黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终464号
上诉人（原审被告）：七台河七煤医院有限公司，地址：七台河市桃山区大同路。
法定代表人：宋德华，职务，院长。（未出庭）
委托诉讼代理人：程伟，七台河七煤医院有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王学芬，女，汉族，无职业，住所地七台河市。
委托诉讼代理人：史学林，黑龙江大为律师事务所律师。
上诉人七台河七煤医院有限公司与被上诉人王学芬医疗损害责任纠纷一案，不服七台河市桃山区人民法院（2017）黑0903民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人七台河七煤医院有限公司委托诉讼代理人程伟与被上诉人王学芬及其委托诉讼代理人史学林到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
上诉人七台河七煤医院有限公司上诉请求:1、依法判决撤销（2017）黑0903民初753号民事判决。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、本案原审法院确定案由为医疗损害纠纷，上诉人的诊疗行为不存在过错，不应承担赔偿责任，原审法院认定事实不清，适用法律错误。二、本案属于医疗产品责任纠纷，钢板断裂的原因在于被上诉人，上诉人不应承担责任，原审法院认定事实错误。1、原审法院将本案确定为医疗损害纠纷属于定性错误。2、鉴定意见未确定钢板断裂责任在于上诉人，并且，黑龙江新讼司法鉴定中心不具有对产品质量鉴定的能力和资格，原审法院认定钢板断裂的原因全部认定是上诉人缺少法定依据，原审法院认定事实错误。3、被上诉人未提交钢板质量存在缺陷及与上诉人存在因果关系的证据，依法应承担不利后果，驳回其诉讼请求，原审法院适用法律错误。三、鉴定意见中伤残等级和医疗终结时间鉴定依据不足，该鉴定意见不能作为确定被上诉人伤残级别和医疗终结期间的依据，原审法院适用法律错误。四、假设上诉人在本案中承担责任也应扣除治疗原发病的相关费用以及依法确定钢板断裂对被上诉人造成损害的参与度进行赔偿，原审判决缺乏公平合理性，认定事实不清。适用法律错误，原审判决也应撤销。假设上诉人在本案中承担赔偿责任，依据黑龙江新诉司法鉴定中心出具的鉴定意见，上诉人对于被上诉人的原发病即左股骨髁上粉碎性骨折、左股骨髁间骨折的诊疗不存在过错，其在上诉人处治疗期间发生医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等应由被上诉人自行承担，原审法院判决由上诉人承担即不符合事实也不符合法律规定。鉴定意见认定是钢板断裂对于骨折不愈合及左膝关节僵硬的后果存在一定的因果关系，而不是100%的参与度，原审法院判决100%承担也缺乏依据，缺乏合理性。综上所述，原审法院事实认定不清，适用法律错误，故请求人民法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人王学芬答辩称，一、被答辩人诊疗为存在过错，依法应当承担赔偿责任。1、本案法律关系的性质为医疗损害赔偿责任纠纷。《民事诉讼证据规定》第四条下列侵权诉讼，按照下列规定承担举证责任：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即所谓的举证责任倒置原则。2、被答辩人违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，依法推定被答辩人有过错；从答辩人复印并加盖被答辨人复印专用章的病历资料中，没有记载植入接骨板的产品合格证、说明书及标签，违反了《医疗器械监督管理条例》第二十七条“医疗器械应当有说明书、标签。”“使用大型医疗器械以及植入和介入类医疗器械的，应当将医疗器械的名称，关键性技术参数等信息以及使用质量安全密切相关的必要信息记载到病历等相关记录中”的规定，同时也违反了《侵权责任法》第五十八条的法律规定，依法应推定被答辩人存在过错。然而被答辩人却错误选择治疗方式，造成答辩人骨折不愈合、左膝关节僵硬，完全是被答辩人治疗措施不当造成的。根据《侵权责任法》第五十九条的法律规定，在承担赔偿责任后，有权向负有责任的生产者追究。因为答辫人提起的是医疗损害赔偿纠纷而非医疗产品责任纠纷。基于以上理由，答辫人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回被答辨人的上诉，维持原判。
