浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第1149号
上诉人（原审被告）：马某。
上诉人（原审被告）：杨某。
以上两上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：诸
某某。
被上诉人（原审原告）：周某某。
委托代理人（特别授权代理）：周某。
上诉人马某、杨某为与被上诉人周某某民间借贷纠纷一
案，不服浙江省建德市人民法院（2010）杭建商初字第201号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月7日立案受理后
，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年4月6日，洪某某为偿还吴某
某逼迫的债务，二人经合谋以洪某某注册公司需筹措资金为名
骗得杨甲任，并由吴某某联系好周某某，让杨某向周某某借款
300000元。此笔借款约定月息4分，借期三个月，担保人为齐
某。扣除20000元利息后280000元资金直接转帐至吴某某的银
行帐号上用于洪某某归还自己的债务。同日，洪某某另向杨某
出具了300000元的借条。2009年7月7日，因4月6日的借款到期
，在周某某的安排下，杨某向某民担保公司的章某以月息6
分借期10天借得款项300000元归还了4月6日向周某某的300000
元借款。同年7月16日，因章某处的借款到期，杨某无力归还，遂要求周某某帮其解决难题，周某某建议杨某重新提供担保人。后杨某找到其同学马某为其担保再次向周某某借款3000
00元。杨某在借款保证合同中签字并注明“现有杨某下涯房产
证（三证）抵押，出现问题首先处理杨乙下房产”。借款当日
，周某某征得杨某同意后直接将300000元借款转帐至章某帐
户。杨某于同日出具收据载明已收到300000元借款。2010年9
月17日，杭州市中级人民法院以集资诈骗罪分别对洪某某、吴
某某作出了刑事判决，现该判决已生效。2009年4月6日杨某向
周卫甲借的280000元借款在该判决书中被认定为洪某某的犯罪
所得。
另查明，杨某位于下涯的房屋三证并未在2009年7月16日
的借款中办理抵押登记手续。2009年12月3日杨某以该房屋作
抵押向湖商村镇银行贷款150000元后归还周某某120000元。该
120000元还款已在另案中予以扣除。
原审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。借款
人应按照约定的期限归还借款，连带责任保证人也应在其保证
范围内承担保证责任。周某某与马某、杨某于2009年7月16日
签订的借款保证合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法
律法规禁止性规定，合法有效。杨某、马某提出，2009年7月1
6日的借款与2009年4月6日的借款具有延续性，2009年4月6日
的300000元借款（实借得280000元）杨某是受洪某某及吴某某
所骗，该借款已认定为洪某某和吴某某的犯罪所得，周某某后
来通过多次借款将损失转嫁到杨某头上，故杨某无需对讼争的
300000元借款承担归还责任。对该抗辩意见，原审认为，2009年4月6日杨某虽受洪某某所骗向周某某借款，但2009年7月7日杨某已归还了4月6日的借款，2009年7月16日杨某再次向周某
某借款，借款时间、担保人与前次借款合同的构成要件均不相
同，属另一个独立的担保借款合同，故对杨某、马某的上述抗
辩意见不予采纳。杨某另提出其并未收到2009年7月16日的300
000元借款，故其无需归还的抗辩意见，原审认为，虽然30000
0元借款直接汇入章某帐户，但该行为系周某某按杨波某某
作出的，担保人亦未提出异议，且杨某已出具收据载明收到借
款，故应认定借款已实际交付，杨某作为借款人理应承担归还
责任。对马某提出杨某位于下涯的房产未抵押是周某某自己的
责任，周某某既然已放弃抵押的权利，故不应由其承担担保责
任的抗辩意见，原审认为物的抵押与担保人担保系不同的法律
关系，有无抵押不是担保人应否承担担保责任的要素。况且周
某某和杨某虽有以杨某位于下涯房产进行抵押的意思表示，但
并未订立书面的抵押合同，亦未对下涯房产进行抵押物登记，
抵押权未成立，但这并不影响2009年7月16日的借款保证合同
中关于马甲带保证责任的成立。故担保人马某仍应按合同约定
承担保证责任。对马某的该抗辩意见不予采纳。杨某借款不还
，马某作为担保人亦未代为偿还，均已构成违约，应承担归还
借款并支付利息的民事责任。周某某主张自借款逾期之日起开
始计息对马某、杨某并无不利，周某某主张的借款利率未超过
