江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终176号
上诉人（原审被告）：中正云霄建工集团有限公司。住所地：江西省新余市劳动北路融城大厦。
法定代表人：胡小忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙蔚，江西辰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：习凤秀，女，汉族，1957年6月15日生，住江西省新余市分宜县。
委托诉讼代理人：聂国辉，江西省分宜县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：潘端根，男，汉族，1970年5月26日生，住江西省新余市渝水区。
原审被告：龚小兵，男，汉族，1967年7月21日生，住江西省新余市渝水区。
原审被告：潘洋龙，男，汉族，1990年3月17日生，住江西省新余市渝水区。
上诉人中正云霄建工集团有限公司（下称中正云霄公司）因与被上诉人习凤秀、潘端根，原审被告龚小兵、潘洋龙健康权、身体权纠纷一案不服江西省分宜县人民法院（2017）赣0521民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中正云霄公司的委托诉讼代理人龙蔚、被上诉人习凤秀及其委托诉讼代理人聂国辉、被上诉人潘端根到庭参加诉讼，原审被告龚小兵、潘洋龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中正云霄公司的上诉请求：撤销一审判决，改判中正云霄公司不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定中正云霄公司承担60%的赔偿责任错误。1、潘端根是直接侵权人龚小兵、潘洋龙的雇主，应对龚小兵、潘洋龙造成习凤秀伤害损失承担责任。2、中正云霄公司与潘端根之间是承揽合同关系，中正云霄公司作为定做人，对承揽人潘端根在完成工作过程中对习凤秀造成损害不承担赔偿责任。即使中正云霄公司存在选任过失，该选任过失与习凤秀受伤之间没有法律上的因果关系，中正云霄公司不应承担赔偿责任。3、一审法院对中正云霄公司提供的照片和证人证言不予采信，认定中正云霄公司对施工现场未设置安全防护设施，没有尽到安全管理责任，属认定事实错误。4、一审法院认定中正云霄公司违反与分宜县市场服务中心签订的《建设工程施工合同》中不得违法分包的约定，对合同具有主要过错为由认定中正云霄公司承担习凤秀损害60%的责任，明显错误。中正云霄公司与分宜县市场服务中心签订的《建设工程施工合同》约束的是中正云霄公司与分宜县市场服务中心，该合同与本案侵权纠纷没有关联性。5、习凤秀受伤后，中正云霄公司垫付了医疗费、住院伙食补助费、治疗期间的路费餐费并提供了票据原件。一审法院未将中正云霄公司垫付的上述费用纳入损失范围，明显错误。二、习凤秀没有足够谨慎，对自身的安全缺乏注意意识，擅自进入施工区域，一审法院未认定习凤秀自身的重大过错，明显错误。三、一审法院认定各项损失存在错误。1、习凤秀提供的证据不能证明其在城镇居住、生活、工作满一年以上，生活收入主要来源于城镇，应按照农村标准计算残疾赔偿金。2、习凤秀受伤时已满法定退休年龄，其提供的证据无法证实其工资收入，不应计算误工费。3、习凤秀未提供医疗机构关于加强营养的证明，不应计算营养费。4、本案中，重新鉴定改变了原鉴定意见，核减一个伤残等级，因此，重新鉴定费以及因此发生的交通、食宿费用不应由中正云霄公司全部承担。5、习凤秀自身存在过错，一审法院认定习凤秀的精神损害抚慰金5000元过高，应予调低。
被上诉人习凤秀辩称，1、中正云霄公司将钢结构焊接与安装工程分包给潘端根，习凤秀因施工中掉落的钢板被砸伤，中正云霄公司应承担责任。2、习凤秀受伤地点是一楼正常经营的市场，并未擅自进入施工场地，并不存在过错。3、关于中正云霄公司上诉称一审判决对各项损失认定错误的问题，习凤秀在一审中已提供充分证据予以证实。
被上诉人潘端根辩称，施工工程中的安全保护措施是中正云霄公司负责，潘端根不应对习凤秀的损失承担责任。
