河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5689号
上诉人（原审被告）中建七局第四建筑有限公司。
法定代表人金宗朝，总经理。
委托代理人刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审原告）河南宏图商品混凝土有限公司，
法定代表人田金永，总经理。
委托代理人孙子俊，该公司员工。
上诉人中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局）因与被上诉人河南宏图商品混凝土有限公司（以下简称宏图公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第1639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建七局的委托代理人刘国强、被上诉人宏图公司的委托代理人孙子俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏图公司于2015年8月31日向原审法院提起诉讼，要求判令中建七局支付其砼款1751562.1元及逾期付款违约金20万元。
原审法院审理查明：2011年7月9日，宏图公司与中建七局第四建筑有限公司郑州分公司签订《商品砼供需合同》，约定宏图公司为中建七局承建的豫军长基花园5#、7#楼工程供应商品砼，商品砼的价格为当月信息指导价下浮8%计算；合同第五条第一款约定：“10层结顶28天验收合格后，付砼总量款项的80%，以后每月付所供砼款的80%，主体封顶，验收合格交齐资料，付到完成工程量的90%，工程交工后付到100%”；第八条第二款约定：“依据国家民法、合同法等法律，违约方承担违约金额的万分之三／日的违约金。违约金金额据实计算，违约金额上限不超过贰拾万元”；第九条第三款约定：“本合同生效后，双方均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同；单方解除合同者，违约方支付对方违约人民币贰拾万元整（最高不得超过合同总额），如中建七局违约，除以上条款外，并且不再享受优惠价，应按同期市建委指导价计算商品砼价格”。合同签订后至2013年8月7日双方最后一次结算，宏图公司向中建七局供应商品砼39942.98m3，按优惠后价格计算价款为11985027元；至2015年2月16日，中建七局共计向宏图公司支付价款1150万元，此后未再付款。
原审法院认为：宏图公司与中建七局第四建筑有限公司郑州分公司签订的《商品砼供需合同》合法有效，因中建七局第四建筑有限公司郑州分公司不具有法人资格，其民事责任应当由中建七局承担。因中建七局未依约向宏图公司足额支付货款已构成违约，故对于宏图公司要求中建七局按照同期基准价支付商品砼款并支付违约金的诉讼请求，予以支持。但宏图公司对于货款及违约金的计算不当，根据双方的共同确认，宏图公司向中建七局供应的商品砼优惠后价款为11985027元，按照合同约定下浮8%的比例计算（11985027元÷0.92），同期基准价商品砼款应为13027203元，扣减中建七局已向宏图公司支付价款1150万元后，中建七局应向宏图公司支付商品砼货款1527203元。违约金应自2015年8月31日宏图公司起诉之日起，以1527203元为基数按照约定的万分之三／日，支付至判决确定的宽限期限内的实际给付之日止，上限为20万元。对于中建七局称已实际支付宏图公司11564409元款项的辩解理由，原审法院认为，其中64409元汇款款项系支付宏图公司货款的证据不足，不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中建七局于本判决生效之日起十日内支付宏图公司货款1527203元，并以1527203元为基数自2015年8月31日起按照万分之三／日支付违约金至本判决确定的宽限期内的实际给付之日止。（违约金上限为20万元）；二、驳回宏图公司的其他诉讼请求。案件受理费22364元，由宏图公司负担3866元，中建七局负担18498元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，中建七局不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决事实认定错误，中建七局不存在根本违约的事实。1、2012年1月3日，中建七局与宏图公司在原买卖合同的基础上达成《混凝土供应补充协议》一份，对原合同中货款结算办法进行另行约定如下：（1）2011年10月份以前按原合同进行结算，优惠8%开税票；（2）2011年10月份后按当月信息价优惠11%进行结算，不开税票。该《补充协议》是对原合同结算办法的修改，按照法律规定，相关内容有冲突时应当以签订在后的《补充协议》为准。因此，本案已不应当按照原合同约定进行结算，一审判决支持宏图公司按照原合同取消优惠下浮的事实认定，是错误的。2、根据一审查明的事实，宏图公司在多份货款收据中标注，指示中建七局一方将货款汇入“崔玉爱”的个人账户，其中就包括“崔玉爱”的工行账户62×××01，因此可以认定“崔玉爱”就是宏图公司指定的收款人。2012年11月29日，张霞（系涉诉项目中建七局项目经理的配偶）向崔玉爱账户上汇款64409元货款，宏图公司没有举证收到的该笔汇款系其他用途款项，一审法院应当依法认定该款就是涉诉货款的应付�项。（二）即使中建七局存在轻微违约行为，也是由于事出有因，也未动摇合同基础，未影响宏图公司实现合同目的和利益。一审判令宏图公司额外获取巨额款项，显属不当得利。