上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10915号
上诉人（原审原告）：徐晓玲，女，1971年8月12日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：王巍，上海力勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁国舜，上海力勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：拜耳医药保健有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣京东街7号。
法定代表人：江维，总经理。
委托诉讼代理人：陈志伟，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周武，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
上诉人徐晓玲因与被上诉人拜耳医药保健有限公司（以下简称：拜耳公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初85416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐晓玲的上诉请求为：撤销原审判决，改判被上诉人拜耳公司支付违法解除劳动合同赔偿金35，634元。徐晓玲主要上诉理由为：（1）原审法院在缺乏相应的医学专业知识、没有学习了解“药敏”方面表述的渊源、出处、专家观点的情况下，自行认定徐晓玲的某些话语是对药品进行超出说明书所列适应范围的推广，令人难以信服；（2）徐晓玲在微信群中与下属交流时谈及一些话题，为了工作需要提出请求，下属根据请求中的内容发送微信群中的照片，其目的不是为了统计，对象也不是医院医生，这与原审认定的未经许可从医院医生处统计处方量是有天差地别的，原审未考虑其工作方法、表达形式以及语言语句组织的个人模式；（3）原审认定徐晓玲有指使下属通过邀请医生参加学术会议、晚宴、卫星会的不当利益交换对医生的处方进行不当影响，为“拜复乐”多开处方，对此，其不予认可。其职业、岗位决定其和拜耳公司都希望医生为拜复乐多开处方，拜复乐处方多了，其他药的处方自然会变少，这是市场规律。其提供的营销手段均是拜耳公司允许用来建立维系与医生关系的方式方法，其只是沿用。且这些利益是否不当以及是否对医生造成影响，拜耳公司未能提供证据加以证明，因此原审轻易认定其存在上述行为是错误的。
被上诉人拜耳公司则不接受上诉人徐晓玲的上诉主张，拜耳公司辩称：徐晓玲存在多项违纪事实，其公司解除行为合法。
原审法院认定事实如下：徐晓玲于2015年7月1日进入拜耳公司工作，双方签订了期限自2015年7月1日至2018年6月30日的《劳动合同》，约定徐晓玲在战略市场部门担任抗感染药总监。2016年6月14日，拜耳公司向徐晓玲发出《立即解除劳动合同通知书》，以徐晓玲在工作期间严重违反公司的规章制度为由，依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，决定于2016年6月14日解除与徐晓玲的劳动合同。为此，徐晓玲于2016年7月12日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求：1、确认拜耳公司单方面解除其劳动合同系违法解除；2、恢复与拜耳公司的劳动关系，继续履行劳动合同；3、拜耳公司按照基本薪资61,362元/月、交通津贴3,000元/月、用餐津贴400元/月、住房津贴4,164元/月、通讯费800元/月的标准支付2016年6月15日至劳动关系恢复之日的各项报酬。经仲裁，裁决对徐晓玲的请求均不予支持。徐晓玲不服，遂诉至原审法院，请求判令拜耳公司支付违法解除劳动合同赔偿金35,634元。
双方当事人争议的事实如下：1、拜耳公司认为徐晓玲的主要违纪事实如下：（1）指示其下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广。徐晓玲存在将其负责销售的“盐酸莫西沙星氯化钠注射液”及“盐酸莫西沙星片”（商品名：拜复乐）推广用于肝炎和腹膜炎，根据左氧氟沙星及拜复乐的使用说明书，该两种药品的适用范围不同，但徐晓玲在上海大区微信工作群中指示下属去医院收集药敏报告，并认为左氧氟沙星可以适用的范围，拜复乐也同样适用，夸大拜复乐的适用范围，依据为2015年12月4日谈话录音（证据P133），徐晓玲：“肝炎，我没说过肝炎不能用哦，肝炎他如果有腹膜炎，那是可以用的”。徐晓玲2016年3月24日谈话笔录（证据P118），徐晓玲：“肝炎和腹膜炎。对，我说过。对我来说，这个不复杂的问题。医生自己会判断，是否是感染的还是自发性腹腔炎的”。