山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终495号
上诉人（原审原告）：叶高，男，1961年1月4日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。
被上诉人（原审被告）：乳山蓝色半岛义乌小商品城管理有限公司，住所地山东省乳山市市区向阳街35号（富豪城一区）。
法定代表人：李良，总经理。
被上诉人（原审被告）：威海蓝色半岛置业顾问有限公司，住所地山东省乳山市市区向阳街35号（富豪城一区）。
法定代表人：李良，总经理。
以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：高明辉，男，公司职工。
被上诉人（原审被告）：威海市望海房地产开发有限责任公司乳山分公司，住所地山东省乳山市向阳街东段。
代表人：孙超，经理。
被上诉人（原审被告）：威海市望海房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海市海滨南路10号。
法定代表人：孙树仁，董事长。
以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：彭淑华，女，公司职工。
以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：郑孝伟，男，公司职工。
上诉人叶高因与被上诉人乳山蓝色半岛义乌小商品城管理有限公司（以下简称义乌城管公司）、威海蓝色半岛置业顾问有限公司（以下简称蓝色置业公司）、威海市望海房地产开发有限责任公司乳山分公司（以下简称望海乳山分公司）、威海市望海房地产开发有限责任公司（以下简称望海公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2017)鲁1083民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
叶高上诉请求：1.撤销一审判决，判令义乌城管公司以年总房款的7%扣减15%的招商管理费之余额计算和支付尚欠11881.32元的租金；2.确认义乌城管公司违约，并支付违约金2146.52元；3.蓝色置业公司、望海乳山分公司、望海公司对欠付租金11881.32元承担连带责任；4.诉讼费用由义乌城管公司、蓝色置业公司、望海乳山分公司、望海公司负担。事实和理由：虽然叶高与义乌城管公司签订的《乳山义乌小商品城商铺委托出租、统一经营管理协议》（以下简称商铺委托租赁合同）约定，商铺若没有租出去，年租金按照总房款7%计算，若租出去，按照实际租金计算。但在合同签订时，商铺已经出租一年多，在此情况下，义乌城管公司仍向叶高出示了望海乳山分公司制作的投资回报率超7%的相关宣传资料，并在商铺委托租赁合同中承诺：“合同头三年，即2013年12月8日至2016年12月7日，对于2138号商铺，按照总房价7%年租金三年合计93038元计入房价中，对于1112�商铺按照总房价7%年租金三年合计363751.5元计入购房款中”，这些行为和表述，客观上使人相信其已经对外出租商铺，年租金已经达到总房价的7%，故叶高才会相信售房工作人员实际向叶高做出的实际租金不会低于总房价的7%的口头承诺，并购买上述两个商铺。综上，一审法院简单以合同中不存在的条款否认售房工作人员的口头承诺，不符合事实；2.一审法院仅以商品房买卖合同认定商铺价格，不符合事实；3.商铺委托租赁合同与商品房买卖合同是互为依托的两个合同，一审法院将两者割裂开来，认为本案是租赁合同不符合事实；4.小商品城对外租赁合同是义乌城管公司提供的，叶高对其真实性有异议，一审采信该合同并据此计算出其支付款项超出租金数额、因而其已经支付违约金的结论错误。
义乌城管公司、蓝色置业公司答辩称，叶高的上诉请�缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
