广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6644号上诉人（原审被告）：刘伟伟，女，汉族，1981年10月26日出生，住江苏省淮安市淮安区，委托诉讼代理人：胥家山，北京市隆安(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋孝文，北京市隆安(南京)律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广亚铝业有限公司，住所广东省佛山市南海区狮山镇官窑永安白沙桥东南侧，统一社会信用代码91440605231829799B。法定代表人：邝焯珍。委托诉讼代理人：曾超莹，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：田野，广东千度律师事务所律师。原审被告：刘爱凤，女，汉族，1984年9月7日出生，住江苏省淮安市楚州区，原审被告：唐宝密，男，汉族，1983年12月6日出生，住江苏省南京市六合区，原审被告：吴建红，男，汉族，1972年9月9日出生，住江苏省苏州市相城区，上诉人刘伟伟因与被上诉人广亚铝业有限公司(以下简称广亚公司)，原审被告刘爱凤、唐宝密、吴建红买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10160号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭公开进行法庭调查,上诉人刘伟伟的委托诉讼代理人胥家山，被上诉人广亚公司的委托诉讼代理人曾超莹、田野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘伟伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审，或者改判驳回广亚公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用由广亚公司承担。事实和理由：一、本案认定事实不清。(一)广亚公司在起诉时金额就包括2015年3月17日以前的欠款金额，因此，为便于查清案件事实，应从2013年9月16日开始明确双方的债权债务关系。但在2015年3月1日前到2013年9月16日（截止到2013年9月16日的原因是因为双方对截至到2013年9月16日的金额无异议）期间与广亚公司在江苏省区域签有经销合同或购销合同的企业共有三家。1.广亚公司与丹徒区新城蚨盈五金配件经营部(以下简称蚨盈经营部)签有一份产品经销合同，授予蚨盈经营部在镇江市行政区域内销售公司产品，销售产品不得跨越镇江区域。2.广亚公司与四川超宇建设集团有限公司(以下简称超宇公司)2014年签订有购销合同，超宇公司是广亚公司的自有客户，由广亚公司直接与其供货结算货款。由于超宇公司将在广亚购买的货物用在江苏南通二建集团有限公司(以下简称南通二建)的项目上，因此，在付款时超宇公司将在南通二建取得的承兑汇票用于支付广亚公司货款。3.广亚公司与江苏嘉烨房地产开发有限责任公司(以下简称嘉烨公司)在2013年12月24日签订购销合同，但购销合同丢失，双方为解决之间货物质量问题在2015年8月26日签订了补充协议，进一步明确了双方的购销行为及有关产品质量问题解决方案，同时约定双方合同终结条件。一审仅凭广亚公司部分销售对账单且不扣除2015年3月17日以前金额，又没有明确2013年9月16日到2015年3月1日期间的客户关系及欠款对象，认定事实不清。(二)本案中对不明账目304778.34元，最终以广亚公司概述包括开模具费、粉末费、新增色号费等，就认定刘伟伟应予支付不当。(三)庭审中广亚公司陈述及对账表中体现欠款中包括利息，又按此金额计算违约金，明显存在重复计算利息的情形。(四)一审法院没有确定欠款期限。广亚公司强调是2015年3月17日以后的欠款，如果是从2015年3月17日以后的欠款，那么之前的金额应为0，而不是1120194.12元。(五)一审认定刘伟伟在庭审中亦承认2013年9月16日后销售对账表统一不再备注“账目相同”，与事实不符。当时刘伟伟的陈述是：2013年9月16日开始由于账目不清就没有备注过“账目相同”字样。