广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终21088号上诉人（原审被告）：何基伟，男，1968年11月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：胡家鹏，广东德能律师事务所律师。委托代理人：罗明霞，广东德能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林炳鑫，男，1965年11月4日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托代理人：时英亚，广东舜华律师事务所律师。原审被告：广州市皇御餐饮有限公司，住所地广州市天河区华庭路富力天河华庭商贸大厦H栋首层101号三号铺。法定代表人：谢国辉。上诉人何基伟因与被上诉人林炳鑫，原审被告广州市皇御餐饮有限公司（以下简称皇御公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人何基伟上诉请求：l.改判驳回林炳鑫的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由林炳鑫承担。事实与理由如下：一、何基伟作为皇御公司的发起人之一，以皇御公司的名义与广州市金缘设计装饰有限公司签订了《装修工程合同书》，后皇御公司依法登记设立，涉案合同项下的债务依法应当认定为公司债务，由皇御公司承担。首先，涉案合同的签订时间为2009年11月15日，处于皇御公司的设立阶段，何基伟作为皇御公司的股东及发起人之一，以皇御公司的名义与广州市金缘设计装饰有限公司签订了涉案合同。后皇御公司经广州市天河区工商行政管理局批准，于2010年5月25日依法登记设立。其次，从涉案合同内容上看，合同首页头部打印字体为“甲方：广州市皇御餐饮有限公司”，合同末页尾部打印字体为“甲方：广州市皇御餐饮有限公司”，未加盖公章，何基伟作为甲方代表人在末页代表人处签名。施工过程中皇御公司与广州市金缘设计装饰有限公司签订的《工程合同预(结)算表》显示，甲方为广州市皇御餐饮有限公司，何基伟作为代表人进行签字确认。由始至终，上述法律文件所载明的甲乙双方均为皇御公司与广州市金缘设计装饰有限公司。何基伟仅仅是作为皇御公司的发起人，代表皇御公司签署了上述文件，其行为属于职务行为，不享有涉案合同的权利也不承担涉案合同的义务。最后，从涉案合同的所带来的利益归属上看，该合同明确约定了皇御公司同意将其位于天河区林和东路富力天河华庭商贸大厦H101商铺之三装修工程委托广州市金缘设计装饰有限公司承担，该合同项下工程的施工地址为皇御公司的注册地址，也是其实际经营地址，皇御公司为涉案合同项下装修工程的受益主体，是涉案合同利益的实际享有者。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第三条规定，本案债务依法应当认定为皇御公司债务，与何基伟无关。二、林炳鑫不是涉案合同的相对方，无权主张该合同项下的权益。涉案合同的甲乙双方分别为皇御公司与金缘公司，林炳鑫2016年5月25日提供的《证明》，载明内容为“截止至2016年5月25日在本局企业登记数据库查到‘广州市金缘装饰材料有限公司’的记录，但未查到‘广州市金缘装饰工程合同’的记录”。2017年3月15日提供的《证明》，载明内容为“截止至2017年3月15日在本局企业登记数据库未查到‘广州金缘设计装饰工程有限公司’的记录”。涉案合同中乙方的印鉴为“广州市金缘设计装饰有限公司”，而2017年3月15日出具的《证明》载明的是未查到“广州金缘设计装饰工程有限公司”，与合同印鉴明显不一致。林炳鑫提供的证据不能证明涉案合同主体之一“广州市金缘设计装饰有限公司”并不存在。一审法院查明事实错误，林炳鑫不是涉案合同的合同主体，涉案工程款由设立中的皇御公司委托财务人员刘灿梅向林炳鑫支付，因此本案涉及的工程所对应的合同相对方及义务方应当是皇御公司，而不是何基伟。