广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1157号
上诉人（原审原告）：黄春花。
委托诉讼代理人：梁勇，系黄春花的丈夫。
被上诉人（原审被告）：梅州市明景阳房地产开发有限公司。
法定代表人：张振和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖家禄，广东嘉应律师事务所律师。
上诉人黄春花因与被上诉人梅州市明景阳房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄春花上诉请求：1、请求变更一审判决第三项“驳回黄春花的其他诉讼请求”，改判梅州市明景阳房地产开发有限公司因违反双方协议向黄春花支付违约赔偿金50000元；2、二审案件受理费由梅州市明景阳房地产开发有限公司承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。黄春花于2015年5月2日与梅州市明景阳房地产开发有限公司签订《商铺认购协议》，购买梅州市明景阳房地产开发有限公司开发的**大道以南**号地**区**栋*层**号商铺（一次性付款，售价500000元），并按协议于2015年5月8日完成了付款义务。根据商铺认购协议约定，梅州市明景阳房地产开发有限公司应在2016年6月前办完商铺产权使用证交付给黄春花，如违反本协议，违约方按商铺总金额的10%赔偿金，赔偿对方。本案梅州市明景阳房地产开发有限公司未能按时完成应尽义务，构成违约，故梅州市明景阳房地产开发有限公司依照《商铺认购协议》约定，应向黄春花按协议赔偿违约金50000元。
梅州市明景阳房地产开发有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
黄春花向一审法院起诉请求：1、判令梅州市明景阳房地产开发有限公司继续履行合同约定的各项义务；2、判令梅州市明景阳房地产开发有限公司因违反协议约定赔偿黄春花50000元；3、判令梅州市明景阳房地产开发有限公司因违反合同约定逾期交房而向黄春花支付自2017年1月1日起至2017年7月31日止按购房款500000元按日万分之五计算的违约金53000元，此后至实际交付房屋之日止的违约金按购房款500000元按日万分之五计付；4、判令梅州市明景阳房地产开发有限公司支付自2016年7月1日至2017年7月31日止因逾期交付商铺导致黄春花可预见的损失11826.95元；5、判令梅州市明景阳房地产开发有限公司支付黄春花因本案产生的合理误工费1657.87元、交通费126元；6、本案诉讼费用由梅州市明景阳房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月2日，黄春花（乙方）与梅州市明景阳房地产开发有限公司（甲方）签订《商铺认购协议》，协议主要内容为：“第一条：乙方认购商铺的基本情况。乙方认购的商铺位于蕉岭**大道边。项目名称为：**栋*层**号商铺，面积约为：44.63平方米，实际面积以相关部门实测为准。第二条：计价和付款方式。1、该商铺为毛坯房认购单价为每平米（人民币）￥12500元，总合计（人民币）557875元，最终优惠折价后总价为（人民币）伍十万元整（￥500000元），此价钱仅限于一次性付款。第三条：双方约定。1、本协议在甲方取得相关手续完善后，双方签署正式《商品房买卖合同（预售）》，在2016年6月份前甲方办完商铺产权使用证，交付乙方自行失效。2、甲方负责办理商铺相关手续，一切费用由甲方负责支付。3、本商铺不做隔层、楼梯、卫生间位置提供水源接头、预留排污管，不包括洁具。4、协议签订后十天内，乙方一次性交付商铺款（人民币）500000元，今后双方不能以任何理由、借口不履行本协议，如违约本协议，违约方应按商铺总金额的10%赔偿金，赔偿对方。第四条：本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。本协议自双方签字盖章、乙方购房款完全进入甲方指定账户、甲乙开据收款凭证之日起生效。”协议订立后，黄春花于2015年5月8日交清了购房款50万元给梅州市明景阳房地产开发有限公司。2016年6月，梅州市明景阳房地产开发有限公司未能按约向黄春花交付商铺。
2016年10月8日，黄春花与梅州市明景阳房地产开发有限公司订立编号为201630982的《商品房买卖合同（预售）》，约定梅州市明景阳房地产开发有限公司将位于蕉城镇福星大道以南4号地B区景川长寿雅苑110号商铺44.63平方米以50万元的价格出售给黄春花。合同涉及本案的主要内容有：第六条计价方式和价款。出卖人与买受人按照下列第3种方式计算该商品房价款。3、按照套计算，该商品房总价款为人民币（币种）500000元（大写伍拾万元整）。第七条付款方式及期限。（二）买受人采取下列第1种方式付款：1、一次性付款。买受人应当在2015年5月8日前支付该商品房全部价款。第八条逾期付款责任约定“逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金”。第九条商品房交付条件约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”第十一条交付时间和手续约定：“（一）出卖人应当在2016-12-31日前向买受人交付该商品房。”第十二条逾期交付责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照5.5%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。”合同还约定了双方当事人的其他权利义务的内容。合同约定的交付房屋时间到期后，梅州市明景阳房地产开发有限公司至今未向黄春花交付房屋。梅州市明景阳房地产开发有限公司提交的蕉岭县气象局于2017年9月6日出具的蕉气证023号《气象情况证明》显示：2016年10月8日至12月31日，蕉岭县总计出现0.1毫米以上降雨日数为26天。梅州市明景阳房地产开发有限公司确认该商铺外围已装修完毕，水电安装到户，一个月内可交房。
