杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下商初字第274号
原告：毛文花。
委托代理人：杨建祥。
原告：宋世喜。
委托代理人：毛文花。
被告：马惠洪。
委托代理人：陆杰。
原告毛文花、宋世喜为与被告马惠洪承包合同纠纷一案，于2009年1月16日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员张炜独任审判，分别于2009年3月4日、3月25日公开开庭进行了审理。原告毛文花及委托代理人杨建祥，原告宋世喜的委托代理人毛文花，被告马惠洪及委托代理人陆杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛文花、宋世喜诉称：2009年1月1日，两�告与作为法定代表人身份的被告签订了位于杭州市石祥路102号的杭州新空间酒店的承包经营合同书。被告将酒店的经营权交由原告经营，承包期限为五年，约定了双方的权利和义务。合同签订后，原告一出资向被告个人以银行汇款的形式现金支付了二十万元的保证金。并于2009年1月1日进入了酒店接手经营管理。但是，两原告在经营中发现该酒店根本尚未申领新空间酒店的营业执照，两原告经营酒店的行为属违法的无证经营，甚至在营业中根本无法向住客开具有效的发票。两原告向被告要求解决，被告却要原告自己解决。为此，两原告也曾多次向被告提出，酒店的经营权尚未取得合法资格。被告无权承包经原告，原告也无法正常的经营，同时认为：被告的行为不但违法也构成了违约“不能保证乙方的正常经营”条款。而被告则不断的推辞酒店正在进行工商登记的前置审批中，马上就会领到营业执照的。同时一味地要求原告交付房屋租金。原告则针对被告的违法及违约行为责成其立即申领到营业执照后，原告才能按约交纳房屋租金。2009年1月9日，被告以原告不能交纳租金为由，强制接管了酒店的经营管理，现依然在经营中。故诉请法院判令：1、依法撤销原、被告间签订的杭州新空间酒店的承包经营合同书；2、被告归还原告支付的200000元；3、本案诉讼费由两被告承担。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、解除销原、被告间签订的杭州新空间酒店的承包经营合同书；2、被告归还原告支付的200000元；3、本案诉讼费由两被告承担。
被告马惠洪在答辩期内未提交书面答辩状，在第一次庭审中辩称：原告在诉讼中陈述的所谓在经营过程中发现被告未申领执照与事实不符合，双方在签订合同的时候，原告是知道营业执照在办理中，�方也约定由被告办理营业执照的条款。2009年1月9日原告自己离开酒店，被告为减少损失才接管酒店，不是强行接管酒店。原告要求撤销合同不符合事实和法律规定，原告在签订合同时对未办理执照是明知的，原告也未遭受重大的损失。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。在第二次庭审中，针对原告变更后的诉讼请求，被告辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告称被告违约与事实不符，双方是自愿签订合同，签订合同的时候，被告告知原告营业执照正在办理中，原告对此是明知的。双方在明确该事项后，原告为了尽快营业就开业了，被告保证了原告正常经营。合同法第93条、94条对解除合同进行了规定，原告要求解除合同不符合法律的规定。请求驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，原告毛文花在两次庭审中出举证据如下：
1、酒店承包经营合同，欲证明双方的合同关系，被告2009年1月1日将酒店承包经营权承包给原告。
2、银行汇款凭证，欲证明原告支付了20万元。
3、收据，欲证明原告毛文花向被告支付了20万元保证金，1月10日被告接受酒店时尚有营业款2441元由被告接收了。
4、个体工商登记材料，欲证明杭州新空间酒店的营业执照在2009年1月23日才核发。
5、收款收据，欲证明原告经营期间，由于酒店没有零钱，原告个人交出1000元备用金，目前没有结算，还是酒店在使用。
被告马惠洪在两次庭审中提交证据如下：
1、个体工商户名称预先核准申请书；
2、个体工商户名称预先核准登记通知；
上述证据1、2欲证明原告2008年4月就开始申请办理营业执照。
3、消防验收意见书；
4、消防安全检验意见书；
上述证据3、4欲证明2008年12月22日及12月31日酒店已经通过消防检查合格，并同意开业。
5、卫生许可证；
6、营业执照；
7、税务许可证；
8、特种行业许可证；
上述证据5-8欲证明被告消防验收合格后及时办理各种证照，现在证照齐全，被告已经以致为原告办理证照的义务。
9、物品交接单，欲证明被告将物品交接给原告，原告在离开后双方没有办理交接。
10、情况说明，欲证明双方在签订合同的时候，原告是知道营业执照在办理中，双方就此进行过协商。
