江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终213号
原公诉机关江西省婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪禹锡，男，1983年1月11日出生，汉族，广东省潮阳市人，初中文化，务工，住广东省汕头市潮南区；因涉嫌赌博罪，于2017年7月8日被刑事拘留，同年7月27日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人朱俊华，女，1975年3月24日出生，汉族，四川省阆中市人，小学文化，务农，住江西省婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月29日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人朱冬娌，女，1972年11月15日出生，汉族，江西省婺源县人，初中文化，个体经营者，住江西省婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月24日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人江荣顺，男，1978年9月28日出生，汉族，江西省婺源县人，高中文化，个体经营者，住江西省婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月28日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人戴春得，男，1974年3月16日出生，汉族，江西省婺源县人，初中文化，务农，住江西省婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月23日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人宋连妹，女，1973年8月6日出生，汉族，江西省婺源县人，小学文化，个体经营者，住江西省婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月25日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人李永辉，男，1973年12月31日出生，汉族，江西省婺源县人，小学文化，无业，户籍所在地江西省婺源县，现住婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月24日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
原审被告人汪开淦，男，1973年8月7日出生，汉族，江西省婺源县人，小学文化，个体经营者，户籍所在地江西省婺源县，现住婺源县；因涉嫌赌博罪，于2016年11月29日被婺源县公安局取保候审，2018年2月26日经婺源县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人倪禹锡、朱俊华犯开设赌场罪，原审被告人朱冬娌、江荣顺、戴春得、宋连妹、李永辉、汪开淦犯赌博罪等六人犯赌博罪一案，于2018年4月27日作出（2018）赣1130刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人倪禹锡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人倪禹锡，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、开设赌场罪
1、2016年8月，被告人倪禹锡通过有关“六合彩”书籍找到“荣某”六合彩网站，通过租用形式申请注册管理账号，账号为089，密码为zzz1606。被告人倪禹锡自己掌握主账号，进行六合彩坐庄，承担输赔赢得，另注册了一个副账号给被告人朱俊华，用于被告人朱俊华发展下线参与“六合彩”赌博。其给予朱俊华投注金额1%的佣金。被告人倪禹锡在其主账号内可以看到朱俊华账号内的一切情况，包括她账号里每位会员的具体情况、每位会员的下注情况、退佣情况，还包括发展了多少会员，每晚多少会员下注等。被告人朱俊华利用被告人倪禹锡提供的副账号接受投注的同时，申请注册了会员账号给被告人朱冬娌、戴春得、汪开淦以及洪某1、詹香花、洪某2（均另案处理）等人进行网上“六合彩”外围下注。截至案发，被告人朱俊华通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱俊华，账号62×××04）向被告人倪禹锡使用的广东省农村信用社的银行账户﹝账户名：倪禹锡，账号62×××74；账户名：倪某（注被告人倪禹锡的父亲，该账户归倪禹锡使用），账号62×××48﹞转账赌资人民币418161元（下文所涉金额均为人民币），指示朱冬娌通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌，账号62×××42；账户名：鲍某（注被告人朱冬娌儿媳，该账户归朱冬娌使用），账号62×××24）向倪禹锡使用的广东省农村信用社的银行账户（账户名：倪禹锡、倪某，账号同前）转账赌资288770元，倪禹锡付出中奖奖金70030元，非法获利636701元。
