四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第732号
上诉人（原审原告）：赵度君，男，1956年12月29日出生，汉族。
委托代理人：雷定一，四川新大州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山斯堪纳机械制造有限公司。
法定代表人：易美辰，董事长。
委托代理人：张烨炜，四川央济华律师事务所律师。
委托代理人：刁红，北京竞天公诚（成都）律师事务所律师。
原审第三人：乐山冶金机械轧辊厂。
法定代表人：谢以文，厂长。
委托代理人：陈嗣海，男，1949年5月11日出生，汉族，该厂管委会人事部部长。
上诉人赵度君为与被上诉人乐山斯堪纳机械制造有限公司（以下简称斯堪纳公司）、原审第三人乐山冶金机械轧辊厂（以下简称乐轧厂）劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2013）沙民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵度君系乐轧厂职工。1997年12月乐轧厂与外资斯堪纳工业集团协商合营事项，嗣后，双方签订相关合营合同，约定合资经营。1997年12月30日斯堪纳公司注册成立。1999年12月26日乐轧厂出具乐轧发（1999）065号文即《关于对进入合资公司已签订劳动合同人员终止劳动关系的办法》，载明：斯堪纳公司于1998年1月1日经批准正式运行。按照合资协议，乐轧厂800余名员工进入斯堪纳公司工作。还载明：为此决定依法终止乐轧厂与这些人员的劳动关系，终止时间为1999年12月31日。该办法还规定乐轧厂购买社会养老保险以及经济补偿支付办法。1999年12月31日赵度君与第三人签订了《终止劳动关系及经济补偿协议书》，载明：一、甲方（乐山冶金机械轧辊厂）与乙方（赵度君）的劳动关系于1999年12月31日解除。二、甲方负责向乙方提供一份养老保险个人帐户缴费清单（计算截止日期为1999年12月31日）。还约定了经济补偿金的支付时间及计算方法。嗣后，1999年12月31日赵度君才与斯堪纳公司签订劳动合同。此后还签订数份劳动合同，直至2010年12月31日双方签订一份劳动合同，约定劳动期限为2011年1月至2013年12月。2012年9月斯堪纳公司提出《关于第二次经济裁员实施方案》，后斯堪纳公司召开职工大会听取意见，并向相关劳动行政部门备案。2012年10月11日斯堪纳公司向赵度君等人发出《终止劳动关系通知书》，载明双方于2012年11月12日终止劳动合同，并于2012年11月30日通过银行向赵度君工资帐户汇入27003元。赵度君认为自己从1997年10月15日起与斯堪纳公司形成事实劳动关系，再加上在乐轧厂工作21年共计36年之久，符合《劳动合同法》第四十二条第一款第（五）项的规定即在本企业连续工作满十五年的离法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同情形之一。现斯堪纳公司将赵度君裁员，已违反上述法律规定，属违法解除应当支付赔偿金，为此，2012年11月8日赵度君向沙湾劳动仲裁委员会申请仲裁，要求斯堪纳公司支付十五个月的经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金。该委于2013年1月10日作出裁决：对申请人的请求事项不予支持。赵度君认为该裁决认定事实错误，裁决不当。2013年1月17日赵度君起诉至该院，请求：1、斯堪纳公司支付经济补偿金27000元；2、斯堪纳公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金54000元。
庭审中赵度君放弃第一项诉求，并将第二项诉求的金额增至86400元。庭审中查明，斯堪纳公司已向赵度君支付了13个月的经济补偿金，同时斯堪纳公司表示出于人道主义一并多付款项给赵度君，但不能以此说明斯堪纳公司认可赵度君有十五年的工作年限。庭审中赵度君对斯堪纳公司2012年的经济性裁员的合法性不持异议，但认为赵度君有法定的禁止解除劳动关系情形，主张斯堪纳公司系违法解除与赵度君的劳动关系。
原审法院认为：本案争议焦点：斯堪纳公司对赵度君以经济性裁员为由解除双方劳动关系是否是违法解除。赵度君主张违法解除的理由是：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（五）项规定：在本企业连续工作满十五年的离法定退休年龄不足五年的，属于法定的用人单位不得解除劳动关系的情形之一。赵度君在斯堪纳公司连续工作已达三十六年，符合该法定条件，斯堪纳公司此次是违法解除劳动关系。
赵度君认为在斯堪纳公司连续工作已达三十六年之久，理由是：1、根据乐轧厂与外资企业签订的合营合同以及斯堪纳公司的公司章程都载明了斯堪纳公司成立后所雇佣工作人员不应超过1200人，表明了在1200人之内斯堪纳公司要承担法律责任，赵度君就是这1200人之内的人员。2、赵度君与乐轧厂签订的《终止劳动关系及经济补偿协议书》是附生效条件合同，该协议应在乙方（赵度君）在合营公司期间非因个人原因造成事实上失业时即2012年11月12日才生效，说明赵度君在合资公司工作是原工作单位的延续。3、赵度君于1976年开始系乐轧厂职工。乐轧厂与斯堪纳公司系分立关系，1997年10月受乐轧厂的安排赵度君进入斯堪纳公司工作即与斯堪纳公司形成了事实劳动关系，直至2012年11月12日斯堪纳公司解除劳动关系之日。据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条：用人单位发生合并或者分立等情况，原告劳动合同续继有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位续继履行之规定，故原告的工作年限是在第三人处工作年限合并在被告处工作年限共计36年。
