湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终471号
原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李水平，绰号“阿水”、“阿华”，男，1990年10月3日出生。因犯故意伤害罪于2014年12月18日被湖南省邵阳市大祥区人民法院判处管制二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月15日被湖南省新晃侗族自治县公安局刑事拘留。因事实不清、证据不足，湖南省新晃侗族自治县人民检察院不批准逮捕，经新晃侗族自治县公安局决定，于2017年1月19日被监视居住。经湖南省新晃侗族自治县人民法院决定，于2017年8月28日被逮捕。现押于新晃侗族自治县看守所。
辩护人罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。
湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人李水平犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年十一月十六日作出（2017）湘1227刑初95号刑事判决。原审被告人李水平不服，提出上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条第三款的规定，通知怀化市法律援助中心指派湖南诚怀律师事务所律师罗宜燕为原审被告人李水平提供辩护，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员杨某1、周某出庭履行职务。上诉人李水平及辩护人罗宜燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2016年8月6日、7日，罗某1（已判决）先后三次通过手机与被告人李水平（绰号“阿水”、“阿某”）联系，约定购买200克左右的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人李水平要求罗某1到湖南省邵阳市拿货，罗某1同意并通过微信转账预付毒资人民币5000元给被告人李水平。2016年8月7日晚，罗某1以去邵阳游玩为由联系其侄子罗某2借车，在罗某2同意后，罗某1及其女朋友马某1、罗某2于2016年8月8日凌晨2时许，一同乘坐罗某2的一辆红色江铃牌“陆风”X7型号的SUV（越野车）前往湖南省邵阳市；2016年8月8日早上6时许到达邵阳市，吃过早餐后，三人来到邵阳市双清区人民巷织染厂宿舍502室被告人李水平租住的家中，被告人李水平在罗某1等人进入客厅坐下后，进到卧室拿出一个装有少量毒品冰毒的白色透明塑料小袋和一个吸食毒品冰毒的“壶壶”及吸毒用的锡箔纸供罗某1、马某1吸食（验货），罗某1在确认是真实的冰毒后，便从挎包内拿出现金人民币10000元交与被告人李水平购买冰毒，被告人李水平拿钱随即出门；罗某2在被告人李水平出门后、罗某1进卫生间方便时也吸食了甲基苯丙胺；约一小时左右，被告人李水平手提一个袋子回到家中并直接进入卧室，后从卧室拿着一个用透明塑料纸密封的紫黑色四方盒子出来递给罗某1，并将吸食毒品用的“壶壶”、一个毒品海洛因零包及“验货”后吸食剩下的冰毒给了罗某1，且告知罗某1盒子里有400克左右的冰毒，罗某1又通过微信转账支付毒资人民币600元给被告人李水平，并表示剩余毒资以后支付。罗某1因自己的挎包装不下，于是将紫黑色四方盒子及“验货”剩下的冰毒放到了马某1的黑色双肩背包内。罗某1叫醒在沙发上睡觉的罗某2后，与马某1一行三人驱车返回新晃。当天14时许，在到达沪昆高速新晃兴隆收费站时被公安民警抓获。公安民警当场在罗某1随身携带的物品中搜出甲基苯丙胺疑似物净重0.92克，海洛因疑似物0.09克，在马某1随身携带的物品中搜出紫黑色四方形盒子，里面装有甲基苯丙胺疑似物净重390.98克。
经怀化市公安局物证鉴定所依法鉴定：从罗某1、马某1随身携带物品中搜出的甲基苯丙胺疑似物中含有甲基苯丙胺成分，含量分别为47.6%、66.4%、64%、39.5%，海洛因疑似物含有海洛因成分。
