湖南省湘阴县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0624民初297号原告：湖南六建装饰设计工程有限责任公司。住所地：长沙市天心区劳动西路***号*楼。法定代表人：刘峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：甘丰铭，男，1967年1月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系该公司员工。委托诉讼代理人：冯木良，湖南金球律师事务所律师。被告：湖南省众力置业有限公司。住所地：湘阴县文星镇东湖北路**号。法定代表人：王伏湘，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜浩，湖南见田律师事务所律师。原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司（以下简称六建设计公司）与被告湖南省众力置业有限公司（以下简称众力置业公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告六建设计公司的委托诉讼代理人甘丰铭、冯木良，被告众力置业公司的委托诉讼代理人姜浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告六建设计公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的建筑装饰工程施工合同；2、判令被告退还原告110万元保证金，并支付违约金（自2015年9月10日起至被告实际退还保证金之日止期间以110万元为基数，按月利率2%的标准支付）；3、判令被告向原告支付可得利益损失63万元；4、判令被告承担本案全部涉诉费用。事实和理由：2015年8月21日，原、被告双方经协商签订了建筑装饰工程施工合同，在合同签订前后，原告分二次共计向被告支付履约保证金110万元，根据合同约定，如合同生效后三个月内甲方（被告众力置业公司）不能正常开工，甲方退还乙方（原告六建设计公司）合同履约保证金，甲方延期退还履约保证金，需同时按履约保证金金额的0.1-1.5%日利息的标准支付违约金。合同签订后原告积极组织人员、安排材料准备进场施工，而被告于2016年3月24日、8月19日先后两次向原告发出延期通知书，分别承诺在2016年6月24日、12月18日进场开工，可被告仍没有在通知书约定的时间通知原告开工。2017年1月2日，被告向原告出具退还保证金承诺书，表达了愿意解除合同的意愿，承诺在2017年1月18日退还保证金50万元（力争退80万元），然被告至今分文未退，导致原告的利益受损，同时，因被告没有按期履行合同，给原告造成了可得利益损失63万元（按工程额3.5%计算），请人民法院判如所请。被告众力置业公司辩称，1、同意解除原、被告之间所签订的建筑装饰工程施工合同；2、同意退还原告110万元保证金，不同意支付违约金。因为合同无法履行并不是被告原因造成的，而是项目的总承包单位湖南省湘阴建筑安装总公司暂停施工造成的，被告方并未违反合同，即使计算违约金也应当从2017年1月18日开始计算；3、原告方不能计算可得利益损失，因为该合同签订后并未实际履行，原告方并未正式开工，不存在损失，被告方已多次向原告方发函要求延期，并未给原告方造成任何实际损失，原告方主张可得利益损失63万元没有事实和法律依据，请求人民法院对原告的该项请求依法驳回；4、本案双方约定了仲裁条款，应当提交仲裁委仲裁，湘阴县人民法院对本案没有管辖权。经审理查明，2015年8月21日，原告六建设计公司（乙方）与被告众力置业公司（甲方）经协商后签订了建筑装饰工程施工合同，合同约定：承包方式为包工包料，包质量安全。合同价款暂定为1800万元。乙方在合同签订后7个工作日内应缴纳履约保证金1000000元，履约保证金分二次返还，即开工第二个月与该月工程进度款同时返还50%，第三个月与该月工程进度款同时返还50%。如合同生效后4个月内甲方不能正常开工，甲方退还乙方合同履约保证金（不计利息），合同继续生效；甲方延期退还合同履约保证金的，延期第一个月，甲方需同时支付履约金金额的1‰日利息违约金，延期第二个月，甲方需同时支付履约金金额的2‰日利息违约金，以此类推。本合同发生的争议，如协商或调解不成的，向甲方或乙方所在地仲裁委员会提请仲裁。合同签订之前，原告六建设计公司于2015年8月10日向被告众力置业公司交纳了保证金100000元。合同签订以后，经双方协商，被告众力置业公司同意履约保证金的交纳期限延期至2015年9月10日。原告六建设计公司于2015年9月10日再向被告众力置业公司交纳了保证金1000000元，原告共计向被告交纳了保证金1100000元。被告众力置业公司称因为该项目的总承包单位湖南省湘阴建筑安装总公司停止施工，工程主体尚未完成，因此无法通知原告六建设计公司进场施工。2016年3月24日，被告众力置业公司向原告六建设计公司发出延期通知书，决定将开工时间延期至2016年6月24日。