斯堪纳公司则认为1997年10月至1999年12月30日乐轧厂对赵度君等人派至斯堪纳公司工作，并约定由斯堪纳公司代发工资，期间赵度君是与乐轧厂存在劳动关系，赵度君、斯堪纳公司之间并无劳动关系。1999年12月31日赵度君与乐轧厂签订终止劳动关系协议后约定解除双方劳动关系后，斯堪纳公司才与赵度君签订劳动合同，双方才正式建立劳动关系，距离2012年11月12日止尚不足十五年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（五）项的规定，斯堪纳公司解除与赵度君的劳动关系是合法的。
本院认为：首先，赵度君所举证据不足以证明1997年10月至1999年12月斯堪纳公司招聘了赵度君。况且1997年10月至1997年12月29日斯堪纳公司尚未注册成立，并不具备法律、法规规定的用人单位主体资格，不能与赵度君形成劳动关系，而乐轧厂是独立的法人，具备用人单位主体资格，赵度君与乐轧厂此时也未解除劳动关系，仍系乐轧厂的正式职工，与乐轧厂存在劳动关系。因此赵度君主张与斯堪纳公司自1997年10月起成立劳动关系并工作十五年与事实不符。
其次，赵度君在乐轧厂的工作年限能否并入其在斯堪纳公司的工作年限。本院认为，斯堪纳公司成立后，对乐轧厂的职工以何方式进入斯堪纳公司问题上，乐轧厂与斯堪纳公司存在分歧，乐轧厂认为是安排或是转移，斯堪纳公司则以合营合同约定认为应在乐轧厂与其职工解除劳动关系后，由斯堪纳公司独立招聘录用。最终，乐轧厂与赵度君等职工签订终止劳动关系协议后，斯堪纳公司才与赵度君等人签订劳动合同。斯堪纳公司认为1997年10月至1999年12月赵度君等人是按合营协议约定由乐轧厂派至斯堪纳公司工作且代发工资并不违反《中华人民共和国劳动法》的相关规定，结合此期间赵度君的养老保险费用是由乐轧厂缴纳以及赵度君与乐轧厂签订了终止劳动关系协议的事实，斯堪纳公司认为此期间赵度君是与乐轧厂存在劳动关系的辩解意见较为合理，应予采纳。另用人单位的分立是指由一个用人单位分裂成两个或两个以上的法人或经济组织，本案斯堪纳公司并非是乐轧厂分立而来，而是乐轧厂作为投资者之一与外资企业合营而成立的斯堪纳公司。因此不应适用赵度君所主张的法律规定。关于赵度君与乐轧厂签订的《终止劳动关系及经济补偿协议书》效力问题，该院认为，从协议内容上看并没有对协议的生效作了附条件约定，只是协议的第三条对生活补助费（即经济补偿金）的支付附加了条件，故该协议不属于附生效条件合同。并且协议第四条明确约定：本协议经双方签字后生效。因此该协议自赵度君、乐轧厂签字即1999年12月31日生效。因此据该协议可以确定第三人与其职工即赵度君于1999年12月31日解除劳动关系，并且对经济补偿金何时如何支付达成了合意，该协议是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该院确认该协议合法有效。因此对经济补偿金的支付赵度君与乐轧厂之间已形成债权债务关系，赵度君应当向乐轧厂主张，且庭审中查明，赵度君已将领取经济补偿金所需材料交给乐轧厂，乐轧厂表示赵度君的经济补偿金已申报相关部门并在审批过程中，故赵度君在乐轧厂的工作年限不宜合并其在斯堪纳公司的工作年限中。为此赵度君主张在乐轧厂工作年限并入其在斯堪纳公司工作年限已达三十六年的理由于法无据，不应支持。
综上，至2012年11月12日赵度君、斯堪纳公司解除劳动关系时，赵度君、斯堪纳公司之间的劳动关系未能达到十五年。赵度君以在斯堪纳公司工作达三十六年为由提出的斯堪纳公司违反《劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，违法解除劳动关系的主张不能成立。赵度君以斯堪纳公司违法解除劳动关系为由要求斯堪纳公司支付赔偿金的诉求缺乏事实依据和法律依据，不应支持。为此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款之规定，判决：驳回原告赵度君的诉讼请求。本案诉讼费用5元（减半收取），由赵度君承担。
上诉人赵度君不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：一、不管斯堪纳公司是乐轧厂分立的公司还是乐轧厂与斯堪纳工业集团合资设立的公司，乐轧厂与斯堪纳工业集团签订的《合资经营合同》和与赵度君签订的《终止劳动关系及经济补偿协议书》，可以证明1997年10月赵度君是因非本人原因从乐轧厂被安排到斯堪纳公司工作，其工作场所、工作岗位均未发生任何改变。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的相关规定，乐轧厂与赵度君解除劳动关系时，并未支付经济补偿金，故赵度君在乐轧厂的工作年限应合并计算为新用人单位斯堪纳公司的工作年限，共计36年（1976年3月1日至2012年11月）。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，赵度君在斯堪纳公司的工作年限长达36年且距退休年龄不足5年，不应属于被裁减人员的范围，故斯堪纳公司解除与赵度君的劳动关系属于违法解除，斯堪纳公司应支付赔偿金86400元（36月x2x1800元／月-27000元-16200元）。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决：1、撤销原审判决；2、斯堪纳公司支付违法解除劳动合同赔偿金86400元。
