江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00297号
上诉人（原审被告）海安县建莲商品混凝土有限公司，住所地海安县老坝港滨海新区海港村16组。
法定代表人顾国生，该公司董事长。
委托代理人陆春林，该公司法务部主任。
被上诉人（原审原告）杨兆明。
委托代理人邓永宏。
上诉人海安县建莲商品混凝土有限公司（以下简称建莲公司）因与被上诉人杨兆明劳动合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，杨兆明于2011年12月22日到建莲公司从事混凝土运输工作。双方未签订书面劳动合同，建莲公司亦未为杨兆明缴纳社会保险。建莲公司实行每月预付部分工资、年底结算并付清工资的支付制度。2014年2月26日，建莲公司通知杨兆明等人订立劳动合同。杨兆明等人分别因社会保险费的缴纳、工资支付周期问题未能与建莲公司协商一致，拒绝订立劳动合同。杨兆明在建莲公司工作至2014年2月24日（送货记录显示至该日）。此后，杨兆明未再向建莲公司提供劳动。2014年3月7日，杨兆明以及范从宏分别向海安县劳动人事争议调处中心申请调解，要求建莲公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资、法定休假日加班工资、夏季高温补助费、补缴社会保险。后调解未果，案件转入仲裁程序。2014年6月23日，海安县劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字（2014）第180号仲裁裁决书，裁决建莲公司支付杨兆明高温津贴800元，对杨兆明的其他仲裁请求不予支持。杨兆明不服裁决，于2014年7月7日诉至法院，请求判令建莲公司支付现金208281.60元［补偿社会保险费14000元（以每月500元的标准计算28个月）、未签订书面劳动合同的双倍工资108160元（3380元／月×16月×2）、2014年1至2月工资6920元（3460元／月×2月）、双休日加班工资50400元（112元／天×225天×2）、法定节假日加班工资14784元（112元／天×44天×3）、下岗经济补偿金10080元（112元／天×30天／月×3月）、失业金1937.6元、垫付的意外伤害保险费400元、2012年及2013年度的高温津贴计1600元］。
2013年3月至2014年2月，建莲公司核算杨兆明该期间的工资合计43427元（建莲公司主张包含基本工资和加班工资合计38777元、降温费800元、奖金3850元；杨兆明主张上述工资中含节油奖、卫生奖、满勤奖、安全奖各100元／月，没有发放过其他加班工资；按照建莲公司提供的证据，杨兆明主张属实）。除2014年1月至2月工资5350元（双方认可）未支付外，其余工资均已经向杨兆明支付。
仲裁及审理过程中，建莲公司同意向杨兆明返还由其代垫的意外伤害保险费400元。审理过程中，杨兆明主张建莲公司按照底薪2000元加绩效工资的形式向其发放工资。建莲公司主张按照底薪1280元加绩效工资的形式向其发放工资。但建莲公司与其他同类驾驶人员签订的书面劳动合同，约定底薪2000元加绩效工资。杨兆明主张2012年5月至年底，建莲公司共向其支付工资36807元（仲裁中提供按月发放工资的明细）。建莲公司主张2012年度工资为48035元，但其提供的明细并无杨兆明的签名。同时，建莲公司提供的2012年5月至年底的绩效明细表显示，其每月向杨兆明支付的绩效工资，加上每月固定底薪2000元后，数据与杨兆明在仲裁过程中所提供的2012年5月至12月工资明细吻合。2013年度，建莲公司共向杨兆明发放工资40561元、考核奖金3850元（2013年3月至12月，包括卫生奖、安全奖、油耗奖、出勤奖、话费）。
建莲公司未按照法律规定，向劳动监察部门报批实施特殊工时制。审理中，按照建莲公司提供的证据，杨兆明从2012年1月起至离职时止，均存在工作日、双休日、节假日加班的情形。但杨兆明所提供的每日送货明细及送货凭证只包含2012年5月起至离职时止，审理中其搜集并整理的加班数据也仅仅限于2012年5月至离职时止；此前的加班并未明确主张，更未举证证明。
自2012年5月开始，杨兆明每天负责运输混凝土，每车均有电脑打印的票据，但部分票据只有装车时间，无到货卸车时间。公司规定每车货装车至到货时间不能超过3小时，否则该车不计绩效工资（票据中记载有部分车次超过3小时而不计入工作绩效的情形）。按照建莲公司的证人到庭所作的证言，建莲公司限定驾驶员空车时速不超过70公里／小时、载货时速不超过60公里／小时；公司食堂虽然有固定就餐时间，但并未专门安排驾驶员午餐及中午休息时间。对于杨兆明所主张的每日绩效工资的数额，建莲公司没有异议。
原审中，杨兆明未向法院举证证明因建莲公司未为其缴纳社会保险给其造成损失的证据，同时表示有关社会保险问题双方另行协商，不要求法院一并处理。此外，对于建莲公司主张的调休问题，其并未举证证明调休的公示与事实客观存在。
