广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤05刑终259号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某芬，女，1971年1月2日出生，汉族，出生地四川省自贡市，文化程度小学，户籍地四川省自贡市贡井区，租住在广东省汕头市金平区。因本案于2017年5月16日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月17日被刑事拘留，2017年6月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
上诉人（原审被告人）邹某彬，男，1969年8月18日出生，汉族，出生地四川省自贡市，文化程度小学，户籍地四川省自贡市贡井区，租住在广东省汕头市金平区。因本案于2017年5月16日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月17日被刑事拘留，2017年6月22日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民法院审理的汕头市金平区人民检察院指控原审被告人刘某芬、邹某彬犯开设赌场罪一案，于2017年9月29日作出（2017）粤0511刑初470号刑事判决。原审被告人刘某芬、邹某彬不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘某芬、邹某彬为牟取非法利益，自2014年1月份开始，利用租住的位于汕头市龙眼村的出租屋作为赌场，将麻将牌、扑克牌、四川长牌等赌博工具提供给他人进行赌博，从中抽水渔利。2017年5月16日晚，公安机关将该赌场查获，现场抓获正在该处赌博的参赌人员罗某、王某、邹某、沈某、万某、何某、范某、刘某、曹某、梁某1、梁某2、毛某，缴获麻将牌1副、扑克牌4副、赌资人民币31940元。据被告人刘某芬、邹某彬的供述，该赌场截至2017年5月16日被查获，二人共抽水渔利人民币48000元左右，所得非法收入已被其花用完。
原判认定的上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据证实：缴获的赌具麻将牌及赌资等，证人李某、邹某、王某、罗某、沈某、范某、曹某、梁某1、毛某、梁某2、万某、何某、刘某的证言，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、检查笔录、收缴物品清单、收缴财物收据、被告人刘某芬、邹某彬的户籍材料，租赁协议书，被告人刘某芬、邹某彬的供述和对作案地点、赌具、赌资、参赌人员的照片辨认等，被告人刘某芬、邹某彬在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审判决认为，原公诉机关指控被告人刘某芬、邹某彬开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，可予认定。被告人刘某芬、邹某彬以牟利为目的，提供场所及赌具供他人赌博，从中抽水获利，持续时间长达三年多，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人刘某芬、邹某彬积极实施犯罪行为，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邹某彬所起作用稍次，可以酌情从轻处罚。被告人刘某芬、邹某彬如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人刘某芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。二、被告人邹某彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。
上诉人刘某芬上诉提出：其只是在自家住所内提供麻将桌供老乡打牌收老乡租台费，不算开设赌场，且一审法院仅凭上诉人口供就认定上诉人从中抽水获利48000元属错误认定，请求二审法院撤销原判。
上诉人邹某彬上诉提出：其只是在自家住所内提供麻将桌供老乡打牌收老乡租台费，不算开设赌场，且一审法院仅凭上诉人口供就认定上诉人从中抽水获利48000元属错误认定，请求二审法院撤销原判。
经审理查明：
上诉人刘某芬、邹某彬于2014年1月份起租住于汕头市龙眼村出租屋，后来利用该租住的出租屋作为场所，将麻将牌、扑克牌、四川长牌等赌博工具提供给他人进行赌博并从中抽水渔利。2017年5月16日晚，公安机关将该赌场查获，现场抓获正在该处赌博的参赌人员罗某、王某、邹某、沈某、万某、何某、范某、刘某、曹某、梁某1、梁某2、毛某，缴获赌资以及麻将牌和扑克牌。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
缴获的赌具及赌资，证人李某、邹某、王某、罗某、沈某、范某、曹某、梁某1、毛某、梁某2、万某、何某、刘某的证言，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、检查笔录、收缴物品清单、被告人刘某芬、邹某彬的户籍材料，租赁协议书，被告人刘某芬、邹某彬的供述和对作案地点、赌具、参赌人员的照片辨认等证据；上诉人刘某芬、邹某彬在原审开庭审理过程中亦无异议，且上述证据均经一审庭审举证、质证、证明充分，本院予以确认，作为定案依据。
本院认为，上诉人刘某芬、邹某彬利用其租住的出租屋，提供场所及赌具供他人赌博，从中抽水获利，其行为妨害社会管理秩序，均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘某芬、邹某彬均积极实施犯罪行为，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人邹某彬相比上诉人刘某芬在共同犯罪中所起作用稍次，可以酌情从轻处罚。上诉人刘某芬、邹某彬上诉提出其只是在自家住所内提供麻将桌供老乡打牌收老乡租台费，不算开设赌场的辩解，经查，认定上诉人刘某芬、邹某彬利用其租住的出租屋，提供场所及赌具供他人进行赌博并从中抽水获利的犯罪事实，有公安机关现场查获该赌场的受案登记表、立案决定书、发破案经过、检查笔录、收缴物品清单等证据，亦有证人李某、邹某、王某、罗某、沈某、范某、曹某、梁某1、毛某、梁某2、万某、何某、刘某的证言，并且上诉人刘某芬、邹某彬也对犯罪事实作了供述及对作案地点、赌具、参赌人员的照片进行了辨认，证据确实、充分，足以认定。上诉人刘某芬、邹某彬上诉提出仅凭其口供不足以认定上诉人从中抽水获利48000元的辩解，经查，关于原审判决认定上诉人刘某芬、邹某彬合计抽水获利48000元左右的事实，虽然证人邹某、王某、罗某、沈某、范某、曹某、梁某1、毛某、梁某2、万某、何某、刘某等人的证言均证明上诉人刘某芬、邹某彬存在抽水获利的行为，但认定合计抽水获利48000元左右的主要依据是上诉人刘某芬、邹某彬的供述，缺乏其他证据证实，故对上诉人刘某芬、邹某彬合计抽水获利数额不能认定。原审判决认定上诉人刘某芬、邹某彬的行为构成开设赌场罪的基本事实清楚，适用法律正确，原审审判程序合法，但据以裁判的犯罪事实二审已重新认定，对其量刑也应相应调整才能罪责相当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2017）粤0511刑初第470号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘某芬、邹某彬的定罪。
二、撤销汕头市金平区人民法院（2017）粤0511刑初第470号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘某芬、邹某彬的量刑。
三、上诉人（原审被告人）刘某芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2018年3月15日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）邹某彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月16日起至2017年12月15日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周洵升
审 判 员 陈炫坤
审 判 员 谢琼晖
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 余晓岗
书 记 员 杨 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。