江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第5号
上诉人（一审原告）周金胜。
委托代理人黎海峰，江西君维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江西嘉业建设工程集团公司。
法定代表人曾剑锋，该公司经理。
委托代理人蔡方友，江西秦风律师事务所律师。
委托代理人应朝霞，江西秦风律师事务所律师。
上诉人周金胜因与被上诉人江西嘉业建设工程集团公司承揽合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周金胜和委托代理人黎海峰，被上诉人江西嘉业建设工程集团公司的委托代理人蔡方友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2011年8月12日，江西嘉业建设工程集团公司承包江西金葵能源科技有限公司发包的江西金葵能源科技有限公司二期工程，并签订建设工程施工合同，发包方江西金葵能源科技有限公司委托萍乡华夏工程建设监理有限公司负责该工程的监理。江西嘉业建设工程集团公司承包该工程后，成立了江西嘉业建设工程集团公司金葵工程项目部。2012年6月2日，江西嘉业建设工程集团公司下属金葵工程项目部与周金胜签订了卷闸门承包合同，将金葵二期厂房所有卷闸门承包给周金胜并约定，产品标准：抗风卷闸门片的厚度国标1.0毫米，巨光电机（600kg铜芯电机，不含储配电源），道槽1.2毫米，底梁40角钢（合格）；安装要求：按照正规的安装标准，开关顺畅，所有配套电器符合国家质量要求，进场江西嘉业建设工程集团公司必须验收合格后周金胜才能进行安装；门125元／平方米（高加1.2米乘以宽，以卷闸门的宽度为宽，电机最高点到地下的高度为高，字母小门加400元每个）、电机1200元／台（以上价格不含税）；合同签订后江西嘉业建设工程集团公司付订金1000元，安装完后一星期江西嘉业建设工程集团公司不验收视为验收合格，15日内付工程总价的95%，保修一年，保修期完5日内付清5%余款；江西嘉业建设工程集团公司保证通电，道路场地畅通，周金胜确保质量和安全，服从江西嘉业建设工程集团公司安排，周金胜提供门片的材质报告和电机合格证、检验报告；工期从2012年6月10日至2012年7月25日，如遇不可抗拒的因素另计。合同签订后，江西嘉业建设工程集团公司支付了1000元定金，周金胜亦准备履行第一批B5的七个门（5米×5米两个门，江西嘉业建设工程集团公司认可完工后造价4300元／个；3米×3.5米五个门，江西嘉业建设工程集团公司认可完工后造价2500元／个）制作安装业务，并购买抗风门片与道槽和电机等。2012年7月13日，周金胜将购买的原材料托运至江西嘉业建设工程集团公司金葵工地，并进行了烤漆，但江西嘉业建设工程集团公司仍以周金胜提供的原材料不符合发包方要求为由拒绝周金胜安装。2012年7月15日，萍乡华夏工程建设监理有限公司检查发现B5车间所提供材料为非约定材料组件：抗风帘片（约定规格热镀锌烤漆板115＊1.0mm奶黄色；现场规格热镀锌板75＊0.9mm镀锌色）、导轨（约定规格镀锌100＊35＊1.2mm；现场规格65＊35＊1.1铁件）、角钢（约定规格镀锌L40＊4mm；现场规格L40＊3mm铁件）、卷筒（约定规格镀锌160＊4mm；现场规格120＊2mm铁件）、电机（约定规格巨光JG-600B；现场规格巨光铁甲TJ500B），验收意见：周金胜该批次卷闸门不符合抗风卷闸门材料规范质量标准，并向施工单位江西嘉业建设工程集团公司发出了整改通知书。周金胜认可当时电机不符合约定，称是厂家发错了货导致不符合约定，并将电机全部拖回，事后厂家已重新发货。此后，江西嘉业建设工程集团公司以周金胜提供的材料不符合要求为由要求周金胜拖回，周金胜认为其提供的材料合格，符合要求且是定制材料，不使用存在损失为由拒绝拖回。因双方无法协商处理，周金胜遂诉至法院。周金胜放置在江西嘉业建设工程集团公司金葵二期工程厂房内的抗风卷闸门片、卷筒、角钢、配件经萍乡市国审资产评估事务所评估价值为24120元，评估的抗风卷闸门片厚度是0.001米，鉴定费2000元。