原审被告龚小兵、潘洋龙未予答辩。
习凤秀向一审法院起诉请求：1.判令中正云霄公司、潘端根、龚小兵、潘洋龙赔偿习凤秀医疗费12702.51元（含后续治疗费6000元）、误工费7980元、护理费30590元、交通费300元、住院伙食补助费6650元、营养费6650元、鉴定费1600元、残疾赔偿金114692元、精神损害抚慰金5000元，合计186164.51元；2.本案诉讼费由中正云霄公司、潘端根、龚小兵、潘洋龙负担。
一审法院认定事实：2016年9月26日，分宜县市场服务中心将分宜商城消防改造工程发包给中正云霄公司，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定了工程内容是分宜商城土建、消防等改造，资金来源为财政拨款，不得进行转包和违法分包，承包方施工过程中做好各项安全防护措施达到施工项目安全生产标准化，由于承包人的原因在施工场地及其毗邻地造成人员伤亡和财产损失，承包人负责赔偿，联络人为胡少云等。2016年9月28日，中正云霄公司任命胡少云为分宜商城消防改造项目中钢结构焊接与安装分项工程的负责人，代表公司对外签订有关合同，并负责施工过程中的具体事务。2016年10月17日，中正云霄公司授权胡少云以分宜商城消防改造项目部的名义与潘端根签订《安装工程协议书》，约定由潘端根承包完成分宜商城消防改造工程中的钢结构楼梯、钢结构坡道、雨棚、市场摊位的焊接与安装，承包方式为包人工、包质量、包安全生产、文明施工、包工具，中正云霄公司只提供原材料、安装工器具不负责，并对承包方式及范围、承包单价、付款方式、双方权利与义务、安全文明施工、违约责任等事项进行了约定。潘端根雇请龚小兵、潘洋龙等人施工。施工过程中，分宜商城并没有用围档完全隔离，一楼及周围店面仍在开放式营业。二楼施工时没有架设任何安全防护设施。2016年12月8日8时许，习凤秀进入分宜商城肉店买肉时不慎被在二楼施工中坠落的铁板砸伤。约8时30分分宜城东派出所民警到达现场，经调查是正在施工的潘端根、潘洋龙、袁建仑等人失手掉下一块约150斤铁板将习凤秀砸伤，同时还砸伤另一行人（伤势轻微）。习凤秀随后被送往分宜县人民医院住院治疗，2016年12月13日转入樟树市中医院治疗至2017年1月1日，2017年3月17日至2017年5月19日在分宜县中医院住院治疗，医院诊断习凤秀为多发性肋骨骨折、胸椎压缩性骨折并横突骨折、锁骨骨折、脑震荡、头皮挫裂伤，共发生治疗费用65734.94元、交通费300元，其中习凤秀支付了5000元医疗费、300元交通费，余款由中正云霄公司支付。住院期间，中正云霄公司向习凤秀支付了2500元住院伙食补助费。2017年4月18日，习凤秀向江西新余司法鉴定中心申请伤残等级及后续治疗费用评定。4月21日，该鉴定中心鉴定习凤秀胸椎损伤构成九级伤残，肋骨骨折构成十级伤残，后续治疗费用为6000元，收取习凤秀鉴定费用1600元。审理过程中，中正云霄公司申请对习凤秀伤残等级及后续治疗费用重新鉴定，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定习凤秀脊柱损伤伤残等级为九级，左上肢、胸部损伤不构成伤残，后续治疗费6000元。习凤秀住院期间是由其丈夫黄会敏护理。习凤秀受伤前在分宜县城儿子家居住多年，并在县城从事保姆、饭店服务等行业，月收入1800元左右。
一审法院认为，本案属生命权、健康权、身体权纠纷。一、中正云霄公司与潘端根间之间的法律关系。中正云霄公司是基于承包了分宜商城消防改造工程，将该工程中钢结构焊接与安装分包给潘端根，并签订《安装工程协议书》，虽该钢结构焊接与安装工程的原材料由中正云霄公司提供，潘端根是包人工，但潘端根不受中正云霄公司安排支配工作，而是由其雇请人员自行安排施工，所以潘端根与中正云霄公司间并不是劳务法律关系，属建设工程施工合同法律关系。建设工程合同系承揽合同的特殊表现形式，但因其更为严格的技术规范要求和其特殊的内容，自成体系，所以中正云霄公司辩解其与潘端根间是承揽合同关系不成立。二、各方当事人在本事故中的责任。