中华人民共和国浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙11民终1588号上诉人（原审被告）：浙江嘉邦农业科技发展股份有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省青田县油竹街道侨乡工业园区纳福莱工业园。统一社会信用代码：913311005584750994。法定代表人：夏道恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈毓臻，男，1953年10月17日出生，汉族，系该公司员工，现住中华人民共和国浙江省丽水市莲都区。被上诉人（原审原告）：BENYAMINH.控股有限公司（BENYAMINH.HOLDINGSLTD，又称BENJAMINH.HOLDINGSLTD）,住所地：以色列国特拉维夫，奈哈拉提扎克**号，通信邮编：6744813，89号公寓（NAHALATYIZHAK14TELAVIV,ISRAEL-ZIPCODE：6744813APARTMENT89）。注册号：513321174。法定代表人：BENJAMINHASIDIM,该公司董事。委托诉讼代理人：陈海军，福建建达（泉州）律师事务所律师。上诉人浙江嘉邦农业科技发展股份有限公司（以下简称嘉邦公司）与被上诉人BENYAMINH.控股有限公司（以下简称BENYAMINH.公司）借贷合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成由审判员陈江云担任审判长、审判员李洋、金红萍参加评议的合议庭进行审理，后因工作原因，合议庭成员李洋变更为审判员苏伟清。本案现已审理终结。上诉人嘉邦公司上诉请求：1、依法撤销（2017）浙1121民初3039号民事判决，发回原审法院重审；2、一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序不合法：1、案由存在失当和重大瑕疵。根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改＜民事案件案由规定＞的决定》，本案应以该规定的“企业借贷纠纷”立案审理方为准确与合法。2、涉案的丙方当事人（尤其是丙方之二）未依法列入参加诉讼，使得本案基本事实不清。二、由于被上诉人未能在约定的期限内将双方约定的借款金额如数汇至合同所指定的丙方之二银行账户，导致上诉人经营失利，蒙受巨大经济损失。被上诉人一方明显有违国际间民商法通行的“契约精神”，系属故意过错行为，不予承担起应付的过错责任显然有失公平原则。三、涉案的借贷货币单位及其结算方式均为外币美金。因此，根据国际惯例以及我国外币管理条例之规定，被上诉人主张自2016年5月31日起按美金的月利率2%计算违约金显然不合法，美金在银行的利率与我国人民币在银行的利率绝对是差异甚大、不成比例的，一审法院在此问题上不加以区别对待无疑是失当的，且不合法，严重损害了上诉人的正当合法权益。被上诉人BENYAMINH.公司答辩称：本案案由和一审程序均正确，答辩人已经按照合同约定的期限将款项支付至双方合同指定的付款账户，完成借款的交付义务，不存在过错。一审判决上诉人以美金偿还本金及支付2016年5月31日起按月利率计算的违约金正确。综上，一审判决事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人BENYAMINH.公司向一审法院起诉请求：一、被告立即返还原告借款20万美元，折合人民币约138万元及利息（自2016年5月31日起至起诉之日暂计为5.2万美元，折合人民币约35.88万元，自起诉之日起至实际还清借款之日止按年利率24%计付）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告嘉邦公司因经营油茶籽生意所需，与原告签订落款时间为2015年10月13日的《合作协议书》，其中原告为乙方，被告为甲方，被告的法定代表人夏道恩为丙方之一，夏道恩的女儿夏文媚（Penny）为丙方之二，夏道恩的配偶项成杏（同时为被告的股东）为丙方之三，夏文媚未在《合作协议书》中签字。《合作协议书》约定了以下内容：1、乙方借给甲方20万美元，用于甲方销售1000吨油茶籽。合同签订后三个工作日付款，乙方的投资款打到丙方之二所在公司帐户，公司名称为“LEADERINDUSTRIALCO.,LTD”,帐号为“OSA755919918132901”。2、乙方出借甲方20万美元后，有权获得甲方出售1000吨油茶籽所得净利润的50%。每吨油茶籽毛利润是390美元，因此1000吨的毛利润是39万美元，总毛利润的50%为195000美元，扣除运营费用，乙方的净利润将不低于18万美元。乙方所得的，即18万美元+20万美元=38万美元。3、甲方支付油茶籽收购定金120天内，将20万美元投资款支付给乙方，甲方支付乙方投资本金20万美金之日起30天内支付18万美元投资收益给乙方，乙方给予甲方30天超额支付时间如销售现金流晚于预期。4、本合同中、英两种文字具有同等法律效力，在文字解释上，若有异议，以中文解释为准。《合作协议书》签订后，原告分三次分别向指定帐户转账16000美元、83500美元、10万美元，共计199500美元。后原、被告又签订一份无落款日期的《补充协议》，《补充协议》载明以下等内容：“1.尽管甲方违反了合同，但是第D部分（违反合同的责任）仅在以下集中情况下才不会适用；2，第C部分（乙方合作利润付款）更改如下：2.1甲方不迟于2016年5月31日支付乙方20万美金；2.2甲方不迟于2016年7月31日支付18万美金；如到付款日期甲方没有完成预计1000吨的销售，乙方将获得已完成实际销售数量50%的利润；如到付款日期甲方销售数量少于500吨，乙方将获得除了已完成销售数量相应利润以外，还将获得壹万美金的额外补偿。