天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终317号
上诉人（原审被告、原告）：光明半导体（天津）有限公司，住所地天津市津南经济开发区，统一社会信用代码：×××76Ｎ。
法定代表人：申东河，总经理。
委托诉讼代理人：刘更瑞，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：赵元，男，1986年8月7日出生，汉族，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：刘凤娜，天津捍正律师事务所律师。
上诉人光明半导体（天津）有限公司（以下简称光明公司）因与被上诉人赵元劳动争议纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月15日开庭进行了审理。上诉人光明公司的委托诉讼代理人刘更瑞、被上诉人赵元的委托诉讼代理人刘凤娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光明公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定加班费基数违反法律规定；2.上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间是2014年7月15日；3.上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效。
赵元辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵元向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2012年5月1日至2016年6月21日的延时加班费差额17559元、公休日加班费差额43338元、法定节假日加班费差额7443元。2、被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金69859.8元。诉讼费用由被告承担。
光明公司向一审法院起诉请求：不支付赵元加班费，不支付赵元违法解除劳动合同赔偿金。
一审法院认定事实：赵元自2012年5月入职光明公司处工作，工作岗位为操作工。双方于2014年7月16日签订劳动合同，期限为2014年7月16日至2017年7月15日，岗位为管理岗位，工时为标准工时制度。2016年7月22日，光明公司以赵元在工作时间内睡觉，严重违反公司规章制度为由与赵元解除劳动合同，后双方发生纠纷。2016年7月7日，赵元向天津市津南区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、光明公司支付赵元2012年5月1日至2016年6月21日的延时加班费差额17559元、公休日加班费差额43338元、法定节假日加班费差额7443元。2、光明公司支付赵元解除劳动合同经济赔偿金69859.8元。天津市津南区劳动人事仲裁委员会做出津南劳人仲裁字（2016）第182号裁决书，裁决光明公司支付赵元2014年7月1日至2016年6月21日的延时加班费差额8327.24元、公休日加班费差额17272.48元、法定节假日加班费差额2820.9元、解除劳动合同经济赔偿金56800.96元。仲裁后，双方均不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。赵元工资发放形式为银行打卡。2014年7月至2016年6月，光明公司已支付原告延时加班费23622.86元、公休日加班费49041.8元、法定节假日加班费8010.24元。2014年7月至2016年6月赵元平日延时加班时间1266小时、法定节假日加班时间为1970小时，法定节假日加班时间为212.5小时。赵元的工资构成为：出勤工资、业绩工资、全勤奖、职责津贴、工龄津贴、生产性奖金、取暖费、合同奖金、夜班津贴、MBO奖金、奖金、平日加班费、周末加班费、法定节假日加班费组成。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于原告主张的公休日加班费，依据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步的举证责任。同时规定，用人单位对于考勤的保存期间不得少于两年。本案中，赵元主张自2012年入职至2014年6月平日延时、公休日、法定节假日的加班费，但对于该期间存在加班事实，并未提交相应的证据，不予支持。光明公司主张业绩工资属于单位自行决定的福利，但对此并未提交充分的证据予以证实，不予采纳。根据相关法律规定，加班费的计算应当扣除用人单位可以自行决定的福利、季节性发放项目等。赵元主张2014年7月至2015年4月的加班费基数应为2506元，其中主张2014年8月至2015年4月基数为2506元不违反法律规定，其中2014年7月应当以每月2046元为基数计算、2015年5月应以2914元为基数计算、2015年6月应以3021元为基数计算、2015年7月至2016年3月应以3027元为基数计算、2016年4、5月应以3417元为基数计算、2016年6月以3430元为基数计算。光明公司在该期间以赵元的基本工资+50%业绩工资为基数计算加班费不妥，应当依法支付该期间的加班费差额。赵元2014年7月至2016年6月平日延时加班费应为30835元，扣除已经支付的加班费23622.86元，还应支付平日延时加班费7213元。赵元公休日加班费应为64119元，扣除已经支付的公休日加班费49041.8元，还应支付15078元。赵元法定节假日加班费应为10479元，扣除已经支付的法定节假日加班费8010.24元，还应当支付2469元。关于光明公司是否应当支付赵元违法解除劳动合同赔偿金。光明公司以原告被告（赵元）工作时间内睡觉，违反公司规章制度为由解除劳动合同，但对于赵元存在工作时间内睡觉的违法事实，并未提交充分的证据予以证实，故光明公司与赵元解除劳动合同不妥，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据相关法律规定，计算经济赔偿金时的月工资，包含奖金、津贴等货币性收入，但经济赔偿金以劳动者的正常工作时间为计算基数，不应当将加班工资包含在内。赵元解除劳动合同签订12个月工资分别为（元）：3958、3937、3872、3775、3970、3864、4056、4613、5383、4015、3972、4147，平均为4130元。关于原告的工作时间，应为2012年7月1日至2016年7月22日，光明公司应支付9个月工资标准经济赔偿金为37170元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、光明半导体（天津）有限公司于本判决生效后10日给付赵元平日延时加班费差额7213元、公休日加班费差额15078元、法定节假日加班费差额2469元。二、光明半导体（天津）有限公司于本判决生效后10日给付赵元解除劳动合同经济赔偿金37170元。三、驳回赵元其他诉讼请求。四、驳回光明半导体（天津）有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由光明半导体（天津）有限公司负担。
本院二审期间，光明公司提交记帐凭证、支付凭证、报销凭证、发标以及相对应的人员名单，证明该公司向劳务派遣公司支付的派遣费的数额、工资数额以及相对应原劳务派遣人员。赵元质证认为，该证据不是新证据，不能证明赵元与派遣单位存在劳动关系，票据只能反映上诉人与派遣单位的款项往来，含有赵元的名单是上诉人单方制作，故该证据与赵元及本案没有关联性。本院的认证意见是，上诉人提交的证据尚不足以证明被上诉人赵元与上诉人系劳务派遣关系，与本案争议缺乏关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，1.如何确定本案加班费的计算基数；2.上诉人对被上诉人的解除劳动合同的行为是否违法；3.如果认定违法解除劳动合同，则如何确定支付违法解除劳动合同赔偿金的起算时间。关于加班费计算的确定，一审在确定加班费基数时已经扣除了工资总额中的福利、季节性发放项目，对此节处理并无不当，上诉人主张按照被上诉人考勤工资和业绩工资的50%计算，缺乏法律依据，不予采纳。关于上诉人是否构成违法解除劳动合同问题，从上诉人提交的录像中显示的时间区间来看，被上诉人从当日5：44分进入休息室，录像的截止时间是6：14分，休息时长半小时，即便如上诉人所述，被上诉人超过规定休息时间也仅4分钟，不能以此认定被上诉人严重违反规章制度，上诉人以此事实解除劳动合同，依据不足，属于违法解除合同，一审对此节判决结果正确。关于支付违法解除劳动合同赔偿金的起算时间问题，被上诉人自2012年5月起一直向上诉人提供劳动服务，劳动岗位未发生变化，而且即便发生用人单位的变更，也无证据证明该变更系由被上诉人意志所致，上诉人所举证据不能证明被上诉人与其在2014年7月之前非劳动合同关系，一审以2012年5月作为计算支付违法解除劳动合同赔偿金的起算时间，并无不当。
综上所述，光明半导体（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人光明半导体（天津）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 李 铁
代理审判员 卢 伟
二○二○一七年二月十五日
书 记 员 王兴哲