浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2857号上诉人（原审原告）：章宝珍，女，1949年7月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：詹水潮，男，1949年7月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。被上诉人（原审被告）：叶良明，男，1972年9月13日出生，汉族，住丽水市庆元县濛洲街道城东村*号，现住丽水市莲都区。委托诉讼代理人：陈明，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。上诉人章宝珍因与被上诉人叶良明民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初10300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。章宝珍上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方经人介绍认识，2014年12月被上诉人提出借钱，利息按月息2%支付，上诉人经考虑于2014年12月23日借给被上诉人5万元，同年12月24日借给被上诉人4万元，2015年1月5日借给被上诉人2万元，均是通过银行汇款交付。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，上诉人系依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩转账系偿还双方之间借款或其他债务，被上诉人应当对其主张提供证据证明，但本案中被上诉人并未举证证明。二、上诉人提交的4份协议书用来证明案外人叶传松要出借钱款给其；另提交的分户明细对账单能够证明其向被上诉人汇款160万余元，被上诉人向其汇款110万余元且标注的系还款，被上诉人认为这是银行做的标注，但根据银行汇款手续客户须知第六条、第七条，说明被上诉人在汇款时已经确认了款项性质系还款，这在法律上已经构成了对自己不利事实的自认，故被上诉人关于上述“还款”是退还保证金而不是归还借款的意见与其自认不符。三、上诉人向一审法院申请去丽水市工商银行调查取证，一审法院没有调查程序不当。四、被上诉人提交的银行流水明细账及电子银行回单，系其反诉时所举证据，既然反诉未被受理，这些证据就不应当被采用，一审法院予以认定程序不当。五、被上诉人提交的股票借款协议没有实际履行。六、被上诉人提交的证据4证明不了本案所涉款项是上诉人交付给叶传松的保证金。七、一审法院询问叶传松形成的笔录中，叶传松称出借给上诉人300余万元，这300余万元汇给了谁的账号不明确，一审判决也只字未提；上诉人汇给叶传松的10万元、7万元、5.2万元的去向，叶传松也没有说清楚。综上认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。叶良明辩称，上诉人认为一审审理程序违法的观点不能成立，被上诉人确向一审法院提起反诉，但没有被受理，故反诉时所提交的证据在之后的庭审中被上诉人已明确表示作为本诉证据进行举证。上诉人认为双方之间存在借款法律关系，但其仅提交了汇款凭证，未提供存在民间借贷关系的其他证据。上诉人曾向萧山区人民法院提起委托理财合同之诉，案号为（2015）杭萧商初字第3517号，后撤诉。被上诉人认为本案所涉款项的法律关系应当是委托理财关系。上诉人认为被上诉人提交的汇款凭证中有部分注明是还款从而证明本案所涉款项是借款，这一点也不能成立，正是基于委托理财关系，被上诉人才根据叶传松指示将款项退还给上诉人。综上请求驳回上诉，维持原判。章宝珍向一审法院起诉请求：一、判令叶良明归还借款11万元、利息52800元；二、诉讼费由叶良明承担。一审法院认定事实：章宝珍分别于2014年12月23日、同年12月24日汇给叶良明5万元、4万元；2015年1月5日汇给叶良明2万元。该院同期受理的章宝珍起诉叶良明民间借贷纠纷三案中，经查，2015年1月12日，章宝珍汇给叶良明28000元、1万元、1万元；1月15日，章宝珍汇给叶良明3万元、5万元；2月9日、3月2日、3月2日、3月31日、6月22日、6月26日，章宝珍分别向叶良明账户汇入2万元、3万元、6万元、3000元、6万元、8万元。6月29日，章宝珍汇给叶良明6万元、5万元。诉讼中，章宝珍陈述其与叶良明的借款系经案外人叶传松介绍，章宝珍相信叶良明，有时是经叶良明打电话向其汇款，有时叶良明不打电话其也汇过去了。另查明，2015年7月17日，章宝珍以杭州博胜红创投资管理有限公司、杭州博胜红创投资管理有限公司绍兴分公司、叶传松为当事人向杭州市萧山区人民法院提起委托理财之诉，案号为（2015）杭萧商初字第3517号。章宝珍在诉状中陈述“章宝珍根据指示，自2015年5月12日向叶良明卡号为10×××28账户投入63万元、6月22日投入6万元、6月26日投入8万元、6月29日投入5万元、6万元，6月19日汇入92393元，6月23日汇入84249元，共计投入资金105万6千余元…”。章宝珍在该案中提供了该院同期受理的另案中的证据即汇款凭证作为证据。后撤诉。另认定，2014年9月11日至2015年12月15日，章宝珍与案外人叶传松签订协议书4份和股票借款协议1份，其中4份协议书约定：叶传松委托章宝珍在中国证券市场进行A股股票交易，章宝珍的出资款52000元、10万元、10万元、31000元注入叶传松方开立的银行账户（其中3份协议书明确载明账户为叶良明的账户）和证券市场帐号；协议书另约定：交易帐户资金总额低于约定额度，章宝珍须无条件立即追加，追加资金也汇入叶良明的帐号。