浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民一终字第714号
上诉人（原审本诉被告，原审反诉原告）吴国文。
委托代理人（特别授权代理）袁施敏。
上诉人（原审本诉原告，原审反诉被告）浙江省新昌县勤业装潢有限公司。
法定代表人张金灿。
委托代理人（特别授权代理）盛金洋。
上诉人吴国文、浙江省新昌县勤业装潢有限公司（以下至判决主文前简称“勤业公司”）因建设工程承包合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2005）新民一初字第409号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2007年9月5日公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年8月31日，原、被告订立装潢承包合同一份，合同约定：被告将位于新昌县城关镇东方花园5号（现为新昌县南明街道东方花园B区36号）的住宅装潢承包给原告施工。装潢工程预算总造价为15万元人民币（不包括中途工程变更）。装潢工程承包形式为按实计算。原告负责供应材料、设备。材料、设备费按每次发货数量、质量、金额验收签字为准。人工费按各种工种施工质量、工程量验收签字单乘合同单价为准。合同造价结算方式为材料、设备费＋人工费＋运搬费＋管理费＋税金。按原告所发材料、设备、质量、金额清单验收签字和施工工序、工程量、施工质量签字验收和竣工验收通知时间参加双方竣工验收（如无故不验收或不参加或工程一经被告使用均以合格论）。签订合同之日起二日内被告给付原告总造价的60%。装潢工程工量到50%时，由被告给付总造价的35%。装潢工程进工10日内，被告需付清余款5%。被告如逾期支付装潢工程款，每日按工程总造价的万分之五计算向原告支付违约金。被告对原告的决算书自送达之日起七日内审查完毕，如到期未提出书面异议，视为同意原告的决算。装潢工程自2003年8月31日起至2003年12月11日止。原告逾期交付装潢工程，每日按工程总造价的万分之五计算向被告支付违约金。如装潢施工不符质量要求，由原告负责无偿返工和修复等。合同订立后，原告对被告住宅进行了装潢。根据装潢实际，装潢工程总造价为202729.14元{被告签字认可的172554.03元＋经鉴定确认的12075.51元＋管理费7385.18元［（172554.03元＋12075.51元）×4%］＋税金10714.42元［（172554.03元＋12075.51元＋7385.18元）×5.58%］}。2003年12月26日（农历）后被告已实际使用该装潢成果。2004年6月3日原告向被告送达决算书，并要求被告在同年6月9日前审查完毕。2004年6月6日被告向原告提出包含总造价为15万元，冲浪浴缸、淋浴房未到位，实际竣工日期与合同竣工日期有重大延误等内容的异议。因该装潢工程被告先后于2003年9月10日、10月14日、11月3日、11月14日、12月11日、2004年1月17日分别支付工程款10000元、50000元、30000元、20000元、10000元、20000元给原告，尚欠62729.14元。
原审法院审理认为，原、被告之间的装潢承包合同，内容和形式符合法律规定，应属有效，双方当事人应遵照履行。本案中，合同虽约定工程预算总造价为15万元，但同时约定工程款按实际结算。在实际履行中被告对原告提供的绝大部分工程材料验收单（包括部分退料）作了签字确认，被告也在合同约定的冲浪浴缸、淋浴房未到位情况下实际使用了该装潢成果，故应视为对装潢内容双方实际履行中作了变更，即总工程款应按原告实际装潢工程量来结算。被告辩称应按15万元结算，理由不足，不予采信。原告诉请要求被告支付相应工程款，合理合法，应予支持。鉴于工程款应按原告实际装潢工程量来结算，而且被告在收到原告结算书后已按合同约定提出了异议，故原告诉请要求被告支付逾期付款违约金，理由不足，该院不予支持。对于被告反诉主张的要求原告返工或修复不合格工程或支付相关费用69000元及检测费5000元，因被告目前尚没有关于原告装潢工程确实存在不合格及返工或修复该不合格工程确需69000元的充足依据，该院无法支持。