广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终24287号
上诉人（原审原告）：李克文，户籍地福建省周宁县，现住广州市天河区。
上诉人（原审被告）：广东华信物业管理有限公司，住所地广州越秀区环市东路450号广东华信中心22楼。
法定代表人：吴恩海，该公司经理。
委托诉讼代理人：汤志星，该公司职员。
上诉人李克文、广东华信物业管理有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19592号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人李克文、上诉人广东华信物业管理有限公司的诉讼代理人汤志星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李克文上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项；2.撤销一审判决第三项，改判广东华信物业管理有限公司支付其违法解除劳动关系赔偿金938.21元；3.撤销一审判决第五项，改判广东华信物业管理有限公司未依法缴纳失业保险费，一次性赔偿其失业金损失1516元；4.广东华信物业管理有限公司承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、广东华信物业管理有限公司安排其5月份、6月份加班，应向其支付加班费1145.17元、2608.74元。双方未签订书面劳动合同，应赔偿其两倍工资247.19元。二、一审法院认定其每月正常工作时间工资为3500元，但违法解除劳动关系赔偿金的计算方式严重错误，应是2倍而不是0.5倍，一审法院以0.5倍计算是错误的，依法应予以撤销并改判。三、用人单位未为劳动者缴纳失业保险，与劳动者是否享有失业金资格是两回事。况且领取失业金的标准是按累计缴费年来计算的，用人单位未为劳动者购买失业保险必然造成劳动者缴费年限的损失，从而造成劳动者不能足额享受失业保险待遇。对此，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第10项规定，用人单位未依法为劳动者参加失业保险的，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的应予以支持。一审法院适用法律错误，依法应予以撤销并改判，以维护司法尊严和劳动者的合法权益不受侵犯。
广东华信物业管理有限公司答辩称，不同意李克文的上诉请求。其司同意维持原审判决第一项，确认李克文与其司存在劳动关系的时间是2016年5月18日至2016年6月30日。李克文入职广外艺学校的保安，工资为2400元/月，按该月薪标准计算不存在2016年5月份工资差额1145.17元和2016年6月份工资差额2608.74，其司已足额支付工资。一审法院按3500元/月的工资标准计算两倍工资差额，其司不予认可。
广东华信物业管理有限公司上诉请求：1.其司无需支付李克文2016年5月份工资差额1145.17元和2016年6月份工资差额2608.74元；2.其司无需支付李克文违法解除赔偿金差额491.11元；3.其司无需支付李克文及未签订劳动合同双倍工资差额247.19元；4.李克文退回仲裁以2561.79元月工资标准核定的双倍工资差额15.57元及赔偿金差额161.79元，合计177.36元。
事实和理由：一、其司不知道在仲裁委员会提供的资料不传递到一审法院，且其司在一审法院开庭中，当庭提交证据材料，遭到拒绝，故并非其司不能举证。一审法院对李克文工资数额问题认定事实不清，其司驻广外艺管理处保安工资均为2400元/月，为此其司提供李克文在职期间2016年5月、6月工资表（仲裁己提交过）予以证明，另外其司提供与广外艺学校中标的广东省政府采购中心颁发的中标通知书（粤政采函【2015】5A097F-2号）及部分报价文件（采购项目编号：GPCGD15A156FG097F），该文件为初次提交，予以证明其司广外艺保安工资为2400元/月的事实。中标文件报价中己明确标出五山保安工资标价为2000元/月，加上中标文件规定员工其他补贴，综合五山校区保安工资为2400元/月，其司不可能以高出中标价一半的工资金额聘用保安。最后其司提供的2016年5月、6月的工资表中，全部的保安工资均可查证，与李克文同期入职的同岗位员工徐某金银行流水，亦可进一步佐证五山校区保安工资为2400元/月。二、由于李克文的工资为2400元/月，所以不存在非法解除赔偿金差额469.1元、未签劳动合同双倍工资差额247.19元，其司按照劳动仲裁已超额支付，并无差额。三、由于李克文的工资为2400元/月，故由仲裁以2561.79元为基础计算的未签合同双倍工资及违法解除赔偿金有差额错误，应按照2400元计算，需李克文退还其司双倍工资差额15.57元、违法解除劳动赔偿金161.79元，合计177.36元。综上，请求二审依法予以改判，支持其司的上诉请求。
李克文答辩称，不同意广东华信物业管理有限公司的上诉请求，其上诉的事实和理由没有证据证明，请求法院予以驳回。
一审法院认定事实及裁判理由：双方有争议的事项为第四项至第九项，其他事项无争议。
一、入职时间：2016年5月18日。
二、签订书面劳动合同情况：未签订。
三、劳动者工作岗位：保安。
四、劳动者的每月工资数额：
李克文主张入职时双方口头约定每月正常工作时间工资3500元，不含休息日加班工资。
广东华信物业管理有限公司主张李克文每周上六天班的月工资为2400元。
一审法院认为，《广东省工资支付条例》第四十四条规定：因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，广东华信物业管理有限公司未提交经李克文签名确认的工资条或同岗位员工的工资条证明李克文的月工资数额，应承担举证不能的法律后果。李克文主张其每月正常工作时间工资3500元，并不高于同行业在岗职工平均工资水平，一审法院予以采信。
五、欠发工资差额：
