云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1885号
上诉人（原审原告、反诉被告)云南瑞锋通用航空有限公司。住所：云南省昆明市官渡区吴井路**号百富琪商业广场B-0901。组织机构代码：59931950-0。
法定代表人陈将，总经理。
委托代理人张正武，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人邹花园，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）云南驼峰跳伞俱乐部有限公司。住所：云南省昆明市日新小区**幢*单元***号。
法定代表人杨灿，总经理。
委托代理人杨斌，云南华序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南瑞锋通用航空有限公司（以下简称瑞峰公司）因与上诉人云南驼峰跳伞俱乐部有限公司（以下简称驼峰公司）服务合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2015）官民二初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2015年1月4日，瑞锋公司、驼峰公司双方签订《提供跳伞飞行服务协议》，约定由瑞锋公司为驼峰公司提供塞斯纳208B型飞机一架进行飞机跳伞训练、跳伞表演、双人跳伞服务，地点为广东阳江机场，飞行服务期限为3个日历月（每个日历月按30个日历日计算）。该协议还具体约定：驼峰公司负责采购该项目飞行用航空煤油；瑞锋公司负责飞行服务期间机组人员生活保障及航油费用，瑞锋公司向驼峰公司支付飞机加注的燃油费用，价格按驼峰公司采购时的每吨市场价+每吨运费价合计（价格以驼峰公司出具的购油发票及运输发票金额为基础计算）；驼峰公司应于瑞锋公司发出预付款通知之日起3日内将以下费用预付给瑞锋公司：（1）第一个日历月的保底飞行服务费人民币205000元（以下均为人民币）；（2）文山—阳江—文山调机费用80000元（预先支付60000元，在第一个日历月结束前1天支付剩余调机费用20000元），以上费用合计265000元支付瑞锋公司，瑞锋公司于付款之日起3日内将飞机调至阳江机场。以后每个日历月的预付款，驼峰公司需在上个日历月结束前一天支付瑞锋公司下一个日历月的预付款；该预付款为协议明确的保底消费架次计算金额（30架次×8200元/架次=246000元），扣除瑞锋公司在上个日历月应支付的燃油费。瑞锋公司向驼峰公司提供跳伞飞行服务，以驼峰公司支付预付款为前提；驼峰公司不按约支付预付款，瑞锋公司有权暂不提供飞行服务，一切责任由驼峰公司负责；如超过3个工作日不支付预付款，瑞锋公司有权解除本协议，驼峰公司应承担（85架次-
实际飞行架次）×8200元/架次×30%的违约金。守约方为追索本合同相关权利而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）由违约方承担。双方在协议中还明确了该协议日历月计算时间自驼峰公司开始跳伞之日起算（若飞机到场后驼峰公司未开始跳伞，则自飞机到场第3日开始计算本期日历月时间）。另外，双方约定驼峰公司跳伞客人已进入机场，但因天气等原因造成全天不能飞行（以机场塔台管制员、瑞锋公司机长、驼峰公司跳伞指挥员商讨意见为准），则该日不计算在本期日历月内；如飞机已起飞到达跳伞空域，由于天气等原因不能跳伞，则该日计算在本期日历月内，该飞行架次为有效架次，计算在本期日历月架次内。上述协议签订后，驼峰公司于2015年1月13日依约向瑞锋公司支付了第一个日历月的飞行服务费及调机费用共计265000元，于次日依约采购了3#喷气燃料油5吨并支付了42088元航油款。自2015年1月15日，驼峰公司开始进行该项目的飞行服务。飞行确认书中有三方（阳江合山机场管制员、驼峰公司指挥、瑞锋公司机长）签字确认因天气原因全天不具备飞行条件的日期有2015年1月24日、2015年2月14日、2015年3月5日三天。至2015年2月15日，驼峰公司已向瑞锋公司支付完第一、二个日历月的预付款，后双方对于天气等原因不能飞行应扣除天数存有争议致付款时间意见不一，致第三个日历月预付款驼峰公司未向瑞锋公司支付，瑞锋公司认为驼峰公司违约在先，于2015年3月24日将所提供飞机调离阳江机场。瑞锋公司故诉至原审法院，请求判令：一、驼峰公司向瑞锋公司支付违约金162360元；二、驼峰公司支付瑞锋公司律师费9000元；三、驼峰公司承担本案诉讼费用。驼峰公司提出反诉，请求法院判令：一、瑞锋公司向驼峰公司支付航空油料款44088元；二、瑞锋公司承担违约金162360元；三、瑞锋公司承担本案诉讼费。
