广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再267号
再审申请人(一审本诉被告、反诉原告、二审被上诉人）：清远市恒汇骏业投资有限公司，住所地广东省清远市清城区先锋街五十五号怡富广场首层。
法定代表人：罗利根，总经理。
委托诉讼代理人：黄伟坚，广东启源律师事务所律师。
被申请人(一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：广州永日电梯有限公司，住所地广东省广州市花都区汽车城沿江大道北。
法定代表人：卢青，董事长。
委托诉讼代理人:孙倩，广东国政律师事务所律师。
再审申请人清远市恒汇骏业投资有限公司（下称恒汇公司）因与被申请人广州永日电梯有限公司（下称永日公司）委托合同纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2014）清中法民二终字第392号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月11日作出（2015）粤高法民二申字第698号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒汇公司的委托诉讼代理人黄伟坚、被申请人永日公司的委托诉讼代理人孙倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒汇公司申请再审称，从合同名称上来讲，恒汇公司与永日公司签订的《委托代理服务合同书》为委托合同而非居间合同。《委托代理服务合同书》第一条为“甲方……委托乙方负责征地，以23.8万元/亩大包干的价格办妥一切手续给甲方，包征地、拆迁，五通一平，含购地所发生的一切税费（如办理国有土地使用证，招拍挂等费用）”，第七条约定乙方的义务：“1.保证本合同项目用地具备国家规定的国有土地使用权出让条件。2.保证地块不存在任何补偿争议和任何障碍物。3.协助甲方在清远经济开发区注册成立的公司办理规划报建、营业执照、环境评价、税务登记等有关手续，费用由甲方承担……”。在上述合同签订当天，永日公司出具《委托书》也载明：“兹委托清远市恒汇骏业投资有限公司全权代为办理与清远经济开发区洽谈征地建厂手续事宜”。据此，恒汇公司并非仅促成合同订立的居间人，而是代理永日公司为其征地、电梯项目建设提供一系列服务的受托人。合同签订后，恒汇公司按照合同约定进行了设立共管账户、促成永日公司与广东清远经济开发区管理委员会签订《关于兴建电梯生产项目框架协议书》、《永日电梯研发及制造基地项目协议书》、促成申报入园办理相关手续等一系列的工作，履行了合同，永日公司恶意阻止部分合同的成就已经构成严重违约并给恒汇公司造成了重大利益损失。综上，二审判决认定双方之间为居间合同关系错误，请求：撤销广东省清远市中级人民法院（2014）清中法民二终字第392号民事判决，维持广东省清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决，本案诉讼费由永日公司承担。
永日公司辩称，恒汇公司与永日公司之间为居间合同关系，恒汇公司要求支付1260万元服务费没有依据，二审法院处理并无不当，请求维持二审判决。
永日公司向一审法院起诉请求：1、解除恒汇公司与永日公司签署的《委托代理服务合同书》；2、判令恒汇公司配合永日公司解除双方共管的中国农业银行清远市分行（账号：44×××61）账户，退还由永日公司存入的资金余额人民币9040000元以及产生的利息（暂计至2013年10月21日止为111994.80元），共计9151994.80元，并在款项退还后取消该共管账户；3、赔偿永日公司为履行上述合同所造成的经济损失200000元；4、案件受理费由恒汇公司承担。恒汇公司反诉请求：1.判令永日公司支付服务费1260万元及其利息；2.诉讼费由永日公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月16日，以永日公司为甲方、恒汇公司为乙方，双方签订了一份《委托代理服务合同书》。合同约定，为加快推进落实广州永日电梯有限公司在清远市高新技术开发区连湖工业园投资建厂的进程，双方达成委托协议。合同第一条约定：甲方根据生产发展需要，决定在广东清远经济开发区所辖范围内投资兴建广州永日电梯项目。并委托乙方负责征地，以23.8万元/亩大包干的价格负责办妥一切手续给甲方，包征地、拆迁、五通一平，含购地所发生的一切税费（如办理国有土地使用证，招拍挂等费用）。乙方提供给甲方的发票额为政府开具的发票额，产生的居间差额由乙方开具服务发票给甲方。