江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终72号
上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地江西省抚州市临川区玉茗大道南段华福花园西栋2楼。
法定代表人：胥志强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁国锋，江西衡业律师事务所律师，特别授权。
被上诉人(原审原告)：沈元妹，女，1947年11月4日出生，汉族，江西省南丰县人，住所地江西省南丰县。
委托诉讼代理人：胡伟强，江西维尔正律师事务所律师，一般代理。
被上诉人(原审被告)：曾卫斌，男，1967年12月28日出生，汉族，江西省南丰县人，住所地江西省南丰县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司（以下简称阳光保险抚州公司）因与被上诉人沈元妹、曾卫斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2016）赣1023民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
阳光保险抚州公司上诉请求：改判上诉人减少赔付53761.67元；二审受理费由被上诉人沈元妹承担。事实和理由：1、被上诉人沈元妹在一审主张医疗费是2512.33元,开庭时在法庭的提示下增加医疗费41361.52元,属于变更诉讼请求,程序违法;2、部分赔偿项目及金额存在错误即医疗费与交通事故有关的只有927.89元、营养费按住院天数为930元、护理费按住院天数为3811元、误工费不应支持，因沈元妹68岁，属退休人员、残疾赔偿金中的抚养费应不予支持，故残疾赔偿金为13366.8元、鉴定费中因三期鉴定不属于鉴定项目，故应扣除700元，仅可认定1200元。综上，合计34655.69元，原判多判赔付了53761.67元。
沈元妹辩称，1、其主张了医疗费，增加的医疗费，只是金额变了，不属于变更诉讼请求；2、营养费、护理费经鉴定为105天，实际住院31天，一审酌定40天不为过；3、误工费实际存在，事故发生前其一直在从事一定的农业劳动，并作为生活的收入来源，其还有一个残疾儿子需要抚养，所以也存在被抚养人生活费。故一审认定事实清楚，请求维持原判。
曾卫斌辩称，其垫付的医药费41361.52元返还给其就行。
沈元妹向一审法院起诉请求：1.判令阳光保险抚州公司、曾卫斌赔偿医疗费2512.33元、住院伙食补助费930元、营养费3150元、误工费18900元、护理费12906.6元、残疾赔偿金13366.8元、被扶养人生活费8486元、交通费1110元、后续治疗费13000元、鉴定费1900元，合计76261.73元；2.案件受理费由阳光保险抚州公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月18日8时40分左右，曾卫斌驾驶赣Ｆ×××××号小型轿车由江西省南丰县方向往福建省建宁县方向行驶，当车辆行驶至南丰县付坊乡菜市场门口路段时不慎将路上行人沈元妹刮倒，造成沈元妹受伤。该事故经江西省南丰县公安局公路巡逻民警大队太和中队认定：曾卫斌负此次事故的全部责任，沈元妹不负事故责任。事故发生后，沈元妹被送往南丰县中医院住院治疗，同年9月18日出院，共花费住院医疗费41361.52元。沈元妹出院时西医诊断其为：右胫腓骨粉碎性骨折；中医诊断为：创伤病、气滞血瘀。医生建议其：1.注意休息，三个月不能右下肢负重，功能锻炼，定期复查（第1、2、3月每月复查一次X线，以后每3月复查一次X线）；2.术后1年视情况拆内固定。出院后，沈元妹陆续在南丰县中医院门诊治疗，花费医疗费1857.12元。经南丰县公安局公路巡逻民警大队太和中队委托，江西博中司法鉴定中心对沈元妹伤情进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月17日出具鉴定意见书，鉴定意见：沈元妹右下肢损伤构成十级伤残；误工期210天、护理期105天、营养期105天，后续治疗费13000元。沈元妹因此次鉴定花费鉴定费1900元。
沈元妹系农业家庭户，其在事故发生前在家从事一定的农业劳动，具有较稳定的农业收入来源。沈元妹儿子余光明，1976年8月28日出生，有二级肢体残疾。余光明由沈元妹及其丈夫余海泉俩人抚养。赣Ｆ×××××号小型轿车系曾卫斌所有，该车在阳光保险抚州公司投保了交强险、商业三者险（责任限额30万）并附加投保了不计免赔率特约条款，且该起事故发生在保险期间。事故发生后，曾卫斌垫付沈元妹医疗费41361.52元。
一审法院认为，公民因人身受到侵害而遭受损害的，有权要求有过错的侵权行为人赔偿损失，或依照法律规定要求虽无过错但法律规定应当承担民事责任的公民、法人或其他组织赔偿损失。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，阳光保险抚州公司承保了赣Ｆ×××××号小型轿车的交强险、商业三者险，依法应先由阳光保险抚州公司在交强险限额内对沈元妹的损失承担赔偿责任，对超出交强险限额应由曾卫斌承担的部分根据保险合同约定，由阳光保险抚州公司在商业三者险限额内依法予以赔偿。本次交通事故中，因曾卫斌负事故全部责任，沈元妹不负事故责任，且沈元妹的损失未超出商业三者险责任限额，因此对交强险赔偿不足部分的损失由阳光保险抚州公司全额予以赔偿。
