北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2028号上诉人（原审原告）：苏华，女，1963年10月27日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：颜志平，北京上泽广霁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王羿，男，1977年4月18日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：赵天朝，男，1982年4月24日出生，住河北省保定市曲阳县。上诉人苏华因与被上诉人王羿、赵天朝执行分配方案异议之诉一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初27878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏华上诉请求：撤销一审判决，改判支持苏华的全部诉讼请求；本案诉讼费用由王羿、赵天朝承担。事实和理由：一、一审判决查明的事实不清，通过王羿与赵天朝的银行汇款记录可知，实际借款只有194万元而非200万元，况且王羿给赵天朝的还款记录已达480万元。二、王羿与赵天朝的借款公证书中明确借款利息为同期银行贷款利率的四倍，而法院执行分配方案却按照年利率24％计算，此计算有误。三、王羿与赵天朝的房屋抵押登记显示抵押金额为200万元，那么其优先受偿权也只有200万元；况且双方借款期限为三个月，鉴于赵天朝怠于行使其权利，超过期限后的利息没有优先受偿权。总之，王羿与赵天朝系恶意串通，损害苏华的债权利益。赵天朝辩称：同意一审判决，不同意苏华的上诉请求，二审法院应驳回上诉，维持原判。王羿未参加本案诉讼程序，亦未提交书面答辩意见。苏华向一审法院起诉请求：1.依法撤销对赵天朝的优先分配方案，判决赵天朝对北京市朝阳区xxx703号房产的拍卖款没有优先受偿权；2.依法重新分配上述房产的拍卖款；3.案件诉讼费由王羿、赵天朝承担。一审法院认定事实：2016年2月26日，一审法院做出（2015）海民（商）初字第28399号民事判决书，判决：一、北京浩天联讯信息技术有限公司（以下简称浩天公司）于该判决生效后十日内偿还苏华借款本金1153000元并支付相应利息（截止2015年6月24日的利息为136023.33元，自2015年6月25日起计算至借款本金还清之日止，以借款本金1153000元作为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准的四倍计算利息）；二、王羿对浩天公司上述第一项还款义务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后有权向浩天公司追偿。因浩天公司未履行上述法律文书确定的义务，苏华向一审法院申请执行。在执行上述民间借贷纠纷案件中，2016年10月12日，北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）向该院送达《参与分配函》（2015年朝执字第15880号），主要内容为：北京市方正公证处对赵天朝与王羿、裴春爱民间借贷纠纷一案作出的（2015）京方正执行证字第01529号执行证书现已发生法律效力，因被执行人未能履行生效法律文书，赵天朝依法向朝阳法院申请强制执行，现将申请人提交的参与分配申请转交给一审法院，请按公证债权文书确定的数额参与分配。2017年3月28日，朝阳法院向一审法院出具《函》（2015年朝执字第15880号），主要内容为：赵天朝申请执行王羿、裴春爱民间借贷纠纷一案，申请暨抵押权人赵天朝将优先分配申请书提交一审法院，现将该申请书转交一审法院，请按相关法律规定予以分配，处理中如需协调沟通，请及时与朝阳法院承办人联系。因被执行人王羿、浩天公司可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人华夏银行股份有限公司北京奥运村支行（以下简称华夏银行奥运村支行）、赵天朝申请参与分配，并以抵押权优先为由要求优先受偿。2017年5月19日，该院做出（2016）京0108执5494号执行财产分配方案，查明：王羿与华夏银行奥运村支行由于金融借贷于2009年11月12日对王羿名下位于北京市朝阳区xxx703号房屋（以下简称703房）进行了他项权登记，现剩余债务本息共计241474.07元；王羿与赵天朝由于民间借贷于2013年12月9日对703房进行了他项权登记，现剩余债务本息共计3399160元；王羿与苏华由于民间借贷，该院做出（2015）海民（商）初字第28399号民事判决书，苏华在该案诉讼期间对703房申请了诉讼保全，现剩余债务本息共计1615706元。该院认为，债权人华夏银行奥运村支行、赵天朝属于有抵押权的优先受偿债权应全额受偿，其申请的分配数额应予以支持，债权人苏华虽是本案申请人，亦对该案现拍卖的703房进行了诉讼保全，但其属于一般债权，故不能全额支持，并确定债权人受偿如下：第一顺序：评估费用9000元；第二顺序：分配华夏银行奥运村支行241474.07元；第三顺序：分配赵天朝债务本息共计3399160元；第四顺序：分配苏华380565.93元。苏华提交《房屋抵押权设立登记申请表》以及《借款抵押合同》，《借款抵押合同》显示甲方（抵押人）为王羿，乙方（抵押权人）为赵天朝，甲方因个人资金周转问题将703房抵押给乙方，双方协商估价260万元，抵押借款200万元，期限为3个月，利率月息2.4％，抵押担保范围为本金和利息。上述申请表以及合同的落款抵押人处签字为“赵天骄”。