湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3373号
上诉人（原审原告）：宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司。住所地：湖北省长阳土家族自治县。
法定代表人：彭伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：许弟庆，湖北君任律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：覃玉枝，男，1974年11月25日出生，土家族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。
法定代理人：田某，系覃玉枝之妻，女，1969年7月11日出生，土家族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。
上诉人宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司（以下简称长阳黄柏山煤炭公司）与被上诉人覃玉枝工伤保险待遇纠纷一案不服长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长阳黄柏山煤炭公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、在进行劳动能力复查鉴定的基础上，按照被上诉人实际工资或者当地社会平均工资认定本人工资，判决确定上诉人工伤赔偿责任。事实与理由：2015年1月25日，被上诉人在上诉人所属煤矿工作时受伤，经治疗于2015年10月21日被宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，部分护理依赖。之后，被上诉人伤残程度发生较明显变化。一审中上诉人在举证证明被上诉人伤情变化的前提下，向法庭递交了《劳动能力复查鉴定申请书》，但一审没有组织复查而作出判决，损害了上诉人的利益。同时，被上诉人在我公司工作两个月，月平均工资2916.5元，受伤前即2014年本地社会平均工资为3004元，一审参照采矿业职工工资认定本人工资为3452元明显不当。
被上诉人覃玉枝辩称，覃玉枝的病情并未发生明显好转。一审中，被上诉人是愿意配合鉴定的，最后是上诉人放弃了劳动能力复查鉴定，现在二审又提劳动能力复查鉴定，纯粹是为了拖延时间。关于覃玉枝的本人工资，请法院认定。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
长阳黄柏山煤炭向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决确定覃玉枝的工伤保险待遇。
一审法院认定事实：2014年12月被告覃玉枝到原告长阳黄柏山煤炭公司从事掘进工作。2015年1月25日9时，原告公司所属井口+460掘进工作面因放炮后炸坏风筒，造成通风短路，导致被告覃玉枝在该工作面作业时中毒。被告覃玉枝被送往宜昌市中心医院住院治疗52天，经诊断为：CO中毒、缺血缺氧性脑病、痴呆、腔隙性脑梗死、双侧中耳乳突炎，之后经宜昌市疾病预防控制中心职业病诊断为：职业性重度急性CO中毒。2015年5月11日，被告覃玉枝再次到宜昌市中心医院住院治疗17天。出院后原告长阳黄柏山煤炭公司支付了被告覃玉枝生活费4.5万元，并向中华联合财产保险股份有限公司申报了安全生产责任险赔付事项，该公司向原告长阳黄柏山煤炭公司支付了赔偿款22.5万元，原告长阳黄柏山煤炭公司将该款项全部支付给被告覃玉枝。2015年9月18日，被告覃玉枝经本县人社局认定为工伤；2015年10月21日，被告覃玉枝经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为3级、部分护理依赖。
一审法院另查明，宜昌市2014年度在岗职工月平均工资标准为3290元。原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司按长政发[2017]16号文件属于2017年10月31日前依法关闭的煤矿。
一审法院同时查明，原告长阳黄柏山煤炭公司没有为被告覃玉枝申报缴纳社保费，被告覃玉枝停工留薪期为12个月。原告长阳黄柏山煤炭公司于2016年5月向本县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年6月24日作出仲裁裁决：一、双方保留劳动关系，被申请人退出工作岗位。二、申请人于裁决书生效后15日内一次性支付被申请人：1、一次性伤残补助金113114元（4918元/月×23个月）；2、停工留薪期工资59016元（4918元/月×12个月）；3、2015年11月至2016年5月止的月伤残津贴、月生活护理费34449.80元[（4918元/月×80%+3290元/月×30%）×7个月]；4、住院伙食补助费1035元（15元/天×69天）；5、住院护理费5520元。费用合计213134.80元。三、申请人于裁决书生效后从2016年6月起按月支付被申请人月伤残津贴3934.40元（4918元/月×80%）、月生活护理费987元（3290元/月×30%）至被申请人达到法定退休年龄止（此间若遇国家标准调整而同步调整）。四、被申请人已经领取的生活费和安全生产责任险赔付款合计27万元，申请人在支付上述待遇时予以抵扣。五、申请人于裁决书生效后15日内到社保经办机构以被申请人月伤残津贴为基数，从2015年11月起为被申请人申报缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费至其达到法定退休年龄止（具体缴费数额由社保经办机构核定），其中个人缴纳部分由被申请人自行承担。
一审法院认为，被告覃玉枝在工作中受伤，经本县人力资源和社会保障局认定为工伤，经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为3级伤残，部分护理依赖。一审庭审中，原告长阳黄柏山煤炭公司要求对被告覃玉枝进行劳动能力复查鉴定，庭审结束后，已向本院明确表明不要求进行劳动能力复查鉴定。故该两项结论合法有效，本院予以确认，被告覃玉枝的相关工伤保险待遇应予以支持。原告长阳黄柏山煤炭公司在聘用被告覃玉枝后，未给其申报缴纳社会保险，根据《社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”以及《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定；“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的职工发生工伤的，应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”及被告覃玉枝的实际伤情，确定被告覃玉枝的停工留薪期为12个月；根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资……”的规定，确定原、被告保留劳动关系，被告覃玉枝退出工作岗位，被告覃玉枝享受一次性伤残补助金时间为23个月；根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”及《湖北省工伤保险实施办法》第四十条“工伤职工的伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月起领取”的规定，结合被告覃玉枝目前生活大部分不能自理的实际情况，确定原告长阳黄柏山煤炭公司从2015年11月起向被告覃玉枝支付其工资标准80%比例的月伤残津贴和按统筹地区上年度职工月平均工资标准（宜昌市2014年度在岗职工月平均工资标准为3290元）40%比例的月生活护理费。
