北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终5018号上诉人（原审原告、反诉被告）西宁市湟水投资管理有限公司，住所地青海省西宁市城北区北禅路50号。法定代表人吴密森，董事长。委托代理人郑绍辉，青海睿鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）中绿融资担保有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街2号10层。法定代表人魏振铭，董事长。委托代理人胡永春，北京市齐致律师事务所律师。原审第三人国家开发银行股份有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街18号。法定代表人胡怀邦，董事长。委托代理人吴利民，男，1973年9月18日出生，国家开发银行股份有限公司青海省分行法律事务办公室副主任，住青海省西宁市。委托代理人纪宇希，男，1990年8月9日出生，国家开发银行股份有限公司青海省分行一级业务员，住青海省西宁市。上诉人西宁市湟水投资管理有限公司（以下简称湟水公司）因与被上诉人中绿融资担保有限公司（以下简称中绿公司）、原审第三人国家开发银行股份有限公司（以下简称国家开发银行）委托合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第14107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湟水公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持湟水公司一审的诉讼请求。事实和理由：湟水公司认为一审法院存在以下违反程序、滥用权力的行为：1、在一审开庭时中绿公司当庭提起反诉，独任审判员冯宁没有给湟水公司答辩的期限，直接开庭合并审理，其行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十五条：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到十五内提出答辩状。……”的规定。2、在第二次开庭时，一审法院将案件由独任审理的简易程序转为合议庭审理的普通程序，没有按法律规定告知湟水公司。其行为违反《民事诉讼法》第一百二十八条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”的规定。3、一审法院通知国家开发银行作为第三人参加诉讼是滥用权力。国家开发银行在本案中被一审法院作为无独立请求权的第三人通知参加诉讼违反了《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》（法发[1994]29号）的要求，下列人员不能作为无独立请求权第三人参加诉讼：“（1）受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，…均不得作为无独立请求权的第三人参加诉讼”。通过以上规定可以看出一审法院违法滥用权力，随意扩大无独立请求权第三人的范围。4、滥用权力、利用程序给湟水公司造成讼累。第三次开庭为宣判，根据各地人民法院的惯例，都可以直接将判决书寄给当事人，当事人收到签收回执寄回，而一审法院却通知湟水公司要开庭询问几个问题后再宣判，其实只是宣读判决书，却不顾湟水公司远在青海西宁的客观情况，让湟水公司远途奔波只为取一个败诉的判决。其次，一审法院的判决中所表述湟水公司的诉求与湟水公司在庭审中确认的诉求不符，而且其认定事实有误、适用法律错误，因而判决错误。一审法院在判决书中表述“第三人的贷款发放银行青海省分行发出的《关于商请变更贷款担保措施的函》和第三人的当庭表述均未明确表示解除与中绿公司的保证合同，因而对解除湟水公司与中绿公司之间的《委托担保合同》的请求不予支持”。该段表述中说：“对原告要求解除《委托担保合同》的请求，不予支持。”实际上在第二次开庭时湟水公司明确向一审法庭变更诉讼请求，变更起诉状中第一项诉求为：“请求人民法院依法确认原、被告之间于2013年1月9日签订的《委托担保合同》已经解除。”而判决书中的表述还是湟水公司诉状中的诉求，显然一审法院没有认真对案件的细节进行确认，其判决显然错误。