重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）九法民初字第10942号
原告李光明，男，1963年12月16日出生，汉族，个体工商户，住重庆市九龙坡区。
委托代理人陈岗，重庆巨力律师事务所律师。
被告重庆市自来水有限公司，住所地：重庆市渝中区金汤街81号。组织机构代码：20280181-4。
法定代表人胡永智，董事长。
委托代理人谢朝义，重庆佳程律师事务所律师。
被告重庆水务集团股份有限公司，住所地：重庆市渝中区龙家湾1号。组织机构代码：70932955-9。
法定代表人武秀峰，董事长。
委托代理人谢朝义，重庆佳程律师事务所律师。
被告重庆九龙自来水实业公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪团结路2号。组织机构代码：20312690-6。
法定代表人高勇，总经理。
委托代理人谢朝义，重庆佳程律师事务所律师。
被告重庆市长岭建筑工程有限公司，住所地：重庆市巴南区鱼洞新农街52-11号。组织机构代码：20344894-8。
法定代表人王乾模，经理。
委托代理人张晏维，男，1969年5月18日出生，汉族，该公司员工，住重庆市九龙坡区天宝路138号3-3。公民身份号码：5110021969********。
委托代理人黎晓，重庆龙行律师事务所律师。
被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市九龙坡区石桥铺石小路164号。组织机构代码：20310182-1。
法定代表人曾理，董事长。
委托代理人程睿，重庆原野律师事务所律师。
原告李光明诉被告重庆市自来水有限公司、重庆水务集团股份有限公司、重庆九龙自来水实业公司、重庆市长岭建筑工程有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李光明委托代理人陈岗、被告重庆市自来水有限公司、重庆水务集团股份有限公司及重庆九龙自来水实业公司共同委托代理人谢朝义、被告重庆市长岭建筑工程有限公司委托代理人张晏维、黎晓、被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司的委托代理人程睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李光明诉称，其系从事收购废旧金属的个体工商户。2009年1月9日晚，原告应约到大渡口区某地下水管网施工场地收购地下废水管，在收购过程中一位施工方驾驶员违规操作，致使原告严重受伤。经查，事发工地的路面改造工程的施工方是被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，地下水管网的所有权人是被告重庆水务集团、重庆市自来水公司，地下水管网改造工程的发包方为被告重庆九龙自来水实业公司，施工方是被告重庆市长岭建筑工程有限公司。因原告的受伤系挖掘机驾驶员的职务行为所致，故应由被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担直接侵权责任，被告重庆水务集团、重庆市自来水公司、重庆九龙自来水实业公司系地下水管网改造工程的发包人，负有管理上的义务，被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司虽负责路面改造工程的施工但亦负有管理上的义务，现起诉请求五被告连带赔偿原告各项人身损害赔偿款共计446822元，本案诉讼费用由五被告承担。
被告重庆市自来水有限公司辩称，其对原告受伤无任何过错，原告受伤系自身过错造成，请求驳回原告对其的诉讼请求。
被告重庆水务集团股份有限公司辩称，其非事发工地的施工方及业主单位，对原告受伤不存在过错，请求驳回原告对其的诉讼请求。
被告重庆九龙自来水实业公司辩称，原告对其的起诉已过诉讼时效。其不是废旧管道的所有权人不存在管理上的义务，且其也不存在侵权行为，驳回原告对其的诉讼请求。
被告重庆市长岭建筑工程有限公司辩称，原告对其的起诉已过诉讼时效。其只负责新管道施工，对原告受伤无任何过错，原告受伤系自身过错造成，挖掘机驾驶员虽与我公司存在雇佣关系，但导致原告受伤的行为发生在下班时间属于雇佣活动之外的行为，请求驳回原告对其的诉讼请求。