一审法院认为，双方均同意按《商品房买卖合同（预售）》约定继续履行合同义务，依法应予准许。根据黄春花的诉讼主张及双方当事人的庭审陈述意见，本案的争议焦点：一是订立《商品房买卖合同（预售）》后，黄春花请求梅州市明景阳房地产开发有限公司按原订立的《商铺认购协议》的约定支付赔偿金50000元，能否得到支持问题。二是黄春花请求梅州市明景阳房地产开发有限公司按合同的约定支付违约金，同时又请求梅州市明景阳房地产开发有限公司赔偿店铺租金损失，能否得到支持问题。三是黄春花请求梅州市明景阳房地产开发有限公司承担误工费、交通费能否得到支持问题。
关于焦点一。双方订立《商铺认购协议》后，黄春花已按协议的约定于2015年5月8日交清了购房款。但梅州市明景阳房地产开发有限公司未按协议第三条的约定于2016年6月前向黄春花交付商铺及商铺的产权证等。2016年10月8日，双方按《商铺认购协议》的约定，正式签订了《商品房买卖合同（预售）》。该合同对原《商铺认购协议》约定的黄春花认购的商铺的各项权利义务作了详细的约定，原《商铺认购协议》约定的权利义务已被《商品房买卖合同（预售）》约定的权利义务所取代。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》将梅州市明景阳房地产开发有限公司应交付店铺时间改为2016年12月31日，但该合同没有对梅州市明景阳房地产开发有限公司未按《商铺认购协议》约定交付商铺的违约责任作出相应的约定。因此，黄春花请求梅州市明景阳房地产开发有限公司按原订立的《商铺认购协议》的约定按购房款500000元的10%计算支付赔偿金50000元，不符合双方合同约定，不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款、第二款“当事人可约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上述法律规定，守约方当事人可以单独请求违约方当事人赔偿损失或者支付违约金。本案中，根据合同第十二条逾期交付责任的约定“自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金”。合同约定的交房时间至2016年12月31日止，梅州市明景阳房地产开发有限公司未向黄春花交付商铺构成违约，应负违约责任。黄春花请求判令梅州市明景阳房地产开发有限公司因违反合同约定逾期交房而向黄春花支付自2017年1月1日起至2017年7月31日止按购房款500000元按日万分之五计算的违约金53000元（500000元×0.0005×212天），此后至实际交付房屋之日止的违约金按购房款500000元按日万分之五计付，符合合同约定，应予准许。梅州市明景阳房地产开发有限公司提交的《气象情况证明》并不能证明在2016年10月8日至2016年12月31日之间的天气情况导致梅州市明景阳房地产开发有限公司不能施工。因此，梅州市明景阳房地产开发有限公司要求剔除相应的不能施工的26天的违约金，理由不充分，不予支持。关于黄春花主张商铺租金损失问题，因双方在合同中已经约定了违约金的计算方法，且黄春花亦已主张违约金，因此，黄春花主张的可预见店铺租金损失11826.95元，无法律依据，不予支持。
关于焦点三。黄春花请求梅州市明景阳房地产开发有限公司支付误工费、交通费，经查双方订立的合同中并无此项规定，且梅州市明景阳房地产开发有限公司亦未提交证据证明其主张的此项损失，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款规定，判决如下：一、梅州市明景阳房地产开发有限公司应当继续履行合同约定的各项义务；二、梅州市明景阳房地产开发有限公司应于判决生效之日起5日内向黄春花支付自2017年1月1日起至2017年7月31日止按购房款500000元按日万分之五计算的违约金53000元，此后至实际交付商铺之日止的违约金按购房款500000元按日万分之五计付；三、驳回黄春花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2632元，减半收取1316元，由黄春花负担560元，由梅州市明景阳房地产开发有限公司负担756元。
二审中，双方当事人未提交新证据。双方二审庭审中均确认《商铺认购协议》和《商品房买卖合同（预售）》的合同标的相同。
针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2016年10月8日，黄春花与梅州市明景阳房地产开发有限公司的《商品房买卖合同（预售）》第二十条约定：“房屋登记（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权等级。（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起720日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照5.5%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金。”
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是梅州市明景阳房地产开发有限公司应否按照《商铺认购协议》约定向黄春花支付违约赔偿金50000元。经查，梅州市明景阳房地产开发有限公司与黄春花于2015年5月2日签订了《商铺认购协议》，后双方又于2016年10月8日签订了《商品房买卖合同（预售）》，对涉案商铺的交付时间和办证时间以及逾期违约责任重新进行了约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，后者《商品房买卖合同（预售）》中是对前者《商铺认购协议》变更、替代，且双方签订《商品房买卖合同（预售）》时《商铺认购协议》约定的交付办证履行期间已届至，故应视为双方经协商一致后就《商铺认购协议》中关于涉案商铺交付和办证期限及违约责任的内容重新进行了约定，双方应依照《商品房买卖合同（预售）》约定履行相应的合同权利义务。因此，上诉人黄春花主张依照《商铺认购协议》约定，要求梅州市明景阳房地产开发有限公司向其支付因逾期交付和办证违约赔偿金50000元的上诉请求，缺乏事实依据，依法不予支持。
综上，上诉人黄春花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人黄春花负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 黄伟玲
审判员 张孟棋
二〇一七年十二月五日
书记员 侯敏婷