广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终645号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈嘉毅，男,1987年8月29日出生于广东省广州市，汉族，初中文化,户籍住址广东省广州市南沙区。因犯贩卖毒品罪于2013年12月27日被广州市南沙区人民法院判处有期徒刑七个月，2014年3月26日刑满释放。因本案于2016年7月23日被羁押,次日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。
指定辩护人郭彬峰，广东国匠律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人陈嘉毅犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月26日作出（2017）粤0115刑初212号刑事判决。原审被告人陈嘉毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法不开庭审理本案。现已审理终结。
原判查明：2016年7月23日14时许，经事先微信联系，被告人陈嘉毅与证人黄某约定在广州市南沙区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号附近进行毒品交易。同日15时许，被告人陈嘉毅驾驶一辆男装二轮摩托车去至上述约定地点，并将摩托车停放在上址，后被公安机关抓获并在其摩托车车尾部缴获白色晶体1包，经检验，净重48.37克，检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
1.抓获经过，证实：2016年7月23日15时，公安人员在举报人协助下在广州市南沙区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号对外马路边查获涉嫌贩卖毒品的被告人陈嘉毅，并在其身上缴获白色粉末2包，在其驾驶的蓝色男装摩托车上搜查出白色晶体1包，后将其带回公安机关审查。
2.现场勘验笔录及照片、提取笔录、称重取样笔录及照片、扣押笔录、决定书、清单及移交清单、公安机关出具的情况说明，证实内容如下：
（1）案发现场南沙区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号对面马路边的情况；公安人员对被告人陈嘉毅驾驶的摩托车处查获的牙膏盒内白色晶体一包进行称重取样，取样前净重48.37克（编号为2），所取样品净重0.84克（编号为2-1）。
（2）公安机关扣押了被告人陈嘉毅的苹果5S手机一台、魅族NOTE2手机一台，被告人陈嘉毅所驾驶的摩托车一辆。
（3）公安机关扣押的白色晶体1包，已移交广州市公安局番禺区分局禁毒大队。
（4）被告人陈嘉毅对摩托车1辆、牙膏盒内白色晶状物1包、抓获现场的照片进行签认；证人何某、高某对摩托车1辆、牙膏盒内白色晶状物1包的照片进行签认；证人黄某对摩托车的照片进行签认。
3.广东省广州市番禺区公安司法鉴定中心出具的穗番公（司）鉴（化）字[2016]281号理化检验报告及该报告的物证鉴定档案，证实：编号为2号的检材即是从被告人陈嘉毅摩托车上缴获的物品中所提取的；该检材检出甲基苯丙胺成分。
4.视听资料，证实：公安机关对被告人陈嘉毅的摩托车进行搜查时，在摩托车后尾箱和后座位之间查获一个用黄色胶带捆绑的牙膏盒，盒内装白色晶体1包；整个搜查过程被告人陈嘉毅均在场。
5.被告人陈嘉毅、证人黄某签认的照片，证实：被告人陈嘉毅与证人黄某二人的微信个人信息，其中被告人陈嘉毅的微信昵称为“邂逅的回忆”、证人黄某的微信昵称为“小龙女”；记载着二人被抓当天微信聊天内容的照片。
6.广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的穗公网勘[2017]3088号电子数据检查工作记录，证实：公安机关将从被告人陈嘉毅处缴获的魅族手机进行电子数据检查，从中提取了通信信息，其中包括被告人陈嘉毅与证人黄某在被抓当天及之前的微信聊天记录（语音及文字聊天内容），案发当日的部分内容具体如下：
