山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终4号
上诉人（原审被告）：夏永波，男，1963年3月22日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司蓬莱市支行，住所地：山东省蓬莱市钟楼东路174号。
负责人：裴闯，行长。
委托诉讼代理人：王同波，男，1970年5月29日出生，汉族，住山东省蓬莱市，被上诉人公司的职工。
委托诉讼代理人：李明政，山东同杰律师事务所律师。
原审被告：李雪芹，女，1971年2月4日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
原审被告：烟台建兴建筑房地产开发有限公司，住所地：烟台市芝罘区幸福十二村。
法定代表人：宫爱花，经理。
委托诉讼代理人：孙悦，山东福阳律师事务所律师。
上诉人夏永波因与被上诉人中国农业银行股份有限公司蓬莱市支行（以下简称蓬莱农行）与原审被告李雪芹、原审被告烟台建兴建筑房地产开发有限公司（以下简称建兴建筑）金融借款合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人夏永波上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1220民事判决书第二、三项，改判被上诉人优先以原审被告李雪芹名下所有的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款受偿，上诉人不承担连带清偿责任。2本案及原审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原审被告李雪芹应朋友要求，以自己的名义办理贷款，涉案房屋实际所有人系其朋友，贷款实际使用人也是其朋友，实际还款人也是其朋友。涉案房屋于2007年2月8日办理房产抵押登记。李雪芹从未购买涉案按揭房屋,该房屋也从未被其控制使用，现仍归开发商所有。李雪芹仅是名义上的贷款人，只是帮朋友的忙以自己的名义办理贷款手续而已，涉案房屋与其无关，所贷款项不归其使用，还款也不用其负责；建兴建筑系真正的贷款人，每月经由李雪芹个人账户向被上诉人偿还贷款。因此，根据民法总则的规定，涉案借款合同缺乏李雪芹的真实意思表示，对其无法律约束力，进而对上诉人也无法律约束力。2、2007年2月1日，原审被告李雪芹向被上诉人申请住房贷款，并以所借款购买位于蓬莱市大辛店一村凤凰山庄5号楼1单元4-1加阁楼设定抵押，办理了预抵押登记，上诉人及原审被告建兴建筑为此提供保证，因原审被告李雪芹未及时还贷款，被上诉人诉至原审法院。建兴建筑系涉案借款合同真正贷款人，其通过合法的个人按揭贷款的形式掩盖其套取低于正常商业贷款利率且还款期限较长的金融贷款的非法目的。依据《合同法》第52条第三款之规定，涉案借款合同系以合法形式掩盖非法目的，损害了国家利益和社会公共利益，属无效民事合同，对上诉人也无法律约束力。3、原审法院适用法律错误。原审法院已查明，涉案房屋于2007年2月8日办理房产抵押登记，作为贷款债权的保证，原审法院认定涉案房屋办理了抵押登记，又否认登记的效力，系法律适用错误；依据《物权法》第176条；““被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定和物权优于债权的原则，抵押担保具有法定优先权。且该抵押房屋价值远大于诉称款项，凭此即能确保被上诉人的债权不受损失。因此一审判决是错误的。4、原审被告李雪芹以物为保证，被上诉人应当先行以该物受偿，不能完全受偿，才可以追究保证人的保证责任。综上所述，原审被告李雪芹房屋抵押有效，按照其与被上诉人的约定及被上诉人原审时的诉讼请求，被上诉人应当以该抵押房屋受偿，由于该房屋的价值远远高于被上诉人主张的还款数额，因此，上诉人不需要承担保证责任。综上，一审法院依据无效合同作出的一审判决是错误的,请依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蓬莱农行辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。具体理由如下：一、被答辩人认为一审判决认定事实不清没有事实根据。本案所涉个人购房担保借款合同的当事人双方是答辩人与李雪芹、烟台建兴建筑房地产开发有限公司，而非原审被告李雪芹的朋友，同时被答辩人向答辩人出具共同还款责任承诺书，承担连带责任保证。