江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终506号
上诉人（原审被告）：张和平。
委托诉讼代理人：吴雪昌，江苏同丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆根元。
委托诉讼代理人：郑昌华，江苏朋德律师事务所律师。
原审被告：汤雪荣。
委托诉讼代理人：吴雪昌，江苏同丰律师事务所律师。
原审被告：昆山市皖美五金制品有限公司。
原审第三人：徐延龙。
原审第三人：霍中荣。
原审第三人：霍中银，同时代理原审第三人霍中荣。
原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。
委托诉讼代理人：何新刚，上海恒量律师事务所律师。
上诉人张和平因与被上诉人陆根元、原审被告汤雪荣、昆山市皖美五金制品有限公司（以下简称皖美公司）、原审第三人徐延龙、霍中荣、霍中银、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6576号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张和平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陆根元与张和平之间不是雇佣关系，而是简单的劳务关系，本案不应当适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。二、本案是徐延龙操作失误造成的人身损害案件，徐延龙应当负主要责任。陆根元的损失主要应当由徐延龙、霍中荣、霍中银负责赔偿。三、霍中银垫付的1000元应当从陆根元主张的损失中予以扣除。四、徐延龙持有B2驾驶证和特种设备作业人员证，徐延龙在操作中的失误是张和平无法预见的，张和平已经尽到审查义务，在本案事故中不应当承担责任。五、陆根元在吊装作业异常时未能及时躲避也是造成本案事故的原因之一，陆根元应当自负一定的责任。
被上诉人陆根元辩称：请求驳回上诉，维持原判。
原审被告汤雪荣辩称：同意张和平的上诉意见。
原审被告皖美公司二审未作答辩。
原审第三人徐延龙二审未作答辩。
原审第三人霍中荣、霍中银辩称：请求维持原判。
原审第三人人保南京分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审原告陆根元向一审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告张和平、汤雪荣、皖美公司赔偿原审原告各项费用343376.15元；2、诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实如下：2014年6月22日，皖美公司（甲方）与张浦镇大市雄风物资经营部（汤雪荣系该经营部经营者，乙方）签订《钢结构工程现场安装施工合同》一份，约定甲方将昆山市张浦镇南港新光路668号的皖美公司1#-3#厂房钢结构安装工程（建筑面积9700平方米）承包给乙方施工，工程造价每平方米按24元计算，安装施工费共计232800元，合同约定了工程款支付方式、双方责任、施工安全、竣工验收等事项进行了约定，其中第七条施工安全约定：“二、……如发生安全事故一律由乙方承担。三、在吊大钢梁、C型梁等主件，承包人员必须在场，如不在场，每天罚款500元。”合同签订后，汤雪荣与张和平达成口头协议，由汤雪荣做预埋螺栓、卸梁等工作，将安装工程按每平方米20元单价转包给张和平施工。2015年3月24日上午张和平联系了徐延龙驾驶牌号为苏Ｇ×××××的重型专项作业车到现场起吊钢梁，上午9：40时许，当时一根钢梁吊到二楼时，陆根元在二楼负责接钢梁，钢梁的一端已经固定好，另外一端还没有固定，吊机下降，钢梁晃动挤伤陆根元的右手，造成陆根元右手拇指离断、右手多发性骨折。陆根元于事发当日入住上海市松江区九亭医院治疗，于2015年3月27日行清创术，4月3日行腹股沟皮瓣修复术，4月30日行断蒂术，于5月7日出院。
