广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民再23号
二审上诉人（一审原告）：冯亮，男，1964年9月11日出生，汉族，居民，住广东省高州市。
委托诉讼代理人：陈荣兵，广西凌盛律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：梁小红，女，1970年11月17日出生，汉族，个体工商户，住广东省广州市天河区。
二审被上诉人（一审被告）：张海涛，男，1968年6月6日出生，汉族，居民，原籍山东省聊城市东昌府区。
二审被上诉人（一审被告）：广西正地建设发展有限公司，住所地：广西玉林市桂安街50号（原一环东路98号）。
法定代表人：李继孟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：伍玲玲，广西颂诚律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：广西信发铝电有限公司，住所地：广西靖西市渠洋镇塘麻村。
法定代表人：崔玉峰，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：王军，该公司职员。
二审上诉人冯亮诉二审被上诉人梁小红、张海涛、广西正地建设发展有限公司（以下简称：正地公司）、广西信发铝电有限公司（以下简称：信发铝电公司）建设工程分包合同纠纷一案，靖西市人民法院审理后于2016年8月24日作出（2016）桂1081民初628号民事判决，冯亮不服向本院提出上诉，本院于2017年3月13日作出（2016）桂10民终1740号民事判决，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年8月18日作出（2017）桂10民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二审上诉人冯亮及其委托诉讼代理人陈荣兵，二审被上诉人梁小红、张海涛，二审被上诉人正地公司的委托诉讼代理人伍玲玲，二审被上诉人信发铝电公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人冯亮上诉请求：1、撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决，同时在查明案件事实的基础上作出裁判；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：首先，一审认定事实不清。上诉人的4个出庭证人作的“冯亮做完工后梁小红和张海涛夫妻才让撤出工地”证词及代理人的代理意见，一审只字不提；信发铝电公司已明确该工程的全部工程款已支付给正地公司，承认与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》已履行完毕；信发铝电公司与正地公司于2012年9月11日签订的《土地复垦工程合同》第四条（工程验收和结算）约定：……经过矿山部初步验收和国土局及相关部门验收合格后，付总工程款的90%，10%为质保金，壹年质保期后无其他质量问题，乡镇政府及国土局没有提出异议，视为合格；信发铝电公司已全部支付工程款，依该约定，冯亮施工的工程应视为已验收并结果为合格；验收组于2014年6月20日出具的《竣工验收报告》记载的竣工和复核的面积均为244.26亩，与冯亮、黄富群自量的面积244亩完全吻合，且工程验收，只要求参与验收的专家和成员签名即可，并没有要求单位盖章。因此一审认定工程没有验收且主张的面积没有证据证实与事实不符。其次，一审采信的《关于龙临镇百鲁村潘燕复垦工程整改通知书》为非法证据，系一审的法官在2015年12月11日第一次开庭审理案件后，依据梁小红的口头申请而组织几个人去现场后作出的，这几个人作出的整改通知书不能代表验收组的意见。再次，一审法院违反回避制度、超审限并适用法律错误。
二审被上诉人梁小红、张海涛、正地公司、信发铝电公司答辩称，上诉人提供的验收报告系复印件，且没有盖公章，不能证明工程是合格的。信发铝电公司对工程款的支付是滚动支付，支付目的是为了其他工程的顺利施工,工程款的支付并不影响信发铝电公司在工程质量不合格时对正地公司的责任追究。正地公司还辩称，信发铝电公司已向正地公司发函，要将已支付的工程款扣回，且实际已扣回，应视为信发铝电公司没有支付、正地公司没有收到工程款。
二审被上诉人正地公司在再审中补充答辩称，靖西市国土资源局等相关部门正式下达文件，能证明涉案的复垦工程不合格；在一审审理期间，黄富群有贿赂证人的行为，证人所证实的内容不能作为本案定案依据。
