江西省上饶市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）赣11民申35号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲁南红，男，1962年9月6日出生，汉族，江西省余干县人，民企职员，住江西省南昌市东湖区。
委托诉讼代理人：鲁陈南，男，1957年5月27日出生，汉族，江西省余干县人，退休干部，住江西省万年县国际珍珠城Ｂ区。系再审申请人哥哥)。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鲁南战，男，1965年12月16日出生，汉族，江西省余干县人，江西省力嘉房地产开发有限公司万年第二分公司负责人，住江西省万年县。
再审申请人鲁南红因与被申请人鲁南战股权转让纠纷一案，不服万年县人民法院（2015）万民二初字第235号民事判决及本院（2016）赣11民终831号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
鲁南红申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认定深圳市凯芯源科技有限公司（下称“凯芯源公司”）已向江西省万年峰水泥有限责任公司（下称“万年峰水泥公司”）支付了418万元人民币购买了其产权缺乏证据证明；万年峰水泥公司涉案69亩土地系国有资产。原万年峰水泥公司法定代表人杨安华代表该公司将产权转让给凯芯源公司，现有资产并不包括该公司占用的69亩土地，该宗土地属于国有资产，并不属于该公司资产；组建万年峰水泥粉磨有限公司（下称“粉磨公司”）是万年峰水泥公司自身内部行为，而非二审认定的鲁南战等人组建粉磨公司；万年峰水泥公司承担了组建粉磨公司的主体责任，而非二审认定的郭绿生等人；凯芯源公司成立不合法，不符合我国公司法及其他相关法律的规定，不能成为合法的企业，更不能参与到市场活动当中来。
二、一审、二审对再审申请人鲁南红提交的《调查收集证据申请书》不置可否，对调查收集申请人鲁南红持有大源水泥厂商住地5%的股份证据，纯粹是走形式、搞敷衍。郭绿生向申请人鲁南红、县法院表述其支付给被申请人鲁南战转让款的数额模糊不清、前后矛盾。根据我国法律的相关规定，人民法院对于当事人的调查取证申请，应当予以支持，但现本案一审、二审既不找郭绿生作调查笔录，也不到凯芯源公司财务上查看会计账册，就凭打给郭绿生的一个电话记录，就采信郭绿生在此电话记录中的证言“向被申请人鲁南战支付转让款10多万元或14万元左右”，就以此证言作为认定本案事实的证据是不对的。
三、本案二审判决适用法律确有错误。申请人鲁南红获得被申请人鲁南战转让的其持有的大源水泥厂商住地25%股权中的五分之一，即大源水泥厂商住地5%的股份是有偿转让。被申请人聘请申请人鲁南红负责主持将万年峰水泥公司改建成粉磨公司的全面工作告知申请人鲁南红，并代表万年峰水泥公司向申请人鲁南红开出了三个聘请优惠条件：第一，聘请申请人鲁南红担任粉磨公司总经理；第二，被申请人鲁南战从自己持有的大源水泥厂商住地25%的股权中拿出五分之一的股份，即大源水泥厂商住地5%的股份作为技术股无偿转让给申请人鲁南红，申请人鲁南红5%的股份记在被申请人鲁南战名下；第三，待粉磨公司生产经营进入正常运作后，申请人鲁南红可回原单位工作。被申请人鲁南战擅自将记在其名下的属于申请人鲁南红所持有的大源水泥厂商住地5%的股份有偿转让给郭绿生，其行为侵犯了申请人鲁南红的合法权益。二审法院在事实认定不清楚的情况了直接判决驳回上诉，维持原判决就是错误的适用了法律。
四、本案二审承办法官应当回避而未回避。鲁南红、鲁陈南之前与鲁南战之间发生了继承权纠纷，当时该案再审后上诉至中院，中院的二审合议庭成员是赖晓、涂巍林和李少琴三位法官，但是该案在再审审查阶段因调解被省高院进行了改判，而本案的二审阶段合议庭中审判长仍是赖晓，审判员李少琴，该两位法官不应当继续审理本案，而应当主动回避，二审庭审时因代理人并不清楚这些事情，故没有申请赖晓和李少琴法官回避，但是该两位法官应当主动回避，否则就是对当事人的极大不公正。综上所述，请求撤销原一、二审判决，对本案提起再审。
