湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终202号
抗诉机关鹤峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐仲，男，1971年10月21日出生于湖北省，土家族，大专文化，鹤峰县土地整理中心原主任，户籍地鹤峰县，住鹤峰县。因本案于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被依法逮捕，5月29日被取保候审，2015年12月8日再次被刑事拘留，同年12月22日被依法逮捕。2017年4月28日被鹤峰县人民法院取保候审。
辩护人鲁诚，湖北联信律师事务所律师。
鹤峰县人民法院审理鹤峰县人民检察院指控被告人徐仲犯贪污罪、单位受贿罪、玩忽职守罪一案，于2017年8月31日，作出(2016)鄂2828刑初46号刑事判决。宣判后，在法定期限内，鹤峰县人民检察院以鹤检诉刑抗（2017）6号刑事抗诉书向本院提出抗诉，被告人徐仲提出上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员谭龙、代理检察员张海啸出庭履行职务，上诉人徐仲及其辩护人鲁诚到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院判决认定：2011年1月13日经鹤峰县机构编制委员会行文批复同意鹤峰县国土资源局设立鹤峰县土地整理中心，系财政拨款事业单位，被告人徐仲系该中心主任。2009年至2013年，被告人徐仲根据鹤峰县国土资源局局长熊某、副局长李某（均另案处理）安排，以鹤峰县国土资源局名义收取代理国土整理项目招投标代理公司给予的回扣（资料费）共计人民币31.68万元，用于该局开支；在鹤峰县国土整理项目太平乡唐家村标段工程施工管理期间，被告人徐仲玩忽职守，造成国家直接经济损失人民币94.714404万元。
原判认定上述事实的证据有书证，鉴定意见，证人周某、王某1、刘某1、何某1、熊某、李某、田某1、付某1、冉某、刘某2、王某2、王某3、唐某1、唐某2、黎某、刘某3、宋某、张某、王某4、何某2、向某、田某2、田某3、唐某3、刘某4、杨某、刘某5、瞿某、曾某、田某4、付某2、王某5、王某6、田某5、田某6、黄某1、付某3、陆某、黄某2、黄某3、徐某、万某、黄某4等证言，被告人供述及辩解。
根据上述事实和证据，原审法院审理认为，被告人徐仲受所在单位鹤峰县国土资源局安排，以鹤峰县国土资源局名义非法收受代理国土整理项目的招投标代理公司“资料费”，共计人民币31.68万元的行为，已构成单位受贿罪。徐仲作为国家工作人员，在鹤峰县国土整理项目太平乡唐家标段工程施工管理过程中玩忽职守，造成国家直接经济损失人民币94.714404万元，已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人徐仲犯单位受贿罪、玩忽职守罪罪名成立。公诉机关指控徐仲伙同他人共同贪污国土项目测量费39万元，经查，徐仲的行为更符合《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《中国共产党纪律处分条例》规定的违反党员干部廉洁纪律的情形，是违规从事经济活动，违规获取劳务报酬，应认定为违纪行为。故公诉机关此指控不能成立。徐仲在单位受贿共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。徐仲归案后能如实供述其受单位安排收受他人财物、在国土整理项目工程施工中玩忽职守的主要案件事实，主动缴纳了涉嫌犯罪的款物，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款，第三百九十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第九十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第六十九条第一款、第二款及相关司法解释的规定，对被告人徐仲犯单位受贿罪，判处拘役三个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑一年六个月。
鹤峰县人民检察院抗诉认为：原审被告人徐仲利用职务之便，与他人共同骗取国土整治项目测绘资金39万元，其行为构成贪污罪。原审判决将该行为定性为违纪行为，明显适用法律错误。
