延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终1215号上诉人（原审原告）：安徽省建华建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市青年工业园。法定代表人：张树，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵春姬，吉林檀君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边华阳实业集团有限公司，住所地吉林省延吉市公园路1188号。法定代表人：李星，该公司董事长。委托诉讼代理人：金昌龙，吉林阿里郎律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁振恒，吉林敖联律师事务所律师。上诉人安徽省建华建筑工程有限公司（以下简称“建华公司”）因与被上诉人延边华阳实业集团有限公司（以下简称“华阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第3292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建华公司上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审。事实与理由：1.一审存在程序违法。本案在审理过程中出现更换审判长情况，更换后应当重新进行法庭调查，但本案在更换审判长之后直接对鉴定结论质证，没有重新调查案件事实。一审中上诉人举证的《建设工程施工合同》的补充合同书存在公章造假嫌疑，因此提出了撤诉申请，但一审法院以法庭辩论已经结束，被上诉人不同意撤诉申请为由未予允许错误。2.一审判决认定事实错误。本案的合同相对人是上诉人与被上诉人，安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司不是备案的合同当事人，建华公司并没有授权延边分公司与被上诉人签订补充施工合同。签订补充合同书上诉人并不知情，因而有理由不予认可。合同书上加盖的延边分公司的公章系伪造，因此以该补充合同作为认定事实的重要证据系错误认定。3.涉案建设工程合同属于必须招投标的建设工程，因没有经过招投标程序，涉案建设工程合同全部无效。本案应按照无效合同的结算规定结算工程款。4.一审判决工程款结算方式与双方合同约定不符，与法律规定不符，判决结论错误。双方签订的两份合同书约定的工程款均为固定总价加签证，《补充协议书》约定的结算方式为固定总价（材料费和人工费差价按照2011年标准调差）＋设计变更发生的签证＋工程量和工程款计算失误进行的调整＋冬季施工费用，除此之外不能再进行调整。一审依据鉴定报告确认工程款，并没有按照双方约定的固定总价进行结算，且不论鉴定程序与结论准确与否，该结算方式与当事人约定的结算方式不一致，下浮4%的合同前提已经不存在。5.一审法院鉴定程序不合法，鉴定内容不准确。一审在明确双方合同约定采取固定总价的结算方式的前提下，支持对全部工程进行造价鉴定是错误的。华阳公司辩称：对一审判决没有异议。建华公司向一审法院起诉请求：请求判令华阳公司立即支付工程款2966397.44元及利息（利息自2012年8月1日其至实际全部履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2011年4月26日，建华公司与华阳公司签订建设工程施工合同，同年6月18日，签订补充合同。建华公司按照合同的约定施工了大学城3、7、9三栋楼的土建、水暖、给排水。2012年6月，上述工程施工完毕并交付华阳公司。华阳公司仅支付工程款32886011元。但经建华公司测算，争议工程合同总价为35779287.44元。对鉴定结论，建华公司认为，一、补充合同属于无效合同；二、退一步讲，鉴定机构抛开双方固定总价的约定全部打开予以结算不符合双方合同约定；三、地下室及花坛、花岗岩地面工程鉴定机构应按照2011年5月份价格计算，钢材和水泥应按照2011年4月至10月期间信息平均价格计算；四、补充合同约定“如目前测算的工程量及工程款因计算失误造成不准确的部分，经甲乙双方确认后予以改正”，而补充合同上正负零以下部分混凝土应该按照商品混凝土计价，7号楼塔吊按照两台计价，鉴定机构予以调整没有法律依据；五、7号楼煤矸石烧结多孔砖（承重型）及（非承重型）未找差价；六、钢筋应为6.5标准；七、应计算建设单位分包工程的配合费及规费；八、DN20智能水表预算价格为770元，自来水公司原价为850元，应找差价80元。塑料阀门DN25预算为5元，原价为10元，应找差价5元。塑料阀门DN32预算为7元，原价为15元，应找差价8元。一审法院认定事实：华阳公司原名称为延边大学后勤集团有限公司。2011年4月6日，延边大学后勤集团有限公司（华阳公司）与建华公司签订《建设工程施工合同》，约定：建华公司建设大学城3号、7号、9号楼的建设施工，工程范围包括土建、采暖、给排水、电器，工期457天，合同价格39565800元。同日，双方签订《关于建设工程施工合同中合同价款和承包范围等两项内容另行协商的确认书》，约定：2011年4月双方签订了《建设工程施工该合同》，合同约定由建华公司承建延吉大学城3、7、9号楼工程，该合同中合同价款是双方为了加快办理建设工程施工许可证手续而填写的，不作为双方工程结算等的依据。