广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10654号上诉人（原审原告）：刘军华，男，汉族，1983年8月1日出生，住广东省始兴县，被上诉人（原审被告）:广东东箭汽车科技股份有限公司（原广东东箭汽车用品制造有限公司），住所地广东佛山市顺德区乐从镇乐从大道西B333号，统一社会信用代码91440606752097773B。法定代表人：马永涛。委托诉讼代理人：申艳，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢健萍，女，汉族，1987年8月12日出生，住广东省佛山市顺德区，该公司员工。上诉人刘军华因与被上诉人广东东箭汽车科技股份有限公司（以下简称东箭公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初5280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《广东省工资支付条例》第十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告广东东箭汽车用品制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘军华支付2016年11月工资5306.33元；二、被告广东东箭汽车用品制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘军华支付2016年12月工资635.7元；三、被告广东东箭汽车用品制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告刘军华支付未休带薪年休假工资2850.9元；四、驳回原告刘军华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人刘军华不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：东箭公司在仲裁期间关于刘军华在电话中威胁恐吓其公司高管，并称有录音可以作证的陈述是虚假的。事实上，刘军华从未与东箭公司相关人员通过电话，刘军华如果存在威胁恐吓公司高管的情形，愿意承担相应的责任。刘军华确认2016年12月没有上班，也没有拒绝与东箭公司办理正当手续。刘军华于2016年12月12日前基本都是正常打卡上班，因为东箭公司逼迫其辞职，才导致刘军华不能正常上班。刘军华于2016年12月从夜班转到日班，按照东箭公司的规定，每月月结日为转班休息日，东箭公司在刘军华转班休息期间向刘军华寄送EMS快递，刘军华正常转班休息完，已于2016年12月4日回东箭公司正常打卡上班。东箭公司提供的工资条是伪造的。东箭公司不可能每月生产运作22天。东箭公司陈述刘军华2016年12月没上班，又陈述刘军华12月3日后没上班，前后陈述相互矛盾。刘军华提供的东箭公司排产表及相关手机照片清晰完整，东箭公司对此也未予以否认，东箭公司不提供日常考勤证据不合理。东箭公司也未向刘军华发放过带薪年休假工资，原审法院认定未足额发放带薪年休假工资与事实不符，东箭公司主张已对刘军华进行调休没有依据，且即使调休，东箭公司也需经过书面申请批复后才能生效，并且东箭公司强调已过仲裁时效，所以如果东箭公司发放带薪年休假工资，也会在工资清单上注明发放记录。刘军华从未享受过陪产假，东箭公司应向其支付陪产假工资。综上，请求：判令东箭公司向刘军华支付2011年6月7日至2016年12月12日期间的加班费62400元、每月实际上班28天只发21.7天的工资差额43243元、法定节假日加班费37555元、带薪年休假工资13875元、2012年10月21日陪产假工资2600元、2016年9月15日陪产假工资2625元、补缴2011年6月7日至2016年12月12日期间的社会保险。刘军华在二审法庭调查期间，当庭增加要求东箭公司向其返还饭卡里未消费金额的诉讼请求。针对上诉人刘军华的上诉，被上诉人东箭公司答辩称:原审判决除对刘军华2016年12月的出勤及工资事实认定错误外，其余事实认定及法律适用均正确。因刘军华在2016年12月并没有实际出勤，故东箭公司对原审判决对该部分的认定及判决有异议。对于刘军华当庭增加的诉讼请求，因未经仲裁及一审审理，东箭公司对此不予答辩。双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另查明，2017年6月16日，广东东箭汽车用品制造有限公司经佛山市顺德区市场监督管理局核准，变更企业名称为广东东箭汽车科技股份有限公司。本院认为：本案系劳动合同纠纷。刘军华在二审诉讼期间增加要求东箭公司向其返还饭卡里未消费余额的上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，因双方未达成调解，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院在本案中不作审理。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.东箭公司应向刘军华支付2016年11月、12月工资的具体数额；2.