广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终4510号
上诉人（原审被告）：李彩燕，女，1977年1月2日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：刘凯中，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李静妍，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津唐码书业有限公司，住所地天津市。
法定代表人：曲波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：殷召良，北京市鑫河律师事务所律师。
上诉人李彩燕因与被上诉人天津唐码书业有限公司(以下简称：唐码公司)合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初13317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年9月18日就本案的事实向当事人进行了询问。上诉人李彩燕的委托诉讼代理人刘凯中、李静妍，被上诉人唐码公司的委托诉讼代理人殷召良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李彩燕上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或驳回其全部诉讼请求；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院关于被上诉人提交的2013年8月5日的《广西李沅璟清算表》中广智系统欠款总额的认定属于事实不清、证据不足。上诉人对于一审判决提到被上诉人提交的2013年8月5日的《广西李沅璟清算表》中广智系统欠款总额为869760.08元的内容不予认可。一方面被上诉人在一审过程中始终认可双方没有就承包合同关系的债权债务达成最终的结算意见，且在一审法院向双方释明是否需要对双方的业务往来所形成的中债权债务进行审计时，被上诉人认为双方对账目金额无异议，仅对是否支付存在异议，故不申请审计，另一方面，根据一审法庭调查中上诉人关于被上诉人与其客户直接进行货款的结算与收付说明，上诉人认为一审法院最终计算出的欠款372755.54元应为被上诉人与其客户之间未结算的欠款，而非上诉人与被上诉人之间的欠款。二、一审法院认定上诉人与被上诉人不属于劳动关系属于事实认定错误。1、《唐码书业风险抵押承包协议》名为风险抵押承包协议，实为劳动合同；2、被上诉人对上诉人进行了事实上的考核和奖励；3、被上诉人与上诉人签订《唐码书业风险抵押承包协议》，实为一种逃避承担责任的手段。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人唐码公司答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人认为双方存在劳动关系，没有事实依据，双方的关系就是承包经营关系；2、双方对上诉人欠款的数额经过长时间的对账，对对账的数额没有异议，只是在应否付款和项款的性质有不同的认识，上诉人也在法院的组织下确认了数据。一审事实清楚，法律适用正确。
唐码公司向一审法院提出诉讼请求：1、李彩燕支付天唐码公司欠款392289.88元；2、李彩燕赔偿唐码公司逾期付款给其造成的损失共计31128.36元（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下的逾期罚息利率标准计算，自2012年10月1日始，暂计至2013年12月31日）；3、李彩燕承担本案所有诉讼费。诉讼中，唐码公司变更其诉讼请求为：1、李彩燕支付唐码公司欠款372755.54元；2、李彩燕赔偿唐码公司逾期付款给其造成的损失共计31128.36元（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率下的逾期罚息利率标准计算，自2012年10月1日始，暂计至2013年12月31日，此后继续计算至李彩燕清偿之日止）。
