杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第1039号
原告：项根良。
委托代理人：裘红伟。
委托代理人：陈建兵。
被告：浙江银发事业发展中心。
法定代表人：徐爱光。
委托代理人：杨斌。
委托代理人：唐锋。
被告：杭州萧山凌飞环境绿化有限公司。
法定代表人：俞张富。
委托代理人：宁松。
被告：张荣祥。
原告项根良诉被告浙江银发事业发展中心（以下简称“银发中心”）、杭州萧山凌飞环境绿化有限公司（以下简称“凌飞公司”）、张荣祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年5月12日受理后，依法由审判员饶端洁独任审判，于2010年6月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈建兵、被告银发中心的委托代理人唐锋、被告凌飞公司的委托代理人宁松到庭参加诉讼。被告张荣祥经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。后转为普通程序，于2010年7月29日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈建兵、被告银发中心的委托代理人杨斌、被告凌飞公司的委托代理人宁松到庭参加诉讼。被告张荣祥经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年初，被告银发中心将位于杭州金色年华金家岭退休生活社区一期室外环境园林景观工程发包给被告凌飞公司建设。同期，凌飞公司将上述工程部分违法分包给被告张荣祥。2007年8月21日，被告张荣祥将该工程的花岗岩铺装部分交给原告承包施工，结算方式为按实际发生工作量计算，铺装价为18元／平方米。原告在订立承包协议后，依约履行合同，承包项目完成后，被告张荣祥于2008年11月24日对工程量及款项进行决算确认，总计工程款为677937.67元。扣除被告张荣祥已支付的部分，目前尚有273220元工程款未支付。被告凌飞公司、张荣祥对上述工程款均有付款责任，银发中心作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。故原告请求判令：三被告支付原告工程款273220元及利息19402.36元，并承担本案诉讼费用。
被告银发中心辩称：被告银发中心与原告不存在建设工程施工关系，只与被告凌飞公司存在合同关系，被告银发中心不知道有原告的存在。被告银发中心与被告凌飞公司签订的施工合同价款是总包干价是5098443元，被告银发中心已经支付了567万，从合同约定看，被告银发中心已不欠承包人工程款。因此，原告要求被告银发中心支付工程款及利息没有依据。
被告凌飞公司辩称：第一，被告凌飞公司没有转包工程给被告张荣祥，被告凌飞公司与原告、被告张荣祥之间均不存在任何承包合同关系。与原告签订承包合同的是被告张荣祥，基于合同相对性原则，原告只能向被告张荣祥主张权利。第二，被告张荣祥既不是被告凌飞公司的员工，也未获得被告凌飞公司的授权，其无权代表被告凌飞公司对外签订合同。且被告张荣祥是以个人身份与原告签订合同、出具欠条及承诺书，其行为均与被告凌飞公司无关。第三，原告没有证据证明其是实际施工人。即使根据原告的陈述，其只是组织了一批民工进行工作，原告也只是施工人之一，在没有其他施工人授权的前提下，不能代表其他人进行诉讼，其不具备诉讼主体资格。故请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告张荣祥未作答辩。
原告就其主张向本院提供以下证据材料：
1．《金色年华-金家岭退休生活社区一期室外环境园林景观工程施工合同》1份，用以证明涉案工程为金色年华-
金家岭退休生活社区一期室外环境园林景观工程，该工程发包方为被告银发中心，承包方为被告凌飞公司；
2．《承包协议》及其附表各1份，用以证明被告张荣祥与实际施工人原告就涉案工程中花岗岩铺装部分所约定的权利义务；
3.项根良金家岭工程决算单1份，用以证明原告施工的工程经决算，工程款总额为677937.67元；
4.金家岭工地付款表1份，用以证明被告张荣祥确认工程款欠款为403220元，付款13万元后，尚欠273220元；
5.承诺书1份，用以证明被告张荣祥确认尚欠原告材料款、工资款273220元；
6.民工工资清单1份，用以证明原告组织了施工，所以才会欠民工工资；
7.转塘派出所处警情况说明1份，用以证明原告是金家岭工程的实际施工人；
8.张某的证人证言、送货记录2张；
9.吴某的证人证言；
证据8、9用以证明原告向他人购买了工程材料，卖方将材料送到了金家岭工程。
