江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏13民终4301号
上诉人（原审原告）：徐郁陵，男，1969年1月18日出生，汉族，住江苏省扬州市维扬区。
被上诉人：中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司，住所地江苏省南京市洪武路29号。
负责人：赵传标，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤承志，江苏高的律师事务所律师。
原审第三人：江苏大山房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇工业园东区。
法定代表人：殷荣富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张崇练，该公司员工。
上诉人徐郁陵因与中国工商银行股份有限公司泗洪支行（以下简称工商银行泗洪支行）、江苏大山房地产开发有限公司（以下简称大山公司）案外人执行异议之诉一案，不服泗洪县人民法院（以下简称泗洪法院）（2017）苏1324民初5188号民事判决，向本院提起上诉。在本案二审期间，中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司（以下简称东方资产公司江苏分公司）向本院提出变更当事人申请，本院于2017年12月11日作出（2017）苏13民终4301号之一民事裁定，准许东方资产公司江苏分公司替代工商银行泗洪支行作为本案被上诉人参加诉讼，工商银行泗洪支行退出诉讼。后本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐郁陵上诉请求：请求撤销一审判决，支持徐郁陵一审诉讼请求，一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提供的2011年1月1日签订的租赁合同没有实际履行，只是为了顺利办理贷款而要求大山公司提供的一份形式上的租赁合同。而上诉人与大山公司签订的租赁合同是合法有效的合同，上诉人已经以现金方式缴纳了租金，大山公司于2010年5月1日出具了收款收据，后上诉人于2010年6月3日向宿迁市明俊物业管理有效公司（以下简称明俊公司）出具委托书，由明俊公司代为出租涉案房产并收取租金，涉案房产也已出租。二、上诉人提供了2010年5月1日的租赁合同，被上诉人提供了2011年1月1日的租赁合同，表明大山公司存在一房二租的行为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，上诉人已经合法占有租赁房屋，且上诉人的租赁合同在先，所以上诉人提供的租赁合同应受到保护。上诉人与大山公司约定涉案房屋的租金总额为44万元，不能作为评判合同是否有效的依据。且上诉人已经按照大山公司的要求支付了44万元现金作为租金，大山公司出具了收据，上诉人也提供了电表抄表卡，能够证明上诉人对涉案房屋进行了实际占有使用。此外，租赁合同虽然未办理备案登记，但不能说明该租赁合同是不真实的。
东方资产公司江苏分公司辩称，上诉人提供的租赁合同的租金明显低于市场价格，年化收益率只有百分之零点一七，以如此低的收益率出租营业用房不具有合理性。上诉人提供的租赁合同是根据工商银行泗洪支行提供的租赁合同上面的日期倒签伪造的，上诉人提出以现金方式交付44万元租金不符合常理，且上诉人没有提供从银行提取44万元现金的证据。另外，本案一审程序存在瑕疵，请求法院驳回上诉人的起诉。
大山公司述称，对上诉人的上诉请求及事实理由均认可。
徐郁陵向一审法院起诉请求：1.判令撤销（2017）苏1324执异70号民事裁定书；2.判令徐郁陵对工商银行泗洪支行在（2016）苏1324民初6859号民事判决书中确定的抵押房产（即位于泗洪县泗州大街南侧1幢E54-E65）享有优先租赁权；3.本案诉讼费用由工商银行泗洪支行承担。
一审法院认定事实：泗洪金润福超级购物有限公司（以下简称金润福公司）向工商银行泗洪支行借款，大山公司、郑玉、潘敏俊提供担保；2015年9月24日及2015年9月25日，大山公司在泗洪县国土资源局及泗洪县房地产管理处办理了抵押物登记，其中房屋他项权证号为洪房他证泗洪县字第××号，抵押权人为泗洪工行，房屋所有权人为大山公司，抵押物为泗洪县泗州大街第一街1幢E2A（S052552）、E3A（S052551）、E31-E37（S052564）、E47-E65（S052562），面积为6395.85平方米，债权数额为4300万元。土地他项权证号为洪他项（2015）第272号，抵押土地面积为265.09平方米，抵押金额为48.87万元，洪他项（2015）第273号抵押面积为62.32平方米，抵押金额为11.34万元，洪他项（2015）第274号抵押土地面积为775.2平方米，抵押金额为139.1万元、洪他项（2015）第275号抵押面积为789平方米，抵押金额为117.69万元。
