重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初2840号原告：雷某，男，1996年6月23日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：杨柳，重庆瑞海律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。被告：重庆市江北区忠秀汽车修理厂,住所地重庆市江北区红土地1号对面,统一社会信用代码92500105MA5UNF3A09。经营者：张忠秀，厂长。委托诉讼代理人：汤兵，重庆川立律师事务所律师。原告雷某诉被告重庆市江北区忠秀汽车修理厂（以下简称忠秀汽车修理厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告雷某及其委托诉讼代理人杨柳、被告忠秀汽车修理厂的经营者张忠秀及其委托诉讼代理人汤兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告雷某向本院提出请求：1.判决确认双方劳动关系于2016年11月24日解除；2.判决被告向原告支付工伤保险待遇：医疗费9808元，住院期间伙食补助费1456元（182天×8元/天），住院期间护理费1800元（18天×100元/天），交通食宿费2000元，出院后护理费36000元（12个月×3000元/月），营养费2000元，停工留薪期待遇31050元（6个月×5175元/月），一次性伤残补助金46575元（9个月×5175元/月），一次性医疗补助金20700元（4个月×5175元/月），一次性伤残就业补助金46575元（9个月×5175元/月），生活津贴7244元（2016年1月22日至2016年3月28日期间，3622元/月），工伤鉴定费1100元，共计206318元。事实及理由：原告系被告员工，2014年6月7日进入被告，约定工资是5200元/月。2014年7月7日，被告派遣原告至南岸区江南高速出口避险车道修车，原告在修车过程中，车子向前滑动压伤左大腿，造成左股骨颈骨折。原告工伤后，共住院治疗三次，2014年7月7日至2014年7月8日在重庆市职业病防治医院住院治疗的医疗费，以及2014年7月8日至2014年12月18日在重庆市中医骨科医院住院的医疗费均由被告支付，2016年4月8日至2016年4月25日在重庆市中医骨科医院住院的医疗费由原告垫付。交通食宿费是因原告父母护理原告，来往医院而产生。2016年1月22日，重庆市江北区人力资源和社会保障局江人社伤险认决字[2016]第126号《认定工伤决定书》认定为工伤，劳动能力鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。被告提出行政诉讼，经江北区人民法院及重庆市第一中级人民法院判决，均支持了认定工伤的决定。被告未为原告购买工伤保险，原告多次与被告协商赔偿事宜，但被告拒不赔偿。另，我方是2016年11月24日口头通知被告解除劳动关系的。综上，望法院判如所请。被告忠秀汽车修理厂辩称，1.原告诉讼请求不认可，请驳回。2.原告工伤的事实不认可，我厂在申诉。3.原告受伤后前两次的医疗费都是我厂支付，即2014年7月7日至2014年7月8日在重庆市职业病防治医院住院的医疗费，2014年7月8日至2014年12月18日在重庆市中医骨科医院住院的医疗费。4.原告受伤后，住院治疗164天的护理费是我厂支付的，计付14760元。另，2014年12月18日，我厂还付原告现金20000元。5.如按工伤赔付，医疗费凭发票、病历、处方来审核；住院护理费我厂认为按60元/天计；交通食宿费法律没有规定该项目；出院后护理费法律无规定，原告也没有权威部门的证明证实，我厂不认可；营养费不认可，法律无规定；停工留薪待遇，我厂认为停工留薪期是3个月，按1500元/月计；一次性伤残补助金按1500元/月，9个月计；一次性就业补助金按受伤前社平工资4252元/月，9个月计；一次性医疗补助金按4252元/月，4个月计；生活津贴不予认可；工伤鉴定费凭票据支付。另，我厂与原告没有劳动关系，故不存在解除劳动关系的问题，如有，原告也没有通知我厂解除劳动关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告雷某举示的江北区劳动人事争议仲裁委员会的逾期未作出决定证明书，劳动仲裁申请书，重庆市中医骨科2次治疗的出院证、出院记录、发票、收据及病历资料，职业病防治医院（重庆市第六人民医院）的病历资料，认定工伤决定书，重庆江北区人民法院（2016）渝0105行初68号行政判决书，重庆市第一中级人民（2016）渝01行终759号行政判决书，劳动能力鉴定结论通知书，鉴定费收据2张，证明及江北区丰云百货商行营业执照，前述证据本院予以确认并在卷佐证。