南宁市邕宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0109民初633号
原告：南宁市邕宁医药有限公司，住所地南宁市邕宁区蒲庙镇八鲤路143号，组织机构代码：19852207-3。
法定代表人：黄小军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗士峰，广西志明律师事务所律师。
被告：谢绍廉，男，1963年1月21日出生，汉族，住南宁市邕宁区。
委托诉讼代理人：李朝庆，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。
原告南宁市邕宁医药有限公司（下称邕宁医药公司）诉被告谢绍廉确认劳动关系纠纷一案，本院于2016年7月27日受理后，依法由审判员粟少清独任审判，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。原告邕宁医药公司的法定代表人黄小军及委托诉讼代理人罗士峰，被告谢绍廉及其委托诉讼代理人李朝庆到庭参加诉讼。因原、被告申请庭外调解、和解及补充调取证据，自2016年9月10日至2017年4月20日依法不计入审限。本案现已审理终结。
原告邕宁医药公司诉称：原告认为，按照劳动合同法第二十九条规定，劳动合同对签订双方具有约束力，不仅要求用人单位按照劳动合同约定履行义务，同时也要求劳动者要按时、按量完成用人单位交付的工作任务之外，还要遵守各项用人单位的各项规章制度。而劳动法律、法规规定的工资，应理解为劳动报酬，即劳动者向用人单位提供劳动服务后，用人单位应向其支付的劳动报酬。
被告曾多次申请劳动仲裁并执行完毕后，其应当主动到原告处报到并提供劳动服务，但其不但未主动与原告联系并报到，反而对原告多次电话及当面通知其报到的要求置之不理，原告被迫于2015年4月29日开始多次通过邮件通知其上岗，被告均不予理会。被告在原告能提供工作岗位的情况下，不按时到公司报到，旷工多日，且在通知其到岗工作期间不到岗，也未向原告提供过任何劳动服务，原告当然无需支付其任何劳动报酬。况且，被告的旷工行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》及原告的劳动纪律，原告依法于2015年7月2日解除了与被告的劳动合同关系，被告并未对解除劳动合同关系一事提出异议，至今已经过了诉讼时效。原、被告之间的劳动合同关系已经解除，自解除劳动合同关系之日起，原告不应向其支付任何劳动报酬，因此，被告向南宁市劳动仲裁委员会主张被解除劳动合同后的生活费，于法无据。
南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理该案过程中，未依法接收原告的证据材料，反而挑选有利于被告的证据要求原告提交，被原告拒绝后，仅凭被告单方主张的证据，作出了南劳人仲裁字[2016]第715号《仲裁裁决书》，以原、被告尚存在劳动合同关系为由，裁定原告向被告支付生活费29280元，显然程序是违法的。综上所述，原告认为南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理该案过程中，认定事实错误、程序违法，特提起诉讼，请求人民法院判决：一、确认原告与被告之间的劳动合同关系于2015年7月2日解除；二、原告不需要支付被告2013年12月1日至2016年3月31日的生活费29280元；三、被告承担本案诉讼费。
原告邕宁医药公司提交的证据有：（一）1.《通知》；2.《挂号信》；3.EMS快递单；（二）1.邕医（2015）011号文件；2.《通知》；3.EMS快递单；4.《通知》；（三）1.（2015）006号董事会决议；2.《解除劳动合同决定》；3.EMS快递单；4.《人力资源局报告》；5.《社保局报告》；6.公告及照片；（四）考勤表；（五）1.《陈永杰等人闹事的证据补充材料》；2.《受案回执》（2015年7月29日）；3.《受案回执》（2016年6月2日）；4.陈永杰强行撬开公司各科室门锁的光盘资料（书面说明）2份及光盘2张。
