北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终2073号
上诉人（一审被告）：财富京东金融服务外包（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区工体东路18号2号楼一层A1062。
法定代表人：齐欣，经理。
被上诉人（一审原告）：北京京东金融科技控股有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层221室。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人：李靖，北京市品源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武海燕，北京市品源律师事务所律师。
上诉人财富京东金融服务外包（北京）有限公司（以下简称财富京东公司）与被上诉人北京京东金融科技控股有限公司（以下简称京东金融公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0105民初39376号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人财富京东公司的法定代表人齐欣，被上诉人京东金融公司委托代理人李靖、武海燕于2017年12月13日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
财富京东公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回京东金融公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由京东金融公司承担。事实和理由：1、财富京东公司的企业名称是经过有权主管机关依法登记注册的企业名称，不可能对其他企业名称构成侵权；2、财富京东公司尚未开展对企业名称的使用行为，不可能对他人权利产生侵犯；3、一审法院判决财富京东公司承担经济损失与律师费没有法律依据。
京东金融公司辩称，不同意财富京东公司的上诉请求。行政机关并不对企业名称是否侵犯他人权利进行审查，财富京东公司成立于2016年，作为同行业竞争者注册含有京东的名称，构成不正当竞争，一审法院判决其赔偿损失及合理支出符合法律规定。
京东金融公司向一审法院起诉请求：1、判令财富京东公司立即停止在企业名称中使用“京东”字样，且变更后的企业名称中不得包含与“京东”相同或近似的字样；2、判令财富京东公司连续五日在《北京晚报》除中缝以外的版面刊登声明，消除影响；3、判令财富京东公司赔偿我公司经济损失100000元和维权合理支出20000元。
一审法院认定事实：2012年9月5日，京东金融公司注册成立，其营业执照登记的经营范围包括：投资管理、资产管理、企业管理咨询、投资咨询、公共关系服务、版权代理、接受金融机构委托从事金融信息技术服务外包、接受金融机构委托从事金融业务流程外包、接受金融机构委托从事金融知识流程外包等。2013年，京东金融公司开始独立运营，至2015年已建立起包括供应链金融、消费金融、众筹、财富管理、支付、保险、证券等在内的七大业务板块，实现了公司金融和消费者金融的双重布局。目前，京东金融公司与上饶银行股份有限公司、招联消费金融有限公司、大洋百货集团有限公司、成都英黎科技有限公司、北京拉勾网络技术有限公司等在金融科技服务领域均有业务合作。
京东叁佰陆拾度公司经国家工商行政管理总局商标局的核准，于2014年8月21日至2016年2月7日期间，在第36类保险、金融服务、电子转账、信用卡服务、借记卡服务、金融信息、银行储蓄服务、经纪、担保、受托管理等服务项目中，分别注册了第12283665号小狗图形、“JD.COM”字母与“京东”文字组合商标，第12295882号“JD.COM”字母与“京东”文字组合商标，第12223729号“京东”文字商标，第15879590号“京东金融”文字与“JDFinance”字母组合商标，以及第12535126号“京东”文字商标。上述商标现均在有效期内。
2016年6月21日，京东叁佰陆拾度公司与京东金融公司签订《商标使用许可合同》，约定京东叁佰陆拾度公司将其已经注册的包含上述5件商标在内的多件商标无偿许可给京东金融公司在中国大陆地域内排他性使用，许可使用的服务范围和期限同商标注册证，在许可期间当许可商标专用权受到侵害时，京东金融公司有权起诉维权。本案审理过程中，京东叁佰陆拾度公司出具说明称，其对于京东金融公司起诉本案一事知情，且同意由京东金融公司单独维权，京东叁佰陆拾度公司不再就相同理由向财富京东公司另行起诉。
