吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终687号
上诉人（原审被告）：范继颖，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：于冬梅，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王佩林，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：赫长宝，吉林市昌邑区法律援助中心法律援助律师。
原审被告：吉林市兄弟玻璃钢有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：田玉红，经理。
委托诉讼代理人：刘志勇，该公司法律顾问。
上诉人范继颖因与被上诉人王佩林、吉林市兄弟玻璃钢有限公司（以下简称兄弟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范继颖上诉请求：撤销一审判决，改判范继颖不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定王佩林及兄弟公司提供的《清包协议》有效是错误的。1.范继颖及兄弟公司在一审均当庭承认，该清包协议是2017年4月在王佩林受伤后补签的，不是原始形成的证据。2.范继颖提供的录音资料可以证明，兄弟公司的法定代表人田玉红找范继颖补签《清包协议》时，提出的说法是为了会计做账使用，并未向范继颖说明签订该协议的目的是为了明确与王佩林的雇佣关系。3.录音证据可以证明田玉红是想利用该清包协议将雇主身份推到范继颖身上，然后在层层往下追承包人，并在电话里提到赵国利等人，目的是为了给王佩林告诉时列被告主体制造障碍。该清包协议的形成具有欺诈性，应当认定无效。二、一审认定范继颖与王佩林之间存在雇佣关系没有合法有效的证据支持，王佩林的真正雇主是兄弟公司。1.王佩林受伤后，兄弟公司为其垫付医疗费、护理费达6万余元。兄弟公司称为了不影响工期而垫付费用不可信。垫付行为与工期没有直接关系，且替人垫付根本没有出具欠条或收条，说明兄弟公司承认其与王佩林之间存在雇佣关系，并自愿承担雇主的法律责任。2.范继颖提供的录音资料证明兄弟公司法定代表人田玉红承认其为王佩林支付医疗费的事实，承认其与王佩林及家属商谈赔偿的事宜。如果兄弟公司不是真正雇主，田玉红不会与王佩林商谈赔偿事宜。3.王佩林等人的工资都是由兄弟公司直接支付，并没有经过范继颖转手或余利，足以证明范继颖不是涉案项目的承包人。三、范继颖与兄弟公司曾存在承包关系，但与王佩林受伤的项目无关,其承包的项目中没有雇佣王佩林。在范继颖与兄弟公司承包关系结束后，其曾经雇佣的工人又继续为兄弟公司干其他项目时，王佩林来到新的项目里，仅三天就受伤了。该新项目与范继颖无关。范继颖在一审时提供的考勤表能够证明王佩林受伤在项目施工期间，范继颖正常上班，没有时间去承包任何项目。四、王佩林自认不是受范继颖雇佣。一审庭审中，王佩林陈述“霍明介绍其到纤维厂四纺车间干活安风道”、“是听赵国利说范继颖给田老板找人干活”、“如果清包协议有效就是雇佣关系，如果无效就没有关系”。这些陈述足以说明王佩林对自己受雇于谁并不确定，更无直接证据证明受雇于范继颖。2017年5月23日，王佩林曾在范继颖起草的“雇佣关系”证明材料上亲笔签字，承认其受雇于田玉红而不是范继颖。综上，一审判决采信证据有误导致事实认定错误，范继颖与王佩林之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。
王佩林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
兄弟公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.《清包协议》有效与否不是本案问题的关键。该协议是范继颖与兄弟公司的真实意思表示，还原了事实真相。2.王佩林受雇于范继颖，双方有结算方式，有《清包协议》和录音为凭。范继颖承包了19条线。如果因伤者问题，范继颖拒绝履行《清包协议》，则直接导致兄弟公司与甲方签订的合同无法履行，还要承担违约责任。基于上述因素，兄弟公司本着人道主义精神先行垫付了王佩林的医药费。最初施工时，确实是由兄弟公司支付施工款，但由于日工窝工现象严重，影响施工进度，所以后来采取承包方式施工。恰恰在承包后，王佩林在范继颖施工的工地受伤。3.王佩林是范继颖找去做施工工作的；兄弟公司承揽的全部工程共计23条线安装项目，范继颖承包了其中19条线安装项目，另外4条线由常树千施工安装。4.王佩林不知道范继颖与兄弟公司之间存在《清包协议》。
