江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2626号
上诉人（原审原告）：张迎海，男，1978年10月8日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：毛恒，江苏上元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京中联混凝土有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道东麒路6号。
法定代表人：孙建成，南京中联混凝土有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王祥存，男，1967年8月18日生，汉族，南京中联混凝土有限公司人力资源部部长，户籍地江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：居小亮，江苏宾至律师事务所律师。
原审第三人：南京三龙新型建材有限公司，住所地江苏省南京市江宁区上坊科技园。
法定代表人：贾兆生，南京三龙新型建材有限公司董事长。
上诉人张迎海因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）、原审第三人南京三龙新型建材有限公司（以下简称三龙公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初14348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张迎海的委托诉讼代理人毛恒，被上诉人中联公司的委托诉讼代理人王祥存、居小亮到庭参加诉讼，三龙公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张迎海上诉请求：依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人在2017年3月7日至5月25日期间，未提供劳动存在合理事由，且无拒绝上班履职的主观故意，中联公司对旷工的事实依据举证不足。中联公司长期以来忽略提高包括上诉人在内驾驶员的工资，且至今仍强令驾驶员超载运输。根据劳动法的规定，对用人单位强令冒险违章作业，劳动者有合法的拒绝权。2017年3月7日至16日，上诉人与中联公司交涉提高待遇及超载事宜，中联公司刻意不派工，遂使上诉人处于被迫停工待岗状态，并延续至5月25日。在此期间，中联公司始终没有安排上诉人上车的具体上岗管理行为，从车队队长、调度室到运输部经理，都没发出任何要求上诉人上车运输的指令，也不给上诉人在电子显示屏上“上号”，即使车钥匙在车上，上诉人也无法开车。中联公司未发出出车管理指令，没有上下班的具体管理行为，驾驶员旷工或不提供劳动就无从谈起。而所谓《复工通知书》或电话联系作为一般通知本身，不能代替对驾驶员的每天派车管理指令。中联公司既不主动派工，上诉人自不存在拒绝上岗的行为，此期间所谓“停工”的原因来自中联公司。在此期间，上诉人基本每个工作日都去中联公司报到，且多次报警，表达主动要求上岗的诉求，中联公司却拖延、不回应、不予实质性派工，有上诉人一审提交的30张照片、25份报到签字以及3月15日、3月30日、4月24日的接处警记录佐证。其中2017年4月24日接处警记录尤其反映了中联公司三龙站自此日始，人员架构己搬走，不知所踪，中联公司不回应上诉人上岗要求、拒不派工的行为加剧，一直延续至5月31日。中联公司强令上诉人在内的驾驶员群体超载运输，是一直以来惯常做法。上诉人一直深受强令违章作业的压迫，系引起劳动关系不和谐的重要因素。法院应高度重视中联公司强令劳动者超载作业这一习惯做法，从生命安全角度分析其成为未能提供劳动的合理事由之一。2.上诉人在进入中联公司工作前，在三龙公司工作期间的工龄应连续计算。三龙公司并未在上诉人进入中联公司工作前给付经济补偿金，且资产转让协议、劳动关系转移确认书在案己佐证工龄应连续计算。中联公司与三龙公司间的约定不能约束和对抗上诉人。3.对本案违法解除之赔偿金和2017年3月1日至5月31日的应发工资，均应按应发工资数作为计算基数。在2017年5月31日解除通知签收日前，双方劳动关系一直存续。鉴于2017年3月7日至5月31日期间上诉人未提供劳动的原因在中联公司，上诉人的工资应当正常计发。
被上诉人中联公司辩称：上诉人原是被上诉人的驾驶员，2017年3月7日以不正当理由恶意串联，造成三龙站60多名驾驶员停止出车，集体停工，导致三龙站停产。一审期间上诉人提交了搅拌车驾驶员联名签字的关于中联公司驾驶员提高薪资的要求，增加工资需要双方协商，还要经过民主程序，其中绝大多数条款被上诉人不能接受。2017年3月8日，被上诉人与驾驶员代表协商，同意每月工资增加500元。2017年3月11日有三分之二的驾驶员上班复工，但上诉人在内的部分驾驶员拒不复工，被上诉人就以快递和电话方式要求其复工。期间驾驶员把混凝土车停在大门口，还报警进行处理，被上诉人只好安排其他人把这些车运到工地。因上诉人一直未复工，被上诉人于2017年5月25日经过工会同意，以旷工超过10天为由与上诉人解除劳动关系。
