宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0206刑初745号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人吴积洪，男，汉族，1980年7月25日出生于浙江省庆元县，中专文化，原宁波海天塑机有限公司员工，户籍所在地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月20日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人陈东豪，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。
被告人王良锋，男，汉族，1982年3月21日出生于浙江省宁波市，大专文化，原宁波海天塑机有限公司员工，户籍所在地宁波市鄞州区。因犯交通肇事罪于2017年4月17日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期自2017年5月2日起至2018年5月1日止）。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月26日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人邵柏杨，浙江佳兆律师事务所律师。
被告人顾宏锋，男，汉族，1980年4月11日出生于浙江省宁波市，初中文化，无业，户籍所在地宁波市北仑区。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2012年9月13日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月26日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人罗建冬，浙江佳兆律师事务所律师。
被告人潘忠萍，女，汉族，1980年9月12日出生于浙江省建德市，中专文化，务工，户籍所在地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月18日被抓获，次日宁波市，同年7月24日被该局取保候审。
辩护人王涛，浙江远洋律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。
被告人杨红，女，汉族，1983年12月7日出生于浙江省宁波市，中专文化，原浙天通讯工程有限公司员工，户籍所在地宁波市海曙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月18日被抓获，次日被宁波市，同年7月28日被该局取保候审。
辩护人朱晓，浙江腾瑞律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。
被告人顾武飞，女，汉族，1980年11月25日出生于浙江省宁波市，初中文化，原宁波市北仑区，户籍所在地宁波市北仑区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月24日被宁波市公安局北仑分局取保候审。
辩护人江晓意，浙江维知律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉刑诉[2017]707号起诉书、甬仑检公诉刑变诉[2017]2号变更起诉决定书指控被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞犯开设赌场罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院检察员宋某出庭支持公诉，被告人吴积洪及其辩护人陈东豪、被告人王良锋及其辩护人邵柏杨、被告人顾宏锋及其辩护人罗建冬、被告人潘忠萍其辩护人王涛、被告人杨红其辩护人朱晓、被告人顾武飞其辩护人江晓意到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2017年3月至2017年7月18日，被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋通过微信建立“斗牛群”，吸引参赌人员加入，利用“阿拉斗牛”APP游戏软件的游戏进行赌博，并以收取“房费”的名义抽头获利，共计非法获利366272元（币种为人民币，以下相同）。期间，被告人潘忠萍、杨红、顾武飞以每天100元的价格受雇从事抽头或“斗牛群”的日常管理工作。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了作案手机照片，微信交易清单，刑事判决书，证人陈某、唐某等人的证言，抓获经过，户籍证明等证据。公诉机关认为被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。现提请本院依法判处。
被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋辩解称，起诉指控的获利金额过高，且其行为应认定为赌博罪。三被告人的辩护人辩护认为，本案电子证据提取程序违法，且与其他在案证据不能相互印证，不应作为定案证据，本案非法获利应认定为6万元至10万元；三被告人的行为应以赌博罪论处，且有自首情节，希望法庭从轻处罚。
被告人潘忠萍、杨红、顾武飞及各自辩护人对起诉指控的基本事实和罪名均无异议，请求法庭根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2017年3月至2017年7月18日期间，被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋通过微信建立“斗牛”群，吸引参赌人员加入，利用“阿拉斗牛”APP游戏软件的游戏进行赌博，并以收取“房费”的名义抽头渔利。被告人潘忠萍、杨红、顾武飞受雇从事抽头或“斗牛群”的日常管理工作。其间，被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋各自从中分得赃款2-3万元，被告人潘忠萍、杨红、顾武飞均从中分得赃款1万元以上。
案发后，侦查机关已分别扣押被告人潘忠萍、杨红、顾武飞用于管理涉案微信群的苹果牌6Plus手机1部、苹果牌6Plus手机1部、OPPO牌R9SPlus手机1部。被告人潘忠萍、杨红于2017年7月18日被抓获归案，被告人吴积洪于同年7月20日主动向公安机关投案，被告人王良锋、顾宏锋均于同年7月26日主动向公安机关投案，被告人顾武飞于同年8月24日主动向公安机关投案。
在本案审理期间，被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞分别向本院退缴违法所得3万元、2万元、2万元、1.4万元、1.2万元、1.2万元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、微信账号信息截图等证据证实，侦查机关依法扣押了被告人潘忠萍、杨红、顾武飞的三部手机，并从中提取了涉案微信账号信息、微信群聊天记录等内容。
