北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终492号
抗诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）向前，男，1966年7月30日生于湖南省龙山县，初中文化，住北京市丰台区；2004年8月16日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元，2011年2月15日刑满被释放；因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月18日被羁押，同年12月23日被逮捕；现羁押于北�市房山区看守所。
辩护人贾长兴，北京市开创律师事务所律师。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人向前犯诈骗罪一案，于二○一七年七月二十五日作出（2016）京0111刑初622号刑事判决。在法定期限内，北京市房山区人民检察院提出抗诉，原审被告人向前提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊、检察官助理孟宁出庭履行职务，上诉人向前及其辩护人贾长兴到庭参加诉讼。在本院审理过程中，上诉人向前表示服从原判，申请撤回上诉。现已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：2013年11月间，被告人向前在无能力办理北京施工证件的情况下，却以帮助赵某办理北京的施工证件为由，骗取赵某人民币30万元。向前在收到前述钱款后，既未办理�关施工证件，亦未退还赵某。被告人向前于2015年11月18日被查获归案。
原判认定上述事实的证据有：被害人赵某的陈述及辨认笔录、证人田某的证言及辨认笔录、银行历史明细清单、赵某提供的借条一份、刑事判决书、释放证明书（存根）、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍信息、被告人向前的供述与辩解等。
根据上述事实及证据，一审法院认为：关于起诉书指控被告人向前虚构能够介绍工程骗取赵某人民币100万元的认定问题，经查，从在案银行交易记录来看，虽然赵某的银行卡于2013年11月9日取款20余万元，并转账80万元至历某的银行卡内，历某的银行卡又于当日转账40万元至向前的银行卡内，但在案证据尚不能形成一个完整的证据链证实涉案相关工程系向前所虚构，亦不能证实赵某于2013年11月9日支出的100万元（含从历某银�卡转账至向前的银行卡内的40万元）系向前诈骗所得，北京市房山区人民检察院指控被告人向前虚构能够给赵某介绍工程为由骗取赵某100万元的事实不清、证据不足，不予支持。关于起诉书指控向前以帮赵某办理北京施工证件为由骗取赵某30万元的认定问题，经查，被告人向前无办理北京施工证件的资质，其在收取赵某人民币30万元后并未实际办证，亦未退还，虽然其后来给赵某出具了借条，但这并不能改变诈骗的事实，故北京市房山区人民检察院指控的该部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人向前采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人向前犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。被告人向前曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应�判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人向前到案后如实供述其骗取办证费30万元的主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚。故判决：一、被告人向前犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万一千元。二、责令被告人向前退赔人民币三十万元，发还被害人赵某。
北京市房山区人民检察院的抗诉意见是：1.原判未认定向前诈骗赵某100万元的事实确有错误。在案证据能证实向前收取100万元好处费所基于的工程系虚构，向前向被害人赵某出具的承接工程授权委托书、项目任命书系伪造，向前主导对收取的100万元好处费进行了处置，收取好处费后未积极履约并逃匿。2.原判认定向前具有坦白情节属于适用法律错误。根据向前庭前供述及庭审供述，向前未承认其骗取30万元的主要事实，辩解称其确实收取30万元用于办证且取出部分钱用于报名。3.原判认定事实及适用法律错误导致量刑畸轻。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：现有证据能证实，涉案工程是向前介绍给被害人赵某的，但涉案工程并不存在，部分虽有立项但与向前等人无关，以涉案工程为名向赵某要好处费或保证金的是向前，赵某询问催促进场施工时，向前推脱并提供虚假任命书和授权委托书，案发后尹某、历某将各自所得20万元退还赵某，但向前却在赵某多次催问、追讨欠款时，多次拖延，直至关机逃匿。向前还以为赵某办理施工资格证件为名，骗取赵某30万元。综上，向前的行为符合诈骗罪的规定，属于数额特别巨大，且系累犯，应当从重处罚。北京市房山区人民检察院的抗诉理由正确，应予支持，建议二审法院依法改判。
原审被告人向前辩解称：其所提供的委托书和任命书是真实的，没有收到赵某的100万元，收到赵某的30万元属于借款。
原审被告人向前的辩护人提出以下辩护意见：现有证据不能证明涉案工程是向前虚构的，亦不能证明100万元是向前让历某收取，检察机关的相关抗诉意见不能成立。
经审理查明，原判认定向前于2013年11月诈骗被害人赵某人民币30万元的事实正确。认定该事实的证据经原审法院及本院分别开庭举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
关于检察机关的抗诉意见及出庭意见，本院评判如下：
1.证人吕某、张某、胡某等人的证言证明，向前向赵某介绍的工程部分真实存在，部分有立项意向或作了宣传。向前为赵某介绍的上述工程是听胡某介绍的，且向赵某介绍上述工程的人主要是胡某，认定向前虚构工程项目的证据不足。被害人赵某的陈述、证人田某的证言等证据均证明，涉案100万元是赵某为承揽工程而支付的好处费，而向前给赵某的授权委托书、项目任命书、胡某的证言及其提供的《工程施工合作协议》、赵某的陈述等证据证明，授权委托书、项目任命书中的部分工程已经由胡某交给赵某的建筑队施工，赵某获得工程与其支付好处费存在因果关系，向前获得好处费所基于的工程并非完全虚构。证明向前索要100万元好处费并主导对好处费进行处置的证据只有赵某陈述和田某、历某证言，但赵某陈述和田某证言前后不一，向前始终否认，故现有证据不足以认定向前索要100万元好处费并主导对好处费进行处置的事实。综上，北京市房山区人民检察院指控向前诈骗赵某100万元好处费的证据不足，该院所提原判未认定向前诈骗赵某100万元的事实确有错误的抗诉意见，以及北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见不成立，本院不予�纳。
2.向前虽承认收取赵某的办证费30万元，但在一审宣判前以至本院审理过程中，辩称收取该款用于办理有关证件，退给赵某时赵某不要，该款属于借款等，据此不能认定向前如实供述主要犯罪事实，故北京市房山区人民检察院所提原判认定向前具有坦白情节属于适用法律错误的抗诉意见，以及北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见成立，本院予以采纳。
3.根据向前诈骗数额30万元，且系累犯等情节，虽不认定其到案后如实供述其骗取办证费30万元的主要犯罪事实，对其判处原判所判刑罚仍无不当，故北京市房山区人民检察院所提原判认定事实及适用法律错误导致量刑畸轻的抗诉意见，以及北京市人民检察院第二分院的相关出庭意见不成立，本院不予采纳。
上诉人向前所提辩解与在案证据证明的事实不符，不能成立，本院不予采�。向前因服从原判而要求撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人向前虚构办理施工证件需要费用的事实，骗取他人人民币30万元，其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大，依法应予惩处。上诉人向前曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定向前犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑、责令退赔均无不当，审判程序合法，应予维持，但认定向前到案后如实供述其骗取办证费30万元的主要犯罪事实不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十�条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、支持北京市房山区人民检察院关于原判适用法律错误的抗诉，驳回该院其他抗诉；
二、准许上诉人向前撤回上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨子良
审判员 漆爱君
审判员 周 耀
二〇一七年十一月二十日
书记员 黄 珊