福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4813号
上诉人（原审被告）：周丽宏，女，1978年9月4日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：陈瞳，福建世礼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵宸一，福建世礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈春姬，女，1965年3月1日出生，汉族，住福建省顺昌县。
委托诉讼代理人：董志武，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨董洁，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
原审被告：周福清，男，1950年7月18日出生，汉族，住厦门市集美区。
上诉人周丽宏因与被上诉人陈春姬、原审被告周福清房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初4712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
周丽宏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈春姬一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在没有任何证据证明周福清具有代理权或其代理行为获得追认的情况下，草率地认定周福清有权作为周丽宏的委托代理人与陈春姬签订案涉房产买卖协议，进而错误适用相关法律，应当予以改判。一、周福清的无权代理行为不符合表见代理的法律构成要件，不构成表见代理。1.法律设立表见代理制度的目的在于维护市场经济秩序，避免善意且无过失的相对人合法利益受损。但表见代理作为一种代理推定，其会产生合同约束力及于被代理人的法律效果，即该代理的行为后果由被代理人来承担，因此对于是否构成表见代理应当严格把握。根据《中华人民共和国合同法》及其释义，表见代理的法律构成要件主要有三个方面：第一，行为人无代理权（含无代理权、超越代理权或代理权终止后代理）就与第三人签订了合同；第二、行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；第三、相对人为善意且无过失。其中，行为人是否具有代理权的表象以及相对人是否为善意且无过失为表见代理审查的关键。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
2.本案中，无论是陈春姬还是作为证人出庭的中介，均没有任何证据直接证明周福清有权作为周丽宏的代理人签订案涉房产买卖协议，而仅仅是试图通过所谓的通话记录（注意不是语音聊天文字记录）以及不完整的短信记录来以此主张曾经与周丽宏取得联系，并且周丽宏对周福清签订房屋买卖协议的行为是知情并认可，因此陈春姬并未尽到其举证义务，应当承担举证不力的法律后果。3.对于二手房买卖交易来说，根据交易习惯，买卖双方和中介公司都负有审查义务和注意义务，委托买卖的行为更是关系合同是否有效成立以及能否履行的前提和基础，故对待此方面的审查尤为重要，不可或缺。但是在本案中，陈春姬本人非但未对周福清是否具有代理权进行审查，甚至竟然从未与周丽宏本人进行任何形式的联系，完全依靠一心想要促成交易从而获取佣金的中介来作全部的沟通工作。对于金额如此巨大的房产买卖交易来说，陈春姬没有与产权人直接沟通，在没有看见周丽宏授权委托书的情况下就签订了房屋买卖协议，明显未尽到最基本的审查义务和注意义务，故陈春姬具有重大过失。二、周福清的无权代理行为未经周丽宏追认，依法未发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”结合上述法律规定和司法解释可知，无权代理人订立合同的效力需等待被代理人追认；如被代理人追认，则该合同溯及自订立时生效；如被代理人未作追认的意思表示，则该合同自始无效。本案中，陈春姬未提交任何证据可以直接且充分证明周丽宏对周福清签订案涉房屋买卖协议的行为予以事后追认，因此，该协议自始无效。