公民享有生命健康权，行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据查明的事实，因潘端根等施工人员施工时失手将钢板掉下，而施工现场又没有安全防护设施，导致本案损害的发生。根据建设部制定的《建筑业企业资质标准》规定，钢结构焊接与安装工程具有严格的技术规范要求，承包施工方须具有相应资质的企业。中正云霄公司授权胡少云以分宜商城消防改造项目部的名义与潘端根个人签订《安装工程协议书》，实为中正云霄公司与潘端根签订。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。”之规定，中正云霄公司与潘端根签订的《安装工程协议书》无效。因无效合同履行导致损害赔偿的，应根据双方过错大小承担责任。中正云霄公司是建筑企业，理应知道个人是不具有钢结构工程承包施工资质，而将本案所涉钢结构焊接与安装工程分包给不具备相应资质的潘端根个人，同时中正云霄公司也违反了其与分宜县市场服务中心签订的《建设工程施工合同》中“不得违法分包”的约定，所以对合同无效具有主要过错；中正云霄公司在施工过程中没有按《建设工程施工合同》中“施工过程中做好各项安全防护措施”的约定设置安全防护措施，也没有尽到安全管理责任，所以对本案事故的发生具有主要过错，应承担60%的赔偿责任。潘端根不具有承包资质而承包，施工过程中没有尽到谨慎注意和安全施工义务，应对本案事故承担40%的赔偿责任。龚小兵、潘洋龙是潘端根的雇员，在从事雇佣活动中造成他人损害，应由雇主潘端根承担赔偿责任，因没有证据证明是他俩并因故意或者重大过失致习凤秀损害的，故不承担赔偿责任。分宜商城进行消防改造的同时，一楼仍处于开放式营业，习凤秀进入分宜商城买菜，不存在过错，中正云霄公司辩解施工现场设置了围档及警示牌且习凤秀擅自闯入施工重地，却没有提交有效证据证实，该辩解意见不成立。三、习凤秀主张的各项损害损失的认定。1.医疗费。分宜县中医院垫付的5000元及后续治疗费6000元，有证据证实应予以支持；樟树中医院门诊费用1702.51元，因没有证据印证，不予支持。2.误工费。参照习凤秀在分宜县城务工月工资1800元的标准，计算至鉴定评残前一日，认定为7980元（1800元／月÷30日×133日）。3.护理费。因现有证据不足以证明习凤秀护理人员黄会敏在外务工收入情况，参照分宜县服务行业的收入，酌定按每天100元的标准，结合习凤秀住院期限计算，认定为8700元（100元／天×87天）。4.交通费300元，予以支持。5.住院伙食补助费，习凤秀在住院期间，中正云霄公司已支付了2500元，现又主张6650元，属于重复主张，不予支持。6.营养费，根据习凤秀伤残情况参照医疗机构的意见，确定每天为20元，住院87天，认定为1740元。7.鉴定费1600元，有票据证实习凤秀已支付，予以支持。习凤秀提起诉讼须进行鉴定，鉴定结果是鉴定机构出具，并不是习凤秀能左右，故中正云霄公司认为重新鉴定改变了习凤秀申请鉴定结果该鉴定费由习凤秀自己承担的意见，不成立。8.残疾赔偿金。因发生事故前习凤秀在城镇居住、务工一年以上，应按城镇居民标准计算，结合重新鉴定的伤残等级，伤残赔偿金为114692元（28673元／年×20年×20%）。9.精神损害抚慰金，因本次事故导致习凤秀九级伤残，会对习凤秀造成精神损害，所以习凤秀主张精神抚慰金5000元，予以支持。以上各项损失为151012元。重新鉴定费及其他费用，属中正云霄公司举证发生的费用，应由中正云霄公司承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：习凤秀的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计151012元，由中正云霄公司赔偿60%即90607元，由潘端根赔偿40%即60405元，限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费4252元，由习凤秀负担1002元、中正云霄公司负担1950元、潘端根负担1300元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明：重新鉴定费3890元由中正云霄公司预交。二审查明其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案属健康权、身体权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点主要是：1、习凤秀损害赔偿责任主体以及责任比例如何确定？2、一审法院对习凤秀残疾赔偿金、误工费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金的认定是否正确？3、习凤秀的损失金额如何确定？
