江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1396号
上诉人（原审原告）周思炳。
被上诉人（原审被告）王振海。
原审第三人江苏荣宇建设集团有限公司
原审第三人吉俊才。
上诉人周思炳因与被上诉人王振海及原审第三人江苏荣宇建设集团有限公司（以下简称荣宇公司）、吉俊才建设工程施工合同纠纷一案，不服太仓市人民法院（2013）太民初字第0080号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，泰兴市农副产品产业园庆泉仓储工程由第三人荣宇公司总承包。2010年10月28日，梅文红与太仓市陆渡镇海华钢模出租站（个体工商户，经营者为王振海）签订以“江苏荣宇建设有限公司泰兴泰农仓储项目”为甲方，“江苏省太仓市陆渡镇海华钢模出租站”为乙方的《脚手架双包合同》，内容为：乙方因承接江苏荣宇建设泰兴泰农仓储工程，现内外脚手架施工需要使用钢管、扣件、安全网、竹笆及外墙脚手架搭设安装、拆卸劳务，经甲方核实，同意按包干形式承包给乙方；包干费用按32元／m2建筑面积包干（建筑面积约15000m2），结算时按总建筑面积计算。该合同中还约定了其他事项。
2010年10月29日，周思炳与王振海签订以“江苏省太仓市陆渡镇海华钢模出租站”为甲方，周思炳为乙方的《脚手架双包合同》一份，约定：一、乙方因承接江苏荣宇建设泰兴泰农仓储工程，现内外脚手架施工需要使用钢管、扣件、安全网、竹笆及外墙脚手架搭设安装、拆卸劳务。经甲方核实，同意按包干形式承包给乙方。二、包干费用标准：按29元／m2建筑面积包干，建筑面积约15000m2，结算时按总建筑面积计算。三、施工工期：自乙方进第一次材料为开工日期，材料全部清场为竣工日期，工期为140天，超期甲方另外支付：外脚手架超出工期部分按每平方米每天0.2元计收材料租金，看管费甲方另行承担；内模架支撑所需钢管扣件使用期从正负零开始两个半月，超出工期部分按每平方米每天0.4元计收材料租金。四、乙方责任：1、负责将上述材料运至工地指定地点。2、承担往返运输费用。3、劳务分项：工程外墙脚手架搭拆、四口五临边防护（含一个钢筋棚、一个木工棚、一个搅拌机棚）。工作内容为材料卸车，架子拆除清运至工地指定地点，钢管扣件及脚手架拆除后材料装车及现场文明施工。4、负责本工程的现场施工，随时做好“落手清”工作，确保工程安全管理标化。5、严格按照甲方施工组织设计的总进度计划及阶段控制精心组织施工，确保工程按期完工。6、贯彻执行建设单位、监理单位及甲方的各项管理制度。7、甲方指定袁格平、梅文荣负责施工现场的材料管理及乙方施工管理人员的协调工作。五、甲方责任：1、甲方应在合同签订后指定泰兴市新街镇提交钢管各种规格及使用时间表（需提前2天），以方便乙方按时按量供应。甲方提供材料所需规格清单，严格按照工程所需材料报单，多报所需材料2%以上造成不必要的材料租赁浪费，上下车费及其它费用由甲方全部负责。如乙方不能按时按量供应，甲方有权终止合约，并由乙方赔偿甲方损失每天1万元。六、付款、结算方式：1、生活费，乙方先行垫付一个月生活费，第二月起甲方每月发放生活费1500元。2、材料款：材料进场付一定材料进场费，以后每月按月进度付工作量60%进度款，完工后一个月内付清。七、违约责任：甲方如有以上行为及工程款未按合约付款，乙方有权解除合同或向法院提起诉讼。八、第一期四栋结束，根据泰农要求，甲方再与乙方签订二期租赁合同。九、本合同签字后即发生法律效力，如双方发生纠纷根据合同法执行。该合同另约定了其他事项。
2010年11月3日，周思炳与吉俊才签订以“泰州城南五组租赁站”为出租单位（甲方）、“泰兴农副产品产业园庆泉仓储工程荣宇建设集团有限公司”为租用单位（乙方）的《建筑周材租赁合同》一份，由周思炳向吉俊才租用钢管及扣件。合同约定钢管按每米每天0.011元、扣件按每只每天0.007元计价，结算方式为每月结一次租金，余款等周材还结束后结清，违者按银行贷款利息计算，出租方需开票；合同生效后乙方提货时间为30天，超出规定时间一切责任自负，提货方式为甲方派人送到乙方指定场地，还货方式为乙方派人送到甲方指定场地，其中双方各负责运费一次；履行期限自2010年11月3日起至2011年5月31日止；指定收货签收人为漆小林、江存。王振海作为担保人在该合同上签字。
