山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）并民再终字第54号
上诉人（原审被告）长治市宏威房地产开发有限公司，住所地长治市城东北路23号。
法定代表人姚强，该公司董事长。
委托代理人边云峰，山西隆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贺全长，男，汉族，个体经营户，住太原市小店区。
被上诉人（原审原告）张秀芬，女，汉族，个体经营户，住太原市小店区。
上述二被上诉人的委托代理人王尚灵、梁卉，山西三晋律师事务所律师。
原审被告长治市宏威房地产开发有限公司太原分公司，住所地太原市王村南街226号。
负责人姚文，该分公司经理。
委托代理人边云峰、李宁，山西隆诚律师事务所律师。
原审被告太原市小店区营盘街道办事处寇庄社区居民委员会，住所地太原市小店区王村北街。
原审原告贺全长、张秀芬与原审被告长治市宏威房地产开发有限公司（以下简称：宏威公司）、长治市宏威房地产开发有限公司太原分公司（以下简称：宏威太原分公司）、太原市小店区营盘街道办事处寇庄社区居民委员会（以下简称：寇庄居委会）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，太原市小店区人民法院于2012年1月19日作出（2011）小民初字第472号民事判决书，该判决已经发生法律效力。2013年6月19日，太原市小店区人民法院作出（2013）小民监字第1号民事裁定：1、本案由该院另行组成合议庭进行再审。2、再审期间，中止原判决的执行。2013年10月23日，太原市小店区人民法院作出（2013）小民再初字第2号民事判决。宏威公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏威公司、原审被告宏威太原分公司的委托代理人边云峰、被上诉人贺全长、张秀芬的委托代理人王尚灵、梁卉到庭参加诉讼。原审被告寇庄居委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太原市小店区人民法院（2011）小民初字第472号民事判决书认定的事实是，贺全长、张秀芬系夫妻关系。2007年2月10日，太原市小店区长虹家私城（乙方）与宏威公司（甲方）签订拆迁补偿协议书一份，协议约定，为响应政府城中村改造号召，增加集体固定资产，大幅的提高广大村民的生活水平，经寇庄村两委会和村民代表大会一致通过，决定对太原市小店区长虹家私城所租用的寇庄村土地授权宏威公司进行开发建设。被拆迁市场坐落于：太原市平阳路中段东侧、北园街北侧、大昌汽修厂南侧。双方一致同意甲方对乙方进行货币补偿，补偿价格为600万元。上述补偿金额已含乙方所有摊位经营者的补偿以及乙方所有的损失费用。甲方同时承诺，甲方在该地段所建公寓，面积约为150㎡—200㎡之间的一套公寓以2000元／㎡出售给乙方，当图纸出来后乙方有优先选择户型权。协议还约定了具体的付款时间和腾出场地等其他权利义务。协议签订后，贺全长、张秀芬在约定的时间内腾出了场地，宏威公司支付了贺全长600万元补偿款，但贺全长未出具发票。现太原市小店区长虹家私城已被工商行政管理部门注销营业执照。2007年8月15日，太原市规划局给用地单位寇庄村委会发放《建设用地规划许可证》，该用地项目名称是锦绣江山2#商住楼，地址为平阳路以东，北园街以北，原太原市小店区长虹家私城经营场所所在地。2007年11月24日，太原市小店区人民政府给土地使用权人寇庄村委会发放《集体土地使用证》。2008年1月16日，太原市规划局给建设单位寇庄村委会发放《建设工程规划许可证》，该建设项目名称为锦绣江山2#商住楼，该许可证附件中的锦绣江山2#商住楼建设单位为被告宏威太原分公司。2008年4月15日，太原市建设管理委员会给建设单位寇庄村委会发放《建设工程施工许可证》，该工程名称为锦绣江山2#商住楼，施工单位是江苏天宇建设工程有限公司。之后，宏威太原分公司在上述地址进行锦锈江山商住楼的开发建设。