河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民三终字第1047号
上诉人（原审被告）河南润田农业开发有限公司。
法定代理人李发亮，董事长。
委托代理人苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。
委托代理人安丙州，该公司经理。
被上诉人（原审原告）张宏涛，男，1968年8月24日出生，汉族。
委托代理人李书霞，女，1971年1月26日出生，汉族。
�上诉人（原审被告）安胜利，男，1967年12月23日出生，汉族。
上诉人河南润田农业开发有限公司（以下简称润田农业公司）因与被上诉人张宏涛、安胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院作出的（2012）新民初字第2715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人润田农业公司的委托代理人苏孟韩、安丙州及被上诉人张宏涛的委托代理人李书霞及被上诉人安胜利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月2日，甲方润田农业与乙方安胜利签订《工程承包意向合同书》，主要内容约定如下：由乙方包工包料承建甲方的蔬菜大棚工程，如需甲方提供料将在附件中约定，办理工程结算时，由甲方扣除；乙方向甲方支付保证金10万元，工程完工后退回保证金；取费标准按固定包时�，合同总价475万元（50栋×9.5万元）；开工日期2012年3月3日，合同日期120天；付款方式为单项墙体完工付20%，钢架结构完工付20%，余款于大棚整体全部完工验收合格一次付清；如有增加部分，按实际增加工程量市场价计算。3月21日，安胜利与张宏涛签订《工程合作协议》，主要内容约定如下：安胜利将润田农业公司50个蔬菜大棚总价475万元的工程转包给张宏涛，由张宏涛以包工包料形式进行施工；在签订协议后向安胜利支付保证金10万元，在10个大棚基础棚体结束后退还；张宏涛负责工程竣工资料及竣工结算工作，承担工程缺陷责任期保修工作；安胜利拨付所有款项，均直接转至施工方账户；付款方式为基础棚体完工付20%，钢架完工付20%，余款验收合格后60天内一次付清；卷帘机每台0.56万元，棉被1.1万元含费用之内；大棚旁的小房子另造价，按08定额取费。3月22日，张宏涛向润田农业公司交纳工程保证金10万元。签订协议后，张宏涛开始购买材料，组织工人进行施工，接受润田农业公司的技术员付有春的指导。5月21日，张宏涛向润田农业公司出具保证书，保证其承建的30个蔬菜大棚在6月5日前完工，具备验收条件，因电力问题顺延工期；周一上交50万元；以上保证不兑现无条件退场。因润田农业公司、安胜利未按约定支付工程款反而要求交款，张宏涛停止施工。6月26日，润田农业公司蔬菜大棚项目负责人安丙洲对张宏涛（周玉德施工队）已完成的工程量进行了确认。润田农业公司以张宏涛不按照工程质量要求施工、拖欠材料费及减少损失为由，将其承建的30个蔬菜大棚重新转包，其中由丁长岭承包10个蔬菜大棚、李东生承包14个蔬菜大棚、张天成承包6个蔬菜大棚。润田农业公司申请丁长岭、李东生、张天成出庭作证，三人均证明其�包的蔬菜大棚系他人已施工过，未与润田农业公司办理交接手续，进行了部分翻修，蔬菜大棚于2012年10月已投入使用。张宏涛认为证人称其已进行翻修，但未提交翻修的证据证明；安胜利对上述证人证言无异议。润田农业公司提交周玉德于2012年5月24日出具28.5万元（含基础费12万元）的欠条，拟证明张宏涛的施工队长周玉德欠其材料款28.5万元。张宏涛认为扣除退还的780块盖板款后，仅欠润田农业公司材料款16.11万元；基础费12万元是由自己直接支付给施工方而非由润田农业公司垫付，周玉德作为施工队长只负责施工不负责付款，其对此不知情。2012年11月19日，张宏涛申请对其所承建的蔬菜大棚实际完成的工程量按图纸、变更计算的工程总价款进行司法鉴定。受该院委托，河南省科健工程造价咨询有限公司经过勘察现场并根据图纸、已完成工程量确认单等材料进行鉴定，遂于2013年3月13日作出豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见，张宏涛所承建的30个蔬菜大棚实际完成的工程总价款为187.44216万元。张宏涛支付鉴定费2.3万元。
另查明：1、张宏涛提交2012年4月2日服务费3万元收条及4月5日管理费5万元收条，拟证明其向安胜利交纳好处费共计8万元。安胜利对收到3万元服务费无异议，但5万元管理费是用于支付大棚基础费；润田农业公司则认为上述收条与其无关。2、2012年7月29日，安胜利将润田农业公司支付的工程款18万元又支付给张宏涛；之后，润田农业公司未向安胜利支付工程款，安胜利也未向张宏涛支付其他工程款。3、安胜利、张宏涛均系没有相应资质的实际施工人。
上述事实，有当事人的陈述，《工程承包意向合同书》，《工程合作协议》，施工图纸，照片，蔬菜大棚工程统计，收条及收据，银行汇款凭证，保证书，欠条，证人�言，鉴定意见书及鉴定费发票等相关证据证明。
