广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第492、493号
上诉人（原审1079号案原告、1140号案被告）：马涛，男，1979年7月6日出生，汉族。
上诉人（原审1079号案被告、1140号案原告）：广州市白云区新市州全家餐厅。6铺。
经营者：曾文梅，女，1980年10月26日出生，汉族。
委托代理人：金光辉，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市白云区新市州全家餐厅、马涛因劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1079、1140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，马涛称2012年4月7日入职广州市白云区新市州全家餐厅（以下简称州全家餐厅）工作，任职厨师，州全家餐厅未与其签订劳动合同，其在第一个月工资为3300元，2012年5月7日至同年9月6日为3500元，2012年9月7日起为3700元，其实际工作至2012年11月2日，单位于2012年11月5日将其辞退，未支付法定节假日和休息日的加班费，为此，提供了排班表、押金收据及录音资料。排班表、押金收据无州全家餐厅盖章或相关人员签名，州全家餐厅对此不予确认。录音资料是马涛与州全家餐厅厨师全东浩、蒋燕、官春桃等人的对话录音，拟证明双方认识，且之前是同事。州全家餐厅对此不予确认。州全家餐厅提交其与员工签订的劳动合同、工资表等证据，证据中无马涛、全东浩、兰利群等人劳动合同及工资表。马涛对此不予确认。原审法院到餐厅进行现场调查，马涛当场认出厨师长全东浩及厨房员工兰利群，兰利群亦陈述马涛以前曾在州全家餐厅工作，但现在餐厅已经换了老板。马涛在原审庭审中描述餐厅摆放餐台数、外面搭建防晒棚及摆放餐台数与现场调查情况基本一致。
另外，马涛提交其2013年1月8日就医治疗的医疗费凭证及病历，医疗费凭证显示金额为984.4元。马涛主张因州全家餐厅未为其购买医保，应支付该费用。马涛尚未实际进行后续治疗。原审庭审中，马涛明确表示撤销主张检查费984元的诉讼请求。
州全家餐厅属个体工商户性质，经营者为曾文梅。马涛于2013年1月15日向白云区仲裁委申请劳动仲裁，要求州全家餐厅支付未签订合同的二倍工资差额20859元、解除劳动关系的经济补偿金3700元、法定节假日加班费3482元、医疗费及后续治疗费20000元。2013年5月23日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字［2013］376号裁决书，裁决州全家餐厅支付马涛2012年5月7日至2012年11月2日未签订劳动合同的二倍工资差额20859元，支付解除劳动关系经济补偿金3500元，驳回马涛的其他仲裁请求。双方均不服裁决结果，诉至原审法院。
原审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。虽然州全家餐厅对马涛提交录音资料不予确认，但从现查调查的情况反映马涛认识全东浩、兰利群等餐厅员工，而兰利群亦表示马涛曾在餐厅工作过。结合马涛对餐厅规模、工作人员的熟知情况，基本上能够证明其曾在州全家餐厅工作的事实。反观州全家餐厅提供员工劳动合同、工资表等证据中，并无全东浩、兰利群等员工，存在明显遗漏，不足以证实其主张。因此，依法采信马涛主张，确认双方于2012年4月7日至2012年11月4日期间存在劳动关系。同时，州全家餐厅未能举证证明马涛的工资情况，故采信马涛主张，确定马涛在第一个月的工资为3300元，2012年5月7日至同年9月6日的工资为3500元，2012年9月7日起为3700元，由此计得马涛在职期间的月平均工资为3500元。
关于未签劳动合同的二倍工资差额。马涛入职州全家餐厅工作，州全家餐厅未与其签订劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应向马涛支付2012年5月7日至2012年11月2日未签劳动合同的二倍工资差额，经核实为21102.30元。马涛主张超过21102.30元的部分，不予支持。
关于经济补偿金。州全家餐厅未能对双方解除劳动关系的情况予以举证说明，马涛亦未有证据证实单位违法解除劳动关系，因此，推定属于双方协商解除。马涛主张州全家餐厅支付解除劳动关系经济补偿金符合劳动合同法第四十六条、第四十七条之规定，予以支持。经核算解除劳动关系的经济补偿金为3500元。
关于节假日加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。州全家餐厅确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。马涛每月领取工资后并未对加班费等项目提出异议，说明其已了解州全家餐厅工资发放标准和形式，可以认定州全家餐厅对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。另马涛未有证据其在法定节假日存有加班的事实，故该项诉讼请求，不予支持。