三、一审判决片面采信陈春姬提交的证据，主观臆断，却忽略了对周福清之代理权以及周丽宏对周福清之代理行为是否进行追认的事实审查。1.综观一审陈春姬提交的证据可以发现，其主张能够证明周丽宏对周福清签订房屋买卖协议的行为是知情并认可的证据有两大特点：一是大多来自中介，没有任何来自其本人与周丽宏的直接沟通；二是所要证明的事实均无法直接清晰地从中得到反映，并没有体现周丽宏对周福清卖房行为的知晓以及任何形式的追认。2.在上述前提下，一审判决仍然采信了陈春姬的说法，纯属主观臆断。最明显的主观推论在于一审“本院认为”部分关于“陈春姬有理由相信周福清有权作为周丽宏委托代理人”的认定理由，其仅仅结合周丽宏身在美国，周丽宏与周福清是父女关系，便直接推断陈春姬有理由相信周福清有权作为周丽宏委托代理人签订房屋买卖协议，显然是毫无逻辑可言。周丽宏作为有民事权利能力和行为能力的成年人，其对是否委托他人代理有自主权，况且，出售房屋并非一般“家事代理”能够涵盖的范围，周福清与陈春姬签订的房屋买卖协议在未取得周丽宏追认的情况下，应属无效。而一审恰恰忽略了对表见代理及是否经得周丽宏追认的审查，最终导致认定事实和适用法律错误。
陈春姬辩称，案涉合同客观就是经授权后签订的合同。陈春姬经厦门金德信房产代理有限公司的介绍，于2017年2月25日决定购买案涉房产，因周丽宏当时在美国，中介工作人员王某通过电话告诉周丽宏交易内容，包括价格、支付方式等。周丽宏表示同意出售该房屋，由于本人不在国内，故委托其父亲周福清代为签订房屋买卖合同。征得周丽宏同意下，陈春姬才会通过周福清代理周丽宏签订协议，当场依约让其儿子祖鑫将定金20万元汇款到对方指定的账户，后由于厦门房产价格暴涨，周丽宏要求售价涨到480万元，陈春姬表示无力支付后，周丽宏遂退还陈春姬20万定金，解除了双方签订的协议。周福清签订协议是经过周丽宏明确授权的，民法通则规定代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，周丽宏不履行合同，应当承当违约责任。二、周福清未提起上诉，说明也认可该基本事实，的确是周丽宏授权给他，对一审判决结果也是接受的，周丽宏认为周福清无权代理是没有事实根据的。
陈春姬向一审法院起诉请求：1.周丽宏、周福清赔偿因违约给陈春姬造成的房屋差价损失30万元；2.周丽宏、周福清承担陈春姬已支付的房屋中介费5万元；3.周丽宏、周福清承担陈春姬支出的律师费4.5万元。
一审法院认定事实：址于厦门市思明区洪文一里5号302室房产权属人系周丽宏，房屋产权来源系2002年购买统建房，房屋产权比例为100%。2017年2月25日，周福清以周丽宏委托代理人的名义（甲方）与陈春姬（乙方）签订一份《房产买卖居间协议书》约定，甲方将坐落于本市思明区洪文一里5号302室的房产出售给乙方，房产成交价为450万元；协议签订当日，乙方应直接向甲方支付购房定金20万元；乙方将上述购房款分两次支付给甲方，已支付的定金可冲抵首期购房款；乙方于2017年3月15日前向甲方支付210万元（含定金）；乙方向银行申请贷款240万元，该贷款由银行直接转至甲方账户；若因甲方或甲方的委托代理人原因（包括但不限于甲方无权处分、代理人无权代理等情形）致本房屋买卖合同无效或被撤销的，甲方、甲方的委托代理人自愿向乙、丙方分别按相当于定金和中介费的标准承担过错赔偿责任；甲、乙双方签订本协议时，应向丙方支付中介费11万元，均由乙方支付；甲、乙双方在签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房款百分之五的违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、装修损失、房屋使用费、房屋差价损失等实际损失和利益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等；甲方代理人周福清全权代办甲方签本协议及收取购房定金事宜，乙方同意认可并配合。陈春姬于协议签订当日向周福清指定的账户支付定金20万元，周福清以周丽宏的名义出具收款收据。陈春姬于2017年2月27日支付中介费5万元。
