福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2639号
上诉人（原审被告）：长泰县绿盛园林有限公司，住所地福建省长泰县马洋溪生态旅游区后坊村。统一社会信用代码：913506250750278062。
法定代表人：谢杰典，总经理。
委托诉讼代理人：谢志思，福建君伟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宏伟，福建君伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅树端，男，1965年6月3日出生，汉族，务工，住福建省长泰县马洋溪生态旅游区。
委托诉讼代理人：刘汉斌，福建嘉铠律师事务所律师。
上诉人长泰县绿盛园林有限公司（以下简称绿盛公司）因与被上诉人傅树端提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院(2017)闽0625民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人绿盛公司的委托诉讼代理人吴宏伟，被上诉人傅树端及其委托诉讼代理人刘汉斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绿盛公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院存在司法鉴定程序违法。首先，从鉴定程序上，上诉人并未依法参与鉴定机构的选择及现场监督，且该司法鉴定机构在鉴定过程及鉴定结果上均对上诉人没有公开的事实，存在明显的瑕疵。其次，被上诉人的伤情明显未达到伤残的程度，其右膝关节在事故中并未造成重大损伤，也并未安装钢板，鉴定机构以膝关节受限予以评定伤残与实际情况不符。关节活动受限程度容易受到被鉴定人员控制，难以判断，在上诉人没有在现场的情况下，该活动受限的真实性不能予以认定。最后，存在以上鉴定瑕疵之情形，上诉人依法向原审法院申请对被上诉人的伤情进行重新鉴定，但原审法院拒绝上诉人合理合法的申请，而以存在瑕疵的鉴定意见书作出判决，存在明显的程序错误。二、被上诉人在受伤的过程中存在明显重大过错，应当承担不少于40%的责任。被上诉人的工作范围是负责花草种植、修整工作，不可能涉及高空工作。在事故的当天，被上诉人擅离职守，在上诉人没有授意安排的情况下，自行爬上高树导致意外坠落受伤。被上诉人爬树的行为并非在上诉人安排的工作范围之内，该事故并非因从事雇佣活动造成，不应由上诉人承担赔偿责任。且其身为一个成年人，在高处活动未能尽到风险防范义务，未能做好安全防范措施，是事故发生的主要原因。即使要求上诉人处于人道主义予以补偿，也应当由被上诉人承担不少于40%的事故责任。
傅树端答辩称，原判认定事实清楚，不存在程序违法。请求驳回上诉，维持原判。
傅树端向一审法院起诉请求：判令绿盛公司赔偿其损失66505元，其中：医疗费用6565.65元、住院伙食补助费420元、营养费656.56元、交通费280元、误工费18807元、护理费7397.42元、残疾赔偿金29998.4元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元，合计70505元，扣除已付4000元，尚应支付66505元。
一审法院认定事实：傅树端受绿盛公司雇佣从事园林修整工作，日工资100元。2016年9月11日，傅树端根据绿盛公司业务主管庄元德的工作安排，站在一层楼房的屋面上倒泥土，从屋面上的窟窿坠落至地面，造成右胫骨平台骨折、右大腿上段挫裂伤等多处损伤，当日送至医院治疗，于2016年10月9日出院，共住院28日。住院期间傅树端支出医疗费用6565.65元。出院后医嘱：三个月内避免负重行走、加强营养。傅树端住院期间，绿盛公司先行垫付部分费用。2017年3月8日、2017年3月21日，傅树端就赔偿事宜，分别以龙人古琴文化投资（长泰）有限公司、福建龙人房地产开发有限公司为被告提起诉讼，后分别于2017年3月16日、2017年5月23日撤回起诉。其中以福建龙人房地产开发有限公司为被告的诉讼期间，傅树端申请委托鉴定，经一审法院委托，福建闽南司法鉴定所于2017年5月11日出具司法鉴定意见书，意见为：傅树端的损失评定为十级伤残，误工期限以出院后122日为宜，护理期限以出院后62日为宜。2017年5月22日，绿盛公司向一审法院出具证明书一份，主要内容有：傅树端系受其雇佣的临时从事园林修整的工作人员，每日工资100元；2016年9月11日傅树端受伤时，距受雇佣时仅有七八天时间，其已垫付5000元医疗费；2016年9月参加后坊村调解委员会主持调解的人员系公司法定代表人谢杰典等。
