陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7757号
上诉人（原审原告）单护房，男，1962年4月28日出生，汉族，住陕西省户县。
委托代理人高允才，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。
委托代理人李高杨子，西安市莲湖区环西法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陕西易森建筑景观艺术有限公司，住所地西安市高新区科技二路65号6幢10505室。
法定代表人李芳平，该公司经理。
委托代理人孙海云，陕西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）王菲，男，1968年1月31日出生，汉族，住陕西省户县。
委托代理人骞耀明，户县148法律服务所法律工作者。
上诉人单护房与上诉人陕西易森建筑景观艺术有限公司（以下简称易森建筑公司）、被上诉人王菲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1082号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，易森公司系经依法成立、从事室内外建筑景观、园林绿化、装饰工程的设计、施工、养护等业务的建筑公司。2015年3月1日，易森公司与王菲签订《施工合同》，约定将其承包的位于大兴东路天朗郡城项目室外景观基础、铺装工程，以“包工费、包工程机械、包工期、包食宿”等的包干方式分包给王菲，工期自2015年3月10日至2015年7月15日。单护房与王菲系同乡。2015年3月17日，王菲介绍单护房等几名工人到天朗郡城室外景观工程项目工地劳动，从事挖土、填沟等工作，口头约定每日工费120元，由王菲发放。2015年4月1日上午，单护房同工友到工地填埋管子，因天降大雨，单护房与工友停工，准备返回。返回途中，单护房到4号楼上厕所时，因光线灰暗，不慎跌落至负二层受伤。受伤后，单护房被送往西电集团医院治疗，主要诊断为“右侧记性硬膜下血肿”，损伤原因为“自行摔伤”。2015年5月16日，单护房出院，实际住院45天，出院医嘱载明：“1、继续口服药物治疗、加强护理，警惕发生抽搐；2、叁个月后可行颅骨修补术；3、如有不适，门诊随诊。”单护房住院期间花费医疗费132247.03元，其中，易森建筑公司垫付20000元。后单护房向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方之间存在劳动关系。2015年8月4日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2015）第212号仲裁裁决书，裁决易森建筑公司与单护房之间存在劳动关系。易森建筑公司不服，诉至法院。原审法院受理后作出（2015）莲民初第03446号民事判决书，判决易森建筑公司与单护房之间不存在劳动关系。该判决业已生效。2016年1月12日，单护房诉至法院，请求同前。审理中，单护房申请对其伤残等级、后续治疗费用、护理期限及营养期限进行司法鉴定。陕西中金司法鉴定中心接受委托后作出陕中金司鉴中心[2016]临鉴字第596号司法鉴定意见书，意见为：“1、单护房此次外伤综合评定为八级伤残；2、单护房此次外伤后期治疗费约需45000元；3、单护房此次外伤护理期限为60日；4、单护房此次外伤营养期限为60日。”经释明，单护房明确表示要求王菲承担赔偿责任。单护房明确其主张的赔偿费用计算如下：医疗费132247元，扣除被告已经支付的20000元，为112247元；住院伙食补助费按每天30元、计算45天，共计1350元；营养费按每天30元、计算60日，共计1800元；误工费按每天120元、计算180天，共计21600元；护理费按每天100元、以2人计算60天，共计12000元；交通住宿费，酌定2000元；伤残赔偿金按城镇居民标准计算为158520元；后续治疗费以鉴定意见为准，为45000元；鉴定费3200元有票据为准；精神损害抚慰金3000元系自行酌定。经询，单护房认可收到第三人垫付的33000元，并要求王菲承担责任。
