新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3448号
上诉人（原审原告）:丁淑珍。
委托诉讼代理人：杨泰。
委托诉讼代理人：周建妹，新疆联恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：焉耆回族自治县人民医院。
法定代表人：于文华，该院院长。
委托诉讼代理人：陈彦，新疆同泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王成宁。
原审被告：新疆医科大学第六附属医院。
法定代表人：韩荣，该院院长。
委托诉讼代理人：陈彦，新疆同泽律师事务所律师。
原审被告：新疆医科大学第一附属医院。
法定代表人：温浩，该院院长。
委托诉讼代理人：刘瑛，新疆赛天律师事务所律师
委托诉讼代理人：阿迪拉·地里木拉提。
上诉人丁淑珍、焉耆回族自治县人民医院因与原审被告新疆医科大学第一附属医院、新疆医科大学第六附属医院医疗损失责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁淑珍的委托诉讼代理人杨泰、周建妹，上诉人焉耆回族自治县人民医院（以下简称焉耆县医院）的委托诉讼代理人陈彦、王成宁，原审被告新疆医科大学第六附属医院（以下简称六附院）的委托诉讼代理人陈彦、原审被告新疆医科大学第一附属医院（以下简称一附院）的委托诉讼代理人刘瑛、阿迪拉·地里木拉提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁淑珍上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初3130号民事判决书第一至七项，依法改判焉耆县医院承担80%的赔偿责任；2、请求依法改判焉耆县医院支付我方一审诉讼请求的赔偿项目及数额。事实与理由：1、本案已经医学会鉴定认定构成医疗事故，故一审法院仅判令焉耆县医院承担60%的责任明显有违公平。加重了我方负担，减轻了医方责任。2、患方在第二次住院期间，因焉耆县医院处置不当导致骨折处发生二次劈裂加重病情，焉耆县医院将患者转入一附院并自愿承担了期间产生的医疗费用，转院期间的治疗方案和用药方案均系焉耆县医院与一附院协商采用，我方仅是被动接受。之后的数次住院也是如此，且并未能治愈我方疾患。我方认为之后产生的扩大损失，是因焉耆县医院引发，焉耆县医院是自愿承担该笔费用，期间从未向我方进行过主张，故一审法院认定该笔费用系焉耆县医院垫付属于认定事实错误。请求二审法院依法查明事实，支持我方上诉请求。
焉耆县医院针对丁淑珍的上诉辩称，本案经过两次鉴定，首次医学会鉴定认定并未构成医疗事故，而第二次司法鉴定虽然认定本案存在医疗过错，但认定过错参与度仅为50%，故我方不同意上诉人的上诉意见，其主张没有事实和法律依据。
六附院针对丁淑珍的上诉辩称，因患方未对我方提出上诉，故我方对其上诉没有答辩意见。
一附院针对丁淑珍的上诉辩称，因患方未对我方提出上诉，故我方对其上诉没有答辩意见。
焉耆县医院上诉请求：请求撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初3130号民事判决书一至七项，依法改判我方承担10%的责任，并在折抵我方给丁淑珍借款后不再另行向患方支付赔偿款。事实及理由：本案经过两次鉴定，首次医学会鉴定认定并未构成医疗事故，而第二次司法鉴定虽然认定本案存在医疗过错，但认定过错参与度仅为50%。我方给丁淑珍垫付的医疗费为80337.99元，同时丁淑珍前后共住院139天。基于上述事实，我方认为，一审法院判令我方承担60%的责任过重，有违事实依据。我方垫付的医疗费由丁淑珍家人出具的相关材料可以证明为借款，我方要求在本案赔偿中予以抵扣。一审法院在没有证据可以证明患者存在误工损失及需要加强营养的情况下判令我方赔偿误工费、营养费没有事实依据。同时，一审法院判令我方承担的护理费、住院伙食补助费未扣减丁淑珍治疗骨折原发疾病的治疗天数，属于认定事实错误。
丁淑珍针对焉耆县医院的上诉辩称，不同意焉耆县医院的上诉意见，本案医方存在过错应当承担相应责任。医方为我方支付的相关医疗费用，是其自愿支付，且在合理期限内并未向我方主张返还，且该部分费用是因医方过错导致的扩大损失，我方不应当承担。一审认定的相关费用均有医嘱可以证明，是合法有据的，故请求二审法院依法查明事实，支持我方的诉讼请求。
六附院针对焉耆县医院的上诉辩称，因患方未对我方提出上诉，故我方对其上诉没有答辩意见。
一附院针对焉耆县医院的上诉辩称，因患方未对我方提出上诉，故我方对其上诉没有答辩意见。
