山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0502刑初60号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人宁海林，男，1974年7月27日出生，汉族，山西省泽州县人，户籍所在地：山西省泽州县，因涉嫌犯职务侵占罪，2015年2月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年2月16日经晋城市城区检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2015）327号起诉书指控被告人宁海林犯职务侵占罪，于2015年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭审理后于2015年11月23日作出（2015）城刑初字第378号刑事判决。判后，被告人宁海林不服，提起上诉。晋城市中级人民法院于2016年1月29日作出（2015）晋市法刑终字第393号刑事裁定，以认定部分事实不清楚为由，撤销本院（2015）城刑初字第378号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。晋城市城区人民检察院指派检察员王晋军出庭支持公诉。被告人宁海林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：2010年至2014年2月期间，被告人宁海林在担任某甲公司业务员期间，利用职务之便，收取张某混凝土款90000元左右、陈某某混凝土款58500元、来某某混凝土款45000元、薛某甲混凝土款55000元之后均未在公司下账，全部占为己有。以上，被告人宁海林职务侵占公司混凝土款共计248500元。宁海林于2014年7月28日归还公司30000元，2014年11月份归还175000元，共计归还205000元。
公诉机关当庭出示了被害人陈述、被告人供述、证人证言、相关书证等证据证明指控事实。公诉机关认为，被告人宁海林身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，诉请本院依法惩处。同时，公诉机关提出，被告人宁海林有自首情节，可以从轻处罚。
被告人宁海林对指控的其收取陈某某混凝土款58500元、构成职务侵占罪无异议，对指控的其他三笔不认可，提出其没有收过张某9万元混凝土款；其给来某某出过4.5万元的收据，但没有收过来某某45000元混凝土款；其收取薛某甲的55000元系借款，不是混凝土款。其有自首情节，希望从轻处罚。
经审理查明，2010年至2014年2月期间，被告人宁海林在担任某甲公司（以下简称“某甲公司”）业务员期间，利用职务之便，在收取张某混凝土款90000元左右、陈某某混凝土款58500元、来某某混凝土款45000元、薛某甲混凝土款55000元之后，均未在公司下账，全部占为己有。以上，被告人宁海林职务侵占公司混凝土款共计248500元。2014年7月28日归还公司30000元，于2014年11月份归还公司175000元，共计归还205000元。
2015年2月9日，公安机关电话通知被告人宁海林到晋城市公安局城区分局北石店派出所接受讯问，宁海林主动到案。
针对以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证明：
被害人某甲公司财务总监田某某的报案材料及陈述：2010年，某甲公司开始给某乙公司送商砼，由业务员宁海林负责。2014年8月28日，某甲公司与某乙公司对账时发现宁海林以公司名义于2011年7月22日从某乙公司提走5000元货款，当月28日再次提走50000元货款，共计55000元，该款项宁海林没有交回公司。
2013年，某甲公司给晋城市第九中学工地送商砼，后来第九中学工地负责人来某某与某甲公司对账时，来某某说付过45000元，但公司未收到此款。
2012年12月，宁海林负责河南广厦红星街道路工程期间，以该工地名义共拉走175550元的商砼，私自卖到别处，货款都没有交回公司。经调查，其中9万元左右商砼送到西上庄西吕匠村修路工地，该工地当时就将货款给了宁海林，但宁海林未将此款交回公司。
