山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2164号
上诉人（原审原告）：徐缘源，女，1968年12月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：苏奕欣，福建瀛坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲阜市金轩置业发展有限公司，住所地曲阜市春秋路10号市政府对过四楼西首（城区）。
法定代表人：孔德安，董事长。
委托诉讼代理人：颜世祥，山东曲圣地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐明莉，山东曲圣地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟吉月，男，1963年7月17日出生，汉族，住曲阜市。
上诉人徐缘源因与被上诉人曲阜市金轩置业发展有限公司（以下简称金轩公司）、被上诉人翟吉月民间借贷纠纷一案，不服济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人徐缘源及其委托诉讼代理人苏奕欣、被上诉人曲阜市金轩置业发展有限公司及其委托诉讼代理人颜世祥、被上诉人翟吉月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐缘源上诉请求：1、撤销济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初217号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、两被告承担本案一审、二审、重审一审、重审二审之诉讼费用及保全费用等相关费用。事实及理由：重审法院认定“被上诉人在本案诉讼中，就本案借条中的款项构成及被上诉人是否还款等事实存在虚假陈述”等相关事实有失偏颇，本案借条项下人民币1148万元数额是上诉人出借给两被上诉人之借款本金加上一定利息折算形成的，之前的借条凭证都撕毁了。重审法院认定《借款协议》签订之前的利息按照同期银行贷款利息计算不当，应按照结算利率即月利率1.5计算。重审法院认定借款协议签订之前的三笔还款为偿还本案借贷关系还款是错误的，请求法院予以纠正。
金轩公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实及理由：《借款协议》和借条没有生效，双方约定的借款1148万元没有交付，上诉人与翟吉月对借贷、还款事实的发生没有任何争议，且其前后陈述不一致。翟吉月向上诉人983万元的借款已经还清，上诉人主张借条出具前的270万元不是偿还本案纠纷借款，但其提交的800万元借条不能作为本案定案的依据，不能用本案中无法查明的事实来否认查明认定的事实。2012年3月26日陈宝杰汇入徐缘源名下30万元，2013年5月25日，赵龙通过贵和物业账户汇入上诉人名下15万元，应当认定为翟吉月偿还上诉人的借款。
翟吉月辩称，金轩公司借款是事实，金轩公司当时是我个人的公司，借款都用在了公司的项目上。
徐缘源一审的诉讼请求：1、判令两被告立即向原告清偿截至原告提起诉讼之日（2013年12月5日）止所欠原告借款本金人民币422万元及利息70万元；2、判决两被告向原告清偿以422万元为本金基数按年利率24%计付自2013年12月6日至实际清偿之日止的利息，暂计至2016年7月12日止的利息253万元。事实及理由：2010年6月26日，被告金轩公司拟开发贵和佳苑社区，被告翟吉月是金轩公司的法定代表人和实际控制人，两被告多次向原告借款。2011年7月底，原被告借款到期，经结算两被告共欠付原告1148万元。2011年8月1日三方签订了《借款协议》，约定借款数额、利息计算等内容，并由被告向原告出具借条一张，现经原告多次催要，两被告相互推诿，本息至今未付，故诉至法院
金轩公司一审辩称，原告与被告金轩公司没有债权债务关系。关于借款的形成及还款情况，原告与被告翟吉月陈述相互矛盾。被告翟吉月在书写借条时不是企业的法定代表人，借条和合同是伪造的。原告与被告翟吉月恶意串通，至今没有如实陈述事实，原告主张的借款与金轩公司没有关系。
