湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终392号上诉人（原审第三人）：孙必松，男，1965年1月13日出生，住湖北省钟祥市。被上诉人（原审原告）：黄永波，男，1972年2月5日出生，住荆门市掇刀区。委托诉讼代理人：郭长海，湖北新天律师事务所律师。原审被告：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司，住所地湖北省赤壁市陆水湖大道241号，统一社会信用代码914212817739484691。法定代表人：陈年春，总经理。委托诉讼代理人：陈伟，男，1982年4月22日出生，系该公司职员，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。上诉人孙必松因与被上诉人黄永波、原审被告赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺建筑公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人孙必松，被上诉人黄永波的委托诉讼代理人郭长海，宏艺建筑公司的委托诉讼代理人陈伟、鲍泽方到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。孙必松上诉请求：一、依法撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2233号民事判决；二、改判驳回黄永波要求孙必松承担责任的诉讼请求。事实和理由如下：一审法院认定事实错误。孙必松是�门麒麟万华城项目一期1#平台41-46#楼，48#商铺及1#地下室的实际施工人，负责该工程全部施工及结算，并委托吴军为该工程的施工员，周围为该工程的现场材料员，负责该工程现场所有施工材料的进出签字和保管。孙必松负责的该工地的所有材料进出库都必须由周围办理入库手续，经吴军签字确认，孙必松同意后方能生效。一审法院认定黄永波给该工地供过钢管和扣件不属实。因为没有周围签字的收货入库凭证，也没有吴军的签字确认手续，更没有孙必松的签字确认。即使黄永波持有一份供货合同，但黄永波也没有真的向孙必松负责的该工地供过货。故孙必松不应向黄永波支付租赁款及赔偿损失款。黄永波答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，结果公正。一、孙必松所陈述的入库手续的操作模式，只是其内部一种理想化的操作模式，且无证据证明。这并不能否定本案租赁物已实际进场的事实。二、本案的租赁合同及履行情况，已证明租赁物进场，且孙必松和宏艺建筑公司至今未支付租金。三、孙必松和宏艺建筑公司因失去对租赁物的控制权，而导致租赁物灭失，故应担赔偿责任。综上，黄永波请求二审法院依法驳回孙必松的上诉请求，维持原判。宏艺建筑公司答辩称，其支持孙必松的上诉意见，宏艺建筑公司不应该承担责任，黄永波应该向陶孝和其他侵权人主张权利。黄永波向一审法院起诉请求：一、宏艺建筑公司向黄永波返还租赁的钢管3246.4米、扣件1540套，或根据合同约定的钢管一米20元，扣件一套6元折价赔偿，并支付租金21889.38元（暂计至2016年7月25日），并按约定标准（钢管每天每米一分钱、扣件每天每套五厘钱）支付租金至返还完毕租赁物之日或者折价赔偿现金之日止；二、宏�建筑公司向黄永波支付违约金，按所欠租金总额的30％计算；三、宏艺建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月25日，黄永波与赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部签订了一份《建筑设备租赁合同》，约定租用黄永波的钢管、扣件用于万华城建筑工地，合同还对租金标准（钢管0.01元／米／天、扣件0.005元／套／天）、违约责任（按所欠租金总额的30%）等事项进行了约定。并约定如造成租赁物毁损灭失，应按照钢管每米20元、扣件每套6元的标准予以赔偿。当日，黄永波提供了租赁物，即钢管3246.4米、扣件1540套，租赁物由陶孝、汪国良签收。租用的钢管、扣件用于万华城阮文明所施工的工地。后因建筑施工合同解除，孙必松的有关施工人员退场，黄永波未能收回租赁物及租金，引起纠纷。另查明，荆门麒麟.�华城建筑工程由中国一冶集团有限公司承包建设，孙必松以宏艺建筑公司名义与中国一冶集团有限公司签订工程施工劳务分包合同。在具体承揽工程过程中，孙必松未经宏艺建筑公司的授权，雕刻了赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部的印章，以该项目部的名义对外从事一系列的民事活动，且将其以宏艺建筑公司名义总承揽的项目对外转包，其中万华城41号、42号楼的施工转包给案外人阮文明，汪国良为阮文明雇请的施工人员，此案所涉的租赁物即用于该工地。早在2016年，孙必松的所有施工队均撤离了施工现场，如今黄永波交付的租赁物也不知去向。还查明，本院因第三人的申请追加孙必松为第三人参加诉讼的时间为2016年11月16日。同年11月24日一审法院依法将黄永波的诉讼材料送达到孙必松。