江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏10刑终24号
抗诉机关江苏省仪征市人民检察院。
原审被告人刘文静，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年9月30日被仪征市公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2015年1月4日被该局取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押于仪征市看守所。
辩护人包振宇，江苏鈜云辰旭律师事务所所律师。
原审被告人严威，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年9月30日被仪征市公安局刑事拘留，同年10月30日被该局取保候审，2015年9月16日被仪征市人民法院取保候审。
原审被告人程贵阳，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年9月30日被仪征市公安局刑事拘留，同年10月29日被该局取保候审，2015年9月16日被仪征市人民法院取保候审。
原审被告人龚元珍，女，1982年6月2日出生于湖北省武汉市，居民身份证号码4201161982********，汉族，初中文化，劳务人员，住湖北省武汉市蔡甸区玉贤镇鸽翅岭村刘家垸*号。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年9月30日被仪征市公安局刑事拘留，同年11月6日被该局取保候审，2015年9月16日被仪征市人民院取保候审。
原审被告人龚慧，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年9月30日被仪征市公安局刑事拘留，同年11月6日被该局取保候审，2015年9月16日被仪征市人民院取保候审。
江苏省仪征市人民法院审理江苏省仪征市人民检察院指控原审被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚珍销售假药一案，于2015年12月18日作出(2015)仪刑初字第00396号刑事判决。判决后，仪征市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，扬州市人民检察院指派代理检察员董政荣出庭履行职务，原审被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧及刘文静的辩护人包振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月至2014年9月间，被告人刘文静通过网络或者上线卖家同案人刘先平（另案处理）购得半成品胶囊，并包装成名为中科玉泉胶囊、十味玉泉胶囊、益阴消渴胶囊等药品（均为非标示药品批准文号持有者或者生产企业生产），单独或伙同被告人严威等人通过EMS、宅急送等快递物流公司以货到付款的方式，将上述药品销售给包括仪征市在内的全国多个省市的消费者，销售金额共计人民币80余万元。被告人程贵阳明知被告人刘文静、严威及同案人刘先平销售假药，被告人龚元珍、龚慧明知同案人刘先平销售假药，仍提供帮助。具体分述如下：
1、2012年9月至2014年9月间，被告人刘文静单独或伙同他人通过物流公司代收货款的方式销售中科玉泉胶囊、十味玉泉胶囊、益阴消渴胶囊等假药，销售金额共计人民币721435.8元。
2、2013年11月至2014年9月间，被告人严威单独或伙同他人通过物流公司代收货款的方式销售益阴消渴胶囊等假药，销售金额共计人民币107867元。
3、2014年2月至2014年9月间，被告人程贵阳在任湖北省武汉市汉阳区宅急送快递公司经理期间，明知被告人刘文静、严威等人投递的物品是假药，仍帮助被告人刘文静等人运送销售假药，销售金额共计人民币166072元。
4、2014年7月至2014年9月间，被告人龚元珍、龚慧明知同案人刘先平实施销售假药的非法活动，仍帮助同案人刘先平拨打电话推销假药。
根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，被告人刘文静等人销售的药品均为非标示药品批准文号持有者或者生产企业生产，应按假药论处。
被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧归案后均如实供述了自己的犯罪事实；公安机关扣押了被告人刘文静退出的人民币54.6万元，被告人严威退出的人民币2万元，被告人程贵阳退出的人民币5万元，被告人龚元珍退出的人民币3万元，被告人龚慧退出的人民币2万元。
上述事实，有证人陈某、熊某、钟某、房某、秦某、叶某、司某、彭某的证言，被害人潘某、王某甲、杨某、王某乙、唐某等人的陈述，被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧的供述，扬州市公安局电子物证检验鉴定中心出具的鉴定书、仪征市食品药品监督管理局出具的鉴定函、搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单、对账单、银行卡流水明细表、户籍证明等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧违反国家药品管理法律法规，明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。被告人刘文静、严威在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程贵阳、龚元珍、龚慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧归案后如实供述了自己的罪行，且退出了全部或部分违法所得，依法均可以从轻处罚，结合本案具体情节，可给予被告人严威、程贵阳、龚元珍、龚慧一定的缓刑考验期限。公诉机关对被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，予以支持，但对于公诉机关认为被告人刘文静的行为属于情节特别严重，建议判处十年以上有期徒刑的量刑意见，原审法院认为，被告人刘文静的销售金额虽为五十万元以上，但犯罪行为发生在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（2014年12月1日起施行，以下简称2014年司法解释）施行之前，根据从旧兼从轻的原则，应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月27日起施行，以下简称2009年司法解释）的相关规定，被告人刘文静的行为不属于情节严重和情节特别严重，故对公诉机关的量刑建议不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：被告人刘文静犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人严威犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；被告人程贵阳犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人龚元珍犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；被告人龚慧犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；各被告人退出的违法所得，予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得，予以没收。