根据药敏信息及推导法则进行推广，要求销售收集对盐酸莫西沙星片的药敏报告单，明确指出拜复乐在人体的任何部位均适用，利用左氧敏感可以推出莫西也敏感的原则进行推广使用拜复乐，但根据说明书显示两种药物的适应症有较大不同，依据微信记录（证据P7），徐晓玲：“今天各同学到各医院帮我拍张药敏报告单照片，最好阳性菌的”。微信记录（证据11页），徐晓玲：“西门子里只能参考环丙，环丙敏感莫西更敏感，第二张照片有莫西”。微信记录（证据P15），徐晓玲：“因为抗生素品种太多，用推导法则”。微信记录（证据P23），徐晓玲：“左氧敏感推导莫西敏感是科学，左氧的MIC值高于莫西，AUIC莫西高出几倍于左氧”。微信记录（证据P24），徐晓玲：“讲药敏是帮助大家拓展住院科室，不是让大家门急诊在推广时靠药敏来指导初始经验用药”。微信记录（证据P58），徐晓玲：“Dear:今天和梅里埃沟通：l目前的阳性菌药敏卡片有莫西沙星；2阴性菌药敏只有左氧，但是推导原则左氧敏感可以推出莫西也敏感；3支原体卡片没莫西，需要在2016年专家咨询时提出申请明年加入，2017年10月可以问世。总之，药敏单是我们推动细菌业务现在可以用的资源。支原体药敏还需要2年。药敏提示莫西敏感，大家就可以推荐使用，针对病原菌治疗。从药动学莫西在人体任何部位都没有限制”。微信记录（证据P62），徐晓玲：“我们要教代表怎么读药敏报告，怎么利用药敏报告进行推广。我不是让大家去推广门诊和急诊社区感染，去推做微生物培养，虽然从科学角度应该做这事！我是让大家利用药敏单铺开科室去拜访……”。微信记录（证据P65），徐晓玲：“这是阴性菌单子，参考左氧的结果，推导莫西也是敏感的。发给大家可推导抗生素的表。因为抗生素品种太多，不能都放在药敏条中，所以有可推导的原则”。徐晓玲的行为违反了《员工手册》第十章第10.2.2条第67款立即解除劳动合同“在知晓的情况下促使处方药用于说明书以外用途的”之规定；《合规事件管理准则》第2.5条第I类“解除劳动关系”第7款“在知晓的情况下促进处方药用于说明书以外的用途”之规定；《RDPAC行业行为准则》第4.1条产品信息的一致性规定。
（2）未经许可从医院医生处统计处方量，徐晓玲通过和医生进行直接沟通等方式，不仅自己收集医院的处方数据，并且指示下属前往医院收集处方数据，通过查看护士台信息等方式采集医院或科室的病床数、病人数等数据，依据为2015年11月11日微信聊天记录（证据P89），徐晓玲：“为了加强对呼吸科了解，我在上海让代表做呼吸科感染病人数横断面调查三次，也希望你们也有这方面数据，以助于我们做2016MUSTWIN的策略，明天我让亦某把表格一并发出，请代表们帮忙收集下数据。（合规允许的）”。微信聊天记录（证据P96、97），徐晓玲：“2015年12月14日18时36分的微信内容表格”。微信聊天记录（证据P99），徐晓玲：“福建协和医院呼吸科60张床位，拜复乐月600-700针，全院3000针/月”。2016年3月24日谈话笔录（证据P117）徐晓玲：“在这些数据上，需要代表与医生的沟通，一个星期一到两次，应该可以大概了解抗生素的开多少量。会问医生病人情况，我们就可以估出多少量”。2016年3月24日李某谈话笔录（证据P119）中录音“徐（即徐晓玲）：好，龙华现在多少针？DM：龙华现在纯销大概在400。徐：恩，某某（此处隐去姓名，下同）出多少针？DM：某某差不多就出300”。2016年9月25日开会录音（证据P123）“徐（即徐晓玲）：你去帮我记下来。任：佰美诺肯定要用。徐：他有多少针啊，佰美诺？150到200针？”。2015年12月4日开会录音（证据P132、133、134）均向下属询问医院床位数量。徐晓玲的行为违反了《员工手册》第十章第10.2.2条第68款立即解除劳动合同“未经公司许可从医院或医疗机构收集处方数据的”之规定；《合规事件管理准则》第2.5条第I类“解除劳动关系”第8款“从医院或医疗卫生专业人士收集处方资料，除非被公司政策明确允许”之规定；2.0版《违纪处罚条例》第68条立即解除劳动合同“未经公司许可从医院或医疗机构收集处方数据的”之规定；《学术会议基本准则》第2.15条“严禁员工自行收集医院采购/销售数据或医疗卫生专业人士处方数据。只有商务部有权获取合法的经销商销售数据”之规定。
（3）指示下属通过邀请医生参加学术会议、晚宴、卫星会的不当利益交换对医生的处方量进行不当影响，为拜复乐多开处方，限制竞品佰美诺的销售。依据为2016年3月24日谈话笔录（证据P116），徐晓玲：“东方医院某某（此处隐去姓名，下同）。这是我跟DM的沟通。我只是希望跟某某好好谈一下，也可以跟组委合作，希望某某对我们产品的支持。某某是属于品牌也要，钱也要的医生，所以我觉得可以跟他谈一下，从学术支持上谈。‘把佰美诺给断了’的意思是：他必须把佰美诺的金钱交易降下来，少收佰美诺的回扣。我们提供学术会议上发言和参加更高端的参与会议的机会的支持来影响某某。搭平台的意思是创造学术机会：KOL的会，学术会议上发言，拜耳组织的高端的会。”“竞争对手包括泰能，许要办学习班，要几家公司赞助。‘晚宴与学术会议没办毛关系’我忘了怎么说的。我们现在现金作不了，我们可以做卫星会，展台，晚宴，讲者。送客户参会（学习班）拜耳可以做，其他公司不能做。