江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4438号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海奥邦联购投资管理有限公司启东分公司，住所地江苏省启东市。
主要负责人：林世年，该分公司总经理。
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海奥邦联购投资管理有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：林世年，该公司董事长。
上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。
上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：张倬，上海市亚太长城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：南通广润建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：李红建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任建国，江苏君哲律师事务所律师。
上诉人上海奥邦联购投资管理有限公司启东分公司(以下简称奥邦启东分公司)、上海奥邦联购投资管理有限公司(以下简称奥邦公司)因与被上诉人南通广润建筑装饰工程有限公司(以下简称广润公司)装修装饰合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启商初字第00318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
奥邦启东分公司、奥邦公司上诉请求：1、撤销原判第一项中有关违约金的部分，改判违约金以555740.03元为基数，自2014年12月22日起算至2015年2月5日，按年利率24%计算为15931元；以255740.03元为基数，自2015年2月6日起算至判决确定之日止，按年利率24%计算为159581元；以200975.27元为基数，自2015年12月22日起算至判决确定之日止，按年利率24%计算为83069元，违约金合计为258581元。2、撤销原判决第三项，改判支持其反诉请求第二项，即判令广润公司支付工期延期违约金1004876.3元(计算方式为以合同金额4019505.3元为基数，按照每日千分之一的标准，从2014年4月15日计至2014年12月21日，共250日)。3、本案的一审本诉受理费和鉴定费，由其与广润公司依法分担；一审反诉受理费及二审上诉费由广润公司承担。事实和理由：1、工程竣工时，双方之间的工程竣工结算审核尚未完成，根本无法确定实际决算的工程总价。根据双方合同约定，应当以合同工程总价为基数计算相应逾期付款违约金。原审对其逾期给付工程进度款的金额及逾期给付时间的认定错误(二审中，其对此时间节点无异议)。2、双方合同约定工期为84天，即便按照有关司法解释规定，将案涉工程的竣工之日确定为2014年12月21日，工程也延期250天。广润公司虽在施工中有部分联系单涉及施工进度、增加工程量和标单外配合工程量等，但并未要求和进行工期签证。需要强调的是，案涉工程经鉴定实际总价为4501437.05元，比合同总价4019505.3元仅增加481931.75元，而合同工期为84天，现工期延误250天，显然并非均是其的原因所致。原审驳回其反诉请求，明显错误。3、广润公司应当承担延期施工的举证责任，双方对延期违约责任的标准约定并不高，其营业损失远不止合同约定。原审适用法律不当，判决不公。
广润公司辩称，奥邦启东分公司实际使用案涉工程之日，即为工程竣工之日，不应以鉴定报告出具之日作为付款起算之日。奥邦启东分公司不应以价格争议为由，全部拒绝付款。其一审中所举工程联系单已充分证明案涉工程延期，是因为存在增补和奥邦启东分公司要求延期等因素所造成，其不存在延期交付的违约责任。且工程竣工后，双方就工程款结算协商时，奥邦启东分公司未主张工程延期的问题。综上，请求驳回上诉。
广润公司向一审法院起诉请求：判决奥邦启东分公司、奥邦公司共同向其支付工程款183.9273万元，利息21.96万元（按照千分之一每天，自2014年11月18日暂至2015年3月18日，最终结算至实际支付之日）并承担诉讼费用。