因金润福公司未按期偿还贷款，工商银行泗洪支行于2016年9月1日提起诉讼，泗洪法院立案受理；2017年1月18日，泗洪法院作出（2016）苏1324民初6859号民事判决书，该判决书主文为：一、金润福公司应于判决生效之日起10日内偿还工商银行泗洪支行借款本金2400万元及利息、罚息；二、郑玉、潘敏俊在3000万元最高债权额限度内，对440万元借款本息及罚息承担连带清偿责任，在2400万元最高债权额限度内，对1960万元借款本息及罚息承担连带清偿责任，郑玉、潘敏俊在承担保证责任后，有权向金润福公司追偿；三、工商银行泗洪支行对大山公司名下的位于泗洪县泗州大街南侧1幢E2A、E3A、E31-E37、E47-E65房产拍卖、变卖或者折价处理所得价款享有优先受偿权，优先受偿数额以抵押登记债权数额4300万元为限，大山公司在承担抵押担保责任后，有权向金润福公司追偿。
因金润福公司、大山公司、郑玉、潘敏俊未能按期履行给付义务，工商银行泗洪支行向泗洪法院申请执行；2017年2月28日，泗洪法院立案执行；2017年3月10日，泗洪法院作出（2017）苏1324执1399号执行裁定书，裁定查封大山公司所有的位于泗洪县××大街××街××、××、××、××房产及土地使用权；后刘双洪、陈帝虎、徐郁陵向泗洪法院提交了租赁合同及租金收据，称刘双洪已租赁上述房产中的E31-E37、E47-E53房产，陈帝虎已租赁上述房产中的E2A、E3A房产，徐郁陵已租赁上述房产中的E54-E65号房产；2017年4月5日，泗洪作出（2017）苏1324执1399号执行裁定书，认定三案外人的租赁形成于本案抵押前，故裁定对上述房产及土地使用权拍卖中应保留案外人刘双洪、陈帝虎、徐郁陵的租赁权分别到2025年3月1日、2025年8月1日、2025年5月1日。申请执行人工商银行泗洪支行即以刘双洪、陈帝虎、徐郁陵提交的租赁合同虚假、租赁系大山公司为规避执行而作出的行为、该租赁行为应为无效为由提出异议，请求撤销泗洪法院于2017年4月5日作出的（2017）苏1324执1399号执行裁定书。泗洪法院经审查于2017年6月8日作出（2017）苏1324执异70号民事裁定书，裁定撤销2017年4月5日作出的（2017）苏1324执1399号执行裁定书，并裁定涤除大山公司所有的位于泗洪县××南侧××街××、××、××、××室房产上的租赁权后予以拍卖。徐郁陵不服该裁定，提起本案诉讼。
另查明，2015年9月至2015年12月期间，金润福公司与工商银行泗洪支行签订借款合同时，大山公司向泗洪工行提供一份其与明俊公司签订的租赁合同，明俊公司向泗洪工行提供一份抵押房产承租人承诺书，租赁合同约定：“大山公司（甲方）将位于泗洪县××南侧××街××、××、××、××室房产（建筑面积为6395.85平方米）租赁给乙方（明俊公司）开设餐饮（专场、专卖店），租赁期自2011年1月1日起至2012年12月31日止；设备分摊费及租金支付方式为：第一年设备分摊费共计190万元，第一年租金费用共计190万元；第二年设备分摊费及租金共计399万元。第一年、第二年设备分摊费及租金分别于2011年1月1日、2012年1月1日之前一次性交付。”明俊公司在承诺书中承诺：“本承租人与抵押人大山公司于2011年1月1日签订租赁合同，约定本承租人承租E2A、E3A、E31-E37、E47-E65室房产用于餐饮，租期截止2013年12月31日。现因抵押人将上述房地产抵押给贵行，作为借款人金润福公司所借贵行贷款的抵押担保，为此本承租人特承诺如下：……在你行处置抵押物过程中，本承租人自愿放弃一切抗辩权及对于该房产的所有优先权（含但不限于购买优先权、承租优先权等）。”
一审案件争议焦点为：徐郁陵与大山公司于2010年5月1日签订的租赁合同是否真实有效，徐郁陵是否享有足以阻止强制执行的租赁权。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。故承租人如在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，原租赁关系不受抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持；抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人（即抵押权人），承租人要求停止执行的，不予支持。
