江西省会昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0733刑初149号
公诉机关会昌县人民检察院。
被告人余显富，又名�财富，男，1977年9月29日生，汉族，江西省会昌县人，小学文化，个体户，住会昌县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年10月17日被会昌县公安局取保候审，2018年1月4日经本院决定被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
辩护人汪汉斌，江西昌远律师事务所律师。
会昌县人民检察院以会检公诉刑诉（2017）150号起诉书指控被告人余显富犯非法占用农用地罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。会昌县人民检察院检察员宋艳婷出庭支持公诉，被告人余显富及其辩护人汪汉斌到庭参与诉讼。本案在审理过程中延期审理一个月，现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月，被告人余显富在未取得任何用地手续的前提下，在会昌县周某镇乾塘页岩砖厂北侧的土地上新建砖围窑及晒砖坪。2013年4月28日会昌县国土局向余显富下发了《责令停止土地违法行为通知书》，告知其无条件停止违法行为并接受处理。余显富于当天签定《土地复垦保证书》，对已填毁的耕地2611平方米保证在2013年6月5日前全部复耕复绿。2013年7月1日，县国土局对其毁耕行为处于28000元的罚款。之后，余显富继续在该地搭窑棚。2013年8月5日，县国土局再次对余显富下发了《责令停止土地违法行为通知书》。2013年8月8日上午9点，县国土局与周田镇政府联合共计20余人，一起到该砖厂依法进行强制拆除占用耕地的窑棚。经赣州赣维测绘有限公司现场测绘，该砖厂总占地面积为6989.09平方米（地类为水田2388.16平方米，水塘947.33平方米，旱地3653.6平方米），其中建窑棚占地2064.2平方米（地类为水田62.31平方米，旱地1615.98平方米，水塘266.9平方�）。强拆后不久，余显富又将拆除的窑棚重新搭好。2013年9月25日，县国土局对余显富下达了《土地行政处罚告知书》和《土地行政处罚听证告知书》，限其在2013年10月10日前自行拆除占用耕地2064.2平方米的窑棚，将已平整的6989.89平方米土地恢复原状。2013年10月24日，县国土局土地监察大队工作人员到现场查看，余显富未按要求拆除窑棚、恢复土地原状，并又在该处继续扩建窑棚。
2014年12月开始，因红砖市场低迷，余显富新建的砖厂开始停产，但机器设备和竹棚房仍未拆除。
2016年5月15日，国土局委托赣州市瑞达土地勘测规划有限公司对该砖厂占地进行测量。经踏勘，砖厂开挖及填埋总面积8859.68平方米（13.28亩），其中棚房占地面积3772.13平方米，空地占地面积3245.65平方米，晒砖坪（水泥硬化）占地面积1814.90平方米。总面积中耕地7811.14平方米（11.71亩），非耕地1048.54平方米（1.57亩）。经鉴定，其中开挖及填埋的11.71亩耕地的种植条件严重毁坏，耕作层已被严重破坏。
被告人余显富对指控的罪名和犯罪事实均有异议，其辩解称只占用了小部分耕地，不构成犯罪。
辩护人认为，被告人余显富存在违法占用农用地的行为，但本案尚未达到刑事立案追诉标准，被告人余显富无罪：1、涉案砖厂始建于2007年，被告人余显富当时仅为股东之一；2013年被告人在涉案砖厂旁边新建砖厂并占用部分老厂区用地，故被告人余显富仅应对其2013年新建砖厂部分占用的农用地承担法律责任，对2007年已经占用的农用地不负法律责任。2、在案两份勘测报告中，赣州瑞达勘测规划有限公司出具的报告不能作为定罪的�要证据，因该报告与会昌县国土资源局现场勘测笔录等证据相矛盾，且田坎非农用地种类，该报告不应将田坎1.98亩计算在占用农用地的面积内，该报告亦未对新厂与老厂占用耕地的面积进行区分计算；而赣州良源测绘有限公司出具的勘测报告显示涉案砖厂占用农用地的面积为9.69亩，未达本罪入罪标准，根据有利于被告人的刑事司法原则，应当采用赣州良源测绘有限公司出具的勘测报告。综上，被告人余显富不构成非法占用农用地罪。
