福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民初字第406号原告：中建海峡建设发展有限公司，住所地福州市马尾区江滨东大道98-1号。法定代表人：江建端，总经理。委托诉讼代理人：叶跃灯、林鹭，中建海峡建设发展有限公司职工。被告：福安市京典房地产有限公司，住所地福安市城北鹤兴中路167号。法定代表人：许典财，董事长。委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗铃忠，福建韩城律师事务所律师。原告中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建海峡）与被告福安市京典房地产有限公司（以下简称福安京典）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告中建海峡建设发展有限公司的委托代理人叶跃灯、林鹭，被告福安市京典房地产有限公司的委托代理人颜世锦、罗铃忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建海峡建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令福安市京典房地产有限公司支付工程欠款76146445.76元及逾期付款利息。利息自竣工验收的2013年9月17日开始计算至欠款还清之日止。利率按照年利率6%计算。2、判令福安市京典房地产有限公司承担本案诉讼费。事实和理由：中建海峡与福安京典就坐落于福安城关的“京典.韩阳煌都”（一期）项目签订《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》、《施工承包补偿协议书（一）》，该项目于2013年9月17日经竣工验收合格并交付使用。2014年1月20日，中建海峡向福安京典提交了该项目结算总造价为人民币306591837.9元的“工程竣工结算报告”并于2014年7月15日提交了完整的结算资料。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定的时效内向承包人出具书面审查意见，……发包人未在合同约定的时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。发包人审查工程竣工结算的时限为：工程竣工结算报告明确的竣工结算金额500万元以下的，20天……。5000万元以上的，60天。福安京典在收到完整的结算报告资料后，并未在合同约定的时限60天内（即2014年9月13日前）出具书面审查意见，视为已认可中建海峡提交的竣工结算金额，即人民币306591837.9元，截止2015年2月1日，福安京典仅支付人民币221247637元，扣除合同约定的工程保修金3%（即人民币9197755.14元）之外，尚欠中建海峡工程款人民币76146445.76元福安京典答辩称，一、中建海峡主张的工程价款并没有达到306591837.9元。1、根据中建海峡提供的2014年9月22日会议纪要的内容，工程造价的审查时间到2014年10月终止。但因具体原因，福安京典没有出具初审报告。中建海峡提供的是自己预算的结果，不能作为依据。2、2014年10月13日福安京典发函给中建海峡，要求提供工程结算的相关资料，至今中建海峡没有提供结算资料给福安经典审核。3、2014年9月29日，福安京典董事长前往中建海峡要求中建海峡提供工程结算资料，双方约定国庆过后提供，但是至今没有提供。二、基于对工程造价的总金额出入巨大，福安京典申请对工程造价进行鉴定。请求驳回中建海峡的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人的陈述和证据，双方当事人无争议的事实是：一、2010年11月3日，福安京典与中建海峡签订《建设工程施工合同》。合同内容有：工程名称：福安市“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目。发包人：福安市京典房地产有限公司。承包人：中建七局第三建筑有限公司（即本案的中建海峡公司）。工程建设规模：一期地上建筑面积105000平方米，地下室建筑面积30900平方米。工程范围和内容：包括2#楼、4#楼、6#楼、8#楼、10#楼共5栋楼（2#楼、4#楼、6#楼为地上28层，8#楼、10#楼为地上18层）；“京典.韩阳煌都”一期土建及配套水电安装、人工湖、市政道路等，具体以发包人提供的工程量清单为准，以施工图纸为依据。签约合同价：人民币293735937元。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人出具公函向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人应当自收到结算资料之日起7天内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人。