广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤19民终7701号上诉人（原审原告）：廖伟国，男，汉族，1965年8月28日出生，住广东省兴宁市.委托诉讼代理人：胥洲道，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳泰生房地产开发有限公司，住所地深圳市福田区香林路和农轩路的西北侧香珠花园AB栋-1711（仅限办公），组织机构代码19226368-0。法定代表人：蔡维谦，董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市辰森实业发展有限公司，住所地深圳市福田区香林路香珠花园B栋1806-1809房，组织机构代码192260068。法定代表人：庄卫东。上诉人廖伟国因与被上诉人深圳泰生房地产开发有限公司（以下简称泰生公司）、深圳市辰森实业发展有限公司（以下简称辰森公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第715号民事裁定，向深圳市中级人民法院提起上诉。在上诉后廖伟国申请深圳市中级人民法院全体回避，广东省高级人民法院作出（2016）粤民辖168号裁定，裁定本案由东莞市中级人民法院审理。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人廖伟国上诉请求：1.请求撤销广东省深圳市福田区人法院（2014）深福法民三初字第715号民事裁定；2.改判两被上诉人停止违法占有上诉人合法拥有的香珠花园D栋207、305、308、405、406、407、505、507、907号房产，并立即向上诉人返还该房产；3.请求判令上诉人于被上诉人之间的房屋买卖合同合法有效，上诉人是前述房产的合法产权人；4.请求判令被上诉人协助上诉人办理上述房产的房产证；5.两被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由如下：（一）原审认定事实不清，本案并非是借款及担保法律关系，而是房屋买卖合同关系。1.上诉人与被上诉人之间签订合法有效的《房地产买卖合同》。2002年5月2日，上诉人与被上诉人泰生公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定上诉人向泰生公司购买香珠花园D栋205、305、308、405、505、701、702、、907栋房产，后泰生公司向上诉人出具调房申请，将前述D栋205、701、702房产换成同等面积的D栋207、308、406、407、507房，将于2002年向上诉人实际交付了上述房产，此后上诉人一直实际占有使用前述房产。在2009年泰生公司以消防整改为由勒令上诉人搬离房产，随后两被上诉人即长期占有上诉人的合法房产，并转移了部分房产。2.被上诉人并未否认双方签订的房地产买卖合同的效力，签订该合同是双方真实意思表示，应当认定合法有效。被上诉人辰森公司未到庭参加诉讼亦未提交任何证据材料，被上诉人泰生公司在庭审中并未否认双方签订的买卖合同的真实性和合法性，而是以涉案房产中有部分已经登记在第三人名下因此无法为上诉人办理房产证进行抗辩。根据物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，因此，无论案涉房产是否办理登记手续，并不影响案涉房地产买卖合同的效力。3.案涉房屋买卖的事实发生在物权法生效之前，因此不应当以登记作为物权转移的标准，泰生公司在2002年已将房产将付上诉人实际占有和使用，应当认为在2002年上诉人即已取得案涉房产的物权。（二）原审适用法律错误，本案并非担保及借款法律关系，而是房地产买卖合同关系，应适用合同法相关规定及物权法第三十四条、三十五条的规定，判令泰生公司排除妨害返还房产。本案中上诉人系案涉房产的业主，两被上诉人擅自占用上诉人的房产的行为，已经严重侵害了上诉人的物权，被上诉人应当停止违法占有上诉人的房产并将上述房产的房产证办理至上诉人名下。