贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔2301民初4708号
原告贵阳筑建管道安装有限公司，住贵州省贵阳市云岩区观山湖区观山湖一号6栋1单元1-14-1，统一社会信用代码9152010367541763X3。
法定代表人何应红，公司总经理。
委托诉讼代理人熊剑，贵州知合律师事务所律师，特别授权代理。
被告姜红飞，男，1979年4月22日生，住重庆市铜梁区。
原告贵阳筑建管道安装有限公司（以下简称筑建公司）诉被告姜红飞劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月20日立案受理后，依法由审判员查必林于2017年7月20日公开开庭进行了审理，原告筑建公司的委托诉讼代理人熊剑，被告姜红飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告筑建公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告之间的劳动关系最迟于2016年1月29日就已终止；2、请求依法判决原告不应向被告支付12个月的停工留薪期工资且不应按6000元/月计算停工留薪期工资；依法判决原告不应按6000元/月计算并支付一次性伤残补助金；3、请求依法判决原告不应向被告支付二倍工资66000元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
事实和理由:原告因建筑工地临时用工需要招用过被告（被告系农民工），均是以完成一定的工作结算报酬。2015年5月7日，原告工作人员喊被告到兴义市浙江商贸博览城工地做工，10月27日，被告工作中操作不当伤到手掌，遂就医治疗，于2015年10月29日治疗完毕出院。被告出院后未到工地继续做工。2016年6月，原告支付了医疗费4775元，同时给被告结算了两个工地的劳务报酬并支付完毕。2017年3月9日，被告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付各项赔偿金高达606368元。2017年6月7日，原告收到兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴义劳（人）仲案裁字[2017]50号仲裁裁决书。原告认为兴义市劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，适用法律错误，裁决结果显失公正，理由如下：
一、仲裁庭将“劳动合同纠纷”和“工伤保险待遇纠纷”合并审理，违反法律规定。被告提起的仲裁请求，既有“追索劳动报酬、经济补偿金、赔偿金”等劳动合同纠纷，也有工伤保险待遇纠纷，而依法被告只能提起其中一种劳动争议，鉴于双方是因工伤引起的劳动争议，因此针对劳动合同纠纷仲裁申请及所对应的请求（因缺乏事实依据，且均已超过仲裁时效），原告明确请求仲裁庭一并予以驳回，但仲裁庭未予驳回。
二、仲裁裁决在审理“追索劳动报酬、双倍工资、经济补偿金、赔偿金”等劳动合同纠纷中认定事实错误，适用法律、法规及规范性文件错误。1、仲裁裁决认定双方的劳动关系一直存续，支持被告解除劳动合同的请求，属认定事实错误。事实上，双方劳动关系已于被告停工留薪期满（医疗完毕后三个月即2016年1月29日前）不向原告提供劳动时终止。被告自医疗完毕后一直未到原告工地继续做工，因被告未提供劳动，原告也没有义务支付工资及保留劳动关系，双方的劳动关系事实上早已于被告停工留薪期满不提供劳动时终止，而被告伤残等级轻微，不属于原告不能终止劳动合同的情形，也并不影响劳动合同的终止。2、仲裁裁决认定双方的劳动关系一直存续，并未超过仲裁时效，期间双方也未签订书面劳动合同，以最长支持11个月二倍工资66000元，属认定事实错误，适用法律错误。(1)因双方劳动关系已于被告停工留薪期满未提供劳动时终止，根据2012年省高院、省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高发[2012]136号）第26条的规定，被告停工留薪期至2016年1月29日期满，被告应于2017年1月29日前提出仲裁请求，而被告申请仲裁时（2017年3月9日）早已超过仲裁时效。(2)因被告未提供劳动，原告也不应支付二倍工资，根据2012年省高院、省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高发[2012]136号）第27条“在用人单位未安排劳动者工作期间，如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，因劳动者未提供劳动，劳动者请求支付未签订书面劳动合同两倍工资的，不予支持”的规定，被告的双倍工资支付请求不应支持。
三、仲裁裁决在审理工伤保险待遇纠纷中裁决认定十级工伤待遇为142268元，属认定事实错误。1、仲裁裁决认定按6000元／月工资计算被告的停工留薪期工资及一次性伤残补助金错误，被告本人工资应按黔西南州上年度职工月平均工资（4413元）的60%（2648元）为基数计算。(1)被告出具的工资《收条》清晰记载，40000元支付的是两个工地的工资，并不是被告在2015年5月7日至10月28日之间在兴义工地劳动的报酬，而金阳金麦社区泵房施工是2015年的工程了，与兴义浙兴商贸城是两个完全不相干的工程。而被告系临时用工，原告是在被告提供劳动完毕后才结算工资（真实为劳务报酬）。因此，在无法查明应结算的工资数额（原告负责人林峰陈述被告在兴义近6个月的工资共计2万元）的情况下，可参照统筹地区上一年度职工月平均工资计算。(2)根据《贵州省实施（工伤保险条例）办法》第二十四条工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。因此，被告工作不足6个月，工资待遇应按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。2、仲裁裁决认定停工留薪期为12个月错误，应最多3个月。停工留薪期应按医疗机构的诊断意见确定，被告未提供医疗机构建议的休息期证明，其住院病例显示住院即治疗期为5日，两周拆线即康复期两周，合计停工留薪期为20日，具体的医疗证明确定为20日。如参考《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》，被告属除第一掌骨以外的其他掌骨骨折，康复治疗期最长90日，结合医疗期才5日，停工留薪期最多为3个月。
