北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1041号
原告苏州市康仕达食品有限公司，住所地江苏省苏州市常熟市支塘工业园区。
法定代表人夏建康，总经理。
委托代理人钱黎，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人孟爱华，女，1980年5月5日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠。
第三人红牛维他命饮料有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖湖工业开发区88号。
法定代表人严彬，董事长。
委托代理人熊韶华，北京市中产律师事务所律师。
委托代理人郑玉洁，女，1972年3月5日出生。
原告苏州市康仕达食品有限公司（简称康仕达公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年10月27日做出的商评字（2014）第113227号关于第9225694号“红天”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人红牛维他命饮料有限公司（简称红牛公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年7月2日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告康仕达公司的委托代理人钱黎、孟爱华，被告商标评审委员会的委托代理人李盛楠，第三人红牛公司的委托代理人熊韶华、郑玉洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉裁定中认定：依据现行《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，本案相关程序问题适用现行《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），实体问题适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。
本案的争议焦点为：诉争商标与引证商标是否构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
首先，第9225694号“红天”商标（简称诉争商标）与第878072号“红牛RedBull及图”商标（简称引证商标）显著识别部分汉字“红牛”构成相近。其次，由红牛公司提交的康仕达公司网站信息及宁都县工商局做出的处罚决定可知，康仕达公司在实际使用诉争商标的过程中，有意将其与之另外一件“牛下”商标共同标注于商品包装之上，且其商品包装的整体外观与红牛公司所售商品外观如出一辙，不详加比对实难以区分。加之，引证商标经使用已具有一定知名度并已被认定为驰名商标，在此情况下，诉争商标于无酒精饮料等与之相同或类似商品上与引证商标共存，极易导致消费者对商品来源产生混淆和误认，因此，诉争商标与引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
此外，红牛公司虽在复审理由中援引2001年《商标法》第三十一条之规定，但未就该法律依据具体阐明其理由，且鉴于红牛公司亦未明确其享有除商标权以外的其他何种在先权利，因此，红牛公司关于2001年《商标法》第三十一条之主张，不予支持。
关于红牛公司认为诉争商标违反2001年《商标法》第十三条规定之理由，鉴于在与诉争商标指定使用商品相同或类似的商品上已有在先注册的引证商标，且已通过2001年《商标法》第二十八条对其商标权利予以保护，故本案不再适用2001年《商标法》第十三条之规定。
因此，商标评审委员会依照2001年《商标法》第二十八条、《商标法》第四十五条第一款、第二款及第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告康仕达公司诉称：一、诉争商标与引证商标区别明显，未构成类似商品上的近似商标。1、诉争商标与引证商标仅一字相同，其构成要素、呼叫、含义、整体视觉效果等差异甚远，不应判定为近似商标。2、诉争商标核定使用的商品“啤酒”，与引证商标核定使用的商品“无酒精饮料、汽水”未构成类似商品。二、本案属于商标确权案件，应围绕焦点问题即“诉争商标与引证商标是否构成近似”审查，被告超范围审理，属于程序违法，其得出的结论也属事实认定错误。1、“牛下”为与本案毫无关联的案外商标，不应在此予以评述。2、本案的焦点问题是诉争商标标识及所核定使用的商品本身是否与其他权利相冲突，实际是否规范使用、如何使用并非商标确权案件的审理范围，更不是定性理由。3、商标之间是否会导致混淆误认，仅应从标识之间的近似程度是否可以进行区分来判断，并不考虑实际使用中的商品包装等综合因素。三、驰名商标的认定应遵循个案审查原则，第三人并未提交关于引证商标驰名程度的证据，被告认为引证商标经使用已具有一定知名度并已被认定为驰名商标属于认定事实错误。四、诉争商标为原告所臆造，并经多年实际使用，已经形成了唯一对应的联系及稳定的市场，足以与引证商标相区分，应予以维持。综上，请求人民法院依法判决撤销被诉裁定并重新做出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法。请求人民法院依法维持被诉裁定。