冯亮向一审法院起诉请求：判令被告共同连带赔偿原告工程款446000元，拖欠工程款利息53520元，共计499520元。
一审法院即靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决认定的事实：梁小红与张海涛系夫妻关系。2012年9月间，梁小红将正地公司的铝土矿采空区复垦工程百鲁（潘燕）矿区部分工程分包给冯亮施工，双方口头约定的承包金为7000元/亩，付款方式为每月按实际工程量付进度款60%，复垦完工后经矿山部验收合格，付总工程款70%，经国土局相关部门验收合格后付总工程款20%，另外总工程款10%为质保金，质保期为6个月，6个月后，工程无其他质量问题，结算冯亮所有工程款。冯亮依约进场施工。2013年12月12日和2014年1月22日，靖西县人民政府组织有关专家及单位组成竣工验收组对该工程进行验收，验收结论为基本合格，通过验收，但该验收结果没有盖任何部门的公章。2014年6月20日，靖西市土地开发整理中心对复垦工程进行现场核验，发现仍存在质量问题，发文要求正地公司加快复垦力度，尽快交付复垦土地。2016年2月26日，靖西市矿山复垦验收小组又进行初步验收，仍发现质量问题，要求正地公司整改。2013年12月12日和2014年1月22日验收后，信发铝电公司为使正地公司的其他工程能顺利进行，便将该复垦工程的全部工程款支付给正地公司。正地公司的员工梁小红通过其丈夫张海涛先后支付给冯亮工程款48.8万元。因工程未通过验收合格，正地公司拒绝与冯亮结算，遂引发本案诉讼。
一审法院认为，梁小红将工程分包给没有资质的冯亮施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该分包合同为无效合同。又因该复垦工程未通过验收合格，且冯亮提出其已完成的工程量为92亩并未能提供证据予以证实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯亮要求梁小红支付工程款人民币446000元及利息并由正地公司、信发铝电公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，据此判决驳回冯亮的诉讼请求。
冯亮不服一审判决，上诉请求：1、二审法院撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决，同时在查明案件事实的基础上作出裁判；2、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。
本院二审判决认定的事实：一审法院除认定的“工程未经过验收”和“冯亮提出其已施工完成92亩没有证据证实”的事实有误外，二审认定的其他事实与一审一致。
本院二审认为，被上诉人梁小红接受正地公司的委托担任项目管理负责人，其有权在委托的事项上行使管理负责人的职责且其行使职责的后果由公司承担。本案中，被上诉人梁小红将正地公司中标的复垦工程给没有施工资质的冯亮承包施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给没有相应施工资质条件的单位。……”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被上诉人梁小红与上诉人冯亮口头分包协议违反法律的禁止性规定，属无效合同。但冯亮施工的复垦工程已施工完毕并于2013年12月12日和2014年1月22日进行验收，2014年6月20日验收组做出验收报告，报告记载的验收结果为基本合格并一致同意通过验收，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，冯亮要求按施工完成的92亩来支付工程款应予以支持。但冯亮要求按单价8000元/亩来计付，因梁小红、正地公司不认可，冯亮又没有充分的证据予以证实，一审判决按被上诉人认可的7000元/亩计付，冯亮也没有上诉，视为对一审判决的服判。对利息的支付，因双方没有约定支付的具体时间，那么利息的支付应从冯亮的起诉时间开始按银行同期同类贷款利率计付。梁小红系受正地公司的委托对工程进行管理并与冯亮达成分包协议，梁小红的管理行为系代表公司履行职务行为，应由正地公司支付给冯亮工程款及利息，正地公司尚应支付冯亮的工程款为156000元（92亩×7000元/亩－488000元）。上诉人冯亮上诉的部分理由成立，对上诉理由成立的请求，予以支持。一审适用法律正确，但部分事实认定有误导致实体处理错误，予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五的规定，判决：一、撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决；二、由广西正地建设发展有限公司支付给冯亮复垦工程工程款156000元及利息。利息以156000元为基数，从2014年11月10日起至本判决确定的履行义务期限最后一日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计付。一审案件受理费8792元，由冯亮负担5715元，广西正地建设发展有限公司负担3077元；二审案件受理费8792元，由广西正地建设发展有限公司负担。