被告谢绍廉辩称：因南宁市邕宁医药有限公司不服南劳人仲裁字[2016]第715号《仲裁裁决书》裁决，提出劳动争议诉讼一案，现答辩如下：一、原告诉请确认与被告之间的劳动合同关系已于2015年7月2日解除，属于解除劳动合同争议。依照劳动法第79条规定，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序（仲裁前置）。本案中，原告主张与被告已解除劳动合同关系，但其未经申请劳动仲裁，现向人民法院提起诉讼，违反仲裁前置的规定，人民法院应不予受理。二、双方现仍存在劳动合同关系，事实清楚证据充分。原告无合法有效证据证明，被告存在旷工、双方已于2015年7月2日解除劳动合同关系的主张。三、原告不安排被告工作，造成被告停工待岗，依法应支付生活费。四、南宁市劳动人事争议仲裁委员会在审理本案时，查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，裁决公正。请求法院依法判决：（1）原告南宁市邕宁医药有限公司支付被告谢绍廉2013年12月1日至2016年3月31日期间待岗生活费29280元；（2）本案诉讼费由原告负担。
被告提交的证据：《劳动合同书》。
本案的争议焦点：一、原告解除与被告的劳动合同关系有何事实及法律依据？二、原告应否支付被告2013年12月1日至2016年3月31日期间待岗生活费29280元？
经庭审举证、质证，本院确认以下证据，均真实、合法、有效，与本案有关联性，可以作为定案的依据：被告提交的全部证据。
以下证据，本院确认其真实性，但因双方当事人对该证据的合法性、关联性及证明目的均有异议，举证方未能提供相应的证据佐证，未能证明当事人主张的全部事实，不能作为本案认定原告主张被告存在违反公司规章制度、劳动法律法规的定案依据：原告提交的第（一）、第（二）、第（三）、第（四）组证据。
原告提供的第（五）组第2、3号证据，本院确认其真实性，但该证据与本案待证事实无关，第1、4号证据由原告自行制作、提供，不能确认其真实性，双方当事人对其合法性、关联性均有异议且未无证据相互佐证，均不能作为本案的定案依据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、原告公司性质、原、被告之间的关系以及三轮承包经营、双方履行劳动合同的有关情况。
原告南宁市邕宁医药有限公司（以下简称邕宁医药公司）前身为邕宁县医药公司，原属于邕宁县管的全民所有制企业。1998年5月，该公司实施企业经营机制转换改制并变更名称为邕宁县医药有限公司，企业类型为股份合作制，被告为该公司的股东，也是该公司的员工。2006年2月，邕宁县医药有限公司名称变更为南宁市邕宁医药有限公司。被告改制注册登记后至今，没有对职工股东增减的变化情况进行公司变更登记。
被告于1992年7月起到原告处工作，从事门卫工作。2000年1月1日，被告与原告签订了无固定期限劳动合同，2005年1月1日双方再次签订无固定期限劳动合同。2003年3月至2007年4月期间，被告与其他职工共同承包经营了原告的第四门市部；2007年5月至2012年7月期间，被告与其他职工共同承包经营了原告的第一门市部。被告在承包经营第四门市部、第一门市部期间，原告不向其发放工资，其收入从所承包经营门店的经营收益中支出。被告自2012年8月起退出第一门市部的承包经营后因公司原因在家等待安排工作。
从2005年1月1日起至2015年8月1日期间，原告根据公司的章程、承包经营方案，经员工投标中标后，以员工自由组合的方式对该公司下属的批发部、门市部等工作部门实行员工内部承包制，原告与包括被告在内的部分公司员工签订有《承包经营合同》。公司员工承包门市部等工作部门后，自行出资、自主经营、自负盈亏，且按照《承包经营合同》约定上缴公司管理费、自行缴纳参与承包员工的社会保险、发放生活费等。承包期间，由承包部门自行负责考勤，原告未对在承包部门上班的员工进行考勤，但原、被告仍继续履行《无固定期限劳动合同》。
