内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民知终字第4号
上诉人（原审原告）胡宝龙。
委托代理人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
委托代理人刘英春，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古蒙科立软件有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区内蒙古日报社大楼三楼。
法定代表人芒来，该公司董事长。
委托代理人何金平，内蒙古蒙科立软件有限责任公司职员。
委托代理人李志强，内蒙古蒙科立软件有限责任公司职员。
上诉人胡宝龙因与被上诉人内蒙古蒙科立软件有限责任公司（以下简称蒙科立公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民知初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人胡宝龙及其委托代理人王玉琳，被上诉人蒙科立公司的委托代理人何金平、李志强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告胡宝龙于2012年10月14日取得第9832180号“”组合商标的注册商标专用权。“”商标被核准使用在第42类服务项目：计算机出租、替他人创建和维护网站；计算机租赁；计算机软件维护；计算机软件的安装；计算机软件设计（截止）。有效期至2022年10月13日。
2013年7月5日，原告胡宝龙向内蒙古自治区通辽市科尔沁区公证处申请网络证据保全公证。2013年7月10日，公证员宋秀娟与公证员助理叶柏红来到鑫艺装潢店，鑫艺装潢店的杨鹤在电脑前按照胡宝龙提供的互联网证据保全操作顺序，通过互联网进入“内蒙古蒙科立软件有限责任公司”页面，对该网页“蒙科立固什词典”、“蒙科立音码输入法系列”、“蒙科立多文种图书馆管理系统”、“蒙科立新闻文稿系统”、“蒙科立网站内容管理系统”、“蒙科立淘宝网店铺”的相关信息进行查看，并对上述网页进行了实时打印，共打印书面文档七页。上述过程记载于内蒙古自治区通辽市科尔沁区公证处出具的（2013）通科证字第1316号公证书中。
被告蒙科立公司于2002年5月22日成立，核准的企业名称为“内蒙古蒙科立软件有限责任公司”。经营范围包括：计算机软件开发、培训、销售等。被告在其网站首页、“蒙科立固什词典”、“蒙科立输入法系列”、“蒙科立多文种图书馆管理系统”、“蒙科立新闻文稿系统”、“蒙科立网站内容管理系统”、“蒙科立淘宝网店铺”等网页中使用了“”字样。原告胡宝龙认为，被告蒙科立公司侵犯其注册商标专用权，请求法院判令：一、被告蒙科立公司立即停止在其网站页面及链接中突出使用“”字样；二，被告蒙科立公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。原告胡宝龙依法享有第9832180号“”组合商标的注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。原告胡宝龙在核定第42类服务范围内依法享有注册商标专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为，故本案的争议焦点可归纳为：一、被告在其网站使用“”字样是否属于商标法意义上的使用？二、被告在其网站使用的“”是否与原告的注册商标“”构成近似？
关于争议焦点一，原审判决认为，被告蒙科立公司于2002年成立，并取得了“蒙科立”这一企业名称。根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款规定，被告依法享有名称权，有权使用、转让自己的名称。“蒙科立”对应的蒙文即为“”，是指永恒的火，该蒙文的发音为“蒙嘎立”。被告将“”使用在其网页中，并非作为商业标识使用，根据被告网页内容，其提供的服务上标注了其自有商标“MENKSOFT”及图形“”，且被告并未单独使用“”，也未突出使用“”。“”与被告所提供的服务之间并未建立商业联系，故被告在其网站上使用“”字样并非商标法意义上的使用。关于争议焦点二，原审判决认为，原告的注册商标由“”、“”、“”三部分组成。被告在其网站使用“”，是作为中文“蒙科立”的蒙文翻译使用。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。经比对，原告的注册商标“”与被告在其网站使用的“”字样，无论从读音、构图、结构等方面均不构成相似。同时，原告在第42类服务上注册的该商标并未实际使用。就商标而言，应该用于商品或者服务，与其指向的商品或者服务产生某种联系，这样才能发挥其区分来源的识别作用，因此，被告在网站使用“”字样，不会导致相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的服务有特定联系。
