辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终2092号上诉人（原审被告）：沈阳经济技术开发区热电有限公司，住所地沈阳经济技术开发区三号街12甲2号。法定代表人：王利刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：董琦，女，1980年7月9日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：周洋，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市东机建筑安装工程公司，住所地沈阳市大东区民强三街19号。法定代表人：苏恩惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凤兰，女，汉族，1964年1月22日出生。上诉人沈阳经济技术开发区热电有限公司（以下简称热电公司）因与被上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司（以下简称东机公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初1391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。热电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判原审判决第一、二项给付工程款的金额为587716元；本案一、二审诉讼费用由东机公司承担。事实和理由：合同外签证的争议项7价款为640762元及利息不应计入工程总造价，不应支持。东机公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。应该计入总造价，因为24米的没拔，剩下比24米长的钢管全部拔出放在当时工地里（热电公司的厂区），由热电公司保管。东机公司向一审法院起诉请求：1、热电公司给付东机公司工程款1228478元；2、请求热电公司给付质保金272908元的逾期利息，从2012年11月30日起至2017年3月21日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付；3、判决热电公司给付东机公司逾期给付工程款1228478元的利息自2011年11月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付；4、给付鉴定费20000元。一审法院认定事实：2011年8月，东机公司与热电公司签订建设工程施工合同，约定：发包人：热电公司，承包人：东机公司，1、工程名称：沈阳经济技术开发区热电有限公司热水锅炉脱硫工程土建工程、工程地点：沈阳经济技术开发区热电有限公司、工程内容热水锅炉脱硫工程土建工程；2、承包范围：脱硫工程土建工程；3、合同工期：开工日期2011年8月、竣工日期2011年9月、合同工期总日历天数45天；4、工程质量标准：合格并符合国家和相关行业标准；5、合同价款：金额贰佰柒拾万元整人民币、结算金额：以审核报告为结算依据；6、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；7、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。一审另查明，施工过程中，因现场签证、技术变更发生变更增加部分、技术变更及现场签证部分的工程量及工程造价。双方于2012年9月14日对案涉工程进行结算，结算额为2672908元，但并未为对现场签证工程部分进行结算，后热电公司向东机公司支付了已进行结算部分的工程款。2013年3月13日，东机公司出具《沈阳经济技术开发区热电公司关于脱硫土建增补内容》，热电公司加盖公章，该文件载明：“护臂钢管实际余留未拔，为脱硫塔基础直径加安全距离2米，即共24米范围；未采用钢管部分，均采用160mm工字钢，每根3米，露出地面1.5米，间距400mm，施工完成后，除南侧10延长米条件不允许外均拔出。”一审再查明，东机公司、热电公司就案涉工程未进行验收，热电公司于2011年11月实际使用案涉工程。东机公司、热电公司就案涉工程质量保修期为1年没有争议，约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，后热电公司暂扣东机公司质保金272908元，于2017年3月21日返还东机公司。2013年1月24日，沈阳市建设工程质量检测中心出具《沈阳经济技术开发区热电有限公司高温热水锅炉脱硫土建工程可靠性鉴定报告》，鉴定结论为案涉工程建筑结构布置及主要承重构件尺寸、材料强度、钢筋配置等均符合设计要求，未见主体结构存在明显变形与损伤，结构承重状态良好，未发现存在影响主体结构安全的隐患，满足现正常使用状态要求。一审又查明，2016年12月20日热电公司向东机公司出具回复函，载明：“贵公司于2016年11月17日来函已收，内容据悉。关于贵公司承揽来函所述工程中‘设计变更、审计事宜’提出的要求，我公司继续坚持由现审计事务所或由我公司委托上一级审计事务所审计并要求双方尊重审计结果，待审计结束、开具发票后予以结算”。嗣后，热电公司仍未对回函中所述工程量提交审计部门审计，亦支付现场签证部分工程款，双方发生争议诉至法院。审理过程中，经东机公司申请，一审法院委托沈阳维华工程管理有限公司对东机公司与热电公司在建设工程中发生变更增加部分、技术变更及现场签证部分的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结论为：“申请鉴定项目的鉴定结论为971529元。其中，无争议项鉴定结论为907460元；有争议项鉴定结论为64069元。另外，当钢管桩壁厚为6mm时，与无争议项负差为207428元；当钢管桩壁厚为10mm时，与无争议项正差为202998元。”鉴定结论做出后，热电公司申请复议，复议后的鉴定结论为：“申请鉴定项目无争议项复议结论为1055161；争议项（证据类）复议结论为23987元，争议项（钢管桩施工类）复议结论为653890元（为负差）。”期间，发生鉴定费20000元。一审法院认为，东机公司、热电公司订立的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反相关法律及禁止性规定，故该合同合法有效，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。因现场签证、技术变更发生变更增加部分、技术变更及现场签证部分的工程量及工程造价应视为对原合同的变更和补充，该部分内容不违反相关法律及禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应予履行。