江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终2661号上诉人（原审被告）：山东金藏煌药业集团股份有限公司，住所地山东省乐陵市经济技术开发区开元东大道83号。法定代表人：薛邦义，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔述博，山东胜券律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋成余，女，1968年3月14日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：刘俊，江苏盟君律师事务所律师。上诉人山东金藏煌药业集团股份有限公司(以下简称金藏煌公司)因与被上诉人宋成余企业借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2017)苏1003民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金藏煌公司上诉请求：1、撤销扬州市邗江区人民法院(2017)苏1003民初3828号民事判决；2、改判驳回被上诉人宋成余的诉讼请求或将案件发回重审；3、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。宋成余接受了金藏煌公司提出的还款计划，同意以货抵债，属于双方签订了新的合同，替代了原借款合同，宋成余只能向金藏煌公司索要货物。一审法院对以货抵债的事实未加以审查和认定。2、一审判决程序违法。上诉人因无法在举证期限内明确已经给付的本金及利息，向一审法院申请延期开庭、延长举证期限，一审法院无正当理由不予准许，对上诉人提出的正当理由不予审查，即缺席判决，是对上诉人权利的剥夺。3、一审判决适用法律错误。上诉人曾多次归还借款的本金及利息，按照公平原则应当认定每次归还属先还本后还息或者等本等息，一审法院按照先归还利息认定，倾向于被上诉人。宋成余答辩称：一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋成余向一审法院起诉请求：金藏煌公司归还借款本金54万元及利息（以54万元为基数，自2014年4月25日起至实际给付之日，按年利率24%计算）。一审法院认定事实：宋成余于2010年10月15日、11月11日、12月2日分别将5万元、4万元、2万元共计11万元款项出借给金藏煌公司，约定借款月利率2.5%。2011年2月25日，宋成余与金藏煌公司签订《借款合同》一份，约定借款金额为45万元，借款月利率为3%，借款期限18个月。同日，宋成余转账给金藏煌公司会计潘玉源441000元。同时，金藏煌公司向宋成余出具收款单一份，载明金额为45万元，实收441000元。2015年5月26日，金藏煌公司向宋成余出具还款计划、结欠宋成余本金及利息明细各一份，明确尚欠本金54万元及利息166500元（自2014年4月25日起至2015年5月25日止），共计706500元，此款定于2015年6月给付5万元，2015年7月给付10万元，2015年8月给付15万元，2015年9月给付20万元，2015年10月给付20.5万元，以上借款在6个月内以货抵账按上述月份、金额发货，不再计算利息，如未能按期发货，则从6月份起计算利息。2015年9月7日,宋成余向金藏煌公司出具收条一份,确认收到还款12000元。案外人福禄寿公司分别于2015年10月8日、11月9日、12月10日向宋成余支付13500元、8500元、5000元。宋成余认可收到以上还款共计39000元。另查明，截至2014年4月25日，金藏煌公司已归还2010年10月15日、11月11日、2011年2月25日所借款项之前的利息，并结清2010年12月2日所借款项本金及利息。一审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。借款当事人应本着诚实信用的原则履行自己的放贷及还本付息义务。本案的法律关系为借款合同关系，双方虽约定以货抵债，但金藏煌公司未能按约发货，已构成违约，故对金藏煌公司关于宋成余应向其索要货物的辩称不予采信，金藏煌公司应当继续履行还款义务。金藏煌公司未提供充分证据证明除39000元之外的其他还款，故对其关于已多次还款的辩称不予采信。双方约定的借款利率为月利率2.5%、3%，宋成余现要求自2014年4月25日起至实际给付之日止按月利率2%计算借款利息，不高于合同约定及法律规定，本院依法予以支持。至于冲抵利息的利率，宋成余陈述按照借款合同中约定的利率计算，已超过年利率24%而未超过年利率36%,已经归还了，属于自然之债，但其未能明确月利率是2.5%或3%，故该39000元应计入其主张的月利率2%利息之中为宜。