福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1423号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈文兴，男，1979年1月31日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省长乐市。因犯聚众斗殴罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月16日转逮捕，2016年9月30日被长乐市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2017年3月7日被刑事拘留，同年4月14日转逮捕。现羁押于长乐市看守所。
上诉人（原审被告人）王以，男，1980年5月26日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无固定职业，住福建省长乐市。因犯故意伤害罪于2008年9月16日被长乐市人民法院判处有期徒刑十个月，2008年11月19日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2016年12月14日被长乐市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。现羁押于长乐市看守所。
原审被告人周进鸿，男，1978年10月15日出生于台湾地区，汉族，文化程度初中，无固定职业，住台湾地区。因犯诈骗罪于2017年4月20日被福州市中级人民法院判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币35000元。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人陈文兴、周进鸿、王以犯故意伤害罪一案，于2017年10月26日作出（2017）闽0182刑初581号刑事判决。原审被告人陈文兴、王以不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,2016年8月18日凌晨4时许，因吴某1刚被关押到长乐市看守所第3号监室，在外监室吵闹影响同号人员休息。被告人陈文兴、周进鸿、王以等人就出来要求吴某1安静，吴某1不理，被告人周进鸿打了吴某1的头部一下，被告人王以也上前打了吴某1头部一下，而后双方发生扭打。这时，被告人陈文兴见状遂要求吴某1安静。遭吴某1拒绝，被告人陈文兴就叫被告人周进鸿、王以等人将吴某1从外监室拉进来，并按倒在地上。在这过程中，被告人周进鸿用膝盖击打吴某1腰部，被告人王以用脚踢吴某1肋部和背部，被告人陈文兴用脚踩吴某1的手和头，致吴某1左侧8、9、10肋骨骨折（共3处）、L2、L3、L4椎体左侧横突骨骨折（共3处）。经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，吴某1的损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人陈文兴、周进鸿、王以已与吴某1达成调解协议，赔偿吴某1损失。
被告人王以因犯非法持有毒品罪于2016年12月14日被长乐市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元，刑期自2016年7月22日起至2017年9月21日止。2017年5月23日被告人王以从闽江监狱押回长乐市看守所，尚未执行的刑期有三个月二十八天。
被告人周进鸿因犯诈骗罪于2017年4月20日被长乐市人民法院判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币35000元。刑期自2015年12月10日起至2023年7月9日止，至本案立案之日（2017年3月7日）止，被告人周进鸿已服刑一年二个月二十六天，余下刑期仍有六年四个月零四天。
上述事实，被告人陈文兴、周进鸿、王以在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供法庭查证属实的被害人吴某1的陈述，证人李某、程某、施某等人的证言，辨认笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定意见书，违法犯罪经历查询记录，赔偿协议书、收条、欠条，病历材料，罪犯档案资料，情况说明，福州市公安局关于将罪犯王以解回再审的请示、监狱管理局罪犯解回再审函及长乐市看守所在押人员入监登记表，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，被告人陈文兴、周进鸿、王以在侦讯阶段亦供认不讳，足以认定。
原审法院认为，被告人陈文兴、周进鸿、王以共同故意伤害他人身体，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈文兴曾因犯聚众斗殴罪于2016年9月30日被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚；被告人周进鸿、王以均是在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应予以数罪并罚；被告人陈文兴、周进鸿、王以到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人陈文兴、周进鸿、王以与被害人达成调解协议，并赔偿被害人损失，可酌情对被告人陈文兴、周进鸿、王以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和被告人的悔罪表现，对被告人陈文兴依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款；对被告人周进鸿、王以依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销（2016）闽0182刑初270号刑事判决中对罪犯陈文兴宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人陈文兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。三、被告人周进鸿犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；原犯诈骗罪未执行的刑期六年四个月零四天、罚金人民币三万五千元，决定合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人王以犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；原犯非法持有毒品罪未执行的刑期三个月二十八天、罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人陈文兴的上诉理由，同监室人员殴打吴某1一事并非由其主导，其间其有不正当方式也不应负故意伤害罪的刑事责任。原判认定其犯故意伤害罪，事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。其因前罪被羁押的时间应当折抵刑期。
上诉人王以的上诉理由，其在本案中是受他人指使，属从犯，认罪态度良好，积极赔偿被害人经济损失，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈文兴、王以及原审被告人周进鸿犯故意伤害罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈文兴、王以及原审被告人周进鸿共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈文兴、王以及原审被告人周进鸿在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法予以数罪并罚。原判对陈文兴、王以、周进鸿以判决宣告后又犯新罪的规定进行并罚，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人陈文兴关于原判认定其犯故意伤害罪，事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人陈文兴指使周进鸿、王以等人将被害人吴某1按倒，并伙同同案犯殴打被害人吴某1的事实，有其及同案犯在侦查阶段的供述、证人证言等证据证实，上诉人陈文兴有关此节的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予采纳。上诉人王以关于其在本案中属从犯，归案后认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失，请求二审法院从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人王以伙同同案犯殴打被害人吴某1，在共同犯罪中作用积极，不能认定为从犯，原判根据其良好的认罪态度及对被害人的赔偿情况已对其从轻处罚，上诉人王以请求二审法院再予从轻处罚的上诉理由不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，但对上诉人陈文兴、王以及原审被告人周进鸿数罪并罚适用法律有误，本院予以纠正，并根据上诉不加刑的原则，对上诉人王以、周进鸿的量刑予以维持，对上诉人陈文兴因前罪被羁押的十个月零二十一天在新判决决定的刑期内予以扣除，上诉人陈文兴有关此节的上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人陈文兴的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2019年4月16日止。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一七年十二月十四日
书记员 刘小明
附本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……