青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终113号
上诉人（原审原告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区东沙河镇沙阳路老牛湾村北。
法定代表人：徐和谊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张昭华、徐洋，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海洁神装备制造集团有限公司，青海生物科技产业园银羚大街5号。
法定代表人：宋维斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祁生金，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马玉玲，青海松海律师事务所律师。
上诉人北汽福田汽车股份有限公司（下称福田公司）因与被上诉人青海洁神装备制造集团有限公司（下称洁神公司）合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。福田公司的委托诉讼代理人张昭华、徐洋，洁神公司的委托诉讼代理人马玉玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
福田公司上诉请求：撤销一审判决，改判洁神公司回购福田公司持有青海福田装备制造有限公司（下称青海福田公司）37.5%的股权，并支付上述股权转让款1950万元。一二审诉讼费用由洁神公司负担。事实和理由：一、投资协议及备忘录中股权回购条款是洁神公司与福田公司的真实意思表示，合法有效。该条款中有关洁神公司应当收购股份的承诺清晰而明确，是当事人各方在投资协议外特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中，当事人对投资合作商业风险的安排。该条款系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应得到尊重与保护。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称解答）第四条实际上已经失效，不能作为判决依据，法律适用错误。首先，解答系1990年最高人民法院作出的司法解释，但1999年实施的合同法及合同法解释一明确规定了认定合同效力的原则。其中合同法第五十二条第五款规定”违反法律行政法规的强制性规定”的合同无效。合同法解释一第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。解答不属于法律、行政法规，一审法院认定无效理由适用法律错误。三、《备忘录》的股权回购条款不损害青海福田公司或其他债权人利益，一审法院适用法律错误。首先，本案中《备忘录》中涉及股权回购条款，并非保底条款，不属于解答保底条款的适用情形。按照解答，认定保底条款的要素之一是”收回其出资和收取固定利润”，但股权回购条款涉及的股权回购且履行回购义务的主体是洁神公司，而非青海福田公司，洁神公司在回购福田公司所持青海福田公司股权后，福田公司对青海福田公司的出资并未收回，青海福田公司的注册资本并未因此而减少。事实上，青海福田公司设立后，福田公司充分履行股东义务，支持青海福田公司的经营活动，以出资额为限共同承担商业风险和经营风险，符合法律规定，也未违反共负盈亏、共担风险的原则。其次，投资协议和备忘录是平等主体之间订立的合同法律关系，其中合同权利义务涉及福田公司和洁神公司，并不涉及青海福田公司，也未违反法律法规强制性规定，双方在回购条款的权利义务约束和分配属于双方意思自治范围，应当认定有效。股权回购条款，事实和法律层面上，仅导致青海福田公司股东及持股比例发生变化，既不涉及注册资本，更不涉及青海福田公司资产，其自身偿债能力不因洁神公司履行回购义务而降低，青海福田公司的债权人（如有）的利益，不受任何影响和损失。四、双方约定的股权回购条件成就，洁神公司应当履行股权回购义务。股权回购条款体现了主体之间真实自愿的意思表示，体现了地位平等和诚实信用，这种安排不违反合同法的相关规定，洁神公司应当信守承诺。2009年新公司成立到2015年，青海福田公司并未取得任何分红，因此，洁神公司承诺的股权回购条件成就，应当履行相应义务。
洁神公司辩称，一审判决事实清楚证据充分，适用法律正确，判决应予维持。福田公司的上诉理由与本案事实严重不符，其以所谓”股权回购”主张权利与本案事实和法律规定严重相悖。一、福田公司上诉理由无事实和法律依据，应当予以驳回。（一）福田公司起诉本案的直接证据是《备忘录》，但其忘记了该份材料形成的背景与双方所签《公司章程》之间的关系问题。2009年7月1日，双方制订目标公司《青海福田装备制造有限公司章程》时，答辩人发现了《备忘录》中的”股权回购”条款是违反法律规定的，该条款的主要错误在于目标公司在经营过程中如果出现严重亏损时，福田公司就要以”股权回购”条款为理由，强行让答辩人收购其股权，让答辩人承担全部的亏损责任，这是福田公司规避法律关于股东以其出资承担企业风险的行为。又因为”股权回购”按照公司法的规定只适用于股份公司增资扩股或者减少资本金的情形，法律并没有允许在有限责任公司设立前就可以在原始股东之间设立所谓的”股权回购”。《中华人民共和国公司法》（以下简称”公司法”）对有限公司使用的是”股权转让”的词语，而不是”股权回购”。”股权回购”是法律学者对”有限责任公司的股权转让”一词的另一类创词，没有法律依据。为了纠正《备忘录》中的该项错误条款，双方经过重新协商后在《公司章程》中对《备忘录》中为福田公司规避法律的不合法内容进行了重新修订，即在《公司章程》中确定为：”股东之间可以相互转让其部分或全部出资。”以此确定了目标公司股东应严格依据《公司法》第七十二条的规定在股东之间转让股权，包括答辩人也可以将股权转让给福田公司，而不是福田公司所称由答辩人按照《备忘录》中的错误条款直接进行”股权回购”。是对《备忘录》相关条款的修正。《投资协议》、《备忘录》只是公司设立发起人在设立公司过程中订立的公司设立事项协议。公司设立并依法制定《公司章程》之时，双方为设立公司过程中签订的协议自然失效。
