山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2918号
上诉人（原审原告）马甲，男，回族，济南某厂下岗工人，住济南市。
委托代理人王新亮，山东新亮律师事务所律师。
委托代理人朱希丽，山东新亮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）马某欢，男，回族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）马某媛，女，回族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）马某宝，女，回族，无业，住济南市。
委托代理人徐进，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马乙，女，回族，济南市某总公司员工，住济南市。
委托代理人徐进，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某，女，汉族，济南市某总公司物业分公司安保公司员工，住济南市。
上诉人马甲因与被上诉人马某欢、马某媛、马某宝、马乙、李某分家析产、继承纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：当事人对下列无争议事实予以确认。被继承人金某某与马己系夫妻关系，二人共生育三子，长子马甲、次子马丁、三子马戊。马丁与杨在丽系夫妻关系，二人生育两子女，儿子马某欢、女儿马某媛。马丁于1998年12月11日去世。马己于2012年7月5日去世。马戊与被告马乙于1992年9月10日登记结婚，二人育有一女马某宝。2011年1月20日马戊与马乙经济南市天桥区人民法院（以下简称天桥法院）（2010）天民三初字第696号判决书判决离婚。2012年5月16日马戊与被告李某结婚，婚后未生育子女。2012年12月17日马戊与李某离婚。马戊于2013年11月13日去世。金某某于2013年12月1日去世。金某某的父母均早于金某某去世。
2008年7月23日，马戊通过二手房买卖，取得位于济南市天桥区某小区47号楼1-103室房产一套，并取得房屋所有权证（济房权证天字第某号），登记房屋所有权人为马戊。
2010年，马己和金某某曾以马戊、马乙为被告诉至天桥法院，以马戊不尽赡养义务为由，要求将坐落于济南市天桥区某小区47号楼1-103室房产一套归还马己和金某某。2012年4月20日天桥法院（2010）天民一初字第337号民事判决书判决驳回了马己、金某某的诉讼请求。
2012年5月29日，马戊与其父母马己、金某某签订《济南市存量房买卖协议》，约定马己、金某某将坐落于济南市天桥区某小区58号楼2-301室房产出售给马戊，价格为225000元。在购房合同附件《购房人及家庭成员情况申报表》（编号JTX27）的购房人家庭成员名单中所列人员为马戊、李某；在《限购住房证明》（编号ZM201205290322）中所列人员为马戊、李某。上述房产于2012年6月18日取得房屋所有权证（济房权证天字第某**号），登记所有权人为马戊。
马戊与被告马乙离婚诉讼中未对夫妻共同财产进行分割。马戊与被告李某协议离婚时，亦未涉及上述房产的分割。
2013年11月22日被继承人金某某在济南某律政法律服务所立下遗嘱，经该所邵某某、张某某见证，同时制作《见证书》（注槐律见字第X号）。遗嘱内容为：“立遗嘱人：金某某，女，回族，出生于1933年6月16日，住济南市\'style=\'cousor:pointer\'>：济南市，身份证：某62929。我叫金某某，现趁我头脑清醒，为以后子女不因我名下的房产产生纠纷，特立遗嘱如下：我百年后，愿将我与我夫马己名下的济南市天桥区某小区13号楼2单元201室及地下室（房产证号：济房权证天字第X号，建筑面积：82.22平方米）和我应当继承我夫马己及我儿马戊的遗产份额的权利，均由我儿子马甲一人继承享有，其他子女不得继承（马己与我是原配夫妻，马己于2012年9月5日因病去世）。”被继承人在立遗嘱人处签名、按印，邵某某、张某某分别在见证人处签名，代书人处空白。见证书内容为：“今有金某某在我面前留下遗嘱一份，是其真实意思的表示，身体、精神状况良好，无疾病。其遗嘱内容：我百年后，愿将我与我夫马己名下的济南市天桥区某小区13号楼2单元及地下室（房产证号：济房权证天字第X号，建筑面积：82.22平方米）和我应当继承我夫马己及我儿马戊遗产份额的权利，均由我儿子马甲一人继承享有，其他子女不得继承（马己与我是原配夫妻，马己于2012年9月5日因病去世）。他人不得与其争执。特此见证！”邵某某、张某某分别在见证人处签名，济南某律政法律服务所加盖公章。该见证书同时附有金某某手持见证书及手按遗嘱的照片两张。
