重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0119民初2063号原告：重庆赛驰美新型建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇云峰村一组，组织机构代码56161544-3。法定代表人：艾奇，职务总经理。委托诉讼代理人：李浪、陈韦，重庆普恩律师事务所律师。被告：重庆锦桦建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎正街168号第11层，统一社会信用代码915001066814858156。法定代表人：张何永。被告：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号，统一社会信用代码915001162035522862。法定代表人：陈德祥，职务总经理。委托诉讼代理人：王谢磊、曹照军，重庆宇广律师事务所律师。被告：重庆展博建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区东城街道东环路18号二楼，统一社会信用代码91500119711661673B。法定代表人：郭先伦,职务总经理。委托诉讼代理人：夏卿，重庆华升律师事务所律师。被告：重庆先伦房地产开发有限公司，住所地重庆市南川区南平镇荣华路，统一社会信用代码91500119592272922Q。法定代表人：吴焱明，职务总经理。委托诉讼代理人：夏卿，重庆华升律师事务所律师。原告重庆赛驰美新型建材有限公司（以下简称赛驰美公司）与被告重庆锦桦建筑工程有限公司（以下简称锦桦建筑公司）、重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感安装公司）、重庆展博建筑工程有限公司（以下简称展博建筑公司）、重庆先伦房地产开发有限公司（以下简称先伦开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月14日立案受理后，依法适用简易程序，由于被告锦桦建筑公司下落不明，且案情复杂，本案转为普通程序审理，由审判员肖雯雯担任审判长，与人民陪审员余仕洪、李德平共同组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。原告赛驰美公司的委托诉讼代理人李浪，被告德感安装公司的委托诉讼代理人王谢磊，被告展博建筑公司、先伦开发公司的共同委托诉讼代理人夏卿到庭参加了诉讼，被告锦桦建筑公司经本院以公告方式合法传唤，公告期满后无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告赛驰美公司诉称，2011年10月18日，原告与被告锦桦建筑公司签订《外墙施工承包合同》，约定由原告承建被告展博建筑公司、先伦开发公司开发的位于重庆市南川区水江镇的香缇半山一期工程项目外墙保温及外墙漆工程，被告锦桦建筑公司指定刘亚伟为项目经理。合同签订后，原告于2011年10月21日按合同约定向被告锦桦建筑公司支付了保证金10万元，锦桦建筑公司向原告出具了保证金收据。原告按合同约定进场施工，履行合同约定的施工义务，但被告却未按合同约定履行支付工程款的义务。现该工程已由被告展博建筑公司、先伦开发公司接受并使用，但被告却仍未支付原告工程款。被告德感安装公司是本案所涉工程项目的总包单位，涉嫌非法转包给锦桦建筑公司，所以我们要求德感安装公司也承担责任。请求法院判令：1、被告锦桦建筑公司、德感安装公司支付原告工程款755185元及利息（从2013年11月7日起以755185元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至实际还款之日止）；2、被告展博建筑公司、先伦开发公司在欠付工程款范围内支付原告工程款；3、被告锦桦建筑公司、德感安装公司退还原告保证金100000元；4、本案诉讼费由被告承担。被告德感安装公司辩称，德感安装公司与原告之间不存在合同关系，不是合同相对人，也未收到过原告所诉称的保证金，因此不存在支付原告工程款和退还保证金的义务。被告展博建筑公司、先伦开发公司统一辩称，展博建筑公司、先伦开发公司均未与原告建立合同关系，不应是适格的被告，也不存在欠付原告工程款，不应承担支付原告工程款的义务。被告锦桦建筑公司未到庭参加诉讼，亦无书面答辩意见。经审理查明：2011年10月18日，锦桦建筑公司作为甲方（发包方），赛驰美公司作为乙方（承包方），双方签订《外墙施工承包合同》，合同约定由锦桦建筑公司将位于南川区水江镇的香缇半山一期工程项目的外墙保温及外墙漆工程发包给赛驰美公司供应材料及施工。该合同第五条合同价款及结算方式中约定：“1、合同单价采用综合包干单价：（1）包含所有材料的采购、运输，脚手架或吊篮、局部找平层的人工费、所有费用计算（乙方提供材料发票）；（2）外墙保温：52/㎡,外墙漆28/㎡；2、完成工程量的确定及竣工结算：（1）工程量按实际施工的保温展开面积计算（含门窗洞口、转角等的包边面积）。（2）工程竣工验收合格后30个工作日内办理完竣工决算”。该合同第六条工程款支付方式中约定：“1、本合同进度款的支付：（1）根据乙方完成单栋工程量向甲方报送当期完成量，甲方审批后于次月的5日前按完成工程量的85%向乙方支付工程进度款。