原审被告人徐仲上诉称：1、以鹤峰县国土资源局名义收取代理国土整理项目招投标代理公司给予的资料费，是根据《湖北省土地整治项日施工招投标管理办法》之规定，合法收取的费用，并非回扣，且没有为招投标代理机构谋取利益。因此不构成单位受贿罪。2、付某1借利川兴业市政工程建设有限公司中标鹤峰县太平唐家标段，与付某1签订施工合同自己并无决定权，而是根据鹤峰县国土资源局领导安排在合同上签字。是否支付工程款，支付多少自己也无决定权，自己只是根据甲方代表和监理签字确认的工程量和工程进度，在支付工程进度款拨付单上签字同意呈报。因此，造成国家直接经济损失人民币94.714404万元的主要责任和直接责任人并非自己，自己的行为不构成玩忽职守罪。
辩护人针对一审判决和检察机关的抗诉意见提出如下辩护意见：1、一审判决认定徐仲不构成贪污罪是正确的。2、上诉人徐仲根据鹤峰县国土资源局领导安排，收取代理国土整理项目招投标代理公司资料费人民币31.68万元，均如实上交国土资源局。根据《湖北省土地整治项目施工招投标管理办法》及州国土资源局官网发出招标公告，代理机构是受鹤峰县国土资源局委托收取投标人应交纳的资料费，资料费的所有权人是鹤峰县国土资源局，鹤峰县国土资源局找代理公司收取本应属于自己的资料费，不构成单位受贿罪。并提交了州国土资源局官网发出的投标公告，拟证明鹤峰县国土资源局收取国土整理项目招标代理公司资料费的合规性。3、一审判决认定徐仲在鹤峰县国土整理项目太平乡唐家标段工程施工管理过程中玩忽职守，造成国家直接经济损失人民币94.714404万元。所采信的鉴定意见缺乏客观真实性，且徐仲并非甲方代表，根据鹤峰县国土资源局《关于进一步明确项目管理职责的通知》规定，唐家标段工程的进度、质量、投资、安全、现场管理和监督等由鹤峰县国土资源局委派的甲方代表负责，并承担责任。因此，唐家标段隐蔽工程质量出现问题，客土回填不实问题，应由甲方代表承担法律责任，不应由徐仲承担。
本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原审判决据以定案所采信的证据，均经一审庭审质证，二审核实，其来源合法、有效，所证实的内容客观、真实，本院予以确认。
二审辩护人当庭提交州国土资源局官网发出的招标公告。经庭审质证，对招标公告以及公告中所涉及包括收取资料费在内的内容的真实性，控辩双方均无异议。本院予以确认。
关于鹤峰县人民检察院提出上诉人徐仲伙同熊某、李某利用虚假测绘成果骗取国土整理项目资金39万元、个人犯罪所得11万元，徐仲的行为构成贪污罪的抗诉意见。经审查，鹤峰县国土整理项目的大部分可研、测量均由李某分管，具体由负责人为徐仲的鹤峰县土地整理中心组织实施，且低丘岗改造项目均未实施野外测量，而是通过相关软件取得地形图和相关测量数据，再采用本局其他资源形成成果，然后逐级上报到省厅，待项目经湖北省国土资源厅批准、拨款后，项目预算的可研费、测量费均全部支付到鹤峰县土地整理中心账户供鹤峰县国土资源局使用。2011年之后，根据湖北省国土资源厅的规定，所有国土整理项目均要通过遴选确定实施可研、测量、设计单位。2011年3月，湖北天尚土地勘测规划设计有限公司通过恩施土家族苗族自治州国土资源局公开遴选，获得鹤峰县中营等三个乡低丘岗改造可行性研究项目（含测绘），并与鹤峰县国土资源局签订了该项目的可研（含测量）合同。李某、徐仲邀约熊某三人以付某1的名义承包天尚公司对该项目（三个标段）的测量工程，徐仲利用自己具备土地测绘相关资质和测绘经验，投机取巧，形成测绘成果交给天尚公司，天尚公司确认、盖章后作为申报立项资料将成果提交给湖北省国土资源厅，项目得以立项。省国土资源厅拨付的项目资金到位之后，鹤峰县国土资源局于2012年4月19日将该项目测量的资金23.8325万元付给天尚公司，天尚公司按约定扣除管理费和税费，通过合作伙伴胜达飞公司按约将18万元付给付某1。徐仲从付某1处领取18万元，徐仲、李某、熊某各分得6万元。鹤峰县中营等三个乡低丘岗改造项目已全部实施完毕并竣工验收。2012年3月，三峡大学建筑设计研究院（以下简称三峡大学）通过恩施土家族苗族自治州国土资源局公开遴选，获得鹤峰县燕子等两个乡镇2012年度土地整理项目规划施工图设计及预算编制。李某、徐仲邀约熊某以付某1的名义与三峡大学签订了该项目测绘转包合同书。徐仲利用前述手段将形成的测绘成果交予三峡大学予以确认盖章，确认后提供给湖北省国土资源厅供立项报批使用并立项成功。项目资金到位后，鹤峰县国土资源局将该项目测量的资金28.18万元转入三峡大学的银行账户上，三峡大学扣除管理费、税费后，将21万元转入付某1账户内。熊某、李某各分得7万元，徐仲分得5万元现金，付某1占用2万元。