贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第124号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：东莞市百鞍钢构工程有限公司，住所地：东莞市道滘镇槎滘村湖南洲民营开发区。
法定代表人：苏文，该公司总经理。
委托代理人：徐镜超，贵州拓瑞律师事务所律师。
委托代理人：吴泷飞，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：中国铁路通信信号贵州建设有限公司（原名为贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司），住所地：贵州省贵�市沙坡路1号，
法定代表人：范伟，该公司董事长。
委托代理人：余进江，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：糜祖平，男，1968年11月27日出生，住贵州省毕节市七星关区。
委托代理人：舒立，贵州本芳律师事务所律师。
原审第三人：贵州威宁经济开发区管理委员会，住址：贵州省威宁自治县五里岗产业园。
法定代表人：杨志伟，该委员会副主任。
委托代理人：王子誉，该委员会工作人员。
东莞市百鞍钢构工程有限公司（以下简称为百鞍公司）与中国铁路通信信号贵州建设有限公司（原名为贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司，以下简称建工九公司）、糜祖平、贵州威宁经济开发区管理委员会（以下简称为威宁经管委）建设工程施工合同纠纷一案，毕节市中级人民法院作出(2014)黔毕中民初字第22号民事判决，百鞍公司、建工九公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月13日对本案进行二审调查，百鞍公司委托代理人徐镜超、吴泷飞、建工九公司的委托代理人余进江、糜祖平的委托代理人舒立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2011年5月16日，威宁经管委作为发包人与建工九公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，威宁经管委将毕节天威风电产业园厂房建设工程（以下简称为天威工程）发包给该公司承建，合同约定的计划开工日期为2011年5月16日，计划竣工日期为2011年8月26日。签约合同价为57905700.04元（不含基础工程造价）。2011年5月30日，建工九公司作为甲方，百鞍公司作为乙方，签订了《钢结构工程分包合同》（合同尾�当事人签章处，甲方为糜祖平的签字及建工九公司的公章，乙方为原告公章），约定建工九公司将天威工程中的钢结构厂房部分建设工程（以下简称为钢结构工程）分包给百鞍公司建设。合同载明：“一、工程名称：毕节天威风电产业园钢结构厂房；五、承包内容：四个单体（喷涂车间、叶片车间、主机厂房、塔筒厂房）钢结构部分的加工、制作、现场安装。包质量、包工期，包钢结构部分施工内容合格验收（含吊车梁，不含吊车轨道）。六、工程造价：暂定总价￥29452254.73元（大写：贰仟玖佰肆拾伍万贰仟贰佰伍拾肆元柒角叁分），参照双方确认的清单报价汇总表及分项明细。总价含税金及安全施工措施费。七、工期：从2011年5月30日开工至2011年9月15日完工。总工期105天，法律认可的雨天、不可抗力因素，非乙方原因导致的特殊情况工期顺延。八、付款安排：1、�同签订10天内，乙方人员、工程和施工机具、预埋件进场，（5月30日前）甲方支付给乙方￥1000000.00元（大写壹佰万元整）作为定金；2、乙方开始进料，（6月7日前）甲方支付给乙方￥3000000.00元（大写叁佰万元整）作为备料款；3、第一单体主材到工地，（6月18日前）甲方支付给乙方￥2000000.00元（大写贰佰万元整）；4、主钢架全部当场，（7月30日前）甲方支付给乙方￥5000000.00元（大写伍佰万元整）；5、钢结构主体完工，墙板、C型钢、门窗到场，（8月15日前）甲方支付给乙方合同造价之85%；6、完工支付至合同造价之95%；7、工程验收合格，完成结算后，余留结算总价之1%作为质保金，一次性付完剩余结算工程款。十、工程量确定方式：按实际完成工程量结算；十二、双方责任，2、乙方责任，2.4确保工期，每拖延一天工期，承担工期处罚300元/天。”。合同�对双方的权利义务作出了约定，并附有清单报价汇总表及分部分项工程量清单计价表。