因该装潢工程在实际履行中已作了变更，被告反诉要求原告支付违约金，理由不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国共和合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，判决：一、被告吴国文给付原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司工程款202729.14元，扣除已付140000元，尚欠62729.14元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告吴国文的全部反诉请求；四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费6830元、反诉受理费3760元、鉴定费2000元，其它诉讼费80元，合计诉讼费12670元，由原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担4670元，被告吴国文负担8000元。二审受理费3080元、其他诉讼费50元，合计诉讼费3130元，由原告浙江省新昌县勤业装潢有限公司负担。于本判决生效后七日内缴纳。
宣判后，吴国文不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决回避装潢工程至今尚未完工的客观事实，却毫无根据的认定装潢工程作了变更。2、装潢工程的总造价应当是15万元，一审判决认定装潢工程总造价为202729.14元是无事实根据的。鉴于勤业公司拉回材料时无须吴国文同意，故本案的装潢工程可以认定属包工包料的性质，相应工程造价应当按照合同约定的15万元结算。即使按照实际工程量结算，也应当对装潢工程的全部工程量进行鉴定，而不仅仅只对吴国文未签字的单据进行鉴定。二、一审判决审核认定证据不当，审判程序违法。1、上诉人提供的两份检验报告应当作为有效证据予以认定。一审以与本案缺乏关联性不予认定是错误的。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定了当事人有自行委托鉴定的权利。而且勤业公司对吴国文提供的两份鉴定结论既没有证据反驳也没有提出重新鉴定的申请，因此该两份检验报告应当作为本案的有效证据使用。2、原审法院对装潢工程返工和修复费用的鉴定在没有鉴定结果的情况下草率判决，程序违法。3、上诉人对被上诉人申请的部分工程量鉴定提出书面异议，上诉人认为本案工程属包工包料，无须鉴定。但原告法院对上诉人的异议未予采纳，却以不符合形式要件又不能正确反映工程量的所谓鉴定报告予以认定，显属不当。三、一审判决适用法律错误。上诉人提供的一系列证据可以证明非擅自使用，因此本案不适用司法解释第十三条的规定。四、一审判决显失公正。按照合同约定，上诉人在被上诉人未完成总工程及对质量问题未予处理的情况下，有权拒绝支付工程款，而且被上诉人应对自己的逾期完工承担相应的违约责任，一审判决驳回上诉人的全部反诉请求显失公正。综上，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的本诉请求，支持上诉人的反诉请求。
上诉人勤业公司上诉称：原判不支持我公司要求吴国文支付逾期付款违约金的诉讼请求是错误的。首先，逾期支付工程款的事实存在，吴国文就应按合同约定支付违约金；其次，原判认为要按实际工程款结算，只涉及违约金的数额，并不能因此驳回支付违约金的请求；再次，即使被告提出过异议，也不能改变逾期付款的事实。请求撤销原判，依法改判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，两上诉人间于2003年8月31日签订的装潢工程合同系双方真实意思表示，内容合法，应认定合法有效。双方均应按合同的约定履行各自的义务。合同中约定工程款按实际结算，鉴于双方对合同的实际履行工程量存在争议，一审法院委托中介机构对工程量进行鉴定并以该鉴定结论作为判决依据并无不当。由于上诉人吴国文对争议装潢工程已经实际使用，可以推定该工程为合格工程。当事人双方在合同履行期间及讼争工程使用后就工程量、工程质量及款项支付问题长期争论不休，一审法院不支持上诉人勤业公司要求上诉人吴国文支付逾期付款的诉讼请求符合本案的实际情况，基本合理。综上所述，一审法院认定基本事实清楚，判决恰当，两上诉人的上诉理由不足，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件诉讼费10590元由上诉人吴国文、上诉人浙江省新昌县勤业装潢有限公司各半负担5295元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 单卫东
代理审判员 金湘华
二〇〇七年十月二十日
书 记 员 许华娣