广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终7506号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。
负责人：尤程明。
委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓明，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：朱敬明，男，汉族，1982年4月16日出生，住广东省化州市。
法定代理人：梁某，女，汉族，1981年12月27日出生，住广东省化州市。
委托诉讼代理人：唐白磊，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王兵，广东国晖律师事务所实习律师。
原审被告：吴永煌，男，汉族，1982年9月29日出生，住江西省吉安市泰和县。
原审被告：深圳市强达电路有限公司，住所地深圳市宝安区福永镇福园一路高新工业区福发工业园A1栋第壹层。
法定代表人：祝小华。
委托诉讼代理人：姚治中，广东都源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宪兵，广东都源律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人朱敬明、原审被告吴永煌、深圳市强达电路有限公司（以下简称强达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初14980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：一、撤销(2016)粤0304民初14980号民事判决第一项、第二项，并依法改判；二、判令各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由：一、一审认定被上诉人事故中所驾驶的“电动三轮车”为“非机动车”，缺乏事实依据，错误。根据本案的《道路交通事故认定书》，被上诉人驾驶的是“电动三轮车”。其属“机动车”或“非机动车”，事故认定书中并未明确。在深圳道路上行驶的“电动三轮车”通常都己超过了“非机动车”安全技术标准，事故中的“电动三轮车”定性为“机动车”概率很大，并且“电动三轮车”是否为“机动车”，事关当事人事故责任比例划分的大小。因此，一审期间，被告吴永煌、深圳市强达电路有限公司已就此向一审法院申请了鉴定。上诉人对此也予以了支持。
但，一审法院并未采纳鉴定申请，且判决中主观臆测交警事故认定书中己明确为“非机动车”，导致事故责任比例划分缺乏事实、法律依据，明显己损害到上诉方的合法权益。故，上诉人特请求二审法院，采纳对“电动三轮车”是否属“机动车”进行鉴定的申请，以鉴定的结果重新划分事故责任比例。
二、一审法院判决中，被抚养人生活费认定错误。一审法院认定：被上诉人需扶养人有5人，其中：被上诉人父亲61周岁，需扶养19年，被上诉人母亲59周岁，需扶养20年。
根据《根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”可见：成年被抚养人生活费应满足“无劳动能力又无其他生活来源的”法定条件。
本案被上诉人未提交关于其父、母无收入需要抚养的任何证据，故被上诉人对被抚养人是否属“无劳动能力又无其他生活来源”的情形应承担举证不能的法律后果。一审法院认定被扶养人包含被上诉人父母，证据不足，于法无据，请二审法院予以纠正。
三、一审判决上诉人承担全额鉴定费6500元，错误。《机动车辆保险条款（2009版）》第一章第十二条：“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”本案，被上诉人的鉴定费6500元，理应按查明的事故责任比例承担。一审法院判决上诉人承担全额鉴定费6500元，于法无据，请二审法院纠正。
四、一审认定被上诉人交通费10000元，费用明显过高，不合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”
被上诉人主张交通费10000元，未提交任何票据，且被上诉人伤势严重，事故后一直住院，为便于照料，相关人员理应就近安排。一审法院认定被上诉人交通费10000元，畸高，请二审法院酌定。
五、另，被上诉人在深圳恒生医院一直住院治疗，在本案上诉期间被上诉人要求出院，就其尚欠住院医疗费，上诉人本着以人为本的良好的负责任的态度，在原已垫付上诉人医疗费12万元的基础上，上诉人再为被上诉人垫付住院医疗费4.5万元，基于本案被上诉人承担的是主要责任，我方垫付费用理应按责任比例予以抵扣，请二审法院予以支持。
被上诉人朱敬明辩称，一、原审已依法查明被上诉人驾驶的电动车为非机动车，上诉人没有证据否定公安交通管理部门确认的车辆属性。二、原审判决支持被扶养人生活费符合事实和法律依据。三、鉴定费原则上应当由败诉方承担。四、原审判决支持交通费合理。五、上诉人提出要扣减其上诉期间垫付的医疗费4.5万元不属本案审理的范围。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请二审人民法院依法驳回上诉人的不当上诉，以维护被上诉人的合法权益。
