四川省乐山市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1102刑初142号
公诉机关乐山市市中区人民检察院。
被告人吴洪玉，女，1987年6月20日出生于江苏省常州市武进区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年1月4日被乐山市公安局市中区分局抓获，2017年1月5日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人李成科，四川金顶律师事务所律师。
辩护人陈建，四川金顶律师事务所律师。
乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉【2017】139号起诉书指控被告人吴洪玉犯职务侵占罪，于2017年4月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派检察员段旭红出庭支持公诉，被害单位乐山金某某置业有限公司的诉讼代理人吴建、谭小波，被告人吴洪玉及其辩护人李成科、陈建到庭参加诉讼。期间，公诉机关以案件需要补充侦查为由，建议延期审理二次，本院均予以同意。本案现已审理终结。
乐山市市中区人民检察院指控，被告人吴洪玉于2015年8月25日与乐山金某某置业有限公司签订了为期三年的劳务合同。自2015年9月起，吴洪玉在担任乐山金某某置业有限公司世豪广场项目销售部销售人员（销售置业顾问）期间，由于自己沉迷赌博，收入无法弥补日益增加的巨额赌债，便利用该销售员身份，向购房客户谎称用现金交纳房款可享受优惠政策的方式，私刻房管局备案章、公司合同章、财务专用章等印章，虚构财务系统故障、财务专用章出借等理由，以此造成假象，致使购房户只能将购房款以现金方式给她，让她代为上交公司。吴洪玉收到客户购房款后，将少数购房户的购房款存入自己的账户再转入公司账户作为该购房房名下的购房，多数购房款私自截留，全部用于赌博挥霍。从2015年9月至2017年1月期间，吴洪玉共截留购房户刘某武、邹某文、陈某群、姜某立、陈某、李某梅、周某、周某君等28户购房款共计340.9533万元。吴洪玉先后在乐山城区多处茶馆与刘某、李某玉、杜某等人以”麻将赌博”以及在网络上下载”天天电玩赌博”，去眉山与王某、郑某威等人进行赌博，将上述赃款全部挥霍一空。
2017年1月4日，购房户刘某武在世豪广场售楼部发现吴洪玉的行为涉嫌犯罪后，遂报警，公安人员到该售楼部将吴洪玉抓获，其如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，公安人员已将与吴洪玉一起参与赌博的人员王某、郑某银行卡予以查封冻结，并扣押参赌人员刘某、李某玉、杜某退缴赢取吴洪玉的赃款2.8万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、检查、辨认笔录、视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人吴洪玉利用自己作为乐山金某某置业有限公司乐山世豪主场项目销售人员的便利，私自截留购房户上交公司的购房款，占为己有用于赌博挥霍，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，且具有自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，诉请法院依法判处。
被害单位乐山金某某置业有限公司的诉讼代理人提出：本案中，吴洪玉在明知公司不允许以现金方式收取购房款等制度下，编造购房户缴纳现金可以优惠的谎言，让购房户将现金带到销售部办公场所后，又再次编造公司财务人员休息、财务系统临时关闭、财务专用章临时出借等各种谎言，从而收取购房户购房款现金予自己代为办理，并将加盖了其私刻假印章的收款收据提供给客户，以此骗取多名购房者的购房款。吴洪玉的所有犯罪手段和行为均是采用虚构事实、隐瞒真相，使购房户产生错误认识，从而处分财产，其客观行为符合诈骗罪构成要件。被告人吴洪玉虽然担任乐山金某某置业有限公司房产销售置业顾问，但其犯罪行为显然超出其销售置业顾问的范围，根据乐山金某某置业有限公司规定，吴洪玉不得收取客户任何款项。因此，其犯罪行为应由其个人负责，不应认定为代表单位实施的职务行为。综上，被告人吴洪玉在骗取购房户购房款的过程中，编造事实、伪造公司公章、收款收据等，是明显的虚构事实和隐瞒真相，并非利用其在本单位的职务，何况其职务并不能产生管理、经手本单位财物的便利，故吴洪玉的行为应以诈骗罪定罪量刑。
