湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0114民初173号原告：武汉益康面粉有限公司，住所地武汉市江岸区新华路316号良友大厦23楼。法定代表人：郭建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王平，女，武汉益康面粉有限公司员工。委托诉讼代理人：樊玉琴，湖北诚志成律师事务所律师。被告：武汉中益达建筑装饰设计工程有限公司，住所地武汉市江岸区江汉北路1栋14号2楼。法定代表人：夏水平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘玲，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴茜，湖北诚明律师事务所律师。原告武汉益康面粉有限公司（以下简称益康公司）诉被告武汉中益达建筑设计工程有限公司（以下简称中益达公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。1月22日，原告益康公司申请诉讼保全，本院依法裁定对被告中益达公司的相关财产采取保全措施。4月8日，本院裁定本案转为普通程序。现本案已公开开庭进行了审理，原告益康公司的委托诉讼代理人王平、樊玉琴，被告中益达公司的委托诉讼代理人刘玲、吴茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告益康公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告中益达公司依法承担违约责任，赔偿原告益康公司损失80万元（最终以鉴定为准）；2、诉讼费用由被告中益达公司承担。事实与理由：2011年11月19日，原告益康公司与被告中益达公司签订了《益康集团办公楼装修工程施工合同》，将益康集团办公楼装修项目发包中益达公司施工，签约后，中益达公司未按时限完成施工，完工项目质量完全不符约定，工程交付至今，还有多处未完工，时至今日，绝大部分严重质量问题仍未解决，事后，益康公司查明中益达公司为谋取不法利益，施工材料均系不符合国家标准的劣质材料。中益达公司之行为已构成严重违约，直接导致益康公司损失80万元。2017年2月13日，原告益康公司变更诉讼请求为：1、被告中益达公司依据工程造价鉴定向原告益康公司支付材料拆除、返工价款592,334.45元；2、被告中益达公司依据合同向原告益康公司支付工程造价5%的质保金（保修款）145,229.5元；3、被告中益达公司依据以上两项总和737,564元，按中国人民银行同期贷款利率向原告益康公司支付一年利息约32,084元（从2017年1月起诉之日至2018年1月）；4、被告中益达公司就展示厅、卫生间不能使用的面积损失（约400平米）向原告益康公司支付租金损失32,400元（按蔡甸经济开发区工业用地租金1.5元/平方米的标准，计算54个月）；5、诉讼费用由被告承担。2017年7月21日，原告益康公司再次变更诉讼请求为：1、被告中益达公司赔偿因装修质量给原告益康公司造成的损失80万元（最终以鉴定为准）；2、诉讼费用由被告承担。并增加部分事实与理由：益康公司接受中益达公司2013年7月31日作出的《承诺》，《承诺》是益康公司接受工程后，双方达成的新协议，2012年4月30日、5月16日等中益达公司的《工程整改单》所记质量问题一直没有解决，这些质量问题造成了益康公司的损失。并明确鉴定项目为：1、办公楼大厅入口处电子感应门。松下维修人员认为不是其产品，维修和保养至今无法进行。2、大厅室内电子感应门。电机带不动，感应门不能自动开合。3、开票厅边上厕所，完全不能使用。4、厕所不锈钢门套锈蚀。5、展厅灯箱及背景墙。灯箱玻璃不透光，展厅背景墙不反光，不具备投影功能。6、展厅吧台、保安吧台、前台吧台台面破裂，弧形部分对接不上。7、展厅玻璃门垮塌。8、地砖开裂变形、所有波打石材破损、木柜、茶水柜开裂垮塌。9、墙面脱落，墙体所用材质存在质量问题。