上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终2470号
上诉人（原审被告）上海惠生通讯技术有限公司。法定代表人韩建宇，总经理。委托代理人胡平，男，上海惠生通讯技术有限公司工作。委托代理人马友泉，上海国畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中通服网优技术有限公司。法定代表人刘越峰，董事长。委托代理人吴俍君，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人上海惠生通讯技术有限公司（以下简称惠生公司）为与被上诉人中通服网优技术有限公司（以下简称中通服公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。惠生公司委托代理人胡平、马友泉及中通服公司委托代理人吴俍君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中通服公司成立于2011年12月23日，经营范围为电信和计算机网络优化技术及软件研究、开发，系统集成，提供相关的技术支持和技术服务，通讯设备、计算机、软件及辅助设备的批发等。2012年12月24日，中通服公司与惠生公司签订买卖合同一份（订单号：BCCS-2012007）。双方约定：中通服公司系惠生公司的供应商，订单产品名称为“上海电信优化加速四期扩容”，产品描述为“上海电信优化加速四期扩容，流量HTTP4G，含视频加速1G”,4Gbps，金额为10,500,000元；付款条件为合同签署且中通服公司按约全部交付设备后30日内，惠生公司向中通服公司支付合同总价40%的交货款，合同设备初验通过后30日内，惠生公司向中通服公司支付合同总价50%的初验款，合同设备终验通过后30日内，惠生公司向中通服公司支付合同总价10%的合同余款。2012年12月28日，中通服公司向惠生公司开具增值税专用发票2张，金额合计10,500,000元，发票上记载“货物或应税劳务名称”为“UNISON软件4G”。2013年7月1日，惠生公司发邮件给中通服公司，内容为：“根据我们上海电信项目的最新进展，RNC7流量的一半预计将在下周导入南汇OSN系统，所以我们希望北美专家能够在7月底来上海进行调优……，我们希望调优完成后，向上海电信提交报告，然后马上进行2/3期的验收，以及后续开始4期施工上线。”2013年7月5日，惠生公司又发邮件给中通服公司，内容为：“请参见附件中惠生关于上海电信项目的计划。作为项目计划的重要部分，或者说作为5期推动的重要准备工作之一，就是上海电信南汇OSN系统的调优，预计下周南汇OSN系统就可以上线承载RNC7一半的流量，所以我们希望总部PS专家能够最晚8月初到上海，8月底完成向上海电信相关部门的汇报！以便于9月开始推动5期！本次PS专家的调优之所以关键，是因为其涉及到5期的推动！我们在时间上也很紧张，8月底必须完成调优报告并且向上海电信进行汇报！综上所述，还请协调总部，尽快与总部达成一致，派遣PS专家8月来沪调优！”同日，中通服公司回复邮件，表示会尽快确认和协调专家的时间。惠生公司对此回复：“我们计划8月底进行2/3期的验收，4期验收计划在10月下旬！建议PS专家8月初到上海，几乎整个8月可以进行调优！”中通服公司又就此回复称：“好的，8月5日到场时间可以确定吗？PS的专家时间非常紧，我们会尽快和北美开一个协调会，协商到场时间和PS工作内容。”2013年9月24日，惠生公司发邮件给中通服公司，邮件主题为“上海电信OSN四期-
横浜节点license申请”，内容为：“请参见附件中上海电信OSN四期项目-