上述事实，原公诉机关提交了抓获经过、提取笔录及扣押物品、文件清单、称量笔录、物证鉴定结论、罗某1与李水平之间的通话清单、短信记录、微信转账记录，以及证人罗某1、马某1、罗某2的证言等证据予以证明。原审法院认为被告人李水平行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。据此判决：被告人李水平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元、罚金三千元。
原审被告人李水平上诉提出一审判决事实不清，自己没有贩卖毒品。辩护人罗宜燕提出认定李水平贩卖毒品的事实不清、李水平的行为不构成容留他人吸毒罪的辩护意见。
经审理查明，2016年8月6日、7日，暂住在湖南省新晃侗族自治县前锋工业园安置区的贵州籍男子罗某1（已判刑），先后3次经手机与在湖南省邵阳市的上诉人李水平联系，约定向李水平购买200克的甲基苯丙胺（“冰毒”），并通过微信转账向李水平预付了5000元人民币的毒资。8月8日凌晨2点多钟，罗某1以去邵阳游玩为由与其侄子罗某2联系好借车，后与女友马某1乘坐由罗某2驾驶的一辆未悬挂号牌的红色江铃牌“陆风”X7型越野车，于早上6点多钟到达了邵阳市。吃过早餐后，罗某1带着马某1、罗某2来到李水平在邵阳市双清区人民路人民巷69号一单元502室的租住屋。李水平从卧室里拿出一小袋用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺后，罗某1与马某1在租住屋的客厅内利用李水平提供的自制吸毒工具对毒品进行了试吸，之后罗某1从自己携带的挎包内拿出10000元人民币交给李水平，李水平随后拿着手机离开了租住屋，此后罗某2也趁罗某1上卫生间之机与马某1一起吸食了几口毒品。约一小时后，李水平提着个塑料袋回到租住屋并直接进入卧室。从卧室出来后，李水平将一个用透明塑料纸密封的黑底印有紫色花纹的正方形纸盒连同试吸毒品用的“壶壶”、试吸时剩下的甲基苯丙胺及一个海洛因零包一并交给了罗某1，并告诉罗某1盒子里有400克甲基苯丙胺。罗某1又通过微信转账付了600元人民币毒资给李水平后，称自己钱不够并承诺以后支付剩余的毒资。在让马某1将装有毒品的纸盒及装有试吸后剩下的甲基苯丙胺的塑料袋放入马某1的黑色双肩背包，叫醒在客厅沙发上睡觉的罗某2后，罗某1驱车与马某1、罗某2一起动身返回新晃。当天14时许，当罗某1驾车途经沪昆高速兴隆收费站时被公安民警截获，罗某1携带的0.92克甲基苯丙胺、0.09克海洛因及放在马某1的黑色双肩包中正方形纸盒内重量分别为45克、65克、65克及215克的4包甲基苯丙胺和装在小塑料袋里的0.98克甲基苯丙胺被当场收缴。经鉴定，正方形纸盒内的4包甲基苯丙胺的含量分别为47.6%、66.4%、64%、39.5%。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证明：
1、公安机关出具的到案情况、抓获经过及情况说明，证明2016年8月，新晃侗族自治县公安民警在办理暂住在新晃侗族自治县鱼市镇前锋工业园安置区的贵州籍男子罗某1涉毒案件过程中，于2016年8月8日14时许在沪昆高速公路兴隆收费站截获了从湖南省邵阳市购买甲基苯丙胺后，驾乘一辆未悬挂号牌的红色江铃牌陆风X7型越野车返回新晃的罗某1、马某1及罗某2，从罗某1携带的棕色挎包及马某1携带的黑色双肩包内发现了毒品。
2、搜查笔录，证明新晃侗族自治县公安民警于2016年8月8日14时许在沪昆高速公路兴隆收费站截获罗某1、马某1及罗某2时，从罗某1的棕色挎包内查获了用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物及海洛因疑似物各一小包；从马某1的黑色双肩包中查获了一个内有四小包用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物的黑底印有紫色图案的正方形纸盒及一个装有甲基苯丙胺疑似物的小透明塑料袋；从未悬挂牌号的红色江铃牌陆风X7型越野车左后车门上查获了一个用于吸食毒品的自制工具（“壶壶”）。
3、称量笔录及照片，扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押笔录及照片，证明从罗某1的棕色挎包内查获的用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺疑似物、海洛因疑似物分别净重0.92克、0.09克；从马某1的黑色双肩包中的正方形纸盒内查获的4小包甲基苯丙胺疑似物分别净重45克、65克、65克及215克，另一个小透明塑料袋内的甲基苯丙胺疑似物净重0.98克。
