安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终24号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴帅，男，1988年1月13日出生于江苏省新沂市，汉族，初中文化，原蚌埠市瑞银资产管理有限公司法定代表人，住新沂市。2017年3月10日因本案被新沂市公安局瓦窑派出所抓获，同年3月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年4月18日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人施明，江苏经权律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人吴帅犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月7日作出（2017）皖0303刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人吴帅不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人吴帅及其辩护人施明到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明：蚌埠市瑞银资产管理有限公司（以下简称瑞银公司）在未经国家有关部门依法批准从事金融业务的情况下，通过开设门店等方式向社会不特定公众以口口相传的方式宣传该公司的理财产品，并承诺以一定期限内高利息回报为诱饵非法吸收公众存款。2013年6月，被告人吴帅进入瑞银公司工作，同年7月担任瑞银公司的法定代表人，负责公司的日常管理，其中包括吸收的资金的存取和管理，按时支付投资人的利息，发放工作人员的工资及提成，并接受夏某的指令将资金转向瑞银公司投入的江苏“九五至尊”酒业、江苏省睢宁养羊厂、蚌埠真真珠宝店等项目中。后吴帅于2015年10月28日离开公司，不再参与公司的经营。2017年5月10日，经安徽天汇会计师事务所鉴定，瑞银公司非法吸收投资人的投资合同签订金额为29508800元，未返还金额为25314840元。安徽天汇会计师事务所对瑞银公司涉嫌非法吸收公众存款案的鉴定意见书作出补充说明，被告人吴帅在参与经营瑞银公司期间，瑞银公司非法吸收投资人的投资合同签订金额为20750000元，扣除首期利息1059600元，实际吸收投资金额为19690400元，已支付3152580元，未返还投资金额为17597420元。
另查明：2017年3月10日被告人吴帅被新沂市公安局瓦窑派出所抓获，同年3月13日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留。凯迪拉克牌苏Ｃ×××××汽车一辆、手机二部被蚌埠市公安局蚌山分局扣押。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人吴帅伙同他人未经国家有关主管部门批准，违反国家金融管理法律法规，向社会公开宣传，承诺在一定期限还本付息，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。吴帅被抓获到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以予以从轻处罚。鉴于吴帅参与非法吸收的公众存款数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成极其不良影响，亦未主动退赔违法所得，致使集资参与人的存款无法追回，造成巨大经济损失，应酌情予以从重处罚。辩护人提出本案属于单位犯罪的意见不予采纳。辩护人提出被告人吴帅具有坦白情节，作用相对较小，可以从轻处罚的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。
据此，原审法院判决如下：一、被告人吴帅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十八万元；二、扣押在公安机关的凯迪拉克牌苏Ｃ×××××汽车一辆，经法定程序变现后依法按比例返还集资参与人。（具体金额和集资参与人名单详见鉴定意见书的补充说明），不足部分责令被告人吴帅继续予以退赔。
吴帅的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.本案属于单位犯罪而不是自然人犯罪，吴帅应以直接责任人员的身份承担刑事责任。2.原判认定吴帅承担责任的数额错误，吴帅只应承担2013年7月9日至2015年4月29日的犯罪数额。3.原审未充分考量吴帅在共同犯罪中作用较小的情节。4.吴帅具有坦白、初犯等情节。综上，请求二审法院依法改判。
二审出庭检察人员发表出庭意见称：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的有关定罪量刑的辩解及辩护意见，本院综合分析评判如下：
1.关于本案是否属于单位犯罪问题。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，夏某等人为实施非法吸收公众存款犯罪而设立瑞银公司，且该公司成立后即开始向社会公众非法吸收存款从事犯罪活动，因此本案不应以单位犯罪论处。辩护人的辩护意见不能成立。
2.关于吴帅在共同犯罪中的地位、作用。根据瑞银公司工商登记信息、证人张某、同案被告人夏某、王某及上诉人吴帅的供述证实，吴帅系夏某的外甥女婿，吴帅在瑞银公司成立前就在夏某开办的至尊商贸公司工作，2013年3月成为瑞银公司股东，2013年7月8日为公司法人代表，其在公司的主要职责是负责公司的运营和资产管理，收取投资人的投资款，支付投资人的本金和利息，发放公司员工工资和提成款，公司的费用支出和报销也均由吴帅负责，接受夏某的指令转移资金等。因此，吴帅系瑞银公司的高级管理人员，负责整个公司的运营和资产管理，其在非法吸收公众存款共同犯罪中与夏某均起主要作用，应认定为主犯，但次于夏某。对辩护人关于吴帅在共同犯罪中作用较小的意见，本院不予支持。
3.关于原判认定吴帅承担责任的数额问题。辩护人提出，吴帅只应承担2013年7月9日至2015年4月29日的犯罪数额。经查，根据瑞银公司工商登记信息、吴帅的银行流水凭证，证人张某、黄某等人证言、同案被告人夏某、王某及上诉人吴帅的供述证实，吴帅在2013年3月成为瑞银公司股东，2015年底左右离开瑞银公司。吴帅作为公司高级管理人员应承担任职期间公司非法吸收公众存款犯罪的全部责任，根据安徽天汇会计师事务所鉴定意见（补充说明）证实，原判认定吴帅任职期间的犯罪数额19690400元，系从2013年6月1日计算至2015年10月28日，该期间小于吴帅在瑞银的实际任职时间，故原判认定吴帅的犯罪数额并无不当，辩护人的辩护意见，本院不予支持。
4.关于吴帅的量刑问题。吴帅在本案共同犯罪中系主犯，犯罪数额达19690400元，原判在未认定吴帅主犯的情况下，根据吴帅在案件的地位、作用，犯罪数额，认罪悔罪情节，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金十八万元，该刑期已经充分考虑了吴帅具有的坦白等从轻处罚情节，体现了罪刑相适应原则，量刑并无不当。
本院认为，上诉人吴帅伙同他人未经国家有关主管部门批准，违反国家金融管理法律法规，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。吴帅被抓获到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以予以从轻处罚。在与夏某、王某等人的共同犯罪中，吴帅起主要作用系主犯。鉴于吴帅参与非法吸收的公众存款数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成不良影响，集资参与人的大部分存款无法追回，造成巨大经济损失，应酌情从严惩处。吴帅提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，虽未认定吴帅主犯有误，但量刑并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 饶 钢
审 判 员 秦 玉
二〇一八年三月十六日
法官助理 杜广居
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;