广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终19号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王安良，男，1985年9月29日出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，无职业，户籍地址：山东省泰安市郊区。因涉嫌犯伪造、变造金融票证罪，于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄旭崇，男，1992年9月18日出生于广西壮族自治区柳州市，壮族，初中文化，无业，户籍地址：广西壮族自治区柳州市柳江区，住柳州市鱼峰区。曾因犯盗窃罪，于2011年1月18日被柳州市鱼峰区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，同年5月19日刑满释放；因犯盗窃罪，于2012年1月6日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，同年8月31日刑满释放；因犯盗窃罪，于2013年7月2日被柳州市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，同年10月22日刑满释放。现因涉嫌犯窃取信用卡信息罪，于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人唐琪琦，男，1990年12月2日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无业，住柳州市柳南区。曾因犯盗窃罪，于2010年4月29日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，同年6月7日刑满释放；因犯故意伤害罪，于2011年9月30日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2012年9月30日刑满释放；后因发现漏罪，于2014年1月2O日被柳州市柳南区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，同年3月28日刑满释放。现因涉嫌犯伪造、变造金融票证罪，于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控原审被告人王安良、黄旭崇犯伪造金融票证罪、窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪，原审被告人唐琪琦犯窃取信用卡信息罪一案，于2017年12月1日作出（2017）桂0202刑初10号刑事判决。原审被告人王安良、黄旭崇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员赵礼、张贺出庭履行职务，上诉人王安良、黄旭崇，原审被告人唐琪琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、窃取信用卡信息、伪造金融票证事实
2015年10月至2016年3月期间，被告人王安良分别与黄旭崇、唐琪琦经预谋后，王安良通过网上购买改装后的POS机，POS机内安装手机SIM卡及磁道信息发射器、密码采集器，随后王安良将3台改装后的P0S机提供给黄旭崇、将1台改装后的P0S机，提供给唐琪琦，用于投放至商户或者个人刷卡消费或套现，通过改装后的P0S机内的装置将刷卡人银行卡的磁道信息及密码发送至王安良手机上，从而窃取刷卡人的银行卡信息。王安良自己亦单独投放POS机以窃取他人银行卡信息。经查实：王安良手机中有获取他人的信用卡信息为38条（已扣除重复获取及从王安良被扣原卡的信息），其中王安良伙同黄旭崇窃取被害人江某1等人的银行卡信息共计15条，伙同唐琪琦窃取被害人黎某等人的银行卡信息共计10条；王安良利用窃取到的信用卡信息伪造出的银行卡10张（不包含已用于实施信用卡诈骗的3张）。另外，黄旭崇利用网上购买到他人的银行卡轨道信息，自行伪造银行卡2张。
二、信用卡诈骗罪事实
2016年1月17日，被告人王安良伙同黄旭崇利用提供给柳州市城中区青云路“澳内海鲜”大排档使用的POS机窃取到被害人潘某1的银行卡信息，由王安良提供该银行卡信息给黄旭崇，黄旭崇利用制卡器复制出被害人潘某1卡号为45×××88的交通银行信用卡，并由黄旭崇通过他人的POS机套现盗刷卡内人民币31899元，除去黄旭崇支付给他人的套现手续费3000元，王安良获利28399元，黄旭崇获利500元。
2016年1月23日，被告人王安良伙同黄旭崇利用提供给柳州市城中区青云路“澳内海鲜”大排档使用的POS机窃取到的被害人田某卡号为45×××93的交通银行卡信息，由王安良自行伪造出银行卡，由黄旭崇帮忙配合查询卡内额度，最后盗刷被害人卡内人民币7530．16元。
2016年3月1日，被告人王安良利用在网上购买的被害人刘某卡号为62×××34的交通银行信用卡信息，伪造银行卡并盗刷卡内人民币19800元，最终到账10000元。次日刘某向银行提起消费争议。
