江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣10刑终170号
抗诉机关宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余振国，男，1962年8月24日出生于江西省宜黄县，汉族，高中文化，中共党员，宜黄县黄陂镇霍源村党支部书记，宜黄县人大代表，家住宜黄县。2014年12月11日因伪造公文印章被宜黄县公安局行政拘留十五日;因涉嫌贪污罪，2014年12月26日经宜黄县人民检察院决定并由宜黄县公安局执行拘留，2015年1月9日经抚州市人民检察院决定并由宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
辩护人黄中俊，江西利群律师事务所律师。
辩护人饶龙高，江西利群律师事务所律师。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人余振国犯贪污罪、挪用特定款物罪一案，于2016年9月5日作出（2015）宜刑初第30号刑事判决。宣判后，公诉机关宜黄县人民检察院提出刑事抗诉。抚州市人民检察院认为宜黄县人民检察院抗诉正确，提出支持刑事抗诉意见。被告人余振国不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周英出庭支持抗诉，上诉人余振国及辩护人黄中俊、饶龙高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
贪污罪
（一）2010年至2013年期间，被告人余振国利用其担任宜黄县黄陂镇霍某党支部书记的职务便利，伙同陈某、李某等人非法侵吞国家粮食直补款共计36110.46元，其个人分得12680元。
被告人余振国虽然个人只分得12680元，但是其与他人共同侵吞粮食直补款共计36110.46元，被告人对该部分的贪污金额应按照共同贪污的金额36110.46元计算。
（二）2009年至2012年期间，被告人余振国利用其担任宜黄县黄陂镇霍某党支部书记的职务便利，将本应入村财务账目的上级拨付资金及移民专项资金共704962元由被告人经手管理，分别是：2011年8月12日“以工代赈”财政项目资金79962元；2012年1月21日“农村公益事业一事一议”财政奖补资金8万元；2012年3月21日，县交通局砂石补贴款2万元；2009年至2012年期间，向县民政局原移民办公室（以下简称县移民办）申报的11个移民项目资金52.5万元。
（三）被告人将其经手管理的704962元项目资金随意支配，经查，580174元用于霍某各项开支，其中支付给余英禄工程款87800元、支付给余某2、邵某1贵工程款239634元、支付给纪德进工程款25000元、支付给郭振泉工程款47400元、支付给邵某1正20000元、支付给姜先君工程款60000元、支付给邵奕正2300元的拆房费用、支付给余新华工资2000元及慰问老干部费用1040元、支付跑项目费用95000元，剩余124788元被被告人侵吞。
被告人还经手了其他资金，但与其经手管理的项目资金去向无关。
（1）余振国经手集资款34462元，已将32700元用于支付工程费用，与其经手管理的项目资金去向无关；（2）以欧阳庆祥名义报销2万元，但未实际支付给欧阳庆祥；（3）垫付其他费用共计29502元，但与被告人经手管理的项目资金去向无关；（4）被告人还将其他资金用于黄西线至均坪组公路项目，但也与其经手管理的项目去向无关；（5）被告人帮邵奕正垫付了2万元招投标费，但邵奕正已经归还。
被告人余振国经手管理704962元国家拨付的项目资金，除将其中的580174元用于支付霍某各项开支外，其余124788元被被告人侵吞，结合第一项被告人侵吞粮食直补款36110.46元的事实，被告人余振国贪污金额应认定为160898.46元。
（四）在2014年年底，宜黄县纪委对被告人进行调查期间，被告人还窜通相关人员，制作多份虚假支出凭证，企图逃避查处。
（五）被告人家属向法院缴纳162680元，其中退赃137468元，缴纳罚金25212元。
挪用特定款物罪
被告人余振国申报所得的移民项目资金中，有16.5万元被其挪用到其他村级工程建设项目。
行贿事实
2011年期间，被告人在申报移民项目过程中，向宜黄县移民办原主任黄健儿行贿1.8万元。
一审法院在判决书列举认定事实的全部证据，已经经一审法院庭审质证查实后予以确认。
根据上述事实和相关法律规定，原审法院作出判决：一、被告人余振国犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元人民币；犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元人民币；二、被告人已退缴的137468元赃款以及25212元罚金予以没收，上缴国库。
