甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘12民终433号
上诉人（原审被告）徽某。住所地：甘肃省徽县。
法定代表人刘某，系该联社理事长。
委托代理人吕某，甘肃同谷律师事务所律师。
委托代理人安某，甘肃同谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）白某1，男，回族，1958年4月14日出生，大专文化程度，教师，住徽县。
被上诉人（原审原告）白某2，男，回族，1988年12月13日出生，大学文化程度，公务员，住徽县。
徽县农村信用合作联合社因与白某1、白某2确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省徽县人民法院（2016）甘1227民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徽县农村信用合作联合社上诉请求：1、依法撤销徽县人民法院(2016)甘1227民初423号民事判决；2、依法确认抵押贷款合同有效；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决程序违法，遗漏了当事人，应依法追加郝勇的法定继承人及大华商贸有限公司为本案第三人参加诉讼；2014年1月21日，原徽县大华商贸有限公司法定代表人郝勇，被上诉人白某1、白某2与上诉人签订个人借款／抵押担?保合同，是抵押人，郝勇是借款人及抵押人，白某1，白某2三人分别以房产证号为(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(2004)2249的房产证提供抵押担保，并在徽县房地产管理局办理了徽房字第(2014)015号他项权证，上诉人依法给郝勇发放抵押贷款300万元，用于大华公司的经营活动。郝勇于2014年7月死亡。上诉人认为郝勇作为借款人和抵押人，徽县大华商贸有限公司作为借款的实际使用人，本案的审理结果与其有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第56条的规定，原审法院应依法追加郝勇的法定继承人和徽县大华商贸有限公司为诉讼第三人参加诉讼，但原审法院并未依法通知他们参加诉讼，审理程序违法，显失公正，应依法撤销。原判决认定事实错误，证据不足，判决不公。上诉人认为被上诉人于2007年将房产证有偿出借给大华公司，并提供个人相关信息资料，郝勇以白某1房产证做为抵押在徽县建行贷款，2013年贷款偿还，被上诉人是知情并自愿担保的，2014年大华公司向上诉人提供被上诉人的个人相关信息资料，以被上诉人的房屋办理他项权证，向上诉人抵押贷款300万元，被上诉人也是知情并自愿担保的。因为从2007年被上诉人有偿出借房产证到2014年上诉人抵押贷款，八年时间内，被上诉人的房产证持续性地由大华公司持有，被上诉人对此不闻不问，听之任之，说明被上诉人对房产证的出借后果是知情和同意的，依据《民法通则》第65条，66条的规定，委托代理可以用口头形式。本人知道?他人以本人名义实施民事行为不做否认表示的，视为同意，所以，上诉人认为大华公司用被上诉人的房产证以郝勇的名义向上诉人抵押贷款，被上诉人是知情和同意的，也是符合法律规定的。被上诉人诉称2012年7月将房产证出借给原大华公司副总经理杨智与事实严重不符，实际出借时间为2007年。上诉人认为被上诉人故意隐瞒事实，混淆视听。原审中上诉人出示的由大华公司提供的被上诉人白某1夫妇结婚证复印件，证明白某1夫妇结婚证系2013年3月13日补办的，在向建行抵押贷款时这个结婚证尚不存在，质证时白某1对结婚证复印件的真实性无异议，原审法院以获取途径不明未予采信，实际上是否认了被上诉人长期有偿出借房产证为大华公司使用的事实，显失公正。上诉人认为结婚证复印件充分证明白某1对该笔贷款是知情的，也是同意的，为大华公司提供房产证抵押贷款是其真实意思表示。原审中上诉人申请法院向该笔贷款的经办人大华公司杨智、郭秀梅调查取证，杨智证明出借房产证抵押贷款是被上诉人同意的，并且向被上诉人付费，是有偿使用。郭秀梅证言也证明被上诉人的房产证是该笔贷款的抵押物，以及办理他项权证的事实。