陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）咸中刑终字第00091号
原公诉机关秦都区人民检察院
上诉人（原审被告人）冯刚，男，1977年2月11日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学文化程度，案发前系咸阳市国土资源局高新分局执法监察队队员，户籍所在地陕西省咸阳市秦都区，住咸阳市秦都区。2012年7月12日因犯受贿罪被本院判处免予刑事处罚。因犯涉嫌受贿罪于2013年5月20日被监视居住，同月24日被刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。
辩护人翟宝琪、ＸＸ飞，陕西天之娇律师事务所律师。
秦都区人民法院审理秦都区人民检察院指控被告人冯刚犯受贿罪、伪造国家机关公文印章罪、滥用职权罪一案，于二0一四年五月二十一日作出（2013）咸秦刑初字第000356号刑事判决。原审被告人冯刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月18日在本院公开开庭审理了本案。原审被告人冯刚及其辩护人翟宝琪、ＸＸ飞到庭参加诉讼，咸阳市人民检察院指派检察员李超峰、焦某依法履行职务。现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月，咸阳市秦都区渭滨街道办事处大寨村村民荣武刚租用本村耕地建设养殖场，2012年6月12日登记成立陕西秦渭农业养殖科技有限公司，荣某刚担任法定代表人。2013年3月9日，被告人冯刚与同事郑某、熊某在土地监察巡查中，发现荣某刚租用耕地兴办养殖场无任何用地批文，属违法用地，当即下发了《责令停止土地违法行为通知书》。2012年3月15日，咸阳市国土资源局高新分局对荣武刚建养殖场违法占地案立案查处，被告人冯刚在《立案呈批表》承办人建议栏签名，熊某在承办单位意见栏签名，郑某在审查意见栏签名。同月底，冯羊会介绍被告人冯刚和荣某刚认识，熟悉后荣某刚请求冯刚对其养殖场违法占地的事情予以关照。被告人冯刚答应为荣某刚的养殖场应付上级和渭滨土地办执法检查、协调相关关系、办理用地手续等予以斡旋，为荣某刚谋取不正当利益，并先后收取荣某刚现金15万元。其所收取的钱财用于购买陕Ｄ×××××号红旗轿车一辆自用，余款个人占有使用。
1、2012年3月底的一天，被告人冯刚在秦都区渭阳西路九九红食府收取荣某刚现金1万元，答应为荣某刚协调下发停工通知书一事、请主管副局长吃饭进行斡旋，但主管副局长对此当场予以拒绝。
2、2012年4月初的一天，被告人冯刚在秦都区三号桥附近中华苑住宅小区什字西南角一个医药超市旁边索取荣某刚现金3万元，答应为荣某刚疏通关系办理土地使用手续、应付咸阳市国土资源局土地执法检查一事进行斡旋，后被告人冯刚尚未开始斡旋即告案发。
3、2012年8月份的一天，被告人冯刚在秦都区钓台街道办事处东江渡村村口索取荣某刚现金5万元，答应为帮助荣某刚在咸阳地矿院解决非法占地被卫星航拍一事进行斡旋。后被告人冯刚尚未开始斡旋即告案发。
4、2012年8月下旬的一天，被告人冯刚在秦都区汇通十字电脑城门口停车场索取荣某刚现金5万元，答应为荣某刚办理秦都区农林畜牧局的养殖立项报告一事进行斡旋。后被告人冯刚安排荣武刚向秦都区渭滨镇政府报送了相关资料，但渭滨镇政府未予批准，导致无法获得秦都区农林畜牧局农林畜牧养殖立项批准。
5、2012年9月底的一天，被告人冯刚在秦都区渭滨街道办事处大寨村荣武刚的养殖场办公室内索取荣某刚现金1万元，答应为荣武刚协调渭滨街道办事处土地办执法检查、请有关人员吃饭一事进行斡旋，后被告人冯刚尚未开始斡旋即告案发。
2013年3月9日，被告人冯刚与同事郑某、熊某在土地监察巡查中，发现荣某刚租用耕地兴办养殖场无任何用地批文，在涉案土地上砌墙，属违法用地，当即下发了《责令停止土地违法行为通知书》。2012年3月15日，咸阳市国土资源局高新分局对荣武刚建养殖场违法占地案立案查处，被告人冯刚在《立案呈批表》承办人建议栏签名，熊某在承办单位意见栏签名，郑某在审查意见栏签名。同月月底，冯羊会介绍被告人冯刚和荣某刚认识，熟悉后荣某刚请求冯刚对其养殖场违法占地的事情予以关照。后在该案的办理中，被告人冯刚作为办案人，不正确履行职责，在土地执法检查之前，为荣某刚通风报信，放任荣某刚在违法占地上建设养殖场，直至2012年9月21日刑事立案查处时，荣某刚在涉案耕地上已建成畜禽养殖设施，造成耕地种植条件严重毁坏，建设面积达22.98亩。经咸阳恒达房地产评估咨询有限公司评估，荣某刚在非法占用农用地所建地上建筑物拆迁及土地场地平整费用的价值为519052元。
2012年8、9月份，被告人冯刚从冯某处要来《咸某政农发（2012）64号秦都区农林畜牧局关于对渭滨办咸阳花卉园艺产业基地建设项目的批复》文件，在秦都区两寺渡村“红立”打字复印部找同学冯小红，仿造该份文件内容制成《咸某政农发（2012）64号秦都区农林畜牧局关于对渭滨办秦渭优质肉牛养殖基地建设项目的批复》，又从他人处伪造了“咸阳市秦都区农林畜牧局”公章，将该公章加盖在伪造的文件上，并将该份伪造的文件交给荣某刚。
