浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0282民初7678号
原告：马文华，男，1948年11月19日出生，汉族，住慈溪市。
委托代理人：邵新林，宁波市人和法律服务所法律工作者。
被告：马光灿，男，1963年1月1日出生，汉族，住慈溪市。
委托代理人：何泽宇，浙江金穗律师事务所律师。
委托代理人：华天宇，浙江金穗律师事务所律师。
被告：宁波益明轴承有限公司。
法定代表人：胡乾明。
委托代理人：胡炜，浙江五磊律师事务所律师。
原告马文华为与被告马光灿、宁波益明轴承有限公司（以下简称益明公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2016年8月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员芦吉权适用简易程序于同年11月21日公开开庭进行了审理。原告马文华的委托代理人邵新林、被告马光灿及其委托代理人何泽宇、被告益明公司的委托代理人胡炜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马文华起诉称：原告由被告马光灿雇佣，从2016年4月28日开始到被告益明公司处做工，每日工资200元。在2016年5月17日上午拆墙过程中，因墙体高达5米，原告在脚手架上用榔头击墙体，墙倒原告从高处坠落致伤，由工友将原告速送市人民医院抢救，被诊断为胸12、腰2、4椎体骨折，头部外伤，右手食指及中指皮肤剥落伤，在市人民医院住院治疗18天，现原告治疗基本终结。原告伤情经宁波诚和司法鉴定所（以下简称诚和鉴定所）伤残评定为9级，休息150天，护理75天，营养75天，后续治疗费10000元。原告多次找二被告要求赔偿未果，酿成纠纷。现原告诉请判令：1.二被告共同承担连带赔偿原告医疗费36957.08元、伤残补偿金191408元、误工费23979.15元、护理费7360元、营养费3000元、后续治疗费10000元、交通费1500元、住院伙食补助费680元、精神抚慰金10000元、鉴定费2370元，合计287254.23元；2.本案诉讼费由二被告承担。法庭调查终结前，原告变更其第一项诉讼请求为：二被告共同赔偿原告医疗费36957.08元、残疾赔偿金126755.20元、误工费23979.15元、护理费7360元、营养费3000元、后续治疗费10000元、交通费1500元、住院伙食补助费680元、精神抚慰金10000元、鉴定费2370元，合计222601.43元。
被告马光灿答辩称：第一，其与原告马文华之间并非雇佣关系，实际上是其介绍原告等人为被告益明公司的食堂内部改造项目提供劳务，由其带班并分派任务，其根据自己所记的工账，接受原告等人的委托向被告益明公司领取报酬后再发放给原告等人，被告益明公司并未雇佣、亦不知情原告从事劳务，原告等人的工资报酬均与其结算，实际上其与原告都为被告益明公司提供劳务；其并非接受劳务方，其在原告提供劳务过程中亦不存在过错，而接受劳务方是被告益明公司，故其无需承担任何责任。第二，原告受伤系原告在提供劳务过程中自己存在重大过错，事实也并非原告诉状所陈述的墙体高达5米，实际上要敲的墙只有3.70米左右，并且有坚固的脚手架，但原告违规违章操作，从墙体的中间敲打，导致上面的墙倒下来，原告没办法从脚手架上跳下来才受伤，完全是原告自己的过错，应当自己承担责任。第三，事发后，其已为原告垫付3300元，后又借款10000元给原告，对该费用其要求另案处理。第四、对原告提出的各项诉讼请求，请法院依法认定，对其中不合法、不合理的部分应予以剔除，具体与被告益明公司意见一致。综上，被告马光灿认为其在原告提供劳务过程中不存在过错，无需承担责任，请求驳回对被告马光灿的诉讼请求。