第三人红牛公司述称：一、除诉争商标之外，原告还注册有“牛下”商标，这两枚商标组合后其名称为“红牛天下”，原告注册这两枚商标的目的是为了造成消费者的混淆误认，是明显的恶意注册申请行为。二、原告已在实际使用中将上述两枚商标进行恶意组合使用。三、之前商标局的审查中对具有明显恶意的注册行为均给予严厉打击。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维持被诉裁定。
本院经审理查明：
引证商标（商标图样附后）由天丝医药保健有限公司于1994年11月21日申请注册，该商标于1996年10月7日获准注册，商标注册证号为878072，核定使用的商品为国际分类第32类无酒精饮料、汽水。经续展，该商标的专用期至2016年10月6日。经商标局核准，该商标于2006年10月7日至2016年10月6日期间许可给红牛公司使用。
2011年3月17日，康仕达公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“红天”商标（即诉争商标，商标图样附后），该商标于2012年4月7日获准注册，商标注册证号为9225694，核定使用的商品为国际分类第32类啤酒、植物饮料、果汁、无酒精饮料、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料（饮料）、水（饮料）、汽水、可乐、饮料制剂。
2013年11月18日，红牛公司以康仕达公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销诉争商标注册的申请。
在商标评审程序中，红牛公司向商标评审委员会提交了以下6份证据：
1、2007年第26期总第1079期第1416页有关引证商标使用许可合同备案公告。
2、商标评审委员会2006年下半年认定的19件驰名商标名单，其中包括天丝医药保健有限公司于1996年10月7日获准注册在第32类无酒精饮料、汽水商品上的“红牛RedBull及图”商标。
3、宁都县工商行政管理局于2009年6月19日做出的宁工商处字（2009）152号《行政处罚决定书》、于2009年8月11日做出的宁工商处字（2009）85号《行政处罚决定书》。上述行政处罚决定书显示销售“红营牛养1＋1”饮料、“DUOBULL”果味型维生素营养饮料的行为曾被认定为侵犯引证商标商标专用权的行为。
4、康仕达公司生产的饮料商品照片。该商品照片显示商品包装上载有“红天牛下”，其中“红”字、“牛”字明显大于“天”字、“下”字。
5、苏州市常熟工商行政管理局于2013年11月21日做出的常工商案字（2013）04181号《行政处罚决定书》。该决定书显示康仕达公司曾因在其生产的维生素营养液上标注“红天牛下”而被认定为侵犯引证商标的商标专用权并受到行政处罚。
6、（2012）商标异字第39919号“红能”商标异议裁定书、（2013）商标异字第39920号“牛量”商标异议裁定书、（2014）商标异字第169号“红营”商标异议裁定书、（2014）商标异字第170号“牛养”商标异议裁定书。
2014年10月27日，商标评审委员会经评审做出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，商标评审委员会向本院提交了以下5份证据：
1、诉争商标的商标档案。
2、引证商标的商标档案。
3、红牛公司提交的申请书、证据。
4、商标争议答辩通知书。
5、商标评审委员会于2014年12月22日做出的商评字（2014）第109488号关于第4260815号“红牛”商标异议复审裁定书。该裁定书显示在该案中商标评审委员会认定第878072号“红牛RedBull及图”商标（即本案引证商标）为第32类无酒精饮料、汽水商品上的驰名商标。
在本案诉讼过程中，康仕达公司向本院提交了未在商标评审程序中提交的以下5份证据：
1、常熟市产品质量监督检验所于2014年2月9日出具的《检验报告》复印件，用以证明报告显示商品检验项目均合格，原康仕达公司在生产经营过程中严格按照国家标准生产，注重维护诉争商标的商誉和口碑。
2、三份签订于2013年1月的康仕达公司食品特约经销商销售协议及对应发货单复印件，用以证明康仕达公司采用特约经销商的经营模式对标示诉争商标商品进行销售，销售地域广泛，覆盖了上海、南京等大城市，证明诉争商标已经具有很高的知名度和影响力。
3、康仕达公司与四川文博广告有限责任公司于2014年12月31日签订的《场租合同》复印件。
4、康仕达公司与苏州火星视觉创意设计有限公司于2013年8月23日签订的《协议书》复印件，康仕达公司委托苏州火星视觉创意设计有限公司进行宣传片、包装设计项目制作。
5、包含诉争商标的商品外包装标签制作发票及实物复印件。
证据3至证据5用以证明康仕达公司通过参加糖酒会、设计宣传片、外包装等方式对诉争商标进行了多渠道的宣传和推广，使诉争商标获得了知名度和影响力。