发包人未在7天内将审查结果告知承包人的，视为结算资料已完整。发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见，予以核减的，应在审查意见中逐项明确理由和依据；发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告。发包人在15天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第16天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。二、2010年12月8日，福安京典与中建海峡签订《福安市“京典.韩阳煌都”项目施工承包协议书》，合同主要内容有：工程名称：福安市“京典.韩阳煌都”工程。工程概况：该项目包括10幢高层住宅（设有地下室停车场）、2幢四层商场、一座幼儿园，总建筑面积约31万平方米。整个项目分为两期开发兴建：一期工程（2#、4#、6#、8#、10#楼）建筑面积约13万平方米；二期工程建筑面积约为18万平方米（二期工程协议另行协商确定）。工程承包范围：一、二期工程的桩基、土方工程、地下室工程、土建主体工程、安装工程、装饰装修工程、室外总体道路及附属工程，包括施工图所涵盖的全部内容（本协议另有约定除外），自发包人移交场地现状到单体通过现行《工程竣工验收备案》的全部内容及发包人临时指定的工作内容。合同价款：本施工协议价款暂定为伍亿元人民币，实际工程造价以双方确认的结算为准。工程款支付：单体工程竣工验收合格后七天内，承包人提供竣工结算书及结算资料，发包人收到结算书60天内提出审核意见，双方并在30天内核对完毕。工程竣工结算办理后七天内，发包人付至结算总造价的97%，结算总造价的3%作为工程保修金。工程保修金（除防水工程造价3%外）在工程竣工验收合格满两年后七天内付清。余下的防水工程造价3%待工程竣工验收合格满五年后七天内付清。三、2012年3月，福安京典与中建海峡就工程结算总价、甲定乙购材料计价方式、防水材料、入户门、防火防盗门、塑钢门窗等报价签订《福安市“京典.韩阳煌都”项目施工承包补充协议书（一）》。四、2013年9月17日，福安市“韩阳煌都”一期工程通过竣工验收并交付使用。五、中建海峡于2014年7月15日向福安京典提交完整的结算资料。报送造价306591837.9元。六、福安京典公司已经支付工程款221247637元。七、2014年9月22日，福安京典与中建海峡就京典.韩阳煌都一期工程后期事宜召开协调会，达成两条意向；（一）、甲方（福安京典）承诺按如下计划支付工程进度款。依据“安京典（2014）358号”承诺书，甲方尚欠乙方（中建海峡）工程进度款，甲方争取于2014年9月30日前与乙方商讨工程进度款支付事宜。（二）、乙方请求甲方加快进度审结造价。乙方已经报送的结算资料，甲方将于2014年10月份提出初审意见，双方就初审意见尽快落实相关的其他事宜。八、本院委托福建省建融工程咨询有限公司就福安市“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目进行造价结算，2017年2月18日，福建省建融工程咨询有限公司出具“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目《结算造价》，造价为266112818元。上述事实，双方当事人均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认并在卷佐证。双方当事人争议的焦点是：一、中建海峡所报送的结算书能否作为本案工程款的支付依据；二、福建省建融工程咨询有限公司就福安市“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目所编制的《结算报告》能否作为本案工程款结算依据。围绕争议焦点，本院予以查明、分析并认定。一、关于中建海峡所报送的《结算报告》能否作为本案工程款的支付依据问题。本院认为，诉争双方虽在合同中约定，中建海峡所报送的结算书在送达福安市京典公司60日内没有答复的视为结算依据。中建海峡虽于2014年7月15日送达给福安京典结算资料，但双方又于2014年9月22日召开协调会，并就报送的结算资料达成福安京典于2014年10月份提出初审意见和双方就初审意见尽快落实相关的其他事宜的新协议。在新协议中，没有重新约定福安京典在2014年10月份没有提出初审意见则中建海峡的结算意见即作为结算依据的新约定。因此，合同约定的60日内没有答复则视为结算依据的约定，已经被新的约定所代替，应按照新约定执行。但由于福安京典没有提出新的初审意见，无法按照中建海峡送审的结算意见作为工程结算依据。其次，中建海峡的结算资料存在多结算工程款的问题。