山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁09刑终188号
抗诉机关泰安市岱岳区人民检察院。
原审被告单位泰安市昌诺贸易有限公司，成立于2010年10月30日，法定代表人刘欣，公司地址泰安市泰山钢材大市场。
诉讼代表人刘欣，女，1979年2月24日出生，任该公司法定代表人。
原审被告人佟兴贞，男，1980年5月5日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地泰安市岱岳区，住。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月24日被泰安市公安局岱岳区分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。
泰安市岱岳区人民法院审理泰安市岱岳区人民检察院指控原审被告单位泰安市昌诺贸易有限公司、原审被告人佟兴贞犯合同诈骗罪、原审被告人佟兴贞犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一七年七月十二日作出（2017）鲁0911刑初64号刑事判决。宣判后，泰安市岱岳区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一七年十月十八日公开开庭审理了本案，泰安市人民检察院指派检察员李元森、胡萍出庭支持抗诉，原审被告人佟兴贞，原审被告单位泰安市昌诺贸易有限公司诉讼代表人刘欣均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月30日，被告人佟兴贞实际控制的被告单位泰安市昌诺贸易有限公司欠青岛星火建筑工程有限公司欠款45万元，青岛星火建筑工程有限公司多次催要，被告人佟兴贞在被告单位泰安市昌诺贸易有限公司以及其个人没有偿还能力的情况下，以被告单位泰安市昌诺贸易有限公司的名义与泰安市鑫奥物资有限公司签订购销合同，从泰安市鑫奥物资有限公司以每吨3430元价格赊购了563528.42元的钢材，之后以每吨3000元的价格低价卖给青岛星火建筑工程有限公司折抵欠款45万元。之后，泰安市鑫奥物资有限公司多次向佟兴贞催要货款，佟兴贞支付了11万元货款后逃匿。2016年8月24日，无锡市公安局民警在无锡市汽车客运站将被告人佟兴贞抓获。
上述事实由下列经当庭出示并质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解在卷证实。
1、书证
（1）受案登记表证实：泰安市鑫奥物资有限公司报案称泰安市昌诺贸易有限公司及佟兴贞诈骗其价值453528.42元的钢材。
（2）在逃人员登记信息表证实：佟兴贞因涉嫌合同诈骗罪于2015年7月30日被侦查机关上网追逃。
（3）抓获经过证实：2016年8月24日9时许，无锡市公安局车站地区派出所民警在无锡汽车客运站进行巡逻时，发现一男子形迹可疑，遂对其进行盘查。经查该男子叫佟兴贞，系山东泰安警方网上追逃人员，民警随即将佟兴贞抓获，并将其带至派出所讯问。
（4）泰安市昌诺贸易有限公司活期存款账户明细查询证实：青岛星火建筑工程有限公司2014年4月22日转入资金120万元、78000元，之后，泰安市昌诺贸易有限公司转出75万元到青岛星火建筑工程有限公司。
（5）佟兴贞尾号9916的中国农业银行卡明细查询证实：2014年4月22日佟兴贞收到青岛星火建筑工程有限公司汇款120万元后，将其中的一部分资金陆续转出，至2014年6月26日账户余额17.51元。
（6）宋某中国农业银行财产协助查询证实：宋某于2014年5月4日转账45万元至青岛星火建筑工程有限公司账户。
（7）山东荣泰建筑工程集团有限公司（青岛星火建筑工程有限公司更名）中国工商银行账户查询、中国农业发展银行进账单证实：2014年4月22日该公司转入泰安市昌诺贸易有限公司120万元、78000元。2014年4月22日从泰安市昌诺贸易有限公司转入75万元。
（8）泰安市鑫奥物资有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证证实：泰安市鑫奥物资有限公司的企业信息等基本情况。
（9）购销合同、泰安市鑫奥物资有限公司发货单、出库凭单证实：泰安市鑫奥物资有限公司与泰安市昌诺贸易有限公司签订购销合同，中板Q235B单价3430元，共计563528.42元。2014年4月30日鑫奥物资有限公司给昌诺公司发货。
（10）刘欣所写欠条一份：内容泰安市昌诺贸易有限公司欠泰安市鑫奥物资有限公司货款合计453528.42元。
（11）青岛星火建筑工程有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、青岛星火隆兴环保建材有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证证实企业信息情况。
