浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0281刑初1837号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人毛吉荣，男，1952年9月12日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯非法采矿罪于2016年4月11日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人宓苗彩，浙江浙耀律师事务所律师。
被告人毛立江，男，1979年7月1日出生于浙江省余姚市,汉族，初中文化，无业，住余姚市。2006年6月20日因吸毒被余姚市公安局处以行政拘留十五日；2007年8月23日因吸毒被余姚市公安局处以行政拘留一日，2012年5月29日因赌博被余姚市公安局处以行政拘留十日并处罚款三千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月11日被余姚市公安局刑事拘留，同月20日被依法变更为取保候审。经本院决定于2017年4月19被依法取保候审。
被告人鲁葛飞，男，1969年6月29日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月11日被余姚市公安局刑事拘留，同月29日被依法变更为取保候审。经本院决定于2017年4月19被依法取保候审。
被告人成立明，男，1973年10月23日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月11日被余姚市公安局刑事拘留，同月29日被依法变更为取保候审。经本院决定于2017年4月19被依法取保候审。
被告人施立军，男，1970年11月24日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，无业，住余姚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年5月9日被依法变更为取保候审。经本院决定于2017年4月19被依法取保候审。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2017）1号起诉书指控被告人毛吉荣犯开设赌场罪、非法采矿罪，被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军犯开设赌场罪，于2016年12月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，后因有不宜适用简易程序的情形，遂依法转为普通程序公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院依法指派代理检察员赵某出庭支持公诉，被告人毛吉荣、毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军及辩护人宓苗彩到庭参加了诉讼。期间，2017年5月9日及同年9月4日余姚市人民检察院以补充侦查为由两次建议本案延期审理，本院均于同日决定延期审理，2017年6月8日及同年10月4日余姚市人民检察院建议本案恢复审理，本院均于同日决定恢复审理。现已审理终结。
余姚市人民检察院指控：
一、非法采矿
2009年5月份至2015年初，被告人毛吉荣在未取得采矿许可证的情况下，在余姚市阳明街道潘巷村原余姚市科环潘巷采石场内非法开采塘渣（页岩），期间余姚市国土资源局分别于2013年12月31日、2014年9月2日、2014年9月19日、2015年1月19日、2015年1月27日发出责令停止违法行为通知书责令被告人毛吉荣停止开采，被告人毛吉荣拒不停止，共开采价值人民币1731余万元的塘渣（页岩）266.34万吨。
二、开设赌场
2016年4月3日至同年4月10日期间，被告人毛吉荣伙同被告人毛立江、鲁葛飞、施立军、成立明以非法营利为目的，在余姚市阳明街道潘巷村原余姚市潘巷科环采石有限公司办公室内开设“铜宝”赌博场子，其中由被告人毛吉荣、毛立江负责抽头，被告人鲁葛飞、施立军负责理桌角，被告人成立明负责望风等手段，为参赌人员杨某2、徐某、黄某、胡某1、唐某1、劳某（均行政处罚）等人进行赌注为人民币500元至1000元不等的“铜宝”赌博提供条件，并从中抽取头钿达人民币4万余元，其中被告人毛立江参与期间在赌场抽头金额为人民币7000余元。
