上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0118民初918号
原告：上海沪工焊接集团股份有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：舒宏瑞，董事长。
委托诉讼代理人：朱詠梅，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：席志刚，男，1970年2月23日出生，汉族，住河南省卫辉市。
委托诉讼代理人：席海鑫，女，1998年4月15日出生，汉族，住河南省卫辉市。
委托诉讼代理人：吴昌华，重庆捷讯律师事务所律师。
原告上海沪工焊接集团股份有限公司诉被告席志刚竞业限制纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，第一次公开开庭进行了审理。因被告不服同一裁决结果，在法定期限内亦起诉至本院，本院依法合并审理。原告上海沪工焊接集团股份有限公司的委托诉讼代理人朱詠梅、被告席志刚的委托诉讼代理人吴昌华到庭参加诉讼。本案于2017年4月6日转为普通程序审理，本院依法组成合议庭并第二次公开开庭进行了审理，原告上海沪工焊接集团股份有限公司的委托诉讼代理人朱詠梅、被告席志刚的委托诉讼代理人吴昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海沪工焊接集团股份有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令：被告向原告赔偿竞业限制违约金人民币459.61万元。事实和理由：被告系2004年10月入职原告处从事销售工作，一路从销售员、区域业务经理、大区经理一直培养到销售公司总经理助理、销售公司销售副总监、分公司销售总监。2013年7月，被告调任为原告子公司重庆沪工科技发展有限公司(以下简称重庆沪工公司)销售总监，在此期间，原告与被告于2013年11月签订了《竞业限制协议》，其中明确约定，若被告违反协议应赔偿上一年度原告销售额的1%作为违约金。之后，由于业绩大幅度下滑，2015年9月被告又调任至原告处任推广经理一职。不久，被告即提出辞职，与原告解除劳动关系。劳动关系解除后，原告按照《竞业限制协议》的约定按月向被告发放补偿金，自2016年1月起发放，截止2016年10月底共发放补偿金38,500元。然而，被告在未离职时已经着手在重庆开设了自己的公司，即重庆焱海科技有限公司(以下简称焱海公司)，该公司于2015年12月10日成立。被告并鼓动手下两名销售员一周内辞职，到其公司效力。被告担任焱海公司的法定代表人，该公司经营范围包括“焊接设备及工业自动化设备仪器”，经营与原告存在竞争关系的业务。使得原告公司的业绩及从业人员经验一落千丈，使得原告蒙受了巨大的经济损失。原、被告经仲裁，确认了被告存在违约行为，但裁决金额与被告给原告造成的损失差距巨大，不但不能弥补原告的损失，也无法对被告起到惩戒、警示的作用。故原告提起诉讼，请求支持原告诉请。
被告席志刚辩称：《竞业限制协议》不对被告发生效力，该协议未成立，即使成立，原告未依约足额支付竞业限制补偿金，故被告无需履行义务。被告没有违反《竞业限制协议》，焱海公司的登记范围不代表其实际经营范围，不能证明焱海公司经营了焊接设备项目。《竞业限制协议》是指实际经营了竞业限制范围内的业务，本案中原告不能证明被告经营了竞业限制范围内的业务，故被告没有违反该协议。焱海公司的经营不等于被告的个人经营，即使被告违反协议，违约金13.2万元也过高。《竞业限制协议》是格式条款，双方签订时地位不对等。原告没有足额支付竞业限制补偿金，比起应发的金额少了21%，并且仲裁时原告发放的补偿金仅为27,500元，但违约金是以总数计算的，明显对被告不公平。就业权是员工的生存权，不应对其限制。原告没有有效证据证明其损失，原、被告之间的矛盾是因股权转让引起的，认为原告存在打压被告的嫌疑。
被告席志刚向本院提出诉讼请求，要求判令：被告不支付原告违反竞业限制的违约金132,000元。事实和理由：一、《竞业限制协议》不对被告产生效力。该协议未成立，协议中无签订时间，且双方对协议的生效时间未达成一致，所以尚未生效。即使《竞业限制协议》成立，原告未依约支付足额的竞业限制补偿金，被告不应承担竞业限制义务。原告在支付补偿金时未计算被告领取的年终奖36,105元，从而每月少发731.35元，少付了21%的补偿费，仅发放到被告前12个月平均工资的19.6%。二、被告没有违反《竞业限制协议》。焱海公司的登记范围不等于其实际经营范围，仅以登记范围26项中的0.5项包括“焊接设备”，不能证明该公司就经营了该项目。裁决书中“不能排除两者的竞争关系”显然是违反了谁主张谁举证的原则。另外，公司的经营也不等于被告的经营。三、退一步讲，即使违反了《竞业限制协议》，违约金132,000元也过高。该协议是原告的格式条款、霸王条款，被告签字时是该公司的员工，没有平等协商的地位和条件，必须签，否则就走人，且以原告在全世界的销售额计算违约金更一步说明是格式、霸王条款。被告未依约支付足额的竞业限制补偿金。截止仲裁前，被告领取竞业限制补偿金27,500元，劳动仲裁却以66,000元的两倍计算所谓的违约金，没有法律依据和事实依据，对被告明显不公平。就业权是员工的生存权，不应过度限制，不应要求员工承担较重的责任。被告没有对原告造成任何损失。综上，为维护自身的合法权利，被告特提起诉讼，望判如所请。