根据以上确认的事实，原审法院认为：本案双方当事人所争议的是：一、驼峰公司是否违约？根据瑞锋公司、驼峰公司在《提供跳伞飞行服务协议书》中的约定，驼峰公司跳伞客人已进入机场，但因天气等原因造成全天不能飞行（以机场塔台管制员、瑞锋公司机长、驼峰公司跳伞指挥员商讨意见为准），则该日不计算在本期日历月内，根据瑞锋公司、驼峰公司提交的飞行确认书，其中有三方（阳江合山机场管制员、驼峰公司指挥、瑞锋公司机长）签字确认因天气原因全天不具备飞行条件的日期有2015年1月24日、2015年2月14日、2015年3月5日三天，即第二个日历月正常的履行期间为2015年2月17日起至2015年3月18日，其中扣除1天（2015年3月5日），驼峰公司依约应向瑞锋公司支付预付款的时间为2015年3月16日，但驼峰公司未在超过3个工作日内支付预付款，瑞锋公司依约有权解除该协议，且驼峰公司应承担相应的违约金。鉴于瑞锋公司、驼峰公司第一、二个日历月双方的义务均已履行完毕，仅第三个日历月双方因预付款支付时间发生争议引发本案纠纷，故原审法院根据双方当事人履行《提供跳伞飞行服务协议书》的实际情况，对瑞锋公司主张驼峰公司按约承担违约金以54120元部分予以支持。至于瑞锋公司主张的律师费9000元，双方在协议中虽有约定，且瑞锋公司已提交发票予以证实，但鉴于瑞锋公司主张数额明显高于《云南省律师服务收费暂行标准》规定的标准，故原审法院参照上述标准酌情考虑按中间标准4500元予以支持。
二、瑞锋公司是否违约？根据本案双方对航油款承担的约定，驼峰公司负责采购该项目飞行用航空煤油；瑞锋公司负责飞行服务期间机组人员生活保障及航油费用，瑞锋公司向驼峰公司支付飞机加注的燃油费用，价格按驼峰公司采购时的每吨市场价+每吨运费价合计（价格以驼峰公司出具的购油发票及运输发票金额为基础计算）。驼峰公司提交的送货单、过磅单、招商银行电子回单2张能够证明驼峰公司购买航油并支付了42088元航油款，该笔费用依约应由瑞锋公司承担，原审法院对驼峰公司要求瑞锋公司支付航油款42088元的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，从瑞锋公司将飞机调离阳江机场的时间来看，2015年3月24日前瑞锋公司所提供的飞机尚在服务场地处于待命状态，且驼峰公司主张瑞锋公司在协议尚未到期情况下擅自终止服务并造成经济损失的违约事实缺乏有效证据证明，原审法院对驼峰公司要求瑞锋公司支付违约金162360元的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驼峰公司于判决生效后十五日内向瑞锋公司承担违约金54120元、律师费4500元；二、瑞锋公司于判决生效后十五日内向驼峰公司支付航油款42088元；三、驳回驼峰公司的其他反诉请求。
原审判决宣判后，瑞锋公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，改判瑞锋公司向驼峰公司支付航油款11034.76元；二、由驼峰公司公司承担一、二审相应的诉讼费。其主要上诉理由是：驼峰公司提交的证据仅能证明其实际支付了航油款42088元，无法证明该航油已实际被瑞锋公司使用。根据瑞锋公司提交的证据，其实际提取的航油为1618升，对应的航油费应当为11034.76元。二审中，瑞锋公司认可其使用的航油为1843升，应付航油款为12569.26元。
驼峰公司答辩称：航油是应瑞锋公司的要求为飞行配备的，因合同终止，剩下的航油无法使用，继续储存每月会产生5000元的费用，故驼峰公司处理了剩下的航油，该损失应当由瑞锋公司承担。请求驳回瑞锋公司的上诉。
驼峰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求补充判令：一、撤销原审判决第一项，驳回瑞锋公司全部诉讼请求；二、瑞锋公司向驼峰公司支付违约金162360元；三、瑞锋公司承担全部诉讼费用。其主要上诉理由是：驼峰公司与瑞锋公司合作的第一个月、第二个月都存在因天气原因停飞的情况，按照合同约定应当将该日扣除，服务天数相应顺延，但瑞锋公司没有顺延天数，反而在付款日尚未到来之前就要求驼峰公司付款，并于2015年3月17日终止了服务。另外，瑞锋公司没有按照合同的约定在部分飞行确认书上签字，已经严重违反了合同的约定。即使瑞锋公司没有签字确认，但机场已经确认该飞行确认书上涉及的日期因天气原因无法飞行，该日期也应当按照合同约定扣除。另外，瑞锋公司未向驼峰公司支付航油费，已经违反了合同的约定。综上所说，驼峰公司在本案中不存在违约行为，反而是瑞锋公司违约，应当向驼峰公司承担相应的违约责任。