本院再审期间，梁小红、张海涛提交新证据，即靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下发涉铝办通（2017）1号文件和广西信发铝电有限公司桂信发（2017）116号文件，用于证明政府认定涉案的百鲁（潘燕）矿区土地复垦工程质量不合格。正地公司和信发铝电公司对该证据无异议。冯亮对该证据的三性提出异议，认为该两份文件仅属同日下达的通知书，其来源不合法，且两份文件下达通知的当事人不是冯亮。
梁小红、张海涛对二审判决认定的事实提出异议，即二审确认冯亮施工面积92亩有误，正地公司也参与施工70亩，冯亮施工面积未能确定。正地公司对二审判决认定的事实提出异议，即二审以未加盖公章的验收报告来认定工程验收合格是错误的，复垦工程验收合格必须有合格确认书，不能仅凭几个人签字即确认验收合格，该工程施工面积未经有资质的部门测量，二审认定黄富群施工140亩、冯亮施工92亩与客观事实不符，实际施工亩数尚未查清。黄富群贿赂证人，证人所作的证言不可信。信发铝电公司对二审判决认定的事实提出异议，即二审确认冯亮施工92亩缺乏证据证实，以信发铝电公司支付工程款为由确认土地复垦施工合格与客观事实不符，冯亮未按照法律规定的复垦标准进行复垦，复垦工程不合格。
对于前述争议的证据及事实，本院再审评判认证如下：本院二审认定梁小红为正地公司的项目负责人和张海涛不是本案适格的主体，确认冯亮工程单价每亩7000元以及冯亮已获取工程款488000元，并对一审法院是否违反回避制度、超审限办理案件的问题作认定。再审期间，冯亮对二审前述的认定未提出异议，再审予以确认。本案从冯亮、黄富群和梁小红、张海涛的陈述材料中，能证实冯亮、黄富群确实在涉案的百鲁（潘燕）矿区实施复垦作业。冯亮于2014年11月10日向一审法院起诉要求梁小红、张海涛、正地公司、信发铝电公司连带赔偿工程款446000元及利息53520元，并主张其按照梁小红、张海涛口头约定于2013年2月完成工程量92亩，黄富群完成152亩，涉案复垦工程已经验收合格。而梁小红答辩称冯亮实际施工面积57.7921亩（包含8亩只开炸石牙没有平整和覆土的面积），工程单价为每亩7000元，冯亮已领取工程款488000元，超过应得的工程款（7000元／亩×57.7921亩＝404544.7元），且冯亮施工复垦工程质量有部分未达到合同技术要求，涉案复垦工程未经法定验收程序，不应认定工程质量合格。根据上述当事人的诉辩意见，归结于冯亮实际施工面积和工程是否验收合格的问题存在争议。
对于冯亮施工面积的测量的问题，冯亮辩解梁小红单方委托测绘公司测量未经过其在场见证确认，所测量的数据不真实、无效；梁小红与正地公司反驳称证人张某不具备资质测量，冯亮单方找到张某测量，对其测量施工面积结果不予认可。各方当事人各执己见，并对相对方擅自测量的施工面积提出异议，虽然冯亮主张施工92亩，黄富群在一审诉讼中变更主张其施工140亩，两数总和232亩未超出验收报告所记载百鲁（潘燕）复垦工程的竣工和复核的面积（244.26亩），但梁小红、正地公司对此估算不予认可，梁小红、正地公司辩解其在涉案的百鲁（潘燕）矿区复垦工程单独施工面积达70亩，冯亮复垦工程质量未合格，黄富群仅完成工程小部分，复垦耕地、开挖水沟、覆利均为正地公司完成返工工程。由于当事人未能共同委托有资质的部门到现场测量核实确认各方实际施工的面积，而二审确认冯亮施工面积达92亩属证据不足。
对于涉案复垦工程质量是否合格的问题，一审庭审中梁小红提供相关的证据用于证明涉案的复垦工程存在质量问题，主要证据有：1、2012年9月11日广西信发铝电有限位公司通知正地公司，提出涉案复垦为耕地，水沟及道路应严格按照设计要求进行施工，土层要符合设计要求；2、2014年6月20日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》，对涉案的复垦工程提出存在质量问题，要求正地公司整改；3、2016年2月26日靖西市矿山复垦验收小组、靖西市交通运输局、靖西市农业局联合作出《关于龙临镇百鲁村潘燕复垦工程整改通知书》。冯亮质证表示对证据1、2的三性无异议。本院再审应确认2014年6月20日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》的真实性；再审期间，梁小红提交新证据即靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下发涉铝办通（2017）1号文件和广西信发铝电有限公司桂信发（2017）116号文件。这些证据相互印证，形成证据链，根据证据审核认定的原则，梁小红、正地公司提供的证据证明工程质量存在问题的证明力明显大于冯亮的反驳意见，故本院再审确认涉案复垦工程质量仍存在问题需要整改。