（12）星火建工集团收料单证实：2014年4月25日昌诺公司给该公司发货情况。
（13）中国农业银行银行卡取款凭条证实：2014年5月6日宋某给徐某打款155000元。
（14）青岛星火建筑工程有限公司出具证明证实：宋某是青岛星火建筑工程有限公司采购中间商，为公司联系钢材业务，青岛星火建筑工程有限公司于2014年4月22日付款给泰安市昌诺贸易有限公司泰安市商业银行红门支行10×××18账号120万元，系购买镀锌管、方管、无缝管等材料的预付款，汇款以后，由宋某负责联系收货，扣除收到的75万元的货物，昌诺贸易有限公司尚欠45万元，其公司责成宋某追回货款，2014年5月4日宋某将45万元汇至公司胶南农行13×××79账户。
（15）提取于宋某处佟兴贞2014年4月27日所写欠条证实：昌诺贸易有限公司欠青岛星火建筑工程有限公司45万元的事实。
（16）提取于青岛星火建筑工程有限公司青岛银行网银汇款凭证、青岛星火建筑工程有限公司记账凭证、青岛星火隆兴环保建材有限公司记账凭证证实：2014年4月22日青岛星火建筑工程有限公司付款120万元至泰安市昌诺贸易有限公司，用途是货款。
（17）提取于青岛星火建筑工程有限公司中国农业银行账户明细信息证实：2014年5月4日，宋某汇入该公司45万元。
（18）增值税专用发票证实：2014年4月25日泰安市昌诺贸易有限公司给青岛星火隆兴环保建材有限公司开具增值税专用发票的事实。
（19）提取于青岛星火建筑工程有限公司入库单证实：宋某2014年5月7日销售中板，单价3150元，金额166257元。
（20）泰安市昌诺贸易有限公司记账凭证、网上银行电子回单、客户电子交易回单、银行日记账证实：该公司的资金收入、转出情况。
（21）中国银行账户查询明细证实：刘欣、佟金诺在中国银行无开户，泰安市昌诺贸易有限公司在该行未开户以及佟兴贞2014年1月至2014年12月交易明细,至2014年4月27日余额为3.21元。
（22）交通银行账户查询明细证实：佟兴贞在该行开立借记卡，该账户2014年1月至12月无交易。刘欣、佟金诺、泰安市昌诺贸易有限公司在该行未开户。
（23）泰安银行账户查询明细证实：泰安市昌诺贸易有限公司在该行开户，至2014年9月21日账户余额79.14元。
（24）建设银行账户查询明细证实：佟兴贞在该行开户及账户于2014年6月3日余额为29.30元。
（25）中国农业银行账户查询明细证实：刘欣、佟兴贞在该行开户情况。
（26）泰安岱岳农村商业银行银行卡历史交易明细证实:佟兴贞在该行开户,至2014年3月21日余额14元。
（27）邮政储蓄银行账户查询明细证实：佟兴贞账户至2014年3月12日余额5.57元。
（28）泰安市岱岳区人民法院民事判决书、民事裁定书、泰安市房产交易中心产籍证明证实：佟兴贞与刘欣于2012年7月30日与泰安天润人和置业有限公司签订商品房预售合同，购买泰安恒大城12号楼2单元1103号房屋，2014年5月10日该公司将房屋钥匙交付佟兴贞后，佟兴贞即未按约偿还银行借款，该预售合同被解除，该房产返还天润人和置业有限公司，已被查封。
2、证人证言
（1）证人刘欣证言证实：其与佟兴贞是夫妻关系，其名义上是公司法定代表人，实际不参与公司经营管理。其名字开户的银行卡除了农业银行尾号4604的一张卡系其本人使用外，其余均是佟兴贞控制使用。
（2）证人王某证言证实：2014年4月30日，佟兴贞与其联系从鑫奥公司赊欠563528.42元钢材，承诺5月15日将货款付清。5月15日佟兴贞未付款，经催要，佟兴贞于2014年5月29日转账两次支付11万元，7月1日电话打不通后报警，7月7日其找到佟兴贞的妻子刘欣写了欠条，还有453528.42元货款未支付。
（3）证人宋某证言证实：其通过佟兴贞为青岛星火建筑工程有限公司购买钢材，2014年4月22日，青岛星火建筑工程有限公司向昌诺贸易有限公司汇款120万元，4月23日至25日佟兴贞发货75万元，欠45万元，佟兴贞提出用中板抵顶45万元欠款，佟兴贞一共发了3车型号Q235B的中板，厚度分别为14MM、16MM、20MM，每车吨位50吨左右，共164.2吨。其和佟兴贞定价每吨3000元，总货款492600元。
（4）证人徐某证言证实：其公司与宋某、泰安市昌诺贸易有限公司的佟兴贞有业务往来。2014年5月6日其尾号4715的农行卡收到宋某汇款155000元，其中113000元是宋某归还的货款，剩余的42000元是他替佟兴贞归还的欠款。
（5）证人张某1证言证实：佟兴贞的泰安市昌诺贸易有限公司没有实际现货经营，佟兴贞在他公司经常调货，佟兴贞以个人的名义借其22万元钱一直未还。（附借条复印件）
（6）证人张某2、张某3证言证实：泰安市昌诺贸易有限公司没有实际现货经营，佟兴贞给他人调货赚取好处费。2014年5月底张某2为佟兴贞提供担保从泰安市富泰金属有限公司张某3处借款30万，佟兴贞逃匿后，张某3起诉了张某2。佟兴贞2013年8月5日向张某2借款20万元，2014年6、7月份向张某2借款7万元。听说佟兴贞用于偿还高利贷。（附借条复印件）
