广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤07刑终91号
抗诉机关（原公诉机关）江门市江海区人民检察院。
原审被告人（被抗诉人）谢某，曾用名谢某某，男，1967年4月1日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度大专，原系江门市某光电有限公司股东，户籍所在地广东省廉江市，暂住江门市江海区。因本案于2014年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。2017年2月12日被江门市江海区人民法院取保候审。
辩护人林良火，系广东盛鹏律师事务所律师。
江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人谢某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年12月15日作出（2015）江海法刑初字第92号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服，提出上诉。广东省江门市中级人民法院于2016年3月24日作出（2016）粤07刑终32号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。江门市江海区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2017年1月12日作出（2016）粤0704刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某服判，没有提出上诉，原公诉机关江门市江海区人民检察院在法定期限内提出抗诉，广东省江门市人民检察院经审查决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林文礼出庭履行职务，原审被告人谢某及其辩护人林良火到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2013年8月，被告人谢某找到被害人王某1，以其本人熟知LED行业的整体运作为由，说服王某1合作成立生产LED产品的公司。同年9月19日，双方签订合作协议，以注册资本200万元（其中被害人王某1出资人民币197万元，被告人谢某出资人民币3万元）准备成立江门市某光电有限公司（以下简称某公司）。同年9月间，被告人谢某找到二手设备供应商深圳市某科技有限公司（下称某2公司）实际经营者何某2，与其商议出售一批二手设备给某公司，被告人谢某明确提出在售价上提高人民币40万元作为谢的回扣。同年10月初，被告人谢某假意带被害人王某1等人去市场上看设备，最后才去到某2公司，之后被告人谢某又向被害人鼓吹某2公司的设备质优价廉，并以各种理由催促被害人王某1，最终蒙骗其签下价值人民币1410600元的设备买卖合同。何某2在收到某公司的货款后，以转账方式将人民币448500元转给被告人谢某指定的其亲属账户。与此同时，被告人谢某还找到二手设备供应商东莞市某机械设备有限公司（下称某3公司）法定代表人江某4并与其串通，准备以相同手法从中套取人民币16万元，之后被告人谢某又蒙骗王某1签下价值417000元的购买二手设备合同。江某4在收到某公司的货款后，以转账方式将人民币143300元转给被告人谢某指定的其亲属账户，以现金方式将人民币10000元交给被告人谢某。综上，被告人谢某诈骗被害人王某1款项共计人民币601800元。另经鉴定，某2公司销售的设备实际价值共计人民币851340元；某3公司销售的设备实际价值共计人民币170100元。
原公诉机关认为，被告人谢某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为应以诈骗罪追究刑事责任。建议对被告人谢某判处十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
原审法院根据原公诉机关在原审庭审中当庭宣读和出示了相关书证、物证；证人证言；被害人陈述；鉴定意见；勘验、辨认等笔录；视听资料、电子数据；被告人的供述和辩解等证据。
