山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第101号
上诉人（原审被告）肥城市广厦物业管理有限责任公司，住所地肥城市北京路52号。
法定代表人赵孟东，经理。
委托代理人张晖东，山东信望律师事务所律师。
委托代理人张立杰，系该公司河西小区管理处主任。
被上诉人（原审原告）李淑琴（又名李淑芹），现无业。
委托代理人王世国，山东鸿祥律师事务所律师。
委托代理人许玉召，山东鸿祥律师事务所内勤。
上诉人肥城市广厦物业管理有限责任公司因与被上诉人李淑琴确认劳动关系纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2014）肥民初字第2339号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告李淑琴原系肥城市泰兴化工厂职工，该企业破产后，原告李淑琴的职工档案及社保关系转入肥城市劳动人事事务代理中心。2007年1月，原告李淑琴到被告广厦物业河西小区管理处的保洁辖区从事保洁工作，由被告广厦物业提供垃圾清运车及每日清运垃圾的垃圾桶。被告广厦物业负责对保洁工作进行监督检查，被告广厦物业按月为原告李淑琴发放劳动报酬。原告李淑琴与被告广厦物业没有签订任何书面合同，2014年5月，原告李淑琴与被告广厦物业因签订书面“承揽协议”发生纠纷，不再做保洁工作。另查明，被告广厦物业于1998年11月26日注册成立，经营范围为：住宅小区物业管理，公共设施养护，卫生保洁，园林绿化，水、电、暖安装，房屋零星维修。还查明，原告李淑琴于2014年向肥城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与被告广厦物业具有劳动关系，肥劳人仲案字（2014）第048号裁决书驳回了原告李淑琴的仲裁请求，该裁决书于2014年7月10日送达给原告李淑琴，原告李淑琴不服该裁定，于2014年7月21日诉至法院。
原审法院认为，本案争执焦点为：原告李淑琴与被告广厦物业之间是劳动关系还是承揽关系。
针对该焦点，原告李淑琴认为与被告广厦物业之间是劳动关系不是承揽关系。一、原告李淑琴认为原、被告之间是劳动关系。理由为：1、被告广厦物业和原告李淑琴符合法律、法规规定的劳动合同关系主体资格；2、原告李淑琴受被告广厦物业的劳动管理，从事被告单位安排的有报酬的劳动，并须遵守被告单位制定的规章制度。被告广厦物业在其所属各小区设有专门的小区管理处，并有专门的管理人员进行管理；管理的对象和内容是保洁员的劳动区域划分，以及对保洁员的劳动过程和劳动效率进行监督；原告所进行劳动的区域和范围是由被告单位划分和安排的，原告从事卫生保洁的工具如铁筢子、铁锄子、垃圾清运车等，是由被告提供的，并由被告发给劳动报酬，而且这种劳动报酬的发放，是按月发放的，并且按出勤天数计发。3、原告李淑琴提供的劳动是被告广厦物业业务的组成部分。被告提供的《企业法人营业执照》证实，卫生保洁属于被告的主要经营范围之一。4、原告李淑琴所从事的卫生保洁工作，具有长期性、稳定性和人身依附性。原告自2007年1月至形成诉讼的2014年5月共7年多的时间，一直在被告广厦物业所属的河西小区从事卫生保洁工作，期间从未间断。原告等保洁工的下班时间合格与否，完全是由被告单位所掌控的。原告每月按照出勤天数、按照劳动法规定的“多劳多得、少劳少得”的原则领取报酬；在被告单位从事保洁工作，是原告的唯一工作，被告广厦物业所发的劳动报酬是原告的唯一生活来源。原告除此之外没有从事其他有报酬的工作，该卫生保洁工作对原告来说具有较强的人身依附性。5、被告广厦物业拒不提供对自己不利的证据，应承担举证不能的后果。被告广厦物业提交的2013年11月所谓工资表，以及2014年4月和5月份的所谓“承揽费发放表”。