江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬商终字第00041号
上诉人（原审原告、反诉被告）格雷蒙科技（深圳）有限公司，住所地在广东省深圳市南山区南海大道西桂庙路北阳关华艺大厦1栋17B-02室。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏史福特光电股份有限公司，住所地在江苏省仪征市经济开发区史福特大道6号。
上诉人格雷蒙科技（深圳）有限公司（以下简称格雷蒙公司）因与被上诉人江苏史福特光电股份有限公司（以下简称史福特公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2013）仪商初字第0166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人格雷蒙公司的委托代理人谭晓剑、袁林，被上诉人史福特公司的委托代理人吴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月1日，格雷蒙公司（乙方）与史福特公司（甲方）签订合同号为SFT20110123的《代工合作协议书》一份，约定：甲方从2010年4月至2011年元月间向乙方采购了5050热电分离支架6021.36K，由于各种原因，甲方决定不再使用乙方提供的5050热电分离支架进行生产。现有约4KK的该类支架库存，由乙方负责代工为5050（热电分离）SMDLED（以下简称5050）。甲方将库存约4KK5050热电分离支架发货给乙方代工。甲方承诺接受乙方所有代工合格的5050产品。甲方要求乙方代工5050产品必须使用台湾奇力或晶元芯片，并达到以下要求：色温6500K，技术参数光通量≥201m，CRI≥73，代工数量约3KK，色温4000K，技术参数光通量≥191m，CRI≥73，代工数量约0.5KK，色温2700K或3000K，技术参数光通量≥181m，CRI≥73，代工数量约0.5KK。5050热电分离SMDLED，规格及型号SFT-5050，单价820元／K（单价包含支架费用、并随市场变动）。
2012年2月24日，格雷蒙公司向史福特公司供货5050热电分离SMDLED（品名：5050热电分离白光）548.696K；2012年3月5日，格雷蒙公司向史福特公司供货5050热电分离SMDLED677.45K（品名GM-5050（0.2）W-07）；两批共计1226.146K。
另查明，原审法院根据史福特公司对产品质量的鉴定申请，委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）进行司法鉴定。2013年11月7日，华碧鉴定所出具委托鉴定事项为对涉案LED（贴片）出现死灯现象是否存在质量问题进行物证鉴定的苏华碧（2013）物鉴字第156号《司法鉴定意见书》。其中，格雷蒙公司与史福特公司共同参与取样的未贴片的1250颗5050热电分离SMDLED样品，经外观检测、电学测试、声学扫描分析、切片分析均为合格。华碧鉴定所根据使用过的样品及进行模拟实验，认为根据史福特公司提供的资料得知样品的塑封材料为信越大功率5547胶水。经查，信越大功率5547胶水的热膨胀系数为200-250ppm／℃，而铜支架的热膨胀系数为17-19ppm／℃，两种材料之间存在严重的热错配，在样品经过无铅回流焊工艺时，高温导致样品出现严重脱层现象，最终将样品的绑定线扯断。为此，华碧鉴定所认定涉案LED出现死灯与其黄色塑封材料和制程条件不匹配存在因果关系，产品质量不合格系制造方原因造成的鉴定意见。
根据原审法院要求，华碧鉴定所鉴定人刘某在第二、三次庭审中出庭作证。鉴定人刘某当庭陈述，根据国家GB／T2828.1-2012抽样标准的规定，抽样大于50万以上，采用一般检测水平进行检测，故抽样1250颗是符合该标准；鉴定报告作的是失效鉴定，即分析死灯的原因，失效鉴定是根据华碧鉴定所内部的规定，需要3个失效样品与3个未使用的样品，为此华碧鉴定所才要求提供失效样品；所作6颗样品的模拟实验中2颗出现了死灯；5547胶水可以使用在涉案产品中，因5547胶水的材质或使用工艺产生问题与LED出现死灯存在因果关系；因鉴定结论仅定性，未定量，可以对量作补充鉴定。
