山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终2387号
上诉人（原审被告）：河南省建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市。
法定代表人：赵天福，董事长。
委托诉讼代理人：李瑞林，山西方寸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南省建筑安装工程有限公司运城分公司，地址：运城市盐湖区。
负责人：韩扶保，经理。
被上诉人（原审原告）：运城市威顿混凝土有限公司，住所地：运城市盐湖区。
法定代表人：郝建怀，董事长。
委托诉讼代理人：张万慧，山西晋华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭思德，男，1969年9月28日出生，汉族，山西省河津市。
上诉人河南省建筑安装工程有限公司、河南省建筑安装工程有限公司运城分公司因与被上诉人运城市威顿混凝土有限公司、郭思德买卖合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人河南省建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人李瑞林、河南省建筑安装工程有限公司运城分公司负责人韩扶保，被上诉人运城市威顿混凝土有限公司委托诉讼代理人张万慧到庭参加诉讼，被上诉人郭思德经本院依法传票传唤无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。
上诉人河南省建筑安装工程有限公司的上诉请求：一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1147号民事判决；二、驳回被上诉人运城市威顿混凝土有限公司的诉讼请求。理由为：一、一审法院认定该案未超过诉讼时效的理由是：“合同约定被告河南建筑安装公司于2012年9月30曰前付款。原告于2013年至2014年间对被告河南建筑安装公司向本院提起诉讼……本案诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，故本案未超过诉讼时效期间。”该认定存在两个问题：一是2013年一2014年间上诉人没有收到起诉书以及法律文书，一审原告开庭时没有提供案件受理文件和裁定，二是一审法院也没有释明中断时间和重新计算诉讼时效的起算之日；期间上诉人运城分公司负责人于2013年10月25日接受一审法院调查，按此推断，起诉应在2013年10月25日前，重新计算该案的诉讼时效期间的时间最迟应为2013年10月25日。从2013年10月25日至2016年4月13日期间为二年六个月，已超过二年法定诉讼时效期间。原告于2011年3月14日、2011年11月26日与他人签订合同，2016年4月向我司主张债权已超过诉讼时效。二、基本事实不清1、一审判令上诉人承担买卖合同形成的债务清偿责任，依据的事实不清。一审审理认定的事实“被告河南建筑安装公司分别于2011年3月14日、2011年11月26日与威盾混凝土公司签订两份《预拌混凝土买卖合同约定》约定由原告为东湖春天1#、2#、3#、5#住宅楼供应预拌混凝土，……合同上均加盖河南建筑安装公司运城分公司第十六项目部章，（2012年提起诉讼时合同上均加盖的是河南建安公司专用章，2013年10月25日该院向上诉人分公司调查时出具的也是前述合同），被告郭思德代表被告河南建筑安装公司在合同上签字。”上诉人否认与其签订合同；被告郭思德能否代表上诉人、有无代理权的基本事实不清。2、《预拌混凝土买卖合同》货款结算、支付情况不明。一审认定欠付货款数量的结算单、对账单，与合同签定人不一致，签单人出现河南建安公司、河南省建筑安装工程有限公司运城分公司第十六项目部等、付款人是郭思德，没有一笔是上诉人。3、一审认定，原告为东湖春天1#、2#、3#、5#住宅楼提供了混凝土材料款尚未结清与运城市中级人民法院已生效的民事判决书认定的材料款己全部支付相互矛盾。一审认定原告为东湖春天1#、2#、3#、5#住宅楼供应混凝土，尚未收回全部款项，而已生效的运城市中级法院（2014）运中商初字第86号民事判决书认定东湖春天1#、2#、3#、5#住宅楼的材料款全部支付。三、适用法律不当。根据《民事诉讼法》第109条规定，必须到庭的一审被告郭思德未被强制到庭，据一审判决书以原告陈述《预拌混凝土买卖合同》是与郭思德签订的。郭思德支付3920000元，尚欠2786667.55元；以及用于证明该事实的合同书、结算单上加盖的椭圆印章既有河南建安公司，也有河南省建筑安装工程有限公司运城分公司第十六项目部等椭圆印章。这些印章是不需要备案的椭圆形印章，其来源以及项下内容的真实性、关联性、合法必均是认定案件基本事实的重要依据，郭思德不到庭无法查清。上诉人认为一审判决对诉讼时效的释明、引用的证据材料之间相互矛盾，必须到庭的被告人郭思德未强制到庭，造成本案基本事实无法查清。
