青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终90号
上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司，统一社会信用代码：×××,住所地：江西省南昌县莲塘镇五一路238号。
法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司青海分公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省生物科技产业园。
负责人：李根水，该分公司经理。
委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海春发商品混凝土有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路33号1号楼33-9号。
法定代表人：杨启杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢祎辰、巩志强，青海齐光律师事务所律师。
上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇集团公司）、洪宇建设集团公司青海分公司（以下简称洪宇集团青海分公司）为与青海春发商品混凝土有限责任公司（春发混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2017）青01民初157号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司委托诉讼代理人吴光华，被上诉人春发混凝土公司委托诉讼代理人卢祎辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司不服一审判决上诉称，1、请求贵院依法撤销（2017）青01民初157号民事判决书，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法律程序。1、本案应该中止审理：被�诉人春发混凝土公司所称的本案混凝土的使用工地”鼎安名城”工程并不是洪宇集团公司承包施工的。是高昌林私刻伪造了洪宇集团公司的公章，并冒充洪宇集团公司的名义与开发商青海兴鼎安房地产开发有限公司签订违法无效的《建设工程施工合同》，之后，高昌林又利用私刻的洪宇集团公司公章与春发混凝土公司签订混凝土买卖合同进行购买混凝土用于该”鼎安名城”工地。洪宇集团公司早已经将上述案情向江西省南昌县公安局报案，南昌县公安局已经于2017年7月21日立案，高昌林已经于2017年8月3日被南昌县公安局以伪造公司企业印章罪刑事拘留（具体详见上诉人在一审中提供的南昌县公安局立案告知书、南昌县公安局【南公（刑）诉字（2017）0636号】起诉意见书、南昌县人民检察院南检公诉刑诉（2017）577号起诉书等材料）。依据”先刑后民”的审判原则及《中华人民共和国民事诉讼法》150条第1款第（五）项之规定，本案应该中止审理。2、一审法院应该追加高昌林及青海兴鼎安房地产开发有限公司为本案被告：高昌林利用其伪造的洪宇集团公司的公章与开发商青海兴鼎安房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》应当违法无效。青海兴鼎安房地产开发有限公司作为本案买卖合同标的物（商品混凝土）的实际使用者及受益人，应当向被上诉人支付货款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第73条之规定，本案应当依法追加高昌林及青海兴鼎安房地产开发有限公司为本案被告参与诉讼。3、本案应对被上诉人提供的证据中盖具的”洪宇建设集团公司”及”洪宇建设集团公司青海分公司”的公章真伪进行司法鉴定：在本案一审审理程序中，为依法查清本案事实，上诉人依法提出对以下公章真伪进行司法鉴定：一、对被上诉人提供的证据1《青海春发商品混凝土有限公司购销合同》（预拌混凝土购销合同）中盖具的”洪宇建设集团公司青海分公司”公章是否与洪宇集团青海分公司依法备案的公章一致进行司法鉴定；二、对被上诉人提供的证据2《洪宇建设集团公司授权委托材料》（证据第7页至14页）中盖具的”洪宇建设集团公司”、”洪宇建设集团公司青海分公司”公章是否与洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司依法备案的公章一致进行司法鉴定；三、对被上诉人提供的证据3《对账还款协议书》中盖具的”洪宇�设集团公司”、”洪宇建设集团公司青海分公司”公章是否与洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司依法备案的公章一致进行司法鉴定。一审未鉴定，程序违法。一审法院在一审中提交的”依据职权调取的相关证据材料”没有法律逻辑及事实依据，具体如下：1、仅凭刑事案件被告人高昌林的所谓证言（法院调查笔录），在没有对公章真伪进行司法鉴定的前提下，主观地认定本案《预拌混凝土购销合同》、《对账还款协议》上所盖的”洪宇集团公司青海分公司”公章与法院调取的所谓的陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目中对外签订购销合同的印章一致（判决书第5页第1-3行，一审判决书第6页第1-3行），没有客观事实依据。