辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6152号
上诉人（原审被告）：王军生。
委托诉讼代理人：单云梅。
委托诉讼代理人：王福纯，辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连市旅顺口区汇银食品商行，经营场所辽宁省大连市旅顺口区菜市街**号。
经营者：穆乃斌。
原审第三人：韩淑卿。
上诉人王军生因与被上诉人大连市旅顺口汇银食品商行（以下简称汇银商行）、原审第三人韩淑卿买卖合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉王军生的委托诉讼代理人单云梅、王福纯，被上诉人汇银商行的经营者穆乃斌到庭参加诉讼；原审第三人韩淑卿，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
王军生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汇银商行的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。我一审提交的账本照片载明内容均由韩淑卿书写核算，韩淑卿与穆乃斌是母子关系，平时均由韩淑卿管理奶站。通话录音中，韩淑卿并未否认工资及陈列费的真实性。2.一审适用法律错误。汇银商行委托我先期垫付超市上架陈列费以及代发工资，陈列费、工资是买卖合同关系框架内产生的，带有从属性质，无法独立存在，原审将其视为另一法律关系，不利于定纷止争。3.我与汇银商行之间的账目由汇银商行和韩淑卿负责，欠条和账本的真实性汇银商行认可，账本中明确记载了双方货款的收支，包括陈列费和工资。
汇银商行辩称，不同意王军生的上诉请求。事实和理由：王军生在我这拿货，账目由我结算，陈列费和工资我母亲根本不知道。王军生从我这拿货，欠我72474.51元，我妈没有承认欠4000余元，点钱也没有结算，账没有结清。
韩淑卿未陈述意见。
汇银商行向一审法院起诉请求：判令王军生给付货款87112元。
一审法院认定事实：韩淑卿与汇银商行经营者穆乃斌系母子关系。汇银商行是辉山乳液旅顺区代理，2014年至2015年间王军生在汇银商行购买辉山乳品送往商店销售，按照王军生填写的送货单，汇银商行由韩淑卿与王军生进行货物品种和数量的清点交接工作，王军生支付汇银商行的货款亦由韩淑卿接收。庭审中，汇银商行提交2015年9月22日至同年11月9日间王军生填写的30张送货单，拟证明货款87112元王军生未付。王军生对送货单真实性无异议，对30张送货单货款金额87112元亦表示认可。对汇银商行货款付清送货单返还的说法王军生不认可，否认欠87112元，仅认可欠4000余元，为此王军生提交三份证据：1、2016年7月9日王军生委托诉讼代理人单云梅与韩淑卿在汇银商行就案涉货款进行对帐的对话录音一份；2、照片10张，内容为韩淑卿所作的账本9页及汇总核算单1页，账本10月8日一栏记载”没送货妻子住院”，王军生称单云梅当日住院，提交单云梅在大连医科大学附属二院住院疾病诊断书一份；3、2014年韩淑卿收取货款向王军生出具的收据7张。汇银商行认可录音资料的声音是韩淑卿的，但认为录音主体不是本案当事人，录音不能做为王军生已偿还货款的证据；对照片的真实性汇银商行不予认可，对单云梅疾病诊断书认为与本案无关不予质证；汇银商行认可韩淑卿出具收条。一审法院认为，汇银商行、王军生之间存在连续买卖合同关系。汇银商行提交的30张送货单，证明王军生于2015年9月22日至同年11月9日间购买货物价值87112元，由于双方在2014至2105年间持续发生王军生购货、付款行为，在王军生否认货款付清送货单返还的情况下，仅凭送货单不能证明货款87112元王军生未付，王军生的未付货款额应是在购货数额的基础上扣除已付货款数额计算得出。王军生提交的其委托诉讼代理人单云梅与韩淑卿的录音资料，汇银商行认可录音中有韩淑卿的声音，因此录音证据予以采信，根据录音内容可以确认韩淑卿有王军生购货、付款的账本。