原判据此认为，被告人谢某作为筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，与筹建公司的设备供应商勾结，通过隐瞒真相虚报底价的手段致使筹建公司支付明显高于所购设备实际价值的合同对价，并在事后非法收受设备供应商的回扣款项，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人谢某犯诈骗罪的证据尚未达到确实、充分的程度，不予支持。提出对被告人谢某判处十一年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑建议过重，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款和第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人谢某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年七个月。
二、被告人谢某违法所得人民币533000元，依法予以追缴。
抗诉机关江门市江海区人民检察院认为：1、该判决认定事实不清，适用法律错误。本案被告人谢某以非法占有为目的，事前与供应商合谋提高设备价格，并由谢某收取全部提高部分的金额，之后带被害人王某2去购买设备时，通过吹嘘设备质优价廉的方式，让被害人王某2陷入认识上的错误，并亲自签订合同、支付货款，供应商收取货款后将经过串通人为提高部分的金额转账给谢某。被告人谢某以上的行为方式，反映出其所谓的“筹建公司”行为并不具有通过筹建公司而获得经济投资及产能的目的，而是从作案初始就将犯罪对象明确指向被害人王某2的个人款项，而并非谋求设备供应商的回扣款；而本案中被侵犯的客体也并非是国家工作人员受贿罪类型案件中职务行为的廉洁性，也不在于挠乱商业行为中的公平竞争秩序。本案符合侵犯财产罪案件的犯罪构成，应予认定构成诈骗罪。2、被告人谢某收取款项不属于受贿性质的回扣款，而源自于被害人被欺骗而丧失的款项，属于诈骗所得赃款，应归还被害人，而不是追缴。3、由于认定事实错误和适用法律不当，因此在量刑上与被告人谢某所犯的行为罪刑不相适应，量刑畸轻。特提出抗诉，请依法判处。
江门市人民检察院认为：1、一审认定的罪名不当，应定罪为职务侵占罪。2、一审认定的罪名为非国家工作人员受贿罪，但本案非法收受供应商回扣款项53.3万元，非国家工作人员受贿罪应是40万元，本案的数额是巨大标准，一审量刑畸轻。基于以上两点，建议二审依法改判。
原审被告人谢某辩解提出：其对一审检察院抗诉有意见，认为不是其找的供应商，其没有在公司筹建前勾结设备供应商去诈骗，其是以公司的名义与王某2去购买机器设备的。
原审被告人谢某的辩护人辩护提出：1、在法律规定和刑事判例中，收取“回扣”的行为达到数额较大的，属于“非国家工作人员受贿罪”。2、谢某在某公司筹备期间协助购买LED设备的行为是职务行为。3、2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”。因此，非国家工作人员受贿罪数额较大为：≥6万＜100万，如果认定谢某构成非国家工作人员受贿罪，一审法院的量刑适当。综上所述，辩护人认为公诉机关的抗诉理由不成立，依法应予驳回。
经审理查明，2013年8月，原审被告人谢某找到王某2商议合作经营LED产品生意，至同年9月，双方签订合作协议并出资欲成立江门市某光电有限公司（以下简称某公司，该公司名称预先核准）。因某公司筹备期间需要购置LED产品生产设备，王某2遂委托原审被告人谢某联系相关设备的采购。原审被告人谢某在接受王某2的委托后，先后分别联系了深圳市某科技有限公司（以下简称某2公司）和东莞市某机械设备有限公司（以下简称某3公司）两家LED二手设备供应商，并在某2公司实际经营者何某1和某3公司法定代表人江某1处提前获悉了相关设备的底价后，而未将该设备真实价格告知王某2，还暗中要求两家设备供应商抬高价格。在王某2代表公司与设备供应商签订设备买卖合同并支付大部分货款后，某2公司实际经营者何某1和某3公司法定代表人江某1均按照原审被告人谢某的要求，将人民币40万元和人民币13.3万元分别汇入原审被告人谢某指定的廖某银行账户。综上，原审被告人谢某利用职务侵占某公司款项共计人民币53.3万元。
上述事实有以下证据证实：
一、物证、书证
1、LED制造设备，系某2公司和某3公司向某公司供应的LED制造设备。
2、录音笔、苹果手机照片，系王某2同何某1谈话录音时所使用的电子设备。