(六)关于泰州茂业置业有限公司向广亚公司支付70万元货款，广亚公司认可收到34740元，但70万元是一次汇入广亚公司账户不可能分开。其中支付江苏镇江美的城项目材料款34740元，其余款项665260元只能是为刘伟伟支付的款项。二、本案证据不足。广亚公司与超宇公司签订明确的购销合同，足以认定双方合同关系，但一审通过广亚公司提供的“协议书”复印件及广亚公司陈述《协议书》一式三份，认定广亚公司“代蚨盈经营部”签订合同明显证据不足。刘伟伟已向一审法院提交了《协议书》原件两份，《协议书》明确本协议一式两份，双方各持一份。三、本案程序上存在瑕疵。本案事实不清，应可以根据刘伟伟的请求追加超宇公司、嘉烨公司为第三人参加诉讼，而不能推论案件事实；也不应该以时间紧迫为由不准许证人出庭。刘伟伟补充事实和理由称：一、一审依据“2015年4月至2015年8月的销售对账表”认定刘伟伟尚欠广亚公司货款375767.57元，属错误认定。“2015年4月至2015年8月的销售对账表”只为记录签收单，并非实质意义上的对账单，一审法院没有查明案件事实，没有查明债权债务的来源，没有区分合同相对方，未认清责任主体，未查明存在应当入账而未入账的情形以及重复计算违约金等情形。（一）“销售对账表”中嘉烨公司以及江苏科宇门窗幕墙有限公司（以下简称科宇公司）为开票单位的405659.77元货款不应是刘伟伟的债务。嘉烨公司是直接与广亚公司签订的购销合同。刘伟伟只负责跟单，不是合同相对方，嘉烨公司与广亚公司之间的债权债务，与刘伟伟无关。首先，2013年7月3日，因句容嘉烨公司御花园铝合金门窗工程急需，嘉烨公司遂先与广亚公司订购铝材，待广亚公司拟定好合同条款后，于2013年12月24日补签了书面的购销合同。其次，刘伟伟在广亚公司的要求下，提供跟单服务等中介服务，因此销售对账表等将客户名称才会记载为蚨盈经营部，此为双方的交易习惯。再次，从证据角度来看，一审中双方对于2013年12月24日《购销合同》以及2015年8月25日《补充协议书》的真实性均无异议。最后，广亚公司未提交任何证据来推翻自身与嘉烨公司签订的2013年12月24日《购销合同》、2015年8月25日《补充协议书》。刘伟伟和广亚公司在一审中提供的销售对账表中的开票客户为嘉烨公司以及科宇公司的往来记录，实际上是刘伟伟代替嘉烨公司记的账。因此，根据销售对账表，嘉烨公司与广亚公司的共产生货款595787.52元，科宇公司在2014年1月27日之前已支付70127.75元，2015年9月24日又支付了120000元的回炉费，尚余405659.77元，但根据双方达成的2015年8月25日《补充协议书》可知，嘉烨公司支付12万元的回炉费之后，双方所有的债权债务一并抵消。因此销售对账表中嘉烨公司的405659.77元债务应全部从销售对账表上尚欠的货款中扣除，同时也应广亚公司诉讼请求主张的数额中扣除405659.77元。（二）销售对账表中超宇公司或南通二建为开票单位的430972.99元货款不应是刘伟伟的债务。首先，为完成海安动漫大厦工程项目，超宇公司与广亚公司签订了合同编号为GA/HT/G的《购销合同》一份，合同明确表明合同双方为超宇公司和广亚公司，刘伟伟不是合同的相对方。刘伟伟一直只负责跟单、记账、为双方传递信息。其次，刘伟伟在一审中已经提供了两份2014年5月31日的《协议书》原件，原件上并没有蚨盈经营部的盖章。广亚公司述称《协议书》寄了三份的说法不符合事实，也不符合常理，不应对广亚公司提交的《协议书》予以认可。最后，根据刘伟伟与广亚公司签订的合同编号为GA/HT/J5/014/15《产品经销合同》第二条可知，蚨盈经营部的经销范围为“江苏省镇江市”，蚨盈经营部不可能超出镇江的范围进行跨区域销售，而超宇公司、南通二建、海安动漫大厦工程均不在镇江，即超宇公司并不可能是蚨盈经营部的直接客户，超宇公司与广亚公司之间的债权债务与蚨盈经营部、刘伟伟无关。刘伟伟和广亚公司在一审中提供的销售对账表中开票客户为南通二建的往来记录中显示尚欠的货款共计430972.99元，此部分为刘伟伟代替超宇公司记的账，应从销售对账表中尚欠货款总数中扣除归属于超宇公司的430972.99元，同时也应从广亚公司的诉讼请求金额中扣除430972.99元。(三)宝航建设工程（南通）有限公司是蚨盈经营部的直接客户，与广亚公司从未有过来往，广亚公司少入账的665260属于不当得利，应予以返还。