一审认定的事实清楚，再审予以确认。另查明，2017年5月22日靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下发涉铝办通（2017）1号文件，认定涉案的复垦工程质量不合格，并通知信发铝电公司和正地公司重新组织施工后重新向政府申报工程验收。2017年6月10日，广西信发铝电有限公司桂信发（2017）116号文件通知正地公司按照靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局提出的复垦意见开展土地复垦整改工作。
本院再审认为，梁小红为正地公司的项目负责人将涉案的复垦工程分包给没有资质的冯亮施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该工程分包合同关系无效。无效合同自始没有法律约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。针对涉案复垦工程是否验收合格的问题，虽然2014年6月20日，原靖西县人民政府组织相关部门及专家组成的验收工作组对涉案复垦工程进行竣工验收，并作出《竣工验收报告》认为涉案复垦工程通过竣工验收，但再审经过审查该验收报告记摘验收组验收方式为：采取实地抽验、查看资料、听取汇报和走访群众，而竣工验收报告涉及到20个复垦工程项目的验收，涉案土地复垦项目是否确实经实地全面检查，而验收当日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》，对涉案的复垦工程提出存在质量问题，要求正地公司整改。按照广西壮族自治区地方标准《土地复垦技术要求与验收规范》的要求，设区市国土资源行政主管部门审批项目的竣工验收；初步验收合格后，项目承担单位向设区市国土资源行政主管部门提出竣工验收申请，设区市国土资源行政主管部门在规定的时限以内组织验收，验收合格的出具合格确认书。即政府对复垦工程验收要求规范程序，虽然正地公司与信发铝电公司签订《矿山部铝土矿采空区土地复垦工程承包合同》中没有提到工程验收按照广西壮族自治区地方标准《土地复垦技术要求与验收规范》的要求进行，但对涉案的复垦工程验收有相应的约定，即乡镇政府及靖西市国土局对工程质量没有提出异议，视为合格，如果提出异议，正地公司无条件按照要求整改。二审判决后，靖西市涉铝群众工作办公室、靖西市国土资源局联合下文认定涉案的复垦工程质量不合格的通知，并责成正地公司和信发铝电公司进行整改，后重新向政府申报工程验收。由于竣工验收报告的内容与验收当日靖西县土地开发整理中心《关于要求加大力度完成土地复垦工作的函》的内容相冲突，至今靖西市国土资源局仍认定涉案的复垦工程质量不合格。至于冯亮提出梁小红已领取所有的工程款应视为验收合格的理由，与本案再审查明的涉案复垦工程需要整改的客观事实不相符，故本院再审认为涉案复垦工程在2014年6月20日验收报告落款时间的前后均存在质量问题，确实需要整改。对于冯亮施工的实际面积问题，由于二审确认冯亮施工面积为92亩证据不足，本院再审予以纠正。在施工过程中，冯亮已获取工程款项488000元，冯亮主张梁小红、张海涛尚欠其工程款及利息，对此主张冯亮负有举证的责任。由于冯亮举证未能足以证实其施工面积为92亩和涉案复垦工程质量合格的事实，故冯亮起诉要求梁小红、张海涛、正地公司、信发铝电公司共同连带赔偿工程款，本院再审不予支持。
综上所述，一审法院以冯亮诉请证据不足为由，判决驳回其诉讼请求有事实和法律依据，本院再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）桂10民终1740号民事判决；
二、维持靖西市人民法院（2016）桂1081民初628号民事判决。
一、二审案件受理费各8792元，共计17584元，由二审上诉人冯亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄奇智
审判员 张 莉
二〇一七年十二月二十六日
书记员 周丽昌