上述证据经庭审质证，被告对原告所举证据发表质证意见如下：对证据1、2无异议；对证据3有异议，认为不能证明原告要证明的事实，没有原告的签名，也没有酒店的公章，被告是在1月10日从原告处取得营业款2114元，但是不能证明是强制性的；对证据4的真实性、合法性没有异议，酒店名称登记在1月23日前办理的，办理消防登记之后才办理了营业执照，对此原告是明知的；对证据5认为系原告经营期间的款项来往�被告不清楚。原告对被告所举证据发表质证意见如下：对证据1、2、3认为是复印件，对其形式真实性有异议，其中证据1仅仅是证明名称登记但不能证明已经取得经营权，证据3仅仅证明酒店在前置审批过程中，不能证明酒店当时有经营权；对证据4-8的真实性没有异议，但认为其中证据4仅仅证明酒店在前置审批过程中，证据5、6不能证明酒店当时有经营权，营业执照是在1月23日核发的；对证据9无异议；对证据10中签字的真实性不清楚，宋世喜是本案的原告，该证据和第一次庭审陈述相矛盾，代理人作为特别授权代理，在宋世喜本人没有到庭的情况下，对该证据不予以认可，宋世喜也没有向代理人说明曾经出具过该说明。
上述证据经本院审核后认证如下：原告所举证据1、2被告无异议，本院予以确认；原告证据3反映被告于1月10日从原告处取得营业款2441元，对该事实的�生被告无异议，本院对该事实予以确认；证据4的真实性、合法性被告没有异议，本院对真实性予以确认；证据5内容不足以证明原告所要证明的事实，本院不予确认。被告所举证据9原告无异议，本院予以确认；证据1、2虽系复印件，但原告仅对该两份证据的形式真实性提出异议，该两份证据能够证明被告于2008年4月开始申请营业执照，故对该事实本院予以确认；证据3系复印件，但能够与证据4相互印证，对该两份证据的待证事实本院予以确认；证据5、6、7、8的真实性原告无异议，本院对该几份证据的真实性予以确认；证据10不属证据范畴，且对其真实性原告提出异议，对该证据本院不予评述。
依据上述已被确认的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：（一）2008年3月，被告拟开办个体经营性质的酒店，向工商行政管理部门提交了字号名称预先核准申请书，申�字号为“杭州市下城区新空间商务酒店”，同年4月7日，工商行政管理部门向被告发出通知，同意预先核准该个体工商户字号，有效期至2008年10月6日，并告知在字号名称保留的有效期内，不得用于从事经营活动，不得转让。2008年8月14日，被告以“杭州市下城区新空间商务酒店”的字号名称向卫生部门申领了《卫生许可证》。2008年12月22日，消防部门对“杭州市下城区新空间商务酒店”出具建筑工程消防验收意见书，并于12月31日作出同意开业的《消防安全检查意见书》。
（二）2008年12月31日，原、被告签订《杭州市新空间商务酒店承包经营合同书》，约定被告将其位于杭州市下城区石祥路102号的新空间商务酒店承包给两原告经营，承包期限为：2009年1月1日至2014年1月1日止；两原告应支付保证金200000元作为信誉担保凭证；酒店承包金每年为850000元（包括房租580000元及投资利息270000元）；房租按每季度145000元计算，于每季1号支付；如被告不能保证原告正常经营的，被告赔偿原告的一切损失，原告有权单方解除合同；原告不能按期交纳承包金的，由原告赔偿损失，被告有权解除合同；在没有任何理由的情况下，原告或被告提出终止合同的，应赔偿对方违约金200000元整。合同签订当日，原告毛文花向被告支付保证金200000元。
（三）2009年1月1日起，原告实际经营“杭州市下城区新空间商务酒店”。承包经营过程中，由于该酒店营业执照尚未申领，无法开具有效发票，造成原告无法正常经营，遂未按约交纳房屋租金。2009年1月10日起被告以原告未交纳租金为由，直接至酒店收取每日营业款，原告遂放弃了酒店的经营权，由被告接管。2009年1月16日，原告向本院起诉要求解除合同，并返还保证金。
（四）原告起诉后，被告于2009年1月23日�得了该酒店的个体工商户营业执照，执照有效期自2009年1月23日至2012年12月31日。
另查明，被告在2009年1月1日前，尚未取得营业执照的情况下已自行对外经营数月。
本院认为，原、被告在签订《杭州市新空间商务酒店承包经营合同书》时，被告尚未领取营业执照，“杭州市下城区新空间商务酒店”无法对外经营，被告亦无权将酒店经营权承包给他人经营，因此在取得营业执照之前，本案所涉的承包合同效力处于待定状态。虽然在本案审理过程中，被告已取得了营业执照，但在合同效力待定状态下，被告已于取得营业执照前收回了酒店的承包经营权，该行为表明原、被告均不再履行该合同，因此本案所涉合同实际已于2009年1月10日解除。同时在庭审中，被告针对原告提出的解除合同的请求无异议，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。本合同解除的原�是被告未办理相应的营业执照，无法保证原告的正常经营，因此合同解除后，原告对已经支付的保证金有权要求返还，但鉴于原告于2009年1月1日至9日实际使用酒店，故对应的房屋租金参照合同中约定的580000元每年，按14300元从被告应返还的保证金中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告毛文花、宋世喜与被告马惠洪于2009年1月1日签订的《杭州市新空间商务酒店承包经营合同书》。
二、被告马惠洪于判决生效后十日内返还原告毛文花、宋世喜保证金185700元。
三、驳回原告毛文花、宋世喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，减半收取2150元，�原告毛文花、宋世喜负担150元，由被告马惠洪负担2000元；余款2150元退还原告毛文花、宋世喜。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交不服一审判决部分的受理费。
审判员 张炜
二〇〇九年四月十四日
书记员 孙瑾