安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖04刑终148号
原公诉机关淮南市八公山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1980年4月12日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，务工人员，住淮南市八公山区。2017年7月16日因殴打他人被淮南市公安局八公山分局行政拘留十一日，同年12月28日因涉嫌犯故意伤害罪被该局取保候审。2018年3月15日被淮南市八公山区人民检察院取保候审。2018年3月21日经淮南市八公山区人民法院决定，于同年3月29日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人宋凤祥，安徽舜耕山律师事务所律�。
原审被告人江某某，男，1968年1月1日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，无业，住淮南市八公山区。2017年7月17日因殴打他人被淮南市公安局八公山分局行政拘留十三日，2018年1月6日因涉嫌故意伤害罪被该局取保候审。同年3月14日被淮南市八公山区人民检察院取保候审。2018年3月21日经淮南市八公山区人民法院决定，于同年4月1日由淮南市公安局八公山分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市八公山区人民法院审理淮南市八公山区人民检察院指控原审被告人江某某、朱某某犯故意伤害罪一案，于2018年5月10日作出（2018）皖0405刑初22号刑事判决，被告人朱某某不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月29日立案，并依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问上诉人朱某某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判查明：2017年4月27日下午，被告人江某某与被害人李某在八公山区新庄孜建东村一棋牌室内同桌打牌时因吸烟问题发生口角，继而厮打，同屋另桌打牌的被告人朱某某参与并帮助江某某共同殴打，后致李某鼻骨骨折、头面部软组织挫伤等伤情。2017年9月22日，经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，李某损伤程度属轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、归案经过、户籍信息、行政处罚决定书、出院记录，被害人李某的陈述，证人黄某、丁某、陈某、朱某、杨某的证言，现场勘验、辨认笔录，鉴定意见等证据证实，被告人江某某、朱某某在庭审中对该事实亦无异议。
原判认为，被告人江某某、朱某某因琐事与他人发生纠纷后，不能正确处理，共同故意损害他人身体健康致轻伤二级的后果，二人行为均已构成故意伤害罪�公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予支持。江某某、朱某某到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节且当庭认罪，依法可以从轻处罚，对两被告人的辩护人相应的辩护意见予以采纳。对两被告人的辩护人关于被害人李某先行动手、具有过错的辩护意见，经查证据不足，不予采纳。朱某某辩护人辩称朱某某系从犯且具有自首情节，经查，朱某某明知江某某系故意伤害他人，仍参与、帮助并共同实施了伤害行为，其与江某某作用相当，不宜区分主从，且朱某某系刑拘在逃被抓获归案，并非主动投案，不成立自首，对辩护人的该辩护意见不予采纳。综合江某某、朱某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人江某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；二、被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