关于被告认为其依法享有“”的在先著作权，不侵犯原告的注册商标专用权；而原告的涉案商标侵犯其著作权，原告应承担立即停止侵权，登报致歉、消除影响并赔偿损失的责任的抗辩理由，已告知被告对于其反诉请求，因不属于原审法院管辖，被告可以向有管辖权的法院另行起诉，故对其抗辩理由原审法院不予采纳。
综上，被告在其网站使用“”字样，并非商标法意义上的使用，不具备侵害商标专用权行为的前提，且“”与原告的注册商标“”并不相同，也不相似，不会导致相关公众对原告与被告提供的服务来源的误认，故被告的行为不构成侵权。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项之规定，判决：驳回原告胡宝龙的诉讼请求。
上诉人胡宝龙上诉称，一是原审判决认定被上诉人在网站上将“”作为企业名称蒙科立的对应蒙文使用，且未突出使用，不属于商标法意义上的使用错误。即使“”是作为被上诉人企业名称蒙科立的对应蒙文使用，其性质仍是商业标识性使用，其行为已构成侵权。二是本案涉及的注册商标“”是蒙古文字“”，但原审法院审理人员缺乏蒙古文字常识，无法识别“”蒙古文字的突出使用情况。上诉人享有的组合注册商标中的“”字样是该商标的主要部分。被上诉人网站上突出使用的蒙古文字“”与上诉人组合注册商标中的“”字样的读音、含义、结构字形均完全相同。被上诉人公司在其网站上将其服务项目和产品以“”命名，且突出使用，已构成侵权。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人蒙科立公司辩称，“”是其公司名称“蒙科立”对应的音译蒙古文，其将“”作为商号使用；涉案注册商标由蒙、汉文字及图形三部分组成，且未实际使用，被上诉人公司使用的蒙古文“”与该商标既不相同，也不相似；综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审庭审中，上诉人胡宝龙提交四份蒙科立公司有关蒙古文字“”的商标申请信息，证明该公司将“”文字作为商标使用，并提出注册申请。同时提交一份编号为ZC9788989BH1的商标驳回通知书，证明其提出的组合商标申请中的某一部分与引证商标相近似而被驳回的事实。被上诉人蒙科立公司对蒙古文“”有关的商标注册信息认可，但对该证据所要证明的问题和商标驳回通知书所要证明的问题均不认可；被上诉人蒙科立公司未提交新证据。本院对上诉人提交证据的真实性予以采信，对其所要证明的问题，将结合其它证据和庭审笔录内容综合采信。
二审查明的事实与原审查明的事实基本相同。
另查明，2013年4月13日被上诉人蒙科立公司向国家工商行政管理局商标局提出与蒙古文字“”有关的商标注册申请四份，但至今未被核准。上诉人胡宝龙于2011年8月1日提出的9788989号商标注册申请于2012年5月7日被国家工商行政管理局商标局以ZC9788989BH1号商标驳回通知书予以驳回。
还查明，被上诉人蒙科立公司的网站首页右上角长方形模块中载有“蒙科立软件”含义的蒙古文，其中与“蒙科立”对应的蒙古文音译词为“”，该蒙古文字体和文字大小与“软件”含义的蒙古文一致。蒙古文字左侧突出组合标注了被上诉人公司享有的第3984437号图形商标和第3440048号英文商标。在“蒙科立固什词典”、“蒙科立输入法系列”、“蒙科立多文种图书馆管理系统”、“蒙科立新闻文稿系统”模块中对应的蒙古文译文中与“蒙科立”对应的蒙古文音译词为“”，该蒙古文的书写字体、大小与其它对应蒙古文译文的字体、文字大小一致；在“蒙科立网站平台”模块的右侧载有与其对应的蒙古文译文，其中与“蒙科立”对应使用的蒙古文音译词为“”的手写书法体“”，字体与涉案组合商标中的蒙古文字印刷体“”有显著区别。在“蒙科立淘宝网店铺”页面中部的“蒙驿服务”模块的右上角载有蒙古文“”的手写书法体“”，并与蒙科立公司享有专有权的第3984437号图形商标和第3440048号英文商标组合使用在独立正方形小模块中，但该手写书法体的“”字形与涉案组合注册商标中的“”有显著区别。此外，上诉人胡宝龙认可“蒙科立”系蒙古文“”的一种音译汉文表达。
