辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终1422号
上诉人（原审原告、反诉被告）：渤海船舶职业学院。
法定代表人：高文良，该学院院长。
委托诉讼代理人：刘军。
委托诉讼代理人：邵英魁，辽宁斯特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭佳乐。
委托诉讼代理人：杨如纲，辽宁义帆律师事务所律师。
上诉人渤海船舶职业学院（以下简称渤船学院）因与被上诉人郭佳乐合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人渤船学院的委托诉讼代理人刘军、邵英魁、被上诉人郭佳乐及其委托诉讼代理人杨如纲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渤船学院上诉请求：撤销一审判决，发回兴城市法院重审或者撤销一审判决二、三、四、五项，改判投标保证金10万元归渤船学院，郭佳乐承担违法占用期间实际发生的水电暖费用、承担一二审诉讼费和邮寄送达费。事实和理由：一审判决认定事实错误。第一是错误认定“渤船学院和郭佳乐应在中标通知发出之日起三十日内订立合同，渤船学院作为招标人，应按法律规定与中标人签订合同，但双方至今未订立，渤船学院方对此应承担责任”，事实是郭佳乐中标后拒不履行缴纳承包租金义务，侵占渤船学院浴池拒不交还。招标文件约定郭佳乐缴纳承包金义务在先，没有签订合同是郭佳乐不履行约定义务造成的，应由郭佳乐承担违约责任。第二是错误认定“中标人郭佳乐在收到此通知后，向渤船学院提出建议，渤船学院对此未作出反馈”，事实是郭佳乐多次提出非分要求，因与招标文件和法律规定不符，遭到渤船学院拒绝。第三是错误认定“渤船学院2015年10月16日将学生浴池交付郭佳乐试营业，双方未约定试营业的期限”，郭佳乐以配合装修为名获得浴池钥匙，以试验设备功能占有房屋和设备，渤船学院没有要求郭佳乐试营业。第四是错误认定“郭佳乐从2015年10月16日至2016年11月30日共计购买517125元温泉水，购买并安装浴池所需设备及附属用品费用114390元”，郭佳乐没有向法庭提供正规发票，不能证明实际购买温泉水的事实，也不能证明购买的温泉水仅用于渤船学院浴池。郭佳乐购置设备及附属用品未经渤船学院认可和评估，数量价款不清。第五是错误认定“浴池所使用的一卡通设备由渤船学院进行采购，在试营业期间多次出现故障，屡次修理也未解决，给郭佳乐造成损失，一卡通的充值由渤船学院负责收取”。一卡通设备由学院进行采购，属于学院财产，郭佳乐使用期间损坏应当赔偿。一审判决适用法律不当，片面适用《中华人民共和国招标投标法》，把违法的责任强加给渤船学院。一审法院审理本案用了近一年的时间，任由郭佳乐非法侵占国有财产，程序违法。
郭佳乐辩称：渤船学院的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
渤船学院向一审法院起诉称：渤船学院迁入新校区后，采取竞标方式对外发包位于渤船学院后勤服务楼一侧第2-3层的学生整体浴池，投标保证金10万元。招标文件和招标方案公布后，28家单位和个人参与竞标，最终郭佳乐以葫芦岛市连山区兴工街新城大众浴池名义中标获得签约并获得学生浴池钥匙。郭佳乐中标后，应当在中标10日内与渤船学院签订承包合同，但其以改进设施为由拖延签约时间，承包合同至今尚未签订。郭佳乐凭借实际占有学生整体浴池的优势条件，自2015年10月16日开始以试营业为名经营渤船学院浴池，渤船学院多次催促签订承包合同，郭佳乐提出增加经营项目、改变经营方式等无理要求拒绝签订合同。渤船学院认为，郭佳乐不履行签约和缴纳承包费义务系根本性的违约行为，合同目的不能实现，故诉至法院，请求判令郭佳乐立即交还学生整体浴池1250平方米，并承担违约金10万元及本案的诉讼费。
郭佳乐向一审法院反诉请求：1、判令渤船学院退还郭佳乐自2015年10月16日至2017年1月10日止的购水费用517125元；2、判令渤船学院退还郭佳乐按渤船学院要求购买并安装浴池所需设备及附属用品费用114390元；3、判令渤船学院退还郭佳乐缴纳的保证金及招标报名费合计100500元，并从2014年10月16日至给付之日止按银行贷款利率给付利息；4、判令渤船学院支付郭佳乐在试营业期间雇佣保洁员、临时工工资157120元；5、判令渤船学院学生浴池招标方案第四项第7条即“中标后交足一年的承包费后，方可签订合同”显失公平原则，违反了《合同法》第三条、第五条法律规定；6、判令渤船学院承担反诉费用及律师代理费。事实和理由:一、渤船学院不履行合同义务，应承担违约责任。