辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7569号
上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。
法定代表人：李明华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱爱民，辽宁建方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小吉，男，1977年10月19日生，汉族，住吉林省舒兰市。
被上诉人（原审被告）：张国书，男，1970年10月3日生，汉族，住黑龙江省伊春市。
原审被告：大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司，住所地大连市甘井子区顺发路18号4层公建。
负责人：李明华，该分公司经理。
委托诉讼代理人：朱爱民，辽宁建方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事务所律师。
原审被告：大连军巍实业有限公司，住所地大连市甘井子区祥溢园75号2单元11层2号。
法定代表人：傅秀君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛仁财，该公司职员。
上诉人大连顺发建筑工程有限公司（以下简称顺发公司）因与被上诉人刘小吉、张国书，原审被告大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（以下简称顺发鑫顺分公司）、大连军巍实业有限公司（以下简称军巍公司）劳务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初9825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺发公司的委托诉讼代理人李晓光，被上诉人刘小吉，被上诉人张国书，原审被告顺发鑫顺分公司的委托诉讼代理人李晓光，原审被告军巍公司的委托诉讼代理人葛仁财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺发公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人刘小吉原审诉讼请求。事实和理由：1、原判未查清上诉人已经支付的97000元劳务费的去向，在被上诉人张国书未出庭质证的情况下，认定被上诉人刘小吉未分到该劳务费系认定事实不清。2015年2月9日，原审被告顺发鑫顺分公司即使认可欠劳务费285900元（包括本案刘小吉），扣除2015年2月16日已经支付的97000元，尚欠劳务费188900元，而相关联的（2016）辽0211民初9822号-9828号判决书已累计判决上诉人给付劳务费本金226420元，已超出上诉人欠付劳务费的范围，故应查清97000元劳务费的去向。2、涉案工程并不欠刘小吉等人劳务费，即使张国书认可欠刘小吉等人劳务费，也是张国书承揽的其他工程所欠付的劳务费，与上诉人及原审被告顺发鑫顺分公司无关。3、原审被告顺发鑫顺分公司有独立的财产，可以独立承担民事责任，本案即使应由顺发鑫顺分公司承担责任，也与上诉人顺发公司无关。4、军巍公司尚欠上诉人的工程款，若应由顺发公司承担给付劳务费的责任，作为发包方军巍公司也应承担责任。5、原判适用法律错误。原判根据劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，认定顺发鑫顺分公司违法分包，应当承担清偿拖欠劳务费的连带责任。而该暂行办法第一条规定，该办法只”适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”，本案劳动者与上诉人之间并未形成劳动关系，劳动者与张国书之间也只是劳务关系，故不应适用该条规定。本案顺发鑫顺分公司与张国书之间是转包关系、劳动者是张国书雇佣的，与顺发鑫顺分公司之间无法律关系，也没有法律规定转包方需支付劳务费，故上诉人及原审被告顺发鑫顺分公司不应当对拖欠劳务费承担连带责任。
刘小吉辩称，不同意上诉请求。事实和理由：顺发公司欠我们农民工工资，于2014年在劳动监察大队支付了9.7万元属实，但28万元仍不够。
张国书辩称：不同意上诉请求。事实和理由：我只是项目负责人，不是承包人，应由承包单位支付工资，不应由我个人支付。在工地上的吃饭钱是我垫付的，我也一年没有拿到工资。
顺发鑫顺分公司的述称意见与顺发公司意见一致。
军巍公司述称：不同意上诉请求。工程合同签订后，当时就用房子抵顶了，房子也过户了，我们已经履行了。
刘小吉向一审法院起诉请求：1、被告张国书、顺发鑫顺分公司支付原告农民工工资39500元及利息损失（以前述工资为本金，自2014年11月1日至本案生效判决确定给付之日，按同期银行贷款利率计算）；2、被告顺发鑫顺分公司对前述农民工工资及利息损失承担用工主体责任、连带责任、清偿责任；3、被告顺发公司对前述农民工工资及利息损失承担用工连带责任、清偿责任；被告顺发建筑公司承担顺发鑫顺分公司第1、2项诉请所述民事责任；4、被告军巍公司应在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任。
