内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4650号
上诉人（原审被告）：杨某，男，1974年8月29日出生，满族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：邱某，内蒙古乐民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝某，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赤峰鹏盛建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗新恵镇新中街兴宝建材城3号。
法定代表人：王某1，董事长。
委托诉讼代理人：王某2，男，1974年4月8日出生，汉族，赤峰鹏盛建筑工程有限公司副经理，住内蒙古自治区敖汉旗宝国吐石头井子村。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古峰恵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赤峰景泰置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区文钟镇文钟村3幢（景泰矿业院内）。
法定代表人：李某，总经理。
原审被告：陈某，女，1974年9月14日出生，蒙古族，市民，住内蒙古自治区。
上诉人杨某因与被上诉人赤峰鹏盛建筑工程有限公司（简称鹏盛公司）、被上诉人赤峰景泰置业有限责任公司（简称景泰公司）、原审被告陈某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院作出的（2016）内0430民初7921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭于2017年11月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨某的委托诉讼代理人邱某，被上诉人鹏盛公司的委托诉讼代理人王某2、刘某到庭参加诉讼，被上诉人景泰公司、原审被告陈某经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审判令上诉人、原审被告给付被上诉人鹏盛公司工程款550万元错误。该550万元包含工程尾款、税金、质保金及挂靠费用等四项，质保金应在过了质保期后才能予以给付，税款也并未实际发生，挂靠费用应由挂靠人及被上诉人景泰公司承担。一审法院判令上诉人及原审被告给付属认定事实不清，依据不足。2、一审判令上诉人、原审被告承担给付义务错误。本案为建设工程施工合同纠纷，无任何证据能证明原审被告与本案有任何的关联，原审被告既不是建设工程施工合同的相对方，也不是本案施工楼房的开发合伙人，判令其承担给付义务，无事实依据。3、一审判令上诉人、原审被告承担给付义务适用法律错误。一审法院认定上诉人借用被上诉人鹏盛公司资质进行涉案工程建设施工，判令上诉人承担给付义务法律依据不足。被上诉人鹏盛公司将资质出借给无任何资质的上诉人使用，本身已经违法，存在过错，依法应与上诉人承担连带责任。4、一审判令上诉人、原审被告共同承担给付义务，无法律依据，原审被告并非本案的适格主体。
鹏盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
景泰公司未作答辩。
陈某未作陈述。
鹏盛公司向一审法院起诉请求：1、要求三被告给付鹏盛公司拖欠的工程款等费用550万元；2、要求三被告返还鹏盛公司代为缴纳的××旗号、5号、6号住宅楼的增值税814645.02元；3、要求三被告为鹏盛公司开具敖汉旗新惠镇水岸华庭小区1号、2号、7号、8号住宅楼的建筑材料发票，3号、5号、6号住宅楼的工程款发票及工程材料发票。
一审法院认定事实：1、杨某与陈某系夫妻关系；2、根据鹏盛公司提交的两份录音证据，结合相关已生效民事判决书中关于杨某与景泰公司关系的表述可认定杨某借用景泰公司资质开发的××旗，并以景泰公司项目部名义对外从事民事活动；3、2014年4月19日，鹏盛公司中标水岸华庭住宅小区1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号商住楼工程，招标人为景泰公司；4、2014年4月23日，鹏盛公司与景泰公司签订建设工程施工合同；5、涉案工程于2014年4月20日开始施工，2015年经相关部门验收后鹏盛公司将涉案工程的1号、2号、7号、8号商住楼交付景泰公司及杨某，并由景泰公司开始对外销售涉案楼房；6、景泰公司及杨某借用鹏盛公司施工资质建设涉案工程的3号、5号、6号商住楼，鹏盛公司代景泰公司及杨某缴纳3号、5号、6号商住楼增值税814645.02元；7、通过鹏盛公司与杨某、景泰公司于2017年2月20日签订的工程结算清单并结合庭审情况可知，景泰公司及杨某尚欠鹏盛公司工程款550万元。杨某称这550万元中包含尾欠工程款、涉案工程1、2、7、8号楼的工程建安税、涉案总工程的质保金、涉案工程3、5、6号楼的景泰公司挂靠原鹏盛公司资质的费用，没有其他证据相佐证。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九条规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。我国法律虽无强制性规定自然人不可作为建设工程施工合同的发包人，但根据《企业法人登记管理条例施行细则》、《城乡规划法》等相关法律规定，未领取筹建许可证、未办理建设工程规划许可证的，不具有签订建设工程合同的相应权利能力和行为能力。