湖南省桑植县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘0822行初1号
原告长沙市规划设计院有限责任公司，住所地长沙市雨花区曙光中路181号。
法定代表人杨希杰，院长、董事长。
原告张家界好地建筑安装工程有限责任公司，住所地张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会土门巷91号。
法定代表人刘利，董事长。
委托代理人曾锐，男，1978年7月3日出生，白族，公司职工，住桑植县。
两原告共同委托代理人王祯孟，湖南威陵律师事务所律师。
两原告共同委托代理人王真平，湖南风云律师事务所律师。
被告桑植县住房和城乡建设局，地址张家界市桑植县新源街0112号。
法定代表人张贤文，局长。
委托代理人吴金彪，男，1976年9月27日出生，白族，桑植县住房和城乡建设局工作人员，住桑植县。
委托代理人钟源，湖南源阳律师事务所律师。
第三人桑植县人民医院，住所地桑植县澧源镇朱家台社区大桥路。
法定代表人谷志优，院长。
委托代理人向波，湖南向法律师事务所律师。
原告长沙市规划设计院有限责任公司、张家界好地建筑安装工程有限责任公司诉被告桑植县住房和城乡建设局、第三人桑植县人民医院不履行招标投标监督法定职责一案，于2018年1月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2018年1月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。原告张家界好地建筑安装工程有限责任公司（以下简称“好地建筑公司”）委托代理人曾锐、两原告共同委托代理人王祯孟、王真平，被告桑植县住房和城乡建设局委托代理人吴金彪、钟源，第三人桑植县人民医院委托代理人向波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2017年10月10日，第三人桑植县人民医院综合性医疗中心建设项目在张家界市公共资源交易网公开发布了建设项目设计、采购、施工总承包合同的招标公告（以下简称“招标公告”）。两原告根据招标公告的规定，组成了设计、采购、施工的联合体，向第三人及招标代理机构湖南创迪工程管理咨询有限公司递交了工程投标文件。2017年12月19日，在有关部门的监督下，项目招标活动在张家界市公共资源交易中心公开开标。次日，第三人在张家界市公共资源交易网公开对评选结果进行了公示。经评标委员会评审，两原告组成的联合体为第一中标候选人。评标结果公示时间为2017年12月20日至2017年12月22日。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条的规定，公示期满对中标单位若无异议，招标人将确定排名第一的为最终中标人。同时，根据《中华人民共和国招标投标法》等法律法规规定，被告及第三人应当在公示期满十日内确定中标人，并向两原告下达《建设工程中标通知书》，但两被告违反法律规定，至今没有向两原告下达中标通知。一、被告桑植县住房和城乡建设局是本案适格被告。该招标工程系经过政府主管部门批准备案的合法工程，根据有关法律法规的规定，被告对该项目招投标活动具有法定的监督职责。第三人至今未向原告下达中标通知书，被告对第三人的违法行为应依法履行监督职责，被告不履行法定监督职责的行为亦属违法行为。二、第三人既未发出中标通知书亦未按法定程序批准和公告终止招投标活动行为违法。本次评标结果公示时间为2017年12月20日至2017年12月22日，现早已超过了法定的公示期。第三人既未依法向原告发出中标通知书，被告也至今未收到任何机关和个人的投诉；第三人及招标代理机构至今未按法定程序书面请示并经被告批准终止本次招投标活动，第三人逾期不发出中标通知书的行为违法。三、即使评标委员会成员中存在应当回避而没有回避的情形，也不影响评标的结果。此次评标活动采取的是暗标评标方式。技术标是在评标结束后才公布各投标人技术编号，有利害关系的评标委员会成员没有回避不影响该评标结果。在商务标的评审中，评分标准为硬性标准，根据投标人的奖项加分，在该评审活动中，应当回避而没有回避的评标委员会成员做出评分没有明显的倾向性，其评分没有直接影响到评审结果，未对此次评标活动造成实质性的影响。第三人适用《湖南省房屋建筑和市政工程围标行为认定处理办法》第十条认定应当废标，属于适用法律错误。该办法制定依据的基准法、上位法《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令），于2013年4月进行了修改，施行时间为2013年5月1日。