甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第216号
上诉人（原审原告）贾开军。
委托代理人唐正浩，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托代理人李扬，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路221号。
法定代表人曹景凯，该公司董事长。
委托代理人杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。
原审被告兰州浦马润地房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区高新技术开发区联创孵化园9层903室。
法定代表人张广广，该公司总经理。
委托代理人朱世龙，甘肃中立源律师事务所律师。
原告贾开军与被告甘肃第六建设集团股份有限公司（以下称甘肃六建公司）、被告兰州浦马润地房地产开发有限公司（以下称兰州浦马润地公司）建设工程施工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2014年5月30日作出（2013）兰民一初字第177号民事判决。贾开军、甘肃六建公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾开军及委托代理人唐正浩、李扬，上诉人甘肃六建公司的委托代理人杨元昊，原审被告兰州浦马润地公司的委托代理人朱世龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年5月25日，被告甘肃六建与被告兰州浦马润地公司签订了《建设工程施工合同》，将兰州浦马润地公司的平凉润地嘉园2号、5号楼的建设施工项目承包给甘肃六建公司，合同价款为41733038元，并约定未经发包人同意，承包人不能分包工程工程。
2011年5月21日，原告贾开军与甘肃六建公司签订了《安装工程分包合同》，约定工程内容：施工图纸范围内的所有安装工程（不含消防工程），承包形式：包工包料（变更签证部分另计）。开工日期：2号楼2011年5月27日，5号楼2011年5月27日，竣工日期：2号楼2012年6月15日，5号楼2013年2月14日。工程质量标准：合格。合同价款：暂定金额安装中标价2474756.54元＋2060910.1元=4535666.64元。承包价格=安装工程决算总价-
甲方按安装决算总价收取10%的现场管理费、配合费（不含税金），由乙方提供税务票据。结算方式：按投标的计价模式及相关取费标准，工程量按实际发生结算。材料价格依据市场价为准，材料价差涨幅±5%以内，由施工单位承担，超过±5%由建设单位承担。工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方垫资到四层结构完，甲方付已完工程价款的60%（甲方供应材料100%扣除），以后月进度款按当月已完工程价款的60%支付，竣工验收前付至已完工程价款的80%，交工结算完毕后付至结算价款的95%，留5%作为质保金（质保期一年）。待保修期满后90日内支付完毕。合同签订后，原告贾开军组织安装工程施工，委托陈家利、朱建峰、高建军具体负责，被告甘肃六建派岳兴旺负责。贾开军组织施工至2013年4月份，双方发生矛盾，贾开军退出，案外人高建军承包未完工的5号楼安装工程继续施工，2号楼剩余工程由贾开军完成。2013年5月17日贾开军与高建军签订《劳务分包协议》，将2号楼剩余工程水暖电劳务费以29万元分包给高建军，双方约定，贾开军负责协调各方工作，保障材料及时供应，高建军此前从贾开军处所领钱数不算，已完成所有工程量不计，现协议一次性包死，亏盈高建军自负。至2013年8月份，高建军将2号楼分包安装工程完成。期间，因贾开军未及时提供材料，高建军从甘肃六建领取部分材料和人工工资，现贾开军和高建军对所领材料使用到2号楼和5号楼的具体数目及人工工资数额发生争执。
另查明，对原告贾开军所完成工程量，被告甘肃六建公司对2号楼工程量没有争议，但对工程款计算有争议；对5号楼工程款计算有争议。经原告贾开军申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对贾开军2号楼、5号楼完成工程量的工程造价进行鉴定，结论为：1、刘杰所签工程决算单按无效考虑，工程造价3233765.62元，其中2号楼2755890.71元，5号楼477874.91元；2、刘杰所签工程决算单按有效考虑，工程造价3460490.71元，其中2号楼2755890.71元，5号楼704600.00元。鉴定机构收取鉴定费52000元。对于工程款的给付，原告贾开军认可被告甘肃六建已给付1155000元，被告甘肃六建主张已给付工程款1324500元，材料款770014.70元，合计2094514.70元。经一审法院对甘肃六建提交的证据进行审查，甘肃六建给付工程款应为1226500元，材料款770014.70元，合计1996514.70元。双方的差额数目是2013年4月贾开军退出后高建军从甘肃六建所领取的人工工资及材料款。
