浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙09民终407号
上诉人（原审原告）：诸月军，男，1966年7月22日出生，汉族，住浙江省安吉县。
委托诉讼代理人：何长明，浙江杭天信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜康，浙江浦源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舟山群岛新区三农农副产品综合批发市场股份有限公司，住所地浙江省舟山市定海区双桥街道桥头施街9-1号205室。
法定代表人：林建新，总经理。
被上诉人（原审被告）：吴国林，男，1965年8月17日出生，汉族，住浙江省遂昌县。
被上诉人（原审被告）：邵建生，男，1961年7月22日出生，汉族，住浙江省江山市市区。
三被上诉人的委托诉讼代理人：唐文斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱一帆，男，1960年11月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人诸月军因与被上诉人舟山群岛新区三农农副产品综合批发市场股份有限公司（以下简称三农公司）、吴国林、邵建生、钱一帆合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人诸月军及其委托诉讼代理人何长明、杜康，被上诉人三农公司、吴国林、邵建生的共同委托诉讼代理人唐文斌到庭参加诉讼。被上诉人钱一帆经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诸月军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认为《关于舟山三农农副产品综合批发市场项目合作协议书》（以下简称《协议书》）没有三农公司盖章，故《协议书》未成立、生效，是错误的。本案中，被上诉人吴国林系三农公司的法定代表人，《协议书》内容都是围绕三农公司项目投资建设展开，吴国林有权代表三农公司和上诉人签订《协议书》。另，当时钱一帆是三农公司董事长，吴国林、邵建生为公司董事，已经代表了三农公司的全部高层和董事会成员，其三人有权对公司经营方面的事务享有决策权和执行权，在三农公司未提供证据证明三农公司对吴国林代表公司对外签字有限制的情况下，一审认定《协议书》不成立没有法律依据。因《协议书》不存在法律规定的无效情形，故该《协议书》应当被认定成立并生效。退一步讲，即使吴国林不能代表三农公司签订，在三农公司未盖章的情况下，该《协议书》对三农公司不发生效力，而上诉人与被上诉人吴国林、邵建生、钱一帆均在《协议书》中签名，该《协议书》对上诉人及吴国林、邵建生、钱一帆应当发生效力。二、一审判决认定《协议书》中三农公司及吴国林、邵建生、钱一帆在案涉合同中权利义务不对等，属于对合同的错误理解。上诉人以垫付三农公司的项目建设资金为对价，获得选任项目建设单位的权利，以出借款项获得要求吴国林、邵建生、钱一帆归还借款本息的权利，一审判决将两项不同的法律关系合并处理，并将前一法律行为的权利与后一法律行为的义务相比较，得出权利义务不对等的结论，明显错误。三、合同是否能够履行与合同是否生效无关。四、一审判决以股权质押公证不能实现，认定双方当事人应当知道案涉合同无法履行，严重违背客观事实。一审中，双方当事人提供的证据均未显示股权质押公证不能实现，且吴国林、邵建生、钱一帆三人在签订《协议书》当时享有三农公司20%股权，对自己的股权有完全的排他处分权，有权出质给上诉人，股权质押公证实际具有可操作性，并不受吴国林、邵建生、钱一帆在当时已将股权出质给万向信托有限公司的影响。退一步讲，即使事实上无法办理股权质押公证，因根据合同约定要求吴国林、邵建生、钱一帆办理质押公证系上诉人的权利，上诉人完全有权放弃权利，从而不影响合同的履行。最后，虽然上诉人至今没有履行出借款项义务，但是根据案涉合同约定，上诉人交付款项是在案涉合同签订后且甲方（三农公司、吴国林、邵建生、钱一帆）取得建设用地规划许可证七日内，由甲方通知乙方后支付，但是被上诉人一方一直没有向上诉人一方出示建设用地规划许可证，也没有通知上诉人一方交付借款款项，上诉人不存在违约事实。综上，上诉人认为其在签订合同后已按照合同约定内容履行，且为此支付了大额费用，原审对此视而不见，导致认定案件事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人三农公司、吴国林、邵建生辩称，吴国林的签字仅代表其个人，上诉人在一审中也陈述其要求三农公司在《协议书》上盖章，但最终三农公司没有加盖印章，对此也可以予以印证。因三农公司并未在《协议书》中盖章，《协议书》未成立、生效。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人钱一帆未提供书面答辩意见。
诸月军向一审法院起诉请求：要求三农公司、吴国林、邵建生、钱一帆共同赔偿违约金300万元。
