上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初32174号
原告：陈根喜，男，1955年10月24日生，汉族，住上海市浦东新区。
原告：姜炳辉，男，1957年6月13日生，汉族，住上海市宝山区。
原告：张建平，男，1953年11月20日生，汉族，住上海市虹口区。
以上三原告的共同委托诉讼代理人：马忠明，上海市金石律师事务所律师。
以上三原告的共同委托诉讼代理人：于胜寒，上海市金石律师事务所律师。
被告：蔡毛泉，男，1955�10月9日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：刘玉存，上海新松律师事务所律师。
第三人：上海汉鑫国际物流有限公司，住所地上海市浦东新区曹路镇钦塘路XXX号第22幢。
法定代表人：蔡毛泉，执行董事。
委托诉讼代理人：李源清，上海乐言律师事务所律师。
原告陈根喜、姜炳辉、张建平诉被告蔡毛泉、第三人上海汉鑫国际物流有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年5月2日受理后，依法适用普通程序，于2017年7月3日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人马忠明、于胜寒，被告委托诉讼代理人刘玉存、第三人委托诉讼代理人李源清均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陈根喜、姜炳辉、张建平提出诉讼请求：判令被告赔偿第三人损失人民币1,000万元(具体以实际损失为准)�审理中，原告明确诉讼请求为：判令被告赔偿第三人损失人民币3,481,044.34元(以下币种同)：1、2010年4月30日至2012年12月31日侵占公司管理费用(工资和福利费)2，536，660.10元；2、2010年4月30日至2012年12月31日侵占公司业务招待费256,397.66元；3、2010年4月30日至2012年12月31日侵占公司汽车费用287,986.58元；4、第三人代被告向原告陈根喜支付的股权转让款40万元。事实和理由：三原告系第三人的股东，合计持有公司19.99%的股权，其中原告陈根喜、姜炳辉和张建平分别持有10.46%、7.86%和1.67%的股权。根据2014年10月28日的《股东会决议》，原告姜炳辉担任公司监事。被告持有第三人80.01%的股权，公司的日常经营管理活动一直由被告主持并决定，被告系第三人的控股股东、实际控制人、执行董事。2014年4月17日立信会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》认为：1、关于�资、福利费：工资和福利发放从2010年11人173,500元增加到2012年45人1845,935.10元，但第三人的业务内容没有显著变化，且被告未提供第三人的劳动合同和社保缴纳情况，工资发放清单大多数系由被告代签收；2、关于汽车费：在2010年至2012年中，车辆费为287,986.58元，涉及车主蔡毛泉、蔡继军、蔡继闻、廖旭峰等，但是第三人的账面资产中没有车辆，且蔡继军、蔡继闻、廖旭峰并非公司员工；3、关于业务费：业务招待费中有大量酒的发票，难以确认是否真实发生。需要特别注意的是，被告与蔡继闻之间系父子关系，被告与蔡继军之间也具有亲属关系。因此，被告存在虚构工资、虚构公司费用等事实，其行为已经严重侵占了公司的资产，损害了公司的利益。2016年10月28日，原告曾书面请求第三人监事就蔡毛泉的行为提起损害公司利益的诉讼，但姜炳辉和张建平认为因涉案金�重大、案情复杂，由股东提起诉讼较为合适，故拒绝以监事身份提起诉讼。现原告涉讼。