第二条约定：项目规划用地总面积约200亩。计划总投资为3.2亿元人民币。建成投产后，实现年工业产值10亿元，实现税收6000万元。第三条约定：使用土地为工业用地，使用年限为50年。第四条约定土地出让价款：项目通过公开交易的方式（招标、拍卖或挂牌）出让，起始价不低于也不能高于项目所在地工业项目用地最低价格即每亩23.8万元，乙方以大包干形式，价格不退不补。第五条约定了土地价款付款方式及使用权证的办理：甲方与乙方签订本合同的当天，甲方即划拨土地购买款的40﹪到甲乙双方共管账户，本款项在甲方未与清远经济开发区签订购地合同时任何一方不得动用此款，待甲方与清远经济开发区签订购地合同后，并通过以招拍挂形式后可在此账户中支付该地款，价格多除少补。甲方支付40﹪该地款到共管账户后十五个工作日内与清远经济开发区签订购地合同，如30个工作日内未能与清远经济开发区签订购地合同，乙方将原款无息返还给甲方。甲方在竞得土地后，甲方按照国土部门的付款要求付清合同约定的土地出让款项；乙方30个工作日内协助甲方办理国有土地确权证到甲方清远公司名下，甲方取得国土部门确权证后2天内取消双方共管账户。第七条约定了乙方的义务：保证本合同项目用地具备国家规定的国有土地使用权出让条件。保证地块不存在任何补偿争议和任何障碍物，协助甲方在清远经济开发区注册成立的公司办理规划报建、营业执照、环境评价、税务登记等有关手续，其他费用由甲方承担。第八条约定甲方的义务：甲方承诺在宗地所在地广东清远经济开发区注册成立本项目具有独立法人资格的公司，依法独立经营，税款缴纳地为项目所在地的税务机关。该公司在清远生产运营不少于十五年。除遇不可抗力因素外，甲方承诺在取得土地使用权证后的六个月内依法开工建设，如项目在二年内未开工建设，当政府视为闲置土地收回时，所造成的损失与乙方无关。项目力争在18个月内建成投产。同一天，永日公司向恒汇公司出具委托书，委托恒汇公司全权代为办理与清远经济开发区洽谈征地建厂手续事宜。
合同签订后，双方在中国农业银行股份有限公司清远市分行设立了共管账户（账号：44×××61），永日公司存入1904万元入该账户。后因永日公司要在清远成立公司，从该账户中取出了1000万元，现账户余额为904万元。
在诉讼中，恒汇公司提供了《关于兴建电梯生产项目框架协议书》等一系列证据，证明因围绕完成土地征地工作的完成做了一系列的工作，土地已经落实，协议亦已拟定好，只是永日公司不愿意签订协议，导致没有签订购地合同，是永日公司自身原因造成，并不是恒汇公司的责任。其中2011年11月8日以广东清远经济技术开发区管理委员会为甲方、原告广州永日电梯有限公司为乙方双方签订了一份《关于兴建电梯生产项目框架协议书》。协议约定，为加快推进电梯生产项目建设，甲、乙双方经协商达成框架协议。协议第一条约定：乙方根据生产发展需要，决定在广东清远经济开发区所辖范围内投资兴建乘客电梯、自动扶梯等生产项目。第二条约定：项目规划用地总面积约200亩，计划总投资为3.5亿元人民币，全部建成投产后，实现年工业产值10亿元，上缴税收6000万元以上。
2012年9月29日以广东清远经济技术开发区管理委员会为甲方、永日公司为乙方双方再次签订了一份《永日电梯研发及制造基地项目协议书》。协议第一条约定：项目计划总投资65000万元人民币。研究开发、制造乘客电梯、载货电梯、自动扶梯、自动行人道、杂物电梯；加工、销售电梯零配件；电梯技术咨询；销售金属材料、电器机械；电梯安装、改造、维修、保养服务。项目规划用地总面积约200亩，计划分二期规划建设完成，其中一期规划面积约120亩，在2014年建成投产；二期规划面积80亩，在2016年建成投产。全部建成投产后，预计可实现年工业产值10亿元以上，年上缴税收5000万元以上。协议第三条约定乙方的义务：在清远高新区注册成立法人公司，并在项目所在地依法纳税，经营期限不低于15年。按照甲方提供的地块规划红线及设计要点进行规划设计，并报市规划部门审批。按时参加国土部门对地块的招标、拍卖、挂牌等法定出让程序，并保证土地出让交易成功。在项目建设条件基本具备的情况下开工建，首期在2014年建成投，二期在2016年建成投产。保证在项目投产后的年上缴税收第一年（2015年）达到2500万元，第二年达到3800万元，第三年达到5000万元，第四年达到6500万元，第五年达到8000万元。对于上述协议的签订，永日公司承认是由恒汇公司促成订立的，但认为这与恒汇公司负责征地无关。2012年6月1日，永日公司申报入园。2012年9月10日，清远市国土资源局清远经济开发区分局、广东清远高新技术产业开发区财政局、广东清远高新技术产业开发区科技信息局、广东清远高新技术产业开发区企业服务局等部门同意永日公司入园投资建设。同时恒汇公司还提供了一份清远高新技术产业开发进园项目评审领导小组的《关于广州永日电梯有限公司研发生产基地项目进园的审核意见》，该审核意见，同意广州永日电梯项目选址在雄兴工业区二期申报进园，请广州永日电梯有限公司按有关规定办理项目选址、工商注册登记、环评、立项等相关手续。
