江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终34号
上诉人（原审原告）：王应俊，男，1966年7月27日生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：陈杰（特别授权），江苏海信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田建国，男，1966年12月6日生，汉族，江苏省海安县。
委托诉讼代理人：陈晓军（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。
上诉人王应俊因与被上诉人田建国合伙协议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2018年1月17日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人王应俊及其委托诉讼代理人陈杰，被上诉人田建国及其委托诉讼代理人陈晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王应俊上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判确认上诉人与被上诉人对合伙经营期间盈余分配比例为5：5；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。一审认定上诉人与被上诉人在三个项目中的合伙关系，这一点符合事实。根据鉴定机构的意见，未能确定双方投资额的原因系双方无法协商确认投资额的原则。而这与工程有没有结算没有关系，就算现在工程结算审计完毕，也只能看出项目的总投入与支出，还是没法确定哪些算作投资的原则。上诉人认为应当综合考虑合伙人对项目的承接、付出、贡献、劳动、管理等确定盈余分配比例。鉴于法律没有具体适用规则的情况下，可以参照合伙企业法第三十三条规定确定分配比例。原审法院对最关键的投资额原则问题未查清，仅以项目未结算为由驳回上诉人的请求，于法无据。
被上诉人田建国辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。1、一审判决上诉人与被上诉人系合伙关系，但鉴于审计报告已经显示上诉人自2012年12月13日起即抽回全部出资，且还占用项目资金776534.6元，被上诉人对上诉人的合伙身份持保留态度。2、上诉人与被上诉人之间从来就没有约定双方提供技术、劳动等要素作为合伙盈余分配考虑的因素。一审判决对此作了错误的认定。事实上无论是双方之间此前的口头约定，还是上诉人在一审中提交的录音资料均不能证实双方承诺将劳动和技术要素作为投资的一部分，反而证明了上诉人也认可双方按照投资比例进行结算。3、上诉人称没有证据显示双方承诺按照投资比例进行分配，与事实不符。4、截止目前，审计没有确定双方投资比例的原因是由于双方的投资额没有最终确定、双方的投资原则也没有确定，但上述两个原因是可以解决的。关于投资额，因为项目到目前为止尚未终结，有关费用需要继续支付，而费用的支付就会涉及到双方的投资额，而双方的投资额必然会影响到投资比例。关于投资原则，审计部门在一审中谈了7个问题都是可以解决的。双方协商不成的时候也可以由法院裁定。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
王应俊向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认王应俊与田建国在姜堰区德驰金郡花园小区A4、A5及地下车库项目和姜堰区君安世纪城小区一期A8#、A31#楼项目、二期23#、25#、29#及1#地下室项目中为合伙关系；2、确认王应俊与田建国对合伙经营期间盈余分配比例为5：5；3、田建国承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年起，田建国承接姜堰区德驰金郡花园小区A4、A5及地下车库建筑工程施工项目，王应俊与田建国协商，口头约定各自提供资金、技术等，共同承建姜堰区德驰金郡花园小区A4、A5及地下车库建筑工程施工项目。后王应俊与田建国各投入部分款项用于该工程，共同承建该项目。
王应俊与田建国又承包君安世纪城一期A8、A31工程，于2012年8月20日共同与发包人泰州冠建置业有限公司、总包方福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司签订君安世纪城项目A8、A31工程内部承包施工合同一份，约定：1、工程名称：君安世纪城一期项目A8#、A31#楼工程；2、承包形式：本工程以包工包料形式进行发包，田建国、王应俊在其所承包范围内包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包验收，包按规定各自应付的开支费用的承包方式进行承包，田建国、王应俊均在协议上签字。
王应俊与田建国又承包君安世纪城二期1#地下室、23#、25#、29#楼工程，于2013年3月1日共同与发包人泰州冠建置业有限公司、总包方福建省来宝建设工程有限公司姜堰分公司签订君安世纪城二期项目1#地下室、23#、25#、29#楼工程内部承包施工合同一份，约定：1、工程名称：君安世纪城二期项目1#地下室、23#、25#、29#楼工程；2、承包形式：本工程以包工包料形式进行发包，田建国、王应俊在其所承包范围内包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包验收，包按规定各自应付的开支费用的承包方式进行承包。田建国、王应俊均在协议上签字。
审理中，王应俊与田建国申请对以下内容进行鉴定：1、双方合伙期间三个项目分开计算各自的投资情况；2、项目投入与支出情况；3、目前账面上剩余资金情况。2017年9月19日，泰兴东洋会计师事务所出具泰东会专审[2017]065号专项审计报告一份，鉴定意见为：1、截止2016年8月31日，田建国对三个施工项目的资金及实物流入净额为1978457元（因争议事项的裁定书而变化）；2、截止2016年8月31日，王应俊对三个施工项目的资金及实物流入净额为-410626.6元（因争议事项的裁定书而变化）；3、三个施工项目已全部竣工，结算审计正在进行中，项目的总成本尚未确定，如：税费事项、工程造价结算审核费用等，故对项目的投入与支出尚不足以发表意见；4、截止2016年8月31日，项目部账面无资金结余。泰兴东洋会计师事务所答复称：因双方无法协商确定投资额的原则等原因，故对双方在项目中的投资额目前无法确定。
一审法院认为，合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，王应俊与田建国虽无书面合伙协议，但双方口头达成了协议，田建国第一次庭审中也予以认可，双方承建德驰金郡花园小区项目中共同提供资金，合伙经营，共同劳动，王应俊与田建国又共同签订君安世纪城一期二期两个项目的建设工程施工合同，共同投入资金和劳动，且有两个以上证人到庭证明其在涉案三个项目中系合伙关系。综上，一审法院认定王应俊与田建国之间构成合伙关系。田建国辩称，王应俊已退出合伙，但田建国在工程建设期间并未与王应俊协商并实施王应俊退出合伙事宜，况且王应俊一直在该三个工地上做事情，多年来未从田建国处领取相应的工资，还以自己的名义向银行贷款用于涉案工程。田建国的辩称无事实和法律依据，不予采信。
至于盈余分配的比例，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审法院认为，王应俊与田建国双方未签订协议约定盈余分配的比例，经鉴定机构鉴定，因双方无法协商确定投资额的原则、对众多账目存在争议及尚有相关费用未支付等原因，鉴定机构也未能得出双方的总投资比例和涉案工程的总投入与支出。根据本案实际情况，涉案工程至今仍未审计结束，还有相关费用未支付，目前双方的投资额无法有效计算。故对王应俊要求确定盈余分配比例为5：5的诉讼请求，因王应俊未能提交充足证据证明其主张，一审法院不予支持。判决：一、确认原告王应俊与被告田建国在泰州市姜堰区德驰金郡花园小区A4#、A5#及地下车库项目和姜堰区君安世纪城小区一期A8#、A31#项目、二期23#、25#、29#及1#地下室项目中为合伙关系;二、驳回原告王应俊的其他诉讼请求。案件受理费80元，由王应俊负担40元，田建国负担40元。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提供。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王应俊主张其与被上诉人对合伙期间盈余分配比例为5：5，但被上诉人不予认可，上诉人在案件审理过程中提交的证据亦不能证明其与被上诉人已就合伙期间的盈余分配方式达成按照5：5分配的一致意见，鉴定机构根据现有证据亦未能有效计算出双方投资额，故对上诉人的上诉请求，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人王应俊负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
审 判 员 潘贻杰
二〇一八年三月二十日
法官助理 田 扬
书 记 员 叶 红