福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2007号
上诉人（原审原告）：巫义水，女，1969年10月25日出生，汉族，住厦门市集美区。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路189号银行中信35楼3501-3503、3505-3508单元。
负责人：刘胜，总经理。
委托诉讼代理人：邱永斌，上海段和段（厦门）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：林志雄，男，1989年9月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
被上诉人（原审被告）：傅小勤，男，1968年5月10日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：葛火妹，系傅小勤妻子。
上诉人巫义水、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称平安厦门分公司）因与被上诉人林志雄、傅小勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巫义水上诉请求：对一审判决中伙食赔偿费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、电动车损失部分的事实予以重新认定，改判伙食赔偿费6079.5元、误工费65511.86元、护理费3150元、精神损害抚慰金5000元、电动车损失3800元、交通费4000元；被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院不支持巫义水伙食赔偿费主张6079.5元错误。巫义水在本次交通事故中受伤，当时医生要求巫义水住院，巫义水没有住院。巫义水从未要求支付住院餐补，巫义水主张的伙食赔偿费系直接损失，理应得到法院支持。2.一审法院仅认定巫义水的误工费为18208.22元有误。巫义水在本次交通事故受伤后共请假289.5天，从巫义水提交的证据来看，巫义水事故发生前半年实发月平均工资为5540.8元，一审认定为5065.56元错误。何况巫义水每月还缴纳近千元的社医保，巫义水每月的应发工资不低于6000元，巫义水按6000元/月的标准计算误工费有事实和法律依据。3.巫义水的护理费应为3150元，一审认定为1575元错误。鉴定意见显示巫义水的护理期限为45天，但实际上是巫义水的母亲来厦门照××个多月，即便一审法院不按140元/天来计算护理费，也应当按照厦门市的护理费标准70元/天来计算即3150元，一审按35元/天计算护理费没有事实和法律依据。4.巫义水的电动车损失应为3800元，一审法院认定为3363元错误。巫义水的电动车是在2015年1月3日购置的新车，巫义水提供的电动车发票已经能够证明该车辆的价格为3800元，且事故发生后保险公司定为全损。5.一审法院不支持巫义水的精神损害抚慰金5000元错误。巫义水因本次交通事故造成多处严重挫伤，虽然没有造成伤残，但因伤情请假多月看门诊，给巫义水的身心造成严重创伤，且至今仍未完全恢复，医生明确诊断有后遗症。巫义水主张5000元精神损害抚慰金有事实和法律依据。6.巫义水已花费的交通费不少于4000元，一审仅支持1000元，该认定明显有失公平。巫义水受伤后几乎每天往返于家里和医院之间进行治疗和复查，甚至一天同时出诊两家医院，其母为照顾巫义水往返奔波，共计支出不低于4000元的交通费，从巫义水提交的门诊票据中可以得到证实。
平安厦门分公司辩称，巫义水没有住院治疗，一审不支持伙食赔偿费正确。巫义水主张误工费没有事实与法律依据，依法应予驳回。误工期限根据误工准则大概是六十天以内，不否认间断治疗，但巫义水治疗不合理。一审认定护理费正确，巫义水没有住院，也没有提供完全护理的鉴定报告。一审根据保险公司的定损认定车损是正确的。巫义水并没有伤残，一审对精神损害抚慰金的认定正确。巫义水没有提供交通费发票，一审酌情认定1000元正确。
傅小勤辩称，巫义水的损失由平安厦门分公司赔偿，我方不用承担。
林志雄未答辩。
