江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4529号
上诉人（原审被告）：江苏佰金建设工程有限公司，住所地在盐城市盐都新区世纪大道宝才工业园区兴宇路1号。
法定代表人：还娥，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：张群，男，1975年2月7日出生，汉族，居民，住滨海县。
上诉人（原审被告）：杨加红，男，1970年2月2日出生，汉族，居民，住盐城市迎宾南路36号北区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：董世闻，江苏苏辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盐城市上河春大酒店，住所地在盐城市盐马路***号附*幢***室。
投资人：黄琴，该酒店总经理。
委托诉讼代理人：许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人江苏佰金建设工程有限公司（以下简称佰金公司）、张群、杨加红因与被上诉人盐城市上河春大酒店（以下简称上河春酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2015)都民初字第2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
佰金公司、张群、杨加红上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判佰金公司、张群、杨加红不承担维修义务。事实和理由：1、案涉工程已被上河春酒店擅自使用，上河春酒店提出的质量问题不在主体范围之内，因此，上河春酒店申请鉴定，一审法院予以准许，本身即违法；2、东立面第三层窗户外形与图纸不符属于发包人擅自指定承包人改动，应自行承担后果；3、南立面和东立面外墙局部裂缝，属于发包方使用不当造成；4、案涉工程已经交付使用，上河春酒店以行为对案涉工程表示了接受，现一审法院判决佰金公司、张群、杨加红承担维修义务，有违诚实信用原则；5、张群系佰金公司员工，一审法院认定工程转包给张群与事实不符。
上河春酒店答辩称：1、一审所采信的鉴定报告合法，涉案工程在佰金公司施工过程中，上河春酒店就提出了墙体漏雨、窗户与图纸不符等质量问题并要求佰金公司进行整改。一审中我方已经提交上河春酒店经办人杨书生与张群的谈话录音，由于佰金公司迟延完工，上河春酒店为了减少损失，对案涉工程内部进行了装修，但对外墙、屋面未动用，对此有佰金公司2014年8月20日拍摄的现场照片为证，所拍照片与现在外貌一致，故本案争议的外墙不属于擅自使用部分。同时，案涉工程墙体属于主体工程，根据《建设工程质量管理条例》规定，墙体工程质保期不低于50年，防水工程不低于5年，因此案涉工程质量问题仍在质保期内，一审启动司法鉴定程序合乎法律规定。2、案涉工程虽为佰金公司与我方签订，但实际施工人是张群，是张群承包的佰金公司承揽的工程，事后又将土建工程分包给杨加红。佰金公司在盐城市亭湖区人民法院（2014）亭伍民初字第0441号案件中辩称，案涉工程是张群负责施工，工程款也支付给张群，张群与佰金公司之间无劳动关系。因此佰金公司、张群、杨加红对案涉工程质量问题均应当承担法律责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
上河春酒店向一审法院提出诉讼请求：1、判令佰金公司、张群、杨加红共同对上河春酒店位于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街一条街D1楼改造工程的质量问题承担修复义务。2、佰金公司、张群、杨加红共同赔偿因迟延交付工程造成租金损失27万元（迟延完工3个月，每个月租金9万元）。3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年3月19日，上河春酒店作为乙方与甲方绿城公司签订一份租赁合同，约定：甲方将盐城市人民南路8号欧洲风情街D1商铺（该商铺经双方确认面积为3336.60平方米）出租给乙方使用；租期10年，自2014年3月19日至2024年3月18日止；租金及支付方式为：免租期届满后，按6个月为一个支付期，首期租金按0.9元/平米/日计算乙方享有24个月免租期，自2014年6月30日起计算，免租期分摊折算三年：第一年免12个月、第二年、第三年各免6个月；乙方享有5个月装修期，以完成装修工程；以及其他相关事项。
2014年6月6日，上河春酒店（甲方）与佰金公司（乙方）签订施工合同一份，约定：甲方将盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业一条街D1楼改造工程发包给乙方施工；合同总价80万元，不含税金；承包方式为包工包料；合同工期为7月6日前完成主体工程；质量要求为：按图纸及甲方要求施工，符合国家验收标准；双方还对付款方式、质保金等事项进行了约定。同年6月19日，张群（甲方）与杨加红（乙方）又签订了一份协议书，载明：甲方承建上河春酒店欧陆风情街D1楼改造工程，其中土建部分委派乙方组织人员施工，约定：工程总价35.5万元；工程付款与工程质量工期的要求，按照甲方与上河春大酒店约定的条款执行等。
合同签订后，杨加红组织人员进行施工。工程完工后，双方未办理验收交付手续。2014年9月，上河春酒店对案涉工程房屋内部进行装修。
