四川省达州市通川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通川民初第1624号
原告谢某，男，生于2004年1月24日，汉族，达州市大竹县人，住达州市大竹县。
法定代理人张遂芳，女，生于1976年11月11日，汉族，四川省大竹县人，小学文化，务农，住达州市大竹县。
法定代理人谢美祥，男，生于1980年1月23日，汉族，达州市大竹县人，初中文化，务农，住达州市大竹县。
委托代理人张涛，四川普天信律师事务所律师。
被告杨宗桃，男，生于1969年12月10日，汉族，重庆市云阳县人，住达州市通川区。
委托代理人吴橙，达州市通川区朝阳法律服务所法律工作者。
被告黄宇超，男，生于1978年2月2日，汉族，达州市达川区人，住达州市达川区。
被告四川吉峰长城维修服务有限公司。
法定代表人：刘斌，副总经理。
住所地：四川省成都市金堂县赵镇迎宾大道（四川金堂工业园区内）。
委托代理人韩林，四川方舟达律师事务所律师。
原告谢某诉被告杨宗桃、黄宇超、四川吉峰长城维修服务有限公司（以下简称吉峰公司）健康权纠纷一案，本院于2015年3月13日立案受理后，由本院代理审判员黄娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢某的法定代理人张遂芳及其委托代理人张涛，被告杨宗桃及其委托代理人吴橙，被告黄宇超、被告吉峰公司的委托代理人韩林（特别授权）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年8月22日，原告随其父母到通川区福利院康复中心治疗后，返回其租住住房途径西外体育中心时，被本案第三被告的员工即本案第二被告操作的挖机作业时弄倒围墙，围墙倒塌后将原告砸伤，经达州市通川区红十字医院诊断：原告右侧锁骨近端骨折，胸锁关节脱位，全身多处软组织受伤，进行治疗后于2014年10月16日伤情稳定出院，期间，原告垫付了部分医疗费用。原告此次受伤经达州金证司法鉴定中心鉴定，已构成九级伤残。原告与几被告协商未果。现原告起诉来院请求判令被告连带赔偿原告各项损失共计49990元（其中医疗费6500元、护理费11000元、住院伙食补助费1100元、营养费1100元，交通食宿费用500元、残疾赔偿金7895×2=15790元，精神抚慰金5000元，后续治疗费用9000元、鉴定费用700元）。
原告为证明其主张的事实，提交如下证据：
一、居民户口薄复印件，证明原告及其法定监护人身份及原告户口性质。
二、达州市法律援助中心调解记录，证明被告对原告身体造成伤害的事实；
三、达州市通川区红十字医院病历，证明被告因此事故就医的情况；
四、金证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告因此次事故造成的身体损害严重构成伤残请求及后续治疗费用情况；
五、工程机械转让协议，证明各被告之间的法律关系；
六、被告黄宇超出具的证明一份，证明原告就医时垫支医疗费用的情况；
七、出院后医疗费发票117元和鉴定费发票700元。