2、一审判决将高昌林的个人行为认定为表见代理行为，没有�实及法律依据：本案涉及的”鼎安明城（2号地块）A标段工程”系高昌林采取违法犯罪的手段承接而来，与洪宇集团公司无关，与陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目无关、一审法院人为地对表见代理进行扩大化解释并适用，完全违背了法律的公平公正原则。3、一审判决书第4页第6-10行既然认定了高昌林伪造了洪宇集团公司的公章与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》这一关键事实，却认定高昌林在本案中对洪宇集团公司构成所谓的表见代理，明显自相矛盾。4、一审判决书第4页第13-17行中表述的2013年12月5日的《陶家寨村安置小区（A标、B标、C标、D标）建设工程施工合同补充协议》及2014年4月10日的《补充协议》，洪宇集团公司并没有认可，亦不知情，这完全是高昌林利用这个项目的挂靠施工机会实施的个人行为。另外，洪宇集团公司承建施工的陶家寨村安置小区只是B标段,并没有其他标段。5、洪宇集团公司在发现高昌林利用私刻的洪宇集团公司的公章违法私自开设了青海银行朝阳西路支行一般户后，为依法维护自身的合法权益，将该违法账户注销，并不违反任何法律。三、被上诉人对上诉人的一审诉求没有任何事实依据，应该予以驳回。1、本案被上诉人提供的《预拌混凝土购销合同》、《对账还款协议》上所盖的”洪宇建设集团公司””洪宇建设集团公司青海分公司”的公章系高昌林伪造（一审法院已经认定）；2、上诉人根本没有向被上诉人支付任何款项，被上诉人收取的货款全部是高昌林个人支付的；3、被上诉人亦没有提供任何证据证明其提供了本案混凝土（至今没有向法庭提供任何混凝土的送货、收货凭证）；4、一审�院称《对账还款协议》中有杨必瑶的签字，这完全是其个人行为（洪宇集团公司对其并没有任何授权）。这充分表明，被上诉人与洪宇集团公司没有任何合同关系及法律关系。一审法院认定事实适用法律明显错误。综上所述，为依法维护上诉人国有资产合法权益，特提出上诉，请求贵院依法支持。
春发混凝土公司辩称，一、一审法院适用程序正确，并无不当。1、被答辩人认为，一审法院应当中止审理，于法无据。本案不属于《民事诉讼法》第150条第1款第（五）项”本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的中止理由。本案是答辩人与被答辩人的买卖合同纠纷，焦点应为答辩人与被答辩人之间买卖合同关系是否成立，被答辩人是否应当支付货款的问题。本案高昌林作为被答辩人的职工，也是被答辩人青海分公司设立时指定的代表人或授权委托人，在其青海分公司设立后洪宇集团公司及青海分公司允许其对外代表洪宇公司承揽工程（如陶家寨、城南棚户区改造工程），并使用高昌林私刻的公章进行民事行为，对此被答辩人是明知并认可高昌林作为被答辩人代理人的身份。在陶家寨、城南棚户区改造工程之后，即2015年4月5日，洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司出具介绍信，介绍高昌林到青海兴鼎安房地产开发有限公司洽谈招投标及签订工程合同相关事宜。而后高昌林以被答辩人名义与兴鼎安公司签订《建设工程施工合同》并签章。高昌林用其在陶家寨、城南棚户区改造工程已经使用过的公章（私刻公章）以被答辩人名义签订《预拌混凝土购销合同》，2017年4月20日，高昌林作为洪宇集团公司代理人，杨必瑶作为青海分公司代理人与答辩人签订《对账还款协议》，并加盖被答辩人印章。因此，无论高昌林是否构成伪造公司印章罪，均不影响本案的审理，高昌林签订《施工合同》与《混凝土购销合同》均是以被答辩人的名义，而本案中的混凝土也是用于兴鼎安工程，而非高昌林个人使用，工程款也是直接支付给被答辩人的。对此，洪宇集团公司明知并认可。因此，不属于《民事诉讼法》第150条第1款第（五）项的规定。另外，本案也不存在”先刑后民”原则情形。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条”人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”而本案的法律关系是买卖合同关系及高昌林的代理行为被答辩人是否承担行为后果的效力判定。与高昌林是否伪造印章并非同一法律关系。2、兴鼎安公司与高昌林不应作为被告参加诉讼。本案开发商兴鼎安公司与答辩人并无直接法律关系，被答辩人上诉认为青海兴鼎安房地产开发有限公司作为本案混凝土使用者应当支付货款的主张于法无据。众所周知，合同具有相对性，兴鼎安公司也不可能直接向答辩人支付货款。本案兴鼎安公司并不是该买卖合同关系相对人，不应作为共同被告参加诉讼。高昌林作为被答辩人职员同时也是其代理人，其民事行为的后果，应由被答辩人承担，高昌林并不是该责任承担者。被答辩人要求追加兴鼎安公司、高昌林作为被告没有法律依据。3、被答辩人欲申请鉴定的事实已经查清，无需启动鉴定程序。一审法院通过调查，以及对高昌林所做�调查笔录，查明了高昌林在洪宇集团公司认可的陶家寨、城南棚户区改造工程中以及本案合同中均使用了其伪造的印章签订协议。并且该印章除在城北建设局、住建厅、城北、城中、西宁中院使用之外，还有李根水在青海银行也同样使用该伪造印章，启动鉴定程序毫无意义。二、高昌林的行为构成表见代理，被答辩人应当承担责任。根据《合同法》第49条的规定，”行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即认定本案是否构成表见代理的关键在于答辩人是否有理由相信且善意。同时，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，对表见代理的构成应当是两方面，一是”有理由相信”，二是根据经验综合判断。