自2014年开始，京东金融公司及其关联企业共同对“京东金融”品牌进行大量、持续的宣传推广，其中线下宣传包括在北京、上海、天津等全国多地发布公交、地铁、高铁、机场、楼宇电子屏及户外广告，报纸广告，赞助演唱会及公益活动等；线上宣传包括电台广播，微信、微博推广，搜狐、腾讯、网易、今日头条、爱奇艺等网站推广等；前述推广宣传涉及的合同标的已超过3000万元。2014年7月，京东金融公司创办的“京东金融”APP上线运营，目前的平均日活量为170万。与此同时，《京华时报》、《法制晚报》、《中国证券报》、《南方日报》、《东方早报》、《扬子晚报》、《中国经济时报》、《中国企业家》、《经理人》、《中国经济周刊》、《互联网周刊》等众多报刊杂志均对“京东金融”进行了各种报道，并且其中多以“京东金融”指代京东金融公司。此外，京东金融公司还荣获了众多荣誉和奖项，包括2015年度移动互联网评选最佳效果营销奖，2016年度中国互相联网金融百强排行榜排名第2名、最具用户信赖品牌奖、最受欢迎金融应用、最具影响力APP等。
2016年9月13日，财富京东公司注册成立，其营业执照登记的经营范围包括：接受金融机构委托从事金融信息技术外包服务；接受金融机构委托从事金融业务流程外包服务；接受金融机构委托从事金融知识流程外包服务；经济贸易咨询；软件开发；企业管理咨询。2016年12月7日，泓金永信企业管理（北京）有限公司经受让成为财富京东公司的全资股东。经询，财富京东公司表示其主要目标业务系为地方政府及银行等金融机构提供技术服务，但目前并没有成功签约，亦没有盈利。
查，财富京东公司称“京东”为通用词汇，以及京东金融公司主要从事针对个人消费者的众筹业务且涉嫌非法集资，但均未举证。
另查，京东金融公司为一审案件支付律师代理费2万元。
一审法院认为：
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
本案中，京东金融公司经授权排他性使用第36类金融服务类别中含有“京东”、“京东金融”字样的5件涉案商标，并且对侵害涉案商标专用权的行为有权进行独立维权。同时，“京东金融”系京东金融公司企业名称中的字号。京东金融公司作为一家互联网金融机构，其公司规模及业绩排行国内前列，系相关行业的知名企业。自2014年以来，京东金融公司及其关联企业对“京东金融”进行线上线下、全方位、长期持续的推广宣传；在多家媒体的报道中，亦使用“京东金融”指代京东金融公司。上述事实已可说明，“京东金融”作为京东金融公司的字号，已经享有较高的市场知名度，并为相关公众所认可，使得相关公众在“京东金融”与京东金融公司之间建立起了稳定的关联关系，故“京东金融”作为其企业名称中的字号依法应当予以保护。
财富京东公司与京东金融公司营业执照中登记的经营范围均包括了“接受金融机构委托从事金融信息技术外包服务、接受金融机构委托从事金融业务流程外包服务、接受金融机构委托从事金融知识流程外包服务”等，即双方均可从事上述业务的经营。同时，京东金融公司作为互联网金融机构，其业务内容包括供应链金融、消费金融、众筹、财富管理、支付、保险、证券等在内的七大板块，并与众多主体存在金融科技服务领域的业务合作。而财富京东公司自认其主要目标业务系为地方政府及银行等金融机构提供技术服务，该业务内容亦与金融服务密切相关。因此，一审法院认定财富京东公司与京东金融公司之间存在竞争关系，且财富京东公司的业务范围与京东金融公司享有使用权的涉案5件商标的核定服务范围相类似。财富京东公司提出京东金融公司主要从事针对个人消费者的众筹业务且涉嫌非法集资等抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。
财富京东公司企业名称中的字号为“财富京东”，由于其从事的是与金融服务密切相关的行业，而“财富”字样在金融服务领域的显著性较弱，其中的“京东”才是该字号中的主要识别部分。同样，在京东金融公司享有排他性使用权的涉案5件商标中，及“京东金融”字号中，“金融”字样属于通用性词汇，“京东”才是其中的显著识别部分。财富京东公司主张“京东”属于通用词汇，但未举证，一审法院不予采信。财富京东公司企业名称中的“京东”与京东金融公司享有使用权的涉案商标及字号中的“京东”完全相同。并且，财富京东公司的企业名称全称为“财富京东金融服务外包（北京）有限公司”，在该企业名称中“财富京东金融”这六个字是连续的，在相关公众看到“京东金融”这四个相连的文字时，极有可能会与京东金融公司享有较高知名度的金融服务联系起来，从而产生混淆误认的后果。本案中，财富京东公司的企业名称取得时间为2016年9月，晚于涉案商标的注册时间，亦在京东金融公司的“京东金融”字号享有较高知名度之后。财富京东公司明知上述注册商标及字号的存在，仍使用包含“京东”文字的企业名称，具有攀附涉案商标及京东金融公司商誉的故意，容易使相关公众误认为其与京东金融公司之间存在某种关联关系，其行为已构成不正当竞争，应当承担停止使用、消除影响、赔偿损失等法律责任。