2010年11月7日，吉俊才开始向工地供应钢管、扣件，并由漆小林等人签收。在周思炳提供的日期为2010年11月7日的《泰州俊才钢管租赁公司码单》中，梅文红签署意见为：从正负零开始两个半月，工期从2010年11月22日开始。周思炳组织人员进行了脚手架搭建及看护。2011年4月，庆泉仓储工程工地开始向吉俊才返还部分钢管、扣件。2012年9月5日，王振海向周思炳交付通知一份，通知周思炳承包的内外脚手架于2012年9月5日开始拆除，施工总建筑面积16000平方米。2012年9月17日，荣宇公司向周思炳支付脚手架工程看护费5万元。当日，周思炳出具承诺书一份，内容为：本人承诺收到5万元看场人工费后，保证工人不再找任何理由阻止其他架子工拆除脚手架。后吉俊才组织人员拆除了脚手架。周思炳认为当时其与王振海及荣宇公司、吉俊才口头约定费用由周思炳支付，王振海、荣宇公司则认为费用已由荣宇公司支付，拆除费用合计44000元。
审理中，周思炳对其诉讼请求的组成说明如下：合同约定期限内140天，按每平方米29元，共16000平方米计算，为464000元；超期费按每平方米每天0.2元，共16000平方米，528天计算为1689600元；看护费按看护期间为2010年11月7日至2012年9月5日，扣除合同约定工期，延期期间每人每月3000元，2人看护18个月计算，为108000元；上述款项扣除已付款26万元，为2001600元。王振海认为周思炳仅对脚手架进行搭建及看护，并认可看护期间为2010年11月7日至2012年9月5日，按一人看护、每月3000元计算，但认为周思炳未按合同提供钢管、扣件及拆除脚手架。对此，王振海提供了如下证据：1、由吉俊才签字，落款日期为2012年10月29日的承诺书一份，内容为：“泰州海陵区俊才钢管租赁站从2010年租给江苏荣宇建设集团有限公司泰兴泰农仓储项目部的钢模脚手架的所有租赁费、损坏及遗失的钢管、扣件都由江苏荣宇建设集团有限公司泰兴泰农仓储项目部给付及归还，与架子工周思兵无关。”2、梅文红与吉俊才签订的甲方为“江苏荣宇建设集团有限公司泰兴泰农仓储项目部”，乙方为“泰州海陵区俊才钢管租赁站”，签署日期为2012年10月29日的协议书一份，内容为：甲方因建筑工程施工需要，于2010年11月7日起向乙方租借钢模具用于工程施工，至今工程已经结束，现双方对租赁费用的结算和费用支付时间以及损坏、遗失的钢管与扣件的赔偿进行协商，一致同意达成如下协议：（1）、经双方结算，总的租赁费用甲方结欠乙方租金费16万元，由甲方在2012年春节前付给乙方。（2）、在工程施工、材料使用过程中，共遗失和损坏的钢管2300米，扣件8000只，由甲方按实际计算在2013年元旦前归还乙方物资。（3）、甲乙双方签订本协议后，再无其他纠葛。（4）、本协议经双方签字后正式生效。3、收款人为“杨大友”，证明人为吉俊才，签署日期为2012年10月4日的收条复印件一份，内容为：收到庆泉工地卡车运费计20车，每车500元，合计1万元；收款人为“吕前飞”，证明人为吉俊才，签署日期为2012年10月4日的收条复印件一份，内容为：收到架子工工资24000元；收款人为吉俊才，签署日期为2012年10月4日的收据复印件一份，内容为：暂付泰兴庆泉仓储钢管扣件力资费3000元。荣宇公司认可看护期间为2010年11月7日至2012年9月5日，但认为现场共三人看护，其中一人为周思炳委派，另外二人为荣宇公司委派；钢管、扣件的租金由其与吉俊才直接结算，结算原因是工程停工后经过协商，停工期间的租赁费由其支付；其向周思炳支付看管费5万元，向被告付款88万元，向吉俊才支付16万元（就其中11万元提供了银行结算业务申请书），拆除脚手架费用44000元。周思炳认可其未向吉俊才支付过租金，但认为王振海、荣宇公司向吉俊才付款系代付行为，其按约履行了提供钢管、扣件的义务。另，周思炳、王振海一致确认施工面积按15700平方米计算，并确认除荣宇公司向周思炳支付5万元看护费外，王振海还向周思炳支付款工程款16万元，包括77000元抵债、23000元现金和银行汇款6万元。