被告益明公司答辩称：第一，其将公司食堂内部改造工程以包工包料的形式发包给了具有多年从事泥匠工作经验的被告马光灿，其与被告马光灿之间存在承揽关系，被告马光灿以改造公司食堂为交付成果，收取公司相应报酬，依靠自己的工具与自己的雇员按自己的技术及自己的工作方式承揽相应的工程，且工作时间具有完全的独立性，对其雇员的报酬发放也具有完全的自主性，完全符合承揽关系的所有要件；且被告马光灿承揽的被告益明公司的公司内部食堂墙体拆除工程，属于最简易的泥匠施工，正常人亦可工作，更不用说具有多年经验的被告马光灿，且被告益明公司仅知晓该项目包工头即被告马光灿，并未雇佣原告，因此被告益明公司将该工程发包给被告马光灿不存在选任过失，无需对原告的损失承担赔偿责任。第二，原告由被告马光灿雇佣，去被告益明公司处做工，原告与被告马光灿存在雇佣关系，与被告益明公司没有任何法律关系，雇员在从事雇佣关系中自己受到损害，雇主应承担法律责任，因此原告的损失应该由被告马光灿承担。第三，原告自身对事故的发生存在重大过错，原告站在离地面1.70米高的脚手架上进行墙体拆除过程中，贪图方便，违规作业，从墙体中部拆除，才导致墙体上部脱落并导致原告从脚手架上跌落受伤；原告在从事作业过程中未佩戴安全帽、做好安全防护设施、或尽到自身的注意防范义务，因此原告对自己的受伤需承担相应的民事责任。第四，对原告主张的各项赔偿金额，被告益明公司认可的金额为医疗费36350.48元、住院伙食补助费540元、营养费3000元、残疾赔偿金114844.80元、护理费7360元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2370元，合计167464.80元，对原告主张的后续治疗费不予认可，要求待实际发生后再行主张，对误工期限无异议，但误工费标准及交通费由法庭酌情认定。综上，请求驳回原告对被告益明公司的诉讼请求。
针对双方争议的赔偿责任主体及原告主张的各项损失是否合理，原告马文华提供了以下证据：
A1.慈溪市庵东镇马中村民委员会出具的证明一份，证明原告在被告益明公司处做工的事实；
A2.医疗费发票六份、出院记录、DR报告单、病历本、住院费用清单各一份，证明原告伤后治疗支付医疗费的事实；
A3.诚和鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告经鉴定后明确伤残等级、误工、护理、营养期限、后续治疗费，并支出鉴定费2370元的事实。
被告马光灿提供了以下证据：
B1.事发现场照片复印件一份，证明事发现场的墙体高度墙体高度为3.70米左右，站在脚手架上伸手就能碰到二楼楼板底部的事实；
B2.证人沈某当庭证言一份，证明原告并非受被告马光灿雇佣，而系被告马光灿介绍到被告益明公司做工，原告在敲墙时不规范操作造成自己受伤的事实。
被告益明公司提供了以下证据：
C1.送货单九份、收款收据三份、销货单、领条各一份，证明工程所需的材料由被告马光灿购买的事实；
C2.工程结算单一份、付款凭证三份，证明被告益明公司已支付被告马光灿包工包料款24420元的事实，其中送货单、收款收据、销货单、领条载明的金额为4680元，实际上还有钻头40元、机械费500元，共计5220元，减去前述材料费后的19200元为工时费；此外，工程的起止时间为2016年5月13日开始，施工过程中，被告益明公司不知道被告马光灿雇佣了几个人、什么时候来做工，只知道工程于2016年6月4日完工，上述19200元系根据被告马光灿提供的工数80工支付的工时费，这样计算下来，被告马光灿向被告益明公司领取的是每人每工（即每日，下同）240元，并非原告及被告马光灿陈述的每工200元，被告马光灿从中每工获利40元，故被告马光灿与原告是雇佣关系，而与被告益明公司存在承揽关系；
C3.申请本院重新鉴定的杭州求正司法鉴定所（以下简称求正鉴定所）司法鉴定意见书一份，该司法鉴定意见书载明原告马文华2016年5月17日因伤致L2椎体压缩性骨折行手术治疗的伤残等级评定为人体损伤九级伤残；评定其误工时间为受伤之日起至定残前一日，护理时间为75日左右，营养时间为75日左右。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告马光灿的质证意见如下：对证据A1、A2无异议，但认为原告主张了住院伙食补助费，故应对证据2中的住院费用清单中的伙食费予以扣除；另出院记录中载明原告有“胸12椎体陈旧性骨折”。对证据A3中的鉴定费发票无异议，对司法鉴定意见书有异议，因被告益明公司另行申请了重新鉴定，故应以重新鉴定结论为准。被告益明公司的质证意见如下：对证据A1的三性均有异议；对证据A2中的医疗费发票中的2016年6月4日发票载明的护理费455元有异议，认为原告未入住ICU特殊病房，无特殊产生的护理费，且原告已另行主张护理费，属重复计算，故对该455元护理费应予以剔除；对2016年7月6日发票有异议，认为该发票载明的药物名称热淋清颗粒及头孢呋辛酯片系用于清热解毒排便利尿，与原告此次事故造成的病种无关，故对该151.60元应予以剔除；对证据A2的其余证据无异议；对证据A3中的司法鉴定意见书有异议，应以重新鉴定结论为准；对证据A3中的鉴定费发票无异议。
