浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3534号上诉人（原审原告）：慈溪市英嘉光电有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇崇胜村。法定代表人：徐统，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋霞，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志伟，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波高新区鸿杰精密机械科技有限公司。住所地：宁波高新区江南路****号浙大科创大楼****室。法定代表人：徐杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈石，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珊珊，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。上诉人慈溪市英嘉光电有限公司（以下简称英嘉公司）因与被上诉人宁波高新区鸿杰精密机械科技有限公司（以下简称鸿杰公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。英嘉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持英嘉公司一审诉讼请求。事实和理由：一、英嘉公司可以援引合同第6项下6.4款的约定行使合同解除权；二、案涉机器设备经多次维修仍不能正常使用，一审法院未支持维修赔偿金无法律依据；三、案涉机器设备存在多次维修的事实，应由鸿杰公司承担质量合格的举证责任。鸿杰公司辩称，英嘉公司要求解除合同无事实和法律依据，案涉机器设备无质量问题，英嘉公司无权要求维修赔偿金，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。英嘉公司向一审法院起诉请求：一、依法解除双方于2016年1月21日签订的《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》；二、鸿杰公司返还货款506000元，支付逾期交货违约金180000元，支付维修赔偿金280000元；三、鸿杰公司承担英嘉公司为实现债权支出的律师费56000元。一审法院认定事实：英嘉公司与鸿杰公司于2016年1月21日签订《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》，主要约定如下：英嘉公司向鸿杰公司采购规格型号为TZJ-HJ3的同轴机4台，单价18万元，合计72万元（含17%增值税）；合同生效后三个工作日内，英嘉公司向鸿杰公司支付合同总金额30%的预付款（20.6万元），设备出货前英嘉公司支付给鸿杰公司设备总金额40%的货款（28.8万元），根据合同第4.5条英嘉公司签署设备验收合格报告书之后，同时开具合同总金额17%的增值税发票送达鸿杰公司，英嘉公司向鸿杰公司支付合同总金额20%的货款（14.4万元），其余合同总金额的10%货款作为质保金，根据合同第4.5条英嘉公司签署设备验收合格报告书之后，设备技术达到技术指标，其间设备运行稳定未出现返修情况12个月后英嘉公司向鸿杰公司支付；英嘉公司支付方式为银行承兑汇票或电汇；合同生效后，鸿杰公司承诺于2016年3月10日前将全部设备送达英嘉公司仓库；随货附带发货清单、产品说明书、合格证、检验报告、装箱清单等随机资料，如货到无此发货清单和随机资料，英嘉公司可以拒绝验收；技术参数附件及相关图纸是合同不可分割的部分；鸿杰公司不能按合同规定期限交付全部或部分设备，因鸿杰公司的原因致使买方购买的产品未能投入使用的，英嘉公司有权按日收取相当于合同总金额0.5%的赔偿金；产品的验收标准均应符合国家最新标准，没有国家标准的，按部委、行业标准验收，优先采用最高标准；鸿杰公司提供的产品的品种、规格、数量、质量、性能不符合英嘉公司