河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第816号
上诉人（一审原告）董永海。
委托代理人李玉民。代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）孟庆喜，农民。
委托代理人王建生，河南飞鸿律师事务所律师，代理权限为特别授权代理人。
上诉人（一审被告）申文忠，农民。
委托代理人孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）张建刚。
委托代理人孙爱兰，河南源翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）河南省公路工程局集团有限公司。营业场所：郑州市。
法定代表人刘前进，公司董事长。
委托代理人张斌，河南恒明律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）重庆建安建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区。
法定代表人袁安明，公司董事长。
委托代理人谢朝洲，公司职员。代理权限为特别授权。
董永海因与张建刚、申文忠、孟庆喜、河南省公路工程局集团有限公司（以下简称公路工程局公司）、重庆建安建设集团有限公司（以下简称重庆建安公司）机动车道路交通事故责任纠纷一案，于2013年10月9日起诉至河南省杞县人民法院，请求判令张建刚、申文忠、孟庆喜、公路工程局公司、重庆建安公司赔偿董永海的医疗费、误工费、护理费、雇工费、交通费等损失共计832178.9元，扣减已付170000元，应再赔偿662178.96元。杞县人民法院于2015年4月13日作出（2013）杞民初字第1634号民事判决。董永海、申文忠、孟庆喜不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年8月20日23时30分，董永海无证驾驶无牌照三轮摩托车，沿106国道由南向北行驶至杞县邢口镇南商登高速工地路口时，与由西向东通过的张建刚驾驶的挖掘机相撞，造成董永海受伤及车辆损坏的交通事故。2013年8月18日，杞县公安交通警察大队对此事故作出杞公交认字（2013）第513082号道路交通事故认定书，认定：1.张建刚无证驾驶挖掘机在道路上行驶，未确保安全，发生交通事故后未保护现场，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第三八条、第七十条第一款和《河南省道路交通安全条例》第二十二条第一款之规定，应负事故的主要责任；2.董永海无证驾驶无牌照三轮摩托车在道路上行驶，未确保安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条第一款、第十九条第一款、第三十八条之规定，应负事故的次要责任。董永海于2013年8月21日至8月22日在杞县中医院住院治疗，孟庆喜支付诊疗费18022.42元；董永海于2013年8月22日至10月10日在河南省人民医院住院治疗，经诊断为全身多发伤，支付医疗费122853.66元；2013年10月11日至12月20日在河南省人民医院住院治疗，支付医疗费64470.12元；于2014年2月3日至5月3日在本村医药店购买药物共计款1698元。2014年5月4日，濮阳腾龙法医临床司法鉴定所出具濮腾龙司鉴所（2014）临鉴字第168号鉴定意见书，结论为董永海骨盆损伤程度为十级，口腔损伤伤残程度为十级，神经损伤伤残程度为八级，董永海目前护理依赖程度为大部分护理依赖。董永海支付鉴定费及会诊费共计2400元。董永海提供复印费票据一张，金额为20元。杞县价格认定中心于2014年10月10日出具予杞价认字（2014）第039号车损评估鉴定书，结论为董永海驾驶的三轮车直接损失为3930元，董永海支付评估费200元。董永海提供鉴定票据20张，计款600元。董永海提供亲属交通费票据66张，计款1613元。提供郑永超证明一份，内容为去郑州交通费600元，被子100元；提供个人帐户消费凭证四张，计款485元，未提供相应医疗费票据，未提供停车费的相关证据。
董永海提供郑州市金水区同寿医疗器械经销部营业执照、税务登记证、证明各一份，2013年5月、6月、7月工资发放证明一份，证明内容为董永海自2011年3月至2013年8月18日在郑州市金水区同寿医疗器械经销部做营销工作，月底薪4800元，月奖金3000元，2013年5月、6月、7月平均工资为7900元，但未提供相应的劳动合同、在城市居住证明及交纳所得税的相关证据。董永海有四个子女，长子董雪涛，1997年11月15日出生，次子董东风，2004年2月24日出生，长女董宁宁，2002年3月19日出生，次女董妮2012年5月3日出生。2014年6月18日董永海与张建刚达成和解协议，主要内容是张建刚付给董永海各种赔偿金90000元，该款在民事判决生效后折抵其赔偿款，多退少补。
