贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔23行终赔5号
上诉人（原审原告）刘应敏，女，1966年2月22日生，汉族，农民，贵州省普安县人，住贵州省普安县。
被上诉人（原审被告）普安县公安局，住所地：贵州省普安县南湖街道南街4号。
法定代表人符志华，局长。
委托诉讼代理人王忠烈，普安县公安局纪委书记，代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人刘良国，普安县公安局法制大队大队长，代理权限：特别授权。
上诉人刘应敏与被上诉人普安县公安局行政赔偿纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301行赔初3号行政判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明：2016年1月18日13时30分许，案外人罗某到普安县公安局地瓜派出所报案，称其儿媳刘应敏将其右脸打伤并不让她回家，请求派出所处理。派出所接警后，副所长刘燚带领本所工作人员张君宪、陈鹏、韩秋菊于当日19时40分许将罗某送回家中，通知其次日到该所协助调查，并让刘应敏同其夫胡成礼将罗某之前搬出去的物品搬回家。刘应敏要求处警民警讲清楚道理后再搬，双方发生口头争执，在争执过程中刘应敏情绪失控，处警人员遂使用警械手铐将刘应敏反铐，致刘应敏左尺骨中上段粉碎性骨折。后经案外人谢江担保，刘应敏承诺次日到派出所接受调查，处警干警才将刘应敏手铐解开。当晚23时54分许，原告到六盘水华佗正骨医院住院治疗，该院住院病历显示：1小时前受伤，受伤后在普安县中医院摄X片，被告知骨折，未作特殊处理治疗，急来我院门诊就诊。原告于2016年2月1日出院，共住院14天，支出医疗费9828.92元，一次性吊带费用15元，出院诊断为：左尺骨中上段粉碎性骨折。
2016年3月18日至同年4月3日，原告刘应敏在六盘水华佗正骨医院住院治疗，共住院16天，支出医疗费1216.18元，出院诊断为：左尺骨中上段骨折内固定术后伴感染。此外，在该院支出其他费用为：2016年4月27日支出37元、7月7日支出182元、9月16日支出数字化摄影费64元、10月10日支出病历费10元。
2016年10月26日至2016年11月17日，原告刘应敏在六盘水华佗正骨医院住院治疗，共住院22天，支出费用5339.33元，出院诊断为：左尺骨中上段粉碎性骨折内固定术后骨折不愈合。原告三次住院共52天，支付医疗、检查等费用共计16692.43元。
2017年2月16日，原告经黔西南州人民医院司法鉴定所[2017]临鉴字第09号伤残等级鉴定为：被鉴定人刘应敏此次打击伤造成左尺骨中上段粉碎性骨折致左肘关节功能丧失约40%：左腕关节功能丧失约50%属十级伤残，支出鉴定费700元。
2017年5月23日原告刘应敏向被告普安县公安局提出国家赔偿申请，请求支付赔偿金共计652758.52元，被告于2017年6月1日作出普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》，决定对刘应敏提出行政赔偿的申请不予赔偿。
另查明，2016年3月15日，原告刘应敏向被告提出调解申请，称其罗某翠打伤罗某翠不追究其法律责任。
原审认为，《中华人民共和国警察法》第七条规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”，根据上述规定，普安县公安局民警具有对本辖区内违反治安管理或其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施强制措施、行政处罚的法定职权。被告地瓜派出所是普安县公安局的派出机构，在其辖区内发生治安案件后具有及时出警并依法处置的法定义务。地瓜派出所处警行为，若存在《中华人民共和国国家赔偿法》规定应予国家赔偿情形的，应由普安县公安局作为赔偿义务机关，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；……。”，第九条“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。”，即行政机关赔偿的前提是行政机关行使职权时的行为违法，原告称本案被告违法使用警械致其受伤。因此，本案的争议焦点之一是被告处警时使用手铐的行为是否合法。
首先，使用警械须符合法律规定。《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第二条规定：“人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段；根据需要，可以依照本条例的规定使用警械；……。”，第三条：“本条例所称警械，是指人民警察按照规定装备的警棍、……手铐、……等警用器械；……。”，第八条：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、……等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑的；（二）执行逮捕、拘留、看押、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。”，综合上述规定可知：使用警械的对象是针对正在发生的违法犯罪活动或者违法犯罪行为结束但极有可能自伤、自杀的行为。此外，虽然该条例规定强制传唤可以使用警械，但前提条件仍是“遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的”，本案中，原告刘应敏罗某翠打伤的行为已经结束，且被告民警处警地点在原告家中，不存在原告有逃脱、行凶、自伤、自杀等行为需要使用警械对其进行约束的情形。