朱某某上诉称：1、原判对其量刑过重。上诉人系初犯，没有前科，归案后能如实供述案件事实，认罪态度好。接到公安机关电话传唤能及时到位，未出现刑拘在逃现象，主动协助公安机关调查，应当认定为自首。2、被害人李某先用麻将子砸烂江某某的眉骨，存在过错。3、上诉人拉架不成，跺了被害人两脚并无伤到被害人的致害部位，应当认定为从犯。4、上诉人因同一斗殴事实已被行政拘留13日（实际为11天），应当从刑期中扣除。
其辩护人提出与上述上诉理由相同的辩护意见。
二审审理查明：2017年4月27日下午，被告人江某某与被害人李某在八公山区新庄孜建东村一棋牌室内同桌打牌时因吸烟问题发生口角，继而厮打，同屋另桌打牌的被告人朱某某参与并帮�江某某共同殴打，后致李某鼻骨骨折、头面部软组织挫伤等伤情。2017年9月22日，经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，李某损伤程度属轻伤二级。
上述事实，朱某某没有异议，且有经一审庭审举证、质证的下列证据在卷证实：
1、现场勘验笔录。证实：现场勘查始于2017年4月27日14时28分，终于同日15时28分。中心现场位于淮南市八公山区新庄孜八大家招待所麻将室内。麻将室位于一楼，大门朝西，门为木质结构，屋内放有两台麻将桌。现场东面为淮南市八公山区沿矿路，西面为八公山步行街，北面为八公山和平村，南面为佳城国际小区。事主李某左侧鼻骨骨折，拍照固定，其它位置未发现有价值痕迹物证。勘查结束后，拍摄了现场照片，制作了现场苦难笔录及方位示意图。
2、淮南市公安司法鉴定中心（淮）公（活）鉴字【2017】32号法医学�体损伤程度鉴定书。证实：被害人李某左侧鼻骨骨折、上颌骨左侧额突骨折。损伤程度属轻伤二级。
3、淮南市公安局八公山分局淮八公（庄）行罚决字【2017、221号、222号、223号行政处罚决定书。证实：因本案，朱某某被行政拘留十一日，并处罚款五百元；江某某被行政拘留十三日，并处罚款五百元；李某被行政拘留六日，并处罚款二百元。
4、归案经过说明。证实：2017年10月22日八公山公安分局对李某被伤害案立案侦查后，办案人员联系朱某某，朱某某一直未前往公安机关，后刑拘在逃，同年12月28日，朱某某被新庄孜派出所民警在位于土坝孜的家中抓获。
5、辨认笔录。证实：被害人李某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出江某某是因打麻将抽烟与其发生厮打的人；
被告人江某某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出李某是因打麻将抽烟与其发生厮打的人；
证人杨某分别从12张不同男性正面免冠照片辨认出在其麻将馆打架的“XX”和“小李”。
6、证人黄某的证言。证实：2017年4月27日中午12时许，其到八大家杨某家打麻将，当时其和“小弟”（李某）、“XX”还有“霞子”一桌打的。在打牌过程中，“XX”抽烟，“小弟”讲少抽点，“XX”就讲“小弟”，你不能闻烟味就不要打麻将，然后不知怎的，他们就抬起杠继而又打起来了，一开始“小弟”把“XX”打得头都抬不起来，这时，另一桌一个高高的男的上来拉架，后来看“XX”吃亏了，就和“XX”一起打“小弟”，将“小弟”打倒在地，“小弟”倒地后，“XX”还打了“小弟”几下，“小弟”在地上挣扎过程中，将暖水瓶踢倒了，流出的热水烫到“小弟”的脚了。“XX”太阳穴附近肿了，眉骨烂了，“小弟”鼻子流血了，脚被烫红了。公安机关到现场后，“小弟”抓着的那个男的没有参与打架，他一直坐在里面没动。
7、证人朱某的证言。证实：今天（2017年4月27日）中午12点多，其到新庄孜八大家招待所打麻将，其当时跟打架的这两个人坐一桌，“小弟”坐其左边，另一个男的个子比“小弟”矮点，坐其对面。“小弟”对矮个子讲：你少抽点烟，矮个子就讲“小弟”：你怕抽烟还来打什么牌，两人因此吵起来了，继而又打起来了，其喊老板过来跟其一块拉架，但拉不开。中间“小弟”摔倒在地，手还拽着矮个子衣服不松手，其看到矮个子跺了“小弟”一脚，之后矮个子把上衣脱了，他们就分开了，这时其也出了麻将室，后面发生什么其就不知道了。其看到“小弟”鼻子淌血了，他左脚被开水烫伤了；矮个子一只眼睛上面淌血，另外一只眼睛肿了。
