吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终903号
上诉人（原审被告）：杨明明，现住吉林省长春市南关区。
委托诉讼代理人：屈建政，吉林谆泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李彦军，现住吉林省白城市通榆县。
原审被告：辽源市政维护建设集团有限公司。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：范晓晨，该单位职员。
原审被告：吉林通榆经济开发区管理委员会。
法定代表人：李开福，主任。
委托诉讼代理人：常艳华，通榆县开通镇社区法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈望权，吉林通榆经济开发区土地局局长。
上诉人杨明明因与被上诉人李彦军、原审被告辽源市政维护建设集团有限公司、原审被告吉林通榆经济开发区管理委员会建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨明明、委托诉讼代理人屈建政、被上诉人李彦军、原审被告辽源市政维护建设集团有限公司委托诉讼代理人范晓晨、原审被告吉林通榆经济开发区管理委员会委托诉讼代理人常艳华、陈望权到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨明明上诉请求：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误；依法撤销一审判决及项下的全部内容。二、依法直接改判或驳回李彦军要求杨明明给付工程款244500元。事实和理由：原一审法院判决认为：“杨明明是自然人，不具有道路施工资质。其借用辽源市政实施通榆县经济开发区惠民路工程是无效的行为。其与李彦军签订的施工协议书亦是无效合同。但李彦军实施的工程经验收合格并已经实际投入使用，李彦军参照施工合同要求给付工程款的主张应予以支持”上诉人认为：原一审法院对李彦军诉请给付工程款244500元的法律关系性质认定错误，导致认定案件基本事实错误，适用法律错误。一、原审法院“杨明明将部分收尾工程转包给李彦军施工”的认定，属对本案法律关系（性质）认定错误，通榆县惠民路建设部分路段（收尾工程），被上诉人不存在包料、包工施工的事实，也不存在独立完成全部收尾路段工程的情况。显然，上诉人与被上诉人之间不存在工程转包（分包）关系。二、一审法院“李彦军实施的工程经过验收并已经实际投入使用”的认定，属不切实际的认定。上诉人与被上诉人的施工协议，其内容体现的是双方分工、责任及配合，被上诉人是辅佐上诉人共同完成收尾道路工程的合作关系（性质），惠民路建设工程的验收中不存在“李彦军实施的工程和验收”的概念。三、一审法院对工程款的数额，即总价款为314500元的认定，违背事实和法律。（1）工程价款的结算和支付基础，离不开合同约定（工程预算）以及实际完成的施工量。孤立的对工程款的数额，按照施工协议约定的数额314500元确定，是违背建设工程价款结算规范的。（2）被上诉人在原审中仅以施工协议为诉请244500元工程款的事实根据，拒绝提供实际完成工程量的证据材料，具有放弃举证责任的性质。原审法院支持其诉请是错误的。四、上诉人在一审举证证明了惠民路道路彩砖、介石、路灯、电缆等工程材料款不仅是上诉人所投，大部分的实质施工工作也是由上诉人完成的事实，佐证双方的合作关系。五、一审法院“杨明明应当给付李彦军的工程款为总价款扣除已经给付的7万元.....即242170元”的认定错误，上诉人一审举证，内业资料编制劳务费、补购介石款，应从李彦军的施工劳务费中扣除，这是施工协议李彦军的责任范畴。六、一审法院对本案仅适用最高人民法院司法解释的相关规定，作为判决法律依据，属适用法律错误，人民法院的判决，单纯引用司法解释作为民事案件判决依据的裁判方式，属适用法律错误，综上，杨明明不服一审法院判决，请求二审法院查明事实依法撤销原审判决，改判或驳回被上诉人的诉讼请求。
李彦军辩称，一审判决正确，应予维持。
吉林通榆经济开发区管理委员会辩称，我公司与李彦军不存在合同关系，所以没有给付工程款义务，尊重二审法院判决。
辽源市政维护建设集团有限公司辩称，没有意见。
李彦军向一审法院起诉请求：1.要求给付工程款244500元。事实和理由：2014年辽源市政中标通榆开发区惠民路道路工程，辽源市政将该工程转包给杨明明。2015年6月6日，李彦军与杨明明签订了施工协议书，杨明明将其中的部分工程交由李彦军施工，总工程造价314500元。工程于2015年10月竣工。杨明明给付李彦军工程款7万元，尚欠244500元没有给付。