2008年10月8日，张秀芬向宏威太原分公司分别交纳锦绣江山2#楼二单元3322号房屋及2#楼三单元3321号房屋订金2万元，共4万元，宏威太原分公司给张秀芬出具收据两份。锦绣江山建成后改名为御龙庭，张秀芬所交订金的两套房屋已由宏威太原分公司出售给他人。贺全长、张秀芬和宏威太原分公司协商，但未达成一致意见。贺全长、张秀芬于2010年6月10日要求山西三晋律师事务所委托有工程造价司法鉴定资格的山西永信司法鉴定所对御龙庭小区商品房的单位市价进行评估鉴定。2010年6月16日山西永信司法鉴定所出具编号为晋永信鉴字（2010）第0101号《价格评估鉴定意见书》，鉴定结论为御龙庭高层住宅小区市场评估价（均价）为6591.16元／㎡，高层价格最低为5900元／㎡、最高为7150元／㎡。2011年3月16日，贺全长、张秀芬诉至本院，请求判令宏威公司与宏威太原分公司退还已收的购房定金8万元；宏威公司、宏威太原分公司、寇庄居委会赔偿因不能履行拆迁补偿安置协议而给贺全长、张秀芬造成的经济损失103万元。
原审判决认为，贺全长与宏威公司签订的拆迁补偿协议书是协议双方的真实意思表示，系有效协议，双方均应依约履行协议的义务。贺全长依约将场地腾出，宏威公司仅向贺全长支付补偿款600万元，没有按照约定以2000元／㎡的价格出售给贺全长、张秀芬约定的房屋，已构成违约。因约定的房屋已售于他人，现贺全长、张秀芬主张返还已付款和支付经济损失，理由正当，予以支持。张秀芬向被告宏威太原分公司房款时收据上写明“订金”，而非“定金”，应认定为预付款，因此不能适用《担保法》关于定金的规定，宏威公司应返还已付款4万元。因双方约定购房面积在150-200㎡之间，约定的购房面积不明确，本院认为应以175㎡计算较为妥当。房价可参考山西永信司法鉴定所的价格评估意见，即该地段均价为6591.16元／㎡计算，因本案争议的商品房属宏威公司和寇庄居委会的合作建房，没有取得太原市房地产管理局产权证书，应相应减少价款500元／㎡为宜，即以6091.16元／㎡计算，依此价格计算175㎡，总价款为1065953元，减去贺全长、张秀芬自己每平方米应付的房款2000元，即350000元，应支付贺全长、张秀芬经济损失715953元。因宏威公司对该房屋具有收益和处分权，因此，该款应由宏威公司承担。贺全长在领取600万元时补偿款未向被告宏威公司开具发票，不符合相关税法的规定，宏威公司提出的辩论意见，理由正当，予以采纳。为此，原审判决：一、宏威公司返还贺全长、张秀芬购房款4万元；二、宏威公司支付贺全长、张秀芬经济损失715953元；三、贺全长、张秀芬给宏威公司开具600万元的发票；四、驳回贺全长、张秀芬的其他诉讼请求。
原审原告贺全长、张秀芬再审时的意见与原审意见一致。
原审被告宏威公司、宏威太原分公司在再审时辩称，宏威公司与太原市小店区长虹家私城约定在拆迁补偿协议中的主要义务已全部履行完毕，贺全长、张秀芬要求赔偿经济损失没有事实依据；本次诉讼的法律关系应该是房屋买卖合同纠纷，而非房屋拆迁安置补偿纠纷；贺全长、张秀芬主张双倍返还定金八万元没有事实依据及法律依据；山西永信司法鉴定所出具的评估鉴定意见书不能作为本案认定事实的证据采纳；贺全长作为长虹家私的经营者，系法定纳税主体，在收到宏威公司支付的600万元后，应当开具发票，本案的事实是长虹家私城未开具600万元发票，其未纳税行为严重违反了税收规定，给宏威公司造成较大的经济损失。希望法院查明事实，驳回贺全长、张秀芬的诉请。
原审被告寇庄居委会再审时经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩状及相关证据。
太原市小店区人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。原审判决生效后，太原市小店区长虹家私城曾向太原市小店区地方税务局申请代开发票，2013年3月4日该局税政科请示太原市地方税务局税政科，答复为长虹家私城不属于土地增值税纳税主体；个人所得税根据《财政部国家税务总局关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》（财税（2005）45号）文件第一条的规定根据实际情况确定个人所得税的征免。《财政部国家税务总局关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知》（财税（2005）45号）文件第一条规定：对被拆迁人按照国家有关城镇房屋拆迁管理办法规定的标准取得的拆迁补偿款，免征个人所得税。2013年3月14日，太原市小店区地方税务局向本院出具情况说明，小店区长虹家私城取得的拆迁补偿费用不属于销售不动产行为；其他税费土地增值税、个人所得税市局已有批复。
