江西省浮梁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0222刑初142号
公诉机关浮梁县人民检察院。
被告人胡品浩，男，1981年2月28日出生于江西省，汉族，大学文化，原景德镇合盛光电产业投资发展有限公司（下简称：合盛公司）法人代表、总经理、副总经理，兼任原景德镇合盛科技企业孵化器有限公司总经理，户籍地：景德镇市，家住景德镇市。因本案于2017年5月3日由浮梁县人民检察院决定刑事拘留，同年5月4日被执行刑事拘留，2017年5月16日经景德镇市人民检察院决定逮捕，同年5月17日被执行逮捕；2017年9月29日由浮梁县人民检察院变更强制措施为取保候审，现在家。
辩护人陈天助，江西华镇律师事务所律师。
辩护人江妃，江西华镇律师事务所律师。
被告人胡品浩被控受贿一案，浮梁县人民检察院于2017年10月23日以浮检公诉刑诉[2017]130号起诉书向本院提起公诉。2017年10月25日，景德镇市中级人民法院指定该案由本院审理。本院于2017年10月25日立案，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。庭审中辩护人提出被告人胡品浩在侦查机关尚未掌握线索的情况下主动交代收受本案指控的5万元的犯罪事实，系自首，本院2017年11月8日建议公诉机关补充侦查，2017年11月13日，公诉机关向本院移送相关材料，本院于2017年11月27日第二次公开开庭进行了审理。浮梁县人民检察院检察员刘书展、代检察员江琪芳出庭支持公诉，被告人胡品浩及其辩护人陈天助、江妃等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浮梁县人民检察院指控，2013年8月份，时任合盛公司总经理（法人代表）的被告人胡品浩负责管理“10万平方米光电产业类企业用厂房装饰工程”，在与承建方负责人杜某聊天时，主动向杜某提出借钱，2013年10月26日，杜某在景德镇市曙光路古玩市场附近送给被告人胡品浩现金5万元。公诉机关提供了被告人供述与辩解、证人证言、相关书证等证据，认为被告人胡品浩的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，系索贿，应以受贿罪追究其刑事责任。
被告人胡品浩对指控的犯罪事实基本认可，表示认罪；但提出这起犯罪事实是其主动交代的。其辩护人提出的辩护意见是：1、胡品浩不具有索贿情节，因为胡品浩主观意图是借款，向杜某发出的也只是借款要约，此时工程已经进行扫尾，不具有约束项�工程的客观条件；2、胡品浩具有自首情节，其在侦查机关未掌握相关证据时主动交代本案犯罪事实。综上，结合被告人认罪、悔罪、积极退赃等情节，请求对被告人胡品浩免予刑事处罚。
经审理查明，2009年7月由景德镇市高新区和吕蒙乡共同出资组建合盛公司（国有全资有限责任公司），2010年初至2013年12月初，被告人胡品浩被景德镇市高新区任命为该公司总经理（法人代表）。2013年期间，合盛公司将“10万平方米光电产业类企业用厂房装饰工程”工程交由中余建设集团有限公司（下简称：中余集团）承建，（工程开工：2013年3月15日，竣工：2013年7月15日），业主方由被告人胡品浩负责，承建方由杜某负责。在工程扫尾期间，被告人胡品浩与杜某在一次聊天时，被告人胡品浩提出自己手头紧，向杜某借钱，杜某为了在支付工程款时能得到胡品浩的关照，于2013年10月26日从其农行尾号2879账户中取现10万元，约被告人胡品浩在景德镇市曙光路古玩市场附近见面，后将其中5万元用报纸包好送给被告人胡品浩。
上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：
（一）被告人供述与辩解
胡品浩在侦查机关的自述交代及询问、讯问笔录供述，其中2017年5月3日询问笔录及自书交代中供述，2014年8月一天，孵化公司大楼装修工程完工后，当时天气很热，其因为手头紧，于是向承建方负责人杜某提示向他借钱，杜某为了尽快结算工程款在其家门口，送给其5万元现金，没有出具借条也没协商具体还款时间。之后询问笔录中均稳定供述该事实。庭审中供述5万元是在景德镇市曙光路古玩市场送的。
（二）证人证言
杜某的证言，2013年，其借了中余集团资质中标承建了合盛公司10万平方米光电产业�企业用厂房4号厂房2-4层装修工程，业主方负责人是胡品浩，工程完工一个月前后，其在工地上扫尾与胡品浩聊天时，他说这段时间手头比较紧张，暗示其要表示一下，此时工程款才结算一小部分，其听懂了他的意思。2013年10月26日其从农业银行卡（尾号2879）中取出10万元钱，带着其中5万元现金到曙光路古玩市场，并电话约胡品浩见面，不久，胡品浩开着一辆北斗星汽车过来，其将用报纸包好的5万元现金放在胡品浩的车上，说这是一点感谢费。其与胡品浩之前不认识，只是在此工程中认识的，也没有过合伙、共同投资等经济往来。