2011年6月3日，百鞍公司与建工九公司签订了《毕节天威风电产业园结构厂房补充协议》，将《钢结构工程分包合同》第八条第一款第5项“5、钢结构主体完工，墙板、C型钢、门窗到场，（8月15日前）甲方支付给乙方合同造价之85%”变更为“钢结构主体完工，墙板、C型钢、门窗到场（2011年8月15日）甲方支付给乙方实际完成进度价款之85%”，并取消了《钢结构工程分包合同》第八条第一款第6项“6、完工支付至合同造价之95%”。2011年6月8日，百鞍公司与糜祖平就上述合同的付款方式签订了《付款协议》，该协议载明：“1、合同签订10天内，乙方人员、施工机械、预埋件进场付100万元（定金）；2、乙方开始进料时，付300万备料款；3、第一个单体主材到工地，支付200万元；4、主钢架全部到场，支付400万元；5、采板到现场再支付200万元；6、墙板、C钢、门窗到工地支付至85%；7、按照完工支付95%；8、验收结算付完全部结算工程款。”。
《钢结构工程分包合同》及《毕节天威风电产业园结构厂房补充协议》签订后，百鞍公司依约对钢结构工程进行施工，于2012年3月26日完工后向建工九公司移交钢结构工程并要求验收，建工九公司提出部分工序需要整改，百鞍公司整改后，建工九公司于2012年4月27日接收了钢结构工程但双方对工程量及工程款的结算未达成一致。天威工程于2012年4月1日经威宁经管委竣工验收后，威宁经管委作为该工程的建设单位，威宁县审计局作为委托单位，委托云南玺正工程造价咨询有限公司对天威工程的造价进行结算审核，云南玺正工程造价咨询有限公司于2013年1月7日出具了《毕节天威风电产�园厂房建设工程结算审核报告》，报告载明：天威工程结算审核总价款为69206576.69元，其中钢结构工程价款为23735051.44元。截止2014年7月29日，威宁经管委通过银行汇款的方式已支付给建工九公司天威工程款合计为65746000.00元，尚欠的余款3460576.69元系作为工程质保金，即威宁经管委除3460576.69元质保金留存外已支付完毕天威工程的工程款。后因双方当事人在工程量及工程款结算支付过程中产生争议。
另查明：2013年2月5日，百鞍公司的工作人员苏倍君（一审庭审时百鞍公司认可苏倍君的收款行为代表该公司）对2013年2月5日前已收到的钢结构工程款数额进行确认并出具了收据，收据载明：“截至2013年2月5日前，原告已收到被告支付的工程款共1796万元”。2013年2月7日，糜祖平代表建工九公司通过银行转账方式向苏倍君支付了工程款150万元，同日苏倍君写下收条（内容为收到钢结构工程款150万元）。2013年12月25日，建工九公司向百鞍公司支付了工程款80万元，百鞍公司出具了80万元的收据。上述三笔款项合计为2026万元，即截止2014年7月29日，建工九公司共支付百鞍公司钢结构工程款2026万元。
根据云南玺正工程造价咨询有限公司出具的《毕节天威风电产业园厂房建设工程结算审核报告》确认的钢结构部分的工程量及建工九公司认可的除上述工程量范围外，百鞍公司额外完成的工程量，结合《钢结构工程分包合同》、《毕节天威风电产业园结构厂房补充协议》及其附件中约定的工程单价，及原被告的陈述，一审法院确认原告所完成工程的工程款为23391443.78元，扣除已支付给原告的工程款2026万元后，建工九公司尚欠百鞍公司工程款3131443.78元。
2014年6月12日，经贵州省工商行政管理局核准，建工九公司更名为“中国�路通信信号贵州建设有限公司”。
另，二审查明，建工九公司于2013年2月1日，交税940043.35元（计税金额25406576.69元）；2011年10月20日，交税544500元（计税金额1500万元）；2011年11月3日，交税659571元（计税金额1817万元）；2012年1月12日，交税396499元（计税金额1063万元）；税款合计2540613.35元，计税金额为69206576.69元。