经审理查明：2007年，被告人余显富等人在会昌县周某镇长田某兴办乾塘页岩砖厂，该砖厂经营的砖瓦用页岩露天开采期限至2014年5月18日。2013年3月，被告人余显富在未办理任何手续的情况下在该厂北侧新建砖围窑及晒砖坪。2013年4月28日，会昌县国土资源局对被告人余显富违法占用耕地、林地扩大砖�规模的行为下达了责令停止违法行为通知书，被告人余显富于同日签订复垦保证书，对已填毁的2600平方米耕地保证于2013年6月5日前复垦。2013年8月5日，会昌县国土资源局再次对被告人余显富违法占用土地扩建砖厂的行为下达责令停止违法行为通知书并于同年8月8日对被告人余显富违法搭建的竹棚依法进行强制拆除。2013年9月25日，会昌县国土资源局对被告人余显富违法占地6989.09平方米（水田面积2388.16平方米，旱地面积3653.6平方米，水塘面积947.33平方米）新建砖厂的行为下达土地行政处罚告知书及土地行政处罚听证告知书，要求其于2013年10月10日前自行拆除占用耕地2064.2平方米新建的竹棚，将已平整的6989.89平方米土地恢复原状，但被告人余显富未按要求拆除，2013年12月23日，会昌县国土资源局下达责令限期拆除违法建筑通知书。2015年9月9日，会昌县国土资源局对被告�余显富违法占地建厂达16亩的行为下达责令停止违法行为通知书并于2016年9月16日向被告人余显富送达违法平整土地16亩的土地行政处罚告知书。2016年6月6日，会昌县国土资源局因被告人余显富违法占地8859.68平方米兴建厂的行为下达责令停止违法行为通知书。
2016年5月15日，经赣州市瑞达勘测规划有限公司勘测，该砖厂开挖及填埋总面积8859.68平方米，其中耕地7811.14平方米（11.72亩），非耕地1048.54平方米。开挖及填埋的8859.68平方米中，水田2531.21平方米，旱地3958.04平方米，村庄58.32平方米，坑塘990.22平方米，田坎1321.89平方米，该砖厂占用的7811.14平方米（11.72亩）耕地种植条件严重毁坏，耕作层已被严重破坏。
认定上述事实的证据主要有：
1、会昌县国土资源局《责令停止国土资源违法行为通知书》及送达回证、国土资源违法案件现场勘测笔录及扩建砖厂图和现场照片、国土资源违法案件询问笔录、土地复垦保证书、土地行政处罚告知书，证明会昌县国土资源局分别于2013年4月28日、2013年8月5日、2013年9月25日、2015年9月9日、2016年6月6日对被告人余显富违法占用农用地的行为进行了处理。
2、会昌县周某镇长田乾塘页岩砖厂企业信息、合同书五份、股东变更股权转让协议书、原乾塘砖厂承包合同终止协议书，证明会昌县周某镇长田乾塘页岩砖厂于2012年7月19日成立个人独资企业，该厂经营砖瓦用页岩露天开采的期限至2014年5月18日止，被告人余显富未在会昌县办理工商注册登记；被告人余显富于2013年3月13日向余某1租用荒地0.2亩，向余某4、余某6租用荒山0.78亩，向余某2租用荒地0.3亩，向余某3租�荒地0.8亩，向余某3、余某7租用荒山2.2亩。
3、常住人口信息，证明案发时被告人余显富已达完全刑事责任年龄。
4、违法犯罪记录查询情况说明、行政处罚决定书，证明被告人余显富因赌博于2013年11月1日被周某派出所行政拘留15日，2014年8月27日因扰乱单位秩序被周某派出所处警告处罚，2017年10月1日因寻衅滋事被周某派出所行政拘留10日。
5、证人吴某证言，证明周某镇长田乾塘页岩砖厂始建于2007年，当时法人代表是汪某，2012年7月19日他成为法人代表，2015年5月18日他到工商部门注销了该厂营业执照，该厂旧址旁边开设的新砖厂是余显富在2012年就开始筹建的，余显富当时挂着“会昌县周某镇长田乾塘页岩砖厂分厂”的名义，但其他股东都没有同意签字，该砖厂是余显富自己搞的，和会昌县周某镇长田乾塘页岩砖厂没有任何关系。新厂的土地是余显富从砖厂附近的农户家租来的，租了十多亩，都粮田和鱼塘。余显富开办的新厂占用了旧厂从附近农户家租的四、五分粮田，旧厂其他的土地余显富没有另外占用。
