安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00100号
抗诉机关安徽省无为县人民检察院。
原审被告人谢峰，男，1962年9月12日出生于安徽省无为县，汉族，本科文化，案发时任安徽省无为县供销合作联社党组书记、理事会主任，住无为县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2014年7月18日被无为县人民检察院决定刑事拘留，同年8月1日经芜湖市人民检察院决定逮捕，当日由芜湖市公安局镜湖分局依法执行逮捕。现羁押于安徽省无为县看守所。
辩护人胡明，安徽点津律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人谢峰犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年2月2日作出（2014）无刑初字第00476号刑事判决。宣判后，原公诉机关安徽省无为县人民检察院提出抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员杨柳、谢谢出庭支持抗诉，原审被告人谢峰及其辩护人胡明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）迪信通手机连锁无为旗舰店从2006年至2011年承租县供销社的门面房，2011年12月1日租赁合同到期，店长吴某某得知出租方准备公开招租即向出租方县供销社申请续租，并找到时任供销社主任的谢峰表示想续租该门面房。房屋租赁是县供销社的下属公司新纪元商贸有限公司业务范围，被告人谢峰便安排分管这方面工作的县供销社副主任赵某甲代表单位负责与吴某某协商租赁事宜，后赵某甲向被告人谢峰汇报商议的后续年租金为25万元。被告人谢峰私下与吴某某商议的租金为每年55万元，否则不续签合同。经供销合作联社领导班子集体讨论决定按年租金25万元续租，租期五年，年递增租金5％。迪信通手机连锁无为旗舰店与新纪元商贸有限公司按照会议研究的意见签订了续租合同。合同签订后，吴某某找到被告人谢峰，谢峰提出将支付给单位租金后的剩余款汇到其个人提供的“黄某某”工商银行卡上。2011年至2013年吴某某按每年55万元安排工作人员除按合同履行支付给县供销合作联社的租金外，剩余款安排工作人员汇至“黄某某”的工商银行卡上。被告人谢峰在三年内分三次共计收受款额861875元，并陆续将“黄某某”卡上的款项支出使用。2014年5、6月份，被告人谢峰因害怕事发，将尚有存款248906.86元的“黄某某”卡交给吴某某，后陆续向该卡中汇款，共计退还吴某某人民币851906.86元。
原判认定以上事实有以下经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实：
1、书证房屋租赁合同二份及银行汇款凭证
（1）2007年10月28日的租赁合同，证实新纪元商贸有限公司和“迪信通”经理吴某某签订了从2006年11月1日至2011年10月31日为期五年的租赁合同，租金和管理费为每年17万元的事实。
（2）无为县供销合作联社主任办公会议及主任办公扩大会议记录，证实2011年11月8日主任办公会议研究决定“迪信通”可以继续承租，但租金一定要增加；2011年12月6日主任办公扩大会议研究决定同意由“迪信通”续租5年，第一年租金25万元，以后每年按5个百分点上涨，由赵主任具体负责与“迪信通”洽谈的事实。
（3）新纪元商贸有限公司和迪信通手机连锁无为旗舰店续签的租赁合同，证实双方签订了从2011年12月1日至2016年11月30日为期五年的租赁合同，租金为每年25万元，此后每年在上一年租金的基础上递增5％，合同双方加盖了单位公章以及双方代表人吴某某和赵某甲在合同上签名的事实。