被告杨宗桃辩称，一、本案的赔偿主体应是吉峰公司及黄宇超，其不是本案的赔偿主体。2014年8月20日，其与被告吉峰公司签订《工程机械转让协议书》，以59万元的价格购买吉峰公司所有的现代二手挖机1台（型号：R375LC-7H，编号：H37L70287H）。由于该挖机属于二次销售设备，无售后服务。其为使该机械正常使用，要求吉峰公司对该机械进行保养维护，其自行支付相关材料及维修费用。吉峰公司指派其员工即被告黄宇超对该挖机进行维修保养，黄宇超在维护作业中违规操作将旁边的围墙撞到，将正在路过的行人吴长芳、谢某砸伤。其与被告吉峰公司虽未签订书面协议，但双方构成事实上的工程承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，其作为承揽合同的定作人，没有过错，不应对谢某、吴长芳身体受到的伤害承担赔偿责任。若被告黄宇超与被告吉峰公司之间系雇佣关系，本案就应由吉峰公司承担赔偿责任，如果黄宇超因故意或者重大过失致原告吴长芳、谢某受到伤害，黄宇超应当与吉峰公司承担连带责任。若黄宇超系吉峰公司员工，其行为系履行职务，应当由吉峰公司承担责任。二、原告请求赔偿费用部分偏高；三、其在吴长芳、谢某受伤医治过程中垫支的费用8340元应在二人所得的赔偿款中扣除，由承担责任主体返还。
被告杨宗桃为证明其主张的事实，提交了如下证据：
一、杨宗桃身份证复印件，证明杨宗桃身份信息；
二、工程机械转让协议及收据复印件，证明四川吉峰长城维修服务有限公司与杨宗桃于2014年8月20日达成二手挖机转让协议及杨宗桃已付款的事实；
三、照片，证明被告四川吉峰长城维修服务有限公司的公务用车在维修现场，挖机的维修工作系公司行为以及该公司负责人杨红在事故现场的情景；
四、2014年9月2日视听资料，证明四川吉峰长城维修服务有限公司负责人主动积极协商二被告的赔偿问题，认可其公司应承担二被告的赔偿责任；
五、收条6张，证明杨宗桃和黄宇超垫支的费用计11340元其中杨宗桃垫支8340元，黄宇超垫支3000元。
六、原告谢某的住院医疗费发票及住院病历资料，证明谢某住院及医疗费开支情况；
七、证人谭建出庭作证的证言，证明谭建帮被告杨宗桃联系黄宇超修挖机事宜，因为黄宇超是吉峰公司的员工，以前谭建自己修挖机或者购买配件也是自行联系的黄宇超。
八、证人张世勇出庭作证的证言，证明杨宗桃叫他去试驾挖机，但修挖机的人叫他别动挖机，他就没有试驾。
九、证人黎正义出庭作证的证言。
被告黄宇超辩称，一、原告受伤与吉峰公司无关，杨宗桃购买的挖机属于二手设备，无三包、无发票、无售后服务，吉峰公司无义务为杨宗桃修理挖机。吉峰公司未接到杨宗桃拨打的维修电话，从未派遣其为杨宗桃维修挖机。二、其是去帮忙看看挖机的行为，是无偿帮工行为。事发前，一个叫谭建的熟人说杨宗桃与黎正义购买了一台挖机，请帮忙看看。鉴于与谭建的私人朋友关系就答应免费去看看。其行为属于无偿帮工行为，被告杨宗桃未明确拒绝帮工，而且还委托谭建联系其前去帮忙，其在帮工过程中致原告受伤，应由被帮工人被告杨宗桃承担赔偿责任。三、被告杨宗桃与其合伙人黎正义对原告受伤存在过错，原告受伤与二人有法律上因果关系，应当承担赔偿责任。因需要移动挖机，这时原告从围墙边路过，黎正义在旁边指挥路过的原告，但其在受杨宗桃指挥移机过程中，被告却叫原告过去，其在移机的情况下不可能发现原告的行走路线，不慎将围墙撞到，酿成事故。原告受伤的直接原因是被告杨宗桃与黎正义的指挥没有配合好，原告受伤与二人有因果关系，二人应当承担赔偿责任。四、其已经为原告垫付了医疗费用16000元，事发后，原告及黎正义多次到服务部无理取闹，严重影响了公司的正常经营活动，其在无奈下，为原告垫付医疗费。请求法院判决在原告应当得到的赔偿费用中予以退还。五、原告主张赔偿费用偏高，结合原告的伤残等级和住院治疗的实际情况，原告各项费用：1、护理费，根据达州的经济情况与住院的等级，谢某的护理费按每天60元计算为3300元，其他原因引起的护理费不应当计算在此次事故赔偿范围内；2、医嘱没有加强营养，所以不应当计算营养费；3、精神抚慰金过高，应当按每级3000元计算；4、交通费没有票据，应当酌情认定，以200元为宜；5、后续治疗费是按三甲医院收费超标准计算的，而谢某的住院治疗医院不是三甲医院，故法院应当对后续治疗费作相应调整为6000元。综上，请求人民法院判决其的赔偿责任由被告杨宗桃承担。
