江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终347号
上诉人（原审被告）：新余市同益房地产开发有限公司，住所地：江西省新余市仙女湖区河下镇。
法定代表人：徐丹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐遥，江西君越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文忠，浙江婺源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地：江苏省苏州市工业园区。
法定代表人：吴丹，系公司董事长。
委托诉讼代理人：范国刚，江苏凡创律师事务所律师。
上诉人新余市同益房地产开发有限公司（以下简称“新余同益公司”）与被上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称“苏州谨业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，新余同益公司不服江西省新余市中级人民法院（2013）余民一初16号民事判决，又向本院提起上诉，本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新余同益公司的委托诉讼代理人徐遥、张文忠，被上诉人苏州谨业公司的委托诉讼代理人范国刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新余同益公司的上诉请求：1、撤销原判；2、确认苏州谨业公司施工的景观石为2800吨；3、确认争议部分排水管道1051173.17元苏州谨业公司没有施工。4、上诉费用由苏州谨业公司承担。事实与理由：一、景观石部分。1、本案涉及施工的景观石总数远超预算，导致大量景观石至今仍留在小区内无处安置，并未按计划施工。留存在小区内的大量景观石原审法院也组织双方现场查看，新余同益公司当场要求对这部分景观石数量进行测算。这些景观石现在还在，原判决将这部分景观石认定为已经施工，于理于法无据。2、景观石中有2000吨系新余同益公司提供，并由苏州龙友景观装饰工程有限公司（以下简称“龙友公司”）施工，新余同益公司已经提交了签证单，苏州谨业公司也认可。原审判决中将该2000吨景观石作为苏州谨业公司提供的材料计算工程款，属事实认定错误。3、由于苏州谨业公司中途退场，导致景观石工程并没有完工，系龙友公司继续施工完成。4、一审法院审理过程中，双方已经就苏州谨业公司景观石施工部分达成一致，施工数量为2800吨。因此，原审法院认定施工数量为6214吨属于事实认定错误，应重新认定。二、污水管道部分。1、在苏州谨业公司中途退场，小区正西片区、西北片区、东北片区污水管道没有施工，该部分原判认定工程款为1051173.17元，系苏州谨业公司退场后由龙友公司施工完成。原判决让新余同益公司同一项工程支付了两笔工程款。2、苏州谨业公司施工的污水管道施工材料不合格，新余同益公司提交了苏州谨业公司自己组织作出的鉴定结论，新余同益公司不予支付工程款并要求法院鉴定，但法院没有组织鉴定，直接以合格工程作出支付工程款判决，程序不合法。由于原审法院没有查明案件事实或对查明的事实视而不见，导致作出错误判决。为此，特向贵院提起上诉，恳请支持新余同益公司上诉请求。
苏州谨业公司答辩称：一、新余同益公司要求确认苏州谨业公司施工的景观石为2800吨不符合事实，苏州谨业公司实际使用了6214吨石料，理由如下：1、苏州谨业公司在工程中使用的景观石量均已过磅且经新余同益公司所派工作人员签字确认。2、根据双方2013年1月19日签订《仙湖一品小区道路景观现场核实工程明细》第十二项：沿湖景观一及码头未做工程量（未提事项已经完成）可以明确，苏州谨业公司已经完成了绝大部分的工程，只有几个端头未做。3、双方于2014年6月13日在原审法院所做的询问笔录第3页，新余同益公司也明确承认苏州谨业公司已经把4200吨石料放进湖里面了，另外现场还有2000吨石料以用于湖岸使用。因此，新余同益公司认为苏州谨业公司仅仅使用了2800吨石料和事实不符。二、新余同益公司认为争议部分管道不是苏州谨业公司施工也和事实不符合。1.依据苏州谨业公司和新余同益公司签订的工程施工合同，明确其中的排水管道工程属于苏州谨业公司施工范围，在工程合格后，新余同益公司理应按照合同支付工程款。新余同益公司认为该工程不是苏州谨业公司所作，可以依法在一审中提起反诉或于本诉讼之外另行起诉。