广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16462号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钟岩，身份证住址广州市越秀区。
委托代理人：钟绵彬，身份证住址山东省青州市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：余小兰，身份证住址福建省古田县。
委托代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。
原审第三人：广州连家地产代理有限公司，住所地广州市。
法定代表人：王茂源。
上诉人钟岩因与被上诉人余小兰、原审第三人广州连家地产代理有限公司（以下简称连家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人钟岩上诉请求：1、撤销原审判决，确认本案有录音记录的口头解约协议有效，查清事实，并合理判决或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由余小兰承担。事实与理由：一、关于合同解约和违约金。(2015)穗云法民四初字第1477号案的立案时间为2015年11月18日，判决时间为2015年12月17日。在(2015)穗云法民四初字第1477号民事判决书中己公开载明“余小兰承认其与钟岩的合同已经解除”。故此，本案合同最晚于2015年12月17日前解除，是有充分法律依据的。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，钟岩提供的2015年6月29—30日的录音证据，在庭审过程中，经审判人员充分询问后，余小兰对录音内容的“真实性，合法性，关联性均不确认”，但也未否认。该录音证据，应依法视为余小兰和连家公司对该项事实的承认，是合法、有效的证据。依据《中华人民共和国合同法》第十条规定，口头合同也属有效合同之规定，应依法认定录音中达成的合同解决方案有效。录音的内容证实，余小兰授权中介王某作为全权代理人处理此合同，王某征求公司领导和法律顾问意见后，代表余小兰与钟岩达成，“钟岩向连家公司签署放弃购买协议，并以放弃定金为代价解除合同，此房由连家公司继续卖出，余小兰不起诉钟岩的协议”。依据达成的协议，钟岩以连家公司提供的格式文本，向连家公司签署了放弃购买声明，交付了转让单佣金。而余小兰于2015年12月29号和2016年1月20日向钟岩邮寄《催款通知书》和《解除房屋买卖合同通知书》，均在(2015)穗云法民四初字第1477号民事判决之后。钟岩在合同上签字后，发现有多处疑点和付款陷阱，要求将余小兰的收款账号换为房主本人，交付的房款直接用以涂消该房的银行按揭抵押，余小兰和连家公司坚决反对，拒不妥协，坚持要求钟岩按合同向其他人的银行账号交付房款，明显有假借订立合同，恶意进行磋商的成分；依钟岩提供的证据应该能证实钟岩和中介，在联系方式，佣金数额，和定金首付款收据与合同不符，有故意隐瞒行为和违背诚实，信用原则。二、关于首付款。合同上写的5万定金，就要拿2万元的首付款去凑数，若非事出有因，余小兰和连家公司也不可能写这张首付款收据，合同第八条上未填写余小兰的佣金数额，又为何不按合同填写空白，认定为没有呢。余小兰签收的3万元定金，2万元首付款，与合同上的5万元定金不符，正是中介和余小兰，耍阴谋，玩手段的直接证据。三、关于中介服务费。本案139万的合同，余小兰单方就有高达5万元的中介咨询费，超出政府市场指导价格和市场平均价格许多倍，明显违反中介收费常规，余小兰之所以愿意支付如此之高的不合常规的中介费，必有其不可告人之目的，这与合同中的故意隐瞒空白项，及付款陷阱，定金陷阱，解约协议达成数月后已在法庭上承认合同已经解除，后来又向钟岩寄送《催款通知书》等等的不齿行为是息息相关的。中介费的问题，钟岩不可能不询问，钟岩若知晓有这么高的不合常规的中介费，也不可能在合同上签字。
被上诉人余小兰答辩称：从钟岩一审提交的录音资料、《放弃购买声明书》均可以证实钟岩存在违法、违约的行为，双方的房屋买卖合同是基于钟岩的违约行为而解除的，余小兰要求钟岩承担违约责任，合法合理。钟岩因违约行为产生第三方中介的中介费是因为钟岩的违约行为而产生，相应责任应由钟岩来承担。一审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回钟岩的上诉。
原审第三人连家公司没有提交答辩意见。
