湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终436号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：蒋某，曾用名蒋某之，男，1978年7月14日出生，汉族,湖南省道县人，中专文化，道县林业局营林股原副股长，住道县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年10月10日被道县人民检察院刑事拘留，同月27日因永州市人民检察院不批准逮捕，于当日被释放，2016年8月29日被道县人民检察院取保候审，2017年3月15日被道县人民法院取保候审，同年8月14日经道县人民法院决定逮捕，同月21日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人：李晓明，湖南舜源泽律师事务所律师。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人蒋某犯挪用公款罪一案，于二○一七年九月十三日作出（2017）湘1124刑初288号刑事判决。原审被告人蒋某不服，于2017年9月22日提起上诉。道县人民法院于同年11月1日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）蒋某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，2013年8月，被告人蒋某因在广东韶关做木材生意缺乏资金，获悉道县林业局有大笔棚户区改造职工集资款，向时任林业局长陈某明（已判决）提出向该局借款。蒋某与陈某明协商，由蒋某写一张35万元的借条，款项借出来后，蒋某借15万元给陈某明还债。蒋某以道贺高速公路两旁桉树绿化工程预付款的名义书写借条，由陈某明及该局原纪检书记陈某立签字，绕过分管该局财务工作的副局长杨某成，从该局在道县建设银行开立的“道县林业局”公家账户借出公款35万元。同月21日，蒋某以弟弟蒋某林的名义在道县建设银行开设6XXXXXXXXXXXXXXXXX0账户，次日道县林业局财务室将35万元公款转入该账户,同日，蒋某将49,000元转入由陈某明掌握使用的柏某锋6XXXXXXXXXXXXXXXXX9账户，其后又于同年8月23日、9月1日2次分别向该账户转入49,000元。3次共转入该账户的147,000元均被陈某明用于归还其个人承包的工程欠款及个人借款、利息。
证明案件事实的证据有：
1、书证
（1）借条、费用报销单等，证明蒋某于2013年8月19日出具借条从道县林业局借款35万元，用于道贺高速公路两旁桉树绿化工程款。陈某明、陈某立先后批字同意借款。
（2）蒋某林银行账户交易明细，证明2013年8月22日，道县林业局建房集资款账户转账35万元至蒋某使用的蒋某林账户。后蒋某分3次转账给陈某明共计14.7万元，转账6万元给何某。
（3）蒋某与何某等人从事经营的合同，证明何某代表韶关市曲江区长峰林业有限公司与韶关市金韶关第一丰产林（纸材）基地有限公司签订营林工程承揽合同。
（4）道县潇水林业发展服务有限公司工商、税务等登记资料，证明蒋某弟弟蒋某林登记注册成立该公司的基本情况。
（5）道县“二类”调查技术咨询服务合同，证明2013年11月25日，蒋某林代表道县潇水林业发展服务有限公司与道县林业局签订道县“二类”调查技术咨询服务合同。合同约定可以预付总预算金额的30％。
（6）领条、费用报销单等，证明蒋林金从道县林业局领到“二类”森林调查预付工程款50万元整。
（7）道贺高速公路道县段按树绿化带种植合同，证明道县林业局与夏某签订道贺高速公路道县段按树绿化带种植合同，约定2013年12月验收合格后，按每株9元的标准一次性付给承包人。
（8）柏某锋银行账户交易明细，证明2013年8月22日至9月1日，蒋某林账户分3次，每次转账49,000元至陈某明持有的柏某峰银行账户。
（9）道县林业局财物管理制度，证明该局财务管理的相关规定。
（10）国有林场危旧房改造相关政策规定等，证明棚户区改造项目资金来源包括：中央补助投资、地方配套资金、企业自有（筹）资金、职工个人出资。项目资金实行专款专用、单独核算，严防截留挪用、滞留不用和浪费建设资金。严禁以任何形式挤占、挪用，违规抵扣建设资金。严禁将棚户区改造中央补助资金用于偿还以往债务和拖欠款。
