山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民初973号
原告：中国大地财产保险股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区民生路1199弄1号8、9、10层。
法定代表人：陈勇，总经理。
委托诉讼代理人：霍婷婷，山西晋闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张燕伟，上海市通力律师事务所律师。
被告：山西全港物业管理有限公司（原山西汇港房地产开发有限公司），住所地太原市漪兴路38号。
法定代表人：郝永莉，总经理。
委托诉讼代理人：郭怡轩，男，山西全港物业管理有限公司副总经理，住太原市万柏林区漪汾苑流碧园8号楼3单元2号。
委托诉讼代理人：陶兆礼，男，山西全港物业管理有限公司法律顾问，住太原市迎泽区起凤街9号10楼3-6号。
第三人：中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行，住所地太原市万柏林区和平南路88号。
负责人：崔涛，行长。
委托诉讼代理人：杨江成，山西鼎信泽律师事务所律师。
原告中国大地财产保险股份有限公司与被告山西汇港房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案，山西汇港房地产开发有限公司在提交答辩状期间，提出管辖权异议，本院于2017年2月20日裁定：驳回山西汇港房地产开发有限公司的管辖权异议。山西汇港房地产开发有限公司上诉于山西省高级人民法院，山西省高级人民法院于2017年7月5日裁定：驳回上诉，维持原裁定。审理中，中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行申请参加诉讼。本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告中国大地财产保险股份有限公司（以下简称大地保险公司）的委托诉讼代理人霍婷婷、张燕伟，被告山西汇港房地产开发有限公司（后更名为山西全港物业管理有限公司，以下简称全港物业公司）的委托诉讼代理人郭怡轩、陶兆礼，第三人中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行（以下简称工行万柏林支行）的委托诉讼代理人杨江成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大地保险公司向本院提出诉讼请求：1.确认太原市漪汾街7号18、19、20层房屋的所有权属于大地保险公司；2.判令全港物业公司将位于太原市漪汾街7号18－20层房屋所有权过户登记至大地保险公司名下；3.判令全港物业公司向大地保险公司支付逾期交付房屋的违约金898539.26元；4.判令全港物业公司向大地保险公司支付逾期过户的违约金1082424元；5.判令全港物业公司承担本案全部诉讼费用和保全费。事实与理由：大地保险公司与全港物业公司于2008年12月19日签订了《商品房买卖合同》,约定由全港物业公司将位于太原市漪汾街7号18－20层的商品房(以下简称”系争房屋”)出卖给大地保险公司,房价款总金额为25468800元。合同签订后,大地保险公司依约分别于2009年1月9日、2009年1月12日、2009年8月3日、2010年3月18日向全港物业公司支付了房价款1210000元、7704080元、5093760元和7640640元,合计21648480元,占房价款总金额的85%。根据《商品房买卖合同》第六条的约定,大地保险公司已履行了系争房屋产权过户前的全部付款义务。全港物业公司亦向大地保险公司出具了已付款项相应金额的发票。然而,全港物业公司在履约过程中却存在诸多违约行为。具体而言,根据《商品房买卖合同》第八条第1款的约定,全港物业公司应当在收到大地保险公司首期付款后90日内,即2009年4月12日前将系争房屋交付给大地保险公司,但事实上直至2010年3月15日,全港物业公司才向大地保险公司交付系争房屋。