苏华主张赵天朝与王羿之间的借款合同履行期为三个月，且该借款抵押合同系赵天朝的妹妹赵天骄代王羿办理的，故赵天朝与王羿存在恶意串通。王羿、赵天朝对上述证据的真实性无异议，王羿主张其委托赵天骄办理借款抵押手续，并不存在恶意串通，且借款抵押合同明确了抵押权的范围是借款本息。赵天朝的质证意见与王羿一致。赵天朝提交北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第42839号公证书复印件一份，主要内容为：申请人赵天朝、裴春爱、王羿于2013年12月5日向本处申请对前面的《抵押借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力，并证明赵天朝、裴春爱、王羿于2013年12月5日来到我处，在本公证员的面前签署了前面的《抵押借款合同》，当事人的签约行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条的规定，该合同的内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，自前面的《抵押借款合同》生效即债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。《抵押借款合同》主要内容为：甲方（出借人）为赵天朝，乙方（借款人/抵押人）为王羿、裴春爱，甲方向乙方提供借款200万元，借款期限为三个月，借款系转账汇入王羿名下广发银行账户，账号为×××，还款方式为转账汇入赵天朝名下中国工商银行账户，账号为×××；借款到期当日，乙方一次性归还以上全部借款本金，利息按月支付（利息为银行同期贷款基准利率的四倍）；乙方提供自有房屋作为抵押担保：703房；乙方协助甲方办理抵押登记手续。乙方不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，甲方有权选择就折价、拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金以及甲方为实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、财产保全费、诉讼费、执行费、人工费、通讯费、交通费及欠付的各类费用等）；乙方未按本合同约定期限归还借款本金及利息的，按每日欠款金额的万分之五支付违约金，利息仍然按照原规定支付。该《抵押借款合同》甲方处有“赵天朝”的签字，乙方处有“王羿”、“裴春爱”的签字。苏华对上述公证书以及合同的真实性无异议，但主张上述公证书在2014年并未申请执行，直至苏华向王羿主张债权时才申请执行，故王羿与赵天朝存在恶意串通，且公证书对于债务实际履行情况并未查明。王羿对上述公证书与合同的真实性不持异议，并主张裴春爱系王羿之配偶。赵天朝提交北京市方正公证处（2015）京方正执行证字第01529号公证书一份，主要内容为：申请执行人赵天朝（甲方）于2015年9月8日向本处申请出具其与被申请执行人王羿、裴春爱（乙方）签订的具有强制执行效力的《抵押借款合同》的执行证书。根据《公证程序规则》的规定及双方当事人在该合同中事先约定的方式，本公证机构对本执行证书所涉及的债权债务进行了核查，经甲方向本处确认，甲方于2013年12月5日向借款人提供了借款共计200万元，截至甲方提出申请之日止乙方本金及利息均未能偿还，本公证员于2015年9月11日与债务人王羿、裴春爱进行了谈话，债务人确认上述借款本金及利息均未能偿还。现查明，截至申请执行人申请出具执行证书之日，乙方尚有本金200万元未还，另有乙方还应向甲方支付相应的利息和违约金，截至本执行证书出具之日，乙方未提供证据对抗甲方上述主张，未有第三人对申请出具本证书提出过异议。甲方可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，被申请执行人为王羿、裴春爱，执行标的为：1、本金200万元；2、利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年12月5日起算至2014年3月4日止）；3、逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2014年3月5日起算至执行完毕之日止）；4、违约金（每日支付剩余借款本金的万分之五，自2014年3月5日起算至执行完毕之日止，逾期利息及违约金两项合计数额不得超过以未偿借款本金为基数按照年利率24％计算所得数额）；5、实现债权所产生的其他相关费用（包括但不限于律师费等）。根据一审法院（2016）京0108执5494号执行卷宗中的《拍卖成交通知函》、《抵押借款合同》以及赵天朝名下卡号为×××的账户明细，关于703房的拍卖成交价格为403.02万元，拍卖保证金已于2016年11月11日转账至该院账户。2013年12月5日，王羿以其账号为×××的账户向赵天朝账号为×××的账户转账付款194万元，王羿认可上述款项系赵天朝向其支付的《抵押借款合同》项下部分借款，赵天朝与王羿均主张借款本金为200万元，但赵天朝就上述《拍卖成交通知函》、《抵押借款合同》以及赵天朝名下卡号为×××的账户明细，拒绝发表质证意见。一审法院认为，关于赵天朝对703房拍卖款项是否有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第224条、238条之规定，赵天朝与王羿、裴春爱民间借贷纠纷一案的公证债权文书的执行，系由被执行人住所地或被执行财产所在地作为执行法院，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受理申请的人民法院应当执行。