贵州省兴义市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）黔2301刑初325号
公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
附带民事诉讼原告人岑某1，男，1944年5月10日生于贵州省兴义市，布依族，小学文化，农民，住兴义市，系本案被害人。
委托诉讼代理人朱晓国，兴义市中心法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告人贺芝翠，女，1966年12月20日生于贵州省兴义市，布依族，小学文化，农民，住兴义市，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月4日被刑事拘留，同月17日被兴义市公安局取保候审，同年2月17日被兴义市人民检察院取保候审，同年6月9日被本院继续取保候审。
辩护人胡腾，贵州权衡律师事务所律师。
贵州省兴义市人民检察院以义检公诉刑诉[2017]342号起诉书指控被告人贺芝翠犯故意伤害罪，于2017年6月9日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人岑某1提起附带民事诉讼。本院适用普通程序，组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭合并审理了本案。贵州省兴义市人民检察院指派检察员罗恩艳出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人岑某1及诉讼代理人朱晓国，被告人贺芝翠及辩护人胡腾到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省兴义市人民检察院指控：2016年9月19日14时许，被告人贺芝翠与岑某2因建房占道一事发生争吵，被害人岑某1经过后帮忙岑某2一家进行争论，在争吵过程中岑某1徒手去拆贺芝翠家围墙，贺芝翠将岑某1推倒在地，致岑某1左肩部受伤。经法医鉴定，岑某1左上臂伤符合钝性外力损伤特征，其损伤造成的左肱骨近端粉碎性骨折评定为轻伤一级。
上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实，认为被告人贺芝翠的行为构成故意伤害罪，建议判处贺芝翠六个月以上一年零六个月以下有期徒刑，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人岑某1诉称：请求判令被告人贺芝翠赔偿各项经济损失132107.924元，其中医疗费27698.5元、误工费26390元（203天×130元/天）、护理费1692元（18天×94元/天）、住院伙食补助费1800元（18天×100元/天）、营养费900元（18天×50元/天）、鉴定费1300元、交通费1000元、伤残赔偿金39327.424元（8年×24579.64元×20%）、后续治疗费12000元、精神抚慰金20000元。
附带民事诉讼原告人岑某1当庭提交了下列证据：第一组、身份证及户口簿复印件，拟证明岑某1的身份情况及主体资格；第二组、黔西南州人民医院住院疾病诊断书、医疗门诊收费票据原件三张、门急诊挂号收据原件一张、住院病历、住院一日清单，拟证明岑某1因左肱骨头粉碎性骨折、左肱骨外科颈粉碎性骨折于2016年9月20日至2016年10月8日在黔西南州医院住院18日，支付医疗费共计27698.5元；医学建议出院后继续严格患肢悬吊1月；第三组、黔西南州人民医院司法鉴定所鉴定意见书复印件及发票各一份，拟证实岑某1肱骨骨折致上肢功能障碍属于十级伤残，正常情况下内固定取出费用约人民币10000-12000元，支付鉴定费用1300元。
被告人贺芝翠对指控事实及罪名提出异议，提出没有推过岑某1，岑某1是自己摔倒的。对民事部分表示不愿意赔偿。