杨兆明主张的加班时间中，有将双休日计算成假日、将工作日计算成休息日及假日的情形，也有将双休日、假日重复计算在工作日加班的情形，还有本该计算为双休日的加班计算在正常工作日加班的情形。经过对照各年度全国节假日安排，剔除了杨兆明重复计算的双休日、节假日及节假日调休的时间后，杨兆明主张2012年5月至2014年2月，获得法院认可的双休日加班分别为2012年5月7天、6月7天、7月7天、8月8天、9月8天、10月3天、11月8天、12月9天，2013年1月8天、2月3天、3月9天、4月6天、5月8天、6月5天、7月4天、8月1天、9月6天、10月0天、11月6天、12月7天，2014年1月3天、2月1天。2012年至2014年，杨兆明主张的法定假日加班并获得法院认可的分别为2012年5天（分别为端午节6月23日、中秋节9月30日、国庆节10月1至3日；不包括错误将调休的双休日计入的6月24日、10月4至6日计4天，以及错误计入的5月2至3日、9月25日）、2013年度5天（分别是1月1日元旦1天、4月4日清明节1天、5月1日劳动节1天、6月12日端午节1天、9月19日中秋节1天，不含节日调休的1月2日至3日2天、4月5至6日调休2天、9月20至21日调休的2天计6天以及不应当计入的5月2至3日、6月13至14日计4天）、2014年度1天（即元旦1天，不含既不是调休亦不是双休日而不当计入的1月2至3日）。
杨兆明主张从每天上班装第一车混凝土开始，至最后一车混凝土装车或到货后再加上3个小时，此区间的时间为工作时间，超出8小时的部分为加班时间。法院在质证的基础上，对于每天第一车混凝土装车至最后一车混凝土装车后向后推算1.5小时，此区间计算为工作时间。
杨兆明正常工作日工作时间中，从第一车混凝土装车时起至最后一车混凝土装车后顺延1.5个小时，此时间段按照70%折算成固定的8小时工作制，超过部分为工作日加班时间。经过对杨兆明每日工作量进行逐日审核，2012年5月至12月，杨兆明工作日加班时间为143.22小时（按杨兆明主张的按照票据计算每日工作量逐日审核并折算成8小时工作制后加班时间为185.49小时，剔除杨兆明将另行主张双休日及节假日加班工资而重复计算的44.24小时，加上杨兆明错误将工作日计算为双休日及节假日加班但工作时间超过8小时的1.97小时）；2013年1月至12月杨兆明工作日加班时间为169.93小时（计算原则同2012年，即按照杨兆明主张的根据票据计算的每日工作量逐日审核并折算成8小时工作制后加班时间为201.14小时，剔除杨兆明将另行主张双休日及节假日加班工资而重复计算的40.27小时，加上杨兆明错误地将工作日计入双休日、节假日且实际工作超过8小时的9.06小时）；2014年1月至2月工作日加班时间为1.07小时（审核原则同前述2012年及2013年度）。
对于杨兆明主张的双休日及节假日加班时间，按照其首次装车时间至最后一车装车时间顺延1.5小时，此区间计算工作时间，按照70%折算后，杨兆明2012年5月至12月双休日加班时间为374.45小时、已经获得绩效工资4793元，假日加班时间为37.62小时、已经获得绩效工资528元；2013年1月至12月，双休日加班时间为344.83小时、已经获得绩效工资4086元，假日加班25.8小时、已经获得绩效工资318元；2014年1至2月双休日加班时间为16.27小时、已经获得绩效工资264元，假日加班时间为6.46小时、已经获得绩效工资94元。
原审认为，按照双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点一是建莲公司是否应当向杨兆明支付未签订书面劳动合同的双倍工资及双倍工资的数额；二是建莲公司是否应向杨兆明支付违法解除劳动合同的经济补偿金及补偿金的数额；三是建莲公司是否应当向杨兆明支付高温费及应当支付的数额；四是建莲公司是否拖欠杨兆明的加班工资及加班工资的数额。
（一）建莲公司是否应当向杨兆明支付未签订书面劳动合同的双倍工资及双倍工资的数额
杨兆明入职后，建莲公司一直未与其签订书面劳动合同。依照相关法律的规定，劳动者为用人单位提供劳动满1个月后，用人单位就应当依法与之签订书面的劳动合同。建莲公司在杨兆明入职数年后，仍未与之签订书面劳动合同，违反法律规定。但作为劳动者主张用人单位因未签订书面劳动合同的双倍工资，应当受时效的约束。目前《劳动合同法》及相关法律规定时效为1年，且自应当签订而未签订书面合同期间届满之日起算。本案中，杨兆明2011年12月22日入职，其时效起算的时间应当为入职满1年时，至其主张建莲公司应当依法支付未签订书面劳动合同时，已远逾1年。故杨兆明的该项主张，法院难以支持。
（二）建莲公司是否应向杨兆明支付违法解除劳动合同的经济补偿金及补偿金的数额
