浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第596号
上诉人（原审被告）：浙江长荣建设工程有限公司。
法定代表人：陈光辉。
委托代理人（特别授权代理）：安庆云。
被上诉人（原审原告）：陆法生。
委托代理人（特别授权代理）：陈诚。
委托代理人（特别授权代理）：陈荣。
上诉人浙江长荣建设工程有限公司（以下简称长荣公司）为与被上诉人陆法生买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月20日，长荣公司（需方）以加盖“浙江长荣建设工程有限公司杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程项目部技术专用章”的方式和陆法生（供方）签订《购销合同》一份，约定：陆法生向长荣公司供应建筑模板和方木，建筑模板规格型号为9.15﹡183﹡1.5，单价55元；方木型号为4.56﹡6.56，单价9元。其中第七条结算方式及期限：每个月所供的货款于当月月底前付清，若逾期不付清，建筑模板的价格在本合同商定价格的基础上每月每张加一元，方木的价格在本合同商定价格的基础上每月每根加五角，余款至主体结顶后一个月付清；若有任何一期未按约定支付的，供方可将所有未付货款一并向法院提起诉讼；付款前提供足额正规发票。第八条违约责任：如供方未按照需方所要求的时间供货或需方未按照合同约定支付货款，则应按照未履行部分的货款的日千分之五支付对方违约金并承担实现债权的费用（含律师费）。合同签订后，陆法生于2012年12月供应长荣公司模板1690张、方木4000根；2013年1月供应模板1300张、方木4410根；2013年7月供应模板5050张、方木1000根；2013年8月供应模板800张；2013年10月供应模板400张、方木2000根。陆法生总计供应模板9240张，方木11410根。2013年11月，长荣公司退还陆法生模板220张、方木600根。11月11日，长荣公司出具对账单，陆法生实际供应模板9020张、方木10810根，共应支付货款593390元。陆法生于2013年12月26日在该对账单上签名。在此期间前后，长荣公司分别于2013年5月14日、10月10日、11月21日通过杭州余杭区仓前镇童纯金建材营业部转账支付陆法生10万元、支付5万元、支付5万元，2014年6月16日支付陆法生2万元、6月25日支付陆法生5万元，合计支付货款27万元，尚欠余款323390元。
原审法院另查明：陆法生在2013年4月3日、7日、8日、10月30日、2014年1月2日从杭州市余杭区国家税务局开具了金额为435150元的税务发票，开具发票前，长荣公司均出具了相应金额的付款单位证明。其中2013年4月3日、7日、8日的发票系由陆法生委托杭州余杭区仓前镇童纯金建材营业部代开，金额为237150元。另陆法生为本案诉讼支付了律师代理费34381元。
原审法院认为：本案的争议焦点在于长荣公司是否构成违约，长荣公司付款条件是否成就。首先，关于是否及时付款的问题。《购销合同》第七条、第八条约定的内容明确，长荣公司应在当月月底前付清陆法生每个月所供的货款；如陆法生未按照长荣公司所要求的时间供货或长荣公司未按照合同约定支付货款，应承担违约责任。在合同履行过程中，陆法生分别于2012年12月、2013年1月、7月、8月、10月供货，依照合同约定长荣公司应在陆法生供货当月的月底履行付款义务，而长荣公司却在2013年5月、10月、11月、2014年6月履行了部分付款义务，故长荣公司已构成未按照合同约定付款。其次，关于付款条件和开具发票的关联问题。1、依照国家税务总局国税函（2004）1024号通知规定，收款方到税务机关代开发票的，应提供付款方对所购物品品名、单价、金额等出具的书面确认证明。从现有证据显示，陆法生在2013年4月、10月、2014年1月五次开具税务发票前，长荣公司均相应出具了付款单位证明，故可以认定陆法生在到税务机关开具发票前，须提供长荣公司出具的付款单位证明。2、按照日常交易习惯及合同的约定，陆法生作为权利人在可以收取款项的情况下，其在开具了金额为435150元的税务发票后没有必要把税务发票不交付长荣公司，结合长荣公司自认收到了两张税务发票，长荣公司也未出具收条给陆法生的实际情况，可以视为陆法生已经将开具的发票交付给了长荣公司。同样，如长荣公司承诺付款，陆法生明知到税务机关代开发票时需要长荣公司出具付款单位证明的情况下，不通知长荣公司开具付款单位证明也不合情理。3、如按照长荣公司所称长荣公司付款的前提是陆法生必须提供税务发票，那么，一方面在陆法生未提供税务发票的情况下，长荣公司可拒绝付款。