广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终5118号
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司南宁分公司，住所地：南宁市民族大道131号航洋国际城恒富中心2号楼1020室。
法定代表人：周玉冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈宇，广西同望（钦州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴立传，广西同望（钦州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘志�，男，1963年4月10日生，汉族，现住南宁市。
原审被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：谈毅，该公司总经理。
原审第三人：刘能志，男，1962年10月22日出生，汉族，住南宁市兴宁区。
原审第三人：韦彪，男，1971年1月10日出生，壮族，住南宁市江南区。
上诉人湖南省第三工程有限公司南宁分公司（以下简称湖南三工南宁分公司）因与被上诉人刘志先、原审被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三工公司）及原审第三人刘能志、韦彪建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2015)横民二重初字第4号民事判决，向�院提起上诉，本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人湖南三工南宁分公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决书中第一、二项判决，依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为一审判决认定事实错误且适用法律错误，应当撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。具体理由如下：
一、适用法律错误，一审法院计算上诉人拖欠工程款的方式是错误的。两个合同不能混同，上诉人与横县交通局之间的《横县鲁塘至平朗公路工程NO1合同段合同文件》结算价2931848.86元不能作为《项目承包施工责任人责任责任制合同书》的结算价。本案中存在两份合同，第一合同为上诉人与业主签订的《横县鲁塘至平朗公路工程NO1合同段合同文件》，第二份合同为上诉人与被上诉人签订的《项目承包施工责任人责任责任制合同书》。合同相对性是合同法的基本原则，合同项目的权利义务只能赋予给本合同的当事人，非合同当事人不能主张合同利益，所以《横县鲁塘至平朗公路工程NO1合同段合同文件》的合同利益（工程款）只能由上诉人享有，而不能由另外一个《项目承包施工责任人责任责任制合同书》的当事人（被上诉人）享有。因此，一审法院第14页中将第一份合同的履行结果（工程结算价）直接减去第二份合同履行过程中被上诉人已收到的工程款的差值作为被上诉人应收的工程款，是错误的。其次，由于上诉人和被上诉人未就《项目承包施工责任人责任责任制合同书》进行结算，即被上诉人请求被告支付工程款依据的基础是不存在的，也就是说被上诉人未能证明�应当收取的工程款是多少，证据不充分，因此从证据角度来说，应当驳回其诉讼请求。
