江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3730号上诉人（原审原告）：马子君（又名马志俊），男，1965年12月13日生，汉族，住海门市。委托诉讼代理人：华建兵，江苏紫琅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马志海（又名马子海），男，1963年9月19日生，汉族，住海门市。原审被告：南通市三冠木业有限责任公司，住所地海门市。诉讼代表人：袁斌，南通市三冠木业有限责任公司清算组负责人。委托诉讼代理人：林小芝、丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。原审第三人：马志生（又名马子生），男，1960年5月27日生，汉族，住海门市。上诉人马子君因与被上诉人马志海、原审被告南通市三冠木业有限责任公司（以下简称三冠木业公司）、原审第三人马志生股权转让纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马子君上诉请求：撤销原判，改判支持马子君的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决未对“马子君与马志海、马志生在三冠木业公司设立后，三人对各自出资金额进行了拉平即形成各自出资比例均额等份的事实”进行认定，该事实是上诉人提起诉讼的基础，且已被生效判决所确认。2、一审未对“马子君与马志海及马志生在经营中对各自出资额进行拉平而在马子君与马志海之间形成18万元借款事实”进行认定，该事实与马志海未实际出资或虚假出资48.7万元有着直接的因果关系。关于18万元借款，在一审庭审笔录中有所陈述，马志海也未否认，更有股权转让协议佐证，该事实与出资额拉平事实的关系是：没有前者则后者成为无源之水、无本之木；只有前者，没有后者，则18万元借款的来龙去脉就讲不清楚，故二者均不可或缺。综上，马子君为筹建、设立、经营三冠木业公司共出资33.33万元，由于马志海的48.7万元未实际出资或虚假出资，则其筹建、设立公司的出资不是75.2万元，而是26.5万元。当初为了“股本拉平”，马子君与马志海之间形成了18万元的借款，该借款从股权转让款的23万元中抵销，马子君实际只收回成本5万元。因马志海48.7万元出资虚假，马子君也就不存在向马志海借款18万元的债权债务关系，马子君转股款为23万元，马志海只支付了5万元，尚有18万元应予支付。二、一审判决理由存在逻辑错误。1、本案的外在形式是马子君与马志海之间形成股权转让法律关系。一审认为股权转让关系与马志海的虚假出资是两个法律关系，且发生在不同主体之间，故认为马子君的主张于法无据，但一审是在某些事实认定不清的前提下所作的推断，该推断错误。2、本案的实质是马子君与马志海及原审第三人马志生的出资从不均等到均等的过程，在这个过程中形成了马子君与马志海之间的18万元借款，该18万元借款在马志海受让马子君股权时进行冲抵或抵销，使马子君本应收回23万元的股权转让款只收回了5万元。马子君行使请求权正是基于马志海虚假出资48.7万元，马子君与马志海之间并不存在18万元的借款关系，故马子君的主张依法有据，应予支持。二审诉讼中，马子君明确其上诉请求为：判令马志海返还18万元，后表示以一审主张的金额为准。马志海辩称：1、马子君与马志海在二十多年前就签订了转股协议，且三个股东均签字认可，不存在股份异议，也无人强迫马子君在转股协议中签字，马子君是恶意诉讼。2、原股权转让协议签订后，无论股权比例之前各占多少，都是三方认可的，三方也均同意马子君将股权进行转让，马子君在转股20多年后反悔是不诚信的行为。3、马子君多次诉请按三分之一分配股权比例，只是依据其单方编制的数据，而三冠木业公司未到工商部门办理股权变更登记备案手续，马子君单方编制的数据无法作为认定事实的依据。马子君帮马志生在（2016）苏06民终3449号股权出资纠纷案件中作了“按三股东平摊各占三分之一”的虚假证言，本次诉讼中又称将6.4%的股份转让，前后陈述矛盾。4、马子君多次的诉讼可以间接证明三冠木业公司三股东的真实持股比例为马志生占18.4%、马志海占75.2%、马子君占6.4%，该比例与股权投资协议相吻合，马子君转股时也未提出任何异议，且当时的财务账册与销售凭证均齐全，无法作假。综上，请求驳回马子君的诉讼请求。三冠木业公司述称，本案的案由是股权转让纠纷，是两个股东之间就股权转让对各自权利义务的约定，和公司没有关联，马子君在上诉请求中再次明确为债务纠纷，与公司更没有关联，其将公司列为被告是滥用资源，请求驳回马子君对三冠木业公司的诉讼请求。马子君向一审法院起诉请求：判令马志海给付48.7万元的三分之一即16.233万元及利息，三冠木业公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：1994年9月25日，马志生、马志海、马子君三人签订公司章程，约定共同以现金方式出资设立三冠木业公司，马志生任公司董事长，为公司的法定代表人，章程还对其他事项进行了约定。1994年10月20日，马志生、马志海、马子君三人签订协议书，载明“因公司正在筹建，为购木材，委托马志海在1994年9月25日，从中国农业银行货隆办事处账号53×××20账户中汇入邗江县木材总公司购木材款48.7万元，此款作为对南通市三冠木业有限公司投入的股本”。同日，海门市会计师事务所出具“资信证明”，载明马志海出资额为75.4万元，马志生出资额为18.4万元，马子君出资额6.4万元，三人合计出资100.2万元。次日，海门市会计师事务所出具“验资报告”，载明马志生应出资的18.4万元，马志海应出资的75.2万元和马子君应出资的6.4万元均已全部投足，其中马志海实际出资75.4万元，对其超投的0.2万元记入公司“其他应付款”。1994年10月24日，三冠木业公司办理了公司设立的工商登记手续。1996年10月11日，马子君与马志海签订一份股权转让协议，约定：1、经双方协议，马子君将三冠木业公司所有股权（产权）包括固定资产、流动资产、无形资产全部转让。