安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包刑初字第00638号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人罗杨，男，1983年10月3日出生，汉族，安徽省淮南市人，中专文化，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区。2015年5月7日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局刑事拘留，同年6月12日经合肥市人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
辩护人解春芳，安徽卓泰律师事务所律师。
被告人罗硕平，男，1984年10月21日出生，汉族，安徽省合肥市人，初中文化，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区。2015年6月2日因涉嫌犯非法经营罪被合肥市公安局刑事拘留，同年6月12日经合肥市人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人苏畅，安徽承义律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2015]493号起诉书指控被告人罗杨、罗硕平犯非法经营罪，于2015年9月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员王文广出庭支持公诉，被告人罗杨及其辩护人林晓静、被告人罗硕平及其辩护人苏畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：罗杨、罗硕平在经营合肥市硕川数码产品经营部、古杨男士养生会所期间，利用自己或他人身份信息及银行卡，从银行或第三方支付公司先后申领十余台P**机，非法为他人提供POS机刷卡套现业务，并收取手续费。2014年7月1日至2015年5月6日，罗杨、罗硕平非法套现金额高达8065万�元。
以上事实，公诉机关当庭提供书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人罗杨、罗硕平的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪，情节特别严重，提请本院依法惩处。
被告人罗杨、罗硕平对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。
被告人罗杨的辩护人提出：1、被告人罗杨接受公安人员口头传唤后，主动到公安机关接受询问，在第一次接受询问时就如实供述了自己的犯罪事实，故应认定其具有自首情节。2、被告人罗杨归案后除如实供述自己的犯罪事实外，还主动如实供述同案犯罗硕平的共同犯罪事实，对于公安机关收集、固定本案证据，查清本案的全部犯罪事实起了关键作用，可酌情从轻处罚。3、本案二被告人的行为未给相关金融机构造成财产损失，本人也没有获利，社会危害性相对不大，可酌情从轻处罚。4、罗杨系初犯、偶犯，主观恶性较小。综上，建议对被告人罗杨减轻处罚，适用缓刑。
被告人罗硕平的辩护人提出：1、被告人罗硕平接公安机关电话通知到案时，思想上没有准备，未能如实供述犯罪事实，属人之常情。其在接受第二次讯问时，因身体不适而无法进行。罗硕平在第三次讯问时，即如实供述了主要犯罪事实，其供述是及时的，节约了司法资源，其行为应当认定为自首，依法可以减轻处罚。2、被告人罗硕平没有从非法经营行为中获取利益，其行为未给相关银行造成损失，相反，相关银行还因此获取利益，可酌情对其从轻处罚。3、罗硕平自愿认罪，悔罪态度良好。4、罗硕平系初犯，无前科劣迹，主观恶性不深。建议对被告人罗硕平减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：2013年2月至2014年12月�，被告人罗杨、罗硕平利用本人及张某2、徐某、许某、瞿某、刘某2的身份信息及银行卡，分别以商户：合肥市蜀山区硕琪数码产品经营部、合肥市蜀山区硕川数码产品经营部、雅雅超市、潜山路加油站、古杨商行、阜南县张某2便民店、格来士百货商行、合肥市瑶海区汇丰百货商行、科万五金电器商行、合肥市蜀山区家荣超市、合肥市蜀山区燕某数码产品经营部、合肥市庐阳区远青服装商行的名义，从乐某支付有限公司、随行付支付有限公司、上海德颐网络技术有限公司等第三方支付公司先后申领了十二台P**机。被告人罗杨、罗硕平在经营合肥市蜀山区硕川数码产品经营部、古杨男士养生会所期间，利用POS机为信用卡持卡人提供刷卡套现业务，并收取手续费。2014年7月1日至2015年5月6日，被告人罗杨、罗硕平以虚构交易方式，利用上述十二台P**机为信用卡持卡人共套现8065万余元。
2015年4月12日，公安机关对本案立案侦查，同年5月6日，公安机关对古杨男士养生会所进行搜查，在搜查现场发现了被告人罗杨，民警即将其传唤归案。2015年6月2日，被告人罗硕平经公安机关电话通知至公安机关接受讯问，但未如实供述其非法为他人刷卡套现的事实。公安机关在古杨男士养生会所及被告人罗杨的住处查获涉案POS机三台、电脑主机二台。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的如下证据予以证实：
1、户籍证明证实：罗杨、罗硕平作案时已达完全刑事责任年龄。
2、公安机关出具的归案经过证实：罗杨、罗硕平到案事实。
3、公安机关调取的相同时间段内涉案的相关POS机刷卡记录与电信分配给罗杨的宽带登录IP地址一致的明细表证实：电信分配给罗杨的宽带在相同时间段内同时有多台不同商户名称的POS机在刷卡使用。
