安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终131号上诉人（原审原告、反诉被告）：铜陵东联建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市天山大道中段（联盟村）。法定代表人：曾伟杰，该公司董事长。委托代理人：潘业勤，男，1966年9月25日出生，汉族，住安徽省无为县。委托代理人：鲍克群，安徽克群律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：蒙城县恒泰房地产开发有限责任公司，住所地安徽省亳州市蒙城县东城路南段西侧。法定代表人：张珍，该公司董事长。委托代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。上诉人铜陵东联建设有限公司（简称东联公司）与上诉人蒙城县恒泰房地产开发有限责任公司（简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院于2015年10月14日作出（2014）亳民一初字第00138号民事判决，双方当事人均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。东联公司的委托代理人潘业勤、鲍克群，恒泰公司的委托代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：东联公司与恒泰公司于2010年9月28日签订一份《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》，作为签订建设工程施工合同和施工管理及工程价款结算的依据。该协议约定：恒泰公司拟将绿州雅苑的第17、18、19号共三幢楼以施工总承包方式委托东联公司施工，双方约定工程招投标中的中标价款仅作为东联公司取得工程施工承包权的条件，不作为工程价款结算的依据，为便于工程款的支付，双方同意按中标价扣除本协议第二条中的单项工程预算经费后作为合同价款，并约定工程质量、工期履约保证金、工程价款结算、工程款支付等内容。双方于2011年1月13日签订一份《建设工程施工合同》，并经蒙城县工商行政管理局、蒙城县住房和城乡建设委员会签证、备案。该合同约定的工程名称为绿州雅苑17#、18#、19#楼及人防工程；工程内容为施工图纸内土建安装工程；承包范围为土建安装总承包；合同工期总日历天数485天；工程质量标准为合格；合同价款为5602万元；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款支付的方式和时间为，一层结构封顶后付合同总价款的20%；六层结构封顶付合同总价款的10%；十层结构封顶后付合同总价款的10%；十四层结构封顶后付合同总价款的10%；主体结构封顶后付合同总价款的10%；主体工程验收合格后付合同总价款的10%；竣工验收合格后付合同总价款的20%。工程决算经甲方认可，完成工程备案手续后付到决算总价款的95%；预留5%的工程质量保证金，第二年期满退保修金。余额5年保修满后扣除已发生的维修费后全额无息退还。该工程于2011年3月22日开工，双方于2011年7月26日签订一份《协议》，约定本工程进度款暂按800元/㎡（建筑面积）作为合同总价款支付依据，在第二个付款节点中补齐或扣回，并约定人防地下室的施工方案落实和进度款支付事宜。双方于2012年8月24日分别签订绿州雅苑17、18、19号楼水电安装工程承包合同、外墙屋面保温工程施工合同、外墙装饰施工合同；双方于2012年9月3日签订阳台栏板、空调板、百页施工合同，由东联公司承建水电安装、外墙屋面保温、外墙装饰施工、阳台栏板、空调板、百页施工单项工程。2013年1月30日，绿州雅苑17、18、19号楼竣工；2013年11月14日，绿州雅苑人防工程竣工。恒泰公司自2011年8月3日起至2014年3月18日共支付26笔工程款，代付维修费24800元，合计支付工程款为36744612.09元；东联公司向恒泰公司借款9882666元。双方认可存在利息部分的借款为：2012年5月7日，借款100万元，月息3%；2012年5月21日，借款30万元，月息3分；2012年8月21日，借款60万元，月息3分；2012年9月27日，借款150万元，月息3分；2012年11月22日，借款80万元，月息3分；2013年2月5日，借款120万元，月息3分；2013年7月8日，借款22万元，月息3分。