原审法院认为：法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。润田农业公司将蔬菜大棚工程发包给没有相应资质的实际施工人安胜利，安胜利在征得润田农业公司的同意后又将该工程转包给同样没有资质的实际施工人张宏涛。《工程合作协议》虽然系安胜利与张宏涛的真实意思表示，但因违反法律禁止性规定而属无效，但张宏涛作为实际施工人有权就其已完成的工程量要求安胜利支付相应的工程款。河南省科健工程造价咨询有限公司经过勘察现场并根据图纸、已完成工程量确认单等材料进行鉴定，遂作出豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见，该院对该鉴定意见予以采信。张宏涛所承建的30个蔬菜大棚实际完成的工程总价款为187.44216万元，安胜利已支付的工程款18万元应当从工程款中扣除；周玉德向润田农业公司出具的28.5万元欠条，张宏涛仅对欠润田农业公司材料款16.11万元予以追认，此款也应当从工程款中扣除；因此，工程款为153.33216万元。润田农业公司系张宏涛承建的30个蔬菜大棚工程的发包人，且安胜利转包征得其同意，故润田农业公司只在欠付工程款153.33216万元范围内对实际施工人张宏涛承担责任。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，该院不予支持。张宏涛所承建的30个蔬菜大棚实际完成的工程在未经验收的情况下，润田农业公司又将其转包给丁长岭、李东生、张天成继续施工，并于2012年10月将蔬菜大棚投入使用，现以三证人证言称张宏涛已完成工程质量不符合约定为由拒不退出保证金，该院不予支持。因此，润田�业公司应当向张宏涛退还保证金10万元。因《工程合作协议》属无效，张宏涛主张的工程款利息3.56万元，该院不予支持。张宏涛提交的2012年4月2日、4月5日的收条上分别记载的是服务费3万元、管理费5万元而非好处费，故张宏涛要求安胜利退还好处费8万元，无事实及法律依据，该院对其该项诉请不予支持。安胜利、润田农业公司关于应驳回张宏涛诉讼请求的辩解意见，缺乏法律依据，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、安胜利应当于本判决生效之日起十日内支付张宏涛工程款153.33216万元。二、河南润田农业开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内对张宏涛承担欠付工程款153.33216万元的支付责任。三、河南润田农业开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内退还张宏涛保证金10万元。四、驳回张宏涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22064元，鉴定费23000元，由张宏涛负担6693元，安胜利、润田农业公司负担38371元。
一审判决宣判后，润田农业公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审认定的基本事实不清。2012年3月2日，润田农业公司将50个蔬菜大棚的建设工程以每栋9.5万元的价格发包给了安胜利，同时双方签订了一份工程承包合同意向书。2012年3月21日，安胜利与张宏涛签订了一份工程合作协议，约定双方合作建设蔬菜棚，并向润田农业公司缴纳了10万元工程质量保证金。在施工过程中，张宏涛未按润田农业公司要求施工，且拖欠工程材料款，因无钱继续购买原材料，致使工程停建。2012年5月12日，张宏涛想继续施工，并向润田农业公司出具保证书，承诺向公司缴纳50万元的材料款，并保证2012年6月5日前完工。而保证期到后，张宏涛并未实现承诺，而是不辞而别，导致工程停滞。润田农业公司不得已将工程发包给第三人，由第三人完成剩余蔬菜大棚的建设，并按协议支付了第三人工程款。2012年6月26日，润田农业公司的项目负责人安丙州对张宏涛实际完成的工程量进行了确认，大棚的土建工程系公司聘请的第三人完成，每组大棚的钩机费为6000元，而张宏涛完成的工程量仅占除去土�部分外主体工程量的20%，并未达到进行合格验收的条件。因此，张宏涛实际完成的工程量既未达到返还保证金的条件，也未达到上诉人润田农业公司支付工程款的条件。二、河南省科健工程造价咨询有限公司作出的豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见不应作为本案的判案依据。上诉人润田农业公司认为，首先，河南省科健工程造价咨询有限公司去现场进行实地勘察及鉴定的蔬菜大棚主体工程均系他人主要完成，而张宏涛只承建了28个大棚，且每个大棚只完成了20%的工程量。而河南省科健工程造价咨询有限公司将整个蔬菜大棚主体工程作为鉴定对象，基本事实认定错误，据此得出的作价不应被采信。其次，鉴定所依据的施工图纸及工程变更单均由张宏涛单方面制作并提供。上诉人润田农业公司从未要求张宏涛变更工程量。再次，根据我国合同法的规定，本案的《工程合�协议》系无效协议。按照合同法的原理，并根据我国《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，作为无施工资质的包工头，在合同无效后，其只能主张施工成本，而不能再取得计划利润和其他费用。而河南省科健工程造价咨询有限公司所作鉴定的作价结论中包含了利润、税收及其他费用。因此上诉人润田农业公司认为，鉴定得出的作价不应予以采信。并且在一审中，张宏涛提供的书面证据证明他有其他方面的花费，且用于本案中蔬菜大棚工程建设的所有原材料均由上诉人润田农业公司提供或联系。一审法院直接依据鉴定结论作出裁判，无事实依据。综上，上诉人润田农业公司认为原审法院认定事实不清，判案依据错误。因此请求郑州市中级人民法院支持上诉人润田农业公司的诉讼请求。
