浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2458号上诉人（一审原告）：宁波德昌电机制造有限公司。住所地浙江省余姚市凤山街道东郊工业园区永兴路**号。法定代表人：黄裕昌，该公司执行董事。委托代理人：褚晓鲁，浙江姚城律师事务所律师。委托代理人：沈剑萍，浙江姚城律师事务所律师。上诉人（一审被告）：五矿钢铁宁波工贸有限公司。住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路****号。法定代表人：钱晶，该公司董事长。委托代理人：曹海江，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。委托代理人：叶华盈，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。上诉人宁波德昌电机制造有限公司（以下简称德昌公司）因与上诉人五矿钢铁宁波工贸有限公司（以下简称五矿公司）委托合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德昌公司上诉请求：撤销一审判决，判令五矿公司双倍返还定金3465800元，并赔偿德昌公司经济损失17770000元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院以2016年1月23日为赔偿损失的节点，酌定考虑德昌公司在2个月内应自行采取措施防止损失扩大，超期后产生的损失不应继续主张，该认定显属错误，理由如下：首先，德昌公司在2016年1月23日发函给五矿公司时并没有故意或怠于采取措施防止损失扩大，因为从当时情形看，虽然双方约定的货物价格有上涨的趋势，但并不确定该上涨趋势是否会持续，作为德昌公司发函给五矿公司，也仅仅是为了让五矿公司提前备货，是履行合同的意思表示。其次，按一审法院认定，德昌公司在2016年1月23日发函给五矿公司后，应在二个月内立即采取措施自行组织货物，但如果德昌公司按2016年3月23日前的货物单价进行采购，随后该货物发生价格下降，由此带来的损失应由哪一方来承担。如果一定要确定一个时间节点，也应以德昌公司发函给五矿公司要求交货的时间作为计算依据，即从2016年3月1日起算二个月，而不应以德昌公司发函之日起算二个月。最后，德昌公司向法院起诉后才了解到五矿公司无法组织货源，但自合同订立后，五矿公司一直没有是否履行合同的明确意思表示，作为德昌公司无法对五矿公司的行为作出判断，也无权干涉五矿公司如何组织货源。故一审法院以德昌公司发函之日作为违约损害赔偿时间节点，实际上鼓励了五矿公司不履行合同的行为。二、一审法院对双方合同的性质认定错误。本案双方当事人签订的合同性质应为买卖合同，而非委托合同。首先，从货款的结算方式看，德昌公司先支付总货款13%的定金，后将剩余货款支付给五矿公司，由五矿公司开具增值税专用发票给德昌公司；而非德昌公司将货款直接支付给供应商，另跟五矿公司结算代理费。其次，从违约责任看，若德昌公司违约需支付违约金或没收定金，并要求德昌公司承担损失。最后，从货物所有权保留条款看，合同约定在德昌公司未支付货款及相关费用前，货物所有权属于五矿公司。故本案双方签订的合同不论从货款的结算方式还是违约责任、所有权保留条款，均应认定为买卖合同。三、双方所涉合同中的违约责任应相互对等，符合合同法平等、相对原则。一审判决中，对赔偿金额酌情考虑，没有考虑五矿公司的违约行为对德昌公司造成的全部损失。根据双方签订的合同上一年度的硅钢价格趋势的实际情况来看，从2014年11月至2015年11月（签订合同当月），该型号的硅钢单价从4900元/吨下降至3300元/吨，价格下降趋势明显，为此，该合同2.2条款及第7.2.3条款中均体现出因硅钢价格下降而造成的全部损失及违约责任应由德昌公司承担，故如本案中硅钢价格仍持续下降而非上涨，则本案的诉讼主体将相互置换，德昌公司可能将承担因硅钢价格下降的全部损失的违约责任。四、一审法院对双倍返还定金不予认定显属错误。本案中，因五矿公司不按约履行合同造成的损失，其金额远大于一审法院判决的赔偿金额，其确定的赔偿时间节点也是从平衡双方利益而作出的折中处理方法，况且从德昌公司发函后，该货物价格一直呈上涨趋势，一审法院作出的判决赔偿金额并没有高于因违约造成的损失，五矿公司应双倍返还上诉人的定金。