安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7506号
上诉人（原审原告）：李后卫，男，1972年7月4日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：邓卫民，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽石强新型材料有限公司，住所地安徽省合肥市骆岗镇平塘王村工业园办公楼，统一社会信用代码913401007964256520（1—1）。
法定代表人：陈涛芝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许复兴，安徽华人律师事务所律师。
上诉人李后卫、上诉人安徽石强新型材料有限公司（以下简称石强公司）劳动争议一案，不服合肥市包河区人民法院作出的（2016）皖0111民初8780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李后卫上诉请求：1、请求撤销合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8780号民事判决书；2、判决石强公司支付向李后卫支付石强公司违约解除劳动合同经济补偿金14497元（4142元/月×3.5个月）；3、判决石强公司支付拖欠李后卫工资12740元（3911元+4687元+4142元=12740元）；4、判决石强公司支付李后卫加班工资213625元（4142元/月÷21.75天×11天）×3倍×3年+（4142元/月÷21.75天×52天）×2倍×3年+(4142元/月÷21.75天÷8小时×20个小时×52周)×1.5倍×3年；5、判决石强公司支付李后卫年休假工资9652元（4142元/月÷21.75天×5天×3年×300%）。
事实与理由：一、李后卫劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为4142元，故石强公司应向李后卫支付石强公司违约解除劳动合同经济补偿金14497元，石强公司应支付拖欠的李后卫工资12740元。1、李后卫根据石强公司提交的《工资表》2015年5月至2016年4月共12个月的李后卫的月工资总额为49709元，除以12月，月平均工资为4142元。故一审法院所谓查明的李后卫离职前12个月的平均工资为3612元，是计算有误的。2、一审法院认定李后卫要求淝河镇平塘王村劳动检查办公室要求石强公司支付经济补偿金，双方的劳动关系就解除是没有事实与法律依据的。李后卫认为自己没有解除劳动合同的意思表示，石强公司也没有认同双方已解除了劳动关系，因为石强公司于2016年6月21日才向李后卫邮寄《解除劳动合同通知》，故在劳动合同双方当事人都不认可已解除劳动关系的情况下，法院擅自就确定李后卫与石强公司已于2016年4月25日解除了劳动关系，是没有事实和法律依据的。故李后卫与石强公司处理双方劳动纠纷期间，双方的劳动关系依然存续。3、李后卫在2016年6月1日向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。李后卫依法跟石强公司申请调解、仲裁、提起诉讼的活动应视为社会活动，单位不应扣发李后卫的工资报酬。因此石强公司必须支付李后卫依法跟石强公司申请调解、仲裁期间也即2016年5月份的工资。故根据月平均工资4142元计算，石强公司应支付拖欠的李后卫工资12740元（3911元+4687元+4151元=12740元）。
二、一审法院对石强公司是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判。1、李后卫认为一审法院在石强公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定其已经支付加班费的事实。李后卫在石强公司处常年加班，而石强公司并没有依法支付加班费。石强公司在仲裁、一审阶段也已承认李后卫存在加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。石强公司对李后卫在单位工作存有加班事实没有异议，双方只是对具体的加班时间（考勤情况）、加班费是否已支付有分歧。而石强公司并没有提交其已支付加班费的原始关键证据。本案中，李后卫在石强公司处工作时存有加班事实不容否认，根据前述等法律法规之规定，石强公司应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。据此，石强公司不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利的后果。3、在本案中一审法院认定李后卫工作实行的是非标准工时制度，用人单位实行非标准工时制度必须向劳动和社保局提出申请，由其审批后才能确定，但石强公司并未提供相关证据证明其实行的是非标准工时制度，一审法院认定石强公司工作实行的是非标准工时制度是没有事实依据的错误裁判。就算石强公司实行的是非标准工时制度，必须根据法律规定支付李后卫加班费，载着一审法院也认定了李后卫每天工作12小时，远远超过了每天工作8小时的法律规定，李后卫的加班事实存在，石强公司应该支付李后卫的加班费。
