杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）上刑初字第163号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人朱箐。2006年12月8日因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，2007年1月13日被依法逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人王建林。
辩护人徐宗新。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2007）215号起诉书指控被告人朱箐犯诈骗罪、挪用资金罪，于2008年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、书记员田晶出庭支持公诉，被告人朱箐及其辩护人王建林、徐宗新到庭参加了诉讼。经浙江省高级人民法院批准延长审理期限一个月，现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2002年7月被告人朱箐通过假冒《民主与法制》社浙江记者站站长、记者的身份，以推荐浙江祥生实业集团有限公司成为《民主与法制》社副理事长单位为由，从该公司取得两年的副理事长单位会费10万元，事后，被告人朱箐并未与《民主与法制》社联系推荐事宜，却将该10万元非法占为己有；2006年3月，朱箐利用自己担任安徽省宣城市浙广房地产开发有限公司（以下简称浙广公司）总经理职务并掌控公司公章和财务印签章的便利条件，背着浙广公司其他两个股东，从浙广公司擅自提取人民币240万元作为其个人在安徽省宣城市新徽商房地产开发有限公司（以下简称新徽商公司）的投资款。公诉机关认为上述事实有证人证言、发生情况报告表、控告状、情况说明、名片、营业执照、事业单位法人证书、税务登记证、组织机构代码证、《民主与法制》社的函、请示、批复、申请报告、评估意见、任职某、公某、证明、报社记者站登记证、邮件登记记录、《民主与法制》社理事登记表、便笺、说明、民主与法制社理事单位邀请函、民主与法制社理事会章程、信件、电汇凭证、记帐凭证、合同、股东决议、支付凭证、进帐单、分户帐、工商登记资料、银行询证函、验资材料及验资报告、国有土地使用证、收款收据、借款合同、银行帐、对帐单、资产负债表、查询存款／汇款通知书回执及相关凭证、搜查笔录及相关照片、扣押物品清单、预收款票据、发还物品文件清单、移交物品文件清单、抓获经过、户籍证明、印文检验鉴定书、被告人供述等证据证明，对被告人应以诈骗罪、挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人朱箐辩称：1、公安机关在2007年8月27日将案件撤回的同日，又以发现新的重要罪行为由重新计算侦查羁押期限，导致对其超期羁押一个月。2、其并未假冒《民主与法制》社浙江记者站站长、记者的身份，当时其系《民主与法制》社浙江记者站筹备负责人，其与浙江祥生实业集团有限公司（以下简称祥生集团）法定代表人陈某甲早有深交，无须以《民主与法制》社浙江记者站站长的身份去骗取陈某甲的信任，其也多次向《民主与法制》社总编王某推荐祥生集团成为副理事长单位，后来是陈某甲提出停办推荐事宜。3、挪用资金一事是金某串通陈某乙对其进行陷害，金某既要退出三方房产开发合作，又不想承担未按约支付1500万元投资款的违约责任，故同意补偿出借500万元人民币给其和陈某乙使用，包括金某原先投入浙广公司的那240万元注册资金，故240万元作为借款三方是商议好的，不存在挪用。