东箭公司应否向刘军华支付工资差额及加班费；3.东箭公司应否向刘军华支付带薪年休假工资；4.东箭公司应否向刘军华支付陪产假工资；5.东箭公司应否为刘军华补缴社会保险。一、关于东箭公司应向刘军华支付2016年11月、12月工资具体数额的问题。刘军华在一审期间主张东箭公司应按250元/天的标准计算其工资，故东箭公司应向其支付2016年11月和12月的工资共6600元；而东箭公司则主张刘军华2016年11月的工资为5306.33元，因刘军华拒绝办理相关手续，东箭公司才暂缓发放，2016年12月刘军华没有上班，故东箭公司无需向刘军华支付2016年12月工资。对此，首先，关于刘军华2016年11月工资的具体数额。第一，刘军华在一审期间主张东箭公司应按250元/天的标准计算其工资，但对此其并未提交相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由刘军华承担相应举证不能的不利后果，本院对刘军华的上述主张依法不予采信。第二，对于刘军华在2016年11月的出勤天数。刘军华在仲裁期间陈述其在2016年11月的出勤天数为27天，而在一审期间其又陈述在2016年11月的出勤天数为28天，前后陈述不一，且刘军华也未提交相应的证据予以证明其在2016年11月的具体出勤天数，故本院对刘军华主张的出勤天数依法也不予采信。第三，东箭公司向法院提交了刘军华2015年1月至2016年10月的工资单，刘军华对上述工资单签名的真实性予以确认，且确认未签名的相应工资签收单上显示的工资数额亦已收取。虽然刘军华不确认工资单上显示的出勤天数，认为工资单的内容系东箭公司造假，但刘军华对此并未提交相应的证据予以证明，因工资单上显示的工资数额与刘军华每月收取的工资数额可以相互印证，故原审法院采信东箭公司提交的2015年1月至2016年10月的工资单，处理并无不当，本院依法予以确认。最后，东箭公司主张刘军华2016年11月的工资为5306.33元，为此其向法院提交了刘军华2016年11月的工资单。由于东箭公司提交的2016年11月工资单与东箭公司提交的2015年1月至2016年10月的工资单记载的项目和数额可以相互印证，且工资数额亦与刘军华在2015年11月至2016年10月期间的平均工资数额基本相当，故原审法院采信东箭公司提交的2016年11月工资单，认定刘军华2016年11月的工资为5306.33元，处理并无不当，本院依法予以维持。其次，关于刘军华在2016年12月工资的具体数额。第一，关于刘军华在2016年12月的出勤天数。在二审法庭调查期间，刘军华陈述其在2016年12月1日和2日请假，在2016年12月3日至12月5日、12月8日上班。根据刘军华的上述陈述，刘军华确认其在2016年12月实际出勤天数为4天。第二，因原审判决东箭公司向刘军华支付2016年12月4天工资635.70元，东箭公司对此并未提起上诉，视为服判，故本院对东箭公司在二审期间主张刘军华在2016年12月未上班，其无需向刘军华支付2016年12月工资的请求，依法不予审查。最后，因刘军华亦确认自2016年12月8日后没有回东箭公司上班，故原审法院认定刘军华在2016年12月的出勤天数为4天，并对刘军华主张2016年12月8日之后的工资不予支持，处理并无不当，本院予以维持。由于双方均未能举证证明刘军华在2016年12月的应收工资数额，故原审法院在双方均未能提交相应的证据予以证明的情况下，酌定参照刘军华2015年12月至2016年11月的工资单显示的数额计算出刘军华的月平均工资为4926.70元，并根据刘军华的出勤天数，核算出刘军华2016年12月应收工资数额为635.70元，处理正确，本院予以维持。二、关于东箭公司应否向刘军华支付工资差额及加班费的问题。刘军华主张东箭公司未按照劳动合同约定的作息时间安排工作，也未如实统计员工上班考勤和作息时间，其每天工作10小时，每月工作27至30天，东箭公司仅向其支付了21.7天的工资，故东箭公司应向其支付工资差额及加班费；而东箭公司则主张其已足额向刘军华发放工资及相应加班费，刘军华的主张已过仲裁时效，刘军华也未能举证证明其主张，故东箭公司无需向刘军华支付工资差额及加班费。对此，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘军华为证明其在职期间每天工作10小时，每月工作27至30天的事实，其向法院提交了排产表照片打印件、手机照片。因刘军华提交的证据均为打印件或复印件，且东箭公司对此也予以否认，刘军华也没有提交其他证据予以佐证，故本院对刘军华认为在职期间每天工作10小时，每月工作27至30天的主张，依法不予采信。其次，刘军华主张东箭公司仅向其支付21.7天的工资，故东箭公司应向其支付工资差额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因刘军华并未举证证明东箭公司每月仅向其支付21.7天工资的事实，故应由刘军华承担举证不能的不利后果，本院对刘军华的上述主张依法不予采信。再次，刘军华主张东箭公司应以每小时25元为基数计算其加班费。