根据福建省建融工程咨询有限公司编制的福安市“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目造价结算报告，本案工程款应为266112818元，中建海峡对该报告除保留应当按照中建海峡提交的结算书作为结算依据外，对福建省建融工程咨询有限公司的计算过程及自己所完成的工程量等均没有提出异议，但中建海峡所报送的结算资料相比福建省建融工程咨询有限公司的结算报告，多结算工程款4000多万元，该部分应属于多算，存在不客观的计算结果。因此，中建海峡的结算报告也不能作为结算依据。二、关于福建省建融工程咨询有限公司就福安市“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目进行造价结算能否作为本案工程款结算依据的问题。中建海峡认为，既然双方当事人已经约定中建海峡报送的结算资料若福安京典在60日内没有异议，就应当作为结算依据。福安京典在中建海峡报送的60日内没有提出异议，则中建海峡的结算资料应作为本案的结算依据。但对福建省建融工程咨询有限公司的结算的结果和过程没有意见。福安京典认为，一、本案所涉的《建设工程施工合同》与《施工承包协议书》、《施工承包补充》因内容上构成实质性的冲突，应为无效合同。二、福建省建融工程咨询有限公司就福安市“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目所编制的造价结算不能作为本案的定案依据。（一）结算报告不符合司法界的规范要求，应为无效。对照司法部制定的《司法鉴定程序通则》或者福建省人大常委会制定的《福建省司法鉴定管理条例》，结算报告无论从名称还是内容均为无效。（二）结算报告内容不真实。1、本案工程造价鉴定的计量计价资料均由中建海峡提供，没有经过双方当事人核对。2、采用的竣工图做法明显与施工现场做法不符。3、结算报告二稿与三稿的内容，存在许多问题。4、结算报告采用按月析分计算工程量又无计算式，导致福安京典公司无法核对。鉴定机构福建省建融工程咨询有限公司认为，提供鉴定的合同是否有效，应由法院裁定。作为鉴定机构无权介入。结算书或编制等，均属鉴定的一种方法，不存在本质区别。由于本案提供鉴定的资料众多，法院无法一一核对，交由鉴定机构在鉴定过程中一一征求双方当事人意见，没有异议的予以采纳，有异议的提交法院认定。鉴定过程中，鉴定机构通知福安京典公司到鉴定机构核对，但福安京典公司经常无故缺席，拖延计算过程，责任在于福安京典公司。但绝大部分资料已经核对完毕，福安京典公司均没有提出相反意见。或者所提出的意见已经交由鉴定人员作出更正等。“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目在提交鉴定时，已经建设完毕，施工现场无法还原，鉴定过程只能根据竣工图计算工程量。鉴定单位根据竣工图计算工程量是正确的。结算书三稿就是对二稿的完善和更改，其中有部分变更属于正常现象。按月拆分工程量属于计算的一种方法，鉴定机构已经把计算式通过法院发给福安京典公司，以便于福安京典审核。不存在没有发送计算式的问题。由于施工节点交叉严重，无法严格区分当月工程量，所以鉴定过程中参照以往工程做法根据施工节点进行大体划分，对工程造价结算几乎没有影响。整个鉴定过程是根据建设方与施工单位所签订的工程签证，以及双方约定的价格进行造价结算，双方没有约定价格的，以建设主管部门发布的信息指导价作为造价依据。部分价格过高或过低等均予以调整，不存在不合理计算工程量或造价的问题。本院认为，相比较讼争双方所签订的《建设工程施工合同》与《施工承包协议书》、《施工承包补充协议书（一）》，其中主要的不同点在于合同价款和计算方法具体化。《施工承包协议书》在价格及计价等方面并没有明确约定。但双方在《施工承包补充协议书》中所约定的计价依据与办法，均明确约定套用具体价格及计算办法等，且该约定均按现行及施工期建设行政主管部门颁发的有关定额及配套文件执行。比如：1、建筑工程：《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑装饰工程消耗量定额》。2、安装工程：《全国统一安装工程预算定额福建省综合单价表》及其补充调整。3、室外总体工程：《福建省市政工程消耗量定额》。4、机械台班单价：按施工期的《福建造价管理信息》等，均按照国家或省标准执行。以及材料设备的供应与管理等。而双方所签订的《施工承包补充协议书（一）》仅对采购价格等进行补充约定。最高人民法院2004年10月25日作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。根据最高人民法院民一庭主编的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的理解与适用》中对“合同实质性”概念为，指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，建设工程案件一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限等。