山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终354号
上诉人（原审被告）：枣庄东湖置业有限公司，住所地：枣庄市市中区振兴路92号。
法定代表人：郝军，总经理。
委托诉讼代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市迎群工艺广告有限公司，住所地：枣庄市市中区胜利路26号。
法定代表人：徐涛，董事长。
委托诉讼代理人：朱士革、董飞，山东龙头律师事务所律师。
上诉人枣庄东湖置业有限公司（以下简称东湖置业公司）因与被上诉人枣庄市迎群工艺广告有限公司（以下简称迎群广告公司）合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东湖置业公司上诉请求：二审法院查明事实，撤销一审判决，予以改判。事实和理由：一、本案法律关系不属于加工承揽，而属于广告发布合同关系。被上诉人提供道闸机的目的是为了发布广告而不是销售产品，上诉人也从未委托被上诉人什么产品，所以本案不属于加工承揽合同纠纷。即便是按照加工承揽合同纠纷处理，被上诉人提供的是三无产品，不应该安装使用。二、上诉人不存在违约行为。上诉人是为小区铺设道路的需要，临时将道闸机拆卸，在道路铺设完成后，即重新进行了安装。因该道闸机反应迟钝、故障频发，上诉人只是将其位置稍向后移而已。但该位置的广告宣传效果比之前更好，并不违反合同的约定。被上诉人�订的广告宣传合同即使存在违约，也不是上诉人造成的，而是自身违约造成。本案涉及的广告宣传合同的签约及履约时间均是2016年3月份，但是从2015年被上诉人安装道闸机以后一直到上诉人拆卸道闸机的2016年6月份，被上诉人一直没有更换过广告内容。所以，如果存在违约也是被上诉人单方造成，不是上诉人的责任。上诉人不应对此承担责任。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人广告损失及违约金无法律依据，显失公平。按照法律规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。合同约定的违约金过高的，一方有权要求降低。被上诉人给付第三人的违约金高达100%，且事先不通知上诉人即主动履行，明显存在双方串通损害上诉人利益的嫌疑。按照法律规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的赔偿额不得超过违反合同一�订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案上诉人所能预见的损失，充其量为《物业小区合作合同》约定的更换和私自拆除道闸机按其市值14.4万元赔偿。对于被上诉人与他人签订的高达上百万元的广告宣传合同是根本无法预见的。被上诉人以不足15万元的道闸机，占用上诉人的场地，使用上诉人的电源，利用上诉人的人员看管和操控，赚取数倍于机器价值的利润，却要上诉人承担数倍于机器价值的风险，显失公平。合同以实际履行为原则，本案中的合同并非不能履行，被上诉人的广告宣传目的依然可以实现。四、一审判决上诉人赔偿被上诉人道闸机损失14万余元，既无事实依据，也显失公平。被上诉人主张的道闸机价值与实际价值不符，明显大大高于市场售价。被上诉人的8台道闸机，除2台被其拉走外，其余6台都在上诉人处合适的位置安装使用。即使今后不再使用该道闸机，因道闸机的所有权归被上诉人，且并未损毁或报废，拆除后仍可另行安装使用，仍具有使用价值。一审判决上诉人按照道闸机的价值赔偿，适用法律错误。五、一审诉讼费分担错误。既然被上诉人枉诉100余万元，却没有承担诉讼费，明显存在问题。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：案涉8台道闸机，其中6台仍然安装在小区的门口，正常使用；其中2台于2016年7、8月份被迎群广告公司的法定代表人徐涛拉走，其余6台在2016年9月中下旬重新安装，现在正常使用。
迎群广告公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。双方签订的合作合同书，当事人双方应当全面履行自己的义务。上诉人单方拆除道闸机，并另行更换其他道闸�的行为，导致被上诉人无法获取广告收益，显属对双方合同的根本违约，被上诉人有权解除该合同。上诉人应当承担因违约造成的损失。根据合同法的规定，损失的赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后的可得利益。对于上诉人提出其中2台道闸机让被上诉人拉走，被上诉人对此不予认可。
