浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3295号
上诉人（原审原告）：杭州华林塑胶机械制造有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚经济开发区通运路**号。组织机构代码：25626887-9。
法定代表人：王琦华，董事长。
委托代理人：俞丹，浙江永鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市余杭区黄湖镇人民政府。住所地：杭州市余杭区黄湖镇迂前南路***号。组织机构代码：00251122-6。
法定代表人：仲昕，镇长。
委托代理人：梅军、陈凌波，浙江诺力亚律师事务所律师。
原审第三人：杭州国联实业有限公司。住所地：杭州市余杭区黄湖镇清波村。统一社会信用代码：91330110685839182D。
法定代表人：姚建新。
委托代理人：俞伟娣，女，该公司职员。
上诉人杭州华林塑胶机械制造有限公司（以下简称华林公司）与被上诉人杭州市余杭区黄湖镇人民政府（以下简称黄湖镇政府）及原审第三人杭州国联实业有限公司（以下简称杭州国联公司）因合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年9月，黄湖镇政府（甲方）与华林公司（乙方）签订《投资意向书》一份，约定甲方为乙方在黄湖工业区规划建设用地50亩（一期40亩，二期10亩，二期10亩甲方承诺在2009年给予解决土地指标，并挂牌），并由甲方及时上报有关部门审批用地手续。……乙方应及时做好注册企业（注册资本不低于40000000元）等项目前期工作，以便甲方及时办理有关用地手续。乙方支付甲方定金500000元，待摘牌后退还。2008年9月28日，华林公司向黄湖镇政府的余杭黄湖集体资产经营中心支付50万定金。
2008年9月17日，华林公司与杭州安通招商投资服务有限公司（以下简称安通公司）签订《投资服务合同》一份，约定安通公司向华林公司提供项目优势条件，让华林公司对投资地点满意。服务费标准为土地50亩，暂定17.2万元/亩（实际价格按招拍挂价格），总计服务费为27万元。2009年10月23日，华林公司转入安通公司的法定代表人马国华银行账户20万元。
2009年3月31日，黄湖镇政府（甲方）与华林公司（乙方）签订《投资意向书补充说明》一份，约定乙方的注册资金为2500万元人民币，确定土地价格为16.8万/亩，黄湖镇政府分两次供地计50亩。
2009年4月17日，华林公司注册浙江国联实业有限公司（以下简称浙江国联公司，注册资本2500万元），法定代表人与华林公司法定代表人同为王琦华，股东为王琦华、林钦法等人。2009年10月9日至2010年9月2日，华林公司以浙江国联公司的名义通过招拍挂手续，分别摘得33.937亩和15.957亩土地（该两块地以下简称“旧土地”，合计49.894亩），浙江国联公司与余杭区国土资源局签订国有建设用地使用权转让合同，浙江国联公司于2009年10月9日和11月6日分两次向国土部门支付33.937亩土地的土地款5950000元，并于2010年8月19日和9月17日分两次向国土部门支付15.957亩土地的土地款3210000元，并向地税部门缴纳契税计27.48万元。
2009年10月28日，王琦华代表浙江国联公司与袁成永代表的杭州市农业建筑设计有限公司签订补充协议书一份，约定浙江国联公司委托杭州市农业建筑设计有限公司新厂区设计，协议签订之日起三天内支付定金20000元，提供施工图支付90000元，建筑完工后支付设计余款。2009年10月31日，浙江国联公司向袁成永支付20000元。
2011年9月15日，浙江国联公司与黄湖镇政府（甲方）签订《土地置换协议书》（其中协议乙方为浙江国联公司，盖章系华林公司公章，法定代表人王琦华签字）一份，约定：一、乙方现有土地概况（以下简称“旧土地”）乙方于2008年9月28日与甲方确定投资开发塑胶机械项目，并以16.8万元每亩价格分二期获得计50亩出让土地，双方确认实际已支付给国土局的土地价款高于双方协议约定的价格，高出部分甲方承诺返还给乙方。旧土地具体座落于余杭黄湖工业区，四至为：东至双黄公路；西至兴湖路；北至杭州诺富特绣花制品厂；南至清溪路。迄今为止，乙方已支付甲方和余杭区国土局款项共计人民币1038万元，具体为：1、2008年9月28日，乙方确定意向支付定金50万元（后经双方约定，该50万元已转为支付上述土地填土费用，不足部分填土费用由甲方承担。）