三、判决石强公司支付李后卫年休假工资9652元。1、在庭审中，石强公司仅仅依据所谓的《年会议程》，并不能证明石强公司支付了李后卫的未休年假工资，首先《年会议程》属于石强公司单方制作的，也没有李后卫在上面的签字，其真实性、客观性无法考证。其次用人单位应建立劳动考勤制度，并且保存劳动出勤记录不得少于二年，石强公司不能提供考勤记录，不能证明李后卫已休年假。又因混凝土运输业是一种特殊是行业，故李后卫作为混凝土运输业的职工，其除了在正常的工作时间外，更多的都是在节假日上班。李后卫自2013年入职以来至今在石强公司处工作3年从未休过年休假且石强公司也没有向李后卫支付过年休假工资，故按照李后卫平均工资4142元计算3年的年休假工资共计9652元（4142元/月÷21.75天×5天×3年×300%）。
石强公司辩称，1、拖欠工资部分，李后卫主张的是3、4、5月份工资，但实际上李后卫5月份并未来公司上班，并未提供劳动，因而不存在5月份工资支付的问题；2、加班工资，石强公司已按李后卫的加班时间核定其加班工资，并已按约支付相关的工资表也由李后卫签字确认；3、年休假部分，由于石强公司是混凝土加工单位，主要是给工地供应混凝土，在农历正月期间工地是不开工的，李后卫在此期间是休假的，在一审庭审时李后卫也自认春节期间是放假的，扣除法定节假日，按其自认休假天数，其已享受带薪年休假9天的时间。
石强公司上诉请求：撤销合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8780号民事判决书第二项，改判石强公司无需支付李后卫经济补偿金12642元。
事实与理由：双方的劳动合同系李后卫擅自离职，石强公司依法解除，石强公司无需支付李后卫经济赔偿金。2.2016年4月25日，李后卫在未履行任何请假手续的情况下，擅自离职，至今未到公司上班，违反了石强公司《驾驶员管理制度》第2、35、2条的规定，石强公司于2016年6月17日依法解除了与李后卫之间的劳动关系，因此，石强公司无需支付李后卫违法解除劳动合同的经济补偿金。
李后卫向一审法院提出诉讼请求：1.解除李后卫与石强公司的劳动关系；2.石强公司支付李后卫解除劳动合同经济补偿金33136元(4142元×8)，并加倍支付赔偿金66272元；3.石强公司支付李后卫拖欠的工资12740元(3911元+4687元+4142元)；4.石强公司支付李后卫未足额支付劳动报酬的赔偿金12740元(12740元×100%)；5.石强公司支付李后卫加班工资505800元(4142元÷21.75天×11天×3×8+4142元÷21.75天×52天×2×8+4142元÷21.75天÷8小时×20小时×52周×1.5×8)；6.石强公司支付李后卫未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额45562元(4142元×11)；7.石强公司支付李后卫年休假工资22851元(4142元÷21.75天×5×8×300%)。诉讼过程中，李后卫放弃第4项诉讼请求。
石强公司向一审法院提出诉讼请求：石强公司无需支付李后卫年休假工资3654元。
一审法院认定事实：1、李后卫在石强公司从事混凝土车辆驾驶员工作。2013年4月23日，双方签订劳动合同，约定期限自2013年4月23日至2014年4月30日。2014年5月1日，双方续签劳动合同，约定期限自2014年5月1日至2017年4月30日。2016年4月下旬，李后卫等人就单位未及时支付工资及未缴纳社会保险等事项与石强公司交涉未果，遂于4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资。经淝河镇平塘王村劳动检查办公室调解，石强公司同意给予经济补偿，但双方对补偿数额未能达成一致。另查明，石强公司拖欠李后卫2016年3、4月份工资合计8598元。自2016年4月25日起李后卫离职，离职前12个月的平均工资为3612元。2016年6月1日，李后卫申请劳动仲裁。9月29日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、李后卫与石强公司解除劳动关系；二、石强公司支付李后卫2016年3、4月份的工资8598元；三、石强公司支付李后卫未休年休假工资3654元；四、驳回李后卫的其他仲裁请求。
一审法院认为，关于李后卫的入职时间，依法由用人单位就劳动者的工作年限负举证责任，石强公司提供的录用人员登记表系2013年6月13日为办理社会保险而制作，且非李后卫填写，不予认定，而第一份劳动合同书签订于2013年4月23日，足以证明李后卫的入职时间。李后卫提出其于2008年2月入职的主张，因无证据支撑，一审法院不予采信。
由于石强公司拖欠李后卫2016年3、4月份的工资，在交涉无果后，李后卫于2016年4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司支付经济补偿和所欠工资等。李后卫要求支付经济补偿的前提是解除劳动合同，该要求通过淝河镇平塘王村劳动检查办公室转告石强公司，双方的劳动关系解除，且符合法定获得经济补偿金的情形，石强公司应向李后卫支付经济补偿金12642元（3612元×3.5个月）。李后卫请求按经济补偿的二倍标准支付赔偿金，不符合法律规定，该院不予支持。
在李后卫提出解除劳动关系之后，石强公司于2016年6月21日向李后卫邮寄《解除劳动合同通知》，已无实际意义。因此，石强公司提出双方的劳动关系自2016年6月21日解除的主张，该院不予采纳。
工资应当按月足额支付，石强公司拖欠李后卫2016年3、4月份工资合计8598元，应予补发。诉讼过程中，李后卫放弃按100%的标准加付赔偿金的请求，故该院不作处理。
石强公司对混凝土车辆驾驶员实行“工作24小时、休息24小时，循环往复”的非标准工时制度。李后卫平均每天工作12小时，但上班时间，李后卫并不处于持续的运输状态中，等待任务期间可以休息，且在其离职前2年，石强公司已支付各类加班工资49438元，现其仍要求支付加班工资，该院不予支持。
