广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终850号
上诉人（原审原告）：刘海业，男，汉族，1971年7月3日出生，住广州市越秀区,
委托代理人：陈马强，广东金粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市卫生和计划生育委员会。住所地：广州市越秀区东风西路***号。
法定代表人：唐小平，主任。
委托代理人:黎炎锋，该委工作人员。
委托代理人：周芳，广东金领律师事务所律师。
上诉人刘海业因诉被上诉人广州市卫生和计划生育委员会（以下简称广州市卫计委）投诉处理答复一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1960号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘海业因其妻吴红在广东省人民医院（以下简称省人民医院）乳腺科住院后死亡一事，于2015年2月13日向广东省卫生和计划生育委员会（以下简称广东省卫计委）提交《关于“广东省人民医院管理混乱，并安排未取得执业证书的黄菲单独从事医师执业活动（病人危急时还擅离岗位18分钟、且态度恶劣），导致住院患者得不到及时救治而死亡”的投诉书》，投诉请求为：1.对省人民医院管理混乱的行为予以纠正，及其安排尚未取得执业证书的人员从事医师执业的行为予以行政处罚并公示处罚结果；2.责令省人民医院对黄菲在值班期间玩忽职守私离岗位的行为予以处罚并公示处罚结果；3.由贵委员会吊销黄菲的医师执业证书。2015年5月11日，广东省卫计委作出粤卫信复〔2015〕117号《广东省卫生计生委信访回复单》，将刘海业的上述投诉转给广州市卫计委进行办理。2015年5月25日，广州市卫计委作出穗卫群〔2015〕重字106号《医疗纠纷处理告知单》，告知刘海业根据属地管理原则，其反映的问题已转至广州市越秀区卫生和计划生育局（以下简称越秀区卫计局）。2015年6月15日，越秀区卫计局作出越卫函〔2015〕36号《关于刘海业医案建议由贵委转省卫计委调查处理的函》，以刘海业主要反映省人民医院内部管理问题并要求对未取得执业医师证书人员从事医师执业行为予以行政处罚，根据“谁发证、谁主管、谁负责”的原则，建议有关医院内部管理及行政处罚有关问题由广州市卫计委转广东省卫计委处理。2015年7月8日，广州市卫计委作出穗卫函〔2015〕951号《广州市卫生和计划生育委员会关于移送省人民医院吴红医案的函》，告知广东省卫计委因刘海业请求查处的事项所涉及的省人民医院由广东省卫计委发证管理，刘海业的诉求不属于其职权范围，按照“谁发证、谁主管、谁负责”的原则，将吴红医案移送广东省卫计委调查处理。2015年10月8日，广东省卫计委作出粤卫办函〔2015〕508号《关于请对刘海业举报省人民医院医师无证行医等问题调查处理的函》，告知广州市卫计委根据《广东省人民政府关于公布省直部门权责清单（第二批）的决定》（粤府〔2015〕24号）和《广东省人民政府办公厅关于调整省直有关部门职能的通知》（粤府办〔2015〕8号）的规定，原由其行使的相关职能已实行重心下移，由市县实施属地执法，其只负责规范管理、监督指导，因此，将刘海业的投诉举报再次转由广州市卫计委进行调查处理，并由广州市卫计委将查处情况直接告知举报人。同日，广东省卫计委作出粤卫信〔2015〕135号文，告知刘海业原由广东省卫计委行使的相关行政处罚职能已下移至市县实施，其投诉举报的材料已移交广州市卫计委并由其按规定调查处理，并告知查处情况等。2015年10月13日，广州市卫计委以《信访事项转办函》的形式将刘海业的投诉举报转由越秀区卫计局进行办理。越秀区卫计局作出粤卫信复〔2015〕66-2号《关于刘海业信访事项的答复意见》，告知刘海业：1.因有关医疗事故纠纷已诉讼至越秀区人民法院，因此，不再受理有关医疗事故争议方面的问题。2.关于对省人民医院及黄菲进行行政处理的问题，其关于管辖权及相应的职权依据需经进一步请示……。2016年2月22日，广州市卫计委作出穗卫函〔2016〕235号《广州市卫生和计划生育委员会关于办理刘海业投诉举报案件的批复》，告知越秀区卫计局根据相关规定，刘海业反映省人民医院黄菲医师涉嫌无证行医的行政调查和处罚的问题，其将交由广州市卫生监督所负责组织调查处理。2016年3月5日，越秀区卫计局作出《告知函》，告知刘海业，其反映省人民医院医院黄菲无证行医等涉及行政处罚的有关问题，由广州市卫计委负责组织调查处理等。2016年4月20日，广州市卫计委作出穗卫函〔2016〕560号《广州市卫生和计划生育委员会关于协助核查黄菲<医师资格证书>发放情况的函》，向北京市卫生和计划生育委员会（以下简称北京市卫计委）核实黄菲领取《医师资格证书》的具体时间、方式，以及是否存在卫生计生行政部门延期发放《医师资格证书》的情况，是否适用《卫生部关于非法行医有关问题的批复》的情形。