其次，使用警械须依照法定程序。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条、五十三条的规定，办理行政案件时，对需要传唤违法犯罪嫌疑人接受调查的，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤，无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理的嫌疑人，经公安派出所负责人批准，可以强制传唤，强制传唤时，可以依法使用手铐等约束性警械。该《规定》第四十三条的规定：“实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须依法向公安机关负责人报告并经批准；（二）通知当事人到场，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据当事人依法享有的救济途径，……；(三)听取当事人的陈述和申辩；（四）制作现场笔录……。”，本案中，被告辩称强制传唤原告，原告不配合才使用的手铐，但未提供证据证明被告是强制传唤原告，且被告提供的证据中未见传唤证以及公安机关负责人批准、听取当事人的陈述及申辩材料、现场笔录等相关证据，其强制传唤的行为系程序不当。
综上，被告处警干警在和原告发生口头争执后，未依法使用警械，用手铐将原告反铐的行为不当，造成原告身体损伤的客观事实，被告不当使用警械是造成原告身体损伤的原因之一，依法应予赔偿。故被告于2017年6月1日作出普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》，决定对刘应敏提出行政赔偿的申请不予赔偿亦属不当，应予撤销。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。……。”，就本案而言，赔偿项目包括医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费、残疾赔偿金。原告主张赔偿其医疗费、检查费、鉴定费、伙食费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金，故本院依照原告请求的项目予以核算，原告主张的赔偿项目超过法定范围的，本院不予支持。
对原告刘应敏获得的赔偿项目计算如下：
1、医疗费，三次住院共支付医疗、检查等费用16692.43元；
2、康复费（即原告主张的住院期间的伙食费），原告共住院52天，每天按100元计，计算为：52天×100元/天=5200元；
3、残疾赔偿金，原告经鉴定属十级伤残，其要求按黔西南州标准54757元/年计算，在法定标准范围内，本院予以确认，故残疾赔偿金计算为：54757元/年×20年×10%=109514元；
4、鉴定费700元；
5、交通费，因外出治疗而产生，酌定1000元。
上述5项合计：133106.43元。
关于精神抚慰金，虽然原告的身体损伤与被告违法使用警械具有一定的关系，但原告行为违反治安管理处罚在先，其将自己婆婆罗某打伤是事实，依法应予以治安处罚，同时，原告的行为也违背了伦理道德，对其行为不予提倡。被告处警措施虽有不当，但未对原告的精神造成损害，也未产生严重后果，故对原告主张精神抚慰金30000元的请求，本院不予支持。罗某到被告处报警后，虽然是因家庭琐事发生纠纷，但被告并未不作为，而是积极出警、履行法定职责，为避免原告与罗某再次发生纠纷和妥善化解家庭矛盾，亲自将罗某送回家中，主动上门化解矛盾的精神应予支持。被告在处警过程中，因原告拒不配合，与被告处警干警发生争吵，且情绪失控，被告为了平息事态、顺利处置案件，才使用手铐对原告进行约束，客观上虽然致原告身体损伤，但原告自身存在一定过错，且被告并非违反《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条第二款的规定，系故意造成原告身体损伤的情形。故对原告身体伤害造成的损失，被告不应承担全部赔偿责任，被告赔偿原告本次损失133106.43元按60%计，即79863.90元较为适宜。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（四）项、第三十四条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第二条、第三条、第八条之规定，判决如下：
一、撤销被告普安县公安局于2017年6月1日作出普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》；
二、由被告普安县公安局赔偿原告刘应敏医疗费、康复费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计79863.90元；
三、驳回原告刘应敏的其余诉讼请求。
原审宣判后，上诉人刘应敏不服，以原审认定事实、适用法律错误为由，向二审法院提起上诉，请求依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项，改判支持上诉人一审诉讼请求。理由是：1、一审行政诉讼中，原告起诉被告行政赔偿一案，各项总计金额人民币651616.52元，包含医疗费、检查费、鉴定费、住院期间伙食补助费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、伤残赔偿金。2、一审法院对上诉人主张的精神损害诉求不予支持错误。3、一审法院将上诉人主张的误工费、护理费以“驳回原告刘应敏的其余诉讼请求”不予支持错误。根据相关法律规定，上诉人可以同时提出数项赔偿要求。上诉人的误工费应从2016年1月18日起算至2017年2月16日止，共计391天，每天按102.6元计算，误工费应为40116.60元。上诉人被鉴定为十级伤残，上诉人主张的误工费、护理费、残疾赔偿金（547570元）依法有据，应当得到支持。4、该案主体是国家机关与公民之间的非平等关系，根据法律规定，被上诉人应对违法行为给上诉人造成的损害后果承担全部赔偿责任。一审法院根据过错原则，确定被上诉人只承担60%的责任，缺乏事实和法律依据。
