中华人民共和国
浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初562号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人南澳南（音译，NaingAungNan），男，1980年12月12日出生，缅甸联邦共和国国籍，身份证号码8/SaLaNa（Naing）133562，小学文化，务工，户籍地缅甸联邦，居住地缅甸联邦，现暂住浙江省温州市瓯海区（以上姓名、出生日期、身份证号码、文化程度、户籍地、）。因非法居留、非法就业于2016年11月27日被温州市公安局瓯海区分局拘留审查三十日。因本案于2016年12月7日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人胡焕（法援），浙江震瓯律师事务所律师。
翻译人员Eint·Thet（中文名灵凯彦），杭州越成翻译社缅甸语翻译。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕545号起诉书指控被告人南澳南犯组织他人偷越国（边）境罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院于同月8日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员李昊出庭支持公诉，被告人南澳南、辩护人胡焕及翻译人员灵凯彦到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2015年5月5日，被告人阿南为赚取较高的工资报酬，带领其妻子迪某、妻弟耶某在缅甸联邦共和国掸邦木姐镇办理边境地区出入境通行证（俗称“边民证”）后，持上述证件进入我国境内的云南省瑞丽市姐告边境贸易经济区，再乘车在云南省昆明市中转后前往浙江省温州市瓯海区娄桥镇一带务工。
2016年8月份，被告人阿南通过电话、微信联系缅甸境内的弟弟耶某1、妹妹宁某,4、外甥维某，以赚取高工资吸引三人来华务工。尔后，被告人阿南联系缅甸境内的朋友“九尕”（另案处理），让其在缅甸掸邦木姐镇接应耶某1、宁某,4、维某三人，并向其转账人民币9000元用于为上述三人办理边境地区出入境通行证及支付路费。“九尕”遂带领耶某1、宁某,4、维某持上述证件进入我国境内的云南省瑞丽市姐告边境贸易经济区，再经转车前往浙江省温州市瓯海区娄桥镇东耕村，由被告人阿南介绍安排至工厂内务工。
就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为被告人阿南违反出入境管理法规，组织他人偷越国（边）境，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人南澳南对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人辩称：1、具有坦白情节，依法可从轻处罚；2、本案经被告人联系、介绍入境的均为其至亲，目的仅为改善贫穷的生活，未从中牟利，主观恶性不深。请求对其从轻处罚并独立适用驱逐出境的刑罚。
经审理查明：
2015年5月5日，被告人南澳南为了到中国境内打工赚钱，携带其妻子迪某（音译，ThidarWin，下同）、妻弟耶某（YanNaingLin）持缅甸联邦共和国移民部出具的《临时通行证》（俗称“边民证”）从缅甸联邦共和国掸邦木姐镇进入我国云南省瑞丽市姐告边境贸易经济区。进入贸易区后，被告人南澳南等人违反《临时通行证》仅限进入贸易经济区的规定，途经云南省昆明市进入浙江省温州市瓯海区，并在瓯海区娄桥镇一带务工。
2016年8月份，被告人南澳南又通过电话、微信等联系方式将其在中国赚钱的经历告知缅甸国内的弟弟耶某1、妹妹宁某,4及外甥维某，该三人得知在中国较容易赚钱后，也同样想进入中国打工，但因三人均未有出行及越境的经验，寻求被告人南澳南予以帮忙安排。随后，被告人南澳南得知其朋友“九尕”准备到中国来，于是联系“九尕”让其帮忙带耶某1、宁某,4、维某三人到中国浙江温州务工，并告知“九尕”该三人到中国的办证费用、路费、伙食费等均由其代为支付并转账人民币9000元给“九尕”。通过被告人南澳南的联系，维某、耶某1、宁某,4等三人在缅甸联邦共和国掸邦木姐镇与“九尕”等人汇合，并采用上述同样的方法进入中国境内并潜至浙江省温州市瓯海区娄桥镇东耕村，由被告人南澳南安排务工事宜。
同年11月27日，被告人南澳南在温州市瓯海区娄桥街道东耕村吹台东路52弄3号知强眼镜加工因涉嫌非法入境、非法居留、非法务工被抓获并拘留审查。
另经查明：经温州市疾病预防控制中心检测，被告人南澳南HIV-1抗体阳性。被告人南澳南曾于2013年1月15日因非法入境被遣送出境。
公诉人在法庭上出示并提交了下列证据：口岸出入境记录详细信息、临时通行证、拘留审查决定书、遣送出境决定书、接收函、证明书、查获经过、证人迪某、耶某、维某、耶某1、宁某,4、邱某、曾某、李某2、谢某、袁某的证言、被告人阿南的供述与辩解、辨认笔录等证据。
上述证据经法庭质证。被告人南澳南对证人耶某1、宁某,4、维某等的证据提出异议，即关于到中国打工工资较高的情况并非是其告知三人，而是三人在缅甸国内时即已知晓，其他无异议。辩护人认为侦查机关在侦查阶段提取的被告人供述违法法律规定，未向不懂中文的被告人提供翻译，应以被告人当庭供述为准，对其他证据无异议。经查：1、证人迪某、耶某、维某、耶某1、宁某,4的证言均称系被告人南澳南告知其等在中国打工比较好赚钱、工资较高，称可以让他们到中国赚钱，根据现有证据，被告人南澳南当庭所称该五人在缅甸国内时即已知晓在中国赚钱较容易的意见，与证人证言不符，其质证意见不予采纳。2、通过庭审，被告人南澳南对部分简单日常中文用语能够理解并进行对答，但其汉语言文字能力远未达到精通的程度，侦查机关在侦查过程中向南澳南告知相关诉讼权利及制作笔录时未向其提供缅甸语翻译，违反了法定程序，故公诉人向法庭提交的被告人南澳南在侦查阶段的供述笔录不具有合法性，不能作为本案定罪证据使用，本院不予采纳。辩护人就此提出的质证意见，可予采纳。综上，本案证据除被告人南澳南在侦查阶段的供述笔录外，其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人南澳南的身份事实，本院认为：1、根据本案翻译人员灵凯彦翻译，被告人南澳南的缅甸语名字（缅甸人无姓）读音标注应当为“NaingAungNan”，根据外国人姓名音译的基本原则，其姓名读音接近于中文“南澳南”，故公诉机关起诉书指控被告人姓名为“阿南”的中文姓名翻译不符合外国人姓名翻译的基本原则，本院予以纠正。2、虽然本案目前没有被告人南澳南的法定国籍证据，但结合被告人南澳南的自书材料、证人迪某、耶某、维某、耶某1、宁某,4的证言、辨认笔录及证人迪拉维、耶南林的《临时通行证》，足以证明迪某、耶某为缅甸联邦共和国公民，迪某是南澳南的妻子、耶某是南澳南的妻弟、维某为南澳南的外甥、耶某1为南澳南的弟弟、宁某,4为南澳南的妹妹，同时结合被告人南澳南及五位证人均使用缅甸语等事实，足以证明被告人南澳南系缅甸联邦共和国公民，对该事实本院予以确认。
