河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4367号
上诉人（一审原告）：闻秀霞，女，1969年2月11日出生，汉族，住址河南省光山县官渡河开发区。
委托诉讼代理人：谢文福，男，1970年9月7日出生，汉族，住址河南省光山县，与上诉人闻秀霞系夫妻关系。
委托诉讼代理人：冷鹏阳，河南人天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张少银，男，1954年8月6日出生，汉族，住址河南省光山县。
委托诉讼代理人：潘伦祥，女，1962年8月8日出生，汉族，住址河南省光山县，与被上诉人张少银系夫妻关系。
委托诉讼代理人：罗新，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。
上诉人闻秀霞因与被上诉人张少银道路交通事故责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闻秀霞的委托诉讼代理人谢文福、冷鹏阳，被上诉人张少银的委托诉讼代理人潘伦祥、罗新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人闻秀霞上诉请求:1、依法撤销（2017）豫1522民初2133号民事判决书的第一项判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失93578.83元。2、由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、依据事故认定书的认定，被上诉人负主要责任，上诉人负次要责任。从交通工具上讲，被上诉人驾驶的是载人的三轮车，而上诉人是自行车。而上诉人的伤情是颅内多发脑挫裂伤属急性颅脑损伤（重型）。仅颅脑损伤就构成十级伤残，还有外伤性癫痫发作的情况，需一直使用激素抑制类药品。而实践中的主次责一般为7：3分责，一审不考虑上述基本事实，主观将责任分为6：4，这种分类不符合常理有违公平、公正的原则，侵害了上诉人的合法权益。二、精神抚慰金，依据河南省高院的相关意见，起点为5000元。而一审在没有任何依据的情况下，将此赔偿标准降为3000元，偏袒被上诉人。三、上诉人虽然现在仅颅脑损伤鉴定为十极伤残，而事实上上诉人因外伤致颅脑神经损伤，靠药物维持，已无法工作，维持正常生活就需人随时照顾防止意外发生。此次事故对上诉人的人身及家庭均造成巨大损害。要求二审依法改判。
被上诉人张少银辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对本案认定合理。比例认定是因为一审充分考虑到上诉人本次的过错，减轻了被上诉人比例，比例是适当的。精神抚慰金双方交通事故责任进行划分的，并无不当。关于上诉人伤残精神病状态通过原审鉴定，××与此次交通事故的关系，要求二审维持原判。
上诉人闻秀霞向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费、误工费等各项损失10万元；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月20日18时许，原告闻秀霞骑自行车沿光山县弦山南路由南向北行驶至弦山中路“万盛泉”门前路段左拐回家时，被由北向南行驶的张少银驾驶电瓶三轮车撞倒致伤。事故发生后，原告被送往光山县人民医院救治，因伤情严重，当夜被转至广州军区武汉总医院治疗，经诊断：原告脑干损伤、颅内多发脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，属急性颅脑损伤（重型），住院治疗20天，花医疗费21927.39元。原告伤情稳定后，因随时存在发作癫痫的可能，故按医嘱继续回光山县人民医院住院治疗31天，花去医疗费9280.62元。经光山县公安交通警察大队光公交认字（2016）第2016122091号道路交通事故认定书认定：被告张少银负事故主要责任，原告闻秀霞负次要责任。原告闻秀霞住光山县××河开发区××号，属非农业家庭户口，现仍处于后期治疗及康复中。其女儿谢华出生于2001年8月30日，需夫妻双方共同抚养。经安微天正司法鉴定中心鉴定：闻秀霞因交通事故致颅脑损伤，因未做精神鉴定，暂评定为伤残等级十级；误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。截止目前，被告已支付医疗费5000元，其他经济损失双方未达成协议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1、关于被告认为交警部门对事故责任认定不当的问题。经查，发生事故的路段没有交通信号，亦无禁止左拐的标志，原告左拐回家并无不当，也不必然引发交通事故。在此情况下，原被告双方均应在确保安全、畅通的原则下通行，而当时原告骑的是自行车，被告驾驶的是电动三轮车，无论从车体的重量、体积、动力或速度考量，电动三轮车均甚于自行车，其在道路上行驶而存在的潜在风险远高于自行车，它要求驾驶人员应具有比自行车骑行人更高的注意义务，故交警部门根据现场勘验、检查情况，依法认定张少银负事故的主要责任是正确的，一审予以采纳。2、关于鉴定意见的效力问题：因原告属颅脑损伤，且仍在康复治疗中，委托事项为伤残等级和“三期”鉴定，未委托做精神鉴定，安微天正司法鉴定中心的鉴定人员也未对原告做精神鉴定，两位鉴定人员均具有法医临床鉴定资质，其依据上述委托事项作出的鉴定意见，合法有效。