对于该组证据，原审法院认为被上诉人的个人资料提供给大华公司属实，但不能证明该笔抵押担保是被上诉人真实意思的表示，未予采信，与事实不符。上诉人认为杨智，郭秀梅证言与其他证据形成了一个完整的证据链，充分证明被上诉人长期有偿出借房产证为大华公司使?用的事实，其对该笔贷款是知情的，也是同意的，为大华公司提供房产证抵押贷款是其真实意思表示。原审中上诉人出示的以郝勇、白某1、白XXXX号为(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(XXXX、(2004)2249的房产证，办理徽房字第(2014)015号他项权证。《担保法》第41条规定：”当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。据此规定，上诉人认为是否办理抵押登记，取得他项权证，是衡量抵押是否有效的依据，原审法院对抵押物在徽县房地产管理局办理抵押登记，上诉人取得他项权证这一事实未予否定，并在判决书第二条依法驳回被上诉人要求返还房产证的诉讼请求，实际上是认可了他项权证的合法性。上诉人认为依法办理他项权证的抵押合同自登记之日起合法有效，对双方当事人具有约束力。原审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心做出的(2016)甘痕鉴字第(019)号鉴定书，上诉人认为鉴定是意见书而不是证明书，且系孤证，作为证据其效力待定，不能直接作为定案依据。并且《担保法》，《贷款通则》均无明文规定合同必须本人亲自签字的强制性规定，是否是本人签字不是认定合同合法有效的依据。原判决适用法律错误。原审法院以《合同法》第32条，44条判决贷款抵押合同未依法成立，合同无效系适用法律错误，即使存在合同无效的法定情形，也应适用《合同法》第52条的规定和《民?法通则》第60条的规定，认定合同部分无效。上诉人认为本案涉及的合同是主合同（贷款合同）与从合同（抵押合同）一体的合同，并且有三个抵押人，除二被上诉人外，还有郝勇，即使认定二被上诉人抵押部分无效，郝勇的抵押也是有效的，主合同也是有效的，笼统地判决合同无效，意味着原审法院同时否定了主合同和从合同的效力，纯属适用法律错误。综上所述，上诉人认为二被上诉人自愿有偿为郝勇贷款提供抵押担保后，因贷款出现风险，故意提起确认抵押合同无效之诉，违背了诚实信用原则，原审法院在被上诉人未提供有力证据的情况下，无视上诉人提供的结婚证复印件，他项权证，及杨智，郭秀梅证言等完整的证据链，无据认定事实，审理程序违法，认定事实错误，适用法律错误，做出错误判决，现上诉人依据《民事诉讼法》的有关规定，提起上诉，请求依法撤销徽县人民法院(2016)甘1227民初423号民事判决，依法确认抵押贷款合同有效，望依法公正裁决。
被上诉人白某1、白某2辩称，答辩人收到被答辩人不服徽县人民法院(2016)甘民初423号民事判决书的上诉状一份，被答辩人的上诉理由不能成立，现答辩人依据事实和法律答辩如下：原审判决程序并无不当。答辩人起诉要求确认徽某以白某1、白某2房产为抵押物的抵押合同为无效。这份抵押合同（从合同）涉及的当事人只有”抵押权人”徽某和”抵押人”白某1、白某2。与郝勇房产抵押效力没有关系，与《个人贷款合同》（主合同）中的借款人郝勇法定继承人更没有关系。所以不属于《民事诉讼法》第56条规定的”由人民法院通知他参加诉讼”的情形。一审程序正确。二原告既未参与本案抵押合同的签订过程，又未授权他人代替自己订立合同，因此抵押合同没有成立，属于无效合同。《担保法》第三十八条规定”抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第一百八十五条规定”设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。《合同法》第三十二条规定”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。以上法律规定抵押合同必须采取书面形式。因此，答辩人与被答辩人是否签订了书面的抵押合同是本案的焦点关键所在。庭审中，被答辩人明确确认，贷款资料中”白某1、白某2”的名字、指印是答辩人白某1、白某2本人亲自所写，答辩人对此坚决否认。在法庭释明相关法律后果后，双方均同意进行对签名和指印进行司法鉴定。根据司法鉴定结论，被答辩人提交到法庭的《个人借款／抵押押担保合同》、《抵押房屋市值评估协议书》、《徽某贷款面谈记录》中，”白某1、白某2”的名字、指印均不是答辩人白某1、白某2本人所书写和留手印。该证据充分证明，抵押合同没有成立，合同无效。对答辩人没有法律约束力。综上所述，徽县法院(2016)甘民初423号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判决。