本案还款义务人应当是李雪芹，烟台建兴建筑房地产开发有限公司、被答辩人承担连带清偿责任。被答辩人上诉称涉案房屋实际所有人系李雪芹朋友，贷款实际使用人也是李雪芹的朋友的事实应为李雪芹与其朋友之间的法律关系，与本案无关，并不影响本案借款合同的成立。二、被答辩人上诉称原审法院认定涉案房屋办理了预抵押登记，又否认登记的效力，系法律应用错误。被答辩人的该上诉理由是错误的。答辩人对本案所涉房屋虽然办理了预抵押登记，但预抵押登记仅是一种“准物权”，并不具有抵押权的效力。依据《中华人民共和国物权法》第187条规定，以不动产作为抵押的，应当办理抵押登记，抵押权权自登记时设立，不登记不产生抵押权的效力。抵押的预告登记是指当债务人为保证自己的债务履行而向债权人提供不动产抵押时，债权人为了将来顺利的实现其抵押权，而进行抵押的预告登记。抵押的预告登记只发生在正在建造的房屋。抵押预告登记的法律效力只是一种预告登记，如果债权人的权利未得到实现时，双方仍应办理正式的抵押登记手续。在正式的抵押登记手续未能成立前，抵押权并不成立，债权人没有请求实现抵押权的权利。三、被答辩人上诉称原审被告李雪芹以物为保证，答辩人应当先行以该物受偿，不能完全受偿，才可以追究保证人的保证责任。该理由是错误的，其没有真正了解相关法律条文的含义。1、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案李雪芹提供的房屋仅办理了预抵押登记，并不产生物权效力，抵押权即物的担保并未设立，因此，作为连带责任保证人的被答辩人仍应当按照其向答辩人出具的共同还款责任承诺书的约定，承担连带保证责任。2、依据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据本案个人购房担保借款合同的约定及被答辩人向答辩人出具共同还款责任承诺书的约定，烟台建兴建筑房地产开发有限公司、被答辩人分别向答辩人提供连带责任保证，因此李雪芹不履行还款责任时，答辩人既可以要求李雪芹履行债务，也可以要求被答辩人或烟台建兴建筑房地产开发有限公司承担连带保证则责任。综上所述，李雪芹与被上诉人之间借款纠纷的法律关系的事实是客观存在并且是合法有效的，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人所谈的观点与事实不符，无证据支持，上诉理由无事实根据和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告建兴建筑述称，依据《中华人民共和国物权法》第176条之规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应先就物的担保实现债权。本案被上诉人的债权具有涉案房屋的担保又有保证，被上诉人应就涉案房屋的担保实现债权，本案涉案的贷款房屋有李雪芹签字的贷款合同，上诉人如无充分证据证实自己的主张，就应履行合同义务，向被上诉人按期偿还贷款。本案2013-2017年期间，被上诉人共从答辩人处扣划56824.71元，请贵院依法裁判答辩人对上诉人、原审被告李雪芹享有追偿权，答辩人不承担一、二审的诉讼费用。
原审被告李雪芹没有陈述意见。
被上诉人蓬莱农行向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李雪芹偿还被上诉人借款本金66683.61元，利息2463.77元（利息计算至2017年4月11日，从2017年4月12日起至实际给付之日止利息另行计算），共计69147.38元；2.被告夏永波、建兴建筑对上述欠款承担连带清偿责任；3.被告李雪芹不履行上述债务时，我行有权以被告名下所有的抵押物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；4.本案诉讼费由被告承担。