李后卫在石强公司连续工作不满十年，也无连续订立二次固定期限劳动合同后再次续订劳动合同的情形，故不具备法定订立无固定期限劳动合同的条件，其主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额45562元，该院依法不予支持。
李后卫自认春节期间“腊月二十八至正月初九放假”，扣除春节法定放假3天，石强公司已安排李后卫带薪休假9天，根据《职工带薪年休假条例》的规定，李后卫享有5天的带薪年休假，其实际休假天数已多于应休天数，故其主张年休假工资22851元，该院依法不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第一、二、三项、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一、三款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款之规定，判决：一、李后卫与安徽石强新型材料有限公司之间的劳动关系于2016年4月25日解除；二、安徽石强新型材料有限公司于判决生效之日起十日内支付李后卫经济补偿金12642元、2016年3、4月份工资8598元，合计21240元；三、安徽石强新型材料有限公司不支付李后卫年休假工资3654元；四、驳回李后卫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽石强新型材料有限公司负担。
二审期间双方均未提交新证据。关于李后卫解除劳动合同前十二个月平均工资情况，经审查，李后卫2015年5月至2016年4月共12个月期间工资，依次如下：3242元、3743元、3528元、3565+300元、4050+200元、3664+1000元、3745元、3713+2800元、3830+800元、2931元、3711+200元、4687元，12个月工资总额为49709元，月平均工资为4142元。对于一审判决认定的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，李后卫就单位未及时支付工资及未缴纳社会保险等事项与石强公司交涉未果，于2016年4月25日向淝河镇平塘王村劳动检查办公室投诉，并要求石强公司补缴社会保险、支付经济补偿和所欠工资。基于经济补偿金的支付前提是解除合同，原审法院视为李后卫提出解除劳动关系并认定劳动关系解除时间为2016年4月25日依据充分，石强公司确实存在未及时支付工资及缴纳社会保险的违法情形，李后卫要求石强公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求符合法律规定，应予支持。根据李后卫的工资水平结合工作年限，李后卫上诉主张石强公司支付解除劳动合同经济补偿金14497元（4142元/月×3.5个月）理由成立，本院予以支持。石强公司关于不应支付经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。对于劳动关系存续期间尚欠的2016年3、4月工资及未缴纳的社会保险，石强公司应依法承担支付义务及补缴责任。李后卫在原审期间认可其2016年4月底应公司要求将车钥匙交回石强公司，此后未再前往石强公司上班，现李后卫上诉主张石强公司支付2016年5月工资缺乏依据，本院不予支持。
关于加班工资问题，李后卫在石强公司从事混凝土驾驶员工作，日常上下班遵守工作24小时、休息24小时制度，但因其工作性质系有任务时从事运输工作，上班期间并非处在持续的运输状态中，等待期间可以休息，且石强公司在李后卫离职前2年已支付各类加班工资49438元，故对于李后卫再行要求支付加班工资213625元的请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资问题，李后卫在原审期间认可其腊月二十八开始放假，年初十报到上班，其假期超过法定假期，应视为进行享受带薪年休假。原审法院对其要求支付未休年休假工资的请求未予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，李后卫求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，唯平均工资认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持合肥市包河区人民法院作出的（2016）皖0111民初8780号民事判决第一、二、四、五项，即“李后卫与安徽石强新型材料有限公司之间的劳动关系于2016年4月25日解除；安徽石强新型材料有限公司不支付李后卫年休假工资3654元；驳回李后卫的其他诉讼请求”。
二、变更市包河区人民法院作出的（2016）皖0111民初8780号民事判决第三项为“安徽石强新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付李后卫经济补偿金14497元、2016年3、4月份工资8598元，合计23095元”。
如当事人未按本判决确定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由李后卫负担5元，由安徽石强新型材料有限公司负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 董江宁
审判员 王 莉
二〇一七年十二月十三日
书记员 俞文静
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。