我印象中：当时我们跟其他公司竞争学术班赞助的某个项目，MNC可以，拜耳就可以”。2016年9月25日会议录音（证据P123、124），徐晓玲与任某的谈话内容“徐（即徐晓玲）：你去帮我记下来。任：佰美诺肯定要用。徐：他有多少针啊，佰美诺？150到200针？任：去过了已经。徐：去过了还要用佰美诺啊？任：那个，诱惑太大。徐：那送他出去要花5万元钱唻。任：差不多，大头是我们嘛，小头是佰美诺”以及其他内容亦反映出进行不当利益交换。徐晓玲的行为违反了《员工手册》第十章第10.2.2条第69款立即解除劳动合同“严重违反《合规政策》中其它条款的行为”之规定；《公司合规政策》第2条拒绝腐败；2.0版《违纪处罚条例》第69条立即解除劳动合同“严重违反《合规政策》中其它条款的行为”之规定；《合规事件管理准则》第2.5条第I类“解除劳动关系”第10款“其他严重违反公司政策的行为”。
（4）侵犯患者隐私。徐晓玲在微信工作群中及发送的电子邮件中显示，徐晓玲指使下属到各医院拍摄了大量患者的药敏报告单，并发到微信群里，包含病人的姓名、生日、病情、用药情况等隐私信息，合计达17份，依据为微信记录（证据P7），徐晓玲：“今天各同学到各医院帮我拍张药敏报告单照片，最好阳性菌”。微信记录（证据P14），药敏报告单17份。2016年6月14日徐晓玲发送给公司的电子邮件中显示“……第三，对于侵犯患者隐私的回应。为了收集市场上对拜复乐的消极反馈，我确实用微信指示医药代表从各医院采集药敏测试报告样本，如果有的话，但是不是患者的隐私。第一份测试报告的时候我就应该立即提醒医药代表这个数据隐私的风险。在这个问题上我会承担我的责任”。徐晓玲的行为违反了《RDPAC行业行为准则》指导原则第6项“研发制药公司应尊重患者的隐私与个人信息”的规定。
（5）徐晓玲在微信工作群中指示下属为XX公司提供劳动，帮助XX公司完成问卷。依据为微信记录（证据P85、86），徐晓玲：“请安排几位代表，找几位医生帮忙做下这份问卷，是XX公司让帮助完成的。谢谢！”。2016年3月24日谈话笔录（证据P118），徐晓玲：“我跟梅里埃合作，生物检测公司。梅里埃在诊断方面可以帮我们做很多事情。梅里埃对市场部医学部都做过培训。我们不需要出一分钱。我让MR帮梅里埃做问卷调查……”。徐晓玲的行为违反了《员工手册》第十章第10.2.2条第69款立即解除劳动合同“严重违反《合规政策》中其它条款的行为”的规定。
徐晓玲则认为拜耳公司所述的违纪行为与事实不符，具体理由如下：（1）指示下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广：拜耳公司依据的微信记录（证据P7），徐晓玲：“今天各同学到各医院帮我拍张药敏报告单照片，最好阳性菌”，其只是要求收集药敏报告，没有提到相应的药品，不存在指示下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广的情况；微信记录（证据P11），徐晓玲：“西门子里只能参考环丙，环丙敏感莫西更敏感，第二张照片有莫西”，拜耳公司没有说明西门子里、环丙、莫西更敏感等针对的语境，论点不能成立；微信记录（证据P15），徐晓玲：“因为抗生素品种太多，用推导法则”，这在药物学上有特定的含义，徐晓玲也没有说用超适应症去推导，无法证明拜耳公司的观点；微信记录（证据P23），徐晓玲：“左氧敏感推导莫西敏感是科学，左氧的MIC值高于莫西，AUIC莫西高出几倍于左氧”，其当时这样的说法是符合其提供的专家共识第3页中的说法的；微信记录（证据P24），徐晓玲：“讲药敏是帮助大家拓展住院科室，不是让大家门急诊在推广时靠药敏来指导初始经验用药”，其明确说明不靠药敏推广；微信记录（证据P58），徐晓玲：“阴性菌药敏只有左氧，但是推导原则左氧敏感可以推出莫西也敏感”这其中涉及的推出、推导原则徐晓玲已经说明，且只是针对药敏，“药敏提示莫西敏感，大家就可以推荐使用，针对病原菌治疗。从药动学莫西在人体任何部位都没有限制”从文字上来说也是谈到药敏，而且只是推荐使用，前提和限制是药代动力学；微信记录（证据P60），徐晓玲：“今天各同学到各医院帮我拍张药敏报告单照片，最好阳性菌”与上述证据第7页中的意思一致；微信记录（证据P62），徐晓玲：“我们要教代表怎么读药敏报告，怎么利用药敏报告进行推广”，其只是在谈药敏，没有谈适应证或者超适应症推广；微信记录（证据P62），徐晓玲：“我不是让大家去推广门诊和急诊社区感染，去推做微生物培养，虽然从科学角度应该做这事！我是让大家利用药敏单铺开科室去拜访……”，表明徐晓玲对微生物培养的态度，以及利用药敏推广客户，没有谈到超适应症推广；微信记录（证据P65），徐晓玲：“这是阴性菌单子，参考左氧的结果，推导莫西也是敏感的”，这是在谈药敏，也符合徐晓玲证据中的观点，其是在药敏范围内进行说明，没有进行超适应症推广；微信记录（证据P65），徐晓玲：“因为抗生素品种太多，不能都放在药敏条中，所以有可推导的原则”，其是在谈药敏，没有超适应症推广；2016年3月24日谈话笔录(证据P118)，徐晓玲：“我们不会进行超适应症推广，但知识层面可以知道”，明确表达了徐晓玲没有进行超适应症推广，而且这句话没有相对应的提问，拜耳公司断章取义；2016年3月24日谈话笔录(证据P118)，徐晓玲：“肝炎和腹膜炎。