青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终170号
上诉人（原审被告人）林建，男，1986年3月4日出生于福建省长乐市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍登记地址福建省长乐市，住福建省福州市。因涉嫌诈骗于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
辩护人李海宁、邢文伟。
上诉人（原审被告人）陈若峰，男，1986年12月9日出生于福建省南平市，公民身份号码×××，汉族，大学专科文化，户籍登记地址福建省南平市延平区建设巷**号***室,住址同上。因涉嫌诈骗于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
辩护人毛尊超。
西宁市城西区人民法院审理西宁市城西区人民检察院指控原审被告人林建、陈若峰犯诈骗罪一案，于2016年4月12日作出（2015）西刑初字第290号刑事判决，原审被告人林建、陈若峰不服，提出上诉。本院于2016年9月20日作出（2016）青01刑终88号刑事裁定，撤销原判，发回该院重新审判。该院另行组成合议庭，于2017年7月4日作出（2016）青0104刑初385号刑事判决�原审被告人林建、陈若峰仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院检察员牟建兵出庭履行职务，上诉人林建、陈若峰及辩护人李海宁、毛尊超到庭参加诉讼。本案审理中，西宁市人民检察院建议延期审理一个月，后又建议延期审理补充侦查两次。经申请青海省高级人民法院批准,延长审理期限一个月。现已审理终结。
原判认定，2011年12月9日，”青海环境能源交易所”与”海西州投资发展有限公司”共同创办了”青海柴达木无机盐大宗商品交易所有限公司”。
2012年6月29日青海省人民政府办公厅《关于报送青海省清理整顿各类交易场所工作总结的函》中确定：”青海柴达木无机盐大宗商品交易所有限公司经营范围为：无机盐、农产品、畜产品等大宗商品现货交易和电子交易及保证金结算服务；矿权（有色金属）交易服务；投资管理咨询服务；仓单质押服务。目前，还未开展任何业务。”
2012年11月5日青海省清理整顿各类交易场所领导小组《关于清理整顿各类交易场所整改意见的函》中确定：”青海柴达木无机盐大宗商品交易所有限公司申请变更为青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司。经营范围为：无机盐（氯化钾、碳酸锂、金属镁、纯碱、烧碱等）；农畜牧（枸杞、青稞、羊、牦牛等）；大宗商品（焦炭、硅、铅锌、铜等）现货交易市场；现代仓储物流产业园区项目及仓储管理；交易市场管理，企业管理咨询，投资咨询。（以上交易活动不含标准化合约交易）。”
2012年11月14日，”青海柴达木无机盐大宗商品交易所有限公司”经整改后更名为”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司”，住所为海西州德令哈市河东区祁连路东侧1-06-07号，李黎为该公司法定代表人，公司经营范围：无机盐（氯化钾、碳酸锂、金属镁、纯碱、烧碱等）、农畜牧（枸杞、青稞、羊、牦牛等）、大宗商品（焦炭、硅、铅锌、铜等）现货交易市场服务，现代仓储物流（不含危险化学品及货物运输）产业园区项目及仓储管理服务，交易市场管理服务，企业管理咨询服务，投资咨询服务。
2012年下半年，青海柴达木大宗商品交易市场有限公司从上海富远软件公司购买”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司现货交易平台”软件，搭建非法网络交易平台。