综上所述，原告认为兴义市劳动人事争议仲裁委员会对本案的认定的事实有错误，适用法律、法规及规范性文件有错误，裁判结果不符合法律规定。为依法维护原告的合法权益，特向贵院依法提起诉讼，请求依法公正判决。
被告姜红飞辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求，依法判决被告请求的二项手术费（取内固定术）赔偿金、补偿金。一、根据兴义市劳动人事争议仲裁院，兴劳（人）仲裁裁字[2017]50号《仲裁裁决书》裁决一、二、三项合理、合法、有理、有据、有法可依，法律运用适当，应予以维持。二、(l)根据收条及《劳动合同法》第85条第（一）项《劳动法》91条（一）项及法释[2001]14号文件第15条（二）（三）项之规定，未按国家规定按时支付劳动者劳动报酬的，按应付金额百分之五以上百分百以下的标准向劳动者支付赔偿金。根据收条应向原告支付2015年5月7日至10月27日，应支付而未按时支付工资的赔偿金(40000元×99%=39600元)。(2)根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第三十八条(2)项规定，未按国家规定，及时定额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并根据第四十六条（一）项规定支付经济补偿，即被告从2015年起即为公司员工已经超两年按规定应于2个月补偿（6000×2=12000元）虽然本案由被告提出解除劳动关系，但因原告未按国家规定按时支付劳动者劳动报酬过错在先，根据《劳动合同法》答辩人提出补偿是有理、有据、有法可依。(3)支付被告二次手术费8000元，虽未实际产生但因工受伤属实。授受治疗，而对取出内固定材质是必然产生的费用理应予以支持。根据以上事实请求贵院驳回原告的诉讼请求维持仲裁结果一、二、三项，依法判决被告赔偿金、补偿金、二次手术费。
经审理查明，2015年10月27日15时许，被告在原告位于兴义市浙兴商贸博览城的工地做工时受伤，同年10月29日，被告到重钢总医院住院治疗5天，出院诊断为：右第4掌骨骨折。2016年8月11日，云岩区劳动人事争议仲裁委员会，裁决确认原、被告自2015年5月7日存在劳动关系；同年11月10日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2016）第2-216号认定工伤决定书，认定被告姜红飞受到的伤害为工伤；2017年3月28日，被告所受之伤，经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级；随后，被告向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由原告支付被告各项赔偿金共计606368元；三、由原告支付2015年5月7日至2015年10月28日加班费23375元，支付晚夜班带住守仓库值班费每月1500元，合计9000元。四、由原告支付被告一次性伤残补助金69265元（9895元/月×7=69265元），一次性工伤医疗补助金13239元（4413元/月×3=13239元），一次性伤残就业补助金13239元，交通费、鉴定费1790元，二次手术费8000元（取内固定术），停工留薪期工资以及劳动关系存续期工资158320元；五、由原告支付或追缴被告于2015年5月7日至2017年3月1日社会保险费；六、由原告支付被告因未订立劳动合同的二倍工资108845元（9895元/月×11=108845元）；七、由原告支付被告因未与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订，应向劳动者支付2倍工资79160元（9895元/月×8=79160元）；八、由原告支付被告各项赔偿金：（1）2015年5月7日至10月27日所应支付而未按时支付的工资，于2016年6月23日支付的40000元工资的赔偿金39600元；（2）支付加班费赔偿金23141元；九、由原告支付被告各项补偿金：（1）2个月经济补偿金19790元；（2）支付于2015年5月7日至10月27日所应支付而未按时支付工资于2016年6月23日支付的40000元工资的补偿金10000元；（3）支付2015年5月7日至10月27日所应支付加班费而未按时支付的补偿金5843元。
2017年5月18日，兴义市劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳（人）仲案裁字[2017]50号仲裁裁决书，裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由原告支付被告十级工伤待遇共计142268元，分别为：1、停工留薪期工资72000元；2、一次性伤残补助金42000元；3、一次性工伤医疗补助金13239元；4、一次性伤残就业补助金13239元；5、交通费、鉴定费1790元。三、由原告支付被告因未签订劳动合同的二倍工资66000元；四、驳回被告的其余仲裁请求。仲裁裁决后，原告在法定期限内向本院提起诉讼。
