呼和浩特市赛罕区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内0105民初3227号
原告：内蒙古五行摄影广告有限责任公司，内蒙古自治区呼和浩特市新城区
法定代表人:李新生，总经理。
委托代诉讼理人:张帆、包鸿志，内蒙古泽铭律师事务所律师。
被告：赛罕区千江雪动漫设计工作室，经营场所呼和浩特市赛罕区。
经营者：贺园军，男，住乌兰察布市。
委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。
原告内蒙古五行摄影广告有限责任公司（简称五行广告公司）与被告赛罕区千江雪动漫设�工作室（简称千江雪动漫工作室）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人的诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五行广告公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止侵权行为（将侵权的十一部三维动画作品从千江雪网站撤下），并书面赔礼道歉；2、判决被告赔偿原告经济损失11万元；3、判决被告赔偿原告调查取证费2300元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年7月，被告贺园军入职五行广告公司，提任五行摄影动画部三维动画设计师，主要工作内容是为公司客户制作三维动画。2013年担任公司副总经理兼技术总监，任职的同时要求其签署承诺书，员工在职期间为公司创建的平面、动漫素材库、建模库、三维动画、视频等资料均属于公司所有；严禁透露给同行，或在网上传播等。2015年4月，贺园军因违法违规行为而离职。贺园军担任职五行广告公司副总经理兼技术总监期间，于2014年9月29日注册千江雪动漫工作室，并将其在职期间利用原告提供的物质技术条件创作的《蒙古营印河大桥连续梁墩顶转体施工工艺介绍》、《大路黄河特大桥主跨结构结构施工》《伊利项目效果图》《内大桃李湖》《汽车文化节》《美丽人生》《华夏银行》《爱琴海咖啡》《三维水利桥梁道路施工》《影视后期栏目包装》《内蒙古大学360度全景》等三维动画作品放在其网站上进行宣传盈利。原告发现贺园军的此种行为后，与其进行交涉，被告同意将上述三维动画作品从千江雪网站上撤下，但不久又将这些作品放到网站上。除了自营工作室外，被告在职期间还利用职务之便，对外签订合同，谋取属于公司的商业机会。目前发现的有千江雪动漫工作室作为乙方与中交一公局张呼铁路工程项目经理部二分部签订的《合同书》，合同总价值11万元。另外，在恢复被告电脑数据过程中又发现其同内蒙古大学签订的《合同书》，但是合同价值目前还没有确定。被告的上述行为严重违反《公司法》第一百四十八条第五款规定，董事、高级管理人员不允许未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务。违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
千江雪动漫工作室辩称，一、原告起诉答辩人主体错误，原告与答辩人分别是两个独立的主体，不是公司与员工之间的关系，因此原告以损害公司利益纠纷的案由起诉不适当。答辩人与原告没有业务往来，并且未使用其作品，未侵权。二、如果本案是损害公司利益纠纷，那么可能是贺园军个人损害五行公司的利益，则被告应当是贺园军个人。二、如果原告认为上述作品是属于公司，那么本案管辖有问题，审理本案是中级人民法院而不是基层人民法院。三、原告在诉状中所称的十一部作品，有部分本身就不是作品，有一部分既不是原告的作品，也不是被告的作品，也不是贺园军的作品，而是案外人的作品。贺园军没有损害公司利益行为和�权行为。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对工资福利发放表、公司章程等证据的真实性不持争议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析如下：1、”(贺园军)公司股东及专业技术骨干分红与配股发放汇总表”及”股东诚信守则承诺书””公司副总经理任职书”；该证据为原告提交，拟证明贺园军通过配股方式取得了股东身份以及通过任命成为公司高级管理人员。被告虽对该组证据的真实性提出质疑，但未提交相反证据予以反驳，也未申请对该组证据上”贺园军”的签字进行鉴定识别，因此本院对该组证据的真实性予以采信。2、贺园军的三张名片（原告提交），其中一张身份为五行广告（五行影视动画）副总经理、设计总监，另两张身份为千江雪影视动画总经理。被告认为，该证据不能有效证明该三张名片是否由贺园军本人使用。本院认为，上述名片来源于呼和浩特青城公证处对贺园军所使用电脑内容进行提取而获得，本院对其予以采信。3、公证书;该证据由原告提交，拟证明”贺园军离职后，原告委托公证处对其使用过的电话进行内容提取，在其使用的电脑上提取到以千江雪动漫工作室名义制作的动画视频以及图片设计成品”。对该证据被告不予认可，认为不能认定是否为贺园军使用过的电脑。但本院依据贺园军离职后确实成立千江雪动漫工作室的事实，认为证据已达到高度概然性，可以采信该证据。因为能够同时满足”在五行广告公司和千江雪动漫工作室任职”条件的仅贺园军一人。4、五行广告公司与千江雪动漫工作室的注册信息（被告提交）；被告以此证明双方在业务上并未出现重叠，不构成侵权。对于该证据的真实性本院予以采信，但对于双方在业务上是否存在重叠、是否构成侵权，本院将结合其他证据以及整体事实认定后，再认证。5、两位证人的陈述；庭审中，被告申请证人张佳伟出庭作证，以证明《汽车文化节》《美丽人生》《华夏人生》《爱琴海咖啡》四部作品系张佳伟完成的作品。对此，结合双方质证情况，本院予以认可。