奥邦启东分公司向一审法院反诉请求：1、判令广润公司就其承揽的建筑装饰工程施工中存在的偷工减料的部分进行更换或者重作；2.判令广润公司支付逾期完成定作任务的违约金计846000元（暂按459万元的合同金额，按照每日千分之一的标准，从2014年4月15日起至12月20日，共188天）。
一审法院认定事实：2013年12月20日，奥邦启东分公司（发包方、甲方）与广润公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，工程名称为奥联邦购启东店超市室内装修，地点为奥联邦购超市启东店，承包范围：工程物料供货、施工，施工内容包括经甲方书面确认的施工图中所示内容、详见工程预算书中分步分项工程，施工图纸（含装修图纸、机电图纸）由乙方提供，甲方确认签字后生效。施工过程中甲方要求的变更（含材料使用标准）需及时以书面形式通知乙方，乙方有权要求对由甲方原因变更所造成的相关费用增加进行补偿，工程项目（含用材标准）减少，相关费用减少。工期从2013年12月25日起至2014年4月15日止，共84天。甲方指派王忠旺为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，协助办理验收、变更、等级手续和其他事宜。乙方指派施叶华为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知及竣工相关资料后7个工作日内组织验收，并办理验收、交接手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但应承认竣工日期。双方商定本合同价款采用固定单价价格。本合同生效后，甲方分4次，按完成工程量支付已完成工程量的60%；工程完成50%，付已完成工程量的60%；工程完工支付至完成工程量的85%；工程竣工验收乙方交全竣工资料支付至工程总价的95%，余款保修期满壹年后付清；以上付款扣除材料款，机电部分双方协商确定后再议价。工程竣工验收后，乙方提供工程结算单，并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料十天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。并在14天内，支付工程尾款（付至本合同总价95%），工程保留金（5%）在工程竣工之日起一年后，一次付清。由于甲方无正当理由而延期向乙方支付相关费用的，每延期一天需向乙方支付费用金额的千分之一作为违约金。由于乙方违约，工期每拖延一天，乙方将承担相当于合同金额的千分之一的违约金。合同还约定了其他内容。
2014年1月11日至10月10日期间，双方通过35份工程联系单就超市装修过程中施工进度状况、增加工程量、精装修材料与标单上品牌不符、标单以外配合工程、增加工程量报价等方面进行约定和通知。
2014年11月18日，广润公司通过快递方式将超市装饰工程完工资料邮寄给奥邦启东分公司指定人员王忠旺。2015年1月29日，广润公司向奥邦启东分公司指定人员王忠旺发出工程请款单，明确超市精装修工程于2014年11月10日完工，要求奥邦启东分公司按照合同约定支付剩余部分工程款。
2014年1月22日至2015年2月5日期间，奥邦启东分公司陆续转账支付广润公司工程款合计3562790元。
2014年12月21日，案涉工程对外正式开业。
原审审理中，经奥邦启东分公司申请，一审法院依法委托了中国建设银行股份有限公司南通分行对涉案装修工程造价进行鉴定。2016年12月7日，该公司出具建通价（2016）204号关于案涉装修工程造价鉴定报告，鉴定结论为：根据双方认可的本工程施工图、鉴定笔录、现场勘验记录等相关资料综合确定工程结算造价；合同约定本工程结算按标单单价执行，未对工地安全保险费、图纸工本费作出约定，鉴定造价未计入；根据合同约定，鉴定造价已考虑下浮10%；施工用水点费用未扣除；当事人提出的施工单位实际使用材料与合同不符、实际施工工序及工艺与合同不符，应由相关专业部门进行判断鉴定，本鉴定造价未考虑。对此次工程造价鉴定结果为4395717.05元。组成如下：（1）精装修部分造价2097189.38元（包括卖场部分、公共区部分、木制道具部分、洗手间、配合促销及动线需求的装饰部分等）；（2）土建贴砖部分造价1134422.92元（包括卖场出入口公共区域、生鲜操作区、卖场、顾客卫生间、后仓库存区等）；（3）土建配合部分造价580752.90元（包括收货码头、办公区、生鲜区、地坪保护、卖场伸缩缝、垃圾清理工程等）。（4）增加工程量部分造价583351.85元（详见鉴定书）。奥邦启东分公司支出鉴定费45000元。