对，我说过。对我来说，这个不复杂的问题。医生自己会判断，是否是感染的还是自发性腹腔炎的”，表明医生自己会做判断，没有超适应症推广，也没有谈到用左氧或莫西进行推导；2015年12月4日谈话录音（证据P133），徐晓玲：“肝炎，我没说过肝炎不能用哦，肝炎他如果有腹膜炎，那是可以用的”，这句话有上下文，无法证明徐晓玲存在超适应症推广；根据拜耳公司提供的盐酸莫西沙星说明书，其中的复杂性腹腔内感染就是指腹膜炎。关于拜耳公司处罚的依据，徐晓玲没有发生《员工手册》第十章第10.2.2条第67款以及其他处罚依据的行为，因此不适用上述规定。《合规事件管理准则》、学术会议基本准则也不适用于徐晓玲。
（2）未经许可从医院医生处统计处方量：拜耳公司依据的2015年11月11日微信记录（证据P89），徐晓玲：“为了加强对呼吸科了解，我在上海让代表做呼吸科感染病人数横断面调查三次，也希望你们也有这方面数据，以助于我们做2016MUSTWIN的策略，明天我让亦某把表格一并发出，请代表们帮忙收集下数据。（合规允许的）”，徐晓玲在说这句话时明确说了是要合规允许的，而且收集的并不是处方、病人隐私等敏感信息；微信聊天记录（证据P96、97），徐晓玲：“2015年12月14日18时36分的微信内容表格”，此系公司的统计方式，并不是徐晓玲臆想出来的，也与处方数据没有关联；微信记录（证据P99），徐晓玲：“福建协和医院呼吸科60张床位，拜复乐月600-700针，全院3000针/月”，这句话不足以证明徐晓玲在收集处方数据，拜复乐的量是估算的，并不是对处方或者处方量的统计结果，徐晓玲作为销售岗位，在工作中做一些预估也是正常的，与收集处方数据无关。2016年3月24日谈话笔录（证据P117），徐晓玲：“在这些数据上，需要代表与医生的沟通，一个星期一到两次，应该可以大概了解抗生素的开多少量。会问医生病人情况，我们就可以估出多少量”，字面上系科室销量，而不是处方量，同时是预估用量，而不是收集处方数据，拜耳公司无法达到其证明目的；2016年3月24日李某谈话笔录（证据P119）录音：“徐：好，龙华现在多少针？DM：龙华现在纯销大概在400。徐：恩，某某出多少针？DM：某某差不多就出300”，DM是李某，为徐晓玲下属的地区经理，也是反映出对销量的预估，李某的回答不能视为徐晓玲收集数据；证据第120页李某在回答公司的问题时，明确回答徐晓玲没有做过超适应症推广；证据第123页（开会录音）徐晓玲所说的数据都是以询问方式发出的，而且是与工作有关的销售数据；证据第132页、133页（录音）对话均是以徐晓玲询问、地区经理回答的方式进行，涉及的数据为床位、医院估计的数量，与收集处方数据无关；证据第134页中内容关于病人的人数，且是随着谈话对方说的内容进行，都是自己的估算，不是直接到医院调查收集的处方数据。关于处罚依据，徐晓玲没有从医院或者医疗机构收集处方数据，不适用拜耳公司认为的处罚依据。《合规事件管理准则》、学术会议基本准则也不适用于徐晓玲。
（3）指示下属通过利益交换对医生的处方量进行不当影响：拜耳公司依据的2016年3月24日谈话笔录（证据P116），徐晓玲：“东方医院某某。这是我跟DM的沟通。我只是希望跟某某好好谈一下，也可以跟组委合作，希望某某对我们产品的支持。某某是属于品牌也要，钱也要的医生，所以我觉得可以跟他谈一下，从学术支持上谈。‘把佰美诺给断了’的意思是：他必须把佰美诺的金钱交易降下来，少收佰美诺的回扣。我们提供学术会议上发言和参加更高端的参与会议的机会的支持来影响某某。搭平台的意思是创造学术机会：KOL的会，学术会议上发言，拜耳组织的高端的会”，“竞争对手包括泰能，许要办学习班，要几家公司赞助。‘晚宴与学术会议没半毛关系’我忘了怎么说的。我们现在现金作不了，我们可以做卫星会，展台，晚宴，讲者。送客户参会（学习班）拜耳可以做，其他公司不能做。我印象中：当时我们跟其他公司竞争学术班赞助的某个项目，MNC可以，拜耳就可以”这段话的意思是徐晓玲只能从学术上进行支持，做卫星会，展台，晚宴，讲者等，这是拜耳公司的传统，并不是徐晓玲自行的违规行为。符合拜耳公司提供的证据RDPAC行业行为准则第7条的规定，也符合拜耳公司的规定与传统，因此拜耳公司所述的该项违纪行为不成立。这只是徐晓玲的营销手段和政策，也是为拜耳公司所允许的，同时并没有影响医生处方用量的用意，拜耳公司也没有证据证明医生的处方用量因此受到了影响。2016年9月25日的录音（证据P123、124），录音是徐晓玲与任某的谈话，不涉及对外的医生的处方用量。徐晓玲在内部调查时已经对相应的话语做了解释，所涉及的语意也是拜耳公司沿用以及RDPAC行业行为准则所允许的，没有直接或者间接要求任某影响医生处方用量的意思。关于拜耳公司的处罚依据，徐晓玲的行为不构成员工手册第十章第69款的行为，对其他规定也不适用。