原告公司改制后，原告与公司员工共进行过三轮内部承包，其中第一轮承包合同期为2003年3月起至2006年3月止，第二轮承包合同期为2006年12月30日起至2009年12月30日止，第二轮承包期满后，因种种原因，未及时签订第三轮承包经营合同。2009年12月31日起至2012年7月31日期间，原、被告仍按照原签订的《无固定期限劳动合同》及第二轮承包经营合同、承包经营方案继续履行。
2012年5月12日，原告召开股东（职工）代表会议，形成决议：同意公司按南宁市邕宁医药有限公司第三轮承包方案、实施办法、承包经营合同组织实施承包经营。第三轮承包合同期从2012年8月1日起至2015年8月1日止，合同期为三年。
2012年8月1日，部分公司员工参与了公开投标并承包原告的第一门市部、回春药店，原告与部分公司员工签订有第三轮《承包经营合同》，原告的第四门市部、红星药店因无人中标、公司与员工未能达成一致意见等种种原因，原告与部分公司员工未签订第三轮《承包经营合同》。原告便安排参与第二轮承包经营的人员继续在这两个门市部上班，其中，安排在第四门市部上班的有：被告杜天生、杜小源2人及卢树喜、谢绍廉等共9名员工；安排在红星药店上班的有：被告蒙晓萍1人及陈永杰、谭文好共3名员工。但此后因第四门市部负责人林宝英不同意接收卢树喜、谢绍廉到该门市部上班，红星药店负责人蒙晓萍不同意接收陈永杰、谭文好到该门市部上班等原因导致被告待岗，被告卢树喜、谢绍廉、陈永杰、谭文好便以原告未安排其工作、未支付工资为由于2013年11月22日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会经审理后作出仲裁裁决：一、本裁决生效之日起十日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司向申请人谢绍廉支付2012年8月工资3678.7元，及2012年9月至2013年11月期间的生活费13600元；二、对申请人谢绍廉其他仲裁请求，本委不予支持。
原告不服该仲裁裁决，于2014年4月21日向本院提起诉讼，本院经审理后于2014年7月8日作出（2014）邕民一初字第243号民事判决：一、原告南宁市邕宁医药有限公司支付被告谢绍廉2012年8月工资1832.5元；二、原告南宁市邕宁医药有限公司支付被告谢绍廉从2012年9月起至2013年11月止的待岗生活费共13600元。原告不服该判决后提出上诉，南宁市中级人民法院经审理后于2015年7月27日作出(2014)南市民四终字第486号民事判决书，驳回原告上诉、维持原判决。该案生效后，因原告未能按照民事判决书规定向被告履行支付上述款项义务，被告向本院申请强制执行后，原告已全部履行了支付义务。
二、原告解除与被告的劳动合同、被告申请仲裁、原告起诉等纠纷的由来。
2015年4月28日，原告作出书面《通知》，内容为：谢绍廉同志，经公司研究决定重新调整你的工作岗位，现再次通知你，请你于2015年5月11日到公司办公室报到，若不按时报到按旷工处理，严重的将按有关劳动法规处理。
2015年5月29日，原告作出编号为邕医（2015）011号《关于对谭文好等四位同志重新调整工作岗位安排到公司门卫工作的通知》，内容为：公司各部门，经公司董事会会议决定：暂时调整安排谭文好、陈永杰、卢树喜、谢绍廉四位职工到公司门卫工作。从2015年6月1日执行实施。
2015年6月3日，原告作出书面《通知》，内容为：谢绍廉同志，公司决定调整你的工作岗位，安排你从2015年5月11日起到公司门卫工作。截止到现在未见你到岗工作，已旷工十多天时间。现再次通知你必须在2015年6月10日前到公司门卫上班，逾期不到岗的按旷工处理。超过旷工期限的按有关规定处理。
2015年6月24日，原告作出编号2015年第006号董事会决议，内容为：1.同意依照《企业职工奖惩条例实施办法》第五章第十九条处理陈永杰、谢绍廉。连续旷工超过十五天，公司将按规定终止他们的《劳动合同》并停交各类社保金。……
