宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3125号
上诉人（原审原告）：魏广友，男，1956年3月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：王海涛，宁夏颢振德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司，营业场所宁夏回族自治区银川市兴庆区东方国际公寓B座1719室。
负责人：曾烈华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋自云、关立宇，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省兆仓建筑有限公司，住所地四川省自贡市汇东汇川路金属工业园内。
法定代表人：吴兆仓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋自云、关立宇，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏天都房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区正源北街与新昌西路西北口。
法定代表人：龚涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张理、程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏汇丰投资置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区金茂花园5号楼A单元1002号。
法定代表人：李菊梅，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：石薇、许宝贵，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人魏广友、四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司（以下简称四川兆仓宁夏分公司）、四川省兆仓建筑有限公司（以下简称四川兆仓公司）与被上诉人宁夏天都房地产开发有限公司（以下简称天都公司）、宁夏汇丰投资置业有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
魏广友上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判四川兆仓公司和四川兆仓公司宁夏分公司向其支付工程款2106058.23元及相应的利息；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定天都公司以抵顶房屋的形式向上诉人支付工程款621739元，上诉人对此不予认可，事实上，上诉人已实际支付农民工孔繁兵等工资1150000元，并不存在拖欠农民工工资621739元的事实，且孔繁兵应根据工作量与上诉人进行工资核算，在未通知上诉人的情况下孔繁兵与天都公司、四川兆仓公司三方签订的《工程款顶房协议》不合情理。另，孔繁兵的农民工打架，上诉人没有任何责任，不应代缴该罚款。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法查明事实并支持上诉人的上诉请求。
四川兆仓宁夏分公司、四川兆仓公司辩称，魏广友的上诉请求不能成立，原审判决中对以房抵顶工程款及魏广友承担罚款3万元的事实认定清楚，证据充分，其不应在工程款中向魏广友予以支付。
天都公司辩称，魏广友的上诉请求不能成立，原审判决中对以房抵顶工程款及魏广友承担罚款3万元的事实认定清楚，证据充分，其不应在工程款中向魏广友予以支付。房屋抵顶系天都房地产与上诉人四川省兆仓建筑有限公司、案外人孔繁兵基于合同约定及施工事实自愿达成的协议，合法有效。孔繁兵完成的工程量在四川省兆仓建筑有限公司承包的工程范围之内，房屋抵顶的事实能够达到支付工程款的法律效果。另，对罚款3万元的事实已经得到了现场的确认，证据充分，应予扣除。
汇丰公司辩称，其并非本案建设施工合同的签订主体和履约主体，原审法院基于此查明事实清楚，适用法律正确。