合同价款在双方对工程的预算商定后，在补充协议书中予以确认。同年6月18日，延边大学后勤集团有限公司与建华公司签订《建设工程施工合同》补充合同书，约定：工程承包方式采取大包方式，包工包料，固定总价加签证。工程承包价格的计算方式采用2009年吉林省计价定额、费用定额，不计取规费和70%临时设施费，人工费的变化按照2011年度国家指定执行日期和标准进行调整，材料价格（不含钢材、水泥）按2011年5月份价格（网上公布的5月份政府指导价）计算，钢材价格和水泥价格按照政府在网上公布的2011年4月至10月份期间共7个月的平均价格计算。到工程总结算时，按经济签证形式计算差价，机械费按2011年上半年政府文件规定计算。根据上述办法计算工程总造价后下浮4%，作为工程合同固定总价款。争议工程的固定合同总价款为32275080.96元。其中3#楼、9#楼工程合同价款为22212898.56元，7#楼工程合同价款为5752123.20元，地下车库工程合同价款为4310059.20元。详见附件1：大学城3#、9#、7#、地下车库工程预算书。本合同项下各工程价格一次性固定，因延边大学后勤集团有限公司设计变更等发生技术签证时其变更部分予以调整，如出现目前测算的工程量及工程款因计算失误造成不准确的部分，经双方确认后在工程款总结算时按照附件1计算办法予以改正；冬季施工费按照实际发生的情况给予签证处理。除此以外，本合同项下各工程承包价格不予调整。建华公司不计取分包工程的配合费（分包工程合同价的2%），实际产生的电费、垂直运输费、刨墙补洞费用等除外。从基础到顶拴（正负零以下）部分按商品拴结算，正负零以上按搅拌站泵送结算。工程款全部以房屋结算。双方按照约定进度支付工程款，每次拨款时按照本合同附件2中约定的销售价格支付应付工程款的90%，剩余10%工程款中的7%待工程款验收合格并最后对账、提供发票后支付，工程款总价款的3%作为质保金按双方签订且于2011年4月18日备案的建设工程施工合同的有关约定支付。现建华公司施工的争议工程经华阳公司验收已投入使用。双方合同约定7号楼施工时使用2台塔吊，但实际施工时使用了1台塔吊。合同约定钢筋规格为6.0，实际使用钢筋规格为6.5。2014年10月，建华公司申请对其施工的延边大学3号楼、7号楼、9号楼的土建、采暖、给排水，地下车库的土建工程，花岗岩地面及花坛的实际工程造价进行鉴定。2016年7月5日，在延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定人员的主持下，华阳公司与建华公司的代表作出一份会议纪要，该纪要中写有：6.5钢筋换算均按设计计算，室外花坛按图计算，签证部分因手续不全，双方当事人同意按13万元一次性计算。同年7月6日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2016）018号鉴定：争议工程合计结算金额为33868749元。2017年4月6日，延边明正工程招标造价咨询有限公司作出《关于延明工造咨鉴字（2016）018号鉴定书的补充说明》：对2016年7月6日发出的延明工造咨鉴字（2016）018号鉴定书中地下室工程按照双方合同的约定进行修改，经修改后原地下车库工程造价4236590元调整为4408662元，原3#、7#、9#楼、地下车库及室外工程造价鉴定结论33868749元，调整为34040821元。庭审时，鉴定机构工作人员称：多孔砖价格合同中是按照2011年5月政府指导价262元计算，但是该时期多孔砖没有这个价格，所以按照预算的180元价格，磁卡水表等没有指导价，因建华公司在鉴定过程中并未提供正规发票，所以按照五号楼的价格进行了定价。建华公司主张华阳公司已付工程款总额为32812890元，2017年5月8日，华阳公司书面认可该金额。另查明，2016年12月5日，延吉市建设工程招投标办公室作出说明：大学城3号楼、7号楼、9号楼工程于2011年4月18日按照建设工程基本程序到我处办理报建手续。本工程不属于招标范围，所以未进行工程招投标，以直接发包的形式办理了备案。一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案诉争工程不属于招投标范围，并未进行招投标，系以直接发包的形式办理的备案，双方签订的《建设工程施工合同》补充合同书虽对工程价款等内容进行了实质性变更，亦应当作为结算工程款的依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方在合同中约定工程结算方式按照固定总价加签证的方式结算，但双方又约定“因设计变更等发生技术签证时其变更部分予以调整，如出现目前测算的工程量及工程款因计算失误造成不准确的部分，经双方确认后在工程款总结算时按照附件1计算办法予以改正”，结合建华公司的实际施工情况，按照实际工程量进行结算符合双方补充合同的约定。综上，华阳公司应付总工程款数额为32679188.16元（总工程造价34040821元下浮4%），实际已付工程款为32812890元，且建华公司作为负有举证义务的当事人，未提交证据证明华阳公司存在迟延给付工程款的事实，故对建华公司的全部诉讼请求，本院不予支持。建华公司主张应该按照合同约定正负零以下部分混凝土商品混凝土计价、7号楼塔吊按照两台计价，但建华公司实际施工时未使用商品混凝土，且7号楼在施工时使用塔吊数量为一台。