上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第699号
上诉人（原审原告）姚少俊。
被上诉人（原审被告）吉梦椿（上海）工程顾问有限公司。
法定代表人TANDETONG。
委托代理人周平，上海四维乐马律师事务所律师。
委托代理人顾晓静，上海四维乐马律师事务所律师。
上诉人姚少俊因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，姚少俊系上海第二水产供销公司的职工，于2005年10月起下岗。2014年6月10日，姚少俊与吉梦椿（上海）工程顾问有限公司（以下简称“吉梦椿公司”）的法定代表人陈德同签订一份《协议合约》，该协议约定：“姚少俊经过协议协商同意成为陈德同先生的私人司机。具体安排由陈德同先生来定。费用协议定为4，000元，勿必交金，社保以及个人所得税。补充，停车费用100元正。”
2014年12月26日，姚少俊向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉梦椿公司：一、支付2014年7月10日至2014年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额53，445元；二、支付2014年6月10日至2014年11月30日的加班工资5，000元；三、恢复劳动关系；四、支付解除劳动合同之日至仲裁裁决之日的工资。2015年2月4日，该仲裁委员会作出静劳人仲（2014）办字第1865号裁决书，裁决：姚少俊的所有请求事项，皆不予支持。姚少俊不服裁决向原审法院起诉，要求判令：一、吉梦椿公司支付姚少俊2014年7月10日至2014年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额34，066元（7，300元／月÷30×140天）；二、吉梦椿公司支付姚少俊2014年6月10日至2014年11月30日工资差额51，068元（按月工资标准7，300元计算2倍，减去实际已经支付的工资20，666元，差额为51，068元）；三、吉梦椿公司支付姚少俊2014年6月10日至2014年11月30日休息日加班工资3，890元（7，300元／月÷30×8天×200%）；四、吉梦椿公司支付姚少俊2014年6月10日至2014年11月30日法定节假日加班工资2，190元（7，300元／月÷30×3天×300%）；五、吉梦椿公司从2014年12月1日起恢复劳动关系，并支付2014年12月1日起至恢复劳动关系之日的工资（按7，300元／月×2倍计算到签订劳动合同的前一天）。
原审法院经审理后认为，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。劳动者与用人单位建立劳动关系的判定标准为劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，受用人单位的劳动管理，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者。原审法院认为，双方对姚少俊系上海第二水产供销公司的下岗待岗人员没有异议，姚少俊提供的员工入职履历表、员工请假申请表、名片、上海市单位退工证明等证据均能证明2014年6月10日至2014年11月30日期间姚少俊与吉梦椿公司建立了劳动关系，原审法院确认2014年6月10日至2014年11月30日期间姚少俊与吉梦椿公司存在劳动关系。本案中，姚少俊要求按照月工资7，300元的标准计算相关劳动权利。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姚少俊提供的《协议合约》与吉梦椿公司提供的司机薪资领取表互相吻合，在吉梦椿公司否认姚少俊月工资为7，300元的情况下，仅凭姚少俊陈述，原审法院难以采信。原审法院确认2014年6月10日至2014年7月31日期间姚少俊的月基本工资为4，000元，2014年8月1日至2014年11月30日期间姚少俊的月基本工资为4，500元。本案中，姚少俊要求吉梦椿公司支付2014年7月10日至2014年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额34，066元，原审法院认为，《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形式逃避交纳社会保险等法定义务。对于下岗、协议保留社会保险等人员，为促进其再就业，在原有劳动关系确立的情况下，其与新的用人单位建立的劳动关系不能等同于规范的劳动关系。因此，姚少俊主张吉梦椿公司支付2014年7月10日至2014年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额34，066元，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于姚少俊要求吉梦椿公司支付2014年6月10日至2014年11月30日休息日加班工资3，890元、法定节假日加班工资2，190元的诉讼请求，对此，姚少俊负有举证义务。