四川省天全县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1825刑初59号
公诉机关四川省天全县人民检察院。
被告人张某某，男，汉族，1987年8月26日出生，高中文化，农村居民，住四川省大邑县。2014年9月24日因涉嫌开设赌场罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月30日被天全县公安局取保候审，2015年11月24日被天全县公安局监视居住。2016年6月20日被天全县人民检察院取保候审。
辩护人张玉华，四川同兴律师事务所律师。
被告人毛某某，男，汉族，1984年8月15日出生，初中文化，农村居民，住四川省大邑县。2014年9月24日因涉嫌开设赌场罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月30日被天全县公安局取保候审，2015年11月24日被天全县公安局监视居住。2016年6月20日被天全县人民检察院取保候审。
辩护人骆其敏，四川振全律师事务所律师。
被告人施某某，女，汉族，1991年11月20日出生，大专文化，农村居民，住四川省简阳市。2014年9月24日因涉嫌开设赌场罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月30日被天全县公安局取保候审，2015年11月24日被天全县公安局监视居住。2016年6月20日被天全县人民检察院取保候审。
辩护人李锦林，四川振全律师事务所律师。
天全县人民检察院以天检刑诉[2016]55号起诉书指控被告人张某某、毛某某、施某某犯开设赌场罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序进行审理，在案件审理期间，天全县人民检察院提出需要补充侦查，建议延期审理，本院依法予以同意。本院于2016年8月4日、2016年9月8日公开开庭审理了本案，天全县人民检察院指派检察员赵黎明出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人张玉华、被告人毛某某及其辩护人骆其敏、被告人施某某及其辩护人李锦林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关天全县人民检察院指控：2014年7月至2014年9月23日期间，被告人张某某在天全县音乐广场背后的天空之城电玩城内放置五台捕鱼机，并安排被告人施某某、毛某某进行财务及日常管理。期间，天空之城通过为参赌人员使用捕鱼机时兑换积分的方式非法获利91200元。2014年9月23日，公安机关在对天空之城进行检查时，现场查获天空之城内工作人员及参赌人员现金共计31574元，并将天空之城内摆放的五台捕鱼机予以扣押。经鉴定，天空之城电玩城内摆放的五台游戏机具有赌博功能。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示并提交了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人张某某、毛某某、施某某以非法牟利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张某某、毛某某、施某某有自首情节，建议法院以有期徒刑三年为量刑起点对三被告人进行判处，并处罚金。
被告人张某某辩称经营天空之城电玩城的非法获利只有6万元左右，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人张玉华提出该刑事案件是2014年9月24日立案侦查，因此公诉机关出示的在2014年9月23日取得的证人证言、被告人供述和辩解、现场勘查笔录均不具有合法性；侦查机关送检的游戏机不能确定就是天空之城经营的，对游戏机性质认定的鉴定意见不真实、不合法；侦查机关和公诉机关未充分保障张某某的知情权，2015年11月10日侦查机关对张某某讯问时既不在取保候审期间，也不在监视居住期间，该份供述不具合法性，应当予以排除；因此，公诉机关指控张某某犯开设赌场罪的证据不充分，张某某不构成犯罪，即便张某某构成犯罪，也具有自首情节。
被告人毛某某辩称民警从他处扣押的280元是自己的钱款，请求法院对其减轻处罚。
辩护人骆其敏提出赞同辩护人张玉华的意见，公诉机关指控毛某某犯开设赌场罪的证据不足，毛某某不构成犯罪；即便毛某某构成犯罪，也应当是从犯，且毛某某在2014年9月23日已交代了自己的犯罪行为，构成自首，应当对毛某某适用缓刑。
辩护人骆其敏为支持其辩护意见向法庭提交了大邑县上安镇新安社区居民委员会的证明，证明毛某某一贯表现良好。
被告人施某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人李锦林提出赞同辩护人张玉华的意见，公诉机关指控施某某犯开设赌场罪的证据不足，施某某不构成犯罪；即便施某某构成犯罪，也是从犯，且施某某在2014年9月23日已交代了自己的犯罪行为，构成自首，应当对施某某减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人李锦林为支持其辩护意见向法庭提交了简阳市施家镇大林村村民委员会的证明，证明施某某一贯遵纪守法，村民委员会愿意对施某某进行帮教管理。