一审法院审理查明：1、2013年10月8日，被告军巍公司与被告顺发公司签订《项目施工承包合同》，约定将位于大连市中山区老虎滩石槽大顶山的空军侦查一局老干部疗养中心办公楼装修装饰工程发包给被告顺发公司。同年10月10日，被告顺发公司与被告顺发鑫顺分公司签订《工程承包合同》，约定将上述工程转包给鑫顺分公司。同年9月30日，被告顺发鑫顺分公司与被告张国书签订《内部工程承包合同》，约定被告张国书以项目承包责任人的名义承包案涉工程，并进行实际施工。合同签订后，张国书雇佣原告等多名工人于2014年10月实际完成了施工。
2、2015年1月，原告等参与案涉工程施工的多名人员曾因拖欠劳务费到大连市劳动保障监察支队对被告进行投诉。被告张国书和被告顺发公司的副总经理秦俊罡作为顺发公司的代理人负责处理该事。张国书在调查询问笔录中认可顺发公司拖欠原告等人的劳务费。2015年1月19日，大连市劳动保障监察支队向被告顺发公司下发限期整改指令书，责令该公司自接到该指令书10日内依法支付劳动者工资。2015年2月9日，被告鑫顺分公司的负责人窦承斌出具书面承诺，认可欠含原告在内的刘纯龙等人101高地绿化工程共计人工费285900元。2015年2月16日，被告顺发公司向原告等人支付97000元劳务费，由刘小吉和刘纯龙代为领取。被告张国书认可该97000元原告没有实际分到，优先支付给了其他工人，同时其证实被告鑫顺分公司在施工期间曾以银行转账的形式向原告等人支付过劳务费。张国书于2016年11月7日书面确认，欠原告2014年2月1日至同年10月31日期间的劳务费39500元。
3、2015年4月，原告等人向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告等人与被告顺发公司之间存在劳动关系，并支付拖欠工资及经济补偿金。同年6月5日，该委以无证据证明双方之间存在劳动关系为由驳回了原告的仲裁请求。后原告等人不服该裁决结果，向本院提起诉讼。该案经大连市中级人民法院终审判决，维持了本院驳回原告的诉讼请求的判决结果。2016年9月28日，原告等人向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求本案四被告给付原告拖欠的工资。该委于2016年9月28日决定不予受理该仲裁申请。原告遂诉至本院。
一审法院认为，通过庭审确认的事实，可以认定原告因受张国书雇佣在空军侦查一局老干部疗养中心办公楼装修装饰工程中产生了拖欠的劳务费39500元，该部分劳务费理应得到清偿，由此产生的逾期付款的利息损失亦应予以支付。关于偿付劳务费的责任主体，因被告张国书作为案涉工程的实际施工人和原告的直接雇主，理应承担上述劳务费及利息的清偿责任。被告顺发鑫顺分公司将案涉工程违反规定分包给不具备用工主体资格的个人，根据劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，属违法分包，其应承担清偿拖欠劳务费的连带责任。被告顺发公司作为总公司，根据公司法的相关规定，应对其下设的鑫顺分公司的行为承担责任。且在被告顺发公司向大连市劳动监察支队出具的情况说明及已支付过部分劳务费的情况看，其对应当承担案涉劳务费的责任亦为认可，故应对原告主张的劳务费承担连带清偿责任。被告军巍公司作为案涉工程的发包方，仅应在其欠付工程款的范围内承担连带清偿劳务费的责任。但本案中，通过被告军巍公司的陈述和劳动监察卷宗中张国书的笔录可以确认，其已通过抵顶房屋的形式支付过案涉工程款。原告亦没有提供证据证明被告军巍公司尚存在欠付案涉工程款的情形及拖欠的具体数额，故对于原告要求被告军巍公司在欠付工程款的范围内承担偿付责任的请求，因现有证据不足以确认拖欠事实，故不予支持。关于军巍公司是否拖欠案涉工程款的事宜可由相关当事人另行处理。关于被告顺发鑫顺分公司和被告顺发公司提出的本案诉讼违反了一事不再理原则的辩驳意见，虽然原告等人曾就案涉拖欠的劳务费向被告顺发公司主张过，但该案系按照双方存在劳动合同关系予以主张，而本案系劳务合同纠纷，两案分属不同的法律关系，所依据的法律规定及主张的承担义务主体的范围亦不同，故原告在本案中的诉求不属于违反了一事不再理原则。被告张国书未到庭，视为放弃自己当庭举证和答辩的权利，并自行承担由此产生的不利后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告张国书向原告刘小吉支付劳务费39500元及利息（以上述39500元为本金，自2014年11月1日至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司、被告大连顺发建筑工程有限公司均对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘小吉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费790元，由被告张国书、被告大连顺发建筑工程有限公司、被告大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司连带负担。
