浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第55号
上诉人（原审被告）杭州泛博电器有限公司。
法定代表人郭观富。
委托代理人刘晓春。
被上诉人（原审原告）杭州星帅尔电器有限公司。
委托代理人陈红。
委托代理人卢文成。
上诉人杭州泛博电器有限公司（以下简称泛博公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月3日受理后，依法组成合议庭，并于同年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人泛博公司的委托代理人刘晓春、被上诉人杭州星帅尔电器有限公司（以下简称星帅尔公司）的委托代理人陈红、卢文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2000年8月11日，杭州帅宝电器有限公司向国家知识产权局申请了名为“压缩机热保护器”外观设计专利，授权公告日为2001年4月11日，专利号为ZL0033××××.0，2006年12月，根据星帅尔公司申请，专利权人变更为该公司，该专利至今有效。涉案专利文件公开了主视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图和后视图。根据上述视图可知，涉案专利为一种压缩机热保护器，由底壳、定位脚、弹簧片和接线片组成。底壳表面布有若干台阶状平台，从主视图看，底壳后端向上折起形成两个梯形定位脚，定位脚与底壳连接使产品整体上呈近似U型，两个定位脚的顶部边角处，相对形成圆弧形槽口，U型底部中间位置即底壳表面设有一弹簧片，底壳右侧端的静触点座为一竖起的插片，从俯视图看，底壳右侧向前伸出一接线片，接线片上开有圆孔。从右视图、左视图和仰视图看，底壳表面上分别设有沉孔和连接件图案。
2008年3月28日，根据星帅尔公司的申请，原审法院依法对被控侵权产品采取了证据保全措施，查封、扣押了泛博公司生产的热保护器四个，对泛博公司生产的被控侵权产品的现场进行了拍照，并制作了调查笔录。上述四个被控侵权的热保护器外观相同，分别标有“BT42-120A”、“BT54-120A”、“BB45-125”、“BB50-125A”字样。该热保护器由底壳、定位脚、弹簧片和接线片组成。底壳表面布有若干台阶状平台，底壳后端向上折起形成两个梯形定位脚，定位脚与底壳连接使产品整体上呈近似U型，两个定位脚的顶部边角处，相对形成圆弧形槽口，U形底部中间位置即底壳表面设有一弹簧片，底壳右侧端的静触点座为一竖起的插片，底壳右侧向前伸出一接线片，接线片底部向左有一狭长延伸段，接线片上开有圆孔。底壳表面上分别设有沉孔和连接件图案。将该被控侵权产品与星帅儿公司外观设计专利进行比对，两者的共同点为：两者均由底壳、定位脚、弹簧片和接线片组成；底壳表面布有若干台阶状平台；底壳后端向上折起形成两个梯形定位脚，定位脚与底壳连接使产品整体上呈近似U型；两个定位脚的顶部边角处相对形成圆弧形槽口；U型底部中间位置即底壳表面设有一弹簧片；底壳右侧段的静触点座为一竖起的插片；底壳右侧向前伸出一接线片，接线片上开有圆孔；底壳表面上分别设有沉孔和连接件图案。两者的不同点为：被控侵权产品接线片底部向左有一狭长延伸段，专利接线片底部没有这一设计。
泛博公司成立于2006年12月28日，注册资本为200万元，经营范围为：制造：微电机及其他电机、配电开关控制设备、电力电子器件、其他输配电及控制设备、家用制冷电器具、车辆专用照明及电子信号设备装置、集成电路、光电子器件及其他电子器件；货物进出口灯。热保护器是泛博公司的主要产品。泛博公司自2007年11月7日开始生产被控侵权产品，被控侵权产品的价格为每个3元左右。
2008年3月6日，星帅尔公司以泛博公司侵犯外观设计专利权为由，向原审法院起诉，请求判令：1、泛博公司立即停止制造和销售涉案专利的侵权行为；2、泛博公司赔偿经济损失15万元，并承担本案的诉讼费用及其他合理费用（后有关合理费用部分星帅尔公司当庭放弃）；3、泛博公司在相关报刊上赔礼道歉，消除影响。
