贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终769号
上诉人（原审被告）：兴仁县新马场补郎电站，统一社会信用代码：91522322662988003N。住所地:贵州省兴仁县新马场乡联增村补郎组。
负责人：刘胜，系该电站投资人。
委托诉讼代理人：罗天高，贵州高浩律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：黔西南州森茂典当有限责任公司，统一社会信用代码：915223006629957488。住所地:贵州省兴义市瑞金路富康国际写字楼****号。
法定代表人：孙资怡，系公司经理。
委托诉讼代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：苏峰，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告兴仁县创新养殖有限公司，住所地：兴仁兴李关乡保驹村安者级长烂滩。
法定代表人：刘江，系该公司负责人。
原审被告：林新平，男，1960年11月30日生，汉族，贵州省普安县人，高中文化，住兴义市。
原审第三人：史忠颖（又名：史忠艳），女，1975年2月18日生，汉族，贵州省兴仁县人，中专文化，住兴仁县。
上诉人兴仁县新马场补郎电站（以下简称“补郎电站”）因与被上诉人黔西南州森茂典当有限责任公司（以下简称“森茂典当”）及原审被告兴仁县创新养殖有限公司（以下简称“创新养殖）”、林新平，原审第三人史忠颖典当纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
补郎电站上诉请求：撤销原判第一项，判决驳回森茂典当对补郎电站的诉讼请求；一、二审案件受理费由森茂典当承担。
事实和理由：1、一审判决认定补郎电站系本案借款人的事实错误，与森茂典当向公安机关提起的控告及该公司承办人员向公安机关的陈述不符。本案中《质押、抵押合同》、收到当金凭据、《控告状》、《电站转让协议》、证人证言等证据证实：补郎电站仅系当物的抵押物或质押物提供者，并不是借款人。一审法院未采纳反映客观事实的证据，违背当事人签订合同的真实意思表示及合同目的，违背《合同法》、《典当行业管理办法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。一审法院认定补郎电站为借款人，属认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。根据《典当行业管理办法》的规定，不得发放信用贷款，并不得预扣当金利息。本案的基础法律关系属典当借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，典当纠纷不能适用民间借贷相关法律规定，故一审法院适用法律错误。
森茂典当辩称：1、原判认定事实清楚、证据确实充分。2014年5月初，补郎电站法定代表人刘江及其妻史忠颖经林新平介绍，向森茂典当提出借款用于补郎电站资金周转的请求，森茂典当安排人员到补郎电站实地考察后同意短期借款。双方经过协商，并于2014年5月9日签订《财产权利抵押典当合同》约定了借款金额、利息、还款时间等事项。同时，森茂典当按照约定将借款转至补郎电站指定的账户。双方借贷事实清楚，并已实际发生。2、一审判决适用法律适当。综合双方实际产生交易的相关材料，双方虽然签署的合同名为抵押典当，法律关系实则是民间借贷，且系双方真实意思表示，应受法律保护。一审法院认定双方的基础法律关系为民间借贷准确、适当。综上，原判认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回补郎电站的上诉请求。
创新养殖、史忠颖、林新平未作陈述。
森茂典当向一审法院起诉请求：1、判令补郎电站、创新养殖立即偿还森茂典当借款本金900000元；并按照月利率2%支付借款利息，时间自2014年5月9日至借款本金清偿之日止（至2016年10月9日的利息为522000元，以上本息合计1422000元）；2、史忠颖对上述本金及利息承担连带偿还责任；3、林新平对上述本金及利息承担连带保证责任；4、本案诉讼费由补郎电站、创新养殖、史忠颖、林新平承担。
一审法院认定事实：2014年5月9日，刘江、史忠颖以在经营过程中缺乏资金周转为由，以补郎电站、创新养殖的名义向森茂典当抵押典当借款900000元，并于同日签订《财产权利抵押典当合同》约定：当期为2014年5月9日至2014年11月9日，共6个月；月利率6.1‰，月综合费率为28.9‰，月利费率合计35‰；并以补郎电站、创新养殖所有资产及刘江、史忠颖自身的房产、土地作为抵押物，并签订《借条》及《特别说明事项》，指定打款账户。当日，森茂典当便从900000元的当金中扣除157500元的综合费用后，将其余742500元当金通过中国工商网上银行转账至《特别说明事项》约定的史忠颖的账户。林新平在《财产权利抵押典当合同》及《续当合同》中签字担保。期间补郎电站及创新养殖并未向森茂典当支付任何费用，双方也未到相关部门办理抵押登记。
一审法院认为，本案中森茂典当通过与补郎电站、创新养殖签订《财产权利抵押典当合同书》、《借条》的方式借款给补郎电站、创新养殖，虽名为抵押典当，实则系民间借贷关系，此借贷关系是双方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，双方均应按约定全面履行自己的义务。本案中，双方未到相关部门办理抵押登记，从而抵押权未设立，森茂典当不享有对抵押物的抵押权，而抵押权未按约设立的后果，双方均存在过错，但不影响补郎电站、创新养殖应当按约承担返还借款及支付利息的责任。补郎电站、创新养殖在借款期届满后，未返还借款也不支付利息的行为构成违约，应当承担违约责任。因抵押权未设立，森茂典当未对抵押财产进行管理，故不存在综合管理费用一说，所以对森茂典当首先从借款本金中扣除综合管理费的行为不予支持。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，森茂典当预先扣除的157500元不能计入借款本金。所以本案中借款本金应为补郎电站、创新养殖实际收到的742500元。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，森茂典当请求补郎电站、创新养殖按照月利率2%支付借款利息符合法律规定，应予以支持。
