云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云07民终15号
上诉人（原审原告）曹怀文，男，汉族，1990年4月8日出生，大专文化，住址：福建省厦门市思明区。
委托代理人（特别授权）赵明武，云南大格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张玉红，男，汉族，1988年2月29日出生，初中文化，驾驶员，住宁蒗县。
被上诉人（原审被告）云南旅游汽车有限公司。
住所:云南省昆明市官渡区官南路新南站。
法定代表人:陈钧，系公司董事长。
委托代理人（特别授权）彭传亮，男，汉族，系云南旅游汽车有限公司员工。
被上诉人（原审被告）云南旅游汽车有限公司迪庆分公司。
住所:云南省香格里拉市阳塘路**号和顺楼*楼。
代表人曹兴勇，系分公司经理。
委托代理人（特别授权）彭传亮，男，汉族，系云南旅游汽车有限公司员工。
被上诉人（原审被告）诚泰财产保险股份有限公司云南分公司。
住所:昆明市西山区日新中路***号凯旋大厦***楼及附楼。
代表人李华辉，系分公司总经理。
上诉人曹怀文因与被上诉人张玉红、云南旅游汽车有限公司、云南旅游汽车有限公司迪庆分公司、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁蒗县人民法院（2016）云0724民初129号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月8日立案后，因各方当事人均未提交新的证据，依法组成合议庭不开庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人曹怀文上诉请求：1.请求依法撤销原判第二、三、四、五项，改判由被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在机动车商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿上诉人各项损失合计为60410.61元。不足部分由被上诉人张玉红、云南旅游汽车有限公司、云南旅游汽车有限公司迪庆分公司承担连带赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院遗漏了中国人民解放军第一七四医院出院医嘱中关于定期换药、每周门诊复诊等关键内容，认定事实不清。2.一审法院认为“上诉人出院后的疾病诊断证明书未有任何检查报告单据证实，因此其证明书载明的内容不予认定”不符合客观事实，属认定事实不清。3.一审法院对上诉人的误工期及因误工实际减少的收入认定不清，导致上诉人的误工费损失未得以全部赔偿。上诉人从2015年4月17日受伤住院直到2015年9月10日复诊时，医院的处理意见仍需“休息两周”，因此，医院出具的证明可以确定上诉人的误工期至少应当从受伤之日至2015年9月24日，共计161日，故一审法院仅认定为64日属认定事实不清。而上诉人的用人单位厦门市保富汽车服务有限公司出具的收入证明已经证实了上诉人实际减少的收入，因此，上诉人的误工费应当按照其实际减少的收入计算，即：5600元／月×6月＋5600元／月÷21.75×10天=36174.71元。4.一审法院对上诉人的营养期认定不清，且营养费标准认定太低，与实际生活水平不符。上诉人的营养期应当从2015年4月17日计算到2015年9月30日为宜，共计167天。营养费应当以上诉人主张的100元／天计算为宜。上诉人的营养费应当为：100元／天×167天=16700元。5.一审法院认定上诉人的交通费为800元，与事实不符，属认定事实不清。本案交通事故致使上诉人及其妻子高小雅受伤，高小雅己经构成伤残，而且上诉人及其妻子均在离家上千公里以外的地方住院治疗，乘坐飞机返回厦门市是对受害人伤情恢复最有利的选择，上诉人提交的飞机票本身就是特价机票，价格比火车票和汽车票都低。上诉人主张的交通费合法合理，应当按照其提交的票据数额予以认定。6.一审法院认为“上诉人未提交证据证实因本次事故造成精神损害”的评判属认定事实不清。本次交通事故给上诉人造成了巨大的精神伤害，上诉人主张5000元的精神损害抚慰金应得到支持。二、一审法院认为“上诉人主张的律师费不在司法解释赔偿范围内而不予支持”属适用法律错误。相关司法解释也没有明确规定律师费损失不在交通事故责任赔偿范围内，因此，上诉人的律师费损失属于因本案交通事故造成的损失范畴，应当由被上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，致使上诉人曹怀文的相应损失未得到支持，故请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张玉红、云南旅游汽车有限公司、云南旅游汽车有限公司迪庆分公司、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司未提交书面答辩意见。
