江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3333号
上诉人(原审被告)：江西国维实业有限公司，住所地：赣州市章贡区兴国路。
法定代表人：卢照从，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赖斌，江西明理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赣州广播电视台，住所地：赣州市章贡区赣江源大道。
法定代表人：朱家柏，该台台长。
委托诉讼代理人：卢盛宽、陈华生，江西南芳律师事务所律师。
上诉人江西国维实业有限公司（下称国维公司）因与被上诉人赣州广播电视台（下称赣州电台）广告代理合同纠纷一案，不服章贡区人民法院（2016）赣0702民初3776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人国维公司上诉请求：改判上诉人不予承担支付广告费或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人（甲方）与上诉人（乙方）签订了《电台广告代理协议》和《电台广告代理补充协议》。在合同履行过程中，双方于2015年12月9日签订的《终止电台广告代理协议书》第2条约定：2015年2月1日至2015年12月31日期间通过电台进行直接刊播的广告（指除去乙方合同所刊播部分的所有广告不管以任何形式进行刊播，具体以实际播出为准)，均归乙方所有；第3条约定：2014年代理商转换过来的广告，及2015年广告电视台职员以广播电视台名义所签的广告合同，刊播日期在2015年2月1日至2015年12月31日内，均由甲方负责收回并冲抵乙方代理费用，此部分金额所产生的代办费用和税金在冲抵乙方代理费用中核减。一审法院在未综合考虑三份协议约定内容的情况下，认定直接刊播的广告即为商业广告，属于自身的任意解释，未以事实为依据。2、《终止电台广告代理协议书》第6条约定，被上诉人同意上诉人最迟在2016年3月31日前，结算冲抵代理费后，再行支付所剩余不足部分的广告代理费用，甲方保留收取乙方迟交代理费滞纳金的权利。上诉人认为，在费用都未结算的情况下，一审法院认定上诉人逾期支付款项应承担违约责任，不公平，协议约定保留收取乙方迟交代理费滞纳金的权利，等同于滞纳金约定不明确，应当视为双方并未对滞纳金进行约定，一审法院要求支付月利率2%的违约金无事实和法律依据。3、上诉人一审向法院提交了被上诉人与赣州市商务局以及赣州市杨仙老年公寓签订的广告合同。最起码能够证明在上诉人独家代理期间，被上诉人利用职务便利私自与他人签订广告合同收取费用损害上诉人权益的事实。一审法院仅以两份合同主体问题认定不属于上诉人代理范围是不当的。4、被上诉人自已区分A/B任务，一审法院以上诉人无证据证明B类任务费用1557263元未支付为由，不采信上诉人的观点属未做到以事实为依据。庭审中，被上诉人对上诉人提交的QQ聊天记录的真实性予以认可的，被上诉人发送给上诉人聊天记录的账目表格中就明确了被上诉人在2015年1月至11月期间B类任务收取广告费1429463元的事实。被上诉人口口声声说所有的B类任务与上诉人无关，但被上诉人提供的《中国电信股份有限公司赣州分公司与赣州广播电视台业务合作合同》的首页右上角明确写明了B类任务，该费用被上诉人已计算于上诉人所有，前后矛盾，进一步证明被上诉人擅自将电台收入区分为A/B两块任务，截留部分广告款，不予结算，侵犯上诉人合法权益的事实。5、关于被上诉人主张的广告费金额问题，一审法院认定该金额属于认定事实错误，上诉人明确表示不认可该金额，要求依据协议约定进行结算。二、一审法院对上诉人提交的证据不予认定，违背了我国民诉法证据规则。上诉人向法院提供的上诉人与被上诉人工作人员就2015电台广告费对账QQ聊天记录，被上诉人对其真实性无异议，说明该聊天记录真实有效的，可说明被上诉人擅自将广告费用分为A/B类和B类任务在2015年1月至11月期间收取广告费用1429463元的事实。