陕�省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终190号
原公诉机关延安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵松，男，1987年10月30日出生于陕西省户县，汉族，初中文化，农民。2006年7月10日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，2014年11月30日刑满释放。2017年4月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
辩护人芦来平，男，1950年12月29日出生，汉族，农民。系赵松继父。
原审被告人王伟，男，1988年2月12日出生于陕西省户县，汉族，小学文化，农民。2008年10月8日因犯强奸罪被判处有期徒刑十年，2012年7月9日因病暂予监外执行。2017年4月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于延安市监管医疗所。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人赵松、王伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年9月15日作出（2017）陕06刑初43号刑事判决,以被告人赵松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；被告人王伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金3000元，连同残刑五年又八个月二十三天，合并刑期有期徒刑十四年又八个月二十三天，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金3000元；涉案毒品由子长县公安局依法上缴，作案工具手机两部，依法予以没收。宣判后，原审被告人王伟不服，提出上诉。本院审理后，于2017年12月27日作出（2017）陕刑终372号刑事裁定，撤销原判，发回延安市中级人民法院重新审理。延�市中级人民法院重新组成合议庭进行了审理，于2018年4月9日作出（2018）陕06刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人赵松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，子长县劳改释放人员孙某某（公安特情）于2017年3月与被告人赵松取得联系后，商定以每克280元的价格给子长县一残疾人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）500克。2017年4月2日，赵松通过被告人王伟租了一辆汽车并约定给1万元的报酬让王伟随其到子长县贩卖毒品。赵松于4月3日晚上花费5万元从户县毒贩“神父”手中购得毒品后即伙同王伟驾车于次日凌晨5时许赶到子长县城，由王伟登记入住弘大宾馆负责保管毒品。赵松联系让孙某某�尝了毒品样品后一同到子长县城万豪酒店一房内查验了乔装民警携带的14万元毒资。赵松指使王伟驾车来到万豪酒店门前，由赵松将车里毒品拿回房间称量时被守候的公安民警当场抓获。按照赵松的供述，公安人员遂即将在该酒店外等候的王伟抓获归案。经鉴定，现场缴获的毒品重量共计492.76克，甲基苯丙胺含量为63.5%。
依据上述事实，原审法院认为，被告人赵松、王伟为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人赵松起主要作用，系主犯。被告人王伟起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。被告人赵松又系累犯，应从重处罚。被告人王伟在原判刑罚未执行完毕暂予监外执行期间又犯新罪，应对其实行数罪并罚。鉴于本案是在特情引诱和公安机关控制下所实施的毒品交易，该毒品被及时查获，未流入社会，应对二被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，以被告人赵松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元；被告人王伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金3000元，连同残刑十一个月三十天，决定执行有期徒刑九年，并处罚金3000元；涉案毒品由子长县公安局依法上缴，作案工具OPPOA59手机一部、白色苹果6手机一部，依法予以没收。