一审案件审理过程中，何基伟从来没有收到过股东股权转让协议书，更不可能对该证据进行质证。一审将错误的事实以及从未出现的证据作为一审判决的定案依据，严重违反法律规定，导致最终做出的判决存在根本性的错误。三、一审遗漏必要共同诉讼的当事人，程序违法。皇御公司的发起人共有三人，何基伟仅为其中一名发起人，一审认为皇御公司在设立阶段所发生的债务应当由发起人承担，但却没有依职权追加另外两名发起人作为共同的被告，也没有向何基伟进行释明。在遗漏共同被告的情况下，一审径自判决何基伟一人承担了本应由三名发起人共同承担的责任，严重侵害了何基伟的合法权益。被上诉人林炳鑫二审辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何基伟的上诉请求。原审被告皇御公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，无作陈述。2016年5月26日，林炳鑫向一审法院提起本案诉讼，请求：1、皇御公司向林炳鑫支付工程余款309592元；2、皇御公司向林炳鑫支付拖欠工程款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2010年3月4日计至付清为止）；3、何基伟对皇御公司的上述债务承担连带责任；4、何基伟、皇御公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：据广州市工商行政管理局于2016年5月25日的《证明》，截止至2016年5月25日在本局企业登记数据库查到“广州市金缘装饰材料有限公司”的记录，但未查到“广州市金缘装饰工程公司”的记录；该局于2017年3月5日出具的《证明》：截止至2017年3月15日在本局企业登记数据库未查到“广州市金缘设计装饰有限公司”、“广州市金缘装饰工程公司”的记录。另据广州市公司行政管理局2016年5月20日《商事登记信息》显示：皇御公司成立于2010年5月25日，注册资本50万元，为有限责任公司，法定代表人谢国辉，股东为谢国辉、安东、徐毅。皇御公司的工商档案资料显示：2010年5月20日，何基伟以法定代表人身份申请登记，公司章程（2010年4月3日）显示，公司住所位于广州市天河区华庭路富力天河华庭商贸大厦H栋首层101号三号铺，公司经营范围为制售中餐，注册资本50万元，股东何基伟，货币出资20万元，刘美玲货币出资28万元，朱碧莹货币出资2万元，公司法定代表人由何基伟担任，任期三年。2011年1月10日，皇御公司变更公司法定代表人，由何基伟变更为黄东铭；股东由何基伟、刘美玲、朱碧莹变更为黄东铭。2011年1月21日，皇御公司申请变更，法定代表人由黄东铭变更谢国辉；股东由黄东铭变更为谢国辉、安东、徐毅。工商档案中股东股权转让协议书未提及讼争合同或相关债务。2009年11月15日，林炳鑫（乙方代表人，合同首页头部打印字体为“乙方：广州市金缘装饰工程公司”，合同末页尾部打印字体“乙方：广州市金缘装饰工程公司”，并加盖“广州市金缘设计装饰有限公司”红色印章）、何基伟（甲方代表人，合同首页头部打印字体“甲方：广州市皇御餐饮有限公司”，合同末页尾部打印字体“甲方：广州市皇御餐饮有限公司”，未加盖公章）签订《装饰工程合同书》（以下简称“讼争合同”），约定：甲方将其位于天河区林和东路富力天河华庭商贸大厦H101商铺之三装饰工程委托乙方承包，工程名称为皇御公馆海参餐厅装修工程，工程范围为根据图纸，乙方标志预算所列项目及双方约定。工程预算447926元，工程完工后乙方提供结算报告，实际工程量根据报价单计算，工程项目有增减，双方另行协商。乙方应在50天内（由2009年11月16日至2010年1月6日）完工，交场给甲方使用，乙方施工延误竣工日期影响甲方使用，应由乙方承担责任。乙方对工程有一年保用期。