（7）证人冯某1证言证实：其于2011年底在泰安市昌诺贸易有限公司跟着佟兴贞干，佟兴贞通过他向范镇的农户借钱，共计十余户六十一万余元。佟兴贞在2014年7月份藏匿后，没法还息，本金也取不出来了，农户向冯某1要钱。因岱岳区山口镇小马庄村一个工地曾欠佟兴贞32万元货款，他要出27万元用于归还农户，另外自己垫付30万元左右，仍有7万元左右本息没有偿还。
（8）证人曹某证言证实：佟兴贞的昌诺贸易有限公司没有实际现货经营，泰安市丰金源钢铁有限公司与佟兴贞有经营上的往来，刚开始能按时偿还货款，到了2014年，佟兴贞提过一两次货，货款总共是12.8764万元，该款多次催要，一直未还，2014年6月10日，佟兴贞给其打了欠条，后多次催要，佟兴贞都说再等等，不久听说佟兴贞跑了。（附欠条复印件）
3、被告人供述与辩解
被告人佟兴贞供述：2009年左右其注册成立泰安市昌诺贸易有限公司，2014年3、4月份，因宋某与其联系给青岛星火隆兴环保建材有限公司虚开增值税发票，为逃避税务稽查，该公司按照虚开数额给昌诺贸易公司汇款120万元“货款”及78000元好处费，他未按照约定给对方将120万元全额归还，占用其中45万元用于偿还债务。宋某知道后向其催要还款，其向泰安市鑫奥物资有限公司赊购了563528.42元的钢材低价卖给了青岛星火隆兴环保建材有限公司抵顶45万元债务。鑫奥公司多次催要，其支付11万元货款。后还不上钱，外面又欠200多万元外债，资不抵债，于2014年6月份跑到苏州，断掉联系。在赊购鑫奥公司钢材时，其个人和公司均没有钱了，而且其在外面还有外债没还，已经没有能力支付这批钢材的货款了。
原审法院认为，被告单位泰安市昌诺贸易有限公司、被告人佟兴贞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，被告人佟兴贞作为该单位直接责任人员收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额巨大，被告单位泰安市昌诺贸易有限公司以及被告人佟兴贞的行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控的合同诈骗罪名成立，应当依法惩处。关于公诉机关指控被告人佟兴贞虚开增值税专用发票的犯罪事实，经审理认为，事实不清，证据不足，依法不予认定。关于被告人佟兴贞“其只是离家出走，当时有周转能力”以及其辩护人“指控合同诈骗罪事实不清，证据不足，收到货物后逃匿并非因为涉案款不能支付，主观上没有非法占有的主观故意”的辩护意见，原审法院认为，被告人佟兴贞明知被告单位已无法偿还债务的情况下赊购货物，以高价买入低价卖出的方式偿还被告单位所欠债务，之后逃匿，在其逃匿后至抓获归案期间，被告人佟兴贞作为被告单位唯一责任人员及经营者，其并未对被告单位的经营情况以及债务情况进行任何经营和偿还行为，没有经营以及偿还债务的诚意，主观上具有非法占有的主观故意，该辩护意见不予采纳。根据被告单位以及被告人佟兴贞的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条的规定，以犯合同诈骗罪判处被告单位泰安市昌诺贸易有限公司罚金人民币五万元；以犯合同诈骗罪判处被告人佟兴贞有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；责令被告单位泰安市昌诺贸易有限公司退赔泰安市鑫奥物资有限公司违法所得453528.42元。
宣判后，泰安市岱岳区人民检察院以“原审判决对被告人佟兴贞虚开增值税专用发票罪事实不予认定属认定罪名不正确、数罪判一罪、影响量刑”为由提出抗诉。原审被告单位泰安市昌诺贸易有限公司、原审被告人佟兴贞服判未上诉。
二审庭审中，泰安市人民检察院提出以下出庭意见：一审判决认定原审被告单位、原审被告人犯合同诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，量刑适当，没有异议；原审被告人佟兴贞虚开增值税专用发票犯罪事实清楚、证据确实充分，一审法院对该事实不予认定属认定事实错误，应依法予以纠正。
二审经审理查明，2011年1-4月，原审被告人佟兴贞介绍潘某、贾某从泰安市利安物资有限公司、泰安市君源钢铁有限公司、泰安市恒基伟业有限公司为泰安宏远电器有限公司虚开增值税专用发票，价税合计639108.86元，泰安宏远电器有限公司以此抵扣税款92861.96元。上述事实，由由下列经原审当庭出示并质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解在卷证实。
1、书证
