山东省济南市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0103刑初57号
公诉机关济南市市中区人民检察院。
被告人宋大山，男，1963年1月19日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，高中文化，无业，住辽宁省瓦房店市，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年12月28日被公安机关取保候审，2016年12月28日被检察机关取保候审，2017年2月10日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人韩毅、裴宝园，山东环周律师事务所律师。
被告人马士朝，男，1973年10月22日出生于山东省肥城市，汉族，高中文化，无业，住山东省肥城市，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年9月9日被刑事拘留，同年10月16日被公安机关取保候审，2016年5月25日再次被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人于洁，山东天宇人律师事务所律师。
济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉[2017]7号起诉书指控被告人宋大山、马士朝犯生产假药罪、生产有毒、有害食品罪，于2017年3月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用简易程序立案后，在审理过程中发现本案不宜适用简易程序，于2017年4月4日依法将案件转为普通程序，公开开庭进行了审理，济南市市中区人民检察院指派检察员王斐然出庭支持公诉，被告人宋大山、马士朝及辩护人韩毅、裴宝园、于洁到庭参加了诉讼。因需调取新的证据，公诉机关于2017年7月4日、11月4日两次申请延期审理，2017年8月4日、12月4日两次申请恢复审理，现已审理终结。
济南市市中区人民检察院指控，2010年至2015年9月8日，被告人宋大山在本市市中区兴隆办事处小岭村租赁一处院落为生产加工场所，安装了压片机、包衣机、混料机、烤箱等设备。后雇佣并指使被告人马士朝购买安装了烘干机、热风机、模具等设备。宋大山负责联系购买原料枸橼酸西地那非，宋大山和马士朝均联系购买微晶纤维素、硬脂酸镁、浚甲淀粉钠等辅料，利用他人提供的配方，二人共生产VGR100、C20等假药199.3kg，约
252729粒；生产大雕三代及龙片等有毒有害食品6.889kg，约10224粒。经鉴定，上述物品均检出含有西地那非成份。济南市食品药品监督管理局认定印有C20、C50、C100、C200、C300、C500字样的片剂，印有pfizer、vigour、VGR100、VGR300等字样的蓝色或金色片剂，印有BAYER及100字样的黄色圆片，印有200及ZY字样的黄色片剂应按假药论处。
2015年9月8日，公安人员在本市市中区兴隆办事处小岭村一民房内将被告人马士朝抓获；同年12月28日，被告人宋大山主动到公安机关投案。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人宋大山、马士朝生产假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以生产假药罪追究刑事责任。被告人宋大山、马士朝在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以生产有毒、有害食品罪追究刑事责任。被告人宋大山、马士朝判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人宋大山、马士朝对起诉指控的犯罪事实无异议，未提出辩解意见。
被告人宋大山的辩护人提出以下意见：1.宋大山在案发后自动投案，如实供述罪行，具有自首情节；2.宋大山在到案后检举揭发犯罪分子程某某非法销售伪劣原料的犯罪事实，具有立功情节；3.本案应适用两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而非两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，不应以涉案价值确定犯罪情节是否特别严重；4.宋大山系初犯，偶犯。建议法院考虑上述情节对宋大山从轻处罚。