二、一审法院对上诉人已经领取的工程款部分项目、数额的事实认定有错误。具体如下：除被上诉人收到的2586297.62元外，上诉人另行向业主或管理部门支付的款项，以及其他部分款项都应列为被上诉人收到的工程款内。（一）上诉人收到业主支付的工程款总数实际为2881848.86元（2931848.86-50000=2881848.86元）。其中，2931848.86元为业主结算价；因投标保证金5000元业主未退还，应当从结算价中扣除，二者差值为上诉人实际收到的工程款。（二）上诉人已经支付建安工程材料增值税62779.79元（建安工程材料增值税具体数额应为62779.79元，一审判决书15页第三行认定的70449.92元有误）应当作为工程款组成部分，列入被上诉人收到的工程款内。一审判决书第15页�二行起，对建安工程材料增值税的性质认定错误。一审法院认为“该增值税仅是暂扣，施工单位在工程完工结算时凭本项目所用建安材料的货物销售发票和完税证原件可到县国税局办理退款，办理退税的责任人是被告湖南三工南宁分公司”、“无论横县交通局是否支付工程款给被告湖南三工南宁分公司，都不能因此而免除被告湖南三工南宁分公司支付工程款给原告的责任”，上诉人认为该认定部分是错误的。依法缴纳建安工程材料增值税为纳税义务人依法承担的法定义务，而不能作为工程款支付给被上诉人。首先，该建安工程材料增值税是无法退还了。证据有上诉人于一审提交的《关于要求退回暂扣建安工程材料增值税的报告》、横县交通局出具的《关于对湖南省第三工程有限公司“要求退回暂扣建安工程材料增值税报告”的回复》，两份证据可确定建安工程材料增值税是无法退还的。其次，《项目承包施工负责人责任制合同书》3.2、9.2条约定，税费应当从工程款中扣除，不能支付给被上诉人。再次，假如被上诉人所声称建安工程材料增值税可申请退还是属实的，也须持本案工程施工材料的货物销售发票和完税证才能申请退税，然而所有的施工资料均在被上诉人手中，湖南第三工程公司南宁分公司是无法申请办理退税手续的，此后果应当由被上诉人承担。最后，由于《项目承包施工负责人责任制合同书》是无效合同，假如被上诉人所声称建安工程材料增值税可申请退还是属实的，那么未退还建安工程材料增值税的后果，被上诉人与上诉人均应当承担责任，而不能只由上诉人一方承担。另外，上诉人与被上诉人作为本案工程的共同责任人和受益者�也应当共同承担税款，而不能单单由上诉人一方承担。（三）工期延误150天被业主扣除的滞纳金48419.43元损失，被上诉人应当承担责任，列入被上诉人收到的工程款内。在上诉人与被上诉人之间签订《项目承包施工负责人责任制合同书》时，被上诉人对工程进度情况完全了解并在4.4条约定“乙方执行甲方与建设单位签订工程承包合同及补充合同中约定的全部条款”，意味着被上诉人愿意承担该工程已经逾期的全部后果；其次，由于《项目承包施工负责人责任制合同书》为无效合同，上诉人和被上诉人均应当就合同无效的过错共同承担责任，不应当由上诉人承担全部工期延误滞纳金损失。所以，合同约定工期延误的违约责任被上诉人应当承担责任。退一步说，由于合同无效，被业主扣除的滞纳金48419.43元也不应当由上诉人一方承担。3．管理费（承包施工费）计算错误，应为64559.24元。根据《项目承包施工负责人责任制合同书》3.1条约定“乙方按工程总造价2%上缴给甲方作承包施工费”，即被上诉人须向上诉人支付3227962（1.4条约定的合同价款）×2%=64559.24元，一审法院认定的管理费为58637元是错误的。截止目前，被上诉人尚未向上诉人支付该款项。4．被上诉人未按约支付工资79500元，也应列入其收到的工程款内。根据《项目承包施工负责人责任制合同书》4.2条约定，被上诉人应向上诉人支付工资，向项目经理支付2000元／月、管理人员为1800元／月、财务人员1500元／月，被上诉人应当支付而拖欠工程总额为79500元【5300×15=79500元。具体计算方式：设置三个岗位，曾分别任命王亚辉、马绍军、刘燕萍，陈美英等人；每月工资总额为1800+1500+2000=5300元；期限15个月，从2007年10�23日（上诉人中标之日）至2009年1月（工程完工之日后三个月）】。上诉人已经在一审、重一审时提交相关证据，但重一审法院未予以认定。截止目前，被上诉人仍未向上诉人支付该款项。以上一审法院认定错误,总额为415439.13元。
