四川省泸定县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川3322民初328号 原告：牟远珍，女，1937年11月26日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：吴文奎，男，1970年4月25日出生，汉族，住四川省江安县，系原告儿子。 委托诉讼代理人：伍志刚，四川法银律师事务所律师。 被告：泸定中天投资开发有限公司，住所地泸定县田坝乡。 法定代表人：冉长芬，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶枭熊，男，1978年9月26日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，系该公司职员。 第三人：钟山，男，1969年6月19日出生，汉族，其他信息不详。 第三人：陈力，男，1968年5月11日出生，汉族，其他信息不详。 第三人：肖沙，男，1970年3月7日出生，汉族，其他信息不详。 第三人：成都博信昌投资管理有限公司，住所地成都市金牛区蜀汉路249号16层1603—1604号。 法定代表人：刘才富，职务不详。 原告牟远珍与被告泸定中天投资开发有限公司（以下简称中天公司）、第三人钟山、陈力、肖沙、成都博信昌投资管理有限公司（以下简称博信昌公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2017年8月31日立案后，依法适用普通程序，因第三人钟山、陈力、肖沙、博信昌公司经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭，于2017年12月28日进行了公开缺席开庭审理。原告委托诉讼代理人伍志刚、吴文奎、被告委托诉讼代理人叶枭熊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告牟远珍向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金1200万元、利息（资金占用费）1074.99万元（从2014年9月12日计算至2017年8月22日）、律师代理费100万元，共计2374.99万元；2.判令被告从2017年8月23日起，按月息2%的标准支付利息（资金占用费）至本金付清时止。事实和理由：2014年9月12日，原告与第三人钟山、陈力、肖沙签订《平台借款合同》，约定第三人向原告借款1200万元用于资金周转，借款期限为两个月，资金占用补偿费按月息3%计算，第三人博信昌公司自愿提供担保。当日，原告履行了1200万元的转款义务。借款到期后，四第三人均为履行还款义务，原告的债权合法有效并已到期。经查，案外人先玉、叶国康、四川汇得实业有限公司（以下简称汇得公司）、四川三一工程建设集团有限公司（以下简称三一公司）欠第三人钟山、陈力借款本金2亿元。为履行还款义务，2014年12月15日，先玉、叶国康、汇得公司（法定代表人先玉）、三一公司（发定代表人叶国康）与第三人签订了《公司重组框架协议》及补充协议，2015年3月27日，签订了《泸定中天投资开发有限公司股权整体转让协议书》。上述系列协议确定了以下事实：1.至2014年12月31日，先玉、叶国康、汇得公司、三一公司欠第三人钟山、陈力借款本金2亿元；2.先玉、叶国康为汇得公司和三一公司的实际控制人。而汇得公司和三一公司又是被告中天公司的股东，其中三一公司持股51%，汇得公司持股49%，实际控制人为先玉和叶国康；3.被告中天公司在泸定县有“泸定县新城建设投资开发项目”，对泸定县人民政府的应收工程款项为2亿元，先玉、叶国康、汇得公司、三一公司、被告同意以此债权抵偿对钟山、陈力2亿元借款本息；4.上述抵偿债务的方式为：三一公司、汇得公司将其持有的被告的股份以一元价格转让给第三人指定的彭新建、舒航、张进松三人，受让股份后，彭新建、舒航、张进松成为被告股东（实际控制人为博信昌公司）；5.第三人成为被告中天公司的实际控制人后即以被告的名义收取泸定县人民政府工程款，收取后，再以被告名义偿还给第三人。上述协议签订后，第三人成了被告中天公司债权人（债务转让，即先玉、叶国康、汇得公司、三一公司将对钟山、陈力、博信昌的债务转让给被告，由被告偿还欠款）。根据上述协议约定，被告中天公司收取了泸定县人民政府工程款后必须优先用于偿还对第三人的欠款（优先清偿对先玉、叶国康、汇得公司、三一公司的欠款），直至2亿元本金及利息付清为止，还清后，根据协议约定再由先玉、叶国康、汇得公司、三一公司回购股份。