（11）国有林场危旧房改造项目的批复，证明建设道县国有林场危旧房改造项目预算总投资4972万元。
（12）道县国有林场危旧房改造项目的文件和请示、会议纪要、规划建设许可证等，证明道县国有林场危旧房改造项目的基本情况。
（13）道县林业局职工交纳职工建房款收据，证明参与建房的每位职工交纳11万元作为棚户区改造自筹资金。
（14）道县县委、人民政府关于成立国有林场危房改造工程建设指挥部的通知，证明国有林场危房改造工程设有专门的建设指挥部，由县委和人民政府组织管理。
（15）道县林业局关于调整国有林场旧房改造领导小组的通知，证明国有林场危房改造工程设有专门的建设指挥部，由县委和人民政府组织管理。陈某明担任道县国有林场危旧房改造工程指挥部副指挥长职务。
（16）陈某明的任职文件，证明2010年9月26日，陈某明被提名任道县林业局局长，同年10月23日，道县人大任命陈某明为道县林业局局长。
（17）蒋某的户籍证明，证明蒋某的个人身份情况。
（18）沈某娟银行账户交易明细，证明2011年3月25日有3万元现金存入沈某娟6XXXXXXXXXXXXXXXXX2账号。
（19）（2015）道法刑初字第371号刑事判决书，证明棚户区改造职工集资款系道县林业局代为保管的私人集资款项，依法认定为公款。被告人陈某明明知蒋某借款是为了生意周转从事营利活动，仍然同意并安排公款管理人员从公款中借款给蒋某，其行为符合刑法规定的挪用公款罪的性质及特征，其与蒋某约定并最终从挪用给蒋某的35万元公款中借得14.7万元,进一步说明被告人陈某明挪用公款给他人使用具有殉私性质，应予惩处。
2、证人证言
（1）证人蒋某林的证言，证明2013年6月份，他哥哥蒋某以他的名义跟田某平合伙注册道县潇水林业服务发展有限公司，注册资金为20万元，他是法人代表，占有51％的股份，田某平占有49％的股份。公司主要由田某平和蒋某管理，他没有参加具体管理。他与夏某、蒋有满合伙施工的绿化项目由蒋某出面向道县林业局承包的，因工程验收有些不合格，道县林业局没有结算工程款。蒋某以抵扣绿化工程款的名义向道县林业局借钱35万元一事根本没有向他提起过。他本人没有使用6XXXXXXXXXXXXXXXXX0的建设银行账户。
（2）证人熊某勇的证言，证明道县林业局局党委会和局务会均没有对道县林业局借给蒋某35万元公款一事进行开会研究决定，也没有对蒋某承包的道贺高速公路两旁绿化工程款拨付方式进行研究决定。
（3）证人邓某德的证言，证明第一批和第二批棚户区改造项目资金都是经过道县财政局进行专户管理，所有的开支都由2个林场职工代表、2个林场派驻工程的领导签字，指挥部的指挥长委托他签字、再由财政局审核报账。第三批棚户区改造项目资金由上级财政拨款和职工的集资款组成，按规定第三批棚户区改造资金是要交到财政局专户的，不知道什么原因该笔资金由道县林业局自行管理。他不知道蒋某向道县林业局借了第三批棚户区改造资金35万元一事，道县林业局局党委会和局务会均没有对蒋某向县林业局借35万元公款一事进行开会研究。
（4）证人杨某成的证言，证明道贺高速公路两旁桉树绿化工程的付款方式经道县林业局党委会决定由承包方先组织劳力进场施工，通过道县林业局验收后，承包方再到道县林业局领取工程款。蒋某从道县林业局借出的35万元是第三批棚户区改造资金，属于职工集资建房资金，只能专款专用，蒋某通过陈某明和陈某立借该笔资金不符合规定。《道贺高速公路道县段桉树绿化带种植合同》是夏某跟道县林业局签订的，不可能拿夏某的工程款抵销蒋某借道县林业局的借款。
（5）证人欧某升的证言，证明蒋某通过陈某明从道县林业局借出的35万元公款没有经过该局开会研究决定，是不符合规定的。道县林业局规定工程只有验收后才能拨付工程款，不能预支或者预付。
（6）证人肖某松的证言，证明他叫同学柏某锋办理了一张建设银行的银行卡，后交给陈某明使用。
（7）证人柏某峰的证言，证明他没有使用账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX9的银行卡。他办理该卡后就给了肖某松。
