山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2036号
上诉人（原审被告）：韩光好。
委托诉讼代理人：徐金良，山东持言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛市黄岛区大场镇人民政府。
法定代表人：潘爱学，镇长。
委托诉讼代理人：肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。
原审第三人：王善花。
上诉人韩光好因与被上诉人青岛市黄岛区大场镇人民政府、原审第三人王善花农业承包合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员秦艳华担任审判长，与审判员于瑞军、尤志春共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人韩光好上诉请求：1、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民重字第18号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在事实承包合同，并继续履行合同。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在事实合同关系，原合同期满后被上诉人收取了上诉人的押金，之后没有公开招标也没有要求上诉人搬离，双方之间形成了事实合同关系。二、一审判决第一项属于在没有安全评估的前提下判决上诉人自行移除清理，可能危及公众安全。上诉人并非非法占用涉案水库，一审法院判决移除费及清理费由上诉人自行承担没有法律依据。三、上诉人在同等条件下有优先承包权，而一审法院错误地认为双方之间不存在合同关系，而是占用关系。上诉人缴纳承包费而被上诉人拒收，并不影响双方之间存在事实合同关系。四、最早的1994年4月18日的合同载明了水库的面积与周边的亩数，即使要收回，也要按照该合同收回，而不是将上诉人水库周边的所有土地收回。
被上诉人青岛市黄岛区大场镇人民政府辩称，上诉人的请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王善花未答辩。
青岛市黄岛区大场镇人民政府向一审法院起诉请求：1、被告搬离并交回承包的大场镇肖家洼水库；2、被告支付自2011年3月21日至2014年1月20日期间的水库占用费3700元及至实际搬离之日的占用费；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1994年4月18日，原胶南市塔山乡水利站与韩光好签订《肖家洼水库承包合同》，约定该乡水利站将原塔山乡肖家洼水库承包给韩光好，自1994年1月1日起至2003年12月31日止，期限10年。第一年承包费为3300元，第二年始至2003年，每年承包费为3400元，合同还对其他事项进行了约定。原胶南市公证处对上述承包合同进行了公证。
2004年3月20日，大场政府（甲方）与管恩江（乙方）签订《大场镇肖家洼水库承包合同书》，约定甲方将肖家洼水库、水面及其设施发包给乙方管理、使用，自2004年3月20日起至2007年3月20日止，期限三年。三年承包费共计3900元，由乙方一次性缴纳。乙方须保证水面最小面积不小于180亩。承包合同还约定了双方的权利义务、违约责任等事项。原胶南市公证处对该合同书进行了公证。
2008年3月20日，原告所属的青岛大场水利服务有限公司出具证明，证实因原承包人在青岛市对涉案水库投资进行除险加固期间，积极配合原告及施工单位施工，经原告方同意，对与原承包人签订的合同延续三年（即2008年3月20日起至2011年3月20日止），三年承包费共计3900元。合同其他内容以2004年3月20日签订的《大场镇肖家洼水库承包合同书》的条款为准。韩光好对该证明签字确认。
王善花系管恩江（已故）之妻，其在接受法院调查时称，管恩江在中标后与大场政府签订了承包合同，韩光好向原告缴纳承包费，实际承受了该承包合同的权利义务，承包肖家洼水库相关的权利、义务均由韩光好承接，与自己无关。