确认以上事实，有原审原告提交的结婚证、拆迁补偿协议书、太原市小店区长虹家私城个体工商户营业执照、太原市工商行政管理局小店分居企业档案信息卡、收款收据2份、宏威太原分公司工商档案、山西永信司法鉴定所价格评估鉴定意见书、太原市小店区地方税务局征收管理科关于长虹家私城申请代开发票涉及相关税收政策界定的函，太原市地方税务局税政管理一处和太原市地方税务局税政管理二处共同出具的关于长虹家私城代开票征税问题的批复、太原市小店区地方税务局情况说明复印件；宏威公司及其太原分公司提交的建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、收据3份及庭审笔录在卷佐证，可以采信。
太原市小店区人民法院再审判决认为，太原市小店区长虹家私城的性质为个体工商户，贺全长作为经营者和其配偶张秀芬以原审原告身份起诉，主体适格。太原市小店区长虹家私城与宏威公司签订的合同真实有效，双方应当按照合同内容履行。宏威公司按照约定支付600万元补偿款，履行了合同的部分义务，却没有按照约定以2000元／㎡的价格出售给贺全长、张秀芬约定的房屋，原审判决原审被告宏威公司、宏威太原分公司返还原审原告已付款4万元并赔偿经济损失715953元，认定事实和适用法律正确，本院应予维持。对于原审原告是否应当出具发票的问题，因税务机关已明确本案涉及的拆迁补偿款不属于销售不动产行为，应当免征个人所得税，长虹家私城也不属于土地增值税纳税主体，原审判决原审原告给原审被告宏威公司出具发票不符合税务部门的相关规定，应当予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2011）小民初字第472号民事判决书第（一）、（二）、（四）项；
二、撤销太原市小店区人民法院（2011）小民初字第472号民事判决书第（三）。
原审案件受理费14790元（原告已预交），由原审被告宏威公司负担10057元，原审原告负担4733元。
上诉人宏威公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人诉请上诉人赔偿因不履行《拆迁补偿安置协议书》造成的经济损失，没有事实基础和法律依据。1、上诉人宏威公司不应当承担《拆迁补偿协议书》的安置义务。在被上诉人明知拆迁权利人是寇庄村委会的情况下，上诉人就不应对被上诉人承担因拆迁行为所产生的安置义务。2、宏威公司已经将《拆迁补偿协议书》中的主要义务全部履行完毕，被上诉人要求赔偿其经济损失没有事实依据。3、被上诉人通过本次诉讼向上诉人主张的法律关系，应该是房屋买卖合同纠纷，而非房屋拆迁安置补偿合同纠纷。二、一审法院将山西永信司法鉴定所出具的晋永信鉴字（2012）第0101号《山西永信司法鉴定所价格评估鉴定意见书》作为本案的证据是错误的。首先，此次鉴定活动，是在未经上诉人和原审被告宏威太原分公司同意的情况下，由三晋律师事务所单方委托而进行的，该鉴定机构所出具的鉴定结论的公正性存疑；其次，该鉴定报告按照商品房的标准对锦秀江三2号楼进行鉴定是错误的，该鉴定报告不能作为法院认定本案的证据。三、被上诉人所提供税务机关的相关情况说明，其内容存在重大的瑕疵，且违反法律规定，不应采纳。
