广西壮族自治区上思县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）上刑初字第170号
公诉机关上思县人民检察院。
被告人梁秋孔。
辩护人黄元，上思县法律事务中心法律工作者。
上思县人民检察院以上检刑诉（2013）82号起诉书指控被告人梁秋孔犯徇私舞弊发售发票罪、受贿罪，于2013年8月8日向本院提起公诉。本院于2013年8月9日立案，并依法组成合议庭，于2013年8月30日、2013年12月27日公开开庭审理了本案。上思县人民检察院指派检察员李春华出庭支持公诉，被告人梁秋孔及其辩护人黄元到庭参加诉讼。现已审理终结。
上思县人民检察院指控，2006年7月12日，被告人梁秋孔利用其在上思县国税局办税大厅发售发票岗工作的便利，先后四次通过修改国税系统综合征管软件，擅自将上思县水利电业有限公司千元版货物销售统一发票最大领购数量更改，并于当天虚构该公司领购了75本（每本25份）千元版发票。同年8月30日，梁秋孔通过综合征管软件对该75本发票中的5本进行了验旧缴销手续。2006年9月8日，梁秋孔在该公司办理发票验旧缴销20本发票手续时，将之前75本发票中尚未验旧的70本一起进行验旧缴销。尔后，梁秋孔将违规领购出来的75本发票中的37本共925份分6次送给上思县闽峰五金城老板陈某甲，陈某甲给予梁秋孔人民币10000元。陈某甲填写了其中的174份发票，从中收取货物销售款共计人民币1075446.9元，偷漏税款共计人民币28873.89元。案发后，国税部门在上思县国税局仓库内找到剩余的38本发票。2012年2月27日，梁秋孔将人民币10000元退还给陈某甲，同年4月23日，梁秋孔到本院投案。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了相应的证据加以证实。公诉机关认为，被告人梁秋孔的行为已经构成徇私舞弊发售发票罪、受贿罪。提请本院依法判处。
被告人梁秋孔辩称其行为不构成徇私舞弊发售发票罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人梁秋孔将发票无偿送给陈某甲，并不存在发售的问题；2、起诉书指控的税收损失仅为28873.89元，不满10万元，不属于致使国家利益遭受重大损失的情形；3、受贿罪应为徇私舞弊发售发票罪中的徇私行为所吸收，本案应以一罪论处而非数罪；4、陈某甲给梁秋孔的1万元应认定为借款，且该1万元在检察机关立案前已经退还；5、被告人梁秋孔有投案自首情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；6、本案已超过追诉时效。
经审理查明，2006年7月12日，被告人梁秋孔利用其在上思县国税局办税大厅发售发票岗工作的便利，先后四次通过修改国税系统综合征管软件，擅自将上思县水利电业有限公司千元版货物销售统一发票最大领购数量更改，并于当天虚构该公司领购了75本（每本25份）千元版发票（号码段为00130626-00132500）。同年8月30日，梁秋孔通过综合征管软件对该75本发票中的5本进行了验旧缴销手续。2006年9月8日，梁秋孔在该公司办理发票验旧缴销20本发票手续时，将之前75本发票中尚未验旧的70本一起进行验旧缴销。尔后，梁秋孔将违规领购出来的75本发票中的37本分6次送给上思县闽峰五金城老板陈某甲。2008年下半年，陈某甲给予梁秋孔好处费人民币10000元。陈某甲填写了其中的161份发票，经国税部门核实，造成国家税款损失人民币26321.76元。案发后，国税部门在上思县国税局仓库内找到剩余的38本发票。2012年2月27日，梁秋孔将人民币10000元退还给陈某甲，陈某甲将该10000元上交检察机关。
上述事实，有下列证据证实：
1、案件线索登记表，证实2012年3月30日，上思县人民检察院接到防城港市国税局移送举报被告人梁秋孔涉嫌违规向陈某甲提供发票并向陈某甲索要1万元，国税部门调查后于2012年2月27日将1万元退给陈某甲，检察机关对该线索受理的事实。
2、证明，证实被告人梁秋孔系上思县国家税务局在职公务员，任该局稽查局审理兼协查工作岗位。
3、自首材料，由梁秋孔于2012年4月23日书写，证实了其在上思国税局办税大厅发票发售岗上班期间，由于工作疏忽以及个人能力的原因导致75本千位发票丢失，由于利益的诱惑，其把75本发票中的37本给陈某甲使用，陈某甲给其人民币1万元的好处费。后因被发现，其将钱又退还给陈某甲，其余的38本发票已找回。