综合分析在案证据及双方当事人陈述，原审法院认为，姚少俊提供的证据不足以证明吉梦椿公司安排姚少俊加班的事实，姚少俊主张吉梦椿公司支付休息日及法定节假日加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，吉梦椿公司称姚少俊向吉梦椿公司提出离职，对此，吉梦椿公司负有举证义务。但吉梦椿公司未提供相关证据予以证明，应由吉梦椿公司承担不利后果，原审法院确认吉梦椿公司违法解除双方劳动关系。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。对于姚少俊要求吉梦椿公司从2014年12月1日起恢复劳动关系，并支付2014年12月1日起至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，原审法院认为，劳动关系的建立具有人身依附性，在双方未签订书面劳动合同的情况下，本案双方的劳动关系已不能维系，原审法院对姚少俊要求恢复劳动关系并支付工资的诉讼请求不予支持，姚少俊可另案向吉梦椿公司主张违法解除劳动关系的赔偿金。
关于姚少俊要求吉梦椿公司支付2014年6月10日至2014年11月30日工资差额51，068元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，原审法院在本案中不予处理。
原审法院据此判决：一、姚少俊要求吉梦椿（上海）工程顾问有限公司支付2014年7月10日至2014年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额人民币34，066元的诉讼请求，不予支持；二、姚少俊要求吉梦椿（上海）工程顾问有限公司支付2014年6月10日至2014年11月30日休息日加班工资人民币3，890元的诉讼请求，不予支持；三、姚少俊要求吉梦椿（上海）工程顾问有限公司支付2014年6月10日至2014年11月30日法定节假日加班工资人民币2，190元的诉讼请求，不予支持；四、姚少俊要求吉梦椿（上海）工程顾问有限公司从2014年12月1日起恢复劳动关系，并支付2014年12月1日起至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人姚少俊不服，向本院提起上诉称：姚少俊应聘吉梦椿公司时已经说明自己系下岗待岗再就业人员等实际情况，但公司法定代表人陈德同违反法律规定，排除劳动者权利，不如实告知具体工作岗位、内容和条件等情况，以“私人司机”的名义与姚少俊签订所谓《协议合约》，事实上姚少俊从事的完全是吉梦椿公司经营业务范围内的工作，《协议合约》并未真正履行。工作期间，姚少俊多次提出重新签订书面劳动合同，但均未能实行。吉梦椿公司另一司机王磊月工资7，300元，而姚少俊月工资4，500元，已严重违背“按劳分配，同工同酬”的法律规定。由于吉梦椿公司经营业务的特性，姚少俊存在经常加班的事实，原审中只能提供不完整的行车记录及姚少俊与陈德同非工作时间通话等证据，原审法院对此未予采信。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判支持原审全部诉讼请求。
被上诉人吉梦椿公司则不同意姚少俊的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，姚少俊为证明其主张，向本院递交王磊、陈兰二份证人证言，吉梦椿公司认为该二份证据不符合新证据的条件，不予认可。
本院认为，原审法院对于本案双方当事人存在劳动关系的认定意见，本院认同。姚少俊称其与吉梦椿公司法定代表人陈德同所订之《协议合约》并未实际履行，且吉梦椿公司拒绝与其重新签订书面劳动合同，故要求吉梦椿公司支付未签订书面劳动合同二倍工资之差额。本院认为，根据《协议合约》的内容分析，双方对姚少俊系下岗待岗再就业人员，无须吉梦椿公司为其缴纳社会保险均明知，应可排除吉梦椿公司为规避缴纳社会保险之义务而拒绝签订劳动合同的可能；同时，该合约对于工资数额、工作岗位及社会保险费用承担亦有明确约定，由此可见双方对于各自权利义务已有过磋商，并形成书面约定，此种情形应与用人单位为逃避法律责任而恶意不与劳动者签订书面劳动合同的情形区别对待，原审法院对于姚少俊要求吉梦椿支付未签订书面劳动合同二倍工资，未予支持，并无不当。关于加班工资，根据规定，劳动者主张加班费的，应当对于存在加班事实承担基本举证责任。现姚少俊所提供的证据尚不足以证明其关于加班的具体主张，原审法院不予采信，并无不当。至于工资标准及违法解除劳动关系，原审法院之处理意见本院认同，此处不赘。姚少俊要求吉梦椿公司按照7，300元工资标准支付工资差额，因该请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理，并无不妥。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人姚少俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 叶旭初
二〇一五年七月二十日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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