河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终749号
上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区。
法定代表人刘锦云，董事长。
委托代理人沈伟，重庆市渝万建设集团有限公司法务部工作人员。
被上诉人（原审原告）汝州市拓新混凝土有限公司，住所地：汝州市。
法定代表人尹艳艳，公司经理。
委托代理人娄学艺，汝州市钟楼法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与被上诉人汝州市拓新混凝土有限公司（以下简称拓新公司）买卖合同纠纷一案，拓新公司的原审诉讼请求为：要求渝万公司支付欠款1013226元，并从2014年9月1日起按日千分之三承担赔偿责任，承担其他相关费用。汝州市人民法院于2015年12月25日作出（2015）汝民初字第2079号民事判决。宣判后，渝万公司不服，向本院提起上诉。汝州市人民法院于2016年2月29日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日对本案进行了审理，渝万公司的委托代理人沈伟，拓新公司的委托代理人娄学艺到庭参加了诉讼。
原审查明，渝万公司于2013年中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标，并于2013年11月29日成立重庆市渝万建设集团有限公司北汝河汝州杨岭—铁路桥段（四期）治理工程项目部，由吴西伟担任项目负责人，并与吴西伟签订了企业内部项目管理责任书，由吴西伟负责该项目的施工，2014年3月10日拓新公司作为甲方、渝万公司作为乙方，该项目部负责人吴西伟代表渝万公司签订了混凝土供货合同，双方约定了商品混凝土供货品种、数量、单价、运输费、泵运费、交货地点和方式，技术要求，结算、质量验收，该合同第五条约定“1、经甲乙双方约定混凝土供应结束时间为2014年7月31日止；2、乙方应在甲方混凝土供应结束后1个月内一次性结清已用混凝土款”；第九条第二款规定“如乙方未按本合同约定期限付款，应根据欠款金额按每日千分之三的比例向甲方支付自欠款之日起到货款全部付清之日止，并承担甲方为实现债权所产生的相关费用”。合同签订后，原告按合同履行，双方对运送混凝土的品种、数量、质量、结算、计量均无异议。合同期满经结算后，该项目部负责人吴西伟于2015年2月19日出具欠条一份，内容是：“欠条，2014年3月-2014年7月重庆市渝万建设集团有限公司在北汝河汝州市杨岭—铁路桥段河道治理（四期）工程施工中，共用汝州市拓新混凝土有限公司商品砼C15：29.98㎡，C25：4669.43㎡，C30：21.55㎡，超时补方费用，合计金额：壹佰零壹万叁仟贰佰贰拾陆元整，﹤小写：￥1013226.00元﹥，欠款人：吴西伟重庆市渝万建设集团有限公司，2015.2.10日”。渝万公司欠拓新公司货款1013226元未付，拓新公司多次讨要，渝万公司未支付，渝万公司的项目部负责人吴西伟又于2015年6月16日给拓新公司出具付款证明一份，内容为：“付款证明，重庆市渝万建设集团有限公司：兹有我公司重庆市渝万建设集团有限公司（河南分公司）就北汝河汝州市杨岭至铁路桥段（四期）治理工程二标项目应付汝州市拓新混凝土有限公司砼款合计壹佰零壹万叁仟贰佰贰拾陆元正，小写1013226元。请贵公司直接将上述款项汇入汝州市拓新混凝土有限公司的账户上，开户行中国银行汝州支行账户号码24×××98。特此证明，证明人：吴西伟2015年6月16日”。但渝万公司辩称，此证明是吴西伟个人书写，吴西伟无权代表渝万公司与拓新公司签订供货合同，这是吴西伟个人的债务，吴西伟不是渝万公司的员工，是河南江航市政有限公司的员工，实际施工人是河南江航市政有限公司，与渝万公司无关，应由吴西伟和河南江航市政有限公司承担，渝万公司不应支付，拓新公司起诉的主体不适格，应驳回拓新公司的诉讼请求，为此双方未能达成协议，现拓新公司起诉来院，要求渝万公司支付欠款1013226元并赔偿从2014年9月1日起按日千分之三承担赔偿责任，并承担相关费用。另查明，2015年8月13日，段江玲在平顶山市公安局建设路派出所民警调查时陈述：“我是重庆市渝万建设集团有限公司河南分公司财务部主管，我公司2013年通过招投标中标北汝河治理四期，也就是杨岭-
铁路桥段治理工程，中标后我们公司管理，吴西伟负责施工，公司直接把钱转给吴西伟，他再付给工人工资、材料费”。2015年8月26日，法院在调查吴西伟时，吴西伟陈述所欠数额属实，并称自己是渝万公司的委托代理人。
