吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3715号
上诉人（原审原告）吉林优固能源科技股份有限公司，住所地长春市高新区卫星路8722号二楼。
法定代表人赵言普，董事长。
委托代理人王丹阳，该公司职工。
委托代理人陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周大军，男，1975年3月13日生，汉族，现住长春市绿园区。
委托代理人郝金范，长春市总工会法律工作部工作人员。
上诉人吉林优固能源科技股份有限公司（以下简称优固公司）因与被上诉人周大军劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初812号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人优固公司的委托代理人王丹阳、陈丽娟，被上诉人周大军的委托代理人郝金范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
优固公司原审时诉称，周大军系我单位工作人员，不遵守单位的劳动纪律，于2016年1月11日参加组织员工集体上访。我方对周大军给予罚款1000元，并作出开除的决定。在我方没有和周大军解除劳动合同的情况下，周大军即申请仲裁索要解除劳动合同赔偿金，没有法律依据。同时，2015年8月、9月的工资因我方资金困难没有支付。2016年1月因单位放假，包括周大军在内所有放假人员的工资我方已经足额支付。所以我方不应承担向周大军支付该月工资差额的义务，为此，长高劳人仲裁字（2016）第12号裁决是不正确的，我方因此诉至法院，请求法院判令：1.不予支付周大军解除劳动合同赔偿金24000元；2.不予支付周大军2015年8月、9月、2016年1月工资9000元；3.不予返还周大军罚款1000元。
周大军原审时辩称，我理解的是优固公司所述的“开除”不等同于解除劳动合同。开除是2008年被国务院废止了的《企业职工奖惩条例》中规定的，给企业中因重大违纪，由企业单方惩罚性地强制解除劳动关系的一种最高行政处分，其实质是单方面解除劳动合同。优固公司以“在原告没有和被告接触劳动合同的情况下，被告即申请仲裁……”，也就是“开除”不等于解除劳动合同这一可笑的悖论为由诉讼至法院，语气在仲裁阶段庭审答辩中已明确宣称“解除了与申请人的劳动合同”的内容是完全相反的，这种出尔反尔的做法周大军只能理解为这是他们采取的拖延伎俩。优固公司因我向有关部门反映其拖欠工资和社会保险等问题就给我停职处分，停职期间又将我开除，为维护我的合法权益，我向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委在开庭审理后也因优固公司对周大军的处理缺乏事实和法律依据，构成违法解除，仲裁委员会依法支持了我给付赔偿金的要求，这是完全正确的，请法院查清事实，驳回优固公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2015年6月12日，优固公司正式成立。优固公司与周大军签订《劳动合同书》，约定优固公司与周大军签订无固定期限劳动合同，周大军在综合部门采购岗位工作，工作地点在高新区创新路855号，工资按照优固公司岗位工资标准执行。原审庭审中，优固公司认可周大军的工资为3000元/月，且优固公司认可未支付周大军2015年8月、9月工资。2015年12月17日，优固公司制作《处罚通报》，对周大军等人记过处分，罚款1000元。周大军于2015年12月21日交纳了1000元罚款。2016年1月11日，优固公司给全体员工《通知》，内容为“因资金紧张，难以购进原材料，不能正常生产。经研究决定，对全体人员放假。待资金缓和后，根据工作需要，通知上班。放假期间薪资开源节流方案执行”。优固公司向周大军支付2016年1月工资1287.80元。2016年2月22日，优固公司作出《关于职工越级上访给公司带来损失评估》，内容为“2016年1月初，职工去省能源局越级上访，严重影响了公司形象，同时也给公司造成重大经济损失……公司在近三个月内都无法使公司恢复元气，正常组织人员、理顺生产、正常经营估计间接损失在32万元左右”。2016年2月22日，优固公司作出《关于给予周大军、余彬处分的决定》，内容为“2016年1月11日10点，公司17名员工未按申诉上访程序规定到省能源局12楼越级上访……此次事件已造成了公司车间停工14天，生产环节近乎瘫痪，已严重影响到公司的正常运营，造成巨大经济损失……经公司经营班子研究决定，给予周大军、余彬两人开除处分。希望公司其他员工引以为戒。”2016年2月25日，周大军向长春高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.优固公司支付周大军2015年8月、9月和2016年1月份工资，共计9000元;2.优固公司撤销2015年12月21日作出的对周大军的处罚决定并返还罚款1000元;3.优固公司支付违法解除周大军劳动合同赔偿金24000元。2016年5月10日，长春高新技术产业开发区人民法院劳动争议仲裁委员会作出长高劳人仲裁字[2016]第12号仲裁裁决书，裁决结果如下：“1、于本裁决书生效之日起，被申请人吉林优固能源科技股份有限公司立即支付申请人违法解除其劳动合同赔偿金24000元、2015年8月至9月工资6000元、2016年1月工资差额部分1721.20元；2、撤销被申请人对申请人作出的处罚1000元的决定，返还罚款1000元；上述两项合计被申请人共计支付申请人32721.20元。3、驳回申请人的其他申诉请求。”优固公司不服上述裁决，于2016年5月27日向法院起诉。