原审法院审理认为：ZL0033××××.0“压缩机热保护器”外观设计专利权在有效期内，在履行了交纳专利年费的义务后，该专利为有效专利，专利权人星帅尔公司的合法权益应受法律保护，其保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计产品为准。被控侵权产品与星帅尔公司外观设计专利产品系同一类产品，故判断二者是否构成相同或相似外观设计的关键是看二者的设计是否相同或相似。将被控侵权产品与星帅尔公司外观设计专利相比，两者虽存在上述差异，但两者在接线片底部是否有延伸段上的差异属于细微差异，在视觉效果上并未构成显著差异，整体观察被控侵权产品和专利产品，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，易造成普通消费者的误认和混淆。综合分析可知，被控侵权产品和涉案专利在总体上近似，并无实质性差别，属于相近似的外观设计，故，被控侵权产品落入了本案所涉外观设计专利的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。泛博公司辩称其产品利用的是自由公知技术，不侵犯星帅尔公司的专利权，并为此提供了一份韩国专利文件作为证据。原审法院认为，将泛博公司的产品与该份文件显示的外观设计进行比对，两者至少存在下述不同点：被控侵权产品有弹簧片的设计，对比文件没有这一设计；被控侵权产品底壳右侧端的静触点座为一竖起的插片，对比文件没有这一设计；被控侵权产品的接线片位于底壳的右侧，而对比文件中的接线片由底壳前端中间部位向前伸出。由此可见，被控侵权产品并未使用该份文件公开的外观设计。有关泛博公司认为本案所涉外观设计专利无法应用于工业生产的辩称，原审法院认为，《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。”适于工业应用，是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。对于外观设计专利视图中存在的差错是否必然导致无法工业应用，需根据具体差错的性质和程度确定。当差错达到使各视图之间明显矛盾，致使专利权人侵权保护的对象不唯一时，该外观设计专利才无法应用于工业生产。涉案专利的某些视图虽存在错误之处，但均是发生在绘图过程中的局部细微瑕疵，综合各个视图公开的信息可以确定其整体的设计，因此，该瑕疵并不足以导致对该产品外观的认识产生理解上偏差，从而不会导致涉案专利不适于工业应用。
泛博公司未经专利权人星帅尔公司许可，为生产经营目的生产、销售与涉案外观设计专利相近似的热保护器，侵犯了星帅尔公司的专利权，依法应承担相应的民事责任。星帅尔公司要求泛博公司立即停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，予以支持。关于要求泛博公司在相关的报刊上赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为星帅尔公司没有提供证据证明泛博公司的行为侵犯了其人身权利或者给其声誉造成了不利影响，故对此项诉讼请求不予支持。
对于星帅尔公司要求泛博公司赔偿15万元的诉讼请求，原审法院认为，星帅尔公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者泛博公司因侵权所获得的利益。原审法院综合本案泛博公司侵权行为的情节、销售时间、销售范围以及被控侵权产品的市场利润等因素酌定赔偿数额。同时，原审法院注意到如下事实：1、泛博公司成立于2006年12月28日，注册资本200万元，经营范围：制造：微电机及其他电机、配电开关可控制设备、电力电子元器件、其他输配电及控制设备、家用制冷电器具、车辆专用照明及电子信号设备装置、集成电路、光电子器件及其他电子器件；货物进出口等；2、热保护器是泛博公司的主要产品；3、泛博公司自2007年11月开始生产本案被控侵权产品，原审法院对被控侵权行为进行证据保全的时间为2008年3月28日；4、被控侵权产品的价格为每个3元左右。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，原审法院判决：一、杭州泛博电器有限公司立即停止生产、销售落入ZL0033××××.0“压缩机热保护器”外观设计专利保护范围产品的行为；二、杭州泛博电器有限公司赔偿杭州星帅尔电器有限公司经济损失100000元，自判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回杭州星帅尔电器有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由星帅尔公司负担550元，泛博公司负担2750元。