贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1931号
上诉人（原审被告）：何清芳，男，1963年9月4日生，苗族，贵州省施秉县人，施秉县市场监督管理局双井分局干部，户籍所在地贵州省施秉县。
特别授权委托诉讼代理人李国帆，贵州苗都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石津荣，男，1981年9月11日生，汉族，贵州省施秉县人，务农，住贵州省施秉县。
特别授权委托诉讼代理人谢宏军，贵州七律律师事务所律师，特别授权。
上诉人何清芳与被上诉人石津荣确认合同无效纠纷一案，不服贵州省黔东南州施秉县人民法院（2017）黔2623民初339号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何清芳上诉请求：1.撤销贵州省黔东南州施秉县人民法院（2017）黔2623民初339号民事判决书，改判确认上诉人何清芳与被上诉人石津荣于2010年9月22日签订的《土地转让协议》有效，驳回被上诉人石津荣的诉讼请求。2.一、二诉讼费由被上诉人石津荣承担。事实和理由：上诉人何清芳与被上诉人石津荣于2010年9月22日签订的《土地转让协议》已全面履行，属于有效合同。一.该协议实为本村内的土地流转协议。二.何清芳以自己的名义与他人签订协议处分不属于自己的土地承包权益，属于授权不明或是越权处分，根据法律规定，该协议属于效力待定合同，但该处分行为已经实际权益人何衡官的追认和村委会同意，已经转换为有效协议。三.该协议并未侵犯实际权益人何衡官的合法利益，事前事后其均同意该处分行为。四.该协议签订后，已经村委会同意。并未侵犯所有权人的合法权益。五.被上诉人石津荣完全知道上诉人家庭情况，完全知道何清芳是代表何衡官签订协议处分土地。自己自愿签到的协议，并申请取得村委会同意，并履行了协议。该协议并未违反当事人的意志，没有侵犯被上诉人石津荣的合法权益。如有不公平之处，撤销权也应在一年之内行使。六.上诉人何清芳的妻子尚晓萍实质上是本村村民，多年来一直履行本村的一切权利和义务，一直靠本案转让的土地为主要生活来源。
被上诉人石津荣二审进行答辩称，一.答辩人与被答辩人签订协议转让的土地是为了修建住宅，双方的转让协议实际上是买卖合同，根据法律规定，未登记，物权未转移，标的物毁损灭失风险应是被答辩人。二.双方签订的协议是转让土地修建房屋，并不是转让土地承包经营权，答辩人拿协议书找村委签字盖章，并不是报村委会同意或是备案的打算，事实上是要村委知道双方转让土地的事实以及申请办理宅基地使用证，并非是流转承包经营权而报村委会同意。三.双方买卖土地使用权用于修建住宅，应是无效的。被答辩人作为国家工作人员，多次买卖农村集体土地使用权，有主观过错。应按照合同法第五十八条将取得的价款返还给答辩人并赔偿因此造成的损失。四.本案不是承包经营权转让协议，承包经营权转让前应经发包方同意，不能事后同意，或是效力待定的问题。双方签订的协议当日也就是于2010年9月22日，答辩人立即支付了7万元转让费，协议当天已经履行。
被上诉人石津荣作为原告向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2010年9月22日签订的土地转让协议无效，由被告返还原告土地转让费95000元及从2012年2月24日起至付清之日止的资金占用费；2.案件受理费由被告负担。
一审法院经审理查明，2010年9月22日，原、被告经共同协商并签订了《土地转让协议》，双方约定被告将牛大场村老院梨子树榜上的195平方米（除去公路界72平方米，实际面积123平方米）的土地转让给原告使用，转让费共计98000元。原告在协议签订之日向被告支付了土地转让款70000元，后经双方协商土地转让费变更为95000元，2012年2月23日原告在向被告支付了余下的25000元后，被告向原告出具了一张收到地基转让费95000元的收条。2016年11月，双方转让的土地因公路建设的需要被征收，导致原告无法使用转让的土地，双方因此发生纠纷。以何衡官户为承包方的土地承包证，在1998年土地延包时登记的承包人口即土地承包到户时的承包人口为9人，分别为户主何衡官，妻子潘忠文，子女何清翠、何清莲、何清勇(男)、何小红、何清碧、何清岭及被告何清芳（男）。土地承包到户后，何衡官又生育子女3人何清珍、何清海（男）、何胜菊。1985年8月被告参加工作，变为公务员身份，现任施秉县市场监督管理局双井分局科员。被告与其妻尚晓萍于1990年左右结婚，婚后尚晓萍将户口从岑巩县迁移到施秉县牛大场镇牛大场村街三组工商所宿舍1-1号，夫妻二人并长期居住于此地，尚晓萍以经营副食品生意为主要生活来源。2002年12月26日，何衡官与三个儿子何清芳、何清勇、何清海签订了家庭土地分包协议，对山林、田、土进行了分配，将土地承包证上登记的地名为母鸡窝田范围内的母鸡窝梨子树榜上田分配给了被告。本案中，原、被告转让的土地就位于母鸡窝梨子树榜上田范围内。2017年5月2日，被告以与妻子尚晓萍离婚为由，将自己的户口从施秉县牛大场镇牛大场村街三组工商所宿舍1-1号迁入施秉县牛大场镇牛大场村××组。原、被告签订土地转让协议时没有事先向牛大场村民委员提出申请。2012年1月10日，原告向牛大场镇牛大场村民委员会申请办理宅基地使用证，牛大场镇牛大场村民委员会在收取部分土地使用费后，在原、被告签订的土地转让协议上的加盖了公章，并注明“同意双方协议”的字样。
