江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3699号
上诉人（原审被告）:如皋港务集团有限公司，住所地如皋市。
法定代表人:黄成，总经理。
委托诉讼代理人:唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:中科建设开发总公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人:顾玮国，总经理。
委托诉讼代理人:李刚，系该公司法务。
上诉人如皋港务集团有限公司（以下简称港务公司）因与被上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初8105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
港务公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效，一审判决上诉人支付工程款无事实和法律依据；双方对于合同中关于竣工结算条款在双方达成新的意见后不再适用；一审法院判决支付工程款的利息以及直接损失无事实和法律依据；合同中有关竣工结算条款矛盾冲突，应视为约定不明；一审法院关于洗配煤项目会议纪要真实性以及实际施工人等事实认定错误。
中科公司辩称，被上诉人认为原施工合同有效，但为了希望早日拿到工程款，故没有提起上诉，上诉人的上诉理由，被上诉人不予认可。
中科公司向一审法院起诉请求：1、终止原被告间签订的《建设工程施工合同》；2、被告立即支付原告工程价款55625613.15元及该款自2014年7月7日起至判决确定之日止的银行同期贷款利息；3、原告对承建工程享有优先受偿权；4、案件受理费由被告承担。诉讼过程中，中科公司将诉讼请求2变更为：被告立即支付原告工程价款54845613.15元及该款自2014年5月8日起至判决确定之日止的银行同期贷款利息。
一审法院认定事实：2012年8月1日，中科公司作为承包人与港务公司作为发包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：合同协议书：工程内容：洗配煤中心桩基、土建、水电安装、钢结构工程。承包方式：承包人按合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全完成承包本工程相关工作。开工日期2012年8月1日，竣工日期2013年3月31日。工程价款暂定5800万元。第二节、专用条款：二、双方一般权利、义务：6、发包人工作：6.1、发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前一周办妥施工许可证及其他施工所需证件、批件等（证明承包人自身资质证件除外）。六、合同价款与支付：23.1、2、下浮率：下浮率1%。主材、人工费、不可竞争费用及发包人限价的材料均不参与总价下浮。26、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月10日前，发包人向承包人支付上一个月已完工程量的30%，工程完工累计付至合同总价的30%。竣工结算经有资质的审价部门审核，60天内出具结算报告，经双方确认后，于竣工验收后一年内付至结算总价的70%；在竣工两年内付清全部工程款。九、竣工验收与结算：32.10、在本工程实际竣工后三个月内，承包人须将完整的结算资料呈交发包人审核，发包人应在收到后三个月内审核完成结算，……。32.11、承包人所提交的结算或有关的资料并不能直接成为本合同的结算。此等资料只能视为提供给发包人审核确认。承包人须按发包人的要求补充、完善结算材料。32.12、发包人须在收到承包人合格结算资料后60天内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书。逾期则视为对承包人所送结算资料的认可。十、违约、索赔和争议：35、违约：35.1、本合同中关于发包人违约的具体责任如下：协商解决。合同签订后，原告组织对涉案工程进行施工，后因被告经营转型需要等原因，涉案工程未能施工完毕，并于2013年农历春节后即停工。2016年4月15日，应被告要求，涉案工程拆除，现涉案已完工程已灭失。