2016年6月12日，优固公司做出《关于撤销对周大军、余彬开除的决定》一份，撤销2016年2月22日对周大军做出的开除决定。另查明，2015年6月18日，长春煤炭科学研究所、吉林省能源研究所联合发布长煤研字[2015]17号文件《关于内设机构管理调整的通知》，内容为：“各处室、公司、工厂：……一、吉林优固能源科技股份有限公司（简称优固公司）、东高机加分公司二个经营实体一套经营班子，由优固公司经营班子统一管理……二、机加分公司现有员工全部转入优固公司……”又查明，周大军于2012年5月6日到吉林省东煤高技术股份有限公司机加分公司（下称东高机加分公司）从事采购工作，周大军与东高机加分公司签订两次劳动合同，期限分别为2012年9月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2014年12月31日。再查明，2013年1月22日吉林省东煤高技术股份有限公司第一届职工代表大会决议，通过《长春东煤高技术股份有限公司员工奖惩细则（试行）》。2015年9月6日，周大军在《员工奖惩细则领取表》上签字。《长春东煤高技术股份有限公司员工奖惩细则（讨论稿）》规定：“……惩处标准……（五）记过：每次扣发1000元，不发放当年绩效奖金……第二十九条……记过。1.无正当理由，多次劝阻后仍越级反应意见，造成严重影响……”。
原审法院认为，优固公司与周大军之间的劳动关系合法有效，应受法律保护。优固公司于2016年2月22日作出开除周大军的决定，并已经送达给周大军，故优固公司单方解除劳动合同的行为成立。优固公司主张周大军的行为违反公司管理制度，但优固公司并未举证证明周大军实施了《员工奖惩细则》第二十五条第（五）款：“员工行为有如下情形的，给予惩处：……（五）开除：1.利用权利之便给单位造成重大经济损失，在追究责任同时依据数额赔偿经济损失；2.本单位职工停薪留职、待岗期间，或离职后竞业期内从事与本单位相关行业经营活动，侵害本单位利益的行为；3.参加各种非法组织”规定的行为，故优固公司开除周大军的决定没有事实依据，其单方解除劳动合同属于违法解除，应当承担相应的法律责任。关于优固公司主张不予支付解除劳动合同赔偿金24000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，周大军在原审庭审中明确表示不同意继续履行劳动合同，故优固公司应当向周大军支付违法解除劳动合同赔偿金。关于优固公司主张于2016年6月12日作出撤销对周大军的开除决定故双方的劳动关系并未依法解除的意见，周大军对此不予认可，且优固公司与周大军已经事实上解除劳动合同，故优固公司的撤销开除决定不发生法律效力。关于优固公司应当支付赔偿金的年限问题，因周大军从原工作单位东高机加分公司进入优固公司工作是因上级单位的统一调整，且东煤公司未给周大军支付经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持……下列情形之一的，应当认定属于'劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作'……用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”之规定，周大军在东高机加分公司的工作年限应当计入赔偿金计算年限，即2012年5月6日至2016年2月22日期间共计3年9个月17天，故优固公司应当向周大军支付违法解除劳动合同赔偿金3000元×4个月×2倍=24000元，故对优固公司主张不予支付解除劳动合同赔偿金24000元的诉讼请求不予支持。关于优固公司主张不予支付2015年8月、9月及2016年1月工资9000元的诉讼请求，原审庭审中，优固公司认可未给周大军发放2015年8月及9月的工资，故优固公司应当向周大军支付2015年8月及9月的工资6000元。因优固公司认可2016年1月给周大军放假的事实，参照《劳动部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》（劳部发[1995]309号）第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供劳动，应按国家有关规定办理”之规定，优固公司应当按正常工资给周大军支付2016年1月的工资3000元，扣除优固公司已经支付的1287.80元，优固公司还应向周大军支付2016年1月工资差额部分1712.20元。关于优固公司主张不予返还罚款1000元的诉讼请求，因优固公司未举证证明其具有行政处罚权，故优固公司收取罚款的行为于法无据，应当向周大军返还，对优固公司主张不予返还罚款1000元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、优固公司于判决生效后立即向周大军支付违法解除劳动合同经济补偿24000元；二、优固公司于判决生效后立即向周大军支付2015年8月、9月工资6000元；三、优固公司于判决生效后立即向周大军支付2016年1月工资差额部分1287.80元；四、优固公司于判决生效后立即向周大军返还罚款1000元；五、驳回优固公司的诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由优固公司负担。
