江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终3274号
上诉人（原审被告）：江苏五建工程集团有限公司。
法定代表人：顾海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卜云华。
委托诉讼代理人：王马华
被上诉人（原审被告）：刘广红。
被上诉人（原审被告）：涟水澳泰房地产开发有限公司。
法定代表人：宋前亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张兵，江苏捍华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈山贤。
上诉人江苏五建工程集团有限公司（以下简称江苏五建）因与被上诉人卜云华、刘广红、涟水澳泰房地产开发有限公司（以下简称澳泰公司）、陈山贤债权人代位权纠纷一案，不服涟水县人民法院（2016）苏0826民初6434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人江苏五建的委托诉讼代理人单亚红，被上诉人卜云华及其委托诉讼代理人王马华，被上诉人刘广红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏五建上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回卜云华起诉。事实与理由：一审法院受理卜云华起诉，违反了一事不再理原则。卜云华此次起诉与上一次起诉所运用的理由和证据均没有变化，即使符合起诉条件也应驳回起诉；陈山贤欠卜云华的380万元钢材款，经淮阴区人民法院调解结案，该院已向上诉人送达了协助执行通知书，因陈山贤一直不能结算，致使欠款情况不清，上诉人的协助履行义务也一直不能履行，一审判决无疑将同一债务，给上诉人设定了两个义务。2、上诉人与陈山贤并无合同关系，也无直接的债权债务关系，涉案工程系刘广红挂靠上诉人单位承建，刘广红又将其中的1号楼工程建设分包给陈山贤，如果陈山贤尚有工程款未领取，依据法律规定，上诉人也只是承担连带责任，根据代位权理论，陈山贤与刘广红的债权债务不清，现陈山贤下落不明，是否欠工程款、欠多少工程款均不清楚，故卜云华的起诉不符合代位权的起诉条件。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
卜云华辩称，一审判决正确，请求二审维持。理由：1、陈山贤为涉案1号楼工程的实际施工人，涉案工程竣工后，上诉人江苏五建已委托有资质的单位对工程造价进行了审计，其认可工程造价为26590981.74元。2、上诉人主张已经给付工程款给陈山贤，但在一审中未提交相应证据证明其给付行为，应承担举证不能的法律后果。
被上诉人刘广红辩称，正在审理的江苏五建诉澳泰公司建设工程施工合同纠纷中，经法院委托涉案1号楼工程造价仅为2200余万元，并非2600余万元。
卜云华向一审法院起诉请求：被告江苏五建在其所欠第三人陈山贤工程款范围内代位清偿材料款380万元，从2014年12月15日按延迟履行承担利息，诉讼费及律师费137800元由被告江苏五建承担。
一审法院认定事实：第三人陈山贤系涟水县首府国际花苑1号楼土建工程的实际施工人。2010年6月8日，原告卜云华与第三人陈山贤签订钢材购销合同，约定由原告向被告施工的上述工程提供钢材。2014年7月30日，经原告与第三人陈山贤结算，陈山贤欠原告钢材款380万元。后原告诉至淮安市淮阴区人民法院，经法院调解，双方达成调解协议，陈山贤自愿于2014年12月15日前一次性支付原告卜云华钢材款380万元。到期后，陈山贤未能履行上述义务，原告卜云华申请执行，淮阴区人民法院作出裁定，要求被告江苏五建协助将应付给陈山贤的工程款予以扣留，目前，该执行程序已终结。
涉案首府国际花苑1号楼工程系被告澳泰公司发包给被告江苏五建施工建设，后被告江苏五建将包括1号楼等工程项目转包给被告刘广红，刘广红又将1号楼土建工程分包给没有施工资质的第三人陈山贤。施工完毕后，被告江苏五建于2014年8月1日委托对1、4号楼进行预决算，确认1号楼土建工程结算金额为：26590981.74元，并于2014年9月3日将该预决算资料报给被告澳泰公司。
庭审中，原告卜云华撤回要求被告承担从2014年12月15日起延迟履行的利息和律师费的诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》明确：裁定不予受理、驳回起诉的案件、原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予以受理。本案虽经法院驳回起诉，现原告提起本案的诉讼仍符合起诉条件，故对被告江苏五建辩解的原告的诉请已经涟水法院处理，再次起诉违反了一事不再理原则的抗辩不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，陈山贤作为实际施工人，有权要求转包人被告江苏五建、刘广红对其工程款承担连带清偿责任，要求被告澳泰公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。