而本案符合这两个要件。1、答辩人有理由相信高昌林代表被答辩人，且善意。答辩人向一审法院提交了洪宇集团青海分公司设立时工商档案，在该档案中，洪宇集团公司向工商局出具了证明，委任李根水为负责人，高昌林为指定代表人或授权委托人。证明被答辩人一直知道高昌林的存在并认可高昌林作为其委托代理人的身份。高昌林与兴鼎安公司以被答辩人的名义签订了《建设工程施工合同》，与西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会签订了《施工合同》，以及城南棚户区改造项目。并且，建设工程施工合同并不是一般的民事合同，建设工程标的大，周期长，程序复杂。高昌林以被答辩人的名义承揽兴鼎安公司工程，经过招投标程序，且施工合同经建设部门备案。高昌林持有被答辩人公章与答辩人签订合同后，答辩人将混凝土送至兴鼎安工程地，该工程真实存在并在施工现场有承包人洪宇集团公司公示信息。答辩人有理由相信该工程2号地块A标段工程是由被答辩人承建，也是基于对被答辩人的信赖，答辩人才会向该工地供货，不然，答辩人也不会向高昌林个人供货。2、被答辩人知道高昌林以其名义承揽工程的事实，且未阻止。（1）李根水作为洪宇集团青海分公司设立时负责人，高昌林作为青海分公司设立时洪宇集团公司指定代表人，杨必瑶作为高昌林合伙人。且洪宇集团公司与李根水、杨必瑶签订《个人分支机构承包协议》，表明洪宇集团公司对李根水、杨必瑶、高昌林三人在青海地区以洪宇集团公司及青海分公司事实的行为均是明知且认可的。（2）根据该承包协议的内容，青海地区洪宇集团公司的工程项目均是由其青海分公司承揽施工，即被答辩人在一审中认可的陶家寨安居工程、城南棚户�改造项目均是高昌林挂靠洪宇集团青海分公司承揽施工的事实。但是，洪宇集团青海分公司就陶家寨安置工程与陶家寨村民委员会在2014年4月10日签订了《补充协议》，对陶家寨安置工程、城南棚户区改造工程进行了接收，表明被答辩人对高昌林进行承揽施工的事实是认可。（3）建设工程合同并不是一般的民事法律关系，期间要进行招投标、施工合同备案，工程结算，提交竣工资料开具发票等一系列行为。被答辩人选择性的接收高昌林挂靠的陶家寨安置工程及城南棚户区改造工程，而拒绝兴鼎安工程毫无道理可言。正是由于高昌林以被答辩人名义承建了陶家寨安置工程及城南棚户区改造工程，答辩人才相信了被答辩人也承建了兴鼎安项目，签订了买卖合同。洪宇集团公司向高昌林支付工资，高昌林以洪宇集团公司名义从事民事行为，洪宇集团公司收取工程款，对此�被答辩人一直知道，却并未阻止。三、即使高昌林伪造印章，根据本案事实及最高人民法院裁判观点，被答辩人应当承担民事责任。自然人通过挂靠其他公司，并私刻该公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应民事责任。在最高人民法院（2016）最高法民申425号案中，最高院认为”虽然该公章已被刑事判决认定为伪造，但多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为施工单位和相关政府职能部门确认。上述法律行为必须要使用公章，在此情况下，推定江建公司对于吴自旺使用该枚公章知情并无不当，雷伟程的合理信赖利益应当受到保护”。在本案中也是如此，高昌林作为洪宇集团青海分公司设立时的代表人，在洪宇集团青海分公司设立后的一系列行为中均以私刻的洪宇集团公司公章从事民事活动，且洪宇集团公司对高昌林挂靠的陶家寨工程及城南棚户区改造工程均认可并接收，足以使答辩人在兴鼎安工程产生合理信赖。在最高院（2016）最高法民申255号民事裁定书中，最高法院认为”重庆群洲公司对该公章的存在、使用是知晓的。尽管其主张公章伪造，但其在明知该公章存在并使用的情况下，未采取措施防止相对人的利益损害。重庆群洲公司印章签订履行合同的行为之法律后果应当由重庆群洲公司承担。本案中，高昌林作为洪宇集团青海分公司设立时代表或委托人，洪宇集团公司与青海分公司负责人李根水、杨必瑶签订《个人承包协议》，被答辩人明知在青海的工程项目由高昌林、杨必瑶以被答辩人的名义招投标，并且被答辩人也认可了高昌林挂靠施工的事实，同时选�性的接管了高昌林承包的其他两个工程。根据最高院（2013）民提字第248号观点企业使用或者认可非备案公章效力后，再无权对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。本案高昌林挂靠被答辩人的其他两个工程也并非是备案工程，而被答辩人就两个工程认可接收，而就本案高昌林使用伪造公章签订的协议，答辩人有合理充分的信赖理由。综上所述，被答辩人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚、程序正当，适用法律正确。答辩人基于合理信赖向被答辩人供应混凝土，被答辩人也向发包人主张工程款。被答辩人认可了高昌林、杨必瑶在青海地区的代理身份，并接收了高昌林挂靠的其他两个工程，且认可的工程中使用的公章并非被答辩人备案公章。本案高昌林的行为构成表见代理，被答辩人应当承担责任。
春发混凝土公司一�诉讼请求，1、判令被告洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司支付货款19990000元；2、判令被告洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司支付自2016年6月1日起至付清全部货款之日期间按月利率2%计算的利息；3、本案诉讼费、保全费由被告负担。