瑞锋公司答辩称：一、根据合同的约定，第一个日历月开始的时间是2015年1月15日，扣除1月24日及2月24日两天，第一个月结束日期为2015年2月15日；第二个月扣除3月5日，结束日期应当为3月18日。驼峰公司未按时支付第三个月的款项，已经构成违约，应当承担违约责任；二、驼峰公司提交的没有瑞锋公司签字的飞行确认书，瑞锋公司并不知情，应当以三方共同签字的为准；三、根据合同约定，由驼峰公司采购，由瑞锋公司承担的航油，因驼峰公司并未提交发票，瑞锋公司不清楚应付多少航油款。
二审中，瑞锋公司向本院提交了一份燃油提取表，欲证明瑞锋公司实际使用的燃油为1843升。
经质证，驼峰公司对于瑞锋公司提交的证据未提出异议。
二审中，驼峰公司未向本院提交新的证据。
本院认为，对于瑞锋公司提交的证据，驼峰公司未提出异议，本院予以采信。
针对原审判决认定的事实，瑞锋公司认为驼峰公司支付了42088元航油款与证据不符，认为应当补充认定瑞锋公司只提取了1843升航油，应承担航油费为12569.26元。驼峰公司认为2015年2月14日停飞的真实原因是瑞锋公司擅自停飞，而不是飞行确认书上记载的天气原因，认为应当补充认定瑞锋公司于2015年3月17日擅自停飞以及于2015年3月20日向民航中南管理局申请调机。瑞锋公司及驼峰公司对于原审认定的其他事实无异议。
对于瑞锋公司提出的异议，驼峰公司提交了购买航油的送货单、过磅单，还提交了相应的付款凭证，能够证明驼峰公司实际购买的航油为42088元。瑞锋公司提交的航油提取确定表，能够证明瑞锋公司实际使用的航油为1843升。对驼峰公司提出的异议，2015年2月14日因天气原因停飞已由三方确认，现驼峰公司认为系瑞锋公司擅自停飞没有证据证明。驼峰公司认为瑞锋公司于2015年3月17日擅自停飞系对违约责任的判断，本院将在下文争议焦点中阐述。对于瑞锋公司于2015年3月20日申请调机飞行飞离阳江合山机场，有相应证据证明，本院予以认定。对于原审法院认定的事实，与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。本院补充认定如下事实：2016年3月6日、8日及14日的飞行确认书记载“云南驼峰跳伞俱乐部有限公司申报了跳伞计划，客户到达阳江合山机场等待跳伞活动，但因天气原因全天不具备飞行条件，当日未能完成跳伞计划”，上述飞行确认书有阳江合山机场塔台管制员及驼峰公司指挥的签字，瑞锋公司机长未签字。瑞锋公司于2015年3月16日向驼峰公司发出催告函，要求驼峰公司于2015年3月17日北京时间16:00前支付第三个日历月的费用246000元，否则瑞锋公司将暂停服务，并于2015年3月20日向民航中南管调申请调机飞行飞离阳江合山机场。瑞锋公司实际向驼峰公司提取的航油为1843升，金额为12569.26元。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、瑞锋公司还是驼峰公司违约，导致双方未履行第三个日历月的飞行架次？二、若有一方违约，如何承担违约责任？三、瑞锋公司应当支付给驼峰公司的航油费是多少？
针对争议焦点一，本院认为，合同约定瑞锋公司提供跳伞飞行服务时间定为3个日历月，每个日历月按30个日历日计算。若跳伞客人已进入机场，但因天气等原因造成全天不能飞行（以机场塔台管制员、瑞锋公司机长、驼峰公司跳伞指挥员商讨意见为准），则该日不计算在本期日历月内。瑞锋公司、驼峰公司均认可第一个日历月应当从2015年1月15日开始计算（包含当日），也认可第一个日历月中应当2014年1月24日及2月14日两天，但驼峰公司认为应当还要扣除2015年2月12日这一天，故瑞锋公司应为第一个日历月到期日为2015年2月15日（包含当日），驼峰公司认为应当为2015年2月16日。对于第二个日历月，瑞锋公司认为应当从2015年2月16日（包含当日）开始计算，驼峰公司认为应当从2015年2月17日（包含当日）开始计算，双方均认可第二个日历月应当扣除2015年3月5日这一天，但驼峰公司认为应当还要扣除2015年2月21日、22日、23日及3月6日、8日和14日这六天，故瑞锋公司认为第二个日历月应于2015年3月18日结束，而驼峰公司认为应于2015年3月25日结束。对于驼峰公司、瑞锋公司争议的上述七天应否扣除，因驼峰公司于2015年3月17日向瑞锋公司的《催告函回函》中只是认为其中的2015年3月6日、8日和14日应当扣除，现在本案审理中提出还需扣除2015年2月12日、21日、22日、23日。本院认为，判断本案究竟谁违约只能结合双方当时的争议，不能用驼峰公司在本案诉讼中新提出的情况判断之前已经发生的事情。