郭佳乐于2014年6-7月按渤船学院口头提出的浴池招标意项（即由中标者投资装修，投标人需带制作的装修方案及3D效果图参与竞标）投入1万元制作了以上资料，并交纳了10万元的履约保证金。因渤船学院提供的场所质量及消防设施未经验收，是毛坯房（于2016年8月进行消防验收）。渤船学院向社会公布“浴池装修工程招标方案”，口头承诺3个月内装修完毕，交付正常经营。二、郭佳乐中标后至今在对浴池进行装修，不但没有违约，还垫付了资金。三、渤船学院以浴池房屋结构及消防没有经有关管理部门验收为由，未采纳郭佳乐于2014年11月24日、11月27日以书面形式汇报给渤船学院关于《浴池不适用一卡通管理》、《关于浴池装修几点事项要求》即简易增加泡澡及增大桑拿房电线型号、主供冷、热水管线、淋浴设施使用304白钢材质等建议要求下，渤船学院没有与郭佳乐达成有关事项的协议。对试营业时间也未约定。但在渤船学院方领导主持下，于2015年10月16日宣布开始试营业。在试营业期间，因渤船学院提供的浴池设施、设备反复发生各种故障及洗浴用冷水设备不完善，以及一卡通转款机出现被盗刷。在浴池没有形成整体浴池规模，未签订合同状态下，要求郭佳乐以试运行营业方式自垫付资金对浴池进行检测，不是郭佳乐应尽的义务，而是受渤船学院之托。郭佳乐在试营业中，没上浴池其他各项经济收入项目，渤船学院至今因一卡通反复出现故障还没有完全解决，没有告知郭佳乐停止试营业，也没有向郭佳乐出示签订合同文本及签订合同要求。2015年12月29日渤船学院给郭佳乐下达依据招标方案“先交费，再签订合同”的通知，因违反《合同法》是无效的通知，不能视为停止运行营业的告知行为。
一审法院查明：渤船学院于2014年8月13日公开发布《渤海船舶职业学院学生浴池招标文件》。该《文件》包括承包期限、报名条件、投标须知、报名、评标办法及中标规则、开标及评标。郭佳乐作为投标人报名参加了竞标。2014年8月18日向渤船学院交付保证金10万元和报名费500元。渤船学院于2014年8月19日经过现场唱标与评标，最终郭佳乐以葫芦岛市连山区兴工街新城大众浴池名义中标。双方约定学生浴池由渤船学院进行装修以及提供浴池内部的相关设备。渤船学院在2015年10月16日将学生浴池交付给郭佳乐进行试营业，双方未约定试营业的期限。渤船学院于2015年12月19日给郭佳乐送达一份《通知》，其内容为“渤船学院在12月24日上午召开了院长办公会议，就渤船学院浴池的相关问题研究决定如下：1.要求中标方在2016年1月15日前向渤船学院交纳浴池承包金105万元，后与渤船学院签订浴池经营合同，如逾期不交，视为自动放弃中标。2.渤船学院及中标方均要以招标文件为依据。郭佳乐收到此《通知》后，向渤船学院提出建议“1.完善浴池与洗浴有关设施，增加服务项目。2.改变经营方式，合理收费。3.在浴池范围内扩大增加经营范围，补偿高损。”而后，渤船学院对此未作出反馈。郭佳乐对该浴池经营至今。经营期间的温泉水由郭佳乐负责购买，从2015年10月16日至2017年1月10日共计购买517125元温泉水。学生使用渤船学院要求的一卡通进行消费支付，一卡通的充值由渤船学院负责收取。在此期间，郭佳乐从渤船学院支取50000元用于购买温泉水。郭佳乐在经营渤船学院学生浴池期间，一卡通设备多次出现故障，渤船学院负责对故障设备进行更换，但依然存在故障。消防主管部门要求对浴池进行消防整改，并于2016年8月进行整改并验收。另查，渤船学院诉至法院前，双方未签订合同。
一审法院认为，渤船学院将浴池的经营权以公开招标的方式确定经营者，郭佳乐作为中标人向渤船学院缴纳了保证金10万元。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”渤船学院于2014年8月19日确定中标人为郭佳乐，直至2015年10月16日，渤船学院将浴池交付给郭佳乐，要求其进行试运营时也未签订合同。渤船学院和郭佳乐应在中标通知发出之日起三十日内订立合同，渤船学院作为招标人，应按法律规定与中标人签订合同，但双方至今未订立，渤船学院对此应承担责任。渤船学院诉请要求郭佳乐立即交还学生整体浴池1250平方米，渤船学院作为浴池的所有人，对其享有占有、使用、收益、处分的权利，在双方不能继续履行招投标的内容时，渤船学院有权要求郭佳乐将浴池交还，符合法律规定，故对此诉请，一审法院予以支持。渤船学院诉请要求郭佳乐承担违约金10万元。郭佳乐在中标后按渤船学院要求缴纳10万元保证金，但未签订合同的责任应由渤船学院承担。对于渤船学院的诉请无法律及事实依据，故一审法院不予支持。郭佳乐要求渤船学院退还自2015年10月16日至2017年1月10日止购水费用517125元。根据渤船学院招标的目的是由中标人中标后签订承包合同，中标人对浴池进行经营，其应承担自负盈亏的风险。