另查明，张建刚驾驶的挖掘机车主为申文忠，申文忠未为该车购买交强险，张建刚系申文忠雇佣的司机（无驾驶证及相应驾驶资格）。张建刚已赔偿董永海90000元。孟庆喜与申文忠签订有租赁协议，主要内容是申文忠率机械进入工地后，听从孟庆喜施工人员的指挥，严禁盲目操作擅自，施工出现事故自行负责。孟庆喜租用申文忠的挖掘机及司机，发生事故时系租赁期间。2014年7月18日杞县人民法院作出（2013）杞刑初字第502号刑事判决书以过失致人重伤罪判处张建刚有期徒刑2年缓刑2年。孟庆喜系重庆建安建设（集团）有限公司的项目负责人，河南省公路工程局集团有限公司系商等高速公路项目的发包人。河南省公路工程局集团有限公司于2013年8月15日与重庆建安建设（集团）有限公司签订工程劳务承包合同，将商登高速开封市境内杞县部分工程发包给重庆建设（集团）有限公司，该工程由无资质的孟庆喜承包施工。
2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年，农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年，居民服务业和其他服务业为29041元／年，河南省城镇单位在岗职工年平均工资为37958元／年。原告董永海为农村居民，其各项损失应按农村居民计算，原告的各项损失为：1、医疗费189021.78元（122853.66元＋64470.12元＋1698元）；2、误工费5897.91元（8475.34元／年÷365日×254日）；3、护理费9706.85（29041元／年÷365日×122日）＋91099.2元（37958元／年×40%×20年×30%），两项合计100806.05元；4、营养费1220元（10元／日×122日）；5、住院伙食补助费3660元（30元／日×122日）6、交通费酌定为2000元；7、车辆损失3990元；8、残疾赔偿金59327.38元（8475.34元／年×20年×35%）；9、精神损害抚慰金12000元；10、被抚养人生活费：董雪涛1969.71元（5627.73元／年×2年÷2人×35%）、董东风8863.67元（5627.73元／年×9年÷2人×35%）、董宁宁108**.68元（5627.73元／年×11年÷2人×35%）、董永海二女儿16742.50元（5627.73元／年×17年÷2人×35%）、四人共计38401.56元。
以上事实，有各方陈述、杞公交认字（2014）第40045号事故认定书、法医鉴定书、评估鉴定书及评估费票据、杞县福利汽车修理厂出具的票据、被告提供的交强险保单及商业险保单、工程承包合同、谅解书、租赁协议、（2013）杞民刑初字第502号刑事判决书等证据予以证实。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律的保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿公民的医疗费、残疾赔偿金等合理费用。杞县公安交通警察大队作出的（2013）第513082号交通事故责任认定书具有事实根据和法律依据，对此认定书的真实性和划分的责任，予以采信，并认定张建刚负担本次事故70%的责任，董永海负担本次事故30%的责任。国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。”按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。没有参加机动车交通事故责任强制保险的车辆，违反了法律的强制性规定，由该车的所有人按照相当于机动车交通事故责任强制保险的责任限额赔偿。”本案申文忠所有的挖掘机没有参加第三者责任强制保险，故对董永海的合理损失应由被告申文忠在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因张建刚无证驾驶挖掘机，且在事故中负主要责任，应在交强险限额和超出交强险外的赔偿部分应与车主申文忠承担连带责任。因张建刚系申文忠雇佣的司机，存在雇员和雇主之间的关系，雇员从事民事活动中的民事行为应由雇主申文忠承担，孟庆喜没有相应的资质和不具备安全生产体系的情况下，以项目负责人的名义签订工程承包合同。