合同签订时支付预算总额的30%，即134377.80元，土建基础、水电管道线铺设验收完，木工开始时支付预算总额的30%，即134377.80元，土建水电铺设木工完成、油漆进场时支付预算总额的20%，即89585.20元，工程完成初验15天内支付预算总额的10%，即44792.60元，工程竣工合格后45天内支付结算总额的5%，即22396.30元，工程尾款（按结算计算）5%，即22396.30元，工程一年保质期满10天内一次结清，乙方在收款时须出具收款凭证。本合同一式两份，双方各执一份，均具有同等效力。2009年11月15日，林炳鑫以“广州金缘设计装饰工程有限公司”代表人身份（加盖“广州市金缘设计装饰有限公司”红色印章）与何基伟（皇御公司代表人，未加盖皇御公司公章）签订《工程合同预（结）算表》，总额为447926元。2009年12月6日，林炳鑫以“广州金缘设计装饰工程有限公司”代表人身份（未加盖“广州金缘设计装饰有限公司”红色印章）与何基伟（皇御公司代表人，未加盖皇御公司公章）签订《工程合同预（结）算表》，总额为15210元。2009年12月12日，林炳鑫以“广州金缘设计装饰工程有限公司”代表人身份（未加盖红色印章）与何基伟（皇御公司代表人，未加盖皇御公司公章）签订《工程合同预（结）算表》，总额为97331.10元。2010年1月17日，何基伟（建设单位处签名）签署《工程竣工验收报告》，该《工程竣工验收报告》中加盖有“广州市金缘设计装饰有限公司”“广州市金缘设计装饰有限公司业务专用章”两枚红色印章。关于签证工程量，林炳鑫提交2009年11月17日的《工程合同预（结）算表（复印件），金额为18210.20元（实16000元），另提交多份《施工现场签证单》（复印件），主张存在其他事实施工，何基伟否认证据的真实性，抗辩不存在该施工事实。2012年1月21日，何基伟转账10000元至林炳鑫。2013年2月6日，何基伟转账10000元至林炳鑫。2014年1月29日，何基伟转账10000元至林炳鑫。2015年2月1日，何基伟转账10000元（两笔流水，各5000元）至林炳鑫。一审庭审时，林炳鑫表示已收款何基伟现金或转账344377元，未收过皇御公司款项，其曾计划设立公司但未果，讼争合同由其签约及收款；何基伟未提交皇御公司会计账册。另何基伟表示，其为皇御公司的发起人之一，以皇御公司的名义与广州市金缘设计装饰有限公司签订了涉案合同，并作为皇御公司的代表人负责跟进涉案工程。因工程完工后，皇御公司在进行其他工程项目时发现涉案工程存在质量问题。皇御公司就工程质量问题向林炳鑫反映，并对工程款提出协商。但双方无法协商一致，没有对涉案工程造价进行过结算，林炳鑫此后也没有就该工程款向皇御公司或何基伟主张债权，此事不了了之。2011年1月10日，何基伟将其所持有的皇御公司的股权转让了案外人。2012年1月，林炳鑫再次找到何基伟，要求何基伟支付工程款。何基伟己明确告知林炳鑫，其己将皇御公司的股权转让，皇御公司的债与其无关，要求林炳鑫向皇御公司主张债权。然而，林炳鑫始终以当时是何基伟与其联系的，他不认识皇御公司的其他人为由，要求何基伟负责，并不断地骚扰何基伟。因当时恰逢临近春节，何基伟不堪其扰，无奈之下只好先代公司垫付1万元。自此开始，林炳鑫每年临近春节，就会依葫芦画瓢，使用同样的手段，迫使何基伟向其付款，而平时一年的时间内，林炳鑫从来没有向何基伟主张过债权。至于林炳鑫是否曾向皇御公司主张过债权，因何基伟已非该公司的股东，故对此情况并不了解。因何基伟转让皇御公司股权的时间距今较久，无法准确记忆是否进行过会计审计，但据其回忆，没有进行过会计审计。因林炳鑫作为个人施工，不具备施工资质，其施工为无效合同关系，经释明，林炳鑫坚持其诉请。关于合同相对方，一审法院向林炳鑫释明后，林炳鑫主张变更起诉主体，主张何基伟为合同相对方，并于2017年3月14日一审庭审时明确其诉讼请求为：1、何基伟向林炳鑫支付工程余款309592元；2、何基伟向林炳鑫支付拖欠工程款的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2010年3月4日计至实际付清之日止）；3、皇御公司对何基伟的上述债务承担连带责任；4、皇御公司、何基伟承担本案诉讼费用。