江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3655号
上诉人(原审原告、反诉被告）:启东折桂中学，住所地江苏省启东市。
法定代表人:周学东，该校校长。
委托诉讼代理人:朱黄飞，江苏东疆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告）：王风立，男，1972年7月20日生，汉族，住江苏省启东市。
被上诉人(原审被告、反诉原告）：启东市汇龙镇新世界美食超市，经营场所江苏省启东市。
经营者：刘敏宇，女，1973年2月8日生，汉族，住江苏省启东市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡勇、奚佳蓓，上海福湾律师事务所律师。
上诉人启东折桂中学因与被上诉人王风立、启东市汇龙镇新世界美食超市（以下简称美食超市）房屋租赁合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初3473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
启东折桂中学上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：根据合同约定，如遇到市政规划或基建需要，上诉人可以提前一个月通知对方终止合同，本案上诉人因为基建需要，提前一个月通知了对方终止合同，一审判决上诉人赔偿被上诉人的装修损失，无事实和法律依据。关于加盟费问题，只有加盟费合同，没有其他证据，依据不足。关于录音证据，不具有证明效力，即使存在录音，也只是个人想法，并不能代表上诉人的意思表示。
被上诉人王风立、美食超市辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人是在上诉人的同意下进行的装修，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
启东折桂中学向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王风立、美食超市向原告返还承租的腾飞楼底层东两间（其中西间为三分之二）、二层全部、三层东一间和四层楼四间教室等房屋，并从承租处腾房；2、依法判令被告王风立、美食超市对承租腾飞楼底层东两间（其中西间为三分之二）、二层全部、三层东一间房屋，自2015年1月1日起至实际腾房之日止，按照《房屋租赁合同》约定的每年240000元的标准支付占有使用费；3、依法判令被告王风立、美食超市对腾飞楼四层楼四间教室房屋，支付自2015年1月1日起至实际腾房之日止，按照《房屋租赁合同》约定的每年40000元的标准支付占有使用费；4、依法判令被告王风立、美食超市支付违约金55000元；5、本案诉讼费由被告承担。
王风立、美食超市向一审法院反诉请求：要求赔偿装修损失3874700元、可移动资产和加盟费损失1095800元、营业损失29500元，合计5000000元。
一审法院认定事实：1、2009年1月8日，启东折桂中学作为甲方与王风立、美食超市作为乙方签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将腾飞楼底层东两间（其中西间为三分之二）、二层全部、三层东一间房屋出租给乙方，租赁期自2009年1月1日起至2014年12月31日止，年租金240000元。如因经营需要对房屋进行装潢，应征得甲方书面同意，装潢费由乙方自理。装潢现状中不动产使用物产权，租赁期满后归甲方。租赁期间如遇市政规划或甲方基建需要拆除承租房屋，甲方提前一个月通知乙方终止合同，租金按实际天数计算，甲方不予补贴任何费用。合同还就其他事项进行了约定。2、2010年10月21日，启东折桂中学作为甲方与王风立作为乙方签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将腾飞楼五层楼五间教室整体出租给乙方，租赁期自2011年1月1日起至2016年12月31日止，年租金60000元。该合同就终止合同、装修事项等约定与2009年1月8日双方所立租赁合同一致。另原、被告均认可该合同约定的腾飞楼五层楼五间房屋实际交付为腾飞楼四层楼四间教室。3、被告美食超市承租案涉房屋用于经营启东市汇龙镇新世界美食超市（川味观）酒店。4、2014年11月17日，启东折桂中学向王风立发出《合同终止通知函》，并收到《合同终止确认函》的回函，载明“尊敬的折桂中学：贵校于2014年11月17日的《合同终止确认函》，我于2014年11月17日收悉，我同意于2014年＿月＿日终止该合同。