而《建设工程施工合同》中，并没有对具体工程耗材价格及规格等进行约定，《施工承包协议书》、《施工承包补充协议书（一）》等对具体耗材进行了约定，属于补充性条款，同时，双方所补充的内容均为国家或建设行政主管部门的规定范围内进行，不属于对《建设工程施工合同》合同实质性变更。三份合同均为有效合同。“京典.韩阳煌都”（一期）建设项目在鉴定过程中，已经双方及鉴定机构多次接触，并形成一稿、二稿、三稿，该三期稿件均交由双方当事人仔细核对，福安京典与中建海峡也分别提出不同意见，但均未提出还有其他基础材料未经核对等，仅在最后一次开庭时，福安京典提出仍未有部分材料没有核对等，该理由与自己多次审核鉴定文稿的实际情况相悖，不能予以支持。按月拆分工程量并计算造价，属于鉴定单位按照建筑行业计算工程量的一种方法，对所工程量及造价几乎没有影响，也是目前工程量计算及造价计算的比较通行做法。福安京典虽提出不同意见，但并没有提供更为切实可行的做法或提出鉴定单位错误的具体意见，福安京典关于拆分工程量计算造价不当的理由依法不能予以支持。鉴定单位已经多次通过本院将计算式发送给双方当事人核对，并不存在没有提供计算式等问题。鉴定单位在鉴定过程中确定单价的主要依据是以双方当事人及监理单位三方认定的签证作为主要依据，部分没有签证的工程则以建设主管部门发布的价格信息价为依据，公平合理，也是目前建筑行业比较通用的做法。福安京典公司也无相反证据证明鉴定机构的鉴定结论存在违法或错误等，依法鉴定结论应作为本案定案依据。综上所述，本院认为，讼争双方所签订的《建设工程施工合同》、《施工承包协议书》、《施工承包补充协议书（一）》等，没有违反法律、法规的强制性规定，出于自愿，应为有效合同，双方当事人应严格依约履行。讼争双方虽在合同中约定，结算材料在送交建设单位后60天内没有回复的，视为同意结算书的内容，但在随后的双方协商过程中，已经变更了该约定，不能以原有约定约束双方当事人。福建省建融工程咨询有限公司所作的结算书内容客观真实，符合法律规定，可以作为本案定案依据。根据鉴定结果，福安京典尚欠中建海峡44865181元，应予支付。福安京典与中建海峡于2014年9月22日达成“福安京典于2014年10月份提出初审意见及福安京典争取于2014年9月30日前与中建海峡商讨进度款支付事宜”的意向，根据该意向，福安京典最迟应于2014年10月30日之前提出初审意见，并根据之前的《施工承包协议书》关于工程款支付的约定，收到审核意见后的7日内支付工程款至97%。根据该协议及先前双方签订的《京典.韩阳煌都一期工程后期协调会会议纪要》的约定，福安京典最迟应于2014年10月之前提供结算审核意见，也就是在2014年10月30日之前应提供审核意见，并在7日之内支付剩余至工程款的97%，余下3%作为工程保修金，待两年后的七天内返还。保修金中的3%作为防水工程造价待工程验收合格满五年后七天内一次性付清。因此，福安京典应于2014年11月7日之前支付总工程款266112818元的97%的工程款258129433.46元，扣减已经支付的工程款221247637元，尚应支付36881796.46元，工程保修金为总工程款266112818元的3%为7983384.54元保留至工程竣工验收合格后满二年后七日内付清。本案工程竣工验收于2013年9月17日，满二年后的七日即2015年9月24日付清工程保修金。工程防水保修金为工程保修金7983384.54元的3%为239501.54元，因期限未到，另案处理。因此，本案福安京典应付的款项为：工程款36881796.46元，工程保修金7743883元，合计44625679.46元。双方当事人在合同中已经约定，未及时支付工程欠款的，应按照银行同期贷款利率支付利息，但因银行已经取消或变更贷款利率，无法参照银行贷款利率支付。经本院释明，中建海峡已经变更诉讼请求为按照年利率6%支付违约利息，该请求符合法律规定，可以予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、福安市京典房地产有限公司应于本判决确定之日起十五日内，返还中建海峡建设发展有限公司工程款44625679.46元。其中36881796.46元自2014年11月8日起计算利息。7743883元自2015年9月25日起支付利息。利率按照年利率6%计算。二、驳回中建海峡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费429877元，由中建海峡建设发展有限公司负担177969元；福安市京典房地产有限公司负担251908元。鉴定费1070000元，由福安市京典房地产有限公司负担627020元，中建海峡建设发展有限公司负担442980元。诉讼保全费5000元，由中建海峡建设发展有限公司负担2000元，福安市京典房地产有限公司负担3000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。审判长  高树惠审判员  郑 彦审判员  易丽容二〇一七年九月二十九日书记员  何斌坤附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。