2.按照双方认可的赣中审鉴字（2016）第011号《造价鉴定意见书》显示，管道长度总计11839.40米，和之前双方于2013年7月30日证据交换时新余同益公司认可的管道共计一万米由苏州谨业公司施工相吻合，也进一步证明了该工程是苏州谨业公司施工的。3.新余市方正监理有限公司作为监理公司向苏州谨业公司出具了自2011年11月10日起到2012年4月4日期间对于管道工程的质量报检单，证明了该工程是由苏州谨业公司施工完成并验收合格，该器件是双方都确认的苏州谨业公司施工期间，也能够证明新余同益公司认为苏州谨业公司只做了其中一小部分而且全部不合格是不符合事实的。综上，苏州谨业公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请贵院依法驳回新余同益公司上诉请求。
苏州谨业公司向一审法院起诉请求：1、判令新余同益公司支付拖欠工程款及设计费等共计11518573.35元，并支付逾期付款同期银行贷款利息108684.84元（自2013年3月5日暂计算至2013年4月30日，实际应计算至支付日止）；2、赔偿苏州谨业经济损失100万元整（实际以评估鉴定为准）；3、本案诉讼费由新余同益公司承担。
一审法院认定的事实：苏州谨业公司和新余同益公司于2011年7月29日签订一份《建设工程施工合同》，约定由苏州谨业公司承包新余市仙湖一品一期景观道路绿化工程施工；合同价款暂定金额38589600元（下浮3%）；本合同采用固定综合单价合同，工程结算方式：结算价=中标综合单价×实际工程量＋设计变更＋合同外增加的项目，中标综合单价按照浙江安泰工程咨询有限公司于2011年6月8日编制的《咨询报告书》[编号：浙安咨工预（2011）第006号]中的工程量清单综合单价计算表价格执行；工程款（进度款）支付：进度款支付按照当月完成的实际工程造价的50%支付工程款，工程完工支付工程款至实际完成总造价的50%；竣工决算双方确认后，余款分24个月付清：（1）工程完工满一年内支付余款的25%；（2）工程完工满两年内支付余款的25%（支付完毕）；工程量的确认：工程师收到承包人（苏州谨业公司，下同）报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据；发包人（新余同益公司）收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率计算支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同还对其他事项进行了约定。该合同签订之后，苏州谨业公司组织人员、材料、机械设备进场施工。施工过程中，双方因工期等发生矛盾。为此，新余同益公司以苏州谨业公司没有在合同约定的工期内完成施工，且从2013年1月15日开始已经没有苏州谨业公司的实际施工人员施工，工期被无限期拖延为由，于2013年1月22日书面通知苏州谨业公司终止履行合同。苏州谨业公司对新余同益公司主张的终止合同履行的理由不认可，并陈述实际上是新余同益公司将涉案的利润较大的绿化工程另外发包给案外人或自己施工，为迫使苏州谨业公司同意解除合同，对苏州谨业公司安排的绿化施工队伍进场作业百般阻挠，坚决不让施工，且新余同益公司于2013年中旬强势进了好几车树，自己开始施工，为此，苏州谨业公司多次抗议无效后，无奈停工并同意解除合同，要求办理结算。双方均确认《建设工程施工合同》于2013年1月24日解除。2013年1月19日，苏州谨业公司将结算材料寄给了新余同益公司，新余同益公司于2013年1月26日收到该结算材料，但对该决算结果不予认可。双方协商未果，为此，苏州谨业公司向本院提起诉讼，并申请法院对涉案工程进行司法鉴定。本院依法委托新余金山建筑工程咨询有限公司进行了司法鉴定，该鉴定机构作出了鉴定报告。该鉴定报告的结论为：经鉴定苏州谨业公司为新余同益公司施工的仙湖一品一期景观工程造价为两部分：可确定的造价意见和无法确定的部分造价意见。1、可确定的造价为8624115.96元。2、无法确定的部分造价。（1）湖石苏州谨业公司按过磅单数量为6214吨，扣除新余同益公司认可已施工2800吨，余下3414吨按材料预算价（含税）为1343725元。假如余下3414吨按已施工完成的造价为1898964.15元。（2）排水管道工程（施工单位报送的造价约3432781元）双方交割单中无此项内容，本鉴定项目为非全部竣工项目，鉴定人无法确定苏州谨业公司已施工的工程量及造价。（3）安装工程（施工单位报送的造价968648元，证据清单63页只有金额没有明细）双方交割单中无此项内容，本鉴定项目为非全部竣工项目，苏州谨业公司也没有在法院规定的时间内提供依据充分有效的证据，鉴定人无法确定苏州谨业公司已施工的工程量及造价。苏州谨业公司支付鉴定费75000元；新余同益公司支付鉴定费150000元。