横滨节点的license申请文件，并协助申请license。”中通服公司于2013年9月29日回复：“此次申请，是替换license（ID:1937）和（ID:1936），需要Wison（即惠生公司）签订确认书，确认作废的license已被销毁并不再使用，并要写出作废的HOSTID和对应替换的HOSTID。确认书要签字盖章。”2013年9月30日，惠生公司答复：“请参见附件中的确认信，并协助尽快申请license，我们计划在10月8日进行操作，将横浜系统四期上线。”中通服公司于2013年10月10日发邮件给惠生公司，内容为：“license请见附件。”2013年10月14日，惠生公司发邮件给中通服公司，邮件主题为“上海电信OSN四期南汇license申请”。2013年10月21日，中通服公司通过邮件将相应license发给惠生公司。2013年12月2日，惠生公司与案外人XX分公司签署初验证书（合同号：SHCGC1300038B01ZS），载明：XX分公司向惠生公司采购上网加速平台4期扩容（惠生）设备及相关服务，上述设备的初步验收于2013年11月28日进行，试运行于2013年11月29日开始，根据验收测试结果，在此卖方和最终用户对初步验收予以确认。2014年1月28日，惠生公司向中通服公司付款4,200,000元，注明为“采购款”。2014年12月19日，惠生公司与XX分公司签署终验证书，载明：设备的最终验收于2014年11月24日进行，根据验收测试结果，在此双方对最终验收予以确认。2015年6月底，惠生公司向中通服公司发出《项目敦促请款函》一份。内容为：“感谢贵司长期以来与我司的友好合作。在此需要先澄清几个事实：（1）在2012年与贵司合作之前，我司已支付原A公司费用，享有上海电信加速系统项目永久unlimitedlicense权利，即我司独享在上海电信加速系统2012年及以后扩容项目的合同金额；（2）贵司成立以后，希望我司放弃上述权利，承诺通过在上海电信多个项目贵司给予我司的合同金额出让，用以补偿我司实际收入减少，同时双方紧密合作，把项目做得更大；针对以上事实，双方达成一致意见，并于2012年7月19日签署了‘关于共同拓展上海电信无线网络优化等项目备忘录’。备忘录复印件参见附件，备忘录主体内容简述如下：甲方：中通服网优技术有限公司，乙方：上海惠生通讯技术有限公司，一、备忘录清晰地界定了‘上海电信相关3个项目，总金额为5,200万元’，明确了双方的权利和义务，具体细节：1、上海电信5,200万元项目包含以下3个部分：项目1、上海电信2012年C网上网加速系统扩容改造项目（3,000万元）（另外，乙方自主研发产品的预算为800万元，不在3,000万元内，因此甲方制定的项目预算为4,000万元），项目2、上海电信openet项目（1,000万元），项目3、上海电信网络优化平台四期（集团三期）项目（1,200万元）。2、截止目前结果是：项目1甲方没有做到所承诺的，合同金额仅为2,400万元，而且是在乙方的努力下才得以最终签署（这一点双方也已达成共识）；项目2和项目3均未执行，乙方没有从甲方收到任何分配收入。3、按照约定的分配方案，根据目前项目结果，则乙方实际收入比备忘录约定缺少项目1=（3,000-2,400）X30%+800X70%=740万元，项目2=1,000X30%=300万元，项目3=1,200X30%=360万元，合计：1,400万元。二、2012年12月26日，尽管项目1甲方没有实现承诺，项目2和项目3还没有结果，但是为了双方的继续合作，在甲方再三提出年底前需考核过关，并承诺会继续执行该备忘录以保证乙方的合理利益的情况下，乙方也给予了配合，按照甲方的要求同时签署了2份项目1的订单和1份备忘协议，并支付了部分款项（420万元）。此后，乙方多次敦促甲方推进备忘录的执行，完成相关约定，同时乙方也表达了充分配合的意愿。综上所述，贵司截止目前仅执行了备忘录中小部分，我司希望贵司本着友好、诚信、互利互惠之原则，尽快履约完成备忘录中所约定的相关事项，支付我司应得的1,400万元，我司同时会支付贵司630万元，恳请贵司至少先期尽快退还我司前期垫付的420万元款项，以保证我司获得备忘录约定的补偿收入……”2015年7月7日，中通服公司回复惠生公司《项目敦促请款函回函》一份。内容为：“贵我两司为共同拓展上海电信无线网络优化等项目于2012年7月19日签署的《备忘录》，系双方之间的非权利义务性意向文件，并不产生实质意义上的民事法律权利义务关系，《备忘录》所述内容的向前推进亦需双方的努力和支持，我司一直致力于能与贵司签署系列正式项目合同以实现该《备忘录》所述的最终合作期望。