“小龙女”（13:59:35）:我想问问你,因为我现在赶着今晚给向我拿开的人，我给你也好，给谁都好,都是三千多，我看看你能不能拿到两件，让我赚几百元，如果你二千八能给我，看看能不能拿两件。
“小龙女”（13:59:43）：如果没有，一件都可以，我拿来先顶着先给别人。
“邂逅的回忆”（14:00:51）：有是有，如果你是什么的，我二千七给你，我到哪里给你？
“小龙女”（14:04:05）：你是不是现在就有？如果有就赶紧拿一盒给我应应急，因为我答应别人四点左右就立即给人，你现在从万顷沙过来都要一个小时，每次都失约不好，如果你不认识路就来我租房子那里，就是东湾我以前租房子的地方。
“小龙女”（14:04:25）：你实际多少钱给我？
“邂逅的回忆”（14:05:16）：等五分钟给答复你。
“小龙女”（14:05:55）：你不是说有的吗？现在我答应了别人。
“邂逅的回忆”（14:07:28）：我拿过去。二千七给你。
“小龙女”（14:07:59）：好的好的，还是去我以前宿舍楼下。你告诉我大概几点到，我直接从黄阁过去，你大概几点到？
“小龙女”（14:09:02）：二千七你能给我多少？有没有两盒？如果有最少两盒，如果没有一盒都要。
“邂逅的回忆”（14:10:24）：这合比较碎的，我本来是想等下午那批货到了再给你，但是见你又那么急似的，我想等不了了吧，碎就碎了点，但货是没有问题的
“小龙女”（14:11：30）：哦，你那里够不够一盒？够就先拿给我，对方也是长期拿的，今天早上他已经催我，如果平时不会说跟我要几盒都没有。
“邂逅的回忆”（14:12：10）：得了，你说怎样就怎样的了，
“邂逅的回忆”（14:12：21）：我现在过去，
“小龙女”（14:12:32）：你是不是现在拿过来给我？你讲个时间，我现在出去拿钱，我不用这么热在那边等你。
“小龙女”（14:12:45）：你也知道那边我已经没有租了，但你熟悉那边，其他地方你也不熟。
“邂逅的回忆”（14:14：32）：半小时到，
“邂逅的回忆”（14:16：55）：你方便先转钱来，还是。？？因为我还有个兄弟做的，不然很难说过去
“邂逅的回忆”（14:19：29）：怎样，我现在过去了，？？
“小龙女”（14:20:18）：行，我可以打给你。你这样吧，你大概还有十分钟快到了，我再打给你可以吗？我现在要出去存钱。
7.检测报告，证实：被告人陈嘉毅的尿液检测结果为氯胺酮、吗啡呈阴性，甲基安非他命呈阳性。
8.公安机关出具的情况说明，证实：公安民警在对被告人陈嘉毅实施抓捕时，因其反抗强烈，导致手部和脸部有擦伤。
9.刑事判决书及刑满释放证明书，证实：被告人陈嘉毅曾因犯贩卖毒品罪于2013年12月27日被广州市南沙区人民法院判处有期徒刑七个月，于2014年3月26日刑满释放。
10.身份信息,证实：被告人陈嘉毅的身份情况。
11.证人黄某的证言及辨认笔录，证实：2016年7月23日8时许，其到公安机关投案自首，并表示愿意协助公安机关抓获向其贩卖冰毒的男子。当日14时许，其用微信联系该男子，用微信语音的方式向该名男子询问购买毒品冰毒的情况，并约定在广州市南沙区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号对面马路边，购买一盒冰毒（就是50克），价格为2700元。当时，还约定贩毒男子到前十多分钟发信息其，其用微信转给他2700元，之后他再将冰毒交给其。后来，便衣民警开车带其到广州市南沙区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号附近等该男子出现。15时许，该男子骑着一辆男装摩托车来了，并发微信叫其进行冰毒交易，这时埋伏在附近的便衣民警把该男子抓获并带回派出所调查。经辨认照片，证人辨认出被告人陈嘉毅就是向其贩卖毒品的男子。
