江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终822号上诉人（原审原告）:夏广东,男,1967年9月26日出生,汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：孙雷，泗阳县高渡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:朱子祥,男,1969年7月25日出生,汉族，住江苏省泗阳县被上诉人（原审被告）:宿迁市达奇工贸有限公司,住所地江苏省泗阳县裴圩镇江启路南侧。二被上诉人委托诉讼代理人：唐卫东，北京市中银（南京）律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：曾令超，江苏民卫律师事务所律师。原审被告:熊昌豹,男,1967年3月15日出生,汉族，住江苏省泗阳县上诉人夏广东因与被上诉人朱子祥、宿迁市达奇工贸有限公司（以下简称达奇公司）、原审被告熊昌豹建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏广东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持夏广东一审诉讼请求。后二审中，夏广东将其一审中的关于利息诉讼请求中的起算时间变更为起诉之日（2014年12月9日）。事实和理由：1.涉案厂房是违法建筑，无合法手续，朱子祥对此明知而欺骗夏广东为其施工；另外朱子祥也明知夏广东无施工资质，而让夏广东为其施工，故双方施工合同无效，朱子祥理应对无效合同承担不利后果。2.夏广东施工、购买材料均是按照朱子祥派驻的监理指示进行，朱子祥也未按照建设厂房所应给付的价格支付工程款。若按照合同约定的价格和建设标准，夏广东根本无法承建涉案厂房。对于涉案的AB、CD栋厂房，朱子祥及达奇公司已经实际使用，表明朱子祥已经认可厂房质量符合其预定的目标；另外双方合同无效，不能按照合同约定条款去执行质量标准。3.涉案厂房是“三无工程”，无论工程是否合格，该厂房均应予以拆除，根本没有修复的必要，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条系适用法律错误，因为该条指的是“合法建筑”。夏广东带领农民工为朱子祥付出艰辛的劳动，一审竟然判决不支付工程款显然错误，就连建筑厂房的材料款一审都未判决给付，等于支持朱子祥白得一厂房。被上诉人朱子祥、达奇公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。原审被告熊昌豹发表意见称：没有意见。夏广东向一审法院起诉请求:朱子祥、达奇公司连带支付工程款1555580元及利息（利息自2013年7月1日起至付清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院经审理查明：2012年11月15日，朱子祥（甲方）与夏广东（乙方）签订《建筑施工合同》一份，双方约定：甲方将宿迁市佰佳粮油食品有限公司厂房工程发包给乙方承建，承包形式为包工包料，范围为所有项目工程的土建、钢架屋面（不含税，安装门及电源线由甲方负责）。建筑面积6391平方米，工程总造价为2428500元。工程支付按4：3：3方式付款。第一年的工程款在验收合格后付40%；工程余款分两年拨付，第二年拨付余款50%，以验收合格后签字结算日12个月为准，下余工程款在第三年一次性付清。熊昌豹作为担保人在该《建筑施工合同》上签名，但其未与夏广东、朱子祥就保证范围作出约定。一审另查明：宿迁市佰佳粮油食品有限公司至今未设立。2013年6月26日，达奇公司在宿迁市泗阳县工商行政管理局登记设立，朱子祥原系达奇公司的法定代表人。2013年7月底，朱子祥将机器设备移到AB栋厂房内。朱子祥于2013年9、10月份对AB、CD两栋厂房安装门窗。此后，达奇公司在AB厂房内进行生产作业。达奇公司的AB和CD厂房无建设工程规划许可证及建设用地规划许可证。一审还查明：根据朱子祥申请，一审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案AB、CD厂房进行质量鉴定。该公司出具如下鉴定报告：AB厂房结论为：1.地基基础工程，混凝土抗压强度无设计强度等级。基础外形尺寸及埋深无设计尺寸及埋深；2.地面工程，面层外观质量缺陷，面层普遍存在裂纹、脱皮、麻面、起砂等质量缺陷，普遍存在验收规范所述质量缺陷，不符合规范要求。面层混凝土抗压强度，所测结果均低于规范最低限值，不符合规范要求；3.上部结构工程。屋盖横向支撑，设置位置满足规范要求。柱间支撑，未设置，不满足规范要求。