一审法院认为，首先，本案的主要事实为�孙必松对外作为赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部负责人的身份，因其承揽工程的需要，需租赁有关钢管及扣件等建筑设备，于是委托余天亮、陶孝等人联系到黄永波，最终与黄永波签订《建筑设备租赁合同》。双方所签订的租赁合同，系双方真实意思表示，应合法有效。双方应依据合同的约定全面履行各自的义务。合同签订后，黄永波已按照约定履行了交付租赁物的义务，赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部却未能依据合同的约定和法律规定履行支付租金的义务且造成了租赁物全部灭失，因此依法应承担支付租金，赔偿租赁物的灭失损失，还应依据合同约定承担相应的违约责任等责任。关于租赁物灭失的赔偿金额，黄永波以合同约定的钢管20元／米、扣件6元／套的标准主张其损失，予以支持，即租赁物的损失为20元×3246.4米=64928元、6元×1540套=9240元，合计74168元。双方租赁合同合法有效，本应继续履行，但根据本案的实际情况，结合黄永波的诉讼主张，一是双方合同不可能继续履行，二是黄永波的诉讼请求实际表明了其有解除合同的意思表示。虽诉前黄永波未向合同相对方发出解除通知，起诉后应视为合同相对方赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司荆门麒麟万华城项目部负责人孙必松即本案的第三人收到黄永波起诉状及参加诉讼通知书之日起双方合同解除，即2016年11月24日。据此，黄永波请求合同相对方支付租金应当自租赁物交付之日2015年1月25日起按照双方合同约定的租金标准（钢管0.01元／米／天、扣件0.005元／套／天）计算至双方合同解除之日即2016年11月24日止。具体的租金为：2015年1月25日至2016年11月24日，共计668天，钢管的租金为0.01元×3246.4×668=21685.95元、扣件的租金为0.005元×1540×668=5143.6元，合计26829.55元。合同解除后，双方的权利义务终止，所以，黄永波请求合同相对方支付租金至返还完毕租赁物之日或者折价赔偿现金之日止的诉讼请求，不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一�规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，本案中，孙必松以宏艺建筑公司的名义与中国一冶集团有限公司签订工程施工劳务分包合同，实际为孙必松借用宏艺建筑公司的资质的行为，后孙必松承揽有关工程项目，其应属于实际施工人，同时其与宏艺建筑公司之间也形成了挂靠与被挂靠关系。孙必松作为实际施工人，为其自己承揽工程的需要以未经授权雕刻的项目部的印章对外与他人签订设备租赁合同，其法律后果依法应由孙必松个人承担。宏艺建筑公司允许孙必松使用其单位的资质，双方因此形成了挂靠与被挂靠关系，宏艺建筑公司依法应对孙必松对外债务承担连带责任。综上所述，黄永波主张的支付租金，赔偿租赁物的灭失损失及依据合同约定承担相应的违约责任的责任依法应由第三人孙必松承担，宏�建筑公司对该债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、第三人孙必松于判决生效之日起十日内支付黄永波钢管及扣件租金26829.55元；二、第三人孙必松于判决生效之日起十日内赔偿黄永波钢管及扣件损失74168元；三、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司对第三人孙必松的上述第一、二项款项的支付承担连带清偿责任。四、驳回黄永波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由第三人孙必松、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司连带负担。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议在于：一、黄永波是否向孙必松实际负责的荆门麒麟万华城项目部提供了租赁物钢管及扣件；二、孙必松是否应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失。一、关于黄永波是否向孙必松实际负责的荆门麒麟万华城项目部提供了租赁物钢管及扣件孙必松主张，黄永波没有给孙必松实际负责的荆门麒麟万华城项目部提供租赁物。孙必松也没有收到过案涉租赁物。黄永波反驳，租赁合同、出库明细表和通知单上汪国良、陶孝的签字、余天亮、陶孝的证言，均证实陶孝是受孙必松的委�而签订租赁合同，项目部的公章是在孙必松的办公室加盖的，且孙必松在场。汪国良和吴军的证言证实，项目部的租赁物是由孙必松提供的，案涉的租赁物已进入施工场地。宏艺建筑公司主张，黄永波没有提供租赁物给孙必松，而是交给了陶孝。《建筑设备租赁合同》的承租方是陶孝，而非孙必松和宏艺建筑公司。出库明细表和通知单上的签收人是陶孝和汪国良，与孙必松和宏艺建筑公司无关。本院认为，黄永波提供的《建筑设备租赁合同》、租赁物出库明细单和出库通知单能够证明案涉的租赁物已进入施工场地。理由如下：一、租赁物出库明细单和出库通知单上均有汪国良和陶孝的签字确认。二、陶孝是《建筑设备租赁合同》中承租方处签字人之一，且余天亮、陶孝的证言，可以证实陶孝是受孙必松的口头委托而签订《建筑设备租赁合同》�。