另一方面，陆法生在2013年4月3日、7日、8日、10月30日、2014年1月2日开具了金额为435150元的税务发票后，长荣公司相应在2013年5月14日支付10万元、10月10日支付5万元、11月21日支付5万元、2014年6月16日支付2万元、6月25日支付5万元，合计支付货款27万元。二者相对照，长荣公司也未及时付款。即便按照长荣公司所述只收到了2013年10月30日、2014年1月2日的金额分别为99000元的税务发票，而此时陆法生供货已经完成，长荣公司完全可要求陆法生开具全部税务发票后才履行付款义务，实际上长荣公司早在2013年的5月、10月支付了部分款项，也和长荣公司认为付款前必须提供发票的主张相互矛盾。结合合同的约定和实际履行情况，长荣公司付款并非以陆法生开具发票为前提条件。4、按照《购销合同》第七条的约定，长荣公司应在当月月底前付清陆法生每个月所供的货款，若有任何一期未按约定支付的，陆法生可将所有未付货款一并向法院提起诉讼；付款前提供足额正规发票。该条款表明在长荣公司逾期付款的情况下，陆法生可以提起诉讼，如果认为陆法生提供发票是长荣公司付款的前提条件，那么在陆法生未出具发票的情况下，陆法生就不能要求长荣公司付款，这和陆法生可以提起诉讼的约定相矛盾。结合前述，“付款前提供足额正规发票”虽作为合同条款予以了约定，但只是合同关于结算方式的约定。况且，买卖合同中，陆法生的主要义务是供货，长荣公司的主要义务是付款，支付货款和开具发票是两种不同性质的义务，不具有对等关系。《购销合同》也没有明确约定，陆法生未开具发票，长荣公司有权拒绝付款。故长荣公司的主张不符合先履行抗辩的条件。再次，对于《购销合同》第七条约定：“余款至主体结顶后一个月付清”，因双方在庭审中未作实质抗辩，并且合同约定所供货款应在当月底前付清，故也不存在余款的问题。综上，长荣公司虽以加盖“浙江长荣建设工程有限公司杭政储出（2008）39号地块商业金融用房工程项目部技术专用章”的方式和陆法生签订了《购销合同》，但双方对长荣公司尚应支付的货款323390元及已付款的时间均无争议，长荣公司未否认该合同效力，庭审中也按照有效进行了抗辩，事实上长荣公司收取了陆法生供应的货物，并实际支付了部分货款，视为长荣公司对该《购销合同》的认可，故应认定签订该《购销合同》系双方当事人真实意思表示，《购销合同》除违约金约定过高外，应属有效。长荣公司以付款条件未成就、不构成违约为由，要求驳回陆法生诉请的主张不能成立，长荣公司未按照合同约定及时履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。陆法生要求长荣公司支付尚余货款323390元的诉讼请求，予以支持。审理中陆法生自愿将违约金调整为以未付款为基数、按照日千分之一要求长荣公司支付违约金系陆法生自身权益的处分，不违反法律规定，但双方约定的违约金显属偏高，陆法生的损失确实存在，原审对违约金的计算比例予以相应调整为日千分之零点八。对于陆法生要求长荣公司支付律师代理费的请求，符合合同约定，也予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、长荣公司于判决生效后十日内支付陆法生货款323390元、律师代理费34381元、违约金179385元（计算到2014年11月6日，2014年11月7日起到判决确定的履行之日止的逾期付款违约金以323390元为基数、按照日千分之零点八的标准另行计算支付），合计537156元。二、驳回陆法生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4810元，由陆法生负担962元，长荣公司负担3848元。长荣公司负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
上诉人长荣公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中长荣公司支付剩余货款的条件一直都未成就，长荣公司不存在迟延付款的情况。原审法院认定有误。根据双方签订的《购销合同》第7条约定，“付款前，提供足额正规发票”，按照该约定，付款前，陆法生应当提供相应的发票，即提供发票也为陆法生的合同义务。但本案中，陆法生交付于长荣公司的发票金额为198000。对于剩余发票，陆法生也没直接证据证明，什么时候开具，并与什么时候交付给长荣公司。因此，付款的条件并不成立。因陆法生的原因致使，长荣公司无法按时支付货款，不应认定为长荣公司迟延付款。二、长荣公司未支付剩余货款，系陆法生未履行合同义务所致，而且是行使先履行抗辩权，并非恶意违约。即便长荣公司存在迟延付款的情况，违约金也应以陆法生开具并交付的发票金额与长荣公司付款金额之间的差额来计算，而不应以全部未付款金额为基数计算。本案中长荣公司已付款金额为270000元，原审中陆法生证明已经开具并交付的发票金额为198000元，那么长荣公司不存在迟延支付款的情况。退一步，以原审法认定的开具并交付的发票的金额为435150元计算，长荣公司迟延支付款的金额为165150元。无论如何，长荣公司都认为不应以323390元为基数计算。再者，除了考虑计算基数的原因，长荣公司未付货款金额为323390元，而原审法院认定的违约金就达179385元（暂计至2014年11月6日），加之律师费两项金额就已达213766元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释，本案中原审法院认定的违约金，明显过高需要予以调整。综上，请求：撤销原判决第一项，依法改判驳回陆法生一审诉讼请求。