关于被告覃玉枝的工资基数问题，被告覃玉枝在原告长阳黄柏山煤炭公司处实际工作时间不满两个月，因双方均未向本院提交充分证据证实其实际收入状况，亦对对方主张的工资标准数额不予认可，原告长阳黄柏山煤炭公司原审主张按照3760元/月确定被告覃玉枝的工资标准，从理论上来说，其工资标准按2014年度宜昌市在岗职工月平均工资标准3290元计算为宜，但考虑到被告为煤矿工人，发回重审以后本院参照2015年度采矿业的社会平均工资标准确定被告覃玉枝的月工资基数，符合相关法律法规规定。按照2016年湖北省统计局公布的2015年度采矿业年收入41424元的标准，采矿业职工工资基数为3452元/月。故本院认定被告覃玉枝相关工伤保险待遇的工资基数为3452元/月。
关于被告覃玉枝住院期间的住院伙食补助费及住院护理费，本院参照湖北省2016年公布的道路交通事故损害赔偿标准及司法适用惯例，认定其标准分别为住院伙食补助费100元/天，住院护理费85.31元/天（31138元÷365天）。
综上所述，对被告覃玉枝的各项损失认定如下：1、一次性伤残补助金79396元（3452元/月×23个月）；2、停工留薪期工资41424元（3452元/月×12个月）；3、2015年11月至2017年10月伤残津贴66278.40元（3452元/月×80%×24个月），从2017年11月起以后按月支付被告伤残津贴2761.60元（3452元/月×80%）直至法定退休年龄（此间若遇国家标准调整而同步调整）；4、2015年11月至2017年10月间的生活护理费31584.00元（3290元/月×40%×24个月），从2017年11月起以后按月支付被告生活护理费1316.00元（3290元/月×40%）直至法定退休年龄（此间若遇国家标准调整而同步调整）；5、住院生活补助费6900元（100元/天×69天）；6、住院护理费5886.39元（85.31元/天×69天）。以上各项工伤保险待遇合计231468.79元。由于原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司属于依法关闭的煤矿，按照国家、省、市、县煤炭行业化解过剩产能职工安置方案和关闭煤矿工伤（职业病）安置办法有关规定，由关闭煤矿一次性趸缴工伤待遇费用，实行专户管理。其中，伤残津贴按地（市）职工平均工资的60%为基数并以10%递增予以清算趸缴至法定退休年龄，生活护理费按地（市）职工平均工资的60%为基数以10%递增予以清算趸缴至75周岁；养老保险和医疗保险按伤残津贴的标准并按10%递增趸缴至法定退休年龄，（伤残津贴低于上年度我市职工平均工资60%的，按我市职工平均工资的60%为基数进行清算趸缴）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一、二、三、四款、第三十四条、第三十五条第一款第一项、第二款、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条、第四十条之规定，判决：一、原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司与被告覃玉枝保留劳动关系，被告覃玉枝退出工作岗位，在企业关闭时，对被告的工伤待遇按上级有关煤炭行业化解过剩产能工伤职工安置办法进行处理。二、原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司应支付被告覃玉枝各项工伤保险待遇共计231468.79元。三、原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司于本判决生效后，从2017年11月起，定于每月5日之前支付被告覃玉枝月伤残津贴2761.60元、月生活护理1316.00元至被告覃玉枝达到法定退休年龄止（此间若遇国家标准调整而同步调整）。四、原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司于本判决生效后10日内到本县社保经办机构以被告覃玉枝月伤残津贴为基数，从2014年12月起为被告覃玉枝申报缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费至其达到法定退休年龄止（具体缴费数额由社保经办机构核定），其中个人缴纳部分被告覃玉枝自行承担。五、原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司依法关闭时应按规定对被告的工伤待遇费用进行一次性清算趸缴，实行专户管理，已支付给被告覃玉枝27万元的款项在支付上述待遇时予以抵扣。六、驳回原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取10元，由原告宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司负担。
二审中，上诉人长阳黄柏山煤炭公司提交光盘一份，拟证明覃玉枝伤情已经好转。覃玉枝质证称该证据达不到上诉人的证明目的。对该争议证据，本院认定其不能证明覃玉枝伤情变化已达到劳动能力复查鉴定的条件。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应当进行劳动能力复查鉴定；二、覃玉枝本人工资标准的认定。具体评述如下：
一、关于本案是否应当进行劳动能力复查鉴定问题。本案一审庭审中，长阳黄柏山煤炭公司要求对覃玉枝进行劳动能力复查鉴定，庭审结束后已向一审法院明确表明不要求进行劳动能力复查鉴定。现长阳黄柏山煤炭公司二审再次申请对覃玉枝进行劳动能力复查鉴定，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于覃玉枝本人工资标准的认定。长阳黄柏山煤炭公司原一审主张按照3760元/月确定覃玉枝的工资标准，因覃玉枝在上诉人处工作不足12个月，一审法院以其从事的职业按照采矿业职工工资基数3452元/月计算覃玉枝本人工资并无不当。长阳黄柏山煤炭公司主张一审法院认定覃玉枝本人工资标准错误，本院不予支持。
综上所述，长阳黄柏山煤炭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宜昌桐鑫矿业集团长阳黄柏山煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 昊
审判员 王瑞菊
审判员 肖小月
二〇一七年十二月八日
书记员 余 丹