湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终966号
上诉人（原审被告）：沅江市金燕食品实业有限公司，住所地沅江市经济开发区（跑马岭路188号）。
法定代表人：袁国伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷绍怀，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：尹忠孝，男，1961年6月22日出生，汉族，住沅江市黄茅洲镇。
委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。
上诉人沅江市金燕食品实业有限公司（以下简称金燕食品公司）因与被上诉人尹忠孝建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金燕食品公司的法定代表人袁国伟及其委托诉讼代理人殷绍怀，被上诉人尹忠孝及其委托诉讼代理人曹建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金燕食品公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回尹忠孝在一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院的审理违反了法定程序。金燕食品公司的法定代表人袁国伟是必须到庭的当事人，2017年4月14日袁国伟在一审法院通知到法院拿传票时遭到尹忠孝朋友的殴打，主审法官知晓该事实，袁国伟被打后回其住所地广东，并在广东的医院住院治疗过程中，将正在住院治疗的情况及延期开庭的要求，电话告知了主审法官，又委托他人书写申请书交给主审法官，但主审法官无故不收，一审法院对金燕食品公司法定代表人袁国伟具有正当理由延期开庭的申请置之不理，该行为违反了法定程序，影响了案件的正确判决。二、一审法院对证据的认定错误。一审法院对尹忠孝提交的《协议书》认定错误，该份证据不是金燕食品公司与尹忠孝之间签订的对装修、改造工程有关的结账协议，也不是袁国伟出具的结算条据，而仅是袁国伟以个人名义出具的一个证明，该证明没有加盖金燕食品公司的印章，证明内容中装修、改造费用4800000元的价款来源不明，既没有合同，也没有施工图纸及施工日志，利息费用也没有明细。该证明与尹忠孝在庭审中自述的改、扩建工程经单方作出的决算书金额不符及双方口头约定按湖南省土建预决算市场工程造价结算工程款相矛盾。一审法院对尹忠孝提供的《决算书》不认定是双方结算工程款的依据正确。一审法院应向尹忠孝释明对无效的建筑工程承包合同应申请对工程造价进行鉴定，并组织双方对工程造价进行鉴定。三、一审法院对案件事实认定不清，一审法院认定尹忠孝承包的工程已经竣工没有依据，对是否验收合格也没有作出认定。一审法院认定袁国伟以个人名义出具的证明是金燕食品公司与尹忠孝对工程价款的确认错误，该证明是袁国伟受胁迫的情况下出具，并且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建筑工程承包合同在认定无效后，对工程款只能申请鉴定按决算来确定支付。一审法院没有组织双方对尹忠孝实际施工的项目进行鉴定，仅凭袁国伟以个人名义出具的证明进行判决错误。
尹忠孝辩称，一审程序正确，一审法院已分别书面通知金燕食品公司法定代表人袁国伟于2017年1月17日、2017年4月24日到法院开庭，并多次电话通知开庭，但金燕食品公司均以种种借口推脱，对于袁国伟被殴打的事实，金燕食品公司所述与事实不符；金燕食品公司的上诉请求第二项与事实不符，证明是袁国伟的签名，虽没有加盖公章，但公司法定代表人是袁国伟，其有权利签署与公司有关的任何文件；《决算书》是尹忠孝制作的，但是袁国伟派专员与尹忠孝进行结算的，并经双方协商一致达成工程款为4800000元；关于工程没有竣工的问题，尹忠孝于2012年开始动工，2013年下半年完工并交付使用，即视为竣工验收；金燕食品公司上诉称《协议书》系胁迫出具与事实不符，该份《协议书》在金燕食品公司厂里签订的；金燕食品公司所主张的工程款总额没有法律和事实依据，所引用的法律也是错误的，尽管工程合同无效，但工程款应当按照双方的约定进行结算。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
尹忠孝向一审法院起诉请求：要求金燕食品公司支付尹忠孝工程款2600000元及利息。
一审法院认定事实：2012年9月18日，尹忠孝与金燕食品公司的法定代表人袁国伟口头约定，尹忠孝以包工包料的形式承包金燕食品公司的改扩建工程，对金燕食品公司的厂房进行改扩建、维修、装饰装修。工程完工后，金燕食品公司已向尹忠孝支付了部分工程款2200000元，尚有余款未付清。2015年2月13日，金燕食品公司的法定代表人袁国伟向尹忠孝出具《协议书》一份，协议载明：沅江市金燕食品实业有限公司装修改造工程项目费用合计4800000元（其中包括利息及所有费用）。备注：如果袁国伟厂办红火了，就必须付尹忠孝四十万元利息。尹忠孝多次向金燕食品公司催要工程款未果，发生纠纷。