三、上诉人在一审诉讼中己完成举证责任，而被上诉人却未举证B类任务收入的情况，一审法院适用法律错误。上诉人根本无法获取被上诉人的账目情况，也提供不了全部的广告合同来证明被上诉人利用职务便利收取广告费，并私自截留的事实，所以，在庭审前己向一审法院提交了对被上诉人的广告收入司法会计审计申请书，目的就是为了查明案件事实，但一审未作答复，不公平。综上，请求二依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人赣州电台辩称：一、我方坚持认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。查明本案基本事实的三份协议书均是双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的相关禁止性规定，是合法有效的。上诉人与我方签订的《电台广告代理协议》第二条代理业务范围明确约定：“上述所指代理赣州广播电视台电台广告业务，其范围包括：所属四个频率〈新闻频率、音乐频率、交通频率、红色频率〉规划时间段的品牌广告及专题广告。甲方争取的不是商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门的专栏专题，外引节目所带的贴片广告，不在本次代理经营范围内。”本条款约定系对双方代理范围的界限约定，对于界定双方代理业务范围和经营收入核算予以了明确。双方于2015年8月5日签订的《电台广告代理补充协议书》并未对上述代理业务范围作出修改或调整。2015年12月9日双方签订的《终止电台广告代理协议书》第2条载明：“2015年2月1日至2015年12月31日期间通过电台进行直接刊播的广告（指除去乙方合同所刊播部分的所有广告不管以何种形式进行刊播，具体以实际播出为准），均归乙方所有。”本条明确的是直接刊播的广告（俗称商业硬广告），并不包括我方争取的不是商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门赞助的专栏专题，外引节目所带的贴片广告。虽然括号里面注明的是不管以何种形式进行刊播，但其含义是强调刊播的形式，不能改变括号前“直接刊播的广告”（即商业硬广告）的类别界定。因此，终止协议的内容也未变更原《电台广告代理协议》第二条所明确的代理业务范围。可见，双方前后几份协议对于代理范围之外的业务及其费用收入与上诉人无任何关系，这是属于我方自主负责的事项，上诉人无权干涉。原审判决对事实的认定正是基于双方的协议约定，符合双方立约本意。二、上诉人提出本案代理费违约金的约定不明确，应视为未进行约定之主张，系其对于三份代理协议断章取义的误解，答辩人不予认可。原审法院依法调整为按照月利率2%进行计算，虽低于双方协议约定的按日千分之一计算的标准，我方表示可以接受。三、上诉人认为一审法院对其一审提交的证据不予采用、对举证责任分配不公、违反民事诉讼法的相关规定，我方认为该质疑没有事实和法律依据。我方的业务范围涵盖了电视、广播电台、网络新媒体等传播渠道，上诉人在原审中提出审计我方在2015年2月1日至2015年12月31日期间账户收入情况，这是毫无依据的无理要求，我方坚决反对。首先，上诉人欲申请审计的业务收入内容明显包含与本案无关的业务，不属于本案审理范围；其次，我方的业务收入不仅仅局限于商业广告,上诉人自身并未按照协议约定将收取的广告费统一进入我方的账户，也未支付每月的代理费用；我方收入包含各类媒体整合宣传报道的费用，客观上也难以在各类媒体收入之间进行区分；此外，双方已经核对了2015年度的广告代理费用情况，上诉人在一审质证时对于我方提交的证据五“广告核算情况”及其附件明细表三性均无异议。原审法院基于对上述客观情况的充分考虑，未采纳审计，符合法律赋予法官的自由裁量权的要求。上诉人提到的我方与赣州市商务局和赣州章贡区杨仙老年公寓协议收入，均属我方收取的非商业广告的合作栏目费用。赣州市商务局与我方的合作内容是价格公示信息，很显然不属于商业硬广告性质；赣州市章贡区杨仙老年公寓与我方合作的内容是线性小专题，属于企事业单位部门赞助的专栏专题。