宝航建设工程（南通）有限公司是蚨盈经营部的自有客户，一直从蚨盈经营部处订货，除购买铝材外，还购买其他五金器件，产生货款共计70万元。因蚨盈经营部与广亚公司订货和结算需要，让宝航建设工程（南通）有限公司将70万元通过银行转账的方式直接转给广亚公司，但广亚公司只入账了34740元，尚有665260元未入账。(四)除宝航建设工程（南通）有限公司的货款少入账外，还有部分款项没有入账。2013年4月22日顾汉华直接支付给广亚公司的5万元未入账，2014年6月17日冯光洪支付的10万元未入账。(五)2015年4月至8月对账表中关于嘉烨公司与超宇公司欠广亚公司的货款以及因欠付货款产生的利息应当从对账表中扣除，另外，2015年4月至8月对账表中存在着重复计算利息的情形。(六)一审认定事实逻辑混乱。首先，一审认定销售对账表上有蚨盈经营部的盖章，蚨盈经营部就应承担债务，属于认定事实片面。其次，《购销合同》等已充分证明广亚公司与嘉烨公司、超宇公司是直接合作关系，而广亚公司提供的《协议书》不具有真实性。二、一审适用法律错误，程序违法，未保障刘伟伟的诉讼权利。(一)超宇公司与嘉烨公司是本案至关重要的第三人，刘伟伟在一审中已申请追加，一审法院未予准许，严重违反了程序，并导致案件事实无法查清，严重损害了刘伟伟的合法权益。本案中应当追加嘉烨公司和超宇公司为本案的第三人。(二)一审对证据证明力的认定存在错误，广亚公司在一审中未能尽到举证义务，应承担举证不能的责任。(三)刘伟伟已向一审法院申请对《协议书》进行鉴定，但一审法院未予准许。广亚公司辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。刘伟伟实际经营的蚨盈经营部与广亚公司之间的买卖合同合法、有效，并且双方之间有连续盖章确认的对账表，认定刘伟伟的欠款事实理据充分。蚨盈经营部与刘伟伟自2011年发生交易以来，一共签订了四份《产品购销合同》，双方之间一直按照合同的约定发货、提货并每月进行对账，双方每月的对账是自上月的结存金额开始按照当月实际产生的交易金额进行统计，是一个连续动态变动的过程。蚨盈五金部对广亚公司制作的对账表签名盖章确认后回传或邮寄给广亚公司。根据广亚公司在一审时提交的对账表显示，蚨盈五金部连续数月在对账表盖章确认，已充分说明了刘伟伟对于欠款款项的构成、金额确认无误。广亚公司提供的证据已形成了完整的证据链，充分印证刘伟伟尚欠广亚公司货款375767.57元及违约金的事实。二、刘伟伟为了达到推诿自己还款的义务而提出与本案无关联的事情，企图扰乱法院对本案真实情况的判断，但刘伟伟对己所陈述的所谓的“事实”都难以自圆其说，漏洞百出。(一)双方之间的交易是连续的、动态的，广亚公司一直是以同样的方式与刘伟伟进行对账，刘伟伟既然对2013年9月16日前的金额无异议，那对之后以同样方式对账、双方盖章确定的金额也应当无异议。(二)刘伟伟在一审所提交的出库单、核算单均指向真实交易双方是广亚公司与蚨盈五金部，并非广亚公司与超宇公司及嘉烨公司，双方的对账单也可印证此事实。(三)刘伟伟自称向广亚公司支付的多笔款项不知去向，但该付款凭证上的付款方并非刘伟伟，也非蚨盈五金部，刘伟伟也无法出具委托付款的相关证明，无法证明其主张的事实。(四)刘伟伟对其所称应提供充分、有效的证据，如其不能提供，应承担举证不能的法律后果。三、本案的争议焦点应为广亚公司诉请的货款及违约金，刘伟伟把与本案纠纷无关的公司作为其上诉的依据，是为了恶意拖延诉讼时间，浪费司法资源。四、刘伟伟对于其客户，对相关货物单价是有价差利润的。综上，刘伟伟上诉无理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果依法有效，应该予以维持。刘爱凤述称：刘爱凤不是经营者，没有参与经营管理以及合同签订，因此不应当承担合同的所有权利和义务。唐宝密述称：唐宝密没有参与过合同签订，且经鉴定，确认涉案签名非其本人字迹、指印非其本人所按捺。吴建红在二审中未作陈述。广亚公司向一审法院起诉请求：1.刘爱凤立即向广亚公司支付货款378767.57元，逾期付款违约金（自2015年9月1日起按照月利率2%计至实际清偿之日；暂计至2016年5月31日共9个月为68178.16元）；唐宝密、吴建红、刘伟伟对上述债务连带清偿责任。