浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终7227号上诉人(原审被告)：孔金泉，男，1976年11月16日出生，汉族，住杭州市萧山区。上诉人(原审被告)：董春英，女，1976年5月13日出生，汉族，，住杭州市萧山区。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：乙笑牛，浙江金道律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高春燕，女，1977年12月19日出生，汉族，，住杭州市萧山区。委托代理人（特别授权代理）：沈建锋，浙江慕仁律师事务所律师。上诉人孔金泉、董春英为与被上诉人高春燕民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院(2016)浙0109民初6112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。孔金泉、董春英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高春燕对孔金泉、董春英的诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由高春燕承担。事实和理由：一、涉案借款构成刑事犯罪，应当认定借款合同为无效合同。1、根据已经生效的(2016)浙0109民初1981号刑事判决，孟淼英向高春燕所借的250万元认定为非法吸收公众存款罪的犯罪金额中，已经明确该款是非法集资款，不是一般的民间借贷。2、主合同无效，担保合同无效。担保人董春英没有过错，不承担担保责任。该借款中，担保人董春英没有任何过错，也没有从借贷行为中获得任何利益，其不知道孟淼英涉嫌刑事犯罪。3、即使法院认定担保人董春英应当承担担保责任，根据法律规定，在认定董春英有过错的前提下其承担责任的范围也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、刑事案件已经判决孟淼英退赔高春燕经济损失160万元，高春燕不能再次提起民事诉讼主张权利。1、从法律规定来看，民事诉讼法第224条规定了刑事判决、裁定中的财产部分可以由法院执行。该条并未细分刑事判决中的财产部分的具体组成，而对被犯罪分子非法占有、处置的财产，人民法院必须依照刑法和刑事诉讼法规定判令“追缴或退赔”并予以执行。2、从强制执行角度来看，刑事判决对根据查明的事实，被害人损失数额已确认，剩下的是执行问题，如果允许其另行提起民事诉讼，只能认为是“一事二理”；3、刑事案件被告人在没有穷尽执行措施时，尚无法断定其是否有履行能力，因此在已生效的刑事判决没有履行完毕前不能就同一案件形成新的判决，否则有可能造成被害人双重受偿，即有可能以刑事判决从被告人处受偿，也有可能以民事判决从其他人处受偿。4、无论民间借贷和担保效力如何认定，其构成刑事案件是无异议的，而“追缴或退赔”系刑事诉讼法中的法定程序。目前没有刑事案件中执行不能或者执行终结的证据。只有在穷尽刑事执行还不能弥补财产损失的情况下，才可以对其他主体追究责任。三、2015年2月17日的协议认定问题。根据一审高春燕的起诉和一审的认定，均认可该协议作为有效证据。但是该协议上的约定是一个整体，高春燕和一审法院不能将内容割裂开来认定，将对高春燕有利的部分予以认定，对高春燕有利的部分又不予认定。1、该协议中首先约定按期归还高春燕款项，根据第四条约定最后全部归还完毕是在2024年左右，同时协议又记载“如果违反以上任何一条，本协议无效”。既然高春燕已经根据该约定认为孔金泉没有按时归还协议记载款项，直接按250万元起诉，就表明高春燕认为该协议已经无效或者作废了。补充，当事人已经很明确约定“如果违反以上任何一条，本协议无效”，而不是“有一期未归还，视为所有款项提前到期”，这个是有本质的区别。虽然协议中孔金泉作为借款人签字，但是事实借款人是孟淼英并无异议，借款协议是高春燕和孟淼英之间发生的。协议仅是表明孔金泉愿意帮孟淼英承担归还的责任，所以收条也是明确“收到孟淼英还款十万元”。正是由于高春燕以她起诉的行为表明了协议已经作废，所以孔金泉不必再承担带代孟淼英的还款责任。2、既然孔金泉不需要承担责任，担保人董春英也不再需要承担保证责任。因为董春英在该协议上签字是为孔金泉归还款项进行的担保。