宣判后，宜黄县人民检察院提出宜检公诉诉刑抗（2016）4号刑事抗诉书。抚州人民检察院作出抚检公诉支刑抗（2016）15号支持刑事抗诉意见书。抗诉理由如下：1、被告人余振国支付跑项目费用95000元，没有证据证明费用的来源及具体数额，且不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“将赃款赃物用于单位公务支出不影响贪污罪的认定”的规定，原判从贪污罪数额中扣减95000元证据不足；2、余振国非法侵吞部分移民资金，应认定具有贪污罪的其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判仅判处其有期徒刑二年，属适用法律错误，量刑不当。
原审被告人余振国及辩护人针对抗诉机关抗诉意见答辩称，1、原审被告人为了集体争取更多移民资金向相关单位及领导请客实际开支跑项目费用95000元，有证人证言及上诉人供述能证明，一审法院作出有利于上诉人余振国的认定,从其经管资金扣除，作为村里开支处理正确，抗诉机关抗诉认为被告人个人购买烟酒属个人行为，无论数额多少，都不能从贪污数额中扣除，以及上诉人具有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中其他情形的抗诉理由不成立。2关于适用法律错误，量刑不当的问题，抗诉意见与事实法律都是不相符的。
上诉人余振国上诉理由：1、上诉人为邵奕正垫付2万元招标费用，向村霍源村财务出借17882元，为村集体利益向黄健儿行贿18000元，共计55882元不能计算贪污数额，同时上诉人还为移民项目垫付税金6897元和“黄西线至均坪组”公路建设垫付工程款30000元，上诉人经管的项目部分资金，没有占为已有、私用，根据疑罪从无的原则，不能认定上诉人构成贪污罪；2、上诉人将移民项目资金40000元支付给余英禄承建的移民项目，以及由移民局后期扶持资金专户125000元直接转入移民项目实际施工人余某2掌握的邵某1贵、邵某2、邵某3的存折中，不属挪用特定款物，不构成挪用特定款物罪；3、上诉人余振国虽然贪污了粮食直补款，但在共同犯罪中起次要作用，是从犯，在接到通知后前往纪检部门接受调查，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，要求二审法院依法撤销原判，改判对其处于二年以下有期徒刑，并减少相应罚金。
辩护人提出，1、2009年丰某修路项目资金6.5万元和2009年新一组修路项目资金6万元，合计12.5万元，全部从宜黄县民政局后期扶持资金专户直接转入移民项目实际施工人余某2、邵某1贵的工程款，上诉人没有经管该12.5万元项目资金，因此，上诉人实际经管资金579962元，并不是一审认定的704962元；2、上诉人余振国为了村里利益争取更多的移民资金向宜黄县移民办主任行贿1.8万元，属单位行贿行为，而不是个人行贿，原判认定上诉人余振国犯行贿罪错误。
抗诉机关出庭意见：原审判决认定原审被告人余振国贪污数额错误，以致于适用法律错误，导致量刑不当，请求二审法院依法予以纠正，支持检察机关抗诉意见。上诉人余振国上诉理由及其辩护人意见与事实不符，不能成立。
一审法院在判决书列举认定事实的全部证据，已经经一审法院庭审质证查实后予以确认。二审庭审中，本院对一审法院判决书列举的证据进行质证后，予以确认。二审对一审认定余振国犯贪污、挪用特定款物罪及行贿的事实清楚，证据确实、充分。
本院二审审理中抗诉机关、上诉人余振国及其辩护人均未向法庭提供新证据。
一、对于检察机关抗诉提出，一审认定原审被告人余振国支付跑项目费用95000元，既无证据证明费用的来源及具体数额，其从贪污罪数额中扣除也不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“将赃款赃物用于单位公务支出不影响贪污罪的认定”规定的意见。
经查，余振国在担任村书记期间，为了村委会经济的发展，改变村里生存环境，争取资金，先后到相关部门跑移民办项目、交通局项目、财政局项目、水利局项目、发改委项目，每年多次宴请相关部门工作人员所发生的实际开支，但该开支未纳入村财务报销，有证人万某、余某1、邓某、闫某、邹某、周某、钟某、黄某、陈某的证言所证实，但开销具体金额难于认定，但根据刑法有利于被告人的原则，原审法院按照被告人余振国的辩解认定95000元用于跑项目开支费用，并无不当。余振国跑项目开支费用的支出不能排除垫付在先，然后再从得到的项目经费进行扣除，根据刑法有利于被告人的原则，不能认定余振国先得到的贪污赃款后再支付村务开支，不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，认定原审被告人余振国用于支付跑项目费用95000元为贪污数额。因此，检察机关抗诉理由不成立。
二、对于检察机关抗诉提出，余振国非法侵吞部分移民资金，应认定具有贪污罪的其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判仅判处其有期徒刑二年，属适用法律错误，量刑不当的意见。