2、2015年下半年，被告人朱俊华从胡某2（在逃）处获得一个“六合彩”网站一级账号并申请注册了多个会员账号下发给被告人朱冬娌、戴春得、汪开淦以及洪某1、詹香花、洪某2（均另案处理）等人进行网上“六合彩”外围下注。胡某2给予朱俊华投注金额1%的佣金。直至2016年7月左右，因胡某2称其上线不接受“六合彩”下注，被告人朱俊华停止在胡某2处“六合彩”下注。被告人朱俊华通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱俊华，账号同前）向胡明洲使用的广东省农村信用社的银行账户﹝账户名：李秀密（注胡某2之妻，该账户归胡某2使用），账号62×××40；账户名：胡某3（注胡某2之女，该账户归胡某2使用），账号62×××13）﹞转账赌资355000元，指示朱冬娌通过江西农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌，账号62×××11、账号62×××42；账户名：鲍某，账号同前）向胡明洲使用的广东省农村信用社账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资3543500元，通过被告人朱冬娌间接指示被告人江荣顺使用江西农村信用社的银行账户（账户名：江荣顺，账号62×××41）向胡明洲使用的广东省农村信用社账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资374930元，指示被告人戴春得通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：戴春得，账号62×××84）向胡明洲使用的广东省农村信用社账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资460000元，指示詹香花通过江西省农村信用社的银行账户﹝账户名：方红业（注詹香花丈夫，该账户归詹香花使用），账号62×××68）﹞向胡明洲使用的广东省农村信用社的银行账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资10000元。被告人朱俊华为被告人倪禹锡与胡某2（在逃）的赌博网站担任代理并接受投注，赌资金额共计5450361元。
二、赌博罪
1、2015年6月至案发，被告人朱冬娌从被告人朱俊华处申请了“六合彩”赌博网站会员账号后，利用朱俊华提供的会员账号（有网址、账号、密码）接受被告人江荣顺、宋连妹、戴春得以及胡某4（另案处理）等人的下注，并利用朱俊华提供的账号将其所接受的“六合彩”外围下注在该账号中进行投注，另外还为江荣顺、胡某4等人从被告人朱俊华处取得网上“六合彩”下注账号，其中给了两个账号给被告人江荣顺，江荣顺将其中的一个账号给被告人李永辉使用，接受他人投注。被告人朱冬娌从被告人江荣顺处收取每期50-100元不等的盘费。被告人朱冬娌按照投注总额0.5%从中获利。截至案发，被告人朱冬娌通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌、鲍某，账号同前）向朱俊华使用的江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱俊华，账号同前）转账赌资126320元，按朱俊华的指示，向倪禹锡使用的广东省农村信用社的银行账户（账户名：倪禹锡、倪某，账号同前）转账赌资288770元，向胡明洲使用的广东省农村信用社的银行账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资3543500元，其中171180元是帮朱俊华的直接下线洪某1、洪某2、戴春得走账，朱冬娌未从中获利。另被告人朱冬娌依照朱俊华的指示，指示被告人江荣顺向胡明洲使用的广东省农村信用社账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资374930元。
被告人朱俊华与胡某2停止了“六合彩”代理后，朱俊华将其下线被告人朱冬娌等人转至被告人倪禹锡处下注，因被告人倪禹锡网盘限定的金额太小，故被告人朱冬娌于2016年8月底自己联系胡某2，并从胡某2处获得了“六合彩”网络下注账号，接受戴春得、宋连妹、洪某1等人的部分“六合彩”下注再投注到胡某2提供的账号内。被告人朱冬娌通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌、鲍某，账号同前）转账赌资275310元。被告人朱冬娌以营利为目的，聚众赌博，赌资金额共计4437650元。
2、被告人江荣顺通过被告人朱冬娌取得两个“六合彩”赌博下注的账号（有网址、账号、密码），并将其中1个账号提供给李永辉使用，按月向朱冬娌交纳每期50-100元不等的使用盘费。被告人江荣顺接受程好音、孙灶开、吴某1等人的下注，并将其所接受的“六合彩”下注利用该账号进行投注，“特码A”是按投注金额11.5%-12%返还手续费，“特码B”是按投注金额1.5%返还手续费。系统里每期每个数字的赔率都有可能不一样，被告人江荣顺就赚取赔率的差价，从中获利。至案发时止，被告人江荣顺使用江西省农村信用社的银行账户（账户名：江荣顺，账号62×××84、62×××41）向被告人朱冬娌使用的江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌、鲍某，账号同前）转账赌资3246800元，另按被告人朱冬娌指示，江荣顺通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：江荣顺，账号同前）向胡明洲使用的广东省农村信用社的银行账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资374930元，其中395950元是帮李永辉走账，江荣顺未从中获利。被告人江荣顺以营利为目的，聚众赌博，赌资金额共计3225780元，从有利于被告人原则出发，扣除其与被告人朱冬娌之间的手机生意往来货款10万元。被告人江荣顺最后赌资金额为3125780元。