望海公司、望海乳山分公司答辩称，叶高是与义乌城管公司签订的商品房委托租赁合同，应与义乌城管公司结算租金，叶高要求其对租金承担连带责任无事实与法律依据，请求驳回叶高的上诉请求。
叶高向一审法院起诉请求：1、确认合同年租金最低金额计算标准为总房款的7%扣减15%的招商租赁管理费之余额，义乌城管公司应支付第四年度（即从2016年12月9日开始的完整年度）尚未支付的11881.32元剩余租金；2、确认义乌城管公司未足额支付租金和延期支付租金构成违约，应向叶高支付违约金2146.52元（42930.32元×0.05）；3、蓝色置业公司、望海乳山分公司、望海公司对上述第一项请求承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年12月8日，叶高与义�城管公司、蓝色置业公司签订了两份《乳山义乌小商品城内铺认购书》，叶高认购位于山东省乳山市向阳街义乌小商品城东区一层1112号商铺和东区二层2138号商铺，同时支付定金10万元，认购书中同时约定了购房款以及购房款支付方式。
2015年2月7日，叶高与乳山市富豪城房地产开发有限公司、望海乳山分公司签订了两份商品房买卖合同（现房买卖合同文本），叶高通过该两份合同所购买的商铺即为上述认购书中的两套商铺。其中1112号商铺建筑面积49.49平方米，每平方米6472.14元，购房款为320306元；2138号商铺建筑面积31.13平方米，每平方米6367.14元，购房款为198209元。
2015年10月19日，叶高与望海公司签订了两份合同补充协议，该补充协议作为商品房买卖合同的附件，内容如与商品房买卖合同有冲突，以该补充协议为准。补充协议第十一条约定：“出卖人所作的该商铺所在项目广告、宣传资料、项目模型及样板，仅作为买受人购房时的参考，最终以相关机关批准的规划、设计方案和本合同约定为准。…”
叶高称已经支付了上述两套商铺的购房款，并取得产权证，同时提交了两套商铺的房产证，其中1112号商铺的房产证号为乳山房权证市区字第××号，2138号商铺的房产证号为乳山房权证市区字第××号，产权登记人皆为叶高。
2015年2月7日，叶高与义乌城管公司签订了两份商铺委托租赁合同，叶高将1112号商铺和2138号商铺委托给义乌城管公司出租经营管理。
两份商铺委托租赁合同第二条对委托出租年限、租金标准、招商租赁管理费标准、经营收益等进行了约定：第一款，委托出租年限约定为15年，即自2013年12月8日到2028年12月8日。第二款，租金标准约定为第一年到第三年每年租金标准按所购商铺总房款的7%予以计算；第四年到第五年每年租金标准按该商铺的商城实收租金的85%（客户自用按100%）逐年支付（该租金标准由商城管理公司统一制定）；从委托租赁的第四年到第十五年如果商铺没有及时出租，未出租天数的日租金标准按照所购商铺总房款的7%的年标准折算出的日标准支付租金（每年按365天计算），直至租出去为止。第三款，招商租赁管理费收取标准每年按租金的15%收取，头三年不收，从第四年开始每年从租金中扣除，用作商城招商管理和租赁费用。客户购买商铺自用时间不收取招商租赁管理费。第四款，经营的收益（即租金）分配：（1）合同头三年，即2013年12月8日至2016年12月7日止（即付定金之日起满三年），2138号商铺每年按19494元，三年合计58481元，1112号商铺每年按31013元，三年合计93038元（同时由叶高为义乌城管公司出具收据必要时出具发票），作为委托对外出租经营期间头三年所得租金回报（收益）；（2）自2016年12月8日至2028年12月7日止每年按照商铺实收租金乘以85%逐年支付给叶高租金，若此期间叶高自用该商铺，自用时间内不收取招商租赁管理费；（3）自第四年度开始，具体支付时间为每年12月1日到12月31日，以银行卡转账方式支付：开户名称叶高，开户行中国工商银行，账号：62×××71。
商铺委托租赁合同第三条双方的权利与义务第六款约定，除本协议约定外，一方如果具有合同约定的其他违约行为，违约方除应向守约方赔偿因其违约造成的损失外，还应该按照年租金标准的5%向对方支付违约金。
