浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6066号
上诉人（原审原告）深圳海外装饰工程有限公司,住所地深圳市福田区华强北街道振华路122号海外装饰大厦A座8楼。
法定代表人徐刚，董事长。
委托代理人李丹，男，该公司员工。
委托代理人黄玉，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）杭州信达投资咨询估价监理有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区省府路27号五楼。
法定代表人施庆熙，董事长兼总经理。
委托代理人董政刚、叶志富，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人深圳海外装饰工程有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称信达公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1502号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月3日，海外公司为与杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司（以下简称鎏星公司）装饰装修合同纠纷一案向该院起诉，要求鎏星公司支付合同款、新增工程款等各项费用共计4233319.27元；鎏星公司提出反诉，要求海外公司支付逾期竣工违约金1000000元。审理中，该院依据双方的申请，委托信达公司对涉案工程合同内变更部分（增减部分）工程、合同外增加的施工脚手架及脚手架围护围墙租赁费、搭拆费、合同外增加的室外新建化粪池、垃圾房及排污管网开挖铺设工程进行造价鉴定。为查明案件事实，该院到现场进行了勘察。2014年3月19日，信达公司出具造价鉴定初稿函，将该函及造价鉴定的初稿发给海外公司及鎏星公司，告知双方如对初稿内容有异议，要求双方于2014年4月3日前各自出具异议反馈书面文件并提供相关证据的书面文件给信达公司。2014年3月25日，鎏星公司向信达公司提交了对造价鉴定报告初稿的异议反馈；2014年4月1日，海外装饰公司通过电子邮件将鉴定初稿的回复文件发送给信达公司。2014年10月31日，信达公司出具咨42014鉴002-01工程造价咨询报告书。根据法院鉴定委托书的要求对三部分工程造价鉴定如下：1、鎏星公司1-5楼装饰装修工程合同内（联系单部分）造价为94046元。2、合同外增加工程（施工脚手架及脚手架围护围墙租赁费、搭拆费）造价为57511元。3、合同外程（室外新建化粪池、垃圾房及排污管网开挖铺设款）造价为39375元。根据法院鉴定委托移送表要求及需要说明问题的内容将鉴定报告如下：1、仅根据海外公司提供的增项工程东、西、南外立面广告墙结构施工图进行造价鉴定，其扣除原1-2楼合同中预算清单编号020505001001（户外广告牌基层制作，包含铁架、油漆等一切施工所需辅料）的26000元，鉴定造价为123770元。2、根据海外公司提供的增项清单三方到现场勘查及丈量，现按目前实际现场情况结合施工图纸审核后增项清单造价为207554元。海外公司提出的增项清单中无联系单鉴证及现场勘查也无法认定内容，没有计入鉴定造价。3、根据鎏星公司提供的合同内减项清单三方到现场勘查及丈量，现按目前实际现场情况结合原施工图纸审核后减项清单造价为1087963元，增项清单造价为131852元，净减项清单造价为956111元。其中合同内三层及四层清单墙面宝蓝色烤漆玻璃饰面现场勘查过程中确实不存在，但海外公司认为原来该项目施工完成了，后来是甲方要求拆除改做墙面木饰面的。以上三点均为海外公司或信达公司单方提出的增、减项工程量，经现场勘查目前情况符合，但无法判定施工期间的情况，也无法判定是否有二次装修情况。我司根据法院委托移送表要求及需要说明问题的内容作出以上三点现场情况的核算，提供给法院参考。2014年11月27日，该院组织双方对鉴定报告中进行了质证，鉴定人员蒋涛出庭接受质询。2015年2月9日，针对海外公司的鉴定异议书，信达公司向该院出具关于鎏星公司1-5楼装饰装修工程海外公司对终稿鉴定异议及补充说明。2015年10月19日，该院作出（2012）杭西民初字第2462号民事判决，于2015年10月21日进行宣判并向双方送达了民事判决书。该判决对该院现场勘察及造价鉴定报告的形式真实性予以认定，并在本院认为部分对具体工程造价金额的确定及造价鉴定报告进行了分析认证：“具体工程款金额的确定应以双方装饰合同、工程造价鉴定报告、联系单等证据予以综合认定。根据双方装饰合同第6.1条，涉案工程采用固定总价包干，对调整方案部分采用可调价格。鎏星公司要求对全部涉案工程进行造价鉴定以确定工程款，本院不予准许。