宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁05民终143号
上诉人（原审被告）：山东得胜电力股份有限公司。住所地：山东省东营市。
法定代表人：张铮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋玉伦，男，住山东省东营市。该公司职工。
委托诉讼代理人：张民峰，男，住山东省东营市。该公司职工。
被上诉人（原审原告）：宋学兵，男，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：何建忠，宁夏丰安律师事务所律师。
原审被告：吴忠市和众汽车销售服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：卢正武，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邓华，男，现住宁夏回族自治区吴忠市利通区。该公司职工。
原审被告：北京京能新能源有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
负责人：胡永，该公司经理。
原审被告：北京京能新能源有限公司。住所地：北京市大兴区。
法定代表人：张凤阳，该公司总经理。
共同委托诉讼代理人：陈军、马楠，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人山东得胜电力股份有限公司（以下简称山东得胜公司）因与被上诉人宋学兵、原审被告吴忠市和众汽车销售服务有限公司（以下简称和众汽车公司）、北京京能新能源有限公司宁夏分公司（以下简称京能宁夏分公司）、北京京能新能源有限公司（以下简称京能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人山东得胜公司的委托诉讼代理人宋玉伦、张民峰与被上诉人宋学兵及其委托诉讼代理人何建忠以及原审被告和众汽车公司的委托诉讼代理人邓华、京能宁夏分公司与京能公司的共同委托诉讼代理人陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东得胜公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判山东得胜公司不承担责任或发回重审。事实及理由：一审判决认定宋学兵与山东得胜公司之间就涉案工程存在合同关系依据不足，事实不清。根据法律规定，宋学兵对与山东得胜公司之间存在合同关系应承担举证责任，如举证不能应承担不利后果。一审认为和众汽车公司以山东得胜公司的名义与宋学兵签订分包合同，也就是认定山东得胜公司与宋学兵之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原审法院依据合同法第一百零七条、第一百零九条判决山东得胜公司承担连带责任，适用法律错误。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，山东得胜公司仅在欠付工程款范围内对宋学兵承担责任。本案中韩某某私刻山东得胜公司的公章与宋学兵签订涉案施工合同，在山东得胜公司不能私力救助的情形下，依法向一审法院提出鉴定申请，但一审法院对鉴定申请不予准许，违反法定程序。宋学兵的诉讼请求为”判令被告立即支付工程款524207元”，并未请求山东得胜公司承担连带责任，一审判决山东得胜公司承担连带责任超出了宋学兵的诉讼请求，违反不告不理原则。山东得胜公司按照与和众汽车公司的合同履行付款义务，山东得胜公司的责任已经履行完毕。至于和众汽车公司未完全向宋学兵支付工程款，与山东得胜公司无关，应由其自行承担责任。
被上诉人宋学兵以服从一审判决为由进行了答辩。
原审被告和众汽车公司辩称，和众汽车公司与山东得胜公司是挂靠关系，山东得胜公司未支付全部工程款，经核对，还欠351461.49元工程款未支付。
原审被告京能宁夏分公司、京能公司辩称，京能宁夏分公司、京能公司不是本案适格的被告。请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人宋学兵向一审法院起诉请求：1.判令和众汽车公司、山东得胜公司立即支付宋学兵工程款524207元，京能宁夏分公司、京能公司对以上欠付工程价款承担连带清偿责任；2.案件受理费由和众汽车公司、山东得胜公司、京能宁夏分公司、京能公司承担。一审法院查明事实：2015年4月，宁夏中宁京能新能源有限公司与山东得胜公司签订了《宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KV集电线路A标建安工程施工合同》，山东得胜公司联系人为韩某某，约定由山东得胜公司承包施工京能公司发包的宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KW集电线路A标施工项目。2015年6月28日，宋学兵与山东得胜公司签订《宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KV集电线路A标段建安工程分包合同》一份,山东得胜公司联系人为韩某某，约定由宋学兵承建山东得胜公司位于宁夏中宁县石空镇碱沟山宁夏京能中宁整装风电100MW风电项目35KV集电线路A标段工程项目,工程总价款为236万元;工程结算方式：每月按照上月完成工程量的78%支付，工程完工后经验收合格后，支付至工程总价款的90%，剩余10%作为工程质保金，待工程完工验收满一年后15日内支付等内容。合同签订后，宋学兵按约如期组织相关人员和设备施工建设并按期竣工,工程于2016年1月15日经验收合格。在施工期间及工程完工后和众汽车公司累计向宋学兵支付工程价款1835793元，下欠宋学兵工程款524207元，宋学兵多次催要，和众汽车公司、山东得胜公司未履行付款义务。