；2、2009年9月23日，乙方借款给甲方，乙方支付72万元；3、2009年10月9日和11月6日，乙方分两次支付第一块22625m2土地共计595万元；4、2010年8月19日和9月17日，乙方分两次支付第二块10638m2土地共计321万元。二、置换原因为：根据2009年《投资意向补充说明》约定，由甲方负责上述土地农户拆迁。但至今仍有农户尚未拆迁，甲方近期无法解决拆迁问题，导致乙方项目无法上马。现甲方要求乙方置换现有土地，乙方理解甲方实际困难，配合甲方的安排，乙方同意以原土地同等价格同等面积置换用地。作为补偿，甲方同意除置换50亩土地外，另再以原土地同等价格出让10亩土地给乙方。三、甲方置换给乙方土地概况（以下简称“新土地”）甲方仍以16.8万元每亩的价格出让10亩土地给乙方，四至为西至兴湖；东至竹溪路；北至清波村土地，南至清波村土地。即乙方总计置换获取60亩土地。新土地性质与旧土地性质相同，土地上的各种与农户的补偿费用由甲方负责。四、新土地总价及支付方法，甲乙双方确认置换后的60亩土地总价一千零八万元整，乙方已支付（旧土地）九百八十八万元，乙方在2012年土地招拍挂时支付差价20万元整（不再垫付），所有手续由甲方办理，乙方配合。乙方之前缴纳的旧土地契税与甲方另行协商。五、新土地平整及三通，60亩新土地平整及三通均由甲方负责，平整标准不低于路面，双方确认平整及三通费用为人民币75万元整，乙方已于2008年9月28日支付50万元整，余下部分费用由乙方负责，土地平整后即付。六、土地置换截止时间，甲方承诺截止2012年12月31日前，甲方负责完成所有土地置换手续，将新土地的土地使用权证归于乙方名下，并将新土地交付乙方使用。乙方承诺积极配合甲方依照法律规定进行相关手续办理。七、违约责任，在乙方旧土地已被甲方置换在他人名下，而甲方在2012年12月31日前又无法将新土地置换在乙方名下的，导致乙方无土地可实现投资开发塑胶机械项目的。2012年年底后，乙方有权利向甲方索赔损失，甲方同意无条件按60亩土地乙方索赔之时市场价的差价双倍赔偿给乙方和一次性退回乙方已缴纳的款项，以及安通公司中介服务费。在乙方要求索赔后30天内由甲方支付给乙方。八、本合同任何一条款或条款中部分内容成为非法、无效或不可强制执行并不影响本合同其他条款及其他内容的效力。
2012年7月23日，黄湖镇政府与华林公司签订《关于杭州国联实业有限公司在工业功能区购地事宜备忘录》一份，约定：一、杭州国联公司同意将原拟购买60亩土地（新土地）减少为50亩；二、人民政府在杭州国联公司的要求下将50亩土地分成35亩和15亩进行挂牌转让。
2012年11月28日，余杭区国土资源局通过招拍挂程序将50亩旧土地拍给案外人杭州永耀科技有限公司（价格为22.2万元每亩）。
2012年12月18日，王琦华（甲方）、林钦法、林振宇、张兵（乙方）作为转让方与受让方姚建新（丙方）、俞伟娣（丁方）签订《股权转让协议》，约定甲、乙两方不再持有浙江国联公司股权，浙江国联公司的股权由股东丙、丁拥有100%股权。
2013年5月9日，黄湖镇政府下设的杭州余杭黄湖投资有限公司向浙江国联实业有限公司退还土地出让款9000000元。
2013年5月23日，浙江国联公司通过招拍挂程序取得30亩新土地。浙江国联公司与人民政府签订国有建设用地使用权出让合同约定的宗地出让面积为20000平方米，出让价款为9010000元，每平方米人民币451元（300667元每亩）。
2014年4月21日，浙江国联公司减资至7500000元注册资金，并变更企业名称为杭州国联公司。股东转让协议书中约定，股权转让基准日（2014年4月21日）前的债权由股东王琦华、林钦法享有（包括涉案土地事宜）。
2014年9月16日，黄湖镇政府（甲方）与杭州国联公司（乙方）签订土地收回协议一份，约定：乙方于2009年10月9日和2010年8月19日通过招拍挂方式取得甲方挂牌的工业用地块二宗，面积分别为22625平方米和10638平方米。两宗地摘牌后由于甲方拆迁安置等原因导致乙方项目一直无法实施。一、该地块由甲方按原土地出让价收回。二、付款方式：甲方已于2013年5月9日支付乙方土地退款9000000元整，其余部分待土地收回手续办理完毕后一次性付清。三、乙方收到土地款后，该宗地的所有权和处置权均归甲方所有，乙方不得任何异议。四、关于乙方在该两宗土地上产生的有关费用及损失的补偿问题，由甲乙双方另行协商解决。杭州国联公司在该协议书上盖章，并由法定代表人姚建新签字确认。