其中的2014年4月和5月份的所谓“承揽费发放表”是在原告李淑琴到肥城市劳动监察部门投诉后，被告广厦物业制作的“承揽费发放表”。被告广厦物业提交的上述证据，能够证明被告广厦物业支付报酬是有原始记载凭证的。根据《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；上述有关凭证由用人单位负举证责任”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。所以，应当推定原告的工资支付凭证或记录以及考勤记录存在，并应当推定原告李淑琴主张的劳动关系成立。二、原告李淑琴认为原、被告之间不属于承揽关系，理由如下：首先，被告广厦物业认可原告李淑琴自2007年1月1日在被告所属河西小区从事卫生保洁工作。从承揽关系的法律特征来看：1、承揽是有限期的特定劳务，是物化的劳动成果。2、承揽人的劳务是独立的劳动，不受定作人工作场所的限制，也不受定作人制度纪律的约束，不受定作人的管理。3、承揽人的报酬是在交付劳动成果时给付，而且是一次性给付。4、风险责任由承揽人自负，定作人不管。5、如果定作人不按约定给报付酬，承揽人完全可以留置定作物。6、定作人是受益人，承揽人是收益人。而本案原、被告双方的关系，根本不符合承揽合同的构成要件。1、本案中原告李淑琴所从事的卫生保洁工作，是被告广厦物业的主要经营业务范围之一，是被告单位接受业主或业主委员会的委托后，招用原告等工人而从事的一项服务性业务，被告完成此业务后，向业主收取物业管理费。2、本案中的卫生保洁劳动是动态性的，是不能物化为一种定作物的，它与加工承揽合同的标的是不同的。加工承揽合同交付的是一种产品成果，是静态的；而本案是对连续不断的劳动的检验，是动态的，两者根本不同。原告的工作是清扫楼道和路面以及倾倒垃圾等卫生清洁，是在被告的部署安排下进行的，受被告的纪律约束和制度管理的。原告付出的是劳动，是按照考勤天数以月为单位获取的劳动报酬，而不是按合同一次性取得费用，这也是本案与加工承揽合同重要的不同之处。所以，原、被告双方存在的应是劳动关系，而不是承揽关系。其次，从被告广厦物业提交的所谓“承揽协议”的过程来看，被告广厦物业的证人聂某在庭审中证实：“没仔细看，就签字了”。在原告与被告发生劳动争议后，2014年5月被告广厦物业突然提出让原告签订所谓“承揽协议”，原告感到与事实不符而拒签。被告就以原告不签“承揽协议”为由，强行收回了原告劳动使用的工具，将原告驱赶出工作岗位。被告所谓的“承揽协议”，并非是双方自愿协商的，是与事实相悖的。第三、从被告提交的所谓“承揽协议”的证明内容来看，被告出示的与他人所签的“承揽协议”以及“承揽费一览表”，均是在原告与被告发生劳动争议之后私自进行的，不能证明以前原、被告双方是“承揽关系”，不能作为本案的定案根据。
针对该焦点，被告广厦物业认为与原告李淑琴之间是承揽关系。理由如下：首先本案是确认劳动关系纠纷，根据法律规定，其举证责任在本案的原告，其举证内容应是参照（2005）12号文的规定的相关凭证和证据来证实其主张，但本案原告李淑琴并未向法庭提交该规定的任何证据。2、原告李淑琴提出根据证据规则主张我方持有不利于我方的证据拒不出证，从而达到支持原告主张的观点和我方具有劳动关系，把举证责任转移到我方，这是原告的本质目的，根据证据规则这一主张是不成立的，我方出示的工资表、考勤表、支付账目证据证实与原告无任何关系。3、被告和原告之间属于承揽合同关系，外包合同关系，对此我方提交了的2014年4月和5月发放承揽费表上原告签署了自己的名字，我方提供了公司账目还有保洁绿化质量验收规范以及证人出庭作证，充分证实原告和被告之间属于承揽合同关系。4、原告认为原被告之间不是承揽合同关系，是承揽合同关系应有留置物，这一点是错误的，承揽合同关系有的有留置物，有的没有留置物。5、确立劳动合同关系依据的是国家相关部门发布的法律法规和规章，裁判标准应是（2005）12号文。