迎群广告公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告投入道闸机款14.4万元，赔偿原告广告损失136万元，赔偿原告广告违约金27.2万元，合计177.6万元；2、赔偿原告财产保全支出的保全担保费用2192元；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月1日，原告迎群广告公司与被告东湖置业公司签订了《物业小区合作合同书》，约定，迎群广告公司免费向被告提供专利道闸机8台供东湖置业公司在其物业管理的西湖景苑小区各入区门�使用，道闸机的购买价值为14.4万元；在合同期内，迎群广告公司拥有道闸机及其附属机箱位置的广告发布权；乙方承诺合作期间不允许更换道闸机和私自拆除道闸机，否则按合同的生产市值金额赔偿。该合同的合作期限为十年。合同签订后，迎群广告公司按照合同的约定为东湖置业公司物业管理的西湖景苑小区安装了8台道闸机，同时开始用于发布广告。
2016年3月1日，原告迎群广告公司与枣庄爱尚羽乒俱乐部签订《广告宣传合同》，约定广告期两年，使用4台道闸机，广告费为每年4万元，如甲乙双方任何一方违约，均按总合同金额双倍支付违约金。合同签订后，枣庄爱尚羽乒俱乐部向迎群广告公司缴纳定金2万元。同年3月14日，原告迎群广告公司与枣庄市市中区百兰寝室用品枣庄专卖店签订《广告宣传合同》，约定广告费为每年9.6万元，其他内容与上述合�约定内容一致。合同签订后，枣庄市市中区百兰寝室用品枣庄专卖店向迎群广告公司缴纳定金3万元。
2016年6月，被告东湖置业公司在未告知原告迎群广告公司的情况下，拆除了迎群广告公司安装在湖西景苑小区的全部道闸机，广告位被破坏，导致原告迎群广告公司已经签订的两份《广告宣传合同》不能履行，广告委托人枣庄爱尚羽乒俱乐部、枣庄市市中区百兰寝室用品枣庄专卖店分别向原告迎群广告公司主张违约责任，迎群广告公司按照《广告宣传合同》的约定，向枣庄爱尚羽乒俱乐部支付违约金8万元，向枣庄市市中区百兰寝室用品枣庄专卖店支付违约金19.2万元。本案在审理期间，被告东湖置业公司将部分闸机另行移位安置，原告迎群广告公司不予认可。原告迎群广告公司向一审法院起诉后，依法申请对被告东湖置业公司的财产诉讼保全，为提供诉讼保全担保，向中国人民财产保险股份有限公司枣庄市分公司支出保全担保保险费2192元。
一审法院认为，原告迎群广告公司与被告东湖置业公司签订的《物业小区合作合同书》应为有偿双务合同，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法应予保护。被告东湖置业公司在原告迎群广告公司已经履行完毕合同义务的情况下，单方拆除了原告已经安装并使用的道闸机，另行更换安置了新的道闸机，造成原告不能实现合同目的。原告出资为被告安置道闸机的合同的目的是通过利用道闸机发布广告而获取收益，而被告的行为，显属对《物业小区合作合同书》的根本性违约，致使双方签订的合作合同不能继续履行，被告东湖置业公司负有全部责任。被告东湖置业公司辩称没有违约，并就拆除的道闸机已重新安装，用于�明其履行合同的继续，但客观上原告已经履行完毕的事实被被告单方行为而消灭，故被告的辩解与事实不符，于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故原告迎群广告公司向被告东湖置业公司主张违约责任符合法律规定，一审法院予以支持。原告为实现合同目的获取利益，与枣庄爱尚羽乒俱乐部、枣庄市市中区百兰寝室用品枣庄专卖店签订的《广告宣传合同》不违反法律规定，一审法院对原告迎群广告公司应依上述合同获取广告费的利益予以认定，即两年广告费收入27.2万元；对不能履行上述合同而按双倍定金承担违约责任的损失予以认定，即赔付违约金27.2万元；对原告为履行《物业小区合作合同书》出资道闸机价款14.4万元的损失予以认定。原告为主张可得利益而向法院提举的《广告宣传合同》履行期间为两年，故不能足以证明在《物业小区合作合同书》完全履行的情况下，其十年期限广告收入的全部可得利益，故证据不足，对其余可得利益不予认定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、被告枣庄东湖置业有限公司于判决生效后十日内赔偿原告枣庄市迎群工艺广告有限公司经济损失68.8万元;二、被告枣庄东湖置业有限公司于判决生效后十日内向原告枣庄市迎群工艺广告有限公司支付诉讼保全保险费2192元；三、驳回原告枣庄市迎群工艺广告有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履�给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14664元，减半收取7332元，申请费5000元，合计12332元，由被告枣庄东湖置业有限公司负担。
