广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终250号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何金龙，男，1962年11月24日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住广州市天河区。因本案于2016年10月25日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于广东省普宁市看守所。
辩护人叶博辉、纪卫平，广东海马律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛武钊，男，1977年6月14日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，住汕头市潮南区。因本案于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于广东省普宁市看守所。
原审被告人马志扬，男，1974年6月2日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，住汕头市潮南区。因本案于2016年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于广东省普宁市看守所。
广东省普宁市人民法院审理广东省普宁市人民检察院指控原审被告人何金龙、薛武钊、马志扬犯开设赌场罪一案，于2017年10月31日作出（2017）粤5281刑初615号刑事判决。原审被告人何金龙、薛武钊不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何金龙于2016年3月份开始，在同案人陈某2（别名“陈某3”，另案处理）提供的外围赌博网站（网址：××）开设1个代理账号“11×××11”，担任代理并接受杨某、张钦杰等人的赌博投注，从中牟取非法收入。其中何金龙利用代理账号于2016年10月15日至20日期间接受投注赌资金额共283958元。
2016年8月份开始，何金龙接受陈某2的雇佣，帮其管理上述赌博网站的1个股东账号“h616”，该股东账号下设19个总代理，股东账号于2016年10月15日至20日期间共接受赌博投注金额4225649元；同时还帮陈某2管理另1个“六合彩”赌博总网站（网址××、总网管理账号“yyh853”）,该赌博网站于2016年10月20日接受投注金额共209355819元。何金龙通过银行转账的方式和陈某2提供的户名为洪某的银行账号结算上述赌博输赢。
被告人薛武钊于2016年5月份，通过被告人马志扬的介绍认识了被告人何金龙，后何金龙在其管理使用的“六合彩”赌博网站股东账号“H616”下面先后开设代理账号“cai.cai”给薛武钊接受下线赌博投注。其中薛武钊于2016年10月15日至20日期间接受赌博投注金额共715186元，从中牟取非法收入。
2015年12月份开始，被告人何金龙在其管理的股东账号“H616”下面开设“六合彩”外围码赌博网站代理账号（zy22.zy33）给被告人马志扬，由马志扬接受马某、朱某、“佳南”、“小许老”等下线会员的赌博投注。其中马志扬从2015年10月15日至20日期间接受赌博投注金额共198123元，从中牟取非法收入。
原判认定上述事实，有作案工具和赌博网页截图的相片、搜查笔录、扣押清单、移送审查处理物品清单、远程勘验笔录、银行交易流水账、司法鉴定检验报告书、证人证言、被告人何金龙、薛武钊、马志扬的供述等等证据证实。
原判认为,被告人何金龙、薛武钊、马志扬的行为均已构成开设赌场罪。何金龙、薛武钊参与实施的赌资数额累计达到30万元以上，且何金龙为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，应依法惩处。何金龙、薛武钊、马志扬为赌博网站担任代理并接受投注，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。何金龙受雇佣为他人管理赌博网站，在该部分共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。鉴于薛武钊、马志扬均能当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。扣押在案的作案工具手机8部、笔记本电脑2部、台式电脑1部，属于被告人实施犯罪所用的其本人财物，应依法予以没收；其余移送审查处理的物品，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人何金龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人薛武钊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。