2、马志海接收马子君所有公司产权（固定资产、流动资产、无形资产）。3、双方协议马子君公司所有产权总价为贰拾叁万元正。4、付款方法：马子君欠马志海借款本息合计为壹拾捌万元正，相抵，马子君再当付现金伍万元正，合并为贰拾叁万元正，款项付清之日马子君股权全部为马志海所有。5、有关公司资料，马子君移交所有公司的有关资料（文件、报表、码单、印章、发票）等归马志生清点，办理移交清单和有关手续。6、马子君移交产权和资料后，公司所发生的盈亏、经济等责任均与马子君无涉，以前经济往来与马子君无涉，账已结清。2015年3月6日，马志生诉至一审法院，要求确认其在三冠木业公司中的股权比例。2015年5月27日一审法院作出判决，确认马志生、马志海在公司设立时的股份占比分别为18.4％和75.2％。后马志生不服该判决，上诉至南通市中级人民法院（以下简称南通中院），南通中院作出（2015）通中商终字第00359号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院在重审后认定，马志海在三冠木业公司成立时认缴的股本中48.7万元未实际出资，故马志生在三冠木业公司的实际出资比例为33.33%。后马志海对该判决不服，上诉至南通中院，南通中院在（2016）苏06民终3449号案件中认定马志海以汇款进行出资的48.7万元未能出资到位。故马子君诉至法院，并提出上述诉讼请求。一审法院认为：股权转让是转让股东与受让股东之间的合同法律关系，而虚假出资是虚假出资股东与公司之间的侵权法律关系，两种法律关系的主体不同。同时，股权转让价款的数额是双方当事人合意的结果，其与转让方在公司的出资额有关联，但出资额并不是决定股权转让价款的唯一标准，实践中股权转让价款还受到公司现有资产、公司发展前景等多方面因素的影响，故不应将出资额与股权转让价款等同，马志海虚假出资的行为应通过其他途径解决。据此判决：驳回马子君的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马子君提交（2017）苏06民申256号民事裁定书，以证明马志海就（2016）苏06民终3449号民事判决申请再审，但是法院裁定驳回了马志海的再审申请，进而证明马志海的48.7万元系虚假出资，因为虚假出资导致三股东股份拉平过程中形成马子君对马志海18万元的借款，其实质是马志海将多余的股份转让给马子君以达到三人股份持平时，马子君应支付其的股权转让款。经质证，马志海、三冠木业公司、马志生对该证据的真实性均无异议。本院认证如下：马志海、三冠木业公司、马志生对马子君所提交证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本院作出（2016）苏06民终3449号民事判决书后，马志海向江苏省高级人民法院申请再审，该院根据规定将该案移交本院审查，本院于2017年10月11日作出（2017）苏06民申256号民事裁定书，驳回马志海的再审申请。本案二审争议焦点为：马子君是否有权基于案涉股权转让协议主张马志海给付相应的款项？本院认为，马子君与马志海之间的股权转让协议合法有效，双方均已按约履行完毕，马子君以马志海有48.7万元出资不到位为由，要求分得48.7万元的三分之一不能得到支持。理由如下：一审中马子君诉请马志海给付48.7万元的三分之一即16.233万元及利息，其主要理由是案涉股权转让协议签订时，确定股权转让价格的依据是当时的企业总净资产，由于马志海的48.7万元属虚假出资，即企业总净资产中遗漏该款，应该增加，而该款属三股东共有，马子君应分得其中的三分之一即16.233万元，或马志海应多支付马子君股权转让款16.233万元。其该主张不能成立，因为股权转让价款的确定是协议双方协商一致的结果，其不仅与出资额有关，还与公司的经营状况、资产总额、发展前景等有密切关联，因此出资额并不等同于股权转让款，马子君要求在股权转让款中多增加马志海虚假出资部分的三分之一不能得到支持。至于其所称马志海未到位的48.7万元出资属企业净资产的遗漏，该款属三股东共有，其该主张亦与公司法的规定相悖，首先股东的出资并不等同于公司的净资产；其次股东出资后，相应的资产归公司所有，而非股东共有；再次，股东出资不到位时负有向公司补足出资的义务而非向其他股东的交款义务。二审中，马子君认为当初三股东之间为了将“股本拉平”，马子君与马志海之间形成了18万元的借款，但因马志海48.7万元出资虚假，马子君与马志海之间也就不存在18万元的债权债务关系，马子君转股款为23万元，马志海只支付了5万元，请求判令马志海返还18万元。虽然其后又将标的额减少为16.233万元，但均属诉讼请求的变更。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。一审系依据马子君的一审诉讼请求进行审理并作出裁判，马子君的上诉只应针对一审判决内容提出，其二审变更诉讼请求明显不符合法律规定。退一步讲，即便同意其变更诉讼请求，其主张也不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马子君有关拉平股份形成18万元借款的主张，仅有其本人以及马志生的陈述为证，马志海对此不予认可，而马子君、马志生的陈述属于当事人陈述，需有其他证据相印证，马子君未能提交其他证据证明股权转让协议中载明的“马子君欠马志海借款本息18万元”系三方在拉平股权比例过程中马子君应支付马志海的款项，应承担举证不能的不利后果。且即便如马子君所称，该拉平股份过程中发生的借款实质是马志海将多余的股份转让给马子君时，马子君应支付的股权转让款，则即便马志海存在部分虚假出资，也是补足出资的问题，并不影响其股权的转让，不能据此认定该债务不存在，马子君要求马志海返还被抵销的款项不能成立。综上所述，马子君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3546元，由上诉人马子君负担。本判决为终审判决。审判长  戴志霞审判员  张志刚审判员  陈 卓二〇一八年一月二日书记员  陆 佳