一审法院认为，公民合法的人身权利受法律保护。被告张少银在驾驶电动三轮车过程中，因观察不周，采取措施不当，侵害他人身体健康，应承担侵权民事赔偿责任。同时，原告闻秀霞在左拐过程中也未遵循安全、畅通的原则，对损害后果的发生亦有相应过错，承担事故的次要责任，可适当减轻被告张少银的赔偿责任。关于被告认为原告赔偿请求过高的问题：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二十条第二款的规定，原告闻秀霞无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费可参照河南省上一年度居民服务和其他服务业33857元/年的标准计算，原告要求按批发和零售业39990元/年的标准计算无法律依据，一审不予支持；依据《解释》第二十二条的规定，交通费仅限于受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，原告亲属或亲友往返探视的车费1472元，不属因就医而产生的必要费用，不予支持；关于精神损害抚慰金，因原告十级伤残等级较低，且其在事故中承担次要责任，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，可根据原告的过错程度适当减轻侵权人的责任，酌定保护3000元，原告要求赔偿5000元，一审不予支持；关于住院伙食补助费、营养费以及原被告双方主次责任承担的比例，因原告赔偿诉求过高，一审根据当地实际情况及原被告的过错程度酌定予以确定、划分。对医疗费用，一审依据原告提供的医疗机构出具的正式票据以及原告在康复治疗期间实际购药票据核算予以保护。原告闻秀霞的经济损失依法核定为：1、医疗费31208.01元；2、住院伙食补助费1930元（武汉：20天×50元/天，光山：31天×30元/天）；3、营养费1200元（60天×20元/天）；4、护理费5565.53元（33857元/年÷365天×60天）；5、误工费16696.60元（33857元÷365天×180天）；6、鉴定费2000元；7、交通费3400元；8、残疾赔偿金54465.84元（27232.92元/年×20年×10%）；9、被抚养人生活费1808.79元（1808.79元/年×2年÷2人×10%），以上合计118274.77元，根据原、被告双方的过错，责任宜以4:6的比例分担。综上所述，原告闻秀霞在交通事故中身体受到伤害，其合理损失依法应获得相应的赔偿。被告张少银认为原告部分赔偿诉求过高，要求酌减的意见，一审予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定判决：一、被告张少银赔偿原告闻秀霞经济损失73964.86元（118274.77元×60%＋精神损害抚慰金3000元），已付5000元，余款68964.86元，限判决生效之日付齐。二、驳回原告闻秀霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，被告张少银承担1650元，原告闻秀霞承担650元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，作为道路交通的参与者，骑行电动车和骑行自行车时均应自觉遵守交通规则，尽量避免交通事故的发生。关键是看双方当事人在事故发生的原因上承担的主要因素和双方遵守交通法规行为的程度。光山县公安交通警察大队作出的光公交认字[2016]第2016122091号《道路交通事故认定书》认定，闻秀霞、张少银在此次交通事故中均存在交通违法行为，一审结合该证据对事故形成原因的分析，判断双方对引起此次交通事故各自的过错程度，酌定闻秀霞与张少银此次交通事故责任比例为4：6并无不当。闻秀霞因此次交通事故经司法鉴定为十级伤残，依照《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》，侵害自然人生命健康权的精神损害抚慰金参照在5000元至10万元间酌定，一审酌定闻秀霞此次交通事故精神损害抚慰金3000元不当，本院予以变更为5000元。一审按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算闻秀霞的其他各项人身损害赔偿项于法有据，应予支持。
综上所述，上诉人闻秀霞的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但精神损害抚慰金酌定不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初2133号民事判决主文第二项；
二、变更河南省光山县人民法院（2017）豫1522民初2133号民事判决主文第一项为，被告张少银赔偿原告闻秀霞经济损失75964.86元(118274.77元×60%+精神损害抚慰金5000元),已付5000元,余款70964.86元,限判决生效之日付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2300元，由上诉人闻秀霞负担920元；被上诉人张少银负担1380元。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘 唱