三、如果被上诉人的诉讼请求能得到支持的，那么上诉人不单单未取得任何利益，而且还要另行多付出将近248202.03元的额外成本，显然不公平。（一）如果被上诉人诉讼请求得到支持的，如上所述，上诉人支出成本必然有以下四项：第一项，被上诉人刘志先收到的上诉人支付的工程款为2586297.62元。第二项，上诉人向业主或管理部门另行支付的款项有五项，共计335939.13元。具体有：1．缴纳的建安工程税款158600.10元；2、缴纳的建安工程材料增值税62779.79元；3、业主扣除的工期延误150天的滞纳金48419.43元；4、被上诉人应向上诉人支付而未支付的管理费（承包施工费）64559.24元；5、业主未退还的部分投标保证金1580.57元；第三项，被上诉人未向上诉人支付人员工资79500元；第四项，如一审判决得到支持的，上诉人还须依据一审判决书向被上诉人支付128314.14元以上四项共计2586297.62+335939.13+79500+128314.14=3130050.89元。（二）本案工程中，上诉人实际收到的工程款为2881848.86元，而上诉人支出成本却达3130050.89元。上诉人不单单不能获取任何利益，还须额外支出3050550.89-2881848.86=248202.03元，显然不公平。因此，上诉人恳请法院公平处理。
四、合同当事人不能因违法行为（合同无效）而获取更大利益，否则有悖法理。由于本案工程转包且由无施工资质个人施工，因此《项目承包施工负责人责任制合同书》为无效合同。对于合同无效，各方当�人均应当承担合同无效的过错责任，更不能因违法行为而获取更大利益。如果被上诉人的一审判决得到支持的，那么结果必然就是一方当事人未获得任何利益还须承担额外责任，另一方当事人无须承担任何责任却因违法行为获得额外的利益，与法理不符。因此，上诉人恳请法院公平处理。依据如上述所论述。
综上，一审法院认定计算拖欠工程款的方式和法律依据是错误的；被上诉人未就拖欠工程款具体数额进行举证；一审法院认定的具体工程项目和数额有错误，被上诉人实际收到的工程款远远大于上诉人从业主处收到的工程款。因此，上诉人不拖欠工程款。恳请法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。
被上诉人刘志先辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审被告湖南三工公司未到庭陈述意见。
原审第三人刘能志、韦彪未到庭陈述意见。
被上诉人刘志先向一审法院起诉请求：请求法院判令：湖南三工南宁分公司向刘志先支付工程款128314.14元并支付拖期支付赔偿金（赔偿金以128314.14元为基数，按0.138‰/天，从起诉之日即2013年10月11起计至工程款支付完之日止），判令湖南三工公司承担连带责任。
一审法院经审理查明，2007年10月23日，横县2007年通乡水泥路建设工程鲁塘至平朗№1标段进行公开招标，湖南三工公司中标，2007年12月18日，横县交通局（建设单位）与湖南三工公司（承包单位）签订鲁塘至平朗№1标�合同文件，约定本工程从K0＋000至K8＋000，长约8公里，技术标准四级，总造价为3227962元，工期为210个日历日。视为构成并作为阅读和理解协议书的组成部分的《专用条款数据表》、《投标书附录》均载明：拖期损失赔偿金为合同价格的0.1‰/天，限额合同价格的10%；未付款额的利率为0.138‰/天。之后，湖南三工公司将工程交由其分公司即上诉人湖南三工南宁分公司负责。湖南三工南宁分公司组建横县鲁塘至平朗№1合同段项目经理部，并与非本公司职员的刘能志、韦彪签订《企业内部施工管理合同》，由刘能志、韦彪负责施工。但刘能志、韦彪一直没有进场施工，经建设方及湖南三工南宁分公司与湖南三工公司多次通令整改无效，湖南三工南宁分公司遂于2008年5月16日发出《2008年分公司第二号行政令》，决定解除与刘能志、韦彪签订的《企业内部施工管理合同》。2008年5月19日，湖南三工南宁分公司签发《2008年分公司第三号行政令》，决定聘刘志先（非上诉人湖南三工南宁分公司员工、具有公路工程二级建造师资格）为横县鲁塘至平朗№1合同段项目负责人。