云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云06刑终239号
原公诉机水富县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘国庆，男，汉族，1983年10月1日出生于安徽省亳州市涡阳县，小学文化，农民，户籍地：安徽省亳州市涡阳县。捕前临时租住：云南省水富县南方电网18-5号。曾因犯故意伤害罪，2011年9月14日被安徽省涡阳县人民法院判处有期徒刑三年，2013年3月28日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月3日到昆明市官渡区日新派出所投案，2016年11月5日被水富县公安局刑事拘留，12月9日被逮捕。现羁押于水富县看守所。
辩护人周华银，云南典传律师事务所律师。
水富县人民法院审理水富县人民检察院指控原审被告人刘国庆犯故意伤害罪一案，于2017年6月27日作出（2017）云0630刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人刘国庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原判认定：位于云南省水富县双江桥头的横江水富段治理工程第二标段项目部与黄某1经营的摩托车店共用同一入口通道，2016年9月12日晚，因黄某1停放的车子堵住路口，项目部的蔡某1与黄某1发生了抓扯，黄某1随后叫来万某、梁某1等人赶到事发地点，与蔡某1再次发生纠纷，将蔡某1所住的宿舍门踹坏，后由水富县云富派出所民警出警调查调某。其后，黄某1因此事多次与蔡某1发生争执，云富派出所多次组织调某未果。
2016年11月1日20时许，为化解蔡某1与黄某1的矛盾，被告人刘国庆电话邀约黄某1吃夜宵。后万某等人受黄某1邀约与刘国庆、王某2到水富县北大门美食广场G10、G11门面烤鱼店吃夜宵。期间，王某2中途离开，双方因纠纷处理意见不统一，刘国庆与后到场的张某1准备结账离开，在离开过程中，万某与刘国庆发生口角，万某、黄某1当即起身，同时黄某1向刘国庆砸了一个纸杯，万某拎起啤酒瓶向刘国庆追去，刘国庆听到动静拿出随身携带的甩棍，待万某追上刘国庆后，朝刘国庆扔啤酒瓶，刘国庆避开后，持甩棍击中万某头部，万某当场倒下。见状，双方扭打在一起，致使双方不同程度受伤，后万某抢救无效死亡。经鉴定，万某死亡原因系钝性暴力作用于头部致颅脑损伤死亡。
另查明，被害人万某的家属范某等在本案审理期间对被告人刘国庆提起刑事附带民事诉讼，双方经法院组织调某于2017年6月13日达成调某协议，且刘国庆与当日全部履行完毕，并得到被害人万某家属的谅解。原审法院根据查明的事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条之规定，认定被告人刘国庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。宣判后，原审被告人刘国庆不服，以“是黄某1、万某用啤酒瓶追打我和张某2，我用随时携带的甩棍击中万某头部致万某倒地，符合正当防卫构成要件，原判已认定我有自首情节、积极赔偿受害人亲属损失，并取得谅解，请求免予刑事处罚”为由，提出上诉。二审提审时，刘国庆提出其行为属防卫过当，请求减轻判处免予刑事处罚的辩护意见。其辩护人提出了原判定性错误，刘国庆的行为符合正当防卫构成要件，刘国庆有自首情节，被害人有明显过错，刘国庆积极赔偿被害人家属经济损失，并取得谅解，请求宣告刘国庆无罪的辩护意见。