端部柱顶部未安装钢梁，檩条端部搁置于山墙。混凝土抗压强度，所测大部分结果低于规范最低限值，不符合规范要求。排架柱截面尺寸及钢筋配置，截面尺寸无设计尺寸。箍筋规格及间距，非加密区间距，无设计间距。加密区，所测部分箍筋无加密区，不符合规范要求，所测加密区箍筋间距均不符合规范要求（100mm）。柱垂直度，所测柱垂直度偏差均不符合规范要求。钢梁截面尺寸，无设计尺寸。钢梁涂层总厚度，所测钢梁涂层总厚度均低于规范限值，不符合规范要求。4.围护结构工程。山墙裂缝，山墙（1轴、12轴）下地坪与墙体脱开，山墙根部有水平向裂缝。外墙抹灰粘结强度不符合规范要求。5.屋面板外观质量，面板普遍存在扭曲，变形现象，不平整、顺直。部分屋面板间未搭接，端部存在接缝。屋面板与端部山墙间搭接不可靠，有接缝。6.铝合金窗壁厚不符合规范要求。CD厂房结论为：1.地基基础工程，混凝土抗压强度无设计强度等级。基础外形尺寸及埋深无设计尺寸及埋深；2.地面工程，面层外观质量缺陷，面层普遍存在裂纹、脱皮、麻面、起砂等质量缺陷，普遍存在验收规范所述质量缺陷，不符合规范要求。面层混凝土抗压强度，所测绝大多数低于规范最低限值，不符合规范要求；3.上部结构工程。屋盖横向支撑，设置位置满足规范要求。柱间支撑，未设置，不满足规范要求。端部柱顶部未安装钢梁，檩条端部搁置于山墙。混凝土抗压强度，所测结果均低于规范最低限值，不符合规范要求。排架柱截面尺寸及钢筋配置，截面尺寸无设计尺寸。箍筋规格及间距，非加密区间距，无设计间距。加密区，所测部分箍筋无加密区，不符合规范要求，所测加密区箍筋间距不符合规范要求（100mm）。柱垂直度，所测柱垂直度偏差均不符合规范要求。钢梁截面尺寸，无设计尺寸。钢梁涂层总厚度，所测钢梁涂层总厚度均低于规范限值，不符合规范要求。4.围护结构工程。山墙裂缝，山墙（1轴、12轴）下地坪与墙体脱开，山墙根部有水平向裂缝。外墙抹灰粘结强度不符合规范要求。5.屋面板外观质量，面板普遍存在扭曲，变形现象，不平整、顺直。部分屋面板间未搭接，端部存在接缝。屋面板与端部山墙间搭接不可靠，有接缝。6.铝合金窗壁厚不符合规范要求。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，法律规定承包人的主要义务就是按照合同约定向发包方交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现。只有工程质量合格，承包人才有权向发包人主张工程价款，如果质量不合格，承包人则无权向发包人主张工程价款。本案中，因涉案的AB和CD厂房无建设工程规划许可证及建设用地规划许可证，双方签订的《建筑施工合同》系无效合同。根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案AB、CD厂房出具的鉴定报告可以证实涉案工程存在质量问题，且工程质量不合格的事实。因涉案工程没有取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证，属于“三无工程”，其合法性不能确定，客观上也无修复的必要，一审法院对朱子祥和达奇公司关于不应付款的辩称予以采信，对夏广东要求朱子祥、达奇公司连带支付工程款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：驳回夏广东的诉讼请求。案件受理费18800元，由夏广东负担9400元，由朱子祥、宿迁市达奇工贸有限公司负担9400元。二审中，被上诉人朱子祥、达奇公司为支持其答辩理由，向本院提供泗阳县欣裴置业有限公司的建设用地规划许可证、不动产权证书、厂区总平面图及用地范围图、地块规划条件各一份，旨在证明：涉案工程是合法建筑，不是三无工程。对此，夏广东质证意见为：建设用地规划许可证、不动产权证书、厂区总平面图是泗阳县欣裴置业有限公司的，不是达奇公司的，故与达奇公司无关。熊昌豹质证意见同夏广东。本院认证意见为：建设用地规划许可证登记的土地权利人为泗阳县欣裴置业有限公司，不动产权证书登记的权利人为泗阳县欣裴置业有限公司，厂区总平面是泗阳县欣裴置业有限公司的，而朱子祥也称泗阳县欣裴置业有限公司属于裴圩镇政府下属的国有企业，故泗阳县欣裴置业有限公司、达奇公司是两个不同的企业，朱子祥、达奇公司提供的建设用地规划许可证、不动产权证书、厂区总平面图及用地范围图、地块规划条件与本案无关。关于一审查明事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.涉案工程是否为“三无工程”及《建筑施工合同》是否无效，如无效，损失数额及损失承担主体以及承担比例如何确定。2.朱子祥已付工程款数额如何确定。关于第一争议焦点。