浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第127号
上诉人（原审原告）：姚菊英。
委托代理人：林亨达。
被上诉人（原审被告）：宁波市第二医院。
法定代表人：蔡挺。
委托代理人：韩宝康。
委托代理人：盛俊辉。
上诉人姚菊英因医疗损害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2012年12月14日作出的（2012）甬海民初字第1761号民事判决，于2012年12月31日向本院提起上诉。本院于2013年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人姚菊英的委托代理人林亨达、被上诉人宁波市第二医院的委托代理人韩宝康、盛俊辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年8月15日，姚菊英因“手痒”到宁波市第�医院门诊治疗，诊断为：手癣伴湿疹。给予炉甘石洗剂、迈可抒乳膏、卤米松乳膏外用，特比萘芬片2片qd口服，一清胶囊2粒bid口服。同年8月29日，姚菊英到宁波市第二医院复诊，配一清胶囊一盒，宁波市第二医院未书写门诊病历。同年9月12日，姚菊英因“腹胀、乏力、手发抖、尿赤、皮肤发痒三月”至宁波市第二医院门诊就诊，查总胆红素、直接胆红素、门冬氨酸转移酶、谷丙转氨酶等，予易善复胶囊口服保肝。同年9月13日，姚菊英因“反复上腹胀3周余，伴发热、恶心、乏力一周”入住宁波市中医院，入院诊断：“肝损原因待查：药物性肝炎？病毒性肝炎？”。经治疗，病情好转。同年9月20日，姚菊英主动要求出院，宁波市中医院准许其出院。此后，姚菊英多次到宁波市传染病医院、宁波市江北区祥星医院、新昌县耿基市场卫生站、宁波市医疗中心李惠利医院、宁波市中医院治疗。2011年3月2日，宁波市医疗中心李惠利医院诊断姚菊英所患疾病为肝硬化失代偿期。姚菊英认为，宁波市第二医院复诊时未书写门诊病历，违反《执业医师条例》、《病历书写基本规范（试行）》，未对姚菊英反映的不适症状按常规进行检查和诊治，使姚菊英丧失最佳治疗时间，宁波市第二医院应当承担由此给姚菊英造成的损失，遂于2010年8月向原审法院起诉，原审法院适用诉前调解程序处理。根据双方当事人申请，原审法院委托浙江省医学会对宁波市第二医院在对姚菊英的诊疗过程中是否存在过错；如有过错，医疗过错与姚菊英的损害后果有无因果关系及其责任程度进行鉴定。2012年7月20日，浙江省医学会作出浙江医鉴（2012）56号医疗损害鉴定书，鉴定结论为：宁波市第二医院在对姚菊英的诊治过程中存在医疗过错，但此过错与姚菊英损害后果之�不存在因果关系。
姚菊英于2012年10月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：宁波市第二医院赔偿姚菊英医疗费37227.90元、住院伙食补助费1170元、交通费319元、住院护理费4680元、误工费141908元、精神损害抚慰金20000元、营养费12750元，上述款项合计218054.90元。
宁波市第二医院在原审中辩称：宁波市第二医院医务人员对姚菊英的诊疗行为规范，用药剂量、疗程合理。姚菊英产生的不良反应是其自身体质原因造成的。根据鉴定报告，宁波市第二医院虽然存在门诊病历书写简单的过错，但此过错与姚菊英损害后果不存在因果关系。请求原审法院驳回姚菊英的诉讼请求。
原审法院审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。构成侵权赔偿责任，应具备以下几方面条件：侵权行为、损害后果、当事人过错、侵权行为与损�后果之间的因果关系。本案经鉴定，宁波市第二医院对姚菊英“手癣伴湿疹”诊断明确，使用特比萘芬片有适应症，无禁忌症，用药剂量、疗程合理。姚菊英服药后出现肝损系药物不良反应，属个体特质性所致，宁波市第二医院不存在过错。宁波市第二医院门诊病历书写简单，记录不详，存在过错，但此过错与患者损害后果之间无因果关系。根据该鉴定结论，宁波市第二医院对姚菊英的诊疗行为尚不构成侵权赔偿责任，故对姚菊英的诉讼请求难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回姚菊英的诉讼请求。案件受理费4570元，减半收取2285元，由姚菊英负担。