双方因结算工程款问题未达成一致，东联公司于向原审法院提起诉讼，请求判令恒泰公司支付所欠工程款1481.69万元并承担逾期付款违约金；承担本案所有的诉讼费用。恒泰公司提起反诉，请求判令东联公司支付工程延误违约金6024346.66元，并承担本案诉讼费用。原审法院审理认为：1、涉案工程结算价款总额。东联公司与恒泰公司签订的“绿州雅苑17#、18#、19#楼及人防工程”建筑工程施工合同及关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议，是双方当事人真实意思表示，均属有效合同。双方同意由恒泰公司委托安徽中信工程咨询有限公司（简称中信咨询公司）对本工程造价进行审计。中信咨询公司于2014年12月15日作出蒙城绿洲雅苑17#、18#、19#楼、人防工程竣工结算总额为47113997.44元；蒙城绿洲雅苑17#、18#、19#楼分包工程竣工结算总额为6011478.83元；两项合计工程结算总额为53125476.27元。关于绿洲雅苑17#、18#、19#楼、人防工程人工、安全文明费、安装管料差价造价鉴定报告中，人工费增加费用2284513.43元；安全文明费，增加费用987970.22元；安装管材费调差，增加费用217352.52元。东联公司认为中信咨询公司作出的结算总额遗漏人工费、安全文明费、安装管材费调差项目，结算总额中应包含该三项费用，恒泰公司认为不应包含该三项费用。依据双方签订的合同约定，定额人工费每工日19元，流动施工津贴每工日3.5元，施工期内，无论定额和综合费率及其他费用是否调整，本工程仍执行现行定额和标准，均不予调整。故本案工程竣工结算，人工费用无论标准是否变更，均应执行合同约定，人工费不予增加。合同约定，安全施工执行通用条款及亳建安（2007）94号通知规定执行，亳州市建筑市场管理处作出说明，安全经费的提取属合同价款之内，不存在合同价款之外另加，请按此解释执行。该处作为建筑市场监督的行政部门，此解释符合通常理解，予以采信，故安全文明费不予增加。合同约定，建筑和装饰用主要材料（水泥、钢材、砂、石等允许调差的材料），根据亳州市标准定额站发布的工程所在地市场信息价按价按合同期内算术平均价予以主材差价调整，安装工程未计价主材按上述方法计算的价格进入决算，安装管材费用调差增加费用应计入工程决算。故涉案工程结算总额应为53342828.79元。2、恒泰公司已经支付工程款情况。恒泰公司认为，自2011年8月3日至2014年9月25日已累计27次向东联公司支付工程款36744612.09元。另，东联公司在未达到支付工程进度款的情况下，预借款项9882666元，同时约定利率为月息三分，计算至工程总体竣工，利息为417.60万元，本息合计为14058666元。综上，已累计支付工程款50803278.09元。东联公司认可恒泰公司已实际支付工程为36719812.1元（注2014年9月25日金额为24800元与本案无关联，不予认可），另加借款9882666元，合计恒泰公司实际支付46602478.1元。东联公司于2013年4月8日，向恒泰公司出具“承诺”，愿意承担工程维修服务，费用在决算中扣除，故24800元的工程维修费用应由东联公司承担，恒泰公司实际支付工程款应为36744612.09元。借款利息有东联公司潘业勤签字认可的部分，东联公司应当承担，其他借款不承担利息，但利息约定月息3分过高，应按银行同期贷款利率的4倍，计算至恒泰公司应当支付工程款之日。因合同约定，工程竣工验收合格后恒泰公司应支付东联公司合同总价款的90%，绿洲雅苑17、18、19号楼于2013年1月30日通过竣工验收，绿洲雅苑人防工程于2013年11月14日通过竣工验收，东联公司承诺人防工程未竣工，建设单位可以拒付工程款，故利息应计算至人防工程竣工之日，东联公司应支付利息总额为1535615.89元（2012年5月7日借款100万元，利息382488.89元；2012年5月21日借款30万元，利息111643.33元；2012年8月21日借款60万元，利息184500元；2012年9月27日借款150万元，利息423325元；2012年11月22日借款80万元，利息190400元；2013年2月5日借款120万元，利息225600元；2013年7月8日借款22万元，利息17658.67元）。