山西省河曲县人民法院刑 事 判 决 书（2015）河刑初字第97号公诉机关河曲县人民检察院。被告人张天亮，男，1961年4月15日出生，汉族，初中文化，中共党员，河曲县鹿固乡城塔原村委会主任、村党支部书记，河曲县鹿固乡本届人大代表，山西省河曲县人，因涉嫌贪污罪，经河曲县人民检察院决定，于2015年1月14日被刑事拘留；经忻州市人民检察院决定，于2015年1月28日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。辩护人马玉青，山西翠峰律师事务所律师。河曲县人民检察院以河检刑诉（2015）26号起诉书指控被告人张天亮犯贪污罪，于2015年4月24日向本院提起公诉。并于2015年7月13日作出（2015）河刑初字第39号刑事判决书，判后被告人张天亮不服，提起上诉，案经忻州市中级人民法院审理，于2015年10月26日作出（2015）忻中刑终字第296号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院立案后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河曲县人民检察院指派检察员李欢、李萍出庭支持公诉，被告人张天亮及其辩护人马玉青到庭参加诉讼。现已审理终结。河曲县人民检察院指控，被告人张天亮作为村基层组织人员，利用协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作的便利，通过虚报冒领方式套取公共财产168342元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第九十一条，第九十三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。检察机关提供了相应证据。被告人张天亮辩称，没有骗取，冒领的钱都用在盖庙上了，没有让庙登记在村里是因为修庙时自已垫了钱。请求法庭宽大处理。辩护人马玉青提出的辩护意见是，被告人张天亮不构成贪污罪。理由是城塔村的庙（宝塔寺）张天亮没有占为己有，没有让鹿固乡政府登记是有理由的，张天亮修庙30多万元窟窿如何补；从政策层面上分析，城塔村的庙也不能成为张天亮的私产，寺庙的资产属于宗教界所有；从“疑罪从无”理论，拿不出张天亮已将城塔村的庙登记到自已名下，就不能证明张天亮占有了公私财物，就不构成贪污罪。建议法庭综合本案情况对被告人无罪释放。经本院审理查明，2009年3月河曲县阳坡泉至五门楼农村公路（下简称阳五公路）建设期间，被告人张天亮时任鹿固乡城塔村村委会主任，利用其代表村集体和阳五公路建设领导组协调之便利，通过捏造虚假小流域占地、林木补偿合同等方式，骗取、侵吞政府补偿款。具体事实如下：一、2009年8月2日，被告人张天亮虚构补偿城塔村民张来兵小流域占地、林木、枣树项目，与阳五公路建设领导组签订“阳五公路房屋及附着物拆迁合同”，骗取补偿款70140元，据为己有。二、2009年10月20日，被告人张天亮虚构补偿城塔村村民张向荣小流域占地、林木、枣树项目，与阳五公路建设领导组签订“阳五公路房屋及附着物拆迁合同”，骗取补偿款55540元，据为己有。三、2009年10月25日，被告人张天亮与阳五公路建设领导组签订阳坡泉至五门楼农村公路建设占用城塔村6.5亩旱地的补偿协议，获取补偿款142662元，其中支付城塔村村民张仲国补偿款10万元，剩余42662元被张天亮占为己有。上述事实，有由检察机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、书证（1）举报信证实：城塔村理财小组举报张天亮。（2）户籍证明证实：张天亮出生于1961年4月15日，已达刑事责任年龄。（3）鹿固乡委会员出具的证明证实：张天亮于2008年至2011年任城塔村委会主任，2011年至2014年任城塔村支部书记。（4）河曲县鹿固乡农村“三资”代理服务中心出具的证明证实：城塔村未将宝塔寺纳入固定资产登记。（5）会议纪录证实：鹿固乡人大主席团经过商议，同意对张天亮采取强制措施。（6）2009年12月31日山西省忻州地区交通局记账凭单证实：阳五公路建设中支出150万的凭证。（7）山西省农村信用合作社电子汇兑委托书证实：阳五公路建设中支出150万凭证。（8）山西省行政事业单位收款收据证实：项目部付征迁费150万。