原告雷某举示的9657.8元住院医药费专用收据，有住院病历资料等印证其产生于雷某的工伤内固定取出，故该笔医药费本院认定为雷某的工伤医药费。而被告忠秀汽车修理厂对该笔医药费的异议，其没有举出证据予以证实，本院不予认可。原告雷某举示的96.4元门诊医药费专用收据及54元重庆中医骨科医院收据，没有证据印证其产生于雷某的工伤治疗，故该2笔费用本院不认定为工伤费用。被告忠秀汽车修理厂举示的重庆市中医骨科医院的住院医药费专用收据及门诊医药费专用收据，重庆市职业病防治医院住院医药费专用收据及门诊药费专用收据，收条，收据，重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初第04408号民事判决书，前述证据本院予以确认并在卷佐证。被告经营者张忠秀自己的支出记录，系当事人一方的陈述，能否得到采信，需结合其他证据分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告忠秀汽车修理厂，系个体工商户，依法登记成立于1996年9月11日。2014年7月7日，雷某受忠秀汽车修理厂安排外出至重庆市南岸区江南高速出口避险车道处维修故障车辆(渝A1XX**)，雷某在车下维修过程中，车子向前滑动压伤左大腿。伤后，2014年7月7日至2014年7月8日雷某在重庆市职业病防治医院（重庆市第六人民医院）住院治疗1天，出院诊断为左股骨颈骨折。2014年7月8日至2014年12月18日，雷某在重庆市中医骨科医院住院治疗163天，出院诊断为左股骨颈骨折术后，出院医嘱为：1.扶拐下床活动，患肢1年内不负重行走，2.加强功能锻炼，补充钙剂，3.出院后每3个月回院复查，如出现左髋部疼痛立即复查，4.观察左髋部情况，如出现股骨头坏死将行关节置换，5.根据骨折愈合情况2年内取出内固定物。该2次住院的医疗费及护理费14760元均由忠秀汽车修理厂支付。2016年4月8日至2016年4月25日，雷某再次在重庆市中医骨科医院住院治疗17天，住院情况是：患者于两年前因工伤跌伤致“左股骨颈骨折”，后在我院行“左股骨颈骨折闭合复位空心心螺钉内固定术”，术后恢复情况良好，现术后两年，于今日来院复诊，门诊摄X片示骨折已愈合，内固定在位，患者要求取内固定，门诊遂收入住院治疗……；诊疗经过：住院后，完善相关检查，于2016年4月11日在腰硬麻醉下行“左股骨颈骨折术后内固定取出术”，手术顺利……；出院情况：切口对合整齐，干燥，CR示：内固定取出完全，患者可拄拐下地行走；出院中医诊断：骨折病、骨愈合、异物存内，西医诊断：左股骨颈骨折术后；出院医嘱：1.出院后暂扶拐行走两周，两周后去拐行走，2.不行剧烈运动，如后期出现左髋部疼痛，立即来医院就诊，3.定期复查，门诊随访。本次住院治疗的医疗费9657.8元由雷某支付。雷某本次住院期间忠秀汽车修理厂没有提供护理，由陈文英护理，陈文英的工资是3000元/月。重庆市江北区人力资源和社会保障局于2016年1月22日作出江人社伤险认决字（2016）第126号《认定工伤决定书》认定，雷某左股骨颈骨折属于因工受伤。2016年3月14日，忠秀汽车修理厂不服前述工伤认定，向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼。2016年8月，重庆江北区人民法院（2016）渝0105行初68号行政判决书认定雷某系忠秀汽车修理厂员工，同时区法院驳回了忠秀汽车修理厂的诉讼请求。忠秀汽车修理厂向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2016年11月24日,重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01行终759号行政判决书认为，忠秀汽车修理厂上诉称其与雷某不存在劳动关系缺乏证据支撑，中院判决驳回上诉，维持原判。另，雷某诉唐勇、重庆汇百川物流有限公司健康权纠纷一案[南岸区人民法院（2015）南法民初字第04408号]的民事判决书中，亦确认雷某是忠秀汽车修理厂的员工。2016年1月28日，雷某向江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会于2016年3月28日作出江劳鉴（初）字（2016）200号《劳动能力鉴定结论通知书》认定，雷某系伤残玖级，无生活自理障碍。伤残等级鉴定及其检查产生费用为1110元。2017年1月6日，雷某向江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认解除其与忠秀汽车修理厂之间的劳动关系，并裁决被告忠秀汽车修理厂向原告雷某支付工伤待遇。