云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7663号
上诉人（原审被告）：杨兴富，男，1958年4月7日出生，彝族，云南省宜良县人，住宜良县。
上诉人（原审被告）：胡海梅，女，1955年6月16日出生，彝族，云南省宜良县人，住宜良县。
委托诉讼代理人：杨兴富，男，1958年4月7日出生，彝族，云南省宜良县人，住宜良县。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：杨斌，男，1981年8月26日出生，彝族，云南省宜良县人，住宜良县。
委托诉讼代理人：杨兴富，男，1958年4月7日出生，彝族，云南省宜良县人，住宜良县。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵燕华，女，1972年1月9日出生，汉族，云南省宜良县人，住宜良县。
委托诉讼代理人：陈颖，志博法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌与被上诉人赵燕华借款合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2017）云0125民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌上诉请求：撤销原判，改判确认借款本金为24万元，支付违约金24000元，且不承担法律服务费。事实及理由：一审确认本案借款本金为30万元无事实依据，上诉人与被上诉人存在借款事实，虽然三上诉人与被上诉人订立的借款合同金额为30万元，但在合同签订后，被上诉人仅通过银行向上诉人交付24万元，还有6万元借款一直未支付给上诉人。一审忽略被上诉人未能提供证据证实支付6万元的事实，单凭借款合同就认定借款本金为30万元错误，同时本案的违约金亦应按照借款本金24万元予以计算为24000元，最后，合同中未明确约定法律服务费，故对被上诉人主张的法律服务费3万元，上诉人不应予以承担。
被上诉人赵燕华答辩认为：一审认定本案事实清楚，上诉人的请求没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵燕华一审起诉请求：1、请求依法确认原告同三被告2017年1月23日签订的房产抵押借款合同有效；2、请求判令三被告立即偿还原告欠款30万元整及违约金3万元整，并将房租金2万元返还原告；3、请求判令原告对抵押房屋有优先受偿权，判令三被告立即配合原告将房产证号为：昆明市房权证宜良县字第××号过户至原告名下，集体土地使用证号为：宜土集用（2000）字第004205号变更登记在原告名下；4、委托代理费3万元、诉讼保全费2520元及案件受理费由三被告承担。
一审法院经审理确认以下法律事实：被告杨兴富、胡海梅系夫妻关系，系被告杨斌的父母，2017年1月23日，三被告因经商需资金周转，与原告签订《房产抵押借款合同》，合同约定：三被告向原告借款30万元，并提供三被告的房、地做为借款抵押担保，房产位于：宜良县匡远镇里仁街石牌坊58号，房产证号：昆明市房权证宜良县字第××号，集体土地使用证号：宜土集用（2000）字第004205号，原定于同年8月22日一次性还清借款，后因被告未能如期还款，延期半年至2017年7月24日还款，否则被告承担本金30万元的10％作为违约金。还约定到期未能还款，房屋作价40万元折抵借款本金及违约金，到期后的房屋租金归原告所有，被告应无条件配合原告将房屋过户至原告名下，还约定单方违反约定除承担违约金外，另行承担对方由此引发的法律服务费、交通费等实际费用。合同签订后，三被告于当天收到全部借款（其中24万元通过银行转账，现金为6万元），房屋作为借款抵押担保物，原告并未到房管部门办理抵押登记手续。另查明，原告起诉后，向一审申请诉讼保全，一审于2017年8月23日对被告用于抵押借款的房屋进行查封，并收取原告预交的保全费2520元，另原告委托志博法律服务所法律工作者进行诉讼，并交纳法律服务费3万元。
一审法院经审理后认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”，本案中，原、被告签订《房产抵押借款合同》，三被告向原告借款30万元，借款合同系原、被告真实意思表示，借款合同的内容不违反法律、行政法规的强制规定，借款合同具有法律效力，原、被告应按照借款合同约定履行各自义务，被告未按借款合同约定履行偿还原告借款的义务，原告要求被告偿还原告借款本金并承担违约责任的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。房屋作为借款抵押担保物，未办理抵押登记手续，故抵押担保不成立。被告杨兴富提出30万元借款金额不符合，实际收到的借款是24万元，借款合同是原告用黑社会势力威胁、恐吓逼迫写的，借款合同不能成立的辩解，因借款合同第一条已载明：“乙方于当日已经收到全部借款”，已代替了收条的作用；即便被告受到原告的威胁、恐吓，但被告从合同订立至今未行使撤销权，已视为对合同的默认，故其辩解一审不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、由被告杨兴富、胡海梅、杨斌偿还原告赵燕华借款本金300000元；二、由被告杨兴富、胡海梅、杨斌支付原告赵燕华违约金30000元；三、由被告杨兴富、胡海梅、杨斌支付原告赵燕华支出的法律服务费30000元；以上三项合计360000元；限期于本判决发生法律效力之日起十五日内交法院执行；四、驳回原告赵燕华的其他诉讼请求。”
