吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00133号
上诉人（原审被告）李树军，男，1967年2月28日生，汉族，盐城保温防水材料厂业主，住长春市八里堡。
被上诉人（原审原告）任家全，男，1975年11月3日生，汉族，系德惠市建设街环城汽车修配厂业主，住德惠市德大路。
委托代理人孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人李树军因与被上诉人任家全买卖合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2009）德民初字第2572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李树军与被上诉人任家全及委托代理人孙立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
任家全在原审诉称，2008年7月份至8月10日左右，原告共购买被告生产的聚合物苯板砂浆（苯板胶）24吨，共计货款42000元，用于原告的厂房施工，交货方式为被告直接送货到原告施工现场。按照产品说明及厂家来人的介绍，该产品适用于胶粉聚苯颗粒外墙保温系统中墙体基面等的界面处理，提高基面粘结强度，达到永久粘结。原告对于厂房的施工，涉及到使用被告产品的部分，均有被告方人员在现场指导，原告在被告的指导下施工。但后来发现使用被告产品做材料所进行的施工部位，全部出现粘结不牢，墙面大面积脱落现象，以致建筑物无法使用。就被告的产品质量造成的损失，原告多次找被告进行协商，都没有达成最后一致意见。2008年10月27日，在与被告协商不成的情况下，原告将被告的产品委托吉林省建筑材料商品质量监督检验站进行质量检测，根据NO（2008）质检（建材）字第437号检验报告记载，被告产品与水泥砂浆和膨胀聚苯板的拉伸粘结强度均不合格。故请求法院判令被告因产品质量不合格给原告造成损失23.5万元，具体数额按鉴定结论确定。诉讼费及鉴定费等由被告承担。
李树军在原审辩称，一、被答辩人起诉中提及的货物数量、货款数额及交货方式与事实不符。答辩人只向被答辩人出售聚苯板外墙保温粘结干粉砂浆（以下称粘结胶粉）17吨，每吨1350元；出售大理石、瓷砖干粉砂浆粘结剂3吨，每吨1550元；出售网格布3捆，每捆100元；买方即被答辩人承担运费，由答辩人代为办理物流运输，共计发生货款贰万捌千余元。而并非被答辩人在诉状中声称其向答辩人购买聚合物苯板砂浆（苯板胶）24吨，共计货款42000元，由答辩人直接送货到施工现场。原告起诉书中的事实部分与实际不符。二、被答辩人不需答辩人提供现场指导，并拒绝购买答辩人的其他施工必备的配套材料，偷工减料，如果其他工程出现质量问题与答辩人无关。在货物运至被答辩人施工现场后，答辩人曾同时派人到现场询问是否需要进行产品使用方法的讲解，被答辩人的答复是：我们做工程的比你都懂，还需要你们讲，不用。尽管现场指导被拒绝，但答辩人还是留下了产品的使用说明给对方，答辩人已经履行了全部的卖方义务。同时，在货物买卖过程中，答辩人曾提出，作为施工的必备配套产品，被答辩人还应同时使用聚苯板外墙保温抹面抗裂干粉砂浆，在使用完粘结胶粉后铺贴网格布前后使用。但被答辩人的答复仍然是：我们做工程的比你都懂，用不用无所谓，用不着。对于被答辩人的拒绝购买行为，答辩人只能无奈接受。被答辩人在诉状中提及的所谓按答辩人指导进行施工的说法完全与事实不符，其偷工减料进行施工即使真的导致工程出现质量问题也与答辩人无关，应当由其自行承担全部相关后果。三、答辩人的产品质量优良，符合国家规定，原告提供的检验报告存在多处瑕疵，不能作为认定事实的依据。答辩人所提供的产品是经哈尔滨市建委建筑材料产品质量检验中心检验合格的产品，因此不存在任何质量瑕疵。被答辩人在起诉中所称是在与被告协商不成的情况下单独进行检验与事实不符，在被答辩人提出答辩人的产品有质量问题后，答辩人十分重视，亲自到现场查看，并未发现被答辩人所说的墙体有大面积脱落现象，而且提出，如果认为答辩人所提供的产品存在质量问题的话，可以双方共同取样、共同封存、共同送检，但被答辩人迟迟未答复，却单独拿着不知是哪里取的样品去送检，不符合法定的鉴定程序，因此，原告所提供的检验报告不能作为认定事实的依据。四、被答辩人的工程根本未出现诉状中提及的粘结不牢、墙面大面积脱落现象，且该工程目前已经投入使用，不存在任何质量问题，其起诉的目的是意图不支付答辩人货款、讹诈答辩人的钱款。被答辩人在工程施工过程中，答辩人曾多次向其索要货款，被答辩人开始一直以手上没钱为由拒绝支付，后来则明确提出不想支付任何款项，并屡次制造质量不合格的假象。答辩人为此向被答辩人提出，拿双方认可的样品到质量技术监督局进行鉴定，如果鉴定质量不合格，那么由答辩人承担责任，如果质量合格，则被答辩人必须马上支付货款，但被答辩人根本不予理会，而是直接对答辩人进行谩骂、威胁。如今其自行单方作出一个检测报告，提出一个毫无事实根据的损失请求，完全是意图利用诉讼达到不支付货款并讹诈钱财的目的。为此，请求人民法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求，保护答辩人的合法权益。
