云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云25刑终185号
原公诉机关云南省石屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱联科，男，1969年6月3日出生，彝族，云南省石屏县人，大专文化，中共党员，原任石屏县大桥乡中心小学校长，现任石屏县教育局教研员，住石屏县。因涉嫌犯受贿罪于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月1日经石屏县人民检察院决定取保候审。石屏县人民法院于2016年11月4日对被告人邱联科决定逮捕,同日由石屏县公安局执行逮捕。2017年2月10日经石屏县人民法院决定取保候审。
辩护人何红，云建律师事务所律师。
云南省石屏县人民法院审理云南省石屏县人民检察院指控被告人邱联科受贿一案，于2017年4月27日作出（2017）云2525刑初25号刑事判决。宣判后，被告人邱联科不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭对本案进行了审理。在审理过程中，经报云南省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院建议延期审理，本院依法决定延期审理。现已审理终结。
原判认定，石屏县大桥乡中心小学系事业法人单位，被告人邱联科于2009年10月30日任该校校长，2015年8月24日调石屏县教育局教研室工作。
2011年10月20日，大桥乡中心小学领导班子会讨论大桥乡中心小学幼儿园股份转让问题，认为“钱某1有管理经验、办食堂经验，家庭欠债不多”，决定“幼儿园交给钱某1办，今天以后的债务转换在个人身上”。钱某1认为“风险大干不了”，大桥乡中心小学校长邱联科就找钱某1做工作，动员钱某1承包幼儿园,并答应会帮助钱某1协调、解决问题。2011年10月23日，大桥乡中心小学教师例会讨论了大桥乡中心小学幼儿园问题，“准备由钱某1独自承包，多个责任人变为一个责任人。”
2011年11月22日，邱联科叫妻子李某用邱联科的工资卡转了5.5万元给钱某1。2011年11月23日，邱联科以大桥乡中心小学校长身份代表学校与大桥乡中心小学教师钱某1签订了《石屏县大桥中心小学幼儿园股份转让协议书》，协议第三条约定“乙方一次出资11万（含2011年9月—2012年8月的管理费及风险金1.5万元）给甲方,以解决教师垫资款。”、第3条约定“大桥中心小学附近新招一年级学生，需凭乙方离园证方可入学。否则，甲方应付乙方每生425元的保育费、杂费”、第6条“以目前94人的学生为基数，乙方每年向中心校上缴15000元管理费，在此基础上，每增加1名学生，则每生每年多上缴160元管理费。”、第8条约定“乙方所垫资金，当控股人发生变更时，甲方一次性退还乙方的股份本金95000元，不计利息。”同日钱某1按合同约定向大桥乡中心小学交纳了11万元（含大桥幼儿园股金、管理费、风险金）,承包经营了大桥中心小学幼儿园。
2012年2月27日石屏县大桥乡中心小学向上级部门提交了《预算单位偿还债务财政直接支付申请书》，以大桥乡大桥幼儿园名义申请91100元，用于化解教育债务。2012年3月31日，石屏县财政拔付91100元，记入大桥乡中心小学账。2012年6月14日,钱某1从何芹荣处转得拔付款91100元。2012年6月27日钱某1还现金5.5万元给邱联科。2012年7月7日,大桥中心小学从幼儿园账上退还了3900元给钱某1。2012年7月的一天，钱某1到石屏县异龙镇焕文路113号邱联科的家里，送给了邱联科人民币2.1万元。
2012年9月1日，被告人邱联科以校长身份代表学校与本校教师钱某1签订了《石屏县大桥中心小学幼儿园管理权转让协议书》，协议第三条约定“双方完成相关手续交接后,乙方一次性出资五万元(2012年9月—2013年8月的管理费及风险金)给甲方。”协议第6条约定“以目前145人的学生数为基数，乙方一年向中心校上缴50000元管理费及风险金，乙方自负盈亏，因生源变化等因素造成的亏损甲方不负责任”、“协议一经签订乙方即支付甲方管理费及风险金50000元。”钱某1承包经营了大桥中心小学幼儿园。
2013年1月23日,钱某1向石屏县大桥乡中心小学交纳承包幼儿园的2012至2013年上学期风险金及管理费2.5万元。2013年4月24日,钱某1向石屏县大桥乡中心小学交纳承包幼儿园的2012至2013年下学期风险金及管理费2.5万元。2013年7月6日，钱某1用白美凤在石屏县农村信用合作联社(大桥)活期一本通取现35000元，到石屏县异龙镇焕文路113号邱联科家里，送给了邱联科。
