江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣01刑终125号
原公诉机关江西省南昌市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林传女，女，1962年11月26日出生于江西省分宜县，汉族，文盲，无业，家住江西省南昌市青山湖区。因本案于2016年7月30日被刑事拘留，2016年9月2日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人ＸＸ凤，女，1966年8月19日出生于江西省南昌县，汉族，文盲，无业，家住江西省南昌市高新区。2014年4月因犯盗窃罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑一年八个月。因本案于2016年7月30日被刑事拘留，2016年9月2日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人朱小琴，女，1970年10月11日出生于江西省南昌县，汉族，小学文化，无业，家住江西省南昌市高新区。2005年8月因犯诈骗罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2016年7月30日被刑事拘留，2016年9月2日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
原审被告人黄金义，女，1954年2月10日出生于江西省南昌县，汉族，文盲，无业，家住江西省南昌市高新区。因本案于2016年7月30日被刑事拘留，2016年9月2日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市西湖区人民法院审理江西省南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人黄凤华、朱小琴、林传女、黄金义犯诈骗罪一案，依法组成合议庭，公开开庭审理，于2017年1月16日作出（2016）赣0103刑初863号刑事判决。原审被告人林传女不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年7月6日上午9时许，被告人ＸＸ凤、朱小琴、林传女共谋诈骗，并乘坐出租车来到本市西湖区十字街寻找作案目标。被告人林传女在十字街万事达超市门口碰到被害人欧某1（1951年1月25日出生）后，假称自己要寻找附近的神医治病向欧某1询问。被告人朱小琴冒充认识神医的人带林传女和欧某1去找“神医”。被告人ＸＸ凤则冒充“神医”的孙女，事先走到十字街东坛巷一居民楼前，和朱小琴、林传女、欧某1碰面。被告人ＸＸ凤谎称“神医”掐算到欧某1的儿子最近有灾病，只要把家中财物拿来让“神医”念经便可消灾。欧某1轻信对方后回家取来26300元现金、12枚银元和黄金手镯、戒指、项链、手链等财物，上述财物被套上黑色塑料袋后在其不注意时被调了包。三被告人骗得财物后将26300元现金和12枚银元均分，并在本市高新区蓝天学院附近的一家金店将黄金首饰拿给老板熊某进行称量和火烤察看成色，在三人得知黄金首饰重量为400多克并为千足金后，将其中的140余克黄金首饰以3.9万余元的价格卖给熊某，所得赃款及其余的黄金首饰被三人瓜分。经南昌市西湖区价格认证中心鉴定，上述被骗黄金首饰及银元鉴定价值共计人民币112348元。
2016年7月23日上午8时许，被告人ＸＸ凤、朱小琴、黄金义在本市青云谱区南莲路某建大院菜市场，以上述冒充“神医”治病消灾并调包的手段，骗取被害人郭某1（1950年2月28日出生）现金17300元。后ＸＸ凤、朱小琴、黄金义将上述赃款瓜分。
2016年7月29日上午6时许，公安民警在本市西湖区朝阳新城云飞路附近一菜市场门口将ＸＸ凤、朱小琴和黄金义抓获，并于当日下午13时许在本市青山湖区罗家镇濡溪村艾山龚自然村152号将林传女抓获。
上述被告人被公安机关抓获后，被告人朱小琴让其儿子帅某将所分赃物一个黄金手镯、一条黄金项链、一条黄金手链和4枚银元上交公安机关，被告人林传女让其丈夫龚某将所分赃物一个黄金手镯、一个“老五金店”首饰袋和4枚银元上交公安机关。上述赃物现已发还被害人欧某1。
