江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1819号
上诉人（原审原告）：方乃希，男，汉族，1971年10月8日生，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：李清，福建融成律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：刘巧兴，福建融成律师事务所实习律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层，统一社会信用代码913501811549147617。
法定代表人：张时斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜豫玮，江西盛义律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：冷冀，江西盛义律师事务所实习律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：上饶市汇成置业有限公司，住所地上饶市信州区广信大道106号901，统一社会信用代码91361100566262309B。
法定代表人：薛叶光，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：余晶，江西盛义律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：林守敏，系该公司董事，一般代理。
上诉人方乃希因与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司、上饶市汇成置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2017）赣1102民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
方乃希上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为全合同受定额计价规则的约束是明显错误的，双方对于合同的特殊约定其效力明显高于定额计价规则。1、根据建设部颁布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第七条规定“投标报价应当满足招标文件要求。投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制”，即使在必须招投标的工程中，包含定额计价或清单计价在内全部工程，投标报价优先考虑的是企业定额与市场价格信息（企业定额是指施工企业根据本企业的施工技术和管理水平，以及有关工程造价资料制定的，提供本企业使用的人工、材料和机械台班消耗量标准）。上述建设部的规定实际上已经明确了在定额合同中并非全部结算条款必须适用定额计价规则，双方可以选择自行约定的结算标准与计算方式，当两者出现不一致时，应当以约定的内容为准。2、从合同第五条第二项“材料除甲供和认质认价外均按江西省发布的所属区域施工期信息价结算”的约定，可以证实双方对甲供材料的结算方式进行了特殊约定，与普通材料的定额计价规则不同。二、原审法院并不理解“进入定额计算定额直接费”的含义以及定额计价软件的使用方式，更不了解实践中甲供材料的结算惯例，以导致错误裁判。1、合同第五条第八项约定“土建、安装、装饰工程的甲供材料，甲方同意乙方按供价作为材料价列入工程决算计取相应费用。进入定额计算定额直接费”，两句话在逻辑上是补充说明关系，其中“进入定额计算定额直接费”是对于“计取相应费用”的补充说明。在语法上，“进入定额计算定额直接费”其所省略的主语就是前文中的“供价”，故该条约定的完整意思为“（以供价）计算定额直接费”。定额基价指一个定额子目中所列的人工费、材料费、机械费，是按地区建筑安装工人预算工资和基本建设材料预算价格编制的。定额直接费是指定额的人工材料机械的费用之和，其中人工材料机械的价格都套用定额标准，是该子目人工、材料、机械实际消耗量并按当地定额标准计取的费用，简单而言就是用计算出来的工程量乘以定额基价得出的。