重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06331号
上诉人（原审原告）：重庆市城投混凝土有限公司。
法定代表人：李松，总经理。
委托代理人：闫雪冰，重庆金牧律师事务所律师。
委托代理人：林贵岳，重庆金牧律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司。
法律代表人：陈伟，董事长。
委托代理人：李乾，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人重庆市城投混凝土有限公司（以下简称城投混凝土公司）与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝建设公司）买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年7月10日作出（2014）九法民初字第09256号民事判决，城投混凝土公司对该判决不服，向本院提起上诉，本案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年9月1日，案外人万某以来宝建设公司的名义与城投混凝土公司签订《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》，主要内容为：1、工程名称：明品福4号冻库挖桩；2、工程地点：九龙坡区白市驿；3、工程概况：196根挖孔桩（约3000立方）混凝土；4、预拌砼供应时间：从2013年9月1日起至2013年10月30日止；5、结算确认供应量的办法：双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并由双方现场负责人员签字或盖章（项目部章或公章）生效；6、结算确认货款金额的时间：城投混凝土公司应在每月28日前提交当月的砼供应量合计价款，来宝建设公司应在城投混凝土公司提交月结算单后3日内核定金额并盖章（单位公章或项目部章）确认，逾期未确认的，视为来宝建设公司认可城投混凝土公司提供的月结算量，月结算量累计金额即为该工程总决算金额；7、付款条件：城投混凝土公司从第一次浇筑混凝土开始，30天内用完全部所需混凝土（约3000立方），从最后一次使用城投混凝土公司混凝土之次日起，30天内向城投混凝土公司付清全部混凝土款；8、来宝建设公司指定的本工程项目负责人为向某某；9、费用承担：包括但不限于律师费、交通费、差旅费、诉讼费等由违约方或责任方承担；10、来宝建设公司不按合同约定时间支付货款，每延迟一天，以逾期支付金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。2013年9月21日至2013年10月25日，城投混凝土公司共向万某供砼方量1511立方米、金额（含运费）465385元；2013年10月26日至2013年11月25日，城投混凝土公司共向万某供砼方量290立方米，金额（含运费）88590元。上述合同中加盖的印章不清晰，城投混凝土公司主张该印章的名称为“福建省来宝建设工程有限公司中国西部农产品冷链物流中心工程项目经理部，本合同用章仅限业务联系”，但来宝建设公司对该印章的真实性不予认可，且抗辩印章不清晰，应是“非合同用章而不是本合同用章”；城投混凝土公司也没有其他证据证明来宝建设公司有该印章；证人万某当庭陈述，该印章的名称为“福建省来宝建设工程有限公司中国西部农产品冷链物流中心工程，本合同用章仅限业务联系，项目经理部”。2014年2月24日，万某以来宝建设公司名义给城投混凝土公司出具确认单1份，内容为：“经双方核实，截止2013年11月25日，我公司尚欠你司明品福4号冻库挖空桩基工程混凝土款553975元（大写：伍拾伍万叁仟玖佰柒拾伍圆整），其中已结算金额（465385）元，未结算金额（88590元）”。万某认可收到了上述价值的混凝土，并将该货物用于结算单中载明的工程。
一审另查明，万某以来宝建设公司名义与业主方重庆明品福物流有限公司签订《4号冷链仓库基础（人工）孔桩基施工合同》，该合同中没有来宝建设公司的印章，仅有万某的签名。一审审理中，万某作为城投混凝土公司的证人出庭作证，其自认仅代表自己与业主方签订的施工合同，且认可业主方是通过来宝建设公司转交工程款。来宝建设公司与万某之间未签订任何书面合同，万某以来宝建设公司的名义对外签订合同等，并未取得来宝建设公司的书面授权，也未向来宝建设公司支付管理费。来宝建设公司是中国西部农产品冷链物流中心一期东区的承包方，承包范围包括基础工程、主体工程、初装修、机电设备安装、给排水安装、空调设备安装、消防设施安装、钢结构安装，来宝建设公司的中标范围包括万某实际施工的4号冻库挖桩工程。来宝建设公司在该项目上的项目部未经工商登记注册，城投混凝土公司没有证据证明万某系被告的员工，也没有证据证明万某被任命为项目经理。一审审理中，来宝建设公司抗辩其虽然中标了整个工程，但业主方直接指定由万某负责涉案工程的施工。
一审又查明，2014年，城投混凝土公司与重庆金牧律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定：“本案实行风险代理，甲方以生效判决、裁定或调解书确认的本金和违约金为基数，按20%比例计提律师服务费支付给乙方”。
