江苏省连云港市海州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0706刑初383号
公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
被告人陈某，男，1969年8月9日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，捕前系连云港宝翔置业有限公司（以下简称宝翔公司）销售总监，户籍地同住址为江苏省南京市溧水区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人董运弟，江苏董运弟律师事务所律师。
辩护人时晶，江苏董运弟律师事务所律师。
连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉[2016]329号起诉书指控被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，于2016年5月18日向本院提起公诉，本院于当日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭审理了本案。连云港市海州区人民检察院指派检察员杨金凤出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
连云港市海州区人民检察院指控：2011年10月至2013年底，被告人陈某利用其担任连云港市宝翔公司销售总监的职务便利，在南京启立投资管理有限公司（以下简称启立公司）承接连云港宝翔公司“国侨幸福中央”小区楼盘营销代理期间，收受启立公司负责人王某、毛某的好处费共计人民币115050元，为该公司在销售情况审核、代理费支付等方面谋取利益。
2015年10月24日，被告人陈某主动至公安机关投案。
公诉机关认为，被告人陈某利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。
被告人陈某辩称，对收受王某、毛某钱款的事实认可，但是其认为收受钱款是因为启立公司的介入导致自己既得利益受到损失，启立公司应该给的补偿款。另外自己没有与宝翔公司签订劳动合同，不属于宝翔公司的工作人员，启立公司的115050元中，有20050是王某向自己的借款。
辩护人认为，陈某的行为不构成非国家工作人员受贿罪。首先，陈某与宝翔公司没有劳动关系，只是劳务关系。陈某不属于宝翔公司的工作人员，不符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。其次，陈某没有利用职务之便为启立公司提供便利，也没有为启立公司谋取利益。再次，陈某与启立公司签订的《居间合同》合法有效，陈某根据该合同收受的启立公司股东的钱款属于合法所得。陈某收受的启立公司的115050元中，有20050元是王某向陈某的借款。应该从115050元中扣除，实际收受的钱款为95000元。另外，辩护人提出即使被告人陈某构成非国家工作人员受贿罪，因其具有自首、坦白、退赃的量刑情节，应对陈某免于刑事处罚。
经审理查明，2011年10月至2013年底，被告人陈某任某公司销售总监。2011年10月1日启立公司与连云港宝翔公司签订《行销策划及销售代理合同书》，被告人陈某作为宝翔公司的销售总监负责与南京启立有限公司对接，并对南京启立有限公司的销售业绩进行审核，其利用职务之便在启立公司承接宝翔公司“国侨幸福中央”小区楼盘营销代理期间，收受启立公司负责人王某、毛某的钱款共计95000元，为该公司在销售情况审核、收取代理费等方面谋取利益。
被告人陈某于2015年10月24日到南京市公安局公共交通治安分局长途东站派出所投案。被告人陈某于2015年11月18日在检察机关缴纳了115050元。
上述事实有下列经法庭质证、认证的证据予以证实，本院依法予以确认：