被上诉人泰生公司答辩称：（一）根据物权法第九条规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。目前上诉人诉请的香珠花园D405、D406房产已登记在第三人名下并已办理不动产权属证书，上诉人并不是上述房产合法所有权人，被上诉人也不存在违法占有上诉人房产的问题。（二）本案是商品房预售合同纠纷，双方争议的是商品房预售合同的真实性、合法性及合同双方是否应该继续履行商品房预售合同，而不是上诉人诉请的确认上诉人为诉争房产的所有权人。我国为不动产物权设立以登记为准，确权之诉系对民事权利是否存在、如何归属等加以确认，而在本案中双方之间存在的是合同法规定的权利义务关系，上诉人诉请依据商品房买卖合同确认诉请求房产的所有权，没有法律依据。（三）上诉人名义上与张兴展签订商品房预售合同，实则是为张兴展个人借款行为提供担保，双方没有商品房买卖的真实意思。1.张兴展与上诉人廖伟国签订的房地产买卖合同没有合同编号；合同第五条关于付款约定多处空白，没有代收机构，没有付款方式，没有收款公司账号，虽有明确约定上诉人的购房款应汇入甲方深圳辰森实业发展有限公司指定账户，但至今廖伟国未按合同约定将所谓购房款汇入指定账户；合同关于违约金条款及房产交付日期均空白，因此这份合同并不具备合同成立的必备要件，无法履行，合同双方当时也没有要认真履行的意思。2.上诉人与张兴展签订的案涉合同约定合同生效后7日内向深圳市房地产权登记机关登记备案。据查，该合同并未履行备案登记的约定。3.上诉人提出张兴展向其借款439万元，并约定逾期还款上诉人享有案涉房产的占有、使用、收益、处理的权利。这属于典型的流质契约条款，根据我国物权法及担保法的规定，该约定无效。4.香珠花园D栋207、305、308、505、507、907号房产已被深圳市中级人民法院（2006）深中法刑财执字第9号关于“香珠花园”房产“签订假销售合同进行按揭贷款办理抵押登记”的169套房产具体数额统计的说明文件，确定为虚假销售合同，且上述房产与第三人也有商品房买卖合同。上诉人以与张兴展签订的案涉合同主张其拥有上述房产的所有权与法律规定和事实不符。（四）深圳市中级人民法院（2006）深中法刑财执字第9号《关于对本案（2003）深中法刑二初字第375号刑事判决一案所认定的“假销售高息借款”具体数额的说明》中已经认定上诉人廖伟国为该范围之一，上诉人廖伟国持有已经被深圳中院认定为“假销售高息借款”的《商品房预售买卖合同》主张上述房产所有权与该生效裁定冲突、与已经认定的事实严重不符；并且深圳市中级人民法院（2006）深中法刑财执字第9号《关于对本案（2003）深中法刑二初字第375号刑事判决一案所认定的“假销售高息借款”具体数额的说明》中其他所谓的权利人，在福田区人民法院和深圳市中级人民法院诉讼所涉及的房产时，均以该生效的裁定驳回其主张房产的诉求。综上，请求依法驳回上诉人的所有诉讼请求。被上诉人辰森公司未在法定期限内提交答辩意见。原审法院查明：泰生公司原名是深圳泰生贸易有限公司、深圳泰生实业公司，于2009年7月21日变更为现名称深圳泰生房地产开发有限公司。香珠花园项目原名香珠园。1994年3月8日和4月8日，农科中心与香港华深国际发展公司（以下简称香港华深）就农科中心自留用地（宗地号B302-21）分别签订了《合作开发“深圳农贸综合批发市场”合同书》及《补充协议书》，合同约定，由农科中心在自留用地范围内提供用地，香港华深提供建设资金，共同开发房地产项目，项目建成后，双方按3：7的比例分成。同年4月8日，农科中心又与香港华深及深圳华深房地产开发公司〔以下简称深圳华深，此后该公司先后改名为深圳华深实业发展公司、深圳市辰森实业发展有限公司〕签订协议书，将原香港华深公司提供建设资金的约定改为香港华深与深圳华深共同提供资金。深圳华深因无力投入资金开发该土地，于1995年3月8日与深圳泰生实业公司（原法定代表人为张兴展）签订了《合作开发农科商住楼合同书》，约定由泰生公司负责提供开发该项目的所有资金。