2016年3月6日、8日，被告人王安良、唐琪琦先后被公安机关抓获归案。同年4月6日，被告人黄旭崇被公安机关抓获归案。公安机关从被告人王安良处依法扣押了银行卡、磁条卡共计61张，POS机7台，电烙铁1把，写码器1个，手机2台，笔记本电脑1台；从被告人黄旭崇处依法扣押制卡器1台，手机4台，银行卡4张，“钱袋宝”1个；从被告人唐琪琦处依法扣押银行卡1张，手机1台，POS机1台，从其家中扣押电脑1台；从证人黄某1处依法扣押P0S机2台。
原判认定上述事实的证据有：公安机关的接处警记录登记表、受案登记表、抓获经过、破案经过、提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、调取证据通知书、协查报告，公安机关对被告人王安良、黄旭崇、唐琪琦的手机、电脑等电子设备进行电子数据检查的工作记录，从被告人王安良手机提取的王安良分别与黄旭崇、唐琪琦微信聊天记录照片，以及窃取的银行卡信息等电子数据证据，被窃取信息的银行卡和被伪造的银行卡统计表，信用卡开户信息及交易明细，三被告人的户籍信息，被告人黄旭崇、唐琪琦的判决书及释放证明，被告人王安良、唐琪琦的辨认笔录及照片，被害人梁某1、韦某1、于某、黎某、李某1、邱某、胡某、李某2、姚某、邓某、宋某、陈某、黄某1、江某1、刘某1、覃某、黄某2、潘某1、田某的陈述、辨认笔录，被害人的银行卡流水清单，证人刘某2、何某、梁某2、韦某2、莫某、杨某、梁某3、李某3、江某2的证言，被告人王安良、黄旭崇、唐琪琦的供述及辩解等。
关于被告人王安良、黄旭崇的定罪问题。原判认为，窃取信用卡信息侵犯的是国家信用卡制度和他人对信用卡资料所享有的隐私权，伪造金融票证罪侵犯的是国家的金融票证管理制度，信用卡诈骗罪既对信用卡管理体制造成损害，同时也给银行及信用卡有关关系人的财物所有权产生损害，依照法律规定，窃取信用卡信息或者伪造制作信用卡达到一定数量，本身就构成独立的犯罪，本案被告人王安良、黄旭崇的行为前后所侵犯的法益存在本质的差别，后行为并不是前面犯罪行为的自然延续，前面的所实施的行为已构成犯罪行为的既遂。在完成前因的情况下实施了另一新行为，侵犯了新的法益，突破了前面所实施行为所包含的范围，应认定为构成他罪。具体体现在本案中就只有在使用窃取到的信息来制作伪卡并且使用该伪卡来进行了信用卡诈骗活动，该行为才能作为牵连犯罪择一重罪处罚。此外，因制作伪卡必须有需要相应的信用卡信息，故该部分的信息内容不管其是收买还是窃取亦可作伪造金融票证罪所包含，可不作独立评介。其余的均应按刑法的规定予以认定为独立犯罪。因此，王安良、黄旭崇的行为不仅构成信用卡诈骗罪，还构成伪造金融票证罪及窃取信用卡信息罪。
综上，原判认为，被告人王安良、黄旭崇侵犯国家的金融票证管理制度，伪造信用卡，其中被告人王安良伪造信用卡10张，属于情节严重，构成伪造金融票证罪；王安良、黄旭崇以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用伪造的信用卡进行诈骗，数额较大，构成信用卡诈骗罪；王安良、黄旭崇、唐琪琦侵犯国家信用卡管理制度和他人对信用卡信息所享有的隐私权，窃取他人信用卡信息资料，数量巨大，构成窃取信用信息罪。王安良、黄旭崇一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控三被告人的罪名成立，但对王安良窃取信用卡信息的数量及伪造信用卡数量的认定不当，原判予以更正。在共同犯罪中，王安良系主犯，应当按照其所组织参与的或者所组织的全部犯罪处罚；黄旭崇、唐琪琦起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄旭崇、唐琪琦曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；唐琪琦协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚；三被告人部分认罪，可以从轻处罚。根据唐琪琦系从犯及有立功表现，决定对唐琪琦予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条、第一百七十七条之一、第一百九十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人王安良犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十三万元。二、被告人黄旭崇犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币七万五千元。三、被告人唐琪琦犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。四、责令被告人王安良、黄旭崇共同退赔被害人潘某1人民币31899元、田某人民币7530.16元。五、被告人王安良被扣押在案的银行卡、磁条卡共计61张，POS机7台，电烙铁1把，写码器1个，手机2台，笔记本电脑1台，除王安良本人银行卡及未改装POS机外，其余予以没收，上缴国库；从被告人黄旭崇处依法扣押制卡器1台，手机4台，银行卡4张，“钱袋宝”1个，除其本人银行卡、“钱袋宝”1个外，其余予以没收，上缴国库；从被告人唐琪琦处依法扣押银行卡1张，手机1台，POS机1台，从其家中扣押电脑1台，除其个人银行卡1张、电脑一台外，其余予以没收，上缴国库；从证人黄某1处依法扣押王安良投放的P0S机2台予以没收，上缴国库。