（9）2009年9月30日山西省忻州地区交通局记账凭单及行政事业单位收费收据、银行转账凭单证实：支付征迁费、青苗费500万元（10）2010年9月21日忻州地区晋西北建设指挥部记账凭单证实：支付城塔村补偿款征迁费268342元。（11）出票日期2010年9月21建行银行现金支票存根证实：收款人城塔村收198202，用途：付补偿款。（12）中国建设银行现金支票存根2010年2月4日取款证实：标有领款人为本单位从建行取款70140元，用途付张来兵补偿款。（13）2010年9月12日取条证实：张天亮从阳五公路建设领导组领款142662元。（14）2010年9月12日取条证实：标有取款人张向荣从阳五公路领导组领款55540元。（15）阳五农村公路建设占地补偿协议证实：公路占地6.5亩,补偿标准21948,补偿金额142662元。（16）阳五公路房屋及附着物拆迁合同证实：张天亮从阳五公路建设领导组领款55540元（五项共计）。（17）2010年2月4日取款人张天亮从阳五公路领导组领款70140元的收条。证实：张天亮用张来兵的名义领款70140元（18）阳五公路房屋及附着物拆迁合同证实：公路补偿张来兵70140元（五项合计）（19）中国建设银行现金支票证实：付补偿款70140元，张天亮领取。（20）中国建设银行现金支票证实：付补偿款198202元，张天亮领取（21）领条证实：张仲国于2010年9月22日领五阳公路协调款100000元。（22）收条证实：张来兵于2010年正月初五收到小流域补偿款70140元。（23）领条证实：王换籽于2010年9月22日领修五阳公路补偿占地款45662元。（24）收条证实：收款人段亮师、王雪东于2009年12月5日收到修宝塔寺款320000元。（25）河曲县人民政府会议纪要证实：2009年3月18日在政府309会议室召开修阳五公路建设专题会议。（26）庭审中，被告人提供了城塔村民间赞助修复宝塔寺的庆典秩序册、讲话材料、庆典开支的书证，证明寺庙属于村里修。2、证人证言（1）2014年12月24日河曲县人民检察院反贪污贿赂局工作人员询问张某1笔录证明，2009年6月份阳坡泉至五门楼农村公路建设占地补偿协议补偿37365元，协议上签的字不是本人签的，37365元没有支付。（2）2015年1月13日河曲县人民检察院反贪局办案人员询问李某笔录证明，修建阳五公路是由煤矿出资，委托河曲县交通局修建的。2009年城塔村建宝塔寺庙阳坡泉煤矿上有没有出资不清楚，煤矿上的高层领导给捐过资。（3）2015年1月15日河曲县人民检察院反贪局工作人员询问刘某笔录证明，参与过阳五公路建设领导组开展的协调占地补偿工作，代表林业局主要负责阳五公路开通所占林木方面的协调与所占林木数量的清点。（4）2015年3月17日河曲县人民检察院工作人员第一次询问段某笔录证明，2009年三月份至七月份，和阳漫梁村的张瑞军给承揽修建的宝塔寺，包括建主体，硬化院子及附属工程。只包工不包料。和张天亮结算的工程款，具体时间记不清了，反正是当年结算完的，现在已经没有记载了，大约是十来万，应该是没超过十万。结算完后没记得给张天亮打过收款条，三十二万元的收款白条不是段亮师打的。（5）2015年1月15日河曲县检察院工作人员询问贾某笔录证实：修建公路担任的会计，主要负责征迁款发放，记账及征迁款发放审批程序，鹿固乡城塔村的补偿款支付是对口张天亮。（6）2015年3月17日河曲县人民检察院工作人员询问王某1笔录证明：三十二万元的收款白条是王雪东打的，没有收过条子上面的三十二万元钱，条子是其岳父段亮师让打的。（7）2015年1月15日河曲县人民检察院工作人员询问柳某笔录证明：2001年至2011年在河曲县鹿固乡政府工作，先后任党委副书记、人大主席；代表鹿固乡人民政府，负责阳五公路开通占地与村民的协调工作。阳五公路建设领导组具体去村里与村支书和村主任对口。（8）2015年1月15日河曲县人民检察院工作人员询问吕某笔录证明：阳五公路建设领导组经县政府研究决定成立及阳五公路协调、征迁、补偿实施情况。（9）2015年1月15日河曲县人民检察院工作人员询问徐某笔录证明阳五公路建设领导组组建情况，占用土地、林地、林木的补偿程序方法。（10）2015年1月16日河曲县人民检察院工作人员询问张某2笔录证实：2008年至2014年担任鹿固乡城塔村村委委员，2009年修庙没有开过支委会或村委会。