被告蔡毛泉辩称：第三人实际的股东确实为原告陈根喜、姜炳辉、张建平和被告，持股比例分别为10.46%、7.86%、1.67%和80.01%，公司的监事是张建平。被告确系第三人的控股股东、执行董事，全面负责管理公司的经营，该权限来源于股东会的一致授权，也包括三原告，故第三人发生的包括工资支出等必要费用，也是经过股东会的授权，虽然鉴定报告中指出记载不合规，但前案判决也认可为公司正常经营费用。当时原告陈根喜与被告之间股权转让款的支付，是原告、被告和第三人达成一致后由第三人代被告支付。故不存在被告侵占、挪用、提取第三人款项的事实，原告也未能举证证明被告存在侵占、挪用第三人资金、资产的行为。况且，本案为侵权责任纠纷�应当适用诉讼时效的规定，早在2014年8月29日(2013)浦民二(商)初字第3049号案件及相应的司法鉴定报告已经作出，但原告至今从未向被告主张过权利，因此，即使原告所述属实，也已经超过诉讼时效。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人上海汉鑫国际物流有限公司述称：同意被告的意见，公司的监事以工商登记为准，也确认公司的实际股东和持股情况如被告所述。此外，被告在经营管理第三人过程中，可能导致第三人费用的增加，但不代表被告对第三人的侵权，也不存在被告侵占第三人财产的事实。
经审理查明：第三人系依法经工商核准登记的有限责任公司，登记股东为原告姜炳辉、陈根喜、被告，分别持股为7.86%、12.13%、80.01%；执行董事为被告；监事为原告张建平。
2010年4月30日，原告陈根喜、姜炳辉、被告、案外人吴某在《股东会决议》上签字，载明：第三人于当日召开会议，原股东陈根喜、吴某，新任股东蔡毛泉、姜炳辉出席，代表公司100%股权，各股东一致同意下列事项并作出如下决议：……各方一致同意对公司章程作如下修改：……3、同意蔡毛泉担任公司执行董事、法定代表人；四、其他。1、股东会授权蔡毛泉主持公司日常经营管理工作并有权作出决定，公司员工的聘用及职务任免由执行董事决定。2、公司对外合同的订立、变更、解除或终止等以及涉及合同项下的权利义务事项授权蔡毛泉全权处理并授予签字之权。同日，三原告与被告签订《协议书》，约定第三人内部股权为被告蔡毛泉占股80.01%、原告陈根喜占股10.46%、姜炳辉占股7.86%、张建平占股1.67%。同年6月8日三原告与被告签订的《备忘录》再次明确：被告蔡毛泉占股80.01%、原告陈根喜占股10.46%�姜炳辉占股7.86%、张建平占股1.67%。
2016年10月28日，原告陈根喜和姜炳辉向张建平、原告陈根喜和张建平向姜炳辉分别发出《请求函》，称被告作为公司的控股股东、实际控制人和执行董事，主持并决定着第三人的日常经营管理活动，近期发现被告存在严重损害第三人的行为，请求行使监事权利，向法院提起对被告的诉讼，维护第三人的合法权益等。同年10月31日，张建平和姜炳辉分别作出《回复函》：认为就被告损害第三人利益行为的诉讼事宜，由于涉案金额重大、案情复杂，由公司股东提起诉讼较为合适，故其拒绝以监事身份提起诉讼。
另查明，原告陈根喜于2013年10月8日曾以公司盈余分配纠纷案(2013)浦民二(商)初字第3049号起诉本案第三人，该案审理中，法院委托立信会计师事务所对第三人2010、2011、2012年度的净利润进行了审计。立信�计师事务所于2014年4月17日作出的信会师报字(2014)第150645号鉴定意见书载明：其对第三人2010、2011、2012年度财务状况、收入、支出及盈余状况，上述3年财务账目的真实性审计。其中“检验过程”中“支出情况”的“管理费用”载明，根据账面记载，2010年至2012年管理费用如下：工资及福利：2010年173,500元、2011年517,225元、2012年1,845,935.10元，合计2,536,660.10元；业务招待费：2010年11,190元、2011年68,725元、2012年176,482.16元，合计256,397.66元；车辆费：2010年20,542.79元、2011年91,458.64元、2012年175,985.15元，合计287,986.58元。“分析说明”中“营业成本”的“费用”载明：鉴定中发现第三人公司内控制度比较薄弱，有些费用的开支不符合财务制度的规定，很多报销凭证只有一个人签字。从工资发放清单中发现，发放人数从2010年11人增加到2012年45人，工资和福利发放金额从2010年173,500元�2012年1,845,935.10元，公司的业务内容没有显著变化，是否需要这么多人，且公司未提供这些用工人员劳动合同和社保金缴纳情况，在工资发放清单中，大多数都是由被告代签收的，工资发放的合法性、真实性不能确定……第三人在账面资产中没有车辆，但在2010年至2012年费用记录中反映，车辆费为287,986.58元，包括汽车保险费、维修费和大量的汽油，第三人出具了汽车费用列支的情况说明，内容为办公地和经营地均处偏僻，为经营管理所需，对所涉员工拟定年度限额允许报销其自备汽车、助动车等交通工具的维护费及燃料，以此取代支付交通补贴。