广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0106民初19961号原告：徐耀玲，女，1964年3月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原告：陈友灵（曾用名为陈有灵），男，1941年10月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。两原告的共同委托代理人：何雁英，系广东宏力律师事务所律师。两原告的共同委托代理人：朱超彬，系广东宏力律师事务所实习律师。被告：广东粤华房地产开发公司，住所地广东省广州市德政中路312号三楼。法定代表人：徐柏铭。被告：广州银行股份有限公司五羊支行，地址广东省广州市越秀区寺右新马路17号，统一社会信用代码914401017181661220。负责人：严勇，系该行行长。委托代理人：黎智荣，系广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：田冲，系广东南国德赛律师事务所实习律师。原告徐耀玲、陈友灵诉被告广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称五羊支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月1日公开开庭进行审理。原告徐耀玲、陈友灵及其共同委托代理人何雁英，被告五羊支行的委托代理人黎智荣到庭参加诉讼。被告粤华公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐耀玲、陈友灵诉称：1998年3月27日，两原告和被告粤华公司签订《房屋认购合同》，约定：两原告向被告粤华公司购买广州市天河区员村白水塘粤华苑第三幢605单元；售房总价款为239070元。截止至1998年4月10日，两原告已向被告粤华公司付清涉案房屋的全部购房款合计239070元。被告粤华公司已依约于1998年12月将涉案房屋交付给两原告使用，但至今没有为两原告办理涉案房屋的权属证书。据查，涉案房屋已办理在建工程抵押登记，抵押权人为被告五羊支行。涉案房屋现已纳入历史遗留问题办证条件商品房建设项目，可以办理房屋权属证书。为此，特起诉请求法院判令：1.被告粤华公司协助两原告办理广州市天河区白水塘粤华苑第三幢605单元的产权过户手续；2.被告五羊支行协助两原告办理上述房屋的抵押登记涂销手续；3.两被告承担本案的诉讼费用。被告粤华公司未答辩。被告五羊支行辩称：一、1996年10月3日，两被告签订编号为96年五羊抵字第1003号的借款合同和编号为96年五羊抵字第1003号的《抵押合同》，上述合同均合法有效，被告五羊支行依约将800万元出借给被告粤华公司，并于1996年11月1日依法办理了抵押登记，被告五羊支行已尽到审慎义务，抵押登记对外具有公示效力。被告五羊支行是涉案房屋的抵押权人，而两原告与被告粤华公司之间的合同属于债权，按照物权优先于债权的原则，应当优先保护被告五羊支行的权益。被告粤华公司在隐瞒涉案房屋已抵押给被告五羊支行的情况下将涉案房屋出售给两原告的行为，不仅侵害了两原告的权益，也侵害了被告五羊支行的权益，两原告应另案追究被告粤华公司的违约责任。二、被告五羊支行在发放贷款的所有手续办理过程中均不存在过错，如果法院判决涂销抵押登记，将直接造成国有资产流失。三、广州市中级人民法院作出的（2013）穗中法民五终字第1048号民事判决书已发生法律效力，该判决书已判决驳回粤华苑的其他购买人要求被告五羊支行协助办理涂销抵押登记手续的诉讼请求。两原告不能提供充分证据证明被告五羊支行同意被告粤华公司出售涉案房屋，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定，被告五羊支行对涉案房屋所设立的抵押权可以对抗两原告享有的债权，无须协助两原告办理涉案房屋的抵押登记涂销手续。四、两原告与被告粤华公司签订《房屋认购合同》的时间为1998年3月27日，该时间晚于两被告签订借款合同和《抵押合同》的时间（即1996年10月3日）、办理合同公证的时间（即1996年10月16日）及办理抵押登记的时间（即1996年11月1日），被告五羊支行在所有手续的办理过程中均不存在任何过错，法院应保护被告五羊支行的合法权益。