（4）侵犯患者隐私：拜耳公司依据的微信记录（证据P7），徐晓玲：“今天各同学到各医院帮我拍张药敏报告单照片，最好阳性菌”，徐晓玲只是在药敏范围内讨论，并没有涉及其他内容，没有侵犯患者隐私的意思；微信记录（证据P14）显示的报告以及后面的报告共计17份，具体拍摄人员的情况徐晓玲并不知晓，有些照片拍摄时隐去了病人的敏感信息，有些照片拍摄人没有注意这个问题，照片中的数据和内容涉及患者的只有姓名、性别以及年龄，即使这些信息涉及侵犯隐私，也是照片拍摄人侵犯了隐私，不是徐晓玲直接或者间接造成的。徐晓玲没有实施侵犯患者隐私的行为，也没有这方面的故意，同时也没有对患者造成后果。照片拍摄者没有受到拜耳公司的处理。2016年6月14日电子邮件（证据P113）第3点表明徐晓玲要采集药敏测试报告只是字面意思，是如果的意思，没有侵犯患者隐私的意思。关于拜耳公司的处罚依据，徐晓玲的行为不构成违反RDPAC行业行为准则指导原则第6项的规定。从事药品推广依据为药品说明书或者科学依据，徐晓玲提供的感染性疾病的诊断治疗ABX指南即为科学依据。
（5）指示下属为XX公司提供劳动：拜耳公司依据的微信记录（证据P85、86），徐晓玲：“请安排几位代表，找几位医生帮忙做下这份问卷，是XX公司让帮助完成的”，XX公司提供的说明证明XX公司与拜耳公司有初步合作，并要求拜耳公司协助完成调查问卷，结合XX公司提供的证据以及拜耳公司在其证据P118页中提到的梅里埃对市场部、医学部均有培训可以看出，是由XX公司的市场部要求拜耳公司的抗感染组协助完成调查，从电子邮件可以看出拜耳公司知晓此事的不止徐晓玲。并不是徐晓玲指示下属为XX公司完成的，也不是徐晓玲直接找相关医院完成调查问卷。拜耳公司没有证据证明问卷完成的量以及实际完成的情况。关于处罚依据，员工手册第十章第29款不适用于徐晓玲。因此，从上述徐晓玲对拜耳公司主张的反驳意见反映，其并不存在违纪行为，拜耳公司系违法解除劳动合同。
2、徐晓玲认为拜耳公司提供的《合规事件管理准则》、《RDPAC行业行为准则》其从未看到过，不予认可；经查，《合规事件管理准则》已在徐晓玲的劳动合同书中告知，故对真实性予以确认，徐晓玲对《RDPAC行业行为准则》的异议成立，不予确认。
3、拜耳公司对徐晓玲提供的医院住院病人信息情况照片2张的真实性不予认可；经查，因该证据无法证明徐晓玲的证明目的，不予确认。拜耳公司对徐晓玲申请证人出庭的证言认为，拜耳公司对证人所述的徐晓玲存在在医院收集药敏报告的行为，徐晓玲自创公式，收集床位信息，统计处方量予以认可；关于徐晓玲是否通过利益影响医生处方量的问题，证人无法作出合理解释。因此，徐晓玲的证人证言恰能证明拜耳公司的观点，徐晓玲存在超适应症推广、违规统计处方数据、通过利益影响医生处方量等行为。对证人陈述的其他内容以及评论性的言论不予认可。同时，拜耳公司认为有关徐晓玲的违纪事实已在上述进行阐述，从徐晓玲的工作表现看其在工作中违反了公司的规章制度，拜耳公司解除与其劳动合同符合法律规定。
原审另查明，《盐酸莫西沙星氯化钠注射液说明书》中所列适应症为：1、急性细菌性鼻窦炎：由肺炎链球菌、流感嗜血杆菌或卡他莫拉菌引起。2、慢性支气管炎急性发作：由肺炎链球菌、流感嗜血杆菌、副流感嗜血杆菌、肺炎克雷伯菌、甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌或卡他莫拉菌引起。3、社区获得性肺炎：由肺炎链球菌（包括多药耐药株）、流感嗜血杆菌、卡他莫拉菌、甲氧西林敏感的金黄色葡球菌、肺炎克雷伯菌、肺炎支原体或肺炎衣原体引起。4、非复杂性皮肤和皮肤组织感染：由甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌或化脓性链球菌引起。5、复杂性皮肤和皮肤组织感染：由甲氧西林敏感的金色葡萄球菌、大肠埃希氏菌、肺炎克雷伯氏菌或阴沟肠杆菌引起。6、复杂性腹腔内感染：由大肠杆菌、脆弱类杆菌、咽峡炎链球菌、星座链球菌、粪肠球菌、变形杆菌、产气荚膜梭菌、多形类杆菌或消化链球菌属等引起，包括腹腔脓肿。《盐酸莫西沙星片说明书》中所列适应症为：治疗患有上呼吸道和下呼吸道感染的成人（≥18岁），如：急性窦炎、慢性支气管炎急性发作、社区获得性肺炎，以及皮肤和软组织感染。《左氧氟沙星片说明书》所列适应症为：1、医院获得性肺炎：治疗由对甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌、铜绿假单胞菌、粘质沙雷氏菌、大肠埃希菌、肺炎克雷白杆菌、流感嗜血杆菌或肺炎链球菌引起的医院获得性肺炎。同时应根据临床需要采取其他辅助治疗措施。如果已证明或怀疑是铜绿假单胞菌感染，建议联合应用抗假单胞菌β-
