陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终70号
上诉人（原审被告）：王玉蕊，女，1969年9月16日出生，汉族，居民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处下湾社区。
委托诉讼代理人：林斌，陕西秦南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王书民，男，1958年10月15日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处，现住丹凤县龙驹寨街道办事处罗家社区。
委托诉讼代理人：郭虎，丹凤县龙驹法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张学成，男，1961年8月16日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处江湾村。
上诉人王玉蕊因与被上诉人王书民、张学成健康权纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2017）陕1022民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王玉蕊上诉请求：一、依法撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022民初513号民事判决书，依法发回重审或者改判驳回被上诉人王书民对上诉人王玉蕊的一审诉讼请求；二、本案所有诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用高度盖然性规则，认定事实有失公平公正。一审适用盖然性规则，未能作到客观公正，在被上诉人王书民一方的相关证据不足，尚不能证明上诉人作为小工在楼顶有为工匠备料的义务，也不能证明上诉人在事发时有抛砖的行为，更不能绝对排除在建的楼梯间架板上此前放置的砖块有自行坠落的可能性，仅凭主观判断推测，并在此基础上适用高度盖然性规则，是绝对不能让上诉人信服的；一审以上诉人逾期提交的证据对方当事人不予质证为由，绝对排除，并在此基础上适用高度盖然性规则显然有失公平公正。二、一审法院对上诉人诉讼代理人资格没有依法严格审查，致使上诉人在一审中逾期举证，一审程序明显违法。三、一审法院没有考虑到王玉蕊是雇员，王书民是雇主的法律关系，仅仅在推测并适用高度盖然性规则的情形下，以《侵权责任法》第六条一款判决上诉人承担近乎50万元的赔偿，也没有考虑到被上诉人张学成作为发包人的选任过错及安全生产注意义务，明显的适用法律错误。
王书民辩称，一、一审认定上诉人抛砖致伤本案受害人的事实清楚，证据充分，在场的目击证人证言能够相互印证。二、上诉人一审的代理人为了达到推卸上诉人赔偿责任的目的，不让上诉人出庭，因为请求无理，没有得到法律支持。三、有关本案事实的证据形成了完整的证据链，一审据此判决是正确的，应予维持。四、上诉人的上诉状由他人代书，不符合本案的客观事实。请求驳回上诉，维持原判。
张学成辩称，关于王书民一审要求答辩人赔偿损失，答辩人认为原告受伤与答辩人没有关系，答辩人没有责任，拒绝赔偿。理由：一、答辩人将楼房修建承包给王书民签订有合同，约定答辩人不承担施工期间的不安全事故责任。二、王书民受伤后，答辩人出于人道主义，给付了现金2.8万元。三、同年腊月24日，江湾村调委会主持调解达成了书面协议，一审中江湾村调委会出具了证明材料。四、答辩人与王书民签订建房合同时，王书民没有向答辩人说明其没有建筑资质，否则，答辩人就不会和他签订合同。五、事发当天答辩人尽职尽责，尽到了相应的义务，答辩人认可一审判决。
王书民向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿原告所有损失1106438.12元的60%即663862.86元（诉状中原要求被告王玉蕊承担40%，被告张学成承担10%，原告自担50%），并承担案件诉讼费及鉴定费。