赵松上诉提出，本案是公安机关利用特情人员诱骗其贩卖毒品，是公安制造的案件，请求对其从轻处罚。
辩护人认为，本案存在特情引诱和刑讯逼供，公安机关获取的证据均是欺骗所得，不应作为证据使用；赵松认罪态度好，毒品没有流入社会，应对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人赵松、原审被告人王伟贩卖毒品犯罪的事实清楚、正确，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：
1、证人孙某某证明，他和赵松、王伟是在崔家沟监狱服刑期间认识的，和赵松熟悉，和王伟认识但不熟。从2017年3月23日开始，赵松通过微信主动联系问他在陕北一克冰毒多少钱，他才知道赵松与王伟有贩毒吸毒行为。之后他与赵松经常在微信上聊天。赵松有时候还问他海洛因在陕北的卖价，他劝赵不要干违法犯罪的事情，赵松还要主动给他卖毒品，说能给他算便宜些。他以前因犯罪坐过牢服过刑，认识到毒品给社会带来的极坏后果，为了打击毒品违法犯罪行为，他愿意配合民警抓获贩毒人员。2017年4月3日，他与赵松通过电话及微信联系，商量好给子长县一残疾人购买500克冰毒，为了避免引起赵松的怀疑，他和赵松商量每克冰毒的实际价格是200元，卖给残疾人每克280元，他暗中每克赚80元，由赵松往子长县送冰毒。他及时将这信息告诉了子长县公安局城关派出所民警，之后民警安排他负责本次毒品买卖的“中介人”，并准备好购买毒品的现金，让实习民警张某某扮演购买毒品残疾人的弟弟，负责拿毒资140000元，之后他们就等候赵松的到来。4月4日早上5时46分，他接到赵松的电话说其已经到子长县了，在子长县开元大厦网吧里上网。他就通知了城关派出所民警，通过商量部署，他们将毒品交易地点定在子长县万豪酒店一楼的一间办公室里。之�他与实习民警根据赵松给他发的微信位置开车去见赵松，赵松将他们引到张家沟小区520宾馆旁边的一公厕处，给他指了一下说：“冰毒的样品在墙缝里藏的了，”他就将墙缝里的一小包冰毒拿出来，之后他们说好去“验货”。他们开车来到万豪酒店事先登记好的办公室里，他验完货后故意对赵松说：“你的冰毒一般，但比他们子长县的要好一点，”接着他们就商量交易500克冰毒的地点，赵松坚持要在车上或者公路上交易，他坚持要在事先登记好的办公室里进行交易，他们争论了一会后，赵松就带着张某某去弘大宾馆取毒品。过了大约二十几分钟后，赵松与张某某回到他的房子里，他问赵松500克冰毒带来了没有，赵松说没有拿来，一起来的朋友不给东西，并问他把戥子称拿过来没有，他说他们老板还在睡觉，过一会就送过来。期间他让张某某去外面拿戥子称，最后他故意说趁公安局还没有上班，赶快在这里交易，外面不安全，赵松打电话让伙计把冰毒送过来。过了一会，赵松走出房间到外面去拿冰毒，回来时赵松手里拿一纸箱子回到房间，将纸箱子撕开，从箱子里拿出一大包冰毒放在桌子上让他称重。张某某拿出戥子称准备称，赵松说：“这称小了，咋称？你拿上一根香烟放上去看是不是0.9克？”他将一根烟放在称上，果然是0.9克。之后他就对赵松说这称太小，他到吧台处找几个塑料袋将冰毒分开称，他故意将门打开，民警冲进房间将赵松抓获，当场缴获了所要交易的一大包冰毒。赵松给民警说他伙计王伟与他一起来到子长县贩卖冰毒，王伟负责给他开车，他给王伟一万元好处费，现在王伟正在万豪酒店门口等候，接着民警到门口将王伟抓获。
2、证人张某某证明，他是子长县公安局城关派出所实习民警。2017年4月3日，特情耳目孙某某给派出所提供了一条贩卖毒品的重要线索，一名叫赵松的人准备往子长县贩卖500克冰毒。所里立即安排部署，由孙某某充当本次毒品买卖的“中间人”，假装给一个子长县残疾人购买毒品，让他扮演残疾人的弟弟，负责背包拿140000元现金，交易冰毒的地点定在子长县万豪酒店一楼办公室内。4月4日早上5时许，孙某某给民警说赵松已经到达子长县并要求见面交谈，于是他和孙某某驾车并携带140000元现金去约见赵松，根据赵松发的微信定位在子长县开元大厦楼下找到赵松。赵松上车后将他们带到张家沟小区520宾馆附近的公厕处，赵松给孙某某指了一下公厕墙砖缝，孙某某从砖缝里取出一小包冰毒，�松让孙某某验货，然后他们就回到万豪酒店办公室。