五矿公司上诉请求；撤销一审判决，依法改判驳回德昌公司诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对德昌公司是否已就委托事务向五矿公司发出了明确的委托指示认定错误，也即一审法院对“诉争合同第一条货物基本信息中所列的内容是否可被认定为德昌公司向五矿公司发出的委托指示”认定有误。五矿公司认为诉争合同第一条货物基本信息不应被认定为委托指示，理由有以下两点：第一、诉争合同第二段中，双方明确约定“五矿公司根据德昌公司订购意向书（以书面形式确认德昌公司订货清单）与供应商签订采购合同”。该约定说明五矿公司与供应商签订采购合同的依据并非诉争合同本身，在诉争合同签订后德昌公司仍需向五矿公司出具订购意向书且该订购意向书中还应包括经德昌公司书面确认的订货清单。由此可知，德昌公司在诉争合同签订后向五矿公司出具的订货清单才是五矿公司最终实施委托事务的依据，即该订货清单才是德昌公司向五矿公司发出的有效委托指示。第二、诉争合同第二条再一次明确约定“双方在签订供货明细和合同生效后，德昌公司必须在三个工作日内支付该合同所订货物13%的定金给五矿公司”。这一条款更进一步说明了双方除了应签订诉争合同本身外还需另行签订供货明细。若按一审判决理解的仅需诉争合同生效即可，则双方在合同中约定以“签订供货明细”和“合同生效”作为支付定金的两个前提条件则完全没有实际意义。一审判决的认定显然与双方在签订诉争合同时的真实意思表示不符。二、一审法院对硅钢单价认定错误。诉争合同中关于硅钢的“单价（非结算价）”并非约定在一审判决所称的“价格条款”中，诉争合同中专门的价格条款约定在诉争合同第三条付款与结算条款，并明确约定了“结算价=销售单价加上浮动计算的代理费”。一审法院对“单价（非结算价）”的理解和认定严重违背诉争合同中相关约定，正确理解“非结算价”的含义是解决本争议焦点的关键所在。一审法院认为，对2666元/吨所在项的“单价”括号注明“非结算价”的原因是结算价为“2666元/吨加上代理费”，但诉争合同中对结算价明确约定为“结算价=销售单价加上浮动计算的代理费”，此销售单价并非彼单价，可见，一审法院对合同约定条款进行了偷换概念并由此得出有利于德昌公司的认定。首先，销售单价≠2666元/吨。诉争合同作为委托合同不可能直接约定“销售单价”，双方可以在委托合同中约定的仅为“委托采购价格”，五矿公司以“委托采购价格”去实施代为采购行为的结果有二，一种可能是以该价格与供货商签订买卖合同，另一种可能是以该价格无法与供应商签订买卖合同。只有当德昌公司确定的“委托采购价格”得到供货商承诺并最终约定在与供货商签订的硅钢买卖合同中时才会产生“销售价格”。并且，虽然此时委托合同中的“委托采购价格”与硅钢买卖合同中的“销售价格”在金额上是相等的，但这两个价格仍然是不同法律关系为基础的两个不同的法律概念。本案中因并未实际与任何供应商签订硅钢买卖合同，故事实上不存在“销售价格”，更不能以2666元/吨来替换双方约定的销售单价。其次，一审法院对代理费的计算方式也背离了诉争合同的明文约定。诉争合同条款对代理费的明确约定为“一个月内交货的按资金实际占用额度的8‰的标准收取代理费，一个月后，以德昌公司实际货款差额（合同总金额-定金-已付货款）为计算基数，按8‰的月息标准另行收取利息”。根据该约定可以明确：双方据以计算代理费的基数是“资金实际占用额度”即是在五矿公司代德昌公司与供应商签订硅钢买卖合同的前提下五矿公司为德昌公司实际垫付的货款，而并非在诉争委托合同中根据委托采购价格计算得出的金额。该两点共同说明结算价的确定以委托事务的实现为前提，在委托事务因客观原因无法实现的情况下根本无法计算结算价，五矿公司也无法取得代理费。正是因为结算价以委托事务的实现为前提，而在双方签订诉争委托合同时并不能确定委托事务最终是否能够实现，才在“单价”旁注明了“非结算价”。以“非结算价”与“结算价”对应，以此说明在委托事务未能实现时双方不能按照“非结算价2666元/吨”来进行结算或主张权利。再次，基于诉争合同对2666元/吨明确为非结算价，德昌公司应在诉争合同之外另行出具书面订购意向书（订货清单）、供货明细来确定委托采购价，结算价为销售单价加上浮动计算的代理费等关键条款进行了明确的约定，而德昌公司却主张2666元/吨为双方确定的交易价格并据此计算结算价的主张已大大超出了原合同约定条款所能表达的意思范围，德昌公司应就其主张提供充分证据证明其主张，并承担举证责任。之所以双方对2666元/吨的数据得出看似具有随意性，是因为五矿公司认为双方通过诉争合同条款对以下几点的约定均明白无误：1.双方对诉争合同为委托合同的合同性质在合同签订当时是确认无误的，无论从合同名称，收取的报酬为代理费，“甲方代乙方采购货物”等合同条款及合同词句的运用均可作出明确判断；2.