辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终5158号
上诉人（一审原告）：于东，男，1968年12月14日出生，汉族，无业，住：沈阳市。
委托诉讼代理人：马强，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：ＸＸ原，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘颖，辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人于东、沈阳盈好机械有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
于东上诉请求：1、一审判决按照银行流水的实发工资计算经济补偿是错误的，应当按照解除劳动合同前的应发工资计算；2、一审判决按照银行流水的实发工资计算一次性伤残疾就业补助金是错误的，法院应当查明于东受伤前和解除合同前的12个月本人工资并作比较，按照就高不就低的原则进行计算；3、上诉人确存在加班事实，应改判支持上诉人关于加班费的请求；4、年休假工资不应受时效限，应改判被上诉人向上诉人支付未休年休假工资；5、住院伙食费虽然有基金核定，但是已到单位账户未发放，应判令被上诉人给付；6、住院病案上有明确的医嘱加强营养，应当支持上诉人的该项主张；7、根据伤者的住院及伤残情况，对上诉人主张的交通费应予以支持；8、上诉人随时都需要治疗，因此后续治疗费应予以支持；9、上诉人在与被上诉人的劳动合同第十六条明确约定有意外伤害条款，因此对于意外伤害保险的赔偿应当支持。
沈阳盈好机械有限公司上诉请求：1、在上诉人未违反劳动合同法的情况下，被上诉人因个人原因主动向上诉人提出辞职，不符合劳动合同法中第四十六条中规定的应当支付经济补偿金的条件；2、依�工伤保险条例的规定，只有在劳动合同终止或劳动者单方提出解除劳动关系并送达到上诉人处，才能向社保经办机构领取及核发一次性伤残医疗补助金。本案中，被上诉人未与上诉人提出解除劳动关系，不具备支付一次性伤残就业补助金的条件。
于东向一审法院起诉请求：1.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东经济补偿金人民币35200元；2.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东未休年假工资人民币8828元；3.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东失业金损失人民币29376元；4.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东加班费人民币18378元；5.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东一性伤残补助金44000元、一次性医疗补助金59942.3元和一次性就业补助金70528元；6.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东住院伙食补助费2500元、营养费2500元、交通费500元、后续治疗费24000元，意外伤害保险5000元；7.判令沈阳盈好机械有限公司支付于东2015年12月工资3200元、2016年1月份工资3200元、2017年2月工资3200元；8.诉讼费由沈阳盈好机械有限公司承担。事实与理由：于东于2006年3月到沈阳盈好机械有限公司工作，岗位为电工。于东入职后，沈阳盈好机械有限公司于2006年8月份开始给于东缴纳社会保险，未签订书面劳动合同。沈阳盈好机械有限公司按月给于东发工资，于东给沈阳盈好机械有限公司提供劳动，受沈阳盈好机械有限公司管理，依法形成劳动关系。2014年11月29日于东在工作中受伤，诊断为拇指创伤性截断，其他诊断为左拇指旋转撕脱离断。于东入院治疗25天出院。出院医嘱加强休息、加强营养。于东经工伤认定，劳动能力鉴定为捌级。另外，于东在沈阳盈好机械有限公司处工作期间，沈阳盈好机械有限公司给于东投保了意外伤害险，于东认为此项待遇沈阳盈好机械有限公司也应支付给于东。最后，于东与沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系的理由为：沈阳盈好机械有限公司违反法律规定未与于东签订书面劳动合同，违反法律规定未将书面劳动合同交给于东一份，沈阳盈好机械有限公司未为于东缴纳2006年3月、4月、5月、6月的养老和医疗保险，沈阳盈好机械有限公司未及时足额发放于东工资。故于东提起诉讼，请求支持于东的诉讼请求。
一审法院认定，2006年3月，于东入职到沈阳盈好机械有限公司从事电工工作。2006年8月，沈阳盈好机械有限公司为于东办理了养老和医疗保险，后又陆续为于东办理了失业保险和工伤保险。
2014年11月29日，于东在工作中受伤。于东在沈阳医学院附属中心医院住院治疗25天。出院医嘱加强营养等。
2014年12月23日，沈阳市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定》，于东的左拇指旋转撕脱离断被认定为工伤。2017年2月15日，辽宁省劳动鉴定委员会作出最终结论，于东的伤残情况鉴定为八级。