被告黄宇超为证明其主张的事实，提交了如下证据：
黎正义出具的收条两张，证明黄宇超向黎正义支付谢某的检查费用3000元。
被告吉峰公司辩称，一、原告受伤与吉峰公司无关。被告杨宗桃与吉峰公司于2014年8月20日签订的并已经履行《工程机械转让协议》明确载明，购买方及其技术人员现场看机试机后，确认无误，购买方将机械购买后之事宜出公司后一切事由购买方负责；该设备属于二手设备，无三包、无发票、无售后服务，吉峰公司无义务为杨宗桃修理挖机；吉峰公司从未接到过杨宗桃拨打的维修电话，也未派遣过任何人为杨宗桃维修挖掘机。吉峰对外维修设备，不管是保修期内还是保修期外，均是通过维修服务电话400-887-9953接受维修任务。接到客户的维护需求后，由公司统一处理，然后根据各客户所在的位置，指派当地或者最近的维修服务部人员前往维修。在维修前协商好相关的维修费用，维修费用也是由公司统一收取。本案中，公司未接到杨宗桃的维修电话，更未谈论维修费用的事情。黄宇超的行为不是职务行为；黄宇超去帮忙看挖掘机是否有问题，是其个人行为，与公司无关。事件从始至终，都是谭建与黄宇超单线联系，黄宇超出于与谭建的朋友关系，前往现场义务为机主看一下。无论黄宇超的行为是不是无偿帮工行为，但都是他本人的行为，与公司没有关系。
二、被告杨宗桃与其合伙人黎正义对原告受伤存在过错，原告受伤与二人有法律上因果关系，应当承担赔偿责任。因需要移动挖机，这时原告从围墙边路过，黎正义在旁边指挥路过的原告，但其在受杨宗桃指挥移机过程中，被告却叫原告过去，其在移机的情况下不可能发现原告的行走路线，不慎将围墙撞到，酿成事故。原告受伤的直接原因是被告杨宗桃与黎正义的指挥没有配合好，原告受伤与二人有因果关系，二人应当承担赔偿责任。
三、原告主张赔偿费用偏高，结合原告的伤残等级和住院治疗的实际情况，原告各项费用：1、护理费，根据达州的经济情况与住院的等级，谢某的护理费按每天60元计算为3300元，其他原因引起的护理费不应当计算在此次事故赔偿范围内；2、医嘱没有加强营养，所以不应当计算营养费；3、精神抚慰金过高，应当按每级3000元计算；4、交通费没有票据，应当酌情认定，以200元为宜；5、后续治疗费是按三甲医院收费超标准计算的，而谢某的住院治疗医院不是三甲医院，故法院应当对后续治疗费作相应调整为6000元。综上，请求人民法院判决驳回对吉峰公司的诉讼请求。
被告吉峰公司提交了转让协议一份，用以证明公司将二手挖机转让给杨宗桃，公司不承担售后服务和三包，无义务进行维修。
经审理查明：2014年8月22日，被告黄宇超因维修被告杨宗桃所有的挖机需要移动挖机，此时由本案证人黎正义指挥原告一行人过路，在原告尚未走过该路段时，黎正义也未给出可以启动的指示时，被告黄宇超就启动挖机，此时因为噪声太大，黄宇超无法听到声音，移动挖机时不慎将院坝的围墙弄倒将原告谢某及吴长芳二人砸伤。谢某受伤后即被送往达州市通川区红十字医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧胫骨多段骨折（粉碎性）2.右侧腓骨骨折3.左侧坐骨骨折4.右侧面部皮肤挫伤5.左侧踝部皮肤挫列伤6.全身多处软组织伤7.先天性脑瘫.8头皮下血肿。原告共计住院55天，于2014年10月16日出院，出院诊断为：1.右侧胫骨多段骨折（粉碎性）2.右侧腓骨骨折3.左侧坐骨骨折4.右侧面部皮肤挫伤5.左侧踝部皮肤挫列伤6.全身多处软组织伤7.先天性脑瘫.8头皮下血肿，出院医嘱：1.