被上诉人王学芬向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即给付植入体内钢板断裂取出手术的医疗费用和在中国人民解放军医院的第二次手术的所有费用；2、依法判令被告赔偿原告由于钢板断裂造成原告骨折不愈合的法律责任；3、待法鉴后判令被告赔偿伤残赔偿金，伤后医疗终结期误工费、护理费、营养费、后续治疗费等费用；4、一切诉讼费、司法鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月6日，原告到七煤医院治疗大腿骨折，于6月27日出院。同年9月19日，原告到被告医院行X片检查，发现植入原告体内的钢板折断，次日，被告为原告行石膏固定术。2017年5月15日原告到市人民医院复查发现，钢板于骨折断端处断开并重叠。2016年6月5日原告去中国人民解放军医院进行第二次手术治疗，现已出院。原告要求被告承担；两次手术医疗费165402.36元、伤残赔偿金334568元、误工费52435元、护理费41899元、交通住宿费4442元、营养费4500元、后续治疗费20000元、精神损害赔偿金60000元、伙食补助费1900元、轮椅费650元、律师代理费5000元及诉讼费。王学芬的损失为总医院医疗费142748.48元（22756.13+113710.73元+1281.62+5000）、残疾赔偿金257360.00元（25736元×20年×50%）、误工费52435.00元（4369.58元/月×12月）、护理费为22721.82元（4369.58元/月÷30天×156天）、交通费及住宿费4162.00元（1879+590+193+1500）、营养费4500.00元（50元/天×30天×3月）、后续治疗费15000.00元、伙食补助费元1800.00元（36天×50元）、鉴定费8500.00元，共509227.30元，扣除七煤医院已垫付的鉴定费用8500.00元和借款给原告的50000.00元，王学芬的损失为450727.30元。原审法院认为，王学芬到七煤医院处就医治疗，双方形成了医疗服务合同关系，七煤医院应提供安全、有效的治疗服务。王学芬治疗过程中植入七煤集团提供的钢板发生断裂，导致王学芬骨折不愈合，已经黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定并确定为钢板断裂与骨折不愈合及左膝关节僵硬有因果关系，故七煤医院对王学芬因此造成的经济损失应承担赔偿责任。关于原告损失的问题。原告的医疗费、交通费、鉴定费系实际支出的合理费用，应予支持。原告及其护理人员的误工费和护理费参照2016年黑龙江省上年度平均工资计算。原告营养费、住院期间伙食补助费均以50元/天为宜。残疾赔偿金参照2016年黑龙江省城镇居民人均可支配收入计算。二次手术费用15000.00元为宜。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条之规定，判决如下：被告七台河七煤医院有限公司赔偿原告王学芬医疗费等各项费用合计450727.30元。案件受理费2354.00元由被告七台河七煤医院有限公司承担。
本院二审期间，上诉人七台河七煤医院有限公司没有提交新的证据。被上诉人王学芬向本院提交的证据：1、2015年国家食品药品监督管理总局发布2015第三期国家医疗器械质量公告一份；证据2、折断钢板一付。当庭进行了证据交换，上诉人质证，1、公告的时间是2015年，本案植入被上诉人体内的钢板是2016年，时间不相符，质量公告中叙述是抽验部分，不能代表被上诉人体内的钢板是被抽验的钢板，无证据效力；2、折断钢板不属于新证据，因原审时已存在。取钢板时上诉人并不在场，无法判断是否是原植入被上诉人体内的那块钢板。
本院认为，被上诉人王学芬向本院提交的证据1、2015年国家食品药品监督管理总局发布2015第三期国家医疗器械质量公告，公告第19项明确，“沈阳东亚医疗研究所有限公司生产的轨道齿式拱形加压接骨板，弯曲强度和等效弯曲钢度、尺寸不符合标准规定”。因被上诉人没有其他证据佐证植入被上诉人体内的钢板就是2015第三期国家医疗器械质量公告中所抽验的产品；证据2所提到的折断钢板是否是产品质量还是被上诉人自身活动不当等原因所致，因双方对此均未提出是自身造成的证据证明也没有要求对钢板鉴定，本院不予支持。上诉人在上诉理由中所提到的应扣除治疗原发病的相关费用的理由合理，本院予以支持；确定钢板断裂对被上诉人造成损害的参与度进行赔偿等其他理由，因上诉人对此未提出做司法鉴定和相应的证据及法律依据佐证，本院不予支持。经查，被上诉人王学芬在七台河七煤医院有限公司住院21天的医疗费及相关费用由被上诉人王学芬自行承担，本院对此酌情予以适当调整。
综上所述，上诉人七台河七煤医院有限公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更七台河市桃山区人民法院（2017）黑0903民初753号民事判决为王学芬在七台河七煤医院有限公司住院期间的医疗费20856.13元、二次手术费15000.00元、误工费52435.00元（4369.58元/月×12月）、护理费为22721.82元（4369.58元/月÷30天×156天）、伙食补助费元1800.00元（36天×50元）；
误工费50104.29元（4369.58元/月÷30天×344）、护理费为19663.02元（4369.58元/月÷30天×135天）、伙食补助费元750.00元（15天×50元）；医疗费20856.13元、二次手术费15000.00元，由被上诉人王学芬自行负担。
上诉人七台河七煤医院有限公司赔偿被上诉人王学芬医疗费等各项费用合计人民币：408431.660元。
二审案件受理费2354.00元，由上诉人七台河七煤医院有限公司负担2133.10元；由被上诉人王学芬负担220.90元。
本判决为终审判决。
审判长 王继忠
审判员 汤文光
审判员 孙国军
二〇一七年十二月十七日
书记员 焉庆玲