上述证据经质证，被告银发中心对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但恰恰反映了该工程的合同主体是被告银发中心与被告凌飞公司，与原告无关。对证据2至5的真实性有异议，被告张荣祥下落不明，其签名真实性无法核实，且被告张荣祥的身份也无法确认，即使真实，也只是被告张荣祥与原告之间的关系。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据7的真实性无异议，合法性无异议，但该证据只是对当时情况的表述，对具体事实无法确认，与本案无关。对证据8、9的形式真实性无异议，只能证明将花岗岩送到什么地方，与本案无关，无法证明原告是实际施工人，且该两人的身份亦无法确认。被告凌飞公司对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。对证据2的形式真实性无异议，但这是被告张荣祥的个人行为，与被告凌飞公司无关。对证据3的形式真实性无异议，但在结算单中签名的三人都不是被告银发中心或被告凌飞公司的员工，且未获得授权，对关联性有异议。对证据4的形式真实性无异议，但签字的人员非被告凌飞公司员工，也无相关授权，与被告凌飞公司无关。对证据5的形式真实性无异议，但对被告张荣祥签名的真实性无法确认；欠款金额有涂改，对数额真实性有异议；承诺的主体是被告张荣祥，与被告凌飞公司无关；被告银发中心与被告凌飞公司就该工程尚未结算完毕，该承诺书中“金色年华金家岭工地通过结算”的陈述与事实不符。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据7的合法性、关联性有异议，只有出警情况，没有处理结果，且该证据属于证人证言，证人未出庭，不符合证据形式要件。对证据8、9的真实性、关联性有异议，相关人员身份不明。
本院根据原告的申请，准许证人张某、吴某到庭作证。证人张某在庭上陈述：证人从事拖拉机运输业务。2007年证人与原告因业务关系相识。2007年10月至2008年上半年，证人为原告从富阳汽车西站木材市场旁的花岗石市场运花岗石到金家岭老年公寓，每次运费130元，总共运了20多次。原告分两次支付了运费。证人吴某在庭上陈述：证人系下沙月雅桥石材市场个体工商户，摊位号是二区B54号。证人与原告通过业务关系认识。2007年有3、4个月原告曾向证人购买五莲红花岗岩，由证人送货到金家岭老年公寓，走320国道过收费站即到。证人送了6次左右，总货款约5、6万元，货款由原告支付。经质证，原告对证人证言均无异议。
被告银发中心认为证人张某与原告是长期的客户关系，又是同乡，与原告有利害关系，其只是运输花岗岩到老年公寓，不能证明原告是实际施工人，其对第一次运输的日期、运输次数记忆非常清晰，可见是经过事前准备的，其证言没有证明力；证人吴某与原告是客户关系，其对原告的身份不清楚，其证言不能证明其为实际施工人。被告凌飞公司认为证人张某陈述其送货、原告支付运费，但其证言中看不出原告为何支付运费、为谁支付运费，支付运费的不一定就是实际施工人，其证言只能证明其运输花岗石的事实，其他情况证人无法证明，该证言证明力有瑕疵；证人吴福某是卖花岗石，并不清楚原告的身份，其证言只能证明原告有付款行为，但原告的付款行为没有获得被告凌飞公司的授权或者认可，无法证明原告是实际施工人，该证言证明力有瑕疵。
被告银发中心就其主张向本院提供以下证据材料：
1.《金色年华-金家岭退休生活社区一期室外环境园林景观工程施工合同》1份，用以证明被告银发中心与被告凌飞公司的合同关系及权利义务；
2.竣工验收证书、工程质量综合评定汇总表各1份，用以证明工程竣工验收情况；
3.发票、支票存根共15页，证明被告银发中心已经按照合同约定支付工程款，并且支付的工程款已经超过了包干总价。
上述证据经质证，原告对证据1的真实性、合法性、证明对象均无异议。但根据合同第2条第2款第2项中约定的付款方式，被告凌飞公司每月2月5日上报工程总量，被告银发中心先支付70%，竣工后支付15%，通过审计结算再支付10%，5%作为工程质量保证金，在工程竣工1、2年后支付，所以被告银发中心工程款尚未付清。对证据2无异议。对证据3，与本案无关联性，被告银发中心应在工程价款范围内承担举证责任，但其没有举证。被告凌飞公司对上述证据均无异议。
被告凌飞公司未向本院提供证据材料。
本院对原告及被告银发中心提供的上述证据认证如下：原告提供的证据1，被告银发中心及凌飞公司对其真实性均无异议，本院予以确认。证据2至5均系原件，本院对其真实性均予以确认。证据6系打印件，加盖指印的人员身份不明，本院不予确认。证据7系原件，本院予以确认。证据8、9出具人作为证人出庭作证，本院将以其当庭陈述的证言为准进行认证。证人张某及其送货记录、吴某的证言，能够证明二人曾运送花岗石至涉案工程工地，并由原告支付货款、运费，且被告银发中心及凌飞公司亦认可证人证言能够证明证人送货、原告付款的事实，故本院对该二人的证言予以确认。被告银发中心提供的证据，原告及被告凌飞公司对其真实性均无异议，本院予以确认。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2007年，被告银发中心将金色年华-
金家岭退休生活社区一期（除样板区块、围墙等）室外环境园林景观工程发包给被告凌飞公司，双方就上述工程签订《工程施工合同》1份，包干总价款为5098443元。2007年7月，该工程开工。该工程项目经理系童美文。2007年8月21日，被告张荣祥作为甲方、原告作为乙方双方签订《承包协议》及《主要材料（设备）价格表》各1份，约定：“根据浙江银发事业发展中心与杭州萧山凌飞环境绿化有限公司签订的《杭州金色年华-
金家岭退休生活社区一期室外环境园林、景观工程施工合同》，乙方明确该合同的条款后愿意按照合同要求承建花岗石及铺装部分工程，……结算方式：按实际发生工作量计算，铺装18元／m2，乙方提供总价的80%材料发票给甲方……”，并确认了相关材料价格。2008年5月15日，金色年华-
