江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3467号
上诉人（原审被告）：常州要喝水网络科技有限公司，住所地常州市西太湖科技产业园兰香路8号3号楼。
法定代表人:须彦刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：褚宁，江苏华东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市高露达饮用水有限公司，住所地常州市新北区华山中路99号。
法定代表人：孙小龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田海君，江苏瑞江律师事务所律师。
上诉人常州要喝水网络科技有限公司（以下简称要喝水公司）因与被上诉人常州市高露达饮用水有限公司（以下简称高露达公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服常州高新技术产业开发区人民法院(2016)苏0411民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年11月22日组织询问本案双方当事人。本案现已审理终结。
要喝水公司上诉请求：1.撤销常州高新技术产业开发区人民法院(2016)苏0411民初4855号民事判决，改判驳回高露达公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由高露达公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，要喝水公司不存在侵害高露达公司商标权及不正当竞争的行为，要喝水公司没有对百度网站推广的显示内容（即搜索栏第一条显示“高露达认准51喝水官方平台”文字）进行设置和控制的权利，即使构成侵权，行为实施主体也不是要喝水公司而是常州市青之峰网络科技有限公司（以下简称青之峰公司），根据要喝水公司和青之峰公司签订的《百度推广合同》的相关约定，关键词是由青之峰公司推荐和选用，要喝水公司只能在经青之峰公司审核后才可选择后台关键词，但具体在百度首页显示怎样的文字及描述，要喝水公司没有设置权和控制权；另外，要喝水公司提供的是“桶装水、瓶装水等的互联网在线订水”服务，其网站××是饮用水行业信息聚集类网站，考虑到商品和服务信息本身的多样性以及提供给消费者的关键词众多匹配信息的可能性，将“高露达”作为后台关键词使用并不违反商标法，要喝水公司的网站内容足以表明其提供商品的来源，并未借用高露达公司的名义，并未故意造成与高露达公司的商品混淆误认或使人认为二者有特定的联系，也未导致搜索“高露达”的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现高露达公司的网站而错误购买要喝水公司网站提供的产品。
高露达公司辩称，要喝水公司在搜索引擎中将高露达公司的商标、商号设为搜索关键词，对应的网页是要喝水公司的官方网站，构成商标侵权，即使要喝水公司与案外人签订了合同，对权利义务进行了约定，那也与高露达公司无关，要喝水公司和案外人应该构成共同侵权，高露达公司有权选择一家要求其承担责任。
高露达公司向一审法院起诉请求：1、判令要喝水公司立即停止使用高露达公司注册商标“高露达”并在覆盖江苏全境的新闻媒体上书面赔礼道歉；2、判令要喝水公司赔偿高露达公司各项经济损失总计191040元；3、本案诉讼费用由要喝水公司承担。
一审法院认定事实：
高露达公司成立于1996年8月2日，注册资本为218万元，经营范围包括瓶（桶）装饮用水类（饮用天然矿泉水、饮用纯净水、其他饮用水）的制造、加工；预包装食品的批发与零售等。
2002年7月7日，高露达公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1804169号商标、第1804130号商标，经续展注册有效期至2022年7月6日；2012年3月7日，高露达公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9147595号商标，注册有效期至2022年3月6日；2012年7月14日，高露达公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9147610号商标，注册有效期至2022年7月13日。上述4个商标的核定使用商品均为第32类，包括茶饮料（水）、果汁、钾盐矿水、矿泉水、矿泉水（饮料）、啤酒、汽水、蔬菜汁（饮料）、水（饮料）、苏打水。2014年4月14日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第9147595号“高露达”商标异议复审裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。