综上，恒泰公司已支付给东联公司工程款为48162893.98元（36744612.09元＋9882666元＋1535615.89元）。3、东联公司应否向恒泰公司支付逾期竣工违约金。依据双方签订的建设工程施工合同约定，合同工期总日历天数为485天，该工程于2011年3月22日开工，绿洲雅苑17、18、19号楼于2013年1月30日通过竣工验收，绿洲雅苑人防工程于2013年11月14日通过竣工验收，东联公司竣工日期逾期。但东联公司提供的设计施工修改（变更）通知单、工程技术联系单等证据能够证明工程存在设计变更、工程量增加等不可归责于承包人的原因，影响施工进度，可以允许承包人相应顺延工期。逾期竣工的责任不是东联公司单方造成，东联不应承担违约责任。现涉案工程已经通过竣工验收，工程决算总额已经中信咨询公司审计，恒泰公司按合同约定尚欠东联公司剩余工程款为5179934.81元（53342828.79元－48162893.98元）。合同约定，工程决算经恒泰公司认可，完成工程备案手续，付决算总价款的95%，恒泰公司应支付东联公司工程款为4920938.07元，预留5%的工程质量保修金，于保修期满后支付东联公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。恒泰公司对应支付欠付工程款4920938.07元，从2014年12月15日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，原审法院对东联公司的部分诉讼请求予以支持，对恒泰公司的反诉请求不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十三条的规定，判决：一、恒泰公司于判决生效之日起十五日内，给付东联公司工程款4920938.07元，并自2014年12月15日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算利息；二、驳回东联公司的其他诉讼请求；三、驳回恒泰公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110705元，由恒泰公司负担36533元，东联公司负担74172元。反诉受理费24112元，由恒泰公司负担。东联公司不服上述判决，上诉称：1、涉案工程结算价款总额应包括17#、18#、19#楼工程款、人防工程款、人工费调整、安全文明费计取、安装管材差价计取，总包服务费等。2015年6月1日，中信咨询公司作出《蒙城绿洲雅苑17#、18#、19#楼地下室工程、人工、安全文明费、安装管料差价造价鉴定报告》的结论，人工费调整增加费用2284513.43元，安全文明费987970.22元，安装管材费调差增加217352.52元，三项合计3489836.17元。一审判决未认定人工费调整、安全文明费、总包服务费，系认定事实错误。关于人工费调整。涉案工程2011年3月20日开工，2012年12月30日竣工验收。在此期间，2010年10月29日，安徽省住房和城乡建设厅发布《关于调整建设工程定额人工费的通知》，2010年11月23日，安徽省建设工程造价管理总站作出《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》，上述文件既然在涉案工程施工期内发布，就必须以政府的明确规定作为工程结算依据。另外，由于工程设计变更、工程量增加，导致工期顺延。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，顺延工期的人工费也应按照每日47元的标准计算。关于安全文明措施费。建设部发布的《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条，建设单位与施工单位应当在施工合同中明确安全防护、文明施工措施项目总费用，以及费用的预付、支付计划，使用要求、调整方式等条款。建设单位与施工单位在施工合同中对安全防护、文明施工措施费用预付、支付计划未作约定或约定不明的，合同工期在一年以内的，建设单位预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于该费用总额的50％；合同工期在一年以上的（含一年），预付安全防护、文明施工措施费用不得低于该费用总额的30％，其余费用应当按照施工进度支付。