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山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终329号
上诉人（原审被告）张娜，女，1983年3月25日出生，汉族，莱芜市政法委职工，住山东省莱芜市。
委托代理人魏小林，莱芜莱城浩正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）刘学峰，男，1964年4月1日出生，汉族，住山东省莱芜市。
被上诉人（原审原告）济南裕和工程机械有限公司，住所地济南市。
法定代表人蒋志远，董事长。
委托代理人秦蒙，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人彭飞，山东齐鲁律师事务所律师。
原审被告莱芜市汇清贸易有限公司，住所地莱芜市。
原审被告刘祝国，男，1967年1月20日出生，汉族，居民，住山东省莱芜市。
原审被告张奎，男，1976年8月5日出生，汉族，住山东省莱芜市。
上诉人张娜、刘学峰因与被上诉人济南裕和工程机械有限公司（以下简称裕和公司）、原审被告莱芜市汇清贸易有限公司（以下简称汇清公司）、刘祝国、张奎分期付款买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城商初字第1013号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人张娜委托代理人魏小林，上诉人刘学峰，被上诉人裕和公司委托代理人秦蒙、彭飞均到庭参加诉讼，原审被告汇清公司、刘祝国、张奎经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理，现已审理终结。
裕和公司原审诉称，裕和公司与汇清公司于2012年3月24日签订担保协议，约定汇清公司以分期付款的方式购买裕和公司销售的挖掘机两台，总货款210.6044万元。如果汇清公司未按合同约定支付货款，应按照标的物总货款的日千分之五向裕和公司支付违约金。同时，裕和公司与汇清公司、张娜、刘学峰、刘祝国、张奎签订连带责任担保函，由张娜、刘学峰、刘祝国、张奎为汇清公司的付款承担连带保证。合同签订后，裕和公司按照约定向汇清公司交付了挖掘机，汇清公司陆续支付款项1177936元，剩余款项未支付，裕和公司特提起诉讼。诉讼请求：1、判令被告汇清公司、张娜、刘学峰、刘祝国、张奎支付所欠分期款928108元、违约金153988元及律师费23000元；2、本案诉讼费由五被告负担。
汇清公司、刘学峰、刘祝国原审共同辩称，裕和公司所诉与事实不符，不存在买卖及担保合同关系，各方就购买挖掘机事宜曾经协商过，就价款、付款方式等原因未达成一致，最终放弃了购买方式，选择了融资租赁方式。本案为融资租赁，购买方、出租方为汇银融资租赁公司，承租方为汇清公司，经销商是裕和公司。因此，根据合同相对性，裕和公司起诉主体错误。各方之间的担保协议不成立，汇清公司与汇银融资租赁公司签订了融资租赁合同，该合同是双方真实意思表示，合法有效，并且双方也积极履行了该融资租赁合同，因此，裕和公司起诉没有事实和法律依据，其诉讼请求中诉请的分期款数额不对，违约金过高，不应承担律师费。
张奎原审未答辩。
张娜原审未答辩。
原审法院认定，2012年，裕和公司（甲方、债权人）与汇清公司（乙方、债务人）、刘学峰及张娜（丙方、担保人）、刘祝国及张奎（丁方、担保人）签订担保协议1份，约定：就乙方购买甲方工程机械设备，为保证乙方顺利付款，丙、丁各方自愿为乙方履行还款义务承担连带还款义务并提供抵押担保物：一、担保债权的情况，乙方向甲方购买工程机械设备两台（设备型号：FR260），总价款为人民币210.6044万元，乙方已付68.165万元，尚欠甲方人民币142.4394万元；就以上未支付欠款142.4394万元，乙方承诺于2013年10月15日前以分期付款的方式向甲方偿还，具体还款时间及还款数额如下：2012年4月15日前偿还欠款人民币79133元，2012年5月15日前偿还欠款人民币79133元¨¨¨，2013年9月15日前偿还欠款人民币79133元，2013年10月15日前偿还欠款人民币79133元；以上各项欠款如出现任何一期逾期偿还，视为全部欠款已到期，甲方可就全部欠款及违约金向乙方及各担保人主张付款义务。