1.被告人陈某的供述和辩解，供认其是2010年底至2013年春节前经宝翔公司的老板吴某介绍到连云港宝翔公司工作的，作为销售负责人，负责销售相关楼盘。并对销售代理商的销售情况进行审核把关，对相关的销售业绩情况进行核对。2011年10月1日其代表宝翔公司与启立公司签订了代理销售合同，由启立公司代理销售宝翔公司的幸福中央项目，其负责与启立公司对接，启立公司的销售情况需要经过自己的审核和批准才能从宝翔公司获取代理费。在启立公司与宝翔公司签订了代理销售合同后，其与毛某和王某谈过，由于启立公司的介入导致其无法代理销售该楼盘，其既得利益受到了损失，要求启立公司给予其补偿。其与启立公司签订的《居间合同》是双方真实的意思表示，因为老板吴某曾经说过让其以“连云港连盈春风房地产经纪有限公司”的名义对外代理销售幸福中央楼盘，启立公司介入后其既得利益受到了损失，为了补偿才签订的这份合同。其实际拿到了大约13万元的补偿款，2万元是现金，其他是转账。给的两万元现金是王某归还借款。另外，其一直代表宝翔公司与启立公司进行对接，就行销策划的事宜也进行过讨论。起到了一定的居间作用。启立公司是老板吴某介绍来的，其之前不认识王某和毛某。其在宝翔公司是不拿工资的，因为之前其欠吴某的股权转让款，其是打工还债。其没有利用职权为启立公司获取利益，也没有以设置障碍为借口要挟启立公司索取贿赂。
2、未出庭证人吴某的证言笔录、报案材料，证明2010年底至2013年底陈某经其介绍到连云港宝翔公司负责“幸福中央”楼盘销售工作，担任宝翔公司的销售总监，有任命书。在启立公司代理销售幸福中央楼盘前没有任何公司和个人代理销售“幸福中央”项目，其也没有让“连云港连盈春风房产经纪有限公司”代理销售该楼盘。启立公司介入后陈某全面负责宝翔公司与启立公司的对接，同时对于启立公司的销售业绩情况进行审核，只有经过陈某审核、确认、签字后，公司的财务才能支付代理费用给启立公司。陈某在宝翔公司没有拿工资，因为之前其把“南京淘遛遛百货市场有限公司”的全部股权转让给陈某，陈某还欠其股权转让款。
3、未出庭证人毛某的证言笔录,证明启立公司是他和王某合伙开的。经过宝翔公司老板吴某的介绍，2011年10月1日启立公司与宝翔公司就“幸福中央”项目达成销售代理协议，陈某作为宝翔公司的销售负责人与启立公司签订了代理销售合同。合同签订后，陈某当着其和王某的面索要代理费用的20%作为给他的好处费，碍于在代理销售过程中有很多环节都会受到陈某的制约，其和王某就同意了他的要求。好处费每次都是在启立公司收到代理费后从代理费中通过银行转账给陈某的，分了很多次给的，自己转过一万元给陈某。根据自己和王某的汇款记录一共转过115050元给陈某，启立公司和陈某签订的居间合同是陈某为了防止启立公司不给他钱，另一方面也是陈某为了规避一些法律责任，实际上陈某没有起到居间作用。王某因为要发工人工资向陈某借过两万元钱，但是这笔钱已经归还了，除此之外自己及王某以及启立公司之间没有任何债权债务。
4、未出庭证人王某的证言笔录，证明启立公司是其和毛某注册成立的，自己是该公司的法定代表人。经过宝翔公司老板吴某的介绍，2011年10月自己和陈某分别代表启立公司和宝翔公司就“幸福中央”楼盘签订了代理销售合同，在合同签订后陈某就向他们索要好处费，并且威胁说如果不给好处费就在审核、结算支付代理费方面给公司设置障碍。给陈某的好处费是用自己和毛某的个人账户转到陈某的个人账户。通过自己账户转给陈某的好处费是105050元，好处费是启立公司的代理费中支付的。启立公司和陈某签订的居间合同是陈某为了防止启立公司不履行给他资金的承诺，不是启立公司真实的意思表示。实际上也不存在居间的过程。其曾经因为支付工人工资向陈某借过2万元钱。但是已经归还了，除此之外和陈某之间没有债权债务关系。
5、未出庭证人胥某的证言笔录，证明自己是宝翔公司的总经理，公司的老板是吴某，副总经理是李某1、金某，冯某是公司的董事长助理，财务总监。陈某是公司的销售总监，负责公司的销售工作。陈某是吴某介绍到宝翔公司的，之前老板将“南京淘遛遛百货市场有限公司”以股权转让的形式给了陈某，陈某还欠老板的部分股权转让款，所以陈某就没有从宝翔公司公司领取工资。陈某作为公司的销售总监，公司在2011年9月1日印发了《任命书》。2011年启立公司代理销售宝翔公司旗下的“幸福中央”楼盘，销售代理合同书是陈某作为宝翔公司的销售负责人代表宝翔公司签订的，在启立公司介入前没有任何企业或者个人代理该项目。启立公司代理该项目后，陈某负责与启立公司的对接，另外，陈某对启立公司的销售业绩具有审核、确认的职责，经过陈某的确认，宝翔公司才能对启立公司的销售业绩认可，之后才能支付相关的代理费用。
