江苏省南京市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）苏01行终897号
上诉人（原审原告）周�霞，女，1961年8月25日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托代理人许军（系上诉人丈夫），男，1968年7月23日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人马瑞，江苏中虑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区住房保障和房产局，住所地在南京市江东中路269号新城大厦。
法定代表人洪彪，南京市建邺区住房保障和房产局局长。
委托代理人杨帆、苏岚昕，江苏法德永恒律师事务所律师。
上诉人周红霞因诉被上诉人南京市建邺区住房保障和房产局（以下简称建邺区房产局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初832号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2016年11月25日，建邺区房产局拆除建邺区江心洲假日花园1幢房屋。2017年5月17日，周红霞提起本案行政诉讼。原审法院审判人员登陆百度网站，截取建邺区江心洲假日花园地图和街景的网页截图各一张，庭审中经双方辨认均认可地图网页截图所示地址是江心洲假日花园，街景网页截图所示是江心洲假日花园1幢。2017年7月28日，原审法院审判人员前往建邺区江心洲永定村村委会调查，永定村村委会工作人员刘天保陈述：江心洲假日花园1幢不存在106室房屋，周红霞所称涉案房屋所在地实际上是江心洲假日花园小区唯一的出入口。
原审法院认为，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，应当符合行政诉讼法规定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当�合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，首先，周红霞主张涉案房屋真实存在，建邺区房产局主张涉案房屋不存在，应由周红霞承担起诉具有事实依据的举证责任，但是周红霞所举证据不足以证明涉案房屋存在，应由其承担不利的法律后果。相反，建邺区房产局所提交的规划设计图、测绘平面图和原审法院所调取的刘天保陈述等，均指出涉案房屋所在位置是假日花园小区唯一的出入口。而且，周红霞关于涉案房屋相对位置、使用用途等�述前后矛盾，关于租金的标准和收取次数的陈述不符常理，降低了其主张的可信度。其次，周红霞代理人称过道进出口内部空间即为涉案房屋，无法说服原审法院相信该空间系建筑物或构筑物。再次，即便如周红霞所称涉案房屋真实存在，其所提供的协议等证据亦不足以证明其对涉案房屋享有物权或合法占有，不利后果亦应由其承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，裁定：驳回周红霞的起诉。
上诉人周红霞上诉称：一、一审审理程序违法，一审法官违反依职权取证之规定。一审法官在一审开庭前还在举证期限内，通过百度网址截取两张图片和调取村委会工作人员陈述，违反了司法解释规定，其立场是直接帮助被上诉人否定上诉人的证�。该百度网址截图不能说明图片内容形成的时间；村委会工作人员作为建邺区违法进行的小产权房回购的村里主要组织人员，因其代表利益与上诉人利益严重对立，其陈述不能作为单独定案的依据。二、一审裁定事实不清、主要证据不足和适用法律错误。1、被上诉人提交的江心洲假日花园度假村总平面图示意图为复印件，没有提供原件或说明出处，不是规划部门批准的建设工程规划文件，不符合书证的形式要件要求，不能证明涉案房屋不存在。2、涉案房屋于2009年9月通过买卖协议交付取得，当时是物业人员居住的简易房，之前是小区大门之一。上诉人取得后出租给物业人员居住至被拆迁前，并经过装修、加装卷帘门。3、江心洲派出所出具的情况说明也证实涉案房屋存在，拆除系被上诉人所为。两位证人的证言和南京银发休闲有限公司的证明均可证实涉案房屋真实可信。上述证据足以证实涉案房屋的存在，证明力优势于被上诉人提交的证据。4、被上诉人自认拆除了整幢楼房，当然包括大门改造成的涉案房屋。对涉案房屋的占有状况予以保护，是维护物权占有秩序的要求。综上，请求二审法院撤销一审裁定，发回重审。
本案二审中，上诉人申请三位证人出庭作证，以证明涉案房屋确实存在，且为上诉人所有。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，上诉人应当在一审庭审申请证人出庭作证，其无正当理由在二审中申请，本院不予接纳。另外，上诉人在一审中已经将两位证人的书面证言作为证据提交，其证明目的亦与此相同，故也无必要再申请证人出庭。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起行政诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。上诉人在本案中的诉讼请求为要求确认被上诉人拆除其房屋的行为违法，因此上诉人提起本案诉讼的前提应当是，上诉人所称的“房屋”确实存在，被上诉人确实存在拆除该“房屋”的行为。
综合本案在卷材料而言，上诉人用以证明其房屋存在的证据主要为购房协议及收据、两位证人书面证词、南京银发休闲有限公司出具的证明、缴纳电费的票据等。就购房协议而言，其注明的交易房屋为“假日花园1幢06室”，与上诉人诉称的“假日花园1幢106室”并不一致，且协议和收据本身并不能完全说明其载明内容的履行情况，也不能证明房屋作为客观实物存在。就证人和公司出具的书面材料而言，其内容与购房协议相吻合，但只是主张“假日花园1幢06室”属于上诉人，而不能说明该房屋确实存在。就缴纳电费的票据而言，8份票据注明的户名均为吴世喜，地址均为红庄一队1-3-6号，无法与上诉人所称的房屋相关联，不能证明上诉人所称的房屋曾经缴纳过电费。因此，上诉人所提供的所有材料，均不能达到证明其诉称房屋确实存在的目的。
被上诉人在一审中提供了假日花园的平面图、假日花园1幢被拆除前的照片等材料。从平面图可知，上诉人所称的106室系一处过道，且为假日花园整个小区的进出入大门。从照片可知，该处通道系一开放空间，停放着汽车和电瓶车，有行人和车辆经通道离开，无人员居住的痕迹。一审法院依职权调取了百度地图街景图片、对当地村委会工作人员进行调查并制作了调查笔录。百度地图街景图片显示，上诉人所称的106室系进出小区的通道，安装有伸缩门，门口有一保安值守。当地村委会工作人员陈述，不存在106的门牌号码，该处属于假日花园的唯一出入口。一审�院依职权调取的材料与被上诉人提供的材料能够相互印证，足以说明上诉人所称的106室不是房屋而是通道。因通道属于公共空间，只能承担通行的功能，不应当也无法作为买卖交易的对象，上诉人即便确与他人就该处通道达成协议，亦不因此对通道享有物权意义上的权利。因上诉人所称的房屋不存在，故同时也不存在被上诉人拆除上诉人房屋的行为。
上诉人提出，其所称的房屋租赁给小区物业使用，由物业人员居住。对此，本院经审查认为，上诉人对此应当提供能够直接证明通道已经改造成房屋和反映房屋使用状况的证据，其他间接证据均缺乏足够的证明力，难以说明公共通道何以成为一人所有的房屋，而上诉人未能提供直接证据。上诉人对此应负举证责任，而不应由被上诉人承担，否则任何人均可向被上诉人主张其有某处房屋被拆除。对于上诉人的前�观点，本院不予采信。
上诉人提出，一审程序违法，一审法院不应依职权取证。对此，本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定，“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”一审法院依职权调取的证据并非为了证明行政行为的合法性，本案尚未进入实体审查阶段，一审法院调取证据只是为了核查上诉人提起本案诉讼是否符合法定条件，故一审法院的取证行为并无不当。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝莉坤
审判员 黄 飞
审判员 周 磊
二〇一八年一月八日
书记员 洪 莱