北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3739号
上诉人（原审原告）：闫爱军，男，1983年9月3日出生，汉族，住河北省沙河市。
委托诉讼代理人：史学军，北京市富华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京东羽恒亚装饰设计有限公司，住所地北京市丰台区角门东里东北角平房12-3幢1层005号。
法定代表人：邓虹，总经理。
委托诉讼代理人：张涛，北京道源律师事务所律师。
上诉人闫爱军因与被上诉人北京东羽恒亚装饰设计有限公司（以下简称东羽恒亚公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初27871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闫爱军上诉请求：撤销一审判决，依法改判东羽恒亚公司支付2016年12月工资13000元、2013年10月8日至2017年6月13日休息日加班工资80275.85元以及违法解除劳动关系赔偿金104000元。事实和理由：闫爱军于2013年10月8日入职东羽恒亚公司，担任施工图设计师。劳动合同约定闫爱军工作地点在北京，2016年前月工资为10000元，自2016年起月工资为13000元。在劳动关系存续期间，东羽恒亚公司强制要求每天加班、每周加班。2017年起东羽恒亚公司经营出现严重危机，人员纷纷离职，东羽恒亚公司想回哈尔滨经营放弃北京公司，故意发难员工，2017年6月13日，东羽恒亚公司故意寻找借口以闫爱军不配合工作为由予以辞退，现公司办公场所已停止运营。东羽恒亚公司要求闫爱军到哈尔滨工作的行为属于改变工作地点和合同约定。闫爱军加班的事实有明确的证据支持，并提交了相应的加班统计表。东羽恒亚公司始终没有结算2016年的提成数额，故2016年12月的13000元工资应当支付闫爱军。
东羽恒亚公司辩称，同意一审判决，不同意闫爱军的上诉请求。
闫爱军向一审法院起诉请求：1、判令东羽恒亚公司支付2013年10月8日至2017年6月13日休息日加班工资59793元；2、判令东羽恒亚公司支付2014年10月8日至2016年6月1日未签订劳动合同二倍工资70000元；3、判令东羽恒亚公司支付违法解除劳动合同赔偿金104000元；4、判令东羽恒亚公司支付2016年12月工资13000元。
一审法院认定事实：闫爱军于2013年10月8日入职东羽恒亚公司，担任施工图设计师，双方签订有两次劳动合同，期限分别为2013年10月8日至2014年10月7日、2016年6月1日至2019年5月31日，合同约定闫爱军工作地点在北京。2014年10月8日至2016年5月31日期间，东羽恒亚公司未与闫爱军签订劳动合同。东羽恒亚公司主张闫爱军要求未签订劳动合同二倍工资差额已超过时效。闫爱军2016年前月工资为10000元，自2016年起其月工资调整为13000元，东羽恒亚公司未支付其2016年12月工资。东羽恒亚公司主张2016年5月至2016年12月期间公司已预支闫爱军提成奖金40000元，而2016年提成合计
42221.28元，低于劳动合同约定的工资标准，根据《设计师提成制度》，故应当按照合同约定的工资标准支付闫爱军工资，已预支提成部分应抵扣2016年12月工资，公司不欠闫爱军2016年12月工资。《设计师提成制度》第四条约定：7、当本项目合同款无法收回，若劳动合同工资高于本项目提成工资，按劳动合同工资发放，若劳动合同工资低于本项目提成工资，按本项目提成工资发放。闫爱军认可收到了预支的40000元和《设计师提成制度》真实性，但主张《设计师提成制度》并未实际执行，预支的是提成不是工资，且2016年提成没有经过双方核算，不同意将此抵扣2016年12月工资。2017年6月8日，东羽恒亚公司向闫爱军发出《通知》，内容为：“黑河信誉酒店项目施工图由您负责，由于施工图速度过慢，经常不接甲方电话并不正面解决问题，导致甲方与本公司关系紧张，甲方已正式通知本公司，2017年6月11日周日前必须完成全部图纸，否则将中止与公司项目设计合同。本公司已通过电话和微信通知您去哈尔滨一起配合完成任务，得到的回信是您不去哈尔滨，不配合哈尔滨团队在甲方要求的时间内完成设计。由于项目是您具体负责，哈尔滨团队不了解情况，项目更加紧张。现通知您到哈尔滨带领团队完成任务，避免给公司造成损失，否则本公司将与您终止劳动合同”。