三个合同约定固定总价为7590000元。合同内调整增加部分经鉴定，按目前实际现场情况结合施工图纸审核后增项清单造价为207554元，联系单增加部分为94046元，增项工程东、西、南外立面广告墙结构施工为123770元。海外公司虽提出联系单计算遗漏等异议，但海外公司在鉴定过程中并未及时提出异议也未提供可信服的补充书面证据，鉴定机构书面补充说明现场踏勘也无法认定内容，故本院不予采纳。广告墙施工有海外公司证据27和2011年11月9日联系单印证，增项清单造价207554元系鉴定机构按目前实际现场情况结合施工图纸审核后的结果，本院对鎏星公司对该两项增量的异议，不予采纳。调整减少部分经鉴定，净减项清单造价为956111元，但根据2012年2月3日的联系单‘3-4楼公共卫生间墙面工程木饰面钉菱线条做仿红木油漆。3-4楼公共区墙面改成木饰面钉线条仿红木油漆’的记载、2012年2月22日的联系单中‘4楼公共卫生间墙面、3楼公共洗手间外围的墙面中格空处要装茶镜；2楼电梯厅背景相框造型’等的记载、黄少荣等人的证人证言以及2013年8月27日现场勘察情况，可以证实鎏星公司拆除玻璃进行二次装修、对5楼进行改造的事实。故，本院在鉴定的造价基础上，剔除现场确实不存在的项目总计186617.89元…….调整减少部分确定为769493元。装饰合同款最终减少561939元（207554元-769493元）。故装修合同款总金额为7028061元…….”。
海外公司本案原审诉讼请求：1、信达公司承担减项工程费用7694393元；2、信达公司承担5楼增项工程费用19401.25元。
原审法院认为，过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，在法律没有特别规定的情形下，侵权责任均适用过错责任原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。（2012）杭西民初字第2462号民事判决已生效，该判决对咨42014鉴002-01工程造价咨询报告书予以认定，并根据该工程造价咨询报告书及双方合同、联系单计算工程款。现有证据仅证明海外公司在鉴定过程中曾提出过异议，但无证据证明海外公司曾向鉴定机构提供支持其异议的有效证据。该判决也明确海外公司在鉴定过程并未及时提出异议也未提供可信服的补充书面证据，鉴定机构书面补充说明现场踏勘也无法认定内容。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据证明信达公司在鉴定过程中存在过错，给海外公司造成损失，故海外公司要求信达公司承担因侵权而造成损失的诉请，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：驳回深圳海外装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5844元，由深圳海外装饰工程有限公司负担。
上诉人海外公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，上诉人提供的证据足以证明其经济损失是被上诉人所致。1、（2012）杭西民初字第2462号民事判决书确认上诉人提交的联系单的法律效力，而被上诉人在司法鉴定报告中没有对联系单全部进行计算，判决书中依据司法鉴定报告中因没有漏失计算的联系单金额数据导致上诉人经济损失。被上诉人在司法鉴定报告和终稿鉴定异议及补充说明也承认了对联系单内容没有全部计算。导致判决书对司法鉴定报告的数据进行了部分采信，进行了部分数据增加调整。但因联系单内容没有计算缺失数据，导致判决书无法就未计算联系单的金额作出判决。2、(2012)杭西民初字第2462号民事判决书确认2013年8月27日法院现场勘察及笔录和照片，明确了实施拆除5楼装饰的鎏星公司承担全部工程造价。被上诉人在司法鉴定报告中没有依据法院勘察及笔录内容进行计算，导致鉴定报告中5楼进行了扣减计算，甚至电梯厅墙面石材出现了重复扣减。拆除区域已经拆除不存在的项目也扣减。而判决书有法律效力联系单明确的增项内容没有进行计算为零。被上诉人在司法鉴定报告中的拆除区域扣减过错在判决书中局部纠正恢复了部分扣减金额，但有法律效力联系单的增项内容没有计算导致上诉人经济损失。3、被上诉人在司法鉴定报告中l楼景观水池主体扣减，1楼景观水池大理石台板增项，出现明显错误。将景观水池的主体金额扣减删除不存在却在增项里认定景观水池大理石台板金额。不存在的景观水池主体如何能安装大理石台板。上诉人提交的大厅室内景观水池的现场照片也证明了景观水池的主体存在事实。该案中证人彭某出庭证明了实施增项景观水池大理石台板的事实。明显的错误扣减导致上诉人经济损失。4、被上诉人在司法鉴定报告和终稿鉴定异议及补充说明依据的减项清单、三方现场勘查及三方现场测量，在该案判决书中上诉人质证中被上诉人从未出具，也未经质证。