丁淑珍向一审法院起诉请求：1、焉耆县医院、一附院、六附院赔偿全部损失385791.40元（医疗费81165.56元、误工费113347.92元、住院伙食补助费20160元、陪护费113347.92元、营养费18750元、残疾用具费暂计2000元、交通费8780元）；2、判决焉耆县医院、一附院、六附院赔偿丁淑珍精神损害抚慰金20000元；3、判决焉耆县医院、一附院、六附院承担鉴定费8040元，复印费200元等相关诉讼费；4、丁淑珍已留残疾，并已向法院申请残疾鉴定。保留伤残鉴定权及后续发生费用的索赔权。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，确认如下事实：1、丁淑珍2014年12月17日至2016年1月10日之间因治疗腿部支付医疗费80005.56元；2、丁淑珍住院期间焉耆县医院总计向丁淑珍支付、垫付医药费的费用为80337.99元；3、2016年6月22日丁淑珍支付放射费135元；4、2017年5月4日丁淑珍支付放射费135元；5、2017年6月23日六附院出具诊断证明，丁淑珍需继续治疗，期间陪护壹人，加强营养。
对有争议的证据和事实，认定如下：
1、新疆恒正司法鉴定中心【2016】法临鉴字第331号司法鉴定意见书法律效力的认定。2016年经乌鲁木齐市天山区人民法院委托，新疆恒正司法鉴定中心对丁淑珍在焉耆县医院中的医疗过错、因果关系、参与度进行鉴定，2016年12月20日，新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴【2016】法临鉴字第331号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、“焉耆回族自治县人民医院与被鉴定人丁淑珍右下肢摔伤诊疗过程中存在医疗过错，患者自身因素同院方过错与患者目前现状之间存在同等因果关系，院方过错参与度拟定50%”；2、“新疆医科大学第一附属医院、新疆医科大学第六附属医院在被鉴定人丁淑珍右下肢摔伤诊疗过程中无医疗过错，患者目前现状与该两家医院无因果关系”。
丁淑珍称司法鉴定意见书中对丁淑珍采取固定的钢板孔数对不上，也没有涉及到钢板孔数的事项，因而没有说服力。丁淑珍的伤害是焉耆县医院诊疗导致的感染，医疗事故鉴定书中也明确有少数专家认为是构成医疗事故，因为少数服从多数的原因，才得出不构成医疗事故的鉴定。丁淑珍前后六次手术，至今未痊愈是由于焉耆县医院在诊疗过程中存在过错，术前、术中、术后感染导致，所以对新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴【2016】法临鉴字第331号司法鉴定意见书有异议，认为焉耆县医院过错参与度应该是80%。
焉耆县医院称法院已经先后两次委托鉴定，确定该诊疗行为不构成医疗事故。司法鉴定机构没有考虑丁淑珍癫痫病史，司法鉴定不够专业。很多感染是无法避免的。我方认可司法鉴定的程序，但不认可结论。法院应当综合全部证据，且鉴定所鉴定过程中没有考虑丁淑珍癫痫的因素，丁淑珍长期服用癫痫药物，会导致免疫能力低下，因法医没有考虑到癫痫的因素，所以鉴定结论不当。应当减少医院的参与度比例，即轻微责任10%。
一审法院认为，对新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴【2016】法临鉴字第331号司法鉴定意见书，在一审庭审中经过鉴定人员的质证、丁淑珍、焉耆县医院双方多次证据的举证，结合丁淑珍受伤害的程度及焉耆县医院的诊疗过错，认定丁淑珍在焉耆县医院的诊疗过错参与度为60%。
2、丁淑珍住院实际天数及需要全休天数的认定。
丁淑珍主张住院六次，住院天数168天，六附院、一附院、焉耆县医院辩称丁淑珍实际住院119天。经查明：（1）、2014年12月17日至2015年1月15日丁淑珍在焉耆县医院住院治疗，出院记录载明：“住院29天，继续换药治疗，卧床休息叁个月”。（2）2015年2月21日至2015年3月12日在焉耆县医院住院治疗，出院记录载明：“住院19天，转上级医院进一步治疗”。（3）、2015年3月12日至2015年4月1日丁淑珍在一附院住院治疗，出院记录载明：“住院20天，门诊随访”。（4）、2015年4月1日至2015年4月24日丁淑珍在焉耆县医院住院治疗，出院记录载明：“住院23天，建议转上一级医院进一步治疗，门诊随访”。（5）、2015年4月24日至2015年6月17日丁淑珍在一附院住院治疗，出院记录载明：“住院54天，休息叁个月，住院及出院后休息期间陪护壹人”。（6）、2015年12月19日至2016年1月10日丁淑珍在六附院住院治疗，出院记录载明：“住院22天，术后每3个月复查X片”。（7）、2017年6月23日六附院出具诊断证明，丁淑珍需继续治疗，期间陪护壹人，加强营养。关于丁淑珍实际住院及全休的天数为2014年12月17日至2017年7月10日934天（30月+24天），即丁淑珍实际需要陪护的天数为934天（30月+24天）。
3、丁淑珍主张医疗费89562.15元（住院80282.15元、换药9280元，计算时间到2017年7月10日）是否支持的认定，焉耆县医院向丁淑珍支付、垫付医药费的费用为80337.99元的认定。
