安徽省池州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖17民终35号上诉人（一审被告）：东至县团结房地产开发有限责任公司,住所地安徽省东至县泥溪镇龙溪新城8号楼。法定代表人:鲍绍峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡明灿，东至县张溪镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：安徽龙云建设投资集团有限公司,住所地安徽省池州市经济开发区金安工业园。法定代表人：李正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。上诉人东至县团结房地产开发有限责任公司（以下简称团结房地产公司）因与被上诉人安徽龙云建设投资集团有限公司（以下简称龙云建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院(2017)皖1721民初1242号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人团结房地产公司法定代表人鲍绍峰、委托诉讼代理人胡明灿，被上诉人龙云建投公司委托诉讼代理人周新征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。团结房地产公司上诉请求：1，依法撤销安徽省东至县人民法院(2017)皖1721民初1242号民事判决第一项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1，一审法院认定事实不清。上诉人已经支付8#、9#楼工程款7814950元。一审对其中200万元不予认定的理由仅是因为发票原件仍由被上诉人持有，显然不能成立。该200万元工程款虽在2014年12月开票，但上诉人已对支付方式、支付时间作了充分说明。同时纵观上诉人与被上诉人8#、9#楼资金往来，即从2013年3月至2016年9月，而其中2013年9月至2014年3月长达半年时间双方没有一分钱的往来，怎么认定。一审认定无论从法理情理，都无法让上诉人接受。2，一审程序严重违法，基本事实不清，一审对工程造价仅依据被上诉人自己出具的决算书采信不能作为定案依据。到目前为止，该工程仍未通过竣工验收，一审中上诉人明确要求对工程造价委托有资质的鉴定部门进行鉴定，一审中未予准许，严重违反我国有关程序性规定，致使上诉人实体权利无法得到实现。3，上诉人支付的10#、11#楼工程款远远不止7422466元。龙云建投公司辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的各项上诉理由均不能成立。1，上诉人认为其已经支付8#、9#楼工程款7814950元的上诉理由无事实依据，更没有有效证据证明。2，上诉人认为一审认定事实不清，程序违法的上诉理由完全失实。一审按照决算书认定工程总价款17105564.22元符合双方协议和司法解释的规定。3，双方当事人在一审诉讼中对10#、11#楼已付工程款7422466元均无异议，二审中上诉人不予认可于法无据。请求二审法院驳回上诉、维持原判。龙云建投公司诉讼请求：１，判令被告立即向原告支付工程款3940848.22元及该款利息（自2015年7月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；２，判决确认原告对被告拖欠的上述款项就位于东至县泥溪镇的龙溪新城8#、9#、10#、11#楼的房产进行折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3，本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明：被告团结房地产公司开发东至县泥溪镇龙溪新城房地产。2013年4月8日和6月20日，原、被告通过招投标方式分别就龙溪新城8号楼和9－11号楼签订了建设工程施工合同，约定由被告将上述8#、9#、10#、11#楼土建工程发包给原告施工（其中8#、9#楼实际施工人是陈四清，10#、11#楼实际施工人是章长中），8#楼合同价款4514417元，9#-11#楼合同价款8975688元；双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：二层封顶付工程总造价的30%，主体封顶付至总造价的60%，竣工验收后付10%，余款待审价结束，除扣除5%的质保金外一次性付清（审价须在原告递交决算书给被告一个月内结束），质保金一年后付清。原告进行了施工，2015年7月6日原告、被告、监理单位、设计、勘察单位对8#、9#、10#、11#楼进行竣工验收，被告在竣工验收报告盖章，监理单位、设计、勘察单位未盖章。2015年2月14日，原告作出的工程决算书对10#楼工程造价决算为3289212.90元，11#楼工程造价决算为5080854.70元,10#、11#楼外墙脚手架超时费为211424.38元；2015年11月12日原告作出的工程决算书对8#、9#楼工程造价决算为8318496.96元，8#、9#楼外墙脚手架超时费为205573.28元。原告工程决算书对8#、9#、10#、11#楼工程造价决算合计为17105562.22元。2016年1月6日陈四清、章长中与被告法定代表人鲍绍峰签订决算纪要一份，主要内容是：工程造价暂按760元/m2计算，等决算审计后确定最终工程造价；已支付章长中工程款7422466元，已支付陈四清工程款5342250元。2016年11月22日原、被告达成相关协议，协议主要内容是：被告开发的东至县泥溪镇龙溪新城8#、9#、10#、11#楼工程由原告承包施工，该工程于2013年3月16日开工建设，2015年7月6日通过竣工验收并交付使用。原告已于2015年11月15日将工程决算上报给被告，但被告至今未给予审核，现双方就该项目一期工程的竣工结算和剩余工程款的支付达成如下协议：原告配合被告尽快完善该工程的有关资料。其中，原告已于2016年11月22日将工程竣工验收报告和竣工备案表交给了被告。被告在2016年12月20日前将原告于2015年11月15日上报的工程决算审计结束。如果2016年12月20日被告仍未审计结束，未将审计结果通报给原告，则以原告上报的造价作为结算依据。被告以决算价为准，将未支付的工程款在审计结束后的15日内全部支付给原告，并汇入原告指定的账户，支付的最晚时间不迟于2017年1月4日。被告未在约定时间内对原告工程决算书予以答复。一审另查明，被告从2013年至2016年合计支付8#、9#楼实际施工人陈四清工程款5814950元；被告合计支付10#、11#楼实际施工人章长中工程款7422466元；被告合计支付了原告工程款13237416元。一审再查明，8#、9#、10#、11#楼房屋被告已部分销售。