双方均清楚的知道在单价旁注明“非结算价”的意义是在该项中填写的数据并不是双方最终的结算价，双方不可能得出“非结算价”=“结算价”的荒谬结论；3.双方都清楚合同签订当日的钢铁价格。这意味着德昌公司不可能误认为可以2666元/吨的价格买到当时市场价格为3200元/吨的硅钢；同时五矿公司也不可能误认为要以2666元/吨的价格向德昌公司交付硅钢；双方均明确无误地知道以2666元/吨的价格在当时的市场环境中根本无法实现合同目的；4.双方均明确无误地知道最终的委托采购价格应按合同约定以德昌公司另行出具的书面订购意向书（订货清单）、供货明细为准。一审法院认为五矿公司随意以其它合同中所载的2626元/吨来确定“非结算价”，后又接受德昌公司法定代表人提出的以2666元/吨较为吉利为由将该金额最终填写为2666元/吨的事实不合常理。那么，五矿公司在明知2666元/吨系向德昌公司最终交付硅钢的结算价格，且清楚无误地知道当日硅钢价格为3200元/吨，明知自己签订合同将亏损300余万元的情况下而继续签订诉争合同，就符合常理吗？显然，五矿公司的陈述更具可信度，而事实上五矿公司的陈述就是事情的真实情况。最后，一审判决最终认定硅钢结算单价为2687.33元完全没有事实、法律依据或合同条款依据。更为重要的是，一审判决对硅钢结算单价的性质认定错误，即使认定该价格系德昌公司真实意思表示，也仅能认定在诉争合同签订时德昌公司向五矿公司作出了以2666元/吨为委托价格的委托指示这一事实，而不能由此认定五矿公司应按该价格向德昌公司交付相应硅钢。三、一审法院对五矿公司是否存在违约，在履行委托事务过程中是否存在过错，德昌公司是否存在损失，损失金额多少，应否由五矿公司承担赔偿责任等认定错误。第一，五矿公司不存在违约行为。五矿公司按照德昌公司的委托指示实施委托事务应以委托指示的有效存在为前提。五矿公司已在前文中论述了德昌公司并未按照合同约定向五矿公司发出有效的委托指示，故五矿公司不具备实施委托事务的前提，五矿公司的合同义务尚未产生。既然没有对应的合同义务，不可能存在违约。恰恰相反，若五矿公司在没有有效委托指示的前提下为一定委托事务，将可能产生无权代理、超出委托权限代理等情况并因此承担不利后果。五矿公司作为受托人，在未经授权的情况下无权自作主张地决定具体价格以代为购买相应硅钢。并且考虑到诉争合同涉及千万元巨额垫付款，若五矿公司超越委托权采购硅钢的行为事后德昌公司不予追认将使五矿公司遭受巨额经济损失，五矿公司当然不敢也没有必要冒无权代理（超越代理权限）的风险代为采购硅钢。其次，即使诉争合同第一条构成明确有效的委托指示，则根据该委托指示五矿公司也只能以等于或低于2666元/吨的硅钢价格向供应商代为采购硅钢。而五矿公司在一审中提供了自合同签订时至2016年12月的硅钢价格数据，以2666元/吨的委托采购价格是无法完成委托事务的。无法完成委托事务的原因是委托采购价格大大低于当时市场价格，且在合同签订后至今这段期间未出现过低于或接近于该委托采购价格从而能够让五矿公司完成委托事务的条件。期间五矿公司也向各供应商进行了询价，并持续关注相应型号硅钢的价格变动情况，已履行了相应的合同义务，不存在违约。相反，德昌公司未按合同约定及时向五矿公司出具订购意向书的行为已违反合同约定，构成违约。按照《合同法》规定给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。并且，五矿公司为履行诉争合同准备了大量资金以备代付采购款，巨额资金长期备而不用给五矿公司造成了实际经济损失。故，五矿公司将没收德昌公司此前交付的定金并保留就实际损失向德昌公司另行起诉的权利。第二、五矿公司在合同履行过程中不存在过错。如前段所述，委托事务最终无法完成，系由于德昌公司未发出有效的委托指示或德昌公司发出的委托指示根据当时的市场环境根本无法实现所致。五矿公司在合同履行过程中并不存在任何过错。第三、德昌公司并未遭受实际损失。德昌公司在工商行政部门登记的经营范围为“电机、小家电及配件的制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外”。由此可知，德昌公司在签订诉争合同时，其委托采购硅钢的目的是为经营项目中的“电机、小家电及配件的制造”提供原材料，而不具有将委托采购的硅钢出售赚取差价的合同目的。基于德昌公司企业的经营范围和签订诉争合同时的合同目的，对德昌公司的损失应以实际已产生的损失为准。且该实际损失应发生诉争合同签订后至本案起诉前，金额以该段时间已实际履行完毕的合同中德昌公司已实际支付的金额为基础，对于起诉前未实际履行或起诉后另行签订合同购买部分不得计算在内。