本案经原审法院审理查明，2008年7月份至8月10日左右，原告共购买被告生产的聚苯板外墙保温粘结干粉砂浆（苯板胶）17吨，每吨1350元；购买大理石、瓷砖干粉砂浆粘结剂3吨，每吨1550元；购买网格布3捆，每捆100元，交货方式为被告直接送货到原告施工现场，运费每吨50元由原告负担。原告在厂房的施工时，被告在现场指导，原告在被告的指导下进行施工。该工程竣工后，发现使用被告产品做材料所进行的施工部位，全部出现粘结不牢，墙面大面积脱落现象，以致建筑物无法使用。原告因被告的产品质量造成的损失，多次找被告进行协商未果。2008年10月27日，原告在与被告协商不成的情况下，原告将被告的产品委托吉林省建筑材料商品质量监督检验站进行质量检测，吉林省建筑材料产、商品质量监督检验站于2008年11月17日做出的（2008）质检（建材）字第437号检验报告，证明被告出售给原告的聚合物粘结砂浆（苯板胶），其中两项指标不符合规定。即被告的产品与水泥砂浆和膨胀聚苯板的拉伸粘结强度均不合格。因被告产品质量不合格给原告造成一定的经济损失，该损失经本院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司于2013年7月23日做出了吉正泰工造字（2013）第084号关于德惠市建设街环城汽车修理厂外墙修复工程造价司法鉴定报告一份，证明该工程修复造价264843元。另查明原告购货后尚欠被告货款16000至今未付。
原审法院认为，一、被告售示给原告苯板胶认定为20吨，在庭审中经双方陈述，被告自认聚苯板外墙保温粘结干粉砂浆17吨和大理石、瓷砖干粉砂浆粘结剂3吨。从原告为被告出具的欠条和运输协议上均标明其数据总量是20吨。二、被告出售给原告的苯板胶存在质量问题。原告购买被告的苯板胶是2008年7月用于厂房施工，在同年10月即发现粘结不牢固，墙面外出现大面积脱落的现象。在原告找被告协商未果的情况下，原告将被告的产品委托吉林省建筑材料产、商品质量监督检验站进行检测，其结果该苯板胶属于不合格产品。原告的检测行为是实施证据及时保护行为，被告虽然未配合此次的检测，但报告中记载的产品的生产单位、拉伸粘结强度两项不合格，应该是原告购买被告产品质量的真实反应，被告虽有对被告存在程序上的瑕疵，但在审理过程中又不要求对产品进行重新鉴定，所以被告对原告委托检测的报告结果属于默认行为。因而本院对该报告予以采信。另外被告在庭审中提交的报价单中记载881-聚苯板外墙保温粘结干粉砂浆I型1350元。原告为被告出具的欠条恰恰正是单价1350元的17吨，与被告庭审中辩解的该胶应是I型和Ⅱ型1比1比例使用不相吻合，充分说明被告出售给原告的多数是I型苯板胶，也不成比例。根据证人张悦明、刘明会的证言，原告在施工时，是听从被告亲自的指导，并未存在偷工检料。所以原告墙面的脱落，实属被告产品存在质量问题所致，被告应该承担原告墙面脱落的修复责任。三、原告要求被告赔偿具有合法依据。本案在审理中，经原告申请，本院委托由吉林省正泰工程咨询有限公司对原告外墙修复于2013年7月23日，以吉正泰工造字（2013）第084号做出鉴定报告。原告墙面脱落需要修复的工程总造价为264843元。该报告被告虽然不予认可，但属于本院委托评估的结果，应予采信，故以此报告鉴定结论的数额做为被告赔偿原告墙面修复损失的标准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百六十八条的规定，判决如下：被告李树军在判决生效后十日内赔偿原告任家全墙面修复款264843元人民币（扣除货款16000元，实际执行248843元）案件受理费4825元，由被告李树军承担。
宣判后，原审被告李树军不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判。理由：一、原审事实认定错误。被上诉人单方送检的产品检测报告不能作为定案依据。首先，送检是在上诉人不知情的情况下送检的，无法证明是上诉人产品。第二，检验报告上不能标注厂家名称，检验报告不规范。第三，上诉人没有提出重新鉴定是因为已经没有同批次样品可供检验。第四，上诉人提供的经过哈尔滨市建委建筑材料产品质量检验中心的检验鉴定应被采信。第五、单凭被上诉人口述即认定墙面大量脱落，仅凭证人证言即认定被上诉人在施工过程中没有偷工减料，没有违规操作不当。二、原审判决赔偿248843没有依据。鉴定报告的形成违反法定程序，并没有在举证期限内提出，鉴定的做出距离发生纠纷已超过5年，价格不准确。
被上诉人任家全答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人提交的检验报告明确系上诉人的产品，有两项不合格，法院委托的鉴定进行了现场勘查，能够证明答辩人墙面脱落的事实。原审程序符合法律规定。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人出售的苯板胶产品宣传中显示其应具有高强度粘结性，粘接牢固不龟裂、不空鼓、不脱落等产品特点，而被上诉人提供的鉴定报告中明确指出该苯板胶与水泥砂浆、膨胀聚苯板的粘结强度不合格，上诉人对此鉴定报告虽有异议，但明确表示不申请重新鉴定，应视为举证不能，由上诉人承担不利后果，本院对被上诉人提供的鉴定结果予以采信，该产品并未达到其所应具备的粘结强度，质量不合格。原审法院依据当事人申请委托鉴定机构对被上诉人的损失进行鉴定，并未违反法定程序，该鉴定报告的出具亦符合法律相关规定。上诉人虽主张粘结不牢系因被上诉人违规施工造成，但被上诉人原审申请出庭的两位证人均能够证明，施工过程系按照上诉人所派员工指导的方法用量施工，上诉人又未对可能因其他原因造成粘接不牢进行举证，故上诉人应按照原审法院委托鉴定的损失数额进行赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5273元，由上诉人李树军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 颜美华
二〇一四年五月六日
书 记 员 王忠旭