内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1711号
上诉人（原审被告反诉原告）：内蒙古家和房地产开发有限公司。
法定代表人：刘文勇，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1965年10月10日出生，汉族，内蒙古家和房地产开发有限公司中旗项目部经理。
委托诉讼代理人：杨永光，内蒙古伊敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：李红斌，男，1975年4月5日出生，汉族，个体。
委托诉讼代理人：白灵，内蒙古蒙祺律师事务所律师。
上诉人内蒙古家和房地产开发有限公司（以下简称家和公司）因与被上诉人李红斌房屋买卖合同一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2017）内0824民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人家和公司委托诉讼代理人ＸＸ、杨永光、被上诉人李红斌的委托诉讼代理人白灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
家和公司上诉请求：1、请求二审撤销乌拉特中旗人民法院（2017）内0824民初360民事判决。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、改判被上诉人继续履行合同，交付剩余购房款385260元，并承担迟延交付购房款的违约金64210元。给付采暖费4310.8元，三项合计453600.8元。事实与理由：2011年5月13日上诉人与被上诉人签订了份《哈萨尔百业街认购协议书》（以下简称《认购协议》），约定上诉人将乌中旗哈萨尔百业街第A-A-13号商业门店卖给被上诉人，房屋总价款为642100元，被上诉人在协议签订后付了256840元，剩余385260元在签订正式合同时付清。然而在正式签订合同时上诉人就联系不到被上诉人，且被上诉人对上诉人的各种通知置之不理。到现在还没交清剩余购房款而不能交付房屋，上诉人为其代交一年的采暖费4310.8元。被上诉人的行为违约，且给上诉人造成损失。被上诉人应承担继续履行合同交付剩余购房款、交付违约金和给付采暖费的民事责任。一审判决以涉案房屋被杭锦后旗人民法院查封为由，认为双方签订的《认购协议》所涉房屋的现状已导致李红斌购房合同目的不能实现，双方当事人继续履行上述协议已没有依据和实际意义，依法应予解除。因此，判决解除认购协议，上诉人返还被上诉人已付购房款256840元，驳回上诉人的反诉请求。显然，一审判决在认定事实和适用法律上都存在明显的错误。一、认为本案所涉房屋被法院查封，导致被上诉人购房合同目的不能实现即不符合事实，也违反法律规定。本案认购协议于2011年5月13日签订，2013年房屋建成并经验收合格，期间上诉人多次催告被上诉人签订商品房买卖合同并交清剩余购房款，因被上诉人多次对上诉人的催告置之不理，未能办理产权登记。所以，产权一直在上诉人名下。因上诉人在另一案件中为被执行人，杭锦后旗法院于2015年11月18日查封了上诉人在中旗的房产，其中就有涉案房屋。上诉人通知被上诉人可以以案外人提出异议，杭锦后旗法院也通知被上诉人将余款交到法院就可以解除查封。被上诉人对此不予理会。对于这个事实被上诉人和一审判决都是认可的。却又违背事实说法院查封导致合同目的不能实现。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定，”被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”这一规定非常明确，只要被上诉人交清购房款，人民法院就可以解除查封，合同即得到顺利履行。一审判决认为涉案房屋被法院查封，被上诉人购房目的不能实现是不符合事实的，也是违反司法解释的规定的。二、一审判决支持被上诉人解除协议的请求同样违反最高人民法院司法解释的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条”根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，如果被上诉人认为所购买的房屋被法院查封而不能实现合同目的，合同即应该解除。