百鞍公司一审诉称:建工九公司为威宁经管委承建位于毕节天威风电产业园钢结构厂房工程，建工九公司作为总承包方，承包后即转包给糜祖平施工，糜祖平仅建设涉案工程的基础建设，将地上建设转包给原告，糜祖平以建工九公司的名义，于2011年5月30日签订《钢结构工程分包合同》，约定由原告分包该工程的钢结构厂房。约定以包工包料形式，总造价为人民币29452254.73元，工期为105天，从2011年5月30日至2011年9月15日。同时在该合同第八条约定，建工九公司应在2011年5月30日前付原告100万元作为定金；在2011年6月7日前付原告300万元作为备料款；在2011年6月18日前付200万元；在2011年7月30日前付原告500万元；在2011年8月15日前付原告总造价的85%款项；在完工时支付原告合同总造价的95%；在工程验收合格，完成结算后，余总价之1%作为质保金外，余款一次性付清。2011年6月3日，原告与建工九公司、糜祖平又签订《毕节天威风电产业园结构厂房补充协议》，将原合同第八条第5款变更为“钢结构主体完工，墙板、C型钢、门窗到场（2011年8月15日）甲方支付给乙方实际完成进度价款之85%”，并取消了原合同第八条第6款。2011年6月8日，原告与糜祖平又单独就付款方式重新约定，内容为：1、合同签订10天内，乙方人员、施工机械、预埋件进场付100万元（定金）；2、乙方开始进料时，付300万（元）备料款；3、第一个单体主材到工地，支付200万元；4、主钢架全部到场，支付400万元；5、采板到现场再支付200万元；6、墙板、C钢、门窗到工地支付至85%；7、按照完工支付95%；8、验收结算付完全部结算工程款。合同签订后，原告按约定组织人员、机械设备，开始备料并进场，按照糜祖平提供的图纸开始施工。因期间受到天气及施工条件的影响，原告于2011年11月底完工并要求糜祖平组织人员验收。糜祖平当时提出部分工序需要整改，原告于2012年1月全部整改完毕并交付给了糜祖平，涉案工程在2012年4月27日经建设单位验收合格。糜祖平并未按照合同约定支付原告工程款，至今，被告仅支付原告工程款1946万元，其中包含抵扣原告期间向被告的借款、资料费等费用，尚欠原告工程款9992254.73元。此后，被告再未向原告支付过工程款，该款项经原告多次催促，被告均以各种理由推诿，拒不按合同约定支付给原告工程款。综上所述，被告拒不支付原告工程款的行为已构成违约，建工九公司作为总承包方，糜祖平作为实际承包人，第三人作为建设单位，均应对上述工程款对原告承担共同付款责任，请求判决：1、判令建工九公司和糜祖平支付原告工程款计人民币9992254.73元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率6.40%计算，从2012年4月27日起计算，计至本金付清之日止，暂计至2014年1月12日，共计623天，利息共计1091537.48元）。以上本金和利息共计人民币11083792.21元2、判令第三人威宁经管委对上述款项承担共同付款责任。3、判令被告及第三人承担本案全部诉讼费用。
建工九公司一审答辩及反诉称：（一）建工九公司已超付工程款，超付部分百鞍公司应退还。依据云南玺正工程造价咨询有限公司2013年1月7日《关于毕节天威风电产�园厂房建设工程结算审核报告》审核确认的工程量，结合反诉原被告双方2011年5月30日《钢结构工程分包合同》关于工程价款计价方式、清单报价汇总表及分项明细，工程量确定方式的约定进行结算，建工九公司总共应支付工程款为23391443.78元。然而从工程施工开始，建工九公司2013年2月5日前支付了1796万元，2013年2月7日支付150万元，另向百鞍公司支付了工程款280万元，共计2226万元。且依据《分包合同》第六条约定，该工程价款计算方法及金额已包括税金，百鞍公司承包工程量部分工程款的税金应由其承担，根据国家相关部门规定的6.37%的税收标准，结合工程价款23391443.78元的金额，应扣缴税金1490035.00元，该部分税金应从百鞍公司应得工程款中予以扣除。据此，建工九公司已经超额支付了百鞍公司工程款即已支付工程款加上应扣税金已超过应付工程款358591.00元，�部分百鞍公司应当予以返还。另依据云南玺正工程造价咨询有限公司2013年1月7日《关于毕节天威风电产业园厂房建设工程结算审核报告》审核确认的工程量，结合双方2011年5月30日《钢结构工程分包合同》关于工程价款计价方式、清单报价汇总表及分项明细，工程量确定方式的约定进行结算，本案工程款为23391443.78元，而非百鞍公司主张的29452254.73元；（二）建工九公司不应承担违约金。