江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6159号
上诉人（原审原告）：王海燕,女,1967年3月2日出生，汉族，住徐州市。
委托诉讼代理人：耿海军，徐州铜山区铜山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:张艳，女，1970年5月30日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
上诉人王海燕因与被上诉人张艳保证合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王海燕的委托诉讼代理人耿海军到庭参加诉讼，被上诉人张艳经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王海燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、双方之间存在两次借款、两次担保，第一次借贷关系已经结束，上诉人主张的是第二次的8万元本金和9.6万元利息，一审法院把已经结束的还款数额10万元累计计算到第二次偿还借款数额中错误。2、一审法院认定上诉人与张静之间的借贷关系无效，导致担保合同无效，与现行法律规定不符。
被上诉人张艳庭前向本院提交书面答辩意见称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据。事实与理由：1、被上诉人张艳仅对2011年5月24日《委托理财合同》提供过担保，上诉人称被上诉人提供过两次担保与事实不符。鉴于被上诉人提供担保，为了免除上诉人纠缠，被上诉人先后支付了合计12万元款项，不应再承担任何法律责任；2、王海燕之前已经起诉，鼓楼区人民法院以“待刑事案件追缴仍不能弥补损失的数额确定以后，被害人可另行提起民事诉讼为由”，裁定驳回上诉人的起诉，该裁定已经发生法律效力，上诉人如对该裁定有异议，只能通过再审程序解决。3、如果本案予以受理，应当扣除王海燕在刑事案件中可以获得的清退份额；4、本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后新受理的案件，上诉人属于再次诉讼，应适用之前的法律及裁判标准。
上诉人王海燕向一审法院起诉请求：张艳承担80000元以及利息96000元（以80000元为本金，以年息24%的标准，从2011年8月24日计算至2016年8月23日，共计60个月）的担保责任，2016年8月23日之后的利息以80000元为本金，按照月息2分计算至付清时止；诉讼费由张艳承担。
一审查明，王海燕、张艳系同事关系，2011年5月24日，王海燕与徐州建成抵押贷款服务有限公司（以下简称建成公司）签订委托理财合同一份，合同约定王海燕于2011年5月24日将人民币100000元交给建成公司，该公司以年息24%的比率将上述款项用于抵押贷款并按季付息，期限至2012年5月23日。案外人张静作为经手人在该合同上进行了签名及盖章。张艳作为担保人在该合同上进行了签名。合同另写明“日期：2011年5月24日至2011年8月23日利息金额：6000元领取人签字：王海燕日期：2011年5月24日”。
另查明，2013年10月17日，徐州市泉山区人民法院作出（2013）泉刑初字第215号刑事判决书，判决“一、张艳人张静犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币35万元。二、继续追缴张艳人张静的涉案犯罪所得，依法发还各存款投资人。”上述刑事判决查明“被告人张静于2009年2月19日在本市泉山区黄河新村116号楼1单元107室成立徐州市建成抵押贷款服务有限公司，并担任法定代表人。后张静以给企业垫资、投资建设生态园为名，不经有关部门批准，通过与投资人签订借款借据的方式非法向社会不特定公众吸收存款。张静负责建成公司向社会集资款的各项管理事宜，实际支配、使用吸收的资金并决定给投资人返本付息。2009年5月至2012年3月，张静通过口口相传及生态园农场规划图等宣传途径，向社会公众公开宣传，许以年息24%-60%的高额利息，向社会不特定公众吸收资金，向663名投资人实际非法吸收公众存款合计人民币22510余万元，已返还投资人人民币13030余万元。其余资金用于向徐州市富瑞基矿产设备制造有限公司（法定代表人徐文科，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪进入刑事程序）、徐州市伟杰塑料制造有限公司（法定代表人孟杰，已死亡）、徐州市恒丰房产公司（法定代表人马在海）等单位、个人投资出借及在铜山区三堡镇四堡村等地购买租赁土地投资建设、张静个人及亲属购买房产等。”该刑事判决确认本案所涉借款系张静非法吸收公众存款的一部分。
再查明，王海燕、张艳双方均认可除本案委托理财合同之外，还存在另外一份100000元的借款凭证。张艳于2012年3月27日向王海燕支付了100000元，于2012年4月份向王海燕支付了20000元。