被告人马士朝的辩护人提出以下意见：1.马士朝在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；2.马士朝系初犯、偶犯；3.马士朝归案后如实供述罪行，当庭认罪态度好。建议法院考虑上述情节对马士朝从轻处罚。
辩护人未就辩护意见向法庭出示证据。
经法庭审理查明：2010年以来，被告人宋大山在济南市市中区兴隆街道办事处小岭村租赁院落一处，雇佣被告人马士朝在该地使用西地那非原料及各类辅料生产含有西地那非的片剂。2015年9月8日，济南市公安局市中区分局兴隆派出所根据济南市市中区食品药品监督管理局移交的线索，在上述地点将被告人马士朝抓获，当场查获含有西地那非的片剂262953粒、西地那非原料及各类辅料一宗。经济南市食品药品监督管理局对上述部分片剂进行检验，认定应按假药论处。2015年12月28日，被告人宋大山主动向公安机关投案。二被告人到案后，均对上述主要犯罪事实供认不讳。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人程某某的证言证明：其2012年开始在网上销售食品添加剂，后来开始卖西地那非，山东济南有一个姓马的买家购买量大，该买家自称“马小兵”，交易用的银行账户户名为“马士朝”，该买家说购买西地那非是压药片用的，其通过某某物流给该买家发货。
河南某某物流有限公司山东分公司物流记录印证程某某的证言。
证人覃某某的证言及辨认笔录印证程某某的证言，覃某某同时证实物流提货人为宋大山。
2.证人苏某某的证言证明：其在济南市市中区兴隆街道办事处小岭村有一处院子，其将这里租给了宋大山，租赁合同是以其外甥王宇的名义与宋大山签订的，宋大山租了院子之后就将院子锁了起来，其见过院子里有个胖乎乎的男人，听宋大山叫他“小马”。
苏某某提供的房屋租赁合同印证苏某某的证言。
3.证人展某某的证言及辨认笔录证明：其在济南经营机械厂，生产制作中药的设备。其在2009年曾将一台烘干机和两台热风机送到济南市市中区兴隆街道办事处小岭村南山上的一客户处，当时是一个叫“马子”的人与其联系购买的，“马子”是济南某某某药厂的工人，当时他说在给别人打工，他老板要烘干机和热风机。其送货的时候见到了“马子”的老板。展某某对送货的地点及购买设备的人进行了辨认，经辨认，购买设备的人系宋大山、马士朝。
4.证人候某某的证言证明：其1962年开始在济南某某某药厂工作，后来该厂改制为济南某某某某股份有限公司，该公司于2002年又成立了济南某某某某设备配件公司，其在济南某某某某设备配件公司一直干到2008年。其认识马士朝，马士朝是济南某某某某设备配件公司的一名临时工，在公司干了大约2年，他应该了解制药厂绝大部分制药设备的功能和用途。
5.证人宁某某的证言及辨认笔录证明：其在上海某某制药机械有限公司工作，公司生产、销售药用模具，其当年在济南市场开拓业务时经人介绍认识了马士朝。2010年前后，马士朝与其联系，称他在给一个叫宋大山的老板干，帮宋大山维修机器，制作药片，需要购买药片的压片模具及相关配件，二人商议好价格及制作要求，马士朝将药片样品邮寄到公司，药片形状不一，公司制作好模具发给了马士朝。2010年以来，马士朝每年购买的模具数量都不一样，具体数量其记不清了，一直到2015年八九月份，其和马士朝联系了最后一次业务，之后就一直没联系了。
上海某某制药机械有限公司出具发货登记印证宁某某的证言。
6.证人方某某的证言及辨认笔录证明：其系湖州某某药业有限公司员工，从事药用辅料销售工作。2009年，其在跑业务时认识了马士朝，后又通过马士朝认识了宋大山。2009年前后，马士朝与其联系订购药用辅料硫酸钙、低取代羟丙纤维素、微晶纤维素、硬脂酸镁、羟甲淀粉钠，马士朝和宋大山给其说过他们有一个小车间，加工生产药片用，有时宋大山也会直接给其打电话订购辅料，到了2015年8月前后，他们就没再要货了。因为其认识马士朝的时候，马士朝在济南某某某某设备配件公司工作，其就将发给马士朝和宋大山的货记录为“济南某某设备有限公司”
湖州某某药业有限公司出具的销售出库序时簿印证方某某证言。
7.证人李某某的证言及辨认笔录证明：2014年4月至10月期间，其曾帮助宋大山、马士朝制作了一些英文字样的标签，以及“斗士三代”、“大雕三代”的标签。
相关标签的照片一宗，经李某某辨认系其为宋大山、马士朝制作的标签。
公安机关对李某某电脑硬盘的电子证据检查工作记录印证李某某的证言。