经审理查明，横江水富段治理工程第二标段项目部与黄某1经营的摩托车店均位于云南省水富县双江桥头，共用一个通道。2016年9月12日晚，因黄某1停放的车子堵住路口，项目部的蔡某1与黄某1发生抓扯，黄某1叫来万某、梁某1等人与蔡某1再次发生纠纷，将蔡某1的宿舍门踢坏。后经水富县云富派出所调某未果。之后黄某1因此事多次与蔡某1纠缠。2016年11月1日20时许，为化解蔡某1与黄某1的矛盾，上诉人（原审被告人）刘国庆邀约黄某1吃夜宵协商解决。黄某1又邀约被害人万某等人与刘国庆、王某2在水富县北大门美食广场烤鱼店吃夜宵。双方因对纠纷的处理意见达不成共识，王某2打电话叫张某1、楚立利某接刘国庆。后张某1到烧烤摊，刘国庆、张某1准备结账离开，万某不准结账，刘国庆、张某1离开烧烤摊时，黄某1追去并用纸杯砸刘国庆，万某拎起啤酒瓶向刘国庆追去，刘国庆转身拿出甩棍，万某追上刘国庆后甩啤酒瓶打刘国庆，刘国庆避开后持甩棍打击万某头部，致万某当场倒地。双方人员即发生扭打，致双方人员黄某1、楚立利、梁某1受轻微伤。万某经抢救无效死亡。经鉴定，万某死亡原因系钝性暴力作用于头部致颅脑损伤死亡。
经一审法院调某，刘国庆与万某的亲属就民事赔偿达成协议，刘国庆除原已支付的30000元外再赔偿万某的亲属人民币82000元，已全部履行完毕，万某的亲属表示对刘国庆谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2016年11月1日23时32分，群众电话报警称：有人在水富县城长江大道夜宵市场内打架，要求出警处理。23时40分群众电话报警称：有人在水富县城长江大道夜宵市场内打架，伤者已送医院救治，后抢救无效死亡。请出警处置。接警后民警赶到现场开展工作。次日决定立案侦查。
2、户口证明，证实上诉人（原审被告人）刘国庆的身份情况
3、水富县公安局巡特警大队民警杨某2书写的情况说明，证明案发当天接警和处警情况。
4、云富派出所出具的情况说明，证明蔡某1与黄某1于2016年9月12日21时许，因琐事发生抓扯，但未造成严重后果。云富派出所组织多次调某未果。
5、到案经过，证明上诉人（原审被告人）刘国庆于2016年11月3日到昆明市官渡区公安分局日新派出所投案自首。
6、水富县公安局刑侦大队出具的情况说明，证明刘国庆自到昆明市日新派出所投案自首起，一直被该所民警使用手铐进行约束，直至被押解回水富县看守所执行刑事拘留。
7、安徽省涡阳县人民法院刑事判决书、安徽省白湖监狱管理分局狱证科提供的离监犯综合信息表，证明刘国庆曾因犯故意伤害罪，2011年9月14日被安徽省涡阳县人民法院判处有期徒刑三年，2013年3月28日刑满释放。
8、人口基本信息、死亡证明书，证明被害人万某的死亡情况。
9、法医学尸体检验鉴定书、法医病理组织学检验报告，证明死者万某系钝性暴力作用于头部致颅脑损伤死亡。
10、毒物检验鉴定鉴定报告，证实死者万某心血检出乙醇成分，其含量为71.7mg/100ml；从死者万某肝组织、胃组织及胃内容物中未检出氯氰菊醋、高效氯氟氰菊醋、甲氰菊醋、氰戊菊醋、甲胺磷、对硫磷、甲拌磷、敌敌畏及毒鼠强成分。
11、法医学人体损伤程度鉴定书，证明案发当天参与打架的黄某1、楚立利、梁某1的损伤程度为轻微伤。
12、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片、现场勘验笔录及照
片证实：
（1）经郑和凯、梁某2分别混合辨认，辨认出刘国庆就是穿灰色外衣用甩棍将一名男子打倒在地的人。郑和凯还辨认出黄某1是拿木凳打架的男，辨认出万某是被刘国庆用甩棍打倒在地的人。
（2）经汪显键混合辨认，辨认出参与打架的人刘国庆、黄某1、万某。
（3）经文某分别混合辨认，辨认出参与打架的人员万某、刘国庆、黄某1、梁某1、郑某1；辨认出与刘国庆先来一起吃饭的王某2；辨认出后与刘国庆一起的人张某1。