该次修改，修改了原七十九条，修改后的《工程建设项目施工招标投标办法》规定，即使在评标活动中存在评标委员会成员应当回避而不回避的情形，仅对评标委员会成员个人做出处罚，而不影响评标和中标结果。且根据《湖南省房屋建筑和市政工程围标行为认定处理办法》的规定也仅是“可以废止该评标结果”，而不是“必须或者应当废止该评标结果”，只要评标委员会成员没有徇私、评标结果公正的情况下，就不应该废止评标结果。四、《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》并没有将评标委员会成员应当回避没有回避规定为中标无效的情形。五、本次招投标活动为暗标方式，现评标活动已开展，投标人的方案、技术、劳动成果均已公开，评标委员会成员应当回避而没有回避系招标人、招标代理机构的原因所致，废标、重新评标势必会给原告和其他投标人造成损失。综上所述，本次评标结果有效，第三人应当在法定期间内向中标人发出中标通知书，被告不履行法定行政监督职责的行为违法。故，依法提起诉讼，请求判决：被告桑植县住房和城乡建设局履行监督职责，责令第三人桑植县人民医院立即向两原告联合体下达《建设工程中标通知书》。
为支持诉讼主张，原告向本院提交了下列证据复印件：
第一组，招标文件，招标公告，拟证明本案项目采取的是综合性评标，文件规定第一中标候选人为中标人。
第二组，投标文件，拟证明原告参与投标并凭实力赢得中标。
第三组，中标候选人公示公告，拟证明根据评审两原告为第一中标候选人，现已超过了公示期，且公示期间有异议的应当依据招投标实施条例以及七部委[2004]第11号令的有关规定提出质疑及投诉。
第四组，行政诉状及判决书，拟证明有同样的事实及同样的理由佐证，被告负有监管职责。
第五组，《湖南省房屋建筑和市政基础设施施工工程项目串通投标等违法行为查处办法》，拟证明该文件对第三人认定的文件进行了修改，该办法已经上网公示，待批准后颁布实施。
被告桑植县住房和城乡建设管理局辩称：一、被告没有权利和义务给原告下达中标通知书。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条等法律法规的规定，中标通知书是由招标人发出，而不是由行政监管部门发出，被告没有相关权利和义务。二、被告依法履行了监督管理职责，原告要求被告责令第三人给原告下达中标通知书没有法律依据。被告启动监督程序是基于投标人和其他利害关系人的投诉，对投诉的事实做出处理不服的，可以提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。本案中，第三人公布了评标结果后，湖南省建筑设计院对公布评标结果向招标人提出质疑，招标人于12月22日下发了暂停招投标活动的通知，未予下达中标通知书。如果原告认为招标人没有下达中标通知书的行为违反有关规定，应当向被告投诉，然后被告再做出处理，对处理决定不服的，才能提起行政诉讼。原告在没有向被告投诉的情况下，直接提起诉讼，不符合法律规定。查处招投标活动中的违法行为，投诉是必经程序。所以，被告不存在不履行职责。三、被告对本案涉及的招投标活动履行了监督职责。2017年1月8日招标人组织有关行政部门对该质疑事件进行汇报，并于2018年1月12日、25日两次给被告提交了相关请示材料，汇报及请示材料中反映，该次评标活动中一评委是被告单位副局长，又是原告好地建筑公司的注册二级建造师，与投标人存在利害关系，属于应当回避的情形。1月31日，被告召开局长办公会议，决定成立专案调查小组，对本次招投标活动进行全面调查。在未调查清楚之前，第三人没有给中标人下达中标通知书有一定的理由，被告不能根据《招投标法实施条例》第七十三条的规定行使监督职责。综上所诉，被告认为原告的起诉没有事实依据也没有法律依据，请求驳回原告的起诉。
被告桑植县住房和城乡建设管理局提交了下列证据复印件：
第一组：原告在招投标活动中就招标文件中存在条件设置问题向被告投诉，被告调查处理的相关材料，拟证明监管部门履行了监管职责。
第二组：公布评标结果后，投标人提出质疑，招标人就此进行请示的有关材料，拟证明被告只是监管部门，但至今没有收到原告的投诉报告。