至此，被告中天公司成了原告的次债务人。原告认为，原告对第三人的债权合法有效，受法律保护，故为维护原告合法权益，请求人民法院依法判决。 被告中天公司辩称，1.原告的诉请理由无事实根据。原告诉称第三人在被告处享有债权不是事实，被告与本案第三人中的任何一方无任何经济来往，更谈不上存在法律上的债权债务关系。另，原告与本案第三人之间的债权纠纷一案已审结，并已向四川省成都市中级人民法院申请执行。依据（2017）川01执异1242号执行裁定书中即“本院认为牟远珍以博信昌公司与三一公司、汇得公司等签订了《公司重组框架协议》和《中天公司股权整体转让协议书》为由主张追加被执行人，但牟远珍并未提供证据证实上述协议已实际履行，博信昌公司与其他公司的重组或股权转让已完成。牟远珍申请追加上述公司或个人为被执行人，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的法定条件。据此，法院依法驳回请求”的结论，被告认为两案符合一事不再理原则，且三一公司、汇得公司与博信昌公司的关系已在上述案件中审理查明。2.原告的请求不符合法律规定的构成要件。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（一）第十一条第二款、第三款规定，债权人提起代位权诉讼要求债务人的债权已到期，且怠于行使权力。但事实上，第三人中的任何一方与被告都不存在法律上的债权、债务关系。综上，原告主张行使代位权无事实根据，更不符合法律规定，请求人民法院驳回原告的诉讼请求及撤销对被告的诉前保全。 第三人钟山、陈力、肖沙、博信昌公司均未出庭，在答辩期内也均未向本院提交书面答辩状，在举证期限内也未向本院提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对相关证据认定如下：原告提交的第一组证据：《平台借款合同》、汇款凭证，拟证明原告为第三人的债权人，第三人向原告借款1200万元，并承诺优先偿还的事实；原告提交的第二组证据：《成都市中级人民法院（2015）成民初字第1590号民事判决书》，《四川省高级人民法院（2016）川民终644号民事裁定书》，《成都市中级人民法院（2016）川01执1856号之四执行裁定书》，拟证明原告与第三人之间的借款合同纠纷已经生效判决确认，因第三人无力履行已终结执行。被告对以上两组证据的关联性提出异议。本院经审查，认为以上两组证据能够证明原告享有对第三人的债权，对其真实性和合法性予以确认，对该组证据予以采信，但因该债权的执行案件系原告自愿撤回执行申请，故对原告提出《成都市中级人民法院（2016）川01执1856号之四执行裁定书》系证明因第三人无力履行而终结执行的证明目的不予采信。原告提交的第三组证据：《成都博信昌投资管理有限公司工商登记信息》、《四川汇得实业优先公司工商登记信息》、《四川三一工程建设（集团）有限公司工商登记信息》、《泸定中天投资开发有限公司工商登记信息》，拟证明钟山、陈力、肖沙为博信昌公司的股东，先玉为汇得公司得股东及法定代表人，叶国康为三一公司得股东及法定代表人汇得公司和三一公司为中天公司股东，先玉为中天公司的第一任法定代表人。被告对以上证据的合法性提出异议，并对《四川汇得实业优先公司工商登记信息》和《四川三一工程建设（集团）有限公司工商登记信息》两项证据的真实性提出异议。本院经审查认为，《四川汇得实业优先公司工商登记信息》和《四川三一工程建设（集团）有限公司工商登记信息》系网上打印件，无工商行政管理部门签章确认，本院对该两项证据不予采信，对《成都博信昌投资管理有限公司工商登记信息》和《泸定中天投资开发有限公司工商登记信息》，该信息系职能部门调取并签章确认，本院依法予以采信。原告提交的第四组证据：《公司重组框架协议》、《补充协议》、《泸定中天投资开发有限公司股权整体转让协议书》、《成都博信昌投资管理有限公司董事会决议》，拟证明三一公司、汇得公司、先玉、叶国康与第三人之间有2亿元的债务关系，汇得公司与三一公司将债务转移给中天公司，被告中天公司成为次债务人的事实。对《公司重组框架协议》和《补充协议》，被告认为该两份证据为复印件，且不能证明汇得公司、三一公司之间存在债权债务关系，也不能证明双方实际履行了借款，对其真实性和关联性均提出异议；对《泸定中天投资开发有限公司股权整体转让协议书》被告认为该证据为复印件，内容有更改，有被篡改的可能，对其真实性、合法性和关联性均提出异议；对《成都博信昌投资管理有限公司董事会决议》，被告对其真实性和合法性无异议，对其关联性有异议，提出三一公司与博信昌公司可能最开始有意向借款，但没有实际履行借款义务。