4、收条，证实被告人梁秋孔于2012年2月27日将1万元还给陈某甲。
5、上思县人民检察院暂扣押款收据，证实陈某甲于2012年4月12日向检察机关上交人民币1万元。
6、上思县国税局办税服务厅普通发票领购说明，证实仟位版以上发票由征收分局局长签字后，发票发售岗凭签字供应单发售发票。
7、防城港市国税局出具综合征管软件中提取的梁秋孔的操作记录和75本发票情况，证实被告人梁秋孔于2006年7月12日10时33分至17时02分，先后四次通过修改国税系统综合征管软件，更改“上思县水利电业有限公司”千元版货物销售统一发票最大领购数量，将“月最大领购数量”和“每次最大领购数量”由50本增加到150本，并将起始号码00130626，终止号码为00132500共75本货物销售统一发票（千元）版登记发售给上思县水利电业有限公司，未开具发票工本费收据。2006年8月30日16时03分，梁秋孔通过综合征管软件对75本发票中的5本（号码段为00130626—00130750）进行了验旧缴销手续，2006年9月8日，在上思县水利电业有限公司办理发票验旧20本发票手续时，梁秋孔对90本发票（号码段为00130751-00133000）进行了验旧缴销手续，其中增加包含了75本发票中的70本。尔后，在国税局仓库内找到38本空白发票。
8、上思县水利电业有限公司证明，证实该公司从未领取过起始号码00130626，终止号码为00132500共75本货物销售统一发票（千元）版。
9、上思县闽峰五金城发票领购、缴销、申报等情况及相关发票，证实上思县闽峰五金城未曾在上思县国税局领取过起始号码00130626，终止号码为00132500的普通发票，但该企业填开给上思县自来水公司、广西华业公司、上上糖业等企业的发票中，却有号码段为00130626—00132500的发票。
10、防城港市国税局稽查局出具说明，证实了经核实，上思县闽峰五金城自2006年11月至2010年2月期间，从不法渠道取得了货物销售发票149份，开具发票收取销售货款933317.20元，未向上思县主管税务机关申报纳税，应对上思县闽峰五金城追缴增值税24399.37元。另上思县国税局出具复函，证实了经核实，上思县闽峰五金城自2007年1月至2010年8月期间，从不法渠道取得了货物销售发票12份，开具发票收取销售货款57691.5元，未向上思县主管税务机关申报纳税，应对上思县闽峰五金城追缴增值税1922.39元。
11、证人陈某甲的证言，证实梁秋孔在管理发票期间，多次将货物销售统一发票送到其所经营的商店，2008年的一天，梁秋孔将四本千位版发票给其，并向其要了1万元，并说等其开完四本发票核算应税金额后由他用这1万元帮交税，多退少补，碍于他是税务人员管发票的，其就给他1万元，该1万元是给梁秋孔交税用的，其不是借款给梁秋孔，所以不存在还钱的事。后来，其在填完三本发票时，梁秋孔找到其说发票发错了，市税务局来检查，其就把四本发票交给梁秋孔。2012年2月27日，梁秋孔将1万元退给其的事实。
12、证人陈某乙的证言，证实其老公陈某甲在梁秋孔拿四本发票送到店里时，陈某甲给了梁秋孔1万元，2012年2月份，梁秋孔将1万元退给陈某甲，当时陈某甲不在店里，就由陈某丙以陈某甲的名义写了一张收条给梁秋孔的事实。
13、证人陈某丙的证言，证实2012年2月27日，其以陈某甲的名义写了一张1万元收条给梁秋孔的事实。
14、证人吴某的证言，证实被告人梁秋孔在发售发票时存在违法违规行为，2011年12月14日，防城港市国税局对梁秋孔立案调查，2012年4月19日将该案移送上思县人民检察院的事实。
15、证人梁某的证言，证实2010年下半年，防城港市国税稽查局纳税检查时发现盖有上思县闽峰五金城印章的发票存在问题，后梁秋孔从陈某甲处拿回四本发票的事实。
16、被告人梁秋孔的供述，其于2006年7月12日先后四次在综合征管软件上修改上思县水利电业有限公司（以下简称水电公司）的每月领钩发票限额从50本增加到150本，虚报多领的75本发票没有给水电公司使用，而是放在仓库里，后其直接在电脑上操作缴销了该75本发票，上思闽峰五金城的陈某甲要求其帮忙找一些发票填写不用交税，其答应并将75本发票中的37本分6次交给陈某甲，其平时酒后经常去陈某甲店里喝茶聊天，拿发票给陈某甲主要是出于朋友义气，陈某甲给其1万元的好处费，后来，市国税稽查局核查发票，其估计事情暴露，加上陈某甲说其诈取他1万元钱，其就将1万元退给陈某甲。
