安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0104民初1324号原告：合肥飞龙置业有限公司，住所地安徽省合肥市东流路常青花园3#103室，中华人民共和国组织机构代码证代码76275583-X。法定代表人：闻敬三，董事长。委托代理人：戴宇，安徽文得律师事务所律师。被告：中国地质工程集团公司，住所地北京市海淀区香山南路92号院2号楼，中华人民共和国组织机构代码证代码10000098-0。法定代表人：郝静野，董事长。委托代理人：许成玉，安徽新信律师事务所律师。委托代理人：余志峰，安徽新信律师事务所律师。原告合肥飞龙置业有限公司与被告中国地质工程集团公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人戴宇，被告委托代理人许成玉、余志峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告合肥飞龙置业有限公司诉称：2008年8月9日，原告与被告安徽分公司签订了一份《支护工程承包合同》，合同第一条约定，施工工期为40个日历天；第八条约定“工期不能按合同规定的工期交付使用的，按合同总价的5‰每天罚款。”涉案支护工程于2008年8月12日开工，2008年12月10日竣工，共计120天，逾期80天交工。根据合同约定，被告应承担63.2万元的违约责任（158万×5‰×80天=63.2万）。另，被告安徽分公司系被告设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由被告承担。综上，原告诉请判令：1、被告向原告支付违约63.2万元及利息110492元（暂自2013年3月1日起计算，以后顺延计算至款清时止），以上合计为742492元；2、本案的诉讼费用由被告承担。原告合肥飞龙置业有限公司为证明其诉讼主张，举证如下：1、《支护工程承包合同》；2、监理月报（当庭提交）、移交记录；3、民事判决书两份；4、当庭提交反驳证据飞龙大厦桩基工程《施工许可证》。被告中国地质工程集团公司辩称：原告的诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、依据原被告签订的《支护工程承包合同》第一条约定，施工工期为40个日历天，以开工令为准，但原告从未向被告送达开工令，原告直至2008年11月17日才取得施工许可证。因此，合法的开工日期应为2008年11月17日，原告认为的开工日期为2008年8月12日无事实和法律依据，被告施工没有超出合同期限，不存在违约行为；2、本工程施工过程中存在不具备施工条件、设计变更、工程量增加等事实，影响了施工进度。因此，工期应当予以顺延；3、被告于2008年12月10日已将所承建的工程全部移交给原告，但原告直至2014年10月27日才提出工程延期，要求被告支付违约金的请求。期间，原告从未向被告提出过上述主张。因此，原告的诉请早已超过了诉讼时效；4、《支护工程承包合同》第八条约定的违约罚款过高，属于无效条款，原告没有向法庭提交实际损失的事实依据。因此，原告的主张没有事实根据和法律依据。被告中国地质工程集团公司为证明其诉讼主张，举证如下：1、《支护工程承包合同》；2、建筑工程施工许可证、监督综合表；3、工程联系单、工程签证联系单；4、民事判决书、民事起诉状、受理通知书、出庭通知书；5、付款凭证。对上述证据本院审核认定如下：原告所举证据1、2中的移交记录、3，被告所举证据1、2、3中的工程联系单、4、5，均具有真实性、合法性、关联性，可作为本案的证据使用，其证明效力予以确认。原告所举证据2中的监理月报所附内容无相关单位及其人员的签章，其真实性无法确认，证据4与本案不具有关联性，被告所举3中的工程签证联系单系其单方制作无监理单位、甲方签章，其真实性无法确认，均不可作为本案的证据使用，其证明效力不予以确认。依据以上具有证明效力的证据，以及双方当事人的陈述，本院查明事实如下：中国地质工程集团公司安徽分公司系被告依法注册成立的领取营业执照的分支机构。2008年8月9日，发包方（甲方）原告与承包方（乙方）中国地质工程集团公司安徽分公司签订一份《支护工程承包合同》，第一条工程概况约定：工程名称为飞龙大厦地下室基坑支护；合同价款为包干价158万元；施工工期为40个日历天，以开工令为准。第七条各方责任约定：甲方工程开工前，应交给乙方施工图纸4份，地质勘察报告1份，并组织本支护设计单位向乙方进行图纸会审和技术交底。