陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸中民终字第01470号
上诉人（原审被告）贺军。
委托代理人耿渭杰，陕西法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安西电微电机有限责任公司，住所地西安市桃园路8号。
法定代表人王保中，该公司董事长。
委托代理人吴志强，陕西帝意律师事务所律师。
上诉人贺军因与被上诉人西安西电微电机有限责任公司劳动合同纠纷一案，不服秦都区人民法院作出的（2013）咸秦民初字第00368-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贺军及其委托代理人耿渭杰、被上诉人西安西电微电机有限责任公司委托代理人吴志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2007�7月4日签订无固定期限劳动合同，约定岗位为司机。2010年4月8日原、被告协商一致，以书面形式将其岗位变更为公司保卫专干兼经警队队长，每周值一次夜班。2012年6月11日，原告西电公司机构调整，撤销警队编制，原警队职能划归设备动力处分管，设门卫白班和夜班班长编制各一名。被告贺军被安排为夜班班长，领取班长津贴，被告不同意该安排。原告西电公司于同月13日下发调动通知单，将被告调回机加分厂即原工作部门上班，被告贺军不同意调动，未到机加分厂上班，从门卫考勤表上显示亦未在门卫班组中上班。2012年7月3日，原告向被告下发《解除劳动合同通知》一份，解除与被告的劳动关系，贺军不服该通知诉至咸阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求西电公司支付未提前一个月书面通知解除合同的一个月工资1500元、支付经济补偿金15000元、加班工资8700元、为换休工资800元、2012年6月至7月3日工资1630元，咸阳市劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月16日作出咸劳人仲案字（2012）87号仲裁裁决书裁决：西电公司支付贺军违法解除劳动合同赔偿金12882元、2012年6月至7月3日工资481.89元、16天加班工资800元、驳回贺军的其他仲裁请求。西电公司收到裁决后不服，诉至我院。又查，截止到原、被告解除劳动合同时，被告贺军尚有16天加班天数未补休，被告贺军在提起劳动仲裁时请求原告西安公司支付其加班费800元。被告离职前12个月平均工资为1288.2元。双方劳动关系续存期间，原告西电公司未支付被告贺军2012年6月工资788.7元。
原审法院认为：当事人有责任向法庭提供证据证明自己的主张。原告西电公司提供的考勤表可以证明被告贺军自2012年6月13日起既未到机加分厂上班，又未在门卫班组中上班的事实，而被告贺军却即未提供任何证�证明其未旷工的事实，被告贺军辩称其未旷工一节本院不予采信，原告西电公司据此与被告贺军解除劳动关系之行为合法有效，本院予以确认。因被告旷工之行为已严重违反了劳动纪律，原告西电公司因此与其解除劳动合同并且不符合支付经济补偿金的行为，符合法律规定，本院予以支持。被告贺军在与原告西电公司劳动关系存续期间尚有16天加班天数未补休，原告西电公司应当支付该段时间的加班工资。被告贺军在2012年6月1日至12日期间的工资，原告西电公司应当支付。至于原告西电公司请求被告归还其垫付的社会保险金一节，因社会保险费的征缴不属于人民法院受理范围，对该请求本院不予处理，原告西电公司可通过社会保险征缴部门解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第二十八条、第四十四条、第一百条、《社会保险法》第十六条、第�十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条，遂判决：一、原告西安西电微电机有限责任公司于2012年7月3日解除与被告贺军的劳动关系合法有效。二、原告西安西电微电机有限责任公司于本判决生效后支付被告贺军加班费800元，2012年6月工资788.7元。三、驳回原告西安西电微电机有限责任公司的其他诉讼请求。诉讼费10元，由原告承担。
上诉人贺军上诉称，其不存在旷工，一审判决仅凭被上诉人自己制作的考勤表就违背客观事实作出上诉人存在旷工的事实，还认为上诉人未举证证明自己不存在未旷工的事实，强行把举证责任分配给上诉人显系错误。被上诉人侵害劳动者权益，擅自解除劳动关系，�据法律规定，应该支付经济补偿金。故请求：1、撤销（2013）咸秦民初字第00368-2号民事判决。2、判决西安西电微电机有限责任公司支付其违法解除劳动合同赔偿金12882元。3、判决西安西电微电机有限责任公司支付其2012年6月至7月3日工资481.89元。4、判决西安西电微电机有限责任公司支付其加班工资800元。5、驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人西安西电微电机有限责任公司答辩称，答辩人因机构调整，撤销警队编制，将被答辩人工作岗位调整为门卫夜班班长。被答辩人不同意该安排。答辩人无奈下发调动通知单，将被答辩人调回原工作部门，但被答辩人未履行任何请假手续。连续旷工15天以上，故答辩人下发《解除劳动合同通知》，解除与被答辩人的合同，故答辩人的解除行为符合法律规定，不应支付经济补偿金。被答辩人依法对考勤事实的抗辩负有举证责任，故原审不存在强行把举证责任分配给被答辩人的事实。故请求驳回上诉，维持原判。
经公开开庭审理，二审查明的案件事实，除原审判决认定“双方劳动关系存续期间，原告西电公司未支付被告贺军2012年6月工资788.70元”一节事实外，其余事实与原审判决查明的案件事实一致。
本院认为，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采取书面形式。本案中，因被上诉人西安西电微电机有限责任公司进行机构改革，致使双方劳动合同中约定的岗位实际灭失，但此后被上诉人在未与上诉人就变更劳动合同内容协商一致的情形下，单方决定变更上诉人的工作岗位，显系违反《劳动合同法》第三十五条之规定，故上诉人未到被上诉人单方决定的岗位提供劳动系因被上诉人违法变更劳动合同所致，被上诉人�为上诉人未到新岗位工作，据此解除其与上诉人的劳动合同无事实和法律依据。因被上诉人违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条之规定，在上诉人不要求继续履行劳动合同时，被上诉人应按支付经济补偿金标准的二倍向上诉人支付赔偿金：1288.2元／月×5个月×2=12882元。根据被上诉人提交的《考勤登记表》，上诉人于2012年6月1日至13日正常上班。2012年6月14日至次月3日，上诉人因被上诉人单方变更工作岗位原因未到新岗位上班，故被上诉人应支付上诉人正常上班期间和由被上诉人单方原因未正常上班的工资1406.66元，因上诉人在二审中仅主张2012年6月至7月3日工资481.89元，对此节应予支持。上诉人贺军在被上诉人处劳动关系存续期间尚有16天加班天数未补休，上诉人主张被上诉人应支付其该段时间的加班费应予支持。综上。上诉人贺军的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第三条，即“驳回原告西安西电微电机有限责任公司的其他诉讼请求”。
二、变更原审判决第二条“二、原告西安西电微电机有限责任公司于本判决生效后支付被告贺军加班费800元、2012年6月份工资788.70元”为被上诉人西安西电微电机有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人贺军加班费800元、2012年6月1日至2012年7月3日工资481.89元。
三、撤销原审判决第一条，即：“一、原告西安西电微电机有限责任公司于2012年7月3日解除与被告贺军的劳动关系合法有效”。
四、被上诉人西安西电微电机有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人贺军违法解除劳动合同赔偿金12882元。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人西安西电微电机有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高山
审 判 员 柴苗
代理审判员 张凯
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 闫咪