杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭上刑初字第326号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人田洪民。2009年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月4日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
被告人刘利。2009年8月5日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月4日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人包安民。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2009）371号起诉书指控被告人田洪民、刘利犯诈骗罪，于2009年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员田晶、记录员何潇出庭支持公诉，被告人田洪民、被告人刘利及其辩护人包安民到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2009年7月18日、25日及8月1日，被告人田洪民、刘利分三次将16件仿古玻璃制品假装古董玉器卖给被害人林某乙，骗得人民币101000元，平分后挥霍一空。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、发生情况报告表、调取证据清单、工艺品照片、检验证明、发还物品清单、银行卡客户交易查询单、请求书、抓获经过、情况说明、证明、户籍证明、被告人供述等证据证明，对被告人田洪民、刘利应以诈骗罪追究刑事责任，且属犯罪情节特别严重。
被告人田洪民、刘利对公诉机关的指控基本无异议，但当庭辩称第一次交易时两人是先后与被害人各自发生买卖。被告人刘利的辩护人提出：1、被害人自身辨识能力和防范意识较低是形成本案的因素之一。2、刘利在共同犯罪中所起作用较小。3、刘利悔罪态度好，系初犯，无前科。希望对刘利从轻处罚。
经审理查明，2009年6月的一天，被告人田洪民在本市上城区岳王路摆古玩地摊时，经人介绍认识了前来看古玩的被害人林某乙。在得知林某乙有购买古董玉器的意向后，被告人田洪民与其在杭州摆古玩地摊的老乡被告人刘利预谋，先后数次从河南某古玩市场上以低价购进一批仿古玻璃制品，准备假装古董玉器卖给被害人林某乙。
2009年7月18日下午，被告人田洪民、刘利在本市上城区河坊街447号门口与被害人林某乙交易，田洪民化名“李志民”，刘利冒充田洪民的表弟，二人谎称手中有一批“古董”是从老家地下挖出的，在家藏着，因为要盖房子才拿出来卖。在取得林某乙的信任后，田洪民、刘利将其购进的7件仿古玻璃制品卖给林某乙，骗得其人民币25000元。7月25日下午，被告人田洪民、刘利在本市上城区清波街道联华超市地下停车库，以同样的手段将其购进的8件仿古玻璃制品卖给林某乙，骗得其人民币60000元。8月1日下午，被告人田洪民、刘利在本市萧山区萧山机场附近，以同样的手段将其购进的1件仿古玻璃制品卖给林某乙，骗得其人民币16000元。
2009年8月4日下午，被害人林某乙在吴山广场附近约见被告人田洪民、刘利，后将二人扭送至公安机关。
在案件审理过程中，被告人田洪民家属于2009年10月23日向本院退赃50000元，被告人刘利家属于2009年10月27日向本院退赃50000元。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被害人林某乙的陈述，证明被告人田洪民、刘利分三次将16件玻璃制品的摆件谎称为古董玉器贩卖给被害人林某乙，骗取其人民币101000元的事实。其中第一次交易时，两被告人虽是先后上车，但同属交易一方。交易过程中，田洪民称自己为李志民，刘利冒充田洪民的表弟，二人谎称手中的“古董”是从老家地下挖出的，在家藏着，因为要盖房子才拿出来卖。后林某乙察觉二人的骗局，遂将二人扭送至派出所。（2）证人林某甲的证言，与被害人林某乙的陈述能相互印证。（3）发生情况报告表，证明09年8月4日被害人林某乙将被告人田洪民、刘利扭送到公安机关后的报案情况。（4）调取证据清单，证明被害人林某乙从二被告人处以高价买来的16件玻璃制工艺品已经由公安机关调取。（5）工艺品照片，证明涉案的16件玻璃制工艺品的外观情况。（6）检验证明，证明经过浙江省珠宝玉石首饰鉴定中心的检验，涉案的16件所谓的古董玉器，其中15件是玻璃摆件，1件是石英岩玉摆件。（7）发还物品清单，证明公安机关调取的涉案16件玻璃制工艺品已经发还给被害人。（8）银行卡客户交易查询单，证明被害人林某乙的建行卡，于09年7月18日取款25000元，7月25日取款30000元，结合到案的其他证据，这两笔款项用于购买二被告人提供的所谓的古董玉器，也能印证作案的时间。（9）抓获经过，证明二被告人于09年8月4日下午，被被害人林再某送至清波派出所。（10）情况说明，证明介绍田洪民与林某乙认识的一名摆摊卖玉器的山东男子，由于公安机关未能找到而没有到案作证。（11）证明，证明被告人田洪民、刘利在其户籍所在地没有违法犯罪前科。（12）户籍证明，证明二被告人的身份情况。（13）被告人田洪民、刘利的原有供述，证明两被告人经预谋后共同将仿古玻璃制品假装古董玉器卖给被害人林某乙，所得款项101000元予以平分的事实。与以上证据能相互印证。（14）退赃款票据，证明被告人田洪民家属于2009年10月23日向本院退赃50000元，被告人刘利家属于2009年10月27日向本院退赃50000元的事实。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于被告人田洪民、刘利提出的第一次交易时两人是各自与被害人发生买卖的辩解，经审查：被害人林某乙的陈述及证人林某甲的证言能相互印证第一次交易时，两被告人先后上了林某乙的车后，林某甲将车开到河坊街建行储蓄所前路边停下，然后两被告人一起与被害人进行交易；两被告人在原有供述中也一直称两人系一起行事，从未提及分开交易的情况；二人平分所得款项的事实也能印证该事实。综上，两被告人的辩解与事实不符，不予支持。
对于刘利辩护人提出的被害人自身辨识能力和防范意识较低是形成本案的因素之一，希望对被告人从轻处罚的辩护意见，经审查认为，不能将被害人辨识能力和防范意识较低才上当受骗，自身存在一定原因或过错，作为对被告人从轻处罚的一个理由。
本院认为，被告人田洪民、刘利以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人系共同犯罪。两被告人共同预谋，犯罪过程中互相配合，所起作用相当，又平分赃款，不宜区分主从犯。辩护人提出的刘利所起作用较小的辩护意见与事实不符，不予支持。鉴于两被告人在亲属的帮助下退赔了赃款100000元，故不再认定为犯罪情节特别严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人田洪民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月5日起至2014年2月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人刘利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月5日起至2014年2月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、扣押在本院的赃款人民币100000元发还被害人林再生。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 韩小玲
二〇〇九年十一月五日
书 记 员 陈 晓
附页：
《中华人民共和国刑法》条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。