原告上海沪工焊接集团股份有限公司辩称：不同意被告的诉请。原、被告在劳动合同履行期间签订《竞业限制协议》，并且被告在申请离职时原告也向其发放了竞业限制通知书，明确告知其需履行《竞业限制协议》并承诺发放补偿金，被告对此知晓。被告未离职前已经注册了公司，如果被告无意经营与单位有竞业限制的业务，可以变更经营范围，也可以告知其注册了公司但不会经营与公司有竞争的业务，但被告均没有这样做。被告离职前担任重庆公司的销售总监，其手下两名员工在被告离职前离职，并到被告开设的公司内任职。本案审理中，被告将其设立的公司的股份转让给原告原来的员工，原告认为被告如不是为了经营焊接业务，不需要聘请原告原来的员工。原告认为被告存在违反竞业限制的故意。原告足额发放竞业限制补偿金，为被告平均工资的25%，且认为补偿的是经营性工资收入的补偿，与计算经济补偿的方式不一致。被告自领取竞业限制补偿金之后没有对补偿金提出异议，仅是在原告提出违反《竞业限制协议》后才称公司少发了补偿金。被告在其他案件中提供了焱海公司的注册信息，原告才知晓被告存在违反竞业限制的行为，故提起诉讼。
本院经审理认定事实如下：原告与被告于2004年10月建立劳动关系。2013年7月起，被告在原告的子公司重庆沪工公司担任销售总监，2015年9月起，被告在原告公司总部担任行业推广经理。2015年12月14日，被告辞职离开原告处。双方在劳动合同履行期间签订一份《竞业限制协议》，该协议约定：被告应当遵守的竞业限制义务包括：自营或为他人经营与原告有竞争的业务；被告不得到电焊机行业、切割行业等与原告有竞争关系的单位任职；被告在劳动合同终止或解除后的二年内应遵守竞业限制条款；原告在终止或解除聘用关系后二年内，应按照前十二个月平均工资的25%的标准每月向被告支付竞业限制补偿费；被告如违反本协议约定内容，原告有权要求其立即停止侵害行为，被告除应当返还原告已支付的竞业限制补偿费外，同时应一次性向原告支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金。被告的《员工离职申请审批单》中勾选了“该员工离职应履行竞业限制协议”。
焱海公司成立于2015年12月10日，被告系该公司法定代表人，该公司的经营范围包括焊接设备及工业自动化设备仪器、控制系统装置的销售等内容。2017年1月13日，焱海公司法定代表人及投资人变更为周晓红。
根据焱海公司的纳税人增值税专用发票信息表，2016年2月至2017年3月期间该公司开具增值税发票所涉及的货物名称包括：沪工电焊机、配件、焊机、型材、麦格米特焊机、便携式数控切割机、焊接机器人等，其中2016年2月至2016年12月期间涉及焊机、切割机的发票总额共计536,465.80元。
另查明：被告离职前的月工资为11,000元(税前)，原告另于2015年2月9日发放被告2014年度年终奖36,105元。原告以2,750元/月的标准自2016年1月起按月支付被告竞业限制补偿费。
再查明：原告于2016年11月11日申请仲裁，要求被告支付违反竞业限制约定的违约金4,596,100元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决被告支付原告违反竞业限制的违约金132,000元。原、被告均不服该裁决，遂诉诸本院。
以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、竞业限制协议、员工离职申请审批单、焱海公司登记(备案)申请书及公示信息、纳税人增值税专用发票信息表、银行交易明细、青劳人仲(2016)办字第2648号案件仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
审理过程中，原告称：双方签订《竞业限制协议》是在自愿平等的基础上，原告已经履行了发放补偿费的义务，而被告恶意违反该协议，在离职前就在重庆开设与原告经营范围重叠的焱海公司，并且鼓动其手下的两名销售人员辞职后到焱海公司工作，导致重庆沪工公司的销售业绩下滑，销售业务完全瘫痪。原告按照2015年上市公司报表中的年度销售额的1%主张了违约金，包括原告及各个下属子公司的销售额。《竞业限制协议》之所以约定按照公司销售收入的1%计算违约金，一是通过违约责任来限制掌握公司重要秘密的职工离职后不至于造成公司损失，二是只有这样设定违约金额才能弥补公司的损失。焱海公司为被告设立的一人独资公司，其公司所有利益均归被告所有，根据纳税人增值税专用发票信息表，焱海公司从事了焊接设备、切割设备、焊接机器人的销售业务，其开票金额中除了型材100吨之外，这三面的业务收入高达140万元，按照通常的利润率分类统计，原告计算焱海公司的盈利接近16.6%，约为23万元，这部分利润均应归原告所有。被告离职后已经领取竞业限制补偿38,500元，亦应全部归还原告。此外，被告的行为还造成重庆沪工公司销售完全瘫痪，那么这些销售人员多年来的工资、奖金也都是原告的损失，重庆沪工公司要恢复之前的市场并拉回客户，势必需要更多的人力物力，这些均无法直接计算。原告已经全额支付竞业限制补偿，且被告领取补偿金长达十四个月均未提出异议，故被告称原告未全额支付补偿故其不履行竞业限制的理由不成立。