翟吉月一审辩称，承认《借款协议》和借条的姓名系其本人所写，认可原告起诉状的内容，称该借款没有入公司账，都用在项目上了，项目归公司，记不清是否还过原告的钱。
徐缘源为证明自己的主张，向一审法院提交如下证据：证据一、2011年8月1日签署的《借款协议》；证据二、2011年8月1日借条一份，《借款协议》及借条上均有被告金轩公司公章和被告翟吉月签字，并约定了利息的计算方法，证明双方之间存在借贷关系；证据三、建设银行的转账凭证、工商银行的支付明细，共计983万元，主张利息结算按月息1.5分计算，结算到2011年8月1日的利息是165万元，截至2011年8月1日本息是1148万元；证据四、1148万元的来历、形成的说明一份，证明1148万元本金和利息的形成过程；证据五、曲阜市小雪镇铁炉村委会与被告签订的合同一份，证明原告将上述款项借给被告是用于该村开发项目；证据六、力拓公司与金轩公司重组协议，证明金轩公司在重组之前，本案的债权债务关系已经存在且生效。
金轩公司对于证据一、二的真实性、有效性均有异议，原告主张的与金轩公司之间发生的借贷关系不存在，金轩公司尽管放弃了鉴定，但认为上述两证据不具备真实性、有效性；对于证据三，对原告名下的380万元的真实性及与翟吉月的关联性没有异议，但与金轩公司的关联性有异议，王强名下汇入翟吉月603万元与金轩公司没有关联性，原一审中原告为证明关联性，曾提供了2014年3月13日两人结婚的结婚证书，但该结婚证书系第一次庭审后，不能证实2010年王强与原告的关系，不能证实王强的汇款与金轩公司之间存在关系，且从上述三证据看，是自相矛盾的，不能相互印证；对于证据四，仅是一个计算方式，不能证明借款是否真实存在或与金轩公司是否有关联性；对于证据五、六，与本案没有关联性。
翟吉月对原告提供的证据质证时认为，对借款真实性无异议。
金轩公司向一审法院提供以下证据：证据一、企业信息一份，证实原告主张的借款发生时，翟吉月既不是金轩公司的法定代表人也不是公司股东；证据二、2014年4月15日原一审调查时，金轩公司提供了原告收到190万元的信息一份；证据三、2014年8月14日原一审调查时，金轩公司提供原告收到765万元（含上述190万元）的信息一份；证据四、2015年2月11日原一审第二次庭审时，质证765万元的信息，提供红星建筑公司整理土地的发票及政府文件一份；证据五、2015年3月20日金轩公司提供373万元的信息材料一份（不含上述765万元），上述信息材料证实原告已经收到翟吉月向其汇款1138万元；对于被告翟吉月向原告汇款1138万元，其中2013年5月25日赵龙经办汇款15万元；2012年3月26日陈宝杰经办汇款30万元，这两个汇款原一审漏查，原一审核实的数额是1093万元。
对于金轩公司提供的证据，原告认为，原告只收到还款1093万元，原告在二审及这次重审都进行了诉讼请求的变更，1093万元都已经抵扣了（当期还款先扣利息，后还本金）；对于证据一企业信息的第五次变更，在金轩公司提交的证据材料中没有体现出来。关于翟吉月在金轩公司任职情况，翟吉月已充分叙述其在金轩公司的任职是总经理，虽然股东不是其本人，但其是隐名股东，是公司的实际控制人。在2014年4月15日调查笔录中及2015年5月14日的调查笔录中，被告金轩公司明确作出陈述，至少翟吉月是金轩公司的管理人员，负责公司的日常管理工作，结合原告提供的2011年11月8日关于对金轩公司重组协议的双方主体甲方是曲阜力拓投资有限公司，乙方是翟吉月，这些基础事实可以充分证明翟吉月在金轩公司的地位是实际控制人，且有权代表公司对外签署协议。对于证据四发票与政府文件，与本案没有关联性。对于被告金轩公司陈述的赵龙、陈宝杰所涉45万元，原告对该两自然人不认识，原告只认可收到还款1093万元。2015年2月12日调查笔录中，案外人王强已经向法庭作出说明，其项下所涉及的相关款项，确系代原告支付给两被告的。
翟吉月在对被告金轩公司提供的证据质证时认为，其还了1100万元左右。
一审法院根据被告金轩公司的申请，调取了原告银行账户往来账目。
原告质证后认为，除了两笔之外（2010年12月9日金轩公司转原告200万元及2011年1月2日翟吉月转原告20万元），其他所体现出来的涉及原被告之间的账目往来，原告转给被告的是983万元，被告转给原告的是1093万元，对上述220万元是原告与被告在另外一个项目的资金往来款，并不是本案中铁炉社区、贵和佳园的往来款，所以原告与被告在签订2011年8月1日的借款协议时，并没有把该两笔款项记录在内。同时，可以结合翟吉月提交的2014年3月20日的情况说明，证实原告关于涉案的1148万元，并没有把其他项目纠纷结算在里面。