经查，余振国在担任宜黄县黄陂镇霍某党支部书记的职务便利，将本应入村财务账目的上级拨付资金17.9962元及11个移民专项资金52.5万元，共计70.4962万元，由其经手管理，其中58.0174万元用于霍某各项开支，剩余12.4788万元被其侵吞。余振国将上级拨付的资金与移民专项资金混合使用，由于支出58.0174万元多于移民专项资金52.5万元，其侵吞的12.4788万元中有多少移民专项资金，难于查清。从有利于被告人的原则，原审法院不认定余振国有贪污移民项目资金的行为，并依照两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金“进行量刑，符合法律的规定，检察机关抗诉理由不成立。
三、对于上诉人余振国及辩护人提出，为邵奕正垫付2万元招标费用，向村霍源村财务出借1.7882万元，为村集体利益向黄健儿行贿1.8万元，为移民项目垫付税金0.6897万元及“黄西线至均坪组”公路建设垫付工程款3万元，共计9.2779万元，应计算上诉人余振国经管资金费用支出的意见。
经查，邵奕正中标霍某农饮水安全工程管材项目，支付招投标费用，属个人开支，其向上诉人余振国借款2万元支付招投标费用，属个人借款，不属村务开支。霍某向上诉人余振国借款17882元，由村会计陈某出具了借条并入村财务帐目，待村财务有资金归还，双方形成借贷关系，与村务开支无关。上诉人余振国向黄健儿行贿18000元，属个人行为，不属村务开支。移民项目工程的税费为承包人或承包企业负担，不属村务开支，即使上诉人余振国为承包商垫付税金可向承包人追回。上诉余振国承包的霍某“黄西线至均坪组”公路建设项目，其在承建过程中垫付资金30000元购买建筑材料，属承包人的个人行为，不属村务开支。因此，上诉人余振国提出其还有9.2779万元，应计算上诉人余振国经管资金费用支出，理由不成立。
四、对于上诉人余振国及辩护人提出，将移民项目资金40000元支付给余英禄承建的移民项目，以及由移民局后期扶持资金专户125000元直接转入移民项目实际施工人余某2掌握的邵某1贵、邵某2、邵某3的存折中，不属挪用特定款物，不构成挪用特定款物罪的意见。
经查，上诉人余振国将2009年丰某修路（应急结余资金，移民后期扶持项目）6.5万元和2009年新一组修路（移民后期扶持项目，经济发展）项目总金额6万元，共计12.5万元支付给余某2、邵某1贵，与余某2、邵某1贵在霍某共承接四个工程项目无关联。
上诉人余振国申请到2012年第一组修路（后扶）项目（该移民项目总金额19.6万元，项目名为新一组到村校修路工程），2013年2月7日移民办下拨10万元时，上诉人余振国将其中4万元通过转账给余英禄用于支付余英禄工程款，与余英禄在霍源村承接新村部到老村部570米的公路建设工程和2013年2月承包的黄泥组至丰某的2.5公里左右的公路建设工程，不属同一个项目。因此，余振国将移民专项资金用于支付其他工程款，其行为已构成挪用特定款物罪。上诉人余振国及辩护人提出余振国不构成挪用特定款物罪的意见不成立。
五、对于上诉人余振国及辩护人提出，虽然贪污了粮食直补款，但在共同犯罪中起次要作用，是从犯，在接到通知后前往纪检部门接受调查，并如实供述犯罪事实，应认定为自首的意见。
经查，霍源村会计陈某于2010年向上诉人余振国及村长李某请示是否可以多报面积，套取资金发给村干部，上诉人余振国予以默认，之后在申报会议中同意并签字，其作用较大，系主犯，应对贪污总额负责。本案由宜黄县纪委于2014年12月17日移交宜黄县人民检察院查办，宜黄县人民检察院于同日展开初查，2014年12月26日对被告人余振国立案侦查，同日以被告人余振国贪污国家移民项目资金及粮食直补款的事由报宜黄县人大常委会批准，从上述过程来看，检察机关已经掌握并以贪污罪立案侦查的，虽然被告人余振国如实供述的贪污粮食直补款的犯罪事实，但与检察机关掌握的是同种罪行，根据法律规定，不能认定被告人余振国为自首，可以认定为坦白。因此，上诉人余振国及辩护人的意见不成立。
六、对于上诉人余振国及辩护人提出，为了村里利益争取更多的移民资金向宜黄县移民办主任行贿1.8万元，属单位行贿行为，而不是个人行贿，原判认定上诉人余振国犯行贿事实错误的意见。
经查，上诉人余振国向宜黄县移民办主任黄健儿行贿1.8万元，不是经村委会集体研究决定的，不属单位行为，原判认定上诉人余振国犯行贿事实正确，上诉人余振国及辩护人意见不成立。余振国行贿部分未达到行贿罪追诉标准，未追究其刑事责任。
本院认为，上诉人余振国利用职务便利，侵吞国家粮食直补款36110.46元和国家拨付项目资金124788元，共计160898.46元，其行为已构成贪污罪；上诉人余振国利用保管移民专项资金的便利，挪用移民资金16.5万元，情节严重，其行为构成挪用特定款物罪。原审法院根据余振国犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应以维持。抗诉机关的抗诉意见、上诉人余振国上诉理由及辩护人的辩护意见，均与事实和法律不符，均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 凌
审判员 张志平
审判员 陈明星
二〇一六年十二月十五日
书记员 孙 敏