2013年4月，青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司在其门户网发布招聘全国代理商的信息，被告人林建、陈若峰主动与该公司联系，二被告人明知”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司现货交易平台”为虚拟的、非法的交易平台，且该公司无现货仓储，多次与李黎商谈，并达成口头协议：被告人林建、陈若峰作为”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司�货交易平台”代理商，以重庆”易极付”网络支付平台作为第三方支付和结算平台，青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司允许林建、陈若峰以1：100的杠杆扩大投资金额，并向被告人林建、陈若峰以高文杰的名义注册的交易账户注入500000元虚拟资金用以交易，同时约定给被告人林建、陈若峰的佣金返还比例为86%。
2013年7月，被告人林建、陈若峰在福建省福州市仓山区万达广场租用一套房屋为办公场所，购置电脑等办公设备，通过电话、QQ发展下级代理商为其介绍客户，并以�文杰、陈小红的名字在”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司现货交易平台”开户，参与现货交易。客户进入”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司现货交易平台”投入资金购买商品后，二被告人使用高文杰、陈小红的名义注册交易账户，投入资金购买此种商品，用大额反向操作，不扣除手续费的方式，造成客户”亏损”。通过以上方式，被告人林建、陈若峰骗取客户投资款共计142万余元。2013年7月底，青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司发现被告人林建、陈若峰控制操纵价格，套取客户资金后，停止与被告人林建、陈若峰的合作，并于2013年9月3日与林建、陈若峰补签了”全国总代理商合作协议”。
另查，2013年12月19日，”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司”更名为”青海柴达木大宗商品交易市场”，法定代表人变更为高山，李黎为实际控股人。经营范围变更为：无机盐（氯化钾、碳酸锂、金属镁、纯碱、烧碱等）、农畜牧（枸杞、青稞、蕨麻、羊肉、牦牛肉等）、大宗商品（焦炭、铝锭、铅锌、铜等）、白银加工销售、工业产品（节能设备、光伏组件等）提供交易市场服务，现代仓储物流（不含危险化学品及货物运输）产业园区项目及仓储管理服务，交易市场管理服务，企业管理咨询服务，投资�询服务，提供电子交易系统服务，提供网上交易及结算服务。
原判认为，被告人林建、陈若峰以非法占有为目的，利用电子商务交易平台软件，吸引客户交易，使用虚拟资金及资金杠杆，加大交易量，控制价格涨跌，骗取客户资金，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人林建如实供述同案犯陈若峰的行踪，并配合公安机关抓获陈若峰，属立功，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈若峰犯诈骗罪处有期徒刑十年十个月�并处罚金5万元；被告人林建犯诈骗罪处有期徒刑十年四个月，并处罚金5万元。二、被告人林建、陈若峰诈骗非法所得1024679元予以追缴。三、随案移送的黑色Iphone5S手机一部，黑色黑莓手机一部，黑色DELLPP38L笔记本电脑一台，黑色金达台式计算机机箱二个，U盘二个，工商银行卡一张，依法予以没收。
原审被告人林建上诉提出本案涉及的”交易平台”是合法的，无证据证明其有引导投资人的行为及与投资人联系的人是其本人；被害人投资款由其获取及与投资人聊天记录截图是其以及使用1：100杠杆；其使用的资金量不可能撼动大盘；投资人下单交易与其获益时间不符；所调取的电子数据证据不完整。故原审认定其犯诈骗罪的事实不清、证据不足。
原审被告人陈若峰上诉提出交易平台合法，其采用反向交易不能说明就是诈骗方式；不能证明其行为与被害人受损失存在因果关系；不能证明价格涨停与二上诉人有关；不能证明上诉人操纵交易杠杆比例，加之本案电子证据不完整，故本案不能形成证据链。
