山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1420号
上诉人（原审原告）马忠雪
委托代理人张振宇，山西墨法世家律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西中医学院第三中医院，住所地太原市平阳路北园街*号。
法定代表人雷鸣，院长。
委托代理人周斌，山西龙盛律师事务所律师。
上诉人马忠雪与被上诉人山西中医学院第三中医院医疗损害责任纠纷一案，原由马忠雪起诉到太原市小店区人民法院，该院于2015年3月13日作出了（2014）小民初字第409号民事判决。马忠雪不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人马忠雪的委托代理人张振宇、被上诉人山西中医学院第三中医院的委托代理人周斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月1日原告前往被告处就诊，经X线及MRI(核磁共振)检查，诊断为颈椎病。被告处接诊大夫在门诊手册中写明“明日予以小针刀松懈术”。次日，原告复诊，病历手册记载，查血常规未见明显异常，予以小针刀松懈术，取C2棘突等8个部位，术毕予以整脊术一次；交代患者24小时取创可贴，三天内创口处禁水，一周内清淡饮食；不适随诊。2012年8月6日，原告复诊，诉颈部酸困，双眼不适；医院予以颈椎按摩治疗。后原告仍感觉身体不适，间断在被告处继续治疗后无果。原告在被告处共产生医药费634.6元。2013年7月24日，原告入山西大医院治疗，同年8月23日出院，住院30天，诊断为颈椎病。原告在该院产生费用合计6183.33元。2013年10月28日，原告前往北京东直门医院就诊，被诊断为：颈椎病（待查），植物N功能紊乱，产生交通费用502元。原告认为被告诊疗行为存在过错，导致原告身体不适，双方因此产生纠纷。审理中，原告当庭放弃主张误工费。并申请原审法院对被告医疗行为进行医疗过错鉴定、对被告的医疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。由于原告申请的鉴定属于中医诊疗范围，经委托及咨询多家司法鉴定机构，以无鉴定专家或无法出具明确鉴定意见而无法进行鉴定。
另查明，被告提供山西省卫生厅颁发的医疗机构执业许可证，显示被告经核准登记，准予执业，有效期限自2012年11月8日至2018年11月7日，提供山西省卫生厅颁发的执业医师证书，显示医师王建朝专业为中西医结合，类别为中医。原告认为被告治疗前没有详细检查和排查，在未取得原告书面同意的前提下实施小针刀微创手术，同时造成原告双臂无力，眼胀、针口疼等损害，推定被告存在过错，被告应当自行证明因果关系，故要求被告对原告的损失予以赔偿。
原审法院认为，本案为医疗损害纠纷，根据法律规定，医疗损害纠纷案件中，患者的损害应当是已经发生的、现实的，且应具有客观真实性和确定性。而本案中，原告陈述自身因小针刀松懈术的诊疗产生不适，但之后提供的诊疗记录中均未确诊原告所受的损害。其次，由于目前我国对小针刀松懈术无明确的医疗规定予以规范，经查证，小针刀松懈术适用于骨关节疾病，包括颈椎病的治疗。被告作为合法医疗机构，对原告进行诊治的医务人员具有从医资格，在实行小针刀松懈术时进行了必要的X线、核磁检查，在确诊原告为颈椎病后，告知原告次日进行小针刀松懈术治疗。原告次日前往被告处进行治疗，可以看出，原告对于次日进行的小针刀松懈术是知情且同意的。再者，鉴于医疗行为本身的专业性，被告的诊疗行为是否具有医疗过错以及与原告的损害是否具有因果关系应当由专业的司法鉴定机构出具明确的鉴定意见。本案中，被告虽对原告有诊疗行为，但原告的损害后果无法客观确定，诊疗行为与后果之间的因果关系及医务人员是否存在过错也无法确定，原告提供的证据不足以证明其主张。故原告的诉讼请求，本院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告马忠雪的诉讼请求。
上诉人马忠雪上诉称，1、一审法院认定：“原告对于进行的小针刀松解术是知情且同意的。”是错误的，按照《侵权责任法》第55条的规定，被上诉人医院医师对上诉人实施的是小针刀治疗，属于特殊的手术治疗，在进行手术前应当进行全部适当的检查，并将医疗风险和替代方案等告知上诉人。2、一审法院认定，被上诉人进行了必要的检查且不存在过错是错误的。由于小针刀治疗属于特殊治疗，国家对其并未规定明确具体的诊疗手段，但根据行业规范，即中国针灸学会微创针刀专业委员会2011年编写的《针刀医学临床诊疗与操作规程》（以下简称《诊疗规程》），即使是颈椎病的确认也需要脑血流图的配合，且显示注入时间长，主峰角增大，形成平顶或三峰波，提示脑血流量明显减少；压颈试验或臂丛牵拉试验阳性；具有较典型的根型症状（麻木、疼痛），且范围与颈脊神经所支配的区域向一致；通电封闭无显效；排除颈椎外病变（胸廓出口综合症、网球肘、腕管综合症、肘管综合症、肩周炎、肱二头肌腱鞘炎）所致以上肢疼痛为主的疾患；颈椎正位X线片显示颈椎生理曲度变直或者反弓，单一或多个颈椎错位，钩椎关节骨质增生，椎间隙变窄；MRI显示颈椎管狭窄或颈椎间盘突出，压迫脊髓。在被上诉人医院医生在确诊前未做上述任何一项检测的情况下，认为被上诉人尽到了必要的检查是完全错误的。被上诉人医院医生王建超在诊疗记录本中频繁出现矛盾的记录，且在治疗时声称送一刀，导致7刀治疗变8刀，在人体神经密集的颈部随意加刀的做法，令人唏嘘。