被告中益达公司辩称，案涉工程存在质量问题只是益康公司单方说辞，无证据证实。益康公司于2012年5月28日已接收并使用案涉工程，应视为认可质量，现其又以质量问题为由主张权利，与法不符。施工材料都是益康公司指定的，每张图纸都有签字确认，中益达公司不存在偷工减料、擅改设计的问题。益康公司使用工程已达五年，质保期内，中益达公司进行了相应的维修，不存在拒绝维修的事实。《承诺》只能证明益康公司为拒绝支付工程款寻找借口。益康公司诉请已逾诉讼时效。本案存在重复起诉问题。综上，请求驳回益康公司全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据确认的当事人无异议的证据，认定事实如下：2011年，益康公司（甲方）与中益达公司（乙方）签订《武汉中益达建筑设计工程有限公司益康集团办公楼装修工程施工协议合同书》（以下简称《合同书》），约定由乙方承接甲方益康集团一楼办公楼装修工程，施工面积1300平方米，承包方式包工包料；开工日期2011年11月19日，竣工日期2011年12月29日；本工程合同暂定预算清单附件报价及平面图为标准，总价200万元；甲方驻施工现场全权代表姓名姚怀其，乙方项目负责人姓名夏琦喜；本工程以施工图纸、说明、签字为准，设计变更为依据，工程质量应按有关规范的规定标准执行；工程竣工后，自工程移交之日起计算保修期，工程价款的百分之五作保修金，保修期为1年，保修期内因乙方工程质量引起的损坏，维修费由乙方承担，因甲方人为造成损坏，其维修费用由甲方承担；（第四条）布局、格调、主材用料参照甲方提供的康师傅办公楼照片影视资料为准，乙方不得随意改变，乙方提供效果图，提供主材样品，甲方认可实施；付款方式为主材水电工程进场安装到位后支付至合同暂定总价款的30%，安装完毕及内装木工基层完毕经验收合格后付至合同暂定总价的30%；木工基础完毕，泥工及油漆基层工程完毕后付至合同暂定总价款的30%，竣工验收合格后，工程量经甲方代表认可，支付至据实结算合同总造价的10%，合同总造价的5%的质保金，一年质保期满后无息付清；预算报价以附件为依据，最终以预算单价为准，预算单价应以当时市场价为依据上、下浮动不得超过市场价15%，最后据实结算；本合同附件中的设计方案，由甲方签字认可为准，施工图纸及经甲方书面认可的工程预算是乙方施工的有效依据，甲乙双方不得擅自修改及删减，甲乙双方如单方面提出减项，另一方应减少相应工程款；如果甲方需要对设计方案做局部修改的，由乙方根据甲方提议进行修改，并向甲方提供修改后的施工图纸，然后填写工程变更洽商单，经甲乙双方签字认可后方可施工；工程中一切变更项目或需协商解决之问题，都应以文字形式体现，会同甲乙双方签字认可后，才可执行，除此以外的任何口头承诺甲乙双方均可不予承认；所在施工中文件的签订应与乙方指定负责人共同协商签字后方可实施，甲方不得私自与工队（工人）商定更改施工内容；因甲方原因，施工项目如有增加或变更，工期相应顺延，甲方以文件形式提前一天通知乙方；如由于乙方原因，不能按合同约定的日期交工，每延误一天，乙方应赔偿甲方本工程总价款0.5%的违约金，甲方直接从合同价款中扣除此项违约金，乙方如延期超过20天，甲方有权解除合同并扣除工程总价款5%的违约金。《合同书》后附《益康办公楼装修工程预算表》。合同签订后，中益达公司进场施工。施工过程中，益康公司与中益达公司口头协商后，中益达公司对益康办公楼二层（含车间监控室）进行了装饰装修施工。2012年6月15日，益康公司与中益达公司签署《场地移交单》，主要内容为：经益康公司多次审验，整改办公楼项目工程现已全部完成工程量（益康集团新建姚家山开发区益康办公楼工程项1-2层工程）均竣工移交甲方，移交后，施工方一切不负责后果，人为施工问题，甲方应自理。同日，益康公司从中益达公司处领取办公楼1-2层房间钥匙27套。益康公司于2012年5月28日前向中益达公司支付工程款169万元，于8月15日支付20万元，2013年2月8日支付30万元。