宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终837号
上诉人（原审原告）：宁夏银盛达消防工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街玺云台28号楼405室。
法定代表人：李生银，该公司经理。
委托诉讼代理人：何永涛，男，1966年9月30日出生，汉族，该公司副经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人（原审被告）：甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区燕宝钢材市场A1-332号。
负责人：马新国，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃安居建设工程集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区滩尖子258号。
法定代表人：刘俊，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司、甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司与被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2016)宁0105民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，因变更主审法官，于2017年5月9日重新计算审理期限，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏银盛达消防工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人承担违约金211512.5元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判未支持违约金违背了双方合同的约定，也违反了《中华人民共和国合同法》一百零八条的规定。上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》及《补充协议》中均约定了违约金。上诉人按合同的约定完成了施工任务，并经消防部门验收合格，交付使用。但被上诉人在给付工程款中几次违约，直至上诉人起诉时，被上诉人已违约127天。按合同约定被上诉人应承担违约金316231.75元（1245125元×20‰×127天），但上诉人只主张211512.5元，符合双方约定和法律规定。一审判决时早已超过审核期限，被上诉人应当承担违约金。
甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司、甘肃安居建设工程集团有限公司辩称，一审判决没有尊重发包人铁路多元公司与被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司的消防工程结算价格，以上诉人估算的211万元作为涉案工程款与事实不符。双方至今没有完成工程的结算，无从谈起违约金的支付。上诉人的上诉理由没有证据和事实依据。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院存在程序违法的情形。1、《建设工程施工合同》中约定合同价款以业主单位结算值80%为总合同价款。双方在合同履行过程中，被上诉人对消防设备采用软件程序控制，致使消防工程无法完成分项验收，在这种情况下，上诉人为了分项工程的验收，无奈于2016年1月17日与被上诉人签订了《补充协议》。从该补充协议的约定来看，被上诉人应当在2016年10月1日前出具详细的结算资料，报送给上诉人审核。但被上诉人一审立案的时间是2016年9月9日，即生效条件尚未到达时，被上诉人就向法院主张自己的权益。2、《补充协议》中211万元的估价与实际结算价不相符。在双方未完成最终结算，上诉人不认可211万元工程款的前提下，一审法院应当释明当事人申请司法鉴定，由第三方对工程量审核，作为法院最终参考认定的依据，而不是直接判决。二、一审判决认定事实不清。1、《补充协议》中211万元的数额是被上诉人为完成消防工程的验收估算的。上诉人与发包方宁夏铁路多元发展集团地产置业有限公司的工程款结算中，发包方审核消防栓及喷淋工程的数额为1386180.53元、通风工程的数额为281621.45元，共计1667801.98元。2、关于5%保修款扣留的问题。涉案消防工程的验收时间在2016年7月1日，按照合同约定两年的保修期和5%保修款的扣留，涉案工程的质保期未过，一审判决应当在1667801.98元消防工程款中扣除20%的管理费，再扣留5%的质保金。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款为397529.5元（1334241.5-66712-870000）。
宁夏银盛达消防工程有限公司辩称，一、上诉人的陈述与事实不符。被上诉人一直联系上诉人要求进行结算，并提供结算资料，但上诉人一直躲着不见。二、被上诉人并没有更改密码和程序致使设备无法使用。只出现过一次问题，是电表没有电，充值后问题就解决了。被上诉人每次回访发包方均显示设备一切正常。三、涉案工程已验收并投入使用，上诉人称无法决算是错误的。自被上诉人起诉至一审判决时，上诉人一直没有进行结算。综上，一审判决对涉案工程工程款的认定正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
甘肃安居建设工程集团有限公司同意上诉人的上诉意见。
宁夏银盛达消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款1245125元；2、被告支付违约金211512.5元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月1日，原告宁夏银盛达消防工程有限公司与被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏××路综合楼项目消防及通风工程发包给原告建设，开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2015年6月1日，工程质量标准为一次交验合格，合同价款以业主单位结算值80%为总合同价款。合同第三部分专用条款第47条补充条款约定，”......，工程预留阶段支付5%，工程安装阶段支付70%，竣工验收业主结算后支付95%，......”原、被告在该合同上加盖公章，韩建华作为原告委托代理人，马新忠作为被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司代理人分别在合同上签字。合同签订后，原告即按约进行施工。2016年1月17日，原告与被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司又签订一份”银川铁路司乘公寓综合楼消防工程施工合同的补充协议”，该补充协议约定，”1.对原合同47条补充条款的承诺：工程价款支付以承包人实际发生并已完成的施工项目及数量结算。以业主结算为基础，付款以业主实际支付所占施工项目款项为基础，按比例分段支付。原条款中：'工程安装阶段支付70%'变成'再支付20万元（共计67万元）'，承包人将工程全部完工并调试合格，具备消防检测条件，业主组织消防检测，承包人完成的施工项目消防检测合格后15天内，发包人再付款20万元；业主申报消防部门进行消防验收，承包人完成的施工项目消防验收合格后15天内，发包人再付款50万元；剩余款项工程决算后或工程价款总价确定后28日内付到95%，留5%质保金，保修期满后如工程无质量问题，30天内一次性无息付清保修款。2.工程结算的承诺：承包人完成的施工项目消防验收合格后90天内，发包人应对承包人提出的结算资料进行核实，给予确认。如果发包人90天内没有对承包人提出的结算资料给予确认，发包人将按发包人投标价格的80%确认付款，确认本合同应付承包人工程价款总价为211万元。......。4.发包方不按约定支付工程款，承担违约责任，每逾期一天，支付合同价款的2‰违约金，违约金的总额不超过总合同的10%。......”该补充协议盖有原、被告双方印章，何永涛作为原告委托代理人，马新忠作为被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司代理人签字。