一审判决认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。周金胜、江西嘉业建设工程集团公司签订的卷闸门承包合同，由周金胜提供材料并按江西嘉业建设工程集团公司的要求制作安装，符合承揽合同的法律特征，属于承揽合同。该合同约定的产品标准是：抗风卷闸门片的厚度国标1.0毫米，巨光电机（600Kg铜芯电机，不含储配电源），道槽1.2毫米，底梁40角钢（合格）。从江西嘉业建设工程集团公司提交的施工不合格项整改通知书分析，萍乡华夏工程建设监理有限公司认定周金胜提供的该批次卷闸门不符合质量要求，主要是发包方江西金葵能源科技有限公司要求的抗风帘片为热镀锌烤漆板非热镀锌板，导轨、角钢、卷筒是镀锌材料而非铁件，但周金胜、江西嘉业建设工程集团公司签订的承包合同对此却没有明确说明，故造成该批次抗风帘片（厚度属于正常的误差范围，且萍乡市国审资产评估事务所的补充说明明确抗风卷闸门片厚度是0.001米）等产品不符合发包方要求，江西嘉业建设工程集团公司作为定作方指示不明具有重大过错，周金胜作为材料提供方提供的导轨、电机不符合要求亦应承担一定的责任，故周金胜要求江西嘉业建设工程集团公司承担违约金18848元的诉讼请求，不予支持。因合同对产品标准的约定不明确，双方由此产生纠纷致使合同并未实际履行，周金胜要求解除合同，予以支持。关于周金胜的损失计算问题，周金胜履行的第一批次七个抗风卷闸门的安装，虽然周金胜提供了购买抗风帘片、道槽、电机（电机周金胜已经拖回）的收据以及喷漆、运费、焊条等收据佐证其损失，并经萍乡市国审资产评估事务所鉴定评估放置在江西嘉业建设工程集团公司金葵二期工程厂房内的抗风卷闸门片、卷筒、角钢、配件价值为24120元，由于周金胜不能提供证据证明喷漆是应江西嘉业建设工程集团公司要求，而且费用已经江西嘉业建设工程集团公司认可的证据，故该费用应从评估价款中剔除，而鉴定意见书并未区分该部分费用，对该鉴定意见书不予认定。参照合同履行标的的价格计算损失（江西嘉业建设工程集团公司认可5米×5米两个门完工后结算价4300元／个，3米×3.5米五个门完工后结算价2500元／个），认可第一批次合同标的价为21100元（周金胜的电机已经拖回，扣除七个电机款8400元，实际数额为12700元），考虑周金胜存在一定过错，酌定江西嘉业建设工程集团公司赔偿周金胜损失9000元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十八条之规定，判决：一、解除周金胜、江西嘉业建设工程集团公司于2012年6月2日签订的卷闸门承包合同；二、江西嘉业建设工程集团公司在判决书生效之日起三日内赔偿周金胜9000元；三、驳回周金胜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元、鉴定费2000元，合计3700元，由周金胜承担2700元，江西嘉业建设工程集团公司承担1000元。
一审判决宣判后，周金胜不服，向本院提起上诉称，一、造成合同解除的过错责任在被上诉人，上诉人不应该承担责任。上诉人和被上诉人之间是承揽合同关系，上诉人按照合同约定的产品标准提供材料，只需对定作人负责，只需满足定作合同要求。关于电机不符合要求的问题，上诉人已经采取了补救措施，并且将电机拖回要求厂家重新发货，导致合同解除的根本原因是被上诉人存在过错，双方仅约定材料规格标准而没有约定材质。二、一审法院对损失的计算错误。上诉人的损失主要包括该批门的造价26741.25元、烤漆费用5535元、运费660元、违约金18848元、一审诉讼费和鉴定费3700元，合计55484.25元。因此，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失55484.25元。
被上诉人江西嘉业建设工程集团公司答辩称，造成合同解除的责任在于上诉人没有提供合同约定的产品型号和规格，并且在业主、监理方的要求下，上诉人仍然不能提供合格产品，上诉人的诉讼请求没有法律和事实依据。因此，请求二审法院驳回上诉，改判被上诉人不承担任何赔偿责任。
在二审指定的举证期限内，上诉人周金胜未提交二审中的新证据。
在二审指定的举证期限内，被上诉人江西嘉业建设工程集团公司未提交二审中的新证据。
二审经审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人周金胜在二审庭审中对上诉请求进行了变更，即将赔偿数额由55484.25元变更为24120元。
