浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终887号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司。住所地:安徽省阜阳市颍州区清河东路***号。统一社会信用代码：913412007117862553。诉讼代表人：郑亚东，系该公司负责人。委托诉讼代理人：张家涛，安徽相和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。住所地：河南省周口市兰亭山水四期沿街营业房自北向南第1、2、3间。统一社会信用代码：9141160066722802X4。诉讼代表人：贾国军，系该公司负责人。委托诉讼代理人：王博，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑曼荣，男，1966年10月8日出生，汉族，务工，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：叶茂青、陈葛晋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓建军，男，1980年1月30日出生，汉族，驾驶员，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审被告）：阜阳市久天汽车运输有限责任公司。住所地：安徽省阜阳市颍州区阜南路检测中心南300米路东。统一社会信用代码：91341200783063656F。法定代表人：徐敏，系该公司负责人。被上诉人（原审被告）：周口市鑫安汽车运输有限公司。住所地：河南省周口市大庆路北段（中原国际商贸城）。法定代表人：王雪君，系该公司负责人。被上诉人（原审被告）：付爱军，男，1967年3月27日出生，汉族，驾驶员，住河南省鹿邑县。被上诉人（原审被告）：周口兴通汽车运输有限公司。住所地：河南省周口市车站路西段。法定代表人：王建华，系该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司（以下简称人保财险阜阳公司）、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司（以下简称人寿财险周口公司）因与被上诉人郑曼荣、邓建军、阜阳市久天汽车运输有限责任公司、周口市鑫安汽车运输有限公司、付爱军、周口兴通汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院(2016)浙1121民初44号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险阜阳公司上诉请求：1、撤销青田县人民法院送达的（2016）浙1121民初44号民事判决并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，程序违法，应当依法改判。一、一审法院并未合法传唤，程序不当。在一审期间，上诉人代理人并未递交授权委托书，一审法院却未书面送达开庭传票，而是电话通知开庭，导致上诉人被缺席审理，上诉人认为，一审法院未能按照民诉法的规定合法送达，侵害了上诉人的诉权。一审期间，原告增加诉讼请求，未给予其他被告举证和答辩期限，程序依然不当。二、上诉人先前已经赔付郑曼荣医疗费10000元，一审法院未认定，认定事实错误。一审期间，上诉人承保车辆的实际车主邓建军在庭审中答辩上诉人先前垫付10000元医疗费，一审法院应当进行查证，迳行判决，损害上诉人的合法权益。三、邓建军系无证驾驶，一审未判决上诉人可对其进行追偿。故而希望二审法院发回重审，或依法予以改判。审理中，人保财险阜阳公司当庭撤回其上诉理由中的第二项。人寿财险周口公司上诉请求：1、依法剔除44856元不合理部分。2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、付建军应当提供交警队加红章的驾驶证、行驶证复印件或原件，除此之外还应提供营运证及从业资格证，在其具备合法驾驶资质及营运资质不存在免责情形的前提下，对于原告合理损失答辩人承担赔偿责任，被上诉人提供的复印件真实性存疑。二、非医保用药应当扣除20%为宜，根据保险合同约定，答辩人在国家基本医疗保险药品目录范围内对原告合理的医疗费用承担赔偿责任，经审核，被上诉人费用中非医保用药金额为44820.3元，应当予以扣减，即使承担也应当由侵权人承担。首次住院出院后的费用无法证实与本次交通事故有关联，医疗费用金额请法院根据被上诉人提供的票据审核。被上诉人住院期间2015年2月2日至5月9日中的门诊费用应当予以剔除并提供具有关联性的检查报告，请二审法院重新核定合理的医疗费用数额。三、法院应当查明挂车是否购买有商业险并在判决中写明，若有，应当追加挂车的保险公司作为本案共同被告承担赔偿责任。四、被扶养人生活费不应支持。现有证据无法证实郑某与郑曼荣之间存在扶养义务关系。另一被扶养人受害人母亲周绍英，被上诉人仅提供扶养关系证明，无法证实是否有其余扶养义务人，也不能证明其无低保社保及其他收入来源。五、关于赔偿项目，关于伤残鉴定报告系被上诉人单方委托，剥夺了答辩人对鉴定材料的质证及鉴定程序的参与权，程序不合法，并且被上诉人进行两次伤残等级评定，鉴定结论有出入，就高采纳对上诉人不公。