同日，湖南三工南宁分公司（甲方）与刘志先（乙方）签订《项目承包施工负责人责任制合同书》，约定甲方将横县鲁塘至平朗公路№1合同段项目以包工包料、独立核算、自负盈亏方式发包给乙方承包施工。乙方全部承担甲方与建设单位所签订施工合同及补充合同约定的一切责任。乙方按工程总造价2%上缴给甲方做承包施工费。税金按国家规定的各种税收由甲方代税务部门向乙方收取，待工程完工结算开具税票给建设单位时按实际的收费计算。乙方须按万分之3的比例交纳合同印花税。甲方委派施工质量（安全）管理人员到乙方工地配合乙�做好质量、安全资料检查及财务开支等方面的管理工作，其工资补贴（项目经理2000元/月、管理人员1800元/月、财务人员1500元/月）由乙方发放。同日，被上诉人刘志先即自行组织人员进场施工。工程于2008年11月完工，2010年11月经南宁市交通工程质量监督分站质量检测认定合格，2011年2月15日经南宁市交通局组织竣工验收，质量评定为合格。2008年3月24日，横县交通局出具的《横县交通局农村公路建设资金财务结算表》载明计量核定结算金额为188000元，横县交通局在扣除相应税费后拨付工程款139394元给湖南三工南宁分公司。湖南三工南宁分公司扣除了相应管理费后，将其中的125450元支付给第三人刘能志。但因湖南三工南宁分公司、湖南三工公司及刘能志、韦彪均没有实际进场施工，横县交通局遂在之后与刘志先第一期结算的工程款中扣回188000元。2008年3月24日至2009年5月11日，刘志先陆续代表湖南三工南宁分公司与横县交通局对鲁塘至平朗№1合同段工程款进行结算，2009年5月11日的最终结算工程款累计金额为2935413.26元，应缴建筑安装工程税159069.68元，暂扣建安工程材料增值税70449.92元（结算额×60%×4%，施工单位在工程完工结算时凭本项目所用建安材料的货物销售发票和完税证原件，经县国税部门审核无误后予以退回该暂扣款），暂扣履约担保金64559.24元，暂扣农民工工资保证金64559.24元，已支付金额累计2333233.85元。2012年1月10日，横县审计局对横县2007年通乡水泥路建设工程鲁塘至平朗№1合同段工程造价结算的审计报告结论为：工程送审造价2935413.26元，审定造价为2931848.86元，净核减3564.40元。由于刘能志施工期间拖期150天，横县交通局根据合同约定从履约保证金64559.24元中扣除了拖期损失赔偿金48419.43元（合同价格3227962元×0.1‰/天×150天）。
刘志先、湖南三工南宁分公司之间就鲁塘至平朗№1合同段工程款没有进行过结算，但双方均认可审计审定金额2931848.86元即为鲁塘至平朗№1标段工程结算价款。湖南三工南宁分公司实际支付了工程款2586297.62元给刘志先，加上横县交通局代缴建安税款158600.10元及湖南三工南宁分公司按约定收取的管理费58636.97元，刘志先认可收到上诉人湖南三工南宁分公司工程款2803534.69元（2586297.62元+158600.10元+58636.97元）。
另查明，湖南三工南宁分公司在将工程款125450元支付给刘能志、韦彪后，于2010年7月14日向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，以刘能志、韦彪没有实际进场施工为由，主张刘能志、韦彪返还已领取的工程款125450元，并赔偿湖南三工南宁分公司因刘能志、韦彪拖延�程而被横县交通局扣减的赔偿金48419.43元。2011年12月21日，南宁市青秀区人民法院作出（2010）青民二初字第739号民事判决，认定刘能志、韦彪没有实际进场施工，但由于双方签订的合同无效、被横县交通局扣减赔偿金48419.43元双方均有责任，遂判决：一、韦彪、刘能志退还湖南三工南宁分公司125450元工程款；二、驳回湖南三工南宁分公司要求被告韦彪、刘能志赔偿48419.43元的诉讼请求。