内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）内29民终115号
上诉人（原审原告）宁夏清华园新能源科技有限公司，住所地银川市西夏工业园区。（以下简称清华园公司）
法定代表人钟长力，该公司董事长。
委托代理人马占芳，女，1987年1月19日，回族，住址宁夏彭阳县古城镇。该公司员工。
被上诉人（原审被告）呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。（以下简称金川区兰太公司）
法定代表人周文革，�公司董事长。
委托代理人陈其伟，男，1986年12月3日，汉族，住址内蒙古阿拉善左旗乌斯太镇。该公司法务。
上诉人宁夏清华园新能源科技有限公司因与被上诉人呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院于2016年12月12日作出的（2016）内2921民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭，于4月26日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏清华园新能源科技有限公司的法定代表人钟长力，被上诉人呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司的委托代理人陈其伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宁夏清华园新能源科技有限公司上诉请求：要求改判在原判决基础上被上诉人金川区兰太公司向上诉人增加支付工程款79488元，以及逾期违约金158217元。事实及理由：原判认定被上诉人金川区兰太公司给付合同价款5%质保金条件未成就没有法律依据，金川区兰太公司给付该笔质保金条件已成就，应当向上诉人给付。关于日3‰的逾期验收、付款违约金，合同约定很明确，金川区兰太公司至今未按合同履行付款义务行为即构成违约。故该违约金法院应当予以支持。
被上诉人呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司辩称：双方对太阳能热水器购买及安装合同关系无异议。1、上诉人公司所供产品及安装并未最终竣工验收，仍有下剩265台热水器未加注换热液，对于这些热水器上诉人清华园公司仍负有安装调试的合同义务，如将质保金交予上诉人，安装调试和质保义务将无法保障。2、同时，己方金川区兰太公司亦不构成违约，被上诉人所未付的仅是合同15%的验收款和5%的质保金，未付的原因�因为房屋还未销售出去，并非是故意拖延。请求一审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告宁夏清华园新能源科技有限公司向一审法院起诉请求：宁夏清华园新能源科技有限公司与被告呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司于2011年10月9日就被告在阿拉善经济开发区乌斯太地区开发建设的雅荷(八里山庄)住宅小区中的壁挂式太阳热水器产品供货安装工程签订了《雅荷二期(八里山庄)住宅小区太阳能热水器供货安装合同》。合同约定由原告承建被告雅荷一、二期(八里山庄)住宅小区太阳能热水器产品供货安装工程，合同约定工程安装热水器规格型号为CS-
TL-80，数量为43台，单价为3680元／套，合计金额为1589760元，计价方式为固定单价。付款方式为产品运至现场，被告方付给原告方到达施工现场热水器货款的50％：安装完毕后，被告方付给原告方已安装热水器货款的30％；被告方验收合格后，再付给乙方已安装热水器货款的15％；剩余5％作为质保金，质保期二年期满后无质量问题一个月内付清余款。合同签订后，原告即组织开工建设，后安装工程于2014年3月25日竣工，共安装432台热水器，并经被告验收合格后投入使用。对于工程款，截至2014年11月30日被告共向原告支付工程款计1343800元，但下剩225960元从工程竣工交付至今被告仍未支付，此后原告曾多次向被告要求对账、催要，但是被告工作人员一方面口头应允，一方面又屡屡推脱责任。综上，原告认为双方签订的合同合法、有效，原告已经按照合同约定完全的履行了相应的义务，被告也按照合同约定支付了大部分的工程款，对于下剩工程款225960元被告没有依约向原告支付，应承担迟延支付的违约责任。现诉至法院请求判令被告支付原告承揽工程款225960元及逾期支付违约�158217元，共计384177元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告于2011年1月9签订了《雅荷二期（八里山庄）住宅小区太阳能热水器供货安装合同》，约定由原告完成雅荷二期（八里山庄）住宅小区壁挂式太阳能人水汽产品的供货安装事宜，安装数量为432台，合同价款为1589760元。合同中约定的付款方式为：1、产品运至现场，甲方（被告）付给乙方（原告）到达施工现场热水器货款的50%。2、安装完毕后，甲方（被告）再付给乙方（原告）已安装热水器货款的30%。3、甲方（被告）验收合格后，再付给乙方（原告）已安装热水器货款的15%。4、剩余5%作为质保金，质保期两年期满后无质量问题一个内付清余款。质保期自甲方（被告）竣工验收之日起计算，5、最终结算以实际安装数量为准。2014年3月25日，原告向被告提交了工程竣工验收单，被告公司原副总经理包秉业签字，并注明“剩余300户未加换热液”。截止至2014年11月30日，被告共付款1343800元，现原告认为原告已经按照合同约定完成了义务，被告尚欠货款225960元，经原告催要，被告未支付，现原告诉至本院请求判如所请。
