江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9676号
上诉人（原审原告）：黄国兴
委托诉讼代理人：杨晓锋，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷雪妹
被上诉人（原审被告）：章炳生
上诉人黄国兴因与被上诉人殷雪妹、章炳生产品销售者责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄国兴上诉请求：撤销原判，改判支持黄国兴一审诉讼请求；上诉费由殷雪妹、章炳生负担。事实和理由：一、黄国兴并不经常办理丧事。殷雪妹、章炳生小店有营业执照，经营范围是寿衣、花圈零售，黄国兴已尽到普通消费者注意义务。黄国兴不知殷雪妹、章炳生没有销售烟花爆竹许可证。二、黄国兴燃放爆竹已达到安全距离，尽到谨慎义务，并非引起事故的主要因素。三、涉案爆竹已被常熟市辛庄安监部门收缴后暂扣于苏州市烟花炮竹行业监管协会。殷雪妹、章炳生不能提供涉案爆竹合格证，应承担证明涉案爆竹质量合格的举证责任，包括申请鉴定。
殷雪妹、章炳生辩称，服从一审判决。
黄国兴向一审法院起诉请求：1.殷雪妹、章炳生赔偿黄国兴损失135209.7元；2.诉讼费由殷雪妹、章炳生承担。
一审法院认定事实：2014年11月11日起，黄国兴因父亲过世操办丧事而叫毛忠元、茅某等人在其位于常熟市××（××）大黄家巷家中做厨子。同年11月13日晚，毛忠元、茅某及其他帮工人一起在黄国兴家场地上吃晚饭，黄国新（系黄国兴兄弟）在距离饭桌6米左右的马路边燃放炮竹。第二个炮竹被点燃后，先射到毛忠元背上，再射到茅某右眼上，致茅某右眼受伤。茅某受伤至常熟市第一人民医院、苏州大学附属第一医院治疗。后经苏州大学司法鉴定中心鉴定，茅某外伤致右眼肓目4级构成八级伤残。
2015年7月29日，茅某向一审法院提起诉讼，要求黄国兴、黄国新赔偿损失共计253881.97元。一审法院经审理后于2016年1月22日作出（2015）熟辛民初字第00362号民事判决书，判决黄国兴赔偿茅某各项损失计人民币252479.67元，扣除已支付的6597.70元，还需支付245881.97元。黄国兴不服判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月30日作出（2016）苏05民终3333号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因黄国兴未履行判决内容，茅某于2016年7月21日向一审法院申请执行，执行过程中，双方达成和解协议：一、被执行人黄国兴应赔偿申请执行人茅某245881.97元，并承担诉讼费1617元，共计247498.97元。该款由被执行人于2016年11月20日前支付申请执行人2万元，于2017年1月27日前支付申请执行人1万元，分别于2018年至2023年每年的1月31日前各支付申请执行人3万元，于2024年1月31日前支付申请执行人37498.97元。二、如被执行人不按期足额履行上述付款义务，申请执行人有权依据原生效法律文书确定的总额就被执行人未履行部分一并向法院申请恢复执行。三、执行费3612元，由被执行人负担。由于该和解协议的履行期限较长，申请执行人向一审法院申请终结本次执行程序，一审法院于2016年11月8日作出（2016）苏0581执4490号之一执行裁定书，裁定终结(2015)熟辛民初字第00362号民事判决的本次执行程序。在上述案件的审理及执行中，黄国兴实际已支付茅某135209.7元。
一审另查明，炸伤茅某的炮仗系黄国兴向殷雪妹、章炳生购买。殷雪妹于1998年6月4日领取了个体工商户营业执照，从事寿衣、花圈零售，由殷雪妹、章炳生共同经营。
一审庭审中，黄国兴认为，殷雪妹、章炳生无证向黄国兴出售质量不合格的炮仗，是引起本案事故的根本原因，殷雪妹、章炳生应对此承担全部责任。殷雪妹、章炳生认为，放炮仗的人有责任，茅某本人也有责任，放炮仗人、东家和其各担责任。