庭审中，上诉人林建、陈若峰及辩护人均认为，现有证据不足以证实二人明知柴商所为非法交易平台，即无法认定二人具有非法占有目的和诈骗的主观故意；对于二人是否实施了诈骗罪要求的虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物行为，现有证据达不到确实、充分、排除一切合理怀疑的证明标准，不具有排他性。
出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，认定案件的证据确实、充分，定性�确，量刑适当，审判程序合法，上诉人林建、陈若峰的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，犯罪嫌疑人李黎（已死亡）于2011年创办”青海柴达木无机盐大宗商品交易所有限公司”，公司法定代表人为高山，其为实际控制人。2012年7月，国务院为清理整顿各类交易所，防范金融风险，维护社会稳定，出台《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，后我省成立专门机构对该公司经营范围及状况审核为：无机盐、农产品、畜产品等大宗商品现货交易和电子交易及保证金结算服务；矿权（有色金属）交易服务；投资管理咨询服务；仓单质押服务。目前，还未开展任何业务。”
2012年11月5日，省清理整顿各类交易场所领导小组确定该所申请变更名称，经营范围为：无机盐（氯化钾、碳酸锂、金属镁、纯碱、烧碱等）；农畜牧（枸杞、青稞、羊、牦牛等）；大宗商品（焦炭、硅、铅锌、铜等）现货交易市场；现代仓储物流产业园区项目及仓储管理；交易市场管理，企业管理咨询，投资咨询。（以上交易活动不含标准化合约交易）。后该公司名称经工商部门变更为”青海柴达木无机盐大宗商品交易市场有限公司”（以下简称柴交公司），李黎为该公司法定代表人，经营范围同上。
2012年下半年，柴交公司利用上海富远软件技术有限公司提供的软件，建立网上交易平台，并发布招聘全国代理商的信息。2013年上半年，上诉人林建、陈若峰获悉后主动与该公司联系并与李黎接洽面谈。后柴交公司李黎与林建、陈若峰达成口头协议，林建、陈若峰作为柴交公司现货交易平台代理商，以重庆”易极付”网络支付平台作为第三方支付和结算平台，二人可以高达1：100的杠杆扩大投资金额（普通投资人可利用杠杆比例为1:5），柴交公司按每笔交易额收取佣金1%中给二人返还86%。
2013年7月起林建、陈若峰通过非法获取的公民个人信息，用电话、QQ联络发展客户，明知该公司无任何货物、无期货交易权限，以向客户谎称掌握交易内幕，运用高杠杆手段先以微利诱使投资人在柴交公司平台投入资金购买所谓”商品”后，二上诉人便以”高文杰”、”陈小红”名义在交易平台注册交易账户投入”大额资金”也购买此种”商品”，使得该”商品”的价格迅速上涨，后待投资人见到价格上涨跟风购买后又急速抛售，仍使用高文杰、陈小红账户佯装交易的手段，造成普通投资人”亏损”。至当月底，二上诉人以此手段先后诱使张淑贞、黄文娟、崔文虎等十人投资购买所谓无机盐类、农畜牧产品类商品，骗取投资款102万余元。嗣后，李黎察觉林建、陈若峰频繁使用大比例虚拟资金操纵价格，套取投资人资金行为，即停止与林建、陈若峰的合作。
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：
1.张淑贞、黄文娟、崔文虎、邹金鑫、张毅、林永哲、姜涛、张蓉翠、韩小敏、吕荣等十名被害人的陈述，证实曾在”柴达木商品交易平台”做网络期货交易投资，在听从所谓知晓内部信息的人的指引下购进、卖出，均事与愿违导致投资亏损，后意识到受骗向公安机关控告。
2.犯罪嫌疑人李黎陈述,证实其为柴达木交易公司实际控制人，按照行业规定公司不能进行合约交易。公司发布招商后林建、陈若峰联系表示愿做代理商，经多次协商由二人做全国的总代理。二人提出杠杆比例放大为1:100，交易手续费提成84%。后来因为二人掌握客户资源，佣金分成降为10%。通过银行结算杠杆比例操作是不可能实现的，两人要求通过第三方易极付进行结算就可以放大资金比例。易极付是二人开户并缴纳5万元的开通费用。自己公司负责交易平台与易极付对接。每笔交易手续费是由易极付转入公司账户，再转给二人。后来发现林建、陈若峰操作幅度太大。意识到两人不是活跃市场，而是借助平台从交易中赚取大量钱财，担心牵连到公司，到2013年7月底将两人强制停牌。两人将很多客�转移到其他交易平台。经营了大概一个月，公司佣金盈利14万多元。即上诉人林建、陈若峰与其洽谈利用其公司做网上交易的过程及二人获利的手段。