辩护人提出辩护意见称：1、该案证据不能证明贺芝翠实施了将岑某1推倒在地的行为：（1）岑某1于2016年9月20日陈述其是被贺芝翠用东西打伤肩膀，又于2016年11月7日陈述称贺芝翠推其肩膀。岑某1二次陈述相互矛盾。同时，在2016年9月20日对岑某1的询问中未告知其有关权利义务的相关内容，不能作为定案依据。（2）证人岑某2、黄某1、王某1证言与被害人及案件处理结果有利害关系，不具有客观性和证明力。上述证言不能作为定案依据。（3）证人肖某1系证人岑某2、黄某1、王某1雇请的工人，岑某2、黄某1、刘某系与贺芝翠有矛盾；且肖某1的证言不具有客观性，陈述发生纠纷的双方是“那个女的”、“老者”指代不明，无法确认和本案存在关联性，不能证明贺芝翠实施了推岑某1的行为。（4）辨认笔录不具有真实性和客观性，不能作为定案依据。辨认笔录中记载“贺芝翠于2017年1月4日带领侦查人员到兴义市则戎乡坪寨村一组岑某2家后面的路上辨认推岑某1的过程”。上述记载显然违背了客观事实，首先，辨认案件“过程”本身就不符合辨认的基本要求和规定，“过程”是不能被辨认的。其次，被告人贺芝翠从未供述其实施了“将岑某1推倒在地”的行为，辨认“推岑某1的地点”不符合客观事实。再次，辨认笔录记录的辨认时间为2017年1月5日，但辨认笔录内容记录辨认时间为2017年1月4日，无法确认辨认时间。因此，上述辨认笔录不能作为本案证据使用。2、岑某1完全可能是因为下雨路滑，现场是斜坡，在拆墙过程中用力过猛致身体失衡等原因摔倒，现有证据不能排除该合理怀疑。3、即使认定贺芝翠实施了“推岑某1”的行为，但岑某1无故辱骂贺芝翠，并煽动岑某2、黄某1、王某1等人拆贺芝翠家围墙。岑某1动手拆贺芝翠家围墙的行为属于违法行为，为避免自己的合法财产受到正在进行的不法侵害，被告人贺芝翠在岑某1拆除自家围墙的过程中，即使实施了推岑某1的行为，也完全符合正当防卫的构成，应认定为正当防卫。请求判决贺芝翠无罪。
经审理查明：2016年9月19日14时许，被告人贺芝翠与岑某2因建房占道一事发生争吵，被害人岑某1经过后帮忙岑某2一家与贺芝翠进行争吵，在争吵过程中岑某1徒手去拆贺芝翠家围墙，贺芝翠遂将岑某1推倒在地，致岑某1左肩部受伤。经法医鉴定，岑某1左上臂伤符合钝性外力损伤特征，其损伤造成的左肱骨近端粉碎性骨折评定为轻伤一级。
另查明，附带民事诉讼原告人岑某1因左肱骨头粉碎性骨折、左肱骨外科颈粉碎性骨折于2016年9月20日至2016年10月8日在黔西南州医院住院住院治疗，共计住院18天,支付医疗费共计27698.5元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表、到案经过证实:岑某1于2016年9月19日报警后，次日兴义市公安局则戎派出所民警通过电话的方式口头传唤贺芝翠于2016年9月20日19时到兴义市公安局则戎派出所接受询问。
2、影像学检查报告单、住院病历、疾病诊断书、出院记录证实：岑某1于2016年9月20日受伤入院，诊断为左肱骨粉碎性骨折，左肱骨外科颈粉碎性骨折，2016年9月23日进行左肱骨外科颈、左肱骨头切开复位内固定、异体骨骨移植术手术。2016年10月8日出院，实际住院18天。
3、户籍证明证实：被告人贺芝翠生于1966年12月20日等身份情况。
(二)证人证言
1、肖某1证言：2016年9月19日，我在岑某2家做工，当天中午我们准备上房顶去砸钢筋，有个老妈妈过来让我们先不要做，我们整的伸出来太多。我们就让她去问主人家，她就去找主人家说，然后就和主人家吵起来。这时一个老者从那路过，就说人家整房子关你什么事情，你看你家围墙那里，以前再大的车都能过，现在不能过了，你怎么不把你家围墙拆了。那女的说我就是不拆，那是我家围墙。老者就上去想拆围墙，刚拆得一坨石头的时候，女的就上来推了老者一下，当时地上太滑，老者就被推倒在地上。主人家看到之后就上去把老者扶起来，她们又吵了一会儿也没有动手打起来，之后就各自回家。
2、王某2证言：2016年9月19日中午饭以后，岑某1抱着手来我家，说他左边肩膀疼，让我帮她打一下扎角。我问他怎么了，他说刚才在有人起房子那里多嘴，被贺芝翠推了一下摔倒在地上的坎坎伤着肩膀。