2.民警出具的抓获经过证实，被告人潘忠萍、杨红被民警抓获归案；被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、顾武飞分别主动向公安机关投案。
3.户籍证明，证实各被告人的身份情况。
4.刑事判决书等，证实被告人王良锋、顾宏锋的前科情况，以及被告人王良锋前罪被宣告缓刑，其缓刑考验期自2017年5月2日起至2018年5月1日止。
5.证人陈某、唐某、叶某等人的证言及行政处罚决定书等证据证实，涉案参赌人员通过被告人吴积洪等人组建的微信群以“斗牛”形式进行赌博，并被公安机关予以行政处罚。
6.暂收款凭证，证实被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞在本案审理期间退缴违法所得的情况。
7.被告人吴积洪的供述与辩解:2017年3月底开始，其（微信昵称“海威”、“小潘”）和王良锋（微信昵称“花火”）、顾宏锋（微信昵称“失落”）一起建立微信“斗牛”群，王良锋的老婆杨红（微信昵称“咖啡”）与顾武飞（微信昵称“淡然”、“萍萍”）和潘忠萍（微信昵称“么么茶”、“夏日么么茶”、“一米阳光”）作为“斗牛”群的管理员。微信群里的玩家要开房“斗牛”时，微信群的管理员就给玩家冲房卡（每个房间需要冲两张房卡，共计3元），之后玩家就得到一个房号的链接并将该链接贴在微信群里，其他玩家复制该链接，就可以进入“阿拉斗牛”APP的“斗牛”房间。牌局结束后，赢得最多的“大赢家”如果赢得点数超过35分，就向微信群管理员支付8元“房费”。其和顾宏锋、王良锋主要负责建群；杨红和顾武飞分别是微信群里白天和晚上的管理员，主要工作是发通知、通告，帮玩家开房间；潘忠萍主要负责购买房卡和收取“房费”。产生的盈利扣除购买房卡等费用，以及每天支付杨红、顾武飞、潘忠萍各100元后，剩余的钱由其和王良锋、顾宏锋平分。其获利约3万元，王良锋和顾宏锋分别获利约2万元，潘忠萍、杨红、顾武飞分别获利1万元以上。上述供述内容由被告人王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞的供述与辩解予以佐证。
上述证据，经庭审质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞以营利为目的，结伙利用网络开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、潘忠萍、杨红、顾武飞犯开设赌场罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。因涉案电子证据存在调取、提取、制作过程不明和程序不规范等情形，无法对证据内容的真实性进行审查，难以保证涉案电子证据的完整性，故不作为定案的根据。被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋及其辩护人的有关辩解（辩护）意见，均予以采纳。对抽头渔利的数额，以能够相互印证的各被告人的供述予以认定。根据在案证据，参赌人员主要为三被告人在微信群内的好友及这些好友所邀请的其他对象，其人员具有不特定性，涉案的微信群实际并不封闭，而参赌人员加入微信群事先需要获得被告人确认并需由相关人员担保的规则，恰恰是三被告人对涉案赌场准入资格的管理行为。故各被告人的行为应定性为开设赌场罪。被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋及其辩护人以涉案微信群不具有开放性为由提出应以赌博罪定性的辩解（辩护）意见，本院不予采纳。被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘忠萍、杨红、顾武飞在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋、顾武飞犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的基本犯罪事实，可以认定为自首，依法对被告人吴积洪、王良锋、顾宏锋减轻处罚，对被告人顾武飞从轻处罚；被告人潘忠萍、杨红到案后如实供述自己基本罪行，均依法从轻处罚。各被告人主动退赃，均酌情从轻处罚。各辩护人以上述诸情节为由建议本院对各被告人从宽处罚的辩护意见，本院均予以采纳。被告人王良锋在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。根据被告人潘忠萍、杨红、顾武飞的犯罪性质、情节和悔罪表现，结合司法行政机关所作的社区矫正调查评估意见，依法对该三被告人宣告缓刑。扣押在案的作案工具及六被告人已退缴的违法所得，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴积洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起至2019年7月19日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人王良锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。撤销宁波市鄞州区人民法院(2017)浙0212刑初318号刑事判决书中对被告人王良锋宣告判处的缓刑部分。与原犯交通肇事罪被判处的有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2020年1月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人顾宏锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月26日起至2019年7月25日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人潘忠萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人杨红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
六、被告人顾武飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币七千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
七、作案工具手机3部及已退缴至本院的违法所得人民币108000元，予以没收（宁波市公安局北仑分局扣押的手机3部，由该局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈学光
人民陪审员 袁素月
人民陪审员 张秀云
二〇一七年十二月二十二日
法官 助理 曾建东
代书 记员 许 婧