3、董春英在该协议上的担保是针对整个协议的担保，如果协议有效，当事人正常履行的，董春英是对一期一期的款项承担保证责任直到约定的最后日期；如果协议无效，担保人就不需要承担保证责任；这是担保人的真实意思表示。法院推定“双方本意为250万元分期归还200万元的约定无效”是加重了董春英的担保责任。如果没有该协议，高春燕无法追究孔金泉、董春英的责任，在签订该协议的时候孔金泉、董春英是处于主动地位的，正是有了该条约定，孔金泉、董春英才愿意签订该协议，法院的推论没有依据。被上诉人高春燕辩称：一、高春燕因本案借款已导致重大损失，本着各方相互谅解，与孔金泉、董春英达成债务减免协议。且高春燕起诉金额已经大幅降低。但孔金泉、董春英的上诉理由系恶意逃避责任。二、本案的主要证据——各方2015年2月17日签订的《协议》合法有效，孔金泉无论基于债务的加入或再次确认债务承担，均明确孔金泉应承担债务偿还责任。两份《借款协议》和《借条》均明确了相关的债务组成。《协议》明确债务主体为孔金泉。《协议》不存在孔金泉、董春英所述的无效情形。《协议》的效力与原债务人孟淼英非法吸收公众存款罪无直接对应联系。《协议》不存在被高春燕上诉称的因其违反协议约定还款时间而无效的情形。孔金泉基本按照《协议》履约。《协议》“如果违反以上任何一条，本协议无效。欠款金额仍为贰佰伍拾万元整（2500000）”明确指明，违约执行的欠款金额仍为250万，不再进行50万减免。从常理分析，在附条件的情形下进行债务减免，按孔金泉的逻辑推理，反而是纵容违约方违约，明显违背常理和法律公平公正的原则。本案不存在借贷无效的情形，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定?》第十四条规定的借贷合同无效情形不符，故应认定为有效。三、本案孔金泉作为孟淼英原配偶，对夫妻共同债务理应承担共同还款责任，即便当时借贷时非共同债务，孔金泉在协议上签字确定也是一种追认行为。3.1本案债务最初形成时间均发生在2013年8月9日之前，发生在孔金泉和孟淼英婚姻关系存续期间。3.2根据2016年7月13日萧山区公安分局经侦大队对孟淼英的讯问笔录第二页第2行，孟淼英陈述其在2013年与孔金泉一起做资金生意。3.3根据2016年7月13日萧山区公安分局经侦大队对孟淼英的讯问笔录第一页第16行，自2010年10月至2013年9月其在萧山开设杭州炫垠贸易有限公司（附件工商登记信息），孔金泉系该公司的法定代表人、执行董事、总经理及60%的股东，孟淼英系该公司监事及40%的股东。即孔金泉、孟淼英在婚姻期间长期共同投资经营。故（2015）杭萧商初字第2320号郑红燕诉孟淼英、孔金泉民间借贷纠纷案，依法认定为双方的夫妻共同债务。四、董春英作为担保人，应承担全部担保责任。董春英在一审过程中陈述的事实与实际情况严重不符。孟淼英、孔金泉以前在瓜沥镇及萧山经营服装店，高春燕仅是认识，最终高春燕出借款项均基于董春英的撮合。据了解董春英也出借款项给孟淼英、孔金泉。董春英对高春燕本次借款导致的巨大损失具有重大的责任，应承担完全的担保责任。高春燕与董春英后期确有纠纷存在，但并非如董春英所述。纠纷原因包括高春燕向董春英催讨款项，但其予以拒绝推诿，态度恶劣，后期索性将高春燕使用的瓜沥镇东灵南路56号房屋断水断电，故双方矛盾加深。2016年11月，其直接起诉了高春燕，该案已经协调处理。董春英不仅为孟淼英借款担保，也为孔金泉借款进行了担保。无论董春英系为孟淼英借款担保还是孔金泉借款担保，其担保均为有效，《借款协议》和《协议》上董春英均作为担保人进行签字确认。董春英绝非见证人身份，其也无任何证据显示其仅是见证人。根据高春燕提供的法律规定及相关司法判例，不存在董春英上诉所谓的主借款合同无效，担保合同无效情形。五、基于本案孔金泉、董春英履约能力差，高春燕进行了相应的诉讼请求变更，故主张要求孔金泉还款人民币160万元，董春英对160万承担连带担保责任。孔金泉、孟淼英在离婚前，共同进行投资经营活动。2013年8月，两人还共同赴美探亲旅行，2013年9月，两人即办理离婚手续，明显系通过离婚方式恶意逃避债务。如果孔金泉免责，无异纵容此类逃避债务的行为，不利于社会稳定和法律的权威。债务人方已经支付的款项，考虑到借款时间较长，高春燕暂无法准确统计还款金额，故同意将诉讼请求变更至160万。董春英作为担保人，理应就高春燕的借款承担连带还款责任。