原审第三人三龙公司未作陈述。
张迎海向一审法院起诉请求：依法判决中联公司支付其2017年3月1日至5月31日期间的工资11582元（4020元/月×3个月-478元）及支付违法解除劳动合同赔偿金76380元（4020元/月×9.5个月×2倍）。
一审法院认定事实：2007年11月，张迎海进入三龙公司从事搅拌车驾驶员工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险。2012年2月，三龙公司通过联合重组方式将混凝土经营业务相关的资产转让给了中联公司，张迎海本着“人随资产走”的原则被安排进入中联公司并与中联公司签订了期限自2012年3月6日起的无固定期限劳动合同，张迎海在中联公司三龙站仍从事搅拌车驾驶员工作，中联公司继续为张迎海缴纳社会保险。长期以来，因中联公司忽略了驾驶员的工资增长机制，2017年3月7日起，包括张迎海在内的三龙站60余名搅拌车驾驶员停止出车，拒绝上岗劳动，并联名提出要求增加工资。当日下午，中联公司在公司调度室、休息室、食堂等地方张贴了要求驾驶员复工的书面通知。当月8日，中联公司相关负责人与停工的驾驶员继续协商增加工资的事宜，并初步达成了协议，主要内容为：驾驶员每月基本完成的出车趟数由77趟降为66趟，多出的11趟车的提成工资比原来的提成工资相应提高，另基本工资也由原来的1770元上涨到2070元，驾驶员每月正常上班出车，每月工资增加了500元以上。参与停工的40多名驾驶员认为达到了自已的要求，认可了该方案，于当月11日前陆续上班，恢复了正常上班劳动，剩余的包括张迎海在内的22名驾驶员拒绝接受该方案，拒不上岗劳动。当月11日，中联公司又以特快专递方式向张迎海在内的22名停工的驾驶员邮寄了复工通知书，要求张迎海等22人于当月13日前上岗，履行驾驶员工作职责；当月15日，中联公司又通过打手机逐个通知张迎海等人，仍要求到单位上岗，履行驾驶员工作职责，张迎海等人虽到中联公司，但仍拒不上岗提供劳动，拒不履行驾驶员工作职责。同年5月25日，中联公司报经工会同意后以张迎海自2017年3月7日起，在无正当理由和未办理请假审批手续的情况下擅自离岗，不承担岗位工作职责，形成连续旷工远超过10天为由，依据《员工奖惩管理办法》第二十五条的规定，作出了解除劳动关系的决定。张迎海于2017年6月21日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出终结审理决定。之后，张迎海向法院起诉。中联公司已支付了张迎海2017年3月7日前的工资478.82元。
一审另查明，中联公司于2013年经第一届一次职工代表大会讨论审议通过的《员工奖惩管理办法》第二十五条规定：“员工连续旷工10天或12个月内累计旷工达到15天者，属严重违反公司规章制度，企业不提前30天通知，提出解除当事人劳动关系并不支付经济补偿，造成经济损失的由当事人全额赔偿”。该《员工奖惩管理办法》已送达给了张迎海。
一审中，张迎海提供了2017年3月至4月期间3份江宁公安分局上坊派出所的接处警记录、在公司内拍摄的若干照片及与中联公司车队长等人的录音资料，以证明中联公司拒绝其上岗履行工作职责，导致其被迫待岗。接处警记录记载的内容反映，张迎海等人自称其要求上班，但公司不安排其上岗；另车队长赵华也出庭作证，其未不安排也无权不安排停工的驾驶员上岗劳动。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中联公司三龙站包括张迎海在内的60余名搅拌车驾驶员集体停工并向中联公司提出增加工资请求，中联公司迅速作出回应并及时与大部分驾驶员就提升工资标准达成协议后，大部分驾驶员在两三天内迅速上岗履行工作职责，恢复了正常工作秩序，表明中联公司希望驾驶员上班并与之建立和谐的劳动关系；中联公司在张迎海等22名搅拌车驾驶员既未接受增加工资的方案，也未上岗履职的情形下，仍通过书面告知书、手机通讯等多种方式通知张迎海等人上班，表明中联公司已明确作出了希望张迎海等22名驾驶员返岗上班的意思表示。张迎海等人称其要求上班，中联公司拒绝其上岗履行工作职责导致其被迫待岗，其提供了接处警记录、在公司内拍摄的若干照片及中联公司车队长等人的录音资料，但照片内容只能反映张迎海等人到过公司；接处警记录记载的内容均是未上班驾驶员单方陈述要求上班，公司不安排其上岗；车队长等人的录音资料也未反映出车队长等人有拒绝其上岗履责的意思表示；且张迎海也应当知道在当时的情形下，车队长无权决定其不上岗。张迎海仅凭上述证据不足以证明中联公司不安排其上岗、拒绝其上岗，且也未提供证据证实其已到本人工作岗位履行工作职责，而因用人单位的原因导致其不能履行工作职责，张迎海对此依法应承担不利后果。不仅如此，张迎海等驾驶员在同岗位驾驶员工资普遍提高的前提下，其不接受提高工资方案反而积极要求去履行岗位职责，也不符合常理。