一审法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。被告何清芳系国家工作人员，脱离了原村集体的生产经营，已经不再是其父何衡官户的土地承包人口，不具有土地流转的主体资格，无权转让该户的承包土地。所以，被告以自己的名义与原告签订土地转让协议违反了《中华人民共和国农村土地承包法》关于土地承包经营权流转主体的的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告的签订土地转让协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属于无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告因双方的土地转让协议获得的95000元，应当按照该规定予以返还。对于原告要求被告支付从2012年2月24日起至付清之日止的资金占用费的问题，因原告主张的资金占用费属于间接损失，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，对土地转让协议无效的结果双方都存在过错，都应当承担相应的责任，故对原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。对于被告辩称，与原告签订土地转让协议时，其前妻尚晓萍系被转让土地的承包人口，被告有权以自己的名义对外签订土地转让协议的问题。本案中，因为被告在1985年8月参加工作时已经取得国家工作人员的身份，就已经不再是原集体经济组织成员了，而被告在1990年左右才与尚晓萍结婚，婚后尚晓萍的户口并没有迁入何衡官户所在地牛大场村××组，尚晓萍也未居住在牛大场村××组以经营何衡官户承包土地为主要生活来源，也没有成为何衡官户共同生活的家庭成员，所以尚晓萍并没有取得牛大场村××组集体经济组织成员的身份，不属于何衡官户的土地的承包人口。所以，被告的这一辩解理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、确认原告石津荣、被告何清芳于2010年9月22日签订的《土地转让协议》无效。
二、由被告何清芳返还原告石津荣土地转让费95000元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回原告石津荣的其他诉讼请求。案件受理费2176元，减半收取1088元，被告石津荣负担544元，被告何清芳负担544元（未交）。
本院二审期间，当事人提交的材料，经本院审查不能作为新证据采纳。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：双方签订的土地转让协议是否无效的问题。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”农村土地使用权不得转让用于非农业建设，通过行政部门审核批准将农业用地转换为建设用地后，取得建设用地许可的情况下方能建房，从本案双方签订的协议，作为石津荣也是农民，自己本身应是有土地耕种，没有必要花费9.5万元转让如此小面积的地种菜吃，且协议中还约定变更用途手续如何处理，以及石津荣修建产生纠纷由何清芳自行处理等条款，可知双方转让的不是承包经营权，而是转让的土地。双方当事人在没有取得相应行政审批的情况下，直接将农业用地转让给他人用于建设，是违反土地管理法律效力性强制性的规定，应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”协议无效何清芳确应退还石津荣9.5万元土地转让款。一审判决退还正确，但说理以及适用法律不妥，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”本院予以纠正，并维持原审判决。上诉人上诉称该土地转让协议为有效合同的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律不妥，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费2176元，由上诉人何清芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 王大梅
审 判 员 王山地
二〇一七年十一月十七日
法官助理 张 强
书 记 员 龙 欢