四川兆仓宁夏分公司、四川兆仓公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判由上诉人向魏广友以抵顶房屋形式支付工程款695091.72元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审判决对上诉人与被上诉人之间形成的工程分包合同的内容认定错误，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面建设工程施工合同，但是双方口头约定工程款除扣减掉1.5%的管理费和5.43%的工程款税金外，还约定最终结算价扣除前述费用外，再扣除因上诉人给天都公司的甲供材料款发票应获取的6%的管理费，同时扣减工程质保金和天都公司在施工过程中需扣减的被上诉人施工期间产生的水电费等各项费用，最后才应属被上诉人应得的工程款，并约定天都公司向上诉人支付工程款且上诉人扣除上述费用后才应向被上诉人支付工程款，上诉人与被上诉人的工程分包合同的其他内容均应严格按照上诉人与天都公司签订的《施工合同》执行，而一审法院在无任何证据的情况下，仅依上诉人单方陈述对应扣款项作出认定，与本案事实不符，二审法院应予纠正；第二、本案中各方当事人均认可天都公司至今仍未与上诉人进行结算，即使《工程结算定案单》所确定7070867元工程总造价属实，也仅说明上诉人向天都公司申请工程总造价的结算数额，该总造价中既包括人材机的直接费，也包括因上诉人公司具有施工承包资质而应得的企业管理费、利润、四项措施费等间接费用，被上诉人系自然人不具备施工资质，不应计取前述上诉人与天都公司申请结算总造价中的间接费，即向其支付的工程总价款不应当是7070867元；第三、上诉人收取1.5%的管理费是在其收到天都公司支付的工程进度款后予以扣除后将剩余工程款支付给被上诉人，被上诉人从未另行向上诉人缴纳过管理费。因此一审判决认定上诉人以退回管理费的形式支付33890.38元与事实不符；第四、根据合同约定，应以被上诉人所施工的1#、4#地下车库在内的地下车库一期一段整体竣工验收合格日期为质保期的起算日期，即2016年1月18日；第五、对甲供材料管理费148303元、被上诉人超领材料费26606元、应分摊的水电等费、未施工部分工程的造价76952.8元均应当从工程款中予以扣除；第六、上诉人只有在收取了天都公司工程款并扣除各项费用后才应向被上诉人支付工程款，但天都公司迟迟不与上诉人结算，上诉人向被上诉人付款条件尚未成就，不应承担逾期付款利息损失；第七、根据上诉人与天都公司施工合同约定的付款方式，其中总造价25%的工程款以房屋抵顶，价格执行售楼部公示价格，则本案剩余工程款支付方式也应当是抵顶房屋形式而非一审判决的货币支付方式。综上，请求判如所请。
魏广友辩称，上诉人四川兆仓公司、四川兆仓公司宁夏分公司的上诉请求不符合事实，没有法律依据，应予驳回。双方没有约定以房抵顶工程款，应当以货币的形式支付。
天都公司辩称，除对天都公司尚有100多万工程尾款未付不认可外，对上诉人四川兆仓公司宁夏分公司、四川兆仓公司提出的其他事实和理由予以认可。
汇丰公司辩称，其并非本案建设施工合同的签订主体和履约主体，原审基于此查明事实清楚，适用法律正确。
魏广友向一审法院起诉请求：1.请求依法判令三被告支付原告工程款2108171元及逾期付款期间利息167218元，合计2275389元。2.本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2011年3月25日，被告天都公司作为甲方与作为乙方的被告汇丰公司签订一份《联合开发合同》合同约定，被告天都公司以其提供的项目开发用地投资，价值2.8亿元，计价核算，被告汇丰公司投入开发资金，双方联合开发其他普通商品住房用地及其他商服用地。合同对利润分配及其他事项作了详细约定。2014年5月18日，被告天都公司作为发包人与作为承包人的被告四川兆仓公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，被告天都公司将阳光美林住宅小区地下车库一段的施工图范围内的土建及电气工程建筑面积约19444㎡的工程承包于被告四川兆仓公司，承包范围：除甲方直接发包外施工图范围内的土建及电气工程。承包人以包工、包料等方式承包。合同工期：开工日期：2014年5月18日，竣工日期：2015年8月15日。质量保修金为施工合同价款的5%。若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后内无息支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内无息付清。后被告四川兆仓公司将阳光美林一期地下车库1#、4#防火分区及1#坡道工程承包给原告进行施工。双方未签订书面合同，口头约定被告四川兆仓公司在支付原告工程款时扣除管理费1.5%、税率5.43%。