2017年1月16日，江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲证字（2017）2号逾期未作出决定证明书。随后，雷某诉至本院，本院予以立案受理。本案没有证据证实，诉前忠秀汽车修理厂已收到仲裁申请书。审理中，忠秀汽车修理厂确认其于2017年2月21日收到雷某的民事起诉状，雷某诉求裁决确认解除原告与被告之间的劳动关系。查，2014年12月18日，忠秀汽车修理厂支付雷某20000元。除此外，忠秀汽车修理厂还支付雷某2500元伙食费。另查，忠秀汽车修理厂未为雷某投缴工伤保险。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……。江北区人民法院（2016）渝0105行初68号行政判决书、重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01行终759号行政判决书、雷某诉唐勇、重庆汇百川物流有限公司健康权纠纷一案[南岸区人民法院（2015）南法民初字第04408号]的民事判决书中，均确认雷某系忠秀汽车修理厂员工。而本案中，忠秀汽车修理厂称其与雷某不存在劳动关系缺乏证据支撑，所称本院不予支持。由上分析可认定，雷某与忠秀汽车修理厂存在劳动关系。雷某称其于2014年6月7日进入忠秀汽车修理厂工作。对此，因忠秀汽车修理厂未举出雷某入职手续等予以反驳，故本院依雷某陈述，认定双方劳动关系始于2014年6月7日。关于双方劳动关系的解除问题。雷某主张双方劳动关系于2016年11月24日解除，是其口头通知解除。对此，忠秀汽车修理厂否认。雷某该称没有证据证明，本院不予支持。忠秀汽车修理厂认为双方解除劳动关系时间是2014年12月，系因雷某出院后没来上班。对此，本院不予认可。没有证据证实，2014年12月时，当事人双方有作出过解除劳动关系的意思表示。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。由此可知，劳动者工伤后其可解除与用人单位的劳动关系。本案中，证据不能证实仲裁时，雷某收到了仲裁申请。但审理中，能确认忠秀汽车修理厂于2017年2月21日收到诉状，雷某在诉求中表达了要与忠秀汽车修理厂解除劳动关系的意思，该意思于2017年2月21日到达忠秀汽车修理厂。故，双方劳动关系于2017年2月21日解除。审理中，雷某称其工伤前的本人工资是5200元/月，忠秀汽车修理厂则称雷某的工资为3000元/月。因忠秀汽车修理厂未举示其发放工资的记录，来证实己方的主张，反驳对方的所称。故，雷某的本人工资按5200元/月认定。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案查明，雷某所受伤为工伤，而忠秀汽车修理厂为雷某的用人单位，忠秀汽车修理厂却未为雷某投缴工伤保险，因此，忠秀汽车修理厂应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿雷某工伤保险待遇。关于医疗费的问题。证据证实2016年4月8日至2016年4月25日（17天）雷某因工伤住院治疗，发生医药费是9657.8元。该笔费用忠秀汽车修理厂应予承担。雷某主张的96.4元及54元，证据不能证明是因工伤发生，故雷某要求忠秀汽车修理厂承担，本院不予支持。关于住院伙食补助费的问题。据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》(渝人社发[2010]284号)第四条的规定，雷某按8元/天标准计算住院伙食补助费，符合规定，本院予以支持。查，雷某工伤住院治疗合计181天。故，雷某的住院伙食补助费计算为8元/天×181天=1448元。关于护理费的问题。2016年4月8日至2016年4月25日（17天）雷某因工伤住院治疗，该期间忠秀汽车修理厂未请人护理，是由陈文英护理，而陈文英的工资是3000元/月。故，雷某主张100元/天的护理费，本院支持。据此，护理费计算为100元/天×17天=1700元。关于雷某要求的交通食宿费2000元的问题。《工伤保险条例》第三十条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。雷某对其诉求的该笔费用，其既没有证据证明已发生，也没有证明是经经办机构同意在统筹地区外发生，因此，雷某诉求的该笔费用，本院不予支持。雷某诉求的出院后护理费36000元，本院不予支持。虽然2014年12月18日出院医嘱有“扶拐下床活动，患肢1年内不负重行走”，但并没有给予护理的医嘱，再有根据该医嘱，雷某虽是扶拐活动及不能负重，但既然能活动，其基本的生活应能自理，无需人护理。关于雷某要求的营养费问题。