2015年7月2日，原告作出编号南邕医药发（2015）第002号《关于与谢绍廉同志解除劳动合同》，主要内容为：谢绍廉同志原在第四门市部岗位。经公司用快递及挂号邮寄方式，通知要求谢绍廉同志必须在2015年5月11日前到公司报到，后又用快递邮寄方式通知其必须于2015年6月10日到公司门卫岗位上班。但谢绍廉同志不经请假，拒不按时报到，亦不按时上班，自2015年5月11日至7月2日旷工至今，严重违反了劳动纪律。为了加强公司劳动纪律管理，提高员工素质，现公司根据《劳动合同法》及公司《员工手册》等有关规定，决定从2015年7月2日起与谢绍廉同志解除劳动合同。谢绍廉同志在解除劳动合同之日起60日内到南宁市职工失业管理所办理失业保险金申领登记。
2015年7月2日，原告作出书面《公告》，内容为：南宁市邕宁医药有限公司董事会、经理行政办决定：于2015年7月2日起与陈永杰、谢绍廉两位员工解除劳动合同。自2015年7月2日起，陈永杰、谢绍廉以公司名义开展的业务活动与本公司无关。该业务法律责任由其承担。
被告以2013年12月1日后原告一直未安排其工作为由，于2016年3月17日向南宁市劳动人事仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求原告支付2013年12月1日至2016年3月31日期间的待岗生活费，该委员会于2016年7月12日作出仲裁裁决：自裁决生效之日五日内，被申请人南宁市邕宁医药有限公司支付申请人谢绍廉2013年12月1日至2016年3月31日期间待岗生活费29280元。
原告不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，提出前述诉请，被告应诉后提出上述答辩意见。
另查明：一、2013年2月至2014年12月期间南宁市最低工资标准为1200元，2015年1月起南宁市最低工资标准为1400元。
二、被告以未接到原告通知、对原告已解除与其劳动合同关系不知情为由在南劳人仲裁字[2016]第715号仲裁申请事项中未对原告于2015年7月2日解除与其劳动合同关系提出确认是否违法的仲裁请求，但原告在仲裁答辩时辩称已于2015年7月2日解除与被告的劳动合同关系因此不同意支付被告待岗生活费。
三、被告与陈永杰均以原告未安排工作、未支付生活费为由提出劳动争议仲裁，卢树喜、谭文好、梁兴如不服原告解除劳动合同关系提出劳动争议仲裁，原告不服上述五件案件的仲裁裁决于2016年7月27日提起诉讼后，本院在审理过程中多次组织双方当事人进行调解。2016年12月20日，原告以与公司员工梁兴如自行协商解决纠纷为由撤回与梁兴如确认劳动关系纠纷一案，但因原告与本案被告之间调解意见分歧过大，调解未果。
本院认为，一、关于原告解除与被告劳动合同关系有何事实及法律依据，双方应否继续履行原签订的劳动合同的问题。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
原告与被告签订有《无固定期限劳动合同》，双方之间存在劳动关系，双方因原告单方解除与被告的劳动合同产生争议，应由用人单位对其解除劳动合同的理由和依据负举证责任。用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
由于原、被告之间是否已解除劳动合同关系是明确双方之间的关系及原告应否支付被告待岗生活费的前提，因此，虽然被告在南劳人仲裁字[2016]第715号仲裁申请事项中未对原告于2015年7月2日解除与其劳动合同关系提出确认是否违法的仲裁请求，但原告在仲裁及本案诉讼中均对该诉请作出了答辩，且由于原告未能举证证明被告关于支付待岗生活费的仲裁申请已超过仲裁及诉讼时效，因此，原告该项诉讼请求不属于必须经过劳动仲裁前置的诉讼请求，为减少当事人的讼累，本院在本案中一并处理。
