李 协 和 与 聂 晓 珍 医 疗 损 害 赔 偿 纠 纷 再 审 民 事 判 决 书
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2014）湘高法民再终字第82号
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李协和。
委托代理人：胡军辉。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：聂晓珍。
法定代理人：聂华瑜，系聂晓珍之父。
委托代理人：王再初，湖南宇能律师事务所律师。
李协和与聂晓珍医疗损害赔偿纠纷一案，娄底市娄星区人民法院于2011年11月20日作出（2008）娄星民一初字第790号民事判决。聂晓珍、李协和均不服，向娄底市中级�民法院提出上诉。该院于2012年3月21日作出（2012）娄中民一终字第1号民事判决，已经发生法律效力。李协和仍不服，向本院申请再审。本院于2012年8月15日作出（2012）湘高法民申字第0218号民事裁定，指令娄底市中级人民法院再审本案。该院于2012年10月23日作出（2012）娄中民再终字第30号民事判决。李协和仍不服，向本院提出申诉。本院于2014年2月10日作出（2013）湘高法民监字第24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人李协和及其委托代理人胡军辉，被申诉人聂晓珍的法定代理人聂华瑜及委托代理人王再初均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月18日，聂晓珍向娄底市娄星区人民法院起诉称，其因面部长“小粒粒”，于2007年8月24日到李协和的诊所求诊。李协和诊断聂晓珍患有扁平疣，并为其开了7副中草药和一瓶打虫药。聂�珍按李协和所开药方服药后，于9月初出现昏迷、不能言语等意识障碍，经湘雅二医院诊断为“播撒性脑脊髓膜炎（系打虫药所致）”。经鉴定，聂晓珍为器质性精神障碍，构成四级伤残。李协和违规操作导致聂晓珍遭受严重人身损害，请求判令其赔偿聂晓珍医疗费、交通费、护理费、误工费等165238元，后续治疗费25000元，残疾赔偿金210000元，鉴定费3600元，合计401738元。李协和辨称，其在为聂晓珍治疗过程中未违反医疗常规，不构成医疗事故，聂晓珍的诉讼请求没有事实和法律依据。请求驳回聂晓珍的诉讼请求。
娄底市娄星区人民法院一审查明，聂晓珍因面部长有“小粒粒”，于2007年8月24日到涟钢协和诊所求诊。经过检查，李协和为聂晓珍开了中药处方，同时开了一瓶打虫药（盐酸左旋咪唑，15粒，25mg／粒），但当时并未开具处方，也未告知聂晓珍服用打虫药可�产生的不良反应。聂晓珍回家后按李协和所开药方服药治疗。同年9月12日，聂晓珍因急起沉默不语、不食四天，就诊于娄底市中心医院。9月13日，聂晓珍入住中南大学湘雅二医院，至10月20日出院，出院诊断为“播撒性脑脊髓膜炎（打虫药所致）”。此后，聂晓珍先后在娄底市中心医院、娄底市康复医院接受门诊及住院治疗，被诊断为脑器质性疾病所致精神障碍，共用去医疗等费用54719.83元。经一审法院委托，娄底市医学会于2010年3月8日作出娄湘医鉴（2010）09号医疗事故鉴定书。该鉴定书分析认为：（一）“盐酸左旋咪唑”药物对人体所致的不良反应一般轻微，为肠胃型反应；少数可出现神智混乱、皮疹等；个体病例可出现共济失调，感觉异常等。（二）医方在没有“盐酸左旋咪唑”药物处方情况下仍为其调剂、销售处方药物“盐酸左旋咪唑”，其行为违反了《处方管理办法》、《药品管理法》等相关规定。但医方为患者使用此种药物的剂量和方法均符合该药物临床治疗规范。（三）患者目前损害后果为“播撒性脑脊髓膜炎（脑器质性疾病）所致精神障碍”，根据现有医学和相关证据资料，不能证明患者的现有后果为“盐酸左旋咪唑”所致；即便与药物有关，也属于该药物的不良反应，为该药物正常使用范围发生的医疗意外。据此，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条的规定，作出不属于医疗事故的鉴定结论。受湖南宇能律师事务所委托，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2011年1月24日作出芙蓉司法鉴定中心（2011）精鉴字第029号精神医学鉴定意见书，结论为：聂晓珍目前诊断为器质性精神障碍（人格改变，中度智能缺损）。受湖南宇能律师事务所委托，娄底市湘中司法鉴定中心于2011年2月18日作出娄湘司鉴中心（2011）临鉴字第112号伤残鉴定：聂晓珍之损伤构成四级伤残；2011年2月29日始继续康复治疗与检查费用限25000元以内使用（包括精神康复、基本生活技能训练费用）。
娄底市娄星区人民法院一审认为，李协和在没有“盐酸左旋咪唑”药物处方情况下仍为聂晓珍调剂、销售处方药物“盐酸左旋咪唑”，其行为违反了《处方管理办法》、《药品管理法》等相关规定，且其没有告知聂晓珍服用“盐酸左旋咪唑”可能出现的不良反应，导致聂晓珍在服用“盐酸左旋咪唑”后出现器质性精神障碍（人格改变，中度智能缺损）的损害后果。虽然李协和的诊疗行为不构成医疗事故，但李协和存在过错，应当承担民事责任。李协和虽然对湘雅二医院“打虫药所致”的诊断结论予以否认，但没有提交足够的证据予以推翻，故应承担相应赔偿责任。聂晓珍盲目购买并服用“盐酸左旋咪唑”，对损�后果的发生也有一定的过错，亦应当承担相应的责任。聂晓珍损失包括：医疗费54719.83元，继续治疗费25000元，残疾赔偿金78708元（5622元×20年×70％），误工费19630元（5622元／年×3年5个月27天），鉴定费5830元（其中李协和预交2000元），精神损害抚慰金10000元，交通费1000元，住院补助费696元（12元×58天），护理费1740元（30元×58天），合计197323.83元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十八条之规定，判决：一、由李协和赔偿聂晓珍各项损失138126元（含李协和已预交的鉴定费2000元）；二、驳回聂晓珍的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由聂晓珍负担1290元，李协和负担3010元。
