河南省漯河市召陵区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1104民初2637号原告：季德龙，男，1973年4月3日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：陈帆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭蒙蒙，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被告：南京市消防工程有限公司常州保庆分公司，住所地江苏省常州市钟楼区永红街道陈渡路198号。负责人：潘健，该公司经理。被告：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。原告季德龙与被告南京市消防工程有限公司常州保庆分公司（以下简称消防工程保庆分公司）、南京市消防工程有限公司（以下简称消防工程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年10月27日立案受理后，依法适用普通程序，2017年3月23日公开开庭进行了审理。原告季德龙的委托诉讼代理人陈帆到庭参加诉讼，被告消防工程保庆分公司、消防工程公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季德龙向本院提出诉讼请求：1.判决二被告双倍返还履约保证金共计人民币400,000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年8月31日始至实际付款之日止的利息（暂计算至2016年9月28日为20,888.89元）；2.判决二被告赔偿进场××员工资的经济损失共计人民币281,036元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：我与第一被告于2015年6月3日签订《消防工程施工合同》，该合同约定由乙方（即原告）承包河南省漯河市荣昌商业广场月星家具城项目建筑面积为92,000平方的消防工程，工程造价暂定为26,000,000元，开工日期为2015年7月30日前，工期跟装修进度走，该合同第十二条还约定：2、合同签订后乙方交纳200,000元履约保证金，开工后60天内全额一次性退还我；3、如本项目在2015年8月30日前还没有正式开工，甲方双倍返还乙方的履约保证金，甲方承担一切不利后果，上述合同签订后，我于2015年6月3日向第一被告支付了200,000元履约保证金，第一被告出具了收据，同日，第一被告向我发出进场通知书，我按照通知于2015年6月8日组织人员进场，但此后第一被告一直未向我提供施工图纸，导致涉案工程未能正式施工，也未向我支付双倍履约保证金，另，根据《公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”第一被告系第二被告的分公司，故第二被告应对第一被告的行为承担责任，综上，我认为，二被告的行为已经严重侵犯了我的合法权益，二被告应依法承担给我造成的各项经济损失，现依据相关法律法规规定，特向贵院依法提起诉请，望判如所请。原告季德龙对自己提出的主张，向法庭提供以下证据：证据组一消防工程施工合同、银行转账记录、收据各一份，用以证明双方之间存在施工合同关系，约定了200,000元劳务履约保证金并向被告支付200,000元劳务履约保证金的事实；证据组二进场通知书、进场确认函、劳务合同、协议书、民事调解书、手机短信、收条一套，用以证明被告向其发出进场通知后，其已经安排××员进场，与六位案外人就涉案工程建立劳务关系，就涉案工程拖欠工资达成一致协议，后因原告因拖欠六位案外人工资被诉至法院，并最终形成调解的事实，被告在2015年6月至2016年2月期间一直与其沟通涉案工程的开工和退款事宜；证据组三索赔意向通知、EMS快递单各一份，用以证明其曾于2015年9月1日向被告主张过债权；证据组四工商档案一份，用以证明二被告是总、分公司关系，袁保庆在2015年至2016年期间系被告消防工程保庆分公司的负责人。针对原告季德龙提供的证据，被告消防工程保庆分公司未提出质证意见。针对原告季德龙提供的证据，被告消防工程公司未提出质证意见。被告消防工程保庆分公司未提出答辩意见及未对反驳原告季德龙的诉讼请求所依据的事实向法庭提供证据。被告消防工程公司未提出答辩意见及未对反驳原告季德龙的诉讼请求所依据的事实向法庭提供证据。根据原告季德龙的诉讼请求及原告季德龙提供证据、认证情况，本院确认以下事实：1、2015年6月3日，被告消防工程保庆分公司与原告季德龙书面签订消防工程施工合同一份，其内容记载：“消防工程施工合同，总承包人（以下简称甲方）：南京市消防工程有限公司常州保庆分公司，承包人（以下简称乙方）：季德龙，……第一条工程概况，1、工程名称：河南省漯河市荣昌商业广场月星家具城，2、工程地点：河南省漯河市人民路中山路口，3、工程内容：新建月星家具城，建筑面积92,000平方的消防工程。……第三条工程承包方式：包工包料。第四条合同工期根据装修进度走，开工日期：2015年7月30日前，竣工日期：根据装修进度走。第五条工程造价：暂定贰仟陆佰万元（26,000,000元）。……第十二条其他约定：……2、劳务履约保证金：合同签订后乙方交纳200,000元作为劳务合同履约保证金，劳务履约保证金为开工后60天内，全额一次性不计息退还给乙方。3、如本项目在2015年8月30日前还没有正式开工，甲方双倍返还乙方的劳务履约保证金，甲方还承担一切不利后果，合同继续履行法律效力。……甲方（公章）：南京市消防工程有限公司常州保庆分公司（加盖合同专用章），乙方（公章）：季德龙（签字），签订时间：2015年6月3日。”合同签订后，当日，原告季德龙通过银行转账方式支付给被告消防工程保庆分公司劳务履约保证金200,000元，并给原告季德龙书面出具一收据，其内容为：“收据，交款单位季德龙，交款方式转账，人民币（大写）贰拾万元整，收款事由漯河市荣昌商业广场月星家居劳务保证金（加盖其分公司财务专用章），2015年6月3日。”