一、关于习凤秀损害赔偿责任主体以及责任比例如何确定的问题。中正云霄公司将钢结构焊接与安装工程分包给潘端根施工，中正云霄公司与潘端根之间属于承揽合同关系。潘端根作为承揽人对于工作完成具有当然的安全防护义务，对完成工作中造成的他人损害应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，中正云霄公司明知潘端根作为个人不具有钢结构工程承包施工资质，而将本案所涉钢结构焊接与安装工程分包给潘端根，存在选任过失，应当承担与选任过失相应的赔偿责任。习风秀在分宜商城肉店买肉时，该商城仍在正常营业，习风秀被施工中坠落的铁板砸伤，其自身不存在过错。综上，根据潘端根与中正云霄公司在造成习风秀损害结果中的过错程度和原因力分析，本院认定潘端根与中正云霄公司应分别承担60%、40%的责任比例。
二、关于一审法院对习凤秀残疾赔偿金、误工费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。关于残疾赔偿、误工费，习风秀在一审中已提供房产证、火锅店证明、青松饭店证明、袁继友、钟小青证言证实其在城镇居住、收入来源于城镇的事实，一审法院据此认定习凤秀的残疾赔偿金和误工费并无不当。关于营养费，习风秀因伤住院87天，一审法院根据受伤情况酌情计算营养费并无不当。关于鉴定费，习凤秀单独委托鉴定机构出具的鉴定意见因与法院委托鉴定机构出具的重新鉴定意见不一致未被法院采信，因此，习凤秀支付的1600元应由自身负担。关于精神损害抚慰金，一审法院根据习凤秀的伤残等级确定5000元，并无不当。
三、关于习凤秀的损失金额如何确定的问题。中正云霄公司在习凤秀治疗期间垫付医疗费60734.94元、住院伙食补助费2500元，一审法院计算凤秀的损失时未将该两项费用列入，有失妥当，本院予以纠正。中正云霄公司申请重新鉴定出具的鉴定意见被法院采信，该重新鉴定产生的鉴定费3890元应计入损失金额。对于中正云霄公司主张垫付习凤秀治疗期间路费、餐费2425元和因重新鉴定产生的路费、餐费655元，本院对以上费用票据进行审核后酌情认定1500元。综上，中正云霄公司垫付金额为68624.94元（60734.94元+2500元+3890元+1500元），计入习凤秀的损失，习凤秀损失总金额为218036.94元（151012元-1600元+68624.94元），中正云霄公司承担87214.78元（218036.94元×40%），扣除中正云霄公司垫付的68624.94元，还应承担18589.84元，潘端根承担130822.16元（218036.94元×60%）。
综上所述，中正云霄公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省分宜县人民法院（2017）赣0521民初1046号民事判决；
二、中正云霄建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向习凤秀赔偿各项损失费用18589.84元；
三、潘端根于本判决生效之日起十日内向习凤秀赔偿各项损失费用130822.16元。
四、驳回习凤秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4252元，二审案件受理费2065元，合计6317元，由习凤秀负担1002元，中正云霄建工集团有限公司负担2126元，潘端根负担3189元。
本判决为终审判决。
审判长 甘致易
审判员 艾力钊
审判员 熊 剑
二〇一八年五月十一日
书记员 周美娟