江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终123号
上诉人（原审被告）石加明，木匠。
委托代理人黄海明，江西护三农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐廷茂，木匠。
委托代理人许银浪，江西济仁律师事务所律师。
上诉人石加明因劳务合同纠纷一案，不服乐平市人民法院（2015）乐民一初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告均是农村木匠。2014年初，被告揽得了乐平市凯旋华府建设工程地下室人防工程的木工活劳务承包权。2014年上半年，被告将其承包的乐平市凯旋华府木工工程的劳务转包给原告徐廷茂承包，并签订了《工程施工承包合同书》，合同约定，凯旋华府工程的所有木工活项目均有原告以包工包机械及自用工具和小型购件进行施工，包括割止水螺杆，但一定确保要两套粱底施工（架子工只提供内支撑钢管），支撑钢管有原告自行安装，地下室人防工程一定用新模板、所有安装模板不能胀模，如偏差、炸模、返工材料由原告承担。合同价款，所有地下室人防工程，每平方模板按24元计算，并在该合同中约定，被告同意将凯旋华府的地上12#、13#楼的模板安装工程交由原告施工，以每平方50元计算工程款项（详见该合同书）。另，双方约定地下室人防工程的模板面积，按地下室的建筑面积的2.8倍计算。合同签订后，原告如约对凯旋华府地下室人防工程进行了模板施工安装，并安装完模板等工程交由被告进行验收，2014年6月26日，原告根据被告提供的凯旋华府工程承建商的验收意见（整改通知），对模板安装等工程进行整改。2014年7月1日，原告完成的凯旋华府地下室人防工程模板安装等木工活验收合格，交由工程泥工班组浇灌水泥，原告等候水泥成型后拆模板，同时，原告等被告交给凯旋华府地上12#、13#楼模板工程施工。2014年7月11日，朱先进等33名参加凯旋华府地下室人防工程模板施工安装的民工们因拖欠工资，向乐平市××保障监察大队投诉，在乐平市××保障监察大队协调中，被告按《记工单》清点做工人天数及被告同意每个工贰佰元计算，总计人民币贰拾壹万伍仟元整。在该次协调中，原、被告共支付朱先进等33名民工工资87000元，其中原告支付32000元，被告支付55000元。在施工中，原告向被告共借支6次，计人民币76000元。上述事实，双方当事人无争议，法院予以确认。庭审质证中，被告仅对原告提供的10组证据中的两组证据提出异议，即1、对第3组《（补工）证明》的真实性、关联性提出异议；2、对第9组架子工《欠条》、《领条》的真实性、关联性、合法性均提出异议。但被告对该两组证据提出异议，未提供证据佐证。原告对被告提供的劳动部门出具的《情况说明》复印件、汪祥海出具的《证明》，提出《情况说明》是复印件、汪祥海出具的《证明》因其未到庭证实，均不予质证；对2014年7月9日的《条子》复印件，提出真实性异议。对被告提供6份《借条》的三性无异议。但原告对其提出异议的部分，亦均未提供证据佐证。结合本案事实，及原、被告举证、质证意见，法院认为，原告提供的《（补工）证明》、架子工《领条》和原告《欠条》，不能完全佐证其主张的事实，故对原告该三组证据证明的事实，不予采信。被告提供的劳动部门《情况证明》复印件、汪祥海出具的《证明》和2014年7月9日的《条子》复印件，首先劳动部门《情况说明》虽属复印件，但与原告提供的劳动部门出具的《证明》的事实基本一致，故对该《情况说明》证明的事实予以采信；汪祥海出具的《证明》，因汪祥海未到庭质证，故对该《证明》证明的事实不予采信；2014年7月9日的《条子》是复印件，被告提供不了该《条子》原件，且原告对该《条子》内容否认，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项之规定，对被告主张该《条子》证明的事实，不予采信。原告对被告提供的6份《借条》无异议，应认定原告在施工中，向被告预借支人民币76000元。2014年7月11日，原告承包的该工地的民工，因原、被告欠薪，向乐平市劳动部门投诉欠薪时，原、被告共支付民工工资人民币87000元，其中原告支付32000元，被告支付55000元。