江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02557号
上诉人（原审被告）南通鸿达建设工程有限公司。
委托代理人张建。
委托代理人顾展新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈斌。
被上诉人（原审原告）张建明。
原审被告苏州天亚置业发展有限公司。
法定代表人何彬，董事长。
委托代理人潘晓辉，江苏益友天元律师事务所律师。
委托代理人蒋宁。
上诉人南通鸿达建设工程有限公司（以下简称南通鸿达公司）因与被上诉人陈斌、张建明，原审被告苏州天亚置业发展有限公司（以下简称天亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院作出的（2014）相民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年南通鸿达公司将苏州市相城区天亚水景苑二期工程中的外墙干挂石材工程分包给张宝林（音同）承包施工，张宝林施工了部分后，又将此工程转给陈斌、张建明，并由陈斌、张建明与南通鸿达公司协商工程价款事宜，但双方未签订书面合同。陈斌、张建明于2012年5月27日进场施工，2013年7月10日，工程尚未全部完工，因双方就工程款支付事宜，发生纠纷，陈斌、张建明退场。陈斌、张建明及南通鸿达公司就陈斌、张建明未完成部分工程量未进行确认。后南通鸿达公司自行组织人员将未完工部分工程施工完毕。现陈斌、张建明以南通鸿达公司未付清工程款为由诉讼来院。
原审审理中，双方确认，陈斌、张建明无施工资质。本案所涉工程已经竣工验收。
以上事实，由陈斌、张建明提供的身份证明、工商材料查询表、图纸及当事人陈述附卷佐证。
原审原告陈斌、张建明的诉讼请求为，请求：判令南通鸿达公司、天亚公司支付工程款820000元；本案诉讼费由南通鸿达公司、天亚公司承担。
原审法院认为：本案争议的焦点：一、关于工程价款的认定。
陈斌、张建明主张宝林（音同）将工程转给陈斌、张建明后，陈斌、张建明与南通鸿达公司多次协商，对方董事长也口头同意工程包干价为3400000元，只是未签订合同，为此提供陈斌、张建明与张建的对话录音，证明该事实；提供由天亚公司、南通华诚市政建筑工程有限公司盖章的工程现场签证单复印件1份，证明工程中有增加工程量共计81000元；陈斌、张建明退场时有5%未做，故合计南通鸿达公司应给付陈斌、张建明工程总价款为3238100元。原审经质证，南通鸿达公司对录音的真实性不确认，认为即使有录音，其中所讲已付款等均与现查明数额不同，故对包干工程价为3400000元不认可，认可工程总包干价为3200000元，对签证单真实性认可，但认为上面无其单位盖章，也无其公司人员签名，此签证单与其无关联，其与陈斌、张建明约定了工程总包干价为3200000元，不管其他了，事实上工程量也有减少部分。提供落款日期为2013年8月1日的协议书1份，证明其为了完成陈斌、张建明未完全部分工程与刘明贵又签订了协议，由刘明贵组织人员施工，约定工程价款为845000元，故主张陈斌、张建明未完工部分工程的工程价款为845000元。原审经质证，陈斌、张建明坚持其主张，另对南通鸿达公司提供的与刘明贵的协议书不认可。
原审审理中，陈斌、张建明、南通鸿达公司均不同意向原审法院申请对本案所涉工程作造价鉴定。
原审法院认为，陈斌、张建明系无资质施工，其与南通鸿达公司间的口头工程施工合同无效，但该工程已经竣工验收。双方确认此工程系包干价合同，且对依合同约定价款结算工程款的方式无异议，故双方可依约定合同价款结算工程款。现双方就口约的合同工程款数额存在争议，因双方未签订书面合同，又均不申请鉴定，故原审法院依双方陈述确认约定工程总价。陈斌、张建明虽主张双方约定总工程款价款为3400000元，但仅提供录音资料1份佐证，且南通鸿达公司对此不认可，据此不足以证明陈斌、张建明的主张。而南通鸿达公司认可约定工程包干价为3200000元，故据此认定陈斌、张建明与南通鸿达公司就本案所涉工程约定的包干价为人民币3200000元。