云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终43号
上诉人（原审原告、反诉被告）:宣威市美奂酒店，住所地：云南省宣威市振兴街北段。
法定代表人：陶团章，总经理。
委托诉讼代理人：沈汉卿、秦龙艳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市东港家具制造有限公司，住所地：广东省中山市东升镇兆兴大道3号。
法定代表人：梁锡开。
委托诉讼代理人：吴子雄、侯明玉，广东正鸿律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人宣威市美奂酒店（以下简称美奂酒店）与上诉人中山市东港家具制造有限公司（以下简称东港公司）承揽合同纠纷一案，云南省曲靖市中级人民法院于2015年12月18日作出（2014）曲中民初字第353号民事判决，美奂酒店和东港公司不服向本院提起上诉。本院于2016年11月18日作出（2016）云民终542号民事裁定，将本案发回重审。云南省曲靖市中级人民法院另行组成合议庭审理，于2017年6月21日作出（2016）云03民初325号民事判决。美奂酒店和东港公司均不服向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人美奂酒店的委托诉讼代理人沈汉卿、秦龙艳，上诉人东港公司委托诉讼代理人吴子雄、侯明玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
美奂酒店上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，改判支持其一审诉讼请求，驳回东港公司的一审反诉请求；2.撤销一审判决关于案件受理费承担的内容，改判由东港公司承担；3.二审案件受理费及相关费用由东港公司承担。事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反了“填平损失”原则，应当依法纠正。具体理由为：一、一审法院在没有查清东港公司违约给其造成损失的前提下，直接驳回其损失赔偿请求，属事实认定不清。二、一审法院违反证据规则片面采信证据，适用法律错误，应当依法纠正。1.一审法院以美奂酒店无法证实损失系东港公司违约行为所致为由，驳回美奂酒店的损害赔偿请求，仅适用定金法则无法弥补东港公司违约所遭受的经济损失。2.一审法院以美奂酒店没有证据证实司法鉴定意见所涉损失系东港公司造成而对司法鉴定意见不予采信，应予纠正。3.一审对美奂酒店提交的照片不予采信，对东港公司违约给美奂酒店造成的影响没有给予应有的关注。4.一审法院违背平等主体对合同价款支付的具体约定，对东港公司尚未全部履行合同约定的家具安装义务及瑕疵履行置之不理，错误适用法律，推定美奂酒店的付款条件成就，判决美奂酒店支付剩余款项，应予纠正。三、一审判决关于案件受理费的分担错误，对守约的当事人极为不公。
东港公司答辩称：一、美奂酒店构成严重违约，东港公司交付活动家具及安装固定家具的必要前提条件是美奂酒店的改扩建建设工程必须竣工。美奂酒店因其改扩建工程有关审批文件不齐全、工程延迟竣工，延迟接收东港公司的家具产品，致使东港公司制作出的家具产品堆积在仓库，造成重大经济损失。且美奂酒店的消防工程直至2014年8月14日才通过验收合格，美奂酒店的改扩建工程至今尚未有合法的验收的手续。美奂酒店没有依照约定支付款项。因此美奂酒店主张东港公司迟延履行义务没有任何事实和法律依据。二、一审判决严重违背事实和法律。判决东港公司返还定金错误，对货款的数额认定错误，应予改判。另，一审未审先定，判决在2016年6月就已经作出，这个时间一审法院还没有开庭。
东港公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回美奂酒店的诉讼请求；2.变更一审判决第二项为：判令美奂酒店向东港公司支付货款2263902.92元及利息；3.本案诉讼费由美奂酒店承担。事实和理由为：第一、一审判决东港公司返还美奂酒店定金1821298.8元，是认定事实错误，适用法律错误，导致实体处理错误。东港公司没有违约，美奂酒店构成严重违约，造成东港公司重大经济损失。第二、东港公司有足够证据证明，美奂酒店至今尚欠东港公司货款2263902.92元。除了双方认可的尚欠货款1817096.68元，美奂酒店还增加购置了补充订购家具及总统套房固装家具、总统套房活动家具，加上此部分货物，美奂酒店尚欠东港公司货款2263902.92元。
