河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终762号
上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区。
法定代表人刘锦云，董事长。
委托代理人沈伟，重庆市渝万建设集团有限公司法务部工作人员。
被上诉人（原审原告）孙海风，男，汉族。
委托代理人鲍宛生，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与被上诉人孙海风租赁合同纠纷一案，孙海风原审请求判令渝万公司支付欠款118000元及利息、律师费6000元、差旅费1000元，汝州市人民法院于2015年12月25日作出（2015）汝民初字第2025号民事判决。宣判后，渝万公司不服，向本院提起上诉。汝州市人民法院于2016年2月29日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日对本案进行了审理，渝万公司委托代理人沈伟，孙海风委托代理人鲍宛生到庭参加了诉讼。
原审查明，被告重庆市渝万建设集团有限公司于2013年中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标，并于2013年11月29日成立重庆市渝万建设集团有限公司北汝河汝州杨岭—铁路桥段（四期）治理工程工程项目部，由吴西伟担任项目负责人，并与吴西伟签订了企业内部项目管理责任书，由吴西伟负责该项目的施工，由重庆市渝万建设集团有限公司河南分公司备案管理。在施工过程中，该项目部负责人吴西伟于2014年2月28日与原告孙海风（乙方），吴西伟（甲方），签订了机械设备租赁合同，双方约定各自的权利义务、结算方式、付款方式等，原告和吴西伟对此无异议，该合同第四条第三项约定“租金的结算方式：甲方原则上每月25日对乙方进行租赁费结算一次，并在下月5日前支付上月租赁费用。如因甲方上级或业主拨款不到位时，乙方充分理解甲方资金的困难，同意相对延迟支付；如若甲方还需增加机械设备，增加的机械设备采用本合同价格，费用并随本合同规定支付。”约定甲方（吴西伟）原则上每月25日对乙方进行租赁费结算一次，并在下月5日前支付上月租赁费用。合同第六条第二项约定“在合同执行过程中出现纠纷、争议，甲乙双方协商解决，协商解决不成向人民法院提起诉讼，诉讼在工程施工所在地进行；违约方承担守约方全部经济损失包括产生的诉讼费、律师费及违约金等。合同签订后，原告按合同履行，给吴西伟提供挖掘机，供吴西伟建设工程使用。合同期满，原告与吴西伟结算后，2014年6月26日双方结算后该项目部负责人吴西伟出具欠条一份，内容是：“欠条，今欠孙海风挖掘机在北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标施工中租用，租赁时间2014年2月28日—2014年6月26日，实际天数为118天，计金额壹拾壹万捌仟元整（118000.00元），2014.6.26日”。但被告辩称，此证明是吴西伟个人书写，吴西伟无权代表被告与原告签订租赁合同，这是吴西伟个人的债务，吴西伟是河南江航市政有限公司的员工，实际施工人是河南江航市政有限公司与被告无关，应由吴西伟和河南江航市政有限公司负责偿还，被告不应支付，原告起诉的主体不适格，应驳回原告的诉讼请求，为此双方未能达成协议，现原告起诉来院，要求被告支付欠款118000元及赔偿欠款期间的利息（利息从2014年6月26日计算，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还款之日止）和律师费用6000元，原告主张差旅费1000元，但未提供证据。
另查明，2015年8月13日，段江玲在平顶山市公安局建设路派出所民警调查时陈述：“我是重庆市渝万建设集团有限公司河南分公司财务部主管，我公司2013年通过招投标中标北汝河治理四期，也就是杨岭-
铁路桥段治理工程，中标后我们公司管理，吴西伟负责施工，公司直接把钱转给吴西伟，他再付给工人工资、材料费”。2015年8月26日，在调查吴西伟时，吴西伟陈述所欠数额属实，并称自己是被告的委托代理人。
