江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终120号
上诉人（原审被告）：韩传东，男，1963年4月12日出生，汉族，住连云港市海州区。
上诉人（原审被告）：朱自光，男，1963年8月11日出生，汉族，住连云港市赣榆区。
上诉人（原审被告）：连云港市朝阳建设工程有限公司。
负责人：刘尚喜，该公司经理。
三上诉人共同委托诉讼代理人：李寒松，江苏明亮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：连云港市海基置业有限公司。
法定代表人：陈雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜祥君，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：重庆德邦防水保温工程有限公司连云港分公司。
负责人：邹毅，该公司总经理。
上诉人韩传东、朱自光、连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、连云港市海基置业有限公司（以下简称海基公司）因与被上诉人重庆德邦防水保温工程有限公司连云港分公司（以下简称德邦连云港分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字04150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩传东、朱自光、朝阳公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法驳回德邦连云港分公司诉讼请求或中止本案审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、德邦连云港分公司所做工程出现质量问题，该质量问题在一审法院正在审理的另一案件中已委托鉴定，已有明确鉴定报告，鉴定报告中已明确德邦连云港分公司承担主要责任，现已造成的工程相关工序需全部推翻重做，防水、保温、瓷砖铲除后重做的工程量浩大，故请求二审法院撤销一审判决或裁定中止审理，待该有关工程质量问题的案件生效后再进行审理。二、一审判决认定德邦连云港分公司与朝阳公司虽未对税收等作出明确约定，在给付前期工程款时德邦连云港分公司同意朝阳公司收取税收及管理费为工程总造价的6.952%，故还应扣除剩余工程款的6.952%的税收及管理费，该部分认定没有错误，但一审法院该部分算帐错误，即一审鉴定总造价为1039638元，1039638元×6.952%＝72275.63元。三、质保金合同中出现留3%作为保修费用，按甲方保修协议执行，而甲方保修协议质保金为5%，该约定存在争议，该合同是德邦连云港分公司所提供的格式合同，理应得出不利于格式合同提供者的解释即质保金为5%。在一审第二次庭审中德邦连云港分公司的负责人邹毅更是明确承认质保金为5%，一审认定质保金3%错误，应纠正为5%。在工程质量合格的前提下，剔除其他因素，应付款为1039638－842000－72275.63－51981.9＝73425.47元，一审判决154877元明显错误。四、本案德邦连云港分公司及朝阳公司、海基公司、朱自光、韩传东没有进行工程决算，所涉工程价款的利息判决明显不公，如果在工程款结算后没有支付利息，则应承担，而本案判决从2012年10月24日起支付利息，而不是在人民法院鉴定后支付利息明显错误，应依法予以纠正。
海基公司上诉请求：1、请求依法驳回对海基公司的诉求或中止审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2010年7月22日海基公司和朝阳公司签订建设工程施工合同，合同约定朝阳公司承建涉案工程，并约定该工程不得分包或转包。2010年10月22日，朝阳公司在海基公司不知情的情况下与韩传东、朱自光签订几份分包工程合同。2014年4、5月份，上诉人因发现工程质量出现重大问题，向连云港市宇建建设工程鉴定有限责任公司申请鉴定，于2012年9月29日出具一份鉴定报告，提出涉案工程质量确实存在质量问题。海基公司与德邦连云港分公司之间没有合同关系，也无任何工程款的结算，海基公司不是适格的主体，请求法院驳回对海基公司的起诉。2、海基公司和朝阳公司签订的施工合同真实合法有效，朝阳公司没有征求海基公司同意，违法将工程分包给他人，与海基公司无关。海基公司因质量问题没有和朝阳公司进行最后的工程决算，但海基公司所付给朝阳公司的工程款已结清。