重庆市黔江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔法民初字第02224号
原告：滕平，男，1949年12月8日出生，土家族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白明军，重庆金讼律师事务所律师。
被告：重庆市黔龙实业（集团）有限责任公司，住所地重庆市正阳工业园区金龙路。
法定代表人：徐立辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙钱，该公司员工。
被告：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处平安路653号。
法定代表人：周吕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
被告：朱生华，男，1966年11月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冉贤会，男，1956年1月26日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
原告滕平与被告重庆市黔龙实业（集团）有限责任公司（以下简称“黔龙公司”）、重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称“黔程公司”）、朱生华建设工程劳务分包合同纠纷一案，本院于2015年4月1日受理后，因案情复杂，于2015年7月2日转为普通程序审理，依法多次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告诉称，被告黔程公司承建了被告黔龙公司发包的“重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程”，之后，被告朱生华将该工程的部分劳务工程转包给原告。原告与被告朱生华签订了《工程承包合作协议》和《建筑工程劳务承包合同》。合同签订后，原告按约支付了500000元保证金，并按约定完成了合同中的工程内容，但被告却迟迟不予支付工程款，尚欠840209.62元，经原告多次催收未果，故起诉至法院，请求判决被告连带支付原告工程款840209.62元，并从2014年5月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息至清偿之日止；被告朱生华退还保证金200000元。
被告黔龙公司辩称，原告与被告黔龙公司之间不存在合同关系，原告不是实际施工人，原告只是劳务分包人。被告黔龙公司发包的“重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程”已经结算完毕，有结算书为据。请求驳回原告对被告黔龙公司的诉讼请求。
被告黔程公司辩称，1．原告的诉求不成立，原、被告的分包合同约定了工程结算办法，双方在诉前多次对账的结果，被告应付原告工程款4219001.79元，应退还保证金500000元，共计应支付原告4719001.79元，现原告已实际领取4917638元，原告已超领工程款，因此原告的诉求不成立。2．原告主张的事实不完全客观真实，原告诉称被告朱生华将工程转包给原告的事实不客观真实，事实是将部分劳务分包给原告。3．黔程公司总承包工程后，由朱生华和重庆五洲建筑劳务有限公司共同分包，朱生华与原告签订合同，黔程公司不知情，朱生华是否欠原告工程款以及他们之间的结算争议，黔程公司不知情。朱生华是重庆五洲建筑劳务有限公司的法定代表人。黔程公司已经支付完毕全部劳务工程款，不再欠劳务费。
被告朱生华辩称，1．原告的诉求不成立，根据原、被告的承包合同约定工程结算办法和双方在诉前多次对账的结果，被告应付原告工程款4219001.79元，应退还保证金500000元，共计应支付原告4719001.79元，现原告已实际领取4917638元，原告已超领工程款二十万余元，因此原告的诉求不成立。2．原告主张的事实不完全客观真实，原告诉称被告朱生华将工程转包给原告的事实不客观真实，事实是将部分劳务分包给原告。原告主张的工程承包合作协议与建筑工程承包合同的事实不成立，两份合同不同时成立，对于合作协议签字后没有实际履行，已经被否定了，实际履行的是建筑工程劳务承包合同。3．被告不存在迟延履行，在合同履行期间原告已按照进度领取工程款4917638元，已经超领。4．补充协议第二项约定的按“定额规定取费”，被告已经按此约定将该计算给原告的劳务费已经全部计取给原告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
被告黔程公司与被告黔龙公司签订了《黔龙集团退城入园（土建二标段）工程施工合同》，约定由被告黔程公司承建被告黔龙公司发包的“重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程”，工程保证金8000000元，计价方式为定额计价，按2008《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》和相关配套的费用定额及相关文件为依据编制工程结算造价，总价下浮2%作为双方结算价格。
2011年8月15日，原告滕平（乙方）与被告朱生华（甲方）签订《工程承包合作协议书》，约定滕平提供现金1000000元，融资抵押物两个（融资3000000元），合计4000000元一并作为甲方承建黔龙集团“退城入园”项目土建工程的保证金；甲方将黔龙集团“退城入园”项目二期工程的全部建筑劳务发包给乙方；承包价格以2008《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》和相关配套的费用定额为依据，并参照当地市场行情和施工要求确定结算价格，具体价格待业主方施工图审定之后以双方签订的承包协议为准。