现原告诉请要求被告江苏五建承担代偿责任，系其自主行使处分权的行为，应予以准许，对被告江苏五建辩解的其与第三人陈山贤之间不存在债权债务，即第三人陈山贤在工程款上享有债权仅能向刘广红主张的抗辩不予采纳。第三人陈山贤承建的首府国际花苑1号楼已经实际交付使用，土建部分经被告江苏五建委托预决算，确认金额为26590981.74元,故原告主张被告江苏五建应向第三人陈山贤支付工程款26590981.74元得到被告江苏五建及第三人陈山贤的认可，对此一审法院予以确认。被告江苏五建辩解其支付款项超过陈山贤应得的工程款，但并未提供相关证据加以证明，故对被告江苏五建的该辩解不予采信。法律规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，第三人陈山贤怠于行使上述债权，导致原告卜云华的债权无法得到实现，原告有权要求被告江苏五建向其代位偿还货款380万元，故对原告要求被告江苏五建在其所欠第三人工程款范围内代位向其清偿材料款380万元的诉讼请求予以支持。原告在庭审中撤回要求被告江苏五建承担从2014年12月15日起延迟履行利息和律师费137800元的诉讼请求，系其自主行使处分的行为，予以准许。被告澳泰公司、刘广红未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告江苏五建于判决生效后三十日内向原告卜云华支付代位材料款380万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，被告江苏五负担。
经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。
二审另查明，卜云华曾于2016年向一审法院提起债权人代位权诉讼，一、二审法院经审理后认为，因澳泰公司与江苏五建、江苏五建与刘广红的工程款尚未结算，故卜云华行使代位权诉讼的条件不成就，遂裁定驳回卜云华起诉。
二审庭审中，本院要求上诉人江苏五建限期提供已给付实际施工人陈山贤工程款数额，但上诉人未能提供。被上诉人刘广红当庭陈述，目前尚欠陈山贤工程款，因未结算，具体欠款数额不清楚。
本案焦点：1、卜云华提起本案诉讼，是否构成重复起诉？2、在陈山贤与刘广红以及刘广红与江苏五建工程款尚未结算的情况下，卜云华能否越过其合同相对方直接向江苏五建行使代位权。
本院认为，关于卜云华提起本案诉讼，是否构成重复起诉。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百四十二条规定：裁定不予受理、驳回起诉的案件、原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予以受理。本案中，虽然澳泰公司与江苏五建、江苏五建与刘广红的工程款未进行最终结算，但在诉讼中，江苏五建与刘广红均认可涉案1号楼工程造价结果，即应支付实际施工人陈山贤的工程价款，因陈山贤怠于行使其债权，卜云华向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，提起本案诉讼，符合起诉条件，卜云华提起代位权诉讼和法院向上诉人送达的协助执行通知书，其目的均是为实现生效调解书确认的债权，两者并不矛盾，上诉人五建公司只需履行一项即可，且卜云华申请执行案已被法院终结，不存在将同一债务给上诉人设定了两项给付义务。故上诉人江苏五建称卜云华起诉违反一事不再理原则，无事实法律依据，本院不予采纳。
关于陈山贤与刘广红以及刘广红与江苏五建工程款尚未最终结算，卜云华能否越过其合同相对方直接向江苏五建行使代位权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条第二款规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，江苏五建将涉案工程交给不具有施工资质的刘广红建设，刘广红又将其中的1号楼工程转包给无施工资质的陈山贤，陈山贤作为实际施工人，有权要求江苏五建、刘广红对其工程款承担连带给付责任。本案中，卜云华与陈山贤的债权债务关系清楚，卜云华现下落不明，因其怠于行使其到期债权，该行为已给债权人卜云华造成损害，且陈山贤享有的债权并非专属于自身的债权，卜云华提起代位权诉讼，符合法律规定的构成要件。诉讼中，上诉人江苏五建也未能提供证据证明其已足额支付了涉案1号楼的工程款，故被上诉人卜云华要求江苏五建在欠付陈山贤工程款范围内向其支付代位钢材欠款380万元，本院予以支持。
综上所述，江苏五建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费38800元，由上诉人江苏五建负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱斌
审判员 张勇
审判员 孙洁
二〇一七年十二月二十六日
书记员 张琦