广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2816号
上诉人（原审原告）：珠海市嘉兴农业发展有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区人民西路880号704室。
法定代表人：李乾康，总经理。
委托诉讼代理人：周名峰，广东暨众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕品，广东暨众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周生奇，男，汉族，1967年7月18日出生，
上诉人珠海市嘉兴农业发展有限公司（以下简称嘉兴公司）因与被上诉人周生奇返还原物纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初8977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
嘉兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持嘉兴公司一审时第1、2、4项诉讼请求；3.周生奇承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实方法错误，导致认定事实错误。1.嘉兴公司在力所能及的情况下已经完成周生奇侵占嘉兴公司案涉车辆事实的举证责任。2015年4月18日，嘉兴公司委托周生奇代为对嘉兴公司所有的案涉车辆粤Ｃ××进行年审，有周生奇手写收取车辆代年审费款项的收据为证。按照车辆代为年审的行业惯例和基本常识，嘉兴公司将案涉车辆交付周生奇开至年审部门进行检测应当属实，此证据完全可以初步证实周生奇曾经占有案涉车辆。
2.周生奇占有案涉车辆不归还嘉兴公司，嘉兴公司曾向珠海市公安局高新分局金鼎派出所报案，派出所以民事事项为由建议诉讼解决。这一事实嘉兴公司向一审法院告知且有报案资料。从常理也可判定，如果嘉兴公司所述周生奇占有车辆一事虚假，嘉兴公司怎么可能向公安机关报案，报假案是要承担法律责任的，这一点嘉兴公司是十分清楚的，有无报案事实一审法院完全可以查明。
3.前面两个事实无法完全判定周生奇继续占有案涉车辆的事实，需要周生奇出庭应诉及举证，由法院庭审进一步查明。一审法院在这一程序中没有尽到查明事实和正确适用诉讼规则的责任。（1）嘉兴公司已向一审法院提供周生奇的住所、身份证号和联系手机，应能联系到周生奇，即便周生奇故意隐匿行踪，不接受法院应诉材料，一审法院也可以通过已经实行实名制的手机查证周生奇是否真实存在并询问案涉事实。（2）一审法院已经通过公告送达的方式完成通知周生奇应诉、开庭程序，周生奇不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利就应当承担不利的法律后果。一审法院在嘉兴公司初步完成举证，周生奇拒不参加诉讼的情况下，却得出“虽然办理案涉车辆的年审时确实需要将车开至年审部门进行检查，但不能以此认定原告已将车辆交给被告，被告在出具手写收条时，不能排除其并没有开走车辆的可能，故原告上诉主张，证据不足，本院不予采纳”的结论，显然是错误的。结合周生奇手写收条、车辆年检的惯例和常识，要排除周生奇没有开走案涉车辆的可能，应当通过周生奇出庭应诉和举证来完成。周生奇经过合法传唤拒不到庭应诉，一审法院的“排除”结论就没有事实依据，一审法院就应当采纳和认定嘉兴公司的主张。
二、一审法院在本案中的消极司法行为应当得到纠正。1.司法的职能是正确裁断纠纷，尤其是民事纠纷。嘉兴公司求诸司法，已经完成初步举证，作为私权主体的嘉兴公司在本案中不可能通过自身行为获得进一步具有证明力的材料，需要法院通过庭审的方式加以判定。周生奇不应诉导致法院无法进一步查明事实，该后果应当由周生奇承担。在本案中一审法院对嘉兴公司主张作了先入为主的不利推定，对不出庭应诉的周生奇作了有利推定，有违正确的司法思维和司法逻辑。2.如果一审法院判决得以维护，嘉兴公司的民事权益如何维护？嘉兴公司通过公权救济之路已经穷尽，嘉兴公司若采取私力救济不符合法治精神。嘉兴公司的车辆被非法占有，如果情况持续，对嘉兴公司而言充满了风险和权益受损害的不确定性。如果周生奇利用案涉车辆从事违法行为或交通肇事后逃逸，相应的民事责任就有可能使嘉兴公司处于极其不利的地位。一审法院在本案中的消极司法行为有违司法职能，导致权利无从救济。3.从嘉兴公司的现有证据和周生奇逃避诉讼的事实，法院应当支持嘉兴公司的诉请。从司法逻辑出发，在民事案件中，除非有证据排除嘉兴公司的主张，否则嘉兴公司的证据证明的主张就应该得到支持。本案中嘉兴公司已经就周生奇占有嘉兴公司的车辆事实提供证据，没有其他证据加以推翻，应当认定嘉兴公司的主张，且周生奇还有相应的途径可以救济。4.一审法院审判人员告知嘉兴公司可通过委托代理合同纠纷之诉解决此案。嘉兴公司认为本案就是合同与侵权的竞合，证据是相同的，选择合同之诉还是侵权之诉在于嘉兴公司的选择，合同之诉能够解决则侵权之诉也当如此。
针对嘉兴公司的上诉，周生奇未发表答辩意见。
嘉兴公司向一审法院起诉请求：1.判令周生奇返还嘉兴公司车牌号为粤Ｃ××庆铃轻型厢式货车一辆（价值11万元）；2.判令周生奇赔偿挪用嘉兴公司车辆期间2015年4月18日至今的挪用赔款36000元；3.判令周生奇承担挪用嘉兴公司车辆期间2015年4月18日至今的交通违规责任；4.诉讼费用由周生奇承担。
一审法院经审理查明，2011年2月25日，嘉兴公司以11万元的价格购买车牌号为粤Ｃ××，车辆识别代号/车架号为LWLNKR8V6BL××的白色庆铃轻型厢式货车一辆（以下简称案涉车辆）。
