浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第285号
上诉人（原审原告）：江苏林发石化有限公司。
法定代表人：崔荣林。
委托代理人（特别授权代理）：刘正华。
被上诉人（原审被告）：浙江物产石化有限公司。
法定代表人：袁中华。
委托代理人（特别授权代理）：马宏利、陈南。
上诉人江苏林发石化有限公司（以下简称林发公司）为与被上诉人浙江物产石化有限公司（以下简称物产公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年12月14日，物产公司作为供方、林发公司作为需方签订《购销合同》一份，双方约定：林发公司向物产公司采购馏分油1000吨，单价8670元／吨（含运费），合计金额8670000元；交货时间：2011年12月25日至2012年1月10日；交货地点、验收方式：南通、船板交接；运输方式为供方船运；付款及结算方式为：合同签订之日起三个工作日内需方付50万元（银行承兑汇票）给供方作为购货保证金，货物装船前付30%货款，船到码头卸货前付清所有�款，供应完毕，供方按实际发货数量结算货款，与已付货款（含购货保证金）相抵，多退少补，供方提供全额增值税发票；违约责任：按合同法执行；有效期限为2011年12月14日至2012年1月10日，传真件与原件具有同等法律效力；等等。合同签订后，林发公司向物产公司提供了金额为50万元的银行承兑汇票作为购货保证金，物产公司确认已收取该款。
2012年1月12日，林发公司致函物产公司称对方“未备货物完毕和通知我司汇款提货”，要求解除购销合同并退还50万元购货保证金。2012年1月16日，物产公司回函称“你公司应于2012年1月10日前付款提货，经过我方多次催促你公司仍未能及时履行合同约定并按约定支付30%货款，导致我方无法装船发货。由此，你公司已事实上构成违约并给我公司带来重大损失，我公司按合同约定对你公司所支付的50万元保证金（承兑汇票）予以罚�并保留由于你公司违约给我公司所造成损失的追偿权利”。2012年1月17日，林发公司委托律师发出《律师函》，认为物产公司从未通知备货且在催促下不能发货，已构成违约，要求退还50万元保证金。
原审法院另查明：2011年12月9日，物产公司通过与第三方杭州太豪物资有限公司签订《购销合同》，向该公司购买11000吨煤油馏分油，约定的交货时间为2011年12月15日至2012年1月10日。后物产公司为此支付货款8800万元，仓储油库亦确认物产公司在2012年1月6日有库存煤油馏分油11356.596吨。根据物产公司2012年1月-6月利润情况《专项审计报告》记载，2012年2季度开始，油价跌势不止，“截止6月底，物产公司2012年上半年陆续采购的部分燃料油库存及年初采购的部分煤油馏分油库存市场价格下降较大”。
原审法院认为：需方林发公司和供方物产公司于2011年12月14日签订的《购销合�》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方应恪守约定诚实履行。现合同已到期，双方均认为对方存在不履行合同义务的违约行为，林发公司为此提起诉讼要求返还购货保证金。针对上述双方争议焦点，原审法院认为，双方约定的交货期为2011年12月25日至2012年1月10日，与此同时，物产公司通过对外采购已作充足备货，其提交的《专项审计报告》亦能印证2012年初尚有库存涉案油品，由此可认定物产公司并不欠缺履约能力。林发公司认为对方无货可供并单方要求改为其他油品，证据不足，原审法院对此不予采信。虽然，物产公司未书面通知对方已备货，但双方均不否认曾电话联系，根据通常交易习惯，物产公司在已备货的情形下，没必要冒毁约风险不履行交货义务而承担违约责任，因此，双方应就备货情况以及合同�行已进行沟通，原审法院对林发公司所称的对方没有告知付款提货亦不予采信。综上，林发公司不足以证明物产公司已明确表示或以自己行为表示不履行交货义务，其也无证据证明曾催告物产公司履行交货义务。相反，在交货期届满后林发公司即发出函件要求解除购销合同，在随后对方回函说明未能装船发货缘由时，亦未作出积极回应，其做法显然有违常理。导致双方合同没有全面履行，林发公司未按约定支付30%的货款更具有高度盖然性。现双方均已表示不再继续履行，考虑合同已履行情况、当事人的过错程度、标的物价格下跌等因素，原审法院对林发公司要求物产公司返还购货保证金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回林发公司的诉讼请求。案件受理费9550元，由林发公司负担。
