云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第172号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南九州建设集团有限公司
住所：昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。
组织机构代码：21667156-7。
法定代表人黄少良，董事长。
委托代理人徐国功、杨灿菊，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）昆明巨恒混凝土有限公司
住所：昆明市呈贡区朝云街（小松山）。
组织机构代码：55013162-X。
法定代表人韩琳，总经理。
委托代理人陈继兴、吴皞，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称：九州公司）因与被上诉人昆明巨恒混凝土有限公司（以下简称：巨恒公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2011年10月9日，巨恒公司与九州公司签订合同编号为KMJH(砼)字第20110919号的《昆明市商品混凝土购销合同》，约定结算数量及金额以实际供应量为准，强度等级对应的单价为：C15为225元/m3，C20为235元/m3，C30为255元/m3，C40为280元/m3，细石混凝土每立方增加费用8元。合同第5.1条约定：“订货方式：签约之日开始，随工程进度需要按时供应。甲方应在每批混凝土供应的24小时前将浇筑计划传真（或电话）通知乙方调度中心，说明混凝土强度等级、浇筑部位、数量、坍落度、是否泵送施工、浇筑时间及其他特殊要求，以便乙方做好混凝土生产准备工作。……”合同第7.2条约定：“每月30日前供需双方核对上一个月25日前的供货数量及金额，双方代表签名（甲方指定的代表人为：易步中，身份证号码512322630813623）确认后作为乙方向甲方结算砼款的依据。”第7.3.1条约定：“开发商拨付款给甲方或混凝土供应量达到3万平方米，其中满足任一条件甲方须支付给乙方80%的混凝土款，之后每月支付上月混凝土款的80%，每次未支付的20%的混凝土款隔月支付，以此类推，尾款在主体断水后3个月内付清。若由于甲方支付款项不到位所产生的损失由甲方自行负责。”第8.9条约定：“甲方必须按照合同约定的时间及时与乙方办理结算，如果由于需方原因未办理结算，供方有权停止供货并以供方的‘混凝土送货单’作为结算依据。”第9.9条约定：“甲方必须按时付款，否则，乙方有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金，并可停止供货及向昆明市散装水泥混凝土协会申请联合抵制，由此引起的工期耽误等损失，乙方无须承担任何责任。”巨恒公司按昆明市商品混凝土会员单位自律公约，于2011年10月9日就该合同在昆明市散装水泥混凝土协会进行合同备案，建设项目名称为银河中央，施工单位为九州公司，单位工程名称为银河中央项目部，砼供应工期为2011年10月至2012年8月。巨恒公司随后开始向九州公司运送了共计1203立方米的混凝土，九州公司收料员在昆明巨恒搅拌站预拌混凝土送料单119份上签字认可。九州公司现场收料员许国炳先后三次在昆明市巨恒混凝土有限公司2011年9月29日、2011年10月24日及2011年11月26日的对账单上签字，确认九州公司拖欠巨恒公司货款共计275925元。2011年11月7日，九州公司与云南水电十四局昆明建设有限公司昆明志达混凝土厂签订合同，并于同日在昆明市散装水泥混凝土协会进行合同备案，建设项目名称为银河中央，施工单位为九州公司，单位工程名称为银河中央C、D栋，砼供应工期为2011年11月起始。昆明市商品混凝土会员单位自律公约第六条第四款规定：“未在专业委员会备案的混凝土供需合同，不受协会保护。一个建设工程项目中的混凝土供需合同标的为该工程项目的单位工程合同。……合同一经备案，其他会员单位不得以任何方式供应该合同标的混凝土。”第六条第八款规定：“会员单位原则上不得承接资金不到位的工程项目。供需双方在签订合同之后，应严格履行合同约定的付款条款，不按合同条款付款者，会员单位可停止该合同标的的混凝土供应。……”2011年11月10日，九州公司通知巨恒公司供应2000立方米的混凝土，巨恒公司于2011年11月13日告知九州不再供货。巨恒公司与九州公司双方认可签订的合同已于2011年11月解除。现巨恒公司诉至法院，请求判令由九州公司立即支付巨恒公司货款275925元及违约金82777.5元。九州公司反诉请求判令巨恒公司支付九州公司违约损失656899.18元。
根据以上确认的事实，原审法院认为，本案的争议焦点是：一、巨恒公司与九州公司就巨恒公司供应的混凝土是否进行过结算；二、本案中谁违约；三、九州公司的反诉请求是否超过诉讼时效；四、九州公司主张的违约损失是否有事实依据，是否能得到支持。针对第一个争议焦点“巨恒公司与九州公司就巨恒公司供应的混凝土是否进行过结算”，原审法院认为，巨恒公司与九州公司之间存在商品混凝土买卖合同关系，九州公司收料员在119份送料单上签字确认共收到巨恒公司混凝土1203立方米。根据巨恒公司与九州公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》第7.2条约定：“每月30日前供需双方核对上一个月25日前的供货数量及金额，双方代表签名（甲方指定的代表人为：易步中，身份证号码512322630813623）确认后作为乙方向甲方结算砼款的依据。”