广东省梅州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤14行终65号
上诉人(原审原告)郭客业，男，汉族，1968年6月25日出生，住广东省大埔县。
委托代理人：张旭明，广东万川律师事务所律师。
委托代理人：李静华，广东万川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大埔县住房和城乡规划建设局，地址：梅州市大埔县湖寮镇虎山路246号。组织机构代码00721753-6。
法定代表人：刘剑涛，职务：局长。
委托代理人：梁沐师，该局党组成员。
委托代理人：刘保禄，广东法豪律师事务所律师。
上诉人郭客业因诉被上诉人大埔县住房和城乡规划建设局（以下简称“大埔县住建局”）作出行政处罚决定纠纷一案，不服大埔县人民法院（2017）粤1481行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定如下事实：2016年3月29日原告郭客业因其在2014年10月19日对其位于大埔县茶阳镇东升桥桥头原商住楼后面进行加建建筑物一事被群众举报。被告大埔县住建局接到举报后，委托大埔县茶阳镇人民政府对原告郭客业建房一案进行立案调查。被告大埔县住建局认为原告郭客业在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自对其位于大埔县茶××镇××号店后面加建了三层建筑物。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《广东省城乡规划条例》第四十条之规定。2016年11月16日，被告大埔县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，对原告郭客业作出了埔住行决字[2016]26号《处罚决定书》。该《处罚决定书》限原告郭客业在�个月内自行拆除违法所建房屋。原告郭客业接到该《处罚决定书》后不服，于2017年4月18日向本院提起行政诉讼，请求本院依法判决撤销被告大埔县住建局于2016年11月16日作出埔住行决字[2016]26号《处罚决定书》。
原审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、人民政府确定的镇人民政府申请办理工程规划许可……”的规定。本案中，原告郭客业在未申请办理工程规划许可证的前提下，对其位于大埔县茶××镇××号店后面进行建房，在施工期间还引起邻里纠纷，虽经茶阳镇人民政府多次发出责令停止（改正）通知书，但原告郭客业仍继续施工将房建成。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《广东省城乡规划条例》第四十条的相关规定。庭审中，原告郭客业认为被告大埔县住建局在作出行政处罚前未告知原告有听证的权利，也没有听取原告的意见，所以被告作出的行政处罚程序不合法。但从被告提供的证据材料来看，被告于2016年9月12日向原告送达（原告郭客业拒收）并在原告住处张贴了听证告知书。大埔县茶阳镇人民政府还多次向原告郭客业进行询问，原告郭客业本人亦承认其在茶××镇××号店后面进行建房是在未申请办理工程规划许可证的情况下先建好房的。被告提供的证据充分证明被告大埔县住建局于2016年11月16日作出的[2016]26号《处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告郭客业请求撤销该《处罚决定书》于法无据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定作出判决：驳回原告郭客业的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告郭客业负担。
原审原告郭客业不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决事实认定错误，故意回避上诉人建房合法性的相关证据材料，未进行说理，显失公平：1.上诉人兴建的房屋，土地来源是茶阳镇人民政府经过统一城建规划，出让给上诉人的，有茶阳镇人民政府1998年12月8日开具给上诉人的收取土地出让费的收据为凭。2.上诉人兴建的房屋是经过茶阳镇城建部门进行城镇建设红线规划，并经茶阳镇人民政府批准进行兴建的，有茶阳镇人民政府及茶阳镇建设管理站在2002年11月13日所批准的上诉人建设用地44平方米的审批表为凭。3.上诉人兴建的房屋也向茶阳镇城镇建设部门缴交了城镇建设配套费，有茶阳镇城镇建设管理站在1998年12月28日和2002年11月13日先后两次收取上诉人的城镇建设配套费的收款收据为凭。4.上诉人兴建的房屋也取得了政府颁发的国有土地使用权证，有大埔县国土局2001年颁发的《中华人民共和国国有土地使用证》为凭。5、原判决法院仅以原告未取得施工许可证为由驳回原告诉讼请求，是不客观公正的，因为原告曾经申请但均被无理拒绝，错误在被告。二、一审判决未认定大埔县住房和城乡规划建设局2016年11月26日所作的埔住行决字[2016]26号行政处罚决定书程序违法，是错误的。理由：1.被上诉人没有依据《行政处罚法》第31条和第32条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人所享有的权利；同时还必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实理由和证据，应当进行复核，但一审在没有相关证据证明的情况下，认定被上诉人已经告知明显不当。2.