湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终711号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄烟辉，男，1984年8月8日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住福建省永春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人陈文、李伟源，湖南人和律师事务所律师。
原审被告人徐瑞金，男，1973年9月15日出生于福建省德化县，汉族，高中文化，无业，住福建省德化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2017年1月24日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人黄烟辉、徐瑞金犯诈骗罪一案，于二○一七年六月二日作出（2017）湘0102刑初259号刑事判决。原审被告人黄烟辉不服，提出上诉。本院于2017年7月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月4日至2016年11月2日，被告人黄烟辉多次单独或伙同被告人徐瑞金或其他人，在长沙市内寻找办理代还信用卡业务的业务点，以代还1万元支付100元至150元不等的报酬为名，骗得代办点的人代还信用卡资金后逃离，之后通过补办信用卡或者刷副卡转账的方式，将转入的资金取现，由此骗得他人资金。其中黄烟辉参与诈骗作案9次，骗取资金289384元；徐瑞金参与诈骗作案1次，骗取资金4万元。具体事实如下：
1、2015年12月4日，被告人黄烟辉驾车搭载陈尧尧、廖芳贵（均在逃）来到长沙市岳麓区谭石路操坪巷赵慧家1楼101房，陈某3先与租户吕某联系称有人要来还信用卡，后黄烟辉在车上等候，廖某贵持一张户名为“李某1”、尾号为2123的建设银行信用卡前来，双方商定每代还1万元支付100元报酬，让吕某代还款64100元。廖某贵将信用卡交给吕某，吕某分两次向该卡转入64100元后，廖某贵找借口离开现场。随即黄烟辉通过手机转账的方式将64100元从该信用卡内转走。所得赃款被三人瓜分。
2、2016年3月1日，被告人黄烟辉驾车搭载陈尧尧来到长沙市岳麓区汽车西站箭弓山小区2栋4号陈某1经营的芙蓉兴盛超市，由陈某3持一张户名为“陈某4”、尾号为1950的浦发银行信用卡，谎称要陈某1代还款，先让陈某1向该卡内转2000元，又让陈某1自行刷卡刷回1856元，骗得陈某1的信任；接着陈某1继续向该卡代还款18000元，后陈某3趁陈某1做生意不注意之机溜走。黄烟辉通过该卡的副卡将18144元提现，所得赃款两人瓜分。
3、2016年3月9日，被告人黄烟辉伙同廖某贵来到长沙市岳麓区望城坡南家塘小区，找到梁某1经营的超市，由廖某贵持一张户名为“罗某”、尾号为6920的建设银行信用卡，以每代还1万元付100元的报酬为诱饵，让梁某1帮忙代还信用卡，骗得梁某1向该卡转款37500元，后趁梁某1不注意逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将37500元提现，所得赃款两人瓜分。
4、2016年3月31日，被告人黄烟辉驾车搭载廖某贵来到长沙市岳麓区白鹤小区于某经营的金瑞典当行，由廖某贵持一张户名为“罗某”、尾号为5307的光大银行信用卡，让于某代还信用卡，骗得于某分两次向该卡转入资金57500元，后廖某贵假称去买烟逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将57500元提现，所得赃款两人瓜分。
5、2016年6月1日，被告人黄烟辉来到长沙县泉塘周某经营的嘉源寄卖行，黄烟辉持一张户名为“罗某”、尾号为6268的建设银行信用卡，让周某代还信用卡，骗得周某向该信用卡转账还款25000元，后黄烟辉趁周某不备之机逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将25000元提现，占为己有。
6、2016年8月21日，被告人黄烟辉驾车搭载廖某贵来到长沙县榔梨镇龙华小区夏某1经营的城港寄卖行，由廖某贵持一张户名为“罗某”、尾号为6414的建设银行信用卡，让夏某1代还信用卡，并把卡交给夏某1，骗得夏某1向该卡转账还款12000元，后廖某贵找借口离开现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将12000元提现，所得赃款两人瓜分。
