福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0629刑初124号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人宋天涛，男，1990年9月2日出生于四川省蓬安县，汉族，初中文化，务农，户籍地四川省南充市蓬安县，暂住漳州市芗城区；因犯盗窃罪，于2012年3月20日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币1000元；2013年5月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月29日被刑事拘留，9月7日经被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
被告人管陆丰，男，1992年9月9日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，务农，户籍地四川省宣汉县，暂住漳州市芗城区；因涉嫌诈骗罪，于2017年8月29日被刑事拘留，9月7日经被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
被告人张智，男，1989年12月9日出生于泸州市龙马潭区，汉族，高中文化，务农，户籍地四川省泸州市龙马潭区，暂住漳州市芗城区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月29日被刑事拘留，9月7日经被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
被告人管陆丰、宋天涛、张智涉嫌犯诈骗罪一案，福建省华安县人民检察院于2017年10月9日以华检公刑诉〔2017〕102号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员林树文出庭支持公诉，被告人管陆丰、宋天涛、张智到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人管陆丰、宋天涛、张智伙同张某（另案处理）经事先合谋，决定在投注购买外围“六合彩”过程中，实施赌资调包诈骗：由被告人张智负责驾驶川EL132**号小轿车接送被告人管陆丰、宋天涛、张某，被告人管陆丰负责准备两只款式相同的黑色手提包，一只装投注的现金，一只装白纸，并在向庄家投注过程中，伙同被告人宋天涛用装白纸的手提包秘密调换装投注赌资的手提包。同时约定，若是投注有中奖的，被告人管陆丰、宋天涛各分得35%，被告人张智分得20%，张某分得10%。
2017年8月3日至8日，被告人管陆丰、宋天涛、张智伙同张某采用上述方法，先后三次窜至华安县“潮铺”服装店，向赵某投注三期“六合彩”，调包换回用于投注的现金125000元，其中两期中奖非法获利113870元。被告人管陆丰、宋天涛各分得赃款39854.50元，被告人张智分得赃款22774元，张某分得赃款11387元。
针对上述指控，公诉机关向本院移送了相关证据。指控认为被告人管陆丰、宋天涛、张智以非法占有为目的，合伙采取虚构事实的方法，骗取他人币125000元，数额巨大，三被告人行为应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人管陆丰辩称本案诈骗金额应按第三次投注的赌资数额计算。
被告人宋天涛辩称本案诈骗金额应按第三次投注的赌资数额计算。
被告人张智对起诉指控没有异议。
经审理查明，被告人管陆丰、宋天涛、张智伙同张某（另案处理）经事先合谋，事先准备赌资40000元，决定在投注购买外围“六合彩”过程中，实施赌资调包诈骗：由被告人张智负责驾驶川EL132**号小轿车接送被告人管陆丰、宋天涛和张某；被告人管陆丰负责准备两只款式相同的黑色手提包，一只装投注的现金，一只装白纸，并在向庄家投注过程中，伙同被告人宋天涛用装白纸的手提包秘密调换装投注赌资的手提包。同时约定，若是投注有中奖的，被告人管陆丰、宋天涛各分得35%，被告人张智分得20%，张某分得10%。
2017年8月3日至8日，被告人管陆丰、宋天涛、张智伙同张某采用上述方法，先后三次窜至华安县“潮铺”服装店，将赌资交给赵某点验后，通过赵某向庄家投注购买三期“六合彩”，其中第一次投注购买39840元，第二次投注购买40000元，第三次投注购买44560元，在“六合彩”开奖前均调包换回赌资。前二次投注押中“六合彩特码”，庄家在计算奖金数额时扣除下注的赌资，共支付奖金113870元，调包未被发现。第三次投注调包换回赌资等到开奖后，被告人得知未押中“六合彩特码”，担心真相被揭发，于是将装白纸的手提包留在现场，人员迅速逃离，调包随即被发现。本案被告人管陆丰、宋天涛各分得赃款39854.50元，被告人张智分得赃款22774元。
2017年8月28日晚，公安机关在漳州市芗城区抓获被告人管陆丰、宋天涛、张智，后向管陆丰扣押锁具四把套、向宋天涛扣押赌资40000元，向张智扣押涉案车辆川Ｅ×××××白色起亚轿车一辆。
2017年12月26日，被告人管陆丰、宋天涛、张智通过家人分别退缴违法所得39854.50元、39854.50元、22774元。
上述事实三被告人在庭审过程中没有异议，并与经当庭举证、质证的被害人赵某、李某的陈述、报案笔录、报码单照片、手机电子信息照片、接受证据清单、现场勘验检查笔录及现场照片、辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、前科材料、情况说明、缴款票据、被告人管陆丰、宋天涛、张智的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人管陆丰、宋天涛、张智以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计人民币44560元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的诈骗数额不当，依法予以纠正。被告人管陆丰、宋天涛关于本案诈骗金额的意见本院予以采纳。三被告人有坦白表现，且当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。被告人管陆丰、宋天涛、张智通过家人分别上缴了违法所得，视为被告人本人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人宋天涛在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。本案现有证据无法证明涉案川Ｅ×××××起亚轿车主要用于犯罪活动，被告人张智又能主动退赃，可不没收该小汽车。因购买销售“六合彩”都是违法行为，赌资和违法所得等均应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决如下：
一、被告人宋天涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月28日起至2018年2月27止。）
二、被告人管陆丰犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月28日起至2017年12月27止。）
三、被告人张智犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月28日起至2017年12月27止。）
五、扣押在案的赃款人民币40000元予以没收，上缴国库。
六、没收被告人管陆丰、宋天涛、张智退缴在案的违法所得共计人民币102483元，上缴国库。
七、扣押在案的作案工具锁具四把套予以没收。
八、扣押在案的川Ｅ×××××白色起亚轿车由华安县公安局退还被告人张智。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志平
人民陪审员 罗 猛
人民陪审员 李志平
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 郭贺妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。