另查明，案发后被告人ＸＸ凤、朱小琴、黄金义的家属代三被告人向被害人郭某1退赔了17300元现金，取得了被害人的谅解。被告人林传女在开庭后委托其家属向法院退缴赃款21000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据：1、物证照片、天网视频截图；2、公安机关出具的抓捕经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单及发还清单；3、指认作案现场笔录及照片；4、被害人欧某1、郭某1的报案笔录、辨认笔录及照片；5、被害人提供的财物明细表及购买凭证；6、谅解书及收条；7、常住人口信息及刑事判决书；8、证人熊某的证言及辨认笔录；9、证人帅某、龚某的证言；10、被告人ＸＸ凤、朱小琴、林传女、黄金义的供述及同步录音录像；11、涉案财物价格鉴定意见书及鉴定意见通知书；12、天网视频监控视听资料等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人ＸＸ凤、朱小琴、林传女、黄金义以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取老年人的财物，其中被告人ＸＸ凤、朱小琴诈骗作案二次，诈骗数额共计155948元，数额巨大；被告人林传女诈骗作案一次，诈骗数额138648元，数额巨大；被告人黄金义诈骗作案一次，诈骗数额17300元，数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持。被告人ＸＸ凤在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人朱小琴曾因诈骗被判刑，具有酌情从重处罚的情节。被告人ＸＸ凤的辩护人辩称被告人ＸＸ凤具有坦白情节的辩护意见，经查，虽然被告人ＸＸ凤在归案后供述了其伙同同案被告人诈骗二名被害人的财物，但对其具体是如何实施诈骗以及诈骗的财物类型、金额未能如实供述，不能认定其具有坦白情节，但其当庭认罪且其家属代其退赔了被害人郭某2的损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。故辩护人辩称其有坦白情节的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人林传女在归案能如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，且退赔了被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人朱小琴、黄金义在归案后能供述其主要犯罪事实，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。且退赔了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人的上述辩护意见与事实和法律规定相符，可采纳。被告人黄金义在开庭后主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判处被告人ＸＸ凤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人朱小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人林传女犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人黄金义犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万七千元；继续追缴被告人ＸＸ凤、朱小琴、林传女的违法所得，返还给被害人欧某1。
上诉人林传女上诉提出，对原审判决认定事实无异议但是原判决适用法律有误，量刑不当，请求依据本案的事实及量刑情节判处上诉人林传女三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。具体理由为：1、上诉人林传女虽然诈骗金额为138648元，但是实际分得赃款为21000多元，金手镯、银元等赃物已经主动退还，原审中积极与被害人沟通刑事和解未果。2、因没有文化而犯罪，悔罪态度较好，请求酌情从轻处罚。3、上诉人林传女具有坦白情节，系属初犯、偶犯，自愿认罪主动退赃，身患严重类风湿等疾病恳请法院从轻处罚。
另查明，本案二审审理期间，上诉人林传女的家属2017年5月22日代林传女退还赃款80831元，并代其缴纳罚金50000元。根据一审判决认定的诈骗总金额138648元，扣除上诉人林传女的家属已经代为退缴的21000元赃款和公安机关已经发还被害人的赃物评估价值，上诉人林传女已经全部退赃并缴纳罚金，尚结余450元。被害人欧某1于2017年6月5日出具谅解书，表示既然林传女的家属愿意全部退赔，愿意对林传女的行为表示谅解。2017年6月7日本院委托南昌市青山湖区司法局对林传女进行审前社会调查，同年6月14日，南昌市青山湖区社区矫正管理中心出具调查评估意见书，评估意见为同意林传女作为社区矫正对象进行监管。
证明以上事实的证据有：现金交款单、罚款没收款专用现金进账单、谅解书、被害人询问笔录、林传女家属询问笔录、调查评估意见书等。
二审法院审理查明的其他事实和认定的证据与一审法院审理查明的事实和认定的证据一致。
综合本案全部事实和证据，对上诉人林传女上诉意见评判如下：