陈斌、张建明虽主张另有增加工程价款8100元，但其提供的工程签证单上无南通鸿达公司盖章及公司人员签名，不能证明此工程签证单与本案所涉工程有关，而南通鸿达公司对此否认，故陈斌、张建明主张另有8100元的增加工程的主张，依据不足，不予认定。双方确认陈斌、张建明未完成全部工程即退场，但双方对陈斌、张建明尚有多少工程未完工，在陈斌、张建明退场时未作确认。在陈斌、张建明退场后，南通鸿达公司已另行组织人员施工完毕。南通鸿达公司在陈斌、张建明退场后工程现场即由其接手，其有条件对完全部分的工程量进行固定，现南通鸿达公司除提供与刘明贵签订的协议书外未提供其他证据证明陈斌、张建明退场时未完的工程量数，即在陈斌、张建明退场，南通鸿达公司另行组织人员施工前对工程施工状况未作固定，致原审法院对陈斌、张建明未完成工程部分无法查明，南通鸿达公司应承担举证不能的不利后果。现陈斌、张建明自认有5%的工程量未完成，故据此认定陈斌、张建明未完成工程部分价款为160000元（3200000元×5%）。综上所述可认定南通鸿达公司共计应付陈斌、张建明3040000元。
二、关于南通鸿达公司已付陈斌、张建明工程款的认定。
陈斌、张建明主张南通鸿达公司已付其工程款人民币2580000元。南通鸿达公司主张其已付陈斌、张建明工程款2944470元。
经原审法院组织陈斌、张建明与南通鸿达公司对账，陈斌、张建明对南通鸿达公司提供的陈斌、张建明的收款凭证无异议，但认为已付款2944470元中160000元，系由张宝林向其支付，不应计入南通鸿达公司已向陈斌、张建明支付的工程款数额内，对其余收款凭证无异议。南通鸿达公司同意在其主张的已付款中扣除张宝林（音同）向陈斌、张建明支付160000元。综上可认定，南通鸿达公司已付陈斌、张建明2784470元。
三、关于天亚公司是否承担付款责任的认定。
陈斌、张建明提供盖有天亚公司印章的函件复印件1份（该函件发函为天亚公司，收条单位中并无南通鸿达公司），主张本案所涉工程的建设单位为天亚公司，南通鸿达公司系分包单位，故要求南通鸿达公司、天亚公司承担付款责任。
原审经质证，南通鸿达公司对函件真实性无异议，但称其也搞不清建设单位是谁，其公司与天亚公司无合同，但售楼处挂的牌子上系天鹅湖庄园。另其所公司所分包工程的工程款均已结清。陈斌、张建明称售楼处确挂的是天鹅湖庄园。
原审法院认为，陈斌、张建明与南通鸿达公司间存在口约的建设工程合同关系，陈斌、张建明要求南通鸿达公司支付工程款合法有据。现陈斌、张建明主张天亚公司系建设方本案所涉工程系天亚公司发包给南通鸿达公司，但陈斌、张建明未提供相关证据证实，也未提供证据证实天亚公司作为建设方尚结欠南通鸿达公司工程款；南通鸿达公司也称其与天亚公司无合同关系，对建设方是否为天亚公司也不能确定，且称其公司分包部分的工程款均已结清，故陈斌、张建明要求天亚公司与南通鸿达公司共同承担付款责任，依据不足，不予支持。
综上所述，南通鸿达公司应支付陈斌、张建明的工程价款为人民币3040000元，扣除已付工程款2784470元，南通鸿达公司尚应给付陈斌、张建明人民币255530元。驳回陈斌、张建明的其他诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，原审法院判决：一、南通鸿达建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付陈斌、张建明工程价款人民币255530元。二、驳回陈斌、张建明的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币12000元，由陈斌、张建明负担8260元，南通鸿达建设工程有限公司负担3740元。