对于驼峰公司提出的2015年3月6日、8日和14日飞行确认书，有机场塔台管制员及驼峰公司指挥的签字，虽瑞锋公司机长未签字，但该飞行确认书的形式与之前三方签字的飞行确认书一致，均记载了因天气原因全天不具备飞行条件，当日未能完成跳伞计划，且驼峰公司提交的与机场的费用结算单上，也记载了上述3日确实为待命，并支付了当日的费用。由此可以，上述3日符合合同约定的应当扣除的天数。虽合同约定需三方在飞行确认书上签字才能该日才能扣除，但任何一方拒绝签字均应当有正当理由。现机场塔台管制员认为不具备飞行条件，瑞锋公司并未提交证据证明当日确实可以飞行，故其没有签字的上述3张飞行确认书对应的日期也应当予以扣除。故瑞锋公司与驼峰公司合作的第一个日历月应当从2015年1月15日计算至2015年2月15日，第二个日历月应当从2015年2月16日计算至2015年3月21日。根据合同的约定，驼峰公司在上一个日历月结束前1天支付下一个日历月的预付款，则驼峰公司支付第三个日历月预付款的最后时间应当为2015年3月20日（包含当日）。现瑞锋公司于2015年3月16日向驼峰公司发函要求其于2015年3月17日16:00前支付第三个日历月的费用246000元，否则将暂停服务，并于2015年3月20日向民航中南管调申请调机飞行飞离阳江合山机场，显然违反了合同的约定，并致使第三个日历月双方实际已不可能进行合作。驼峰公司按照合同的约定支付了第一个、第二个日历月的预付款，并不存在违约行为。故瑞锋公司主张的违约金、律师费，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院认为，瑞锋公司违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。合同约定了违约责任，驼峰公司据此主张违约金162360元。瑞锋公司认为合同约定的违约金过高并申请按照驼峰公司的实际损失进行调减。驼峰公司认为其实际损失为调机的费用及市场开发的费用。但驼峰公司提交的证据只能证明其向瑞锋公司支付了调机费8万元，因调机费为之后3个月的飞行而支付的费用，本案双方只合作了2个月，故驼峰公司的损失为26666.67元。另外，驼峰公司并未提交证据证明其受到了市场开发的损失，而且结合驼峰公司在第一个月及第二个月共19架次的跳伞情况，均远远低于合同约定的保底架次25架次及30架次，故对于驼峰公司主张的市场开发的损失不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院认为瑞锋公司应当向驼峰公司支付的违约金为80000元×1/3×(1+30%)=34666.67元。
针对争议焦点三，本院认为，虽驼峰公司为此次合作购进了42088元的航油，该航油一直由驼峰公司占有并管理，但瑞锋公司实际向驼峰公司提取的航油为1843升，金额为12569.26元。根据《提供跳伞飞行服务协议书》的约定，瑞锋公司应当支付的是飞机加注的燃油费用，对于剩下的航油并未实际向飞机加注，故不应当由瑞锋公司承担费用。
综上所述，瑞锋公司的上述理由成立，驼峰公司的部分上诉理由成立，原审判决认定的部分事实不清，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第787号民事判决；
二、由云南瑞锋通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内向云南驼峰跳伞俱乐部有限公司支付航油费12569.26元；
三、由云南瑞锋通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内向云南驼峰跳伞俱乐部有限公司支付违约金34666.67元；
四、驳回云南瑞锋通用航空有限公司的诉讼请求；
五、驳回云南驼峰跳伞俱乐部有限公司的其他反诉请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审本诉案件受理费3727元，由云南瑞锋通用航空有限公司承担，原审反诉案件受理费2198元，由云南瑞锋通用航空有限公司承担承担1198元，由云南驼峰跳伞俱乐部有限公司承担1000元；二审案件受理费5925元，由云南驼峰跳伞俱乐部有限公司承担1000元，由云南瑞锋通用航空有限公司承担4925元，剩余的852.2元，退还给云南瑞锋通用航空有限公司。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 刘 涛
审判员 朱吉文
审判员 杨 万
二〇一六年七月二十一日
书记员 白游宇