技术设计及制造、验收标准要求的，英嘉公司有权提出解除合同并要求赔偿一切损失，同轴磨加工完无心磨磨完之后的产品同心度1.0以内要达到95%以上，内孔大椭圆内孔破碎除外；如果在联合开箱检验中发现质量问题或者发现设备由任何缺陷，鸿杰公司必须立即处理相关事宜，因此造成英嘉公司损失的，鸿杰公司应承担英嘉公司为此支付的所有费用（包括但不限于赔偿的费用、误工费用、必要的律师费、罚款等）；设备开箱检验合格后，双方签署验货合格书，仅代表开箱时未发现设备表面瑕疵和明显质量问题，并不代表设备产品质量合格；设备正常运转后45天-90天，英嘉公司签署设备验收合格报告；关于质量保证及赔偿，经英嘉公司同意对设备进行二次维修或更换的，仍出现质量问题，设备不能达到英嘉公司生产要求的，英嘉公司有权解除合同，已支付的货款全部退还给英嘉公司，同时鸿杰公司还应承担由此给英嘉公司造成的全部生产损失；鸿杰公司免费指导设备安装，安装完毕后免费派人提供现场调试及操作培训，为期1-4周；若发生质量问题，鸿杰公司不能按照双方签订的维修协议规定的交货期或因故使英嘉公司维修的产品未能及时投入使用的，英嘉公司有权按日收取2000元的赔偿金；英嘉公司有权以自己的判断，在任何时候直接书面通知鸿杰公司终止其全部或部分工作，鸿杰公司可以要求补偿；在下列行为未完成之前，英嘉公司有权扣留给鸿杰公司的最终付款：发送所有订单要求的货物，包括有关图纸、报告、留置权放弃证明和其他文件等；鸿杰公司所供的设备必须保证由自己生产，设备的制造不得转包或者分包；合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章或合同专用章之日起生效。该合同由鸿杰公司法定代表人徐杰签字并加盖鸿杰公司公章，由英嘉公司加盖合同专用章。合同签订后，英嘉公司于2016年1月28日向鸿杰公司网银转账6000元，分别于2016年1月30日、3月10日向鸿杰公司交付承兑汇票20万元、30万元，以上合计50.6万元。鸿杰公司于2016年4月5日交付2台同轴机、2016年5月25日交付2台同轴机。2016年4月5日交付的1号机自2016年6月4日至2016年8月13日，鸿杰公司派员维修十次；2016年4月5日交付的2号机自2016年6月4日至2016年8月5日，鸿杰公司派员维修九次；2016年5月25日交付的3号机自2016年6月4日至2016年7月23日，鸿杰公司派员维修五次；2016年5月25日交付的4号机自2016年6月13日至2016年7月23日，鸿杰公司派员维修四次。鸿杰公司工作人员填写的维修记录表载明设备的故障表现主要为：导轨卡顿；导轨出现间隙；导轨不圆、被砂轮碰到；顶针导轨有间隙；摆臂碰到砂轮导轮变形；摆臂偏移；摆臂位置较插芯偏低，调整尺寸底板；感应开关不亮；修正砂轮后感应开关异常；顶针断针；温控程序设置问题；电机不稳定。维修记录表同时体现出产生上述故障后导致同轴机生产的产品出现尺寸偏差。英嘉公司自2016年6月13日至2016年8月23日向鸿杰公司陆续发函反映案涉同轴机质量问题。英嘉公司于2016年10月5日向鸿杰公司发函要求解除陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书、返还设备款、赔偿损失等。鸿杰公司均已收悉上述函件。英嘉公司和浙江和义观达律师事务所签订《诉讼（仲裁）案件委托合同》，约定：英嘉公司与余姚市天一机械有限公司上诉一案、与鸿杰公司一案，委托浙江和义观达律师事务所为英嘉公司代理人，律师代理费56000元，又约定英嘉公司与余姚市天一机械有限公司上诉一案不收取律师费，英嘉公司与鸿杰公司一案代理到二审审结，按浙江省律师服务收费标准指导价，标的额160万元的5%计算打七折即56000元。英嘉公司已向浙江和义观达律师事务所支付律师费56000元。一审庭审中，英嘉公司认可案涉机器设备在经鸿杰公司维修、养护后的一定短时间内可以正常生产。另，该院在2017年5月16日组织双方对案涉同轴机进行了现场勘验，拍照记录了维修记录表上记载的故障部件。英嘉公司在一审庭审结束后明确表示不对案涉机器设备的质量问题申请鉴定。