广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终239号
上诉人（原审自诉人）陆健球，男，1970年1月27日出生于广东省广州市，汉族，文化程度小学一年级，个体工商户，住址广州市黄埔区。
委托代理人靳中山，广东法制盛邦律师事务所律师。
原审被告人陆健祺，男，1964年8月3日出生于广东省广州市，汉族，住址广州市黄埔区。
辩护人曹扬波，广东展创律师事务所律师。
原审被告人杨虹杰，女，1973年8月13日出生，汉族，住址广州市番禺区。
原审被告人陆汝森，男，1988年7月29日出生，汉族，住址广州市黄埔区。
清远市清新区人民法院审理自诉人陆健球诉被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森犯侵占罪一案，于2017年6月23日作出（2014）清新法刑初字第112号刑事判决。自诉人陆健球不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，询问上诉人陆健球、原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森，听取上诉人陆健球代理人的代理意见和原审被告人陆健祺辩护人的辩护意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，自诉人陆健球与被告人陆健祺和陆某1、陆某2、陆某3、陆某4、陆某5是亲兄弟姐妹关系。2010年3月，自诉人陆健球租用清远市清新区（原清新县）禾云镇鹿田木塱三队汉塘口用于经营瓷泥、瓷沙，使用禾云联丰陶瓷中转场的名称。2010年5月，自诉人陆健球聘请被告人陆健祺到中转场看管场地及进行日常管理。被告人陆健祺在中转场负责把采购回来的原材料过磅入场，把原材料制成混和泥后送货，收取货款支票以及代付车队运输费用等工作。2011年9月，自诉人陆健球与方铁桥合作，以方铁桥为经营者，在上述场地注册成立个体企业“清新县禾云镇铁桥陶瓷原料部”。2012年1月，方铁桥退出中转场经营。2012年春节后，被告人陆健祺的妻子杨虹杰、儿子陆汝森到中转场工作。2012年8月15日，自诉人陆健球突发右侧肢体乏力伴意识欠清入院治疗，自诉人陆健球住院期间，自诉人陆健球的兄弟姐妹六人（包括被告人陆健祺）商量，中转场暂由被告人陆健祺管理经营，由被告人陆健祺收回中转场的货款用以支付自诉人陆健球的治疗费用，被告人陆健祺遂在自诉人陆健球住院后负责中转场的经营管理。自诉人陆健球直到2013年1月17日出院。2013年春节期间，自诉人陆健球、被告人陆健祺及其余的兄弟姐妹共同商量，把中转场内的原料和资产作价170万元转让给被告人陆健祺经营，自诉人陆健球提出要200万元，后被告人陆健祺说能继续在这个场做下去的话，愿意每做一年多支付10万元，三年就多支付30万元，共200万元，其中170万元一年内付清，自诉人陆健球亦同意，并约定由陆某4、陆某1监督被告人陆健祺支付款项给自诉人陆健球。后来被告人陆健祺把一张377623.54元的支票交给兄陆某4，自诉人陆健球认可上述款项。
原审认为，根据我国刑法第270条的规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。综合本案的材料来看，现有的证据不能证明被告人陆健祺有非法占有他人财物的主观故意；客观方面，被告人陆健祺对中转场的经营行为并非是将他人交由自己保管的财物非法占为己有的行为；故被告人陆健祺的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成犯罪。而被告人杨虹杰、陆汝森系被告人的陆健祺的妻、儿，并未与自诉人陆健球形成代为保管财物的情况，更不符合侵占罪的构成要件，亦不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森无罪。
上诉人陆健球上诉提出：1、一审法院仅根据两个未出庭证人陆某4、陆某1的证言就作出“陆健球参与了众姊妹的协商并同意陆健祺200万元付款方案”的认定，显属证据不足；2、一审法院对于我方充分举证的陆健祺侵占我方财产465万并至今拒绝返还的主要事实只字未提且未予任何置评，一审判决属于事实认定错误；3、我方大量证据显示，杨虹杰、陆汝森实施了共同侵占的犯罪行为，一审法院关于“杨虹杰、陆汝森未与上诉人形成直接的代为保管财物的情况、不符合侵占罪的构成要件”的认定是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判陆健祺、杨虹杰、陆汝森犯侵占罪，并依法量刑，并责令三被上诉人退赔上诉人的经济损失4654992元。