被告人吴洪玉及其辩护人对公诉机关指控吴洪玉的犯职务侵占罪的事实及罪名均无异议。辩护人提出吴洪玉具有自首情节、是初犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2015年8月25日，被告人吴洪玉与乐山金某某置业有限公司签订了为期三年的劳务合同。2015年9月，吴洪玉担任乐山金某某置业有限公司世豪广场项目销售部销售人员（销售置业顾问），由于自己沉迷赌博，收入无法弥补日益增加的巨额赌债，便利用该销售员身份，向购房客户谎称用现金交纳房款可享受优惠政策的方式，私刻房管局备案章、公司合同章、财务专用章等印章，虚构财务系统故障、财务专用章出借等理由，致使购房户将购房款以现金方式交给她，让她代为上交公司。吴洪玉收到客户购房款后，将少数购房户的购房款存入自己的账户再转入公司账户作为该购房户名下的购房，多数购房款私自截留，截至2017年1月4日，吴洪玉将购房户缴纳的购房款：任某红18.41万元、姜某立29.0488万元、辜某君和毛某琼5万元、吴某洪10万元、杨某秋36万元、何某海和何某松11.6万元、周某和周某君5万元、邹某文5万元、徐某和徐某燕2.4271万元、杨某明和杨某红33.8816万元、陈某群11万元、陈某和李某梅24万元、宋某13万元、石某龙和高某燕1.5万元、万某玉和朱某云32万元、刘某武9.6858万元、高某飞和林某28.6万元、魏某和黄某26.8万元、梁某君和廖某华33万元、曾某毅和杨某英1万元、杨某迪0.3109万元、熊某和辜某江3.5万元，共计人民币340.7642元截留下来，先后在乐山城区多处茶馆与刘某、李某玉、杜某等人以”麻将赌博”以及在网络上下载”天天电玩赌博”，去眉山与王某、郑某威、郑某等人进行赌博，将上述赃款全部挥霍一空。其中，除以现金方式支付外，吴洪玉还通过银行和微信支付王某19.62万元、支付郑某威21.7万元、支付郑某5万元，共计人民币46.32万元。
2017年1月4日，购房户刘某武在世豪广场售楼部发现吴洪玉的行为涉嫌犯罪后即报警。吴洪玉明知他人已报警而在售楼部等待公安人员前来，接报而来的公安人员在该售楼部将吴洪玉抓获，到案后如实供述了犯罪事实。
案发后，公安人员已冻结参赌人员郑某中国银行账号12×××88中的44,293.5元，并扣押参赌人员刘某、李某玉、杜某退缴赢取吴洪玉的赃款2.8万元。
上述事实，被告人吴洪玉在开庭审理过程中亦无异议，且有书证接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、吴洪玉劳动合同、工资明细表、销售部业务人员名单、财务管理办法、项目销售现场管理办法、聊天记录、吴洪玉微信转账给王某的信息截屏照片、中国银行和中国农业银行以及财付通支付明细、吴洪玉对其银行卡和持有的假公章印记的确认、抓获经过、辨认笔录和照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、协助冻结通知书、商品房买卖合同（预售）及收据；现场勘验笔录、现场图、现场照片；鉴定意见；证人任某红、姜某立、毛某琼、吴某洪、杨某秋、何某海、周某、邹某文、徐某、杨某明、陈某群、陈某、宋某、石某龙、万某玉、刘某武、高某飞、林某、魏某、黄某、梁某君、曾某毅、杨某迪、熊某、杨某英、朱某云、杨某扬、李某桃、罗某、李某娜、陈某甲、杨某甲、王某尾、王某甲、胡某欢、林某苑、徐某燕、黄某甲、白某斌、李某发、刘某、李某玉、杜某、王某、郑某威、郑某的证言；被告人吴洪玉的供述与辩解；视听资料等证据予以证实，足以认定。