如前所述，建工九公司已超付工程款，无再向百鞍公司支付任何款项的义务，故反诉被告诉请反诉原告支付其工程欠款9992254.73元及违约金1091537.48元无事实及法律依据。况且，依据合同第八条第九款：“工程竣工合格，完成结算后，余（预）留结算总价之1%作为质保金，一次性付完剩余结算工程款”的约定，反诉原告向反诉被告支付工程结算余款的前提是：“工程验收合格，完成结�后”，而本案中因工程竣工后，双方未完成结算，反诉原告向反诉被告支付工程结算余款的条件尚未成就，就不存在支付逾期付款违约金的事实，况且本案中工程款已经超额支付，尚不存在逾期未付工程款的事实。对于反诉原告超额支付的工程款部分，依据《中华人民共和国民法通则》关于不当得利及《中华人民共和国合同法》的相关规定，反诉被告应当予以返还反诉原告；（三）原告超过双方合同约定完工日期193天的行为，已构成违约，应当承担违约金并承担保修费用。依据双方签订《钢结构工程分包合同》，超期完工的违约金为每日300元，合计为57900元；同时，依据相关法规，百鞍公司应在质量保修期对工程质量承担保修责任，若拒绝修复，建工九公司有权另行委托第三方进行修复，费用由原告承担。为此提出反诉，请求：1、判决反诉被告返还反诉原告超额�付的工程款358591.00元；2、判决反诉被告赔偿反诉原告工程逾期完工违约金57900元。3、判决反诉被告向反诉原告支付其分包工程范围内的屋面漏水处理、修复费50万元（该金额为暂时估算，具体金额由评估机构鉴定后予以变更）。
糜祖平对一审本诉答辩称：与建工九公司的答辩意见一致。
威宁经管委对一审本诉答辩称：涉案工程经招投标承包给被告建工九公司，相关工程款项已经支付完毕，原告请求第三人共同承担付款责任的请求，没有事实和法律依据。
百鞍公司一审反诉答辩称：1、建工九公司请求原告返还其超额支付的工程款没有事实和法律依据，根据涉案分包合同约定的内容，可以看出：（1）、涉案合同的工程造价是29452254.73元，至今涉案工程已经竣工验收合格并交付第三人使用，原告按照约定履行义务，建工九公司和糜祖平至�没有证据证明涉案工程有减少工程项目或材料的证据，以及没有任何与原告协商确认减少工程量的事实存在，据此，根据涉案工程竣工图显示，涉案工程没有减少工程量，原告按照合同约定的总价款进行结算，是作出极大让步的结果，对于被告所提供的审查报告当中所称的实际结算工程价款仅为2300多万元，从该报告中，可以看出漏洞百出，其中工程造价公司的身份主体是否存在，送审主体是谁，结算审结报告中列举的送审数量，综合核价中的数据如何得来，由谁提供？等等信息无法得知，可见该结算审核报告的真实性、合法性和关联性均与本案不相符。即该结算审结报告是被告伪造，原告保留追究违法结算审结报告的相关责任。（2）根据第三人陈述及总包合同，第三人发包给建工九公司总工程与建工九公司转包给原告的完全一样，建工九公司将整个工程转包原告，通过总包合同价款为5000多万元，建工九公司转包给原告的合同价款仅为2900余万元，可见，建工九公司将中标涉案工程转包赚取2000多万的差价，对被告陈述的结算价款仅为2300多万元不符，其目的是拒付工程款。2、建工九公司的第二项反诉请求工程逾期完工违约金57900.00元没有事实和法律依据，原、被告签订分包合同后，原告按约定履行义务，除了天气原因，其他时间原告都在积极施工，不存在违约和不当行为，对于涉案分包合同也约定天气由监理方负责监督，没有逾期完工之说，从被告的付款情况可见，是被告在违约，从未按约定足额支付过任何一期款项，至今也仅支付原告1500万元工程款，款项随意扣去原告各项费用。如支付80万元中介费，该中介费也应由被告支付，强加给原告，并要求原告出具收条，冲抵工程款，说明被告从转包开始没有诚实信用，以各种理由不支付工程款，请求合议庭驳回被告的反诉请求。3、第三项反诉请求没有事实和法律依据，涉案工程一竣工验收并交付使用，第三人未向原、被告提出过质量和漏水问题，被告也无证据证明，被告主张支付50万元修复费没有任何事实依据，综上，反诉原告的反诉系滥用诉权，应予驳回。
糜祖平对一审反诉答辩称：对反诉无意见。
威宁经管委对一审反诉答辩称：对反诉无意见。
一审审理后归纳本案争议焦点：（一）涉案工程的结算方式应如何认定，如何认定本案涉案工程的总价款；（二）建工九公司已支付给百鞍公司的工程款是多少元，还剩多少元未支付或多支付了多少元，百鞍公司是否承担涉案工程的税费；（三）双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约责任；（四）如果建工九公司欠付百鞍公司工程款，威宁经管�应否承担支付义务。
