浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第699号
上诉人（原审被告）：叶祥国。
被上诉人（原审原告）：周国平。
被上诉人（原审被告）：叶爱珠。
上诉人叶祥国为与被上诉人周国平、原审被告叶爱珠民间借贷纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2010）温永城商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年07月27日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年1月1日，被告叶爱珠因资金周转困难向原告周国平借款40000元，并于当日出具借条一份，该借条载明：今借到周国平人民币大写肆万元整（小写￥40000.00元），由乌牛镇马岙村南路59号房屋抵押借款，借款期限从2008年1月1日起，借款人叶爱珠，担保人为叶某，落款时间为2008年1月1日。被告叶爱珠借款后至今未返还借款，被告叶某亦未承担担保责任。周国平以原审法院认定事实为由提起诉讼，请求判令：被告叶爱珠偿还原告借款40000元及利息，利息从2008年1月1日起履行完毕之日止按月利率2％计算；被告叶某承担连带偿还责任。
被告叶爱珠未提出答辩意见及提供证据。被告叶某辩称：被告叶爱珠于2008年1月1日向原告借款40000元未还属实，但被告叶爱珠向原告借款的同时将其所有的坐落于永嘉县乌牛镇马岙村南路59号的房屋为该借款提供抵押，当时被告叶某也在场，原告要求被告叶某提供保证，被告叶某为该借款提供了一般保证。根据担保法有关规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲栽或要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被告叶某体工队一般保证未明确约定保证期间，根据法律规定被告叶某的保证期间为2008年1月1日起至2008年5月30日止，在此期间原告周国平从未向被告叶某主张承担保证责任，故被告叶某应当免除保证责任。且该借款既有保证又有物的担保，被告叶某对物的担保以外的债权承担保证责任，但原告周国平放弃物的担保，被告叶某在原告放弃权利的范围内免除保证责任。综上，请求法院驳回原告要求被告叶某承担连带偿还责任的诉讼请求。
原审法院认为，原、被告之间的借贷关系属合法的民间借贷，根据法律的规定，合法的借贷关系受法律保护。被告叶爱珠作为借款人，应负返还借款的义务，因双方未约定还款期限，原告可以随时要求被告叶爱珠返还借款，现被告叶爱珠借款未还，故原告要求被告叶爱珠返还借款40000元理由正当、合法，该院予以支持。原告周国平在两被告不知情的情况下，事后在借款借据加上月利率0.2％，应视为原、被告之间对借款利息没有书面约定，应视为不支付利息，故原告要求被告叶爱珠支付从2008年1月1日起至履行完毕之日止按月利率0.2％计算利息的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。但根据有关法律规定，原告有权要求被告支付从起诉之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告叶某自愿为该借款提供保证，虽然未约定担保方式，但根据有关法律规定，应视为连带责任保证，故被告叶某对被告叶爱珠的上述债务承担连带偿还责任。被告叶某主张：1、被告叶某提供的保证为一般保证，且已过保证时效；2、原告周过平的债权既又保证又有物担保，被告叶某对物的担保以外的债权承担保证责任，现原告周国平放弃物的担保，被告叶某在原告放弃权利的范围内免除保证责任。该院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，虽然未约定担保方式，应视为连带责任保证，故被告叶某主张其提供的保证为一般保证不符合法律规定，其主张该院不予采纳。本案中被告叶爱珠的借款未约定还款期限，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条关于“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，被告叶某的保证期间应视为原告向被告叶爱珠主张权利之日起六个月，现原告在此期间要求被告叶某承担保证责任符合法律规定，故被告叶某主张原告在保证期间未主张权利，该院亦不采纳。根据物权法的有关规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权和正在建造的建筑物等不动产和不动产物权设定抵押的，抵押权的成立和生效必须以登记为必要条件，本案中被告叶爱珠提供的乌牛镇马岙村南路59号房屋设定的抵押未登记，该抵押权未成立、生效，故被告叶某所主张的不属于《中华人民共和国担保法》第二十八条所规定的情形，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：1、被告叶爱珠于判决生效之日起十日内返还原告周国平年40000元及利息，利息从2009年12月23日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、被告叶某对上述款项承担连带偿还责任；3、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，由被告叶爱珠负担。
宣判后，上诉人叶某不服上述民事判决，上诉称：1、被上诉人的诉讼请求超过了保证除斥时间，应当免除保证人的保证责任。两被上诉人发生借贷的主债务履行期间是2008年1月1日起，同日由上诉人提供担保，在此保证期间，被上诉人周国平从来没有向上诉人主张请求的权利，也未在保证期间内提起诉讼或申请仲裁。而被上诉人周国平直至2009年12月23日才向一审法院提起诉讼，已超过了一年多保证的除斥时间，应当免除上诉人的保证责任。2、被上诉人叶爱珠向被上诉人周国平借贷时已提供了房产抵押，并由被上诉人由叶爱珠提供给周国平土地使用权证、房屋建筑许可证及审批材料。虽然未经登记，但该抵押均是两被上诉人真实意思表示，应当合法有效。综上所述，被上诉人周国平的诉讼请求超过保证的除斥时间，可免除上诉人的保证责任，并且两被上诉人之间的借贷关系已经有物的抵押保证，为此，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人周国平辩称，我与叶爱珠不认识，叶爱珠需要资金周转，由叶某介绍向我借款，出具了借条，当时，叶爱珠提供的房产没有进行抵押，叶某作为担保人提供了担保。借条上没有约定还款期限，之后我向叶爱珠催讨借款，而叶爱珠找不到，我要求叶某承担担保责任，但叶某没有履行担保义务。现原审法院判决是正确，要求维持原判、驳回上诉。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，2008年1月1日借款借据中，载明“叶爱珠向周国平借款人民币40000元，由坐落马岙村南路房屋作抵押。而担保人叶某在借据上签字。”这一事实清楚，有借款借据为凭，应予以确认。叶爱珠借款后至今未还，周国平向法院起诉要求归还借款，理由正当，应予支持。但是，作为保证人叶某是否需要承担保证责任是本案主要争议问题。将上诉人叶某上诉理由而归纳起来，一是被上诉人周国平诉讼请求超过了保证除斥时间，而应当免除保证人的保证责任；二是被上诉人叶爱珠向被上诉人周国平借贷时已提供了房产抵押，虽然未经登记，但该抵押均是两被上诉人真实意思表示，应当合法有效。周国平的债权既有保证又有物担保，叶某的担保是对物以外的债权承担保证责任。关于问题一，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”在本案借款中，各方对借款的期限没有作约定，按规定保证期限应从债权人要求债务人履行的宽限期届满之日起计算。因此，叶某以自己保证超过保证除斥时间抗辩意见，既没事实根据，又无法律依据，不予采纳。关于问题二，本案中，虽有叶爱珠提供的乌牛镇马岙村南路59号房屋抵押，但该房屋抵押未经有关部门登记，就视为该抵押权未设立。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第（二）款关于“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”规定精神，本案借款的保证人叶某仍然需要承担保证责任。现叶某以该抵押未登记，视为债权人放弃物的担保，自己在债权人放弃权利的范围内免除保证责任上诉意见，于法不符，不予采纳。综上所述，原审法院判令叶某承担本案保证责任并无不当，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审受理费800元，由上诉人叶祥国负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘林华
审判员 易景寿
审判员 王 俊
二〇一〇年九月十三日
书记员 吕月仙