2016年2月3日，单护房诉至西安市莲湖区人民法院提出诉讼请求：1、要求易森建筑公司、王菲赔偿医疗费112247元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、误工费21600元、护理费12000元、交通住宿费2000元、伤残赔偿金158520元、后续治疗费45000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金3000元，共计360717元；2、本案诉讼费、鉴定费由易森建筑公司、王菲承担。事实与理由：2015年3月7日，单护房经王菲介绍到易森建筑公司承包的天朗蔚蓝郡城项目工地干活，口头约定每天工资120元。2015年4月1日，易森建筑公司施工现场水电技术员王建峰安排单护房同工友单权利填挖电线沟，在十点左右因下雨不能继续干活，单护房独自到4号楼寻找避雨工具时摔倒致伤。单护房受伤后被送至西电集团医院救治，住院45天，5月16日出院。住院期间，单护房花费医药费132247元、易森建筑公司仅支付20000元。后单护房起诉要求确认双方告之间存在劳动关系，被法院驳回。单护房认为，其与易森建筑公司之间系雇佣关系，在受雇期间受伤致残，易森建筑公司作为劳务接受一方，理应承担赔偿责任。
易森建筑公司辩称，2015年3月，其承包天朗蔚蓝郡城景观工程，并与王菲签订施工合同，约定王菲以包工程机械、包食宿等包干方式承包该项目景观工程的基础、铺设等。单护房系由王菲雇佣，工资亦由王菲直接发放，与其之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系；2015年4月1日，单护房进入4号楼上厕所途中受伤，并非寻找雨具，因该楼正在施工，缺乏灯光、楼梯也没有防护措施，单护房被发现是已躺在地下负二层的平台上。单护房的受伤系由自身过错遭受的损害，不是因安全生产事故导致，不符合最高院人身损害司法解释的有关承担连带责任的规定，故请求驳回单护房的诉讼请求。
王菲述称，其在易森建筑公司承包了天朗蔚蓝郡城的空中花园工程，并于2015年3月31日完工。2015年4月1日，因被告借用工人，其将工人交被告工地负责人安排工作，单护房在干活时受伤。其并非单护房的雇主，仅是代发工资的工长，并为单护房治疗垫付了40000元，单护房的责任应由被告承担责任。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方是否成立雇佣关系；二、单护房是否在从事雇佣活动期间受伤；三、单护房所受损害，各方责任如何承担。一、单护房与易森建筑公司之间是否成立雇佣关系。易森建筑公司与王菲签订《施工合同》，将天朗郡城室外景观工程基础、铺装工程以包干的形式分包给王菲，王菲招用包括单护房在内的实际施工人在该项目工地工作。双方不具有直接的隶属关系，易森建筑公司也未参与单护房等实际施工人的选任，且已生效的（2015）莲民初第03446号民事判决书确认易森建筑公司与单护房之间不存在劳动关系。施工期间，单护房接受王菲的指派和安排，王菲向其发放劳动报酬，故单护房与王菲形成雇佣关系，单护房为雇员、王菲为雇主。王菲述称，其仅为代发工资的工长，并非单护房的雇主，无事实依据，不足采信。二、单护房受伤是否在从事雇佣活动中所致。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。王菲称2015年4月1日工地活已经干完，系易森建筑公司工地负责人向其借用工人，但易森建筑公司提供的施工合同载明涉案工程工期截止至2015年7月15日，事发时尚在工期之内，且第三人未提供相应证据佐证，故其意见本院不予采信。单护房虽在干完活返回途中受伤，但其返回休息与从事劳务是一个连续、必然的过程，事发地点亦位于项目工地，单护房不慎摔倒受伤应当认定属于从事雇佣活动期间受到的损害。三、单护房所受损害，各方如何承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”单护房作为一个成年人，在4号楼工地尚未通电、也无安全楼梯防护措施的情况下，未施以必要的注意和查看，不慎跌落至负二层，具有过失，应承担一定的责任，酌定为20%；王菲作为单护房的雇主，对单护房从事雇佣活动期间受到的损害理应承担责任，酌定为80%；易森建筑公司作为涉案工程的发包人将工程分包给不具有资质的自然人王菲，具有过失，应与王菲承担连带责任。