黑龙江省伊春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）伊中刑二终字第10号
原公诉机关嘉荫县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1962年10月26日出生。2003年2月28日因本案被嘉荫县人民检察院刑事拘留，同年3月11日被嘉荫县人民检察院决定逮捕，2004年8月27日刑满释放。
辩护人王好军，黑龙江汤旺河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1957年5月23日出生。2003年2月28日因本案被嘉荫县人民检察院刑事拘留，同年3月11日被嘉荫县人民检察院决定逮捕，2004年8月27日刑满释放。
辩护人刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。
嘉荫县人民法院审理嘉荫县人民检察院指控原审被告人张某某、赵某某犯贪污罪一案，于2003年9月3日作出（2003）嘉刑初字第58号判决，认定被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；继续追缴被告人赵某某贪污犯罪所得的赃款人民币22500元。宣判后，被告人张某某、赵某某不服，提出上诉。伊春市中级人民法院于2003年11月6日作出（2003）伊刑二终字第29号刑事裁定，撤销嘉荫县人民法院（2003）嘉刑初字第58号刑事判决，发回嘉荫县人民法院重新审判。嘉荫县人民法院于2004年1月15日作出（2003）嘉刑初字第89号判决，认定被告人赵某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年；被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。宣判后，被告人赵某某不服，提出上诉，嘉荫县人民检察院提出抗诉。伊春市中级人民法院于2004年4月27日作出（2004）伊刑二终字第9号刑事判决，撤销嘉荫县人民法院（2003）嘉刑初字第89号刑事判决；改判为：被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。二被告人已服刑完毕。2006年4月，被告人张某某、赵某某向伊春市中级人民法院提出申诉，伊春市中级人民法院于2006年7月20日作出（2006）伊刑申字第8号驳回申诉通知书驳回申诉。被告人赵某某不服，向黑龙江省高级人民法院提出申诉。2008年8月5日，黑龙江省高级人民法院以（2008）黑刑监信转字第57号函，决定由伊春市中级人民法院处理。伊春市中级人民法院于2008年12月25日作出（2008）伊刑申字第22号再审决定书决定再审，于2010年1月7日作出（2009）伊刑再字第2号刑事裁定，撤销（2004）伊刑二终字第9号刑事判决和（2003）嘉刑初字第89号刑事判决，发回嘉荫县人民法院重新审理。嘉荫县人民法院于2015年1月16日作出（2015）嘉刑初字第4号刑事判决，认定被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑罚已执行完毕。）被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑罚已执行完毕。）宣判后，被告人张某某、赵某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案，伊春市人民检察院检察员槐润菲出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人王好军、原审被告人赵某某及其辩护人刘新福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2001年年初，嘉荫县政府号召各乡镇鼓励和扶持农民发展绒山羊事业，并下达了养殖任务。嘉荫县青山乡政府（以下简称乡政府）为了响应该号召，与嘉荫县农村信用联社保兴乡信用社（以下简称保兴信用社）协商购羊贷款。贷款方式是先以几个农户的名义把购羊款贷出，等羊实际购回，购羊农户各自按照购羊的均价和需求数量计算出实际贷款资金再与保兴信用社重新签订贷款合同，前贷款合同作废。以此方式，乡政府分二次共贷款620000元人民币。为了防止农户将贷款挪作他用，此笔贷款由乡政府统一管理，封闭运行。被告人赵某某通过时任乡党委书记侯某某得知该事后，告诉侯某某其家乡吉林省洮南市的羊价比较便宜，预计所有费用加起来每只约600元。乡政府经会议决定，指派时任青山乡政府副乡长的被告人张某某与被告人赵某某一起为乡购买绒山羊，但当时并未对被告人赵某某此行的相关报酬予以确定，仅侯某某口头对被告人赵某某承诺不会让其白去。二被告人到洮南市后，经实地考察了解当地绒山羊的均价在每只360元左右，被告人张某某将此情况向侯某某进行了汇报。乡政府经会议讨论，决定买羊的农户按照每只羊550元的定价进行贷款。侯某某将此定价通知被告人张某某，并委派结烈村村长吴某某前往洮南市送第一笔购羊贷款200000元人民币。