余小兰向原审法院起诉请求：1、确认余小兰、钟岩签订的《房屋买卖合同》已解除；2、钟岩向余小兰支付逾期违约金312750元（计算标准以1390000元为基数，按每日千分之一自2015年6月17日计算至2016年1月27日）和违约金139000元；3、钟岩向余小兰支付余小兰已向连家公司支付的中介费及咨询费共计63125元；4、本案诉讼费由钟岩承担。钟岩向原审法院提起反诉请求：1、余小兰返还钟岩首期购房款20000元；2、本案诉讼费由余小兰承担。
原审法院认定事实：2015年5月13日，余小兰（卖方）与钟岩（买方）、连家公司（经纪方）签订了合同编号为NO.0000109的《房屋买卖合同》，合同约定：钟岩购买余小兰位于广州市白云区大源南路半山四街5号XXXX房（系涉案房屋），买卖双方均同意该房产按套出售，成交价款为1390000元。该房屋项下存在抵押，买卖双方同意：签订本合同时支付人民币50000元作为定金；本合同签订后35天内交付部分楼款（含定金）人民币550000元，卖方收款当日即时向抵押银行申请涂销抵押手续，涂销抵押所产生的一切费用由卖方负责支付；部分楼款共计人民币340000元应在买卖双方共同到房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时交付，银行同意贷款申请后5个工作天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续，交易过户手续需在本合同签订后120天内完成（以付清双方交易税费为准）；人民币500000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付，买方应在签订本合同后5个工作天内办妥按揭贷款申请手续，而卖方应全力协助买方办理相关手续。关于违约责任，合同约定：卖方不能按本合同约定将物业售予买方，或者因违约而无法将物业售予买方的，应向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付所有费用。卖方逾期交付该物业，或者未能按时履行合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一向买方支付违约金；逾期30天，买方有权不再购买该物业，卖方应退回全部已收款项并向买方支付该物业成交价的10%作违约金。买方不能按本合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金。买方逾期支付楼款，或未能按时履行本合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一（逾期支付楼款则按未付楼款的千分之一）向卖方支付违约金；逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金等等。
钟岩提供2015年5月13日《收款收据》和2015年5月14日《收款收据》，拟证实钟岩向余小兰支付了承购房屋之首期款20000元和定金30000元，余小兰对两份收据三性无异议，但认为收取的这50000元均为定金，首期款收据不能改变合同关于定金的意思表示。
钟岩提供2015年6月29日和6月30日的录音，拟证明合同已依法解除。录音内容显示，钟岩及其父母多次与余小兰、连家公司工作人员小王商讨房屋付款风险问题及解约事项等，余小兰对录音内容真实性、合法性、关联性均不确认。同年7月3日，钟岩出具《放弃购买声明书》。载明：“现因本人问题无法购买该物业，特声明放弃购买白云区大源南路半山四街5号XXXX房，特此声明！（注：此声明不作为《房屋买卖合同》合同编号：NO.0000109的补充协议，仅用于声明人向广州连家地产代理有限公司声明放弃购买该物业，……此声明仅针对广州连家地产代理有限公司有效等等）”。
2015年11月18日，连家公司向原审法院提起诉讼，要求余小兰向其支付涉案房屋该次交易的咨询及中介服务费50000元和相应的违约金。后原审法院作出（2015）穗云法民四初字第1477号民事判决，判决：被告余小兰（本案原审原告）向原告广州连家地产代理有限公司（本案原审第三人）支付咨询及中介服务费50000元及违约金（违约金以50000元为本金，按照0.1%/天，自2015年5月14日计算至实际清偿之日止，并以本金为限）。该判决已发生法律效力，现余小兰已向连家公司支付咨询及中介服务费50000元、违约金12600元、诉讼费525元，共计63125元。