王佩林向一审法院起诉请求：1.范继颖赔偿王佩林住院伙食补助费10400元、护理费14377.58元、交通费500元，合计25277.58元；2.范继颖赔偿王佩林误工费13068.64元、伤残赔偿金180406.86元、后续治疗费1.5万元、营养费7500元、精神抚慰金1万元、鉴定费2500元、鉴定检查费522.2元；3.兄弟公司对范继颖的赔偿责任承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年10月，兄弟公司承揽吉林化纤股份有限公司四纺车间风道安装工程，2016年10月13日，兄弟公司与范继颖签订清包协议，庭审中兄弟公司与范继颖均承认该协议中范继颖的签名系王佩林受伤后范继颖于2017年4月21日补签的。清包协议内容为：“兄弟公司提供材料、设备及工具，范继颖负责安排施工人员安装；施工工期自2016年10月13日至2016年11月15日；兄弟公司指导并负责检查验收，安装完毕后，兄弟公司一次性支付清包费等。”2016年11月5日，王佩林经人介绍到清包协议约定的施工现场从事安装工作，2016年11月8日，王佩林在工作中受伤，被送往吉林市骨伤医院，诊断为胸12椎体爆裂性骨折、不全瘫、左侧跟骨骨折、右肘部皮肤外伤。王佩林先后两次住院，兄弟公司支付了两次住院全部医疗费用，同时又给付王佩林护理费5500元。王佩林两次住院共计104天，其中一级护理15天，二级护理89天。此案在审理中根据王佩林的申请，一审法院委托吉林博信司法鉴定中心对伤残等级、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2017年10月12日该中心作出吉博司鉴中心〔2017〕法临鉴字第F183号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王佩林胸12椎体爆裂性骨折，并行切开复位内固定术等，评定柒级残。可行内固定物取出术，医疗费1.5万元。护理时间自伤后始75日。营养期限自伤后始75日。
一审法院认为，一、关于范继颖在本案中责任及与王佩林、兄弟公司之间关系问题。范继颖作为完全民事行为能力人，在王佩林受伤后仍与兄弟公司补签清包协议，该行为应视为其对清包协议内容及事实的认可，故范继颖与兄弟公司之间形成承包关系。王佩林到清包协议确定的施工现场工作，其与范继颖形成事实雇佣劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，王佩林在从事雇佣劳务活动时身体受到损害，且现有证据不能证明王佩林在工作中存在过错，对范继颖的抗辩意见不予采信。范继颖应就王佩林的人身损害后果承担赔偿责任。二、关于兄弟公司的责任问题。范继颖为不具有相应资质的个人，兄弟公司应当知道此事实却仍然违规发包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故兄弟公司应就王佩林的人身损害后果承担连带赔偿责任。三、关于王佩林的损失问题。1.住院伙食补助费，王佩林住院104天，产生住院伙食补助费10400元。符合法律规定，本院予以支持；2.护理费，根据司法鉴定意见，护理时间自伤后始75日，结合医院护理证明，一审法院支持一级护理15天，二级护理60天，护理费合计11309.4元（125.66元/天×15天×2＋125.66元/天×60天）；3.误工费13068.64元（125.66元×104天）予以支持；4.交通费500元，结合本案客观事实及王佩林的身体状况，予以支持；5.伤残赔偿金180406.86元(26530.42元/年×40%×17年），鉴定费及鉴定检查费3022.2元，合计183429.06元，经鉴定王佩林柒级残，其要求的赔偿金标准符合法律规定，予以支持；6.精神抚慰金10000元，王佩林柒级伤残，其请求合理，予以支持；7.后续治疗费15000元，根据鉴定意见，予以支持；8.营养费，王佩林主张100元/天过高，结合本案事实，一审法院支持30元/天，经鉴定营养期限自伤后始75日，故营养费为2250元（30元×75天）。以上合计245957.1元，扣除兄弟公司已经给付的5500元，合计为240457.1元，应由范继颖与兄弟公司承担连带赔偿责任。判决：一、范继颖于判决生效之日起五日内赔偿王佩林各项损失共计240457.1元；二、兄弟公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回王佩林的其他诉讼请求。
