浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5547号
上诉人（原审被告）：陈祥彪,男,1967年8月23日出生,汉族，住杭州市江干区
委托诉讼代理人：金艳芬、方益花，浙江鑫知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈丕嵩,女,1961年2月24日出生,汉族，住杭州市下城区
原审第三人：杭州财富置业代理有限公司。住所地：杭州市下城区头营巷**号。
法定代表人：杜如松，该公司执行董事。
上诉人陈祥彪因与被上诉人沈丕嵩、原审第三人杭州财富置业代理有限公司（以下简称财富置业）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初9305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年9月25日，沈丕嵩与陈祥彪在第三人财富置业的居间下就位于杭州市下城区凤栖花园16幢1单元1301室房屋签订《购房意向合同》一份。约定：沈丕嵩购买陈祥彪上述房屋，房屋建筑面积为163.5平方米；总价为520万元，首付188万元；双方同意在2016年10月20日前签订《杭州市房屋转让合同》；若一方违约，则需支付房屋价款的10%作为违约金。沈丕嵩于同日支付了5万元的购房定金。因案涉房屋登记为陈祥彪及其儿子陈凯共同共有，而陈凯当时居住在澳大利亚，因此需陈凯出具委托书、公证书才能签订《杭州市房屋买卖合同》，而上述公证书需要赴澳大利亚办理，陈祥彪将上述情况告知沈丕嵩和财富置业后于次日赶赴澳大利亚。上述委托书、公证书于2016年10月19日制作完成。之后，经沈丕嵩、陈祥彪双方协商后，定于2016年11月3日拟签订《杭州市房屋转让合同》，签约过程中，沈丕嵩提出因签约时间晚于约定时间，希望能够降低房价；陈祥彪则不同意降价，后陈祥彪提出“房子不卖了，要买就540万元”，因此，双方未能签订《杭州市房屋转让合同》。之后，财富置业再次与双方协商，沈丕嵩同意按照520万元购买案涉房屋，但陈祥彪并不同意。2016年12月27日，沈丕嵩向法院提出诉讼请求：1、沈丕嵩、陈祥彪解除合同；2、陈祥彪立即支付违约金520000元；3、本案诉讼费由陈祥彪承担。
另查明，案涉房屋现已出售。
原审法院认为，本案争议的焦点在于陈祥彪是否违约以及违约金是否过高。因案涉房屋现已出售，故该院对于沈丕嵩要求解除合同的诉请，依法予以支持。虽然双方约定应在2016年10月20日签订《杭州市房屋转让合同》，但本案的特殊之处在于房屋共有权人陈凯并不在国内，签订《杭州市房屋转让合同》需要其出具委托书并在其居住的澳大利亚办理公证。从陈祥彪提交的公证书看，委托书及公证书于2016年10月19日制作完成，加上取件及陈祥彪回国等客观情况考虑，陈祥彪未能在2016年10月20日与沈丕嵩签订《杭州市房屋转让合同》具有合理性，不能就此认定陈祥彪存在违约行为。相反从陈祥彪于次日就赶赴澳大利亚的情况看，陈祥彪是为履行合同做了积极的准备。而且，从双方之后协商确定于2016年11月3日拟签订《杭州市房屋转让合同》的情况看，可以认定双方就签订《杭州市房屋转让合同》的时间另行作出了约定，亦能够印证沈丕嵩以陈祥彪未能于2016年10月20日签订《杭州市房屋转让合同》为由主张陈祥彪违约的理由不能成立。虽然2016年11月3日，双方就房屋价款进行了协商，后未能达成一致意见。但之后财富置业联系双方，沈丕嵩表示愿意按约履行，但陈祥彪不同意，陈祥彪的上述行为违反了合同约定，应认定其存在违约行为，理应支付沈丕嵩相应的违约金。
双方约定应按房屋总价款的10%支付违约金，但该院认为违约金应以实际损失为基础，并参照双方的约定以及合同被解除的原因，陈祥彪的违约方式，该院酌情调整违约金为75000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、沈丕嵩和陈祥彪于2016年9月25日签订的《购房意向合同》于判决生效之日解除；二、陈祥彪于判决生效之日起十日内支付沈丕嵩违约金75000元；三、驳回沈丕嵩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由沈丕嵩负担7702元，由陈祥彪负担1298元。