3、合作开办LED封装有限公司的合同，合同订立人为王某2和原审被告人谢某，约定王某2以现金方式出资人民币197万元，原审谢某以现金方式出资人民币3万元。
4、订购合同书，供方为某3公司（签字代表为江某1），需方为江门市某电动车辆实业有限公司（签字代表为王某3），合同内容为购买回流炉、接驳台等LED制造设备，合同金额为人民币417000元。
5、购销合同二份，供应方为某2公司，客户方由王某2签名，合同内容为购买固晶机、焊线机等LED制造设备，一份合同金额为人民币801000元，一份合同金额为人民币609600元，共计人民币1410600元。
6、户籍资料，证实原审被告人谢某的身份情况。
7、归案情况说明，证实2014年7月13日，原审被告人谢某在广州火车东站被公安民警抓获。
8、企业法人营业执照，证实某2公司及某3公司的工商登记情况。
9、解除合同协议书，证实江门市某电动车辆实业有限公司和某3公司于2014年9月16日解除原订购合同书，某3公司将基于原订购合同书所取得的款项退回江门市某电动车辆实业有限公司。
10、谈话录音记录，为王某2自行记录其与王某3在某2公司办公室与何某1谈话的内容。
11、手机数据资料，证实原审被告人谢某于2013年10月15日发送短信给何某1，内容为“何总，你明天收到了钱，请汇十五万到这个账号，中国农业银行，东莞市，常平镇支行，廖某6228480601719634912”；同月22日发送短信给何某1，内容为“何总，你用什么银行汇过来？如果到账手机有信息的，你查下”及“现在到账了”；同日发送短信给江某1，内容为“江生，收到请汇八万”。
12、何某1的名片，证实其系某2公司总经理。
13、厂房租赁合同，其中出租方代表人处签名与购销合同客户方某签名一致，证实该签名为王某2亲笔所签。
14、中国农业银行卡复印件，该卡卡号为62×××17，证实王某2用其父亲的信用卡代表公司支付购买设备的款项。
15、个体工商户营业执照，证实东莞市某玩具厂的经营者是杨某1，经营场所位于东莞市石排镇。
16、银行流水账，证实何某1向廖某账户汇款的情况为2013年10月22日汇款人民币15万元，2013年12月16日汇款人民币25万元；江某1向廖某账户汇款的情况为2013年10月23日汇款人民币8万元，2013年12月17日汇款人民币5.3万元。
17、情况说明及证明，证实原审被告人谢某委托尹某某于2014年4月18日办理了江门市某光电有限公司企业名称预先核准，并于2014年4月21日领取企业名称预先核准通知书。
二、证人证言
1、证人杨某1的证言，主要内容为：杨某2是其的亲姐姐，谢某是其的姐夫。谢某被抓是其姐姐杨某2告诉其的，说是涉嫌诈骗罪，但具体情况没讲。杨某2告诉其谢某被抓后，还让其出去躲一阵，可能是因为其开了一张银行卡给杨某2。谢某在被抓之前在江门市某摩托车工作，当时还介绍其帮某摩托车生产车灯反光罩。其不清楚谢某帮某摩托车采购设备的情况，也从来没有帮谢某介绍过生意。其不清楚谢某在深圳某2一通科技有限公司采购设备的情况，没听说过深圳某2一通科技有限公司。其见过何某1一两次，大概今年6、7月份，可以确定是谢某被抓了之后，当时是其姐姐杨某2叫其去找何某1的，也是这个时候才认识何某1的。杨某2让其和何某1凭空说出一笔生意来，其问过杨某2具体情况，但是她不告诉其，说不让其知道那么多，但其知道是因为谢某被抓，想帮助谢某。其当时是在深圳见的何某1，具体地址记不清了，只记得是在一个加油站，之后去到一个茶餐厅吃饭。其去之前杨某2还专门写了一张纸条给其，其见到何某1后就将纸条给了他，纸条的大概内容是让其和何某1之间商量，凭空说出一笔生意来。其没去过何某1的公司或家里。第一次在深圳见面大约半个月之后，何某1来到其的工厂和其见面，他见到其是做塑胶和模具生意的，就商量之前杨某2所说的凭空说的那单生意就说是做这些塑胶和模具生意。凭空谈出来的塑胶模具生意涉及金额三十几万。后来何某1提出让其拉一批塑胶模具放在他的公司，但是其拒绝了。何某1同其凭空说出来的这笔生意没有提到介绍费，其没有使用过139××××1438这个号码。廖某是其的外甥女，来往不是很密切，其也没有她的电话。其没有将廖某的账号发给何某1。其不清楚32×××43这个建设银行的账户是不是其的，之前杨某2让其开两张银行卡给她用，一张是建设银行的，一张是农业银行的，当时开好后就给杨某2了，密码也是她设的。2014年5月5日向建设银行32×××43账户存入20万元，后又于2014年5月9日取出的两张单都是其签名的，但其不知道是什么钱，是杨某2叫其去的，钱也是杨某2带走的。杨某2说之所以把钱取出来是怕公安机关冻结。农业银行62×××78的账户也是杨某2让其办的，办好后就给了她。
