四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终1137号
上诉人（原审原告）：伍一平，男，1966年9月2日出生，汉族，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：何官德，巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：四川大西南工程建设开发有限责任公司。住所地：成都市。
法定代表人：曾令生，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：张伟，男，生于1962年7月21日出生，汉族，大专文化，四川大西南工程建设开发有限责任公司巴中市体育中心项目项目经理，住成都市温江区。
委托诉讼代理人：纪洪政，男，生于1969年7月24日，汉族，大学文化，四川大西南工程建设开发有限责任公司法务部门员工，住四川省通江县。
上诉人伍一平因与被上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理本案。上诉人伍一平及其委托诉讼代理人何官德、被上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司的委托诉讼代理人张伟、纪洪政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伍一平上诉请求：撤销巴州区人民法院(2017)川1902民初1646号民事判决第一条；依法改判被上诉人支付下欠上诉人工程款2090890元及利息和追收费用（含保�费）；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案上诉人与被上诉人是施工劳务分包合同关系，上诉人与案外人伍飞是雇佣关系，二者不是同一法律关系，一审已经作出认定，被上诉人辩称案外人伍飞与上诉人是合伙关系缺乏证据和事实；施工劳务分包合同约定上诉人伍一平与被上诉人大西南工程开发有限公司是合同相对方，是签约主体。上诉人承揽被上诉人的工程项目应获得的工程款应由上诉人收取，被上诉人不应将其中100万元支付与本案无关的案外人伍飞；当案外人伍飞谎称上诉人的建行的账户存在故障，被上诉人（张伟）应当核实却没有进行核实，也未告知上诉人。被上诉人存在明显过错。上诉人虽与被上诉人对工程价款进行结算，结算中载明100万元的工程款支取问题，但上诉人至今未收到争议的这100万元。二、适�法律错误处理不当。上诉人与被上诉人在合同中虽未明确工程款支付方式，但双方在实际履行合同过程中形成的交易习惯是：互相通过建行转款。1、上诉人按照合同约定在合同签订后通过自己的建行卡62XXXXXXXXXX账号直接转入被上诉人的建行账户20万元的合同保证金，2016年7月20日被上诉人合同甲方代表张伟签字出具收条。2、从上诉人提供给一审法院的对公活期存款交易明细报表能够证实，被上诉人在2017年1月10日通过建行给上诉人建行卡62XXXXXXXXXXX账号转出第一笔工程款、护筒、清孔钻头、前期人工工资及生活补贴、退还的合同保证金，合计1288605、24元；被上诉人在同一天分三次转账，一笔金额为288605、24元、二笔金额为500000元、三笔金额为500000元，经办人仍是该项目的负责人张伟。根据双方已经形成的交易习惯，被上诉人在2017年2月22日给上诉人转第二笔工程款100万元应该继续转入上诉人的建行卡62XXXXXXXXXXXX账号，张伟是明确知道的不应转给案外人。因为上诉人从没授权案外人代为领取在被上诉人处的工程款，在与被上诉人往来交易中从未变更过银行及账号。一审未适用《中华人民共和国民法总则》第十条、《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，错误。被上诉人在2017年2月22日将诉争的100万元在未经上诉人授权和知晓的情况下转给案外人的行为已明显违背双方的交易习惯，其过错责任应由被上诉人自行承担。
被上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南建司）辩称：上诉人称没有委托案外人伍飞代为领取上诉人的工程款的理由不成立。伍飞既然是工地负责人，履行了合同义务，就是法律意义上的委托行为，当然包括领取工程款。否则，案外人伍飞不能与被上诉人进�阶段性结算、终结性结算及收取工程款结算款。在3月7日的终结性结算中，上诉人将伍飞领取的100万元纳入已付款进行结算，故应当认定这100万元是上诉人已领取的工程款。故一审判决正确，应予驳回。