《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位出现不依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。但该法第三十七条亦规定，劳动者主张解除劳动合同时，应当提前30日通知。从上述规定可以看出，在用人单位出现一定的违法情形时（如强迫劳动等情形），允许劳动者不经通知即解除劳动合同。建莲公司虽有违法行为，但杨兆明并未履行劳动合同解除的通知程序，故其主张建莲公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金，没有法律与事实依据，法院不予支持。
（三）建莲公司是否应当向杨兆明支付高温费及应当支付的数额
根据国家有关法律及政策的规定，用人单位安排劳动者在35℃以上天气从事室外作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下，应当向劳动者发放高温津贴。故本案中，建莲公司应当向杨兆明发放高温津贴。建莲公司所辩其已经通过按月发放奖金的形式支付高温津贴，经查，其所谓的奖金系满勤、节油等项目的奖励。同时，其认为杨兆明所驾驶运输车辆内有空调即无需给予高温津贴，亦无法律依据。杨兆明的该项请求，法院予以支持。
（四）建莲公司是否拖欠杨兆明的加班工资及加班工资的数额
依照法律规定，由于企业的工作性质和生产特点不能实行标准工时制的，可以经批准实行不定时工作制；未经批准实行不定时工时制的，仍然应当实行标准工时制。本案中，建莲公司是从事商品混凝土生产销售的企业，企业生产机械一旦开始工作后，需要处于连续运转状态。同时，根据客户的需要并结合混凝土运输车的工作特点，企业既要随时保证满足客户的需求，又要使得运输车辆连续运转。加之建莲公司的运输车辆驾驶人员在等待装卸商品混凝土的过程中等待时间较长。驾驶人员的劳动定额无法准确量化，其劳动强度及工作时间明显难以一致。故完全采用标准工时制难显公平，法院在综合双方意见的基础上，对于杨兆明的工作时间进行合理折算，即折算70%后确定对应标准工时制的工作时间，同时适当考虑驾驶人员从卸货地点的返程及工后整理时间。
杨兆明存在工作日、双休日、假日加班的情形，且加班时间较长。依照法律规定，建莲公司应当按照工资的150%支付工作日加班工资、200%支付双休日加班工资、300%支付假日加班工资。对于上述加班时间中已经获得的报酬，应当在计算加班工资时予以扣减。因工作日加班已获得的报酬难以准确剔除，故法院按工作日加班时间予以折算。建莲公司虽然主张某个时段杨兆明实际工作时间不足法定的每月21.75天，并据此主张系公司调休。对此，法院认为，公司调休应当以明示的方式作出，建莲公司并未举证证明其公示调休及客观存在调休的事实，故其在纠纷发生后以此抗辩，显属无理，亦无法律依据。
2012年5至12月，建莲公司实际向杨兆明发放工资36807元，剔除杨兆明已经获得的双休日、假日加班的绩效工资加上应当补发的高温津贴800元后，上述时间段内建莲公司发放的工资为32286元。考虑出勤及正常工作日加班后，2012年5至12月杨兆明的报酬为21.03元／小时。故法院认定建莲公司应当补足工作日加班工资1505.96元、双休日加班工资10956.37元、假日加班工资1845.45元。
2013年度杨兆明获得的报酬为44411元（工资加奖金），剔除已经获得的双休日、假日加班绩效工资，加上应当补发的高温津贴800元后，全年获得40807元。考虑出勤及正常工作日加班后，2013年度杨兆明报酬为18.07元／小时。故法院认定建莲公司应当补足杨兆明工作日加班工资1535.32元、双休日加班工资8376.16元、假日加班工资148.21元。
2014年1月至2月24日，双方认可建莲公司欠发5350元，剔除已经获得的双休日、假日加班绩效工资后，杨兆明该时间段的报酬为15.74元／小时。法院认定建莲公司应当补足工作日加班工资8.42元、双休日加班工资248.18元、假日加班工资211.04元。
综上，建莲公司应当补足杨兆明加班工资24835.11元。
有关建莲公司认可的向杨兆明返还的保险费400元，法院准许。有关2014年1至2月拖欠的工资，双方均认可，建莲公司亦同意支付，法院准许。对于杨兆明所主张的下岗经济补偿金及失业金，其实是建莲公司未及时为杨兆明缴纳失业保险所造成的损失，且失业保险亦属于社会保险范畴；由于杨兆明表示社会保险问题另行解决，加之杨兆明并未举证证明建莲公司未为其及时缴纳社会保险给其造成的损失，故法院尊重杨兆明的选择，本案中对社会保险费的缴纳以及由此带来的损失问题，不再理涉。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十七条、第三十八条第一款第（三）项，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第五十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、建莲公司补发杨兆明2014年1月起至2014年2月24日止的工资5350元；二、建莲公司补发杨兆明2012年5月至2014年2月24日止的加班费24835.11元；三、建莲公司补发杨兆明高温津贴1600元；四、建莲公司返还杨兆明代垫的保险费400元；上述各项合计，建莲公司共应给付杨兆明32185.11元，于判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如建莲公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回杨兆明的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，法院予以免收。