一审再查明，2014年4月18日，来宝建设公司在一张便条上注明：“今收到万某处4号库基础资料一套。其中差商品合格证、钢筋原材复检报告、岩心差1组、钢筋配料表、竣工图四套。备注：岩芯132号、111号、143号送检轴线位置错误，焊接送检数量不够，约差10组，且所有资料差设计及地勘签字”。同时，涉案工程业主方重庆明品福物流有限责任公司在该便条上注明：“请4号冷库孔桩万某班组，根据来宝公司资料意见，将以上专业资料补办齐备，交付来宝公司统一整理归档，来宝公司出具补缺资料确认齐备后，我司按照约定付清尾款”。
城投混凝土公司在一审中诉称，城投混凝土公司与来宝建设公司签订的《重庆市建设工程与拌混凝土供应、运输合同》约定位于九龙坡区白市驿明品福4号冻库挖孔桩工程所需要预拌混凝土由城投混凝土公司方提供。截止2013年10月26日，城投混凝土公司交付来宝建设公司预拌混凝土共计1801平方米，价款553975元。城投混凝土公司主张不论来宝建设公司是否认可印章的效力，鉴于城投混凝土公司已经实际履行合同，来宝建设公司也接受了城投混凝土公司的履行，来宝建设公司就应该支付货款。来宝建设公司与万某的法律关系不论是挂靠还是内部承包关系，均符合表见代理的特征，均应由来宝建设公司承担责任。按合同约定，来宝建设公司应于2013年11月25日前付清上述货款，城投混凝土公司经多次催收未果，故提起诉讼，要求：1、来宝建设公司支付货款553975元，并以553975元为基数，从2013年11月26日起至货款实际付清之日，按照中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率的四倍支付资金占用损失；2、来宝建设公司支付律师费140795元；3、诉讼费由来宝建设公司负担。
来宝建设公司在一审中辩称，1、来宝建设公司与城投混凝土公司没有任何经济合同；2、来宝建设公司的法定代表是陈伟，而不是万某，且来宝建设公司没有叫万某的员工；3、城投混凝土公司提供的合同中没有来宝建设公司公章或合同专用章，而来宝建设公司与第三方签订合同时，都会按照要求加盖公章或合同专用章。因此，城投混凝土公司与来宝建设公司之间未建立任何经济关系，故请法院驳回城投混凝土公司的全部诉讼请求。
一审法院认为，自然人、法人和其他组织的合法权益受法律保护，任何个人和组织不得侵犯。本案争议焦点有两个：1、来宝建设公司是否为涉案买卖合同的相对人；2、来宝建设公司是否需要履行合同义务。对此，一审法院评述如下：
第一，来宝建设公司不是合同相对人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，万某以来宝建设公司的名义与城投混凝土公司签订了《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》，但该合同印章不清晰，来宝建设公司对该印章的真实性不予认可，加之，城投混凝土公司没有证据证明万某有权利代表来宝建设公司签订买卖合同，也没有证据证明该合同上面加盖的印章系来宝建设公司所有、使用，城投混凝土公司应承担举证不能的法律后果，故应推定万某与城投混凝土公司签订了买卖合同，来宝建设公司不是合同相对人。此外，万某作为城投混凝土公司的证人出庭作证，其自认仅代表自己与业主方签订的施工合同，且认可业主方是通过来宝建设公司转交工程款，可以直接印证来宝建设公司关于“业主方直接指定万某负责涉案工程施工”的抗辩，应推定万某系4号冻库挖桩工程的实际施工人。综上，因城投混凝土公司没有证据证明万某有权代表来宝建设公司签订买卖合同，也没有证据证明买卖合同上的印章属于来宝建设公司，故根据合同相对性原则，城投混凝土公司应承担举证不能的立法后果，本案合同相对人是万某，而不是来宝建设公司。
第二，来宝建设公司无需履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。一审法院认为，合同相对人主张构成表见代理的，应承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。此外，表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观心态的判断，至于相对人于代理行为完成后，是否知道代理人欠缺代理权，并不影响表见代理的认定。本案中，城投混凝土公司与万某签订买卖合同时，并未审查万某有无代理权，以及代理权限，且涉案买卖合同中的印章明确载明“仅限于业务联系”。按照文意解释原则，业务联系仅指订立合同之前的沟通、洽谈，不包括订立正式的买卖合同。加之，城投混凝土公司也没有证据证明来宝建设公司拥有、使用该印章，因此，一审法院认为，城投混凝土公司在签订买卖合同时，未尽到善良管理人审慎的注意义务，应推定原告具有过错，本案不构成表见代理。
另外，一审法院认为，除非实际施工人被任命或者被视为项目经理，否则，实际施工人以建筑施工企业或项目部的名义对外签订的买卖合同对建筑施工企业不发生法律效力，但实际施工人有建筑施工企业明确授权、建筑施工企业明确追认以及买卖合同向对方有理由相信其有代理权的除外。本案中，万某作为实际施工人，与来宝建设公司未签订任何书面合同，城投混凝土公司也没有证据证明来宝建设公司任命万某为项目经理，故城投混凝土公司应承担举证不能的法律后果，万某以来宝建设公司名义签订的买卖合同，应该严格遵循合同相对性原则，对来宝建设公司不发生法律效力。据此，对城投混凝土公司要求来宝建设公司给付货款、利息以及律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回城投混凝土公司的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5246.5元，由城投混凝土公司负担。