2015年12月29日，余小兰向钟岩身份证地址邮寄《催款通知书》，要求钟岩在五日内向余小兰支付合同所约定的第二期楼款550000元，但该邮件被拒收退回。2016年1月20日，余小兰向钟岩身份证地址邮寄《解除<房屋买卖合同>通知书》，通知钟岩：余小兰已解除双方签订的《房屋买卖合同》，并就余小兰所遭受的经济损失向钟岩进行索赔，该邮件未妥投，后余小兰向原审法院提起本案诉讼。
另查：根据穗字第1020033785号《粤房地权证》显示，涉案房屋为余小兰单独所有。根据《广州市不动产登记查册表》显示，涉案房屋存在抵押权利登记，权利人为中国银行股份有限公司广州白云支行，权利价值为860839元，权利面积为100.564平方米。
原审法院认为：余小兰、钟岩、连家公司签订的《房屋买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应恪守履行。
关于2015年5月13日和同年5月14日，钟岩分别支付余小兰20000元和30000元是否属于定金或首期款问题。余小兰主张50000元均为定金，钟岩主张首期款为20000元、定金为30000元，因《房屋买卖合同》约定定金为50000元，故原审法院认为本案定金为50000元。
关于合同解除及违约责任问题。《房屋买卖合同》签订后，钟岩依约向余小兰支付了50000元定金，双方应当按照《房屋买卖合同》的约定办妥涉案房屋的涂销抵押手续和产权过户及登记手续。经现有证据显示，钟岩因买卖风险顾虑而逾期未支付房款，但未能提供证据证实余小兰及连家公司存在欺诈行为，且钟岩提供的录音资料和《放弃购买声明书》亦证实，系因钟岩个人问题放弃购买涉案房屋，故原审法院认为钟岩未如约向余小兰支付房款，其行为已构成根本违约，余小兰作为守约方，有权解除合同。余小兰、钟岩在签订《房屋买卖合同》时无明确记载双方联系地址，余小兰向钟岩身份证地址邮寄《催款通知书》和《解除<房屋买卖合同>通知书》合理合法，因钟岩原因导致邮件未送达，其后果应由钟岩自行承担。现余小兰主张确认《房屋买卖合同》已经解除，钟岩在案件审理过程中也认为合同已经解除，故原审法院予以确认《房屋买卖合同》已解除。《房屋买卖合同》第十二条第二款前半段约定：买方逾期支付楼款，或未能按时履行本合同约定的其他义务，每逾期一天，按该物业成交价的千分之一（逾期支付楼款则按未付楼款的千分之一）向卖方支付违约金。该约定为买方逾期付款，但合同仍履行完毕，买方就其逾期付款所应承担的违约责任。《房屋买卖合同》第十二条第二款后半段约定：逾期30天，卖方有权不再出售该物业，买方应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金。该约定为因买方逾期付款导致合同未履行，买方就合同未履行所应承担的违约责任。现本案因钟岩逾期30天未支付楼款导致合同未履行，钟岩应根据《房屋买卖合同》第十二条第二款后半段约定承担违约责任，即涉案物业成交价为1390000元，违约金应为139000元，原审法院认为钟岩仅需向余小兰支付违约金139000元，而余小兰要求钟岩支付逾期违约金312750元无事实和法律依据，不予采纳，予以驳回。余小兰在原审庭审中确认仅主张违约金条款，定金条款不再重复，且同意钟岩已支付的定金在违约金中予以相应扣除，故原审法院认定扣除钟岩已支付的50000元定金，钟岩需向余小兰赔偿违约金89000元。另，由于原审法院已认定钟岩支付余小兰的50000元为定金，且已在违约金中扣除，故钟岩要求余小兰返还20000元首期款之诉请，不再采纳，予以驳回。
关于中介服务费问题。根据《房屋买卖合同》第八条的约定：如买方或卖方违约，导致交易不能进行或者交易取消的，则违约方须赔偿另一方已支付的咨询及中介服务费。钟岩辩称合同中关于中介服务费的约定，因余小兰和连家公司向钟岩隐瞒了50000元中介费事项，且合同中关于中介服务费条款为格式条款，提供格式合同的连家公司在该条款中只有权利没有义务，因此合同中关于中介服务费的条款为无效条款。原审法院认为，合同中关于中介服务费条款的规定符合房产中介市场交易习惯，并以能足够引起当事人注意的方式写入合同中，且钟岩无证据证实余小兰与连家公司故意向其隐瞒中介服务费事项，故该中介服务费条款属有效条款。现余小兰已向连家公司支付了咨询及中介服务费50000元、违约金12600元、诉讼费525元，共计63125元，其中余小兰因逾期向连家公司支付咨询及中介费而产生的违约金和诉讼费13215元，应由余小兰自行承担，故认定钟岩仅需向余小兰赔偿其已支付的咨询及中介服务费50000元。