新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1664号上诉人（原审被告）:孙国辉，男，汉族，1970年11月6日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人:张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐为成，男，汉族，1969年9月14日出生，无固定职业，现住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：赵志强，男，汉族，1965年7月24日出生，现住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：温辉，新疆博达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆爱迪新能源科技有限公司。原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，董事长。委托诉讼代理人：徐斌，新疆广义律师事务所律师。上诉人孙国辉因与被上诉人徐为成、被上诉人赵志强、被上诉人新疆爱迪新能源科技有限公司、原审被告中太建设集团股份有限公司之间合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2015）阜民初字第2022号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理，上诉人孙国辉及其委托诉讼代理人张春林、被上诉人徐为成的委托诉讼代理人温辉、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下称中太公司）的委托诉讼代理人徐斌到庭参加了诉讼，被上诉人赵志强、被上诉人新疆爱迪新能源科技有限公司（以下称爱迪公司）经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理终结。上诉人孙国辉上诉请求：一、撤销（2015）阜民初字2022号民事判决书第一、二、三项，判决由赵志强、爱迪公司承担或发回重审；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院不允许上诉人申请对被上诉人提供的沥青砂价值进行鉴定，剥夺了当事人的权利，属于程序违法。主要理由：1、法院认为被上诉人与赵志强串通将立方米写成平方米，损害了上诉人孙国辉的利益，还坚持将错就错系用法院的判决支持被上诉人徐为成的”不当得利”；2、新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅、新疆维吾尔自治区发展和改革委员新建表20134号文件《2012年乌鲁木齐地区单位估价总表》序号1665定额编号2-265”沥青稳定碎石喷油机喷油，人工公摊辅撒料厚度5CM”单位100㎡，基价2070.56元（包括人工费267.28元、材料费1650.98元、机械费152.3元）,则涉案沥青砼1220㎡×2070.56÷100㎡＝25260.83元，不到被上诉人徐为成与赵志强1220㎡×260元=317200元的8%，即为相关规定的12.6倍；3、根据法律规定，当事人不服一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉，本案一审将本案上诉期改为可在接到判决书的第二日其十日内提起上诉，显然是篡改法条。二、本案判决认定事实错误，根据被上诉人徐为成与赵志强签订的《协议》内容来看，系由赵志强承建的工程，被上诉人徐为成为其代购，并由业主爱迪公司加盖项目指挥部加盖公章签署意见，因此被上诉人徐为成应当向爱迪公司和赵志强主张，原审判决由上诉人承担缺乏事实和法律依据。同时本案是建设工程施工合同，而不是买卖合同。被上诉人徐为成将砂石料拉到现场还要进行施工，而工程不是合格工程，按照40万元支付显然不当。被上诉人徐为成答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。赵志强是上诉人的项目经理，赵志强不干后，所有的债权债务上诉人都认可，有会议记录可以证实。爱迪公司都认可我方一审提交预算书，孙国辉挂靠在中太公司经营，我认为应当由上诉人承担责任。原审被告中太公司辩称：我公司与徐为成没有任何法律关系，我公司不是本案承担责任适格主体，上诉人在上诉请求中没有关于我公司的上诉请求，故我公司不承担责任。被上诉人赵志强、被上诉人爱迪公司未出庭亦为提交书面答辩意见。原审原告向原审法院提出以下请求：一、判令被告支付垫付款400185元；二、判令被告承担利息99496元。原审法院查明：2011年7月19日，孙国辉挂靠中太公司以该公司名义与新疆爱迪新能源科技有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承建新疆爱迪新能源科技有限公司位于阜康市20万吨/年煤焦油工业示范项目一期工程。