宣判后，姚菊英不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。事实和理由：1.原审在庭审中未出示原审法院对宁波市第二医院医生所作的询问笔录、原审法院调取的姚菊英在宁波市中医院住院病历中对诊疗过程的自述及姚菊英的质疑意见。上述材料未经庭审质证，不能作为定案证据。询问笔录包括了姚菊英委托代理人林亨达的陈述，未经本人许可，不能作为本案的定案依据。原审法院对宁波市第二医院医生制作的询问笔录不具有真实性。2.浙江省医学会的鉴定明显违反法律规定。本案的鉴定材料不完整，并无2009年8月29日姚菊英就诊时由医生书写的病历记录，不符合鉴定受理的法定条件。对医疗机构无患者就诊病历记录及病历丢失的，应按照《医疗事故处理条例》第二十八条有关规定进行处理。2009年8月29日姚菊英复诊时未书写门诊病历，明显是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的违法行为，应认定存在医疗过错。鉴定机构的鉴定违反鉴定程序，原审对此予以认定缺乏法律依据。3.鉴定意见认为无禁忌症是不当的。特比萘芬片说明书指出：肾功能不全者，剂量减半，肝功能不全者则应停用本品。服用特比萘芬片前，医疗机构必须查明患者是否有过敏史、肝肾功能现状，并随时跟踪肝肾功能变化。而姚菊英的病历记录中均无相关记录，存在严重违反诊疗常规、谨慎注意义务或超越合理权限用药的医疗过失行为，鉴定机构认定宁波市第二医院不存在过错是错误的。姚菊英不认可系个体特质性导致肝损，也不认可宁波市第二医院不存在过错。鉴定机构因反应不同就轻易认定特质体质是缺乏科学依据的。
宁波市第二医院辩称：宁波市第二医院对姚菊英的诊断明确，用药剂量、疗程合理，宁波市第二医院的诊疗行为与姚菊英的损害后果之间不存在因果关系。原审鉴定程序合法，内容真实，鉴定结论科学、客观、公正，原审对此予以采信是正确的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。姚菊英上诉的事实和请求没有合法依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，本院出示了原审法院于2011年7月22日对宁波市第二医院皮肤科副主任医生韩宝康所作的询问笔录。经质证，姚菊英认为2009年8月16日姚菊英并未去宁波市第二医院就诊，笔录中关于2009年8月29日姚菊英向医生陈述情况的内容也不属实；宁波市第二医院对该询问笔录无异议。本院经审查认为，因姚菊英除对2009年8月29日姚菊英就诊并配一清胶囊一盒及宁波市第二医院该日未书写病历的事实予以认可外，对其他内容均提出异议，故本院对询问笔录中双方无异议的相关内容予以认定。
双方当事人对原审认定的事实均无异议，亦均未向本院提交新的证据。综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致�
本院认为：医疗损害责任是指患者在医疗机构就诊时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构承担侵权损害赔偿责任。本案经浙江省医学会鉴定作出了浙江医鉴（2012）56号医疗损害鉴定书。姚菊英对该医疗损害鉴定书的鉴定结论不予认可，认为无2009年8月29日的门诊病历，不符合鉴定受理条件，鉴定程序违法。本院经审查认为，双方当事人均认可姚菊英于2009年8月29日在宁波市第二医院配一清胶囊一盒，并未书写门诊病历，故无2009年8月29日门诊病历记载并未导致鉴定不能，浙江省医学会以双方当事人认可一致的事实作为鉴定依据，并不存在鉴定程序违法的情形。姚菊英对医疗损害鉴定书分析意见部分亦提出异议，本院认为，该医疗损害鉴定意见部分的“无禁忌症”仅指针对本案个例，该表述并不存在不当，姚菊英关于肝、肾功�不全者的用药注意事项的主张与其提供的特比萘芬片的说明书内容亦不一致，其关于服用特比萘芬片期间应随时跟踪肝、肾功能变化等主张亦未提供相应证据予以证明，故姚菊英对医疗损害鉴定书内容的异议均不能成立，本院难以支持。本院认为，浙江省医学会的鉴定结论已就宁波市第二医院对姚菊英诊疗过程中的门诊病历书写简单，记载不详的过错予以认定，但因姚菊英服药后肝损系药物不良反应，属个体特质性，该损害结果与门诊病历记载不详的过错之间不存在因果关系，故原审根据鉴定结论认定宁波市第二医院对姚菊英的诊疗行为尚不构成侵权赔偿责任，并无不当。姚菊英主张原审法院未向其出示宁波市中医院住院病历入院记录中姚菊英对于宁波市第二医院诊疗过程的自述，而根据姚菊英委托代理人林亨达于2011年9月5日在原审法院所作的询问笔录，原审法�已将该住院病历中记载的相关内容向其进行告知，姚菊英的委托代理人林亨达虽对此提出异议，但并未提供证据推翻上述材料记载的相关内容，故原审将该住院病历中记载的相关内容作为本案定案依据，并无不当。姚菊英提交的对“自述”的质疑书及姚菊英委托代理人林亨达在原审询问笔录中的陈述均应视为本案当事人姚菊英的陈述，不属于本案证据，故姚菊英关于其提交的对“自述”的质疑书未经庭审质证程序违法及姚菊英委托代理人林亨达的陈述不能作为定案依据等主张，理由不能成立，本院不予支持。原审法院对宁波市第二医院医生韩宝康所作的询问笔录经二审质证，可证明的事实与原审认定的事实及医疗损害鉴定书中诊治概要记载的内容一致，故原审法院虽未向姚菊英出示该份询问笔录，但对于本案处理并无影响。综上，姚菊英之上诉，理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4570元，由姚菊英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
审 判 员 王慧
二〇一三年四月十一日
代书记员 沈妍