广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9769号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区九居吉家装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：罗兴荣。委托诉讼代理人：肖贻青，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张ＸＸ，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王会，女，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：陈洁婉，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：张逸，广东海迪森律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区九居吉家装饰工程有限公司（以下简称九居吉家公司）因与被上诉人王会装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初6754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九居吉家公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判九居吉家公司无需向王会支付违约金37500元；2.本案的一、二审诉讼费用由王会负担。事实和理由：一、水、电、管线隐蔽工程是经过王会验收的，且空调电线由6平方线变为4平方线是经过双方协商一致的。1.案涉房屋装饰的施工步骤，水电的布线布置管道均埋在泥工铺设地面瓷砖之前，所以必须要进行验收，业主同意才能够进行下一步环节的。本案的施工进度已经进展到木工完�了，也就是说只有经过了水、电、管线隐蔽工程的验收，泥工铺设才能完工，才可能做木工部分。因此，一审认定九居吉家的施工未经过王会验收是错误的。2.从证据上而言，虽然九居吉家公司没有提供王会书面签署的、明确验收水电的凭据，但是根据王会提供的聊天记录及《装饰工程施工合同》可以得出，王会已经对水、电、管线隐蔽工程进行了验收并同意了“空调电线由6平方线变为4平方线”。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。九居吉家公司没有相关建筑施工企业资质，因此，案涉合同应为无效合同，无效合同至始至终无效，九居吉家�司不需要承担违约责任。被上诉人王会辩称，1.一审判决认定事实清楚，九居吉家公司在未经双方协商一致的情况下私自更换水电线材，其应当依法承担违约责任。2.九居吉家公司为了隐瞒自身违约施工的行为，未经王会验收即对水电工程进行隐蔽施工，且后续所有施工阶段均未经过王会验收，九居吉家公司的上诉主张缺乏事实依据。3.案涉合同系双方真实意思表示，且依法不存在无效情形，九居吉家公司为逃避承担责任而称合同无效的主张缺乏事实和法律依据。4.案涉房屋装修过程中，九居吉家公司存在多处擅自更换施工材料、装修质量不合格、工程严重逾期等违约行为，致使王会装饰装修合同目的落空，九居吉家公司应承担违约责任。王会向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除王会、九居吉家公司之间的《九居吉家装饰工程施工合同书》；2.�令九居吉家公司支付王会违约金75000元；3.判令九居吉家公司赔偿因违约行为导致王会的经济损失6800元（暂计至起诉之日，实际赔付金额应计至双方合同解除之日止）；4.本案的诉讼费用由九居吉家公司承担。一审法院查明：王会于2016年11月5日与九居吉家公司签订《装饰工程施工合同》，约定王会将位于顺德区***2-1-1903号（下称涉案房屋）的装修工程交由九居吉家公司以半包形式承包，工期为75个工作日，开工日期自九居吉家公司进料后第二天起算；工程总预算详见附件二《工程预算单》，如变更施工内容、变更材料，确认变更单的工程款按实另计；工程付款时间：合同签订后开工前三天内付预算单的50%，水、电、管线隐蔽工程通过验收，泥工铺设即在木工进场前一天支付金额的80%；工程验收：双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，王会不能按预约日期参加验收，由九居吉家公司组织人员进行验收，王会应予承认，事后，若王会要求复验，九居吉家公司应按要求办理复验，若复验合格，其复验及返工费用由王会承担，工期也予顺延等。