2.刘爱凤、唐宝密、吴建红、刘伟伟承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月27日，广亚公司与蚨盈经营部签订产品经销合同（合同有效期为2015年1月1日至2015年12月31日），约定：广亚公司授权蚨盈经营部为“广亚牌”铝型材在江苏省镇江市行政区域范围内的总经销商；产品的价格以下订单当天铝锭价+加工费的方式结算，不同类型的铝型材的加工费不同；交货方式为蚨盈五金经营部在广亚公司仓库自提；结算方式为经营部应在每批次货物出厂45天内付款，欠款总额度不超过100万元；蚨盈经营部超期付款，从付款日次日开始30天内，应向广亚公司支付月利率1%的违约金，超过30天仍然未能付款的，违约金按照月利率2%计算；同时约定所有欠款必须在每年的年底前向广亚公司付清；合同期满时，如果双方没有续签合同，蚨盈经营部需在合同终止后15天内一次性还清所有欠款给广亚公司，如逾期未付，则应支付每天3‰的违约金给广亚公司，至全部付清为止；刘伟伟在合同上签名，对蚨盈经营部履行合同的债务提供了连带保证担保，保证期间自合同签订之日起至经营部债务清偿之日完毕之日。2015年4月、5月、6月、7月、8月，广亚公司与蚨盈经营部进行对账，蚨盈经营部在销售对账表中盖章，确认截至2015年8月31日，尚欠广亚公司货款391264.79元；2015年9月9日、12日、27日，广亚公司分三批提供价值合共162165.26元的货物。广亚公司确认蚨盈经营部支付货款174662.48元，扣减后蚨盈经营部尚欠广亚公司的货款378767.57元。庭审中，广亚公司确认刘爱凤于2015年5月30日支付3000元给广亚公司，广亚公司主张该3000元从违约金诉请中扣减。另查明一：个体工商户蚨盈经营部于2016年6月6日注销，经营者为刘爱凤；广亚公司及刘伟伟均确认刘伟伟系蚨盈经营部的实际经营者。另查明二：经鉴定，相关合同及附件唐宝密、吴建红的签名非本人字迹、指印非本人按捺；唐宝密、吴建红各支出鉴定费8600元。一审法院认为，广亚公司与蚨盈经营部之间的买卖合同合法、有效，一审法院予以确认。关于广亚公司主张被告支付欠款378767.57元的诉请，广亚公司提供相关的证据证明，被告未能提供充分、有效的证据反驳，一审法院对广亚公司的诉请予以支持。对于刘爱凤支付的3000元如何扣减的问题，经查，由于刘爱凤支付的是货款，故应从广亚公司主张的378767.57元中扣除，即被告的尚欠款金额为375767.57元，广亚公司主张从违约金中扣减，缺乏依据，一审法院不予支持。对于广亚公司的违约金诉请（自2015年9月1日起按照月利率2%计至实际清偿之日），经查，广亚公司主张的月利率2%理据充分，一审法院予以支持；违约金的起算日2015年9月1日系双方对账期满次日，由于此后双方仍存在交易且广亚公司主张的货款金额包括在内，故一审法院确认违约金的起算日为广亚公司最后一次货款之日即2016年9月27日，广亚公司超出上述范围的违约金诉请，一审法院不予支持。关于刘爱凤的责任，蚨盈经营部已经注销，其债务应由个体经营者刘爱凤承担。刘爱凤辩解其没有实际参与经营蚨盈经营部，相关合同及销售对账表中“刘爱凤”签名并非其本人所签等的意见。经查，刘爱凤虽申请笔迹及指印的鉴定，但因按规定预交鉴定费用鉴定程序未能进行，其又不能提供反驳证据，且从本案刘伟伟提供的证据亦反映刘爱凤曾支付案涉货款给广亚公司，亦说明刘爱凤并非其所述的不参与实际经营。由上，刘爱凤的辩解理据不足，一审法院不予支持。关于刘伟伟的责任，广亚公司、刘伟伟签订产品购销合同约定的担保事项合法有效，广亚公司在保证期间内主张刘伟伟承担保证责任，理据充分；且刘伟伟参与蚨盈经营部的日常经营活动，自认掌握该经营部的印章，系该经营者的实际经营者，经营部注销后，刘伟伟应对经营者刘爱凤的债务承担连带责任。广亚公司的此项诉请理据充分，一审法院予以支持。关于唐宝密、吴建红的责任，由于鉴定意见反映合同及附件中签名、指印均非该唐宝密、吴建红本人所签及按捺，广亚公司亦表示申请撤回对该两被告的起诉，故该唐宝密、吴建红对案涉债务不承担责任。