2014年11月底，原告未完成全部工程即撤场。2014年12月3日，被告四川兆仓公司向被告天都公司阳光美林项目部出具《承诺书》一份，对截止2014年11月底未完的土建、电气、水暖进行了罗列，同时承诺决定放弃上述未完成工程的继续施工，现申请已完工程的结算，并同意移交相关的手续。原告魏广友对该承诺书表示认可，并签字确认。2015年1月4日，被告天都公司与被告兆仓公司对申请的工程进行结算，并出具《工程结算定案单》，确认一号、四号地下车库土建及防护区安装工程总价为7070867元，其中甲供商砼管理费6%为148303元。2015年7月27日，被告天都公司对原告施工的地下车库进行验收。2015年10月12日，原告与被告四川兆仓宁夏分公司进行结算，双方确认被告已付原告工程款4958879元，扣款696327.82元，应付金额4274095.96元，实收4081305元，欠付原告172000.96元。2016年1月18日，阳光美林一期地下车库一段工程竣工验收备案。被告对原告下剩款项未付。
一审法院认为，原告与被告四川兆仓公司虽未签订书面合同，但被告认可原告进行实际施工，双方形成事实上的建设工程施工合同。被告四川兆仓公司将涉案工程承包于没有资质的自然人，虽合同无效，但原告施工的涉案工程已竣工验收合格，被告应支付相应的工程价款。本案争议的焦点：一、原告施工的工程总价款。原告主张工程总价款为7070867元，被告认为在原告主张的工程价款7070867元中应扣除甲供商砼管理费6%为148303元，实际工程价款为6922564元。被告天都公司与被告四川兆仓公司工程结算价为7070867元，该工程结算价中包含甲供商砼管理费6%为148303元。被告四川兆仓公司与天都公司签订的《建设工程施工合同》中第七条第一款第一项中约定，”甲供材料部分发包人如果有需要总承包方开具工程发票的，则按甲供材料总价给承包人6%管理费，甲方给承包人提供正式材料发票后由承包人提供工程款发票；承包人不得再向材料供应商收取任何费用”。虽该条款系被告天都公司与被告四川兆仓公司之间约定，但《工程结算定案单》中的工程量由原告进行施工，原告作为实际施工人，被告四川兆仓公司仅收取管理费，并未参与实际施工，虽税票由被告四川兆仓公司提供，但同时材料也是由原告具体使用，被告四川兆仓公司已从原告工程款中扣除5.43%税金及1.5%管理费及材料费，该费用应属于原告工程款，不应扣除，故原告实际工程款7070867元。二、被告下欠原告工程价款。被告提交《工程款情况说明》，认为除去双方账目结算外，还应从原告的工程款中扣除的项目，该院分析认定如下：1.被告主张2014年9月12日，以”退回管理费”的方式向原告支付工程款33890.36元，应予扣除。虽被告主张该费用系支付原告工程款，但该证据中明确载明：”退回管理费”，被告亦未提供证据证明该款项系支付原告工程款，该院对被告该主张不予支持。2.被告主张2015年12月9日，以阳光美林小区19-2-1103房屋作价，抵顶原告工程款621739元。原告对该款项不予认可，认为被告未经其同意，擅自抵顶给案外人孔繁兵。根据《会议纪要》中银川市金凤区劳动监察大队组织调解达成内容中第二项约定”孔繁兵在10天内完成未完成工作，待公司报进度，进度款到公司后，由公司再次支付农民工工资给孔繁兵”。该《会议纪要》中有原告的签字，可证实原告对该处理意见是予以认可的。被告天都公司、四川兆仓公司与孔繁兵三方签订的《工程款订房协议》及天都公司项目部向购房人崔至禹出具的购房款收据，可证实被告天都公司依据《会议纪要》约定的内容，以房屋支付原告所欠付农民工工资的形式，支付了原告的工程款621739元的事实。2015年2月12日，虽被告四川兆仓宁夏分公司虽向原告承诺工程款未得到原告同意，不在向任何人支付工程款。但被告以房屋抵顶原告所欠农民工工资是以2015年12月9日的《会议纪要》，该《会议纪要》视为双方对《承诺书》内容的变更，故原告主张因此款未经其同意不予认可的理由，该院不予采纳，该款项应从欠付原告的工程款中予以抵减。3.2015年12月29日，被告代付原告雇佣技术员王钰工资5000元及2016年1月30日，代付原告雇佣的王钰、刘天文、赵树山工资共计8万元，该两笔款共计85000元，原告同意扣除，对被告该主张该院予以支持。5.被告主张应收取的管理费及税金146360.77元，原告同意扣除金额为144248元（2111988元×6.83%），系计算错误。原告工程价款为7070867元，被告天都公司支付4958879元已扣除税金及管理费，经核算，下剩2111988元管理费及税金为146360.77元（2111988元×6.93%）应从原告工程款中扣除。