广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2189号
上诉人（原审原告）：黄进花,女，汉族，1976年1月7日出生，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市宝祥不锈钢有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区陈村镇绀村工业区绀村大道**号之二。
法定代表人：陈回盛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡延兵，广东卓明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱瑞昌，广东卓明律师事务所律师。
上诉人黄进花因与被上诉人佛山市宝祥不锈钢有限公司（以下简称宝祥公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人黄进花上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：一审法院认定被诉侵权产品与涉案专利不相近似是明显错误的。被诉侵权产品与涉案专利的放大图均属于斜向交叉的明暗条纹设计，只是两者颜色有差异，但涉案专利不要求保护色彩。涉案专利与被诉侵权产品的排布方式等细节以及设计理念是一致的，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。
被上诉人宝祥公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被诉侵权产品与涉案专利设计要点具有显著差异，被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不落入涉案专利保护范围。
黄进花于2016年11月14日向一审法院起诉请求判令宝祥公司：1.停止侵害涉案“不锈钢板（十）”外观设计专利（专利号为ZL201530421955.X）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品及含有侵权产品图片的宣传资料；2.赔偿黄进花经济损失及黄进花为制止侵权所支出的合理费用共8万元；3.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：黄进花于2015年10月28日向国家知识产权局申请了名称为“不锈钢板（十）”外观设计专利，并于2016年3月2日获得授权，专利号为ZL201530421955.X。该专利权至今有效，该《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点是图案，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。国家知识产权局于2016年8月10日出具的该专利权评价报告显示初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利授权公布图片见附件一。
2016年8月16日下午，在公证员与公证人员的监督下，黄进花的委托代理人谢小红来到广东省佛山市顺德区陈村镇绀村大道一间内部标识为“佛山市宝祥不锈钢有限公司”的门店，谢小红凭单号：D160816142《销售出货单（）款凭证》（该凭证记载：录单日期：2016.08.16送货方式：送货单号：D160816142打印日期：2016.08.1614:39:21客户名称：广州·简美装饰有限公司客户地址：广州南沙区金岭北路1.材质/型号：201/双色大布纹规格：1.20*4*8负差：-21单位：件数量：3单价：430.00金额：1290.00备注：订做；2.材质/型号：201/双色大理石规格：1.20*4*8负差：-21单位：件数量：3单价：430.00金额：1290.00备注：订做。数量合计为6，金额合计为2580，并盖有“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”印章以及“已收款”印章）在支付剩余货款人民币1780元后从该门店购买了物品一批。公证人员使用手机对该门店内外部、内部环境以及单号：D160816142《销售出货单（）款凭证》进行了拍摄（照片三张）。购物结束后，谢小红将上述所购物品运至申请人指定的一厂房内，然后谢小红指挥该厂房工作人员将其中两块不同花纹的物品切割成若干片，公证人员对上述切割后的物品进行拍摄（照片两张）。拍摄完毕后，谢小红用自备的纸皮将上述物品打上包装，公证员在该外包装上粘贴了广东省佛山市顺德区公证处封签，公证人员对上述过程进行了拍摄（相片两张）。广东省佛山市顺德公证处据此出具（2016）粤佛顺德第38507号公证书。
宝祥公司对公证书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。其认为公证书所拍摄的照片的门店，是另外的经营主体，全称是“顺德陈村宝祥不锈钢经营部”，在黄进花提供的销售单上也有加盖该主体的公章，公证书的内容均显示的是黄进花与顺德陈村宝祥不锈钢经营部发生的业务往来，与宝祥公司无关联，且黄进花与顺德陈村宝祥不锈钢经营部发生的业务往来所涉及的不锈钢，也是顺德陈村宝祥不锈钢经营部从案外人处调配而来；宝祥公司登记的营业范围只有销售不锈钢、五金配件，不包含生产。
一审庭审中拆封公证封存物，内有被诉侵权产品一件，被分割成若干块，取出其中一块进行比对，黄进花认为涉案专利产品呈矩形，为单纯的图案设计，具体而言，包括斜向交错的明暗线条，线条交错成多行连续平行的花纹。宝祥公司认为，从专利权证书来看保护的是图案，经比对，可以看出有显著区别，专利证书的图案与黄进花所陈述的体现“明暗相间”的不同。
宝祥公司为证明其销售的被诉侵权产品是从案外人邓赟豪处调配而来，一审当庭提交了邓赟豪出具的证明一份以及送货单复印件两张。黄进花认为宝祥公司明确说明被诉侵权产品是由宝祥公司销售，宝祥公司提供的该份证明属于证人证言，而证人没有出庭经过询问，客观性不强，且宝祥公司没有提交邓赟豪的身份证件，无法核实邓赟豪的身份，该份证明是在宝祥公司收到法院传票后出具的，证明制作成本低廉，容易成为逃避法律责任的手段，综上，黄进花认为宝祥公司提供的证据不真实。