上述内容为打印的内容，在合同签章页，另有手写的内容，包括：工程按图纸报价所含项目为15万元，包干价，如有增加图纸、报价以外，另行计算；如有违约，则由违约方支付合同款15万元50%违约金等。合同附件二《工程预算单》载明，各空间施工项目以及双方确定或预定的九居吉家公司施工工程量、单价、项目施工工艺说明等内容。合同签订后，王会向九居吉家公司支付了首期工程款75000元，九居吉家公司组织人员进场施工。庭审中，王会认为九居吉家公司的违约行为包括：九居吉家公司所做的防水墙没有按照《工程预算单》约定的1800mm以上高度，沉箱没有浸满试水48小时以上；九居吉家公司未经王会同意擅自将《工程预算单》约定的空调线6平方换成4平方使用；另九居吉家公司要求王会补瓷砖的差价，不符合合同的约定；九居吉家公司不按图纸安装地插、使用质量较差的材料进行装修、厨房与阳台的隔墙被拆除、落地玻璃门被损坏、多处管道漏水导致水压不稳、长时间停止施工等。九居吉家公司则认为，墙身防水已超过约定的1800mm，沉箱试水亦经过物业检查超过一大半且达到标准；至于更换电线问题，已与王会沟通过，由于大厅空调功率大故使用了6平方电线，房间空调功率小故使用了4平方电线，均是经过王会同意才安装，且九居吉家公司在《工程标准预算》中所报的价是4平方电线的价格；九居吉家公司已按图纸安装地插，只是王会称在餐厅的地插只有地盒，没有安装完毕，厨房与阳台的隔�、落地玻璃门是应王会要求拆除，只是在拆除过程中把玻璃门的边框损坏了，不存在多处管道漏水导致水压不稳的情况。诉讼中，九居吉家公司认为王会要求的违约金过高，但又不知道应如何调整违约金。一审法院认为：王会、九居吉家公司双方签订的《装饰工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认，双方当事人应当按照约定享有权利并且承担义务。现王会起诉要求解除合同，九居吉家公司表示同意，属合同双方协商一致解除合同，故一审法院对王会主张解除双方签订的《装饰工程施工合同》予以支持。关于王会的诉讼请求，实质上是要求九居吉家公司因违约行为需支付违约金及租金损失。根据合同法的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补�措施，并有权要求赔偿损失。本案中，在《装饰工程施工合同》附件二《工程标准预算》中，王会、九居吉家公司双方就涉案工程的施工项目、双方各自负责购买的材料以及材料的品牌、规格、工艺说明等均已明确。其中，《工程标准预算》载明，水电采用广州电缆电线施工，空调线6平方，所有插座4平方，灯光照明2.5平方，王会认为，九居吉家公司未经王会同意擅自将6平方线更换成4平方线，九居吉家公司亦承认变更了房间空调的电线为4平方线，但九居吉家公司认为是经过双方协商才更换的。对此，一审法院认为，双方当事人已明确约定装修材料的规格、品牌的情况下，双方均应依合同约定履行，若需更换约定的装修材料需经双方确认，九居吉家公司称更换线材已得到王会的同意，一方面九居吉家公司更换线材并没有王会签证的确认变更单，另一方面，从双方的微信聊天记录可知，王会是在九居吉家公司安装电线后才得知九居吉家公司更换了线材，并且王会在得知后已及时要求九居吉家公司停工并按合同约定的线材更换。因此，一审法院确认九居吉家公司在未经王会同意的情况下变更合同约定的装修材料，已构成违约。另，《装饰工程施工合同》第三条第6点工程验收约定，双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，王会不能按预约日期参加验收，由九居吉家公司组织人员进行验收，王会应予承认，事后，若王会要求复验，九居吉家公司应按要求办理复验。九居吉家公司称涉案工程的水、电、管线隐蔽工程已通过王会的验收，但案件审理至今，九居吉家公司并未提供已通过王会验收的证据材料予以证明。退一步讲，即使按照合同的上述约定，王会不能按期参加验收，由九居吉家公司组织人员进行验收，但九居吉家公司亦未能提供证据证明其组织人员进行验收。故王会认为九居吉家公司严重违约，要求九居吉家公司支付违约金的主张，理由充分，一审法院予以支持。关于违约金数额，九居吉家公司认为王会要求的违约金过高，但又不知道应如何调整违约金。一审法院认为，王会依据合同约定，按照合同款15万元的50%要求九居吉家公司支付违约金75000元，相对于王会主张的租金损失而言，已远远超过王会主张的损失，违约金是以补偿性为主、以惩罚性为辅，因此，一审法院对九居吉家公司关于违约金数额过高的意见予以采纳。