一审法院经审理查明，2015年，春发混凝土公司与洪宇集团青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》，该合同约定结算方式为工程各标号使用数量以双方最终实际发生额结算，付款方式为春发混凝土公司垫资到主体封顶，洪宇集团青海分公司支付垫资总货款的70%，其余30%春发混凝土公司提供28天的实验报告，次日付清所有余款。该合同载明洪宇集团青海分公司项目经理为高昌林。合同签订后，春发混凝土公司依约履行了供货义务。2017年4月20日，双方签订《对账还款协议书》，确认截止2017年4月20日，洪宇集团青海分公司尚欠春发混凝土公司货款19999757元，约定于2017年4月30日前支付1000万元，剩余货款9999757元于2017年5月31日前支付完毕，在还款期限内若任何一次逾期，洪宇集团青海分公司同意按总拖欠货款19999757元以每月2%的利率支付自2016年6月1日起至付清全部货款之日期间的利息。后被告未履行该协议书，为此双方发生纠纷。
另查明，2013年5月，洪宇集团公司指定高昌林办理洪宇集团青海分公司的设立登记手续，2013年5月18日，洪宇集团青海分公司成立，李根水为分公司负责人。2013年5月30日，洪宇集团公司与李根水、杨必瑶签订《分支机构个人承包协议》，该协议约定李根水、杨必瑶的业务经营范围为青海省行政区域内的建设工程业务，承包经营期限自协议签订之日起暂定3年，暂定从2013年6月1日起至2016年5月31日止�每年6月1日前由李根水、杨必瑶向洪宇集团公司缴纳一周年承包管理费550000元。2015年4月5日，洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司出具介绍信，介绍高昌林到青海兴鼎安房地产开发有限公司洽谈招投标及签订工程合同相关事宜。2015年9月30日，高昌林私刻洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司公章与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建鼎安名城（2号地块）A标段工程。2017年4月1日，高昌林将二枚私刻的洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司公章移交洪宇集团公司。2017年5月11日，洪宇集团青海分公司将高昌林在青海银行朝阳西路支行设立的账户销户并将余额转入其基本户。
再查明，2013年9月，洪宇集团青海分公司与西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会签订《建设工程施工合同》，2013年12月5日�双方签订《陶家寨村安置小区（A标、B标、C标、D标）建设工程施工合同补充协议》，2014年4月10日，就付款方式双方又签订了《补充协议》。
一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在买卖合同关系。根据高昌林的证言，其与杨必瑶是合伙关系，李根水、杨必瑶与洪宇集团公司之间有承包协议，自洪宇集团青海分公司成立至今，陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目及鼎安名城（2号地块）A标段工程都是由其以洪宇集团公司的名义承建，在陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目中对外签订购销合同的印章与本案涉案合同上的印章一致，陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目洪宇集团公司已接管。在庭审中，洪宇集团青海分公司、洪宇集团公司也认可陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目是高昌林挂靠洪宇集团青海分公�实际施工的事实，杨必瑶提供的《分支机构个人承包协议》、洪宇集团青海分公司与西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会签订《建设工程施工合同》、《陶家寨村安置小区（A标、B标、C标、D标）建设工程施工合同补充协议》、《补充协议》与高昌林的证言能够相互印证，可以证实高昌林自洪宇集团青海分公司成立以来一直以洪宇集团青海分公司名义进行施工的事实，结合洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司出具介绍信及洪宇集团青海分公司将高昌林在青海银行朝阳西路支行设立账户销户并将余额转入其基本账户的事实，均能够证明洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司对高昌林对外以其名义进行民事活动的事宜明知，作为善意第三人有理由相信高昌林的行为就是公司行为，即高昌林对外签订合同的行为构成表见代理，原、被告之间形成买卖合同关系�综上，该院认为，当事人签订的《预拌混凝土购销合同》、《对账还款协议书》，是双方的真实意思表示，其内容不违反法律的规定，合法有效。虽然《预拌混凝土购销合同》、《对账还款协议书》上加盖的洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司公章系高昌林伪造，但高昌林多次使用该公章从事一系列经营活动，且在陶家寨安居工程、城南棚户区改造项目上加盖公章从事经营活动的行为已被洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司确认。