2016年6月29日，消防部门网上公示原告施工的涉案工程通过消防验收。2016年7月21日，被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司出具一份付款计划，主要内容为”今由甘肃安居建设集团有限公司宁夏分公司承建的银川铁路司乘公寓项目已竣工验收，何永涛（银盛达消防工程公司）施工消防单项工程工程款支付做如下计划：2016年8月15日前支付30万元整，2016年8月20日前支付20万元整。”2016年8月30日，原告出具一份工作联系单，主要内容为”甘肃安居建设集团有限公司宁夏分公司：由我公司承包施工的银川市××路楼项目消防工程，于2016年6月全部完工，并经消防部门验收合格，现铁路方已投入使用。期间，我司给马新忠经理报过预算材料，要求算账，马总说：由甘肃安居建设工程集团有限公司与甲方(铁路方)决算，决算时如有需要，我方可参与，现决算的事情没有任何消息和答复。请求尽快给予答复。”被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司在该联系单上加盖了公章。
另查明，被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司陆续支付原告工程款87万元。原告现以被告拖欠其工程款1245125元为由，诉至法院要求被告支付欠款及违约金。
一审法院认为，原告宁夏银盛达消防工程有限公司与被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司签订的建筑工程施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，合法有效。双方均应按合同及协议约定履行各自权利义务。现双方因未付工程款发生争议，其争议焦点为该工程总价款应如何确定。本案中，双方签订的补充协议约定，将原合同中规定的”工程安装阶段支付70%”变更为”再支付20万元（共计67万元）”，消防检测合格后再付款20万元，消防验收合格后再付款50万元。现被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司按上述约定支付了前期共87万元，消防验收合格后的50万元尚未支付。被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司据此主张工程款共计137万元，剩余50万元未付。但是，除前述款项外，补充协议又约定，剩余款项工程决算后或工程价款总价确定后28日内付到95%，留5%质保金，保修期满后如工程无质量问题，30天内一次性无息付清保修款。根据上述约定，明确可以看出，在前期共137万元的工程款基础上，还有剩余工程款仍需支付。故被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司主张工程款为137万元不能成立。补充协议还约定，消防验收合格后90天内，发包人应对承包人提出的结算资料进行核实，给予确认。如果发包人90天内没有对承包人提出的结算资料给予确认，发包人将按发包人投标价格的80%确认付款，确认本合同应付承包人工程价款总价为211万元。本案中，消防部门公示涉案工程验收合格的办结日期为2016年6月29日，根据原告提供的工作联系单，验收合格后原告已及时提交结算资料。虽然原告起诉时尚未达到约定的90日审核期间，但截至本院庭审时已经达到截止期限，且案件进入审理阶段并不妨碍被告审核资料进行结算。被告在原告起诉后，更应当及时审核材料进行结算并确定工程总价款，以便在案件审理中核查清楚事实。但被告仍然未对原告提交资料进行审核，仍然以起诉时未到审核期间为由不履行其应尽的审核义务。被告的做法放弃了自身通过审核资料查明事实进行抗辩的权利。现约定的90天审核期限已过，应当按补充协议确认应付承包人工程价款总价为211万元。原告主张按附表工程总价款应为2115125元，因附表没有被告印章，且被告不予认可，故原告该主张不能支持。现被告已经支付工程款87万元，剩余124万元（211万元-87万元）应当及时支付。原告主张被告支付违约金211512.5元，因原告起诉时尚未到约定审核期限，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司系被告甘肃安居建设工程集团有限公司下属的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，付款义务应由被告甘肃安居建设工程集团有限公司承担。被告甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司的辩解意见，法院不予采纳。法院已将起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书合法送达给被告甘肃安居建设工程集团有限公司，但被告甘肃安居建设工程集团有限公司在法律规定期限内既未作答辩，也未提交任何证据，且无正当理由未到庭参加诉讼，可视为对答辩、举证、质证等诉讼权利的自行放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告甘肃安居建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏银盛达消防工程有限公司工程款1240000元；二、驳回原告宁夏银盛达消防工程有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17910元，由原告宁夏银盛达消防工程有限公司负担2674元，由被告甘肃安居建设工程集团有限公司负担15236元；保全费5000元，由被告甘肃安居建设工程集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司向本院提交银行票据五张。证明目的：被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司未及时支付涉案工程的工程款，造成上诉人损失159655元，故被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司应支付违约金。
被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司、甘肃安居建设工程集团有限公司对三张个人网上银行打印单的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。对其他证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。涉案工程是上诉人具体施工的，何永涛作为上诉人的委托代理人，其个人向第三方借款与本案无关，不能作为被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司应向上诉人支付违约金的证据。
上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司向法庭提交证据一、《工程结算书》、《证明》各一份。证明目的：1、2016年9月23日，上诉人向发包方宁夏铁路多元发展集团地产置业有限公司报送工程结算书，上诉人报送的数额为37457216.83元，宁夏铁路多元发展集团地产置业有限公司审核后的金额为36754380.27，最终结算完成的时间在2017年3月底；2、发包方宁夏铁路多元发展集团地产置业有限公司确认的消防工程结算价为1667801.98元（其中消防栓及喷淋工程为1386180.53元、通风工程为281621.45元），可以证明涉案消防工程实际产生的工程款并非《补充协议》中估算的211万元。证据二、《投标总报价汇总表》一份。证明目的：1、2013年9月27日，上诉人的投标文件中确定的消防栓及喷淋工程的投标价为1360706.6元、通风工程为286491.81元，合计1647198.41元，实际中标价为投标报价下浮1.7%，该中标价与业主单位的结算价相差不大；2、《补充协议》中估算的消防工程款211万元没有事实依据。证据三、联系通知单五份。证明目的：被上诉人施工的消防工程存在质量问题，宁夏铁路多元发展集团地产置业有限公司于2016年7月20日、8月18日、9月20日、11月3日、2017年2月21日多次向上诉人下发整改通知。上诉人告知被上诉人，被上诉人拒不履行整改义务，应扣除5%质保金。