本院认为，达奇公司的AB、CD厂房无建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，为“三无工程”；而且施工工程的夏广东也无施工资质，故夏广东与朱子祥签订的《建筑施工合同》无效。对于“三无工程”，未经竣工验收合格的，当事人主张参照合同约定结算工程款的，不予支持，应当按照无效合同的处理原则进行审理：对发包人或承包人主张赔偿损失的，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对于自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失；双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。对于承包人在施工中支出的人工费、材料费、机械费等实际损失可通过委托鉴定的方法予以确定。对于“三无工程”，发包人主张存在质量问题而申请鉴定的，人民法院不予准许。本案中，因涉案工程为“三无工程”，故对朱子祥、达奇公司主张该工程存在质量问题不予理涉。因涉案工程未经竣工验收合格，故应当按照无效合同的处理原则进行审理。夏广东在施工涉案工程过程中支出的人工费、材料费、机械费等成本费用（成本价）可作为其履行《建筑施工合同》的实际损失。夏广东为确定其实际损失，向本院申请鉴定，由本院委托江苏正源工程项目管理有限公司（以下简称正源公司）对夏广东施工的涉案工程进行成本价鉴定。后正源公司于2017年11月22日作出《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：AB、CD两幢厂房施工时的成本价为2382627.48元，其中人工费为591578.5元，材料费1693333.72元，机械费97715.26元。同时附《关于对回复意见》，主要内容为：1.经核实夏广东窗台压顶确实没有做，其造价为11178.4元；2.混凝抹灰夏广东坚持自己做了，现场勘察时发现内外墙面也都已经粉刷过；3.屋面防水、消防梯、避雷针未做问题，该部分项目内容未计算在项目总成本价中；4.在计算本项目成本价时，只计取了人工费、材料费、机械费，其他相关费用均未计取。为此，夏广东支出鉴定费20000元。对《工程造价咨询报告书》，夏广东质证意见为：没有异议。朱子祥、达奇公司质证意见为：对《工程造价咨询报告书》的真实性、合法性、关联性均不认可。1.没有注册造价工程师的签名，只有注册造价工程师的印章，且专业咨询员苏奇出生于1990年，不能申办为司法鉴定员，陈绵松只是经济师。2.鉴定程序不合法，鉴定机构是指定的。3.夏广东单方向鉴定机构交纳工程概况说明，没有我方签字。4.夏广东施工的工程水泥达不到32.5级，以32.5级水泥计算材料价没有依据；槽铝、工字铝、角铝不存在；型钢以4200元每吨计算不合理；施工的钢材没有合格的；彩钢没有，彩钢内外扣槽没有使用，使用的是铁皮屋脊；施工的混凝土是自拌的，不是商品混凝土。3.双方约定工程总价是242万元，而鉴定总价为238万元，如果开税务发票，夏广东将无钱可赚，不合常理。4.因夏广东没有施工资质，成本价中不应计取安全文明施工费。熊昌豹质证意见为：同夏广东意见。对于正源公司的《关于对回复意见》，双方均认可：窗台压顶夏广东未施工，未计算在鉴定的成本价中；抹灰已经抹过，朱子祥为夏广东向朱化军垫付费用70626元。本院认证意见为：《工程造价咨询报告书》为我院依法委托正源公司鉴定后作出，因正源公司及其鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，对该鉴定报告本院依法予以采信。朱子祥、达奇公司虽主张鉴定程序违法及对鉴定内容提出异议，但并无证据证明自己的主张，且正源公司对朱子祥、达奇公司提出的异议回复为“1.32.5级水泥已经是定额中最低等级的水泥。2.屋面是彩钢夹芯板，计价定额中包含槽铝、工字铝、角铝等材料。3.材料价格是根据宿迁市《工程造价管理》发布的信息价确定的。4.现场勘查是彩钢夹芯板屋面。5.申请方申请鉴定时确认施工时使用的是商品混凝土。（注：按照宿建发【2003】95号《宿迁市商品混凝土管理实施细则》指导意见，厂房工程应用商品混凝土建设）6.关于安全文明施工费并未计算在成本价中。”故本院对朱子祥、达奇公司的异议不予采纳。根据《工程造价咨询报告书》及《关于对回复意见》记载的内容，可以认定工程施工时成本价为2382627.48元，该鉴定价格中不包含夏广东未施工的窗台压顶费用，包含了抹灰费用。对于抹灰费用，双方均认可朱子祥代夏广东向施工部分抹灰的朱化军垫付70626元，故抹灰费用仍应计入夏广东的施工成本价中，朱子祥垫付的70626元可算作朱子祥向夏广东支付的工程款。