该判决已经生效，韦彪、刘能志也已经将工程款125450元返还给湖南三工南宁分公司。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，湖南三工公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。关于刘志先与湖南三工南宁分公司之间所签订的《项目承�施工负责人责任制合同书》的效力问题，由于刘志先并非上诉人湖南三工南宁分公司与湖南三工公司的员工，虽然湖南三工南宁分公司聘被刘志先为横县鲁塘至平朗№1合同段项目负责人，但湖南三工南宁分公司与湖南三工公司从未向刘志先发放工资，且刘志先对该工程实行包工包料、独立核算、自负盈亏，因此，该合同并非内部承包合同，而是转包合同，由于转包没有得到发包方的同意，因此无效。但刘志先所施工的工程已经竣工验收合格，并实际交付使用，故应按合同约定的价款进行结算。刘志先、湖南三工南宁分公司双方均认可审定金额2931848.86元为鲁塘至平朗№1标段工程结算价款，一审法院予以认定。湖南三工南宁分公司主张该2931848.86元中包含了刘能志、韦彪施工的工程款188000元，但湖南三工南宁分公司在（2010）青民二初字第739号案中，正是以刘能志、韦�没有实际进场施工为由主张权利，该案的生效判决也认定刘能志、韦彪没有实际进场施工，并认定横县交通局在本案工程进场施工之前所结算给湖南三工南宁分公司的工程款188000元，在之后与刘志先第一次结算工程款时已扣回，因此，该2931848.86元中所包含的188000元工程款应属刘志先施工的工程款，上诉人湖南三工南宁分公司主张该188000元属刘能志施工的工程款，与事实相悖，一审法院不予采信。刘志先与湖南三工南宁分公司均确认鲁塘至平朗№1标段工程工程款为2931848.86元，湖南三工南宁分公司实际支付了工程款2586297.62元给刘志先，加上横县交通局代缴建安税款158600.10元及上诉人湖南三工南宁分公司按约定收取的管理费58636.97元，刘志先认可收到湖南三工南宁分公司工程款2803534.69元，所余工程款128314.17元（2931848.86元-2803534.69元），湖南三工南宁分公司应支付给刘�先。湖南三工南宁分公司主张应由刘志先承担因工程延期而被横县交通局扣减的赔偿款48419.43元，但由于工程延期发生在刘志先与湖南三工南宁分公司签订合同之前，故赔偿款不应由刘志先承担，一审法院对湖南三工南宁分公司该抗辩意见不予采纳。湖南三工南宁分公司主张应扣减建安工程材料增值税70449.92元，但由于该增值税仅是暂扣，施工单位在工程完工结算时凭本项目所用建安材料的货物销售发票和完税证原件可到县国税部门办理退款，办理退税的责任人是湖南三工南宁分公司，所得退税也是进入湖南三工南宁分公司的账户，其是否已经办理退税并不能用以对抗支付工程款给被上诉人刘志先的义务。湖南三工南宁分公司以横县交通局尚欠其工程款为由主张追加横县交通局为本案当事人，但由于本案转包合同的当事人为刘志先和湖南三工南宁分公司，在合同中支付工程款的义务人为湖南三工南宁分公司，无论横县交通局是否支付工程款给上诉人湖南三工南宁分公司，都不能因此而免除湖南三工南宁分公司支付工程款给刘志先的责任，况且刘志先在本案中也没有选择横县交通局作为本案被告对其承担支付工程款的责任，横县交通局并非本案必要的共同被告，所以，湖南三工南宁分公司主张追加横县交通局为本案当事人并以此抗辩其付款责任，没有法律依据，一审法院不予采纳。刘志先主张上诉人湖南三工南宁分公司以欠付工程款为基数，按0.138‰/天从起诉之日起支付赔偿金，该赔偿金的性质实际为逾期付款利息，符合《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定�明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，一审法院予以支持。湖南三工南宁分公司是湖南三工公司分公司，不具有法人资格，其民事责任应由湖南三工公司承担，故刘志先主张湖南三工公司承担本案连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、湖南三工南宁分公司支付工程款128314.14元给刘�先；二、湖南三工南宁分公司向刘志先支付逾期付款赔偿金（赔偿金的计算方式：以尚欠工程款为基数，按0.138‰/天，从2013年10月11起计至所欠工程款支付完毕之日止）；三、湖南三工公司对上述义务承担连带偿付责任。一审案件受理费2866元，由湖南三工公司、湖南三工南宁分公司承担。