后华林公司未取得后续20亩土地，遂于2015年5月7日提起本案诉讼，诉请判令：1、解除华林公司与黄湖镇政府于2011年9月签订的《土地置换协议书》；2、黄湖镇政府归还华林公司土地款项4620000元（该款项为华林公司的损失），并按银行同期贷款利率计算支付利息1304508.33元（从2010年9月17日起暂计算至2014年12月31日，要求计算至履行完毕止）；3、黄湖镇政府赔偿华林公司中介费和设计费损失220000元；4、黄湖镇政府出具同意退还契税的书面证明。
原审法院另查明：根据余杭区工业用地招标拍卖挂牌出让实施办法规定，镇乡（街道）、经济开发区的工作职责为----
1、负责本辖区内项目用地的预申请；2、提前做好工业功能区的控制性详细规划工作，并严格执行；3、负责项目用地审批材料的呈报；4、负责征地、拆迁资金的筹措；5、明确地上、地下管网设施是否保护；6、负责拟定项目的相关招商引资文件、项目考核要求（指特定条件要求），核算土地取得成本、土地前期开发成本和建议出让土地价；7、负责项目用地的征地、拆迁、交地、项目的全程管理和项目用地的动工、竣工时间复核验收。
华林公司与黄湖镇政府的72万元的借款纠纷案已于2015年9月17日经原审法院调解结案，调解内容为：黄湖镇政府归还华林公司借款本金720000元，并支付利息18240元，共计738240元，于2015年11月18日前付清。后黄湖镇政府履行了调解书约定的付款内容。
原审法院审理认为：华林公司与黄湖镇政府签订的一系列协议均系双方当事人真实意思表示。据各方当事人的诉辩主张，原审法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于华林公司是否系本案适格主体及《土地置换协议书》是否生效；二、华林公司与黄湖镇政府所签《土地置换协议书》的效力问题；三、黄湖镇政府是否应承担赔偿损失的责任。
关于争议焦点一，华林公司系本案适格主体，《土地置换协议书》已生效。理由如下：（一）华林公司与黄湖镇政府在《投资意向书》中明确约定华林公司应及时做好注册企业等项目前期工作。后双方签订补充协议，约定注册的企业注册资本不少于25000000元，华林公司依约注册了浙江国联公司（注册资本为25000000元）。浙江国联公司依约通过招拍挂程序拍得50亩旧土地，且向余杭区国土资源局支付了涉案的土地款项。（二）浙江国联公司已通过招拍挂程序拍得《土地置换协议书》中的30亩土地。（三）黄湖镇政府退还给浙江国联公司土地款的行为实质亦是履行《土地置换协议书》的行为。（四）浙江国联公司在公司股权变更时与杭州国联公司约定，涉案土地事宜的债权债务由原股东王琦华、林钦法享有和承担，杭州国联公司亦认可应由浙江国联公司享有和承担与黄湖镇政府关于《土地置换协议书》的权利义务。由此，华林公司关于土地事宜与黄湖镇政府签订的一系列协议的合同相对方均是华林公司，华林公司与黄湖镇政府在协议中为第三人浙江国联公司设定合同权利义务。由此，双方签订的《土地置换协议书》系为浙江国联公司设定权利义务，但合同的相对方仍为华林公司与黄湖镇政府。故黄湖镇政府认为华林公司并非本案适格原告的答辩意见，不予采纳。因华林公司为适格原告，故其签字盖章的以浙江国联为合同乙方的《土地置换协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不损害国家、集体和第三人的合法权益，应自双方签字盖章时成立。依法成立的合同，自成立时生效。故对黄湖镇政府关于涉案的《土地置换协议书》未生效的答辩意见，不予采纳。
关于争议焦点二，华林公司与黄湖镇政府签订的一系列协议均系双方当事人真实意思表示。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十一条规定，土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅土地、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。该法第十四条规定，土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。本案中，双方争议的《土地置换协议书》约定了土地置换及土地定价的内容。黄湖镇政府作为乡（镇）级政府，无权出让与置换土地，只能建议土地出让价格，其对土地实体性权利的处置因违反强制性规定而无效，故涉案《土地置换协议书》中土地置换与土地定价的条款均为无效的条款。而《土地置换协议书》中的招商引资的服务性条款系乡（镇）人民政府对乡镇进行行政管理行为的一种延伸，且在其权限范围内，故应为有效的条款。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，双方的土地置换协议约定，本合同任何一条款或条款中部分内容成为非法、无效或不可强制执行并不影响本合同其他条款及其他内容的效力。就本案的情况看，认定部分合同无效，不会影响其他部分的效力，应认定除土地定价与土地置换条款的其他条款有效。