及第8.9条约定：“甲方必须按照合同约定的时间及时与乙方办理结算，如果由于需方原因未办理结算，供方有权停止供货并以供方的‘混凝土送货单’作为结算依据。”九州公司应当在每月30日前就上月供货情况进行核对，九州公司现场收料员许国炳先后三次在昆明市巨恒混凝土有限公司2011年9月29日、2011年10月24日及2011年11月26日的对账单上签字，确认拖欠巨恒公司货款共计人民币275925元。许国炳在本案中是九州公司现场收料员，供方即巨恒公司有权停止供货并以供方的“混凝土送货单”作为结算依据。因此，尽管巨恒公司供应的混凝土没有经过九州公司指定的代表人易步中签名确认结算，但有现场收料员的签字确认，巨恒公司的混凝土送货单可作为结算依据，本案中应视为巨恒公司供应的混凝土已进行过结算。针对第二个争议焦点“本案中谁违约”，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。……”原审法院认为，九州公司没有按合同约定支付相应的货款。根据合同第8.9条约定及昆明市商品混凝土会员单位自律公约第六条第八款规定，由于九州公司原因未支付货款，巨恒公司有权停止供货。同时，九州公司在与巨恒公司的合同没有解除的前提下于2011年11月7日就银河中央同一建设项目再次与第三方签订砼供货合同，巨恒公司于2011年11月13日通知九州公司停止供货。为此，本案中过错在九州公司，九州公司违约。针对第三个争议焦点“九州公司的反诉请求是否超过诉讼时效”，原审法院认为，九州公司的停工时间发生在2011年11月，九州公司提起反诉主张违约损失在2014年，期间九州公司无法举证其向巨恒公司就损失进行了索赔。根据根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”九州公司主张违约损失的请求已超过二年的诉讼时效期间，同时九州公司没有证据证明存在诉讼时效中止或中断的情形。为此，应认定九州公司的反诉超过诉讼时效。针对第四个争议焦点“九州公司主张的违约损失是否有事实依据，是否能得到支持”，本案中九州公司主张违约损失的请求已超过诉讼时效，同时九州公司违约在先，没有按时结算并支付相应款项。合同第7.3.1条约定：“……若由于甲方支付款项不到位所产生的损失由甲方自行负责。”第9.9条约定：“甲方必须按时付款，否则，乙方有权对逾期付款部分按每日1‰计收违约金，并可停止供货及向昆明市散装水泥混凝土协会申请联合抵制，由此引起的工期耽误等损失，乙方无须承担任何责任。”本案中九州公司施工租赁的塔吊、钢管的租期没有延期，同时九州公司没有证据证实混凝土泵车租期延后8天，银河中央的建设工程按时向房地产公司交付，施工工期没有顺延。为此，九州公司主张的违约损失没有事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，巨恒公司与九州公司之间存在商品混凝土买卖合同关系，九州公司未按合同约定支付货款275925元，对巨恒公司要求九州公司立即支付货款275925元的本诉诉讼请求，原审法院予以支持。对于巨恒公司要求九州公司支付违约金的本诉诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中九州公司没有按约支付货款，过错在九州公司，九州公司应承担相应违约责任，双方合同中约定的违约金标准及巨恒公司主张的按拖欠款项总额30%计算的标准过高，原审法院予以适当调整：由九州公司支付巨恒公司违约金30000元。对于九州公司要求巨恒公司支付违约损失656899.18元的反诉诉讼请求，该反诉超过诉讼时效，同时九州公司主张的违约损失没有事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由九州公司在判决发生法律效力之日起十日内向巨恒公司支付货款275925元及违约金30000元。二、驳回巨恒公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回九州公司的反诉诉讼请求。
原审判决宣判后，九州公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人违约损失，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审判认定事实错误，1、原审法院以没有经过结算的工程款作为定案依据，存在错误，本案双方没有进行结算，原审法院仅凭既没有上诉人公司或法定代表人盖章，没有易步中签名确认，也没有指定代表人被授权人签名的被上诉人单方面制作单据，作为本案认定结算的依据，违背客观事实。2、原审法院没有认定被上诉人违约是错误的。被上诉人擅自终止履行未到期的合同，构成违约。3、原审法院认定上诉人违约是错误的，被上诉人擅自终止合同，上诉人不得不另找供应商，上诉人没有违约，并且上诉人与昆明志达混凝土厂签订的合同只是对C、D栋，与被上诉人的合同不冲突，并且双方合同约定按需供应，并不是排他性的合同。4、原审法院没有认定上诉人的违约损失是错误的。二、原审法院适用法律错误。法律规定两年的诉讼时效，本案虽然发生在2011年11月，但是双方一直在商谈此事，至少在2014年也主张过几次，本案诉讼时效已经中断。