三、被告人马志扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
四、作案工具手机8部、笔记本电脑2部、台式电脑1部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人何金龙上诉及其辩护人辩护提出原判认定其帮“陈某3”管理赌博总网站“yyh853”的事实不清，证据不足；原判将计算机网络上投注的金额认定为赌资数额，适用法律错误；原判量刑、罚金过重。请求二审从轻改判并适用缓刑。
原审被告人薛武钊上诉提出其收的“六合彩”百分之七八十打给了上线，是从犯。请求二审从轻改判。
经审理查明，上诉人何金龙于2016年3月份开始，在“六合彩”外围码赌博网站“888”（网址：××）开设1个代理账号“11×××11”，担任代理并接受杨某、张钦杰等人的赌博投注，从中牟取非法收入。其中何金龙利用该代理账号于2016年10月15日至20日期间接受投注赌资金额共283958元。
2016年8月份开始，何金龙受他人的雇佣，帮忙管理上述赌博网站的1个股东账号“h616”，该股东账号下设包含何金龙自己使用的“11×××11”账号、上诉人薛武钊使用的“cai”账号、马志扬使用的“zy22”、“zy33”等19个总代理账号，该股东账号“h616”于2016年10月15日至20日期间共接受赌博投注金额4225649元。何金龙同时还受他人雇佣管理另1个“六合彩”赌博总网站（网址：××，总网管理账号“yyh853”），该赌博网站于2016年10月20日接受投注金额共209355819元。何金龙通过银行转账的方式和雇主提供的户名为洪某的银行账号结算上述赌博输赢。
上诉人薛武钊于2016年5月份，通过原审被告人马志扬的介绍认识了何金龙，后何金龙在其管理使用的“六合彩”赌博网站股东账号“H616”下面开设代理账号“cai”给薛武钊接受下线赌博投注。其中薛武钊于2016年10月15日至20日期间接受赌博投注金额共715186元，从中牟取非法收入。
2015年12月份开始，上诉人何金龙在其管理的股东账号“H616”下面开设“六合彩”外围码赌博网站代理账号“zy22”、“zy33”给原审被告人马志扬，由马志扬接受马某、朱某、“佳南”、“小许老”等下线会员的赌博投注。其中马志扬从2015年10月15日至20日期间接受赌博投注金额共198123元，从中牟取非法收入。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
1．受案登记表、抓获经过。证实2016年10月18日，揭阳市公安局网络警察支队在工作中发现普宁市御景城二区何金龙涉嫌参与网络赌博，并大肆发展下线代理、会员。同月20日，该队在普宁市御景城二区将何金龙抓获，现场收缴何金龙涉案手机及结算单据等物品。经审讯，何金龙交代了其下线马志扬、薛武钊等人参与赌博的情况。该队遂于同月27日在普宁市流沙将马志扬抓获；于同年11月26日在深圳市龙岗区将薛武钊抓获。
2．搜查证、搜查笔录、扣押清单、移交审查处理物品清单。证实公安机关从何金龙处搜查扣押手机3部、银行卡5张；从马志扬处搜查扣押手机2部、银行卡6张、笔记本电脑2部、台式电脑主机1部、“六合彩”投注单据1张；从薛武钊处扣押到手机3部。
3．上述查扣的“六合彩”投注单据1张。该单据记载了有关“六合彩”外围码投注号码及金额情况。经原审被告人马志扬辨认，确认无误。
4．揭阳市公安局远程勘验笔录。证实公安机关通过远程勘验，提取到股东账号“h616”、总网账号“yyh853”在赌博网站(××,××)中的股东、下注金额、明细报表等“六合彩”赌博活动数据情况。其中，总网账号“yyh853”（××）下面有7家分公司，在2016年10月20日共接受投注金额209355819元。股东账号“h616”（××）下有19个总代理账号，分别为“zy22”、“zy33”、“cai”、“11×××11”、“jih2”等。该股东账号“h616”于2016年10月15日至20日期间接受下注笔数共21713笔，累计金额4225649元；在此期间总代理帐号“cai”共接受下注笔数10126笔，累计金额715186元；总代理账号“llllll”共接受下注2396笔，累计金额283958元；总代理账号“zy22”共接受下注1296笔，累计金额197093元；总代理账号“zy33”共接受下注16笔，累计金额1030元。
