山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终22号
上诉人（原审原告）：孙玉娟，女，1966年2月9日生，汉族，住山东省宁津县。
委托诉讼代理人：张化祯，山东九达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东保佳建筑材料有限公司，住山东省德州经济技术开发区晶华北路2366号。
法定代表人：傅京忠，董事长。
委托诉讼代理人：陈霞，女，1985年12月6日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系山东保佳建筑材料有限公司行政员工。
上诉人孙玉娟因与被上诉人山东保佳建筑材料有限公司（以下简称保佳建筑材料公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙玉娟的上诉请求：1、请求二审法院撤销（2017）鲁1491民初942号民事判决书第三项，改判保佳建筑材料公司支付孙玉娟二次手术费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金286500元；2、二审诉讼费用由保佳建筑材料公司负担。事实与理由：一审判决适用法律错误，一审错误地认定孙玉娟的法定退休年龄为50周岁。1、孙玉娟法定退休年龄的认定不应适用劳社部发[1999]8号文件的规定，劳社部发[1999]8号文和国办发[1999]10号文具有极强的针对性和适用范围，仅适用于国有企业职工退休问题，不适用于认定农民工的法定退休年龄。2、国家针对农民工退休问题做出了专门规定即劳社部发[2001]20号文，孙玉娟为农村进城务工的农民合同制工人，认定其退休年龄应为55周岁。3、孙玉娟与保佳建筑材料公司解除劳动关系时未达到法定退休年龄，保佳建筑材料公司应依法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。4、保佳建筑材料公司应立即支付孙玉娟主张的二次手术费11000元。二次手术费有住院病历、司法鉴定报告等证实孙玉娟二次手术的必要性和费用的合理、合法性，人民法院判决保佳建筑材料公司立即支付该费用，可以保证孙玉娟得到及时治疗。
保佳建筑材料公司答辩称，一审判决正确，要求维持。
孙玉娟向一审法院起诉请求：1.请求判令解除保佳建筑材料公司与孙玉娟的事实劳动关系；2.请求判令保佳建筑材料公司立即支付医疗费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项补助共计426310.83元。
一审法院认定事实：孙玉娟系保佳建筑材料公司职工，2014年7月15日7时左右，孙玉娟在生产车间工作时，不慎被电锯切断左前臂，被送至山东省立医院治疗，被诊断为：左前臂完全离断伤。孙玉娟住院14天，保佳建筑材料公司未安排人员进行护理。2015年10月15日德州市人力资源和社会保障局作出德人社伤字[2015]92号工伤认定决定书，认定孙玉娟之伤为工伤。2016年6月30日德州市劳动能力鉴定委员会对孙玉娟劳动能力作出德劳鉴字[2016]第422号初次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度伍级，生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。孙玉娟因工伤保险待遇向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，德州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月28日作出德劳人仲裁字[2016]第211号仲裁裁决书，裁决“一、自2016年7月19日起，申请人（孙玉娟）与被申请人（保佳建筑材料公司）劳动关系解除；二、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金54000元；三、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人医疗费5681.91元；四、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资24000元；五、自本裁决生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人护理费1304.52元、住院伙食补助280元、交通费202.5元；六、驳回申请人的其他仲裁请求”。孙玉娟不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。孙玉娟受伤前月工资为3000元，保佳建筑材料公司未给孙玉娟缴纳工伤保险。孙玉娟治疗工伤花费医疗费95681.91元，保佳建筑材料公司已支付90000元。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。孙玉娟提交工伤认定书和劳动能力鉴定书，拟证明孙玉娟在保佳建筑材料公司工作期间受伤，并经鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，按每月3000元，共12个月计算停工留薪期间的工资为36000元；保佳建筑材料公司质证认为，孙玉娟属于S58型伤情，符合《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》中S50-S59型之间的伤情，适用8个月停工留薪期。