浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民终字第10号
上诉人（原审原告）杭州××实业有限公司，住所地杭
州市××路××号。
法定代表人曹××。
委托代理人王××、卢××。
上诉人（原审被告）浙江××开发有限公司，住所地绍
兴县经济开发区××林路。
法定代表人於××。
委托代理人程甲。
上诉人杭州××实业有限公司（以下简称东龙××）与
上诉人浙江××开发有限公司（以下简称屹××公司）合资、
合作开发房地产合同纠纷一案，绍兴市中级人民法院于2008年
10月8日作出（2007）绍中民一初字第75号民事判决，东龙×
×、屹××公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院立
案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的证据及当
事人陈述，认定以下事实：2004年2月，屹××公司经公开拍
卖的方式取得绍兴县柯桥镇面积为16365平方米的国有土地使
用权。经协商，东龙××、屹××公司于2004年8月10日订立
一份《房地产合作开发协议》，约定，由屹××公司拍得的位
于绍兴县柯桥镇兴越路以南、湖中路以西16365平方米的国有土地使用权某某龙某某、屹××公司合作开发。屹××公司承
担取得国有土地使用权应支付的土地出让金及应交纳的契税、
公证费，东龙××负担项目建设过程中的设计费用、营销广告
费用、销售费用、工程款的投入及其它项目开发建设所需要的
各类费用。具体开发事宜由东龙××负责实施，即由东龙××
负责该项目开发的方案、计划、前期工作并主持开发过程中的
日常工作。合作开发采取盈利包干方式，即屹××公司在该项
目上的投资款收回后，分取固定利润1000万元（税后净利），
余下的利润归东龙××享有，如项目开发出现亏损，东龙××
承诺全部由自己承担，与屹××公司无关，东龙××并补偿屹
××公司未分得的利润损失1000万元。东龙××在商品房预售
许可证领取起八个月内，返还屹××公司的投资款及支付约定
利润1000万元。东龙××在协议签订之日向某某公司支付某某
100万元，在项目设计方案获得通过并领取《规划工程许可证
》后一周内，再向某某公司交纳定金700万元。协议未经双方
协商一致，任何一方不得单某变更或解除，违约方应向对方支
付违约金1000万元。合同还约定了其他相关内容。东龙××于
合同签订同日向某某公司给付了定金100万元，并于2004年9月
13日与中国某某技术集团有限公司浙江分公司签订《建设工程
设计合同（一）》，委托该单位设计规划方案，于2004年10月
21日送绍兴县建设局审查。2004年12月9日，绍兴县建设局提
出了7条书面修改意见。东龙××根据修改意见组织设计部门
进行了方案调整并提交绍兴县建设局审核，但仍未能通过绍兴
县建设局审查批准。2005年4月30日，绍兴县国土资源局向某某公司发出绍县土督（2005）第08号关于督办工程乙的函，要
求屹××公司在2005年5月30日前动工建设，否则收取工地闲
置费，满二年未动工的，依法无偿收回国有土地使用权。同年
5月18日，屹××公司向东龙××发出最后一封函件，要求东
龙××在5月25日前，提出明确、可行的设计方案和对国土局
督办函的回复意见，逾期则解除双方的房地产合作开发协议。
东龙××未再提出新的设计方案，也不参与合同约定的开发、
经营活动。此后，屹××公司自行对项目进行开发。绍兴县建
设局于2006年10月24日颁发《建设用地规划许可证》，于2007
年4月20日颁发《建筑工程某工许可证》。另查明，屹××公
司未退还东龙××100万元定金，东龙××已支付设计单位设
计费用15.3万元。
2007年10月11日，东龙××诉至原审法院，请求判令屹
××公司：1、双倍返还定金200万元；2、支付违约金1000万
元；3、赔偿东龙××前期投入的各项费用20.4万元（设计费
用）；4、承担本案诉讼费用。
原审法院认为，双方于2004年8月10日签订的《房地产合
作开发协议》意思表示一致，内容明确、具体，且未违反国家
的强制性法律规范，应认定有效。依照合同约定，东龙××应
负责该合作项目的设计、工程建设、营销等事项。东龙××所
提交的规划设计方案未能通过相关职能部门的审查批准，工程
无法进展。虽然在合同中没有约定规划设计的最后期限，考虑
