河南省修武县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0821刑初774号
公诉机关河南省修武县人民检察院。
被告人常亮，男，1972年9月14日出生于河南省焦作市，汉族，本科文化，焦作市工商行政管理局马村分局安阳城工商所纪检员，住焦作市山阳区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2017年9月14日被取保候审。
辩护人宋立成，河南正乾坤律师事务所律师。
被告人荣小军，男，1968年12月29日出生于河南省焦作市，汉族，本科文化，焦作市工商行政管理局马村分局安阳城工商所所长，住焦作市马村区。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2017年8月9日被取保候审。
辩护人刘清，河南正乾坤律师事务所律师。
修武县人民检察院以修检公诉刑诉[2017]425号起诉书指控被告人常亮、荣小军犯玩忽职守罪，于2017年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理，修武县人民检察院指派检察员赵冬霞、陈晨出庭支持公诉，被告人常亮与辩护人宋立成、被告人荣小军与辩护人刘清均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月焦作市马村区演马街道办事处演马村村委会主任焦某与村民陈某1、陈某2在未办理任何手续的情况下，在该村西南建洗砂厂，并在该村村委会演马矿采煤沉陷区地质环境治理项目区内采挖砂卵石非法加工牟利，雇用康某负责洗砂厂的日常经营管理。2014年5月，焦作市工商行政管理局马村分局安阳城工商所所长被告人荣小军根据群众举报反映，安排该所工作人员被告人常亮负责对该洗砂厂无照经营活动进行查处，2014年6月5日，该局对康某做出责令停止经营活动、依法予以取缔和罚款2000元的行政处罚决定。后被告人常亮、荣小军明知该洗砂厂在查处后未停止无照经营违法活动，未按照《无照经营查处取缔办法》的相关规定对该洗砂厂采取查封、扣押工具、设备、原材料、产品等财物的行政强制措施，造成该洗砂厂非法经营达半年之久，非法收入近260余万元，价值80余万元的国家矿产资源被加工出售，致使国家利益遭受重大损失。
公诉机关认为，被告人常亮、荣小军身为国家工作人员，玩忽职守致使国家利益遭受重大损失，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。
公诉机关为证明指控事实，提交书证户籍证明、到案证明、任职及职责证明、刑事判决书、行政处罚卷宗、行政约谈记录表、损失结果情况说明、砂卵石统计表、焦某洗砂厂账册、无证开采建筑用砂卵石价值鉴定报告、河南兴亚联合资产评估事务所出具的报告书、强制执行申请书、马村区人民法院出具的不予受理的情况说明、焦作市人民政府办公室等文件、《无照经营查处取缔办法》、《行政强制法》、《行政处罚法》，证人陈某1、陈某2、焦某、陈某3、康某、卢某、蒋某、刘某、杨某、王某、乔某、靳某等人证言，被告人常亮、荣小军供述和辩解等证据证明。
被告人常亮辩称，不清楚洗砂厂的收入,在下了处罚决定书后对洗砂厂的检查不到位,造成国家的损失其有一定的责任,但是因为不懂法律,是否构成犯罪不清楚。
被告人常亮辩护人辩称，第一，起诉书认定的被告人常亮未按照《无照经营查处取缔办法》的相关规定对洗砂厂采取查封、扣押等行政强制措施与相关法律规定有出入。《无照经营查处取缔办法》第九条规定的是对于无照经营行为，工商行政管理部门“可以”责令停止或者查封、扣押，并非“必须或应当”，而被告人常亮做出的是责令停止经营活动依法予以取缔和罚款2000元的行政处罚决定，该行政处罚行为并无不当，根据一事不再罚的原则，工商行政管理部门也不能就同一个违法行为采取两次处罚措施，所以也就不能再采取查封、扣押等强制措施，被告人常亮在整个行政处罚程序中，并未违反《无照经营查处取缔办法》的规定，故不存在玩忽职守的犯罪行为；第二，起诉书认定的该洗砂厂非法经营达半年之久，非法收入近260余万元，价值80余万元的国家矿产资源被加工出售，致使国家利益遭受重大损失，该损失的造成不是行政处罚不当的直接结果；第三，建议对被告人常亮免予刑事处罚。关于本案证据，证人焦某、陈某1、陈某2的证言证实了常亮和荣小军来查处情况时，焦某明示康某他们来了就停，走了就干这一事实，工商所的工作人员在时该厂并没有加工生产；证人蒋某等人的证言旨在证明常亮、荣小军未采取查封、扣押等措施，不能证明常亮、荣小军未认真履行职责。