德昌公司应对其主张的存在损失以及损失金额承担举证责任，但一审中其并未提供因委托事务未实现而另行购买硅钢导致产生实际损失的证据。据此，应依法作出德昌公司未遭受实际损失的认定。第四，即使德昌公司确实存在损失也不应由五矿公司承担损害赔偿责任。首先，本案诉争合同中双方明确约定了免责事由，五矿公司对约定事由不承担违约责任。诉争合同第七条违约责任中双方约定“五矿公司未能供货、交货不足或交货不符。……其他非五矿公司的原因导致无法按期交货或无法足量交货时，五矿公司不承担违约责任”。五矿公司已经提供了2015年11月至2016年12月杭州、上海两地50WW800冷轧无取向硅钢的价格数据，德昌公司对此亦无异议，已经足以证明在委托期间五矿公司根本不可能按照“2666元/吨”的价格采购到相应硅钢以完成委托事务，即无法按期交货是因当时市场价格远远高于委托采购价格导致的，五矿公司无法完成委托事务并非五矿公司原因，按照双方约定五矿公司不承担违约责任。其次，诉争合同系委托合同，法律规定仅在“因受托人的过错给委托人造成损失的”情况下，委托人才有权要求赔偿损失。五矿公司在履行诉争合同中并无过错，且关于五矿公司过错的举证责任在德昌公司一方，德昌公司并未就五矿公司存在过错提供充分证据，应承担举证不能的责任。依法认定五矿公司无过错。第五，一审判决认定的赔偿金额毫无依据。首先，一审法院确定赔偿金额的前提是建立在以下错误认定之上：1.将委托指示价格错误认定为德昌公司向五矿公司购买硅钢的价格，而不考虑该委托指示价格在当时市场条件下是否具有实现的可能性；2.将因德昌公司给出严重低于当时市场价格的委托指示价格导致委托事务无法实现的责任，错误认定为五矿公司过错；3.将超出五矿公司签订合同时预见或应当预见的可能造成的损失，并且是德昌公司至今未实际遭受的损失，错误认定为五矿公司应当赔偿给德昌公司的实际损失。其次，若按照一审判决认定的事实及德昌公司的陈述可知，德昌公司在诉争合同签订时就认为2666元/吨的价格系其向五矿公司实际购买硅钢的价格。而在庭审中，德昌公司又明确表示合同签订时对当时的硅钢市场价格是清楚的。可见，在合同签订时德昌公司就明确知道五矿公司以2666元/吨的价格是无法完成委托事务并向其实际交付硅钢的。而一旦五矿公司无法实际向其交付硅钢，德昌公司至少将要以当日的市场价格3170元/吨另行购买硅钢。再按照一审法院逻辑，德昌公司在明确知道上述情况后就应当采取适当措施防止损失的扩大，而当时可采取的适当措施包括自行向他人以3170元/吨购买硅钢和将委托价格提高到当日硅钢价格3170元/吨继续让五矿公司代为采购。而无论德昌公司采取何种措施，在当时的市场条件下是完全可以实现的，该措施采取后损失就固定了，不会再因此后价格上涨而扩大。故即使按照一审法院的错误认定，五矿公司应赔偿的金额也仅为252万元[（3170元-2666元）×5000吨]。再次，即使按照一审法院差价损失的认定，一审法院在确定前后两个时间点的价格时也存在确定标准不一致的错误。差价损失应等于法院认定的德昌公司应采取合理措施止损日价格减去合同签订日价格乘以吨数。在确定德昌公司应采取合理措施止损日价格和合同签订日价格时前后标准应保持一致。第一种标准为，按我的钢铁网公布价格来确定。按一审判决认定的德昌公司应采取合理措施止损日价格为4300元/吨，合同签订日价格为3170元/吨，单价差额为1130元/吨，差价损失为565万元。第二种标准为，按德昌公司庭审时所称的硅钢实际成交价格较我的钢铁网价格低，低的额度可以根据合同签订当日我的钢铁网价格和2666元/吨的差价来确定。按此逻辑可将德昌公司应采取合理措施止损日价格确定为3796元/吨，合同签订日价格为2666元/吨，单价差额为1130元/吨，差额损失为565万元。如上两种标准得出的结果是一致的。但一审法院在确定德昌公司应采取合理措施止损日价格时采用了数额较高的我的钢铁网价格4300元/吨，而在确定合同签订日价格时采用了数额较低的2666元/吨，确定这两个价格时前后标准不一致致使差价损失无端扩大了252万元。最后，一审法院“酌定”不具合理性。1.一审法院酌定德昌公司应在2个月内自行采取措施防止损失扩大。事实上，存在诸多时间点比一审判决酌定的节点更具合理性和说服力，如上文提到的合同签订当日；合同签订后一个月，合同中关于代理费的计算中约定了“一个月内交货”，说明在合同签订后一个月五矿公司应当已经具备交付硅钢的条件，五矿公司一个月未具备交货条件德昌公司就应当采取措施；还有函件中确定的交货日期2016年3月1日。而一审法院轻描淡写的一句“酌定2个月”，五矿公司将为此承担更多赔偿的金额。