根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内保证责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，林新平作为担保人，其担保期限已过，应免除其保证责任。
针对补郎电站辩称其不是借款人，其在该笔借款发生时的投资人虽已变更为刘胜，但在庭审中，刘胜也自认其电站管理者有时为刘江，电站的公章有时也在刘江处管理，所以刘江作电站管理者，对外签订借款合同的行为，应为职务行为。
创新养殖法人刘江、第三人史忠颖辩称该借款90万元中有40万元为担保人林新平所借，但在案的所有证据中均未体现林新平借款40万元的事实。如果二人所辩称属实，可另案主张权利。
综上所述，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，森茂典当要求补郎电站、创新养殖立即偿还借款本金90万元及按照月利率2%支付利息，并要求担保人林新平对上述款项承担连带保证责任的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限补郎电站、创新养殖在本判决生效之日起十日内返还森茂典当借款742500元及利息（利息计算方式为以尚欠借款本金为基数，从2014年5月9日按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、林新平不承担保证责任；三、驳回森茂典当其余诉讼请求。案件受理费17598元，由补郎电站负担8799元，由创新养殖负担8799元。
二审期间，当事人没有提供新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。同时查明：补郎电站在与森茂典当签订合同时所提供补郎电站的《营业执照》、《税务登记证》等载明投资人系刘江。刘胜在公安机关的询问笔录中陈述：2012年4月9日至2013年10月28日期间，补郎电站的公章在刘江手上，营业执照上的名字也是刘江；补郎电站过户给刘胜后，其公章曾被刘江拿去用过一次，但刘胜没有问过他拿去干什么。
本院认为，本案争议的焦点为：1、补郎电站是否为合同当事人。2、涉案《财产权利抵押典当合同》在履行过程中的效力如何认定。
关于补郎电站是否为合同当事人的问题。补郎电站、创新养殖与森茂典当签订《财产权利抵押典当合同》时，补郎电站已在双方签订的合同文本、借条上加盖印章，虽然补郎电站上诉称，补郎电站系刘胜向薜发恒购买，但刘江在与森茂典当签订合同时所提供的补郎电站的《营业执照》、《税务登记证》等均载明投资人是刘江。故森茂典当有充分理由相信补郎电站系合同当事人，因此补郎电站所提“补郎电站仅是抵押物或质押物提供者，并不是借款人”的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于涉案《财产权利抵押典当合同》在履行过程中的效力问题。补郎电站、创新养殖与森茂典当签订《财产权利抵押典当合同》，虽然约定以补郎电站位于组的水电站财产权利、创新养殖的资产、刘江及其妻史忠颖的房产作为当物抵押借款，但并没有将合同约定的财产交给森茂典当占有、使用和收益，也未办理财产抵押登记，不符合《典当管理办法》第三条“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”的规定，典当行业在我国实行特许经营，其经营行为主要受《典当管理办法》规制，森茂典当的借款行为已超出其经营范围，双方之间不构成典当借款的法律关系，属于发放信用贷款。根据《典当管理办法》第二十六条及《中华人民共和国银行监督管理法》第十九条的规定，典当行不属国务院银行业监督管理机构批准的银行业金融机构，因此不得发放信用贷款。典当行发放信用贷款，不仅扰乱国家金融管理秩序，且影响社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定补郎电站、创新养殖与森茂典当签订的《财产权利抵押典当合同》无效。
关于案涉合同无效后的责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案案情，补郎电站、创新养殖向森茂典当偿还本金742500万元及赔偿资金占用损失（以借款本金742500万元为基数，自2014年5月9日起按照年利率6%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
关于林新平作应否偿还责任的问题，因主合同无效，从合同也随之无效，且林新平对此没有过错，故不应承担责任。
综上，补郎电站上诉请求不能成立；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十八条，《典当管理办法》第三条、第二十六条，《中华人民共和国银行监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴仁县人民法院（2016）黔2322民初2718号民事判决；
二、兴仁县新马场补郎电站、兴仁县创新养殖有限公司于2014年5月9日与黔西南州森茂典当有限责任公司签订的《财产权利抵押典当合同》无效；
三、兴仁县新马场补郎电站、兴仁县创新养殖有限公司于判决生效后二十日内返还黔西南州森茂典当有限责任公司742500元，并赔偿资金占用损失（以借款本金742500万元为基数，从2014年5月9日起按年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止）。
四、驳回被上诉人黔西南州森茂典当有限责任公司其余诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17598元，由兴仁县新马场补郎电站、兴仁县创新养殖有限公司共同负担10000元，由黔西南州森茂典当有限责任公司负担7598元。二审案件受理11225元（兴仁县新马场补郎电站已预交17598元，剩余的6373元予以退还）由兴仁县新马场补郎电站负担。
权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向贵州省兴仁县人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 付 君
审判员 简 坤
二〇一七年八月十一日
书记员 孙茂腾