二被告人此次共购羊437只，平均每只价格为350元人民币，花费总计179629.38元人民币，余款20370.62元人民币。在回乡的路上，二被告人经过计算，按照每只550元的价款计算，购羊费用将比实际支出多出约55000元人民币。为了补足差额，经商议被告人张某某回乡后以“还赵某某岳父借款”的名义从第二笔购羊贷款420000元人民币中取出35000元人民币，交给被告人赵某某。被告人张某某、赵某某从中各分得15000元人民币，余款由被告人赵某某送给侯某某15000元人民币、时任乡长寇某某10000元人民币。同年3月中旬，二被告人再次携贷款到洮南市购羊571只，每只均价在420元人民币左右。二被告人依每只550元的价款计算，扣除退还给相关农户贷款等费用，购羊费用将比实际支出多出9500元人民币，被告人张某某、赵某某各留下其中的2500元人民币，余款计划由被告人赵某某送给侯某某2500元人民币、寇某某2000元人民币。事后，被告人赵某某以家中缺钱的名义将计划送给寇某某的钱留为己用。对此笔钱款的收取，侯某某予以否认。
在两次购羊过程中，被告人张某某、赵某某从620000元购羊贷款中共获取64500元人民币。其中，被告人张某某分得购羊贷款共计17500元人民币，被告人赵某某分得购羊贷款共计19500元人民币，并均用于生活花销。
另查，2001年3月2日寇某某将被告人赵某某送的10000元人民币交到乡政府财务并由出纳出具收据，随后侯某某将被告人赵某某送的15000元人民币交到乡政府财务但未要求出具收据。2003年1月10日，经侯某某授意以上两笔共计25000元人民币资金入乡财务帐，并用于乡政府日常费用支出。
2003年3月5日，被告人张某某主动向侦查机关退赃17500元人民币。
上述事实，有检察机关提供的以下证据予以证实：
1.书证：中共嘉荫县委组织部出具的证明；嘉荫县向阳农村信用合作社稻田分社出具的说明、贷款凭证；嘉荫县邮政储蓄银行出具的被告人张某某户名下存折两份；购羊费用支出明细及相关收据、发票、交通票据；收据、存款单；扣押物品清单。
2.证人证言：
（1）证人侯某某、寇某某，其证言证实了乡政府委托二被告人购买绒山羊的经过，但没有明确被告人赵某某的报酬问题，以及被告人赵某某送其现金的时间、地点、金额、对该笔现金的处理等情况，同时证实了被告人赵某某的弟弟占用购羊款4000元人民币未归还的事实；
（2）证人张某甲，其证言证实了收取寇某某、侯某某上交钱款的时间、金额、经过及进入财务帐的情况；
（3）证人吴某某，其证言证实了二被告人在洮南曾给其2000元人民币，并交代让其回去跟老百姓说每只羊的价格为500元左右不超过600元；
（4）证人卢某某，其证言证实了被告人张某某从贷款存折中提出了35000元人民币交给了被告人赵某某；
（5）证人刘某、于某，其证言证实了乡政府为村民买羊贷款的金额、经过与管理方式；
（6）证人白某甲、白某乙、呼某某、格某某、董某某、王某、葛某某、李某的证言证实了二被告人在洮南买羊的经过、支出的具体费用和报酬，以及羊的平均价格；
（7）证人赵某甲，系被告人赵某某的弟弟，其证言证实了与被告人赵某某合买绒山羊的经过、具体支付金额等情况；
（8）证人姜某、赵某乙、刘某甲、张某、王某甲、董某、李某甲、张某乙的证言证实了家中购买绒山羊的具体数量、购买价格、购羊款为乡政府统一管理的信用社贷款；
（9）证人王某乙的证言证实了其购买绒山羊的数量、价格、购买原因等情况。
3.被告人张某某、赵某某的供述和辩解，证实了二被告人两次共同去洮南购买绒山羊的原因、经过、羊的实际售价、购买数量、资金支出、余款分配、赃款使用等情况。
被告人赵某某在庭审中，向法庭提交以下证据：
1.出庭证人证言：
（1）证人柏某，其证言证实了被告人赵某某雇其去洮南拉羊，并支付了雇佣费6000.00元人民币；
（2）证人张某丙，其证言证实了被告人赵某某雇其到洮南拉羊，羊拉回来卸到了青山乡政府；
（3）证人王某丙，其证言证实了曾听到侯某某与被告人赵某某商定羊的定价，以及侯某某曾让赵某某去洮南摆平百姓告状的事；
2.嘉荫县人民政府会议纪要，证明听取并讨论关于被告人张某某、赵某某信访一事。
3.经被告人赵某某的辩护人申请，调取书证1份，证明2013年7月15日嘉荫县人民检察院出具了一份对被告人张某某、赵某某不适用再起诉的决定。
以上事实和证据，经过庭审依法举证和质证，二被告人及辩护人均对证人侯某某的证言有异议，认为不具有真实性；被告人张某某对其在侦查阶段的供述有异议；公诉人对被告人赵某某提供的证人证言有异议，认为与认定本案的犯罪事实没有关系。