；2、袁保庆系被告消防工程保庆分公司在该项目中的具体负责人，原告季德龙未向法庭提供其相关资质证书等；3、2015年6月3日，被告消防工程保庆分公司给原告季德龙书面下达进场通知书，其内容为：“进场通知书，季德龙：兹通知你管理××员按施工组织计划于2015年6月10日前，进驻漯河市荣昌商业广场月星家具城施工现场，安排施工等相关事宜，特此通知。南京市消防工程有限公司常州保庆分公司（公司印章），负责人：袁保庆，2015年6月3日星期三。”在发出进场通知书后，原告季德龙按照通知于2015年6月8日组织人员进场，由于一直未给原告季德龙提供施工图纸，也未安排正式施工，导致涉案工程至今未能正式施工；4、原告季德龙在组织××员进场后，2015年6月10日分别与龚发虎、陈功红、张志坤、代明龙、龚其园、季大强六人书面签订劳务合同，其合同中内容记载上述人员系材料员，每月劳务报酬依次为：4000元、4000元、6500元、8600元、8600元、6500元，每月支付每人生活费600元，共支付4个月生活费计14,400元；5、2016年8月22日，经苏州市吴中区人民法院民事调解书确认，共欠劳务费计280,128元（47,667元+47,667元+29,330元+29,330元+63,067元+63,067元）,负担诉讼费908元，以上合计281,036元；6、2015年9月1日，原告季德龙曾给被告消防工程保庆分公司书面发出索赔意向通知，其内容记载：“索赔意向通知，南京市消防工程有限公司常州保庆分公司：……鉴于贵公司至今尚未提供施工图纸，安排我方正式施工，我方已实际进场的事实，现将我方已产生的损失情况通知如下：1、根据《消防施工合同》的约定，2015年8月30号没有正式施工，贵司应返还我方已交贵司200,000元的双倍，劳务履约保证金即400,000元人民币。2、我方于2015年6月8日实际进场施工，截至2015年9月1日，我方进场设备产生租赁费共计26,000元，进场人员工资共计134,700元。……索赔人：季德龙（签字），2015年9月1日。”;7、至2016年2月，袁保庆仍然通过电话和短信承诺双方签订的履约合同可以继续履行（2015年10月13日短信通知10月15日至20日交付图纸，11月22日短信通知图纸会在11月25日交付，1月7日还表示在办理手续，2016年2月19日还提到涉案工程），要求原告季德龙不要退场；8、在提交答辩状期间，被告消防工程公司申请本院调查取证及提出管辖权异议，对于申请的调查取证，本院未予准许，对于提出的管辖权异议，2016年12月19日本院作出（2016）豫1104民初2637号之一民事裁定，裁定：驳回被告消防工程公司对本案管辖权提出的异议，被告消防工程公司不服该裁定，上诉至河南省漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院于2017年1月17日作出（2017）豫11民辖终9号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定；9、在诉讼过程中，依据原告季德龙的书面保全申请并提供担保后，本院于2016年11月18日作出（2016）豫1104民初2637号民事裁定，裁定：将南京市消防工程有限公司名下的银行存款716,773.76元予以冻结，冻结期限为一年；10、2017年3月23日，二被告通过特快专递方式向本院邮寄“证人出庭作证申请书”、“再次开庭申请书”、录音译文、授权委托书、执业证书复印件、营业执照副本、法人身份证明材料，但未提供其所在律师事务所出具的公函；11、从目前的证据显示，被告消防工程保庆分公司为发包方，原告季德龙为承包方；12、被告消防工程保庆分公司系被告消防工程公司的分公司，被告消防工程保庆分公司不具备企业法人资格；13、对于本案，因被告消防工程保庆分公司、消防工程公司均未到庭，本院无法组织双方当事人进行调解。上述事实，有当事人的陈述与自认、起诉状、申请书、授权委托书、执业证书、公函、营业执照副本、法人身份证明、《消防工程施工合同》、银行转账记录、收据、进场通知书、进场确认函、劳务合同、协议书、民事调解书（六份）、手机短信、收条、索赔意向通知、EMS快递单、工商档案材料、（2016）豫1104民初2637号民事裁定书、（2016）豫1104民初2637号之一民事裁定书、（2017）豫11民辖终9号民事裁定书、诉讼费票据、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，建设工程合同是指发包方（建设单位）和承包方（××）为了完成商定的施工工程，明确彼此的权利和义务的协议，依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款的合同，建设工程合同系有名、要式、有偿、双务、诺成合同。本案争议的焦点为：原告季德龙的请求能否得到支持。一、关于本案《消防工程施工合同》的性质认定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际××借用有资质的建筑施工企业名义的。……”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；……，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律拘束力。”首先，原告季德龙未向法庭提供其相关进行施工建设资质的证书，应当认为原告季德龙没有资质或者存在借用资质的行为；其次，从上述法律规定的立法本意及宗旨可以看出，是对没有资质、借用资质承揽工程的禁止性规定及签订建设工程施工合同的无效性规定，而建设施工工程合同本身虽然无效，但是不影响建设工程经竣工验收合格、实际垫资及确实支出前提下的实际权利人的利益实现。综上，原、被告双方签订的《消防工程施工合同》系无效合同。二、关于原告季德龙请求的经济损失281,036元能否得到支持。