一审法院酌定适用杭州地区市场价格作为计算基准也不合理。五矿公司在一审中同时提交了杭州、上海两地的市场价格数据，杭州的市场价格均高于同一时期上海的市场价格，依据杭州市场价格计算得出的五矿公司应赔偿额更高。以一审法院采用杭州数据计算比采用上海数据计算的得出的结果是五矿公司将多支付25万元赔偿款。德昌公司向一审法院起诉请求：1.五矿公司返还德昌公司定金3?465?800元，并赔偿经济损失17?770?000元。一审法院认定事实：2015年11月5日，德昌公司与五矿公司签订一份《委托代理采购合同》（合同编号：WTDLGGHT201501050―002），约定：代理方五矿公司（以下简称甲方），委托方德昌公司（以下简称乙方），乙方委托甲方订购武钢冷轧无取向硅钢卷（以下简称“硅钢”），规格1200，材质50ww800，卷重6－8吨，单价（非结算价）2?666元/吨，数量5?000吨，金额13?330?000元。双方在签订供货明细和合同生效后，乙方必须在三个工作日内支付该合同所订货物13％的定金给甲方，等所订货物到甲方仓库后，乙方带款提货，如乙方无任何违约行为，定金方可用于充抵最后一笔贷款和相关费用。一个月内交货的按资金实际占用额度的8‰的标准收取代理费，一个月后，乙方实际贷款差额（合同总金额－定金－已付货款）为计算基数，按8‰的月息标准另行收取利息。乙方应在货物到乙方指定仓库后270日内付清全部货款及全部相关费用。结算价：销售单价加上浮动计算的代理费。结算方式：乙方以电汇（现款）支付方式结算，甲方当月开具17％税率的增值税专用发票给乙方。交货地点：宁波市镇海区宏远路333号（五矿公司库）。甲方在乙方付清货款、运费、装卸费及仓储费等全部费用后，乙方在交货地点仓库自行提取货物，并应在甲方开具的提货通知书所规定的日期内提货完毕。甲方有义务督促供货厂商如约交货。但因供货厂商生产、运输或其他非甲方的原因导致无法按期交货或无法足量交货时，甲方不承担违约责任。乙方发生逾期付款的，应按日向甲方支付逾期付款金额万分之五的违约金（不含税），直至全部款项付清之日止……本合同所称损失包括但不限于货物转卖差价、未能及时收回货物的利息损失、代理费损失及由此发生的全部费用（含律师费）等。本合同签署后有效期为270日，自双方代表签字并加盖公章之日起生效。德昌公司法定代表人黄裕昌签字并盖章，五矿公司仅盖章未签字。2015年11月18日，德昌公司向五矿公司汇款1?732?900元。2016年1月23日，德昌公司向五矿公司邮寄《通知函》一份，载明：本公司与贵司于2015年11月5日签订采购合同一份，该合同编号WTDLGGHT201501050－002，合同约定本公司向贵司订购武钢冷轧无取向硅钢卷5?000吨，我司亦支付定金1?732?900元（该合同所订货物总金额的13％）给贵司。请贵司收到本函后，于2016年3月1日前组织好全部货源以便我司随时提取所订货物。一审审理中，德昌公司与五矿公司一致确认代理费的计算方法是一个月内交货按照总货款的8‰计算，一个月后交货的还要另收利息，公式：利息＝（13?330?000元－定金－一个月内已支付货款）×月息8‰。关于合同是否生效的问题。涉讼合同约定“自双方代表签字并加盖公章之日起生效。”德昌公司按约于2015年11月18日向五矿公司支付定金1?732?900元，五矿公司在收到定金后并未提出任何异议，至今也没有退还定金。一审法院认为，虽然五矿公司只在合同上加盖了公章而未派代表签字，但双方已通过书面签订及实际履行的方式对合同的效力达成合意，系双方真实意思表示，涉讼合同系生效合同。五矿公司答辩称合同成立但未生效的意见，没有事实依据与法律依据，一审法院不予采纳。一审本案的争议焦点是硅钢单价凭《委托代理采购合同》即可以计算得出还是需另行定价。德昌公司认为单价为2?666元/吨＋代理费（总货款的8‰）。五矿公司则认为2?666元/吨只是暂定价，在合同履行中，德昌公司还须另外出具供货明细以确定实际订货价格。一审法院综合分析如下：第一，《委托代理采购合同》约定“单价（非结算价）2?666元”、“数量5?000吨”，还明确约定了总金额13?330000元，系双方对采购硅钢价格的明确约定。作为明文记载在合同上的价格条款，应以2?666元为基础来认定本案涉讼合同的真实采购价格，不能随意否定合同约定的效力。第二，德昌公司称结算价是2?666元/吨加上代理费（总货款的8‰），因为代理费根据合同约定的情况不同可能会发生相应变化，所以这种定价方式既是基于合同约定条款进行定价，也解释了2?666元标明为“非结算价”的原因，且最终价格高于2?666元，有利于五矿公司。