即便是构成八九十级伤残系数也应为33%，交通费未提供任何票据属于举证不能不应支持。被上诉人并未进行三期鉴定，两份鉴定报告书均未示三期期限，误工护理营养期限计算无依据，其次误工费应提供工作证明、工资证明、工资停发证明，无工作或工资未停发不存在误工损失，在无误工期限鉴定的前提下，误工费即使认定也仅应当认定合理住院期间，误工费标准适用无依据，护理费标准130元每天无依据，关于户籍性质请法院核实户籍原件的真实性依法认定。审理中，人寿财险周口公司当庭撤回其上诉理由中的第三项。郑曼荣对人保财险阜阳公司及人寿财险周口公司的上诉请求答辩称：1、人保财险阜阳公司陈述其已预先赔付郑曼荣医疗费10000元，而郑曼荣向人保客服咨询时并未有预付款项，甚至没有报案记录，故其主张没有事实依据。2、人寿财险周口公司一审经合法传唤未到庭参加诉讼，系其对到场各方提供的证据放弃质证和抗辩的权利。郑曼荣提供的事故认定书也记载了付爱军的驾驶资格以及车辆年检的情况，结合郑曼荣提供的付爱军的驾驶证和行驶证复印件，足以认定付爱军具有合法驾驶资格，其驾驶的车辆年检有效，人寿财险周口公司主张应提供营运证和从业资格证方可赔偿没有法律依据。3、人寿财险周口公司主张非医保用药应当扣除20%，但其未提供证据证明郑曼荣所产生医疗费用中超医保用药的具体数额，也无法证实郑曼荣所使用的超医保用药超过同类医疗费用标准，故其该项主张缺乏事实依据而不能成立。郑曼荣支付的其他治疗费用与本案事故有直接因果关系，人寿财险周口公司虽有异议，但未能就医疗费用的合理必要性予以举证，故其该项主张依法也不能成立。4、郑曼荣提供的报案记录已经证实人寿财险周口公司系豫Ｐ×××××号车商业险的承保公司，但人寿财险周口公司自称不是该挂车的商业险承保公司明显与事实不符，原审法院判决由人寿财险周口公司承担商业险的赔偿责任并无不当。5、户口本上登记郑某为外孙子系户籍申报时误报所致，上诉人提供的青田县中医医院住院病案、婴儿记录及离婚协议书足以证明郑某是郑曼荣及吕丽雯的婚生子，郑某于2005年6月18日出生，郑曼荣对其有扶养义务。根据青田县公安局出具的户籍证明，郑武康和周绍英育有三个子女，周绍英于1940年1月5日出生，年满77周岁，无劳动能力和其他收入来源，郑曼荣及其两个姐姐作为其子女存在扶养义务。故郑曼荣主张儿子郑某和母亲周绍英的被扶养人生活费具有事实和法律依据。6、人寿财险周口公司既然对郑曼荣的伤残等级有异议，完全可以向一审法院提出重新鉴定，但其自行放弃该项权利，故应视为其对郑曼荣伤残等级的认可。郑曼荣的伤残赔偿系数按34%计算符合浙江省法院的司法审判实践，具有相应的法律依据。7、郑曼荣于2015年11月19日委托丽水天平司法鉴定所进行三期鉴定，评定误工期290日、护理期96日和营养期90日，原审法院据此确定该三项损失数额符合法律规定。8、根据浙江统计局公布的2014年浙江省私营单位就业人员年平均工资为38689元，根据最高院人身损害司法解释和司法指导意见，受害人无固定收入且无法证明最近三年平均收入情况的，按照上一年度浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算误工费，原审法院据此确定郑曼荣的误工费按照106元每天计算符合法律规定。9、根据规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审法院参照丽水地区护工从事同等级别护理的劳务报酬标准130元每天计算护理费符合法律规定。综上，答辩人认为原审法院判决并无不当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人邓建军、邓建军、阜阳市久天汽车运输有限责任公司、周口市鑫安汽车运输有限公司、付爱军、周口兴通汽车运输有限公司未作答辩。郑曼荣向原审法院起诉请求：1.判决被告人保财险阜阳公司在其承保的皖Ｋ×××××/豫Ｐ×××××号车交强险限额内垫付赔偿原告经济损失122000元；2.判决被告人寿财险周口公司在其承保的豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车的交强险限额内赔偿原告经济损失112000元；3.判决被告邓建军和付爱军连带赔偿原告各项经济损失524174.18元，被告久天公司、鑫安公司和兴通公司对前述款项与被告邓建军和付爱军承担连带赔偿责任，并由被告人寿财险周口公司应在其承保的豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车的第三者责任险限额内承担保险赔偿责任的部分直接向原告予以赔付；4.判决被告承担本案诉讼费用。庭前原告根据人身损害赔偿的最新统计数据变更第3项诉讼请求为：判决被告邓建军和付爱军连带赔偿原告各项经济损失562385.68元，被告久天公司、鑫安公司和兴通公司对前述款项与被告邓建军和付爱军承担连带赔偿责任，并由被告人寿财险周口公司应在其承保的豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车的第三者责任险限额内承担保险赔偿责任的部分直接向原告予以赔付。