原审认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标，成立该项目部，由吴西伟作为负责人，具体负责施工，由被告的中标书及项目管理责任书，双方均无异议，予以确认。吴西伟作为被告此项目的负责人与原告签订供货合同，该合同中原告所提供的挖掘机全部用于被告中标的工程使用，且原告和吴西伟对此无异议，合同中虽然没有加盖被告公司的公章，但吴西伟作为该项目负责人，尽到了自己的职责，被告对此派出人员进行监督管理，应当知道，加之原告以政府公开招标信息中确定是被告中标建设，吴西伟是该工程项目部负责人，原告有理由相信吴西伟的行为代表被告，且吴西伟于2014年6月26日书写欠原告118000元欠条一份，吴西伟的证言一份，均以被告名义北汝河汝州市杨岭—铁路桥段治理工程，项目部负责人名义书写。且原告提供的挖掘机确实供被告中标工程工地中使用是善意的并无过失，双方没有恶意串通。应视为其作为项目部负责人的职务行为，吴西伟的行为构成表见代理的要件，应视为代理被告的行为，应由被告承担相应的法律责任，被告辩称是吴西伟的个人行为原告不予认可，所提证据证明吴西伟是河南江航市政有限公司的员工，北汝河工程的实际施工人理由不足，不予采信，原告要求被告赔偿欠款118000元及利息，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还款之日止，要求被告承担为追讨此款原告支付6000元律师费用，符合法律规定，予以准许。原告要求差旅费1000元未提供证据，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条及有关法律政策之规定，判决：一、重庆市渝万建设集团有限公司在判决生效后十日内给付孙海风118000元租赁费及利息和律师费6000元。（利息从2014年6月27日至本判决确定债务人履行期满之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。二、驳回孙海风的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元和诉讼保全费1145元，由被告重庆市渝万建设集团有限公司承担。
宣判后，渝万公司不服，上诉称：一、一审认定吴西伟的行为构成表见代理错误。合同法第四十九条规定的表见代理，指的是要求以被代理人的名义订立合同。而本案中吴西伟却是以个人名义订立合同并出具欠条，显然其行为不符合表见代理的规定。二、孙海风的起诉行为不符合常理，提供的证据也不够充分。本案中吴西伟以个人名义订立合同并出具欠条，而孙海风却不起诉吴西伟，只起诉渝万公司，不符合常理，显然孙海风是在有意掩盖与吴西伟恶意串通的事实。仅仅依靠法院调查吴西伟时吴西伟所作的证言认定吴西伟是职务行为欠妥。另外，孙海风也没有提供详细的明细证实欠款的来源。三、吴西伟的行为不符合常理。渝万公司与吴西伟之间签订有内部项目承包协议，同时刻有项目部的印章。内部承包协议约定吴西伟仅仅负责施工，对外代理合同需要项目部的印章。如果吴西伟是代理渝万公司，完全可以加盖项目部印章。孙海风明知吴西伟不代表项目部，仍然供大量的货给吴西伟，行为后果应由孙海风自行承担。综上，请求撤销原判，改判驳回孙海风对渝万公司的起诉。
孙海风答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，处理正确，应当驳回上诉，维持原判。
本院认为，孙海风所持合同和欠条上均只有吴西伟个人签字，吴西伟订立合同及结算行为是否代表渝万公司，应进一步查明。吴西伟作为签订合同及出具欠条的主体，应当参与本案诉讼，以便查明相关事实。另外，渝万公司在一、二审中均称，涉案工程的实际施工人是平顶山市江航市政工程有限公司，吴西伟是该公司的员工。且在二审中，平顶山市江航市政工程有限公司以其是涉案工程的实际施工人、案件的处理与其有利害关系为由申请参与本案诉讼，其理由是否成立，应予查明。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销汝州市人民法院（2015）汝民初字第2025号民事判决；
二、发回汝州市人民法院重审。
二审案件受理费2780元，退回重庆市渝万建设集团有限公司。
审判长 邢智慧
审判员 郭国会
审判员 王绍峰
二〇一六年五月五日
书记员 李晓岩
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。