杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）上民二初字第1195号
原告：杭州伟奇广告有限公司。
法定代表人：胡渭麒。
委托代理人：王忠涨。
被告：北京汇众益智科技有限公司杭州第二分公司。
代表人：鲁志宏。
被告：北京汇众益智科技有限公司。
法定代表人：李新科。
以上两被告共同委托代理人：丁忠阳、童松青。
原告杭州伟奇广告有限公司（以下简称伟奇公司）为与被告北京汇众益智科技有限公司杭州第二分公司（以下简称汇众二分公司）、北京汇众益智科技有限公司（以下简称汇众公司）广告代理合同纠纷一案，于2008年10月17日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员程雪原独任审判，并分别于2008年11月19日、同年12月4日两次公开开庭审理了本案。原告委托代理人王忠涨、两被告共同委托代理人丁忠阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伟奇公司起诉称：2008年8月15日，原告与被告汇众二分公司之间签订广告代理合同一份，合同第一条约定被告汇众二分公司选定原告作为其杭州市平面媒体广告唯一代理，代理经被告汇众二分公司同意或以书面形式授予原告在杭州市都市快报、钱江晚报、今日早报上投放所有形式的广告；付款时间及方式为月结，每月5日前被告汇众二分公司须向原告付清上一个月所有广告款；合同期为一年（2008年8月15日到2009年8月14日）。合同第二条约定，若被告汇众二分公司要求中途停止本合同或被告汇众二分公司在合同期内自行在约定报社内投放广告或另找广告代理公司则视被告汇众二分公司中途停止本合同，被告汇众二分公司须向原告支付合同年度约定基本投放总额30%的违约金。同时，该条约定管辖法院为上城区人民法院。合同第三条约定月基本投放额为都市快报教育超市3cm＊8cm基本块12块，每块2000元；钱江晚报3.3cm＊7.8cm基本块9块，每块2200元；今日早报教育专栏3cm＊6cm基本块32块，每4块1500元。合同签订后，2008年8月，被告汇众二分公司要求原告在合同约定报社内共投放其经营的汇众益智动漫学院相关广告，广告费用为13500元，加上在合同签订前被告汇众二分公司要求原告投放的广告费用12000元以及在青年时报上投放的广告费用400元，被告汇众二分公司在2008年8月共要求原告投放广告的费用为25900元。但自2008年9月开始，被告汇众二分公司未再要求原告在合同约定报社内投放广告，也未支付8月份相关的广告费用。后原告发现在9月份有非原告代理的汇众益智动漫学院相关广告出现在合同约定报社上，随即与被告汇众二分公司进行交涉，被告汇众二分公司以汇众益智动漫学院（杭州校区）校长出现变动、不清楚合同为由，拒绝支付广告费用。后经多次交涉，被告汇众二分公司于2008年10月6日付清原告8月份的全部广告费用。综上，原告认为，被告汇众二分公司在合同期内，从2008年9月开始未再要求原告在约定报社投放广告，且有非原告代理的汇众益智动漫学院相关广告出现在合同约定报社上，被告汇众二分公司已实际中途停止本合同且违反了被告汇众二分公司不得在合同期内自行在约定报社内投放广告或另找广告代理公司之约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。同时，作为设立被告汇众二分公司的被告汇众公司，亦应承担被告汇众二分公司所产生的相应民事责任。故原告诉至法院，请求判令：一、两被告支付给原告违约金200880元；二、案件受理费由两被告承担。
被告汇众二分公司、汇众公司共同答辩称：1、本案所涉广告代理合同系由被告汇众二分公司前任负责人与原告于2008年8月签订。合同签订后，该负责人未将合同的内容及履行情况告知被告汇众二分公司，被告汇众二分公司于2008年10月才知道该合同。之后，被告汇众二分公司已超额支付了广告费。2、两被告认为原告违约在先，而非被告汇众二分公司单方面违约。被告汇众二分公司要求原告将广告刊登在都市快报、今日早报、钱江晚报上，但从2008年8月看，原告在钱江晚报上没做过任何广告；在合同约定之外，原告擅自在青年时报上为被告汇众二分公司刊登广告。故认为原告违约在先。另一方面，据两被告所知，原告并没有钱江晚报、都市快报的广告代理权，即原告并无能力来代理被告汇众二分公司的广告，故没有在钱江晚报上刊登广告。