被告金轩公司质证后认为，对该份明细的真实性认可，具备客观性。证实在2011年12月9日原告收到了偿还的借款200万元；2011年1月2日收到了翟吉月偿还借款20万元；原告代理人提到有其他土地项目，本案诉讼已经两年半，原告至今没有提供相应的证明，金轩公司账目上200万元的汇款没有显示，这与翟吉月有关，也只有他能够让2011年12月9日的汇款在账面上消失。
被告翟吉月对法院调取的银行账目明细质证后认为，这个事已经过去很长时间了，借款合同是真实的，与原告之间只是借款关系，双方之间没有其他合作关系（如：共同经营、合作开发房产等）。对于金轩公司转的200万元是否是还款，记不清了，需要找会计核实。翟金华是我姐姐，包建强是会计，在我离开前后没有人动过公司的账。
被告翟吉月未提供证据。
一审法院经审理查明，2011年8月1日，原告徐缘源（丙方），被告金轩业公司（甲方），被告翟吉月（乙方）签订借款协议，内容为：一、甲、乙方因经营活动需要，向丙方借款人民币11,480,000元。利息的计算方式为月息3分。利息的支付方式为每月1号支付。（注2011年10月30日支付前三个月利息，后面每月正常付息）。二、甲、乙方确认，在该协议签订时丙方将借款交由甲乙双方。三、借款期限为2011年8月1日至2012年6月1日前。四、为上述条款的履行，以甲方公司的所有财产向丙方提供连带保证。五、甲乙两方系共同的借款人，对丙方的欠款相互承担无限连带责任。被告金轩公司在借款协议中甲方处加盖公章，被告翟吉月在借款协议乙方处签字，原告徐缘源在借款协议丙方处签字。同日，被告翟吉月向原告徐缘源出具借条一张，借条内容为：今借徐缘源人民币壹仟壹佰肆拾捌万元整（11,480,000元），在该借条中借款人处有翟吉月签字，并加盖金轩公司的印章。
对于上述借款，原告徐缘源向一审法院提供了支付的证据，经一审法院审核，原告徐缘源于2010年8月24日通过其工商银行账户向被告翟吉月账户汇款80万元，徐缘源于2010年9月16日通过其建设银行账户向翟吉月账户汇款100万元，徐缘源于2010年11月15日通过其建设银行账户向翟吉月账户汇款200万元，徐缘源于2010年6月30日通过王强建设银行账户向翟吉月账户汇款100万元，徐缘源于2010年8月25日通过王强建设银行账户向翟吉月账户汇款203万元，徐缘源于2010年7月28日通过王强工商银行账户向翟吉月账户汇款300万元。以上共计983万元。
在一审法院审理过程中，法院根据被告金轩公司的申请，调取了原告徐缘源的银行账户明细。经审核：1、2012年1月9日，被告翟吉月通过其中国银行账户向徐缘源工商银行账户汇款120万元；2、2012年1月14日、2012年12月27日被告翟吉月通过其中国工商银行账户向徐缘源工商银行账户分别汇款60万元、80万元；3、2012年12月28日被告翟吉月通过其曲阜市农村信用合作联社账户向徐缘源工商银行账户汇款8万元；4、2012年3月22日被告翟吉月通过其中国建设银行卡向徐缘源建银行账户汇款60万元；5、2012年3月23日、2012年6月8日被告翟吉月通过其中国银行账户向徐缘源建设银行账户分别汇款20万元和210万元；6、2012年6月8日、2012年6月27日被告翟吉月通过其中国工商银行账户向徐缘源建设银行账户分别汇款90万元和40万元；7、2012年11月9日被告翟吉月通过其曲阜市农村信用合作联社账户向徐缘源建设银行账户汇款60万元；8、2012年8月3日被告翟吉月通过其曲阜市农村信用合作联社账户向徐缘源建设银行账户汇款200万元；9、2013年1月7日被告翟吉月通过其中国工商银行账户向徐缘源兴业银行账户汇款10万元；10、2013年2月27日、2013年5月20日被告翟吉月通过其中国银行账户向徐缘源兴业银行账户分别汇款40万元和45万元；11、2013年4月2日被告翟吉月通过其中国工商银行账户向徐缘源兴业银行账户汇款50万元。以上合计共向徐缘源汇款1093万元，徐缘源认可系还款。
另，2010年12月9日，被告金轩公司通过其账户向原告徐缘源建设银行账户转款200万元。2011年1月2日，被告翟吉月通过其中国建设银行卡向徐缘源建设银行账户汇款20万元。2011年1月11日翟金华（被告翟吉月姐姐）向徐缘源建设银行账户汇款50万元；对于该笔汇款，原告在庭审过程中认可系被告翟吉月还款，但主张系偿还的其他借款。
