重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4587号
上诉人（原审被告）：艾国平，男，汉族，1955年4月1日出生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：丁晴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴维佳，男，汉族，1984年12月18日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。
原审被告：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区。
法定代表人：刘一丁，董事长。
委托诉讼代理人：丁晴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人艾国平因与被上诉人吴维佳、原审被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第17138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年7月25日对本案进行了审理。艾国平和渝万公司的委托诉讼代理人丁晴，吴维佳的委托诉讼代理人蒋建全均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
艾国平上诉请求撤销原判，改判驳回吴维佳的全部一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由吴维佳承担。主要事实和理由：1、艾国平实际支付工程款和退还保证金共计70.5万元，并有转账凭证及吴维佳签字的收据作证，一审认定有误。2、艾国平向吴维佳支付23万元工程款时，已包含退还保证金10万元，吴维佳以保证金收据未带在身上为由未返还收据。3、艾国平实际垫付材料费29057.52元为涉案项目费用，应在总工程款中扣除。4、鉴定工程款中的企业管理费、临时设施费、材料检验试验费、规费及税金合计124025.36元，为上诉人支付部分，与吴维佳无关，应从总工程款中扣除。
吴维佳答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
渝万公司答辩称：一审未判渝万公司承担责任，无意见。
吴维佳向一审法院起诉请求：1.艾国平、渝万公司连带支付工程款270713.55元及资金占用损失，该损失以270713.55元为基数，自2013年3月18日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.艾国平退还吴维佳保证金100000元；诉讼费、鉴定费由艾国平、渝万公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月23日，重庆机场集团有限公司将重庆江北机场T1航站楼改扩建工程发包给渝万公司。双方约定：工程承包范围：建筑工程：拆除工程、地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、主体结构工程等。合同价款713064881元。合同还对其他内容进行了约定。
2013年8月28日，渝万公司（甲方）与艾国平（乙方）（项目负责人）签订《项目管理责任书》，约定渝万公司承接了业主方发包的重庆江北机场T1航站楼改扩建工程，现为落实内部岗位目标职责，设立项目部，由乙方任项目责任人，具体完成施工任务。双方还对责任期限、权利义务、保修金等作了约定。
2012年9月16日，以艾国平为发包方（甲方），以吴维佳为承包方（乙方），双方签订《工程施工承包合同》，约定工程名称：1.工程名称：重庆江北机场T1航站楼改扩建工程，2.施工范围：（土建、拆除工程），3.承包形式：包人工、包质量、包安全、包工期、包材料（钢筋混凝土除外）、包现场变更和签证、包自身材料运输。各种材料的损耗率按《重庆市2008房屋建筑工程定额》计算。合同还对其他内容作了约定。
2012年9月24日，吴维佳向艾国平缴纳保证金10万元。
合同签订后，吴维佳进行了施工，并形成各种签证单。艾国平对签证单上自己一方工作人员的签字无异议，认可签证单上的工程量，不认可签证单上的单价，认为签字人员无定价权。艾国平另举示对涉案工程土建部分和土建签证部分自行结算的结算书。
其后，吴维佳对工程造价申请鉴定。2015年3月10日，重庆康华工程造价咨询有限责任公司向一审法院出具退件说明，载明因吴维佳未缴纳鉴定费，故退回该项鉴定。
其后，吴维佳缴纳鉴定费20000元并申请鉴定。一审法院依法委托重庆康华工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2016年3月2日，该公司出具鉴定意见书，载明：1.签证部分全部按照签证单计价，本工程造价鉴定为833613.55元；2.签证部分艾国平结算书与签证单一致的项目按签证单价计价，不一致的项目按重庆市2008建筑工程计价定额计价，本工程造价鉴定金额为778614.21元。吴维佳认可前一金额，艾国平认可后一金额。
双方认可艾国平已支付吴维佳工程款605000元、垫付工工资82900元，共计687900元。艾国平另主张垫付材料费29057.52元、罚款82200元，主张从总款项中扣除。吴维佳另主张拆除旧楼费125000元，应计算到总工程款中。
庭审中，艾国平陈述，自己是渝万公司员工，重庆机场集团有限公司将工程款支付给渝万公司，渝万公司将工程款支付给艾国平，艾国平支付给吴维佳，艾国平与吴维佳签合同及付款行为只代表自己不代表渝万公司。吴维佳对艾国平向其付款及合同相对方是艾国平无异议。双方认可涉案工程竣工验收的时间是2013年5月26日，双方认可将该时间视为交付时间。艾国平认为保证金在支付23万元人工费时已包含在内。