2013年11月29日19时22分被继承人金某某因病入住济南市第某人民医院治疗。在住院病历入院诊断为：冠心病急性冠脉综合症、急性左心衰、心律失常—窦性心动过速、心功能IV级、支气管肺炎I型呼衰、原发性高血压（3级，极高危）、高血糖症、乳酸酸中毒、脑梗死后遗症、双膝骨性关节炎。
案件审理过程中，天桥法院根据原告的申请，依法委托山东某房地产土地评估咨询有限公司对济南市天桥区某58号楼2-301室及济南市天桥区某小区47号楼1-103室的房产进行价值评估，2015年9月6日该鉴定机构出具[2015]X估价字第1500726、1500727号房地产估价报告，估价结果为济南市天桥区某58号楼2-301室在价值时点2015年8月19日的公开市场价值为35.15万元，单位建筑面积价格为6868元／平方米；济南市天桥区某小区47号楼1-103室的房产在价值时点2015年8月19日的公开市场价值为36.12万元，单位建筑面积价格为7057元／平方米。原告为上述房产的价值评估支出评估费7100元。
案件审理过程中，原告主张以上两套涉案房产的所有权，给其他人经济补偿；被告马某欢、马某媛要求经济补偿。被告马某宝将其享有的济南市天桥区某小区47号楼1-103室的继承份额赠与被告马乙，主张济南市天桥区某58号楼2-301室的所有权，不给其他人补偿；被告马乙主张济南市天桥区某47号楼1-103室的所有权，给其他人补偿，接受马某宝的赠与。对济南市天桥区某小区58号楼2-301室不主张权利；被告李某主张济南市天桥区某小区58号楼2-301室的所有权，给其他人补偿，对济南市天桥区某47号楼1-103室不主张权利。
双方当事人对如下问题存在争议：
1、济南市天桥区某47号楼1-103室房产是否是马戊与被告马乙的夫妻共同财产。原告主张上述房产系马戊的个人财产。为支持其观点，原告提交房屋权属状况信息予以证明。经质证，五被告对证据的真实性均无异议，被告马某欢、马某媛请求法院依法认定；被告马某宝认为该房产系马戊与被告马乙的夫妻共同财产。被告李某不发表意见。被告马乙主张该房产系其与马戊的夫妻共同财产，为支持其观点，被告马乙提交如下证据：1、（2010）天民一初字第337号民事判决书；2、（2010）天民三初字第696号判决书。经质证，原告对两份判决书真实性无异议，但认为两份判决书均未对上述房产做出认定，应认定为马戊的个人财产。被告马某欢、马某媛、马某宝对证据的真实性均无异议，均认可该房产系马戊与被告马乙的夫妻共同财产。被告李某认为该房产与其无关，不发表质证意见。
2、济南市天桥区某小区58号楼2-301室房产是否是马戊与被告李某的夫妻共同财产。原告主张上述房产系马戊的个人财产。为支持其观点，原告提交房屋权属状况信息予以证明。经质证，五被告对证据的真实性均无异议，被告马乙认为该处房产形式上是买卖，但实际是马己、金某某赠与马戊的财产，马戊并没有支付相应价款，根据继承法和婚姻法规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间接受的赠与，明确给个人的应属个人所有，故该房产是马戊个人财产，与他人无关。被告李某主张上述房产系其与马戊的夫妻共同财产，为支持其观点，被告李某提交如下证据：1、婚姻登记证明、离婚协议书、结婚证复印件、离婚证复印件各1份；2、证人证言、证人身份证各2份；3、房产档案1宗，证明该房产是李某与马戊夫妻共同存续期间购得，在房产档案中均记载了马戊的配偶是李某，限购房屋的亲属也是李某，因此该房产系夫妻共同财产。经质证，原告对李某提交的证据1无异议；对证据2，因证人未出庭，对证言不予认可；对证据3有异议，认为该房产虽然是李某与马戊登记后取得，但事实上该套房产是其父母出资登记在马戊名下，取得房产证的时间是在李某与马戊结婚后，应属于马戊一人所有。在李某与马戊的离婚协议中，并未对该房产进行处理，说明李某在离婚时认可该房属于马戊一人所有。被告马某欢、马某媛、马某宝对被告李某提交的证据没有异议，对但认为该房产原登记在马己名下，是以买卖的形式赠与给马戊了，所以该房产应马戊一人所有；被告马乙对被告李某提交的证1的真实性无异议，认为在离婚协议中已确定没有任何财产纠纷；对证据2因证人未到庭，对证人证言不予认可。对证据3的真实性无异议，但认为该处房产形式上是买卖，但实际是马戊父母赠与马戊的个人财产，马戊并没有支付相应对价，根据继承法和婚姻法规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间接受的赠与，明确给个人的应属个人所有，该房产是马戊个人财产，与他人无关。
