江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏06行终30号
上诉人（原审原告）蒋新周，男，1948年11月26日生，汉族，住海门市。
委托代理人蒋红菊，女，1978年2月10日生，汉族，住海门市，系上诉人女儿。
被上诉人（原审被告）海门市城市管理行政执法局,住所地海门市。
法定代表人严雪松，局长。
应诉负责人黄健，副局长。
委托代理人王翔，江苏联佑律师事务所律师。
上诉人蒋新周因与被上诉人海门市城市管理行政执法局（以下简称海门城管局）行政处罚一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2018年2月5日公开开庭审理了本案。原告蒋新周及其委托代理人蒋红菊，被告海门城管局副局长黄健及委托代理人王翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，坐落于海门市包场镇包新路255号的房屋原产权所有人系海门市文化局。2010年3月29日，海门市文化广电新闻出版局（甲方）与蒋新周（乙方）签订《房屋维修、租赁合同》，主要内容为：1、甲方将坐落在包场镇包新路的房屋，建筑面积约70平方米及房屋后院10平方米的附房出租给乙方，并且由乙方对房屋进行全面维修，维修费在租赁费中抵扣。……6、维修期间甲方委托乙方全面负责维修的一切事项，确保维修质量，调节好邻里关系，并保证施工安全，如发生意外，均由乙方负责。……2010年8月，该房屋产权归海门市国资办。2016年12月，海门市国资办通过公开招标卖给蒋新周。接举报，2016年12月29日，海门城管局向蒋新周制作了调查询问笔录并拍摄了现场照片，蒋新周承认2006或2007年在海门市××镇××路缘××一生数码婚纱影楼三层楼顶搭建隔热层（东西长7.7米，南北长5.5米）及封闭影楼西侧阳台下方（东西长1.5米，南北长2.68米），合计46.37平方米，未办理建设工程规划许可证。2017年2月20日，海门城管局向蒋新周制作调查询问笔录，进一步核实了蒋新周违法建设的事实。2月21日，海门城管局向蒋新周留置送达《责令改正通知书》。2月28日，海门城管局制作延期60天《行政处罚案件延期处理审批表》。3月28日，海门城管局出具《行政处罚事先告知书》，并于3月30日向蒋新周留置送达。4月6日，海门城管局出具并向蒋新周留置送达案涉[2016]海城执罚字第43035号《行政处罚决定书》：限被处罚人（即蒋新周）叁日内拆除擅自搭建的建筑物（“缘定一生”照相馆三楼顶部防水隔热层，7.7m×5.5m，砖木结构；“缘定一生”照相馆底层西侧封闭阳台，1.5m×2.68m，砖头结构。总面积合计46.37平方米）。蒋新周对此不服，诉至一审法院。请求撤销海门城管局作出的[2016]海城执罚字第43035号《行政处罚决定书》。
另查明，海门城管局具有对海门市包场镇核心区范围内违法建设行为进行查处的职责。蒋新周搭建建筑的地址属于海门市包场镇核心区范围内。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，个人在镇规划区进行工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证的，城乡规划主管部门有权根据实际情况分类处理。本案中，蒋新周搭建隔热层及封闭影楼西侧阳台下方，应当办理建设工程规划许可证，但蒋新周未予办理，海门城管局依职权应当予以查处。蒋新周认为修建时间发生在其承租期间，产权单位及建设范围均是海门市文化局，海门城管局处罚对象错误。结合海门市文化广电新闻出版局与蒋新周签订的《房屋维修、租赁合同》第1条、第6条及2016年12月29日对蒋新周的调查询问笔录，案涉违法搭建建筑物系蒋新周所为，故本案处罚对象应是蒋新周。关于蒋新周认为隔热层南北应是3.6m，而非海门城管局认定的5.5m，结合蒋新周的两份调查询问笔录，其均当场签字确认，并未对尺寸提出异议。且在海门城管局向其送达《行政处罚事先告知书》后，蒋新周也未就尺寸问题提出陈述申辩，故应当认定蒋新周搭建隔热层南北长5.5m。
关于蒋新周认为海门城管局在作出行政处罚前剥夺了其陈述申辩权的问题，海门城管局在作出行政处罚前向蒋新周送达留置了《行政处罚事先告知书》，明确告知其有权陈述和申辩，在规定期限内，蒋新周未向海门城管局提出陈述和申辩的请求，视为主动放弃。
关于蒋新周认为其建设行为发生在2006年或2007年，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚的问题。本院认为，违法行为处于连续或者继续状态，未超过诉讼时效的，应当根据相应的法律作出处理。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。即违法行为处于持续状态的，行政处罚的时效应当自行为终了之日起计算。本案中，在现有证据不能证明蒋新周违法建设已经消除的情况下，海门城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚并无不当。
综上所述，海门城管局作出的[2016]海城执罚字第43035号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确。蒋新周的诉请无事实根据和法律依据，其要求撤销处罚决定的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蒋新周的诉讼请求。