2、证人江某1的证言，主要内容为：其在经营东莞市某3机械设备有限公司，主要经营二手电子生产设备，某光电科技有限公司其没听过，但是之前向江门市一家叫某摩托的公司出售过一批LED生产设备，出售时双方签订了合同书。某摩托公司从其这里购买设备是谢某主动找上门的。谢某单独上门来过一次，后来和王某3一起来过一次。谢某单独来的目的主要是对设备进行筛选，并询问底价，其当时报给他底价是18万元。之所以合同中二手贴片机的价格是36万元，是因为在签订合同前，谢某打电话给其说这次购买设备会涉及到商业返利，会提高报价，后来谢某让其将合同中的二手贴片机价格提到39万元，还提出要给他20万元的返利，最后双方砍价定到36万元。其是分两次将这批设备的返利打给谢某提供的账号的。农业银行62×××73账号的银行流水，日期201310231155那一笔汇给廖某名下账户的80000元就是给谢某的返利，日期201312172008那一笔汇给廖某名下的53000元也是给谢某的返利，在某公司门口还给过一次10000现金给谢某，也是返利的钱，其他汇到廖某和杨某1名下的钱都是谢某找其借的。廖某和杨某1其都不认识。
3、证人江某2的证言，主要内容为：其是某光电有限公司的贴片工程师，是谢某介绍其进这家公司工作的。设备是其哥江某1公司的，存放在深圳沙井的一间公司里，其、谢某、王某3、江某1都到深圳看设备了。看设备时王某3应该不知道其哥江某1和其的关系，在其去深圳看设备前，谢某打电话跟其说让其见到江某1不要相认。其去看的设备是一台贴片机，这台设备的购买价格是在深圳看设备时谈的，当时提出的价格是38万元，其觉得设备价格偏高了，之后定下来的价格是36万元人民币。后来其哥江某1告诉其，谢某在看设备前找过他，给谢某报过的底价是18万元人民币，后面怎么把价格提到38万元其就不清楚了，江某1也没讲。谢某在买设备时有吃回扣，这个也是江某1告诉其的，江某1还说已经答应转账18万元人民币给谢某了，这个就作为回扣。谢某从派出所回去后的一两天打电话给其说他的电话可能被监听了，要其在电话里不要讲他吃回扣的事。
4、证人阮某的证言，主要内容为：其是2013年10月25日或26日入职某公司任封装工程师，是谢某介绍其入职的，其听说机器设备是从东莞、深圳购买的，具体哪些人负责采购其不清楚，其没有吃过回扣。
5、证人周某1的证言，主要内容为：深圳弘雅支行62×××78的账户是其开的户，但由何某1使用，密码其不知道，其从来没有使用过这个账户，是2013年9月27日其拿了公司的2万元去银行开户，之后将卡、密码交给何某1使用了，这以后的交易都不是其做的，其公司没有会计和出纳。其不认识廖某、谢某，没有给对方打过钱。
6、证人王某3的证言，主要内容为：其是江门市某电动车辆实业有限公司老板王某2的弟弟。江门市某光电有限公司现在筹备过程中，合作搞某光电有限公司是谢某提出来的。江门市某光电有限公司筹备之初是谢某负责机器设备采购的，因为其对这行业不懂。谢某联系了深圳市某2一通科技有限公司以及东莞市某3机械设备有限公司这两家供应商。深圳市某2一通科技有限公司的设备是2013年10月8日其哥、嫂子、谢某、王某6伏、黄某五个人去看的。2013年10月17日其同谢某两个人一起去东莞某3机械设备有限公司看贴片机。当天，其同谢某坐车从江门出发，谢某说到东莞长安接一个姓江的工程师。去找东莞市某3机械设备有限公司的时候，谢某就好像不知道地址，找了十多分钟才找到。现在想来，这一切都是假的，这个江工程师就是江某2，江某2是东莞市某3机械设备有限公司老板江某1的弟弟，怎么可能不知道地址。谢某在之前早就联系过江某1，价格都谈好底价了。在某3机械设备有限公司的三楼看了机器，谢某、江某1、江某2都说这个机器很好，价格是417000元。其当时打电话跟其哥说了这个情况，其哥让其签了这个合同。之后谢某老催其打款，现在想来是谢某急着要回扣。其用其父亲王某4的邮政银行62×××35帐户给江某1的农行62×××73汇去10万元。另外，汇给何某1的机器订金34万元也是其汇的，汇到何某1提供的周某1农行帐户62×××78，是用其父亲王某4的农行帐号62×××17。与深圳市某2一通科技有限公司购买的设备是1410600元，与东莞市某3机械设备有限公司购买的设备是417000元。