原审法院认为，劳动关系是指劳动者和用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。首先，从案件的基本事实来看，原告李淑琴原系肥城市泰兴化工厂职工，该企业破产后，原告李淑琴的职工档案及社保关系转入肥城市劳动人事事务代理中心。自2007年1月，原告李淑琴就到被告广厦物业河西小区管理处的保洁辖区从事保洁工作，由被告广厦物业提供垃圾清运车及每日清运垃圾的垃圾桶。被告广厦物业负责对保洁工作进行监督检查，被告广厦物业按月为原告李淑琴发放劳动报酬。上述事实能够证明，被告物业公司和原告李淑琴符合法律、法规规定的主体资格；被告物业公司依法制定的各项劳动规章制度适用于原告李淑琴，李淑琴受被告物业公司的劳动管理，从事物业公司安排的有报酬的劳动。原告李淑琴提供的劳动是被告物业公司业务的组成部分。
其次，从被告广厦物业提交的证据来看，被告的考勤表以及工资发放表仅是对正式在编人员的考勤和工资发放，对其他非在编保洁人员的考勤及工资发放明细均没有记录，这与原告李淑琴领取劳动报酬的事实不符合。被告提交的2014年河西小区4月份和5月份承揽费发放表、现金支出凭证，均是在原被告就是否劳动关系发生劳动争议后产生的，对于发生劳动争议前的事实没有证明力。
第三，从举证责任的分配上，被告广厦物业作为合法经营企业，根据相关财务制度，被告支付报酬的账目凭证应在规定的年限内保存，本案中，被告广厦物业没有提交原告李淑琴2007年至2013年双方发生争议前的劳动报酬发放证据，根据《劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，该类证据由被告负举证责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，被告广厦物业应当承担对其不利的责任。
第四，从区别承揽关系与劳动关系的关键看，主体双方是否具有从属关系，即劳动者是否在用人单位的指挥监督下劳动。具体表现在工作地点、工作时间等是否由用人单位单方决定，在工作时间内劳动者处于随时待命的状态。报酬的支付方式不是确定劳动关系的标准，是否自备劳动工具只是认定劳动关系的一个方面，但不是主要方面。本案中，原告李淑琴每天按时到卫生保洁区域内从事保洁，在工作时间方面并没有自主权。这与承揽合同中，承揽人一般只需要在一定期限内完成承揽的任务，但期限内某段时间是工作还是休息则由承揽人自行决定是不同的。另一方面，原告李淑琴负责特定区域的卫生保洁，这也是被告广厦物业公司安排的结果，表明在工作地点上，原告李淑琴服从被告的安排指挥。至于报酬方面以什么名义发放并不影响双方法律关系的性质。综上所述，原告李淑琴与被告广厦物业之间属于劳动关系。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：原告李淑琴与被告肥城市广厦物业管理有限责任公司具有劳动关系。案件受理费10元由被告肥城市广厦物业管理有限责任公司承担。
上诉人肥城市广厦物业管理有限责任公司不服原审判决上诉称，原审判决首部列明原告李淑琴诉讼主体的表述为“肥城市广厦物业管理有限责任公司保洁工”错误，原审审理查明“原告李淑琴原系肥城市泰兴化工厂职工”，只有李淑琴陈述，并没有证据证实；判决书查明“2007年1月，原告李淑琴到被告广厦物业河西小区管理处的保洁辖区从事保洁工作”，只有李淑琴陈述，并没有任何证据证实；判决书查明“被告广厦物业按月为原告李淑琴发放劳动报酬”，只有李淑琴陈述，没有任何证据证实；一审判决认定李淑琴与广厦公司发生争议的时间前后不一致，相差达五个月之久；一审判决认为“本案中，原告李淑琴每天按时到卫生保洁区域内从事保洁，在工作时间方面并没有自主权”与事实不符；广厦公司提供了充分证据证实与李淑琴之间不存在劳动关系，属于承揽关系；李淑琴主张与广厦公司之间具有劳动关系，仅有其个人陈述，没有相关证据证实；一审判决“原告李淑琴与被告肥城市广厦物业管理有限责任公司具有劳动关系”超出李淑琴本人的诉讼请求，违背了不告不理的基本民事诉讼原则。综上，请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人李淑琴对上诉人肥城市广厦物业管理有限责任公司的诉讼请求。
