安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终1343号
上诉人（一审原告）：何春节，男，1972年2月15日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：张肃，安徽真见律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：鹏达建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河工业区繁华大道包河花园B区1栋商办楼2号。
负责人：马克军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张志勇，该公司员工。
委托诉讼代理人：阎云天，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖安瑞光电有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区凤鸣湖北路11号。
法定代表人：林秀成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戈运龙，安徽皖通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘昱，安徽皖通律师事务所律师。
上诉人何春节因与被上诉人芜湖安瑞光电有限公司（以下简称安瑞光电公司）、鹏达建设集团有限公司安徽分公司（以下简称鹏达建设公司安徽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2015）芜经开民一初字第00945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭分别于2017年7月17日、8月17日公开开庭进行了审理。上诉人何春节及其委托诉讼代理人张肃，被上诉人安瑞光电公司的委托诉讼代理人戈运龙、潘昱到庭参加诉讼。被上诉人鹏达建设公司安徽分公司的委托诉讼代理人张志勇、阎云天于2017年7月17日到庭参加诉讼，被上诉人鹏达建设公司安徽分公司经本院传票传唤，无正当理由未于2017年8月17日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何春节上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、安瑞光电公司支付何春节工程款3196887元，及自2012年9月19日至判决确定的给付之日止按日0.03%标准计算的滞纳金；2、安瑞光电公司返还何春节履约保证金68万元及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。3、安瑞光电公司承担本案案件受理费及鉴定费。事实和理由：（一）、案涉工程的施工单位及实际施工人何春节业已全面履行了合同约定的施工义务，安瑞光电公司应清偿拖欠的工程款，其拒付工程款的抗辩理由均不能成立。1、案涉工程已经完工并预验收，安瑞光电公司亦于2012年9月18日进驻使用，依据法律规定，安瑞光电公司擅自使用案涉工程，应视为工程经竣工验收合格，质量保修期自使用之日起计算，施工人在保修期内应履行对相关质量问题进行维修的附随义务，但发包人不得以此拒付工程款，且安瑞光电公司在一审中并未就保修期内的修复责任提起反诉。2、施工人已经向安瑞光电公司交付了竣工、结算资料，安瑞光电公司无正当理由拒绝决算，安瑞光电公司主张施工人应履行办理竣工验收备案登记手续的义务，不符合合同约定，且于法无据。（1）案涉工程于2012年1月11日在各方参与下进行了验收，何春节、鹏达建设公司安徽分公司分别于同年4月9日、5月4日、7月23日书面催促安瑞光电公司提交规划、环保、消防等9部门的验收资料，但安瑞光电公司未能提供。（2）安瑞光电公司于2012年9月18日擅自使用案涉工程以后，何春节交付竣工资料的请求被安瑞光电公司拒绝，后在芜湖××技术开发区管委会过问下接受了该竣工资料。（3）依据国务院《建设工程质量管理条例》，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内将工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准予使用文件报建设行政主管部门或其他部门备案，故竣工验收备案的主体系建设单位，而非施工人，施工合同亦未约定备案手续由施工人办理。（4）结算已经完成，工程价款也已确定，安瑞光电公司应支付拖欠的工程款。