被上诉人所提交的证据并不能证明送达了听证告知书，上诉人一直居住在东山桥头涉案房屋，电话畅通，并不存在不能直接送达的情况，对于事关自己切身利益的听证告知书，更加没有理由拒收。被上诉人提交的送达证据仅为一张拍照图片，既没有显示送达日期，且送达地址为错误，被上诉人完全可以在拍照后自行撕毁或被他人撕毁，并不能达到送达告知的目的，上诉人不能知悉自己的权利。3.哪怕不能直接送达，被上诉人还可以采用邮寄送达、留置送达等法定的送达程序，随便张贴拍照就证明送达，实在是儿戏。这是诉讼发生后，被上诉人才进行的“亡羊补牢”，而法院对这违法行为居然进行了确认。希望二审法院能对这行为进行纠正，重塑人民法院的权威，让每一个人民群众在每一个案件中感受到公平正义。4.因为没有按照法定的程序进行告知，这个错误导致了上诉人作为行政相对人丧失了知情权、申辩权、听证权，则被上诉人所作的《行政处罚决定书》是违法的处罚决定，理应撤销。三、一审判决显失公平，是官了民不了的做法：1.茶阳镇城镇建设站原是被上诉人下属的职能管理部门，他们的城镇规划行为就代表上诉人的职务行为；2.上诉人兴建的房屋，不论从购买土地来源，或者是房屋兴建过程都是按照茶阳镇人民政府和茶阳镇建设部门进行城镇建设红线规划的要求进行兴建的，并且已经取得了合法用地手续的，上诉人不存在过错问题；3.上诉人兴建的房屋是在茶阳镇城镇建设站的工作同志现场指导下进行施工，不会影响相邻关系，有茶阳镇城镇建设部门同事的证词可以证实；4.河堤内的人行通道是上诉人支持政府拆了原来房屋的厨房、卫生间所提供的，有上诉人跟茶阳镇人民政府2008年签订的协议为证，甚至新建房屋提供的人行通道比原来房屋的人行通道更宽；5.上诉人兴建的房屋亦�是在政府红线规划范围内进行动工兴建的，在兴建过程中由于没有施工许可证，我们曾多次要求被上诉人补办施工许可证，但均遭到被上诉人以有纠纷为由拒绝颁发施工许可证。被上诉人仅仅因为有人投诉就拒发规划许可，未对投诉的有效性进行审查，上诉人有合法的土地使用权证，符合建设红线规划，缴纳了相关的规费，并在建设过程中与邻居、镇建设站进行了协商才建起的房屋，如果有矛盾、有投诉，根本不可能建就。四、根据行政合理性原则，被上诉人开具的处罚“拆除违法所建房屋”已经是顶格处罚，被上诉人完全可以在自由裁量范围内对行政相对人处以合理金额罚款等手段来解决此事。因为上诉人涉案房屋具有国有土地使用证、缴纳了相关的规费、符合规划红线，上诉人不是严重的违建行为，与其他完全没有任何手续的违建不可相提并论，因此被上诉人的处罚行为不符合行政合理性原则。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实故意回避上诉人的合法建房的相关证据，未认定被上诉人作出的《行政处罚决定书》程序违法，对政府部门的违法行为进行背书，严重损害了上诉人的合法权益，造成上诉人财产损失巨大。请求上级法院判决撤销一审判决，撤销大埔县住房和城乡规划建设局2016年11月26日所作的埔住行决字[2016]26号行政处罚决定书，并责令其准许上诉人补办《建设工程规划许可证》。
被上诉人大埔县住建局答辩称：一、案经查明上诉人在未取得《建设工程规划许可证》情况下，于2014年10月19日在茶××镇××号店（东山桥头永胜摩托车店）后进行违法建房。违建期间引起相邻纠纷，在调查期间，茶阳镇人民政府多次对其违建行为发出责令停止（改正）通知书，但上诉人仍继续违法建设，违建房屋占地面积24.5平方米，楼高3层，建筑面积73.5平方米，根据《梅州市大埔县茶阳中心镇总体规划（2014年-2020年）》和《广东省城乡规划条例》第八十条之规定，上诉人的违法建房处于城市、镇规划区内，不能通过改建达到符合城乡规划要求，又无法采取改正措施，消除影响，依法应当拆除。上诉人的上诉请求依法无据，应当驳回。二、被上诉人作出的埔住行决字[2016]26号《处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，没有超越职权的行为。三、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，依法应当维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2001年3月20日，上诉人郭客业取得大埔县国土资源局颁发的埔府国用（2001）字第0018532国有土地使用证，该证载明土地使用者：郭客业；座落：茶阳镇胜利路；用途：住宅；使用权类型：划拨；使用权面积44平方米。2014年10月19日，上诉人郭客业在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在上述土地使用权范围内进行建房，施工期间被举报而引起相邻纠纷。虽然大埔县茶阳镇人民政府（下称茶阳镇政府）多次到现场制止，但上诉人仍将房屋建好，并于2014年11月搬进居住。该房屋占地面积24.5平方米，楼高3层，建筑面积73.5平方米。2016年3月29日，被授权行政执法单位茶阳镇政府对上诉人违法建设房屋，予以立案查处。4月21、22日，茶阳镇政府对上诉人郭客业的建房情况进行了调查询问、现场勘查；9月12日，被上诉人大埔县住建局向上诉人郭客业送达埔住执告字[2016]26号《听证告知书》，主要内容是：“郭客业公民：经查，你于2014年10月19日在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在茶阳镇××东升桥头永胜摩托车店后的土地上建�房屋，我局和茶阳镇人民政府多次向你发出责令停工通知书，但你不听制止仍继续建设，现该房屋楼高3层，占地面积24.5平方米，建筑面积73.5平方米。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条之规定，我局拟作出如下决定：限你在三个月内将所建违法建筑拆除。