仪征市人民检察院抗诉认为：仪征市人民法院（2015）仪刑初字第00396号刑事判决适用法律不当。本案应适用2014年司法解释而未适用，从而导致对被告人刘文静量刑畸轻及对适用缓刑的被告人未宣告禁止令的错误。
扬州市人民检察院支持抗诉认为，仪征市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人刘文静认为一审判决正确，应予维持。
原审被告人刘文静的辩护人认为一审判决适用法律正确，量刑罚当其罪，不存在畸轻的问题。认为本案应当适用2009年的两高司法解释，并提出仪征市食品监督局出具复函不能作为定案的依据。
原审被告人严威、程贵阳、龚元珍、龚慧对检察机关的抗诉意见未提出异议。
本院经审理查明的事实与仪征市人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经一、二审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明：
各原审各被告人在原审法院审理期间，均缴存了一定的款项，其中：程贵阳缴款2.3万元、严威缴款1.2万元、龚元珍缴款2万元、龚慧缴款5千元。
在本院审理期间，原审被告人刘文静当庭自认，其非法获利额为销售金额的30-40%；原审被告人严威当庭自认，其非法获利额为3-4万元；原审被告人程贵阳当庭自认，其非法获利额为4千余元。本院就低认定原审被告人刘文静的违法所得为21.6万元；原审被告人严威的违法所得为3万元；原审被告人程贵阳的违法所得为4千元。
本院认为，原审被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧违反国家药品管理法律法规，明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，其中原审被告人刘文静具有其他特别严重情节，依法应予惩处。原审被告人刘文静、严威在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人程贵阳、龚元珍、龚慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于原审被告人刘文静、严威、程贵阳、龚元珍、龚慧归案后如实供述了自己的罪行，且退出了全部违法所得，依法均可以从轻处罚，结合本案具体情节，可给予原审被告人严威、程贵阳、龚元珍、龚慧一定的缓刑考验期限。
关于抗诉机关所提原判适用法律错误的抗诉意见，本院认为，2009年司法解释是针对2011年刑法修正前办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题所作的规定；而2014年司法解释是针对2011年刑法修正后有关办理危害药品安全刑事案件若干问题所作的规定，本案各原审被告人的犯罪行为均发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后，应当适用修订后的刑法及其配套司法解释。而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释的效力适用于法律的施行期间，因此虽然本案的犯罪行为发生在2012年到2014年间，但仍应适用2014年司法解释，原审法院适用2009年司法解释于法无据。抗诉机关的抗诉意见应予支持。根据2014年司法解释的规定，原审被告人刘文静的销售金额在五十万元以上，应认定为“其他特别严重情节”，而原审人民法院未予认定，本院予以纠正。适用2014年司法解释对原审被告人严威、程贵阳、龚元珍、龚慧所处刑罚与原判决基本一致，故原判决对上述原审被告人的定罪量刑可以维持，但原判决未宣告禁止令，本院予以加判。
关于原审被告人刘文静的辩护人所提仪征市食品监督局出具的复函不能作为定案依据的辩护意见。经查，该复函系仪征市食品监督局依职权对照《中华人民共和国药品管理法》的规定，认定本案所涉十味玉泉胶囊、益阴消渴胶囊等药品均为非标示药品批准文号持有者或者生产企业生产，应按假药论处，其证明力应予确认。故对辩护人的相关辩护意见，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十一条第一款、第十二条及《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一、二条之规定，判决如下：
一、维持仪征市人民法院(2015)仪刑初字第00396号刑事判决的第二、三、四、五项，即被告人严威犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二十万元；被告人程贵阳犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人龚元珍犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；被告人龚慧犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
二、撤销仪征市人民法院(2015)仪刑初字第00396号刑事判决的第一、六项，即被告人刘文静犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元；各被告人退出的违法所得，予以没收，上缴国库；继续追缴各被告人的违法所得，予以没收。
三、原审被告人刘文静犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币在一百四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月17日起至2025年9月10日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
四、禁止原审被告人严威、程贵阳、龚元珍、龚慧在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
五、原审被告人刘文静被扣押的人民币五十四万六千元，违法所得二十一万六千元予以没收，余款折抵罚金；原审被告人严威被扣押、缴存的人民币三万二千元，违法所得三万元予以没收，余款折抵罚金；原审被告人程贵阳被扣押、缴存的人民币七万三千元，违法所得四千元予以没收，余款折抵罚金；原审被告人龚元珍被扣押、缴存的人民币五万元，原审被告人龚慧被扣押、缴存的人民币二万五千元，折抵罚金。上述没收的违法所得，上缴国库。
六、公安机关扣押的假药、台式兼容机、手机等涉案物品，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤咏梅
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 王艺霖
二〇一六年三月十六日
书 记 员 孙 雯