经过一审庭审证据质证，丁淑珍、焉耆县医院、一附院认同丁淑珍2014年12月17日至2016年1月10日之间因治疗腿部支付医疗费80005.56元；2、2016年6月22日丁淑珍支付放射费135元；3、2017年5月4日丁淑珍支付放射费135元。故上述费用总计为80275.56元予以确认。丁淑珍称在换药过程中产生的医疗费9280元，要求六附院、一附院、焉耆县医院承担，丁淑珍未提交换药的票据，也没有提交相关证据证明换药费用的产生。六附院、一附院、焉耆县医院辩称上述费用丁淑珍没有提供相关的票据，不予认同。因丁淑珍未能提交上述费用产生的相关票据印证该费用的发生，故丁淑珍应当承担举证不能的责任，对丁淑珍主张的换药费用9280元不予支持。因焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的医疗费为48165.34元（80275.56×60%）。
焉耆县医院向丁淑珍支付、垫付医药费的费用为80337.99元，焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院支付丁淑珍的80337.99元，丁淑珍应当承担32135.2元（80337.99元×40%）。上述费用折抵后，焉耆县医院支付丁淑珍医疗费16030.14元（48765.34-32135.2）。
4、丁淑珍主张护理费166960.84元（31个月，64630元÷12个月×31个月，时间到2017年7月10日）的认定。
按照六附院、一附院、焉耆县医院的出院医嘱，确认丁淑珍需要护理的起始时间为2014年12月17日至2017年7月10日，总计934天（30月+24天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。对丁淑珍护理费的标准按照2016年新疆维吾尔自治区城镇居民在岗职工年平均工资64630元的标准计算。认定丁淑珍的护理费应当为165383.38元（64630÷365天×934天）。因焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的护理费为99230.03元（165383.38×60%）。
5、丁淑珍主张营养费23250元的认定。丁淑珍主张的营养费按照每一天25元，总计930天的标准共计23250元向提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合丁淑珍的伤情至今没有恢复，创口未能愈合及需要继续治疗的要求，确认营养费为3000元。因焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的营养费为1800元（3000×60%）。
6、丁淑珍主张误工费46805元的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，丁淑珍在社保机构每月领取“五七工”工资补助，但不影响其继续从事其他工作而领取报酬。故丁淑珍主张按照新疆维吾尔自治区城镇居民在岗职工年平均工资64630元的标准计算，再减除其领取的五七工的收入额24683元主张误工费符合法律规定。因丁淑珍的误工费的工资差额是142277.84元，焉耆县医院承担60%的过错，丁淑珍主张46805元的误工费未超出该60%的范围，予以确认。焉耆县医院应当向丁淑珍承担的误工费为46805元。
7、丁淑珍主张住院伙食补助费20160元的认定。丁淑珍主张按照168天，每一天120元的标准主张住院伙食补助费20160元，对住院伙食补助费的认定上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合现今的物价水准及参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确认丁淑珍的住院伙食补助费的标准为120元每天，结合丁淑珍主张住院的天数为168天，故确认其住院伙食补助费为20160元（168×120）。焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的住院伙食补助费为12096元（20160×60%）。
8、丁淑珍主张残疾用具费2000元、交通费8780元的认定。丁淑珍主张残疾用具费用2000元，因未能提交相关证据完成举证责任，不予支持。对丁淑珍主张交通费8780元的诉求，结合丁淑珍受伤害的实际情况及来回往返检查的需要的距离，酌情认定交通费为5000元。焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的交通费为3000元（5000×60%）。
9、丁淑珍主张精神损害抚慰金20000元的认定。焉耆县医院的医疗行为给丁淑珍造成了一定的伤害，丁淑珍主张精神损害抚慰金系合理、合法的诉求。但因丁淑珍目前依旧在治疗之中，伤情尚未康复，未治疗终结，不便于对未能治疗终结，且无法最终确定的伤情的诊疗过错行为进行精神损害赔偿的认定，待丁淑珍治疗终结后，可另行主张权利。
10、丁淑珍主张鉴定费8040元，复印费200元的认定。2016年12月20日丁淑珍向新疆恒正司法鉴定中心支付鉴定费8040元，予以确认。焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的鉴定费为4824元（8040×60%）。丁淑珍主张复印费200元，结合本案病历及丁淑珍的住院次数，对复印费200元予以确认。焉耆县医院承担60%的过错，故焉耆县医院应当向丁淑珍承担的复印费为120元（200×60%）。
