江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终3358号
上诉人（原审被告）：方山，男，1989年6月12日出生，汉族，住山东省昌邑市。
被上诉人（原审原告）：徐天珍，女，1950年9月6日出生，汉族，住宝应县。
委托诉讼代理人：生长友，宝应县江平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地河北省邢台市桥东区开元南路229号芒果商务酒店三楼。
负责人：王志刚，该公司总经理。
委托代理人：姜少波，男,1985年7月14日出生，汉族，永安财产保险股份有限公司邢台中心支公司员工，住河北省邢台市桥东区。
原审被告：李朋坤，男，1982年5月16日出生，汉族，住山东省昌邑市。
上诉人方山因与被上诉人徐天珍、永安财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告李朋坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2017）苏1023民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
方山上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判保险公司在交强险范围内赔偿徐天珍的损失或者发回重审。2、驳回徐天珍对方山的诉讼请求。3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，导致一审判决错误。首先，一审法院对徐天珍具体摔落的经过及相关事实未予查清，导致本案事实不清，证据不足，相关事实认定错误，严重损害了方山的合法权益。第一，徐天珍系本次交通事故中的“第三人”。一审法院以交警部门出具的交通事故认定书载明的内容，认为徐天珍系因摔落不能认定为本次交通事故中的“第三人”，显然事实不清，证据不足。一审法院对徐天珍摔落的具体经过未查明，也未向交警部门调取相关证据材料来查明摔落的具体经过，对徐天珍具体摔落地点也没有任何查找，就断章取义，因为一个“摔”字，就将徐天珍排除了其系交通事故“第三人”,而判决由方山赔偿徐天珍的相关损失，显然过于草率和不负责任。第二、经方山查证，徐天珍系在事发当天向方山驾驶的车上装藕，为装货方便，藕行内都设置水泥平台，该平台与货车的车厢高度相符，装货时在方山驾驶车辆箱体与水泥平台之间铺设铁板以方便装卸货。事发当天，徐天珍在向方山驾驶的车上装藕，装满货之后，徐天珍站在铺设的铁板上用水管冲藕。因当时方山在驾驶室内睡觉，当有人告知已经装完藕后，方山也没看就发动货车行驶，因货车拖动铁板导致徐天珍摔落受伤。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第四十三条,徐天珍的相关损失应由保险公司在交强险范围内赔偿，交强险范围之外的由双方根据责任比例分担。其次，一审判决书中，没有经审理查明事实的相关陈述，也就是一审法院在未查明交通事故相关事实的基础上，草率作出一审判决。2、一审法院关于徐天珍误工、护理时间、计算标准认定错误。第一、徐天珍已年满67周岁，达到法定退休年龄，不应支持误工费。一审中，徐天珍提供的两位证人未提供其他证据证明其有稳定的固定收入，也无证据证明固定收入为120元/天。退一步讲，即使计算误工费，因徐天珍系在藕行打临工，也不应按有固定收入计算。卸藕有淡季和旺季，淡季时没有装卸零活，因此其收入不固定，应按照农村居民人均纯收入标准计算。第二、徐天珍误工期、护理期期限错误。徐天珍年满67周岁，不应再计算误工期。即使计算误工期、护理期，具体期限也应通过司法鉴定进行确认，而不能仅仅通过医嘱来确认。一审法院仅凭医嘱建议卧床休息三个月就确定护理期为90天，有违公平公正。3、徐天珍对事故的发生也存在过错。徐天珍作为成年人进行装卸应预见高处作业具有一定危险性，其应按规定采取安全保护措施，但徐天珍并未采取任何防护措施，其对损害的发生存在一定过错，对自身损失应承担相应责任。4、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇佣关系的相关规定，判决方山与李朋坤承担连带赔偿责任错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，方山与李朋坤之间系个人提供劳务关系，即方山系提供劳务一方，一审法院不应判决方山承担赔偿责任。既然作为上位法的侵权责任法对雇佣关系已经作出新规定，应适用侵权责任法中关于提供劳务关系案件的新规定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，导致一审判决错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审法院判决，依法支持上诉人的上诉请求。