何春节已将工程决算资料交付安瑞光电公司，安瑞光电公司擅自使用案涉工程后拒不结算，何春节向一审法院审定工程价款进行鉴定，鉴定意见确定工程价款为17366887元，扣除已付工程款14170000元，尚拖欠工程款3196887元。（二）、安瑞光电公司应当依约自2012年9月18日支付逾期支付工程款滞纳金。依据《补充协议》及门、窗、地坪合同约定，工程验收合格后审计完成后10日内支付止工程总价款的90%至95%，鉴于安瑞光电公司拒绝进行结算，依据合同法第45条第2款的规定，支付工程款的条件成就。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件法律问题的解释》第18条的规定，对于付款时间不明确的，应以工程交付之日为付款日。据此，安瑞光电公司应自2012年9月18日履行付款义务，其逾期履行，应依照合同约定承担按0.03%标准计算的滞纳金。（三）、何春节主张安瑞光电公司返还履约保证金68万元，有事实和法律依据。（1）依据补充协议的约定：主体结构完成后安瑞光电公司返还保证金的50%（该款已返还），竣工验收后凭验收单返还25%，如安瑞光电公司因素导致工程一年内不能备案的，剩余25%在工程质保期满后，与质保金一并返还。因安瑞光电公司已经擅自使用案涉工程，应视为该工程竣工验收合格，工程验收备案的主体系安瑞光电公司，其未备案，与何春节无关，故安瑞光电公司应退还履约保证金68万元，并支付逾期退还的利息。（2）履约保证金系何春节直接汇入安瑞光电公司，鹏达建设公司安徽分公司并未付款，因案涉建设工程施工合同及补充协议无效，故合同双方应返还各自取得的财产，何春节主张返还履约保证金，于法有据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
安瑞光电公司辩称：（一）、何春节以实际施工人的身份向安瑞光电公司主张工程款，不符合法律规定。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件法律问题的解释》规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，法律对于实际施工人突破合同的相对性，有相当严格的限制，即只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对施工施工人承担责任。2、安瑞光电公司与鹏达建设公司安徽分公司签订的施工合同有效。一审认定何春节系借用鹏达建设公司安徽分公司的名义与安瑞光电公司签订施工合同，但因何春节持有盖有鹏达建设公司印章的授权委托书、招投标的资料上及施工合同均盖有鹏达建设公司的印章，安瑞光电公司的付款亦系付至施工单位账户，故双方签订合同有效。3、施工单位鹏达建设公司安徽分公司对何春节负有支付工程款义务，即使安瑞光电公司应对实际施工人应承担付款责任，亦系建立在鹏达建设公司安徽分公司对何春节付款责任的前提上，何春节放弃对鹏达建设公司安徽分公司的主张，直接向发包人主张，不符合法律规定，且安瑞光电公司已不欠付工程款。（二）、依据合同约定，安瑞光电公司支付工程款的条件并未成就，且安瑞光电公司支付的工程款已超出工程价款，不再欠付工程款。补充协议第七条4.3、4.4载明：“工程经甲方全部验收合格后，移交全部竣工材料，且工程结算经审计完成后10日内付至工程结算总价款的95%，余款（工程结算总价款的5%）作为工程质量保修金，待工程保修期满后且无质量问题时，15日一次性付清”；每次付款，凭乙方开具的合法发票作为结算依据。同时，须附其他必须的相关材料。但是，施工人未办理验收手续，未移交竣工资料，拒绝配合审计结算、未提供已付工程款中300万元的相应发票，工程质量问题未修复。在2013年9月，工期被拖欠2年之久以后，安瑞光电公司被迫使用该工程，但不能据此推定何春节履行了协助办理验收的义务。事实上，承包人于2014年3月4日提交了所谓自行编制的结算材料后，就不在配合办理验收即结算工作，致安瑞光电公司不能办理产权证。结算资料与竣工资料并不等同，何春节未提供相关单位、分项工程质量验收资料、原材料合格证、相关图纸等竣工资料。（三）、何春节、鹏达建设公司安徽分公司施工的工程存屋面漏水、外墙渗水、外墙保温层大面积脱落等严重质量问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
鹏达建设公司安徽分公司辩称：案涉项目并非其承建的项目，公安机关已认定案涉合同上的印章并非其公司印章。鹏达建设公司安徽分公司未收到任何工程款项，但鹏达建设公司已被法院判决承担责任，如确定工程款支付给何春节将损害鹏达建设公司的利益。鹏达建设公司安徽分公司亦认为支付工程款的条件已成就。