《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目中没有营养费这一项，故雷某的该诉求，没有依据，本院不予支持。关于停工留薪期待遇问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录6（试行）》规定，股骨颈骨折的停工留薪期是6个月。又据雷某的治疗看，其第1、2次住院时间是5个月零12天，出院后雷某还需每月复查及左髋部出现疼痛立即复查，这说明雷某出院后还需治疗。由此认定，雷某的停工留薪期为6个月。根据雷某的工资。故，雷某诉求的停工留薪期待遇31050元（6个月×5175元/月），本院予以支持。《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十二条规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。这是关于生活津贴的规定，鉴定期间工伤职工可享受生活津贴。查，鉴定期间雷某没有上班，也无证据证实忠秀汽车修理厂通知了雷某上班。因此，鉴定期间2016年1月28日至2016年3月28日期间，雷某享受生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：职工患病，医疗期内停工治疗在６个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……。据此及雷某主张的计算标准（3622元/月），计算雷某的生活津贴为3622元/月×2.03个月×70%=5146.86元。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。由此规定及雷某的本人工资，雷某请求支付的一次性伤残补助金46575元，符合规定，本院予以支持。关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府法[2012]22号）第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。当事人双方解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资标准尚未公布，参考重庆市人力资源和社会保障局《关于2016年度社会保险工作适用上年度全市城镇经济单位在岗职工平均工资有关问题的通知》，本市上年度职工月平均工资标准按5175元/月计算。据此及雷某主张，雷某主张的一次性伤残就业补助金46575元符合规定，本院予以支持。《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府法[2012]22号）第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。据此及雷某主张，雷某主张的一次性工伤医疗补助金20700元符合规定，本院予以支持。雷某请求忠秀汽车修理厂承担伤残鉴定等费1100元，有事实依据，本院予以支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。审理中，忠秀汽车修理厂称支付雷某伙食费3300元。对此，雷某先称收到2500元伙食费，后改称收到的伙食费为2000元。因雷某对其后称没有举证证实，故，本院认定雷某收到的伙食费是2500元。忠秀汽车修理厂所称超过2500元部分的伙食费，因无证据证实已支付雷某，故本院不予认可。该笔以伙食费名义支付的2500元工伤待遇与2014年12月18日忠秀汽车修理厂支付的20000元工伤待遇，合计22500应冲抵雷某的工伤保险待遇赔偿费用。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市江北区忠秀汽车修理厂支付原告雷某医疗费9657.8元、住院伙食补助费1448元、，住院期间护理费1700元、停工留薪期待遇31050元、一次性伤残补助金46575元、一次性医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、生活津贴5146.86元、鉴定费1100元，合计163952.66元。此款已支付22500元，余款141452.66元于本判决生效之日起三日内付清。二、驳回原告雷某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆市江北区忠秀汽车修理厂承担。本判决生效之日起三日内，被告重庆市江北区忠秀汽车修理厂向本院缴纳案件受理费5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈学军二〇一七年七月三日书记员  周 砚