常州市知名商标认定委员会分别于2006年5月、2009年12月、2012年12月、2015年12月向高露达公司四次颁发常州市知名商标证书，其中认定第1804130号商标为常州市知名商标，有效期自2006年至2015年止，认定第9147610号商标为常州市知名商标，有效期自2015年12月至2018年12月止。常州市名牌战略推进委员会分别于2006年11月、2009年12月、2012年9月、2016年2月授予高露达公司高露达牌瓶（桶）装纯净水、天然泉水、天然矿泉水等“常州市名牌产品”证书，有效期均为3年。中国绿色食品发展中心分别于2013年4月、2016年4月授予高露达公司饮用天然矿泉水、饮用饮用天然泉水“绿色食品A级产品”证书。此外，高露达公司还参与多项社会活动并积极投入广告宣传。
要喝水公司成立于2015年5月27日，注册资本为210.5263万元，经营范围包括软件开发；代理、发布国内各类广告业务；预包装食品兼散装食品的批发与零售等。××的网站系要喝水公司所有，经营桶装水、瓶装水等的互联网在线订水业务。
2016年6月14日，要喝水公司与青之峰公司签订《百度推广合同》一份，甲方为要喝水公司，乙方为青之峰公司，合同约定，由青之峰公司“根据甲方相关证件经营范围和网络推广的需求，帮助甲方推荐和选择产品关键词、投放的网站，为甲方撰写搜索推广结果的标题和描述以及制作文字、图片推广物料，提供专业化的网络推广建议，协助用户自己管理账户、关键词，撰写搜索推广结果标题和描述”。合同有效期为2016年6月14日至2017年6月13日，合同总金额为13000元。
2016年7月28日，高露达公司的委托代理人戴爱民申请常州市常州公证处办理相关网页的证据保全公证。常州市常州公证处出具了（2016）常常证经内字第1451号公证书。常州市常州公证处公证员陈某公证员助理恽嘉俊及戴爱民在公证处212室，由ＸＸ使用办公室电脑操作，进行了保全证据行为：一、打开办公室电脑的“屏幕录像专家”软件，对该电脑上的后续操作进行屏幕录像。二、打开桌面上的360安全浏览器，ＸＸ对该电脑进行清洁性检查；打开百度首页，在百度搜索栏内输入“时间”，打开时间校准的网页，在桌面上新建以“高露达”命名的word文档并打开，选择页面布局-
纸张方向：横向，在页面底端右侧插入页码，将显示时间的界面截屏复制到上述word文档，接着ＸＸ按照戴爱民的提示，进行后续操作。三、在百度搜索栏内输入“高露达”，打开网页，点击搜索栏第一条“高露达认准51喝水官方平台！T:400-808-9600”，打开网页，对上述操作过程所显示的页面截屏复制到上述word文档。四、在360搜索栏内输入“高露达”，打开网页，点击“高露达认为现在人类喝的水中目前含有的余氯的危害影响每个人”，打开网页，对上述操作过程所显示的页面截屏复制到上述word文档。五、返回百度，在百度搜索栏内输入“高露达”，打开网页，点击搜索栏第一条“51喝水官方订水网！常州人自己的高露达”，打开网页，对上述操作过程所显示的页面截屏复制到上述word文档。六、保存上述word文档后打印一式四份，每份打印件共21张。七、关闭“屏幕录像专家”软件，得到exe视频文件一个，公证处工作人员将exe视频文件提取后，刻录成光盘一式四份。公证书第2页显示，在百度搜索栏内输入“高露达”，打开网页，搜索栏第一条为“高露达认准51喝水官方平台！T:400-808-9600”，对应的网址为××，网址后显示“商业推广”字样。公证书第10-19页显示，在360搜索栏内输入“高露达”，打开网页，点击“高露达认为现在人类喝的水中目前含有的余氯的危害影响每个人”，打开网页后，首部显示要喝水公司的企业名称，名称后显示“认证企业”图标，右侧及尾部均显示要喝水公司的企业名称、联系人、邮箱地址、手机号码、企业地址、网址等详细信息，且网页最末端显示“该商业信息由【常州市常盈网络科技有限公司】发布”的字样。公证书第20-21页显示，在百度搜索栏内输入“高露达”，打开网页，搜索栏第一条为“51喝水官方订水网！常州人自己的高露达”，对应的网址亦为××。
2016年9月19日，高露达公司的委托代理人戴爱民申请常州市常州公证处办理网络上有关信息资料的证据保全公证。常州市常州公证处出具了（2016）常常证经内字第14406号公证书。常州市常州公证处公证员王某公证员助理薛寒及戴爱民在公证处203室，由王龙使用办公室电脑操作，进行了保全证据，电脑操作的基本步骤与前一份公证书一致，公证书第18-30页显示，在百度搜索栏输入“高露达”并按回车键，点击搜索结果页面中的“4”，点击搜索栏第四条“高露达商城教您三招识别饮水机的质量-