3、原告提交的遗嘱是否有效。原告认为该遗嘱是自书遗嘱，并有两位见证人在场，所以该遗嘱为有效遗嘱。被告马某欢、马某媛、马某宝对遗嘱真实性有异议，不予认可，认为该遗嘱不符合法律规定的遗嘱的形式，立遗嘱人在立遗嘱时已经八十多岁，时隔八天立遗嘱人就因病去世，无法确定立遗嘱人立遗嘱时是否有行为能力。被告马乙认为遗嘱不符合法律规定的形式，既不是代书遗嘱，也不是自书遗嘱，金某某一直有病，在2013年11月29日住院时已神志不清，2013年11月30日23时59分在昏迷状态下，原告拒绝为其治疗，让其强行出院，在2013年12月1日去世，无法证明金某某在立遗嘱时是否神志清醒，其更不可能在去世前几天处理其财产，更不会将财产给原告。原告与其父母十余年没有来往，马己去世时都没有回来，其母金某某将其财产给原告，是违反常理的。见证单位是否有资格见证，应提供相应法律依据，该见证是属于什么形式的遗嘱，该见证是怎样见证金某某没有疾病的。对遗嘱见证书被告不予认可。为支持其观点，被告马乙提交济南市第某人民医院金某某住院病历，证明金某某入院、出院时间及身体状况。被告李某认为遗嘱不符合法定遗嘱形式要件，无法证明见证人与被继承人是否有利害关系。见证书未附相关身份证明。该遗嘱仅附照片2张，无法证明遗嘱内容是被继承人真实意思表示，也无法证明被继承人当时的健康状况，对该遗嘱不认可。经质证，原告及其他被告对被告马乙提交的证据无异议。
原审法院认为：济南市天桥区某47号楼1-103室房产虽登记在马戊名下，但该房产系马戊与马乙夫妻关系存续期间通过二手房买卖方式取得，二人对该房产的归属未作书面约定。被继承人金某某及丈夫马己虽因上述房产诉至天桥法院，要求马戊、马乙将上述房产的产权归还金某某、马己，后天桥法院以两原告所诉无事实及法律依据为由判决驳回了马己、金某某的诉讼请求，故天桥法院认定上述房产为马戊与马乙的夫妻共同财产。该财产在马戊与马乙离婚时未分割，故在本案中应先析产再行继承。济南市天桥区某小区58号楼2-301室房产系马戊与李某夫妻关系存续期间通过二手房买卖方式取得，二人亦未对该房产的归属作书面约定。原告及其他被告虽主张马戊取得该房产的所有权系被继承人金某某及马己以买卖方式为名，实为赠与马戊，应认定为马戊个人所有，但均未举证证明其观点。被告李某提交的该房产档案中购房人家庭成员名单中及《限购住房证明》均明确载明被告李某，故天桥法院认定上述房产为马戊与李某的夫妻共同财产。该财产在马戊与李某离婚时未分割，故在本案中应先析产再行继承。被告马乙、李某在上述两套房产中享有较大份额，故原审法院认为由马乙、李某享有房产所有权，给其他继承人补偿为宜。被告马某宝自愿将其应继承的济南市天桥区某47号楼1-103室房产份额赠与被告马乙，马乙表示接受，不违反法律规定，原审法院予以准许。原、被告对鉴定机构作出的价值评估均无异议，原审法院予以确认。
《中华人民共和国继承法》第五条规定，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”第十七条规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”而见证遗嘱是指见证人应当事人的申请，根据自己的亲身所见，以见证人的名义，依法对遗嘱的真实性予以证明的一种活动。法律并未规定见证人见证遗嘱必须有见证资格证书。本案中，原告提交的遗嘱的内容具有较强的法律专业性，根据被继承人金某某的年龄及文化知识水平，根本无法作出如文中的表述内容。遗嘱代书人不仅要对立遗嘱人的遗愿作出准确无误的记录，同时要对立遗嘱人的语言、意思表示以文字形式进行组织、归纳、整理，然后形成书面材料。该遗嘱虽有两名见证人签名，但遗嘱中无代书人签名。同时，该遗嘱所附的《见证书》中载明“金某某身体、精神状况良好，无疾病”，显然与被继承人金某某在七日后住院病历中所记载的入院记录不符。同时，见证书所附的照片亦不能准确、真实地反映被继承人金某某当时的精神面貌、意识情况及身体状况，故原审法院认为原告提交的遗嘱不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，属无效遗嘱。本案所涉遗产应按法定继承处理。本案中济南市天桥区毕家洼47号楼1-103室房产系马戊与被告马乙的夫妻共同财产，济南市天桥区某小区58号楼2-301室房产系马戊与李某的夫妻共同财产，因双方没有约定，根据继承法的相关规定，两套房产中的50%份额为马戊的遗产。马戊去世后，被告马某宝作为马戊的女儿、被继承人金某某作为马戊的母亲，对马戊的遗产享有均等的继承权。金某某去世后，其继承马戊的遗产由其子马甲、马丁、马戊等额继承。根据继承法的规定，马丁、马戊均先于金某某死亡，马丁、马戊应继承的份额由二人子女，即被告马某欢、马某媛、马某宝代位继承。