1997年3月3日，农科中心、深圳华深与原深圳市规划国土局签订了深地合字（福95）039号《深圳市土地使用权出让合同书》。1997年8月15日和10月28日，农科中心、深圳华深、泰生公司分别签订了《合作开发农科商住楼补充合同》、《合作开发农科商住楼合同书》，最终约定，农科中心与深圳华深提供合作用地，泰生公司提供开发项目的所有资金，建成后的房产按农科中心19.8%、深圳华深15.2%、泰生公司65%的比例分成，其中深圳华深按合同应分得的15.2%的房产以3300万人民币转让给泰生公司〔泰生公司实际向深圳华深（即此后的辰森公司）支付40016390元，其中，辰森公司从1997年至1998年间分七笔向成都军区驻深办付款共计2650万人民币〕。至此，张兴展所在的泰生公司在与农科中心、辰森公司签订一系列合作合同后，开始开发建设“香珠花园”项目。1998年至2002年间，泰生公司原法定代表人张兴展将香珠花园房产采取签订假销售合同向银行按揭抵押、重复销售、低价销售高息借款等方式，骗取了巨额资金。张兴展于2002年7月22日被刑事拘留，于同年8月27日被逮捕。2006年1月16日，广东省高级人民法院作出（2005）粤高法刑二终字第716号终审判决，判决张兴展犯合同诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金200万元。2010年6月9日，深圳市规划和国土资源委员会第一直属管理局（甲方）与泰生公司（乙方）签署《深地合字（福95）039号第一补充协议书》，该补充协议书称：根据2010年2月10日中共深圳市委政法委员会《“香珠花园”案件“02.10”协调会议纪要》（深政法纪[2010]5号）意见，结合辰森公司已被吊销营业执照的情况，按照2010年4月30日“香珠花园”案件善后处理工作领导小组办公室（以下简称工作组）《关于“香珠花园”专案有关问题的函》的精神，甲方同意乙方承接辰森公司在原合同书规定的权利、责任和义务，乙方应保障农科中心在本宗地的合法权益，并按专案组上述会议纪要的要求监督落实。2010年11月12日，香珠花园项目完成初始登记，AB栋、C栋、D栋全部登记至被告名下。根据香珠花园《分户汇总表》，涉案的深圳市福田区香林路与农轩路西北侧香珠花园D栋2单元207号房产建筑面积为103.89平方米、D栋2单元305号房建筑面积为128.39平方米、D栋2单元308号房建筑面积为103.89平方米、D栋2单元405号房建筑面积为128.39平方米、D栋2单元406号房建筑面积为135.03平方米、D栋2单元407号房建筑面积为103.89平方米、D栋2单元505号房建筑面积128.39平方米、D栋2单元507号房建筑面积为103.89平方米、D栋2单元907号房建筑面积为184.15平方米。前述房产中，D栋2单元405和406号房已于2015年1月份登记到案外人名下，其余房产为本案查封。2001年11月20日，泰生公司向廖伟国出具一份借条，称收到廖伟国借款439万元，此款以龙华民治村横岭乡福罗拉别墅及土地作为抵押，期限为90天。同日，泰生公司向廖伟国出具439万元收款收据一份，载明收到廖伟国现金439万元。2002年2月2日，张兴展以泰生公司名义与廖伟国签订一份《借款承诺书》，称泰生公司借到廖伟国439万元，承诺以香珠花园房产作为抵押，房号为D栋205、305、405、505、701、702、907房共七套商品房，建筑面积947.36平方米。公司承诺，三个月内偿清全部借款，即2002年2月2日至2002年5月2日止，若没有按时如数付清前述款项，廖伟国则依法享有上述房产的占有、使用、收益、处分等权利。同日，张兴展还以辰森公司委托代理人的名义与廖伟国签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定廖伟国以439万元购买香珠花园D栋205、305、405、505、701、702、907的房产，建筑面积947.36平方米。2005年6月10日，张兴坤以泰生公司负责人身份签署《调房申请》，同意将前述D栋205、701、702房产换成D栋207、308、406、407、507号房。