山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终239号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地滨州市黄河五路渤海十九路民政大厦一楼。统一社会信用代码：91371600570484940K1-1。
负责人：李长夏，总经理。
委托诉讼代理人：张志刚，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李良金，男，1972年2月14日出生，汉族，无业，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：周红梅，山东春辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯曰胜，男，1967年5月15日出生，汉族，农民，现住山东省无棣县。
被上诉人（原审被告）：信德利，男，1969年11月17日出生，汉族，农民，现住山东省无棣县。
委托诉讼代理人：段金秀（系信德利之妻），女，1970年2月10日出生，汉族，无业，现住山东省无棣县。
被上诉人（原审被告）：无棣县恒信物流有限公司，住所地山东省无棣县棣丰街道办事处石三里村。统一社会信用代码：91371623565224589G1-1。
法定代表人：孙青江，总经理。
委托诉讼代理人：段金秀，女，1970年2月10日出生，汉族，无业，现住山东省无棣县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司因与被上诉人李良金、冯曰胜、信德利、无棣县恒信物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司的委托诉讼代理人张志刚，被上诉人李良金的委托诉讼代理人周红梅，被上诉人信德利的委托诉讼代理人段金秀，被上诉人无棣县恒信物流有限公司的委托诉讼代理人段金秀到庭参加诉讼。被上诉人冯曰胜经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审未判决上诉人在商业三者险范围内免责10%属于认定事实不清，适用法律错误，上诉人免责事由属于法律的禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，超载行驶行为具有严重违法性和危害性，道路交通安全法对此作出了明确的禁止性规定，被保险人作为社会公众对此应当知悉，无需保险人再做详细的解释说明，所以即使保险人未履行提示及明确说明义务，该格式条款依然适用。超载行驶免赔的合同条款由双方协商确定，不违反法规规定。二、李良金已被认定为工伤，按照工伤保险条例规定，其在停职留薪期内的福利及工资待遇应由其所在单位及社会保障部门全额发放，不存在误工损失，一审判决上诉人承担误工费错误。三、一审判决上诉人承担90%的责任加大了上诉人的责任，结合本案应以70%-80%为宜。
李良金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，请求驳回上诉。第一，上诉人要求商业三者险范围内免赔10%，无任何事实与法律依据。交通事故认定书认定的事故发生原因并非超载引起，该事故与车辆是否超载没有因果关系。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，除医疗费用除外，其他工伤保险待遇社会保险机构均应支付。即被上诉人是否已经领取停工留薪期的福利及工资待遇并不影响被上诉人向上诉人等主张误工费。且被上诉人原工作单位因经营困难，误工损失证明该单位一直未支付停工留薪期工资及任何福利待遇。三、本次事故是机动车与非机动车相撞，机动车承担主要责任，一审关于赔偿责任比例承担的认定合法合理。
信德利、无棣县恒信物流有限公司辩称，事故车辆没有超载。
冯曰胜未到庭，未作答辩。
李良金向一审法院起诉请求：依法判令三被告赔偿医疗费等各项经济损失共计186000元；诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月22日19时20分左右，冯曰胜驾驶鲁Ｍ×××××（鲁M5M**挂）号重型仓栅式半挂车沿临淄区淄江路由南向北行驶至刘家终村路口，因观察情况不够，与由东向北右转弯至此李良金驾驶的自行车相撞，致李良金受伤，车辆损坏，造成道路交通事故。该事故经交警部门认定，冯曰胜承担事故的主要责任，李良金承担事故的次要责任。事故发生后，原告李良金到临淄区人民医院住院治疗40天，共计花费医疗费58915.70元。原告李良金之父李福江出生于1945年3月5日，其生育子女2人。原告李良金的伤情经山东信源司法鉴定所淄川分所司法鉴定：1、李良金属二处十级伤残；2、李良金住院期间2人护理，出院后1人护理20日。原告李良金系山东宝鑫石化配件有限公司职工，事故前月平均工资2417元。原告李良金及其父亲李福江均系城镇户口。原告因交通事故向被告索赔未果，形成诉讼。
另查明，被告信德利系鲁Ｍ×××××（鲁M5M**挂）号重型仓栅式半挂车的实际车主，该车在被告无棣县恒信物流有限公司挂靠经营；被告冯曰胜系被告信德利雇佣的司机，交通事故发生在雇佣过程中；鲁Ｍ×××××（鲁M5M**挂）号重型仓栅式半挂车在被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司投保交强险一份、商业三者险二份（保险金额200万元），并投保不计免赔，交通事故发生在保险期间内。事故发生后，被告信德利垫付原告李良金医疗费3397.67元，被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司已经垫付原告医疗费10000元。
一审法院认为，冯曰胜驾驶鲁Ｍ×××××（鲁M5M**挂）号重型仓栅式半挂车与李良金驾驶的自行车相撞，致李良金受伤，车辆损坏，造成道路交通事故。该事故经交警部门认定，冯曰胜承担事故的主要责任，李良金承担事故的次要责任。交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、责任划分正确，予以确认。结合本案案情，以冯曰胜承担90%的事故责任，李良金承担10%的事故责任为宜。