湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂罗田匡民一初字第00016号
原告朱胜芳。
委托代理人何林志，湖北华浩诚信律师事务所律师。
被告罗田县兴强建材有限责任公司。
组织机构代码：77759286-9。
住所地：罗田县白莲河乡香木河村。
法定代表人朱水涛，该公司经理。
委托代理人方锋，湖北神宇律师事务所律师。
原告朱胜芳诉被告罗田县兴强建材有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员丁俊担任审判长，审判员彭勇、人民陪审员张元武参加的合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。原告朱胜芳及其委托代理人何林志，被告罗田县兴强建材有限责任公司的委托代理人方锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱胜芳诉称，2014年9月6日下午16时许，原告朱胜芳在被告罗田县兴强建材有限责任公司作业场所的上砂池移动管子时不慎掉下来，导致原告右肘处切割伤并肱动脉断裂。原告受伤后，在武汉大学中南医院住院17天，用去医疗费65014.64元。原告伤情经法医鉴定为伤残程度评定为九级，误工损失日为伤后180日，护理时间为伤后30日。现起诉要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失共计193878.28元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、原告的身份证复印件一份。拟证明原告的身份情况。
证据二、被告的企业基本信息复印件一份。拟证明被告的身份情况。
证据三、抽砂承包协议书复印件一份。拟证明原、被告之间存在雇佣关系。
证据四、被告出具的证明材料及证人余又期、郭云秋的证言各一份。拟证明原告受伤的原因和经过。
证据五、原告的出院记录、用药清单及病情诊断证明书各一份。拟证明原告受伤后住院治疗的事实。
证据六、浠水嘉嘉法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份。拟证明原告受伤的伤残程度为九级，误工损失日为伤后180日，护理时间为伤后30日。
证据七、领款单复印件两份。拟证明原告领取工资的情况及误工费的计算依据。
证据八、医疗费发票3张计款65014.64元；鉴定费发票1张计款1300元；交通费发票58张计款1037元。拟证明原告受伤后医疗费和鉴定费及交通费的损失。
被告罗田县兴强建材有限责任公司辩称，原告受伤是自己的过错造成的，该损失应由原告自己承担。且原、被告之间是承揽关系，并不是雇佣关系，被告方不应承担赔偿责任，应驳回原告朱胜芳的诉讼请求。
被告罗田县兴强建材有限责任公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、原、被告的挖沙船承包协议书复印件、工资花名册及领条复印件、证人郭云秋的证明各一份。拟证明原、被告之间不存在劳动关系和雇佣关系，双方只存在依据协议所产生的权利义务关系，且原告不在被告公司员工花名册之内。
证据二、被告的代理人方锋调查郭云秋的笔录一份及照片6张。拟证明原、被告之间不存在劳务关系和雇佣关系，原告受伤是自己过错造成的，应由原告自己承担责任。
证据三、发票、收据及农行转账单共计13张。拟证明原告受伤后向被告借款48862元。
经庭审举证、质证，被告罗田县兴强建材有限责任公司对原告提交的证据一、二、五无异议；对证据三有异议，认为该承包协议不能证明原、被告之间是雇佣关系；对证据四的证明目的及真实性有异议，认为证人应出庭作证，单位出具的证明应有负责人和经手人的签字；对证据六有异议，认为伤残评定过高及误工日计算过长；对证据七有异议，不能作为证明原告固定的收入情况；对证据八中的医疗费及交通费发票有异议，认为医疗费发票应提供用药清单，交通费发票中没有加盖公章的不应认定。
原告朱胜芳对被告罗田县兴强建材有限责任公司提交的证据一有异议，认为该承包协议第二条所写的发生损失由乙方全部负责不符合法律规定，且原、被告双方存在雇佣关系，工资花名册应由法庭予以核实，原告的领条也不能证明原、被告双方不存在雇佣关系，郭云秋的证明不是郭云秋所写，证人应出庭作证；对证据二有异议，认为不能证明原、被告之间不存在劳务关系和雇佣关系，也不能证明原告受伤是因自己的过错造成的；对证据三中的2014年9月30日领生活费500元有异议，不是原告方所领取的，对其他垫付的费用无异议。
