安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终8498号
上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号，统一社会信用代码91330329739931698U。
法定代表人：曾仁佩，董事长。
委托诉讼代理人：金源，安徽佛晓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥领华钢构彩板厂，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨镇四里河路东，组织机构代码57176346-6。
经营者：耿传荣，女，汉族，1973年10月10日出生，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：查献成，安徽金华安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐松林，安徽金华安律师事务所律师。
上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰建设公司）因与被上诉人合肥领华钢构彩板厂（以下简称领华钢构厂）承揽合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初3636号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
广泰建设公司上诉请求：在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决严重违法。（一）一审判决不准许上诉人申请鉴定严重违反法律规定并粗暴践踏上诉人举证的权利。在被上诉人于2017年1月第一次起诉时上诉人就书面申请对涉案公章进行鉴定被法官率先拒绝。被上诉人第二次起诉后本案于2017年6月12日开庭，庭前的6月7日上诉人将鉴定申请快递寄给一审法院，6月8日下午一审法院的一位女法官电话告知上诉人的代理人说，已超过举证期限不能鉴定，当日一审法院又作出一份“告知书”并寄给上诉人的代理人表明不准许鉴定。6月12日上午庭审前和庭审中主审法官均以超过举证期限为由不同意鉴定。申请鉴定属上诉人的举证责任和权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院相关司法解释，一审法官均应准许上诉人申请鉴定，尤为令人不解和愤慨的是，在庭审前的6月8日及此后，在被上诉人对申请鉴定未提出异议的情况下，一审法院的法官就以电话、书面的形式率先越俎代庖拒绝了上诉人的鉴定申请，一审判决第6页同样对上诉人的申请鉴定不予准许。显然，一审判决如此判决除严重违背上诉法律规定外，还违背了《民事诉讼法》第六十五条的规定，粗暴、践踏并剥夺了上诉人举证的权利。（二）一审判决依据宿州中院的判决严重错误，假如唐大艮为分包人更无权代表上诉人。一审判决依据宿州市中级人民法院(2016)皖13民终2112号民事判决而将唐大艮认定为上诉人千亩苑工程的分包人并进而认为唐大艮签订合同、对账结算系职务行为。首先，宿州市中院的判决在公安机关已鉴定出涉案的上诉人宿州市分公司的合同章系伪造并已立案侦查、同时又将原告的法定代表人和经办人及证人列为犯罪嫌疑人的情况下仍判决上诉人败诉严重违反了“先刑后民”的基本司法原则，宿州市中院依法应将案件移送公安机关至少应中止诉讼，显然，宿州市中院的判决是严重违法的错误判决。而本案一审判决在明知的情况下却以宿州市中院的判决对公安机关立案的问题已作回应为由而认定唐大艮为工程分包人、系职务行为更是错上加错。其次，退一步而言，假如唐大艮是分包人，那么唐大艮的行为恰恰不能构成职务行为，不能代表上诉人。因为分包人不是承包人，只有承包人的行为能代表上诉人。故，一审判决的认定不仅严重违法且完全错误。二、一审判决程序上严重违法。（一）本案系一案二诉、重复起诉，应依法不予受理。本案所涉事由和请求被上诉人曾与2017年1月17日向一审法院起诉，4月27日下午庭审时被上诉人当庭撤诉。虽然双方在笔录上签字，但至今未见一审法院的撤诉裁定书，而本案仍重复受理，显然违背了《民诉法》第一百五十四条第（五）项的规定属程序上违法。但一审判决却视法律为儿戏倒打一耙反诬上诉人有悖事实且有违诚实信用原则。不知一审法院在未作出撤诉裁定的情况下又重复受理并判决的法律依据何在？（二）本案适用简易程序严重违法。本案事实不清，双方对争议的事实陈述不仅不一致而且相反；本案双方争议极大，对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争议具有原则分歧且本案有可能涉嫌犯罪，依法不适用简易程序应转为普通程序审理。