某2一通的老板何某1说谢某拿了40万回扣，某3的老板江某1说谢某拿了20万回扣。2014年4月中旬的一天，何某1打电话给其问尾款的事情，其就问他，在其的设备里为什么有的设备比外面贵这么多，何某1电话里停了一下说了一句“王总啊，这些事情你应该明白的”，其就追问他怎么回事，他就说出了谢某向他要回扣的事，并说到陆陆续续给了谢某45万元左右的钱了。后来其发现问题严重便亲自上去找何某1谈一谈，为了其合法利益，其专门带上了录音笔。其在2014年4月27日一早前往深圳，到达某2一通公司时间是约10时，就是在何某1的办公室里面谈，其哥包里放在桌子上私下录音的，当时其嫂子也悄悄用手机进行了录音。大家一开始是闲聊设备的事情，后来聊到谢某，何某1就讲出真相了。
7、证人许某的证言，主要内容为：其是江门市某照明有限公司法定代表人，曾经与谢某合作搞LED，要求投入200万元，购买设备，结果被吃了高额的回扣，买回来的设备不值钱。
8、证人江某3的证言，主要内容为：许某是其的同学。谢某是之前许某合伙开公司的人。公司成立时购入了一台贴片机，是谢某负责的，合同订价是30万元，后来机器老是坏，其感觉不对劲，两次带其朋友实地看机器，发现这个机器不值30万元。其将这个情况告诉了许某，估计谢某在购买机器时吃了回扣，后来许某将机器以16.8万元退回去了，2013年9月份，谢某退出了公司，其觉得谢某没有诚意合作的，捞到好处就走人。
9、证人蓝某的证言，主要内容为：谢某是其老公杨某1的姐夫，杨某2是他姐，就是谢某的老婆。廖某经过其辨认，认出是杨某1的外甥女，其以前回乡探外家见过她，在东莞常平谢某住的家里见过几次。何某1、江某1、王某2或江门王总、谢某某或谢律师这几个人就没有听讲过。其经营一家东莞市某玩具厂。模具放在车间里，是一定要退回去给客户的。没有客户授权委托其去变卖模具，行业里从来没有这样的事，因为模具是一定收回去的，即使是对方欠货款，大家行规也是不会变卖对方的模具，只会以这个模具迫使对方支付货款而已。
10、证人周某2的证言，主要内容为：其和何某1是夫妻关系。何某1同另一个好像是姓匡的人成立了现在这个叫深圳某2一通科技有限公司。周某1是其亲妹妹，2013年3、4月份才入职某2一通帮忙的。其名下就一辆福特翼虎小车，琥珀金色，车牌号粤Ｂ×××××,何某1有需要的时候会打电话给其来接送。其不认识谢某、杨某1、廖某、谢某某或谢律师这些人。其听过江门某公司这个名字，是其妹妹周某1说起过，听周某1讲是江门公安局的民警来到深圳，对她进行了问话。说问了公司一些人员的工作，并说有一张农业银行卡，其知道这卡平时是何某1在使用，周某1开了卡之后就交给其老公用。2014年5月份的一天，何某1让其开车去公司接他，中途他接到电话，说让其到某加油站停一下，其停下来，看到有一辆白色小车已经在加油站等着，没留意对方及车牌。好像是其开车跟着对方走的，到了深圳某小区附近路边，就是某酒家对面的路边停下来，其老公让其车上等他。其没有留意对方的车停在哪里，但是其远远的看到其老公和另外一个男子的背影，他们一起往车斜后方的地方去了，具体去了哪其不知道。没有多久他就回来了，他说是东莞的一个朋友来找他，他们去了茶餐厅，具体谈什么事他没有讲。其不能认出东莞的这个人。在这之后的一天，何某1去过东莞石排一个玩具厂。当天其也是开着粤Ｂ×××××送其老公去的。到了目的地后，其停车在路边，他下车进去厂里。然后没有多久，他的电话响了，其发现他忘记带手机，其就送手机进去，看到这工厂是做玩具的，塑胶的那种。其老公何某1同另一个男子在办公室里正谈话，其听不懂他们讲话。
11、证人匡某的证言，主要内容为：其和何某1是雇佣关系，他是老板，其是2011年3月份入职深圳某2科技有限公司的。周某1是何某1是小姨子，平时公司的一些杂务都是她来搞，公司的决策都是何某1自己拿主意。其也没有决策过公司的事情。