对单护房的损害，认定如下：医疗费132247元，有西电集团医院的医疗发票为证，应予以认定；住院伙食补助费，单护房主张按每天30元、计算45天，共计1350元，符合规定，应予确认；营养费，单护房主张按每天30元、计算60日，共计1800元，有医嘱及鉴定意见为证，应予认定；误工费，因单护房无固定收入，也未提供其最近三年的平均收入证据，结合其从事的建筑零工收入及受伤伤情，按每月3000元、计算六个月，共计18000元；护理费，根据出院医嘱“加强护理”的建议，酌定按每天100元、以1人计算60天，共计6000元；交通住宿费，无证据佐证，但为处理此次受伤治疗必然发生的费用，结合单护房的住所、就医地点及住院时间，酌定1000元；残疾赔偿金，单护房无证据证明其经常居住地、主要收入来源地位于城镇，应按农村居民标准计算其残疾赔偿金，结合2015年陕西省农村居民人均纯收入8689元及八级伤残的伤情，其残疾赔偿金应为52134元（8689元×20年×30%=52134元）；后续治疗费，鉴定意见书建议为45000元，予以确认；鉴定费3200元，有鉴定意见书为证，予以确认；精神损害抚慰金，单护房因摔伤造成八级伤残，身体与精神均遭受严重痛苦，酌定2000元。综上，单护房因此次摔伤产生的损失共计262731元。根据确定的责任大小，王菲与易森建筑公司应向单护房赔偿210184.8元（262731元×80%=210184.8元）。王菲虽主张垫付单护房40000元，但未提供证据佐证，单护房仅认可收到33000元，予以确认；易森建筑公司垫付20000元，亦为单护房所认可，一并扣除，为157184.8元。故王菲应赔偿单护房157184.8元，易森建筑公司对此承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十四之规定，遂判决：一、王菲在本判决生效后十日内赔偿单护房各项损失157184.8元；二、陕西易森建筑景观艺术有限公司对上述债务向单护房单护房承担连带责任。三、驳回单护房其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6710元（单护房已预交），由单护房负担3786元，陕西易森建筑景观艺术有限公司与王菲共同负担2924元。
宣判后，单护房与易森建筑公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
单护房上诉称，误工费根据相关规定应为21600元，其病情严重，护理人员应为2人，按100元计算护理费应为12000元，交通住宿费用也应按2人计算为2000元，其虽未农村户口，但其以常年在外打工赚取生活经济来源，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，可认定残疾赔偿金为158520元，精神抚慰金酌情应为3000元。上诉请求：1、请求二审按一审中上诉人请求赔偿的医疗费112247元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、误工费21600元、护理费12000元、交通费2000元、残疾赔偿金158520元、后续治疗费45000元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金3000元，共计360717元判决；2、一、二审诉讼费用由易森建筑公司和王菲支付。
易森建筑公司辩称，关于单护房到工地干活的过程，谁叫去上班及工资和谁约定在之前的判决及裁定已经查明，其是由王菲雇佣，工资也是和王菲约定发放，工地管理、请假、工资发放都是王菲来进行，单护房陈述事实与实际事实不符。单护房称易森公司将劳务作业发包给不具备用工主体资格的王菲本身是违法的，应该承担责任不认可，单护房的雇主是王菲已经明确。至于费用计算及期限，单护房主张的是每项最高标准不合理，护理人员为两人必须有医院医嘱。单护房主张伤残赔偿金按照城镇标准计算不认可，根据最高院民一庭有关规定及通知，农村按照城镇计算必须具备两个条件，一是在城镇长期居住，二是生活来源非农业收入，但本案一、二审及其他案件中，单护房从未提供相关证据，故一审判决伤残赔偿金按照农村标准计算无误。
王菲辩称，单护房起诉易森建筑公司及王菲，但从上诉状第二页第一行“四号楼工地尚未施工完成，也未有警告提醒安全措施”来看，其主张诉讼主体错误，王菲没有义务去定做人的工地加警告提醒安全措施，对于单护房主张残疾赔偿金等按照城镇标准计算的意见与易森建筑公司观点一致，其他观点同易森建筑公司一致。