（4）经郑某1分别混合辨认，辨认出参与打架的人黄某1、文某、万某、梁某1；辨认出刘国庆、张某1、王某2，打伤自己的人系张某1。
（5）现场方位示意图、平面示意图、方位平面示意图、现场勘验笔录，证明案发现场位于水富县云富街道办事处长江大道夜宵市场，并从该现场提取到相关物品、血迹的情况。
（6）现场辨认笔录及照片，证明黄某1、郑某1、梁某1对事发现场水富县北大门美食广场内及万某倒地的位置进行了辨认确认。楚立利也对案发现场进行了辨认确认。
13、水富县北大门美食广场案发当天的监控视频资料，证实2016年11月1日23时28分，刘国庆、张某1离开夜宵摊过程中，万某、黄某1起身，黄某1朝刘国庆扔了一个纸杯，万某拿酒瓶追赶，28分52秒刘国庆转身拿出甩棍面对追赶的万某、黄某1，万某向刘国庆扔出酒瓶，刘国庆避让酒瓶后持甩棍打击万某头部，万某即倒地。后双方人员发生抓打。
14、证人证言
（1）证人瞿某（郑某1的女朋友）证实，黄某1与蔡某1于2016年9月打过一架。2016年11月1日22时许，郑某1叫我去吃烧烤，到场见黄某1、梁某1、万某、文某、刘国庆（刘某1）及刘某1的朋友在。席间刘国庆与黄某1在协商关于上回打架的事，万某中途突然吼起来，说他说了才算，并让刘国庆喝酒，刘国庆说喝不下去要上厕所。后因为协商不了，刘国庆准备结账走人时，对万某说了句脏话，万某站起来拿着酒瓶子追去，黄某1等人也跟着追去，郑某1他们又回来拿凳子，我走过去时看见万某倒在黄某1的车旁不动，就把万某送去医院。
（2）证人李某1证实，2016年9月12日，看见蔡某1与摩托车老板在房间外吵架。后项目部打电话来说蔡某1被打了，项目部被砸了，我就报警了。次日，我与李某3、蔡某1去派出所处理这事，对方没来人。2016年11月2日5时许，项目部刘经理来电话说刘国庆、楚立利打架了，后果很严重。同年11月3日12时许，接到刘国庆的电话说打死人了，我劝他自首。
（3）证人杨某1（黄某1的妻子）证实，2016年9月12日23时许，看见老公黄某1、梁某1、万某、郑某1在踢项目部员工租住的房间门，叫人出来道歉，见屋里没动静，他们四人就把门踢开后，一个戴眼镜的男子被万某打，警察就来了。因为这事，黄某1与项目部的人时不时的还会争吵两句。2016年11月1日21时许，黄某1接了电话说要去梁某1（梁飞）的店里。
（4）证人蔡某1证言，我是水富县横江整治第二标项目部负责质量管理的工程师，人称“蔡某2”。2016年9月12日22时30分许，因进出路被黄某1的摩托车堵了，我与黄某1发生了抓扯。后有人将宿舍门打烂闯进去打我，待警察来后才制止了事态。次日，我去派出所要求调某此事，对方没来人。同年10月25日8点30分，因上回打架的事，黄某1与我争吵并要求赔钱。下午，我与刘国庆到派出所要求调某，对方仍没来处理。
（5）证人汪某证实，2016年11月1日22时许，有四男一女本地口音的人来我店里吃夜宵，看见万某是喝了酒来的，说今天一定要把这事拿下。后面来了两名外地口音的男子与先来的那五人坐在一起互相敬酒吃喝。过了一会就听见外面有砸杯子和吵闹的声音，外地两名男子起身要走，万某拿着桌上的一个啤酒瓶跟着追去，高个子男子用随身携带的一个东西打了万某头部两下，万某便倒地不动了，其他几人也拿着木凳子追去打架。
（6）证人贺某证实，2016年11月1日晚，在北大门美食广场C栋13号、14号门面看店，看见对面的烤鱼摊有两个人提起长木凳往出口方向追，一辆车旁躺着一个男子，听见打架的声音可能有1分钟左右，后双方就散开了，躺着的那个男子被送去医院。
（7）证人何某证实，2016年11月1日23时许，听见吵架的声音，看见C栋烤鱼店有一桌吃烤鱼的人在摔杯子，摔完杯子又摔酒瓶子。后又见有两个人拿起长木凳去追两名外地人，当时一辆微型车旁还躺着一个30岁左右的男子，拿长木凳的两个男子追过去后，又跟去了两个男子。后看见有人把倒地的男子扶上车送往医院。
