广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民一初字第479号
原告：中山市华翔房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：何建华，总经理。
委托代理人：关瑜姗，公司法务专员。
被告：彭岸松，男，1989年11月25日出生，汉族，户籍所在地广东省惠州市惠阳区，现住广东省中山市。
委托代理人：荣鸿飞、王随之，广东维纳律师事务所律师、实习律师。
原告中山市华翔房地产开发有限公司（以下简称华翔公司）诉被告彭岸松商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告华翔公司委托代理人关瑜姗及被告彭岸松委托代理人荣鸿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华翔公司诉称：被告于2013年9月20日认购原告位于中山市东区康华路＊号馨园＊幢＊房。原、被告于2013年10月9日签订正式的商品房买卖合同。合同约定被告应于2013年10月9日支付首期款258320元，余款57万元被告应于2013年11月9日前办理商业贷款支付给原告。但合同签订后，被告仅向原告支付首期款中的108320元，于2013年10月14日签订了分期付款协议，根据协议第二条，“被告同意对未缴纳的首期楼款15万元进行分期付款给原告，分期付款的时间从2013年10月10日起至2014年9月30日止。”协议第三条中被告分期付款的总金额为15万元，其中第一期于2013年12月30日前付楼款40000元，即2014年10月2日前付清上述10万元。
《分期付款协议》签订后，被告严重违反分期付款协议的约定，没有向原告支付约定款项，原告亦多次致电被告通知被告按约支付相关款项，并曾于2014年2月13日、2014年3月25日向被告发出催办信，分别要求被告于2014年2月20日、2014年3月31日前到被告处缴交所欠款项。否则，原告将按照《分期付款协议》中第四条约定，被告不按照上述时间还款，则视被告逾期付款，逾期30天的，原告有权解除买卖合同，被告已付房款的100%转为违约金支付给原告。
经原告多次催讨未果，被告仍然没有履行分期付款协议所约定的支付款项等合同义务。上述协议合法有效，被告经原告多次催告而逾期不支付已构成根本违约，应当依法依约承担违约责任。为此，为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判令：1.解除原、被告之间的《商品房买卖合同》；2.被告将已支付的房款108320元转为违约金支付给原告；3.被告承担本案诉讼费用。
原告华翔公司为支持其主张的诉讼请求及事实在举证期限内提交的证据有：1.认购书、商品房买卖合同；2.分期付款协议；3.催办信、律师函及邮单。
被告彭岸松辩称：原告主张的事实、理由均不能成立。被告有意向购买原告的房屋，被告表述根据自己的经济能力可以支付首期10万元左右，其他款项必须是办理银行按揭。原告向被告作出表示认为可以由被告在支付10万元首期的情况下，其余的首期可以分期付款，首期之外的款项通过银行按揭的方式办理。被告对自己是否符合银行按揭的条件有疑虑，首期10万元没有达到银行按揭要求的首期款，银行按揭要求的首期款必须是258320元，被告仅能够支付10万元左右。除了首期款，被告心中不知晓自己是否符合银行按揭的条件，原告表示没有问题，由原告想办法办理好银行按揭贷款，在此情况下，被告同意向原告购买商品房。双方在2013年10月9日签订的商品房买卖合同是格式合同，载明首期款258320元已经支付了。事实上，被告在签订该合同之后只是向原告支付了首期款合计108320元。2013年10月14日，原告又要求被告与其签订分期付款协议，对首期款的支付进行了约定，最后一期还款时间至2013年9月30日。在双方签订了买卖合同、分期付款协议之后，原告就向被告收取了相关办理按揭的资料，有一部分资料是原告向被告收取，有部分资料是原告自己制作的，被告不清楚原告制作了什么资料。在办理银行按揭贷款时，被告得知无法成功办理，但不清楚具体是什么原因。在此情况下，被告向原告提出解除商品房买卖合同的要求，多次与原告协商，要求原告把已经收取的款项退回，但是原告不同意。因为原告为了促使商品房的销售，获取银行按揭贷款，在商品房买卖合同首期款问题上弄虚作假，为了非法获得银行的按揭贷款。原告的做法违反了相关法律规定，损害了银行的利益。因此，被告认为双方签订的商品房买卖合同、分期付款协议均无效。退一步讲，即使商品房买卖合同有效，由于无法办理银行按揭的客观原因，无法实现合同的目的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当允许被告解除，且此种情况下被告不构成违约。在商品房买卖合同无法继续履行时，在应当解除的情况下，分期付款协议的履行已经失去了前提，继续履行没有任何意义。被告同意解除原被告签订的商品房买卖合同。综上，被告没有按照分期付款协议支付首期款，并不是被告违约，而是双方的商品房买卖合同无效，或者符合了解除条件而无法继续履行。因此，被告没有违约，原告无权收取所谓的违约金。因为商品房买卖合同无效或者解除，原告已经收取的款项，应当全额退回给被告。
被告华翔公司就其辩解提交的证据有：收据。
经审理查明：2013年10月9日，华翔公司与彭岸松签订中山市商品房买卖合同，约定彭岸松购买由华翔公司开发的位于中山市东区康华路＊号馨园＊幢＊房，总价款为828320元。合同第六条约定了付款方式为2013年10月9日支付首期房款258320元，57万元余款于2013年11月9日前以商业贷款的方式支付。华翔公司于2013年9月20日收取彭岸松定金5万元，于10月9日收取首期款18000元，于10月9日收取首期款40320元。彭岸松合计支付首期款108320元，剩余15万元首期款以向华翔公司借款的形式支付。