孙某某验完货对赵松说货一般，但是比子长的好，并问赵松剩下的货在哪，赵松说他伙计拿着。赵松问有没有戥子称，孙某某说老板有，并说让他和赵松去取剩下的毒品，其去拿称。然后他驾车与赵松去子长县弘大宾馆取冰毒，到了后赵松让他在门口等，赵松一人进入宾馆，从宾馆出来时身上没带冰毒。赵松上车后让他开车向前走，并给其朋友打电话说了些毒品交易的话题，然后赵松就下车往弘大宾馆方向走去。大约五分钟后赵松过来了，他问赵松货呢，赵松说其伙计不给。最后他们一边往万豪酒店行驶一边闲聊，赵松对他说自己相信孙某某可是其伙计不相信，并说其伙计要求在车上交易冰毒，他对赵松说他做不了主让其过去和孙某某商量。他们到了万豪酒店后孙某某问赵松东西在哪，赵松说他伙计要求在车上交易毒品，孙某某对赵松说现在趁公安人员没有上班，就在酒店交易安全，外面不安全。赵松问孙某某戥子称拿来没，孙某某说没有，老板还没有起床。随后孙某某让他去拿戥子称，他去派出所拿到称后赶到万豪酒店，将戥子称拿出来让赵松看了一下。孙某某问赵松货在哪，赵松就开门出去了。大约一分钟后赵松拿着一个装罐头的纸箱子进来，打开箱子把冰毒拿出来放在桌子上让他们称重，并说称太小没办法称，让孙某某拿一根烟放上去看是不是0.9克。孙某某拿出一根烟称了下是0.9克，孙某某对赵松说去吧台拿几个塑料袋分开称冰毒。孙某某刚把门打开，办案人员就进来将赵松抓获了，冰毒被现场缴获。经询问赵松说还有一同伙叫王伟，负责开车，事成之后给王伟10000元的好处费，王伟正在万豪酒店门口等候，民警在酒店门口将王伟抓获。经现场讯问，王伟对自己开�贩毒挣10000元好处费的事实供认不讳。
3、证人夏某证明，他是户县甘亭镇东关箭东区一组龙门汽车租赁有限公司的法人。2017年4月2日13时许，他朋友张兵说其朋友王伟要租车，他就说让对方过来。后来王伟和赵松来到公司，用赵松的驾驶证租赁了一辆车牌号为陕A17E**的白色东风越野车，租期三天，每天200元，赵松在汽车租赁合同上签字，王伟通过微信将600元租赁费转给张兵，张兵给了他600元现金。这辆车的车主是他的亲戚王某某，2017年3月底王某某把车放在他公司向外出租。夏某还向公安人员出具了赵松租赁该车的合同及驾驶证复印件，龙门租赁公司的营业执照复印件及其朋友收取王伟微信转账600元的交易记录。
4、证人王某某证明，她和夏某是亲戚关系。2017年3月底，她把自己名下的陕A17E**白�东风越野车放在夏某的龙门汽车租赁有限公司对外出租，期间她只负责从租赁公司收取租赁费，公司把车租给谁她不清楚。
5、汽车租赁合同、驾驶证复印件、营业执照复印件及微信转账交易记录证明，2017年4月2日，赵松用本人驾驶证从龙门汽车租赁有限公司租赁陕A17E**东风越野车一辆，由王伟通过微信转账方式支付600元租赁费。
6、发还清单证明，子长县公安局城关派出所于2017年6月15日将陕A17E**白色东风越野车发还给王某某。
7、微信聊天截图证明，赵松、王伟、孙某某约定毒品交易相关的聊天记录及定位、视频信息。其中赵松与孙某某2017年3月23日的微信聊天记录：赵：在么？孙：在，咋了。赵：你知道你那边的凉东西一个多钱？孙：就是冰，是不是？赵：�。孙：一个一千。赵：那热的呢？孙：我们这一个东西，拿回来还自己兑了，还一个一千。毒品，多少钱的有。看数量了么，兑的吃不成。赵：我给你不兑的，敢不？你是不是避风头去了（偷笑）孙：熬么。赵：等风声过了想要了找我，我给你算便宜。孙：一个多少钱？赵：看啥东西。你以前在人家那里拿多少钱，肯定比人家便宜。孙：我们这冰价钱真的便宜，二百。赵：我给你180，咋样。孙：最多230。赵：够意思了吧。2017年4月2日聊天记录：孙：定了没有？赵：定了，我都上高速给你去取了。孙：多少东西？赵：五百。孙：今晚上来还是明天来。赵：明天晚上，到了都后半夜了。赵松与王伟2017年4月4日早晨微信聊天记录：赵：等会还是在那里交易，你帮我注意看有人跟着没有，我们是一辆黑色大众。王：给赵松发了段视频和所在位置。
8、手机通话清单证明，从2017年3月下旬开始，赵松分别与王伟、孙某某有多次通话。
9、扣押笔录、扣押清单及照片证明，2017年4月4日，公安人员在子长县万豪酒店依法扣押了王伟金黄色OPPOA59手机一部，赵松白色苹果6手机一部，白色塑料袋包裹的透明晶体状颗粒一包，白色东风越野车（车牌号陕A17E**）一辆，蓝色糖水黄桃罐头纸盒一个。