内酰胺类药物进行治疗。2、社区获得性肺炎7-14天治疗方案：治疗由对甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌、肺炎链球菌[包括多重耐药性菌株（MDRSPX）]、流感嗜血杆菌、副流感嗜血杆菌、肺炎克雷白杆菌、卡他莫拉菌、肺炎衣原体、肺炎军团菌或肺炎支原体引起的社区获得性肺炎。注：MDRSP（多重耐药性肺炎链球菌）指对下列两种或多种抗菌药物耐药的菌株：青霉素（MIC≥2μg/mL），二代头孢菌素（如头孢呋辛）、大环内酯类、四环素及甲氧苄氨嘧啶／磺胺甲噁唑。5天治疗方案：治疗由肺炎链球菌、流感嗜血杆菌、副流感嗜血杆菌、肺炎支原体或肺炎衣原体引起的社区获得性肺炎。3、急性细菌性鼻窦炎5天治疗方案：治疗由肺炎链球菌、流感嗜血杆菌及卡他莫拉菌引起的急性细菌性鼻窦炎。10—14天治疗方案：治疗由肺炎链球菌、流感嗜血杆菌及卡他莫拉菌引起的急性细菌性鼻窦炎。4、慢性支气管炎的急性细菌性发作：治疗由甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌、肺炎链球菌、流感嗜血杆菌、副流感嗜杆菌或卡他莫拉菌引起的慢性支气管炎的急性细菌性发作。5、复杂性皮肤及皮肤结构感染：治疗由甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌、粪肠球菌、化脓性链球菌或奇异变形杆菌引起的复杂性皮肤及皮肤结感染。6、非复杂性皮肤及皮肤软组织感染：治疗由甲氧西林敏感的金黄色葡萄球菌或化脓性链球菌引起的非复杂性皮肤及皮肤结构感染（轻度至中度），包括脓肿、蜂窝织炎、疖、脓疱病、脓皮病、伤口感染。7、慢性细菌性前列腺炎：治疗由大肠埃希菌、粪肠球菌或甲氧西林敏感的表皮葡萄球菌引起的慢性细菌性前列腺炎。8、复杂性尿路感染5天治疗方案：治疗由大肠埃希菌、肺炎克雷白杆菌或奇异变形杆菌引起的复杂性尿路感染。10天治疗方案：治疗由粪肠球菌、阴沟肠杆菌、大肠埃希菌、肺炎克雷白杆菌、奇异变形杆菌或铜绿假单胞菌引起的复杂性尿路感染（轻度至中度）。9、急性肾盂肾炎5天治疗方案：治疗由大肠埃希菌引起的急性肾盂肾炎，包括合并菌血症的病例。10天治疗方案：治疗由大肠埃希菌引起的急性肾盂肾炎，包括合并菌血症的病例。10、非复杂性尿路感染：治疗由大肠埃希菌、肺炎克雷白杆菌或腐生葡萄球菌引起的非复杂性尿路感染（轻度至中度）。11、吸入性炭疽（暴露后）：适用于吸入性炭疽（暴露后）的治疗，在暴露于炭疽杆菌喷雾之后减少疾病的发生或减缓疾病的进展。左氧氟沙星的有效性基于人体的血浆浓度这一替代终点来预测临床疗效。左氧氟沙星对炭疽吸入暴露后的预防作用尚未对人体进行试验。成人中超过28天疗程治疗的左氧氟沙星的安全性尚未研究。仅在获益大于风险时，才能使用左氧氟沙星长期治疗。《左氧氟沙星氯化钠注射液说明书》所列适应症同《左氧氟沙星片说明书》。
原审法院审理后认为：本案中，双方的争议焦点在于徐晓玲在履行劳动合同中是否存在违纪事实，双方已在上述陈述了各自观点，不再赘述。对此，拜耳公司主张徐晓玲存在违纪行为之一系徐晓玲指示其下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广。根据拜耳公司提供的徐晓玲微信记录及2016年3月24日徐晓玲的谈话笔录反映，徐晓玲存在将拜复乐推广用于肝炎和腹膜炎及根据药敏信息及推导法则进行推广，要求销售收集对莫西的药敏报告单，明确指出拜复乐在人体的任何部位均适用，利用左氧敏感可以推出莫西也敏感的原则进行推广使用拜复乐。虽然徐晓玲对拜耳公司主张予以否认，并认为其在微信群中的表示只是在和自己的下属分享交流，属于在知识层面上的互相理解，没有任何文字直接表示是在指示下属对药品进行超范围推广，医生也不会因为徐晓玲说药品有其他适应症就接受使用。对此，《盐酸莫西沙星氯化钠注射液说明书》和《盐酸莫西沙星片说明书》中对药品的适应症做了明确的说明，与“左氧氟沙星片”及“左氧氟沙星氯化钠注射液”的适应症范围也有较大区别。徐晓玲在微信工作群中所提出的“推导原则左氧敏感可以推出莫西也敏感”、“药敏提示莫西敏感，大家就可以推荐使用”、“发给大家可推导抗生素的表。因为抗生素品种太多，不能都放在药敏条中，所以有可推导的原则”的指导，超出了知识分享和经验交流的范畴。因此，对拜耳公司关于徐晓玲存在指示其下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广的主张，予以采信。徐晓玲的上述行为确实违反了《员工手册》第十章第10.2.2条第67款立即解除劳动合同、《合规事件管理准则》第2.5条第I类解除劳动关系第7款之规定，拜耳公司主张徐晓玲上述行为属违纪行为之一，并据此解除与徐晓玲的劳动合同，不违反法律规定，予以采信。
关于拜耳公司主张徐晓玲存在违纪行为之二系徐晓玲未经许可从医院医生处统计处方量，从拜耳公司提供的徐晓玲的微信记录及徐晓玲的谈话笔录中反映，徐晓玲存在指示下属收集医院的处方量及安排医药代表与医生进行沟通，统计药品用量。徐晓玲作为主管应知晓上述行为有违公司的相关规章制度。因此，徐晓玲的上述行为确实违反了公司《员工手册》第十章第10.2.2条第68款立即解除劳动合同、《合规事件管理准则》第2.5条第I类解除劳动关系第8款及2.0版《违纪处罚条例》第68条立即解除劳动合同之规定，拜耳公司主张徐晓玲上述行为属违纪行为之一，并据此解除与徐晓玲的劳动合同，不违反法律规定，予以采信。