6、未出庭证人冯某的证言笔录，证明宝翔公司的老板是吴某，自己是公司的董事长助理（分管财务），副总经理是李某1、金某，陈某是公司的销售总监。全面负责公司的销售工作。启立公司是老板吴某介绍代理销售宝翔公司的“幸福中央”项目。2011年10月1日，宝翔公司与启立公司签订了代理销售合同。之前没有任何公司和个人代理该项目。在启立公司代理后，陈某负责与启立公司的对接，对启立公司的销售情况、销售业绩方面具有审核、确认的职权。自己作为财务负责人只有看到陈某的签字确认才能同意财务部门支付启立公司相关的代理费用。因为陈某欠老板“南京淘遛遛百货市场有限公司”的股权转让款，所以陈某没有从宝翔公司领过工资，他是以工作来归还所欠的股权转让款。
7、未出庭证人李某2的证言笔录，证明自己是连云港连盈春风房地产经纪有限公司的法定代表人，公司的实际所有人和控制人都是吴某，自己和翟树来是该公司的挂名股东，不参与公司的实际经营和管理。自己很早就认识陈某和吴某，知道陈某是宝翔公司“幸福中央”项目的销售负责人。
8、书证：
（1）、户籍信息，证明被告人陈某的自然概况。
（2）、发破案经过、到案经过，证明案件的侦破经过。
（3）、综合材料，证明该案的综合情况。
（4）、任命书，证明被告人陈某于2011年9月1日被宝翔公司任命为该公司的销售总监，全面负责公司的房屋的销售、管理工作。
（5）、吴某提供的说明。证明被告人陈某因欠吴某的股权转让款，从陈某任某公司销售总监的薪资中抵扣的说明及抵扣方式。
（6）、银行流水单，证明王某及毛某通过银行账户给陈某个人账户转款的时间及金额。
（7）、行销策划、销售代理合同，证明陈某代表宝翔公司与启立公司签订了销售代理合同，由启立公司代理销售宝翔公司旗下的幸福中央项目。
（8）、代理费用结算清单，证明启立公司领取代理费用的情况。
（9）、工作请示处理单、广告合同、认购合约、幸福中央工作联系单等，证明陈某作为销售负责人在相关文件上签字确认的情况。
（10、）银行账户信息，证明毛某、王某及被告人陈某的银行账户情况。
（11）、还款计划书，证明被告人陈某及张某和夏某因欠淘遛遛百货市场有限公司的股权转让款签订的还款计划书。
（12）、江苏省暂扣款物专用凭证，证明被告人陈某的退赃情况。
（13）、企业法人营业执照、企业信用信息公司系统截图，证明连云港宝翔公司、连云港连盈春风房产经纪有限公司工商登记情况。
对被告人陈某及辩护人提出的辩解意见，本院认为被告人陈某虽未与宝翔公司签订劳动合同，但其实际履行了销售总监的职责，其利用自己职务行为索取、非法收受他人财物，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，对被告人陈某及辩护人认为不构成犯罪的意见不予采纳。被告人陈某与启立公司签订的居间合同属于以合法形式掩盖非法目的，故辩护人提出的陈某与启立公司签订的《居间合同》合法有效，陈某根据该合同收受的启立公司股东的钱款属于合法所得的辩护意见不予采纳。对辩护人提出的被告人陈某属于自首的辩护意见，本院认为，被告人陈某虽主动归案，但就主要犯罪事实未如实交代，依法不能构成自首。对辩护人提出的陈某收受的启立公司的115050元中，有20050元是王某向陈某的借款。应该从115050元中扣除，实际收受的钱款为95000元的辩护意见，未出庭证人毛某、王某均证实曾向被告人陈某借款并进行了归还，是转账还是现金记不清了。从有利于被告人的角度依法应予扣除，故对该辩护意见本院予以采纳。对辩护人提出的被告人陈某主动退赃的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。对辩护人提出的对被告人陈某免于刑事处罚的辩护意见，综合全案被告人陈某不符合免予刑事处罚的量刑情节，故本院不予采纳。
本院认为，被告人陈某利用职务便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，提请适用法律正确，本院予以支持。被告人陈某主动归案但不能就主要犯罪事实如实供述，依法不认定其为自首。被告人陈某主动退赃，酌情可以从轻处罚；据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第（一）款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2016年10月21日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 郝斌斌
代理审判员 胡文娟
人民陪审员 江树群
二〇一六年九月三十日
书书记员刘婷
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。