上述鉴定报告经双方当事人质证后，苏州谨业公司申请补充鉴定，一审法院对苏州谨业公司所提涉案排水管道工程造价进行补充鉴定的申请依法予以准许，并依法委托江西万隆中审工程咨询有限公司进行了司法鉴定，该鉴定机构作出了补充鉴定，其鉴定意见为：委托鉴定的新余仙湖一品景观工程中的排水管道工程的造价鉴定值总计为3292087.06元，其中：1、明确部分工程量价款鉴定值为2240913.89元；2、争议部分的工程量价款鉴定值为1051173.17元。苏州谨业公司支付补充鉴定费120000元。
另查明，涉案工程总价款为13976117.17元，包括：1、鉴定报告可确定的工程造价8624115.96元；2、鉴定报告未计价的剩余湖石3414吨，按实际施工量计价的工程款1898964.15元；3、鉴定报告未计价的水电安装工程价款160950元；4、补充鉴定排水管道工程造价3292087.06元（包括明确部分工程量价款2240913.89元和争议部分的工程量价款1051173.17元）。新余同益公司已支付苏州谨业公司工程款9140000元。现涉案工程已竣工验收合格，并投入使用。
还查明，苏州谨业公司与新余同益公司于2011年10月8日还签订了一份《装饰设计合同》，该合同约定，苏州谨业公司为新余同益公司所属仙湖一品会所装修设计，设计费价格为288000元，最后一笔设计费于设计所涉工程竣工验收完成后5个工作日内付清。该合同还对其他事项进行了约定。该合同签订后，苏州谨业公司按约履行合同，完成了装修设计工作。涉案设计工程于2014年8月15日竣工验收并投入使用。新余同益公司支付苏州谨业公司设计费273600元，尚欠14400元未支付。
一审法院认为，本案属建设工程设计、施工合同纠纷。苏州谨业公司与新余同益公司于2011年7月29日、2011年10月8日分别签订的《建设工程施工合同》、《装饰设计合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、法规禁止性规定，均合法有效，应受法律保护。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点如下：一、新余同益公司是否拖欠了苏州谨业公司的工程款和设计费？如拖欠了，其金额为多少？二、新余同益公司是否应当支付逾期付款的利息给苏州谨业公司？如需要，其金额为多少？三、新余同益公司是否应赔偿苏州谨业公司的经济损失？如需要，其金额为多少？就上述争执焦点，一审法院评述如下：
一、关于工程款和设计费的问题。关于工程款的问题，经查，苏州谨业公司施工的工程总价款为13976117.17元，包括：1、鉴定报告可确定的造价8624115.96元；2、增加的湖石工程价款1898964.15元；3、排水管道工程价款3292087.06元；4、水电安装工程价款160950元。新余同益公司已支付苏州谨业公司工程款为9140000元。以上两项相减，新余同益公司尚欠苏州谨业公司工程款4836117.17元，该款新余同益公司应支付给苏州谨业公司。关于设计费的问题，涉案设计费为288000元，新余同益公司已支付苏州谨业公司设计费共计273360元，新余同益公司尚欠苏州谨业公司设计费14400元，该款新余同益公司应当支付给苏州谨业公司。
二、关于逾期支付工程款和设计费的利息问题。关于工程款利息的问题，双方在《建设工程施工合同》中约定：发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。新余同益公司于2013年1月26日收到了苏州谨业公司递交的结算材料，既不确认工程价款，也不支付尚欠工程价款。涉案《建设工程施工合同》已于2013年1月24日解除，现涉案工程已经竣工验收合格，并实际投入使用。因此，根据上述合同约定，新余同益公司应当于2013年2月24日起承担拖欠工程款的利息，因苏州谨业公司主张从2013年3月5日起以拖欠工程款为基数，按银行同期银行贷款利率计算利息，符合法律规定，故本院确认逾期支付工程款的利息从2013年3月5日起算，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算。