徐天珍辩称：1、关于事实部分。徐天珍向法庭就事实部分作如下个说明：事发当时，徐天珍是站在卡车上面装载藕的，下面有另外一个人员向徐天珍递送藕，装载快收尾时，徐天珍用水管冲洗藕和车厢，车厢的空间距离有0.5米左右，足够徐天珍进行车上操作，事故的发生主要为方山疏于观察等过错造成，导致徐天珍受伤，该事实有事故认定书，徐天珍的开庭陈述，一审部分的证人证言予以佐证，一审法院未适用交强险符合法律规定；2、徐天珍认为方山与李朋坤的关系为雇佣关系，而非提供劳务关系。方山与李朋坤之间是一个稳定的、长期的关系，非临时性提供劳务关系，一审法院认定方山与李朋坤之间是雇佣关系并适用相应的法律依据符合真实情况；3、关于一审法院确认的赔偿的项目、范围、标准等，徐天珍一审时提供了原始的医疗病例、发票，其所在服务处所的老板的证言，同事的证言等予以佐证，一审法院依法确认符合关于人身损害处理的法律规定；4、徐天珍在本起事故中，没有任何过错，该事故的发生直接原因为方山在启动车辆时未依道路交通的相关规定对车上人员及驾驶环境等予以检查，该事实已有事故认定书，一审诉讼各方当事人的当庭陈述等予以佐证。综上，一审法院认定事实正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
保险公司辩称：一审判决认定本次事故不能认定徐天珍为交通事故中的“第三人”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，本次事故不属于交通事故，应判决方山、李朋坤承担本次事故的赔偿责任。一审判决事实认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
李朋坤既未出庭又未提交书面答辩意见。
徐天珍向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿徐天珍因交通事故造成的损失合计人民币19510元，赔偿责任主要由方山与实际车主李朋坤承担连带责任，由保险公司在交强险范围内承担理赔责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年1月23日，方山驾驶冀Ｅ×××××货车停放于宝应县望直港镇藕行时，徐天珍在卸货后冲洗车辆的时候，被方山驾驶的车辆撞落致伤，经交警部门认定，徐天珍无责任，方山承担事故的全部责任，徐天珍为维护自己的合法权益，诉讼至法院。
方山一审辩称：对事故认定书无异议，其和李朋坤共垫付徐天珍8400元，有收条，是徐天珍儿子打的。李朋坤当时不在现场，但是李朋坤知道该事情。徐天珍主张太多，事故发生在凌晨，当时车上已经装满了货，无法站人了，所以徐天珍当时不可能在车上的，具体其怎么受伤方山不是特别清楚。
李朋坤一审辩称：当时其不在现场，具体情况不知道，但是这种情况发生，保险公司应当给其与方山提供必要的帮助。方山回去的时候说的，医院的病历上，徐天珍说其是不小心摔落。其是方山的老板，车子登记在康占峰的名下，其于2015年5月向康占峰购买，当时因为该车是国三排放标准，当地车管所不予落户，两人之间有车辆买卖合同，已经遗失，但是双方在邢台公证处做了车辆买卖公证。
保险公司一审辩称：1、事故发生时，该车在保险公司投有保险，其愿意在保险限额内承担徐天珍合理合法的损失；2、交强险要各分项限额内承担，医疗10000元，死亡伤残110000元，物损2000元，根据交强险保险条款，责任免除第四项，保险公司在本案中不承担诉讼费、鉴定费等间接损失；3、请求法院依法核实徐天珍的证据的真实性及合法性；4、驾驶员方山应向法院提交驾驶证、资格证及车主的行驶证以证明车辆无违法、违规记录，并将相关证件提交法院，请求法院依法核实其真实性，如以上证件不符合国家法律规定，保险公司保留追偿权；5、根据徐天珍提供的证据中，宝应县人民医院的出院记录、住院号1701858，入院情况当中注明伤者徐天珍两小时前不慎跌伤，后到该医院进行治疗，保险公司认为，跌伤的损失和本次交通事故没有关联性，不应当承担赔偿责任；6、徐天珍提交的医疗费发票，请求法院依法核实并核加；7、对于方山车主或者司机因此次交通事故给徐天珍的垫付款项，请求法院依法扣除。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
一审法院另查明，事故发生后，方山和李朋坤共垫付了徐天珍费用8400元。
一审法院认为：方山与徐天珍发生交通事故，经公安交警部门认定，方山承担事故的全部责任，徐天珍无责任。事故认定书上载明：“方山驾驶冀Ｅ×××××重型仓棚式货车停放于上述地点，方山在驾驶室休息。徐天珍在上述地点进行货物装载作业，于上述时间，方山驾驶车辆行驶时，徐天珍摔落导致徐天珍受伤”。根据事故认定书的记载，徐天珍系摔落，不能认定其为交通事故中的“第三人”，徐天珍的损失不属于交强险赔偿范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故徐天珍的损失，应由方山、李朋坤承担连带赔偿责任。