对被告马光灿提供的证据，原告马文华的质证意见如下：对证据B1的三性不予认可，但在庭审中对事发墙体高度为3.70米的事实无异议；对证据B2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，证人陈述其并未亲眼看到事故发生经过，故不能证明被告马光灿待证的原告施工过程中存在过错的目的。被告益明公司的质证意见如下：对证据B1无异议；对证据B2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证人的如下陈述予以认可：2016年5月17日在被告益明公司涉案工地做工的有三人，分别为证人、原告、还有一个小工，其中做泥工的为大工，不会做泥工的为小工，大工、小工工资有区别，证人作为大工报酬是每天200元，小工每天低于200元，那么被告马光灿从中赚取了差额；证人另陈述做工的部分工具由被告马光灿提供以及被告马光灿在被告益明公司处做工程的同时还在其他地方做工，因此被告马光灿与被告益明公司之间根本不是雇佣关系，而是承揽关系。
对被告益明公司提供的证据，原告马文华的质证意见如下：对证据C1、C2、C3均无异议，但认为涉案的墙体拆除应由专业的拆除机构来拆除，而被告马光灿没有专业的资质，故被告益明公司有选任不当的责任。被告马光灿的质证意见如下：对证据C1的真实性无异议，对关联性有异议，认为这些票据不能证明两被告之间是一种包工包料的承揽关系，实际上两被告之间的结算关系是按照实际用工200元一天进行结算，另外工程所需的小的材料由被告马光灿代购，并以代购清单与被告益明公司结算，但较大的轻质砖、胶泥等均由被告益明公司直接跟供货方联系并采购，且被告益明公司提供的送货单不齐全；对证据C2中的结算清单的三性有异议，认为两被告之间结算5月13日到6月4日总共用工为78工，报酬共计15600元，其余为被告马光灿代被告益明公司采购的材料包括水泥、黄沙、瓷砖等材料费8400元、机械费300元、运费120元，总共24420元；对付款凭证无异议；对证据C3无异议。
本院对原、被告提供的上述证据的认证意见如下：原、被告在庭审中关于“原告系在被告益明公司食堂改造工程从事拆墙的工作时，原告站在1.70米高的脚手架上敲打高度为3.70米左右的墙体中部时，上部墙体脱落导致原告从脚手架上掉落受伤”的一致陈述，可与证据A1、B1能相互印证，并反映客观事实，故本院对证据A1、B1予以认定。对证据A2，本院予以认定，二被告对2016年6月4日发票载明的护理费455元有异议，认为原告重复主张护理费，本院认为，该费用应属原告因涉案事故医治过程中产生的医疗费范畴；另二被告对2016年7月6日发票金额151.60元有异议，本院认为，该费用与原告因涉案事故受伤无关，故对该费用，不予认定；对原告住院费用清单中的伙食费216元，因原告另行主张了住院伙食补助费，故该伙食费216元应予以剔除；至于被告马光灿提出的原告“胸12椎体陈旧性骨折”问题，结合证据A3、C3载明内容，该情况并未影响原告因外伤致L2椎体压缩性骨折行手术治疗致构成九级伤残的结果。对证据A3中的诚和鉴定所司法鉴定意见书，因该鉴定意见书载明的原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限与证据C3求正鉴定所司法鉴定意见书一致，且二被告对原告主张的误工期限5个月均无异议，故对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限，本院均予以认定；对原告主张的后续治疗费，该费用为原告拆除内固定的费用，系必然发生的费用，且鉴定结论载明的10000元也较为合理，故可与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本院予以认定。对证据B2，本院对其真实性予以认定，证人沈某当庭陈述，被告马光灿介绍其与原告等人到被告益明公司处做泥工，有大工、小工之分，会做泥工的为大工，不会的则为小工，大工每天报酬200元，小工收入要少；其与原告等人所做的工作均由被告马光灿分派，报酬向被告马光灿领取，在被告益明公司处干活、领工资不经过益明公司，也与益明公司无关；事发前，其看到原告手举着榔头在敲墙体中部，其告诉原告要从上面开始敲，当时原告未佩戴头盔或其他防范措施，至于后来上面的墙怎么掉下来、原告又是怎么掉下来的其都没看到，事发后其跟被告马光灿电话联系，当时被告马光灿在其他地方做装修，后其送原告到医院进行救治。