2017年3月20日，于东以沈阳盈好机械有限公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、要求支付工伤保险待遇、沈阳盈好机械有限公司违反法律规定等为由，通过EMS将《劳动争议与工伤待遇各项权利请求通知书》邮寄给沈阳盈好机械有限公司，要求解除与沈阳盈好机械有限公司的劳动关系。沈阳盈好机械有限公司拒收此邮件。另，于东自受伤后至提出离职期间未再到沈阳盈好机械有限公司上班。
另查明，在劳动关系存续期间，于东未休年休假，沈阳盈好机械有限公司未支付于东未休年假工资；于东离开沈阳盈好机械有限公司后未能领取失业金和工伤保险待遇。于东离职前十二个月平均工资为2612.96元。
再查明，于东于2017年3月21日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳盈好机械有限公司支付于东经济补偿金、未休年假工资、失业金损失、加班费、拖欠工资及工伤保险待遇等。2017年6月13日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲字[2017]74号《仲裁裁决书》，该裁决书于2017年7月24日送达于东、沈阳盈好机械有限公司。于东对此不服，在规定期限内向法院提起诉讼。
另，关于于东提出的第七项诉讼请求即要求沈阳盈好机械有限公司支付于东2015年12月工资3200元、2016年1月份工资3200元、2017年2月工资3200元，于东已另案诉讼。
诉讼中，于东表示放弃要求沈阳盈好机械有限公司支付失业金损失及一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的请求。
一审法院认为：劳动合同双方的合法权益均受法律保护。本案中，于东于2017年3月20日以沈阳盈好机械有限公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、要求支付工伤保险待遇、沈阳盈好机械有限公司违反法律规定等为由向沈阳盈好机械有限公司发出《劳动争议与工伤待遇各项权利请求通知书》，提出解除与沈阳盈好机械有限公司的劳动关系，自此应视为双方解除了劳动关系。
关于于东主张的经济补偿金问题。因沈阳盈好机械有限公司在于东入职后未及时为其办理社会保险及在劳动关系存续期间存在拖欠工资等问题，于东以此为由提出解除劳动合同，按照我国劳动合同法的规定，沈阳盈好机械有限公司应支付给于东相应的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。于东自2006年3月至2017年3月20日在沈阳盈好机械有限公司工作合计11年，于东劳动关系解除前十二个月平均工资2612.96元，故该院支持于东解除劳动关系经济补偿金为28742.56元（2612.96元/月×11个月）。
关于于东主张的未休年休假工资问题。因于东自2014年11月29日受伤后即未再回到沈阳盈好机械有限公司工作，不符合法律规定的享受年休假的情形。而于东在受伤前的未休年休假工资问题，因已超出仲裁时效，故对于东的该项请求不予支持。
关于于东主张的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，于东应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，于东所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故对该项请求不予支持。
关于于东主张的一次性伤残就业补助金的问题，于东已于2017年3月20日向沈阳盈好机械有限公司提出离职，故对于东的该项请求应予支持。具体数额为41807.36元(2612.96元×16个月)。
关于于东主张的住院伙食补助费的请求。现沈阳盈好机械有限公司已向工伤保险部门申请核准，待工伤保险部门核准后支付给于东，本案中不予处理。
关于于东主张的营养费、交通费、后续治疗费的请求，因没有相关法律依据，该院不予支持。
关于于东主张的意外伤害保险费的请求。于东的该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件范围，故对该项请求不予处理。
关于于东主张的拖欠工资问题。因于东已另案诉讼，故在本案中不再处理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于民�诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告于东经济补偿金28742.56元；二、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告于东一次性伤残就业补助金41807.36元；三、驳回原告于东其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。于东提交了证据：证据一：一次性医疗补助金和一次性伤补助金的支付明细审批表和审批报告，证明其受伤前12个月的月缴费工资为4124元。证据二：银行�资流水、养老保险和医疗保险缴费明细，证明：解除劳动合同前，应发工资为3010.84元，经济补偿应按此金额计算。一次性就业补偿应该按4124元计算。沈阳盈好机械有限公司对上述证据有异议，认为于东提供的证据不是新证据，同时该证据不能证明其问题。本院对上述证据予以采信。沈阳盈好机械有限公司提供工资表，证明于东2016年4月-9月应发工资为3000元，10-11月应发工资为3200元，12月应发工资为3000元，2017年1月应发工资为3000元。