广东华信物业管理有限公司已支付2016年5月份工资1107.69元和6月份工资2661.38元。李克文主张广东华信物业管理有限公司没有按照约定的每月3500元的工资标准发放工资，也没有依法支付加班工资，存在克扣工资的情形，为此提交了2016年5、6月份排班表证明休息日和法定节假日均有加班事实，其中2016年5月休息日加班4天，补休2天，2016年6月休息日加班8天，补休4天，端午节上班1天。李克文要求广东华信物业管理有限公司补发2016年5月份和6月份工资差额。
广东华信物业管理有限公司认为上述排班表没有公司盖章，所记载的排班情况与其司制作的排班表也不一致，且2016年6月份排班表有明显涂改，对该证据的真实性不予认可。
一审法院认为，李克文提交的排班表虽无公司盖章，但表中反映的李克文每月休息4天的情况符合保安行业的工作特点，在广东华信物业管理有限公司未提交相反证据予以推翻的情况下，一审法院对李克文的排班表予以采信，由此计得广东华信物业管理有限公司应支付2016年5月份工资差额1145.17元（3500元÷21.75天×10天＋3500元÷21.75天×2天×200%－1107.69元）和2016年6月份工资差额2608.74元（3500元+3500元÷21.75天×1天×300%＋3500元÷21.75天×4天×200%-2661.38元）。
六、违法解除劳动关系赔偿金：
李克文提交一份签名日期为2016年7月1日的《员工辞职申请》证明其被公司违法辞退。李克文在该申请中称，其在应聘时与广东华信物业管理有限公司约定只上固定中班，李克文连续上了一个多月中班后，广东华信物业管理有限公司突然安排李克文上早班，李克文不同意该安排，广东华信物业管理有限公司就说李克文旷工，要求李克文填写辞职申请，李克文拒绝写，要求广东华信物业管理有限公司出具解除劳动合同证明。
广东华信物业管理有限公司辩称没有收到《员工辞职申请》，该证据上没有部门领导的意见，也没有公司盖章，对其真实性、合法性和关联性不予认可。广东华信物业管理有限公司在2017年8月31日通过网银转账方式已按照劳动仲裁裁决的金额向李克文支付了2811.16元，含违法解除劳动合同赔偿金2561.79元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额235.57元和2016年6月29日和6月30日的高温津贴13.8元。
一审法院认为，因广东华信物业管理有限公司自动履行给付赔偿金的行为，视为其认可裁决认定的用人单位存在违法解除劳动关系的事实，但其给付赔偿金的标准是按照2561.79元/月计算，还应补足差额469.11元[（3500元－2561.79元）×0.5]。关于解除劳动关系的时间，李克文在《员工辞职申请》中自行填写的离职时间是2016年6月30日，其在仲裁期间也当庭确认该日为最后工作日，在本案中所提起的各项请求金额也是以该日为计算截止日，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间是2016年6月30日。
七、未签订书面劳动合同的二倍工资差额：广东华信物业管理有限公司未在用工之日起一个月内与李克文订立书面劳动合同，应向李克文支付2016年6月18日至6月30日期间的工资差额。因李克文于2017年6月28日才提起劳动仲裁，其主张2016年6月28日之前的二倍工资差额请求已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。广东华信物业管理有限公司仍须向李克文支付2016年6月28日至6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额247.19元（3500元÷21.75天×3天－广东华信物业管理有限公司已付235.57元）。
八、高温津贴：同前所述，李克文主张2016年6月28日之前的高温津贴已超过一年仲裁时效，一审法院仅对2016年6月28日至6月30日期间的高温津贴予以支持。从李克文的2016年6月排班表看，李克文在2016年6月30日为休息，6月28日和29日上班，故广东华信物业管理有限公司仅需两天上班的高温津贴，其已按照劳动仲裁裁决金额给付2016年6月29日和30日两天的高温津贴13.8元，无需再行支付。
九、失业保险金：根据《广东省失业保险条例》第十五条规定，失业人员可以领取失业保险金须符合失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的条件。本案中，李克文的情形不符合上述领取失业保险金的条件，其主张该项损失缺乏依据，一审法院不予支持。
十、申请仲裁时间：2017年6月28日。
十一、仲裁请求：1.被申请人支付2016年5月份工资差额1145.17元和6月份工资差额2166.19元；2.被申请人支付未签订劳动合同两倍工资差额1931.02元（2016年6月19日至2016年7月1日）；3.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金3500元；4.被申请人支付2016年6月份高温费150元；5.被申请人支付失业赔偿金1516元；6.确认双方在2016年5月18日至2016年7月1日存在劳动关系。
十二、仲裁结果：1.确认申请人与被申请人于2016年5月18日至2016年6月30日期间存在劳动关系；2.被申请人于裁决生效之日起三日内一次性支付2016年6月29日至6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分235.57元；3.被申请人于裁决生效之日起三日内一次性支付违法解除劳动合同赔偿金2561.79元；4.被申请人于裁决生效之日起三日内一次性支付高温津贴13.8元；5.驳回申请人的其他仲裁请求。