2013年5月9日，原审法院就本案相关事实对吉俊才进行了调查，吉俊才陈述为：2010年11月3日其与周思炳签订的《建筑周材租赁合同》上的泰州城南五组租赁站系其经营的钢管租赁站，登记名称为海陵区俊才钢管租赁站，是个体工商户，签订合同时还未办理营业执照；租用单位上填写的是工地名称，租用人是周思炳；该合同签订之后没有履行，但其送到工地的钢管、扣件是周思炳的人接收；周思炳租用后就不管了，也未支付过租金，由荣宇公司的项目经理梅文红与其结账。
因王振海认为钢管、扣件并非周思炳提供，脚手架也非周思炳拆除，原审法院根据王振海的申请，委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司对涉案脚手架安装工程进行造价鉴定，鉴定内容为脚手架搭建、看护的人工费。鉴定机构接受委托后，要求当事人补充涉案工程的完整竣工图纸（建筑及结构）一套。此前周思炳已提供其中1幢建筑的部分图纸，并表示不同意委托鉴定。王振海及荣宇公司均表示工程未经报建，施工图纸已经遗失，无法提供，且工程共4幢建筑，使用同一套图纸。
2013年12月3日，鉴定机构出具鉴定意见书。鉴定意见书中关于鉴定依据的法律法规文件第2项为“建筑安装工程承包合同法”，第3项为“江苏省建筑、装饰及安装工程计价表（2003年）”。鉴定结论为：本工程为江苏荣宇建设泰兴泰农仓储工程，鉴定内容为脚手架搭建、看护的人工费，本工程共四幢相同厂房，每幢建筑面积4006.85m2，总建筑面积16027.4m2，厂房主体为框架三层，层高4.8m，第四层为机房层，层高4.6m，经计算四幢厂房的外墙砌墙脚手架工程量为11832.2m2，内墙砌墙脚手架工程量为3422.8m2。根据施工合同、现行计价规定进行鉴定及双方提供的相关工程结算资料，经鉴定工程价款为：1、脚手架搭建、看护的人工费，价款为151209.81元（不含钢管、扣件费用）；2、最终工程价款由法院判定。鉴定机构另作如下说明：工程量根据提供的图纸进行计算；工程单价套用现行定额；施工时间为2010年11月1日后，人工按苏建价（2010）494号文件执行，除钢管、扣件外的其它辅材按此期间的信息价。王振海及第三人均未对鉴定意见书提出异议。周思炳提出异议，并由鉴定机构进行了答复。异议及答复内容为：1、周思炳认为鉴定依据的法律法规错误，鉴定意见书将《建筑安装工程承包合同法》作为法律依据，但不存在该法律。鉴定机构答复为：鉴定报告中取消该条。2、周思炳认为鉴定依据江苏省建筑、装饰及安装工程计价表（2003年）来计算脚手架搭建、看护的人工费不合理，该计价表是2003年公布，而工程是在2010年开工至2012年9月完工，在此期间人工费等已出现了巨大的涨幅，因此鉴定人以此为依据计算人工费不合理。鉴定机构答复为：本工程施工期间江苏省、苏州市统一执行江苏省建筑、装饰及安装工程计价表（2003年），人工及材料取定见鉴定报告。3、周思炳认为，双方在合同中已明某约定工程价款（包括脚手架搭建、看护的人工费），但鉴定未以合同约定的价款为依据。鉴定机构答复为：本次鉴定根据法院委托要求，仅对搭建、看护脚手架的人工费进行评估鉴定，内容不一样，单价当然不一样。4、周思炳认为，鉴定报告对脚手架搭建、看护的人工费价款认定为151209.81元，未明某按照多少面积、多长时间、多少人工计算。鉴定机构答复为：根据提供的施工图纸，先按计价表规则计算出工程量，详见报告所附明细，再套用相应定额计算出相应人工价款。