第三人陈述：一、第三人不属于行政机关，该案不属于行政诉讼受理范围。第三人属于事业单位，不属于行政机关，本案的争议是在招投标过程中发生的，招投标属于建设施工合同缔结过程中的民事行为，不属于具体行政行为。故原告提起的行政诉讼是错误的。二、被告不能为原告发出中标通知出书。在中标公示期内其他投标人对公示内容提出书面异议，其中提出评标委员会的部分评委应当回避。按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十四条的规定，招标人应当对异议做出答复，答复前，应当暂停招标投标活动。故第三人未及时发出中标通知书。后经核实，此次评标委员会中的一评委系被告单位副局长，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该评委不能担任评标委员会成员；且该评委的二级注册建造师注册于原告好地建筑公司，该评委与投标人有利害关系，应当回避。所以第三人研究，依据《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程围标串标行为认定处理办法》第十条、十一条的规定，决定本次评标结果无效，将依法重新组建评标委员会进行评标，且第三人已经向被告出具书面情况说明，在被告答复前，暂停招投标活动是符合规定的。
第三人桑植县人民医院提交了下列证据复印件：
湖南省建筑设计院有限公司提交的质疑函、第三人向被告提交的请示报告材料，拟证明招投标过程中有人提出异议，第三人暂停招标程序，并向被告汇报请示的情况。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：第一组、第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议；第二组证据无异议；第四组证据的真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的，并不是判令第三人下达中标通知书；第五组证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，该条文只是草案并未实施。第三人对原告提交的证据第一组无异议，证明目的有异议；第二组证据真实性不能认可，因为招标文件属于保密性文件，对原告参加了招标活动的事实予以认可；第三组证据，对证明目的有异议；第四组证据的真实性没有异议，但不能证明原告的证明目的；第五组证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，该份文件并未施行，达不到原告的证明目的。
原告对被告桑植县住房和城乡建设局的证据发表如下质证意见：第一组证据没有异议；第二组证据，认为暂停招投标通知做出程序不合法，没有报备，暂停过程没有告知，也没有向原告送达。第三人对被告提交证据的真实性、关联性没有异议，暂停招投标通知已经通过预留的邮箱及电话通知。
原告对第三人提交的证据，质疑函的真实性没有异议，但是质疑人提出质疑后收回了质疑；请示报告的真实性没有异议，但第三人违反了相关规定，未在收到质疑后三日内答复。被告对第三人提交的证据无异议。
经审查，原告提交的第一、二、三、四组证据及被告、第三人提交的证据来源合法，对材料真实性均予认定；原告提交的第五组证据，该文件尚未施行，不能作为本案的定案依据，不予采信。
经审理查明:2016年11月桑植县人民医院综合性医疗中心建设项目经县发改局立项，经县政府同意采取“设计、采购、施工总承包（EPC）”招标。2017年10月10日，该项目在张家界市公共资源交易网公开发布了招标公告，之后有六家联合体单位报名，招标代理公司于2017年10月18日向各投标人发出招标文件。因为多次受到质疑和投诉，该项目两次延长开标时间。2017年12于19日，该项目在张家界市公共资源交易中心开标，五家联合体单位递交投标文件，招标人依法从专家库中随机抽取本市七位评标专家组成评标委员会进行评标，评标活动采取暗标评标方式。2017年12月20日张家界市公共资源交易网发布中标候选人进行公示，公示截止时间为2017年12月22日。公示的第一中标候选人为两原告联合体单位，第二中标候选人为湖南省建筑设计院有限公司和湖南顺天建设集团有限公司。2017年12月21日，第三人收到湖南省建筑设计院有限公司递交的《关于对<桑植县人民医院综合性医疗中心建设项目设计、采购、施工（EPC）总承包招标中标候选人公示>的质疑函》，对招标人两次修改招标条件、评标专家评委和投标单位是否存在关联、候选人业绩三个方面提出质疑。第三人收到该质疑函后于2017年12月22日委托招标代理公司给投标人发出暂停该项目招投标活动的通知。2017年12月25日，项目指挥部召集县发改局、住建局、县纪委、卫计局、招标代理公司、县人民医院等相关人员就该质疑问题召开会议讨论。会议决定，招标代理公司在法定时间内给予答复；组成联合调查组，进行法律政策咨询和核实质疑函中的反映的情况。因第三人及招标代理公司在公示期满十日后既未做出答复也未下达中标通知书，原告长沙市规划设计院有限公司派员前往被告单位口头要求被告履行监督职责，被告工作人员对质疑函反映问题的处理情况未做出明确答复。2018年1月12日、25日第三人再次向被告就有关情况提交报告请示材料，请求废止评标结果。之后，被告决定成立专案调查小组，对本次招投标活动进行全面调查。