到期后仍然无法开工，被告众力置业公司于2016年8月19日再次向原告六建设计公司发出延期通知书，要求将开工日期延期至2016年12月18日，原告单位的工作人员易国寒在延期通知书上签署了“同意延期，利息按合同执行”的意见。由于工程一直没有开工，2017年1月2日，被告众力置业公司向原告六建设计公司出具退还保证金承诺书，承诺在2017年1月18日退还保证金50万元，力争退还80万元，但至起诉之日，被告众力置业公司没有退还分文。原告六建设计公司称为履行合同安排了人员、准备了材料、花费了不少费用，但没有提供相应证据。原告六建设计公司认为自身利益受到损害，遂向本院提起诉讼。被告众力置业公司表示同意解除合同，退还1100000元保证金，但不同意承担违约责任，也不同意赔偿原告方的可得利益损失。诉讼中，原告六建设计公司向本院提出财产保全的申请，本院以（2017）湘0624民初297之1号民事裁定书裁定查封、冻结被告湖南省众力置业有限公司共计人民币210万元的银行存款或相应价值数额的其它财产。以上事实有原、被告的诉讼材料、举证材料、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，一、关于本案管辖权的问题。原、被告所签订的建筑装饰工程施工合同包含有仲裁条款，双方约定：“协商或调解不成的，向甲方或乙方所在地仲裁委员会提请仲裁”。原、被告选定了两个仲裁机构，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条的规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”。本案原告六建设计公司已向人民法院提起诉讼，可以认定双方无法就选择仲裁机构问题达成补充协议，仲裁协议应当认定无效。湘阴县人民法院作为被告住所地法院对本案享有管辖权。二、关于原、被告合同解除的问题。原告六建设计公司要求解除原、被告双方所签订的建筑装饰工程施工合同，被告众力置业公司表示同意，原、被告所签订的建筑装饰工程施工合同应当予以解除，被告众力置业公司应退还原告六建设计公司所交纳的1100000元履约保证金。三、关于违约责任的问题。原、被告签订建筑装饰工程施工合同以后，原告方按照合同约定交纳了履约保证金，几次延期以后被告众力置业公司仍然不能安排原告六建设计公司进场施工，合同不能履行的责任在于被告众力置业公司，因此被告众力置业公司应承担相应的违约责任。被告众力置业公司辩称合同不能履行是由于第三人也即湖南省湘阴建筑安装总公司的原因造成的。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。第三人的原因并不能免除被告众力置业公司的违约责任，故对被告众力置业公司的该项抗辩本院不予支持。至于被告众力置业公司和第三人之间的纠纷可以另行处理。四、关于违约责任如何承担的问题。原告六建设计公司一方面要求被告众力置业公司支付违约金，另一方面要求被告众力置业公司赔偿可得利益损失。违约责任的承担，根据相关法律规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。就本案而言，原告称有63万元的可得利益损失，但其没有提供相应的事实依据和法律依据，本院不予支持。原、被告对违约金的支付有明确的约定，但明显过高，原告方提出以110万元为基数，按月利率2%的标准支付违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，基本符合实际情况。违约金的起算时间根据本案实际可确定从原告最后交纳保证金的时间也即2015年9月10日起开始计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、解除原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司与被告湖南省众力置业有限公司于2015年8月21日所签订的建筑装饰工程施工合同；二、限被告湖南省众力置业有限公司于本判决生效后十日内退还原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司履约保证金1100000元及相应利息（以1100000元为基数，按年利率24%的标准自2015年9月10日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20370元，保全费5000元，合计25370元，由原告湖南六建装饰设计工程有限责任公司承担5670元，由被告湖南省众力置业有限公司承担19700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  肖友良代理审判员  许 波人民陪审员  陈 珊二〇一七年八月十五日书 记 员  聂东术附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。