2016年4月27日，北京市卫计委作出《北京市卫生计生委关于协助核查黄菲<医师资格证书>发放情况的复函》，函复广州市卫计委：“……因北京市未收到国家卫生计生委专门印制的《医师资格证书》，对2012年医师资格考试合格的考生延迟发放《医师资格证书》，最晚到2014年7月份……”2016年6月30日，广州市卫计委作出穗卫函〔2016〕1055号《广州市卫生和计划生育委员会关于刘海业通知所提事项的答复函》（以下简称《答复函》），告知刘海业：1.……，将你反映省人民医院黄菲无证行医的问题交由我委办理；2.经调查，黄菲具备执业医师资格，经北京市卫计委证实，黄菲在省人民医院执业期间未及时进行执业注册，是由于2012年北京市对医师资格考试合格的考生延迟发放《医生资格证书》的客观原因造成的，符合《卫生部关于非法行医有关问题的批复》（卫政法发〔2007〕185号）中规定“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未取得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执法活动不属于非法行医”的情形，据此，黄菲在省人民医院执业不属于非法行医。上述《答复函》依法送达给了刘海业。刘海业收到后不服，诉至原审法院。
原审另查明，黄菲，男，1986年7月25日出生，分别于2010年7月9日和2012年7月1日取得首都医科大学学士学位和硕士学位。2012年7月20日，黄菲毕业进入省人民医院工作。双方当事人提交的黄菲的《医师资格证书》上显示发证日期为2012年12月18日，《医师执业证书》上显示发证日期为2013年12月30日。
原审再查明，广州市卫计委于2016年3月分别对黄菲、张国淳、杨国暴、翟青等人依法进行了调查询问，并制作了询问笔录。在询问过程中，杨国暴、翟青均陈述2013年12月15日医生方面黄菲是值一线班，且乳腺科病区只有黄菲一个一线值班医生。
原审法院认为：关于黄菲在省人民医院执业期间是否属于非法行医的问题。《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《医师执业注册暂行办法》第二条第一款规定：“医师经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动。”第二条第四款规定：“未经注册取得《医师执业证书》者，不得从事医疗、预防、保健活动。”第四条规定：“凡取得执业医师资格或者执业助理医师资格的，均可申请医师执业注册。”卫政法发〔2007〕185号《卫生部关于非法行医有关问题的批复》规定：“……已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”本案中，黄菲已于2012年12月18日取得《医师资格证书》，并于2013年12月30日取得《医师执业证书》。广州市卫计委为查明事实，向北京市卫计委发出《广州市卫生和计划生育委员会关于协助核查黄菲<医师资格证书>发放情况的函》。根据北京市卫计委作出的《北京市卫生计生委关于协助核查黄菲<医师资格证书>发放情况的复函》，同时结合《卫生部关于非法行医有关问题的批复》的相关规定，从而认定黄菲在省人民医院执业不属于非法行医并无不当。刘海业主张适用卫政法发〔2005〕357号《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》及《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、三百三十六条的规定，认为黄菲的行为构成非法行医的理由不能成立，原审法院不予采纳。
关于刘海业认为广州市卫计委逾期作出《答复函》的问题。刘海业于2015年2月13日向广东省卫计委投诉，广东省卫计委于2015年10月8日作出粤卫办函〔2015〕508号《关于请对刘海业举报省人民医院医师无证行医等问题调查处理的函》，将刘海业的投诉最终转办给广州市卫计委，广州市卫计委于2016年6月30日才作出《答复函》超过合理期限，但逾期作出《答复函》对刘海业的权利不产生实际影响。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，应当确认广州市卫计委逾期作出《答复函》的行为违法。刘海业请求撤销上述《答复函》的理由不能成立，原审法院不予支持。