深圳市中级人民法院作出的（2006）深中法刑财执字第9号《关于“香珠花园”房产原“签订销售合同进行按揭贷款、办理抵押登记”的169套房产具体数字统计的说明》，认定有169套香珠花园房产属于张兴展利用“签订销售合同向银行按揭贷款、重复销售，向国土部门办理抵押备案登记”进行诈骗犯罪的情形，前述房产中的205、207、305、308、406、407、507号房产在该169套房产之内，但抵押人并非廖伟国。深圳市中级人民法院作出的（2006）深中法刑财执字第9号《关于对本院（2003）深中法刑二初字第375号刑事判决一案所认定的“假销售高息借款”具体数额的说明》，认定廖伟国属于张兴展利用“香珠花园”的房产进行价销售高息借款的具体对象，涉及金额400万元，已还金额为50万元。原审庭审时，原审法庭向廖伟国释明：合议庭认为本案并非属于买卖合同纠纷，而是属于借款及担保合同关系，廖伟国是否变更诉讼请求。廖伟国庭审时称要求被告归还相关的款项及支付利息，但不能当庭明确新的诉讼请求。法庭要求其在7日内提交书面申请，否则按原诉讼请求进行审理，廖伟国在指定期限内未提交变更诉讼请求的申请。另查，廖伟国曾于2002年5月持前述借条和收款收据将泰生公司诉至原审法院，要求泰生公司偿还其借款本金439万元及利息（利息按银行同期存款利率的四倍即月利率0.0041计算）。原审法院于2002年11月28日作出（2002）深福法民初字第2361号民事判决，判令泰生公司于该判决生效之日起十日内偿还廖伟国借款439万元及逾期利息（利息按银行同期贷款利率计算，以人民币439万元为本金，从2002年2月21日计至还款之日止），并驳回廖伟国其他诉讼请求。该判决已生效。原审法院认为，根据庭审查明的事实及廖伟国在起诉状中关于“原告与被告泰生公司达成协议，泰生公司用原告应向其支付的前述七套房产的购房款抵偿其欠原告的借款439万元”的陈述，本案所涉《深圳市房地产买卖合同（预售）》并非真实的买卖合同关系，而是为涉案439万元借款提供的一种非典型担保，本案债权真实的法律关系是借款及担保法律关系。本案所涉担保关系中包含的“若没有按时如数付清前述款项，廖伟国则依法享有上述房产的占有、使用、收益、处分等权利”的内容因违反物权法和担保法禁止“流质担保”的规定而无效，即作为一种借款及担保法律关系，廖伟国应按借款及担保的法律规则主张其权利，即廖伟国可以主张归还借款并依照担保法及物权法规定的形式合法行使其担保性权利，但无权直接要求履行买卖合同的取得房产。对于本案，因此前廖伟国已经提起民间借贷诉讼要求泰生公司归还借款本息且已胜诉，其再基于同一事实和理由主张房产权利，构成重复起诉，其起诉应予驳回。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）款，《最高人民法院关于使用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回廖伟国的起诉。本院认为：上诉人廖伟国起诉主张本案是房屋买卖合同关系，但本院根据原审查明的事实及廖伟国在起诉状中关于“原告与被告泰生公司达成协议，泰生公司用原告应向其支付的前述七套房产的购房款抵偿其欠原告的借款439万元”的陈述可知本案所涉《深圳市房地产买卖合同（预售）》并非真实的买卖合同关系，而是为涉案439万元借款提供的一种非典型担保，本案债权真实的法律关系是借款及担保法律关系。故对廖伟国该主张，本院不予采信。因此前廖伟国已经向原审法院提起民间借贷诉讼要求泰生公司归还借款本息，原审法院已于2002年11月28日作出（2002）深福法民初字第2361号民事判决判令泰生公司偿还廖伟国借款439万元及相应逾期利息。现廖伟国再基于同一事实和理由主张房产权利，构成重复起诉，其提起本案的诉讼违反“一事不再理”的原则，故对其起诉应予驳回。原审法院对其驳回起诉并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  吴国鹏审判员  王惠嫦审判员  伍小冰二〇一七年十月十九日书记员  李罗超