一审宣判后，上诉人城投混凝土公司对该判决不服，向本院担起上诉，其上诉理由是：1.本案诉争合同不论被上诉人来宝建设公司是否认可印章效力，上诉人城投混凝土公司已实际履行，被上诉人来宝建设公司也接受了上诉人城投混凝土公司的履行，被上诉人来宝建设公司即为合同相对方，就理应支付合同价款。一审法院仅以无法证明印章系被上诉人来宝建设公司的印章，而无视合同的实际履行情况即否认被上诉人来宝建设公司为合同相对方显属认定事实错误。2.一审法院认定上诉人城投混凝土公司未尽到善良管理人的注意义务，否认表见代理的构成也属认定事实错误。本案中，被上诉人来宝建设公司与万某的法律关系不论是挂靠或内部承包关系，均符合表见代理的特征，均应由被上诉人来宝建设公司承担责任。从表见代理构成要件看，被上诉人来宝建设公司的行为已符合表见代理的构成，从合同签订及履行情况看，上诉人城投混凝土公司是善意且无过错，且被上诉人来宝建设公司是认可并同意万某以其名义对外施工的。3.案涉工程价款结算已经完成，被上诉人来宝建设公司确认尚欠上诉人城投混凝土公司货款总金额为553975元。上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09256号民事判决；2.依法判决支持上诉人城投混凝土公司一审的全部诉讼请求：即判决被上诉人来宝建设公司支付上诉人城投混凝土公司货款553975元；判决被上诉人来宝建设公司支付上诉人城投混凝土公司违约金暂定为75340.6元（最终金额以未付清款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至付清之日止）；律师费暂定为40000元；3.本案诉讼费及相关费用由被上诉人来宝建设公司承担。
被上诉人来宝建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据本案审理查明的事实，上诉人城投混凝土公司所举示的证据，由案外人万某以被上诉人来宝建设公司的名义与上诉人城投混凝土公司签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》，从该合同的签订主体看，是案外人万某与上诉人城投混凝土公司和另一案外人重庆北美运输有限公司签订。从该合同对被上诉人来宝建设公司的效力看，案外人万某以被上诉人来宝建设公司的名义与上诉人城投混凝土公司签订的《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》，该合同除了上诉人城投混凝土公司和外人重庆北美运输有限公司加盖公章以及案外人万某签名确认外，被上诉人来宝建设公司并未加盖公章确认。虽上诉人城投混凝土公司在一审中所举示的《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》，在甲方（万某）处加盖有一枚印章，但该枚印章不清晰，不能证明是被上诉人来宝建设公司的印章，且被上诉人来宝建设公司对该印章的真实性不予认可，故上诉人城投混凝土公司未证据证明万某有权利代表来宝建设公司签订买卖合同，也没有证据证明该合同上面加盖的印章系被上诉人来宝建设公司所有、使用的印章，上诉人城投混凝土公司应承担举证不能的法律后果，故上诉人城投混凝土公司所举示的《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》系案外人万某与上诉人城投混凝土公司签订的合同，被上诉人来宝建设公司不是合同相对人，对被上诉人来宝建设公司没有约束力。另，根据上诉人城投混凝土公司申请的证人万某出庭作证，万某称仅代表自己与业主方签订的施工合同，业主方是通过被上诉人来宝建设公司转交工程款，万某的证言直接印证了被上诉人来宝建设公司在一审中关于“业主方直接指定万某负责涉案工程施工”的抗辩，故一审法院认定案外人万某系4号冻库挖桩工程的实际施工人并无不当，本院依法予以确认。据此，上诉人城投混凝土公司未举证据证明案外人万某有权代表被上诉人来宝建设公司签订合同，按合同相对性原则，上诉人城投混凝土公司上诉请求被上诉人来宝建设公司支付货款没有事实法律依据，其上诉理由不成立，本院依法不予支持。
关于本案是否构成表见代理的问题，本院认为，根据合同法的相关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据本案审理查明的事实，上诉人城投混凝土公司与案外人万某签订合同时，上诉人城投混凝土公司并未审查案外人万某是否有被上诉人来宝建设公司的授权，以及代理权限，且本案双方当事人所争议的《重庆市建设工程预拌混凝土供应、运输合同》在“甲方”（万某）处加盖的一枚印章，上诉人城投混凝土公司也未证据证明被上诉人来宝建设公司拥有、使用过该枚印章，上诉人城投混凝土公司在签订合同时，并未审查注意义务，上诉人城投混凝土公司具有过错，上诉人城投混凝土公司上诉认为构成表见代理，应当举示相应证据证明案外人万某代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。但上诉人城投混凝土公司并未举示案外人万某代理行为的相关证据。故一审法院认定案外人万某不构成表见代理并无不当，本院依法予以确认，上诉人城投混凝土公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人城投混凝土公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10493元，由上诉人重庆市城投混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 谢天福
代理审判员 王雪飞
二〇一五年十二月十日
书 记 员 李 兰