江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00762号
上诉人（原审被告）浙江天业建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区湖州街18号1楼。
法定代表人吴盛奖，该公司总经理。
委托代理人（一般代理）张建华，该公司项目经理。
委托代理人（特别授权）凌晨，江苏江豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泰州市新东方房地产开发有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道西大街111号。
法定代表人黄晓兰，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）王秀兰，江苏丁鸿庚律师事务所律师。
上诉人浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）与被上诉人泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年6月11日作出（2015）泰姜民初字第00732号民事判决，上诉人天业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年9月26日，新东方公司与天业公司签订建设工程施工合同一份。合同约定：由天业公司承包新东方公司开发的鹏程一品1#、2#、3#、4#楼、人防及地下室工程；工程内容包括土建和安装工程；开工日期为2010年9月9日，竣工日期为2011年9月8日；合同价款为44174560元，发包人（即新东方公司）所供材料及直接分包价款为10792096元，工程价款总金额为54966656元。同时约定：合同价款采用部分可调价格方式确定，除主要建筑材料价格及人工费按约定方式调整外，其他计价项目均不调整；经发包人认可调整的工程量参照工程招标计价依据，由具有相应资质的工程造价咨询机构审核计算工程款，并按照9%下浮率进行工程款结算，对工程竣工结算价款进行审计的工程造价咨询机构由发包人指定，承包人（即天业公司）对审计结果有异议的，按合同通用条款第37条达成仲裁协议申请仲裁或进行诉讼。合同签订后，天业公司进行了施工，新东方公司亦给付了相关工程款。2012年8月13日，新东方公司、天业公司共同签订备忘录一份，约定双方于2012年8月14日共同至二期工程现场，同时邀请姜堰市建筑工程局技术专家到场鉴定施工顺序，天业公司按鉴定的施工顺序施工，至2012年9月底前完工，如新东方公司原因（含新东方公司外包的电梯、入户门及借款不到位）影响施工，则工期顺延。2012年8月13日，天业公司向泰州市中级人民法院提起诉讼，要求新东方公司给付一期工程及二期工程的工程款38743537.38元及利息300000元，要求新东方公司返还履约保证金2000000元及利息50000元。2013年1月9日，新东方公司与泰州市振兴工程咨询管理有限公司签订建设工程造价咨询合同，约定由泰州市振兴工程咨询管理有限公司对新东方公司发包的鹏程一品丽都二期工程进行工程结算审核。该公司后于2013年1月30日作出审核报告。新东方公司为进行工程造价咨询向泰州市振兴工程咨询管理有限公司支付了咨询服务酬金200000元。在本院审理过程中，新东方公司、天业公司于2012年11月28日均认可工程基本完工，但天业公司拒不提交竣工验收报告及完整的竣工资料，后经本院释明，天业公司于2013年1月8日才提供了有关竣工资料。此后，新东方公司及时向购房户进行了交房，但已构成逾期交房。现新东方公司已向62户购房者支付逾期交房违约金85906元。
上述事实，有新东方公司提交的建设工程施工合同、紧急催告书、备忘录、协调会纪要、本院的询问笔录、商品房买卖合同、支付违约金凭证、建设工程造价咨询合同、审核报告、审核费进账单、本院（2012）泰中民初字第0035号民事判决书、江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0245号民事判决书，天业公司提交的工作联系单、签证单、江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0245号民事判决书及双方当事人的陈述等证据证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：新东方公司与天业公司于2010年9月26日签订的建设工程施工合同，因新东方公司与天业公司串通投标已被江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0245号民事判决书认定为无效，双方均不能依照建设工程施工合同的约定追究对方的违约责任。在鹏程一品二期建设工程施工合同实际履行过程中，因天业公司未能按期提交竣工验收报告及完整的竣工资料，造成新东方公司逾期向购房户交房，新东方公司为此已向购房户支付了违约金85906元。双方因工程造价产生争议，新东方公司为申请工程造价咨询发生了咨询服务酬金200000元。新东方公司实际发生的损失285906元，是因双方共同的原因造成的，原审法院根据双方的过错程度，确定由天业公司向新东方公司赔偿171543.6元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原审判决：一、天业公司于判决生效之日起十日内赔偿新东方公司经济损失171543.6元；二、驳回新东方公司的其他诉讼请求。案件受理费5588元，依法减半收取2794元，由新东方公司负担1118元，天业公司负担1676元（新东方公司同意其预交的案件受理费中的1676元，由天业公司向其直接支付，原审法院不再退还，天业公司于判决生效之日起十日内向新东方公司支付）。
