湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘02刑终27号
原公诉机关湖南省炎陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某,绰号“刘常”，男，1980年10月2日出生，汉族，湖南省浏阳市人，高中文化，农民，住浏阳市澄潭江镇。因涉嫌盗窃罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于炎陵县看守所。
上诉人（原审被告人）傅某某，男，1981年4月17日出生，汉族，湖南省浏阳市人，初中文化，农民，住浏阳市官渡镇派出所南岳社区。因涉嫌盗窃罪于2017年7月24日被炎陵县公安局决定取保候审，2017年11月15日被炎陵县人民检察院决定取保候审，2017年12月12日被炎陵法院决定取保候审，2018年1月11日被炎陵法院决定逮捕。现羁押于炎陵县看守所。
原审被告人周某某（绰号“连哥”），男，1982年4月23日出生，汉族，湖南省浏阳市人，小学文化，农民，住浏阳市澄潭江镇和家村。因涉嫌盗窃罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于炎陵县看守所。
原审被告人何某某，别名何美，男，1977年11月6日出生，汉族，湖南省浏阳市人，小学文化，农民，住浏阳市荷花街道办事处。因涉嫌盗窃罪于2017年7月24日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
原审被告人王某某，男，1968年4月28日出生，汉族，湖南省浏阳市人，初中文化，农民，住浏阳市澄潭江镇。2017年1月4日因犯盗窃罪被湖南省浏阳市人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑四个月。因涉嫌盗窃罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
湖南省炎陵县人民法院审理湖南省炎陵县人民检察院指控原审被告人刘某某、周某某、何某某、傅某某、王某某犯盗窃罪一案，于2018年1月11日作出（2017）湘0225刑初65号刑事判决。被告人刘某某、傅某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年7月期间，被告人刘某某、周某某、何某某参与盗窃2次，盗窃价值17936.06元；被告人傅某某参与盗窃1次，盗窃价值15062.4元；被告人王某某参与盗窃1次，盗窃价值2873.66元。具体事实为：
1.2017年7月6日，被告人刘某某与周某某商量到炎陵县盗窃铝屑粉，刘某某邀集何某某，何某某又邀集傅某某。当晚，刘某某驾驶五菱荣光面包车载着何某某，并携带手电筒、木梯等工具，傅某某驾驶东风牌面包车载着周某某，四人从浏阳市至炎陵县中村瑶族乡明珠金属颜料加工厂。7月7日凌晨，四人用木梯爬围墙进入厂内，从车间盗窃94包铝屑粉（重2.092吨）运回浏阳市澄潭江镇，卖给某某化工厂，共得赃款14225元。除去费用，刘某某和周某某各分得赃款3600元，何某某分得赃款3500元，傅某某分得赃款1500元。经炎陵县价格认证中心认定，此次被盗的铝屑粉价值15062.40元。
2.2017年7月9日，被告人刘某某与周某某商量到炎陵县盗窃铝屑粉，刘某某邀集何某某，周某某邀集王某某。当晚，何某某驾驶东风牌面包车载着周某某，刘某某驾驶五菱荣光面包车载着王某某，四人从浏阳市至炎陵县中村瑶族乡明珠金属颜料加工厂旁，进入厂内从车间内搬了40多包铝屑粉至围墙边。在装了18包铝屑粉（重0.39912吨）到车上后，被守厂的刘飞跃、胡小波夫妇发现。周某某直接往山上逃跑，王某某、刘某某、何某某与刘飞跃、胡小波拉扯一阵后，分别逃离现场，何某某驾车将盗得的18包铝屑粉运回浏阳市。经炎陵县价格认证中心认定，此次被盗的铝屑粉价值2873.66元。
2017年7月10日凌晨，被告人王某某被抓获后，协助公安民警抓获了刘某某、周某某。2017年7月24日，被告人何某某、傅某某向炎陵县公安局自首，并退回18包铝屑粉。
归案后，被告人刘某某、周某某各退赔失主损失4316元，被告人何某某退赔失主损失4215元，被告人傅某某退赔失主损失2215元，共计15062元。
认定上述事实的证据有：1.被告人刘某某、周某某、何某某、傅某某、王某某的供述；2.失主李某某的陈述；3.证人刘某某、胡某某、盘某某、彭某某的证言；4.炎陵县公安局制作的现场勘查笔录和照片；5.炎陵县价格认证中心炎价认定（2017）14号价格认定结论书；6.炎陵县公安局制作的辨认笔录；7.某某化工厂货物入库单、刘某某的银行卡交易明细；8.被告人何某某、傅某某的自首材料，被告人王某某的立功材料。9.退赃退赔材料；10.被告人王某某的前科材料和五被告人的户籍证明。
原审法院认为：被告人刘某某、周某某、何某某、傅某某、王某某共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同盗窃中，被告人刘某某、周某某、何某某是起主要作用的主犯；被告人傅某某、王某某是起次要作用的从犯，应当按照他们不同的地位承担相应的刑事责任。被告人王某某具有盗窃前科，酌情可从重处罚。鉴于被告人刘某某、周某某、王某某具有坦白情节；被告人傅某某、何某某具有自首情节；被告人王某某具有立功情节；被告人刘某某、周某某、何某某、傅某某积极退赔退赃，均可以从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人刘某某、周某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人何某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十二条、第五十二条、第五十三条；对被告人傅某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十二条、第五十二条、第五十三条；对被告人王某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人傅某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；六、随案移送本院的五菱面包车一辆、车钥匙一把、手机三台分别发还被告人刘某某、周某某、王某某。
宣判后，刘某某、傅某某不服，向本院提出上诉。刘某某提出“一审判决罚金过重”。傅某某提出“原判量刑过重，请求二审改判缓刑”。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某、傅某某和原审被告人周某某、何某某、王某某共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同盗窃中，被告人刘某某、周某某、何某某起积极主要作用系主犯；被告人傅某某、王某某起次要作用系从犯。被告人王某某具有盗窃前科，酌情可从重处罚。被告人傅某某、何某某犯罪后主动投案自首；被告人王某某带领公安人员抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功情节；被告人刘某某、周某某、王某某犯罪后能够坦白交代犯罪事实；被告人刘某某、周某某、何某某、傅某某积极退赔退赃，均可以从轻处罚。上诉人刘某某上诉提出原判罚金过重的理由，经查，《刑法》第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，原审法院根据上诉人刘某某的犯罪情节判处罚金是正当合法的，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人傅某某上诉提出请求二审法院该判缓刑的理由，经查，原审法院根据傅某某的犯罪情节、性质依法作出判决，傅某某在二审审理中没有提供其具有可从轻减轻处罚的事实和证据，二审法院不能采信上诉人意见，不予支持其上诉理由。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 羊 敏
审 判 员 张晓玲
审 判 员 万自力
二〇一八年二月二十八日
法官助理 何 健
书 记 员 郭敏慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。