云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第488号
上诉人（一审被告）中国农业银行股份有限公司昆明马街支行。住所：昆明市西山区兴苑路中段香格里拉盛景*幢*******号商铺。组织机构代码：79289418-7。
负责人陈静，行长。
委托代理人胡泽文、熊星，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）王跃辉，男，汉族，1982年3月9日生。
委托代理人李志斌、黄波，云南新洋务律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司昆明马街支行（以下简称农行）与被上诉人王跃辉储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第3184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2013年8月21日，王跃辉在农行开设卡号为XXXX的银行卡一张，存取方式为凭密码。王跃辉还签署了《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》及《中国农业银行金穗借记卡章程》、《金穗借记卡附则》，其中《中国农业银行金穗借记卡章程》中载明借记卡必须设定密码，凡密码相符的借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施，持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。卡号为XXXX银行卡的交易明细显示，在2013年11月2日该账户消费了140900元。经核实，该笔消费系发生在宁波解放北路138号新金穗大厦B座10楼A8的李益家电商行。同日，王跃辉向昆明市公安局西山分局马街派出所报案，并由民警串新对其进行了询问记录。民警串新证实王跃辉向其出示过银行卡，是看过银行卡后才写的卡号。经昆明市公安局西山分局马街派出所明确其无此案管辖权故不能立案。经询问，王跃辉未到宁波消费地报案。王跃辉在一审中请求判令：一、农行赔偿王跃辉存款金额140900元；二、农行赔偿该笔存款自2013年11月3日起至实际偿付之日止按银行同期存款利率计算的利息；三、由农行承担本案诉讼费用。
根据以上确认的事实，一审法院认为：王跃辉在农行开设了银行账户，王跃辉与农行之间建立了储蓄存款合同关系。一般情况下，欲持银行卡进行消费需满足两个条件：一、有效银行卡；二、正确的支付密码。卡号为XXXX银行卡的交易明细显示，在2013年11月2日该账户消费了140900元。而此时，持卡人王跃辉正处昆明，在发现其账户发生消费后也向马街派出所报案，办案民警也明确陈述王跃辉已向其出示过案涉银行卡，由此可以推定：一、2013年11月2日在宁波进行了消费的卡并非王跃辉所持有的银行卡原卡；二、王跃辉持有的银行卡密码已泄露。那么非银行卡原卡亦可进行消费，说明农行所发之银行卡存在漏洞，农行作为银行卡的提供者，有责任也有条件通过充分的硬件和技术投入识别银行卡的真伪，保护储户资金安全，对于未积极履行这一义务导致损失的，应承担赔偿责任。同时，双方当事人约定的银行卡支付条件系凭密码支付，储户设置的密码具有私密性，由系统自动识别，在消费过程中若输入正确的密码，银行有义务按照约定进行支付。本案中，王跃辉对自己的银行卡密码负有妥善保管义务，王跃辉并未举证证明农行对王跃辉银行卡密码泄露存有过错，故农行不应承担因密码泄露所致损失的赔偿责任。综上所述，一审法院认为，农行应承担50%的赔偿责任，即应赔偿王跃辉存款损失70450元（104900×50%）。因王跃辉未妥善保管其银行卡密码，故王跃辉主张的利息，一审法院不再支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由农行于判决生效后十日内赔偿王跃辉损失70450元；二、驳回王跃辉的其他诉讼请求。案件受理费3124元，减半收取1562元，由农行、王跃辉各自承担781元。
一审判决宣判后，农行不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）西法民初字第3184号民事判决，并依法改判驳回王跃辉一审中的全部诉讼请求；二、判令王跃辉承担一、二审全部诉讼费用。主要理由是：一、一审法院仅凭王跃辉持有银行卡，存款在异地被消费成功，就认定农行的银行卡存在漏洞，认定事实存在错误。属于推断，不能排除合理怀疑，无权威认定作为依据，而且缺乏证据支撑。首先，如此推断存在另一种合理怀疑，即银行卡无漏洞，只是第三方力量如犯罪嫌疑人高科技犯罪手段等介入，导致卡片使用存在问题，对此情形并不能一概认定卡存在漏洞，将过错归结于银行。