而一审法院的主审法官对上诉人的上述意见置之不理，却以一句“程序合法、符合法律规定”作答。（三）未通知唐大艮参加诉讼属程序上违法。本案在合同书上和结算单上签字的唐大艮系合肥人且与本案有直接的利害关系，应依法通知其参加诉讼。但一审判决却认为无需通知其参加诉讼。显然，一审法院违反了《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定。三、一审判决认定证据、认定事实错误且违背法律规定。首先，对被上诉人当庭举证另案的宿州市中级人民法院和宿州市蛹桥区人民法院的二份判决时，上诉人即依法以超过举证期限而不予质证。但一审判决却以“系从中国裁判文书网上下载……当事人无须举证证明”。对此，上诉人认为：其一，该证据系被上诉人当庭提交的；其二，网上能下载的东西多了去了都无需举证证明吗？其三，该二份判决并非法律规定的“众所周知”的事实。显然，一审判决对该证据认定错误且违背法律规定。其次，本案被上诉人为个体工商户，对诉状上个体户耿传荣的身份信息庭审时上诉人要求其举证身份证却被主审法官代为抢答并粗暴地打断上诉人的意见称，“立案庭已审查无须举证”。显然，一审法官偏袒被上诉人的行为暴露无疑。依据法律规定，立案仅是登记而非审查，至少要让上诉人知情明白是谁在起诉上诉人？上诉人是和谁在打官司？而一审法院在被上诉人未举证身份证的情况下而认定其身份并判决显属认定事实错误并违背法律规定。四、法官的行为违反相关法律规定。庭审中，主审法官数次打断上诉人的依法发问或代为被上诉人回答。其行为严重违法了居中裁判的原则并违背了相关法律规定，结合一审判决不得不使上诉人认为法官具有倾向性。为此，庭审结束时上诉人要求调取庭审的同步录音录像但至今未果。五、上诉人与被上诉人从未有过任何法律关系，一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人从未有过承揽合同关系更不欠其任何款项，涉案合同书上的公章与决算单上的公章系伪造。唐大艮实际并未分包过上诉人的工程。一审判决的认定是完全错误的。六、认定上诉人分公司的公章未在行政管理部门备案和公章不具唯一性错误且无法律依据。首先，法律、法规并未规定公章必须在行政管理部门备案。其次，从上诉人举证的从工商局调取的宿州市分公司年检及变更登记的相关资料确认，宿州市分公司经营期间，负责人从吴秀芹变更为陶小平，为严格管理和规范经营，在宿州市分公司注册成立吴秀芹为负责人时刻制了一枚公章，负责人变更为陶小平时又重新刻制了一枚公章且在上述工商年检及变更资料中均能得到证明，同时还有同期签订的相关合同可以映证，怎能说公章不具唯一性呢？显然，一审判决的认定系吹毛求疵、指鹿为马是完全错误的且无法律依据。
领华钢构厂辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请二审驳回上诉，维持原判。
领华钢构厂向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付原告活动房款137150元；2.判决被告向原告支付违约金13715元；3.判决被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实为：2013年10月1日，被告注册成立的广泰建设集团有限公司宿州市分公司因建设工程需要与原告签订合同，合同约定活动房价款为137150元，春节前付清全部工程款137150元。合同还约定如有违约，违约方应向另一方支付总工程款10%进行经济损失赔偿，如发生争议原告可向自己所在地法院起诉等条款。合同签订后，原告按广泰建设集团有限公司宿州市分公司的要求施工完毕并交付给被告宿州市分公司使用，但被告宿州市分公司拖欠活动房款至今未付。期间，原告多次要求被告及宿州市分公司付款，被告及宿州市分公司一直以未与业主方最终结算抗辩。经查，被告于2014年7月30日向宿州市工商局申请注销广泰建设集团有限公司宿州市分公司。被告作为总公司应对分公司的债务承担清偿义务。为此，原告提起诉讼，请法院支持原告的诉求。一审法院另查明，领华钢构厂于2017年1月17日就案涉纠纷在一审法院起诉广泰建设公司，2017年4月27日撤诉，原被告委托诉讼代理人均在撤诉笔录上签字。2017年5月10日，领华钢构厂再次向一审法院提起诉讼。还查明，广泰建设公司宿州市分公司被广泰建设公司申请注销，市场监督管理机关已于2014年8月1日核准。
