安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）皖16刑终442号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）暨原审附带民事诉讼原告人周赛，男，汉族，1998年1月26日出生于安徽省亳州市，初中文化，理发师，住亳州市谯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月12日投案，同日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
上诉人（原审被告人）李明，男，汉族，1994年2月13日出生于安徽省亳州市，初中文化，农民，住亳州市谯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
上诉人（原审被告人）苑飞龙，男，汉族，经鉴定案发时已满18周岁，初中文化，理发师，住河南省永城市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人�大为，安徽王善利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张猛，男，汉族，1993年12月30日出生于安徽省亳州市，初中文化，农民，住亳州市谯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人王清堂，安徽董志军律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李炎，男，汉族，1998年1月17日出生于安徽省亳州市，初中文化，理发师，住亳州市谯城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月9日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人王书春，山东永奕律师事务所律师。
原审被告人田飘，男，汉族，1991年9月26日出生于安徽省亳州市，初中文化，农民，住亳州市经济开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月10日投案，同日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人周赛、李明、苑飞龙、张猛、田飘、李炎犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人周赛提起附带民事诉讼一案，于2017年7月26日作出（2017）皖1602刑初338号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李明、周赛、张猛、苑飞龙、李炎均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院审理查明,2016年10月28日凌晨，被告人李明因琐事与被告人周赛在电话中互相辱骂后并约架至亳州市谯城区亳州报社门口，随后李明纠集被告人田飘、张猛及贾某（另案处理）等人与周赛纠集的被告人苑飞龙、李炎等人在亳州报社门口见面后便互殴。周赛一方首先持钢管、木棍殴打对方，李明、张猛等人随后将对方钢管、木棍夺取后殴打周赛等人。经鉴定，周赛的伤情被评定为轻微伤。案发后周赛住院治疗2天，支付医疗费4060.9元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图及照片载明案发现场的情况。
2、辨认笔录载明汪某辨认出参与斗殴的李明、田飘、张猛、周赛、李炎；李明辨认出参与斗殴的田飘。
3、亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（司）鉴（伤）字【2016】1203号法医学人体损伤程度鉴定意见载明周赛的伤情评定为轻微伤。
4、西南政法大学司法鉴定中心【2017】司鉴字第1369号司法鉴定意见载明被鉴定人苑飞龙2017年4月1日骨龄大于等于20岁，小于23岁。
5、户籍信息、抓获经过载明各被告人的身份及年龄情况。
6、证人赵某、哈某的证言：2016年10月28日凌晨，汪某电话告知赵某她的朋友在打架，后二人赶过去。到现场后他们看到约十名男子正在对周赛、苑飞龙实施殴打，赵某拨打了报警电话。
8、证人冯某的证言：2016年10月28日凌晨，周赛打电话叫其到亳州报社门口，其到现场后看到周赛被人打倒在地，其赶快护住周赛并以报警威胁要求对方停止殴打。
9、证人汪某的证言:事发当晚，其和李明、田飘等人一起吃饭喝酒。其回到租房处后，周赛、李炎和苑飞龙在打牌，其在现场观看。期间，李明和周赛在电话中发生争吵并约定在亳州报社门口打架。后周赛、苑飞龙携带钢管、棍和李炎一起赶往约定地点，其也跟去。双方见面后发生殴斗，张猛持钢管打击周赛，田飘等人也对周赛实施殴打。
13、被告人李明供述:2017年10月27日晚，其和田飘、张猛、汪某等人一起吃饭喝酒，后其和田飘到浴场洗澡，汪某回家。田飘因给汪某一直打电话，一个自称是汪某男朋友的男子电话中告知田飘不要再联系汪某。其也给汪某打电话，并与该男子在电话中约定双方在亳州报社门口打架。后其联系张猛、贾某，并让贾某找人去亳州报社门口。其和张猛、贾某等人到现场后，汪某过来劝阻，后对方三四名男子持钢管、木棍对已方人员殴打，田飘、张猛等人将对方的工具夺取后打击对方，其也参与斗殴。
14、被告人田飘供述:2017年10月27日晚，其和李明、张猛、汪某等人一起吃饭喝酒，后其和田飘到浴场洗澡，汪某回家。因其喜欢汪某便打电话给她，后不知何种原因李明和一名自称汪某男朋友的男子在电话里互相辱骂，并约定在亳州报社门口打架。李明当时又给贾某打电话让其带人参与斗殴。其和李明、贾某等人到现场后，对方持钢管、木棍对已方人员实施殴打，李明将对方的工具夺取后打击对方，其也参与殴斗了。
15、被告人张猛供述:2017年10月27日晚，其和李明、汪某等人一起吃饭喝酒，后李明和田飘到浴场休息。不久，李明打电话告知他和汪某的男朋友在亳州报社门口约架并邀集其过去。后其和李明、田飘等人赶到亳州报社门口，不一会对方两三个男子持钢管、木棍对已方人员实施殴打，其把对方的工具夺过来并殴打对方。