3、岑某2证言：2016年9月19日13时许，贺芝翠认为我家修房子占到她家这边，就与我发生争执。过了一会儿，我大叔岑某1路过，就对贺芝翠说人家修第一层你来闹，修第二层你又来闹，贺芝翠就乱骂岑某1。这时我老婆刘某、我妈黄某1也来了。我就讲你家这个围墙也是集体的，你不给我整，我就把这个围墙推了，大家好过路。岑某1也讲把围墙推了，我在围墙上方做出推围墙的样子，岑某1在围墙下方做出推围墙的样子，贺芝翠就从上面跨过我过去推岑某1，就把岑某1推摔在地上，由于那里路有坡度，岑某1倒地后，由于惯性身体在地上移动了约2米远。王某1就去把岑某1扶坐在地上。岑某1讲他左边肩膀有点痛，后来大家就散了。
4、黄某1证言：2016年9月19日12时许，在我家做工的工人准备上房去砸钢筋。贺芝翠就来叫我儿子岑某2，说岑某2家房梁的角对着他家，让整圆一点。岑某2就和贺芝翠发生争执。岑某2的大叔岑某1路过听到贺芝翠和岑某2在吵架，就对贺芝翠说人家修房子想怎么修就怎么修，然后就发生争执，贺芝翠就上前去将岑某1推倒在地上，我儿媳妇去将岑某1拉起来，就各自回家。
5、王某1证言：2016年9月19日14时，贺芝翠到我家对我老公岑某2说扎钢筋不要扎成方的，要扎成圆的。我老公就与她争吵起来。我大叔岑某1讲贺芝翠，岑某2家修第一层你来扯皮，修第二层你又来扯皮，你是什么意思。贺芝翠就乱骂岑某1。岑某1就说贺芝翠家围墙是占集体的地，要把它推倒。岑某1就用双手扶在围墙上，贺芝翠就从我妈黄某1后面上前跨过我和岑某2去推岑某1，把岑某1推倒在水泥路上。由于那里是下坡路，岑某1倒地后身体往前滑动了一段，我看到岑某1倒地起不来，就去拉岑某1起来，岑某1说他手好像受伤了。后来我们就散了。
(三)被害人陈述
岑某1陈述：2016年9月19日13时许，我路过岑某2家门口时，看到贺芝翠在岑某2家门口吵架，原因是岑某2家修房子的事情。我就对贺芝翠说从人家一开始修房子她就开始啰嗦，现在修第二层了还在啰嗦。贺芝翠听到后就乱骂我，我没有答她话。当时我是扶着她家围墙的，我就问她家这个围墙是谁的，贺芝翠说是集体的，我说既然是集体的，以前大车都可以过，现在不能过了，我现在就把它拆了。我去拆墙的时候，墙上刚好有一块松动的石头，我就把那块石头搬了下来，她看了之后，就过来推了我肩膀一下，我就倒在地上。岑某2当时在场，就过来帮我扶起送回家了，到家以后我发现肩膀肿起来，因为我一个人在家，没有报警，直到我儿子回来，晚上十点过我才喊我儿子报警。我家和贺芝翠家因为土地征收款的事情发生矛盾，至今没有解决好。岑某2家和贺芝翠家房子是挨在一起的，但是岑某2家房子有点倾斜不在一个面上，房子的角就对着贺芝翠家大门，贺芝翠认为这对她家不吉利，所以发生矛盾。
(四)勘验、辨认笔录
现场勘验笔录、现场照片六张、现场平面示意图、现场方位示意图：2016年9月20日，民警对岑某1受伤地点进行勘查，现场位于贵州省兴义市则戎乡坪寨村一组，北侧为岑某2和贺芝翠家房子。未发现其他证据。
(五)鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书：岑某1的损伤程度为轻伤一级。鉴定意见已告知岑某1、贺芝翠。
(六)被告人供述
被告人供述：2016年12月份我与四川的一个老板去广西做活路，期间多次接到派出所的电话让我到派出所，我一直没有来。2017年1月2日我从广西回来后听家里人说派出所的人找我，我就主动来派出所。2016年9月份，岑某2家整房子，我发现他家修房屋对我家有影响，就与他家吵起来。过了一会儿岑某1就来到我家门口，他就骂我，我就与他吵起来，他说我家的围墙占着集体的土地，拿撬子来把我家围墙撬了。然后岑某1就去用手拆我家的围墙，我看他要拆我家墙，就上去阻挡，从他的右手边过去挡到他，他又伸手过去推墙上的砖头，我就伸手去按着他的手。岑某2和她妈这个时间也过来推我家墙，我又过去拉岑某2和他妈，岑某1不晓得怎么就摔倒在地上了。我觉得岑某1摔倒受伤与我没有关系。