二、丙、丁双方向甲方承担连带担保义务,并提供抵押担保物；担保的范围：欠款1424394（大写）壹佰肆拾贰万肆仟叁佰玖拾肆元及利息，乙方应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金以及实现债权和抵押权的费用（包括律师费、诉讼费等）；具体担保方式如下：1、丙方以其全部财产就乙方履行还款义务向甲方承担连带担保义务；2、丁方以其全部财产就乙方履行还款义务向甲方承担连带担保义务。四、五方共同确认，如履行本协议的过程中出现纠纷，任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。裕和公司没有在该担保协议上签字或盖章，汇清公司、刘学峰、张娜、刘祝国、张奎在该担保协议上签字、摁印或加盖公章。裕和公司称该担保协议是2012年4月10日签订的，当时购买人已经盖章，担保人已经签字，合同放在裕和公司处备案，故没有加盖公章。汇清公司、刘祝国、刘学峰对该担保协议上的签字及盖章无异议，但提出没有裕和公司的签字或盖章，双方就购买挖掘机曾经协商过，最终因价格过高没有达成合意，故裕和公司没有签字盖章，最终双方选择融资租赁，与汇银融资租赁公司签订“融资租赁合同”，将该份担保协议废除。汇清公司、刘祝国、刘学峰向法院提供了租金计算表复印件1份、设备报价单1份，拟证实整车价款是190万元（每台95万元），自2012年4月15日起至2013年9月15日止，每月支付租金79084元。裕和公司认为该证据系复印件，不予认可，且没有辅助证据予以证明，190万元是裸车的价款；之前确有过融资租赁的意向，因汇清公司的资金状况有问题没有审批，双方是按买卖及担保协议进行交易的。
裕和公司称汇清公司购买车辆后，于2012年6月5日支付158152元，2012年8月8日支付7万元，2012年10月25日支付79084元，2012年12月10日支付79084元，2013年3月7日支付79084元，2013年4月26日支付2万元，2013年5月20日支付1万元，共计支付495404元，免掉打款手续费882元，共计欠款928108元。裕和公司向法院提供自已制作的还款明细1份，2012年6月4日、2012年8月7日、2012年12月10日、2012年10月25日的中国人民银行支付系统专用凭证复印件4份，证实汇清公司转入裕和公司帐户的款项情况。汇清公司对还款明细有异议，认为是裕和公司自己制作的，对中国人民银行支付系统专用凭证复印件没有异议，提出付款数额是79084元，是严格按照与汇银融资租赁公司的承租合同履行的，而担保协议中每期还款数额是79133元，直接给裕和公司付款是按汇银融资租赁公司的指示而完成的，为了开具发票方便。裕和公司对汇清公司的陈述不予认可。
审理中，汇清公司向法院提供2012年4月23日、2012年5月19日的电汇凭证3份，拟证实其向汇银融资租赁有限公司（帐号为16-429001040012511）支付租金的情况，与该公司之间存在融资租赁关系。裕和公司对该电汇凭证真实性没有异议，认为不能证明款项已付，汇清公司提供的租金支付表记载汇银融资租赁公司的帐号是15-，该三份电汇凭证帐号均是16-，足以证明款项没有转入汇银公司帐户。法院要求汇清公司在2015年3月10日提供银行流水明细，汇清公司逾期未提供。