何春节向一审法院起诉请求：1.鹏达建设公司安徽分公司支付工程款6100735.09元，及以工程款6100735.09元为基数，按照合同约定的利率（每日0.03%）计算至判决确定给付之日的滞纳金；2、鹏达建设公司安徽分公司支付其履约保证金680000元，及以680000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算判决确定给付之日之日的利息；3、鹏达建设公司承担评估费用150000元；4、安瑞光电公司对上述款项承担连带给付责任；
一审法院认定的事实：安瑞光电公司通过招投标的方式确定其公司车灯产业化项目（一期）工程建筑安装工程的施工方，相关招标文件上载明招标范围包含1#办公楼、2#食堂、3#宿舍、4#动力站、5#厂房（含钢构基础部分）、8#危险品仓库、市外道路管网等建筑安装及配套工程，详见招标文件、施工图及发包人界定的范围。经招投标程序确定鹏达建设公司安徽分公司为中标单位。2011年4月26日，安瑞光电公司与鹏达建设公司安徽分公司签订《建设工程施工合同》，约定工程总价为13668000元，开工时间为2011年4月2日，竣工时间为2011年9月28日，合同组成及解释顺序为合同协议书、中标通知书、投标报价、合同专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件，双方关于有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同组成部分；质量保修期自工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期，其中土建工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线、室外上下水和小区道路等市政公用工程保修期为1年，供热及供冷保修期为一个采暖期及供冷期；工程具备竣工验收条件的，承包人（即鹏达建设公司安徽分公司）应当按照国家工程竣工验收有关规定向发包人（被告安瑞光电公司）提供竣工资料及竣工验收报告，安瑞光电公司应当在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给出认定或提出修改意见，鹏达建设公司安徽分公司应当按要求修改并承担由自身原因造成的修改费用；安瑞光电公司收到竣工验收报告后28天内不组织验收的或在验收后14天内未提出修改意见的，视为认定竣工验收报告，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，安瑞光电公司不得使用，若强行使用由此发生的质量问题及其他问题自行承担责任；竣工验收报告经安瑞光电公司认可后28天内，鹏达建设公司安徽分公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方依约结算，安瑞光电公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；该合同上有安瑞光电公司及鹏达建设公司安徽分公司签章及何春节签名。此后，安瑞光电公司及鹏达建设公司安徽分公司就案涉工程签订《建筑工程补充协议》，约定承包范围详见安瑞光电公司提供的施工图、议标记录、招投标书、答疑文件及总包服务工作，合同总价同安瑞光电公司及鹏达建设公司安徽分公司签订《建设工程施工合同》，费用包括但不限于人工费、材料费（含材料的场内运输、保管）、总包管理服务费、保险、利润、税金等各项直接费、间接费以及所包含的各项风险、政策性调整、设计图纸中存在的缺陷或设计图纸中未明确但施工必须完成的所有工作；合同签订后30日内，鹏达建设公司安徽分公司一次性缴纳中标总价的10%（1360000元）作为履约保证金，该保证金分三次返还，主体结构完成凭双方确认报告返还50%，竣工验收凭工程验收单返还25%，完成最后备案时凭备案批复报告返还剩余的25%，若鹏达建设公司安徽分公司出现未按照合同执行的情形，则安瑞光电公司对履约保证金进行扣除、不予退还，若因安瑞光电公司原因导致工程一年内不能备案的，剩余25%的履约保证金在工程质保期满时与质保金一并退还；工程竣工后，鹏达建设公司安徽分公司应当通知安瑞光电公司验收，安瑞光电公司应当在接到验收通知后5日内之验收并办理验收、移交手续，若不能按期组织验收，需及时通知鹏达建设公司安徽分公司另定验收日期，但安瑞光电公司认可竣工日期；案涉合同采取固定价格，除非发生设计变更否则不调整合同价款；工程经验收全部合格，移交全部竣工材料且结算审计完成后10日内，安瑞光电公司支付至结算总价款的95%，余款作为工程质量保修金，待工程保修期满且无质量问题时15日内一次性付清，安瑞光电公司未依约支付工程款，且超过三天以上的，每拖期一天，按付款额的0.03%支付滞纳金。