美奂酒店答辩称：东港公司反诉提出的合同总价没有事实依据，双方只签了两份合同，一份是829万多元，一份是81万元多，没有签订过其他合同。关于利息，合同对此有明确约定。因为东港公司的工程一直没有完成，达不到支付条件。
美奂酒店向一审法院起诉请求：1、东港公司双倍返还定金3642598.80元，承担违约损害赔偿金酌定5000000元，合计8642598.80元。2、本案案件受理费、评估鉴定费及其他相关费用由东港公司承担。
东港公司反诉请求：1、美奂酒店支付货款人民币2338358.8元及利息168361.8元（自2014年8月23日起计至款项付清之日止，暂计至2015年8月22日），共计2506720.6元；2、本案诉讼费用由美奂酒店承担。
一审法院认定如下事实：美奂酒店与东港公司分别于2013年11月16日、2013年12月25日签订了两份《订货合同》，约定由东港公司向美奂酒店提供酒店客房家具的现场测量、设计、制作、运输、安装等系列服务，合同附有家具清单，全部工程应分别在2013年12月30日和2014年1月20日之前完工并交付使用，合同价款分别为8290348元、816149元，签订合同时由美奂酒店向东港公司支付合同总价款的20%作为定金，分批发货时，按发货、货款47％支付，分层验收按15％；全部安装验收完七个工作日内扣除样板款项支付合同总金额的15％。质保金3％质保期为一年，质保期到一次付清。合同签订后，美奂酒店向东港公司支付了定金1821298.8元，货款5468100.4元，如定金冲抵货款现仍欠货款1817097.8元。东港公司提供了部分货物并进行了安装。2014年5月24日，东港公司向美奂酒店提出验收申请，美奂酒店于2014年6月16日回复称：1、家具安装未完工；2、直到2014年6月6日，才收到跃层套房床头柜等家具；3、大套房的货没有到齐，也没有施工；4、一层自助餐桌子跳胶，椅子掉毛；5、还有很多其他问题，详见附件照片；以上问题解决后考虑验收申请。2014年6月19日东港公司向美奂酒店出具《工作联络函》，表示上述问题已解决，请美奂酒店出具验收单。2014年8月18日东港公司向美奂酒店出具《验收申请单》，表示问题已解决，请求美奂酒店验收。后美奂酒店未对此予以答复。至今双方未进行验收、结算。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案美奂酒店与东港公司分别于2013年11月16日、2013年12月25日签订的两份订货合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”东港公司按照美奂酒店的要求为其设计、制作固装、活动家具，所签合同应属承揽合同，本案系承揽合同纠纷。东港公司应当按照双方合同约定的履行期限履行自已的义务，而东港公司却逾期履行了自己的义务，东港公司虽然应对美奂酒店承担因违约造成的相关损失。但在本诉中美奂酒店未能提供证据证实其未能开业的损失是由东港公司逾期交付定作产品而造成的，美奂酒店关于要求东港公司承担违约损害赔偿金的主张，不予支持；美奂酒店关于要求东港公司双倍返还定金的主张，因美奂酒店于2014年6月16日向东港公司的回复及2014年6月19日东港公司向美奂酒店出具《工作联络函》，认可了2014年6月16日仍未能完成合同约定的部分承揽工作（具体未完工作见回复及《工作联络函》），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”的规定，东港公司应返还定金，返还的数额应当根据公平及适当比例原则予以返还，根据已确认付款（即确认了产品质量数量）和未付款的比例、回复及《工作联络函》所载的未履行情况，认定定金的50%予以双倍返还，即美奂酒店的该项主张支持1821298.8元予以返还。东港公司关于逾期交付工作的原因是美奂酒店未能按期完成扩建工程的主张，无证据证实，不予支持。