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案争议焦点为合同相对方的确定。林炳鑫持有讼争合同原件，“乙方”签署代表显示为林炳鑫，合同首页显示的“广州市金缘装饰工程公司”打印字体或合同末页尾部加盖“广州市金缘设计装饰有限公司”红色印章现经工商局的《证明》证实，不存在“广州市金缘装饰工程公司”、“广州市金缘设计装饰有限公司”两者的登记记录，林炳鑫作为适格的主体身份，并无不当。林炳鑫持有的讼争合同原件、2009年11月15日的《工程合同预（结）算表》、2009年12月6日的《工程合同预（结）算表》、2009年12月12日的《工程合同预（结）算表》、2010年1月17日的《工程竣工验收报告》等原件均有何基伟签字，皇御公司于2010年5月25日成立，皇御公司的股东及法定代表人于2011年1月10日由何基伟进行变更为他人，此日起何基伟非公司的股东或法定代表人，何基伟在2012年至2015年期间仍向林炳鑫转账付款，在双方不存在其他债权债务关系情况下，何基伟的转账为工程款付款行为，何基伟主张林炳鑫知悉为公司行为，该主张缺乏事实依据。何基伟抗辩付款行为为公司行为，但未举证证实工程进度款由皇御公司支付，亦未提交皇御公司的会计账册予以证实，相关的股权转让协议书亦未记载讼争工程的应付款。合同签订及履行期间，未有证据证实林炳鑫确认皇御公司为合同相对方，何基伟以讼争合同显示“皇御公司”即抗辩林炳鑫知悉为公司行为，其非合同相对方的抗辩缺乏事实依据，有违诚信，不予采纳。林炳鑫作为个人施工，其与何基伟签订的合同无效。合同无效，林炳鑫事实施工并交付工程给何基伟使用，其可请求参照合同约定支付工程款。关于已付款，由付款方即何基伟进行举证，何基伟未就已付款进行举证，由其承担举证不能的法律责任。对林炳鑫主张已实际收款344377元，予以采信。关于应付款，现林炳鑫持有何基伟亲笔签字确认的《工程合同预（结）算表》原件，款项合计为560467.10元（447926元+15210元+97331.10元），为双方有效结算依据，对于其余签证单（复印件）的主张，该主张缺乏事实依据，不予支持。故此，讼争工程未付款为216090.10元（560467.10元－344377元）。对于林炳鑫主张的超出部分，依法驳回。何基伟逾期付款造成林炳鑫实际损失，林炳鑫主张利息损失并无不当，工程于2010年1月17日验收，林炳鑫主张利息自2010年3月4日起算，一审法院予以照准。利息应分段计算，即以256090.10为本金，自2010年3月4日计至2012年1月21日；以246090.10元为本金，自2012年1月22日计至2013年2月6日；以236090.10元为本金，自2013年2月7日计至2014年1月29日；以226090.10元为本金，自2014年1月30日计至2015年2月1日；以216090.10元为本金，自2016年2月2日计至实际付清之日止；各段利息计算标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于林炳鑫主张的超出部分，一审法院予以驳回。皇御公司非为合同相对方，林炳鑫主张其承责缺乏法律依据，依法驳回。皇御公司经一审法院合法传唤逾期未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2017年5月23日作出如下判决：一、何基伟于判决发生法律效力之日起10日内向林炳鑫支付工程余款216090.10元。二、何基伟于判决发生法律效力之日起10日内向林炳鑫支付逾期支付工程款利息（以256090.10为本金，自2010年3月4日计至2012年1月21日；以246090.10元为本金，自2012年1月22日计至2013年2月6日；以236090.10元为本金，自2013年2月7日计至2014年1月29日；以226090.10元为本金，自2014年1月30日计至2015年2月1日；以216090.10元为本金，自2016年2月2日计至实际付清之日止；各段利息计算标准均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回林炳鑫的其他诉讼请求。