（2）工程专项验收合格后10天内，由乙方提交工程结算书报送甲方审核，甲方应在30天内完成结算审核工作并付足该工程总量98%的工程结算款。（3）剩余2%为工程质量保修金，保修金退还参照相关文件执行。”该合同第七条甲、乙双方责任中约定：“1、甲方责任：（1）委派刘亚伟为甲方项目经理，代表甲方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。”该合同第九条违约及索赔中约定：“1、签订合同时，乙方自愿向甲方缴纳合同履约金10万元，缴清履约金合同生效。”2011年10月21日，赛驰美公司的法定代表人艾奇代表公司向锦桦建筑公司交纳了合同履约保证金100000元，锦桦建筑公司出具了一张收据，并加盖了锦桦建筑公司的财务专用章。前述合同签订后，赛驰美公司组织人员进场施工，并于2013年7、8月完工。2013年11月7日，赛驰美公司制作《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司A栋外墙保温工程量》、《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司B栋外墙保温工程量》和《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司D栋外墙保温工程量》三张工程量报送表，向锦桦建筑公司报送工程完成量，其中A栋外墙保温工程量报送表中载明A栋外墙保温2871×61×0.85，金额为148861元，A栋外墙抹灰180×30×0.85，金额为4590元，合计153451元，已付工程款为0元；B栋外墙保温工程量报送表中载明B栋外墙保温2815×61×0.85，金额为145957元，B栋外墙抹灰800×30×0.85，金额为20400元，合计166357元，2013年2月4日已付工程款8万元，2013年5月已付工程款5万元，合计已付13万元；D栋外墙保温工程量报送表中载明D栋外墙保温16298×61×0.85，金额为845051元，D栋外墙抹灰9021×30×0.85，金额为230035元，合计1075086元，2013年9月已付工程款10万元，2013年10月25日已付工程款24.6636万元，合计已付34.6636万元。赛驰美公司现场负责人艾涛在三张工程量报送表上进行了签字，刘亚伟于同日在该三张工程量报送表上“重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司”审批栏中进行了签名，且都签署意见：“此工程量做为预付工程款用，实际方量以结算为准。”审理中，赛驰美公司陈述，前述三张工程量报送表中载明的外墙抹灰实质就是指外墙漆，该三张工程报送量表中载明的外墙保温单价为61元/㎡，外墙抹灰（外墙漆）单价为30元/㎡，是由于在施工过程中使用的材料发生变更，双方口头达成协议，将合同约定的单价调整为外墙保温工程61元/㎡，外墙漆（外墙抹灰）工程30元/㎡，该三张工程量报送单是按工程量的85%结算进度款进行的计算。另查明，2015年，赛驰美公司向本院起诉锦桦建筑公司、德感安装公司、展博建筑公司和先伦开发公司，要求支付工程款755185元及利息。本院于2015年11月17日、2016年6月13日两次公开开庭审理了该案，锦桦建筑公司均未到庭参加诉讼，赛驰美公司之后向本院申请撤回了起诉。2017年2月7日上午，赛驰美公司的委托代理人陈韦将赛驰美公司制作的《南川区水江镇香缇半山一期工程项目外墙保温及外墙漆工程结算书》通过EMS邮政特快专递邮寄给了锦桦建筑公司，锦桦建筑公司于当日收悉邮件。同时，经赛驰美公司申请，重庆市公证处对赛驰美公司于2017年2月7日向锦桦建筑公司邮寄送达工程结算书的保全行为进行了公证，重庆市公证处于2017年2月17日作出（2017）渝证字第10766号公证书。赛驰美公司邮寄给锦桦建筑公司的前述工程结算书系根据前述《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司A栋外墙保温工程量》、《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司B栋外墙保温工程量》和《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司D栋外墙保温工程量》三张工程量报送单上载明的工程量和工程单价进行的编制，载明结算总金额为1641054元，已付金额为885869元，应付金额为755185元。锦桦建筑公司收到赛驰美公司邮寄的工程结算书后，一直未作答复。2017年3月14日，赛驰美公司向本院提起本案诉讼。审理中，赛驰美公司认可锦桦建筑公司已支付其工程款885869元。还查明，赛驰美公司不具有承包建设施工工程的资质。被告展博建筑公司和先伦开发公司系香缇半山一期工程项目的开发建设单位。展博建筑公司和先伦开发公司从2013年9月开始就将香缇半山一期工程A栋、B栋、D栋房屋投入使用。德感安装公司系香缇半山一期工程项目备案的工程施工承包单位。