因此，上述约定的真实意思表示为以供价取代定额基价，计取定额基价原本应当计取得组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金等全部费用，且不存在价差的部分。2、目前，实践中一般使用定额计价软件进行工程结算，较为常用的为广联达计价软件GQB4.0。在上述定额计价软件中，可以直接对某一定额基价进行修改，软件会自动根据信息的种类选择费用文件，计算出各项应计取的金额。因此，定额基价在计价软件中直接以双方确认的供价进行替换，在软件系统中并不会产生价差项目。事实上，在双方结算协商过程中，上诉人也已聘请专业的造价工程师使用上述方法计算甲供材料的费用并提交予被上诉人审核，但被上诉人为了自身利益执意使用自己指定的工程师进行造价审计，违背上述合同约定以价差方式结算达到缩减应付工程价款的目的。3、按照定额工程的结算惯例，甲供材料的结算一般是不参与总价下浮的，具体原因：甲供材料的价款都是要返还予甲方的，一般双方直接在工程总价中予以扣减，如甲供材料的结算还要参与总价下浮的，会导致实际施工人在结算时己返还了甲供材料全部价款的情况下，还要支付相当于甲供材料价款10%的费用予甲方，这明显不符合常理。正是基于双方在合同第五条第三项约定“乙方按总造价（税前）下浮百分点作为总承包造价，即下浮10%为总承包总价”，导致上诉人在甲供材料下浮问题上产生亏损，故双方才在合同第五条第八项约定中对于甲供材料的取费标准进行相应的调整，以体现合同的公平。三、原审法院错误采信上饶市建设工程管理站的回复意见，该回复意见无论在程序上还是内容上都存在严重错误。1、该回复意见系被上诉人于2017年7月13日才单方咨询上饶市建设工程管理站的，此时被上诉人已收到上诉人的起诉材料。在案件进入审理程序后，被上诉人为何不申请法院委托咨询或者由双方共同委托咨询，而是单方申请咨询，其动机值得怀疑。由于上述回复意见属于单方委托的形式作出的，其与单方委托的鉴定结论是相同的，该回复意见在客观性、公正性上存在严重问题。更为重要的是，被上诉人的单方提问存在片面性、诱导性，无法回复上诉人的疑问，更无法全面体现争议焦点问题，例如合同第五条第八项的真实意思以及供价代替定额基价是否可行等问题。2、即使在被上诉人单方申请咨询的情况下，就回复意见本身而言，该回复意见只是载明“可以按材料价差的计算方法计入工程造价”，并非“应当”，代表着甲供材料的计算方法还有其他种类，该回复意见结论并非属于唯一的、排他性的意见。值得注意的是，理解合同条款的真实意思是作出回复意见的前提条件，上饶市建设工程造价管理站在回复中根本没有解释合同第五条第八项约定的含义，而只是说可以按材料价差的计算方法，其回复本身回避了合同含义而去解释价差是否取费这一问题，是在回避合同的约定而在明确价差不能取费的定额规则，没有抓住矛盾重点，且有偷换概念的嫌疑。四、甲供材料进入定额进行取费与保管费、补贴费在性质上并不重叠，原审法院认为计算上述费用存在重复是完全错误的。1、根据合同第六条第一项约定“乙方认可认质认价是指甲方指定品牌材料到施工现场的经双方确认的合理价格”，这是双方对于认质认价的定义，该定义意味着指定品牌、指定价格就属于认质认价的范畴，甲方材料既然由被上诉人提供，品牌、价格也是被上诉人提供的，按上述约定当然也属于认质认价的范畴。2、根据合同第五条第八项约定“由甲方计取采购费，甲供的材料乙方计取保管费具体费率按照《江西省建设工程材料预算价格编制办法》赣建字【2001】7号计取”，以及合同附件3第三条约定“A商砼按甲方认质认价每立方米另行补贴10元（补贴10元/立方米待工程结算时列入结算造价）、B水泥按甲方认质认价每立方米另行补贴10元”，上述合同条款明确了约定甲供材料的保管费、补贴费。上述保管费、补贴费区别于作为材料本应进入定额计算的各项费用，被上诉人当然应当支付。该约定与合同第五条第八项的约定“土建、安装、装饰工程的甲供材料，甲方同意乙方按供价作为材料价列入工程决算计取相应费用。进入定额计算定额直接费”明显并不一致，两者无论从名称、种类、内容、价格各方面上看，都不存在重复计费问题。事实上，由于水泥存在现场仓储问题，被上诉人同意以认质认价补贴10元来抵偿水泥的保管费，由于商品砼除施工损耗外还有其他原因可能造成损耗，被上诉人同意以认质认价补贴10元来抵偿商品砼的损耗。