原审被告人陆健祺的辩护人提出如下辩护意见：1、本案的转让协议真实存在，只是因为亲属关系，所以没有签订书面合同，才导致本案的发生。证人陆某1和陆某4的证言均证明了双方达成了转让协议。虽然证人没有出庭作证，但都已经将证据原件和证人的身份证复印件交给了法院，并且留下证人的手机号码供法庭核实。另外从上诉人提交的证人证言也可以看出，被上诉人当时说只出170万元，否则就不干了，说明如果价格没有谈好的话被上诉人是不会接手继续干的，足以说明当时是达成了协议的。上诉人接受被上诉人支付的377623.54元支票以及第二次39万多元的支票可以证实双方已经履行转让协议；2、原审被告人没有侵吞上诉人任何财产；3、原审被告人不构成侵占罪。从本案来看，犯罪对象不符合侵占罪的规定，既不是遗忘物、埋藏物也不是代为保管他人的财物。其次被上诉人主观上没有非法占有的故意。
经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人陆健球及原审被告人陆健祺提出的辩解以及被上诉人是否构成侵占罪，本院综合评判如下：
1、关于上诉人陆健球提出原判一审法院仅根据两个未出庭证人陆某4、陆某1的证言就作出“陆健球参与了众姊妹的协商并同意陆健祺200万元付款方案”的认定，显属证据不足的上诉意见。经查，在案证据证实上诉人陆健球与被上诉人陆健祺在其他兄弟姐妹在场的情况下于2013年春节期间就中转场的转让问题进行过协商，上诉人陆健球提出要200万元，而被上诉人陆健祺只同意付170万元。因价格问题双方未达成一致意见，但中转场继续由被上诉人陆健祺继续经营管理，陆健球也未提出过异议。在此之后，陆健祺把一张377623.54元的支票交给其兄陆健华，上诉人陆健球认可收到上述款项。故上诉人的该上诉意见理据不足，不予采纳。
2、原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森是否构成侵占罪的问题。
侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不返还的行为。本案中，上诉人陆健球提供的证据不足以证明原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森有以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物非法占为己有，拒不返还的行为。
（1）原审被告人陆健祺是因无因管理，代为经营、管理上诉人陆健球所经营的中转场，其行为并不仅仅是保管财物。本案在案证据证实，2012年8月15日上诉人突发疾病入院治疗，无法经营、管理中转场，因被上诉人陆健祺与上诉人陆健球是兄弟关系，且受雇在该中转场工作，对中转场经营、管理较为熟悉，经陆健球亲属协商由原审被告人陆健祺代为经营、管理该中转场。2013年春节期间双方就中转场进行了协商，但因转让价格未达成一致意见，中转场继续由陆健祺经营、管理，对此上诉人陆健球也没有提出过异议，并收取了陆健祺给付的377623.54元支票。
（2）上诉人陆健球指控原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森侵占其财物数额不明。一是上诉人陆健球没有提供证据证明其发病时中转场的经营情况、资产价值、对外债权债务等情况。二是上诉人陆健球主张原审被告人陆健祺接受经营中转场时，中转场内库存有大量瓷沙、黑泥和已支付了货款尚未运回中转场的黑泥，但没有提供证据证明中转场存有瓷沙、黑泥的数量和价值以及已购黑泥的数量。三是上诉人陆健球没有提供证据证明中转场内的挖掘机等财物的现存价值。
综上，上诉人陆健球提供的证据既不能证明原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森经营期间投入的成本和所获利润的情况，也不能证明原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森以非法占有为目的，侵占其财物拒不返还的数额。双方基于无因管理产生的债权债务关系尚未厘清，本案不宜以侵占罪定罪处罚。双方的债权债务关系，上诉人陆健球可另循法律途径解决。
本院认为，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。上诉人陆健球提供的证据不足以证明原审被告人有以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物非法占为己有，拒不返还的行为。原判认定事实清楚，处理结果并无不当，审判程序合法。上诉人要求改判原审被告人陆健祺、杨虹杰、陆汝森构成侵占罪的上诉理由理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 瑶
审 判 员 罗立兵
审 判 员 何昭敏
二〇一七年十一月八日
法官助理 黄水妹
书 记 员 罗振发
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。