于东对该证据予以认可，本院予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于于东提出一审判决按照银行流水的实发工资计算经济补偿是错误的，应当按照解除劳动合同前的应发工资计算的上诉主张及沈阳盈好机械有限公司提出在其未违反劳动合同�的情况下，于东因个人原因主动向其提出辞职，不符合劳动合同法中第四十六条中规定的应当支付经济补偿金的条件的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，于东于2017年3月20日以沈阳盈好机械有限公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、要求支付工伤待遇为由向沈阳盈好机械有限公司邮寄解除劳动合同通知书，已生效的沈阳市劳动人事争议仲裁委员会[2017]沈劳人仲字1515号仲裁裁决，裁决沈阳盈好机械有限公司支付于东2015年8月至11月工资9861.32元，故一审法院判决沈阳盈好机械有限公司向于东支付经济补偿金并无不当。关于经济补偿金的计算标准问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本院审理期间，根据沈阳盈好机械有限公司提供的工资明细，其解除劳动合同前2016年4月-9月应发工资为3000元，10-11月应发工资为3200元，12月应发工资为3000元，2017年1月应发工资为3000元。对于2016年3月及2017年2月的应发工资标准沈阳盈好机械有限公司未提供，本院决定按3000元计算。故于东应得经济补偿金33366.67元{（3000元×10+3200元×2）÷12×11}。综上，于东提出的上诉主张，本院予以支持。沈阳盈好机械有限公司提出的上诉主张，本院不予支持。
关于于东提出一次性伤残就�补助金计算有误，法院应当查明于东受伤前和解除合同前的12个月本人工资并作比较，按照就高不就低的原则进行计算的上诉主张，辽人社[2010]483号《关于贯彻实施<工伤保险条例>有关问题的通知》第六条第二款第二项规定：一次性伤残补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即：五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。本院审理期间，于东提供了《存款历史交易明细清单》，根据该清单，其解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资比受伤前12个月的月平均工资要低，依据该通知精神，应以受伤前12个月的月平均工资作为计算一次性伤残就业补助金的依据，依据于东在本院审理期间提供的《2018年1月单位工伤保险待遇支付审批明细表》记载伤残补助金45364元，结合于东八级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，于东应享受11个月本人工资的一次性伤残补助金。由此可以得出于东受伤前12个月的月平均工资为4124元，故其一次性伤残就业补助金应为65984元（4124元×16）。于东提出的上诉主张，本院予以支持。
关于于东提出要求沈阳盈好机械有限公司给付加班费的上诉主张，于东在本院审理期间未举证证明存在加班的事实，故于东提出的上诉主张，本院不予支持。
关于于东提出要求沈阳盈好机械有限公司给付未休年休假工资、交通费、营养费、后续治疗费的上诉主张，于东在本院审理期间予以撤回，本院予以准许。
关于于东提出要求沈阳盈好机械有限公司给付住院伙食补助费的上诉主张，由于于东在本院审理期间未举证证明经工伤保险基金核定的具体数额，本院对此暂不予处理。
关于于东提出要求沈阳盈好机械有限公司给付意外伤害保险费的上诉主张，于东未向本院举证证明其参加意外伤害保险的保险单，故于东提出的上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳盈好机械有限公司提出本案中，于东未与沈阳盈好机械有限公司提出解除劳动关系，不具备支付一次性伤残就业补助金的条件的上诉主张，于东因沈阳盈好机械有限公司拖欠劳动报酬及社会保险而解除劳动合同，符合领取一次性伤残就业补助金的条件，且沈阳盈好机械有限公司已向于东支付了一次性工伤医�补助金。故沈阳盈好机械有限公司提出的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、辽人社[2010]483号《关于贯彻实施<工伤保险条例>有关问题的通知》第六条第二款第二项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9949号民事判决第三项；
二、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9949号民事判决第一项为：被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告于东经济补偿金33366.67元；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9949号民事判决第二项为：被告沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告于东一次性伤残就业补助金65984元；
驳回于东、沈阳盈好机械有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费30元，由于东负担10元，沈阳盈好机械有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年六月十四日
法官助理 杨多多
书 记 员 唐 娜