另查明，2016年6月23日，被告向原告出具收条一张，该收条载明：今收到筑建公司于2015年5月7日至2015年10月28日工资和金阳金麦社区泵房施工工资40000元整，医疗费4775元整，医疗费凭发票实报。
上述事实，有原、被告所举证据在卷佐证，本院足以认定。
本院认为，工伤保险待遇是基于劳动关系成立的一种特殊待遇，其前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，除法律、法规或司法解释另有规定外，若无劳动关系，则不具备主张工伤保险待遇的相关要件。故工伤保险待遇与劳动合同纠纷均系劳动争议范畴，姜红飞在申请仲裁时提出的各项请求均包含在劳动争议范畴，同时，无相关法律规定，劳动合同纠纷与工伤保险待遇需分别仲裁，仲裁委就姜红飞提出的各项仲裁请求，一并作出仲裁裁决并无不妥。仲裁裁决后，姜红飞未向本院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院仅审查本案原告提出的各项诉请，即停工留薪工资、一次性伤残补助金及未签订书面合同的双倍工资，原告对仲裁裁决项目未提出诉请的部分，亦视为对仲裁裁决的认可。
关于被告姜红飞的月工资标准应如何计算的问题。2016年3月23日，被告姜红飞向原告筑建公司出具的收条载明的是2015年5月7日至同年10月28日工资和金阳金麦社区泵房施工工资共计40000元，因原、被告就金阳金麦社区泵房施工时间及工资结算各执一词，本院根据该收据无法区分被告姜红飞的月工资标准，故姜红飞的本人工资按2014年黔西南州城镇单位在岗职工年月均工资3845.25元计算。
关于停工留薪期工资计算问题。《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，但一般不超过12个月。第六十四条规定的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。“原工资”应为原告受伤时（2015年10月27日）的工资，如上所述，因姜红飞的工资按2014年黔西南州城镇单位在岗职工年月均工资3845.25元计算，原告的停工留薪期从受伤之日（2015年10月27日）计算至定残日（2017年3月28日）已超过12个月，且无有权机构出具的停工留薪期延长证明，故姜红飞因工受伤的停工留薪期按12个月计算，即3845.25×12=46143元。
关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金十级伤残为7个月的本人工资，根据上述论述，姜洪飞的月工资标准按3845.25元计，故一次性伤残补助金为：3845.25×7=26916.75元。
关于二倍工资的计算问题。原告受伤后，通过确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定等途径主张权利，应视为仲裁时效的中断，应自劳动能力鉴定之日起重新计算仲裁时效，故姜红飞向仲裁机构主张权利时，并未超过法定仲裁时效期间。经生效的仲裁裁决书确认，原、被告之间的劳动关系自2015年5月7日起成立，原告有法定义务与被告签订书面劳动合同，因原告未与被告签订书面劳动合同，故原告应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向姜红飞支付二倍工资。该二倍工资的起算时间从2015年6月7日起计算至2016年5月，共11个月。因停工留薪期工资已包含在原告应得月工资当中，故二倍工资与停工留薪期工资不再重复支持。姜红飞应得的二倍工资计算为：3845.25×11个月（2015年6月至2016年5月）=42297.75元。
《工伤保险条例》第三十七条第二款规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付……。因原、被告双方未签订书面劳动合同，故被告工伤期间，原告不得与其解除劳动关系，双方劳动关系的解除只能由劳动者提出，而综合本案证据姜红飞首次提出解除劳动关系的时间为向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，故对原告要求确认原、被告双方劳动关系最迟于2016年1月29日就已终止的诉请，本院不予支持。
综上所述，对姜红飞享受的各项待遇本院确定如下：
1、停工留薪期工资46143元；
2、一次性伤残补助金26916.75元；
3、一次性工伤医疗补助金13239元；
4、一次性伤残就业补助金13239元；
5、交通费、鉴定费1790元；
6、因未签订书面劳动合同的二倍工资42297.75元。
上述6项共计143625.50元。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因原告未为被告缴纳工伤保险费用，发生工伤后产生的相关费用，应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、解除原告贵阳筑建管道安装有限公司与被告姜红飞之间的劳动关系。
二、由原告贵阳筑建管道安装有限公司支付被告姜红飞因本次工伤事故产生的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费、未签订书面劳动合同的二倍工资共计143625.50元。
三、驳回原告贵阳筑建管道安装有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵阳筑建管道安装有限公司承担。
上述第二项义务，限本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 查必林
二〇一七年八月十一日
书记员 赵寿玲