对证据C1及证据C2中的付款凭证，本院予以认定，证据C2中的工程结算单与证据C1及证据C2中的付款凭证能相互印证，结合二被告陈述的涉案工程施工期为自2016年5月13日起至2016年6月4日止，可证明被告益明公司因涉案的食堂改造工程向被告马光灿支付材料费5220元、泥工80工计19200元，合计24420元的事实，故证据C1、C2，本院予以认定。被告马光灿认为其系受被告益明公司的委托购买部分材料，被告益明公司提供的仅为部分供货单，其采购的材料款为8400元、机械费300元、运费120元，加上工数78工计报酬15600元，以上共计24420元，但其在庭审中无法陈述该78工系如何构成，亦未提供相应的证据，故本院不予采信。
对双方争议的原告与二被告之间的法律关系，原告马文华认为其受雇于被告马光灿，被告益明公司选任不当，而其自身对受伤后果不存在过错，故应由二被告共同承担赔偿责任；被告马光灿则认为其与原告均受雇于被告益明公司，而原告系在提供劳务过程中自己存在重大过错，故应由原告自己承担责任，其不应承担赔偿责任；被告益明公司则认为其将涉案工程以包工包料的形式发包了被告马光灿，且不存在选任过失，其并未雇佣原告，不应由其承担责任；原告与被告马光灿存在雇佣关系，且原告自身存在重大过错。本院认为，根据被告马光灿提供的证人沈某的陈述，其与原告等人在被告益明公司处干活、领工资均不经过益明公司，也与益明公司无关，所做的工作由被告马光灿分派，并向马光灿领取报酬。该陈述与被告益明公司关于“涉案工程自2016年5月13日起至2016年6月4日止，施工过程中，其仅知晓该项目包工头即被告马光灿，并未雇佣原告等人，亦不知道被告马光灿雇佣了几个人、什么时候来做工”的陈述以及原告诉称的其受雇于被告马光灿并向被告马光灿领取报酬的事实均可相印证，并不能证明被告马光灿关于原告系由被告马光灿介绍到被告益明公司做工的待证事实。此外，证人沈某还陈述，被告马光灿在事发当天并未在涉案工地，而在其他地方做装修，显然与被告马光灿关于其系受雇于被告益明公司从事泥工工作的辩称相矛盾。被告马光灿辩称其系受原告的委托向被告益明公司领取报酬并发放给原告，但未提供证据，现原告对此亦予以否认，故对被告马光灿的该辩称，本院不予采信。本院认为，被告马光灿与原告、证人沈某等人之间构成雇佣关系，而二被告之间符合承揽合同关系，并非被告马光灿辩称的雇佣关系。另证人陈述原告因不规范操作致发生事故，可与二被告的辩称相印证，本院予以认定。
此外，双方在庭审中均未提供证据证明被告马光灿具备相应的施工资质条件。
综上，本院认定本案事实如下：
2016年5月13日，被告益明公司将公司食堂改造工程发包给无相应资质的个人即被告马光灿，被告马光灿即组织人员开始施工。同年5月16日，原告马文华受被告马光灿雇佣，前往该处从事泥工的工作，约定报酬为每天200元。5月17日上午，原告站在1.70米高的脚手架上，在拆除食堂一楼高度为3.70米左右的墙体的过程中，用榔头敲击墙体中部，致上部墙体悬空坠落，致使原告从脚手架上掉落受伤。当时原告未佩戴安全头盔或采取其他安全防范措施。事故发生后，原告即被送往慈溪市人民医院救治，住院18天，至2016年6月4日出院。原告为此支出医疗费36605.08元。原告的伤势经司法鉴定，认定原告因伤致L2椎体压缩性骨折行手术治疗的伤残等级评定为九级伤残；评定其误工时间为5个月，护理时间为75日，营养时间为75日，拆除内固定的后续治疗费为10000元左右。原告支出鉴定费2370元。另，涉案的工程于2016年6月4日完工，被告益明公司向被告马光灿支付24420元，其中材料费5220元、泥工80工计19200元。
对原告马文华因此次事故所产生的损失，本院认定如下：
1.医疗费36605.08元。该费用由原告的证据A2证实，并已扣除其2016年7月6日发票金额151.60元及其住院期间的伙食费216元。
2.残疾赔偿金124415.20元。
至定残日，原告已年满67周岁未满68周岁，故赔偿年限为13年，按照宁波市上一年度居民人均收入47852元计算13年，再按九级伤残确定20%的赔偿系数，据此计算原告的残疾赔偿金为124415.20元。
3.误工费7500元。