被告人荣小军辩称，行政处罚的事实存在,公诉机关认定的数额不清楚,因为不懂刑法,工作中存在的失误是否构成犯罪以法院审判为准。
被告人荣小军辩护人辩称，被告人常亮经电话传唤到案但没有如实供述其犯罪事实与事实不符，常亮到案后对其主要的事实作了如实供述，该事实已时隔三年多，某些细节记不清楚很正常，不影响常亮构成如实供述的事实；马村法院出具的证明不能作为证据使用，法院对当事人的申请不予受理应当以裁定的形式向当事人送达，马村法院不立案也不作出裁定不符合法律规定，依据强制执行法的有关规定，马村法院没有下达裁定说明其已经接受了强制执行申请；市政府的一系列文件属于规范性文件，效力低于行政处罚法和强制法，处罚权只能由法律设置，文件没有法律依据；根据行政处罚法和强制法的规定，取缔可以作为法院强制执行的内容；在取缔时可以行使查处取缔扣押权；损失情况说明认定的是砂卵石的损失而不是水洗砂的损失；台账明细不能证明损失与常亮、荣小军的行为有直接的法律上的因果关系；行政处罚法和强制法与2003年的无照经营取缔办法有法律上的冲突，不是二被告人可以克服的；无照经营查处取缔办法规定的是工商行政机关可以行使查封权，而不是应当，荣小军在调查之初，该厂并没有投入生产，加之工商行政管理人员有自由裁量权，故其不采取查封的处罚得当。因此被告人荣小军辩护人主张，第一，公诉机关指控被告人荣小军涉嫌玩忽职守罪的证据存疑，应当按照疑罪从无的原则依法审判；第二，公诉机关指控的损失是国家矿产资源被加工出售造成国家经济损失，而不是国家直接经济损失；第三，请求法庭不予刑事处罚荣小军。
审理查明，2014年4月焦作市马村区演马街道办事处演马村村委会主任焦某与村民陈某1、陈某2在未办理任何手续的情况下，在该村西南建洗砂厂，并在该村村委会演马矿采煤沉陷区地质环境治理项目区内采挖砂卵石非法加工牟利，雇用康某负责洗砂厂的日常经营管理。2014年5月，焦作市工商行政管理局马村分局安阳城工商所所长被告人荣小军根据群众举报反映，安排该所工作人员被告人常亮负责对该洗砂厂无照经营活动进行查处，2014年6月5日，该局对康某做出责令停止经营活动、依法予以取缔和罚款2000元的行政处罚决定。后被告人常亮、荣小军明知该洗砂厂在查处后未停止无照经营违法活动，未对该洗砂厂采取查封、扣押工具、设备、原材料、产品等财物的行政强制措施，该洗砂厂非法经营达半年之久，非法收入近260余万元，价值80余万元的国家矿产资源被加工出售，国家利益遭受重大损失。
本院认为，被告人常亮、荣小军作为国家工作人员，应当尽到勤勉义务，认真履职，但在明知康某存在无照经营且有逃避检查隐蔽生产的情况下，不积极作为，虽采取了一定措施，但这种措施并没有发生制止违法的后果。被告人的自由裁量并不是可以任意裁量，采取的措施应当达到足以制止违法的后果，应当查封和扣押的要及时查封扣押，因此，被告人常亮、荣小军存在玩忽职守行为，并造成国家利益的重大损失，构成玩忽职守罪，公诉机关指控罪名成立。关于造成国家利益损失的数额，被告人常小军、荣小军辩护人认为，鉴定部门认定大、小坑采挖砂卵石共590307立方米，其中多少是以原石出售，多少是2014年6—11月被加工后出售没有证据证明；3.15号结论书同样也是对毁坏程度所作的鉴定，而不是非法经营水洗砂的数额。本院认为，本案应当解开的是玩忽职守给国家造成损失的多少，至于其非法经营的数额则不是本案需要查证的问题，只要有证据证明国家损失的后果，并且达到法定标准，且存在刑法上的因果关系时，将不影响犯罪的构成。故对辩护人的这一理由不予采纳。二被告人到案后均能如实供述涉案事实，可从轻处罚；被告人常亮、荣小军的行为虽然在客观上造成了国家重大损失的后果，存在履职不到位的情况，毕竟其进行了干预和处理，进行了相应行政处罚，且造成国家损失与其二人玩忽职守行为的因果关系较小，因而犯罪情节较轻，可考虑免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人常亮犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
被告人荣小军犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 刘家新
人民陪审员 宋瑞娟
人民陪审员 李静敏
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 苗 培