一审法院认定事实：原告伍一平系案外人伍飞幺爹。2016年9月28日，被告大西南建司将承包的位于巴中市经济开发区巴中市体育中心项目工程中的钻孔桩施工任务分包给原告（乙方），并签订《钻孔桩施工劳务分包合同》，约定：工期60天，工程完工三个月支付全部工程款。张伟代表被告大西南建司在甲方处签字盖章，原告伍一平在乙方处签字。2016年11月中旬，原告入场施工并委派其侄子伍飞在现场负责实际施工，工程于2017年2月26日完成。2017年1月5日，张伟代表被告大西南建司与案外人伍飞达成《旋挖施工班组2016年12月结算单》，�告大西南建司及张伟在甲方及备注上分别加盖公司印章和签名，伍飞在乙方处签名；1月10日，案外人伍飞向被告大西南建司出具收条两张，分别写道“今收到大西南工程开发有限公司（巴中体育中心项目）张伟已付工程款881155.24元，大写（捌拾捌万壹仟壹佰伍拾伍块贰肆圆），护筒20000元大写（贰万元），清孔钻头34000元（叁万肆仟元整）。前期人工工资及生活补贴153450元（壹拾伍万叁仟肆佰伍拾元整）收款人伍飞”，“今收到大西南工程开发有限公司（巴中体育中心项目）张伟退还旋挖钻机保证金200000元（贰拾万元）收款人伍飞”。2月9日，被告与伍飞达成《旋挖施工班组2017年1月结算单》，张伟在甲方处签名并加盖公司印章，伍飞在乙方处签名；2月22日，被告大西南建司分两次将100万元打入伍飞建行账户62XXXXXXXX�备注“工程款”。同日，伍飞向被告大西南建司出具收条一张“今收到大西南工程建设开发有限责任公司（巴中体育中心项目）张伟已付工程款97.65万元。大写（玖拾柒万陆仟圆整）。实支付100万元。支付24000元修理费用、工程款支付97.6万元。”；3月7日，被告大西南建司代表张伟与案外人伍飞、原告伍一平达成《旋挖施工班组2017年2月结算单》“六、本工程总结算金额为：第一次结算1258793.20元；第二次结算金额：1186599.98元；第三次结算金额：502652.71元，合计结算金额：2948045.89元，以支付1857155.24元，应支付工程款1090890.65元******”。张伟在甲方处签名并加盖工程印章，原告伍一平、案外人伍飞在乙方处签名。
案外人伍飞出具的收条中总共实际收到100万元，案涉其他工程款及退还的保证金20万元均是由原告伍一平收取。审理中，被告大西南建司已支付工程款1857155.24元，其中向原告伍一平支付857155.24元，向案外人伍飞支付100万元。原告伍一平认为没有委托伍飞收款，伍飞不能代替自己收取工程款，被告大西南建司提供证人证言认为伍飞与原告伍一平系合伙人并且构成表见代理，伍飞可以代替原告伍一平收取款项。原告伍一平对被告大西南建司提供的2017年1月5日以及2017年2月9日两次结算不予认可，认为被告大西南建司提供2017年3月7日结算单上“乙方伍飞”系后来自行书写，不予认可伍飞的签字，但对上面书写的“伍一平”并未提出异议，并陈述主张权利的依据为2017年3月7日达成�结算，由于被告大西南建司向案外人伍飞支付100万元而未向原告伍一平支付，所以要求在2017年3月7日确定的应付款1090890.65元加上100万元，故诉请主张工程款为2090890元，对于工程款尾数0.65元当庭予以放弃。
一审法院认为，合法的合同关系应受法律保护。原告伍一平与被告大西南建司签订的《钻孔桩施工劳务分包合同》，因伍一平系自然人，并不具有相应的建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应于支持”。案涉工程已通过验收结算，原告伍一平要求被告大西南建司支付下欠工程款，本院依法予以支持。庭审中原告伍一平认为案外人伍飞系其委派到案涉工程现场的负责人，否认案外人伍飞分别于2017年1月5日以及2017年2月9日与被告大西南建司达成的结算，但原告伍一平亲自签字认可的2017年3月7日结算中第六项明确对2017年1月5日以及2017年2月9日的结算进行了确认，并明确写明应付工程款为1090890.65元。即原告伍一平对被告大西南建司向案外人伍飞打款100万元工程款的事实予以了追认，对原告伍一平认为案外人伍飞不能代替其收款的理由，本院依法不予采信。对原告伍一平要求被告大西南建司支付超过1090890元的诉求，因无事实和法�依据，本院依法不予支持。原告伍一平要求被告大西南建司按照银行贷款利率从2017年5月27日起支付资金利息，原、被告最后一次结算是2017年3月7日，原告伍一平要求自2017年5月27日起计算利息系自行处分诉讼权利，本院予以准许，故认定为：从2017年5月27日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。原告伍一平要求被告大西南建司支付为追收交通费、生活费、食宿费等共计20000元，并未向本院提交有效证据予以证明，根据证据规则，本院依法不予支持。