一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。和众汽车公司以得胜公司名义与宋学兵签订工程分包合同，欠宋学兵工程款524207元的事实清楚，证据确实充分，应予认定。经宋学兵催要，和众汽车公司未支付工程款属于违约，应承担相应的民事责任，故对宋学兵要求和众汽车公司支付工程款524207元的诉讼请求予以支持。建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，山东得胜公司允许和众汽车公司使用其施工资质，应该对和众汽车公司的对外债务承担连带清偿责任。山东得胜公司申请对宋学兵提交的分包合同上加盖的山东得胜公司公章真实性进行鉴定，根据一审法院查明其与宁夏中宁京能新能源有限公司签订承包合同、与宋学兵签订分包合同的联系人均为韩某某的事实，可以认定韩某某取得了山东得胜公司的授权，故对山东得胜公司的鉴定申请不予准许。宋学兵与山东得胜公司签订的分包合同约定其中工程款的10%作为质保金，待工程完工验收满一年后15日内支付，和众汽车公司辩称工程质保期为2年的理由不成立，不予采纳。京能公司和京能宁夏分公司辩解其不承担责任的理由成立，予以采纳。山东得胜公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，一审法院判决：一、和众汽车公司于判决生效之日支付宋学兵工程款524207元;二、山东得胜公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回宋学兵的其他诉讼请求。案件受理费4521元，由和众汽车公司、山东得胜公司连带承担。
二审期间，上诉人山东得胜公司向本院提交以下证据：
证据一，山东得胜公司与卢正武签订的协议书一份，证明：山东得胜公司与卢正武之间就涉案工程存在转包合同关系，本案和众汽车公司仅是本协议履行过程的履约担保人，并非工程的相对方；
证据二，卢正武为山东得胜公司出具的收款收据一组，证明：涉案工程实际履行合同的相对方是山东得胜公司与卢正武，该合同涉案金额为17086546.15元，扣除相应管理费后山东得胜公司已经支付卢正武工程款16700860.12元，山东得胜公司仅欠卢正武不足5万元。
对上诉人山东得胜公司提交的证据，被上诉人宋学兵的质证意见为：对证据一的合法性、与本案的关联性、证明目的均有异议，该协议与宋学兵在一审向法庭出具的与山东得胜公司签订的工程分包合同相矛盾，该协议恰恰证实了卢正武、和众汽车公司挂靠山东得胜公司的事实，该协议的功能是协调内部挂靠关系，不能对抗山东得胜公司与宋学兵签订的分包合同。对证据二的关联性及证明目的均有异议，证明山东得胜公司与卢正武、和众公司就是挂靠关系，京能公司将工程款付给山东得胜公司，山东得胜公司付给卢正武、和众汽车公司，和众汽车公司又付给宋学兵，反映的是内部结算关系，不能证明山东得胜公司把工程转包给了卢正武。
原审被告和众汽车公司的质证意见为：卢正武是和众汽车公司的董事长，卢正武签的协议实际是挂靠协议，如果是分包，和众汽车公司没有施工资质。付款有打给卢正武个人的，也有打给和众汽车公司的。
原审被告京能宁夏分公司、京能公司的质证意见为：两份证据均形成于一审前，不属于二审新证据，且与京能公司无关。
对上诉人山东得胜公司提交的证据，本院认证如下：证据一协议书约定甲方（山东得胜公司）按工程造价的2%提取项目管理费，工程由乙方（指卢正武）自主经营、自负盈亏等，该协议书实际系挂靠协议，并非工程转包协议；证据二不能证明款项全部系向卢正武支付，也不能证明山东得胜公司已付清全部工程款，不能达到山东得胜公司的证明目的。
被上诉人宋学兵、原审被告和众汽车公司、京能宁夏分公司、京能公司均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据当事人一审提交的证据，山东得胜公司与宁夏中宁县京能新能源有限公司签订的涉案工程施工合同的签字盖章页显示，山东得胜公司的联系人为韩某某，山东得胜公司与宋学兵签订的分包合同中联系人亦为韩某某；结合二审中和众汽车公司认可韩某某系其工程部经理以及山东得胜公司提交的协议书，一审法院认定山东得胜公司出借资质给和众汽车公司、双方存在工程挂靠关系正确，山东得胜公司认为其将工程分包给卢正武的上诉理由不能成立。山东得胜公司非法出借资质并指定韩某某为涉案工程山东得胜公司的联系人，对于韩某某以山东得胜公司名义与宋学兵签订的分包合同，山东得胜公司应当承担相应的责任，一审法院对山东得胜公司的鉴定申请不予准许并无不当，对山东得胜公司二审提出的鉴定申请，本院亦不准许。宋学兵一审诉讼请求为”判令和众汽车公司、山东得胜公司立即支付宋学兵工程款524207元”，系要求和众汽车公司、山东得胜公司共同承担工程款支付责任，一审根据查明的案件事实判令和众汽车公司承担付款责任、山东得胜公司承担连带责任并未超出宋学兵的诉请范围。山东得胜公司认为一审判决超出宋学兵诉请范围、程序违法的上诉理由亦不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人山东得胜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9042元，由上诉人山东得胜电力股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张国宏
审判员杨涛
代理审判员谈雪
二〇一八年三月二十七日
书记员李佰平
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。