平安厦门分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.巫义水主张的误工费没有相应的事实和法律依据，依法应予驳回。首先，根据巫义水自行提供的其用人单位2015年6月至2016年3月工资单显示，案涉事故2015年5月5日发生后用人单位仍然继续向巫义水发放工资，且金额与事故发生前不相上下，更主要的是工资单显示巫义水存在加班的事实，用人单位向其发放加班工资，更能印证巫义水并未因本起交通事故导致实际收入减少，其仍正常上班，其伤情并未实际影响其工作。其次，即使巫义水因案涉交通事故导致实际收入相对减少，根据其伤情及公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定，其主张8个月23天的所谓武功期限系不合理且不必要，不应支持。2.非医保费用依法依约应当由林志雄、傅小勤承担。非医保费用平安保险厦门分公司不予承担系保险合同之约定，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。相关法律、法规仅规定精神损害抚慰金可向保险公司在交强险范围内优先主张，一审判决非医保费用由平安厦门分公司在交强险内优先支付没有相应的法律依据。
巫义水辩称，应驳回平安厦门分公司上诉请求。巫义水主张误工费有充分的事实和法律依据。平安厦门分公司主张非医保费用应当由林志雄、傅小勤承担没有事实和法律依据。
傅小勤辩称，傅小勤不应该承担非医保费用。
林志雄未答辩。
巫义水向一审法院起诉请求：1.判令林志雄、傅小勤共同赔偿巫义水医疗费48913.04元、伙食赔偿费6079.5元、营养费6000元、护理费6300元、误工费79862.07元、交通费4000元、精神损害赔偿金5000元、手镯损坏赔偿费16000元、电动车损害赔偿费3800元、鉴定费600元等共计176554.61元；2.判令平安厦门分公司在交强险和商业第三者责任险的限额内承担赔偿责任。
一审法院认定的事实：2015年5月5日22时05分许，林志雄驾驶傅小勤所有的闽Ｄ×××××号车辆，行至杏林富仕康门口因视线太差，未注意观察致使车头前正部追尾同向行驶的巫义水驾驶的无牌两轮摩托车尾部，造成巫义水受伤及两车受损的事故。事故经交警认定，林志雄负事故全部责任，巫义水不负事故责任。肇事车辆在平安厦门分公司处投保了交强险及商业三者险（责任限额50万元）。事故发生后，林志雄为巫义水垫付400元。
2015年5月5日巫义水被送往第一医院治疗，经诊断为头部外伤、腰背部挫伤、左小腿挫伤。其后巫义水先后于2015年5月9日、5月14日、5月23日、5月28日、5月30日、6月3日、6月4日、6月6日、6月8日、6月11日、6月16日、6月17日、6月19日、6月23日、6月26日、6月29日、7月3日、7月4日、7月8日、7月11日、7月17日、7月18日、7月20日、7月21日、7月25日、7月29日、8月1日、8月3日、8月6日、8月7日、8月10日、8月12日、8月14日、8月15日、8月17日、8月19日、8月21日、8月24日、8月25日、8月27日、8月28日、8月29日、9月1日、9月2日、9月9日、9月10日、9月12日、9月17日、9月21日、9月23日、9月25日、10月9日、10月12日、10月15日、10月17日、10月19日、10月21日、10月27日、10月28日、10月31日、11月2日、11月4日、11月6日、11月11日、11月16日、11月19日、11月24日、11月30日、12月4日、12月16日、12月22日、12月23日、12月25日、12月28日、2016年1月4日、1月5日、1月6日、1月11日、1月18日、1月20日、1月21日至各医院门诊复诊，期间医嘱建议营养神经，并自2015年5月5日起建议巫义水连续休息至2015年12月9日，其后又于2015年12月16日起建议巫义水连续休息至2016年1月28日。期间巫义水共计花费医疗费用32753.04元。
巫义水举证《公估报告》一份，主张其玉镯因事故受损，直接经济损失16000元。
审理过程中，经巫义水申请，一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心对巫义水的伤后护理期进行鉴定。2016年5月10日，该中心出具鉴定意见书，评定巫义水的护理期为伤后45日。巫义水为此花费鉴定费600元。
巫义水举证机动车辆物损清单一份，主张其电动车因事故产生损失3363元。该清单上加盖平安厦门分公司的理赔专用章。