3、本案所涉广告代理合同是在不公平的情况下签订的，合同条款对被告汇众二分公司不利。在签订合同时，原告称由其代理刊登广告比被汇众二分公司告直接找报社刊登广告要便宜。在这种情况下，被告汇众二分公司才让原告代理刊登广告。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，本案属于委托合同，委托人和受委托人有法定的任意解除权。据此认为合同约定的内容是非法的，不应该受到法律保护。在整个代理过程中，原告没有任何劳动成果，广告的发布内容以及刊登在何处都是由被告汇众二分公司自己与报社沟通完成的，原告仅是将广告稿递交给报社。另认为该合同的履行没有给原告造成任何损害。综上，原告主张200880元的违约金没有事实、法律依据，恳请驳回原告的诉请。
为支持其主张，原告伟奇公司向本院提供了以下证据：
1、原告与被告汇众二分公司之间于2008年8月15日签订的广告代理合同一份，证明原告与被告汇众二分公司之间签订广告代理合同，被告汇众二分公司授权原告作为在都市快报等三份报纸上刊登平面广告的唯一代理人。
经质证，两被告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告汇众二分公司在原告的欺骗下签订了此合同，具体为通过原告代理刊登广告并没有一定幅度的优惠，而是与直接找报社刊登单个广告的价格一样。
2、都市快报、今日早报、广告传真件、2008年10月6日的动漫学院广告清单各一份，证明原告在签订合同前后代理被告汇众二分公司做的部分广告情况，以及被告汇众二分公司对原告做的广告予以确认并支付相应广告费的事实。
经质证，两被告对报纸、广告清单的真实性无异议，对广告传真件的真实性有异议，认为不能确认该传真件上的广告内容到底刊登在哪份报纸上；同时，据了解原告在都市快报等三份报纸均没有广告代理权，故原告是委托有代理权的第三方代为刊登广告；被告汇众二分公司是在受到原告不付款就要起诉的威胁才付款的；广告清单上除了8月12日和8月26日刊登的广告之外，其余时间刊登的广告都是被告汇众二分公司自己去做的，并将款项交给原告，由原告交给报社。
3、都市快报六份，证明被告汇众二分公司违约，在合同约定的报社上私自刊登广告的事实。
经质证，两被告对真实性、合法性均无异议，但认为被告汇众二分公司的新负责人在2008年9月刚上任，不知道之前存在本案所涉的广告代理合同，故自行联系报社刊登广告。
4、被告汇众二分公司的分公司登记基本情况一份，证明被告汇众二分公司的经营范围。
经质证，两被告对真实性无异议，但认为与本案无关。
5、都市快报广告价目表一份，证明广告公司的代理佣金为28％，与本案所涉广告代理合同中约定的30％的违约金相比并不高。
经质证，两被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为不能说明原告的广告代理佣金，该价目表上的栏目、规格、报价与本案所涉的广告代理是不一致的；至于上面涉及的佣金28％也不能说明原告的佣金就为28％，根据《广告管理条例实施细则》第十四条的规定，广告代理收费标准为广告费的15％。
6、杭州市工商行政管理网下载的企业状态查询单一份，证明杭州吉智祥传媒有限公司不存在的事实。
经质证，两被告对真实性、合法性均有异议，认为原告应当提交工商部门出具的权威证明。
7、2008年6月30日的都市快报社广告业专用发票一份，证明原告为其他客户代理在都市快报上刊登广告，以此佐证两被告提交的情况说明中所认为的原告与都市快报没有任何业务关系的说法与事实不符。
经质证，两被告对真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为该发票的时间是2008年6月份，原告应提供2008年8月份的发票以证明自己确实代理了被告汇众二分公司的广告。
8、2008年9月28日的浙江省杭州市广告业专用发票一份，证明原告与都市快报之间有业务往来，并于次月与报社结算相关费用。
经质证，两被告对真实性无异议，但认为不能证明原告代理了被告汇众二分公司在2008年8月份的广告，而且该发票中写的是广告费、而非代理费，不排除原告为自己做广告所支出的费用。
被告汇众二分公司、汇众公司向本院提供了以下证据：