上诉人天业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人建设施工行为早已完成，造成被上诉人不能及时交房的原因是被上诉人分包行为等多个原因导致。要求上诉人承担逾期交房的违约金没有法律依据，该损失不属于施工方在订立合同时能够预见或应当能够预见的因逾期竣工可能造成的损失。2、2012年8月，上诉人与被上诉人已因工程款产生诉讼，2013年1月进行司法鉴定时，就工程量问题没有必要委托非司法鉴定单位进行审计，被上诉人另行委托的费用系其自身原因，费用应当由其自行承担。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人新东方公司答辩称：1、本案上诉人至始至终没有提供证据证实逾期交房是因被上诉人的原因造成，被上诉人因逾期交房产生的违约损失与上诉人的过错行为之间有明确的因果关系，应当纳入过错责任赔偿范围。2、关于审核费用，如果上诉人实事求是报送合同价，就不可能发生也没必要发生这笔审核费用。本案发生的损失均是因为上诉人自己的过错造成的，被上诉人在工程审核问题上不存在任何的过错，上诉人理应对该损失承担相应的责任。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为：上诉人天业公司对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人天业公司主张建设施工行为早已完成，造成上诉人不能及时交房的原因是被上诉人分包行为等多个原因导致，但未能提供证据加以证明。且在案件审理过程中，上诉人天业公司未对工期延误申请鉴定，举证不能的不利后果应当由上诉人天业公司自行承担。故对于上诉人所辩称的造成上诉人不能及时交房的原因是被上诉人分包行为等多个原因导致的主张，本院不予采信。而双方在订立建设工程施工合同时，上诉人天业公司应当预见逾期竣工可能会造成迟延交房并导致发包人的损失，故原审法院判令上诉人天业公司对新东方公司因迟延交房向购房户支付的违约金85906元承担60%的赔偿责任并无不当之处，本院予以支持。对于此项损失，天业公司应当赔偿新东方公司51543.6元。
对于双方争议的新东方公司为申请工程造价咨询所发生的咨询服务酬金200000元问题。新东方公司与天业公司于2010年9月26日签订的建设工程施工合同无效，但并不影响该合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方在建设工程施工合同中明确约定：经发包人认可调整的工程量参照工程招标计价依据，由具有相应资质的工程造价咨询机构审核计算工程款，并按照9%下浮率进行工程款结算，对工程竣工结算价款进行审计的工程造价咨询机构由发包人（新东方公司）指定，承包人（天业公司）对审计结果有异议的，按合同通用条款第37条达成仲裁协议申请仲裁或进行诉讼。双方在合同中已约定由新东方公司指定工程造价咨询机构对工程价款进行审计，鉴于双方在合同中对履行费用的负担并不明确，根据我国合同法的相关规定，该履行费用应当由履行义务一方即新东方公司负担。结合新东方公司委托审计时，天业公司已就工程款纠纷涉诉，并已表示申请本院委托对涉案工程进行工程造价鉴定，在此情形下，新东方公司自行单方委托审计已无必要，故相关审计费用应当由新东方公司自行承担。故原审法院将新东方公司为工程造价审计支出的200000元咨询费认定为新东方公司的损失不当，本院予以纠正。上诉人天业公司所辩称的不应当承担咨询服务酬金的赔偿责任的主张，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜民初字第00732号民事判决主文第二项；
二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜民初字第00732号民事判决诉讼费负担部分；
二、变更泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜民初字第00732号民事判决主文第一项为“被告浙江天业建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告泰州市新东方房地产开发有限公司经济损失51543.6元”。
一审案件受理费减半收取2794元，由泰州市新东方房地产开发有限公司负担2290元，浙江天业建设有限公司负担504元（泰州市新东方房地产开发有限公司已预交，浙江天业建设有限公司负担部分于本判决生效十日内直接向泰州市新东方房地产开发有限公司支付）；二审案件受理费5588元，由上诉人浙江天业建设有限公司负担1646元，被上诉人泰州市新东方房地产开发有限公司负担3942元（上诉人浙江天业建设有限公司已预交，泰州市新东方房地产开发有限公司负担部分于本判决生效十日内直接向上诉人浙江天业建设有限公司支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
代理审判员 潘贻杰
代理审判员 顾连凤
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 彭世美