某甲公司报警前，发现宁海林有侵占混凝土的事实，就找到宁海林。2014年7月28日，宁海林交回3万元现金。公司报案后，同年11月27日某甲公司报案后，宁海林又交回6万元现金和115000元收款条，相当于交回205000元。这115000元收条是用某甲公司欠张某甲的石子款顶了宁海林侵占的混凝土款。
2、证人证言
（1）张某乙的陈述，证实其修建西街派出所时用的是某甲公司的商砼。其堂兄张某在西吕匠村铺路需要用商砼，其就介绍某甲公司的业务员宁海林给张某认识，后张某用了宁海林送的商砼，单都下在其在摩天公司西街派出所工地的户头上。某甲公司和其对账，张某使用的混凝土款项已和宁海林结算了。张某在西吕匠工地用了不足10万元的商砼，具体数目不清楚。2012年冬天，其和张某、宁海林、还有其手下的何某某一起到商贸区的晋城银行取了钱，然后一起到宁海林的车上，张某把欠的余款全部结清了，大概是四五万元，前面给钱的情况不清楚。
2012年7月份，其当时正在干某乙公司红星西街工程，“老刘”（刘某甲）在西环路天马加油站后面硬化路面，工地上用的商砼是挂在其名下账户上，大概用了六七万元，后来“老刘”把货款给宁海林结清了，是“老刘”工地的陈某某给结的。
其在某甲公司户头上有719.5方商砼，总价值175550元，不是其用的。这719.5方商砼张某用了不到10万元，刘某甲用了六七万元，还有刘某乙用了2万元左右。张某和刘某甲已经将现金付给了宁海林，刘某乙有没结账不清楚。2014年6月22日上午，其和宁海林对过账，宁海林承认这719.5方商砼不是其用的。
（2）张某的陈述，证实2012年其在西上庄吕匠村铺路时用的是某甲公司的商砼，是西街派出所工程的负责人张某乙给联系的某甲公司业务员宁海林，总共用了9万元左右，货款全部给了宁海林。
（3）陈某某的陈述，证实2012年其在窑坡天马加油站后面盖房铺院子时用了某甲公司的混凝土，是河南的刘某甲给铺的院子，混凝土是张某乙给介绍的，用的混凝土总价值是58500元，货款全部给某甲公司的业务员宁海林结清了。
（4）刘某甲的陈述，证实2012年其给陈某某在窑坡天马加油站后面盖房铺院子时用的某甲公司的混凝土，是陈某某联系的某甲公司业务员宁海林，混凝土都是宁海林拉过来的，付了5万多元货款，具体数字不清楚，都是陈某某向宁海林结款的。
（5）来某某的陈述，证实2012年6月，其承包晋城九中改造操场的工地，当时用的混凝土是某甲公司的，用了1790方，应付货款446705元。当时是某甲公司的业务员宁海林联系的，先付了36万元，有某甲公司的结账回单，后又付了宁海林45000元，宁海林当时给其打了个收条，但一直没有给某甲公司的正规收款收据。和某甲公司对账时，发现宁海林就没有将这45000元交回某甲公司。这45000元，是因为宁海林用其的工人干活，其替宁海林给工人结了45000元工钱，宁海林给其打了个45000元的收条，用宁海林欠其的这45000元顶了其在某甲公司的账。
（6）薛某乙的陈述，证实2011年7月，其在东王台村13号工地干活时，使用的是某甲公司的混凝土，当时某甲公司业务员宁海林说公司资金周转不动，从其这儿取走55000元货款，经手人是其父亲薛某甲，宁海林当时打了两支收条。2014年8月，其和某甲公司对账之前，宁海林找到其说暂不要和某甲公司对账，想让其将取走的55000元算成私人借款，不要算到付某甲公司的货款里。和某甲公司对账后，其在某甲公司户头显示的郜匠工地和崇实中学工地所使用的混凝土共计435方，不是其使用的。
（7）薛某丙(曾用名薛某甲)的陈述，证实某乙公司的小西关卫生管理站工地、东王台工地、西城香府工地使用的混凝土是某甲公司的，其都给某甲公司的业务员宁海林结清了混凝土款。2011年7月宁海林两次要账时，其给了宁海林共55000元，宁海林取钱时都打了条，是取走混凝土款的意思。听其儿子薛某乙说，宁海林找过他，让他不要急着给某甲公司对账。后听说宁海林私吞了某甲公司的混凝土款，可能是这个原因才不让其儿子对账。
（8）王某某的陈述，证实陵川县某猪场的老板是张某甲，其是负责人。猪场施工修建是宁海林承包的，工人都是宁海林找的。2014年11月2日，和宁海林结算时，工程总造价是115000元。因某甲公司还欠张某甲石子钱，宁海林就同意用他挣的工程价款顶了石子钱，并写了一张“陵川西腰寨工地结束，工程款结清”的证明。
3、书证