后安瑞光电公司及鹏达建设公司安徽分公司再行签订了《环氧、耐磨地坪工厂合同书》、《塑钢、铝合金窗安装工程合同书》、《门安装工程合同书》，上述三份合同均约定进度款按月支付，安瑞光电公司对鹏达建设公司安徽分公司编制的结算单审核确认签字后按照当月进度款的80%于次月5日前支付，工程经全部验收合格后，移交全部竣工材料，且工程结算经审计完成后10天内，安瑞光电公司支付至工程结算总价款的90%，余款作为工程质量保证金，待保修期满一年后且无质量问题时15日内付清；因合同履行及与合同有关的一切争议，协商不成的，应提交工程所在地的仲裁委员会仲裁。2012年1月11日，案涉工程在安瑞光电公司及鹏达建设公司安徽分公司及监理单位的共同参与下进行预验收，经预验收明确案涉工程存在部分未施工完成及需整改的项目。后案涉工程一直未进行正式的竣工验收，2012年9月18日，安瑞光电公司在案涉工程未竣工验收的情况入驻案涉工程。2014年3月4日，鹏达建设公司安徽分公司向安瑞光电公司提交了案涉工程的结算报告及结算资料，安瑞光电公司盖章签收，并写明未审核资料完整性，鹏达建设公司安徽分公司应当在2014年3月25日前完成未完工程及施工遗留问题；当日，鹏达建设公司安徽分公司在结算报告上签章并承诺后期工程质量问题承诺于25天内完成。2014年3月5日，鹏达建设公司安徽分公司及何春节的现场工作人员何世林书面承诺，其已全部结清案涉工程的劳务费用，后续不会再出现农民工讨要工资事件；同时承诺在2014年3月30日前完成后续维修工程。2014年5月，安瑞光电公司通过快递、短信等方式均无法联系到何春节及鹏达建设公司安徽分公司，故于2014年5月28日，在《安徽日报》刊登声明，要求鹏达建设公司安徽分公司完善未完工程并办理竣工结算等工作。截止该案一审审理终结，案涉工程尚未交付竣工验收资料、未办理备案登记、未进行结算。安瑞光电公司已支付案涉工程款14169469.8元，已返还履约保证金680000元。
另查明：案涉履约保证金1360000元其中200000元系何春节向安瑞光电公司交纳的投标保证金转为部分履约保证金，另1160000元系何春节账户于2011年6月3日向安瑞光电公司交纳。2011年7月8日，何春节与鹏达建设公司安徽分公司就案涉工程的投标、施工、结算等补签《合作协议》，约定由鹏达建设公司安徽分公司提供案涉工程投标、中标、结算过程中所需资质、证照等，何春节负责项目洽谈及中标后按图施工，确定中标案涉工程后，鹏达建设公司安徽分公司收取150000元的管理费用，鹏达建设公司安徽分公司为何春节在工程所在地设立单独账户后何春节支付50000元，建设方第一次拨款后支付50000元，余下50000元待项目工程竣工后支付，该协议上有鹏达建设公司安徽分公司签章及时任鹏达建设公司安徽分公司负责人朱宏签名及何春节签订；2011年5月8日、8月20日，何春节分别支付管理费50000元，且有朱宏出具相应的收条，2011年8月15日，何春节通过其掌握的鹏达建设公司安徽分公司为其开具的银行账户向朱宏个人转款50000元。
再查明：经公安机关鉴定，案涉工程合同上加盖的“鹏达建设集团有限公司安徽分公司”印章和芜湖安瑞光电项目标书上“鹏达建设集团有限公司”印章非上述两公司印章。
还查明：一审审理过程中，何春节申请对案涉工程的工程价款进行评估，建设银行安徽省分行根据法院委托，作出（2016）皖02评字第272号工程造价鉴定意见书。
一审法院认为：虽经公安机关鉴定，案涉工程合同上加盖的“鹏达建设集团有限公司安徽分公司”印章和芜湖安瑞光电项目标书上“鹏达建设集团有限公司”印章非上述两公司印章，但并未确定相关人员的犯罪事实，故不能以相关印章鉴定非公司印章即认定案涉工程与鹏达建设公司安徽分公司无关。依据何春节与鹏达建设公司安徽分公司之间签订的《合作协议》，约定由鹏达建设公司安徽分公司提供案涉工程投标、中标、结算过程中所需资质、证照等，何春节负责项目洽谈及中标后按图施工，确定中标案涉工程后，鹏达建设公司安徽分公司收取何春节150000元的管理费用，虽然该《合作协议》签订时间在告鹏达建设公司安徽分公司中标案涉工程后，但根据《合作协议》的约定及何春节个人账户交纳投保保证金、履约保证金的行为可知，何春节实际借用鹏达建设公司安徽分公司的名义及相关资质与参与案涉工程的投标、合同签订及后续施工等，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，安瑞光电公司及鹏达建设公司安徽分公司之间签订的案涉合同系无效合同。