一审法院认为，根据相关规定，申请从事烟花爆竹零售的经营者，应当向所在地县级人民政府安全生产监督管理部门提出申请，经批准并获得《烟花爆竹经营（零售）许可证》，再到工商行政管理部门办理登记手续后，方可从事经营活动。从事烟花爆竹的零售的经营者，应当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹，不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹。本案中，殷雪妹、章炳生属无证经营，也未向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹，因此对事故造成案外人茅某的损失应承担相应责任。黄国兴作为购买者、使用者，明知殷雪妹、章炳生并无销售烟花爆竹的许可证，所购买的爆竹也不是殷雪妹、章炳生向正规企业购买，并且在使用过程中没有充分注意安全而使用，是引发事故的主要因素，对茅某的损失应承担主要责任。现有证据无法证明黄国兴向殷雪妹、章炳生购买的爆竹质量存在问题。因此，对案外人茅某的损失，黄国兴应承担70%的赔偿责任，殷雪妹、章炳生应承担30%的赔偿责任。对黄国兴已支付茅某135209.7元，殷雪妹、章炳生应承担30%即40563元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，一审法院判决：一、殷雪妹、章炳生支付黄国兴人民币40563元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回黄国兴的其他诉讼请求。案件受理费人民币3004元，由黄国兴负担2103元，殷雪妹、章炳生负担901元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，黄国兴与殷雪妹、章炳生一致确认，涉案事故中导致茅某受损的炮竹是黄国兴向殷雪妹、章炳生购买的爆竹（发财高开炮）。殷雪妹、章炳生陈述，其主要卖花圈寿衣，带卖烟花炮竹，没有申请烟花炮竹经营（零售）许可证，涉案爆竹没有合格证。
黄国兴当庭出示事故中燃放爆竹的外壳残留物，该爆竹外壳残留物提示：“燃放时选择平坦、广阔、干燥硬地，直立地面点燃引线，人即离开20米以外观看”。对上述提示，黄国兴陈述：“看到的，但是中华人民共和国国家标准GB10631-2013代替GB10631-2004，烟花炮竹安全与质量第4.2.3条C级是适用于室外开放空间燃放、危险性较小的产品，该规定没有明确要燃放距离达20米以上”。
上述事实，有当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，黄国兴向殷雪妹、章炳生购买爆竹，爆竹在燃放过程中导致案外人茅某受损，茅某诉至一审法院，黄国兴依据生效民事判决向茅某赔偿后，于本案中请求殷雪妹、章炳生赔偿其损失。黄国兴上述请求权系基于其向茅某赔偿后取得请求产品销售者承担产品责任的追偿权，故黄国兴、殷雪妹、章炳生的赔偿责任仍应依据各方在事故中导致茅某受损的过错确定。
涉案事故中，殷雪妹、章炳生向黄国兴出售不具备合格证的爆竹，亦未能就涉案爆竹的安全与质量符合国家标准予以举证证明，故应推定涉案爆竹存在产品质量缺陷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。本案中，殷雪妹、章炳生不能指明涉案爆竹的生产者及供货者，殷雪妹、章炳生作为销售者应依据上述法律规定承担侵权责任。因黄国兴未能举证证明涉案爆竹本身系导致茅某损害后果发生的唯一因素，故黄国兴要求殷雪妹、章炳生对茅某损害后果承担全部赔偿责任，本院不予支持。黄国兴未至正规烟花炮竹销售点购买爆竹，也未按产品提示的安全距离燃放爆竹，上述行为亦与茅某损害后果存在一定因果关系，应对茅某所受损害承担一定赔偿责任。综合双方过错，本院酌定殷雪妹、章炳生就茅某损失承担60%责任，黄国兴就茅某损失承担40%责任。对黄国兴已支付茅某的135209.7元，殷雪妹、章炳生应承担60%即81125.82元。
综上，一审法院对黄国兴、殷雪妹、章炳生责任认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初736号民事判决。
二、殷雪妹、章炳生于本判决生效之日起十日内支付黄国兴81125.82元。
三、驳回黄国兴的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3004元，由黄国兴负担1202元，殷雪妹、章炳生负担1802元。二审案件受理费3004元，由黄国兴负担1202元，殷雪妹、章炳生负担1802元。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 叶 刚
审判员 周 红
二〇一七年十二月十一日
书记员 陈 莉