7、2016年9月27日，被告人黄烟辉来到长沙市雨花区洞井商贸城袁某经营的芙蓉兴盛超市，持一张户名为“罗某”、尾号为7260的光大银行信用卡，将卡交给袁某、让袁某代还信用卡2万元，后离开现场。袁某转账后发现情形不对，随即从卡内刷回1000元，其余19000元被黄烟辉占有。
8、2016年10月18日，被告人黄烟辉驾车搭载李伟生（另案处理）来到长沙市岳麓区银杉路459号德润园小区陈某2经营的诚颖寄卖行，由李某2持一张户名为“罗某”、尾号为7937的光大银行信用卡，让陈某2代还信用卡欠款，先让陈某2向该卡内转15000元，又让陈某2自行刷卡刷回13860元，骗得陈某2的信任；接着陈某2继续向该卡代还款15000元，后李某2找借口逃离现场。由此两人共骗得16140元。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，将钱提现，所得赃款两人瓜分。
9、2016年11月3日，被告人黄烟辉驾车搭载被告人徐瑞金来到长沙市芙蓉区火星安置小区喻某1经营的OPPO专卖店，由徐瑞金持一张户名为“罗某”、尾号为4857的光大银行信用卡，让喻某1代还信用卡欠款，骗得喻某1向该卡转账还款4万元，后徐瑞金找借口逃离现场。随后黄烟辉通过打电话将该信用卡挂失，待新卡寄到后，通过POS机将4万元提现，所得赃款两人瓜分。
2016年11月16日11时30分左右，公安机关在江西省兴国县开泰大酒店附近抓获被告人黄烟辉、徐瑞金。案发后，徐瑞金的亲属代为退赔给喻某14万元，喻某1对徐瑞金表示谅解。
原审判决据以认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、物证及被告人黄烟辉、徐瑞金的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人黄烟辉、徐瑞金以非法占有为目的，相互纠合或者伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，其中黄烟辉参与诈骗作案9次，诈骗金额289384元，数额巨大；徐瑞金参与诈骗作案1次，诈骗金额4万元，数额较大。在共同犯罪中，被告人黄烟辉起主要作用，系主犯；被告人徐瑞金起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人黄烟辉、徐瑞金到案后，如实供述了自己的罪行，依法可对其从轻处罚。被告人徐瑞金积极退赔了违法所得，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。经审前社会调查，被告人徐瑞金符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款的规定，原审法院判决：一、被告人黄烟辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人徐瑞金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人黄烟辉继续退赔违法所得249384元，分别发还各被害人。
原审被告人黄烟辉上诉及其辩护人辩护提出：1、黄烟辉系从犯；2、二审期间，黄烟辉退缴了部分赃款，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄烟辉、原审被告人徐瑞金犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，在本院二审审理期间，上诉人黄烟辉退缴赃款十万元，已发还给各被害人。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人吕某的陈述、银行交易明细及其辨认陈某3、廖某贵的笔录证明，2015年12月4日12时20分许，其的一个朋友陈某3打电话对其称介绍一个朋友过来，要其帮忙代还信用卡，下午2时40分许，一名自称“李某1”的男子到了其处，要其代还信用卡64100元，每1万元给100元手续费，其就通过手机转账的方式向该男子提供的一张尾号为2123的建设银行信用卡账户内两次分别转账5万元、14100元，还完钱后，其与该男子聊了十来分钟，该男子对其称出去买包烟就离开了，其当时也没在意，随即发现被骗了。后经其辨认，该男子就系廖某贵。