2011年6月29日，重庆市南川区博展工程建设开发有限责任公司（甲方）与重庆锦桦建筑工程有限公司（乙方）签订《工程补充协议》，载明：“根据乙方用（重庆市德感建筑安装工程有限公司）与甲方于2011年5月22日签订的南川区水江镇香缇半山项目工程建设施工合同书，现经甲、乙双方共同协商，达成一致补充协议：一、乙方用（重庆市德感建筑安装工程有限公司）签订本项目建设施工合同只限于对办理相关建设手续及相关备案资料专用，本项目工程上的一切事宜按照甲、乙双方2011年5月17日签订的《建筑施工承包补充协议书》上的内容执行。二、本项目工程的一切安全事故、质量、进度、收方、结算等由乙方承担，乙方自负盈亏，与重庆市德感建筑安装工程有限公司无关。”上述事实，有原、被告的陈述和辩解，原告举示的《外墙施工承包合同》、《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司A栋外墙保温工程量》、《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司B栋外墙保温工程量》和《重庆市德感（锦桦）建筑工程有限公司香缇半山项目部重庆赛驰美新型建材有限公司D栋外墙保温工程量》、收据、法庭审理笔录两份、（2017）渝证字第10766号公证书、EMS邮政特快专递邮寄单、EMS邮政特快专递投递查询信息，被告德感安装公司举示的（2014）渝一中法民初字第00010号民事判决书等证据在案佐证，足以认定。本院认为：关于保证金。赛驰美公司不具有承包建设工程的资质，锦桦建筑公司将位于南川区水江镇的香缇半山一期工程外墙保温及外墙漆工程分包给赛驰美公司施工，双方于2011年10月18日签订的《外墙施工承包合同》违法了法律的强制性规定，应当认定无效，且自始无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，被告锦桦建筑公司应当将依据该合同向原告赛驰美公司收取的合同履约保证金100000元返还给赛驰美公司。故而，本院对原告赛驰美公司要求被告锦桦建筑公司退还保证金100000元的诉讼请求依法予以支持。关于工程款。虽然赛驰美公司与锦桦建筑公司签订的《外墙施工承包合同》无效，但是赛驰美公司已实际组织工人完成了香缇半山一期工程A栋、B栋、D栋的外墙保温及外墙漆工程施工，该工程建设单位展博建筑公司、先伦开发公司从2013年9月开始将香缇半山一期工程A栋、B栋、D栋房屋投入使用，应当视作赛驰美公司施工完成的A栋、B栋、D栋房屋外墙保温及外墙漆工程已竣工验收合格，因此，赛驰美公司依法享有主张工程款的权利。虽然赛驰美公司与锦桦建筑公司在双方签订的《外墙施工承包合同》第五条中约定外墙保温工程单价为52元/㎡，外墙漆工程单价为28元/㎡，但是赛驰美公司在完成工程施工后，于2013年11月7日向锦桦建筑公司报送已完成的A栋、B栋、D栋外墙保温和外墙漆（外墙抹灰）工程量时，在三份工程量报送表上详细载明了已完成外墙保温工程量、外墙漆（外墙抹灰）工程量，并载明外墙保温工程单价为61元/㎡，外墙漆（外墙抹灰）工程单价为30元/㎡，刘亚伟在该三份工程量报送表上进行了签字确认，同意按报告内容预付工程款，并未对载明的工程单价提出异议，而根据双方签订的《外墙施工承包合同》第七条中约定的内容可知，刘亚伟系锦桦建筑公司指定的工程项目经理，有权代表锦桦建筑公司行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，由此可以认定刘亚伟在该三份工程量报送表上进行签字系代表锦桦建筑公司履行工作职责的行为，其签字对锦桦建筑公司具有约束力。因此，本院对原告赛驰美公司陈述的在施工过程中，双方达成口头协议将工程单价变更为外墙保温工程61元/㎡、外墙漆（外墙抹灰）工程30元/㎡的主张予以采信，双方应当按变更后的工程单价结算工程款。赛驰美公司在2013年11月7日以书面形式向锦桦建筑公司报送了A栋、B栋、D栋已完成的外墙保温以及外墙漆（外墙抹灰）工程的工程量，其中外墙保温工程量共计为21984㎡（2871㎡+2815㎡+16298㎡），外墙漆（外墙抹灰）工程量共计为10001㎡（180㎡+800㎡+9021㎡）。虽然锦桦建筑公司项目经理刘亚伟在该三份工程量报送表上签署意见同意按该工程量预付工程款，实际方量以结算为准，但是锦桦建筑公司在赛驰美公司完成施工后一直未与赛驰美公司进行结算，且赛驰美公司在2017年2月7日向锦桦建筑公司邮寄送达了工程结算书，主张按2013年11月7日报送的工程量结算工程款，锦桦建筑公司于当日就收到了工程结算书，按照双方签订的《外墙施工承包合同》第六条中的约定，由乙方（赛驰美公司）提交工程结算书报送甲方（锦桦建筑公司）审核，甲方（锦桦建筑公司）应在30天内完成结算审核工作并付足该工程总量98%的工程结算款，但锦桦建筑公司在收到赛驰美公司报送的工程结算书后，至今未作回复，应视为锦桦建筑公司对赛驰美公司提交的工程结算书中所载明的工程量、工程单价和结算金额等异议权利的放弃。因此，本院认为可以将赛驰美公司于2013年11月7日报送的完成工程量作为结算工程价款的依据。综上，赛驰美公司完成的外墙保温及外墙漆工程的结算金额应当为1641054元[（21984㎡×61元/㎡）+(10001㎡×30元/㎡)]。根据双方约定，赛驰美公司提交工程结算书报送锦桦建筑公司审核，锦桦建筑公司应在30天内完成结算审核工作并付足该工程总量98%的工程结算款，剩余2%为工程质量保修金，保修金退还参照相关文件执行。