北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2694号
原告:杨建伟，男，住山东省菏泽市。（未到庭）
委托代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。（到庭）
委托代理人:麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。（未到庭）
被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人:赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人:许建明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人:山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。
法定代表人:谭忠豹，董事长。（未到庭）
委托代理人:王春利，女，该单位工作人员。（到庭）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第25801号关于第10452223号“汾宗FENZONG”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2016年3月24日。
本院受理时间：2016年5月31日。
开庭审理时间：2017年6月7日。
被告在被诉裁定中认为：第一，第10452333号“汾宗FENZONG”商标（简称诉争商标）包含了第150927号“汾汾字牌”商标（简称引证商标一）、第284510号“汾酒及图”商标（简称引证商标二）、第284516号“汾酒及图”商标（简称引证商标三）、第284528号“汾”商标（简称引证商标四）、第7591782号“汾酒”商标（简称引证商标五）的显著识别部分文字“汾”，且含义未产生明显区分，在“汾”系列商标具有较高知名度的情况下，相关公众在隔离状态下施以一般注意力易将诉争商标误认为与上述引证商标具有关联，从而造成混淆，诉争商标与引证商标一至五已构成近似商标。诉争商标核定使用的烧酒等全部商品与引证商标一至五核定使用的烧酒等商品属于同一种或类似商品。故诉争商标与引证商标一至五已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，诉争商标的文字“汾宗”与第三人主张的其“山西杏花村汾酒厂股份有限公司”的商号未构成相同与基本相同，第三人的该项主张不能成立。第三，第三人提交的证据不足以证明诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。第四，鉴于商标法第七条为总则性条款，其相关精神已体现在商标法的其他具体条款中，故对该条款不再单独予以评述。综上，依照商标法第四十四条第三款，第三十条，第四十五条第一款和第二款，第四十六条的规定作出被诉裁定，诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：第一，诉争商标与引证商标一至五未构成近似商标，未违反商标法第三十条的规定。诉争商标与各引证商标整体外观差别巨大，在文字构成、字形、读音和含义上区别明显，且“汾”指山西的地名，显著性较弱。第二，引证商标不具有知名度。第三人未提交知名度的证据，被告关于各引证商标知名度的认定有误。此外，酒类商品的消费者对品牌会施以较高的注意力，完全可以将诉争商标与引证商标相区分。第三，诉争商标经过广泛使用与宣传，已经具有较高的知名度，形成稳定的市场格局，相关公众已在客观上将诉争商标与各引证商标区别开来，诉争商标可以与各引证商标共存使用。据此，原告请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：第一，诉争商标与各引证商标文字差距甚微，已构成近似商标。第二，第三人所持有的“汾”字牌商标为驰名商标，诉争商标易引起相关公众的混淆。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：10452223。
3.申请日期：2012年1月31日。
4.专用期限：2013年4月21日至2023年4月20日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：烧酒;酒(利口酒);酒(饮料);白兰地;含酒精浓汁;含酒精液体;酒精饮料(啤酒除外);清酒;伏特加酒;威士忌酒。
代理机构：北京灵达知识产权代理有限公司。
二、引证商标一
1.注册人：第三人。
2.注册号：150927。
3.申请日期：1980年12月15日。
4.专用期限：2013年3月1日至2023年2月28日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒。
三、引证商标二
1.注册人：第三人。
2.注册号：284510。
3.申请日期：1986年9月3日。
4.专用期限：2007年4月20日至2017年4月19日。
5.标识：
（指定颜色）
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。