（2）被害人陈某1的陈述、银行交易明细及其辨认陈某3的笔录证明，其在长沙市望城坡箭弓小区2栋4号经营一家芙蓉兴盛超市。2016年2月29日下午2点45分，一名三十岁左右的年轻男子到其店里，要其用店里拉卡拉POS机帮他转钱到信用卡里，然后再将现金给其，其当时就同意了，但其担心对方是骗子，就用自己的银行卡在店里的POS上先转了2千元到对方提供的尾号为1950的浦发银行信用卡账户，到账后其就用该信用卡在店里的POS机刷了1856元回来，其就相信了他，并按他的要求又转了18000元，当时正好有顾客来店里买烟，正在其收钱的时候，该男子就不见了。后经其辨认，该男子就系陈某3。
（3）被害人梁某1的陈述、银行交易流水单及其辨认廖某贵的笔录证明，其在长沙市岳麓区望城坡南家塘小区3栋1单元经营一家超市。2016年3月9日13时20分许，一名男子到其店里要求代还信用卡，并商定每万元给100元手续费，于是其就用店里的POS机向该男子提供的尾号为6920的建设银行信用卡账户转了37500元，之后，该男子趁其不备就逃跑了。后经其辨认，该男子就系廖某贵。
（4）被害人于某的陈述、银行交易清单及其辨认廖某贵的笔录证明，其在长沙市岳麓区白鹤小区经营一家金瑞典当行。2016年3月31日13时许，一名男子用号码为155××××6770的电话打给其表弟称，要到其店里来还信用卡，中午该男子就到其店里，用尾号为5307、户名为“罗某”的光大银行信用卡，要其还了500元，然后又刷出来1000元，随后该男子就离开了。到了17时许，该男子又到其店里要求还信用卡，其分两次分别还了4万元、17500元，其还了钱后，该男子就以出门买烟为由逃跑了。后经其辨认，该男子就系廖某贵。
（5）被害人周某的陈述、银行交易明细单及其辨认上诉人黄烟辉的笔录证明，其在长沙县泉塘经营一家嘉源寄卖行。2016年6月1日下午15时许，一名中年男子到其店里，要其帮他的尾号为6268的建设银行信用卡账户还款25000元，他将支付600元好处费，其就按他的要求从其中国银行账户转账25000元，之后，该男子趁其不备就逃跑了。后经其辨认，该男子就系上诉人黄烟辉。
（6）被害人夏某1的陈述、银行交易对账单及其辨认廖某贵的笔录证明，其在长沙县榔梨镇龙华小区经营一家城港寄卖行。2016年8月21日15时许，一名男子到其店里，要其帮忙归还信用卡欠款3万元，并商定每万元收取100元手续费，该男子将一张建设银行信用卡交给其后就离开了，其就向该建设银行信用卡账户转账12000元，但是该信用卡用店里的POS机却刷不出钱来，提示账号异常。
（7）被害人袁某的陈述、银行交易明细表及其辨认上诉人黄烟辉的笔录证明，其在长沙市雨花区洞井商贸城3区22号1楼经营一家芙蓉兴盛超市。2016年9月27日19时许，一名顾客到其店里要求代还信用卡2万元，可以给其200元手续费，其就向他提供的尾号为7260、户名为“罗某”的光大银行信用卡账户转了2万元，然后其准备用POS将2万元刷出来的时候，显示余额不足，其就给银行打电话，得知该卡已被人消费了18500元、400元，其就将剩余的1000余元刷了出来。后经其辨认，该顾客就系上诉人黄烟辉。
（8）被害人陈某2的陈述、银行交易明细单及其辨认李某2的笔录证明，其在长沙市岳麓区银杉路459号德润园小区经营一家诚颖寄卖行。2016年10月18日15时30分许，一名男子到其店里，要其帮忙归还信用卡3万元欠款，并商定每万元收取140元手续费，其就通过手机银行分两次向该男子提供的尾号为7973的光大银行信用卡账户转账，第一次转了15000元，然后用POS机刷回13860元，第二次又转了15000元，之后该男子趁其不备就逃跑了。后经其辨认，该男子就系李某2。
（9）被害人喻某1的陈述、银行流水单及其辨认原审被告人徐瑞金的笔录证明，其在长沙市火星安置区B栋1-2号经营一家OPPO专卖店。2016年11月2日15时许，一名中年男子到其店里要求代还信用卡，并商定每还1万元支付150元手续费，该男子给了其一张交通银行信用卡，要其代还了1万元，付给其150元手续费，然后其在店里的POS机上刷回1万元，该男子在POS单上签了“罗某”的名字后就走了。次日15时许，该男子又来到店里，要其代还信用卡4万元，并给了其一张尾号为4857的光大银行信用卡，其就用建设银行手机银行往该卡里转了4万元，该男子给了其600元手续费，并说等十分钟做两笔钱再刷出来，他就往门外走，在门口打电话，当时来店里办业务的人比较多，趁其不备，该男子就跑了。后经其辨认，该男子系原审被告人徐瑞金。
