福建省莆田市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终619号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉�（原审附带民事诉讼原告人）曾某1，男，1950年12月15日出生于福建省莆田市，汉族，住福建省莆田市秀屿区,系本案被害人。
上诉人（原审被告人）许国成，男，1962年6月5日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，务农，住福建省莆田市秀屿区，2008年9月27日因犯故意伤害罪被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年6月21日刑满释放；现因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月9日被刑事拘留，同月23日被逮捕，现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人郑长山、李国锋，福建思阳律师事务所律师。代理权限为特别代理。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人许国成犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人曾某1�起附带民事诉讼一案，于2017年10月22日作出（2017）闽0305刑初182号刑事附带民事判决。原审被告人许国成及原审附带民事诉讼原告人曾某1均不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及代理意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年11月14日17时许,被害人曾某1在与被告人许国成家相邻的渠道旁种树，被告人许国成以在该处种树会导致渠道排水流入其家为由提出异议，二人发生争执继而互殴。期间，被告人许国成用手殴打被害人曾某1的脸部及胸膛附近致其左肋骨受伤，被害人曾某1亦还手乱打被告人许国成的身体，后该二人被双方家属劝回家。经鉴定，被害人曾某1的人体损伤程度属轻伤二级。2017年3月9日，被告人许国成到莆田市公安局笏石派出所�案。
上述事实，有被害人曾某1陈述、证人曾某2、曾某3、许某、曾某4证言、鉴某、损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、不准予重新鉴定通知书及工作说明、民警出警执法记录仪视频，体表原始伤情记录表及伤情照片、莆田市公安局笏石派出所提取的门诊日志、作出的工作说明、莆田盛兴医院CT诊断报告、入院记录、出院记录、出院证、莆田市第一医院CT报告单、中国人民解放军第九五医院CT影像诊断报告单、违法犯罪经历查询情况表、（2008）秀刑初字第86号刑事附带民事判决书、刑满释放通知书、原审被告人许国成供述、辨认地点笔录及照片等证据证实。及上诉人曾某1提供的疾病诊断证明书、医疗费发票、费用明细，莆田市第一医院门诊收费票据、费用明细、中国人民解放军第九五医院门诊收费票据、费用清单等证据证实。
另查明，附带民事诉讼原告人曾某1因本案被告人许国成的故意伤害行为，于2016年11月15日至2016年12月27日在莆田盛兴医院住院治疗，共住院42天，花去医疗费10401.39元。期间，附带民事诉讼原告人曾某1在莆田市第一医院、中国人民解放军第九五医院分别进行了三次影像诊断，共花去医疗费2548.5元。
上述事实，有莆田盛兴医院入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、医疗费发票、费用明细，莆田市第一医院门诊收费票据、费用明细、CT报告单，中国人民解放军第九五医院门诊收费票据、费用清单等证据证实。
原审附带民事诉讼原告人曾某1另提供由其于2017年4月18日委托，福建闽中司法鉴定所于2017年4月20日作出的《法医临床鉴定意见书》及鉴定费用发票各一份，欲证明�鉴定其伤残程度属十级，综合评定损伤误工期为120日，护理期为60日，其为此支付鉴定费用1800元，其中护理期评定费800元。经查，因最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》已自2017年1月1日起正式施行，福建闽中司法鉴定所的上述鉴定结论未适用《人体损伤致残程度分级》，经原审法院释明，附带民事诉讼原告人曾某1又未申请重新鉴定，故对该《法医临床鉴定意见书》中关于其伤残程度属十级的鉴定结论部分，不予采纳。该《法医临床鉴定意见书》同时依照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第7.2.2款，多根肋骨骨折：误工60日-120日，护理30日-60日的有关规定，结合伤者损伤及恢复情况、临床治疗情况，综合评定被害人曾某1的损伤误工期为120日、护理期为60日，予以采纳。