本院认为，上诉人与被上诉人签订卷闸门承包合同，约定由上诉人提供材料并按照被上诉人的要求制作安装卷闸门，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的规定，合法有效，双方成立承揽合同关系。本案中，上诉人为制作安装卷闸门而购买、预制了部分元件并运至安装工地，后被上诉人根据萍乡市华夏工程建设监理有限公司的整改通知书要求被上诉人提供其他材质的元件，而双方对更改元件材质后的合同价款等无法达成一致意见，从而导致该卷闸门并未进行完全安装，双方无法继续履行合同。因上诉人与被上诉人在签订合同时并未对制作安装卷闸门的元件材质进行特别约定，而被上诉人与其他主体对该批卷闸门材质、规格的约定，并不能约束上诉人，被上诉人要求更改元件材质的行为属中途变更承揽工作要求，其作为定作方指示不明具有重大过错，该行为造成承揽人损失的，定作人应当赔偿。关于上诉人提供的电机、导轨不符合合同约定是否应承担责任的问题。因该卷闸门并未实际交付，上诉人为履行合同而将部分元件运至工地，在发现电机不符合合同约定后，上诉人已将该电机拖回并重新由生产厂家发货，并未构成违约，而导轨的规格双方并未进行约定，本案纠纷的主要原因在于被上诉人对元件材质提出新的要求，致使双方无法按原合同继续履行，导致本案所涉承揽合同解除的主要责任应该由被上诉人承担。因此，上诉人提出“合同解除的过错责任在被上诉人，上诉人不应该承担责任”的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人提出“一审法院对损失的计算错误”的上诉理由。因该批卷闸门并未实际进行安装，无法确认该批材料实际能制作安装卷闸门的数量，上诉人的损失应为履行该承揽合同而购买、预制符合合同规格的材料而支出的相关费用。经过萍乡市国审资产评估事务所鉴定，上诉人放置在被上诉人金葵二期工程厂房内的抗风卷闸门片、卷筒、角钢、配件的评估价值为24120元，其中包括上诉人对抗风卷闸门片的烤漆而产生的附加值费用。由于该鉴定经法定程序作出，一审法院不予认定不妥，本院予以纠正。被上诉人提出双方并未约定烤漆，该笔费用应由上诉人承担。本院认为，双方在承揽合同中虽未对烤漆进行约定，但根据行业习惯，烤漆是一道必要的工序，而且在卷闸门的价格已经确定的情况下，上诉人没有必要单方面进行烤漆而加重己方成本，因此，对相关元件进行烤漆应视为上诉人为履行合同所产生的必要支出，该费用应包括在损失之内。根据鉴定以及上诉人的上诉请求，上诉人的损失应认定为24120元，在上诉人获得赔偿后，经过鉴定确认的该批元件应由被上诉人进行处置。一审法院确定上诉人的损失有失妥当，本院予以纠正。因此，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定上诉人的损失以及责任划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
维持萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1651号民事判决的第一项、第三项，即“解除周金胜、江西嘉业建设工程集团公司于2012年6月2日签订的卷闸门承包合同”、“驳回周金胜的其他诉讼请求”。
变更萍乡市安源区人民法院（2012）安民初字第1651号民事判决的第二项，即“江西嘉业建设工程集团公司在判决书生效之日起三日内赔偿周金胜9000元”为“江西嘉业建设工程集团公司在本判决书生效之日起三日内赔偿周金胜24120元，经过鉴定确认的抗风卷闸门片、卷筒、电机配件、螺丝、电焊条等元件由江西嘉业建设工程集团公司进行处置”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1700元，鉴定费2000元，二审案件受理费1700元，合计5400元，由上诉人周金胜承担1400元，被上诉人江西嘉业建设工程集团公司承担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小飞
代理审判员 严林伟
代理审判员 周丽娜
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 姚 赛