宣判后，建莲公司不服，向本院提起上诉称，原审对加班费的计算违背事实。首先，原审采取折算工作时间的方法测算杨兆明的工作日加班时间不合理，原审将驾驶员每日第一车货到最后一车货统统作为加班时间，而未剔除吃饭休息时间，且原审只计算杨兆明日送货较多的情况，忽视了送货量较少甚至半天休息的情况。其次，原审对杨兆明的双休日一律以加班对待，与事实不符。其公司属于特殊行业，由于季节性特点和生产任务不均衡，忙时少休，闲时多休，全年综合安排休息，休息时间属于补休性质，而安排了补休就不应当再计算加班工资。原审否认这些事实，片面将双休日、节假日上班一律计算为加班时间，对其公司不公平。再次，其公司根据特殊行业和特殊工种，实行不定时工作制，对报酬实行基本工资加绩效工资，具有不定时工时制和综合工时制的特点。根据其公司测算，杨兆明自2012年4月至2014年2月22日共693个日历天中，正常工作日为473天，双休日为198天，节假日为22天，其中杨兆明实际工作日为550.5天，平均每天工作时间仅为5.78小时，合计实际工作总工时为3181.89小时（5.78小时×550.5天），而这期间的标准工时应为3784小时（473天×8小时），杨兆明的实际工作时间与标准工作时相差602.11小时。如按规定双休日中可安排一天上班，那么日历天中198个休息日可安排99天上班，杨兆明应可工作572天，而杨兆明实际工作只有550.5天，仍相差21.5天。无论从综合工时测算结果，还是从应可工作天数，都不应当计算加班费用。最后，从杨兆明的劳动报酬计发方式看也不应当计算加班工资。其公司对杨兆明实行基本工资加绩效和保底的计酬方式，每月基本工资2000元，绩效工资按运送趟次计算，多劳多得，同时保底1000元，即月绩效工资不足1000元按1000元计发。这种方式即考虑搅拌车驾驶员的工作特点而以这种形式对驾驶员可能发生的加班情况予以补偿，趟次工资就是加班工资。原审忽视工资构成情况，再计算加班费是重复计算。原审对高温津贴的判决有违事实。杨兆明系搅拌车驾驶员，工作场所一直在车辆驾驶室，驾驶室装有空调，工作时温度控制在30摄氏度以下，原审认定高温津贴违背客观事实。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人杨兆明答辩称，建莲公司强迫驾驶员在八小时之外连续加班达十多个小时，剥夺其休息时间。至于每天的工作量，有时等待不发车，责任不在驾驶员，只要驾驶员签到上班，用人单位就应当支付工资。其在工作期间未享受过任何调休，所谓缺勤，皆因建莲公司停工待产。根据法律规定，只要双休日加班，用人单位就必须无条件给付加班工资。建莲公司统计的所谓工作时间总工时不实，其有实实在在的加班证据，原审中当庭质证，建莲公司未提出异议。建莲公司把绩效工资错误等同于加班费，实际工作中，建莲公司规定，只要不加班，就要被处罚和扣发奖金，故绩效工资只是在工作时间内对劳动者的激励手段而已。至于高温津贴，是对夏季户外劳动者的福利，其发放不应设附加条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于加班工资问题，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。建莲公司上诉称杨兆明平均每天工作时间仅为5.78小时，其计算方法无事实和法律依据，本院不予采纳。原审根据杨兆明作为混凝土搅拌车驾驶员的工作特点，从第一车混凝土装车时起至最后一车混凝土装车后顺延1.5个小时，将此时间段按照70%折算成固定的8小时工作制，超过部分为工作日加班时间，据此计算加班工资，并无不当。对于双休日加班工资，建莲公司虽上诉称全年综合安排调休，但未提供相关证据予以佐证，虽然杨兆明一年当中有个别月份工作日较少，但大部分月份的工作天数超过法定工作天数，不能据此得出建莲公司有计划安排调休的结论，原审认定双休日加班工资，并无不当。至于绩效工资，原审已从所计算的加班工资中扣除，建莲公司关于重复计算加班费的上诉理由不能成立。关于高温津贴问题，根据杨兆明的工作性质，其依法有权享有高温津贴，原审予以支持，并无不当。综上，建莲公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；