河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第218号
上诉人（原审原告）徐永帅。
被上诉人（原审被告）袁利勇。
被上诉人（原审被告）李会永。
被上诉人（原审被告）邯郸市恒顺建筑有限公司。
机构地址：邯郸市邯山区邯山南大街81号。
法定代表人：边建国，该公司总经理。
以上二被上诉人委托代理人：蔡庆海，河北驰舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北永富房地产开发有限公司。
机构地址：肥乡县长安路中段北侧。
法定代表人：张永峰，该公司总经理。
上诉人徐永帅因与被上诉人袁利勇、李会永、邯郸市恒顺建筑有限公司（以下简称邯郸恒顺公司）、河北永富房地产开发有限公司（以下简称河北永富公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥乡县人民法院（2014）肥民初字第552号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，被告邯郸市恒顺公司承建被告河北永富公司开发的肥乡县永富新天地建筑工程（被告邯郸恒顺公司的承包的工程与其资质级别相符），被告邯郸市恒顺公司将部分工程承包给被告李会永，被告李会永又于2013年7月10日将其承包工程中的抹灰、地面、屋面等单项工程承包给被告袁利勇，被告李会永和被告袁利勇均无建筑施工的相关资质。原告徐永帅于2013年9月23日受雇到被告袁利勇施工队工作，被告袁利勇安排原告负责操作提升机，提升机系被告袁利勇从曲周借用的不符合安全生产规范的小提升机。2013年10月18日上午8时15分左右，在施工过程中，原告操作的提升机突然从5楼坠落，原告被提升机拖带一同坠落到天井负1层，致使原告严重受伤。事故发生后，原告被送往肥乡县医院救治，后转至邯郸市中医院住院治疗，共计住院治疗123天，支付医疗费76177.24元。经原告申请，本院委托，邯郸市司法医学鉴定中心作出鉴定意见书和咨询意见书，鉴定和咨询意见分别为：徐永帅的伤残等级为六级伤残；徐永帅的护理期限最长至评残前一日、护理人数1人、后续治疗费20000元。原告支付鉴定费2600元。审理查明，原告于2010年1月15日购买了肥乡县和谐园小区1号楼3单元1号房，并于2011年起在该处居住。原告与其妻刘雪利共生育两个儿子，长子徐博轩于2008年2月8日出生、次子徐皓轩于2010年5月18日出生。原告要求按照城镇居民标准计算其损失数额，但未提交其主要收入来源地的相关证据及其事故发生前的相关收入证明；原告要求赔偿××辅助器具费5000元，但未提交证据。
原审认为，原告为被告袁利勇的雇佣工人，被告袁利勇向原告提供使用的劳动工具不符合安全生产规范致使原告受伤，被告袁利勇应当对原告的损失承担主要赔偿责任；原告徐永帅未尽到安全注意义务，应当对其损失承担次要责任；被告邯郸恒顺公司将工程承包给无相应资质的被告李会永，被告李会永又将其中部分工程承包给无相应资质的被告袁利勇，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告邯郸恒顺公司和被告李会永应当对被告袁利勇的赔偿承担连带责任；被告河北永富公司发包给被告邯郸市恒顺公司的工程与被告邯郸恒顺公司的资质相符，不违反法律规定，故被告河北永富公司依法不应对原告承担赔偿责任。
关于原告的各项损失：1、医疗费76177.24元；2、原告要求按照建筑行业标准计算误工费，但未提交相关证据，不予支持，原告的误工费应当按照农村居民标准计算至评残前一日，即12192元（37.4元×326天）；3、护理费参照鉴定机构的咨询意见确定为12192元（37.4元×326天）；4、住院伙食补助费6150元（50元×123天）；5、营养费2460元（20元×123天）；6、后期手术费20000元；7、原告要求按照城镇居民标准赔偿××赔偿金，但未提交其主要收入来源地在城镇的相关证据，不予认可，其××赔偿金应当按照农村居民标准计算为91020元（9102元×20年×50%），被抚养人生活费42938元（6134元×14年×50%）计入××赔偿金，××赔偿金共计133958元；8、精神抚慰金酌情认定10000元；9、鉴定费2600元；10、交通费结合原告的伤情和本案实际情况，酌情认定2000元，以上损失共计277729.24元。原告要求赔偿××辅助器具费5000元和餐饮购物费用1839.3元，但未提交××辅助器具费的相关票据，且餐饮费不应在住院伙食补助费和营养费之外另行计算，购物票据无医疗机构对其必要性的证明，故对该主张不予支持。综上所述，因被告袁利勇对本事故承担主要责任，酌情承确定被告袁利勇赔偿原告各项损失200000元为宜，被告邯郸恒顺公司和被告李会永应当对被告袁利勇的赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，遂判决：一、被告袁利勇于判决生效后十日内赔偿原告徐永帅各项损失200000元；二、被告邯郸市恒顺建筑有限公司和被告李会永对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐永帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9026元，由原告承担5400元，由被告袁利勇、被告李会永和被告邯郸市恒顺建筑有限公司共同承担3626元。