东机公司依约履行了变更增加部分、技术变更及现场签证部分的施工义务，主张热电公司依约支付工程款理由正当，应予支持。热电公司在接收案涉工程且使用多年后，应恪守信用依约履行付款义务，未及时将案涉工程交审计部门审计并以此为由拒绝支付工程款属于违约行为，应对本次纷争负全部责任。关于东机公司主张热电公司支付鉴定费20000元的请求，因东机公司出具的鉴定费发票真实有效且主张鉴定费合理，故予以支持。关于热电公司在抗辩理由中提出案涉合同签订于2011年，案涉工程完工于2012年，东机公司请求支付款项的时间远超2年诉讼时效，热电公司没有支付的义务的主张，因东机公司提交的热电公司出具的回函中载明东机公司于2016年来函要求热电公司对案涉工程变更工程量进行结算，热电公司以等待审计结果为由拒绝结算，可见东机公司向热电公司提出履行请求，热电公司亦同意履行义务，仅是以等待审计结果作为条件，故不予支持。关于热电公司在抗辩理由中提出依据合同约定，工程结算应依据审计结论，根据审计报告，热电公司持有较大的异议，不负有支付东机公司主张款项的义务的主张，因案涉工程已于2011年11月由热电公司实际使用，在东机公司提出对变更工程量进行结算时，热电公司以审计结果作为结算依据为由拒付工程款，截止东机公司诉至法院主张权利，热电公司仍未就变更工程量进行审计，故一审法院将依据依法委托的鉴定机构的鉴定结论作为裁判依据，对该抗辩不予支持。关于热电公司在抗辩理由中提出东机公司所提供的工程现场签证单均没有建设单位（热电公司）确认，且案件主要争议涉及的脱硫工程护壁挡土施工部分没有签证单，不能证明热电公司负有付款义务的主张，针对该主张，鉴定部门将签证单无热电公司签字或盖章列为争议项，金额为23987元，因签证单上虽无热电公司盖章，但均有监理单位代表人签字并加盖监理单位公章且该监理单位由热电公司聘请，故对其真实性予以认定，鉴定结论争议项1-5项共计23987元计入应付工程款，热电公司的该抗辩主张不予支持。关于热电公司在抗辩理由中提出拔出的钢管桩应该核减主材费用的主张，因拔出的钢管桩已经实际使用，鉴定结论争议项第7项－640762元不应计入应付工程款，故对该主张不予支持。关于热电公司在抗辩理由中提出的东机公司使用的钢管均为旧钢管的主张，因施工现场有监理单位人员及热电公司人员在场，如东机公司在施工过程中使用旧钢管，监理单位人员及热电公司均应提出异议，而热电公司未提供任何证据证明其就东机公司使用旧钢管施工提出过异议且未提供其他证据证明其主张的合法性，鉴定结论争议项第9项－162459元不应计入应付工程款，故对该主张不予支持。关于东机公司主张热电公司给付工程款1228478元的请求，因热电公司在鉴定复议申请中提出“已打的钢管桩除24米未拔出，其余全部拔出；拔出钢管桩后未采取钢管部分均采用160mm工字钢。”，鉴定部门计算出鉴定结论争议项第6项拔钢管桩费用53236元，第8项拔出钢管桩部分施工工字钢费用96094元，该两项均应计算在应付工程款内，加上争议项1-5项23987元、鉴定结论中无争议部分1055161元，共计1228478元，故予以支持。关于东机公司主张热电公司给付质保金逾期利息，从2012年11月30日起至2017年3月21日止的请求，因双方约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，但双方没有就案涉工程进行验收，热电公司自述于2011年11月实际使用该工程，东机公司对此予以认可，一审法院认定2011年11月30日为案涉工程质保期起算时间，保修期为一年，自2011年11月30日起至2012年11月29日止，热电公司应于2012年11月30日返还东机公司质保金272908元，逾期返还属热电公司违约，故对质保金272908元自2012年11月30日起至2017年3月21日止的逾期利息予以支持。关于东机公司提出的要求热电公司逾期给付工程款1228478元的利息，自2011年11月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付的主张，因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因双方对应付工程价款时间没有约定，案涉工程已于2011年11月交付热电公司实际使用，东机公司主张利息起算时间应为2011年11月30日予以认可，故东机公司的该主张予以支持。一审判决：一、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市东机建筑安装工程公司工程款1228478元；二、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市东机建筑安装工程公司工程款1228478元的利息（自2011年11月30日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；三、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市东机建筑安装工程公司质保金272908元的利息（自2012年11月30日起至2017年3月21日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。）；四、被告沈阳经济技术开发区热电有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市东机建筑安装工程公司鉴定费20000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16036元，由沈阳经济技术开发区热电有限公司负担。本院二审期间，热电公司提交了物品持出证29页，本院组织当事人进行了质证，东机公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，热电公司上诉主张鉴定结论争议项第7项－640762元不应计入应付工程款并提供了持出证29页，但东机公司对此予以否认，并主张该证据无东机公司盖章，且持出证上签字的不是其公司人员，热电公司提供的证据不足以证明其该项主张，根据谁主张谁举证的原则，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，热电公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16036元，由沈阳经济技术开发区热电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一八年四月二十日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。