专项服务”、搜索栏第五条“高露达商城桶装水配送的效率怎么样-专项服务”、搜索栏第六条“常州高露达告诉您瓶装水品种的区别-
专项服务”，打开网页后，首部均显示要喝水公司的企业名称，名称后显示“认证企业”图标，右侧及尾部均显示要喝水公司的企业名称、联系人、邮箱地址、手机号码、企业地址、网址等详细信息，网页最末端均显示“该商业广告【常州市常盈网络科技有限公司】发布”的字样。前述两份公证书，除前述××网址外，其余网页对应的网址均各不相同。
2016年7月28日，高露达公司为本案支出公证费1040元。2016年8月16日，高露达公司支付律师代理费10000元。
一审法院认为，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。根据高露达公司起诉所称的事实和理由，其既主张要喝水公司未经许可擅自使用“高露达”商标形成商标侵权法律关系，又主张要喝水公司侵犯了其商号形成不正当竞争法律关系，二者均为本案诉争法律关系，故本案案由应确定为侵害商标权、不正当竞争纠纷。要喝水公司关于“本案的审理应当围绕注册商标权，而不是企业名称字号权”的意见法院不予采纳。
本案争议焦点有三，一是要喝水公司在商业活动中使用“高露达”文字是否构成侵害商标权；二是要喝水公司在商业活动中使用“高露达”文字是否侵犯高露达公司的商号构成不正当竞争；三是若要喝水公司构成侵害商标权或不正当竞争，其应承担何种民事责任。而前述所有争议焦点均涉及同一问题，即涉案商标或字号的知名度问题。
根据高露达公司提交的有关知名度的证据，在要喝水公司成立之前，涉案第1804130号商标即已被认定为常州市知名商标，常州市名牌产品证书也载有“高露达牌瓶（桶）装纯净水、天然泉水、天然矿泉水”等内容，可见高露达公司在常州市××一定的知名度。涉案第1804169号、第1804130号、第9147610号注册商标虽为文字、拼音与图形的组合商标，但基于商标已有知名度以及便于称呼的客观需要，“高露达”文字已经与该三商标形成稳定的对应关系，相关公众会根据阅读习惯将该三商标中的文字部分作为称呼、识别该商标的主要依据，即会将“高露达”文字用于指代该商标。而且，因涉案注册商标中的“高露达”文字与高露达公司企业名称中的字号重合，二者均属商业标识，且均由高露达公司使用，故对于同一主体而言，以上殊荣不宜机械区分究竟是单纯的商标知名还是字号知名，“高露达”具有识别商品来源和识别经营者的双重作用，且商标与字号会相互强化其关联关系并总体提升该品牌知名度，毕竟所有市场商誉最终都将累加归属于高露达公司。据此，法院认定“高露达”无论是作为商标还是作为高露达公司的字号，均具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。
关于争议焦点一。
涉案第1804169号、第1804130号、第9147595号、第9147610号注册商标核定使用商品均为第32类，高露达公司作为注册人依法享有上述注册商标专用权。第9147595号商标的网络查询结果虽显示有异议复审的相关信息，但根据高露达公司提供的商标异议裁定书、商标异议复审裁定书，可以确认第9147595号商标已经核准注册，故对要喝水公司提出的商标状态异议，法院不予采信。
根据要喝水公司与青之峰公司签订的《百度推广合同》，2016年6月14日至2017年6月13日间，要喝水公司在百度网站上从事推广活动，由青之峰公司帮助推荐和选择关键词并协助要喝水公司管理账户、关键词，可见关键词的使用和管理决定权在于要喝水公司。根据公证书记载，在百度搜索栏搜索“高露达”，搜索结果显示的“高露达认准51喝水官方平台！T:400-808-9600”、“51喝水官方订水网！常州人自己的高露达”，均指向要喝水公司所有并运营的网站。在要喝水公司未提供证据予以反驳的情况下，根据现有证据，可以确定要喝水公司在百度网站的推广服务中，以“高露达”为关键词。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。要喝水公司故意将“高露达”选定为百度网站的推广宣传的搜索关键词，其行为属于商业性使用“高露达”。要喝水公司使用的“高露达”文字与涉案第9147595号商标构成相同，与涉案第1804169号、第1804130号、第9147610号注册商标相比，其与注册商标的主要部分“高露达”文字相同，易使相关公众对商品的来源产生误认，以相关公众的一般注意力为标准，鉴于注册商标的知名度，加入其他拼音、图形要素不足以起到区分作用，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，构成商标近似。