2013年7月29日，益康公司提起诉讼，就工程质量问题等向中益达公司索赔20万元、违约金10万元，要求支付质保金10万元，武汉市蔡甸区人民法院立该案为（2013）鄂蔡甸民二初字第00373号案件。2013年11月15日，益康公司、中益达公司共同委托武汉恒信工程造价咨询有限公司新城分公司对益康集团办公楼一、二层及中控室进行装饰工程量及价款审计，审计意见为结算造价2,969,717.40元。10月15日，益康公司以因部分装修工程量未确定，申请（2013）鄂蔡甸民二初字第00373号案撤诉，武汉市蔡甸区人民法院裁定准许撤诉。2015年4月21日，中益达公司提起诉讼，向益康公司索要益康集团办公楼一、二层，楼道空间及加工车间的操控室工程尾款992,531元及逾期付款利息1,187,861元，武汉市蔡甸区人民法院立该案为（2015）鄂蔡甸民二初字第00182号案件，2016年4月19日，该院经审理后判决益康公司支付中益达公司工程款714,590.30元，驳回其他诉讼请求。益康公司不服判决，以判决所依据的鉴定结论有误，案涉工程存在质量问题等为由提出上诉，湖北省武汉市中级人民法院审理后于2016年9月26日作出（2016）鄂01民终3564号民事判决书，该判决认为，益康公司对鉴定结论有误问题未提交充足证据予以证明，应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程存在质量问题上诉理由于法无据，不予支持。判决结果为驳回上诉，维持原判。另查明，益康公司与中益达公司未就案涉工程办理竣工验收手续。中益达公司未取得装饰装修资质证书。对有争议事实和证据，本院认定如下：1、原告益康公司提交康师傅办公楼装修照片，拟证实照片为装修标准。中益达公司的质证意见为，照片只作参考，装修方案以益康公司负责人签名确认方案为准，2015年5月28日益康公司接收工程，表明其认可工程布局、格调、主材等。本院审查认为，中益达公司质证意见与《合同书》第四条及益康公司接收使用工程的事实相符，本院认定康师傅办公楼装修照片为工程设计施工参考资料。2、益康公司提交《工程整改单》三份，拟证实工程质量、用材等不合格。中益达公司质证意见为，《工程整改单》是中益达公司整改工程后向益康公司提交的通知，无整改后工程还存在质量问题信息，所记整改项目与益康公司主张的存在工程质量问题并索赔的项目不对应。本院审查认为，中益达公司未否认该组证据真实性，三份《工程整改单》为有效证据，2012年4月30日、5月16日、5月22日中益达公司向益康公司出具《工程整改单》事实存在，《工程整改单》未记载经中益达公司整改后，工程质量、用材等验收是否合格的信息。据该组证据，本院认定如下事实：益康公司曾收到中益达公司制作的《工程整改单》，其中2012年4月30日整改单内容为以下工程整改完成：1、一楼石膏板天花吊顶调整平整度。2、一楼卫生间不锈钢条、马桶、脚阀、小便器。3、一楼、一楼底柜门、及五金配件。4、一楼墙面阴角油漆面（全部墙体面）。5、一楼二楼波打石材线更换破边。6、1-4楼不锈钢护栏扶手，调整水平。7、1-4楼600中国黑石材钢挂水平直线。8、二层走道木框架全部更为60mm施工。9、一楼卫生间壁间木墙、不锈钢更整为加原不锈钢安装。2012年5月16日《工程整改单》内容为以下工程整改完成：1、一楼展厅大吧台、上口、广告背景墙、结构不美观，依照新总口头协议涉及施工方案施工。2、展厅企业背景墙上口、设计不合理，经新总口头设计应另加上金线米黄石材收边，260mm施工。3、强电无井房间、实木门套及红椁脚线、深菲波打线。4、一楼梯自动门禁木框，依新总口头设计方案整改。5、一层办公室原全部硅砖板施工，按新总口头要求改为石膏板。6、一层物流办公室全部木框架900mm改为130mm施工。7、生产间监控中心玻璃及上下木框架，以下施工350mm。8、一层展厅吧台、保安吧台、前台吧台、弧型按新总要求整改。2012年5月22日《工程整改单》内容为以下整改内容完成：1、二层研究室墙体整改。2、二层总办公室石膏板吊顶按与新总口头协议施工方案整改。3、总办公室，背景墙造型按与新总口头协议施工方案整改。