2017年6月13日，东羽恒亚公司向闫爱军发出《辞退通告》，内容为：“公司在2017年6月8日对闫爱军发通知，要求在2017年6月11日之前到哈尔滨与团队一起配合完成黑河信誉酒店项目施工图工作，由于闫爱军不配合工作，此项目由哈尔滨团队连夜完成。2017年6月13日起，公司决定对闫爱军予以辞退。”闫爱军认可收到了上述《通知》和《辞退通告》，主张东羽恒亚公司要求其到哈尔滨不是短期出差，而是调至哈尔滨工作，其不同意，原因是合同约定工作地点是北京，其在北京可以完成黑河项目，公司前期负责此项目的同事都离开了公司，只有其一个人负责该项目，所以进度慢，东羽恒亚公司在北京经营地点于2016年8月底已经停止经营，公司老板在哈尔滨新成立了公司，东羽恒亚公司通知其到哈尔滨是要将其工作地点调到哈尔滨。闫爱军称证人刘某可以证明东羽恒亚公司说过让其调到哈尔滨工作。除了刘某的证人证言，闫爱军未提交其他有效证据证明其该主张。东羽恒亚公司主张让闫爱军去哈尔滨只是短期出差，公司从未说过要将闫爱军调到哈尔滨工作，因为黑河项目甲方要求其公司必须于2017年6月11日之前完成，为了完成该项目，公司提出让闫家军到哈尔滨，让哈尔滨的团队配合闫爱军尽快完成项目，但是遭到闫爱军拒绝，闫爱军的行为属于违反劳动纪律，公司依法与其解除劳动关系。
闫爱军主张其在职期间存在休息日加班，但单位未支付过其加班工资，并提交加班统计表和日历为证，其中没有任何签字或印章。闫爱军申请证人刘某出庭作证。刘某称：闫爱军提交的加班统计表是公司工作微信群里办公室主任发的。东羽恒亚公司不认可加班统计表和日历真实性，不认可刘某证人证言，称刘某和案件有利害关系，刘某因解除赔偿问题一直未与公司达成一致意见，不认可闫爱军2015年8月至2017年6月期间加班。
2017年6月16日，闫爱军向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求东羽恒亚公司：1.支付2013年10月8日至2017年6月13日休息日加班工资59793元；2.支付2014年10月8日至2016年6月1日未签订劳动合同二倍工资70000元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金104000元：4.支付2016年12月工资13000元。该仲裁委员会于2017年9月14日作出京丰劳人仲字[2017]第2986号裁决书，裁决：1.东羽恒亚公司支付闫爱军2013年10月8日至2015年7月31日休息日加班工资27586.2元；2.驳回闫爱军的其他仲裁请求。闫爱军和东羽恒亚公司均认可仲裁裁决的2013年10月8日至2015年7月31日休息日加班工资27586.2元。
一审法院认为，因闫爱军认可《设计师提成制度》真实性，故法院对此予以采信。据此可知劳动报酬以提成工资和劳动合同约定工资中更高的数额为准，提成工资和劳动合同约定工资的性质相同。因闫爱军已收到东羽恒亚公司预支提成工资40000元，此高于2016年12月工资，故闫爱军要求东羽恒亚公司再支付2016年12月工资13000元，法院难以支持。
闫爱军于2017年6月16日申请仲裁，其要求2014年10月8日至2015年10月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额，已超过仲裁时效，其要求2015年10月8日至2016年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，法院不予支持。
闫爱军虽主张东羽恒亚公司2017年6月让其到哈尔滨完成黑河项目是将其工作地点调到哈尔滨，但是除了证人刘某证言外，未提交其他有效证据加以佐证，故法院对闫爱军该主张难以采信。因闫爱军的工作性质和工作职责需要其到外地进行出差，而黑河项目是有完成期限的，闫爱军拒绝根据东羽恒亚公司要求到哈尔滨完成黑河项目工作，有违其基本工作职责要求，东羽恒亚公司据此与闫爱军解除劳动关系，没有不妥。闫爱军要求东羽恒亚公司支付违法解除劳动关系赔偿金104000元，依据不足，法院难以支持。
闫爱军提交的加班统计表没有任何签字或印章，东羽恒亚公司对此不予认可，法院无法确认真实性，闫爱军申请的证人刘某的证言没有其他证据加以佐证，法院难以采信，故法院对闫爱军要求东羽恒亚公司支付2015年8月至2017年6月13日期间休息日加班工资59793元，不予支持。闫爱军和东羽恒亚公司均认可仲裁裁决的2013年10月8日至2015年7月31日休息日加班工资27586.2元，法院予以确认。