综上所述，公民的合法权益受到法律保护。原审法院审理认定事实清楚，适用法律条文正确，但并没有按照适用的法律规定作出合法有据的判决，在没有任何证据和法律依据的支证下，驳回上诉人的合法主张。基于上诉事实和法律规定，依法向二审法院提起上诉，敬请二审法院依法、依据，为维护公民的合法权益不受侵犯，作出公正判决。
被上诉人普安县公安局辩称，一、案件基本情况。普安县地瓜镇腊烛山村水沟河组村民罗某与其儿媳刘应敏平时关系不和，2016年01月18日08时许，因罗某关门过重，激怒刘应敏，刘应敏便将罗某的沙发、盆和锅等物品从其家中搬出，为此刘应敏与罗某发生争吵继而抓打，刘应敏用手抓伤罗某脸部。当日13时30分，罗某到普安县公安局地瓜派出所报案。接到报案后，地瓜派出所教导员、副所长对报案人罗某进行询问调查，当日19时许，副所长带领本所工作人员共四人送罗某回家，对刘应敏进行说服教育，刘应敏不但拒不让罗某回家，还继续对罗某进行辱骂，处警民警对刘应敏进行口头警告无效后，欲传唤刘应敏到地瓜派出所询问调查，因刘应敏拒不接受传唤，按照处警规范，遂使用警械手铐将刘应敏反铐控制，欲将其强制传唤到地瓜派出所调查，因刘应敏激烈反抗，致刘应敏左尺骨中上段粉碎性骨折。刘应敏受伤后，三次住院共计52天，2017年2月16日经黔西南州人民医院司法鉴定所[2017]临鉴字第09号伤残等级鉴定为：被鉴定人刘应敏此次打击伤造成左尺骨中上段粉碎性骨折致左肘关节功能丧失约40%：左腕关节功能丧失约50%属十级伤残。二、刘应敏虐待家庭成员的行为系违法行为，派出所民警依法处警，其拒不配合，我局依法使用警械符合法定程序。1、刘应敏虐待家庭成员的行为不但已违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条之规定，而且已严重违背了伦理道德。刘应敏因琐事与罗某发生纠纷，将罗某打伤后赶出家门，派出所民警在接到罗某报警求助后，积极出警，亲自将罗某送回家中，但刘应敏仍然当面辱骂罗某并以各种理由不让罗某回家，其虐待家庭成员的行为持续存在，一审判决中以刘应敏将罗某打伤的行为已经结束认定其虐待违法行为已经终止与事实不符。2、传唤刘应敏是派出所所长花合春同意并安排。一审判决以未见传唤证以及公安局负责人批准、听取当事人的陈述及申辩材料、现场笔录等相关证据，认定强制传唤的行为系程序不当。但本案的事实是2016年1月18日，接到罗某报警求助后，派出所所长花合春安排副所长刘燚带领工作人员处警，传唤系口头传唤，非书面传唤，所以没有传唤证，但在证据目录中，有公安机关出具由所长审批的《接处警登记表》，可证明对处警工作的安排。传唤过程中，因案外人谢江担保，刘应敏承诺次日到派出所接受调查，处警干警才将刘应敏手铐解开，因刘应敏并未真正被传唤到派出所接受询问，没有形成完整的传唤流程，所以导致没有制作笔录，不能以没有笔录就认定程序不当。3、一审判决将处警民警对刘应敏、罗某二人婆媳矛盾进行化解，对刘应敏不配合调查进行口头教育警告的行为认定成处警干警与原告发生口头争执，不符合客观事实。4、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条的规定，刘应敏虐待行为持续存在，民警在现场处警过程中为防止发生其他危险行为，依法对违法犯罪嫌疑人刘应敏进行传唤，其无正当理由不接受传唤，民警对其强制传唤时使用约束性警械手铐，是依法律程序进行，没有执法过错，刘应敏申请赔偿事由不在行政赔偿范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，我局以普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》作出不予赔偿决定适用法律正确。5、处警干警在处警过程中依法使用警械，没有违反《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条第二款规定故意造成刘应敏身体损伤的情形，但刘应敏客观上身体受到损伤，鉴于刘应敏家庭困难，我局从人道主义的角度出发，积极主动协调，从医疗费、鉴定费、交通费、康复费、残疾赔偿金方面给予刘应敏适当的救济补偿，但其罔顾事实，提出多项无理要求，致救济补偿无果。
综上所述，普安县公安局作出不予行政赔偿决定，事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确。刘应敏对罗某实施辱骂、殴打、驱赶出门的虐待行为，严重违背了伦理道德，社会公德，影响恶劣，不宜助长。请二审法院撤销原审判决第一、二项，维持普安县公安局2017年6月1日作出的普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》作出的不予赔偿决定。
二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：1、普安县公安局地瓜派出所处警时对刘应敏使用手铐的行为是否合法。2、如何计算刘应敏所遭受的损失。3、原审法院依据过错责任归责原则确定赔偿责任是否正确。