针对证据的认定，无证据证明证人侯某某未收受2500元人民币，鉴于其与本案的相关利害关系，对该部分证言不予认定；被告人张某某在侦查机关对案件事实的供述，系经侦查人员合法讯问且由本人签字确认，具有真实性，予以认定；书证政府会议纪要，所证明的内容系政府行政行为，该行为与法院依法审判案件及本案事实认定无关，故不予认定；书证检察机关决定，系公诉机关对本案程序上的司法建议，与本案事实认定无关，故不予认定。其他证据，确实充分，合法有效，予以认定。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张某某身为国家工作人员，在履行职务过程中利用经手使用和支配购羊贷款的职务便利，以侵吞的形式非法占有公共财产，被告人赵某某虽然系一般公民的身份，但其与被告人张某某相勾结，利用被告人张某某的职务便利，共同侵吞公共财产，其行为均构成贪污罪。二被告人在案件中所起作用均等，均系主犯。被告人张某某、赵某某虽共同侵吞公共财产64500元人民币，但对于侦查机关介入调查前被上交财务部门的25000元人民币赃款、无证据确定被被告人赵某某据为己有的2500元人民币赃款不应计入犯罪金额。故认定被告人张某某、赵某某共同贪污的犯罪金额为37000元人民币。检察机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名依法成立。鉴于被告人张某某在案发后主动全额退赃、被告人赵某某存在部分损失等情节，可予从轻处罚。综合本案全部事实，故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、三款、第三百八十三条一款（三）项、第二十五条一款、第二十六条一款的规定，判决如下：被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑罚已执行完毕。）被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑罚已执行完毕。）
宣判后，被告人张某某不服，以其与赵某某形成事实上的合伙关系、分得的是利润、本人是违规经商但不是犯罪等理由提出上诉。被告人赵某某不服，以其与嘉荫县青山乡属合同关系、一审程序违法等理由提出上诉。
经审理查明，二审审理查明上诉人（原审被告人）张某某、赵某某犯贪污罪的事实和证据与一审相一致。在二审期间，上诉人（原审被告人）张某某、赵某某未向本院递交新的证据。
被告人张某某的辩护人的主要辩护观点是：上诉人张某某分得赵某某收购绒山羊的利润属于国家工作人员违规经商，但不构成贪污罪。认定赵某某受青山乡政府雇佣缺乏证据，侯某某的证言属推卸责任，张某某所分得的钱不属于公款。嘉荫县人民检察院下达了《关于对赵某某、张某某不适用再起诉的决定》，在事实、证据没有发生变化时，以原起诉书诉讼，程序严重违法。被告人赵某某的辩护人的主要辩护观点是：认定被告人是否有罪的基本前提是查清嘉荫县青山乡与被告人赵某某之间的法律关系。侯某某证言可信度较差且无其他证据佐证，雇佣赵某某买羊之说不成立。赵某某与青山乡政府属合同关系的辩护意见，有被告人张某某供述、宋某等证人证言佐证。赵某某在买羊过程中，购羊款、运输费、保管费全部由被告人承担，张某某在交给赵某某钱时，赵给张出具借条。伊春市中级人民法院（2009）伊刑再字第2号刑事裁定，撤销（2004）伊刑二终字第9号刑事判决和（2003）嘉刑初字第89号刑事判决，发回嘉荫县人民法院重新审理，在此期间嘉荫县人民检察院下达了《关于对赵某某、张某某不适用再起诉的决定》，一审法院仍以原起诉书指控内容进行审理有违程序。
伊春市人民检察院出庭检察员的主要出庭意见是：上诉人张某某、赵某某构成贪污罪犯罪事实清楚，证据确实充分，但定罪数额认定错误。一是农户的购羊贷款因“封闭管理”使其归青山乡政府统一管理和支配，属于在国家机关管理、使用中的私人财产，应以公共财产论，符合贪污罪的犯罪对象。二是张某某身为国家工作人员接受青山乡政府安排为村民购买绒山羊，属于从事公务行为，不允许在购羊过程中谋取私利，更不允许套取购羊款冲抵补助。张某某利用职务便利，与赵某某共谋通过虚报购羊价格的方式，套取64500元并非法据为己有，符合贪污罪的构成要件。在共同犯罪中，二人均系主犯，其将部分款项送给侯某某和寇某某是二人在犯罪既遂后对赃物的处置和分配，故应对全部犯罪数额承担刑事责任，一审判决以二人实际分得款项认定犯罪数额缺乏法律依据。上诉人的上诉理由不成立。赵某某与青山乡政府间并非平等主体间的买卖合同关系。一是赵某某并非实际售羊人，自身并没有绒山羊可以出售给青山乡政府；二是在购羊过程中赵某某未提供任何资金，只是利用熟悉购羊地和市场行情的优势，使用农户贷款帮助购羊为购羊，行为本质是提供劳务。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某身为国家工作人员，在履行职务过程中利用职务便利，非法占有公共财产，上诉人（原审被告人）赵某某与国家工作人员勾结，伙同非法占有公共财产，其行为均构成贪污罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。关于上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见、上诉人（原审被告人）赵某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，一审已经作了充分的考虑，故本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李春波
代理审判员 宋晓庆
代理审判员 葛 琦
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 孙 莹