广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终2069号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁志刚，男，1971年10月6日出生，汉族，出生地广州市，文化程度初中，户籍所在地广州市海珠区。因犯贩卖毒品罪,于2013年1月被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月、罚金1000元，同年4月16日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
指定辩护人刘淑娟，广东岭南律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院适用简易程序审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人梁志刚犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月23日作出（2017）粤0105刑初1279号刑事判决。梁志刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人梁志刚、听取指定辩护人刘淑娟提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原公诉机关指控：
（一）2017年6月29日，被告人梁志刚在其位于本市海珠区五一新村二街北18号204房的住处，以人民币150元的价格向黄某贩卖海洛因。
（二）2017年6月30日，被告人梁志刚在上址以人民币250元的价格向黄某贩卖海洛因。
（三）2017年7月1日，被告人梁志刚在上址以人民币250元的价格向黄某贩卖海洛因。
（四）2017年7月2日10时许，被告人梁志刚在上址以人民币250元的价格向黄某贩卖海洛因，随后黄某在现场吸食购得的毒品。民警于当日11时许在上址抓获梁志刚及黄某等人，当场查获黄某向梁志刚购买的上述白色颗粒1包（净重0.3克，检出海洛因成分），现场查获白色粉末15包（净重1.5克，检出海洛因成分）、白色颗粒l包（净重0.1克，检出海洛因成分）、白色粉末1包（无法称重，检出海洛因成分）、褐色颗粒1包（净重0.1克，检出四氢大麻酚、大麻酚成分）、红色颗粒l包（净重0.8克，检出咖啡因成分）、红色粉末l包（净重15.9克，检出咖啡因成分）、白色晶体l包（净重0.2克，检出甲基苯丙胺成分）。
原公诉机关认为，被告人梁志刚无视国家法律，贩卖海洛因、甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。梁志刚曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。梁志刚因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，从重处罚。惟梁志刚如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。
原审被告人梁志刚在原审法院开庭审理时签署了认罪认罚从宽制度告知书，并在值班律师的见证下签署了认罪认罚具结书，对原公诉机关指控的上述事实、相应的证据、指控的贩卖毒品罪的罪名以及有期徒刑三至四年的量刑建议不持异议，表示认罪认罚。
原审法院查明事实与上述指控事实一致，认为上述事实有随案移送的证据予以证实，被告人梁志刚在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原审法院认为，被告人梁志刚的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。梁志刚是累犯和毒品再犯，依法从重处罚。惟梁志刚有坦白情节，可以从轻处罚。梁志刚自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决如下：一、被告人梁志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押人民币500元、毒品及吸毒工具1批（详见随案移送清单），均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。
上诉人梁志刚上诉称：1、其只贩毒两次，第一次卖了400元的毒品，第二次就是被抓获当日的这次卖了500元的毒品。其归案后因受派出所误导而自认贩毒、自认其钱包中的500元是贩毒的毒资。其当时知道自己错了，一定会认罪认罚，且其视力差，供词任由派出所怎么写，其就认罪签字，法律意识薄弱。2、其当时签署认罪认罚具结书，是因为办案人员告诉其签了就可以尽快结案，只会判其一年多或者几个月。3、其最大的小孩不能在广州读书，第二个小孩在读小学一年级，第三个小孩才三岁多、读幼儿园，且其母亲已70多岁，其妻子又不能回广州照顾家庭，其感到自己的失足对家人的危害是如此之大。综前所述，一审法院认定事实不清，量刑过重，希望二审法院能公平、公正地核查，使其得到公正的判决。
指定辩护人刘淑娟提出的辩护意见是：1、上诉人梁志刚在一审中当庭认罪、认罚。根据贩卖毒品的数量，一审法院对梁志刚量刑的起点偏高，建议二审法院给予梁志刚从轻、减轻处罚。2、本案中没有对涉案的毒品进行含量鉴定，这关系到减刑幅度，因此在程序上存在瑕疵，建议对涉案的毒品作含量鉴定后再进行判决。3、梁志刚在律师会见时说：其总共向黄某贩卖毒品两次，被抓现行的只有一次，公安从其身上搜出500元让其自认是毒资就会轻判。梁志刚只承认贩卖了两次毒品，一审法院却认定贩卖了四次，证据上不是很充分，建议二审法院对梁志刚量刑时予以考虑。4、梁志刚具有自首行为，按照法律可以从轻或者减轻处罚，望二审法院考虑减轻一档的处罚。5、梁志刚的家庭经济状况比较困难，家中尚有三个年幼的孩子要抚养，其妻子远离家庭出外，只有其老母亲照顾三个年幼的孩子，建议二审法院对梁志刚适当判刑，使其早日回归社会照顾其家庭。
本院经审理认为，原审法院认定上诉人梁志刚四次向黄某出售毒品海洛因以及被查获海洛因、甲基苯丙胺、大麻、咖啡因等毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。
关于上诉人梁志刚提出的其仅贩卖毒品两次的上诉意见，本院经审理认为，梁志刚归案后在侦查阶段对其四次向黄某出售毒品海洛因的事实供认不讳，其供述与证人黄某的证言吻合，而且梁志刚在原审法院庭审时对其向黄某出售毒品的事实和相关证据均不持异议，并自愿认罪，故原审法院认定梁志刚四次向黄某出售毒品海洛因正确。梁志刚作为一个心智正常的成年人，而且曾因贩卖毒品被追究过刑事责任，其对刑事诉讼程序和实体的刑罚后果显然具有相当程度的认知，故其关于在侦查阶段、原审法院审理期间被办案人员误导的上诉辩解显然不符合常理，难以采信。梁志刚的此节上诉意见以及指定辩护人关于原审法院认定梁志刚贩卖毒品四次的证据不充分的辩护意见，本院不予采纳。
关于指定辩护人提出的应当对涉案毒品作含量鉴定的辩护意见，本院经审理认为，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，故指定辩护人的此节辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁志刚明知是毒品而向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。梁志刚多次贩卖毒品，属于情节严重，应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。梁志刚曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法均应当从重处罚。梁志刚系被侦查人员抓获归案，而并非自动投案，依法不属于自首；至于梁志刚在被抓获归案后至原审法院审判期间如实供述其罪行，原审法院已依法认定其具有可以从轻处罚的如实供述这一情节，故指定辩护人关于梁志刚具有自首情节并据此可以减轻处罚的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原判决认定事实、适用法律定罪以及没收查获的毒品、吸毒工具以及违法所得均正确，并在梁志刚具有累犯、毒品犯罪再犯两个法定从重处罚情节的情况下充分考虑梁志刚具有的如实供述的法定从轻处罚情节以及认罪认罚的酌定从轻处罚情节，已对梁志刚予以了从宽处罚，量刑适当。指定辩护人关于原判决量刑偏重的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 鹏
审判员 易建明
审判员 相迎春
二〇一七年十二月十三日
书记员 卢文峻