一审法院认为，建设工程工地先行加盖施工配套用房系众所周知的常识，宿州千亩苑工程系广泰建设公司承建，领华钢构厂与广泰建设公司宿州市分公司签订合同为千亩苑工地承揽制作了活动房，活动房建成结算的时间为2014年1月5日，从宿州市中级人民法院生效判决内容看，在此时点之后，广泰建设公司采购钢材进场施工，故而领华钢构厂与广泰建设公司宿州市分公司之间承揽合同法律关系真实，双方的承揽合同依法成立并生效，受法律保护，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。广泰建设公司宿州市分公司未按合同和决算单承诺的时间支付价款构成违约，应当向领华钢构厂支付工程价款137150元并按合同约定向原告支付工程总款额10%的违约金。由于广泰建设公司宿州市分公司系广泰建设公司下设的不具备独立法人资格的分支机构且已注销，其上述民事责任应当由广泰建设公司承担。关于被告广泰建设公司的抗辩理由，分析认定如下：其一，原告于2017年1月17日曾提起诉讼，该案撤诉笔录系当庭作出，双方委托诉讼代理人均到庭，本案被告委托诉讼代理人作为前诉被告委托诉讼代理人在笔录上签字，其辩称本案重复起诉、严重违法的答辩意见有悖事实且有违诚实信用原则，依法不予采信；其二、从认定的案件事实看，确定本案适用简易程序合法、符合法律规定；其三，诉讼中，广泰建设公司认为案涉合同及决算单中“广泰建设集团有限公司宿州市分公司”的公章系伪造，申请进行鉴定。广泰建设公司辩称需要找宿州市分公司当时的负责人、去工商局调取年检的公章、将诉讼材料送给宿州市的律师等而超过举证期。原告基于相同的事实理由和诉讼请求曾于2017年1月提起过诉讼，相关诉讼文书及原告举证材料已于2017年2月向被告送达，被告有足够的时间搜集相关证据材料或者向公安机关报案，其超过举证期限申请鉴定缺乏正当理由。结合宿州市中级人民法院生效判决对案涉工程及唐大艮身份的认定等，亦能够断定原被告之间的承揽合同关系及结算的事实，故而不予准许广泰建设公司的鉴定申请符合法律规定;其四、唐大艮系千亩苑工程的分包人，其经手签订合同并与原告决算系代表广泰建设公司宿州市分公司的职务行为，案件的处理结果与其个人并无法律上的利害关系，无需通知他参加诉讼；其五、宿州市公安局开发区分局立案侦查的案件系涉嫌伪造广泰建设公司宿州市分公司合同专用章，与本案涉及的宿州市分公司公章无关联性，广泰建设公司辩称其与领华钢构厂无承揽合同法律关系与庭审查明认定的事实不符，该抗辩缺乏相应的事实和证据支撑，依法不予支持。综上所述，原告领华钢构厂的诉讼请求与审理认定的事实相符，具有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告广泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥领华钢构彩板厂支付工程价款137150元并支付违约金13715元。案件受理费3318元，减半收取计1659元，由被告广泰建设集团有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定基本事实清楚。
本院认为，一审法院作为基层法院，对其受理的一审案件，可以根据本案的具体情况，自主决定采用何种程序审理本案。广泰建设公司主张一审法院适用简易程序审理本案严重违法的上诉理由，不能成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条虽规定当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，但并未规定人民法院必须准许当事人的鉴定申请。人民法院对当事人的鉴定申请是否准许，取决于案件的其他证据是否足以证明待证事实，取决于是否非经鉴定不能查明待证事实。一审法院在审理本案过程中，根据本案相关证据等有权决定是否准许广泰建设公司的鉴定申请。广泰建设公司关于此节上诉理由，不能成立。
案涉工程的建设需要具备包括活动房在内的临时设施，广泰建设公司系案涉工程的施工单位，其应持有反映案涉工程活动房建设的具体施工人情况等证据材料，但其在委托了律师代理本案诉讼的情况下，至今未予提交，未完成举证责任，依法应承担不利的后果。另，广泰建设公司在一审提交的宿州市经济技术开发区公安分局《鉴定意见通知书》、《立案告知书》及《立案决定书》等内容反映的是案外人宿州市庆澳物资贸易有限公司持有的钢材购销合同中加盖的“广泰建设集团有限公司宿州市分公司”印章的问题，与本案不具关联性。广泰建设公司认为案涉合同中加盖的印章系伪造，但其至今未向相关机构报案，有悖于常理。综上，一审法院根据现已发生法律效力的宿州市法院的法律文书等，认定唐大艮签约及决算行为属职务行为，并无不当。广泰建设公司主张应唐大艮参加本案诉讼以及其不应承担本案民事责任的上诉理由，不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3318元，由上诉人广泰建设集团有限公司负担。
本判决未终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一八年三月十九日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。