王安良上诉称：1.一审认定其伪造10张信用卡的事实有误，上述信用卡是唐琪琦伪造的；2.其在共同犯罪中不是主犯；3.一审定罪有误，不应以窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪对其数罪并罚。
黄旭崇上诉称，1.一审定罪有误，不应以窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪对其数罪并罚；2.在信用卡诈骗共同犯罪中，其未与王安良窃取被害人的信用卡信息，仅是为王安良查询信用卡余额或套取现金，而且其伪造的信用卡已挂失，不可能取款套现，一审对量刑过重，请二审从轻处罚。
柳州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证属实，本院予以确认。
针对上诉人王安良、黄旭崇的有关上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人王安良提出的其未伪造10张信用卡的有关辩解。
经查，根据公安机关的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、电子数据检查工作记录，银行部门的协查报告，上诉人王安良在侦查期间所作的其曾与唐琪琦伪造二十余张银行卡的供述，以及从王安良被扣押手机中提取的窃取信用卡信息短信记录，王安良对其被扣押的POS机、银行卡、银行卡写卡器的指认照片等证据，能够吻合证实从王安良暂住处扣押的银行卡中，有10张银行卡系王安良利用窃取他人的信用卡信息伪造而成的事实。至于王安良上诉所提的该信用卡系唐琪琦伪造的辩解，虽有黄旭崇在二审有关其曾听到唐琪琦承认为王安良伪造信用卡的供述佐证，但因唐琪琦对此予以否认，而且黄旭崇未参与王安良与唐琪琦的共同窃取他人信用卡信息的犯罪行为，黄旭崇的供述亦与在案证据不能相互印证。因此，原判认定王安良利用窃取的信用卡信息伪造10张信用卡的事实清楚，证据充分。王安良所提的该辩解与查明事实不符，本院不予采纳。
2.关于上诉人王安良、黄旭崇提出的一审定罪有误的有关辩解。
经查，该辩解在原审中上诉人王安良、黄旭崇业已提出，原审判决已对此辩解详细评判，所作评述与查明事实相符且于法有据，本院同意原审的定罪意见不再赘述。本院同时认为，窃取信用卡信息后未用于伪造成信用卡的信息与伪造信用卡的行为之间，以及窃取信用卡信息后伪造成信用卡但未用于信用卡诈骗，与使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗的行为之间不存在牵连关系，如认定为牵连犯择一重罪处罚，则不能对上述犯罪行为作充分评价，与刑法的罪责刑相适应原则不符，亦于法无据。因此，原判定罪意见正确，本院予以支持，王安良、黄旭崇所提原判定罪有误的意见与法律规定不符，本院不予采纳。
3.关于上诉人王安良提出的其不是共同犯罪主犯的辩解。
经查，原判根据在案证据，认定在窃取信用卡信息共同犯罪中，王安良是犯意的提起者，POS机工具的提供者及获取信息的掌握者，起主要作用，是主犯；在信用卡诈骗共同犯罪中，王安良亦是犯意提出者和主要实施者，赃款亦由其分配，是主犯；在伪造金融票证犯罪中，因不能证实王安良、黄旭崇共同伪造信用卡的数量，不以共同犯罪定罪，以被查获的各自数量定罪处理的事实清楚；并据此认定王安良在共同犯罪中作用和地位的意见正确，本院予以确认。因此，王安良所提不是共同犯罪主犯的辩解与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。
4.关于上诉人黄旭崇提出的原判对其量刑过重的辩解。
经查，原判已根据上诉人黄旭崇与王安良共同窃取他人信用卡信息的数量和信用卡诈骗的金额，以及黄旭崇伪造信用卡的数量等犯罪事实；并综合考虑黄旭崇在窃取信用卡信息和信用卡诈骗共同犯罪中是从犯，起辅助作用，黄旭崇是累犯，归案后能够部分认罪等具体情节，在法定幅度内对其犯数罪适用从轻处罚的量刑适当。因此，黄旭崇所提原判量刑过重意见于法无据，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）王安良单独或分别伙同上诉人（原审被告人）黄旭崇、原审被告人唐琪琦采用非法手段窃取他人信用卡信息，数量巨大，三人的行为已构成窃取信用卡信息罪；王安良、黄旭崇利用窃取或购买的信用卡信息，伪造信用卡，二人的行为已构成伪造金融票证罪，其中王安良伪造信用卡10张，属情节严重；王安良以非法占有为目的，单独或伙同黄旭崇使用伪造的信用卡进行诈骗，数额较大，二人行为已构成信用卡诈骗罪。王安良、黄旭崇一人犯数罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人王安良、黄旭崇所提的上诉理由均不能成立，本院不予支持，柳州市人民检察院的维持原判意见与查明事实和法律规定相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
审 判 员 邓丽芳
审 判 员 孙 涛
二〇一八年三月二十日
法官助理 黄其明
书 记 员 吴昕睿