提请贵司注意的是，贵我两司于2012年12月24日签署的《买卖合同协议》，我司已经依据协议的精神，完全依约履行了协议所约定的全部义务，但贵司至今尚有6,300,000元的合同余款未向我司支付……”另查明：2012年7月19日，中通服公司与惠生公司曾签订《备忘录》一份。双方约定：为共同拓展XX分公司无线网络优化等项目，双方签署本备忘录，相关项目暂定名称为“上海电信2012年C网上网加速系统扩容改造项目（简称项目1）”、“上海电信openet项目（简称项目2）”、“上海电信网络优化平台四期（集团三期）项目（简称项目3）”；在项目实施前，双方需各自取得公司内部所有必要批准，以签订具有约束力的合同（统称项目合同）；双方已达成共识的相关事项细节包括（1）目标设定即三个项目预期合同总金额为5,200万元（合同金额以最终合同为准，其中项目1为3,000万元，项目2为1,000万元，项目3为1,200万元），（2）乙方（即惠生公司）为项目1和项目2的集成商，即与XX分公司签订最终合同的主体，甲方（即中通服公司）是项目3的集成商，即与XX分公司签订最终合同的主体，（3）关于项目1和项目2，甲方为原bytemobile产品、服务的唯一供应商，关于项目3中涉及到的端到端优化系统和HADOOP平台，乙方是甲方合作伙伴的唯一选择，除非运营商客户有明确指定，（4）与XX分公司签署的最终合同相关的收入分配原则如下：项目1和项目2，减去硬件部分后的合同收入分配比例为甲方70%，乙方30%，项目1中乙方自主研发部分的合同由乙方另行和XX分公司签订合同，去除硬件部分后的合同收入分配比例为甲方30%、乙方70%，项目1中乙方自主研发的产品的预算不包含在3,000万元的预算内，具体预算另行申请，甲方承诺基于openet的XX分公司的后期项目乙方仍然为甲方的合作伙伴，减去硬件部分后的合同收入分配比例为甲方70%、乙方30%，项目3的合同收入分配比例由甲乙双方另行协商；乙方作为集成商，基于以上项目的商务方案、技术方案、最终合同条款需经甲方确认后方能递交XX分公司；本备忘录经双方授权代表签字后即生效，至双方用项目合同或本备忘录标的事项的进一步协议取代本备忘录或者任何一方提前三个月书面通知另一方终止本备忘录后终止。中通服公司与惠生公司曾在2012年12月另签订买卖合同一份（订单号：BCCS-2012008）。双方约定：中通服公司系惠生公司的供应商，订单产品名称为“上海电信优化加速四期增补（或五期扩容）”，产品描述为“包含但不限于UPM模块，增强型内容检测模块，视频智能缓存模块，增强的页面优化模块，增强的视频优化模块，RTMP视频优化模块等”，金额为4,000,000元。有关付款条件与2012年12月24日的合同约定相同。原、惠生公司于2012年12月26日就该份订单签订《备忘录》一份。原审审理中，惠生公司陈述：惠生公司在买卖合同（订单号：BCCS-2012007）中向中通服公司购买的系UnisonT3100设备及相关服务，设备价值在5,000,000元到7,000,000元；在2013年1月下旬，中通服公司告知惠生公司无法提供设备，惠生公司只能在2013年向案外人另行采购一些通用设备;上海电信优化加速四期扩容项目的license是美国A公司提供的，中通服公司仅是进行中转。因向惠生公司催款未果，中通服公司向原审法院提起诉讼，请求判令惠生公司支付货款6,300,000元，承担诉讼费用。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。中通服公司在本案中主张其已向惠生公司提交了软件升级项目的关键license（许可），已完成合同义务，而惠生公司则认为双方合同的标的物系设备及相关服务，中通服公司未履行交付义务。故本案争议焦点在于涉案买卖合同（订单号：BCCS-2012007）中约定的交付内容系设备还是lisence（许可），中通服公司是否已经履行完毕合同交付义务。首先，从涉案合同内容来看，付款条件中虽用词出现“设备”，但在前文对产品名称及产品描述中均无有关设备型号、数量等的约定，无法得出合同中约定的产品系实体设备的结论。而中通服公司之后开具给惠生公司的增值税专用发票中，“货物或应税劳务名称”一栏也记载为“UNISON软件4G”，并非设备。惠生公司在收到发票后未就此提出异议，也表明双方合同标的物虽有设备之名，但无设备之实。