对于鉴定费用的承担，由于鉴定申请基于广亚公司提交的证据而产生，而鉴定的结果不利于广亚公司，故唐宝密、吴建红支出的鉴定费用应由广亚公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、刘爱凤应于判决发生法律效力之日起十日内支付欠款375767.57元及以尚欠款为本金从2015年9月27日起至付清款日止按月利率2%计算的违约金给广亚公司；二、刘伟伟对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回广亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4002.09元、财产保全费2754.72元，合共6756.81元，由刘爱凤负担，刘伟伟负连带责任。本案鉴定费合计17200元（吴建红预交8600元，唐宝密预交8600元），由广亚公司负担。本院二审期间，刘伟伟围绕上诉请求依法提交了证据，其他当事人均没有提交证据。本院组织当事人进行了质证。本院对二审证据认证如下：证据1录音光盘，广亚公司对其真实性、合法性和关联性均不予确认，因录音中谈话人员未到庭接受质询，谈话人员身份真实性难以核实，亦无其他证据予以佐证，本院对该证据不予确认。证据2快递单，不能证实其证明内容，本院对该证据不予采信。证据3邮箱截图，广亚公司对其真实性不予确认，因该证据是网页打印材料，无法核实真实性，本院对其不予确认。证据4曹伟的证言，本院在下文论理部分结合其他证据作综合分析认证。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明：二审期间，经本院询问，刘伟伟回复称，在2013年9月16日之后，其仍有向广亚公司支付货款。本院认为，本案是买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题是涉案欠款的数额问题，本院对此分析如下：首先，广亚公司提交了2015年4月至8月销售对账表，该部分对账表记载内容连贯，文字意思表达清楚无歧义，蚨盈经营部均在对账表上盖章确认，且能与广亚公司提交的4份《产品购销合同》等证据互相印证；结合广亚公司提交的2015年9月3份销售核算单，可证实：截至2015年8月31日，蚨盈经营部尚欠广亚公司货款391264.79元；2015年9月9日、12日、27日，广亚公司分三批向蚨盈经营部提供价值合共162165.26元的货物。刘伟伟抗辩主张没有在对账表上注明“账目相同”的字样，故不确认对账的效力。刘伟伟一审述称因账目不清，2013年9月16日之后就统一不再备注了。刘伟伟主张账目不清，却仍在2013年9月16日之后的多份对账表上加盖蚨盈经营部印章，并且在2013年9月16日之后仍有向广亚公司支付货款，相反，并未有证据显示蚨盈经营部曾经就账目不清的问题向广亚公司提出异议。刘伟伟主张账目不清却出现上述情况，显然不符合常理。据此，刘伟伟该抗辩主张理据不足，本院不予采纳。其次，刘伟伟主张部分涉案交易实际是广亚公司与超宇公司、嘉烨公司直接交易，该部分货款债务不应由蚨盈经营部承担。但是，刘伟伟一审提交的反驳证据中的核算单等单据反映订购单位为“蚨盈经营部”、产品出库单中经销单位亦为“蚨盈经营部”，二审证据4曹伟的证言反映的买卖交易中联系人都是刘伟伟，其他证据均未能充分、确切地证实或印证刘伟伟的上述主张，因此，刘伟伟依法应承担举证不能的不利后果。本院对刘伟伟该主张不予采纳，并对二审证据4曹伟的证言不予采信。再次，刘伟伟主张应以涉案相关付款冲减涉案欠款，但其提交的证据均未能直接证明相关付款就是蚨盈经营部的付款或者相关付款与其有关，该主张事实依据不足，本院对其该主张不予采纳。刘伟伟又主张广亚公司重复计算违约金，但未能就此举证予以证明，本院对其该主张亦不予采纳。最后，刘伟伟申请追加超宇公司、嘉烨公司为第三人参加诉讼，以及对《协议书》复印件进行鉴定。因为根据现有证据足以认定本案相关事实，刘伟伟申请的事项并无必要，故本院对上述申请均不予接纳。综上分析，一审认定涉案欠款的数额为375767.57元正确。刘伟伟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6936.51元，由上诉人刘伟伟负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年九月二十二日书记员  史 伟