林发公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误。一、本案《购销合同》约定物产公司应在2012年1月10日前向林发公司完成交货义务。按常规，林发公司的部分付款义务应在物产公司完成备货并通知林发公司准备装船启运后才产生，否则林发公司无从知晓物产公司所存货物中哪些是为林发公司而备，以及备货是否合格、充足。物产公司按《购销合同》所做的全部准备只有在履行了对林发公司的通知义务后，才对林发公司有部分付款的约束力。原审判决在不提物产公司应尽通知义务的前提下，认定物产公司没有必要冒毁约风险不履行交货义务承担违约责任而不交货，把违约责任推给林发公司，否定了物产公司应承担通知义务在先的交易常规。原审判决依据民事诉讼法和民事诉讼证据规则作出上述认定，但相关条款却无法支持这样的事实认定，因为物产公司未举证证明其不愿意冒违约风险，也未举证证明其作为交易主动方通知林发公司备款、付款、接货。二、原审判决仅凭物产公司在本案合同之前的订货和《专项审计报告》中年末有煤油馏分油库存，就认定物产公司做好履约准备过于武断。物产公司是石化产品经营商，大量的货品吞吐是其正常业态，各类石化货品的库存量再大，其中适合并准备履行本案双方合同的货品和数量也由物产公司掌握，这样的信息不主动传递给林发公司，林发公司无法履行付款义务。原审判决认定双方电话往来不断，但却无证据证实这些电话与物产公司准备向林发公司交货有关，物产公司的证据均未证实其已按合同约定做好准备向林发公司交货。因此，物产公司即使证明其库存再大，与本案也无关联意义。原审判决以猜测或臆想的�式认定物产公司做好了履约准备，无法满足“事实清楚、证据确实充分”的法定要求。本案双方均是从事石化产品经营的法人，按纳税常规，物产公司付款买入双方合同约定产品后，应当从出卖人处取得标明买入产品的进项增值税发票，准备出卖给林发公司后开出销项增值税发票，以完成交易后的纳税申报和税项抵扣。物产公司在一审中未当庭出具标明“煤油馏分油”备货期间的增值税发票，没有证据证明其已准备好本案双方合同约定的产品，用以向林发公司履行交付适格产品的义务。三、除担保法司法解释外，我国民法体系对买卖合同的保证金尚无明确规定，相关法律只有关于定金的性质及法律后果才有不予返还的明确规定。本案中，保证金是预付款还是用于担保意思表示的担保金，或是充当定金，双方在合同中无明确约定，且物产公司也无充分证据证明双方�间已有需支付的合同之债产生。因此，在无明确约定和法律规定的情况下，判定林发公司付出的保证金不予返还属适用法律错误。另，原审判决关于合同约定的产品价格走势的认定也无依据。按审判惯例，价格趋势认定应由主张这一观点的一方申请司法鉴定，依据鉴定结论方可作出认定，原审判决仅凭《专项审计报告》认定价格趋势走向不当。且该《专项审计报告》称从二季度起合同约定的产品价格下行，而物产公司正常经营双方合同约定的产品，其受价格下行影响而亏损的究竟是哪一批次产品，与林发公司有无关联等，原审判决并未给出明确结论。原审法院在此情况下判决驳回林发公司返还保证金及赔偿相应损失的诉讼请求没有依据。即使物产公司是合同违约的受害方，根据民法通则及合同法的规定，其应主动承担避免损失扩大的义务，并就其所受合理损失主张自己的请求权。物产公司无权放任库存商品跌价，更无权没收林发公司的保证金。物产公司在一审中仅作了损失很大的抗辩，并未提起有针对性的反诉，根据不告不理的原则，林发公司的保证金被判不予返还没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判物产公司返还林发公司已支付的保证金50万元，并承担损失75000元，一、二审诉讼费用由物产公司承担。
被上诉人物产公司答辩称：一、本案是林发公司严重违约，物产公司并无任何违约行为。《购销合同》第六条约定“货物装船前付30%货款”，即林发公司向物产公司支付（首期）货款的义务在先，而物产公司将货物装船的义务在后，这是明确约定的履行顺序，但林发公司始终未支付（首期）货款，属于根本性违约。在林发公司未履行付款义务的情况下，物产公司依法行使后履行抗辩权，有权拒绝为林发公司装�供货。二、物产公司无义务再行通知林发公司备货情况。首先，《购销合同》并未约定物产公司负有通知林发公司货物已备妥的义务，而是约定林发公司应先向物产公司支付货款。其次，物产公司已通过《购销合同》通知了林发公司货物备妥的时间。本案《购销合同》是在签订后经过一段时间才进入履行期的合同，从合同签订日到合同履行日期间是当时双方商定的合同履行准备期，各方应在该段时期内充分做好履行合同的准备工作，而履行准备期一旦届满就自动表明物产公司已做好履行合同的一切准备，只要林发公司支付货款，物产公司就可以随时装船供货。因此，在《购销合同》已为合同的履行设有准备期的情况下，物产公司实际已通过合同的明确约定向林发公司告知了货物备妥的具体时间，无需再次向其作出同样的通知。再次，在合同履行期内，虽然物产公�并无通知的义务，但出于使合同能被更好履行的目的，物产公司也数次通知了林发公司货物已备妥的事实，并要求林发公司付款提货，但林发公司却违反合同约定，始终未能支付货款。三、林发公司无权行使不安抗辩权。作为负有先履行义务的一方，林发公司始终强调未付款的原因是物产公司未通知相关的备货情况，但其在本案中行使不安抗辩权错误。