河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终263号
上诉人(原审被告)：刘清华，男，1980年3月1日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：张纪红，河南文丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵媖洁，河南文丰律师事务所实习律师。
上诉人(原审原告)：河南六建建筑集团有限公司，住所地洛阳市西工区王城路38号院。
法定代表人：高云建，董事长。
委托诉讼代理人：雷建明，女，1968年12月13日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘健，男，1970年7月21日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区，系该公司员工。
上诉人刘清华、河南六建建筑集团有限公司因劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初8838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘清华及其委托诉讼代理人张纪红，上诉人河南六建建筑集团有限公司的委托诉讼代理人雷建明、刘健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘清华上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人河南六建建筑集团有限公司向上诉人支付劳务费285211.45元；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：鉴定意见书中的附件3所涉工程系上诉人施工，该部分工程与鉴定意见书中的附件2并不重复，被上诉人河南六建建筑集团有限公司应当支付该部分工程的工程款；一审判决将该部分工程的工程款从被上诉人应当支付的款项中予以扣减错误。
河南六建建筑集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项、第二项或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘清华负担。事实和理由：鉴定意见书违反双方合同约定对变更部分造价予以计算错误；上诉人向张标、张永显支付的劳务工资65960元应当予以扣减；被上诉人刘清华未完成施工中途退场，按照合同约定上诉人应当按照80%支付劳务费，并预留5%作为质保金；因被上诉人刘清华未按设计图纸施工，上诉人组织人员对被上诉人造成的质量问题进行施工返修，期间发生的返工返修费用、罚款等288839.35元，被上诉人刘清华应予赔偿。
河南六建建筑集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除河南六建建筑集团有限公司与刘清华双方2013年11月1日签订的《安装劳务合同》；2、判令刘清华返还其多付、垫付的劳务费172132.08元；3、判令刘清华赔偿其工程质量返修、罚款等各项损失86694．35元；4、判令刘清华承担本案诉讼费、鉴定费。
刘清华一审反诉请求：1．判令河南六建建筑集团有限公司向其支付拖欠的工程款762234.06元及利息（自工程完工之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部付清之日止）；2．诉讼费、鉴定费由河南六建建筑集团有限公司承担。
一审法院认定事实：2013年，郑州御帮置业有限公司（发包人）与河南六建建筑集团有限公司（承包人）签订《施工合同》一份，郑州御帮置业有限公司将其开发的位于郑州经济技术开发区第八大街与经南三路交汇处郑州恒大绿洲三期一标段（10-13号楼）主体及配套建设工程发包给六建公司。2013年11月1日，河南六建建筑集团有限公司与刘清华签订《安装劳务合同》一份，将上述工程12号楼部分劳务分包给刘清华，具体包括：强电系统的预留、预埋及穿铁丝、配电箱安装及穿线调试、共用部分的穿线、装灯、调试；弱电系统的预留、预埋及穿铁丝；全部的防雷、接地系统；给水系统带压交付装修单位；排水系统、雨水、冷凝水系统及压力排水；采暖系统带压交付装修单位；通风系统（地下室部分预留预埋）。双方对承包范围、劳务费计算方式及付款方式进行了明确约定，其中劳务费税金由刘清华承担，可由河南六建建筑集团有限公司代开后，从劳务费中扣除；合同约定价格包括辅材，若在河南六建建筑集团有限公司处领用辅材，结算时按实际用量及采购价格按时从承包款中扣除。
河南六建建筑集团有限公司提交的收款单显示其分九次向刘清华支付664167元劳务费；刘清华对2015年2月11日的300710元的收款单提出异议，称其中131840元未实际支付，即河南六建建筑集团有限公司实际付款532327元，且包含河南六建建筑集团有限公司代付或者应当扣除的税金。
2015年10月10日，刘清华出具欠条一张，载明欠张标、张永显等7人工资合计65960元，后欠条上备注：刘清华给7人打的欠条作废，当事人：张标。河南六建建筑集团有限公司称其代付欠条上所载明的工资，应从刘清华的劳务费中扣除。刘清华称该7人的工资包含在已付价款之内，不应再另行计算，后提交代理意见称河南六建建筑集团有限公司无证据证明其已付上述工资。