另查明，被告翟吉月是被告金轩公司的发起人，2009年8月9日至2010年2月1日期间，被告翟吉月是被告金轩公司的股东，2010年2月1日经工商登记变更，翟吉月不再是金轩公司的法定代表人，也不是公司的股东。
就本案纠纷，原告于2014年1月3日向济宁市中级人民法院起诉，请求判决两被告立即偿还借款1148万元及利息（按同期银行贷款利率计算至还款之日），诉讼费及相关费用由被告支付。法院审理后作出（2014）济民初字第21号民事判决，判决驳回原告徐缘源的诉讼请求。原告徐缘源不服，上诉至山东省高级人民法院。2016年5月5日山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终446号民事裁定，将案件发回一审法院重审。在本案原一审2014年4月15日调查时，原告徐缘源称，本案借条是在2011年之后让翟吉月打的总条，打借条后没有还过款；除了借钱给翟吉月，与翟吉月没有其他关系；并称转账直接转给翟吉月，有一部分是现金大概在100万元左右，打借条之前算利息了，是二分半的利息。在2014年10月30日调查时，原告徐缘源称，1148万元都有凭证，加起来是1148万元，打借条后，没有还过，从2010年开始借没有还款，并称其只借钱给他们，不做工程；给其汇款有，不过不是这个事。在一审法院重审开庭时，原告提供了“2011年8月11日借款协议项下的1148万本金及借条如何形成的情况说明”一份，该说明显示：1148万元借款系本金983万元及本金计算的利息相加后的数额。
一审法院认为，原告徐缘源主张被告翟吉月、金轩公司借其款项，提交了被告翟吉月为其出具的1148万元的借条和借款协议，但是对于该1148万元数额的构成，被告是否还款的事实前后陈述不一，原告在本案诉讼中，就本案借条中款项的构成及被告是否还款等事实存在虚假陈述，违反民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。
本案原、被告之间系民间借贷合同关系，民间借贷合同为实践性合同，民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。根据原告提供的证据，在借款协议达成前，原告向被告汇款983万元，故本院认定原告出借给被告的本金数额为983万元。对于借款利息，因原、被告之间系民间借贷关系，根据有关民间借贷的法律规定，对于支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。对于被告出具借条之前的利息，原告在原一审和发回重审后开庭时的陈述不一，前后矛盾，且针对其主张的利息、利率未提供充分有效证据证实，故对于借款协议签订之前的借款利息，可按同期银行贷款利率计算；对于被告出具借条后的利息，原、被告签订的借款协议中约定按月息三分计算，但不符合法律规定，可按年利率24%计算。
因本案借款发生后，被告存在还款的情况，对于被告的还款可根据还款的时间和数额，按先扣除利息，再冲抵本金的方法计算。根据被告金轩公司申请本院调取的原告银行往来账目，在原告向翟吉月转款后和被告向原告出具借条之前，被告于2010年12月9日还款200万元，于2011年1月2日还款20万元；被告翟吉月的姐姐翟金华于2011年1月11日向徐缘源汇款50万元，在2011年8月1日被告向原告出具借条后，被告于2012年1月至2013年5月期间共还款1093万元。根据还款的时间和数额，按先扣除利息，再冲抵本金的方法计算，经本院审核，扣除上述被告还款后，被告至2013年5月已不欠原告所主张的款项。原告主张，被告翟吉月于2010年12月9日还款200万元，于2011年1月2日还款20万元，与本案无关；被告翟吉月的姐姐翟金华向其汇款50万元系还的其他借款，未提供有效证据证实，本院不予采信。综上所述，对于原告在本案中提出的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回原告徐缘源的诉讼请求。案件受理费63,950元，保全费5000元，由原告徐缘源负担。
