广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑一终字第164号
公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，桂林市某商务会所副总经理，因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年1月10日被刑事拘留，2月13日被逮捕，现羁押于桂林市第一看守所。
辩护人蒋光辉，广西桂康律师事务所律师。
原审被告人陶某，因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年1月10日被刑事拘留，2月13日被桂林市公安局秀峰分局取保候审，2015年6月4日经秀峰区人民法院决定取保候审。
原审被告人唐某。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年1月10日被刑事拘留，2月13日被桂林市公安局秀峰分局取保候审。2015年6月4日经桂林市象山区人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人陈某甲、陶某、唐某犯故意伤害罪一案，于2015年6月4日作出（20l5）秀刑初字第76号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员邝杰出庭执行职务，证人李某甲、戴某甲、张某出庭作证，上诉人（原审被告人）陈某甲及辩护人蒋光辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年12月14日23时许，某KTV的工作人员陈某乙与在该娱乐场所608号包厢内消费的被害人李某乙、黄某、李某某等人发生争执，被告人陈某甲、陶某、唐某及某KTV的工作人员进入该包厢，对被害人李某乙等人进行殴打。其中，被告人陈某甲用钢管击打被害人李某乙头部，被告人陶某、唐某分别用拳头和脚击打被害人。事后，经医院诊断及法医鉴定：被害人李某乙所受伤情为左额颞顶部硬膜外血肿伴有脑受压症状体征构成重伤二级；颅骨骨折构成轻伤二级；左尺骨骨折构成轻伤二级。
案发后，被告人陈某甲、陶某、唐某被公安机关抓获。
20l5年2月1日，被告人陈某甲、陶某、唐某的家属向桂林市公安局秀峰分局提出刑事和解申请书，请求组织刑事和解。同月5日，被告人陈某甲、陶某、唐某及其某会所与被害人李某乙达成赔偿协议，主要内容为：被告人陈某甲、陶某、唐某及其某会所主动赔偿被害人李某乙的全部经济损失（包括医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助、护理费、营养费、精神抚慰金、后续手术费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费等一切费用）共计人民币320O00元，被害人李某乙承诺在收款后同意不再追究陈某甲、陶某、唐某及其某会所在本案中的任何民事责任，并自愿放弃与此相关的附带民事诉讼权利及其他请求，被害人李某乙自愿出具谅解书建议司法机关给予被告人陈某甲、陶某、唐某从轻处罚或减轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚。
2015年6月20日，桂林市象山区将军桥社区居委会出具愿意接收暂住在该社区的被告人陈某甲、陶某进行社区矫正的函；桂林市象山区天鹅社区居委会出具愿意接收暂住在该社区的被告人唐某进行社区矫正的函。
2015年7月3日，桂林市象山区司法局出具复函，认为被告人陈某甲、陶某、唐某具备社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据有：被害人李某乙的陈述材料，李某某的报案及陈述，到案经过，户籍证明，辨认笔录及照片，医院诊断材料，证人蒋某、黄某、陈某乙、王某、戴某乙的证言，现场勘验笔录，被告人陈某甲、陶某、唐某的供述，法医学鉴定结诊书及通知书证，赔偿协议及收条，谅解书，桂林市象山区司法局出具的调查函及社区的意见，情况说明。
原判认为，被告人陈某甲、陶某、唐某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。被告人陈某甲作为娱乐场所的管理人员在被害人与娱乐场所工作人员发生冲突时，没有用适当的方式解决问题，而是持械带领员工对被害人实施殴打，并致被害人重伤，其应对被害人重伤的结果负全部责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚。被告人陶某、唐某在被告人陈某甲带头殴打他人后参与殴打被害人，不是被害人重伤的致害人，在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，均减轻处罚。被告人陈某甲、陶某、唐某及其家属与被害人达成了赔偿协议，取得了被害人的谅解，且被害人存在一定的过错，均依法从轻处罚。被告人陈某甲从侦查阶段就没有如实供述其持械带领人员殴打被害人的事实，仅供述徒手殴打被害人，当庭也避重就轻，所供述的事实与形成完整证据锁链的相关证据证实的事实不符，其没有真心悔罪，且其作为娱乐场所的高级管理人员，在处理纠纷时意气用事带头持械殴打他人，对参与殴打他人的下属员工有示范及指挥作用，系矛盾升级的主要责任者，也是被害人重伤的致害人，虽然赔偿了被害人的损失，也取得了被害人的谅解，其暂住的社区出具了帮教材料，基层司法机关也表示同意对其实施社区矫正，但其在本案中主观恶性较大，对被害人造成了严重后果，社会危害较大，影响恶劣，不符合社区矫正条件，不适用缓刑。
被告人陶某、唐某归案后能如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，其暂住地的基层组织出具帮教材料，司法机关也出具适合社区矫正意见，根据二被告人在共同犯罪中主观恶性相对较小，归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，且当庭表示认罪，符合缓刑条件，对二被告人均适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人陶某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人唐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