此类业务均不属于上诉人代理的业务范围。一审法院根据上述情况，对上诉人的主张不予认定，完全符合我国民事诉讼法规定的证明标准与举证责任分配之规定。四、一审法院判决公平、合理，依法应予维持。上诉人系自愿参加我方组织的电台广告代理招标活动，且成功中标，双方签订了《电台广告代理协议》，明确约定了双方的权利与义务。后我方充分考虑了上诉人的经营能力和实际困难，与其签订了《电台广告代理补充协议书》，对原协议广告代理费支付基数进行了较大的下调。此后，我方再次体谅其困难，双方于2015年12月9日签订《终止电台广告代理协议书》，约定广告代理费计算至2015年12月31日，结清广告代理费余款的期限是2016年3月31日前。综上，一审法院审判程序合法，证据认定符合规定，判决是公平合理，依法应予维持。
赣州电台向一审法院起诉请求：由国维公司向赣州电台支付广告代理费1650258.13元，并支付自2015年7月1日起至清偿之日止的违约金（按日利率1‰计算，暂计457天为302442.6元）。
一审法院认定事实：2015年2月1日，赣州电台（甲方）与国维公司（乙方）签订《电台广告代理协议》，约定国维公司为赣州电台广告代理中标单位；代理期限自2015年2月1日至2016年12月31日，实行年度结算；代理业务范围：所属四个频率（新闻频率、音乐频率、交通频率、红色频率）规划时间段的品牌广告及专题广告。甲方争取的不是商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门赞助的专栏专题，外引节目所带的贴片广告，不在代理经营范围；广告款统一进赣州广播电视台账户，代理商按进账额提取返点；第一年代理基数为948万元（2015年2月1日至12月31日），第二年代理基数为1080万元（2016年1月1日至12月31日止）。乙方的代办费用实行按投放进账额进账后计算提点，并按阶梯式计算；在完成代理基数范围内的广告代理费用按实际完成数额的25%提取，超过代理数100万元以内（含100万元）超额部分，按35%提取，超额完成100万元以，超额部分按45%提取。代理方开具增值税发票提取代办费用，此项税费由领取代办费的乙方承担，广告经营成本（除广告税费外）由乙方承担；2015年2月1日至2015年12月31日代理期间乙方向甲方交纳的履约保证金为100万元；2016年1月1日至2016年12月31日代理期间乙方向甲方交纳的履约保证金为100万元，履约保证金由乙方在签订协议之日一次性交清；乙方应积极主动完成广告创收代理基数，连续3个月未完成代理基数的月平均数，甲方有权单方中止或者终止协议按履约保证金的约定扣除相应的履约保证金；甲方应确保乙方代理范围内的广告代理独家经营权，如甲方不遵守，乙方有权向甲方要求补偿相应费用，按最低限价冲抵广告代理费等。2015年8月5日，赣州电台（甲方）与国维公司（乙方）签订《电台广告代理补充协议书》，约定协议内容变更部分为：1、代理期限：在乙方有按时全额缴纳广告代理费的前提下，经营代理权延续至2017年12月31日；2、广告代理基数：2015年7月1日至12月31日代理基数为397.09元（即每月66.18万元），2016年1月1日至12月31日为810万元（即每月67.5万元），如2017年延续代理，基数为874.8万元（即每月72.9万元）；履约保证金金额由100万元提高到200万元，剩余的100万元保证金由乙方在2015年12月31日前补足；2015年7月1日起，由乙方按照约定的每月代理基数支付给甲方，下月的代理费须于月底前全额支付，实行先付后播，按月支付，如乙方未按期支付甲方该月代理基数，则每逾期一天由甲方按月代理费的1‰收取乙方违约金，如逾期超过20天，甲方有权解除协议，没收乙方履约保证金等。2015年12月9日，赣州电台（甲方）与国维公司（乙方）签订《终止电台广告代理协议书》，约定双方一至同意提前终止上述协议；甲方同意将乙方实际支付的合同保证金100万元冲抵代理费用；2015年2月1日至2015年12月31日期间通过电台进行直接刊播的广告（指除去乙方合同所刊播部分的所有广告不管以何种形式进行刊播，具体以实际播出为准），均归乙方所有；甲方同意乙方最迟在2016年3月31日前，结算冲抵代理费后，再行支付所剩余不足部分的广告代理费，甲方保留收取乙方迟交代理费滞纳金的权利等。2016年9月20日，经赣州电台核算，国维公司尚欠赣州电台广告代理费1650258.13元。