股票借款协议载明：叶传松同意将人民币200万元借给章宝珍，并按1.6%的月利率向章宝珍收取利息，即章宝珍每月应支付的利息为32000元。在起息日，出借人将出借资金及借款人的保证金划入指定的叶良明的账户。一审法院认为，双方之间存在相互汇付款项的事实清楚，本案的争议焦点为双方之间就案涉款项是否存在借贷关系。借贷关系的认定应当从款项交付和是否存在借贷合意两个方面审查，本案中，章宝珍已将11万元汇给叶良明，故本案主要审查双方是否存在借贷合意。第一，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。章宝珍主张其与叶良明存在民间借贷法律关系，其应就该事项承担举证责任。但章宝珍提供的汇款凭证仅能证明款项交付，尚不能证明章宝珍在汇款时存在出借款项的意思表示及双方之间存在借贷合意。第二，针对章宝珍提供的汇款凭证，叶良明认为其与章宝珍不存在借款关系，并提供了相应反证。叶良明提供的证据显示，章宝珍就该院同期受理的另案中的部分证据向案外人杭州博胜红创投资管理有限公司、杭州博胜红创投资管理有限公司绍兴分公司、叶传松以委托理财合同纠纷提起诉讼，其在该案中陈述系根据上述当事人的指示向叶良明汇款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，章宝珍在另案中的起诉状及提供的证据中已自认款项系根据案外人的指示汇入叶良明的账户，现其又持汇款凭证主张其与叶良明存在借款关系，于法无据。第三，关于本案及该院同期受理的另三案所涉款项，章宝珍陈述系由案外人叶传松介绍，章宝珍相信叶良明，有时是经叶良明打电话向其汇款，有时叶良明不打电话也汇过去了。因上述款项汇付期间，章宝珍与案外人叶传松签有股票借款协议和协议书，且明确约定了资金的汇付帐户为叶良明帐户；股票借款协议也显示章宝珍要求向案外人叶传松借款200万元，双方签订股票借款协议并约定了利息，此种情况下，叶传松再介绍其巨额债务人向叶良明出借款项，且章宝珍亦未要求叶良明出具借条，明显有悖常理。第四，在叶良明已提供证据证明其主张后，章宝珍仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。现章宝珍未就其与叶良明存在借贷合意继续举证，应当承担举证不能的法律后果。综上，章宝珍提供的证据不足以证明双方之间存在借贷关系，其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决驳回章宝珍的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的银行客户须知真实性可予认定，但仅此尚不足以证明被上诉人标注的“还款”指向归还借款；关于案外人杭州博胜红创投资管理有限公司的情况说明打印件与本案缺乏关联性，对之在本案中的证明力不予认定。上诉人还申请向银行调查被上诉人提交的汇款记录中每一笔汇款的性质，以及系由谁通过被上诉人的帐号汇款，本院认为客观上银行仅能证明所办理汇款业务的发生时间、金额以及交易双方的主体情况，上诉人要求调查的事项不具有现实可行性，故本院不予准许该项申请。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，意即民间借贷的成立须具备双方主体之间的借贷合意和借款实际交付这两项基本要件，本案中，双方对款项汇付事实并无争议，故二审争议焦点主要集中于借贷合意有否存在上，该争议焦点直接指向上诉人所汇款项的性质问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，上诉人作为本案的诉请方，依法应对所诉请求举证证明，即上诉人理应承担证明借贷合意存在的责任。上诉人主张按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被诉一方应当就其抗辩系偿还双方之前借款或其他债务举证证明。本院充分注意到该条司法解释还进一步规定，被诉一方提供相应证据证明其主张后，诉请方仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，即在关于借贷合意举证责任的分配上，被诉一方仅需负担初步的举证义务，结果意义上的证明责任仍然在于诉请方。本案中，被上诉人就其抗辩已经提交了相应的证据，并能够初步证明在上诉人与案外人叶传松股票合作方面的关系中，双方存在以被上诉人的银行账号为收款账号的约定，据此本院认为被上诉人已经依法完成了其收取案涉款项之缘由的初步举证义务，在此情况下，按上述司法解释的规定，上诉人仍须举证证明借贷合意的存在。案件审理过程中，上诉人提交的汇款凭证及银行流水明细仅能反映款项的交付事实；与叶传松之间的协议仅能反映上诉人与案外人之间关于股票合作方面的事项；开立账户清单中被上诉人向上诉人所汇款项虽有标注“还款”字样，但不能进一步反映所还款项的性质；二审中提交的证据亦如前述认证意见，故本院认为上诉人所举证据不能证明双方之间存在借贷合意，因上诉人举证不力，依法应当负担不利的法律后果，因此对上诉人的诉请，本院不予支持。关于一审的审理程序，被上诉人在一审时提出反诉未被受理，该情况并不是否定其所举证据证明效力的法定理由，上诉人以此为由主张一审程序不当于法无据。至于上诉人与案外人之间的关系，并非本案审理范围，上诉人可另行依法寻求救济。综上，章宝珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3556元，由上诉人章宝珍负担。本判决为终审判决。审判长 田 欣审判员 单卫东审判员 孙世光二〇一七年十一月三日书记员 张银萍