山东省德州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁14民再8号
再审申请人（一审被告）：李洪涛。
委托代理人：袁东森，德州德城明廉法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告）：山东永旺生物科技有限公司。住所地：山东省武城县德武新区四女寺镇谢张庄路北。
法定代表人：张雨，总经理。
委托代理人：沙淑芬，山东永旺生物科技有限公司员工。
委托代理人：梁彬，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
再审申请人李洪涛与被申请人山东永旺生物科技有限公司（以下简称永旺生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省武城县人民法院于2014年6月16日作出（2011）武商初字第116号民事判决，已经发生法律效力。李洪涛不服，向本院申请再审，本院于2015年11月3日作出（2015）德中民申字第105号民事裁定，决定由本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人李洪涛及其委托代理人袁东森、被申请人永旺生物公司的委托代理人沙淑芬、梁彬到庭参加了诉讼。
原审原告永旺生物公司诉称，2010年9月6日，原、被告签订一份承揽施工合同，约定由被告带施工队承揽原告公司职工宿舍、食堂、厂房等工程，承包方式为包工包料保工期、保质量，质量按照国家标准，工期为50天。施工过程中，被告有意拖延工期，致使工期一再拖延几个月未完工，工程质量远达不到国家相关标准，部分工程只能拆后重建，给原告造成巨大损失，被告应当予以赔偿。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因承揽工程质量不合格而造成的经济损失10万元，被告支付违约金5万元，之后又变更诉讼请求为要求李洪涛赔偿因工程质量不合格造成的修复费用38万元及违约金5万元。诉讼费用由被告承担。
原审被告李洪涛辩称，一、本案的标的应当是建设施工合同，该合同由没有施工资质的个人签订，合同无效。合同无效也就是没有了约定，永旺公司要求支付违约金没有法律依据。二、1、永旺公司在施工过程当中既不提供图纸，也没有监理人，施工方完全按照发包方的指令进行施工，所出现的质量问题均由发包方承担。2、根据法律规定，该建设工程已经由永旺公司投入使用，应视为建设合格。永旺公司要求质量损失赔偿没有任何依据，请求法庭对损失及违约金均予驳回。
原审法院查明，2010年9月6日，原、被告签订土建工程建筑合同一份，合同约定，工程名称为山东永旺生物科技有限公司职工宿舍、食堂、车间厂房建设工程；承包方式为包工、包料、保工期、保质量；职工宿舍和食堂均为平房，工程量均为520平方米，单价360元/平方米；车间厂房共三间，每间工程量均为1300平方米，单价95元/平方米；付款方式为工程量至50%经永旺生物公司、监理阶段验收合格十日内付至20%，工程量至80%经永旺生物公司、监理阶段验收合格十日内付至50%，整体工程竣工经永旺生物公司、监理验收合格十日内付至95%（未验收交接之前，工程由李洪涛无偿负责），留5%质保金24个月（自验收合格之日起计算），质量无误30日内一次付清；工期50天；合同对双方的责任和义务进行了约定，其中规定李洪涛不能按合同约定的时间竣工，应当支付赔偿费，拖期一天罚款1000元；合同中还对土建工程提出了技术要求。
合同签订后原告组织施工，当职工宿舍和食堂两座平房基础已做好时，根据镇里要求平房需改为二层楼房，于是利用其中一座平房基础继续修建了二层综合楼，两座平房原约定的施工高度均为5米，二层综合楼实际施工总高度约6米。三座车间厂房没有变化，仍按合同约定施工。施工进入尾期时，双方因工期、工程款等问题产生矛盾，工程最终没有全部施工完毕。职工宿舍食堂（平房）改为综合楼后，因双方对综合楼的工程款如何计算没有另行约定。施工过程中，被告已给付原告工程款45万元。
2011年4月16日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司就李洪涛施工的工程质量作出鉴字（2011）第10号鉴定意见，鉴定认为，办公楼地面面砖空鼓属面砖施工不当所致，建议对空鼓面砖重新抹灰铺砌；办公楼墙面垂直度不符合规定，建议对墙面垂直长超过10㎜的地方进行抹灰找平；建议对办公楼一层地面采用抹灰找平。1#厂房车间地面爆皮、起砂均为混凝土面层施工不当所致，建议对起砂、爆皮处涂刷表面增强剂的方法进行处理；2#厂房车间地面爆皮、起砂均为混凝土面层施工不当所致，由于2#厂房起砂、爆皮较为普遍且混凝土强度较低，建议在原地面上重新浇注混凝土面层的方法进行处理，混凝土面层等级不得低于C20；1#及2#厂房车间围护墙无基础，存在一定的安全隐患，建议在围护墙下增设基础。