此外，甲供材料中仅有钢筋按照合同第五条第八项约定计算了保管费，水泥、商品砼并未计取保管费，上述费用均与定额材料费中应计取的费用无关，属于合同的额外约定内容。五、考虑到定额计价的专业性，上诉人已申请原审法院将争议的焦点问题提交司法鉴定，但原审法院未予以同意。被上诉人在庭审中才提交了证据材料与答辩意见，表明自身对于上述合同第五条第八项约定的理解与适用与上诉人存在分歧。在此情况下，考虑到上述问题系定额工程计价的专业性问题，且涉及定额计价软件的具体操作，为了查清合同条款的正确含义以及遗漏计算工程款的总额，上诉人在庭审结束后立即向原审法院申请司法鉴定，以便于查清上述问题。但是，原审法院在完全不理解合同条款以及对于定额计价的知识及其实践操作的情况下，而直接进行裁判最终导致错误判决的产生，且未释明鉴定的不必要性。
福建省来宝建设工程有限公司辩称，一、一审法院认定案涉工程适用2004年江西省定额计价的方式，认定事实清楚，理解合同准确。1、双方施工合同第五条“工程造价的确定和工程价款的结算”中第2项，已明确约定了案涉工程的结算标准适用2004年定额，故一审法院认定案涉工程适用定额计价的规则是正确的。结合整个合同通篇来看，并没有特殊约定甲供材料的价差如何取费，更没有约定甲供材料价差问题不适用定额标准，一审法院按照定额规则计算适用准确，上诉人的理由不能成立。2、上诉人对第2项“材料除甲供和认质认价外均按江西省发布的所属区域施工期信息价结算”约定理解错误。该约定只是为了说明甲供与认质认价材料不参照市场信息价，而是按照实际购买的价格据实结算，原因就是为了避免双方因信息价波动，与实际购买价格不一致而产生的价格风险。二、上诉人认为合同第五条第8项的约定是以供价取代定额基价的说法严重错误，毫无事实与法律依据。合同第五条第8项约定内容为“土建、安装、装饰工程的甲供材料，甲方同意乙方按供价作为材料价列入工程决算计取相应费用。进入定额计算定额直接费。”1、该约定实际是双方明确本项目甲供材料价格标准的约定（即按甲供材料据实结算，而非套用市场信息价），因为如无此约定，本案工程材料价格将按《江西省造价信息》刊载的施工同期市场信息价结算，而该信息价实际是为编制工程预算的参考价格，与本案工程所用的材料存在厂牌差异，故存在市场价格风险，本案合同约定以供价（即实际发生价格）结算，目的是排除市场风险，做到据实结算，所以供价取代的是信息价，而非定额的基价；关于“计取相应费用”，什么是相应费用？怎么计？本段文并没有说明，而本合同第五条第二项明确了本案工程结算方法是按照定额计价，显然本案工程材料计价方式应遵循定额规定，定额规定了材料计费方式是以定额基价做基数取费，价差部分除计取税金外不计取任何费用；实际上，被上诉人也是按此核算的。关于“进入定额计算定额直接费”的约定，因为直接费是人工费、材料费、机械费的统称，该句文是进一步明确该甲供材料仍然属于定额直接费的材料，并非脱离定额的包干费，以免产生混淆。2、上诉人称价差也计取包括组织措施费在内的所有费用，如是这样，直接写价差也计取措施费在内的全部费用不更明了，何须还要大费周章，显然上诉人说法逻辑上不成立。3、上诉人称甲供材料参与下浮存在亏损的说法与事实不符。下浮是整个合同的让利行为，即便甲供材料参与下浮，上诉人也不存在亏损。以上说到，材料费分定额基数与价差两部分，定额基数是计取了全部费用，价差计取税金，且被上诉人还给上诉人计取了保管费与认质认价补贴费等费用，这些费用本身就是考虑到下浮，再加上材料虽是被上诉人采购，但使用后的剩余部分系归上诉人所有的，此处上诉人还有一块利润，所以上诉人称在甲供材料上有亏损与事实不符。退一步讲，即便存在亏损，甲供材料参与下浮也是双方的合同让利约定，上诉人作为总承包，也应当预见并承担可能存在的亏损。4、上诉人请求与所有的论点，都在于“价差也全额取费”这七个字，但整个合同通篇都没有这样的约定，双方都是工程方面的专业人才，如果价差也全额取费，那双方大可以在合同中明确写明，何必费尽心思做如此多的约定，而不直接了当的点明要害？上诉人的说法显然不成立。三、上饶市建设工程造价管理站的回复意见客观、公正、权威，一审法院采纳该证据并作为判决的参考之一并无不妥。1、上饶市建设工程造价管理站系上饶市范围内建设工程造价的行政主管部门，对于案涉造价争议问题的意见绝对专业、权威、统一，绝不会因为个案或咨询人不同而出现不同的结果，上诉人称该意见在客观性、公正性上存在严重问题，与事实不符。