一审法院认定的事实：唐码公司（甲方）与李彩燕（乙方）分别于2011年1月12日、2012年1月4日签订《唐码书业风险抵押承包协议》，两份协议均约定：第一条经营方式。1、甲方授权乙方在广西全渠道以甲方名义在超市等渠道排他性地销售甲方专供产品；3、乙方向甲方支付风险抵押金29万元，协议终止时，乙方未发生不诚信行为，甲方将该风险抵押金无息退还乙方。第二条乙方经营考核指标。2、乙方年度回款定额指标为430万元。第三条乙方经营收益及考核办法。1、乙方的经营收益有以下两种算法：（1）可按批提供销售明细的，根据甲方提供的单品经销价算出公司应得货款，余下的部分为乙方的经营收益。（2）不能提供销售明细的，公司应得发货款以公司核定的单品经销价计算，再扣除系统扣点及系统费用，余下的部分为乙方的经营收益。3、在乙方当月回款额指标被考核合格的情况下，甲方在不晚于次月15日将乙方的经营收益的90%发放给乙方，余下10%作为风险仅暂留存甲方（该部分留存为业绩留存部分），在符合本协议的条件下，甲方在本协议执行的结束月的次月10日之前一次性返还。业绩留存比例按季度测评，如乙方累计三个月未完成定额回款指标，则甲方有权将业绩留存比例提高至20%；如乙方累计三个月超额完成定额回款指标20%以上，则乙方有权要求甲方将业绩留存比例降低至10%。4、乙方的回款指标采用按月累计的考核办法，如当月累计回款额小于约定的回款额累计数，则当月收益的留存比例提高10%（增加的留存部分为回款留存部分）。5、如乙方负责的区域范围内的客户的欠款额度超出上述约定的最高欠款额度，则当月欠款额度留存比例依据附件3的约定核算（该部分增加的留存为额度留存），此处欠款额度的考核和第三条第5款回款额指标分别核算。第六条协议解除及终止。3、如乙方有下述行为之一的，甲方有权随时终止本协议，且不再发放业绩留存部及回款部分：（1）中途主动提出终止协议的；（2）市场稳定成长期间，累计三个月没有完成定额回款指标的；（3）经营满一年，未完成协议期定额回款指标的…2011年协议约定的有效期自2010年11月1日至2011年10月31日，回款日期从2011年1月1日至2011年12月31日。2012年协议约定的有效期自2012年1月1日至2012年12月31日，回款日期从2012年3月1日至2013年2月28日。
2013年7月5日，唐码公司职员杨冰向地址为139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱发送一份题为“广西李沅璟清算表”的excel文件。唐码公司还提交一份名为《广西李沅璟清算表》2013年8月5日的传真函件，用以证明该《广西李沅璟清算表》是由李彩燕针对唐码公司发出的电子邮件所作出的复函。该表记载对账日期为2013年7月31日，往来项目内容记载如下：广智系统欠款869760.08元、Qbook补贴1081.71元、2011年退货补贴6532.04元、2011年年终返利0元、2012年年末业绩30143.24元、风险金290000元、2011年业绩留存126394.1408元、2011年回款留存63824.67378元、2011年额度留存0元、2012年1-2月业绩留存7955.772458元、2012年1-2月回款留存7955.772459元、2012年1-2月额度留存0元、2012年3月后业绩留存26295.8元、2012年3月后回款留存18473.56元、2012年3月后额度留存63719.28元、贵州清算款153336.01元、其他待定冲减（以货抵押金及贵州款税差）51003.26元、剩余库房待退105560元（不含卖场剩余待盘点库存）。借款余额、垫付费用、交接情况（期初库存交接、期末库存交接、固定资产交接）、溢出金额均为0元。该《广西李沅璟清算表》中的底部还记载：“说明：1、2012年2月24日，贵方陈文已与我方交接贵州卖场，其中截止交接日，凯里万兴超市应收货款3766.06元（销售额4279.61元，扣点12%），清镇万想城应收货款15768.28元（销售额26394元，扣点12%），该部分陈文跟进未果，应由贵方承担，贵州清算款应为133801.67元+3766.06元+15768.28元=153336.01元。2、贵方以货款冲减应付我方风险抵押金290000元，贵州清算款153336.01元，合计443336.01元，因货物销售需要申报缴税，贵方应承担税金或给予我方开具销售发票。如补税该部分税金51003.26元。3、贵方以年度任务未完成及比例不达标扣除我方年业绩留存，回款留存，额度留存2011年合计190218.81元，2012年合计108488.64元。因贵方在以上年度中亦存在违约行为及不支持我方情况，我方对以上金额扣除不予认可。另外，该表空白处书有：“以上数据核对无误，李沅璟，2013年8月5日。”
后，唐码公司的职员林雪珍、杨冰均通过向139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发送电子邮件的方式与对方沟通上述双方对账的事宜，对方亦通过139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱回复邮件，双方邮件往来的主要内容为对《广西李沅璟清算表》中部分项目的金额支付与否各持己见。另外，前述邮件往来过程中，发件人为139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱所发出的部分邮件的落款处，均记载为李沅璟。2014年3月3日，唐码公司的职员林雪珍、杨冰向北京市海诚公证处申请对与139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱往来的邮件内容进行保全公证，北京市海诚公证处对唐码公司的申请内容作出编号为（2014）京海诚内民证字第01539号、（2014）京海诚内民证字第01540号的《公证书》。