辩护人认为被告人朱箐不构成诈骗罪和挪用资金罪：1、朱箐和陈某甲在2000年时就认识且多有合作；朱箐在2002年5月至8月确系《民主与法制》社浙江记者站筹备负责人；朱箐曾向《民主与法制》社推荐祥生集团成为副理事长单位，作为会费收取的10万元人民币，因此事不成，后已转为朱箐及其琥珀公司为祥生集团提供其他服务的费用了；祥生集团曾先后自愿支付朱箐100余万元，部分是报酬，部分是借款，可见朱箐基于自己的服务和陈某甲对其的信任，从陈某甲处拿钱是很容易的，没有诈骗的必要；陈某甲并未主动报案，到现在也不认为朱箐是在诈骗。2、金某是浙广公司的执行董事，有权任命经理，如朱箐未依约交付公章和财务印鉴章，其完全可以对朱箐免职或刻制新章，金某以此作为其退出合作的理由太牵强；金某是浙广公司清算组组长，其有权利也有义务清算，将未清算的责任推到朱箐头上没有道理；金某未按约支付1500万元投资款是严重的违约行为，而朱箐和陈某乙不可能不追究该违约行为就让其无条件退股，事实上金某同意补偿出借500万元人民币给其朱箐和陈某乙使用，朱箐将浙广公司的800万元划入新徽商公司作为其和陈某乙的出资，事先征得了金某、陈某乙的同意；董某、潘某的证言绝大部分系听金某说的，且多处不符合事实；陈某乙一方面同意朱箐将自己投在浙广公司的240万元用于新徽商公司的注册成立，另一方面又称不知朱箐将浙广公司的800万元划入新徽商公司，显然自相矛盾；在本案的查处过程中，陈某乙和金某多次提出要朱箐将广德项目转让给他们，两人有陷害朱箐的动机。被告人朱箐及其辩护人向法庭提交了安徽丰乐大厦有限公司出具的授权委托书和邀请函、祥生集团与合肥丰乐种业股份有限公司的合作意向书和备忘录、聘书、《民主与法制》社出具的介绍信2份、《民主与法制》社广告部主任高某写给朱箐的书信2份、《民主与法制》社要求在浙江省设立记者站的函及浙江省新闻工作者协会同意挂靠的回函、建立记者站的请示函、协议书（传真件）、委托代理刊登《民主与法制》社广告的函、信封3个、辩护人对陈某甲所作笔录、照片2张、成立浙广公司的合同、浙广公司章程、要求成立浙广公司的申请、广德新城建设指挥部要求支付土地款的函、关于缓付土地款的函、广德县国土资源局出具的通知2份、股东决议、清算报告、辩护人对张某所作笔录、成立新徽商公司的合同、新徽商公司章程及第一次股东决议、新徽商公司工商登记材料、请求以新徽商公司签定土地出让合同的函、广德县人民法院应诉材料、民事起诉状、律师会见笔录等证据材料。
经审理查明，（一）诈骗部分
2002年7月初，被告人朱箐向祥生集团法定代表人陈某甲提出，其可推荐祥生集团担任民主与法制社的副理事长单位，两年会费为10万元人民币，并承诺款到后民主与法制社开具正式税务发票。同年7月3日，祥生集团按朱箐要求将10万元会费电汇至朱箐开办的琥珀公司。事后，被告人朱箐既不向民主与法制社联系推荐事宜，也未将该10万元会费退还给祥生集团，而是将该10万元非法占为己有。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）证人陈某甲证言，证明被告人朱箐在2002年7月初以推荐祥生集团为民主与法制社副理事长单位为名收取10万元会费后无下文的事实，及其并不认识钟某，其也未曾让朱箐停办推荐事宜，事后与朱箐未曾再谈及该10万元的事实。（2）证人王某证言，证明朱箐并不是民主与法制社工作人员，只是民主与法制社在2002年时曾委托过朱箐筹建浙江记者站，后因故未任命朱箐为站长，并于2002年8月前民主与法制社在浙江诸暨祥生大酒店召开发行工作会议期间，其与广告部主任高某明确告知朱箐，不让其当站长和继续筹备记者站的事实，以及朱箐、钟某都未与他联系过推荐祥生集团成为民主与法制社副理事长单位，民主与法制社也从未收到过该公司10万元会费的事实。（3）证人高某证言，证明朱箐并不是民主与法制社工作人员，只是民主与法制社在2002年时曾委托过朱箐筹建浙江记者站，而后因故未任命朱箐为站长，并于2002年8月前民主与法制社在浙江诸暨祥生大酒店召开发行工作会议期间，其与社总编王某明确告知朱箐，不让其当站长和继续筹备记者站的事实。