杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0102刑初28号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人李梦琳，女，1996年1月21日出生，汉族，大专文化，原系杭州客易电子商务有限公司招商部员工，户籍地云南省曲靖市罗平县。2016年11月9日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年12月15日被取保候审。
辩护人邓璐璐，杭州市上城区法律援助中心指派的浙江观照律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2018）19号起诉书指控被告人李梦琳犯合同诈骗罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院根据指定予以受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员陈月影、代理检察员王灵敏出庭支持公诉，被告人李梦琳及其辩护人邓璐璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2014年3月，谢某1（另案处理）为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，推广部发布代运营加盟广告吸引客户咨询，招商部发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，使用话术渲染加盟前景，诱导客户加盟公司开淘宝网店，进而骗取加盟费。客户受骗加盟后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，招商部则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，事后通过秘密组织刷单的方式营造升级有效果的假象。被告人李梦琳于2016年4月至2016年11月任客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人韩某等人的加盟费共计人民币220580元，个人非法获利人民币55276元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、网络销售代销商协议书、银行账单、工商登记材料、银行流水、聊天记录、行政处罚决定书及笔录、归案经过、户籍证明、搜查笔录、搜查视频、银行电子数据光盘、业绩数据光盘、手机电子数据光盘、电子证物检查笔录及被告人的供述和辩解等证据证实，对被告人李梦琳应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人李梦琳对指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：1、被告人入职早期不知其行为是诈骗，期间所签订合同项下金额应予扣减，其提成也不是犯罪所得；2、已履行基础服务的合同金额应予扣减，其提成也不是犯罪所得；3、被告人的底薪属于合法收入，应该在犯罪所得中予以扣减。4、李梦琳在共同犯罪中起次要作用，系从犯；5、李梦琳系初犯，主动退赃并自愿认罪。综上，希望对李梦琳减轻处罚，判处缓刑或者免于处罚。
经审理查明：2014年3月，谢某1为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗行为。推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，与公司签订《网络销售代销商协议书》；客户受骗加盟并交纳加盟费后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，公司则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，最终以消极、推诿的应对令客户知难而退，从而骗得客户的加盟费。2016年4月至2016年11月期间，被告人李梦琳作为客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人韩某等人加盟费人民币220580元，个人非法获利人民币55276元。
2016年11月8日，公安机关在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室对客易公司进行查处，并抓获被告人李梦琳。审理期间，被告人李梦琳向本院退缴人民币15000元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人韩某、李某、刘某1、成某、徐某、余某、高某、汪某、杨某1、孔某、杨某2、马某的陈述材料、网络销售代销商协议书、收据、转账记录、聊天记录等，证明：被害人韩某、李某、刘某1、成某、徐某、余某、高某、汪某、杨某1、孔某、杨某2、马某等人通过被告人李梦琳与客易公司签订《网络销售代销商协议书》，客易公司承诺提供开设网店的一系列服务，并在店铺销量达到要求的情况下可以返还加盟费，但在被害人支付加盟费以后，客易公司仅履行小部分合同导致被骗的事实。（2）证人谢某1的证言及工商登记材料，证明：客易公司是谢某1开设并担任法定代表人，具体管理由刘某2负责。客易公司分为推广部、业务部、客服部，业务人员最多，业务模式为推广部推广公司业务和联系方式，业务部与客户洽谈，谢某3、刘某2与客户签约，客户支付加盟费。