鉴定人查阅了第三人2011年和2012年工资发放的明细清单，只有车主蔡毛泉在工资明细清单中有其姓名，车主蔡继军、蔡继闻、缪旭峰等都不在工资明细清单中反映，且第三人在车辆费用报销方面也未见书面文本规定，其上述说法的合理性缺乏充足依据。在会计记录中也有将业务招待费计入办公费和车辆费中，业务招待费中有大量酒的发票，如2012年11月凭证#11由上海浩泽贸易公司开具内容为酒的发票，金额为68,400元，这些费用的发生是否真实，难以确认。鉴定中还发现有复印件作为原始凭证来入账，包括入账的费用和资金往来，这是违反财务制度规定的。第三人书面说明：(1)第三人股权改制时，资金链彻底断裂。(2)由于债务被法院执行，并执行过程中冻结银行账户，但鉴定人无法确认这些复印件中的费用和资金往来与第三人的关系及其真实性、合法性。在公司未能提供这些复印件确为第三人实际发生的费用以及证明车辆费用确为公司经营业务必须费用的证据之前，鉴定人按财务制度规定予以剔除，金额如下：2011年7月，食品，17,975元，发票复印件；2011年8月，食品及汽车保险费，18,925.07元，发票复印件；2011年11月，水费，392元，发票复印件；2011年11月，食品，2,350元，发票复印件；2011年12月，电费，267元，发票复印件；2010年至2012年，车辆费，287,986.58元，不合理开支，合计349,045.65元。“鉴定意见”中还载明：……(二)由于费用中的工资问题，因发放工资清单大多数是由蔡毛泉代签名的，对实际应发放工资的人数无法确认，无法作审计调整。(三)费用中的业务招待费发票多数没有单位名称，有的内容为酒，且金额较大，是否业务需要无法确认，但也未作审计调整，仅是披露。本院后依据上述鉴定意见书于2014年8月29日作出了(2013)浦民二(商)初字第3049号判决。
还查明，原告陈根喜曾起诉被告蔡毛泉股权转让纠纷一案，后本院作出的(2011)浦民二(商)初字第1353号民事判决书判决被告蔡毛泉应支付原告陈根喜股权转让款190万元。2011年12月27日，陈根喜�蔡毛泉签订《和解协议书》，约定上述判决书欠款190万元，其中40万元已由本案第三人代蔡毛泉归还给了陈根喜，陈根喜确认，该40万元由蔡毛泉与本案第三人结账。2011年6月10日，第三人出具《代付款证明》，言明：应蔡毛泉的请求，本公司分别于2010年10月19日、2010年12月15日分别向陈根喜开具中国建设银行上海市分行支票各一张(支票号码XXXXXXXX、XXXXXXXX)，金额分别为20万元、20万元，用于代蔡毛泉归还陈根喜部分股权款，因代付上述款项形成的债权债务由公司与蔡毛泉另行解决。
证明上述事实的证据有：第三人的工商登记信息；2010年4月30日的股东会决议；2010年4月30日的协议书、备忘录；2016年10月28日的请求函、2016年10月31日的回复函；(2014)第150645号鉴定意见书；(2011)浦民二(商)初字第1353号民事判决书；和解协议书、代付款证明为证，经审查，上述证据符�证据要件，本院确认这些证据的真实性。
本案争议焦点一，三原告是否具备第三人公司的股东资格。第三人在工商登记中的股东为原告陈根喜、姜炳辉和被告，张建平虽非工商登记股东，但在审理中，原告陈根喜、姜炳辉、被告以及第三人均确认实际的股东及持股比例以2010年4月30日《协议书》和2010年6月8日《备忘录》中约定为准，本院予以确认。
本案争议焦点二，三原告提起股东派生诉讼是否合规。被告系第三人的法定代表人、控股股东，并全面负责公司的日常经营管理，故被告作为第三人的高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，遵守法律、行政法规和公司章程的义务，在守法和遵守公司章程的前提下忠实地履行职责，维护公司利益。现三原告认为被告在负责第三人日常经营管理活动期间存在严重损害第三人的行为，并发函要求监事对被告提起诉讼，遭到了拒绝，即三原告在请求公司对股东在公司遭到违法行为的损害后已经要求公司出面进行诉讼的请求落空的情况下，三原告提起了本案的诉讼，符合法律对于股东派生诉讼的程序规定。