关于京东金融公司要求财富京东公司停止在企业名称中使用“京东”字样并变更企业名称，公开声明以消除影响的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于京东金融公司要求财富京东公司赔偿10万元经济损失的诉讼请求，由于京东金融公司在本案中未提交证据证明其因财富京东公司的不正当竞争行为所遭受的实际损失金额或者财富京东公司的实际获利金额，且未予以合理说明，属于京东金融公司对其权利的漠视，故一审法院对其提出的赔偿金额不予全额保护。综合案情，一审法院将考虑财富京东公司涉案行为的性质、情节、范围、持续时间、主观过错程度以及京东金融公司涉案商标及字号的知名度、受损害程度等因素酌情确定。关于京东金融公司主张的律师费支出，属于其维权的合理支出且有票据为证，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、财富京东金融服务外包（北京）有限公司于本判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“京东”字样；二、财富京东金融服务外包（北京）有限公司于本判决生效之日起三十日内在《北京晚报》除中缝以外的版面上连续五日发表声明，以消除因涉案不正当竞争行为给北京京东金融科技控股有限公司造成的不良影响[声明内容须于本判决生效后十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由财富京东金融服务外包（北京）有限公司承担]；三、财富京东金融服务外包（北京）有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿北京京东金融科技控股有限公司经济损失20000元；四、财富京东金融服务外包（北京）有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿北京京东金融科技控股有限公司维权合理支出20000元；五、驳回北京京东金融科技控股有限公司的其他诉讼请求。
本院查明的事实与一审法院无异，对一审法院查明的事实予以确认。
上述事实，有营业执照、商标注册证、商标使用许可合同、声明、广告代理合同、结算明细、广告费发票、广告发布回执、国家图书馆文献复制证明及其附件、工商档案、律师费发票、一审开庭笔录、二审谈话笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，自2018年1月1日起施行。鉴于涉案行为发生在修法之前，根据法不溯及既往原则，本案应适用修改前1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。
对上诉请求中所反映出的争议焦点，本院作如下归纳：
第一，关于京东金融公司主张变更企业名称及支付维权支出的诉讼请求。
本案中，财富京东公司与京东金融公司的企业字号核心识别部分均为“京东”，且两公司同处北京地区，经营范围亦比较接近。在财富京东公司成立之前，多枚“京东”文字商标已在36类金融服务领域获得注册，故财富京东公司成立时，应当对京东金融公司已经具有较高知名度的核心字号及商标“京东”进行合理避让，避免在相关公众中产生混淆，但财富京东公司未尽到相关注意义务，未及时变更名称，应当承担相应的法律责任。虽其辩称没有成功签约亦没有盈利，但这并非拒绝履行避让义务的理由。一审法院支持有关变更企业名称的诉请，并无不当。本案一审程序中京东金融公司支付了2万元律师费，属于在专业性较强的知识产权诉讼中产生的合理诉讼支出，应由财富京东公司负担，一审法院的相关认定亦无不当。
第二，关于京东金融公司要求赔偿经济损失的诉讼请求。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
反不正当竞争法第五条第（三）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。该条款禁止擅自使用他人企业名称、字号的行为，具体到本案而言，是指禁止将包含他人知名字号、商标的企业名称用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，从而避免相关公众产生混淆，保护权利人的商誉不受损害。
本案中，京东金融公司未提交任何证据证明财富京东公司实际使用该名称开展了相关业务或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动，相关公众无法在商业流通流域获知该事实并产生混淆误认，进而影响京东金融公司的经营利益，故京东金融公司主张经济损失，没有法律及事实依据，本院不予支持。一审法院对此认定不当，本院依法纠正。
综上，财富京东公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初39376号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初39376号民事判决第三项。
一审案件受理费2700元，由北京京东金融科技控股有限公司负担2100元（已交纳）；由财富京东金融服务外包（北京）有限公司负担600元（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费800元，由财富京东金融服务外包（北京）有限公司负担400元（已交纳），由北京京东金融科技控股有限公司负担400元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 宁
审 判 员 周丽婷
审 判 员 崔 宁
二〇一八年一月四日
法官助理 郭 伟
书 记 员 李景生