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条和第四十二条，《建筑行政处罚程序暂行规定》第二十一条、第二十二条的规定，如你对上述认定的违章事实、处罚依据及处罚内容等持有异议可依法要求听证。请你在收到本告知书之日起三日内向我机关提出书面申请。逾期视为放弃陈述、申辩、听证权利。”上诉人郭客业对此未签收，被上诉人大埔县住建局在上诉人住处张贴了上述《听�告知书》。上诉人未在《听证告知书》限定的期限内向被上诉人提出书面申请。2016年11月16日，大埔县住建局认为郭客业居民的违法建房处于城市、镇规划区内，不能通过改建达到符合城乡规划要求，又无法采取改正措施消除影响，依法应当拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，对上诉人郭客业作出了埔住行决字[2016]26号《行政处罚决定书》。该《行政处罚决定书》限郭客业在六个月内自行拆除违法所建房屋。
上诉人郭客业对上述行政处罚不服，于2017年4月18日向原审法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销大埔县住建局于2016年11月16日作出的埔住行决字[2016]26号《行政处罚决定书》。原审法院经审理后依法作出了驳回郭客业诉讼请求的判决。
另查明：2016年5月3日，大埔县住建局对茶阳镇政府发来的《关于对郭客业违法建设案件有关问题进行认定的函》作出答复。内容如下：一、依据梅州市人民政府于2006年11月1日批准执行的《梅州市大埔县茶阳中心镇总体规划》（2004-2020），该违法建设处于茶阳镇规划区内。二、依据梅州市人民政府于2006年11月1日批准执行的《梅州市大埔县茶阳中心镇总体规划》（2004-2020）第六项“镇域‘三区六线’土地利用整体控制体系规划”中6.2.4水域岸线规划控制蓝线的要求：小靖河两岸规划5-15米的沿江景观绿带。而经你镇发来的资料中郭客业违法建筑的平面图，该建筑现状至小靖河的间距最窄处只有1.42米，已形成侵占规划公共绿地的事实。依据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定：侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公�绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标准等公共设施、公共场所用地的，属于无法采取改正措施消除影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，该违法建设应依法进行拆除。……。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人大埔县住建局的行政处罚程序是否正当和处罚内容是否合理。1.处罚程序。上诉人上诉称被上诉人未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定的程序作出行政处罚违法。根据本案查明的事实，被上诉人在作出行政处罚前已对上诉人履行了调查、询问、勘验现场，在上诉人拒收《听证告知书》的情况下，被上诉人将告知书张贴在其住处，并告知上诉人依法享有陈述、申辩、听证的权利。因上诉人未在告知书限定的期限内向被上诉人提出书面申请，应视为其自动放弃其享有的权利，故上诉人认为被上诉人未按法律规定程序作出行政处罚的理由不能成立。2.处罚内容。上诉人称其涉案房屋兴建的土地属其合法取得，亦在城建部门的规划红线范围内动工兴建，不属违法建筑。本院认为，上诉人的房屋建设用地虽系法取得，但不能代替上诉人房屋建设的审批行为；上诉人郭客业在未申请办理工程规划许可证的前提下建好三层楼房，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《广东省城乡规划条例》第四十条的相关规定，依法应予处罚。上诉人提出被上诉人不应作出“拆除违法所建房屋”的处罚，完全可在自由裁量权范围内对行政相对人处以合理金额的罚款等处罚。本案中，被上诉人大埔�住建局在作出处罚前依据梅州市人民政府批准执行的《梅州市大埔县茶阳中心镇总体规划》（2004-2020）第六项“镇域‘三区六线’土地利用整体控制体系规划”中6.2.4水域岸线规划控制蓝线的要求，对上诉人郭客业违法建设案件的有关问题进行了认定，认为上诉人的违法建设处茶阳外埠规划区内，该建筑现状至小靖河的间距最窄处只有1.42米，已形成侵占规划公共绿地的事实。依据《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，上诉人郭客业的涉案房屋属于无法采取改正措施消除影响的情形，该违法建设应依法进行拆除。被上诉人据此作出的行政处罚并无不当。
综上，被上诉人大埔县住建局作出的埔住行决字[2016]26号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。上诉人请求撤销处罚决定书于法无据，依法不予支持。原审判决正确，予以�持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元由上诉人郭客业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴梢欢
审 判 员 贺 璐
代理审判员 邹俊锋
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 叶 薇