2017年3月7日，周丽宏向上述房屋交易的中介方人王某文发送短信，内容为“现在有几家客户480万元要马上成交的，如果你的客户也可以同样价格成交，我会优先考虑你的，但考虑的时间希望不要太长，知道你也很不容易，辛苦了，加油”王某文回复如下“大家都是成年人，都慎重点。当时细节大家都沟通好才过去杏林你父亲那边签协议的。市场行情变化，你的想法我也知会客户了，建议她尽快抽时间来厦门，大家尽量见面商量这事”。2017年3月8日，陈春姬通王某文向周丽宏发送短信，要求周丽宏履行上述协议，周丽宏于当晚回复“这事我不想再谈了”。2017年3月9日王某文继续向周丽宏发送短信要求履行协议，周丽宏均未回复。2017年3月9日，陈春姬收到周福清退回的20万元定金。
2017年3月8日，周丽宏与杨姓案外人签订一份房产买卖合同，将上述房屋以490万元的价格出售。
另查明，陈春姬因本次诉讼支付律师费4.5万元。
审理中，陈春姬主张上述房屋买卖协议系经过中介人王某文与周丽宏、周福清沟通后签订，提王某文的电话通讯单、号码归属查询单，内容包王某文与周福清（号码134××××86988）、周丽宏（号码138××××82333）的通话记录以及归属地为美国，号码00171446××××99于2017年2月25日15:20和15:34曾王某文通话的记录；陈春姬还申请证王某文出庭作证。
文陈述内容包括：周丽宏曾口头委王某文出售上述房屋。2017年5月25日上午，其与王华武带陈春姬去看房后，陈春姬表示要购买王某文当即打电话给周丽宏，但没有接，于王某文就打电话给周福清，周福清表示他会打电话给周丽宏。当天14:09周福清打电话王某文表示已经把情况跟周丽宏说过，如果周丽宏同意会再联王某文，到15：20左右，周丽宏打电话王某文询问客户具体情况，15:34左右周丽宏又打电话王某文说周福清也同意买房了并告知周福清会联王某文到哪里签合同。周丽宏王某文陈春姬是否可以支付定金王某文告诉周丽宏可以，周丽宏还表示她买房屋的时候周福清有支持她，如果周福清要出售房屋她也没意见（周丽宏使用的电话号码00171446××××99）。当日16:57周福清打电话王某文，王某文等人去杏林签协议，于王某文让陈春姬准备好定金，17时左右出发过去王某文还打电话给周福清询问具体地址，18:15左右到了周福清一个亲戚家里。周福清和他弟弟在场，签订合同时，陈春姬还问周丽宏是否知道房屋出售情况，周福清是否能代周丽宏签字等，陈春姬和周福清还互相核实了对方身份情况，双方都有互拍身份证王某文也有拍原、被告双方的身份证。周福清就代周丽宏签订了协议。因为签订合同时没有提供周丽宏身份证复印件、房屋产权证复印件，房屋买卖协议、定金收据等均没有周丽宏签字，周福清表示要让周丽宏回来后提供相关材料并补签字。合同签订当晚，陈春姬通过其儿子将定金20万元分四笔支付完毕王某文还陈述，周丽宏王某文通话时称周丽宏将于2017年3月6日回厦门，2017年3月7日周丽宏打电话王某文，言下之意有不想出售房屋的意思，说卖便宜了，表示要让陈春姬加价王某文也有将此情况告知陈春姬，但陈春姬表示不同意。
周丽宏、周福清主张上述协议时周丽宏在美国，该协议系周福清未经周丽宏同意签订，并提供周丽宏护照签证页、登机牌，内容包括周丽宏于2017年2月18日出境、2017年3月6日入境情况；周福清、周丽宏2017年4月5日病历、门诊收费票据，主张周丽宏、周福清因上述房屋买卖导致家庭产生裂隙，父女关系紧张，二人精神上受到极大伤害，给二人的生活带来极大的烦恼和不便，严重影响了二人的正常生活。
陈春姬对证人证言的真实性无异议，认为周福清、周丽宏的病历、门诊收费票据与本案无关。
周丽宏、周福清对证人证言中没有书面证据佐证部分的真实性不予认可王某文通话记录中号码00171446××××99的电话不是周丽宏在美国使用的号码，周丽宏王某文之间没有进行过通话。
周丽宏还陈述，其于2017年3月7日所发的内容为“现在有几家客户480万元要马上成交的，如果你的客户也可以同样价格成交，我会优先考虑你的，但考虑的时间希望不要太长，知道你也很不容易，辛苦了，加油”的短信并不清楚是发给谁的，周丽宏与中介没有当面接触过，也没有委王某文、王华武出售房屋。上述短信系金德信的小王于2017年2月24日发送短信给周丽宏询问是否出卖讼争房屋，周丽宏于2017年3月7日回国之后才回复的短信，告知有人要以480万元的价格购买讼争房屋等。周丽宏与杨姓案外人于2017年3月8日签订的上述房产买卖合同因买受人拒不履行合同，交易未完成。