一审法院认为，金燕食品公司将建设工程发包给不具备建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，金燕食品公司与尹忠孝之间口头约定的建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，尹忠孝已依约进行了施工，工程竣工后金燕食品公司亦已投入使用，并通过签署证明和出具《协议书》的方式对工程价款进行了确认，据此，对尹忠孝追要余欠工程款2600000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于尹忠孝要求金燕食品公司支付利息400000元的请求，因《协议书》的备注约定：如果袁国伟厂办红火了，就必须付尹忠孝四十万元利息。但该约定的履行条件属约定不明，且《协议书》中已明确改造工程项目费用480万元已包括利息及所有费用，不应重复计息，故对尹忠孝的该项诉求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金燕食品公司于判决生效之日起十日内向尹忠孝支付工程款2600000元；二、驳回尹忠孝的其他诉讼请求。案件受理费30800元和财产保全费5000元，由尹忠孝负担3200元，金燕食品公司负担32600元。
二审中，金燕食品公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、申请延期开庭审理的报告、沅江市德芳疼痛专科医院病历、疾病诊断证明书及沅江市公安司法鉴定中心鉴定文书复印件各一份，欲证明一审法院违反程序；2、尹忠孝出具的收条43份，欲证明尹忠孝已收工程款3269200元。本院组织当事人进行了质证。本院对上述证据经审查认为：袁国伟作为金燕食品公司的法定代表人，其受伤住院并不是延期开庭审理的正当理由，证据1不能达到金燕食品公司的证明目的，本院不予采信；对证据2的真实性予以认定，但尹忠孝质证认为收到的工程款金额仅为2469200元，经本院核实，尹忠孝的异议成立，故本院对尹忠孝收到的工程款数额确认为2469200元。
本院二审经审理查明，工程完工后，金燕食品公司已向尹忠孝支付工程款2469200元。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一、一审程序是否违法；二、一审法院以双方签订的《协议书》作为计算依据是否正确。
一、关于一审程序是否违法的问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第一款规定：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。”可知，金燕食品公司不属于必须到庭的被告，金燕食品公司在其法定代表人不能到庭参加诉讼的情况下，也可以委托诉讼代理人代为参加诉讼，故金燕食品公司以其法定代表人住院治疗为由申请延期开庭，一审法院不予准许并无不当。金燕食品公司提出一审法院违反法定程序，影响案件正确判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院以双方签订的《协议书》作为计算依据是否正确的问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，涉案工程的承包人尹忠孝系不具有建筑施工企业资质的自然人，故其与金燕食品公司之间口头约定的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”尹忠孝与金燕食品公司之间口头约定的建设工程施工合同虽无效，但涉案工程已投入使用，金燕食品公司应支付尹忠孝工程价款。双方虽没有签订书面的合同约定工程价款，但金燕食品公司与尹忠孝已签订《协议书》就涉案工程款数额进行了确认，且金燕食品公司又多次分期支付了尹忠孝工程款2469200元，现尹忠孝根据《协议书》要求金燕食品公司支付剩余工程欠款的诉讼请求，应予以支持，金燕食品公司还应支付尹忠孝工程欠款2330800元。一审法院以双方签订的《协议书》作为计算工程款数额的依据，并无不当，本院予以维持。金燕食品公司提出《协议书》系其法定代表人袁国伟受胁迫时出具的，但未提供证据予以证实，本院不予支持。金燕食品公司提出《协议书》不能作为结算依据，涉案工程应进行司法鉴定来确定工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，金燕食品公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省沅江市人民法院（2016）湘0981民初1780号民事判决；
二、沅江市金燕食品实业有限公司于本判决生效后十日内支付尹忠孝工程款2330800元；
三、驳回尹忠孝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元和财产保全费5000元，由尹忠孝负担6870元，沅江市金燕食品实业有限公司负担28930元；二审案件受理费27600元，由尹忠孝负担2858元，沅江市金燕食品实业有限公司负担24742元。
本判决为终审判决。
审判长 付 星
审判员 刘建军
审判员 昌 丹
二〇一七年九月一日
书记员 尹 燕