江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终247号
上诉人（原审原告）：刘玉红。
上诉人（原审原告）：李跃。
上诉人（原审原告）：李坚。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王永刚，江苏新海连律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：俞佃祝。
委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：于正平。
委托诉讼代理人：赵世银，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
上诉人刘玉红、李跃、李坚与上诉人俞佃祝，被上诉人于正平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初1825号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘玉红、李跃、李坚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；俞佃祝、于正平承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、李广春砸石头不存在高度危险因素，且该工作系俞佃祝安排，故李广春不负安全注意义务，不存在过错。2、墓穴地址由于正平指定，于正平作为定作人应当承担连带赔偿责任。3、李广春长期对外从事劳务，不以务农为生，且李广春在本案中每天200元的工资超过了农村人均可支配收入，故死亡赔偿金应当按照城镇标准计算。
俞佃祝辩称，1、本人受于正平雇佣修筑墓地，不应当承担赔偿责任。2、李广春有土地，享受“农保”，一审判决按照农村标准计算赔偿数额符合法律规定。
于正平辩称，1、采石是高度危险的职业。2、本人与俞佃祝之间确系承揽关系。3、本案证据不足以证明李广春在城市工作、生活满一年，应当按照农村标准计算赔偿数额。
俞佃祝上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，其不承担赔偿责任；一、二审费用由刘玉红、李跃、李坚，于正平负担。事实和理由：本人按照为于正平父亲修建墓穴的做法，在当地找人干活并代买材料，交于正平实报实销，我与其他干活的人也是同工同酬，故基于同族关系帮忙，而非一审判决认定的于正平将墓穴包工包料发包给其施工。
刘玉红、李跃、李坚辩称，李广春与俞佃祝系雇佣关系，于正平选址不当，故俞佃祝、于正平应当赔偿全部损失。
于正平辩称，涉案墓地是祖坟，不存在选址不当的问题。本人以10000元的总包价，将涉案墓地修建工作发包给俞佃祝，双方系承揽关系。
刘玉红、李跃、李坚向一审法院起诉请求判令俞佃祝、于正平连带赔偿其因亲属死亡的人身损害赔偿款883540元。
一审法院认定事实：于正平父亲的墓穴系由于正平委托俞佃祝包工包料修筑，由于正平支付俞佃祝各项费用合计8000元。2017年5月1日，于正平又找到俞佃祝为其母亲修筑墓穴，双方比照修筑于正平父亲墓穴的费用协商确定：于正平支付俞佃祝10000元，由俞佃祝包工包料修筑和于正平父亲一样的墓穴。为完成修筑墓穴工作，俞佃祝雇佣徐广来等人为其提供劳务，并与徐广来等人谈好工资为200元一天，雇佣人员的工资均由俞佃祝决定并承诺支付。徐广来干活第一天下午5时许，李广春打电话给徐广来找活做，经俞佃祝同意，徐广来通知李广春第二天过来一同修筑墓穴，工资和徐广来一样，亦由俞佃祝支付。李广春由俞佃祝安排用锤子从山坡上打碎石，已打了一天碎石，第二天（2017年5月2日）一早打石头时石壁塌坊，李广春被砸倒死亡。
另查明，刘玉红系李广春妻子，李跃、李坚系李广春之子。李广春系农村居民，于1963年9月16日出生。2017年5月3日经中云街道人民调解委员会以及派出所调解，俞佃祝已支付刘玉红、李跃、李坚赔偿款40000元。李广春在另外的公司工作时，案外公司为李广春购买意外伤害保险。刘玉红、李跃、李坚因李广春死亡获得保险赔偿款250000元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自已的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。而雇佣关系是提供劳务的合同，以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬。二者区别主要在以下各方面：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。于正平将涉案修筑墓穴任务包给俞佃祝，约定一次性给付10000元，于正平并不控制现场劳务人员具体工作，且工作场所及劳动工具等均由俞佃祝自行安排，故一审法院认定于正平与俞佃祝之间系承揽关系。李广春系由俞佃祝支付工资，由其安排工作内容，李广春与俞佃祝之间应系雇员与雇主关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李广春从事的砸石头工作是存在高度危险因素的工作，应负有安全注意义务，而李广春在从事俞佃祝安排的砸石头过程中，未能尽到安全注意义务，其本人具有一定的过错责任，一审法院认定其有40%的责任。定作人在选任承揽人时有过错时亦应承担赔偿责任。法律上对修筑墓穴主体并未作强制性规定，于正平作为定作人，在选用俞佃祝为其母亲修筑墓穴时，于正平并不存在选任承揽人过错及其他过错责任，故应由俞佃祝对刘玉红、李跃、李坚因亲属李广春死亡承担60%的赔偿责任。