本院认为，依据上诉人胡宝龙的上诉请求和理由及被上诉人蒙科立公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人蒙科立公司在其经营的网站上是否将蒙古文字“”作为商业标识使用；二、被控侵权的标识“”与上诉人享有的组合注册商标，“”是否构成近似。
一、关于被上诉人蒙科立公司在其经营的网站上是否将蒙古文字“”作为商业标识使用的问题。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。被上诉人蒙科立公司成立于2002年，公司全称为内蒙古蒙科立软件有限责任公司，故“蒙科立”可以作为企业名称中的字号使用。“蒙科立”是蒙古文“”的一种音译汉文。蒙古文“”的含义为永恒的火，但汉文“蒙科立”除可以作为“”的汉文音译词外，无其它具体的含义。因此，汉文“蒙科立”对应的音译蒙古文可以使用“”。被上诉人蒙科立公司在其使用的公章上刻有与“蒙科立”对应的蒙古文公司名称为“”，故被上诉人蒙科立公司将“”作为与“蒙科立”对应的音译蒙古文字号使用的事实存在。本案中，被上诉人蒙科立公司在其网站首页中使用“蒙科立软件”含义的蒙古文，与其公司公章蒙古文名称一致，使用方式也是字号＋行业的名称注册方式，属于企业字号的使用。在“蒙科立输入法系列”、“蒙科立多文种图书馆管理系统”、“蒙科立新闻文稿系统”模块中，“蒙科立”作为上述软件产品的特定名称，起到区别其它同类软件产品的作用。“蒙科立”既是被上诉人公司企业名称中的字号，也是该公司核准注册的文字商标，且与“蒙科立”文字对应的蒙古文音译词“”也由被上诉人公司作为商标申请注册当中。被上诉人公司将“蒙科立”及其蒙古文“”使用在其经营的软件产品名称中，识别其软件产品的来源，应为商业标识性使用。“蒙科立网站平台”模块和“蒙科立淘宝网店铺”模块中使用的蒙古文字“”的手写书法体“”，字体独特，与网站上使用的其它蒙古文的印刷字体有明显区别。在“蒙科立网站平台”模块中该手写体“”明显大于“网站平台”汉文对应的蒙古译文；在“蒙科立淘宝网店铺”模块中该手写体的“”与其注册商标组合标注在独立的小模块中，识别网店经营的服务项目，说明其经营项目的来源，属于商业标识性使用。综上，原审判决认定被上诉人公司在其网站上使用蒙古文“”，不属于商标法意义上的使用，缺乏事实依据，应当予以纠正。
二、关于被控侵权的标识“”与上诉人享有的组合注册商标“”是否构成近似。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，上诉人胡宝龙享有的第9832180号组合商标“”，由图形和蒙、汉文字叠加组成，图形在上，汉文蒙嘎立在下，蒙古文“”在中间。被控侵权标识仅为蒙古文字“”，无图形和汉文字，二者在视觉上有差别，不构成商标法上的相同商标。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分比对，比对应当在比对对象隔离状态下进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经隔离比对，被控侵权标识“”的手写书法体“”与涉案组合注册商标“”中的蒙古文要素“”读音和含义相同，但属于手写体，书法字形风格独特，视觉上与涉案注册商标具有显著区别。被控侵权标识“”与上诉人胡宝龙组合注册商标中间部位的蒙古文“”，在字形、读音、含义方面均相同，但涉案组合注册商标为图形和蒙、汉文字叠加组成的整体，被控侵权标识仅与其中的蒙古文“”相同，故二者在商标构成要素和整体结构上均存在不同。此外，上诉人胡宝龙享有的组合注册商标“”至今未实际使用，相关公众不会产生该商标与其核定使用的第42类服务项目相联系的一般认识，更无证据证实该商标经使用后商标组成要素之一的蒙古文“”已经在相关公众中产生显著的识别性，并成为该商标的主要部分的事实。故被上诉人公司使用被控侵权标识“”的行为，不易使相关公众对其提供的服务项目的来源产生误认，也不会认为其服务项目来源与上诉人注册商标的服务项目有特定联系。因此，被控侵权标识“”与上诉人胡宝龙享有的组合注册商标既不相同也不近似，原审判决对上述事实的认定正确。
综上，上诉人胡宝龙的上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人胡宝龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关晓东
代理审判员 白海荣
代理审判员 李爱玲
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 张 艳