陈某甲上诉提出：本案的发生事出有因，系临时起意的犯罪行为，被害人对本案引发存在一定过错；其在犯罪后将下属员工在公司捡到的一支手枪上交公安机关，具有指证他人犯罪的立功表现；且与被害人达成了和解协议，赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解；其是初犯，无犯罪前科，社区矫正机构同意对其进行监管，其符合适用缓刑的条件，请求二审对其宣告缓刑。
辩护人蒋光辉提出了与上诉人陈某甲相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈某甲伙同原审被告人陶某、唐某故意损害他人身体健康，致人重伤二级，构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，原判认定本案事实所采纳的证据来源合法有效，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能相互印证，能客观地证明本案的相关事实，且均经原审法院庭审举证、质证属实，原判认定的事实及证据，本院予以确认。
另查明，案发当晚某KTV的员工李某甲在某KTV包厢过道捡到一支自制转轮手枪放在603包厢的衣柜中，后员工戴某甲将捡枪之事告诉了陈某甲，陈某甲到603包厢拿到该枪后，及时将枪上交给了到某KTV出警的公安民警，为公安机关认定犯罪嫌疑人贺某某于2014年12月14日晚到某KTV寻衅滋事时非法持有枪支提供了重要线索。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人李某甲的证言，证实其于2014年12月15日0时20分许在某KTV包厢过道捡到一支手枪，并放在603包厢的衣柜中。庭审出庭作证，证实某KTV四楼工作人员将其捡枪之事告诉了（陈总）陈某甲，并带陈某甲找到其，其在603包厢拿枪交给陈某甲，后陈某甲交给了公安民警。
2、证人戴某甲的证言，证实2014年12月15日0时20分许，其经过某KTV603包厢旁的过道时，看见外号叫“秋秋”的男子朝其公司的戴某乙总经理冲过去打他，并把总经理扑倒在地，这名男子也随着倒在地上，这时枪就从该男子身上掉到了地上，公司的一个服务员迅速将枪捡起，藏在603包厢的衣柜里。庭审出庭作证，证实其将此事告诉了陈某甲，后陈某甲喊其带他去找枪，其带他去拿枪后，陈某甲将枪交给了公安人员。
3、证人戴某乙的证言，证实一个外号为“秋秋”的人于2014年12月14日晚用左轮手枪指着自己的胸部，自己将“秋秋”的手枪打掉在地上后被人捡走，后枪移送给了公安机关。
4、证人张某的证言，其庭审出庭作证，证实案发当天其刚好从浙江回来，就有人找戴总闹事，其就推了一下拿枪的人，枪就掉了，后被工作人员捡起。当时捡枪时比较乱，其就喊他放好，后其将此事告诉陈某甲，其见陈某甲将枪交给了公安人员。
4、犯罪嫌疑人贺某某的供述，证实（1）2014年12月14日晚其带了一把仿左轮式手枪到某KTV寻衅滋事，并将左轮手枪遗失在某KTV会所，该枪是其两年前在东兴以2000元购买的。（2）其因持枪寻衅滋事于2015年1月13日15时刑事拘留，2月13日被逮捕，现羁押在桂林市第一看守所。
5、桂林市公安局物证鉴定所枪支检验报告，证实送检的某KTV娱乐场所打架现场捡到的自制转轮手枪能发射5.6mm小口径步手枪弹。
7、情况说明，证实桂林市公安局秀峰分局第二责任区刑警大队接报警在桂林市秀峰区中心广场某KTV会所4楼发生一起故意伤害案。该大队出警前，其分局榕城派出所民警已先行出警处置。派出所民警在处置过程中，在现场收到某KTV会所工作人员上缴的一把自制左轮手枪。案卷材料里面已写清楚。
8、被告人陈某甲的供述（2015年1月19日的供述），其看到有一个客人用手勒着李世彪的脖子把他往发沙上推倒了，这时其就进包厢了。其进去以后看到他们有六七个人，其就对他们说有什么好好说，他们就有一个人过来推其一下，其就跟他们吵起来了，越吵越厉害其就跟他们打起来了，打了几分钟其就回623包厢了，过了一会其又出来，在某KTV会所大厅其遇到其公司的戴某甲（他是管音响的），他说他捡到一把枪，其叫他拿给其看，其看到是一把左轮手枪，旁边有警察，其就把手枪交给了警察。后其又回到623包厢玩。
本院认为，上诉人陈某甲伙同原审被告人陶某、唐某故意损害他人身体健康，致一人重伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。应处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，上诉人陈某甲起主要作用，是主犯；原审被告人陶某、唐某起次要作用，是从犯。对于上诉人陈某甲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见。经查，被害人在本案中有一定过错，上诉人陈某甲及原审被告人陶某、唐某赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解等情节，原审判决已认定并在量刑时均予以了考虑，量刑并无不当。但鉴于二审中查明上诉人陈某甲确有向公安机关上交下属公司员工捡到的枪支，其行为为公安机关认定犯罪嫌疑人非法持有枪支提供了重要线索，属有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。同时上诉人陈某甲在庭审中能够认罪悔罪，结合其与被害人达成了刑事和解协议，已赔偿了被害人的经济损失，取得到了被害人的谅解，其所在社区及象山区司法局均同意对其实施社区矫正，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等情况，本院依法对上诉人陈某甲减轻处罚，并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀刑初字第76号刑事判决的第二、三项，即被告人陶某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人唐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2015）秀刑初字第76号刑事判决的第一项，即被告人陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 锋
审 判 员 唐宏辉
审 判 员 唐运才
二〇一五年十一月十三日
代书记员 唐 鹰