本案中，杨某借用景泰公司资质开发敖汉旗新惠镇水岸华庭小区1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号商住楼工程，并以景泰公司项目部名义对外从事民事活动，景泰公司同意没有开发资质的杨某挂靠经营，违反了相关法律法规的规定，主观上存在过错，应对借用人的相关民事行为承担连带责任；杨某、陈某系夫妻关系，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务或能够证明婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，第三人知道该约定的，一方对外所负债务，以夫或妻一方所有财产清偿。陈某经法院传票传唤，未出庭参加诉讼，可视为放弃答辩权、质证权，对鹏盛公司主张的要求三被告承担连带责任给付拖欠的工程款550万元的诉讼请求，应由杨某、陈某承担给付责任，由景泰公司承担连带给付责任。庭审中，杨某、景泰公司认可鹏盛公司代景泰公司缴纳3号、5号、6号商住楼增值税814645.02元，对鹏盛公司要求三被告承担连带责任返还3号、5号、6号商住楼增值税814645.02元的诉讼请求，应由杨某、陈某承担给付责任，由景泰公司承担连带给付责任。双方互相要求对方开具材料发票、缴纳税费及杨某要求鹏盛公司交纳质保金等请求不属于本案调整范畴，故本案不作处理。判决：一、杨某、陈某于判决生效后立即给付拖欠赤峰鹏盛建筑工程有限公司的工程款550万元；二、杨某、陈某于判决生效后立即给付赤峰鹏盛建筑工程有限公司为其垫付的××旗号、5号、6号商住楼增值税814645.02元；赤峰景泰置业有限责任公司对杨某、陈某的上述给付义务承担连带给付责任；三、驳回赤峰鹏盛建筑工程有限公司的其它诉讼请求。
二审期间，杨某围绕本案争议焦点提交证据1、杨某、冯树刚、周新军的三人的合伙协议，证明涉案的水岸华庭小区的开发是由杨某、冯树刚、周新军合伙开发。并使用景泰公司的开发资质，开发主体为景泰公司，上述三人为合伙股东，本案承担责任的主体应由景泰公司承担，如按照占股比例承担本案的委托责任，那么本案的其他二个合伙人也应该承担。2、授权委托书一份，该授权委托书是景泰公司授权给上诉人的，内容是景泰公司第二项目部水岸华庭小区项目由上诉人为总经理，并由其处理相应的事宜。该授权证明，涉案小区的开发主体为景泰公司，并不是本案的上诉人。被上诉人质证称：对于第一份证据的真实性没有异议，但是不能体现上诉人说的内容。不能证明参股景泰公司，只能证明三人开发的相关事宜。对第二份证据，真实性有异议，是复印件。鹏盛公司围绕本案争议焦点提交证据，1、是在2013年1月30号，杨某、冯树刚、周新军在关于滨河路开发事宜的会议记录。证明杨某是以自然人的身份参与其中。2、敖汉旗人民法院（2016）内0430民初4667号的民事判决，判决第六页，证明杨某用景泰公司资质开发水岸小区，证明杨某并非景泰公司员工。3、说明一份，被上诉人对一审提交的预算书，建筑施工合同，补充协议，被上诉人与杨某2012年的补充协议做的补充说明。证明双方经过结算之后算出的结果为550万元。上诉人质证称：对这份证据的真实性没有异议，对证明的目的有异议，该份证据明确标注了经过三人同意使用景泰公司的资质的内容，证明上诉人杨某与冯树刚、周新军为水岸华庭小区开发的股东，而不是开发的主体。对第二份证据的真实性没有异议，对于证明的目的有异议。该判决书虽然查明是上诉人借用资质，但是查明的事实并不全面，有被上诉人提交的第一份证据就可以证明，借用资质的不仅仅是本案的上诉人，而是开发水岸华庭小区的三个合伙人，而且证明水岸华庭小区开发的主体是景泰公司。对第三份证据是被上诉人鹏盛公司单方形成，不能证明被上诉人的证明目的。本院认为，对于上诉人提交的合伙协议仅能证明三自然人之间有合伙开发的关系，不能证明景泰公司是涉案工程的开发人，对该份证据本院不予采信。对于授权委托书系复印件，被上诉人鹏盛公司不认可，对该证据本院不予采信。对于被上诉人鹏盛公司提交的证据，对于会议纪要与民事判决书，上诉人对真实性没有异议，上述两份证据与本案具有关联性，本院予以采信。对于说明上诉人不认可，又系鹏盛公司单方制作，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，鹏盛公司系涉案工程的实际施工人，现涉案工程已实际竣工验收，杨某应承担给付剩余工程款的责任。关于所欠工程款的数额问题，鹏盛公司一审提交的由鹏盛公司、杨某与景泰公司的工程结算清单能够证实杨某尚欠鹏盛公司工程款的数额为550万元。杨某虽主张该550万元中应包含建安税、质保金及挂靠费，但建安税本身即包含在工程款总额内，且建安税的交纳主体就是建设单位，故该款项应给付鹏盛公司。对于质保金，双方在补充协议中确定了质保金的扣留比例及退还时间及验收后一年，现涉案工程已于2015年2月10日验收交付，按照协议约定，杨某应向鹏盛公司返还质保金。对于杨某主张的挂靠费，双方的协议中并未约定工程款中包含有该笔费用，杨某主张工程款中包含挂靠费用没有事实及法律依据。故对上诉人的上述上诉主张本院不予支持。本案争议的是杨某所欠鹏盛公司工程款的问题，因此，杨某主张的要求鹏盛公司对杨某欠付鹏盛公司的工程款承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。而原审被告陈某作为案件当事人，一审判令其承担给付责任，其并未提出上诉，视为其对一审判决服判，杨某替原审被告主张权利没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71300元，由上诉人杨某负担；邮寄送达费80元，由上诉人杨某、被上诉人赤峰鹏盛建筑工程有限公司、被上诉人赤峰景泰置业有限责任公司、原审被告陈某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长周振卿
审判员张京浩
审判员雷蕾
二0一七年十二月十一日
书记员刘禹