原审认为，被告人许国成故意非法伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案系因邻里纠纷民间矛盾激化引发，被害人曾某1对矛盾激化负有一定责任；被告人许国成有犯罪前科，其犯罪对象为六十周岁以上的老年人，在量刑时一并考虑。被告人许国成的犯罪行为给附带民事诉讼原告人曾某1造成物质损失，还应当承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人曾某1请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、鉴定费，合法有据部分，予以支持；其请求伤残赔偿金，证据不足，不予支持；其请求赔偿精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持。经核定，附带民事诉讼原告人曾某1的物质损失为：医疗费12949.89元、误工费15045.7元、护理费7522.8元、交通费酌定为840元，营养费按医疗费的10%酌定为1295元、住院伙食补助费按30元/天计算为1260元、护理期评定费800元。上述费用共计39713.39元。因被害人曾某1在本案中对矛盾激化负有一定责任，其应自行承担上述物质损失的20%，被告人许国成应承担上述物质损失的80%即31770.71元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告人许国成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人许国成应在判决生效之日起五日内赔偿附带民事诉讼原告人曾某1各项物质损失共计人民币三万一千七百七十元七角一分。
上诉人曾某1上诉请求：原判对其伤残赔偿金和伤残评�费不予认定是错误的。原判认定其在本案中对矛盾激化负有一定责任，应自行承担经济损失的20%是错误的。请求改判被上诉人许国成赔偿其因伤致残的各项经济损失计72977.27元。
上诉人许国成及其辩护人诉辩称:原判认定上诉人许国成存在故意伤害行为的证据仅有上诉曾某1炉陈述，没有其他证据佐证，上诉曾某1炉陈述与客观事实不符曾某1炉左侧第5、6、7、8肋骨骨折是在什么时候造成，哪根肋骨骨折与2016年11月14日的纠纷有关原审法院没有查明。本案证据无法证实上诉人许国成存在故意伤害的主观故意和行为，无法证实故意伤害行为造曾某1炉肋骨受伤。原判认定许国成构成故意伤害罪并判决其赔偿损失事实不清、证据不足。请求改判许国成无罪并驳曾某1炉附带民事诉讼请求。
经审理查明，�判认定上诉人许国成犯故意伤害罪及附带民事赔偿的事实，有被害曾某1炉陈述、证曾某2堂曾某3顺许某金曾某4英证言鉴某书、损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、不准予重新鉴定通知书及工作说明、民警出警执法记录仪视频，体表原始伤情记录表及伤情照片、莆田市公安局笏石派出所提取的门诊日志、莆田盛兴医院CT诊断报告、入院记录、出院记录、出院证、莆田市第一医院CT报告单、中国人民解放军第九五医院CT影像诊断报告单、原审被告人许国成供述、辨认地点笔录及照片等证据证实。及上诉曾某1炉提供的疾病诊断证明书、医疗费发票、费用明细，莆田市第一医院门诊收费票据、费用明细、中国人民解放军第九五医院门诊收费票据、费用清单等证据证实，足以认定。上诉人许国成及其辩护人诉辩称，本案证据无法证实上诉人存在故意伤害的主观故意和行为，原判认定许国成构成故意伤害罪并判决赔偿损失事实不清，证据不足，应改判无罪并驳曾某1炉附带民事诉讼请求的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人许国成故意非法伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案系因邻里纠纷民间矛盾激化引发，被害曾某1炉对矛盾激化负有一定责任；上诉人许国成有犯罪前科，其犯罪对象为六十周岁以上的老年人，在量刑时一并考虑。上诉人许国成的犯罪行为给上诉曾某1炉造成物质损失，应承担相应的民事赔偿责任。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，福建闽中司法鉴定所评残鉴定未适用《人体损伤致残程度分级》，经原审法院释明后，上诉曾某1炉又未申请重新鉴定，故对该《法医临床鉴定意见书》中关于被害人伤残程度属十级的鉴定结论部分，不予采纳。上诉人请求判决赔偿伤残赔偿金和伤残评定费的理由不予采纳。被害曾某1炉在本案中对矛盾激化负有一定责任，原判其应自行承担物质损失的20%并无不当。上诉曾某1炉上诉称原判认定上诉人在本案中对矛盾激化负有一定责任，应自行承担经济损失的20%是错误的理由不能成立，不予采纳。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡庆明
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一八年一月十日
书记员 林毅青
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；�可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。