福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终4871号上诉人（原审被告）：罗铭益，男，1960年9月10日出生，布依族，住贵州省贵定县。委托诉讼代理人：黄进成，福建和晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄重，福建和晟律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：泉州煜德铸造有限公司，地址福建省南安市美林溪洲村后畲269号。法定代表人：徐礼集，系公司经理。委托诉讼代理人：陈思国，男，汉族，系该公司员工。上诉人罗铭益因与被上诉人泉州煜德铸造有限公司(以下简称煜德公司)劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了了审理。本案现已审理终结。罗铭益上诉请求：撤销一审判决，改判煜德公司应支付罗铭益187595元或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定罗铭益的停工留薪期为九个月偏短，南安市劳动争议仲裁委员会确定罗铭益的停工留薪期为15个月，更为符合客观事实。罗铭益在未主张交通费的情况下主张住院伙食补助费按每人每天30元标准计发，符合法律规定，应得到支持，一审判决按每人每天20元标准计发住院伙食补助费偏低。煜德公司辩称，罗铭益的受伤并非工伤，其是因与第三人发生争执而受伤的，应由第三人承担责任。罗铭益受伤时处于试用期，经双方约定，其试用期工资为1500元∕月，一审判决按3600元∕月来计算罗铭益工伤保险待遇的各项赔偿是错误的。罗铭益要求按每人每天30元标准计算住院伙食补助费以及停工留薪期应认定为15个月，无法律依据，应予驳回。煜德公司向一审法院起诉请求判决：煜德公司无需赔偿罗铭益医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费、经济补偿金等共计187595元。一审法院认定事实：罗铭益于2014年8月到煜德公司处从事杂工。罗铭益在职期间，煜德公司未为罗铭益缴交社会保险。2014年9月3日14时许，罗铭益在煜德公司上班时受伤，造成罗铭益双股骨下段骨折等。受伤后，罗铭益被送往南安市医院住院治疗，伤情诊断为双股骨下段骨折等，于2014年10月24日出院，计住院51天，煜德公司已支付罗铭益住院治疗期间的医疗费�共57000元。2014年10月29日，南安市人力资源和社会保障局作出南人社工认字[2014]411号，认定罗铭益所受的伤害为工伤，煜德公司不服该工伤认定，提起行政诉讼，后经泉州市中级人民法院作出(2015)泉行终字第125号终审判决，认定罗铭益受到的伤害属于工伤。2015年9月15日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委延字[2015]10号，认定罗铭益“双股骨下段骨折，钢板内固定术后，钢板断裂，骨不连，需延长停工留薪期”罗铭益支付鉴定费320元。2016年8月9日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2016]991号，认定罗铭益的伤情构成劳动功能障碍等级（伤残）八级，罗铭益支付鉴定费320元。2016年12月12日，南安市劳动争议仲裁委员会作出[2016]南劳裁案字第646号仲裁裁决书，裁决书认定在罗铭益受伤后煜德公司支付了医疗费57000元，并据此裁决�1.双方解除劳动关系；2.煜德公司应支付给罗铭益医疗费2765元、停工留薪工资54000元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金40690元、一次性伤残就业补助金40690元、劳动能力鉴定费640元，住院期间护理费4080元，住院期间伙食补助费1530元，经济补偿金3600元，以上款项合计为187595元，该款项煜德公司应于裁决书生效后7日内支付清楚。煜德公司对此不服，遂提起本案诉讼，罗铭益对此未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决的赔偿项目及数额。另经查，2013年、2014年泉州市企业在岗职工月平均工资分别为3741元、4069元；泉州地区第五次全国人口普查人均寿命为72.86岁。一审法院认为，罗铭益所受的伤害为工伤的事实已经由生效的泉州市中级人民法院(2015)泉行终字第125号终审判决所确认，煜德公司主张罗铭益的受伤系与案外第三人发生争执所致，但未能提供证据予以证�，不予采纳。煜德公司主张罗铭益的月均工资为1500元，而非罗铭益所主张的3600元，但未能提供相关证据予以证明，对该主张亦不予采纳。罗铭益主张每月领取3600元工资，但也无法提供证据予以证明，故应以2014年泉州市企业在岗职工月平均工资为4069元作为其计算经济补偿金、工伤保险待遇的工资标准，但罗铭益主张工资为每月3600元，低于4069元，系当事人对自身民事权利的处分，应予照准。罗铭益于2014年9月受伤住院治疗后即未再到煜德公司上班，其在劳动仲裁时要求解除双方的事实劳动关系，理由得当，应予支持。由于煜德公司未为罗铭益缴纳工伤保险费，煜德公司应对罗铭益的工伤承担赔偿责任。对于罗铭益主张的工伤保险待遇赔偿费用项目与数额，作如下认定：1.关于医疗费。罗铭益共花费医疗费59765.49元，扣除煜德公司已支付的57000元，煜德公司尚支付罗�益医疗费2765.49元。2.关于一次性伤残补助金罗铭益的伤情经鉴定构成劳动功能障碍等级(伤残)八级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项的规定，罗铭益的一次性伤残补助金为39600元（11个月×3600元/月）。3.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据国务院《工伤保险条例》第三十六条以及《福建省实施办法》第二十六条第一款、第二十七条之规定，罗铭益解除劳动关系时的年龄为55岁，泉州地区第五次全国人口普查人均寿命为72.86岁，两者之差为17.86，乘以0.3个月，低于10个月，七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付，且2014年泉州市企业在岗职工月平均工资4069元，故罗铭益的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为4069元/月×10个月=40690元。4.