金家岭退休生活社区室外环境园林一期景观工程总体竣工验收合格。2008年11月24日，被告张荣祥在《项根良金家岭工程》表中签字，对表中所列材料款及人工费予以确认。2009年1月15日原告等人向被告银发中心讨要工程款，并在金家岭金色年华老年公寓大门口用车堵路，双方发生纠纷，转塘派出所出警后，由双方自行协商解决。2009年1月18日，被告张荣祥以杭州萧山凌飞环境绿化有限公司金色年华景观工程项目部的名义向原告出具《金家岭工地付款》一份，载明：工程为金家岭金色年华工地，姓名项根良，工种花岗岩，欠款403220元，本次付款130000元。该份付款书除被告张荣祥签名表示同意外，尚有方书华等二人签名。2009年7月26日，被告张荣祥出具《承诺书》1份，载明：“金色年华金家岭工地通过结算，现欠项根良材料工资款273220元整，此款应通过童美文到杭州萧山凌飞环境绿化有限公司领取。若在2009年8月10日前不兑现，可通过诉讼途径解决此款。”嗣后原告催讨无果，于2010年5月12日诉至本院，要求判如所请。
另查明，被告银发中心已向被告凌飞公司支付工程款共计约567万元。被告银发中心与被告凌飞公司就金色年华-
金家岭退休生活社区一期室外环境园林景观工程尚未结算完毕。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下三个争议焦点，分别分析如下：
（一）原告是否是涉案工程实际施工人。本院认为，原告与被告张荣祥签订的《承包协议》能够证明原告从被告张荣祥处承包金色年华金家岭花岗石铺装工程，转塘派出所出具的证明能够证明原告曾向被告银发中心讨要工程款，证人张某、吴某的证言能够证明原告曾购买花岗石用于金色年华金家岭工程，且被告张荣祥于2009年1月18日出具的金家岭工地付款书亦明确是代表被告凌飞公司金色年华景观工程项目部出具。故上述证据已形成完整的证据链，能够证明原告曾为该工程进行施工的事实。
（二）被告凌飞公司与被告张荣祥之间是否存在违法分包关系。本院认为，被告张荣祥以其个人名义而非以被告凌飞公司名义将金色年华金家岭工程中花岗石铺装部分转包给原告，并与原告进行结算，原告也认为承包协议相对人系被告张荣祥而非被告凌飞公司，且被告凌飞公司亦称被告张荣祥并非其公司员工，故可以认定被告张荣祥并非作为被告凌飞公司的工作人员实施上述行为。原告与被告张荣祥签订协议后，即能进入金色年华金家岭工程进行实际施工，根据日常生活经验，被告张荣祥显然对金色年华金家岭工程享有一定的权利，具有一定的控制权，即被告张荣祥与被告凌飞公司之间必然存在一定的联系。上述两方面相结合，原告主张的被告凌飞公司将部分工程违法分包给被告张荣祥这一事实具有高度盖然性，故本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被告凌飞公司将金色年华金家岭工程分包给被告张荣祥，被告张荣祥又将该工程中的花岗石铺装部分分包给原告，被告张荣祥和原告作为自然人均并不具备施工资质，故两次分包行为均系违法，相关承包协议应属无效。虽原告与被告张荣祥签订的《承包协议》无效，但所涉工程经竣工验收合格，原告有权要求被告张荣祥参照协议约定支付工程款。双方经结算后，被告张荣祥未按《承诺书》于2009年8月10日前支付原告工程款273220元，其应予以支付，并应按同期银行贷款利率赔偿原告自2009年8月11日起的逾期付款利息损失。被告凌飞公司作为违法分包人亦应对被告张荣祥上述付款责任承担连带责任。
（三）被告银发中心是否需要承担本案责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告银发中心与被告凌飞公司签订的工程施工合同约定的工程包干总价款为5098443元，被告银发中心实际支付约567万元，已超过合同约定的价款，原告未能举证证明被告银发中心尚欠被告凌飞公司工程款，故原告要求被告银发中心承担责任的请求，缺乏依据，本院不予支持。
被告张荣祥经本院传票传唤未到庭，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、张荣祥于本判决生效之日起十日内支付项根良工程款273220元，并赔偿项根良利息损失11129元（暂计至2010年5月17日），此后的利息按年利率5.31%另计至本判决确定的履行之日止；
二、杭州萧山凌飞环境绿化有限公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回项根良的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5689元、财产保全申请费1983元，合计7672元，由项根良负担217元、张荣祥负担7455元。其中张荣祥负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。杭州萧山凌飞环境绿化有限公司对张荣祥负担部分承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 饶端洁
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 王为民
二〇一〇年十一月三日
书 记 员 任 波