广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0703刑初6号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人陈齐欢，女，1961年5月19日出生于江门市新会区，汉族，文化程度初中，户籍登记地：江门市蓬江区天河西路11座704。2017年3月3日因本案被拘传和羁押，次日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，同年4月25日被取保候审
江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉〔2017〕888号起诉书指控被告人陈齐欢犯非法经营罪，于2017年11月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院审查后于同日立案受理，依法适用简易程序进行审理，后发现具有不宜适用简易程序审理的情形，遂转为普通程序并依法组成合议庭，于2018年1月9日、同年2月1日、同年2月12日公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院先后指派检察员冯洁媚、肖某和代理检察员伍某出庭支持公诉，被告人陈齐欢到庭参加了诉讼。
江门市蓬江区人民检察院指控称，2017年3月3日，民警联合江门市烟草专卖局执法人员在被告人陈齐欢经营的江门市蓬江区建业街18号107“齐欢商店”查获走私卷烟473条，价值人民币63734.8元，并在其租用的江门市蓬江区金山大厦地下车库一无名仓库查获走私卷烟1889条，价值人民币250490.4元。
检察院认为，被告人陈齐欢无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营走私卷烟2362条，共价值人民币314225.2元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于其被查获的涉案烟草尚未销售即被有关部门查获，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，被告人陈齐欢犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉。并建议对被告人陈齐欢判处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人陈齐欢对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并表示认罪。
经审理查明，被告人陈齐欢持有烟草专卖零售许可证在其开设的齐欢商店内非法经营“走私卷烟”。2017年3月3日，民警联合江门市烟草专卖局执法人员在被告人陈齐欢的江门市蓬江区建业街18号107“齐欢商店”查获“走私卷烟”473条及在其租用的江门市蓬江区金山大厦地下车库一无名仓库查获“走私卷烟”1889条，共价值人民币303744.13元，经鉴定被缴获的卷烟为真品卷烟。上述涉案卷烟偷逃应在海关缴纳税款为人民币203605.58元。
上述事实，被告人陈齐欢在开庭审理过程中亦无异议，并有证李某、陈立节的证言，江门市烟草专卖局出具的《证明》、江门市烟草专卖局检查勘验笔录、物品清单、涉嫌犯罪案件移送书、移送财物清单、现场勘查笔录、《涉案烟草专卖品核价表》、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄鉴别检验报告》、广东省江门市烟草专卖局行政处罚的材料、辨认笔录、《关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明》、《涉案走私烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟品种分类明细表》、广东省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明》、广东北斗司法会计鉴定所出具的《司法鉴定书》、江门海关出具的《关于反馈涉嫌走私偷逃税款计核有关情况的函》和被告人陈齐欢的供述等证据予以证实，足以认定。
关于被告人陈齐欢的行为是否构成非法经营罪的问题。
经查，从事生产、销售烟草的经营者，依法应申领烟草专卖许可证，如未申领到烟草专卖许可证的情况下，进行烟草制品的经营，应属于刑法规定的“非法经营行为”，但本案被告人陈齐欢持有烟草专卖零售许可证，在非指定烟草专卖部门购入“走私卷烟”进行经营，该行为依法属于超范围和地域经营的情形，应由烟草相关主管部门进行行政处罚。因此，被告人陈齐欢购进和销售“走私卷烟”的行为不构成非法经营罪。
2、关于被告人陈齐欢购入“走私卷烟”的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。
经查，依照最高人民法院《关于审理隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”被告人陈齐欢购入“走私卷烟”的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须符合如下要件：（1）被告人陈齐欢是明知购入的卷烟属于“走私卷烟”；（2）被告人陈齐欢购入的“走私卷烟”，上游走私犯罪已经成立。
被告人陈齐欢作为一名具有烟草专卖零售许可证的经营者，其应清楚在国内销售卷烟的正规进货途径，其对是否在国内销售的进口烟草制品标识也应有一定的认识。本案被查获的卷烟分别标有“中国关税未付”字样、“中国税收未缴”字样、“专供出口”字样及无标注“由中国烟草总公司专卖”字样等标记。根据被告人陈齐欢购入卷烟的来源及其对卷烟的认识水平，其应明知上述卷烟是未经烟草专卖局授权可以在中国国内销售的外国卷烟或专供外国市场销售的卷烟等，属于偷逃关税的“走私卷烟”，由于本案没有任何证据证实被告人陈齐欢是直接从走私犯罪分子手中购入的走私卷烟，依照刑法第一百五十五条的规定，被告人陈齐欢的行为不能以走私罪论处。
但被告人陈齐欢明知是走私烟而收购、贮藏的事实，已经查证属实，根据2014年2月24日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大。”广东省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明》、江门海关出具的《关于反馈涉嫌走私偷逃税款计核有关情况的函》和广东北斗司法会计鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证实被告人陈齐欢购入的“走私卷烟”价值人民币303744.13元，偷逃应纳税款为人民币203605.58元。因此，被告人陈齐欢收购、贮藏的“走私卷烟”的上游犯罪已经成立。
综上所述，被告人陈齐欢明知是“走私卷烟”而收购、贮藏，虽然上游犯罪尚未依法裁判，但已经查证属实，故被告人陈齐欢收购、贮藏“走私卷烟”的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。
本院认为，被告人陈齐欢无视国家法律，明知是偷逃关税的“走私烟”仍予收购、贮藏，掩饰、隐瞒犯罪所得，价值人民币303744.13元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人陈齐欢构成的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正；其建议对被告人陈齐欢判处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人陈齐欢犯罪以后，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈齐欢犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）
二、扣押存放于江门市烟草专卖局的涉案卷烟，由扣押单位依法予以没收，并予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈文学
人民陪审员 莫根泉
人民陪审员 李翠金
二〇一八年二月二十七日
法官 助理 梁金华
书 记 员 李柳蓉
林银仲
余晓茵