义乌城管公司提交了其在委托经营管理1112号商铺和2138号商铺期间，对外出租两套商铺的租赁合同：
与1112号商铺2016年12月9日到2017年12月8日期间�关的租赁合同有两份：一份是义乌城管公司与万秀秀签订的租赁合同，该合同租赁期限自2017年3月31日至2017年3月30日，合同第三条租金及相关费用约定（一）在合同期内，应交纳租金按建筑面积为每平方米每天1.28元，租金总额为23122元。（二）管理费按建筑面积为每平方米每天0.3元，水、电、电梯、空调等费用根据每月的实际发生额，按各户建筑面积予以分摊。根据该份租赁合同可以计算出2016年12月9日到2017年3月31日期间，1112号商铺实收租金为7158元（113天×1.28元/天/平方米×49.49平方米）。另一份是义乌城管公司与刘滨签订的租赁合同，该合同租赁期限自2017年3月31日至2017年12月31日，合同第三条租金及相关费用约定（一）在合同期内，应交纳租金按建筑面积为每平方米每天0.68元，租金总额为9288元。（二）管理费按建筑面积为每平方米每天0.2元，合计2732元；电梯、空调、消防设施维护费按建筑面积为每平方米每天0.3元，合计4098元；公摊水、电按建筑面积为每平方米每天0.3元，合计4098元。根据该份租赁合同可以计算出2017年3月31日到2017年12月6日期间，1112号商铺实收租金为8481元（252天×0.68元/天/平方米×49.49平方米）。
与2138号商铺2016年12月9日到2017年12月8日期间有关的租赁合同为义乌城管公司与李全签订的租赁合同，该合同租赁期限自2016年8月15日至2017年8月14日，合同第三条租金及相关费用约定（一）在合同期内，应交纳租金按建筑面积为每平方米每天1.18元，租金总额为13408元。（二）管理费按建筑面积为每平方米每天0.3元，水、电、电梯、空调等费用根据每月的实际发生额，按各户建筑面积予以分摊。义乌城管公司称该合同到期后，李全仍继续租用该商铺，租赁合同还继续沿用这份合同内容，只是双方还未签订书面租赁合同。根据该份租赁合同可以计算出2016年12月9日到2017年12月8日期间，2138号商铺实收租金为13408元（365天×1.18元/天/平方米×31.13平方米）。
2017年3月23日，义乌城管公司通过银行转款给叶高：与1112号商铺有关的款项为19654元、与2138号商铺有关的款项为11397元。
叶高提交涉案商铺的宣传材料：《小商品城在哪里、财富就在哪里》其中一页中宣传语“珍惜旺铺、火爆销售”、“年回报率>7%-30%”；《购买义乌商铺、把握投资机遇》宣传页中以表格的形式列举了股票、银行存款、义乌小商品城年投资回报对比情况，其中小商品城房租收益为投资总额的7%以上。叶高认为前述材料虽然为广告宣传，但其内容已经符合合同实质要件，根据法律规定应当作为其与义乌城管公司之间签订的商铺委托租赁合同的组成部分，并以此认为义乌城管公司应当给付的涉案年度的租金比例应不小于总购房款的7%。
叶高另外提交了一份网页信息打印件，主要是关于乳山义乌小商品城开业在即的一篇短文，拟用来证实，乳山义乌小商品城在2012年5月到7月期间就已经开业，案涉商铺在那个时候早已经对外出租，同时结合叶高提交的广告宣传，叶高认为能够证实义乌城管公司承诺租金不低于总购房款的7%。
一审法院认为，本案系因房屋租赁合同而引发的纠纷。两份商铺委托租赁合同均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。叶高与义乌城管公司均应当按照合同约定履行各自的权利与义务。
