杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭下刑初字第186号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人陶志兵。曾因犯盗窃罪于2001年3月16日被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑三年，2003年5月6日刑满释放。现因本案于2009年11月23日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2010）75号起诉书指控被告人陶志兵犯诈骗罪，于2010年6月24日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，杭州市下城区人民检察院指派检察员王怡力、代理检察员谢祎青出庭支持公诉，被告人陶志兵到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院依法申请延期审理1个月。现己审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
2009年5月22日上午，被告人陶志兵伙同叶东海（已判刑）、马鲲鹏（另案处理）等人经事先预谋，由马鲲鹏提供招商银行信用卡（户名马鲲鹏，尾号为0930）、宁波银行信用卡（户名黄志雄，尾号为5101）各1张，由被告人陶志兵冒充马鲲鹏并伙同叶东海至本市下城区嘉汇大厦1号楼1105室杭州兆康贸易有限公司，以“当场借款，当场归还”为由，要求被害人庄某向马鲲鹏的信用卡内存入人民币6万元，向黄志雄的信用卡内存入人民币2万元。当被害人庄某持卡存入8万元后，叶东海、被告人陶志兵先后借机逃离该公司。随后被害人庄某刷卡还款时发现招商银行信用卡内己余额不足，宁波银行卡已被挂失。
同年7月6日上午，被告人陶志兵伙同叶东海经事先预谋，由被告人陶志兵假扮叶东海，并持光大银行信用卡（户名为叶东海，尾号为3452），在“金言兵”的介绍下，以“养卡”名义，向被害人张某“借款”周某。陶志兵等人先让被害人张树某卡内存入人民币1万元，即刷卡套现9300元归还给被害人，并取得被害人张某信任。当被告人陶志兵等人见被害人张某分2次向卡内存入人民币5万元后，借机逃离。而叶东海在得到存款入账信息后，即将尾号为3452的信用卡挂失。尔后，被告人叶东海通过主副卡共享业务，用尾号为3271的副卡将被害人张某存入的5万元，刷卡套现。
针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人陶志兵的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时在庭审中指出，被告人陶志兵伙同他人诈骗数额巨大且赃款未追回，应处十年以上有期徒刑。被告人陶志兵具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人陶志兵对起诉书指控的基本事实和罪名无异议。
经审理查明：
（一）叶东海与马鲲鹏经事先预谋，由马鲲鹏提供作案用的信用卡，即招商银行信用卡（户名马鲲鹏，尾号为0930）、宁波银行信用卡（户名黄志雄，尾号为5101）各1张，采用“额度”共享（主副卡业务）或“挂失补卡”的方式，于2009年5月22日11时许，由被告人陶志兵假扮成马鲲鹏，并在叶东海的指使、引见下，至本市下城区嘉汇大厦1号楼1105室杭州兆康贸易有限公司，以“养卡（当场借款，当场刷卡归还）”名义，骗得被害人庄某在民生银行朝晖支行向黄志雄的信用卡内存入人民币现金20000元，在招商银行深蓝支行向马鲲鹏的信用卡内存入人民币现金60000元。当“黄志雄”得到存款入账信息后，即将信用卡挂失并于同年6月7日、8日刷卡套现；而马鲲鹏在得到存款入账信息后，即用其名下的另一张招商银行卡（尾号为2843），于当日在POS机刷卡套现59998.5元。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人庄某的陈述及辨认笔录证实，其遭假扮成马鲲鹏的被告人陶志兵及同案犯叶东海，以“养卡”为名，被骗人民币8万元；同时证实，存款入账后，涉案招行卡因余额不足，已无法刷卡套现，随后即挂失冻结；而涉案宁波银行卡则已经挂失冻结的事实。
2.证人杨某的证言证实，其按被害人庄某的指令，先后在涉案银行卡内存入人民币8万元后，无法再刷卡消费（套现），取回出借款的事实。
3.同案犯叶东海的供述，证实其伙同被告人陶志兵持马鲲鹏给予的涉案银行卡2张，由被告人陶志兵假扮成卡主马鲲鹏，诱骗被害人存款入账后，逃离现场的事实。