（二）上述的客观事实充分表明，答辩人与福田公司都是投资新目标公司的原始股东，双方签订《投资协议》和《备忘录》是为了实现联合经营的目的，其联营行为应当接受国家关于联合经营法律规定的约束。一审判决将双方的行为确定在联合经营范围内，完全符合《投资协议》和《公司章程》的内容。双方设立的目标公司自成立以来，福田公司完全没有执行《备忘录》第四条关于”新公司的盈亏保证”条款第（二）、（三）项，其明确承诺的将”青海、西藏、宁夏、甘肃四省的专用车销售网络划归新公司统一管理，将新公司建成福田汽车西北四省的销售中枢”以及”福田公司承诺给予新公司实现福田牵引（半挂）、普通手板改装车（厢式、仓棚等）自卸车及其他专用车改装生产所必要的技术支持，以保证新公司主管业务迅速开展，实现盈利”的协议义务。福田公司不履行上述合同主要义务是导致目标公司亏损的直接原因。对此，福田公司不但不积极想办法减少损失挽救企业为全体债权人争取利益，反而以没有给其分红为由，要将其股权强行让答辩人回购毫无道理，亦无依据。（三）需要进一步说明的是本案中答辩人签订《投资协议》、《备忘录》的前提是福田公司以多项承诺为前提的，答辩人在完全信任了福田公司多项承诺、省政府经济委员会承诺每台改装专用车补贴1万元、每亩建厂土地价金按2万元计收（实际按10万元/亩收取）以及为福田公司承诺给目标公司提供3年期3000万元无息贷款等情况下的表达了不真实的意思，他们的行为将今天的答辩人拖入了严重亏损的边缘。倘若没有福田公司这些不真实的承诺，如果也没有省上一些部门不兑现的承诺存在，在答辩人与福田公司之间也就不会存在《投资协议》和《备忘录》，也就不会设立目标公司。
二、一审判决适用法律完全正确。法院判决对本案合同性质从联合经营的角度，认定答辩人与福田公司之间形成了联营合同法律关系完全正确。这一认定完全符合共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险、共享收益的法律准则和法律特征。一审判决根据双方签订的《投资协议》和《备忘录》的内容，确定双方所签联营合同设置的股权回购条款是保底条款正确。福田公司上诉所称”最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条已经失效”的理由没有任何出处，该《解答》是有效的法律。
综上所述，如今目标公司已严重亏损，面临清算状态，福田公司以所谓的”回购条件成就”与本案事实和相关法律关系严重不符。福田公司违约和政府的失信行为，是造成联营公司严重亏损，面临清算的主要原因。一审判决就联营法律关系而适用联营法律规定完全正确。建议依法维持一审判决，驳回福田公司的上诉请求，以维护答辩人及联营公司全体债权人应有的合法权益。
福田公司向一审法院起诉请求：洁神公司回购福田公司所持有的青海福田公司37.5%的股权，支付上述股权转让款1950万元（1500万元的投资款加自2009年起至2014年止的利息），并承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2008年，双方达成了共同投资合作发展专用车项目的意向，并协商一致共同在青海省西宁市投资设立专用车生产企业，并签订《投资协议》，约定新设立的公司名称为青海福田洁神专用车有限公司，注册资本4000万元，洁神公司以现金及实物出资2100万元，股权比例52.5%，原告以现金1500万元及无形资产400万元出资，股权比例47.5%。并约定如有未尽事宜，由双方共同协商后达成一致意见，另行签订补充协议，作出补充规定，与投资协议有同等法律效力。
2009年2月2日，双方签订《备忘录》，进一步明确了权利义务。其中第四条第六款约定保证新公司设立后五年内累计给福田公司分红的金额不少于1500万元。如到时未达到上述分红保证，洁神公司承诺将回购福田公司所持有的新公司全部股权，回购价格按福田公司原始入资金额加上同期银行贷款利率为准计算。
2009年7月16日，福田公司向青海福田公司汇入1500万元，履行了现金出资义务。2009年7月28日，青海正大会计师事务所有限公司出具验资报告，证实青海福田公司注册资本4000万元，洁神公司以现金出资500万元及实物出资1600万元，共计出资2100万元，股权比例52.5%，福田公司以现金1500万元及无形资产400万元出资，共计出资1900万元，股权比例47.5%。
2009年8月28日，依据《投资协议》及《备忘录》，双方共同投资的新公司成立，名称为青海福田装备制造有限公司。根据《备忘录》约定，公司成立后由洁神公司具体运营管理，福田公司派驻董事一名，监事一名参与管理。青海福田公司成立后，未向福田公司支付任何分红款。