依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十七条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、马戊名下，济房权证天字第X号项下，坐落于济南市天桥区某小区47号楼1-103室房产归被告马乙所有。二、被告马乙支付原告马甲补偿款30100元，支付被告马某欢、马某媛每人补偿款15050元，于判决生效后10日内一次性付清。三、马戊名下，济房权证天字第某**号项下，坐落于济南市天桥区某小区58号楼2-301室房产归被告李某所有。四、被告李某支付原告马甲补偿款29292元，支付被告马某欢、马某媛每人补偿款14646元，支付被告马某宝补偿款117170元，于判决生效后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11810元，由原告马甲负担984元，被告马某欢、马某媛各负担492元，被告马某宝负担1952元，被告马乙负担4963元，被告李某负担2927元；房产评估费7100元，由原告马甲负担592元，被告马某欢、马某媛各负担296元，被告马某宝负担1173元，被告马乙负担2983元，被告李某负担1760元。
上诉人马甲不服一审判决上诉称：一、一审法院认定被继承人金某某的见证遗嘱是无效遗嘱是错误的，该遗嘱应为有效，理由如下：1.立该遗嘱时被继承人神志清楚，能够做出处分自己财产的行为，所见证遗嘱应为有效遗嘱。被继承人金某某于2013年11月29日被送入济南市第某人民医院急诊室，后被安排住院治疗，在医院出具的入院记录中明述是近5天来无明显诱因出现胸闷、憋喘，而且金某某本就有30年冠心病史，而且在医院的多次病历中显示当时入院时金某某神志清，而见证遗嘱是在2013年11月22日所立，距离金某某入院中间相隔7天。而见证遗嘱中所附金某某手持见证遗嘱的照片明显显示其当时精神状况尚可，神志清楚，是有能力处分自己的财产份额的。一审中只是根据见证书中“无疾病”与金某某7日后住院诊疗记录不一致就判定遗嘱无效，缺乏事实依据，是错误的。2.见证遗嘱是被继承人金某某的真实意思表示，该遗嘱应为有效遗嘱。该见证遗嘱是由济南某律政法律服务所的两名法律工作者所做，当时两位见证人共同听取了金某某的意思，根据所述拟了草稿，然后打印，然后交于金某某签字摁手印加以确认。本案遗嘱从形式上看属于法律服务所工作人员见证下的代书遗嘱，两位见证人均签名并盖有法律服务所的印章，立遗嘱人亦签名、摁手印，并附有落款日期。两名见证人在共同听取了金某某的意见并起草稿，由一名见证人打印，打印的过程及内容均是在其中一位见证人的指示下形成的，且签字时再次经过了金某某的确认，故这名见证人既是见证人，又是代书人，遗嘱内容系打印不构成导致遗嘱无效的事由。两名见证人是济南某律政法律服务所法律工作者，接受非诉讼法律事务当事人的委托，为当事人提供法律帮助，协助当事人办理有关法律事务，必须遵守职业素质和行为准则的严格要求，比一般的见证人所做的见证可信度更强，而且两位见证人与该案所有涉及的人员均没有利害关系。二、一审法院准许马某宝将应继承的济南市天桥区某47号楼1－103室房产份额赠与马乙是错误的。继承权作为人身性质的权利是不可以赠与的，对于继承遗产，只能选择继承或者放弃继承，在未取得应继承财产的所有权之前，继承人之间通过协商的办法转移继承权和继承份额是无法律依据的。根据司法部公证司[89]司公字第10号《关于办理继承权公证和赠与公证等问题的复函》，一审法院准许马某宝将继承份额赠与马乙是错误的。请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2014）天民四初字第63号民事判决，依法改判；2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人马某欢答辩称：同意一审判决。
被上诉人马某媛答辩称：要求维持原判。
被上诉人马某宝、马乙答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人李某未答辩。