本院认为：第一，二审判决认定的事实是否缺乏证据证明的问题。再审申请人认为凯芯源公司以418万元的价格购买万年峰水泥有限责任公司并没有证据证实其支付了418万元，经审查，2007年3月26日万年县人民政府就万年峰水泥有限责任公司转让一事与凯芯源公司签订投资合同书，该合同书约定凯芯源公司以418万元的价格收购万年峰水泥有限责任公司，该投资合同书系凯芯源公司与万年县人民政府达成，合同内容与被申请人鲁南战无关，被申请人鲁南战并非凯芯源公司股东，也非该公司投资人，故本案中凯芯源公司是否支付418万元与本案无关。再审申请人还提出万年峰水泥有限公司涉案69亩土地系国有资产，原万年峰水泥有限公司出售的资产中不包括该69亩土地，经审查，从万年县人民政府办公室于2008年6月6日下发抄告单，对凯芯源公司所属的位于大源镇南山村土地69亩以400万元的价格进行收储可以看出，万年县人民政府在与凯芯源公司签订投资合同书时是包含了该69亩土地的，故可以认定该69亩土地属于凯芯源公司所有。再审申请人还提出组建万年峰水泥磨粉有限公司是万年峰水泥有限公司的内部行为，不是郭绿生等人组建，经审查，万年峰水泥有限责任公司被凯芯源公司购买后，郭绿生与任博秋、鲁南战于2007年4月25日到工商管理部门办理了企业变更登记，其中法定代表人为郭绿生，股东有任博秋，出资17.25万元，占25%的股份，鲁南战出资17.25万元，占25%的股份，但是公司名称及公司注册资本总额未变更。故可以认定新的万年峰水泥有限公司（即磨粉公司）系郭绿生与任博秋、鲁南战三人组建。再审申请人还提出凯芯源公司成立不合法等问题，经审查，凯芯源公司与本案虽有牵连，但不存在直接的利害关系，故对该公司的成立是否合法不属于本案审查的范围。
第二，原审法院针对当事人的调查取证申请所采取的措施是否合法的问题。再审申请人认为原审法院没有找郭绿生本人做调查笔录，也没有调查凯芯源公司的财务账册，仅凭一个电话记录作为认定案件的事实不妥。经审查，一审法院针对再审申请人的调查取证申请，向郭绿生进行了调查，但是因为郭绿生个人原因一直没有到法院接受询问，为此，一审法院在两名工作人员的共同见证下，通过电话联系，向郭绿生了解相关情况，并制作了电话调查笔录，该笔录也当庭提交并经双方当事人质证，故一审法院的调查取证行为合法有效，至于该电话调查笔录是否可以直接作为认定案件事实的证据使用，应当综合全案来考量，经过阅卷，本案并非根据该电话调查笔录直接认定鲁南战转让给郭绿生的股份价款为14万元，而是因为再审申请人提出转让价款为140万元，但是没有提供足够的证据证实，所以才导致一身法院驳回其诉请，再审申请人还提出要求法官到凯芯源公司调查该公司的财务账册，因凯芯源公司并非本案当事人，且公司财务账册涉及公司秘密，再审申请人的申请也不具体明确，只是猜测可能存在，故该请求没有法律依据。
第三，关于二审是否适用法律错误的问题。再审申请人提出二审认定事实不清，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定作出驳回上诉维持原判决系适用法律错误，经审查，本案在二审时认定的事实与一审认定的事实一致，故适用该法律驳回再审申请人的上诉维持原判决并无不当，再审申请人认为一审认定的事实错误，但是该意见没有被二审采纳，故再审申请人的该申请理由不能成立，本院不予采纳。
第四，关于二审法官是否应该回避的问题。再审申请人认为本案的二审法官赖晓和李少琴之前曾参与过当事人其他案件的审理，并且该案件被省院改判，故应当主动回避对本案的审理，经审查，合议庭组成人员是否需要主动回避应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定来判断，本案中再审申请人并没有提供证据证实二审时赖晓和李少琴法官与当事人之间存在利害关系，也没有证据证实存在四十四条规定的情形，该两位法官之前虽审理过当事人之间的其他案件，但未参与本案一审程序、二审程序、申请再审审查程序等其他程序的审理，故不是法定的回避理由。再审申请人的该理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，鲁南红的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回鲁南红的再审申请。
审判长 郑 彬
审判员 范全敏
审判员 程晓斌
二〇一七年十一月二十日
书记员 丁金检