6、通话录音；原告提交，拟证明贺园军在通话中承认从网页上撤下相关广告的事实以及11万元的合同实际履行的事实。对此，本院与贺园军本人进行了核实，贺园军认可该录音的真实性，但对11万元的收益提出质疑，认为实际收到款项没有11万元，称从该11万元价款中给予中间人5万元。本院对录音证据的真实性予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：五行广告公司于2002年4月25日注册成立，其经营范围为：各类广告业务（摄影、策划、技术培训、印前制作、画册、挂历、台历）等。同时，五行广告公司有其自己的影视动画工作室，即”五行影视动画”，其业务范围有建筑动画、建筑漫游、�拟现实、房地产动画、三维立体、实物场景模拟等。五行广告公司的原始股东包括高爱琴（占股50%）、马澎（占股20%）、李海清（占股8%）、新新生（占股22%），并预留15%的技术股，用于被聘用的高级专业技术人员股，具体分配由股东大会决定。公司章程第四章第三十九条约定，执行董事（经理）不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动。从事上述经营或者活动的，所得收入应当归公司所有。
2010年7月，贺园军入职五行广告公司，当时为普通职员。2012年，五行公司通过对专业技术骨干进行配股激励的方式给贺园军分配部分股份。同时，贺园军在”股东诚信守则承诺书”上签字承诺。该承诺书内容如下：2、公司的软件、购买的素材库以及员工在职期间为公司创建的平面、动漫素材库、建模库、三维动画、视频等资料均属于公司所有。严禁拷贝、对外传播的私拷私存。3、保证绝不将属于公司和股东们辛苦成立的团队设计制作的软件、素材、内部核心等一切涉及公司商业机密的内容资料拿出公司之外（如公司营业收入、成本核算、报价方案、投标方案、平面、动漫素材库、建模库等资料）透露给同行，或在网上传播；严禁私拷私存，对外传播。4、凡违反上述诚信守则的股东及配股股东，将受到公司的重罚，或开除或解除股份配股。
2013年5月8日，五行广告公司做出《公司副总经理任职书》，内容为：经公司股东会表决同意，正式任命贺园军为公司副总经理兼技术总监，协助公司总经理全面负责公司的管理、技术，三维动画市场的工作，并主持公司三维动画部门的全部工作，任期五年。
2014年9月29日，贺园军成立千江雪动漫工作室（个体户），经营项目为电脑设计制作、效果图设计、摄影摄像服务。
2015年4月，贺园军从五行广告公司离职。2016年3月25日，五行广告公司委托呼和浩特市青城公证处对贺园军离职前所使用的电话进行内容提取，以作证据保全。据该公证书内容，该电脑上存有大量以千江雪动漫工作室名义制作的动画和图片、宣传片成品以及贺园军在千江动漫工作室担任总经理的两张名片设计、千江雪网页设计，并从该电脑上提取到了以千江雪动漫工作室名义设计制作的《蒙古营印河大桥连续梁墩顶转体施工工艺介绍》、《中铁十一局集团有限公司黄河特大桥项目部（千江雪影响动画未成品）》、《大路黄河特大桥主跨结构结构施工》《伊利项目效果图》、《内大桃李湖》、《汽车文化节》、《美丽人生》、《华夏银行》、《爱琴海咖啡》、《三维水利桥梁道路施工》、《影视后期栏目包装》、《内蒙古大学360度全景》等图像动画成品。同时，公证处从该电脑中提取到千江雪动漫工作室与案外人中交一公司张呼铁路工程项目经理部二分部签订的《合同书》，该合同的委托内容为：《蒙古营印河大桥连续梁墩顶转体施工工艺介绍》影视动画项目。合同款项为11万元，分四个阶段支付。经与千江雪动漫工作室经营者贺园军本人核对，目前该合同已经实际履行，合同价款11万元，但贺园军未拿到全款，但对具体金额是多少，目前没有有效的书面证据予以证明，本院不能确定。
之前，原告起诉过一次，后经贺园军保证撤下广告而撤诉。因贺园军未全部撤下广告而再次起诉至本院。在诉讼过程中，经双方协商，大部分作品已经从千江雪网站下撤下。目前剩下3部作品，即《大路黄河特大桥主跨结构结构施工》《伊利项目效果图》、《张呼铁路及特大桥蹲转体施工图》。
另外，五行广告公司因委托公证而支付公证机构2300元。
本院认为，本案案由应定为侵权纠纷，而非损害公司利益纠纷。贺园军在五行广告公司任职期间被任命为公司副总经理及技术总监，全面负责该公司的管理、技术、三维动画市场的工作。在任职期间，贺园军在五行广告公司的电脑设备上制作了部分动画作品，该作品属于五行广告，但贺园军将该作品放置在自己设立的千江雪动漫工作室的千江雪网站，贺园军构成侵权。贺园军成立的千江雪动漫工作室也构成侵权。现五行广告公司基于千江雪动漫工作室的侵权行为而起诉其停止侵权，于法有据，本院予以支持。对于公证费，该费用因被告侵权而产生，应予支持。对于千江雪动漫工作室与案外人中交一公司张呼铁路工程项目经理部二分部签订的《合同书》价款11万元，贺园军认可属实，应予作出赔偿。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，判决如下：
一、被告赛罕区千江雪动漫设计工作室立即停止侵权行为，将《大路黄河特大桥主跨结构结构施工》《伊利项目效果图》、《张呼铁路及特大桥蹲转体施工图》三部动画作品从千江�网页撤下。
二、被告赛罕区千江雪动漫设计工作室于本判决生效十日内向原告内蒙古五行摄影广告有限责任公司书面赔礼道歉。
三、被告赛罕区千江雪动漫设计工作室于本判决生效十日内向原告内蒙古五行摄影广告有限责任公司支付公证费2300元。
四、被告赛罕区千江雪动漫设计工作室于本判决生效十日内向原告内蒙古五行摄影广告有限责任公司赔偿经济损失11万元。
案件受理费2516元，由被告赛罕区千江雪动漫设计工作室负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判长王晓霞
代理审判员陈寒冰
人民陪审员王利华
二0一七年十一月十五日
书记员贾杰