根据《商品房买卖合同》第九条的约定,全港物业公司应自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,按日向大地保险公司支付已付房价款万分之三的违约金,即以8914080元为基数,自2009年4月13日起按每日万分之三的比例计算至实际交付之日2010年3月15日,该等逾期交付系争房屋的违约金合计898539.26元。另外,根据《商品房买卖合同》第十六条第1款的约定,全港物业公司应在系争房屋交付后90日内,将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关申请产权登记,并至迟在系争房屋交付之日起105日内将产权登记证书办理在大地保险公司名下,即全港物业公司至迟应在2010年6月28日前将系争房屋的产权过户至大地保险公司名下。然而,截至大地保险公司提起本案诉讼,全港物业公司仍未履行该等义务。根据《商品房买卖合同》第十六条第2款第2项的约定,全港物业公司应向大地保险公司支付已付房价款的5%作为违约金,即1082424元。
全港物业公司辩称，一、大地保险公司所诉房屋买卖合同纠纷案不准确，是错误之诉。2008年12月19日全港物业公司与大地保险公司确实签订了《商品房买卖合同》，合同内容真实无异，是买卖双方的真实意思表示，无任何纠纷而言，更不存在诉争房屋一说。大地保险公司先后四次向全港物业公司支付房屋价款21648480元，全港物业公司也向大地保险公司出具了上述已付款项的有效发票，对未支付购房尾款是合同的约定，全港物业公司从未要求大地保险公司支付，故全港物业公司与大地保险公司2008年12月19日签订的《房屋买卖合同》在履行中未发生任何纠纷，也无需确认系争房屋的所有权，系争房屋就是属于大地保险公司的。二、关于全港物业公司向大地保险公司交付所购房屋的事实经过。房屋建设施工工程涉及面广，较为复杂，如政府审批手续，部分不合格项目的整改、修缮、工程竣工验收等。作为开发企业在向购买人交房时，均应达到合格，尽力使购房人满意，这是一般常理，该合同签订后全港物业公司未按约向大地保险公司交房，也正是因为所交房屋部分工程不合格，需由施工单位进行整改修复，以求达到完全合格标准交付所致，并非全港物业公司存在故意违约行为，是客观因素。全港物业公司向大地保险公司逾期交房的事实，大地保险公司当时是明知、认可的，从未向全港物业公司提出过任何异议，按照《中华人民共和国合同法》规定，大地保险公司明知发生了逾期交房的事实，但按约接受了房屋使用至今，而未提出异议，属法律上的默认行为，也就是认可同意全港物业公司向其逾期交付的事实，进一步讲也就是全港物业公司与大地保险公司对2008年12月19日双方签订的《商品房买卖合同》内容进行了部分变更，不属违约行为。全港物业公司不存在违约责任，不应向大地保险公司支付逾期交房的违约金898539.26元。再说，大地保险公司实际接受房屋的时间是2010年3月15日，至大地保险公司起诉之日2016年9月29日，时隔六年六个月整，期间其从未向全港物业公司主张过任何权利，也未要求全港物业公司支付过逾期交房的违约金，依据《中华人民共和国民法通则》第135条的相关规定，已超过法律规定的诉讼时效。三、所涉买卖房屋产权证过户登记不存在逾期办理，为他人银行贷款进行财产抵押担保合法。山西汇港实业有限公司因经营所需，向银行进行贷款，请求全港物业公司为其贷款进行担保。全港物业公司同意后便与大地保险公司当时的负责人协商，经大地保险公司口头同意后，全港物业公司用其所有的漪汾街7号l幢1－5层，9－20层房产为山西汇港实业有限公司银行贷款进行抵押担保，全港物业公司并依法于2012年9月8日在太原日报进行了公告公示，从而使上述房产、土地使用权的抵押权依法设立，具有法律效力，因大地保险公司的事先口头同意，全港物业公司用房屋为他人抵押担保的事实大地保险公司是清楚的，大地保险公司没有在公告期限内到太原市房产管理局登记，是放弃权利的行为，并不影响全港物业公司与他人的合法民事行为。