2013年11月28日，被告公司工程建设部出具《紧急报告》一份，载明：“公司领导：洗配煤场项目合同约定为2013年3月31日竣工，因图纸、资金、设备不到位等原因，使土建项目迟迟无法完工，造成施工单位部分损失。根据目前状况，施工单位要求：1、终止合同，尽快将已完成的工程量进行决算，同时对停工损失予以补偿；2、工程缓建，订立补充协议，对前期已施工项目因缓建造成的损失予以补偿；以上情况，敬请公司领导尽快定夺。”同日，被告公司顾斌在该紧急报告上签署“经与承包商协商，根据目前工作状况，以补充协议形式为妥。因缓建造成的损失可适当补偿，前期已完工程款，按合同约定予以支付。”
2014年3月12日，被告公司工程建设部出具《洗配煤项目封存会议纪要》一份，载明：参与单位：集团工程建设部、中科建设开发总公司、广厦监理咨询有限公司；参与人员：陈育民、顾斌、戴政、朱胜军、王安邦、刘忠贵、胡立臣、施秉权、张伟、钱伟琦、武洲、沙秋燕；会议主题：根据集团决定洗配煤项目暂缓建设，与监理、施工方探讨决算、工程保护等。1、做好洗配煤项目结算工作。对已完工工程做好结算（包括签证等），预计从2014年5月10日开始，2个月内完成此项工作。2、与施工单位协商补偿损失，在2014年5月、6月，2个月时间内开专题会议另行协商具体问题。3、对工程资料做好收集工作。其中监理、施工单位的资料，需付其全部结算费用的80%后，同意给予资料交付以及施工队伍撤场。4、在工程封存时间，做好施工现场安全工作。
2014年5月8日，原告向被告送交一份涉案工程《工程决算书》，该决算书单项工程费汇总表载明总价合计85624519.41元，包括：1、准备车间1583605.33元；2、综合楼1990482.09元；3、浓缩池、泵房水池8540951.87元；4、浮选药剂库1676415.58元；5、主厂房1137368.63元；6、电控楼1588292.09元；7、介质库947233.68元；8、机修及材料库394769.20元；9、10#转载站736611.24元；10、7#栈桥572606.86元；11、8#栈桥318686.38元；12、9#栈桥152141.09元；13、准备车间～主厂房栈桥1454146.02元；14、7#转载站～10#转载站暗道11345804.67元；15、安装工程795012.66元；16、主厂房钢结构7381411.55元；17、机修车间钢结构617441.58元；18、桩基工程10582502.86元；19、支护工程6755389.96元；20、工程签证5392095.89元；21、直接损失11661550.18元；22、中止合同损失10000000元。其中第21项的直接损失包括：1、机械设备闲置314361.18元；2、管理人员工资及工人工资损失1915800元；3、周转材料、铁件损失973089元；4、临时设施多支出部分242300元；5、利息损失8216000元。被告于当日签收，并注明签收意见“结算资料齐全”。
时间记载为2015年8月3日的《会议纪要》载明：“时间：2015年8月3日。地点：如皋港务集团办公楼3楼会议室。参加单位：中林如皋港务有限公司、上海建平工程造价咨询有限公司、中科建设有限公司。现对以下事项达成一致：经三方认可：中林如皋港务有限公司洗配煤工程的施工现场周转材料、铁件等材料的损失费为人民币柒拾捌万元，现场的临时房费用不另外计价，中科建设有限公司负责将其拆除。中科建设有限公司在收到上述柒拾捌万元后的七天内从中林如皋港务有限公司洗配煤工程的施工现场撤离，如逾期，本工程的施工现场内的所有物品的所有权归中林如皋港务有限公司，中林如皋港务有限公司从第八天后即对本施工现场进行清理。”中科公司朱圣军于2015年8月3日在《洗配煤周转材料、铁件损失明细表》上签名，于2016年3月16日在该会议纪要上签名。
2015年10月15日，上海建平工程造价咨询有限公司受港务公司委托作出一份《关于如皋港务集团有限公司煤炭洗选工程造价结算初审结果的报告》，载明：三、初审结论：1、送审造价85624519.41元；2、初审造价35957595.66元；3、核减金额49666923.75元。四、审核原因：1、部分工程量有误；2、部分材料单价偏高；3、部分施工签证及索赔的手续不全或依据不足；4、经甲方认定，部分工程未完成。该报告中包括现场损失补偿780001元。该报告由中科公司朱圣军于2016年3月10日接收。
另查明，被告已支付给原告工程款29998906.26元。2016年5月30日，被告支付给原告洗配煤周转材料、铁件损失78万元。