巨恒公司答辩称：我方主张的货款是有依据的，有送货单、对账单，许国炳也签了字，构成了表见代理，我方不供货是因为对方不按时对账，供货方有权终止合同，上诉人在合同履行期间已经与第三方签订了供货合同，违反了诚实信用原则，我方不构成违约。反诉请求已经超过了诉讼时效，被上诉人也没有认可反诉损失。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人新提交了《建设工程预拌商品混凝土供需合同》一份，欲证明上诉人与案外人签订的合同范围与被上诉人的不一致，上诉人没有违约。被上诉人质证后不予认可。本院认为，上诉人提交的合同是复印件，没有提供原件核对，不符合民事诉讼证据的形式要件，被上诉人也不认可，本院不予采信。
对原审判决认定的事实，上诉人认为双方没有结算，对原审判决认定的数额有异议；被上诉人认为原审判决认定对账单的时间为2011年11月26日有误，应该是2012年6月19日。对于货款的认定属于本案的争议焦点，本院将在下文进行评判，对于被上诉人提出的异议，与证据相吻合，原审判决认定有误，本院予以纠正。对原审判决认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：违约方是哪一方？责任如何承担？
上诉人认为被上诉人单方终止供货构成违约，被上诉人认为上诉人未按约结算、并且在合同履行期间与第三方签订了购销合同构成违约。本院认为，首先，双方签订的购销合同并未约定被上诉人对上诉人的供货是排他性独家供货，故被上诉人的该主张没有相应的合同依据；其次，《昆明市商品混凝土会员单位自律公约》并非法律法规，上诉人也并非会员单位，该公约的规定对上诉人没有法律约束力，被上诉人的该主张也没有法律依据；再次，双方签订的购销合同第7.2条约定每月30日前供需双方核对上一个月25日前的供货数量及金额，在合同履行过程中，许国炳代表上诉人于2011年9月29日、2011年10月24日对当月的供货进行了结算，上诉人是按照约定履行合同。2011年11月10日，上诉人通知被上诉人供应2000立方米的混凝土，被上诉人于2011年11月13日告知上诉人不再供货，此时该月的对账时间还未到，被上诉人以上诉人未按约结算就停止供货没有事实依据；最后，双方签订的购销合同第7.3.1条约定开发商拨付款给上诉人或混凝土供应量达到3万平方米，其中满足任一条件上诉人须支付给被上诉人80%的混凝土款，本案中，被上诉人供货没有达到3万平方米，其也没有证据证明开发商拨付款给上诉人，故付款条件也未达到。综上，被上诉人主张上诉人违约的理由均不能成立，相反，被上诉人单方停止供货构成违约，故本案的违约方为被上诉人，上诉人的该部分上诉请求成立，原审法院认定有误，本院予以纠正。
二审中，双方均认可购销合同于2011年11月13日解除，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经供货的部分，上诉人应当支付被上诉人货款。至于货款的计算，对账单虽然不是合同指定的代表易步中签字，但许国炳作为收料员连续两个月均代表上诉人对账，其行为也是履行合同约定的每月对账的条款，上诉人也未提出异议，故双方在实际履行过程中，实际上改变了合同约定，许国炳的行为构成表见代理，货款应以三张对账单的金额为准。上诉人虽然不认可该金额，但法庭释明其是否需要核对119张送货单与对账单的金额相吻合，其明确表示不需要，故其对金额提出的异议没有证据支持，本院不予采纳，上诉人对事实部分提出的异议也不能成立，上诉人应当支付被上诉人货款275925元。至于被上诉人主张的违约金，如前所述，上诉人不存在违约行为，故本院对此不予支持，原审判决认定有误，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人的违约损失，由于合同在2011年11月13日就已经解除，上诉人已经知道自己的权利受到侵害，诉讼时效开始起算，虽然上诉人认为2014年双方仍在商谈损失赔偿问题，但没有相应的证据支持，被上诉人也不认可上诉人向其主张过权利，故截止本案诉讼，上诉人主张损失赔偿的权利已经超过了两年的诉讼时效，本院对其反诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定上诉人违约错误，本院查清事实后依法改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第532号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告昆明巨恒混凝土有限公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回被告云南九州建设集团有限公司的反诉诉讼请求。”；
二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第532号民事判决第一项，即“一、由被告云南九州建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告昆明巨恒混凝土有限公司支付货款275925元及违约金30000元”；
三、由云南九州建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明巨恒混凝土有限公司货款275925元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19493元，由云南九州建设集团有限公司承担15000元，由昆明巨恒混凝土有限公司承担4493元，一审反诉案件受理费5184元，由云南九州建设集团有限公司承担，二审案件受理费24677元，由云南九州建设集团有限公司承担24000元，由昆明巨恒混凝土有限公司承担677元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一五年六月十二日
书 记 员 闻 怡