2011年5月30日，青岛大场水利服务有限公司向韩光好收取了肖家洼水库承包报名押金3000元，此后未对该水库进行发包。2013年11月27日，大场政府向韩光好以特快专递方式发送限期收回水库的通知，以韩光好承包的肖家洼水库已于2011年3月20日到期为由，决定收回该水库，并要求韩光好在10天内将所承包的水库及附属设施交还原告，并在不破坏水库及设施的情况下，自行将其在承包期间经营的附着物清理完毕。清理内容包括：水库底鱼、库区本人所栽植的树木、花卉等植物、库区内属本人投资建设的建筑物；库区内其他经营投资项目。
2014年4月12日，青岛市黄岛区大场国土资源所出具证明，证明涉案的肖家洼水库按规定由大场政府管理，水库与各村的临近界限已确定等内容。2014年6月18日，涉案水库临界村肖家洼二村等五村共同出具证明，证明涉案水库范围内无临界村的土地及建筑物等。
根据大场政府的申请，法院委托青岛中商保险公估有限公司对涉案水库范围内的苗木等地面附着物的价值进行了分片分类评估。该公司根据对可移栽的确定移栽费，涉及安全不能移栽的确定补偿费的原则，于2016年11月10日出具公估意见书，公估意见：根据现有资料，按照相关的法律法规及行业规定对韩光好承包期限添附的附着物的价值分类、分片进行评估。经审核，对韩光好、王善花承包的地上附着物的价值参考金额为674983元。大场政府支出评估费50000元。根据原、被告庭审陈述，结合案情需要，该公司进行了补充评估，对各片各类地面附着物的价值进行了确认，并于2017年6月10日出具补充公估意见书，公估意见为：韩光好、王善花承包的地上附着物的价值参考金额为1256489元，其中影响水库大坝安全的金额为159090元，可移载的金额为1097399元。
公估人张念永在出庭时出示了其执业证、身份证，接受质询时称，本公司经营范围涵盖本案的价值鉴定事项。移栽费指苗木开挖的人工费、运输费、重新栽种的费用；取材补偿费指树木的本身的价值，再加上市场波动的价值。委托要求系对附着物的价值进行分类、分片鉴定。根据原告的要求，对可以移栽的确定移栽费，不能移栽即涉及安全的确定补偿费。涉及安全的附着物按区域划定，大坝、边坡、泄水槽内的涉及安全，大坝之外与农田相接是平衡的。
对当事人争议事实的质证和认定。1、青岛中商保险公估有限公司出具的公估意见书及补充公估意见书的效力。大场政府质证称，双方签订的合同第十条约定，水库内养殖物在合同期满后应由乙方捕捞完毕，故水库内养殖物不应评估；房屋无合法手续，不应评估，开挖回填的水坑不应评估；鉴定机构已到庭对公估意见书中存在的错误进行了明确说明，评估报告真实有效，可以采信。韩光好质证称，鉴定与委托事项不符，系依据原告单方要求作出的公估意见；评估机构未做任何风险评估，对其自身不具备专业知识的事项作出决定，可能会导致水库安全隐患；鉴定人员当庭陈述未做全面评估，因此公估意见是片面的；鉴定人员承认估意见书存在多处错误，但其出庭没有详细说明错误原因，只是陈述了应该对照哪里；若法院采信该公估意见书作出判决，因被告没有那么多土地移栽苗木而无法执行。综上，该公估意见书不具备证据的三性，不应作为证据使用。原审法院审查认为，虽然公估意见书中对部分地面附着物评估存在错误，且未完全按委托事项评估，但经鉴定人员出庭作证，并作出补充公估意见，可以确认各片各类地面附着物的价值。公估机构没有安全评估资质，亦未对水库安全风险作出相应评估，但并不影响对涉案水库各片各类地面附着物的价值及总的价值进行评估，对补充公估意见书确定的地面附着物价值的鉴定结论，予以确认，对公估机构确认的影响水库大坝安全的地面附着物价值及可移载的附着物价值，不予采信。2、关于韩光好应否继续承包涉案水库。大场政府称，双方签订的承包合同已到期，原告有权收回涉案水库，且被告应缴纳合同到期后实际占用水库的费用，被告的地上附着物可自行清理，对被告所称原告所属部门欠其1000元的陈述不予认可。韩光好称，原告收取了其缴纳的报名押金但未对外进行招标发包，且涉案的水库一直由其占用至今，被告在承包期间不但扩大了水库面积，且栽种了大量苗木，养殖了数量较多的鱼，建造了未办理产权的房屋，原告虽拒收被告缴纳的承包费，但其收取被告报名押金，应继续让被告承包该水库20年，若原告收回水库，应向被告补偿地上附着物等损失300万元。原告所属部门水利站从被告处取土，应支付被告1000元。