关于争议焦点三，本案中，黄湖镇政府因50亩旧土地无法完成拆迁，在明知其无权置换土地，亦无权定价的情况下与华林公司签订《土地置换协议书》，造成涉案《土地置换协议书》中的置换条款无效，在与华林公司签订《土地置换协议书》后又将50亩旧土地拍给他人，给华林公司造成了损失。现浙江国联公司已经拍得30亩土地，尚有20亩土地尚未拍得。应参照华林公司因50亩旧土地被置换的利息损失，综合本案实际情况，酌情确定黄湖镇政府应赔偿华林公司损失1900000元。
关于华林公司要求解除与黄湖镇政府于2011年9月15日签订的《土地置换协议书》的诉讼请求，因涉案的土地置换协议因黄湖镇政府的违约行为已经无法实现合同目的，故应予以支持。关于华林公司要求黄湖镇政府支付利息损失的诉讼请求，因华林公司在审理过程中明确退回的土地款4620000元为损失，其主张的损失已经包含了利息损失，故对该诉讼请求不予支持。关于华林公司中介费和设计费损失220000元的诉讼请求，因浙江国联有限公司拍得了30亩新土地，对该损失酌情予以支持88000元。关于华林公司要求黄湖镇政府退还定金的诉讼请求，土地置换协议约定该定金用于土地平整及三通费用，现华林公司已取得30亩新土地，对该定金酌情确定应退回200000元。关于华林公司要求黄湖镇政府配合办理退税手续的诉讼请求，黄湖镇政府认为如果华林公司符合相应地块的退税条件、且黄湖镇政府有法定职责也愿意协助浙江国联公司办理相应的退税手续，但是办理退税手续不是协助华林公司，而是协助浙江国联公司，双方未在合同中约定土地退税相关事宜，且浙江国联公司的股权转让本案相关土地的退税事宜应由浙江国联公司的权利义务继受者即本案第三人杭州国联公司承担，且浙江国联公司在股权转让协议中并未对土地退税事宜在股权转让协议中做说明，故本案黄湖镇政府没有协助华林公司办理土地退税手续的义务，故对该诉讼请求，不予支持。黄湖镇政府认为本案诉讼时效已经经过的抗辩意见，原审法院认为，浙江国联公司于2013年5月23日拍得涉案30亩新土地，应视为华林公司与黄湖镇政府双方尚在履行《土地置换协议书》，此时，华林公司并不知道其权利受侵害。故华林公司于2015年5月7日提起诉讼，未超过法定诉讼时效。综上所述，对华林公司合理的诉讼请求，予以支持，对华林公司不合理的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第九十四条、《中华人民共合同城市房地产管理法》第十一条、第十四条、第三十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，于2016年4月21日判决：一、华林公司与黄湖镇政府于2011年9月15日签订的《土地置换协议书》自判决生效之日起解除；二、黄湖镇政府赔偿华林公司损失1900000元，于判决生效后十五日内付清；三、黄湖镇政府赔偿华林公司中介费和设计费损失88000元，于判决生效后十五日内付清；四、黄湖镇政府返还华林公司定金200000元，于判决生效后十五日内付清；五、驳回华林公司的其他诉讼请求；本案案件受理费54812元，由华林公司负担31148元，由黄湖镇政府负担23664元。
宣判后，华林公司不服，向本院提起上诉称：1、案涉《土地置换协议书》中土地置换与土地定价的条款有效，原判认定无效系错误。2、原判酌定上诉人190万元损失远低于上诉人实际损失462万元及同期贷款利息损失，系认定事实不清。3、上诉人22万元的中介费和设计费系针对老土地支付的，原判酌定8.8万元系错误。4、原判判令返还上诉人20万元定金系错误，应当返还50万元。5、《土地回收协议》应当认定无效。请求二审法院撤销原判第二、三、四项，改判被上诉人归还上诉人土地款项损失计4620000元，并按银行同期贷款利率计算支付利息1304508.33元（从2010年9月17日起暂计算至2014年12月31日，要求计算至履行完毕止）；被上诉人赔偿上诉人中介费和设计费损失220000元；被上诉人返还上诉人填土费（定金）损失50万元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