（4）银行汇款凭证和收款收据，证实“迪信通”出纳王某某分别于2011年12月31日汇款25万元、2012年10月31日汇款26.25万元、2013年10月23日汇款275625元共计汇款人民币788125元至无为县濡兴资产经营管理有限公司，及2011年12月31日汇款30万元、2012年10月26日汇款28.75万元、2013年10月18日汇款274375元共计汇款861875万元至谢峰提供的“黄某某”工商银行卡的事实。
（5）“黄某某”工商银行卡使用清单，证实收到王某某私人帐户汇款到该卡的情况：2011年12月31日300000元；2012年10月26日287500元；2013年10月18日274375元，累计收到王某某帐户的汇款861875万元。同时证实谢峰将2014年5月31日余额为248906.86元的“黄某某”工商银行卡交给吴某某，2014年6月5日谢峰向“黄某某”卡中汇入203000元；2014年6月8日谢峰向“黄某某”卡中汇入400000元，余额为851906.86元。
2、证人证言
（1）证人吴某某的证言证实，2011年12月份左右与供销社正式续签租赁合同为年租金25万元，每年在上一年租金的基础上递增5％，与谢峰谈定每年租金55万元，谢峰提出做大小两份合同，大合同作为附件，剩余租金打入谢峰提供的“黄某某”工商银行卡并已实际履行，后谢峰感到害怕，在2014年5、6月份将卡退还了，卡上还剩248906.86元，后谢峰又在6月份分两次分别退还203000元和400000元，共计收到谢峰退还款851906.86元的事实。
（2）证人王某某的证言，证实其为“迪信通加盟店”出纳会计，2010年左右“迪信通加盟店”以其名义在工商行政管理局注册了一份营业执照。当时与供销合作联社谈续租事宜时，省“迪信通”公司曾派铜陵区域经理陈某甲过来恰谈过。并听吴某某讲，续租的价格是每年55万元，吴某某还安排其每次交租金时分两块支付，一块是按照25万元，每年递增5％的标准，支付到供销合作联社下属的“濡兴资产管理有限公司”，剩下的余款打入“黄某某”的私人帐户上并已实际履行的事实。同时证实没有看到过与供销社签订的年租金为25万元的合同。
（3）证人陈某甲的证言，证实其2009年4月调至“迪信通”铜陵分公司担任经理，在2011年曾代表公司到无为与无为县供销合作联社主任谢峰商谈续租事宜的事实。
（4）证人赵某甲的证言，证实其为新纪元商贸有限公司法人代表，2011年7、8月份迪信通老板吴某某向供销合作联社递交了一份续约申请，最后经县供销社领导班子研究决定租金为25万元，租金每年递增5％，租期为5年，最后是其以这个条件与“迪信通”签定了租赁合同。同时证实对于合同之外的私下约定不清楚，吴某某也没有告诉他。
（5）证人查某某的证言，证实其为县供销社副主任，新纪元商贸有限公司和迪信通加盟店续签租赁合同年租金为25万元，每年递增5％，租期为5年，合同内容是县供销社领导班子集体研究的结果。同时证实其不知道“迪信通加盟店”汇款到“黄某某”私人卡的事实。
（6）证人黄某某的证言，证实其工商银行卡自2009年以后就一直由谢峰私人使用，谢峰如何使用他不知道的事实。
3、被告人谢峰的供述与辩解，供述其在担任县供销社主任期间“迪信通”负责人吴某某找他要求续租门面房，便安排副主任赵某甲进行市场调研与吴某某商谈租赁事宜，赵某甲汇报的年租为25万元，在自己私下调研后告诉吴某某如果想承租必须以55万元租金，县供销社领导班子开会决定“迪信通”的年租金25万元、每年递增5%，在合同签订后租金支付前吴某某问多余的钱怎么办，因怕被别人发现就给吴某某一个黄某某的私人卡号，让吴某某将剩下的钱打到该卡上去，吴某某按此执行，三年内收到86万余元，86万余元是吴某某为了能续租房屋给其个人的好处费，因为纪委找其谈话调查他人的违纪情况后感到害怕，将收取的好处费全部退还给了吴某某。
（二）2006年至2013年期间，被告人谢峰在担任无为县福渡镇党委副书记以及无为县供销合作联社主任期间，利用职务之便，收受叶某某、胡某甲、张某某、赵某乙、陈某乙、胡某乙、程某某、李某甲等人贿赂款共计83万元，并为上述人员谋取利益。案发前谢峰已退还57万元。具体事实如下：