一审法院认为，综合上述查明事实及双方当事人提供的证据及相关陈述，可以认定陈春姬有理由相信周福清有权作为周丽宏委托代理人与陈春姬签订上述房产买卖协议，理由如下：陈春姬提供王某文电话通讯单王某文的证言可以相互印证在上述协议签订当日的11:36和14:0王某文作为中介方与周福清进行协商后，15:20和15:34即有归属地为美国、号码00171446××××99王某文通话，周丽宏虽然主张该号码非其所用，但结合其当时身在美国，其与周福清又是父女关系的事实，可以认定周丽宏对于周福清与陈春姬签订房屋买卖协议是知情并认可。周丽宏、周福清在答辩时称，周丽宏回国后得知周福清代为签署该协议后，非常生气，明确表示周福清未经过周丽宏同意，无权代理周丽宏签署该协议，但从周丽宏于2017年3月7日所发的上述短信内容分析，周丽宏并未对周福清作为其代理人与陈春姬签订房产买卖协议提出异议，而仅仅是要求将出售价格提高到480万元。周丽宏称其并不清楚该短信是发给谁的，周丽宏与中介没有当面接触过，也没有委王某文、王华武出售房屋。但从该短信载明“如果你的客户也可以同样价格成交，我会优先考虑你的，但考虑的时间希望不要太长”，“知道你也很不容易，辛苦了，加油”的文字内容分析，周丽宏显然对该短信接收人的身份及工作等信息有所了解，而且也明知该短信接收人在替她出售房屋。再者，该短信内容结合周丽宏于2017年3月8日与杨姓案外人又签订一份490万元转让上述房产合同的事实分析，说明周丽宏在此期间亦有出售房屋的意图。周丽宏、周福清提出的上述抗辩意见明显不符合常理亦与在案证据内容相悖，其提出的合同无效或不成立的理由不能成立，不予采纳。综上所述，上述《房产买卖居间协议书》系周丽宏与陈春姬的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。周丽宏在该协议签订后又要求将房屋出售价提高至480万元，在陈春姬未同意的情形下以退回定金的方式解除了该协议，因此，陈春姬主张的房屋差价损失30万元可以成立，予以采纳。根据协议约定，违约方还应承担中介费5万元、律师费4.5万元，故陈春姬提出的上述请求亦符合法律规定，亦予以支持。因周福清仅作为周丽宏代理人在上述协议签字，其并非该协议一方的当事人，故陈春姬要求周福清承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周丽宏于判决生效之日起十日赔偿陈春姬各项损失合计39.5万元；二、驳回陈春姬其他诉讼请求。
本院二审期间，对一审认定的事实，除周丽宏认为周福清没有代理权限与陈春姬签订《房产买卖居间协议书》外，其余事实周丽宏、陈春姬均无异议，周福清既未上诉亦未陈述意见视为认可。对当事人无异议的事实，本院予以确认。当事人未提交新证据。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于周福清与陈春姬签订的《房产买卖居间协议书》对周丽宏是否具有约束力。从查明的事实来看，周丽宏有出售讼争房产的意思表示，周福清系周丽宏的父亲，其与陈春姬签约系通王某文的居间，签约时周丽宏在美国，签约当王某文的手机通话记录有显示归属地为美国的号码，此后周丽宏王某文之间的短信内容亦可印证周丽宏有意出售房产且知晓房屋已出售的事实。因此，周丽宏否认周福清有权代其出售房屋及未经其追认的上诉主张，本院均不予采纳，周福清与陈春姬签订的《房产买卖居间协议书》对周丽宏具有约束力。该协议未能履行系因周丽宏违约所致，其在该协议签订后又要求提高房屋出售价格，在陈春姬未同意的情形下以退回定金的方式解除前述协议，属违约解除，应承担违约责任。一审按周丽宏自述的房屋售价确认房屋差价损失并无不当，依合同约定周丽宏还应承担中介费和律师费的赔偿责任。
综上所述，周丽宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。周福清经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6626元，由周丽宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 刘文珍
审判员 柯艳雪
二〇一七年十一月三十日
书记员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。