这样，被告在原告承包的凯旋华府“地下室人防工程”中，共支付原告人民币131000元（76000＋55000）。双方争议的事实：被告主张按合同约定计算工程劳务报酬款，原告主张按被告在劳动部门亲笔为原告结算书写的（1075个工×200元／个工）工程劳务报酬款为准。法院认为，被告虽主张按合同约定计算工程劳务报酬款，但其未否认其在劳动部门亲笔为原告结算书写的（1075个工×200元／个工）工程劳务报酬款结算错误，或违法。且被告该结算，是根据诉讼前记工单的统计的点工数字和自己所定的工价计算出原告为凯旋华府“地下室人防工程”所应得报酬。同时，原告施工凯旋华府“地下室人防工程”的模板安装工程（木工活），经过整改已交给施工单位使用，现已交付使用，应认定原告施工的凯旋华府“地下室人防工程”的模板安装工程合格。诉前，被告对原告该工程量按点工结算，工价按每个工人民币200元计算。应认定被告对原告《工程施工承包合同书》结算方式进行了修改（为点工计算）。至于原告提到该点工未包括架子工在内和其要求给付垫付铁钉、铁丝、电线等材料费用，根据双方的举证、质证情况和本案的事实，法院认为，模板安装需要架子支撑，既然模板安装总工程量按点工计算了，那么就包括了架子工在内，加之原告对此主张未举证，故对原告提到该点工未包括架子工在内的主张的事实，不予采信。原告要求被告支付其在施工凯旋华府“地下室人防工程”中，垫付铁钉、铁丝、电线等材料费用（3245平方×1.5元／平方），被告未提出反驳，且该工程需要铁钉、铁丝、电线，被告又未支付铁钉、铁丝、电线，双方合约亦未包括铁钉、铁丝、电线等材料费用的事实，应认定原告在施工凯旋华府“地下室人防工程”中，为被告垫付铁钉、铁丝、电线等材料费用为4867.5元（3245平方×1.5元／平方）。
原审法院认为，本诉中，原、被告签订的《工程施工承包合同书》因双方资质等问题，应认定无效。鉴于原告对凯旋华府“地下室人防工程”模板安装工程已施工，且该安装工程经原告整改，交由施工单位使用，施工单位完成的凯旋华府“地下室人防工程”经验收合格，考虑到减少当事人的诉累和本案的社会效果，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按约定支付相应的工程价款……。”的规定，被告应按其结算的点工数量计算工程量，工价每个工人民币200元计付原告报酬。并支付原告施工中垫付的铁钉、铁丝、电线等材料费4867.5元，因此，原告起诉有理，应予支持。但原告要求被告其支付支撑模板架子工工资，缺乏证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条和《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：1、被告石加明在本判决生效后十日内一次性支付原告徐廷茂工程款人民币88867.5元（1075个工×200元／个工-131000元＋4867.5元）；2、驳回原告徐廷茂其他诉讼请求。本案受理费2875元，决定由被告石加明承担2375元，原告徐廷茂承担500元。
上诉人石加明不服原审法院判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，判决支付工程款88847.5元前后矛盾，适用法律不当。原审判决认定本案工程款结算方式按点工计算无事实依据，上诉人与被上诉人之间是工程施工承包分包关系，对此双方均无争议，原审判决也予以认可，虽说本案承包施工合同原审判决认定无效，但依据法律有关规定合同约定的结算条款仍然有效，且被上诉人在2014年9月23日第一次起诉时也是自认按合同约定的承包价主张工程款的。本案中出现的点工计算清单其根本原因是诉讼前被上诉人未按时支付农民工工资导致众多的民工集体上访到乐平市××监察大队，在劳动监察大队主持下上诉人与被上诉人达成一致意见，按照承包施工合同约定由上诉人预支付80%合同价款代被上诉人支付给民工，点工计单实质上并不是上诉人与被上诉人结算承包施工合同工程款的依据；原审判决上诉人石加明支付被上诉人工程款88847.5元前后矛盾，适用法律不当。众所周知，点工计算报酬方式就表示双方之间存在雇用与受雇用关系，即上诉人是雇主，被上诉人是雇员。而雇主支付雇员的费用就不存在工程款而只有工资报酬了；本案应按双方当事人签订的承包施工合同结算承包工程款，但因被上诉人对其实际施工面积未能提供准确的数据，对其应承担举证不能的不利后果，被上诉人主张按点工计算工程款依法不成立。综上，上诉人石加明请求依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人徐廷茂的全部诉讼主张。本案原审、二审诉讼费用由被上诉人徐廷茂承担。
