山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7886号
上诉人（原审被告）：青岛金力福工贸有限公司。
法定代表人：陈永波，经理。
委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳丽，山东凯恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李玉华。
委托诉讼代理人：宋朵，河南周晓华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李新芳。
上诉人青岛金力福工贸有限公司（以下简称金力福公司）因与被上诉人李玉华定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金力福公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人从未认可被上诉人车辆使用的201不锈钢有毒，被上诉人也未提交证据证明罐车出现裂缝、泄漏等质量问题。故上诉人未违反合同义务，一审法院认定本案合同解除的法律依据不足。二、《配置确认书》证明双方约定车辆运输介质为油脂，同时约定车辆出现裂缝的处理原则，虽然李玉华不认可证据中签字真实性，但拒绝进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。即使本案合同予以解除，双方也应根据过错大小承担损失。李玉华仅提交其挂靠物流公司出具的材料以证明车辆因上诉人原因导致停运，证据不足。挂靠公司系罐车登记车主，其作为利害关系人出具的证明不具有证明力，停运损失的鉴定不具有关联性和真实性。三、双方提交的《配置确认书》虽然内容有差别，但在材质选用一栏均标注的是201号钢材。国家技术监督局确认该类钢材可以用于罐车制作，被上诉人未提交证据钢材有毒，一审的鉴定报告系被上诉人单方制作、不具有法律效力。四、二审中上诉人将提交证据证明被上诉人仍然继续使用涉案车辆。综上，本案合同不应解除。
被上诉人李玉华辩称，1、被上诉人在一审提交的录音证明上诉人法定代表人陈永波自认201号钢材有毒，不能用于液态食品罐车运输。但被上诉人并不知道。熟悉钢材属性的义务应由专业生产厂家即上诉人负担，而不是被上诉人。3、一审中上诉人自愿放弃鉴定，应承担相应的法律后果，车辆存在质量问题。4、本案罐车不能用于液态食品运输，出现裂缝、遗漏液体的问题，正是因为这些问题的存在，上诉人也承认经多次维修仍然无法修复，罐体不能用于液态食品运输。5、由于罐车钢材不合格，上诉人根本违约，被上诉人坚持要求解除合同，返还价款。故一审判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
李玉华向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除李玉华与金力福公司签订的定作合同。2、判令金力福公司返还已经收取的300000元。3、金力福公司赔偿李玉华经济损失110000元。4、本案诉讼费由金力福公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月25日，李玉华与金力福公司签订《产品定做合同》一份，约定由金力福公司为李玉华加工定做产品型号为QDJ9401GYS不锈钢液态食品罐2个。金力福公司为生产该不锈钢液态食品罐体所用的管体材料为201钢板，单价为150000元，共计300000元。2015年4月25日，从李玉华向原审法院所提交的证据即《产品基本配置说明书》中可以看出，罐体运输介质为糖稀。在李玉华与金力福公司签订合同后当日，李玉华按照合同约定条件向金力福公司公司法定代表人陈永波在中国农业银行所开立的账号为62×××78账户上打款100000元。2015年6月4日，李玉华通过辛集北国商城有限责任公司在中信银行石家庄广安大街支行向金力福公司在中国农业银行所开立的账户打款268000元。后金力福公司又向李玉华退还68000元。2015年6月份，在李玉华收到金力福公司为李玉华加工定做的2个不锈钢液态食品罐以后即投入营运、运输糖稀。使用后2个月即2015年8月，李玉华发现2个不锈钢液态食品罐体存在不同程度裂缝、液体遗漏等问题，导致经营无法正常运行。经李玉华与金力福公司公司协商和维修，该2个不锈钢液态食品罐体仍然不能从根本上解决裂缝、液体遗漏等问题。为证明金力福公司为李玉华加工定做的该2个不锈钢液态食品罐体是否符合国家相关标准要求，2016年4月12日，李玉华委托具有鉴定资质的中介机构即山东省冶金产品质量监督检验站就2个不锈钢液态食品罐体取样检验。2016年4月15日，鉴定机构以（2015）鲁质监认字第008号《检验报告》做出结论性意见。即检验样品为正方形不锈钢板。