广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第2014号上诉人（原审被告）：广州市东来物业管理有限公司。负责人：顾贤福。委托代理人：罗永生，广东凯永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹德坚，男，1966年7月10日出生，汉族。委托代理人：曹金城，男，1982年7月10日出生，汉族，系曹德坚所在村委推荐人员。上诉人广州市东来物业管理有限公司（以下称东来物业公司）因劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：双方有争议的事项为第八项、第九项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2011年12月22日。二、工作地点和岗位：由东来物业公司派驻任广州市白云区人和镇第六小学的保安。三、签订书面劳动合同的情况：曹某、东来物业公司签订有期限为2011年12月22日至2012年12月21日的劳动合同。合同约定实行标准工时制，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；曹某工资标准为1300元／月，四、办理社会保险的情况：未办理。五、工资发放情况：根据双方确认的工资条、账户历史明细清单显示，曹某的工资由基工本资1300元＋补助构成，补助的金额不固定，2011年12月至2012年12月期间发放的补助为：400元、650元、400元、400元、550元、550元、550元、500元、300元、550元、550元、500元、500元，合计为发放补助6400元；上述期间实发工资依次为：850元、1950元、1700元、1700元、1850元、1850元、1850元、1800元、1600元、1850元、1850元、1800元、1275元。六、终止劳动合同的时间：2012年12月21日。七、终止劳动合同的原因：因劳动合同期满未续签而终止。八、加班费：曹某诉讼主张及证据：东来物业公司派驻广州市白云区人和镇第六小学的保安员有2名，即我与曹锡洪，实行两班制，早班上班时间为7：00-19：00，晚班上班时间为19：00-次日7：00，每周轮换一次；上班时间需要巡查校园并每个小时进行登记，不登记就扣工资；保安队长每周都巡查一次；护校员巡查表、护校员交接登记表平时由我与曹锡洪保管在保安室，需要检查就拿出来；每个教室都有电子设备，因此学校放假的时候也需要上班。由于我每天工作12个小时，休息日及法定节假日都需要上班，因此我正常工作日加班1040小时，周六日加班是1248小时，法定节假日加班132小时，按照每月1300元的工资标准计算，加班费为33256.44元。对于法院的调查笔录、保安服务管理合同均无异议；对于东来物业公司提交的证人证言均不确认，是东来物业公司为了其利益伪造的。曹某提交了部份护校员巡查表和护校员交接登记表、曹锐坚、曹灼培、叶焰权的身份证复印件及证人证言。东来物业公司答辩意见及证据：在第一次庭审中，东来物业公司陈述确认曹某的工作搭档是曹锡洪，工作时间是每天8小时，学生放学后就没事了，晚上也是8小时；白天的上班时间是上午8：00-12：00，中午有吃饭时间，下午是13：30-17：30；晚班的时间段也是八个小时，但具体时间不清楚；曹某的休息时间是正常休息，学校放假就不需要保安在学校。在第二次庭审中，东来物业公司陈述在曹某工作期间，公司派驻广州市白云区人和镇第六小学的保安员包括曹某在内有两名，保安每天上班8小时，每周不超过40小时，实行轮班制度，白班上班时间为8：00-16：00，晚班上班时间为24：00-8：00，中间16：00-24：00期间无人上班，且该期间也无学生上课；学校放假期间不需要上班，全部员工都放假。在第二次庭审后，东来物业公司向原审法院提交书面说明，内容为：“关于人和六小提供合同之事，合同签订是2个，但是队员不愿意上。每天8小时工作制：早班是8：00-16：00，中班是16：00-0：00，夜班0：00-8：00。有需要时队长另行安排机动人员过去顶班。顶班队员不需要在交接本上登记。我司与人和六小的合同，不能当然地推断出曹某加班的事实。每周六、日和节假日都休假，公司没有安排队员上班。至于校方提供全年无休和队员上12小时的事情，校方是不清楚物业公司的运作，所有的后勤管理工作是由公司安排……”东来物业公司对护校员巡查表、护校员交接登记表均不确认，认为公司不存在考勤，只需要保安队长进行巡查出勤情况，不需要登记；曹某的职责需要巡查校园，但不需要记录，只是发生事情需要跟保安队长联系；上述巡查表、登记表均是曹某捏造且无公司签章；对证人证言的三性有异议，证人无法证实曹某从何时在学校上班，证人都只是看到曹某有时早上7点在，有时是晚上7点在，无法证实曹某是每天都在学校上班，且证人都是曹某村里的村民，也都没有其他方面证据佐证，证人证言不足以证明曹某在一年期间的加班情况；对法院的调查笔录的真实性、合法法予以确认，关联性不确认，调查笔录中学校校长的刚上任，对之前的情况不清楚，且现在已更换保安公司；对保安服务管理合同不确认。东来物业公司提供了叶爱款、王立国、苏金意、曹锡洪、王力友、徐桂明、骆斡河的证言。原审法院认定及理由：由于东来物业公司对其派驻学校的保安员的工作时间，未提供充分、合理的证据证实，且前后三次陈述均不一致，原审法院对东来物业公司主张的曹某工作时间不予采信。经原审法院向广州市白云区人和镇第六小学调查得知，该校曾与东来物业公司签订服务合同，由东来物业公司派驻保安负责学校安保工作；该校于2013年7月左右已更换了物业管理公司，现在该校的保安24小时内由两名保安轮流上班，于当天晚上19：00交接班，无论工作日、周六日、法定节假日、寒暑假都按上述时间上班，保安的考勤由保安个人自行登记，物业公司不定时会派人巡查保安工作情况；据该校主任称，现物业公司保安的工作情况与东来物业公司保安的工作情况是一样的。该校并向原审法院提供了其与东来物业公司签订的保安服务管理合同，其上显示双方约定学校将校园园区委托东来物业公司实行保安服务，合同期限为2011年12月15日至2012年12月31日，东来物业公司向学校派驻护校员2人，保证24小时有人在岗，负责学校的校门守卫、来访登记、文件收发、车辆指挥、夜间巡逻、假期值班等管理工作，对校园进行24小时安全监视、巡视、门岗执勤前做好相关情况记录备查；学校对2名护校员每人每月支付2300元保安服务费给东来物业公司。