被上诉人依据的减项清单、三方现场勘查及三方现场测量是司法鉴定报告的关键证据，上诉人从未签署三方现场勘查及三方现场测量的文件。减项清单也未进行质证。而且也是被上诉人在出具初稿后自行收到的减项清单并未经法院递交。依据虚假的不存在的文件计算的司法鉴定报告上诉人提交了异议书，明确要求被上诉人提交减项清单、三方现场勘查及三方现场测量文件进行质证。而被上诉人没有公平公正的履行，导致鎏星公司于2015年8月2日停业，拆除室内装饰，无法对司法鉴定报告异议问题现场核实。被上诉人出现的明显错误3楼有东、西消防防火双扇门规格1.5*2.1米各一。4楼同理，共计4个。而被上诉人出具的报告中为6.3平米，只计算了2个。门锁也只计算了2个。如此错误的计算在报告中均有，无法体现被上诉人司法鉴定的专业水平，拒不提供三方现场勘查及三方现场测量的文件导致无法依据上诉人异议书中问题提出纠正做出补充鉴定。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人信达公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，被上诉人受法院委托进行鉴定无过错。上诉人提出关于鉴定报告对联系单漏算、5楼装饰扣减金额、景观水池主体扣减及对鉴定报告补充说明的异议，均与其一审陈述事实一致，且已为一审法院查明。上诉人二审提交的证据不属于新证据，不具有证明案件事实的证明力。一审法院就上诉人提出的鉴定报告存在遗漏部分增项工程未计算和计算错误问题，结合在案证据，经庭审质证后认为：上诉人在鉴定过程中并未及时提出异议也未提供可信服的补充书面证据，鉴定机构书面补充说明现场踏勘也无法认定内容。因此上诉人根据法院委托及要求从事案涉鉴定活动不存在过错，上诉人主张依法不能成立。二、一审法院适用法律正确。本案为侵权责任纠纷，应按一般过错责任原则处理。上诉人作为权利的主张者，对被上诉人是否具有侵权责任构成要件的各项法律事实有责任提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其诉讼主张的，由上诉人承担举证不能之不利后果。本案中，上诉人举证不足以认定被上诉人鉴定存在过错、上诉人存在损失，以及该等损失与被上诉人鉴定过错存在因果关系，故一审法院依据民事诉讼法第64条等规定驳回其诉请并无不当。三、上诉人恶意缠诉、浪费司法资源，应予规制。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人海外公司二审提供如下证据：1、鎏星公司官方微博照片；2、竣工图；3、照片一张。3份证据欲证明上诉人所诉求的内容在现场的确存在，而在司法鉴定中没有计算在内。
被上诉人信达公司未提供新的证据。对上诉人海外公司提供的证据，质证认为：证据1不属于新证据，记载内容的时间点是2012年5月至2013年期间的鎏星果果系列广告，不能证明上诉人认为其制作施工具体工作量证据的基础，也不能证明上诉人的待证事实。证据2的真实性有异议，没有甲方相关人员确认签字，系上诉人自行编制，也不能证明三楼到四楼消防门数量的待证事实。证据3的真实性无法确认。本院审核认为，上诉人海外公司提供的三组证据均不足以证明其主张的信达公司鉴定中漏计工程量的事实，其证明力本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：信达公司在海外公司与鎏星公司装饰装修合同纠纷案中，根据原审法院委托，对鉴定委托书要求的三部分工程造价进行鉴定。海外公司对信达公司出具的鉴定初稿及鉴定结论曾提出异议，针对海外公司的鉴定异议书，信达公司向法院出具了关于鎏星公司1-5楼装饰装修工程海外公司对终稿鉴定异议及补充说明。但未向鉴定机构信达公司提供支持其异议的有效证据，且鉴定机构书面补充说明现场踏勘也无法认定内容，故已生效的（2012）杭西民初字第2462号民事判决未予采纳，该判决亦明确“具体工程款金额的确定应以双方装饰合同、工程造价鉴定报告、联系单等证据予以综合认定。”可见，该案所涉工程款系法院根据信达公司作出的工程造价咨询报告书及双方合同、联系单计算的结果。现海外公司无有效证据证明其主张的减项工程费用7694393元，及5楼增项工程费用19401.25元作为损失客观存在，且该损失系因信达公司的鉴定行为存在过错所致。据此要求信达公司承担因侵权而产生的损失，缺乏事实及法律依据。原审法院不予支持其诉请，并无不当。上诉人海外公司的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11688元，由深圳海外装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志军
审判员 韩 昱
审判员 余江中
二〇一七年十一月八日
书记员 徐亚萍