12、证人何某1的证言，主要内容为：谢某说某王总搞他，他认识比较多社会上的人，谁敢搞他，他就搞人家家里人。这话让其觉得，如果其出面指证他，他可能就找社会上的人搞其家里人，所以其比较害怕。其公司打到廖某、杨某1卡上的钱是谢某帮某光电科技有限公司向其公司采购设备时，抬高价格的钱。抬高设备价格是谢某提出来的。抬高了40万元人民币，其公司的设备本身打算卖100万多点，最后是卖了140多万。抬高的价格全部给了谢某。给谢某的40万全部是打到廖某的账户中。其不认识廖某，也没见过这个人，廖某的这个账号是谢某那边发给其的，是专门用于收取谢某抬价的40万元的，其打电话给谢某确认过，其公司打到廖某账户中的资金中标注“何某1给谢”意思是提醒谢某这个钱是其打的，同时感谢他给其介绍生意。其公司还有资金去到杨某1的账户，这些钱是谢某以私人名义跟其借的。其以前不认识杨某1，是谢某被调查之后才认识的。在杨某1找其之前几天，谢某用一个不常用的手机号打电话来，电话中他提到转到廖某账户的40万元讲成是给其的二奶的钱，如果有人来找其，就这么回答。杨某1自称是谢某让他找其的，见面的主要目的是商量怎么给其公司打到廖某账户上的那40万找个合理的名义。第一次见面是在其公司附近的一个加油站，之后一起去了一间茶餐厅谈的。当时杨某1拿了一张纸条，看着上面的内容跟其讲，提出让其说廖某是其的情妇，以此来给其公司打到廖某账户中的资金找一个名义，对于他们想的这个借口，其当时没同意，双方也没谈成什么结果，就各自离开了。其与杨某1之间的塑料、模具生意来往不属实。这个也是为了给廖某账户中的那40万找个名义。第二次见面是在杨某1的工厂里。在谢某被抓之前，杨某1打电话说让其来东莞一次，谈谈那40万元的事，如果其不来也会有麻烦。隔了一天，其老婆开车载其去到达石排的某学校附近等杨某1，他开了一辆银白色的小车来接其到他的工厂。到了之后，其进去杨某1办公室。其坐下后杨某1打了一个电话，说是谢某，让其接电话，其没有接过来听，然后他就走出办公室通话。杨某1进来后，同其讲刚搬了厂，就用是其收购了他的模具生意这个理由。谈话间谢某打电话来给杨某1，杨某1一定要其听电话，其听到电话里的是谢某，谢某同其讲就按杨某1说的这个理由办，这样大家才都会没事。其当时在电话里口头答应了。之前的多次讯问其拒不交代真实情况，是因为谢某的威胁，其不敢指证他，担心家人的安全。周某1是其小姨子，农业银行深圳弘雅支行卡号为62×××78的银行卡是用她的身份开办的，客户要求用农行才用周某1的帐户。这个生意一开始是谢某联系的，他介绍自己是东莞做LED的，有朋友想要开厂，让他了解哪里有设备采购。其的底价在王总来看设备之前就给谢某了。其给谢某回扣款是通过“廖某”的账户。廖某和杨某1的账号都是谢某发给其的，转给谢某有人民币40万元。
13、证人王某4的证言，主要内容为：其是江门市某电动车辆实业有限公司老板王某2的父亲。谢某利用职务之便侵吞机器款的事情其有一些了解。王某2同谢某购买机器设备投入了大约200万。其有给其儿子使用过其的账户，账号是62×××17，是农业银行的。实际上，江门市某电动车辆实业有限公司是其两个儿子王某2、王某3一起经营的，他们同谢某合伙搞LED公司也是两个兄弟一起搞的。其是他们的父亲，为了避免两兄弟发生利益上的纠纷，大家一致决定用其的中国农业银行账户，这也是为了确保兄弟间不互相猜疑。其儿子同谢某合伙搞江门市某光电有限公司时，在购买机器设备时有使用过其的账户给卖方进行转账，但是具体情况其不清楚，因为这个账户是其两个儿子在使用。
14、证人王某2的证言，主要内容为：江门市某光电有限公司的一个合伙人谢某利用职务之便侵占了公司的采购机器设备款两笔，共计60万元人民币。江门市某光电有限公司自2013年8月份开始筹备，现在已在工商局办理了核名，有《企业名称预先核准通知书》，其出资197万元，占股份98.5%，谢某出资3万元，占股份1.5%。公司主要是生产LED相关产品，以灯珠为主要业务。办公司是谢某提出来的。2013年8月中旬谢某打电话来问其有没有兴趣办个LED灯具厂，说他在LED这个行业做了七、八年了，非常熟悉这个行业。第二天上午10点左右准时到其公司，当天双方确定合伙把主要的事项确定下来。2013年10月2日，谢某到公司入职，告诉其说要定设备了，他托朋友在深圳去找二手设备的卖家。因为其不太懂，所以找二手设备是基本上由谢某负责，但期间其也有关注。2013年10月6号、7号，谢某告诉其他的朋友在深圳找了几家二手设备的卖家，价格也不贵，叫其一起去看看，合适就先定下来。其老婆听说是去深圳看设备，就一起跟去看设备。到了深圳大概10点半，谢某打电话问他朋友找第一家二手设备卖家，谢某问有没有什么厂家的什么设备，大约20多分钟走了。随后谢某又打电话问他朋友第二家二手设备卖家的地址，并要了电话。这个二手设备卖家是深圳市某2科技有限公司。在公司里放着近百台新旧不一的设备，谢某指着一个仓库内的几台设备说这几台是美国的设备，谢某拿了设备清单叫老板报价，并去仓库转了转，问了一起来的2个工程师这里的设备好不好，工程师和谢某都说设备的成色有7至9成新，如果价格不超过200万的话就非常划算。