白某1、白某2向一审法院起诉请求：1.请求依法确认徽某签订的以白某1、白某2房产抵押合同为无效合同；2.请求判令被告归还二原告房屋所有权证（白某1房产证号：徽XXXX号、白XX**号）。
一审法院认定事实：2007年原告白某1的房产证由其妻李保华有偿出借给大华公司，此后原告白某2的房产证由其父亦出借给大华公司，并向大华公司提供了原告的个人相关信息资料，同年原告白某1的房产证为郝勇在徽县建行提供抵押贷款使用，贷款金额为299000元，期限10年，该贷款郝勇已于2013年还清，原告白某1对该贷款知情并自愿担保。2014年1月郝勇又向被告申请贷款，大华公司将原告原提供的个人资料提供给被告，并将二原告的房产证在徽县房管部门办理了他项权抵押登记。2014年1月21日郝勇用以二原告房屋办理的他项权证在被告处办理抵押贷款300万元，该笔借款所签的《个人借款／抵押担保合同》、2014年1月17日所签的《抵押房屋市值评估协议书》及同日《徽某贷款面谈记录》中抵（质）（担保人）栏原告的签名和指纹经司法鉴定，均不是原告白某2、白某1所书写和留手印，亦无其他证据和事实证明原告在合同签订时到场或委托授权他人代签字。2015年3月18日原告收到被告单位的《贷款风险提示函》后，对该笔抵押担保贷款坚决予以否认，于2016年6月7日向徽县人民法院提起诉讼，期间其又向甘肃省定西市中级人民法院递交了起诉徽县人民政府的行政起诉状，定西市中级人民法院经审查后告知原告：原告已经提起民事诉讼，应当按照法律规定的程序直接解决民事争议，没有必要提起行政诉讼，并向原告发了该行政案件?审查告知书，二原告的房屋产权证目前已办理抵押，被告持有的是原告房屋的他项权证，原告对该笔抵押贷款的办理并未参与也未授权他人代为办理相关手续。一审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点为：1、该笔抵押担保贷款原告本人是否参与并自愿签名担保？2、该笔抵押担保合同是否有效问题？原审法院分别论述如下：1、该笔抵押担保贷款原告本人是否参与并自愿担保问题。《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：”抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：”设立抵押权，当事人应当采取书面形式，订立抵押合同”。本案抵押合同的订立，2014年1月21日《个人借款／抵押担保合同》、
2014年1月17日《农村信用合作联社贷款面谈记录》、《抵押房屋市值评估协议书》上签名和手印均不是原告签名和留印。原告均未在场，亦未委托授权他人办理签订事宜，故原告并未对该笔贷款进行担保和签订担保贷款合同。2、该笔抵押贷款合同的效力问题？《中华人民共和国合同法》第三十二条规定”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，该法第四十四条第一款规定”依法成立的合同，自成立时生效”。综上所述，本案原告白某1、白某2未在诉争合同上签名和盖章，故该合同并未依法成立，合同无效，原告要求确认被告2014年1月21日以白某1、白某2房产为抵押物所签订的《个人借款／于氐押担保合同》为无效合同的诉讼请求予以支?持。因二原告的房产证原件已由郝勇向被告申请贷款时在房管部门办理了抵押登记，被告现持有的是原告房屋的他项权证，并非房屋所有权证，故对原告要求被告归还房屋所有权证的诉讼请求，不予支持。鉴定费用系诉讼中必然产生的费用，原告请求被告支付于法有据，应予支持。