关于焦点一：考量具体行政行为是否合法应从作出的主体，处理的实体和程序是否正确方面来进行审查。第一，对于作出本案行政行为的主体是否合法的问题。根据《中华人民共和国人民警察法》第七条：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”之规定，人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚,普安县公安局地瓜派出所民警在接到罗某报警求助后，及时送罗某回家并化解纠纷，系普安县公安局地瓜派出民警所履行法定职责的行为，故作出诉争的行政行为主体合法。第二，对于争议行政行为的实体处理是否合法的问题。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：……（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；……”之规定，人民警察有权在强制传唤时对违法犯罪分子使用手铐，但其前提条件是存在“违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的”情形，本案中，普安县公安局地瓜派出所民警护送罗某到家时，刘应敏将罗某打伤的行为已经结束，且刘应敏也不存在可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的情形，故不存在对刘应敏使用警械的前提条件。第三，对于争议行政行为的程序处理是否合法的问题。公安机关在实施行政强制措施时，应严格按照《公安机关办理行政案件程序规定》中的程序进行。本案中，从普安县公安局地瓜派出所提供的处警时录制的光盘和本案其他证据来看，普安县公安局地瓜派出所民警在向刘应敏使用手铐过程中,无论是使用传唤证传唤还是口头传唤，均没有依法向公安机关负责人报告并经批准，也未告知当事人使用手铐的理由、依据以及当事人享有的救济途径和听取当事人的陈述及申辩，也没有制作现场笔录等，故普安县公安局地瓜派出所民警在向刘应敏采取强制措施时系程序不当。
综上，普安县公安局地瓜派出所处警时对刘应敏使用手铐的行为违法，依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；……”之规定，刘应敏有权请求行政赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款：“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”之规定，普安县公安局地瓜派出所作为普安县公安局的派出机构，其违法行政行为的后果应由普安县公安局作为赔偿义务机关，承担相应的赔偿责任。故原审法院判决撤销普安县公安局作出的普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》并无不当。
关于焦点二：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；……”之规定,普安县公安局应赔偿刘应敏因身体造成伤害和造成部分丧失劳动能力的以下费用：
1、医疗费，三次住院支付医疗、检查等费用共计16707.27元（9828.92元+1216.18元+15.00元+37.00元+64.00元+182.90元+10.00元+2.50元+11.44元+5296.85元+32.48元+10.00元）；
2、护理费5200元（100元/天×52天）；
3、误工费，刘应敏主张每日按100元/日计算，符合法律规定，本院予以确认，故误工费为5200元（100元/天×52天）；
4、残疾赔偿金，刘应敏经鉴定为十级伤残，其要求按黔西南州标准54757元/年计算，符合法律规定，本院予以确认，故残疾赔偿金为109514元（54757元/年×20年×10%）；
5、鉴定费700元;
6、交通费，酌定1000元。
上述6项合计138321.27元。
对于刘应敏主张的精神抚慰金问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”之规定，普安县公安局地瓜派出所违法使用警械的行为虽然与刘应敏身体受到损伤具有一定的关系，但未对刘应敏的精神造成损害，刘应敏也未提交相关证据证明产生严重后果。鉴于刘应敏自身存在过错在先，将其婆婆罗某打伤的事实，已经违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，依法应予以治安处罚，且将婆婆罗某打伤的行为亦违背伦理道德，影响社会风气，不宜提倡。故刘应敏主张的精神抚慰金赔偿，本院不予支持。
关于焦点三:本案中，普安县公安局地瓜派出所民警对刘应敏不当使用手铐和刘应敏违法在先且拒不配合的行为是导致损害结果发生的原因，原审法院基于双方的过错程度确定普安县公安局对刘应敏造成身体损害应承担60%的赔偿责任，不违反法律规定，本院予以确认。故刘应敏所遭受损失共计138321.27元按60%计，应为82992.762元。
综上所述，原审法院判决撤销普安县公安局于2017年6月1日作出的普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》并无不当，但判决驳回刘应敏的误工费赔偿请求不妥，属于适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴义市人民法院（2017）黔2301行赔初3号《行政判决书》第一项，即撤销普安县公安局于2017年6月1日作出的普公行赔字[2017]001号《不予行政赔偿决定书》；
二、被上诉人普安县公安局于本判决生效十五日内赔偿上诉人医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计82992.762元；
三、驳回上诉人刘应敏的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，退还上诉人刘应敏。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈颜虹
审 判 员 王幼封
审 判 员 陇忠平
二〇一八年四月八日
法官助理 王旭东
书 记 员 潘天燕