高昌林以洪宇集团公司的名义取得了鼎安名城（2号地块）A标段工程的承建资格，是该工程的实际施工人，春发混凝土公司供货的混凝土也用于该工程，且在《对账还款协议书》上除高昌林的签字外还有洪宇集团青海分公司的承包人杨必瑶的签字确认，在此情况下，推定洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司对于高昌林使用伪造公章签订合同的事宜知情，同时本案不存在刑、民交叉的问题，也不存在青海兴鼎安房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担给付责任的问题，故洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司主张追加高昌林、青海兴鼎安房地产开发有限公司为被告且要求本案中止审理于法无据，不予支持。商事行为应遵循诚实信用原则，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，原告春发混凝土公司的供货义务已履行，被告洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司理应依照合同约定支付相应的货款，其未按约履行付款义务已构成违约，原告春发混凝土公司主张按月利率2%计算的利息，符合双方约定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：被告洪宇建设集团公司青海分公司、洪宇建设集团公司于本判决生效后十日内支付原告青海春发商品混凝土有限公司货款19990000元；并支付自2016年6月1日起至付清全部货款之日按月利率2%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元、保全费5000元，由被告洪宇建设集团公司青海分公司、洪宇建设集团公司负担。
本院对一审判决所认定的事实予以确认。
另查明，2013年4月19日，洪宇集团公司出具洪宇公司[2013]07号《关于成立”洪宇建设集团公司青海省分公司”及李根水同志的任职通知》，任命李根水为洪宇集团青海分公司经理。
2013年4月20日，青海省住房和城乡建设厅向洪宇集团公司办理了”省外进青建筑企业报告登记证书”等备案登记。
2013年5月20日，洪宇集团公司出具《指定代表或者委托代理人的证明》，指定高昌林办理洪宇集团青海分公司开业登记手续，期限自2013年5月6日至2013年8月6日止。
2013年5月18日，青海生物科技产业园工商行政管理局颁发《营业执照》，经营期限：2013年5月18日至2023年5月18日。
2014年12月22日，洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司缴纳700万元中标保证金，在交通银行转账支票存根上加盖”洪宇集团公司财务专用章”。
2015年4月5日，洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司出具介绍信，记载”兹介绍我司高昌林等同志前来洽谈招投标及签订工程合同相关事宜”。
2015年9月8日，青海兴鼎安房地产开发有限公司向洪宇集团公司下发《中标通知书》，由洪宇集团公司中标”鼎安名城”工程，项目经理为李文彪。
2016年3月20日、28日，洪宇集团青海分公司向西宁市城北区建设局出具的《复工报告》、《建筑工地大气污染复工审批表》中李文彪签字，并加盖洪宇集团青海分公司的印章。
2018年4月4日，江西省南昌县人民法院作出（2017）赣0121刑初583号刑事判决书，高昌林因犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
本院二审期间，春发混凝土公司提交了以下证据：（1）洪宇集团公司[2013]07号文件、开业登记申请书、洪宇集团青海分公司营业执照、洪宇集团公司代理人证明、青海省住房和城乡建设厅《省外进青建筑企业报告登记证书》、承诺书、备案情况记录、企业基本情况、诚信守法承诺书；（2）洪宇集团公司介绍信、鼎安名城工程中标通知书、青海兴鼎安房地产开发有限公司与洪宇集团公司施工合同、洪宇集团公司交通银行支票存根、洪宇集团公司复工报告、西宁城北区建设局复工审批表、洪宇集团青海分公司负责人李根水前往青海银行朝阳西路支行办理开户事宜的介绍信、发包人兴鼎安公司向承包人洪宇集团公司支付工程款的部分银行凭证；（3）支付个人收入明细表、洪宇集团青海分公司青海银行城西支行部分账户交易明细；（4）洪宇集团公司授权委托书、城中区法院（2016）青0103民初932号调解书、（2016）青0103执413号之一、二裁定书、协助执行通知书、解除冻结存款通知书、浦发银行查询一览表、城中法院送达回证、情况说明、撤回执行申请；（5）洪宇集团公司授权委托书、城北区法院（2016）青0105民初2931号调解书、（2017）青0105执282号裁定书、被执行人信息；（6）钢材购销合同、洪宇集团公司青海银行城西支行客户回单、洪宇集团公司授权委托书、西宁中院（2017）青01民申41号裁定书。以上证据（1）至（3）拟证明高昌林作为洪宇集团公司及其青海分公司的职员同时也是其代理人与兴鼎安公司签字盖章签订施工合同进行施工、收取工程款等一系列民事行为洪宇集团公司及其青海分公司不仅是明知的，而且也在积极的履行其与兴鼎安公司的施工合同。在此过程，高昌林私刻的洪宇集团公司公章以�洪宇集团公司备案的公章均在同时向不同的部门使用，洪宇集团公司对高昌林私刻公章并使用的行为也是明知、默认的。