嘉兴公司向一审法院提交手写收条一份，出具时间写明为2015年4月18日，正文内容为“今收到嘉兴公司车牌号粤Ｃ××车辆代年审费预支款人民币叁仟圆正（￥3，000）。”落款处有“周生奇”的签名。嘉兴公司称，2015年4月18日，嘉兴公司委托周生奇对该车辆代办年审，并向周生奇预付年审费用3000元，由于年审需要车辆到现场接受检查，故周生奇同时将车辆开走，后周生奇既未办理车辆年审，也未返还该车辆；周生奇之前经营汽车服务中心，后来倒闭了，双方没有其他经济往来；第二项诉请中挪用赔款是指周生奇挪用车辆期间的使用费。
嘉兴公司提交《佛山市顺德区环境运输和城市管理局机动车排气检测通知书》（编号：1612300088）一份，内容为：“车号粤Ｃ××车牌颜色蓝的驾驶人：您于2016年3月2日10时37分在105国道顺德区华逸宾馆路段行驶，车辆被电子抓拍为冒黑烟车。根据《广东省机动车排气污染防治条例》及《佛山市推广建设使用黑烟车电子抓拍系统工作暂行方案》有关规定，请在收到本通知书后10个工作日内到各镇街机动车检测机构接受检测，逾期不接受检测者，依法登报公告，列入黑烟车黑名单。”嘉兴公司称，没有去查询车辆违反交通规则情况，不清楚有无交通违规情形。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”嘉兴公司主张其交付案涉车辆给周生奇后，周生奇一直占用该车辆未还，首先应提交证据证明其已将案涉车辆交付给了周生奇，但嘉兴公司提交的证据中，手写收条中只能显示周生奇收取了嘉兴公司支付的年审费，《佛山市顺德区环境运输和城市管理局机动车排气检测通知书》只能证明该车辆在使用，均不能证明嘉兴公司有将案涉车辆交付周生奇，由周生奇在使用该车辆。虽然办理案涉车辆的年审确实需要将车开至年审部门进行检查，但不能依此认定嘉兴公司已将车辆交给周生奇，周生奇在出具手写收条时，不能排除其并没有开走车辆的可能，故嘉兴公司上述主张，证据不足，一审不予采纳。嘉兴公司就此请求周生奇返还车辆、赔偿占有车辆期间的使用费、承担交通违规责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审判决如下：驳回珠海市嘉兴农业发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费收取3220元(已由珠海市嘉兴农业发展有限公司向一审预缴)，由珠海市嘉兴农业发展有限公司负担。
二审时，嘉兴公司提交了广发银行客户回单、向公安机关报案的询问笔录及告知通知书，证明嘉兴公司曾委托周生奇代办理2014年度的车辆年检并支付了3000元费用，周生奇占有嘉兴公司的汽车后，公司的司机曾向公安机关报案，但公安机关称是民事纠纷。
对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院另查明，嘉兴公司提交了一份广发银行客户回单显示，2014年9月15日曾转款3000元至周生奇；2016年12月17日嘉兴公司的员工谭文胜向珠海市公安局高新分局金鼎派出所报案称公司的一辆粤Ｃ××，车辆识别代号/车架号为LWLNKR8V6BL××的白色庆铃轻型厢式货车一辆被一个叫“周星余”的中山人年检后就没有开回来，嘉兴公司表示报案的谭文胜当时没有搞清楚周生奇名字发音，误把周生奇说成“周星余”，实际上是一个人。
二审法庭调查后，嘉兴公司撤回了关于判令周生奇赔偿挪用嘉兴公司车辆期间2015年4月18日至今的挪用赔款36000元的上诉请求。
本院认为，嘉兴公司于二审时撤回关于判令周生奇赔偿挪用嘉兴公司车辆期间2015年4月18日至今的挪用赔款36000元的上诉请求，视为对诉讼权利的处分，本院予以准许。本案二审争议的焦点在于嘉兴公司是否将案涉车辆交付给了周生奇且周生奇一直占用该车辆没有归还。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条明确规定了民事诉讼的一般举证责任规则，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，同时在民事诉讼中对案件事实的认定也可以根据生活经验和常情常理作出相应判断。本案中，嘉兴公司主张已将案涉车辆交付给了周生奇予以年检，从其提交的2014年转账至周生奇的汇款凭证和2015年周生奇出具的收条，可以印证出周生奇两次均收到了嘉兴公司的年检手续费各3000元。按照生活经验和常情常理，一般情况下，汽车车辆年检需要将车辆开至现场，交给他人代办年检也需要将车辆交给代办人开至现场才能办理。周生奇收到嘉兴公司的年检费用，为嘉兴公司代办车辆年检时应当将案涉车辆开至现场办理，嘉兴公司上诉主张已将车辆交给周生奇的可能性较大。况且嘉兴公司在车辆找不出的情况下也向公安机关进行了报案，虽然当时嘉兴公司报警的员工将周生奇说成“周星余”，但嘉兴公司对此作出了合理的解释，且两个名字发音相似，都是中山人。根据现有的证据，再结合生活经验和常情常理，在周生奇拒不到庭，放弃抗辩的情况下，嘉兴公司上诉主张将案涉车辆交付给了周生奇且周生奇一直占用该车辆没有归还，理据较为充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。周生奇无合法依据占有嘉兴公司的涉案车辆，应予归还，嘉兴公司的上诉请求，本院予以准许。一审判决错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8977号民事判决；
二、周生奇于本判决生效之日起十日内向珠海市嘉兴农业发展有限公司返还车辆识别代号/车架号为LWLNKR8V6BL××的粤Ｃ××白色庆铃轻型厢式货车一辆。
一审案件受理费人民币3220元，二审案件受理费人民币3220元，均由周生奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十二月十四日
书记员 郑燕霞