8.证人高某某的证言证明：其系宋大山之妻。其知道马士朝是给宋大山干活的，具体干什么其不清楚。2013年宋大山带其去韩国旅游，到了首尔后有4个韩国人与其和宋大山一起吃饭，之后其就去游玩，宋大山和这几个韩国人去了哪里其不清楚。
9.马士朝记录本证明：马士朝对其日常生产假药的情况进行记录的情况。
10.辨认照片一宗证明：宋大山、马士朝辨认涉案生产地点、生产设备的情况。
11.涉案片剂、原料、辅料及包装的照片一宗，经宋大山、马士朝当庭辨认，系其生产的片剂及使用的原料、辅料。
12.济南市食品药品监督管理局关于涉案部分片剂的检验结果与定性意见的函件一宗证明：经济南市食品药品监督管理局认定，在被告人处查获的部分片剂为假药。
13.山东省分析测试中心、山东省食品药品检验研究院检验检测报告一宗证明：在被告人处查获的涉案片剂及原料中检出西地那非成分。
14.公安机关出具的户籍证明、无犯罪记录证明材料证明：宋大山、马士朝的身份情况及无犯罪前科的情况。
15.公安机关受案登记表、济南市市中区食品药品监督管理局案件移送材料、发破案经过、到案经过、扣押物品清单证明：本案的案发及被告人的归案情况，以及公安机关在案发现场扣押涉案片剂、原料、辅料一宗的情况。
16.被告人宋大山、马士朝供述的主要犯罪事实与上述证据证实的情况均相吻合。
针对辩护人提出意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：
1．关于被告人宋大山的辩护人提出的宋大山在到案后检举揭发犯罪分子程某某非法销售伪劣原料的犯罪事实，具有立功情节的问题。经查，根据本案证据，程某某系宋大山生产假药的原料提供方。宋大山涉嫌生产假药犯罪归案后，有义务如实供述其所用原料的来源。宋大山如实供述程某某的情节，已评价在自首情节之内，不应另行评价为立功。对辩护人的该意见不予采纳。
2．关于被告人宋大山的辩护人提出的本案应适用两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而非两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，不应以涉案价值确定犯罪情节是否特别严重的问题。经查，本案公诉机关未指控涉案药品价值，也未指控宋大山犯罪情节特别严重，辩护人的该辩护意见与起诉指控的犯罪事实及犯罪情节无关，不予采纳。
3．关于被告人马士朝的辩护人提出的马士朝在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯的问题。经查，马士朝虽然受雇于宋大山，但生产假药的具体实行行为主要由马士朝负责，故马士朝不符合从犯的认定标准。对辩护人的该意见不予采纳。马士朝系按照宋大山的安排从事涉案犯罪活动，可在量刑时酌情从轻考虑。
本院认为，被告人宋大山、马士朝生产假药，公诉机关指控二被告人犯生产假药罪成立。公诉机关指控为食品的涉案片剂，目前不能排除属于药品的合理怀疑，公诉机关起诉指控二被告人犯生产有毒、有害食品罪的证据不足，指控的该犯罪不能成立。被告人宋大山在犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，被告人马士朝归案后如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。对宋大山、马士朝辩护人的该辩护意见予以采纳。对宋大山依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定；对被告人马士朝依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋大山犯生产假药罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2019年2月9日止），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后十五日内缴清）。
被告人马士朝犯生产假药罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2018年4月16日止），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后十五日内缴清）。
二、扣押于济南市公安局市中区分局兴隆派出所的涉案片剂、原料、辅料一宗由公安机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 然
人民陪审员 田宝华
人民陪审员 丛薇薇
二〇一八年一月十日
代理书记员 申秋君