湖南三工南宁分公司二审提交了证据，本院依法组织了证据交换及质证。刘志先对一审查明事实没有异议，湖南三工南宁分公司除对一审查明的“暂扣增值税数额70449.92元”、“管理费58636.97元”有异议外，对其余部分没有异议。本院认为，湖南三工南宁分公司对其提出的异议，未能举证证明，本院对其异议不予采纳。
一审判决查明事实确实无误，本院予以确认。
本院认为，一、关于合同效力的问题。刘志先与湖南三工南宁分公司签订的《项目承包施工负责人责任制合同书》，由于并非上诉人湖南三工南宁分公司与湖南三工公司的员工，且刘志先对该工程实行包工包料、独立核算、自负盈亏，因此，该合同实为转包合同，由于湖南三工南宁分公司将涉案工程转包给没有施工资质个人刘志先，一审判决认定《项目承包施工负责人责任制合同书》无效正确。但本案涉案工程已经竣工验收合格，并实际交付使用，故应按合同约定的价款进行结算。二、关于本案涉案工程款数额的问题。根据湖南三工南宁分公司（甲方）与刘志先（乙方）签订《项目承包施工负责人责任制合同书》约定，乙方全部承担甲方与建设单位所签订施工合同及补充合同约定的一切责任。因此，湖南三工南宁�公司与建设单位横县交通局的结算依据，可作为刘志先与湖南三工南宁分公司之间的结算依据。横县审计局对本案涉案工程的最终审定工程造价为2931838.86元，湖南三工南宁分公司上诉主张本案涉案工程未经结算，刘志先不能证明应收取的工程款数额，应当驳回其诉讼请求。该主张没有事实依据，本院不予采纳。三、关于应扣除款项的问题。1、湖南三工南宁分公司主张应当扣除投标保证金50000元。本案涉案工程的投标单位是湖南三工公司，保证金亦是以其名义缴纳，横县交通局如退还该款项，则退至湖南三工公司名下，因此，该款项不应在刘志先应得工程款中予以扣除。2、湖南三工南宁分公司上诉主张应当扣减建安工程材料增值税70449.92元，由于增值税是暂扣，湖南三工南宁分公司可向税务部门申请退税，退税主体是湖南三工南宁分公司，款项亦进入其账户，因此�该笔款项不应当在刘志先应得工程款中予以扣除。3、湖南三工南宁分公司主张被业主扣除的滞纳金48419.43元损失应当扣除，该笔赔偿款的产生是由于刘志先进场前的工程延期，故一审判决认定该赔偿款不应由刘志先承担正确。4、湖南三工南宁分公司管理费应按照其与横县交通局签订的《横县鲁塘至平朗№1合同段合同文件》约定的工程款3227962元计付管理费，本院认为，虽然《横县鲁塘至平朗№1合同段合同文件》约定了工程造价为3227962元，但工程在实际施工过程中会存在变更，现经各方确认，本案涉案工程造价为2931848.86元，湖南三工南宁分公司亦未同意按3227962元支付给刘志先，因此，一审判决认定管理费为2931848.86的2%正确，本院予以确认。5、对于湖南三工南宁分公司主张应当扣除了相关人员工资，因证据不足，一审判决不予支持正确，本院予以维持。综上，�审判决认定湖南三工南宁分公司应当支付给刘志先的工程款数额为128314.14正确，本院予以维持。
综上所述，湖南三工南宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2866元（湖南省第三工程有限公司南宁分公司已预交），由上诉人湖南省第三工程有限公司南宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄敏俊
审判员 邱伟英
审判员 陆 敏
二〇一七年八月十日
书记员 雷 平