案件主要争议焦点问题是叶高所主张的其应得租金应不低于其购房款总额的7%是否成立。根据查明的事实已经知晓叶高提出该项主张的主要理由。根据《最高人民法院关于审理商品房�卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。叶高认为依据前述法律规定案涉广告宣传亦应作为商铺委托租赁合同的组成部分。一审法院认为，叶高的观点是不成立的，首先，前述司法解释有明确的适用对象，也就是该司法解释第一条中已经明确规定了本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（××）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而本案主要合同并非商品房买卖合同。其次，�高所提到的广告宣传内容，在商铺委托租赁合同中已经作出明确约定，即租出去便按照实际租金计算叶高的收益，租不出去才按照购房款的7%计算收益。叶高在明知所签订的协议中关于其收益的约定的情况下，仍然要将广告宣传内容作为其双方合同的组成部分，缺乏法律依据。最后，叶高第一项诉讼请求，要求法院确认其租金收益不小于其购房款的7%，这也显然是有悖于合同中的意思自治原则的，叶高不能将合同中不存在的条款，要求给予确认，因为商铺委托租赁合同是当事人双方在自愿的基础上通过协商一致达成的意思表示。综上所述，叶高要求按照其购房款的7%计算其收益的主张，既无事实依据，亦没有法律依据。
叶高所得租金收益应当依据叶高与义乌城管公司签订的商铺委托租赁合同来计算，案涉商铺在2016年12月9日到2017年12月8日期间已�对外出租，那么叶高的收益应当是实际租金乘以85%（根据该合同应扣除15%的招商租赁管理费），由此得出叶高应得上述期间的租金收益为（2138号商铺实际租金13408元+1112号商铺实际租金15639）×85%=24690元。叶高已经收到的与两套商铺有关的款项合计31051元，已经超过了其应得的租金数额，那么叶高第一项诉讼请求，便失去了其事实基础，故不予支持。
叶高关于第二项诉讼请求提到义乌城管公司违约的两点理由，其一义乌城管公司逾期给付其租金收益，事实清楚，对此义乌城管公司亦认可，但是通过前述分析可知，叶高所主张第二项义乌城管公司违约的理由即义乌城管公司未能足额支付其租金收益的观点是不成立的。那么，叶高所主张的违约金的计算标准应当以叶高实际应得租金收益24690元为计算标准。双方在委托经营管理协议中约定的违约金计算方式为逾期所付租金收益的5%，义乌城管公司提出该违约金的计算标准过高，但并未提出其主张过高的相应证据，故对义乌城管公司的这一主张，不予支持。义乌城管公司应当支付的违约金应为1234.5元（24690元×5%），根据对叶高第一项诉讼请求的分析可知，义乌城管公司已经给付的款项大于叶高应得租金收益加违约金，故可认定义乌城管公司已经支付给叶高的款项中包含了其应承担的违约金，叶高再主张违约金，便失去了事实和法律依据，对于叶高的第二项诉讼请求，不予支持。
对于叶高的第三项诉讼请求，因为叶高的第一项诉讼请求不能得到支持，再加上叶高要求蓝色置业公司、望海乳山分公司、望海公司对叶高与义乌城管公司之间的委托经营管理协议中的权利与义务承担连带责任，本身就缺乏事实和法律依据，故叶高的第三项诉讼请求，�予支持。
依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回叶高要求确认合同年租金最低金额计算标准为总房款的7%扣减15%的招商租赁管理费之余额，义乌城管公司应支付第四年度（即从2016年12月9日开始的完整年度）尚未支付的11881.32元剩余租金的诉讼请求；二、驳回叶高要求确认义乌城管公司未足额支付租金和延期支付租金构成违约，应向叶高支付违约金2146.52元（42930.32元×0.05）的诉讼请求；三、驳回叶高要求蓝色置业公司、望海公司、望海乳山分公司对叶高第一项诉讼请求请求承担连带责任的诉讼请求。案件受理费75元，由叶高负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：叶高提供乳山义乌小商品城宣传材料一份（内含“小商品城在哪里、财富就在哪里”的宣传页）与其一审提供的《购买义乌商铺、把握投资机遇》宣传页，拟证实上述宣传材料中承诺年投资回报率有7%-30%，其基于上述宣传材料及销售人员的口头承诺才购买案涉商铺，并主张上述宣传材料属于合同的一部分。