被告大西南建司提供证人证言抗辩案外人伍飞与原告伍一平系合伙关系，对此原告伍一平当庭予以否认，因该证人证言并不能有效证明伍飞与原告伍一平系合伙关系，根据证据规则，本院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条，第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告四川大西南工程建设开发有限责任公司在本判决生效后十日内向原告伍一平支付下欠工程款1090890元及资金利息，资金利息的计算方式为：自2017年5月27日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。二、驳回原告伍一平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费23680元，由原告伍一平负担10000元，由被告四川大西南工程建设开发有限责任公司负担13680元。
经二审审理查明，上诉人于2016年6月28日与被上诉人就钻孔桩施工工程分包业�原签订《钻孔桩施工劳务分包合同》后，即上诉人按照合同约定于当年7月20日通过自己的建行卡62XXXXXXXXX账号直接转入被上诉人的建行51XXXXXXXXXX账户20万元的合同保证金，同日，被上诉人合同甲方代表张伟签字出具收条。2016年9月28日，被上诉人大西南建司（甲方）将承包的位于巴中市经济开发区巴中市体育中心项目工程中的钻孔桩施工工程分包给上诉人伍一平（乙方），又签订《钻孔桩施工劳务分包合同》。约定：工期60天，第3条9.工程款支付：按业主的支付同步，每月20号按月计量已完的合格的监理工程师签字认可的工程量，次月结算已结算工程量工程款的70%，工程完工后三个月内支付全部工程款。被上诉人大西南建司张伟在甲方处签字盖章，上诉人伍一平在乙方处签字。但2016年7月20日转入的20万元仍为合同保证金。
2016年11月中旬，上诉人伍一平入场施工，并委派案外人其侄子伍飞在现场负责实际施工，该工程于2017年2月26日完成并经甲方监理工程师验收合格。
2017年1月5日，张伟代表被上诉人大西南建司与案外人伍飞达成《旋挖施工班组2016年12月结算单》：完成合同金额1258793.2元，按合同应支付工程款为：1258793.2元*70%=881155.24元。同时张伟在该结算单上注明：保证金200000元，护筒20000元，清孔钻头34000元，在本次工程款支付时一并支付给乙方。被上诉人大西南建司及张伟在甲方及备注上分别加盖公司印章和签名，伍飞在乙方处签名；1月10日，被上诉人大西南建司张伟通过建设银行账户51XXXXXXXX向上诉人伍一平转入保证金288605.24元、支付劳务费500000元、500000元。同日，案外人伍飞向被上诉人大西南建司出具收条两张，分别写道：今收到大西南工程开发有限公司（巴中体育中心项目）张伟已付工程款881155.24元、护筒20000元、清孔钻头34000元、前期人工工资及生活补贴153450元。收款人伍飞；今收到大西南工程开发有限公司（巴中体育中心项目）张伟退还旋挖钻机保证金200000元。收款人伍飞。
2月9日，张伟代表被上诉人大西南建司与案外人伍飞达成《旋挖施工班组2017年1月结算单》：完成合同金额1186599.98元，扣甲供柴油11740.00元，应付工程款1174859.98元。按照合同规定本次应支付工程款为1186599.98元*0.7=822401.98元。张伟在甲方处签名并加盖被上诉人公司印章，伍飞在乙方处签名并留建行账号62XXXXXXXXX。2月22日，被上诉人大西南建司张伟通过建设银行账户51XXXXXXXXX向案外人伍飞建行账户62XXXXXXXX分两次各转入500000元工程款，合计100万元。同日，伍飞向被上诉人大西南建司出具收条收到大西南�程建设开发有限责任公司（巴中体育中心项目）张伟已付工程款97.6万元。伍飞2017.2月22日。收条下方记载：实支付100万元，支付24000元修理费用、工程款支付97.6万元。当上诉人2月26日得知此事后随即向被上诉人提出异议，并委托代理人收集证据：从一审卷案外人银行卡客户交易查询得知案外人领取100万元后以工程款、转账、律师费、借支、业务介绍费等名目至3月3日开支完毕。
3月7日，双方当事人达成《旋挖施工班组工程结算单及2017年2月结算工程》文件，二审中双方当事人提交了原件比对：除上诉人持有的该份文件上仅有张伟在甲方处签名并加盖被上诉人公司印章，上诉人伍一平在乙方处签名，无案外人伍飞在乙方处签名这一不同外，其余内容一致。该文件载明本工程总结算金额为：第一、二、三次结算金额合计结算：2948045.89�，以支付1857155.24元，应付工程款1090890.65元。另已支付钢护筒费用20000元，清孔钻头34000元；前期人工工资生活补贴153450元，修理钻杆24000元，已退还乙方支付的工程保证金200000元。
3月26日上诉人向一审法院提起诉讼；次日，巴州区人民法院作出(2017)川1902财保48号民事裁定书。