法律规定的上限，原审不作调整，马某、杨某应自逾期之日起
按此利率向周某某计付借款利息。故对周某某变更后的诉讼请
求，予以支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华某某共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、杨某于判决生效后十日内归
还周某某借款300000元，并支付自2009年9月16日起至判决确
定给付之日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍
计算的利息。二、马某对杨某上述应付款项承担连带清偿责任
。案件受理费6632元，由杨某负担，马某负连带清偿责任。当
事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手
续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。
上诉人马某、杨某不服原审法院作出的上述民事判决，
向本院提起上诉称：1、杨某和周某某于2009年7月16日签订《
借款保证合同》，杨某明确在签字处注明“现有杨某下涯房产
证（三证）抵押，出现问题首先处理杨乙下房产”。而在2009
年4月杨某已经将三证交于周某某，在此情况周某某也认可签
字的前提下马乙签字认可，也就是马某的担保是附条件的担保
。况且，周某某和杨某一起在马某不知情的情况下将该三证拿
到银行进行贷款，此时应当认定马某的担保责任已经解除。但
一审法院对周某某也认可的附条件的担保不予认定，依照《担
保法》第十八条、第二十一条判令马丙担连带清偿责任，可该
两条规定的是不附条件的担保应当承担的责任，明显适用法律
错误。2、2009年4月6日洪某某对杨某说她已经联系好借款人
让杨某出面去借钱，而后由吴某某带领到周某某处办理了借款
30万元的手续并将下涯房产证（三证）交于周某某，周某某在
杨某不知情的情况下将扣除一个月利息的28万元直接打入吴某
某的帐号，此后，由洪某某、吴某某支付几个月利息后逃跑。同年7月7日，周某某以要还银行贷款为由陪同杨某去其联系好的章某处借款30万元，其后在同一银行、同一柜台章某将
30万元打入杨某帐号，杨某又马上将30万元汇入周某某帐号。
7月16日，周某某直接把30万元汇给章某。一审判决书认为
“该行为系原告按杨波某某作出的。”该事实周某某并没有任
何证据予以证明，反而在庭审是周某某承认借条上的“将钱某
接汇入章某帐号”系自己所写。从以上经过来看，周某某为
了将被洪某某、吴某某所骗的“30万元”转移到杨乙下采用了
到章某处走帐（实际洗钱），骗得杨甲任写下了《借款保证
合同》。而杨某在2009年4月、7月两次写下借条都没有拿到钱
，一审法院判令其归还30万元属于某某事实不清，应当予以改
判。3、一审法院判令的“按照中国人民银行同期同档次贷款
基准利率四倍计算的利息”。该同期同档次贷款基准是按照三
个月、半年还是一年期的贷款利率计算？如果按照三个月的贷
款利率的四倍计算的话10万元一年的利息应当是四万元左右。
也就是40％的受益，假设这样支付利息，按二年计算30万元应
当支付给周卫乙息高达24万元，属于高利贷。综上，请求撤销
原审判决，改判驳回周某某一审诉请，并判令周某某承担本案
的相应诉讼费用。
被上诉人周某某答辩称：一、原审判决认定事实清楚，
证据确实充分，适用法律正确。1、周某某在一审中提供的借
款合同、借款收据、网上银行转账交易查询单、浙江省农村信
用社存款分户明细查询单以及证人章某到庭证言，已充分证
明2009年7月16日，杨某因周转需要向周某某借得300000元，马某提供连带责任保证。三方在借款保证合同中对借款期限、利率、违约责任、保证责任、保证范围均作了明某某定。合同
成立后，周某某根据杨某的指示，通过网上银行将借款打入章
某某账户，用于杨某归还其原欠章某的借款，即周卫甲际交
付了合同约定的借款。2、周某某与马某、杨某签订的借款保
证合同是三方真实意思表示，属合法有效，马某、杨某应当按
照法律规定和合同约定，各自承担相应的责任。其中杨某作为
借款人，应当承担归还借款本息的责任；马某作为连带责任保
证人，对杨某逾期未还的借款本息，应当代为偿还。本案马某
、杨某的行为均已构成违约。据此，原审判决杨某归还周某某
借款，并支付自2009年9月16日起至判决确定给付之日止按中
国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息，马某对
杨某上述应付款项承担连带清偿责任有事实和法律依据。二、
马某上诉称其是附条件的担保，但所谓附条件合同，是指合同
的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或