黄湖镇政府答辩称：原审判决认定案涉土地置换协议关于土地置换和土地定价的内容违反法律强制性规定而无效是正确的。关于上诉人损失的问题，原审判决基于相应条款无效而判令被上诉人赔偿上诉人因土地置换而产生的利息损失符合法律规定。对于中介费、设计费的损失，原审判决基于浙江国联公司已拍得30亩土地的事实，根据上诉人实际情况支持88000元也符合法律规定。同时对于上诉人返还定金的请求，原审判决也是符合上诉人实际损失情况和合同法的相关规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杭州国联公司述称：股权转让协议约定股权转让金额中包含填土方费用，杭州国联公司的理解是，上诉人之前所交的50万是作为杭州国联公司土地的填土方的钱。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：案涉《土地置换协议书》中关于土地置换与土地定价的相关约定，违反我国房地产管理法律的相关规定，原审判决认定该部分条款应属无效系正确。黄湖镇政府因该约定取得的财产依法应返还华林公司。根据已查明的事实，上述协议所约定的华林公司已付黄湖镇政府旧土地的款项9880000元中的720000元，双方已通过诉讼解决；黄湖镇政府后又退还土地出让款9000000元，故黄湖镇政府尚应返还华林公司款项计160000元。华林公司支付黄湖镇政府的500000元定金，根据上述协议的约定已转为由黄湖镇政府负责、由华林公司承担的60亩新土地计750000元的平整及三通费用的一部分。现华林公司（杭州国联公司）仅取得30亩新土地的使用权，黄湖镇政府应返还125000元（500000元-750000元／60亩×30亩）；原审判决判令黄湖镇政府返还华林公司200000元，因黄湖镇政府未提出异议，故本院对此不予变处。黄湖镇政府作为违法出让、置换土地的主要责任方，依法应当赔偿华林公司所受到的损失。双方当事人在案涉《土地置换协议书》中对于华林公司的相应损失做了赔偿约定，该约定不违反法律法规的效力性强制性规定；且双方在该协议第八条就其效力做了特别约定，故黄湖镇政府应按约承担赔偿责任。华林公司未举证证实其诉请主张时新土地的市场价格，故本院依据华林公司取得30亩新土地使用权的出让价格与上述协议约定出让价之价差，并结合黄湖镇政府未及时返还华林公司相应款项所造成华林公司的利息损失，酌定黄湖镇政府应赔偿华林公司损失计2600000元。黄湖镇政府另应按约赔偿华林公司已支付安通公司的200000元中介服务费。华林公司对于案涉《土地置换协议书》中无效条款的约定亦有一定过错，应自担部分责任。据此，对于上述协议未作约定的、华林公司已支付的20000元旧土地上厂区设计费损失，本院酌定由华林公司自担6000元，故黄湖镇政府应赔偿华林公司14000元。原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，实体处理不当。华林公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1567号民事判决第一、四项，即杭州华林塑胶机械制造有限公司与杭州市余杭区人民政府于2011年9月15日签订的《土地置换协议书》自本判决生效之日起解除；杭州市余杭区人民政府返还杭州华林塑胶机械制造有限公司定金200000元，于本判决书生效之日起十五日内付清。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余民初字第1567号民事判决第二、三、五项。
三、杭州市余杭区人民政府返还杭州华林塑胶机械制造有限公司160000元，并赔偿杭州华林塑胶机械制造有限公司损失2600000元，于本判决书生效之日起十五日内付清。
四、杭州市余杭区人民政府赔偿杭州华林塑胶机械制造有限公司中介费200000元及设计费损失14000元，于本判决书生效之日起十五日内付清。
五、驳回杭州华林塑胶机械制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54812元，由杭州华林塑胶机械制造有限公司负担28282元，由杭州市余杭区人民政府负担26530元。二审案件受理费42452元，由杭州华林塑胶机械制造有限公司负担14122元，由杭州市余杭区人民政府负担28330元；杭州华林塑胶机械制造有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退还已预交上诉费用的差额部分，杭州市余杭区人民政府于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一六年十二月六日
书 记 员 王勤