到规划设计的先行因素，应控制在一个合理的期限内，并应考
虑国家对土地建设利用的期限规定。鉴于绍兴县建设局发出绍县土督（2005）第08号关于督办工程乙的函，要求屹××公司
在2005年5月30日前动工建设，否则收取土地闲置费，满二年
未动工的，依法无偿收回国有土地使用权的实际情况，屹××
公司在面临巨大的投资风险情况下向东龙××发函要求在2005
年5月25日前提出可行的设计方案，否则解除合同。此举有其
合理性，也表示屹××公司向东龙××提出了明确的附条件的
解除合同的意思表示。东龙××既没有提出异议，又没有履行
该项义务，此后，也没有履行合同约定的其他义务。鉴于此，
原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第
（四）项之“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理
期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定，东龙××由
于履行不能，屹××公司享有合同解除权，双方的合同在2005
年5月26日后即告解除。东龙××认为，在双方履行合同中，
东龙××、屹××公司对于工程规划许可方案的实施方已经作
了变更，成为屹××公司的义务。屹××公司予以否认。原审
法院认为，依据现行合同法的规定，当事人协商一致，可以变
更合同。在原合同签订后，双方没有用书面方式达成变更原合
同义务的约定，从屹××公司发给东龙××的信函中也不能得
出屹××公司同意规划方案的义务由己方承担，即便东龙××
举证的发给屹××公司的四份函件属实，依照合同法中有关要
约、承诺的规定，也缺乏屹××公司承诺的明示行为或足以导
致推定合同变更的积极行为。因此，东龙××提出的工程规划
设计义务已经由东龙××承担之主张，不予采信。《中华人民
共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人
可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失
。”东龙××在合同签订后给付了100万元定金，该款项屹×
×公司应予返还并应支付自合同解除日，即2005年5月26日起
至返还日止的同期银行贷款利息。东龙××要求屹××公司双
倍返还定金200万元及支付1000万元违约金的主张缺乏事实和
法律依据，不予支持。东龙××已经支付的规划设计费用15.3
万元，考虑到该费用的产生系双方工程合作之必须，旨在达到
合同目的，东龙××要求屹××公司支付有其合理性，故予以
支持。综上，该院判决：一、屹××公司应返还东龙××定金
100万元，并支付该款项自2005年5月26日起至款清日止的同期
贷款利息（按中国人民银行同期利率标准计算），息随本清，
限于判决生效之日起十日内履行；二、屹××公司应支甲龙某
某规划设计费用15.3万元，限于判决生效之日起十日内履行；
三、驳回东龙××的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间
履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费95024元，分别由东龙××负担80000元，屹××公
司负担15024元。
宣判后，东龙××上诉称：1、原审法院审判程序违法。
本案于2007年10月11日依法受理，2008年11月29日东龙××收
到原审判决书，超过人民法院适用普通程序审理的案件最长审
限六个月的规定。本案不存在需要延长审限的任何特殊情形，
东龙××也未曾获得过需要延长审理期限的任何通知。2、东龙××一直在积极有效履行合同义务，不存在违反合同或迟延
履行合同义务的违约行为。由于建设局对送审的设计方案拖延
不批，根据屹××公司要求，双方协商同意由屹××公司寻找
设计单位另搞设计方案。东龙××针对屹××公司来函所作的
四次回函，内容客观真实，也确实实际发出，应予以认定。3
、屹××公司单某面撕毁协议、违反合同的事实清楚、证据确
实。施工方案确实已变更为由屹××公司联系设计单位委托设
计，并于2005年3月20日形成新的设计方案，但屹××公司一
直拖延报批。屹××公司在协议履行实施过程中，未经东龙×
×同意，单某面终止合同履行，其行为已构成违约。4、关于
某某公司是否有权依据合同法第九十四条第（四）项之规定单