逾期支付工程款的利息为以下两项之和：1、以基数（本金）4836117.17元，从2013年3月5日起至2013年4月30日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息48334.67元（4836117.17元×57天÷365天×6.4%）；2、以基数（本金）4836117.17元，从2013年5月1日起至付清该款（4836117.17元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。以上两项逾期支付工程款的利息新余同益公司应当支付给苏州谨业公司。关于逾期支付设计费的利息问题，从双方签订的《装饰设计合同》约定的内容来看，涉案设计费应在竣工验收后5个工作日内付清，设计工程即会所于2014年8月15日竣工验收，因此，新余同益公司应于2014年8月22日付清尚欠的设计费，新余同益公司未于该日前付清设计费，故应承担从2014年8月23日起至付清欠款之日止的利息。苏州谨业公司主张设计费利息按银行同期贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持，但苏州谨业公司主张该利息从2013年3月5日起算，因无事实依据，不予支持。综上，新余同益公司应支付苏州谨业公司逾期支付设计费的利息为：以基数（本金）14400元，从2014年8月23日起至付清该款（14400元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
三、关于经济损失的问题。如前所述，涉案《建设工程施工合同》已于2013年1月24日解除，苏州谨业公司又未提供证据证实其遭受经济损失的事实，因此，苏州谨业公司要求新余同益公司赔偿经济损失100万元的诉请，不予支持。
综上所述，苏州谨业公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新余同益公司在本判决生效之日起十日内支付苏州谨业公司工程款4836117.17元，并支付利息48334.67元（暂算至2013年4月30日）以及支付2013年5月1日之后的利息[以本金4836117.17元为基数，从2013年5月1日起至付清该款（4836117.17元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算]；二、新余同益公司在本判决生效之日起十日内支付苏州谨业公司设计费14400元，并支付利息[以本金14400元为基数，从2014年8月23日起至付清该款（14400元）之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算]；三、驳回苏州谨业公司园林装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97564元，鉴定费345000元，合计442564元，由苏州谨业公司承担270889元，新余同益公司承担171675元。
二审中，新余同益公司提交了以下证据：第一组证据：新余同益公司与龙友公司的决算材料一套及龙友公司的《说明》一份。证明：仙湖一品项目中，由龙友公司承包施工的排水工程造价1105328.59元、由龙友公司返工的排水工程造价为2375198.26元，与一审中《鉴定意见书》中争议部分的排水工程造价1051173.17元、明确部分排水工程造价2240913.89元可以互相印证，可证实一审中有争议的排水工程部分实际是由龙友公司施工，并非由苏州谨业公司施工，且由苏州谨业公司承包施工的排水工程部分全部进行了返工。第二组证据：支付清单及相应付款凭证，证明：决算材料中除龙友公司返工部分，其余工程款新余同益公司已基本付清。第三组证据：《工序验收单》，证明：承包单位处加盖的是龙友公司的项目部章，可证实在苏州谨业公司撤场后，仙湖一品项目排水工程系由龙友公司承包并施工。第四组证据：四湖石现状图11张，证明大量湖石是在苏州谨业公司离开后施工完成的，且至今仍有大量湖石遗留在现场，苏州谨业公司不可能将所有湖石共6214吨全部施工。