诉讼保全申请费1270元，由泛博公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，泛博公司不服，向本院提起上诉称：一、本案专利的外观形状不确定、不唯一，保护对象不能确定，不能进行外观设计相似性比对。涉案专利视图存在多处矛盾，在底壳的台阶状平台的前端右侧形状，左视图与右视图、左视图与主视图明显矛盾；底壳的台阶状平台的前端中部，右视图和主视图明显矛盾，在底壳的台阶状平台的后端上部，主视图和后视图明显矛盾。在专利无效审查决定书中，底壳的台阶状平台前端的形状是判别此产品外观设计是否相似的主要部位，并因这些部位上本专利与以往设计不同而最终使本专利被维持有效。在进行外观设计专利侵权比对时，作为权利本身必须是明确且确定的，在保护对象无法确定时，无法进行外观设计专利侵权比对，但原审判决未明确本案外观设计专利形状是否具有唯一性，其形状是否明确。事实上，在缺少立体图补充说明的情况下，在台阶状平台前端形状是外观设计专利主要区别点的情况下，上述视图中的矛盾就使本案外观设计形状不具有客观上的唯一性，其保护对象无法确定。综上，侵权判断比对时的标准与无效审查时的标准应当统一，原审判决没有查清和认识本案外观设计专利视图中矛盾的数量对外观设计产品形状唯一性影响的重要性，也没有查清本案外观设计专利底壳的台阶状平台前端形状对外观设计产品形状唯一性的重要性。故原审判决认定事实错误。本案外观设计形状不具有客观上的唯一性，其保护对象无法确定，被控侵权产品没有落入本案专利的保护范围。二、原审判决在本案相似性比对中主体适用错误，即使不考虑涉案外观专利形状是否唯一，本案被控侵权产品与涉案专利不相似，两者区别有被控侵权产品底壳前端有斜插片，底壳前端下部为弧面过渡，右前端和前端中部为台阶状凸出，而涉案专利产品无斜插片，前端下部为直角过渡，右前端和前端中部为无法确定有台阶状凸出。要进行外观设计相似性比对，主体的确定是基础，外观设计相似性比对的主体是该外观设计产品的一般消费者，就本案而言，其主体为冰箱的生产商和维修者。然而原审判决错把普通消费者作为判断的主体，由错误主体作出相似性的判断，其结论显然不能令人信服。外观设计的比对应考虑整体上的视觉差异，而外观设计的整体是建立在各部位的具体形状之上。侵权判断比对标准应当与无效审查的标准统一，因此本案应当对被控侵权产品和本案外观设计专利进行这些部位的一一比对方能得出正确结论。综上，请求二审驳回星帅尔公司的全部诉讼请求或发回重审，并由星帅尔公司承担一、二审诉讼费用。
星帅尔公司答辩称：本案涉案专利已由专利复审委员会的审查决定书为证，涉案专利视图中的细微瑕疵问题不足以影响本案专利的保护范围。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，泛博公司向本院提交如下证据：
1．国家知识产权局专利复审委员会WX10496无效审查决定书。
2.专利号为962223952.6的实用新型专利说明书。
3.本案涉案专利的公告文本。
4.北京市高级人民法院（2008）高行终字第209号行政判决书。
5.北京市高级人民法院（2008）高行终字第94号行政判决书及该案涉案专利的公告文本。
6．国家知识产权局专利复审委员会WX9981号无效审查决定书。
7.北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第536号行政判决书。
8.国家知识产权局专利复审委员会WX9259无效审查决定书。
9.北京市高级人民法院（2003）高行终字第164号行政判决书。
10.国家知识产权局专利复审委员会WX4186号无效审查决定书及所涉外观设计专利公告文本。
证据1－4证明本案外观设计专利的形状不具有客观唯一性，且被控侵权产品利用已有设计，与本案专利不相近似。证据5－10证明本案外观设计专利的形状不具有客观唯一性。
星帅尔公司质证认为证据1－2均与本案无关，对证据3没有异议，对证据4-10认为也与本案无关，因为对比文件与本案不相同。