盖章（签字）＿2014年＿月＿日”，王风立在“盖章（签字）”处签名。5、一审法院于2016年9月28日就美食超市装修损失鉴定机构的选定征询原、被告意见，双方均同意由江苏海正土地房地产评估有限公司进行评估。2016年10月30日该评估公司对美食超市（川味观）装饰装潢及附属设施总价值评估为3874700元，对可移动资产、加盟费评估为1095800元。6、2013年5月28日启东市教育局对启东市折桂中学2013年校安工程项目提出《启东市政府投资项目估算（概算）审批表》，2013年6月3日启东市发展和改革委员会作出《市发改委关于启东市教育局2013年启东市校舍安全工程折桂中学重建工程项目建议书的批复》（启发改投[2013]71号），2013年9月4日作出《市发改委关于启东市教育局启东折桂中学建设项目可行性研究报告的批复》（启发改投[2013]131号），2013年11月7日启东市人民政府就关于折桂中学地下国防教育基地项目立项有关问题形成《专题会议纪要》。案涉租赁房屋在该项目范围内。7、2015年2月27日，启东市机构编制委员会作出《关于同意市启东中学初中部单独建制的批复》（启编发〔2015〕7号），同意将市启东中学初中部-
折桂中学从启东中学剥离，单独建制。对于上述当事人双方没有争议的该事实一审法院予以确认。对争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、反诉原告提供了其与启东中学校长王生、副校长钱宏达于2014年11月23日的谈话录音，其与启东中学副校长钱宏达于2015年2月8日的谈话录音各一份，证明反诉被告承诺腾飞楼东侧不拆，重新与反诉原告签订租赁协议，反诉原告经得反诉被告的同意后对腾飞楼东侧进行装修的事实。反诉原告就租赁房屋装修的补偿问题与该校负责人进行协商的过程。反诉被告质证意见为对录音真实性无法确认，即便真实，录音中反诉被告也未就是否重新签订合同进行承诺。2、反诉原告提供了装修合同及装修预算清单（不含厨房间），证明反诉原告于2014年7月1日开始对案涉房屋进行重新装修并花去装修费2900000元。另提供了厨房间等费用清单，证明反诉原告投入厨房设备、员工培训、厨房改造等费用合计1636365元。反诉被告质证意见为该费用系反诉原告开办餐馆的必需设备和费用，与租赁合同无关。3、被告提供了照片一组，证明因原告拆除腾飞楼西侧房屋窗户，致被告漏水、停电，影响正常经营，要求对房屋租金进行核减。原告质证意见为该照片非案涉租赁房屋。一审法院对上述双方所举证据真实性均予以采信。
一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。对本诉原告的诉请，一审法院认为：1、原、被告签订的两份《房屋租赁合同》均真实有效，对双方均具有法律效力。原告已按约向被告发出《合同终止通知函》，案涉合同已解除，故被告应当就承租房屋返还原告。2、关于原告对房屋占有使用费的诉请，因被告所经营酒店已于2016年10月7日停业，2016年5月17日原告就本案纠纷诉至一审法院。双方自2014年起已经对损失赔偿未能协商一致致被告至今占用案涉房屋，故一审法院根据实际情况认定被告应当支付停业前即2016年10月7日前的占有使用费。关于占有使用费的支付标准参照租赁合同对租金的约定为宜。被告抗辩原告违约在先，且房屋漏水应对租金予以核减。一审法院认为无论原告是否存在违约情形，被告对案涉房屋继续占有、使用、收益，理应给付相应费用，就房屋是否漏水及漏水对其产生的实际损失，被告未能提供有效证据证明，故对被告的抗辩，一审法院不予采信。关于被告王风立辩称实际交付使用的承租房屋为腾飞楼四层楼四间房屋，要求对租金予以核减，对此，一审法院认为，双方签订合同至今被告已按约交纳四年租金，系对实际交付承租房屋的默认，故对其该抗辩，一审法院亦不予支持。综上，被告美食超市及王风立应当支付原告腾飞楼底层东两间（其中西间为三分之二）、二层全部、三层东一间房屋占有使用费424767.12元（自2015年1月1日起至2016年10月7日止，按240000元/年计算的）。被告王风立当支付原告腾飞楼四层楼四间房屋占有使用费70794.52元（自2015年1月1日起至2016年10月7日止，按原告主张的40000元/年计算）。3、关于原告诉请的违约金，结合本案案情，因原告对案涉纠纷的产生存在过错，且双方在履行合同过程中均存在违约情形，故对原告违约金的诉请，一审法院不予支持。
