海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终172号
上诉人(原审被告)：陵水庆隆达实业有限公司，住所地陵水黎族自治县椰林镇中心大道。
法定代表人：常庆福，总经理。
委托诉讼代理人:李其钊，男，海南中海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐波，男，1985年8月20日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
原审第三人：邓文革，男，1965年4月23日出生，汉族，住陵水黎族自治县。
上诉人陵水庆隆达实业有限公司（以下简称庆隆达公司）因与被上诉人徐波、原审第三人邓文革劳动争议一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2016）琼9028民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
庆隆达公司上诉请求：撤销一审判决第一项即徐波与庆隆达公司自2015年2月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系”和第二项即陵庆隆达公司向徐波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17565元。事实和理由：一、庆隆达公司一审提供的证据和邓文革一审庭审中的陈述等充分证明徐波系邓文革雇请的销售人员。一审中，庆隆达公司提供的申请和工资报表，证明庆隆达公司代邓文革给其雇请的人员发工资的行为从2014年3月15日起至2015年5月31日是连贯的、持续的、一致的，徐波的工资从2014年3月15日起至2015年5月31日均为6000元/月，扣除代缴税款后实际支付5855元，上述证据记载着包括徐波在内的所有雇用人员的考勤和工资报酬。徐波在2015年4月2日给邓文革出具的收据，可以证明徐波在2015年4月2日仍然是邓文革雇用的人员。邓文革在一审庭审中陈述其与庆隆达公司签订的《陵水幸福家园联合销售合同》合同期虽一年，但该合同期满后，仍然按原合同继续履行；徐波是其雇请的销售人员之一，工资一直由其制表交给庆隆达公司，由庆隆达公司代发工资，并从代销售楼房的佣金中扣除；徐波从2014年初至2015年5月31日属其雇佣的人员，均由其考勤、管理、支配和发工资，销售房屋的业绩均属邓文革；徐波根本不是庆隆达公司的员工，庆隆达公司为了便于邓文革的销售工作，而将签订房屋销售合同经常要使用的合同专用章和法定代表人的印章存放在销售部等。二、徐波一审中提供的考勤表是自己伪造的，不具有客观真实性和合法性，一审法院认定其真实性并据此作出判决错误。庆隆达公司合同专用章和法定代表人的印章是专用于对外签订合同而使用的印章，而不是供内部使用的印章。员工考勤是内部行为，而且是内部行政管理部门的行为，内部的考勤表上根本不可能盖合同专用章和法定代表人的印章，法定代表人也不可能对某个部门内部的员工考勤进行审核。庆隆达公司诉讼之前从未见过徐波提供的考勤表，企业单位对员工登记考勤的目的主要是作为记发工资的依据，应由企业的办公室或人力资源部，或财务部等职能部门保管，不论从管理角度、管理环节来说，徐波都没有保管考勤表的资格和职能，可是考勤表的原件却是由徐波保存和提供，这是极其不正常的行为。制表人”王云蕾”和”王兰霞”也不是庆隆达公司的员工；5月份考勤表的制表人是王云蕾，但王云蕾却没有名在此五月份的考勤表里面。2015年2月份的考勤表是王兰霞2015年2月1日制作的，王兰霞在2015年2月1日怎么提前知道被考勤对象在未来的一个月内的出勤情况。2015年3月份的考勤表是王兰霞在2015年3月7日做好的，王兰霞在2015年3月7日又怎么提前知道被考勤对象在未来的24天内出勤情况。这些考勤表是考勤之前提前做好的，是伪造的，不符合客观事实，自然也就是不合法的。一审法院引用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部（2005）12号]第二条规定”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：......（四）考勤记录......其中，（一）、（二）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”该规定同时也规定提供”考勤记录”的举证责任是用人单位而不是员工。可是本案中考勤表的原件却是由徐波保管和在诉讼中提供、举证，这不符合客观事实和法律规定。考勤表”徐波为了诉讼而利用在从事邓文革雇佣的销售工作中的便利条件伪造的，不具客观真实性和合法性。综上所述，一审法院查明的案件事实部分清楚、证据确实充分，但认定徐波提供的考勤表是真实的属违背客观事实。一审法院仅凭徐波伪造的考勤表而认定双方之间自2015年2月1日至2015年5月31日存在劳动关系，并据此作出判决完全错误。请求二审法院查清案件事实，改判撤销一审判决第一、二项。
徐波辩称，徐波与庆隆达公司的劳动关系是真实存在的，庆隆达公司主张考勤表是伪造的，但徐波只是销售经理，不具备管理公章以及私章的权限，也接触不到公章以及私章。考勤表不在徐波工作范围，不清楚日期为何出错。
邓文革辩称，关于考勤表的问题，同意庆隆达公司的意见。徐波是邓文革聘用的经理，与庆隆达公司没有关系。邓文革聘用的员工工资都委托庆隆达公司代发。幸福家园项目自始至终都由邓文革负责，从庆隆达公司承包过来销售。
徐波向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告自2014年12月19日至2015年12月18日期间存在劳动关系；二、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资84333元、拖欠的工资39600元、经济补偿金7667元，合计131600元；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月15日，案外人解某与第三人邓文革作为乙方与被告庆隆达公司作为甲方就”陵水幸福家园”项目签订了《陵水幸福家园联合销售合同》，合同期限自2013年12月18日起至2014年12月18日止。2014年期间，原告徐波被招聘至第三人及解某处担任销售人员，2014年3月15日，第三人向被告提交《申请》，请求被告先行代其向其名下的销售人员发放工资、提成、奖金及相关费用，并承诺上述款项在双方最终结算佣金时一并扣除。被告于2015年1月15日、2015年2月16日、2015年3月15日、2015年4月15日、2015年5月15日、2015年6月15日分六次向原告名下的银行账号汇款，每次汇款金额均为5855元。2015年4月2日，原告向第三人出具《收据》一张，载明：”徐波2015年4月2日从邓文革处领取提成款现金15000元”。2015年12月25日，原告向陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1.