本案中，徐郁陵认为涉案房屋在大山公司向工商银行泗洪支行办理抵押登记之前，双方即已签订了租赁合同。为此，徐郁陵提交其与第三人大山公司于2010年5月1日签订的租赁合同以及租金收据，工商银行泗洪支行对其真实性不予认可，徐郁陵提供的上述证据不足以对抗工商银行泗洪支行享有的抵押权，理由如下：
1.大山公司在办理抵押登记时已向工商银行泗洪支行提供一份其与明俊公司签订的租赁合同，该合同中所涉及的房产系泗洪县××南侧××街××、××、××、××室房产，租赁期限为自2011年1月1日起至2012年12月31日止，该合同上的房产与徐郁陵提供的租赁合同上所涉及的房产及租期存在重叠。
2.徐郁陵提供的租赁合同上约定的房屋租金总额为44万元，与同一区域的类似房屋租金差距较大，且前三年（2010年5月1日至2013年5月1日）为免租期，在合同签订时一次性支付合同约定的后十二年（2013年5月2日至2025年5月1日）44万元租金亦不符合常理。
3.从大山公司出具给徐郁陵的租金收据来看，徐郁陵未提供证据证实收据中44万元租金已经实际支付。
4.从徐郁陵是否已对租赁合同中泗洪县××南侧××室房屋进行了实际的占有、使用和管理的角度来看，徐郁陵未提供证据证实其已经以承租人身份对涉案房屋进行实际的占有、使用和管理。
5.徐郁陵与大山公司于2010年5月1日签订的租赁合同未办理备案登记，且大山公司在于2015年9月24日、25日办理抵押登记时也未提供该份租赁合同，亦未告知工商银行泗洪支行有该份租赁合同的存在及房屋已出租的事实。
综合上述五点理由，徐郁陵提交的证据不能证实租赁合同具有真实性，亦不能证实租赁合同已实际履行，徐郁陵主张租赁合同合法有效并要求保护其优先承租权，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回徐郁陵的诉讼请求。
对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条规定：案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。根据该规定，案外人提起执行异议之诉必须经过案外人执行异议审查的前置程序，即执行法院对案外人提出的执行异议审查后予以驳回，案外人不服该裁定的，可以提起执行异议之诉。具体到本案中，徐郁陵向泗洪法院主张租赁权，泗洪法院于2017年4月5日作出（2017）苏1324执1399号执行裁定，对涉案房产及土地使用权拍卖中应保留徐郁陵的租赁权到2025年5月1日。后工商银行泗洪支行不服该裁定提出执行异议，泗洪法院于2017年6月8日作出（2017）苏1324执异70号民事裁定，撤销泗洪法院于2017年4月5日作出的（2017）苏1324执1399号执行裁定，并涤除大山公司所有的位于泗洪县××南侧××室房产上的租赁权后予以拍卖。但（2017）苏1324执1399号执行裁定并非案外人徐郁陵向泗洪法院提出执行异议作出，而是针对申请执行人对法院执行行为提出的异议作出，应依据民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查，如徐郁陵对该裁定不服，应向上一级人民法院申请复议，而不能提出执行异议之诉。因本案不属于执行异议之诉案件受理范围，故应当裁定驳回徐郁陵的起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5188号民事判决；
二、驳回徐郁陵的起诉。
一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，合计160元，退还徐郁陵。
本裁定为终审裁定
审判长 徐淮成
审判员 吴军良
审判员 陈 鹏
二〇一七年十二月十四日
书记员 蔡雨桐
附录法律条文
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百零五条案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；
（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。
第1页/共11页