被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司辩称，该工地有路面改造及地下水管网改造两个独立工程，其系路面改造工程的施工方，而原告受伤系因地下水管网改造工程而致，与其无任何因果关系，请求驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，原告李光明系从事收购废旧金属行业的个体工商户。2009年1月9日，其到位于重庆市大渡口区某公路的工地收购废铁。2009年1月9日晚19时左右，因需将埋在地下的废旧管道挖起，在挖掘机挖掘管道的过程中垫在废旧管道下的木棒断裂弹起，击中原告头部，致使原告严重受伤。原告受伤当日即被送往重庆钢铁（集团）公司职工总医院救治，于2009年12月4日出院，共计住院329天，产生医疗费107527.33元，出院诊断为：1、原发性脑干损伤、弥漫性神经轴索损伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血、颅前窝骨折；3、下颌骨多发性性骨折、下牙槽骨骨折、多枚牙缺失、牙龈挫裂伤；4、寰椎右侧横突骨折；5、左上眼睑挫裂伤；出院医嘱载明：1、患者仍需康复治疗一年；2、需长期服用抗癫痫药物；3、加强营养及生活护理；4、门诊随访。原告受伤次日即2009年1月10日其家人向公安机关报案。之后重庆市大渡口区安全生产监督管理局介入调查。
另查明，该工地分为两个工程，一是路面改造工程，施工方为被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，二是地下自来水管网改造工程，施工方为被告重庆市自来水有限公司，同时重庆市长岭建筑工程有限公司承包了地下自来水管网改造工程中的人工挖沟槽部分。本案在审理过程中，本院向重庆市大渡口区安全生产监督管理局调取询问笔录四份，被询问人分别为：被告重庆市自来水有限公司工作人员及工程现场负责人之一王某某、被告重庆市长岭建筑工程有限公司工作人员及工程现场负责人之一刘某甲、挖掘机驾驶员刘某乙、原告妻子向某某。
其中王某某的询问笔录主要内容为：其系被告重庆市自来水有限公司管网科科长，负责工程现场的管道维修、抢修、安装和辖区管道的日常管理。事发工地的所有自来水管道所有权属重庆市自来水有限公司。对管网改造后的废旧管道，公司解决方式是对暴露部分予以拆除，埋在地下的部分自动废弃。
刘某甲的询问笔录主要内容为：重庆市长岭建筑工程有限公司承包该管网改造工程中的人工挖掘沟槽和窖井部分，不包括废旧管道拆除和新管道安装。其在现场负责组织人工。对事发路段的废旧水管，由其与重庆市自来水有限公司的王某某达成口头协议，以1万元的价格向王某某购买并自己负责管道拆除。刘某甲又叫来从事废旧金属收购的李光明，口头协议以2.1元每公斤的价格卖予李光明，按挖出后的实际重量计算。2.1元每公斤包括管道和所有人工费，其只负责指挥李光明挖哪一段的废旧管道。后李光明在挖掘管道时，要求刘某甲聘请来的挖掘机驾驶员刘某乙帮忙用挖掘机挖掘，在挖掘过程中受伤。
刘某乙的询问笔录主要内容为：“问：你在工地上主要从事什么工作？答：我是挖机驾驶员，我是刘某甲聘请我过来开挖机的。我的主要工作就是挖管沟。……问：1.9事故出事时，你在干什么？基本情况是什么？答：大概1月9日下午6：30-7：00左右，我们准备下班了，秦工就安排我到出事的地方去把废管子剖开，并把挖废管子的沟回填好，然后我就把挖机开了过去。伤者李光明就和秦工在旁边指挥我啷个勾管子，试图要我把旧管道勾起来，他们在旧管子下面垫木棒，本来当时我还给他们说最好找一个钢丝绳来，但李光明就在工地上找了一个木棒来垫。我在秦工和李光明的指挥下，将吊起（从旧管子的切口处勾住的）的旧管子慢慢放到李光明垫到下面的木棒上，然后轻轻松开，这时垫在下面的木棒断了，靠李光明的那一头突然就反弹在他头上……。问：秦工叫什么名字？答：我不清楚，只晓得秦工和刘某甲是自来水公司的，我平时都是他们两个人安排我工作。我给刘某甲做计时工。……”
庭审中，四被告均不认可“秦工”是其公司员工，被告重庆市长岭建筑工程有限公司陈述刘某甲系其公司员工，刘某乙系刘某甲临时聘请的人员。
2009年6月25日，经重庆巨力律师事务所委托，重庆市法医学会司法鉴定所对原告李光明伤残等级及续医费及护理依赖进行鉴定，其中伤残等级鉴定意见为：右侧偏瘫属四级伤残，颅脑外伤后智力缺损属七级伤残，下颌骨折致张口受限属十级伤残，为此产生鉴定费用1700元。经本院委托，2012年7月3日，重庆市明正司法鉴定所对原告的伤残等级、后续医疗费及护理依赖重新作出鉴定，其鉴定意见为李光明的伤残等级为1个VII（7）级和2个X（10）级；李光明需后续医疗费总计约伍万玖仟元人民币；李光明属部分护理依赖，为此产生鉴定费用3000元。经本院委托，2014年3月31日，重庆市法医学会司法鉴定所对原告李光明的出院后护理期限进行了鉴定，鉴定意见认为李光明出院后部分护理时限15年。
另查明，原告李光明系城镇居民家庭户口。原告李光明曾因本次事故向重庆市大渡口区人民法院提起诉讼，2010年10月18日撤回起诉；后原告李光明于2011年10月12日向本院提起诉讼，2012年11月15日又撤回起诉。