本院二审期间，当事人未向法庭提供新证据（二审庭审过程中，涉及一份2015年2月16日由刘小吉、张国书签字确认的《2014老虎滩工资发放明细表》，被上诉人刘小吉、张国书均确认该证据已在一审时出具并经原审庭审质证，经查原审庭审笔录，该证据确已出示并质证，但未在原审卷宗中收录，该证据不应作为二审新证据），本院对一审认定事实予以确认。
本院认为：第一，关于法律适用及责任主体问题。被上诉人张国书虽是被上诉人刘小吉的直接雇主，但因张国书与原审被告顺发鑫顺分公司签订的是《内部工程承包合同》，该内部承包合同对外不具有法律效力（该承包合同亦因张国书作为不具有建筑施工资质的自然人而无效），且张国书对内作为项目承包责任人，对外亦仍以顺发鑫顺分公司的名义进行活动，故顺发鑫顺分公司应系本案的实际用工主体。又根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（国发〔2006〕5号）四、（八），”所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。”之规定，本案顺发鑫顺分公司应当与被上诉人刘小吉建立劳动关系，没有订立劳动合同、建立劳动关系的责任在用人单位而不在农民工个人。故在调整有关农民工工资的法律关系问题上，原判适用或参照适用劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定并无不当，原审被告顺发鑫顺分公司应当与被上诉人张国书承担连带偿付责任。而上诉人顺发公司未举证证明其鑫顺分公司具有独立的相应等级的建筑施工资质，其将承揽的建设工程全部转包或部分分包给顺发鑫顺分公司违反了《建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，......”及第二十九条第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”等禁止性规定，上诉人作为上一级转包或分包人亦应承担相应责任，故原审判决上诉人顺发公司承担连带偿付责任并无不当。
第二，关于欠付刘小吉工资是否已清偿问题。上诉人认为原判未查清其已经支付的97000元劳务费的去向，其实际支付的劳务费已超出顺发鑫顺分公司认可的欠付数额285900元。经查，2015年1月19日大连市人力资源和社会保障局下发的《限期整改指令书》及2015年1月30日大连市人力资源和社会保障局下发的《行政处理事先告知书》上记载的2014年3月-2014年10期间，上诉人欠付63名劳动者工资共计749605元；2015年2月16日顺发鑫顺分公司签署的《承诺书》记载上诉人在代其顺发鑫顺分公司向刘小吉为代表部分农民工发放9.7万元劳务费（该款由刘小吉、刘纯龙代领）的同时，还承诺其余工资在2015年春节后，经大连顺发建筑公司鑫顺分公司及其负责人窦承斌确认后另行处理。因此，上述证据证实上诉人垫付的款项，不足以全额支付欠发的劳务费。一审时刘小吉出具的已经原审举证质证的2015年2月16日由刘小吉、张国书签字确认的2014老虎滩工资发放明细表证实当日刘小吉已向何丽、乔广友等十人发放了总金额108940元的劳务费（超过9.7万元的部分，刘小吉陈述由其垫付），该表记载的收款人员中虽有部分与承诺书中所列人员不一致，但根据原审提供的出勤表及于2015年1月7日填写的《（2014）年拖欠工资明细表》，可以证实上述收到款项的人员亦全部属于被欠薪农民工，发放的数量与上述欠薪明细表中所记载的欠薪数额一致，上述欠薪明细表由大连市人力资源和社会保障局印制，部分盖有上诉人公章，亦有上诉人当时授权处理本案农民工工资问题的公司代表张国书签字确认，故本院对原审被上诉人提供的关于9.7万元发放情况的《2014老虎滩工资发放明细表》予以确认，对上诉人认为其垫付的9.7万元劳务费去向不明及实际支付劳务费已超出欠薪数额等意见不予采纳。原审认定尚欠刘小吉劳务费39500元并无不当。至于上诉人所称被上诉人主张的劳务费包含涉案项目以外的其他项目的劳务费，对该部分劳务费不应由上诉人承担的意见。如上所述，因张国书作为项目负责人，对外仍以顺发鑫顺分公司的名义进行活动，即使存在劳务人员受张国书调遣从事了一些涉案项目以外的劳务，亦与劳务人员无关，属于顺发鑫顺分公司与张国书之间的内部问题，不影响劳务人员请求顺发鑫顺分公司及上诉人承担连带偿付责任。
第三，关于军巍公司是否应承担责任问题。因上诉人并未向法庭提供证据证实军巍公司作为发包方尚欠其工程款及具体数额，原审原告刘小吉亦未就原判驳回其该部分诉讼请求而提起上诉，本院对上诉人认为军巍公司尚欠上诉人的工程款，若应由顺发公司承担给付劳务费的责任，作为发包方军巍公司也应承担责任意见，不予采纳。
综上所述，上诉人大连顺发建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费790元（上诉人已预交），由上诉人大连顺发建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长毛国强
审判员富喜胜
审判员王虹
二〇一七年十一月二十三日
书记员李彩