根据合同约定和一审法院查明的事实，中建七局基本已依约付清宏图公司应付款项；按照原合同约定，在中建七局主体封顶，宏图公司未交齐相关技术资料的情况下，中建七局已将货款付至不少于90%；所谓欠付宏图公司尾款420331.68元，是因为中建七局项目经理在哈密项目纠纷中遭遇无妄之灾，身陷囹圄，导致本案当事人双方短时间内无法取得联系，正常沟通，宏图公司误以为中建七局故意躲债酿成诉讼。并且，原合同是宏图公司提供的格式文本，相关违约条款多次使用，存在免除自身责任、加重中建七局责任、排除中建七局主要权利的鲜明特征，依照合同法相关规定，该违约条款无效�（三）宏图公司主张的高额违约金，远高于其实际损失，原审法院应当依法予以调整。1、宏图公司对违约金条款重复约定，属于约定不明确，应当视为没有约定。按照政府公布的基准价格在结算时予以适当下浮，是商品砼供应市场的普遍做法，下浮优惠后的价格更符合同期的市场行情。因此，即使抛开双方签订的《补充协议》，原合同中有关自己七局违约后，宏图公司可以按照政府基准价格结算的约定，本质上也属于违约责任的一种约定，该约定与原合同第八条第2项违约责任的约定重复。原审法院同时支持两种违约责任的计算方式，是严重错误的。2、宏图公司未向法院提供其实际损失的证据，依法应当认定其没有实际损失。3、宏图公司主张违约金违反了合同法司法解释的明确规定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，发回重审或改判�建七局支付宏图公司货款420331.68元、驳回宏图公司的其他诉讼请求。
宏图公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，中建七局提供加盖其与宏图公司印章、落款时间2012年1月3日的《混凝土供应补充协议》复印件一份，内容为：经双方协商以下结算办法，希双方共同遵守。1、2011年10月份以前按原合同进行结算，优惠8%开税票。2、2011年10月份以后按当月信息价优惠11%进行结算，不开税票等。中建七局称补充协议是对原合同结算办法的修改，本案已不应当按照原合同约定进行结算。宏图公司对该补充协议的真实性有异议，称即使有此协议，但中建七局已经违约，不应当按此协议进行结算。
本院经审理查明的事实，除中建七局欠付的货款数额外，其它事实与原审认定的事实一致。
本院认�：本案的争议焦点，是所涉64409元是否系中建七局向宏图公司支付的货款及违约金如何计算。
关于张霞支付给崔玉爱的64409元是否为中建七局向宏图公司支付的混凝土款问题。1、宏图公司称其所收取的中建七局的混凝土款均向中建七局开具了收据，张霞给付崔玉爱的64409元不是中建七局向宏图公司支付的混凝土款，故没有开具收据。一审庭审中，中建七局亦认可宏图公司没有对该64409元开具收据，其它款项都开具了收据。2、宏图公司称张霞给付崔玉爱的64409元是其二人之间因房屋交易产生的款项，并于二审庭审后提交了崔玉爱与张霞有关的房屋买卖协议书。3、一审中，宏图公司、中建七局双方提供的付款清单，单笔金额均为整数，但该64409元与其它付款习惯不同。综合上述情况，中建七局主张张霞给付崔玉爱的64409元为中建七局向宏图公司支付的混凝土款�由不足，本院不予采信。
关于违约金及中建七局已付的欠款数额问题。宏图公司向中建七局供应混凝土后，中建七局未按合同约定足额支付宏图公司货款属违约行为，应当承担相应的违约责任。中建七局称其未构成根本性违约不应承担违约责任，其该项主张没有法律依据，本院不予支持。关于违约金的计算方式，根据双方签订的《商品砼供需合同》的约定，宏图公司所供混凝土的单价按照当月信息指导价下浮8%结算，违约方承担违约金额的日万分之三的违约金，并约定如中建七局违约，除以上条款外，并且不再享受优惠价，应按同期市建委指导价计算商品砼价格。中建七局提供的《混凝土供应补充协议》即使真实存在，但其内容仅是将2011年10月份以后的优惠价由原合同约定的8%变更为11%，并未变更原合同的其它违约条款，中建七局以此主张其�应承担原合同约定的违约责任理由不成立，本院亦不予支持。原合同关于中建七局如果违约、除支付违约金外不再享受优惠价的约定并不重复，亦不违反法律的强制性规定，中建七局主张该约定应当视为没有约定的理由不成立。关于违约金的计算标准，双方约定按照未付款项的日万分之三计算、且以20万元为限，标准并不过高。关于应付货款的数额，因双方仅约定如中建七局违约不再享受优惠价，没有明确是未付的款项不再享受优惠价还是原全部货款不再享受优惠价，根据中建七局的欠款比例和违约程度，本院认为本案中中建七局应付欠款的数额按实际未付的款项取消优惠价来计算较为合适，即中建七局应向宏图公司支付的欠款数额为527203.26元［（11985027元-11500000元）÷92%］。
综上，中建七局的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更原审判决第一项为：中建七局第四建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南宏图商品混凝土有限公司货款527203.26元及违约金（自2015年8月31日起按照万分之三／日计算至本判决确定的付款之日，以20万元为上限）。
二、驳回河南宏图商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22364元，由河南宏图商品混凝土有限公司负担15715元，中建七局第四建筑有限公司负担6649元。一审比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 �宁宇
审判员 张 永 军
审判员 杨 成 国
二〇一六年八月一日
书记员 翟 贝 贝