一审法院认为，原告与被告签订的《雅荷二期（八里山庄）住宅小区太阳能热水器供货安装合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。原告按照合同约定完成了热水器的供货及安装义务，2014年3月25日，原告向被告提交了工程竣工验收单，原告完成了432台热水器的安装义务，但被告抗辩未进行验收，被告公司工作人员的签字不能视为公司进行了验收，本院认为原告完成了安装义务后，应当由被告积极组织验收，同时合同中第八条甲方（被告）责任义务中约定了“安装完成后，乙方（原告）向甲方�被告）提交产品验收申请，由甲方（被告）组织在十个工作日内须及时对安装完毕的产品进行验收，若在十个工作日内未能及时验收视为验收合格。遇不可抗拒因素可以顺延”。原告向被告提交了竣工验收单，被告公司副经理签字视为接收到原告的验收申请，但因客观原因，原告安装热水器的300户房屋因无人居住，故无法加注换热液进行调试验收，但该情形不属于合同约定的顺延情形，故视为被告验收合格，根据合同约定合同价款中包括调试费，并且根据热水器的使用特性，加注换热液后方可调试使用，故为300台热水器加注换热液的义务属于原告合同义务，原告应当履行。被告当庭确认未付款为225960元，认为包括合同中约定的15%验收款和5%质保金，根据被告的付款情况，被告已经支付了15%验收款中的部分价款，被告应当继续支付未付部分146472元。根据合同约定质保期为竣工验收之后两年，从2014年3月25日被告签收竣工验收单后虽已满两年，但原告安装的热水器至今仍有265台未加注换热液未使用，故原告主张被告支付合同价款5%质保金条件未成就，本院对原告该项主张不予支持。对于原告主张的逾期付款违约金，合同违约责任中约定“乙方（原告）将产品发到甲方（被告）指定地点后，甲方（被告）不能及时验收、打款，每逾期一天则甲方（被告）按支付货款的3‰支付违约金”，但本案被告未付验收款和质保金不属于上述情形，故对原告的该项主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决，一、被告呼和浩特市金川开发区兰太房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告宁夏清华园新能源科技有限公司支付货款146472元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审审理查�的事实与原审查明事实一致。
双方举证及质证意见与原审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订《太阳能热水器供货安装合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。上诉人清华园公司按照合同约定完成了热水器的供货及安装义务，被上诉人金川区兰太公司应当依约给付货款及安装费用。双方合同履行至上诉人原审起诉之时，被上诉人金川区兰太公司仍有146472元货款没有给付，应予给付。原审判决判令被上诉人金川区兰太公司向清华园公司支付货款146472元正确。
关于下剩5%质保金79488元是否应予给付的问题。根据合同约定，“剩余5%作为质保金，质保期两年期满后无质量问题一个内付清余款。质保期自甲方（被告）竣工验收之日起计算，”因当事人双方约定的太阳能热水器购买安装合同的履�地在被上诉人金川区兰太公司开发的住宅小区内，合同约定的总计432台热水器中有265台未投入使用系因安装了热水器的房屋未入住，故导致热水器的安装未最终完成。该事由首先并非被上诉人的原因，而且如何处理合同中未作约定。故在房屋最终入主并热水器投入使用前，给付该5%质保金的条件不成就。
关于被上诉人是否应当承担每日3‰违约金的问题。经查，原合同中每日3‰违约金的约定所针对的的是上诉人延迟供货或者被上诉人逾期验收、付款。根据上述查明事实，合同内全部热水器未能全部验收并给付货款和安装费并非基于被上诉人金川区兰太公司的原因，故本案事实也不符合3‰违约金的启动条件。综上，在涉案合同住房未全部入住的情况下，给付5%质保金的条件不成就，被上诉人亦不应承担违约责任。上诉人清华园公司的全部上诉理由均�成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4866元，由上诉人宁夏清华园新能源科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 范海锋
审判员 王生铎
审判员 斯庆图
二〇一七年六月七日
书记员 李翊瑄