河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终1506号
上诉人（原审原告）冯某，农民。
委托代理人：马园园，河北君合欣律师事务所律师（一般代理）。
委托代理人：刘万红，河北君合欣律师事务所律师（一般代理）。
被上诉人（原审被告）程某，农民。
委托代理人：任丽珍，南和县法律援助中心律师（一般代理）。
上诉人冯某因离婚纠纷一案，不服南和县人民法院作出的（2016）冀0527民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人冯某及其委托代理人马园园、被上诉人程某及其委托代理人任丽珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原被告经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，婚后于2010年生一女孩，取名程某某，现随原告生活。婚后，因家庭琐事发生争执，原告曾于2015年3月起诉至法院要求与被告离婚，后撤诉。撤诉后，被告为与原告和好，曾于2016年2月份给了原告40000元，并为其买了一部手机。原告再次起诉至法院，要求离婚。上述事实，由原告提交的身份证、结婚证、民事裁定书、户籍证明信，以及原被告在庭审中无异议的陈述予以证实。
原审法院认为，原被告经人介绍认识，感情基础一般，婚后，因家庭琐事发生争执，对夫妻感情产生一定的消极影响，导致原告起诉至法院要求离婚，其后原告撤诉。撤诉后，被告为了与原告和好，给了原告40000元，并为其购买了一部手机，原告收到该款和手机，表明原被告间尚存和好可能，故对于原告的离婚诉讼请求，原审法院不予准许。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，原审法院判决：驳回原告冯某的诉讼请求。案件受理费200元减半收取100元由原告承担。
上诉人因冯某诉程某离婚纠纷一案，不服南和县人民法院（2016）冀0527民初22号民事判决现提出上诉，请求二审法院撤销南和县人民法院（2016）冀0527民初22号民事判决书，改判准予上诉人与被上诉人离婚支持上诉人一审其他诉讼请求或发还重申该案；本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实及理由；一、原判认定事实不清；原判认定上诉人与被上诉人婚后因家庭琐事发生争执，对夫妻感情产生一定的消极影响导致起诉要求离婚，其后原告撤诉。撤诉后被告为了和好给了原告40000元，并购买手机一部，原告收后表明原被告尚存和好可能，不予支持原告离婚诉讼请求是事实认定不清。事实是由于上诉人与被上诉人缺乏婚姻基础，婚后生活经常不断为琐事争执吵架，被告甚至与原告实施家庭暴力，原告也曾报警公安派出所，由于无法忍受这没有感情的夫妻生活2014年，就分居生活互不履行义务，2015年起诉于法院请求离婚。审理中被告不同意离婚，在法院主持调解下我撤回了起诉。但撤诉后到第二次起诉离婚期间夫妻关系并未缓和和改善，无奈原告再次起诉离婚。在期间被告给原告40000元并非其他之意，那是2013年被告搞养殖业因资金短缺自我家借的款，借款必还天经地义合情合理，况且我起诉状诉求也曾陈述该事，被告也承认有该笔借款，我现还有被上诉人亲口录音可以佐证。我接受被告偿还我家的借款并不表明我就有夫妻和好的意向。被上诉人偿还借款的行为理所当然，其行为并不能表明双方尚存和好的可能，所以该案以此为据判决不予支持上诉人离婚请求，应属认定事实不清。二、原审适用法律不当；事实上上诉人与被上诉人的婚姻关系缺乏婚姻基础，婚后又未建立起夫妻感情，共同生活期间被上诉人又有与上诉人实施家庭暴力的行为，其行为报警记录可证实，因双方夫妻感情不和2014年就分居生活至今已达两年之多，诉后经调解现仍尚无和好可能，夫妻感情确已完全破裂。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、最高人民法院关于人民法院审理离婚案件认定夫妻感情破裂的若干具体意见相关规定，经调解无效应准许离婚的规定，上诉人与被上诉人的夫妻关系现实属处于名存实亡的状态，双方确实再难以共同生活。上诉人当庭提交三份证据。证据1是南和县公安局贾宋派出所出具的证明一份，南和县公安局城关派出所出具的证明一份，拟证明被上诉人及其父亲频频到上诉人娘家闹事，甚至动手打人，二人夫妻感情已经破裂，甚至已经上升到两个家庭之间的矛盾。二人分居后婚生女儿一直跟随上诉人生活，2016年4月29日下午放学期间，被上诉人及其家人强行将孩子抢走，并对代替上诉人接孩子放学回家的上诉人的嫂子李某某施以暴力。证据2是北关幼儿园大三班班主任申志利出具的证明一份，拟证明被上诉人将孩子抢走之后没有送孩子去上学，严重侵害了孩子受教育的权利，因此婚生女儿跟随被上诉人生活极其不利。证据3是手机通话录音四份，拟证明内容为被上诉人亲口承认给上诉人的4万元是属于上诉人的婚前个人财产，并且也承认其与其父亲多次对上诉人施以暴力的事实。根据以上证据可以证明上诉人与被上诉人夫妻感情已经彻底破裂，应当准许离婚。