本案中，原告主张被告经公司用快递及挂号邮寄方式，通知要求必须在2015年5月11日前到公司报到，后又用快递邮寄方式通知其必须于2015年6月10日到公司门卫岗位上班。但被告不经请假，拒不按时报到，亦不按时上班，自2015年5月11日至7月2日旷工至今，严重违反了劳动纪律，应解除劳动合同，并提交了调整岗位通知、挂号信、邮寄快递单、公司的董事会决议、解除劳动合同决定书、公告、考勤表等证据，但上述证据不能证明被告存在违反公司规章制度及劳动合同的主张，理由系：首先，从上述证据形成的时间看，均系在2015年7月27日南宁市中级人民法院作出(2014)南市民四终字第485号民事判决书及第三轮承包期届满即2015年8月1日前，原告未能提供证据证明被告存在无法直接送达而必须通过邮寄送达、公告送达的特殊情形，而原告所提供的上述证据仅能证明原告曾作出过上述通知、公告及邮寄过上述邮件，但未能提供证据证明被告确实已经收到上述通知及邮件，不能证明被告已知道或应当知道原告已经解除与其之间的劳动合同的事实；其次，因原告公司第三轮承包经营合同期间从2012年8月1日起至2015年8月1日止，承包期限内原告并未对被告进行考勤，原告亦未能提供公司关于员工报到及考勤规章制度的相关证据，原、被告双方也没有在承包经营合同、无固定期限劳动合同中约定承包期限内公司如何安排员工进行考勤及逾期回到公司报到属于旷工、用人单位可以单方解除劳动合同的事宜；最后，原告未能提供其所主张参照执行的《员工手册》已生效、公司一直据此对劳动者进行管理以及被告的上述行为违反了公司内部规章制度的证据。因此，原告据此单方解除与被告的劳动合同，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”由于原告未能举证证明公司董事会于2015年7月2日作出的《关于与谢绍廉同志解除劳动合同》已经履行上述程序，被告辩称原告单方作出解除与被告的劳动合同事先未征询该公司工会委员会意见属于程序违法，原告在未将用人单位研究工会意见的处理结果书面通知工会的情况下便于2015年7月2日作出《关于与谢绍廉同志解除劳动合同》且未能提交充分有效的证据证明其已将该决定送达给被告，故《关于与谢绍廉同志解除劳动合同》对被告未产生法律效力，符合法律规定，本院予以采纳。
综上，本院认定原告解除与被告之间的劳动合同缺乏事实及法律依据，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”因原告属违法解除与被告之间的劳动合同，根据上述法律规定，原告应继续履行与被告原签订的无固定期限劳动合同。
二、关于原告应否支付被告2013年12月1日至2016年3月31日期间待岗生活费及如应支付、数额是多少的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”据此，作为用人单位，原告负有安排与其具有劳动关系的职工工作的义务。由于2013年12月1日至2015年7月2日前，原、被告一直处于劳动争议仲裁、诉讼过程中，原告一直未安排被告工作，但原、被告之间的劳动合同仍继续履行；2015年7月2日起，由于原告违法解除与被告劳动合同，导致被告一直待岗，因此，2013年12月1日至2016年3月31日期间，均由于原告的原因未能采取有效的措施切实安排被告工作，未能实际履行安排被告工作的义务，造成了被告待岗的事实，应支付被告待岗生活费。
原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”原告未能安排被告工作，被告属原告的待岗人员，因此，原告应支付被告自2013年12月1日至2016年3月31日期间待岗生活费29280元（1200元×80%×13个月+1400元×80%×15个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，判决如下：
一、确认原告南宁市邕宁医药有限公司与被告谢绍廉劳动合同关系未解除，原告南宁市邕宁医药有限公司与被告谢绍廉继续履行于2005年1月1日签订的《无固定期限劳动合同》；
二、原告南宁市邕宁医药有限公司支付被告谢绍廉2013年12月1日至2016年3月31日期间待岗生活费29280元。
案件受理费10元（原告已预交），由原告南宁市邕宁医药有限公司负担。
上述款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。义务人如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审 判 长 粟少清
人民陪审员 黄庆阳
人民陪审员 陆明湖
appoint
二〇一七年六月一日
书 记 员 明俊君