裕和公司要求的违约金，根据合同第一条“任何一期逾期视为全部欠款的逾期”的约定，汇清公司在第一期还款时就出现了逾期，故违约金是以1424394元为基数，自2012年4月15日起按日万分之五计算至2013年8月30日，共计款153988元。汇清公司、刘祝国、刘学峰认为违约金计算方式过高，汇清公司不存在第一期违约，假如有违约也应向汇银融资租赁公司承担。裕和公司主张的律师代理费23000元，向法院提供律师代理费发票、支票存根各1份，证实为实现该笔债权，裕和公司委托山东齐鲁律师事务所律师为诉讼代理人，交纳律师代理费23000元。汇清公司、刘祝国、刘学峰对上述证据无异议，但认为不应由其承担该费用。
原审法院认为，裕和公司与汇清公司对双方之间是否存在买卖关系有争议。裕和公司称双方存在买卖关系，向法院提供了担保协议书及汇清公司向其付款的证据。汇清公司辩称双方不存在买卖关系，是与汇银融资租赁公司签订的租赁合同，并向法院提供了租金计算表复印件及向汇银融资租赁公司付款的电汇凭证。原审法院认为租金计算表是复印件，电汇凭证记载的汇银融资租赁公司帐号是“16-”，而租金计算表记载的汇银融资租赁公司帐号是“15-”，根据汇清公司提供的上述证据不能证实其与裕和公司之间不存在买卖关系。综上所述，原审法院认为汇清公司为生产经营需要，在裕和公司处分期付款购买挖掘机两台，双方对于买卖车辆的价款及付款方式等予以明确约定，该内容不违背法律的规定，为有效内容。刘祝国、刘学峰、张奎、张娜为汇清公司的欠款1424394元及利息、违约金、赔偿金及律师费等提供连带责任保证，该内容亦是双方的真实意思表示，合法、有效。裕和公司已向汇清公司提供合格产品，但汇清公司未按合同约定向裕和公司履行还款义务，刘祝国、刘学峰、张奎、张娜亦未按担保协议的约定履行担保义务，已构成违约，汇清公司、刘祝国、刘学峰、张奎、张娜应承担该纠纷的全部责任。裕和公司主张汇清公司欠其货款928108元，由其制作的还款明细及汇清公司付款的凭证予以证实，事实清楚，证据充分，法院予以支持。关于裕和公司主张的违约金，其主张根据合同第一条“任何一期逾期视为全部欠款的逾期”的约定，汇清公司在第一期还款时就出现了逾期，故违约金是以1424394元为基数，自2012年4月15日起按日万分之五计算至2013年8月30日，共计款153988元。汇清公司、刘祝国、刘学峰认为违约金计算方式过高，法院依法予以调整。后汇清公司支付部分款项，故裕和公司主张的违约金计算基数应扣减支付款项后分段计算。裕和公司因汇清公司未及时还款提起诉讼，委托山东齐鲁律师事务所律师作为诉讼代理人，交纳律师代理费23000元，现要求汇清公司承担该费用，符合法律规定及双方的合同约定，法院予以支持。刘祝国、刘学峰、张奎、张娜作为连带责任保证人，依法对上述债务应承担连带清偿责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条的规定，判决：一、限莱芜市汇清贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付济南裕和工程机械有限公司货款928108元。二、限莱芜市汇清贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付济南裕和工程机械有限公司违约金151088.85元。三、限莱芜市汇清贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付济南裕和工程机械有限公司律师代理费23000元。四、刘祝国、刘学峰、张奎、张娜对上述第一、二、三条所判款项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、驳回济南裕和工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果莱芜市汇清贸易有限公司、刘祝国、刘学峰、张奎、张娜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14560元，由莱芜市汇清贸易有限公司、刘祝国、刘学峰、张奎、张娜负担。