一审法院不应判决海基公司承担连带责任。3、朝阳公司所承包的工程经鉴定存在质量问题，为此，海基公司向一审法院起诉德邦公司及德邦连云港分公司、韩传东、朱自光、朝阳公司，案号为（2015）海民初字第00740号，上诉人提出工程质量鉴定，经苏交科集团股份有限公司鉴定，鉴定意见为该案的几个被告都应承担责任，德邦连云港分公司承担主要责任，所需维修费用已远远超出本案标的，所以本案应中止审理，待海基公司的诉讼案件审理结束后再合并审理。4、本案江苏鼎新工程咨询有限公司所作的工程造价咨询报告书也缺乏客观依据，德邦连云港分公司所提供的资料，没有海基公司及监理公司的签字确认，没有进行竣工验收，以此为基础做出的鉴定报告不能作为定案依据。后在二审庭审中，海基公司撤回第4项上诉主张。
德邦连云港分公司辩称：1、上诉人陈述的质量问题已经另案处理，与本案无关。2、上诉人主张的税收及管理费无事实依据，德邦连云港分公司已经提供相关证据给一审法院。3、上诉人称的保修金问题，在双方签署的合同中已经明确酌定为百分之三。另外，鉴于保修金已到期，要求上诉人把保修金一起支付。4、上诉人陈述的利息问题，应当按中国人民银行同期利率执行，应当从2012年10月24日起算。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据，其目的是为了拖延时间，一审判决事实清楚，证据确凿，依法应予维持。
德邦连云港分公司向一审法院起诉，请求判令：韩传东、朱自光、朝阳公司、海基公司连带支付拖欠的工程款292299元及利息35076元，合计327375元。
一审法院认定事实：2010年7月22日，朝阳公司（承包人）与海基公司（发包人）签订一份建设工程施工合同，合同约定朝阳公司承建位于本市××区海神××、××海××＃××＃楼及地下室工程的土建（含桩）、水电安装等工程；合同价款29953015.54元。
2010年10月22日，朝阳公司（甲方）与韩传东签订建筑工程内部承包协议书，约定工程名称某1-6号楼工程；工程价款29953012元；承包范围土建、水电安装等；承包方式包工包料、承包性质个人承包，自负盈亏；承包费用计算：乙方上缴给甲方的企业配合管理费用为工程总价的3%等内容。
2011年6月25日，韩传东、朱自光（甲方）以朝阳公司第九工程处的名义与德邦连云港分公司（乙方）签订某1#-6#楼防水工程合同，合同约定：由乙方承包某1#-6#楼的屋面防水、厨房卫生间防水、外墙防水工程；工程造价：（约998770元）以实际结算为准，单价为4mmSBS防水层45/m2,JS-1涂料（外墙）32/m2,JS-‖涂料（厨卫）26/m2；工程质量要求：屋面、厨房、卫生间、外墙防水应按照建筑法的相关规定，标准进行施工及验收。免费保质期五年，在保质期内发生屋面渗漏水，乙方在3天内到现场免费维修，直到不再渗漏水；付款方式：工程完工后按完成的工程量付至65%,竣工验收合格付至结算价的80%，余款半年内结清（留3%作为保修费用，按甲方保修协议执行）。外墙、厨卫、阳台防水按竣工结算时支付（业主付款甲方，甲方应按实结算付给乙方）；竣工与结算：结算时工程量按实际发生量计算，单价执行合同约定单价。乙方在工程竣工验收合格后一周向甲方提交竣工结算书，甲方在收到竣工结算书后一周内提出审核意见，结算书审定后副本送一份给乙方保存。合同签订后，德邦连云港分公司投入施工。
2012年4月24日，海基公司组织由设计、监理、施工等单位的有关人员对涉案的某1#-6#楼进行工程竣工验收，各方一致认为整体工程竣工验收已具备验收条件，并出具单位工程竣工验收报告。该竣工验收报告已在连云港市城市建设档案馆备案。
一审法院另查明，朝阳公司、海基公司均具备涉案工程的施工资质。德邦连云港分公司已收到工程款共计84.2万元。2011年9月23日，朱自光通过银行转账17.4万元给德邦连云港分公司，即税收与管理费为6.952%，德邦连云港分公司出具收条一份，该收条载明：今收到朝阳建设工程有限公司朱自光项目部人民币贰拾万元整，承兑汇票号3010005120375363贰拾万元整（注税收及管理费已收）。
某1#-6#楼整体完工后，海基公司委托连云港市永隆工程咨询有限公司对工程总价款进行审计，但尚未出具书面的审计报告。连云港市永隆工程咨询有限公司的宋某向德邦连云港分公司出具一份某居防水工程结算价单，确认涉案工程总价款为1169379.83元。该结算价系该公司根据海基公司提供的图纸及建设单位工程联系单，按照合同约定的单价计算得来，该报告不具备合法的形式要件。