故全港物业公司用自己所有的房产为他人银行贷款进行担保是合法的，不存在违约的事实，故不应向大地保险公司支付违约金1082424元。至于山西汇港实业有限公司取得贷款后，怎么使用与本案无关，全港物业公司只依法承担为他人担保责任。即使贷款使用有瑕疵，那也是贷款方与借款方之间的事宜，与本案无任何法律关系，因为本案审理的是《商品房买卖合同》，并非借款合同。另外，依照大地保险公司的诉称”双方合同约定应在2010年6月28日前，全港物业公司应将所卖房屋的产权证过户于大地保险公司名下。”依此可以推定大地保险公司的权利不能实现，自身是明知的。那么在明知其权利被侵害，又不在法律规定的诉讼时效内主张权利，自2010年6月28日起至大地保险公司起诉之日的2016年9月29日，时隔六年三个月整，大地保险公司从未向全港物业公司主张过权利，所以依照《中华人民共和国民法通则》第135条的规定，当然不应该受到法律的保护和支持，人民法院应当依法驳回大地保险公司的诉讼请求。四、鉴于本案的基本事实，全港物业公司意见如下:1.如果大地保险公司要求继续买房办理产权登记过户手续，那么只能等全港物业公司免除为他人担保义务，房屋抵押权释放后，为大地保险公司再行办理产权过户登记事宜；2.如果大地保险公司不能等待上述第一项的解决办法，那么只能解除双方的《商品房买卖合同》，即全港物业公司退房款，大地保险公司退房。有关其他事宜，双方另行协商处理。综上，全港物业公司无违约事实，大地保险公司的诉讼请求与事实不符，无法律依据，自己在法律规定期限内自动放弃了诉讼权利，要求全港物业公司承担违约责任超过了法律规定的诉讼时效。所涉房屋抵押合法有效。同时，全港物业公司认为大地保险公司明知全港物业公司向其逾期交房和逾期办理房屋产权证过户登记的事实存在，在接受房屋后不提出任何异议，长期控制使用，其实质为双方对合同内容的变更。房屋已经由大地保险公司接管，不符合保全的原则。诉讼保全费应由大地保险公司自己负担。请求依法驳回大地保险公司的起诉。
工行万柏林支行述称，一、大地保险公司诉讼请求第一、二项与工行万柏林支行有利害关系，工行万柏林支行作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼。系争房屋抵押给工行万柏林支行，并且已经办理了抵押登记手续，抵押权依法设立，在全港物业公司担保的山西汇港实业有限公司的银行贷款还清之前，系争房屋的抵押权没有经过释放的情况下，大地保险公司诉求的要求办理过户登记手续，法律上是不能履行的。法院应当驳回大地保险公司请要求办理过户登记的诉讼请求。二、虽然大地保险公司、全港物业公司就系争房屋签订了房屋买卖合同，但是系争房屋仍然登记在全港物业公司名下，根据相关法律规定，系争房屋的所有权人仍然是全港物业公司，大地保险公司请求确认系争房屋的所有权属于大地保险公司，没有相应的法律依据。三、大地保险公司的第一、二项诉求，逻辑上讲是矛盾的，既然大地保险公司诉请确认房屋属于大地保险公司所有，就没有理由再要求办理过户，显然大地保险公司没有理由请求法院确认房屋属于大地保险公司。基于大地保险公司与全港物业公司的房屋买卖债权债务关系，大地保险公司可以请求确认房屋买卖合同有效，但是无权请求确认房屋所有权。法院应当依法驳回大地保险公司第一、二项诉讼请求，案件受理费由全港物业公司负担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：大地保险公司提交山西汇港实业有限公司与大地保险公司山西分公司的《房屋租赁合同》，认为该租赁合同上大地保险公司的公章是伪造的，证明山西汇港实业有限公司向工行万柏林支行提供虚假的房屋租赁合同申请贷款。全港物业公司认为《房屋租赁合同》是复印件，对于真实性不予认定，合同是否伪造需要相关证据证实。工行万柏林支行认为，合同不是原件，从证明内容上看，假使合同真实，工行万柏林支行抵押贷款不转移占有财产，对房屋的租赁情况只是形式性审查，对房屋的所有权归属实质性审查，房屋是否租赁与抵押贷款无关。