安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终1124号
上诉人（原审原告）：童福礼，男，1933年10月8日出生，汉族，住安徽省凤台县，
委托诉讼代理人：童玉三，男，1970年8月5日出生，汉族，住安徽省凤台县，系童福礼儿子。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L。
主要负责人：朱文东，该公司经理。
委托诉讼代理人：许逸飞，安徽天瑞律师事务所律师。
原审被告：刘楠楠，女，1988年9月29日出生，汉族，住安徽省凤台县，
上诉人童福礼、上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人民财保合肥公司）及原审被告刘楠楠机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人童福礼的委托诉讼代理人童玉三、上诉人人民财保合肥公司的委托诉讼代理人许逸飞、原审被告刘楠楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童福礼上诉请求：1、残疾赔偿金按100%计算，再增加21867元；2、精神抚慰金在原判决基础上再增加12000元；3、护理费在原判决的基础上再增加一个月即3645元。上述三项合计37512元。事实和理由：1、鉴定申请中童福礼并未申请鉴定损伤参与度，且医疗机构也能够证实童福礼的下肢治好后完全可以独立行走。因此，鉴定机构鉴定参与度50%的结论，法院不应采信，该项的残疾赔偿应按100%计算。2、本次交通事故造成童福礼9处损伤，故精神损害抚慰金应在原判决基础上再增加12000元。3、护理费应按医疗机构出具的情况说明计算，再增加一个月，童福礼仍在休息，卧床不能起来，请求法院予以支持。
人民财保合肥公司辩称，1、医疗费项目，请法院酌情扣除10%非医保用药。2、护理费，保险公司认可护理期180日，护理标准为每天121.50元，但护理人数应为一人，虽然童福礼提供的医嘱需要两人护理，但司法鉴定书中，并未明确需要两人护理，因此不应当支持两人护理的诉讼请求。且鉴定书中明确本次事故对其伤残的影响为50%，不应当将所有的护理费用均归于本次事故，保险公司应承担一人的护理费用合理合法。3、残疾赔偿金，定残时童福礼已年满85岁，依法应按照五年年限计算伤残赔偿金，保险公司认可八级伤残，并根据鉴定书，应当按照50%进行赔付。4、精神损害抚慰金，童福礼为八级伤残，保险公司认可精神抚慰金为15000元，但考虑到鉴定书结论，本次事故伤害仅占八级伤残成因的50%，保险公司仅应承担7500元。5、财产损失，童福礼应对其财产损失承担举证责任，就目前的证据，无法达到证明目的。综上，请求驳回童福礼的诉讼请求。
刘楠楠未作答辩。
人民财保合肥公司上诉请求：1、依法改判人民财保合肥公司少承担精神损害抚慰金4500元，少承担护理费21870元，少承担财产损失2700元。2、一、二审案件诉讼费用由童福礼承担。事实和理由：1、护理人数应为一人，虽然医嘱需要两人护理，但司法鉴定中并未明确需要两人护理，且从童福礼提供的费用清单中可以看出，其为二级护理，即住院期间只需要一人护理即可，因此不应当支持两人护理的诉讼请求。此外，即使童福礼确需两人护理，但考虑到童福礼事故前就因自身病情需要护理，且鉴定书中明确本次事故对其伤残的影响为50%，不应当将所有的护理费用均归于本次事故。据此，保险公司只承担一人的护理费用合理合法。鉴定费不属于查明保险标的的损失程度所支付的必要费用，根据保险条款，不属于保险赔偿范围，不应由保险公司承担。2、童福礼受八级伤残，精神抚慰金应为15000元，但考虑到鉴定书结论，本次事故仅占八级伤残成因的50%，保险公司只应承担7500元。3、从事故照片可以看出，童福礼的电动车并没有明显损坏，甚至没有明显变形。此外，童福礼应对其财产损失承担举证责任，就目前的证据，无法达到证明目的。综上，请求二审法院支持人民财保合肥公司的上诉请求。
童福礼辩称意见同其上诉请求及理由。
刘楠楠未作答辩。
童福礼向一审法院起诉请求：1、要求各被告赔偿医疗、护理等费用共计129314元（医疗费960元、护理费47580元、住院伙食补助费930元、营养费5400元、交通费1510元、老人代步车3200元、残疾赔偿金43734元、精神抚慰金24000元、鉴定费2366元）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月26日16时12分，刘楠楠驾驶皖Ｄ×××××号小型客车，由西向东行驶至凤台县凤城大道供电局门前路段时，与由南向北过人行横道童福礼骑的老人代步车碰撞，致童福礼受伤，两车受损。经凤台县公安局交通管理大队事故认定书认定，刘楠楠负此事故全部责任。原告受伤后入住淮南市第一人民医院治疗，诊断为：1、左侧胫腓骨骨折、右侧腓骨骨折，2、骨盆多发骨折，3、左侧人工股骨头置换术后假体脱位，4、多发肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔积液，5、失血性休克等，住院31天，花去医疗费33786元。刘楠楠垫付22826元，保险公司垫付10000元，原告自己花费960元购买麝香褥疮膏治疗褥疮。淮南市第一人民医院医务科出具情况说明：“童福礼于2016年8月27日至2016年9月27日在本院骨一病区住院治疗，现出院休养，出院后建议休息半年，期间建议需护理人员两名”。
经一审法院委托龙图司法鉴定中心鉴定：1、童福礼目前遗留左下肢丧失功能超过50%，评定为八级伤残，建议本次交通事故在伤残成因中的损伤参与度为50%；2、护理期为180日、营养期为180日。
皖Ｄ×××××号小型客车在人民财保合肥公司投保了交强险和商业第三者险50万元（且不计免赔）。
一审法院认为，该事故经凤台县公安局交通管理大队事故认定书认定，刘楠楠负此事故全部责任，双方无异议，依法予以确认。由于该肇事车辆已投保，因此，童福礼的各项损失应由保险公司先在交强险及商业险限额内予以承担，不足部分由刘楠楠负担。
就童福礼的各项损失，认定如下：
1、医药费：经核对医药费票据，童福礼为治疗褥疮花费960元，予以确认。
2、护理费：390天×122元/天＝47580元，依据鉴定意见和出院医嘱，童福礼的护理期为180日，需二人护理。故护理费应为180天×121.50元/天×2人＝43740元。