孟庆喜与申文忠虽签订有租赁协议，但在施工过程中，雇佣无任何证件的张建刚进行操作，疏于管理和未尽到监管义务，张建刚的赔偿义务孟庆喜应承担连带责任。原告董永海请求的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、评估费、被抚养人生活费符合法律规定部分，本院予以支持，超出部分，不予支持。原告董永海请求的交通费根据其住院及鉴定情况，本院酌定为2000元，原告请求停车费3000元，未提供票据，对此项请求，本院不予支持。原告请求的鉴定费2400元，虽未提供证据，但系其实际支出，本院予以支持。原告因此次事故受伤、其请求的精神损害抚慰金12000元，本院予以支持。原告董永海与被告张建刚签订的协议书系双方真实意思表示，本院予以确认。重庆建安建设（集团）有限公司作为工程发包方在发包过程中负有对承包方孟庆喜的相关资质及施工能力进行严格审查的义务，存在选任上的过错，应当与孟庆喜承担连带赔偿责任。河南省公路工程局集团有限公司在本案中并无侵权行为，原告董永海也未提供证据证明其应承担连带责任，故对原告董永海要求河南省公路工程局集团有限公司的诉讼请求，本院不予支持。被告重庆建安建设（集团）有限公司辩称不是合同签订人没有在合同上加盖公章、发包行为无效等意见证据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告申文忠在交强险限额内赔偿原告董永海医疗费10000元、护理费98000元、精神损害抚慰金12000元、车辆损失费2000元，共计122000元。被告张建刚与被告申文忠承担连带赔偿责任。张建刚已赔偿的90000元在执行时予以扣除。二、被告申文忠赔偿原告董永海医疗费179021.78元、营养费1220元、住院伙食补助费3660元、评估费200元、鉴定费2400元、护理费2806.05元、被抚养人生活费38401.56元、车辆损失费1930元、交通费2000元、残疾赔偿金59327.38元，共计290966.77元中的70%，即203676.73元。被告张建刚与被告申文忠承担连带责任。三、被告孟庆喜连带承担张建刚的赔偿义务，被告重庆建安建设（集团）有限公司连带承担被告孟庆喜的赔偿义务。四、驳回原告董永海的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于判决书生效后十日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10422元，原告负担5276元，被告申文忠负担1928元，被告重庆建安建设（集团）有限公司负担3218元。保全费2020元由申文忠负担。
董永海上诉称，我方各项赔偿应按照城镇标准计算，赔偿我方832178.90元，扣减张建刚已付90000元，孟庆喜垫付的80452.42元，应再支付我方661726.48元。
申文忠答辩称，我方与孟庆喜是租赁合同关系，根据合同法规定，承租人在占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。所以董永海的各项损失与答辩人无关，一审判决要求我方承担赔偿责任没有事实和法律依据。董永海在起诉状中已表明其为农村居民，赔偿标准应按照农村居民标准，其请求按城市居民标准赔偿没有证据支持。
张建刚答辩称，张建刚与孟庆喜之间存在雇佣关系，张建刚在孟庆喜负责的工地上工作，服从孟庆喜方的专职人员指挥调度，遵守孟庆喜安排的工作时间，完成孟庆喜方布置的工作任务。张建刚在随车派到工地后，工作时间和工作任务与申文忠不存在任何关系。张建刚对董永海造成了损害结果，但张建刚系根据工地指挥人员的指挥操作机器，也是按照工地指挥人员的要求将挖掘机驶离事故现场的，张建刚不存在故意和重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，董永海的各项经济损失应由孟庆喜全部承担。张建刚已经受过刑罚处罚，不应在单独提起的民事赔偿中承担董永海的伤残赔偿金和精神抚慰金。董永海在起诉状中已表明其为农村居民，赔偿标准应按照农村居民标准，其请求按城市居民标准赔偿没有证据支持。张建刚已垫付的90000元医疗费应予以退还。
孟庆喜答辩称，董永海一审中提供的材料都指向农村居民身份，一审法院按照农民身份判决标准没有错误，但精神损害抚慰金不应得到支持，对董永海垫付的80452.42元董永海也予以认可。孟庆喜与申文忠名为租赁协议，实为承揽协议，张建刚受雇于申文忠，与孟庆喜无关。对董永海的合理损失，应由张建刚与申文忠共同承担连带责任。
公路工程局答辩称，董永海要求按照城市标准计算没有事实和法律依据。
重庆建安公司答辩称，董永海要求按照城市标准计算没有事实和法律依据。