依法沈丕嵩于判决生效之日起十五日内，向法院申请退费；陈祥彪于判决生效之日起七日内，向法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，陈祥彪不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“之后第三人再次与双方协商，原告(被上诉人)同意按照520万元购买案涉房屋，但被告(上诉人)并不同意”的事实缺乏依据，属于事实认定不清。一审法院在判决书中认定：之后第三人再次与双方协商，原告(沈丕嵩)同意按照520万元购买案涉房屋，但被告(陈祥彪)并不同意”的事实缺乏依据，上诉人在庭审中已经陈述无上述事实2016年11月3日因被上诉人提出降价而未能协商一致，原因在于被上诉人。被上诉人也未提供任何证据证明该事实存在，一审法院仅根据第三人陈述即认定该事实，属于认定事实不清。二、一审法院在认定上诉人未能在2016年10月20日与被上诉人签订《杭州市房屋转让合同》具有合理性，不能就此认定上诉人存在违约行为的事实，但又判决上诉人支付75000元违约金属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院在判决书中认定：“被告(上诉人)未能在2016年10月20日与原告签订《杭州市房屋转让合同》具有合理性．不能就此认定被告(上诉人)存在违约行为”，在此事实基础上，却又判决上诉人支付被上诉人违约金75000元，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人在没有违约的情形下，当然无需支付违约金。三、一审判决支付7.5万元的违约金，上诉人认为不需要支付。预约合同的约定的定金只有5万元，而且上诉人没有收到过，定金至今还在第三人处。5万元在预约合同中仅仅还是意向金，签订正式合同之后转为定金，但是没有交给上诉人，所以这5万元还是属于意向金。综上，上诉人认为向被上诉人支付违约金7.5万元，没有合同以及法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决第二项；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人沈丕嵩答辩称：一、上诉人违约导致涉案房屋的转让合同未能签订，且涉案的房屋己由上诉人出售给第三人，购房意向合同已无法履行，房屋的转让合同无法签订。因此上诉人构成根本性违约。二、上诉人违反购房意向合同的约定，构成违约，事实与理由如下：1、上诉人违约导致原被告未能在2016年10月20日前签订正式的房屋买卖合同。购房意向合同约定双方应于2016年10月20日前签订正式的房屋买卖合同，但因为上诉人的原因不能按期签约。即便是上诉人一审庭审陈述的因为其售房必须的前置公证手续未按时完成而不能按期签约的，这也是上诉人自己的原因。上诉人售房需要共有人的委托手续，这是一个客观前提，并不是因为双方签约后才发生的情况，上诉人应当有合理预估，这是上诉人的义务。况且，根据上诉人在一审庭审中的陈述，办理公证仅需要3个工作日，时间完全充分，上诉人未能如期办理相关手续，也只能说明上诉人怠于履行义务，或者是不够重视这个问题导致的，这一逾期签约的责任应当由上诉人承担。2、上诉人提价再次导致双方未能在2016年11月3日及之后签订正式的房屋买卖合同。根据一审庭审中被上诉人陈述及证人俞晓康的证人证言，均可证明2016年11月3日晚，上诉人明确表示“房子不卖了，要卖就要540万元”。第三人代理人、上诉人证人也当庭承认上诉人说过这句话。上诉人临时涨价导致合同无法签署这一事实已得到印证。虽然上诉人说房价540万元是气话，但上诉人后续的行为却恰恰证明这不是一句气话，而是真心想涨价，拒绝履行合同义务。第三人庭审表述其在11月3日后向上诉人表达被上诉人要求520万元购买房屋的意向，但上诉人仍然坚持540万元的房价，并且将房屋出售给了第三人，导致购房意向合同因房屋产权的转移无法履行。根据上诉人妻子的当庭陈述房价为535万元，但实际操作中存在做低房价避税的情况，实际成交价可能不止535万元。即便是535万元也是涨价出售。上诉人提出的被上诉人要求降价的事实纯属虚构，一开始上诉人和第三人都表述被上诉人当场提出降价或优惠要求，但经庭审调查询问，上诉人证人又说是第三人即中介跟她说的，中介代理人又表述说是被上诉人在11月3日签约之前3天去找过她并跟她讲的希望能优惠些，前后矛盾，不具可信度，不能采信这一说法。