汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕金法刑初字第168号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人李某某，女，1956年9月30日出生，汉族，身份号码4405031956********，文化程度高中，中共党员，住汕头市金平区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月20日被取保候审。
辩护人李凡，广东岭海律师事务所律师。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉（2014）第23号起诉书指控被告人李某某犯贪污罪，于2014年3月27日向本院提起公诉。本院于3月31日立案，依法组成合议庭，于4月23日公开开庭进行审理。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈朝晖出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人李凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2001年7月，同案人李某甲（已判决）伙同被告人李某某以非法占有为目的，利用地方国营汕头钟厂（以下简称汕头钟厂）同汕头市金粤房地产开发有限公司（以下简称金粤公司）联合开发汕头市金馨花园一期、二期工程之机，谋划将金粤公司送给汕头钟厂作为支持厂福利事业的费用人民币10万元，以虚构汕头钟厂向金粤公司总经理赖某某借款后付还借款的形式，将该笔10万元套取出来并占为己有。为达此目的，2001年7月30日，李某甲交代被告人李某某及出纳员郑某某（已作不起诉处理），以汕头钟厂收到金粤公司总经理赖某某借款10万元的名义开具收款收据在汕头钟厂的账务上做入账处理，之后该收款收据的第二联（客户联）一直由被告人李某某保管。2003年11月，李某甲和被告人李某某，将此虚构的10万元借款的收款收据第二联（客户联）交由郑某某去办理虚假的还款手续，并在汕头钟厂的账务上做平账处理，李某甲在该收款收据第二联（客户联）背面签署同意支付，10万元公款以现金形式提取后则由被告人李某某保管。
公诉机关向法庭提交了证人证言、相关的书证材料、司法鉴定意见书、同案人李克光的供述、被告人李某某的供述等证据，认定被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。鉴于被告人李某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；鉴于被告人李某某在立案前主动向检察机关交代利用职务之便贪污钟厂公款10万元的问题，且检察机关也尚未掌握，对检察机关侦破李克光贪污案起到关键作用，同时其案发后能如实供罪，并积极退回赃款，可以减轻处罚。
被告人李某某对起诉书无异议。
辩护人李凡提出：1、被告人李某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。2、被告人具有自首情节，主动向检察机关交代罪行，积极退回赃款，具有悔改表现，同时主动揭发李某甲贪污的犯罪事实，对检察机关侦破李某甲贪污案起到极为关键的作用，依法可以减轻处罚。3、被告人系初犯、偶犯且尚未分赃，具有酌定减轻处罚情节。4、根据最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，可以确认被告人应承担的刑事责任应当在贪污赃款5万元以下，依照《刑法》383条第三项“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”之规定予以量刑。5、请求对被告人考虑适用缓刑。
经审理查明：
地方国营汕头钟厂（下称汕头钟厂）于1992年5月成立，经济性质系全民所有制。1997年1月，被告人李某某任该厂财务部经理（科长）至2009年10月退休。
2001年7月，同案人李某甲（原汕头钟厂厂长，已判刑）接受了汕头市金粤房地产有限公司（下称金粤公司）总经理赖某某送给汕头钟厂作为经费的现金人民币10万元后，将此事告诉了被告人李某某。李某甲与李某某遂谋划将该款项先以汕头钟厂向赖某某假借款的形式存入钟厂的正账，并在适当的时机再以假还借款的形式将该款提出来占为己有。2001年7月30日，李某甲将上述款项拿到汕头钟厂财务办公室，交代李某某及出纳员郑某某以汕头钟厂向赖某某借款的名义开具收款收据入账，收据的第二联（客户联）交李某某保管。2003年11月6日，李某甲与李某某再次谋划后，由李某甲在上述虚构的收款收据第二联（客户联）的背面签下“同意支付”，由李某某将收据交给郑某某作为办理还款的入账手续并在汕头钟厂的账务上做平账处理，并按照李某甲的吩咐对该10万元赃款予以保管。
2011年10月12日，汕头市金平区人民检察院对同案人李某甲、被告人李某某贪污一案立案侦查，10月14日，被告人李某某供述了上述贪污的事实。10月17日，被告人李某某向侦查机关退清全部赃款。
上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中亦无异议，并有汕头钟厂的营业执照、证明材料及相关文件，被告人李某某的身份证明材料、干部履历表，金粤公司的营业执照及证明材料，证人赖某某、林某某的证言，同案人李某甲的供述，虚构的收款收据、收付款凭证及明细账，广东汕特司法会计鉴定所汕特司鉴所（2011）会鉴字第013号司法鉴定意见书，侦查机关的发破案经过，同案人李克光贪污案的一审判决书、二审裁定书，户籍材料，被告人李某某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：公诉机关指控被告人李某某贪污的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
被告人李某某身为国家工作人员，利用其担任地方国营汕头钟厂财务科长职务上的便利，协助同案人将他人支付给该企业的经费以虚构借款、还款的平账方式，侵吞公款10万元，其行为侵犯了公共财物的所有权和国有企业单位的正常活动以及职务的廉洁性，构成贪污罪。
鉴于被告人李某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，且能如实供述自己的犯罪事实，主动退清全部赃款，依法应当减轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，依法可予宣告缓刑。
公诉机关提出被告人李某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯；其案发后能如实供罪，并积极退回赃款，依法应当减轻处罚的意见理由成立，本院予以认定。
公诉机关提出被告人李某某在立案前主动向检察机关交代利用职务之便贪污钟厂公款10万元的事实，且检察机关也尚未掌握，对检察机关侦破李某甲贪污案起到关键作用的意见。经查，2011年10月12日，汕头市金平区人民检察院对同案人李某甲、被告人李某某贪污一案立案侦查，10月14日，被告人李某某才供述了上述贪污的事实，故该意见与案卷材料反映的情况不符，本院不予认定。
辩护人提出被告人李某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；积极退缴赃款，具有悔改表现，请求对被告人考虑适用缓刑的意见理由成立，可予采纳。
辩护人提出根据最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，可以确认被告人应承担的刑事责任应当在贪污赃款5万元以下，依照《刑法》383条第三项“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑”之规定予以量刑的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》已于1997年10月1日废止，不能适用。另根据最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，辩护人提出被告人应承担的刑事责任应当在贪污赃款5万元以下的意见于法无据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡晓虹
审判员 许雪玲
审判员 杨俊容
二〇一四年四月二十八日
书记员 李 烁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚……。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。