辩护人所提“岑某1于2016年9月20日陈述其是被贺芝翠用东西打伤肩膀，又于2016年11月7日陈述称贺芝翠推其肩膀。岑某1二次陈述相互矛盾。同时，在2016年9月20日对岑某1的询问中未告知其有关权利义务的相关内容，不能作为定案依据。”经查，公安机关于2016年9月20日对岑某1作的询问笔录未告知相关权利义务，本院依法予以排除；公安机关于2016年11月7日对岑某1所作的笔录系合法收集，且与肖某1、岑某2、黄某1等人的证言能够相互印证，岑某1的陈述具有证据能力及证明力，该辩护意见不予采纳；所提“证人岑某2、黄某1、王某1证言与被害人及案件处理结果有利害关系，不具有客观性和证明力”的辩解意见，经查，除生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证外，凡知道案件情况的人，都有作证的义务。在本案中，岑某2、黄某1、王某1虽与案件起因有直接关系，但三人的证言内容是为证人直接感知，且与无利害关系证人肖某1证言能够印证，本院对三人证言的客观性及证明力予以确认；所提“证人肖某1系证人岑某2、黄某1、王某1雇请的工人，岑某2、黄某1、刘某系与贺芝翠有矛盾；且肖某1的证言不具有客观性，陈述发生纠纷的双方是‘那个女的’、‘老者’指代不明，无法确认和本案存在关联性，不能证明贺芝翠实施了推岑某1的行为。”经查，肖某1虽系岑某2、黄某1、王某1雇请的工人，但肖某1所从事的工作与本案的处理结果并没有利害关系；且肖某1证言中无法指明纠纷双方的名字，进一步证明肖某1并不认识原、被告双方，与本案无利害关系；结合其他证人的证言及原、被告人双方的陈述及供述，可以合理推定肖某1证言中所称的“那个女的”是贺芝翠，“老者”是岑某1。该辩护意见不予采纳；所提“辨认笔录不具有真实性和客观性，不能作为定案依据。辨认笔录中记载‘贺芝翠于2017年1月4日带领侦查人员到兴义市则戎乡岑某2家后面的路上辨认推岑某1的过程’。上述记载显然违背了客观事实，首先，辨认案件‘过程’本身就不符合辨认的基本要求和规定，‘过程’是不能被辨认的。其次，被告人贺芝翠从未供述其实施了‘将岑某1推倒在地’的行为，辨认‘推岑某1的地点’不符合客观事实。第三、辨认笔录记录的辨认时间为2017年1月5日，但辨认笔录内容记录辨认时间为2017年1月4日，无法确认辨认时间。因此，上述辨认笔录不能作为本案证据使用。”经查，辨认笔录中记载的时间为2017年1月5日，辨认内容记载贺芝翠于2014年1月4日带领侦查人员到兴义市则戎乡坪寨村辨认推倒岑某1的地点，辨认笔录中记载的辨认时间互相矛盾，且贺芝翠到案后直至庭审中均未供述过其对岑某1实施过“推”的行为，故该辩护意见予以采纳，该辨认笔录及照片不作为定案依据。
对公诉机关所提供的证据，除被害人岑某1于2016年9月20日所作陈述及被告人贺芝翠作的辨认笔录及照片，其余证据均系侦查机关依法取得，来源合法，客观真实，足以证实被告人贺芝翠故意伤害的客观存在，予以采纳。
对附带民事诉讼原告人岑某1提供的证据，经庭审举证、质证，第一组，身份证及户口簿复印件，拟证明岑某1的身份情况及主体资格；第二组，黔西南州人民医院住院疾病诊断书、医疗门诊收费票据原件三张、门急诊挂号收据一张、住院病历、住院一日清单，拟证明岑某1因左肱骨头粉碎性骨折、左肱骨外科颈粉碎性骨折于2016年9月20日至2016年10月8日在黔西南州医院住院18日，支付医疗费共计27698.5元；出院后继续严格患肢悬吊1月；前述一、二组证据经查证属实，对该证据及证明内容，本院予以确认；第三组，黔西南州人民医院司法鉴定所鉴定意见书复印件及发票各一份，拟证实岑某1因肱骨骨拆致上肢功能障碍属于十级伤残，正常情况下内固定取出费用约人民币10000-12000元，支付鉴定费用1300元。本院对该组证据真实性予以认可，但伤残赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围；因鉴定意见未确定后续治疗费用的具体金额，为了维护当事人的正当利益，该费用待实际产生后原告另行主张权利，本案不予处理；故由此产生的鉴定费用亦不予支持。