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年9月20日作出判决：一、确认余小兰与钟岩、广州连家地产代理有限公司于2015年5月13日签订的《房屋买卖合同》已解除；二、自判决生效之日起十日内，钟岩向余小兰赔偿违约金89000元；三、自判决生效之日起十日内，钟岩向余小兰赔偿咨询及中介服务费50000元；四、驳回余小兰其他的诉讼请求。五、驳回钟岩全部反诉请求。本案本诉受理费8949元、反诉受理费1850元，由余小兰负担本诉受理费6533元，钟岩负担本诉受理费2416元、反诉受理费1850元。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：原审法院（2015）穗云法民四初字第1477号民事判决作出的时间为2015年12月17日。该判决经审理查明中有“本案审理过程中，被告主张其与钟岩之间的《房屋买卖合同》因钟岩违约而解除，另钟岩已向原告支付20000元中介费”的表述。钟岩于二审期间提供一份录音对话内容（附光盘，主要内容是2015年6月28日中介要求钟岩交回涉案房屋的钥匙），拟证明余小兰的房屋钥匙在中介处，钟岩迫切需要联系到余小兰，要求与其沟通，协商解决房屋买卖合同的问题。余小兰的质证意见：对真实性、合法性、关联性均不确认,这个录音是钟岩与第三方录音，我方无法核实真实性,从录音内容可以证实钟岩已经存在违约行为。
本院认为:钟岩与余小兰、连家公司签订的《房屋买卖合同》为当事人自愿签订，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，原判认定钟岩与余小兰之间的房屋买卖合同关系成立有效正确。本案争议的是合同解除是双方协商一致解除还是因一方违约而由守约方行使解除合同权利而解除。根据合同约定，钟岩作为买受人，应在合同签订之日35天内即2015年6月17日前支付房款550000元，现没有证据证明双方有协商一致变更付款时间，钟岩实际也没有按照约定时间履行付款义务，故其行为构成违约。按照合同约定，买方逾期付款30天的，卖方有权解除合同。余小兰于2016年1月20日向钟岩发出《解除<房屋买卖合同>通知书》，原审法院认定该通知书具有解除合同的效力依法有据。钟岩以其提交的录音资料及（2015）穗云法民四初字第1477号民事判决书中余小兰的陈述为依据认为合同经双方协商而解除。本院认为，钟岩提交的其与余小兰2015年6月29日通话中余小兰明确表示应按照合同的内容履行，从未表示同意解除合同，而中介要求钟岩出具《放弃购买声明书》是视图通过另寻买家的方式解决双方的争议，不足以代表余小兰同意解除合同，实际上双方也没有签订解除合同的协议。至于余小兰在（2015）穗云法民四初字第1477号案的表述只是其在该案的抗辩意见，实际是否解除应以书面证据为依据，且该陈述也不代表余小兰放弃追究钟岩的违约责任。钟岩没有证据证实《房屋买卖合同》是经双方协商一致解除且余小兰放弃追究钟岩的违约责任，对钟岩认为合同最迟于2015年12月17日解除，本院不予采信。原审法院判决钟岩应按照合同约定承担房款10%的违约责任并无不当。
关于2015年5月13日余小兰收取20000元是定金还是首期款的争议。由于原审法院已经用该款项冲抵钟岩应支付的违约金，故对于钟岩的实体权利并无影响。关于中介费用的问题。根据合同的约定，违约一方需向守约方支付中介费用，但《房屋买卖合同》中并没有明确卖方向中介公司支付的中介费用数额，致使买方所应承担违约责任涉及的金额不明，使买方对其违约行为所产生的后果缺乏必要的认识，在此情况下，余小兰要求钟岩赔偿其中介费用损失50000元，本院不予支持。钟岩该上诉请求本院予以采纳，其余上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2596号民事判决第一、二、四、五项;
二、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2596号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费8949元，由余小兰负担7402元，钟岩负担1547元，反诉受理费1850元，由钟岩负担。二审案件受理费3480元，由余小兰负担1532元，钟岩负担1948元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
二〇一七年二月六日
书记员 徐毅敏