上诉人蒋新周提起上诉称，海门城管局作出的处罚认定事实不清，涉及处罚的两处建设的具体时间并非2006、2007年，而是2010年租赁期间建设的；建设行为人应该是海门文化局，上诉人仅是承租人，搭建费用在应付海门文化局租金中予以扣除，被诉处罚决定以上诉人为被处罚人错误；上诉人搭建防漏隔热层及封阳台无需建设工程规划许可，属于辅助设施，并非城乡规划法规定的“建筑物”，海门城管局未经海门市审批局先行认定，自行认定上诉人的建设违法超越其职权；上诉人所处的包场镇类似的隔热防漏辅助设施极为普遍。上诉人楼上加盖的顶部与另外两家商户顶部相同、相连，系同一时间共同出资修建，一旦拆除会严重影响房屋的使用和安全，海门城管局在未确定是否可以采取改正措施的情况下，直接作出限期拆除决定无事实依据；即使属于违建，根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定，对于不能拆除的，没收实物或违法收入，可以并处罚款，案涉建设拆除会影响相邻建筑安全，海门城管局的处罚明显不当；海门城管局执法人员无执法资格，送达程序违法，未告知被处罚人陈述申辩权，程序违法。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人海门市城管局辩称，对上诉人所作的调查笔录以及现场照片、勘验笔录足以证明上诉人系违建行为人，上诉人并未取得规划许可，上诉人的搭建违法性质可以确认，所作处罚并无不当。海门城管局的执法人员具有执法证，有权调查取证，处罚前告知了上诉人陈述、申辩权，文书送达符合规定。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的相同，本院予以确认。根据一审已有证据，另补充以下事实：1.2010年3月29日，海门市文化广电新闻出版局（甲方）与蒋新周（乙方）签订《房屋维修、租赁合同》，合同约定房屋维修包括屋面加顶等，维修费在租赁费中抵扣。2016年12月29日，蒋新周在海门城管局执法人员调查询问时，回答“大概是2006年或2007年，具体时间已经记不清了”。据此，本院确定案涉两处建设系2010年搭建，被诉处罚认定为2006-2007年搭建依据不足；2.上诉人楼顶加盖的隔热层及影楼西侧阳台下方封闭建筑物均与其他商户搭建的建筑物相类同并且相连。
本案主要争议在于：海门城管局认定案涉违建的行为人系蒋新周是否正确，认定违法建设是否具有事实依据；作出的限期拆除决定是否适当；处罚程序是否合法？
本院认为，首先，被诉处罚决定涉及的两处建筑物未经规划许可，被处罚人蒋新周也未提供权属证书证明两处建筑物合法。“缘定一生”照相馆三楼顶部原系平顶，加建部分呈坡形，客观上确实起到隔热、防漏的作用。但是，无论是蒋新周搭建的楼顶还是影楼西侧阳台下方封闭的空间，不仅未办理建设工程规划许可证，而且从面积、空间、用途来看，均超出了防水、隔热的功能，并非辅助设施，海门市城管局定性为违法建设具有事实依据；其次，案涉两处违法建设系蒋新周向海门文化广电新闻出版局承租期间加建，后又通过海门市国资委拍卖取得所有权，因违法建设的事实呈继续状态，本案中蒋新周承租期限间加建的屋面楼项及西侧阳台下方封闭空间所有权均已归属蒋新周，因此海门城管局以蒋新周为被处罚人并无不当；第三，根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条以及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，蒋新周未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，两处违法建设均属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，海门市城管局作出限期拆除决定合理、适当；最后，海门城管局执法人员均具有执法证，进行了调查询问，作出处罚前告知了被处罚人享有的陈述、申辩权，送达法律文书时因蒋新周拒绝签字，送达人员将文书留置送达，并由送达人员及见证人签名或拍照留存，蒋新周对送达的文书内容实际也已知晓，故处罚程序并无不当。
需要指出的是，上诉人蒋新周楼顶加盖的隔热层及影楼西侧阳台下方封闭建筑物与其他商户搭建的建筑物相类同、相毗连，且同一地段存在多处违建，甚至违法建设更为突出、程度更为严重。虽然评价被诉行为的合法性不因受到违法行为普遍存在的现象影响，但本院注意到海门城管局除对蒋新周予以处罚外，尚未对其他商户、住户的相同或类似违法建设行为进行查处。如此，易使社会公众产生对海门城管局选择性执法的置疑。海门城管局对案涉地块多处类似违法建设在执法时应当统一尺度，公平对待，以实现法律效果与社会效果的统一。
综上，上诉人蒋新周的上诉理由不能成立。被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。一审法院经审理所作驳回蒋新周诉讼请求的判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人蒋新周负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一八年三月二十九日
书记员 朱超先
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；