福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终3562号上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门市翼晖新型建材有限公司，住所地厦门市海沧区东孚镇凤山村凤山西路8-9号。法定代表人：林少俊，总经理。委托诉讼代理人：庄颖，福建法美律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭允明，男，1977年12月5日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。上诉人厦门市翼晖新型建材有限公司（以下简称翼晖公司）因与被上诉人郭允明建设工程合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人翼晖公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回郭允明的诉讼请求，支持翼晖公司的反诉请求。事实与理由：一、原审判决认定郭允明已履行保修义务，据此支持郭允明原审诉讼请求是错误的。没有证据证明郭允明已全面履行维修义务及郭允明维修的工程经翼晖公司验收合格。仅凭一份EMS快递寄送单不能证明郭允明已向翼晖公司送达保修确认函及保修验收函。二、关于本案的举证责任。郭允明未能提供证据证明其已全面履行合同约定的保修义务，以及该保修已经确认并验收合格，属举证不能，依法应承担不利后果。三、由于郭允明不具备施工资质，即使原审判决支持郭允明的全部诉讼请求，也不应当支持其关于利息的主张。被上诉人郭允明辩称，一、郭允明已举证证明在2014年3月收到翼晖公司要求保修的函件后，2014年3月26日已经保修完毕，在翼晖公司不予签署书面验收意见的情况下，郭允明于2014年3月28日发函给对方，要求其验收并进行确认，但翼晖公司没有回复，也不再提出其他保修请求。郭允明已完成保修义务。二、翼晖公司在郭允明起诉后，主张其另请第三人维修并发生35万元（人民币，下同）费用，不符合事实和客观逻辑。翼晖公司提供的与第三人维修合同的落款时间是2016年3月15日，是在郭允明起诉且原审法院已通知翼晖公司后。如果确有存在质量问题，翼晖公司完全可以要求郭允明继续履行保修义务，翼晖公司与第三人签订的合同没有付款凭证等予以佐证。三、本案中，郭允明主张翼晖公司应支付保修金，郭允明已提供了《厦门翼晖新型建材有限公司结算书》（以下简称《结算书》），上面明确约定了保修金的退还时间，又提供了2014年3月郭允明进行保修的情形，已完成了举证任务。翼晖公司主张在本案诉讼前仍存在质量问题，郭允明未予以保修，翼晖公司应承担相应的举证责任。四、2013年1月28日双方达成的结算书及质量保修协议都约定了保修期，翼晖公司未在合同约定的期限内支付款项，已构成违约，应承担相应的逾期支付的违约责任，原审判决认定其应支付相应的利息，有合同依据。郭允明请求驳回上诉，维持原审判决。郭允明向原审法院起诉请求：判令翼晖公司立即退还保修金235000元给郭允明并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月28日起计至实际退还之日止，利息暂计至起诉时为28200元），由翼晖公司承担本案诉讼费用。翼晖公司向原审法院反诉请求：郭允明补足翼晖公司工程维修款50000元，并支付工程维修代办费175000元，由郭允明承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：一、郭允明于2012年1月承建翼晖公司的综合楼、实验楼、配电室加层、厂房、门卫、厨房扩建工程、零星项目修改给水管道、旧厨房水电及零星工程的工程项目，于2013年1月1日完工并交付给翼晖公司使用。双方于2013年1月28日对讼争工程进行结算，签订一份《结算书》，约定：工程总造价670万元，应扣除翼晖公司提供的砖墙砌块材料及水电费15万元、施工过程中拨款5909000元，扣除后工程余款为641000元；郭允明应预留30万元作为保修金；扣除保修金后工程余款为341000元，翼晖公司应于2013年4月10日前还给郭允明；保修金的235000元应由翼晖公司于2014年1月27日退还给郭允明；翼晖公司拨款给郭允明后，各施工班组与翼晖公司无关。至庭审之日，翼晖公司已向郭允明支付工程款640万元，保修金30万元尚未退还给郭允明。2016年1月26日郭允明以翼晖公司未依约退还保修金为由向原审法院提起诉讼。