12.证人何某的证言、辨认笔录及人民警察证，证实：其是对被告人陈嘉毅实施抓捕的公安人员。2016年7月23日8时许，一名叫黄某的女子到派出所投案自首，自称其有吸食毒品冰毒行为。黄某愿意协助公安机关抓获向其贩卖毒品的男子“阿某”。黄某按照公安机关的要求，用手机的微信联系“阿某”，还向“阿某”提出要买冰毒。“阿某”答应卖给黄某一盒冰毒，价格为2700元人民币，微信转账支付毒资。之后约定在广州市南沙区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号外面的马路边交易。当日14时30分，其和民警高某及几名便衣到达约定的交易地点。黄某微信与“阿某”约定，在“阿某”到约定地点前10分钟告知黄某，黄某会用微信转账2700元毒资给他。15时许，一名男子驾驶一辆男装摩托车到约定地点，黄某说那男子就是“阿某”。“阿某”停好车后就走到马路对面找黄某交易毒品。随后，“阿某”转身往停在对面的摩托车走去，因已经确定“阿某”带了毒品过来交易，又怕他跑。于是其便指挥民警高某及几名便衣一起上前把“阿某”抓获，并在“阿某”身上搜出两小包透明塑料袋装着的白色粉末状物品及两台手机（苹果5S、魅蓝NOTE2各一部）。之后，在“阿某”驾驶的男装摩托车上检查出一个牙膏盒（用橡皮带绑在座位与车尾箱之间），牙膏盒内装有一包用透明塑料袋装着的白色晶体。当时其乘坐的车辆停在“阿某”摩托车右正前方，两车相距约20米。从“阿某”停车向路对面走，到他被抓约一分钟。期间，没有人靠近“阿某”的摩托车。在对“阿某”进行抓捕和在羁押医院进行验尿时，他都反抗激烈，只能对他进行控制。经辨认照片，证人辨认出被告人陈嘉毅就是贩卖毒品的男子。
13.证人高某的证言、辨认笔录及人民警察证，证实：其是对被告人陈嘉毅实施抓捕的公安人员。其在何某的指挥下在本区黄阁镇东湾村德兴街一巷4号外面的马路边抓获涉嫌贩卖毒品的男子陈嘉毅的过程与证人何某的证言所证实的内容基本一致。从陈嘉毅停下摩托车到他被抓获，整个过程约一分钟。在对陈嘉毅进行抓捕和在羁押医院进行验尿时，他都反抗激烈，只能对他进行控制。经辨认照片，证人辨认出被告人陈嘉毅就是贩卖毒品的男子。
14.鉴定人员刘某某的证言及人民警察证，证实：其是广东省广州市番禺区公安司法鉴定中心出具的穗番公（司）鉴（化）字[2016]281号理化检验报告的第一鉴定人。在本案中，鉴定部门收到送检部门的材料和检材之后，会对检材另行进行编号即是《物证鉴定档案》中所附照片下面记载的“1、2”，因此，报告书中“检验意见”里的检材编号是根据鉴定部门自己的编号作出的。故鉴定结论中的2号检材就是来自陈嘉毅摩托车上缴获的涉案物品。
15.被告人陈嘉毅在侦查阶段供述及辩解：2016年7月23日14时许，其在南沙区万顷沙镇的家中收到“小龙女”的微信。她想向其买一盒“力歌”（壮阳药），其说有一盒但比较散，要2700元才卖，她说没有问题并叫其将“力歌”送到黄阁镇东湾村村口的保安亭左转50米的地方给她。其带着一盒“力歌”从家开着摩托车到约定的地点，锁好车，走到对面巷子里，想看一下“小龙女”住哪。约2分钟后，其找不到她，刚一出来，就被公安机关抓了。公安机关对其人身及摩托车进行检查，在其身上检查到两台手机及两小包白色粉末（壮阳药拆散的粉末）。公安机关还在其摩托车的后尾箱搜查出40粒壮阳药、在摩托车车架与后尾箱之间搜到一包用牙膏盒装着的白色晶体状物，但那包白色晶体状物不是其的。公安机关对其的摩托车进行搜查时其看到了整个过程。其在微信里说的“太碎”，指的是壮阳药太碎。摩托车上的毒品不是其的，如果是的话，肯定会锁在尾箱内，路上人多，其不可能放在外面，是有人故意陷害其。其卖给“小龙女”的壮阳药是在万顷沙珠江农场东路“之康”药房买来的，800多元。公安人员抓其时，还打其。