关于停工留薪�工资参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》对于股骨骨折规定的停工留薪期为6-10个月，二次手术取固定物另加治疗时间为1-3个月，第一次劳动能力鉴定罗铭益的伤情为“双股骨下段骨折钢板内固定术后，钢板断裂，骨不连”，依法鉴定为延长停工留薪期，故酌情认定罗铭益的停工留薪期为9个月，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条，罗铭益的停工留薪期工资应确认为3600元/月×9个月=32400元。5.关于鉴定费问题罗铭益两次劳动能力功能障碍等级(伤残)鉴定共花费鉴定费640元，应由煜德公司支付。6.关于住院期间的护理费罗铭益于2014年9月因工伤住院，共住院51天，住院护理费按本地上年度（2013年度）职工月平均工资3741元/月计算，住院护理费为3741元/月÷30天×51天=6359.7元，劳动仲裁对此裁决的数额为4080元，罗铭益对此�提出异议，应认定罗铭益住院期间的护理费为4080元。7.关于住院期间的伙食补助费罗铭益共住院51天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元/天，即其住院伙食补助费为20元/天×51天＝1020元。8.关于经济补偿金煜德公司未与罗铭益签订书面的劳动合同，也未为罗铭益缴纳工伤保险金，罗铭益有权请求解除双方间的事实劳动关系，并要求煜德公司支付相应的经济补偿金。罗铭益解除劳动合同前的工资为3600元∕月，罗铭益在煜德公司的工作年限不满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合查明的事实，煜德公司应支付给罗铭益的经济补偿金为3600元/月×1个月=3600元。综上，煜德公司应支付给罗铭益的工伤保险待遇各项赔偿、经济补偿共计为165485元。罗铭益诉讼请求的合法有据部分，应予以支持。煜德公司主张本案事故不属于工伤事故，故其无须承担赔偿责任，该项诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第六十三条，国务院《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《福建省实施办法》第二十六条第一款第二项、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除煜德公司与罗铭益的劳动关系；二、煜德公司应于本判决生效后的十日内支付给罗铭益医疗费2765元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金为40690元、一次性伤残就业补助金为40690元、停工留薪期工资32400元、劳动能力鉴定费640元，住院期间护理费4080元，住院伙食补助费1020元，经济补偿金3600元，共计165485元；三、驳回煜德公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实正确，应予确认。经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：罗铭益于2016年11月向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.解除罗铭益与煜德公司之间的劳动合同；2.煜德公司应支付罗铭益经济补偿金3600元；3.煜德公司应支付罗铭益医疗费59765.49元、一次性伤残补助金39600元、停工留薪期工资54000元、护理费45030元、营养费8965元、交通费1020元、伙食补助费1530元、鉴定费640元、一次性工伤医疗补助金45030元、一次性伤残就业补助金45030元。本院认为，罗铭益和煜德公司之间存在事实劳动�系，煜德公司作为用人单位，负有依法为罗铭益缴交包括工伤保险在内的社会保险的义务，未缴交应承担罗铭益的工伤保险待遇的赔偿责任。根据《泉州市人民政府关于贯彻福建省实施工伤保险条例办法的意见》(泉政文{2012}178号)相关规定，工伤职工到统筹区内就医的住院伙食补助费按每人每天30元标准计发，工伤职工到统筹区外地区就医的，住院伙食补助费按每人每天50元标准计发。罗铭益未到统筹区外地区就医，住院伙食补助费应按每天30元标准计付，故罗铭益的住院伙食补助费应认定为1530元(30元/天×51天)，一审判决住院罗铭益的伙食补助费按每天20元标准计付偏低，予以纠正。根据罗铭益的伤情及治疗情况，罗铭益伤情主要为双股骨下段骨折，参照《福建省工伤职工停工留薪管理暂行办法》及《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》的有关规定，股骨骨折的停工留薪期为6-10个月，如需再一次手术取内固定物者，该次手术另加治疗时间为1-3个月，根据罗铭益的南安市医院的出院记录的出院医嘱所记载，罗铭益需约一年半后待骨性愈合后二期手术取内固定物，故罗铭益的停工留薪期应酌情确定为10个月为宜，故罗铭益的停工留薪期工资应为36000元。除此以外，当事人对一审判决确定的其他工伤保险待遇项目均无异议，本院予以确认。综上，罗铭益的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初207号民事判决第一项；二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初207号民事判决第三项；三、变更福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初207号民事判决第二项为泉州煜德铸造有限公司应于本判决生效后的十日内支付给罗铭益医疗费2765元、一次性伤残补助金39600元、一次性工伤医疗补助金为40690元、一次性伤残就业补助金为40690元、停工留薪期工资36000元、劳动能力鉴定费640元，住院期间护理费4080元，住院伙食补助费1530元，经济补偿金3600元，共计169595元。四、驳回泉州煜德铸造有限公司一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由泉州煜德铸造有限公司负担；二审案件受理费10元，由泉州煜德铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡金琪审判员  李翔峥审判员  黄有志二〇一七年十月二十三日书记员  王莉莉速录员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用�律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。