后华碧鉴定所根据GB／T2828.1-2003《计数抽样检验程序第一部分：按接收质量限（AQL）检索的逐批检验抽样计划》中使用一般检验的水平Ⅱ和规定AQL为1.0（%）从样品22卷（1500pcs／卷）LED灯中抽取每卷60颗，共计1320颗做电测X射线和超声显微分析。将1320颗LED灯放入80±5℃的烘箱内烘烤4小时，再根据GB／T2828.1-2003《计数抽样检验程序第一部分：按接收质量限（AQL）检索的逐批检验抽样计划》中使用一般检验的水平Ⅱ和规定AQL为1.0（%）从1320颗LED灯中抽取125颗做可焊性测试，检测结论为1320颗样品电测可焊性之前的X-
Ray、SAM均未发现异常，125颗可焊性和可焊性之后的X-
Ray均未发现异常，125颗可焊性之后的SAM检测中发现全部存在引线框架与塑封料之间存在分层现象。
鉴定人刘某在第四次庭审中当庭陈述，华碧鉴定所的检测实验室根据国家抽样标准抽取，华碧鉴定所与格雷蒙公司、史福特公司共同提取的未使用的样品进行了检测。样品都是铝箔密封储存，实验室按照国家的电子元器件的保管标准进行保管并在检测前进行了烘干除潮。根据国家标准的IPCJ-
STD-002C-2008元器件引线、端子、焊片、接线柱和导线的可焊性测试，其中使用的是206＋0／-5℃、5S（秒）无铅制程回流。涉案产品在可焊性之前的全部检测都是好的，但该产品要进一步加工的话，是一定要进行可焊性检测的。125颗可焊性之后的SAM检测中发现全部存在引线框架与塑封料之间存在分层现象，有的轻微，有的严重，虽然理论上未断线的产品是可以点亮的，但分层都反映产品存在质量问题，进一步制成产品，会在实际使用中断线、死灯，分层与死灯存在因果关系。虽然受产品出厂时间和保管条件影响的环境、温度和湿度、产品的包装等会导致一些产品在可焊性之后出现分层，但华碧鉴定所对检测的样品已进行了烘干除潮，仍全部出现分层现象，华碧鉴定所认为是产品出厂时就存在质量问题。之前的鉴定意见书是定性，现在的检测报告是定量，华碧鉴定所根据国家抽标标准抽取的样品检测是可以代表涉案全部产品的，分层意味着涉案全部产品不合格。
史福特公司认为，华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》和检测报告可以证明格雷蒙公司的产品存在质量问题。经公证书的电子邮件和2012年6月4日格雷蒙公司出具的增值税专用发票的拒收证明，证实史福特公司收到产品后就向格雷蒙公司提出了质量异议。
格雷蒙公司认为，史福特公司从格雷蒙公司处购买了芯片和支架，因其难以加工而请格雷蒙公司帮忙找代工，格雷蒙公司出于双方的合作关系考虑才签订代工协议，委托重庆四联光电科技有限公司进行加工。格雷蒙公司按约交货，史福特公司接收货物后长期未对产品和其材料提出异议，仅在格雷蒙公司催要货款并提出诉讼才提出质量问题。华碧鉴定所使用样品距格雷蒙公司交货时间已两年八个月之久，若产品的保管和仓储的条件不好肯定会影响产品品质，对超过质保期的产品进行鉴定的结果肯定不能真实反映产品当时的品质，这种情况下产品自然会出现分层现象。本案系承揽合同纠纷，涉案产品只要符合合同约定的颜色和亮度技术参数即可，只要产品能点亮，就说明不存在质量问题。华碧鉴定所的两次鉴定超出了法院和格雷蒙公司、史福特公司共同约定的鉴定事项范围，且使用了单方由史福特公司或法院提供的史福特公司已使用过的样品，明显违反鉴定程序。史福特公司的公证书所涉及的产品型号为5074不是本案争议的5050产品。
史福特公司辩驳认为，涉案产品的材料全部由格雷蒙公司提供，《代工合作协议书》是附条件的买卖合同，该合同也未约定产品点亮就合格。经公证电子邮件是产品型号5074系格雷蒙公司书写错误，双方之间只有5050产品的交易。华碧鉴定所未对已使用过的样品进行鉴定，鉴定程序合法。