宣判后，优固公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，改判优固公司不支付周大军解除劳动合同补偿金24000元、2016年1月工资差额1287.80元。主要上诉理由为：第一，关于不支付解除劳动合同补偿金，优固公司因周大军违反单位的劳动纪律，对其作出了开除决定，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的事实，且在本案诉前，优固公司撤销了对周大军的开除决定，双方至今并未解除劳动关系，优固公司不应向周大军支付解除劳动合同经济补偿金；原审判决认定优固公司开除周大军的决定是违法的，由于违法的民事行为应为无效，优固公司违法的开除决定并不等同于优固公司违法解除了与周大军的劳动合同；周大军仅在优固公司工作半年，并不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定。第二，关于不支付2016年1月工资差额，2016年1月优固公司已给周大军放假并按公司放假规定足额支付了周大军的应得工资，不存在拖欠工资的事实；根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，优固公司有权确定本公司的工资水平，优固公司给周大军发放的工资并不违反法律规定，原审判决属于适用法律不当。
被上诉人周大军二审辩称，优固公司的上诉理由不成立，优固公司开除周大军无事实和法律依据，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，优固公司对周大军作出开除决定的依据是长春煤炭科学研究所、吉林省能源研究所于2014年1月28日印发的《员工奖惩细则》第二十五条第五款及第二十九条第三款之规定，并非是其原审时所提交的《长春东煤高技术股份有限公司员工奖惩细则（讨论稿）》，其中《员工奖惩细则》第二十五条第五款规定，“开除：1.利用权力之便给单位造成重大经济损失，在追究责任同时依据数额赔偿经济损失；2.本单位职工停薪留职、待岗期间，或离职后竞业期内从事与本单位相关行业经营活动，侵害本单位利益的行为；3.参加各种非法组织”；第二十九条第三款规定，“记过：1.无正当理由，多次劝阻后仍越级反映意见，造成严重影响；2.对意见人打击报复。”优固公司于2016年6月12日以《员工奖惩细则》未经优固公司职工代表大会通过为由撤销对周大军开除的决定，并将该撤销决定向周大军送达，周大军对撤销决定不予认可并不同意回优固公司继续上班。
本院认为，关于优固公司是否应向周大军支付违法解除劳动合同赔偿金。优固公司认为其依据《员工奖惩细则》第二十五条第五款、第二十九条第三款之规定对周大军作出的开除决定符合法律规定，原审判决认定该开除决定系违法，应为无效民事行为，且优固公司已撤销对周大军的开除决定，双方劳动合同关系尚未解除，其不应向周大军支付违法解除劳动合同赔偿金；周大军认为优固公司解除劳动合同关系违法，应向其支付违法解除劳动关系赔偿金，虽然优固公司撤销了对其的开除决定，但其表示不同意继续履行双方劳动合同。本院认为，虽然优固公司对周大军作出开除决定所依据的是长春煤炭科学研究所、吉林省能源研究所发布的《员工奖惩细则》第二十五条第五款及第二十九条第三款之规定，但优固公司却以该《员工奖惩细则》未经职工代表大会通过为由于2016年6月12日撤销了对周大军的开除决定，可见优固公司也认可该《员工奖惩细则》不能作为公司规范员工的行为准则，故其依据该《员工奖惩细则》相关规定对周大军作出的开除决定系违法解除了双方的劳动合同关系。况且周大军的上访行为系员工表达诉求的方式之一，虽然不提倡，但也不属于《员工奖惩细则》第二十五条第五款规定的开除员工的情形，且优固公司也并无证据证明周大军系违反了《员工奖惩细则》第二十九条第三款所规定的“无正当理由”越级上访，故周大军的行为并不违反《员工奖惩细则》的相关规定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，因此，优固公司违法解除与周大军的劳动合同关系，应向周大军支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然2016年6月优固公司向法院起诉后其又作出撤销对周大军开除的决定，但周大军对该撤销决定不予认可并不同意回优固公司继续上班，故后续的撤销决定不能改变优固公司违法解除劳动合同的法律性质。东高机加分公司与优固公司是关联公司，周大军从东高机加分公司进入优固公司工作是因上级单位的统一调整，且周大军从东高机加分公司离开时其未向周大军支付经济补偿，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，周大军在东高机加分公司的工作年限应当计入经济赔偿金的计算年限，原审判决认定优固公司应支付周大军违法解除劳动合同经济赔偿金24000元，并无不当。
关于优固公司是否应向周大军补发2016年1月的工资差额。优固公司主张其在2016年1月给周大军放假，其系按放假规定向周大军足额发放了工资，不存在拖欠周大军工资的情况；周大军主张其月工资3000元，但优固公司只为其发放了1287.80元，故应补足工资差额。本院认为，根据优固公司于2016年1月11日发布的《通知》显示，其因资金紧张难以购进原材料不能正常生产为由，对公司全体人员放假，其并未提供充分证据证明优固公司放假系因周大军的个人过错行为所致，周大军也不存在主观不上班的故意，故优固公司应足额向周大军发放该月工资，因其已向周大军发放了该月工资1287.80元，优固公司应补发周大军工资差额1712.20元。虽然原审判决判令优固公司向周大军支付该月工资差额1287.80元，但因周大军并未提起上诉，故对于原审作出的该项判决，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林优固能源科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 白 雪
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 刘 柳