关于原判对上诉人林传女的法律适用问题。
经查，原审被告人ＸＸ凤、朱小琴与上诉人林传女共谋实施诈骗，实施诈骗的过程中相互分工协作，共计骗取财物折合人民币138648元。根据认定的犯罪金额，上诉人林传女诈骗金额属于数额巨大，应当在有期徒刑三年以上十年以下进行处罚并处罚金。原判决的量刑在法定量刑幅度以内并无不当，上诉人林传女提出原判决适用法律有误的上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人林传女的量刑情节问题。
经查，原判决认定上诉人林传女具有坦白情节，并且退赔了被害人的部分经济损失，对上述量刑情节予以评判，并在量刑上比照其他同案犯从轻予以处罚。上诉人林传女上诉提出坦白情节、部分退赃情节均在原审中予以评判，上诉再次要求予以从轻处罚，本院不予支持。对于上诉人林传女提出其他量刑情节均属于酌情考量的范围。本院认为原判决对上诉人林传女判处三年五个月并处罚金五万元，量刑适当。
关于上诉人林传女能否适用缓刑的问题
经查，本案二审审理期间，上诉人林传女的家属代其向一审法院退缴全部赃款并缴纳罚金，恳请法院对上诉人林传女适用缓刑。上诉人林传女与原审被告人ＸＸ凤、朱小琴共同诈骗138648元，除公安机关发还赃物之外的全部涉案赃款均由上诉人林传女家属代为全部退赔。诈骗罪作为非暴力型经济犯罪，在弥补全部损失，调解社会矛盾的情况下可以对上诉人林传女进行从轻处罚，改判其有期徒刑三年。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案中，上诉人林传女积极赔偿被害人损失并获得被害人的谅解，认罪悔罪并积极主动缴纳罚金认罪悔罪较好。综合全案事实和上诉人林传女的其他酌定量刑情节，经审前社会调查确认司法行政机关同意其作为社区矫正对象进行监管，因此可以考虑对其适用缓刑，缓刑考验期为三年。上诉人林传女上诉提出请求法院对其适用缓刑的上诉意见，本院予以采纳。上诉人林传女通过法院判决应当充分认识到自己的行为的社会危害性，害人害己，其回归社会之后应当痛改前非、洗心革面、重新做人。
本院认为，原审被告人ＸＸ凤、朱小琴、黄金义、上诉人林传女以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取老年人的财物，其中原审被告人ＸＸ凤、朱小琴诈骗作案二次，诈骗数额共计155948元，数额巨大；上诉人林传女诈骗作案一次，诈骗数额138648元，数额巨大；原审被告人黄金义诈骗作案一次，诈骗数额17300元，数额较大，四人的行为均已构成诈骗罪。原审被告人ＸＸ凤构成累犯，依法应当从重处罚，其当庭认罪且其家属代其退赔了被害人郭某2的损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人朱小琴曾因诈骗被判刑，具有酌情从重处罚的情节。上诉人林传女具有坦白情节，依法可以从轻处罚，二审审理期间，上诉人林传女退赔了被害人的全部经济损失并取得被害人谅解，缴纳罚金，依法予以从轻处罚。被告人朱小琴、黄金义具有坦白，依法可以从轻处罚，且退赔了被害人郭某2的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人黄金义在开庭后主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人林传女上诉请求改判缓刑的上诉理由，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）赣0103刑初863号刑事判决第一、二、四项，即原审被告人ＸＸ凤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；原审被告人朱小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元；原审被告人黄金义犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万七千元（已缴纳）。
二、撤销（2016）赣0103刑初863号刑事判决第三、五项，即上诉人林传女犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；继续追缴被告人ＸＸ凤、朱小琴、林传女的违法所得，返还给被害人欧阳正英。
三、上诉人（原审被告人）林传女犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、扣押在西湖区人民法院由上诉人林传女家属代为退还的二万一千元和八万零三百八十一元两笔总计十万零一千三百八十一元赃款，依法发还被害人欧阳正英。扣押在西湖区人民法院由林传女家属代为退还赃款结余四百五十元，依法返还上诉人林传女的家属。
本判决为终审判决。
审判长 万 剑
审判员 余行飞
审判员 殷国富
二〇一七年六月十九日
书记员 刘 珏