1、2006年，被告人谢峰在担任无为县福渡镇党委副书记期间，收受承接福渡镇“村村通工程”的张某某1万元，为张在工程验收及工程款结算方面给予照顾。
2、2011年至2013年，被告人谢峰在担任无为县供销合作联社主任期间，在负责处置供销合作联社资产过程中，利用职务之便，将部分拍卖业务交给安徽精业拍卖公司和安徽鸿晨拍卖公司，并分别收受安徽精业拍卖公司经理叶某某31.2万元和安徽鸿晨拍卖公司经理胡某甲31.8万元。
3、2012年中秋节期间，被告人谢峰在担任无为县供销合作联社主任期间，收受无为县白茆供销社主任陈某乙1万元，为请托人李某乙购买白茆供销社资产延迟付款等方面提供方便。
4、2012年春节期间，被告人谢峰在担任无为县供销合作联社主任期间，收受安徽亚东棉业公司法人代表赵某乙1万元，为降低县供销社在亚东棉业公司的投资收益上提供帮助。
5、2012年下半年，被告人谢峰在担任无为县供销合作联社主任期间，收受承租无为县供销合作联社三楼的李某丙2万元，为李在房屋续租方面提供帮助。
6、2012年下半年，被告人谢峰在担任无为县供销合作联社主任期间，收受承租无为县供销合作联社二楼的程某某5万元，为程在房屋续租方面提供帮助。
7、2013年下半年，被告人谢峰在担任无为县供销合作联社主任期间，收受购买陡沟供销社长坝分社资产的胡某乙10万元，为胡在申请变更土地规划方面提供帮助。
原判认定以上事实，有以下经庭审举证、质证并经法庭认证的证据证实：
1、书证
（1）委托拍卖合同，证实无为县供销合作联社在处置供销社资产时，其拍卖业务交给安徽精业拍卖公司和安徽鸿晨拍卖公司两家的事实。
（2）租赁合同，证实李某甲租赁供销合作联社三楼、程某某租赁供销合作联社二楼的事实。
2、证人证言
（1）证人张某某的证言，证实其为无为县益东建设工程有限公司法人，2006年向时任福渡镇副书记分管“村村通工程”的谢峰送去1万元，为工程结算提供方便。
（2）证人叶某某的证言，证实其为安徽精业拍卖公司法人，在代理拍卖供销社资产处置业务期间，按约定前后送给谢峰回扣共计31.2万元，后谢峰感到害怕，在2014年5月退还20万元的事实。
（3）证人胡某甲的证言，证实其为安徽鸿晨拍卖公司法人，在代理拍卖供销社资产处置业务期间，按约定前后送给谢峰回扣共计31.8万元，后谢峰感到害怕，在2014年5月退还20万元的事实。
（4）证人陈某乙的证言，证实其为白茆供销社主任，江坝新区李某乙想购买白茆供销社一处门面房，受李某乙的请托，在2012年中秋节前，送给谢峰1万元。
（5）证人赵某乙的证言，证实其为安徽亚东棉业有限公司法人，因供销合作联社在其公司投资60.5万元，因经营状况不好，无法支付收益，2012年春节前后去谢峰的办公室送给谢峰1万元，希望延迟支付的事实
（6）证人李某甲的证言，证实其在2012年9月份，因房屋续租、租金问题去谢峰办公室送给其2万元，2014年5月谢峰将此2万元退还的事实。
（7）证人程某某的证言，证实其在2012年6、7月份，因房屋续租、租金问题去谢峰办公室送给其5万元，2014年5月谢峰将此5万元退还的事实。
（8）证人胡某乙的证言，证实其在2013年下半年去谢峰办公室送给谢峰10万元，为其购买的陡沟供销社一处资产土地性质和土地规划方面请求谢峰提供帮助与县政府及相关部门协调，2014年5月下旬，谢峰将此10万元退还的事实。
（9）证人汪某某的证言，证实谢峰在福渡镇任副书记时，分管文明创建和“村村通工程”。
公诉机关就全案当庭提交了以下综合证据：
1、户籍证明，证实被告人谢峰的公民身份情况；
2、中共无为县委组织部文件、机关事业单位工作人员职务变动后工资审批表、干部任免审批表、公务员登记表等复印件，证实被告人谢峰曾任福渡镇任党委副书记、无为县供销合作联社党组书记、理事会主任的任职情况；
3、中共无为县委文件、无为县人民政府办公室文件，证实无为县供销合作联社及内设机构的设置情况。
4、无为县供销合作社联合社文件，证实2007年“无为县新纪元商贸有限公司”、“无为县濡兴资产经营管理有限公司”的成立及业务范围等情况。