如果何基伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向林炳鑫支付迟延履行期间的债务利息给林炳鑫。本案受理费7520元，由林炳鑫负担2200元，由何基伟负担5320元。本院经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，何基伟明确表示撤回上诉状中第二点事实和理由。何基伟同时表示并无证据证明刘灿梅的付款行为是受皇御公司的委托。二审期间，何基伟提交了以下新证据：1、户名为刘灿梅的工商银行凭证；2、刘灿梅的银行流水，两份证据说明本案工程发生过程中皇御公司处于设立状态，因此当时的工程款都是由财务人员刘灿梅通过私人账户支付给林炳鑫，共234377元（三笔），该数额与林炳鑫一审所承认的284377元相差5万元。两份证据拟共同证明向林炳鑫支付工程款的主体应该是皇御公司，因为皇御公司当时没有正式成立，所以是通过财务人员刘灿梅支付。何基伟对林炳鑫所确认的收款金额没有异议，只是对付款的主体有异议。林炳鑫对上述证据质证称：对何基伟提交的两份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。1.银行流水仅仅是打印件，没有加盖银行公章，银行对该类打印信息均要加盖印章，故林炳鑫对证据的真实性无法确认。2.对关联性不予确认，刘灿梅的身份难以确定，其是代表皇御公司或是代表何基伟或者本人支付款项均有可能。刘灿梅非本案当事人之一。3.对合法性不予确认，既然刘灿梅非本案当事人，那么她出示该证据应到庭接受询问，但其本人没有到庭。二审期间，何基伟向本院递交了《调查取证申请书》和《律师调查令申请书》，目的是为了调取皇御公司的职员刘灿梅在中国工商银行股份有限公司广州塞坝口支行下的账号62×××28的流水明细，证实刘灿梅该账户向林炳鑫的账户转账234377元，进而证实皇御公司向林炳鑫支付过涉案工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是何基伟应否对林炳鑫主张的工程款承担给付义务。本院对此评析如下：从合同签订主体来看，何基伟是作为皇御公司的代表在涉案《装饰合同书》签名，但此时皇御公司尚未成立，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，林炳鑫有权选择由公司还是签约人承担合同责任，林炳鑫对一审判决并未上诉，显见是选择由签约人承担合同责任。从合同履行来看，一直都是由何基伟向林炳鑫支付涉案工程的工程款，甚至在何基伟将皇御公司的股权转让他人后，其依旧向林炳鑫支付拖欠的工程款。故一审法院认定何基伟是涉案合同的相对人，并判令由其承担涉案工程款的给付义务，并无不当，本院予以维持。何基伟主张皇御公司的财务人员刘灿梅通过私人账户支付给林炳鑫，共234377元，拟证明皇御公司才是涉案合同的相对人，但何基伟并未能提供相应的证据证实刘灿梅是皇御公司的财务，且林炳鑫不确认刘灿梅的身份，故本院对何基伟拟证实的事实不予采信。鉴于刘灿梅的身份不明，对何基伟要求法院调取证据以及核发律师调查令的申请均不予接纳。本案是装饰装修合同纠纷，林炳鑫是依据涉案合同提起本案诉讼，皇御公司的其他发起人并非合同的签约主体，何基伟主张一审遗漏必要诉讼当事人理据不足，本院不予支持。何基伟二审中提交的证据并非新证据，且与案件处理结果无关，本院不予审查。综上所述，上诉人何基伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5320元，由上诉人何基伟负担。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 何 佐审判员 柳玮玮二〇一八年三月二十七日书记员 李依虹