4.同案犯马鲲鹏供认其将名下的招行卡交叶东海“养卡”；又将该招行卡挂失冻结的事实。
5.提取在案的民生银行朝晖支行、招商银行深蓝支行的受理凭证证明，被害人庄某在涉案银行卡内先后存入人民币2万元、6万元的事实。
6.提取在案的户名黄志雄，尾号为5101的宁波银行信用卡的账单明细证明，案发当日11：54分，卡内入账2万元，并于同年6月7日、8日刷卡消费（套现）的事实。
7.提取在案的挂失电话录音证明，案发当日11：56分，宁波银行即已收到“黄志雄”的挂失电话，至12：09分尾号为5101的宁波银行信用卡挂失成功的事实。
8.提取在案的马鲲鹏名下的所有招商银行卡的账单明细证明，马鲲鹏名下有6张招商银行卡；案发当日尾号为0930的卡内存入6万元；尾号为2843的银行卡刷卡消费59998.5元；当日上述2张银行卡均挂失冻结的事实。
9.被告人陶志兵对本节事实的有罪供述。
上列证据来源合法，内容真实，与本案相关。经庭审质证、认证无疑，证据间能相互印证支持，本院予以确认。
（二）2009年7月6日上午，被告人陶志兵伙同叶东海经事先预谋，由被告人陶志兵假扮成叶东海，并持光大银行信用卡（户名为叶东海，尾号为3452），在“金言兵”的介绍下，以“养卡”名义，向被害人张某“借款”周某。陶志兵等人先让被害人在卡内存入人民币1万元，即刷卡套现9300元归还给被害人，并取得了被害人张某的信任。当陶志兵等人见被害人张某分2次向卡内存入人民币50000元后，借机逃离。而叶东海在得到存款入账信息后，即将尾号为3452的信用卡挂失。尔后，叶东海通过主副卡共享业务，用尾号为3271的副卡将被害人张某存入的5万元刷卡套现。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人张某的报案陈述及辨认笔录证实，其遭假扮成叶东海的被告人陶志兵等人，以“养卡”为名，被骗人民币5万余元；同时证实，存款入账后，留在手中的涉案银行卡已经挂失冻结的事实。
2.同案犯叶东海的供述证明，被告人陶志兵持其信用卡并在“金言兵”的介绍下，以“养卡”为名，骗取被害人张某钱财的事实。
3.被告人陶志兵的有罪供述。
4.提取在案的户名为叶东海的涉案光大银行信用卡的账单明细证明：案发当日尾号为3452的卡内，分2次存入人民币5万元；尾号为3271的银行卡刷卡消费的事实。
5.提取在案的挂失电话录音证明，案发当日持卡人叶东海将尾号为3452的信用卡挂失的事实。
上列证据来源合法，内容真实，与本案相关。经庭审质证、认证无疑，证据间能相互印证支持，本院予以确认。
另查明，2009年11月23日，被告人陶志兵向户籍地（兰溪）派出所投案途中，被金华警方抓获。
案发后，被告人陶志兵的亲属自愿退缴涉案赃款人民币5000元。
证明上述相关事实的证据还有经庭审质证、认证无疑的涉案信用卡（照片）、杭州银联交易流水明细、证实被告人陶志兵的前科的刑事判决书、释放证明及证人王某的证言、兰溪市公安局梅江派出所出具的证明、金华市公安局江南分局西关派出所出具的《抓获经过》、退缴赃款收据等物证书证在案佐证。
本案事实清楚，基本证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人陶志兵伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法，骗取公私财物，且诈骗数额达10万元以上并挥霍诈骗财物，致使诈骗财物无法返还，应认定为情节特别严重的行为，已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人陶志兵在刑满释放五年后再犯罪，不具备累犯的构成要件。被告人陶志兵在投案途中被抓获，应当视为自动投案，且其到案后如实供述主要犯罪事实，可认定自首，依法可以从轻或者减轻处罚。结合其在本案中实际获取的非法利益及具备的法定情节，可以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款第（5）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一.被告人陶志兵犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月23日起至2017年5月22日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
二.暂扣于本院的赃款人民币5000元，按比例发还给本案被害人；尚未追回的被骗款项，责令被告人陶志兵退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 赵 珺
人民陪审员 王 土 根
二〇一〇年九月八日
书 记 员 张舒君（代）