东联公司实际代为支付了112万元安全文明费，该费用应由恒泰公司承担。关于总包服务费。双方于2010年9月28日的《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》约定了单项工程另行确定承包价，恒泰公司支付分包工程总价款3％的总包服务费。因此，依据中信咨询公司于2015年4月27日作出《工程造价鉴定报告初步意见稿》的结论，恒泰公司应支付东联公司总包服务费180344.36元。2、东联公司认可恒泰公司已实际支付工程款为36719812.1元，工程维修费24800元，不应计算为已付工程款，也不应由东联公司承担。由于恒泰公司拖延支付工程款并要求以借款方式支付工程款，东联公司向恒泰公司总计借款9882666元。双方约定有利息的借款只有一笔，即2012年11月22日的80万元，其他借款均没有约定利息。2014年双方签订《利息计算原则》约定，恒泰公司逾期支付工程款应承担利息，东联公司借款也应承担利息，但对利息如何计算未达成一致。一审判决认定由潘业勤签字认可部分的7笔借款按银行同期贷款利率计算至应当支付工程款之日的利息1535615.89元，由东联公司承担，与事实不符。东联公司认可计息的一笔80万元借款当日，恒泰公司应付工程款560万元，而实际给付311.3万元，因此，该笔借款不存在计算利息。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，判令恒泰公司在一审判决认定的总工程款4920938.07元基础上增加支付工程款4988443.54元（人工费调整费2284513.43元、安全文明费987970.22元、总包服务费180344元、扣除借款利息1535615.89元）；本案全部诉讼费由恒泰公司承担。恒泰公司答辩称：1、根据中信咨询公司出具的竣工结算审核报告，案涉工程总造价为53125476.27元。除此之外，任何费用均不应再计取。关于安全文明措施费。双方在合同中约定按照亳建安（2007）94号通知规定执行。亳州市建筑市场管理处解释“安全经费的提取，属合同价款之内，不存在合同价款之外另加，请按此解释执行”。东联公司提出增加此项费用987970.22元，没有事实和法律依据。关于人工费调整。双方签订施工合同时间为2011年1月13日，此时双方均明知，安徽省住房和城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工费的通知》早已下发并执行，但双方仍然约定按照2010年9月28日《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》中“定额人工费和机械台班人工费按39元/工日进行调整，流动施工津贴每工日3.50元。并专门约定，施工期内，无论定额和综合费率及其他费用是否调整，本工程仍执行现行定额和标准，均不予调整。”安徽省住建厅的通知是指导性意见，对合同双方有明确约定的情形并不适用。东联公司要求调整人工费不符合合同约定和客观事实。关于总包服务费。双方合同明确约定支付总包服务费的情形是东联公司不能接受分包单价，在恒泰公司另行安排施工单位作为东联公司的分包单位进行单项工程施工时，恒泰公司需要向东联公司支付总包服务费。本案的所有的分包工程均是东联公司自行施工，恒泰公司不可能另外支付总包服务费。2、一审判决认定恒泰公司已经向东联公司支付36744612.09元，但是漏计2014年11月26日支付的15230元维修款、2012年11月26日-2013年2月26日施工电费28842元、2015年1月6日17#楼706室质量赔偿款85000元。东联公司向恒泰公司借款9882666元，借款利息为4176000元，但是一审仅认定1535615.89元。以上合计，恒泰公司实际已经支付的工程款应为50932350.1元。东联公司认为借款没有约定利息，也不应当计算利息，显然与事实不符。东联公司对《铜陵东联潘业勤借款明细》的真实性不持异议。该明细表备注说明明确载明“确认以上借款，同时确认按本金计算利息，后附借据”。因此，东联公司称约定利息的字样均是恒泰公司后添加的，显然不能成立。