一审中，被上诉人围绕其诉讼请求依法提交了证据：个人购房贷款项目合作协议一份，商品房买卖合同一份、个人住房贷款申请表一份，共同还款责任承诺书一份，个人购房担保借款合同一份，借款凭证一份，委托划款扣款授权书一份，房地产抵押清单一份，授权委托书一份，房屋抵押证明一份，李雪芹、夏永波身份证户口本复印件一份，建兴建筑工商登记信息一份，利息清单一份。上诉人夏永波、原审被告李雪芹、建兴建筑未提供证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。原审被告李雪芹对个人购房担保借款合同、房地产抵押清单、委托划款扣款授权书上的签名有异议，否认是本人所签。上诉人夏永波、原审被告建兴建筑未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原审被告李雪芹虽主张贷款手续签字时均是空白格式文本，所有签字是在同一时间完成而非分两天分别签署，且对部分证据的签名不予认可，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原审被告李雪芹关于空白格式文本及签字是在同一时间完成和部分证据上签字非本人所签的主张，一审法院不予认可。
一审法院认定事实如下：
2007年2月1日，原审被告李雪芹向蓬莱农行申请个人住房贷款，上诉人夏永波向蓬莱农行出具《共同还款责任承诺书》，承诺对贷款承担连带清偿责任。经蓬莱农行批准后，被上诉人与原审被告李雪芹、原审被告建兴建筑于2007年2月8日签订《个人购房担保借款合同》。合同约定：原审被告李雪芹借款140000元，借款用途为房屋按揭贷款。借款期限自2007年2月8日至2022年2月7日，借款年利率5.814%，逾期后借款利率上浮为8.721%。借款期限内产生的应付未付利息，按合同约定利率计收复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期利率计收复利。贷款支付方式为按原审被告李雪芹要求直接划入原审被告建兴建筑在农行大辛店支行的账号。还款方式为等额本息还款，共计180期，每月的8日为还款日，每月应还1167.38元。原审被告建兴建筑作为保证人为原审被告李雪芹的借款承担连带责任保证，保证期间为借款人债务履行期限届满之日起两年。保证范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。原审被告李雪芹以借款所购买的位于蓬莱市大辛店一村凤凰山庄5号楼1单元4-1加阁楼为蓬莱农行的债权设定抵押。借款人连续三期（含三期）未足额偿还借款本息时，贷款人有权提前收回已发放借款、行使抵押权或要求保证人承担保证责任。
2007年2月8日，被上诉人蓬莱农行根据合同约定履行了贷款发放义务。自2016年7月8起日原审被告李雪芹停止偿还按揭贷款，上诉人夏永波、原审被告建兴建筑亦未履行连带清偿责任。截止2017年4月11日，原审被告李雪芹共欠本金66683.61元，利息2463.77元。
另查，2007年2月8日，被上诉人蓬莱农行根据被告李雪芹的授权，办理了房产预抵押登记。
一审法院认为，被上诉人蓬莱农行与原审被告李雪芹、原审被告建兴建筑签订的《个人购房担保借款合同》、上诉人夏永波向蓬莱农行出具的《共同还款责任承诺书》等贷款手续，因原审被告李雪芹未能证实部分手续非本人所签及签字是在同一时间完成的主张，故所有手续均应认定为按照手续落款时间进行的真实签名或盖章，应视为当事人的真实意思表示。即使原审被告李雪芹当时签署的均是手填内容为空白的格式文本，作为借款人未对贷款手续进行审慎审查而直接签字的行为，也应视为对贷款手续内容的认可。至于原审被告李雪芹所述，贷款之后未再与被上诉人发生联系，按揭贷款一直由朋友偿还的情况，并不影响本案借款合同的成立，原审被告李雪芹与被上诉人双方均应依约享有权利和履行义务。蓬莱农行依约向原审被告李雪芹履行了贷款义务，原审被告李雪芹就应依照约定按时归还按揭贷款，现李雪芹违约停止偿还按揭贷款超过三期以上，蓬莱农行有权提前收回贷款，并按合同约定计收利息和复利。在原审被告李雪芹违约未按时还款的情况下，原审被告建兴建筑、上诉人夏永波应依据《个人购房担保借款合同》和《共同还款责任承诺书》的约定承担连带清偿责任。故蓬莱农行要求上诉人、原审被告偿还借款本息的请求于法有据，一审法院予以支持。关于被上诉人要求对原审被告李雪芹的抵押房产经折价、拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权的请求，一审法院认为，本案的抵押物为房产，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、原审被告李雪芹偿还被上诉人中国农业银行股份有限公司蓬莱市支行借款本金66683.61元，利息2463.77元（计算至2017年4月11日），本息合计69147.38元，限于本判决生效后十日内付清。