被上诉人陆法生答辩称：一、根据双方约定的付款方式，长荣公司明显已构成违约。首先根据购销合同第7、8条约定，需方在月底前未能付清当月供货款项即构成违约。长荣公司有权提起诉讼。而且双方并未明确约定陆法生不提供发票的，长荣公司有权拒付货款，故长荣公司认为提供发票才构成付款条件成就的主张不能成立。其次，该约定虽为陆法生设定了提供发票义务，但提供发票是基于诚实信用而产生的附随义务，在买卖合同中供需双方的主要义务是给付货物和给付金钱，是否提供发票并不会构成根本性违约，与主义务之间也不存在对等关系，不能作为不履行义务的抗辩。再次，先履行抗辩适用于合同双方互负对等义务的情况下，否则不存在适用的前提。退一步讲，暂且撇开给付货款和提供发票之间不对等的问题，即使长荣公司可以主张陆法生未履行在先义务，亦应当证明：1、长荣公司已经为陆法生开具发票提供必要协助，即出具“付款单位证明”（长荣公司对于代开发票的手续要求是明知的）；2、长荣公司已催告陆法生，如不提供发票将行使先履行抗辩权，即拒绝支付到期款项。否则，可以认为长荣公司在合同履行过程中并未尽到善意履行义务，并非善意相对人，所谓先履行抗辩只是其拖延付款的借口。二、从实际履行情况看，长荣公司也没有将发票与付款行为对应起来，与其主张相互矛盾。根据一审查明，陆法生已向税务部门开具了金额435150元的发票，其中收款方为陆法生金额为198000元的发票长荣公司确认收到，剩余金额为237150元发票的收款方为童纯金建材经营部付款，且从付款行为已超过其自认的198000元的事实来看，依据高度盖然性原则可以确认陆法生已经交付了相应金额的税务发票。鉴于长荣公司第一次付款行为发生在2013年5月，而其自认收到发票的时间最早是到2013年10月。且长荣公司支付涉案货款达27万元，而认可收到发票金额仅198000元。据此，长荣公司主张提供发票是付款的前提，与其实际的履行情况是存在严重矛盾的，相应主张不能成立。三、关于违约金问题。长荣公司迟延支付货款金额为323390元，应当以此为基数计算违约金，一审判决并无不当。对于违约金标准，陆法生在原审中已自动降低至日千分之一，该标准并不违反相关强制性规定亦在双方合意范围内，应属合理。但考虑到一审判决已酌情调整为日千分之0.8，陆法生愿意接受。同时，违约金按日千分之0.8计算，并未达到合同法解释（二）规定的“过分高于造成的损失”，长荣公司无视自己从2012年起陆续欠货款的事实，以及在这么长时间里给陆法生造成的实际损失，反而要求二审法院继续调低违约金标准，无法律依据亦不合情理。综上所述，请求二审法院驳回上诉。
双方当事人在二审期间均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：长荣公司对于所欠货款数额323390元并无异议，但上诉认为付款条件并不成就，其不存在迟延付款的情形。经审查，虽然合同中约定了付款前提供足额正规发票这一内容，但根据原审法院依职权向杭州市余杭区国家税务局调取的付款单位证明和税务发票存根，原审判决已查明陆法生在该局开具金额为435150元的税务发票前，长荣公司均出具了相应金额的付款单位证明，结合长荣公司也收到部分税务发票的事实，陆法生不将开具的发票交付给长荣公司不合情理，而且，长荣公司所付款项也已经超过其自认收到发票的数额，也说明其付款并非以陆法生开具发票为前提。根据双方签订的《购销合同》约定，长荣公司应当在当月月底前付清陆法生每个月所供的货款，现陆法生已按合同约定进行了供货，长荣公司应当按约履行付款义务，这也是长荣公司的主要合同义务，长荣公司抗辩付款条件不成就之理由不能成立。关于本案的违约金。双方在合同中约定了违约责任，按约定，长荣公司未按约支付货款，应按照未履行部分货款的日千分之五支付对方违约金并承担实现债权的费用。陆法生在长荣公司构成违约的情况下，起诉时已将违约金自愿进行了调整，原审法院根据本案的实际情况，再酌情予以调整到日千分之零点八，应属合理。综上，长荣公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9620元，由上诉人浙江长荣建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 林叶红