易森建筑公司上诉称，一审法院认定单护房受伤是在从事雇佣活动中所致是错误的，一审法院查明单护房是下班后，在回住所去休息途中受伤，是事实。但认为返回休息与从事劳务是一个连续、必然的过程，进一步认定单护房下班回家的行为就是从事劳务，是错误的，事发地点不再施工场所。一审法院适用法律错误，判决王菲对单护房承担事故责任是错误的，酌定的责任比例有失公平，单护房不慎摔伤完全是自身原因，不是从事雇佣活动期间受伤，也并非因劳务所致。判决其公司承担连带责任是错误的。单护房未向法庭出示任何影像资料片等证据，鉴定部门作出的鉴定结论，所依证据材料在未经法庭进行质证的情况下作出，一审法院以该鉴定结论认定损失，程序违法。误工期计算6个月不合理，误工费及护理费每天计算的标准过高。交通费、住宿费在单护房未提供任何证据的情况下，认定1000元是不合法的。对于一审法院在计算赔偿款项时，直接扣除王菲垫付的33000元及其公司向单护房子女所借的20000元，剩余157184.8元由王菲赔偿，其公司承担连带责任也是错误的。上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项内容，判决驳回单护房所有诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由单护房承担。
单护房辩称，1、易森建筑公司违法将涉案工程分包给不具有资质的王菲所得利润应进行罚没；2、工地用工并未给单护房配备安全帽、手套之类的防护工具，也未进行安全施工培训；3、施工时已经下雨，单护房是为施工不受雨水破坏，在找防护雨具时受伤，不是下班时间，一审认定事实和鉴定结论符合国家规定，但单护房家乡已经拆迁，无地耕种，只有靠在外打工维持生活；4、对方应该完全承担单护房的所有费用，而非80%，工人进入建筑工地，易森建筑公司应给施工人员购买工伤保险及意外保险，其没有尽到该义务。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，仅在农村标准与城镇标准之间判决有误，因为一审时，单护房已向法院说明他原来单位出差，拿不到证明，二审法院应驳回易森建筑公司诉请。
王菲辩称，同意易森建筑公司诉请，其所述事实符合客观事实，符合相关法律规定，一审法院部分确实存在错判，单护房起诉易森建筑公司及王菲，但从上诉状第二页第一行“四号楼工地尚未施工完成，也未有警告提醒安全措施”来看，其主张诉讼主体错误。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”单护房在干完活返回途中受伤，返回休息与从事劳务是连续性、必然发生的，受伤地点在项目工地，原审法院认定单护房在从事雇佣活动中受伤，并无不当。单护房接受王菲的指派和安排，王菲向单护房发放报酬，原审法院认定单护房与王菲之间存在雇佣关系，单护房因此遭受的损失，王菲应承担80%的赔偿责任，并无不当。易森建筑公司作为发包人，将工程发包给不具有资质的王菲，亦应承担连带责任。误工费，单护房未提供近三年的平均收入证据，原审法院根据单护房从事的建筑零工收入及病情，酌定误工期6个月，每月3000元，计算误工费18000元，并无不当。根据单护房治疗伤情所需，酌定护理期60天，1人护理，每天100元，计算护理费6000元，交通住宿费1000元，精神抚慰金酌定2000元，亦无不当。二审期间，单护房提供了失地由户县甘亭镇街道办事处、户县甘亭镇吕公寨村委会出具的失地证明、租房合同等证据，结合事发时单护房在城镇从事劳务，应按城镇标准计算残疾赔偿金应为158520元。一审中，易森建筑公司对鉴定结论未提出异议或提出重新鉴定的申请，原审法院参照鉴定结论依法作出判决，程序合法。易森建筑公司一审中陈述，事发后其支付了单护房医疗费5000元，后来又向其借款15000元，经手人是单护房的子女，二审中又辩称该20000元是其单护房子女所借，本院不予采信，原审法院在相关赔偿数额中予以扣减，并无不当。故，单护房因此摔伤产生的损失共计369117元。王菲按80%责任比例应向单护房赔偿295293.6元。扣除王菲垫付33000元及易森建筑公司垫付20000元，应为242293.6元。综上，王菲应赔偿单护房242293.6元，易森建筑公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1082号民事判决第二项、第三项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初1082号民事判决第一项为：王菲在本判决生效后十日内赔偿单护房各项损失242293.6元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6710元（单护房已预交），由单护房承担3000元，陕西易森建筑景观艺术有限公司与王菲共同承担3710元。二审案件受理费6710元（单护房已预交），由单护房承担5710元，陕西易森建筑景观艺术有限公司与王菲共同承担1000元，案件受理费3444元（陕西易森建筑景观艺术有限公司已预交），由陕西易森建筑景观艺术有限公司承担3444元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一八年一月十日
书 记 员 陈 歆