（三）书证
1、建设工程施工合同，证实2013年3月合盛公司与中余集团就“10万平方米光电产业类企业用厂房装饰工程”签订协议，由中余集团承建该工程，竣工日期：2013年7月15日。
2、杜某尾号2879农行账户交�明细，证实2013年10月26日，该卡现支10万元。
3、合盛公司说明，证实合盛公司于2009年7月由景德镇市高新区和吕蒙乡共同出资组建（国有全资有限责任公司），胡品浩于2010年初至2013年12月初任该公司总经理（法人代表）、2013年12月至2014年2月任该公司总经理，不再担任法人代表）；2014年3月由高新区和景德镇市国资公司共同出资对合盛公司进行重组，成立了由市国资委出资监管的国有全资有限责任公司，胡品浩于2014年下半年任副总经理。
4、任职文件，证实2009年6月19日，高新区同意成立合盛公司，注册资金4000万元，由招商局与财政局具体协调到位，胡品浩被任命该公司法人代表、总经理；2013年12月10日，胡品浩被高新区任命合盛公司总经理兼合盛科技企业孵化器有限公司总经理；2014年12月31日，胡品浩被景德镇市是国资委任命为合盛公司副总经理。
5、常住人口信息及证明，证实被告人胡品浩出生于1981年2月28日，身份证号码：；在辖区内暂无违法犯罪记录。
6、归案经过（浮梁县人民检察院反贪污贿赂局出具），证实被告人胡品浩涉嫌受贿、贪污一案，系景德镇市人民检察院交办，市人民检察院在办理其他案件过程中发现胡品浩存在涉嫌受贿，要求我院找胡品浩了解情况，2017年5月2日我院办案人员在胡品浩上班处找到胡品浩，胡品浩主动配合来到景德镇市人民检察院询问室接受询问，在询问期间主动交代了其主要犯罪事实，2017年5月2日景德镇市人民检察院将此案交由我院办理，我院于2017年5月3日对胡品浩依法受案初查，并于同日对其立案侦查。
7、扣押决定书及清单，证实被告人胡品浩通过转账将15万元涉案款转至浮梁县人民检察院账户。
8、浮梁县人民检察院函，针�本院建议补充材料答复：本案中有关胡品浩收受杜某5万元犯罪事实的相关证据已全部附卷移送。
本院认为，被告人胡品浩身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物人民币5万元，数额较大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。其辩护人提出被告人胡品浩向杜某提出借款不属于索贿情节的意见，经查，以借款名义收受财物是否属于索贿应从以下方面考量判断：（1）主体双方地位关系，双方交往情况（2）是否出具借条，（（3）借款后是否有归还的意思表示及行为，（4）未归还原因，（5）是否利用职务上的便利。结合本案，胡品浩提出借款时，其身份是建设工程业主方负责人，杜某为承建方负责人，虽工程建设已进入扫尾阶段，但工程款尚有大部分未支付，此时的“借款”，存在职务和业务上的制约与被制约关系，且�方在此工程之前相互之间并不认识，也没有其他经济往来，结合双方之间未出具借条、未约定还款期限，表明被告人胡品浩在“借款”时主观上即有索取杜某财物的目的，综合之后多年胡品浩没有提出归还的意思和实际归还的行为，应认定被告人胡品浩该行为属于索贿，应予从重处罚，对辩护人提出的该意见不予采纳。辩护人提出被告人胡品浩具有自首情节的意见，经查，被告人胡品浩于2017年5月3日的自书材料中向检察机关主动交代收受杜某5万元的犯罪事实，而杜某于2017年5月12日向办案机关陈述向胡品浩送5万元的事实，综合全案，无证据证实办案机关在找胡品浩调查谈话时已掌握该起犯罪事实的线索，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》：“没有自动投案，但具有下列情形之一的，以自首论：…….；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此犯罪外犯罪分子交代同种罪行的”，据此规定及本案事实，可认定被告人胡品浩具有自首情节，辩护人的该意见予以采纳。被告人归案后，积极退赃，根据被告人胡品浩的认罪态度、一贯表现，结合全案事实及情节，对其可不需要判处刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡品浩犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 俊
人民陪审员 汪秀清
人民陪审员 姚永安
二〇一七年十一月三十日
代书 记员 许 颖