另查明，经庭审调查，唐码公司、李彩燕双方对唐码公司提交的2013年8月5日的《广西李沅璟清算表》传真函件中的清算表所列的各项目及单项金额均无异议。针对该表，唐码公司、李彩燕双方对以下事实无异议：1、李彩燕因未完成2011年度的指标任务，唐码公司无需向李彩燕支付2011年的业绩留存126394.14元、回款留存63824.67元、额度留存0元，共计190218.81元。2、唐码公司应支付李彩燕2012年1-2月的业绩留存7955.77元、回款留存7955.77元、额度留存0元，共计15911.54元。3、2012年3月后的业绩留存为26295.8元、回款留存为18473.56元、额度留存为63719.28元，共计108488.64元。4、唐码公司应支付李彩燕Qbook补贴1081.71元、2011年退货补贴6532.04元、2012年年末业绩30143.24元、风险金290000元；5、唐码公司拖欠李彩燕贵州清算款153336.01元；6、广智系统欠款总额为869760.08元。针对该表，双方对以下内容存有异议：1、2012年3月后的业绩留存、回款留存、额度留存是否应返还；2、风险抵押金是否计收税款；3、以货抵押金及贵州款税差51003.26元是否应支付；4、剩余库房待退款项105560元是否应予支付。
再查明，经庭审调查，唐码公司、李彩燕双方均认可2012年签订的《唐码书业风险抵押承包协议》于2012年6月终止。唐码公司由原认可拖欠李彩燕贵州清算款133801.67元变更为153336.01元，且唐码公司、李彩燕双方同意贵州清算款在本案中一并处理，唐码公司遂将其诉请的欠款金额由原392289.88元变更为372755.54元。
又查明，本案审理过程中，经本院依法向唐码公司释明举证责任，是否对双方的往来账目申请司法审计，唐码公司认为双方对账目金额无异议，仅对是否支付存异议，故不申请审计。
复查明，李彩燕的曾用名为李沅璟。
一审法院认为：一、关于双方系何种法律关系的问题。唐码公司主张双方为承包合同关系，李彩燕则认为系劳动合同关系。对此本院认为，在劳动合同关系中，劳动者与用人单位存在隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，接受用人单位的劳动保护，用人单位按月向其支付劳动报酬，双方系不平等的主体。而本案中，唐码公司与李彩燕签订的《唐码书业风险抵押承包协议》约定，李彩燕为唐码公司区域性的销售代理商，唐码公司对李彩燕实行回款额指标考核，唐码公司按照一定的比例将李彩燕所得收益支付给李彩燕，该协议是平等的民事主体间对经营活动中的权利义务、风险利益分担进行的约定。故唐码公司、李彩燕间不成立劳动合同关系，本案应以合同法规范双方的民事法律行为，李彩燕主张适用劳动合同法，缺乏依据，不予采纳。
二、关于李彩燕是否应向唐码公司支付欠款的问题，欠款金额如何计算。唐码公司、李彩燕双方签订的《唐码书业风险抵押承包协议》，当事人主体适格，意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应恪守。根据双方邮件往来的内容及139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发出邮件的落款主体，结合庭审中李彩燕认可唐码公司提交的2013年8月5日的传真复函《广西李沅璟清算表》中各项金额的事实，应认定该139×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱是李彩燕使用的邮箱，该2013年8月5日的传真复函《广西李沅璟清算表》，是李彩燕针对唐码公司的邮件所作出的复函。综合全案事实，双方对以下内容存有异议：1、2012年3月后的业绩留存、回款留存、额度留存是否应返还；2、风险抵押金是否计收税款；3、以货抵押金及贵州款税差51003.26元是否应支付；4、剩余库房待退款项105560元是否应予支付。第一，关于2012年3月后的业绩留存、回款留存、额度留存是否应返还。双方对于2012年3月后的业绩留存为26295.8元、回款留存为18473.56元、额度留存为63719.28元，共计108488.64元的事实无异议。根据双方签订的2012年《唐码书业风险抵押承包协议》第六条第3点约定，李彩燕经营满一年，未完成协议期定额回款指标的，唐码公司有权不再发放业绩留存部分及回款留存部分。对额度留存则在合同的附件3中进行约定，如额度留存不满足返还条件的，不予返还。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”及第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，李彩燕虽辩称其已完成定额回款指标的合同义务，但李彩燕未能提供证据对其主张加以证明，且结合李彩燕认可的其2011年度的指标任务未完成的事实可知，李彩燕经营满一年，完成定额回款的指标任务，故对李彩燕要求的唐码公司应向其返还2012年3月后业绩、回款、额度共计108488.64元的主张，因证据不足，不予采纳。