原审法院认定事实如下：2015年2月1日，被告邓建军驾驶皖Ｋ×××××/豫Ｐ×××××号货车途经温寿线107KM+800M路段时，碰撞被告付爱军停放在公路上修理的豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车尾部后，又与对向原告驾驶的浙Ｋ×××××号车发生碰撞，造成原告受伤、三车损坏的交通事故。交警部门认定，被告邓建军负事故主要责任，被告付爱军负事故次要责任，原告郑曼荣无责任。原告为此在丽水市中心医院住院治疗费96天。经温州天正司法鉴定所、丽水天平司法所鉴定，原告的伤势分别构成八级、九级、十级伤残，误工期限从2015年2月2日至2015年11月18日共计290天，护理期限96天，营养期限90天。本次事故造成原告车辆损失49500元。另查明，皖Ｋ×××××号车登记所有人为被告久天公司，豫Ｐ×××××号车登记所有人为被告鑫安公司，豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车登记所有人为被告兴通公司。皖Ｋ×××××号车在被告人保财险阜阳公司投保了交强险及商业第三者责任险50万及不计免赔险（保险期间为2014年4月23日至2015年4月22日），豫Ｐ×××××号车在被告人保财险阜阳公司投保商业第三者责任险5万及不计免赔险（保险期间为2014年3月28日至2015年3月27日）；豫Ｐ×××××号车在被告人寿财险周口公司投保了交强险及商业第三者责任险100万及不计免赔险（保险期间为2014年4月29日至2015年4月28日），豫Ｐ×××××号车在被告人寿财险周口公司投保商业第三者责任险5万及不计免赔险（保险期间为2014年4月30日至2015年4月29日）。被告邓建军已垫付94000元（其中70000元系被告邓建军在本案审理期间自愿交付本院账户，用于赔偿原告），被告付爱军已垫付20000元，被告人寿财险周口公司已垫付10000元。被告邓建军因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，该判决于2016年11月1日生效。原审法院认为，关于该案争议焦点一，两肇事车辆与各自的公司是否属于挂靠关系。在该案中，1.道路交通事故认定书载明，皖Ｋ×××××号车登记所有人为被告久天公司，豫Ｐ×××××号车车登记所有人为被告鑫安公司，实际所有人为被告邓建军；豫Ｐ×××××/豫Ｐ×××××号车登记所有人为被告兴通公司，实际所有人为付爱军；2.被告邓建军、付爱军庭审中均表示自己驾驶的车辆系分期向公司购买，定期向公司缴纳保险费；被告邓建军还认为自己车辆购买时系新车，与公司签订合同，每次处理罚款，都要公司出手续，否则处理不了，车辆如果不是公司的那就是挂靠关系，自己搞不清楚，目前没有证据；被告付爱军还表示每月要向公司缴纳管理费用，车辆与公司系挂靠关系，目前没有证据。3.两肇事车辆行驶证的使用性质均为货运；4.原告主张肇事车辆与公司系挂靠关系，本院依法送达相关材料后，被告久天公司、鑫安公司、兴通公司未提交证据予以反驳，而现有的证据不足以反驳原告的主张。综上，本院认为，根据前述四个因素结合道路运输行业的实际情况，两肇事车辆与各自公司系挂靠关系的可能性较高，依法可以认定两肇事车辆与各自的公司系挂靠关系。关于争议焦点二，被告邓建军、付爱军是否需要承担连带赔偿责任。该院认为，根据《侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。该案中，《道路交通事故责任认定书》根据两被告在本次事故中所起的作用，明确划分了事故责任比例，被告邓建军负事故主要责任，被告付爱军负事故次要责任，原告无责任，故被告邓建军和被告付爱军应按各自的责任大小承担赔偿责任即按7:3比例承担责任。该院认为，原告的损失系被告邓建军、付爱军驾驶车辆发生交通事故所造成，且被告邓建军负事故主要责任，被告付爱军负事故次要责任，原告无事故责任，原告有权请求赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，被告邓建军、付爱军驾驶的车辆分别在被告人保财险阜阳公司、被告人寿财险周口公司投保了交强险及第三者责任商业险，原告的损失应先由两保险公司在交强险范围予以赔偿；因原告未主张被告人保财险阜阳公司在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，故超出交强险部分，由被告邓建军赔偿70%，另外30%应由被告付爱军赔偿的部分由被告人寿财险周口公司先在商业第三者责任险限额内赔偿，不足部分再由被告付爱军赔偿。原告的合理损失认定如下：医疗费255063.38元，住院伙食补助费2880元（96天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费30740元（290天×106元/天）、护理费12480元（96天×130元/天）、残疾赔偿金352475.39元（43714元/年×20年×34%+28661元/年×5年×34%÷3人+28661元/年×8年×34%÷2人）、精神损害扶慰金15000元（由被告人保财险阜阳公司、被告人寿财险周口公司在各自交强险内优先赔偿）、交通费960元、鉴定费4820元、车辆损失49500元；前述各项合计726618.77元。