广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7330号
上诉人(原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁宏丽，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海欧诚化妆品有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：施兆昌，该公司董事。
委托诉讼代理人：耿文颖，女，系该公司员工。
上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）因与被上诉人上海欧诚化妆品有限公司（以下简称欧诚公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人贝豪公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为判决欧诚公司立即停止侵害贝豪公司《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的侵权行为；二、变更一审判决第二项为判决欧诚公司赔偿贝豪公司经济损失以及维权所支付的公证费、律师函快递费、律师费等维权费用共计50000元；三、本案一、二审案件受理费由欧诚公司负担。事实与理由：一审判决未依法考虑贝豪公司《纪州备长炭黑金面膜宣传图》的类型、使用时间、知名度、美誉度、商业价值、许可使用费、侵权主观态度、侵权行为性质、侵权时间、侵权方式、侵权手段、侵权后果、认错纠错态度以及贝豪公司为制止侵权所支出的调查取证公证费、律师费、快递费等合理费用，所作判决与生效判例同案不同判，赔偿数额过低，不足以维护贝豪公司的合法权益。
被上诉人欧诚公司辩称，欧诚公司的员工于2016年5月27日用百度搜索到案涉图片并进行使用，并不知道该图片属于贝豪公司所有。欧诚公司得知侵权后，于同年5月31日删除了该图片，不存在主观过错明显、性质恶劣之说。欧诚公司误用该图片是无心之失，更不存在以此牟利的不正当竞争行为。同年6月2日欧诚公司发表了正式声明致歉，但贝豪公司选择性视而不见。天猫旗舰店整体发包给第三方，欧诚公司对此确存在监督疏忽，但在9月26日收到贝豪公司的律师函前已删除，这个过程为7月8日至9月9日，不存在发出律师函后仍实施侵权行为。欧诚公司一直通过各种途径与贝豪公司联系，希望和解，但贝豪公司只针对赔偿金额不足，不根据实际侵权情况来进行索赔，有滥用司法资源，达到公司盈利的嫌疑。
一审法院查明：国家版权局颁发的登记号为2009-F-021475的《著作权登记证书》载明，贝豪公司对广州某堂广告设计有限公司于2009年5月16日创作完成的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》以委托作品著作权人身份享有著作权。2013年7月23日，国家版权局又颁发登记号为国作登字-2013-F-00098320的《作品登记证书》，对以上事实再次确认，并载明原登记号2009-F-021475的《著作权登记证书》同时作废。
贝豪公司自2014年起在其面膜产品外包装、产品宣传资料、网站上均使用了涉案美术作品《纪州备长炭黑金面膜宣传图》。
2016年7月20日，贝豪公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全。贝豪公司的委托代理人古浩贤在公证人员的监督下，操作公证处的计算机，进行了如下操作：打开360浏览器，输入：“http：//www.tmall.com/”网页，在上述网页中输入“膜之恋面膜”并进行搜索，进入页面后截图九页；在上述页面中点击”ThemaskShop/膜之恋水库小黑膜先清洁、再补水，双管齐下”，进行截图，共三十三页，在截图中出现被控侵权图片；在上述页面中点击“立即购买”，后提交订单并付款，截图打印。广州市广州公证处对上述操作过程进行监督，出具了（2016）粤广广州第146635号公证书。贝豪公司庭审指控该公证书所涉网店系欧诚公司在天猫网的销售店铺，欧诚公司认可该店铺是其注册经营，但认为网站没有使用贝豪公司涉案作品。贝豪公司指控上述网店内使用的被控侵权图片与贝豪公司的作品相同，侵犯了《纪州备长炭黑金面膜宣传图》的复制权、发行权、信息网络传播权、展览权。