本院认为：在职务侵占罪的罪名规定中，职务性是该罪的最本质特征，也是此犯罪与其他侵财犯罪的本质区别。该罪中，利用职务上的便利是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权是指本人职务、岗位范围内的权力。与职务有关的便利条件是指虽不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。另一方面，这种职务性表现在行为人与单位之间，往往存在着基于职务而产生的管理与被管理的关系，一方接受监督、管理，从事职务活动并获取报酬，另一方则对被指派方的工作实施监督、管理，并给予报酬。可见，职务来源于单位的授权、指派，从事的是单位特定的事务，单位则对所授权、指派的工作承担责任。就本案来看，吴洪玉被乐山金某某置业有限公司所聘用，经公司授权并提供工作条件，以公司的名义对外开展业务（介绍房产、业务谈判、签订合同等），同时，接受公司监督与管理，乐山金某某置业有限公司对吴洪玉的代理销售行为对外承担法律后果（即与购房户签订购房合同、收取保证金、首付款等）。在这样的情况下，吴洪玉的身份就不能是单纯的个人而是具备相当的职务属性，符合职务侵占罪特定主体的职务性身份。另一方面，在本案中，虽然根据乐山金某某置业有限公司的规定，吴洪玉无直接接受客户购房款的职权便利，但客户信赖吴洪玉有职权向他们推销房产，带他们进行诸如签订购房合同、交付保证金、首付款、代为出具发票等职务权利。如果客户不认为其有这样的职务权利，客户是绝对不会向其付款的。何况，基于留住购房户，乐山金某某置业有限公司对实际工作销售置业人员代为收取购房款行为予以默许。因此，吴洪玉与购房户之间所进行的购房接待、签订合同、交付保证金、收取购房款等行为本质上是利用了职务的便利。其所采取的私刻财务专用章、伪造收款收据等欺骗手段，均是其为实施职务侵占犯罪及防止罪行败露而采取的手段，故吴洪玉收到的购房户购房款项，应认定为乐山金某某置业有限公司收到或代为保管的财物。购房户到销售中心向吴洪玉交付房款时并没有发生对象错误的认识，购房户是基于对吴洪玉的信任而交付钱款的。综上，吴洪玉利用其担任乐山金某某置业有限公司从事销售置业顾问工作，负责为该公司世豪广场项目代理销售房屋的职务上便利，将其代表本单位收到购房款或购房款保证金等合计340.7642万元截留占为己有，其行为构成职务侵占罪，数额巨大，应依法惩处。乐山市市中区人民检察院指控被告人吴洪玉犯职务侵占罪的罪名成立。吴洪玉明知他人已报警而在现场等候公安人员抓捕，到案后如实供述了自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对刘某、李某玉、杜某、王某、郑某威、郑某通过赌博违法方式取得吴洪玉犯罪所得赃款，依法应当追缴。辩护人提出的相同的辩护意见，本案予以采纳。虽然被告人吴洪玉具有自首、初犯情节，但是因赌博产生犯意，且多次职务侵占，犯罪所得全部用于赌博挥霍一空，已给被害单位造成重大经济损失，不宜对其减轻处罚，可根据犯罪的事实、犯罪情节和对于社会的危害性予以量刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴洪玉犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月4日起至2030年1月3日止）。
二、对扣押在案参赌与人刘某、李某玉、杜某退缴赢取吴洪玉的赃款2.8万元予以没收，由扣押单位乐山市公安局市中区分局发还被害单位乐山金某某置业有限公司；
三、追缴参赌与人王某赢取吴洪玉的赃款19.62万元、郑某威赢取吴洪玉的赃款21.7万元、郑某赢取吴洪玉的赃款5万元，共计人民币46.32万元，发还被害单位乐山金某某置业有限公司；
四、继续向被告人吴洪玉追缴其违法所得291.6442万元，发还被害单位乐山金某某置业有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴国燕
人民陪审员 曾李琴
人民陪审员 肖德伦
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 王子豪
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。