当高昌林持洪宇集团公司公章要与春发混凝土公司签订混凝土购销合同，春发混凝土公司特向兴鼎安公司核实后才签订了本案合同；（4）至（6）拟证明高昌林、杨必瑶作为洪宇集团公司及其青海分公司的代理人到人民法院参加诉讼活动、达成调解等一系列诉讼行为后，高昌林、杨必瑶又持洪宇集团公司及其青海分公司公章与春发混凝土公司签订了《对账还款协议书》。洪宇集团公司及洪宇集团青海分公司提交以下证据：（1）2013年9月洪宇集团公司与西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会签订的《协议书》及中标通知书。拟证明洪宇集团公司只承建施工了西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会的陶家寨新村B标段工程，根本没有像本案一审判�书所称的A、B、C、D标段，判决书中表述的2013年12月5日签订的《陶家寨村安置小区（A标、B标、C标、D标）建设工程施工合同补充协议》及2014年4月10月《补充协议》完全是高昌林个人伪造公章签订的，我公司并不知情、亦不会认可该违法无效的2个补充协议。2013年9月洪宇集团公司与西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会签订的《协议书》中使用的是洪宇集团公司合同专用章；而2个补充协议使用的是高昌林伪造的公章，这更加证明了这2个补充协议系高昌林的个人违法犯罪行为。在没有对公章进行司法鉴定之前，一审法院主观上认为该2份补充协议上的洪宇集团公司公章就与本案涉案合同上的印章一致，完全是没有任何事实依据。（2）江西省南昌县人民法院（2017）赣0121刑初583号刑事判决书。拟证明本案买卖合同标的物的使用工地系高昌林以伪造的洪宇集团公司公章与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订建设工程施工合同进行施工，该工程与洪宇集团公司无关，原告应该向高昌林个人主张权利，原告向洪宇集团公司主张权利没有任何事实依据及法律依据，应予以驳回。户名为洪宇建设集团公司青海分公司，开户行为交通银行青海省分行，账号为×××的账户以及户名为洪宇建设集团公司青海分公司，开户行为青海银行朝阳西路支行，账号为×××的账户均是高昌林利用自己违法伪造的洪宇集团公司公章违法开立的。洪宇集团公司发现高昌林伪造了洪宇集团公司的公章并违法开立了账户后，为了防止高昌林利用该违法账户进行违法交易，对此账户进行注销，是合法的自力救济行为，并不构成对高昌林违法犯罪行为的认可。（3）证人高昌林证词内容：1、高昌林系洪宇集团青海分公司职工，公司向其发放工资；2、高昌林挂靠洪宇集团�司，以实际施工人的身份对陶家寨安居工程、城南棚户区改造工程、”鼎安名城”工程进行了施工，双方之间存在口头约定，施工中，高昌林向洪宇集团公司缴纳工程管理费；3、在系列工程施工中，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司真假印章混同使用等。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院将结合当事人的质证意见对归纳的争议焦点逐一进行分析认定。
一、本案一审程序是否违法的问题。
洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司以一审法院未采纳其提出的中止本案审理、申请鉴定事项、未追加高昌林为被告及法院以职权调取证据不当为由，认为一审程序违法。本院认为，一审诉讼中，洪宇集团公司�洪宇集团青海分公司提交的江西省南昌县公安局《立案告知书》、《情况说明》、《起诉意见书》及《鉴定意见书》等证据，虽能证明高昌林涉嫌伪造印章罪被立案、起诉，但不能证实高昌林是否以伪造印章欺诈第三人合法财产，并占为己有的事实，也不能否定高昌林履行洪宇集团公司的授权代理与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，及因合同引发的系列民事法律责任的事实。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条”同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”、第五条第二款”行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，本案既不存在审理必须依据刑事案件的审理结果为依据的情形，也不存在民、刑交叉的问题，故无需追加高昌林、青海兴鼎安房地产开发有限公司为本案被告；同时因公安机关已对高昌林因伪造印章实施刑事侦查，民事案件中无需启动印章鉴定程序。另，一审法院为查明事实，依职权调取证据符合法律规定，不存在违法情形。综上，一审法院未采纳洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司中止案件审理、鉴定等申请不违反法定程序，其上诉理由不成立。
二、高昌林是否履行职务行为的问题。
第一，2013�5月，洪宇集团公司出具《指定代表或者共同委托代理人的证明》，指定、委托高昌林办理洪宇集团青海分公司的设立登记手续。2013年5月18日，洪宇集团青海分公司成立，李根水为分公司负责人。从洪宇集团青海分公司出具的2013年7月《支付个人收入明细表》中记载”当月向高昌林发放薪金所得2700元、养老医保费300元”。二审庭审中，高昌林认可《支付个人收入明细表》的真实性，同时自认其是洪宇集团青海分公司的职工，公司每月向其发放一定的生活费。因此，从上述证据可以确认高昌林以洪宇集团公司授权委托代理人的身份办理洪宇集团青海分公司注册登记，并成为洪宇集团青海分公司的员工，期间，高昌林履行了洪宇集团公司的职务行为。
