河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5723号
上诉人（原审原告）：何仕平,男，1966年7月3日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈芳刚，河南金豫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嵩县中原怪峡旅游开发有限公司。住所地河南省嵩县车村镇纸房村。
法定代表人：董海涛，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：朱松斌，男，1958年11月11日出生，汉族，住河南省嵩县。
被上诉人（原审被告）：朱大彬，男，1951年4月8日出生，汉族，住河南省嵩县。
上诉人何仕平因与被上诉人嵩县中原怪峡旅游开发有限公司（以下简称中原怪峡公司）、朱松斌、朱大彬合伙协议纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何仕平及委托诉讼代理人陈芳刚，被上诉人朱松斌、朱大彬到庭参加了诉讼，被上诉人中原怪峡公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
何仕平上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判中原怪峡公司、朱松斌、朱大彬返还何仕平垫资款15万元，支付何仕平四年来劳务费32万元，共计47万元；3、一、二审诉讼费由中原怪峡公司、朱松斌、朱大彬承担。事实与理由：1、何仕平与朱大彬不属于合伙关系。双方没有签订合伙协议，对资产没有共同管理，没有盈余分配。一审法院仅依据何仕平在诉讼中明确表示其“与朱大彬之间是合伙关系”的陈述就认定两人属于合伙关系，不符合客观事实。2、中原怪峡公司与朱大彬是买卖合同关系，朱大彬与朱松斌应是雇佣关系，一审法院认定了何仕平垫资款124305元，朱大彬对此也认可，应当予以返还。
朱松斌辩称，朱松斌没有参与公司的投资、经营和收益，不应承担任何责任。
朱大彬辩称，何仕平与朱大彬是合伙关系，何仕平占20%股份，朱大彬占80%股份，但何仕平的实际投资与其所述占有股份不相符，何仕平应当返还支付朱大彬相关费用。景区因经营不善外债较多才进行的拍卖。同意一审判决。
中原怪峡公司未出庭，也没有提交书面答辩状。
何仕平向一审法院起诉请求：1、中原怪峡公司、朱松斌、朱大彬返还何仕平垫付的15万元及同期银行贷款利息；2、中原怪峡公司、朱松斌、朱大彬支付何仕平四年来的劳务费32万元；3、本案受理费由中原怪峡公司、朱松斌、朱大彬承担。
一审法院认定事实：朱大彬与何仕平于2003年9月在平顶山市相识，而后获得何仕平信任。朱大彬于2006年将其持有的平顶山市富全物资贸易有限公司平煤集团内部职工终身福利卷壹万元交付给何仕平，何仕平支付朱大彬现金1万元。2008年，何仕平与朱大彬在嵩县××村镇纸房村合伙开发景区。2009年4月10日，朱大彬在嵩县工商行政管理局将景区注册为中原怪峡公司，法定代表人登记为朱松斌，但朱松斌不参与经营，实际控制人系朱大彬。2013年5月5日，朱大彬与董海涛（现中原怪峡公司法定代表人）签订转让协议，朱大彬以130万元将中原怪峡公司全部转让给董海涛，2013年7月15日，董海涛给付朱大彬130万元转让款。2013年8月6日，中原怪峡公司进行了工商变更登记，法定代表人登记为董海涛。诉讼中，何仕平提供82张单据证明其为景区投资124305元，朱大彬仅对公司会计李洪林签字的15张单据即44142元予以认可，其余单据均不予认可。另查明：何仕平在本案原一审诉讼期间明确表示其与朱大彬系合伙关系，合伙投资开发中原怪峡景区，但合伙账目没有清算。本案重审诉讼期间，何仕平又否认其与朱大彬系合伙关系，主张双方系雇佣关系，但未提供充分证据予以证明。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、何仕平与朱大彬之间系合伙关系还是雇佣关系；2、何仕平的诉讼请求应否予以支持。关于何仕平与朱大彬之间系合伙关系还是雇佣关系的问题。