检验结论为：所检项目中CR、NI、AS不符合标准要求，其他项目符合标准要求。后经李玉华与金力福公司公司协商未果，2016年5月21日，李玉华向原审法院主张权利，要求判如所请。另查明，2016年4月21日，山东省冶金产品质量监督检验站的检验费票据一份，计款2020元整。2016年4月10日，驻马店市驿城区安美汽修部对QF736/QF728车进行维修的维修发票一份，计款16000元。2016年7月1日，驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司对豫Ｑ×××××和豫Ｑ×××××罐体车做出的三和（2016）估鉴字第045号和第046号评估报告书各一份。上述证据证明金力福公司为李玉华定做的2个液态食品运输罐体在营运的过程中出现罐体裂缝、遗漏等现象导致李玉华无法营运产生营运损失分别为36020元和32632元，共计68652元。2016年7月2日，驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司评估费发票1份，计款4500元。又查明，豫Ｑ×××××和豫Ｑ×××××罐体车现在仍在李玉华处的河南省驻马店市西平县停车场。
一审法院认为，本案焦点问题包括：一、涉案合同是否应当解除，如果解除合同，李玉华能否返还原物。从李玉华向原审法院提交的《产品基本配置确认书》、录音资料以及金力福公司向原审法院提交的在2016年3月16日的《信访事项处理意见书》中可以看出，金力福公司为李玉华定做的上述液态罐体使用的罐体材料为不锈钢201，虽然不锈钢201和304均属于奥氏体型不锈钢并可用于液态食品运输。但从录音资料中可以看出，金力福公司为李玉华生产的上述液态罐体用的是不锈钢201，该公司明知材质有毒却仍为李玉华用上述材质生产液态罐体，导致使用过程中罐体发生裂缝、遗漏等质量问题，经李玉华催告后，金力福公司仍未修理、重做或更换，李玉华有权要求解除双方合同，并有权要求金力福公司返还已经收取的30万元。另在本案的审理过程中，李玉华同意在合同解除后向金力福公司返还标的物即豫Ｑ×××××和豫Ｑ×××××液态罐体车。关于李玉华要求金力福公司赔偿损失，原审法院认为，既然金力福公司为李玉华生产的上述产品存在质量瑕疵，以至于李玉华在使用过程中罐体发生了裂缝、遗漏等质量问题，在金力福公司怠于履行义务的前提下，李玉华被迫停运，金力福公司应当向李玉华赔偿上述损失即自2016年4月24日开始的60日内的停运损失共计68652元。关于李玉华要求金力福公司赔偿车辆购置税的问题，原审法院认为，李玉华购买该车辆用于营运，李玉华向有关部门缴纳购置税是李玉华的义务，并不能因为金力福公司生产的产品存在质量瑕疵就当然由金力福公司承担缴纳税费义务，况且双方在合同中也并未约定该费用应当由金力福公司承担，故原审法院不应支持该请求。关于李玉华要求金力福公司赔偿车辆维修费16000元，原审法院认为，李玉华向原审法院提交的在2016年4月10日，由驻马店市驿城区安美汽修部出具的维修发票一份，注明的是对豫Ｑ×××××挂和豫Ｑ×××××挂维修费16000元，但未向原审法院提交花费费用明细和维修厂的资质情况说明，也没有国家有关部门就维修费的花费情况作出结论性意见的相关证明，为此，关于李玉华的该部分诉讼请求，原审法院不予支持，李玉华可在取得相关证据后另行主张权利。另外需要说明的是，李玉华向原审法院所提交的在2015年4月25日双方签订的由金力福公司方填写的内容的《产品基本配置说明书》中所注明的运输介质是糖稀，李玉华在运输过程中从事糖稀运输并无过错。金力福公司向原审法院提交的由金力福公司方填写的内容的《产品基本配置说明书》中所注明的运输介质不是糖稀而是油脂。在双方意见不一致的情况下，原审法院认为，既然定做合同以及该产品基本配置说明书是双方当事人以传真的形式所签订，那么，李玉华在确定由金力福公司填写的《产品基本配置说明书》中的内容确认无误后才签的字，故李玉华向原审法院所提交的在2015年4月25日的《产品基本配置说明书》中所注明的运输介质是糖稀的该说明书具有真实性，而金力福公司提交的注明运输介质是油脂的该份说明书说明了金力福公司在李玉华不知情的情况下作了修改，为此，原审法院不予采信该说明书。至于本案在审理过程中，金力福公司向原审法院提出鉴定申请，要求就运输罐车的质量是否符合国家标准以及罐车所用Q/AGLZ1-2015LJ（201）板材是否符合国家标准要求鉴定机构进行鉴定。在委托鉴定的过程中，因金力福公司没有缴纳鉴定费致使鉴定机构做出退案说明，系金力福公司对自己权利的放弃，但并不能以此免除金力福公司公司应当承担的义务，也不影响本案的依法审理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百四十八条、第一百五十五条之规定，判决：一、解除李玉华与青岛金力福工贸有限公司在2015年4月25日所签订的《产品定做合同》。二、青岛金力福工贸有限公司于本判决生效后10日内向李玉华返还已收取的货款300000元。二、青岛金力福工贸有限公司于判决生效后10日内向李玉华赔偿自2016年4月24日开始的60日内的停运损失计68652元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、在李玉华处的豫Ｑ×××××/QF728挂李玉华应于判决生效后10日内返还给青岛金力福工贸有限公司。四、驳回李玉华其他诉讼请求。案件受理费7450元，由李玉华负担1450元，青岛金力福工贸有限公司负担6000元。