2015年6月11日，福田公司致函洁神公司要求回购在青海福田公司的股权；2015年6月16日，洁神公司回函称同意福田公司提出的股权转让意见，但鉴于青海福田公司连年亏损，故建议对青海福田公司进行清算。2015年8月26日，福田公司再次致函洁神公司要求回购在青海福田公司的股权，同年9月2日，洁神公司回函拒绝。
另查明，2012年4月25日，洁神公司与青海鼎盛曲轴制造有限公司签订《股权转让协议》，约定洁神公司将其享有的青海福田公司10%的股权转让给对方，价款为400万元，并经青海福田公司股东会决议通过，做了相应的公司章程修正。
一审法院认为：双方签订的投资协议是真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方之间形成的是联营合作关系，其联营合作的方式为双方各自出资，设立新的有限责任公司，组成新的经济实体。其后双方签订的《备忘录》系对投资协议的补充，其中第四条第六款关于保证新公司设立后五年内累计给福田公司分红的金额不少于1500万元，如到时未达到上述分红保证，洁神公司承诺将回购福田公司所持有的新公司全部股权的约定，违背了联营合同中联营双方共负盈亏、共担风险、共享收益的法律准则，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的合同无效情形，该条款无效，福田公司以备忘录中该回购条款系对赌协议的性质，请求洁神公司回购其所持有的部分股权的诉求无法律依据，不能成立，应予驳回。洁神公司的抗辩意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回福田公司的诉讼请求。案件受理费138800元，由福田公司负担。
二审中当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审法院查明事实相同。
综合当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为福田公司的诉讼请求能否成立，并分析认定如下：
福田公司的诉讼主张能否成立关键在于福田公司与洁神公司签订的《备忘录》中第四条第六款”保证新公司设立后五年内累计给福田公司分红的金额不少于1500万元，如到时未达到上述分红保证，洁神公司承诺将回购福田公司所持有的新公司全部股权”约定条款内容的效力认定问题。
本院认为，从案涉备忘录争议条款的签约主体角度来看，在签订投资协议和备忘录时，洁神公司和福田公司均作为具有完全民事权利和行为能力的商事主体，具备相应的商业投资经验、商业风险预估和判断能力，在签订投资协议和备忘录时，洁神公司和福田公司处于平等的民商事主体关系。
从备忘录内容来看，其第四条第六款载明”保证新公司设立后五年内累计给福田公司分红的金额不少于1500万元，如到时未达到上述分红保证，洁神公司承诺将回购福田公司所持有的新公司全部股权，回购价格按福田公司原始入资金额加上同期银行贷款利率折算的资金成本为准计算”的回购内容条款清晰，文字表述不存在歧义，属于一般合同的保证条款，是双方当事人缔约过程中，对投资合作商业风险的自主安排，该承诺清晰明确，意思表示真实，并不损害双方共同投资设立的青海福田公司及其债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，当属合法有效。再者，该回购承诺系洁神公司与福田公司之间权利义务的设定，并不符合联营体亏损时，仍要（向联营体）收回出资和收取固定利润的联营合同保底条款的情形。一审法院认为该回购承诺属联营合作的无效保底条款，认定事实错误，应予纠正。如上所述，投资协议和备忘录中的回购承诺是福田公司和洁神公司之间对各自权利义务的设定，不存在损害青海福田公司及其他债权人利益的情形。至于洁神公司认为福田公司在青海福田公司成立后，没有按协议备忘录的承诺履行义务以及作为大股东没有尽到防止损失扩大的义务属于福田公司应否承担违约责任和股东责任的问题，不能成为洁神公司不履行其有效承诺的抗辩理由。从投资协议、备忘录和青海福田公司的公司章程的具体内容上看，并不存在相互冲突、矛盾的内容，亦不存在相互取代、替废的约定，洁神公司认为投资协议和备忘录实际被公司章程所修正和废止的抗辩意见，没有事实依据，不予支持。
综上，本院认为，双方《备忘录》中第四条第六款的约定合法有效，在满足五年未分红的条件下，本着诚实信用原则，作为负有合同义务的洁神公司应按承诺履行回购义务。福田公司一审变更诉讼请求后主张回购的股权比例由47.5%变更为37.5%，认可37.5%股份对应的出资为1500万元，并保留要求回购剩余股权的权利，与事实相符，本院予以确认。上诉人福田公司的上诉事实和理由成立，其上诉请求应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初368号民事判决；
二、青海洁神装备制造集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付北汽福田汽车股份有限公司1500万元及利息（自2009年8月28日至2014年8月27日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付），用于回购北汽福田汽车股份有限公司所持有的青海福田装备制造有限公司37.5%的股权。
一、二审案件受理费各138800元，由青海洁神装备制造集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 吴 蓓
审判员 陈玉静
二〇一七年七月二十四日
书记员 易淑娇