格雷蒙公司一审诉称：2011年6月1日，双方签订了合同号SFT20110123的《代工合作协议书》一份，约定由格雷蒙公司为史福特公司代工5050（热电分离）SMDLED。格雷蒙公司于2012年2月24日、3月5日分别向史福特公司供货548.696K、677.45K，共计1226.146K。根据合同约定820元／K的单价，货款共计为1005439.72元。请求法院：1、判令史福特公司支付1005439.72元及该款自2012年4月5日起至法院判决给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2、判令史福特公司继续履行SFT20110123号合同；3、由史福特公司承担本案诉讼费及相关费用。
史福特公司辩称和反诉诉称：双方签订《代工合作协议书》是事实。约定的820元／K单价为双方暂定执行价格，并随市变动而确定。后双方将价格调整为640元／K，格雷蒙公司以此价格向史福特公司开具了八张增值税专用发票。因产品质量问题，史福特公司将发票退回。格雷蒙公司提供的两批产品，在检测和使用过程中出现死灯。史福特公司多次要求退货未果。格雷蒙公司的产品存在质量问题致根本性违约，史福特公司不应给付货款且也无义务继续履行该合同，故请求法院驳回其诉讼请求，并提出反诉：1、判令解除编号为SFT20110123号合同；2、判令格雷蒙公司因货物存在质量问题给予退货；3、由格雷蒙公司承担本案的诉讼费和鉴定费。
格雷蒙公司就反诉辩称：双方签订的《代工合作协议书》合法有效，应继续履行。格雷蒙公司代工的产品符合质量规定，不同意退货。
原审法院认为，格雷蒙公司与史福特公司签订的《代工合作协议书》中，史福特公司要求以其从格雷蒙公司购买的支架与台湾奇力或晶元芯片加工5050产品，除此之外，史福特公司并无其他的要求，本案合同更多地具有买卖合同的性质。本案所涉产品是否存在瑕疵需经使用或专门测试才能发现，史福特公司提供经公证的电子邮件表明，其已于2012年5月15日提出了质量异议，格雷蒙公司虽认为该异议与涉案产品无关，但自认双方之间并无5074规格产品的交易，史福特公司已在合理期间就5050产品向格雷蒙公司提出了质量异议。
格雷蒙公司生产的5050产品并非最终的市场消费产品，史福特公司必然要将该产品进行焊接等加工生产，鉴定人对涉案产品抽检样品进行可焊性及可焊性之后SAM检测确属必要。根据《计数抽样检验程序》抽检的125颗样品经可焊性之后的SAM检测中发现全部存在引线框架与塑封料之间存在分层现象，此分层现象必将在史福特公司将来的加工或消费者的正常使用过程中出现死灯，鉴定人关于涉案产品在交付时即存在瑕疵为不合格产品的意见，应予采纳，格雷蒙公司应承担相应责任。
关于格雷蒙公司所提的鉴定程序异议和涉案产品因储存和已超过产品保质期等影响鉴定结果等意见，原审法院认为，鉴定人要求的失效样品仅作为其鉴定的参考，且已进行了补充检测，并不影响鉴定和检测的结论，鉴定人已对样品进行了烘烤除潮，125颗样品经检测全部存在分层现象，产品瑕疵在交付时就已经存在。格雷蒙公司作为标的物的销售者，理应比史福特公司更熟悉标的物的性能，若标的物保质期较短，格雷蒙公司应在合同订立或交付标的物时明确协商约定产品的检验期间、方法和标准，或在史福特公司提出质量异议时积极处理并明确是非责任，以格雷蒙公司于2013年3月6日因买卖合同纠纷进行诉讼的时间看，已远超过格雷蒙公司认为的质量保证期间。双方未明确约定质量保证期，且涉案产品也不属易损品，法院委托鉴定属裁判之需。因5050产品质量不合格，致史福特公司不能实现合同目的，格雷蒙公司构成根本性违约，史福特公司要求解除《代工合作协议书》和退货的诉讼请求，应予支持，对格雷蒙公司要求给付货款、利息和继续履行合同的诉讼请求，则不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，遂判决：一、解除格雷蒙公司与史福特公司签订合同号为SFT20110123的《代工合作协议书》；二、史福特公司于本判决生效之日起10日内返还格雷蒙公司提供的1226.146K5050（热电分离）SMDLED；三、驳回格雷蒙公司的诉讼请求。