更在上诉人出现不良反应并反复治疗无效的情况下，说出了“你这情况是中邪了才会一直治不好。”被上诉人在诊疗过程中，不仅检查不到位，而且在具体实施过程中，频繁出现错误。3、一审法院认为上诉人不存在损害后果，也是错误的。根据上诉人所提供的证据显示，上诉人在接受被告医院的治疗后，当晚即出现双肩无力，三天后双肩无力仍存，另后枕部不适，右椎枕肌枕骨点疼痛。经按摩治疗时，左环枕间隙出现约绿豆大小结节。至今仍存在脸刺麻感，针刀施针处疼痛，颈椎不适加重、扭动出现卡卡、沙沙的声响，双眼发胀，头晕、头痛，颈椎有明显的牵拉感，神经损伤出现的脑部养分供应异常，脸部出现变化，眉毛干燥枯萎，面部、颈部皮肤麻木，双臂无力导致无法开车、抱小孩、刮胡子都是障碍。上述症状，均出现在被上诉人医师王建超治疗后，且被上诉人医院以及王建超医师并不否定这种不良反应的存在。而且上诉人因为这种不良反应多次到外地进行就医也能证明被上诉人诊疗行为造成的严重不良反应是客观存在的。4、一审法院认定，诊疗行为与后果之间的因果关系无法确定也是错误的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，另据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）之规定，被上诉人在诊疗过程中存在违反法律及诊疗规范的行为，应当推定被上诉人承担法律责任。如果被上诉人没有证据或提供证据不足以证明其医疗行为与损害结果间不存在因果关系，那么法律同样推定因果关系存在。综上请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院(2014)小民初字第409号民事判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山西中医学院第三中医院辩称：1、一审法院认定马忠雪对于进行的小针刀松解术是知情同意的事实清楚，证据确凿；马忠雪举证门诊病历明确记载：“明日予以针刀松解术”。门诊病历始终是患方自己掌握的，又是上诉人自己举证，真实性、客观性毫无疑义；2、一审法院认定，被上诉人进行了必要的检查且不存在过错是客观事实，依法有据。根据马忠雪举证病历记载，本案例在实施针刀治疗前进行了X线拍片、核磁MRI检查明确了颈椎病变，治疗时做了血常规检查。对于一个门诊颈椎病患者“必要检查”而言，如上检查是切合实际、绰绰有余，否则就可能是“过度检查”了。3、一审法院认为上诉人马忠雪不存在损害后果是正确的，其应承担举证不能责任；对于损害后果的举证责任是在原告自己。马忠雪举证的山西大医院、北京东直门医院病历，都证明了被上诉人医院的“颈椎病”最初诊断正确，而没有其他损害后果相关诊断。4、一审法院认定诊疗行为与后果之间的因果关系无法确定是事实，马忠雪应当承担举证不能责任。根据《侵权责任法》精神，遵循“谁主张谁举证”普遍的原则，医疗行为是否存在过错，以及过错与损害后果之间有无因果关系，是由患方承担举证责任的。一审中马忠雪也如是承担了举证责任，提出了医疗过错及因果关系司法鉴定申请，但是遍访全国相关鉴定机构，从毫不知名的基层鉴定机构（济南中医院司法鉴定所）到国家级鉴定机构（司法部上海司法鉴定中心）都因患方鉴定主张缺乏事实与科学基础而不予受理或做退案处理。所以是上诉人患方举证不能，依据证据规则应当承担不利后果。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，根据法律规定，医疗损害纠纷案件中，患者的损害应当是已经发生的、现实的，且应具有客观真实性和确定性。本案中，马忠雪对于进行的小针刀松解术是知情同意的事实清楚，证据确凿，其举证门诊病历明确记载：“明日予以针刀松解术”。门诊病历始终是患方自己掌握和举证的，系真实客观的；根据马忠雪举证病历记载，在实施针刀治疗前进行了X线拍片、核磁MRI检查明确了颈椎病变，治疗时做了血常规检查，被上诉人对马忠雪在诊疗过程中进行了必要的检查且不存在过错；马忠雪自述因小针刀松懈术的诊疗身体产生不适，但之后提供的山西大医院、北京东直门医院病历诊疗记录中均证明了被上诉人医院的“颈椎病”最初诊断正确，而没有其他损害后果相关诊断，未确诊马忠雪所受的损害。其次，被上诉人作为合法医疗机构，对上诉人马忠雪进行诊治的医务人员具有从医资格，在实行小针刀松懈术时进行了检查，医疗机构和医务人员的诊疗行为并无不当；再者，鉴于医疗行为本身的专业性，被上诉人的诊疗行为是否具有医疗过错以及与上诉人马忠雪的损害是否具有因果关系应当由专业的司法鉴定机构出具明确的鉴定意见。本案一审中，马忠雪申请对被上诉人医疗行为进行医疗过错鉴定、对被上诉人的医疗行为与马忠雪的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定，但由于其申请的鉴定属于中医诊疗范围，经一审法院委托及咨询国内多家司法鉴定机构，以无鉴定专家或无法出具明确鉴定意见而无法进行鉴定。综上，被上诉人虽对马忠雪有诊疗行为，但因马忠雪的损害后果无法客观确定，诊疗行为与后果之间的因果关系及医务人员是否存在过错亦无法确定，故上诉人马忠雪提供的证据不足以证明其主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人马忠雪的上诉请求，维持原判。
二审案件受理费478元由上诉人马忠雪负担。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 刘平则
审判员 李翠萍
二〇一五年七月三十一日
书记员 孟美荣