福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽04刑终21号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈金伟，男，1985年3月23日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，住福建省永安市，户籍地福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕，2017年6月30日被取保候审，2017年7月4日由永安市人民法院决定逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人陈伟群，福建旭尧律师事务所律师。
原审被告人罗福森，男，1983年11月20日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，住福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕，2017年11月3日被取保候审。
原审被告人吴立淼，男，1990年8月10日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，务工，住福建省永安市，户籍地福建省永安�。因涉嫌诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕，2017年11月3日被取保候审。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人陈金伟、罗福森、吴立淼犯开设赌场罪一案，于2017年11月3日作出(2017)闽0481刑初211号刑事判决，原审被告人陈金伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月，被告人陈金伟、罗福森经预谋后出资五万元，在永安市牺和路961号1单元101室利用QQ群开设网络赌场，同年9月下旬，被告人陈金伟又召集被告人吴立淼到该网络赌场工作，并由被告人陈金伟、罗福森、吴立淼分别占六成股份、三成股份和一成股份。三被告人在腾讯QQ上建立“金蛋牛牛交流群”、“蛋蛋4.2娱乐群”两个QQ赌博群,拉拢赌客到前述两个QQ群内进行赌博，直至2016年12月16日被公安机关查获。开设网络赌场期间，被告人陈金伟违法所得人民币25000元，被告人罗福森违法所得人民币16000元，被告人吴立淼违法所得人民币10000元。
经统计，2016年9月1日至12月16日期间，该赌博群接受参赌会员投注的赌资数额共计人民币3729484.38元，其中2016年10月1日至12月16日期间，该赌博群接受参赌会员投注的赌资数额共计人民币2963504.57元。
2016年12月16日，被告人陈金伟、罗福森、吴立淼在永安市牺和路961号1单元101室被永安市公安局民警抓获归案。
案发后，永安市公安局从被告人陈金伟处�扣苹果4手机1部、苹果5手机1部、苹果6S手机1部、电脑主机4台、显示器4台、平板电脑1台、银行卡5张,并冻结银行卡内金额共计人民币48854.7元；从被告人罗福森处查扣苹果6S手机1部；从被告人吴立淼处查扣苹果6S手机1部。上述财物均未随案移送。
另查明，在审理过程中，本案被告人罗福森、吴立淼通过其家属主动向本院退缴违法所得。其中被告人罗福森退缴违法所得人民币16000元，被告人吴立淼退缴违法所得人民币10000元。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某、叶某、罗某证言，搜查笔录及扣押清单，交易记录、聊天内容照片、微信账号×××、支付宝账号53×××98@qq.com、财付通账号53×××98交易明细、银行卡交易明细、情况说明等书证，到案经过、人员基本信息表及违法犯罪�历查询情况表，被告人陈金伟、罗福森、吴立淼供述等证据证实。
原判认为，被告人陈金伟、罗福森、吴立淼以营利为目的，利用网络开设赌场，2016年9月1日至12月16日期间，该赌博群接受参赌会员投注的赌资数额共计人民币3729484.38元，其中2016年10月1日至12月16日期间，该赌博群接受参赌会员投注的赌资数额共计人民币2963504.57元，情节严重，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈金伟、罗福森、吴立淼属共同犯罪。被告人陈金伟、罗福森、吴立淼归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中当庭自愿认罪，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。被告人罗福森、吴立淼积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑本案各被告人在共同犯罪中所起的作用、地位、参与时间及违法获利情况，并结合各自的犯罪情节和悔罪表现，对被告人罗福森、吴立淼可以适用缓刑。被告人陈金伟的辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳；其余辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。被告人罗福森的辩护人提出对罗福森从轻处罚的辩护意见，理由成立，本院予以采纳；其余辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第三条第四款之规定，作出判决：一、被告人陈金伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人罗福森犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。三、被告人吴立淼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人罗福森退缴的违法所得人民币16000元、被告人吴立淼退缴的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库。追缴被告人陈金伟违法所得人民币25000元，予以没收，上缴国库。五、查扣作案工具的苹果4手机1部、苹果5手机1部、苹果6S手机3部、电脑主机4台、显示器4台、平板电脑1台、银行卡5张，冻结的赌资人民币48854.7元，由永安市公安局予以没收，上缴国库。
上诉人陈金伟的上诉理由及辩护人提出的辩护意见：1、陈金伟对入账数额累计3729484.38元没有异议，但这包含网站赔付款、返水款等，量刑时即应给予从轻；2、陈金伟归案后如实供述犯罪事实，且认罪、悔罪，并表示愿意缴纳罚金和退缴违法所得。请求二审改判缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人陈金伟与原审被告人罗福森、吴立淼利用网络开设赌场的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈金伟与原审被告人罗福森、吴立淼以营利为目的，利用网络开设赌场，2016年9月1日至12月16日期间，该赌博群接受参赌会员投注的赌资数额共计人民币3729484.38元，其中2016年10月1日至12月16日期间，该赌博群接受参赌会员投注的赌资数额共计人民币2963504.57元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。陈金伟、罗福森、吴立淼属共同犯罪，在共同犯罪中，陈金伟的地位、作用大于罗福森、吴立淼。陈金伟、罗福森、吴立淼归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。罗福森、吴立淼积极退缴违法所得，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合考虑上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位、作用和参与时间及违法获利情况，并结合各自的犯罪情节和悔罪表现，原判对罗福森、吴立淼适用缓刑，并无不当。原判对陈金伟的认罪态度等从轻情节已认定并在量刑时予以考虑，量刑并无不当。上诉人陈金伟及其辩护人请求对陈金伟适用缓刑的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅朝朝
审 判 员 郑永忠
审 判 员 黎建泉
二〇一八年一月三十日
法官助理 廖世归
书 记 员 杜乐玫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。