另查明，赣州电台分别于2015年7月2日、7月20日与第三方赣州市章贡区杨仙老年公寓、赣州市商务局签订《赣州广播电视台广告发布合同》，约定广告名称分别为杨仙老年公寓、价格公示；价款108000元、8000元。
一审法院认为，赣州电台与国维公司签订的《电台广告代理协议》、《电台广告代理补充协议书》、《终止电台广告代理协议书》均系双方的真实意思表示，内容不违反法律之规定，应确认合法、有效，对双方均具有法律约束力。国维公司对赣州电台的结算方式及结算金额无异议，但依据《终止电台广告代理协议书》约定的“2015年2月1日至2015年12月31日期间通过电台进行直接刊播的广告（指除去国维公司合同所刊播部分的所有广告不管以何种形式进行刊播，具体以实际播出为准），均归乙方所有”，认为赣州电台未核减B类业务（赣州电台争取的不是商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门赞助的专栏专题，外引节目所带的贴片广告），为此，国维公司向本院提交了赣州电台分别于2015年7月2日、7月20日与第三方赣州市章贡区杨仙老年公寓、赣州市商务局签订的《赣州广播电视台广告发布合同》。一审法院认为，根据《电台广告代理协议》中约定的“代理业务范围：所属四个频率（新闻频率、音乐频率、交通频率、红色频率）规划时间段的品牌广告及专题广告。甲方争取的不是商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门赞助的专栏专题，外引节目所带的贴片广告，不在代理经营范围”，证明非商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门赞助的专栏专题，外强节目所带的贴片广告，不在国维公司代理经营范围，而杨仙老年公寓广告性质为企事业单位部门赞助的专栏专题，赣州市商务局价格公示广告性质为非商业广告性质的节目或栏目，均不属于国维公司代理经营范围。《终止电台广告代理协议书》约定的“2015年2月1日至2015年12月31日期间通过电台进行直接刊播的广告（指除去国维公司合同所刊播部分的所有广告不管以何种形式进行刊播，具体以实际播出为准），均归乙方所有”，系指直接刊播的广告，即商业广告，与《电台广告代理协议》授予的代理经营范围一致，国维公司要求对此类业务予以核减的意见，一审法院不予采纳。国维公司辩称赣州电台利用职务的便利，违反协议约定，私下与第三方签订电台广告合同，收取广告费，尚有1557263元未支付给国维公司，无证据证实，一审法院不予以采信。综上，国维公司认为赣州电台违约及应予抵扣的意见不能成立，赣州电台要求国维公司支付尚欠的广告代理费，一审法院予以支持。关于赣州电台诉请的违约金，因赣州电台同意国维公司迟交广告代理费的时间截止至2016年3月31日，故赣州电台主张的违约金应自2016年4月1日起开始计算，同时，赣州电台主张按日利率千万一明显过高，一审法院调整为按月利率2%计算。
综上，一审法院依照我国《合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告江西国维实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赣州广播电视台广告代理费1650258.13元；二、由被告江西国维实业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告赣州广播电视台违约金（以1650258.13元为基数，自2016年4月1日起至清偿之日止，按月利率2%计算）；三、驳回原告赣州广播电视台的其他诉讼请求。