该税金及管理费的金额与被告所主张的金额一致，同时也进一步证实，被告四川兆仓公司对原告的实际施工工程价款7070867元实际是予以认可的。6.被告主张扣除5%工程质保金353543.35元。被告认为2015年7月27日仅为初验日期，竣工日期应为工程竣工验收备案表中2016年1月18日。在2015年7月27日验收单中记载：原告负责的车库入口室外坡道面层未施工，坡道内侧墙体腻子、涂料未作，污水井盖、排水沟篦子未设置等，其余项目合格。虽验收单中表明上述工程未完工，但在原、被告申请结算时，未完工程并不在原告结算的施工范围内，且双方均同意以原告实际完成的工程量来结算，而2016年1月18日是地下车库一期一段的全部工程竣工备案时间，该时间并非原告施工工程的竣工时间，故被告主张双方于2015年7月27日仅为初验日期的辩解理由，该院不予采信，原告施工的涉案工程于2015年7月27日验收。按照被告主张2年质保期，现已期限届满，该款项不应从原告的工程款中扣除。7.甲供材料所产生的管理费148303元，被告该主张无事实依据，该院不予支持。8.被告主张扣除超领材料款26606元。该费用发生在2014年12月23日，原告同意支付签订日期也为2015年1月4日，该费用的结算发生在原被告2015年10月12日结算日期之前，在2015年10月12日结算时对发生之前的扣除项已确认，故被告该主张，该院不予支持。9.未完成工程所产生的施工费76952元。2014年12月3日，被告四川兆仓公司出具的《承诺书》中与原告对未完成的工程量进行确认，同时该《承诺书》明确要求被告天都公司在进行结算时仅申请对已完的工程进行结算。由此可证实，被告天都公司与被告四川兆仓公司对工程量进行结算时并未将未完成工程价款计算在内，故该款项不应再扣除。10.工程应分摊的水、电、保安保洁费及现场道路分摊费119932元，该费用被告仅提供单方制作《通知书》，并无其他证据予以印证，该院不予支持。三.原告主张被告应再支付的款项：1.在双方结算时扣除代缴孔繁兵打架罚款30000元应返还与原告。该费用在双方账目结算时原告签字确认，证实双方结算时，原告对扣除该费用并无异议，故原告该主张，该院不予支持。2.退还保证金23431元，被告同意该款项应予以返还，原告该主张该院予以支持。综上，原告施工的实际工程价款为7070867元，扣减被告已支付4958879元、以房屋抵顶给孔繁兵621739元、代付工资85000元、未付工程款管理费及税金146360.77元，再加被告在支付4958879元中下欠172000元及退还保证金23431元，被告应支付原告工程款1454319.23元（7070867元－4958879元-621739元-85000元-146360.77元＋172000元＋23431元）。四、原告主张的逾期付款利息。因双方未约定付款时间，原告主张自工程验收之日即2015年7月28日至2017年3月24日期间，按照中国人民银行同期贷款基准年利率5%计算逾期付款利息118536.98元（1454319.23元×5%÷365天×595天），符合法律规定，该院予以支持。五、付款责任的承担。被告汇丰公司是否承担付款责任。案件诉争的法律关系系建设工程施工合同纠纷，而非合作开发房地产合同纠纷，根据债权合同相对性原则，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。本案中，被告汇丰公司并非本案合同的相对方，也非涉案工程的发包方，故被告不应承担付款责任。原告按约完成施工，且双方进行结算，被告天都公司作为发包人，主张已付超工程款，但被告四川兆仓公司认为双方对工程款并未结算完，同时被告天都公司并未提供证据证实已付清工程款，故其应在未付工程款范围内对原告承担付款责任。被告四川兆仓宁夏分公司作为被告四川兆仓公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告四川兆仓公司共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司、四川省兆仓建筑有限公司于判决生效后十日内支付原告魏广友工程款1454319.23元及逾期付款利息118536.98元，合计1572856.21元；二、被告宁夏天都房地产开发有限公司在未付工程款范围内对原告魏广友承担清偿责任；三、驳回原告魏广友的其他诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人天都公司向法庭提交承诺书一份，证明对于四川兆仓公司与天都公司之间剩余工程款双方约定以房屋抵顶的方式支付，对于四川兆仓公司工期违约的违约金双方约定四川兆仓公司承担40万元的违约金，综合付款及扣款情况，天都公司对于涉案工程的工程款已向四川兆仓公司支付完毕。