原判认为，被告人陈嘉毅无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺48.37克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；被告人陈嘉毅曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当被判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯，也是毒品再犯，依法从重处罚；考虑到被告人陈嘉毅所贩卖的毒品并未实际流入社会，在量刑时予以酌情从轻。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：（一）、被告人陈嘉毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒十年，并处罚金人民币一万元；（二）、缴获的毒品甲基苯丙胺48.37克，由公安机关予以没收、销毁；魅族手机一部，由公安机关予以没收。
宣判后，原审被告人陈嘉毅不服该判决，提出上述称：其没有贩卖毒品的事实。其与证人黄某贩卖的是一盒“力歌”而非毒品，公安机关查获的毒品没有指纹等证据证实是其本人所有，不排除是他人放置在其车上的。微信聊天记录里面其从未提到冰毒等字眼，其经常向黄某购买冰毒吸食。请求二审予以改判。
指定辩护人提出辩护意见如下：1.原判未能对本案特情破案的特殊性予以正确分析，导致判决错误。本案公安机关使用特情黄某破案，在此之前上诉人并无犯意。2.原判判定当场缴获的毒品甲基苯丙胺48.37克作为上诉人贩毒的数量，属定罪错误，应当认定为非法持有毒品罪。就本案的证据看，并无充分的证据证实上诉人以贩卖为目的，也无实质的交易行为，应当疑罪从无。3.原判判决上诉人有期徒刑十年量刑畸重。涉案毒品未流入社会，便被公安机关查获，没有对社会造成是实质性的危害，可以酌情从轻处理。4.上诉人需要扶养父母、家庭，身体状况不好，恳请对其轻判。因此，原判认定上诉人构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，量刑畸重，上诉人的行为构成非法持有毒品罪，请求二审予以改判。
本院经二审审理查明的事实与原判相同，原判所依据的相关证据经原审庭审质证，形式合法，确实充分，本院均予以确认。
关于上诉人陈嘉毅提出的无罪意见及指定辩护人提出的辩护意见，经审查：1.关于上诉人陈嘉毅有无贩卖冰毒给证人黄某的问题。证人黄某举报上诉人陈嘉毅贩卖毒品，通过微信向上诉人陈嘉毅联系购买冰毒，后商定购买冰毒50克，价格为2700元，并约定好交易地点。上诉人陈嘉毅到交易地点后被人赃并获，涉案毒品在其摩托车车尾部查获。上述事实不仅有证人黄某的证言证实，另有证人何某、高某的证言、抓获经过、视听资料、现场勘查笔录、手机微信聊天记录等证据予以证实。上诉人陈嘉毅辩解称是要向证人黄某贩卖药品“力歌”一盒明显不合情理，不能成立；指定辩护人认为证据不足、事实不清的意见与查明的事实和证据不符，亦不能成立。2.上诉人陈嘉毅按照约定携带毒品到达交易地点，毒品已进入实质的交易环节，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂，指定辩护人认为没有交易行为、构成非法持有毒品罪的意见于法不符。3.本案并无证据证实吸毒人员黄某系特情人员，且上诉人陈嘉毅在黄某提出购买毒品的要求后一拍即合，不属于犯意引诱。指定辩护人提出本案系特情引诱的意见缺乏依据，本院不予采纳。4.本案系公安机关控制下交付，涉案毒品未流入社会，原判已综合考虑该情节以及全案的案情、上诉人的认罪态度、累犯和毒品再犯情节等，判处其有期徒刑十年适当，指定辩护人提出量刑畸重的意见本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人陈嘉毅贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人陈嘉毅曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人陈嘉毅提出其没有贩卖毒品的辩解、指定辩护人提出原判认定事实不清、上诉人构成非法持有毒品罪等辩护意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 亢爱清
审判员 黄 理
审判员 但振亚
二〇一八年四月十七日
书记员 郑秋如