何仕平在本案原一审诉讼期间明确表示其与朱大彬之间系合伙关系，合伙投资开发嵩县中原怪峡旅游景区。本案重审诉讼期间，虽然何仕平主张其与朱大彬之间系雇佣关系，但何仕平并未提供充分证据予以证明。何仕平否认其与朱大彬之间系合伙关系，亦未提供相反证据予以推翻其在原一审诉讼期间认可的其与朱大彬之间系合伙关系的事实，且在重审诉讼期间，何仕平亦认可朱大彬承诺合伙收益时双倍返还其合伙投资款的事实。故何仕平主张的其与朱大彬之间系雇佣关系的理由不能成立，不予采信。一审法院认定何仕平与朱大彬之间系合伙关系，中原怪峡公司、朱松斌不是本案合伙协议纠纷的当事人。关于何仕平的诉讼请求应否予以支持的问题。何仕平与朱大彬未签订书面合伙协议，至今未对合伙账目进行结算。对朱大彬提供的合伙账目，何仕平与朱大彬均不申请审计鉴定，导致本案双方实际投资额、盈亏分配比例、合伙期间的债权债务情况、盈亏情况等关键事实无法认定。故何仕平要求中原怪峡公司、朱松斌、朱大彬返还垫付的15万元及同期银行贷款利息并支付四年来的劳务费32万元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回何仕平的诉讼请求。案件受理费4000元，由何仕平负担。
二审审理中，何仕平提交录音资料的文字记录和光盘，拟证明朱大彬认可何仕平为其工作过几年，承诺给何仕平50万元报酬，并曾给何仕平发过三个月工资，每次何仕平找朱大彬要账，朱大彬都同意给钱。朱大彬质证认为：对证据不予认可，何仕平没有向其要过工资。朱大彬提交以下证据：1、中原怪峡公司投资款项分布情况，拟证明朱大彬与何仕平的投资款项情况；2、中原怪峡公司对外应付款项，拟证明何仕平投资中原怪峡公司的款项；3、2013年2月28日明细表，拟证明何仕平离开景区后的债务及还款情况；4、股份分摊情况，拟证明其与何仕平各占股份比例。何仕平质证认为：四份证据是朱大彬单方制作不真实，何仕平不认可。何仕平没有投资意向，是借款给朱大彬，朱大彬在原一、二审及重审中所述自相矛盾。朱松斌对上述双方提交的证据未发表质证意见。
二审审理查明事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为：关于何仕平与朱大彬是否为合伙关系问题。何仕平在原一审诉讼期间自认其与朱大彬为合伙关系，合伙投资开发中原怪峡景区，并有实际出资，但合伙账目没有清算。何仕平上诉称其与朱大彬并非合伙关系，但并无证据证明其主张，且对其在原一审诉讼期间自认事实没有在原一审庭审辩论终结前撤回，一审法院据此认定何仕平与朱大彬为合伙关系，并无不当。
关于何仕平垫资款是否应当返还的问题。何仕平与朱大彬合伙成立中原怪峡公司，朱松斌是中原怪峡公司法定代表人。何仕平所谓的垫资款其实是投资款。由于何仕平与朱大彬没对合伙期间帐目进行合伙清算，何仕平要求朱大彬清偿借款1万元和垫资15万元没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于何仕平劳务费是否应当支持的问题。何仕平为合伙体提供四年劳务，合伙人朱大彬对该事实予以认可，朱大彬主张在何仕平和朱大彬合伙期间都没有领取工效。何仕平为合伙体提供了劳务，要求取得劳动报酬属于正当要求。何仕平主张四年的劳务费为32万元，但没有提供何仕平与合伙体之间的劳务合同，本院结合本案实际情况和河南省服务业人均收入，酌定何仕平年工资水平为3万元，四年的劳务费为12万元。朱大彬作为合伙体的实际控制人，将合伙成立的公司转让他人并收取130万转让费，在合伙账目清算前，应当支付何仕平12万劳务费。综上所述，何仕平的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初664号民事判决；
二、朱大彬在本判决生效之日起十日内给付何仕平劳务费12万元；
三、驳回何仕平的其他诉讼请求。
一审案件受理费4000元，由朱大彬负担1000元，何仕平负担3000元；二审案件受理费6485元，由朱大彬负担2485元，何仕平负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 郏文慧
审判员 杨献民
二〇一七年七月十八日
书记员 任 君