上诉人南通鸿达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查清陈斌、张建明未完工部分的工程量。原审判决仅依据陈斌、张建明自认就确认其未完成部分为5%，缺乏充分的事实依据，应据此发回重审。二、原审法院未查明未完成工程量的价值。即使按照陈斌、张建明自认的5%计算，但该部分工程价值也不能按照总价款的5%计算。工程施工过程中的施工内容各不相同，不应平均计算，所以如果未完成工程量为5%，也必须查清究竟由哪些工程量组成，否则无法确定其价值。根据南通鸿达公司一审提交的证据，未完工程由刘明贵施工，合同金额为845000元，该金额应作为确定未完成工程量的价值依据。三、事实上，陈斌、张建明未完成工程量达到30%，应根据实际未完成工程的施工量扣除相应工程价款。南通鸿达公司将未完工部分交由刘明贵施工并签订协议，确定了施工价款为845000元并支付完毕，故陈斌、张建明未施工部分应达30%，应按照该比例计算未完工部分价值。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，查明陈斌、张建明未完成部分的价值并依法改判；一、二审案件受理费根据重新查明的事实确定负担比例。
被上诉人陈斌、张建明辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天亚公司二审期间未到庭，书面答辩称，其与本案审理结果无利害关系，认可原审判决中与其有关的判决结果。
二审庭审中，南通鸿达公司向本院提交天亚公司证明一份，证明当时经天亚公司及有关单位、监理单位到现场核实综合评估，陈斌、张建明承包的61#-97#楼外墙干挂工程还剩余30%工作量未完成。陈斌、张建明对上述证明不认可，主张天亚公司并未通知其到场确认工程量，也未明确通过哪家评估公司对剩余工作量进行估算。天亚公司未发表质证意见。此外，南通鸿达公司还向本院提交了统一领据复印件4张，证明陈斌、张建明未完成工程量由刘明贵施工，刘明贵就工程款845000元已领取完毕。陈斌、张建明对上述领据真实性不予认可，主张领据上仅有刘明贵单方签字，主管人处为空白，根据此前领取工程款的惯例，主管人处均需南通鸿达公司法定代表人张斌签字才能到财务处领取工程款。天亚公司未发表质证意见。
二审庭审中，南通鸿达公司、陈斌、张建明一致确认，诉争工程系口头协议，施工范围系天亚水景苑二期61#-97#别墅外墙干挂人工，诉争工程未完工部分的后续施工已与陈斌、张建明已完工部分实际连接，即使一审诉讼过程中启动鉴定程序，也无法区分陈斌、张建明所作工程量。南通鸿达公司确认，其与天亚公司就诉争工程的工程款已结清。
上述事实，有证明、统一领据、各方当事人二审陈述等在案佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，本案二审的争议焦点在于陈斌、张建明未完成的工程量及相应价值。上诉人南通鸿达公司主张陈斌、张建明还余30%工程量未施工，上述未完工程量价值845000元，并向本院提交了刘明贵领取工程款的领据及天亚公司证明。首先，从领据来看，南通鸿达公司提交的领据上仅有刘明贵单方签字，并无南通鸿达公司相关人员签字或相关印章确认，且根据南通鸿达公司委托代理人张建二审庭审陈述，刘明贵自2013年8月1日签订协议后开始施工至2014年6、7月份结束，但从领据载明的领款日期来看，截止2014年1月28日刘明贵干挂人工工资全部结清，与张建上述陈述互相矛盾，故对上述领据，本院不予采信。其次，从天亚公司证明来看，天亚公司称其聘请了有关单位及监理单位等到现场核实综合评估，但天亚公司作为开发商，并非具备相应资质的评估机构，且该评估亦未通知陈斌、张建明到场核对工程量，现陈斌、张建明对天亚公司单方评估的结果不予认可，南通鸿达公司又未能提供其他证据证实，本院不予采信。
本案二审庭审中，南通鸿达公司、陈斌、张建明一致确认，如一审诉讼过程中启动鉴定程序，也无法区分陈斌、张建明所作工程量。本院认为，南通鸿达公司在未组织陈斌、张建明对已完工程量进行确认，且未对陈斌、张建明的工程量进行固定的情况下，即自行组织第三方进场后续施工，导致目前鉴定不能，应由南通鸿达公司自行承担相应的不利后果。因诉争工程的施工内容为包人工，原审法院依据陈斌、张建明自认还有5%工程量未完成，结合工程总价款320万确定陈斌、张建明未完成工程量的相应价款，并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人南通鸿达公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12000元，由上诉人南通鸿达建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陆晓婷