4、取样笔录、取样照片、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2016）561号物证检验报告，证明经依法鉴定，除从罗某1的包内查获的用塑料袋包装的海洛因疑似物在检出海洛因成分外，从罗某1、马某1二人携带的包内查获的甲基苯丙胺疑似物在均检出了甲基苯丙胺成分，其中马某1的包内的纸盒中的4包甲基苯丙胺的含量分别为47.6%、66.4%、64%和39.5%。
5、现场复核笔录及照片，证明李水平于2016年8月8日上午向罗某1贩卖毒品的现场位于湖南省邵阳市双清区人民路人民巷69号（邵阳市织染厂宿舍）一单元502室。
6、公安机关依法从证人罗某1持有并使用的手机中提取的短信及微信截图，证明罗某1于2016年8月7日、8日多次通过手机短信联系毒品交易事宜，并两次通过微信给李水平转账共计人民币5600元；罗某1于2016年8月8日凌晨通过手机短信联系罗某2驾车去邵阳。
7、公安机关依法收集的手机通话清单，证明李水平持有并使用的手机与罗某1持有并使用的手机在2016年8月6日22:20、8月7日21:24、15:49有过三次往来通话。
8、证人杨某2（邵阳市双清区人民路人民巷69号邵阳市织染厂宿舍一单元502室房主）的证言及辨认笔录，证明杨某2于2016年6月1日将自己位于双清区人民路人民巷69号一单元502室的两室一厅住房租给了一名叫刘某的男子，但不久后一直是一名瘦个子男子（经辨认指李水平）在使用这套房子并支付房屋的租金。公安机关收集的租房协议印证了杨某2的证言所证明的内容。
9、在逃人员信息登记表及到案经过，证明李水平因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年9月7日被新晃侗族自治县公安局列为网上在逃人员。2016年12月13日，李水平与他人在邵阳市双清区三川酒店吸食毒品时被邵阳市公安局双清区分局工业街派出所民警抓获，并被查明系网上在逃人员。
10、湖南省新晃侗族自治县人民法院（2016）湘1227刑初154号刑事判决，证明证人罗某1因犯运输毒品罪于2017年2月24日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元；湖南省邵阳市大祥区人民法院（2014）大刑初字第237号刑事判决，证明上诉人李水平因犯故意伤害罪于2014年12月18日被判处管制二年。
11、户籍资料，证明上诉人李水平的基本身份。
12、证人罗某2的证言及辨认笔录，证明罗某1以到邵阳办事为由向罗某2联系借车后，罗某2驾驶自己的未挂号牌的红色江铃牌陆风X7型越野车，和罗某1及马某1一起，于2016年8月8日凌晨2时30分许从新晃侗族自治县鱼市镇前锋工业园安置区出发，于当天早上6时许到达邵阳市。吃了早饭后，三人即到“阿水”（经辨认指李水平）住处。李水平招呼三人坐下后，从卧室拿来一个吸食毒品冰毒的“壶壶”和一个装有冰毒的透明袋子放在了三人面前的一个小长方形的桌子上。罗某1在与李水平交流后，数了一沓用橡皮筋扎着的面额为100的人民币给李水平，李水平接钱后即离开房间。此间罗某1、马某1及在玩手机的罗某2在屋里先后用李水平拿出的“壶壶”吸食了透明袋子了的少许冰毒。9时许，睡在沙发上的罗某2被罗某1喊醒后，先起身离开了李水平的住处，罗某1、马某1随后也下了楼。之后马某1坐副驾驶，罗某2在后排睡觉，由罗某1驾车返回新晃。直到在收费站出口处被公安民警查获时，罗某2才知道罗某1是到邵阳市购买冰毒。
13、证人马某1的证言及辨认笔录，证明2016年8月8日凌晨，马某1与男友罗某1一起乘坐罗某2驾驶的一辆没有悬挂牌照的红色小车从新晃侗族自治县鱼市镇前往湖南省的邵阳市办事。早上6时15分许到达邵阳后，三人在一家粉馆吃了早餐，后一起到了“阿水”（经辨认指李水平）住处。李水平拿出来一个吸食冰毒用的“壶壶”和一个装有冰毒的白色小塑料袋放在客厅的木桌上让罗某1、马某1进行吸食。在与罗某1打了招呼后，李水平拿着手机离开了住处。一直在客厅沙发上玩手机游戏的罗某2在吸了几口冰毒后便回到沙发上睡着了。约半个小时后，李水平提着袋子从外面回来后直接进了卧室。十多分钟后，李水平拿了个用透明塑料纸密封着的黑色四方盒子递给了罗某1。因罗某1的包装不下，罗某1便将黑色盒子及装有之前没吸食完的冰毒的白色塑料袋一起拿来放在了马某1的黑色双肩包里。罗某2醒来后，三人便离开房间开车回了新晃。直到在新晃的兴隆高速公路出口被公安民警查获时，马某1才知道罗某1是到邵阳购买毒品。