本院认为，被告人贺芝翠与被害人岑某1因岑某2建房占道一事发生争吵，贺芝翠将岑某1推倒在地，致岑某1轻伤一级的行为构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控贺芝翠犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。岑某1在与贺芝翠发生争执的过程中动手拆贺芝翠家围墙，一定程度激化了矛盾，对引发本案，有一定过错，可酌情对贺芝翠从轻处罚。贺芝翠所提“我没有推过岑某1，岑某1是自己摔倒”的辩解意见及辩护人所提“该案证据不能证明贺芝翠实施了将岑某1推倒在地的行为，岑某1完全可能是因为下雨路滑，现场是斜坡，在拆墙过程中用力过猛致身体失衡等原因摔倒，现有证据不能排除该合理怀疑”的辩护意见。经查，贺芝翠将岑某1推倒致岑某1受伤的事实，有证人肖某1、岑某2、黄某1、王某1的证言及岑某1的陈述互相印证，予以证实，该辩解及辩护意见不予采纳。所提“岑某1无故辱骂贺芝翠，并煽动岑某2、黄某1、王某1等人拆贺芝翠家围墙，岑某1动手拆贺芝翠家围墙的行为属于违法行为，为避免自己的合法财产受到正在进行的不法侵害，被告人贺芝翠在岑某1拆除自家围墙的过程中，即使实施了推岑某1的行为，也完全符合正当防卫的构成，应认定为正当防卫。请求判决贺芝翠无罪”的辩护意见。经查，岑某1与贺芝翠因岑某2家建房占道的事情发生争吵后，岑某1动手拆贺芝翠家围墙确有一定过错，本院对此已作认定，但贺芝翠在岑某1动手拆其围墙时，未采取理智、妥当的处理方式，推倒岑某1致岑某1轻伤一级，应构成故意伤害罪，该辩护意见不予采纳。
因被告人贺芝翠的行为给附带民事诉讼原告人岑某1造成经济损失，应承担相应的民事赔偿责任。岑某1请求的残疾赔偿金及残疾等级鉴定费用、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；请求的后续治疗费及鉴定费用，因鉴定意见未确定具体金额，为了维护当事人的正当利益，该费用待实际产生后原告另行主张权利，本案不予支持；请求的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费属于法定的赔偿项目，经审查医疗费、护理费、住院伙食补助费请求的数额适当，本院以请求的数额予以支持；请求每天按130元计算误工费未超除法律规定数额，但误工时间计算过长，本院以住院天数加上医学建议患肢悬吊天数计算所得天数予以支持；请求的营养费，因原告未提供医院的建议，不予支持；请求的交通费虽未提供票据证实，但该笔费用系岑某1在就医过程中必然发生的费用，本院酌情支持300元。综上所述,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门公布的相关统计数据，岑某1因此次受伤所造成的损失范围计算如下:
1、医疗费：27698.5元；
2、误工费：48天×130元/天=6420元；
3、护理费：97.34元/天×18天=1752.12元；
4、住院伙食补助费：18元/天×100元/天=1800元；
5、交通费：300元。
前述1-5项共计人民币37970.62元，因岑某1在本案中有一定过错，自行承担损失的30%，即11391.186元；贺芝翠承担70%，即26579.434元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款,《中华人民共和国刑事诉法》第九十九条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼》的解释第一百三十八条第一款，第一百五十五条第一款、第二款，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告人贺芝翠犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、由被告人贺芝翠赔偿附带民事诉讼原告人岑某1经济损失人民币26579.434元。
三、驳回附带民事诉讼原告人岑某1的其余诉讼请求。
上述赔偿义务，限判决生效后30日内自动履行。逾期不履行，权利人应在自动履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，否则即丧失申请执行之权利。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邓国琴
审判员 彭显媛
审判员 舒其琪
二〇一七年十二月一日
书记员 黄庆兰