该案中，赵天朝向朝阳法院申请执行。朝阳法院在其向该院出具的参与分配函中，对（2013）京方正内民证字第42839号公证书以及（2015）京方正执行证字第01529号公证书的强制执行效力进行了认定。根据涉案公证文书、抵押登记申请表、在不动产登记部门登记记载的借款抵押合同、赵天朝与王羿之间的转账记录以及赵天朝与王羿在该案中的陈述，该院认为赵天朝与王羿、裴春爱之间的公证债权文书具有强制执行的法律效力，应予执行。关于赵天朝对703房拍卖款项优先受偿的范围问题，该院认为，按照已经生效的执行证书以及《房屋抵押权设立登记申请表》和《借款抵押合同》，抵押担保的范围包括借款本金和利息。（2015）京方正执行证字第01529号执行证书已经明确了强制执行标的包括借款本金200万元以及以未偿还借款本金为基数按照年利率24％计算所得数额的逾期利息与违约金，苏华主张借款本金或利息已经清偿，王羿与赵天朝对借款本息清偿的事实均不认可，在此情况下，苏华提供的证据不足以推翻（2015）京方正执行证字第01529号执行证书已经确认的事实，故赵天朝应在上述执行公证书确定的范围内对703房拍卖款项优先受偿。该院执行分配方案自2013年12月5日起计算至拍卖成交之日，按照年利率24％计算借款利息，借款本息合计为3399160元，符合执行公证书中关于强制执行债权的范围，并未超过合同法及民间借贷的相关司法解释关于利息的规定，应属合法有效。综上，对于苏华主张的撤销该院（2016）京0108执5494号执行财产分配方案并撤销对赵天朝债权优先分配方案，重新分配703房拍卖款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条之规定，判决：驳回苏华的全部诉讼请求。本院二审期间，苏华申请法院向中国工商银行调取赵天朝（卡号为：×××）银行卡2013年度与王羿的银行汇款记录，用以证明赵天朝与王羿在2013年12月5日的194万元汇款之前，双方并无其他借款往来。赵天朝认为上述记录与本案无关。针对苏华提出的上述调查取证申请，本院认为，首先，上述记录的形成时间早于本案诉讼时间，但苏华未在一审程序中提出相应的申请；其次，2013年度赵天朝的一张银行卡项下与王羿之间的汇款记录，并不能全面反映双方的经济往来情况，也即是说，苏华申请调取的证据并不能直接证明王羿与赵天朝之间是否仅有一笔借贷关系。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”，本院对苏华的调查取证申请不予准许。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点系赵天朝对703房是否享有优先受偿权以及优先受偿权的范围。首先，苏华上诉主张赵天朝与王羿存在恶意串通损害其债权利益的情形。对此，本院注意到，赵天朝与王羿的借款抵押合同签订于2013年12月5日，并于2013年12月6日办理了（2013）京方正内民证字第42839号具有强制执行效力的债权文书公证书，又于2013年12月9日办理了房屋抵押权登记。依照《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，赵天朝对于703房的抵押权已于2013年12月9日成立并生效，同时享有了在王羿不履行到期债务时的703房的优先受偿权。反观，苏华与王羿的涉案债务发生于2015年1月19日，因此，本院认为，现无证据表明赵天朝优先受偿权的设立，存在与王羿恶意串通损害苏华债权权益的情形。其次，苏华上诉主张，赵天朝与王羿的真实借贷金额仅为194万元，且已经偿还完毕。对此，赵天朝、王羿不予认可。据已查明的事实可知，2015年9月11日北京市方正公证处出具（2015）京方正执行证字第01529号执行证书，确认执行标的为200万本金及利息、逾期利息、违约金等。其后，赵天朝依法向朝阳法院申请强制执行，朝阳法院受理该申请，并于2016年10月12日、2017年3月28日向一审法院发送《参与分配函》、《函》。本院认为，上述公证书已经发生法律效力，并且进入法院执行程序阶段，在苏华未提供有效证据证明公证书效力以及执行程序存在异议的情形下，本院对苏华的该项上诉主张不予支持。再次，苏华上诉主张，赵天朝的优先分配权范围仅系本金200万元。对此，据已查明的事实可知，赵天朝与王羿的借款抵押合同中明确约定抵押担保范围为本金及利息，房屋抵押登记明确事项为被担保主债权的数额为200万元，公证书对上述债权亦进行了公证。因此，本院认为，苏华的该项上诉理由不能成立。最后，苏华上诉主张分配方案中赵天朝债权的利息计算标准有误，具体而言，对于该项债权的逾期利息应当以合同约定的同期贷款利率的四倍为准。对此，本院注意到，赵天朝与王羿的借款协议不仅约定了逾期利息，同时亦约定了违约金，两项相加已经超过年利率24％的标准，因此，法院及公证机关确认的两项合计按照年利率24％标准计算无误。苏华的该项上诉主张不能成立。需要说明的是，一审法院在本院认为部分关于“本院执行分配方案自2013年12月5日起计算至拍卖成交之日，按照年利率24％计算借款利息”的表述有误，实际计算方式为，2013年12月5日至2014年3月4日，按照同期贷款利率四倍计算，2014年3月5日起至拍卖成交之日，按照年利率24％的标准计算。对于一审判决中存在的错误表述，本院予以纠正。综上所述，本院认为，苏华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由苏华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇一八年三月八日法官助理 苑 珊书 记 员 翟 晨