贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1715号
上诉人（原审被告）：贵州鼎玉天装饰工程有限公司，住所地六盘水市钟山大街麒麟大厦3幢20层2003室，统一社会信用代码91520201590785206K。
法定代表人：何焕锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊海东，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201010421275。
委托诉讼代理人：王明星，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202201210114811。
被上诉人（原审原告）：六枝特区金海大酒店有限公司，住所地六枝特区南环路，统一社会信用代码91520203057072240W。
法定代表人：刘安江，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：白晶，系六枝特区城镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409011100720。
上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司（下称“鼎玉天装饰公司”）因与被上诉人六枝特区金海大酒店有限公司（下称“金海大酒店”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎玉天装饰公司的委托诉讼代理人王熊海东、王明星，被上诉人金海大酒店的委托诉讼代理人白晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎玉天装饰公司上诉请求：一�撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初91号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）、上诉人在原审中提交的证据五《光盘》证实，上诉人在2014年2月12日便找到被上诉人进行协商，要求解除合同。证实上诉人已经极尽所能，为避免损失的过于扩大，积极与被上诉人进行协商解除。一审法院完全将防止损失扩大的义务归咎于上诉人是错误的。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。上诉人已经在2014年2月12日被上诉人达成合意解除合同，被上诉人明确表示搞不成算了。上诉人已经做到防止损失扩大的义务，积极与被上诉人协商解除合同，对于2014年2月12日以后造成的损失，由于被上诉人并未采取相关措施，其不得要求上诉人承担。（二）、一审法院对于上诉人提交的证据五、六不予认定错误。（三）、一审法院已经认定上诉人采取了措施，但却判决上诉人承担所有责任，违背公平公正原则。（四）、针对鉴定意见，上诉人认为：1、双方合同已解除，上诉人已采取措施；2、送鉴定材料的真实性，法院尚未作出认定；3、鉴定报告中没有委托书，一审法院陈述其委托，没有证据体现；4、鉴定主体不合法，鉴定机构名为会计师事务所，但会计师事务所对相关鉴定没有进行司法备案，不具备资格。后贵阳德华联合司法鉴定所加盖了鉴定专用章，可见该鉴定书不是该鉴定机构出具；5、鉴定报告中没有纳税凭证，无法得出鉴定的真实性、合法性；6、无鉴定机构落款，只是在空白处盖章；7、该报告内容和程序不合法；该鉴定意见第5页第4项的测算明显错误，408.4987万元的折旧费应由原告自己承担。（五）、一审法院认定的经营损失期限为2014年10月至2015年4月，属认定事实错误。以2016年的盈利情况得出2014年10月至2015年4月的经营状况不客观真实，该评估报告不能作为定案依据。二、本案一审程序违法。第一，本案严重超过法定审理期限。第二，本案2017年3月6日开庭，上诉人如期到达，被上诉人迟迟未到。拖延之后一审法院告知上诉人对方不来了，要申请进行评估鉴定。可在举证期限内上诉人并未收到一审法院的通知，也未接到延期审理的通知。第三、2017年6月9日开庭，一审法院未下发任何通知给上诉人，被上诉人在一审中变更诉讼请求，也未给上诉人举证期限。
金海大酒店辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律法规准确。《光盘》不能证明解除合同的问题，且通篇都只在谈融资借款的问题。虽然有“要看咋个退法”的表述，但该表述只能说明被答辩人要求退还保证金，在答辩人没有同意退还后，被答辩人并没有作出任何明确的意思表示。答辩人与被答辩人签订《建设工程施工合同》的时间是2014年1月23日，计划开工时间是2014年3月1日，计划竣工时间是2014年9月30日。被答辩人既没有支付足额的保证金，又没有组织施工队伍进场，竣工时间临近，直至2014年8月27日答辩人另行发包，此举已经尽到避免损失进一步扩大的义务。在（2016）黔0203民初202号案件中，上诉人陈述是被上诉人私自与第三方签订装修合同，不能证明已经达成合意解除合同。答辩人所遭受的损失完全是因被答辩人的违约小行为导致，答辩人另行发包才是避免损失扩大的有限�施，原审判决是客观恰当的。关于本案鉴定意见，上诉人放弃申请重新鉴定的权利，不能归咎于原审法院。二、原判程序合法。本案2017年1月6日立案后，答辩人在举证期限内委托鉴定，一审法院2017年3月20日委托鉴定，鉴定意见书于2017年5月5日作出，答辩人2017年5月15日收到鉴定意见书即书面申请增加诉讼请求，并于次日申请延期开庭，故本案未超过审理期限。因答辩人在举证期限内申请鉴定，一审法院予以同意，答辩人才没有到庭。综上，原判事实清楚，证据充分，程序合法，处理恰当。请求驳回上诉，维持原判。
金海大酒店向一审法院起诉请求：判决被告赔偿损失200万元。