关于东港公司的反诉请求能否成立，美奂酒店是否应向东港公司支付货款，应支付多少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十二条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十一条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，美奂酒店应当向东港公司支付货款下欠1817096.32元货款（所付定金已冲抵货款，前述返还定金是适用定金罚则，与此无关联）。一审法院事实认定部分认定的下欠货款为1817097.8元，但美奂酒店、东港公司在庭审中认可1817096.32元。美奂酒店认为东港公司未完成全部工作，不应向东港公司支付下欠货款的主张，因2014年6月美奂酒店向东港公司出具《工作联络函》要求解决相关问题，表明待解决后考虑验收；2014年6月19日、2014年8月18日东港公司向美奂酒店出具《工作联络函》、《验收申请单》表明已对工作进行了整改要求美奂酒店验收，但美奂酒店对此在合理期限内未能作出是否验收的回复，不符合《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，视为东港公司已交付了全部工作成果，美奂酒店的该项主张不予支持。美奂酒店认为东港公司交付的工作成果不符合质量要求的，可以提供证据按照双方合同的约定或《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定处理，美奂酒店以此拒绝支付下欠款货款的主张，不予支持。东港公司要求支付其余货款的主张，无事实依据，不予支持。东港公司要求支付利息的主张，因其违约在先，支付利息不符合公平原则，不予支持。综上所述，东港公司逾期交付工作成果，适用定金罚则，美奂酒店的诉请，部分支持；美奂酒店应按约定支付下欠货款，东港公司的反诉请求，部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十五条、第二百五十一条第一款、第二百六十一条、第二百六十二条、《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、被告（反诉原告）中山市东港家具制造有限公司于本判决生效之日起十五日内返还宣威市美奂酒店定金1821298.8元。二、原告（反诉被告）宣威市美奂酒店于本判决生效之日起十五日内支付中山市东港家具制造有限公司货款1817096.32元。三、驳回原告（反诉被告）宣威市美奂酒店的其他本诉诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）中山市东港家具制造有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费72298元，宣威市美奂酒店负担57145元，中山市东港家具制造有限公司负担15153元；反诉案件受理费13472元，宣威市美奂酒店负担9667元，中山市东港家具制造有限公司负担3805元。
二审庭审中，双方均没有提交新证据，东港公司认为其一审提交但一审判决没有记录在案的260页《美奂酒店家具设计图》，在二审中重新进行提交，以证明美奂酒店2014年才确定家具制作图纸，导致工期延误。美奂酒店质证认为，无法确认东港公司提交的零散、不成体系的文件资料是否属于原件，不认可证据三性，不认可东港公司的证明目的。本院认为，由于东港公司不能证明其一审中向法院提交过该证据，其主张一审判决没有记录在案不能成立。该《美奂酒店家具设计图》上的签字时间从2013年12月至2014年1月，由于图纸系东港公司制作，不能证明系美奂酒店的原因导致了工期延误，因此对该证据不予采信。
二审中，双方对一审法院认定事实无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。对于东港公司提出的安装时间的问题，在以下进行评述。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否存在违约，违约责任如何承担；二、本案尚欠的货款是多少？
关于本案是否存在违约，违约责任如何承担的问题。美奂酒店认为东港公司没有全部履行合同义务，影响了酒店客房部的试营业和正式营业，给酒店造成了巨大的经济损失，要求双倍返还定金，并赔偿延期开业的损失。东港公司认为美奂酒店没有提供符合安装和接受家具的条件，工期应顺延，美奂酒店构成违约，东港公司不应承担任何违约责任。
本院认为，2013年11月16日和同年12月25日的《订货合同》中均约定：“交货地址和时间：美奂酒店、自签订合同并交付定金之日起45天；产品共分3批交货及安装完毕”，合同履行过程中，美奂酒店2013年11月18日支付定金1658069.60元，2013年12月30日支付定金163229.80元，以最后一次支付定金的时间看，东港公司履行交货和安装义务最迟应该在2014年2月15日，但东港公司没有在该时间完成。虽然东港公司提出美奂酒店没有达到安装条件，工期应顺延，但依据两份《订货合同》第七条约定：“如因甲方施工未能达到乙方安装条件而导致乙方安装延期，双方签字认可顺延日期”，现东港公司不能提交证据证明双方签字认可了顺延日期，也没有证据证明工期延误系由于对方没有达到安装条件，其主张由于对方未达到安装条件导致工期延误不能成立。因此，本案中，东港公司没有按照合同约定的时间履行交货和安装义务，构成违约，应承担违约责任。