又查明，原告贾开军于2011年1月10日向甘肃六建公司交纳保证金20万元。甘肃六建辩解已于2011年9月20日退回10万元，提供收据一份，原告贾开军认为收据不是自己所写，不予认可。
再查明，涉案总工程（甘肃六建与兰州浦马润地公司签订的《建设工程施工合同》）至今没有竣工验收，也没有结算完毕。施工期间，甘肃六建的项目经理岳兴旺于2012年6月1日出具委托书，内容为：“本人岳兴旺，系甘肃六建一公司润地嘉园项目经理，现因工作需要委托刘杰同志在此全权负责处理本公司在2号楼、5号楼工程中的安全质量、施工进度及财务结算等事宜。（时间自2012年6月1日至2013年12月30日止）。”此后，刘杰在工地负责施工管理。
原告贾开军诉称：贾开军为承包涉案的安装工程，于2011年1月10日向甘肃六建支付承包保证金20万元。合同履行中，甘肃六建大量拖欠工程款，并将5号楼剩余安装工程收回，其违约行为导致分包合同无法继续履行。贾开军实际完成2号楼安装工程，5号楼完成了部分工程。工程款共计3607658.99元，甘肃六建实际支付工程款1155000元，扣除配合管理费，甘肃六建尚欠工程款2111893.09元。请求判令二被告支付工程款2111893.09元，承担利息至欠款付清；诉讼费由被告承担。
被告甘肃六建公司辩称：1、贾开军所承包的水电暖工程尚未全部完工，整个工程项目也未经竣工验收，工程款的最终数额无法确定，支付工程款的条件尚未成就，不具备付款条件。合同第七条约定“竣工验收前支付至工程价款的80%”。该项目现未竣工验收，贾开军主张支付其余工程款不符合双方合同约定。2、贾开军所陈述的事实与客观事实不符。贾开军施工到2013年4月份，其资金短缺，无力供料，我方为了不使工程停工，直接供料价值达732192元，并先后向贾开军及其工作人员支付工程款1324500元，两项合计2056692元。贾开军实际完成的工程量并非其单方决算的3607658.99元，其只完成了5号楼13层以下的预埋工程，其工程量不过20余万元。2号楼合同价款为2060910.10元，因此工程总量也不过230万元。我公司未拖欠工程款，贾开军因自身原因导致工程延期，合同无法履行，其主张利息的请求于法无据，应予驳回。
被告兰州浦马润地公司辩称：我公司与甘肃六建签订了《建设工程施工合同》，而争议的工程款是因分包产生的，我公司对分包合同无法确认其真实性。甘肃六建的项目负责人已经履行了合同义务，不存在拖欠款项的问题，根据合同我公司已经超出了工程进度付款，且涉案工程没有验收，不具备付款条件，请求驳回原告贾开军的诉请。
一审法院认为：甘肃六建公司与兰州浦马润地公司签订的《建设工程施工合同》明确约定了工程不能分包，甘肃六建公司将安装工程违反合同分包给无资质的贾开军，因此，原告贾开军与被告甘肃六建签订的《润地嘉园2号、5号楼水暖电安装分包合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告贾开军作为实际施工人，完成了合同约定的2号楼安装工程和5号楼部分安装工程，所承包完成的安装工程并不影响总工程的竣工验收，其有权要求被告支付拖欠的工程款。
对原告贾开军所完成的工程造价，双方没有决算，争议较大，经原告贾开军申请，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对工程造价进行了评估鉴定，鉴定报告作出两个结论，2号楼的工程造价两个鉴定结论一致。关于5号楼贾开军完工工程造价，存在对刘杰签字确认5号楼工程款的单据如何认定的问题，刘杰作为甘肃六建公司项目经理岳兴旺的授权委托人，岳兴旺的委托范围是平凉润地嘉园2号楼、5号楼工程中的安全质量，施工进度及财务结算等事宜，并没有授权进行工程决算。该决算单不符合决算程序，被告甘肃六建公司没有确认，故不应采信刘杰签字的决算单，应当按照鉴定结论（一）确认：“工程造价3233765.62元”。甘肃六建公司已支付工程款1996514.70元（包括材料款770014.7元和高建军2014年5月24日以后领取的2号楼部分人工工资），扣除原告贾开军按照合同约定应当向被告甘肃六建公司交纳10%的管理费323376.60元，被告甘肃六建公司还应当给付原告贾开军安装工程款913874.32元。至于贾开军与高建军之间对2号楼材料款和人工工资的纠纷，可另行解决。