被上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司对证据一的质证意见：施工范围是五项：1、消防栓、喷淋；2、消防通风；3、消防自动报警和联动系统；4、消防水系统预埋；5、消防自动报警预埋。上诉人只计算了前两项。211万元不是估算，这是在投标价格扣除80%以后的价格。上诉人已经放弃决算定价的权利，应以补充协议为准，支付剩余的工程款124万和利息。对证据二的质证意见：不认可，签订合同时上诉人提供的投标价不是该数额。对证据三的质证意见：不存在该事实，被上诉人的设备没有问题。上诉人只让被上诉人整改过一次，就是因为卡没电了，买完电插上重新启动就好了。发包方的回访单证明工程设备质量没有问题。
经二审举证、质证，本院认证，认为上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，且无法证明其证明目的，二被上诉人亦不予认可，本院不予采信。上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司提交的证据一、二无法推翻其与被上诉人签订的《补充协议》中确定的211万元工程款，本院不予采信。其提交的证据三，无法核实其真实性，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。
经审理查明，2014年6月1日，上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司与上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司签订《建设工程施工合同》，其附件3《工程质量保修书》约定，电气管线、上下水管线安装工程质量保修期为两年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司主张上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司应向其支付截止起诉时的违约金211512.5元，但上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司向一审法院起诉时，双方约定的审核期限尚未届满，故上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司的上诉理由不能成立。上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司与上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司签订的《补充协议》约定，消防验收合格后90天内，发包人应对承包人提出的结算资料进行核实，给予确认。如果发包人90天内没有对承包人提出的结算资料给予确认，发包人将按发包人投标价格的80%确认付款，确认本合同应付承包人工程价款总价为211万元。本案中，消防部门公示涉案工程验收合格的办结日期为2016年6月29日，根据上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司提供的工作联系单，验收合格后上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司已及时提交结算资料。上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司在审核期内未进行审核，视为其放弃了通过审核资料查明事实进行抗辩的权利。现二上诉人约定的90天审核期限已过，一审法院按照《补充协议》确认应付承包人工程价款总价为211万元并无不当。上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司关于涉案工程的工程款应以其与发包方宁夏铁路多元发展集团地产置业有限公司的结算为准的上诉理由不能成立。二上诉人签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》中约定，电气管线、上下水管线安装工程质量保修期为两年。质保金为施工合同价款的5%。保修期满后如工程无质量问题，30天内一次性无息付清保修款。涉案工程于2016年6月29日通过消防验收，故质量保修期尚未届满，质保金105500元（2110000元×5%=105500元）应予扣除。上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司该上诉理由成立。故一审判决在工程款中未扣除质保金错误，应予改判。上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司系被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司下属的非法人分支机构，不能独立承担民事责任，付款义务应由被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司承担。故被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司应当支付上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司工程款1134500元（1240000元-105500元=1134500元）。
综上所述，上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司宁夏分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2016)宁0105民初2634号民事判决第二项，即”二、驳回原告宁夏银盛达消防工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2016)宁0105民初2634号民事判决第一项，即”一、被告甘肃安居建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏银盛达消防工程有限公司工程款1240000元”；
三、被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司工程款1134500元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17910元，由上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司负担3940元，由被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司负担13970元；保全费5000元，由被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司负担。二审案件受理费17910元，由上诉人宁夏银盛达消防工程有限公司负担1254元，被上诉人甘肃安居建设工程集团有限公司负担16656元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘煜姗
审 判 员 彭 云
代理审判员 宁 丽
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 樊新巧