金藏煌公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，放弃了其举证质证的权利，应承担不利的法律后果，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东金藏煌药业集团股份有限公司于本判决生效后十日内，归还原告宋成余借款54万元及利息(以54万元为基数，自2014年4月25日起至实际给付之日止,按年利率24%计算，含已归还的39000元)；二、驳回原告宋成余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12980元，减半收取计6490元，保全费5000元，合计11490元，由原告宋成余负担488元，被告山东金藏煌药业集团股份有限公司负担11002元。本院二审期间，上诉人金藏煌公司围绕上诉请求提交了金藏煌公司向山东福禄寿公司的发货单5份，用以证明在金藏煌公司与宋成余达成还款计划后，金藏煌公司履行了还款计划的约定，将约定的货物大黄精散、三七胶囊给付了福禄寿公司，宋成余因委托福禄寿公司代为销售，所以福禄寿公司给付了宋成余部分货款；以上证据结合一审证据可以证实金藏煌公司已经履行还款计划的约定，不应再向宋成余偿还借款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋成余对金藏煌公司的证据经质证认为：对真实性及关联性有异议，发货单无法证明山东福禄寿公司与宋成余之间有委托关系。一审法院认定的基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，金藏煌公司的委托诉讼代理人崔述博曾于2017年6月10日向原审法院提出延期举证、延期开庭申请，原审法院承办法官于2017年6月12日与崔述博作了《谈话笔录》，告知崔述博：金藏煌公司在4月20日即收到法院发出的起诉状副本、传票、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、证据副本等起诉材料，安排6月15日开庭符合法律规定。你的申请不符合《民诉法》第一百四十六条规定可以延期开庭的情形，不予准许。请按传票规定的时间、地点到庭参加诉讼。本案二审的争议焦点是：1、本案金藏煌公司应否继续履行还款义务。2、金藏煌公司已还款39000元应认定为先归还利息还是先还本后还息或者等本等息。3、原审是否存在程序违法。本院认为：1、金藏煌公司应继续履行还款义务。首先，金藏煌公司于2015年5月26日向宋成余出具还款计划，约定：2015年6月还款5万元，2015年7月还款10万元，2015年8月还款15万元，2015年9月还款20万元，2015年10月还款20.5万元，以上借款在6个月内以货抵账，按上述月份、金额发货。该还款计划虽然约定“以货抵账”，但是未对以什么货物进行抵账予以明确，金藏煌公司亦未能提供证据加以证明，上述还款计划缺乏合同标的要素，以货抵债的合同并未成立。其次，即使以货抵债的合同成立，双方协议以货物作价清偿的约定构成代物清偿法律关系，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，金藏煌公司出具的还款计划约定“以货抵账”的代物清偿方式了结双方债务，但金藏煌公司未能提供履行上述还款计划、以货抵债的证据，其二审中提供的发货单在“购货单位”栏手写“福禄寿公司（宋成余）”，未能提供证据证明系依照宋成余的要求把货物发往福禄寿公司，不能证明其按照还款计划的约定向宋成余发送了相关货物。由于不能证明上述代物清偿协议已实际履行，因此双方原来的金钱债务并未消灭，金藏煌公司仍对宋成余负有金钱债务。2、金藏煌公司已还款39000元应认定为先归还利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中宋成余与金藏煌公司未对利息和本金还款顺序做出约定，故原审判决金藏煌公司所归还的39000元理应先冲抵利息符合上述规定。3、原审不存在程序违法。金藏煌公司的委托诉讼代理人崔述博曾于2017年6月10日向原审法院提出延期举证、延期开庭申请，原审法院承办法官于2017年6月12日明确告知不予准许，要求其按传票规定的时间、地点到庭参加诉讼。故原审法院在金藏煌公司未到庭的情况下缺席判决，并不违反法定程序。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，金藏煌公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13241元，由上诉人山东金藏煌药业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李春蓉审判员  邓 华审判员  韩 凯二〇一七年十一月二十二日书记员  王 薇