被上诉人张宏涛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。司法鉴定机构已经对所诉的工程进行了司法鉴定，该工程不存在质量问题。关于图纸、工程款等均向法院提供有证据，法庭可随时调查。上诉人润田农业公司的上诉理由不能成立，上诉人润田农业公司分明是想法逃避法律责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人安胜利同意上诉人润田农业公司的上诉内容。
上诉人润田农业公司在二审中提交新证据四份：一、2012年6月26日有张宏涛的施工队长周玉德签字的大棚工程统计一份，证明张宏涛实际完成的大棚为28个而非30个；二至四、润田农业公司和施工人丁长岭、张天成、王红生分别签订的施工合同三份，证明张宏涛未完成的大棚工程量是由润田农业公司另行委托他人完成施工的。被上诉人张宏涛的质证意见为：对证据一，“28”系上诉人自行擅自�加，改动痕迹明显，周玉德对改动后的工程统计也不认可；对证据二、三、四的真实性和证明目的均不认可。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：依据原审鉴定机构河南省科健工程造价咨询有限公司2013年11月19日、12月4日、12月12日向本院出具的情况说明，该鉴定机构本次鉴定的依据为润田农业公司与张宏涛签订的合同及双方对已完成工程量的确认单等；2013年3月6日原审法院勘察现场时润田农业公司曾安排工作人员一起勘察现场；该鉴定意见结果中不含蔬菜大棚的钢结构顶棚。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，其争议焦点为被上诉人张宏涛实际完成的工程量为多少。原审法院依据该院委托的河南省科健工程造价咨询有限公司作出的豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见认定张宏涛所承建的30个蔬菜大棚实际完成的工程总价款为187.44216万元，上诉人润田农业公司依据2012年6月26日有张宏涛的施工队长周玉德签字的大棚工程统计一份主张被上诉人张宏涛实际施工的大棚数量为28个，但该工程统计有改动痕迹，周玉德对改动后的工程统计也不认可，且与双方签订的施工合同、司法鉴定机构的勘察记录不一致，故对润田农业公司提供的2012年6月26日大棚工程统计，本院不予采信。上诉人润田农业公司还认为豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见错误地将整个大棚主体工程作为鉴定对象，基本事实认定错误，经核查，根据原鉴定意见书中的工程计算书明细、勘察记录及河南省科健工程造价咨询有限公司向本院出具的说明，豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见所鉴定内容不含蔬菜大棚的钢结构顶棚等，并非是针对整个大棚主体工程，没有超出润田农业公司2012年6月26日向被上诉人张宏涛出具的“老周所做大棚工�统计”内容范围，故润田农业公司关于豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见基本事实认定错误、不应采信的上诉主张，本院不予采纳。上诉人润田农业公司还主张豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见及原审判决均错误的包含了利润、税收及其他费用，而本案所涉的工程转包合同为无效合同，不应包含上述费用，本院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，而润田农业公司将蔬菜大棚工程发包给没有相应资质的安胜利，安胜利在征得润田农业公司的同意后又将该工程转包给同样没有资质的实际施工人张宏涛，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，上述工程转包合同均为无效合同。鉴于河南省科健工程造价咨询有限公司接受原审法院委托作出的豫科造鉴字（2013）第14号鉴定意见为正常工程造价，每个大棚包含有2920.68元的利润，30个大棚合计87620.4元，故原审法院在已认定本案所涉工程转包合同属于无效合同的情况下，本应将上述利润从鉴定意见中扣除而未扣除，处理不当，本院予以纠正。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，润田农业公司将蔬菜大棚工程发包给安胜利，安胜利在征得润田农业公司的同意后又将该工程转包给实际施工人张宏涛，故润田农业公司只在欠付安胜利工程价款范围内对实际施工人张宏涛承担责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2715号民事判决第三、四项；
二、变更河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2715号民事判决第一项为：安胜利应当于本判决生效之日起十日内支付张宏涛工程款144.57012万元；
三、变更河南省新郑市人民法院（2012）新民初字第2715号民事判决第二项为：河南润田农业开发有限公司在欠付安胜利的144.57012万元工程价款范围内对张宏涛承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22064元，鉴定费23000元，共计45064元，由张宏涛负担11266元，由安胜利、河南润田农业开发有限公司负担33798元，二审案件受理费22064元，由张宏涛负担5516元，由安胜利、河南润田农业开发有限公司负担16548元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 黄会萍