河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀04民终2749号上诉人（原审原告）米小军，男，1965年5月27日出生，汉族，河北省邢台市人，住河北省邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：苗壮，河北苗建国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北广通路桥集团有限公司，住所地邯郸市邯山区中华南大街61号。法定代表人王咏梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向娜，该公司员工。委托诉讼代理人：高世友，河北方信律师事务所律师。上诉人米小军因与被上诉人河北广通路桥集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初1636号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人米小军及其委托代理人苗壮、被上诉人河北广通路桥集团有限公司委托代理人王向娜、高世友均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。米小军上诉请求：1、依法撤销邯山区人民法院（2016）冀0402民初1636号民事判决书。2、依法判决上诉人与被上诉人订立无固定期限劳动合同。3、依法判决被上诉人支付年休假工资、星期六日法定假加班工资、年绩效工资、诉讼期间工资、未订立书面劳动合同期间的双倍工资、经济补偿金、赔偿金共计853836.44元。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年5月被上诉人安排上诉人到张家口二秦东摊枢纽互通项目部财务工作，该工程是从浙江省交通工程建设集团第三交通工程有限公司整体承包的。2014年9月份，财务部长周成元安排上诉人做虚假的用工工资发放账及工资发放表，上诉人依法拒绝执行，被公司副总经理、项目部经理刘海滨辞退。上诉人回到邯郸后，先后向公司人事部长吴秋钥、公司付总经理郝清琦、公司财务总监王合永反映了在二秦项目被辞退的情况及要求被上诉人发还拖欠上诉人的工资，他们都劝上诉人说“在家安心养病，回去向领导汇报，研究后就通知你”。2015年4月1日上诉人已请律师贾东龙与被上诉人联系了，并且在2015年4月l4日向邯山区仲裁委申请仲裁。并且当时仲裁委的人与被上诉人联系了。而被上诉人于2015年4月2日在邯郸日报上登告示，还在法庭上说联系不到上诉人才将其登报开除的。是与事实不符。被上诉人的送达行为是不应发生法律效力的，是没有事实依据的。被上诉人作出的与上诉人解除劳动合同行为不符合法律规定，不应认定解除行为有效，上诉人截止至今仍为被上诉人员工。一审法院认定双方己解除劳动关系是不符合事实的。二、被上诉人称对上诉人的工资已付，不是事实，应拿出银行支付凭证等证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。三、上诉人对工资、补偿金、赔偿金的主张是有事实和法律依据的。《劳动合同法实施条例》、《劳动合同法实施条例》、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》和劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》均有明确规定。四、一审法院适用法律错误。上诉人变更诉讼请求，情有可原、有法可依。一审法院片面的理解《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼清求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”本案中，上诉人对诉讼期间因出现新事实而变更了诉讼请求。上诉人虽变更了诉讼请求但案件的权利义务关系未改变的，法院应将新事由或新证据予以考虑，对案件实体继续进行审理。而不是以未经仲裁前置程序为由驳回上诉人的起诉，增加上诉人弱势群体的维权成本。依据《中华人民共利国劳动法》第二十条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议问题的解释》第十六条的规定，被上诉人应该与上诉人签订无固定期限的劳动合同。被上诉人应当支付欠发上诉人的加班工资、年休假工资、绩效工资，诉讼期间工资等。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，在没有查明事实的情况下做出的判决，是错误的、应予撤销。河北广通路桥集团有限公司辩称：上诉人上诉理由不能成立，应当维持原判。米小军向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决原告与被告签订无固定期限劳动合同；2、判令被告支付原告工资、补偿金、赔偿金共计853836.44元；3、判令被告补交原告社会保险费115323.31元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告米小军于2007年4月至2007年7月与被告河北广通路桥集团有限公司签订试用合同书，试用期为3个月，后原告一直在被告处工作，于2008年1月1日双方签订了聘用合同书，至2010年12月31日止。2009年4月，被告安排原告米小军到广东增城高速公路项目部从事会计工作，2014年5月被告安排原告到张家口二秦东摊枢纽互通项目从事会计工作。2014年9月原告将工作交接完毕后即自行回家，被告主张让其回总公司报到，原告不予认可。被告为原告发放工资至2014年9月。2015年3月24日被告向原告邮寄送达解除劳动关系通知书。被告于2015年4月2日在邯郸日报以原告严重违反公司的规章制度为由公告通知原告“自通知之日起15日内到公司人力资源部门办理相关手续，不到按相关规定处理”。2015年4月20日原告米小军向邯郸市邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、依法裁决解除米小军与河北广通路桥集团有限公司之间劳动合同关系。2、依法裁决河北广通路桥集团有限公司支付拖欠米小军工资33565元。3、依法裁决河北广通路桥集团有限公司支付米小军经济补偿金38360元；4、依法裁决河北广通路桥集团有限公司支付米小军考核工资144000元；5、依法裁决河北广通路桥集团有限公司支付米小军精神损害抚慰金50000元；6、本案仲裁费由河北广通路桥集团有限公司承担。