某解除合同，原判对此的认定缺乏事实依据。东龙××不存在
迟延履行合同义务的违约行为，且双方合同未明确约定实施项
目开发的计划、设计方案的期限，不存在迟延履行主要债务的
合同基础。如按原审判决认定，屹××公司于2005年5月18日
最后致函东龙××，要求在2005年5月25日前提出可行的设计
方案，否则解除合同。屹××公司单某面提出的7天时间并不
合理。原判认定屹××公司在面临巨大投资风险情况下向东龙
××发函，无事实依据。屹××公司是看到房地产市场景气度
提高，于是想方设法撕毁协议，企图自己单独开发获取更大利
益。东龙××收到5月18日的函件后，分别于5月19日和6月16
日进行了复函，提出异议和权利主张，有关挂号信邮戳的日期
可以反映这一事实。原判认定东龙××收函后既没有提出异议
，又没有履行该项义务，背离了事实基础，明显偏袒屹××公司。综上，屹××公司不享有单某解除合同的法定权利，其擅
自终止合同履行，应当承担违约责任。请求二审法院：一、撤
销原判；二、支乙龙某某的原审诉讼请求；三、由屹××公司
承担全部诉讼费用。
屹××公司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理
人在本院二审中辩称：原审程序问题由二审法院审查。本案审
理期限太长。双方当事人合作过程中，东龙××没有积极履行
义务，导致屹××公司取得的土地被国土资源局明某某函要求
在2005年5月30日开工。之后东龙××设计的方案没有取得相
关部门的认可。在此情况下，屹××公司再次书面发函给东龙
××，要求其提出明确可行的方案，但东龙××没有回复。因
此，屹××公司通知东龙××解除合同符合规定，不属于某某
公司单某解除。屹××公司接手该地块的开发后，不得不重新
寻找设计单位，确定设计方案，工期延期一年多。更为主要的
是，屹××公司从此失去良好的开发机会，在2007年房价比较
高的情况下，房子无法销售，遭受远远大于100万元定金的损
失。在2008年房屋进行竣工验收后，恰遇国际金融危机，至今
未能对外销售。屹××公司根据合同法及双方协议的约定，解
除双方合作协议，符合法律规定。原审法院在确定合同2005年
5月25日解除的情况下，又判决屹××公司返还东龙××100万
元定金及利息损失，违反法律规定，有失公正。
屹××公司上诉称：1、原判适用法律有误。屹××公司
解除合同是因东龙××没有按约履行合同，合同解除的过错在
东龙××，东龙××无权要求返还定金，且其向某某公司主张权利超过了诉讼时效。东龙××收到屹××公司2005年5月18
日的函后没有任何回音，其向某某公司主张权利的诉讼时效应
当从2005年5月26日起开始计算，但是东龙××在2007年10月1
1日才对屹××公司提起诉讼。2、原审判决屹××公司支甲龙
某某设计费用有失公正。东龙××提交的15.3万元设计费用，
如果真是花在本案双方合作项目上，按双方《房地产合作开发
协议》约定，前期开发费用本身就应由东龙××承担。屹××
公司后来接手管理该项目时，并没有使用东龙××任何设计方
案。本案双方合作合同解除的原因是东龙××没有按约履行合
同，对此已经给屹××公司造成了几百万元经济损失，但原审
仍判决屹××公司支甲龙某某设计费用，有失公正。综上，请
求二审法院：1、撤销原判，驳回东龙××的诉讼请求；2、一
、二审诉讼费用由东龙××承担。后屹××公司将其第一项上
诉请求变更为：撤销原判第一、二项，驳回东龙××该两项的
诉讼请求。
东龙××在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人
在二审中辩称：1、合同法第一百一十五条不能适用于本案，
东龙××没有不履行约定债务的情况，也从未明确表示过不履
行约定的合同义务。东龙××在合同签订后积极履行规划设计
等合同义务，因为屹××公司的单某毁约行为导致东龙××无
法继续履行合同义务。100万元定金不仅要返还，而且应当双
倍返还。退一步讲，即使按照原审法院认定是迟延履行，这与
合同法第一百一十五条要求的不履行也是两个不同的法律事实
，不应当适用该规定。2、本案不存在超过诉讼时效。首先，本案所涉合同至今没有依法解除。其次，屹××公司单某报审
并通过规划方案、三通一平和开工日期分别是2006年及2007年
4月，从这个违约和侵权起始日算，也不存在超过诉讼时效。
第三，双方合同也未约定合同解除后定金返还及相关前期费用