5、周思炳认为：鉴定报告认定工程共4幢相同厂房，每幢面积4006.85平方米，总建筑面积16027.4平方米的依据不明某，王振海和第三人均明某施工图纸已经遗失，无法收集完整的施工图纸，周思炳仅有4幢厂房中一幢不完整的图纸，鉴定认定总建筑面积16027.4平方米、四幢厂房面积、结构等方面完全相同没有依据。鉴定机构答复为：本次鉴定是以周思炳提供的图纸为依据计算相应的工程量及价款。6、周思炳认为：鉴定意见书未明某是否包含工程逾期期间的脚手架搭建、看护的人工费，涉案工程2012年9月完工，逾期期间的工程价款不予计算，没有依据。鉴定机构答复为：本次鉴定按江苏省建筑、装饰及安装工程计价表（2003年）的相关规定进行鉴定，时间长短定额是综合考虑的。
另，原审法院就工程鉴定相关问题对鉴定人进行了咨询，鉴定人明某：本次鉴定按照法院要求，对脚手架工程的搭建、看护人工费用及除钢管、扣件以外的辅材费用进行鉴定；建筑面积与鉴定结论没有直接关系，脚手架工程量主要根据外墙投影面积及外墙长度；定额中实际未考虑工程延期的看护费用，仅考虑正常工期内的看护费用；对正常工期以外的看护费用如何计算没有相关规范，可以考虑参照市场行情和实际发生情况另行计算，一般1-2个人看护，每人每月3000元至4000元左右；除了看护费用，不产生其他费用。
上述事实，有庭审笔录、调查笔录，周思炳提供的《脚手架双包合同》、码单、通知、《建筑周材租赁合同》，王振海提供的承诺书、协议书、《脚手架双包合同》，荣宇公司提供的协议书、银行结算业务申请书，鉴定机构出具的鉴定意见书、鉴定说明等证据予以佐证。
原审原告周思炳的诉讼请求是：判令王振海支付工程款2001600元并承担本案诉讼费。
原审法院认为，荣宇公司承接泰兴庆泉仓储工程后，将脚手架工程分包给王振海施工，王振海又转包给周思炳施工。因周思炳、王振海并非具有相应施工资质的企业，因此双方之间的合同关系应归于无效。但鉴于工程已经竣工，王振海应将相应工程款支付给周思炳。
根据双方签订的《脚手架双包合同》，周思炳的承包范围为提供施工材料并负责安装、看护、拆卸。该合同签订后，周思炳与吉俊才签订了租赁合同，向吉俊才租赁钢管及扣件，吉俊才根据其与周思炳签订的合同，将钢管、扣件运送至工地现场，周思炳也组织人员实施了脚手架的搭建、看护。但周思炳在履行租赁合同过程中，并未向吉俊才支付租金，实际由荣宇公司与吉俊才进行了最终结算。周思炳虽认为其系租赁合同中的承租人，但承租人的主要合同义务是支付租金、返还租赁物，周思炳并未履行上述义务。荣宇公司系该工程的总承包单位，是脚手架工程的实际使用人，在周思炳以荣宇公司名义租赁钢管、扣件，且周思炳未支付租金的情况下，荣宇公司与吉俊才签订协议书对租金进行结算，表明荣宇公司对租赁合同予以追认，并得到了吉俊才的认可。同时，荣宇公司与吉俊才结算租金的事实也表明荣宇公司支付租金并非是代周思炳履行义务，而是直接以合同主体的身份享有权利、履行义务。因此，周思炳认为其在其与王振海之间的《脚手架双包合同》关系中履行了提供钢管、扣件的义务，与合同的实际履行情况不符，其要求王振海按照合同约定的计价方式支付工程款并无事实依据。
对周思炳就其实际施工范围应当享有的工程款，因双方约定的履行内容与实际履行内容不一致，无法根据约定方式计算。原审法院根据被告委托，由鉴定机构套用相关定额计算，扣除钢管、扣件费用后，脚手架搭建、看护的价款为151209.81元。对周思炳就鉴定依据所提出的异议，鉴定机构作出了明某答复，理由充分，周思炳的相关异议不能成立。对周思炳就房屋状况所提出的异议，因周思炳仅提供了部分施工图纸，各方当事人均未能按照鉴定机构的要求补充提供相应资料，鉴定机构基于被告及荣宇公司自认的情况进行鉴定并无不当，周思炳未就其异议提供相应依据，故周思炳的意见原审法院不予采纳。对工程逾期的看护费用，双方均认可看护期间为2010年11月7日至2012年9月5日，扣除约定工期140天即为逾期看护期间，并认可按照每人每月3000元计算。