由于大地保险公司提交的《房屋租赁合同》系复印件，各方未提交合同原件，无法对相关公章的真伪进行鉴定，全港物业公司及工行万柏林支行对该证据也不予认可，本院对《房屋租赁合同》的真实性不予确认。大地保险公司的证人常某、李某的证人证言，欲证明常某未在山西汇港实业有限公司与大地保险公司的《房屋租赁合同》上签字，李某未在该合同上加盖公章，常某代表大地保险公司多次催促全港物业公司办理过户手续。全港物业公司、工行万柏林支行对证人证言不予认可，因常某、李某系大地保险公司的员工，本院对常某、李某的证人证言不予确认。工行万柏林支行提交工行万柏林支行与山西汇港实业有限公司签订的工行万支2012年固融字第001号《固定资产支持融资借款合同》及借款借据，证明《借款合同》合法有效，工行万柏林支行已经依约向山西汇港实业有限公司发放了贷款。大地保险公司认为，融资资产登记在全港物业公司名下,山西汇港实业有限公司不享有融资资产的所有权,系争房屋18－20层已出卖给大地保险公司,山西汇港实业有限公司对系争房屋也不拥有经营权和收益权，将系争房屋包括在融资资产内显然不符合合同约定，工行万柏林支行没有按照中国银行业监督管理委员会颁发的《商业银行授信工作尽职指引》规定核实山西汇港实业有限公司对系争房屋是否具有合法有效的经营权和收益权,未尽到尽职调查的义务,导致其错误地取得系争房屋的抵押权,大地保险公司有合理理由认为该合同涉嫌工行万柏林支行和全港物业公司恶意串通,损害大地保险公司利益,该合同涉嫌无效。工行万柏林支行提交工行万支2012抵字003号《抵押合同》、《土地他项权利证明书》及工行万支2012抵字001号《抵押合同》、三份《房屋他项权证书》，证明工行万柏林支行与全港物业公司签订的抵押合同合法有效，依法办理了抵押登记，抵押权依法设立，在全港物业公司担保的贷款本息未解押的情况下，大地保险公司要求全港物业公司办理房产过户手续，事实上、法律上无法实现。大地保险公司认为，全港物业公司隐瞒已将房屋出售的事实，工行万柏林支行没有按照《商业银行授信工作尽职指引》尽到尽职调查的义务,导致其错误地取得系争房屋的抵押权,大地保险公司有合理理由认为该合同涉嫌工行万柏林支行和全港物业公司恶意串通,损害大地保险公司利益,上述合同涉嫌无效。《固定资产支持融资借款合同》及借款借据、《抵押合同》，有签约双方的签名及公章，工行万柏林支行实际发放了贷款，并有相关的他项权证书佐证，本院对工行万柏林支行有关证据的真实性予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2008年12月19日，出卖人山西汇港房地产有限公司（以下简称汇港房地产公司）与买受人大地保险公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定，汇港房地产公司将位于太原市漪汾街7号18、19、20层的商品房出卖给大地保险公司,房价款总金额25468800元；大地保险公司的首期付款为房价款总金额的35%,并且在系争房屋产权过户前应支付房价款总金额的85%；汇港房地产公司应在收到大地保险公司首期付款后90日内,将系争房屋交付给大地保险公司。出卖人如未按合同约定的期限交付房屋，逾期不超过60日，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,按日向大地保险公司支付总房价款万分之三的违约金，逾期超过60日，买受人有权解除合同；汇港房地产公司应在房屋交付后90日内,将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关申请产权登记,并至迟在房屋交付之日起105日内将产权登记证书办理在大地保险公司名下；如因汇港房地产公司的责任，大地保险公司不能在上述规定期限内取得房地产权证书的，汇港房地产公司应按大地保险公司已付房价款的5%向大地保险公司支付违约金。