就应该在房屋被查封之日（2015年11月18日）起得一年内行使解除权。被上诉人没有在法定期限内行使权利，而是选择了放弃。一年后，被上诉人又请求人民法院判决解除协议。那么，一审判决支持被上诉人解除协议的诉讼请求的法律依据是什么。三、一审判决认定，根据协议不能继续履行的原因，双方都存在过错，不是主观违约。这样认定显然不符合事实。第一，不是协议不能继续履行，而是被上诉人没有履行。第二，上诉人已将房屋建成并符合交付条件，且再三催告被上诉人履行协议，上诉人已尽了全部义务，上诉人即没有违约，更不存在过错。第三，被上诉人经再三催告不履行交清房款的义务，根本没有客观障碍，完全是被上诉人主观方面不履行协议。根据以上事实，请求二审法院支持上诉请求。
李红斌辩称，一、双方签订认购协议后，认购的房屋查封，严重损害了被上诉人的合法权益。按照一审的时间点，可将事件发生的顺序进行排列：2011年5月13日，双方签订认购书；2013年7月，房屋竣工验收；2013年10月，被上诉人交纳大修基金；2015年，内蒙古杭锦后旗人民法院作出的（2015）杭执字第989号执行裁定书，查封了被上诉人认购的房屋；2016年1月，被上诉人主张权利，提出执行异议；2016年3月29日，杭锦后旗人民法院驳回了被上诉人的异议申请。被上诉人在与上诉人签订认购书时，目的是为了取得商品房的优先购买权，上诉人应当保证被上诉人对认购商品房的优先购买权。而本案中，被上诉人在认购商品房后，签订正式的商品房买卖合同之前，该房屋便被杭锦后旗人民法院查封，严重损害了被上诉人的合法权益。二、上诉人的行为构成严重违约，导致被上诉人的优先购买权无法实现。被上诉人在签订认购协议后，一直在履行义务，于2013年10月22日，至乌拉特中旗房管局交纳了A-A-13的大修基金。但是2015年，内蒙古杭锦后旗人民法院作出的（2015）杭执字第989号执行裁定书，査封了被上诉人认购的房屋，致使被上诉人的优先购买权彻底无法实现。被上诉人于2016年提出异议，杭锦后旗人民法院于2016年3月29日作出的（2016）杭执异字第3号执行裁定书，内容中被上诉人认可A-A-13号商业门店为被上诉人所有，但杭锦后旗人民法院驳回了被上诉人的执行异议。即使现在付清了房款，因该房被法院查封，也无法解封必须征得法院的同意，因此按照现在的事实，该房已有了权利瑕疵，必须排除这些瑕疵才能保护我的权利。驳回的理由有二：其一，不符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十九条第（三）项的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。而本案中，被上诉人仅支付了30%左右。其二，该房屋没有在房管部门进行网签登记及被上诉人不能证明其取得房屋所有权的事实。对此，本案涉及的房屋已被查封执行，被上诉人在穷尽了补救办法后，只能要求解除认购书，由上诉人退还认购款。涉案的房屋被査封执行，严重限制了上诉人的处分权，上诉人对该房产属无权处分，致使被上诉人的权益无法实现，故应当依法解除认购协书，退还被上诉人的认购款。
李红斌向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的《〈哈萨尔百业街〉认购协议》（以下称《认购协议》），判决被告退还购房认购款256840元；2、判决被告支付原告违约金64210元；3、本案产生的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1、双方均举证证实，2011年5月13日李红斌与家和公司的哈萨尔财富广场销售中心签订了《认购协议》，由李红斌认购家和公司所开发的位于乌拉特中旗海流图镇哈萨尔百业街A-A-13号商业门店，房屋总价款为642100元，认购协议约定首付现金，剩余房款付款方式为银行按揭，约定违约金为房屋总价的10%。后李红斌分三次交付房款256840元，后因不能办理按揭贷款剩余房款一直没有缴纳；2013年10月22日李红斌向乌拉特中旗房管局缴纳了该房屋维修基金1906.5元。对上述证据和事实予以认定。2、内蒙古自治区杭锦后旗人民法院(2015)杭执字第989号执行裁定书和(2016)杭执异字第3号执行裁定书，证明由李红斌认购的家和公司所开发的位于乌拉特中旗海流图镇哈萨尔百业街A-A-13号商业门店于2015年11月18日被内蒙古自治区杭锦后旗人民法院查封，查封期限为3年，该房屋所有权人为内蒙古家和房地产开发有限公司（即家和公司）。