上诉人曹怀文向一审法院起诉请求：请求四被告承担原告的医疗费46886.33元、后期治疗费4000.00元、鉴定费600.00元、误工费36174.71元、护理费3000.00元、营养费16700.00元、住院伙食补助费3000.00元、律师费10000元、交通费2853.40元、精神抚慰金5000.00元，以上共计128214.44元，及承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年4月17日9时50分，被告张玉红驾驶车牌号为云Ｐ×××××小型客车行驶至宁永线59公里300米时，与曹怀文骑的自行车碰撞，导致原告及原告妻子高小雅受伤，两车不同程度受损的交通事故。经宁蒗县公安局交通警察大队第53072400S201504171号道路交通事故认定书认定，被告张玉红负该事故全部责任，原告及其妻子高小雅无责任。受伤后，原告被送往宁蒗县人民医院做了初步检查，诊断为：左手皮肤软组织挫裂伤，双小腿皮肤挫伤。2015年4月18日转院至攀枝花市中心医院住院治疗至2015年5月16日，共计28日。攀枝花市中心医院出院时诊断为：左小腿皮肤软组织坏死左手伤口愈合，并附医嘱，继续加强伤后换药，必要时可行手术治疗，并防止伤口感染。出院后，2015年6月1日，原告因感左小腿疼痛不适，再次入住中国人民解放军第一七四医院住院治疗至2015年6月21日共计20日，出院诊断为：外伤后左小腿皮肤坏死及左小腿软组织感染，治疗诊断情况：治愈。辅助检查：最后一次复查结果均大致正常。出院医嘱加强营养，加强锻炼。期间原告自行支付了医疗费46886.33元，被告张玉红支付了医疗费522.82元。2016年3月21日，原告向云南正大法医司法鉴定中心申请鉴定了后期治疗费为4000.00元。被告张玉红为事故车辆云Ｐ×××××小型客车在被告诚泰保险公司处投保了交强险及商业三者责任险，其中商业三者责任险的保额为100万元，保险期限从2015年1月21日至2016年1月20日止。张玉红所驾驶的云Ｐ×××××小型客车挂靠在云南旅游汽车有限公司迪庆分公司。另查明，本次事故致使原告及原告妻子高小雅同时受伤，在二人受伤住院期间，被告诚泰保险公司支付了各项费用6.5万元，因系二人共同住院期间支付，经原、被告共同认可，该笔费用全部支付给原告的妻子高小雅，高小雅因本次事故受伤损失另案处理。原告曹怀文与厦门市保富汽车服务有限公司签订了劳动合同。
一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。根据侵权责任法及最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释相关规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据原告提交的医疗费收据，原告的医疗费共计46886.33元，被告张玉红支付了医疗费522.82元，因被告已经支付，原告未主张，因此不予计算在内。因原告的伤未造成伤残，因此，误工期以住院天数为准，原告两次住院，中间天数认定为持续误工，因此从原告2015年4月17受伤至第二次出院2015年6月20日止，共计64日。原告出院后的疾病诊断证明书未有任何检查报告单据证实，因此其证明书载明的内容，不予认定。原告的误工费参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及云南省高级人民法院、云南省公安厅《关于印发2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准的通知》的规定，原告的误工费参照2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准第五条第（十五）项中居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资计算，认定为8077.50元（46067元÷365天×64日）。护理期以住院时间确定，因此原告的护理期为48日，护理费参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算，原告主张护理费3000.00元在标准范围内，予以确认。根据出院医嘱需加强营养，原告对营养费的主张，认定为1440.00元（30元/天×住院天数48天），原告主张的住院伙食补助费3000.00元在赔偿标准范围内，予以支持。鉴定意见评定原告的后期治疗费用4000.00元，予以支持。原告支付的鉴定费600.00元，予以确认。原告主张的交通费，因原告未造成伤残等级，原告提交的飞机票票据，未提交证据证实确实只能依靠乘飞机的交通行驶方式，在票据中攀枝花市的车票，因在攀枝花期间原告正处于住院期间，因此该票据不予认定。根据本案实际认定原告的交通费为800.00元为宜。原告主张的律师费不在赔偿范围内，该损失不予支持，原告诉请的精神损失费，因未提交证据证实因本次事故造成精神损害，因此，不予支持。以上原告的所有损失共计67803.83元。本次事故中被告张玉红承担事故全部责任，张玉红驾驶的云Ｐ×××××号车，在被告诚泰保险公司投保了交强险及商业三者险。受害人的损失首先在交强险赔偿范围内予以赔偿。交强险中医疗费赔偿限额为10000元，本案中，诚泰保险公司在交强险范围内已赔偿了原告妻子10000元的医疗费。因此，原告67803.83元的损失应由被告诚泰保险公司在交强险死亡伤残赔偿金110000元的范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，参照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十三条、第二十五条，云南省公安厅《关于印发2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准的通知》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在交强险范围内赔偿原告曹怀文损失共计67803.83元，此款限本判决生效后十日内支付；二、被告张玉红不承担赔偿责任；三、被告云南旅游汽车有限公司不承担赔偿责任；四、被告云南旅游汽车有限公司迪庆分公司不承担赔偿责任；五、驳回原告曹怀文的其他诉讼请求。案件受理费2864.00元,由被告诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担1500.00元，由原告曹怀文负担1364.00元。