退一步讲，即便是11月3日因为逾期违约赔偿发生过争执，但最终导致签约不成的是上诉人涨价，被上诉人在11月3日要求以520万元签约，以及11月3日之后，第三人向被上诉人表达上诉人要求以520万元签约，均被上诉人拒绝，上诉人坚持以540万元签约，被上诉人于2016年11月8日向上诉人发送律师函要求继续履行合同，即按520万元签订房屋买卖合同，但上诉人拒收。这些才是最终导致合同无法履行的原因。而且上诉人最终以高价将房屋出售给第三人的行为也可以印证上诉人涨价的真实性。因此，上诉人的涨价行为构成根本性违约，导致合同无法履行。3、被上诉人同意在2016年11月3日再次商谈签约事宜，并不表示放弃追究上诉人逾期签约的违约责任。购房意向合同约定双方应于2016年10月20日前签订正式的房屋买卖合同，双方均应在约定时间履行签约义务。但因为上诉人违约，被上诉人出于诚心购房的考虑，要求上诉人继续履行合同，最终第三人约双方于2016年11月3日商谈正式签约事宜。这一过程只能表示被上诉人诚心购房，并要求上诉人履行合同，并不表示放弃对上诉人违约行为的追究。如果2016年11月3日，双方按约签署房屋买卖合同，被上诉人出于合同的正常履行考虑，放弃追究上诉人的违约责任也是被上诉人的权利。但事实上，上诉人的涨价导致双方的正式房屋买卖合同并未签订，上诉人违约导致的损失非但没有止损，反而继续扩大，上诉人应当承担违约责任。三、上诉人认定被上诉人提出降价导致合同未能签署的事实和理由均基于第三人陈述，而且第三人陈述的是签约前被上诉人曾经向第三人提出能否再优惠的意思表示，但当场却是上诉人涨价导致合同未能签署。同样是第三人的陈述，上诉人截取部分对其有利的内容加以修饰后利用，却不认可一审法院基于第三人完整陈述后作出的事实认定，上诉人的陈述自相矛盾，依据不足，不足以取信。四、上诉人的违约行为，导致了被上诉人的巨大损失，应当按照合同约定的违约金条款承担违约责任。一审判决的违约金过低，但被上诉人为尽早解决本事宜，未提起上诉。但上诉人却提起上诉，对被上诉人是再次伤害。五、从社会价值观角度来看本案，因房价增长导致的卖家毁约层出不穷，正是因为法律的制约力度不够严厉，市场秩序和商业诚信不能得到更好的保护。上诉人的这一违约行为正是现下房价疯涨时期出现的诚信危机的具体表现，房价的增长导致卖方的随意涨价，随意解约，如法律的制约过轻，必将纵容房产交易市场的失信行为，不利于市场秩序的维护。六、当天签订合同之后，财富置业的工作人员说是当晚去上诉人家拿三证，但是一直没拿到三证。所以，财富置业在没拿到上诉人的房屋三证之前是不会把5万元转给上诉人的。一审判决后，定金5万元才由财富置业还给被上诉人。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人财富置业未进行答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依据有效证据经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈祥彪是否应向被上诉人沈丕嵩支付违约金系本案二审焦点。双方当事人约定2016年10月20日签订《杭州市房屋转让合同》，但鉴于本案所涉房屋共有人的特殊情况，陈祥彪未能在2016年10月20日与沈丕嵩签订《杭州市房屋转让合同》具有合理性，不能就此认定陈祥彪存在违约行为。根据各方当事人协商确定于2016年11月3日拟签订《杭州市房屋转让合同》的情况来看，可以认定双方当事人就签订《杭州市房屋转让合同》的时间另行作出了约定。2016年11月3日双方当事人就房屋价款进行协商，未能达成一致的情况下。财富置业联系双方当事人，沈丕嵩表示愿意按约履行，而陈祥彪表示不同意按约定履行，陈祥彪的行为违反了合同约定，应认定其存在违约行为。从陈祥彪将房屋出卖给案外人，其自称出卖房屋价款为535万元来看，陈祥彪得到超过与沈丕嵩交易房屋价格高的利益，陈祥彪理应向沈丕嵩支付违约金。原审法院根据合同中违约金条款的约定及陈祥彪违约的事实，综合考量酌情确定陈祥彪向沈丕嵩支付违约金75000元，并无不当。故本院对陈祥彪上诉所称其无需向沈丕嵩支付违约金的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人陈祥彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 骏
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一七年十月十日
书记员 何英杰
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