详细提供书面的基坑周边相邻建（构）筑物及地下管线的基础资料；甲方做好施工区域“三通一平”及地下原有管道、电路及其他障碍物的清理迁移工作，现场道路应在开工前三天具备施工条件。水容量应满足支护施工需要，……；甲方负责提供基础周边轴线的现场位置，并办理书面交接手续；乙方根据合同约定和场地准备条件，及时向甲方提出开工报告、……。第八条违约责任约定：甲方未能按合同的约定履行自己应负责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的损失；乙方工期不能按合同规定的工期交付使用的，按合同总价的5‰每天罚款。此后，双方对合同进行了履行。2008年9月25日，乙方向甲方发出《工程联系单》，写明：“我单位承建施工的飞龙大厦基坑支护工程，西立面预应力锚杆施工时由于杂填土内有障碍物，致使预应力锚杆钻孔深度不能达到设计要求。具体钻孔位置如下……。如何处理，请明示，为感！”对此，监理单位意见为：请设计单位拿出有效方案；甲方意见为：同意监理意见，请设计出具方案。2008年11月5日，被告将施工结束的飞龙大厦基坑支护工程1、2、3板块移交于宝业单位；2008年12月1日，被告将施工结束的飞龙大厦基坑支护工程4、5、6板块移交于宝业单位；2008年12月10日，被告将施工结束的飞龙大厦基坑支护工程主楼板块移交于宝业单位。2009年7月16日，被告将飞龙大厦基坑支护资料移交于宝业公司。2012年11月29日，被告向原告递交飞龙大厦地下室基坑支护竣工决算书（工程总造价158万元）。对此，被告于2013年1月23日予以签收。此后，因原告拖欠被告工程款，被告于2014年诉讼至本院。案件审理中，原告提出飞龙大厦地下室基坑支护工程延期（80天）罚款63.2万元在工程决算中应扣除。另查明，原告于2008年11月17日取得飞龙大厦建筑工程施工许可证。本院认为：中国地质工程集团公司安徽分公司系被告设立的不具有法人资格的分公司，其民事责任应由原告承担。合法的合同内容应受法律保护，且当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于涉案工程的开工时间及工期是否存在延误。合同第一条明确约定“施工工期为40个日历天，以开工令为准。”依据合同第七条各方责任的约定，原告应先做好开工前的相应工作，被告在此基础上及时向原告提出开工报告。对此，原告未能举证证明其做好开工前相应工作的时间节点，故无法认定被告应向原告及时提出开工报告的时间节点。对此，原告应承担对其不利的相应后果。此外，原告未能举证证明向被告发出开工令的时间，故亦应承担对其不利的相应后果。结合本案查明的《工程联系单》，应认定涉案工程至迟于2008年9月25日已实际开工，且工程施工中须“设计单位拿出有效方案”，由此应认定涉案工程存在工期顺延的情形，但原告未能举证“设计单位拿出有效方案”的时间节点，故应承担对其不利的相应后果。因此，依据现有证据难以认定涉案工程存在工期延误。关于本案诉讼时效。法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因涉案工程竣工最终办理移交的时间为2008年12月10日，其资料的移交时间为2009年7月16日，如涉案工程存在工期延误，应认定原告至迟应于2009年7月16日知晓其权利受到侵害，即工期延误的诉讼时效至迟应于2009年7月16日起算，但原告未能举证证明其在之后的两年内向被告主张过工期延误违约责任，及在2014年被告起诉原告工程款纠纷案件中，被告认可其工期延误违约责任的抗辩主张。因此，应认定原告的诉请已过诉讼时效。原被告的其他诉抗辩理由，因证据不足，且缺乏事实和法律依据，均不予以采信。综上，原告的诉请应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回合肥飞龙置业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费11225元，由合肥飞龙置业有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  戴 刚人民陪审员  成志宇人民陪审员  史国瑞二〇一六年五月六日书 记 员  袁 媛附相关法律条文:《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。