经审理查明，2014年7月，被告人张某某在天全县城厢镇音乐广场附近开设天空之城电玩城，并雇请被告人施某某、毛某某进行财务及日常管理。随后，张某某开始在天空之城内设置捕鱼机和翻牌机，以赢分后给予现金的方式经营，毛某某和施某某为张某某经营捕鱼机和翻牌机提供直接帮助。至2014年9月22日，三被告人利用捕鱼机和翻牌机非法获利共计97300元，其中毛某某和施某某各自获得3000元。2014年9月23日，民警对天空之城进行检查时，查获四台捕鱼机、一台翻牌机，并从施某某、服务员刘某某和贾某某处查获当日的违法所得16200元。经鉴定，天空之城电玩城内摆放的四台捕鱼机和一台翻牌机是国家禁止设置的赌博机。
当日，民警对三被告人进行询问，三被告人主动交代了自己经营赌博机的犯罪行为。次日，天全县公安局对张某某等人开设赌场案立案侦查，三被告人到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。在案件审理期间，三被告人退缴了违法所得，张某某预缴罚金20000元，毛某某、施某某各自预缴罚金5000元。
认定上述事实有下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、询问笔录，证实三被告人的行为可以视为自动投案。
2、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、监视居住决定书，证实对三被告人采取强制措施的情况。
3、人口信息，证实三被告人的身份情况。
4、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实天全县公安局在侦查期间对涉案物品的扣押情况。
5、毛某某的银行卡存取明细，证实天空之城经营期间使用了该银行卡。
6、转让协议、调取证据通知书、独资企业基本情况，证实天空之城电玩城是个人独资企业，负责人是张某某。
7、委托书及送检的照片、《四川省公安厅关于认定具有赌博功能电子游戏设施设备的工作规定》、《四川省公安厅关于指定具有赌博功能电子游戏设施设备认定人员的通知》、电子游戏设备认定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，天空之城经营的四台捕鱼机和一台翻牌机为国家禁止设置的赌博机，侦查机关将该鉴定意见告知了被告人。
8、单据十三张，证实2014年9月10日至9月22日，天空之城内赌博机的经营情况，在此期间几台赌博机共计亏损10950元。
9、黑色NOTEBOOK笔记本，证实2014年7月22日至8月18日，天空之城内赌博机的经营情况，在此期间几台赌博机共计盈利54600元。
10、蓝色DEER笔记本，证实2014年8月19日至8月29日，天空之城内赌博机的经营情况，在此期间几台赌博机共计盈利53650元。
11、证人代某某的证言，证实天空之城的老板是张某某，毛某某是负责人，施某某管钱、管账，2014年他帮张某某买了3台捕鱼机到天空之城，是毛某某的父亲开车去拉的。天空之城内经营有5台专门的程序控制的游戏机，分别叫皇家礼炮、一网打尽、西游记、神龙、金龙。客人玩这几台游戏机，赢了的下分就可以获得现金。他在天空之城上班时，这几台游戏机每天要挣两三千元。
12、证人陈某某的证言，证实天空之城的老板是张某某，施某某负责收钱，毛某某负责开支。他在天空之城上班时，天空之城有三台捕鱼机，2014年9月23日他在天空之城耍时，那里有五台捕鱼机，每台捕鱼机可以同时让8个人玩。
13、证人赵某某的证言，证实天空之城内经营有5台捕鱼机，玩捕鱼机的得分可以找老板换钱。
14、证人贾某某的证言，证实他在天空之城上班，负责给龙机和金龙上分。天空之城内共有5个服务员，每天早上由姓施的女子对每台游戏机进行抄分，晚上下班前，所有服务员就把收的钱交给姓施的女子，电玩城负责人或者姓施的女子就对每台游戏机抄分，根据游戏机上的分值同收支的现金对账。他管理的两台游戏机每天少的时候收入两三千元，多时收入六七千元，有时会亏损，但总的是赚了有1万元的样子。民警从他处扣押的现金都是当日游戏机的收入。
15、证人叶某某的证言，证实她在天空之城上班，那里有5台用钥匙上分的机子，她负责其中一台。那台机子第一天盈利400元，第二天盈利1万多，第三天盈利745元，每天下班时管理员都会同她对账。
16、证人刘某某的证言，证实她是天空之城的服务员，她每天收的钱都交给施某某，2014年9月23日民警扣押的10300元是她当天负责的一台游戏机挣的。
17、证人瞿某某的证言，证实她是天空之城的服务员，那里有五台要上分才能玩的游戏机。每天下班时她就给施某某、毛哥或者代哥交账，账本是施某某在管理。
18、证人曹某某的证言，证实他在天空之城耍过三次捕鱼机，前两次每次输两三百元，被民警查获的当天输了1000元左右。