中通服公司解释称合同系格式文本，故当时未对付款条件中“设备”的提法作相应更改，具有合理性。其次，根据惠生公司发给中通服公司的《项目敦促请款函》，该函件虽系惠生公司的单方表述，相应内容需惠生公司佐以证据印证，但至少根据惠生公司在函件中所作自认可以看出，license具有高额价值，以及惠生公司在2012年之后不再享有license权利。再结合中通服公司与惠生公司之间的邮件往来内容，惠生公司就具体项目须向中通服公司单独申请license，而中通服公司给予的license及相关调优服务在惠生公司与XX分公司的项目验收中作用至关重要。中通服公司通过邮件向惠生公司发送了相应license，与惠生公司最终通过XX分公司的验收之间是密切相关的。再次，中通服公司与惠生公司在涉案合同中约定，中通服公司向惠生公司交付全部设备之后，惠生公司向中通服公司支付合同总款40%的交货款。根据本案查明的事实，惠生公司在2014年1月28日向中通服公司支付了4,200,000元。该付款行为发生在中通服公司向惠生公司交付license以及惠生公司通过最终用户的初步验收之后，结合前述证据可以推定出中通服公司已向惠生公司履行了合同交付义务。至于惠生公司在审理中辩称：中通服公司未能履行合同约定的交付义务，故惠生公司为了履行与XX分公司之间的合同只能另行向案外人进行采购。因惠生公司就此提供的采购发票无法体现与本案的关联性，且发票形成时间在2013年上半年，如惠生公司该抗辩成立，中通服公司与惠生公司之间的买卖合同在惠生公司另行采购后显然已经无法继续履行，惠生公司理应向中通服公司提出异议，并积极主张权利，而非在2014年1月28日按照与中通服公司之间的合同约定支付了货款。惠生公司的抗辩不符常理，原审难以采信。关于中通服公司与惠生公司之间签订的《备忘录》，因本案中惠生公司的抗辩理由系中通服公司未履行交货义务，要求返还已付款，而中通服公司与惠生公司签订的《备忘录》的履行、实施情况，并非本案处理范围，故与本案处理结果无涉。综上，原审法院认为：中通服公司已经按照买卖合同（订单号：BCCS-2012007）向惠生公司履行交货义务，惠生公司理应付清余款6,300,000元，中通服公司提交的证据能够证明其事实主张，故原审法院对中通服公司的诉讼请求予以支持。惠生公司反诉要求中通服公司返还4,200,000元及赔偿损失，无相应的事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：惠生公司于判决生效之日起十日内支付中通服公司货款6,300,000元；驳回惠生公司的反诉请求。一审案件受理费55,900元，减半收取计27,950元，一审反诉案件受理费22,200元，均由惠生公司负担。原审法院判决后，惠生公司不服判决，向本院提起上诉称：1、原审诉讼程序严重违法。本案诉讼标的高达630万元，反诉标的亦达470万元，本案不应适用简易程序，应依法转为普通程序。本案审限也已超过简易程序的审理期限。2、原审判决认定基本事实不清。首先，原审判决认定《订单》项下标的物为软件，与事实不符。《订单》明确表述有“全部交付设备后……”内容，《订单》附件亦约定有货物发送地址，故如果合同标的是软件，不应有此约定。惠生公司向原审法院提交了软件采购的格式合同，本案《订单》的格式与标准软件采购合同完全不符。虽然中通服公司开具给惠生公司的发票中，“货物或应税劳务名称”一栏记载为“UNISON软件4G”，但发票开具系中通服公司的单方面行为，非双方合意，不能作为认定合同标的的依据。其次，原审法院认定中通服公司已完成合同交付义务，与事实不符。2013年之前，中通服公司一直代惠生公司向美国A公司申请license，中通服公司向惠生公司提交license一直存在，并非在合同签订后才产生。现中通服公司脱离双方合作基础的《备忘录》，不履行自己的义务，却拿出一份具有争议的订单，向惠生公司收取1,050万元的软件费用，明显缺乏事实依据。第三，原审判决认定license具有高额价值，惠生公司在2012年之后不再享有license权利，属于主观臆断和断章取义。3、原审判决割裂了双方合作《备忘录》与《订单》的关系，认定事实错误。