高春燕向一审法院起诉请求：1、孔金泉归还高春燕借款160万元，并支付该款自2013年1月13日起至实际履行日止按年利率6%计算的利息；2、董春英对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由两孔金泉、董春英承担。一审法院审理查明：孟淼英陆续向高春燕借款并于2013年1月13日与高春燕签订借款协议一份，约定其向高春燕借200万元，利息按借条协议支付，借期灵活，其用夫妻共有的两辆车的机动车登记证做抵押，若不能按时归还，两辆车过户给高春燕。董春英作为担保人在借款协议中签名。2013年8月9日，孟淼英向高春燕借款50万元并出具借条一份，约定借期十天，日利息1500元。2015年2月17日，孔金泉与高春燕签订协议一份，约定孟淼英尚欠的250万元经双方协商一致还本金200万元，分别为当日归还10万元，同年6月30日归还10万元，2016年1月29日归还20万元，此后每年至少归还20万元。若不能按期归还，则协议无效，欠款仍为250万元。董春英作为担保人在协议中签名。孔金泉在协议签订日归还10万元，同年6月26日归还10万元，2016年2月4日归还15万元，同年5月27日归还5万元。此后，孔金泉未再还款，董春英亦未履行担保责任。另查明，孟淼英因涉嫌拒不执行判决罪、非法吸收公众存款罪于2016年4月29日被采取强制措施，于2017年5月18日被该法院判处刑罚，本案判决书认定孟淼英向高春燕借款250万元，归还本金和支付利息90万元，实际造成损失160万元，故判决责令其退赔高春燕经济损失160万元。庭审中，高春燕认为按照上述刑事判决书中已归还90万元的事实认定，则2013年8月9日的50万元借款已还清，200万元借款中尚有160万元未还，故主张自2013年1月13日起的借款利息。一审法院审理认为：本案争议焦点主要在于：一、孔金泉与高春燕签订的协议是否有效，孔金泉是否需要承担还款责任；二、高春燕与董春英之间的担保合同关系是否有效，董春英是否应当承担担保责任。关于争议焦点一，首先，虽孟淼英向高春燕的250万元借款被认定在孟淼英非法吸收公众存款的犯罪金额之内，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。非法吸收公众存款犯罪是一个从量变到质变的过程，单个借款行为并不引起非法吸收公众存款这一刑事法律事实，故单个民间借贷合同并不当然因涉刑而无效；其次，孔金泉在明知孟淼英可能已涉嫌非法吸收公众存款之下，仍与高春燕签订还款协议，且在签订协议后归还高春燕40万元，其中最后一次归还时孟淼英也已因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施，可见其自愿与孟淼英共同承担孟淼英向高春燕所负债务。综上，高春燕与孔金泉签订的协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系合法有效，双方当事人均应依约全面履行。现高春燕依据该协议要求孔金泉承担还款责任并无不当，予以支持。孔金泉未依协议的约定履行义务，应承担相应的民事责任。协议约定违反分期还款的任意一条，协议无效，欠款金额仍为250万元，从该约定的字面意思做整体理解，可推知双方本意为250万元分期归还200万元的约定无效，而非孔金泉承担还款责任的约定无效，否则孔金泉只要不按期履行分期还款协议则无需再承担还款责任，此显然不符合常理和协议应有的约束力。综上，对孔金泉的相关抗辩不予采信。关于争议焦点二，首先，董春英作为经商人员，不可能对自己是否作为担保人身份签名都不知晓，也不可能对为他人提供担保的法律后果缺乏清晰认知，其有关只是作为证明人在2013年1月的借款协议中签名的抗辩显然不符合正常逻辑；其次，若如董春英所述，因高春燕多次纠集人员到其店中骚扰，其也曾报警，可见其两人关系已恶化，其完全可以拒绝在2015年2月的协议中签名再次提供担保，若如其所述系出于无奈签名提供担保，则担保已违背其真实意思，其完全可在签名后采用报警等方式维护其合法权益，而其却在2015年至今的两年多时间内均未有采取相关措施，可见其有关并非为协议项下债务提供担保的抗辩不具有合理性。承上分析可知，2013年1月，董春英自愿为孟淼英向高春燕的200万元借款提供担保；2015年2月，董春英又自愿为孔金泉向高春燕所承担的债务提供担保。