对于本案的定性，公诉机关指控被告人南澳南涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，本院认为：根据2012年12月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条之规定，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”。1、起诉书指控的第一节犯罪事实中，被告人南澳南携带其妻子迪拉维、妻弟耶南林为到中国赚钱而利用《临时通行证》进入我国云南省瑞丽市姐告边境贸易经济区，随后违反《临时通行证》的规定非法进入我国境内，从共同偷越国（边）境的人员身份及关系、入境的方式及目的等方面考查均不具备领导、策划、指挥他人偷越国（边）境的行为，而仅是一种结伙共同偷越国（边）境的行为，不属于《解释》第一条所规定的“组织他人偷越国（边）境”情形，应根据《解释》第五条第二项之规定，认定为“3人以上结伙偷越国（边）境”，应以偷越国（边）境罪追究其刑事责任。公诉机关的该节指控罪名错误，应予纠正。2、起诉书指控的第二节犯罪事实中，被告人南澳南告知在缅甸国内的外甥维某、弟弟耶某1及妹妹宁某,4在中国比较容易赚钱，但因该三人均无越境经验，故通过其朋友“九尕”帮忙，要求“九尕”帮助该三人越境至中国，而该三人越境的费用（包括路费、伙食费等）人民币9000元由被告人南澳南暂予支付，并转账给“九尕”予以帮忙处理，随后“九尕”与该三人在缅甸境内的木姐镇汇合后由“九尕”带领三人同样通过《临时通行证》的方式进入姐告边境贸易经济区再行潜入我国境内。综合上述事实：首先，被告人南澳南拉拢、引诱前述四人共同偷越国（边）境的目的是为了让其三位家人到中国境内赚钱，偷越国（边）境是实施这一目的的手段行为，而并非以偷越国（边）境为目的行为实施领导、策划、指挥等组织行为从而获取非法利益，况且其简单的拉拢、介绍行为也不具备《解释》第一条所规定的组织性：（1）前述四人系自行偷越国（边）境进入我国境内，并非在南澳南的领导下进行；（2）对于前述四人的入境方式、方法、时间、计划等未参与安排、确定，其仅介绍三位家人与“九尕”相识并结伙越境，没有具体的策划行为；（3）仅告知三位家人入境后到温州与其汇合，并未对该三人的偷越国（边）境行为实施指挥；（4）虽然其有向三人提供越境的资金，但也仅能认定其具有为他人偷越国（边）境的资助行为，并非组织行为的内容。因此，起诉书指控的该节事实不具备为了偷越国（边）境而实施领导、策划、指挥等行为。其次，虽然南澳南在其中有拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为，但又并非在首要分子的指挥下实施，故该节犯罪事实亦不属于《解释》第一条所规定的“组织他人偷越国（边）境”情形；而应认定系属于拉拢、引诱维某、耶某1、宁某,4等三人与“九尕”一起偷越国（边）境，从该一事实来认定，其主观上具有拉拢、引诱他人越境的故意，客观上实施了具体的介绍行为并提供资金使得他人得以越境，应认定为维平奥、耶果果、宁某,4、“九尕”偷越国（边）境的共同犯罪，根据《解释》第五条第三项之规定，以偷越国（边）境罪追究其刑事责任。公诉机关的该节指控罪名错误，亦予以纠正。
综上，本院认为：被告人南澳南违反国（边）境管理法规，3人以上结伙偷越国（边）境并拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪，应予惩处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名错误，予以纠正。鉴于被告人南澳南归案后能如实供述其罪行，是坦白，依法可从轻处罚，辩护人就此提出的辩护意见，可予采纳；但被告人不但自己结伙偷越国（边）境，还拉拢、引诱他人共同偷越国（边）境，应予以适当从重处罚。公诉机关提出对被告人南澳南判处有期徒刑二年六个月至四年六个月的量刑建议，与法不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第六十七条第三款、第三十五条及最高人民检察院、最高人民法院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条第二、三项之规定，判决如下：
一、被告人南澳南犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月7日起至2017年9月6日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、驱逐被告人南澳南出境。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 曹 政
人民陪审员 朱春兰
二〇一七年七月十九日
代书 记员 孙忠展
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
最高人民检察院、最高人民法院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第五条第二、三项偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
（二）偷越国（边）境3次以上或者3人以上结伙偷越国（边）境的；
（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；