据此，本院认定，夏广东施工涉案工程施工时的成本价为2382627.48元，即夏广东的实际损失为2382627.48元。《建筑施工合同》载明的发包单位为朱子祥，承包单位为夏广东，故涉案工程施工的合同相对方为发包人朱子祥，承包人夏广东。关于合同双方的过错。1.朱子祥的过错。首先，朱子祥未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，其明知建成后的涉案工程将为“三无工程”，仍将该工程承包给夏广东施工，导致夏广东产生实际损失，故朱子祥存在重大过错。其次，朱子祥将工程发包给不具备施工资质的夏广东施工，存在过错。再次，夏广东主张施工没有设计图纸，朱子祥申请的证人胡某也到庭称“当时图纸没拿下来，拿了跨度26米的施工蓝图，施工蓝图我把钢筋稍微改了下”，故朱子祥在对涉案工程未设计图纸情况下即发包给夏广东施工存在过错。2.夏广东的过错。夏广东在施工前，应尽谨慎审查施工条件的义务，其对涉案工程没有建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、设计图纸没有尽审查义务存在过失。综合双方的过错，本院也充分考虑到涉案工程目前的现状等具体情况，确定朱子祥承担80%的过错责任，夏广东承担20%的过错责任。因夏广东的实际损失为2382627.48元，故朱子祥应赔偿夏广东1906101.98元（2382627.48×80%）。关于第二争议焦点。本院认为，朱子祥主张已付的工程款为1073626元。分别为：1.2012年12月19日53000元；2.2013年4月1日20万元；3.2013年5月1日20万元；4.2013年7月27日30万元；5.2013年9月1日10万元；6.2013年12月4日15万元；7.朱子祥支付朱化军款70626元。夏广东对上述付款中的1、4、5、6、7表示认可，但认为2、3是一笔付款，并认为付款总数额是873626元。本院采纳夏广东的主张，对于2、3，本院认为是一笔付款。理由如下:1.朱子祥主张2013年4月1日付款20万元的依据是收据一张，该收据载明“收到朱子祥厂房工程款贰拾万元整证明人：熊昌豹夏广东”，并主张是现金付款；朱子祥主张2013年5月1日付款20万元的依据是银行转账单一份。从收据的内容看，熊昌豹对该收据的形成过程应该知晓，其对该收据的形成过程陈述为“这字是我签名的，朱子祥转账20万给夏广东，具体的时间记不清了，后来朱子祥找夏广东要求打收条，时间记不清了，就随便写了一个时间。后来因为这20万的收条，夏广东找过朱子祥的，朱子祥也说过不会赖这20万的”，因此收据上证明人熊昌豹证明2、3是同一笔付款，收据是后补的。而且就该收据的内容，夏广东也是在证明人后签名，故该收据出具的目的是由夏广东、熊昌豹证明“夏广东收到朱子祥20万元”事实，而不是付款凭证，该收据不能证明2013年4月1日付款20万元。2.夏广东审理中提供了朱子祥与其及胡殿景的谈话录音，在该录音中，朱子祥说“……假如就是今天打这官司，我只能就凭据，凭我条子，说句实话，我完全有理由多赖你20万元……”，胡殿景说“……就是把工程总价款减去803000元，这不是应该朱总付给你的钱吗……”，因此根据双方谈话的内容，可以推测出朱子祥认可2、3是同一笔付款。朱子祥应赔偿夏广东实际损失1906101.98元，已经给付873626元，故还应给付夏广东1032475.98元。因夏广东的实际损失在本案起诉前已经发生，故本案支持夏广东损失自起诉后的银行贷款利息并不加重朱子祥的负担，也不损害朱子祥的合法权益，根据夏广东二审对诉讼请求的变更，本院支持夏广东自起诉后的损失利息。综上，上诉人夏广东履行《建筑施工合同》产生实际损失，朱子祥应按其过错责任予以赔偿，故夏广东的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决驳回夏广东诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销泗阳县人民法院（2016）苏1323民初5547号民事判决；二、朱子祥于本判决生效后十日内给付夏广东1032475.98元及利息（自2014年12月9日起，至付款之日止，以1032475.98元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；三、驳回夏广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18800元，二审案件受理费18800元，鉴定费20000元，由上诉人夏广东负担11520元，由被上诉人朱子祥负担46080元。本判决为终审判决。审判长  程黎明审判员  庄云扉审判员  吴振环二〇一七年十二月十九日书记员  吴 刚第14页/共15页