黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再555号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张福玲，女，1971年8月27日出生，汉族，无固定职业。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：付国清，女，1959年4月24日出生，汉族，无固定职业。被申请人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。法定代表人：王作林，该公司董事长。再审申请人张福玲因与被申请人付国清、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2016）黑06民终1120号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月8日作出（2017）黑民申462号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张福玲申请再审称:（一）付国清在一审过程提交的大庆市住房公积金服务中心（以下简称公积金中心）绿化工程工程造价1632115.95元是整个工程的总造价，其中包含了企业营业税、所得税、附加税、管理费等各项费用，在结算时应将上述费用扣除后才是工程的实际应得费用，一、二审判决认定事实错误；（二）一、二审判决对张福玲提交的付国清妹妹领取5万元、付国清借款、工人餐费、工程质保金等证据未予采信，属于认定事实错误；（三）付国清一审提交的公积金中心与建安集团公司签订的建设施工合同系伪造证据，不应据此认定案件事实；（四）张福玲系以吉林省华东电器设备有限公司大庆分公司名义与付国清签订分包合同，张福玲属于职务行为，故付国清不应以张福玲为被告提起本案诉讼。请求撤销本案一、二审判决，改判张福玲给付付国清工程款380775.95元。付国清辩称，本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张福玲再审申请。付国清向一审法院起诉请求：公积金中心作为发包人，将公积金中心外部环境建设工程发包给建安集团公司，建安集团公司将该工程转包给张福玲，张福玲将该工程的办公区绿化部分分包给付国清。该工程竣工并交付使用，经审计付国清施工部分的工程造价为162115.95元，张福玲向付国清支付了80万元，余款832115.95元未给付，建安集团公司作为发包方，对此款承担连带给付责任。故付国清诉至法院，请求判令张福玲、建安集团公司连带给付工程款832115.95元，按照人民银行同期贷款利率给付该款项自2013年1月1日至判决确定的给付之日的利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年11月1日，公积金中心与建安集团公司签订建设工程施工合同一份，约定公积金中心将其外部环境建设工程发包给建安集团公司，建安集团公司将该工程转包给张福玲。该工程施工过程中增加了办公区绿化部分工程（该部分工程未在公积金中心与建安集团公司签订的合同范围内，系工程变更的内容），张福玲将该部分绿化工程交于付国清实际施工，双方约定，工程价款以发包方的审计结果为依据。付国清于2012年1月5日施工完毕，经公积金中心和建安集团公司审计结算，该工程造价为17763209.58元，其中付国清施工的办公绿化部分的工程造价为1632115.95元，付国清施工过程中，张福玲给付付国清进度款80万元，余款832115.95元未给付，故付国清诉至法院。另查明，2011年9月8日至2014年11月18日期间，建安集团公司通过盛源公司、大庆丰盛建筑劳务有限公司的账户，汇入张福玲个人账户工程款********.9元。公积金中心外部环境建设工程于2013年3月竣工验收合格。一审法院判决：一、张福玲给付付国清工程款832115.95元，并按照人民银行同期贷款利率给付该款项自2013年1月1日至判决确定的给付之日的利息；二、建安集团公司在欠付张福玲工程款的范围内对上述债务承担连带给付责任。案件受理费13494元，由张福玲、建安集团公司承担。张福玲不服一审判决，上诉请求：在认定法律事实方面，一审法院犯有对事实认定不准的错误。一、在一审庭审过程中，付国清举证证明其施工的公积金中心绿化工程工程造价为1632115.95元，其已经支付了工程款80万元，但工程造价是整个工程的总价，其包含了企业营业税、所得税、附加税、管理费等各项费用，在结算时将这些费用扣除后才是工程的实际应得费用。一审法院在审理中仅凭付国清举证的建筑安装工程审计结果表就认定付国清应得工程款1632115.95元，未将应该扣除的相关税费等费用扣除就判决其支付付国清工程款832115.95元是对事实错误认定。