安徽省萧县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1322民初921号原告（反诉被告）：伊洪津，男，1967年8月15日出生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：朱忠飞，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：马光飞，男，1972年1月30日出生，汉族，住安徽省萧县。原告伊洪津诉被告马光飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月10日公开开庭进行审理，原告伊洪津的委托诉讼代理人朱忠飞、被告马光飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊洪津向本院提出诉讼请求：1、判令马光飞给付伊洪津工程款40000元及违约金5000元，计45000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月19日，原、被告签订工程合同，约定原告为被告进行施工，包工不包料。工程施工完毕后，双方进行结算并签订结算协议，被告下欠原告工程款40000元，该工程早已完工交付被告使用，原告完全按合同履行了自己的义务，而被告却违反合同规定，拒不支付下欠的工程款，无奈，原告诉至法院，请求依法判决。马光飞答辩并反诉称：1、要求伊洪津赔偿马光飞返工费（包括材料费、人工费）210000元整；2、反诉费用由伊洪津承担。事实与理由：2015年7月末，马光飞将欧套村及邵套村道路交由伊洪津施工。伊洪津施工结束后，没有做到及时养护、切割，导致路面出现严重起砂、露石，路面断板47处，以致不能通过验收。2016年3月20日，萧县新庄镇乡村道路管理办公室出具整改通知，整改意见为“…决定对于新庄镇欧套村及邵套村的道路工程进行返工处理，采取在该工程路段混凝土路面上加铺一层4公分沥青路面作为对该工程返工处理意见”。因该工程系伊洪津施工时没有做到及时养护、切割等原因所致，故马光飞欲多次联系伊洪津要求其按整改意见进行返工，均未有联系上伊洪津。无奈，反诉人只有自己出资按整改意见予以返工，为此花费210000元整，后该道路通过验收。综上，由于伊洪津施工时没有做到及时养护、切割，导致其修建道路返工，且马光飞为此损失210000元整，为维护马光飞的合法权益，依据法律规定提出上述反诉请求，请法院在查清案件事实的情况下作出公正判决。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、被告对原告提供的证据工程合同协议书及原告身份证复印件的真实性均有异议，认为协议上面的“马光飞”不是马光飞本人所签，对原告的身份证要求出示原件。本院经审核证据认为，马光飞没有提供证据证明“马光飞”不是马光飞本人所签，故本院不予采信，对工程合同协议书予以认定；经本院传唤伊洪津到庭，伊洪津出示了身份证原件，对伊洪津的身份信息进行核对，原告提供的身份证信息是真实的，故对身份证复印件予以认定。二、原告对被告所举证据乡镇整改通知、收据、竣工意见书的真实性均有异议，认为是复印件，且该组证据与原告无关，不能作为定案依据。本院审核证据认为，该组证据不能证明伊洪津施工时没有做到及时养护、切割等原因所致工程返工，达不到马光飞的证明目的，故不予认定。本院认为，原告伊洪津主张被告马光飞欠其工程款40000元，提供了马光飞签字的工程合同协议书，马光飞否认协议书上签名，但未能提供相关的证据予以证明，故其抗辩不成立，本院对马光飞欠伊洪津工程款40000元的事实予以认定。从2015年12月19日工程合同协议书约定，“施工结束后，一个星期内付清欠伊洪津的工程款，违约一天罚二百元”。被告马光飞拖欠工程款，构成违约，应当承担违约责任。双方约定的违约金过高，应适当调整。从2015年12月26日至2017年7月26日共19个月，原告要求被告给付违约金5000元，按利率计算为月利率达0.66%,该标准没有超过造成原告银行利息损失的百分之三十，故本院予以支持。马光飞反诉称伊洪津施工工程没有做到及时养护、切割，导致路面出现严重起砂、露石，路面断板47处，以致不能通过验收，马光飞按照萧县新庄镇乡村道路管理办公室出具整改通知在该工程路段混凝土路面上加铺一层4公分沥青路面，并要求对其加铺的4公分的沥青路面进行工程款的价格鉴定。审理认为，原告承包该工程为清包工，工程的材料由被告马光飞提供，被告不能够证明由于原告伊洪津施工时没有做到及时养护、切割导致其修建道路返工，马光飞要求对其加铺的4公分的沥青路面进行工程款的价格鉴定，本院未予准许。马光飞要求伊洪津赔偿返工费（包括材料费、人工费）210000元整没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）马光飞于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）伊洪津工程款40000元并支付原告（反诉被告）伊洪津违约金5000元。二、驳回被告（反诉原告）马光飞的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费925元，反诉受理费2225元，合计3150元，由被告（反诉原告）马光飞负担。如不服本判决，可自本判决送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数制作副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  谢晓平人民陪审员  王开朗人民陪审员  刘红艳二〇一七年八月三日书 记 员  武秋实附本案适用的法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。