云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终499号
上诉人(原审原告):雷树平，男，1964年1月11日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县米甸镇新发村**号。
委托代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):赵协忠，男，1973年8月18日生，白族，云南省宾川县人，居民，住宾川县乔甸镇海稍村。
被上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。
住所地:云南省昆明市二环西路高新区段*号。
负责人:ＸＸ文，总经理。
委托代理人：李雄峰，男，1988年7月14日生，白族，云南省大理市人，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司理赔职员，住大理市下关镇荷花村太荷苑24栋3单元2楼3号，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):尹必全，男，1974年8月14日生，彝族，云南省祥云县人，务农，住祥云县米甸镇新发村*号。
原审被告:中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司。
住所地:祥云县祥城镇清红路***号。
负责人田晓东，经理。
上诉人雷树平因与被上诉人赵协忠、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称平安财保云南公司）以及尹必全、原审被告中国人民财产保险股份有限公司祥云支公司（以下简称中财保祥云公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2016）云2923民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷树平的委托代理人马鲜明、被上诉人平安财保云南公司的委托代理人李雄峰、被上诉人尹必全到庭参加诉讼，被上诉人赵协忠、原审被告中财保祥云公司经本院通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雷树平上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人平安财保云南公司扣除已垫付的费用外，再赔偿上诉人雷树平人民币41358.87元，改判被上诉人尹必全赔偿上诉人雷树平人民币10339.72元；二、案件受理费由三被上诉人承担。事实及理由：一、误工期、护理期、营养期的鉴定意见应采纳，鉴定费亦应全额支持。一审时，大理市第一人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：雷树平后期医疗费用为人民币12000元，误工180日、护理90日、营养90日，雷树平支出鉴定费人民币1200元。鉴定程序合法、正当，一审仅确认误工50日、护理30日，未支持营养费，鉴定费仅支持人民币600元错误。应按照鉴定意见确定的期限计算费用，误工费及护理费每天按照93.78元计算，营养费每天按照40元计算。二、本案交通事故主次责任的划分，主要责任应为80%，次要责任为20%。
被上诉人赵协忠未到庭参加诉讼。
被上诉人平安财保云南公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决项目及数额合法合理，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、一审对鉴定意见确定的误工期、护理期、营养期仅为参考，因为本案三期鉴定已脱离实际。雷树平未达伤残，一审根据出院医嘱、雷树平伤情确定的误工期、护理期符合实际，因无加强营养的医嘱，故营养费不应支持。二、根据保险合同以及司法惯例，主要责任的交通事故中，保险公司最高只承担70%的责任。
被上诉人尹必全辩称：雷树平未达伤残，一审判决合情合理，对于三期鉴定仅为参考。因本案三期鉴定不符合实际情况，故应驳回上诉，维持一审判决。
原审被告中财保祥云公司未到庭参加诉讼。
原告雷树平向一审法院起诉请求：1.判令被告平安财保云南公司在保险限额内赔偿原告各项损失的80%，合计人民币69422.39元，不足部分由被告赵协忠承担;2.判令被告中财保祥云公司在保险限额内赔偿原告各项损失的20%，合计人民币17355.6元，不足部分由被告尹必全承担;3、诉讼费由四被告承担。具体赔偿项目如下:1.医疗费人民币4941.99元;2.误工费人民币30300元[(180天+22天)×150元/天];3.护理费人民币17236元[(90天+22天)×150元/天+436元];4.营养费人民币16800元[(90天+22天)×150元/天];5.交通费人民币1000元;6.住院伙食补助费人民币3300元（22天×150元/天）;7.鉴定费人民币1200元;8.后续治疗费人民币12000元。
一审法院认定事实：2016年5月4日，赵协忠驾驶云AW32**号车在行驶至祥云工业园区路口时与尹必全驾驶的云LMX3**号二轮摩托车(后座搭乘雷树平)相撞，造成雷树平受伤，二车受损的交通事故。该事故发生后，雷树平到祥云县人民医院住院治疗22天，伤情诊断为:1.蛛网膜下腔出血;2.左胫腓骨骨折;3.多处皮肤软组织挫伤;4.观高血压。住院期间，雷树平行左胫骨骨折闭合复位髓内钉内固定术。为此，雷树平支出医疗费、住院伙食补助费等费用。该交通事故经祥云县公安局交通警察大队认定，赵协忠负事故主要责任，尹必全负事故次要责任，雷树平无责任。2016年8月26日，经大理市第一人民医院司法鉴定所鉴定，雷树平仍需后续治疗费人民币12000元。另查明，赵协忠所驾驶车辆在平安财保云南公司投保有交强险及商业三者险(限额人民币300000元)，尹必全所驾驶的二轮摩托车在中财保祥云公司投保有交强险。雷树平住院治疗期间，赵协忠垫付医疗费人民币4000元，平安财保云南公司垫付医疗费人民币10000元。