16、被告人周赛供述:2016年10月27日23时许，其和李炎、苑飞龙在租房处打牌时，汪某回到租房处，后一名男子不停给汪某打电话。其生气便和该男子在电话中互相辱骂并约定在亳州报社门口打架。其和李炎、苑飞龙、汪某赶往亳州报社门口，当时其持棍、苑飞龙持钢管。到地点后，其看到对方十余人在报社门口等，便持棍冲向对方人群实施殴打，对方将其打倒并将棍夺走。苑飞龙所持的钢管也被夺走。对方便使用上述工具对已方人员实施殴打。
17、被告人苑飞龙供述:事发当晚，其和李炎、周赛在租房处打牌，汪某回来后观看，期间一男子不停拨打汪某电话。周赛生气便和该男子在电话中争吵并约定到亳州报社门口打架。之后四人一同前往，当时周赛持棍、其持钢管。到现场后，双方发生殴斗，其和周赛所持器械被夺走并遭到对方殴打。
18、被告人李炎供述:事发当晚，其和苑飞龙、周赛在租房处打牌，汪某回来后观看，期间一男子不停拨打汪某电话。周赛生气便和该男子在电话中争吵并约定到亳州报社门口打架。当时周赛持棍、苑飞龙持钢管和其一同前往现场，到后双方发生斗殴，冯某过来后报警。
一审法院据此认为，被告人李明、田飘、张猛、周赛、苑飞龙、李炎�行为均构成聚众斗殴罪。其中李明、周赛系首要分子，其余为积极参加者。周赛、苑飞龙系持械斗殴，李炎明知周赛、苑飞龙持械参与斗殴仍积极参与，应视为持械斗殴。李明、张猛虽事先未携带械具，但斗殴过程中夺走对方械具殴打对方，也属于持械斗殴。周赛、田飘具有自首情节，依法可从轻处罚。周赛在斗殴过程中受伤由此产生的医疗费等费用应有对方承担。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人李明有期徒刑四年、被告人周赛有期徒刑三年、被告人苑飞龙有期徒刑三年、被告人李炎有期徒刑三年、被告人田飘有期徒刑一年；被告人李明、田飘、张猛赔偿附带民�诉讼原告人周赛医疗费等共计人民币4523.66元；驳回附带民事诉讼原告人周赛的其他诉讼请求；作案工具予以追缴没收。
李明上诉提出：其将对方的工具夺走后并未使用该工具打击对方，原判认定其持械聚众斗殴不当；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
周赛上诉提出：其具有自首情节，原判量刑过重；附带民事诉讼部分判赔少，请求二审法院依法改判。
苑飞龙上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。
张猛上诉提出：其殴打对方的行为应认定为防卫过当；其具有坦白情节，请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意见。
李炎上诉提出：原判未认定其具有自首情节不当；其不属于持械聚众斗殴，请求二审法院依法改判。辩护人提出了基本相同的辩护意�。
经审理查明，认定上诉人李明、周赛、张猛、苑飞龙、李炎及原审被告人田飘聚众斗殴的事实，一审法院已在判决书中列举，相关证据业经庭审举证、质证。二审期间，各原审被告人及相关辩护人未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
针对上诉人李明、周赛、张猛、苑飞龙、李炎所提的上诉理由，结合本案的事实、证据，本院综合评判如下：
对李明、李炎所提原判认定二人系持械聚众斗殴不当的上诉理由，经查，李炎在参与斗殴之前明知周赛、苑飞龙携带器械并一起赶赴斗殴场所参与斗殴，李炎对该加重情节存在故意，应认定为持械聚众斗殴；现有证据证明李明虽在斗殴之前未准备器械，但在斗殴过程中将对方器械夺取后用该器械参与斗殴，其行为亦符合持械聚众斗殴的构成要件。故对二人的该上诉理由及李炎辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
对苑飞龙、李炎所提二人具有自首情节的上诉理由，经查，公安机关出具的抓获经过载明二人系被抓获归案，且无证据证明二人明知他人报警而在现场等待抓捕，故对二人的该上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
对张猛所提其系防卫过当的上诉理由，经查，在双方斗殴中，虽周赛、苑飞龙使用器械打击李明、张猛等人，但李明、张猛等人将器械夺取后亦使用该器械参与斗殴中，其主观上不具有防卫意图，不应认定为防卫过当。故对张猛的该上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。
原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，所作量刑并无不当，故对各上诉人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护人与之相同的�护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李明、周赛、苑飞龙、张猛、李炎，原审被告人田飘聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中李明、周赛系首要分子，苑飞龙、张猛、李炎、田飘系积极参加者。周赛、田飘具有自首情节，依法可从轻处罚。聚众斗殴的参加者，明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任，但李明、田飘、张猛对附带民事诉讼部分并未提出异议，对附带民事诉讼部分予以确认。由于周赛、苑飞龙所携带的器械并未被公安机关查扣，故原判对该器械予以追缴不具有现实性，故亦应纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初338号刑事附带民事判决的第一至八项，即对李明、周赛、苑飞龙、张猛、李炎、田飘的定罪量刑部分及附带民事诉讼部分；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初338号刑事附带民事判决的第九项，即作案工具处理部分。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一七年九月十一日
书记员 张皓源
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审�后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。