由于以上情况与曹某的陈述及护校员巡查表、护校员交接登记表能相互印证，原审法院对曹某陈述的工作时间予以采信，即曹某实行两班制，早班上班时间为7：00-19：00，晚班上班时间为19：00-次日7：00，每周轮换一次，全年无休。根据曹某、东来物业公司的劳动合同就工作时间为标准工时制、每周不超过40小时的约定，再扣减去曹某上班期间合理的休息时间2小时，则曹某正常工作日每天加班2小时，周六日及法定节假日每天加班10小时，以1300元／月的工资标准计算2011年12月22日至2012年12月21日期间的加班费为23631.61元（1300元／月÷21.75天÷8小时×（正常工作日251天×2小时×1.5＋周六日104天×10小时×2＋节假日11天×10小时×3）］，扣除去该期间东来物业公司已支付补助6400元，东来物业公司尚应支付曹某加班费17231.61元。九、高温津贴：曹某诉讼主张及证据：我主张高温补贴是根据我在保安亭值班的情况，按每月150元的标准，计算2012年6月至10月共计750元；确认双主未约定高温补贴。东来物业公司答辩意见及证据：双方未约定高温补贴，曹某的工作环境不符合支付高温补贴的情形。原审法院认定及理由：由于曹某的工作地点在保安亭值班室，不属于从事高温室外作业人员，不符合依法应享受高温津贴的情形，故作为用人单位的东来物业公司向曹某发放的高温津贴应属于福利范畴而非工资范畴。鉴于双方当事人并没有就关于高温津贴是否发放和如何发放等问题进行过相关约定，故曹某要求东来物业公司支付2012年6月至10月期间的高温津贴的诉讼请求，欠缺法律及事实依据，原审法院不予支持。十、申请仲裁时间：2013年1月15日。十一、曹某的仲裁请求：1.要求东来物业公司支付2011年12月22日至2012年12月21日期间的加班费33256.44元。2.要求东来物业公司支付2011年12月22日至2012年12月21日高温费750元。十二、仲裁结果：驳回曹某的仲裁请求。十三、曹某的诉讼请求：1.确认曹某与东来物业公司劳动关系存续时间为2011年12月22日至2012年12月21日。2.判令东来物业公司支付2011年12月22日至2012年12月21日期间的加班费33256.44元。3.判令东来物业公司支付高温费750元。原审法院裁判理由与结果：由于双方对于曹某自2011年12月22日入职东来物业公司工作至2012年12月21日的事实均无异议，故原审法院对曹某、东来物业公司在上述期间存在劳动关系予以确认，该期间曹某、东来物业公司的劳动关系依法应受法律的保护。基于前述查明的情况，作为用人单位的东来物业公司理应支付曹某加班费17231.61元。曹某要求东来物业公司支付高温费的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、确认曹某与广州市东来物业管理有限公司在2011年12月22日至2012年12月21日期间存在劳动关系。二、自判决生效之日起五日内，广州市东来物业管理有限公司支付曹某2011年12月22日至2012年12月21日期间的加班费17231.61元。三、驳回曹某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市东来物业管理有限公司负担。判后，东来物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院依据其所作的调查笔录与曹某的陈述以及护校巡查表、护校交接登记表就认定曹某的加班事实并就此作出判决是缺乏法律依据的，东来物业公司与人和六小的合同细节证明东来物业公司需派驻2名护校员到人和六小，但并没有约定就是固定的护校员，该事实与曹某是否加班没有任何直接或间接的关系，更加不是加班证据。曹某的陈述以及其自制的护校巡查表、护校交接登记表既没有其上级保安队长的审阅笔录签名也没有加盖公司的印章，真假无法判断。二、原审法院对东来物业公司提供的证人证言全然回避只字未提，对曹某的工作状态、在岗执勤的效率也不重视。东来物业公司提供的证人证言证明曹某的工作时间是8小时制，不存在全年无休且全年加班的情况。曹某在上夜班时常常脱光大睡并且擅自离岗。曹某提供的叶爱宽的证人证言与曹某与利害某。三、东来物业公司每月按时给员工发工资并给予相应补贴，没有硬性要求员工一定要全年无休全年加班，法定节假日需要加班。四、东来物业公司对原审法院认定双方之间存在劳动关系予以确认，对原审判决驳回曹某高温费的诉求无异议。东来物业公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、本案诉讼费用由曹某承担。曹某答辩称，同意原审判决。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为东来物业公司是否需支付曹某加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，曹某应就是否存在加班的事实承担举证责任，现根据原审法院调查笔录和曹某提供的护校员巡查表、护校员交接登记表和证人证言等，与东来物业公司与广州市白云区人和镇第六小学签订的服务合同约定的护校员24小时轮班时间相对应，已经形成证据链证明加班事实的存在，曹某已完成了基本的举证责任。另，东来物业公司作为用人单位，负有对曹某进行考勤等用工管理的责任，现东来物业公司并不能提供曹某的考勤记录证明曹某的上班情况，因此应承担举证不能的不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，东来物业公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对东来物业公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市东来物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一四年××月××日书 记 员  周秀玲黄笑芬