本次审理中，上诉人徐缘源提交“收到条”一份，内容为：“曲阜市金轩置业发展有限公司今收到徐缘源现金捌佰万元（小写8,000,000元）用于红星小区地块的房地产开发。收款人翟吉月（并加盖金轩公司印章），二Ο一Ο年八月二十三日”，拟证明其与被上诉人之间除本案外还存在其他纠纷。被上诉人翟吉月认可借条的真实性，但认为此借条已经还的差不多了。被上诉人金轩公司不认可借条的真实性，认为上诉人与被上诉人翟吉月在重审一审开庭前没有陈述过双方存在800万元借款的事实，而且上诉人与被上诉人翟吉月也一直陈述双方不存在其他债权债务关系。
两被上诉人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，民间借贷关系成立并生效应具备两个要件，一是借款合同的存在，二是有给付的事实，二者缺一不可。本案中，上诉人徐缘源向法院提供了《借款协议》和借条，并提交银行转账凭证和交易明细，主张《借款协议》和借条是对之前借款进行结算，按照实际借款本金983万元、月利一分五形成，但《借款协议》和借条没有明确表述是经过结算的结果，因此上诉人应当对往来的借款金额、期限、利率、款项交付、本息偿还等借贷和结算事实的发生承担证明责任。上诉人主张结算之前的借条都撕毁了无法提供，且对借款协议中借款的构成、利息、是否有过还款的陈述前后不一，而被上诉人翟吉月则对上诉人徐缘源的主张全部认可。被上诉人金轩公司主张《借款协议》和借条上记载的1148万元没有实际给付，并在原一审和发回重审后两次申请法院调取上诉人徐缘源和被上诉人翟吉月的银行交易明细，证明在《借款协议》和借条签订之前，金轩公司于2010年12月9日向上诉人汇款200万元，被上诉人翟吉月于2011年1月2日向上诉人汇款20万元，被上诉人翟吉月的姐姐翟金华于2011年1月11日向上诉人汇款50万元，以上共计270万元的还款，以证明《借款协议》和借条不具有真实性和有效性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，被上诉人金轩公司提供相应证据证明其主张后，上诉人徐缘源仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。上诉人提供“收到条”一份，以证明其与被上诉人翟吉月之间尚有其他纠纷存在，但被上诉人金轩公司质疑该证据的真实性和证明力，且上诉人提交的“收到条”仅能反映给付关系，不能直接反映其与被上诉人翟吉月之间是否真实存在其他借贷关系，而且上诉人也未提供相应账目以证明款项往来，故不能证明前述270万元还款不是偿还本案借贷纠纷，应承担举证不能的后果。因此，一审法院关于《借款协议》和借条效力的认定并无不当，上诉人与被上诉人如确有其它纠纷，可另行主张权利。
本案中，根据上诉人提供的证据，在《借款协议》和借条达成前，上诉人徐缘源向被上诉人翟吉月汇款983万元，故本院认定上诉人出借给被上诉人翟吉月的本金数额为983万元。对于被上诉人翟吉月出具借条之前的借款利息，上诉人陈述前后不一，且针对其主张未提供充分有效的证据予以证实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。故一审法院认定对于《借款协议》出具之前的借款利息按照同期银行贷款利率计算并无不当。
因本案借款发生后，被上诉人翟吉月存在还款情况，对于翟吉月的还款可根据还款的时间和数额，按照先扣除利息、再抵充本金的方法计算。一审法院根据被上诉人金轩公司申请调取的上诉人与被上诉人翟吉月银行往来账目，在上诉人向被上诉人翟吉月转款后到被上诉人翟吉月与上诉人签订《借款协议》之前，被上诉人金轩公司于2010年12月9日向上诉人汇款200万元，被上诉人翟吉月于2011年1月2日向上诉人汇款20万元，被上诉人翟吉月的姐姐翟金华于2011年1月11日向上诉人汇款50万元；在被上诉人翟吉月与上诉人签订《借款协议》之后，被上诉人翟吉月于2012年1月至2013年5月期间共还款1093万元。经本院审核，扣除上述还款后，截至上诉人徐缘源起诉之日，被上诉人翟吉月和被上诉人金轩公司已经不欠上诉人所主张的款项。
综上所述，上诉人徐缘源的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63,950元由上诉人徐缘源负担。
审 判 长 郭 毅
代理审判员 蒋海年
代理审判员 马 丽
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 黄世媛