安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑初60号
公诉机关安徽省合肥市人民检察院。
被告人卫刚金，男，1962年9月19日出生，汉族，大专文化，原系安徽两淮建设有限责任公司上海公司副经理，住上海市浦东新区（户籍地安徽省芜湖市镜湖区）。2017年5月24日因涉嫌贪污罪经合肥市人民检察院决定被取保候审。
辩护人王文昌，安徽天瑞律师事务所律师。
安徽省合肥市人民检察院以合检刑诉（2017）50号起诉书指控被告人卫刚金犯贪污罪一案，于2017年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市人民检察院指派检察员ＸＸ飞出庭支持公诉。被告人卫刚金及其辩护人王文昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2012年下半年，时任安徽两淮建设有限责任公司上海公司副经理的被告人卫刚金与该公司经理牛某（已判决）合谋，以处理不宜在本单位财务报销的费用为由，通过向业务单位多支付货款的方式套取公款。2012年10月和2014年1月，卫刚金、牛某二人两次通过业务单位杭州捷高膨润土技术开发有限公司套取公款人民币23.8万元(以下币种均为人民币)，后予私分，被告人卫刚金实13.8万元，牛某实得10万元。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了：1、归案经过、户籍资料、工商登记资料、《企业法人营业执照》《职务任免通知》、相关合同、会计凭证等书证；2、证人李某1、吴某、张某等人的证言；3、被告人卫刚金的供述与辩解等。
公诉机关认为：被告人卫刚金在任安徽两淮建设有限责任上海公司副经理期间，与他人合谋，利用职务便利，采用虚报冒领的方法，侵吞国有资产23.8万元，行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人卫刚金对起诉书指控的犯罪事实和定性不持异议，辩称其在共同犯罪中系从犯。其辩护人提出：1、卫刚金贪污的数额实际并没有23.8万元，结合辩护人从卫刚金处获得的证据可以看出，卫刚金实际涉嫌贪污的总数额为15.434万元（在庭审中计算有误，以此为准），其实际占有的金额为5.434万元（在庭审中计算有误，以此为准），这部分事实与卫刚金前期的供述不相矛盾，应当属于遗漏的事实。主要为：（1）由于国有企业的内部体制问题，很多在外面开展业务的一些费用，如果没有发票将无法报销，卫刚金个人支付了29660元的招标评审费、购买招标文件等费用，这笔费用应当从贪污数额中减去；（2）辩护人从被告人提供的发放补助款的清单了解到，卫刚金用该笔套取的费用支付了54000元的补助（牛某、卫刚金所得已外除），应当从贪污数额中减去。2、卫刚金具有从轻和减轻的量刑情节：（1）被告人卫刚金在接到侦查机关的通知后主动到案，供述全部犯罪事实，应当属于坦白；（2）卫刚金在与牛某的共同犯罪中作用稍小，宜区分主从犯，卫刚金系从犯；（3）卫刚金在案发前积极退赃。希望法庭对其作出宽大处罚。
经审理查明：2012年下半年，时任安徽两淮建设有限责任公司上海公司（以下简称两淮上海公司）副经理的被告人卫刚金与该公司经理牛某（已判决）合谋，以处理不宜在本单位财务报销的费用为由，通过向业务单位多支付货款的方式套取公款。2012年10月和2014年1月，卫刚金、牛某二人两次通过业务单位杭州捷高膨润土技术开发有限公司（以下简称捷高公司）套取公款人民币23.8万元(以下币种均为人民币)，后予私分，被告人卫刚金实得13.8万元，牛某实得10万元。卫刚金得知牛某被调查后，在接受检察机关询问前，退回赃款23万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