原审被告强达公司的意见与上诉人意见一致。
原审被告吴永煌未提交意见。
原告朱敬明向法院提出的诉讼请求为：1、被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、后续护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失共计1049696.88元；2、以上损失由被告保险公司在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金后再赔偿其余损失，不足部分由承保商业第三者险的被告保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由被告吴永煌、强达公司承担赔偿责任；3、本案的诉讼费由被告承担。后原告依据广东省粤高法（2016）128号标准，将诉讼请求中的护理费由108421.97元变更为116875.88元、后续护理费由324576元变更为352296元，因此，原告损失共计3164430元，诉讼请求第一项被告应赔偿原告1064166.44元。
原审查明，2015年8月2日5时52分许，被告吴永煌驾驶粤Ｂ×××××号小型普通客车在宝安区福永街道福园二路由南往北行驶至荔园路路口时，该车车头与在荔园路西往东行驶至该路口由原告驾驶的电动三轮车车身右侧发生碰撞，造成原告受伤，两车损坏的道路交通事故。深圳市公安局交通警察支队宝安大队经过现场查勘和调查取证后作出《交通事故认定书》，认定被告吴永煌负事故的次要责任，原告负事故的主要责任。据深圳市公安局交通警察支队宝安大队道路交通事故认定书中记载该事故造成“吴永煌、朱敬明受伤，两车损坏”，原告朱敬明承担此事故的主要责任，被告吴永煌承担次要责任。
事故发生后，原告于2015年8月2日被送至深圳市福永人民医院，于当日转入深圳市宝安区人民医院开始治疗，于2016年4月30日出院，总计住院267天，诊断证明书上载明：患者住院期间陪护贰人，出院医嘱为：继续其他医疗机构行康复治疗。后原告于2016年4月30日转入深圳恒生医院，住院至今。原告主张截至2016年4月30日，其因本次事故共产生医疗费474438.56元，原告为此举证了宝安区人民医院金额为284290.36元的医疗收费票据一张，人血白蛋白收据六张及药品发票两张。其中宝安区人民医院收费票据复印件下方有手写说明：“深圳市强达电路有限公司所有车辆粤Ｂ×××××与朱敬明所发生交通事故产生医疗费共计454805.56元，现金垫付9500元，其中保险公司垫付120000元，强达公司垫付医疗费用154805.56元，垫付现金9500元，朱敬明家属垫付医疗费用180000元，2016年5月23日”，被告强达公司在该说明下方盖章，原告的妻子梁某在下方签字并按捺手印。被告保险公司辩称仅认可其中由宝安区人民医院出具的金额为284290.36元的收费票据，认为保险公司对非社保用药及自费用药部分不承担责任，对收据不予认可，不是正式发票。庭审中，被告强达公司主张已为原告垫付了医疗费154805.56元及现金9500元，被告保险公司主张已垫付120000元，原告对此均予认可。
经原告方委托，广东南天司法鉴定所鉴定对原告的伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行检验鉴定，并于2016年3月4日出具法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告构成壹级伤残，需完全护理依赖，后续颅骨修补费用约需50000元。原告为此支付鉴定费6500元。
原告朱敬明系农业家庭户口。原告的父亲朱国志出生于1954年1月9日，事故发生时61周岁；原告的母亲曾玉珍出生于1955年10月27日，事故发生时59周岁，由原告及其两个弟弟共同扶养。另据原告提交的出生医学证明显示，原告及其妻子梁某共同育有三名子女：朱伟容（出生于2008年7月24日）事故发生时7周岁；朱惠萍（出生于2009年8月31日），事故发生时6周岁；ＸＸ柱（出生于2012年12月4日），事故发生时3周岁。
原告主张其自2007年7月其即居住在深圳市桥头社区桥西290楼104号房至事故发生之时，并于2011年9月8日前往深圳市福永街道流动人口和出租屋综合管理所录入出租屋综合管理系统。原告另主张其自2007年7月起至事故发生之时，一直在深圳市桥头综合市场处经营海鲜档。为证明其主张，原告提交了桥头综合市场证明两张、桥头综合市场档位租赁合同书一份、保证金收据一张、深圳市福永街道流动人口和出租屋综合管理所内地居民采集表一张、深圳市福永街道桥头社区居民委员会居住证明一张、104房房租水电收据若干等证据。三被告对前述主张均不予认可，认为没有经办人签名，没有深圳居住证、备案登记的租赁合同、水电费佐证，无法确定在深圳居住情况，对摊位租赁合同等证据的真实性不予确认。但被告保险公司对其主张未能提交证据予以证明，法院对被告保险公司的该项抗辩不予采信。