关于违约责任如何确定的问题，《订货合同》中约定了签订合同时美奂酒店需支付总货款的20%作为定金，在履行合同的过程中，美奂酒店也按约共计支付了定金1821298.8元，诉讼中，美奂酒店的诉讼请求要求东港公司双倍返还定金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，一审法院根据该规定，结合本案中实际，最后确定定金的一半双倍返还，并不违反法律规定和本案的实际，也符合民事公平原则，应予维持。至于美奂酒店主张东港公司赔偿违约损害赔偿金酌定500万元，并鉴定了迟延履行造成的经济损失为1208370元/月。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案中，《订货合同》第六条1款约定了定金，又在第十条2款约定了“如乙方未按时完工所造成的损失按每天的实际损失计算违约金及开业所造成的经济损失的全部责任”，该约定属于既约定了违约金又约定了定金的情形。按照上述规定只能选择适用其中之一。美奂酒店对二者同时进行主张，只能支持其中之一。其主张的违约损害赔偿，由于其不能举证证明原定的开业时间及实际的开业时间，也不能证明其迟延开业完全由于东港公司的迟延履行所造成，该损害赔偿的请求依据不充分。因此，美奂酒店主张的损害赔偿金不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院对违约责任的认定并无不当，应予维持。
关于本案尚欠的货款是多少的问题。美奂酒店认为只应该依据所签订的两份合同计算货款，数额为1817096.32元。东港公司认为除了合同约定之外，还有补充的活动家具及安装家具，美奂酒店应支付的货款数额为2263902.92元及利息。
本院认为，东港公司为主张补充活动家具及安装家具所提交的证据：数额为17653元的《对账单》、数额为78588元的《美奂酒店椅子增补清单》、数额为241855.6元的《云南省宣威市美奂酒店报价汇总表》均系东港公司单方制作，并无美奂酒店签字认可，说明双方并未就此达成付款的合意，该证据不能证明美奂酒店应向东港公司支付补充订购家具及总统套房固装家具338096.6元；东港公司主张的美奂酒店补充订购总统套房活动家具，并无证据证明，因此，东港公司主张的合同之外的货款没有证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”，东港公司不能提供证据证明自己的主张，其主张不能成立。东港公司要求支付利息的主张，由于本案系东港公司违约，且双方一直未进行结算，对尚欠的货款未确定，支付利息没有法律依据，也不符合公平原则，该主张不予支持。至于美奂酒店主张的本案达不到支付条件，尽管双方均不能举证证明东港公司完成供货义务的具体时间，对美奂酒店何时开业也各执一词，但庭审中，双方均认可，美奂酒店现已营业，也即美奂酒店已经接受了东港公司的货物并使用，由于东港公司根据美奂酒店的要求进行整改后向美奂酒店提出验收申请，美奂酒店未在合理的期限内进行验收，其实际使用的行为表示已经接受了东港公司交付的货物，因此，美奂酒店应该支付剩余的货款，一审法院认定的应支付货款数额正确，本院予以维持。
另外，上诉人美奂酒店提出的一审案件受理费的问题，尽管本案中美奂酒店没有违约，但一审根据对双方主张的标的额支持比例，判定案件受理费的分担，并无不当，美奂酒店的该项主张没有法律依据。东港公司提出的一审判决书落款时间的问题，本案在一审法院的立案时间为2016年12月28日，开庭时间为2017年2月22日，判决书落款时间为笔误，应予纠正为2017年。
综上所述，上诉人美奂酒店和东港公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人宣威市美奂酒店负担66812元，由上诉人中山市东港家具制造有限公司负担18958元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 艳
审判员 孙少波
审判员 杨 宏
二〇一八年二月二十八日
书记员 李扬杰