一审法院认定事实：2014年杨明明借用辽源市政的资质，实施了通榆县经济开发区惠民路工程。该工程的发包方为通榆开发区。杨明明将部分收尾工程转包给李彦军施工。约定工程总价款为314500元。李彦军施工的具体事项为：1、土方整理与垫层处理。包括材料费、人工费、机械费等。2、摊铺彩砖与介石由杨明明进料，另行雇人铺设，李彦军负责管理。3、路灯材料由杨明明提供，李彦军负责安装。现李彦军实施的工程经过验收并已经实际投入使用。杨明明已经给付李彦军工程款7万元。通榆开发区拖欠的工程款数额超过本案的标的额。一审法院认为，杨明明是自然人，不具备道路施工的资质。其借用辽源市政实施通榆县经济开发区惠民路工程是无效的行为。其与李彦军签订的施工协议书亦是无效合同。但李彦军实施的工程经验收合格并已经实际投入使用，李彦军参照施工合同要求给付工程款的主张应予以支持。辽源市政作为中标单位，将资质借给杨明明由其实际施工，应当承担连带责任。通榆开发区作为发包方，应当在拖欠工程款的范围内承担连带责任。关于工程款的数额，应当参照施工协议约定的数额。即总价款为314500元。杨明明在庭审时提出为李彦军支付了内业资料编制劳务费、介石款、井盖款、下水排管、白灰土款并提供了相应的票据。因李彦军所实施的工程为惠民路的收尾工程并不是惠民路的全部工程，杨明明提供的上述票据并不能证明该材料款及劳务费用于收尾工程，所以，杨明明提出应从总价款中扣除上述款项的主张不予支持。杨明明提供的由陈龙出具的3000元及5000元的收据，因陈龙是杨明明雇用的项目经理，亦没有证据证明上述款项用于收尾工程，所以，杨明明提出应从总价款中扣除上述款项的主张不予支持。杨明明提供的文忠物流出具的井盖、篦子款490元、2015年8月31日人工费100元、2015年9月4日人工费500元、2015年9月21日人工费1000元、2015年9月26日人工费240元，上述费用因有李彦军的代表人温建签字，应认定为是杨明明为李彦军支付的人工费，应从总工程款中扣除。综上，杨明明应当给付李彦军的工程款为总价款扣除已经给付的7万元，再扣除杨明明为李彦军支付的人工费2330元，即242170元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六的规定，一审法院判决如下：杨明明给付李彦军工程款242170元。辽源市政维护建设有限责任公司、吉林通榆经济开发区管理委员会对上款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,968元减半收取2484元由杨明明负担2466元、保全费1731元由杨明明负担。
二审中，李彦军向本院提供吉林省交通规划设计院出具的“通榆经济开发区惠民路道路工程设计图纸”一份，证明业主方在施工中没有要求使用白灰土。
杨明明质证：对证据本身没有异议，对证明问题有异议，1、白灰土的使用是根据建设工程情况而定，不是根据图纸，至于有没有使用白灰土视情况而定；2、该份证据不属于新证据。管理委员会质证：不清楚。
证人温某出庭证实，2015年6月份开始在惠民路干活，整理路面、整平、挖路灯线槽、下线埋管、维修马路牙、树坑、垫层、砌下水井。我们六七个人安路灯，主要是路灯穿线、上螺丝、预埋件，没有看见厂家来人，李彦军雇佣的工长温健给开支，干到10月份结束。
杨明明质证认为证人证言不属于新证据，关于证明问题我方认为路灯安装、调整，证人说的不属实不客观，埋件都是厂家干的，有些活证人可能参与了，不应完全采信，穿线都是厂家专业人员干的，当时进货都是陈龙弄得，厂家来人，他们只是管理，路灯是统一安装的。
李彦军质证：一审时上诉人说不是我干的，证人说的属实，预埋件都是我们干的，卸路灯杆也是我们干的，灯头安装到灯杆和用车吊起所有都是我们干的，上诉人说是厂家干的不属实，因为工程跨年了，当时彩砖已经干完了，路的另一侧有可能是他们干的，我所干的这一部分都是我自己干的。
管理委员会质证：不清楚。
上列证据和证人证言，杨明明质证虽有异议，但未有相反证据予以驳斥，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审查明的事之外，二审另查明，杨明明为了垫层处理购置白灰土花费37500.00元，编制材料内页劳务费35000元的三分之一，计11,666.67元，两项合计49166.67元。
归纳本案争议焦点为杨明明是否拖欠李彦军工程款，数额是多少。
本院认为，2015年6月6日，杨明明与李彦军签订了“施工协议书”约定了乙方李彦军负责内业、土方整理、垫层处理，包括材料费、机械费等。路灯材料由甲方杨明明提供，乙方负责安装，工程款共计叁拾壹万肆仟伍佰元等条款，签订合同后，李彦军开始施工，因当地雨大，垫层处理需要白灰土，杨明明购料37500.00元，由乙方负责的编制材料内业李彦军未能提供，其应承担总制作内页费用35000.00元的三分之一，计11,666.67元，以上款项合计应49166.67元，在杨明明支付李彦军工程款中扣除，即242170.00元减去49166.67元为193003.33元。
综上所述，杨明明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初432号民事判决；
二、杨明明于本判决生效后立即给付李彦军工程款193003.33元；
三、辽源市政维护建设集团有限公司和吉林通榆经济开发区管理委员会对上款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2484.00元、保全费1745元.00元，二审案件受理费4,968.0元，合计9197.00元，由杨明明负担6000元，李彦军负担3197元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一七年九月十一日
书 记 员 李立群