广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终140号
原公诉机关广东省阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖泉清，曾用名赖建霓，男，1968年7月24日生，汉族，广东省阳江市江城区人，高中文化，无业，户籍地址阳江市江城区，归案前住阳江市江城区。因本案于2016年8月18日归案并被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人陈惠婵，广东丽日律师事务所律师。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控被告人赖泉清犯诈骗罪一案，于2017年5月8日作出（2017）粤1702刑初139号刑事判决。原审被告人赖泉清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并讯问上诉人赖泉清、听取辩护人的�见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人赖泉清为偿还生意欠款，采取伪造房屋产权证作为抵押物骗取他人借款。2014年9月5日，被告人赖泉清通过张某向被害人林某1借款350000元，并提供伪造的阳江市江城区华侨新村东四巷X号房屋产权证（户名林某2，赖泉清妻子）和授权书等资料作为抵押。2014年9月4日、5日两天，被害人林某1分三次共转账353500元给张某。张某则将其中250000元转账给被告人赖泉清。赖泉清将该款占为己有用于偿还生意欠款和个人消费。2015年3月24日，被害人林某1从《阳江日报》上得知上述抵押房产早已被查封并即将进行拍卖，遂向公安机关报案。
2016年8月18日，公安机关将被告人赖泉清抓获归案。
上述事实，被告人赖泉清在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定�、被害人林某1等人的陈述、证人证言、房地产权档案证明资料、被告人赖泉清的供述与辩解、办案说明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人赖泉清无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物350000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人赖泉清如实供述自己罪行，依法对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人赖泉清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金5000元。
上诉人赖泉清上诉提出：向林某1所借的款项其连本金及利息共还了17万元给林某1了，原判对其量刑过高，请求二审对其减轻处罚。
上诉人赖泉清的辩护人的辩护意见：1、赖泉清向林某1借款时本意是用其实际所有的位于阳江市江城区华侨新村东四巷X号自建房用抵押担保，由于该房产证的原件不在赖泉清的手中，赖泉清出于让林某1相信该房屋是其所有，才伪造国家机关证件（房产证、公证书等证件），用于向借款人保证该房屋真实性，并自愿用该房屋作担保而借款，赖泉清的行为不构成诈骗罪，应构成伪造国家机关证件罪或不构成犯罪。2、赖泉清实际取得的借款是25万元，借款当天林某1又已扣除了第一个月的利息17500元，借款后五个月中，赖未能支付利息，林某1以其父亲的名义让赖泉清写了7万元借据，林某1也依据该借据起诉了赖泉清，赖泉清也清偿了该7万元及利息。至案发前，赖泉清实际涉嫌犯罪的数额为162500元。3、赖泉清当庭自愿认罪，有法定从轻情节，原审未能体现对赖泉清从轻处罚，对赖泉清量刑畸重。请求二审法院依法对赖泉清从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人赖泉清利用伪造的房�产权证作为抵押物骗取被害人林某1借款35万元的事实清楚，并有来源合法、相互印证且经一审法庭质证、认证的以下证据证明：
1、书证
（1）受案登记表及立案决定书：证明公安机关根据被害人林某1的报案对本案立案侦查的情况。