5、被告人谢峰及其家属的银行卡资料，证实其所有银行卡存取款流水记录情况。
6.被告人谢峰接受讯问同步录音录像，证实在侦查机关侦查阶段无刑讯逼供行为。
7．被告人谢峰及证人吴某某、叶某某、胡某甲、胡某乙、程某某在镜湖区人民检察院退缴赃款的单据，证实被告人谢峰于2014年7月24日退缴赃款291790元，吴某某于7月23日退缴赃款568065元，叶某某于7月28日退缴赃款200000元，胡某甲于8月26日退缴赃款200000元，胡某乙于9月19日退赃款100000元，程某某于9月9日程某某退缴赃款50000元，李某甲于8月28日退缴赃款20000元的事实，其中叶某某、胡某甲、胡某乙、程某某、李某甲共计57万元属于被告人谢峰退还款被追缴。
关于被告人谢峰收到吴某某861875元行为性质的认定。公诉机关指控被告人谢峰将无为县供销合作社联合社的租金861875元私自截留占为己有，其行为构成贪污罪。被告人谢峰和辩护人认为吴某某给的租金属于好处费，其性质属于受贿。经查，赵某甲作为县供销社副主任、新纪元商贸有限公司的法人代表代表单位与“迪信通”的代表吴某某就租金的金额及续租年限，均作了协商一致，后经县供销社主任扩大会议研究，同意与吴某某以第一年25万元，每年递增5％，续租五年，双方按县供销社集体研究的意见签订租赁合同并一直履行。合同签订前吴某某与被告人谢峰私下商谈时，谢峰明确告诉吴某某，租金必须按每年55万元，否则不予续租；合同签订后，吴某某将付给单位租金后的剩余款汇到谢峰提供的“黄某某”私人卡号上。原判认为，吴某某的证言虽然证明是其本人要求本单位会计王某某以租金的方式汇给被告人谢峰，但是谢峰所在单位县供销社，除谢峰本人外，没有人知道谢峰私下与吴某某商谈房屋租赁的情况，被告人谢峰避开集体研究并经双方签订合同所确定的租金，以价格偏低为由，私自要求增加租金，并以此为借口，收取额外租金，其租金的实质应为好处费。被告人谢峰利用职务上的便利，借口不增加额外租金，就不与其续签合同，其行为实质为索贿行为。关于公诉机关提供的证人吴某某提交给检察机关的租金为55万的租赁合同，吴某某称该55万元租金的租赁合同是作为与供销社签订的合同的附件提交给“迪信通”总公司，由于55万元租金的租赁合同仅是吴某某单方提供，没有得到被告人谢峰的印证，也没有“迪信通”总公司的佐证，且55万元租金合同上乙方只有“吴某某”个人签名，加盖的是“迪信通手机连锁无为旗舰店售后专用章”，并不是“迪信通手机连锁无为旗舰店”单位的公章，合同上甲方为空白区，“新纪元商贸有限公司”没有加盖印章，也没有供销社人员签名，因此，吴某某的证言以及提供作为附件的55万元租金的租赁合同，均不能证实谢峰收到的款项属于供销社的租金，吴某某提供的作为附件的55万元租金的租赁合同，可能是“迪信通”公司用于内部平帐，也有可能是吴某某虚构的事实，合理怀疑没有排除。而公诉机关提交的证人陈某甲和王某某的证言只能证明，王某某是按吴永辉的分附将55万元分两笔支付，一笔汇到供销社的卡号上，另一笔是按吴永辉的指定汇到“黄某某”的卡号上；陈某甲的证言也只能证明陈某甲曾与谢峰商谈房屋续租一事，对迪信通手机连锁无为旗舰店与新纪元商贸有限公司所签订的合同和租金的支付并不知情，因此，王某某和陈某甲的证言也不能证明汇到“黄某某”的卡号上的“租金”是供销合作联社的公共财物。同时，县供销社作为房屋的出租方，除被告人谢峰外，没有人知道合同之外的“租金”，故公诉机关指控谢峰通过截留供销社单位租金的方式贪污，证据不足，不予支持，辩护人关于此节的辩护理由成立，予以采纳。
关于被告人谢峰受贿数额的认定。辩护人提出，被告人谢峰退还吴某某的27.4375万元和胡某乙的10万元离收受的时间间隔不长，不应该定受贿罪；被告人谢峰退还吴某某58.75万元租金和胡某甲、叶某某的63万元属于犯罪中止的辩护意见，经查，被告人谢峰利用职务之便，收受或索取他人贿赂没有及时退还，其犯罪已经成立，犯罪行为已完成。被告人退还贿赂款，系纪委找其谈话后害怕事发所为，可作为量刑情节，予以从轻处罚，因此，谢峰接收的贿赂款应当认定为169.1875万元，辩护人的此节辩护理由不能成立，不予采纳。