上诉人刘学峰诉称，1、原审认定事实不清，汇清公司与裕和公司的买卖合同没有履行，相应的担保合同也没有生效。汇清公司与裕和公司协商过购买设备事宜，并提交单方签字的担保合同交由裕和公司审批，但后因付款方式、价款等原因未达成一致，放弃了购买方式，选择了融资租赁。刘学峰已经提交了融资租赁合同复印件，汇清公司也是按分期租赁合同履行的义务。对于合同的价款、交付、履行以及权利义务方原审均未查清。庭审中刘学峰要求裕和公司提交购买合同、发票、货物交接单据，裕和公司没有提交，应承担相应的举证不能责任。一审法院不能仅凭打款凭证而主观臆断。对打款凭证汇清公司做了合理解释，且款项交付可以委托收款，故即使款项打入裕和公司账号也不能以此推定裕和公司为合同权利人。刘学峰与裕和公司签订过担保协议，但该协议没有成立、生效及履行。合同的成立生效需要有要约与承诺，刘学峰签字捺印后，裕和公司当时说需要审批，该合同是否通过审批，裕和公司没有盖章导致该合同是否成立无法确定。刘学峰要求裕和公司提交买卖合同、货款交接清单、发票来证实合同的权利义务方。这么明显的证据，为何不提交，裕和公司恶意隐瞒证据。2、原审按裕和公司请求的违约金计算方式日万分之五计算违约金，没有事实及法律依据。3、即使买卖合同已履行，本案的款项是分期付款、对于部分分期款项，裕和公司的起诉已超过六个月的保证期间，应免除刘学峰的部分保证责任。4、即使裕和公司起诉的内容属实。裕和公司的起诉已超过保证期，已经免除了刘学峰的保证责任。担保合同中明确约定，任何一期逾期视为全部欠款逾期，裕和公司主张自第一期逾期之日计算违约金，一审法院也予以确认。保证期间没有做约定，应为自付款期满之日起六个月内，即至2012年10月15日，裕和公司没有提交其在保证期间内向上诉人主张权利的证据，应承担举证不能责任，刘学峰的保证责任已经免除。综上，请求二审法院依法查明事实，改判驳回裕和公司对刘学峰的诉讼请求或发回重新审理；被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人裕和公司答辩称，一、针对刘学峰提到的融资租赁的问题，一审法院已明确查明，双方确实协商过以融资租赁的方式来销售涉案机械设备，但因为汇清公司的资信状况太差，而且以上两台设备是送往非洲作业，融资租赁公司认为风险不可控，不符合签约条件，所以对该笔业务没有核准，但是汇清公司还是要求购买相关设备，同时汇清公司又没有能力一次性支付购机款，所以经过双方协商才出现了本案涉案的销售及担保合同，该合同中双方对标的物的价款、付款方式、付款进度及违约应承担的相关责任均进行了明确的约定，合同并经签章或签字确认，合同真实有效，各方应依约履行。二、针对担保期间的问题，1、根据法律规定，分期付款担保期间应当是从最后一期履行期间届满之日起算，依据担保法第26条以及最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定第5条，当事人约定保证人对整个债务提供担保，保证期间应当自最后履行期限届满时起算。2、本案双方合同约定，任何一期逾期视为全部逾期，该条款应该是裕和公司的权利性条款，该约定是非常明确的，即乙方各期欠款如出现任何一期逾期，视为全部欠款已到期，甲方可就全部违约金向甲方主张义务，就是说在出现逾期的情况下，裕和公司有权利要求债务人及担保人承担付款义务，而非裕和公司应当有义务这样去做。三、汇清公司虽然在第一期即存在逾期，其向裕和公司解释确实出现了经营困难的情况，并且陆续支付了分期款49万余元，最后一次付款时间为2013年5月20日，以上情况裕和公司在一审中已经提供相应证据，裕和公司在2013年1月9日提起诉讼，各担保人应当依法履行担保义务。
张娜述称，同意刘学峰的上诉意见。
原审被告汇清公司、刘祝国、张奎未到庭陈述意见。
