云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终375号
上诉人（原审被告）：麻栗坡九福房地产开发有限公司，住所地：麻栗坡县城玉尔贝路（原林业局对面）。
法定代表人：赵子华，经理。
委托诉讼代理人：朱武明，云南华汇（文山）律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：侬继方，男，1983年6月12日生，壮族，云南省西畴县人，住西畴县。
委托诉讼代理人：易盛开，力信达法律服务所基层法律服务工作者，特别授权。
委托诉讼代理人：银同生（系原告妹夫），男，1980年7月7日生，汉族，湖南省邵阳市人，住麻栗坡县。
上诉人麻栗坡九福房地产开发有限公司与被上诉人侬继方商品房预售合同纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院(2016)云2624民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麻栗坡九福房地产开发有限公司的上诉请求：1.撤销麻栗坡县人民法院(2016)云2624民初806号民事判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判认定案由错误。因双方已签订了《商品房购销合同》，并对价款、房屋面积等作了约定，这符合《商品房销售管理办法》的规定，而且，现在的民事案由也没有“商品房预售合同”这个案由，故一审认定案由错误。二、一审以一方违约致合同目的不能实现错误。首先，双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》中只约定了被上诉人不支付房款，甲方即行使解除权，并未约定甲方违约，乙方可以行使解除权。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款、经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。可见，法律赋予了当事人约定的应当按照约定，本案中，双方当事人已经在合同中作出了只承担违约责任，合同继续履行的约定，并没有赋予被上诉人行使解除合同权利，从稳定房屋交易市场角度出发，也只是在违约金问题上要求公平处理，对于要求解除合同的要从严把握，以共同维护市场交易秩序，一审在判决时未考虑这些因素就解除合同是错误的。综上，一审判决认定事实、合同性质、解除合同、适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人侬继方辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
侬继方向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决解除原告与被告2015年3月6日签订的商品房销售合同；2.请求判令被告退还购房款本金394794.00元、办证费1000.00元，支付原告从2015年5月至2016年12月所偿还的银行按揭贷款利息31165.16元，支付原告违约金11800.00元，以上共计438759.16元；3.银行按揭贷款及后续利息由原告偿还。
一审法院认定事实:被告依据麻栗坡县住房和城乡建设局2015年1月5日颁发的《商品房预售许可证》，批准预售栋号为1—2幢及第3幢，2015年3月6日与原告签订了《商品房购销合同》、《商品房购销合同补充协议》，约定原告购买被告位于麻栗坡县××军警路澜山溪谷第1幢第1单元第12层1201号房一套，面积为142.18平方米，合同总价款为514286.00元。合同约定的付款方式为：“（1）乙方已于2015年3月6日支付购房款35018.00元，签订本合同之日补足剩余首付款（总房款的30%）119268.00元。（2）剩余房款360000.00元，乙方按揭贷款支付。乙方应于签订本合同之日办理终结贷款手续，并一次性付清剩余房款给甲方。”交房时间于2016年5月31日前，交房条件为将经建设单位组织验收合格的房屋。同时双方还约定了双方的其他权利和义务以及违约责任的承担方式。双方在《商品房购销合同补充协议》还约定：“超过约定的最后交房日期30日内交房，甲方无须承担违约责任，合同继续履行。超过约定的最后交房日期30日以上90日内交房，甲方按日支付乙方逾期交房期间每天50元的违约金。超过约定的最后交房日期90日未交房，甲方有权解除合同，同时退还乙方已付房款并支付逾期期间的违约金”。原告于2014年9月3日刷卡支付定金30000.00元、同年12月8日刷卡支付办证工本费1000.00元，当天又刷卡支付首付款4794.00元。其余尾欠款原告向中国工商麻栗坡支行银行麻栗坡支行申请的360000.00元贷款审批下来后，原告即在合同约定的期限付清了购房尾欠款360000.00元，享受相关优惠政策后，原告共支付购房款394794.00元。原告按贷款合同偿还按揭贷款本金及利息。原告自2015年5月至2016年12月止共支付按揭贷款利息32269.37元。2016年5月31日，双方约定的交房期限到期后，被告却未能按时交房，已逾期180日。为此，被告逾期交付房屋，已构成违约，应当解除双方签订的《商品房购销合同》并承担相应的违约责任，经过双方协商未果。上述事实，有本院采信的证据在卷佐证。
一审法院认为，商品房预售合同纠纷是当事人之间就达成的房地产开发商把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同产生的纠纷。虽然原、被告双方在平等、自愿并协商一致的基础上签订了《商品房购销合同》，但是该合同约定的内容属于商品房预售合同应该约定的内容，故双方签订的《商品房购销合同》依法应当认定为《商品房预售合同》，双方的纠纷属于商品房预售合同纠纷。该合同属于双方的真实意思表示，主要内容合法有效，双方均应当诚信地履行。原告方按合同约定的期限履行了合同义务，被告未能按合同约定履行交房义务。被告开发建设的项目已逾期180日，何时进行竣工验收和交付房屋尚未确定，被告的行为已经构成违约行为，依法应当承担违约责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告已逾期交房，尚不能确定何时竣工验收交付房屋，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。