关于广州市卫计委是否全面答复了刘海业所有投诉请求事项的问题。刘海业于2015年2月13日向广东省卫计委投诉的请求事项为：1.对省人民医院管理混乱的行为予以纠正，及其安排尚未取得执业证书的人员从事医师执业的行为予以行政处罚并公示处罚结果；2.责令省人民医院对黄菲在值班期间玩忽职守私离岗位的行为予以处罚并公示处罚结果；3.由贵委员会吊销黄菲的医师执业证书。本案中，广州市卫计委作出的《答复函》仅对黄菲是否构成非法行医的问题进行了答复，也即对刘海业的第一项投诉请求进行了处理，对其他投诉请求事项并未涉及，属于遗漏处理请求事项。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十二条、第六十九条之规定，判决：一、确认广州市卫计委逾期作出穗卫函〔2016〕1055号《广州市卫生和计划生育委员会关于刘海业同志所提事项的答复函》的行为违法；二、责令广州市卫计委在判决生效之日起六十日内对刘海业2015年2月13日提交的《关于“广东省人民医院管理混乱，并安排未取得执业证书的黄菲单独从事医师执业活动（病人危急时还擅离岗位18分钟、且态度恶劣），导致住院患者得不到及时救治而死亡”的投诉书》中的第二项、第三项投诉请求作出答复；三、驳回刘海业的其他诉讼请求。
上诉人刘海业不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。2013年12月15日，黄菲在无任何具备医师执业证书的医生指导下，单独对患者吴红进行独立的诊断和治疗，最终导致患者死亡，上述行为严重损害了患者的生命权。据悉，黄菲取得《医师执业证书》时间为2013年12月30日，故在2013年12月30日之前，其从事的医疗行为均属于未取得执业医师证书的违法行为。二、原审法院适用法律错误。《执业医师法》第十四条、《医师执行注册暂行办法》第二条均明确规定未取得医师执业证书者不得从事医疗行为，但原审法院以卫政法发〔2007〕185号《卫生部关于非法行医有关问题的批复》否定了上述规定。行政批复属于一种行政管理手段，并不能与国家颁布的法律相抵触。当两者相抵触时，应当适用法律而不应适用行政批复。三、原审判决遗漏请求事项。在向广东省卫计委的投诉请求中还包含要求广东省卫计委对省人民医院的管理混乱行为予以纠正，原审法院并未要求广州市卫计委对此进行答复，属于遗漏处理。综上，请求二审法院：1.维持原审判决第一项判决；2.判令黄菲在2013年12月2日至2013年12月29日期间在省人民医院从事医疗行为属于未取得执业医师证书的违法行为；3.责令广州市卫计委对刘海业2015年2月13日提交的《关于“广东省人民医院管理混乱，并安排未取得执业证书的黄菲单独从事医师执业活动（病人危急时还擅离岗位18分钟、且态度恶劣），导致住院患者得不到及时救治而死亡”的投诉书》中第一项（包含对省人民医院管理混乱的行为予以纠正）、第二项、第三项投诉请求作出答复；4.本案一、二审诉讼费用全部由广州市卫计委负担。
被上诉人广州市卫计委答辩称：一、关于黄菲医生是否属于非法行医问题。我委收到刘海业投诉后，已查明黄菲取得《医师资格证书》的时间是2012年12月18日，北京市卫计委对我委请求协助调查的复函也明确是由于北京市迟延发放《医师资格证书》，才导致黄菲的《医师执业证书》迟发。结合相关事实及法律规定，我委作出认定黄菲医生的执业行为不属于非法行医的违法行为是合法的，原审法院支持我委该项行政行为，有事实和法律依据，不存在任何错误。二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，刘海业的第2项上诉请求属于二审新增请求，且并非针对我委提出，二审法院不应审理。刘海业的第3项上诉请求，原审已作出判决，现因判决尚未生效，我委目前履行缺乏依据。同时刘海业投诉的第一项我委已经作出答复，原审判决也作出认定，对于投诉第二、三项，我委将待判决生效后按判决履行答复义务。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《卫生部关于非法行医有关问题的批复》（卫政法发〔2007〕185号）规定：“你厅《关于非法行医有关问题的请示》（甘卫法监函〔2007〕15号）收悉。经研究，现批复如下：已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”本案中，广州市卫计委在接受刘海业的投诉后，经调查询问、发函核实，查明黄菲于2012年12月18日取得《医师资格证书》，于2013年12月30日取得《医师执业证书》，而黄菲《医师执业证书》的迟发是北京市迟延发放《医师资格证书》的客观原因所致。遂根据上述法律及批复的相关规定，认定黄菲在省人民医院执业不属于非法行医，并无不当。原审法院经审查被诉的《答复函》，已对广州市卫计委逾期作出《答复函》的行为确认违法，并责令广州市卫计委对刘海业的第二、三项投诉请求限期作出答复。因此，刘海业上诉请求判令黄菲在省人民医院从事医疗行为属于违法行为，对其第一、二、三项投诉请求作出答复，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。刘海业的上诉主张不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人刘海业负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 军
审判员 谭建军
审判员 陈作斌
二〇一七年七月二十四日
书记员 李梦瑶