谢某说等下想办法把价格压到180万左右就马上定下来。后来就去找老板让老板报价。12点左右，老板按设备清单报了价160万多点，大家都很意外，很惊喜比预计低好多，最后谈到不开票价1410600元。其老婆比较小心，说这么多设备，大家下午再去其他地方看看，刚好公司打电话过来有2个客户要回去，谢某就说让老板先把合同打出来带回去，谢某和2个工程师下午就留在深圳去其他地方再看看。谢某回到江门告诉其在深圳、东莞找了很多家看了设备成色好的很少，没有整套齐的、价格都不便宜。另外又找到一家卖二手贴片机的价格也很便宜叫其也去看看。深圳某2一通的也打电话给他问还要不要，不要他们有几台设备就出货了，谢某说要，告诉他们再留几天，过几天就可以定下来了，叫其快点签了合同，其说最近都很忙没时间出去了解行情，再等等。16号谢某说明天要去东莞看下贴片机叫其一起去，深圳的又打电话给他了，说他们要做生意的不能放在设备不卖再等的，谢某催其先签了，说设备又齐价格也比人家的便宜这么多，不买他们的可惜了，其就同意签了，原件交给了谢某带回深圳去。17号其弟弟在东莞打电话回来说，谢某他们说东莞这家二手设备卖家的贴片机不错，价格也低问其签不签，其让弟弟把电话给了谢某问了他贴片机的具体情况，谢某说才40万多点比其他的便宜了10几万的样子，刚刚前几天到货的，质量不错可以买，就让其弟弟签了合同。21号，谢某催其付款，其同谢某讲他要出合资款，他出了人民币5万元。23号就把定金10万转过去了。22号把深圳某2一通的定金34万也转过去了。期间谢某和设备卖家催着要发货，基本上都是每隔一个礼拜或10来天就催发货，但现场灰尘满天飞，根本不能摆放设备。到2013年12月16号、17号给他们各转账了78万和23万货款后让他们再等等。2013年12月底或是2014年一月初，两家设备都送过来了在调试。今年3月初，谢某开始试样生产。期间不断有配套厂家偷偷的告诉其谢某要求他们给回扣，某2的说有拿了40万，某3的有拿了20万，他们都是先谈好了价格，某2的谈好是100万左右，给了1410600元，某3的谈好23万，给了417000元。这个事情是某2的老板何某1说“已转”40万元给谢某了，某3的老板江某1说“已给”20万元给谢某，两人分别亲自同其弟讲的。谢某向何某1索要机器设备回扣的录音是在何某1的办公室里面谈其私下录音的。录音时有何某1、其本人、老婆章春飞、弟弟王某3。谢某索要回扣是何某1先告诉其的。既然何某1之前都愿意向其反映，那再找他谈谈，相信他还是会说的，果然，在录音期间，他也就什么都说了。录音不是非常有条理性的东西，但是重点都谈到了，包括谢某接回扣的方式、金额、每次打款情况、谢某要求提价的情况等等。录音的内容，其已经把它转成文字材料了，就是这份《谈话录音记录》。其总结了一下，第一，这个回扣是谢某提出要的，何某1在这事情里有配合行为；第二，原来设备理应成交价为90万元，谢某要求提价到140万元。谢某的回扣已经到他手了，何某1已按谢某的要求打款共计40多万了。第三，谢某在其他商家都是这样搞的。同深圳某2一通科技有限公司何某1签订的合同是其在客户方代表处签的字。这个签名是其的个性签名，现在有一页纸都是其的个性签名，提供给你们公安机关备案。何某1对这个合同没有异议，谢某也没有否认这个签名不是其的。另外，其把《厂房租赁合同》原件给你们，在上面也有其的亲笔个性签名，同何某1做生意的签名是一模一样的。
三、鉴定意见
（一）声纹鉴定书，意见为：检材（录音笔中的文件）中大意为“因为这个东西的话”、“你们那边我也不是说直接跟谢某跟他交”等男性语音与样本中何某1的语音是同一人的语音。
（二）价格鉴定结论，结论为：合同号为HNT000130812A的设备价格为人民币494380元；合同号为HNT000131012A的设备价格为人民币356960元；合同号为DG-2013101702的设备价格为人民币170100元。
四、辨认笔录
被告人谢某与证人何某1能够互相辨认；证人杨某1能够辨认出证人何某1，能够辨认出谢某某就是姓谢的律师，能够从银行监控录像视频截图中辨认出廖某、杨某2；证人江某1能够辨认出被告人谢某；证人蓝某能够辨认出廖某是其丈夫杨某1的外甥女；被害人王某2能够辨认出被告人谢某。
五、视听资料银行监控录像视频，证实相关银行账户办理存取款、销户时的相关人员等情况。