至法庭辩论终结时止，被告就第三人报告的情况既未做出批准也未给予其他答复。经核实，该次评标的专家评委中一成员为被告单位现职副局长，属行政监督部门工作人员，同时又是投标人好地建筑公司的二级注册建造师，属于依法应当回避担任评标委员会成员的人。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第七条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条的规定，被告桑植县住房和城乡建设局对第三人桑植县。该次评标存在应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的情况，被告作为监督管理部门，在参加招标评标监督活动中对该回避事项未及时发现进行处理，行政行为存在过失。该项目公示中标候选人后，他人提出质疑，第三人经初步审查后，认为质疑提出的回避问题情况存在，并依据《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程围标串标行为认定处理办法》第十一条的规定报告被告后，及原告派员向被告投诉反映第三人逾期未下达中标通知书的情况后，被告也应履行查处职责，及时对第三人、原告反映的情况做出答复，以便招投标工作继续进行。参照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款规定“行政监督部门******应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内做出书面处理决定”，被告于2017年12月25日在专题会上听取第三人有关情况汇报后，即应履行调查处理监督职责，及时做出处理。但至本案法庭辩论终结时已超过33日，被告仍未做出处理决定，该行为属于不依法履行法定监督职责。原告要求被告履行监督职责的请求符合法律规定，依法应当支持。
该次招投标活动中，在评标委员会完成评标后，发现评标委员会成员有回避事由的，对其评审结论效力的认定，法律、行政法规未做出明确规定。《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的中标无效的情形并无应当回避担任评标委员会的人参与评标，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十一条仅规定了此种情形下对评标委员会成员的处理。该次评标组建的评标委员会成员七人均系从专家库中随机抽取评委产生的方式形式合法，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”，虽然该次招投标过程中一名评委属于应回避人员未回避的情况，但该次评标活动采取暗标评标方式，其中一名应回避未回避评委并未对此次评标活动造成实质性影响，且依据现有证据不能认定第三人主张的原告围标串标或其他违法行为客观存在。故，此次评标行为不宜认定为无效，第三人逾期未下达中标通知书，被告在知晓该情况后应履行监督职责。第三人依据《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程围标串标行为认定处理办法》第十条、第十一条规定认为应废止评标结果，因此办法是湖南省住建厅颁发的规范性文件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政诉讼案件不作为依据，也不作为参照。
综上所述，被告在第三人就招投标活动中发现的有关情况进行汇报后，应依法履行监督查处职责，对第三人的情况反映进行答复。第三人反映的评标活动中应回避人员未回避的情况未对此次评标结果造成实质影响，原告提出的被告不履行法定职责的事实存在，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
被告桑植县住房和城乡建设局于七日内履行行政监督职责，对第三人桑植县人民医院反映的桑植县人民医院综合性医疗中心建设项目设计、采购、施工（EPC）总承包招标投标情况依法做出答复，并督促第三人桑植县人民医院依法给原告长沙市规划设计院有限责任公司、张家界好地建筑安装工程有限责任公司联合体发出中标通知书。
案件受理费50元，由桑植县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家界市中级人民法院。
审 判 长 向 进
审 判 员 谷 川
人民陪审员 刘业垒
二〇一八年二月七日
法官 助理 蒋晓莉
书 记 员 庹 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。