（4）证人卢某证言，证明民主与法制社在浙江诸暨祥生大酒店召开发行工作会议后，社领导在杭州当着其和朱箐的面通知其将担任站长，此后朱箐一直未在该社记者站工作过，位于平海旺角1110室的浙江记者站也是假的民主与法制社浙江记者站的事实。（5）证人钟某证言及信件，证明钟某并没有私刻过民主与法制社浙江记者站印章，也没有找过陈某甲要求为他公司推荐成为民主与法制社副理事长单位的事实。（6）证人刘某证言，证明朱箐并不是民主与法制社工作人员，只是民主与法制社在2002年时曾委托过朱箐筹建浙江记者站，而后因故未任命朱箐为站长的事实。（7）证人蒋某甲、黄某、郭某的证言，证明被告人朱箐在与陈某乙、金某等人交往中自称是民主与法制社浙江记者站站长的事实。（8）证人周某证言，证明朱箐在平海旺角1110的办公室在2003年至2006年期间曾挂民主与法制社的导示牌的事实。（9）名片，证明被告人朱箐向多人分发过民主与法制社浙江记者站站长的名片。（10）电汇凭证、记帐凭证、《民主与法制》社理事登记表、便笺，证明2002年7月3日，祥生集团按朱箐要求将10万元会费电汇至朱箐开办的琥珀公司，朱箐承诺款到后民主与法制社开具正式税务发票的事实。（11）说明、民主与法制社理事单位邀请函、民主与法制社理事会章程，证明朱箐从未向民主与法制社推荐祥生集团为副理事长单位的事实，以及成为民主与法制社副理事长单位的权利义务情况和收费情况。（12）《民主与法制》社出具的介绍信2份、《民主与法制》社广告部主任高某写给朱箐的书信2份、《民主与法制》社要求在浙江省设立记者站的函及浙江省新闻工作者协会同意挂靠的回函、建立记者站的请示函，证明2002年4、5月时，民主与法制社让朱箐筹建浙江记者站的事实。（13）民主与法制社出具给本院的情况说明，证明：2001年民主与法制社同意朱箐筹建浙江记者站，但在2002年6月11日至14日，民主与法制社在浙江诸暨祥生大酒店召开发行工作会议期间，由社总编王某及广告部主任高某明确告知朱箐，取消其筹备负责人职务；任何公民都可以通过合法途径为民主与法制社推荐理事单位，对已交纳的会费，该社一般在40%至50%额度内凭票给相关人员报销工作费用；有关推荐祥生集团为副理事长单位一事该社不知情。（14）协议书及封面广告，证明2002年6月11日至14日，民主与法制社在浙江诸暨祥生大酒店召开发行工作会议。（15）请示、批复、申请报告、评估意见、任职某、公某、证明、报社记者站登记证、事业单位法人证书、税务登记证、组织机构代码证，证明民主与法制社的主体情况、民主与法制时报浙江记者站的设立、登记、任命、组成情况，以及民主与法制社在浙江并无记者站的事实、以及朱箐并非浙江记者站站长或工作人员的情况。（16）咨询合作协议、委托策划合作协议、聘书及电汇单和记帐凭证，证明朱箐及其琥珀公司与祥生集团的合作情况及资金往来情况。（17）营业执照，证明祥生集团的主体情况。（18）工商登记资料，证明琥珀公司的工商登记情况。（19）被告人供述，证明祥生集团按其要求将10万元会费汇至其琥珀公司，其却并未将该10万元会费上缴民主与法制社，事后也未曾退还给祥生集团的事实。
（二）挪用资金部分
2005年12月，为合作开发安徽省广德县新区A3－10号地块的房地产项目，被告人朱箐与浙江省天台县中药药物研究所（以下简称药物研究所）和中房集团浙江军安房地产开发有限公司（以下简称军安公司）共同出资注册成立了浙广公司，其中朱箐个人出资320万元，药物研究所和军安公司各出资240万元。至2006年3月24日三股东又作出股东决议，决定解散公司并在一个月内清算，并于同年4月26日三股东通过清算报告。同年3月，朱箐又与药物研究所另外注册成立了新徽商公司，以合作开发上述房地产项目，其中朱箐个人出资的560万元中，有240万元系其利用自己担任浙广公司总经理职务并掌控公司公章和财务印签章的便利条件，背着其他两个股东于同年3月28日擅自从浙广公司划转至新徽商公司。事发后，被告人朱箐还以各种借口拒不退还被其挪用的240万元资金。