6、证人余某1证言，证明2013年3月，余显富为开办砖厂向他租了他家的自留田0.2亩，期限是2013年3月13日至2028年3月13日共15年。他家自留田全部是良田，没有田亩册，余显富还租了他家一口鱼塘，鱼塘长19.7米，宽11.8米。
7、证人余某2证言,证明他2013年3月13日租了3分田给余显富开砖厂，这3分农田是他家的自留地，未办理承包证，是用来种水稻的水田。余显富租了他家田以后用于做砖厂厂房，余显富的砖厂是在租的田、地的荒山上取的土，荒山也是租的。
8、证人余某3证言，证明2013年3月13日余显富租了他0.75亩水田，他把田坎过道也算进去了，过道面积是0.05亩，所以合同的面积是0.8亩。余显富还租了他和余某7的林地，他的林地面积为1.3亩，余某7的是0.9亩，他和余某7的都是自留山。他和水田和林地被余显富用来做砖厂的过道，平整后没有进行水泥硬化。
9、证人余某4证言，证明他租了荒山给余显富的砖厂取土，租了7.8分，荒山是他和侄子余某6共有的。余显富建在周某长田某乾塘长窝的砖厂，烧砖的地方原行有一口鱼塘，还有水田及荒山。
10、证人李某1证言，证人系赣州良源测绘有限公司鉴定人员。证明他公司测绘人员出具测绘报告时无测绘资质，当时只派了洪某一人去现场做GPS测�。他公司有两种测绘标准，一种是业主告知用途后根据用途按照标准规范进行测绘，另一种是根据业主指定的边界来测量面积，现场测绘人员告知他本案是根据业主指定范围线时行测绘的，由业主带领指定人员去办界测指定面积。土地宗地面积应与测绘后各种土地类型面积之各相符。
11、被告人余显富供述，他是周某镇长田某乾塘砖厂负责人，该砖厂于2014年12月份停产。砖厂始建于2007年7月，当是他系股东之一。2011年4月其余六个股东退股，全部股份由他一个人接下来至今。砖厂所用土地是由他的约6亩自留山和从其他长田某民手中租来的荒地，总面积约60000平方米，土地类型有菜地、鱼塘、林地和良田。2013年3月，因当时的周某乾塘砖厂生产窑斗有安全隐患，他将厂址往北移了约20米，重新建了窑斗和砖棚及部分晒砖坪。原窑斗和�棚被废弃，土地约有三分之二被他的新砖厂重新利用。新砖厂（周某镇长田乾塘页岩砖厂）厂址范围在旧砖厂的矿区内，所以没有必要再进行工商登记和办理其他手续。新砖厂占用的土地是他从附近农户租了约7亩地，其中林地、鱼塘、粮田，具体面积记不到了，另外占了老砖厂旧址三分之一的土地，其中有林地、菜土、鱼塘和粮田，另外还有他自己的林地、荒地和一口鱼塘，总面积有10多亩。
12、现场勘查记录、现场图及照片，证明侦查机关于2017年8月28日对周某镇长田某乾塘小组乾塘砖厂进行了勘查，绘制了现场图，对现场情况进行了拍照固定。
13、赣州市瑞达勘测有限公司勘测报告书，证明会昌县周某镇长田某乾塘页岩砖厂开挖及填面积8859.68平方米，其中耕地7811.14平方米，非耕地1048.54平方�。开挖及填埋的8859.68平方米中，水田2531.21平方米，旱地3958.04平方米，村庄58.32平方米，坑塘990.22平方米，田坎1321.89平方米，所占耕地11.72亩的种植条件严重毁坏，耕作层已被严重破坏。
上述证据经庭审质证，具有客观性、关联性、合法性，经查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人余显富违反土地管理法律法规，在未取得任何手续的情况下新建砖厂，违法占用农用地开办砖厂，擅自改变被占用地用途，面积达11.71亩，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。虽赣州市瑞达勘测规划有限公司经现场勘测本案占用耕地面积为11.72亩，但鉴于公诉机关指控被告人余显富占用耕地面积仅为11.71亩，故本院依法认定被告人余显富占用耕地11.71亩。综上，对被告人余显富关于其只占用小部分耕地不构成犯罪的辩解，本院不予采纳。