一审法院遂判决：一、被告徽某于2014年1月21日以白某1、白某2房产为抵押物所签订的《个人贷款／抵押押担保合同》未依法成立，合同无效；二、鉴定费15200元由被告承担；三、驳回原告的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，甘肃省政法学院司法鉴定中心出具的[2016]甘政司[文]鉴字第（238）号《鉴定书》、[2016]甘政司[痕]鉴字第（019）《鉴定书》中的”鉴定意见”为：2014年1月17日的《徽县农村信用社贷款面谈记录》、《抵押房产市值评估协议书》及2014年1月21日的《个人借款／抵押担保合同》中抵（质）押（担保）人（签章）栏及抵押人（签章）栏”白某1”、”白某2”署名，不是白某1、白某2书写；2014年1月17日的《抵押房产市值评估协议书》、《徽县农村信用社贷款面谈记录》中落款”抵押担保人”、”担保人”栏写有”白某1”、”白某2”处的手印不是白某1、白某2所留。由此，可以证明从徽县农村信用社贷款面谈至签订该《个人借款／抵押担保合同》白某1、白某2均未在场，也没有参与签订该《个人借款／抵押担保合同》。本案原审原告白某1、白某2在起诉状中称，其经人介绍于2012年7月自己将房产证借给徽县大华公司副总经理杨智作为从徽县建设银行贷款的抵押物。2012年12月20日其房产证作为抵押物在徽县建设银行贷款。2013年将该笔贷款归还建行，但未将其房产证归还。2015年3月18日，其突然接到徽某工作人员电话，告知其房产证在信用社抵押贷款300万元，其闻讯后十分震惊。故为了查清白某1、白某2的房产证是如何在徽县信用联社抵押贷款300万元的事实，需追加杨智为本案第三人，但因杨智被限制人身自由，无法参与本案诉讼，且原审法院已于2017年2月17日向被关押在徽县看守所的杨智进行过调查，并制作了调查笔录，该调查笔录已经一审开庭时质证。郝勇向徽某借款，抵押人是郝勇、白某1、白某2。根据郝勇向徽某出具的《指定授权代理业务经办人的依托证明》记载，其指定授权委托的业务经办人为郭秀梅，具体办理郝勇贷款手续。因郝勇、白某1、白某2作为抵押人，为郝勇贷款提供担保，故应当将郝勇追加为第三人，但因郝勇已去世，为了查明案情，需将郝勇指定授权的委托业务经办人郭秀梅追加为第三人。原审法院虽未将郭秀梅追加为第三人，但却于2017年2月14日向郭秀梅进行了调查，并制作了调查笔录，且该调查笔录已经一审庭审质证。据上，原审判决并未遗漏本案当事人。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。本条规定属于抵押人和抵押权人订立抵押合同时的强制性规定，抵押人和抵押权人在订立抵押合同时必须严格遵守。因被上诉人白某1、白某2自始至终未参与郝勇向徽某借款，也为参与签订该《个人借款／抵押担保合同》，故该《个人借款／抵押担保合同》中涉及被上诉人白某1、白某2抵押担保的条款不具有真实性，该《个人借款／抵押担保合同》中涉及被上诉人白某1、白某2抵押担保的部分内容不符合法定形式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因上诉人徽某不能举证证明白某1、白某2授权他人对郝勇向徽某贷款提供抵押担保的事实，故上诉人徽某应当依法承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。否则，就应承担不利的法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
二〇一七年九月十八日，徽某向本院递交了《调查取证申请书》，请求本院向原徽县大华公司副总经理杨智调查白某1、白某2有偿出让房产证为郝勇在其处抵押贷款的事实。因本案一审法院已经就相关问题向原徽县大华公司副总经理杨智调查，并制作了调查笔录，且该调查笔录已经一审法院庭审质证。故徽某的申请，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。被上诉人抗辩理由成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费贰佰元，上诉人徽某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张曜曦
审 判 员 李德林
审 判 员 李关君
二〇一七年九月二十日
法官助理 王 佳
书 记 员 邓 玲