一审法院认定的事实也有错误，对国家开发银行青海分行出具的《关于商请变更贷款担保措施的函》认定为未明确表示解除与中绿公司的保证合同，显然一审法院犯了一个常识性的错误，该函是国家开发银行青海省分行发给湟水公司的，在函件中要求湟水公司更换担保人或增加担保，意思表示明确，也就是中绿公司已不适合再给该款项担保了，要求贷款人变更。该函件不可能解除中绿公司与国家开发银行之间的保证合同，只是表述了国家开发银行要求变更担保的意思，这也就表明湟水公司与中绿公司之间的《委托担保合同》的合同目的已经无法实现，足以证明双方之间的合同已无法履行下去。而一审法院却将此函件理解为国家开发银行青海分行没有明确表示解除保证合同属理解有误。而国家开发银行本不应当作为第三人参加到本案的诉讼中，其诉讼地位不当，所做当庭表述不应当作为证据采纳。况且其代理人当庭表示湟水公司与中绿公司之间的诉讼与其无关，如果法院判决解除双方的《委托担保合同》，其会配合做好解除与中绿公司的保证合同的工作。而且在庭审时其代理人一再确认国家开发银行认为中绿公司作为担保人的信誉严重受损，已不能担保贷款的安全，所以要求湟水公司变更或增加担保。本案作为委托合同纠纷，一审法院判决适用法律错误，该院在判决中适用的法律条款为《合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《担保法》第四条等条款；而作为委托合同是有名合同，在适用《合同法》有关条款时，针对该类合同有明确规定的，应当首先适用该类合同的规定，《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”也就是《合同法》承认了委托合同当事人任意一方均享有任意解除权。根据该条的规定，湟水公司在庭审中提交的证据材料8中表明湟水公司已于2015年1月22日向中绿公司发出解除《委托担保合同》的函件，明确表达了解除双方合同的意思，自该日起双方之间的合同已经解除，所以在第二次开庭时湟水公司变更诉讼请求为确认合同已经解除，即便是该函件的意思中绿公司不理解为解除合同，那么在第一次开庭时湟水公司已经明确表达了解除合同的意思，冯宁法官也当庭向中绿公司代理人告知湟水公司解除合同的意思表示，这表明湟水公司与中绿公司之间的《委托担保合同》已经解除。一审法院在判决中没有适用该条的规定，显然适用法律错误，因而判决有误。第三，一审判决支持中绿公司反诉请求，认定事实错误，适用法律不当。一审认定了湟水公司2015年欠付中绿公司担保费80万元，是其在认定双方的《委托担保合同》不能任意解除的前提下判决的，而事实上湟水公司早在2015年1月22日就向中绿公司发出解除合同的函件，双方的合同自此解除，不再承担权利义务，而一审法院罔顾此事实，仍然认为湟水公司违约，显然错误。而且在中绿公司反诉违约金时不顾法律规定的违约金限额认定25万元违约金，明显违反法律规定。中绿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。实际上委托担保合同能否解除是本案的争议焦点，中绿公司认为合同没有法定和约定的解除事由，不能解除，该合同不是简单的委托合同，没有任意解除权。既然不能解除合同，湟水公司就应当支付担保费和违约金。国家开发银行述称，本案与其没有实质关系，对一审判决不持立场。湟水公司向一审法院起诉请求：1、确认湟水公司与中绿公司于2013年1月9日签订的委托担保合同已解除；2、判令中绿公司返还保证金400万元。一审法院认定事实：2013年1月9日，湟水公司（甲方）与中绿公司（乙方）签订《委托担保合同》，编号为中绿委保字2013第002号。合同约定，甲方拟与国家开发银行签订借款合同，借款金额9000万元，借款期限13年。受托人中绿公司应委托人湟水公司的请求，为其上述借款中的4000万元提供13年期的担保，与贷款银行签订保证合同，承担连带保证责任，同时甲方应向乙方提供相应反担保。甲方每年向乙方支付担保费80万元，于签订保证合同当日收取，以后每年的担保费都按该日期收取。若甲方未依照合同约定支付担保费，视为甲方严重违约，甲方应按约定向乙方承担违约责任，逾期支付担保费的，按逾期支付费用总额的日千分之五支付滞纳金。2013年1月10日，湟水公司与国家开发银行签订了人民币资金借款合同。合同约定，借款金额为9000万元，借款用途为新建再生水厂与铺设再生水主管道，借款期限自2013年1月10日起至2026年1月9日止，共计13年。本借款合同由保证人中运顺通融资担保有限公司与中绿公司提供连带责任保证。同日，中绿公司、案外人中运顺通融资担保有限公司与国家开发银行签订了人民币资金贷款保证合同。