一审法院审理认为：（一）关于涉案工程的结算方式应如何认定，如何认定本案涉案工程的总价款。根据建工九公司与原告的合同约定“工程量确定方式：按实际完成工程量结算”，涉案工程应据实结算工程量，并根据合同约定的工程单价即合同附件清单报价汇总表及分部分项工程量清单计价表来计算工程款。涉案工程交接及竣工验收后，原告与建工九公司对于涉案工程量的结算并未达成一致，但天威工程于2012年4月1日经威宁经管委竣工验收后，威宁经管委作为该工程的建设单位，威宁县审计局作为委托单位，委托云南玺正工程造价咨询有限公司对天威工程的造价进行了结算审核，云南玺正工程造价咨询有限公司于2013年1月7日出具的《毕节天威风电产业园厂房建设工程结算审核报告》已确认了天威工程（含钢结构部分）完工的工程量，该审核报告可以作为实际工程量的结算依据。原告认为该审核报告核定的工程量存在问题，但原告的质证意见并无足够证据证明，且原告在本案审理期间内申请对涉案工程工程量进行鉴定，之后又申请撤回了该鉴定，故一审法院对原告该诉称不予采纳。根据上述审核报告，结合建工九公司自认的原告完成的工程范围及工程量，再依据原告与建工九公司合同约定的工程单价，可以确认原告方完工的工程款为23391443.78元，而原告主张的28563960.91元工程款系依据审核报告的送审工程量（非审定工程量）计算，并无合同和事实依据，且原告对于其主张的除该审核报告载明外的原告方完成的工程项目及工程量并未提出工程进度表等证据证明该部分工程系其完成，故一审法院对于原告主张的工程总价款不予采纳。
（二）关于建工九公司已支付给百鞍公司的工程款是多�元，还剩多少元未支付或多支付了多少元，百鞍公司应否承担涉案工程的税费。双方的《钢结构工程分包合同》及《毕节天威风电产业园结构厂房补充协议》为违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，上述合同为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，建工九公司在涉案工程已经竣工验收合格后，应向工程的实际施工人即原告支付工程款。根据当事人提供的票据可以确认截止2014年7月29日被告建工九公司共向原告支付了工程款2026万元，则建工九公司尚欠原告工程款为3131443.78元（23391443.78元－20260000.00元）。建工九公司主张应由百鞍公司承担本案工程的税费（具体要求原告承担外地企业到威宁县承建工程施工而未办理“外出经营许可证”而缴纳的税费），但百鞍公司方作为工程实际施工人一直隐名施工，施工方所用名均为建工九公司，并不存在外地企业到威宁县承建工程施工而未办理“外出经营许可证”而需额外缴纳税费的情况，故对于建工九公司该主张不予采纳。
（三）关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为及应否承担违约责任。建工九公司主张原告超过合同约定完工日期193天的行为，已构成违约，依据双方签订的《钢结构工程分包合同》，原告应向建工九公司承担每日300元的违约金，即违约金57900.00元。百鞍公司辩称应扣�雨天等合同约定的特殊情况导致的正常延期天数，但百鞍公司对此所举的证据晴雨记录为其自行记录，并无建工九公司、威宁经管委或监理方的工程相关人员签章确认，一审法院对此辩称不予采纳。原告未在合同约定期限2011年9月15日前完工应承担合同约定的违约责任，即违约金57900.00元。
（四）如果被告建工九公司欠付原告百鞍公司工程款，威宁经管委应否承担支付义务。鉴于威宁经管委除3460576.69元质保金留存外已支付完毕天威工程的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承�责任。”的规定，威宁经管委已支付完毕工程款，不再承担向实际施工人，即原告支付工程款的义务。
综上，对于原告第一项诉请：要求建工九公司和糜祖平支付原告工程款9992254.73元及逾期付款利息，一审法院支持由建工九公司支付原告剩余工程款3131443.78元及逾期付款利息（以3131443.78元为本金，从最后付款日2013年12月25日的次日2013年12月26日起计算至本案实际履行完毕之日止，按照同期人民银行贷款基准利率计算）。鉴于本案合同当事人为原告和建工九公司，糜祖平不是合同当事人，不承担支付工程款的义务。对于原告的第二项诉请。鉴于威宁经管委已支付完毕工程款不再承担向原告支付工程款的义务，一审法院对此诉请不予支持。