由被告人保财险阜阳公司在交强险内赔付122000元，由被告人寿财险周口公司在交强险内赔付122000元（已履行10000元），在商业第三者责任险限额内赔付144785.63元，由被告邓建军赔付337833.14元（已履行94000元）。被告久天公司、鑫安公司分别作为肇事车辆的被挂靠单位，应与被告邓建军一起承担连带清偿责任。为减少当事人讼累，被告付爱军多垫付的20000元在该案中一并处理，由原告予以返还。被告久天公司、鑫安公司、人保财险阜阳公司、兴通公司、人寿财险周口公司未到庭参加诉讼，不影响该案的审理。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郑曼荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害扶慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、车辆损失等共计122000元（前述款项汇至青田县人民法院执行款专户，帐号：62×××68，开户银行：中国农业银行青田县营业中心）；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告郑曼荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害扶慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、车辆损失等共计256785.63元（前述款项汇至青田县人民法院执行款专户，帐号：62×××65，开户银行：中国农业银行青田县营业中心）；三、被告邓建军于判决生效之日起十日内赔偿原告郑曼荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费、车辆损失等共计243833.14元（前述款项汇至青田县人民法院执行款专户，帐号：62×××64，开户银行：中国农业银行青田营业中心）；四、被告阜阳市久天汽车运输有限责任公司、周口市鑫安汽车运输有限公司对第三项判决内容承担连带清偿责任；五、被告付爱军为原告郑曼荣垫付的20000元，由本院在第一项判决款项到账后直接扣除返还给被告付爱军；六、驳回原告郑曼荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10964元，由原告郑曼荣负担238元，由被告邓建军负担6757元，由被告付爱军负担3969元，公告费570元由被告阜阳市久天汽车运输有限责任公司、周口市鑫安汽车运输有限公司、邓建军、周口兴通汽车运输有限公司负担，公告费525元由被告阜阳市久天汽车运输有限责任公司、周口市鑫安汽车运输有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，关于一审送达程序是否存在瑕疵，本案应否发回重审的问题，人保财险阜阳公司在一审法院第一次送达传票后，向法院表示由其代理人处理，该院也将开庭时间通知到了其指定的代理人，但由于该代理人自身原因未能到庭，且人保财险阜阳公司未到庭诉讼对本案实体处理没有影响，故人保财险阜阳公司认为本案存在程序瑕疵应当发回重审的主张不能成立，本院不予支持。关于人保财险阜阳公司是否因邓建军存在无证驾驶的情形可向其进行追偿的问题，人保财险阜阳公司可在向实际受害人支付相应赔偿后另行主张，一审不存在漏判情形。关于人寿财险周口公司提出一审未对付爱军是否具有驾驶资质和营运资质进行审查、根据保险合同约定其不应当承担第三者责任商业险的责任的问题，一审中郑曼荣提交的青田县公安局交通警察大队的《道路交通事故认定书》中已载明了付爱军的驾驶证情况，该份证据经双方当事人质证无异议，一审法院已对其驾驶资质进行了审查，另人寿财险周口公司也不能提供相应的保险合同证明有上述约定，故其第三者责任商业险免责的主张没有依据不予支持。关于人寿财险周口公司主张非医保用药应当扣除20%的主张，因其不能提供保险合同证明有此约定，也不能举证证明郑曼荣主张的医疗费用有超过基本医疗保险同类医疗费用标准，该主张本院不予支持。关于被扶养人的认定问题，一审法院结合郑曼荣提供的户籍证明、户口本、医院住院病案和医院婴儿记录材料，认定郑某与郑曼荣系父子关系并无不当，根据上述材料，还可认定另一被扶养人周绍英系郑曼荣母亲，且事故发生时周绍英已经超过六十周岁，故一审认定赔偿责任包括郑某、周绍英两人的被扶养人生活费并无不当，人寿财险周口公司主张没有依据，本院不予支持。关于其他赔偿内容，一审根据郑曼荣的伤残等级鉴定报告以及其住院治疗的实际情况，确定的交通费、误工费以及护理费合理，人寿财险周口公司主张伤残赔偿比例按33%计算无依据，一审确定为34%并无不当。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5197元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司负担3513元，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司负担1684元。本判决为终审判决。审 判 长 陈江云审 判 员 李 洋审 判 员 金红萍二〇一七年八月二十八日代书记员 叶东望