合同签订后，大地保险公司分别于2009年1月9日、2009年1月12日向汇港房地产公司指定的收款人高玉和山西汇港实业有限公司支付了首期房价款1210000元、7704080元,合计8914080元,汇港房地产公司向大地保险公司出具了收据。2009年8月3日，大地保险公司向汇港房地产公司指定的收款人山西汇港实业有限公司支付了第二期房价款5093760元。2010年3月18日，大地保险公司通过支付宝向汇港房地产公司支付了第三期房价款7640640元，大地保险公司向汇港房地产公司合计支付了房价款21648480元,占房价款总金额的85%。汇港房地产公司向大地保险公司出具了已付款项相应金额的发票。
2010年3月15日，汇港房地产公司与大地保险公司山西分公司签订产权移交书，内容为：太原市房地产管理局：大地保险公司购买我公司新建的漪汾街7号商品办公房三层（18、19、20层），面积4548平方米，总价25468800元。现其所购商品用房已竣工，购房协议已履行完毕，现将房产正式移交给购房单位，请贵局给予办理房产移交手续。
2012年9月4日，工行万柏林支行与山西汇港实业有限公司签订《固定资产支持融资借款合同》，约定山西汇港实业有限公司以已建成并投入运营的漪汾街7号汇港大厦1－5层及9－20层作为办理固定资产支持融资的资产，借款金额7000万元整，借款用途为用于装修，借款期限为10年，到期日为2022年8月10日。2012年9月4日，工行万柏林支行与山西汇港房地产开发有限公司签订工行万支2012抵字003号《抵押合同》，约定山西汇港房地产开发有限公司所担保的主债权为工行万柏林支行与山西汇港实业有限公司签订《固定资产支持融资借款合同》的7000万元债权，抵押物为位于太原市漪汾街7号并政地国用（2011）第00223号《国有土地使用证》的部分土地，山西汇港房地产开发有限公司与工行万柏林支行并在太原市国土资源局办理了《土地他项权利证明书》。同日，工行万柏林支行与山西汇港房地产开发有限公司签订工行万支2012抵字001号《抵押合同》，约定山西汇港房地产开发有限公司所担保的主债权为工行万柏林支行与山西汇港实业有限公司签订《固定资产支持融资借款合同》的7000万元债权，抵押物为位于太原市漪汾街7号1－5层、9－20层房屋，山西汇港房地产开发有限公司与工行万柏林支行并在太原市房产管理局办理了《房屋他项权证书》。上述两份《抵押合同》所附的抵押物清单显示，抵押的土地及房产的评估价值为69698.91万元。
2012年9月8日，太原市房产管理局在《太原日报》发布公告，公告内容为：”山西汇港房地产开发有限公司将坐落于漪汾街7号1幢1－5层，9－20层。面积合计：42323.65平方米，拟向银行办理抵押贷款手续。我局颁发给该公司的（2006）并商房即令字第0005号商品房预售许可证内的以上房产限制销售，现予以公告。凡购买该公司拟向银行抵押的房产，自登报之日起5日内，持购房手续向我局市场处登记，逾期不登记，后果自负。”
大地保险公司得知系争房屋被抵押于工行万柏林支行后，提起本案诉讼。
2017年6月，工行万柏林支行将山西汇港实业有限公司、全港物业公司等诉至本院，请求：判令山西汇港实业有限公司偿还借款本金56654871.54元、利息2924430.33元（截至2017年10月25日），及自2017年10月26日起至还清之日的全部利息；判令工行万柏林支行对全港物业公司提供的位于太原市万柏林区漪汾街7号汇港大厦的抵押物折价或拍卖、变卖所得价款，就上述债务享有优先受偿权等。该案审理中，大地保险公司认为工行万柏林支行对位于太原市万柏林区漪汾街7号汇港大厦18－20层不享有抵押权，作为第三人，提起诉讼。
另查明，2017年3月21日，经工商行政管理部门核准，山西汇港房地产开发有限公司更名为山西全港物业管理有限公司。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有设立、变更、转让和消灭物的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。全港物业公司与大地保险公司签订《商品房买卖合同》，大地保险公司购买全港物业公司位于太原市漪汾街7号18、19、20层的商品房。