院外继续治疗，注意休息壹月2.院外适当右下肢功能锻炼3.定期复查X片；（1、2、3）月，骨折愈合后行内定物取出术4.门诊随访”。原告此次共计花去医疗费22000.67元，其中由被告黄宇超垫支了医疗费16000元，其余部分由原告父母支付。原告之母张遂芳于2014年12月29日委托达州金证司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告伤残等级进行鉴定，后续治疗费评定。该鉴定中心于2015年1月20日作出《鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人谢某右胫骨多段骨折内固定术后，伴左腓神经损伤伴，局部肌力下降（肌力4级），属拾级伤残。2、被鉴定人谢某需择期取出内固定物，所需后续治疗费为9000元左右。原告花去鉴定费700元。原告出院后，自行就医产生了医疗费117元。2014年10月24日上午，达州市法律援助中心组织就原告受伤一事组织各方当事人进行调解，原告父母、吴长芳、被告黄宇超、被告杨宗桃的代理人、被告吉峰公司的员工宋杰参加本次调解，因各方对责任比例的划分分歧过大，未达成调解协议。
同时查明：被告吉峰公司经营范围为：二类机动车维修（小型客车维修，货车维修（含工程车辆）（一、二级维护，…）；工程机械设备批发、零售和租赁；工程机械零配件批发、零售。被告黄宇超系被告吉峰公司设立在达州维修服务部（简称服务部）的维修工作人员，服务部的工作人员有杨红、邱状、黄宇超三人。被告杨宗桃经本案证人谭建介绍于2014年8月20日在被告吉峰公司处购买了涉案挖机，因挖机属于二次销售，故无发票、无三包、无售后服务，销售挖机时被告吉峰公司附加赠送了柴油滤芯、空气滤芯、油水分离器、机滤、机油壹大桶加一小桶机油、回油滤芯、先导滤芯，让买方自行保养。被告杨宗桃委托证人黎正义购买、经营管理、维护保养该挖机的相关事宜，挖机运回达州后放置在黎正义父亲院坝内。该挖机油缸存在轻微漏油问题，又系二次销售，为保证挖机正常使用，被告杨宗桃欲对挖机进行维修保养，谭建就介绍杨宗桃到服务部进行维修，谭建系服务部的老客户，因为长期业务关系其与被告黄宇超成为朋友，在以往的交易中通常就直接与服务部联系维修事宜，协商维修价格，维修后将维修费用交付给维修人员，维修人员再将维修费用交回公司。黎正义于2014年8月22日电话联系被告黄宇超，让其维修挖机，黄宇超就与其同事郭状于当日上午9时许驾驶被告吉峰公司所有的车牌为川AT0D**小型皮卡车一同前往维修挖机，经查看需要处理挖机油缸、机油、液压油，将油缸问题处理好后，因突然下雨就需要将挖机移至院棚内，被告黄宇超就上机移动挖机，移动中导致事故发生。后因事故发生，维修挖机的费用也未支付。
另查明：事故发生后，因需垫付原告谢某及吴长芳医疗费，被告黄宇超以自己及被告吉峰公司服务部的名义在向黎正义处借支了5000元，后偿还3000元，还款3000元明确为谢某的医疗费。被告杨宗桃支付了原告谢某生活费1400元。
本院认为：被告吉峰公司系专门从事维修服务，被告黄宇超系被告吉峰公司达州服务部的工作人员，其与被告杨宗桃此前互不相识亦无业务往来，被告黄宇超为被告杨宗桃维修挖机是在正常工作时间内且与同事郭状驾驶被告吉峰公司所有的车辆一同前去从事其正常的职务范围内的工作，被告黄宇超辩称的双方之间属帮工关系的理由不能成立，双方之间应构成承揽合同关系。被告吉峰公司辩称公司维修业务需拨打400售后服务电话由公司统一派遣，黄宇超维修挖机属于其个人行为与公司无关。