被上诉人程某及其委托代理人辩称，一、一审法院认定事实清楚。夫妻间难免因为家庭琐事发生争执，但是这不是离婚的法定条件。上诉人在上诉状中提到的家庭暴力理由没有证据证明。上诉人认为一审中提到的40000是上诉人为搞养殖向娘家借的款，但是没有证据支持。上诉人是二次起诉，但是在二次起诉审理期间，答辩人念及夫妻多年，感情尚好，还有女儿，一直努力改善夫妻关系。上诉人在一审中也承认接受答辩人为了和好所给的40000元，承认接受答辨人特意为上诉人购买的价值1800元的手机，这就是事实上上诉人与答辩人尚有感情和好的希望和表现。事实上上诉人也是真心想回来和答辩人共同生活，但是被娘家其他人强硬干涉。所以，一审法院认定事实清楚，证据充分。二、一审法院适用法律正确。上诉人与答辩人分居时间不够二年，不符合《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定的离婚的法定条件。我国《婚姻法》第三十二条规定的内容是夫妻双方符合该条规定夫妻感情破裂的法定情形（其中包括因感情不和分居满二年的情形），经调解无效的，应准予离婚。一审法院根据双方的感情现状和我国（（婚姻法》第三十二条的规定判决驳回一审原告的离婚诉讼请求符合法律规定，适用法律正确。综合上述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所以请求中级法院维持一审判决。被上诉人程某对上诉人提交的证据进行质证，认为证据1贾宋派出所的证明真实性无异议，但只能证明双方发生过争执，而且不是新证据，不予认可。对城关派出所的证明真实性无异议，但只能证明是上诉人所称的内容不是派出所认定的事实；证据2对申志利的证明的真实性不予认可；对证据3真实性认可，对第一份录音，一审开庭的时候上诉人明确承认接受这笔钱，但是没有说明是婚前财产，关于四万元的事我是为了缓和夫妻矛盾，违心承认是上诉人的婚前财产，并不是被上诉人真实意思表示。对于其他三份录音证据只是证明被上诉人真心想与上诉人和好。并辩称，综合一审开庭情况，被上诉人在一审开庭前给了上诉人4万元，并且还有一部手机1800元的手机，上诉人都接受了，说明双方还有和好的希望。被上诉人去叫上诉人回家，上诉人已经答应回来，只是上诉人家人阻止。希望上诉人给被上诉人一次机会。
二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另查明，2016年4月29日，上诉人与被上诉人婚生女儿程某某在南和县关幼儿园被被上诉人程某及其父亲带走，至二审开庭期间未入园，现随被上诉人程某及其父母生活。
本院认为，夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。上诉人冯某、被上诉人程某婚后共同生活，且有一女儿程某某，因家庭琐事发生争执，应相互尊重，协商解决。上诉人冯某主张夫妻关系已经破裂，其虽当庭提交了南和县公安局贾宋派出所出具的证明，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，此证据不是新证据，本院不予采信。关于上诉人冯某新提交的三段手机通话录音证据，虽体现了被上诉人程某在夫妻关系处理上有暴力言语，但仍是夫妻双方在沟通协商是否离婚，无法证明被上诉人程少锋确实实施了暴力以及实施暴力的程度和危害。且被上诉人程少锋多次道歉，恳请对方予以谅解。故本院综合考虑各种因素，对上诉人的上诉请求不予支持。综上，经多次调解无效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费减半收取100元由上诉人冯某负担；二审案件受理费200元，由上诉人冯某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 洁
代理审判员 武 聪
代理审判员 刘西超
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 尚文佳