（2）抓获经过：证明上诉人赖泉清于2016年8月18日被公安机关抓获归案。
（3）户籍证明：证明上诉人赖泉清的年龄、身份情况。
（4）协助查询财产通知书资料：证明户名为林某4的账号62×××42于2014年9月5日转出一笔315000元到张某的账户62×××70；同日，张某的上述账户转出两笔共250000元到赖泉清的账户。林某4的账户62×××42又分别于2014年9月4日转出31500元、2014年9月5日转出7000元到张某的另一账户62×××03。
（3）林某1在侦查阶段提供的赖泉清抵押给其的房地产权证、公证书、授权书、张某、赖泉清、林某2的身份证复印件及房地产档案查阅答复书、阳某剪报等资料：证明赖泉清抵押给林某1的房地产权证及公证书是假证。
（4）赖泉清向林某1借款35万元的相关借据、房屋买卖合同、协议书、公证书、授权书等材料：证明经赖泉清辨认，赖泉清确认上述材料是其向林某1借款35万元的相关材料，其中房地产权证、公证书是伪造的；经林某2辨认，林某2确认上述相关的《公证书》、《授权委托书》，其本人没有签署过，也没有办理过。
（5）房地产权档案证明资料、民事裁定书、民事判决书等材料：证明涉案房屋阳江市江城区华侨新村东四巷X号于2013年8月23日经原告金大庆申请财产保全而裁定被查封。
（6）公安机关于2017年1月5日出具的办案说明、阳江市不动产登记中心的房地产权档案查阅答复书：证明涉案房产证的真证在2011年11月至2016年5月期间一直处于抵押状态。2016年5月31日阳江市不动产登记中心己将该房屋产权证（粤房地证字第××号）收回作转移注销处理，该房产由刘金盛于2016年4月22日竟买所得。
（7）公安机关于2016年11月15日出具的办案说明（卷二115）：证明涉案人员张某暂未查获。
（7）现场检测报告书：证明公安机关对赖泉清各类毒品检测，结果均呈阴性。
2、证人林某2的证言：我现在阳江市江城区华侨新村东四巷X号居住。该房屋是赖泉清在2002年左右买地自建的。房产证是登记在我本人名下。以前这屋的房产证就放在屋里，没有谁收起来保管，但大约从2012年来我都没有看见过房产证了。
我只知道在2012或2013年间，赖泉清要用江城区华侨新村东四巷X号房产抵押贷款60万元，要我到漠江路的房产管理局签名，我就去房管局签了名，之�贷的钱怎样到了谁人手上，贷款怎样偿还的我都不清楚。
我是和赖泉清及一名叫冯某的男子一起去办的。除了上面的，我没有经办过其他的抵押贷款，我不清楚赖泉清有没有用这房产去抵押借款。
从2014年来，就有一些法院传票送到屋，有些传票是写有我和赖泉清名的，我就会问赖泉清，他就讲不关我的事的，叫我不用理会，我有时接到这些传票，说涉及这间屋的，觉得受到影响，叫赖泉清将屋卖了去偿还，但赖泉清对我讲，你不懂的，不同意卖屋。有些是法院张贴在屋外墙上的，意思是不能将房屋进行买卖的意思，贴过一、二次。
广东阳江市恒丰公证处作出的《公证书》中的《授权委托书》页（落款日期是二〇一四年二月二十日）我看过这份公证书，我没有在这份《授权委托书》上签名和按手指印，我也没有去办过这份公证，不知�这份公证书怎样的。
我不清楚赖泉清的债务的，他都没有跟我讲的。不认识叫张某的人，不认识叫林某1的人，不知道赖泉清向林某1借过钱。
3、被害人林某1的陈述及辨认笔录：大约是2014年9月4日左右，我的朋友张某找到我，约我一起商量关于借钱的事情。因张某是我认识已久的朋友，于是我应约到外与张某见面。见面后，张某还带来一名叫赖泉清的人，并向我说明赖泉清是他的同学，赖泉清是从事绿化园林工程行业的，因为年近中秋时分，资金周转不灵无法发放工资给其公司的工人，张某说赖泉清想向我借款350000元。作为规避借款的风险，张某和赖泉清对我说，赖有一间位于江城区华侨新村东四巷X号的房子，可以把这间房子抵押给我，以此换取我的借款350000元，赖泉清还提供了华侨新村东四巷X号房子的房地产权证以及一份公证书给我看，我�到该房地产权证中登记中的华侨新村东四巷X号房子的权属人是林某2（赖泉清妻子），以及公证书中写明林某2委托赖泉清可全权处理华侨新村东四巷X号，我开始相信并愿意借钱给赖泉清。