关于拜耳公司主张徐晓玲存在违纪行为之三系徐晓玲指示下属通过邀请医生参加学术会议、晚宴、卫星会的不当利益交换对医生的处方量进行不当影响，为拜复乐多开处方，限制竞品佰美诺的销售。根据拜耳公司提供的2016年3月24日徐晓玲谈话笔录及开会录音中反映，徐晓玲存在指示下属向医生输送不当利益的情况。徐晓玲的行为确实违反了《员工手册》第十章第10.2.2条第69款立即解除劳动合同、《公司合规政策》第2条拒绝腐败、2.0版《违纪处罚条例》第69条立即解除劳动合同、《合规事件管理准则》第2.5条第I类解除劳动关系第10款之规定，拜耳公司主张徐晓玲上述行为属违纪行为之一，并据此解除与徐晓玲的劳动合同，不违反法律规定，予以采信。
关于拜耳公司主张徐晓玲存在违纪行为之四系徐晓玲的工作存在侵犯患者隐私的情况。根据拜耳公司提供的徐晓玲微信记录及2016年6月14日徐晓玲的电子邮件反映，徐晓玲存在指示下属至医院拍摄若干张病人的药敏报告单，在徐晓玲并未提供依据证明其行为已获得的其他机构的认可的情况下，其行为显然存在不当之处，但拜耳公司的规章制度对该行为的处罚未作明确规定，在此情况下拜耳公司将徐晓玲上述行为作为解除劳动合同理由之一欠妥，难以采信。
关于拜耳公司主张徐晓玲存在违纪行为之五系徐晓玲在微信工作群中指示下属为XX公司提供劳动，帮助XX公司完成问卷。根据拜耳公司提供的徐晓玲微信记录及2016年3月24日徐晓玲的谈话笔录中反映，徐晓玲存在指示下属为XX公司完成问卷的情况，但拜耳公司所适用的《员工手册》第十章第10.2.2条第29款立即解除劳动合同的规定及《合规政策》规定中对该行为是否会导致解除劳动合同未作明确的规定，故拜耳公司将徐晓玲上述行为作为解除劳动合同的理由之一欠妥，难以采信。
综上所述，原审法院确认拜耳公司解除与徐晓玲的劳动合同，符合法律规定，徐晓玲要求拜耳公司支付违法解除劳动合同赔偿金35,634元的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，于2017年6月29日作出判决：驳回徐晓玲的诉讼请求。原审案件受理费10元，免予收取。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人徐晓玲补充事实称：1、其在一审中提交过一份《常见细菌药物敏感性试验报告规范中国专家共识》，其中在“肺炎链球菌药敏报告审核要点”下谈到“左氧氟沙星敏感：可预报其对莫西沙星也敏感，反之不可”；2、2016年3月24日被上诉人拜耳公司对李某的谈话笔录中，李某陈述“我没有印象徐晓玲说过要超适应症推广”；3、《RDPAC行业行为准则》第7.1.2条注释13载明，会员公司只可在理由充分的情况下组织或者赞助医疗卫生专业人士赴本国以外或境外参加互动交流活动。7.1.4条规定了互动交流活动举办的适当地点，7.1.5条规定了限制，7.2条规定了赞助，7.4条规定了服务费，7.5.2条规定了推广辅助用品，以此说明拜耳公司适用上述行为准则，员工被允许举办会议座谈活动，但是对会议的地点、目的、费用做出调整，允许支付合理的费用，这是拜耳公司延用的做法。徐晓玲谈到的搭平台、在学术上进行支持、做卫星会、展台、晚宴、讲者其实是对上述规则具体内容的概括和提炼。
被上诉人拜耳公司对上诉人徐晓玲补充事实的意见如下：1、虽然《专家共识》中有这样的内容，但该论文为发布在学术期刊上的论文，论文的观点不足以作为佐证，且与本案无关；2、仅为李某个人陈述，关于徐晓玲是否有指使下属超适应症推广的行为，还是应当审查其公司提供的微信记录、谈话笔录、邮件、录音等证据；3、其公司在原审提供了《RDPAC行业行为准则》作为证据，徐晓玲在原审中对该证据不予认可，却在二审中以该准则来证明其某些观点，自相矛盾。从准则的内容来看，7.1.1条规定互动交流活动必须以教育和科学为目的，只能是向医疗卫生专业人士提供科学和教育方面的资讯以及传达有关药品的信息，不涉及药品的推广。7.2条e款规定，对医疗卫生专业人士任何参会赞助不得以其对某药品的处方、推荐、采购、供应、使用或推广等义务为条件。原审中，其公司提供的证据可以证明徐晓玲打算支持某个医生参会是要求该医生“把佰美诺给断了”，该行为显然与“教育和科学”的目的相违背。
二审中，被上诉人拜耳公司补充事实称：1、上诉人徐晓玲的下属孙俪在微信群中表述“应该引导医生左氧敏感，莫西肯定敏感，或者去和抗研所沟通，把拜复乐放在耐药检测常用考察数据上”等内容，证明徐晓玲指示下属用推导法去推广药品；2、2015年12月4日徐晓玲与下属地区经理汤殿谈话录音显示，汤：“800针，对，800针的话，一个A1客户应该在五十针以上吧”，徐：“那你就是要多少个客户，我们是按照床位数来算的”，证明徐晓玲指使下属通过查看护士台信息的方式采集医院或者科室的病床数、病人数等数据，并据此统计医院或者相关科室的处方数据；3、2015年12月4日徐晓玲与下属地区经理黄琼的谈话录音显示，徐：“晚宴你也可以做呀”、“晚宴和会议赞助没半毛关系，就是吃饭呀”、“晚宴和会议赞助又没关系的咯，你办呀”等内容，证明徐晓玲要求下属通过邀请医生参加晚宴的方式要求医生为拜复乐多开处方，限制竞争产品的销售。