二、在一审庭审过程中，其举证的付国清书写的收条中已经明确写明给付付国清工程款82.3万元，绿化专款税金及规费91682元，余额731318元，付国清当庭予以认可。应认定已给付付国清工程款82.3万元。付国清在诉讼时也提到了其给付了80万元，如果付国清不认可税金和规费，80万元和731318元相差68682元，如此大的差额对于普通百姓来说是不可能接受的，付国清怎么却在起诉时认可这一差距，这与事实不符。一审法院在审理中对于这一事实没有仔细查实就认可付国清的诉讼请求是对事实错误认定。三、在一审庭审过程中，建安集团公司举证施工分包协议证明在工程合同中存在着质保金、企业营业税、所得税、附加税、管理费等各项费用，结合付国清书写的收条中已经明确写明其给付付国清工程款82.3万元，绿化专款税金及规费91682元，余额731318元，充分证明了上述费用的存在。在建筑施工市场中，对工程分包、转包时约定企业营业税、所得税、附加税等各项费用是通常的作法，一审法院在审理中未对分包协议充分查实就予以认定。四、在一审庭审过程中付国清及建安集团公司都明确承认质保期为4年，这也证明了质保金的存在，承包工程要预扣质保金是建筑市场的通常规定。付国清说竣工时间为2012年1月，建安集团公司说竣工时间为2013年1月25日，无论从哪个日期说，在付国清提起诉讼时均未过质保期，质保金不予退还都是于情有理、于法有据的，一审法院在审理中未对这一事实进行确认就判决连带质保金一并支付是事实错误认定。五、一审法院对以下相关费用应从工程款中扣除未予认定：1.2011年12月7日付国清妹妹（也是其财务人员，在另一张2012年1月17日的82.3万元收据上也有签字）领取的5万元；2.2012年1月9日付国清借走的20万元；3.工人餐费4800元、资料员工资1万元、勾机破坏理石损失3000元、装载机损失1800元、建设银行花池草坪1万元，共计29600元。4.质保金81606元，剩余款项应扣税费90135元，合计451340元。六、通过一审庭审过程，可以确定的事实是付国清在承包公积金中心绿化工程中存在的质保金、营业税、所得税、附加税等各项费用。根据付国清书写的张福玲给付付国清工程款82.3万元，绿化专款税金及规费91682元余额731318元收条及建安集团公司举证施工分包协议，可以证明在此项工程中付国清应该承担的质保金比例为工程款造价5%，质保金应为81605.8元，各项税费及规费应为181817.72元。扣除其已经给付付国清的82.3万元尚欠的工程款为809115.95元，但应该扣除各项税费及规费90135.52元，再扣除质保金81605.8元，张福玲实际还欠付国清工程款637374.63元，故请求撤销一审判决第一项中张福玲给付付国清工程款832115.95元，改判张福玲给付付国清工程款380775.95元。综上所述，一审法院认定事实不清。因此请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。公积金中心作为发包人将外部环境建设工程发包给建安集团公司，建安集团公司将该工程转包给张福玲。该工程在施工过程中增加了办公区绿化工程。张福玲又将该绿化工程交与付国清施工，双方约定以发包方的审计结果为依据。现付国清已经按照约定完成了全部施工任务，并于2012年1月15日施工完毕。公积金中心的外部环境工程经公积金中心和建安集团审计结算工程总造价为17763209.58元，付国清施工的办公区绿化部分的工程造价为1632115.95元，扣除张福玲给付付国清的80万元，余款832115.95元及利息，张福玲应予以给付。关于张福玲主张的有付国清的妹妹付国芬签字的5万元审批单只是一个申请单，并不能证明付国清已经实际领取了5万元，也不能认定该款项为绿化部分的工程款项，故对于该请求不予支持。如果张福玲有证据证实该款项已经由付国芬签字并实际领取，可另案主张权利。关于付国清出具的20万元的借据问题。张福玲主张应从工程款中扣除，因付国清认为此款并非涉案工程的借款且已实际偿还，故二审法院认为张福玲不能证实此借据与涉案工程存在关联性，付国清不同意抵扣且是否已偿还双方还有争议，故不应在此案中直接扣除，张福玲如认为借款未偿还可另案主张。对于张福玲主张的工人餐费4800元、资料员工资1万元、勾机破坏理石损失3000元、装载机损失1800元、建设银行花池草坪1万元等费用，张福玲并未举示发生实际费用及造成实际损失且有付国清签订确认的证据，也未举出已经实际支付了相关费用的证据予以证实，所以对该部分请求二审法院未予支持。张福玲关于各项规费、税金等按照11.14%予以扣除的主张也未向法院提供相关的证据予以证实，无事实及法律依据，所以对于该请求不予支持。一审证据合同附件3《工程质量保修书》中条文明确：“绿化等配套工程为3年”；在C2-08《技术联系单中》还指出：办公区绿化竣工日期为2012年1月15日完成，二审证人黄伟、王岩峰的证人证言也可以证实，涉案工程竣工时间为2012年1月15日，质保期为三年。