14、证人罗某1的证言，证明因有人在2016年8月6日晚上打电话找罗某1购买甲基苯丙胺，并通过微信转了600元人民币给罗某1做定金，罗某1于次日中午与邵阳市的“阿水”（经辨认指李水平）联系，约定于2016年8月8日早上到邵阳找李水平，按55元每克的价格购买200克左右的冰毒，并随即通过微信预付5000元人民币的毒资。在以到邵阳的朋友家玩为由，通过短信到自己的侄子罗某2的车子后，罗某1与马某1一起，于8月8日凌晨2点40分左右乘罗某2驾驶的一台红色越野车从罗某1在新晃侗族自治县鱼市镇前锋工业园安置区的住处出发，于早上6点多钟到达邵阳。三人在一家粉馆吃了早饭后，罗某1带着马某1、罗某2找到李水平的住处。进屋后，李水平从卧室里拿出一个矿泉水瓶做好的“壶壶”、一个装有冰毒的小塑料袋及一盒锡箔纸放到客厅的桌上让罗某1“验货”。在通过试吸确定了冰毒的成色后，罗某1决定要买15000元钱的冰毒，并从携带的棕色挎包里拿出了一沓共10000元人民币交给了李水平，李水平随后便出了门。过了约一个小时，李水平提着一个塑料袋从外回来并直接进了卧室。过了一会儿，李水平从卧室出来递给罗某1一个用透明塑料纸密封的紫黑色的四方形盒子，并说“这里面有400个，你全部拿去算了。”因没有那么多钱，罗某1向李水平提出钱先欠着，以后再付，并通过微信又转了600元给李水平。因发现自己的挎包小了，罗某1便让马某1将四方盒子及“验货”剩下的冰毒到放在了马某1自己的黑色包里，但没有告诉马某1盒子里具体是什么东西。当天下午2时许，在罗某1三人返回途经沪昆高速兴隆收费站时被公安民警抓获，所带毒品被搜缴。
15、上诉人李水平的供述及辨认笔录。李水平到案后，向公安机关供述了自己于2016年8月7日晚上至2016年8月8日早上，自己利用手机与“虎哥”（经辨认指罗某1）进行过三次通话及微信（微信名为“阿水”）联系，并通过微信收取了罗某1的5600元转账。2016年8月8日6时至8时许，罗某1带着女朋友（经辨认指马某1）等人到李水平在湖南省邵阳市双清区人民巷的织染厂宿舍502室的住处找过李水平，见面后几个人还一起吸食了冰毒。在对12张不同男性正面免冠照片进行辨认后，李水平指认出罗某2是当天随罗某1到过李水平住处的人。
本院认为，上诉人李水平贩卖毒品甲基苯丙胺390.98克给他人的行为构成贩卖毒品罪。李水平上诉提出一审判决事实不清，自己没有贩卖毒品，辩护人罗宜燕提出认定李水平贩卖毒品的事实不清的辩护意见。经查，证人罗某1到案后向公安机关交代了自己于2016年8月8日上午到邵阳市双清区李水平的租住屋向李水平购买毒品的事实，其所交代的内容有原公诉机关当庭出示的罗某1被抓获经过、提取笔录及扣押物品、文件清单、称量笔录、物证鉴定结论、罗某1与李水平之间的通话清单、短信记录、微信转账记录以及证人马某1、罗某2的证言等证据印证，足以形成认定李水平的行为已构成贩卖毒品罪的证据锁链，原审法院根据上诉人李水平贩卖毒品犯罪的行为、情节、后果及认罪悔罪态度对李水平所作出的处罚恰当，李水平提出的上诉理由及辩护人提出的该辩护意见不成立，不予采纳。辩护人又提出“李水平的行为不构成容留他人吸毒罪”的辩护意见，经查本案中上诉人李水平在自己的住处提供甲基苯丙胺让罗某1等人吸食、验货的“试吸”毒品的行为属于其贩卖毒品的手段行为，应区别于“容留他人吸毒”的犯罪行为，故原审判决认定李水平的该行为又构成容留他人吸毒罪不当，应予以纠正，辩护人的该辩护意见予以采纳。
综上，原审判决认定上诉人李水平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2017）湘1227刑初95号刑事判决；
二、上诉人李水平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2032年7月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 陈燕琳
审 判 员 龚 琰
二〇一八年二月二十四日
代理书记员 管裕华
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、防火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。