8、证人杨�的证言。证实：其在新庄孜八大家招待所一楼开了一个麻将室，今天（2017年4月27日）中午12点多，“小李”（不知道大名）经过招待所门口，其问他要不要进来打牌，他称身上没装钱，其借给他200元钱，他就进麻将室了。之后，一个外号叫“华东”（可能记录有误）的人打其电话，称他跟另外两个人过会来牌，过了一会，这三个人就过来了。“华东”和“小李”坐一桌，和“华东”一块来的另外两个男的坐另一桌。其把他们安排好后，就出去买灯泡了，等回来时，其就听到屋里有人在吵架，其急忙跑过去，看到“华东”和“小李”厮打在一块，和“华东”一块来的朱姓男子也上去用拳头捶“小李”。“华东”左眼上方被打破了，一直在流血，右眼也被打肿了；“小李”鼻子在淌血。其赶紧上去拉架，“小李”和“华东”撕扯在一块，“小李”摔倒在地上，拽着“�东”衣服不松，把“华东”衣服拽烂了，“华东”就跺了“小李”两脚，朱姓男子也上去跺了“小李”一脚，之后他们双方就分开了。“小李”起来后，其看到麻将桌旁摔破了一个开水瓶，“小李”的左脚被烫了。然后“小李”就上去拽住与“华东”一起来的穿浅色上衣的那个男的，讲他也捶自己了，那个男的就讲没有捶“小李”，两人就吵起来了，其就上去把他们拉开了。“小李”让其报警，过了一会，警察就到了。其听旁边的人讲，是因为“小李”不让“华东”抽烟，两人才吵起来的。
9、证人陈某的证言。证实：2017年4月27日中午1点多的样子，其和朱某某、朱专龙的朋友一起去八公山八大家一个棋牌室打麻将，其和朱某某及另外两人在一桌，朱某某的朋友和一个男的、两个女的一桌打。刚打了一会，其听见朱某某朋友和他一桌的男的因抽烟吵起来了�继而厮打起来，谁先动的手其没看见，他们两个互相用拳头对打。这时朱某某直接上去拉架，朱某某打没打其没看见。后来其看到老板娘劝架劝不开，其就过去劝架，其和旁边的人一起将两人拉开，拉开后，朱某某和他朋友就走了，这个男的就把其拉住不让走，说其和打他的人是一起的。后来有人报警，没一会派出所来人把其和这个男的带到派出所。其看到这个男的鼻子被打出血了，脚被蹬倒的开水瓶内的开水烫了个水泡；朱某某朋友的右眉骨脸上被打烂。其上去拉架比较迟，是打的差不多时，其才上去拉架的。
10、证人丁某的证言。证实：2017年4月27日下午1点左右，其到八大家附近的一个麻将室打麻将。打了没多久，旁边那桌一个人抽烟，另外一个人不让抽，两人吵起来了，其看他俩站起来了，吵得很厉害，其就站到大门旁去了，后来其看情况不对，�他们打起来之前，其就走了。
11、被害人李某的陈述。证实：2017年4月27日中午12时许，其到八公山区八大家的招待所找杨某给其儿子找工作。杨某家开的麻将室，因为少人，杨某让凑一下。杨某借给其200元钱，其就和另外一个男和还有两个女的一块打麻将。期间，这个男的抽烟，因其有鼻炎，其就让他少抽点，然后与这个男的发生了口角，这个男的先上来用手掐其脖子，其将他的手拨开，接着两人就用拳头互相朝对方身上捶。这时，旁边桌上一个男的上来一拳就把其打昏过去了，其醒来时，打其的两个男的已经不在了，其就拽着一个男的没让他走。过了一会，公安就来了。其左脚脚面被烫伤，鼻子被打流血了。
12、被告人江某某的供述。证实：2017年4月27日吃过中午饭，其和朱某某、朱某某朋友一起到八大家附近一棋牌室打麻将，其和霞子（大名不知道）、黄某（音）、还有和其打架的这个男的一桌，朱某某和他朋友以及另外两人在另一桌。打麻将过程中，和其一桌的这个男的不让其抽烟，其就讲这个屋里谁不抽烟，凭什么不让其抽，这个男的就非常不高兴，其就和他吵起来了。其讲不行就不打了，其站起来，这个男的就用麻将子砸其眉骨，当时淌血了，其就上去打这个男的。朱某某见状，就过来帮忙，他一手抓着这个男的胳膊，一手掐着这个男的脖子，其趁机将这个男的按倒在地，用拳头朝这个男的脸上打，将他的鼻子打出血了。这个男的腿上的伤是他倒地上踢倒水瓶烫的。朱某某的朋友没有参与打架。其没有喊朱某某上来帮忙，估计是他看其打不过这个男的才上来帮的其，其光顾着用拳头捶这个男的了，没注意朱某某是否用脚踢。