被上诉人李淑琴答辩称，李淑琴的职业、工种完全应称之为“肥城市广厦物业管理有限责任公司保洁工”；李淑琴原工作单位的职业、工种是合法真实存在的，原审是根据李淑琴原审提交的有效证据查明的事实；上诉人原审对实质性事实有意回避，未否认李淑琴主张的入职时间为2007年1月；上诉人对李淑琴从事保洁工作无异议，李淑琴从事卫生保洁工作付出劳动力，获得的报酬是真正意义上的劳动报酬；原审判决并未将上诉人所说时间明确为纠纷发生时间，上诉人所述自相矛盾；李淑琴在工作时间、工作行为上都没有自主权，上诉人对李淑琴实施了全面的劳动管理权，这完全是事实；原审适用法律正确，认定李淑琴与上诉人具有劳动关系是根据双方认可的争议焦点、审理查明事实及相关法律法规得出的适合结论。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审诉讼期间，对于双方之间工作关系，上诉人陈述：被上诉人系于2013年5、6月份到上诉人处做承揽工作，负责承揽片区内的道路清扫、垃圾清运（生活垃圾及清扫道路的垃圾）、楼道清扫、绿地拔草，报酬是按片计算，上诉人只注重工作成果，不对人进行管理，对工作时间不予管理，不管什么时候上班，上诉人随时检查劳动成果，都必须达到其质量规范，如果达不到，就扣钱，如果无质量问题，没有扣除项的话，就按上诉人原先规定的片钱支付。被上诉人陈述：在仲裁庭审时，证人刘某证实被上诉人自2007年1月起在上诉人处从事工作，对证人质证时上诉人对该时间并没有提出异议，一审中上诉人对所谓的承揽时间不清楚，现称2013年5月没有相反证据证实。被上诉人的工作内容为路面清扫、楼道清扫、垃圾清运、疏通下水道，卫生区域由上诉人划分的，并非由被上诉人选定，被上诉人的工作时间由上诉人所掌控，上班后到管理处点名考勤，有事向清洁工小组长、管理处绿化保洁管理员请假，经批准后方可离开，无任何福利待遇，也没有奖惩规定，出勤天数上诉人单位绿化保洁员有记录，2013年劳动报酬每月按500元发放，有时候加班、替班，工资实发有时高于500元，2013年之前每年不一样，最初是200元，陆续提高到500元。
二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，关于双方争议的劳动关系，应以双方是否形成支配与被支配、管理与被管理的从属关系予以认定。综合本案中双方当事人提交证据及对工作状态的陈述，被上诉人的工作地点由上诉人划片确定，工作内容为上诉人经营范围内的道路清扫、楼道清扫、垃圾清运、绿地拔草等，对于工作时间，上诉人虽主张对被上诉人的工作时间不予管理，但上诉人对被上诉人的劳动成果随时以其质量规范进行检查，检查结果直接与被上诉人的劳动报酬相关联，使得被上诉人的工作处于持续动态，双方上述工作模式具有了管理与被管理、支配与被支配的性质，符合劳动关系的构成特征。对于劳动报酬以何名义发放并不影响双方法律关系的性质，被上诉人是否具有下岗职工身份亦不影响双方法律关系的性质，综上，原审认定李淑琴与被告广厦物业之间属于劳动关系并无不当。对于被上诉人工作时间，原审综合本案现有证据及举证责任予以认定，并无不当，双方如有争议可另行提供充分证据予以证实，原审判决结果并未超出被上诉人诉讼请求范围，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人肥城市广厦物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 单立娜