原告为证明其主张提供下列证据：
1、《竞业限制协议》执行通知书，原告称被告已经收到了通知。
被告对该证据不予认可，称没有收到过。
2、2015年、2016年重庆沪工公司的审计报告，原告称该公司为其子公司，2015年该公司销售额下滑200余万元，2016年营业收入下滑20余万元，这两年的销售额下滑均是被告自营焱海公司对该公司造成的影响。
被告对该证据不予认可，亦不同意业绩下滑是因被告造成，认为企业经营存在多方面原因，与被告无关。
3、周晓红的劳动合同及两份《员工离职申请审批单》，证明被告手下的两名销售人员一同离职去焱海公司工作，周晓红于2017年2月成为焱海公司的法定代表人及唯一股东，即被告将所有股权转让给周晓红，而周晓红也曾是原告的员工。
被告对证据的真实性及关联性均不予认可。
4、公证书一份，证明焱海公司从事的经营范围与原告存在重合。原告称其公证内容系焱海公司的网站，网站上有该公司的业务介绍，其中与原告重合的是焊接、切割及工业机器人等。
被告对该证据真实性无异议，但对合法性及关联性均不予认可，认为不能证明公证的网页属于焱海公司或被告所有，并且网站应从工信部网站登记，公证书中所附的网页可以是任何个人制作，不具备客观性，不能达到原告的证明目的。被告称在其担任法定代表人期间焱海公司没有官方网站。
5、律师代理合同及律师费发票、公证费发票的复印件，证明被告违反《竞业限制协议》给原告造成的损失。
被告对证据关联性有异议，认为其他服务费不应在本案中处理，没有法律依据。
被告称：纳税人增值税专用发票信息表不能证明表中所开发票的项目已经实际上发生，没有合同、送货单等相互印证，并且该表中2017年1月以后的发票信息与被告无关，因为被告已经于2016年12月底将焱海公司股份全部转让。经过计算，2016年2月至2016年12月的开票总金额为85万余元，其中沪工焊机约为13万余元，与本案无关的产品61万余元，与本案可能有关的焊机产品不到10万余元。沪工焊机的部分显然与原告不构成竞争关系，而是合作关系，即使与本案可能有关的10万余元产品构成所谓的竞争，焱海公司就该部分的利润仅为1万余元(按照行业平均利润10%)，根本不造成原告的损失，所谓的高额赔偿更不可能构成。被告认为《竞业限制协议》约定按照离职前十二个月的平均工资计算竞业限制补偿，故离职前十二个月的奖金性收入亦应计入工资。原告每月少支付补偿金752.18元，在此情况下还要求被告承担竞业限制责任，要求被告承担四百万多元的违约金，是被告无法接受的。被告认为即使竞业限制成立，违约金也应该降低。
被告为证明其主张提供被告与周晓红的《公司转让协议》，证明被告在焱海公司的股权已于2016年年底进行转让，被告不再担任股东，亦不在该公司有其他职务。
原告对该证据真实性不予确认，认为不清楚转让费有无实际支付，且受让方周晓红也是原告的原职工，与被告是同事，二人是否有真实转让值得怀疑，并且该转让与本案没有关联性。
本院认为：原、被告于劳动关系存续期间签订有《竞业限制协议》，被告应按照该协议的约定在离职后履行竞业限制义务，被告以原告未足额支付竞业限制补偿金为由，主张其不应承担竞业限制义务，缺乏法律依据，本院难以支持。现《竞业限制协议》约定被告在劳动合同解除后的两年内不得自营与原告公司有竞争的业务，其中包括电焊机行业及切割行业。但根据现有证据，被告在双方劳动关系解除后即设立了焱海公司，且该公司在被告担任法定代表人期间的经营业务包括焊机及切割机。被告的行为显然已经违反了《竞业限制协议》，应向原告承担违约责任。《竞业限制协议》约定被告应向原告支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金，原告据此按照其2015年上市公司报表中的年度销售额(包括原告及各个下属子公司的销售额)的1%主张违约金459.61万元。但综合考量原告的经济损失、被告的承受能力、被告已取得的竞业限制补偿金的数额以及其经营焱海公司期间该公司因销售焊机、切割机所得的利润，原告所主张的违约金数额显著过高，本院对金额予以调整，酌定判处被告应支付原告违反竞业限制违约金132,000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
被告席志刚应于本判决生效之日起十日内支付原告上海沪工焊接集团股份有限公司违反竞业限制违约金132,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告席志刚负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陈 薇
人民陪审员 陆秋云
人民陪审员 杨宝勤
二〇一七年七月十一日
书 记 员 张 静
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。