要喝水公司网站的互联网在线订水业务所售商品与高露达公司注册商标的商品构成同种商品。要喝水公司的推广宣传行为导致本想在网站上搜索“高露达”的潜在消费者，在搜索“高露达”后首先看到要喝水公司网站，并有可能据此进入要喝水公司网站，如果交易成功，则一定程度致使本该属于高露达公司的市场关注和交易机会被要喝水公司抢占，损害了高露达公司作为涉案4个商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应享有的权益，在此情况下，虽然要喝水公司未在其公司网站中直接使用“高露达”进行产品宣传，但已攀附了他人注册商标的商誉，客观上已利用他人注册商标进行了自身同类产品的广告宣传，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。要喝水公司辩称其不销售与高露达公司商标相同或近似的产品，高露达公司也未开展网络订水业务，故不会导致消费者产生混淆的辩解意见，与事实不符，法院不予采信。
关于争议焦点二。
如前所述，高露达公司企业名称中的字号“高露达”在要喝水公司成立前即已具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，该字号可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定的“企业名称”。双方均开展饮用水销售业务，两者具有同业竞争关系，作为同一城市的同业经营者，要喝水公司对高露达公司应当非常了解，但要喝水公司仍在广告宣传中使用“高露达”，属于擅自使用高露达公司的企业名称，在客观上易使相关网络用户对高露达公司、要喝水公司产生混淆，进而误以为二者之间存在某种关联，会使对高露达公司产生信赖关系的部分客户群体对要喝水公司的网站加以关注，其行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，依法构成不正当竞争。
关于争议焦点三。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，要喝水公司就其涉案商标侵权行为及不正当竞争行为，依法应承担停止侵害（不正当竞争）、赔偿损失的民事责任。
本案高露达公司诉请要喝水公司停止使用“高露达”，于法有据，法院对该诉讼请求予以支持。关于高露达公司要求要喝水公司在覆盖江苏全境的新闻媒体上向高露达公司书面赔礼道歉的诉讼请求，由于高露达公司未提交证据证明其商誉因要喝水公司的行为而受到损失，故该项诉讼请求因证据不足，法院不予支持。
至于要喝水公司应承担的赔偿数额，因无充分证据证明高露达公司因要喝水公司行为所受到的实际损失或要喝水公司因此所获的利益，法院将综合考虑涉案商标及字号的知名度、侵权规模及后果、要喝水公司主观过错程度等影响确定赔偿数额的主要因素予以确定。具体到本案为：1.涉案商标及字号至少在常州市范围内具有一定知名度，为相关公众所知悉；2.高露达公司为扩大其知名度支付的广告宣传费用；3.要喝水公司实施侵权行为的期间；4.要喝水公司及其网站的经营规模及影响力；5.要喝水公司具有明显的攀附商誉的主观意图；6.高露达公司因制止本案侵权及不正当竞争行为所支出的公证费、律师费。此外，要喝水公司虽然同时构成商标侵权及不正当竞争，但其侵权行为系同一行为，所造成的损害结果也为同一后果，故赔偿金额不应重复计算。综合上述因素，法院依法确定本案经济损失赔偿数额为人民币75000元（已包括为制止侵权、不正当竞争所支出的合理开支）。判决：一、要喝水公司立即停止涉案侵犯第1804169号、第1804130号、第9147595号、第9147610号注册商标专用权的行为；二、要喝水公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿高露达公司经济损失（包含为制止侵权行为、不正当竞争行为所支付的合理开支）75000元；三、驳回高露达公司的其他诉讼请求。案件受理费4121元，由高露达公司负担1121元，要喝水公司负担3000元。
本院二审期间，要喝水公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：
1.要喝水公司认为涉案（2016）常常证经内字第1451号公证书未在取证前进行清洁性检查，其取证过程存在程序性问题。经查，根据该公证书记载，该次保全证据行为是在常州市常州公证处的办公室由公证人员操作公证机构的电脑所完成，并非通过可由高露达公司能够预设相应内容的电脑操作完成，因此要喝水公司在就其提出的清洁性问题不能进一步举出充分的相反证据的情况下，本院认为其就该部分事实提出的异议不能成立。