二、2013年1月1日，翼晖公司（发包人）与郭允明（承包人）签订一份《工程质量保修书》，约定：承包人对讼争工程承包保修责任；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程及其他项目的保修期为2年；除防水工程外的质量保修期限为2013年1月1日至2014年1月1日，防水工程的质量保修期限为2013年1月1日至2018年1月1日；质量保修完成后，由发包人委托的项目物业管理单位组织验收；承包人向发包人支付30万元的工程质量保修金，其中防水工程保修金为65000元；质量保修金的返还时间和数额由本招标文件和《施工总承包合同》及其他补充协议中进行约定，并严格执行返还时间和金额；双方应共同对工程质量进行全面回访，在确定无质量缺陷后，并取得物业管理单位的认可后，发包人才将保修金返还；本保修书经承、发包双方签章后生效，未尽事宜由双方另行签订补充条款进行约定等内容。2013年1月，翼晖公司因工程存在质量问题向承包人郭允明签发一份《工程保修通知单》，载明：要求承包人在2013年3月30日前维修好并通过翼晖公司验收，否则翼晖公司有权另聘其他施工单位进行维修，相关费用经翼晖公司审核后由承包人承担，且翼晖公司可按所发生费用总额的50%向承包人收取代办费，如承包人拒不承担上述费用，翼晖公司有权从预留的保修金中列支，保修金不足以支付保修费用的，翼晖公司对不足部分有权向承包人追偿。三、2014年3月27日，郭允明向翼晖公司签发一份《厦门翼晖新型建材有限公司宿舍楼厂房及实验楼保修确认函》，载明：“我方施工贵方投建的宿舍、厂房及实验楼工程，经双方于2013年元月26日结算完成并承担保修责任。贵方于2014年2月19日采用短信通知我方进行保修，经我方委派人员与贵方联系并对该工程进行全面检查，……检查情况：经双方验收，所有建设方提出保修问题已全部保修完整，经验收合格。”同日，郭允明向翼晖公司签发一份《厦门翼晖新型建材有限公司宿舍楼厂房及实验楼保修验收函》，请求翼晖公司对讼争工程的保修项目予以验收。2014年3月28日，郭允明将上述保修确认函及验收函邮寄给翼晖公司。四、翼晖公司向原审法院提交其与吉林省建工集团于2016年3月15日签订的《翼晖宿舍楼、综合楼、厂房维修承包合同》一份，约定：由于本案讼争工程项目在交房时存在许多质量问题，翼晖公司委托吉林省建工集团有限公司福建分公司来维修；双方经过协商35万元包干；由于工程零星量少，翼晖公司同意工程款以现金方式一次性支付给吉林省建工集团。该合同上有翼晖公司与吉林省建工集团的盖章。原审法院另查明，郭允明具有建造师的资质。原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议焦点在于郭允明是否依约履行了保修义务。郭允明主张翼晖公司分别于2013年1月、2014年2月19日通知郭允明对讼争工程进行保修，郭允明分别于2013年3月、2014年3月26日完成保修，郭允明要求翼晖公司对保修项目验收并邮寄保修确认函、验收函，但翼晖公司未予以验收确认且自2014年3月后未再提出保修要求。郭允明认为其已依约履行了保修义务，现保修期已满，翼晖公司应退还保修金，郭允明向原审法院提交了结算书、保修确认函、保修验收函、EMS特快专递邮寄单予以佐证。翼晖公司主张郭允明未依约履行保修和维护，导致翼晖公司另行委托第三方维修并产生35万元维修费，郭允明无权要求讼争保修金。翼晖公司向原审法院提交了工程质量保修书、保修通知单及维修承包合同予以佐证。原审法院认为，双方当事人均对郭允明收到保修通知单后进行过零散保修的事实表示确认，同时，在郭允明向翼晖公司发出保修确认函及验收函后，翼晖公司虽未对维修项目予以验收确认但也未再提出保修要求，故对郭允明主张已依约履行保修义务予以采信；翼晖公司主张郭允明未依约履行保修义务，但未能提供证据证明讼争工程在本案诉讼开始之前仍存在质量问题而郭允明未进行保修的事实，翼晖公司应承担举证不能的法律后果，对翼晖公司主张郭允明未依约履行保修义务不予采信。双方当事人关于保修责任及保修金的约定，有结算书、《工程质量保证书》予以佐证，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，对缔约双方均具有法律约束力。郭允明已依约履行了保修义务，现除防水工程外的质量保修期限已满，翼晖公司未依约于2014年1月27日退还保修金235000元，其行为已构成违约。郭允明主张翼晖公司退还保修金235000元具有事实和法律依据，予以支持。关于逾期支付利息，郭允明主张按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月28日起计算至实际退还之日止，符合法律规定，予以支持。