关于马涛主张因工作期内脑供血不足（长期超长时间工作，工作精神压力所致）慢性病需治疗补助50000元。因马涛至今并未进行后期治疗，治疗相关费用未实际产生。如主张该病患是工作引起，应由劳动保障行政部门作工伤或职业病认定后，再另循法律途径解决。该项诉讼请求不成立，依法不予支持。
另曾文梅是州全家餐厅的经营者，因该餐厅属个体工商户性质，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条之规定，本案只列州全家餐厅作为被告，曾文梅不列为被告。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作出判决：一、在判决生效之日起3日内，广州市白云区新市州全家餐厅支付马涛2012年5月7日至2012年11月2日未签劳动合同的二倍工资差额21102.30元；二、在判决生效之日起3日内，广州市白云区新市州全家餐厅支付马涛解除劳动关系的经济补偿金3500元；三、驳回马涛的其他诉讼请求；四、驳回广州市白云区新市州全家餐厅的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，双方当事人均不服上述判决，向本院提出上诉。
马涛上诉并答辩称：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条等法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案应当认定州全家餐厅举证不能，认定马涛主张其五一、清明、国庆等法定节假日加班的事实。2、入职时没有协商法定节假日加班工资包括在月薪内，有无法定节假日月薪一样，显然不合理。当时马涛不懂法，为了工作也没有问，直到因病被辞退，才感觉被骗。3、州全家餐厅在原审提供伪证起诉，侵犯马涛的正常诉权，严重影响司法程序，甚至要影响判决结果，后经原审法官现场调查，两次开庭，并由简易程序转为普通程序。州全家餐厅玩弄法律，增加了马涛的诉讼成本，致其身心疲惫、焦虑，乃至头痛失眠，精神受到了极大的伤害，因此，该餐厅应赔偿马涛精神损害赔偿金50000元，并依法追究涉事单位及其代理人、证人的法律责任。据此请求：1、改判州全家餐厅支付其加班费4079元；2、州全家餐厅提交伪证致其精神损害应赔偿50000元。
州全家餐厅上诉并答辩称，原审认定事实错误，双方不存在劳动关系。原审在审理过程中前往该餐厅进行现场调查，马涛当场认出厨师长全东浩及兰利群，兰利群亦陈述马涛曾在该餐厅工作过，由此认定双方存在劳动关系。原审调查得来的证据不足，所查事实不清。马涛与全东浩认识并不能证明其曾在该餐厅工作过。兰利群一人之词也不足以证明马涛曾在该餐厅工作过。马涛从未在该餐厅做过厨师。据此请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、驳回马涛的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实本院予以确认。
在本院审理过程中，马涛对其在州全家餐厅工作期间，该餐厅的员工情况、工资发放情况、经营者及餐厅经营管理等情况均作了详细的陈述。
本院认为，本案的争议焦点是马涛与州全家餐厅是否存在劳动关系。本案审理过程中，为了查明事实，原审法院去州全家餐厅进行了现查调查。根据调查情况反映，马涛认识全东浩、兰利群等州全家餐厅的员工，兰利群亦表示马涛曾在餐厅工作过。结合马涛在一审、二审对州全家餐厅的规模、员工以及经营管理等情况的熟悉程度，认定马涛曾在州全家餐厅工作过的事实。州全家餐厅为否定马涛曾在该餐厅工作的事实，在原审提供的员工劳动合同、工资表等证据中，并无全东浩、兰利群等员工，存在明显瑕疵，不足以证实其主张。因此，原审采信马涛的主张，确认双方于2012年4月7日至2012年11月4日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持；州全家餐厅认为该餐厅与马涛不存在劳动关系的上诉主张，本院不予采纳。
对于马涛要求州全家餐厅支付其法定节假日加班工资的上诉主张。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马涛没有提供证据证实其在法定节假日存有加班的事实。其次，马涛在每月领取工资后并未对加班费等项目提出异议，说明其已经认可州全家餐厅对其工资的发放标准和形式，应视为双方以实际履行行为对马涛每月工资进行了实际约定，即马涛每月领取的工资总额中包括了正常工作时间的工资和加班时间的工资；且根据马涛每月领取的工资数额折算，其每月正常工作时间的工资不低于广州市最低工资标准。因此，对马涛要求州全家餐厅支付其加班费的上诉请求，本院不予支持。至于马涛要求州全家餐厅赔偿其精神损害50000元，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；双方当事人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案二审受理费共20元，由马涛与广州市白云区新市州全家餐厅各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 璟
审 判 员 刘小鹏
代理审判员 蔡 奕
二〇一四年××月××日
书 记 员 林颖敏