（一）被告人卫刚金的供述证实:两淮公司是安徽省煤田地质局下属国有企业，该公司下设上海、南京、合肥等多个分公司，其任上海分公司副经理，2012年下半年，两淮上海公司经理牛某提出能否从捷高公司走点费用，即他们多付货款给捷高公司，之后他们再把多支付的货款套取出来。当时牛某说两淮上海公司有一些费用不方便在财务报销，其就同意了。牛某向其提出以处理不好报销的费用为由，实际上是两人搞点钱，牛某没有明确说出来。其实，根据《安徽两淮分公司财务报销制度》的规定，两淮上海公司的费用发票只要符合报销程序，都是可以报销的。牛某之所以向其提出以处理不好报销的费用为由，实际上是他们自己搞点钱。后其将捷高公司的李某1邀到两淮上海公司牛某的办公室说了此事，其和牛某都在场。李某1同意帮他们套取资金，并通过银行卡分别于2012年10月13日转账10.8万，2014年1月26日转账13万给其。约2014年8月，牛某和其说，马上要过节了，要走访一些业务单位，要其从套取的款中拿10万元给他，剩下的钱给其消费。因为23.8万元已被其使用，2014年9月其存了7万元至自己的工商银行卡内，凑了10万元转到牛某的工行卡内。从套取第一笔10.8万元的2012年10月至2014年8月，这期间的多个节日，牛某没有因走访业务单位使用过套取的钱。其估计牛某可能是想在退休前把两人套取的钱用掉。根据两份银行卡交易记录反映，2012年10月15日其收到10.8万元后，又于2012年10月25日自动还款314929.84元；2014年1月26日其收到13万元后，用于2014年2月14日消费13万元。套取的钱和其个人的钱放在一起使用了，有时用于理财，有时个人花费。后牛某被纪委调查，其担心他们套取公款的事情被查出来，就将23万元退给了李某1。其于2014年10月14日接受检察机关询问，第二天李某1将23万元转到检察机关。
（二）同案犯牛某的供述证实：2012年下半年，两淮上海公司副经理卫刚金和其商量，通过多转货款给业务单位再从业务单位将多转的钱取回的方式套取公司公款，其同意了。后他们利用捷高公司两次套取资金，和捷高公司商谈这件事具体是由卫刚金去办的，钱也是卫刚金从捷高公司取回的，具体数额其记不清了。其对卫刚金银行卡交易明细中反映的23.8万元数额没有异议，其分得10万元，是卫刚金转到其银行卡内的，其购买银行理财产品使用了部分，余额还放在卡上。
（三）证人证言
1、证人李某1（捷高公司经理）、证人吴某（捷高公司业务员）的证言证实：
两淮上海公司是杭州捷高膨润土技术开发有限公司客户单位。2012年下半年，其二人应两淮上海公司副经理卫刚金的要求，到两淮上海公司与该公司经理牛总，副经理卫刚金见了面，后按照卫刚金的要求，两次帮其从两淮上海公司套取资金共23.8万元。第一次10.8万元，第二次13万元，钱款均转入卫刚金的银行卡。该23.8万元他们是先支付的，后通过伪造送货凭证、多开发票的方法，从两淮上海公司将此款套出收回，将往来账冲平。2014年9月的某一天，卫刚金还了23万元至李某1银行卡上。
2、证人张某（两淮公司财务结算中心会计）、证人何某（两淮公司财务结算中心主任）的证言证实：
按照《安徽两淮分公司财务报销制度》规定，只要在生产经营中发生的费用，无论是生产性费用，还是管理费用，原则上均可以报销，没有规定哪些费用可以报销哪些不可以报销，只要有正规发票，符合报销手续都可以报销。10万元以下的管理费用，只要经办人和分公司经理签字确认即可报销。
（四）书证
1、《企业基本注册信息查询单》、《事业单位法人证书》、安徽省煤田地质局出具的《说明》证实：安徽省煤田地质局系国有事业单位，两淮公司系其下属公司，股东分别为安徽省煤田地质局和安徽两淮地质基础工程公司（系安徽省煤田地质局全资子公司，国有性质）。
2、安徽省煤田地质局出具的《任职通知》、《干部任免审批表》证实:卫刚金于2006年开始任两淮上海公司副经理（副处级），符合贪污罪的主体要件。