该保证合同约定，中绿公司愿意就借款人偿付主合同项下4000万元借款本金以及该本金项下利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用向贷款人提供担保。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。合同签订后，2013年1月14日与2014年3月3日，湟水公司分别向中绿公司支付担保费80万元。2015年的担保费，湟水公司尚未支付。一审法院另查，湟水公司向中绿公司出具了质押承诺函，自愿将人民币400万元质押给中绿公司，作为补充反担保措施。反担保的范围为中绿公司履行保证义务后所形成的债权、依据《委托担保合同》应向湟水公司追索的一切费用以及行使追偿权、实现反担保所产生的费用。中绿公司的保证责任免除或得到足额赔偿后，湟水公司有权在十个工作日内收回全部反担保财产。2013年1月8日，湟水公司向中绿公司电汇支付人民币400万元，电汇凭证记载的用途为保证金，该400万元存放于中绿公司在国家开发银行青海省分行开设的账户，合同期内不能支取。2014年9月25日，太原市中级人民法院向国家开发银行青海省分行出具协助冻结存款通知书，冻结中绿公司在该行账户中的存款20247872元。2015年1月22日，湟水公司向中绿公司发出《关于西宁市再生水利用一期工程贷款解除担保的函》。通知中绿公司：“由于贵公司距我公司及贷款银行较远，并且我公司每年需向贵公司支付2%的担保费，对于刚开始运营的项目存在一定的资金压力，为了降低项目融资成本，经与国开行青海省分行协商，近期拟调整信用结构，特告知贵公司，望配合做好相关工作。”2015年1月27日，中绿公司回函湟水公司，认为湟水公司函件中意思表达不清晰，所谓解除担保没有法律与合同依据。一审法院又查，2015年7月10日，国家开发银行青海省分行向湟水公司发出《关于商请变更贷款担保措施的函》。通知湟水公司：中绿公司“在山西昌鑫生物农业科技有限公司流动资金贷款项目中未履行担保义务，并已经在山西省太原市中级人民法院就上述项目进行诉讼，该事件对贵公司西宁市再生水利用一期工程项目担保措施的有效性形成了重大潜在风险，威胁我行该笔贷款安全，现商请贵公司变更该笔贷款担保，以保障我行贷款资金安全。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，湟水公司与中绿公司签订的《委托担保合同》，是双方真实的意思表示，且未违法法律、法规的强制性规定，应属合法有效，合同双方应予以遵守。本案中，湟水公司与中绿公司之间的委托担保合同关系、中绿公司与第三人之间的保证合同关系与第三人与湟水公司之间的借贷关系是相互关联的，其中，湟水公司与中绿公司之间的委托担保合同关系是中绿公司与第三人之间成立保证合同关系的原因关系，保证合同关系一旦成立，即对中绿公司发生法律拘束力，在第三人免除中绿公司的保证责任即解除与中绿公司的保证合同之前，湟水公司不能任意解除与中绿公司之间的委托担保合同。现湟水公司以第三人发出的《关于商请变更贷款担保措施的函》为由要求解除《委托担保合同》，但第三人在该函中及庭审中均未明确表示解除与中绿公司的保证合同，中绿公司承担的连带保证责任仍在持续，此时解除湟水公司与中绿公司之间的《委托担保合同》，有违公平原则，亦存在损害第三人利益之可能，故该院对湟水公司要求解除《委托担保合同》的请求，不予支持。另，湟水公司未按合同约定向中绿公司支付2015年的担保费，已经构成违约，应当承担相应违约责任，中绿公司的反诉请求，理由正当，应予支持。庭审中，湟水公司认为《委托担保合同》中约定的日千分之五的滞纳金标准过高，请求法院予以调整。结合合同的履行情况与当事人的过错程度，并根据公平原则和诚实信用原则，该院认为，按逾期支付数额的日千分之五计收违约金实属过高，现中绿公司自行调整，按60万元主张违约金，仍属过高，该院酌情予以调整。关于400万元保证金。依据《中华人民共和国担保法》第四条的规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。本案中，湟水公司将400万元保证金以特户形式质押给中绿公司作为其履行《委托担保合同》的反担保，并约定了反担保的范围及反担保财产清算的条件。现约定的退还保证金的条件尚未成就，湟水公司要求中绿公司退还保证金的主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。