原告主张误工费23979.15元，二被告对原告主张的误工期限5个月无异议，但认为原告已超过退休年龄，对其主张的误工费标准不予认可。本院认为，原告的年龄已远超退休年龄，现原告未举证证明其最近三年的工资收入情况，本院结合其仍从事泥工部分工作的实际情况，酌定其误工费为每月1500元，据此认定原告的误工费为7500元。
4.护理费7360元。
对原告主张的该费用，二被告均无异议，本院予以认定。
5.营养费3000元。
对原告主张的该费用，二被告均无异议，本院予以认定。
6.后续治疗费10000元。对原告主张的该费用，本院已在前文阐述，对此予以认定。
7.交通费800元。
原告主张交通费1500元，但未提供相应证据。本院结合原告因涉案事故受伤就诊的次数及就诊的医院，酌定其交通费为800元。
8.住院伙食补助费540元。
按照住院18天，每天30元计算。
9.精神抚慰金7000元。
根据原告的伤情、残疾程度及其自身的过错程度，本院酌定精神抚慰金为7000元。
10.鉴定费2370元。
综上，原告马文华因提供劳务受伤的各项损失为：医疗费36605.08元、残疾赔偿金124415.20元、误工费7500元、护理费7360元、营养费3000元、后续治疗费10000元、交通费800元、住院伙食补助费540元，合计190220.28元，以及精神抚慰金7000元、鉴定费2370元。
被告马光灿已垫付医疗费3300元，对其另行向原告马文华出借的10000元，其要求另行理直，本院予以照准。被告益明公司向本院申请重新鉴定，并支出重新鉴定费2040元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告马光灿雇佣原告等人参与施工，在施工过程中疏于安全管理，亦未提供相应的安全防范措施，应承担赔偿责任。原告在明知工作环境缺失防护措施，仍未充分注意个人安全，且存在违规违章操作行为，对本案事故的发生亦有过错。此外，法律虽未明文规定食堂改造工程、尤其是涉案的墙体拆除需要相应的资质，但被告益明公司作为该工程的发包人，未审核承揽人经营范围、工作经验，亦未尽到安全监督义务，理应为受害人在提供劳务过程中所受的损失承担相应的赔偿责任，故对被告益明公司关于其无需对原告的损失承担赔偿责任的辩称，与事实不符，本院不予采信。综合考虑各方当事人的过错程度，并结合本案实际情况，本院依法酌定由被告马光灿对原告因事故受伤致残造成的损失承担60%的赔偿责任，被告益明公司对原告的损失承担10%的责任，原告对自身损失承担30%的责任为宜。故被告马光灿应赔偿原告因事故受伤致残造成的损失114132.17元，并赔偿精神抚慰金6000元，合计120132.17元，扣除其已赔付的3300元之后，尚需赔偿116832.17元；被告益明公司应赔偿原告19022.03元，并赔偿精神抚慰金1000元，合计20022.03元。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，故二被告应按照各自的过错承担按份责任，原告要求二被告共同承担赔偿，无法律依据，本院不予支持。故对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，对不合理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告马光灿赔偿原告马文华各项损失116832.17元，款于本判决生效后十日内履行；
二、被告宁波益明轴承有限公司赔偿原告马文华各项损失20022.03元，款于本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告马文华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费4639元，减半收取计2319.50元，由原告马文华负担850元，被告马光灿负担1319元，被告宁波益明轴承有限公司负担150.50元，于本判决生效后十日内交纳本院；鉴定费2370元，由原告马文华负担711元，被告马光灿负担1422元，被告宁波益明轴承有限公司负担237元，因原告已预交，故被告马光灿、宁波益明轴承有限公司对其应负担的部分直接交付原告，与上述判决一并履行；重新鉴定费2040元，由被告宁波益明轴承有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 芦吉权
二〇一六年十二月二十日
代书记员 高 雅