合同法对不安抗辩权的行使规定了严格的前置条件，并且要求行使不安抗辩权的先履行方承担相应的举证责任，而且即使终止履行也应该通知对方。本案中根本不存在任何法定的可以行使不安抗辩权的事由，而林发公司更未通知物产公司其中止履行。故林发公司的做法违反《合同法》的规定，是错误行使不安抗辩权的表现。若林发公司认为物产公司没有备齐货物，则应来函询问货物的备货情况，但林发公司即未付款，又未来函询问备货情况，而是始终拒绝付款并在履行期后立即要求解除《购销合同》。林发公司的上述行为充分说明其故意违约，具有很大的主观恶性。四、物产公司已充分举证证明具有履行合同的能力。物产公司在一审中提交了为履行本案合同而向第三方采购煤油馏分油的《购销合同》、向第三方支付款项的证明以及油库的库存证明等，该些证据已经形成一个完整的证据链，充分证明在本案合同的履行期内，物产公司有充足的油料用以全面履行与林发公司的合同。若林发公司仍认为物产公司在合同履行期内没有履约能力，或者该库存与履行双方之间的合同无关，则按照“谁主张，谁举证”的证据规则，林发公司应承担相应的举证责任。但林发公司并未提供任何证据证明物产公司缺乏履行能力，故其应承担举证不能的不利后果。五、保证金应作为履行合同义务的担�，林发公司无权要求返还。购货保证金从字面含义上看就是林发公司为保证其可以依约履行合同而向物产公司提供的担保。由于一旦作为购货方的林发公司不履行合同，则作为供货方的物产公司必然要承受相当大的备货资金利息损失及货物跌价风险，因此购货保证金就是作为林发公司全面履行合同的保证和担保，只有在林发公司全面履行合同义务的情况下才能冲抵货款或者予以返还，但林发公司违反合同约定，故其无权要求返还。六、物产公司因林发公司的违约行为遭受巨大损失，故有权没收林发公司的保证金用以弥补损失。因林发公司拒绝购买该批油料，物产公司被迫另寻买家出售，以减少自身损失。由于在《购销合同》履行期之后的一段时间煤油馏分油的价格出现了相当大幅度的下跌，物产公司按市价出售时每吨油料的价格下跌了1100元，造成物产公司损失约110万元。在林发公司的违约行为给物产公司造成巨额损失的情况下，物产公司有权按照《合同法》第107条、第113条的规定要求林发公司赔偿相应的损失，当然也有权没收作为履约保证的购货保证金以弥补部分损失。物产公司在一审中提交的证据能充分证明物产公司的实际损失，若林发公司对物产公司损失的数额有异议，则按照“谁主张，谁举证”的证据规则，林发公司应提供反驳证据，但林发公司并未提供任何证据反驳物产公司的实际损失数额，故其应承担举证不能的不利后果。同时，物产公司再次声明保留就未能弥补的损失继续向林发公司要求赔偿的权利。综上，请求二审法院驳回林发公司的诉讼请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方于2011年12月14日签订的《购销合同》约定交货时间为2011年12月25日至2012年1月10日。合同签订后，林发公司虽依约给付物产公司50万元的银行承兑汇票作为购货保证金，但对于合同约定货物装船前应支付的30%货款，林发公司却以物产公司未通知其货已备妥为由未予支付。根据物产公司提交的其与第三方签订的购销合同、付款凭证及2012年1月-6月利润情况专项审计报告所反映的存货情况，原审法院认定物产公司有备货可履行涉案合同有事实依据。因合同未约定物产公司需以书面形式告知林发公司货已备妥或需以书面形式通知林发公司付款，结合双方在合同签订后不乏电话联络的事实，原审法院对林发公司关于物产公司未告知其已可付款提货的主张未予采信并无不当。据此，根据合同关于“货物装船前付30%货款”的约定，物产公司在林发公司未支付30%货款的情况下，行使后履行抗辩权，未向林发公司供货�合同依据。若林发公司当时迫切希望物产公司供货，则在合同约定的交货时间即2011年12月25日已至，而物产公司未供货的情况下，理应向物产公司进行催问。但林发公司在合同约定的交货时间段即2011年12月25日至2012年1月10日期间未发函催问，在该交货期间届满后的2012年1月12日发函直接要求解除合同，在物产公司于2012年1月16日回函告知“……经过我方多次催促你公司仍未能及时履行合同约定并按约定支付30%货款，导致我方无法装船发货……”的情况下，仍未要求继续履行合同。原审法院据此认定系林发公司未依约支付30%的货款导致合同未能得以履行并无不当。50万元的购货保证金系林发公司对履行合同提供的保证，在系林发公司原因导致合同未能得以履行的情况
下，林发公司要求物产公司返还该款缺乏依据。综上，林发公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9550元，由江苏林发石化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年四月十六日
书记员 韩 斐