原判认为：被告人谢峰身为国家工作人员，在担任福渡镇党委副书记、无为县供销合作联社党组书记、理事会主任期间，利用职务上的便利，非法索取、收受他人贿赂共计人民币169.1875万元，其行为已构成受贿罪。被告人索贿86.1875万元从重处罚，被告人谢峰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法予以从轻或减轻处罚，被告人谢峰在案发前主动退还赃款1421906.86元（851906.86元＋570000元），自首后又退缴赃款291790元，且本案系被告人主动供述自己的犯罪事实而告破，予以从轻处罚。综合上述量刑情节对被告人谢峰予以减轻处罚。综上，原审经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人谢峰犯受贿罪，判处有期徒刑八年。二、被告人谢峰的违法所得予以没收，上缴国库。
安徽省无为县人民检察院抗诉提出：被告人谢峰利用职务便利，采取收款不入账的方式侵吞原本属于无为县供销社的门面租金的行为是贪污犯罪；一审以被告人谢峰受贿人民币169万元，判处其有期徒刑八年，属于量刑畸轻；一审认定退赃款额有误，重复计算291790元。特提出抗诉，请依法判处。
谢峰辩解及其辩护人辩护提出：无为县“迪信通”公司代表人吴某某为租赁房屋给予其好处费，并非其所在单位财产，不应构成贪污罪，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请二审维持。
经审理查明：原判认定原审被告人谢峰犯受贿罪的事实有经一审庭审出示并经质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，足以认定。抗诉机关及原审被告人谢峰对一审判决认定的犯罪事实均未提出异议，一审判决认定事实清楚，本院亦予以确认。
本院认为：原审被告人谢峰身为国家工作人员利用职务上的便利，非法索取、收受他人贿赂共计人民币169.1875万元，其行为已构成受贿罪。对于其中86.1875万元，构成索贿，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确。原审被告人谢峰利用职务便利，以是否订立承租合同作为条件，索要他人贿赂，与他人商定按照一定的标准确定贿金数额，属国家工作人员在经济往来中利用职务之便索取回扣行为，其损害的法益为国家公职人员职务的廉洁性，而非原审被告人谢峰所在单位财产权利，抗诉机关就此提出的抗诉意见不符合法律规定，本院不予支持。对原审被告人谢峰及其辩护人提出谢峰不构成贪污罪的意见予以采纳。原审被告人谢峰具有自首情节，依法可以减轻处罚。原审被告人谢峰具有索贿情节，且未全额退赃，根据原审被告人谢峰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判量刑畸轻，应予调整。对抗诉机关提出的谢峰未全额退赃及原判量刑畸轻的意见予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，本院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00476号刑事判决第二项，即“被告人谢峰的违法所得予以没收，上缴国库”。
二、撤销安徽省无为县人民法院（2014）无刑初字第00476号刑事判决第一项，即“被告人谢峰犯受贿罪，判处有期徒刑八年”。
三、原审被告人谢峰犯受贿罪，判处有期徒刑九年零六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月18日起至2024年1月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 陈莲莲
二〇一五年五月十四日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。