2016年4月10日，余姚市公安局民警抓获被告人毛吉荣、毛立江、鲁葛飞、成立明，并当场扣押赌资人民币5200元、“铜宝”2个；同月28日，被告人施立军向余姚市公安局阳明派出所投案，并如实供述了犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人毛吉荣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采，情节特别严重；以营利为目的结伙开设赌场、聚众赌博，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百零三条第二款，应当以非法采矿罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军以营利为目的结伙开设赌场、聚众赌博，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。案发后，被告人施立军有自首情节。提请本院依法判处。
被告人毛吉荣对起诉书指控的开设赌场罪没有异议，但对非法采矿罪，其认为数量只有50多万吨，价值800多万元。另外主管机关国土局有失职行为，没有及时制止其采矿的行为。
辩护人宓苗彩的辩护意见是：1.对指控的罪名均没有异议，但认为指控的非法采矿的数量及金额上有异议，认为根据余姚市国土局的调查报告以及被告人毛吉荣的供述均认定为矿产共50多万吨，价值800多万元。上述数量也得到购买矿产的宁波科环新型建材公司的记账凭证的证明。浙江省第九地质大队的鉴定结论并没有排除自然状态下的山体移动及滑坡等情况，鉴定结论具有不合理性。另外，根据司法解释的规定，非法开采的矿产品应根据销赃数额来认定，故本案应认定被告人涉案金额为800多万元，而不是起诉书的1700多万元。2.被告人毛吉荣不是无证开采，是延期开采。3.余姚市国土局没有及时进行行政处罚，导致本案的扩大，具有不可推卸的责任。4.被告人毛吉荣认罪，社会口碑较好，身体不好，建议对其从轻处罚。
被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军均自愿认罪。
经审理查明：
一、非法采矿
2009年5月份至2015年初，被告人毛吉荣在未取得采矿许可证的情况下，在余姚市阳明街道潘巷村原余姚市科环潘巷采石场内非法开采塘渣（页岩），期间余姚市国土资源局分别于2013年12月31日、2014年9月2日、2014年9月19日、2015年1月19日、2015年1月27日发出责令停止违法行为通知书责令被告人毛吉荣停止开采，被告人毛吉荣拒不停止，共开采价值人民币1731余万元的塘渣（页岩）266.34万吨。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）余姚市国土资源局责令停止违法行为通知书、余姚市国土资源局现场勘测笔录、现场照片，证实被告人毛吉荣在余姚市阳明街道潘巷村原余姚市科环潘巷采石场内非法开采塘渣（页岩），期间多次被余姚市国土资源局责令停止违法行为，但被告人毛吉荣停拒不停止，仍非法开采，后被余姚市国土局查获，因涉嫌犯罪被移送公安侦查的事实。
（2）潘巷页岩采购协议、企业名称预先核准通知书、报告、批复意见、采矿许可证、企业法人经营执照、宁波市农村集体经济组织统一收据、浙江省宁波市地方税务局通用机打发票、记账凭证、扣押决定书、扣押清单、潘巷村石某承包协议、证人杨某1的证言，证实被告人毛吉荣2010年到2015年期间开采的塘渣（页岩）销售给宁波科环新型建材股份有限公司，共价值800多万元。
（3）余姚市原科环潘巷采石有限公司采石场开采量估算报告、价格咨询报告书、情况说明，证实被告人毛吉荣在2009年到2015年初期间开采的塘渣（页岩）经估算为266.34万吨，价值人民币1731余万元。
（4）证人成立明、毛某、沈某、杜某证言，证实2009年至2015年初期间，被告人毛吉荣无证开采石料并销售的事实。
（5）被告人毛吉荣的供述与辩解，被告人毛吉荣在侦查阶段对上述事实供认不讳，但庭审中辩称开采的数量没有那么多。
二、开设赌场
2016年4月3日至同年4月10日期间，被告人毛吉荣伙同被告人毛立江、鲁葛飞、施立军、成立明以非法营利为目的，在余姚市阳明街道潘巷村原余姚市潘巷科环采石有限公司办公室内开设“铜宝”赌博场子，其中由被告人毛吉荣、毛立江负责抽头，被告人鲁葛飞、施立军负责理桌角，被告人成立明负责望风等手段，为参赌人员杨某2、徐某、黄某、胡某1、唐某1、劳某（均已被行政处罚）等人进行赌注为人民币500元至1000元不等的“铜宝”赌博提供条件，并从中抽取头钿达人民币4万余元，其中被告人毛立江参与期间在赌场抽头金额为人民币7000余元。
2016年4月10日，余姚市公安局民警抓获被告人毛吉荣、毛立江、鲁葛飞、成立明，并当场扣押赌资人民币5200元、“铜宝”2个；同月28日，被告人施立军向余姚市公安局阳明派出所投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
（1）抓获经过、归案经过，证实2016年4月10日，余姚市公安局民警抓获被告人毛吉荣、毛立江、鲁葛飞、成立明，同月28日，被告人施立军向余姚市公安局阳明派出所投案的事实。
（2）人口信息，证实各被告人的身份情况。
（3）照片说明、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、检查笔录，证实2016年4月10日晚，余姚市公安局民警对余姚市阳明街道潘巷村原余姚市潘巷科环采石有限公司内开设的赌博场子进行检查，并当场扣押赌资人民币5200元、“铜宝”2个，并抓获相关被告人及涉赌人员并给予相关行政处罚的事实。
