安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终2871号上诉人（原审被告）：付楠，女，汉族，1982年10月8日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：黄显发，安徽瀛鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路899号名门大厦一、二层门面房。负责人：罗红，支行行长。委托诉讼代理人：茆华，中国银行安徽省分行个人金融部经理。委托诉讼代理人：邢梅，安徽中天恒律师事务所律师。原审被告：赵巍，男，汉族，1981年10月18日出生，住安徽省合肥市蜀山区。原审被告：宋永锡，男，汉族，1979年8月23日出生，住安徽省合肥市高新区。上诉人付楠因与被上诉人中国银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行（以下简称中行经开区支行）、原审被告赵巍、宋永锡借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。付楠上诉请求：1、请求法院驳回(2016)皖0191民初2484号所有针对上诉人的一审判决结果；2、一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对实体审判发生严重错误。上诉人有稳定工作，具有还款能力。在实际获得借款后，上诉人按约定持续诚信还款。但由于2015年8月5日，上诉人因涉嫌利用影响力受贿被执行逮捕，直至2016年9月13日因取保候审才被释放。在羁押期间，上诉人人身被控制，未能及时履行还款义务，非出于上诉人的主观意愿，实乃客观原因所致，故不宜认定为拒不履行还款义务，涉案合同不具备解除条件，上诉人亦不应承担违约责任。二、原审法院审判程序违法。根据《民事诉讼法》第90条规定：“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。”原审法院审理期间，羁押在蚌埠市第二看守所的上诉人没有接到本案开庭通知。开庭时，法院也没有到看守所内进行开庭，直接以上诉人缺席判决为由做出本案判决，导致上诉人无法向法庭释明情况或争取与被上诉人庭外和解，损害了上诉人的正当合法诉讼权利，实属程序违法。中行经开区支行辩称，一、本案合同纠纷，付楠存在违约行为，不是侵权行为。案涉合同明确约定，付楠未按期偿还贷款，被上诉人即可要求上诉人偿还全部贷款，贷款人宣布贷款本息全部到期，事实法律依据充分。付楠违约所产生的一切费用，应由借款承担。一审法院审判正确。二、上诉人在16年9月13日取保，后期通过公告送达。三、上诉人偿还部分本息，但不影响起诉时违约事实，故付楠应承担违约责任，一审判决正确。巍、宋永锡未作陈述。中行经开区支行向一审法院起诉请求：1、付楠、赵巍偿还贷款本金3729810.06元、利息38460.4元、罚息199.9元、利息的罚息341.28元（利息、罚息均暂计算至2016年5月27日，之后按合同约定付至款清之日止）；2、付楠、赵巍承担中行经开区支行的律师代理费167000元；3、中行经开区支行对付楠、赵巍提供的抵押物享有优先受偿权；4、宋永锡对上述主债务承担连带清偿责任。一审法院认为，中行经开区支行与付楠签订的《中国银行个人一手住房贷款合同》，与宋永锡签订的《个人贷款保证合同》均合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中行经开区支行在合同签订后依约履行了发放贷款的义务，但付楠未能按约偿还本息，依法应当向中行经开区支行承担偿还借款本金、利息并支付罚息的违约责任。因借款发生在付楠、赵巍婚姻关系存续期间，上述借款系夫妻共同债务，赵巍应对因借款产生的债务承担连带责任。付楠、赵巍以自己的房产为借款提供了抵押担保，并办理了抵押登记手续，中行经开区支行对抵押房产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。宋永锡作为连带保证人，在付楠未履行还本付息的义务时，应对付楠所欠债务承担连带清偿责任。中行经开区支行的诉请，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告付楠、赵巍于本判决书生效之日起十日内向原告中行经开区支行连带偿还借款本金3729810.06元及利息、罚息（利息、罚息均按合同约定的标准计至款清之日止）；二、被告付楠、赵巍于本判决书生效之日起十日内向原告中行经开区支行连带赔偿律师费损失167000元；三、被告宋永锡对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、原告中行经开区支行对被告付楠、赵巍抵押的位于紫蓬山旅游开发区紫蓬观澜苑1幢101（房地产权证号2011902590-1）房产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；五、被告宋永锡承担担保责任后有权向被告付楠、赵巍追偿。案件受理费38286元、公告费（以票据为准），均由被告付楠、赵巍、宋永锡共同负担。本院二审期间，付楠提交一份怀远县公安局于2016年9月13日作出的怀公（检）释字（2016）004号《释放通知书》，证明其因客观原因不能及时还款。中行经开区支行质证意见：该释放通知书真实性无异议，但与本案无关联性，该释放通知书可以证明上诉人于2016年9月13日已释放，所以上诉人上诉请求无事实依据。赵巍、宋永锡未发表质证意见亦未提交证据。上述释放通知书显示付楠于2015年8月5日因涉嫌利用影响力受贿罪被逮捕。本案一审案卷材料反映：本案于2016年6月28日立案；2016年7月8日，一审法院向付楠邮寄送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，特快专递回执单显示该邮件由赵巍于次日签收；2016年8月3日，一审法院工作人员赴付楠住所送达未果，遂于2016年8月28日在人民日报刊登向付楠等送达起诉状副本、开庭传票等法律文书的公告。该案卷材料中并无付楠因涉嫌犯罪被羁押的记载。另，付楠被释放后向中行经开区支行偿还了部分本息，截止2017年5月9日，付楠尚欠案涉借款合同借款本金3615101.63元。本院认为，付楠因涉嫌犯罪被羁押不属于案涉借款合同约定的不可抗力等免责情形，其逾期支付利息显已构成违约，按照案涉借款合同约定，中行经开区支行有权宣布全部借款到期。一审判决付楠偿还借款本金支付借款利息等并无不当。付楠关于此节上诉理由不能成立。现有证据材料不能反映中行经开区支行等知道或应当知道付楠被羁押的事实，一审法院在采取邮寄送达及直接送达方式未果的情况下，公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。付楠主张一审法院审判程序违法的上诉理由，不能成立。鉴于付楠被释放后向中行经开区支行偿还部分本息，一审判决认定的借款本金及利息数额应予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、变更安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2484号民事判决第一项为：被告付楠、赵巍于本判决书生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行连带偿还借款本金3615101.63元，支付利息（自2017年5月10日起以借款本金3615101.63元为基数，按年利率4.165%计至借款本金款清之日止）；二、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2484号民事判决第二项，即被告付楠、赵巍于本判决书生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行连带赔偿律师费损失167000元；三、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2484号民事判决第三项，即被告宋永锡对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2484号民事判决第四项，即原告中国银行股份有限公司合肥经济技术开发区支行对被告付楠、赵巍抵押的位于紫蓬山旅游开发区紫蓬观澜苑1幢101（房地产权证号2011902590-1）房产经拍卖、变卖等所得价款享有优先受偿权；五、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初2484号民事判决第五项，即被告宋永锡承担担保责任后有权向被告付楠、赵巍追偿。本案一审案件受理费38286元、公告费（以票据为准），由被告付楠、赵巍、宋永锡共同负担；二审案件受理费38286元，由上诉人付楠负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陆文波审判员  张 健二〇一七年六月十六日书记员  於笑仙《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。