刘清华在刘清华班组辅材（2014年12月23日-2016年1月10日）汇总表上签字，显示辅材价值3489．35元。
根据双方申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。2017年10月9日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第24号工程造价鉴定意见书，认定河南六建建筑集团有限公司申请鉴定的“郑州恒大绿洲三期12楼安装劳务工程”第11层至33层楼中刘清华未施工的电气系统和采暖两项工程的工程造价鉴定结果为185458.21元；对“刘清华所干工程造成的返工、返修施工内容的工程造价”因受资料限制，无法做出鉴定意见。认定刘清华申请鉴定的“1、对郑州恒大绿洲三期12楼水电暖安装、排水、消防弱电和强电预埋工程造价；2、对12号楼顶层上的三层附属楼层的水电及避雷安装工程造价；3、12号楼11-21层卫生间及人工水房给水变更工程造价；4、12号楼2-10层的二次电器配管及防护工程造价；5三期地下水库给排水、电器工程造价；6、开闭所和商铺的水电安装工程造价。”的1、2、3、5、6项工程造价鉴定结果为1117320.21元，其中按照定额计算造价部分税金为12617.01元，对刘清华申请鉴定的第4项因未提供所需资料，无法鉴定。刘清华申请鉴定中双方有争议无法确定的户内接地母线敷设、避雷网部分造价单列为38915.25元，其中税金1307.62元。其他事项说明，1、该鉴定造价中不含主材材料费，含按合同约定应由刘清华自购的辅材材料费，若发生刘清华领用辅材，依据合同结算；2、河南六建建筑集团有限公司在质证意见中提出的借款、代付工资等费用不属于鉴定范围，该鉴定造价未考虑。刘清华支出鉴定费12000元，河南六建建筑集团有限公司支出鉴定费4000元。
一审法院认为，河南六建建筑集团有限公司与刘清华签订的《安装劳务合同》系劳务合同，不适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方合同为有效合同。刘清华应对其施工内容承担举证责任。刘清华未提供证据证明其已全部施工，河南六建建筑集团有限公司称刘清华未按约定施工完毕且其已自行安排施工，并提供监理联系单等证据予以佐证，现该工程已经竣工，一审法院视为双方已协商一致解除合同，故对于河南六建建筑集团有限公司要求解除双方于2013年11月1日签订的《安装劳务合同》的请求予以支持。河南六建建筑集团有限公司未能举证证明刘清华实施了双方约定的足以导致合同解除的行为，故对于河南六建建筑集团有限公司要求按刘清华已施工部分劳务费的80%向刘清华结算劳务费的意见，不予采纳。
根据合同性质，合同解除后，河南六建建筑集团有限公司应根据双方约定支付刘清华已施工部分的劳务费。河南六建建筑集团有限公司主张将刘清华未施工的电气系统和采暖两项劳务费从总工程款中扣除，予以支持。刘清华主张其已敷设接地母线、对12号楼顶层的三层附属楼层的避雷网已施工，证据不足，且河南六建建筑集团有限公司不予认可，不予认定。河南六建建筑集团有限公司虽对洛阳天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第24号工程造价鉴定意见书提出异议，但没有提供充分的证据予以反驳，故一审法院对该鉴定意见书予以采信。根据鉴定意见，将刘清华所主张的其已施工部分鉴定确认的劳务费扣除河南六建建筑集团有限公司否认刘清华已施工且刘清华无证据予以证明部分的劳务费，另扣除按定额计算造价部分的税金，可得出刘清华已施工部分的劳务费为881637.36元（1117320.21-12617.01-185458.21-38915.25+1307.62）。
关于河南六建建筑集团有限公司主张的2015年4月10日的卸车费100元及刘清华班组所领价值3489.35元的辅材，结合双方的约定，一审法院予以认定。关于刘清华从宁力军处的1500元的借款及宁力军向胡小龙支付的5000元，因宁力军系被告的委托代理人，其在诉讼过程中计算费用时亦将上述费用作为河南六建建筑集团有限公司的支付计算在内，故一审法院认定宁力军的上述行为系职务行为，相应的权利义务由河南六建建筑集团有限公司享有或承担。上述费用应当从河南六建建筑集团有限公司应付劳务费用扣除。关于河南六建建筑集团有限公司称其已代付的工人工资65960元，河南六建建筑集团有限公司未提供证据证明其已支付该工资，一审法院不予认定。刘清华虽对其已领款项提出异议，但未提供有效证据予以反驳，不予采信，认定其已领款数额为664167元。
对于刘清华要求河南六建建筑集团有限公司支付拖欠的劳务费762234.06元的请求，扣除河南六建建筑集团有限公司已经支付的部分劳务费、应由刘清华承担的辅材材料款、卸车费、借款和河南六建建筑集团有限公司垫付的穿铁丝费用，一审法院支持207381.01元（881637.36-664167-3489.35-100-1500-5000）。故对于河南六建建筑集团有限公司要求刘清华返还其多付、垫付的劳务费172132.08元的请求，不予支持。对于河南六建建筑集团有限公司要求刘清华赔偿其工程质量返修、返款等各项损失86694.35元的请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）刘清华支付劳务费207381.01元；三、驳回被告（反诉原告）刘清华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5182元、减半收取计2591元，反诉案件受理费11422元，减半收取5711元，鉴定费16000元，共计24302元，由原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司负担10796元，被告（反诉原告）刘清华负担13506元。
