浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第836号
上诉人（原审被告）温州中福机电安装工程有限公司，住所地：乐清市柳市镇大兴西路387号。
法定代表人：陈爱，该公司经理。
委托代理人：李雪品，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桂诗林。
委托代表人：张亚非，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人温州中福机电安装工程有限公司因与被上诉人桂诗林承揽合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2010）温乐柳商初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月8日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员方飞潮、胡俊参加评议的合议庭对本案进行了审理。合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年2月14日原告桂诗林与被告温州中福机电安装工程有限公司签订建筑安装工程合同，合同约定坐落于上海宝山区的宝临电气集团有限公司友谊路基地中央空调安装工程由被告承包给原告安装，被告提供设备、材料、图纸等，原告包人工费施工，开工时间为2008年2月15日，初安装完工期为2008年5月5日，合同还约定工程量为图纸范围的所有内容，工程总价暂定为238000元，若增加工程量则原告应按照被告的要求给予施工并约定了增加工程量的结算标准。被告施工过程中因消防验收而拆装、整改、增加设备、产品质量不合格进行更换等等增加了相应的工程量，经原告项目负责人冯某的确认增加工程量的工程款为62325元，期间，被告温州中福机电安装工程有限公司已支付工程款209118元，尚欠91206.8元没有支付。
原审原告桂诗林诉称：被告温州中福机电安装工程有限公司系乐清市从事空调安装的专业公司，经过中间人龚木荣的介绍，2008年2月14日原告与被告达成建筑安装工程合同，合同对工程名称、地点、工程内容、范围、双方权利义务关系、合同造价及结算均进行了约定，原告承包的施工工地即上海宝临电气集团有限公司友谊路基地中央空调安装工程于2008年4月24日安装完毕，被告方于2008年8月20日与上海宝临电气集团有限公司已全部结算完毕达250多万，但被告却迟迟不给原告承包款，导致合同约定价款238000元及增加工程量价款99505元，除被告已支付的209118.2元外，尚欠原告128386.8元没有支付。现请求判决：被告温州中福机电安装工程有限公司支付原告桂诗林安装工程款128386.8元并承担诉讼费用。
原审被告温州中福机电安装工程有限公司辩称：1、原告诉称不是事实，原、被告签订合同后，原告没有按期（2008年5月5日）完工而是拖延到2008年7月25日且无故停工，给被告造成重大损失，故被告对原告违约所造成的损失保留向其追偿权利。2、原告诉称的增加工程量及价款99505元不事实，合同明确约定若因设计变更而增加工程量要通过书面形式确定，而原告诉称的增加工程量实际已包含在合同约定的项目中，且原告提供的六张所谓的增加工程量没有经过被告方的签字确认，应不予支持，另外原告自称按期完工却又诉称有工程量增加，这是完全不可能的。3、被告除原告自认的已支付209118元外，另外又陆续支付了部分工程款，合计285118元，故原告应返还已多支付的款项。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
一审审理期间，鉴于原、被告对工程有无增加工程量、工程款的结算结果意见不一，原审法院征得双方同意后，双方同意提交司法鉴定，并表示一定配合司法鉴定机构提交所需材料进行鉴定，但鉴定机构回函因双方没有按要求提供上海宝山区的宝临电气集团有限公司友谊路基地中央空调安装工程有关图纸及资料导致无法鉴定。同时，法庭就本案询问原告兄弟桂某、被告的项目负责人冯某，反映冯某对于原告施工的项目进行过签字确认以及原、被告双方已进行结算的事实。