对实际看护人数，周思炳认为由二人看护，但并未提供证据予以证明，原审法院结合双方及原审第三人的意见，按1人看护计算，故看护费为52900元（3000×529÷30）。对周思炳主张的其他费用，及周思炳因工程延期而发生的损失，鉴于周思炳并未提供相应证据予以证明，应当承担举证不力的后果。综上，周思炳应得款项为204109.81元。王振海已向周思炳支付工程款16万元，荣宇公司已向周思炳支付看护费5万元，周思炳实际所得款项已经超出其应得金额，故周思炳要求王振海支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。现经传票传唤，吉俊才无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回周思炳的诉讼请求。案件受理费22813元，鉴定费8553元，合计31366元，由周思炳负担。
上诉人周思炳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、周思炳与王振海签订《脚手架双包合同》已经履行，周思炳与吉俊才的租赁合同是否结算不影响其与王振海合同的履行；2、应当按照周思炳与王振海签订《脚手架双包合同》来计算工程款，一审法院采用鉴定报告的结论作依据没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判。
被上诉人王振海及原审第三人荣宇公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
原审第三人吉俊才未作答辩。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，首先，总承包单位荣宇公司承接泰兴市农副产品产业园庆泉仓储工程后，将其中的脚手架工程分包给王振海施工，王振海又转包给周思炳施工。因周思炳、王振海系不具备相应资质条件的个人，因此2010年10月28日梅文红与王振海签订的《脚手架双包合同》，以及10月29日周思炳与王振海签订的《脚手架双包合同》均属于无效。但工程已经竣工，根据法律规定，王振海应该参照合同约定支付周思炳工程价款。
其次，虽然在2010年10月29日周思炳与王振海签订的《脚手架双包合同》中约定，施工范围为提供施工材料及外墙脚手架搭设安装、拆卸劳务。但在实际履行过程中，该施工范围发生了变更：第一、周思炳与王振海签订《脚手架双包合同》后，周思炳又以荣宇公司的名义与吉俊才签订了租赁合同，向吉俊才租赁钢管及扣件，吉俊才将钢管、扣件运送至工地现场后，周思炳未向吉俊才支付租金，最终由荣宇公司与吉俊才进行结算。第二、吉俊才证明，其与周思炳签订租赁合同后没有履行，租赁物送到工地后由荣宇公司与其进行结算。由此可见，在《脚手架双包合同》履行过程中，荣宇公司实际履行了与吉俊才的租赁合同，并已作结算。对此，吉俊才、王振海均无异议，可以认定周思炳与王振海之间的《脚手架双包合同》发生了变更，而上诉人周思炳，实际只履行了《脚手架双包合同》其中的脚手架搭设安装、拆卸部分内容。
第三、如前所述，在实际履行过程中，周思炳与王振海之间的《脚手架双包合同》发生了变更，周思炳只履行了其中部分内容，因此周思炳再主张按合同范围结算工程款于法无据，因无法根据约定计算工程价款，原审法院依当事人申请对诉争脚手架工程的搭建、看护人工费用进行鉴定，并据此认定工程款并无不当。在鉴定过程中，由于王振海和荣宇公司无法提供完整的施工图纸，周思炳仅提供1幢厂房部分图纸，鉴定机构以周思炳提供的图纸为依据计算相应的工程量及价款，并不违反相关程序和规定。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周思炳的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22813元，由上诉人周思炳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 吉宇璐