3.证人方某证实其与李黎代表公司违规默许林建、陈若峰通过交易系统以1：100的价格杠杆拉动、控制价格获利造成普通客户亏损。交易是通过林建介绍的重庆易极付第三方交易平台结算。公司与二人谈了几次后默许了控制价格的做法，但要求小幅操控、战线拉长。手续费是二人83%。自己公司17%，先到公司账户再转给林建个人账户。使用高的价格杠杆是不合法的。林�通过操盘获利有一百多万元，自己公司分了十几万。合作开始几天后，就发现两个客户损失了十几万，价格有异常波动。公司通知林建不得再控制价格，否则终止合同。几天后发现价格又出现异常波动，损失的客户增加了。后来决定中止与二人的合作。公司没有现货仓储。
王有海证实2013年4月其与李黎、方某去福州谈合作事宜。林建和陈若峰是公司的代理商，负责开发新客户，将客户资料发给公司。公司为客户开通网上交易账户，每交易一笔收取手续费，其他客户管理由林建、陈若峰负责。使用的是二人推荐的第三方交易平台重庆易极付。2013年6月左右与重庆易极付签订协议。林建和陈述分通过高比例杠杆操作，致使交易平台价格出现突然涨跌。大约过了20天左右，公司就停止了与他们的合作。
4.书证。上海富远软件技术有限公司”关于恢复柴达木大宗商品交易市场数据的说明”；重庆易极付科技有限公司”补充说明”均对配合侦查机关提取相关电子数据过程进行说明。张淑贞、黄文娟、崔文虎等10人的资金明细，证实上述被害人于2013年7月间通过易极付平台交易，造成资金亏损共计121万�元。
柴交公司交易平台获益人员、受害人账目明细亦可证实至2013年7月17日，”高文杰”账户余额111万余元，”陈小红”30万余元；而涉及本案10名被害人共受损121万余元。
5.电子数据。上海富远软件技术有限公司”历史成交汇总”证实柴交公司交易平台所有产品成交情况，”高文杰”、”陈小红”共计交易716万余手，其余客户交易163万余手。说明林建、陈若峰利用其在交易平台不需缴纳交易手续费，却佯装普通客户进行极为频繁的虚假交易，造成”商品”价格涨跌控制价格。
6.上诉人林建、陈若峰多次供述与柴交公司接洽后商议作为代理开展业务、对柴交公司网络交易方式的认知、赚取利润采用的手段、经营过程和获利情况等，均与证人证言、书证、电子证据等相互印证。
检察员出示的上述证据，足以证实一审判决认定林建、陈若峰使用网络虚拟交易的手段诈骗他人钱财；且经庭审核实，一审判决书确认的其他证据也能够证明本案的相关事实，证据之间具有客观性、关联性，取证程序和形式合法，本院均予以确认。
关于辩护人提出无证据证实二上诉人明知柴交公司平台无合约交易资质。但本案事实为二上诉人主动联系柴交公司，欲依托网络平台经营，必然知晓所从事的是现货、期货合约，抑或其他贸易方式，其辩护理由不能成立。
关于辩护人提出的认定二上诉人诈骗证据不足的意见。经查，二上诉人明知其代理的网络平台没有期货交易资质，仍然利用高比例杠杆和无手续费的不正当优势，以小获利为诱饵诱骗被害人投入资金后，进行反向操作控制价格诈骗钱财，该事实有二上诉人多次供述、更有被害人对”投资”受损过程的陈述与其它真实有效的客观证据相互印证，形成完整的证据链，辩护理由不能成立。
本院认为，上诉人林建、陈若峰以非法占有为目的，明知所”代理”的公司不具备合约交易资质，仍然使用在网络虚构期货交易并操纵价格等手段，虚构涨跌假象以骗取他人信任而使之陷入错误认识，从而购买所谓上涨的”商品”，使得被害人主动处置钱财而被骗的行为构成诈骗罪，数额特别巨大，应予惩处。林建、陈若峰的上诉理由及辩护人的辩护意见均无事实和法�依据，不予采纳。原判认定上诉人林建、陈若峰诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，检察员出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长雷霈
审判员李小梅
审判员吕勇
二〇一八年四月十八日
书记员赵多岗