3.如果甲方不能履行以上2笔付款，甲方所拥有的土地及房产将在市场出售，出售金额先支付银行贷款，然后支付乙方38万美金。5.本补充协议与原合同具有同等效力”。《合作协议书》和《补充协议》签订后，被告均未向原告支付过款项。一审法院认为，本案原告BENYAMINH.公司系以色列公司，本案系涉外商事纠纷，故应按涉外案件处理。本案被告的住所地为青田，故该院依法具有管辖权。现原、被告均认可以中华人民共和国法律作为本案准据法，故本案适用中华人民共和国法律作为本案准据法。原、被告签订的《合作协议书》与《补充协议》均系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制规定，应认定为合法有效。关于案涉款项的性质，从双方签订的《合作协议书》来看，出现了“投资款”和“出借”两种表述，但从本案原、被告的约定来看，原告并不参与被告的经营，也不承担投资带来的风险，仅享受固定收益，这并不符合投资款的特点，从原、被告事后的通话录音来看，被告也多次提到“借过来”“我女儿出面借”等内容，故案涉款项实质上应为借款，且借款金额应以原告实际交付的199500美元认定。原告主张未交付的500美元系被告主动承担的汇款手续费，但未提交证据证明，故对原告该主张，该院不予支持。原、被告在《补充协议》中约定“如果甲方不能履行以上2笔付款，甲方所拥有的土地及房产将在市场出售，出售金额先支付银行贷款，然后支付乙方38万美金”，从该约定内容来看，18万美金实质上为原、被告约定的违约金数额，现被告未按约还款，原告有权主张违约金。现原告主张自2016年5月31日起按月利率2%计算违约金，该利率主张符合法律规定，但违约金总额应以双方约定的18万美元为限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第三十条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，判决：一、被告浙江嘉邦农业科技发展股份有限公司在本判决生效后十日内偿还原告BENYAMINH.控股有限公司（BENYAMINH.HOLDINGSLTD）借款本金199500美元，并支付违约金（违约金自2016年5月31日起按月利率2%计算，总额以不超过180000美元为限）；二、驳回原告BENYAMINH.控股有限公司（BENYAMINH.HOLDINGSLTD）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币20449元，由被告浙江嘉邦农业科技发展股份有限公司负担。二审期间，上诉人嘉邦公司向本院提交了下列证据：1、上诉人公司出具的收据、查询明细及银行存款分户明细账、回单凭证，拟证明上诉人于2015年10月15日至28日只收到被上诉人实际款项人民币1190928.13元，导致上诉人对第三方未能及时支付合同定金造成损失；2、中商情报网人民币对美元汇率，拟证明上诉人收到借款时按当日汇率计算借款差额达人民币74660.67元，存在合同违约。被上诉人质证认为证据1与本案无关，被上诉人已经将本案的款项汇到合同约定的付款帐户，完成了借款的交付义务，至于上诉人与指定的付款帐户公司之间的关系与被上诉人无关；证据2三性均有异议，与本案无关。本院认证认为，双方当事人之间就款项支付约定了案外人的账户作为指定账户，上诉人也认可案涉款项已经汇入该指定账户，故上诉人公司从案外人处何时收到多少款项与本案无关，上诉人提供的证据1、2与本案均不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，上诉人BENYAMINH.公司系外国公司，故本案系涉外合同纠纷，双方当事人选择中华人民共和国法律作为本案准据法，故本案适用中华人民共和国法律进行审理。双方当事人对《合作协议书》与《补充协议》真实性均无异议，本院予以确认。上诉人主张一审案由确认失当，本案案由原为合同纠纷，根据本院已查明的事实及所涉法律关系，本案案由应变更为借贷合同纠纷，合同纠纷系借贷合同纠纷的上一级案由，一审确定该案由不影响本案实体处理。关于漏列当事人的问题，上诉人认为《合作协议书》中的丙方当事人未参加诉讼使得本案基本事实不清，本案系借贷纠纷，借贷双方主体为上诉人和被上诉人，案涉协议中的丙方与借贷事实有关的身份仅是作为提供收款账户的当事人，在上诉人已经确认被上诉人将199500美金汇入该指定账户的前提下，丙方并非本案必要共同诉讼参加人，故上诉人认为一审案由失当、漏列当事人导致程序不合法的主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人是否存在违约的问题，根据双方签订的《合作协议书》，被上诉人的义务在于将案涉款项于合同签订后三个工作日打到指定账户，经庭审确认，上诉人对案涉款项已于上述约定的期限内汇入指定账户无异议，至于上诉人从指定账户的提供方处取得该款项的时间和金额双方在协议中并未约定，故上诉人以其实际收到的款项时间和金额主张被上诉人违约亦不能成立。关于违约金计算方式问题，结合本案所涉借款标的、双方合同约定的利润金额等内容，一审确定按照月利率2%计算并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20449元，由上诉人浙江嘉邦农业科技发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈江云审 判 员 金红萍审 判 员 苏伟清二〇一八年一月八日代书记员 叶东望-??1?-