另查，粤Ｂ×××××号车辆登记于被告强达公司名下，庭审中被告强达公司确认被告吴永煌在发生本案交通事故时的驾驶行为属于职务行为。粤Ｂ×××××号车辆在被告保险公司处购买了机动车辆交强险和100万商业第三者责任险不计免赔，保险事故发生在机动车辆交强险及商业第三者责任险保险期间内。
原审认为，交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。宝安交警大队对这起交通事故的责任认定符合事实情况和法律规定，予以确认。被告强达公司虽申请对原告驾驶的三轮车是否属于机动车进行鉴定，法院认为宝安大队的《道路交通事故认定书》中已明确原告所驾驶的电动三轮车为非机动车，无需另行进行鉴定。
宝安交警大队认定在本次事故中，被告吴永煌负事故次要责任，原告朱敬明负事故主要责任，因被告强达公司确认被告吴永煌在发生本案交通事故时的驾驶行为属于职务行为，原告驾驶的是非机动车，法院据此认定被告强达公司应对原告的损失承担40％的赔偿责任。因涉案车辆在被告保险公司处购买了交强险及商业第三者责任险，被告保险公司应在交强险及商业第三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任。
关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算：
1、关于原告主张的医疗费及后续治疗费，依据宝安区人民医院收费票据、经被告强达公司与原告家属双方签章确认的“说明”，原告在此次事故中在宝安医院治疗所产生的医疗费用共计454805.56元，予以确认。原告另主张自行购买人血白蛋白花费19633元并提交了相应的收据发票，因有对应的宝安医院处方笺，亦予以认可。故本次原告在宝安医院治疗所产生的医疗费共计474438.56元。另，据原告的司法鉴定意见，原告后续治疗费为5万元，予以确认。因此，原告的医疗费总计应为504805.56元。
2、关于原告主张的住院伙食补助费33400元，因原告自事故发生之日持续住院治疗至今，截至2016年7月1日原告共计住院334天，按每天100元标准计算，对原告的该项主张，予以确认。
3、关于原告主张的营养费10000元，考虑原告的伤残等级及住院治疗情况，对此予以支持。
4、关于原告主张的护理费及后续护理费，原告自2015年8月2日开始入住宝安医院治疗，宝安医院疾病诊断书上写明患者住院期间陪护贰人，原告的定残日为2016年3月4日，至定残日前一天原告共计住院214天，参照2015年深圳国有居民服务业同行业在岗职工平均工资水平，原告此前的护理费应为73858.73元（62987元/年÷365天×214天×2人）。关于原告定残日后的护理费，因司法鉴定意见认定原告伤残等级为壹级，需完全护理依赖，参考2014年深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引第二十三条、第二十四条之规定及2015年深圳市城镇在岗职工年平均工资水平，结合原告生活完全不能自理的情况，原告自定残日之后的护理费应为293580元（117432元/年×5年×50%）。综上，原告的护理费总计应为367438.73元。
5、关于原告主张的误工费，原告自事故发生之日起持续住院，在原告连续误工情况下误工期应计至定残日前一日即2016年3月3日，共214日。关于工资计算标准，原告主张其自2007年7月起至事故发生之时一直在深圳福永桥头综合市场经营海鲜摊，虽被告对原告的主张不予认可，但原告提交的桥头综合市场证明、桥头综合市场档位租赁合同书、桥头综合市场海鲜摊保证金收据等证据可形成较完整的证据链，确定原告最起码自2014年8月至事故发生之日在深圳福永桥头综合市场经营海鲜摊。因原告未提交起收入水平的相关证明，参照2015年深圳国有零售业同行业在岗职工平均工资水平，认定原告的误工费应为41411.05元（70631元/年÷365天×241天）。
6、关于原告主张的伤残赔偿金892666元，原告提交的基层组织出具的《居住证明》、居民采集表、租赁房屋业主的证明等证据足以证明其在深圳连续居住一年以上，据原告的工作可推定其存在较稳定收入，参照2015年深圳市城镇居民人均可支配收入标准，结合原告的年龄及伤残等级，对原告的该项主张予以支持。
7、关于原告主张的被扶养人生活费，原告需扶养人有5人，其中原告父母由原告及其两个弟弟共同扶养，三个子女由原告及其妻子共同扶养。事故发生时其父亲61周岁，尚需扶养19年；母亲59周岁，尚需扶养20年；三个子女分别需要扶养11年、12年、15年。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条二款之规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，参照2015年深圳人均消费性支出，结合原告的伤残等级，原告所需的被抚养人生活费总计为582465.6元（【32359.2元/年×15年×100%】＋【32359.2元/年×4年×2人÷3×100%】+【32359.2元/年×1年×1人÷3×100%】）。