孙玉娟提交德弘司法鉴定中心[2015]临鉴工字第12号司法鉴定书和护理人员孙玉娟丈夫周军、儿子周向杨的身份信息，拟证明在孙玉娟受伤的90天中，周军一直进行护理，孙玉娟儿子周向杨护理14天，周军、周向杨均是城镇户籍，按照上一年度山东省城镇和农村人均纯收入，计算护理费共计8941.42元；保佳建筑材料公司质证认为，司法鉴定书不适合本案，本案是工伤待遇争议案件，该司法鉴定书的结论是依据人身损害的误工期和护理期进行鉴定的，人身损害的鉴定标准和工伤的鉴定标准是不同的；对护理人员的身份证明和户口本没有异议，但不能证实其护理的真实情况，对护理费用，工伤保险条例第33条中有明确的规定，只对工伤人员住院期间承担护理费，并且只有生活不能自理才可以支付护理费，孙玉娟未达到生活不能自理的情况，仲裁裁决未予支持是正确的。孙玉娟提交德弘司法鉴定中心[2015]临鉴工字第12号二次手术费用的补充鉴定书，拟证明孙玉娟因取出内固定物需二次手术费11000元；保佳建筑材料公司经质证后认为，不认可该补充鉴定与伤残程度鉴定，均是孙玉娟单方委托的，未经仲裁委对外委托，保佳建筑材料公司也不知情，二次手术费应经过劳动部门指定的相关单位进行鉴定或在二次手术费实际产生时为准。孙玉娟提交住院病例，拟证明住院治疗14天，每天按100元住院伙食补助计算，共计住院伙食补助费1400元；保佳建筑材料公司质证认为，按照规定住院伙食补助费每天按15元计算，孙玉娟住院14天，孙玉娟主张每天按100元计算是按照人身损害赔偿的标准不适用本案。孙玉娟提交德弘司法鉴定中心[2015]临鉴工字第12号司法鉴定书，主张营养期为90天，每天按30元计算，损失营养费2700元；保佳建筑材料公司质证后认为，在工伤保险待遇中并没有营养费的规定，孙玉娟以人身损害赔偿的标准来主张的，不适用本案。孙玉娟提交德州德弘法医司法鉴定中心出具的收款收据两份，主张司法鉴定费1900元；保佳建筑材料公司经质证认为，孙玉娟所作的司法鉴定不适用本案，该鉴定费与本案无关，不应保护。孙玉娟主张一次性工伤医疗补助金104500元和一次性伤残就业补助金171000元，孙玉娟与保佳建筑材料公司解除合同时的上一年度平均工资4750元，一次性工伤医疗补助金为22个月104500元，一次性伤残就业补助金为36个月171000元；保佳建筑材料公司认为，根据山东省贯彻工伤保险条例实施办法第二十五条的规定，孙玉娟解除合同时已经达到退休年龄，这两项不应得到保护，并且孙玉娟主张每月按4750元计算也没有法律依据。孙玉娟主张住院治疗期间陪护人员交通、食宿等费用4187.5元，并提交交通费发票和食宿费收据；保佳建筑材料公司经质证认为，根据规定只保护孙玉娟本人的合理费用，其主张陪护人员的交通费、食宿费无法律依据。孙玉娟根据所受伤害，遭受肉体和精神损害，主张精神损害抚慰金25000元；保佳建筑材料公司辩称，该精神抚慰金没有法律依据。一审法院认为，孙玉娟工作时受伤，被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，”保佳建筑材料公司未给孙玉娟办理工伤保险，孙玉娟各项工伤保险待遇应由保佳建筑材料公司支付。双方对孙玉娟的医疗费5681.91元、一次性伤残补助金54000元均无异议。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”和《关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》中“肘和前臂损伤（S50-S59），前臂创伤性切断S58，肘切断S58.0，停工留薪期8个月”的规定，并结合德州市劳动能力鉴定委员会出具的德劳鉴字[2016]第422号初次鉴定结论书，孙玉娟为左前臂完全离断伤。孙玉娟的停工留薪期应为8个月，按月工资3000元计算，保佳建筑材料公司应支付24000元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，而德劳鉴字[2016]第422号初次鉴定结论书，认定孙玉娟为无生活自理障碍。孙玉娟虽未达到生活不能自理的程度，考虑其住院期间的实际情况，保佳建筑材料公司应当派人进行护理，但其没有派人对孙玉娟进行护理，应按2016年度山东省城镇居民人均纯收入标准每天93.18元支付护理费，孙玉娟住院14天，共计1304.52元。关于孙玉娟主张的二次手术费11000元，尚未实际发生，其可在二次手术后，根据产生费用的实际情况，另行主张。德州市人民政府关于落实《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见：“二、交通、食宿标准。职工住院治疗工伤期间的伙食补助费和报经社会保险经办机构同意到异地定点医疗机构就医、配置辅助器具的交通、食宿费按以下标准执行：（一）工伤职工在统筹地区内住院的伙食补助费标准为每人每天15元；在统筹地区外住院的伙食补助费标准为每人每天20元。（二）到统筹地区以外就医、配置辅助器具的工伤职工，可自行选择合理交通路线的汽车（出租汽车除外）、火车（软卧、动车商务座除外）、轮船（普通仓）等交通工具（飞机除外），凭交通票据报销”，孙玉娟受伤后到山东省立医院住院治疗14天，属于统筹地区外，按每天20元标准计算伙食补助费，共计280元。