者不发生作为合同生效或者不成效的限制条件的合同。所附条
件是合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合
同效力的某种合法事实。其法律特征为：所附合同是由双方当
事人约定的；条件是将来可能发生的事实；所附条件是用来限
制合同法律效力的附属意思表示；所附条件必须是合法的事实
。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约
定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案尽
管杨某在签订的保证借款合同签字处注明“现有杨某下涯房产
证抵押，出现问题首先处理杨乙下房产。”但三方并没有以此来限定马某保证合同生效的意思表示，也就是说，三方某某确约定马某的保证是以杨某的房产来作为生效条件的。因此，马
某系提供附条件的担保这一说法并不成立。法律没有规定合同
双方在签订合同时不能用格式合同和条款，本案马某在合同中
提供连带责任保证的意思明确。杨某在签字处的标注只是其个
人的意思表示，不能视作三方约定的合同主文某某。根据《担
保法》第四十一条和《物权法》第187条规定，以房地产抵押
担保的，应当办理抵押登记，抵押合同和抵押权自登记之日起
生效。抵押物登记属于法律强制性规定。《担保法》第二十八
条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃
权利的范围内免除保证责任。这里所指的“物的担保”是指已
经生效的物的担保。本案杨某用于抵押的房产并未到登记部门
办理登记，故所谓的抵押根本就不成立，周某某对杨某的房产
不享有抵押权，也就不存在周某某放弃权利的问题，马某、杨
某称周某某不办理抵押登记就是放弃权利的说法是对法律条文
的扩大性解释。更何况，物的抵押与担保人担保系不同的法律
关系，有无抵押不是担保人应否承担保证责任的要素，杨某房
产抵押是否成立对马甲带保证责任的承担没有任何某某。原审
判决对几次借款时间、金额、期限等，特别是本案所涉借款的
发生经过均作了准确详细的表述，本案所涉借款事实清楚，且
与前次借款在时间、期限、担保人等要件上均不相同，属于独
立的担保借款合同。在三方签订借款保证合同且杨某出具载明
收到借款的收据后，周某某根据杨某的指示将借款打入章某
账户，用于杨某归还原欠章某的借款，应视为周卫甲际交付了借款。原审对利息的判决符合法律规定。综上，请求二审在查明事实的基础上驳回马某、杨某的上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案借款事实。2009年4月6日，杨
某受洪某某所骗向周某某借款30万元，扣除20000原利息后款
项直接转帐至吴某某的银行帐号，对于该笔款项在本院以集资
诈骗罪对洪某某、吴某某作出的刑事判决中已经认定为洪某某
的犯罪所得，杨某也系该案的受害人。后杨某于2009年7月7日
通过向某民担保公司章某借款20万元归还了4月6日向周某某
的借款，至此，杨某与周某某之间就4月6日的该笔债权债务关
系了结。2009年7月16日，杨某再次向周某某借款30万元，由
马某提供担保，属另一独立的担保借款合同，虽然该笔借款直
接汇入章某帐户，但系周某某根据杨某指示所为，且杨某也
出具了载明收到30万元借款的收据，担保人也未就此提出异议
，应认为周某某已经履行了交付义务，杨某、马某现上诉认为
该30万元并没有实际取得的理由缺乏事实依据。二、关于马某
的担保责任。在2009年7月16日签订的《借款保证合同》中，
虽然杨某在签名处注明了“现有杨某下涯房产证抵押，出现问
题首先处理杨乙下房产”，但之后并未订立书面的抵押合同，
也未对下涯房产进行抵押物登记，故所谓的抵押并不成立，周
某某在本案中也无法就该房屋实现其抵押权，不存在应首先处
理该房屋的情形，该注明内容不能认为各方约定了马某的担保
是以所涉房产作为生效条件的，马某在借款保证合同中提供连带责任担保的意思明确，其上诉认为不应承担保证责任的理由不能成立。关于逾期付款利息的计算，原审法院支持周某某调
整后的计算标准即中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍
符合法律规定，并无不当。综上，原审法院查明事实清楚，适
用法律正确，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6632元，由上诉人杨某、马某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一一年十一月二十四日
书 记 员 林叶红