3、被告人戴春得从被告人朱俊华处取得“六合彩”赌博网站会员账号（有网址、账号、密码），进入页面后修改原始密码，然后自己下注并接受毕荷花、戴某、项某等人的下注，按投注金额11%左右抽水获利。至案发时止，被告人戴春得通过农村江西省农村信用社的银行账户（账户名：戴春得，账号同前62×××84）向被告人朱俊华的江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱俊华，账号同前）转账赌资6170元，另按朱俊华的指示，向胡明洲使用的广东省农村信用社的银行账户（账户名：李秀密、胡某3，账号同前）转账赌资460000元，按朱俊华的指示，向朱冬娌使用的江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌，账号62×××11；账户名鲍某，账号同前）转账赌资79660元。被告人戴春得以营利为目的，聚众赌博，赌资金额共计545830元。
4、被告人宋连妹接受戴观莲、宋莲花、齐某等人的“六合彩”下注，并通过电话、微信等方式将码单报给被告人朱冬娌，将其所接受的下注通过宋连妹的江西省农村信用社的银行账户（账户名：宋连妹，账号62×××29）转投至被告人朱冬娌使用的江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱冬娌，账号62×××42），并按特码、平码、单某等不同种类及不同比例获得手续费，从中获利。至案发时止，被告人宋连妹向朱冬娌转账赌资408899元。
5、被告人李永辉通过江荣顺获得“六合彩”赌博网站会员账号，接受王某、张某、孙灶开等人的下注，按投注金额11%左右抽水获利。至案发时止，李永辉通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：李永辉，账号62×××59）向被告人江荣顺使用的江西省农村信用社的银行账户（账户名：江荣顺，账号同前）转账赌资395950元。
6、被告人汪开淦以自己及朋友方某的名义从朱俊华处取得两个“六合彩”会员账号（有网址、账号、密码，网址会经常变动，其自己将密码设置为www123或www321），自己下注或接受胡某5、俞某、洪灶喜等人的“六合彩”下注，再转投至朱俊华账号中，按投注金额11%左右抽水获利。至案发时止，被告人汪开淦通过江西省农村信用社的银行账户（账户名：汪开淦，账号62×××14；账户名：方某，账号62×××08）向被告人朱俊华使用的江西省农村信用社的银行账户（账户名：朱俊华，账号同前）转账赌资287967元。
婺源县公安局在工作中发现朱俊华等人利用“六合彩”网络平台赌博，遂于2016年11月9日依法传唤朱俊华、朱冬娌、江荣顺、李永辉至婺源县公安局接受调查，并以涉嫌赌博罪对四人刑事拘留，同年11月15日对倪禹锡进行网上追逃并于2017年7月3日将其抓获。戴春得、汪开淦分别于2016年11月25日、11月28日到婺源县公安局投案自首。公安机关扣押参与“六合彩”赌博时使用的手机、银行卡、记录本、现金等物品一批。案发后，被告人倪禹锡在婺源县公安局退赃40万元，被告人朱俊华在婺源县公安局退赃15万元，被告人朱冬娌在婺源县公安局退赃15万元，被告人江荣顺在婺源县公安局退赃15万元，被告人戴春得在婺源县公安局退赃10万元，被告人宋连妹在婺源县公安局退赃3万元、在婺源县人民检察院退赃2万元，被告人李永辉在婺源县公安局退赃3万元，被告人汪开淦在婺源县公安局退赃5万元。扣押的涉案部分手机经公安机关提取相关证据后由相关被告人领回，扣押的现金、银行卡也由相关被告人领回。
被告人汪开淦曾因赌博于2014年3月13日被婺源县公安局处以行政拘留十三日并处罚款三千元。
原审判决认为，被告人倪禹锡通过租用赌博网站，注册管理账号接受他人投注，进行“六合彩”坐庄承担输赔赢得；被告人朱俊华从被告人倪禹锡处获得管理账号的副账号并设置会员账号，发展会员接受他人投注并从中获利。二被告人的行为分别符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项“建立赌博网站并接受投注”和第一条第一款第（三）项“为赌博网站担任代理并接受投注”之规定，二被告人的行为均构成了开设赌场罪。其中被告人倪禹锡接受投注赌资70余万元，非法获利60余万元，被告人朱俊华接受投注和转投赌资500余万元，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项、（二）项之规定，属情节严重。被告人朱冬娌、江荣顺、戴春得、李永辉、汪开淦明知他人进行“六合彩”赌博，仍接受他人“六合彩”赌博投注，并将所接受的投注通过互联网转投至其取得的“六合彩”赌博网站账号中，从中牟取非法利益，被告人宋连妹明知他人进行“六合彩”赌博，仍电话或微信接受他人“六合彩”赌博投注，并将所接受的投注通过银行转账转投至被告人朱冬娌处，从中牟取非法利益，六被告人的行为均构成赌博罪。公诉机关变更起诉指控被告人倪禹锡、朱俊华犯开设赌场罪，被告人朱冬娌、江荣顺、戴春得、宋连妹、李永辉、汪开淦犯赌博罪，主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，变更起诉指控的罪名成立，予以支持。在开设赌场的共同犯罪中，被告人倪禹锡是整个开设赌场犯罪的发起者、组织者，系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部罪行处罚；被告人朱俊华是从犯，依法应当减轻处罚。在赌博罪中，被告人之间部分相互构成共同犯罪。其中，被告人朱冬娌、江荣顺、宋连妹等均是主犯。被告人朱冬娌、江荣顺是作用相对较大的主犯，应按照他们所参与的全部犯罪处罚。被告人倪禹锡被抓获归案，到案后如实供述了主要犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人朱俊华、朱冬娌、江荣顺、宋连妹、李永辉经书面传唤到案，归案后如实供述了主要犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，有视为自首情节，对被告人朱俊华依法可减轻处罚，对被告人朱冬娌、江荣顺、宋连妹、李永辉依法可从轻处罚。