一审法院认为，主债务人被刑事判决确认构成非法集资犯罪，则债权人与主债务人之间的借款合同无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，主债务人张静因犯非法吸收公众存款罪已被徐州市泉山区人民法院判处相应刑罚，故王海燕与案外人张静之间的借款合同无效，因作为主合同的借款合同无效，则王海燕、张艳之间的担保合同亦无效。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王海燕与案外人张静之间的借款合同无效而导致王海燕、张艳之间的担保合同无效。王海燕主张张艳承担担保责任，应就借款合同及担保合同的成立并生效承担举证证明责任。虽然王海燕、张艳均认可存在另外一份100000元的借款凭证，但王海燕应就另外一份100000元借款凭证中张艳应承担的责任承担举证证明责任，王海燕未能对此举证，同时王海燕亦认可张艳总计向其支付了120000元的款项。据此，就2011年5月24日委托理财合同而言，无论张艳是否存在过错，张艳已基于担保人的身份向王海燕承担了相应的赔偿责任，且赔偿数额高于债务人不能清偿部分的三分之一。即使在另外一份借款凭证中，张艳亦是承担的担保责任，那么王海燕实际出借的借款本金数额也最多为194000元，无论张艳是否存在过错，张艳向王海燕支付的120000元亦超过债务人不能清偿部分的三分之一。故张艳不应再向王海燕承担赔偿责任。判决：驳回王海燕的诉讼请求。案件受理费3820元，由王海燕负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。对于一审法院查明事实，本院予以确认。
本院认为，关于诉争的担保合同效力应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当根据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）借款人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”本案中，上诉人王海燕与建成公司签订涉案委托理财合同，案外人张静作为经手人在该合同上签字并盖章。虽涉案委托理财合同所涉款项被生效刑事判决确认为张静非法吸收公众存款的一部分，但该合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及前述第十四条规定之无效情形，应认定为合法、有效。被上诉人张艳自愿为涉案委托理财合同提供担保，担保合同亦应认定有效，被上诉人应按照合同约定承担相应担保责任。由于当事人对被上诉人张艳承担何种保证责任未明确约定，根据相关法律规定，被上诉人张艳按照连带责任保证承担保证责任。
关于被上诉人的涉案借款的还款数额应如何认定的问题。当事人对自己的主张应提供证据予以证明，其提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能之法律责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，上诉人王海燕持有涉案合同要求被上诉人张艳承担担保责任，被上诉人张艳抗辩主张其已向上诉人王海燕偿还涉案借款12万元，上诉人对收到12万元款项的事实予以认可，但主张其中10万元系被上诉人作为另外一笔10万元借款的担保人履行的还款义务，与本案无关，对涉案借款上诉人仅收到被上诉人还款2万元。由于双方当事人均认可除本案委托理财合同外，还存在另外一笔10万元的借款凭证，被上诉人张艳在另案询问笔录中亦陈述“王海燕在张静处放了20万元”、“我们东拼西凑了12万元分两次给她，当时没有考虑到担保的问题。后来王海燕通过电话向我们索要，我们作为担保人也无能为力，没法再偿还了”，且在该案询问笔录和本案庭审询问笔录中，张艳多次陈述自己偿还10万元系针对总借款20万元的偿还，并多次主张实际交付借款数额为18.8万元，张艳未提供证据证明12万元款项均系针对本案诉争款项的还款，故结合双方当事人的陈述及举证情况，被上诉人主张其归还的12万元款项均针对本案诉争借款，依据不足，本院不予支持。根据上诉人王海燕的自认，涉案合同预扣利息6000元，2012年4月被上诉人张艳向其偿还借款本金2万元，故本案诉争借款实际出借本金为74000元，故被上诉人张艳应向上诉人偿还借款本金74000元及相应利息（以74000元为本金，按照年利率24%，自2011年5月24日计算至实际支付之日止）。
关于被上诉人张艳主张本案是否应在刑事案件执行终结后由王海燕另诉以及是否应当扣除王海燕在刑事案件中可以获得的清退份额的问题。刑事案件与民事案件在价值取向、保护法益、责任形式、证明标准、举证责任承担等方面均存在不同。因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。由于至本案判决之日止，被上诉人张艳未获得刑事追赃退款，本案无相应的扣减数额及依据。为避免民事权利人（同时为刑事被害人）双某受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任，依据实体责任的认定进行综合处理。
综上所述，上诉人王海燕的上诉请求成立，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百九十八条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初2890号民事判决；
二、张艳于本判决生效之日起十日内偿还王海燕74000元及相应利息（以74000元为本金，按照年利率24%，自2011年5月24日计算至实际支付之日止）；
三、驳回王海燕的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费3820元，由张艳负担；二审案件受理费3820元，由张艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵淑霞
二〇一八年一月十日
书记员 杨荔媛