1、2008年10月6日的动漫学院广告清单一份，证明原告收取的广告费与实际广告发布情况不符，被告多支付给原告广告费用。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性均无异议，认为恰恰能证明两被告认可2008年8月期间的广告均由原告所做的事实，以及原告已全部履行合同内外的义务。
2、都市快报广告部于2008年11月17日出具的说明、今日早报广告中心排期表各一份，证明原告在签订合同时存在欺诈，提供给被告汇众二分公司的价格与被告汇众二分公司直接联系报社刊登单个广告的价格是一样的，并没有任何优惠。
经质证，原告对真实性无异议，对关联性无异议，认为恰恰能证明被告汇众二分公司违反合同约定、自行刊登广告的事实，至于广告价格与本案无关。
3、广告刊登报价单三份，证明具有广告代理资质的公司的代理价格低于原告的报价。
经质证，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为广告费用可以自行约定，并无任何国家定价标准，且各报价单上的收费也是不一样的。
4、都市快报广告部于2008年11月19日出具的情况说明一份，证明原告不具备都市快报的广告代理权，被告汇众二分公司在2008年8月期间发布的广告并非由原告代理，原告没有能力履行合同。
经质证，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为已超过举证期限，且无法证明都市快报广告部是合法有效的民事主体，其中关于原告与都市快报之间没有发生任何业务关系的陈述与事实不符，原告是与都市快报直接进行结算的，都市快报广告部在没有报社授权的情况下无权就原告与都市快报之间的任何问题做出说明；杭州吉智祥传媒有限公司根本不存在，并非合法成立的公司，也不能证明原告转委托该公司发布广告，即使原告存在转委托行为，法律没有规定就是无效行为，双方所签合同也未约定原告没有转委托权；该情况说明仅能证明被告汇众二分公司又另行委托其他公司发布广告。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下认定：
原告提交的证据1、3、4，两被告对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采用；原告提交的证据2中的广告传真件，两被告的异议成立，本院不予采用；原告提交的证据2中的都市快报、今日早报、动漫学院广告清单，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院予以确认；原告提交的证据5，两被告的异议成立，本院不予采用；原告提交的证据6，无其他证据予以佐证，本院不予确认；原告提交的证据7、8，两被告对真实性均无异议，且能证明原告与都市快报之间存在业务往来的事实，本院予以确认。
两被告提交的证据1，能证明本案相关事实，且与本案具有关联性，本院予以确认；两被告提交的证据2，尚不足以证明两被告的待证事实，本院不予采用；两被告提交的证据3，与本案不具有关联性，亦不能证明原告存在欺诈的事实，故本院不予采用；两被告提交的证据4，原告的异议成立，且被告汇众二分公司已与原告对2008年8月份的广告费用进行了确认与结算，故本院不予确认。
经审理本院认定，2008年8月15日，原告伟奇公司与被告汇众二分公司之间签订广告代理合同一份，约定被告汇众二分公司选定原告作为其杭州市平面媒体广告唯一代理，代理经被告汇众二分公司同意或以书面形式授予原告在杭州市都市快报、钱江晚报、今日早报上投放所有形式的广告；付款时间及方式为月结，每月5日前被告汇众二分公司须向原告付清上一个月所有广告款；合同期为一年（2008年8月15日到2009年8月14日）；若被告汇众二分公司在合同期内自行在约定报社内投放广告或另找广告代理公司则视被告汇众二分公司中途停止本合同，被告汇众二分公司须向原告支付合同年度约定基本投放总额30%的违约金；本合同年度内被告汇众二分公司的月基本投放额为都市快报教育超市3cm＊8cm基本块12个，每个2000元；钱江晚报3.3cm＊7.8cm基本块9个，每个2200元；今日早报教育专栏3cm＊6cm基本块32个，每4个1500元。2008年10月6日，经双方结算，被告汇众二分公司确认原告自2008年8月7日起至同年8月26日止即广告代理合同签订前后在合同约定的报纸及青年时报上投放的广告费用合计为25900元，原告确认已收到上述2008年8月份的款项。现原告以被告汇众二分公司自2008年9月起自行在约定报社内投放广告的行为已构成违约为由诉至本院。