针对上诉人石加明的上诉请求及理由，被上诉人徐廷茂辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。关于本案的事实，原审法院已予以查明，并且认定事实清楚，被上诉人与上诉人到乐平市人力资源和社会保障局调解后确定的被上诉人共花去1075个工，每个工计200元，这个结果是双方结算并确认的事实。上诉人在本案中存在违约，关于上诉人的违约问题，通过原审庭审调查就可知道，且该违约行为给被上诉人造成了巨大的损失。原审判决适用法律正确。被上诉人与上诉人在乐平市人力资源和社会保障局调解后形成了新的约定，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条予以判决完全是正确的。从另一个角度出发，即使没有上述新的约定，被上诉人在本案中也有权追索自己的实际劳动报酬损失，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十二条、一百一十三条等规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中由于地面12号、13号楼的工程已被上诉人承包给他人承揽且完工后，所以继续改造已无可能，关于赔偿损失既包括实际损失也包括预期利益，至于预期利益因上诉人现亏损太大，已无力要求对该项部分利益进行鉴定，故自愿放弃了。
二审经审理查明的事实同原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人石加明与被上诉人徐廷茂争议的涉案承包工程款结算问题，即上诉人主张应按双方签订的《工程施工承包合同书》约定进行结算，被上诉人陈述则应按双方在乐平市人力资源和社会保障局调解后确定的方式（1075个工，每个工200元）进行结算。现已查明，乐平市劳动保障监察大队协调处理凯旋华府朱先进等33名农民工欠薪问题过程中，上诉人给被上诉人书写了凯旋华府地下室人防工程总点工1075个工，一个工200元，总计215000元清单，因上诉人是根据记工单统计的点工数和自己所定的工价来计算被上诉人凯旋华府地下室人防工程所应得的工程报酬，且上述结算方式形成于上诉人与被上诉人签订《工程施工承包合同书》时间之后，对此应视为双方对原合同的结算方式进行了变更。故对被上诉人诉请上诉人按变更后的结算方式支付其工程款依法应予支持。至于被上诉人主张还有实际垫付铁钉、铁丝、电线等费用4867.5元应给付的问题，因上诉人、被上诉人双方后期对工程量及工程款进行了最终结算，已对相关费用进行囊括，且被上诉人就此主张亦未提供证据予以佐证，故对被上诉人的该项主张不予支持，原审法院对此处理有误，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乐平市人民法院（2015）乐民一初字第932号民事判决第二项；
二、变更乐平市人民法院（2015）乐民一初字第932号民事判决第一项为：上诉人石加明在本判决生效后十日内一次性支付被上诉人徐廷茂工程款人民币84000元（1075个工×200元／个工-131000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理2875元，由上诉人石加明负担2000元，被上诉人徐廷茂负担875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳国
审 判 员 付小琴
代理审判员 徐 骥
二〇一六年五月十七日
代书 记员 李文莉