青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1735号
上诉人（一审被告）：马庆云，公民身份号码×××，男，回族，1966年3月27日出生，无固定职业，现住青海省西宁市。
上诉人（一审被告）：陈启才，公民身份号码×××，男，回族，1970年7月30日出生，无固定职业，现住西宁市。
二上诉人的委托代理人：白恩海、马福存，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张海峰，公民身份号码×××，男，回族，1960年8月25日出生，住青海省民和回族自治县。
委托代理人：郑雪梅，女，回族，1968年3月5日生，无固定职业，住甘肃省兰州市。
被上诉人（一审被告）：青海第二路桥建设有限公司，统一社会信用代码×××（1-4），住所地：西宁市城西区南川西路福路巷5号�
法定代表人：唐兴权，该公司董事长。
委托代理人：张青峰，男，汉族，1964年7月23日生，青海第二路桥建设有限公司会计，住西宁市。
上诉人马庆云、陈启才与被上诉人张海峰、青海第二路桥建设有限公司（以下简称第二路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，张海峰起诉至西宁市城东区人民法院，请求：1.依法判令马庆云、陈启才、第二路桥公司给付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、司法鉴定检查费、精神抚慰金共计281361.9元；2.案件受理费由上述三人负担。2017年9月29日，城东区人民法院作出青01**民初1446号民事判决，马庆云、陈启才不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人马庆云、陈启才及其委托代理人马福存、被上诉人张海峰的委托代理人郑雪梅、第二路桥公司的委托代理人张青峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明的事实：2015年6月，陈启才和马庆云共同雇佣张海峰在第二路桥公司承建的共和至玉树高速公路兴海段从事劳务工作，约定张海峰的劳务工资为每月4000元。2016年8月26日14时50分，青海省兴海县子科滩黄青村三社村民仁青快驾使无号牌钱江150-18A型普通两轮摩托车，从温泉乡前往兴海县，行至国道214线改新修路273KM+270M处，将正从事劳务的张海峰撞伤。张海峰遂被送往海南藏族自治州人民医院、武警青海总队医院治疗，住院治疗至2017年1月6日。兴海县公安交通警察大队对交通事故的责任认定为：驾车人仁青快负此事故的全部责任，行人张海峰无责任。张海峰住院共支付医疗费81175.25元，其中仁青快支付医疗费50000元，张海峰自行承担4000元，其余部分由马庆云、陈启才支付。在张海峰住院的前3个月，马庆云、陈启才还负责其用餐，并请护工进行了护理。经张海峰申请，一审法院委托青海科研司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定结论为：张海峰的伤情构成七级伤残，误工期为150-180日、护理期120-150日、营养期60-90日，后续治疗费需人民币9000-12000元。
一审法院认为：张海峰受马庆云、陈启才雇佣，在提供劳务时遭受第三人仁青快损害，对于损害结果的发生，张海峰无过错。马庆云、陈启才作为雇主应当对雇员的损害承担赔偿责任。第二路桥公司与张海峰不存在雇佣关系，故不承担赔偿责任。对医疗费4000元，马庆云、陈启才均认可，予以支持。对误工费，依据误工期的鉴定结论确定误工天数为165天，其误工费为22000元（按月工资4000元，误工期165日计算）。张海峰认可在住院治疗期间，马庆云、陈启才派人护理了3个月，依据护理期的鉴定结论确定张海峰的护理期为135天，减去90天，尚余45天，其主张的护理费是每日77.5元，护理费为3487.5元（按45天，每天77.5元计）。对于营养费2250元，马庆云、陈启才认可，予以确认。对住院伙食补助费，在张海峰住院治疗过程中，马庆云、陈启才提供了90余天的食物，鉴定意见书认定的营养期为60-90日，故对张海峰的此项主张不予支持。对残疾赔偿金196338.4元（24542.3元×20年×0.4），符合法律规定，予以支持。对后续治疗费10500元，马庆云、陈启才认可，予以支持。对交通费，张海峰主张的数额超出了实际需要，酌情支持500元。对鉴定费、司法鉴定检查费均系原告受伤后为明确伤残程度产生的费用，理应由马庆云、陈启才承担。张海峰的伤残等级为七级，属于较高级别的伤残，故其主张的精神损害抚慰金3000元应予支持，以上赔偿金额合计为246425.9元。遂判决：马庆云、陈启才于判决生效后十日内共同赔偿张海峰医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、司法鉴定检查费、精神损害抚慰金共计246425.9元。驳回张海峰对青海第二路桥建设有限公司的诉讼请求。案件受理费2174元，由马庆云、陈启才负担。
宣判后，马庆云、陈启才不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的法律关系错误，导致赔偿主体确认错误。2015年4月10日，上诉人与第二路桥公司签订《GYII-
SGC3标项目施工合同》，上诉人与第二路桥公司之间是工程分包关系，而不是劳务关系。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条”建筑企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，上诉人是不具备用工主体资格的自然人，张海峰由第三人致伤的赔偿责任应当由第二路桥公司承担。二、《司法鉴定意见书》中所作出的伤残等级鉴定结论依据的标准错误，一审法院没有根据最高人民法院民事诉讼证据若干规定的第二十九条第三项的规定审查鉴定的依据标准，继而直接采用鉴定结论属于程序错误。三、一审判决中对张海峰的残疾赔偿金数额计算错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金要区分城镇居民和农村居民，张海峰系农村居民，一审判决却以城镇居民的标准计算显属错误。综上，请求：1.撤销城东区人民法院（2017）青0102民初1446号判决书第一、第二项；2.依法判令上诉人不承担赔偿责任；3.一审、二审案件受理费由对方承担。
被上诉人张海峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人第二路桥公司辩称，张海峰并非由我公司雇佣的，我公司将工程中的劳务承包给了马庆云和陈启才，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，受害人可以向第三人请求赔偿，也可以向雇主请求赔偿。本案一审时，马庆云、陈启才对雇佣张海峰从事劳务的事实予以认可，二审中又以张海峰与第二路桥公司之间为劳动关系作为上�理由之一，但并未就其此项理由提供证据予以证明，对其该上诉理由本院不予采纳。对张海峰的伤情所做的司法鉴定，经审查鉴定程序合法，应当予以采信。对张海峰主张的残疾赔偿金，张海峰系农民，虽不以务农为生，但未能提供证据证明其住所地或者经常居住地在城镇，故根据张海峰的户籍身份信息，其残疾赔偿金应当按照2016年度青海省农村居民人均纯收入的标准计算，为63467.28元。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，但对张海峰的残疾赔偿金计算标准使用不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1446号民事判决第二项；
二、变更西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1446号民事判决第一项为马庆云、陈启才于本判决送达后10日内赔偿张海峰医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、鉴定费、司法鉴定检查费、精神损害抚慰金共计113554.78元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2174元，由上诉人马庆云、陈启才负担870元，被上诉人张海峰负担1304元。二审案件受理费2174元，上诉人马庆云、陈启才负担870元，被上诉人张海峰负担1304元。
本判决为终审判决。
审判长韩雪梅
审判员林建平
审判员李娟
二〇一七年十二月二十八日
书记员李明书