关于合理费用，黄进花提交了销售单一张，拟证明支出购买被诉侵权产品费1290元；公证费发票共三张，拟证明本案公证费为300元；律师费发票六案共三张，拟证明本案律师费为5000元。宝祥公司对上述证据的三性均予以确认。
另查明，佛山市宝祥不锈钢有限公司，成立日期2015年3月24日，经营场所佛山市顺德区陈村镇绀村工业区绀村大道17号之二，法定代表人陈回盛，注册资本为100万元，经营范围：销售：不锈钢、金属材料、五金配件。
一审法院认为：黄进花是名称为“不锈钢板（十）”、专利号ZL201530421955.X的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为彩色不锈钢板，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”就本案而言，黄进花的专利设计要点是图案，将被诉侵权设计与黄进花的专利设计对比可知，黄进花专利设计包括斜向交错的明暗线条，线条交错成多行连续平行的花纹，被诉侵权设计包括斜向交错的色差线条，但在整体视觉效果上由线条交错成多行连续平行的花纹不明显，两者不相同也不相似，即被诉侵权产品没有落入黄进花专利保护范围。黄进花要求宝祥公司停止侵权并赔偿损失，缺乏依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回黄进花的诉讼请求。一审案件受理费1800元，由黄进花负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利均为不锈钢板，属于同类产品，可以进行外观设计侵权比对。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者表面均分布斜向交错的明暗线条，线条交错形成多行波浪状平行花纹。从局部放大图看，两者交错线条的走势、粗细分布等排布方式均类似。两者的区别在于，被诉侵权产品的颜色组合与涉案专利不同，以及两者线条交错而成的多行波浪状花纹纹理图案稍有区别。本院认为，由于涉案专利未要求保护色彩，故被诉侵权产品与涉案专利的颜色差异在侵权比对中应不予考虑。至于两者平行花纹纹理的区别，属于交错线条排布方式以及被诉侵权产品的摆放方式对具体图案形成的细微区别，一般消费者通过调整被诉侵权产品的摆放方式进行整体观察、综合判断，可以认定被诉侵权产品与涉案专利构成相近似设计。故一审法院认定被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不落入涉案专利保护范围与实际情况不符，本院予以纠正。故上诉人黄进花主张被诉侵权产品与涉案专利构成相近似的上诉理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据本案公证书显示，黄进花在广东省佛山市顺德区陈村镇绀村大道一间内部标识为“佛山市宝祥不锈钢有限公司”的门店购买到被诉侵权产品，该公司名称、地址均与宝祥公司登记的住所及名称相对应，结合宝祥公司的经营范围，其销售被诉侵权产品的行为可以认定。黄进花主张宝祥公司存在制造及许诺销售被诉侵权产品的行为，但未提交相关证据予以证实，其提交的宝祥公司组织框架图并不能证实宝祥公司实际上有制造被诉侵权产品的行为，本院对其主张不予支持。宝祥公司未经黄进花许可，销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故黄进花请求停止销售侵权行为并销毁库存产品及赔偿损失的理由成立，本院依法予以支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因黄进花实际损失与宝祥公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故本院综合考虑涉案专利为外观设计专利，宝祥公司侵权行为的性质、情节、宝祥公司注册资本及黄进花为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定宝祥公司赔偿黄进花经济损失及维权合理费用共计人民币15000元。
综上，黄进花的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初2432号民事判决；
二、佛山市宝祥不锈钢有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害黄进花名称为“不锈钢板（十）”、专利号为ZL201530421955.X的外观设计专利权的行为，并于本判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品；
三、佛山市宝祥不锈钢有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿黄进花经济损失和合理费用共15000元；
四、驳回黄进花的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币1800元、二审案件受理费人民币1800元，合计人民币3600元，由上诉人黄进花负担600元，由被上诉人佛山市宝祥不锈钢有限公司负担3000元。本案一审、二审案件受理费均已由黄进花预缴，其多缴交的案件受理费合计3000元，由佛山市宝祥不锈钢有限公司径付黄进花。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年九月十九日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣
附件一：专利授权公告图片
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附件二：被诉侵权产品图片
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