一审法院认为，该案争议焦点如下：一、英嘉公司与鸿杰公司之间签订的《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》是买卖合同还是定作合同；二、英嘉公司与鸿杰公司于2016年1月21日签订的《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》能否解除；三、鸿杰公司是否应承担逾期交货违约金；四、英嘉公司是否有权要求按照合同约定向鸿杰公司收取赔偿金；五、英嘉公司为该案支出的律师代理费是否应由鸿杰公司承担。关于争议焦点一，英嘉公司与鸿杰公司之间签订的《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》是买卖合同还是定作合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。案涉合同约定的第1条“技术参数见附件及相关图纸”、第3.3条“不符合买方技术设计”、第6.1条“本合同规范说明”均表明鸿杰公司需要依据该“同轴机技术指标”组织生产，并交付符合“同轴机技术指标”的工作成果，此符合定作合同系承揽人按照定作人的要求完成工作的特征；合同第11.1条“不得转包或分包”符合《中华人民共和国合同法》第二百五十三条关于承揽的主要工作应由承揽人完成的规定；合同第8.1条“买方有权以自己的判断，在任何时候直接书面通知卖方终止其全部或部分工作”符合《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于定作人有权随时解除合同的规定；合同第10.1条“在下列行为未完成之前，买方有权扣留给卖方的最终付款：发送所有订单要求的货物，包括有关图纸、报告、留置权放弃证明和其他文件等”约定了留置权的相关事项，《中华人民共和国担保法》第八十四条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权”，综上，英嘉公司与鸿杰公司之间签订的陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书属于承揽合同。关于争议焦点二，英嘉公司与鸿杰公司于2016年1月21日签订的《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》能否解除。英嘉公司认为，鸿杰公司已就案涉设备在短时间内维修多次且仍旧无法正常使用、生产，其起诉要求解除该合同既符合合同第6.4条第2款“关于质量保证及赔偿，经买方同意对设备进行二次维修或更换的，仍出现质量问题，设备不能达到买方生产要求的，买方有权解除合同，已支付的货款全部退还给买方，同时卖方还应承担由此给买方造成的全部生产损失”的约定，又符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除条件。鸿杰公司认为，案涉同轴机不存在质量问题，鸿杰公司提供维修服务是履行保修义务，同轴机存在故障并不等同于存在质量问题，且英嘉公司援引的合同第6.4条仅在质保期内适用，但维修时英嘉公司尚未出具合格报告，约定检验期间尚未届满，质保期尚未开始计算，不具备适用6.4条的前提条件。该院认为，英嘉公司援引的合同6.4条系处于第6条质量保证及赔偿项下，该条是对质保期内事项的约定，现英嘉公司与鸿杰公司尚未签署设备验收合格报告书，案涉同轴机尚未进入质保期。约定解除是当事人在合同中约定，在合同履行过程中出现某种情况，一方可以行使解除权解除合同而不必再与对方进行协商，属于合同约定的重大事项，应严格按照合同约定的条件行使，不得作扩大解释，故案件中英嘉公司援引合同第6.4条解除合同的条件未成就。关于鸿杰公司提供的同轴机是否存在质量问题致使英嘉公司不能实现合同目的。英嘉公司认为，鸿杰公司提供的4台同轴机在使用过程中出现了各种故障并且鸿杰公司也派员进行了维修，但始终无法使同轴机进行稳定的工作生产，且出现故障的结果就是同轴机生产的陶瓷插芯尺寸、精度不符合双方约定的同轴机技术指标，同轴机不断出现故障致使英嘉公司不能实现购买该批同轴机的合同目的，故案涉合同应予解除。