19、证人卢某某的证言，证实他知道捕鱼机是赌博机，张某某是天空之城的老板。
20、证人刘某甲的证言，证实民警查获当天，他在天空之城玩捕鱼机花了2000元，天空之城的老板是张某某。
21、证人李某某的证言，证实民警查获当日，他在天空之城看他人耍捕鱼机。
22、证人罗某某的证言，证实民警查获的当日，他在天空之城玩捕鱼机花了300元。
23、证人高某某的证言，证实天空之城是他们转让给张某某的。
24、被告人张某某的供述与辩解，证实他是天空之城的老板，毛某某在天空之城负责后勤管理，施某某负责收钱、做账等工作，毛某某和施某某月工资3000元。天空之城是2014年7月20日左右开业的，开业后他让代某某帮买了3台类似捕鱼机的游戏机到天空之城经营，玩捕鱼机和类似捕鱼机的游戏机的赢家可以退钱。
25、被告人施某某的供述与辩解，证实她是天空之城电玩城的收银员，老板是张某某，毛某某负责电玩城日常生活。2014年7月22日电玩城开业，电玩城内的皇家礼炮、丁丁猫、西游降魔、龙机、金龙五台游戏机，客人赢了就可以退钱，都是赌博机。几个记账本上的笔迹主要都是她的，账本上记录了经营赌博机的具体收支情况。
26、被告人毛某某的供述和辩解，证实天空之城电玩城的老板是张某某，他负责日常的管理，施某某负责收钱做账。2014年张某某买了5台捕鱼机到天空之城经营，其中有两台是他父亲开车帮拉的。客人玩捕鱼机赢了分，就可以找他们换现金。
27、现场图、现场照片、勘验笔录、检查笔录，证实2014年9月23日民警对天空之城进行检查时，该电玩城内的概貌，以及五台游戏机的外观和状态。
28、辨认笔录，证实瞿某某辨认出施某某就是天空之城的财务管理，贾某某辨认出施某某就是天空之城负责对赌博机进行算分和对账的人等证据。经庭审质证，足以证明案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定，设置具有退分赌博功能的电子游戏设施设备，以现金作为奖品组织赌博活动的，应当认定为“开设赌场”；设置赌博机组织赌博活动，违法所得达到5000元的六倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”；明知他人利用赌博机开设赌场，而提供直接帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。被告人张某某、毛某某、施某某构成开设赌场罪，情节严重。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。因公诉机关指控三被告人2014年7月至9月22日开设赌场的违法所得为91200元，因此本院按照公诉机关指控的违法所得91200元对三被告人定罪量刑。
被告人张某某辩称违法所得只有60000元左右，与本院审理查明的案件事实不符，本院不予采信；被告人毛某某辩称280元系自己所有，与本院审理查明的案件事实一致，本院予以采信；被告人张某某请求对其从轻处罚，被告人毛某某请求对其减轻处罚的理由成立，本院予以采纳。辩护人张玉华、骆其敏、李锦林提出被告人张某某、毛某某、施某某不构成犯罪的辩解理由不成立，本院不予采纳；提出张某某、毛某某、施某某有自首情节，毛某某、施某某是从犯，与本院审理查明的案件事实一致，本院予以采信；提出对毛某某适用缓刑，对施某某减轻处罚，并适用缓刑的理由成立，本院予以采纳。
三被告人系共同犯罪，被告人张某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人施某某、毛某某在共同犯罪中起辅助作用是从犯，本院依法对被告人施某某、毛某某减轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。三被告人属于自动投案，在被立案侦查后，如实供述自己的犯罪行为，是自首，本院依法对三被告人减轻处罚。三被告人退缴违法所得，预缴罚金，有悔罪表现，本院依法对三被告人适用缓刑。天全县公安局扣押的叶某某的2745元、罗某某的11019元、刘某甲的230元、曹某某的1100元，共计15094元钱款性质不明，本院依法将上述四人的扣押款退回天全县公安局，由扣押单位依法处置。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）；
二、被告人毛某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）；
三、被告人施某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）；
四、违法所得107400元（91200元+16200元）予以追缴（已缴纳），五台赌博机、三个计算器予以没收。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 封玉洁
审 判 员 何向茂
人民陪审员 耿文霞
二〇一六年九月八日
书 记 员 刘 睿
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。