四、引证商标三
1.注册人：第三人。
2.注册号：284516。
3.申请日期：1986年9月17日。
4.专用期限：2007年4月20日至2017年4月19日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。
五、引证商标四
1.注册人：第三人。
2.注册号：284528。
3.申请日期：1986年9月3日。
4.专用期限：2007年4月20日至2017年4月19日。
5.标识：
（指定颜色）
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：酒。
六、引证商标五
1.注册人：第三人。
2.注册号：7591782。
3.申请日期：2009年8月3日。
4.专用期限：2010年10月28日至2020年10月27日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒(含酒精);含酒精液体;黄酒;酒(饮料);酒精饮料(啤酒除外);开胃酒;葡萄酒;烧酒;食用酒精;蒸馏酒精饮料。
七、其他事实
商标评审阶段内，为证明“汾”系列商标具有较高知名度，第三人提交国家商标局公告网页截图及相应商标异议裁定书、“汾”系列商标所获各类荣誉证书。
诉讼阶段，原告提交了以下证据：
1.百度搜索“汾”字的含义，证明诉争商标与各引证商标含义不同。
2．汾宗牌系列产品委托贴牌加工合同。约定原告分别委托菏泽牡丹城酒业有限公司和山东宋江酒业有限公司加工汾宗牌系列产品。上述合同的签订时间和合同期限均晚于诉争商标注册申请日。
3.汾宗牌系列产品的酒瓶供销合同及对应的发货单。约定原告、菏泽牡丹城酒业有限公司、山东宋江酒业有限公司分别向郓城奥烽玻璃有限公司购买汾宗牌系列产品的酒瓶。上述合同的签订时间和发货单的通知时间均晚于诉争商标注册申请日。
4.汾宗牌产品的图片，均未显示形成时间。
庭审过程中，原告明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一至五核定使用的商品构成类似商品。
上述事实，有诉争商标及引证商标一至五的商标档案，当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品上。具体到本案，因原告明确认可诉争商标与引证商标一至五核定使用的商品构成类似商品，故本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一至五是否构成近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，诉争商标由汉字“汾宗”、字母“FENZONG”及圆环图形构成，其中，“FENZONG”为“汾宗”的对应汉语拼音，与“汾宗”发音相同，圆环图形较为简单。对于中国消费者而言，汉字更容易认读和记忆，因此，诉争商标的显著识别部分应为汉字“汾宗”。引证商标一至五均包含汉字“汾”，“汾”字相较于上述商标的字母、图形和“酒”等文字部分，更容易认读和记忆，因此，“汾”字应认定为引证商标一至五的显著识别部分。诉争商标与引证商标一至五相比较，诉争商标的显著识别部分“汾宗”完整包含了引证商标一至五的显著识别部分“汾”，且“汾宗”并非固有词汇，“汾”与“宗”的文字组合未产生区别于“汾”的明确含义。同时，第三人提供的证据可以证明“汾”系列商标具有较高知名度，诉争商标中“宗”可以理解为宗族、祖宗，与“汾”字组合在一起，极易使相关公众认为使用了“汾宗”的烧酒等商品与引证商标一至五的“汾”系列商品来源于同一主体，进而对商品来源产生误认，因此，诉争商标与引证商标一至五已构成近似商标。
此外，原告关于诉争商标经过长期使用、宣传已获得较高知名度，足以与引证商标一至五相区分的主张。首先，从事实上看，原告提供的委托贴牌加工合同及酒瓶销售合同等，签订时间均晚于诉争商标注册申请日，且上述证据仅能证明使用诉争商标的产品生产情况，不能直接证明诉争商标的使用情况，原告提供的产品照片未体现形成时间，上述证据均不能证明诉争商标已经过使用获得较高知名度，进而可以与引证商标一至五相互区分。其次，从法律上看，通常情况下，在后申请商标的使用情况不能作为商标近似判断因素。原因在于，我国实行商标注册制度，判断在后商标能否获准注册，考察的是注册申请日之前的事实。在后申请的商标因注册申请日之前的状态违反法律规定的，即不应予以核准注册，不应因注册申请日之后的事实而改变其注册申请时的违法性。如果将在后商标于注册申请日之后的使用情况作为判断商标近似的因素予以考虑，将导致不应注册的商标因后续使用而合法化，既损害在先商标注册人的合法权益，也会对商标注册制度产生消极的影响。因此，原告的此项主张缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告杨建伟的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告杨建伟负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 高 睿
人民陪审员 陶明涛
二〇一七年六月二十九日
法官 助理 张洪占
法官 助理 王 也
书 记 员 李婉星