2011年7月8日，孙国辉委托赵志强为该工程施工负责人，并授权如下：负责工程施工、决定用工及签订用工合同、决定采购工程所需建筑材料及签订购买建筑材料合同、决定其他与工程施工相关的事项。2011年10月13日，赵志强与原告徐为成签订一份代购协议，协议约定由徐为成为该工程八个油罐基础所需的砂、石子、沥青砂进行代购，双方在协议中对代购材料的规格以及单价进行了约定。2011年11月4日，赵志强与原告对代购材料进行结算，确认原告代购材料价值406885元。2011年11月14日，原告与赵志强、孙国辉进行结算，双方形成结算清单，赵志强、孙国辉在清单上签字，确认欠原告沥青砂406885元、利息20000元、人工费3300元。另查明，中太公司承建新疆爱迪新能源科技有限公司的工程已完工，工程款已结算完毕，孙国辉与中太公司之间的债权债务已履行完毕。原告通过中太公司从孙国辉处领取材料款30000元。原审法院认为：合法的民事权利受法律保护。合同依法成立后双方当事人应当按照约定履行自己的义务并享受权利。根据庭审查明的情况，2011年7月8日，孙国辉与赵志强签订一份委托合同，在合同中孙国辉授权赵志强”负责工程施工、决定用工及签订用工合同、决定采购工程所需建筑材料及签订购买建筑材料合同、决定其他与工程施工相关的事项”，之后2011年10月13日，赵志强与原告徐为成签订一份代购协议，约定由原告为工程代购砂、石子、沥青砂，2011年11月4日，赵志强与原告进行结算，原告代购材料共计406885元。2011年11月14日，孙国辉在结算清单上签字，认可欠原告沥青砂款406885元、利息20000元、人工费3300元。据此可以认定，孙国辉与赵志强之间系委托合同关系，赵志强依照孙国辉的授权与原告签订代购协议、进行结算，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，孙国辉应当承担偿还欠原告材料款406885元、利息20000元、人工费3300元的义务。庭审中，孙国辉抗辩认为，自己已将工程款超额支付给赵志强，赵志强与原告串通将沥青砂由立方米写成平方米，损害自己的利益，原告应当向赵志强主张权利，并以此要求对原告代购材料的价值进行鉴定。原审法院认为，孙国辉与赵志强系委托关系，如果孙国辉认为赵志强因过错给其造成经济损失，可以要求赵志强进行赔偿，但不能以此作为拒绝向原告支付欠款的理由。故孙国辉的抗辩不能成立，其鉴定的要求不予准许。关于原告要求被告中太公司承担给付责任的诉讼请求。原审法院认为，原告与中太公司之间无买卖关系，原告未提交充足证据证实蔡毅、赵志强系中太公司项目负责人，也未提交证据证实蔡毅、赵志强受中太公司的委托参与工程施工。因此，对原告要求中太公司承担偿还欠款的请求，不予支持。原告自认被告已支付材料款30000元，对原告要求被告给付剩余材料款400185元的诉讼请求，予以支持。因孙国辉长期未给原告支付欠款，给原告造成损失，原告将其损失计算为利息，予以支持，但计算方法有误，本院支持其利息为96647元。遂判决：一、被告孙国辉于本判决生效之日起十日内向原告徐为成支付欠款400185元；二、被告孙国辉于本判决生效之日起十日内向原告徐为成支付利息96647元；三、被告中太建设集团股份有限公司、赵志强、新疆爱迪新能源科技有限公司不承担给付责任；四、驳回原告徐为成的其他诉讼请求。二审中，上诉人孙国辉提交以下新的证据：一、新疆市政工程估价表一份。证明：沥青砂的厚度不能低于5厘米，该证据是从公开发行的书中复印的。经质证，被上诉人徐为成称真实性无法确认，证据的标准与我方标准不同。原审被告中太公司称真实性因为是复印件无法确认，与我方无关。因该证据为复印件，本院对该证据的证明力不予确认。二、爱迪公司提供的施工图纸一份。证明：对稳定层的厚度要求是不能低于100毫米。经质证，被上诉人徐为成对真实性认可。原审被告中太公司称因为是复印件，对真实性无法确认，与我方无关。本院对该证据综合认证。三、2012年12月8日的工程审核决算书一份。证明：涉案工程总的造价9.7万余元。经质证，被上诉人徐为成称真实性无法确认，与我们无关。原审被告中太公司称真实性无法确认，未加盖我公司公章，关联性不认可。本院对该证据综合认证。根据上诉人孙国辉的申请，我院委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案工程所使用的砂子、沥青砂、石子的数量及价值（砂垫层的工程量）进行鉴定，新疆诚成工程项目管理有限公司向我院出具诚成造价（2017）0712号工程造价鉴定意见书，结论为：涉案工程所使用的砂子、沥青砂、石子数量（砂垫层的工程量）为242185.18元。该鉴定意见向当事人送达后，上诉人孙国辉与被上诉人徐为成均提出异议。2017年8月10日，新疆诚成工程项目管理有限公司出具诚成造价（2017）0810号复核鉴定意见，结论为：涉案工程所使用的砂子、沥青砂、石子数量（砂垫层的工程量）为130163.63元。经质证，上诉人孙国辉对复核意见没有异议。被上诉人徐为成认为：一、本案系双方对材料的价款和数量均有明确的约定，法院委托鉴定没有依据；二、鉴定机构采用现场开挖的方式不经不科学，还会损害第三方的财产，同时也未征得徐为成的同意。