2016年1月19日，李红斌向内蒙古自治区杭锦后旗人民法院提出执行异议，但被依法驳回。该房屋现仍在被查封状态。对上述证据和事实予以认定。3、家和公司提供的建设工程竣工验收备案表，证实2013年7月31日该工程正式验收备案。予以认证。4、家和公司提供的短信记录及通话记录、缴纳取暖费收据，证明家和公司通知李红斌签订《商品房买卖合同》、缴纳取暖费，对此证据的真实性李红斌无异议，但认为家和公司承诺按揭贷款不能实现，无法缴纳剩余房款，同时认为该房已经被内蒙古自治区杭锦后旗人民法院依法查封，不能交付使用。
一审法院认为,《认购协议》与商品房买卖合同形成预约与本约关系。本案双方当事人签订的《认购协议》依法成立，双方应当按照协议约定履行自己的义务。协议签订后，李红斌虽已支付了256840元认购金，但在家和公司多次通知其办理交房手续后，限于办理按揭贷款的各种条件，李红斌以自己无法办理按揭贷款为由没有及时交付剩余购房款。因此，李红斌对《商品房买卖合同》未能签订负有一定的责任。但本案的争议关键在于2015年11月18日该涉诉房屋被内蒙古自治区杭锦后旗人民法院查封，查封期限为3年，查封原因为家和公司作为被执行人未按期履行义务。房屋被查封后，李红斌提出执行异议。执行法院依据该争议房屋没有在房管部门进行网签登记及李红斌不能证明其取得房屋所有权的事实适用法律驳回了李红斌的执行异议。为此，直接导致双方当事人对该房屋认购协议不能继续履行。因此，家和公司也应承担相应的责任。基于上述事实和理由，家和公司的反诉理由和请求则不能成立。
综上所述，双方当事人签订的《认购协议》所涉房屋的现状已导致李红斌购房合同目的不能实现，双方当事人继续履行上述协议已没有依据和实际意义，依法应予解除，同时家和公司应返还李红斌已付购房款256840元。虽然双方当事人对《商品房买卖合同》未能签订均存在过错，但结合协议履行的时间过程事实及协议不能继续履行的直接原因，可以认定双方的责任属过错责任，不存在主观违约，因此双方均不承担违约责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百三十四条第一款（四）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：一、解除原告（反诉被告）李红斌与被告（反诉原告）内蒙古家和房地产开发有限公司签订的《〈哈萨尔百业街〉认购协议》；二、被告（反诉原告）内蒙古家和房地产开发有限公司于本判决生效后15日内返还原告（反诉被告）李红斌购房款256840元；三、驳回原告（反诉被告）李红斌的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）内蒙古家和房地产开发有限公司的反诉诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6116元、保全费2156元，由原告李红斌负担1654元，被告内蒙古家和房地产开发有限公司负担6618元；反诉案件受理费4052元，由被告内蒙古家和房地产开发有限公司负担。
二审中双方均未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中双方当事人签订了《认购协议》，理应按照协议内容履行义务。李红斌按照协议约定首付现金256840元，余款385260元因不能办理按揭贷款一直没有缴纳，致使《商品房买卖合同》未能签订，故李红斌对买卖合同未能签订负有一定的过错责任，但不存在主观违约的情形。另，结合本案事实，可以认定导致《认购协议》不能继续履行的直接原因在于2015年11月18日涉案房屋被内蒙古自治区杭锦后旗人民法院查封。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。买卖房屋处于司法查封状态，构成法律上的”履行不能”，故对于家和公司请求继续履行合同的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13257元，由上诉人家和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 毛爱萍
审判员 付桂梅
二〇一八年二月二十二日
书记员 马宇涛