该《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，大地保险公司依约支付了房价款总金额的85%，全港物业公司于2010年3月15日将系争房屋移交给大地保险公司。大地保险公司已实际占有、使用系争房屋，全港物业公司应及时为大地保险公司办理房屋过户手续。全港物业公司在具备为大地保险公司办理房屋过户手续的条件后，未依照合同约定及时为大地保险公司办理房屋过户手续，而是将已交付给大地保险公司、尚未办理过户手续的系争房屋抵押给工行万柏林支行，为他人贷款提供担保，全港物业公司的上述行为违反诚实信用原则，违反《商品房买卖合同》的约定。太原市房产管理局在报纸上发布的他项权预登记公告，不能证明全港物业公司在签订抵押合同前已经告知大地保险公司，也不能证明大地保险公司对此明知，全港物业公司的相关抗辩意见，本院不予支持。大地保险公司认为，《抵押合同》因工行万柏林支行与全港物业公司涉嫌恶意串通而无效，但大地保险公司提交的证据，不足以证明其主张，本院不予采信。大地保险公司要求确认系争房屋的所有权归该公司所有，并将系争房屋过户至其名下，虽然大地保险公司依约交付了购房款，并已实际占有、使用系争房屋，全港物业公司也认可系争房屋属于大地保险公司所有，但《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，由于全港物业公司违约抵押系争房屋，大地保险公司要求确认系争房屋归其所有的诉讼请求，存在现实障碍，本院不予支持。大地保险公司支付购房款，占有、使用了系争房屋，有权依据《商品房买卖合同》要求全港物业公司为其办理过户手续。工行万柏林支行已将山西汇港实业有限公司、全港物业公司等诉至法院，全港物业公司抵押的土地及房产的评估价值为69698.91万元，远远超过山西汇港实业有限公司贷款金额7000万元，也远远超过银行诉请的还款金额，大地保险公司已实际使用系争房屋多年，根据公平原则，从平衡大地保险公司和工行万柏林支行双方的权益出发，即使工行万柏林支行以全港物业公司的抵押物优先受偿，也不妨害全港物业公司涤除设定在系争房屋上的抵押权。全港物业公司应尽快涤除设定在系争房屋上的抵押权，为大地保险公司办理过户登记。大地保险公司亦应在系争房屋办理过户登记的同时，向全港物业公司支付剩余15%的购房款。大地保险公司要求全港物业公司支付逾期交房违约金、逾期办理过户的违约金，应在法律规定的诉讼时效期间内主张权利。合同约定的交房日期为2009年4月12日，合同约定的办理过户日期为2010年6月28日，大地保险公司于2016年10月提起诉讼，均已超过法律规定的诉讼时效期间，本院采信全港物业公司的相关抗辩意见，大地保险公司要求全港物业公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，全港物业公司将已出售并交付给大地保险公司的房屋抵押给他人，已构成违约，应承担违约责任，并应尽快涤除设定在系争房屋上的抵押权，为大地保险公司办理房屋过户手续。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告山西全港物业管理有限公司于本判决生效之日起90日内自行涤除设定在太原市漪汾街7号18层、19层、20层上的抵押权，并于抵押权涤除之日起7日内将太原市漪汾街7号18层、19层、20层房屋过户登记至原告中国大地财产保险股份有限公司名下；
二、原告中国大地财产保险股份有限公司在太原市漪汾街7号18层、19层、20层房屋过户登记至其名下的同时，支付被告山西全港物业管理有限公司剩余房款3820320元。
三、驳回原告中国大地财产保险股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费179049元、保全费5000元，由被告山西全港物业管理有限公司负担；第三人中国工商银行股份有限公司太原万柏林支行预交的案件受理费84572元予以退回。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年十二月二十六日
书记员 李宜颖