（11）2015年1月14日河曲县人民检察院机关工作人员询问张某3笔录证实：张天亮任城塔村主任期间，修庙没有开过会，也没说过由谁出资等事由。（12）2014年12月26日河曲县人民检察院工作人员询问张某4的笔录证实：阳五公路占用小流域、果树，没有给过你补偿，给张天亮打过小流域地的补偿款取款大约五万元的白条，到现在一分钱也没有给过。打这个白条原因是当时有五亩耕地，张天亮说煤矿上将来倒矸石要占用张来宾的耕地，他说要给要两个补偿款，结果最后也没有往地里倒煤矸石，也没有给过补偿款。（13）2014年12月26日河曲县人民检察院工作人员询问证人张某5笔录证实：没有签订过补偿款共55540元合同，也没有领过钱。（14）2015年3月16日河曲县人民检察院工作人员询问王某2笔录证实：42662元的白条领款没有领过钱，从来没有给张天亮打过领款条。（15）2015年3月24日河曲县人民检察院工作人员询问张某6笔录证实：没有领过补偿款。（16）2015年3月16日河曲县人民检察院工作人员询问张某7笔录证实，2009年阳五公路建设占用了2.5亩的口粮地，当时给补偿了十万元。（17）2015年1月21河曲县人民检察院工作人员询问白某笔录证实：阳五公路建设领导签订协议对口村领导干部，张向荣、张来兵补偿协议是由城塔村张天亮报上来的，领导组为了使阳五公路施工正常进行与张天亮签订了协议进行了补偿。（18）2015年1月13日河曲县人民检察院工作人员询问樊某证实：城塔村的宝塔寺未进入资产登记。张天亮说庙不是村委会花钱修的，也不是煤矿花钱修的，这个庙是他组织修的。庙的产权不归村集体，修庙钱是他出的。（19）2015年1月13日河曲县人民检察院工作人员询问张某8笔录证实：修庙未开过会。张天亮也没有和他们说过这个事，并听说修庙的材料都是煤矿出的，乡政府于年初进行产权登记说属于张天亮，没有进行登记。（20）2015年1月13日河曲县人民检察院工作人员询问张某9笔录证实：在张天亮任村主任和支书期间账上没有记载上面给村里拔过钱，修庙没有开过会。在产权登记时张天亮说庙是他个人盖的。在出庭作证时，证实本人修庙没参与开会，（时任会计），庆典是以村委会组织的，收到的款也记入村帐，但修庙村里没帐。（21）2015年1月13日河曲县人民检察院工作人员询问张某10笔录证实城塔村建庙自己不知道。（22）2015年1月13日河曲县人民检察院工作人员询问张某11笔录证实自己担任村委委员期间城塔村建庙没有开过会，听张天亮说阳坡泉煤矿个领导们集的资。（23）2015年1月13日河曲县人民检察院工作人员询问张某12笔录是证实城塔村修庙煤矿领导捐款10万元。自己捐了2万元。3、被告人犯罪嫌疑人的供述与辩解（1）侦查机关工作人员2015年1月13日第一次询问张天亮的笔录证实：公路修建占用城塔村土地及补偿款的领取情况，2009年10月25日签订的阳五公路建设占地补偿协议，线外协调补偿费142662元付了张重国，张重喜、王鲜花他们一家人十万元，剩余的42262元没有给付王焕籽。2009年10月20日阳五公路房屋及附着物拆迁合同支付城塔村张向荣补偿款55540元合同是张天亮和签订的，这个款阳五公路领导组是付给张天亮了，张天亮没有给张向荣。（2）河曲县检察院机关工作人员2015年1月13日询问张天亮笔录证实：2009年8月2日阳五公路房屋及附着物拆迁合同补偿张来兵小流域、果树、枣树款共70140元的合同是张天亮和领导组签的，款是张天亮领取的，和王焕籽签的那42662元补偿款、和张向荣签订的55540元小流域补偿款是假的，这些钱都是张天亮利用假协议骗取出来的。（3）侦查机关工作人员2015年1月14日第一次讯问张天亮笔录证明，和领导组在办理占用土地补偿协议过程中，有弄虚作假，骗取国家款的行为，补偿张向荣的55540元；补偿王焕籽的42662元；补偿张来兵的70140元，这三份补偿协议是张天亮捏造的，钱都被张天亮领取了。（4）第二次和第三次讯问笔录内容与第一次询问笔录内容基本一致。（5）2015年3月18日第四次讯问张天亮的笔录证实：张天亮承认从阳五公路建设指挥部领取168342元，并说建庙花了70多万元。（6）检察院工作人员2015年4月2日讯问张天亮的笔录证实：与张某4、张某5、张某7认识，没有往来，在侦查阶段的供述属实。本案证据有书证、证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解，证据由侦查机关收集、调取。