（8）证人朱某明的证言，证明蒋某向道县林业局借款不符合道县林业局财务管理规定。道县龙江桥木材交易市场账户里的资金只能专款专用，不能挪作他用。
（9）证人沈某娟的证言，证明沈婷姿的银行账户是蒋某在使用，蒋某用蒋某林的银行账户打入沈婷姿银行账户的1万元是用于自家日常生活开支。
（10）证人沈某姿的证言，证明沈某娟使用她的银行账户。
（11）证人何某的证言，证明蒋某用蒋某林的建行账户于2013年9月7日、17日分别转了4万、2万给他。
（12）证人陈某立的证言，证明道县月岩林场和道县桥头林场在2011年向国家申报危旧房改造，也叫棚户区改造项目，县里成立以分管副县长为指挥长的指挥部。第三批棚户区改造是由道县林业局的职工和苗圃、油科所等职工参与的，每户职工集资11万元。国家财政和省财政补助现在在道县财政局账户，还没有拨到道县林业局。道县国有林场危旧房改造项目的资金是专款专用。道县林业局于2013年4月份召开局党委会，决定由他开始管理第三批棚户区改造项目质量，受局长委托管理项目资金。局党委会没有研究怎么拨付该项目资金，仍按照局财务制度执行。同年7月中旬，蒋某到他办公室多次说自己做生意没有钱周转，需要借钱。他说局里没有钱，蒋某就说职工集资建房那有钱，他估计蒋某是听陈某明说的。因为2013年6月份，道县林业局对危旧房改造通过抽签以确定房主，同年7月上旬，局财务室已收到47户每户11万元的建房款。他说这是私人的集资建房款，不敢借。后来蒋某找到陈某明，陈某明也多次找到他，他都没有同意。同年8月中旬，局里开党委会对大苗、桉树等种植户进行验收，并确定在同年底付款。蒋某又找到他说借钱周转一下，他让蒋某去找陈某明，蒋某说是陈某明要自己找他的。他对蒋某说自己表不了态，用钱要陈某明签字。第二天，蒋某拿来一张35万元陈某明签了“同意借款在造林验收后扣除”的借条给他，他看到陈某明签了字就去陈某明办公室问陈某明，陈某明说先借给蒋某35万元，验收时扣除就可以了。他回到办公室签了“同意暂借，3个月之内必须扣回”的意见，蒋某后来拿到借条到财务室取钱，付某媛还打电话向他核实，后蒋某从建房集资款里借走了35万元。
（13）证人胡某平的证言，证明蒋某于2013年8月23日用蒋某林的银行账户转给他2万元钱用于还债。
（14）证人付某媛的证言，证明她从2011年8月开始担任道县林业局财务出纳，一直负责财务开支的报账工作。2013年8月19日，蒋某拿着借款35万元的借条找到她说要从林业局借款35万元，并说借钱的事经过了陈某明局长和陈某立同意。她打电话给陈某明核实，陈某明说此事自己一个人就能决定，不需要找其他人签字。她从道县林业局龙江桥木材交易市场建行4XXXXXXXXXXXXXXXXX7账户转账35万元至蒋某提供的开户名蒋某林、账号为6XXXXXXXXXXXXXXXXX0的建行账户。蒋某借走林业局建房集资公款35万元至今未归还。
3、同案人陈某明的供述，证明2013年8月，道县林业局有一笔职工集资建房款，由陈某立管理，属于专款专用。蒋某因做木材生意缺少资金，与他商量从林业局借钱出来用于资金周转。他问蒋某要借多少钱，蒋某说要借20万元，就叫蒋某多借点出来，然后让蒋某从中借15万元给他用于自己归还欠款，蒋某表示同意。他指示蒋某找陈某立办理具体的借款事宜。蒋某写了一张借款35万元的借条后，陈某立与他均在借条上签字同意借款。蒋某从林业局借到的35万元原本是职工集资建房的专用公款。他提供一个银行账号给蒋某，蒋某分3次将14.7万元打入该银行账户，然后将14.7万元用于还欠款和利息。借条上写明此35万元用于道贺高速公路两旁桉树绿化工程，但是根据绿化工程合同，蒋某不能暂借或者预领桉树工程款，并且此款项借出后并未用于绿化工程，而是用于蒋某做木材生意及个人使用。道县林业局财务室提供的道县道贺《绿化工程结算统计表》，承包人是夏某，应付金额104,913元，已付金额103,000元，还欠金额1913元。103,000元是蒋某找他办手续从财务领出的。蒋某找他审核支取103,000元绿化工程的时候，他没有要求蒋某归还蒋某借的35万元，蒋某也未向他或财务提出归还35万元。