承担支付的履行期限，从这一角度讲，东龙××可以随时主张
权利，不存在超过诉讼时效的问题。3、原判认定东龙××为
履行合同所支出的规划设计费用应当由屹××公司支付，合情
合理合法，但东龙××实际已支出费用金额是20.4万元。综上
，屹××公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
双方当事人二审中均未提交新的证据材料。本院经审核
双方当事人在原审中提出并经庭审质证的证据及其所作陈述内
容，对原判认定事实部分予以确认。
本院认为：双方当事人于2004年8月10日签订的《房地产
合作开发协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政
法规的强制性规定，合法有效。在该协议的履行过程中，由于
东龙××提交的规划设计方案未能在合理期限内通过相关职能
部门的审查批准，致使协议履行受阻。屹××公司在收到绍兴
县国土资源局绍县土督（2005）第08号关于督办工程乙的函后
，向东龙××发函，要求东龙××在2005年5月25日前提出明
确、可行的设计方案和对绍兴县国土资源局督办函的回复意见
，逾期双方协议即予解除。东龙××主张其在收到屹××公司
的函后，曾向某某公司回函，表示已将设计委托权交于某某公
司行使，双方必须严格遵守合作开发协议等。由于东龙××未
能举证证明其确已将回函送至屹××公司，而且，即使该回函属实，但在此次回函之后，直至东龙××于2007年10月11日向
原审法院提起诉讼，东龙××既未与屹××公司有书面函件往
来，也未对履行合同作出任何努力。东龙××主张双方当事人
对工程规划许可方案的实施方已经作了变更，成为屹××公司
的义务，但该主张既未得到屹××公司认可，又未有充分证据
予以证实，且与双方合同的约定明显相悖，故不予采信。在屹
××公司2005年5月18日的函件发出之后，由于东龙××未提
出新的设计方案，也未再参与项目的开发活动，未继续履行合
作开发协议，而由屹××公司自行进行了项目开发。故本院认
为，东龙××虽不认可屹××公司享有单某解除合同的权利，
但双方当事人间的合作开发协议客观上已无法继续履行，原审
法院认定双方的合作开发协议在2005年5月26日后即告解除符
合事实和法律规定。东龙××要求屹××公司承担双倍返还定
金及支付违约金的责任没有事实和法律依据。但原审法院认定
屹××公司应向东龙××返还100万元定金并支付相应利息，
并无不当。由于项目已由屹××公司自行开发，对东龙××为
履行合同所支付的规划设计费用，原审法院认定该费用由屹×
×公司承担亦无不当。关于设计费用数额的认定，东龙××虽
主张其实际已支付设计费用20.4万元，但对此未能提供充分证
据予以证实，原审法院依据其提供的证据认定其支付的规划设
计费用为15.3万元，并无不当。
从本案查明事实来看，由于东龙××提交的项目规划设
计方案未能通过相关职能部门的审查批准，合同的履行遇到阻
碍，屹××公司向东龙××发函提出解除合同。虽然本案可以认定双方间的合同已于2005年5月26日解除，但在屹××公司2
005年5月18日向东龙××发函之后，双方当事人未能就合同解
除后事宜的处理进行过协商，屹××公司应于何时向东龙××
返还定金并不明确，故东龙××可以随时请求屹××公司返还
定金及支付规划设计费用，其于2007年10月11日提起诉讼并未
超过诉讼时效。
原审法院于2007年10月11日受理本案，2008年10月8日作
出判决并随后向双方当事人送达。在案件审理过程中，因双方
争议较大，为了查明案件事实，妥善解决双方间的纠纷，原审
法院按法律规定对本案办理了延长审限六个月的手续，故东龙
××提出的原审法院超过审理案件最长审限六个月，程序违法
的主张，于法无据。
综上所述，东龙××和屹××公司的上诉均没有事实和
法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当
，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，东龙××上诉部分95024元，由东龙×
×负担；屹××公司上诉部分15177元，由屹××公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 松 杰
代理审判员 周红敏代理审判员田建萍
二〇〇九年四月八日
书 记 员 王 雅 倩