上诉人张娜不服原审判决上诉称，1、一审法院程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“在诉讼参与人下落不明或者采取其它送达方式无法送达时方可采取公告送达的形式”。在本案中，张娜没有下落不明，一直在正常上班，一审法院也未采取其它送达方式通知张娜开庭，导致张娜无法知道该诉讼的存在，故而也就无法出庭主张相关权利，导致诉累的发生，因而，一审法院违反了送达的相关程序性规定，二审法院应予以纠正。2、一审法院对违约金的认定无事实依据。纵观裕和公司在一审中提交的作为证据使用的担保协议，仅约定假若汇清公司违约将要承担违约责任，对于违约金的计算方法没有约定，一审法院径直判决违约金按照日万分之五来计算无事实及法律依据，其实在买卖合同中，相对方未及时付款，对方只有利息损失，故而，一审法院对于违约金的认定错误，敬请二审法院予以纠正。3、张娜并未给本案中所涉合同提供保证，裕和公司在一审中提交的担保协议中的签名并非张娜本人所签，张娜在本次上诉中将主张对张娜的签名及指印进行司法鉴定，二审法院应予准许。4、由于一审法院错误的认定了上述事实，导致错误的适用法律，做出了与事实不符的错误判决，二审法院应予纠正。请求：1、依法撤销一审判决，依法改判张娜不承担责任；2、二审鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人裕和公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张娜的上诉请求。一、一审程序送达并无错误，因为在一审起诉时，一审法院送达过程中是按照张娜的户籍地址作为送达地址，一审法院按照上述地址送达后无人签收，采取公告的方式向张娜送达法律文书，在程序上并无不当，另外，张娜对一审其涉及诉讼是知情的，在一审过程中，其曾联系过主审法官，主审法官告知其应参与诉讼程序，但是其经法定程序传唤拒不到庭，视为放弃了相关诉讼权利。二、张娜在本案二审中无权申请笔迹鉴定。三、一审判决对违约金认定并无不当，首先，双方合同明确约定如逾期付款应当支付违约金，根据最高人民法院的关于逾期付款违约金相关问题的批复，对于当事人没有约定违约金标准的，人民法院可以参照逾期贷款利率来判决，裕和公司一审诉讼请求违约金是153988元，一审法院依职权在汇清公司诉讼请求的范围内依法予以调整，于法有据，同时体现了对张娜违约行为的惩罚。
刘学峰针张娜的上诉称没有意见。
原审被告汇清公司、刘祝国、张奎未到庭陈述意见。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，裕和公司与汇清公司、刘学峰、张娜、刘祝国、张奎签订的担保协议虽名为担保协议，实际内容包含汇清公司从裕和公司购买工程机械及刘学峰、张娜、刘祝国、张奎提供担保的事宜。该协议系各方当事人真实意思表示，原审认定协议有效并无不当。关于刘学峰主张的融资租赁问题，上述协议足以证明汇清公司与裕和公司存在买卖合同关系，刘学峰上诉主张双方系融资租赁关系的证据不足，本院不予采信。关于刘学峰主张的裕和公司起诉超过保证期限问题，上述担保协议并未约定保证期限，而汇清公司与裕和公司的买卖合同系分期付款，其担保期间应当从最后一期履行期间届满之日起算，故裕和公司起诉并未超过保证期间，对其该上诉主张应予驳回。关于刘学峰及张娜主张的违约金数额过高问题，裕和公司主张的153988元违约金是以本金1424394元为基数自2012年4月15日至2013年8月30日按日万分之五计算，原审法院予以调整至151088.85元，因诸被告至今未履行还款义务，该数额并未高于相关法律规定的标准，故对刘学峰、张娜的该上诉主张，本院不予支持。关于张娜是否在担保协议上签名问题，张娜上诉主张担保协议上张娜的签名并非其本人所签，其不应承担保证责任。在二审期间张娜向本院申请司法鉴定，但在法院指定的期限内未缴纳鉴定费，致使鉴定程序终止，其应承担相应后果，故对其该上诉主张，本院不予认定。关于原审程序是否存在错误问题，经二审审查，原审送达程序并无不当，张娜对此所提异议不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14560元,由上诉人张娜、刘学峰各承担7280元。
本判决为终审判决。
审判长 李 萍
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一六年五月十日
书记员 王宪峰