甘肃六建收取的保证金20万元，没有约定返还期限，贾开军的安装工程已经结束，应当予以返还。甘肃六建公司在第二次开庭时补充提交的收据两份，一份证明已付工程款15万元，一份证明已退保证金10万元，贾开军认为该证据超过举证期限，且与事实不符，退还保证金的收据不属实，字迹不是贾开军本人所书写。一审法院认为，15万元的工程款收据，是原告贾开军的施工负责人陈家利所写，虽举证时间不符合证据规则的规定，但不违背客观事实，应当采信。退保证金的收据字迹明显与贾开军书写笔迹不符，且工程刚开始不久就退保证金与实际不相符，不予采信。关于贾开军主张的工程款利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款的规定：“（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，故应从起诉之日起计算利息。被告兰州浦马润地公司与被告甘肃六建的《建设工程施工合同》没有结算完毕，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效后10日内给付原告贾开军工程款913874.32元（从2013年10月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至付清之日）；二、被告兰州浦马润地房地产开发有限公司在欠付被告甘肃第六建设集团股份有限公司工程价款范围内对原告贾开军的工程款承担责任。三、被告甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效后10日内返还原告贾开军保证金200000元。
案件受理费23745元，鉴定费52000元，合计75745元，原告贾开军、被告甘肃第六建设集团股份有限公司各承担一半，诉讼保全费5000元由被告甘肃第六建设集团股份有限公司承担。
贾开军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审法院民事判决书第一项，改判支持贾开军的原审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、一审法院对于甘肃六建公司项目经理岳兴旺给予刘杰的授权未予认可，错误认定刘杰无权进行工程决算。岳兴旺作为甘肃六建公司在涉案工程的负责人，对于该项目的实际负责人刘杰给予了不限于安全质量、施工进度及财务结算等事项的全权委托，刘杰作为项目实际负责人有明确授权可以向贾开军出具工程结算单。退一步讲，即便刘杰无明确授权，但其作为项目的实际负责人一直在工地代表甘肃六建对施工的全过程进行管理，其行为也应构成表见代理。因此，2013年5与24日刘杰就涉案工程5号楼进行的结算应当直接作为工程款的依据。2、一审法院错误认定甘肃六建公司给付的材料款和工程款数额。甘肃六建公司提交的贾开军领款凭据中，存在大量与本案无关的领条、收条、借条、银行回单等共计345500元，部分凭据没有贾开军签字，凭据上签字的人员与本案无任何关系。同时，还存在经审批通过但甘肃六建并未实际支付的金额205000元。一审将其全部认定为甘肃六建的已付款金额，直接导致判决认定付款金额明显超过实际付款金额，严重侵害了贾开军的合法权益。
甘肃六建公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法发回重审或者改判驳回贾开军的诉讼请求；2、上诉费用由贾开军承担。主要理由是：1、工程规费和税金不应计入工程总造价。涉案工程规费和税金的缴纳主体是甘肃六建公司，而贾开军作为个人不具备缴纳以上费用的资质和能力，如果将以上费用计入工程总造价，势必造成甘肃六建公司要承担两次规费和税金，因此，规费和税金应在工程总造价中扣除。2、一审法院违背了民事诉讼的“不告不理”的基本原则，错误的判定甘肃六建公司返还工程保证金20万元。贾开军请求甘肃六建支付工程款2111893.09元，并未单独主张返还工程保证金，而一审法院却在贾开军未有明确的诉讼请求的情况下判令甘肃六建公司予以返还，明显错误。况且，该工程办证金是为了保证工程质量依约收取，在工程未进行竣工验收及未过工程保修期的情况下该保证金不能退还。3、涉案工程并未竣工验收，支付工程款的条件尚未成就，一审法院判令甘肃六建支付工程款和利息，适用法律错误。双方签订的《润地花园2#、5#楼水暖电安装合同》第七条约定“竣工验收前支付至已完工程价款80%”。该项目现在仍未竣工验收，因此贾开军主张工程款不符合双方合同约定。
原审被告兰州浦马润地公司述称：不认可贾开军的上诉请求，工程没有决算，无法确定欠款额，一审判令我方在欠付工程款范围内承担责任，严重损害我方的合法权益。
本院二审查明：2012年3月24日，贾开军向甘肃六建项目经理岳兴旺出具委托书，内容为：“现贾开军委托甘肃六建第一工程公司平凉润地嘉园项目部直接负责对5﹟楼水电暖安装人工工资的款项支付”。
2013年5月24日，贾开军甘肃六建公司项目部提交《工程决算单》，内容为“5号楼工程量：一次预埋14160平方米，预埋造价为35元每平方米，共计495600元。二次预埋：800平方米，预埋造价25元每平方米，共计200000元。5号楼排水打洞，14-28楼，共15层，每层600元，共计9000元。2号楼完工按实际决算造价结算”。甘肃六建公司项目部刘杰在该结算单上签注“以上是贾开军所完成的工程量，其它另行结算”。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点问题如下：1、贾开军完成的工程量及工程造价应如何认定，刘杰所签工程决算单是否有效？2、甘肃六建公司支付的工程款数额如何认定，支付工程款的条件是否成就？3、20万元保证金应否退还？4、工程款中应否包括规费和税金？