但其未就该一事实向法庭举证，被告杨宗桃维修挖机系通过吉峰公司达州服务部老客户谭建介绍后与被告黄宇超取得联系，在谭建与服务部以往的业务往来中是直接与维修部的工作人员联系，表明被告吉峰公司在达州服务部的日常工作开展存在工作人员直接与客户联系的情形，该公司运行中也并非按照吉峰公司辩称的需由公司统一派遣执行，故被告杨宗桃这一做法也是符合常理及交易习惯的，被告吉峰公司这一辩称理由不成立，被告黄宇超为被告杨宗桃维修挖机系执行工作任务。本案中被告黄宇超在维修过程中未确认安全擅自启动挖机，操作失误撞到围墙砸伤原告，其直接导致损害后果的发生，应承担事故的主要责任，但因在执行工作任务造成他人损害，该责任应由被告吉峰公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因修理挖机的场地系黎正义提供，其对修理场地负有安全管理的注意义务，黎正义系受被告杨宗桃委托处理与挖机相关的一切事宜，故黎正义就处理挖机事宜所从事的一切行为所产生的法律后果应当由被告杨宗桃承担。本院酌定被告杨宗桃就原告的损失承担10%的责任，而原告受黎正义的指挥通过，并无过错，不应承担责任。原告受伤后的花去医疗费22117.67元，原告伤残经金证司法鉴定中心鉴定为拾级伤残，且原告系农村居民，对其残疾赔偿金残疾赔偿金7895×20×10%=15790元，精神抚慰金5000元，本院予以确认。原告共计住院55天，对住院期间伙食补助费20元×55天=1100元，护理费按一人护理计算60元×55天=3300元。续治费9000元有鉴定机构的明确意见，虽然被告黄宇超、被告吉峰公司辩称鉴定机构是按三甲医院收费标准鉴定，鉴定机构对鉴定结果做出了充分说明，二被告也未就续治费申请重现鉴定，对于续治费予以支持。鉴定费700元予以支持。对原告提出的交通费500元的主张，原告受伤住院治疗确需产生交通费，酌定交通费200元。现原告的各种损失共计57207.67元，由被告杨宗桃承担10%的赔偿责任，即5720.76元。被告杨宗桃辩称其代为支付谢某在达州市第二人民医院检查费用及购买白蛋白费用，虽然实际发生，但未提交证据证明产生的金额。在法庭释明补充该项证据后，逾期仍未提交，视为其放弃该项权利，故对这一部分费用不予认定。扣减被告杨宗桃已支付的1400元，实际应向原告支付4320.76元。被告吉峰公司承担90%赔偿责任，即52886.91元。但被告黄宇超已经垫付16000元，应当从原告所得赔偿款中予以扣减，黄宇超垫付医疗费用系出于承揽方应承担的责任而为，故该16000元应从吉峰公司应承担的费用中扣减，由被告黄宇超与被告吉峰公司另行处理此款的负担问题。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：
一、被告杨宗桃于判决生效后十日内支付赔偿原告谢某的医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、续治费、鉴定费、交通费共计4320.76元；
二、被告四川吉峰长城维修服务有限公司于判决生效后十日内支付赔偿原告谢某医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、续治费、鉴定费、交通费等共计36886.91元；
三、驳回原告谢某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，减半收取525元，由被告杨宗桃负担52.5元，被告被告四川吉峰长城维修服务有限公司负担472.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
代理审判员 黄 娟
二〇一五年四月三十日
书 记 员 廖海洋