（1）提取于泰安宏远电器有限公司的票号为02641611、02641612、02641613、06763209、06763210、02640685、02640686增值税专用发票七份。证实2011年4月25日泰安市君源钢铁有限公司向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票3份，价税合计308321.9元，税额44798.91元；泰安市利安物资有限公司向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票2份，价税合计134889.02元，税额19599.25元；泰安市恒基伟业钢铁有限公司向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票2份，价税合计195897.94元，税额28463.8元，上述价税合计共639108.86元，税额92861.96元。
（2）泰安市岱岳区人民法院（2013）岱刑初字第55号刑事判决书一份。证实潘某、贾某、冯某2因虚开增值税专用发票罪被判处刑罚。
2、证人证言
（1）证人潘某证言。证实2011年4月冯某2找其为泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票，在没有真实交易的情况下，其通过佟兴贞从泰安利安物资有限公司等向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票，佟兴贞从中牟利，案发后念及与佟兴贞关系好未供述佟兴贞参与，且佟兴贞叮嘱他不要供述其参与的情况。
（2）证人贾某证言。证实，2011年4月，佟兴贞找其为泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票，在没有真实交易的情况下，其从泰安市君源钢铁有限公司、泰安市利安物资有限公司、泰安市恒基伟业钢铁有限公司向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票价税合计共639108.86元。案发后，佟兴贞叮嘱其不要供述佟兴贞参与的情况，其按照佟兴贞要求供述其与潘某直接联系。
（3）证人冯某2证言。证实，2011年其找潘某为宏远电器有限公司开具增值税专用发票，在没有真实交易的情况下，潘某从泰安市恒基伟业钢铁公司等向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票。
3、被告人佟兴贞供述和辩解。
证实，2011年4月，在没有真实交易的情况下，其介绍潘某从贾某处，由泰安市君源钢铁有限公司等向泰安宏远电器有限公司开具增值税专用发票用于抵扣税款，并从中赚取好处费，记不清具体税额，事发后其叮嘱潘某、贾某未供述其参与的事实。
二审审理查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，原审被告单位泰安市昌诺贸易有限公司、原审被告人佟兴贞以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。原审被告人佟兴贞在没有真实货物交易的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人佟兴贞被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，以自首论，当庭亦认罪悔罪，可从轻或减轻处罚。原审被告人佟兴贞一人犯数罪，应数罪并罚。综上，原审判决认定部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人佟兴贞未认定构成虚开增值税专用发票罪错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条、第二百零五条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911刑初64号刑事判决第一项中对原审被告单位泰安市昌诺贸易有限公司的定罪量刑部分，即“泰安市昌诺贸易有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五万元”；第二项即“责令被告单位泰安市昌诺贸易有限公司退赔泰安市鑫奥物资有限公司违法所得453528.42元”。
二、撤销泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911刑初64号刑事判决第一项中对原审被告人佟兴贞的定罪量刑部分，即“被告人佟兴贞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元”。
三、原审被告人佟兴贞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。
本判决为终审判决。
审判长 于建平
审判员 王 蕾
审判员 刘庆伟
二〇一七年十月二十三日
书记员 袁 琳