广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终234号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建，男，1976年4月30日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省桃源县，因本案于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘军华，男，1980年3月10日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省韶关市南雄市，因本案于2016年11月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人韩二耀，男，1986年12月2日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省兴平�，因本案于2016年11月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人韩刊耀，男，1990年6月4日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省兴平市，因犯抢劫罪于2009年12月10日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一千元，2011年11月24日刑满释放。因本案于2016年11月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人张波，男，1985年11月24日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省资中县，因犯贩卖毒品罪于2013年9月18日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2014年2月4日刑满释放。因本案于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民�院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人韩二耀、韩刊耀、刘建、张波、刘军华犯盗窃罪一案，于2017年4月25日作出（2017）粤0403刑初77号刑事判决。原审被告人刘建、刘军华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人刘建、刘军华，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2016年10月15日21时许，被告人韩二耀伙同欧某丰、杨某（二人身份信息不详，均未归案）在珠海市斗门区井岸镇西埔村长途汽车站边的商场商量到伟创力B15厂盗窃东西，三人同意后，欧某丰电话联系伟创力保安即被告人刘军华，刘军华又联系在伟创力B15厂值班的保安班长即被告人刘建，并要求刘建当晚让从伟创力B15厂带东西出来的人给予放行，刘建答应后告知在B15厂值班的保安即被告人张波，要求其配合对进入伟创力B15�三楼BU2生产线盗窃东西的人给予放行，并答应给张波好处。
2016年10月15日22时许，欧某丰、刘军华到伟创力B15厂门口找到刘建，并向刘建拿了一张门禁卡，欧某丰拿了门禁卡转交给韩二耀。随后韩二耀、杨某穿上伟创力的厂服并戴上口罩和厂牌进入到伟创力B15厂。次日0时许，韩二耀、杨某在三楼BU2生产车间里看到有“飞达”可偷，就电话告知欧某丰，欧某丰马上通知被告人韩刊耀到伟创力B15厂货梯出口接应，韩二耀、杨某两人将27个“飞达”（经鉴定，价值人民币86551元）搬到塑料篮子里，再装到一辆手动叉车上。韩二耀、杨某将该叉车推离伟创力B15厂车间时，韩二耀使用刘建的门禁卡经过三楼安检门，张波按照刘建的安排趁机顶替在三楼值班的保安员郑某并放行韩二耀、杨某用叉车推走的“飞达”，后又趁机顶替在一楼值班的刘某2并放行韩刊耀用叉车�动的“飞达”。随后，韩刊耀与韩二耀一起将“飞达”拉到伟创力B15厂围墙处，并将27个“飞达”传递给在围墙外面接应的欧某丰、杨某。2016年10月16日11时许，欧某丰让韩二耀、杨某将盗窃到的27个“飞达”拉到深圳市宝安区沙井街道卖得人民币9万多元，欧某丰分给韩二耀人民币11000元、杨某人民币8000元、韩刊耀人民币15000元、刘军华人民币4000元、刘建人民币6500元。事后，刘军华、刘建的家属已退回全部赃款共计人民币10500元，刘军华取得了被害单位伟创力制造（珠海）有限公司的谅解。
公安民警于2016年10月19日将张波、刘建抓获归案，并在张波身上查获作案工具小米手机一部，在刘建身上查获作案工具华为手机一部，在刘建的钱包内查获作案工具门禁卡一张；公安民警于2016年11月24日将韩二耀抓获归案，并在韩二耀身上查获作案工具iPhoneSE手机一部；公安民警于2016年11月28日将韩刊耀、刘军华抓获归案，并在韩刊耀身上查获作案工具iPhone6手机一部，在刘军华身上查获作案工具华为手机一部。
上述事实，被告人韩二耀、韩刊耀、刘建、张波、刘军华在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被告人刘建的供述，被告人刘军华、张波、韩二耀、韩刊耀的供述及辨认笔录，被害单位伟创力制造（珠海）有限公司代表李炽的陈述及辨认笔录，证人郑某的证言及辨认笔录，证人韩某1、谢某、刘某1、刘某2的证言，接受证据材料清单，委托书，办案说明，抓获经过，搜查笔录、搜查证、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，刑事判决书及刑满释放证明书，通话记录清单及开户资料，现场勘查记录表及现场照片，被告人常住人口基本信息，价格认定结论书，视频光盘，谅解书等证据予�证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人韩二耀、韩刊耀、刘建、张波、刘军华以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，五被告人相互配合，不区分主从，但韩二耀、韩刊耀所起作用相对刘建、张波、刘军华较大，在量刑时应有所区分。被告人韩刊耀、张波是累犯，依法均应当从重处罚。五被告人归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人刘建、刘军华积极退还赃款，被告人刘军华还取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人韩刊耀犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人韩二耀犯盗窃罪，判处有期�刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人张波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人刘建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人刘军华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元；六、扣押在案的赃款人民币一万零五百元由公安机关发还被害单位伟创力制造（珠海）有限公司；责令被告人韩二耀、韩刊耀、刘建、张波、刘军华于判决生效第二日起十日内共同向被害单位伟创力制造（珠海）有限公司退赔人民币七万六千零五十一元；七、扣押在案的犯罪用工具门禁卡一张、华为手机二部、iPhoneSE手机一部、iPhone6手机一部、小米手机一部，予以没收。
针对以上判决，上诉人刘建提出，1.其没有参与事前谋划和现场实施，对整件事毫不知情，没有犯罪故意，不�仅凭他人口供和通话记录就认定其犯罪；2.其有检举同案犯的表现，应认定立功；3.其积极配合调查，退还非法所得，并取得被害单位谅解，请求对其从轻处罚。
上诉人刘军华提出，原判决量刑过重，请求对其予以轻判。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人刘建所提其没有犯罪故意的上诉理由，经查，上诉人刘建在侦查阶段供述案发当晚刘军华与小欧找到其，称有人要带“飞达”出去，让其予以放行，事后给其好处，其答应并安排张波顶替其他保安给予放行，事后刘军华给其和张波6500元；原审被告人张波的供述与上诉人刘建的供述一致，并称早在案发前几天其与刘建吃饭时，刘建即明确提出让其配合他人从厂里偷一些货物；上诉人刘军华供述欧某丰向其提议盗窃后其找到刘建做内应，刘建同意并将自己的门禁卡给了欧某丰；原审被告人韩二耀、韩刊耀供述其二人进入工厂盗窃时使用的是刘建的门禁卡。以上证据相互印证，足以证实上诉人刘建参与事前密谋，并在盗窃时故意放行的事实。上诉人刘建所提其没有犯罪故意的上诉理由与查明事实不符，不予采信。
关于上诉人刘建所提其有立功表现的上诉理由，经查，上诉人刘建检举同案犯参与本案盗窃行为，属于其应当如实供述的共同犯罪的事实，不构成立功。对上诉人刘建所提该意见不予采纳。
关于上诉人刘建、刘军华所提请求从轻处罚的上诉请求，经查，原判决对二人量刑均在法定刑幅度内，且与二人在共同犯罪中所发挥的作用相适用，二审再无新的理据予以从轻。对二人所提该上诉请求不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量�适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邝 坚
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一七年六月三十日
书记员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应�判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。