伙食补助费1170元、鉴定费1600元、营养费1000元，合计50154.82元，由被告金建飞赔偿70%计35108.37元，该款中由被告保险公司直接向原告赔付16558.33元［（医疗费用46384.82元-非医保费用20725.70元＋住院伙食补助费1170元＋营养费1000元）×70%×（1-15%）］，由被告金建飞支付18550.04元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司应赔偿原告姚吉胜医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等经济损失126123.33元，款限判决生效之日起十日内付清；二、被告金建飞赔偿原告姚吉胜医疗费、住院伙食补助费、鉴定费营养费等经济损失计18550.04元，减去已付18000元，尚应赔偿550.04元，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告姚吉胜的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1435元，依法减半收取718元，由原告姚吉胜负担156元，被告金建飞负担562元。
一审宣判后，上诉人金建飞不服，上诉于本院称：一审法院免除被上诉人保险公司商业险中的非医保用药部分12331.79元，判令由上诉人承担无法律依据。在商业保险单中的特别约定一栏中没有就第三者的非医保用药作出特约。保险公司未履行明确说明义务，非医保用药由投保人承担实质上减轻了保险人的责任，应履行明确的说明义务。该条款为霸王条款。请求二审法院依改判。
被上诉人中华联合财产保险股份有限公司诸暨支公司未作答辩。
被上诉人姚吉胜认为一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。
二审审理中，当事人无新证据提供，本院查明事实与一审认定相同。
本院认为，被上诉人姚吉胜在与上诉人金建飞雇佣的驾驶员丁耀平发生的交通事故中受伤事实清楚。依照诸暨市公安局交通警察大队对本案事故作的责任认定，丁耀平负事故的主要责任，姚吉胜要求丁耀平的雇主金建飞赔偿符合法律规定。上诉人所有的DB6659号车已在保险公司投保了交强险和第三者商业险，保险公司应先在交强险限额内赔偿，超过交强险赔偿限额的损失，则应依照保险合同的约定承担赔偿责任。本案当事人争议主要在于姚右胜非医保用药部分是否应由保险机构承担问题。商业第三者责任保险是依据当事人意思自治所签订，只要其内容不违法即应为合同双方所信守。本案保险合同明确约定医疗费用依国家基本的医疗保险的标准核定，故一审法院据此确定保险公司应当理赔的医疗费用符合合同的约定。上诉人认为该条款系霸王条款，又未经免责条款的告知程序缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费263元，由上诉人金建飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年三月二十日
书 记 员 卢雅娟