经质证，魏广友认为该证据与其无关，其仅对一期工程中的部分工程予以施工，而该证据是四川兆仓公司与天都公司对整个楼盘的约定；四川兆仓公司、四川兆仓公司宁夏分公司对该证据的真实性、关联性认可，对证明目的有异议，认为即使按照承诺书约定的四川兆仓公司承担40万元违约金的情况下，天都公司的工程款仍然没有付清，该承诺书所涉的车库是上诉人魏广友承包的车库，也正是因为魏广友延迟交付工程、没有完成全部工程就退场导致的车库交工被迫延后给四川省兆仓建筑有限公司承担40万元违约金的损失，该损失应当由魏广友成承担；被上诉人汇丰公司对该证据予以认可。经审查，该证据不属于二审中的新证据，不能达到天都公司已支付完毕工程款的证明目的，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人魏广友主张天都公司向农民工孔繁兵以顶房的方式支付的工资621739元，其不知情也不予认可，但一审中四川兆仓公司提供的《会议纪要》形成时间晚于《承诺书》，魏广友在《会议纪要》中的签字视为对其与四川兆仓公司宁夏分公司之前承诺的变更，一审法院对该部分从应付工程款中予以扣除无误，本院对上诉人魏广友的的该项主张不予支持。另，上诉人魏广友主张对其代缴孔繁兵打架罚款30000元，应予以返还，但其与四川兆仓公司宁夏分公司在2015年10月12日工程项目往来明细表中明确列为扣款，应视为双方对该笔款项支出的责任主体予以明确，故一审法院未支持上诉人魏广友的该项主张并无不当。
对上诉人四川兆仓公司、四川兆仓公司宁夏分公司的主张，本院具体分析如下：1、对魏广友与四川兆仓公司之间的工程价款，四川兆仓公司自认针对涉案工程其应向魏广友支付工程价款应为6922564元即在魏广友主张的7070867元中扣除甲供商砼管理费148303元，但魏广友作为涉案工程的实际施工人，材料由其具体使用，兆仓公司并非实际施工人，其提供的证据不能充分证实该笔费用应由其从应付工程款中予以扣除，故本院对该项主张不予支持。2、”退回管理费”33890.36元的性质，因收据中载明退回管理费，上诉人四川兆仓公司未提供其他证据证明该款项系工程款，故本院对上诉人四川兆仓公司的该项主张不予支持。3、关于质保金，在2015年7月27日验收单中对魏广友实际施工的涉案工程予以记载，双方同意以魏广友实际完成的工程量来结算，上诉人四川兆仓公司主张应以整体工程竣工验收备案日期作为质保期限的起算日期没有事实和法律依据，本院不予支持。4、对超领材料费26606元，该笔款项的形成时间早于双方提交的往来明细表，视为在2015年10月12日双方对该笔款项的责任承担已经认可，本院对上诉人四川兆仓公司的该项主张不予支持。5、对工程应分摊的水、电、保安保洁费及现场道路分摊费119932元，因上诉人四川兆仓公司提交的证据系天都公司与其之间形成，无其他证据予以佐证，不能证明该费用的具体金额及承担主体为魏广友，故一审法院对该部分款项未予扣除并无不妥，本院对上诉人四川兆仓公司的该项主张不予支持。6、对未完成工程所产生的施工费76952元，因《承诺书》中对未完成工程量进行确认，要求天都公司在进行结算时仅对已完工工程进行结算，因此，在计算四川兆仓公司向魏广友应付工程款中不应对该部分费用再行扣除，故本院对上诉人四川兆仓公司的该项主张不予支持。7、对未付工程款的利息损失与剩余工程款支付方式，上诉人四川兆仓公司主张天都公司尚未向其足额支付工程款，其向魏广友支付工程款条件未成就，不应计算利息，但其与魏广友之间对工程款的支付时间和条件以及剩余工程款的支付方式均没有做出特殊约定，则应于涉案工程验收之日支付相应工程款，一审法院按照中国人民银行同期贷款基准年利率5%计算逾期付款利息符合法律规定，上诉人四川兆仓公司因与天都公司约定的付款方式中部分为以房抵顶而主张向魏广友亦应以房抵顶工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人魏广友与四川兆仓公司、四川兆仓公司宁夏分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29707元，由上诉人魏广友负担18956元、由四川省兆仓建筑有限公司、四川省兆仓建筑有限公司宁夏分公司负担10751元。
本判决为终审判决。
审判长 李山山
审判员 任朝霞
审判员 杨 玫
二〇一八年一月十七日
书记员 马银辉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。