案件受理费25657元（本诉部分13929元，反诉部分11728元），保全费5000元，共计30657元，由格雷蒙公司负担；史福特公司已垫付11728元，由格雷蒙公司于本判决生效之日起10日内给付史福特公司。鉴定费56000元，由格雷蒙公司负担，史福特公司已垫付，由格雷蒙公司于本判决生效之日起10日内给付史福特公司；鉴定人员出庭费用2000元，由格雷蒙公司负担。
上诉人格雷蒙公司不服原审判决，提起上诉称，华碧鉴定所的鉴定超出委托事项，违规对已使用过的产品进行了鉴定；超出鉴定范围，在不具备检测条件和能力的情况下进行“模拟实验”，根本没有必要；鉴定的依据和标准错误；一审法院未告知上诉人而将已使用过的产品交给鉴定机构鉴定，违反诉讼程序。故华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》和第二次的检测报告及鉴定人刘某的陈述，明显缺乏科学依据，均不能作为认定产品存在质量问题的依据。原判事实不清、证据不足、适用法律不当及审理程序不妥，请求二审法院依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。
本院查明事实与原审法院一致，本院予以确认。
本案争议焦点是：本案《司法鉴定意见书》的证据效力应如何认定？
本院认为，根据法律规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，否则，鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案中，鉴定人刘某两次出庭接受质询，就下列事项作出答复：一、关于上诉人认为华碧鉴定所的司法鉴定超出委托事项，对已使用过的产品进行鉴定问题。刘某出庭陈述：之所以需要提供已经使用过的产品，是因为要用失效分析方法来做司法鉴定，失效分析方法就需要用失效品与良品做试验，故华碧鉴定所提取了已使用过的产品；二、关于上诉人认为华碧鉴定所超出鉴定范围，不具备检测条件和能力进行“模拟实验”问题。刘某陈述：根据无铅制程的要求，按照国标GBT2423.32-2008的标准程序进行的模拟实验；三、关于鉴定的依据和标准问题。刘某陈述：按照合同约定的参数，还需要选择做试验的标准和方法，目前没有这方面的规范，格雷蒙公司与史福特公司也没有约定做试验的标准和方法，一般在测试时没有国标或双方约定的标准和方法，华碧鉴定所是通过失效品分析的方法进行司法鉴定，通过失效品的现象找到国标的方法把失效的问题还原出来，这种还原判断分析按国标进行；四、关于上诉人认为华碧鉴定所出具的《司法鉴定意见书》和第二次的检测报告缺乏科学依据问题。刘某当庭重申了司法鉴定意见以及该意见与第二次的检测报告的关系问题。其陈述：鉴定意见是定性，检测报告是定量。鉴定意见与检测报告能够确定产品质量问题，如果产生差错，华碧鉴定所承担一切法律后果。
综上，上诉人格雷蒙公司既未提供相关证据也未申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见或专业问题提出意见。故上诉人认为鉴定意见不具有完备的形式要件、合法的程序要件以及鉴定意见在科学实证方面存在明显错误的上诉理由，依法不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25657元，由上诉人格雷蒙公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 江
审判员 王 晗
审判员 秦集成
二〇一五年五月二十三日
书记员 席典玉
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。