在广东清远高新技术产业开发区管理委员会举办的对外经贸洽谈会中，动工项目的企业名单包括了永日公司，恒汇公司亦积极参与项目洽谈会。
广东清远高新产业技术开发区管理委员会提供一份以其为甲方、清远永日电梯有限公司为乙方的《永日电梯研发及制造基地项目补充协议》，要求清远永日电梯有限公司签订，协议内容如下：一、双方同意按照16.8万元/亩的优惠地价出让该地块用于建设永日电梯研发及制作基地项目。按180亩面积（具体面积按规划部门提供红线范围为准）计算，则土地总价款为3024万元。根据主协议书中双方约定，土地依法按程序出让，土地实际出让价格不低于土地评估价。乙方按实际成交价格支付土地总价款给相关部门，甲方在三个月内将实际成交价格与16.8万元/亩的差额部分奖励给乙方。二、在签订本补充协议后的十个工作日内乙方先按180亩面积（单价16.8万元/亩）预付土地价款的50%即1512万元给甲方，在乙方竞得上述地后，甲方即退回该预付款。三、乙方保证在项目投产后即2015年上缴税收达到预测水平每亩25万元的要求，如果乙方上缴税收未达到以上额度则由乙方在下一年度第一季度补交因未达到承诺税收而造成甲方税收地方留成不足部分。为确保乙方兑现税收承诺，乙方在签订本协议后十个工作日内支付200万元给甲方作为税收保证金，该保证金在项目投产后五年且双方结清税收地方留成差额后一次性退回给乙方。四、乙方承诺该项目在2013年6月底前开工建设，项目首期在2014年前完成建设并投产，项目二期在2016年建成投产。
在履行合同过程中，双方发生纠纷，永日公司于2013年5月9日向起诉，要求解封双方共管账户及返还账户内存入的资金904万元及其利息。一审法院经审理查明认为，因解除共管账户的前提是解除合同，而永日公司在未请求解除合同的前提下要求解除共管账户及退还款项的请求不予支持，故驳回其诉讼请求。起诉后，清远高新技术产业开发区管理委员会于2013年8月13日向广州永日电梯有限公司发出“关于解除永日电梯研发及制造基地项目协议书的函”，信函称，“我区管委会与贵公司经友好协商于2012年9月29日签订《永日电梯研发及制造基地项目协议书》正式文本一式四份，现因双方具体细节方面未能达成共识，无法按协议书条款规定履行相关的责任和义务。现我区向贵公司提出解除双方签订的上述协议书，请贵公司在15个工作日内以书面方式回复我方。如15个工作日内未能收到贵公司的书面回复，则视为同意解除该协议书”。2013年10月18日，永日公司通过广东国政律师事务所向恒汇公司发函，称其与清远高新技术产业开发区管理委员会之间签订的协议已不可能履行，故解除《委托代理服务合同书》，并要求退回共管账户内的款项。在此期间，双方通过手机通话及手机信息，对合同履行事项及报酬问题都进行了协商，但协商没有结果。在恒汇公司法定代表人发给永日公司负责人及项目经办人的短信中，要求永日公司尽快履行购地手续，并提到向高新区管理委员会交纳的1500万元只是一个履约保证。在双方的法定代表人的通话记录中，永日公司提出要求恒汇公司先垫付600万元，同时永日公司法定代表人提出不要该土地更好，要了这块地更加麻烦。对于恒汇公司的利润提成问题，双方未能达成一致意见。
一审法院判决：一、解除永日公司与恒汇公司之间于2011年11月16日签订的《委托代理服务合同书》；二、恒汇公司应于判决生效后10日内配合永日公司解除双方共管的中国农业银行清远市分行账户（账号：44×××61），退还该账户内的资金余额给永日公司，并在款项退还后取消该共管账户；三、永日公司应于判决生效后10日内向恒汇公司支付服务费630万元；四、驳回永日公司的其他诉讼请求；五、驳回恒汇公司的其他反诉请求。案件受理费77264元，反诉费48700元，合共125964元，由永日公司负担65964元，恒汇公司负担60000元。
永日公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并改判支持永日公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由恒汇公司承担。