新疆恒正司法鉴定中心出具恒正司鉴【2016】法临鉴字第331号司法鉴定意见书确定了焉耆县医院与被鉴定人丁淑珍右下肢摔伤诊疗过程中存在医疗过错，院方过错参与度拟定50%，结合丁淑珍受伤害的程度及焉耆县医院的诊疗过错，焉耆县医院的诊疗过错参与度为60%。一附院、六附院在被鉴定人丁淑珍右下肢摔伤诊疗过程中无医疗过错，患者目前现状与该两家医院无因果关系。故焉耆县医院应当就丁淑珍的诊疗过错承担相应的责任。一附院、六附院在诊疗过程中无医疗过错，丁淑珍要求上述一附院、六附院承担责任的诉求不予支持。综上所述，丁淑珍主张焉耆县医院承担赔偿责任，在诊疗行为过错参与度60%的范围予以支持。判决：一、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍医疗费16030.14元（48765.34-32135.2）；二、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍护理费99230.03元（165383.38×60%）；三、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍营养费1800元（3000×60%）；四、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍误工费46805元；五、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍住院伙食补助费12096元（20160×60%）；六、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍交通费3000元（5000×60%）；七、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍鉴定费为4824元（8040×60%）；八、焉耆回族自治县人民医院支付丁淑珍复印费120元（200×60%）；九、驳回丁淑珍对新疆医科大学第一附属医院的诉讼请求；十、驳回丁淑珍对新疆医科大学第六附属医院的诉讼请求。
二审中，上诉人与原审被告均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，认定医患纠纷医方是否应承担医疗损害侵权责任及如何承担相应的赔偿责任，医疗事故鉴定意见及中介机构的医疗过错鉴定意见并不是认定事实的唯一依据。本案通过对医患双方当事人的陈述及对全案医疗病历资料和诊治过程相应证据的质证，本院认为，患者丁淑珍因外伤导致下肢股骨骨折，并在焉耆县人民医院经手术对症治疗后出现下肢反复感染并发骨髓炎症状是本案的基本事实，虽然本案患者丁淑珍骨折后存在手术适应症，术后出现感染并发症在通常情形下无法预见。但本案相应的证据并不能证实，患者术后最终出现骨髓炎并发症与医源性损害无关联性，通常情形下术后出现感染症状，若医方及时采取及时有效的治疗，并不是均会导致患者最终发生骨髓炎后遗症，除患者客观上存在的病情及特殊体质导致无法避免。涉及本案，患者下肢出现粉碎性骨折经手术对症处理，后出现术后感染病发症，虽然患者存在病情需要手术治疗且术后并不能完全避免感染并发症发生，但也不能就此认定只要经手术治疗客观上均不可预防术后并发感染症状，且进一步发展导致骨髓炎症状。因此，在没有证据证明患者客观上存在不可避免的特殊病情及体质情形下，本案并不能排除医方在术中及术后的诊治过程中所导致的医源性感染或者所采取的预防性诊治方法及手段存在过失的情形。正是基于上述事实综合全案证据并根据相应的鉴定意见，一审法院认定由上诉人焉耆县人民医院对患者的损害后果按60%的比例承担赔偿责任，本院认为并无不当。故对上诉人焉耆县人民医院及上诉人丁淑珍认为，一审法院认定赔偿责任比例有误的上诉理由，本院不予采纳。关于本案医疗费用，因本案导致最终侵权后果的发生，与医方对原发疾病的治疗过程存在因果关系，因此，焉耆县医院认为对原发疾病治疗发生的相关费用不应承担赔偿责任的上诉理由，并无相应的事实及法律依据。一审法院根据上诉人焉耆县医院垫付的医疗费用及患者自行支付的医疗费用，并按照双方的责任比例，将医方应承担的医疗费与患者自身应承担的医疗费用进行相互折抵，最终认定焉耆县人民医院应承担的医疗费用，符合本案的相应事实，故对上诉人焉耆县人民医院认为先期支付的医疗费用系患方的借款，及上诉人丁淑珍认为医方支付的医疗费用系其自愿支付不应在本案中扣减的上诉理由，本院均不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7039.24元，上诉人丁淑珍已交3061.14元，上诉人焉耆回族自治县人民医院已交3978.10元，由上诉人丁淑珍、上诉人焉耆回族自治县人民医院各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 联
审 判 员 肖 炜
代理审判员 于江涛
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 牛 瑶