浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民二终字第296号
上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市万通商务有限公司。
法定代表人：张朱奔。
委托代理人：何高峰。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：顾武军。
委托代理人：楼东平。
上诉人绍兴市万通商务有限公司（以下简称万通商务公司）为与被上诉人顾武军委托合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2007）越民二初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员袁小梁担任审判长，审判员屠新贤、代理审判员杨子超参加的合议庭，于2007年6月15日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。上诉人万通商务公司的委托代理人何高峰，被上诉人顾武军的委托代理人楼东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：绍兴市万通房地产开发有限公司（以下简称万通房产公司）在销售国际广场房产期间，发布“国际广场玛格丽特商业中心”商业广告，宣传向其购买的商铺由其与业主共同委托万通商务公司统一经营管理，先期委托五年，每期的委托收益率保证在7%。2004年1月14日，顾武军分别与万通房产公司、万通商务公司签订商品房买卖合同和商场铺位委托经营合同各一份。在买卖合同中约定交房日期为2005年10月31日，买受人同意委托万通商务公司统一经营该商业用房，合同出卖人一栏上加盖有万通房产公司法定代表人张跃和万通商务公司法定代表人张朱奔的名章。委托经营合同约定，顾武军向万通房产公司购得的商铺委托万通商务公司经营，委托经营期限为五年，从2005年12月31日起至2010年12月31日止，若提前开业，以实际开张日起算，经营回报利益为半年支付一次，半年的经营回报利益为115390元（含税），首期回报利益的支付时间为2005年12月31日，先付后租，逾期支付回报利益应支付给顾武军逾期贷款利率的利息损失。合同签订后，顾武军按约支付了购房款，但万通房产公司未按约交付房屋。经顾武军提起仲裁，绍兴仲裁委员会以（2006）绍裁字第23号裁决书裁决万通房产公司于2006年4月30日符合交房条件，并由万通房产公司支付逾期交房违约金119346元。后因万通商务公司未支付第一期与第二期回报收益，顾武军向该院提起诉讼，该院以（2006）越民二初字第1021号民事判决判令万通商务公司支付顾武军第一期、第二期的回报利益共计230780元及相应的违约金。万通商务公司不服该判决上诉至本院，本院已作维持（2006）越民二初字第1021号民事判决的判决。
2007年2月25日，万通商务公司诉至原审法院，以顾武军未将商铺交付为由，请求判令解除其与顾武军签订的商场铺位委托经营合同书，并由顾武军立即归还其已支付的租金及相应利息24万元和违约金10万元。顾武军则提起反诉，以万通商务公司未按约支付第三期回报利益为由，请求判令万通商务公司向其支付第三期商铺经营回报利益115390元及相应的逾期付款利息。
原审法院审理认为：本案的重点在于顾武军是否承担商铺的交付义务。该院就此认为，万通商务公司未提供证据证明交房义务应由顾武军承担；生效判决确认委托经营合同书中并未约定顾武军有交付商铺的义务，未交付商铺的过错不在于顾武军；万通商务公司的法定代表人在买卖合同中的委托代理人栏内加盖名章，说明其应当预见到不能交付商铺的危险，此种风险理应由万通商务公司承担；万通商务公司明知万通房产公司应于2005年10月31日履行交房义务，而在实际未交房的情况下，仍于同年12月27日致函顾武军，承诺在2006年6月30日支付首期利益，表明万通商务公司也明知顾武军无需现实地移转商铺的占有。据上述理由，万通商务公司以顾武军未交付商铺为由要求解除双方之间签订的委托经营合同书，于法无据，其以法定解除权的行使为由要求解除委托经营合同书并由顾武军支付违约金的诉讼请求不能成立。而万通商务公司要求顾武军归还的租金及利息系生效法律文书项下的执行款，该院亦不予支持。顾武军要求万通商务公司支付第三期商铺经营回报利益115390元及相应利息的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三百九十六条之规定，判决：一、驳回万通商务公司的诉讼请求；二、万通商务公司应支付给顾武军委托经营的回报利益115390元，并支付上述回报利益的逾期付款违约金（自2007年1月11日起至实际支付日止，利率按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费及实支费7690元，反诉案件受理费3818元，均由万通商务公司负担。