（一）关于贾开军完成的工程量及工程造价如何认定，刘杰所签工程决算单是否有效的问题。
本案关于工程量的争议主要在于5号楼的工程量确认方面，这一问题的关键就是对刘杰所签工程结算单如何认定的问题。一审认为甘肃六建公司项目经理岳兴旺授权刘杰负责安全质量，施工进度及财务结算等事宜，并没有授权进行工程决算，故对刘杰签字的决算单不予认定。本院认为，项目经理是建筑企业在施工项目上的代表，是施工单位在建设工程施工现场的负责人，本案中，根据甘肃六建公司项目经理岳兴旺的授权，刘杰在施工现场实际负责工程进度、质量、财务结算、材料发放等工作，贾开军有理由相信刘杰是代表项目经理岳兴旺从事工程管理工作。刘杰作为甘肃六建公司在施工现场的实际负责人，在工程决算单上签字确认的行为是职务行为，对甘肃六建公司具有约束力，应当认定有效。故，应以刘杰签字确认结算单作为结算工程款的依据，即应采用鉴定结论2，认定工程造价为3460490.71元，其中2号楼2755890.71元，5号楼704600.00元。
（二）关于甘肃六建公司支付的工程款数额如何认定，支付工程款的条件是否成就的问题。
一审认定甘肃六建支付的工程款、材料款为1996514.70元，贾开军认为其中345500元存在重复计算、领款人与本案无关以及出具了收据但甘肃六建并未实际付款等情况。经审查，2012年3月24日，贾开军出具委托书，委托甘肃六建项目部向5号楼施工人直接支付工资，但并未确定特定的领款人，也未确定由贾开军签字才能够付款。贾开军认可陈家利、高建军、吴化民等人是其工地工作人员，故，甘肃六建公司向上述人员付款，符合贾开军的授权。但一审法院认定的付款额中，有下列不当之处：1、甘肃六建公司提交的编号为120702的《工程费用支付单》，该支付单是建设方浦马润地公司及甘肃六建公司审核批准支付工程款的单据，并非实际付款的凭证，一审将此作为付款凭证，认定付款50000元不当，应予纠正。2、一审法院将户名为“王会儿”的银行回单，作为甘肃六建的付款凭证，认定不当。该银行回单标明的交易时间为2012年7月22日，金额为50000元，交易类型为“转取”。该回单只能证明从该账户转取50000元，不能证明甘肃六建公司向贾开军支付工程款50000元。故，上述《工程费用支付单》和《银行回单》所涉及的10万元不能认定为六建的付款额，应从六建已付款总额中扣减该10万元。
双方虽约定竣工验收前付至已完工程价款的80%，交工结算完毕后付至结算价款的95%，留5%作为质保金（质保期一年），但在履行过程中，因双方发生纠纷，合同未履行完毕，贾开军就已退出施工，现贾开军施工的安装工程已实际交付，甘肃六建公司应支付工程款。
关于20万元保证金应否退还的问题。
甘肃六建公司的项目经理岳兴旺于2011年1月10日向贾开军收取20万元保证金，收据上注明是承包保证金。贾开军在证据交换过程中，提交了保证金收据，六建公司公司对该证据的真实性、证明目的均无异议。现贾开军承包的工程已结束，保证金应予返还。一审判令甘肃六建公司退还保证金并无不当。
关于甘肃六建主张的工程规费和税金不应计入工程造价的问题。
根据相关规定，规费、税金是工程的必要成本，是工程价款的组成部分。甘肃六建公司与贾开军签订的工程分包合同中，明确约定由贾开军提供税务票据。故，鉴定结论中将规费和税金计入工程造价中，并无不当。甘肃六建公司的该上诉理由不能成立。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第177号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；
二、变更兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第177号民事判决第一项为：甘肃第六建设集团股份有限公司于判决生效后10日内给付原告贾开军工程款1217927元（3460490元—1896514.70元—346049元。从2013年10月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至付清之日）
二审案件受理费38273元，由贾开军负担15309.20元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担22963.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 刘 恒
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 赵学平