后来张某和赖泉清在2014年9月4日或5日期间，带我到赖泉清的位于江城区的房子查看，我看到赖泉清和其妻子林某2还居住在这家房子，心里更加相信了赖泉清，赖泉清就将该房产的房产证和公证书给我，于是我就愿意借款350000元给赖泉清。2014年9月4日至5日期间，我通过使用建设银行网银（账户62×××42）转账给张某名下的银行账户（账户号62×××70、62×××03），共计转账353500元。转账同时，我与赖泉清签订了本次借款关于华侨新村东四巷X号抵押事宜的协议书一份、买卖合同一份以及借据一份。当时我与赖泉清约定，赖需每个月按照银行同期利率的四倍支付给我作为利息，�时还约定在3个月之后归还。此后，赖泉清一直都没有如期支付我利息，在3个月后，赖也没有按照协议和合同要求归还我本金350000元。直至2015年3月24日期间，我一直向赖泉清追讨借款，到2015年3月24日，我在当日的阳某上看见一则拍卖公告，公告中写有华侨新村东四巷X号房地产受江城区人民法院委托进行拍卖。华侨新村东四巷X号房产是赖泉清在2014年9月向我借钱而抵押给我的，怎么进行拍卖呢？于是我拿赖泉清提供我的房产证到房管局查询，发现华侨新村东四巷X号在2013年9月2日已被江城人民法院查封，且赖泉清提供给我的房产证是虚假的证件，至此，我才发现被骗。
我是通过银行转账的方式借钱给赖泉清的。因为我实际上是借350000元给赖泉清，余下的3500元，我是留给张某作为介绍费用的.所以银行转账共计353500元，我使用的账号62×××42是我儿子林某4的，我当时就是使用这个账号分三次汇35万元给张某的。
借钱给赖泉清，不是直接借钱给赖泉清，而是将钱转帐至张某，具体原因我也不清楚，当时我和赖泉清、张某当面商量，经张某和赖泉清的同意，让我把钱直接转账至张某的银行账户中，之后，赖泉清也承认向我借钱350000元一事，才签订有关合同的。
我把赖泉清给我的房产证带去房管局查询时，房管局工作人员初步口头回复我说这个房地产权证是假证。今天我把赖泉清提供给我的这本房地产权证的原件带来，并提供给公安机关了。与赖泉清签订的其他协议、合同等资料我都带来，并提供给公安机关了。
张某、赖泉清两人的身份证复印件我已提供给公安机关了，另张某的电话号码是186××××2833，现在这个电话号码已经过期了，赖泉清的联系电话是189××××9555，我现在也找不到他们两人�。
借钱给赖泉清之后，我经常问其追收利息，但其老是讲过几天就给我，但一直都没有还过钱我。我还去过几次其家里找过，但其都不在家，而且其的手机经常打不通，有进打通想约其见下面，谈一下还钱的事，其要么讲在外地出差，要么以没空等理由避而不见，一直躲着我。我也打过电话给张某，叫其帮我约一下赖泉清，但赖泉清也一走避着我不见，也一直不肯还钱，之后我发现其抵押给我的房产都是假的，发现被骗，于是报案。
通过对混杂照片辩认，林某1辨认出张某、赖泉清。
4、上诉人赖泉清的供述与辩解：在2014年8月份，我因为资金周转不灵，叫张某想办法帮我去借钱，其就介绍林某1给我认识，向他借款35万元。当时林某1向张某及我提过要我拿点什么东西来抵押，之后我就拿出之前做好的阳江市江城区华侨新村东四巷X号房产的假房产证及一份我伪造我老婆林某2的虛假授权书给林某1，并告诉他我以这套房产做抵押，之后我也带过林某1到我家里看过，之后我们签订了相关手续后，林某1就借了35万元给我，当时，林某1是把钱汇到张某的银行账号中，再由张某转交给我。
我在扣除第一个月利息（5%）1.75万元后，我叫张某转了25万元到我的农业银行账户中，其余的钱我留给张某，因其中6万元是其介绍我向林某1借钱的条件，这笔钱算借款，但是以我的名义向林某1借的，余下的钱是我给他帮我办事的好处费。我收到25万元后，我给了I2万元左右工地材料款，剩下的钱都被我日常花费掉了。
我向林某1借款时，提供一份之前做好的阳江巿江城区华侨新村东四巷X号房产的假房产证及一份我伪造我老婆林某2签名的假授权书给林某1，并告诉其我以这套房产做抵押。
我没有同张某讲过我伪造假证书一事，他应该不知道我提供的房产证及授权书是假的。
我在借款之前两年，具体日期不记得了，通过拨打路边粘贴的做假证的小广告电话，花了350元让做假证的人帮我做的，我将阳江市江城区华侨新村东四巷X号的原房产证复印件提供给做假证的人。那份假的授权书也是做假证的人帮我做的。提供给林某1的那份授权书中林某2的签名是做假证的人签好交给我的。