对于被告建工九公司的第一项反诉请求根据双方陈述及证据，一审法院确认建工九公司尚欠原告剩余工程款3131443.78元，不存在建工九公司超额支付工程款情况，故对此诉请不予支持。对于被告建工九公司的第二项反诉请求，一审法院认为该诉请有事实和合同依据，予以支持。对于建工九公司的第三项反诉请求，在一审审理过程中建工九公司申请对涉案工程的屋面漏水处理、修复费进行评估，一审法院同意后移送该院对外委托办公室处理后，建工九公司又撤回了其申请，且建工九公司对于该项诉请没有举出足够证据证明，故对该诉请不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东莞市百鞍钢构工程有限公司剩余工程款3131443.78元及逾期付款利息（以3131443.78元为本金，从2013年12月26日起计算至本案实际履行完毕之日止，按照同期人民银行贷款基准利率计算）2、原告东莞市百鞍钢构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司逾期完工违约金57900.00元；3、驳回原告东莞市百鞍钢构工程有限公司的其他诉讼请求；4、驳回被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司的其他反诉请求。案件受理费88298.00元，由原告东莞市百鞍钢构工程有限公司负担68298.00元，被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司负担20000.00元，反诉案件受理费6482.50元，由原告东莞市百鞍钢构工程有限公司负担482.50元，被告中国铁路通信信号贵州建设有限公司负担6000.00元。
百鞍公司不服一审判决，提出上诉，请求：1、撤销毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民初字第22号民事判决第一项，改判为被上诉人向上诉人支付剩余工程价款9103960.91元及逾期利息（以9103960.91元为本金，从2012年3月27日起计算至本案全部款项履行完毕之日至，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、撤销毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民初字第22号民事判决第二项，改判为上诉人不承担违约责任；3、撤销毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民初字第22号民事判决第三项，改判为被上诉人糜祖平及第三人贵州威宁经济开发区管理委员会对本案剩余工程款及利息承担共同付款责任；4、本案一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。主要的事实及理由：（一）一审判决认定事实不清：1、一审认定本案工程款为23391443.778元错误。依照《工程量结算清单》、《增加工程量清单》及双方的合同文本中约定的计价参考标准，本案的工程价款应为28563960.91元，扣除建工九公司支付的款项�尚欠9103960.91元。2、一审判决认定上诉人逾期完工事实不清。本案工程分为基础工程、土建工程、安装工程、室外工程及其他，本案工程依照第三人提供的证据显示工程竣工日期为2012年3月27日，施工单位2012年6月20日提出竣工结算，监理单位2012年9月3日审核完成。前述事实证明，上诉人在2011年9月15前已实际完工，被上诉人主张超出合同约定193天完工理由不成立。是由于不是上诉人所承建工程逾期完工导致竣工验收迟延。3、糜祖平属合同当事人。糜祖平在分包合同上签字，应是本案合同相对人，应承担责任。4、云南玺下工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》不能作为本案结算依据。该报告出具过程、程序均违反，内容没有法律意见，不能作为本案的参考。5、本案工程价款应以实际完成的工程量结算，本案工程量从被上诉人提交的《结算审核报告》第五条第6项中：厂房屋面增加屋面卷材防水、造价增加200万元。