况且一审时，在一审法院的组织下，曾提出双方一并前往该造价站现场咨询解答，是上诉人当场予以拒绝，现在又对该意见提出问题，显然不能成立。2、一审法院对于造价站的回复意见，只是作为本案审判的参考之一，该意见并不直接决定判决结果，更不是最终判决的唯一证据。而对于造价争议问题，一审法院充分参考上饶造价站的意见，再结合其他证据作出判决并无示妥，反而更显客观、公正。四、上诉人歪曲理解了一审判决的本意。上诉人系实际施工人，既然是实际施工人，赚取的利润应当是施工利润而非材料价差利润，一审法院对此认定是相当准确、到位的。而甲供材料保管费、认价材料补贴费的支付的根本原因在于该材料是甲供的，是基于甲供材料而存在的费用，所以在被上诉人已支付了上诉人的情况下，上诉人还主张甲供材料价差的取费，当然存在重复，且超出了实际施工人应得了利润范畴。五、本案纠纷不属于司法鉴定机构可以鉴定的范围，上诉人申请司法鉴定纯属无事生非。本案的争议焦点十分明确，就是对于合同第五条第8项约定条款的理解与适用问题。而对于一个合同条文该如何正确理解、如何准确适用，是一个相对主观理解与判断的过程，并非司法鉴定机构可以作出的客观的鉴定范围。相反，这恰好是人民法院的审判职责范围，只有承办法官结合案情，结合证据，结合合同约定，行驶自由裁量权，对该条款进行理解与适用，是根本没有办法进行司法鉴定的，所以一审法院没有采纳上诉人的司法鉴定请求是正确的。
上饶市汇成置业有限公司辩称，一、关于合同价差取费问题，同意被上诉人福建省来宝建设工程有限公司答辩意见。二、被上诉人上饶市汇成置业有限公司作为发包方，与被上诉人福建省来宝建设工程有限公司进行了工程结算，被上诉人上饶市汇成置业有限公司工程款已经全部付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人未欠付款，无需对实际施工人负欠偿责任。请求二审驳回上诉人诉请。
方乃希向一审法院起诉请求：一、判令被告福建省来宝建设工程有限公司立即支付拖欠的工程款人民币993,798.87元以及利息暂计人民币66,489.23元（从2016年4月29日暂计至2017年6月9日止，共计407天，按照银行同期同类贷款年利率6%计算，即993,798.37元*6%*407/365天=66,489.23元，实际应支付至欠款清偿之日止）；二、判令被告上饶市汇成置业有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、判令两被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年7月20日，原告与被告福建省来宝建设工程有限公司所属的福建省来宝建设工程有限公司上饶汇成观邸（凡尔赛）项目部签订《建筑工程承包协议书》，约定由原告承包位于上饶市凤凰大道与龟峰大道交汇处的汇成凡尔赛B区部分地下室（按照后浇带划分）以及B10#、B11#、B14#、B15#楼的建筑工程施工，至2016年4月28日，原告负责施工的上述工程顺利通过建设主管部门的竣工验收备案，并交付被告二使用。2017年1月17日，原告与被告福建省来宝建设工程有限公司在进行工程决算时，就钢筋、水泥、商品砼三项主材的价差部分如何取费问题产生争议，原告在决算汇总表上签署了“以上结算除甲供材料差价部分未列入计费持保留意见三个月外，余者均同意”的意见，后被告福建省来宝建设工程有限公司应原告申请，支付了决算款。2017年4月18日，原告向被告上饶市汇成置业有限公司邮寄《联系函》，就本案争议问题向被告上饶市汇成置业有限公司提出异议并告知若协商未果将向人民法院提起诉讼。被告上饶市汇成置业有限公司2017年4月20日收到该函件。2017年7月13日，被告福建省来宝建设工程有限公司就与原告本案的争议问题，向上饶市建设工程造价管理站咨询，上饶市建设工程造价管理站咨询2017年7月19日回函答复：1、工程竣工结算时，甲供材料价格应计入工程造价中，在甲方支付工程款时予以扣除。2、甲供材料的单价高于或低于定额价时，可以按材料价差的计算方法计入工程造价，但价差部分按费用定额的规定，价差除计取税金外不计取其他费用。