以上事实，有司法鉴定结论、住院病案、诊疗证明书、医药费票据、费用清单、鉴定费发票、户口资料、营养执照、施工合同书、证人证言、民事裁定书、房屋产权证、重庆市大渡口区安全生产监督管理局询问笔录等及本院庭审笔录附卷为证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，所谓的“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，刘某甲聘请刘某乙从事被告重庆市长岭建筑工程有限公司所负责自来水管网改造工程中的人工挖沟槽部分的挖掘工作，而刘某甲又系被告重庆市长岭建筑工程有限公司所负责的自来水管网改造工程中的现场负责人员，因此刘某甲聘请刘某乙的行为，应视为被告重庆市长岭建筑工程有限公司的行为，故刘某乙应系被告重庆市长岭建筑工程有限公司的雇佣人员。本案中，事发时事发地段正在进行水管网改造工程，工程施工方为被告重庆市自来水有限公司，被告重庆市长岭建筑工程有限公司承包了地下自来水管网改造工程中的人工挖沟槽部分。被告重庆市长岭建筑工程有限公司虽负责地下自来水管网改造工程中的人工挖沟槽部分，但刘某乙作为被告重庆市长岭建筑工程有限公司的雇佣人员，实际上从事了挖掘废旧管道的工作，该行为未得到被告重庆市长岭建筑工程有限公司现场负责人员刘某甲的制止，且该行为与其执行职务具有时间、空间的密切联系，故刘某乙的该行为应视为被告重庆市长岭建筑工程有限公司的行为。刘某乙在挖掘管道的过程中，未尽到充分注意义务，致垫在管道下的木棒弹起而击中原告头部，致原告受伤，其应当负赔偿责任，因刘某乙系在从事雇佣活动中致人损害，损害后果应由雇主被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担侵权责任。根据重庆市大渡口区安全生产监督管理局对刘某甲、刘某乙的询问笔录可以认定，李光明在收购埋在地下的废旧管道时，现场指挥了挖掘机对废旧管道进行挖掘。由于原告李光明指挥挖掘时忽略了将埋在地下的废旧管道通过挖掘机挖掘存在的风险，以至于垫在废旧管道下的木棒断裂弹起致其受伤，故其存在指示上的过错。原告受伤的直接原因虽因木棒断裂弹起所致，但根本原因在于其指挥上的不当，因此原告本人存有重大过错，故可以减轻侵权人的责任。被告重庆市自来水有限公司、重庆水务集团股份有限公司、重庆九龙自来水实业公司在本案中并无过错，原告也无证据证明存在管理上的责任，故原告要求其承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。被告重庆建工第十一建筑工程有限责任公司只负责路面改造工程，与地下自来水管网改造工程，分属两个独立的工程，原告无证据证明存在管理上的过错，故原告要求其承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。综合本案案情及当事人过错程度，本院酌情认定原告李光明自行承担80%的责任，被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担20%的责任。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。当事人一方向人民法院提交起诉状或口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案中原告李光明于2010年、2011年先后向重庆市大渡口区人民法院和本院就本次事故提起民事诉讼，诉讼时效均已中断，故本案原告起诉并未超过诉讼时效，被告基于此的抗辩理由，本院不予采信。
因原告在尚未治疗终结时于2009年6月25日委托重庆法医学会司法鉴定所对其伤残等级、续医费、护理依赖进行了鉴定，且2012年7月3日，经本院委托重庆市明正司法鉴定所对原告的伤残等级、后续医疗费及护理依赖重新作出鉴定，该鉴定意见对之前的鉴定意见有了实质性变更，故对于重庆法医学会司法鉴定所的司法鉴定意见书本院不予采信。
对原告各项损失，本院作出如下认定：
1、医疗费。原告主张住院329天，医疗费为107527.33元；五被告对此无异议。本院予以确认。
2、误工费。原告主张误工费按当年度重庆市社会平均工资标准26985元／年计算18个月（第一次定残前一日）；五被告认为误工费应按照私营行业标准计算，误工时间为住院期间及医嘱载明的休息时间。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告虽未提供其收入状况的证据，但原告李光明系从事收购废旧金属行业的个体工商户，本案参照2012年度重庆市城镇私营单位居民服务业25508元／年平均工资标准计算误工费。对于误工时限，应从住院之日也即2009年1月9日计算至定残前一日，但因原告主张误工时限为18个月未超过定残前一日，故原告的误工时限为18个月，误工费为38262元（25508元／年÷12月×18月）。
3、残疾赔偿金。原告主张按2012年度重庆市城镇居民人均可支配收入22968元／年×20年×44%计算，五被告认为应按农村标准计算。本院认为，原告李光明系城镇居民家庭户口，应按照城镇标准计算残疾赔偿金，故原告李光明的残疾赔偿金为202118.4元（22968元／年×20年×44%）。
4、交通费。原告主张2000元，五被告只认可200元。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。”本案中，原告未提供正式的票据，考虑到原告就医治疗的事实，本院酌情主张交通费为800元。