经审理本院认定：原审认定的事实除2013年11月22日被继承人金某某在济南某律政法律服务所立下遗嘱及手按遗嘱的照片有误外，其它事实认定属实，本院予以确认。二审另查明，2013年11月22日被继承人金某某在家中立下遗嘱及在见证申请书上按手印的照片。
二审诉讼中，马甲以需证人出庭作证见证遗嘱的形成过程为由，申请邵某某、张某某出庭作证。被上诉人马某欢、马某媛同意证人出庭作证。被上诉人马某宝、马乙以与本案相同性质的案件，证人已经出庭作证，本案不同意证人出庭作证。
经查，本案一审诉讼中，马甲未申请证人出庭作证。邵某某、张某某在天桥法院（2012）天民园初字第624号案（以下简称624号案）中已出庭作证及邵某某亦在本院另一案即（2016）鲁01民终2921号案（以下简称2921号案）出庭作证，本案无需出庭作证，对于该申请不予准许。
本院认为：争议的焦点问题：一是2013年11月22日代书遗嘱的效力;二是马某宝将应继承的济南市天桥区某47号楼1－103室房产份额赠与马乙是否违反法律规定。
焦点一，2013年11月22日代书遗嘱的效力。《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。按以上规定，代书遗嘱的形成应当符合以下要求：一是“两个以上见证人在场见证”，见证人应当见证遗嘱形成的全部过程，确保遗嘱内容的真实和程序的合法性。二是“其中一人代书”，代书应当要求代书人按照立遗嘱人的口述，原原本本地记录，不加以修饰、描述、归纳、变通等，代书人及其他见证人不能引导立遗嘱人作出意思表示。所有见证人应当在场见证遗嘱代书的全部过程。三是“由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”，代书人、其他见证人及遗嘱人的签名应当在各方均在场的情况下，连贯签字，确保签名真实。就本案而言，代书遗嘱的形成过程，存在以下问题：第一，遗嘱的两见证人邵某某、张某某在624号案庭审中关于遗嘱形成过程的陈述相矛盾，不能反映遗嘱形成时两见证人同时、全程在场。第二，邵某某在本院2921号案庭审中陈述，其对立遗嘱人金某某进行调查并制作调查笔录一份并向2921号案提交了其留存的见证书原件。该笔录仅有邵某某一人签名，自问自记，另一见证人张某某未签字，不能保证调查笔录的真实性。邵某某根据调查笔录之内容，自行制作代书遗嘱，而非按立遗嘱人金某某的口述内容如实记录并形成遗嘱，因此，遗嘱的形成基础存疑，不能证明遗嘱内容的真实性和完整性。第三，见证书中记载“金某某身体、精神状况良好，无疾病…”与金某某2013年11月29日因冠状动脉粥样硬化性心脏病入住济南市第某人民医院时的入院记录既往史：有高血压病史30余年，冠心病10余年，双膝骨性关节炎10余年，脑梗死后遗症8年不符，见证书的客观真实性难以采信。第四，见证书中记载“马己于2012年9月5日因病去世”与事实不符，马己于2012年7月5日去世。第五，遗嘱内容的表述与被继承人的法律知识水平不符。基于以上理由，金某某的代书遗嘱的形成程序不符合法律规定，内容的真实性存疑，原审法院认定该代书遗嘱无效而不予采信，符合法律规定，本院予以确认。
焦点二，《中华人民共和国合同法》第185条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。该法第九十四条规定：按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。本案，坐落于济南市天桥区某小区47号楼1－103室，系马戊与马乙夫妻关系存续期间取得，马戊与马乙对该房产归属问题未作书面约定。金某某及马己虽因上述房产诉到天桥法院，要求马戊、马乙归还上述房产，经天桥法院审理认为金某某及马己所述无事实及法律依据判决驳回了金某某、马己的诉讼请求，一审法院认定上述房产为马戊与马乙夫妻共同财产并无不当。马戊与马乙离婚时对该房产未予分割，一审按先析产再行继承的原则予以处理符合法律规定。马戊去世后，其遗产应由金某某及马某宝继承。马某宝将其应继承的份额自愿赠与其母亲马乙的行为，系其对财产权利处分，亦不违反法律规定。司法部公证司[89]司公字第10号《关于办理继承权公证和赠与公证等问题的复函》不是司法解释，不能作为本案法律依据适用。马甲以马某宝应继承的份额赠与马乙的行为是无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11810元，由上诉人马甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一六年七月二十九日
书记员 孙 娜