邯郸市邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年7月13日作出邯劳人仲案【2015】0607号仲裁裁决书：驳回米小军的仲裁请求。原告米小军不服，于2015年7月20日诉至本院，本院于2015年12月10日作出（2015）邯山民初字第1272号民事判决，被告河北广通路桥集团有限公司不服，向邯郸市中级人民法院提起上诉。邯郸市中级人民法院经审理于2016年5月12日作出（2016）冀04民终1228号民事裁定书，一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2015）邯山民初字第1272号民事判决书；二、发回河北省邯郸市邯山区人民法院重审。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：1、请求法院依法判决原告与被告签订无固定期限劳动合同；2、判决被告支付原告工资、补偿金、赔偿金共计853836.44元。3、判令被告补交原告社会保险费115323.31元。4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原告变更诉讼请求为请求判决原、被告签订无固定期限劳动合同,变更后的诉讼请求与其申请仲裁的请求解除原、被告之间的劳动合同关系，二者具有根本的区别，其要求判令被告补交原告社会保险费115323.31元为增加的诉讼请求，两项诉求均可视为独立的诉讼请求，此两项诉求未经劳动争议仲裁裁决，径行诉求不符合相关法律程序，故无据支持，原告应另行申请仲裁。原告主张自2014年9月项目部负责人将其辞退，其后原告便一直在家待着，期间只是打电话要求被告给付工资。被告主张项目部负责人是让原告回总公司，就各自的主张，双方均未提交证据。但综合分析认定，原告作为财会人员，为总公司派往项目部履行职能，其人事关系应在总公司，项目部是无权辞退的，故应采纳被告的主张，反之，如果是项目部将其辞退，原告更应到总公司如实陈述，维护自己的权益，而不应一直在家待着。正是因为原告从项目部离开后一直在家待着，不正常参加工作，违反了公司的相关规定，导致公司登报与其解除劳动关系，被告行为不违背相关法律规定，原、被告之间的劳动关系自登报生效之日起已解除。原告主张判令被告支付拖欠原告工资33565元，但证据显示原告正常工作期间被告并不拖欠其应发工资，原告此项主张无据支持。原告主张判令被告支付原告经济补偿金38360元，因、原被告双方解除劳动关系不是被告违规行为导致，原告不具备向被告主张经济补偿金的权利，原告主张无据支持。原告请求判令被告支付原告考核工资144000元，但证据显示原告正常工作期间的考核工资被告已如数发放，原告此项主张无据支持。原告请求判令被告支付原告工资、补偿金、赔偿金共计853836元，无事实和法律依据，本院不予支持。原告请求判令被告支付原告精神损害抚慰金50000元，因其不具备此项主张的条件，故不予支持。综上，原告的各项诉讼主张没有事实证据和法律依据，故不能支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：驳回原告米小军的诉讼请求。二审查明，河北广通路桥集团有限公司没有提交给付米小军2010年绩效工资证明，二审查明其他事实与原审查明一致。本院认为，关于米小军上诉提出要求与被上诉人河北广通路桥集团有限公司订立无固定期限劳动合同，要求被上诉人河北广通路桥集团有限公司支付年休假工资、星期六法定假加班工资、诉讼期间工资、未订立书面劳动合同期间的双倍工资、赔偿金，补缴社会保险费的问题，因米小军对该部分上诉理由未经劳动争议仲裁裁决，该理由与米小军在邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会邯劳人仲案【2015】0607号仲裁裁决书中申请也并不是密不可分的，故本案不作处理。关于米小军上诉提出要求河北广通路桥集团有限公司支付经济补偿金的问题，上诉人米小军于2007年4月至2014年9月在河北广通路桥集团有限公司工作，河北广通路桥集团有限公司工作为米小军发放工资至2014年9月，对该事实河北广通路桥集团有限公司和米小军没有异议，2014年9月米小军离开单位至今没有上班，2015年3月24日河北广通路桥集团有限公司向米小军邮寄送达解除劳动关系通知书，后以米小军违反公司公规章制度为由公告通知米小军到公司人力资源部办理相关手续，不到按规定处理。河北广通路桥集团有限公司没有证据证明米小军收到解除劳动关系通知书及对公告的事实知情，也没有提交米小军违反公司规章制度的证据，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，河北广通路桥集团有限公司应当向米小军支付经济补偿金，根据米小军2013年9月至2014年9月工资表，其平均工资为每月4795元，故米小军经济补偿金为4795元×8年＝38360元。关于绩效工资，河北广通路桥集团有限公司在一审提交了冀通字（2011）27号文件《河北广通路桥集团有限公司绩效管理暂行办法》、（2012）27号文件《关于2011年绩效考核结果集绩效奖兑现方案的通报》、绩效工资表及转载凭证，2011年没有绩效工资，2009年、2012年、2013年、2014年绩效工资米小军已领取，2010年绩效工资24243元河北广通路桥集团有限公司没有给米小军发放，一二审期间河北广通路桥集团有限公司未提交给米小军发放2010年绩效工资证据，也未提交米小军已领取2010年绩效工资的证据，故河北广通路桥集团有限公司应当支付米小军2010年绩效工资24243元。综上所述，米小军要求河北广通路桥集团有限公司支付经济补偿金和绩效工资的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2016）冀0402民初1636号民事判决书。二、解除米小军与河北广通路桥集团有限公司之间的劳动关系。三、河北广通路桥集团有限公司自本判决生效之日起十五日内给付米小军2010年绩效工资24243元、经济补偿金38360元。四、驳回米小军其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由河北广通路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温永国审判员  徐海燕审判员  刘 勇二〇一七年六月二十日书记员  高晨阳