2011年9月12日，原告滕平（乙方）与被告朱生华（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》，约定甲方将重庆黔龙实业集团退城入园整体搬迁建设项目二标段工程劳务部分转包给乙方；承包方式为预（结）算价包干。在合同第三条双方明确约定承包范围：3.1甲方与业主（建设单位）签订的承包合同内（嘴棒标准厂房、铝箔车间、纸箱车间、锅炉房）的全部施工内容及保修；3.2本工程设计图纸、答疑、会议纪要、设计变更等全部土建、装饰、装修等全部工程（人工费、机械费）；3.3材料的装卸，码放费用，材料的二次搬运，成品、半成品的保护；3.4工程安全文明施工措施费投入；3.5工程交工前所有的周转材、工具、脚手架（外架、内架）、三宝四口五临边防护、扣件、安全网、模板、支撑；3.6各种手持工具、机具、测量工具、通讯工具等；3.7施工所有的机械：挖掘机、塔吊、搅拌机、夯机、施工提升架、对焊机、弯曲机、调直机、切断机、电焊机、振动棒、打夯机、刨床、电锯、人工挖孔桩护臂钢模、挖孔桩土石方提升设备、铁锹等施工必须机械及费用；3.9冬雨季施工及安全文明施工增加的人工、材料费用；3.10包含的耗材如：木模板、支撑、钢模、钢管、焊条、元钉、铁丝、对拉螺栓、顶托、垫块、脱模剂、草袋子、塑料薄膜、107胶，不含直螺纹连接件；3.11施工所需的零时用电、线路、二级配电柜下的所有线路、设施；3.12安排专人配合甲方进行材料接收、采样等拥抱材料方面的工作；3.13工程施工过程中的全部内容：如设备的运输、进出厂、安装，模板的制作、安装、拆除和堆码，钢筋的加工、制作、安装、绑扎，砼的浇筑、养护，脚手架、砌体砌筑、内外装饰、水电安装、保温、防水灯全部施工内容；3.14土石方的开挖、爆破、清理、平整、回填；3.15所有临时设施、现场场地硬化及施工现场机械设备基础等（不含材料费）；3.16所有人工费、机械费（此工程合同段所有人工和机械设备），甲方在施工期间不再对此（人工费、机械费）计取任何费用，因乙方原因造成增加的人工费、机械费等与甲方无关。在合同第四条合同价款的确定明确约定合同价款由以下几部分组成，均下浮2%作为结算价（其中安全文明施工专项费、税金不作下浮）：4.1本工程结算价直接费中的人工费、机械费；4.2本工程结算价直接费中模板及脚手架摊销的周转性材料耗量的材料费（材料品种及耗量以业主给甲方办理结算书中材料价差表为准）；4.3本工程结算价直接费中塔吊安拆费、塔吊基础费、塔吊场外运输费、垂直运输费、超高人工机械降效费；4.4按上述4.1-4.3条费用计取的组织措施费；4.5体现在业主给甲方办理的结算书《人工费、材料费、机械费价差调整表》的上述4.1-4.3条内容相关人、材、机价差调整额；4.6安全文明施工专项费按业主计算的费用乘以上述4.1-4.5条费用总额占结算总造价的比率计取；4.7税金由甲方代扣代缴，乙方应承担上述4.1-4.6条费用的相应部分建安营业税、城市维护建设税及教育附加税和所得税（含企业所得税和个人所得税）。以上人工费、材料费、机械费、组织措施费、安全文明施工专项费、相关价差均以甲方和业主的结算书的数据、费率为准。其中组织措施费只包含临时设施费的30%、夜间施工费、已完工程及设备保护费、冬雨季施工增加费、二次搬运费；以上所有费用不计取间接费、利润、工程定额测定费。
合同签订后，原告缴纳保证金500000元，原告组织工人进场施工，并按约定完成工程。重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程于2012年12月6日竣工，工程结算于2014年4月通过业主方黔龙公司审核验证定案，除扣留的未到期质保金外，被告黔龙公司已经支付了全部工程款。原告与朱生华就工程款进行了结算，被告朱生华认为原告的劳务费总额为4219001.79元，由于原告认为结算有误，双方多次协议对账，于2014年7月17日，在承包合同的基础上，原告与朱生华就退城入园二标段劳务工程结算达成《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》，补充协议明确了部分争议的工程量；约定取费问题按“定额规定取费”。
在本案审理过程中，原告与朱生华就劳务工程量达成协议即除补充协议外的工程量以朱生华提交的《劳务费用结算书》载明为准。就工程价款，除补充协议部分和辅助用房模板费用，进行造价下浮2%和代扣代缴税金后，原告与朱生华均认可按照《建筑工程劳务承包合同》约定计算应付劳务费为4219001.79元；按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算应付劳务费为5054107.68元。原告与朱生华就《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》的工程量争议部分进行了对账，被告朱生华尚需支付给原告26757元，该款项不包含在原、被告确认的结算金额之内，其余争议部分要么已经包含在结算之内要么原告自行放弃。原告与朱生华对辅助用房模板费用认可为55000元。原告已经实际领取工程款及保证金共计4917638元，其中保证金300000元。
本院认为：原告参与施工的重庆市黔龙实业集团退城入园项目二标段土建工程已经通过竣工验收，作为劳务工程的实际施工人，原告有获取工程款的权利。本案中劳务工程款应当如何计算是争议的焦点，针对焦点，作如下评述：