二审中，上诉人曹怀文，被上诉人张玉红、云南旅游汽车有限公司、云南旅游汽车有限公司迪庆分公司、诚泰财产保险股份有限公司云南分公司均无新的证据提交。
经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人曹怀文的损失。1.医疗费。上诉人曹怀文在交通事故中受伤后住院治疗，原判认定其住院治疗的医疗费为46886.33元，符合本案实际，有相应证据予以佐证，本院予以支持。2.后续治疗费，有司法鉴定中心出具的鉴定意见，本院予以支持。3.住院期间的伙食补助费。上诉人曹怀文主张住院伙食补助费3000元，在标准范围内，本院予以支持。4.误工费。上诉人曹怀文的伤情未构成伤残，因此误工期应为受伤之日起至中国人民解放军第一七四医院住院治疗至2015年6月21日，再加上出院医嘱和复查医嘱休息44天，共计110天。根据上诉人曹怀文的工作性质，原判参照2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准第五条第（十五）项中居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资计算是正确的，故上诉人曹怀文的误工费应为13883.2元（46067.00元÷365天×110天）。上诉人曹怀文提出其误工期应计算为161天，应以5600.00元每月计算的上诉理由，证据不足，本院不予支持。5.护理费。一审法院根据上诉人曹怀文的住院天数，参照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算，上诉人曹怀文在一审主张3000元，符合标准范围，本院予以支持。6.营养费。根据上诉人曹怀文的出院医嘱，原判对上诉人曹怀文的营养费每天以30元计，共计为1440.00元是正确的，本院予以支持。上诉人曹怀文主张的16700.00元营养费，证据不足，本院不予支持。7.交通费、住宿费及伙食费。上诉人曹怀文提交的飞机票，不能与在攀枝花市中心医院出院时间相对应，本院不予支持，除此之外，原判根据本案实际酌情认定的800.00元并无不当，本院亦予以确认。关于上诉人曹怀文主张的住宿费及伙食费，证据不足，本院不予支持。8.精神损害抚慰金。上诉人曹怀文在本案中受伤并未构成伤残，其主张的精神抚慰金5000元，本院不予支持。9.律师费。关于律师费并非是本案中上诉人曹怀文必须支出的费用，原判对此不予支持是正确的。上诉人曹怀文提出一审法院不支持上诉人提出的律师费属适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人曹怀文的各项损失共计为73609.53元。
二、关于本案的赔偿责任主体。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中被上诉人张玉红负事故的全部责任，上诉人曹怀文不承担责任，故被上诉人张玉红应对上诉人曹怀文的损失承担全部赔偿责任。因被上诉人张玉红驾驶的肇事车辆在被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，本案中，诚泰保险公司在交强险范围内已赔偿了上诉人曹怀文妻子高小雅10000元的医疗费。因此，原告73609.53元损失中误工费、护理费、鉴定费、交通费合计18283.2元在交强险死亡伤残赔偿金110000元的范围内予以赔偿，医疗费、营养费、住院伙食补助费、后期治疗费合计55326.33元应由被告诚泰保险公司在商业第三者保险中赔偿。被上诉人张玉红、云南旅游汽车有限公司、云南旅游汽车有限公司迪庆分公司、在本案中不承担赔偿责任。
综上所述，原判审理程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁蒗县人民法院（2016）云0724民初129号民事判决；
二、由被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司在本判决生效后十日内在交强险和商业三者险内赔偿上诉人曹怀文损失73609.53元；
三、被上诉人张玉红、被上诉人云南旅游汽车有限公司、被上诉人云南旅游汽车有限公司迪庆分公司不承担赔偿责任。
四、驳回上诉人曹怀文的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币2864元，由被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担1864元，由上诉人曹怀文负担1000元。二审案件受理费人民币2864元，由被上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担1864元，由上诉人曹怀文负担1000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不按本判决确定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 王雪飞
审判员 高精红
审判员 普丽仙
二〇一七年三月二十四日
书记员 杨向梅