根据刘军华在一、二审法庭调查期间的陈述，刘军华确认在职期间双方并未对其的正常工作时间工资标准作出约定，且其对于以每小时25元为基数计算加班费的依据并不清楚，也没有相应证据，故本院对刘军华认为应以每小时25元为基数计算其加班费的主张，依法不予支持。最后，根据本院采信的2015年1月至2016年11月工资单的内容，已明确记载了刘军华每月的实际出勤天数、正常工作时间工资、总加班工资等项目，经核算，东箭公司向刘军华支付的加班费亦高于按佛山最低工资标准计算得出的工资数额，故原审判决认定东箭公司已足额向刘军华支付相应的加班费，处理并无不当，本院依法予以维持。综上，刘军华上诉主张东箭公司应向其支付工资差额及加班费，理据不足，本院依法不予支持。三、关于东箭公司应否向刘军华支付带薪年休假工资的问题。刘军华主张东箭公司未足额向其支付2011年至2016年12月12日期间带薪年休假工资。对此，第一，根据《广东省工资支付条例》关于用人单位编制的工资支付台账至少保存两年的规定，刘军华于2016年12月12日申请劳动仲裁，故东箭公司仅对2014年12月12日之后的工资台账负有法律上的举证责任。因刘军华并未举证证明东箭公司存在未向其支付2011年至2014年12月12日的未休带薪年休假工资，应由刘军华承担举证不能的不利后果，故本院对刘军华诉请的2014年12月12日之前的未休带薪年休假工资，依法不予支持。第二，因东箭公司与刘军华均确认自2016年12月8日后，刘军华未再回东箭公司上班，故本院对于刘军华诉请的2016年12月8日之后的未休带薪年休假工资，依法也不予支持。第三，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条的规定，刘军华在2014年12月13日至2016年12月8日期间应休带薪年休假天数共为9天。因刘军华在一审期间陈述其在2015年及2016年各休了2天带薪年休假，且根据东箭公司提交的工资单显示，东箭公司已向刘军华足额支付上述期间的带薪年休假工资，故东箭公司仍应向刘军华支付5天带薪年休假工资。第四，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。根据上述规定，计算未休年休假工资标准应为劳动者12个月的平均工资剔除加班工资。如前所述，东箭公司每月向刘军华支付的工资中均包含了加班费，故原审法院以剔除了刘军华加班费后的平均工资进行计算刘军华的带薪年休假工资，处理并无不当，本院予以维持。最后，经核算，东箭公司应向刘军华支付未休带薪年休假工资为1803.67元。又因东箭公司对本案仲裁裁决其应向刘军华支付未休带薪年休假工资2850.90元未提起起诉，属于当事人对其权利的处分，故原审法院依据仲裁裁决处理的结果，判决东箭公司向刘军华支付未休带薪年休假工资2850.90元，处理正确，本院予以维持。四、关于东箭公司应否向刘军华支付陪产假工资的问题。刘军华主张其妻子于2012年10月21日、2016年9月15日分别生育小孩，东箭公司未向其支付陪产假工资，故东箭公司应向其支付相应的陪产假工资。对此，第一，关于2012年陪产假工资。刘军华在一审诉讼期间陈述，其在2012年其妻子生育小孩后曾向东箭公司写请假条，东箭公司未批准其请假，其并未休陪产假，东箭公司亦按正常工资向其发放了相应工资。由于刘军华并未提交相应的证据予以证明其符合享受陪产假，也未举证证明其要求休陪产假而东箭公司予以拒绝，结合刘军华陈述其在2012年并未休陪产假，而东箭公司亦按正常工资予以计发，故原审法院认定东箭公司无需向刘军华支付2012年的陪产假工资，处理正确，本院予以维持。第二，关于2016年陪产假工资。因双方对于刘军华在2016年享受了15天的陪产假的事实无异议，本院予以确认。根据东箭公司提交的2016年9月工资单显示，刘军华当月应出勤天数为22天，实际出勤天数亦为22天，即东箭公司并未将刘军华休陪产假的时间剔除在实际出勤天数之外。虽然刘军华提出其在2016年9月的工资比其他月份少，但经比对，刘军华该月的加班工资比其他月份少，其余项目与其他月份基本持平，而刘军华休了15天陪产假的情况下，当月的加班费减少亦符合常理。因此，原审判决认定东箭公司已足额向刘军华支付2016年9月工资，并不存在欠付刘军华2016年9月陪产假工资，处理并无不当，本院予以维持。五、关于东箭公司应否为刘军华补缴社会保险的问题。根据国务院颁布的《社会保险费暂行条例》、《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》、《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》、《失业保险条例》以及原劳动和社会保障部颁布的《企业职工生育保险试行办法》等一系列行政法规、规章的规定，社会保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门职责。刘军华主张东箭公司应为其补缴社会保险，不属人民法院受案范围，原审法院对此不予审理，处理正确，本院予以确认。综上，上诉人刘军华的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘军华负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年十二月二十七日书记员  李安安