翼晖公司主张郭允明补足工程维修款及维修代办费的主张，不具有事实和法律依据，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翼晖公司应于判决生效之日起十日内向郭允明退还保修金235000元并支付利息（以235000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年1月28日起计至判决确定的还款之日）；二、驳回翼晖公司的全部反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。翼晖公司对原审法院查明的如下事实有异议：1、讼争工程交付给翼晖公司使用的时间并非2013年1月1日，但具体时间翼晖公司已忘记了；2、《工程质量保修书》中还约定：（六）保修程序：……5、承包人领取《工程保修通知单》后应妥善保管，并在完成保修经小业主签名确认后作为已履行保修义务的依据立即交回发包人。否则，视为承包人未履行保修义务，发包人有权按照返修内容估算返修费及代办费，并按本条第3款的约定从承包人预留的质量保修金中扣付；如承包人履行了保修义务而小业主无正当理由不在《工程保修通知单》上签名确认，承包人应及时通知发包人，经发包人签章确认后，可认定为承包人已履行了保修义务。原审法院对该项约定未予以认定，应当补充。3、原审法院还遗漏了《工程保修通知单》中“我司相关人员与承包人双方在2012年6月8日对厦门市翼晖新型建材有限公司（综合楼、实验楼、配电室加层、厂房增加项目、厨房扩建、门卫房等）进行检查发现存在如下问题……”的内容。4、对原审法院查明的“三、2014年3月27日，郭允明向翼晖公司签发一份《厦门翼晖新型建材有限公司宿舍楼厂房及实验楼保修确认函》，载明：‘我方施工贵方投建的宿舍、厂房及实验楼工程，经双方于2013年元月26日结算完成并承担保修责任。贵方于2014年2月19日采用短信通知我方进行保修，经我方委派人员与贵方联系并对该工程进行全面检查，……检查情况：经双方验收，所有建设方提出保修问题已全部保修完整，经验收合格。’同日，郭允明向翼晖公司签发一份《厦门翼晖新型建材有限公司宿舍楼厂房及实验楼保修验收函》，请求翼晖公司对讼争工程的保修项目予以验收。2014年3月28日，郭允明将上述保修确认函及验收函邮寄给翼晖公司”不予认可。5、郭允明没有承建工程的资质。郭允明认为：第一、讼争工程交付给翼晖公司的时间是在2013年1月28日结算之前，但讼争工程具体的交付时间与本案无关联性。第二、对《工程质量保修书》、《工程保修通知单》中的内容无异议，但认为翼晖公司提出异议的部分与本案无关。第三、郭允明已提供了EMS特快专递邮寄单证明已向翼晖公司邮寄了验收函。第四、郭允明具有一定范围的建造师的资质。双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议。本院对无异议的事实予以确认。本院认为，郭允明与翼晖公司就讼争工程的保修问题产生纠纷而引起本案诉讼，双方争议焦点在于郭允明是否履行了保修义务、翼晖公司是否应向郭允明退还除防水项目的保修金235000元。双方当事人在2013年1月28日就建设工程进行结算并签订《结算书》前，于2013年1月1日签订的《工程质量保修书》、《工程保修通知单》均是双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，应认定为有效。翼晖公司确认郭允明在此后对讼争工程进行了零星的维修，但认为郭允明所维修的工程未通过验收，并以此为由拒绝支付保修金235000元。诉讼中，郭允明已举证证明其在维修后于2014年3月28日以特快专递的方式向翼晖公司邮寄《保修确认函》及《保修验收函》，翼晖公司虽对该事实予以否认，但郭允明邮寄的地址与翼晖公司的住所地相同，且翼晖公司未提供任何证据证明其在郭允明提起本案诉讼前，还就讼争工程的质量问题向郭允明提出过保修的要求，原审判决认定郭允明已履行了保修义务并无不当。依照《结算书》约定，翼晖公司应于2014年1月27日前向郭允明退还除防水项目外的保修金235000元，翼晖公司逾期退还上述款项理应支付相应的利息。翼晖公司在保修期间并未委托第三人对讼争工程进行维修，其要求郭允明应当支付维修费及维修代办费的反诉请求，缺乏相应的事实依据，翼晖公司的上诉理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4825元，由上诉人厦门市翼晖新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （张超）审 判 员 （林勤）代理审判员 （苏鑫）二〇一六年十二月十五日书记 员（ 郑国辉）附：本案所适用的法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；