5．揭阳市公安局网络警察支队的情况说明。证实该支队在侦查过程发现何金龙的上线庄家陈某2通过手机短信提供洪某的银行帐号给何金龙用于转帐、结算赌博输赢，用短信对数、收付赌资的情况。
6．银行交易流水帐。证实上诉人何金龙通过银行转帐收付赌资的情况。
7．福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书。证实马志扬被提取的2部手机恢复检出涉及本案赌博的短信、通信、通话记录等内容。
8．上诉人何金龙、薛武钊、原审被告人马志扬的户籍证明。证实各上诉人、原审被告人的身份及没有前科的情况。
9．证人马某的证言。马证实他胞兄马志扬是赌博网站的代理人，他是下家会员。从2016年5月份开始，他向马志扬投注外围“六合彩”赌博，共投了二三十期，赌注约2万元，输赢通过银行转帐方式结算。其对与马志扬的银行转帐交易流水帐进行了确认。
10．证人江某1的证言。江证实她女婿何金龙约在一年前曾拿她的身份证去银行开过帐户，她不知道在哪个银行开户，也不清楚作何用途。
11．证人陈某1的证言。陈证实2016年10月20日她的丈夫陈某2指使她将洪某的农业银行账号里的赌资3981024元转到她的银行卡里。次日她和洪某、陈某4到农业银行，分3次将钱转到她的银行帐号内，后将钱转入股票帐号内。洪某的该张银行卡是她的丈夫在使用，账户里的钱是“六合彩”赌资，因担心被查获所以要转走。她后来又辩解在转钱之前几天，她对陈某2说需要多些钱来炒股票，陈某2跟她说可以将洪某的银行帐户内的钱给她炒股票。10月21日陈某2叫洪某、陈某4和她一起去取钱，分3次取了3981024元转存入她自己的农业银行账号内。她到案后听知陈某2涉及“六合彩”赌博，于是就想把赌博的事承担下来。洪某是她大嫂，该银行帐户是陈某2在使用，不知道什么时候开户的。
陈从侦查机关提供的多张相片中分别辨认出陈某2、洪某、陈某4。
12．上诉人何金龙的供述。何供述2016年3月份，“陈某3”向他提供了“六合彩”外围码赌博网站的网址（××,网名“888”）和代理帐号“llllll”后，他就开始帮其代收“六合彩”外围码投注，赚取退水钱。他在该代理帐号开7个会员帐号给下线参赌人员投注，其中1个是他自己投注的，另6个分别给徐某、杨某、何两雁、江卸燕、何某、江某2投注。后来“陈某3”叫他帮忙管理1个“股东”帐号（网址××,网名“888”，帐号“H616”），由他负责帮忙看管该股东帐号每期的输赢情况，并将输赢情况告诉“陈某3”，每月工资为2000元。该股东帐号每期大约接受投注1百多万元。经对截图相片辨认，2016年10月15日至20日该帐号接受赌博共4225649.00元，该股东帐号里共有19个代理帐号，其中排第5的总代理帐号“11×××11”就是他本人用于接受下线会员投注“六合彩”外围码赌博的账号，该账号在2016年10月15日至20日共接受投注2396笔，投注金额共283958元。除此之外，他还帮“陈某3”管理1个网址为“××”的总网帐号“yyh853”,该总网账号里共有7个分公司帐号，每期总投注金额2亿多元。该帐号的密码他已经供述了。经对截图相片辨认，2016年10月20日总网帐号投注金额共209355819元。大约在1年前，他使用“H616”的股东帐号开了2个代理帐号给马志扬，帐号分别是“zy22”、“zy33”。在2016年5月份左右，他开1个代理帐号给薛武钊，帐号是“cai”。他们赌博输赢结算主要是通过银行转帐等方式。他使用江某1、何两雁的3张开户银行卡结算，卡内的钱部分是赌资。上述银行卡与户名为洪某的银行卡之间的交易流水，是他与“陈某3”结算输赢的情况。他从公安机关提取到的电脑截图报表中对自己接受投注、帮忙管理股东帐号以及接受薛武钊、马志扬赌博投注的情况作了确认，其中截图中第4个账号“cai”是薛武钊的代理帐号，2016年10月15日至20日薛武钊的账号接收投注的金额共715186元；截图中前2个账号“zy22”及“zy33”是马志扬的代理帐号，投注金额分别为197093.00元、1030.00元。他帮陈某3代收“六合彩”外围码至今获利约9万元。
何从侦查机关提供的多张相片中分别辨认出上诉人薛武钊、原审被告人马志扬及涉案人员张钦杰、杨某。
13．上诉人薛武钊的供述。薛供述他通过马志扬认识了何金龙。2016年9月份开始，何金龙开给他1个“六合彩”外围码赌博代理帐号“cai”。我在该帐号下面开设5个代理帐号“a1a”、“a2a”、“a2a”、“a2a”、“a2a”，参与“六合彩”赌博，同时用于接受下家赌博投注，输赢结算通过现金及银行转账方式进行，涉案金额77万元。其中“a5a”是他自己在使用，另外4个账号是给他一绰号“大头”的朋友使用。他用自己的两个工商银行帐号与何金龙结算，何金龙使用的其中1个银行账号户名叫江某1。