一审法院认定事实：2016年2月26日，原告王书民与被告张学成签订了《建房承包合同书》，约定原告为被告承建一栋两间三层砖混结构的房屋，并于3月初动工。该房屋坐北向南，电葫芦横杆架设在两间房楼顶的中间南端，楼梯间位于三楼顶的东南角，架板搭建在楼梯间的外围。原告雇请被告王玉蕊为小工，负责操作电葫芦及上砖、铲灰等辅助性杂活，工费每天80元。同年6月9日下午2时许，原告与被告张学成等人抬着预制好的门窗梁（俗称过桥）准备装车吊上三楼顶，因电葫芦下方停有一辆小车需要挪移，在等候司机的间隙，被告王玉蕊在楼顶为工匠备料而向在建的楼梯间架板上抛砖时，一块砖不慎脱手坠落，砸中楼下的原告头部，致其受伤倒地。原告即被送往丹凤县医院救治，诊断为：急性重型开放性颅脑损伤。先后住院治疗二次共78天，花去医疗费98580.12元。原告治疗期间，被告张学成分多次给付原告现金共计28000元。2017年1月20日原告与被告张学成就劳务费进行了结算，经江湾村村委会调解达成协议，被告张学成支付了剩余工钱7000元。原告与被告王玉蕊就赔偿事宜协商未果。另查明：原告王书民长期从事农村建房工作，系大工匠，2010年4月在罗家社区购买房屋后，一直在该社区居住生活。事发时原告未佩戴安全帽，工地也未设置防护网等基本安全防护设施。审理中经司法鉴定，原告的伤情被评定为二级伤残，外伤后护理依赖程度为大部分护理依赖，后续治疗费约需人民币40000元。2017年7月21日原告诉至本院，要求二被告赔偿医疗费等损失663862.86元。一审法院认为,公民的身体健康权受法律保护；因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。（一）被告王玉蕊在作业过程中明知楼下有人，却因操作不慎失手从楼顶抛落砖块砸中原告，对于原告损害后果的发生具有明显过错。被告虽辩称并不清楚原告究竟是怎样受伤的，认为事故的发生与自己没有因果关系而拒绝赔偿，但其既未出庭就事发过程进行详尽陈述与辩驳，又未提供足以否定、推翻原告主张的相反证据，其辩解理由不能成立，依法应承担相应的赔偿责任，结合本案实际以55%为宜。（二）原告王书民长期从事建筑类劳务，本应自觉采取安全有效的防护措施，但其在工作中安全意识淡薄，疏于管理与防范，既未布置必要的安全防护设施，又未尽到自身安全注意义务。明知工地上方有人，并有砖块等建筑材料堆放，不佩戴安全帽站立在相对具有高度危险的电葫芦上料口下方，对自身损害的发生也有明显过错，依法应减轻被告王玉蕊的责任，由其自行承担45%的损失。（三）被告张学成对于原告受伤致损没有直接过错，依法可不承担侵权责任法律关系上的赔偿义务。由于原告主张的营养费、误工费、护理费等标准过高，故均应予以调整。经核定其合理损失包括：1.医疗费按有效票据据实结算为98580.12元；2.误工费结合本案实际，确定误工期计至定残前一天为466天×100元/天﹦46600元；3.护理费186240元（其中住院期间按住院天数计78天×80元/天﹦6240元，长期护理酌定为10年，每月按1500元计算，即1500元/月×12月×10年﹦180000元）；4.住院伙食补助费78天×30元/天﹦2340元；5.营养费78天×10元/天﹦780元；6.残疾赔偿金28440元×20年×90%＝511920元；7.后续治疗费40000元；8.精神损害抚慰金18000元；9.鉴定费2520元，共计906980.12元。以上损失由被告王玉蕊承担55%计498839.07元，剩余的45%由原告王书民自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告王玉蕊于本判决生效后10日内赔偿原告王书民各项损失498839.07元。二、驳回原告王书民的其他诉讼请求。案件受理费8780元，由被告王玉蕊负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，根据诉辩各方当事人的观点，本案二审中涉及的争议焦点有两点：
一、一审程序是否违法。
关于一审程序问题。经查，上诉人一审中委托丹凤县地方税务局干部张闽南作为其诉讼代理人，向一审法院提交了民事诉讼授权委托书以及王玉蕊所在社区的民事代理推荐书，同时一审法院通知王玉蕊应诉时与其谈话告知了相关的诉讼权利和诉讼义务，对此二审中上诉人认可。上诉人认为张闽南不是上诉人所在社区的居民，一审法院对王玉蕊的诉讼代理人资格审查确实存在瑕疵。上诉人据此认为一审法院对其诉讼代理人资格没有依法严格审查，致使其在一审中逾期举证。上诉人二审中表示其根据一审判决证据认定部分，认为一审法院对其逾期提交的证据没有采纳，本院审查认为，一审中王玉蕊一方提交了刘书文、张学成询问笔录各一份，一审法院因其他当事人有异议没有采纳，并不是以逾期举证没有采纳，一审法院对王玉蕊的诉讼代理人资格审查存在瑕疵并没有因此影响王玉蕊的相关诉讼权利，故一审程序不存在严重违法的情形，对上诉人该上诉理由，本院不予支持。