上诉人万通商务公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以请求之诉判决“对原告以法定解除权为由要求解除委托合同，不予支持”是错误的。万通商务公司已依法履行了解除委托合同的通知义务，根据合同法的规定，委托合同自通知到达时解除。顾武军如果对解除权有异议的，也只能要求万通商务公司撤回解约通知恢复合同效力。万通商务公司提起的是确认之诉，一审法院以请求之诉判决，于法不当。二、一审法院认为解除合同理由不成立，与事实和法律相违背。双方签订的委托经营合同书的真正性质系租赁合同，顾武军作为出租人应履行交付房屋的义务；即使是委托合同，作为合同的对价，顾武军也应交付房屋；一审法院认为顾武军对于没有交房不存在过错缺乏法律依据。三、一审法院认为万通商务公司应承担不能交付商铺的风险不当。万通商务公司的法定代表人在买卖合同的委托代理人栏内盖章，只是公司职员的受托行为；请求二审法院查询现存放于房管部门的全部万通房产公司的买卖合同，可知万通商务公司的法定代表人加盖印章的行为并不代表万通商务公司，而是代表万通房产公司。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判支持万通商务公司一审中的诉讼请求并驳回顾武军的反诉请求。
被上诉人顾武军未作书面答辩，在庭审中口头辩称：顾武军没有违反委托经营合同书的约定，万通商务公司以顾武军违约要求解除合同的理由不成立。委托经营合同书中并没有约定顾武军有交付商铺的义务，顾武军与万通房产公司签订买卖合同是基于万通房产公司的广告及补充协议中所表明的商铺委托经营产生的利益。万通房产公司未交付房屋的责任不在于顾武军，对此生效判决也已经确认。综上，请求维持原判。
二审中万通商务公司提供了二份万通房产公司与案外人签订的商品房买卖合同，以证明所有的万通房产公司开发的国际广场房屋的买卖合同中委托人栏内都加盖了万通商务公司法定代表人的印章。同时还申请本院查询相关商品房买卖合同。顾武军认为，该证据不属于二审新的证据，不同意质证。本院认为，万通商务公司提交的上述证据及申请不属于二审新的证据范畴，本院不组织质证。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案双方当事人的诉辩，本案的争议焦点有程序和实体两方面：程序方面，在于一审法院直接对万通商务公司是否具有委托经营合同书的法定解除权作出判决是否妥当；实体方面，在于万通商务公司以顾武军未交付商铺为由行使法定解除权是否具有事实和法律依据。
就程序方面，万通商务公司行使诉争委托经营合同书的法定解除权，向顾武军发送解除合同的通知函件，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，享有法定解除权的当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，万通商务公司主张其享有法定解除权，并通知了顾武军。而顾武军提起反诉要求万通商务公司支付第三期回报利益，故双方对万通商务公司是否享有法定解除权持有异议，本案应审理万通商务公司解除合同的通知效力问题。但万通商务公司在原审中提出的诉讼请求中即有解除诉争委托经营合同书的内容，且解决万通商务公司解除合同的通知效力问题即解决了万通商务公司是否享有法定解除权的问题，两者的法律后果并无二致。故原审法院针对万通商务公司提出的诉讼请求进行审理在程序上并无不当之处，万通商务公司就此提出的上诉理由不足，本院不予采信。
就实体方面，万通商务公司与顾武军签订的委托经营合同书，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应当确认有效。根据万通商务公司要求解除委托经营合同书所持的理由，万通商务公司是否享有委托经营合同书的法定解除权，取决于万通商务公司关于顾武军未向其交付商铺之行为构成违约的主张是否成立。万通房产公司在开发销售国际广场玛格丽特商业中心时与万通商务公司共同发布的广告中表明，业主购买商铺是一种投资行为，业主无需自行经营，万通房产公司与业主共同委托万通商务公司对所购商铺统一经营管理，先期委托5年，每年的委托收益率保证7%。该允诺明确具体，对业主购买商铺并进而与开发商签订买卖合同具有重大影响，应视为要约。顾武军则以其签订商品房买卖合同及合同补充协议的方式进行了承诺。万通商务公司的法定代表人在商品房买卖合同及合同补充协议上加盖了名章。商品房买卖合同签订的同日又签订了诉争的委托经营合同书。上述系列合同的签订及万通商务公司与万通房产公司共同发布广告的行为表明，万通商务公司对顾武军与万通房产公司共同委托其进行商铺统一经营管理是认可的。因此，商品房买卖合同与委托经营合同书具有不可分割的关系，将买卖标的物-
商铺委托万通商务公司进行统一经营管理并可以收取至少连续5年的固定回报是商品房买卖合同中出卖人承诺的一项义务，同时也是万通商务公司作为万通房产公司的关联企业及共同要约人的一项义务。委托经营合同书中约定的回报利益的支付并不以商铺的实际现实交付为条件，而是以期限的分期届至为条件。万通商务公司在明知万通房产公司不能按期交付商铺的情况下，仍向顾武军承诺支付首期回报利益的事实也说明回报利益的支付并不以商铺的实际现实交付为条件。顾武军要求万通商务公司支付第三期回报利益符合合同约定。万通商务公司关于委托经营合同书的性质为租赁合同、顾武军应负担交付商铺的法定义务等上诉理由均是在孤立分析委托经营合同书的前提下才能得出的结论，其理由不足，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11428元，由上诉人万通商务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁小梁
审 判 员 屠新贤
代理审判员 杨子超
二〇〇七年六月十五日
代理书记员 缪洪娇