13、被告人朱某某的供述。证实：2017年4月20多号的一天下午�其和江某某、陈某一起到新庄孜八大家大食堂附近一棋牌室打麻将，当时，其和陈某一桌，江某某和另外三个人一桌。江某某那桌上一个李姓男子不让江某某吸烟，江某某就和这个李姓男子吵着就动手打起来了，这个李姓男子拿麻将子砸的江某某的眼角。其看江某某有点打不过这个李姓男子，其就上去拉偏架帮江某某，其一手掐着李姓男子的脖子，一手按着他的胳膊，踹了他两脚，江某某和李姓男子扭打在一起倒在地上，还将地上的水瓶踢倒了，他俩倒在地上还在打，相互打对方的面部，他俩脸上都流血了。其没看到陈某参与打架。
对于朱某某及其辩护人提出的朱某某没有前科、系初犯、平时表现好、归案后能如实供述犯罪事实、认罪态度好、原判对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判对其量刑时已充分考虑到其没有前科、系初犯、认罪态度好等因素，对其在法定刑幅度内予以从轻处罚，上诉人及辩护人再次以相同的理由提出原判量刑过重，没有事实和法律依据，上诉人及辩护人的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于朱某某及其辩护人提出的朱某某在接到公安机关的电话传唤后能及时到位、没出现刑拘在逃现象、系自首的上诉理由及辩护意见，经查，朱某某在侦查阶段的供述能够证明，侦查人员曾多次电话传唤其到公安机关接受调查，但朱某某以“时间长了、其以为没事了”为由，拒不按照侦查人员的要求到案接受调查，后侦查人员将其上网追逃，直至其被抓获，该事实能够得到侦查机关出具的归案经过说明的印证。上述事实证明，朱某某归案缺乏主动性，其不符合自首的法定要件，故上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。
对于朱某某及其辩护人提出的被害人李某先用麻将子将原审被告人江某某的眉骨砸烂、被害人有过错的上诉理由及辩护意见，经查，在卷证据仅有江某某及朱某某的供述称李某先用麻将子将江某某的眉骨砸烂，其他目击证人均没有提到李某是否先用麻将子砸江某某，且被害人李某对该节事实予以否认，故上诉人及辩护人的该点上诉理由及辩护意见证据不足，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出的朱某某应为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，朱某某在江某某没喊其帮忙的情况下主动上去拉偏架，并帮助江某某殴打李某，而从证人黄某的证言看，江某某在打架一开始是处于劣势的，由于朱某某的参与，使江某某扭转颓势，进而将李某打伤，该事实充分证明，朱某某是积极主动参与殴打李某的，且对江某某最终打伤李某起着重要作用，故上诉人及辩护人的该点上诉理由�辩护意见与查明事实不符，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于朱某某及辩护人提出的朱某某因本案先期被行政拘留的期限应当从刑期中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，原判已将行政拘留的期限十一天从其刑期中扣除，故上诉人及辩护的人该点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱某某不能正确处理因日常生活琐事与他人发生的纠纷，伙同江某某故意伤害被害人李某身体健康，造成李某轻伤二级的危害后果，其行为已构成故意伤害罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 琨
�判员肖丽
审判员 范志勇
二〇一八年七月二日
书记员 赵雅文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。