其次，《建筑设备租赁合同》中承租方处盖有孙必松实际负责的项目部的公章，也进一步证明了陶孝是受孙必松的口头委托而签订的《建筑设备租赁合同》，陶孝是具体经办人之一。故陶孝的签字确认，可以证明黄永波提供的租赁物用于了孙必松实际负责的案涉项目。三、孙必松认可吴军是其雇请的施工员，该工地的所有材料进出库都必须经吴军签字确认，故吴军对案涉项目租赁物的使用，应是知情的。吴军的证言可以证实，阮文明是孙必松实际负责的案涉项目41#、42#楼的施工人，汪国良是阮文明的施工人员，汪国良使用的钢管由孙必松提供。故汪国良在黄永波提供的租赁物出库明细单和出库通知单的签字确认，也可以证明黄永波提供的租赁物用于了孙必松实际负责的案涉项目。综上，孙必松主张黄永波没有给孙必松实际负责的荆门麒麟万华城项目部提供租赁�的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于孙必松是否应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失孙必松主张，其不应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失。如果需要承担，孙必松同意一审法院判决的数额。黄永波反驳，孙必松应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失。宏艺建筑公司主张，孙必松和宏艺建筑公司不应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失。本院认为，孙必松是否应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失，取决于孙必松是否为《建筑设备租赁合同》的一方当事人。本案中，《建筑设备租赁合同》中的承租方处有陶孝的签字和宏艺建筑公司荆门麒麟万华城项目部的公章。本院已查明，陶孝是受孙必松的口头委托而签字，案涉印章也是在孙必松的办公室里，在孙必松在场的情况下加盖。故陶孝的�字行为和孙必松同意加盖宏艺建筑公司荆门麒麟万华城项目部公章的行为，应视为孙必松同意以宏艺建筑公司荆门麒麟万华城项目部的名义与黄永波签订《建筑设备租赁合同》。那么，孙必松同意以宏艺建筑公司荆门麒麟万华城项目部的名义与黄永波签订《建筑设备租赁合同》的行为，是孙必松的个人行为，还是宏艺建筑公司委托孙必松实施的行为，就是本案审查的关键。本案中，宏艺建筑公司自认宏艺建筑公司与孙必松是挂靠关系，孙必松需以宏艺建筑公司的名义承接荆门麒麟万华城项目部工程，项目实际经营管理的都是孙必松。本院认为，宏艺建筑公司同意孙必松以其名义承接荆门麒麟万华城项目部工程，并同意该项目由孙必松实际经营管理，实质上就是宏艺建筑公司委托孙必松实际经营管理案涉项目。孙必松在实际经营管理案涉项目过程中，以宏艺建筑公司荆门麒麟万华城项目部的名义与黄永波签订《建筑设备租赁合同》。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，孙必松以宏艺建筑公司荆门麒麟万华城项目部的名义与黄永波签订《建筑设备租赁合同》的行为，应对被代理人宏艺建筑公司发生效力，孙必松实施该行为的法律后果，应由宏艺建筑公司承担。故《建筑设备租赁合同》的承租方应是宏艺建筑公司，而非孙必松。故孙必松不应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失。孙必松的该项上诉理由成立，本院予以支持。宏艺建筑公司主张，其不应向黄永波支付租金及租赁物的灭失损失。本院认为，《建筑设备租赁合同》的承租方应是宏艺建筑公司。黄永波已向案涉项目部提供了租赁物钢管及扣件。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定，承租人宏艺建筑公司应向�永波支付租金及租赁物灭失的损失。另，黄永波对一审法院判决驳回其要求支付违约金的请求，未提起上诉，本院对违约金不予审查。综上所述，孙必松的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2233号民事判决；二、赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司支付黄永波租金26829.55元、租赁物损失74168元；三、驳回原审原告黄永波的其他诉讼请求。上述第二项限于本判决生效之日起十五日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元，由赤壁市宏艺建筑安装劳�有限公司负担。二审案件受理费2400元，由赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司负担。二审案件受理费，已由孙必松预交，判决生效后，本院应退还其2400元；赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司应负担的二审案件受理费2400元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审 判 长 丁俊蓉审 判 员 吴 琼审 判 员 鲁琼丽二〇一八年五月三十一日法官助理 熊 蓓书 记 员 刘 晖