对阳光保险抚州公司提出沈元妹所花费的医疗费中含有非医保用药，应扣除10%非医保用药费用问题。一审法院认为保险公司应当对超出国家基本医疗保险范围的医疗费项目、数额以及对免责条款的约定是否尽到了明确说明义务承担举证证明责任，但保险公司并未向法庭举证证实，亦未向一审法院申请司法鉴定，依法应承担举证不能的不利后果，故对保险公司提出应扣除10%的非医保用药费用的辩解意见，不予采信。保险公司提出沈元妹当庭增加医疗费金额属于变更诉讼请求，应重新指定举证期限，对此一审法院认为沈元妹在起诉状中已主张了医疗费，其在法庭调查阶段变更医疗费金额不属于诉讼请求的变更，且保险公司亦对增加部分的医疗费票据进行了质证，因此对保险公司提出应重新指定举证期限的意见，依法不予采信,法庭将依法核定沈元妹的医疗费金额。关于沈元妹主张的误工费及被扶养人生活费，一审法院认为，根据沈元妹提供的由南丰县付坊乡杨家村支部书记出具的证明及庭后核实情况，沈元妹虽在事故发生时年近六十八周岁，但其在事故发生前仍从事一定的农业劳动并以此作为主要收入来源，另结合其儿子余光明属肢体二级残疾，不具备自食其力的劳动能力也无其他生活来源的特殊家庭情况和当下农村老年人普遍存在依靠自己劳动过活的客观实际，对沈元妹主张的误工费、被扶养人生活费的诉请予以支持，其标准以农村居民人均生活消费支出8486元／年计算为宜。保险公司虽对此有异议，但未提供相反证据予以证实，故对保险公司提出不应赔付沈元妹误工费及被扶养人生活费的意见，不予采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和江西省统计局公布的2015年统计数据。结合沈元妹的赔偿请求，对沈元妹因本次交通事故所造成的各项损失，确认其合理的部分为：医疗费43218.64元、住院伙食补助费930元（31天×30元/天）、营养费1200元（40天×30元/天）、误工费4184.88元（180天×8486元／年÷365天）、护理费4917.04元（40天×44868元／年÷365天）、残疾赔偿金17609.8元[（11139元/年×12年×10%+被扶养人生活费4243元（8486元／年×10年×10%÷2）］、交通费本院酌定为490元、鉴定费1900元、后续治疗费为保险公司认可的13000元,以上损失合计87450.36元。根据前述赔偿责任划分，由阳光保险抚州公司在交强险医疗赔偿限额内赔付沈元妹10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付沈元妹29101.72元（含误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费），合计39101.72元。沈元妹的其余损失48348.64元（87450.36元-10000元-29101.72元），由阳光保险抚州公司在商业三者险限额内依法予以全额赔付。鉴于曾卫斌已垫付沈元妹41361.52元，沈元妹应当予以返还，此款可在阳光保险抚州公司赔付沈元妹的上述款项中扣减返还。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：阳光财产保险股份有限公司抚州中心支公司在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔付沈元妹各项损失39101.72元，在机动车第三者责任保险赔偿限额内赔付沈元妹各项损失48348.64元，合计87450.36元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1707元，减半收取计853.5元，由曾卫斌负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致本院予以确认。
本案经调解，未能达成调解协议。
本案争议焦点为：沈元妹的各项损失应为多少？主要内容为：医疗费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金中的被抚养人生活费、鉴定费。
关于医疗费。沈元妹一审诉至法院是2512.33元，在庭审中，曾卫斌提出其为沈元妹垫付了41361.52元医疗费应一并处理，阳光保险抚州公司表示如果曾卫斌承担非医保用药10%,同意一并处理,对此曾卫斌没有同意，阳光保险抚州公司亦未申请对非医保用药进行鉴定。本院认为，曾卫斌为沈元妹垫付41361.52元医药费是事实，系实际发生的费用，且在一审庭审中提出，不能认定为沈元妹变更诉讼请求。关于营养费、护理费计算天数，阳光保险抚州公司主张按照实际住院天数计算，该主张与三期鉴定不符，依法不予支持。一审判决对三期鉴定不予采信并自行酌定40天计算营养费、护理费的处理不当，因沈元妹对此未提出上诉，本院依法不予调整。关于误工费及被抚养人生活费，如一审认定，沈元妹虽然年已68岁，但在我国农村还是要通过劳作来维持自己的日常所需，因其有个二级残疾的儿子需要抚养，其所在的村委会也出具证明证实该子完全丧失生活自理能力,现由其父母抚养。故一审判决支持沈元妹误工费及被抚养人生活费的主张应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1144元，由上诉人阳光保险抚州公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 俐
审判员 邹志伟
审判员 刘志军
二〇一七年二月八日
书记员 张美珍