2014年1月22日的《利息计算原则》，载明“按照双方协议约定，不应该支付工程款而已支付的款项计算利息，应该支付工程款而未支付的部分计算利息”同时约定“工程款支付必须有施工进度拨付依据，由施工单位提交拨款申请，经监理、建设单位签字认可的单据，且付款手续齐全（发票）”。恒泰公司向东联公司支付工程款均是按照上述约定，在东联公司提交付款申请后，并提供单据、发票后开始付款。所以，恒泰公司不存在延期付款的行为。因此，根据《利息计算原则》的约定，恒泰公司向东联公司出借的全部款项，应当计算利息。《铜陵东联潘业勤借款明细》上已经明确为月息3%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，恒泰公司按照月息3%扣除借款利息以抵付工程款，也是符合法律规定的。施工合同约定，工程决算经认可完成工程备案手续后，工程款付至工程决算总价款的95%。因此，借款利息计算至审核报告出具之日2014年12月15日。综上，请求二审法院驳回东联公司的全部上诉请求。恒泰公司上诉称：1、双方于2011年8月24日签订的《安装工程承包合同》第五条约定，电线、电缆、开关、插座，给排水管道，电线管、表箱必须与甲方协商一致并确定签证价后，方可采购；第八条第2款第③项约定，定额内未计价主材和设备按甲乙双方签证价进入决算。一审中，恒泰公司提交的6份《价格材料签证单》、《关于安装工程主材价格的函》、《送货单》等相关证据，足以证明中信咨询公司第一次出具的审核报告已经按照合同规定对安装管材费用进行了决算。一审判决关于管材调差的认定是将施工合同中主材调差约定错误代入安装工程的结算。东联公司要求再次对安装管材进行调差，没有合同依据。2、东联公司在未达到支付工程款节点时向恒泰公司借款，恒泰公司提供的《借款明细》和双方往来函件证实了借款的数额和利息，一审判决对约定的月息三分调整为银行贷款利率4倍，适用法律错误，没有全面认定借款利息抵付工程款的事实。2011年7月双方签订协议，约定工程进度款按照每平方米870元支付，而非按合同总价款的相应比例拨付工程进度款。一审判决对恒泰公司已经支付工程款数额认定错误。3、根据施工合同约定，工程决算总价款预留5％的质量保证金，第二年期满退80％，余额五年保修期满后，扣除已发生的维修费无息退还。按照中信咨询公司审核的53125476.27元，5％的质量保证金应为2656273.81元。一审判决将剩余工程款的5％，计算25.8万元作为质量保证金，属认定事实错误。4、根据施工合同通用条款第三条第13.1、13.2款的规定，设计变更和工程量的增加造成工期延误，施工方必须在14天内以书面形式向工程师提出报告。本案中，东联公司没有据此提出工期延误的报告。东联公司提交的《工程联系单》、《设计（施工）变更通知单》、《工程技术联系单》均未提及需要顺延工期。一审判决对涉案工程逾期完工的责任划分明显错误。请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回东联公司对恒泰公司的全部诉讼请求；2、东联公司支付工程逾期竣工违约金6024346.66元；3、一、二审诉讼费用由东联公司承担。东联公司答辩称：1、招标文件明确要求主材调差价格按亳州市定额站2010年11月份造价信息中价格，本县缺项的参照亳州市区价格。《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》约定，根据亳州市定额站发布的工程所在地市场信息价按合同期内算术平均价予以主材差价调整，安装工程未计价主材按上述方法计算的价格进入决算。一审判决调增217352.52元，依据充分。2、恒泰公司实际支付工程款的数额包括两部分，一是恒泰公司支付东联公司款项记录36719812.1元，二是东联公司承担的维修费24800元。上述款项在一审法院当庭核对。恒泰公司所称的其他三笔费用没有在一审中举证和主张，也与本案无关联。3、东联公司的七笔借款中仅有一笔80万元约定利息3％，该利息约定无效。最高人民法院司法解释2015年9月1日生效，对本案无溯及力，一审按银行贷款利率4倍计息正确。按照施工合同工程进度款的约定，一审认定付款基数是合同总价的90％正确。4、施工合同约定预留5％的质量保证金，第二年期满退95％，余额五年保修期满后，扣除已发生的维修费全额无息退还。因此，无论预留的保证金是多少都应当于第二年退回95％。