根据德邦连云港分公司的申请，一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司对某1#-6#楼防水工程的工程造价进行鉴定，2016年8月24日，该公司出具苏鼎造鉴（2016）115号鉴定报告，该报告确认涉案工程总造价为1039638元。
一审法院认为，韩传东与朝阳公司虽然签订了建筑工程内部承包协议，但结合本案实际，韩传东对涉案工程自负盈亏、独立核算，并向朝阳公司缴纳管理费，一审法院认为韩传东、朱自光与朝阳公司系挂靠关系，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。韩传东、朱自光以朝阳公司第九工程处名义与德邦连云港分公司签订的某1#-6#楼防水工程合同，朝阳公司应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责。
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。朝阳公司作为承包人未经发包人海基公司的同意，将涉案工程分包给德邦连云港分公司，系违法分包。违法分包建设工程的行为无效。故韩传东、朱自光与德邦连云港分公司签订的某1#-6#楼防水工程合同系无效合同。但涉案工程于2012年4月24日竣工验收合格，韩传东、朱自光、朝阳公司应承担给付德邦连云港分公司工程款的责任。对于德邦连云港分公司主张欠付工程款的利息，应按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，对于利息的起算时间，一审法院认为，合同约定竣工验收合格付至结算价的80%，余款半年内结清，涉案工程于2012年4月24日经备案验收合格，故德邦连云港分公司主张的利息应从2012年10月24日开始计算至一审法院确定还款之日止。对于朝阳公司、韩传东、朱自光提出的涉案工程出现质量问题，其欠德邦连云港分公司的工程款不足以支付因工程质量而造成的修复费用，请求驳回德邦连云港分公司诉求的抗辩意见，根据合同约定工程竣工验收合格后半年内结清工程款，留3%作为保修费用，该案所涉及的工程质量问题已在另案处理中，本案不作处理，对该抗辩意见，一审法院不予采纳；对于朝阳公司、韩传东、朱自光提出的应扣除5%的质保金的抗辩意见，不符合合同的约定，故对该抗辩意见超过3%的部分，一审法院不予采纳；对于朝阳公司、韩传东、朱自光提出的应扣除外墙脚手架费用是92248.24元的抗辩意见，合同对该费用未做约定，德邦连云港分公司对此亦不认可，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。
再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定实际施工人以发包人为被告起诉的，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。海基公司与朝阳公司签订的建设工程施工合同，不违反法律规定，为有效合同。海基公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。对海基公司提出的其与德邦连云港分公司之间未签订施工合同，也未进行工程款结算，其不是本案的适格主体的抗辩意见，一审法院不予采纳。
涉案工程总价款为1039638元，扣除已付工程款84.2万元及3%的质保金31189.14元，尚余工程款为166448.86元。德邦连云港分公司与朝阳公司虽未对税收及管理费用作出明确约定，但在给付前期工程款时，德邦连云港分公司同意朝阳公司收取税收及管理费为工程总价款的6.952%，故还应扣除剩余工程款6.952%的税收及管理费11572元，余款为154877元。综上，一审法院遂依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、韩传东、朱自光于判决生效之日起十日内给付德邦连云港分公司工程款154877元及利息（从2012年10月24日起至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、朝阳公司对上述第一项承担连带责任；三、海基公司对上述第一项在欠付工程款范围内承担连带责任。四、驳回德邦连云港分公司的其他诉讼请求。案件受理费6211元、鉴定费15000元，共计21211元（德邦连云港分公司已预交）由德邦连云港分公司负担10605.5元,韩传东、朱自光、朝阳公司负担10605.5元，韩传东、朱自光、朝阳公司在履行判决确定的给付义务时将此款一并给付德邦连云港分公司。