2014年10月、2015年5月，杨加红、佰金公司分别向盐城市亭湖区人民法院、一审法院起诉上河春酒店等，要求支付尚欠工程款及逾期付款利息。盐城市亭湖区法院作出（2014）亭伍民初字第0441号民事判决书，判决佰金公司支付杨加红尚欠工程款238000元及利息；上河春酒店在欠付工程款范围内对佰金公司的上述付款义务承担清偿责任。一审法院于2015年11月作出（2015）都民初字01081号判决书，认定上河春酒店尚欠佰金公司工程款50万元，其中8万元保修金暂不予支付，遂判决上河春酒店支付佰金公司工程款42万元及利息。以上判决书均已生效。
2015年1月5日，一审法院受理上河春酒店诉佰金公司、张群、杨加红，要求各被告对案涉工程的质量问题承担修复或赔偿损失30万元，以及赔偿租金损失27万元。该案审理期间，一审法院根据上河春酒店的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，盐城市检测中心于2015年11月17日作出的鉴定报告，意见为：（1）东立面第三层窗户外形与图纸不符，（2）南立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹，（3）东立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹。2015年12月22日，上河春酒店撤回起诉，一审法院作出（2015）都民初字第252号裁定予以准许。
2015年12月29日，上河春酒店再次诉至一审法院。本案审理期间，上河春酒店依据盐城市检测中心的鉴定意见申请对案涉工程存在的质量问题所需的费用进行鉴定。一审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对案涉房屋裂缝等质量问题的修复方案及费用进行鉴定，后鉴定机构以“因鉴定日当天未见墙面渗水痕迹，墙面也无法明确渗漏位置和相应渗漏处外墙裂缝”退卷，终止本案鉴定工作。
一审法院认为，佰金公司承接案涉工程后，又将该项目转包给张群个人施工，张群再将土建部分分包给杨加红施工。因三被告之间签订的上述转包、分包合同，违反了国家法律的禁止性规定，故均为无效合同。根据法律规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用。而工程验收需要施工单位、建设单位共同完成，即先由施工单位提交工程竣工报告后，由建设单位组织设计、施工、监理等有关单位进行验收。而本案所涉工程未及时办理竣工验收手续，后上河春酒店又进行装修，对此，双方均有责任。
本案系因建设工程质量发生的争议，本案的主要争议焦点为：案涉工程是否存在质量问题？如存在质量问题，各被告是否应当承担责任以及承担责任的方式？
根据相关法律规定，施工单位对建设工程的施工质量负责，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位按约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程质量承担连带责任。建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。案涉工程的质量问题在一审法院审理（2015）都民初字第252号案件期间已经法定程序进行了鉴定，鉴定意见明确。故可以认定案涉工程存在质量问题。上河春酒店虽未经验收即对房屋进行装修，但由于鉴定中存在的问题是“…与图纸不符及东立面、南立面外墙局部裂缝、渗漏等”，应当不属于上河春酒店直接使用的部分。而佰金公司是案涉工程的施工单位，杨加红系案涉工程的实际施工人，但因佰金公司与张群、张群与杨加红签订的转包、分包合同无效，故杨加红因承担的工程质量维修义务应由佰金公司承担；张群、杨加红承担连带责任。
对上河春酒店主张的因延期交付所致的租金损失问题。因施工合同约定的是主体竣工时间为2014年6月10日，后上河春酒店已在2014年9月即对房屋进行装修，故其主张三个月的租金损失，证据不足，一审法院不予支持。
综上所述，上河春酒店要求各被告承担案涉工程的维修义务，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，对其他请求不予支持。对原、被告的其他诉辩称，一审法院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、佰金公司于判决生效后十日内对其承建的上河春酒店使用的坐落于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街一条街D1楼东立面第三层窗户外形与图纸不符处、南立面和东立面外墙局部裂缝进行修复。张群、杨加红承担连带责任。二、驳回上河春酒店的其他诉讼请求。案件受理费9500元，鉴定费20000元，合计295000元，由上河春酒店负担14500元，由佰金公司负担15000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。佰金公司、张群、杨加红提交了以下证据：证据一、建设部对工程分类标准，证明案涉工程属于单项工程，不属于组合基建项目工程。证据二、上河春酒店效果图，证明上诉人是按照上河春酒店效果图进行施工。证据三、张群在佰金公司的安全生产证书复印件，证明张群系佰金公司员工。证据四、7份函及快递单，证明上诉人明确反对对案涉工程进行鉴定以及评估。证据五、照片11张，证明上河春酒店在工程施工过程中进行非正常使用，是造成案涉工程出现质量问题的原因。