德昌公司对此已基本完成了举证责任。第三，五矿公司坚持称双方曾口头约定最终的单价是在合同之外另行确定的，但是《委托代理采购合同》中并没有另行定价的约定，五矿公司必须提供充分证据证明确实存在不依据合同而另行定价的定价机制，否则应承担由此产生的不利后果。第四，《委托代理采购合同》是在五矿公司处由五矿公司方制作完成，合同条款完善，所约定的内容也比较完整。如果双方曾口头约定最终的单价还须另行确定，五矿公司作为合同制作方却不将该重要内容记入合同，且审理中五矿公司无法对此作出合理解释，与常理不符。第五，五矿公司称2?666元是“签订合同时被告方经办人依据手边放着的一份被告与案外人签订的《销售合同》上镀锌卷的价格2?620元，加上德昌公司法定代表人提出改为2?666元较为吉利”而确定的，实际当时双方都清楚当日的钢铁价格。一审法院认为，五矿公司提供的《销售合同》并非本案双方当事人签订，所记载标的物是镀锌卷而不是本案的硅钢卷，五矿公司所称的这种定价方式不符合商业交易的常理，也未提供充足证据证明确有这种定价方式；而且，既然五矿公司“清楚当日的钢铁价格”，还采取这种随意定价的方式，亦不符合常理。综上，《委托代理采购合同》第二条约定“一个月内交货的按资金实际占用额度8‰的标准收取代理费”，结合合同第一条对于非结算价的明确约定及以及德昌公司的陈述，可以认定硅钢单价的具体金额系（13?330?000元＋13?330000元×8‰）÷5?000。综上，一审法院认定硅钢单价为2?687.33元。一审法院认为：德昌公司与五矿公司签订的《委托代理采购合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。德昌公司按约向五矿公司支付定金后，五矿公司应当按照德昌公司的指示采购硅钢。现五矿公司未按约采购硅钢的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。五矿公司答辩称因德昌公司一直犹豫拖延而导致五矿公司未购进硅钢，但未提供证据予以证实，应承担由此产生的不利后果，一审法院对该意见不予采纳。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。自2015年12月开始，硅钢价格持续上涨，五矿公司未按约采购硅钢，导致德昌公司无法以合同约定价格购买的同等数量的硅钢，客观上给德昌公司造成了损失。然而，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，合同签订后五矿公司一直未履行代为采购硅钢的义务，尤其是在德昌公司向其发函催促后，其仍以自己的行为明确表示不履行合同约定义务，此时德昌公司应当采取适当措施防止损失扩大，而不应坐视硅钢价格每月持续大幅上涨。德昌公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。关于损失的具体金额，德昌公司于2016年1月23日函告五矿公司催促履约，一审法院酌定德昌公司应在2个月内自行采取措施防止损失扩大，超期后产生的损失不应继续主张。因宁波地区没有硅钢市场参考价格，一审法院酌定以杭州地区2016年3月23日的市场价格作为计算基准。故五矿公司应赔偿德昌公司8?063?350元[（4?300元－2?687.33元）×5?000吨]。五矿公司答辩称合同已届满、双方不存在委托关系、五矿公司若承担赔偿责任有违公平原则和公序良俗、以及市场价格变动不会给德昌公司造成损失等意见，于法无据，一审法院不予采纳。关于是否应当双倍返还定金的问题。一审法院认为，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案德昌公司要求五矿公司双倍返还定金，与其主张要求五矿公司赔偿损失的数额总和已高于五矿公司因违约造成的损失，故德昌公司不能要求双倍返还定金，对于德昌公司在原额度范围内要求五矿公司返还定金的主张，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第三百九十九条、第四百零六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年6月8日作出如下判决：一、五矿公司返还德昌公司定金1?732?900元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、五矿公司赔偿德昌公司8?063?350元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回德昌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147?979元，由德昌公司负担79?715元（已预交），由五矿公司负担68?264元。