申文忠上诉称，一审法院适用法律错误，不应适用道路交通安全法和侵权责任法中第六章关于机动车交通事故责任的法律规定，应适用侵权责任法中一般侵权规定。张建刚系以过失致人重伤罪被追究刑事责任的，而非交通肇事罪。一审依据交通事故责任认定书、《机动车交通事故责任强制保险条例》、道路交通安全法规定作出判决属于适用法律错误。本案肇事车辆系履带式挖掘机，不属于道路交通安全法规定的机动车，不适用机动车强制保险的有关规定，董永海要求申文忠及其他被上诉人按照交强险限额赔偿其损失，超出限额部分按比例承担责任，没有事实和法律依据。一审认定护理费过高、护理期限计算过长，一审判决申文忠和张建刚赔偿董永海伤残赔偿金和精神抚慰金没有法律依据。本案董永海存在严重过错，应承担主要责任。申文忠是本案涉案挖掘机的车主，将挖掘机租给孟庆喜使用，协议约定，机械进场后听从孟庆喜专职人员的调遣，听从孟庆喜现场施工技术人员的指挥，只有在张建刚盲目操作擅自施工的情况下车主才承担责任。本案中张建刚并未盲目操作擅自施工。孟庆喜既是项目承包人又是施工现场负责人，张建刚在孟庆喜指挥下驾车离开事故现场，申文忠不应承担民事赔偿责任，应由孟庆喜和其他责任主体承担全部民事赔偿责任。濮阳腾龙法医临床司法鉴定所不具备鉴定护理依赖程度的资质，其出具的鉴定意见书中有护理依赖程度的鉴定，该鉴定内容超出了其资质范围，应认定为无效。请求二审发回重审或改判。
董永海答辩称，一审判决赔偿董永海的损失项目正确，申文忠与张建刚负连带责任，鉴定机构鉴定结论是由董永海和张建刚及申文忠共同选择的，鉴定结论作出后，申文忠和张建刚均未提出异议，该鉴定结论已生效。董永海在郑州一个医疗器械公司连续工作三年，应按照城镇标准计算。
孟庆喜答辩称，孟庆喜与申文忠实际是承揽合同关系，而非租赁合同关系，张建刚受雇于申文忠，在工地上听从孟庆喜调遣是施工方对其工作的监督，申文忠提供挖掘机和司机，张建刚的行为造成董永海受伤，孟庆喜并无任何过错，不存在承揽协议中所谓的定做指示选用的错误，应由张建刚与申文忠承担董永海的赔偿责任。对法医鉴定，同意申文忠的上诉意见，虽然该鉴定是多方协议选定的，但不一定内容合理。该鉴定没有明确后期护理期限，结合董永海的伤情，后期护理时间不应那么长。
张建刚答辩称，对申文忠上诉意见无异议，张建刚在孟庆喜的工地上施工，受孟庆喜指挥调度，张建刚的工作时间和工作内容完全由孟庆喜支配和控制，张建刚与孟庆喜之间存在事实上的雇佣关系。
重庆建安公司答辩称，没有任何证据证明张建刚是孟庆喜的人，孟庆喜不应该承担连带责任。
公路工程局答辩称，杞县公安局交通大队根据道路安全法作出的事故认定书，已经认定该事故为道路安全责任事故，赔偿标准应按照上诉人的农村标准进行赔付，关于鉴定问题，同意申文忠和孟庆喜代理人意见。
孟庆喜上诉称，孟庆喜与申文忠之间是承揽合同关系，张建刚受雇于申文忠，张建刚施工中造成他人损害，应由张建刚与申文忠共同承担责任，与孟庆喜无关。一审法院未认定孟庆喜已经垫付的80452.42元，属于事实认定错误。一审判决董永海护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费计算和认定错误。董永海实际住院天数为122天，住院期间护理费为9706.85元，后期是否需要护理，应结合伤病恢复程度及造成伤残等级而定，董永海构成八级伤残，且经过长期治疗病情基本痊愈，后期不需要人员护理。鉴定机构出具的超出鉴定范围的鉴定意见书不应采纳。残疾赔偿金认定错误，董永海因此次事故共造成一处八级伤残，两处十级伤残，故残疾赔偿系数应按32%计算。对被抚养人生活费，董宁宁的被抚养人生活费应按7年计算。一审法院适用法律错误，张建刚受雇于申文忠，申文忠与孟庆喜之间实际是承揽法律关系，张建刚与孟庆喜之间不存在任何关系，张建刚致人伤残，应由其与申文忠承担连带责任。本案张建刚已经受到刑事处罚，对精神损失费不应支持。请求二审法院改判孟庆喜不承担连带赔偿责任，返还孟庆喜实际已垫付的80452.42元，改判认定董永海护理费为9706.85元，残疾赔偿金54242.18，被抚养人生活费31515.28元，改判不予支持精神抚慰金12000元。
董永海答辩称，孟庆喜与张建刚、申文忠之间双重雇佣关系，三人应互负连带责任。关于护理费的计算时间，均应按照20年计算，上诉称护理费过高没有事实和法律依据。孟庆喜支付的医疗费属于垫付，在本案审理结束后才能认定钱应由谁支付。董永海和张建刚签订的谅解协议书上明确多退少补。
申文忠答辩称，申文忠与孟庆喜之间是租赁关系，而非承揽合同关系。孟庆喜曾自认张建刚与孟庆喜之间存在雇佣关系，张建刚在孟庆喜工地工作，服从孟庆喜方指挥调度，事故发生时，张建刚正是按照孟庆喜工作人员的指挥在工地施工，张建刚的工资发放表面上由申文忠发放，实质上是由孟庆喜支付的租赁费中支付给张建刚，对损失计算方式同意孟庆喜方的观点。