本院经审查，认为《公司重组框架协议》、《补充协议》、《泸定中天投资开发有限公司股权整体转让协议书》均为复印件，且原告未提交博信昌公司、汇得公司、三一公司之间实际履行了借款及公司重组协议已履行完毕的证据，导致证据链断裂，丧失了与本案的关联性，故本院对该组证据不予采信。对原告提交的第五组证据：《泸定中天投资开发有限公司工商登记信息》，拟证明《公司重组框架协议及补充协议》、《泸定中天投资开发有限公司股权整体转让协议书》已实际履行，已将中天公司的股权转移给了博信昌指定的代持人彭建新、舒航、张进松。被告对该证据的真实性无异议，提出变更股东是出于公司经营需要，现在中天公司的法定代表人是冉长芬，反而证明了博信昌公司未履行出借义务。本院经审查，认为出借款项和变更股东之间并无法律上必然的因果关系，不能证明中天公司变更股东的原因是博信昌公司向汇得公司和三一公司出借过款项，本院对该证据不予采信。原告提交的第六组证据：《泸定县新城建设投资开发合作协议》与《合同协议书》，拟证明被告在泸定县的工程情况，收取泸定县人民政府工程款的事实。被告对该组证据的真实性无异议，对其合法性和关联性提出异议。本院经审查认为，该证据能够证明中天公司和泸定县政府系合作关系，且中天公司在泸定县人民政府处结算过工程款，本院对该证据的真实性予以确认，但由于该证据不能证明中天公司系原告次债务人的事实，本院对该组证据的关联性不予采信。原告提交的第七组证据：彭新建证人证言（出庭作证），拟证明汇得公司、三一公司、先玉、叶国康向钟山、陈力借款2亿元，后借款到期无力偿还，几方签订协议将中天公司的股权转让博信昌公司；《股权证》拟证明证人彭某第三人博信昌公司股东；《成都博新昌投资管理有限公司董事会决议》、《借款明细表》拟证明三一公司、汇得公司在博信昌的借款的明细；《泸定项目目前总投资明细表》与《会议记录》拟证明证明彭新建作为中天公司的董事长期间的一些工作情况。对彭新建证人证言，被告认为彭新建是2014年出任博信昌股东，对2013年至2014年博信昌出借款项给汇得公司、三一公司、先玉、叶国康是其个人臆断，并无相关证据支持；对《成都博新昌投资管理有限公司董事会决议》与《借款明细表》，被告认为该两份证据无印章、无签字，对其真实性、合法性有异议；对《会议记录》，被告认为没有任何印章，对证据三性均不予认可；对《泸定项目目前总投资明细表》与《博新昌PPT》，被告认为无任何签字，无印章，对证据三性均不予认可。本院经审查，认为彭新建的证人证言的主要证明目的为博信昌出借款项给汇得公司、三一公司、先玉、叶国康，但并无其他辅助性的借款凭证作为证据，作为孤证，本院不予采信；借款明细表为打印件，并无借款几方当事人签字、盖章确认，也无其他证据佐证，本院不予采信；该组其余证据因与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告提交的第八组证据：《2015年8月13日会议纪要》拟证明彭建新、钟山、陈力都参与了中天公司的后续工作，相关人员都在中天公司任职上班，中天公司的股权确实转让完毕。被告对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性提出异议。本院经审查认为，该证据的真实性和合法性予以确认，但该证据不能证明博信昌公司出借过款项，本院对该证据的关联性不予采信。 在举证期限内，本院依原告申请在泸定县新城管委会调取了《甘审投报【2017】34号审计报告》、《泸定新城开发管理委员会泸定县新城区大渡河堤防工程竣工财务决算专项审核报告》、《泸定中天投资开发有限公司账号为22×××98的中国农业银行账户流水》，在成都市中级人民法院调取了《（2016）川01执1856号执行案件中2017年1月16日对彭新建的执行笔录》。原告拟证明被告在泸定新城项目已经结算了1.2亿余元，钱到了被告账户之后，第三人钟山、陈力怠于向被告行使债权及当时原告要求追加被告为被执行人的时候，彭新建去证实汇得公司和三一公司欠第三人2亿元的事实，且证明彭新建代持中天公司股份后，在泸定县政府收取了工程款的事实。被告对上述证据的真实性和合法性无异议，对关联性提出异议，认为汇得公司、三一公司、博信昌公司之间的关系在执行案件中已查明，之间不存在债权债务关系。本院经审查，对上述证据的真实性和合法性予以确认，但因缺乏博信昌公司出借款项及公司重组协议履行完毕的核心证据，导致证据链条断裂，不能证明中天公司系原告的次债务人，本院对上述证据的关联性不予采信。 