且不论董春英为孟淼英提供担保而与高春燕所成立的担保关系是否有效，其在孔金泉与高春燕所达成的分期还款协议中作为担保人签名，显然是为协议项下孔金泉的还款义务提供担保。在该协议真实有效之下，董春英并无证据证明其与高春燕之间的保证合同关系存在无效情形，故董春英应按协议约定承担担保责任。因孟淼英向高春燕所借200万元并没有约定还款日期和借款利息，高春燕主张自2013年1月13日起的利息缺乏依据。50万元借款约定了还款日期和借款利息，现高春燕自认该50万元已还清，未损害债务人利益，予以确认。案涉协议签订后，孔金泉归还40万元，尚欠160万元属实。高春燕因孔金泉未按协议约定时间归还相应债务而提起本案诉讼，未还部分借款的逾期利息自高春燕诉讼主张之日分期计算较为合理（截止高春燕起诉日，孔金泉归还35万元，尚欠165万元，此后于2016年5月27日归还5万元）。董春英自愿为孔金泉的上述债务提供担保，未约定担保方式，应为提供连带责任担保；未约定担保范围，应认定为对全部债务提供担保；未约定担保期间，担保期间为主债务履行期限届满之日起六个月，现高春燕要求董春英对孔金泉的上述债务的履行承担连带责任符合法律规定。至于孔金泉、董春英承担责任与刑事判决确定的孟淼英退赔高春燕损失的关系问题，该法院认为，因孟淼英之责任已经生效刑事判决所确定，无需在本案中重复确定，若在刑事追缴中孟淼英有款项退赔给高春燕，则可在孔金泉、董春英应承担的责任范围内予以扣减，两者之间并无矛盾。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孔金泉在判决生效后十日内返还高春燕160万元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付165万元自2016年4月25日起至同年5月27日止的利息以及160万元自同年5月28日起至实际履行日止的利息（但应扣减孟淼英退赔的相应款项）；二、董春英对上述第一项确认款项的支付承担连带责任，在其承担保证责任后，有权就已承担责任部分向孔金泉追偿；三、驳回高春燕的其余诉讼请求。如果孔金泉、董春英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23038元，诉讼保全申请费5000元，共计28038元，由高春燕负担4349元，孔金泉、董春英负担23689元。高春燕于判决生效之日起十五日内，向该法院申请退费；孔金泉、董春英于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中高春燕于2015年2月17日与孔金泉、董春英签订案渉“协议”的事实清楚，而该“协议”明确约定了孔金泉就孟淼英的借款债务承担相应的还款责任，董春英则自愿提供担保。因孔金泉、董春英未能提交有效证据足以证明本案存在高春燕与孟淼英双方串通骗取孔金泉、董春英签订案渉协议或者高春燕采取欺诈、胁迫手段使孔金泉、董春英违背真实意思而签订案渉协议的情形，结合孔金泉在签订案渉协议后归还高春燕40万元且最后一次归还时孟淼英已因涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施等情形，孔金泉、董春英应当为自身加入债务以及提供担保的行为承担相应的还款责任以及连带保证责任；据此，原审判决的相应认定尚无不当。至于孔金泉、董春英所主张违约情形下案渉协议整体无效的问题，原审判决综合该协议的文义、目的以及日常生活经验来认定违约情形下应系案渉债务部分减免的约定无效而非协议整体无效并无不当，孔金泉、董春英的该上诉理由依据不足，本院不予支持。孔金泉、董春英尚主张案渉债务应待生效刑事裁判的财产部分执行程序完结后才可提起民事诉讼，对此本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，债务未履行情形下债权人可以要求债务人履行债务、也可以要求任何一个连带责任保证人承担全部保证责任，故本案中高春燕有权单独起诉债务加入人以及连带责任保证人，孔金泉、董春英的该上诉理由亦依据不足，本院不予支持。综上所述，孔金泉、董春英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19465元，由孔金泉、董春英负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 崔 丽审判员 赵 魁二〇一八年三月十九日书记员 金佳惠????１?