二审中，被上诉人赵燕华申请证人刘某1及刘某2出庭作证，欲证实现金交付11万元的事实。其中刘某1陈述：“我是赵燕华的雇员，2016年5月23日我看见杨兴富带一个男的到冷库借钱，那个男的比杨兴富高一点，之后赵燕华将11万元一捆钱给杨兴富，这些钱是从银行取出来准备收货用的。”证人刘某2陈述：“我与赵燕华是多年好友，我帮赵燕华去向杨兴富讨钱，我没有看见赵燕华现付现金给杨兴富，但讨钱过程中杨兴富对收到现金11万元是认可的。”
经上诉人赵燕华对证人证言质证，认可二证人的陈述。
三上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌对证人证言质证：刘某1其不认识，也没有见过，刘某2来过我家要钱，我见过。对其二人的证人证言不予认可。
就刘某1的证人证言，因其陈述给付现金事实与当事人赵燕华陈述不相符，故就其证人证言本院不予采信。同时，对于刘某2的证人证言因其未参与现金给付过程，仅就其事后主张债权的事实陈述不能单独证实本案现金给付事实，故就上诉人赵燕华欲以该证言证实给付现金11万元的事实，本院不予采信。
二审中，被上诉人赵燕华对于本案现金交付的事实及细节陈述为：“交付现金当天有三人在场，分别为刘某1、我和杨兴富三人，时间是2016年5月23日中午1点左右，现金是一捆一万元，共十一万元，有五万元是赵源从银行取出来给我的，有五万余元是我收房租来的，有银行纸条捆着的，也有自己捆着的，具体记不清楚了。”
就此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”就本案借款已经给付的事实，被上诉人赵燕华应承担举证责任，而从本案二审期间其就现金给付11万元的事实陈述看，首先，其就该款项的来源及款项细节前述不一，其次，就当时现场人员情况，其陈述与其申请到庭作证的证人陈述明显相互矛盾，故对于被上诉人主张给付上诉人现金11万元的事实，本院不予确认，即对一审确认被上诉人履行现金给付6万元事实，本院予以纠正。二审经审理确认其他案件事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案借款本金及违约金应当如何认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，双方签订了《房屋抵押借款合同》，其中对于借款本金虽然明确约定为30万元，但由于借款合同是实践性合同，即该合同应当以被上诉人赵燕华实际向三上诉人交付30万元作为生效要件，从本案查明的案件事实看，现仅能够确认赵燕华通过银行转账方式向三上诉人出借款项24万元，而未能证明其现金给付部分，故就本案借款本金本院依法认定为24万元，一审按照合同确认为30万元不当，本院予以纠正；其次，就本案被上诉人违约金问题，双方明确在合同中约定了如期不能还款，则由借款人承担10%的违约金，对此双方并无异议，且该约定如从借款之日起计算看，并未超过法律保护的上限利息，故本院依法予以支持为24000元。最后，对于被上诉人主张的法律服务费，因双方合同第七项明确约定由违约方承担，且被上诉人赵燕华一审中提交了该费用单据，故被上诉人赵燕华主张该法律服务费具有事实依据，但由于该费用金额超过了“云南省律师行业收费标准”的下限标准，故本院确认该费用中9780元属必要支出部分予以保护，一审支持保护法律服务费30000元的处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省宜良县人民法院（2017）云0125民初1743号民事判决；
二、由上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌于本判决生效之日起十五日内归还被上诉人赵燕华借款本金240000元；
三、由上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人赵燕华违约金24000元；
四、由上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌于本判决生效后十五日内支付原告赵燕华支出的法律服务费9780元；
五、驳回被上诉人赵燕华的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3275元，二审案件受理费6550元，诉讼保全费2520元，共计12345元，由上诉人杨兴富、胡海梅、杨斌负担9876元，由被上诉人赵燕华负担2469元。
本判决为终审判决。
审判长 宋光玉
审判员 罗增龙
审判员 方云红
二〇一八年一月十五日
书记员 杨 扬