2011年湖北省国土资源厅规定所有国土整理项目均要通过遴选确定实施可研、测量、设计单位，熊某、李某、徐仲个人及所在单位鹤峰县国土资源局，对国土整理项目的可研、测量、设计等工作已不具备具体实施的工作职能。熊某、李某、徐仲虽利用工作之便，通过协商从天尚公司、三峡大学承包具体实施两个项目的测量工程。徐仲凭借专业知识，投机取巧借用其他方面的测绘资料形成的项目测量成果，按协议提交给天尚公司、三峡大学，经天尚公司、三峡大学审查并签章后，经鹤峰县国土资源局呈报省国土资源厅审核通过并得以立项，湖北省国土资源厅通过鹤峰县国土资源局向天尚公司、三峡大学拨付了测量费。涉案两个国土整治项目已实施完毕并通过湖北省国土资源厅验收。徐仲等人从天尚公司、三峡大学取得测量费，既没有给天尚公司、三峡大学造成财产损失，也没有给国资部门造成财产损失。本院认为，熊某、李某、徐仲基于同一合意，实施前述行为获取项目测量费的行为，违反党员干部廉洁纪律的情形，是违规从事经济活动，违规获取劳务报酬，应认定为违纪行为。鹤峰县人民检察院提出的抗诉意见不能成立。
关于原审被告人徐仲及其辩护人提出《湖北省土地整治项目施工招投标管理办法》第十九条明确规定“招标人应当按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点发售招标文件和资格预审文件…”。“招投文件和资格预审文件售价应按成本价收取，每份资格预审文件售价不得高于200元（含200元），每份招标文件售价不得高于500元（含500元）。如有图纸及配套资料可另行收成本费。因此，鹤峰县国土资源局根据《湖北省土地整治项目施工招投标管理办法》的规定及招标公告，收取招标代理机构代其出售的图纸及配套资料的成本费的行为不构成单位受贿罪的上诉理由和辩护意见。本院评判如下：《湖北省土地整治项目施工招投标管理办法》第十九条规定收取资料费的前提是招标文件及资料是招标人制作出售或委托代理机构出售给竞标人。经审查全案证据，由招标人鹤峰县国土资源局制作招标文件及资料委托代理机构出售给竞标人，鹤峰县国土资源局再向代理机构收取资料费，检察机关并没有以单位受贿提起诉讼，而本案认定的事实，招标人鹤峰县国土资源局并没有制作招标文件及资料，而是代理机构制作，鹤峰县国土资源局根本无成本可言，鹤峰县国土资源局向代理机构收取资料费人民币31.68万元，既无事实依据也无法律依据。综上，鹤峰县国土资源局经熊某决定，向代理鹤峰县国土资源局国土整理项目的招投标代理机构收取所谓的“资料费”人民币31.68万元，实际上是利用招标人与招投标代理公司间委托或不委托的制约关系索取费用，构成单位受贿罪。上诉人徐仲受熊某或李某安排，与李某一起向招投标代理公司收取“资料费”，是单位犯罪的直接责任人员，应当以单位受贿罪追究其刑事责任。故该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于原审被告人徐仲及其辩护人提出鹤峰县太平乡（已改镇）唐家村等两个村土地整理项目，徐仲虽是鹤峰县土地整理中心的法定代表人和项目的联系领导，但对该项目工程监理方、施工方相关人员资质的审查和客土回填运距以及工程验收都是由鹤峰县国土资源局委派的甲方代表负责，徐仲仅是履行签字程序，因而不构成玩忽职守罪的上诉理由和辩护意见。经审查，鹤峰县土地整理中心系鹤峰县太平乡（已改镇）唐家村等两个村土地整理项目发包方（甲方），上诉人徐仲身为中心法定代表人和项目联系领导，代表中心与利川兴业市政工程建设有限公司（乙方）签订工程施工合同，同时与湖北清江工程管理咨询有限公司签订监理实施细则和监理规划，施工合同、监理实施细则和监理规划对工程监理方、施工方相关人员资质均有明确要求，徐仲在没有进行核实的情况下，在审查意见栏签字并注明符合规范要求，导致不具有相关资质的人员从事该项目监理、施工。在工程施工及工程款拨付时，虽然有甲方代表具体负责，但徐仲没有尽到审查核实把关的职责，特别是在建设工程结算审计协调会，审计人员提出“施工方报结算客土回填（运距5-6km）16.29元/立方米，客土回填平整4.67元/立方米”等申报结算五个方面的工程量与单价的疑问后。徐仲在最终意见签字决定仍按施工方报结算客土回填价及工程量执行，导致施工方虚套该项目资金人民币104.714404万元，造成国家直接经济损失94.714404万元，徐仲对此负有不可推卸的责任。故该上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 民
审 判 员 罗远彪
审 判 员 杨 红
二〇一七年十二月四日
法官助理 黄薇薇
书 记 员 龚 玲