证据证实张天亮已达刑事责任年龄、符合贪污罪的主体要件；证明张天亮通过伪造合同、收条等从阳五公路建设指挥部领钱等事实；被告人犯罪嫌疑人的供述和辩解对起诉指控犯罪事实无异议。以上证据均来源合法，证据之间相互印证，证明了被告人张天亮贪污的犯罪事实。以上证据经庭审举证质证，均予核实，可以作为定案的依据。被告人的辩护人马玉青提供的证据有：《宗教事务条例》、最高人民法院、国务院宗教事务局关于寺庙、道观房屋产权归属问题的复函。本院认为，刑法三百八十二条规定国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。贪污罪主体是国家工作人员，本案涉及的主要是农村基层组织人员犯罪问题。根据刑法九十三条的规定，国家工作人员包括两种情形。一种是国家机关中从事公务的人员。另一种是指“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。2000年4月29日，全国人大常委会关于村民委员会成员和村党支部成员利用职务之便，非法占有公共财物，挪用公款或者收受贿赂的行为如何定性问题作出了立法解释，规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事以下七项行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）土地的经营、管理的管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员在从事前款规定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。按照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日法[2003]167号）二、关于贪污罪，（一）贪污罪既遂与未遂的认定：贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，事实了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂；行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。被告人张天亮作为村民委员会主任，在依职务协助管理阳五公路土地征用补偿费用，是其他依照法律从事公务的人员，符合刑法九十三条的规定，属于国家工作人员；客观上利用其代表村集体和阳五公路建设领导组协调之便利，通过捏造虚假小流域占地、林木补偿合同等方式，骗取、侵吞政府补偿款168342元，系既遂；按照村民委员会及农村集体财务规范化管理规定，严格实行村账乡代管制度，集体年度预算筹资和募捐要通过村民代表大会同意，并报主管部门审核，送交乡党委政府批准后才能预算，并要乡榜公布，接受群众监督，同时要实行收支两条线、拒绝白条入账，分设财务人员；被告人自行记账、不按照财务制度办事，主观上非法占有目的明显；补偿款168342元依刑法第九十一条规定属于公共财产，被告人张天亮的行为侵害了国家工作人员职务廉洁性和公共财物的所有权，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，构成贪污罪，依法应予以惩处。河曲县人民检察院起诉指控犯罪事实清楚、证据确实充分，所诉罪名成立。辩护人无罪辩护意见与事实不符，不符合法律规定，不予支持。被告人非法所得168342元应当予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第九十一条，第九十三条第二款，第六十四条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释之规定，以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第一条、第十六条、第十九条规定，判决如下：一、被告人张天亮犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2017年1月13日止）。二、非法所得168342元应当予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  田复兴审 判 员  樊红梅人民陪审员  舒 畅二〇一六年五月九日书 记 员  张 丹