涉案工程2013年竣工验收，预留的保证金早应退回其中的95％，恒泰公司现提及应预留的数额已无意义。5、东联公司一审中提交的证据证明，工程逾期的原因是设计缺陷、增加图纸外施工项目、未能按月支付工程进度款等，并非东联公司故意拖延工期。综上，恒泰公司的上诉观点缺乏事实依据，均不能成立。二审庭审中，东联公司无新证据提交，所举证据同一审，恒泰公司的质证意见也与一审相同。恒泰公司除一审提交的证据外，另提交四份证据：1、整改回复单，证明：人防工程验收时仍然存在许多问题，需要整改。2、分项工程项目清单，证明：未施工的分项工程，导致案涉工程工期延误。3、验收相关问题的记录，证明：工程存在质量问题。4、人防地下室施工的函件（7份，2011年4月－2013年10月12日），证明：东联公司在人防工程施工中存在大量问题，以致工期延误。东联公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，只能证明东联公司进行整改的内容。对证据2的真实性没有异议，由于恒泰公司未按工程进度付款，后面工程扫尾由恒泰公司自行完成。该份证据只能证明剩余工程量。对证据3上的签字的真实性没有异议。对证据4中7份函件，东联公司只收到最后一份2013年12号函件。对恒泰公司一审证据的质证意见同一审。本院二审查明：2013年4月8日，东联公司向恒泰公司出具一份《承诺》，主要内容为：1、关于对已交付的17#-19#楼工程的维修事宜；2、关于地下室人防工程的施工和验收安排，其中承诺“17#-19#楼决算与人防工程竣工验收同步进行，如因人防工程顺延竣工时间，17#-19#决算也相应顺延，如17#-19#楼工程决算已审计好但人防工程未竣工（包含实体和资料）建设单位可以拒付工程款”。同日，恒泰公司在一份《工程竣工审计资料移交及审计内容告之单》上签章确认，该“告之单”的主要内容是由恒泰公司委托中信咨询公司对涉案工程进行审计，并明确审核费用的支付和负担原则。2014年1月22日，双方签订一份《利息计算的原则》，内容为：1、按照建筑施工合同、协议及工程施工进度应该支付的工程款，而未支付的部分计算利息；2、按照建筑施工合同、协议及工程施工进度不应该支付的工程款，而已支付的款项计算利息；3、工程款支付必须有施工进度拨付依据，由施工单位提交拨款申请，经监理、建设单位签字认可的单据，且付款手续齐全（发票）；4、施工方的承诺等单据，建设方的承诺等单据，施工方的发票、付款申请单等借条文字资料作为主要依据；5、竣工20%不能计息。2014年9月17日，东联公司向原审法院提起诉讼。一审诉讼期间，中信咨询公司于2014年12月15日分别出具《蒙城绿洲雅苑17#、18#、19#楼、人防工程竣工结算审核报告》（皖中信咨字2014－062号）、《蒙城绿洲雅苑17#、18#、19#楼分包工程竣工结算审核报告》（皖中信咨字2014－063号），062号审核报告的审核结论为：该工程送审金额67459573.43元，审定金额47113997.44元，核减20345575.99元。063号审核报告的审核结论为：该工程送审金额6520954.78元，审定金额6011478.83元，核减509478.95元。（两项合计工程结算总额为53125476.27元。）2015年1月4日，东联公司向原审法院递交一份《鉴定申请书》，要求对涉及人工费的调整、安全文明措施费以及主材价格，继续委托中信咨询公司审计评估，同时要求中信咨询公司对恒泰公司在设计变更中导致工期延误的时间一并鉴定。2015年1月16日，原审法院同意东联公司的申请，对涉案工程人工费的调整、安全文明措施费以及主材价格委托中信咨询公司进行鉴定。2015年6月1日，中信咨询公司出具《绿洲雅苑17、18、19＃楼、地下室工程人工、安全文明费、安装管料差价造价鉴定报告》[皖中信工鉴字（2015）036号]，该鉴定说明①人工费执行安徽省建标[2010]211号文调整为（47元/工日），增加费用2284513.43元；②安全文明费（原报告造价＋人工费调整）＊费率，增加费用987970.22元；③安装管材费调差（执行亳州市定额站发布的工程所在地的价格信息，按施工期平均值计取，增加费用217352.52元。2、在对安全文明费进行鉴定时，按照（原报告造价＋人工费调整）＊费率这一计算方式进行测算，由于人工费调整是否计取尚应由法院审理确定，故安全文明费最终金额要根据法院最终审理结果来进行相应调整和计算。