薛从侦查机关提供的多人相片中分别辨认出上诉人何金龙和原审被告人马志扬。
14．原审被告人马志扬的供述。马供述2015年12月份开始，他知道何金龙有参与“六合彩”外围码赌博并且是赌博网站的总代理，便让何金龙开设两个代理及会员帐号，用于自己接受“六合彩”外围码赌博投注，代理的网址是“××”，代理帐号是“zy22”、“zy33”，会员网址是“w2.9k5j.com”，会员帐号是“AA896”。他用代理帐号“zy22”开出12个会员帐号，平时接受朋友朱某、“小老许”、佳南等人的投注，总共收了100多期，投注额共有二三十万元。2016年10月15日至20日两个帐号分别接受投注197093元、1030元。他在被提取的微信截图中，对他和何金龙发送赌博网址、结算部分输赢的内容作了确认。他被提取的手机通过恢复已删除的信息内容，显示出他与下家赌博人员结算的信息内容、发给下家会员的赌博网址和帐号密码等信息。他被公安机关扣押的2张银行卡里的资金是平时赌博的赌资，后来又辩解不全是赌资。2016年七八月份，他介绍薛武钊与何金龙认识，后薛武钊在何金龙那里开了赌博网站的帐号收取赌博投注。他对公安机关提取关于赌博的远程监控截图、微信截图、手机信息及其其本人银行帐户与参赌人员赌博外围码赌博输赢结算交易流水帐进行确认。
马从侦查机关提供的多人相片中辨认出上诉人何金龙。
关于上诉人何金龙上诉提出原判认定其帮“陈某3”管理赌博总网站“yyh853”的事实不清，证据不足的意见。经查，何金龙归案后对其帮助“陈某3”管理网址为“××”的赌博网站的事实作了供认，并供述交代了该网站的登录账号“yyh853”及密码。公安机关远程勘验工作记录证实使用该账号“yyh853”及密码进入该账号的管理页面进行勘查，勘查结果显示账号“yyh853”为该网址的总网账号，在2016年10月20日期间接受投注累计金额达209355819元的情况。综合上述证据，足以认定何金龙知悉该赌博网站管理账号并予以管理的基本事实。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
关于何金龙提出原判将计算机网络上投注的金额认定为赌资数额，适用法律错误的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于赌资数额的认定作了明确的规定，该解释第八条规定“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”，因此本案公安机关通过远程勘验获得的赌博投注金额应当认定为赌资数额。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
关于上诉人薛武钊提出其收的“六合彩”百分之七八十打给了上线，是从犯的意见。经查，薛武钊为赌博网站担任代理，接受投注，与为其开设赌博代理账号的上家构成开设赌场的共同犯罪，均起主要作用，应当认定为主犯。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人何金龙、薛武钊、原审被告人马志扬以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注；何金龙还受他人雇佣帮助管理赌博网站，其行为均已构成开设赌场罪。应依法惩处。何金龙、薛武钊参与实施的赌资数额累计达到30万元以上，且何金龙为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，应依法惩处。何金龙、薛武钊、马志扬为赌博网站担任代理并接受投注，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。何金龙受雇佣为他人管理赌博网站，在该部分共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。何金龙提出原判量刑过重，上诉请求从轻处罚；薛武钊上诉请求从轻处罚。经查，均理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年十二月十八日
代书 记员 黄桥镇
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物，换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于毒资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。