2013年10月14日，双方签订分期付款协议，约定华翔公司同意彭岸松对未缴纳的首期楼款分期付款，分期付款时间从2013年10月10日起至2014年9月30日止，具体时间为2013年12月30日前、2014年3月30日前、2014年6月30日前分别支付4万元，2014年9月30日前付楼款3万元；并约定如彭岸松不按照上述时间还款，则视其逾期付款，华翔公司有权每日按照分期付款总额的百分之一收取违约滞纳金。逾期30天，出售方有权解除双方签订的买卖合同，买受人已支付房款的100%转为违约金，支付给出售方。因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，依法向人民法院起诉。该协议由双方签章和签名。
彭岸松未按分期付款协议的约定支付余下首期款15万元，华翔公司按彭岸松签订买卖合同时填写的地址先后于2014年2月14日、3月26日发过催办信，于2014年7月8日、8月12日发出律师函，要求彭岸松办理还款手续，但彭岸松一直未前去办理。华翔公司遂于2015年1月13日诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2013年10月9日，华翔公司委托广东邦仁律师事务为彭岸松办理银行按揭贷款，已经收取了750元法律服务费。彭岸松至今未办理银行按揭手续，彭岸松称已授权华翔公司办理，因为不能办理商品房买卖合同继续履行已没有必要，应当允许解除商品房买卖合同，彭岸松因此没有再支付首期款。华翔公司称不能办理银行按揭系因为彭岸松诚信问题，且是彭岸松与银行之间的问题，华翔公司作为开发商无法保证业主能否成功办理银行按揭贷款，不能办理按揭手续与商品房买卖合同的履行没有关系。华翔公司认为彭岸松逾期支付首期款给华翔公司造成的损失包括华翔公司垫付款项的利息以及房产无法卖出的损失。
诉讼中，彭岸松明确其仅在本案中进行答辩，不提出反诉请求，其在举证期限内未提出反诉请求。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷。被告系完全民事行为能力人，其与原告签订的商品房买卖合同及分期付款协议是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，没有《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的合同无效情形，故合法有效。被告认为双方签订的商品房买卖合同、分期付款协议均无效，理据不足，本院不予采纳。商品房买卖合同虽约定了付款方式，但随后签订的分期付款协议对首期款付款方式作了变更，因而关于首期款的约定支付时间，应以双方该分期付款协议为准。现被告逾期支付首付款超过30天，原告有权解除商品房买卖合同并依约要求被告承担违约责任。
关于被告抗辩其因客观原因未能办理银行按揭贷款解除合同不构成违约。对此，本院认为，首先，原告主张解除合同的原因系被告未按期支付首付款，被告不能办理银行按揭贷款并不必然导致商品房买卖合同不能继续履行，与被告未按期支付首付款无必然因果关系；其次，借款合同系被告与银行之间的法律关系，该合同关系能否缔结，被告是否符合银行按揭贷款条件，原告作为商品房出卖人并没有保证其借款合同能够缔结的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十三条规定了导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同而不承担违约责任的前提下是“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同”，同时该解释第二十三条也规定因为当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。本案中，被告对于自己能否取得银行贷款批准应当预知，原告已通知被告提交办理按揭事项的材料，至于被告是否提交或者提交的材料是否获得银行批准，均不能归责于原告，被告因自己的原因未能订立商品房担保贷款合同导致解除商品房买卖合同的，被告仍应承担违约责任。综上，被告辩解其不应承担违约责任的理据不足，本院不予采纳。
关于违约责任的承担。分期付款协议约定原告解除合同的，被告已支付的全部房款转为违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”据此，本案中被告作出不应支付违约金的抗辩，实际包括了若法院认定约定的违约金过高时，被告请求减少违约金的主张。根据该解释第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原、被告均没有举证证明涉案房产在原告要求解除时与房屋出售时的房屋价值差异是升值还是贬值，故本院不考虑解除后房价的贬值损失或房屋升值带来的利益，本院参照被告逾期付款导致合同解除而给原告造成的合同继续履行情形下可占用资金的利息损失，酌定被告支付原告违约金4万元。合同解除后，被告已支付的房款108320元原告理应返还，鉴于该房款已由原告占有使用，被告应支付违约金，故本院判令该房款中的4万元作为违约金转由原告所有。被告未提出要求退还房款的反诉请求，本院对剩余房款不作处理。
综上，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：
一、解除原告中山市华翔房地产开发有限公司与被告彭岸松于2013年10月9日签订的中山市商品房买卖合同；
二、被告已支付给原告的房款108320元中的4万元作为支付给原告的违约金由原告所有。
案件受理费2466元（原告已预交），由原告中山市华翔房地产开发有限公司负担1555元，被告彭岸松负担911元（被告于判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判长 钟劲松
审判员 黄凤坤
审判员 董诗婷
二〇一五年八月十九日
书记员 李绮湘
冼日飞