经审理查明：1998年3月27日，两原告与被告粤华公司签订《房屋认购合同》（甲方/预售方为被告粤华公司，乙方/认购方为原告），约定：乙方现愿意向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的第三幢605单元（幢号及单元号为甲方自编号码，单元号码的首位数字表示楼层；以下简称案涉房屋）；该单位建筑面积61.3平方米；甲乙双方定该单位成交总价为239070元；双方同意按本合同附录二的一次性付款方式付款；付款日期及付款方式乙方必须遵守；双方同意该单位的锁匙交接时间约于1998年12月（准确时间以签订房屋买卖契约时确定为准）；该单位交付乙方使用后，该单位产权契证同时移交乙方；如因办理有关手续及产权契证手续延误，甲方有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到乙方为止；该单位须按照建筑图纸（包括甲方有权更改部份）完成该单位的全部建筑工程，并须经验收合格后方可交付使用；乙方付清房款后双方约定时间（或由乙方委托甲方代表）到广州市房屋交易所办理房产登记及办理领取房屋所有权证等有关手续；如发生纠纷时，双方应友好协商解决；协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决；本合同的全部附录均为本合同的组成部分等条款。上述合同的附录二约定：该单位总价为239070元，签订认购合同时付第一期（含定金）210500元，1998年4月10日前付第二期28570元等内容。被告粤华公司于1998年3月20日开具了向两原告收取案涉房屋的定金7000元的《收款收据》，于1998年3月27日开具了向两原告收取案涉房屋的房款203500元的《收款收据》，于1998年4月10日开具了向两原告收取案涉房屋的房款28570元的《收款收据》。现两原告以其至今未取得案涉房屋的权属证书为由，提起本案诉讼。在本案庭审中，两原告称其于1998年12月接收案涉房屋，并由原告徐耀玲居住至今。在本案审理中，本院向广州市国土资源和规划委员会查询以下问题：一、案涉房屋的产权、预（销）售、查封（包括轮候查封）及抵押情况（如有备案合同，请一并向本院提供复印件）；二、如经本院审查，上述购房及房款支付行为发生于1998年，且约定的房屋过户条件已成就，本案审理是否须审查限购政策问题。该单位于2017年4月5日作出穗国土规划协查［2017］132号复函答复本院如下：粤华苑（第二期自编1、2、3号）项目由粤华公司和天河区石东村委会建设，未办理国土证，整体未办理初始登记；该项目已领取960025号预售证（预售证有效期为1999年11月4日至2000年11月3日）；天河区员村46号605房（合同地址：天河区员村白水塘粤华苑小区第三幢605单元）已以备字6930号办理抵押备案，抵押权人是广州市五羊城市信用社；暂无案涉房屋的预告登记（预售合同备案）、查封、产权登记信息；2010年10月15日，原广州市国土资源和房屋管理局联合广州市地方税务局、中国人民银行广州分行、中国银行业监督管理委员会广东监管局出台了《关于贯彻住建部等部委宏观调控政策促进我市房地产市场持续健康发展的意见》（穗国房字［2010］1311号）；根据该意见，自2010年10月15日起，我市暂时实行限定居民家庭购房套数的政策，建议你院根据购买房屋的时点与事实酌情处理；案涉房屋的抵押权尚未涂销，你院在案涉房屋抵押权涂销或由你院明确对抵押权的处理意见后，可向我委送达协助执行文书。2017年6月1日，本院向两原告送达要求其向本院提供《购房资格证明》/《不具备购房资格告知书》的《告知书》。2017年6月6日，广州市不动产登记中心作出致本院的《购房资格证明》，确认两原告具备本市住房限购区域内住房购买资格。另查明，广州市五羊城市信用合作社是被告五羊支行的前身，后经多次变更名称登记，于2009年12月变更登记为现名称。1996年10月3日，两被告签订96年五羊抵字第1003号《人民币资金借款合同》和《抵押合同》。其中，《人民币资金借款合同》约定：被告粤华公司因拓展业务的需要，向被告五羊支行申请流动资金贷款，被告五羊支行同意向其发放上述贷款；种类为抵押贷款，金额为8000000元，期限为1年（自1996年10月3日至1997年10月1日）；被告粤华公司用销售收入归还本合同项下借款本息等条款。《抵押合同》约定：为确保96年五羊抵字第1003号主合同的履行，被告粤华公司愿意以其有权处分的财产作抵押；被告五羊支行经审查，同意接受被告粤华公司的财产抵押；被告粤华公司用作抵押的财产为天河区员××××东乡白水塘粤华苑自编1、2、3号（幢）四至八层建筑面积5893平方米；实际抵押额为8000000元等条款。上述《人民币资金借款合同》和《抵押合同》于1996年10月16日经广州市公证处办理了公证手续。此后，两被告办妥抵押登记备案手续。1998年8月6日，原广州市国土局房管局向被告粤华公司核发穗房预字第960025号《广州市商品房预售许可证》，记载：座落地点为天河区员××××东乡白水塘，楼宇名称（编号）为粤华苑（第二期预售：自编1、2、3号）、层数为八层，销售总建筑面积5893平方米、共110套，“内销”一栏显示住宅为5893平方米、共110套；但未显示存在限制销售的房屋范围。本院工作人员还于2017年8月11日到案涉房屋进行勘察，现场所见情况如下：案涉房屋所在小区共有“东门”和“西门”两个进出口，进入小区后，两原告指认为案涉房屋所在楼宇的门牌号为××”，从该楼宇的进出口进入到达其中的第六层，两原告指认其中进出口铁门上方的墙壁上标示“605”的房屋即为案涉房屋。