其次，判断银行卡是否存在漏洞应以银行卡设计是否符合相关法律、法规、银监会等规定及同行业标准作为重要依据，而在本案中农行所采用的银行卡为农行系统依照国家法律、法规规定统一设计、制作、发放的卡，农行系统也在随着我国最新的技术对相关软硬件设施等进行相应的更新和升级。最后，在本案一审中，王跃辉并未提供相应的证据证明借记卡存在漏洞及在消费时农行存在过错，而这一举证责任在于王跃辉。实际上，农行作为开户行，仅根据王跃辉认可的银行操作规程，在刷卡人提供卡和正确的密码后支付相应金额的款项。王跃辉若主张农行在卡被消费时有过错，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由王跃辉承担举证责任，本案不属于举证责任倒置的情形。如王跃辉未提供证据证明农行有过错应当承担举证不力的后果。二、本案中，储户依据储蓄合同纠纷索赔，须证明银行存在违约行为及储户遭受到了损失，一审法院并未查清这两项事实就判令农行进行赔偿，存在查明事实错误。关于银行存在违约行为及储户遭受损失，并无证据证明。储户诉称其卡被“盗刷”，即被别人盗取存款，但关于此犯罪事实公安机关未查明，未形成“盗刷”结论，存在储户自己消费或指派第三人消费的可能。三、农行仅作为开户行，如属于其他终端设备存在安全隐患，不应将责任归咎在开户行。在本案中，农行为王跃辉进行开户的相关流程及材料是完全合法、合规的，不存在违约及过错。即使存款如王跃辉陈述发生“盗刷”，根据农行经验判断，可能是储户在其他终端设备如POS机等设备上消费被犯罪嫌疑人盗取了卡片信息或密码等，但其他设备办理的程序是否合法、合规以及是否存在安全隐患，农行作为开户行对此无权进行管理，即便存在问题也不应归咎于开户行。四，本案如存在“盗刷”则存在犯罪行为，应由公安机关依法追赃，在不能追赃的情况下，并未查明“盗刷”及违约事实就让银行承担赔偿责任对银行极不公平。综上所述，一审法院在处理此案中查明事不清，适用法律错误。
被上诉人王跃辉答辩称：一审判决认定的事实清楚，是银行没有对储户的卡尽到安全保障义务才导致被盗刷，王跃辉已经尽到举证责任，证明了当时其本人及卡都在昆明。
农行与王跃辉在二审中均未提交新证据。
一审法院确认的事实中，王跃辉报案时向民警陈述的内容系其单方陈述，不能作为本案定案的事实，本院对此不予确认。对于一审法院确认的其他事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：本案是否应“先刑后民”？本案是否属于伪卡交易？农行、王跃辉应当如何承担银行卡交易安全性的举证责任以及各自应承担的法律后果？
本院认为：《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。本案合同纠纷可以独立于他人伪造银行卡盗取卡内资金的刑事犯罪受理，不受先刑后民原则限制。且至本案判决前，公安机关未对本案刑事立案侦查，故农行认为应应先由公安机关按刑事程序追赃的观点不成立。
关于本案是否属于伪卡交易，根据本案认定事实，本案涉案交易发生于宁波，在交易发生当日，王跃辉已即时持卡向公安机关报案，因此可以证明本案所涉银行卡在昆明，王跃辉对此已尽到合理的举证责任，而农行未能提交相反证据，故应当认定发生于宁波的交易属于伪卡交易。
使用银行卡在POS设备进行消费需具备正确的卡片和密码两个条件。关于卡片的责任，本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务包括对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。农行为王跃辉提供银行卡服务，就应当确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，农行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，其理应承担伪卡的识别义务。虽然农行仅为发卡行，但犯罪嫌疑人能够利用王跃辉银行卡的伪卡通过银行交易系统进行交易，说明王跃辉持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且农行或其代理行的特约商户所使用的POS机未能准确识别伪造的银行卡，直接导致王跃辉的账户资金被盗用，说明农行制发的银行卡及其交易系统存在技术缺陷，其未能充分尽到交易安全保障义务，违反法律规定，给王跃辉造成了经济损失，因此应当承担赔偿的法律责任。一审法院对此认定无误，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3124元由中国农业银行股份有限公司昆明马街支行承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 郝遵华
审判员 方云红
审判员 张雪芳
二〇一五年十二月三日
书记员 王崟榕