一审法院认为，原、被告通过招投标签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应履行义务;被告接收了原告承建的工程，视为原告履行了合同主要义务，被告未及时结算并支付工程款，应承担违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。2016年11月22日原、被告达成的协议确认，8#、9#、10#、11#楼2015年7月6日通过竣工验收并交付使用。被告在2016年12月20日前将原告于2015年11月15日上报的工程决算审计结束。如果2016年12月20日被告仍未审计结束，未将审计结果通报给原告，则以原告上报的造价作为结算依据。被告以决算价为准，将未支付的工程款在审计结束后的15日内全部支付给原告，并汇入原告指定的账户，支付的最晚时间不迟于2017年1月4日。另8#、9#、10#、11#楼房屋被告已部分销售。故被告抗辩的本案所涉的工程至今仍未竣工验收，不具备付清款项的前提条件，原告起诉的前提条件尚未成就的诉讼理由不能成立，一审对原告请求被告给付所欠工程款予以支持。根据前述争议焦点的分析认定，一审对原告主张工程总造价应以原告于2015年11月15日递交给被告的决算书的工程决算价款结算予以支持，即工程总价款按原告提交被告的工程决算书总额17105562.22元认定；被告未提供充分证据证明2张工程款发票打印件票面金额2000000元已付款给原告，且该2张工程款发票联和记账联原件由原告持有，发票联并未交付被告，不能认定被告已支付该2000000元。原被告对支付章长中的工程价款7422466无异议，一审予以确认，根据前述争议焦点的分析认定，确认被告已支付陈四清工程价款5814950元，故被告合计支付原告工程款13237416元;建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，原告主张享有优先受偿权超过了除斥期间，故原告要求对被告拖欠的工程款就位于东至县泥溪镇龙溪新城8#、9#、10#、11#楼的房产进行折价或者拍卖的价款享有优先受偿权不予支持。被告欠付原告工程款应当给付，利息从应付工程价款之日计付，双方约定剩余工程款不迟于2017年1月4日全部支付原告，故利息应从2017年1月5日计付；当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本案当事人没有约定工程价款利息计付标准，故原告请求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息,一审予以支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号]第四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，遂判决如下：一、被告东至县团结房地产开发有限责任公司支付原告安徽龙云建设投资集团有限公司工程价款3868146.22元及利息，利息自2017年1月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，限于判决生效后十日内给付；二、驳回原告安徽龙云建设投资集团有限公司要求确认其对被告东至县团结房地产开发有限责任公司拖欠的工程款就位于东至县泥溪镇的龙溪新城8#、9#、10#、11#楼的房产进行折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求；三、驳回原告安徽龙云建设投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38327元，由原告安徽龙云建设投资集团有限公司负担1000元，由被告东至县团结房地产开发有限责任公司负担37327元。团结房地产公司在二审中提出以下证据：第一组，2013年付陈四清工程款明细记录及票据，证明团结房地产公司已付款200万元；第二组，10#、11#楼工程款清单及银行卡流水，证明支付工程款8237166元。龙云建投公司质证认为，上诉人提交的两组证据均不属于新证据，有的在一审已经提交过。该两组证据均不能证明其付款情况，不能达到其证明目的，因为证据中涉及和案外人的经济往来，与本案无关。对于10#、11#楼的工程款，双方在一审已经确认无误，所以应该一审认定的事实为准。团结房地产公司当庭提交《司法鉴定申请书》，申请对案涉工程价款进行鉴定。龙云建投公司认为，本案工程款鉴定没有必要，不同意在二审中进行司法鉴定。一审认为，团结房地产公司提交的两组证据均不能充分证明其支付的工程款项超过一审认定的数额，对两组证据一审不予采纳。关于团结房地产公司申请对案涉工程司法鉴定问题。一审认为，团结房地产公司与龙云建投公司签订的《协议书》第二条已将逾期决算按龙云建投公司上报价作为结算依据进行了约定。因工程造价已经确定，再行鉴定已无必要。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工报告结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，龙云建投公司与团结房地产公司签订的《协议书》中已经确认龙云建投公司已于2015年11月15日将决算报送团结房地产公司。该《协议书》第三条明定，2016年12月20日前将龙云建投公司上报的决算审计结束，如逾期仍未审计结束，未将审计结束通报给龙云建投公司，则以龙云建投公司上报的造价作为结算依据。依照《建设工程施工合同司法解释》规定，本案案涉工程造价无须以司法鉴定的方式予以确认。一审依据龙云建投公司上报的工程造价认定工程总价款符合上述司法解释规定。团结房地产公司上诉称一审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。团结房地产公司上诉称，其已支付8#、9#楼工程款7814950元，支付10#、11#楼工程款远超出7422466元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中对工程款支付的举证责任应由团结房地产公司承担。纵观一、二审团结房地产公司提交的证据，尚不能充分证明团结房地产公司支付的工程款超出一审认定的工程款数额。本院对该项上诉理由不予支持。综上，团结房地产公司的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求不应得到支持。一审认定的事实清楚、证据充分、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费37745元，由上诉人东至县团结房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  许院生审判员  胡少斌审判员  康启林二〇一八年三月八日书记员  夏国栋