（4）证人胡某1、唐某1、黄某、梁某、徐某、何某、郑某、杨某2、劳某、唐某2、胡某2、戴某证言，证实上述人员在被告人毛吉荣在余姚市阳明街道潘巷村原余姚市潘巷科环采石有限公司办公室内开设的赌博场子里进行赌博，期间被告人毛吉荣、毛立江负责抽头，被告人鲁葛飞、施立军负责理桌角，被告人成立明负责望风，后于2016年4月10被公安查处的事实。
（5）被告人毛吉荣、毛立江、鲁葛飞、施立军、成立明的供述与辩解，各被告人对上述事实均供认不讳。
针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下：
关于被告人毛吉荣非法采矿数额的认定问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”，本案中证实被告人毛吉荣非法开采销售量是58.6万吨，销赃价值882.81万元。但是，浙江省第九地质大队出具的余姚市原科环潘巷采石有限公司采石场开采量估算报告以及余姚市价格认证中心出具的价格咨询报告书认定为266.34万吨，价值人民币1731余万元，结合被告人毛吉荣的供述，其非法开采的塘渣（页岩）除卖给上述宁波科环新型建材股份有限公司外，还用于填埋面积达40亩的水库及周边空地以及销售给其他村民建房等使用。因此，本案仅以销赃数额认定涉案矿产品价值明显存在不合理性。综合全案证据，本院认为应以浙江省第九地质大队出具的开采量估算报告以及余姚市价格认证中心出具的价格咨询报告书综合认定被告人毛吉荣的非法采矿的矿产品价值为宜。故本院对被告人毛吉荣及其辩护人对此节事实的相关辩解及辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人毛吉荣违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采，情节特别严重；以营利为目的结伙开设赌场、聚众赌博，其行为分别构成非法采矿罪和开设赌场罪。被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军以营利为目的结伙开设赌场、聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在被告人毛吉荣与被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军开设赌场的共同犯罪中，被告人毛吉荣起主要作用，系主犯，被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军均起次要作用，系从犯，依法均应从轻处罚。被告人毛吉荣、毛立江、鲁葛飞、成立明案发后能如实供述自己的罪行，并在庭审中自愿认罪，依法均可从轻处罚。被告人施立军案发后能主动投案，如实供述自己的罪行，并在庭审中自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚。辩护人以上述理由请求对被告人毛吉荣从轻处罚的相关辩护意见，本院均予以采纳。被告人毛吉荣犯两罪，依法应数罪并罚。违法所得应予追缴、作案工具予以没收。鉴于被告人毛立江、鲁葛飞、成立明、施立军的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法均可宣告缓刑。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人毛吉荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金四十七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月10日起至2020年4月9日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人毛立江犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、被告人鲁葛飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
四、被告人成立明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
五、被告人施立军犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
六、各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库，扣押在案的赌资人民币五千二百元，作案工具“铜宝”二个，均予以没收（由扣押机关余姚市公安局负责没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 盛 辉
人民陪审员 叶厥翔
人民陪审员 魏忠坤
二〇一七年十一月十六日
代书 记员 诸张琳