本案争议焦点三，被告是否存在虚构工资、虚构公司费用等损害公司利益的行为。从立信会计师事务所出具的鉴定意见书可以看出，针对2010年至2012年的工资及福利2,536,660.10元，其描述为“公司的业务内容没有显著变化，是否需要这么多人，且公司未提供这些用工人员劳动合同和社保金缴纳情况，在工资发放清单中，大多数都是由被告代签收的，工资发放的合法性、真实性不能确定”，且当时鉴定部门认为对实际应发放工资的人数无法确定，无法作审计调整。对此，被告应当就这些人员经第三人合法聘用、工资也实际领用的事实负有举证义务，但对此被告在本案中仍未提交任何证据予以证明。为此，本院确认原告的意见，被告作为第三人的法定代表人，并负有对公司日常经营管理义务，在不能对上述领用工资的合法性、合理性和客观存在作出举证的情况下，应当认定被告的行为构成了对第三人的损害，并应承担赔偿责任。针对2010年至2012年车辆费(包括汽车保险费、维修费和大量的汽油)287,986.58元，对此，鉴定部门描述“第三人在账面资产中没有车辆……鉴定人查阅了第三人2011年和2012年工资发放的明细清单，只有车主蔡毛泉在工资明细清单中有其姓名，车主蔡继军、蔡继闻、缪旭峰等都不在工资明细清单中反映，且第三人在车辆费用报销方面也未见书面文本规定，其上述说法的合理性缺乏充足依据”，同样，被告在审理中对该费用的发生未能举证证明其真实性和合法性，故本院采纳原告的主张。针对业务招待费，鉴定部门描述为“在会计记录中有将业务招待费计入办公费和车辆费中，业务招待费中有大量酒的发票……业务招待费多数没有单位名称，有的内容为酒，且金额较大，是否业务需要无法确认，但也未作审计调整”，对此，被告亦没有就上述费用是否为招待费必要支出作出解释、提供证据，本院亦采纳原告的主张。关于第三人代被告支付的股权转让款40万元，该款项的支付虽当时由第三人、原告陈根喜和被告之间确认由第三人代被告向原告陈根喜支付，但三方同时明确由第三人与被告进行结账。现40万元早在2010年底就已经由第三人代付，在长达近7年的时间内被告并无证据证明其就该款已经向第三人进行结算，第三人在被告的控制和管理下也从未向被告进行追索，显然损害公司的利益，本院确认原告的主张。
本案争议焦点四，原告的起诉是否超过了诉�时效。本案系股东代表诉讼案件，在通常情况下，公司的利益受损，应当由第三人对被告提起诉讼，只有在公司内部救济失败或失灵的情况下，股东代第三人提起的诉讼，现三原告在第三人权益受侵害的情况下，因第三人长期未有制止损害公司利益的行为，原告遂基于2016年10月请求监事提起诉讼遭拒的情况下提起的诉讼，故诉讼时效的计算并不应从(2013)浦民二(商)初字第3049号判决作出或信会师报字(2014)第150645号鉴定意见书作出时开始计算诉讼时效。且即使按此计算诉讼时效，因上述案件中原告只有陈根喜一人，并无姜炳辉和张建平，也不能证明原告姜炳辉和张建平已经知道或应当知道第三人的权利被侵害，故被告认为原告的起诉已经超过诉讼时效的抗辩，本院不予采信。
综上，被告作为第三人的高级管理人员，其在履行职务时，已经给公司造成了损失，�告为此要求其承担赔偿责任的主张，本院应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条的规定，判决如下：
被告蔡毛泉于本判决生效之日起十日内赔偿第三人上海汉鑫国际物流有限公司损失3,481,044.34元；
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34,648元，由被告蔡毛泉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 胡铁红
审 判 员 杨立转
人民陪审员 王 平
二〇一七年七月二十�
书 记 员 魏婷婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国公司法》
第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
……