3、《安徽两淮分公司财务报销制度》、两淮上海公司历年差旅费、业务费报销汇总及相关凭据证实：两淮公司各分公司只要在生产经营中发生的各种费用，无论是生产性费用支出还是管理费用报销，原则上均可以实报实销，但需履行相关的费用报销审批手续。10万元以下费用，只要经办人和分公司经理签字确认即可报销。
4、《膨润土买卖合同》及发票等财务凭证证实：两淮上海公司与杭州捷高膨润土技术开发有限公司买卖膨润土的相关约定及两淮上海公司付膨润土款的相关情况。
5、被告人卫刚金、同案犯牛某、证人李某1的银行卡交易明细证实：被告人卫刚金通过李某1套取23.8万元的资金流向及卫刚金将其中10万转入牛某银行卡的情况。
6、侦查机关出具的《到案经过》及补充情况证实：侦查机关在2014年在办理牛某案件时，掌握了牛某和卫刚金贪污的事实，2014年10月13日，侦查机关电话通知卫刚金到合肥市包河区检察院接受询问。卫刚金在接受询问过程中，交代了其与牛某涉嫌共同贪污的事实。2017年5月24日，侦查机关通过安徽煤田地质局监察部门通知卫刚金自行到包河区检察院接受调查。卫刚金主动到案后，如实供述了其与牛某涉嫌共同贪污事实。
7、户籍资料证实：被告人卫刚金的基本身份情况，作案时，其已达完全刑事责任年龄。
8、《查封、扣押财物、文件清单》证实：侦查机关对卫刚金涉嫌贪污犯罪的23万元予以扣押
9、同案犯牛某贪污、受贿一案的判决书和裁定书中包括卫刚金与牛某共同贪污的事实认定。
庭审中被告人卫刚金的辩护人提出，卫刚金与牛某贪污的数额实际并没有23.8万元，卫刚金所得也没有13.8万元，卫刚金用套取的公款支付了一些不宜报销的节日补助款和业务费用（支付招标评审费、购买招标文件等费用），并提供了部分收据和白条，辩护人据此认为这笔费用应当从被告人卫刚金贪污数额中扣除。经查，首先，根据《安徽两淮分公司财务报销制度》和证人张某、何某的证言证实，两淮公司各分公司在生产经营中发生的费用，无论是生产性费用，还是管理费用，只要有正规发票，符合报销手续都可以报销；其次，辩护人无证据证实庭审中提供的部分不宜报销的收据及白条所产生的费用系被告人卫刚金从套取的公款中支出；再次被告人卫刚金在侦查机关供述,牛某之所以向他提出以处理不好报销的费用为由套取公款，实际上是他们自己搞点钱。综上，对辩护人的此节辩护意见及其所提供的证据，本院不予采信。
本院认为：被告人卫刚金身为国家工作人员，在任两淮上海公司副经理期间，与他人合谋，利用职务便利，采用虚报冒领的方法，侵吞国有资产23.8万元，后予私分，被告人卫刚金实得13.8万元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。卫刚金与牛某在合谋套取公款的共同犯罪中，行为积极主动，均起主要作用，故卫刚金及其辩护人认为卫刚金系从犯的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。卫刚金得知牛某被调查后，在接受检察机关询问前，退回赃款23万元，可酌情从轻处罚。被告人卫刚金在接到侦查机关的通知后主动到案，如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人卫刚金能认罪、悔罪，可对其宣告缓刑。据此，根据被告人卫刚金犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人卫刚金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、违法所得13.8万元，予以追缴并返还安徽两淮建设有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 丁本华
审判员 张厚勇
审判员 汤晓红
二〇一七年十月二十三日
书记员 吴 健
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。