原告徐耀玲持有案涉房屋的钥匙，并打开案涉房屋的进出口大门。本院工作人员当天还在小区的“东门”和“西门”的进出口、××”楼宇的墙壁、两原告指认为案涉房屋的进出铁门旁边的墙壁张贴了公告，告知两原告的诉讼请求等信息，通知对案涉房屋主张权利的公民、法人或其他组织在本院指定的期间内向本院申报权利，并提供买卖合同、赠与合同、租赁合同、借用合同等证明享有案涉房屋的权利的依据的材料。但本院没有收到任何权利申报申请。本院认为：两原告和被告粤华公司签订的《房屋认购合同》中关于“如发生纠纷时，双方应友好协商解决；协商无效时，应提交广州市内仲裁机构或人民法院裁决”的约定，实际上是双方当事人约定在发生争议时既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，上述仲裁条款无效，本院依法有权受理原告的起诉。两原告和被告粤华公司签订的合同名为《房屋认购合同》，现有证据也未显示双方在此后曾签订正式预（销）售合同，但因上述《房屋认购合同》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告粤华公司已经向两原告收取案涉房屋的全部购房款，结合本案查明的相关事实，上述《房屋认购合同》应当认定为商品房预售合同。被告粤华公司在签订上述《房屋认购合同》时虽未取得商品房预售许可证明，但已于此后的1998年8月6日取得商品房预售许可证明，因此，本院认定除了上述关于仲裁的条款无效外，《房屋认购合同》中的其他条款是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均是合法有效的，双方当事人均应依约履行各自的义务。关于案涉房屋上设立的抵押权问题。从两被告于1996年10月3日签订的《人民币资金借款合同》中关于“被告粤华公司用销售收入归还本合同项下借款本息”的约定看，被告五羊支行在贷款给作为开发商的被告粤华公司时应当知道其建房系用于销售，结合广州市房地产管理部门向被告粤华公司核发的穗房预字第960025号《广州市商品房预售许可证》中并未记载粤华苑（第二期预售：自编1、2、3号）存在限制销售的房屋范围的事实，应当视为被告五羊支行知道并同意被告粤华公司出售已抵押的案涉房屋。被告五羊支行作为抵押权人理应对被告粤华公司售房过程中收取的购房款进行必要监管，否则，其即对疏于监管致使自身债权未能得到保障负有过错。现被告五羊支行以其债权未能得到清偿为由，抗辩称其对两原告已付清购房款的案涉房屋享有抵押权并拒绝涂销抵押登记，这对购买案涉房屋时没有过错的两原告显失公平。退一步讲，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。……”的规定，承包人的工程价款享有法定的优先权，但这一优先权不能对抗已支付全部或大部分购房款的买受人。而上述优先权还优先于抵押权，根据“举重明轻”的原则，抵押权也不能对抗已支付全部或大部分购房款的买受人。综上，案涉房屋虽已抵押给被告五羊支行，但鉴于两原告作为实际购房人已向被告粤华公司支付了案涉房屋的全部购房款，因此，被告五羊支行的抵押权不能对抗两原告关于涂销案涉房屋的抵押登记的请求。据此，本院对两原告关于要求被告五羊支行协助办理案涉房屋的抵押登记涂销手续的诉讼请求予以支持。被告粤华公司作为案涉房屋的出售人负有向作为买受人的两原告交付房屋以及转移房屋所有权即办理产权登记手续的义务。鉴于案涉房屋不存在查封等情形，即案涉房屋现不存在办理产权过户和房地产登记手续的障碍，且两原告已提供证明其具备本市住房限购区域内的住房购买资格的《购房资格证明》，因此，本院对两原告关于办理案涉房屋的产权过户手续的请求予以支持。被告粤华公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法作缺席判决。为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州银行股份有限公司五羊支行于本判决发生法律效力之日起15日内，协同原告徐耀玲、陈友灵到房地产管理部门办理广州市天河区员村白水塘粤华苑小区第三幢605单元（现地址为广州市天河区员村白水塘46号605房）的抵押登记涂销手续。二、被告广东粤华房地产开发公司于上述抵押登记涂销手续办妥之日协助原告徐耀玲、陈友灵到房地产管理部门办理将上址房屋的产权过户登记至原告徐耀玲、陈友灵名下的手续。本案受理费4890元，由被告广东粤华房地产开发公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈晓琼人民陪审员  苏丽颜人民陪审员  刘绮华二〇一七年八月二十八日法官 助理  喻 珺书 记 员  古金青梁怡筠本判决书于2017年月日送达（33）