一审法院依法向双方当事人送达了鉴定报告，广润公司对该鉴定报告有异议，鉴定部门说明如下：精装修部分工地保险费、标单图纸工本费，合同未作约定；（员工）男洗手间导摆工程量，现场核实未施工；根据现场及竣工图，一根为灯箱柱，其余六根为F#927晓灰曹板柱；经现场勘查，土建贴砖生鲜操作区地面防水层未发现有聚氯乙烯防水材料；土建贴砖生鲜区防水砂浆部分，已在增加工作量中15-18项计入；土建贴砖生鲜区墙面砂浆粉刷面积系根据现有图纸及墙体工程量计算；土建配合收货区63铁管防撞单价，根据合同约定，执行标单单价；土建配合卖场地坪保护工程量，属于措施费用不作调整；土建配合卖场伸缩缝基层镀锌板、防水层、6mm铁板+4#角铁结构层及2mm不锈钢饰面工程量，签证中对相关工程量已做确认；土建配合垃圾清理工程量，垃圾清运费用不作调整；增项部分，未下浮10%；增加工程中装饰柱损坏修复工程，因签证未确认工程量，故未计入；增加工程中门头装饰实际完成的已在结算中计算，措施费用不作调整；电扶梯脚手架延期费用按当期的市场价；其余增加工程量按签证，单价原标单中未有，重新组价。
一审法院认为，广润公司与奥邦启东分公司之间签订的建筑装饰工程施工合同系双方真实意思表示，合同的内容未违反相关法律规定，依法成立并生效，受到法律保护。
针对司法鉴定报告的结论，经法院组织双方多次调解协商，法院就鉴定结论有争议部分确认如下：工地安全保险费及标单图纸工本费，因双方在合同中未作约定，故法院不予支持；（员工）男洗手间导摆工程量，广润公司表示已实际施工，但未能提供证据证实，自愿放弃该主张；土建贴砖生鲜操作区地面防水层，该防水层经现场开凿肉眼虽无法查看，但考虑部分区域实际防水施工，故双方一致确认该部分造价为15000元；土建贴砖生鲜区墙面砂浆粉刷面积，法院采信鉴定部门根据现有图纸及墙体工程量计算；土建配合卖场地坪保护工程量，法院采信鉴定部门意见；土建配合卖场伸缩缝基层镀锌板、防水层、6mm铁板+4#角铁结构层及2mm不锈钢饰面工程量，经双方确认遗漏一、二楼的工程量140m，单价参考鉴定部门意见，故法院确认该部分造价为72520元；增加工程中装饰柱损坏修复工程，广润公司根据工程联系单主张1万元，奥邦启东分公司表示同意各半承担，根据签证内容显示，双方已明确增项产生的原因及造价，故该部分造价1万元应计入；增加商店街门头装饰部分，双方确认遗漏工程量为40m，单价按照鉴定部门，故该部分造价为8200元；电扶梯脚手架延期费用，法院采信鉴定部门意见；广润公司其他异议部分均同意鉴定部门。
关于广润公司主张按照提交决算资料支付工程款的问题，根据双方合同关于竣工验收条件的约定，广润公司提供工程结算单，并将有关资料送交奥邦启东分公司。根据广润公司的陈述和举证情况，2014年11月18日的快递封面虽然显示完工资料，但未能提供充分证据证实所提供资料符合合同约定或法律规定的条件，故不应认定2014年11月18日广润公司已向奥邦启东分公司提交了完整的竣工资料。况且，奥邦启东分公司提供相应证据证实广润公司实际施工与决算内容存在差异，故法院根据奥邦启东分公司的造价鉴定申请启动鉴定，广润公司主张按照竣工结算文件结算工程价款，法院不予支持。综上，前述争议造价部分合计105720元应计入总鉴定造价，即广润公司实际施工的总工程量为4501437.05元(4395717.05元+105720元)。现广润公司已收工程款3562790元，故奥邦启东分公司还应支付938647.05元给广润公司。
关于广润公司主张的逾期付款违约金的问题，针对广润公司主张的逾期付款违约金（以欠付款项为本金，按照千分之一每天，自2014年11月18日计算至实际支付之日止），法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，奥邦启东分公司认可案涉装修工程于2014年12月21日实际开业使用，法院认为涉案工程的竣工日期确定为2014年12月21日为宜。根据合同约定，工程竣工验收乙方交全竣工资料支付至工程总价的95%，余款保修期满壹年后付清。案涉工程认定总价为4501437.05元，竣工日期确定为2014年12月21日，奥邦启东分公司应于2014年12月21日向广润公司支付4276365.2元，应于2015年12月21日向广润公司支付225071.85元，逾期不付应当承担违约责任。本案中，奥邦启东分公司于2014年12月21日前支付广润公司合计3262790元，于2015年2月5日支付广润公司30万元。这种约定的性质属于违约责任条款，也就是发包人逾期付款应当承担的违约责任，现考虑本案的实际情况、当前市场融资成本以及违约金惩罚性和补偿性功能等情形，违约金调整为以下计算方式：以1013575.2元为基数，按年利率24%自2014年12月22日起算至2015年2月5日止；以713575.2元为基数，按年利率24%自2015年2月6日起算至实际付清之日止；以225071.85元为基数，按年利率24%自2015年12月22日起算至实际付清之日为止。