被上诉人运城市威顿混凝土有限公司辩称：本案应驳回上诉，维持原判。理由为：一、关于诉讼时效：1、被上诉人2010年10月15日就向原审提起诉讼，因找不到被告，被上诉人撤回起诉，2013年12月20日被上诉人才领到原审法院裁定书。2014年8月6日被上诉人再次向原审提起诉讼，有一审法院给被上诉人开具的诉讼费收据为证，没有超过时效；2、《民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效为3年，因此没有超过诉讼时效。二、郭思德签订合同，结算行为代表上诉人。空港南区“东湖春天”小区系河南省建筑安装有限公司承建的，郭思德是项目经理，运城市威顿混凝土有限公司的混凝土亦送至空港南区“东湖春天”工程，郭思德代表工程项目部同运城威顿混凝土有限公司结算的。三、郭思德将工程款结算后出走，不到庭是河南省建筑安装有限公司内部管理问题与运城市威顿混凝土有限公司无关。
威顿混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告立即归还欠款2786667.55元；2、判令三被告承担合同违约责任，向原告支付违约金557333.51元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2011年11月26日，原告与被告河南建筑安装公司运城分公司、郭思德签订了《预拌混凝土买卖合同》，由原告供应被告承建东湖春天1#-2#楼预拌砼混凝土，约定了供货、结算、违约责任等事项（详见合同），该项目于2012年8月25日因被告原因终止合同，共使用商砼8167.54m³，合洋2480310.5元。被告曾于2012年6月12日、2012年6月14日、2012年8月7日、2012年10月24日分4次支付原告1300000元。双方对账无误，按照合同约定，被告应于主体封顶后45天内付清全部货款，原告认为应为合同自行终止日第二日起顺延45日，即2012年10月10日前付清全部货款。时至今日，被告仍拖欠原告1180310.5元货款。2011年3月14日，原告与被告河南建筑安装公司运城分公司、郭思德签订了《预拌混凝土买卖合同》，由原告供应被告承建东湖春天3#楼预拌砼混凝土，约定了供货、结算、违约责任等事项（详见合同），该项目于2012年8月25日因被告原因终止合同，共使用商砼12802.43m³，合洋4226357.05元。被告曾于2011年5月11日、2011年5月26日、2011年7月23日、2011年7月27日、2011年8月18日、2011年8月29日、2011年9月13日、2011年9月30日、2011年10月20日、2012年3月7日、2012年3月24日、2012年4月12日、2012年4月28日、2012年5月9日分14次共支付原告2620000元。双方对账无误，按照合同约定，被告应于主体完工后一个月内付清全部货款，原告认为应为合同终止日第二日起顺延一个月，即2012年9月25日前付清全部货款。时至今日，被告仍拖欠原告1606357.05元货款。两项工程合计被告欠原告2786667.55元。据合同第八条约定，被告不能按合同约定支付货款时，被告应按合同约定向原告支付每日5‰的违约金，现按欠款的20%计算应为557333.51元。
一审法院认定：被告河南建筑安装公司分别于2011年3月14日、2011年11月26日与原告威顿混凝土公司签订两份《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告为东湖春天3#、5#住宅楼供应预拌混凝土，在±0.00供砼完成付65%，以上每四层付所用砼款的65%，主体封顶付总价款的80%，剩余货款主体封顶之日起一个月内付清；为东湖春天1#、2#住宅楼供应预拌混凝土，在±0.00供砼结束付价款的65%，主体每四层办理一次结算，付所用砼款的65%，主体封顶付砼款的80%，余20%货款45天内付清。还约定被告未按合同约定支付货款，经协商被告仍未支付时，原告可暂停供应预拌混凝土，直至解除合同。同时被告应自合同约定期限之第二日起向原告每日支付5‰的违约金。合同上均加盖被告河南建筑安装公司运城分公司第十六项目部章，被告郭思德代表被告河南建筑安装公司在合同上签字。合同签订后，原告按约向被告河南建筑安装公司的东湖春天3#、5#楼工地供应预拌混凝土12802.43方价值4226357.05元，被告郭思德向原告支付了货款2620000元，尚欠货款1606357.05元。原告还向被告河南建筑安装公司的东湖春天1#、2#楼工地供应预拌混凝土8167.54方价值2480310.5元，被告郭思德支付了货款1300000元，尚欠货款1180310.5元。被告河南建筑安装公司上述欠款共计2786667.55元。2011年7月29日，被告郭思德向原告出具保证书，内容如下：我公司欠贵公司砼款，在8月10日前，按实际进度的60%付清。如不能按时付款，按60%的所付款额，每天加罚3%的滞纳金，因此造成一切后果与威顿搅拌站无关，保证人郭思德，河南建筑安装工程有限公司。2012年5月10日，被告河南建筑安装公司与原告签订补充协议，约定被告河南建筑安装公司应在1#、2#楼7层封顶10日内将1#、2#楼进度款付清，在2012年9月30日前付清3#、5#楼所欠商砼款。如被告未按协议规定支付货款，应在约定期限之第二日起向原告每日支付千分之十五的货款利息。被告郭思德作为被告河南建筑安装公司运城分公司第十六项目部负责人在补充协议上签字确认。保证书及补充协议上均加盖被告河南建筑安装公司运城分公司第十六项目部章。同时查明：运城市中级人民法院（2014）运中商初字第86号民事判决书及本院（2012）运盐民初字第1200号民事判决书均已生效，该两份民事判决书中查明认定的事实为：2011年起，被告河南建筑安装公司与山西金宝圣房地产开发有限公司签订两份《山西省建设工程施工合同》，约定由被告河南建筑安装公司承建其开发的空港新区东花园的东湖春天1#、2#、3#、5#住宅楼工程。