被告人戴春得、汪开淦自动投案、如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。八被告人均具有退赃情节、自愿履行财产刑，可酌情从轻处罚。被告人及辩护人要求从轻处罚的意见，予以采纳，但被告人江荣顺、戴春得的辩护人要求对各自被告人判处缓刑的意见，本院不予采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据本案八名被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节，对被告人倪禹锡依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定；对被告人朱俊华依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定；对被告人朱冬娌、江荣顺、戴春得、宋连妹、李永辉、汪开淦依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，认定被告人倪禹锡犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；被告人朱俊华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人朱冬娌犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人江荣顺犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元；被告人戴春得犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；被告人宋连妹犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人李永辉犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人汪开淦犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人倪禹锡在婺源县公安局退赃40万元，被告人朱俊华在婺源县公安局退赃15万元，被告人朱冬娌在婺源县公安局退赃15万元，被告人江荣顺在婺源县公安局退赃15万元，被告人戴春得在婺源县公安局退赃10万元，被告人宋连妹在婺源县公安局退赃3万元、在婺源县人民检察院退赃2万元，被告人李永辉在婺源县公安局退赃3万元，被告人汪开淦在婺源县公安局退赃5万元，合计108万元，予以追缴，上缴国库。扣押在案未由被告人领回的手机、银行卡、记录本等，依法予以没收。
上诉人倪禹锡对原审判决认定其犯开设赌场罪无异议，但上诉提出原审判决量刑过重，提出其具有坦白、积极退赃、认罪、悔罪等情节，请求二审法院依法对其减轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人倪禹锡于2016年8月期间通过租用赌博网站，注册管理账号接受他人投注，进行“六合彩”坐庄承担输赔赢得；原审被告人朱俊华从倪禹锡处获得管理账号的副账号并设置会员账号，发展会员接受他人投注并从中获利，其中倪禹锡接受投注赌资70余万元，非法获利60余万元的犯罪事实，有上诉人倪禹锡与原审被告人朱俊华的供述予以证实，并有同案被告人朱冬娌等人供述、证人洪某3、胡某1等人的证言，公安机关检查证、检查笔录、扣押物品清单、提取笔录、现场照片、证据保全决定书、保全清单，分析意见等证据予以佐证，足以认定。
原审判决认定原审被告人朱冬娌、江荣顺、戴春得、宋连妹、李永辉、汪开淦于2015年6月-2016年11月在非法赌博网站上进行赌博犯罪的事实，有原审被告人朱冬娌等六人的供述予以证实，并有吴某2、何某等人的证言、其他同案犯的供述、朱俊华的支付宝账户通讯录截图，朱俊华的支付宝账户部分转账记录截图、“六合彩”账单、支付宝账单、手机银行转账记录、江荣顺的“六合彩”投注网站账号情况截图及李永辉“六合彩”投注网站账号情况截图等证据佐证，足以认定。
上述所有证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人倪禹锡通过租用赌博网站，注册管理账号接受他人投注，进行“六合彩”坐庄承担输赔赢得；原审被告人朱俊华从被告人倪禹锡处获得管理账号的副账号并设置会员账号，发展会员接受他人投注并从中获利，二人的行为均构成了开设赌场罪，且二人的赌资数额超过30万元以上，属情节严重。原审被告人朱冬娌、江荣顺、戴春得、李永辉、汪开淦、宋连妹明知他人进行“六合彩”赌博，仍接受他人“六合彩”赌博投注，并将所接受的投注通过互联网转投至其取得的“六合彩”赌博网站账号中，从中牟取非法利益，上述六原审被告人的行为均构成赌博罪。
在开设赌场的共同犯罪中，上诉人倪禹锡是整个开设赌场犯罪的发起者、组织者，系主犯，原审被告人朱俊华系从犯，可依法对其减轻处罚。在赌博罪的共同犯罪中，原审被告人朱冬娌、江荣顺、宋连妹是主犯，原审被告人戴春得、李永辉、汪开淦、宋连妹系从犯，依法可从轻处罚。
原审被告人朱俊华、朱冬娌、江荣顺、宋连妹、李永辉戴春得、汪开淦均具有自首情节，可依法减轻或从轻处罚。八被告人均具有退赃情节、自愿履行财产刑，可酌情从轻处罚。
原审判决已对上诉人倪禹锡具有坦白、认罪、大部分退赃情节已经认定，并在量刑上予以从轻处罚，其上诉要求二审法院减轻处罚的上诉意见，由于没有新的从轻处罚的理由，本院不予采纳。原审判决认定上诉人倪禹锡犯开设赌场罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴寿涛
审判员 陈 荣
审判员 肖 萍
二〇一八年六月二十一日
书记员 江 燕