判决：一、西宁市湟水投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付中绿融资担保有限公司担保费人民币八十万元；二、西宁市湟水投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付中绿融资担保有限公司违约金人民币二十五万元；三、驳回西宁市湟水投资管理有限公司全部诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于湟水公司提出的一审法院违反法定程序、滥用权力的上诉意见。首先，本案第一次开庭时适用的是简易程序，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。本案中，一审法院并未剥夺湟水公司就中绿公司提出的反诉请求进行答辩的权利，湟水公司在一审中亦未就此提出异议。其次，一审法院在将该案由简易程序转为普通程序后的庭审中将合议庭组成人员向当事人进行了告知，湟水公司主张一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，缺乏事实依据。再次，一审法院有权根据案情决定是否追加国家开发银行作为第三人参加诉讼，且本案湟水公司与中绿公司之间的《委托担保合同》是否解除及解除的后果与国家开发银行具有法律上的利害关系，一审法院追加国家开发银行作为第三人参加诉讼符合法律规定。最后，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。一审法院通知湟水公司来院参加宣判并未违反法律规定，湟水公司主张一审法院滥用权力，缺乏依据。综上，对于湟水公司提出的该项上诉意见，本院不予支持。根据湟水公司的起诉主张及其在二审庭审中最后一次对涉案《委托担保合同》解除时间所做的确认，合同解除时间为起诉状送达给中绿公司之日。因此，本案的争议焦点在于《委托担保合同》是否已于2015年11月5日解除。本案中，在湟水公司、中绿公司与国家开发银行之间形成了如下的法律关系：湟水公司与国家开发银行之间成立借款合同法律关系，中绿公司依据其与湟水公司之间签订的《委托担保合同》与国家开发银行之间成立了保证合同法律关系，该保证合同法律关系一旦成立，即对中绿公司发生法律拘束力。除非国家开发银行免除中绿公司的保证责任，否则中绿公司在湟水公司无法依约履行还款义务时，必须承担保证责任。由于合同具有相对性，中绿公司依据保证合同承担的上述法律后果不因湟水公司或中绿公司任一方解除《委托担保合同》而得以免除。虽然《委托担保合同》名为“委托”，但其并非通常意义上的委托合同，湟水公司或中绿公司在现阶段均并不享有对《委托担保合同》的任意解除权。现湟水公司以国家开发银行青海省分行发出的《关于商请变更贷款担保措施的函》为由认为《委托担保合同》目的已不能实现而主张合同解除，但国家开发银行在该函中及庭审中均未明确表示解除与中绿公司的保证合同，故中绿公司承担的保证责任仍在持续，若此时确认《委托担保合同》于2015年11月5日解除，有违公平。故对于湟水公司提出的要求确认《委托担保合同》已于2015年11月5日解除的主张，本院不予支持。据此，湟水公司应当依照《委托担保合同》的约定履行己方义务。现湟水公司未依约向中绿公司支付2015年担保费，已构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院认定湟水公司应向中绿公司支付2015年担保费80万元，具有合同依据。关于违约金数额问题，一审法院依据中绿公司的主张及湟水公司的要求，结合合同的履行情况与当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整违约金数额为25万元，并无不当。关于湟水公司提出的一审判决表述湟水公司的诉求与湟水公司在庭审中确认的诉求不符，且认定事实有误、适用法律错误，判决错误的上诉意见。一审判决对湟水公司的诉讼请求表述为：确认湟水公司与中绿公司于2013年1月9日签订的委托担保合同已解除。该表述与湟水公司在一审庭审中明确的诉讼请求一致。尽管一审法院在判决书论理部分表述为“本院对原告要求解除《委托担保合同》的请求，不予支持”，但该表述并未对本案的事实认定及实体处理结果产生不利影响，亦未导致判决错误。故对于湟水公司的该项上诉意见，本院不予支持。综上所述，湟水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由西宁市湟水投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  罗 珊审 判 员  孙兆晖代理审判员  杨 光二〇一六年八月十日书 记 员  崔亚楠