对上述双方当事人无争议的证据，本院依法予以认定。对双方当事人有争议的证据，经本院审查后认为：对原告提交的证据三中原告在被告公司从事抽砂作业时受伤的事实应予认定；对原告提交的证据四原告在抽砂作业时不慎从砂池掉下来受伤的事实应予认定；对原告提交的证据六，因被告在通知的期限内未申请重新鉴定，依法应予认定；对原告提交的证据七，不能作为其固定收入的依据，故不作为误工费的计算依据；对原告提交的证据八中的交通费过高，应酌定交通费为700元，对开具正规发票的医疗费应予认定。对被告罗田县兴强建材有限责任公司提交的证据一、二不能证明原、被告双方之间是加工承揽关系，故不予认定，但原告朱胜芳在抽砂作业中受伤，原告存在操作过错应予认定；对被告提交证据三中的2014年9月30日领生活费500元不是原告方所出具的领款手续，不予认定。
经审理查明：原告朱胜芳在被告罗田县兴强建材有限责任公司从事采砂作业，按照出沙量的多少计付工资。2014年9月6日下午，原告在被告公司上砂池移动管道时，因操作不慎从上砂池上掉下，导致原告右肘部切割伤并肱动脉断裂及正中神经、尺神经损伤。原告受伤后，被送往罗田县人民医院后转武汉大学中南医院进行救治。原告在武汉大学中南医院住院治疗17天，用去医疗费65014.64元。原告的伤情经浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定为伤残程度为九级，误工损失日为伤后180日，护理时间为伤后30日。花费鉴定费1300元。
另查明，被告罗田县兴强建材有限责任公司为原告朱胜芳垫付了医疗费2362.6元和其他费用46000元，共计为48362.6元。原告受伤的事故发生后，经双方当事人协商未能达成一致协议，故原告起诉要求被告赔偿医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失共计193878.28元。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成一致协议。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综合分析本案中双方当事人的责任：一、原告朱胜芳在被告罗田县兴强建材有限责任公司的厂区内受被告的控制、指挥、监督、管理开展指定的工作，并按出沙量支付报酬，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务的过程中，被告罗田县兴强建材有限责任公司管理不善，且没有为其提供安全有效的防护措施，是造成原告受伤的主要原因；二、原告在抽砂作业过程中没有尽到安全注意义务，对抽砂的安全性没进行必要的考量，且操作不当，是其受伤的次要原因。本院经综合分析原告朱胜芳受伤事故中各当事人责任的大小，酌定由被告罗田县兴强建材有限责任公司承担原告总损失的60%，原告朱胜芳自己承担40%。对于原告受伤后的各项损失，经本院认定和计算如下：医疗费67377.24元（65014.64元＋2362.6元）、误工费11700元（180天×65元）、护理费1950元（30天×65元）、住院伙食补助费850元（17天×50元）、营养费340元（17天×20元）、交通费700元、鉴定费1300元、伤残赔偿金35468元（8867元×4）、精神抚慰金3000元等九项共计122685.24元。对于被告已经垫付的48362.6元，应在其承担的赔偿款总额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告罗田县兴强建材有限责任公司赔偿原告朱胜芳受伤后造成的各项损失共计（122685.24元×60%）73611.14元，减去被告罗田县兴强建材有限责任公司垫付的费用48362.6元外，被告罗田县兴强建材有限责任公司还应赔偿原告朱胜芳25248.54元，此款限于本判决生效之日起五日内付清。逾期未付款的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告朱胜芳的其他诉讼请求。
案件受理费1100元，由被告罗田县兴强建材有限责任公司负担660元，原告朱胜芳负担440元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费1100元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁 俊
审 判 员 彭 勇
人民陪审员 张元武
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 汪宾朝