2016年6月2日，贝豪公司向广东省广州市广州公证处申请证据保全。贝豪公司的委托代理人杨媚在公证人员的监督下，操作公证处的计算机，进行了如下操作：打开360浏览器，输入：“http：//wx.qq.com/”网址，使用代理人杨媚手机中的微信软件进行手机扫描登陆，在上述网页中点击“郑莹”，后再点击“我掐指一算，皮肤五行缺点儿炭啊”进入该网页，打印截图，截图中出现被控侵权图片。广州市广州公证处对上述操作过程进行监督，出具了（2016）粤广广州第106837号公证书。贝豪公司庭审指控该公证书系针对欧诚公司的微信公众号进行的截图，欧诚公司认可该微信公众号由其使用。贝豪公司指控微信公众号中使用的被控侵权图片与贝豪公司的作品相同，侵犯了《纪州备长炭黑金面膜宣传图》的复制权、发行权、信息网络传播权、展览权。
经比对，（2016）粤广广州第106837号公证书、（2016）粤广广州第146635号公证书中被控侵权图片与贝豪公司主张权利的《纪州备长炭黑金面膜宣传图》相比，两者仅为脸部方向不同，其他均相同。
一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷案件。
首先，贝豪公司对涉案《纪州备长炭黑金面膜宣传图》是否享有著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》（下称著作权法）第十一条第四款的规定，如无相反的证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案，贝豪公司提供了国家版权局出具的《作品登记证书》，在无相反证据的情况下，一审法院认定贝豪公司对美术作品《纪州备长炭黑金面膜宣传图》享有相应的著作财产权。欧诚公司抗辩《纪州备长炭黑金面膜宣传图》属于备长炭面膜的通用产品图形，是所有面膜的通用剪裁图案，且备长炭面膜使用后都是黑色，是备长炭面膜的真实属性和产品特性，故贝豪公司不享有《纪州备长炭黑金面膜宣传图》的著作权的。对此一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术品，本案贝豪公司主张权利的《纪州备长炭黑金面膜宣传图》，并非仅为黑色的经裁剪而成的面膜图案，而是在此基础上进行了一定的艺术创造，其将面膜脸谱设置在一个漏斗的玻璃瓶中，漏斗内设置黑沙，黑沙流入瓶中成为了黑色的面膜图案，因此欧诚公司抗辩该图形是通用产品图形的观点显然不能成立，故一审法院认定《纪州备长炭黑金面膜宣传图》符合著作权法规定的作品构成要件，应认定为美术作品，贝豪公司对其享有著作财产权。
其次，欧诚公司是否构成侵权的问题。根据（2016）粤广广州第106837号公证书和（2016）粤广广州第146635号公证书中载明事实，欧诚公司经营的天猫店铺和微信公众号中使用了被控侵权图片，欧诚公司对此亦予以认可，被控侵权图片与贝豪公司主张权利的《纪州备长炭黑金面膜宣传图》相比，两者基本相同，仅为脸部方向不同，可以认定被控侵权图片与贝豪公司涉案作品构成实质性近似。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权。因此，欧诚公司未经贝豪公司许可，在许诺销售涉案面膜产品宣传中以及微信公众号使用被控侵权图片的行为已经构成对贝豪公司涉案作品复制权、发行权、信息网络传播权的侵犯。至于贝豪公司主张欧诚公司侵犯涉案作品的展览权的问题，展览权是指有权许可或者禁止他人公开陈列美术作品、摄影作品原件或者复制件的权利，本案欧诚公司并未实施公开陈列被控侵权图片的行为，贝豪公司指控于法无据，一审法院不予支持。关于欧诚公司欧诚公司抗辩其早在2011年开始使用脸谱裁剪图片，具有在先使用的事实，欧诚公司未能举证证明，一审法院不予采信。
最后，欧诚公司应承担的民事责任。著作权法第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。贝豪公司主张欧诚公司停止侵权行为，一审法院予以支持。贝豪公司主张欧诚公司同时应赔礼道歉、消除影响，因贝豪公司未能证明欧诚公司侵犯行为对其商誉造成影响，且赔礼道歉属于侵犯著作权人人格权所应承担的责任，而贝豪公司对涉案作品享有的是著作财产权，故一审法院对该请求不予支持。
关于赔偿数额。贝豪公司诉请欧诚公司赔偿其经济损失及维权费用50000元。根据著作权法第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“人民法院在确定赔偿数额时，应考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，在本案中，贝豪公司未能举证证明贝豪公司因欧诚公司侵权遭受损失及欧诚公司因侵权获取利益之金额，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、欧诚公司使用作品的方式、侵权的性质、情节以及贝豪公司为制止侵权所支出的合理费用，综合酌情确定欧诚公司向贝豪公司赔偿经济损失12000元，该赔偿数额中已包括贝豪公司为制止侵权行为而发生的合理支出。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第九条第二项，第十条第一款第五、六、十二项，第四十八条，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条的规定，判决：一、欧诚公司于判决生效之日起，立即停止侵犯贝豪公司对涉案美术作品《纪州备长炭黑金面膜宣传图》享有的复制权、发行权、信息网络传播权；二、欧诚公司于判决生效之日起十日内赔偿贝豪公司经济损失12000元（包括贝豪公司因调查处理本案侵权行为所支付的合理支出）；三、驳回贝豪公司的其他诉讼请求。