经质证，义乌城管公司、蓝色置业公司认可乳山义乌小商品城宣传材料系义乌城管公司制作，但对《购买义乌商铺、把握投资机遇》宣传页不知是谁制作，且按照常理《购买义乌商铺、把握投资机遇》宣传页应填写相关内容，但叶高所提供的宣传页并未填写。望岛公司、望岛乳山分公司否认上述宣传材料系其制作，且叶高与其签订补充协议第11条约定的宣传资料仅作为买受人购房的参考，最终以合同约定为准。叶高主张其基于从现场销售人员提供的《购买义乌商铺、把握�资机遇》宣传页推定该宣传页系蓝色置业公司制作，但未提供证据证实义乌城管公司、蓝色置业公司销售人员口头承诺年租金不会低于7%；认可案涉商铺在其与义乌城管公司签订定金合同之前已被义乌城管公司对外出租；认可其职业为浙江省丽水职业技术学院副教授，同时系浙江晟耀律师事务所兼职律师。义乌城管公司提供案涉商铺租赁给刘滨、李全的租赁合同拟证实案涉商铺的租金。经质证，叶高对其真实性不予认可，并主张承租人应出庭作证，且同一商铺的出租在先的价格高于出租在后的价格不符合商业常规。叶高另主张义乌城管公司已按租赁合同约定向刘滨、李全单独收取了管理费用，就不应再扣除15%的管理费用；刘滨的租赁合同将电梯、空调、消防设施维护费及公摊水、电费用列入租金之中明显不符合常理；李全的租赁合同现商铺租金单价没有低�离谱，每天每平方米1.18元也仅是列明租金和管理费，而将水、电、电梯、空调等费用根据每月实际发生额单独计算，故刘滨的租赁合同不真实。义乌城管公司主张商铺的出租价格的高低与时间的先后无关，由供求关系决定。
本院认为，叶高主张其提供的宣传材料应是商铺委托租赁合同的一部分，义乌城管公司应按照总房款的7%扣减15%的管理费之余额计算和支付年租金。义乌城管公司认可叶高所提供的乳山义乌小商品城宣传材料系其制作，而蓝色置业公司、望岛公司、望岛乳山分公司否认该宣传材料系其制作，在叶高未提供证据证实该宣传材料系蓝色置业公司、望岛公司、望岛乳山分公司制作的情况下，其要求蓝色置业公司、望岛公司、望岛乳山分公司对租金及违约金承担连带责任，于法无据。即使该宣传材料系望岛公司、望岛乳山分公司制作，因叶高与望海公司签订商品房买卖合同补充协议第十一条约定：“出卖人所作的该商铺所在项目广告、宣传资料、项目模型及样板，仅作为买受人购房时的参考，最终以相关机关批准的规划、设计方案和本合同约定为准。叶高作为律师事务所兼职律师，在签订该补充协议时应对该条款内容予以审查并明知，其主张宣传材料内容与补充协议约定不符，亦应以约定为准。叶高主张其基于从现场销售人员提供的《购买义乌商铺、把握投资机遇》宣传页推定该宣传页系蓝色置业公司制作，但蓝色置业公司予以否认，且叶高并未填写该宣传页的相关内容，亦未提供证据证实义乌城管公司、蓝色置业公司销售人员口头承诺年租金不会低于7%，又与商铺委托租赁合同的约定相悖，叶高要求按照其购房款的7%计算其收益的主张，既无事实依据，亦无法律依据。叶高主张一审法院�以商品房买卖合同认定商铺价格，不符合事实，但从叶高所签订的商品房买卖合同看，双方明确约定案涉商铺的价格分别为320306元和198209元，一审据此认定并无不当。叶高认可案涉商铺已经出租，但对义乌城管公司提供案涉商铺租赁给刘滨、李全的租赁合同真实性存有异议，其作为案涉商铺的所有权人完全有时间和能力进行核实，在其未提供证据予以反驳的情况下，一审法院采信上述租赁合同正确。义乌城管公司按照商铺委托租赁合同的约定及与刘滨、李全的租赁合同计算租金，符合合同约定及法律规定，应予维持。义乌城管公司按照合同约定另行收取刘滨、李全的管理费，亦未违反法律规定，不构成重复收取。综上所述，叶高的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75元，由叶高负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑华章
审判员 蒋 涛
审判员 张燕妮
二〇一八年五月二十二日
书记员 李冬菊