李协和上诉称，一审判决认定聂晓珍所患播撒性脑脊髓膜炎系服用打虫药所致，属认定事实错误；李协和在诊疗过程中无违反诊疗规范的行为，不应承担责任。聂晓珍上诉称，一审漏判后续护理费50400元；按农村人口计算本案损失错误，应按城镇标准计算聂晓珍的各项损失；聂晓珍系无辜患者，原审判决其自负部分损失，没有法律依据。
娄底市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。
娄底市中级人民法院二审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。李协和在没有“盐酸左旋咪唑”药物处方的情况下仍为聂晓珍调剂、销售该处方药，违反了法律相关规定，且李协和没有告知聂晓珍服用“盐酸左旋咪唑”可能出现的不良反应，导致聂晓珍在服用“盐酸左旋咪唑”后出现器质性精神障碍的损害后果。虽然李协和的诊疗行为经鉴定不构成医疗事故，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，可以推定李协和具�过错。且李协和未就其诊疗行为与聂晓珍的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错提供充分的证据，故对本案造成的损害后果应承担主要赔偿责任。聂晓珍盲目购买并服用“盐酸左旋咪唑”，对损害后果的发生也有一定的过错，因此原审判决对双方责任的划分并无不当。尽管讼争诊疗行为发生在侵权责任法施行以前，但聂晓珍的损害后果确定于该法施行之后，原审适用侵权责任法处理本案是正确的。聂晓珍提出应按照城镇标准计算相关损失并加判后续护理费，依据不足，故不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审受理费200元，由聂晓珍负担100元，李协和负担100元。
娄底市中级人民法院再审查明的事实与原一、二审一致。
娄底市中级人民法院再审以与二审相同的理由判决维�该院二审判决。
本院再审过程中，李协和称，原审适用侵权责任法处理本案错误；原审认定李协和未就其诊疗行为与聂晓珍的损害之间无因果关系充分举证错误；原审认定李协和未告知聂晓珍服药可能出现的不良反应缺乏证据证明；原审认定聂晓珍服用了“盐酸左旋咪唑”缺乏证据证明。被申诉人聂晓珍方辩称，第一，聂晓珍于2011年1月经湖南省芙蓉司法鉴定中心作出精神医学鉴定才确定损害后果，损害后果出现在侵权责任法施行后，本案应当适用侵权责任法。第二，本案非医疗事故纠纷，湘雅二医院的诊断具有权威性，足以证明李协和的诊疗行为与聂晓珍的损害之间有因果关系。第三，李协和连“盐酸左旋咪唑”的处方都没有开，更不可能告知聂晓珍服药的不良反应。第四，李协和开了药给聂晓珍，嘱其服用。李协和若要免除责任，应举证证明聂晓珍未服用其�的药，而不能要求聂晓珍举证证明其服了药。
本院再审对娄底市中级人民法院再审认定的事实予以确认。另查明，李协和卖给聂晓珍的“盐酸左旋咪唑”未附药品说明书。
本院再审认为，在侵权之诉中，损害后果的发生与损害后果的鉴定确认是两个不同的概念，不能混淆。本案聂晓珍的损害后果即播撒性脑脊髓膜炎所致精神障碍，于本案诉讼发生前即已出现。当时，《中华人民共和国侵权责任法》尚未施行，依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第一条之规定，本案应适用当时的法律规定。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理不当，应予纠正。
本案李协和在接诊聂晓珍过程中，在无处方的情况下，为聂晓珍调剂、销售打虫处方药“盐酸左旋咪唑”，既未附药品说明书，也没有告知聂晓珍服药可能出现的不�反应，具有过错。聂晓珍于2007年9月就诊于中南大学湘雅二医院，该院诊断结论明确指出聂晓珍所患“播撒性脑脊髓膜炎”系打虫药所致；李协和嘱聂晓珍服用打虫药“盐酸左旋咪唑”系在2007年8月下旬，聂晓珍出现脑受损症状系在同年9月上旬，二者具有时间上的接续性。由此可以推知聂晓珍服用了“盐酸左旋咪唑”，并由此导致脑受损。因此，本案虽经鉴定不构成医疗事故，但李协和在接诊聂晓珍过程中存在医疗过错，该过错与聂晓珍的人身损害之间具有因果关系，李协和的行为构成侵权，应承担相应的赔偿责任。聂晓珍无处方而盲目购买“盐酸左旋咪唑”，对损害的发生亦有过错，可适当减轻李协和的责任。原审判令李协和承担70%的赔偿责任，并无不妥。
综上所述，原二审判决虽适用法律错误，但认定事实清楚，处理结果亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条的规定，判决如下：
维持娄底市中级人民法院（2012）娄中民再终字第30号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴远志
审 判 员 王 琳
代理审判员 陈星润
二〇一四年五月十二日
书 记 员 王燕琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定�发生法律效力的判决、裁定。
……
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
……
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。