本院审查后认为：证据1是国家知识产权局专利复审委员会对万宝冷机集团广州电器有限公司针对涉案专利提出的无效宣告请求所作的审查决定，该决定就本案专利是否与万宝冷机集团广州电器有限公司引用的一实用新型专利是否构成相同或相近似作出，故与本案不具有关联性，故不予认定。证据2为证据1中万宝冷机集团广州电器有限公司在国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利进行无效审查中所引用的一份实用新型专利说明书，亦与本案不具有关联性，故不予认定。证据3即本案外观设计专利的公告文本，本院予以确认。证据4为北京市高级人民法院对万宝冷机集团不服北京市第一中级人民法院维持国家知识产权局专利复审委员会本案专利有效决定而作出的终审判决，亦与本案待证事实不具有关联性，故不予认定。证据5、6分别为北京市高级人民法院对谢植亮与国家知识产权局专利复审委员会就专利权无效行政纠纷一案作出的终审判决和国家知识产权局专利复审委员会对谢植亮的外观设计专利所作的无效宣告决定书。该案中，谢植亮的专利因视图存在矛盾被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，后北京市第一中级人民法院维持专利复审委员会的决定，北京市高级人民法院二审又予以维持北京市第一中级人民法院判决，但该案中的外观设计专利产品为“无轨自动伸缩门（中华豪门）”，与本案外观设计专利产品并不具有可比性，也并不必然等同于本案涉案专利如同谢植亮的专利一样也因外观视图存在矛盾而无效，故对证据5、6均不予认定。证据7、8分别为北京市第一中级人民法院和国家知识产权局专利复审委员会对闻国强所拥有的外观设计专利作出的判决和无效宣告决定。闻国强一案中的外观设计专利产品为“日光灯（一）”，与本案外观设计专利产品同样不具有可比性，故对证据7、8不予认定。证据9、10也分别为北京市高级人民法院和国家知识产权局专利复审委员会对深圳市心语实业有限公司请求国家知识产权局专利复审委员会宣告深圳景田实业有限公司拥有的外观设计专利权无效一案作出的判决和决定。在该案中，深圳景田实业有限公司所拥有的外观设计专利虽然最终也因视图错误而被认定无效，但同样与本案外观设计不具有可比性，故对证据9、10不予认定。
二审中，泛博公司向本院申请对涉案专利的外观视图能否在工业中制造出外观唯一的产品和涉案专利产品的外观形状是什么，特别是台阶状平台前端的形状以及被控侵权产品与本案是否相似进行鉴定。泛博公司还以涉案外观设计在上世纪90年代末就已处于公开状态，不符合《专利法》第二十三条之规定，且涉案专利不符合《专利法实施细则》第二条第三款的规定，不能适于工业应用，及就国家知识产权局专利复审委员会无效宣告请求审查决定已向北京市第一中级人民法院提起诉讼为由，申请本院对本案中止审理。本院认为泛博公司在原审期间就以涉案专利视图存在矛盾为由向国家知识产权局专利复审委申请宣告涉案专利无效，但其在审查期间并未申请专利复审委鉴定，泛博公司在原审法院审理期间仍未提出上述请求，星帅尔公司二审中也明确表示不同意泛博公司的鉴定请求，且根据本案的案件事实，法院能够对是否存在侵权行为作出认定的，无需委托鉴定，故本院对泛博公司在二审期间提出的鉴定申请不予准许。对泛博公司申请对本案中止审理，本院认为在原审法院审理期间，泛博公司就以涉案专利视图存在矛盾为由向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利权无效，国家知识产权局专利复审委员会于2008年11月4日作出第12453号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。虽然泛博公司已在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，但涉案专利已经过国家知识产权局专利复审委员会复审，维持专利权有效，且涉案专利授权公告为2001年4月11日，专利权的法律稳定性较强，可以继续审理，而无需等待行政诉讼的判决结果，故本院对泛博公司的此项申请，亦不予准许。