还查明，2016年11月20日，南通九华建设工程有限公司出具一份《南通如皋港区通用码头洗配煤场地拆除并清障工程情况说明》，载明：“一、工程概况：南通如皋港区通用码头洗配煤场地拆除并清障工程位于江苏省如皋市长江镇疏港路6号，建设单位为如皋港务集团有限公司。二、主要情况说明：原洗配煤场地因使用功能改变，对原有未完成建筑物进行拆除并清障。我公司中标后开始施工。三、拆除的主要建筑物：1、框架已完成，外墙已砌筑钢筋混凝土建筑物：准备车间1座，综合楼1座，泵房1座，浮选药剂库1座，电控楼1座，介质库1座，转载站1座，栈桥47.7m。2、主体完成钢筋混凝土建筑物：暗道217.5m，浓缩池2座。3、基础已完成，部分钢柱和钢梁安装完成钢结构：机修车间及材料库1座，主厂房1座。4、拆除其他零星钢筋混凝土建筑物支架29.8m。工程于2016年4月15日开工,2016年6月10日完工。拆除按照先地上后地下的原则，所有基础开挖后进行拆除。不能回收的建筑垃圾全部运走。”
2016年11月24日，如皋市长江镇便民服务中心出具一份《情况说明》，载明：经调阅城建档案，港务公司未曾办理“南通永辉焦煤有限公司煤炭洗选项目”的建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。
2016年8月10日，原告诉至一审法院，要求判如所请。审理中，原告陈述：1、涉案工程没有施工完毕，2013年春节后即不再施工，施工了80%-90%，原因是被告资金不到位，设计图纸经常更改，设备定制迟迟不能落实。2、主张的工程款的组成为根据结算书总价85624519.41元，减去已付工程款29998906.26元为55625613.15元，再扣除被告另付的780000元，诉讼请求主张的总价款调整为54845613.15元。3、关于两项损失问题，事实依据为原告提供的证据3中即予以主张，被告也予以了认可。且被告未在收到结算资料后60天内提出异议，应当视为对送审价的认可。4、涉案工程一直没有交付，直至被被告拆除。
被告陈述：1、涉案工程没有施工完毕，2013年春节后停工，停工责任在被告，原因是被告业务发生调整，所以中止了合同的履行。涉案工程于2016年4月12日开始拆除，于2016年6月12日拆除完毕。2、根据双方合同约定的32.12条，被告没有在60日内完成审核有关的结算并给承包人一份双方认可后的结算书。3、关于周转材料、铁件损失78万元予以认可，其余损失主张依据不足，不予认可。4、涉案工程没有交付给被告。5、涉案工程有国有土地使用权证，但是土地使用权证记载的项目名称与本案讼争的项目名称不一致，其余建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证均未取得。
一审法院认为，港务公司将涉案工程发包给中科公司承建，并签订了建设工程施工合同，但至一审法院庭审结束前未能取得规划许可证，双方签订的建设工程施工合同应为无效合同。原告要求终止原被告签订的《建设工程施工合同》，被告表示同意，一审法院无异。合同签订后，原告组织对涉案工程进行了施工，工程并未完工亦未实际竣工验收，而因被告的业务发生调整中止了合同的履行，并由被告发包交由案外人对尚未完工的工程进行了拆除，应视为已完工程质量符合合同约定。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未取得规划许可证，但并未经当地政府及行政主管部门作出违法建筑认定，亦没有被责令拆除，故可以参照合同约定结算工程价款。双方在合同中约定了“发包人须在收到承包人合格结算资料后60天内完成审核有关的结算，并须给予承包人一份经双方认可后的结算书。逾期则视为对承包人所送结算资料的认可”（以下简称“逾期不答复即视为认可”条款）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。在2014年3月12日的会议纪要的基础上，原告向被告送交了结算书，该结算书包括工程造价、直接损失、中止合同损失三个方面，被告于2014年5月8日接受，并注明签收意见“结算资料齐全”，被告在合同约定的期限内未对原告送交的结算书提出异议，应当视为对原告所报结算书中载明的工程造价数额的认可。即原告就涉案工程已完工程的造价为63962969.23元（结算书汇总85624519.41元-直接损失11661550.18元-中止合同损失10000000元），原被告合同约定“下浮率1%。