综上，张迎海称其要求上班，中联公司不予安排，导致其被迫待岗的理由不能成立，不予支持。张迎海自2017年3月7日至5月25日期间，无正当理由拒不到岗提供劳动，经催告后仍拒绝履行自己的本职工作，旷工已超过10天以上，严重违反了劳动合同约定，致使中联公司订立劳动合同目的不能实现，中联公司报经工会同意，于2017年5月25日依据单位制定的有效的《员工奖惩管理办法》中关于“员工连续旷工10天或12个月内累计旷工达到15天者，属严重违反公司规章制度，企业不提前30天通知，提出解除当事人劳动关系并不支付经济补偿，造成经济损失的由当事人全额赔偿”的规定，认定张迎海的行为已构成严重违纪，并据此作出与其解除劳动合同的决定，事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当。张迎海要求中联公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。中联公司已支付了张迎海2017年3月7日前的工资，不应再重复支付，张迎海再主张支付其2017年3月1日至6日期间的工资，无事实依据，不予支持。2017年3月7日至5月31日期间，因张迎海无正当理由拒不提供劳动，用人单位依法可不支付工资，故张迎海主张支付其该期间的工资请求，无法律依据，亦不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张迎海的诉讼请求。
经审理查明，张迎海于本案二审中对中联公司已支付其2017年3月1日至6日期间的工资数额不持异议。张迎海于本案二审中还称，因为其拒绝超载，所以中联公司未安排其工作岗位。
本院审理期间，当事人未提交新的证据。本院查明的其他事实同一审法院查明的事实。
以上事实，有关于驾驶员提高薪资的要求、驾驶员薪资标准协议、照片、2017年3月7日的复工通知、2017年3月10日的复工通知书、EMS单、快递查询记录、通话录音、解除劳动关系的决定、职工代表大会决议及签到表、《员工奖惩管理办法》及登记签字表、赵华的证言、接处警记录、照片、谈话录音、仲裁决定书及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：张迎海于2017年3月7日至5月31日期间是否存在旷工的情形。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中联公司以张迎海存在旷工，符合《员工奖惩管理规定》中“连续旷工10天或12个月内累计旷工达到15天者”的情形，据此与其解除劳动合同，中联公司对此应当承担相应的举证责任。现各方对于张迎海于2017年3月7日至5月31日期间未提供劳动的事实均不持异议，但对其未提供劳动的原因存在争议。经本院审查，中联公司在一审提交的2017年3月10日复工通知书、3月11日EMS邮寄单及3月15日的录音资料，能够相互印证，证明中联公司已通过书面及电话形式通知张迎海到岗。张迎海主张中联公司未实际安排其工作，并为此于一审中提交了劳动者的合影照片、手写考勤表，3月14日劳动者周陵、王平与车队长赵华的谈话录音资料及2017年3月15日、3月30日与4月24日的接处警记录等予以证明。但本院审查，上述照片及考勤表均系劳动者单方制作，接处警记录中载明的内容也均为劳动者单方陈述；而张迎海提交的3月14日录音与中联公司提交的3月15日通话录音相互印证，能够证明在其余40余名驾驶员认可中联公司增加工资的方案后，张迎海等22名驾驶员仍与中联公司就其要求进行协商，车队长赵华回复“截止明天晚上可能有结果出来，上号与不上号，以及你们走什么样的途径”，后中联公司又于3月15日再次电话通知张迎海等人到岗工作等事实。故张迎海提交的3月14日录音资料亦不能证明中联公司拒绝为其安排工作。且张迎海在本案二审中亦陈述，其系因拒绝中联公司要求其超载运输的行为而未提供劳动，该陈述与其主张中联公司未安排其具体工作不符，其亦未提供证据证明中联公司于3月7日后要求其超载运输。综上，张迎海提交的现有证据不足以反驳中联公司提交的证据，不能证明其主张系中联公司原因致其未正常提供劳动的事实成立，本院依据中联公司提供的现有证据，认定张迎海于2017年3月7日至5月31日期间未正常提供劳动，构成旷工，其行为已严重违反中联公司《员工奖惩管理办法》的规定。因中联公司制定的《员工奖惩管理办法》业经民主程序制定，并已告知张迎海，中联公司在履行了通知工会程序后，依据该管理办法与张迎海解除劳动合同，具有事实和法律依据。张迎海主张中联公司支付其2017年3月7日至5月31日期间的工资及违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人张迎海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张迎海负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 吴 勇
审判员 吴晓静
二〇一八年六月十二日
书记员 尹 琪