郭佳乐在浴池试运营开始至今，浴池一卡通的钱款由渤船学院负责收取，且渤船学院与郭佳乐从未对钱款按时结算。郭佳乐未从中获利，且对浴池投入资金用已浴池的正常运转。浴池所使用的一卡通设备由渤船学院进行采购，在试营业期间多次出现故障，屡次修理也未解决，给浴池经营者郭佳乐造成损失。郭佳乐在经营期间从渤船学院支取50000元用于购买温泉水，其实际购水费用为467125元。故郭佳乐的诉请有事实依据，一审法院予以支持。郭佳乐诉请按渤船学院要求购买并安装浴池所需设备及附属用品费用114390元。其中包括浴池附属设施、注水简易房安装以及报名时按学校要求制作的3D设计图等费用。制作的3D效果图是在投标时按招标单位针对所有欲投标单位及个人提出的竞标要求，竞标前对竞标结果的无法预测，故该项支出仅是进入竞标的前提条件，故该笔费用支出应由郭佳乐自行承担。其余104390元，系郭佳乐在对学生浴池试运营期间，为了试运营的需要，对学生浴池进行的物品添加，也是更好的为学生服务所增加的设备及物品，因双方未签订承包合同，亦均无意向继续完成招投标的目的，待郭佳乐撤离后，所添置物品应保留在学生浴池内，故渤船学院应支付相应的费用，故郭佳乐该项诉请，一审法院予以支持。郭佳乐要求渤船学院退还其缴纳的保证金及招标报名费合计100500元，并从2014年10月16日至给付之日止按银行贷款利率给付利息。报名费系投保单位按招标单位发布的招标公告要求进行报名时所交纳的费用，对中标结果及所涉及的利益无关，故该笔支出理应由郭佳乐负责。郭佳乐缴纳的10万元保证金，是其中标后，为更好的履行中标后的相关事项所缴纳的，系保护招标人因中标人恶意不履行合同后造成相关损失的保证。本案中，招标人向中标人发出中标通知书后，应在30日内签订合同，但渤船学院方在法定期限内未签订合同，渤船学院应承担责任，故该笔费用应由渤船学院退还给中标人郭佳乐。郭佳乐要求渤船学院支付浴池试营业期间雇佣保洁员、临时工工资157120元。浴池经营需要人员进行管理及维护，该项支出确实存在。郭佳乐经营期间未达到中标的目的而从中获利，其相应支出也应由渤船学院负责，但由于郭佳乐提供的证据无法证明确切数额，待其有确实证据证明该项支出时，可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郭佳乐于本判决生效之日起十日内将学生浴池交还给渤船学院；二、渤船学院于本判决生效之日起十日内给付郭佳乐购买温泉水费用467125元；三、渤船学院于本判决生效之日起十日内给付郭佳乐购买浴池所需设备及附属用品费用104390元；四、渤船学院于本判决生效之日起十日内退还给郭佳乐履约保证金100000元；五、驳回本诉原告渤海船舶职业渤船学院其他诉讼请求；六、驳回郭佳乐其他诉讼请求。本诉案件受理费2300元，由郭佳乐负担；反诉案件受理费6195元，由郭佳乐负担1548元，渤船学院负担4647元。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是招标人渤船学院与中标人郭佳乐未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的责任应由哪方承担？本案中，渤船学院于2014年8月19日确定中标人为郭佳乐后，应当在三十日内与郭佳乐订立书面合同，可直至2015年10月16日渤船学院将浴池交付给郭佳乐试运营时仍未签订书面合同，违背了《中华人民共和国招标投标法》的规定，因此一审法院认定渤船学院对此应承担责任并无不当。郭佳乐按照招标文件的要求提交10万元履约保证金，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息，本案不存在中标人郭佳乐无正当理由不与招标人渤船学院签订合同的情形，故渤船学院应退还郭佳乐投标保证金。郭佳乐在经营渤船学院浴池期间购买的设备和附属用品归渤船学院所有为宜，由渤船学院支付郭佳乐购买设备和附属用品费用104390元。因郭佳乐经营渤船学院浴池期间，郭佳乐负责购买温泉水，渤船学院负责收取洗浴费用，一直未与郭佳乐进行结算，故渤船学院应将购买温泉水费用467125元给付郭佳乐。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7560元，由渤海船舶职业学院承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑广卫
审判员 周 萍
审判员 王艳春
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘忠伟
本判决援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。