主材、人工费、不可竞争费用及发包人限价的材料均不参与总价下浮”，但双方均未提供主材、人工费、不可竞争费用及发包人限价的材料金额的具体组成，综合本案考虑，一审法院认定在上述63962969.23元的基础上下浮1%，即结算价为63323339.54元。原告认为结算书中包括的损失，被告未提出异议，也应予以认定，一审法院不予采信，因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条确定的范围应限于工程造价，结算书中的直接损失、中止合同损失并非工程造价范畴，且损失的确定应以实际发生为限，结算书中仅列举了损失及损失的组成，而并未提供其已实际产生相应损失的依据。被告认为涉案建设工程施工合同无效，即只能按实结算工程量。对此一审法院认为，合同中约定了“逾期不答复即视为认可”条款，虽然涉案建设工程施工合同无效，但不影响该条款约定的效力，因为工程量和造价计算均属事实认定，“逾期不答复即视为认可”条款的约定旨在防止发包人拖延结算时间，而结算的基础即工程量、造价计算依据的事实认定，不应以合同的法律行为无效而受到影响，故即使合同无效，“逾期不答复即视为认可”条款仍具备适用的事实和法律基础。双方一致确认就涉案工程已付工程款数额为29998906.26元，则被告还应支付原告工程欠款33324433.28元。
关于结算书中涉及的直接损失问题，原告列举的损失明细为：1、机械设备闲置损失314361.18元，自合同约定完工时间2013年3月31日计算至2014年3月13日按照江苏省机械折旧定额计算；2、管理人员以及工人工资损失1915800元，自2013年4月计算至2014年2月；3、周转材料及铁件损失973089元；4、临时设施多支出部分243000元；5、利息损失821.6万元，按合同规定竣工后一年内付至总造价的70%，现竣工无期，原告资金不能长期给被告占用，应该在合同约定竣工日期起支付原告利息，已完工程量6300万元，应付款4410万元（6300万元×70%），已付1250万元，欠款3160万元，按月息2%计算13个月（2013年4月1日至2014年4月30日）。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第283条、284条的规定，因发包人的原因导致工期顺延、停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压，承包人有权要求发包人进行相应赔偿。本案中，涉案工程因被告经营转型需要，自2013年农历春节后即停工，直至2016年4月15日开始对已完工程进行拆除，期间工程一直由原告保管，而被告未能提供证据证实其采取了相应措施弥补或者减少损失，故原告主张该期间的相应损失，具有相应的法律依据。原告主张的周转材料、铁件损失，双方一致认可为78万元，一审法院无异，双方亦确认该部分损失被告已支付。原告主张的机械设备闲置损失314361.18元、管理人员以及工人工资损失1915800元、临时设施多支出部分损失242300元，未能提供充足证据予以证实上述损失的组成，一审法院无法确认。原告主张的利息损失，根据双方合同约定至工程完工时，累计付至合同总价的30%，竣工验收后一年内付至结算总价的70%，竣工两年内付清全部工程款。而实际上本案工程尚未完工，亦未实际竣工验收，考虑到涉案工程已被拆除，不可能完工及实际竣工验收，而该期间双方曾就工程下一步打算进行了磋商，就工程款方面的问题处于权利义务不明确状态，故原告主张该期间的利息损失，依据不足。综合以上情形，考虑到本案工程拆除前一直由原告保管，且未完工，自2013年农历春节后停工直至被告于2016年4月15日发包于案外人对涉案工程进行拆除，原告对已完工程的看护、管理等必然会产生一定的人力、物力支出以及产生机械设备闲置维护、临时设施占用超过预定工期等损失，就原告主张的直接损失部分，除原被告一致确认的周转材料、铁件损失为78万元外，一审法院酌定被告还应赔偿原告其他的直接损失100万元。
关于中止合同损失问题，原告主张中止合同损失为1000万元，依据为提交的决算书上载明了该部分损失，而被告未在异议期内提出异议，即应当承担该部分责任。一审法院认为，损失的计取应以实际产生为限，以双方合同约定或法律规定为依据，原告未能提供证据证实该部分具体损失，故一审法院难以支持。