事发当日，汤雪荣、张和平、皖美公司代理人王根生、霍中银四人现场协商后，由霍中银在汤雪荣起草的《皖美五金工地2015年3月24日9：00发生起吊钢梁安装失误伤害事故协调书》的甲方处签字并按手印，乙、丙方处无人签名。协调书内容如下：在2015年3月24日上午9：00起吊第一根钢梁时失误碰撞柱子，安装工陆根元在钢梁上安螺栓，由于钢丝绳下降，钢梁摇晃碰撞将大拇指连虎口碰烂掉，经送上海医院救治，初步判断已无法接上的后果，现吊装设备方及施工安装操作方初步决定对受害人的赔偿约定，安装机械所有权人对受害人负主要责任，按照保险条例，吊机设备投保部分的全部赔偿款归受害人，施工安装负责人对受害人的医疗费、车旅费、误工费、伤残评定等级的鉴定及鉴定费等有效发票凭证收集交与安装机械所有权人。
事故发生后，霍中银垫付10000元、张和平垫付9000元、汤雪荣垫付13000元、皖美公司垫付13000元。
2015年8月3日苏州同济司法鉴定所就陆根元的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数出具了苏同司鉴所〔2015〕临鉴字第1611号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.陆根元因外伤致右手第一掌骨及拇指缺失构成八级残疾。若其右手为利手，则可评定为七级残疾。2、被鉴定人陆根元的误工期为自受伤之日起至定残前一日止；护理期为伤后一人护理二个月；营养期为三个月。陆根元为此支付鉴定费2520元。
另查明，徐延龙持有准驾车型为B2的驾驶证、持有特种设备作业人员证（起重机械作业）。事故发生的苏Ｇ×××××重型专项作业车由徐延龙操作，行驶证上登记所有人霍中荣，事故发生时该车辆在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）和第三者责任保险（限额500000元、含不计免赔），保险期间均为自2014年6月21日0时起至2015年6月20日24时止，被保险人为霍中银。
另查明，事发当日张和平在昆山市公安局张浦派出所的询问笔录中陈述：“我在张浦镇××路××五金厂工地承包安装工程的，我请了一个吊机司机徐延龙，还有一个本地的工人叫陆根元也是跟着我在工地上干活的。”
庭审中，张和平述称：“当时我在现场，我问徐延龙你看得见吗？他说有对讲机，我就拿了对讲机上二楼去了，一根钢梁准备四人安装，当时我让徐延龙起吊后，一头螺丝已到位，另一头不准，需要处理下，我让他停，当时吊机吊着钢梁，陆根元和另外个人在看位置准备扩孔，驾驶员按了两下喇叭，吊机突然下降，我就大声喊梁怎么就下来了，后来梁突然就上去，后来又下来，又上去，又下来，停在脚手架上，导致事故发生”。皖美公司代理人王根生陈述，当时他也在场，情况是这样的。汤雪荣陈述，当时他不在场，后来去看了现场，听人说司机提了两下，钢梁4-5吨重，33米长，有惯性，抖一下会晃得很厉害，如果听见叫声不动就没事了。徐延龙陈述：“我开车到了工地是听张和平指挥的，他是施工队负责人，因为钢梁就位的地方在房子里面，从外面看不到，我给了张和平一个对讲机就开始吊钢梁了，我吊起钢梁转到房子上方，往下落的时候是张和平用对讲机指挥的，刚开始落得很慢，还停过两次，张和平在对讲机里说让我慢慢落就行了，然后我一直落到底，张和平都没喊停，钢梁是弓形的，落到底就往一侧倒把上面干活的陆根元手挤掉了，之所以发生事故是张和平和工地上看门看材料的人聊天分心造成的”。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条雇佣以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿的规定，现陆根元主张按照提供劳务者受害纠纷，要求雇主承担责任符合法律规定。根据张和平在派出所笔录以及本案查明的事实，一审法院认为，涉案厂房钢结构安装工程由张和平从汤雪荣处转包，在钢结构安装过程中，张和平负责组织、指挥，报酬由张和平与汤雪荣进行结算，陆根元系张和平雇请的工人，由张和平进行管理并支付报酬，可以认定张和平是陆根元的雇主，陆根元由于吊钢梁的钢丝绳突然下降造成其大拇指被钢梁挤伤，陆根元对其伤害没有过错，不应承担责任；张和平作为雇主，其没有钢结构建筑施工资质而承包工程，在陆根元施工过程中未提供必要的安全施工条件，在吊机起吊钢梁时造成陆根元受伤，故应当对陆根元的损失承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，皖美公司将其厂房钢结构工程分包给没有施工资质的汤雪荣施工，汤雪荣又将该工程转包给没有相应资质的张和平施工。皖美公司、汤雪荣的行为违反了建筑法“关于禁止承包人将建设工程非法转包和将工程转包给无资质的第三人施工”的禁止性规定，应当与张和平承担连带赔偿责任。