另查明：一、石屏县纪委在查办钱某1违纪案件中发现邱联科涉嫌犯罪问题的线索，于2016年3月17日电话通知邱联科到石屏县纪委谈话，并于同日将案件移送石屏县人民检察院审查。石屏县人民检察院于次日传唤邱联科进行调查，并于当日立案侦查。二、2016年3月21日，邱联科家属代其向石屏县人民检察院退交涉案款人民币61000元，该院已将该款予以扣押。
原判认为被告人邱联科在担任大桥中心小学校长期间，收取下属钱某1承包大桥幼儿园分给的利润人民币35000元，其行为已构成受贿罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(一)、第六十四条、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决：（一）被告人邱联科犯受贿罪，免予刑事处罚。（二）石屏县人民检察院扣押保管的人民币61000元，其中赃款人民币35000元，违法所得人民币21000元予以没收，上缴国库;余款人民币5000元,发还被告人邱联科。
宣判后，被告人邱联科不服原判，以原判认定其在钱某1第二年承包中，没有投入资金而取得合伙份额，应视为“干股”，取得的利润35000元应当认定为受贿的事实认定，是违背事实、违背法律的错误认定，重审的一审判决是错误判决。1、认定上诉人取得“干股”构成受贿是莫须有的罪名，属于严重适用法律不当；刑事司法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政的理论，上诉人与钱某1共同承办大桥幼儿园的事情，无论从任何方面讲，都属于民事法律关系，不属于刑事案件范畴。2、一审判决程序严重违法。一审判决认定上诉人邱联科获得的35000元利润属“干股”并认定为受贿，对于“干股”的认定超出检察机关指控的犯罪事实范围，实际上造成了法院自控自审这一不全法理现象违背法律规定。3、关于5.5万元钱某1是否退还给上诉人的问题。一审判决认定钱某1已于2017年7月7日将5.5万元退还给了上诉人，所以2013年的共同承包上诉人没有出资得到干股完全歪曲事实。钱某1关于退还5.5万元有5次前后不一的供述，不能作为定案依据。钱某1从未一次性还款5.5万元，其所谓送给上诉人的利润中实际含有5.5万元的一部分在内。4、一审判决认定2013年7月上诉人取得钱某1承包利润3.5万元事实不清，证据不足。钱某1证言证实2013年上诉人收到的3.5万元礼金是其利润的一半，上诉人根据公诉方的证据认真核算，承包第二年利润的一半绝对达不到3.5万元，并且只有钱某1一人的证言，没有其他证据证实，纯属捏造。5、证人钱某1的证言是非法证据，不能作为定案依据。钱某1前后作了5次口供，两次是在上诉人的案子立案之前，一次是在立案之后，两次是在开庭之后，且立案后钱某1的唯一一份证言，是违法证据的翻版，且是狐证，并有利害关系，应予以排除。钱某1因犯罪，为争取立功，歪曲事实举报上诉人。上诉人在侦查阶段的供述是在侦查人员诱供、指名问供的情况下作出，上诉人所作的有罪陈述及无罪辩解，笔录及录音录像中均无记载，特别是关于收到3.5万元礼金的说法完全是被欺骗下作出的供述，是违背事实的供述。6、一审认为上诉人提交的录音资料取证程序不合法，就是用公权利的标准评价上诉人的证据，对上诉人不公。综上，上诉人没有承诺、更没有利用职务上的便利为任何人谋利，上诉人不具备受贿的构成要件，一审判决认定上诉人构成受贿罪实属错误等为由向本院提出上诉。庭审中，上诉人邱联科作出了与上诉理由相同的辩解。辩护人何红也作出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱联科身为国家工作人员，利用其担任石屏县大桥乡中心小学校长的职务之便，为钱某1承包幼儿园提供帮助，非法收受他人财物人民币35000元，其行为已构成受贿罪。
本案中，上诉人邱联科利用职权，未按幼儿园股份转让协议规定，在控股人未发生变更的情况下将乙方出资款人民币95000元退还钱某1；在股份转让协议中硬性规定大桥中心小学附近新招一年级学生，需凭乙方离园证方可入学；在第二年承包中允许钱某1违反股份转让协议的约定，分两次交纳风险金和管理费，为钱某1承包幼儿园提供帮助，非法收受钱某1贿赂款人民币35000元，并有证人钱某1、李某、钱某2、白美凤等人的证言及上诉人邱联科的供述，幼儿园股份及管理权转让协议、取款凭证等证据在案证实，上诉人邱联科的行为符合受贿罪的犯罪构成要件。原判已根据本案的事实、证据及相应的量刑情节作出罪责刑相一致的判决，定罪量刑并无不当，故上诉人邱联科及辩护人何红的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 杰
审判员 陈建锐
审判员 谢云生
二〇一七年十二月二十九日
书记员 肖 羽