关于原告主张欠付工程款自2014年5月8日起计算利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程为未完工、未实际竣工验收工程，在被告于2016年4月份组织拆除涉案工程之前，工程一直未交付，被告组织拆除可视为工程的控制转移，但该转移的建设工程未完工，不应视为法律意义上的建设工程的交付。原告于2014年5月8日提交结算书，但该结算书并非实际竣工的结算书，本案中认定原告送交被告的结算书作为定案依据，是基于2014年3月12日的会议纪要，根据双方合同约定的“逾期不答复即视为认可”条款和司法解释的规定，并非实际工程竣工验收的结算书，故原告主张自其提交结算书之日计算工程欠款利息，不应支持。故一审法院认定被告支付原告自起诉之日即2016年8月10日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算本金33324433.28元的利息损失。
因涉案已完工程于起诉前已灭失，原告主张对涉案已完工程的优先受偿权，不具备事实基础，一审法院不予支持。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、原告中科建设开发总公司与被告如皋港务集团有限公司于2012年8月1日签订的《建设工程施工合同》终止履行。二、被告如皋港务集团有限公司给付原告中科建设开发总公司工程欠款33324433.28元。三、被告如皋港务集团有限公司支付原告中科建设开发总公司自2016年8月10日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算本金33324433.28元的利息。四、被告如皋港务集团有限公司赔偿原告中科建设开发总公司其他直接损失1000000元。上述二、三、四项于本判决生效后十日内履行。五、驳回原告中科建设开发总公司的其他诉讼请求。案件受理费319930元，由原告中科建设开发总公司负担111430元，由被告如皋港务集团有限公司负担208500元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，因本案所涉工程未取得合法手续，故双方签订的建设工程施工合同为无效合同。对于一个无效的建设工程施工合同而言，合同中有关工程款结算的条款可以参照执行。由于港务公司的业务调整，港务公司将案涉工程交由案外人进行了拆除。对于中科公司已经完成的工程量，港务公司应当支付相应的工程款。原审参照合同约定确定相应的工程款并无不当。况且，由于案涉建设工程已经被拆除，人民法院亦无法按照标的物的实际情形通过司法鉴定的方式确定相应的工程造价。至于上诉人提出的合同32.10款约定与32.12款约定矛盾的问题，本院认为，合同32.10款系针对的实际竣工后结算资料报送，由于案涉工程并没有竣工，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出的进行调解是否对工程结算达成新的约定的上诉理由，本院认为，根据我国合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案涉及数千万元的工程款结算，上诉人仅凭在调解过程中有关人员谈话即认定有关工程款结算的约定已经发生变更缺乏充分的法律依据。至于是否存在实际施工人的问题，并不影响港务公司和中科公司两个合同主体之间所进行的结算。关于上诉人提出的有关会议纪要真实性的问题，经查原审法院第一次庭审笔录，港务公司代理人明确表示，洗配煤项目封存会议纪要真实性无异议，故对该上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人提出的利息问题，因港务公司对中科公司存在支付工程款的义务，因此应当从应付工程款之日计付利息，原审以中科公司起诉之日作为确定利息计算时间点已经作了有利于港务公司的处理，故本院对港务公司的该上诉理由亦不予采纳。关于损失问题，原审根据本案的实际情形酌情予以确定并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213422元，由上诉人港务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 盛
审判员 季建波
审判员 罗 勇
二〇一八年一月八日
书记员 施惠惠