5、住院伙食补助费。原告主张按36元／一天计算329天，五被告对住院天数329天无异议，但认为应按32元／天标准计算。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本院参照重庆市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，主张原告住院期间329天的住院伙食补助费标准为32元／天，故原告住院伙食补助费为10528元（32元／天×329天）。
6、鉴定费。原告主张1700元，五被告认为该鉴定费1700元系原告单方委托鉴定产生的费用，应由原告自己承担，后法院委托鉴定产生的鉴定费用3000元系被告重庆市自来水有限公司与重庆市长岭建筑工程有限公司各垫付1500元，故该3000元鉴定费应由原告承担。本院认为，原告主张1700元鉴定费系原告自行委托产生的，且鉴定时原告尚未治疗终结，在本院委托鉴定机构重新鉴定之后的鉴定意见对之前的鉴定意见有了实质性变更，故对于原告1700元鉴定费的主张本院不予支持。本院委托鉴定产生鉴定费3000元，该鉴定费用应由当事人根据各自过错程度承担。
7、营养费。原告主张2000元。五被告只认可300元。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本院根据原告的伤情、参照出院医嘱，酌情主张1500元。
8、后续医疗费。原告主张59000元，五被告对此无异议，本院予以确认。
9、护理费。原告主张住院329天的护理费计算标准为60元／天，出院后的护理费因原告系部分护理依赖按30%计算，计算标准为当年度重庆市社会平均工资标准26985元／年，护理期限为20年。五被告只认可住院期间的护理费，且住院期间的护理费计算标准为50元／天。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本院参照重庆市劳动力市场护工工资标准，主张原告住院期间329天的护理费标准为60元／天，故住院期间的护理费为19740元（329天×60元／天）。对于出院后的护理费计算标准问题，依据GA／F800-2008《人身损害护理依赖程度评定》规定的后续护理费比例，部分护理依赖按50%计算，基数标准按私营单位居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资，故出院后护理费为191310元（25508元／年×15年×50%）。
10、精神抚慰金。原告主张30000元，五被告认为系原告自己责任所致受伤，故精神抚慰金不予认可。本院认为，法律设定精神抚慰金的目的通过精神损害赔偿的方式抚慰受害人因此而遭受的精神痛苦，故侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本院结合侵权人的主观状态、侵害手段、行为方式以及双方的过错程度，综合考虑认为原告在本次事故中存在主要过错，故对原告主张精神抚慰金的请求本院不予支持。
综上，原告的损失为医疗费107527.33元、误工费38262元、残疾赔偿金为202118.4元、交通费800元、住院伙食补助费10528元、营养费1500元、后续医疗费59000元、护理费211050元，共计630785.73元。由被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担20%的责任也即126157.15元，由原告李光明自行承担80%的民事责任也即504628.58元。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告重庆市长岭建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李光明126157.15元。
二、驳回原告李光明的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8002元，由原告李光明承担6401.6元，被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担1600.4元（原告已预付4001元，其不足部分及被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担部分双于本判决生效之日起十日内向本院补缴）。本案鉴定费3000元，原告李光明承担2400元，被告重庆市长岭建筑工程有限公司承担600元（该款已由被告重庆市长岭建筑工程有限公司与被告重庆市自来水有限公司各垫付1500元，原告李光明于本判决生效之日起十日内支付被告重庆市自来水有限公司1500元，支付被告重庆市长岭建筑工程有限公司900元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审 判 长 杨 睿
代理陪审员 倘军伟
人民陪审员 李肇富
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 周 围