上诉人徐晓玲对被上诉人拜耳公司补充事实的意见如下：1、从微信的上下文来看，孙俪表示的内容应是引用他人话语，且谈到的是药敏问题，与拜耳公司主张的指示下属超适应症推广是两回事；2、该录音没有显示是工作时间还是下班时间，且从内容来看，系假设性的自行推算和估计，不存在拜耳公司所称的统计处方的行为；3、该录音没有显示是工作时间还是下班时间，徐晓玲陈述的“晚宴”和“会议赞助”是字面意思，并非利益输送或自行出费用，也无法得出“为拜复乐多开处方，限制竞争产品的销售”的意思。
二审另查明，1、二审审理中，上诉人徐晓玲表示认可被上诉人拜耳公司在原审中提供的《RDPAC行业行为准则》。
2、关于“把佰美诺给断了”的意思，上诉人徐晓玲在2016年3月24日谈话笔录中陈述是指“他（东方医院某医生）必须把佰美诺的金钱交易降下来，少收佰美诺的回扣。我们提供学术会议上发言和参加更高端的参与会议的机会的支持来影响他”。徐晓玲在2016年6月14日的电子邮件中表示，“我确实说了‘把佰美诺给断了’，在中文的语境中意思是指停止跟一个仿制药制造商的合作，那是一家以业务操作不合规为名的公司”。徐晓玲申请的证人在原审中表示“用药最重要的是医生的处方权，‘把佰美诺给断了’的意思是去改变医生针对该药物的学术观念”。二审中徐晓玲表示其在2016年3月24日谈话笔录和2016年6月14日的电子邮件中作出的两种解释实际是同一个层次。拜耳公司则不予认可，认为只能根据字面意思进行理解，就是要把“佰美诺”在这家医院的使用量给断了，用的手段就是开会赞助等给经济利益交换处方的方式。
以上事实，有二审谈话笔录记载的内容加以佐证。
本院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。本案中，关于被上诉人拜耳公司的规章制度，二审审理中，上诉人徐晓玲表示认可拜耳公司在原审中提供的《RDPAC行业行为准则》，本院予以确认；结合徐晓玲签字确认的《员工手册》以及在徐晓玲劳动合同中已然告知的《合规事件管理准则》，本院将上述规章制度均作为判断徐晓玲行为是否得当的制度依据。拜耳公司主张徐晓玲有五项违纪事实，对于第一项违纪事实，系徐晓玲指示其下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广。根据拜耳公司提供的“微信”记录及谈话笔录反映，徐晓玲存在将“拜复乐”推广用于肝炎和腹膜炎及根据药敏信息及推导法则进行推广，要求销售收集对盐酸莫西沙星片的药敏报告单，明确指出“拜复乐”在人体的任何部位均适用，使用“左氧敏感可以推出莫西也敏感”的推导方式进行推广使用“拜复乐”。徐晓玲在“微信”群中所提出的“推导原则左氧敏感可以推出莫西也敏感”、“药敏提示莫西敏感，大家就可以推荐使用”、“发给大家可推导抗生素的表。因为抗生素品种太多，不能都放在药敏条中，所以有可推导的原则”的指导，超出了知识分享和经验交流的范畴；徐晓玲在谈话录音中表述的“肝炎，我没说过肝炎不能用哦，肝炎他如果有腹膜炎，那是可以用的”等均超出了说明书所列适应症范围。因此，对拜耳公司关于徐晓玲存在指示其下属对药品进行超出说明书所列适应范围的推广的主张，予以采信。对于第二项违纪事实，拜耳公司主张徐晓玲未经许可从医院医生处统计处方量。对此，拜耳公司提供的“微信”记录、谈话笔录及开会录音证据等可以反映，徐晓玲存在指示下属收集医院的处方量及安排医药代表与医生进行沟通，统计药品用量的行为。对于第三项违纪事实，拜耳公司主张徐晓玲指示下属通过邀请医生参加学术会议、晚宴、卫星会的不当利益交换对医生的处方量进行不当影响，为“拜复乐”多开处方，限制竞品“佰美诺”的销售。根据拜耳公司提供的2016年3月24日徐晓玲谈话笔录及开会录音反映，徐晓玲存在指示下属向医生输送不当利益的情况，徐晓玲对于其所述“提供学术会议上发言和参加更高端的参与会议的机会的支持来影响某某医生”、让某某医生“把佰美诺给断了”的内容，未能作出合理解释，故可以采信拜耳公司之主张。对于第四、第五项违纪事实，原审已作详细分析，本院不再赘述。徐晓玲的行为确实违反了拜耳公司《员工手册》、《合规事件管理准则》、《RDPAC行业行为准则》等规章制度的相应规定，属于立即可以解除劳动合同的情形，原审据此认定拜耳公司解除与徐晓玲的劳动合同不违反法律规定，并无不当。对徐晓玲要求拜耳公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉请，不予支持。
综上所述，上诉人徐晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐晓玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 张明媚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……