第二，首先，洪宇集团青海分公司成立后，取得了青海省住�和城乡建设厅颁发的《省外进青建筑企业报告登记证书》，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司合法进驻青海辖区承建工程。2013年5月30日，洪宇集团公司与李根水、杨必瑶签订《分支机构个人承包协议》，该协议约定李根水、杨必瑶的业务经营范围为青海省行政区域内的建设工程业务，承包经营期限自协议签订之日起暂定3年，暂定从2013年6月1日起至2016年5月31日止，每年6月1日前由李根水、杨必瑶向洪宇集团公司缴纳一周年承包管理费550000元。其次，2013年9月，洪宇集团青海分公司与西宁市小桥大街办事处陶家寨村民委员会签订《建设工程施工合同》，洪宇集团青海分公司承建陶家寨新村B标段项目；2013年12月5日，双方又签订《陶家寨安置小区（A标、B标、C标、D标）建设工程施工合同补充协议》；2014年4月10日，就付款方式双方签订《补充协议》。合同签订后，高昌�以实际施工人的身份对上述工程进行了施工。庭审中，高昌林自认其挂靠洪宇集团公司对约定的工程进行施工，同时向洪宇集团公司缴纳了管理费。对此，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司亦认可。再次，2014年12月22日，洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司缴纳700万元中标保证金，在交通银行转账支票存根上加盖”洪宇集团公司财务专用章”。2015年4月5日，洪宇集团公司向青海兴鼎安房地产开发有限公司出具《介绍信》，记载”兹介绍我司高昌林等同志前来洽谈招投标及签订工程合同相关事宜，”同年9月8日，青海兴鼎安房地产开发有限公司向洪宇集团公司下发《中标通知书》，由洪宇集团公司中标”鼎安名城”工程，项目经理为李文彪。2015年9月30日，洪宇集团青海分公司与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，高昌林以委托代理人的身份在合同中签字，履行了洪宇集团公司授权签订合同的职权职责。该合同附件2《法人授权、委托书》记载”兹授权、委托我单位职工李文彪同志（身份证号：×××）为我方承接的鼎安名城-2#公寓、2-2#公寓、2-7#大商业工程项目负责人（即代理人）。其权限是：对该工程的建设（勘察、设计、施工、监理、检测）全过程负全面责任”，委托书中李根水签章，李文彪签字，洪宇集团青海分公司加盖印章；2016年3月20日、28日，洪宇集团青海分公司向西宁市城北区建设局出具的《复工报告》、《建筑工地大气污染复工审批表》中李文彪签字，并加盖洪宇集团青海分公司的印章。上述证据可以证明李文彪系洪宇集团青海分公司职工、”鼎安名城”工程的项目经理，代表洪宇集团青海分公司亦履行职务行为。合同签订后，青海兴鼎安房地产开发有限公司即在施工现场树立”鼎安名城规划公示牌”，向社会公示”2号地块施工单位为：洪宇集团青海分公司”。庭审中，高昌林自认其挂靠洪宇集团公司对约定的”鼎安名城”项目进行了施工。对此，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司亦认可。综上三点，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的。应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，高昌林借用洪宇集团公司的资质对建设工程�行施工，其与洪宇集团公司之间的借用资质的口头约定违反了法律禁止性规定，口头约定无效。合同履行中，高昌林虽以实际施工人的身份对工程进行了施工，但其系洪宇集团公司的授权代理人、洪宇集团青海分公司的职工，高昌林实际履行了公司的职务行为。当合同签订后，洪宇集团青海分公司即在施工现场树立”鼎安名城规划公示牌”，并委托李文彪管理该工程事务，表明洪宇集团青海分公司实际参与、监督、管理工程的施工，其履行了公司职权职责。
第三，前述三个工程施工中，2014年12月26日、12月31日、2015年2月11日、2016年2月6日、洪宇集团青海分公司从其开设的”×××”账户向高昌林分别转账50万元、90万元、25万元、5万元，用于支付工程款及劳务费用等。2015年12月15日，洪宇集团青海分公司向青海银行朝阳西路支行出具《介绍信》，记载”兹介绍我单位李根水前往贵行办理对公一般账户开立事宜”，青海银行朝阳西路支行给洪宇集团青海分公司办理了”×××”账户。2016年1月7日、1月21日、7月5日、8月8日，青海兴鼎安房地产开发有限公司通过此账户向洪宇集团青海分公司分别支付6000万元、300万元、4800万元、5223376元工程款。2016年1月26日、7月6日、8月8日，洪宇集团青海分公司向高昌林分别支付360万元、450万元、450万元。庭审中，高昌林陈述前述几个工程的建设方均将工程款先支付至洪宇集团青海分公司账户，其后，再有洪宇集团青海分公司支付给高昌林，银行账户由洪宇集团青海分公司实际控制、支配。2017年5月11日，洪宇集团青海分公司将”×××”账户在青海银行朝阳西路支行设立账户销户并将余额转入其基本户。综合上述证据，可以证明洪宇集团青海分公司就”鼎安名城”项目独立开设银行账户，青海兴鼎安房地产开发有限公司通过此账户向洪宇集团青海分公司支付工程款，再由洪宇集团青海分公司支付给高昌林，表明”鼎安名城”项目的资金账户由洪宇集团青海分公司实际控制，其履行了公司管理、监督的职责。