本院二审期间，国维公司提交了二份证据：1、赣州市章贡区杨仙老年公寓门户网站信息，称可证明杨仙老年公寓是民办非企业单位，其广告应属国维公司代理范围；2、《华润置地（赣州）有限公司与赣州广播电视台4－5月电台广告发布结算合同》，称可证明赣州电台隐瞒广告收入的事实。赣州电台质证认为：1、杨仙老年公寓是民办非企业单位，是替政府分忧的社会福利机构，其与赣州电台的栏目不属于商业广告；2、与华润置地的《结算合同》是份框架协议，合同价款是87000元，华润置地发生的广告费远不止这点，事实上，在一审中国维公司已经抵扣的该公司广告费用高达390330元，说明不存在私自收费的问题。本院经审查认为：国维公司提交的杨仙老年公寓门户网站信息证明的是该单位性质，不能证明杨仙老年公寓在赣州电台播放的节目为国维公司代理范围内的商业广告，而根据杨仙老年公寓性质及栏目内容等情况，应认定为不属国维公司代理范围内的商业广告；国维公司提交的华润置地的《结算合同》可以证明华润置地在赣州电台做了商业广告，但该广告费在结算时已计算为国维公司的代理业务量，故国维公司认为可证明赣州电台隐瞒了该商业广告收入的意见不予采纳。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为：赣州电台与国维公司签订的《电台广告代理协议》、《电台广告代理补充协议书》、《终止电台广告代理协议书》合法有效，双方应全面履行。上述广告代理协议约定国维公司的广告代理范围明确，即“所属四个频率〈新闻频率、音乐频率、交通频率、红色频率〉规划时间段的品牌广告及专题广告。甲方争取的不是商业广告性质的节目或栏目、政府补助及企事业单位部门的专栏专题，外引节目所带的贴片广告，不在本次代理经营范围内”，国维公司认为在终止代理协议中改变了代理范围的上诉主张，无事实依据，不予采纳。代理协议终止后，赣州电台就国维公司广告代理金额进行了结算，确定了国维公司应向赣州电台支付广告费用，国维公司对此数额无异议，应当按约及时支付。因国维公司未能及时支付，原审支持赣州电台要求国维公司支付拖延期间的利息符合终止代理协议的约定，并认为双方约定过高确定按月利率2%计算利息是妥当的。但因该费用结算出的时间为2016年9月20日，原审确定国维公司从2016年4月1日向赣州电台支付利息不当，应予纠正。对于国维公司提出的赣州电台隐瞒了该商业广告收入（即认为少计算了国维公司广告代理费）的问题，国维公司没有提供有效证据予以证明。赣州电台为了便于结算，将属于国维公司代理范围内的商业广告标注为A，不属代理范围内的收入标注为B，符合常理，国维公司认为“B”类收入（1557263元）也属其代理收入无事实依据，不予采纳。即使存在赣州电台误将属于国维公司代理范围内的《中国电信股份有限公司赣州分公司与赣州广播电视台业务合作合同》上标注为B类任务，但在正式核算时已予了纠正，国维公司以此为由认为“B”类收入有其代理收入理由不成立。综上，一审法院除对迟延付款利息的起算时间确定不当外，其他判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）的规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初3776号民事判决第一、三项；
二、变更赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初3776号民事判决第二项为：由江西国维实业有限公司于本判决生效之日起七日内向赣州广播电视台支付迟延付款的利息，利息以1650258.13元为基数，自2016年9月21日起至清偿之日止，按月利率2%计算确定，利随本清。
一、二审案件受理费44748元，一审保全费5000元，合计人民币49748，由江西国维实业有限公司负担44304元（含保全费5000元），由赣州广播电视台负担5444元。
本判决为终审判决。
审判长 曾位礼
审判员 李士健
审判员 侯文君
二〇一八年一月十六日
书记员 刘 菲