公司的盈利主要来自于客户的加盟费，业务部的人员拿工资和提成，提成比例为业绩的13%至25%。加盟费打入谢某1个人账户，谢某1根据工资表发放工资。货源主要来自四季青档口，公司有近1万名加盟客户，但返还加盟费的仅几人。（3）证人刘某2的证言，证明：客易公司于2014年3月注册成立，谢某3为法定代表人，刘某2为财务总监。公司盈利主要来自客户的加盟费，公司成立至今收取加盟费共约4000万元，广告费支出约2000万元，员工工资支出约2000万元，盈利一两百万元。货源主要来自四季青档口，没有自己的工厂，也没有固定合作的服装厂，没有仓库。官网上图片销量是刘某2授意员工设定，数字虚假，目的是吸引客户加盟。公司明知承诺的刷钻服务做不到仍给予客户承诺，目的也是吸引客户加盟。公司有1万多名客户，返还加盟费仅1人，且只有10%的加盟商还在经营，90%的客户中途不做，公司也不需要对他们负责以及返还加盟费，加盟费就转为公司的纯收益，这些客户不做一方面是因为客户不积极，一方面提供的服务不到位。（4）证人方某的证言，证明：2014年4月，方某到客易公司上班，负责招聘并担任业务部旋风战队主管。公司法人谢某3，总监刘某2，推广部和业务部员工有70多人，客服部只有约20人，老板谢某1说过公司主要通过销售赚取加盟费，售后只是形式，不需要太多人，公司也没有货源及存放货物的仓库，客户很少有订单。公司支出主要是员工工资和场地费等。推广部员工有基本工资和根据推广所加的客户数计算的提成，业务部人员每个月做成1万以下提成13%，1-3万提成20%，3-4万提成23%，4万以上提成25%，超过10万奖励1万现金，队长领取团队业绩2-3%的提成，小组长领取每月1000元或1500元的团队分成。方某负责统计业绩，月底与队长核对，谢某1负责发放工资。（5）工作地点照片、搜查笔录、搜查视频、扣押清单，证明侦查人员对杭州客易电子商务有限公司办公地点进行搜查，并对查获物品予以扣押的情况。（6）话术、官网照片及手帐，证明客易公司的官网情况及公司提供给业务员的话术模板，公司的主要营销方式是诱使客户加盟。（7）行政处罚决定书、公安行政笔录，证明2015年11月13日，客易公司因虚构交易被杭州市滨江市场监督管理局行政处罚，罚款2万元。（8）聊天记录，证明李梦琳在客户店铺内购买商品，且由刘某2转款给李梦琳的情况。（9）归案经过，证明：被告人李梦琳于2016年11月8日被公安机关抓获。（10）户籍证明，证明：被告人李梦琳的自然人身份情况。（11）缴款票据、家庭困难证明，证明：在本院审理过程中，被告人李梦琳退缴人民币15000元，罗平县老厂乡土冲村民委员会为其出具了家庭困难证明。（12）协助查询财产通知书、银行流水、谢某1银行电子数据、电脑数据光盘、业绩数据光盘及手机电子数据光盘，证明被告人李梦琳自2016年4月至2016年11月在客易公司工作，期间其业绩总额为220580元，非法获利55276元。（13）被告人李梦琳的供述和辩解，证明：被告人李梦琳于2016年4月到客易公司担任业务员，公司的主要收入来源是客户的加盟费。其根据公司提供的“话术”与客户聊天，承诺提供装修网店、宣传推广、刷信誉等服务，吸引客户支付加盟费。但公司提供的服务存在很大问题，售后服务慢，推广达不到效果。客户投诉时就按照话术答复，称公司会改进服务。客户销量不好，很难赚回加盟费。另外在与客户聊天时会发一些假的产品销量图片，工资发放到其本人银行卡中。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
辩护人提出的李梦琳入职早期不知其行为是诈骗，期间所签订合同项下金额应予扣减，其提成也不是犯罪所得的意见，经审理认为，虽不应苛责被告人李梦琳刚加入客易公司即应认清诈骗本质，但被告人自入职到公司被查处期间，持续从事诈骗行为并自始获利，客观上也反映其对自己行为的主观认可，再对整体行为加以分割既缺乏可操作性也无必要，可在量刑时予以综合考量。
辩护人提出的合同中部分基础服务已经完成，该服务相对应的金额不应计入诈骗总额，且指控李梦琳的非法获利中包含了其合法的工资收入，至少应剔除最低工资保障。经审理认为：（1）客易公司收取加盟费后虽为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单、低成本的服务，但这仅仅是合同承诺中的小部分内容，用以掩饰诈骗行为，而对于网店运营更重要的优质货源、在线客服、营销推广、信誉升级、返还加盟费等约定，客易公司并未履行且没有履行意愿和能力，所以这部分对价作为犯罪成本，不应予以抵扣。（2）客易公司设立后主要实施了本案所涉的诈骗活动，被告人李梦琳在客易公司的工资、提成也均来源于上述诈骗活动非法所得，故不存在合法的工资收入。对上述辩护意见不予支持。
本院认为，被告人李梦琳伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，已退出部分赃款，系初犯，予以从轻处罚。对辩护人的相应意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李梦琳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
二、被告人李梦琳退缴在案的违法所得人民币一万五千元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 孟 芸
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 周雨楠
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