鸿杰公司认为，首先，英嘉公司起诉要求解除合同的真实原因是陶瓷插芯市场售价大幅下降，英嘉公司继续生产只会扩大亏损，故对鸿杰公司恶意提起质量纠纷诉讼；其次，英嘉公司就2016年4月5日交付的1号机、2号机在交付2个月后才开始向鸿杰公司提出质量异议，说明期间英嘉公司是正常生产的，也足以印证同轴机质量合格；第三，同轴机属于高精度机床产品，生产过程中需要专业技术人员及时校验，英嘉公司应按照鸿杰公司发送的操作说明书对同轴机进行维护、保养，英嘉公司因自身技术人员不专业、未按照操作说明书进行养护而造成同轴机故障，不属于鸿杰公司同轴机的质量问题。一审庭审过程中，鸿杰公司同意在其将同轴机维修、养护后由英嘉公司申请对同轴机进行鉴定，而英嘉公司认为同轴机在经鸿杰公司养护后的短时间内的确可以达到同轴机技术指标约定的生产速度、质量要求，但这样的鉴定没有参考价值，同时鸿杰公司仅仅在合同签订后发货前通过邮箱向英嘉公司发送了操作说明书并未在签订合同时向英嘉公司说明了操作、保养的要求，鸿杰公司的保养标准远远高于同行业对机床设备的保养要求。该院认为，首先，英嘉公司应对案涉机器设备存在质量问题承担举证责任，但英嘉公司未对设备是否符合同轴机技术指标约定的生产速度、质量申请鉴定，也未对设备是否存在严重质量问题申请鉴定，仅提供了证据A7维修记录25份及维修统计表，该组证据仅能证明鸿杰公司对涉案机器设备进行了多次维修，并不能直接证明涉案机器设备存在严重质量问题，导致不能实现合同根本目的；其次，英嘉公司与鸿杰公司在一审庭审中均认可案涉机器设备在鸿杰公司维修、养护后的一定时间内可以正常生产，故也不排除英嘉公司自身技术力量不足、操作和维护不当而导致涉案机器设备出现故障。综上，英嘉公司的举证尚不足以证明鸿杰公司交付的案涉机器设备存在质量上的严重问题，导致英嘉公司的合同目的不能实现。关于争议焦点三，鸿杰公司是否应承担逾期交货违约金。《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》约定：合同生效后三个工作日内，买方向卖方支付合同总金额30%的预付款（20.6万元），设备出货前买方支付给卖方设备总金额40%的货款（28.8万元）；合同生效后，卖方承诺于2016年3月10日前将全部设备送达买方仓库；卖方不能按合同规定期限交付全部或部分设备，因卖方的原因致使买方购买的产品未能投入使用的，买方有权按日收取相当于合同总金额0.5%的赔偿金。合同签订后，英嘉公司于2016年1月28日向鸿杰公司网银转账6000元，分别于2016年1月30日、3月10日向鸿杰公司交付承兑汇票20万元、30万元，以上合计50.6万元已超过合同约定的总金额70%，鸿杰公司理应在2016年3月10日之前交付设备。但鸿杰公司于2016年4月5日交付2台同轴机、2016年5月25日交付2台同轴机，已分别逾期25天和75天，故鸿杰公司应按约支付逾期交货违约金，金额为360000元×0.5%×25=45000元和360000元×0.5%×75=135000元，共计180000元。鸿杰公司未能提供证据证明英嘉公司因鸿杰公司的逾期交货造成的实际损失低于180000元，应按约定标准向英嘉公司支付违约金。鸿杰公司要求调整、降低英嘉公司关于逾期交货违约金的辩称，该院不予采纳。关于争议焦点四，英嘉公司是否有权要求按照合同约定向鸿杰公司收取赔偿金280000元。英嘉公司诉请要求鸿杰公司赔偿损失的依据是合同第7.4条“若发生质量问题，卖方不能按照双方签订的维修协议规定的交货期或因故使买方维修的产品未能及时投入使用的，买方有权按日收取2000元的赔偿金”。英嘉公司认为案涉设备自2016年8月23日（鸿杰公司最后一次维修）至2017年1月19日共计停机140天，故鸿杰公司应赔偿损失280000元。因双方未签订维修协议，且英嘉公司未举证证明2016年8月23日起案涉设备即停机而未能及时投入使用，也未在2016年8月23日向鸿杰公司要求对案涉设备进行维修，故英嘉公司的该项诉请证据不足，该院不予支持。关于争议焦点五，英嘉公司为案件支出的律师代理费是否应由鸿杰公司承担。英嘉公司诉请要求鸿杰公司支付律师代理费的依据是合同第4.3条“如果在联合开箱检验中发现质量问题或者发现设备由任何缺陷，卖方必须立即处理相关事宜，因此造成买方损失的，卖方应承担买方为此支付的所有费用（包括但不限于赔偿的费用、误工费用、必要的律师费、罚款等）”，该条款约定卖方承担必要履行费是在联合开箱检验中发现质量问题，而该案并非该情形，故英嘉公司要求鸿杰公司承担律师费的诉请该院不予支持，鸿杰公司的该项辩称该院予以采纳。