10、现场检测报告书证明，2017年4月4日，经现场检测，赵松、王伟尿样均为阳性，均系吸毒人员。
11、辨认、指认笔录及照片证明，2017年4月4日，经赵松、王伟分别指认，子长县万豪宾馆一楼右手边办公室是二人贩卖毒品的地方，现场查获的白色晶体一包是二人贩卖的毒品，陕A17E**白色东风越野车是二人贩卖毒品时驾�的汽车。2018年2月1日，赵松指认万豪酒店大门对面的公路是王伟下车及放风看人的地方。
12、延安市公安司法鉴定中心（延）公（司法）鉴（理化）字[2017]044号《毒品检验鉴定报告》证明，缴获的白色晶体1包中检出甲基苯丙胺，重量共计492.76克。
13、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司[2017]毒鉴字第731号《法医毒物司法鉴定意见书》证明，缴获的白色晶体1包中甲基苯丙胺的含量为63.5%。
14、毒品收据证明，2017年4月4日，子长县公安局城关派出所将现场缴获的疑似冰毒一大包约500克毒品上缴子长县公安局禁毒大队。
15、前科材料：（1）陕西省户县人民法院（2006）户刑初字第77号刑事判决书及陕西省崔家沟监狱（2014）狱字第2249号释放证明书证明，赵松因犯抢劫罪被判处有期徒刑12年，并处罚金10000元，2014年11月30日刑满释放。（2）陕西省西安市未央区人民法院（2008）未刑初字第282号刑事判决书证明，王伟因犯强奸罪被判处有期徒刑10年。
16、陕西省监狱管理局陕狱刑执字（2012）126号、（2013）92号、（2014）107号、（2015）91号罪犯暂予监外执行决定书证明，2012年7月9日至2015年7月9日王伟因病被陕西省监狱管理局暂予监外执行。并批准罪犯王伟于2015年6月25日起继续保外就医。按照新规定罪犯保外就医实行不定期保外就医制度，该罪犯的监管交由社区矫正机构负责，监狱不再续保。
17、户籍证明，赵松生于1987年10月30日，王伟生于1988年2月12日。二人作案时具有完全刑事责任能力。
18、上�人赵松供述，他和王伟、孙某某曾一起在铜川市崔家沟监狱服过刑，他平时吸食冰毒，他知道王伟也吸毒。他经常吸食冰毒需要钱，贩卖毒品不仅能以贩养吸，还能挣钱。案发前几天，孙某某与他通过手机和微信联系，说子长县有一残疾人想做冰毒生意，问他是否有冰毒。他说他能想办法弄下，之后他们经常在微信上联系。起初他让孙某某把钱带上到西安交易，但孙某某让他把冰毒送到子长县做交易，最后他为了挣钱就答应了。孙某某要买500克冰毒，他俩商定每克280元，他从中每克挣100元，孙某某每克挣80元。之后他就让王伟在户县一汽车租赁公司租了一辆白色东风越野车，车牌号为陕A17E**，租期3天，每天200元。2017年4月3日晚22时许，他让王伟将租的车开到户县城北转盘处，他和王伟在转盘处碰面后，他告诉王伟他去取货，让王等一会，之后他就开着租的车在户县人民路高速路口附近一果树地的简易房后取了500克冰毒。这500克冰毒是从一个名叫“神父”的人手中买的，每克100元，是采用“埋雷”方式取得的，即他在此处取毒品，同时将购买冰毒自己打工挣的50000元现金放在此处，然后离开，他与“神父”没有见面。他拿上冰毒开车来到户县城北转盘处找到王伟，并将纸盒子打开取出毒品看了一下，王伟也看了一下问：“怎么是沫沫的？”他说是川货。之后他就和王伟商量一起去子长县给孙某某送毒，王伟负责开车和照看冰毒，他负责联系和交易，事成之后他给王伟10000元好处费。他俩开车在安塞县下高速后由他驾驶开往子长县城。4月4日凌晨5时许，他与王伟来到子长县城，在子长县弘大宾馆登记房间，之后他从500克冰毒里�了点样品带到一公厕外，将样品放进砖缝里，他又来到子长县开元大厦楼下给孙某某打电话，说他到子长县了，让孙某某根据微信定位过来，之后他就去网吧上网。过了一会孙某某开车过来了，他让孙某某先验货。他将孙某某带到事先藏好冰毒样品的公厕外，将提前放好的冰毒样品取出来让孙某某先看并品尝。之后孙某某开车将他带到子长县万豪宾馆一楼的房间里，孙某某尝完后说东西一般，他说他的货都是这样，然后他们就商量交易地点，他让孙某某在车上交易，孙某某让在万豪宾馆的房间里交易，孙某某让他看了一下交易毒品的现金。最后他们商量好在房间里做交易，他就带着跟孙某某一起的一个人（背着黑皮包，包里放有买毒品的现金）来到弘大宾馆。期间他让王伟站在宾馆外面的路上，观察一下他们的车是否被跟踪。