所以，涉案工程早已过了质保期，已经失去了扣除质保金的依据，故张福玲要求扣除质保金81605.8元的请求二审法院也不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对张福玲的上诉请求不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费13494元，由张福玲负担。本院再审查明，张福玲在本案一审程序中提交的2012年1月17日收据存根，在庭审质证时付国清对该证据未提出异议。该收据存根载明：交款单位为大庆住房公积金绿化工程款专用，人民币金额是82.3万元，该收据存根左下角有付国清本人签名。其他事实与一、二审判决查明的事实一致。本院再审认为，本案一、二审判决均认定张福玲已给付付国清工程款80万元，但据张福玲在一审所提交2012年1月17日的收据存根显示，张福玲给付付国清工程款82.3万元，付国清签字确认。公积金中心的外部环境工程经公积金中心和建安集团审计结算付国清施工的办公区绿化部分的工程造价为1632115.95元，扣除张福玲已给付付国清的82.3万元，张福玲实际欠付国清工程款数额为809115.95元，而一、二审判决认定张福玲欠付付国清工程款数额为832115.95元有误，应予纠正。关于拖欠工程款中是否应扣除税金和规费的问题。因张福玲与付国清未对税金和规费的承担进行过约定，一、二审判决均认定案涉工程系张福玲个人承包、个人组织施工，且未有证据证明张福玲实际缴纳了相关税金和规费，因此，张福玲主张在拖欠工程中扣除税金和规费的请求不能成立。张福玲如有证据证明其已实际缴纳了相关税金和规费，可另行主张权利。关于张福玲主张的有付国清的妹妹付国芬签字的5万元审批单，该审批单只是一个申请单，并不能证明付国清已经实际领取，是否与案涉绿化工程相关无证据证明，故张福玲此项请求本院不予支持。如果张福玲有证据证实该款项已经由付国清实际领取，亦可另案主张权利。关于付国清出具的20万元的借据问题。因本案涉建设施工合同纠纷，张福玲与付国清之间的借贷纠纷与本案并非同一法律关系，亦无证据证明与案涉绿化工程存在关联性，付国清不同意抵扣且是否已偿还双方存在争议，张福玲仍可另案主张权利。关于张福玲主张代替付国清支付各项费用29.6万元的问题，因张福玲并未举示发生实际费用及造成实际损失的证据，且无付国清签订确认，也未举示已经实际支付了相关费用的证据予以证实，所以对该部分请求本院不予支持。关于张福玲主张其行为为职务行为不应承担给付拖欠工程款责任的问题。案涉工程监理公司出具的证明证实，案涉绿化工程未在公积金中心与建安集团公司签订的合同范围内，系张福玲个人组织施工，张福玲又将该部分绿化工程转包付国清实际施工，且案涉绿化工程款亦由张福玲直接与付国清工程款进行结算，故一、二审判决认定张福玲应承担给付拖欠工程款的责任，并无不当。关于是否扣除质保金的问题。案涉建设施工合同附件3《工程质量保修书》中条文明确：“绿化等配套工程为3年”；在C2-08《技术联系单中》还指出：办公区绿化竣工日期为2012年1月15日完成，二审证人黄伟、王岩峰的证人证言也可以证实，涉案工程竣工时间为2012年1月15日，质保期为三年。所以，涉案工程早已过了质保期，一、二审判决对张福玲关于扣除质保金的抗辩理由未予支持，亦无不当。关于张福玲主张付国清提交的公积金中心与建安集团公司签订的建设施工合同系伪造的问题，因张福玲并未举示相应的证据予以证实，该再审请求本院亦不予支持。综上所述，张福玲的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市中级人民法院（2016）黑06民终1120号民事判决；二、维持大庆市高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新民初字第1807号民事判决第二项；三、变更大庆市高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新民初字第1807号民事判决第一项为张福玲于本判决生效之日起十日内给付付国清工程款809115.95元，并按照人民银行同期贷款利率给付该款项自2013年1月1日至实际给付之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13494元，二审案件受理费13494元，共计26988元，由付国清负担988元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担13000元，由张福玲负担13000元。本判决为终审判决。审 判 长 郭伟宏审 判 员 徐世敏审 判 员 吕庆华二〇一七年十二月一日法官助理 于 莹书 记 员 陈 乐