3、本次鉴定结论金额系根据法院委托书中相关内容及委托要求计算所得，对于该鉴定结论金额的有效性及如何采纳，由法院在审理案件过程中确定。鉴定结论是涉案项目中的人工费调整、安全文明费计取、安装管材差价计取的造价经鉴定为3489836.17元。本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为:1、涉案工程造价结算依据是什么，其中人工费调整、安全文明费，安装管材差价、总包服务费，应否计算为涉案工程的造价；2、涉案工程已付工程款是多少，施工期间施工方向发包方所借款项应否计算利息，利息应否计为已付工程款；3、涉案工程预留质量保证金的数额以及返还的时间和数额；4、涉案工程延期竣工的原因，东联公司应否承担延期竣工违约金。（一）关于涉案工程造价结算依据，以及人工费调整2284513.43元、安全文明费987970.22元、安装管材差价217352.52元、总包服务费180344.36元，应否计算为工程价款的问题。双方在招投标和签订施工合同前即签订《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》，其后双方签订的施工合同专用条款中关于工程款的结算也约定“执行通用条款第32款及第33款，结算方式按双方约定的工程价款结算的办法办理”，故双方结算工程价款的依据应为《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》。该协议第五条第（9）项约定，“施工期间，无论定额和综合费率及其他费用是否调整，本工程仍执行现行定额标准，均不予调整”。双方在该协议中对“现行定额”的约定具体明确，“均不予调整”的意思表示也无歧义，故东联公司在结算中要求依据安徽省住房和城乡建设厅、安徽省建设工程造价管理总站发布的相关调整建设工程定额人工费的文件，要求调增人工费，不符合双方的合同约定。东联公司此节上诉请求，本院不予支持。双方在施工合同专用条款第五条安全施工中约定，“执行通用条款及亳建安（2007）94号通知规定执行”。该文件的全称为《关于贯彻执行的通知》，是行政主管部门对其管辖范围内建设工程安全生产费用提取和使用提出的意见。原审诉讼中，亳州市建筑市场管理处出具说明，“安全经费的提取属合同价款之内，不存在合同价款之外另加，请按此解释执行”。故东联公司请求在审核的合同价款之外，依据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，另行计算安全文明费用，不符合合同约定和法律规定，其此节上诉请求本院不予支持。双方在《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》第五条第2款第（5）项中约定，“建筑和装饰用主要材料（水泥、钢材、砂、石、石灰、玻璃、钢管，扣件、竹笆等允许调差的材料），根据亳州市标准定额站发布的工程所在地市场信息价按价按合同期内算术平均价予以主材差价调整，安装工程未计价主材按上述方法计算的价格进入决算，安装管材费用调差增加费用应计入工程决算”。虽然双方就安装工程另行签订施工合同，但分项工程的价款结算并未排除上述协议的约定。东联公司请求将安装管材差价217352.52元计入工程造价，符合合同约定。恒泰公司关于一审判决将施工合同中主材调差约定错误代入安装工程的结算，安装管材差价217352.52元属再次调差的理由不能成立，本院不予支持。双方签订的《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》中约定，“单项工程另行确定承包价，恒泰公司支付分包工程总价款3％的总包服务费”。涉案单项工程均由东联公司施工，并非恒泰公司另行分包他人施工，故东联公司要求恒泰公司给付中信咨询公司在鉴定初步意见稿中计算的总包服务费180344.36元，无事实依据，本院不予支持。（二）关于恒泰公司已付工程款的数额问题。双方争议的主要是施工期间施工方向发包方所借款项应否计息，以及计算的利息应否该计为已付工程款。根据双方于2014年1月22日签订的《利息计算原则》的约定，对应付进度款而未付和未到进度款付款节点而支付的款项对等计算利息，计算凭证为书面记载。