（8）证人李某2证实，2016年11月1日23时许，我值班时发生了一起打架，其中一个男子还被对方打死了。在值班室监控视频中和值班室外看见了部分打架的经过。听见外面有酒瓶砸碎和打架的声音，有四五个男子拿着板凳、木凳等东西追打向美食城路口方向跑的两三个外地男子，追打的三个男子中一个个子较高，另两个个子较矮一点，这三个男子好像也拿着东西在还击，但是什么东西没看清，双方在路中有棵树下那里互殴了一会儿，之后警察就赶到现场。事情发生的全过程，被美食城停车场的监控完整拍下。
（9）证人王某1证实，2016年11月1日晚，看见10来个男子打架，其中有人使用木棒，场面较混乱，双方打了约十多秒的时间，有四、五个男子朝马路跑，另四、五个男子上了一辆黑色越野车也跑了。
（10）证人文某证实，2016年11月1日21时许，黄某1叫我吃饭，到春风里对面的夜宵市场与刘国庆、万某等人在一家烤鱼店吃烤鱼，中途又来有郑某1两口子、梁某1和对方的一个男子。吃东西时，听见一直在谈怎么解决黄某1被打的事，好像是因为医药费的问题没谈妥，刘国庆就准备起身结账走了，万某说谈好了再说。不知道是怎么打起来的，转身时就看见万某躺在地上，刘国庆拿着甩棍。
（11）证人王某2证实，2016年11月1日20时许，刘国庆叫我一起去吃饭谈生意，到水富县北大门夜宵市场一个大排档坐下，对方来了四男一女，吃东西时不停地劝刘国庆喝酒，因为刘国庆已经喝了很多，便没有再喝，坐在他左手方的男子就把杯子砸了并要求刘国庆继续喝酒。我见刘国庆喝多了，在上厕所的时候打电话叫张某1和楚立利某接我们。我走到市场入口处，就听见打闹声，看见刘国庆与对方在打架，我参与进去打架，后听项目部的小李说死了人，我与刘国庆、张某1于2016年11月3日晚上在昆明日新派出所自首。
（12）证人张某1证实，2016年11月1日23时许，王某2打电话让我去接刘国庆。我和楚立利到了后就让刘国庆买单走人，但老板不收钱，这时好像有个人骂了句话，刘国庆说让那人把嘴巴放干净，就转身走了，大概走了五六米，对方就提起酒瓶冲过来打刘国庆，因为场面混乱，只看见一个人不明原因倒地，其他人也跟着拿木凳追打我们，我从地上捡了一根木方与对方对打，我跑到港务酒店躲起来并报警。后听刘国庆说地上躺的那人是他用甩棍打的，李某1文又打电话来说那人死了，我们三人就去日新派出所自首了。
（13）证人楚立利证实，2016年11月1日23时许，刘国庆让我和张某1去北大门美食广场吃夜宵，顺便谈事情。我们找到刘国庆，张某1与刘国庆进去继续谈，我就在路边站着。我和王某2在广场入口右边站了十多分钟，就听见有打架的声音，我们跑去看见刘国庆往出口走，对方的人跟着追，我们也跟着用木方打。我和王某2跑到春风里对面人行道时被对方的车拦住，警察就来了。
（14）证人黄某1证实，我与项目部的蔡某2因琐事发生抓扯，是警察来才制止了。过后我与蔡某2又因上回的事吵了两句，去派出所也没有调某下来。因为蔡某2是刘国庆的工程师，所以刘国庆说要来帮蔡某2解决这事，我也跟刘国庆谈过，但一直没谈妥。2016年11月1日，我去项目找刘国庆，应刘国庆的邀约去吃夜宵。我邀约了万某等人一起到夜宵市场的烤鱼店。在闲扯过程中，万某分别砸了一个啤酒瓶和杯子，梁某1也砸了一个杯子和碗，万某和刘国庆开始争吵，后面刘国庆准备结账走人，在走的时候又吵了两句，听见万某说“弄死我”，我和万某站起来，我用杯子甩过去砸刘国庆，万某提了一个啤酒瓶，我跟在后面，张某1用拳头打我，我看见万某头部被刘国庆打了一下就倒地了，郑某1和梁某1抓住楚立利后送去公安局，我和刘某2娃送万某去医院抢救后也去派出所了。