经查，上述证据1《检验报告》所列“产品名称”为“红天牛下维生素功能饮料”，“委托单位”为“苏州市康仕达食品有限公司”，“商标”一栏为空；证据2协议或发货单中列明的产品为“红天牛下”；证据5外包装标签上均有“红天?牛下?”字样，“天”字、“下”字明显小于“红”字、“牛”字。其中“维生素功能营养饮料”的产品标签上还标注有“泰国红牛国际集团有限公司苏州市康仕达食品有限公司联合出品”字样。
在本案诉讼过程中，红牛公司向本院提交了以下11份证据：
1、（2012）商标异字第51700号“红经”商标异议裁定书。
2、（2012）商标异字第39919号“红能”商标异议裁定书。
3、（2014）商标异字第169号“红营”商标异议裁定书。
4、被诉裁定。
5、同评审证据1。
6、同评审证据2。
7、同评审证据5。
8、安吉县工商行政管理局于2012年12月6日作出的安工商处字（2012）369号《行政处罚决定书》。
9、苏州市常熟工商行政管理局于2011年7月18日作出的常工商案字（2011）00966号《行政处罚决定书》。该决定书显示康仕达公司曾因在其生产的维生素能量饮料上标注“红天牛下”而被认定为侵犯引证商标的商标专用权并受到行政处罚。
10、南通市海门工商行政管理局于2012年9月5日作出的海工商案（2012）00318号《行政处罚决定书》。该行政处罚决定书显示销售“红天牛下”维生素营养液的行为曾被认定为侵犯引证商标商标专用权的行为。
11、康仕达公司生产的饮料商品照片。
在本案庭审过程中，康仕达公司称诉争商标指定使用的啤酒、饮料制剂与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，认可诉争商标指定使用的其他商品与引证商标核定使用的商品构成类似。
另查，2011年3月17日，康仕达公司向商标局申请注册“牛下”商标（商标图样附后），该商标于2012年4月14日获准注册，商标注册证号为9237190，核定使用的商品为国际分类第32类啤酒、植物饮料、果汁、无酒精饮料、蔬菜汁（饮料）、果汁饮料（饮料）、水（饮料）、汽水、可乐、饮料制剂。
2013年11月18日，红牛公司以康仕达公司为被申请人，向商标评审委员会提出撤销第9237190号“牛下”商标注册的申请。
2014年10月27日，商标评审委员会经评审做出商评字（2014）第113331号关于第9237190号“牛下”商标无效宣告请求裁定（简称第113331号裁定），裁定第9237190号“牛下”商标予以无效宣告，理由为第9237190号“牛下”商标与第878072号“红牛RedBull及图”商标（即本案引证商标）构成相同或类似商品上的近似商标。康仕达公司不服第113331号裁定亦起诉至本院。
以上事实，有经庭审质证的诉争商标的商标档案、引证商标的商标档案、康仕达公司在行政诉讼中提交的证据、红牛公司在无效宣告程序及行政诉讼中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于2001年《商标法》第二十八条的问题
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据查明事实，原告在庭审过程中认可诉争商标指定使用的除啤酒、饮料制剂之外的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，对此本院不持异议，予以确认。诉争商标指定使用的啤酒、饮料制剂商品与引证商标核定使用的无酒精饮料、汽水商品在功能用途、销售对象、销售场所、销售渠道等方面基本相同，构成类似商品。
从商标标识来看，本案诉争商标由中文“红天”组成；引证商标由中文“红牛”、对应英文“RedBull”及牛图形组成。判断商标是否近似，既要考虑相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，也要考虑相关商标的显著性和知名度等因素，同时应以避免造成相关公众混淆、制止恶意攀附他人商标商誉为根本原则。诉争商标“红天”与引证商标的显著识别部分“红牛RedBull”虽然在构成要素上尚存在一定区别，但引证商标在诉争商标申请注册前已具有一定知名度并已被认定为驰名商标。且根据在案证据，在实际使用诉争商标的过程中，原告有意将其与之另外一枚“牛下”商标共同标注于商品包装之上，极易导致消费者将诉争商标“红天”与原告申请注册的另外一枚“牛下”商标的组合识别为“红牛天下”，进而导致消费者对标示原告“红天”、“牛下”商标的商品来源产生混淆和误认，原告攀附引证商标商誉的意图明显，在此情况下，被诉裁定认定诉争商标与引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
综上所述，商标评审委员会做出的被诉决定证据确凿，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告苏州市康仕达食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告苏州市康仕达食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晰昕
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 李淑云
二〇一五年十二月十七日
法官 助理 刘炫孜
书 记 员 刘海璇
附件：
诉争商标
引证商标
第9237190号“牛下”商标