2006年12月7日，公安机关在安徽省广德县抓获了被告人朱箐。归案后，被告人朱箐已退还被其挪用作个人投资款的240万元资金。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）证人金某证言，证明被告人朱箐利用自己担任浙广公司总经理职务并掌控公司公章和财务印签章的便利条件，背着其他两个股东擅自从浙广公司划转240万元至新徽商公司作为自己的个人投资，并拒不退还的事实。（2）证人董某证言，印某证人金某关于自己根本未出借500万元给朱箐，而是朱箐擅自从浙广公司划转240万元至新徽商公司作为自己的个人投资，并拒不退还的证言。（3）证人陈某乙证言，证明朱箐背着其与金某从浙广公司划转240万元至新徽商公司作为朱箐自己个人投资款的事实。（4）证人潘某证言，证明金某未曾答应借给朱箐500万元，还曾委托其向朱箐讨要240万出资款，但朱箐拒不退还的事实。（5）证人方某、张某证言，证明朱箐让其二人从军安公司划款800万元至新徽商公司用于注册验资的事实，及浙广公司的印章一直在朱箐手里由朱箐本人保管的事实。（6）证人蒋某乙证言，证明归案后被告人朱箐已退还被其挪用作个人投资款的240万元的事实。（7）营业执照，证明军安公司、药物研究所的主体情况。（8）合同、申请、股东决议、支付凭证、进帐单、分户帐、清算报告，证明军安公司、药物研究所、朱箐三方合作成立浙广公司的情况，以及该公司的注册资金进帐情况、协议解散、清算的情况。（9）工商登记资料，证明浙广公司、新徽商公司的工商登记情况及被告人朱箐系浙广公司的总经理的事实。（10）证明及银行询证函，证明被告人朱箐以浙广公司的名义将560万元作为其个人存款打到新徽商公司的事实。（11）股东决议，证明朱箐出资560万，药物研究所出资240万共同成立新徽商公司的决议。（12）验资材料及验资报告，证明新徽商公司的注册验资情况。（13）国有土地使用证，证明新徽商公司的土地使用权限问题。（14）记帐凭证、进帐单、收款收据、借款合同、银行帐、对帐单、资产负债表，证明新徽商公司的财务运作情况，以及朱箐操作的用以掩盖其挪用浙广公司资金真相的所谓“由浙广公司借款240万给新徽商公司”的情况。（15）查询存款／汇款通知书回执及相关凭证，证明浙广公司股东出资进帐情况、以及朱箐操作下将浙广公司的560万、240万资金分别作为他本人以及药物研究所对新徽商公司的出资款打入新徽商公司验资帐户的事实、新徽商公司出资款的进帐情况。（16）发生情况报告表、控告状、情况说明，证明本案涉及的报案、控告情况。（17）搜查笔录及相关照片、扣押物品清单、情况说明、预收款票据、发还物品文件清单、移交物品文件清单，证明公安人员对朱箐住处及办公室的搜查扣押情况，其中扣押了民主与法制社浙江记者站的印章以及民主与法制社浙江记者站站长的名片等物，朱箐亲属退还240万挪用款的情况、以及部分扣押物品发还、部分移交的情况。（18）抓获经过，证明被告人朱箐的归案情况。（19）户籍证明，证明被告人朱箐的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对于被告人朱箐在2002年时的身份问题，经审理认为到案证据能证实2002年初民主与法制社同意朱箐负责筹建浙江记者站，到同年6月中旬，由社总编王某及广告部主任高某明确告知朱箐，不让其当站长和继续筹备记者站了，加之朱箐本身也并非民主与法制社的正式员工，可见到了同年7月初朱箐向祥生集团法定代表人陈某甲提出推荐副理事长单位时，其并不是民主与法制社的工作人员，与该社也不存在委托或聘用关系，其身份不具有职务性。
对于被告人朱箐提出的其多次向社总编王某推荐及后来是陈某甲提出停办推荐事宜的辩解，因得不到证人王某和陈某甲证言的印证，不予采信。