关于奥邦公司如何承担责任的问题，因奥邦启东分公司系奥邦公司于2013年7月30日依法设立的分公司，且不具有法人资格的分支机构，故奥邦公司应对奥邦分公司的上述付款义务承担补充清偿责任。
关于奥邦启东分公司的反诉请求，首先，奥邦启东分公司主张施工中出现板材更换、灯箱柱施工不符、未做防水层、伸缩缝偷工减料等情况，要求重做或者更换，经查，该部分内容，双方已经在鉴定机构现场勘查时进行查看，且工程联系单中有所记载，以及鉴定报告和争议部分已做处理，另外，奥邦启东分公司未经竣工验收，已对装修工程实际使用，现以部分质量不符合约定为由主张权利，故该部分反诉请求，法院不予支持。其次，奥邦启东分公司主张逾期完成定作任务的违约金，经查，广润公司提供工程联系单显示2014年10月10日仍有增项部分，且奥邦启东分公司未能提供充分证据予以证实系广润公司原因导致工期延误，故该违约金部分，法院亦不予支持。
关于鉴定费的承担问题，法院认为，广润公司主张工程款金额为540.9273万元，最终认定造价为4501437.05元，参照诉讼费负担的原则，45000元鉴定费由广润公司负担7500元，由奥邦启东分公司负担37500元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、奥邦启东分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付广润公司工程款938647.05元及违约金（以1013575.2元为基数，自2014年12月22日起算至2015年2月5日止，按年利率24%计算；以713575.2元为基数，自2015年2月6日起算至实际付清之日止，按年利率24%计算；以225071.85元为基数，自2015年12月22日起算至实际付清之日为止，按年利率24%计算）。二、奥邦公司对奥邦启东分公司的上述付款义务承担补充清偿责任。三、驳回奥邦启东分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费23270元（广润公司已预交），反诉受理费6130元（奥邦启东分公司已预交），鉴定费45000元（奥邦启东分公司已预交），合计74400元，由广润公司负担19000元，奥邦启东分公司、奥邦公司共同负担55400元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
经双方确认，本案二审中的争议焦点是：1、本案是以合同总价还是以实际总价为基数计算案涉逾期付款违约金；2、广润公司应否承担工期延期的违约责任。
关于焦点1，本院认为，双方合同虽约定案涉工程价款采用固定单价价格计算，但在履行合同过程中，双方通过工程联系单对工程量进行增加，并对增加工程量的报价进行约定。根据合同第一款第二项的约定，广润公司有权要求对由奥邦启东分公司原因变更所造成的相关费用增加进行补偿。为此双方对案涉工程的总价产生争议，奥邦分公司亦在原审审理中申请对案涉装修工程造价进行鉴定，原审因此以案涉工程实际总价为基数根据合同约定计算逾期付款违约金，并无不当。
关于焦点2，广润公司原审中提供的工程联系单，表明在施工过程中存在因工程材料款不到位、拆除已完工的工程、施工图纸变化、增加工程等现象，能够证明案涉工期延误非因广润公司原因所致，况且此在鉴定报告及争议部分亦有体现，奥邦启东分公司虽在二审中提出异议，但未提供证据佐证，原审因此未支持奥邦启东分公司要求广润公司承担工期延期违约责任的请求，亦无不当。
综上所述，奥邦启东分公司、奥邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16171元，由上诉人上海奥邦联购投资管理有限公司及上海奥邦联购投资管理有限公司启东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年二月二十三日
书记员 盛姝玲