2013年7月3日，德州天衢有限责任会计师事务所就综合楼、车间修复工程及原告施工的综合楼、车间及平房基础工程作出德天会基鉴字（2013）第B-001号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、李洪涛施工的山东省永旺生物科技有限公司的综合楼、车间及平房基础工程造价为732573.25元。其中，综合楼工程按合同约定的平房单价360元/平方米计算工程造价为374400元（520平方米×2层×360元/平方米）；车间厂房工程按合同约定的单价95元/平方米计算工程造价为370500元（1300平方米×3间×95元/平方米）；平房基础工程定额造价为46315.05元；车间未施工的项目工程定额造价为58641.80元。2、山东永旺生物科技有限公司综合楼车间修复工程造价为373714.88元。其中，综合楼修复工程定额造价为132786.67元；车间修复工程定额造价为230976.15元；车间基础加固工程定额造价为9952.06元。
征得原、被告双方同意后，原审法院要求德州天衢有限责任会计师事务所结合双方对鉴定报告的质证意见进行补充鉴定。2014年3月25日，德州天衢有限责任会计师事务所又作出德天会基鉴字（2013）第B-001-1号补充鉴定报告。鉴定结果为：（一）、李洪涛施工的山东永旺生物科技有限公司的综合楼、车间及平房基础工程：第一种计价方式：按照双方当事人签订的施工合同约定的造价为732573.25元（总数及分项数据和第一次鉴定意见相同，没有变化）。第二种计价方式：按照现行的2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《德州市2006年价目表》（综合工日53元的取费程序）确定的造价为989818.01元。其中，综合楼工程定额造价为515937.66元，车间厂房工程定额造价为427565.30元，平房基础工程定额造价为46315.05元。（二）、山东永旺生物科技有限公司综合楼车间修复工程造价为373714.88元（总数及分项数据和第一次鉴定意见相同，没有变化）。
2014年5月22日，德州天衢有限责任会计师事务所应原审法院委托对双方合同约定的职工宿舍食堂（平房）的定额造价进行了鉴定，结果为按照现行的2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《德州市2006年价目表》（综合工日53元的取费程序）等职工宿舍食堂（平房）的定额造价为312917.11元（一座平房）。
综上所述，双方争执的焦点主要是修复费用的计算标准问题。
对此原审法院认为，首先，无论是李洪涛主张的工程款，还是永旺公司主张的修复费用，均应采取同一计价标准计算相应的款项数额。原、被告双方所签施工合同因被告无施工资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，修复后的建设工程经验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中，车间厂房工程应当参照合同约定的计价标准结算工程款，车间修复工程以及车间基础加固工程的修复费用相应地即应当参照车间工程全部施工完毕后的合同造价除以车间工程全部施工完毕后的定额造价的比例再乘以车间修复工程定额造价与车间基础加固工程定额造价之和的方法认定修复费用数额，综合楼工程修复费用相应地即应当参照平房合同造价除以平房定额造价的比例再乘以综合楼修复工程定额造价的方法认定修复费用数额，这样做既能使所有的工程价款和修复费用能够处于同一计价标准之下，更主要的是只有这样计算才符合原、被告签订施工合同时关于工程价款的真实意思，防止背离双方签订合同时对工程款约定的初衷。
综上所述，永旺公司关于车间修复工程以及车间基础加固工程的修复费用应认定为183592.35〔370500÷（427565.3＋58641.8）×（230976.15＋9952.06）〕。永旺公司关于综合楼工程的修复费用应认定为79438.50元（187200÷312917.11×132786.67）。综合楼和车间修复费用共计263030.85元。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，李洪涛没有承接建筑工程的资质，因此本案双方所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经修复后验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。承包人不能举证证明造成建设工程质量缺陷的原因和责任，则推定是由于承包人的施工原因导致的，应当由承包人负责修复费用，故对被告所辩其对因设计原因造成的维修费用不承担责任的观点，因未提供证据证明，对其辩解不予采信，被告应当向原告支付修复费用263030.85元。原告要求被告支付因工程质量不合格造成的修复费用的利息应予支持，利息的起算时间以工程修复费用具体确定时即最后一次鉴定报告作出的次日2014年5月23日起开始计算为宜。
原、被告之间的合同为无效合同，对原告要求被告支付违约金5万元的请求，原审法院依法不予支持。判决：一、被告李洪涛于本判决生效后十日内给付原告山东永旺生物科技有限公司综合楼、车间工程修复费用263030.85元。二、被告李洪涛于本判决生效后十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告山东永旺生物科技有限公司综合楼、车间工程修复费用利息，自2014年5月23日起计算至本判决生效之日。三、驳回原告山东永旺生物科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7750元，由原告山东永旺生物科技有限公司负担3010元，被告李洪涛负担4740元。