二审法院认定事实：确认一审法院认定的事实。另查明，二审法院在审理过程中询问恒汇公司为完成涉案《委托代理服务合同书》中约定的事项，有无支出相关费用及相应的费用支出凭证时，恒汇公司称其没有就涉案的事务直接垫付费用，但恒汇公司整个公司为涉案事务运作两年多时间，很多成本是无法直接列支出来的。2014年9月19日，永日公司向二审法院提交了一份书面补偿意见，认为恒汇公司为促成永日公司购地一事花费了一定的时间和精力，虽然最终未能成功，但同意以不超过40万元人民币的方式给恒汇公司作为补偿。恒汇公司在二审中陈述其为完成涉案购地事宜，代表永日公司与清远市高新区人民政府进行洽谈。《关于兴建电梯生产项目框架协议书》由永日公司股东与清远经济开发区管理委员会签订。《永日电梯研发及制造基地项目协议书》由永日公司法定代表人与清远经济开发区管理委员会签订。
二审法院认为，关于涉案的《委托代理服务合同书》的性质。居间合同和委托合同都是一方受他方委托为他方办理一定事务的合同，但两者存在明显区别：居间合同中居间人在居间活动中仅是中介人，即为委托人报告订约机会或提供订约媒介服务，并不参与委托人与第三人之间的合同关系，既不为交易的当事人或代理人，也不直接参与交易双方的谈判。在决定交易双方的权利义务内容上亦不体现居间人的意志。而委托合同中，受托人是以委托人名义活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的合同关系内容。本案中，根据双方签订的《委托代理服务合同书》第四条、第五条的内容，恒汇公司的主要义务是以23.8万元每亩价格大包干的形式向永日公司提供订立合同的机会，促成永日公司与清远市经济开发区签订购地合同，因此，双方签订的《委托代理服务合同书》符合居间合同的特点。同时，根据《委托书》的内容，永日公司仅是委托恒汇公司与清远市经济开发区洽谈征地建厂手续事宜，而非委托恒汇公司全权办理该事项。且根据《关于兴建电梯生产项目框架协议书》以及《永日电梯研发及制造基地项目协议书》的内容以及二审查明的事实，该两份协议的签订主体是广州永日电梯公司与清远经济开发区管理委员会，实际参与协议签订的是永日公司的股东和法定代表，并未反映恒汇公司有参与该两份协议的签订或者协议中的权利义务内容由恒汇公司的意志决定。综上，双方是居间合同关系，而非委托合同关系，一审判决认定涉案的《委托代理服务合同书》为委托合同关系，属定性不当，应予以纠正。
永日公司应否向恒汇公司支付服务费及应支付的数额。因本案为居间合同纠纷。根据广东清远高新产业技术开发区管理委员会提供的《永日电梯研发及制造基地项目补充协议》的内容，永日公司如需获取涉案的180亩土地，除需按照16.8万元每亩的土地价格支付土地价款外还需另外预付1512万元作为保证金。虽然《委托代理服务合同书》中对是否需向政府交纳土地保证金未作约定，但双方在《委托代理合同书》第一条明确约定“甲方委托乙方负责征地，以23.8万元/亩大包干的价格办妥一切手续给甲方，包征地、拆迁、五通一平，含购地所发生的一切税费”。现按照清远高新技术产业开发区管理委员会提交的上述补充协议，永日公司购买该土地需支付的总价款明显超出了其与恒汇公司约定的23.8万元每亩大包干的土地价款范围。应视为恒汇公司没有在其与永日公司约定的价格范围内促成永日公司购得土地，即永日公司未完成涉案居间事务。所以永日公司拒绝与清远高新产业技术开发区管理委员会签订购地协议并要求解除与恒汇公司之间的居间合同的行为并不构成违约。一审法院认为由于永日公司拒绝与清远市高新产业技术开发区管理委员会签订合同导致涉案合同无法履行构成违约，存在不当，应予以纠正。因恒汇公司未完成居间事务，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条关于“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”的规定，恒汇公司在未完成居间事务的情况下无权要求永日公司支付报酬。但可以要求永日公司支付其从事居间活动支出的必要费用。虽然恒汇公司未提交因从事居间活动而支出的必要费用支出凭证，但鉴于永日公司同意对恒汇公司予以不超过40万元的补偿。永日公司的该意思表示是对其民事权利的处分，且有利于恒汇公司，因此，应确认由永日公司一次性支付恒汇公司因从事居间活动而支出的必要费用为40万元。综上，一审法院判令永日公司向恒汇公司酌情支付630万元的服务费，缺乏事实和法律依据，应予以纠正。