一审诉讼中，恒泰公司举证《铜陵东联潘业勤借款明细》及借据，以证明自2012年5月7日至2013年10月25日，东联公司19笔借款，即在未达到支付工程款节点支付的款项9882666元，按约定的月息3分计算的利息4176000元。经原审法院审核，该19笔借据上有利息记载的仅有7笔，且约定的借款利息超出银行贷款利率的4倍，故原审法院以该7笔借款的数额，按银行贷款利率4倍计算借款利息1535615.89元。原审判决对于借款利息的认定基本符合双方的合同约定，本院予以确认。东联公司关于19笔借款中除一笔80万元约定了利息，其他均没有约定利息，且是恒泰公司以借款形式支付工程款的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。恒泰公司上诉请求将19笔借款利息计算为4176000元，虽与原审主张无变化，但不能举证证明原审法院审核借款凭据的记载有误且调整约定的利率不当，本院对该主张不予支持。原审中，东联公司提交2011年7月26日的《协议》和2014年1月22日的《利息计算原则》，以证明恒泰公司未按约定支付工程进度款，但未能提交记载计算工程进度款利息的书面凭证，故其上诉称恒泰公司逾期支付工程款的理由不能成立，本院不予采信。（三）关于预留质量保证金的数额及返还问题。双方《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》、“施工合同”、2011年7月26日的《协议》、以及各分项工程施工合同中，对于预留工程决算价款或工程造价5%的质量保修金的约定基本一致，但对该预留的5%保修金的返还时间和返还比例约定的并不一致。原审判决以恒泰公司欠付东联公司工程款的数额计算预留5%的质量保修金，不符合双方的合同约定。涉案17#-19#楼工程已于2013年1月竣工验收合格，人防工程也于2013年11月竣工验收合格，如预留工程造价5%的质量保修金，按照双方协议或合同对质量保修金返还的不同约定，至一审判决时也应基本返还，且恒泰公司也主张已发生的维修费用24800元作为已付工程款。故根据上述实际情况，本院对原审判决预留质量保修金的错误，不再更改。对于原审按照欠付工程款数额预留的工程质量保修金258996.74元，恒泰公司最迟在工程竣工验收合格后五年内返还。（四）关于东联公司应否承担延期竣工违约金责任问题。双方《关于工程施工承发包方式和经费结算等相关事宜的协议》中约定，“乙方必须确保工程在合同约定的工期内竣工交付，如延期交付，乙方应按延误日历天数以工程决算价款每天万分之五的比例向甲方支付违约金，以支付甲方赔偿给购房者的违约金；如由于不可抗力和甲方原因延误工期，双方及时办理签证，工期顺延”。施工合同约定的合同工期为485日历天数，工期每延误一天，按合同价的万分之五进行处罚。一审诉讼中，双方对开工、竣工时间以及实际施工的工期没有争议，仅争议延期竣工的原因以及责任的承担。东联公司列举了建设方设计施工修改（变更）通知单、工程技术联系单等证据，以证明涉案工程存在设计变更、工程量增加等不可归责于承包人的原因，影响施工进度，可以允许承包人相应顺延工期。东联公司的上述举证可以证明涉案工程逾期竣工的责任不完全由东联公司单方造成，但不能举证恒泰公司允许承包人相应顺延工期的天数。2013年4月8日，东联公司就人防工程的施工工期向恒泰公司作出承诺，并以17#-19#楼工程价款的审核期限的顺延为条件。涉案人防工程于2013年11月竣工验收，而恒泰公司对17#-19#楼工程价款的审核至2014年9月日东联公司提起诉讼时仍未完成。该事实说明，恒泰公司同意以审核工程价款期限的顺延为条件允许东联公司顺延工期。故恒泰公司反诉东联公司承担涉案工程工期延误的全部责任，缺乏事实依据。恒泰公司上诉请求东联公司支付工程逾期竣工违约金6024346.66元，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。东联公司、恒泰公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107352.55元，由铜陵东联建设有限责任公司负担46707.55元；蒙城县恒泰房地产开发有限责任公司负担60645元。本判决为终审判决。审 判 长 陈   钢审 判 员 廖 永 结代理审判员 李   军二〇一七年六月二十九日书 记 员 陈茜（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。