另查，巫义水系厦门金龙联合汽车工业有限公司员工，该司于2015年10月14日出具两份《证明》，其中一份内容为：公司员工在岗期间提供午餐，若有加班另提供晚餐，员工餐每顿10.5元。另一份内容为：巫义水自2001年11月14日进入该司，2015年2月应发工资3199.31元，3月应发工资4717.72元，4月应发工资5258.79元。巫义水并举证该公司的工资条、完税证明及银行交易明细，主张其事故前的工资收入水平。其中工资条显示，巫义水2014年5月份应发工资为5706元，实发工资4824.98元；2014年6月应发工资为5311.76元，实发工资4448.51元；2014年11月应发工资为6748.93元，实发工资5737.23元；2015年4月应发工资为5258.79元，实发工资4357.98元。完税证明体现，巫义水2015年3月实缴税款为0，2015年4月实缴税款12.4元，2015年5月实缴税款28.64元。银行交易明细显示，巫义水2014年12月10日收到工资5737.23元，2015年1月9日收到工资3889.55元，2月10日收到工资3049.84元、2000元，2月12日收到工资4892.37元，3月1日收到工资500元，其后至2016年7月28日，账户无工资收入记录。平安厦门分公司、傅小勤、林志雄对上述误餐费证明及工资条的真实性不予认可，并认为完税证明及银行交易明细仅仅反映几个月的收入情况，不足一年，银行交易明细体现的2015年2月份工资包含了年终奖金等收入，不能作为计算工资的依据，无法反映巫义水真实的收入情况，应当以公司证明载明的金额计算平均工资；且巫义水应当提供其主张的休息期间用人单位停发或少发工资的证据。
巫义水举证顺丰快递发货单、转账凭证、发货清单，主张其伤后购买胶原蛋白花费医疗费16160元。平安厦门分公司、傅小勤、林志雄认为该证据并非正规发票，无关联性不予认可。
一审庭审中巫义水本人陈述称：其工资有一部分奖金以现金形式发放，其在请假期间并未领到奖金；受伤后其并未上班，一直在治疗；事故发生后，单位每个月发放给其1500元基本工资，一部分转入银行卡，后两个月领的是现金。巫义水庭后补充举证厦门金龙联合汽车工业有限公司盖章的2015年6月至2016年3月的工资单，其中体现的实发工资情况为：2015年6月工资2373.67元（含加班工资）、7月4473.17元、8月2237.37元、9月2237.37元、10月1837.37元、11月3345.83元、12月5763.37元（含加班工资）、2016年1月1951.37元、2月1980.34元（含加班工资）、3月2949.16元（含加班工资）。对此，平安厦门分公司、傅小勤、林志雄认为该工资表进一步印证了巫义水在事故发生后照常上班，其用人单位仍然向其发放工资，且发放的工资水平与事故发生前的工资金额不相上下，不认可巫义水的误工费主张。巫义水本人针对该期间工资提交了情况说明，主张该期间内工资明细中的加班费及防暑降温补贴、双薪补贴、岗位工资增加部分、年终工资增加部分等都是特殊津贴或特殊生产项目的特别奖励转化而来，与事故发生前不具有可比性，应当从实际收入中扣除。对该说明，平安厦门分公司、傅小勤、林志雄认为系巫义水个人单方陈述且无相关证据佐证，不予认可。
一审法院认为，林志雄的违规驾驶行为是本案交通事故的根本原因，其对巫义水的受伤存在完全过错，应当对巫义水因事故产生的损失承担赔偿责任。平安厦门分公司作为肇事车辆交强险及商业三者险承保人，应当在交强险限额范围内承担先行赔付责任，再在商业三者险限额内承担赔偿责任，超出保险理赔范围的损失由林志雄承担。傅小勤作为肇事车辆的车主，并无证据证明其对事故的发生存在过错，其无需向巫义水承担损害赔偿责任。
并无医嘱要求巫义水自行外购胶原蛋白，巫义水主张外购胶原蛋白的费用与病情缺乏关联性，不予支持。巫义水并未住院，其主张的伙食赔偿费并非法定赔偿项目，不予支持。根据巫义水提交的工资单、银行交易记录、完税凭证等显示，其在事故发生前5个月的平均工资为5065.56元。其主张在事故发生后连续误工8个月又23天，根据其提交的2015年5月至2016年2月期间的工资单，巫义水的实际误工损失为5065.56元×8个月+5065.56元÷30天×23天－26199.86元=18208.22元。巫义水伤情并未构成伤残等级，其主张精神损害抚慰金缺乏事实依据，不予支持。
巫义水的各项损失一审法院认定如下：
赔偿项目金额计算公式交强险商业险（不考虑责任比例的损失）保险外（不考虑责任比例的损失）
医疗费限额医疗费32753.04票据金额10000（非医保优先支付）22753.04