原审认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，渝万公司中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标，成立该项目部，由吴西伟作为负责人，具体负责施工，并由其下属河南分公司备案管理，有渝万公司的中标书及项目管理责任书，双方均无异议，法院予以确认。吴西伟作为渝万公司此项目的负责人与拓新公司签订供货合同，该合同中拓新公司所提供的商品砼全部用于渝万公司中标的工程使用，且拓新公司与渝万公司项目负责人吴西伟对此无异议，合同中虽然没有加盖渝万公司的公章，但吴西伟作为该项目负责人，尽到了自己的职责，渝万公司对此派出人员履行监督管理责任，应当知道，加之拓新公司以政府公开招标信息确定是渝万公司中标建设，工程建设中吴西伟是该工程项目部负责人，拓新公司有理由相信吴西伟的行为代表渝万公司，拓新公司与吴西伟签订的合同履行至2014年7月份，且吴西伟于2015年2月10日书写欠拓新公司1013226元的欠条一份，付款证明一份，吴西伟的证言一份，均以渝万公司汝河汝州市杨岭—铁路桥段治理工程项目部负责人名义书写，且拓新公司提供商品砼全部用于该工程的建设是善意的并无过失，双方没有恶意串通，应视为其作为项目部负责人的职务行为，吴西伟的行为构成表见代理的要件，应视为代理渝万公司的行为，应由渝万公司承担相应的法律责任。渝万公司辩称是吴西伟的个人行为，拓新公司不予认可，所提证据证明吴西伟是河南江航市政有限公司的员工，河南江航市政有限公司是北汝河工程的实际施工人理由不足，法院不予采信，拓新公司要求渝万公司按照合同约定从2014年9月1日起赔偿违约金按日千分之三超过法律规定，法院酌定应按民间借贷的月利率20‰计算较为合适，故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条及有关法律政策之规定，原审判决：被告重庆市渝万建设集团有限公司在判决生效后十日内给付汝州市拓新混凝土有限公司1013226元及利息（利息从2014年9月1日起到判决确定债务人履行期满之日止，利率按月利率20‰计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13919元，保全费5000元，由被告重庆市渝万建设集团有限公司承担。
原审宣判后，渝万公司不服，上诉称：一、一审认定吴西伟的行为构成表见代理错误。合同法第四十九条规定的表见代理，指的是要求以被代理人的名义订立合同。而本案中吴西伟却是以个人名义订立合同并出具欠条，显然其行为不符合表见代理的规定。二、拓新公司的起诉行为不符合常理，提供的证据也不够充分。本案中吴西伟以个人名义订立合同并出具欠条，而拓新公司却不起诉吴西伟，只起诉渝万公司，不符合常理，显然拓新公司是在有意掩盖与吴西伟恶意串通的事实。仅仅依靠法院调查吴西伟时吴西伟所作的证言认定吴西伟是职务行为欠妥。另外，拓新公司也没有提供详细的明细证实欠款的来源。三、吴西伟的行为不符合常理。渝万公司与吴西伟之间签订有内部项目承包协议，同时刻有项目部的印章。内部承包协议约定吴西伟仅仅负责施工，对外代理合同需要项目部的印章。如果吴西伟是代理渝万公司，完全可以加盖项目部印章。拓新公司明知吴西伟不代表项目部，仍然供大量的货给吴西伟，行为后果应由拓新公司自行承担。综上，请求撤销原判，改判驳回拓新公司对渝万公司的起诉。
拓新公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，处理正确，应当驳回上诉，维持原判。
本院认为，拓新公司所持合同和欠条上均只有吴西伟个人签字，吴西伟订立合同及结算行为是否代表渝万公司，应进一步查明。吴西伟作为签订合同及出具欠条的主体，应当参与本案诉讼，以便查明相关事实。另外，据渝万公司称，涉案工程的实际施工人是平顶山市江航市政工程有限公司，吴西伟是该公司的员工。且在二审中，平顶山市江航市政工程有限公司以其是涉案工程的实际施工人、案件的处理与其有利害关系为由申请参与本案诉讼，其理由是否成立，应予查明。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项之规定，裁定如下：
一、撤销汝州市人民法院（2015）汝民初字第2079号民事判决；
二、发回汝州市人民法院重审。
二审案件受理费13919元退回给预交人重庆市渝万建设集团有限公司。
审判长 王瑞英
审判员 万军涛
审判员 谢小丽
二〇一六年五月五日
书记员 马闪闪