关于砖厂旧址占用的农用地面积是否应当由被告人余显富承担法律责任的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条之规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第三十六条第二款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。被告人余显富在未取得任何手续的情况下于2013年在原砖厂旁新建新厂，在原厂砖瓦用页岩露天开采的期限（至2014年5月18日止）届满后至今未补办理相关手续，违法占用耕地。故被告人余显富对在原厂开采期限届满后在未补办理相关手续情况下继续占用耕地的行为应当承担法律责任。
关于被告人余显富非法占用农用地的面积应否包含田坎的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第三款之规定，前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。而根据国家质监总局、国家标准化管理委员会于2017年11月1日联合发布的《中华人民共和国国家标准的土地利用现状分类》中关于耕地的含义，耕地中包括南方宽度小于1.0m、北方宽度小于2.0m固定的沟、渠、路和地坎（埂）。故被告人余显富非法占用农用的面积应当包含田坎的面积。
关于在案两份勘测报告如何采信的问题。2016年5月15日，会昌县国土资源局委托赣州市瑞达土地勘测规划有限公司对涉案砖厂进行勘测，勘测结果该砖厂占用耕地面积达11.72亩。2016年9月7日，被告人余显富单独委托赣州市良源测绘有限公司对涉案砖厂重新进行测�，测绘结果显示该砖厂占用耕地9.69亩。2017年12月19日，公诉机关将本案移送我院立案审理；同年12月29日，被告人余显富申请重新勘测鉴定。2018年1月23日，本院建议公诉机关退回侦查机关进行重新鉴定并于1月26日对本案进行延期审理，后公诉机关未在规定期限内补充提交新的勘测报告。庭审中，本院依法传唤赣州良源测绘有限公司鉴定人李某1出庭作证，经查，首先，赣州良源测绘有限公司勘测人员进行现场勘测及出具勘测报告时无勘测人员资质，该公司出具的勘测报告中亦未附勘测人员资质证书；其次，赣州良源测绘有限公司出具的土地勘测技术报告存在逻辑错误，该报告指出涉案砖厂宗地面积7452.82平方米（11.18亩），其中水田2642.73平方米（3.96亩），旱地2822.33平方米（5.73亩），村庄54.18平方米（0.08亩），坑塘水面943.87平方米（1.41亩），所以砖厂占用耕地为9.69�。上述数据中水田、旱地、村庄、坑塘面积之和（2642.73+2822.33+54.18+943.87=6463.11平方米）与宗地面积不一致，而宗地面积11.18亩却与水田、旱地、村庄、坑塘面积之和（3.96+5.73+0.08+1.41=11.18亩）一致。故对赣州良源测绘有限公司出具的土地勘测报告，本院不予采信，而赣州瑞达土地勘测规划有限公司出具的勘测报告内容严谨、客观，勘测程序合法，本院予以采信。
被告人余显富积极缴纳罚金，依法可从轻处罚。
为打击犯罪，维护国家对农用地的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，判决如下：
被告人余显富犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元（已缴交）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2018年6月3日止。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 婷
人民陪审员 彭会发
人民陪审员 刘忠顺
二〇一八年四月十一日
书 记 员 郭连学