本院二审查明，被上诉人认可，在上诉人将涉案的8台道闸机拆除后，其中2台被上诉人予以拉走，另外6台在一审诉讼期间，上诉人又更换位置重新安装在小区内。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，一、上诉人与被上诉人之间的法律关系如何定性；二、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任；三、一审认定的被上诉人损失数额是否有事实和法律依据；四、一审判决对于诉讼费用的负担是否符合法律规定。
关于焦点问题一，本案上诉人与被上诉人之间的法律关系定性问题。根据上诉人与被上诉人签订的2015年4月1日《物业小区合作合同书》约定内容来看，双方合同目的是被上诉人为上诉人提供8台道闸机在湖西景苑小区使用，同时被上诉人利用该道闸机发布商业广告或其他法律许可范围内的商业或公益信息。根据合同法第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案合同明显不符合承揽合同的法律特征，一审判决将本案定性为承揽合同纠纷，属于适用法律错误。但该合同亦不属于合同法中规定的其他有名合同的类型，属于非典型的无名合同。该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。
关于焦点问题二，双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否�担相应的违约责任。本案合同签订后，被上诉人如约履行了合同，将8台道闸机安装完毕供上诉人使用。但上诉人在使用过程中，以小区道路施工为由，在未经被上诉人同意的情况下，擅自将涉案8台道闸机全部拆除。上诉人的行为明显违反双方合同第一.8条关于上诉人在合同期间不允许更换道闸机和私自拆除道闸机的约定。上诉人虽称其后又将道闸机安装在另一处更合适的位置，不影响被上诉人发布广告。但被上诉人对此不予认可，并称上诉人是在一审诉讼期间才重新安装的道闸机。上诉人对其再次安装道闸机的时间及将道闸机更换位置是否经过被上诉人同意的事实均未提供证据证明。本院认为，上诉人的行为已构成严重违约，致使被上诉人的合同目的无法实现，合同无法继续履行，应承担相应的违约责任，赔偿给被上诉人造成的经济损失。
关于焦点问�三，一审认定的被上诉人损失数额是否有事实和法律依据。一审认定被上诉人损失数额为三部分：其一，涉案8台道闸机的价值；其二，被上诉人与案外第三人签订的《道闸机广告宣传合同》不能履行所造成的合同损失；三，被上诉人因上诉人的违约行为不能向第三人履行合同，而向第三人支付的违约金。对于道闸机价值，《物业小区合作合同书》第一、1条明确约定8台道闸机生产市值金额为14.4万元。一审判决据此认定道闸机损失合法有据，并无不当。但二审中被上诉人承认，在上诉人拆除道闸机之后，其中2台道闸机让被上诉人拉走，因此，应扣除该2台道闸机的价值3.6万元。一审判决对于被上诉人与案外第三人签订的《道闸机广告宣传合同》不能履行所造成的损失27.2万元的认定，有两份《道闸机广告宣传合同》为依据，本院予以确认。对于被上诉人因上诉人的违�行为不能向第三人履行合同，而向第三人支付的违约金的认定，虽然被上诉人提交了证据证明其向第三人实际支付违约金27.2万元，但被上诉人支付的违约金明显过高，超出法律规定的部分属于被上诉人擅自支付扩大的损失，不应予以支持。对于该部分违约金的数额可酌情认定为8.16万元（27.2万元×30%）。综上，被上诉人的损失总额应为46.16万元（14.4-3.6+27.2+8.16）。被上诉人在一审诉讼中提出财产保全申请，为提供诉讼保全担保向保险公司支付的诉讼财产保全责任保险的保险费2192元，该费用不是必需支出的费用。一审判决由上诉人承担，无法律依据，明显不当，本院予以纠正。
关于焦点问题四，一审判决对于诉讼费用的负担是否符合法律规定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中被上诉人的一审诉请没有被全部支持，而一审法院判决诉讼费用全部由上诉人负担明显不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3501号民事判决；
二、上诉人枣庄东湖置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人枣庄市迎群工艺广告有限公司经济损失46.16万元;
三、驳回被上诉人枣庄市迎群工艺广告有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14664元，减半收取为7332元，由被上诉人枣庄市迎群工艺广告有限公司负担5425.68元，上诉人枣庄东湖置业有限公司负担1906.32元及申请保全费5000元；二审案件受理费14664元，由上诉人枣庄东湖置业有限公司负担3812.64元，被上诉人枣庄市迎群工艺广告有限公司负担10851.36元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 赵 慧
审判员 金 颖
二〇一七年十月二十日
书记员 周宸旭