营养费3300酌定03300
合计36053.041000026053.04
死亡
伤残
赔偿
限额交通费1000酌定
护理费157570×45天×50%
误工费18208.22详见上文
合计20783.2220783.220
财产损失限额玉镯损失16000公估报告200017363
电动车损失3363定损金额
鉴定费600600
总合计76799.2632783.2243416.04600
计算说明护理费按部分护理依赖计算，其余计算方式详见上文。鉴定费不属于保险理赔范畴。
综上，平安厦门分公司应在交强险及商业三者险限额项下赔偿巫义水损失共计76199.26元。林志雄应当在保险理赔金额外赔偿巫义水其他损失600元，扣除已经垫付的400元，林志雄还应赔偿巫义水200元。巫义水诉讼请求的超过部分，缺乏事实与法律依据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平安厦门分公司应于判决生效之日起十五日内赔偿巫义水各项损失76199.26元；二、林志雄应于判决生效之日起十五日内赔偿巫义水其他损失200元；三、驳回巫义水的其他诉讼请求。
二审中，巫义水提交证据1.医生补写或补充填写的病历证明，证明巫义水伤情严重，不能行动，更不能上班，还需要人成天伺候，医生建议住院治疗；巫义水不间断门诊治疗，而非仅有票据开具日或病历书写日就诊。证据2.减少收入证明，证明巫义水在交通事故后无法参加正常工作，收入减少至少3000元/月。证据3.病历、假条、票据，证明巫义水的伤情还需后续康复治疗，与此同时还会因伤误工。平安厦门分公司质证认为，巫义水举证不属于新证据，三个证据都是一审就存在的。对证据1真实性无法确认，对证据2表面真实性确认，但其内容和巫义水一审举证相矛盾。对证据3真实性无异议，但是因为巫义水在一审没有主张，所以不属于二审的审查范围。傅小勤的质证意见与平安厦门分公司一致。
对一审查明的事实，巫义水对“其后又于2015年12月16日起建议巫义水连续休息至2016年1月28日”有异议，认为应当是“连续休息至2016年2月18日”。巫义水对“巫义水举证机动车辆物损清单一份，主张其电动车因事故产生损失3363元“有异议，认为3363元不是巫义水的主张，是保险公司认定的，实际应赔偿3800元。对一审查明的其他事实，巫义水没有异议。平安厦门分公司、傅小勤对一审查明的事实无异议。对各方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，1.关于伙食赔偿费。巫义水主张6079.5元，因巫义水并未住院，其主张的伙食赔偿费并非法定赔偿项目，一审法院不予支持正确。2.关于误工费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿……以及因误工减少的收入。……”巫义水因为本次交通事故受伤，的确存在收入的减少，一审法院根据巫义水提交的证据，认定巫义水在事故发生前5个月的平均工资为5065.56元正确，计算巫义水因误工减少的收入为18208.22元正确。3.关于护理费。现有证据不能证明巫义水伤后护理期为完全护理依赖，一审法院按部分护理依赖计算护理费为1575元正确。4.关于电动车损失。一审法院根据巫义水举证的机动车辆物损清单，认定电动车损失为3363元正确。5.关于精神损害抚慰金，因巫义水伤情并未构成伤残等级，其主张精神损害抚慰金缺乏事实依据，一审法院不予支持正确。6.关于交通费。巫义水主张交通费4000元，但并未举证证明，一审法院酌定1000元，并无不当。7.关于医疗费。平安厦门分公司主张非医保费用依法依约应当由林志雄、傅小勤负担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，巫义水、平安厦门分公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费834元，由巫义水负担484元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 许向毅
代理审判员 王思思
二〇一七年十月九日
代书 记员 刘佳颖
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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