重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第05058号
上诉人（原审被告）：重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市社。
法定代表人：刘云厚，该公司董事长。
委托代理人：李万，重庆博嘉律师事务所律师。
委托代理人：王伟志，重庆博嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱永江，男，1968年10月30日出生，汉族。
委托代理人：李燕平，重庆君知律师事务所律师。
上诉人重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司（以下简称竞盟公司）与被上诉人朱永江挂靠经营合同纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2013年7月29日作出（2013）巴法民初字第00991号民事判决，上诉人竞盟公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，朱永江与竞盟公司口头达成了工程挂靠协议，约定由朱永江借用竞盟公司的资质，以竞盟公司的名义竞标重庆市綦江县城市主干道立面整治二期（九龙大道工程，并由朱永江向竞盟公司交纳投标保证金50万元，竞标过程中的费用由朱永江承担，中标并工程竣工结算后由朱永江支付竞盟公司一定数额的管理费用。协议达成后，朱永江于2011年3月9日向竞盟公司支付了50万元。同月11日，竞盟公司该款项汇入了綦江县公共资源综合交易中心作为綦江县城市主干道立面整治（九龙大道）二期的投标保证金。2011年6月10日，綦江县城市建设委员会对竞盟公司作出了行政处罚决定，内容为“重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司在2011年3月14日綦江县城市主干道里面政治二期（九龙大道）工程招投标过程中存在弄虚作假的行为作出如下处罚决定：1、投标人已投的綦江县城市主干道立面整治二期（九龙大道）工程B4、C4标段投标无效。2、处以重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司取消其一年内在綦江境内参加依法必须招标项目投标资格”。2011年8月23日，綦江县公共资源综合交易中心下发了綦公交发（2011）31号文件，内容为：“重庆市竞盟建筑工程（集团）有限公司：按照《重庆市城乡建设行政处罚决定书（渝建罚字（2011）第9号）》，重庆市竞盟建筑工程（集团）有限公司在工程招投标过程中存在弄虚作假行为，县城乡建委已依法对贵公司作出了取消其一年内在綦江县境内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告的处理决定。根据招标文件3.4.1备注第3条‘若投标单位所提供的银行进账单回单或电汇凭证回单等证明材料经查实为虚假资料，将没收其投标保证金并失去投标资格’和3.4.1备注第5条‘本工程投标单位投标过程中有串标、围标等违法行为的按相关法律法规处理且投标保证金不予退还’的约定，贵公司在綦江县主干道立面整治（九龙大道）二期工程投标过程中缴纳的投标保证金10万不予退还，现已划转綦江县城市建设工程有限公司”。2011年9月29日，竞盟公司向朱永江退还了保证金40万元。
朱永江在一审中诉称，朱永江、竞盟公司经协商达成了工程挂靠口头协议，协议约定：竞盟公司出借企业资质给朱永江，以竞盟公司的名义竞标綦江县城市主干道立面整治二期（九龙大道）工程；投标保证金50万元由朱永江提供；竞盟公司在竞标过程中的一切费用由朱永江承担；中标并工程竣工结算后朱永江支付竞盟公司一定数额的管理费。2011年3月9日，朱永江按约定向竞盟公司账户汇入投标保证金50万元。2011年3月14日，由于在该工程的招投标过程中竞盟公司存有朱永江不知晓的弄虚作假行为，违法了《重庆市招投标条例》第22条规定，綦江县城乡建设委员会因此对竞盟公司作出了渝建罚字（2011）第9号行政处罚决定，处罚内容：投标无效；取消竞盟公司一年内在綦江的投标资格。嗣后，由于竞标失败，朱永江要求竞盟公司归还投标保证金50万元，竞盟公司于2011年9月29日将40万元通过银行转账的方式汇入朱永江账户，其余10万元竞盟公司以被綦江县城乡建设委员会罚没为由不予退还，经朱永江多次催要未果。现起诉要求：1、判令竞盟公司立即退还投标保证金10万元；2、本案诉讼费由竞盟公司承担。一审审理中，经一审法院根据案件事实对挂靠协议效力进行释明，朱永江同意增加诉讼请求，确认朱永江、竞盟公司订立的挂靠协议无效。
竞盟公司在一审中辩称，对朱永江要求确认挂靠协议无效的诉讼请求无异议，双方口头订立工程挂靠协议以及朱永江向竞盟公司缴纳了50万元投标保证金属实，但在竞标过程中，由于朱永江自身原因导致竞盟公司在竞标过程中收到了綦江县建设委员会的行政处罚，并被罚款10万元。由于朱永江、竞盟公司在口头协议中约定由朱永江借用竞盟公司的名义招投标，具体的工作是由朱永江实施，所产生的风险也应由原告自行承担。竞盟公司已将剩余的保证金40万元退还给了朱永江，不同意再退还朱永江保证金10万元。
一审法院认为，尽管朱永江与竞盟公司口头约定的工程挂靠协议系双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“…禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，朱永江、竞盟公司达成的工程挂靠协议违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，朱永江、竞盟公司订立的工程挂靠协议应属无效，故对于朱永江要求确认该协议无效的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还…由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。对于朱永江、竞盟公司在竞标过程中被没收的保证金10万元，该损失应由双方根据各自的过错各自承担相应的责任。朱永江、竞盟公司双方在订立工程挂靠协议时，均应知晓工程挂靠行为系违反法律禁止性规定的，一审法院认定双方对该损失10万的产生负有同等过错，故竞盟公司应向朱永江返还保证金5万元，对于朱永江要求竞盟公司返还保证金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、朱永江与竞盟公司订立的工程挂靠协议无效。二、竞盟公司于本判决生效之日起五日内返还朱永江保证金5万元。三、驳回朱永江的其他诉讼请求。本案诉讼费1150元，由朱永江承担575元，竞盟公司承担575元。
一审宣判后，竞盟公司对该判决不服，向本院提起上诉，其理由是：1、上诉人竞盟公司在竞标过程中被綦江县建设委员会处罚，完全是由于被上诉人朱永江自身原因导致，因此，责任也应当由被上诉人朱永江承担，而不应由上诉人竞盟公司承担。2、原审法院对上诉人竞盟公司和被上诉人朱永江责任划分不当显失公平。上诉请求：1、撤销重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00991号民事判决，并依法改判；2、被上诉人朱永江承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人朱永江答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，因上诉人竞盟公司与被上诉人朱永江口头约定的工程挂靠协议违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定应认定为双方订立的工程挂靠协议无效。关于上诉人竞盟公司上诉认为在竞标过程中被綦江县建设委员会处罚，完全是由于被上诉人朱永江自身原因导致，因此，责任也应当由被上诉人朱永江承担，而不应由上诉人竞盟公司承担以及一审法院对上诉人竞盟公司和被上诉人朱永江责任划分不当显失公平的问题，本院认为，上诉人竞盟公司与被上诉人朱永江双方在订立口头工程挂靠协议时，均应知晓工程挂靠行为系违反法律禁止性规定，对其在竞标过程中被没收的保证金10万元的损失，应由双方各自承担相应的责任。故一审法院认定双方对该损失10万的产生负有同等过错，由上诉人竞盟公司与被上诉人朱永江各自承担5万元的损失并无不当，本院依法予以确认，上诉人竞盟公司的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，理由虽表述不当，但判决结果可予维持。上诉人竞盟公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人重庆竞盟建筑工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊学庆
审判员 谢天福
审判员 秦 文
二〇一三年十二月十六日
书记员 钱晓波