福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终112号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永传，男，1975年1月26日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省大田县，现住福建省大田县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年1月15日被取保候审，2017年4月17日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人刘永传犯信用卡诈骗罪一案，于2017年4月17日作出（2016）闽0425刑初230号刑事判决。在法定期限内，原审被告人刘永传不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘永传，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年2月26日，被告人刘永传至中国农业银行股份有限公司大田县支行（以下简称大田县农业银行）申请并办理了1张金穗贷记卡，卡号62×××87，信用额度为4,000元。在使用该贷记卡过程中，刘永传通过拨打农业银行总行客服电话分5次将信用额度提至40,000元。刘永传使用该卡刷卡消费，至2013年10月16日，该卡透支本金39,991.25元。因刘永传未能及时还款，大田县农业银行工作人员多次通过电话、信函等方式进行催收，其均未还款。至2015年12月7日公安机关立案时止，该张信用卡透支本金39,891.25元。
2016年1月15日，被告人刘永传自动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。案发后，刘永传归还其中欠款39,000元。
原判据以认定上述事实的证据有：1.证人郭某的证言；2.接受证据材料清单、中国农业银行报案材料、催收明细、交易明细、申请表、身份证复印件；3.视听资料；4.存款回单；5.抓获经过、破案经过、在逃人员登记/撤销表；6.户籍证明、违法犯罪经历查询情况表；7.被告人刘永传的供述等。
原判认为，被告人刘永传以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金人民币39891.25元，数额较大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍拒不归还，其行为符合信用卡诈骗罪的法定构成要件，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人刘永传具有自首，及还清大部分透支款项等情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审判决：一、被告人刘永传犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。二、继续追缴被告人刘永传未退涉案赃款人民币八百九十一元二角五分。
上诉人刘永传上诉理由：其具有自首情节，家庭经济困难。原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人刘永传犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘永传以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金人民币39891.25元，数额较大，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。刘永传犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。刘永传在公安机关立案后原审法院判决宣告前已偿还大部分透支本金，并在本院审理期间退清全部赃款，可酌情从轻处罚。本院审理期间，刘永传已向本院预缴罚金20,000元，视其有悔罪表现。原审期间司法行政机关出具审前调查评估意见，愿意对其进行帮教、监管，纳入社区矫正范围。刘永传系初犯，犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。综合评判刘永传犯罪的事实、性质、自首、退赃等情节、悔罪表现和审前社会调查报告的意见，可对其适用缓刑。刘永传上诉意见合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省大田县人民法院（2016）闽0425刑初230号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘永传犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
(缓刑考验期从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。)
三、上诉人（原审被告人）刘永传退出的赃款人民币八百九十一元二角五分元，由本院返还受害人。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 张文弟
审判员 郑景上
二〇一七年七月十日
书记员 王志明
附相关法律规定、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
(二)使用作废的信用卡的；
(三)冒用他人信用卡的；
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。