原审法院认为，被告人冯刚身为国家机关工作人员，不正确履行土地执法监察职责，徇私舞弊、滥用职权，放任、纵容土地违法行为，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；同时，其利用自己的职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为荣某刚谋取不正当利益，收受、索取荣某刚现金15万元，属于斡旋受贿行为，应以受贿论处，构成受贿罪，对其中索贿部分依法从重处罚。根据法律规定，斡旋受贿指斡旋人利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收取请托人财物。斡旋人实施了收取请托人财物、找他人斡旋、由他人为请托人谋取不正当利益三个阶段即告既遂。本案中，斡旋人冯刚收取请托人财物，但由于副局长拒绝、刑事立案等其意志以外的原因，尚未完成找他人斡旋、由他人为请托人谋取不正当利益的阶段，导致犯罪未得逞，属于犯罪未遂，依法减轻处罚。其采用模仿国家机关公文、印章原件的方式制作假公文、假印章，属于伪造，其行为构成伪造国家机关公文、印章罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百九十七条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干为题的解释（一）》第一条之规定，遂判决：一、被告人冯刚犯受贿罪，判处有期徒刑八年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；二、违法所得陕Ｄ×××××号红色红旗轿车一辆及钥匙一把依法没收，上缴国库。
上诉人冯刚上诉称，原判2、3、4、5项应定诈骗罪，他没有利用职务之便为荣某刚谋取非法利益，只是编造理由骗取荣某刚的钱。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
辩护人认为，被告人冯刚并没有利用职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。原判2、3、4、5的事实冯刚所实施的行为均为诈骗行为，故对其应定诈骗罪。其伪造国家机关公文印章只是冯刚诈骗的一个手段，诈骗罪与伪造国家机关公文印章成立牵连犯，不应再单独定伪造国家机关公文印章罪。上诉人于案发前由亲属陪同到检察院，并主动交代其犯罪行为，系自首，请求二审法院量刑时予以考虑。
二审经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，有经一审当庭质证的证人证言、被告人供述、书证、物证、鉴定意见等证据在卷佐证，足以定案。
在二审审理期间，被告人冯刚委托亲属缴纳赃款20000元。
本院认为，上诉人冯刚身为国家机关工作人员，不正确履行职责，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；同时，其利用自己的职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为荣某刚谋取不正当利益，收受、索取荣某刚现金15万元，属于斡旋受贿行为，构成受贿罪。故关于被告人及其辩护人称被告人冯刚构成诈骗罪的上诉理由不能成立。关于辩护人认为被告人成立自首的上诉理由，经查，被告人冯刚是在检察机关传唤下接受讯问，故不成立自首，辩护人该辩护意见不予采纳；被告人冯刚采用模仿国家机关公文、印章原件的方式制作假公文、假印章，属于伪造，其行为构成伪造国家机关公文、印章罪。在其所犯受贿罪中，由于客观原因，上诉人冯刚在收取他人财物后，尚未完成找人斡旋、为他人谋取非法利益，属于犯罪未遂，依法可减轻处罚；上诉人冯刚在归案后能如实供述其犯罪事实，依法可减轻处罚；对其索贿行为，从重处罚；上诉人能积极缴纳违法所得，可酌情对其从轻处罚。综上，对上诉人减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但原判未充分考虑到上诉人系犯罪未遂、能如实供述犯罪事实等情节，加之二审中，上诉人积极缴纳违法所得，有有悔罪表现。故原判对上诉人冯刚量刑有重，应予改判。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百九十七条第一款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干为题的解释（一）》第一条之规定，拟判决如下：
一、维持原判第二项，即：违法所得陕Ｄ×××××号红色红旗轿车一辆及钥匙一把依法没收，上缴国库；
二、撤销原判第一项，即：被告人冯刚犯受贿罪，判处有期徒刑八年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；
三、上诉人(原审被告人)冯刚犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年五月二十四日起至二0一九年十一月二十三日止。）
审 判 长 王峰光
审 判 员 刘宏刚
代理审判员 张亚鹏
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王高鹏
附判决所适用的主要法律条款：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造居民身份证罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十七条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十八条【受贿罪；利用影响力受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。