4、被告人蒋某的供述与辩解，证明2013年下半年的一天，他因在广东韶关跟丰产林业有限公司做木材生意缺少资金，找到道县林业局局长陈某明说：“陈局长，我现在做生意缺少资金，你能不能从局里借点钱给我？”陈某明说：“可以阿，你跟陈某立去讲一下。”他找到陈某立说：“我现在做生意缺少流动资金，想从局里借点钱周转一下，我也跟陈局长讲了，他叫我来找你。”陈某立听自己这么说后就答应了。第二天，他写了一张大致内容为“借道县林业局人民币35万元现金，用于桉树工程”的借条，找到陈某立签字。陈某立说：“你怎么借这么多钱？”他说：“我借局里的钱要还的啊，过几个月还给局里就是了，如果还不了，就从我弟的工程款里扣。”陈某立没说什么就签了字。陈某立在借条上签好字后，他又拿着借条找陈某明签字，陈某明拿过借条看了后问：“你怎么借这么多钱？”他说：“我必须要这么多钱周转，反正要还的，到时候还不了，就从我弟的工程款里扣就是了。”然后陈某明在借条上签了字。过了几天，他拿着借条找到局财务人员付某媛，将借条交给她说：“这里有笔钱，麻烦你抽空转给我。”付某媛收下借条后，就让他提供一个银行账户。付某媛填了一张报账单，他在报账单上签了字并把自己管理和使用的弟弟蒋某林的建设银行账号写在报账单上。过了几天，向道县林业局借的35万元钱到账后，将其中的6万元钱分2次转给何某，用于自己跟何某合伙做木材生意的开支，将其中的1万元归还给沈婷姿，将其中的2万元归还给胡某平，将其中的14.7万元分3次借给陈某明，转至陈某明提供的姓柏的人的银行账户。后来陈某明归还了5万元。到目前为止，他没有将35万元借款归还给道县林业局，主要因为，一是自己没钱还；二是道贺高速公路两旁桉树绿化工程还没有完成验收，道县林业局还有工程款没有付完给弟弟蒋某林；三是局里也没有人要求他归还35万元钱。他没有跟弟弟说过从道县林业局借款35万元钱及不能还款就从弟弟的绿化工程款里面抵扣的事。他只有跟陈某明和陈某立说还不了钱就从弟弟的工程款里面扣，只有这样说陈某明和陈某立才会同意林业局借钱给他。因为弟弟在道县林业局承包了道贺高速三边绿化工程，工程还未结算，道县林业局可以扣工程款，所以不怕他还不起钱。道贺高速三边绿化工程是以弟弟蒋某林的名义与道县林业局签订合同的。
道县人民法院认为，被告人蒋某利用陈某明担任道县林业局局长的职务之便，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。在共同挪用公款犯罪中，蒋某提出犯意，实际使用公款，系主犯。蒋某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。蒋某挪用公款未归还，应从重处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（二）项之规定，判决：一、被告人蒋某犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；二、责令被告人蒋某退赔人民币350,000元，予以追缴。
蒋某及其辩护人提出“35万钱是蒋某帮道县林业有限公司的借款，属于民间借贷，不属于挪用公款”的理由和意见。
蒋某的辩护人还提出“道县林业局欠蒋某的工程款”的意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某利用陈某明担任道县林业局局长的职务之便，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。在共同挪用公款犯罪中，蒋某提出犯意，实际使用公款，系主犯。蒋某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。蒋某及其辩护人提出“35万钱是蒋某帮道县林业有限公司的借款，属于民间借贷，不属于挪用公款”的理由和意见及蒋某的辩护人还提出“道县林业局欠蒋某的工程款”的意见。经查，蒋某假借道贺高速公路两旁桉树绿化工程预付款的名义向道县林业局借出35万元公款，按照事先约定将14.7万元借给该局局长陈某明使用，将剩余款项进行营利活动，至今已超过三个月未归还，其行为符合挪用公款罪的构成要件。蒋某系道县林业局职工与道县林业局并未签订相关工程承包合同。故该理由和意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 黄源芳
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。