二审法院判决：一、维持清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决第（一）、（二）、（四）项；二、撤销清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决第（三）项；三、限永日公司于判决生效之日起十日内向恒汇公司支付40万元居间活动补偿费。四、驳回恒汇公司的全部反诉请求。一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费77264元，由永日公司负担47264元，恒汇公司负担30000元。
对于一、二审判决所查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点有二：一是恒汇公司与永日公司之间的法律关系性质问题，二是永日公司是否应当向恒汇公司支付服务费以及服务费的数额问题。
关于恒汇公司与永日公司之间的法律关系性质问题。《委托代理服务合同书》第一条约定，由永日公司委托恒汇公司负责征地，以23.8万元/亩大包干的价格负责办妥一切手续给永日公司，包括征地、拆迁、五通一平，同时永日公司向恒汇公司出具的委托书也载明委托恒汇公司全权办理与清远经济开发区洽谈征地建厂手续事宜，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”，故本案双方当事人之间系委托合同关系。居间合同的本质是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，本案委托内容为征地、拆迁、与清远经济开发区管委会洽谈征地建厂事宜，并非仅仅提供媒介服务，尽管双方约定“以23.8万元/亩大包干的价格负责办妥一切手续给永日公司，产生的居间差额由乙方开具服务费发票给甲方”，但该条仅是有关费用的约定，而并不能据此认定双方之间为居间合同关系，故二审判决认定双方之间为居间合同关系，进而根据永日公司同意给予不超过40万元的补偿的意思表示，酌情认定有永日公司一次性支付40万元给恒汇公司，没有依据，本院予以纠正。
关于永日公司是否应当向恒汇公司支付服务费以及服务费的数额问题。本案中，广东清远高新技术产业开发区管理委员会向永日公司提供了《永日电梯研发制造基地项目补充协议》，该合同从内容上并未违反法律、行政法规的强制性规定，永日公司以广东清远高新技术产业开发区管理委员会要求其预付1512万元、用地指标不足等系发生重大变化为由拒签，但从《委托代理服务合同书》的内容来看，并没有约定永日公司无需预付款项问题，即使用地指标不足也可以在签订《永日电梯研发制造基地项目补充协议》后向有关机关申请解决，故永日公司主张其拒绝签订系因可归责于恒汇公司的事由，没有依据，本院不予支持。因永日公司的拒签合同行为导致委托事项无法完成，恒汇公司对委托合同的解除不存在过错，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，恒汇公司有权向永日公司要求支付相应服务费报酬。至于服务费的数额，尽管《委托代理服务合同书》约定的是以每亩23.8万元大包干的价格委托恒汇公司办理，产生的差额作为恒汇公司的报酬，《永日电梯研发制造基地项目补充协议》约定的土地价格为16.8万亩，但考虑到税费、办证费等以及委托代理事项客观上并未全部完成等因素，一审判决按照1260万元的一半确定服务费明显过高，根据完成工作量情况以及办理委托事宜尚需支付的必要费用等情况，本院酌定永日公司应支付的服务费为200万元。
综上所述，二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省清远市中级人民法院（2014）清中法民二终字第392号民事判决以及广东省清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决第三、五项以及诉讼费负担部分；
二、维持广东省清远市清城区人民法院（2013）清城法民初字第2565号民事判决第一、二、四项；
三、广州永日电梯有限公司应于本判决生效之日起10日内向清远市恒汇骏业投资有限公司支付服务费200万元；
四、驳回清远市恒汇骏业投资有限公司其他反诉请求。
如广州永日电梯有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费77264元、反诉费48700元，共12594元，由广州永日电梯有限公司负担62982元，由清远市恒汇骏业投资有限公司负担62982元；二审案件受理费77864元，由广州永日电梯有限公司负担38932元，由清远市恒汇骏业投资有限公司负担38932元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 晓 璇
代理审判员 陈 敏
代理审判员 田 飞
二〇一六年××月××日
书 记 员 苏浩文慧