一审法院认为，驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错责任承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错责任承担责任。本案，赵协忠与尹必全发生交通事故，致雷树平受伤。赵协忠负事故主要责任，尹必全负事故次要责任，雷树平不负事故责任。平安财保云南公司是事故车辆云AW32**号车的交强险及商业三者险的承保公司，所以，雷树平的损失应由平安财保云南公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任，仍有不足的，由赵协忠承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条规定：“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”中财保祥云公司是尹必全所驾驶车辆的交强险承保公司，雷树平系该车车上人员，雷树平主张中财保祥云公司在交强险限额内赔偿各项损失的诉请无法律依据，本院不予支持。关于雷树平误工费、护理费、营养费的计算问题，结合雷树平伤情实际，本院酌情确定误工期为50日，庭审中，雷树平仅提交了2015年及2016年1-3月在祥云县恒丰化肥有限公司基建队出工明细表，但无相应用工合同、工资花名册等证据予以佐证，故雷树平提出按照150元/天的标准计算误工费的诉请，本院不予支持，误工费按照93.78元/天计算。因雷树平的出院医嘱中未要求需继续护理，结合雷树平的伤情，本院酌情认定护理期为30日，因雷树平无证据证明护理人员的实际工资收入，故雷树平提出按照150元/天的标准计算护理费用的主张，本院不予支持，应以93.78元/天计算。因雷树平无医疗机构需要加强营养的医嘱意见，就雷树平诉请的营养费本院不予支持。雷树平所诉请的其他赔偿项目，根据法律规定及在案有效证据，本院依法审核，雷树平的损失确定如下:1.医疗费人民币19373.69元;2.误工费人民币4689元（93.78元/天×50天）;3.护理费人民币2813.4元（93.78元/天×30天）;4.交通费酌情认定为人民币300元;5.住院伙食补助费人民币2200元（100元/天×22天）;6.后续治疗费人民币12000元;7.鉴定费人民币600元;8.陪护床租用费人民币336元。以上1-8项合计人民币42312.09元。就原告的损失，由平安财保云南公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费人民币10000元;在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、交通费等合计人民币8138.4元。交强险赔偿后，还有医疗费、住院伙食补助费等损失合计人民币24173.69元，由平安财保云南公司承担70%的赔偿责任，即人民币16921.58元。因尹必全负事故次要责任，故尹必全承担30%的赔偿责任，即人民币7252.11元。事故发生后，平安财保云南公司向雷树平垫付人民币10000元，赵协忠向雷树平垫付人民币4000元，应予以扣减与返还，即平安财保云南公司实际还应赔偿雷树平各项损失合计人民币25059.98元。雷树平在领到上述赔偿款时，应向赵协忠返还人民币4000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决:一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告雷树平医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失合计人民币18138.4元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告雷树平医疗费等损失合计人民币16921.58元，两项合计人民币35059.98元，扣除为原告垫付的医疗费人民币10000元后，还应赔偿原告各项损失合计人民币25059.98元。二、被告尹必全于本判决生效后十日内赔偿原告雷树平各项损失合计人民币7252.11元。三、原告雷树平在领到中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔偿款时，向被告赵协忠返还人民币4000元。四、驳回原告雷树平的其他诉讼请求。案件受理费人民币868元，由被告赵协忠承担人民币608元，由被告尹必全承担人民币260元。
本院二审期间，上诉人雷树平、被上诉人平安财保云南公司、尹必全、赵协忠及原审被告中财保祥云公司均未提交新证据。
本院对原审认定双方当事人无异议的案件事实予以确认。
另查明，2016年8月26日，经大理市第一人民医院司法鉴定所鉴定，雷树平误工180日、护理90日、营养90日，其仍需后续治疗费人民币12000元，为此，雷树平支出鉴定费人民币1200元。本次交通事故发生在赵协忠驾驶车辆投保的保险期限内。一审诉讼时，赵协忠答辩要求返还其垫付人民币4000元，但未提起反诉。