由于双方对工程质保期限未作明确约定，而根据《民用建筑节能条例》第二十三条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”故原告的工程质保期限应当按5年计算。原告所施工工程于2013年7、8月完工，于2013年9月投入使用，截止目前，原告施工工程的质保期限未届满，故而工程质保金32821.08元（1641054元×2%）未到支付期限。又由于被告锦桦建筑公司已支付原告工程进度款885869元，因此，被告锦桦建筑公司在本案中应当向原告赛驰美公司支付工程款722363.92元（1641054元-32821.08元-885869元）。关于资金利息。根据双方签订的《外墙施工承包合同》第六条中的约定，乙方（赛驰美公司）完成单栋工程量向甲方（锦桦建筑公司）报送当期完成量，甲方（锦桦建筑公司）审批后于次月的5日前按完成工程量的85%向乙方（赛驰美公司）支付工程进度款，赛驰美公司于2013年11月7日向锦桦建筑公司报送已完工程量，要求按已完工程量的85%结算工程进度款1394894元（153451元+166357元+1075086元），锦桦建筑公司于同日完成对赛驰美公司报送的工程量审核，故锦桦建筑公司应当在2013年12月5日前向赛驰美公司支付工程进度款1394894元。但锦桦建筑公司仅向赛驰美公司支付工程进度款885869元，剩余工程进度款509025元（1394894元-885869元）逾期未支付，故锦桦建筑公司应当以下欠的工程进度款509025元为本金，从2013年12月6日起向赛驰美公司支付资金占用利息直至款项付清时止。由于双方对欠付款项利息计付标准未作约定，故应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。锦桦建筑公司于2017年2月7日收到赛驰美公司提交的工程结算书，按照双方约定，锦桦建筑公司应当在30天内，即应当在2017年3月9日之前完成结算审核，并付足该工程总量98%的工程结算款，而锦桦建筑公司逾期未结算并付款，因此，被告锦桦建筑公司应当以213338.92元（722363.92元-509025元）为本金，从2017年3月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告计付资金占用利息至付清时止。关于德感安装公司、展博建筑公司、先伦开发公司是否应承担支付责任的问题。根据重庆市南川区博展工程建设开发有限责任公司与重庆锦桦建筑工程有限公司于2011年6月29日签订的《工程补充协议》载明内容可知，德感安装公司只是案涉工程项目备案的施工承包单位，德感安装公司并未实际参与工程施工，案涉工程项目实际由锦桦建筑公司承包。赛驰美公司是与锦桦建筑公司签订的外墙施工分包合同，且原告交纳的工程保证金也是锦桦建筑公司收取，锦桦建筑公司才是与原告之间形成外墙保温及外墙漆工程分包合同关系的合同相对方，德感安装公司并非该合同的相对方。加之，原告赛驰美公司主张锦桦建筑公司与德感安装公司之间系违法转包关系，未提供任何证据予以证明。因此，原告要求德感安装公司承担支付工程款和退还保证金义务的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求展博建筑公司、先伦开发公司在欠付工程款范围内向其支付工程款，但是原告未举证证明展博建筑公司、先伦开发公司确实存在欠付工程款的情形，因此，原告的该项诉讼请求也缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《民用建筑节能条例》第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆锦桦建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆赛驰美新型建材有限公司支付工程款722363.92元及资金利息（其中以509025元为本金，从2013年12月6日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金利息至付清款项时止；以213338.92元为本金，从2017年3月10日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算资金利息至付清款项时止）。二、被告重庆锦桦建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆赛驰美新型建材有限公司退还保证金100000元。三、驳回原告重庆赛驰美新型建材有限公司的其余诉讼请求。如果被告重庆锦桦建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11350元（原告已预交），由原告重庆赛驰美新型建材有限公司负担327元，由被告重庆锦桦建筑工程有限公司负担11023元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费11350元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  肖雯雯人民陪审员  余仕洪人民陪审员  李德平二〇一八年三月九日书 记 员  章弋航