福建省古田县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0922民初1803号原告：古田县中国旅行社，住所地：福建省古田县城东解放路***号*楼。法定代表人：周志华，该公司经理。委托诉讼代理人：郭志群，男，系古田县中国旅行社职员。委托诉讼代理人：江惠陈，福建华忠盛律师事务所律师。被告：夏建平，男，1974年1月14日出生，汉族，住福建省霞浦县。原告古田县中国旅行社（以下简称“古田中旅”）与被告屏南县天星旅行社有限责任公司、夏建平合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，在案件审理过程中，古田中旅于2017年11月20日以其需另行搜集证据�由申请撤回对屏南县天星旅行社有限责任公司的起诉，本院已另行作出裁定准予其撤回该起诉，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。古田中旅委托诉讼代理人郭志群、江惠陈到庭参加诉讼，被告夏建平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古田中旅向本院提出诉讼请求，判令夏建平向其返还欠款共计75170元并赔偿违约金（违约金按欠款总额的日千分之五计算，从2016年3月1日计算至全部欠款还清为止）。事实和理由：2015年12月25日夏建平以“屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期”的名义与古田中旅签订旅游《合作协议》，双方对古田县“翠屏湖景区”福建区域旅游市场进行合作（内容详见《合作协议》）。协议签订后，夏建平陆续放团到古田县翠屏湖景区等地旅游，截止2016年2月20日夏建平总计欠团款75170元，古田中旅经多次催讨无果。因前述团款未依约结清，古田中旅按照《合作协议》约定自2016年2月20日后就不再接待夏建平的团。后经调查，夏建平存在大量类似拖欠其他旅行社团款的行为，且屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期并未取得营业执照，也没有取得旅行行业准入资质（《旅行社业务经营许可证》），属于非法经营，产生的法律后果应当由夏建平承担。夏建平未作答辩。古田中旅围绕诉讼请求依法提交证据：1.《合作协议》，2.2016年1月1日账单明细、古田一日游地接确认件，3.2016年1月2日账单明细，4.2016年1月8日账单明细、账单确认函，5.2016年1月17日地接确认件、账单明细、账单确认单、回函，6.2016年2月10日、11日账单明细、�算确认回函，签章表，7.2016年2月20日账单明细、地接确认件，并申请证人古田县翠屏湖五龙旅游发展有限公司的法定代表人张水平、管理人员刘国筠、售票员兼导游张青姬出庭作证。三位证人的证言与证据1—7之间相互印证，均具有真实性、合法性、关联性，予以采信，可证实夏建平以屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期的名义从福州组团至古田县翠屏湖景区游览由古田中旅地接的时间、人数、团款开销等事实。但其中古田中旅主张的2016年2月10日—11日期间一笔团款18823元按照以屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期方名义回函核算的数额应为18437元，古田中旅当庭亦自认按18437元计算，本院予以确认。夏建平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据，视为放弃举证、质证权利。根据古田中旅的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2015年12月25日夏建平以屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期名义（甲方）与古田中旅（乙方）签订《合作协议》，双方就2016年1月1日至2016年12月31日期间古田县翠屏湖景区在福州区域市场组团业务唯一销售代理商相关事宜达成协议。《合作协议》约定：甲方由福州组团至翠屏湖游览；结算方式为甲方应在账单核对无误后，团款在15天之内结算，款项汇入乙方指定账户。如无法即时结款按每日千分之五收取滞纳金，乙方且有权拒绝接待甲方团队，直至团款结清。夏建平作为甲方代表在合同上签名。2.2016年1月1日、2日、8日、17日及2月11日、20日夏建平以屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期名义组团并由古田中旅地接、安排到古田县翠屏湖景区游览，共计770余人次，产生团款共计74784元[75170元-（18823元-18437元）]。3.屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期未进行注册登记取得营业执照。综上所述，本院认为，夏建平以屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期的名义与古田中旅签订福州组团至古田县翠屏湖游览的《合作协议》，但屏南县天星旅行社有限公司小蜗牛假期未依法登记，未取得相关营业执照，并非承担民事责任的主体。故该《合作协议》约定的合同义务应由在该协议上签名确认的夏建平个人承担。其在2016年1月1日—2月20日期间组团至古田县翠屏湖景区游览，古田中旅已依约履行了翠屏湖景区观光销售代理、地接安排的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，夏建平亦�依约履行支付团款及赔偿逾期付款损失的义务。古田中旅诉请夏建平支付所欠团款及违约金，有事实与法律依据，予以支持；其主张违约金按照双方约定的滞纳金计收日千分之五的标准、从2016年3月1日起算至欠款还清之日止。本院认为，合同当事人约定违约金的主要目的是为了督促履约方依约按时、适当、全面地履行主合同义务，及补偿因不适当履行或完全不履行对无过错缔约方造成的损失，包括实际损失、预期可得利益的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款约定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案《合作协议》约定的滞纳金实际上系双方对今后可能产生的违约损害预估赔偿的违约金条款，该条款亦为确定缔约双方权利、义务的内容，依法应遵循《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则。古田中旅主张的违约金标准过高，有违公平，亦与当地经济发展水平不符。本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定以未按期支付的团款数额为基数、按月利率2%计算违约金，足以弥补古田中旅的损失，亦能对夏建平违约行为起到惩罚作用。因最后一笔团款产生于2016年2月20日，夏建平应在15天内即2016年3月6日前结款，故违约金起算时间应为2016年3月7日。夏建平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、夏建平应于本判决生效之日起十日内支付古田县中国旅行社团款74784元及违约金（违约金按月利率2%计算，从2016年3月7日计算至款清之日止）；二、驳回古田县中国旅行社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由夏建平负担1815元，由古田县中国旅行社负担905元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。审 判 长  叶少青审 判 员  张宁国人民陪审员  陈 锋二〇一七年十二月十八日书 记 员  余 枫附注：义务人必须在指定的期限内履行义务，未及时履行的，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百四十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；�定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。