他进入宾馆后没有找到王伟，就给王伟打电话商量了一下交易地点，王伟不让他们在万豪宾馆交易毒品，说不安全。之后他与孙某某取得联系后，孙某某坚持要在万豪宾馆交易毒品。他只好又回到万豪宾馆孙某某的房间，再次商量了毒品交易地点，最终他们决定在万豪宾馆交易。他就用微信给王伟发了个手机定位，王伟根据位置来到子长县万豪宾馆门前，王伟也给他发了个五百克冰毒的视频，准备让孙某某看看。他们商量好后他就一个人从万豪宾馆出来从王伟开的车上取下纸箱进入房间，他将纸箱打开拿出交易的500克冰毒让孙某某看，看完正准备交易时从门外冲进来几位民警，出示证件后将他们抓获，当场将他带来的500克冰毒全部缴获。随后民警到宾馆外面将等候的王伟也抓获了。
19、原审被告人王伟供述，他与赵松、孙某某以前一起在铜川市崔家沟监狱服刑过，他�孙某某只见过面，并不熟悉。他从2016年起开始吸食冰毒。2017年4月2日，他在西安市户县县城，赵松打电话让他租个车，之后他就在他朋友张兵开的汽车租赁公司租了一辆白色东风越野车，车牌号是陕A17E**，租期3天，他付了600元租车费。4月3日晚上11时许，赵松打电话让他把车开到户县瑞格酒店门前，他与赵松见面后，赵松让他下车，自己开上车说去取东西（指冰毒），他在原地等候。大约过了二十几分钟后赵松开车回来了，给他说东西取到了，让他开车两人去陕北子长县送冰毒，他说不想去，赵松说事成了给他10000元，其他事不用管，只负责开车就行，他就同意了。他听赵松说其从别人手里以每克100元的价格购买的500克冰毒，到陕北子长县卖价是280元。冰毒是透明晶体状颗粒，用白色塑料袋封装，装在一个纸箱子里面。4月4日凌晨1时许，他与赵松从户县上高速后，�松拿出冰毒给他看了一下，就把冰毒放在副驾驶座位下面。一路上他们俩轮流开车，早上五点半到达子长县。他们在弘大宾馆登记了一间房子，他在房子里睡觉，赵松出去与孙某某见面。过了大约二十分钟，赵松打电话让他把车上的冰毒拿到房间，他将装有毒品的纸箱子拿到房间，将房卡藏在楼道的一个垃圾箱下面，然后来到车上。过了一会，赵松与一个陌生男子开车来到弘大宾馆拿毒品，他给赵松发了个房卡位置的小视频，并给赵松说在房间里面交易毒品不安全。赵松说：“我过去后给你发手机定位，你把冰毒带在车上开过来，我把冰毒送到对方房间，把钱取上我们就离开。”过了一会他根据赵松给他发的位置来到万豪酒店门口等候，赵松从万豪酒店出来将车上的冰毒拿上带进万豪酒店与对方做交易，他一直在门口等候。一会突然有几�便衣警察给他出示证件将他抓获。他用的是一部金黄色OPPOA59手机。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵松、原审被告人王伟为牟取非法利益，违反国家对毒品的管制，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）492.76克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，赵松联系下线，出资向他人购买毒品，商议交易毒品的价格、地点等，起主要作用，系主犯。王伟为获取好处费，帮助赵松开车、保管毒品，起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。赵松曾因犯罪被判处刑罚，执行完毕后五年内再次犯罪，系累犯，应从重处罚。王伟在原判刑罚未执行完毕暂予监外执行期间又犯新罪，应对其数罪并罚。对于辩护人所提赵松被刑讯逼供，公安机关非法取证，所得证据不应作为证据使用的辩护意见，经查，辩护人并未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料，本案定案证据系公安机关依法定程序取得，且经过一审庭审控辩双方充分质证，足以作为定案证据使用，故对此节辩护意见不予采纳。对赵松所提的本案是在特情引诱和公安机关控制下所实施的毒品交易，毒品被及时查获未流入社会，应对其从轻处罚的上诉理由，经查属实，原判已据此对赵松、王伟从轻、减轻处罚，量刑适当，故对其此节上诉理由不再支持。辩护人据此所提应对赵松免予刑事处罚的意见于法无据，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审�定。
审 判 长 赵进轩
代理审判员 余 杰
代理审判员 沈蓓蓓
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 王淑雯