建华公司主张钢筋应按照6.5标准计价，但根据双方在鉴定机构处作出的会议纪要的内容，应视为建华公司及华阳公司对鉴定机构的上述计算方式及标准均表示认可。建华公司主张7号楼煤矸石烧结多孔砖（承重型）及（非承重型）未找差价，但鉴定机构工作人员以合同中是按照2011年5月政府指导价，因该期间多孔砖没有定价，故按照预算的180元价格的解释并无不当。建华公司主张DN20智能水表、DN25塑料阀门、DN32塑料阀门均未找差价，但其作为负有举证义务一方，未提交证据证明其购买上述物品的价格，鉴定机构按照该工程5号楼内上述物品的价格定价亦并无不当。故对建华公司的上述主张，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告安徽省建华建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费29946元，由原告安徽省建华建筑工程有限公司负担。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：根据法律规定，二审对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于建华公司与华阳公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题。根据《招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购、必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅、包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，就本案所涉延吉大学城项目而言，属于法定的履行招标投标程序的建设工程项目，因本案中华阳公司不能提供证据证明涉案工程经过了招投标程序，因此双方签订的《建设工程施工合同》及《补充合同书》无效。二、关于华阳公司是否应支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。虽然涉案建设工程施工合同无效，但建设工程已经交付使用，应参照合同约定支付工程价款。双方在合同中约定：“承包方式为大包，包工包料，固定总价加签证。承包价格的计算方法是采用2009年吉林省计价定额、费用定额，不计取规费和70%的临时设施费，人工费的变化按照2011年度国家指定执行日期和标准进行调整，材料价格（不含钢材、水泥）按2011年5月份价格（网上公布的5月份政府指导价）计算，钢材价格和水泥价格按照政府在网上公布的2011年4月至10月份期间共7个月的平均价格计算。到工程总结算时，按经济签证形式计算差价，机械费按2011年上半年政府文件规定计算。根据上述办法计算工程总造价后下浮4%，作为工程合同固定总价款。”固定价格是指工程价格在实施期间不因价格变化而调整，在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。可调价格是指工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同中约定。本案中，双方在合同中明确约定工程承包价格中人工费、材料费、机械费可随工程造价管理部门公布的价格进行调整，因此涉案合同为可调价格合同。双方在合同中约定的计算标准和方法应作为计算争执工程价款的基本依据和标准。一审鉴定部门依据双方当事人约定的计价标准和计价方式对实际工程量进行鉴定并无不当。因华阳公司已经多支付了工程款，故一审未支持建华公司的诉讼请求并无不当。三、上诉人提出的一审在更换审判长之后未重新进行法庭调查而直接对鉴定结论质证，属于程序违法的主张，因一审更换审判长之后按照法律规定开庭审理了本案，且组织双方当事人对鉴定结论进行质证亦属于法庭调查的范围，故该项辩解不予支持。四、关于上诉人提出的一审未准许其撤诉申请属于程序错误的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条规定，法庭辩论结束后原告撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许，因此该项辩解不予支持。五、关于上诉人提出的其未委托安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司与被上诉人签订补充施工合同，且在补充合同书上加盖的安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司的公章系伪造，因此不应采信的问题。本院认为，一审中上诉人在起诉状中认可上诉人与被上诉人于2011年6月18日签订了补充协议，且庭审时提交该补充合同书证明其所属的延边分公司与被上诉人签订了补充协议，同时要求依据该补充协议对其施工的工程要求鉴定，故其辩解不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但结论正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29946元，由上诉人安徽省建华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朴美兰审判员  全智光审判员  池东波二〇一七年十月十七日书记员  朴晟慧