（1）某甲公司出具的证明，证实2009年9月至2014年2月，宁海林先后在该公司任上料员、业务员。宁海林任业务员期间，负责给使用混凝土方下单、对账、结账、收款等业务。
（2）某甲公司提供的收据和张某甲出具的取条，证实宁海林交回某甲公司3万元现金和宁海林用张某甲欠其的钱折抵给某甲公司115000元。
（3）某甲公司提供的宁海林出具的三支收条，证实宁海林从薛某甲处取款55000元、从来某某处收款45000元的事实。
（4）某甲公司提供的张某证明，证实张某在西上庄吕匠村修路时使用的某甲公司商砼款9万元左右已全部给宁海林结清。
（5）王某某提供的宁海林证明一份，证实宁海林于2014年11月2日所写陵川西腰寨工地结束，工程款结清。
（6）某甲公司提供的对账函及结算书，证实薛某乙、张某乙、来某某使用其公司商砼方数和欠款情况。
（7）户籍证明和前科劣迹调查表，证实宁海林的基本情况和无前科劣迹情况。
4、被告人宁海林的供述，证实2011年至2014年2月，其在某甲公司任业务员，负责销售混凝土和收混凝土款。
2011年，其给某乙公司的薛某甲送混凝土后，从薛某甲处分两次取走55000元，这些钱自己花了，没有在某甲公司给薛某甲下账。取钱时其给薛某甲出过两支收条。
2012年，来某某在晋城九中操场改造时使用的是某甲公司的混凝土，用了30多万元，用后欠86000多元。2014年4月份，其个人以某甲公司的名义给来某某打了45000元收条，然后把这45000元挂在来某某在某甲公司混凝土账上，现在来某某还欠某甲公司41000多元。这45000元其并没有收钱，因为其给张某乙在陵川介绍了一个工地，张某乙又转给了来某某，来某某给工人发了45000元工资，这工资顶作是其出的。
某甲公司张某乙账目下有719.5方、总价175550元的混凝土并非张某乙使用的，其给张某在西吕匠铺路的工地送了8万多元的混凝土，给陈某某在窑坡村天马加油站后面硬化院子的工地送了6万多元混凝土，给张某丙在前书院别墅工地送了5万元左右的混凝土，其中2万元左右是送给了二圣头路面工地的刘某乙。张某和陈某某的混凝土款其收到了，张某丙的没有收到。
卖给张某、张某乙的混凝土挂在张某乙的账上，某甲公司不知道，但是征得张某乙的同意的。提供给某甲公司两支张某乙签字的对账函和结算单，上面的签字不是张某乙亲自签的，是张某乙让其找人签的。
公安局调查后，其交回某甲公司一个3万元现金、一个6万元现金，某甲公司欠张某甲石子钱115000元，因为张某甲欠其钱，张某甲就同意用石子钱来顶我应归还某甲公司的钱，后来张某甲给某甲公司出具了一个收到11500元石子款的收据，相当于其已交回某甲公司205000元。
以上证据，经当庭质证，被告人宁海林无异议，认可其在公安机关的供述属实，本院予以确认，可证明上述事实。
被告人当庭出示的证据有：甲方张某乙与乙方来某某签订的承包工程协议书一份，宁海林作为证明人也在该协议书上签了字。上述证据经当庭质证，公诉机关认为上述证据与本案无关，不能作为本案证据使用。本院认为，该协议书与认定被告人是否侵占某甲公司应收取来某某的4.5万元无关联性，不予采纳。
本院认为，被告人宁海林在担任某甲公司业务员时，利用职务上的便利，在为公司要回混凝土款后，非法占为己有，数额较大，其行为侵害了某甲公司财产所有权，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人宁海林犯职务侵占罪成立，予以支持。被告人宁海林接到电话后主动到公安机关，并在公安机关如实供述其犯罪事实，重审开庭过程中刚开始虽对部分犯罪事实予以否认，但之后又认可其在公安机关的供述属实，构成自首，可从轻处罚。被告人宁海林能主动退赔被害单位大部分损失，可酌情从轻处罚。对被告人宁海林辩解其系自首的意见，予以采纳，其他辩解意见因与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人宁海林犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2016年7月8日止。）
二、责令被告人宁海林退赔被害单位某甲公司人民币43500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 芳
代理审判员 张 晖
人民陪审员 赵 兆
二〇一六年五月十六日
书 记 员 柴李娜