对被告提交的第一份证据：《泸定中天公司营业执照》，拟证明公司法定代表人为冉长芬，公司在经营过程中，按需要变更法定代表人，并非原告说的为转移债务而进行的变更。原告对该证据的真实性无异议，但认为变更都是在博信昌公司的主导下进行。本院经审查，对其真实性和合法性予以确认，但该证据缺乏和本案的关联性，本院不予采信。第二份证据：《四川省成都市中级人民法院（2017）川01执异1242号执行裁定书》，拟证明在该裁定书中将汇得公司、三一公司、博信昌公司的关系已阐述清楚，原告没有证据证明汇得公司、三一公司、博信昌公司之间实际履行了借贷，以证据不足为由驳回原告的申请追加被执行人的请求。原告对该证据的三性无异议，认为执行阶段驳回追加被执行人的申请，是因为被告进行了实质性的否定，否定了债务的存在，才导致追加申请被驳回。本院经审查，认为该证据符合证据三性原则，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查认定确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月29日，牟远珍与钟山、陈力、肖沙、博信昌公司借款合同纠纷一案中，成都市中级人民法院作出（2015）成民初字第1590号判决书，判决钟山、陈力、肖沙偿还牟远珍借款本金1200万元及资金占用补偿费，博信昌公司对钟山、陈力、肖沙的给付义务承担连带保证责任，判决生效后，钟山、陈力、肖沙及博信昌公司均未履行还款义务。牟远珍向成都市中级人民法院申请强制执行，在执行过程中，牟远珍以博信昌公司与三一公司、汇得公司、中天公司、成都佑业商贸有限公司、彭建新、舒航、张进松、先玉、董杨、叶国康签订《公司重组协议》与《中天公司股权整体转让协议书》为由，向成都市中级人民法院申请追加三一公司、汇得公司、中天公司、成都佑业商贸有限公司、彭建新、舒航、张进松、先玉、董杨、叶国康为被执行人，成都市中级人民法院以牟远珍未提供证据证明上述协议已实际履行为由，于2017年7月27日作出（2017）川01执异1242号执行裁定书，裁定驳回牟远珍的异议请求；2017年8月31日原告向本院提起对中天公司的代位权之诉，在本案审理过程中，原告自愿向成都市中级人民法院申请撤回强制执行，成都市中级人民法院于2017年12月18日作出（2016）川01执1856号之四号执行裁定书，裁定终结（2016）川01执1856号案件的执行，撤销了对博信昌公司江淮牌汽车1辆、别克牌汽车1辆，陈力奔驰牌汽车1辆，钟山宝马牌汽车1辆、肖沙辉腾牌汽车1辆，并限额冻结肖沙存款1300万元的查封。 本院认为，本案中代位权的成立应当具备以下要素：一是债务人和次债务人存在债权债务关系；二是因债务人怠于行使到期债权对债权人造成了损害。故本案争议的焦点有：1.中天公司是否为原告的次债务人；2.原告牟远珍在申请执行过程中，且债务人有可供执行的财产并已经予以查封冻结的情况下，自愿撤回对第三人强制执行的申请，而主张对次债务人行使代位权是否符合法律规定。本案中，被告中天公司要成为原告牟远珍次债务人需同时满足两个条件，一是第三人钟山、陈力、肖沙、博信昌公司和先玉、叶国康、汇得公司、三一公司存在债权债务关系；二是中天公司、汇得公司、三一公司等重组协议履行完毕且中天公司接受先玉、叶国康、汇得公司、三一公司的债务。原告提交的证据中既无2亿元借款有力的资金走向证据，也无上述公司重组事宜履行完毕，中天公司接受债务的有力证据，因此原告不能证明中天公司系其次债务人，应当承担举证不力的不利后果。另代位权的设立，并非赋予债权人任意选择的权利，而是在于救济穷尽一切合法手段后仍然无法实现的债权，原告牟远珍在其债权能够得到实现的情况下，自愿撤回对博信昌公司、钟山、陈力、肖沙的强制执行申请，即原告债权未实现的损害结果并非是因债务人怠于行使到期债权造成的，而是其自愿撤回强制执行申请造成的，该行为既不符合民法设立代位权的立法意图，也不符合代位权的构成要件。综上所述，本院对原告牟远珍向被告中天公司行使代位权的主张不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告牟远珍的诉讼请求。 案件受理费160550元，由原告牟远珍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  季 璐 审 判 员  刘东芳 人民陪审员  韦晓燕 二〇一八年五月十四日 书 记 员  卢 芳 附：本判决引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。