第二、关于风险抵押金是否计收税款。双方对唐码公司应返还李彩燕风险金290000元无异议，应予确认。双方签订的《唐码书业风险抵押承包协议》第一条第3点约定，李彩燕向唐码书公司支付风险抵押金29万元，协议终止时，李彩燕未发生不诚信行为，唐码公司将该风险抵押金无息退还李彩燕。根据该约定，风险抵押金的性质为履约保证金，李彩燕主张将其视为货款向唐码公司计收税款，于法无据，不予支持。第三、关于以货抵押金及贵州款税差51003.26元是否应支付。李彩燕主张的该税款51003.26元的计算依据是以风险抵押金290000元及贵州清算款153336.01元，共计443336.01元为基数，计算税金得51003.26元，认为唐码公司应向李彩燕支付该两部分款项的税金。根据前文已知，风险抵押金的性质为履约保证金，不是销售所得款，李彩燕主张计收该风险抵押金的税款，缺乏依据。此外，根据李彩燕于2013年8月5日作出的传真复函《广西李沅璟清算表》中“说明”的第1点记载：“2012年2月24日，贵方陈文已与我方交接贵州卖场，其中截止交接日，凯里万兴超市应收货款3766.06元（销售额4279.61元，扣点12%），清镇万想城应收货款15768.28元（销售额26394元，扣点12%），该部分陈文跟进未果，应由贵方承担，贵州清算款应为133801.67元+3766.06元+15768.28元=153336.01元。”李彩燕已认可将贵州卖场的剩余货物交接给唐码公司，唐码公司对此亦无异议，故不存在李彩燕继续销售货物产生税款的问题。综上，对李彩燕主张的应计收唐码公司风险抵押金及贵州清算款的税款，缺乏依据，不予支持。第四、剩余库房待退款项105560元是否应予支付。由于李彩燕无证据证明其于合同终止后，将广西库房的剩余存货交接给唐码公司，唐码公司亦否认李彩燕已对库存办理交接，故对李彩燕辩称的唐码公司应向其支付该部分库存货款的理由，因证据不足，不予采信。
综上述理由，结合本案中双方无异议的事实，李彩燕所欠唐码公司的总欠款869760.08元中，应扣减唐码公司应支付给李彩燕的Qbook补贴1081.71元、2011年退货补贴6532.04元、2012年年末业绩30143.24元、风险金290000元、2012年1-2月业绩、回款留存15911.54元、贵州清算款153336.01元，合计497004.54元。故李彩燕应向唐码公司支付的欠款为372755.54元（869760.08元-497004.54元=372755.54元）。
三、关于李彩燕是否支付逾期付款利息的问题。因李彩燕逾期未向唐码公司支付欠款，李彩燕应向唐码公司承担自唐码公司主张之日起的逾期付款利息，利息的计算应以本金372755.54元为基数，自唐码公司起诉之日起即2013年11月25日起至李彩燕实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、李彩燕向唐码公司支付欠款372755.54元；二、李彩燕向唐码公司支付逾期付款利息（利息计算：以372755.54元为基数，自2013年11月25日起，按中国人民银行同期贷款利率计付至实际付清之日止）。到此
二审经审理查明，一审查明的事实属实，二审应予确认。
本院认为：李彩燕与唐码公司签订的《唐码书业风险抵押承包协议》是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。根据《唐码书业风险抵押承包协议》的约定，李彩燕作为唐码公司区域性的销售代理商，唐码公司对李彩燕实行回款额指标考核，唐码公司按照一定的比例将李彩燕所得收益支付给李彩燕，该协议是平等的民事主体间对经营活动中的权利义务、风险利益分担进行的约定。故唐码公司、李彩燕之间是承包合同关系，而不是劳动合同关系，李彩燕主张双方是劳动合同关系，依据不足，不予采信。至于承包期间的账目及李彩燕是否欠唐码公司的款项，一审判决根据案件事实及双方邮件往来的内容作出了认定，李彩燕需支付唐码公司的欠款372755.54元及逾期付款利息。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。李彩燕上诉理由不充分，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7358元，由上诉人李彩燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 邱伟英
审判员 陆 敏
二〇一七年十月三十日
书记员 梁 怡