8、关于原告主张的精神抚慰金100000元，原告经鉴定构成壹级伤残，对原告的该项请求予以支持。
9、关于原告主张的交通费10000元，原告及必要陪护人员因事故就医、陪护必然发生该费用，结合原告住院时间，参照广东省财政厅公布的党政机关及事业单位差旅费管理办法标准，予以支持。
上述费用合计2542186.94元（504805.56元＋33400元＋10000元＋367438.73元＋41411.05元＋892666元＋582465.6元＋100000元＋10000元），对原告过高部分的主张，不予支持。
对于原告的损失，被告保险公司应在交强险的保险范围内直接向原告赔偿12万元，因被告保险公司已先行垫付12万元，被告保险公司在交强险范围内不再承担赔偿责任，交强险优先支付精神损害赔偿金。因被告吴永煌在本次机动车与非机动车交通事故中承担次要责任，故被告强达公司应向原告赔偿损失968874.78元【（2542186.94元-120000元）×40%】，被告强达公司已向原告支付了164305.56元，剩余金额804569.22元（968874.78元-164305.56元）原告已要求被告保险公司在商业第三者责任险范围内直接赔付，该金额未超出涉案肇事车辆在被告保险公司所投商业第三者责任险的限额，故被告保险公司仍需向原告赔偿804569.22元。
原告主张的鉴定费6500元，并非保险理赔范围，但仍应由败诉方承担，故被告保险公司的抗辩不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告朱敬明在商业第三者险范围内赔偿804569.22元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告朱敬明支付鉴定费损失6500元；三、驳回原告朱敬明的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5748元（原告已预交），适用简易程序审理，减半收取2874元，由原告朱敬明负担652.5元，由被告保险公司负担2221.5元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，交通事故的责任认定是以当事人的行为在交通事故中是否有过错，且其行为是否与交通事故的发生存在因果关系而认定责任。被上诉人虽然在本次交通事故中驾驶电动三轮车，其是否违法应由交通管理部门审查，并不因此当然认定交通工具类型与交通事故的发生及损害后果之间有因果关系，从而直接影响赔偿责任比例的划分。在本次交通事故中，被上诉人驾驶电动三轮车与原审被告吴永煌驾驶的机动车发生碰撞，导致被上诉人受伤。交警部门经勘查认定，被上诉人承担此事故的主要责任，原审被告吴永煌承担次要责任，但并未认定被上诉人驾驶电动三轮车的行为是导致本案事故发生的主要过错。该认定结论符合交通事故责任构成要件，双方当事人均未提出复核申请，原审据此划分事故责任比例，认定上诉人承担40%赔偿责任，并无不妥，现上诉人主张该责任比例认定不应采纳缺乏充足的理由和证据，本院不予支持。
关于上诉人提出异议的被扶养人生活费的问题，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被上诉人的父亲61岁，被上诉人的母亲59岁，均为农村户籍，且年龄都已超过国家规定的法定退休年龄，在上诉人未提交任何证据证明被扶养人有劳动能力或有其他生活来源的情况下，原审认定此两人被扶养人生活费，符合事实和法律依据，本院予以维持。
至于上诉人主张其不应全额承担本案鉴定费的问题，因鉴定费系被上诉人因本案交通事故实际支出且必然支出的费用，参照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，本案鉴定费类似上述费用，原审依法认定上诉人承担本案鉴定费并无不当，对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
关于交通费，被上诉人因就医及转院治疗，支出一定的交通费实属必然，原审结合被上诉人的住院天数、医嘱护理人数和伤情酌定交通费，符合事实和法律依据，本院予以维持。
至于上诉人主张二审中垫付费用，上诉人未提交相应凭证证明，且上诉人声称该费用系垫付被上诉人上诉期间产生医疗费用，要求在本案二审中予以抵扣，因不属于本案二审审理范围，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4155元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 沈 炬
代理审判员 易 静
二〇一七年七月十八日
书 记 员 涂 玮
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。