判决：一、北京东羽恒亚装饰设计有限公司于判决生效后7日内支付闫爱军2013年10月8日至2015年7月31日休息日加班工资27586.2元；二、驳回闫爱军的其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是东羽恒亚公司解除与闫爱军的劳动关系的合法性、闫爱军的加班情况及2016年12月工资的支付情况。
关于解除劳动关系的合法性问题。闫爱军上诉主张东羽恒亚公司强制要求其去哈尔滨带领其他工作人员一起完成黑河项目，而按照之前的工作方式，其已经完成了前期去项目地黑河实地考察的必要工作，后续只需在北京完成施工图的设计工作即可，东羽恒亚公司在闫爱军未按要求前往哈尔滨配合项目工作而与其解除劳动关系系违法解除。东羽恒亚公司对此不予认可，并称由于闫爱军私自以个人名义接受其他项目的工作，导致其工作时间被大量占用而延误了黑河项目的设计工作，进而需要哈尔滨的同事配合闫爱军一起完成该项目的设计工作，其公司为节约成本而要求闫爱军一人前往哈尔滨配合团队工作是出于该项目工作的紧急性和必要性考虑的。闫爱军不服从东羽恒亚公司的安排，在其公司发出书面通知后依然拒绝，东羽恒亚公司因此与闫爱军解除劳动关系具有合法性。但东羽恒亚公司认可闫爱军所述的前期去项目实地考察、后续在北京完成施工图设计的工作方式及闫爱军已完成该黑河项目的前期实地考察工作，其公司并未就闫爱军必须去哈尔滨配合团队完成项目的必要性提供充分有力的证据，且东羽恒亚公司在闫爱军未去哈尔滨配合工作的情况下，不与闫爱军进一步沟通，即解除双方劳动关系系属不当。综上，东羽恒亚公司解除与闫爱军的劳动关系缺乏合法性，故应向闫爱军支付违法解除劳动关系赔偿金，闫爱军上诉主张的违法解除劳动关系赔偿金不高于法定标准，本院不持异议。
关于加班情况。闫爱军就其加班事实，提交了东羽恒亚公司办公室主任徐琪在公司微信群里发布的考勤统计表，本院当庭核实了闫爱军的手机微信原始记录，该系列考勤统计表详细记录了东羽恒亚公司员工当月的“调休”、“加班”、“上月”、“累计”等项目，经本院核对该系列表的加班记录信息连贯，可以相互对应。其中，2017年5月考勤统计显示，闫爱军累计加班47.5天，闫爱军离职当月显示2017年6月3日加班1天，故闫爱军离职前累计加班天数为48.5天。诉讼中，闫爱军以双方约定的月工资为加班费的计算标准，本院不持异议。经本院核算，在闫爱军离职前，东羽恒亚公司应向闫爱军支付加班费共计57977.01元。双方均认可仲裁裁决的2013年10月8日至2015年7月31日休息日加班工资27586.2元，本院予以确认。故东羽恒亚公司还需向闫爱军支付2015年8月1日至2017年6月13日期间的休息日加班工资共计30390.81元。对于闫爱军超出本院核算加班工资的部分请求，本院不予支持。
关于2016年12月工资。双方均认可《设计师提成制度》的真实性，一审法院采信该制度，并认定闫爱军的劳动报酬以提成工资和劳动合同所约定月工资中更高的数额为准，两者性质相同，并无不当。闫爱军在仲裁庭审中认可已收到设计师提成明细中所载的2016年已发工资128000元、2016年提前预支项目提成40000元，故其2016年所得劳动报酬不低于双方约定的最低标准，闫爱军上诉要求东羽恒亚公司再向其支付2016年12月工资13000元，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，闫爱军的上诉请求部分成立，予以支持；本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初27871号民事判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初27871号民事判决第二项；
三、北京东羽恒亚装饰设计有限公司于本判决生效之日起7日内支付闫爱军违法解除劳动关系赔偿金104000元；
四、北京东羽恒亚装饰设计有限公司于本判决生效之日起7日内支付闫爱军2015年8月1日至2017年6月13日休息日加班工资30390.81元；
五、驳回闫爱军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由闫爱军负担5元（已交纳），由北京东羽恒亚装饰设计有限公司负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 杨志东
二〇一八年四月二十七日
法官助理 张 倩
书 记 员 付鑫裕
书 记 员 熊 杰