本院二审期间，范继颖向本院提交如下证据：证据1.雇佣关系证明，证明：王佩林自认其参与施工项目的真正雇主是田玉红，不是范继颖。证据2.2017年5月11日范继颖与兄弟公司法定代表人田玉红的电话录音，证明：1.田玉红未否认范继颖在清包协议上签字是因为田玉红说财务要报销使用；2.范继颖没有承包《清包协议》中的项目，原因是承包费用太低；3.兄弟公司法定代表人田玉红曾与王佩林就赔偿事宜进行过商谈，并同意赔偿十万元，后因双方差距较大，没有达成一致；4.田玉红承认主动为王佩林支付医药费；5.田玉红承诺法院判决范继颖承担多少钱，田玉红全部替他拿；6.范继颖是介绍部分工人去施工，但不是清包工。证据3.范继颖与王佩林夫妇的谈话录音，证明：王佩林受伤后兄弟公司支付了医疗费和保姆费；兄弟公司法定代表人田玉红与王佩林就赔偿事宜进行过多次协商，因双方差距较大未达成一致意见。证据4.白峰的证人证言，证明：范继颖与四纺安装风道工程无关。
王佩林质证称，对证据1形式上的真实性无异议，但该证据是在王佩林受伤后由赵国利给工资时一并拿给王佩林签字的，王佩林并没有详细阅读内容。王佩林受伤后分别找过范继颖和兄弟公司就赔偿事宜进行协商，但是双方相互推脱，王佩林无法确认实际雇主是谁。对证据2的真实性无异议，该证据可以证明工程是兄弟公司承包的，范继颖从中获利，范继颖和兄弟公司对王佩林的损害承担赔偿责任。对证据3真实性无异议，兄弟公司确实承担了医药费，王佩林也确实就赔偿问题与兄弟公司进行过协商，但是证明不了范继颖与兄弟公司之间不存在清包关系。证据4证人证言前后自相矛盾，既说通过朋友认识范继颖到四纺车间干活，又说工程与范继颖无关，且证人只是通过范继颖没有在工地出现过推断范继颖与工程无关，是一种推测性结论。
兄弟公司质证称，对证据1真实性、合法性有异议，王佩林已阐明该证据不具有真实性，该证据中没有兄弟公司确认，是伤者与雇佣者之间达成的间接证明，不具有关联性。对证据2真实性无异议，对证明问题有异议，该录音恰恰证明了兄弟公司将工程分包给范继颖，同时证明因范继颖与兄弟公司法人田玉红是多年的合作伙伴，基于此关系，田玉红出于无奈答应在事毕后给予合理补偿，但是强调通过诉讼解决，从录音中可知范继颖将其承揽的清包工程再次分包的事实。对证据3真实性有异议，无法听清内容，人物关系也无法听清，垫付医药费的事实一审已经确认无误。关于与王佩林协商赔偿一事属实，但该证据不能证明范继颖与兄弟公司之间没有清包关系。对证据4的质证意见同王佩林。
经审查，王佩林及兄弟公司对证据2的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。兄弟公司对证据3的真实性虽有异议，但未能举证证明异议成立，故本院对该证据的真实性予以确认。证据1和证据4均为间接证据，不足以证明范继颖与兄弟公司之间的法律关系性质，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的二审争议焦点为范继颖是否应对王佩林的损害承担赔偿责任。
结合王佩林的庭审陈述及证人证言可知，王佩林到施工现场工作并非是经范继颖介绍，工资亦非由范继颖发放。现有证据不足以证明涉案项目的施工现场由范继颖负责监管，亦不足以证明范继颖在涉案工程项目中实际获利。兄弟公司主张已向范继颖支付了合同约定的清包费，但未提供任何付款凭据。故仅凭一份事后签订的清包协议，尚不足以认定王佩林系受范继颖雇佣。因此，范继颖对王佩林的损害不应承担赔偿责任。
兄弟公司是吉林化纤股份有限公司四纺车间风道安装工程的承包人，王佩林经人介绍到该工程的施工现场从事安装工作，并领取工资报酬，其劳动成果的受益方是兄弟公司，双方形成了事实上的雇佣关系。王佩林在施工现场受伤，兄弟公司作为雇主，依法应对雇员王佩林在工作中受伤所造成的损失承担赔偿责任。
综上所述，范继颖的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2908号民事判决；
二、吉林市兄弟玻璃钢有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿王佩林各项损失共计240457.1元；
三、驳回王佩林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2561元,由王佩林负担145元，吉林市兄弟玻璃钢有限公司负担2416元；二审案件受理费4907元，由王佩林负担277元，吉林市兄弟玻璃钢有限公司负担4630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
审 判 员 徐 玖
代理审判员 赵翠霞
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 那译心