17、户籍证明，证实被告人梁秋孔的身份情况。
上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。
关于被告人梁秋孔是否构成徇私舞弊发售发票罪的问题。经查，被告人梁秋孔身为税务机关发票发售岗工作人员，明知违反国家法律、行政法规发售发票可能致使国家利益遭受损失，但为徇朋友私情，未依法履行审查职责，不执行“验旧购新”制度，违规发售发票，导致国家税收流失，其行为已侵犯了国家税务机关的正常工作秩序，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定：徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪是指税务机关工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、徇私舞弊，致使国家税收损失累计达10万元以上的；2、徇私舞弊，致使国家税收损失累计不满10万元，但发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上，或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的；3、其他致使国家利益遭受重大损失的情形。同时，《规则》的附则（二）规定：本规定所称“以上”包括本数；有关犯罪数额“不满”，是指已达到该数额百分之八十以上的。但在案证据只能证实该行为导致国家税收损失达26321.76元，公诉机关指控被告人行为致使国家利益遭受重大损失，构成徇私舞弊发售发票罪的证据不足，依法不能成立。
关于辩护人提出梁秋孔收受陈某甲1万元是借款的辩护意见。经查，陈某甲的证言证明其给梁秋孔1万元是在梁秋孔将四本空白发票给其时，其给梁秋孔用于交税的，不是借款给梁秋孔，而被告人梁秋孔作为税务人员，明知给陈某甲的发票已经在电脑上缴销，不需要再缴纳税款，仍收受陈某甲的1万元，应构成受贿罪。陈某甲在侦查阶段否认该钱款是借给梁秋孔，主观上双方并没有真实的借贷意思表示，且当时未写有借据，至于事后梁秋孔退还给陈某甲的1万元亦是税务部门介入调查后，被告人梁秋孔害怕事情败露而退钱，而不是正常的借款，故辩护人的辩护意见不能成立。
关于被告人梁秋孔是否构成自首的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，被告人梁秋孔在检察机关已掌握其犯罪线索的情况下，在接受讯问时对其收受陈某甲钱款的事实作了供认，不符合自首的规定。辩护人提出被告人的行为属于自首的意见与法律规定不符，不能成立。
对于辩护人提出本案超过诉讼时效的意见，经查，根据刑法规定，徇私舞弊发售发票罪，致使国家利益遭受重大损失的，法定最高刑为五年，追诉期限应为十年。被告人犯罪之日为2006年，本案立案时间为2012年4月23日，符合时效规定；且其又在2008年犯受贿罪，根据法律有关规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，故本案符合刑法时效的有关规定，辩护人的该项辩护意见不能成立。
关于辩护人提出本案受贿罪应为徇私舞弊发售发票罪中的徇私行为所吸收的辩护意见，经查，被告人前后分别出于徇私舞弊和受贿的犯意实施两个独立的犯罪行为，并非是在一个最终犯罪目的的支配下而实施的；两个犯罪行为不具有依附关系。辩护人该项辩护意见不能成立。
本院认为，被告人梁秋孔身为国家税务机关工作人员，利用在发售发票过程中的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人梁秋孔犯受贿罪的罪名成立。公诉机关指控被告人梁秋孔犯徇私舞弊发售发票罪的证据不足，本院不予认定。鉴于被告人梁秋孔到案后能如实供述自己的罪行，且将收受赃款全部退还，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁秋孔犯受贿罪，免予刑事处罚。
二、被告人梁秋孔退出的受贿赃款人民币10000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 李振生
代理审判员 马小梅
代理审判员 陈 斌
二〇一四年一月九日
书 记 员 雷 航
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。