被上诉人斯堪纳公司答辩称：一、斯堪纳公司是乐轧厂与斯堪纳工业集团、国际金融公司三方合资建立的公司，不是乐轧厂分立的公司。赵度君与乐轧厂签订的《终止劳动关系及经济补偿协议书》明确约定了双方劳动关系解除时间为1999年12月31日和经济补偿金的支付方式、计算方法。直至1999年12月，赵度君的社保关系、人事关系仍在乐轧厂，应以社保的缴纳单位和双方签订的书面解除劳动关系的时间认定劳动关系的双方，故赵度君1976年3月至1999年12月31日与乐轧厂存在劳动关系。二、根据《合资经营合同》和《斯堪纳乐山机械制造有限公司章程》规定，斯堪纳公司招收的员工，应按照劳动法规由斯堪纳公司同职工自行订立，斯堪纳公司于1999年12月31日独立招聘赵度君，并签订书面劳动合同，故赵度君在乐轧厂的工作年限不应合并计入赵度君在斯堪纳公司的工作年限。三、虽然1997年10月至1999年12月，赵度君在斯堪纳公司上班，但属于是乐轧厂在合资建立斯堪纳公司过程中的工作安排，与斯堪纳公司不存在劳动关系。赵度君与斯堪纳公司劳动关系建立于1999年12月31日，至2012年11月双方解除劳动关系时，赵度君在斯堪纳公司的工作年限不足15年，不属于违法解除劳动关系，不应支付其经济赔偿金。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人乐轧厂辩称：乐轧厂与包括赵度君在内的进入斯堪纳公司工作的所有员工签订了《终止劳动关系及经济补偿协议书》，约定了双方的劳动关系解除时间为1999年12月31日，并约定了经济补偿金的计算方法、支付时间。2013年10月，乐轧厂已经支付了赵度君经济补偿金11250元。赵度君不是乐轧厂派遣到斯堪纳公司工作的，是斯堪纳公司独立招收的工人。1999年12月31日，斯堪纳公司与赵度君签订了劳动合同。1998年1月至1999年12月，赵度君名义上与乐轧厂存在劳动关系，事实上是与斯堪纳公司存在事实劳动关系。缴纳赵度君1997年10月至1999年12月社保的钱是由斯堪纳公司支付给乐轧厂管委会，再由乐轧厂管委会交给社保局。
本院二审查明：2013年10月，乐轧厂按照双方于1999年12月31日签订的《终止劳动关系及经济补偿协议书》的约定，向赵度君支付了经济补偿金11250元。
本院对原审查明的其余事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、关于赵度君在乐轧厂的工作年限是否应合并计算为其在斯堪纳公司工作年限的认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原用人单位未支付经济补偿金的，其原用人单位的工作年限应计算为本企业工作年限，劳动合同有明确约定的从其约定。本案中，赵度君与乐轧厂于1999年12月31日签订的《终止劳动关系及经济补偿协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。根据该协议的约定，赵度君与乐轧厂于1999年12月31日协商解除劳动合同，并对经济补偿金的计算方式和支付方式达成合意。2013年10月，乐轧厂按照双方的约定支付了赵度君经济补偿金。根据前述规定，赵度君在乐轧厂的工作年限不应与其在斯堪纳公司的工作年限合并计算。
二、关于斯堪纳公司解除与赵度君劳动合同的行为是否违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项的规定，构成违法解除的认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；……”之规定，当劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，否则构成违法解除，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。本案中，根据赵度君与斯堪纳公司于1999年12月31日签订的《劳动合同》，能够认定赵度君与斯堪纳公司于1999年12月31日建立劳动合同关系，直至斯堪纳公司于2012年11月12日解除双方劳动关系，赵度君在斯堪纳公司的工作年限不足十五年。赵度君关于斯堪纳公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定解除劳动合同系违法解除的上诉理由，与本案事实不符，本院不予采纳。
综上，赵度君要求斯堪纳公司支付违法解除劳动合同赔偿金86400元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵度君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 全
审 判 员 罗丹杏
代理审判员 王亚丽
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 张 瑞
附：本案适用的法律条文全文
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年9月18日施行）
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年8月修正）
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。