经本院审查，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：1、本案是否应以另一案件的审理结果为依据，是否应当中止审理；2、管理费、税收的计算是否正确？质保金的计算标准是多少；3、利息从何时起算？
本院认为，本案系对德邦连云港分公司的诉讼请求进行审理，对于海基公司、韩传东、朱自光、朝阳公司关于工程质量问题的抗辩主张，因海基公司已经就此抗辩主张另案诉讼，一审判决对此不予处理，并无不当，本院对此予以确认。此外，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，即使出现质量问题应属于工程维修问题，所以，本案无需以另案审理结果为依据，故对上诉人要求中止审理的主张，本院不予采纳。
关于管理费、税收的计算问题，韩传东、朱自光以朝阳公司第九工程处的名义与德邦连云港分公司签订的合同未约定管理费和税收，亦未约定如何扣除税收及管理费。在已付给德邦连云港分公司的工程款84.2万元中，其中有一笔转账17.4万元和承兑汇票20万元，德邦连云港分公司在2011年9月23日出具的收条上注明税收及管理费已收，一审判决对前述付款差额2.6万元按37.4万元为基数确认扣除税收及管理费的比例为6.952%，并对未付款项按6.952%扣除相应的税收及管理费。对此，上诉人主张对已付款也应按6.952%扣除相应的税收及管理费，被上诉人主张工程材料价格确认单中明确不含税费，后来其为了索要工程款才同意扣除的2.6万元就相当于税收和管理费，其在收条中已注明的税收及管理费已收，后面的付款不存在再扣除税收及管理费问题，所以后面又付款44.2万元就未再扣除税收及管理费。本院认为，韩传东、朱自光与德邦连云港分公司的协议对于税收及管理费是否扣除、如何扣除均未作约定，虽然在支付40万元已付款的过程中扣除了2.6万元，但该2.6万元的税收及管理费是针对全部工程款的还是仅指该笔40万元已付款，没有证据予以证实，且在其他已付款的付款过程中未再扣除税收及管理费，同时，上诉人韩传东、朱自光、朝阳公司在一审的答辩意见中主张税收是5.19%、管理费是3%，表明上诉人在付款过程中亦未确认税收及管理费是6.952%，上诉人主张针对全部工程款按6.952%计取税收及管理费，依据不足，本院对此不予支持。一审判决确定按6.952%的比例扣除未付款项的税收及管理，因德邦连云港分公司对此未上诉，本院对该部分判决予以维持。
韩传东、朱自光以朝阳公司第九工程处的名义与德邦连云港分公司签订的合同约定质保金为3%，上诉人主张合同同时约定按甲方保修协议执行，而甲方保修协议约定质保金为5%，本院认为，在双方合同已明确约定质保金为3%的情况下，再约定按甲方保修协议执行，应是指除保修金比例以外的保修条款按甲方保修协议执行，同时，上诉人主张德邦连云港分公司已认可质保金为5%，对此，德邦连云港分公司不予认可，上诉人亦未提供证据予以证明，故本院对上诉人关于质保金为5%的上诉主张不予支持。被上诉人二审期间主张一并支付质保金，因被上诉人一审诉讼请求中已经扣除质保金，一审判决亦已扣除质保金，德邦连云港分公司对此亦未提起上诉，故本院对此不予处理，德邦连云港分公司可另案主张质保金。
韩传东、朱自光以朝阳公司第九工程处的名义与德邦连云港分公司签订的合同约定除质保金外，工程款于竣工验收合格后半年内结清，涉案工程于2012年4月24日竣工验收，并于2012年7、8月份由海基公司实际接收使用，韩传东、朱自光应于2012年10月23日前结清工程款，一审判决从2012年10月24日起计算逾期支付工程款的利息，并无不当，本院对此予以确认。
另，海基公司上诉主张其不是适格主体，本院认为，海基公司作为发包人，与朝阳公司尚未进行工程结算，对于应付实际施工人德邦连云港分公司的工程款，海基公司应在欠付朝阳公司的工程款范围内承担责任，一审判决该部分并无不当，本院对此予以确认。
上诉人韩传东、朱自光、朝阳公司、海基公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3397.54元（韩传东、韩自光、连云港市朝阳建设工程有限公司已预交3397.54元，连云港市海基置业有限公司已预交3397.54元），由连云港市海基置业有限公司负担1698.77元，由韩传东、韩自光、连云港市朝阳建设工程有限公司负担1698.77元。
本判决为终审判决。
审判长 乙 斌
审判员 王学明
审判员 万子榕
二〇一七年十二月二十二日
书记员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。