4、涉案POS机开户资料、涉案POS机、信用卡及银行卡交易明细等证实：罗杨、罗硕平以合肥市蜀山区硕琪数码产品经营部、合肥市蜀山区硕川数码产品经营部、合肥市瑶海区汇丰百货商行、科万五金电器商行、雅雅超市、古杨商行、阜南县张某2便民店、格来士百货商行、潜山路加油站、合肥市蜀山区家荣超市、合肥市蜀山区燕某数码产品经营部、合肥市庐阳区远青服装商行十二家商户之名，利用罗杨本人及张某2、徐某、刘某2、瞿某、许某的身份信息及银行卡申领了十二台P**机。在2014年7月1日至2015年5月6日间，罗杨、罗硕平利用上述POS机，为信用卡持卡人套现刷卡金额在二千元以上（不含本数）共3600余笔，套取现金合计8065万余元。
5、辨认笔录及照片证实：证人李某辨认出罗杨就是多次向他就职公司申领POS�的人，罗硕平就是多次从他处领取POS机的人；证人张某1辨认出罗硕平就是他们称之为“小老板”的人；证人汪某、郭某1、朱某、郭某2、刘某1、杨某辨认出罗硕平就是在步瑞祺大厦五楼数码店及太湖路古杨男士养生会所为他们提供POS机刷信用卡套现的人；证人洪某、王某、雷某1辨认出罗杨、罗硕平两人在步瑞祺大厦五楼数码店及太湖路古杨男士养生会所为他们提供POS机刷信用卡套现。
6、搜查笔录、扣押物品清单及物品照片证实：公安机关对位于合肥市太湖路长天宾馆二楼的古杨男士养生会所以及合肥市黄山路311号联大恢复楼1栋612室罗杨住处进行搜查、扣押的涉案物品的内容、数量和特征。
7、合肥市公安局电子物证检验鉴定中心电子物证检查记录证实：扣押的二台计算机主机检查出的聊天记录内有大量关于套现的内容。
8、证人证言
（1）证人焦某的证言证实：罗杨向他租赁长天宾馆二楼，用于经营古杨男士养生会所，该会所在2014年6月28日开始营业。
（2）证人李某的证言证实：他2014年所供职的合肥中禹信息科技有限公司代理云南乐某支付有限公司在安徽地区的POS机申领、资料收集及发放业务。罗杨经他手先后以雅雅超市、潜山路加油站、古杨商行、阜南县张某2便民店、格来士百货商行、合肥市瑶海区汇丰百货商行、科万五金电器商行等名义申领了十台左右的POS机。
（3）证人徐某、瞿某、刘某2、许某、张某2的证言证实：他们从没有以本人或任何公司、企业的名义申领POS机。他们曾将各自的身份证及银行卡借给罗杨或罗硕平使用。另徐某还证实，罗杨借用他身份证开办的合肥市蜀山区硕川数码产品经营部在古杨男士养生会所开业前就不再经营。
（4）证人张某1（古杨男士养生会所员工）的证言证实：古杨男士养生会所系罗杨与一“小老板”所开办。古杨男士养生会所足浴按摩一般的消费金额在九十八元至三百四十元间不等，会员卡充值一般为一千元以下。
（5）证人汪某、孙某、洪某、王某、郭某1、朱某、郭某2、刘某1、杨某、雷某1的证言证实：2013年至2015年5月间，他们各自多次前往步瑞祺大厦五楼数码店及太湖路古杨男士养生会所，在没有实际消费的情况下，利用POS机刷信用卡套取现金，提供刷卡套现者向他们收取比例不等的手续费。
9、被告人罗杨的供述证实：他和罗硕平合伙在新瑞祺大厦五楼经营合肥市蜀山区硕川数码经营部时，为赚取手续费，就慢慢开始提供信用卡套现服务。后俩人将数码店所挣的钱与套现所挣的钱全部投入古杨男士养生会所的经营及信用卡套现上。在古杨男士�生会所试营业前，合肥市蜀山区硕川数码经营部就不在经营。古杨男士养生会所足浴按摩消费一般只有几百元，会员卡充值一般也只有一千元，在古杨男士养生会所使用POS机刷卡金额二千元以上的都是套现刷卡。
为了进行套现，他曾借用徐某、瞿某、刘某2等人的身份证件和银行卡以合肥市蜀山区硕川数码经营部、雅雅超市、合肥市蜀山区燕某数码产品经营部、古杨商行、格来士百货商行、潜山路加油站等商户名义申领过POS机。
10、被告人罗硕平的供述证实：他和罗杨共同投入资金进行POS机套现，初次投入是在硕川数码产品经营部经营期间，后期他们共同投资开设了古杨男士养生会所并借此机会继续进行POS机套现。古杨男士养生会所足浴按摩业务一般客人消费金额为一、二百元，客人充卡最多也就一千元左右，结账方式有刷卡、现金，有的是从�团等网站团购。
本院认为：被告人罗杨、罗硕平违反国家规定使用POS机，以虚构交易的方式，为信用卡持卡人套取现金8065万余元，情节特别严重，二人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人罗杨、罗硕平均积极参与，起主要作用，为主犯。被告人罗杨、罗硕平认罪态度较好，可从轻处罚。辩护人与之相同的辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于被告人罗杨、罗硕平具有自首情节，并建议对其减轻处罚适用缓刑的辩护意见，因被告人罗杨非主动到案；被告人罗硕平虽主动到案，可到案时未能如实供述犯罪事实，依法均不构成自首。辩护人关于自首的辩护意见及量刑建议，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人罗杨犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月7日起至2021年5月6日，罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人罗硕平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月2日起至2021年6月1日，罚金于判决生效后十日内缴纳）
三、扣押在案的作案工具POS机三台、电脑主机二台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，�过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王万平
审 判 员 王金丽
人民陪审员 王立平
二〇一五年十二月一日
书 记 员 朱传芬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。