（15）证人梁某1证实，黄某1与安徽人打了一架。2016年11月1日19时许，黄某1说刘国庆请吃夜宵，谈蔡某2的事。约20时许，黄某1、刘国庆、万某、刘某2哥以及刘国庆的朋友共5人到北大门公园对面夜宵市场，我便招呼这些人在对面的烤鱼店吃东西，中途来的还有郑某1两口子。吃东西时，刘国庆和黄某1一直在说上回打架的事，争执了几句，我砸了一个碗想平息但不起作用，刘国庆又与万某争吵起来，准备结账走人，黄某1不让，刘国庆在走的时候骂了一句“没见过这样的人”，黄某1就站起来甩了个杯子去，万某也抓个啤酒瓶向刘国庆追去，我本打算劝架的，但走了几步看见万某被打倒在地，双方就都动手了，之后我打电话报警，在送去治疗的路上听黄某1说万某死了。
（16）证人郑某1证实，2016年11月1日20时许，黄某1打电话叫去水富一中旁的烤鱼店吃烤鱼，21时50分左右，我和女朋友瞿某到那里，看见刘国庆、黄某1、万某、刘某2，还有刘国庆的一个朋友在。在上第二份烤鱼的时候，刘国庆就准备结账走人了，但黄某1不让，刘国庆在走的时候，有人说说清楚再走，我抬起头看时，发现刘国庆、黄某1、万某、刘国庆的朋友四个都走到烧烤店旁的公路口了。双方抓扯起来，我提了一个靠背板凳参与打架，后梁某1开车带着我追着一个人，我们回到烧烤店，万某已经被送往医院，听说是被甩棍打伤的。
15、调某协议、收条、谅解书证实，经一审法院调某，刘国庆与万某的亲属就民事赔偿达成协议，刘国庆除原已支付的30000元外再赔偿万某的亲属人民币82000元，已全部履行完毕，万某的亲属表示对刘国庆谅解。
16、上诉人（原审被告人）刘国庆对因项目部总工程师蔡某1与摩托车店老板黄某1打架之事，黄某1多次找其要医药费。2016年11月1日晚，其邀约黄某1吃夜宵商谈解决此事，因要价太高没有谈成，其准备结账离开时，被黄某1、万某甩酒瓶打，万某追到其身后时，其转身拿出甩棍，万某甩酒瓶没有打着自己，自己用甩棍打击万某头部，致万某当场倒地，后逃离现场。得知万某死亡后，于2016年11月3日到昆明日新派出所投案自首的事实供认不讳。
本院认为，上列证据，经庭一审庭审质证、认证，合法有效，本院予以确认。上诉人（原审被告人）刘国庆因与黄某1、万某协商解决黄某1与他人的纠纷不成，在离开过程中，被万某、黄某1追打，刘国庆便用随身携带的甩棍打击万某头部，致万某颅脑损伤，经抢救无效死亡，刘国庆的行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。刘国庆曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘国庆犯罪后自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，自首成立；被害人万某先出手追打刘国庆，具有重大过错；刘国庆在案发后积极赔偿了被害人家属经济损失，取得被害人家属的谅解。可对刘国庆减轻处罚。上诉人刘国庆所提上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，上诉人刘国庆有自首情节、积极赔偿受害人家属经济损失并取得谅解、被害人有过错等原判已作认定，且在量刑时已作考虑，对刘国庆作了减轻处罚。刘国庆是在发现身后有人在追赶的情况下转身拿出甩棍面对追赶的万某，在万某甩酒瓶没有打中刘国庆的情况下，刘国庆用甩棍打击万某头部，致万某倒地，后又与黄某1打；刘国庆事前随身携带打架工具，发生纠纷时即拿出甩棍还击，主观上有打架的故意，属于互殴行为，其行为不符合正当防卫的要求。刘国庆及辩护人所提正当防卫或防卫过当的主张及要求免予刑事处罚和请求宣告刘国庆无罪的辩护意见，不符合法律规定，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周志培
审判员 郑祖勤
审判员 张钦鹏
二〇一七年九月十八日
书记员 黄佑恒