4、二层总办公室南边墙体移动，按与新总方案移动120mm。3、益康公司提交《承诺》，拟证实中益达公司承认益康公司入驻前，工程质量问题存在，中益达公司承诺对不能使用，不愿整改的部分在结算中扣除。中益达公司的质证意见为，《承诺》仅与结算有关，按《承诺》的约定，整改项目需益康公司提出，中益达公司承诺（确认），当时中益达公司已整改完毕，益康公司才撤回工程质量纠纷诉讼。本院审查认为，双方对《承诺》真实性无异议，《承诺》为有效证据。据该证据，本院认定如下事实：2013年7月31日，中益达公司案涉工程项目代理人夏琦喜签署一份承诺，内容为：办公楼（麦胚车间）二楼装修工程，按2011年11月19日益康公司（以下简称甲方）与中益达公司（简称乙方）签订的合同条款验收，因装修出现的质量问题，乙方作出如下承诺：1、装修中出现的质量问题，经甲方提出，乙方返工，整改完善经甲方验收认可后，乙方才能进行工程结算；未整改达标乙方不能结算，对于存在质量问题的部位（局部含整体构成）的工程款，针对具体质量部位，由甲方三个工作日内列表提出，交乙方参照返工整改。2、装修中出现的与合同条款不符的地方，其整体格调（整体格调合同中约定参照天津、康师傅办公楼，有相片、摄影资料对照）部位，无论是主、次材的使用问题，能整改返工的部位整改返工，经甲方验收合格后，乙方才进行工程结算。对甲方不能使用，乙方不愿整改返工的部位，乙方愿在工程结构结算中扣除此部位装修的工程款（包括材料和人工）。3、承诺函经本人签字后，甲方不应再以装修质量有问题为由拒付工程余款。乙方除掉上述承诺暂扣的部位工程款后，重新编制决算报告，交甲方经有资质单位审核后，进行工程结算。若结算金额大于已付金额，甲方应全数支付余额。若小于已付金额，待返工整改部位完善后再行结算。4、甲、乙双方同意按上述条款处理质量遗留问题后，乙方承诺不再采取过激行为。益康公司在该承诺上加盖了公章。4、益康公司提交《质量问题汇总表》并附照片，拟证明案涉工程质量问题严重。被告中益达公司质证认为，该组证据系益康公司单方制作，照片拍摄时间不明，没有效力。本院认为，中益达公司的质证异议成立，该组证据材料不具证据效力，不予采信。5、原告益康公司提交武汉市蔡甸经济开发区凤凰山办事处制作的《情况说明》，拟证明益康公司与中益达公司就质量纠纷未间断进行协商。被告中益达公司质证认为，《情况说明》记明系武汉市蔡甸经济开发区凤凰山办事处对法院进行的说明，不知益康公司如何持有。本院审查认为，中益达公司质证意见成立，且该证据材料无证明单位负责人及制作人签名，不予采信。6、原告益康公司申请对其提出的9项质量缺陷进行损失等鉴定，本院于2017年8月23日接受申请，并委托鉴定机构对质量缺陷是否存在，出现时间、成因及损失等进行鉴定，鉴定机构广州仲恒房屋安全鉴定有限公司湖北分公司受理后，于2017年9月16日以不具备资质作退件处理，本院于2017年11月20日再次委托鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司湖北分公司于2018年1月23日再次退件，而鉴定名册内无其它机构接受委托。本院认为：1、关于合同效力。建设工程承包人依法应取得建设施工企业资质。被告中益达公司未取得装饰装修资质证书而与原告益康公司签订《合同书》及达成益康办公楼二层（含车间监控室）装修工程施工口头约定，《合同书》及口头约定因违反法律强制性规定而无效。2、关于质量缺陷赔偿。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。……”、第六十一条规定“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。”。案涉工程已交付使用，对于质量缺陷，应分为交付使用前、质保期内、和逾质保期后三个阶段评判处理。