2.要喝水公司提交关于“百度推广政策”的网页打印件，以此证明关键词等是由青之峰公司设置的、关键词的显示是由百度公司负责的，与要喝水公司无关。本院认为该证据不能达到要喝水公司的证明目的，具体理由将在裁判理由部分阐述。
当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审经查阅卷宗并询问本案当事人，另查明以下事实：
2016年7月28日的证据保全行为中，公证人员操作电脑先后两次通过百度搜索“高露达”，第一次搜索后，搜索栏第一条链接的标题为“高露达认准51喝水官方平台！T:400-808-9600”，该标题对应的描述内容为“高露达认准51喝水平台！专注桶装水18年！为您提供高品质矿泉水！51喝水平台专业提供高露达，拥有多家长期稳定合作商，选择多样，订购方式灵活！”；第二次搜索后，搜索栏第一条链接的标题为“51喝水官方订水网！常州人自己的高露达”，该标题对应的描述内容为“高露达就来51喝水平台！健康饮水就来51喝水平台！51喝水平台专业高露达服务，常州人自己的高露达订购平台！”。点击前述两个链接，均进入网址为××即要喝水公司的网站，页面内容显示“不同的饮水需求一站解决”，还显示有“关于饮水”、“多重品牌”、“企业订水”等内容介绍，所列品牌中并不包含“高露达”。当事人均陈述双方之间并无业务合作。
本院认为：
要喝水公司提交“百度推广政策”的网页打印件，但该份证据并无内容可直接证明涉案关键词是由青之峰公司选定，而根据法院摘录的要喝水公司与青之峰公司签订合同的条款，“青之峰公司根据要喝水公司相关证件经营范围和网络推广的需求，帮助要喝水公司推荐和选择产品关键词、投放的网站，为要喝水公司撰写搜索推广结果的标题和描述以及制作文字、图片推广物料，提供专业化的网络推广建议，协助要喝水公司管理账户、关键词，撰写搜索推广结果标题和描述”，以上约定说明，青之峰公司对于关键词承担的是“帮助推荐和选择”、“协助管理”的合同义务，由此可见，对于关键词的设置，要喝水公司起决定作用；另外，《中华人民共和国广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责，因此涉案搜索结果显示的链接标题以及描述文字，同样应认定为由要喝水公司所决定。基于通常理解，相应推广内容可能带来的收益将由要喝水公司享有，其却对相关内容不予过问，该抗辩有违常情常理，亦违反法律规定，故要喝水公司关于其没有对百度网站推广的显示内容进行设置和控制的权利的上诉意见没有事实依据和法律依据，本院不予采信。
根据要喝水公司网站展示的内容，可以认定其通过互联网提供饮用水订购服务，而涉案注册商标核定使用的商品包括矿泉水、水（饮料）等商品，故涉案注册商标核定使用的商品和要喝水公司提供的服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，本院依法认定商品与服务类似；根据要喝水公司在百度推广中所设置的自己网站的链接标题以及描述内容，“常州人自己的高露达”、“专业高露达服务”等表述中的“高露达”具有识别商品来源的意义，要喝水公司未经高露达公司许可，在类似的服务上使用与涉案注册商标相同或近似的商标，会使相关公众认为要喝水公司的订水服务来源于高露达公司、要喝水公司与高露达公司存在关联关系等特定联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，构成商标侵权。
要喝水公司在百度推广中所设置的自己网站的链接标题以及描述还包括以下内容：“高露达认准51喝水官方平台”、“51喝水平台专业提供高露达，拥有多家长期稳定合作商”、“常州人自己的高露达订购平台”，这些表述会使相关公众误认为高露达公司与要喝水公司之间存在委托订购等业务合作关系，但客观上双方并不存在业务合作关系，要喝水公司此类宣传信息实质上利用了高露达公司及其商品已有的知名度，虚增了自身服务的吸引力，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，属于虚假宣传，构成不正当竞争。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为1675元（上诉人已预交4121元），由上诉人常州要喝水网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕福清
审 判 员 蒋小英
审 判 员 刘 颖
二〇一八年一月九日
法官助理 刘白宇
书 记 员 陈煜雪