自2017年4月12日起至本判决生效后十日内的利息按合同约定另行计算一并付清；二、上诉人夏永波、原审被告烟台建兴建筑房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回被上诉人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1529元，由李雪芹、夏永波、烟台建兴建筑房地产开发有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据提交。被上诉人、原审被告建兴建筑对一审认定的事实没有异议。上诉人对一审查明认定事实有异议，认为一审查明李雪芹贷款的事宜都是虚假的，涉案贷款根本不是李雪芹贷款，而是原审被告建兴公司贷款，但上诉人没有提交证据予以证实。
本院二审查明：
1、二审期间，上诉人对其在2007年2月1日《共同还款责任承诺书》上签字没有异议；上诉人、李雪芹对2007年2月1日委托被上诉人签署《个人住房按揭合同》的《授权委托书》上的签字均认可；原审被告李雪芹对2007年2月8日委托被上诉人《委托划款扣款授权书》上的签字认可。但原审被告李雪芹仍对一审判决认定的事实有异议，称当初签订借款合同时，其是在空白合同上面签字，具体什么合同、具体内容都不知道。对此，被上诉人称，《个人购房担保借款合同》是和李雪芹亲自签订的，不存在其他人代签和签订空白合同的事情，因为银行都有要求，签订合同时，内容都是具体的，不存在李雪芹陈述的情况。原审被告李雪芹所借款项按李雪芹《委托划款扣款授权书》，直接将款项划给原审被告建兴建筑。
2、关于房屋的抵押，被上诉人称，预抵押的房屋不具有办理抵押登记的条件，是因为李雪芹没有接房，无法办理抵押登记手续，她也没有申请我们去办理抵押登记。
3、关于欠款金额，原审被告建兴建筑主张，根据被上诉人给其的业务凭证，截止2017年9月20日，涉案借款合同欠本金为53293.85元。经被上诉人核实，被上诉人确认截止2018年2月26日，原审被告李雪芹欠本金53293.85元，利息917.78元。对此，上诉人、李雪芹、建兴建筑均无异议。
综上，从本案借款合同的签订和发放借款的事实看，原审被告李雪芹对其委托划款扣款的委托书上的签字认可，说明其对借款合同是明知和认可的，因此，本院认定，涉案《个人购房担保借款合同》是真实存在的，且已实际履行。
本院认为，被上诉人蓬莱农行与原审被告李雪芹、原审被告建兴建筑签订的《个人购房担保借款合同》及上诉人夏永波向被上诉人蓬莱农行出具的《共同还款责任承诺书》，是当事人的真实意思表示，均合法有效，双方当事人应依约履行。被上诉人蓬莱农行向原审被告李雪芹履行了发放借款的义务，原审被告李雪芹应依约归还借款，其未依约归还借款属违约行为，被上诉人蓬莱农行有权依约提前收回借款，并按合同约定计收利息和复利。原审被告建兴建筑、上诉人夏永波依据《个人购房担保借款合同》和《共同还款责任承诺书》，应承担连带清偿责任。上诉人称涉案借款合同是虚假的与事实不符，且没有证据予以证明。涉案预抵押的房屋因未办理正式抵押登记手续，故抵押权未设立，被上诉人不享有优先受偿权，上诉人主张被上诉人对涉案预抵押的房屋优先受偿的上诉理由没有法律依据。对于欠款数额，经本院二审查明，被上诉人起诉的欠款数额有误，对此，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1220号民事判决的第一项为：原审被告李雪芹于本判决生效后十日内偿还被上诉人中国农业银行股份有限公司蓬莱市支行借款本金53293.85元，利息917.78元（计算至2018年2月26日），并自2018年2月27日起至付清欠款之日止按《个人购房担保借款合同》的约定计付利息；
二、维持蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初1220号民事判决的第二项、第三项，即：上诉人夏永波、原审被告烟台建兴建筑房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；驳回被上诉人其他诉讼请求。
一审案件受理费1529元，由中国农业银行股份有限公司蓬莱市支行负担336元，李雪芹、夏永波、烟台建兴建筑房地产开发有限公司负担1193元；二审案件受理费1529元，由中国农业银行股份有限公司蓬莱市支行负担336元，夏永波、李雪芹、烟台建兴建筑房地产开发有限公司负担1193元。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 董玉新
审判员 张秀波
二〇一八年三月二日
书记员 孙小倩