对于辩护人提出的10万元会费后已转为朱箐及其琥珀公司为祥生集团提供其他服务的费用的辩护意见，经审理认为与事实不符，不予支持。陈某甲在侦查机关对其作笔录时称朱箐收取10万元会费后“至今为止，他既未安排民主与法制社与我公司进行接触，也未给过我任何发票，我公司是否已成为民主与法制社的副理事长单位仍一无所知”；在辩护人作笔录时称“付给朱箐的10万元钱，虽然副理事长单位没办好，但作为朱箐提供其他服务的报酬了，也不问他要回来了”；在本院核实笔录中称其与朱箐事后“没有说起过该10万元钱，我们还有其他款项，作为业务费、跑腿费，随朱箐处理好了，能还就还，我不计较了”；对以上三份笔录进行分析，本院核实笔录及侦查机关所作笔录均证明朱箐收取10万元会费后没有再和陈某甲谈起过此事，双方没有对该10万元钱作出新约定，陈某甲“随朱箐处理好了，能还就还”的陈述除表明其不计较的态度外，也可见朱箐并未与其约定10万元钱作为其他报酬。陈某甲所说的“作为朱箐提供其他服务的报酬”其实是其在案发后单方面对该10万元钱作出的处分和态度，并不能影响到对朱箐以前行为的定性。
对于被告人朱箐及辩护人提出的祥生集团与朱箐间有许多业务，朱箐的琥珀公司还是祥生集团的广告总代理，祥生集团曾先后自愿支付朱箐100余万元的意见，经审理认为，虽然双方有其他服务项目和款项，但对于涉案的10万元会费，其性质、用途明确，不应与其他费用混为一谈。
对于被告人朱箐提出的240万元是金某同意给他的借款的辩解，经审理认为，其辩解得不到任何其他证人和书证的印证，其称陈某乙、董某、潘某都可以为其作证，但实际上该三人的证言恰恰证明金某从未同意借给他钱，故其辩解与事实不符，不予采信。
对于辩护人提出的陈某乙不可能不知道朱箐将浙广公司800万元划至新徽商公司的辩护意见，经审理认为，新徽商公司的成立是朱箐负责操办的，况且陈某乙是否知道朱箐将浙广公司800万元划出，并不能改变朱箐在未召开股东会作出决议的情况下而私自划款的挪用行为的性质。
对于被告人朱箐提出的挪用资金一事是金某串通陈某乙对其进行陷害的辩解及辩护人提出的陈某乙和金某多次提出要朱箐将广德项目转让给他们，两人有陷害朱箐的动机的辩护意见，经审理认为，辩方提供的律师会见笔录以及还未签字确认的股权转让合同等材料中仅反映出陈某乙曾和朱箐商谈广德项目，提出几种解决方案，并未反映出非要由陈某乙来开发项目，更没有威吓、胁迫的意思，完全是正常的民事协商，事实上，金某和陈某乙均先后退出了广德项目的开发，不能因为金某和陈某乙曾向公安机关控告朱箐犯罪，就认定其是诬告陷害，故被告人及辩护人的该意见缺乏依据，不能成立。
对于被告人朱箐提出的公安机关对其超期羁押一个月的意见，经审理认为，人民检察院在2007年7月27日将案件退回公安机补充侦查，公安机关在一个月的补充侦查期间，发现被告人朱箐另有重要罪行，自发现之日起重新计算侦查羁押期限，符合法律规定，并没有对被告人超期羁押一个月。
本院认为，被告人朱箐以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取数额巨大的他人财物，其行为已构成诈骗罪；被告人朱箐作为公司总经理，利用职务上的便利，未经其他股东同意，擅自挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人朱箐应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人朱箐犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；两罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年12月8日起至2014年6月7日止），并处罚金人民币5000元（限判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、责令被告人朱箐退赔浙江祥生实业集团有限公司人民币100000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 陆巧玲
人民陪审员 盛黎斯
二〇〇八年七月九日
书 记 员 陈圆圆