被告河南建筑安装公司运城分公司为此工程成立第十六项目部，被告郭思德系该项目部负责人。一审法院认为，债务理应清偿。首先，关于本案诉讼时效问题。合同约定被告河南建筑安装公司于2012年9月30日前付款，原告于2013年至2014年间对被告河南建筑安装公司向本院提起诉讼，被告河南建筑安装公司运城分公司亦认可此事实，本案诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，故本案未超诉讼时效期间。被告郭思德代表被告河南建筑安装公司与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据已生效民事判决书查明的事实，被告郭思德系被告河南建筑安装公司运城分公司东湖春天项目部负责人，其行为属职务行为，由此产生的民事责任和义务应由被告河南建筑安装公司承担。原告按合同约定向被告东湖春天工地供应了预拌混凝土，被告河南建筑安装公司尚欠原告货款2786667.55元未付属实，原告要求被告河南建筑安装公司支付货款2786667.55元，符合法律规定，本院予以支持。被告河南建筑安装公司及被告河南建筑安装公司运城分公司辩称预拌混凝土买卖合同、结算单、保证书及补充协议上加盖的河南建筑安装公司运城分公司第十六项目部章非其公司的印章，但未提供反驳证据，该辩称意见本院不予支持。被告河南建筑安装公司未按约定付款，构成违约，应当承担违约责任。双方约定每日加罚3%的滞纳金及每日支付15‰的货款利息亦属实，该约定明显过高，违反有关法律规定，现原告主张被告河南建筑安装公司按欠款的20%支付违约金557333.51元，符合法律规定，本院予以支持。被告河南建筑安装公司运城分公司作为被告河南建筑安装公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告河南建筑安装公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告运城市威顿混凝土有限公司货款2786667.55元及违约金557333.51元共计3344001.06元；二、驳回原告运城市威顿混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理33552元，由被告河南省建筑安装工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人第一次向上诉人提起诉讼的时间是2012年10月15日，一审法院以找不到上诉人为由于2013年8月20日作出裁定驳回被上诉人的起诉，是2013年12月20日给被上诉人送达的裁定书。被上诉人又以上诉人单位经办人郭思德为被告提起诉讼，立案时间为2014年8月25日，2015年10月20日作出了驳回被上诉人起诉的裁定，理由为找不到郭思德的送达地址。本案被上诉人起诉是2016年3月21日向原审法院提起诉讼的。三次起诉的理由均是2011年11月26日、2011年3月14日双方之间签订的两份合同，请求的数额是一致的。关于2011年3月14日所签订和第一次起诉与本次起诉上诉单位所盖公章不一致的问题，第一次起诉时所交合同盖的是公章为椭圆形，公章上的字为：河南建安公司专用章。本次起诉所交的合同盖的公章仍然为椭圆形，公章上的字为：河南省建筑安装工程有限公司运城分公司十六项目部。形成两次提交合同上诉方所盖公章不同的原因是，双方将合同内容协商好后，首先由上诉方加盖公章，然后再交给被上诉方加盖被上诉方加盖公章。上诉方加盖公章后，交被上诉方加盖公章，被上诉方发现与工作人员所见公章不一致，告诉上诉方，让其重盖公章，被上诉方未在该合同上盖章，上诉方重新出了一份合同盖上了另一公章，被上诉方才加盖了自己公司的公章。由于上诉方未将第一次的合同收回，也留在被上诉人处。第一次起诉时所提交的2011年3月14日只有上诉方的公章，没有被上诉人的签名与公章。本次起诉时，业务员发现了问题，提交了上诉方第二次所换的合同与重新盖的公章，亦有被上诉人负责人签字加盖公章的合同。
本院认为，运城市威顿混凝土有限公司依据郭思德代表河南省建筑安装有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》的约定将混凝土送至河南省建筑安装有限公司承建空港南区“东湖春天”小区工程，工程使用了混凝土后，该小区项目经理郭思德同供货方进行了结算。该结算就应视为同河南省建筑安装有限公司结算。郭思德系河南省建筑安装有限公司的工作人员，受其管理，若河南省建筑安装有限公司对其工作人员郭思德同运城市威顿混凝土有限公司结算有异议，就应通知郭思德到庭同运城市威顿混凝土有限公司进行核对。运城市威顿混凝土有限公司数次向原审提起诉讼主张权利，虽第二次是以上诉人公司的经办人为被告提起的诉讼，是在原审查找不到上诉人住址被驳回被上诉人起诉的情况下，不得已而为之，证明被上诉人一直主张自己的权利，故本案没有超过诉讼时效。
综上所述，河南省建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33552元，由河南省建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 董大有
审判员 赵武平
二〇一七年十二月一日
书记员 陶柏良