张建刚答辩称，同对董永海的答辩意见。
重庆建安公司答辩称，同意孟庆喜上诉意见。
公路工程局答辩称，同意孟庆喜上诉意见。
二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，董永海要求按照城镇标准计算各项损失，并提供劳动合同书一份，对该合同书，对方均不予认可，且其并未提供其他有效证据予以证明，对其该项上诉理由本院不予支持。本案肇事车辆系履带式挖掘机，不符合轮式车辆的特征，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的机动车，非国家强制保险的机动车辆，不适用机动车强制保险的有关规定，一审判决涉案挖掘机车主申文忠按照交强险限额赔偿董永海损失，没有事实和法律依据，就董永海损失部分应直接按责任比例赔偿。对该上诉理由，本院予以支持。张建刚无驾驶证及相应驾驶资格，在施工过程中对董永海造成损害，应依法由张建刚承担赔偿责任。作为张建刚的车主，申文忠将无驾驶证及相应驾驶资格的张建刚随挖掘机一并派遣给孟庆喜，存在明显过错，故张建刚对董永海造成的损害，应依法由申文忠承担连带赔偿责任。另孟庆喜在租用特种设备时，未尽到合理范围内的审查义务，也存在过错，且张建刚驾驶挖掘机进入工地后，听从孟庆喜施工人员指挥，孟庆喜作为工地承包人，因张建刚的实际施工行为获益，其应当对张建刚因执行工作任务造成他人损害承担赔偿责任，一审判决由孟庆喜对张建刚的赔偿义务承担连带责任并无不当。从申文忠与孟庆喜签订的租赁协议中可以看出双方并未约定完成一定的工作任务，故双方之间不属于承揽合同关系，对孟庆喜上诉称申文忠与孟庆喜之间是租赁合同关系，而非承揽合同关系，孟庆喜不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于精神抚慰金，因张建刚已因该事故受到刑事处罚，故对精神抚慰金不应支持，对上诉人申文忠、孟庆喜上诉称精神抚慰金不应赔偿的上诉理由，本院予以支持。关于护理费和护理期限的确定，濮阳腾龙法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书显示，董永海为大部分护理依赖，其中一处损伤为神经损伤伤残程度为八级，一审认定董永海护理费及护理期限并无不当。因濮阳腾龙法医临床司法鉴定所系经人民法院委托，形式合法，上诉人上诉称濮阳腾龙法医临床司法鉴定所不具备鉴定护理依赖程度的资质，但并未提供相反证据证明，对该上诉理由本院不予支持。对孟庆喜垫付的80452.42元，董永海予以认可，对该笔费用本院予以认定，应在赔偿数额内扣减。对残疾赔偿系数，因经鉴定董永海三处八级伤残，两处十级伤残，上诉人孟庆喜上诉称一处八级伤残、两处十级伤残与事实不符，其诉称残疾赔偿系数应确定为32%无事实和法律依据，对该上诉理由本院不予支持。董宁宁的被抚养人生活费，应为6893.97元（5627.73元／年×7年÷2人×35%），即被抚养人生活费共计34469.85元，董永海损失为400332.97元（医疗费189021.78元＋误工费5897.91元＋护理费100806.05元＋营养费1220元＋住院伙食补助费3660元＋交通费2000元＋车辆损失3930元＋残疾赔偿金59327.38元＋34469.85元）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杞县人民法院（2013）杞民初字第1634号民事判决；
二、本判决生效后十日内，张建刚赔偿董永海损失109780.66元（400332.97元的70%减去孟庆喜已垫付的80452.42元，再减去张建刚已赔偿的90000元）。申文忠、孟庆喜、重庆建安建设（集团）有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。申文忠、孟庆喜、重庆建安建设（集团）有限公司可就其实际赔偿部分向张建刚追偿，对不能追偿部分，申文忠、孟庆喜、重庆建安建设（集团）有限公司各承担三分之一，对多出三分之一未得到追偿部分可向对方主张。
三、驳回董永海的其他诉讼请求。
二审案件受理费17361元，由申文忠负担6185元，孟庆喜负担4835元，董永海负担6341元。一审案件受理费，董永海负担8694元，申文忠承担576元，重庆建安建设（集团）有限公司负担576元，孟庆喜承担576元。保全费2020元由申文忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘庆龙
审 判 员 韩雪玉
代理审判员 赵 琳
二〇一五年七月十七日
书 记 员 张 锦