苏州谨业公司质证认为：这些证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不应在二审组织质证。该证据均是新余同益公司单方或者委托作出，真实性不予认可。该证据与本案没有关联性，新余同益公司与龙友公司内部有协议、另行结算，关于龙友公司与新余同益公司之间的关系，一审法院在2014年5月28日所做的鉴定资料质证笔录，已经有详细的记录，苏州谨业公司反复要求新余同益公司在期限内提供证据资料，而新余同益公司没有提供，应当承担举证不能的法律后果。在新余同益公司提供的证据中，支付清单的第一份就已经明确了龙友公司属于苏州谨业公司的班主，也说明了二者之间的法律关系。
对新余同益公司提交的证据，本院认证认为：案外人龙友公司出具的《说明》属于证人证言，证人应当出庭作证，证人出具的书面证言未经法庭核实，本院不予采信。第一至三组其他证据系新余同益公司与案外人龙友公司之间的工程资料，真实性未经法庭核实，亦不能证明与本案具有关联性，不予认定。第四组证据四湖石现状图11张，对其真实性予以认可，对其证明目的不予认可。
二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、苏州谨业公司施工的景观石工程量是多少？2、新余同益公司应否支付争议的污水管道工程款1051173.17元？
关于苏州谨业公司施工的景观石工程量的问题。新余同益公司上诉认为原审法院认定施工数量6214吨错误，由于苏州谨业公司中途退场，导致景观石工程并没有完工，系龙友公司继续施工完成。苏州谨业公司施工的景观石数量应为2800吨。苏州谨业公司则认为其在工程中使用的景观石量均已过磅且经新余同益公司所派工作人员签字确认；双方2013年1月19日核实未做工程量时只有几个端头未做，未提事项已经完成，新余同益公司在原审法院的询问笔录中也承认苏州谨业公司将4200吨石料放进湖里面了，另外现场还有2000吨石料以用于湖岸使用。一审法院认为，苏州谨业公司湖石按过磅单数量为6214吨，且经新余同益公司的工作人员签字确认，新余同益公司在诉讼中陈述有4200吨左右的石头已经放进湖里，还有1800吨放在岸上，湖石既有大的布置景观石，也有小的护岸湖石。在新余同益公司未提供证据证实余下的3494.97吨湖石未施工的事实的情况下，视为苏州谨业已全部施工。本院认为，新余同益公司签证确认湖石按过磅数量为6214吨，双方2013年1月19日签订《仙湖一品小区道路景观现场核实工程明细》第十二项载明沿湖景观一及码头未做工程量（未提事项已经完成）项目中并未提及未施工的景观石。新余同益公司不能提供双方认可的未施工湖石的证据，其要求按2800吨计算景观石数量缺乏事实依据。原审认定苏州谨业公司施工的景观石数量为6214吨并无不当。
关于新余同益公司应否支付污水管道工程款1051173.17元的问题。新余同益公司认为，由于苏州谨业公司中途退场，小区正西片区、西北片区、东北片区污水管道没有施工，该部分工程款1051173.17元系苏州谨业公司退场后由龙友公司施工完成。另苏州谨业公司施工的污水管道施工材料不合格，法院直接以合格工程作出支付工程款判决错误。苏州谨业公司认为，排水管道工程属于苏州谨业公司施工范围，工程合格后新余同益公司应按照合同支付工程款。《造价鉴定意见书》确认的管道长度总计11839.40米，和双方证据交换时新余同益公司认可的由苏州谨业公司施工管道共计一万米相吻合。监理公司出具的质量报检单也证明该工程是由苏州谨业公司施工完成并验收合格。一审法院认为，排水管道工程争议区域属于苏州谨业公司施工合同范围内的工程量，现已施工完毕，新余同益公司提供的其与案外人之间的合同等证据不具有客观性，苏州谨业公司提供的管道部分和路面《工序验收单》可证明排水管网全部是苏州谨业公司施工且验收合格。新余同益公司对苏州谨业公司施工的工程量一万多米无异议。质量争议属于索赔范畴，因新余同益公司未提反诉而未予审理。故认定排水管道工程争议部分的工程量价款105余万元属苏州谨业公司施工的工程量。本院认为，新余同益公司向二审法院提交的龙友公司施工的排水工程资料的真实性不能确认，不能据此否认苏州谨业公司所施工的排水管道工程量。原审认定污水管道工程款1051173.17元属于苏州谨业公司有事实依据，应予维持。
综上所述，新余同益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53655元由上诉人新余市同益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓相红
审判员 邱爱珍
审判员 肖玉华
二〇一七年十一月二十四日
书记员 李俊杰
附:本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……