上河春酒店提交了：盐城市亭湖区人民法院（2014）亭伍民初字第0441号判决书一份，其中佰金公司辩称与张群无劳动关系，证明佰金公司将涉案工程全部转包给张群施工的事实。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。上河春酒店对佰金公司、张群、杨加红提交证据的质证意见为：对证据一，我方认为不具有证明力，该证据属于上诉人从网上查询所得的建筑业理论知识，不能作为证据使用，且与本案无关。对证据二的“三性”均有异议。我方在一审中已向法庭提交了涉案工程设计图纸，上诉人在一审中也表示认可，图纸显示与上诉人提交的该证据明显不一致。对证据三的真实性请法庭审查，从该复印件显示发证时间为2015年5月27日，而涉案工程为2014年，因此与本案无关联性，不能否定张群承包涉案工程的事实。同时，佰金公司在盐城市亭湖区人民法院（2014）亭伍民初字第0441号案件中当庭陈述工程系张群个人施工。对证据四的“三性”均有异议。首先，快递单未加盖快递部门印章；其次，即使发送了相关的快递单，只能证明上诉人放弃参与涉案工程现场勘察的权利，不能否定鉴定程序的合法性。对证据五的“三性”均有异议，上河春酒店于2014年9月进场施工，上诉人一审中也向法庭提交了上河春酒店进场前的部分现场照片，显示了涉案工程的外墙状况与目前一致，证明上河春酒店未动用外墙等部位。佰金公司、张群、杨加红对上河春酒店提交证据的质证意见为：对证据“三性”无异议，但对证明目的有异议。当时佰金公司为了推卸责任辩称与张群无劳动关系，现更正为存在劳动关系。
本院经审核认定：佰金公司、张群、杨加红提交的证据一，不属于法律规定的证据形式，不予采信；证据二系复印件，且为效果图，不能证明窗户的外形变更系经上河村酒店同意；证据三系复印件，对真实性、关联性均不予认定；证据四真实性予以认定，能证明上诉人一审中不同意对质量问题进行鉴定；证据五的真实性不予确认，且对上诉人用于证明上河春酒店擅自使用造成质量问题的证明目的不予认定。对上河春酒店提交的盐城市亭湖区人民法院（2014）亭伍民初字第0441号判决书的“三性”均予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于佰金公司是否应当对案涉房屋东立面、南立面外墙局部裂缝及渗漏问题承担维修义务的问题。承包人应当在所承建工程的质保期内对工程质量承担保修义务。佰金公司、张群、杨加红认为案涉工程未经竣工验收，上河春酒店擅自使用后，现以质量不符合约定为由主张权利的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应不予支持。对此，本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的后果主要指该工程的保管责任及毁损、灭失的风险已经转移给发包人，但承包人不能因此免除应承担的质量保修责任。如果建设单位有证据证明施工单位违反强制性规定所产生的质量问题为“未使用部分”、地基基础工程或主体结构存在的质量问题，施工单位仍应当承担相应的责任。本案中，案涉工程经鉴定存在“东立面、南立面外墙局部有裂缝及渗漏痕迹”的问题，故佰金公司应当根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，履行相应的维修义务。（二）关于佰金公司是否应当对案涉房屋东立面第三层窗户外形与图纸不符处进行维修的问题。案涉工程虽未经竣工验收，但是上河春酒店已经接受并使用。对于东立面第三层窗户外形与原图纸设计要求相差较大，应属于较容易识别的问题，上河春酒店接受房屋时并未提出异议，应视为对该设计变更的认可。上河春酒店亦未能提交任何证据证明该变更影响房屋的使用功能，故一审法院判令佰金公司对东立面第三层窗户外形与图纸不符处予以维修不当，本院依法予以改判。（三）关于张群是否应对佰金公司的修复责任承担连带责任。经查，2014年杨加红起诉佰金公司、上河春酒店建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，佰金公司辩称案涉工程系由张群负责施工，张群与佰金公司之间没有劳动关系。在本案审理过程中，佰金公司又称与张群之间存在劳动关系，但未能提交任何证据证实，故对佰金公司的该项理由，本院不予采信。
综上，佰金公司、张群、杨加红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2015)都民初字第2444号民事判决；
二、江苏佰金建设工程有限公司于判决生效后十日内对其承建的盐城市上河春大酒店使用的坐落于盐城市城南新区第一沟欧陆风情商业街一条街D1楼南立面和东立面外墙局部裂缝进行修复。张群、杨加红承担连带责任。
三、驳回盐城市上河春大酒店的其他诉讼请求。
一审案件受理费9500元，鉴定费20000元，合计295000元，由盐城市上河春大酒店负担15000元，由江苏佰金建设工程有限公司负担14500元。二审案件受理费300元，由江苏佰金建设工程有限公司、张群、杨加红负担200元，由盐城市上河春大酒店负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 陈东
审判员 陈杰
审判员 曹荣
二〇一七年二月十六日
书记员 张育
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
……
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。