（10）证人唐某的证言证明，2015年12月4日14时许，其到吕某处玩，14时40分许，吕某出去接了一名男子回来，据说该男子是熟人介绍过来要吕某代还信用卡的，他们大概一起谈业务聊了十来分钟的样子，那名男子说要出门买包烟就离开了，当时其与吕某也没太在意，随即吕某就意识到被骗了。其看了吕某的转账记录才知道他被骗了64100元。
（11）证人梁某2的证言证明，2016年6月1日下午6时许，周某打电话给其要借1万元，其就通过支付宝转了1万元给他，过了半小时，周某又打电话来称被人骗了25000元。
（12）公安机关调取的户名“罗某”相关银行账户交易明细。
（13）公安机关出具的上诉人黄烟辉、原审被告人徐瑞金指认作案现场照片以及调取的作案现场视频监控、截图。
（14）公安机关出具的上诉人黄烟辉辨认同案人陈某3、李某2、廖某贵的笔录。
（15）公安机关出具的扣押决定书、搜查笔录、扣押经过材料及相关物证照片证明，案发后，公安机关依法扣押了相关涉案物品。
（16）被害人喻某1出具的收条及谅解书证明，案发后，原审被告人徐瑞金退赔其经济损失4万元，其对徐瑞金表示谅解。
（17）被害人吕某、陈某1、梁某1、于某、周某、夏某1、袁某、陈某2出具的收条证明，二审期间，上诉人黄烟辉退赔各被害人的经济损失共计十万元，其中：退赔吕某25800元、退赔陈某17300元、退赔梁某115000元、退赔于某23000元、退赔周某10000元、退赔夏某14800元、退赔袁某7600元、退赔陈某26500元。
（18）长沙市公安局芙蓉分局火星派出所民警出具的到案经过材料。
（19）上诉人黄烟辉、原审被告人徐瑞金的户籍证明材料。
（20）上诉人黄烟辉、原审被告人徐瑞金及其同案人李某2的供述，对上述诈骗的事实均供认不讳，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人黄烟辉、原审被告人徐瑞金以非法占有为目的，相互纠合或者伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中黄烟辉诈骗数额巨大，徐瑞金诈骗数额较大。在共同犯罪中，上诉人黄烟辉起主要作用，系主犯；原审被告人徐瑞金起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人黄烟辉、原审被告人徐瑞金到案后均如实供述了自己的罪行，可对其从轻处罚。原审被告人徐瑞金积极退赔了违法所得，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。经审前社会调查，原审被告人徐瑞金符合实施社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。对于上诉人黄烟辉及其辩护人提出黄烟辉系从犯的上诉、辩护理由，经查，黄烟辉与其同案人相互共谋，分工配合，积极实施诈骗犯罪行为，应认定其起主要作用，系主犯，故该上诉、辩护理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人黄烟辉及其辩护人提出二审期间黄烟辉退缴了部分赃款，请求对其从轻处罚的上诉、辩护理由，经查，二审期间黄烟辉退赔各被害人的经济损失共计十万元，可对其酌情从轻处罚，故对该上诉、辩护理由予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，二审期间上诉人黄烟辉退缴部分赃款，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初259号刑事判决第二项及第一项中对上诉人黄烟辉犯诈骗罪的定罪部分；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初259号刑事判决第三项及第一项中对上诉人黄烟辉犯诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人黄烟辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2021年5月15日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人黄烟辉继续退赔违法所得十四万九千三百八十四元，分别发还各被害人。
本判决为终审判决。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一七年十二月七日
书记员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。