关于陆根元的损失部分，一审法院认定如下：
1、医疗费：陆根元主张35410.55元，提供了医疗费凭证及门诊病历、出院记录、用药清单等材料，庭审中双方对该医疗费一致认可，故一审法院确认陆根元医疗费35410.55元。
2、住院伙食补助费：陆根元主张2200元，即住院天数44天按50元/天的标准计算，一审法院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院确认陆根元的住院伙食补助费为2200元。
3、营养费：陆根元主张4500元，一审法院参照鉴定意见书确定的营养期90天，按照50元/天标准确定营养费为4500元。
4、护理费：陆根元主张护理费7200元，即按照120元/天计算60天，对此一审法院予以确认。
5、交通费：陆根元主张1000元，一审法院根据陆根元受伤及治疗情况，酌定交通费为500元。
6、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。由于陆根元受伤的右手为利手，根据鉴定结果，评定为七级残疾，故陆根元的残疾赔偿金为267645.6元，计算方法为：37173元/年×〔20-（62-60）〕年×40%，对此一审法院予以确认。
7、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。由于陆根元系从事建筑安装行业，现陆根元按3000元/月主张131天的误工费12900元，其主张的收入水平不超过该行业的平均收入状况，一审法院对陆根元误工费12900元予以确认。
8、精神损害抚慰金：由于陆根元此次事故造成陆根元七级伤残，故一审法院对陆根元主张20000元精神损害抚慰金予以支持。
9、鉴定费：陆根元主张2520元并提供了相应票据，一审法院予以确认。
综上，一审法院认定陆根元因本起事故造成的损失为352876.15元，扣除陆根元事故后收到的张和平、汤雪荣、皖美公司垫付款35000元后，余款317876.15元。关于霍中银垫付的10000元，本案不予处理，当事人可另案主张。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，一审法院判决：一、张和平在本判决生效之日起十日内支付陆根元赔偿款317876.15元；二、汤雪荣、昆山市皖美五金制品有限公司对上述张和平的赔偿义务承担连带清偿责任。案件受理费1990元，由张和平、汤雪荣、昆山市皖美五金制品有限公司共同负担。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
另，汤雪荣不服一审判决，亦向本院提出上诉，但未交纳上诉案件受理费。经本院催交后，汤雪荣明确表示不再交纳，故本院依法按其自动撤回上诉处理。
本院认为，本案中张和平与陆根元之间形成劳务关系，且张和平接受陆根元提供的劳务具有盈利目的性，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，并无不当。因并无证据表明陆根元对本案事故发生有重大过错，故陆根元不应承担责任。张和平作为陆根元的雇主，应对陆根元的损失承担赔偿责任。皖美公司将涉案工程分包给不具有相应资质的汤雪荣，汤雪荣又将涉案工程转包给没有相应资质的张和平，皖美公司和汤雪荣应对张和平的赔偿义务承担连带清偿责任。因本案系陆根元依据劳务关系向张和平、汤雪荣、皖美公司主张权利，故徐延龙、霍中荣、霍中银在本案中无需承担赔偿责任。张和平等在承担赔偿责任后，可依法向直接侵权人进行追偿。综上，张和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1990元，由上诉人张和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 郑 雄
二〇一七年三月六日
书记员 王文君