一审法院认定事实：2014年1月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告承包原告经营的酒店建设及装修工程，合�约定，工程范围：室内外装修、给排水安装、强弱电安装、地下停车场、电梯及各种附属工程；合同工期：2014年3月1日至2014年9月30日；签约合同价为5000万元；被告提供履约担保的形式、金额及期限：合同签订日支付100万元，20日内支付700万元，合计800万元作为保证金；因被告原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为每天3000元，上限为10万元；合同还对相关权利义务进行了约定；双方未约定因一方违约给对方造成损失的承担方式和计算方法。合同签订当天，被告支付原告履约保证金100万元，但未按期支付700万元。期间，被告与原告协商解除《建设工程施工合同》，但双方未达成一致协议，被告未按约定的期限施工。2014年8月27日，被告仍未施工，原告将涉案工程另行发包给华翔飞建筑装饰工程有限公司贵州分公司施工。2016年6月29日，被告向一审法院提起诉讼，请求判决解除《建设工程施工合同》，原告返还履约保证金100万元及资金占用费28万元，一审法院审理后，判决解除《建设工程施工合同》，原告返还被告履约保证金100万元。原告不服，提起上诉，六盘水市中级人民法院审理后，于2016年12月28日作出判决，维持原判决。2017年2月17日，原告向一审法院申请对延期经营期间（2014年10月至2015年4月）的经济损失进行司法鉴定，一审法院依法委托具有鉴定资质的机构进行鉴定，2017年5月5日，鉴定机构出具鉴定意见：1、根据送检资料核对、计算及测算，2016年度六枝特区金海大酒店有限公司酒店可实现经营净现金流入518.891644万元（月均可实现经营净现金流入43.24097万元）。2、六枝特区金海大酒店有限公司经营的酒店在2014年10月未能正常营业，比照2016年度六枝特区金海大酒店的经营状况测算，六枝特区金海大酒店有限公司在2014年10月至2015年4月将损失经营净现金流入（经济损失）总计302.68679万元。
一审法院认为,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，《建设工程施工合同》签订后，因被告未全面履行合同义务，虽然采取措施，即与原告协商解除合同防止给原告造成损失，但双方未达成协议，涉案工程未得到及时装修，导致原告经营的酒店推迟营业，给原告造成了损失，被告应对原告存在的损失承担赔偿责任。虽然双方未约定因一方违约给对方造成损失的赔偿计算方法，但原告申请对2014年10月至2015年4月的经营损失进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见能客观、真实地反映原告经营的酒店在该期间应获得的利益，现原告只要求被告赔偿损失200万元，于法有据，予以支持。对被告称已于2014年2月12日与原告解除《建设工程施工合同》，不应承担责任，但被告提供的证据不能证明其主张，且《建设工程施工合同》是在被告于2016年6月29日提起诉讼后，才判决解除，故对被告此辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条规定，判决如下：被告贵州鼎玉天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告六枝特区金海大酒店有限公司损失200万元。案件受理费11400元，由被告负担，于本判决生效之日起十日内给付原告。
二审中，被上诉人金海大酒店在举证期限外提交了民事起诉状及（2016）黔0203民初202号民事判决书，拟证明上诉人鼎玉天装饰公司不能如期交纳保证金，是其不能履行合同的原因。被上诉人金海大酒店将工程另行发包后，上诉人才与金海大酒店协商退还保证金的事实。上诉人的上诉理由与原来起诉的理由是相互矛盾的，不能自圆其说。上诉人鼎玉天装饰公司认为，该证据不属于二审中的新证据，不是在举证期限内提供，达不到被上诉人的证明目的。本院认为，该证据系上诉人起诉合同无效，请求返还保证金，与本案损失赔偿没有关联性，本院不予认定。
二审查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的�议焦点是：被上诉人金海大酒店请求上诉人鼎玉天装饰公司赔偿损失2000000元的主张是否成立。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人鼎玉天装饰公司与被上诉人金海大酒店于2014年１月２3日签订《建设工程施工合同》后，由于上诉人鼎玉天装饰公司的原因导致合同履行不能，上诉人应当承担违约责任，被上诉人主张赔偿损失的请求应当予以支持。关于损失的赔偿数额问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时在双方签订的《建设工程施工合同》的7.5.2条因承包人原因导致工期延误约定：“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每天三千元。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：十万元。”从该约定来看，上诉人在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失最高上限为100000元，故对被上诉人主张的损失，本院予以支持100000元。关于贵阳德华联合会计师事务所的报告书，该报告书是以被上诉人2016年经营状况来测算2014年10月至2015年4月期间的损失，缺乏客观性，同时也远远超过了当事人对逾期竣工违约金计算的上限约定，一审判决以�报告书作为认定损失的依据不当。本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初91号民事判决；
二、由上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人六枝特区金海大酒店有限公司损失100000元；
三、驳回被上诉人六枝特区金海大酒店有限公司的其它诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11400元，二审案件受理费22800元，共计34200元，由上诉人贵州鼎玉天装饰工程有限公司承担1710元，由被上诉人承担32490元。
本判决为终审判决。
审判长 马功云
审判员 林 波
审判员 魏 炜
二〇一七年十月三十一日
书记员 陈昱宏