对反诉原告的诉请，一审法院认为：反诉原、被告对评估公司作出的评估报告真实性均认可，对各项损失一审法院认定如下：1、可移动资产合计价值595816.90元，反诉原告多年从事餐饮服务行业，在未与反诉被告签订书面租赁合同的情况下添置大量资产，自身存在过错，且该可移动资产的剩余使用价值可由反诉原告自行支配，不因案涉房屋租赁合同终止而必然灭失，故对反诉原告的该诉请一审法院不予支持。2、加盟费损失，反诉原告与杭州川味观餐饮管理有限公司签订的《加盟“川味观技术服务”合同》约定加盟费500000元，加盟期限三年，自2014年10月1日起至2017年9月30日止。反诉原告直至2016年10月7日前一直开业并使用该技术服务，故原告加盟期间未使用的加盟费价值为163470.32元=500000元÷3年÷365天×358天，结合反诉原告停业至今的现状，对该部分损失一审法院予以确认。3、根据评估报告，装饰装潢及附属设施价值时点为2016年10月7日的市场价值为3874700元。反诉原告所举证据能够证明反诉被告负责人口头承诺案涉房屋不在拆除范围内。反诉原告作为承租人经得反诉被告负责人的口头承诺有理由相信案涉房屋不在拆除范围内，可由其续租，故对反诉原告的该损失反诉被告具有赔偿责任。但反诉原告在未与反诉被告签订书面租赁合同的情况下进行大规模装修，自身亦存在一定过错。故一审法院结合租赁期与租剩余赁期限的比例、双方过错责任等因素，酌定由反诉被告赔偿反诉原告该项损失的60%，即为2324820元=3874700元×60%。
综上，被告王风立、美食超市应当返还原告启东折桂中学腾飞楼底层东两间（其中西间为三分之二）、二层全部、三层东一间房屋，被告王风立应当返还原告启东折桂中学腾飞楼四层楼四间房屋。被告王风立、美食超市应当支付原告启东折桂中学房屋占有使用费424767.12元，被告王风立应当支付原告启东折桂中学房屋占有使用费70794.52元。反诉被告启东折桂中学应当赔偿反诉原告美食超市2488290.32元=2324820元＋163470.32元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百二十九条、第二百三十五条规定，判决：一、被告王风立、启东市汇龙镇新世界美食超市（经营者刘敏宇）返还原告启东折桂中学位于启东市汇龙镇××号腾飞楼底层东两间（其中西间为三分之二）、二层全部、三层东一间的房屋；二、被告王风立返还原告启东折桂中学位于启东市汇龙镇××号腾飞楼××楼四间房屋；三、被告王风立、启东市汇龙镇新世界美食超市（经营者刘敏宇）支付原告启东折桂中学房屋占有使用费424767.12元；四、被告王风立支付原告启东折桂中学房屋占有使用费70794.52元；五、反诉被告启东折桂中学赔偿反诉原告启东市汇龙镇新世界美食超市（经营者刘敏宇）损失合计2488290.32元；上述一至五项均于本判决发生法律效力之日起二十日内履行。六、驳回原告启东折桂中学的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告王风立、启东市汇龙镇新世界美食超市的其他诉讼请求。本诉案件受理费6926元（原告已预交），由被告王风立、启东市汇龙镇新世界美食超市（经营者刘敏宇）负担。反诉案件受理费23400元（反诉原告已预交），由反诉原、被告各半负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审另查明，一审判决书中“王凤立”身份证上姓名为王风立。
本院认为，二审庭审中，经法庭询问，上诉人对于录音的真实性没有异议，其表示是校长的个人意见而不能代表学校。本院认为，王生作为当时启东中学的校长，而启东折桂中学作为启东中学的初中部，属于当时启东中学管理。被上诉人有理由相信王生能代表启东折桂中学。从该录音中可以得出结论，被上诉人系基于对王生作为启东折桂中学负责人的信任进行装修。虽然上诉人表示，如果遇到市政规划或甲方基建需要其有权终止合同，但从2009年1月8日和2010年10月21日的两份合同的差异看，后一份合同改变了前一份合同中，因甲方基建需要有权终止合同的约定，只保留“如遇市镇规划”终止合同的约定。因此，根据后一份合同，只有在市政规划的情况下，启东折桂中学方有权终止合同。现启东折桂中学在2014年11月17日发出的合同终止通知函，以因学校基建需要提出终止合同实际上并不符合双方约定。上诉人对于装修损失的产生存在过错，原审根据本案的实际情形酌情确定损失的承担比例并无不当。至于加盟费的问题，被上诉人已经提供了有关合同作为证据，且其装修亦使用川味观的名义进行。在此情况下，如上诉人认为不存在加盟的事实，其应提供足以反证的证据。在上诉人对此不能充分举证的情形下，原审根据本案的实际情形酌情予以支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23400元，由上诉人启东折桂中学负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 盛
审判员 季建波
审判员 罗 勇
二〇一八年一月二十二日
书记员 邹倩云