本院认为,机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故造成雷树平受伤，经交警部门认定，赵协忠负事故主要责任，尹必全负事故次要责任，雷树平无责任，故事故责任人依法应当对交通事故所造成的损害后果承担民事责任。赵协忠驾驶的车辆在平安财保云南公司投保了交强险以及限额为人民币300000元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期限内。雷树平因交通事故产生的损失依法应先由平安财保云南公司在交强险限额范围内赔偿，不足部分按照责任比例及商业三者险条款，由平安财保云南公司、尹必全赔偿。
雷树平损失的具体数额，各方对一审判决认定的医疗费人民币19373.69元（包含医疗费人民币19233.69元、救护车费人民币40元、担架转运费人民币100元）、交通费人民币300元、住院伙食补助费人民币2200元、后续治疗费人民币12000元、陪护床租用费人民币336元均无异议，本院予以确认。关于雷树平提出应按其三期鉴定意见计算误工费、护理费、营养费的主张，虽然平安财保云南公司、尹必全对鉴定提出异议，但未申请重新鉴定，也未举证证明该鉴定意见违法。雷树平医治出院时虽无关于其需要休息、营养的医嘱，但结合雷树平的伤情实际，其误工期、护理期、营养期应以鉴定意见确认，故本院对各方当事人有异议的项目，依据本案实际及相关法律规定确定：误工费为人民币16880.4元（180天×93.78元/天）、护理费为人民币8440.2元（90天×93.78元/天）、营养费为人民币1800元（90天×20元/天）、鉴定费为人民币1200元。关于雷树平提出主次责任应按照80%、20%划分的主张，因法律规定交强险不足部分，由平安财保云南公司根据保险合同予以赔偿。平安财保云南公司的商业三者险保险条款已明确约定“被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”，本次事故中，赵协忠负事故主要责任，故平安财保云南公司在交强险赔偿外的不足部分，应按照70%承担责任。尹必全负次要责任，承担30%责任。综上，雷树平的损失先由平安财保云南公司在交强险限额内医疗费项下赔偿医疗费人民币10000元，在死亡伤残项下赔偿交通费、陪护床租用费、误工费、护理费合计人民币25956.60元；在商业三者险限额内赔偿剩余医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费的70%，即人民币18601.58元，平安财保云南公司共计应赔偿人民币54558.18元。雷树平上诉主ＸＸ安财保云南公司合计赔偿51358.87元，本院予以支持。尹必全承担次要责任，按照30%赔偿，赔偿的费用为人民币7972.11元。一审判决赵协忠垫付的费用人民币4000元，由雷树平在领到平安财保云南公司的赔偿款时予以返还，赵协忠虽未提出反诉，但因各方当事人均未对此提起上诉，为减少诉累，本院对一审该项判决予以维持。
综上，上诉人雷树平的上诉理由部分成立，本院依法支持。一审判决适用部分法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1821号民事判决第三项，即“三、原告雷树平在领到中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔偿款时，向被告赵协忠返还人民币4000元。”;
二、撤销云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1821号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告雷树平医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失合计人民币18138.4元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告雷树平医疗费等损失合计人民币16921.58元，两项合计人民币35059.98元。扣除为原告垫付的医疗费1万元后，还应赔偿原告各项损失合计人民币25059.98元。二、被告尹必全于本判决生效后十日内赔偿原告雷树平各项损失合计人民币7252.11元。四、驳回原告雷树平的其他诉讼请求。”；
三、改判云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1821号民事判决第一项为被上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十日内在交强险、商业三者险限额内赔偿上诉人雷树平各项损失合计人民币51358.87元，扣除已垫付的人民币10000元，实际尚应赔偿人民币41358.87元；
四、改判云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1821号民事判决第二项为被上诉人尹必全于本判决生效后十日内赔偿上诉人雷树平各项损失合计人民币7972.11元；
五、驳回上诉人雷树平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费人民币285元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担人民币235元，由被上诉人尹必全负担人民币50元。
若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向云南省祥云县人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 王梓静
审判员 段阿云
审判员 段蓉晖
二〇一七年八月十五日
书记员 杜 帆