该事实可以证明。本案工程量有增加。6、超出5公里的运输费应结算给上诉人。根据合同附件《工程量清单》，钢件运输距离为5KM，《结算审核报告》第四条载明：钢结构构件及辅助材料场外运输增加，原招标时没有包括在内，原清单运距为5公里，实际施工钢构件为从贵阳预制运至工地。经核实造价增加95万元。依照相关司法解释，该95万元应计入被上诉人的工程价款。7、逾期利息计算应从工程整体竣工的2012年3月27日起算。8、一审将案外人梅万兴单独完成的2578853元工程款计入本案工程已付价款无事实和法律依据，没有证据证实梅万兴完成的工程量及范围，一审被上诉人主张扣除此笔款项无依据。（二）一审适用法律错误。1、本案违约条款因合同无效而不能适用，一审判决上诉人依照合同承担违约金错误。2、�宁经管委应对建工九公司的违法分包行为和欠付的工程款承担责任。3、本案的工程价款应以上诉人完成的实际工程量计价并责令被上诉人支付，不应以被上诉人自认的完工范围及价款作为工程造价。
建工九公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判确认“上诉人代被上诉人偿还的221.6万元借款”为“上诉人已支付给被上诉人的工程款”进而确认上诉人已支付的工程款为2247.6万元。2、改判确认“被上诉人应缴纳的税金为1340330元”并由上诉人从被上诉人应得工程款中予以扣除；3、改判被上诉人返还上诉人超付的工程款358591元；4、本案一二审案件受理费由被上诉人负担。主要的事实及理由：（一）本案中上诉人一审提供的上诉人代苏倍君、梅德龙所偿还鑫鼎贷款公司的221.6万元应作为支付给百鞍公司的工程款予以扣减。苏倍君系百鞍公司现场代表向鑫鼎贷款公司借款200万元，该款是上诉人的现场代表吕立为担保人，并由吕立、糜祖平用案涉工程款进行了偿还，应作为支付百鞍公司的工程款予以抵扣。（二）一审法院认定被上诉人无需承担税费错误。依照《中华人民共和国营业税暂行条例》，分包人实际施工就要承担相应税费。依照威宁县税务局2014年9月18日出具的说明，外地企业到威宁县承建工程施工而未办理“外出经营活动税务管理证明”进行备案登记的，综合税率为5.73%，故百鞍公司应缴纳的税金为1340330元。（三）上诉人已超付工程款，故判决上诉人承担逾期付款违约损失无事实依据。
结合各方诉辩，本院将本案争议焦点归纳为：1.本案所涉钢结构工程造价金额如何确定。2.建工九公司应偿付百鞍公司剩余工程价款数额。3.本案的违约责任及违约金是多少。4.糜祖平及威宁管委会是否应承担欠付工程款的支付责任。
（一）关于本案所涉钢结构工程的工程造价如何确定的问题。
本院认为，本案中，百鞍公司提供的证据中并未有双方结算的证据，因此，百鞍公司主张本案案涉工程款的证据不足，同时，由一审审理查明的事实可知，一审要求其鉴定，百鞍公司虽申请鉴定但又撤回鉴定申请，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，百鞍公司应举证证实案涉工程款的金额，但百鞍公司并未提供足够证据证实本案案涉工程的金额，也最终未申请工程造价鉴定，一审法院以建工九公司提供的云南玺下工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》并结合建工九公司自认的工程量对本案案涉工程价款确定为23391443.78元并无不妥，故对于百鞍公司上诉请求以28563960.91元作为本案工程造价，并无事实依据，依法不予支持。
（二）建工九公司应偿付百鞍公司剩余工程价款数额。
本院认为，一审中，对于建工九公司已支付的2026万元，各方均无异议，结合双方诉辩，主要分析以下两个问题；1、关于建工九公司主张代百鞍公司现场代表苏倍君及案外人梅德龙偿还借款221.6万元的问题。本院认为，苏倍君等与案外人的借贷关系，与本案诉争的建设工程施工合同的法律关系并不一致，且涉及案外人，故一审法院对此不予抵扣并告知可另行主张的处理方法准确，应予以维持。2、关于建工九公司主张的抵扣相关税费的问题。一二审诉讼中，建工九公司均主张的税费实为建安税，只是主张税率应按照“外地企业到威宁县承建工程施工而未办理’外出经营活动税务管理证明’进行备案登记”所需要承担的税率来负担税费，依照《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”，因此，百鞍公司完成相关工程建设，应承担相应的纳税义务，而根据查明的事实，本案案涉工程已由建工九公司全额完税，故对于建工九公司代为纳税的部分，百鞍公司应当支付。