何春节作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第二十六条之规定及案涉合同关于付款条件的之约定，案涉工程竣工验收合格的，可参照案涉合同之约定，结算工程款；虽然法律赋予了实际施工人在一定条件下可突破合同相对性向发包人主张权利，不等同于代位权诉讼，但该条款设立的目的系解决农民工工资问题，且保障代替承包人全面实际履行发包人与承包人之间的合同约定的实际施工人获得工程价款，以防承包人恶意拖欠实际施工人款项；故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应当是在不损害发包人权利的前提下，保护实际施工人的合法利益，同时不损害承包人的利益；何春节作为借用被告鹏达建设公司安徽分公司相关资质的实际施工人，全程参与了案涉工程的招投标、合同签订、工程施工与发包人洽商，明确知晓案涉合同的约定；安瑞光电公司虽然在未办理竣工验收的情况下自行使用了案涉工程，但发包方擅自使用的后果应为当其主张使用部分的质量问题相关权利时不能得到支持，并非免除了承包方或实际施工人的其他法定或合同义务；案涉的《建筑工程补充协议》、《环氧、耐磨地坪工厂合同书》、《塑钢、铝合金窗安装工程合同书》、《门安装工程合同书》均约定工程的付款条件为工程经全部验收合格后，移交全部竣工材料，且工程结算经审计完成后10天内，支付至工程结算总价款的90%或95%，余款作为工程质量保证金，待保修期满一年后且无质量问题时15日内付清；经庭审查明，案涉工程尚未交付竣工验收资料、未办理备案登记、未进行结算（委托评估时何春节方提交了相关工程联系单等结算材料的原件），根据案涉合同之约定，未达约定付款条件，且根据鹏达建设公司安徽分公司及何春节的现场工作人员何世林书面承诺，已全部结清案涉工程的劳务费用，若机械理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，认为实际施工人主张工程价款并非行使代位权，可完全脱离承包人与发包人之间的合同约定由实际施工人随意主张工程价款，则损害了发包人的合法权益，也可能出现实际施工人及承包人利用该规定逃避履行法定或合同义务的情形；故在实际施工人及承包人未依约履行合同义务且未达付款条件的情况下，安瑞光电公司无需向何春节支付工程价款及相应的滞纳金，而鹏达建设公司安徽分公司作为承包人并未收到其他案涉工程款，亦无需向何春节履行付款义务。何春节主张的履约保证金及履约保证金的逾付利息，未达案涉合同约定的返还期限，且履约保证金不属于工程价款，实际施工人无权主张。鉴定申请系何春节提出，对其工程价款的诉请不予支持，故该费用由何春节自行承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何春节的诉讼请求。一审案件受理费80191元，由何春节负担。
二审中，安瑞光电公司提交芜湖市中级人民法院（2013）芜中民二终字00407号民事判决书一份，证明安瑞光电公司与鹏达建设公司安徽分公司签订的合同合法有效，依据合同相对性，何春节无权向安瑞光电公司主张工程款。
何春节质证认为：对该证据的真实性无异议，安瑞光电公司与鹏达建设公司安徽分公司签订的合同合法有效，但安瑞光电公司依法应向何春节支付欠付的工程款。
二审中，本院通知出具鉴定意见的鉴定人员谢红斌出庭：其在回答当事人针对鉴定意见提出的问题时答复如下：1、关于安装室外竣工图。竣工图显示系双回路供电系统，安瑞光电公司认为系仅施工单回路，其至现场勘查，但安瑞光电公司不予配合，无法核实施工是否与竣工图纸一致，鉴定意见系按竣工图纸确定的。施工合同施工范围未见该部分，当事人确认系由合同施工方施工，鉴定机构认为其系合同约定施工范围以外增加的工程量。2、按照双方的合同，还有其他项目可以计算总包服务费，但是鉴定机构仅收到钢结构合同，故仅暂计该部分。3、采保费分为钢筋，电线、电缆、线管，水管及附件，对于钢筋双方无异议，其他部分系按照图纸计算，因安瑞光电公司未提供供材清单，可能与其实际供材情况不一致。4、何春节在对征求意见稿反馈意见时，并未提出4号电力站配电房的问题，且合同系固定价款合同，该工程是否在施工图纸范围内，尚需核实。5、关于临时道路。临时道路主要存在三种情况，一是施工企业为施工采取的措施，费用应由其承担；二是为方便公众通行设置的临时道路，此应另行计价；三是业主要求建设，以便于业主另外的设备、设施入场。鉴定机构认为本案所涉临时道路属于第三种情况。6、关于设计变更部分。鉴定机构系依据招标图纸和实际施工图纸比对确定的。设计变更主要是指4、5号厂房的安装项目，其可以对照原来的图纸和清单，新增了图纸内容，但未见设计变更签证单。