六、被告人谢某的供述和辩解，主要内容为：被告人谢某拒不承认自己有起诉书指控的诈骗犯罪事实，具体内容如下：其在某公司任副总经理，负责生产部及工程部的管理。2013年7月左右，其了解王某2有好多老乡做LED产品，同他说自己有工作经历，有能力合作，如果合作成功将会有15%-30%的毛利。当时是他提出来一起合作的。合作有签订《合作开办LED封装有限公司的合同》。在某公司成立之初，要采购固精机、焊线机、点粉机、烤箱、分光机、编带机、抽真空机等设备，是王某2去采购的。第一次到深圳某2采购设备就是其同王某2一起去的，在这之前，其没有到过深圳某2为设备进行过商谈。2013年10月份去深圳某2采购设备有其、王某2、王某2老婆、王某3，四个人一辆车从江门出发，到了深圳某2进行采购的。有两份《购销合同》，就是两条生产线。合同金额一条是801000元，另一条是609600元，共140多万元。除了在深圳某2采购外，公司还在东莞市某3机械设备有限公司采购过机器。这些设备是其同王某3去找的，没人介绍。东莞市某3机械设备有限公司负责人是谁其不清楚，其只知道是江某1负责卖机器的。其在同王某3去某3采购设备之前，没有同江某1联系过。大家之前不认识，就是当天通过旧同事联系到他。在某3采购了二手贴片机、半自动印刷机、回流炉、接驳台等，合同金额41万多元。其在王某2购买某2公司的二手设备的过程中没有向某2公司收取回扣或其他好处。其有一张发展银行的，是在东莞常平桃园支行开办的银行卡，卡号记不清了，还有一张农业银行的卡，在东莞厚街支行开办的，卡号也记不清了。还有一张建行的卡，在东莞常平支行开办的。这些银行卡都放在东莞的住处了。这些银行卡平时都是其使用。其不认识廖某，杨某2是其老婆，杨某1是其老婆的弟弟。杨某2在东莞有个水果地摊档，一个月能赚到5000元到10000多元。杨某1做在石排开塑胶厂，其做的生意同他没有关系。
上述证据均经庭审质证，且证据之间相互印证，足以认定。
对抗诉机关的抗诉意见及江门市人民检察院支持抗诉意见和原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：
1、原审被告人谢某身为江门市某光电有限公司人员，在受委托履行购置产品生产设备的工作职责中，利用其采购设备职务便利,事前要求供应商提高设备价格，并由其收取全部提高部分的金额人民币533000元，从而将江门市某光电有限公司的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。2、原审被告人谢某利用职务占有的人民币533000元，应归还江门市某光电有限公司。3、原审被告人谢某利用职务侵占江门市某光电有限公司的人民币533000元，依据法律对职务侵占罪的相关规定，属数额较大，现以职务侵占罪判处有期徒刑二年七个月对其适当。4、原审被告人及其辩护人的辩解和辩护理由，据理不足，不予支持。
本院认为，原审被告人谢某无视国家法律，作为江门市某光电有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予以惩处。利用职务占有的人民币533000元，应归还江门市某光电有限公司。原审被告人及其辩护人在庭审中所提理由、辩护意见，于法无据，不予采纳。抗诉机关提出的抗诉意见，本院不予支持。支持抗诉机关所提原审判决对原审被告人谢某犯非国家工作人员受贿罪的定性错误，量刑不当，适用法律错误的意见，本院予以支持。原审判决认定部分事实清楚，审判程序合法，但以非国家工作人员受贿属定性不准，致适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第二百二十六条第二款之规定，
判决如下：
一、维持江门市江海区人民法院（2016）粤0704刑初85号刑事判决第一项的量刑部分。
二、撤销江门市江海区人民法院（2016）粤0704刑初85号刑事判决第一、二项的定罪部分及被告人谢某违法所得人民币533000元，依法予以追缴部分。
三、原审被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月13日起至2017年2月12日止。）
四、责令原审被告人谢某职务侵占江门市某光电有限公司的人民币533000元，应退还给该公司（王某某）。
本判决为终审判决。
审判长 陈有就
审判员 周 密
审判员 梁智坚
二〇一七年十二月八日
书记员 梁惠娟
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。