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”首先，原、被告双方的施工合同无效，并不当然影响其它解决争议条款的效力；其次，2015年6月8日向原告季德龙发出进场通知后，至2016年2月仍然通过电话和短信承诺双方签订的履约合同可以继续履行，且要求原告季德龙不要退场，双方所安排的××员一直在施工现场等待被告消防工程保庆分公司提供图纸等进行施工，这段时间内原告季德龙当然要按照劳务合同向其××员支付工资，因此，因被告消防工程保庆分公司违约所给原告季德龙造成的经济损失应当由被告消防工程保庆分公司承担，原告季德龙通过及时与××员签订《协议书》，系防止损失扩大的积极救济行为，于情于理相通，于法相符；第三，被告消防工程保庆分公司通知原告季德龙进场开工，负责人袁保庆直至2016年2月份仍在与原告季德龙沟通图纸事宜，是造成原告季德龙劳务损失的根本原因，被告消防工程保庆分公司作为涉案工程的发包方，应当承担谨慎的注意义务，而且被告消防工程公司在更换被告消防工程保庆分公司负责人后仍未能及时通知原告季德龙工程存在的问题，负有不可推卸的责任，故，本案的过错方应当认定为主要在于被告消防工程保庆分公司；第四，2016年8月22日，经苏州市吴中区人民法院民事调解书确认，共欠劳务费计280,128元,负担诉讼费908元，以上合计281,036元，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”综上，对于原告季德龙合理的损失281,036元，本院予以支持。三、关于双倍退还履约保证金的问题。工程履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失，其常见形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种；履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定，承包商顺利履行完毕自己的义务后，必须全额返还承包商，履约保证金的功能在于承包商违约时，赔偿招标人等的损失，也即如果承包商违约将丧失收回履约保证金的权利，且，并不以此为限；如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金，如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的履约保证金，就不是定金，而是其他金钱性质；原、被告双方虽明确约定“2015年8月30日前还没有正式开工，双倍返还履约保证金”，兼于双方签订的施工合同无效，如让对方双倍返还履约保证金，明显有背诚实信用、公平合理、行为善意的民商法原理，因此，原告季德龙要求双倍返还履约保证金的请求，本院不予支持，但应当返还其所交纳的200,000元履约保证金，并从2015年8月31日起支付利息较为适宜。四、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十六条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”、《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告消防工程保庆分公司系被告消防工程公司的分公司，被告消防工程保庆分公司不具有企业法人资格，因此，上述民事责任的承担应当由被告消防工程公司承担。五、关于被告消防工程公司的调查取证申请及申请再次开庭的理由是否正当。被告消防工程公司书面提出申请认为，涉案工程原总承包方违反法律的强制性规定，其行为涉嫌犯罪，而原承包人的行为是否构成犯罪，根据我国现行法律的规定和法学原理，是国家司法机关来认定的法律责任和权利义务，体现的是国家依照法律规定给予其强制体罚的效力，构成犯罪理应由法律赋予的有权机关给予刑事处罚，作为完全刑事责任能力人和完全民事行为能力人，接受刑事处罚后，并不当然影响民事责任的承担即赔偿损失，民事法律行为主要表现的是平等主体之间的自愿公平、等价有偿、诚实信用、行为善意的法律原则，因此，对于此申请，本院不予准许；被告消防工程公司书面对本案提出管辖权异议，表明被告消防工程公司已收到本院送达的开庭传票、举证须知、民事裁定书等，原定于2017年3月23日公开开庭审理，而被告消防工程公司于2017年3月23日才通过特快专递邮寄申请再次开庭，也充分说明被告消防工程公司明知开庭时间而无正当理由拒不到庭，理应承担不到庭的法律后果，且被告消防工程公司申请再次开庭，不符合民事诉讼法的诉讼规则和基本原理，对此申请，本院不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告季德龙的其他诉讼请求，无有法律依据，本院不予支持。被告消防工程保庆分公司、消防工程公司承担不举证、不到庭的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第五条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条规定，判决如下：一、被告南京市消防工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告季德龙履约保证金计200,000元；二、被告南京市消防工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告季德龙经济损失计281,036元及支付利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2015年8月31日起至实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告季德龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,820元，保全费4030元，合计14,850元，由被告南京市消防工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一式十份，上诉于河南省漯河市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省漯河市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行，否则，本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，权利人应在本案生效判决规定的履行期限满的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期则视为放弃权利。审 判 长  张耀轩审 判 员  何德金人民陪审员  亢国英二〇一七年三月二十七日书 记 员  王红起