一审法院认为：该案所涉《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》及同轴机技术指标，内容及形式合法，是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，成立有效。双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。英嘉公司在按约支付定作款达到发货金额后，鸿杰公司逾期交付设备，经上文争议焦点三分析，鸿杰公司应按约承担逾期交货违约金。英嘉公司要求解除合同、返还价款的诉请，已在上文争议焦点二分析，证据不足，该院不予支持。英嘉公司要求鸿杰公司支付维修赔偿金的诉请，已在上文争议焦点四中分析，该院不予支持。英嘉公司要求鸿杰公司支付律师费的诉请亦在上文分析，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鸿杰公司于判决生效之日起七日内支付英嘉公司逾期交货违约金180000元；二、驳回英嘉公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13998元，由英嘉公司负担10098元，鸿杰公司负担3900元。本院二审期间，英嘉公司与鸿杰公司均未提交新的证据。本院经审理与一审认定事实一致。本院认为：本案的主要争议焦点为英嘉公司是否可以解除其与鸿杰公司签订的《陶瓷插芯同轴机磨床采购合同书》。英嘉公司认为案涉机器设备经鸿杰公司多次维修仍不能正常使用，该情形既符合合同第6.4条关于合同的约定条件，也符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，故英嘉公司要求解除合同的请求符合法律规定。鸿杰公司认为案涉机器设备不存在质量问题，英嘉公司的请求不符合法定解除条件，同时，因合同第6.4条是对质保期内解除合同条件的约定，现英嘉公司尚未出具合格报告，约定的检验期间尚未届满，质保期尚未开始计算，故英嘉公司援引合同6.4条要求解除合同的条件尚未成就，故英嘉公司不能以此约定请求解除合同。本院认为，英嘉公司与鸿杰公司关于解除合同条件的约定是双方真实意思表示，合法有效，该条款的设置目的是当事人为了防止案涉机器设备出现质量问题而采取的自我权利保护措施。根据该约定，即使机器设备验收合格进入质保期后经两次维修仍出现质量问题，英嘉公司也可以援引该约定解除合同，现案涉机器设备既未经英嘉公司验收合格也未进入质保期就出现多次维修的情形，英嘉公司可以援引该合同条款要求解除合同，其行为符合该条款的设置目的。但是，该条款同时约定，设备经两次维修或更换仍出现质量问题，设备不能达到英嘉公司生产要求的，英嘉公司有权解除合同。本案中，机器设备虽经鸿杰公司多次维修，但是维修以后英嘉公司认可机器设备在一定短时间内可以正常生产，而且英嘉公司在一审庭审结束后明确表示不对案涉机器设备的质量问题进行鉴定，故其提供的多份维修记录单尚不能证明案涉机器设备存在质量问题，因此即使英嘉公司可以援引合同第6.4条的约定要求解除合同，因其自身认可机器设备在维修后一定短时间内可以正常使用，因此其要求根据合同约定的条件解除合同的主张本院难以支持。关于英嘉公司提出因设备质量问题导致停机的损失赔偿要求，因英嘉公司认可机器设备经鸿杰公司维修后可以在一定短时间内正常生产，而且在2016年8月23日案涉机器设备停机后英嘉公司也未要求鸿杰公司进行维修，故其提出的因机器设备质量问题导致停机的损失赔偿证据不足，本院不予支持。综上，英嘉公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13998元，由上诉人慈溪市英嘉光电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵文君审判员  徐梦梦审判员  徐京波二〇一七年十二月二十九日书记员  李军英??6???15?