原审法院认为，原告桂诗林与被告温州中福机电安装工程有限公司之间承揽合同关系依法成立而且有效，被告未依约按期支付安装工程款，已侵犯了原告的合法权益。故原告要求被告安装工程款的理由充分，符合法律规定，本院予以支持。但对于原告诉称的增加工程量部分，经被告方项目负责人冯某的明确确认部分，本院予以认定。被告主张不仅履行了支付工程款的义务而且还多支付了81000元，做为工程承包人应提供完整的施工图纸、支付工程款的帐册，用以证明自己承包给原告的工程总量、已支付的款项，而不是以零星的领款收据、银行存款凭单证明自己超额支付的款项，即被告对自己的主张没有提供确凿、完整的证据予以印证，属举证不能；对于被告在审理过程中对自己亲自所为的事实却以“不知道”、“不知情”等言语回答以及不配合鉴定机构的行为，视为拟制的自认，故本院对被告的相关辩解不予采信。据此，根据公平原则和诚实信用原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告温州中福机电安装工程有限公司支付原告桂诗林工程款91206.8元。限被告于本判决生效后十日内清偿，款交本院柳市法庭转付。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2870元，由原告桂诗林承担790元，被告温州中福机电安装工程有限公司承担2080元。
上诉人温州中福机电安装工程有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：1、一审判决对工程量的认定是错误的。2、一审判决对上诉人已支付工程款的数额认定是错误的。补充一点，2008年3月29日还有13000元转帐金额，被上诉人工程款清单中没有这一笔。3、被上诉人在合同履行过程中存在过错，应承担赔偿责任。
被上诉人桂诗林进行答辩，称：1、通过冯某在对原始的单据进行签字的内容上可以发现，签字单据的内容明显表明属于“增加的、改装的”等内容，足以证明冯某签字的证据不包括在原合同范围内，属于增加的内容。2、关于支付工程款的数额认定问题，上诉人作为一个正规的公司，就给被上诉人多少款项应提供具体的帐目清单，每笔款项的细帐，而不能就双方发生业务期间几笔零星的小帐单以此来认定向被上诉人多支了工程款。一审中法院根据公平和诚实信用原则要上诉人举证，上诉人未进行举证，不提供有关帐目和清单，因此其诉称的超额支付81000元没有事实依据，不能采信。3、关于在合同履行中被上诉人是否存在过错的问题，我方认为被上诉人严格履行了合同，并提前完成了合同，但考虑到多方面关系，没有要求支付奖励，而仅要求支付我方的血汗钱。4、我方起诉的标的经过冯某签字的部分，我方确认的是99505元，但一审经过审核，应第六页部分的人工费22000元及第五页部分的数额待核实的部分、第四页面积待检查，第三页数额待核实的部分全部予以去掉，客观上已损害了被上诉人的利益，但我方没有上诉，一审对证据的审核是客观和严格的。
在二审指定的举证期限内上诉人温州中福机电安装工程有限公司提供如下证据：1、九张工程竣工图纸，要求法院根据图纸的内容，确定工程总量。2、银行转帐信息查询，证明2008年3月13日上诉人向被上诉人转帐10000元，2008年3月29日转帐13000元，两笔总计23000元，被上诉人漏算在已收的款项中，我方已付被上诉人的款项为232118元。
被上诉人桂诗林发表质证意见：证据1，上海宝临电气集团的竣工图纸不足以说明当时双方签订合同时的图纸状况，上诉人的签字不属实，是上诉人与案外人结帐时所用。这个是竣工图纸，不是施工图纸。对这个图纸真实性有异议，没有我方签字，我方不予认可。上诉人提供这样的图纸要求对价值进行鉴定，不符合本案的实际情况，对于决算的形式和数额已进行了约定，无法对市场价格进行核定。证据2，银行流水帐信息查询，上面没有桂诗林的签字，是上诉人自己所作的，不能约束被上诉人方，不能作为证据使用，不能证实这个钱给了桂诗林。
本院认为，关于证据1，对工程量的司法鉴定问题，一审法院已经启动审计程序，由于当事人双方没有按要求提供安装工程有关图纸及资料导致无法鉴定，应视为当事人自愿放弃申请鉴定的权利。故一审法院结合证人桂某、冯某证言以及经冯某与被上诉人对增加工程量进行签字确认结算的事实予以认定，符合民事诉讼证据规则。上诉人在二审期间申请审计不符合程序规则，本院不予支持。证据2，银行流水帐信息查询单反映款项来往情况，由于上诉人没有提供确凿、完整的账册等证据加以印证，无法证明漏算款项的待证事实，本院不予确认。
被上诉人桂诗林未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院经审理认为，原审法院认定双方当事人之间承揽合同关系依法有效成立，被告未依约按期支付安装工程款余款以及增加工程量的款项属于违约，故判令上诉人温州中福机电安装工程有限公司支付被上诉人桂诗林工程款91206.8元，事实清楚，证据确凿充分，本院予以支持。上诉人温州中福机电安装工程有限公司关于原审法院对涉案工程量增加的事实认定、多付工程款以及对方在履行合同中存在过错，应承担赔偿责任的上诉理由与事实不符，且未提供相关证据加以证明，对此应承担举证不能的不利后果。故上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2870元，由上诉人温州中福机电安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 胡 俊
审判员 方飞潮
二〇一〇年十一月十九日
书记员 郑 琳