如果欧诚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由欧诚公司负担550，由贝豪公司负担500元。
二审期间，被上诉人欧诚公司向本院提供了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换的质证。本院对欧诚公司提供的证据经审查认定：欧诚公司提供的证据除上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初3633号民事调解书为新证据且与本案有关联，可作为本案的定案依据外，其他证据均不属新证据，本院不予采纳。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认，另查明：贝豪公司就本案证据向上海市徐汇区人民法院起诉欧诚公司侵害商标权及不正当竞争。上海市徐汇区人民法院于2017年9月6日作出（2017）沪0104民初3633号民事调解书，该民事调解书记载的双方达成的部分协议内容为：欧诚公司于2017年9月30日向贝豪公司支付经济损失及合理费用支出合计25000元。欧诚公司已履行该民事调解书确定的金钱给付义务。
本院认为，综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案争议的焦点为:一审法院确定的损害赔偿数额是否适当。
关于一审法院确定的损害赔偿数额是否适当的问题。我国著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因本案权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定，故应根据著作权法的该规定在五十万元以下确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。同时，根据该解释第二十六条的规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。贝豪公司上诉称一审法院确定12000元赔偿数额太低。但综合本案情况，考虑到以下确定赔偿数额的情节，本院认为一审法院所确定赔偿数额尚无不当：1.著作权人许可他人使用作品所收取的许可费用是反映作品的市场价值以及著作权人因侵权人的侵权行为所导致的损失的重要因素，而贝豪公司没有许可他人使用涉案作品的许可使用费的情况可供考虑。2.从贝豪公司与广东合拓律师事务所签订的民事委托代理合同内容分析，贝豪公司支付的20000元律师费为制止侵犯商标权行为的费用，而本案为侵害著作权纠纷，故本案只应当考虑贝豪公司委托了律师进行诉讼，应当会支付相应代理费，但贝豪公司在本案提供的代理费证据不应作为本案制止侵权的费用予以考虑。且贝豪公司为制止欧诚公司相同的侵权行为而支出的其他费用在（2017）沪0104民初3633号案中已得到支持，本案不应重复支持。3.著作权的客体是作品，在判断权利人是否存在损失和确定损害赔偿数额时考虑的是作品本身的价值，以及作品在使用人使用过程中所获收益的贡献比例，而本案没有充分证据证明一审法院确定的赔偿数额不能体现本案作品的价值。4.对于举证责任问题，贝豪公司虽在起诉状中表述了请求一审法院责令欧诚公司提供与侵权相关的帐本，但贝豪公司并无证据证明欧诚公司持有上述帐本，且贝豪公司提供的证据不足以作为确定赔偿数额的依据，故本案不能参考权利人的主张判定赔偿数额。上述几点均是考量欧诚公司公司赔偿损失数额的因素，一审法院所确定的数额与本院综合考虑上述考量因素所确定的数额是相符的，合理适当，应予以维持。
同时，知识产权案件在损害赔偿数额的确定与考量上因个案事实的不同以及当事人举证的不同等各种原因而存在不同，相关个案确定的赔偿数额不足以否定一审法院在本案中所确定的赔偿数额的合理性。
关于贝豪公司上诉请求判令欧诚公司停止侵害案涉作品著作权的侵权行为的问题，一审法院已根据欧诚公司实施的侵权行为判如所请。故贝豪公司该上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人贝豪公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年十月十二日
书记员 陈敏仪