故原告诉请解除合同理由依法成立，应予以支持。原告请求退还购房款的请求，符合《中华人民共和国合同法》的规定，应予以支持。本案中，原告的损失主要表现为偿还按揭贷款的利息损失31165.16元，因原告系从银行按揭贷款支付购房款,已经实际产生了相关贷款利息,被告九福房地产开发有限公司违约，应当承担赔偿利息损失的责任，故原告要求被告赔还其实际支付的利息损失31165.16元的请求依法成立，应予以支持。原告将购房款交付给被告后，因被告的违约行为导致合同目的不能实现。原告请求被告给付违约金11800.00元,明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，原告的损失赔偿额应当相当于因被告违约所造成的损失。被告逾期180日未交房，扣除双方在《商品房购销合同补充协议》约定的“超过约定的最后交房日期30日内交房，甲方无须承担违约责任”的30日，被告应承担违约责任的天数为150日，加之因原告系从银行按揭贷款支付房款，现因合同目的不能实现，原告提前偿还银行偿还按揭贷款，也会构成违约的损失，其违约损失应结合原告实际支付全部购房款、参照中国人民银行同期贷款年利率4.1325%计算（394794.00元X1年X4.1325%÷365日=44.6982元/日X150日）为6704.74元，应予以支持，超出部分不予支持。因主合同解除，无需再办理该房的相关证件，原告请求返还办证费1000.00元，应予以支持。原告请求由其偿还银行按揭贷款及后续利息的请求，根据《个人购房借款/担保合同》，借款人是原告，九福房地产开发有限公司仅是保证人，形成的债务应由原告偿还，其请求理由成立，应予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条，第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除侬继方与麻栗坡九福房地产开发有限公司2015年3月6日签订的《商品房购销合同》；二、由麻栗坡九福房地产开发有限公司退还侬继方交付的购房款394794.00元、办证费1000.00元，给付侬继方按揭贷款利息损失31165.16元、违约金6704.74元，共计433663.90元。限判决生效之日起十日内履行；三、银行按揭贷款及后续利息由侬继方偿还；四、驳回侬继方的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院认定法律事实与一审一致外，还查明：双方签订的《商品房购销合同》未对违约责任作出约定，双方当事人2015年3月6日签订的《商品房购销合同补充协议》第六条第3款规定，如遇下列特殊原因导致甲方逾期交房的，甲方不承担逾期交房的民事责任，合同继续履行：（3）在施工过程中遇到政府或其他非甲方所能控制的因素。第4款由于甲方原因导致逾期交房的，甲方按照下列约定承担违约责任：（3）超过《商品房购销合同》约定的最后交房日期90日未交房的，甲方有权解除合同，同时退还乙方已付房款并支付逾期期间的违约金，退、付全部房款之日合同自动解除；如继续履行合同，甲方按日向乙方支付逾期期间每日50元的违约金。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款、经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、被上诉人是否具有解除合同的法定条件的问题；二、双方签订的《商品房购销合同补充协议》是否违反权利义务相一致的原则。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款、经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。本案中，既不存在不可抗力不能实现合同目的的情形，也不存在上诉人不履行交房的情况，也没有其他行为致使合同目的不能实现的情况。并且，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定经催告后可以行使合同解除权，但允许当事人自行约定。恰巧，该案双方当事人在《商品房购销合同补充协议》第六条第4款中约定：由于甲方原因导致逾期交房的，甲方按照下列约定承担违约责任：（3）超过《商品房购销合同》约定的最后交房日期90日未交房的，甲方有权解除合同，同时退还乙方已付房款并支付逾期期间的违约金，退、付全部房款之日合同自动解除；如继续履行合同，甲方按日向乙方支付逾期期间每日50元的违约金。由此可以看出，当中并未约定乙方享有解除合同的权利。故被上诉人主张解除合同不符合上述法律规定和合同约定，一审判决解除合同不当。至于双方签订的《商品房购销合同补充协议》只允许上诉人解除合同，不允许被上诉人解除合同是否违反权利义务相一致的原则问题。根据契约自由的原则，只要是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议意思表示一致，符合民法通则第55条的条件，也不具有合同法第52条规定的无效情形的合同都为有效合同，且双方当事人在庭审中并未对合同效力提出异议，应当为有效合同，双方应当严格遵守，被上诉人在二审中以权利义务不对等主张解除合同的理由不能成立。另，在违约金的处理上，因双方当事人并未对合同约定的违约金提出异议，上诉人也未对违约金要求调整，一审法院主动按照银行贷款利息计算赔偿违反了民事诉讼法规定的不告不理原则，故违约金应当按照补充协议的约定计付。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销麻栗坡县人民法院（2016）云2624民初806号民事判决；
二、驳回被上诉人侬继方主张解除与上诉人麻栗坡九福房地产开发有限公司2015年3月6日签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》的诉讼请求；
三、由上诉人麻栗坡九福房地产开发有限公司支付逾期交房的违约金5750元（自2016年9月1日至2016年12月26日交房日止共115天，每天按50元计算）.
二审案件受理费7880元，一审案件受理费3940由上诉人麻栗坡九福房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 秦永兴
二〇一七年三月二十九日
书记员 陶胤文