本院认为，原告伟奇公司与被告汇众二分公司之间于2008年8月15日签订的广告代理合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应依约履行。现被告汇众二分公司在合同期内自行在约定报社内投放广告的行为显属违约，应承担相应违约责任。同时，被告汇众二分公司作为被告汇众公司的分公司，虽可以作为诉讼主体参加诉讼，且实际上具有承担本案中民事责任的能力，但按照我国公司法的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故被告汇众公司亦应承担被告汇众二分公司的违约行为所产生的相应民事责任。鉴于违约金以补偿性为主、兼具惩罚性的性质，现原告亦未举证证明其所遭受的实际损失数额，且原告因被告汇众二分公司的违约行为亦无需再支出代理发布广告的相应成本，故本院对两被告关于违约金标准过高的意见予以采纳，将违约金标准调整为合同年度约定基本投放总额（即月基本投放额（2000元×12个＋2200元×9个＋1500元×8个］乘以12个月）的15%。因此，原告关于两被告支付违约金200880元的诉请，本院对其合理部分予以支持，即两被告支付给原告违约金100440元。两被告关于被告汇众二分公司作为委托人有任意解除权、广告代理合同约定违约金的内容属非法的抗辩理由，因《中华人民共和国合同法》第四百一十条关于委托人或者受托人行使任意解除权给对方造成损失应当予以赔偿的规定，并不影响双方当事人根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的相关规定在广告代理合同中作出一方违约时应向对方支付一定数额的违约金的约定，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。故两被告的该抗辩理由，于法无据，本院不予采纳。两被告关于原告没有钱江晚报及都市快报的广告代理权、属违约在先的抗辩理由，因两被告并未提供相应证据证明其已向原告提供广告内容及要求刊登在钱江晚报上的定单，且被告汇众二分公司已于2008年10月6日对原告在青年时报上刊登广告的事实予以了确认。同时，原告的经营范围为国内广告的设计、制作、代理，具备从事广告代理的资格，而被告汇众二分公司所提供的现有证据均不足以证明原告必须具备报社的独家代理权、以及原告转委托其他广告公司代为发布广告的事实。故两被告的该抗辩理由，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。两被告关于原告在签订广告代理合同时存在欺诈、合同条款对被告汇众二分公司不利的抗辩理由，因本案所涉广告代理合同系在双方当事人协商一致的情况下签订的，两被告未提供相应证据证明原告在签订合同时故意告知被告汇众二分公司虚假情况或者隐瞒真实情况，仅依据广告价格亦不能证明原告有欺诈的行为。故两被告的该抗辩理由，缺乏相应事实依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告北京汇众益智科技有限公司杭州第二分公司、北京汇众益智科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告杭州伟奇广告有限公司违约金人民币100440元。
二、驳回原告杭州伟奇广告有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4313元，因本案适用简易程序审理，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，减半收取。剩余案件受理费2156.50元，由原告杭州伟奇广告有限公司负担1078.25元，被告北京汇众益智科技有限公司杭州第二分公司、北京汇众益智科技有限公司负担1078.25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费4313元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68，开户行（工商银行湖滨支行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审判员 程雪原
二〇〇八年十二月十八日
书记员 王丹秋