二审中，被上诉人全权代理人陈述2月22日，被上诉人大西南建司张伟通过建设银行账户51XXXXXXXXX向案外人伍飞建行账户62XXXXXXXXX分两次转入各500000元工程款，合计100万元，未告知上诉人也未经其同意。
本院认为，上诉人伍一平与被上诉人大西南工程开发有限责任公司就巴中体育中心项目钻孔桩施工工程分包签订《钻孔桩施工劳务分包合同》，因伍一平系自然人，并不具有相应的建设施工资质，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定作出该合同无效的认定该工程经2017年2月26日竣工并验收合格，双方已经结算可参照合同约定支付工程价款的处理并无不当。但本案诉争的并非是建设施工合同发生纠纷，而是被上诉人未经上诉人同意迳行支付与案外人伍飞100万元工程款是否应当作为被上诉人已付工程款直接抵扣，实则是工程款欠付纠纷。此纠纷涉及案外人伍飞从被上诉人处申领100万元工程款的行为认定及处理。
本院认为，钻孔桩施工劳务分包合同的签约主体是上诉人伍一平与被上诉人大西南工程开发有限公司，即合同相对方。上诉人与案外人伍飞虽系叔侄关系，但在此项工程中，被上诉人主张案外人伍飞与上诉人伍一平系合伙关系，一审其所举证据仅仅是证人证言，并无书证佐证，不能达到高度盖然性的优势证据原则；其主张没有得到一审支持，被上诉人也未对一审认定提出异议，更未上诉，故对一审认定该事实予以确认。
上诉人与被上诉人在合同中虽未明确工程款支付方式，但上诉人与被上诉人签订原劳务分包合同后，通过自己的建行卡账号直接转入被上诉人的建行账号20万元的合同保证金；在2017年1月10日被上诉人也通过该账号给上诉人建行卡账号转出第一笔工程款、护筒、清孔钻头、前期人工工资及生活补贴、退还的合同保证金计1288605、24元，经办人均是该项目的负责人张伟。在实际履行合同过程中双方形成互相通过建行转款的交易习惯。
依据民法总则、合同法处理民事纠纷的规定，在法律没有规定的，可以适用习惯。但，上诉人于2月22日前从被上诉人处收的款，案外人伍飞并未收款却以自己的名义出具收条与被上诉人；被上诉人在2月22日转款100万元与案外人时，明显超出次月结算已结算工程量工程款的70%；当案外人伍飞谎称上诉人伍一平以前一直使用建行账户存在故障，被上诉人经办人张伟在转出100万元前本应告知上诉人伍一平、核实是否变更银行及账号和委托领款，却怠于履行告知、核实等注意义务，被上诉人的以上行为均不符合日常生活和交易习惯。
本案须强调的是，双方当事人3月7日达成《旋挖施工班组工程结算单及2017年2月结算工程》，该文件载明本工程总结算金额、以（已）支付、应付工程款数额。此工程结算单应为最后总结算，已对2月22日被上诉人未经上诉人同意迳行支付与案外人伍飞100万元工程款这一行为的认同，除此外应付工程款为1090890元，数额是固定的，当事人均无异议。上诉人实际是对此前应当适用习惯的主张的放弃。此时案外人伍飞签字与否已无实质意义。故，被上诉人迳行支付与案外人伍飞100万元的工程款，应直接抵扣上诉人应收工程款；对此，上诉人有权向案外人伍飞追偿。下余1090890元为被上诉人应付与上诉人的工程款，一审受理时虽未到期，但二审时已经届满，依法予以支持；其利息主张亦符合相关法律规定。对一审判决漏判保全费5000元，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下：
一、维持巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初1646号民事判决第一条，即“由被告四川大西南工程建设开发有限责任公司在本判决生效后十日内向原告伍一平支付下欠工程款1090890元及资金利息，资金利息的计算方式为：自2017年5月27日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止”；
二、撤销巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初1646号民事判决第二条，即“驳回上诉人伍一平的其他诉讼请求。”；
三、由被上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司负担财产保全费5000元；
四、驳回上诉人伍一平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人伍一平、被上诉人四川大西南工程建设开发�限责任公司各负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 江
审 判 员 郭 徽
审 判 员 黎 明
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 程德栋
书 记 员 郭 雨