裁决确认原、被告自2014年12月19日起至2015年12月18日存在劳动关系；2.裁决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资84337元；3.裁决被告向原告支付被告拖欠的工资36000元；4.裁决被告向原告支付经济补偿金7667元；5.裁决被告向原告支付拖欠的经济补偿金9000元。2016年5月6日，陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁院作出陵劳人仲裁字（2016）第3号《仲裁裁决书》，裁决原告与被告自2014年12月19日起至2015年5月存在事实劳动关系及驳回了原告的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系。用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系，应从劳动报酬的支付、人员管理、工作安排等方面进行综合考量。原劳动和社会保障部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）......；（四）考勤记录；......”。本案中，原告为证明其与被告存在劳动关系，提交了2015年2月1日至2015年5月31日期间加盖了被告公司的合同专用章和法定代表人姓名公章的考勤表，可知原告在此期间是受被告考勤管理，原、被告之间存在管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，故一审法院认定原、被告自2015年2月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系。被告主张该考勤表并非被告的意思表示，但未能提供证据予以证明，一审法院对其反驳意见不予采信。二、原告主张被告向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资84333元、拖欠的工资39600元以及经济补偿金7667元是否有事实根据及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17565元（5855元×3个月）。因被告已将2015年2月份至2015年5月份期间的工资支付给原告，故原审法院对原告主张被告应向其支付拖欠的工资39600元的诉请，不予支持。原告主张被告违约解除劳动关系，应向其支付经济补偿金7667元，但未能提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对原告该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）第二条第一款第（四）项之规定。判决：一、原告徐波与被告庆隆达公司自2015年2月1日至2015年5月31日期间存在劳动关系。二、被告庆隆达公司于本判决生效之日起十日内向原告徐波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17565元。三、驳回原告徐波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告庆隆达公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据庆隆达公司的上诉理由和徐波的答辩意见以及邓文革的陈述，本案争议的焦点：庆隆达公司与徐波是否存在劳动关系；庆隆达公司应否支付徐波未签订书面劳动合同的二倍工资。首先关于庆隆达公司与徐波是否存在劳动关系问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对产生该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，庆隆达公司上诉主张其与徐波不存在劳动关系，徐波系邓文革雇用的人员，庆隆达公司受邓文革委托发放徐波的工资，徐波提交的考勤表系伪造，应对其主张的事实提交相应的证据加以证明。本案中，庆隆达公司一审提交陵水幸福家园联合销售合同、工资报表、申请、收据等证据证明其主张，经审查，对于邓文革与庆隆达公司签订的陵水幸福家园联合销售合同，该合同期限在2014年12月18日终止，邓文革委托庆隆达公司代其先行发放包括徐波在内的招聘人员工资的申请，虽未载明委托发放的期限，但邓文革的申请系基于其与庆隆达公司之间存在的销售合同关系，该销售合同期限在2014年12月18日终止后，双方是否仍按原合同约定继续履行，庆隆达公司在合同终止后向徐波发放工资是否仍系邓文革委托，仅有庆隆达公司与邓文革陈述，无其他证据加以佐证；对于庆隆达公司提交的工资报表，在2014年11月15日之前的编制单位为三亚庆隆达实业有限公司，由邓文革在报表上签署名字及日期，而2015年1月15日工资报表的编制单位为庆隆达公司，由庆隆达公司法定代表人常庆福签署名字及日期，证据之间存在矛盾，不足以证明2015年1月15日之后庆隆达公司发放的工资系受邓文革委托。对于庆隆达公司提交的的收据，虽为徐波在2015年4月2日领取的邓文革支付的销售提成款，但亦不能直接证明该时徐波为邓文革雇请的工作人员，徐波解释领取的款项系邓文革支付拖欠的销售提成款，亦符合常理。徐波就其主张的与庆隆达公司存在劳动关系的事实，一审提交了考勤表等证据予以证实，该考勤表加盖庆隆达公司的合同专用章及其法定代表人常庆福的私章，庆隆达公司上诉主张考勤表系徐波伪造，但未能提供反驳证据予以反驳，一审法院据此采信该证据并作为认定本案事实的依据，并无不当，本院予以确认。综上，庆隆达公司提供的证据不足以证明其事实主张，依法应当承担举证不能的法律后果，其主张本院不予支持。一审判决认定徐波与庆隆达公司自2015年2月1日至2015年5月31日存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。关于庆隆达公司应否支付徐波未签订书面劳动合同二倍工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日一个月内与劳动者签订书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，庆隆达公司自招用徐波为销售人员以来，从未与徐波签订书面劳动合同，依法应向徐波支付每月的二倍工资。一审判决庆隆达公司向徐波支付未签订书面劳动合同的二倍工资17565元并无不当，本院予以维持。
综上所述，庆隆达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陵水庆隆达实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年三月二十七日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。