本院二审期间，上诉人河南六建建筑集团有限公司向法庭提交了2015年10月17日、2016年2月5日河南省农村信用社客户回单两份，以证明其已经按照被上诉人刘清华向张标等七人出具的欠条向张标等工人代为支付工资65960元。提交工程竣工验收报告一份，证明本案工程尚在质量保修期内。上诉人刘清华质证认为，2015年10月17日的转款4万元与其2015年10月13日向被上诉人河南六建建筑集团有限公司出具的收款4万元系同一笔款项，2016年2月5日的客户回单真实性无法判断。对于工程竣工验收报告真实性没有异议，但认为不能证明被上诉人河南六建建筑集团有限公司的主张。上诉人刘清华提交刘记、上官万涛出具的证人证言两份，以证明本案争议的12号楼、开闭所、地下车库和商铺的避雷系统均系上诉人刘清华班组施工。上诉人河南六建建筑集团有限公司质证认为证人未出庭作证，且均与被上诉人刘清华有利害关系，证人证言不能采信。庭后，法庭要求上诉人河南六建建筑集团有限公司提交了相关记账凭证，该凭证显示在2015年10月13日上诉人刘清华分别出具两份收款单，金额为40000元、38257元，其中38257元的收款单系上诉人刘清华于2015年3月至7月期间四份借款单的借款总额。上诉人刘清华认为，2015年10月13日收款单中的4万元与2015年10月17日转款4万元系同一笔款项。2016年2月5日转款25960元包含在其2015年10月13日出具的收款38257元之内。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人签订了《安装劳务合同》，上诉人刘清华对相关工程进行了施工，上诉人河南六建建筑集团有限公司应当支付相应的劳务费用。上诉人河南六建建筑集团有限公司虽对鉴定意见书提出异议，但其提交的证据不足以证明其主张，故对该鉴定意见书，本院予以采信。上诉人河南六建建筑集团有限公司上诉称鉴定意见书中对于工程变更的造价认定错误的请求不能成立，本院不予支持。根据双方合同约定以及双方当事人的陈述，应当认定上诉人刘清华的施工范围为12号楼11-33层、楼顶三层附属楼层的水电暖安装以及合同外的商铺、地下车库、开闭所相关水电施工。鉴定意见书附件3所涉及的工程均属于上诉人刘清华的施工范围，上诉人刘清华提交的证人证言也予以了证明。上诉人河南六建建筑集团有限公司主张上述工程并非上诉人刘清华施工，应当承担相应的举证责任。上诉人河南六建建筑集团有限公司未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的法律责任。故上诉人刘清华上诉称鉴定意见书附件3所涉及的工程为其施工，相应的工程款被上诉人河南六建建筑集团有限公司应予支付的请求，理由正当，本院予以支持。一审判决对上述工程的认定中，存在举证责任分配不当的问题，应当予以纠正。上诉人河南六建建筑集团有限公司提交的证据证明其已经代上诉人刘清华向张标等工人支付工资65960元，该65960元应当从应付工程款中予以扣减。上诉人刘清华辩称该65960元已经包含在其出具的78257元的收款单中的理由，不能推翻上诉人河南六建建筑集团有限公司提交的证据所证明的事实。故上诉人刘清华的该辩称不能成立，本院不予支持。上诉人河南六建建筑集团有限公司提交的证据不足以证明上诉人刘清华存在中途无故退场的行为，不能证明因上诉人刘清华的行为给其造成了返工、返修和罚款的损失。故上诉人河南六建建筑集团有限公司上诉称其应当按照80%支付劳务费、上诉人刘清华应当赔偿其各项损失288839.35元的请求，证据不力，本院不予支持。
综上所述，上诉人河南六建建筑集团有限公司应当向上诉人刘清华支付劳务费用216636.27元。上诉人刘清华的上诉请求，理由正当，本院予以支持。上诉人河南六建建筑集团有限公司的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理有不当之处，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初8838号民事判决的第一项、第三项，即：“驳回原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司的诉讼请求，驳回被告（反诉原告）刘清华的其他诉讼请求”；
二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初8838号民事判决的第二项为：“原告（反诉被告）河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）刘清华支付劳务费216636.27元”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17466元，由上诉人河南六建建筑集团有限公司负担15720元，上诉人刘清华负担1746元。
本判决为终审判决。
审判长 张向军
审判员 安 军
审判员 侯军勇
二〇一八年二月二十六日
书记员 黄奕潇