一审法院认为，傅树端接受绿盛公司雇佣从事临时性工作，双方并无建立劳动合同的合意，为此双方之间形成劳务关系。傅树端作为提供劳务一方，因劳务自己受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。绿盛公司作为接受劳务方，未尽安全保障义务，以致傅树端在劳务作业过程中，从高处坠落受伤，应对傅树端由此所受损失承担主要责任。傅树端系完全民事行为能力人，理应知晓空中作业的危险性，但自身未能尽到谨慎注意义务，对损害的发生亦存有过错，应自行承担一定责任。傅树端主张的鉴定费系其举证费用，不予支持。绿盛公司辩称鉴定意见书存在程序违法申请重新鉴定，因该鉴定系发生于审理另案期间由法院依当事人申请而委托作出的，程序合法，无重新鉴定之必要。傅树端因该伤害所受损失有：医疗费用6565.65元、住院伙食补助费420元、营养费656.56元、交通费280元、误工费18807元、护理费7397.42元、残疾赔偿金29998.4元、精神损害抚慰金5000元，合计69125.03元。绿盛公司辩称已先行支付傅树端5000元，但未能举证证明，应依傅树端自认的4000元予以认定。绿盛公司应支付傅树端的赔偿款项为51300.02元（69125.03元×80%-4000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，判决：一、绿盛公司应赔偿傅树端损失51300.02元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回傅树端的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1462.63元，减半收取计731.31元，由傅树端负担167.2元、绿盛公司负担564.11元。
本案二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。对于一审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。因此，当事人对专门性问题在诉讼发生前可以委托有相应资质的专门机构作出鉴定意见。本案中，傅树端由于对雇佣单位主体存在认识错误，在本案起诉之前先后起诉龙人古琴文化投资（长泰）有限公司、福建龙人房地产开发有限公司，后发现主体错误又撤回起诉。在其起诉福建龙人房地产开发有限公司一案[（2017）闽0625民初602号]过程中，经其申请，由一审法院委托福建闽南司法鉴定所对其2016年9月11日受伤造成的伤残程度、出院后误工期限、护理期限进行评定。该鉴定虽然不是在本案诉讼中作出，但被鉴定人是被上诉人傅树端，且所鉴定伤情就是本案事故造成的伤情，可视为本案起诉前委托司法鉴定机构作出的鉴定结论。该鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，鉴定方法符合法律规定，鉴定结论客观公正，应予以认定。绿盛公司申请重新鉴定，但其提出的傅树端右膝关节在事故中未造成重大损伤，也未安装钢板，因此其膝关节受限系受被鉴定人员控制，难以判断等理由，仅是一种推断，未能提供足以反驳的证据。一审法院对绿盛公司重新鉴定的申请不予支持，并无不当。被上诉人傅树端系根据绿盛公司主管的工作安排，站在一层楼房的屋面上倒泥土，从屋面上的窟窿坠落至地面，其提供劳务中造成伤害的主要原因是主管的工作安排不当，以及屋面上存在窟窿，工作环境存在安全隐患。绿盛公司主张傅树端擅离职守，自行爬上高树导致意外坠落受伤，该主张证据不足，且与绿盛公司确认的一审认定事实不一致。上诉人绿盛公司主张被上诉人存在重大过错，应承担不少于40%责任的上诉理由亦不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人绿盛公司的上诉请求经审查均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1082.5元，由上诉人长泰县绿盛园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 邓文安
二０一七年十二月八日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。