宣判后，徐永帅不服，提起上诉，上诉请求和理由：1、一审认定事实错误。上诉人一审提交的证据完全证明其没有任何责任，且四被上诉人也未提交任何证据，也没有任何证据证明上诉人对自己的工伤有故意行为或重大过失，而判决上诉人承担部分责任属于认定事实错误。根据上诉人提交的（2014）肥民初字第52号民事判决书，已查明上诉人劳动报酬来源于城镇的施工工地，应当按城镇标准计算上诉人的相关损失。2、一审适用法律错误。上诉人和被上诉人之间是劳动关系而不是个人之间雇佣关系，一审确定案由为提供劳务者受害责任纠纷，并据此划定上诉人承担过错责任错误，上诉人受雇于袁利勇施工队，在工作期间因工受到伤害，用人单位应当全部赔偿。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人袁利勇答辩称：对上诉人要求按城镇标准计算相应损失的上诉请求无异议，但认为事故的发生其自身也存在一定过错。
被上诉人李会永、邯郸市恒顺建筑有限公司答辩称：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；本案应适用侵权责任法第三十五条的规定处理；关于是否适用城镇标准问题，一审上诉人仅提供了一份房产证明，但未提供证据证明其经常居住地和主要收入来源地均在城镇的证明，上诉人主张按城镇标准计算损失的请求没有事实和法律依据。
被上诉人河北永富房地产开发有限公司未答辩。
经二审审理查明，二审期间徐永帅提交了位于肥乡县城的超级宝宝幼儿园出具的“幼儿园就读证明”和肥乡县实验小学出具的“就读证明”各一份，用于证明其子徐博轩、徐皓轩在幼儿园和实验小学的就读情况，其被抚养人生活费应按城镇标准计算。袁利勇对此无异议，邯郸市恒顺建筑有限公司和李会永认为这不是新证据，不能据此证明其经常居住地和主要收入来源地在城镇。袁利勇、李会永和邯郸市恒顺建筑有限公司均未提交新证据。另查明肥乡县人民法院（2014）肥民初字第52号民事判决书并未认定徐永帅劳动报酬来源于城镇的事实。本案其他事实与一审查明一致。
本院认为，徐永帅在提供劳务过程中受到伤害，给其造成的损失依法应予赔偿。关于徐永帅上诉要求按城镇标准计算其相关损失的请求。虽然徐永帅的经常居住地在肥乡县城，但其无充足证据证明其主要收入来源地为城镇，不符合最高人民法院相关解释的规定，故对该项请求本院不予支持。但根据徐永帅提交的位于肥乡县城的超级宝宝幼儿园出具的“幼儿园就读证明”和肥乡县实验小学出具的“就读证明”，应当认定其两个儿子均在城镇生活的事实，两个儿子的被抚养人生活费应当按城镇标准计算，一审判决计算不当，依法应予纠正。徐永帅与其妻刘雪利共生育两个儿子，长子徐博轩于2008年2月8日出生、次子徐皓轩于2010年5月18日出生，徐永帅受伤时间为2013年10月18日，参照河北省2014年度城镇居民人均年消费性支出13641元和徐永帅的伤残等级六级，以及徐永帅对被抚养人生活费的请求数额，确定被抚养人生活费为88666.5元。关于徐永帅上诉称一审判决适用法律错误，双方之间存在劳动关系，用人单位应当承担全部责任的理由。根据已经发生法律效力的（2014）肥民初字第52号民事判决，已确认双方之间不存在劳动关系，故一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判决当事人所应当承担的责任符合法律规定，但未明确双方责任比例不当。对此本院认为，徐永帅作为成年人，在工作中未尽到自身安全的注意义务，对其损失也应当承担相应责任，综合本案情况，本院酌定其承担20%为宜。综上所述，徐永帅的各项损失共计323457.7元，扣除徐永帅自身应当承担的部分，袁利勇应承担258766.2元（323457.7元×80%），李会永和邯郸市恒顺建筑有限公司承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省肥乡县人民法院（2014）肥民初字第552号民事判决第二、三项；
二、变更河北省肥乡县人民法院（2014）肥民初字第552号民事判决第一项为：袁利勇于本判决生效后十日内赔偿徐永帅各项损失共计258766.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9026元，徐永帅承担4556元，袁利勇、李会永和邯郸市恒顺建筑有限公司共同承担4470元；二审案件受理费6140元，徐永帅承担5035元，袁利勇、李会永和邯郸市恒顺建筑有限公司共同承担1105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 段子勇
代理审判员 陈志明
代理审判员 马 静
二〇一五年五月四日
书 记 员 张翠英