综合考量合同的履行情况、九居吉家公司的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院调整违约金数额为按合同款15万元的25%计算，即15万元×25%=37500元。关于租金损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，一审法院调整的违约金已超过王会主张的租金损失，该违约金足以弥补王会的租金损失，故王会再主张租金损失，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除王会与九居吉家公司签订的《装饰工程施工合同》；二、九居吉家公司应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付王会违约金37500元；三、驳回王会的其他诉讼请求。案件诉讼费减半收取为922.5元，由九居吉家公司负担。二审期间，王会向本院提交了如下证据：案涉房屋物业管理费及车位管理费收据五张，拟证明因为九居吉家公司违约，房屋装修没有完成，物业管理费一直发生，但房屋却不能入住。本院经核查认证如下，上述证据显示的证明内容与本案的实体处理不具备直接关联性，故本院不予采信。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系九居吉家公司应否向王会支付违约金37500元的问题。本案中，九居吉家公司与王会就案涉房屋所签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思的�示，其内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同当事人应严格、切实地依合同约定之内容履行己方义务。而在案涉合同实际履行过程中，首先，根据案涉合同约定，房间空调的电线为6平方线，而九居吉家公司在装修过程中使用的是4平方线，此与合同约定不符。九居吉家公司履行行为与合同约定不相符时，其应对上述变更施工材料行为系征得王会同意之代征事实负有举证证明责任，而在诉讼中，九居吉家公司未提供王会同意变更的相关书面签证或者其他有效证据予以证实，且王会对此亦不予确认。至于其提交的微信聊天记录，从该微信聊天内容看，并不能直接得出王会同意九居吉家公司对上述材料进行变更之结论。故九居吉家公司应对其举证不能承担相应的不利后果，一审法院据此认定其在未取得王会的同意下，擅自变更合同约定，即将房间空调的电�6平方线改为使用4平方线之行为系属违约正确，本院予以维持。其次，根据案涉合同关于工程验收之约定，双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，王会不能按预约日期参加验收，由九居吉家公司组织人员进行验收，王会应予承认，事后，若王会要求复验，九居吉家公司应按要求办理复验。九居吉家公司上诉主张案涉工程的水、电、管线隐蔽工程已通过王会的验收，但其在诉讼中并未提供已通过王会验收的证据材料予以证明。至于九居吉家公司上诉认为按照工程施工步骤，水、电、管线均埋在泥工铺设地面瓷砖之前，只有进行了验收才能进展下一步的工序，即水、电、管线此等隐蔽工程必须经得业主验收的情况下，案涉工程才能进展到木工部分。但九居吉家公司的该主张，仅是一种推导性的结论，即从案涉工程已进展到木工部分不能必然得出水、电、管线此等隐蔽工程已经过王会验收之结论，其对案涉隐蔽工程是否经过王会的验收，并无充分、有效的证据予以证实。故一审法院根据民事诉讼活动中“谁主张，谁举证”之诉讼原则，认定九居吉家公司在此方面存在严重违约行为并无不妥，本院予以维持。基于上述，九居吉家公司在案涉合同实际履行过程中存在违约行为，依法应承担相应的违约责任。针对九居吉家公司应承担的违约金之具体数额问题，鉴于案涉合同约定的违约金数额过高，一审判决综合考量案涉合同的实际履行状况、九居吉家公司的过错程度以及预期利益等综合因素，调整违约金数额为37500元，符合本案实际，亦与法律规定相符，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费737.50元，由上诉人佛山市顺德区九居吉家装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余珂珂审 判 员  李 虹代理审判员  黄玉凤二〇一七年十二月六日书 记 员  黄结仪