北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京01刑终215号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗胜，男，50岁（1967年7月25日出生），汉族，出生地山东省沂南县，高中文化，北京胜金泉投资有限公司法定代表人，住山东省临沂市沂南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月11日被羁押，同年9月14日被取保候审，2017年9月19日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人武希奇，北京市京师律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人李宗胜犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）京0108刑初3214号刑事判决。原审被告人李宗胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人李宗胜于2012年至2014年间，隐瞒北京胜金泉投资有限公司出资、经营的真实状况，在无任何经营业务以及盈利的情况下，虚构公司发展前景，骗取被害人白某1、马某的信任，后以出售股权的方式收取白某1“投资款”人民币30万元、收取马某“投资款”人民币27万元，并制作虚假股权证予以发放。2013年11月至2014年4月，被告人李宗胜向被害人白某2款人民币共计1.8万元。
2016年12月，被告人李宗胜在北京胜金泉投资有限公司被吊销的情况下，仍虚构公司将发展新能源汽车项目，意图向被害人马某索要“投资款”人民币3万元未果。
被告人李宗胜于2016年8月11日被公安机关抓获，后于2016年9月14日被取保候审，于2017年9月19日再次被公安机关电话传唤到案。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人李宗胜的供述、被害人白某1、马某的陈述、股权证、银行转账记录、业务凭证回单、浦发银行现金解款单、证人汪某、杨某、王某1、王某2、邵某的证言、辨认笔录、工商登记注册基本信息、企业设立相应资料、北京市企业信用信息网信息、中央新影和四川睿森影视签订协议两份、北京科学教育电影制片厂出具的证明、包英久提供电视剧《乐山大佛》宣传图册、联合摄制电影电视战略合作协议书、李宗胜提供的《乐山大佛》宣传册、协助调查材料、释德水所写证明材料、电话语音记录、到案经过、身份信息等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人李宗胜以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李宗胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十万元。二、责令被告人李宗胜向被害人白某1退赔人民币二十八万二千元，向被害人马某退赔人民币二十七万元。
上诉人李宗胜的主要上诉理由是：其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；原判认定其收取马某的钱款数额有误，其曾向马某返款人民币3、4千元；原判对其量刑过重。
上诉人李宗胜的辩护人的主要辩护意见是：李宗胜未虚构事实、隐瞒真相，从被害人处所获取的钱款用于公司经营，无非法占有的目的，不构成诈骗罪；原判认定李宗胜收取被害人的钱款数额有误；原判认定李宗胜以投资新能源汽车为名向马某索要钱款，与事实不符。
二审审理期间，上诉人李宗胜及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明：
上诉人李宗胜于2012年至2014年间，在北京胜金泉投资有限公司（以下简称胜金泉公司）无经营业务的情况下，虚构公司具有良好的发展前景，以出售股权并发放虚假股权证等方式，骗取被害人白某1（74岁）“投资款”人民币30万元（以下币种均为人民币）、骗取被害人马某（78岁）“投资款”22万元。后李宗胜向白某2款1.8万元，向马某返款3、4千元。
上诉人李宗胜于2016年12月，在胜金泉公司营业执照被吊销的情况下，虚构公司将发展新能源汽车项目，骗取被害人马某“投资款”3万元未果。
上诉人李宗胜于2016年8月11日被公安机关抓获后，于2016年9月14日被取保候审，并于2017年9月19日再次被公安机关电话传唤到案。
经二审审理查明的证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
对于上诉人李宗胜及其辩护人关于李宗胜未虚构事实、隐瞒真相，从被害人处所获取的钱款用于公司经营，无非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：在案证据证明，李宗胜向被害人白某1、马某隐瞒胜金泉公司无实际经营业务的情况，虚构公司具有较强的经营能力和良好的发展前景。李宗胜还在胜金泉公司的性质为有限责任公司，且未变更白某1、马某为股东的情况下，制作、发放虚假的“股权证”以进一步骗取白某1、马某的信任。李宗胜在以“投资款”的名义骗取白某1、马某的钱款后，将钱款非法占为己有。后李宗胜又虚构胜金泉公司投资拍摄《乐山大佛》影视项目的事实继续欺骗白某1、马某。李宗胜的行为已符合诈骗罪的构成要件。李宗胜及其辩护人始终无法提供李宗胜将所骗取的钱款用于公司经营的证据。上诉人李宗胜及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人李宗胜的辩护人关于原判认定李宗胜以投资新能源汽车为名向马某索要钱款，与事实不符的辩护意见，经查：被害人白某1、马某的陈述，证人王某2的证言均证明，李宗胜被取保候审后又以投资新能源汽车为名向马某索要3万元，李宗胜对此也予以供认，在案证据足以认定。辩护人的该项辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人李宗胜及其辩护人关于李宗胜曾向马某返款3、4千元，原判认定李宗胜收取被害人的钱款数额有误的上诉理由和辩护意见，经查：在案证据证明，原判认定李宗胜诈骗马某的27万元中，包含李宗胜承诺但未实际支付马某之子的工资5万元。李宗胜的胜金泉公司无实际经营业务。马某之子到胜金泉公司后，无实际工作，工资报酬也无明确标准，且李宗胜承诺的工资明显高于公司的其他员工。可见，李宗胜承诺马某之子到公司工作，是李宗胜骗取马某信任的手段之一。综合上述情形，该笔未实际支付的工资，不宜计入李宗胜诈骗马某的犯罪数额。此外，李宗胜和马某的供证一致，证明李宗胜曾在案发前向马某返款数千元的事实，故将该部分钱款计入李宗胜的犯罪数额的证据不足。上诉人李宗胜及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。
本院认为，上诉人李宗胜以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。李宗胜诈骗老年人财物，诈骗数额接近数额特别巨大，应当认定为有其他特别严重情节，依法应予惩处。一审法院根据李宗胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，主要事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，惟认定犯罪数额有误，导致量刑过重，本院依法予以纠正。李宗胜关于原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，本院酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108刑初3214号刑事判决主文，即：一、被告人李宗胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币十万元；二、责令被告人李宗胜向被害人白某1退赔人民币二十八万二千元，向被害人马某退赔人民币二十七万元。
二、上诉人李宗胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月19日起至2028年8月14日止。罚金限本判决生效之次日起十日内缴纳。）
三、责令上诉人李宗胜向被害人白某1退赔人民币二十八万二千元，向被害人马某退赔人民币二十一万六千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林辛建
代理审判员 吕 晶
代理审判员 吴 迪
二〇一八年五月三日
法官 助理 向 党
书 记 员 魏晓田