王军生提交的9张账本照片，账本记录日期连续，内容前后连贯，账本中记载事项分为进货额和交钱数两栏，2015年9月22日至11月9日进货额一栏的数额与汇银商行提交的30张送货单记载金额一致，10月8日一栏记载”没送货妻子住院”，与大连医科大学附属二院住院疾病诊断书证明单云梅当天在该院住院事实吻合，结合录音资料中韩淑卿”你照吧，你照”，可以确认照片拍摄自韩淑卿的账本。账本照片中关于进货数、付款数的记录内容予以采信。根据账本记录，2015年2月至7月末进货数347672.87元，付款数为297000元，欠款数为50672.87元，2015年8月至11月进货数为307301.64元（310576.29元扣减连园3274.65元）、付款数为285500元、欠款数21801.64元，确认王军生欠汇银商行货款为72474.51元（50672.87元+21801.64元）。对于王军生提交的汇总核算单照片，照片内容显示核算结果扣减了陈列费和工资，因工资为王军生代理人单云梅的工资，陈列费及工资与本案亦不属同一法律关系，结合录音中韩淑卿的表述”你要说开支什么事的，你找大斌（穆乃斌），我怎么会知道”、”你找工资你不找穆乃斌，找我我哪知道”、”不是辉山公司给你开工资吗”，韩淑卿对工资，陈列费事项并不知情,当事人可就陈列费及工资另行主张权利。韩淑卿无正当理由拒不到庭应诉，也未提交书面答辩状，应视为放弃抗辩的权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决：被告王军生于本判决生效之日起十日内给付原告大连市旅顺口区汇银食品商行货款72474.51元。
二审期间，当事人未提交新证据且对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。另本院补充查明如下事实：王军生一审提交账本照片第二张载明：2015年2月份-7月末进货额347672.87元已付款297000元陈列费+工资=34150.20元欠16522.67元；账本照片第十张张载明：进货款（2月份-7月末）扣除付款额297000元及陈列费、工资34150.20元后欠16522.67元（止7月末），上述欠款+欠21801.64元（8-11月）扣除陈列费、工资29675.55元后王欠8648.76元。在二审庭审中，穆乃斌认可”拍摄的10张照片的账本是我妈记的，是真实的”，与王军生的主张相一致，对账本记录上述内容本院予以采信。
本院认为，王军生从汇银商行购货、退货、付款皆系双方当事人真实意思表示，双方形成事实上的买卖合同关系，王军生应向汇银商行支付其尚欠货款。王军生、汇银商行均认可二审争议的焦点为：是否用陈列费、工资抵顶了6万余元。本院认为，王军生与汇银商行未签署书面合同，购货、退货、付款均具有随机性，韩淑卿记录账本客观、真实的反映了购货、付款、账目核算等事实，对该证据的真实性、合法性、关联性均应采信。依据该账本照片第十张载明的内容，可以认定：王军生尚欠汇银商行货款8648.76元。一审判决数额72424.51元减去陈列费、工资费63825.75元（34150.20+29675.55元）剩余欠款额亦为8648.76元。穆乃斌认可其母亲韩淑卿记录账本的真实性，应当推定在核算账目过程用陈列费、工资对欠付货款进行了抵顶，王军生上诉主张在核算欠款时扣除陈列费、工资应予支持；一审法院认为”韩淑卿对陈列费、工资事项并不知情，当事人可就陈列费及工资另行主张权利”不妥，本院予以纠正。
综上所述，王军生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初217号民事判决；
二、王军生于本判决生效之日起十日内给付大连市旅顺口区汇银食品商行货款8648.76元；
三、驳回大连市旅顺口区汇银食品商行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1978元，由大连市旅顺口区汇银食品商行负担1928元，由王军生负担50元；二审案件受理费1645元，由大连市旅顺口区汇银食品商行负担1595元，由王军生负担50元。
本判决为终审判决。
审判长刘勇峰
审判员王家永
审判员李淑红
二〇一七年八月十日
书记员葛美玲