李洪涛申请再审称：1、鉴定机构关于修复造价费用373714.88元是不符合实际，没有依据的，法院不应采信。本案鉴定机构确定的工程总造价989818.01元工程修复费用造价373714.88元，维修费用占工程造价的37.76%，其中车间修复费用比例为56.35%；综合楼修复费用比例为25.74%，如此高额和高比例的修复费用，没有说明修复的标准和依据，法院不应采信。2、鉴定机构认为地面砖砸掉重修没有依据且不符合实际情况。据了解的真实情况，该工程地面砖没有砸掉重修，只对空鼓地砖进行了重修。根据鉴字（2011）第10号质量鉴定意见，也认定只对空鼓地面砖重新铺砌进行维修。3、车间基础的修复费用应由被申请人承担。根据鉴字（2011）第10号质量鉴定意见，只对办公楼墙面垂直度、地面砖空鼓及车间的地面起沙、爆皮认定是由施工不当造成，对车间围护墙没有基础没有确定是有施工不当造成。根据现行法律法规，除设计施工承包、设计采购施工总承包及交钥匙工程之外，设计均由发包方承担，设计是解决有无的问题，施工质量是解决好坏的问题，本案发包方没有证明已设计了或监督人员要求再审申请人进行基础施工的情况下，就应由发包方承担责任。4、本案一审审理存在程序瑕疵。本案一审法院委托鉴定机构进行修复费用鉴定存在程序问题，且审理严重超期，造成发生纠纷时现场勘验资料丢失，使本案审判结果错误的偏离实际情况。请求再审撤销原审法院（2012）武民初字第116号民事判决第一、二项。
被申请人永旺生物公司答辩称：1、德州天衢有限责任会计事务所鉴定的工程修复费用373714.88元，客观真实。首先，该评估公司系法院委托并非永旺生物公司单方委托；其次，该评估公司在对工程修复费用作出评估时，依据相关法规，遵循相应的工程鉴定程序及方法，恪守独立、客观、公平、公正的执业原则，作出的工程修复费用评估结果；最后，虽然评估公司鉴定的整个工程修复费用为373714.88元，但是一审法院并未按照该数额判令再审申请人支付修复费用，而是按照合同及定额价折算的，折算后仅判令再审申请人支付263030.85元的工程修复费用。2、鉴定机构认定地面砖砸掉重修，原审法院判令再审申请人承担该修复费用并无过错。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴字（2011）第10号工程质量鉴定书鉴定认为，办公楼地面面砖空鼓系再审申请人施工不当造成，并提出了修复建议。根据涉及办公楼地面总面积为900余平方米，而答辩人也是根据质量鉴定书的要求进行的修复，并未将全部地面砖拆除进行修复，经德州天衢有限责任会计事务所鉴定地面砖的修复面积为691平方米。再审申请人单方理解成全部面积的地面砖进行了修复并且费用由其承担，属于理解错误。3、原审法院判令再审申请人承担车间基础的修复费用并无过错。根据双方当事人签订的建筑合同约定，车间土建技术要求地下基础圈梁浇筑。由于再审申请人施工时偷工减料，没有按照合同约定对车间基础维护墙施工，存在安全隐患，因此，车间基础的修复费用应当由再审申请人承担。4、原审程序合法。原审法院在委托鉴定机构进行修复费用鉴定上并不存在程序违法问题。由于一审过程中进行了工程质量鉴定、工程造价鉴定、补充鉴定，鉴定时间过长，导致审理期限过长，原审不存在程序违法。
本院经审理查明,德州天衢有限责任会计事务所于2013年7月3日作出的德天会基鉴字（2013）第B-001号鉴定意见有关事项说明中“双方当事人在签订建筑合同时，综合楼为平房，后由于其它原因改为二层楼，双方口头同意按照合同价两层建筑面积计算”，再审申请人李洪涛不认可当事人双方达成过口头协议，原审卷宗及鉴定机构材料中也没有相关记载。本院审理期间,本院依法对德州天衢有限责任会计事务所有关本案鉴定人员进行了调查询问。该鉴定人员称：德州天衢有限责任会计事务所于2013年7月3日出具的鉴定意见说明中“双方当事人在签订建筑合同时，综合楼为平房，后由于其它原因改为二层楼，双方口头同意按照合同价两层建筑面积计算”，“双方口头同意”是听永旺生物公司沙经理说的。鉴定意见既依据双方约定的合同单价也适用了合同约定的工程建筑标准。在鉴定修复费用时，不只是依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的修复方案，还依据永旺生物公司沙经理提供的三张修复工程费用清单作出的。再审申请人李洪涛质证称，李洪涛没有口头同意综合楼按照合同约定的平房单价计算价款。被申请人永旺生物公司对本院调查笔录没有异议。
本院认为，德州天衢有限责任会计事务所在鉴定涉案工程修复费用时未严格依照山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定意见中的修复方案作出鉴定，而是参照永旺生物公司单方提供的工程费用清单作出鉴定报告，该鉴定报告不具有客观性、公正性，不能作为定案依据。因此，原审判决将德州天衢有限责任会计事务所作出的德天会基鉴字（2013）第B-001号工程造价鉴定报告作为认定事实的依据，属于认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省武城县人民法院（2011）武商初字第116号民事判决；
二、本案发回山东省武城县人民法院重审。
再审案件受理费3875元，依法退回再审申请人李洪涛。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一六年五月四日
书 记 员 田 宇