对于刘玉红、李跃、李坚主张的各项损失，一审法院认定如下：一、死亡赔偿金803040元。李广春生前系农村居民，购买的系“农保”，刘玉红、李跃、李坚主张死者李广春的死亡赔偿金应按城镇居民标准赔偿，并未能举证证实李广春在城镇居住生活满一年以上，且主要生活来源于城镇，刘玉红、李跃、李坚主张死亡赔偿金应按城镇居民标准赔偿未能举证证实，应承担举证不利后果，故一审法院按2016年江苏省农村人均可支配收入标准支持刘玉红、李跃、李坚主张的死亡赔偿金为325140元（16257元/年×20年）。二、精神抚慰金50000元。李广春死亡，刘玉红、李跃、李坚主张精神抚慰金50000元符合法律规定，一审法院予以支持。三、丧葬费30500元。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。2016年江苏省在岗职工年平均为67200元，刘玉红、李跃、李坚主张丧葬费30500元并未超出法律规定标准，故一审法院予以支持。刘玉红、李跃、李坚主张的各项合理损失合计405640元，应由俞佃祝按60%的比例予以赔偿，于正平不承担赔偿责任。案外公司为李广春购买的意外伤害险，刘玉红、李跃、李坚因此而获得的赔偿与本案无关联性，不应减轻俞佃祝的赔偿责任，不应从刘玉红、李跃、李坚主张的各项损失中予以扣除。俞佃祝已支付赔偿款40000元应从其承担的赔偿款中予以冲抵扣除。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、俞佃祝于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘玉红、李跃、李坚因亲属李广春死亡的各项损失合计203384元；二、驳回刘玉红、李跃、李坚的其他诉讼请求。
二审中，对于刘玉红、李跃、李坚提交的公告，未加盖公章，本院不作确认。对于刘玉红、李跃、李坚提交的村委会证明，主要内容为李广春家里土地已被企业征用，长期在外务工，不以务农为生，因李广春生前系农村居民，购买了“农保”，且缺乏其他证据佐证李广春在城市工作、生活满一年，故本院对该证据的证明目的不予采信。对于刘玉红、李跃、李坚提交的公安机关接处警工作登记表，只是证明李广春被石头砸伤身亡，本院对刘玉红、李跃、李坚主张李广春不存在过错的证明目的不予采信。对于俞佃祝提交的两份人民调解记录，一份系俞佃祝单方陈述，另一份系调解员的电话记录，该记录中于正平否认李广春系其雇佣，故本院对该两份证据均不予采信。对于俞佃祝提交的墓碑照片，与本案无关联性，本院不作确认。
经本院审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中听从雇佣人的安排、指挥。本案中，于正平不控制现场劳务人员的具体工作，工作场所及劳动工具均由俞佃祝自行安排，双方合同标的为修筑墓穴，报酬为10000元，故一审判决综合上述情况认定于正平与俞佃祝之间系承揽关系并无不当。因定作人于正平对定作、选任或指示均不存在过错，故一审判决认定于正平不承担赔偿责任亦无不当。关于刘玉红、李跃、李坚上诉提出李广春不存在过错的主张，因李广春生前作为完全民事行为能力人，未能尽到安全注意义务，故一审判决减轻李广春的雇主俞佃祝40%的赔偿责任符合法律规定。关于刘玉红、李跃、李坚上诉提出本案应当按照城市居民标准计算损失数额的主张，因李广春生前系农村居民，亦购买了“农保”，刘玉红、李跃、李坚提交的证据也不足以证明李广春在城市工作、生活满一年，故一审判决按照农村居民标准计算损失数额正确，本院予以认同。关于俞佃祝二审中申请本院前往中云派出所调取相关笔录的主张，因其已自行调取并经法庭举证、质证，故本院对此不予理涉。综上，刘玉红、李跃、李坚及俞佃祝的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15543元（刘玉红、李跃、李坚已预交12635元，俞佃祝已预交2908元），由刘玉红、李跃、李坚负担12635元，俞佃祝负担2908元。
本判决为终审判决。
审判长 林 龙
审判员 刘井鑫
审判员 朱培培
二〇一八年三月一日
书记员 王方洁
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。