陕西省永寿县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第00040号
公诉机关永寿县人民检察院
被告人马西民，户籍所在地陕西省西安市临潼区，住西安市临潼区，因涉嫌诈骗罪，于2014年6月11日被永寿县公安局刑事拘留，同年6月19日被永寿县公安局逮捕。2009年10月22日因诈骗罪被西安市雁塔区法院判处有期徒刑三年，缓期五年执行，并处罚金二万元。现羁押于永寿县看守所。
被告人邹某某，户籍所在地陕西省商洛市洛南县。因涉嫌诈骗罪，于2014年3月21日被永寿县公安局刑事拘留，同年4月23日被永寿县公安局逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人杨实际，男，陕西广友律师事务所律师。
被告人马西民、邹某某诈骗一案，由永寿县人民检察院以永检刑诉（2014）第23号起诉书向本院提出公诉，本院审查后，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。永寿县人民检察院代检察员蒙猛出庭支持公诉，被告人马西民、被告人邹某某及其辩护人杨实际、被害人郝某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永寿县人民检察院指控：2013年12月13日9时许，被告人马西民、邹某某伙同鹿某某（另案处理）、罗某某（又名：罗某某，另案处理）四人，在永寿县县城街道寻找目标，几人以寻找神医为由，将被害人郝某某骗至位于永寿县药厂什字南边一小巷内，马西民对被害人郝某某说，其小儿子在7日内有血光之灾，需被害人郝某某用家里所有财物用来驱除邪气及消灾。被害人郝某某将三万四千五百元以及一对金耳环，一个银手镯包进报纸内，后让被害人郝某某向前走，并一直口念“一家平安”，期间被告人马西民将包有现金及首饰的报纸包调包，并将已调包的报纸包交给被害人，并让被害人7日后再打开。几人将所盗钱财平分。
公诉机关据此认为，被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪定罪。并提供了相关证据，请求依法判处。
被告人马西民辩称：对罪名有异议，构成诈骗罪。
被告人邹某某辩称：无异议，望从轻处罚。
辩护人杨实际辩称：应构成诈骗罪，且邹某某认罪态度好，为从犯，可适用缓刑。
经审理查明：2013年12月13日9时许，被告人马西民、邹某某伙同鹿某某（另案处理）、罗某某（又名：罗某某，另案处理）四人，在永寿县县城街道寻找目标，在县医院门口，罗某某与被害人郝某某搭讪，邹某某在旁帮腔，以寻找张姓神医为由，将被害人郝某某骗至位于永寿县药厂什字南边一小巷内，让其与等候在那里的马西民（充当张姓神医的孙子）见面，该马对被害人郝某某说，其小儿子在7日内有血光之灾，需被害人郝某某用家里所有财物用来驱除邪气及消灾。在取得被害人郝某某信任后，由邹某某陪同被害人去其家中取钱，被害人郝某某先在家中取现金七千元，后又分别在渡马信用社取款二万二仟元，御驾宫信用社取款五仟一百元，将钱取下后，邹某某和被害人与马西民见面，马西民让郝某某将取来的三万四千一百元和郝某某身上的四百元，共计三万四千五百元以及郝某某的一个银手镯包进报纸内，郝某某将包好的纸包交给邹某某，罗某某将另一个包好的纸包交给马西民，后让被害人郝某某向前走，并一直口念“一家平安”，期间被告人马西民、邹某某将两个纸包调包，等被害人返回后，将调包后的纸包交给被害人，并让被害人7日后再打开。被害人离开回家后，被告人鹿某某开车将其余三被告人接应逃走，几人将所骗钱财平分。经鉴定，银手镯价值248元。综上所述，二被告人共取得财物共计34748元。
另查明，被告人马西民于2009年10月22日因诈骗罪被西安市雁塔区法院判处有期徒刑三年，缓期五年执行，并处罚金2万元。实际羁押204天，罚金缴纳15000元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表一份，证明案发情况。
（2）扣押清单两份及照片，证实从被害人郝某某处扣押的“中皂”肥皂一块，“康师傅”矿泉水一瓶，人民币一角（硬币）一枚。从被告人邹某某处扣押的银手镯一个，银白色，刻有花纹，属郝某某被诈骗物。
（3）渡马信用社取款凭证两张，御驾宫信用社取款凭证两张，证明：2013年12月13日被害人郝某某在永寿县渡马信用社取款22000元，本息合计22024.94元；2013年12月13日被害人郝某某在永寿县御驾宫信用社取款5000元，本息合计5099.55元。
（4）斜口派出所抓获经过一份，证明2014年6月11日公安临潼分局斜口派出所民警在韩峪村马家组村道将该马西民抓获。
（5）西安市雁塔区人民法院（2009）雁刑初字第284号刑事判决书一份，证实：马西民2009年10月22日因诈骗罪被西安市雁塔区法院判处有期徒刑三年，缓期五年执行，并处罚金2万元（已缴纳15000元）。
2、被害人陈述
被害人郝某某陈述证实2013年12月13日在永寿县城南边的一个村子里被人骗了三万四千五百元现金及其余物品的过程，与被告人供述基本一致。
3、被告人邹某某供述证实：由鹿某某开着车沿福银高速一路开到永寿县，到永寿县城后，“某某”（罗某某）和一个中年妇女搭讪，几人以神医看病的名义骗该中年妇女其小儿子最近七天内要出大事，必须把家里的钱财全部拿来，去掉邪气，后马西民让被害人把取来的34100元及被害人身上的400元，包在一张报纸里面，后趁被害人不注意将报纸包的东西掉包，被害人就拿着掉包后的东西离开了，鹿某某开车将三人接走，后四人将钱平分。
被告人马西民供述与邹某某供述基本一致。
4、证人罗某某证实2013年12月份（具体时间记不清了），和鹿某某及一个叫“娥”嫂子的（真名：邹某某），一个叫马哥（真名马西民）四个人去永寿县城骗了一个女的（50多岁）3万多元。具体过程和邹某某的交代基本一致。
5、辨认笔录及照片
辨认笔录四份，证实被害人对被告人及被告人相互之间的辨认过程。
6、鉴定意见书
永寿县价格认证中心价格永价鉴字（2014）08号鉴定意见书，证实银手镯价格为248元。
本院认为：被告人马西民、邹某某以非法占有为目的，利用被害人郝某某的封建迷信思想，采用虚构事实，冒充神医看病的方式取得被害人的信任，致使被害人自愿将财物交予被告人，被告人进行掉包后取得了财物，共骗取被害人财物价值34748元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。关于公诉机关起诉的盗窃罪一节，不予支持。关于公诉机关指控的几被告人盗得金耳环一节，证据之间不能相互印证，不予支持。被告人马西民、邹某某在共同犯罪中作用相当，可不分主从犯。二被告人归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人马西民在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人邹某某归案后积极赔偿被害人的损失34500元，并缴纳罚金，确有悔罪表现，可适用缓刑。根据本案的性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人马西民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，（撤销西安市雁塔区人民法院刑事判决书（2009）雁刑初字第284号刑事判决书判决主文中的缓期五年执行）数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元（已缴纳15000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月11日起至2017年11月17日止，限本判决生效后十日内缴纳罚金）。
二、被告人邹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
三、赃款34500元、银手镯一个，返还本案被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 樊晖远
审判员 李彦江
审判员 张阿娟
二〇一四年十月二十九日
书记员 王 莉