3、营养费：180天×30元/天＝5400元、住院伙食补助费31天×30元/天＝930元，符合鉴定意见和相关规定，予以确认。
4、残疾赔偿金：43734元，依照鉴定意见，童福礼虽为八级伤残，但本次交通事故在伤残成因中的损伤参与度为50%，因此，残疾赔偿金应为43734元×50%＝21867元，予以确认。
5、财产损失：3200元，童福礼所乘老年代步车在此次车祸中毁损，其为购置老年代步车花去3200元，符合实际支出，予以确认。
6、精神抚慰金：24000元，依照鉴定意见，童福礼虽为八级伤残，但本次交通事故在伤残成因中的损伤参与度为50%，因此，精神抚慰金应为12000元，在交强险内支付。
7、交通费：1510元，童福礼住院31天，按每天10元计算，310元，出院租车200元等，酌定600元。
综上，童福礼的各项损失88697元,其中医药费960元、营养费5400元、住院伙食补助费930元、财产损失1200元，合计8490元，由人民财保合肥公司在商业第三者险限额内支付；剩余80207元，由人民财保合肥公司在交强险限额内支付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司支付原告童福礼各项损失88697元，于本判决生效后十五日内履行（请将该款及诉讼费724元汇入童福礼账户，开户行：安徽凤台农村商业银行，账号0058769031210000000016）；二、驳回原告童福礼其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告负担360元，被告刘楠楠负担66元，被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担724元；鉴定费2366元，由被告刘楠楠负担。
本院二审期间，童福礼提交一份淮南市第一人民医院骨科于2017年10月14出具的“情况说明”，载明：童福礼因左侧股骨颈骨折于2015年5月12日在该院进行人工股骨头置换术，术后患者可正常进行日常活动，如行走、坐高板凳。证明童福礼在出交通事故前已经可以正常行走。人民财保合肥公司质证意见如下：正常活动并不代表其原先的活动度。本院认证意见：对该份证据的真实性予以认定。
二审查明事实与一审基本相同。
二审归纳本案争议焦点如下：童福礼自身疾病对交通事故引发的损害后果的发生是否有过错，其伤残赔偿金、精神抚慰金应否扣除50%参与度；童福礼的护理费应当如何认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中计算残疾赔偿金是否应当扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。
本案中，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故的引发系肇事者刘楠楠驾驶机动车，未尽到安全注意义务，将人行横道童福礼所骑老人代步车碰撞所致。交通警察部门事故责任认定刘楠楠负全责，童福礼对本起事故不负责任，童福礼对事故的发生及损害后果的造成无过错。虽然童福礼之前进行了人工股骨头置换，其个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，不是《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定的过错。童福礼不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，因此，受害人童福礼对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。同时，机动车应当遵守文明行车、礼让行人的一般交通规则和社会公德。本案所涉事故发生在人行横道线上，正常驾驶老人代步车的童福礼对将被机动车碰撞这一事件无法预见，而刘楠楠驾驶机动车在路经人行横道线时未依法减速慢行、避让非机动车，导致事故发生。因此，依法应当由机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。综上，一审判决以龙图司法鉴定中心鉴定结论中将童福礼个人体质状况“在伤残成因中的损伤参与度为50%”为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。鉴于童福礼的伤残等级为八级，其残疾赔偿金应认定为43734元，精神损害抚慰金应认定为20000元。人民财保合肥公司上诉认为精神抚慰金应认定为7500元，于法无据，本院不予采纳。关于护理费问题。2016年9月27日，淮南市第一人民医院骨一科出具“情况说明”，建议童福礼需两人护理。同时，鉴定意见中对于护理期的认定为180天，故一审法院按两人计算180天护理费，有事实依据，本院予以确认。关于财产损失问题。凤台县公安局交警大队出具的交通事故认定书中，载明两车受损的事实，故一审法院认定轮椅损失3200元符合实际，本院予以确认。
综上所述，童福礼的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。人民财保合肥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，判决不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初2035号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决送达之日起十日内一次性支付童福礼各项损失共计118564元。（该款汇入童福礼账户，开户行：安徽凤台农村商业银行，账号0058769031210000000016）；
三、驳回童福礼的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1054元，由刘楠楠负担96元；鉴定费2366元，由刘楠楠负担。二审案件受理费1265元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担1115元，由童福礼负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 宫轶男
审判员 李 永
审判员 代 奇
二〇一七年十二月七日
书记员 张海燕
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；