十三、诉讼请求：1.广东华信物业管理有限公司支付2017年5月份工资差额1145.17元和6月份工资差额2166.19元及端午节三天加班工资1126.44元（3500元÷21.75天×300%×1天+3500元÷21.75天×200%×2天）；2.广东华信物业管理有限公司支付未签订劳动合同两倍工资1931.02元（2016年5月19日至2016年7月1日）；3.广东华信物业管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金3500元、2016年6月份高温费150元；4.广东华信物业管理有限公司支付失业赔偿金1516元；5.确认双方在2016年5月18日至2016年7月1日存在劳动关系。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十四条，《广东省失业保险条例》第十五条之规定，判决如下：一、确认李克文与广东华信物业管理有限公司在2016年5月18日至2016年6月30日期间存在劳动关系；二、广东华信物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向李克文支付2016年5月份工资差额1145.17元和2016年6月份工资差额2608.74元；三、广东华信物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向李克文支付违法解除劳动关系赔偿金差额469.11元；四、广东华信物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向李克文支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额247.19元；五、驳回李克文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（李克文已预付），由广东华信物业管理有限公司负担。
二审中，李克文未提交新证据并对一审法院审理查明的事实无异议。广东华信物业管理有限公司对一审法院认定李克文月工资为3500元的事实提出异议，并在二审期间提交《广东省政府采购中心中标通知书》及其《报价表》作为证据，其中《报价表》显示保安员工资标准为2000元/月，拟证明李克文同岗同薪的工资水平是2400元/月左右。李克文认为，该证据不属于民诉法规定的新证据，故其拒绝质证，法院亦不应当采纳。经审查后，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
二审期间，李克文向本院递交《先予执行申请书》。本院经审查认为，广东华信物业管理有限公司已按照劳动仲裁裁决的金额向李克文支付了违法解除劳动合同赔偿金、未订立书面劳动合同的二倍工资差额、高温津贴等合计2811.16元。李克文在二审阶段申请广东华信物业管理有限公司支付相关费用的差额4480.20元，既不能证明不先予执行将严重影响其生活，同时该差额部分双方亦存在争议。因此，李克文的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款的规定“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力”。据此，本院驳回李克文关于先予执行的申请及复议请求。
本院认为，本案的争议焦点一是李克文的月收入标准，二是广东华信物业管理有限公司是否应当支付工资差额、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金差额以及失业保险金损失给李克文。
关于李克文月收入标准的问题，广东华信物业管理有限公司虽主张李克文的工资为2400元/月，但其提交的《广外艺2016年5月-6月工资表》未有李克文签字确认，且其他五山保安员岗位工资标准亦有2200元/月、2400元/月、2600元/月、2800元/月、3200元/月、3800元/月、4300元/月等不同档次，不能以此直接证明李克文的同岗位工资标准为2400元/月，也与其提交的广东省政府采购中心中标文件中《报价表》所显示的保安员工资标准2000元/月不一致，其提交的证据之间存在矛盾。因此，广东华信物业管理有限公司主张李克文工资为2400元/月缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院根据举证责任分配规则认定李克文正常工作时间工资为3500元/月，并无不当。
关于广东华信物业管理有限公司是否应当支付工资差额、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金差额以及失业保险金损失给李克文的问题，由于广东华信物业管理有限公司关于李克文工资为2400元/月的主张不能成立，其以此为由上诉请求无需支付工资差额、二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金差额等亦缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院在计算违法解除劳动关系赔偿金差额时，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定以经济补偿标准的二倍计算赔偿金，存在不当，本院应予纠正。李克文上诉请求广东华信物业管理有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金差额938.21元成立，本院予以支持。至于失业保险金损失问题，一审法院理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。
综上，广东华信物业管理有限公司所持上诉理由不能成立，本院不予支持。李克文所持上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金差额存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19592号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19592号民事判决第三项为：广东华信物业管理有限公司于本判决送达之日起三日内向李克文支付违法解除劳动关系赔偿金差额938.21元。
一、二审案件受理费各10元，均由广东华信物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年三月二十三日
书记员 张静霞
陈嘉慧