第四，庭审中，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司委托诉讼代理人自认在洪宇集团青海分公司设立登记后，因工程业务的需求，洪宇集团公司同意洪宇集团青海分公司刻制”洪宇集团公司公章”、”洪宇集团公司招投标合同专用章”各一枚，用于签订合同等事宜。对此，高昌�当庭认可该枚印章的存在，并由洪宇集团青海分公司专人保管，并多次用于签订合同、介绍信等事宜，与其私刻的印章混同使用。本院认为，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司除使用备案登记的公章外，还使用合同专用章、招投标专用章，及私刻的未备案登记的公章，说明洪宇集团公司印章管理混乱，继而在经济交易中，如加盖印章的性质和功能与交易有直接关联的，则是基于洪宇集团公司管理的漏洞，其显然有过错，亦应承担相应的民事责任。
第五，2015年,春发混凝土公司与洪宇集团青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》，高昌林以洪宇集团青海分公司项目经理的身份签字，并加盖洪宇集团青海分公司的印章。诉讼中，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司以高昌林伪造公章的刑事犯罪行为所产生的《预拌混凝土购销合同》�属无效进行抗辩。本院认为，高昌林虽利用私刻的公章与春发混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》，其真实目的是为履行洪宇集团青海分公司与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定，完成施工项目，并非以私刻公章骗取、占有相对人的合法财产为目的，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司以高昌林涉嫌伪造公章认为《预拌混凝土购销合同》无效的上诉理由，与刑事判决认定的犯罪事实不一致，本院不予支持。
综上，高昌林系洪宇集团青海分公司的员工，又是洪宇集团公司的授权委托代理人，并授权与青海兴鼎安房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。合同履行中，高昌林虽以实际施工人的身份对工程进行了施工，在其履行公司的职�行为的同时，洪宇集团青海分公司又派公司员工李文彪作为项目经理对工程进行管理、监督，同时开设银行账户对”鼎安名城”项目资金进行管理，洪宇集团青海分公司履行了公司职权责任。为履行上述合同的约定，洪宇集团青海分公司与春发混凝土公司签订《预拌混凝土购销合同》，高昌林以洪宇集团青海分公司代理人的身份签字，履行了公司授权的代理职责；洪宇集团青海分公司在合同中加盖公章的行为，系其真实意思表示，属于签约履职的主体职权行为，其应承担由此引起的民事法律责任，基于洪宇集团青海分公司系洪宇集团公司的分支机构，其对外形成的民事法律责任应由洪宇集团公司承担。基于上述事实，一审法院认定高昌林对外签订合同的行为构成表见代理的事实不当，本院予以纠正。
三、�发混凝土公司诉求的货款是否成立的问题
本院认为，依据前述事实及理由，春发混凝土公司与洪宇集团青海分公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效。合同履行中，春发混凝土公司依约履行了供货义务，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司理应承担给付货款义务。2017年4月20日，春发混凝土公司与洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司签订《对账还款协议书》，确认截止2017年4月20日，洪宇集团青海分公司尚欠春发混凝土公司货款19999757元，约定于2017年4月30日前支付1000万元，剩余货款9999757元于2017年5月31日前支付完毕，在还款期限内若任何一次逾期，洪宇集团青海分公司同意按总拖欠货款19999757元以每月2%的利率支付自2016年6月1日起至付清全部货款之日期间的利息。庭审中，洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司对拖欠货款的数额有异议，但未能提交有效证据予以证实，应承担举证不能的责任。一审认定洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司给付春发混凝土公司货款19990000元；并支付自2016年6月1日起至付清全部货款之日按月利率2%计算的利息，符合当事人的合同约定及本案基本事实，本院予以维持。
综上，上诉人洪宇集团公司、洪宇集团青海分公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
本案案件受理费135800元，由洪宇建设集团公司、洪宇建设集团公司青海分公司负担。本案一审案件受理费、保全费照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨旭东
审判员 索晓春
审判员 刘江静
二〇一八年五月二十四日
书记员 江如冰