一审法院确认徐天珍目前因受伤造成的损失为：1、医疗费3944.42元；2、营养费1200元（20元/天×60天）；3、住院伙食补助费54元（18元/天×3天）；4、护理费6300元（70元/天×90天）；5、误工费10800元（120元/天×90天）；6、交通费酌定100元。上述损失合计22398.42元，徐天珍上述损失，由方山、李朋坤共同承担赔偿责任，扣除垫付的费用8400元，应实际赔付徐天珍13998.42元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、被告方山、李朋坤于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐天珍13998.42元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288元，减半收取144元，由两被告负担（此款原告已垫付，两被告于履行上述还款义务时一并给付原告）。
判决后，方山不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。
徐天珍一审诉称其是在冲洗车辆的时候，被方山驾驶的车辆撞落致伤。方山一审辩称徐天珍是从连接货车和水泥台阶的铁板上摔落，在其和货主老板看了事故发生时的视频后，认为徐天珍是从水泥台阶上摔落。上诉时，方山又称徐天珍是站在货车和水泥台阶之间铺设的铁板上用水冲藕，后因货车拖动铁板，导致徐天珍摔落受伤。为进一步查清事实，本院传唤徐天珍到庭陈述事情经过，其诉称：事发当日，堆藕到货车尾部的时候，铁板已经被抽掉，方山倒车靠近水泥台阶，便于装藕；其在堆藕、码藕的时候，够到藕的时候双脚站在车上，够不到的时候一只脚站在水泥台上。之后，方山驾驶车辆行驶时导致其跌落，但摔倒之前其一只脚在车上，一只脚在水泥台阶上。鉴于徐天珍和方山对徐天珍事发当日如何摔倒的关键事实存在争议，陈述不一，本院对本案具体分析如下：
根据本案相关证据，可以认定徐天珍是在涉案货车开动之后，装藕、码藕的作业过程中摔落到水泥台下。1、诉讼中，方山主张徐天珍是站在水泥台阶上，用水冲藕时，从连接货车的铁板或者在水泥台阶上自行滑到，摔落到水泥台阶下。对该项主张方山当时并未看清事故发生的经过，目前也没有提供充分证据予以证明，理应承担举证不能的法律责任。因此,方山提出徐天珍在水泥台阶上滑落摔倒的主张，证据不足，本院不予采信。2、如果徐天珍在事故发生时，两脚站在货车尾部进行装藕、码藕工作，其属于车上人员。如果徐天珍在事故发生时一只脚站在货车上，一次脚站在水泥台面上，其在传递藕或码藕的过程中摔倒于车外，亦应视为车上人员。因《机动车交通事故责任强制保险条例》的适用范围不包括被保险人和本车人员，徐天珍作为车上人员，不属于交通事故第三人，故保险公司对其受伤造成的损失在交强险责任限额范围内，应不予赔偿。综上，方山提出应在交强险范围里由保险公司对徐天珍进行赔偿的主张，本院不予支持。
关于徐天珍是否存在过错的问题。本院认为：徐天珍在事故发生时，正在方山驾驶的车辆上从事装藕、码藕工作。因方山突然发动车辆，导致徐天珍摔落受伤。鉴于方山驾驶车辆时违反操作规范，疏于观察，导致了本起事故的发生，故宝应县公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》，认定方山承担本起事故全部责任并无不当。据此，方山上诉提出徐天珍在其受伤过程中存在过错的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，方山受雇于李朋坤，且其对事故的发生承担全部责任，故其与李朋坤应当对徐天珍的损失承担连带赔偿责任。
关于误工费和护理费的异议。本院认为：本案中，徐天珍为证明其误工费，向一审法院提交了宝应县徐某荷藕经营部证明及营业执照，一审庭审时徐天珍也申请了证人夏某和徐某出庭，证明其在事故发生前收入水平。结合证明及证人证言，一审法院综合判定徐天珍每日收入120元并无不当。事故发生时，徐天珍虽然年满67周岁，但其并未丧失劳动能力；事故发生前，其仍在从事社会劳动，有一定的经济收入，而本次事故的发生实际上亦造成了徐天珍收入的减少，故对其受伤产生的误工损失，方山应当予以赔偿。至于护理期和误工期的争议，根据宝应县人民医院的出院记录，徐天珍因本次事故导致腰1椎体骨折，医嘱需卧床休息三个月，禁下地行走，负重，禁擅自行动。一审法院据此认定其误工期和护理期为三个月，符合本案的客观实际。综上，方山关于误工费标准及误工期、护理期的异议的上诉主张，均没有事实和法律依据，本院不予支持
综上所述，方山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费288元，由上诉人方山负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
审 判 员 孙建瑢
审 判 员 吕 露
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 唐宏杰
书 记 员 陆昱玥
附相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。