保佳建筑材料公司应支付孙玉娟交通费202.5元。关于孙玉娟主张的一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残就业补助金171000元，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”，劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。孙玉娟1966年2月9日出生，其于2016年7月19日向德州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时已达法定退休年龄50周岁，据此，保佳建筑材料公司不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于孙玉娟主张的营养费、司法鉴定费、住院期间陪护人员交通、食宿费、精神损害抚慰金等，不符合《工伤保险条例》的规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条，参照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条、第十一条、第二十一条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、确认孙玉娟与山东保佳建筑材料有限公司之间的劳动关系于2016年7月19日解除。二、山东保佳建筑材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙玉娟医疗费5681.91元、一次性伤残补助金54000元、停工留薪期工资24000元、护理费1304.52元、住院伙食补助费280元、交通费202.5元，以上共计85468.93元。三、驳回孙玉娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东保佳建筑材料有限公司负担。
二审中，孙玉娟未提交新证据，保佳建筑材料公司未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，二审争议焦点问题为：1、保佳建筑材料公司是否应当支付给孙玉娟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2、保佳建筑材料公司是否应支付给孙玉娟二次手术费。
关于第一个争议焦点问题，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）的内容：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁。孙玉娟1966年2月9日出生，至其2016年7月19日申请仲裁解除与保佳建筑材料公司的劳动关系时，孙玉娟已达法定退休年龄。孙玉娟工伤属于伍级伤残，按照《工伤保险条例》的规定，其应得到的工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准，由山东省人民政府作出规定。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定：工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，孙玉娟所主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不应由保佳建筑材料公司予以支付。一审法院根据以上法规规定以及孙玉娟申请与保佳建筑材料公司解除劳动关系时已达法定退休年龄的事实，认定保佳建筑材料公司不应支付孙玉娟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，系有充足的事实和法律依据，一审法院对此认定正确，本院依法予以认可。孙玉娟的与保佳建筑材料公司解除劳动关系时尚未达到退休年龄的上诉理由，无据可查；孙玉娟的保佳建筑材料公司应支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由，无法律依据，其该上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。孙玉娟对于其二次手术进行的时间，为其做二次手术的医疗机构以及具体的花费数额，并未提供证据证明。一审据此认定保佳建筑材料公司现不予支付孙玉娟主张的二次手术费11000元，待孙玉娟二次手术后可另行主张，一审对此认定正确，本院依法予以认可。孙玉娟的保佳建筑材料公司应支付其二次手术费的上诉理由，无事实和法律依据，其该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，孙玉娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孙玉娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 敏
审 判 员 崔书江
代理审判员 刘 亮
二〇一八年三月十四日
书 记 员 陈世悦