鉴定机构在复核鉴定意见书中推定沥青砂为中粒是沥青从而推定沥青配比的数量不具有客观真实性，因此该鉴定依据不足、鉴定方法不客观、程序违法，其结论不具有有效性。原审被告中太公司认为与其无关，不发表质证意见。本院认证意见：根据被上诉人的陈述，涉案砂子、沥青砂、石子均用于阜康市甘河子镇晋商工业园4个SJ-V-3001A-D煤焦油罐基础和SJ-V3008A-B、SJ-V3009A-B两个稳定汽油罐基础之中，因此鉴于上诉人称被上诉人与赵志强有串通的可能且该鉴定存在鉴定的基础并系我院委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，故对该鉴定复核意见的证明力予以确认。被上诉人徐为成、原审被告中太公司未提交新的证据。本院查明的事实与原审法院一致，对原审查明的事实本院予以确认。另查明，二审中，经鉴定，阜康市甘河子镇晋商工业园4个SJ-V-3001A-D煤焦油罐基础和SJ-V3008A-B、SJ-V3009A-B两个稳定汽油罐基础所使用的砂子、沥青砂、石子数量（砂垫层的工程量）为130163.63元。上诉人孙国辉自愿按照此价款支付。本院认为，本院的争议焦点为1、上诉人孙国辉和被上诉人徐为成的合同关系是买卖还是建设施工程承包关系；2、上诉人孙国辉是否向被上诉人徐为成支付工程款。第一、上诉人孙国辉认为，双方存在建设工程施工合同关系，但根据被上诉人徐为成所提供的2011年10月13日的协议，上诉人孙国辉除对协议反映出的价格有异议外，认可其他内容的真实性，从其内容来看，徐为成系付款代购赵志强承建的八个油罐基础所需的砂、石子和沥青砂，上诉人孙国辉亦认可赵志强系其现场负责管理人员，故据此可认定上诉人孙国辉与被上诉人徐为成系买卖合同关系而非建设工程施工合同关系；第二、上诉人称赵志强与被上诉人恶意串通损害了其利益，对2011年年10月13日的《协议》中的单价及2011年11月14日的《施工工程项目结算清单》中反映的欠款金额均不认可，申请对涉案材料进行鉴定。对此，本院认为，应当准许上诉人的鉴定申请，理由：1、被上诉人认可其代购的砂、石子和沥青砂均用于阜康市甘河子镇晋商工业园4个SJ-V-3001A-D煤焦油罐基础和SJ-V3008A-B、SJ-V3009A-B各2个稳定汽油罐基础之中；2、以上八个罐基础均保存完好，存在鉴定的客观基础；3、上诉人孙国辉的上诉理由主要为被上诉人徐为成与赵志强存在恶意串通的行为，通过鉴定砂、石子和沥青砂用量及价值，可以对是否存在恶意串通的事实进行判断，因此准许上诉人孙国辉的鉴定申请并不违反法律规定。经鉴定，4个SJ-V-3001A-D煤焦油罐基础和SJ-V3008A-B、SJ-V3009A-B各2个稳定汽油罐基础中所使用的砂子、沥青砂及石子的价值（工程量）为130163.63元，上诉人孙国辉亦无异议并同意按照此款支付，本院予以采信。关于被上诉人徐为成所主张的《施工工程项目结算清单》中所反映的利息20000元，因被上诉人徐为成认可该20000元实际属于其垫付工程款后，上诉人孙国辉应向其支付的好处费，因此，该费用不具有合法性，本院对该请求不予支持。三、关于被上诉人徐为成所主张的利息问题。被上诉人徐为成主张2011年11月14日至2014年11月14日期间的利息，根据2011年10月13日的《协议》内容来看，工程款到账后及归还徐为成代购款项（为期一个月内），因此，被上诉人徐为成主张的利息22843.7元（130163.63元×36个月×4.875‰），本院予以支持。第三、关于一审法院将上诉日期写为接到判决书的第二日起十日内提起上诉的问题。对此我院认为，应属原审法院在判决书中出现笔误，考虑在本案中，对各方当事人的上诉权并没有产生实质的影响，因此，对此瑕疵，可以由原审法院通过补正裁定的方式予以纠正。综上，上诉人孙国辉的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百〇七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、撤销阜康市人民法院（2015）阜民初字第2022号民事判决；二、上诉人孙国辉于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐为成支付欠款130163.63元；三、上诉人孙国辉于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐为成支付利息22843.7元；四、被上诉人赵志强、新疆爱迪新能源科技有限公司、原审被告中太建设集团股份有限公司在本案中不承担给付责任；五、驳回被上诉人徐为成原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8796元，二审案件受理费8796元，上诉人孙国辉负担5383元，被上诉人徐为成负担12209元。本判决为终审判决。审 判 长  张进羽代理审判员  李静蓉代理审判员  宋雪倩二〇一七年九月二十六日书 记 员  田宇坤