被上诉人贺全长、张秀芬辨称，1、上诉人与被上诉人所签《拆迁补偿协议》是基于上诉人拆除被上诉人原经营的小店区长虹家私城进行开发建设而引起的，其产生的纠纷属于拆迁补偿纠纷，且该协议真实、合法、有效，上诉人宏威公司应按协议中约定的内容履行义务。2、上诉人与寇庄居委会之间，名义上是联建，实际是寇庄居委会已将该村土地上开发建设的事宜全部转让给上诉人，上诉人取得该房地产建设的开发权、建设权、销售权、收益权等权利。其对外以商品房进行销售，并与被上诉人签订《拆迁补偿协议书》，故应对其在履行协议中存在的违约行为承担赔偿责任。3、上诉人要求被上诉人为其开具已收600万元拆迁补偿款发票的请求，违反法律规定，依法不应支持。综上所述，本案的主要事实与太原市小店区人民法院民事判决书中查明的事实完全一样，本案上诉人当时并未上诉，已生效。另依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”本案上诉人在庭审中所述上诉理由，也均未向法庭提供确凿充分的证据来予以支持，故其上诉理由均依法不能成立，应依法承担举证不能的法律后果。请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告宏威太原分公司的意见与宏威公司的上诉理由一致。
原审被告寇庄居委会经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩状及相关证据。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审再审查明的事实及证据相同。
本院认为，上诉人宏威公司与太原市小店区长虹家私城所签订的《拆迁补偿协议》是基于上诉人宏威公司拆除被上诉人原经营的太原市小店区长虹家私城进行开发建设而引发的，其产生的纠纷属于拆迁补偿纠纷，该上述补偿协议真实有效，双方应当按照协议的内容全部履行。上诉人宏威公司按照协议约定支付600万元补偿款，履行了补偿协议的部分义务，却没有按照补偿协议以2000元／㎡的价格出售约定的房屋，原再审判决上诉人（原审被告）宏威公司及原审被告宏威太原分公司返还上诉人（原审原告）已付款4万元并赔偿经济损失715953元，认定事实和适用法律并无不当，应予维持。太原市小店区长虹家私城的性质为个体工商户，贺全长作为经营者和其配偶张秀芬以原审原告身份起诉，主体适格。上诉人宏威公司关于本案的法律关系是房屋买卖合同纠纷，而非房屋拆迁安置补偿合同纠纷的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人宏威公司与寇庄居委会之间名义上是联建，实质是寇庄居委会将该村土地上开发建设的事宜全部转让给上诉人宏威公司。上诉人宏威公司取得该房地产建设的开发权、建设权、销售权、收益权等权利，对外以商品房进行销售，并与太原市小店区长虹家私城签订《拆迁补偿协议书》，故其应对在履行补偿协议中存在的违约行为承担赔偿责任。故上诉人宏威公司关于其不应当承担《拆迁补偿协议书》的安置义务以及其已经将《拆迁补偿协议书》中的主要义务全部履行完毕，要求赔偿其经济损失没有事实依据的上诉理由，也不能成立。
上诉人宏威公司关于一审法院将山西永信司法鉴定所出具的晋永信鉴字（2012）第0101号《山西永信司法鉴定所价格评估鉴定意见书》作为本案的证据是错误的，该鉴定报告不能作为认定本案的证据的上诉理由，经查，山西永信司法鉴定所出具的晋永信鉴字（2012）第0101号《山西永信司法鉴定所价格评估鉴定意见书》系三晋律师事务所单方委托的，经过原一审当庭举证、质证，上诉人宏威公司虽然对此提出异议，但未提出重新鉴定，在原一审判决后也未提出上诉。在本案再审中，也是对该证据提出异议未提出重新鉴定，且未提供证据支持其的上诉观点，该上诉理由不足，本院不予支持。
上诉人关于税务机关的相关情况说明，其内容存在重大的瑕疵，且违反法律规定，不应采纳的上诉理由，因本案属于拆迁补偿纠纷，上诉人宏威公司依照补偿协议支付的600万元补偿款，税务机关已明确本案涉及的拆迁补偿款不属于销售不动产行为，应当免征个人所得税，太原市小店区长虹家私城所也不属于土地增值税纳税主体，据此，原再审判决并无不当。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费14790元，由上诉人长治市宏威房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 滕 青
审判员 师荣光
审判员 郝文晋
二〇一四年五月十二日
书记员 崔晓锋