一审法院认为：《工程施工承包合同》的合同相对方为吴维佳和艾国平，故应由艾国平向吴维佳承担责任。渝万公司不是合同主体，不承担责任。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，吴维佳系个人，不具备承接工程的资质，吴维佳与艾国平签订的《工程施工承包合同》无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，由于双方未在合同中约定计价标准，虽有签证单，但签字人员未得到艾国平授权定价，故签证单上定价部分未经艾国平认可一审法院不予采信。艾国平提交的结算书与签证单定价一致的部分视为艾国平对单价的认可，结算书未提及的部分鉴定机构按重庆市2008建筑工程计价定额计价，据此作出的鉴定结论778614.21元应予采信。
吴维佳主张另有拆除旧楼费125000元，未举示充分证据，一审法院不予采信。
艾国平主张垫付材料费29057.52元，其举示的证据没有吴维佳签字确认，不能认定与本案的关联性，一审法院不予采信。艾国平主张罚款82200元，因《工程施工承包合同》无效，相应的罚款条款亦无效，且艾国平举示的罚款证据亦无吴维佳的签字确认，一审法院不予采信。
双方对已付款及垫付工资687900元无异议，工程已竣工验收合格，则艾国平还应支付吴维佳工程款90714.21元（778614.21元-687900元）。
关于资金占用损失，艾国平未及时付款，应向吴维佳支付资金占用损失，该损失以90714.21元为基数，自2013年5月26日算至款项付清之日，一审法院酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算。
关于保证金，艾国平认为在支付23万元人工费时已将其包含在内。由于人工费已算入已付工程价款中，故不再行算入保证金。艾国平未举示证据证明支付了保证金，基于合同无效以及工程已完工，艾国平应承担返还责任。故对吴维佳要求返还10万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告艾国平于本判决生效后五日内支付原告吴维佳工程款90714.21元；二、被告艾国平于本判决生效后五日内支付原告吴维佳资金占用损失，该损失以90714.21元为基数，自2013年5月26日算至款项付清之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告艾国平于本判决生效后五日内退还原告吴维佳保证金100000元；四、驳回原告吴维佳的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告吴维佳负担3650元，被告艾国平负担3650元。鉴定费20000元，由原告吴维佳负担10000元，由被告艾国平负担10000元。
二审中，艾国平举示了工程项目请款审批表复印件1份、建筑发票和税票复印件各2份，销售合同复印件1份，拟证明艾国平已实际向渝万公司缴纳了企业管理费和税金，艾国平作为自然人不符合企业管理费承担主体资格，临时设施是艾国平安装，均应从工程款中扣除。吴维佳质证表示，证据系复印件，不认可真实性，销售合同双方均非本案当事人，真实性无法确认，与本案无关。渝万公司质证表示，建筑发票和税票原件在渝万公司做账，是艾国平承担并已向渝万公司支付。本院认为，建筑发票和税票渝万公司认可真实性，本院予以采信，但艾国平违法分包工程还反倒以其不具有企业管理资质而主张不承担企业管理费并获取利益，不符合法律规定，本院不予支持；其他证据无原件，也无其他证据证明，故不予采信。二审认定事实，二审审理中，艾国平和吴维佳均确认艾国平一审提交的双方真实性无异议的付款凭据（包含工程款和垫付工资）合计为787900元。
本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，依据二审确认的新事实，二审审理中艾国平和吴维佳均确认，对双方真实性无异议的艾国平付款凭据（包含工程款和垫付工资）合计为787900元。故依据一审鉴定确认的吴维佳本案施工工程总价款778614.21元，艾国平已超付787900元-778614.21元=9285.79元。艾国平主张787900元付款中已包含退还保证金10万元，缺乏证据证明，也与吴维佳持有保证金原件矛盾，本院不予支持。因艾国平已超付工程款，则艾国平在退还吴维佳保证金10万元时，理应扣除超付工程款9285.79元，则还应退保证金为90714.21元。艾国平此部分上诉理由成立，一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。
艾国平上诉主张实际垫付材料费29057.52元和鉴定工程款中的企业管理费、临时设施费、材料检验试验费、规费及税金计124025.36元，均应从总工程款中扣除，无相应证据证明，也无艾国平与吴维佳确认的依据，本院不予支持。
综上所述，依据二审认定的新事实，艾国平的上诉理由部分成立，一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第17138号民事判决；
二、艾国平于本判决生效后五日内退还尚欠吴维佳保证金90714.21元；
三、驳回吴维佳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，鉴定费20000元，由吴维佳负担15514元，艾国平负担11786元；二审案件受理费4324元，由吴维佳负担2268元，艾国平负担2056元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年九月九日
书 记 员 江 波