本院二审期间，五矿公司未提供新的证据。德昌公司向本院提交“我的钢铁网”中关于2014年11月至2015年11月硅钢价格走势图（杭州市场），拟证明诉争合同签订上一年度的硅钢价格从4900元/吨下降至3300元/吨，价格下降趋势明显的情况下，诉争合同约定单价2666元/吨具有合理性。五矿公司质证认为，该证据的真实性无法确定，即使真实也与本案无关。本院认为，德昌公司提供的硅钢价格走势图来源于“我的钢铁网”，而该网站公布的价格属于诉争合同约定的市场价格，能够说明诉争合同签订上一年度硅钢价格下降情况，故本院予以认定。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，诉争合同签订的上一年度，即2014年11月至2015年11月间，根据“我的钢铁网”发布的杭州地区的硅钢价格，从4900元/吨下降至3300元/吨。本院认为，本案二审争议焦点为：一、诉争合同的性质是委托合同还是买卖合同；二、诉争合同签订后德昌公司是否还需向五矿公司出具订货清单，五矿公司是否违约；三、诉争合同硅钢结算单价如何认定；四、德昌公司的经济损失如何确定，五矿公司是否应当双倍返还定金3465800元。关于争议焦点一，诉争合同明确约定为委托代理采购合同，并明确了委托方与代理方，约定了代理费用的收费标准，还约定装卸费及仓储费由委托方负担，这些约定内容均符合委托代理法律关系的主要特征，故诉争合同属于委托合同。至于合同中关于结算条款、货物所有权保留条款及违约责任的条款的约定，均不足以改变诉争合同性质。故一审法院认定诉争合同系委托合同并无不当。关于争议焦点二，首先，诉争合同约定五矿公司根据德昌公司订购意向书（以书面形式确认德昌公司订货清单）与供应商签订采购合同，根据该约定，德昌公司的订购意向书也就是订货清单，但未明确订货清单的具体涵义及内容，而在该条约定的正下方即为合同第一条货物基本信息的具体约定，在双方不能明确订货清单有另外的涵义，或需德昌公司另行单独出具的情况下，货物基本信息的内容足以认定为德昌公司的订货清单。其次，合同第二条还约定双方在签订供货明细和合同生效后，德昌公司需在三个工作日内支付定金，该约定表明双方签订供货明细在先，德昌公司支付定金在后，作为在后履行的德昌公司已支付定金，且五矿公司并无异议，故能反证双方之前已签订供货明细，但双方除了上述货物基本信息之外，并未签订另外的供货明细，故只定推定上述货物基本信息即为双方的所谓供货明细。最后，五矿公司主张需德昌公司另行出具订货清单的主要目的之一在于明确对外采购价格，但一方面货物基本信息中已约定了单价，另外一方面，合同并未约定供应商由德昌公司联系或由德昌公司指定，故以什么价格向供应商采购货物，属于五矿公司与供应商之间的法律关系，德昌公司并不能予以干预，五矿公司并非只能以德昌公司确定的符合市场价格的价格对外采购。故五矿公司主张其未履行代理采购合同项下货物的原因在于诉争合同签订后德昌公司未向其出具订货清单的理由不能成立，事实上，德昌公司还向五矿公司发函催促其履行义务，五矿公司收到函件后，既不履行任何合同义务，亦未复函阐明其拒不履行合同义务的理由，属于根本违反了合同约定。关于争议焦点三，诉争合同第一条货物基本信息当中对单价2666元的约定，五矿公司主张系为计算定金方便，随意参考了镀锌卷的单价2620元而确定，并认为已用括号注明为非结算价，在当时双方均清楚硅钢市场价格的情况下，双方均不可能误认为可以2666元/吨的价格买到当时市场价格为3200元/吨的硅钢。首先，为计算定金方便随意确定货物单价德昌公司不予以认可，五矿公司也没有证据予以证实，在货物基本信息下的“特别说明”项中，也未对此进行特别说明，故不足以证明系为计算定金方便随意确定的价格。其次，一审庭审过程中，双方一致认可合同第二条所涉合同总金额即为13330000元，而该13330000元即为货物基本信息中约定的合同总金额，合同总金额的约定关系到五矿公司代理费、利息的计收，诉争合同第二条还涉及合同价格，涉及追加定金的金额，可见，单价2666元并非随意约定。第三，关于单价2666元明显低于市场价的问题，根据诉争合同约定的《我的钢铁》网站公布的诉争合同订立日上一年度的硅钢走向来看，硅钢价格持续下跌趋势明显，从4900元/吨下降至3300元/吨；诉争合同第二条关于追加定金的约定，也能反映双方针对硅钢市场价格下跌达到一定幅度时如何保障五矿公司权益的问题，但未对等约定价格上涨的内容。