对于在建筑工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用的，可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽工程质量不合格其自愿承担质量责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程未经验收益康公司就进行使用，工程交接时，益康公司与中益达公司签署了《场地移交单》，其意思表示与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定相符，依照该规定，本院对原告益康公司主张案涉装修工程在益康公司接收前已存在质量缺陷，被告中益达公司应当赔偿损失的诉请不予支持。因《合同书》及口头约定无效，工程质保期应按《建设工程质量管理条例》第四十条第（四）项的规定确定为2年，即从2012年6月15日至2014年6月15日止。工程在保修范围和质保期内出现质量缺陷的，发包人通知施工人保修后，施工人应当履行保修义务，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，对造成的损失，责任方应当赔偿。益康公司主张案涉工程项目中有9项存在质量缺陷，其申请鉴定后，本院委托鉴定机构鉴定，委托范围内的鉴定机构均以自身鉴定能力不具备等为由拒绝受理。另外，益康公司未提交其它证据有效证实其主张的质量缺陷在质保期内客观存在，造成质量缺陷责任人是中益达公司，且益康公司已通知中益达公司保修，中益达公司未履行维修义务，或维修不合格。根据谁主张谁举证原则，益康公司应承担不利法律后果，故本院对原告益康公司主张质保期内案涉工程存在质量缺陷，被告中益达公司应赔偿损失的诉请不予支持。工程逾质保期后，除依法律、法规有特别规定，或当事人有特别约定外，施工人的责任免除。《承诺》系中益达公司针对办公楼（麦胚车间）二楼装修工程作出的意思表示，益康公司签章表示接受，表明《承诺》为合意，其内容不违反法律、法规的强制性规定，具有约束力。《承诺》表达对二楼装修出现质量问题应由益康公司提出，中益达公司整改，验收未达标不结算，对中益达公司不愿整改、返工部位，中益达公司愿扣除工程款等意思，未表达质量缺陷由责任人中益达公司赔偿的意思。益康公司提出9项质量缺陷中第1、2、3、5、6、7项不属办公楼（麦胚车间）二楼装修工程项目，不应适用《承诺》。益康公司未提交证据有效证实其主张的第4、8、9项位于办公楼（麦胚车间）二楼装修工程项目质量缺陷在《承诺》所记的三个工作日时限内，即2013年8月3日前已列表向中益达公司提出了整改、返工要求。又因无鉴定机构受理益康公司的鉴定申请。根据谁主张谁举证原则，益康公司应承担不利法律后果，故本院对原告益康公司主张逾质保期后，案涉工程存在质量缺陷，被告中益达公司应赔偿损失不予支持。3、关于诉讼时效。案涉工程质保期截止2014年6月15日，益康公司于2013年7月29日就工程质量问题索赔起诉中益达公司，2014年10月15日申请撤诉被法院裁定准许，就工程质量索赔的诉讼时效应从该裁定送达次日重新计算，2015年4月21日，中益达公司就索要工程尾款起诉益康公司，在（2015）鄂蔡甸民二初字第00182号案件和（2016）鄂01民终3564号案件中，益康公司均就工程质量问题向中益达公司提出抗辩，在此期间，诉讼时效发生中断，重新计算诉讼时效至本案立案日，本案未逾诉讼时效。4、关于重复诉讼。原告益康公司在（2015）鄂蔡甸民二初字第00182号案件和（2016）鄂01民终3564号案件中就质量问题向中益达公司行使的是抗辩权，在本案中行使的是诉讼请求权，故本案不存在重复诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告武汉益康面粉有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11,800元，保全费4,270元，合计16,070元，由原告武汉益康面粉有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 袁勇军审 判 员 刘海涛审 判 员 余 靖二〇一八年四月二十日法官助理 李莎莎书 记 员 方 园