惠生公司与中通服公司之间实际是合作关系，本案实质是合作纠纷，《备忘录》是本案关键事实，《备忘录》如果履行，惠生公司将从中通服公司处获得1400万元收益。2012年12月26日，因中通服公司向惠生公司提出年底考核需要过关，并同时承诺继续执行备忘录，在此背景下，惠生公司与中通服公司签订了两份订单，并开具增值税发票。2014年1月28日，中通服公司又以临近春节，要给工人发工资为由，希望惠生公司支付一部分款项。考虑到双方项目还在推进中，惠生公司为避免合作陷入僵局，方便财务做账，支付了中通服公司420万元，该付款与《订单》无关，而是提前履行《备忘录》的义务。惠生据此提出上诉请求：1、依法撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判，支持惠生公司原审反诉请求，驳回中通服公司原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中通服公司承担。中通服公司答辩称：原审审理程序合法，实体认定正确，证据确凿充分。按照最高人民法院相关司法解释，简易程序审限可以为6个月。惠生公司提起反诉属于刻意拖延时间。惠生公司在一审中提出交付的是设备，但在上诉状中却重点强调本案焦点是备忘录和订单的合作纠纷，惠生公司在一、二审中的意见明显不同，说明其意在故意拖延向中通服公司支付货款。惠生公司在二审中向本院提交一份《协议书》，欲证明惠生公司取得A公司授权，并支付了软件的相关费用，故惠生公司不可能在软件使用许可期限内再与惠生公司签订《订单》。中通服公司质证认为：对真实性不予认可，该份证据亦与本案无关。惠生公司未能向本院提交上述证据原件，本院对真实性难以确认，且该份协议签订方并非美国A公司，故对该份证据本院不予采纳。中通服公司在二审期间提交一份《技术许可协议》，但未能提交翻译件。因证据形式存在瑕疵，本院对该份证据不予采纳。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，关于惠生公司对原审适用简易程序提出的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释中涉及简易程序的相关规定，案件标的与是否适用简易程序并无必然关联，关于审理期限问题，本案原审中惠生公司于2015年10月19日提出反诉后，双方于2015年11月10日庭审中均表示同意延长一个月继续适用简易程序。经本院审查，本案一审不存在审理期限违法的情形。惠生公司认为原审判决认定《订单》项下标的物为软件与事实不符，本院认为，虽然《订单》中有“全部交付设备后……”的表述及送货地址，但在实际履约过程中，中通服公司开具的发票上“货物或应税劳务名称”一栏明确记载为“UNISON软件4G”。即使如惠生公司所称，开票系中通服公司的单方行为，惠生公司亦从未就此记载提出质疑或拒绝付款。惠生公司上诉称支付中通服公司420万元系应中通服公司以给工人发工资为由提出的要求，并无相应证据证明，且该笔款项确为合同总价的40%，结合付款时间，惠生公司的付款行为符合合同关于付款时间与金额的约定，原审法院据此认定中通服公司已履行交货义务并无不当，本院予以确认。关于惠生公司认为其与中通服公司之间实际系合作关系的上诉理由，本院认为，中通服公司依据其与惠生公司签订的买卖合同提起本案诉讼，而惠生公司认为《备忘录》反映了双方实质是合作关系，买卖合同与《备忘录》显然系分别独立的两份合同，从两份合同的内容来看，难以反映仅《备忘录》对双方有约束力而买卖合同系中通服公司为获得《备忘录》项下收益而签订，并非双方真实意思表示，由此得出中通服公司未真实供货的结论。惠生公司该项上诉理由依据不足，本院难以采信。原审法院对涉及《备忘录》的履行情况未予处理，亦无不当。综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币78,100元，由上诉人上海惠生通讯技术有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。
审判长 张冬梅
审判员 贾沁鸥
审判员 金 成
二〇一六年七月二十九日
书记员 刘凌钒
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……