二审中，上诉人金力福公司提交新证据如下：
1、鉴定意见，该鉴定意见与被上诉人一审提交的鉴定意见为同一家鉴定机构，证明制作本案食品罐车的钢材符合国家标准，无毒无害。
2、拍摄于2016年9月2日的相片打印件、视频光盘（当庭出示原始载体），证明被上诉人主张因钢材有毒导致车辆停运的事实不存在，实际上被上诉人持续营运并获得利润。
3、涉案车辆年检信息打印件，证明涉案车辆正常年检和使用。
4、拍摄于2017年7月27日的被上诉人车辆的营运视频（当庭出示原始载体），该证据与证据2相互印证，共同证明截止到2017年7月，被上诉人仍然运营涉案车辆，营运事实证明201钢材无毒，也未出现裂缝，否则被上诉人不可能正常使用。
5、上诉人制作的的核算表一份，证明罐车组成部分价值。
被上诉人质证称，证据1鉴定报告系上诉人单方委托，不能认定取样来源，而且上诉人在一审中放弃重新鉴定申请，故该证据不应被采信。证据3年的年检资料不能证明本案车辆钢材符合质量要求，该证据与本案无关。证据5来源不明，且核算成本与本案无关。证据2和4的视频中，车牌号无法看清，不能证明车辆正常营运。
本院认为，证据1和5系上诉人单方委托和制作，对该两份证据不予采信；证据3证明涉案车辆正常年检，根据2和4中的视频、相片中的车牌信息，结合被上诉人自认在诉讼期间曾经驾驶车辆前往客户处的陈述，本院认为车辆至今仍在使用中。
二审经审理查明的事实同原审判决基本一致。
本院认为，本案争议焦点是金力福公司是否违反合同主要义务、构成根本违约。虽然上诉人和被上诉人分别提交的《产品基本配置确认书》存在差异，但两份证据中罐体材料均标注为“不锈钢201”。故双方合同约定的罐体材料就是不锈钢201，金力福公司按照约定制作罐车，李玉华接收罐车并使用，未违反合同主要义务，不构成根本违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件。关于裂缝。李玉华在一审提交相片证明车辆存在裂缝、液体遗漏等瑕疵，并主张车辆存在质量问题，但是李玉华提交的相片和鉴定报告，金力福公司均不予认可，而且鉴定报告并未说明裂缝存在及成因。虽然金力福公司及其工作人员先后在庭审和录音中认可李玉华针对裂缝提出异议且工作人员进行过修理，但是在车辆已经交付使用后，李玉华提出异议和金力福公司进行过修理不能证明裂缝原因。且裂缝存在也不是根本违约的情形。而且，李玉华在诉讼期间仍然使用车辆。故，根据合同约定和车辆实际使用事实，本院认为本案合同不应予以解除。
但是，在主要义务之外，当事人还负有附随义务。李玉华作为罐车经营者，负有义务向生产商披露罐车用途，便于生产商有效推介合适产品；金力福公司作为罐车生产企业，知悉不锈钢201和304分别适于运输哪些介质，应当告知购买者。但是李玉华和金力福公司均未提交证据证明各自履行上述附随义务，故双方应分担违约损失。双方违反附随义务导致车辆无法运输糖稀，根据车辆结构，李玉华可以合理要求更换罐体，双方分担更换损失。虽然李玉华主张不锈钢304制作的罐车价格与不锈钢201基本一致，但金力福公司自认两类罐车单价差别为3至4万元，两辆车价差最多为8万元。如金力福公司在销售时告知李玉华不锈钢材质的区别，李玉华可能购买不锈钢304制作的罐车，避免日后重新更换车辆，故根据违约事实，本院酌定金力福公司应承担8万元的赔偿责任。关于停运损失，李玉华提交单方委托形成的评估报告，不足以认定其损失，本院在本案中不予支持。
综上所述，上诉人金力福公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁0283民初5112号民事判决；
二、青岛金力福工贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿李玉华经济损失80000元。
三、驳回李玉华其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7450元，由青岛金力福工贸有限公司负担1800元，由李玉华负担5650元；二审案件受理费7450元，由青岛金力福工贸有限公司负担1800元，由李玉华负担5650元。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一七年十月十日
书记员 彭晓凤