一审法院认为，大场政府与管恩江于2004年3月20日签订《大场镇肖家洼水库承包合同书》，但从合同的权利义务及法院对第三人调查的情况看，实际履行合同的主体实为本案原、被告。从原、被告双方各自提交的证据看，涉案的肖家洼水库自1994年以来至2011年3月20日期间一直由韩光好按照合同进行承包经营，双方亦按照合同约定履行了各自义务。2011年3月20日后，按照合同约定，被告承包的水库期限已经届满，此后原告虽向被告收取了该水库对外招标报名押金，但该水库并未实际对外招标发包。故不存在侵害被告优先承包权的情形，被告以原告收取其报名押金主张再延续合同20年的抗辩并无事实和法律依据，不予支持，原告要求收回涉案水库的诉求，事实清楚、于法有据，予以支持。
关于水库占用费。根据原被告签订的合同约定，自2011年3月21日至2014年1月20日被告实际占用水库期间应缴纳的费用3700元，被告亦无异议，予以确认。被告至今一直管理使用涉案水库，原告主张被告支付至搬离之日止的占用费，事实清楚、于法有据，予以支持。
关于涉案水库中的养殖物。韩光好明知涉案合同已于2012年届满，原、被告双方未再续签承包合同，至今已届满四年余，且被告在原告已明确告知不再发包的情况下，被告应对其自行放养养殖物的行为承担相应后果。同时，根据合同约定，合同期满后，被告应完整无损退还原告所提供的一切物品、设施，库内养殖物如不能捕捞完毕无偿归原告所有。故对水库中养殖物，不予处理。
被告承包期间自行栽种的苗木，合同未约定期满后的处理条款，双方在合同期满后亦未达成一致的处理意见，且根据合同约定，保护水土流失亦系被告的义务，故可基于公平和诚实信用的原则，结合水库的结构、水量、地面附着物的位置等现状，在确保不影响水库安全及保护水土流失的前提下，确定苗木移除范围。被告建造的房屋等构筑物系其自行添加，其亦未举证证明系合法建造，故应由被告予以清除。被告主张原告补偿其地面附着物等损失300万元，支付其取土费1000元，但未举证证明，不予支持。原审据此判决：一、被告韩光好在本判决生效之日起六个月内将其承包的肖家洼水库交还原告青岛市黄岛区大场镇人民政府（在不危害水库及大坝安全和保护水土流失的前提下，被告韩光好应将其承包水库范围内的地上建筑物、构筑物清理完毕，并将其自行栽种的树木、苗木等地上附着物移除，移除费及清理费由被告韩光好自行承担；对该水库坝体、背水坡等处影响水库安全的苗木等地面附着物可直接折价给原告青岛市黄岛区大场镇人民政府）。二、被告韩光好在本判决生效之日起十日内给付原告青岛市黄岛区大场镇人民政府肖家洼水库占用费3700元（自2011年3月21日至2014年1月20日）及自2014年1月21日至搬离之日止的水库占用费（按双方签订的合同约定的费用标准计算）。三、驳回原告青岛市黄岛区大场镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由被告韩光好负担。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实。
本院认为，被上诉人大场政府与管恩江作为合同主体于2004年3月20日签订《大场镇肖家洼水库承包合同书》，实际履行合同的主体实为本案被上诉人和上诉人。涉案的肖家洼水库自1994年4月18日至2011年3月20日期间一直由韩光好承包经营。2011年3月21日上诉人承包的水库承包期限届满。之后被上诉人虽收取了上诉人的该水库对外招标报名押金，但该水库并未实际对外招标发包。因此，原审法院判决支持被上诉人收回涉案水库的诉讼请求正确。
上诉人承包期间自行栽种的苗木，合同未约定期满后的处理条款，双方在合同期满后亦未达成一致的处理意见，因此原审法院判决上诉人在不危害水库及大坝安全和保护水土流失的前提下，应将其承包水库范围内的地上建筑物、构筑物清理完毕，并将其自行栽种的树木、苗木等地上附着物移除，移除费及清理费由其自行承担正确。
另，涉案水库在一年的丰水期和枯水期以及不同的年份因降雨量的大小，水面面积的大小始终处于动态的变化之中，所以本案水库的返还必然涉及水面周围的露出土地、大坝周边土地、入库水道涉土地等的返还。上诉人诉称返还涉案水库涉及其承包地的问题因其提供的证据不足以证实，本院不予支持。有关政府行政部门关于水库的测绘可作为本案水库返还的重要参考。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韩光好负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦艳华
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一八年五月二十三日
书记员 侯小凡