2012年左右，我将阳江市江城区华侨新村东四巷X号房产抵押给朋友冯军铭，借款60万元；2013年我还欠做钢材生意的金大庆277000元左右，因没钱还，金大庆到法院起诉我，当时法院判决我应偿还377000元给金大庆，并查封了阳江市江城区华侨新村东四巷X号的房产，这间房巳被拍卖了80多万。
阳江市江城区华侨新村东四巷X号房产的真房产证，我问冯军铭借钱时�已将真房产证给了冯军铭。
因为我做工程经常要钱周转的，有套房给别人抵押会容易借到钱，所以做了这个假的房产证，准备用来借钱的。当时林某1要抵押，我手上又没有什么可抵押，所以将这个假房产证给他，好让其快点借钱给我。
张某取得6万元之后，也没有还过钱给林某1。张某在今年4月份之年就联系不上，现在也不知其到了那里。
我向林某1借款后，没有还过钱及给过利息，但过了四个月后，我因无钱还利息，就写一份7万元利息欠款到他父亲的名下。
林某1借款后，有一直打电话给我、去我家找我等，追我还利息，但没有追我还本金，但因我无钱，所以一直没有还，但我提出以其他土地及我父亲名下的房屋（经评估公司评估约值500万元）抵顶给他，他都不肯。
林某1追我还钱期间，我没有躲避或隐匿自己的�踪，但有时我出差外地期间他来找我，就找不到了。
对一审认定的本案事实及上述相关证据，本院均予以确认。
上诉人赖泉清及其辩护人在本案二审审理期间，没有向本院提交新的证据。
对于上诉人赖泉清的上诉意见及其辩护人的辩护意见，评判如下：
1、关于上诉人赖泉清是否已偿还部分本金及利息给被害人林某1及赖泉清的犯罪数额认定问题。经查，（1）被害人林某1指证赖泉清向其借款35万元后，经多次向赖泉清追讨，赖泉清一直没有归还本金及利息给其；上诉人赖泉清在侦查阶段及一审庭上亦一直承认从来没有还过利息及本金给被害人林某1；同时，赖泉清及其辩护人在二审期间亦没有提供任何证据证明赖泉清已偿还了部分本金及利息给林某1。故上诉人赖泉清及其辩护人称已偿还部分借款本金及利息的上诉意见及辩护�见理据不足，不予采纳。（2）根据借款合同、协议书及林某1付款的银行交易流水记录，足以证明被害人林某1在案发时按与赖泉清的约定付足了35万多元，赖泉清及其辩护人称林某1已先行扣除了第一个月1.75万元利息没有相关证据佐证，依法不能认定；同时，赖泉清称实际得款25万元，另外的10万元给了张某，其该行为属于对犯罪赃款的处理，依法并不影响其骗取林某135万元的事实的认定。故上诉人赖泉清的犯罪数额依法应认定为35万元。辩护人认为应认定赖泉清的犯罪数额为162500元的理据不足，不予采纳。
2、关于本案的定性问题。上诉人赖泉清采取隐瞒其房屋已被抵押查封的事实真相，利用伪造的房地产权证及相关公证书，骗取被害人的信任从而向其提供数额巨大的钱款，并且拒不归还，其主观犯意明显是以非法占有为目的，其虽然使用了伪造的国家机�证件，但这仅属于其为了达到犯罪目的而采取的犯罪手段，其在本案中的行为明显符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法应构成诈骗罪。辩护人认为赖泉清的行为不构成诈骗罪，应定伪造国家证件罪或不构成犯罪的辩护意见理据不足，不予采纳。
3、关于原判对上诉人赖泉清的量刑是否恰当的问题。经查，上诉人赖泉清骗取被害人林某1的钱款达35万元，属数额巨大，依法应在三年以上十年以下的有期徒刑的量刑幅度内进行量刑。原判决根据上诉人赖泉清的犯罪数额并结合其在庭上如实供述主要犯罪事实的较好认罪态度，已依法在法定的量刑幅度内对其作了从轻处罚，原判的量刑并无不当。上诉人赖泉清及其辩护人请求再从轻或减轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为：上诉人赖泉清无视国家法律，以非法占有为目的，利用伪造的房屋产权证作为抵�物骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人赖泉清归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人赖泉清的上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 莫介云
审 判 员 陈仲贯
二〇一七年六月二十八日
法官助理 佘世韬
书 记 员 梁钰欣