可见诉争合同订立时，双方的一个基本判断在于硅钢价格下跌的可能性更大，因此，虽然就合同签订日的硅钢市场单价3290元（杭州市场）而言，单价2666元确实明显过低，但合同有效期有270天，在合同有效期内，如果价格仍持续下跌，根据上一年度的跌幅，加上五矿公司作为大型钢贸企业的采购优势，五矿公司向供应商的采购单价完全可能远低于2666元，可见，双方约定单价2666元也并非完全不符合商业交易常理。第四，五矿公司主张根据合同第三条约定的结算单价为销售单价加浮动计算的代理费，并认为该约定中的销售单价并非合同第一条货物基本信息中约定的单价2666元，而是五矿公司与供应商之间的采购合同约定的销售单价，但如果需在诉争合同中约定五矿公司与供应商之间的价格，由于系五矿公司向供应商购买，通常应该叫采购单价，如果约定为销售单价，就会变成是五矿公司将货物销售给供应商，这明显与事实不符。鉴于诉争合同多次出现订货、供货等字眼，在一般意义上，等同五矿公司作为销售方，故将该约定中的销售单价，与货物基本信息中的单价作同一理解并无明显不当。综上，一审法院以2666元作为销售单价加上代理费后认定硅钢的结算单价，该计算方式并没有违反合同约定。至于代理费的计算问题，诉争合同约定一个月内交货的按资金实际占用额度的8‰计算，一个月后交货的，还需以实际货款差额计算利息，代理费的计算属于浮动计算，需以五矿公司实际交货时间及实际资金占用额度为标准，但由于五矿公司事实上没有履行代为采购义务，故已不存在五矿公司可以计收代理费的问题，一审法院根据合同约定加上以合同总金额计算的代理费来认定结算单价，进而以此结算单价为计算基数认定德昌公司的经济损失，已作出有利于五矿公司的理解，并无不当。关于争议焦点四，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”涉案货物价格的下跌或上涨均属于双方市场经营风险，并非属于不可以预见范围，因五矿公司在合同有效期间内拒不履行代为采购义务，导致德昌公司无法取得涉案货物，如果德昌公司以诉争合同期满后的价格采购，根据涉案货物市场价格持续上涨情况，其采购涉案货物的采购成本必然增加，其增加的采购成本属于德昌公司的实际损失，故德昌公司主张其损失计算方式为价格上涨导致其采购价与诉争合同采购价之差额，符合法律规定，该计算方式本院予以认定。五矿公司认为德昌公司不存在实际损失理由不成立。至于德昌公司是否应当采取措施防止损失扩大的问题，由于五矿公司拒不履行合同义务的行为比较明显，从合同订立至德昌公司发函催告时，涉案货物价格上涨的趋势亦非常明显，在合同有效期为270天的情况下，德昌公司发函行为本身也说明其充分注意到了价格上涨的事实，要求五矿公司尽快履行合同义务，以免价格持续上涨，造成更大损失，但德昌公司在意识到损失可能继续扩大的情况下，在合同有期内其除了发函催告外，未采取任何更具实质上的止损措施，而是坐等合同到期，故一审法院根据德昌未采取止损措施的实际情况酌定其应在发函催告后2个月内采取措施止损没有明显不当，德昌公司相关上诉请求理由不充分，本院不予支持。关于一审法院以杭州地区硅钢市价格基准是否适当的问题，根据诉争合同约定市场价格以《我的钢铁》网站公布的同一时期、同一区域或邻近区域同等或近似规格和型号的货物价格为准，一审鉴于《我的钢铁》网站上未公布宁波市场价格，以邻近同属于浙江地区的杭州地区的市场价格为参考价格，符合双方合同约定。关于是否应当双倍返还定金的问题，诉争合同约定的定金属于履约定金，虽然根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。但在当事人既要求双倍返还定金又要求赔偿违约损失时，其可得赔偿总额不应超过对方因违约造成的损失。一审法院已认定五矿公司因违约造成的经济损失，如再要求定金双倍返还，其总额就将高于因五矿公司违约造成的损失，故德昌公司要求双倍返还定金的上诉请求没有法律依据，本院亦不予支持。综上，德昌公司及五矿公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人宁波德昌电机制造有限公司二审案件受理费90437元，由上诉人宁波德昌电机制造有限公司负担；上诉人五矿钢铁宁波工贸有限公司二审案件受理费68264元，由上诉人五矿钢铁宁波工贸有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  魏金汉审判员  毛坚儿审判员  刘晓丽二〇一七年十一月二十三日书记员  陈 冲