本院对于安瑞光电公司提交的民事判决书及中国建设银行安徽安徽省分行出具的鉴定意见认定如下：1、合同效力的认定，系法院对法律的理解适用，并非事实认定，安瑞光电公司以民事判决中对合同效力的认定作为证明案涉合同是否有效的依据，明显不符合法律规定。2、对于建设银行安徽省分行根据法院委托，作出的（2016）皖02评字第272号工程造价鉴定意见书。1、其中建设施工合同约定的价款系固定价款，环氧、耐磨地坪工厂合同、塑钢、铝合金窗安装工程合同书、门安装工程合同项下的价款系依据签证或图纸及现场勘察确定，对于该部分价款，本院予以采信。2、关于设计变更，鉴定机构系据招标图纸和实际施工图纸比对确定，本院对该部分价款予以采信。3、关于安装室外竣工图。鉴定机构系经比对施工范围，确定其系增加部分，本院予以采信。竣工图纸上明确其系双回路供电系统，安瑞光电公司在鉴定人员鉴定时就该部分不予配合现场勘察，应由其承担不利的法律后果，鉴定意见按竣工图纸确定该增加部分的工程价款，本院予以采信。4、总包服务费符合合同约定，且鉴定机构仅暂计有相关合同的部分，该部分价款，本院予以采信。因安瑞光电公司未提供供材清单，鉴定机构按图纸计算，本院对此予以采信。5、何春节未能证明临时道路并非基于其施工需要而建设，对于该部分价款，本院不予采信。6、对于土建、安装签证部分对应的价款，本院予以采信。
除上述证据外，各方当事人在二审中未提供其他证据。当事人对原审证据的举证、质证意见均同于一审。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程的工程造价进行鉴定，中国建设银行股份有限公司安徽省分行于2016年12月30日作出（2016）皖02评字第272号工程造价鉴定意见，意见认为：该工程已完成工程价款鉴定结果为16503601元（详附表一）；另有异议项目863277元（详附表二）。附表一：1、2#食堂、3号宿舍、4#动力站、5#厂房、8b#危险品库13668000元固定价合同；2、环氧、耐磨地坪及标线381546元签证及现场勘察；3、塑钢、铝合金窗595315元图纸及现场勘察；4、门安装161510元图纸及现场勘察；5、临时道路327782.23元支付票据；6、设计变更471623元按图纸日期；7、签证（土建、安装）897825元合计16503601元。附表二：1、安装室外竣工图619127元；2、总包服务费161400元；3、采保费82750元。合计863277元。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。何春节借用鹏达建设公司安徽分公司的名义与安瑞光电公司签订施工合同，违反法律的强制性规定，合同无效。合同项下的工程未经竣工验收，但是安瑞光电公司已经实际使用，依据上述司法解释规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，案涉工程应视为已竣工。如该工程存在质量问题，因安瑞光电公司未在本案中提出反诉，其可以另行主张。安瑞光电公司应支付工程款，并退还由何春节交纳的履约保证金。依据本院对鉴定意见的采信部分，案涉工程的合同价款为17039096元[固定合同价款13668000元+环氧、耐磨地坪及标线381546元+塑钢、铝合金窗595315元+门安装161510+设计变更471623元+签证（土建、安装）897825元+安装室外竣工图619127元+总包服务费161400元+采保费82750元]，扣除已经支付的14169469.8元，尚欠2869626.2元。安瑞光电公司作为发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人何春节承担责任，其对于实际施工人何春节不承担支付逾期付款利息的责任。如鹏达建设公司就案涉工程确代何春节承担了相关给付责任，由鹏达建设公司另行向何春节主张、处理。如确因施工方、何春节未能提供办理竣工验收备案所需资料或履行协助义务致不能办理竣工验收备案，安瑞光电公司可另行主张施工方、何春节履行协助、交付义务，承担赔偿责任。鉴于何春节系违反法律规定借用资质签订施工合同，鉴定费用由其自行承担。依照《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2015）芜经开民一初字第00945号民事判决。
二、被上诉人芜湖安瑞光电有限公司于本判决生效后十五日内在其欠付的工程款2869626.2元范围内对上诉人何春节承担给付责任。
三、被上诉人芜湖安瑞光电有限公司于本判决生效后十五日内退还上诉人何春节履约保证金68万元。
四、驳回上诉人何春节的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费37815元，由被上诉人芜湖安瑞光电有限公司负担30000元元，由上诉人何春节负担7815元。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 杨东清
审判员 李广磊
二〇一七年十二月二十六日
书记员 仇晨雪
附：本案适用法律条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。