二、一审判决认定本案各方当事人的民事责任是否正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该法第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，被上诉人王书民与被上诉人张学成签订《建房承包合同书》，约定王书民包工包料为张学成承建一栋两间三层砖混结构的房屋，双方之间形成承揽关系；被上诉人王书民雇请上诉人王玉蕊为小工，负责操作电葫芦及上砖、铲灰等辅助性杂活，工费每天80元，双方之间形成劳务关系。首先，上诉人认为一审判决认定案件事实不清，证据不足，适用高度盖然性规则，认定事实有失公平公正。经审查，一审判决依据王书民提交的证人张军武、刘书文、淡正喜、王中虎、刘肖芳、张学成证言，认定王书民在楼下被楼顶落下的砖块击中，对于该事实，上诉人未表示异议；同时，上诉人也认可事发时其一人在楼顶，上诉人在二审中否认事发时其有抛砖的行为，主张当天早上其已经备好了料，下午干活不再需要备料，就不会有抛砖的行为，但上诉人未提交相应的证据证实，故一审判决结合上述证人证言，综合现场的实际情况认定王玉蕊在楼顶为工匠备料，向在建的楼梯间架板上抛砖时，不慎失手致伤王书民的事实并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，上诉人与被上诉人王书民之间是劳务法律关系，被上诉人王书民作为长期从事农村建房的大工匠，对建房施工中的风险有一定的预见和控制能力，其应采取相关的安全措施降低施工中风险的发生，但被上诉人王书民疏于管理与防范，在施工中没有采取必要的安全措施，发生砖块落下致伤本人的损害结果，作为接受劳务一方，应负主要过错责任；上诉人作为提供劳务一方，也应注意施工中的风险，对于被上诉人王书民受伤，其有过错，应负一定的过错责任，故一审判决对上诉人与被上诉人王书民的民事责任认定不妥。第三，被上诉人王书民与被上诉人张学成之间是承揽法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。”被上诉人张学成将三层砖混结构的楼房发包给没有相应资质的被上诉人王书民，在发现被上诉人王书民施工中未采取安全措施后没有进行相应的提示，被上诉人张学成在选任和指示上有过失，对于被上诉人王书民受伤，其应承担相应的民事责任，故一审判决认定张学成对于王书民受伤不承担民事责任错误。被上诉人张学成辩解其与王书民签订的合同约定其不承担施工期间的不安全事故责任，与法相悖，本院不予支持。被上诉人张学成还辩解其与被上诉人王书民在江湾村调委会主持下达成了书面协议，经审查，该协议内容仅涉及被上诉人王书民承包建房的劳务费，故对被上诉人张学成的该辩解，本院不予采信。综上，一审判决认定本案各方当事人的民事责任不当，上诉人的上诉理由部分成立。根据各方当事人的过错程度，本院酌定上诉人承担35%的责任、被上诉人张学成承担5%的责任、被上诉人王书民自负60%的责任。二审中，各方当事人对一审判决认定的被上诉人王书民各项损失没有表示异议，据此被上诉人王书民的损失共计906980.12元，由上诉人承担35%即317443.04元、被上诉人张学成承担5%即45349.01元，剩余部分由被上诉人王书民自负。
综上所述，王玉蕊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持丹凤县人民法院（2017）陕1022民初513号民事判决第二项；撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022民初513号民事判决第一项。
二、由上诉人王玉蕊赔偿被上诉人王书民各项损失317443.04元，被上诉人张学成赔偿被上诉人王书民各项损失45349.01元（已支付28000元，还需支付17349.01元）。
上述给付内容限本判决生效之日起15日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8780元，由被上诉人王书民负担3512元（免交），上诉人王玉蕊负担4610元，被上诉人张学成负担658元；二审案件受理费8782元，由上诉人王玉蕊负担5379元，被上诉人王书民负担2635元，被上诉人张学成负担768元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金新
审 判 员 闫莉霞
审 判 员 叶 军
二〇一八年三月二十日
法官助理 梁石锋
书 记 员 王文双