星帅尔公司二审中未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合泛博公司的上诉理由和星帅尔公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：1、本案涉案专利视图存在的错误是否影响到侵权的认定；2、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；3、原审判决以普通消费者作为相似性的判断主体是否正确。对上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于争议焦点1也即涉案专利对比文件各视图之间的矛盾是否影响本案侵权认定的问题，本院认为，专利的左视图中底壳表面的台阶虽然在右视图没有表示出来，但综合其他视图公开的信息可以判断右视图漏画了该台阶，属于制图中的细微瑕疵。再从主视图看，底壳左侧的凸台和底壳底部有过渡，虽然右视图此处表示为直角过渡，但主视图中的过渡过于细小，也无法确定该过渡必然为弧形，也可以是直角过渡，故两者尚不构成明显矛盾。其次，主视图底壳表面的凸台应在右视图中表现为一投影线，但右视图没有表现，但综合其他视图仍可以确定该部分的设计。至于主视图和后视图对于弹簧片形状表达不一致问题，在于后视图中缺少弹簧片的片状结构，但结合其他视图公开的内容仍可以确定该部分的设计。综上，虽然涉案外观专利视图间存在错误及漏画之处，但由于外观设计专利公报的视图是反映产品形状、图案或者其结合的一般的示意图，而不是严格的产品设计、生产图纸。本案涉案专利产品尽管体积不大，但外观形状复杂多变，且申请专利的时间也早在2000年，上述视图中的错误仅为绘制准确度上的瑕疵，不能视为存在矛盾。故本案涉案外观专利视图虽存在错误之处，但综合各视图公开的信息仍可以确定其整体形状，并不影响本领域普通技术人员清楚、完整并唯一地理解和确定该外观设计产品，尚不足以无法确定产品的整体形状进而无法生产也即不适于工业应用的后果，而且国家知识产权局专利复审委员会作为专利复审的权威机构也已确认涉案专利的形状具有唯一性，因此涉案专利视图能够作为侵权判定的比对文件。泛博公司有关涉案专利不确定、外观设计形状不唯一的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，专利授权审查的标准与侵权判定标准的侧重点是不同的，专利授权审查重点在于看该产品与在先外观设计有多少不相同之处，侧重于两者的不相同与不相近似。而侵权判定中更注重被控侵权产品与涉案外观专利是否导致消费者在设计风格上误认、混淆，更注重于两者是否相同或相近似。在判定是否存在外观设计专利侵权时，应考虑被控侵权产品的外观形状与涉案专利外观设计在整体视觉效果上进行比较，故应从产品的外观设计的全部和主要构成上来确定两者是否实质性相似，想要购买涉案外观专利产品的相关消费者是否会误将被控侵权产品认作是涉案外观专利产品而加以购买。本案中，根据整体观察和综合判断的比对原则，比对被控侵权产品的外观与涉案专利外观设计，两者差异在于接线片底部是否有延伸的金属斜插片以及底壳的前端下部的过渡形式，被控侵权产品接线片底部有一延伸的金属斜插片及底壳的前端下部为弧形过渡，而涉案专利产品接线片底部则无金属斜插片，底壳的前端下部为直角过渡，但上述差异属于细微差异，在视觉效果上并未构成显著差别。因此原审判决认定被控侵权产品的外观和涉案专利在总体上近似，并无实质性差别，属于相近似的外观设计并无不当。
关于争议焦点3，泛博公司上诉称原审法院错把普通消费者作为相同或相似的判断主体，对此，本院认为普通消费者是从产品的最终消费者群体中抽象出来的，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体，但有时产品的最终消费者并不一定是普通消费者。就本案而言，涉案专利产品是一款用于冰箱的过载保护装置，虽然该产品的最终消费者是冰箱的使用者，但冰箱的生产商、维修人员将该产品装配在冰箱上之后，冰箱的使用者在日常生活中根本就注意不到其外观，因此，冰箱的生产商、维修人员才是涉案专利产品的普通消费者。原审判决中所指的普通消费者应当是涉案专利的普通消费者，不应当认定为包含涉案专利产品的整体冰箱的消费者。
综上，本院认为星帅尔公司的外观设计专利权合法有效，应受法律保护。泛博公司未经星帅尔公司的许可，生产、销售侵犯星帅尔公司外观设计专利权的产品，应承担相应的民事责任。泛博公司的上诉理由因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人泛博公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 沈国祥
二〇〇九年四月二十八日
书 记 员 王莉莉