一审法院认定事实：三农公司系股份有限公司，股东有企业法人万向信托有限公司、浙江云江实业投资有限公司和自然人钱一帆、吴国林、邵建生，其中吴国林为法定代表人。2015年9月19日，经钱一帆、吴国林、邵建生与诸月军及案外人王振宇协商，五人签订了《协议书》，协议书中列三农公司、钱一帆、吴国林、邵建生为甲方，列诸月军及案外人王振宇为乙方，就甲方建设的舟山三农农副产品综合批发市场项目与乙方合作开发建设所涉相关事宜达成协议，协议第二条合作各方职责：甲方负责项目全面管理工作，乙方总负责项目土建工程等及经甲方授权选定施工单位等；第四条合作内容如下：（一）鉴于甲方向万向信托有限公司认购信托产品的约定，乙方同意借资3000万元给甲方购买信托产品。借款分两期支付，借款支付至甲方指定账户后，双方需签订股权质押合同并公证。借款期限为两年，还款主体为钱一帆、吴国林、邵建生。（二）乙方应当为甲方垫付工程款，如甲方资金紧张，乙方同意无条件垫付工程款，等等。（四）乙方有权选定项目施工单位，甲方无条件同意。如乙方选任的施工单位符合本合同第五条条件而甲方拒绝签订建设工程施工合同的，乙方有权解除协议，并要求甲方支付违约金300万元。（十）合作利润分配，甲方以合作项目整体净利润的12%分配给乙方作为合作利润；协议第五条为乙方选定施工单位时的条件，对施工资质的限制、工程造价限制、工程款支付方式以及施工单位需支付甲方1000万元作为履约保证金等作了约定。合同落款处，在甲方一栏由钱一帆、吴国林、邵建生依次签名，在乙方一栏由王振宇、诸月军签名，无三农公司章印。合同签订后，因钱一帆、吴国林、邵建生已在上述协议签订之前将其在三农公司的股权出质给三农公司的企业法人股东万向信托有限公司，诸月军等人在与公证机关联系公证事宜时，被告知不能办理诸月军等人与钱一帆、吴国林、邵建生之间的股权质押合同。2015年9月25日，诸月军与王振宇书面约定，王振宇退出合作，由诸月军单独与三农公司、吴国林、邵建生、钱一帆进行合作。在王振宇退出与诸月军的合伙后，诸月军继续与钱一帆、吴国林、邵建生联系合作事宜，吴国林在2015年10月30日向诸月军提出要求，增加了诸月军的义务，提高了建筑公司垫资数额、取消股权质押公证的条款，等等。期间及此后一段时间内，诸月军与多家建筑企业联系洽谈并与其中数家公司签订合作意向书，三农公司未与诸月军“选定”的建筑施工单位签订建设工程施工合同。
一审法院认为，钱一帆、吴国林、邵建生与诸月军及王振宇签字的《协议书》，从形式上看，三农公司未在该合同上盖章，在吴国林签名处也没有注明其系三农公司法定代表人身份。从合同内容看，在合同第四条第一款约定返还借款主体系钱一帆、吴国林、邵建生，由此可见借款主体是钱一帆、吴国林、邵建生，并非三农公司、吴国林、邵建生、钱一帆共同向诸月军借款，对诸月军和王振宇而言，他们在履行向钱一帆、吴国林、邵建生出借款义务后，享有三农公司必须与他们选定的建设工程施工单位签订施工合同以及在三农公司获取12%的项目整体净利润的权利，显而易见，三农公司的合同权利义务不对等，同样，钱一帆、吴国林、邵建生的合同权利义务也不对等，也就是说钱一帆、吴国林、邵建生与三农公司在该合同上是存在利益冲突的，因此吴国林在作为合同当事人时，其在合同中签字行为仅为其个人行为而不能认定为同时具有履行公司职务行为的效力，该合同对三农公司不发生效力。又因为在该合同中不能单独分离出诸月军、王振宇与钱一帆、吴国林、邵建生之间的权利与义务，即“撇开”三农公司的话，诸月军无权利可言，诸月军等人与钱一帆、吴国林、邵建生是无法履行该合同的，在三农公司确认之前，该合同尚未成立。即使在当时三农公司认可协议内容、该合同生效的话，在得知合同中约定“股权质押公证”不能得以实现时，包括诸月军、王振宇和钱一帆、吴国林、邵建生在内的所有参与合同签订的当事人是清楚该合同是无法履行的，事实上，诸月军也并未出借资金。在钱一帆、吴国林、邵建生未能实现获得诸月军出借款的权利的情形下，三农公司是有权出于权利义务对等考虑拒绝履行合同第四条第四款约定的“乙方有权选定项目施工单位，甲方无条件同意”义务，且诸月军“选任”的建筑施工单位是否合格，建筑公司是否同意按照约定的条件与三农公司签订合同都是不明确的。为此，诸月军要求三农公司、吴国林、邵建生、钱一帆按照合同第四条第四款约定支付300万元违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，应予以驳回。在审理过程中，经法院释明，诸月军仍坚持该诉讼请求不同意变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回诸月军要求三农公司、钱一帆、吴国林、邵建生赔偿300万元违约金的诉讼请求。案件受理费30800元，由诸月军负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为案涉《协议书》是否成立。从合同形式看,诸月军、王振宇作为乙方,吴国林、钱一帆、邵建生、三农公司作为甲方，但《协议书》甲方只有吴国林、钱一帆、邵建生签字，三农公司并未盖章也无代表签字。从《协议书》订立过程来看，吴国林虽为三农公司法定代表人，但上诉人诸月军仍要求三农公司盖章，在吴国林等告知公章被万向信托有限公司拿走时，要求事后补盖，说明上诉人诸月军明确认知三农公司未盖章的法律后果，在签约时并未认可吴国林签字即代表三农公司。从《协议书》内容看，三农公司负有无条件同意诸月军、王振宇选定暂定造价5.5亿元项目施工单位并获取整个项目12%利润等义务，案涉《协议书》影响三农公司、持章股东万向信托有限公司等多方利益，吴国林本人也系《协议书》一方当事人，故在没有三农公司明确合法授权情况下，其无权代表公司签字。综上，根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，一审法院认定《协议书》未成立并无不当，上诉人诸月军关于吴国林个人签字也代表了三农公司的主张无相应事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，诸月军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由诸月军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗邦良
审 判 员 许旭涛
审 判 员 熊俊杰
二〇一七年十月二十六日
法官助理 刘燕波
代书记员 桂婷婷