一审法院认为，本案双方争议焦点为：1、原告提起本案诉讼是否超过异议期；2、钢筋、水泥、商品砼三项建筑主材料的价差部分如何取费。关于焦点一：该院认为：原告在双方最终的结算汇总表上签署了甲供材料价差部分未列入计费保留意见三个月，就应当在三个月内提出主张。因两被告当庭认可原告在三个月内提出异议，故原告提起本案诉讼未超过异议期。关于焦点二：对于钢筋、水泥、商品砼三项建筑主材料的价差如何取费问题，原告认为应当计取组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金等全部的费用，被告则认为除税金外不计取其他费用。该院认为：首先，根据双方《建设工程承包协议书》第五条第2项约定，案涉工程的决算采取的是2004年江西省定额计价的方式，双方即应当按照该定额的规则进行本案工程款的决算，而根据定额规定，价差除税金外不计取其他费用；其次，协议第五条第8项“土建、安装、装饰工程的甲供材料，甲方同意乙方按供价作为材料价列入工程决算计取相应费用。进入定额计算定额直接费。”的约定，并未明确甲供材料的价差是否要全部取费，将价差部分仍然适用定额规则取费符合合同约定；再次，上饶市建设工程造价管理站作为工程造价的行政主管部门，对本案该争议问题的回复意见更为专业与权威，其也认为价差除计取税金外不计取其他费用；再者，根据双方签字确认的工程决算汇总表，钢筋、水泥、商品砼三项材料，被告已计算了甲供材料保管费与认价材料补贴费给原告，若再全部计算价差存在重复，且原告属于实际施工人，其赚取的应当是施工利润而非材料价差利润。因此，该院对原告将钢筋、水泥、商品砼的价差部分全部计取费用的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百七十九条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告方乃希的诉讼请求。案件受理费14,342元，减半收取7,171元，由原告方乃希负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：涉案《建筑工程承包协议书》第五条第8项的理解问题。
涉案《建筑工程承包协议书》第五条第8项约定：“土建、安装、装饰工程的甲供材料，甲方同意乙方按供价做为材料价列入工程决算计取相应费用。进入定额计算定额直接费。”上诉人方乃希认为上述约定系以供价取代定额基价计取全部费用，被上诉人福建省来宝建设工程有限公司、上饶市汇成置业有限公司则认为上述约定系按甲供材料据实结算，而非套用市场信息价，也非取代定额的基价。对此，本院认为，由于上述约定甲供材料计取相应费用，并未明确甲供材料的价差是否要全部取费，结合涉案《建筑工程承包协议书》第五条第2项约定，案涉工程的决算采取的是2004年江西省定额计价的方式，材料除甲供材料和认质认价外均按江西省发布的所属区域施工期信息价计算，另计价项目按市场价作为包干价计税不计费。可以看出，案涉工程应当按照定额规则进行工程款结算，案涉工程甲供材料不按江西省发布的所属区域施工期信息价结算，而是以供价结算计入工程造价，但根据定额规定，材料计费方式是以定额基价做基数取费，价差除税金外不计取其他费用，故原审法院认定将价差部分仍然适用定额规则取费符合合同约定正确，上诉人方乃希主张以供价取代定额基价计取全部费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，上诉人方乃希主张原审法院采信上饶市建设工程管理站的回复意见错误，对此，本院认为，原审法院认定价差部分适用定额规则取费主要依据案涉《建筑工程承包协议书》约定，而上饶市建设工程管理站作为工程造价的行政主管部门对本案争议问题的回复意见只是进一步印证了合同约定，原审法院并非以该意见作为认定案件事实的唯一依据。上诉人方乃希主张应将本案争议焦点问题提交司法鉴定，对此，本院认为，上诉人方乃希对合同理解有误，在其主张不能得到支持且其他工程造价没有争议的前提下，再进入司法鉴定程序，势必扩大上诉人方乃希的损失，故原审法院不同意其司法鉴定申请正确。
综上所述，方乃希的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,342元，由上诉人方乃希负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晖华
审判员 夏旭莉
审判员 郑国辉
二〇一七年十二月二十二日
书记员 林也力