被告信德利系鲁Ｍ×××××（鲁M5M**挂）号重型仓栅式半挂车的实际车主，该车在被告无棣县恒信物流有限公司挂靠经营；被告冯曰胜系被告信德利雇佣的司机，交通事故发生在雇佣过程中，对于原告因此次交通事故造成的经济损失，应由被告信德利承担赔偿责任，被告无棣县恒信物流有限公司承担连带赔偿责任；鲁Ｍ×××××（鲁M5M**挂）号重型仓栅式半挂车在被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司投保交强险一份、商业三者险二份（保险金额200万元），并投保不计免赔，交通事故发生在保险期间内，对于原告因此次交通事故造成的经济损失，应由被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险部分，由被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司根据保险合同的约定在商业三者险限额内按照90%的比例赔偿，仍有不足的，由被告信德利按照90%的比例赔偿，被告无棣县恒信物流有限公司承担连带赔偿责任；事故发生后，被告信德利垫付原告李良金医疗费3397.67元，被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司已经垫付原告医疗费10000元，原告均予以认可，应将该款从二被告对原告的赔偿款中予以扣除。被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司辩称关于事故车辆在发生交通事故时系超载，对于原告损失，应免赔10%的辩解意见，证据不足，不予支持。对于该交通事故给原告造成的经济损失：1、原告主张的医疗费58915.70元，被告提出异议，但该费用系原告因此次交通事故受伤实际支出的费用，证据充分，予以支持；2、原告主张的住院伙食补助费2000元，被告提出异议，原告住院40天，应按照每天30元计算，计款1200元（40×30），对原告主张的过高部分，不予支持；3、原告主张的被扶养人生活费11607.30元，被告提出异议，原告李良金之父李福江出生于1945年3月5日，其生育子女2人，按照2016年山东省城镇居民人均消费支出21495元/年计算8年，计款10317.60元（21495×8×12%/2），对原告主张的过高部分，不予支持；4、原告主张的残疾赔偿金81628.80元，被告提出异议，原告伤情经鉴定属二处十级伤残，原告系城镇户口，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年计算20年，符合法律规定，予以支持；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故原告主张的残疾赔偿金共计91946.40元（81628.80+10317.60）；5、原告主张的误工费26596元，被告提出异议，原告李良金系山东宝鑫石化配件有限公司职工，事故前月平均工资2417元，结合原告伤情，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004），对原告误工时间，酌情按照120天计算，原告主张的误工费计款9668元（2417/30×120），对原告主张的过高部分，不予支持；6、原告主张的护理费8200元，被告提出异议，原告伤情经鉴定住院期间2人护理，出院后1人护理20日，按照淄博市劳动力市场护理人员平均工资30000元/年计算，符合法律规定，予以支持；7、原告主张的鉴定费2110元，证据充分，予以支持；8、原告主张的交通费1000元，被告提出异议，酌情支持400元；9、原告主张的精神损害抚慰金2000元，被告提出异议，原告因此次交通事故受伤构成二处十级伤残，给原告造成持续性精神损害，结合原告在本次事故中承担的责任，对原告主张的精神损害抚慰金2000元，予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司在交强险限额内赔偿原告李良金医疗费10000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金91946.40元（含被抚养人生活费）、护理费8200元、交通费400元、误工费7453.60元，以上共计120000元，扣除被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司已支付的10000元，余款110000元，于判决生效后十日内付清。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告李良金医疗费48915.70元、住院伙食补助费1200元、误工费2214.40元，以上共计52330.10元的90%，计款47097.09元，于判决生效后十日内付清。三、被告信德利赔偿原告李良金鉴定费2110元的90%，计款1899元，从被告信德利已支付的3397.67元中予以扣除。四、驳回原告李良金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，诉讼保全费820元，由原告李良金负担255元，由被告信德利负担2575元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为，关于上诉人主张因被上诉人冯曰胜系超载行驶其应在商业三者险范围内免责10%的问题。第一，涉案交通事故认定书对事故原因、责任等作出了认定，但对事故车辆是否超载未予认定。第二，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。依照该解释第十一条的规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，应当认定其履行了提示义务。本案中，涉案车辆商业保险保险单中并未有超载免责的相应文字记载，上诉人也并未提供其他诸如双方签订的保险合同等证明已经履行了提示义务。综上，上诉人以被上诉人冯曰胜系超载行驶，超载行驶是法律禁止性规定，上诉人无需履行提示及明确说明义务，该格式条款依然适用，其应在商业三者险范围内免责10%的上诉理由不能成立，不予支持。
关于误工费应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中李良金虽被认定为工伤，但其工伤系第三人侵权所致，依照上述司法解释李良金可向第三人主张侵权赔偿责任。且本案中，上诉人未提交证据证明用人单位已向李良金支付停工留薪期工资等直接费用，故上诉人关于李良金已被认定为工伤，其在停职留薪期内的福利及工资待遇应由所在单位及社会保障部门全额发放，不存在误工损失，其不应承担误工费的上诉理由不能成立。
关于责任的分配比例问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案事故经交警部门认定，冯曰胜承担事故的主要责任，李良金承担事故的次要责任，原审根据上述法律规定，结合本案案情，认定机动车一方承担90%的事故责任并无不当。
综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费262元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一八年三月二日
书记员 周京京