根据建工九公司的缴税金额及计税金额，本案中，建工九公司的整体缴税税率为2540613.35元÷69206576.69元=0.0367，按照百鞍公司完成的工程总价计算，百鞍公司应承担的税费为23391443.78元×0.0367=858466元，该款项应从工程款中予以抵扣。需要强调，本案系民事诉讼，�院基于现有证据及双方诉请确定扣减的税金不作为纳税最终依据，百鞍公司纳税税额最终以税务部门确定为准，如与本院确定的金额有冲突，可另行主张。综合第一个争议焦点，本案中，建工九公司应支付百鞍公司的工程款为23391443.78元－2026万元－858466元=2272977.78元。
（三）本案的违约责任及违约金是多少的问题。
本院认为，本案中，本案双方的《钢结构工程分包合同》及《毕节天威风电产业园结构厂房补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，上述合同为无效合同。一审认定合同性质准确，本院予以确认。但由于双方合同无效，故关于双方的违约责任约定归于无效，对双方不具备约束力，因此，双方合同中约定的逾期完工违约金对双方无约束力，一审认定本案中百鞍公司应按合同约定以每日300元承担193天的逾期竣工违约金错误，应予纠正。同时，因双方合同无效，但百鞍公司确已交付相关工程给建工九公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起�之日。”，案涉工程已经竣工验收合格，案涉工程的交付时间为2012年3月26日，故从当日起，建工九公司应承担欠付款项的同期银行贷款利息，而百鞍公司在一审起诉时要求从2012年4月27日起算利息，本院从其自愿。
（四）糜祖平及威宁管委会是否应承担欠付工程款的支付责任。
第一，关于糜祖平是否承担责任的问题。本院认为，本案中，糜祖平虽在建工九公司与百鞍公司的合同上签字，但合同的签订者为建工九公司，且建工九公司已在诉讼行为中明确表示其是合同的相对方，故糜祖平的签字可认定为系代表建工九公司的行为，本案的民事主体应为百鞍公司与建工九公司，因此，一审判定糜祖平不承担本案责任，判断正确，应予维持。
第二，关于威宁经管委应否承担责任的问题。本院认为，经审理查明的事实可知，威宁经管委已经将扣除质保金之外的所有案涉工程款支付给了建工九公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，威宁经管委已支付完毕工程款，不再承担对本案实际施工人百鞍公司支付工程款的义务。因此，一审判定威宁经管委不承担本案责任，判断准确，应予维持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销毕节市中级人民法法院(2014)黔毕中民初字第22号民事判决；
二、中国铁路通信信号贵州建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付东莞市百鞍钢构工程有限公司剩余工程款2272977.78元及利息（以2272977.78元为本金，从2012年4月27日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按照同期人民银行贷款基准利率计算）；
三、驳回东莞市百鞍钢构工程有限公司的其他上诉请求；
四、驳回中国铁路通信信号贵州建设有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费88298.00元，由东莞市百鞍钢构工程有限公司负担70190.5元，由中国铁路通信信号贵州建设有限公司负担18107.5元，反诉案件受理费6482.50元，由东莞市百鞍钢构工程有限公司负担1482.5元，中国铁路通信信号贵州建设有限公司负担5000元。
二审案件受理费126417元，由�莞市百鞍钢构工程有限公司负担96000元，中国铁路通信信号贵州建设有限公司负担30417元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍静
代理审判员 罗二
代理审判员 田宇
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张玲