首先，被告黔程公司将承包的工程分包给无资质的自然人被告朱生华，违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十八条“禁止承办单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”规定，分包合同应归于无效。被告朱生华分包工程后，又将其中的部分劳务工程分包给无资质的自然人原告滕平，违反了《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”及《建设工程施工合同》关于“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《建筑工程劳务承包合同》及《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》因违反法律的效力性强制性规定，也归于无效。因案涉工程已竣工验收合格，依照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案应参照原告与朱生华的合同约定确认劳务工程款。
其次，原告与朱生华在《建筑工程劳务承包合同》及《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》均对支付工程价款作出了约定，本案的劳务工程款是参照承包合同还是补充协议，要看当事人对劳务工程款结算的意思表示是以承包合同为准还是以补充协议为准。第一，从《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》签订过程及其与《建筑工程劳务承包合同》的关系来看，在劳务工程结算产生争议后，原告与朱生华对劳务工程结算另行达成的约定，应视为补充协议是对承包合同未尽事宜或者履行过程中新发生的情况而另外进行的约定，其实质内容既有补充也有变更。补充协议中“工程量争议部分”系对结算的工程量遗漏项和争议项目进行的补充，而补充协议中“取费问题”系对《建筑工程劳务承包合同》中约定的“合同价款的确定”进行的变更，双方对劳务工程款的计算方式进行了更改。第二，从《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》中约定“取费问题，按《定额》规定取费”来看合同变更是否约定明确。“取费”即建筑工程费用的计算，按照各省预算定额子目小计各分项工艺程序定额基价后，参照取费标准依次乘以相关系数得到措施费、安全文明施工增加费、企业管理费、规费、利润、税金等项目的过程。原告与朱生华均认可“《定额》”即指的是2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额。由此可见，原告与朱生华签订“取费问题，按《定额》规定取费”的意思为建筑工程费用的计算问题，按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额进行计算建筑工程费用。该约定虽然字句简单，但意思表达准确，不存在歧义，把劳务工程款的结算从原来的《建筑工程劳务承包合同》中约定的计算方式改为按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算，反映了双方对劳务工程价款结算方式的确定，应视为合同变更内容约定明确。故本院认为原告与朱生华对劳务工程款结算的意思表示应以《退城入园项目二标段劳务工程结算补充协议》为准，本案应当参照补充协议来确定劳务工程款即参照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算劳务工程款。
再次，原告与朱生华确认按照2008《重庆市建筑工程计价定额》和相关配套的费用定额计算劳务工程款为5054107.68元，加上补充对账部分费用及辅助用房模板费用，总劳务工程款应为5135864.68元，原告已经实际领取工程款4617638元，朱生华还需支付工程款518226.68元。朱生华应当及时支付工程价款，鉴于原告与被告朱生华对劳务工程款结算产生纠纷，朱生华应在达成补充协议后第二日及时结清劳务工程款项，逾期后，应依照《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定支付劳务工程款利息。对于原告主张的保证金200000元被告朱生华应当予以退还，本院予以支持。被告朱生华辩称已经全部退还保证金缺乏依据，本院不予采信。
最后，依照《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告黔龙公司只是在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任，因被告黔龙公司不存在欠付工程款，故原告关于被告黔龙公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。实际施工人不得向与其没有合同关系的承包人、转包人、违法分包人主张欠付工程价款，其只能向与其有合同关系的转包人、分包人主张欠付工程价款。原告与承包人被告黔程公司没有合同关系，故原告关于被告黔程公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告朱生华于本判决生效之日起十五日内支付原告滕平劳务工程款518226.68元及利息（以518226.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月12日起计算至劳务工程款清偿完毕之日止）；
二、被告朱生华于本判决生效之日起十五日内退还原告滕平保证金200000元；
三、驳回原告滕平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13982元（原告已预交），由被告朱生华负担9545元，由原告滕平负担4437元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。
审 判 长 黄晓娟
代理审判员 张桂华
人民陪审员 葛远美
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 龙春艳