湖北省保康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0626刑初135号
公诉机关保康县人民检察院。
被告人韩景会，男，1972年8月18日出生于河南省台前县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地：河南省台前县，现租住河南省南阳市宛城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月20日被湖北省保康县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，羁押于湖北省保康县看守所。同年8月8日被湖北省保康县人民法院判处有期徒刑十个月；并处罚金人民币6万元（已缴纳）。同年8月19日刑满释放。
辩护人朱正良，北京京安律师事务所律师。
辩护人谢美虹，北京易凯律师事务所律师。
被告人李书高，男，1972年1月12日出生于襄阳市樊城区，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地：襄阳市樊城区，现住襄阳高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年10月24日被保康县公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕，同年12月8日被保康县公安局取保候审，2017年6月16日本院对其重新办理取保候审。同年8月8日被湖北省保康县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币25000元，已缴纳2万元，下余5000元限于本判决生效之日缴纳。
保康县人民检察院以鄂保检刑诉〔2017〕71号起诉书指控被告人韩景会、李书高犯销售假药罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2017年8月8日作出（2017）鄂0626刑初72号刑事判决书。宣判后，保康县人民检察院在法定期限内提出抗诉，襄阳市中级人民法院于2017年10月12日作出（2017）鄂06刑终321号刑事裁定书，撤销了本院（2017）鄂0626刑初72号刑事判决，发回本院重新审判。重审期间，本院依法另行组成合议庭，于2017年11月24日公开开庭审理了此案。保康县人民检察院指派检察员程清翠、刘华出庭支持公诉，被告人韩景会、李书高到庭参加了诉讼。韩景会的辩护人朱正良和谢美虹电话告知其有特殊情况，不能参加庭审，其重审辩护意见以原一审辩护意见为准。本案现已审理终结。
保康县人检察院指控，2013年以来，被告人韩景会以营利为目的，采取电话联系、上门推销等方式，通过河南省南阳市邮政、物流寄递公司先后向被告人李书高及湖北、湖南、四川省等地药店、诊所大量销售炎痛康、风湿疼痛宁、百消咳喘停、风湿疼痛丹、喘舒康、御医清肺、御医骨康、百消咳喘丹等无国家批准文号的药品。
李书高自2015年与韩景会取得联系后，为了牟利，以每盒5至6元的价格多次从韩景会处购进无国家批准文号的药品，后通过物流公司及客车带货等方式向多人销售2050盒，销售金额计人民币1.63万元。具体事实如下：
2015年6月至2016年3月，以每盒10元的价格销售给保康县马桥镇保安堂大药房的刘某1炎痛康100盒、风湿疼痛宁2**盒、百消咳喘停50盒，合计350盒，金额3500元。2016年3月至10月，以每盒8元的价格销售给枣阳市王城镇正华药房的王某1炎痛康180盒、喘舒康200盒、御医骨康30盒，合计410盒，金额3280元。2015年12月至2016年10月，以每盒6元的价格销售给宜城市王集镇国民药房的丁某1炎痛康60盒、喘舒康90盒、百消咳喘停180盒、风湿疼痛宁70盒，合计400盒，金额2400元。2015年9月至2016年10月，以每盒8元的价格销售给南漳县刘集镇康喜药店的黄某2百消咳喘停100盒、风湿疼痛丹100盒，合计200盒，金额1600元。2016年8月，以每盒8元的价格销售给南漳县武安镇陈兰大药房的陈某百消咳喘停20盒、风湿疼痛丹10盒，合计30盒，金额240元。2015年12月至2016年10月，以每盒8元的价格销售给钟祥市丰乐镇金奥药店的徐某炎痛康70盒、喘舒康30盒、风湿疼痛宁2**盒、御医骨康110盒、御医清肺30盒、百消咳喘停170盒，合计660盒，金额5280元。
案发后，2016年10月21日，保康县公安局侦查人员到襄阳高新技术产业开发区光彩汽配城新街10栋被告人李书高居住地实施抓捕未获，从李书高住处查获尚未销售的炎痛康803盒、百消咳喘停990盒、风湿疼痛丹370盒、风湿疼痛宁11**盒、喘舒康1360盒、百消咳喘丹99盒、御医清肺487盒、御医骨康302盒，共计5584盒，金额27920元（以每盒5元计算）。同年10月24日，李书高主动到保康县公安局投案，如实供述了购买被告人韩景会的假药并予以销售的事实。
韩景会除向李书高销售药品外，还自行向其他药店及个人销售各类药品3880盒，销售金额计人民币3.141万元。具体事实如下：
以每盒7元的价格销售给湖北省天门市干某镇干某第一药店的刘某2炎痛康10盒、喘舒康40盒、合计50盒，金额350元；以每盒8元价格销售给仙桃市毛嘴镇雄丰药店的丁某2炎痛康50盒，金额400元；以每盒9元的价格销售给江湖市黄家口镇中西大药房的李某炎痛康、风湿疼痛丹、百消咳喘丹500盒，金额4500元；以每盒8元价格销售给洪湖市燕窝镇民康大药房的王某2百消咳喘停1000盒、喘舒康1000盒，合计2000盒，金额16000元；以每盒9元的价格销售给巴东县东壤口镇百草堂大药房的税成桂炎痛康250盒、风湿疼痛宁2**盒、百消咳喘停50盒、御医清肺50盒、御医骨康50盒，合计600盒，金额5400元。以每盒6元的价格销售给湖南省汩罗市汩罗镇的赵某风湿疼痛丹200盒、风湿疼痛宁40盒、百消咳喘停50盒、百消咳喘丹110盒，合计400盒，金额2400元。以每盒9元的价格销售给四川省南充市仪陇县马鞍镇兴平203药房的张某2御医清肺200盒，金额1800元；以每盒7元价格销售给四川省南充市嘉陵区一立镇康贝大药房的阮某炎痛康80盒，金额560元。
综上，被告人李书高销售各类药品共计2050盒，销售金额计人民币16300元。案发后从李书高处扣押各类药品5584盒，金额27920元。被告人韩景会销售各类药品11514盒，销售金额人民币69580元，其中销售给李书高7634盒（含李书高已经销售2050盒及尚未销售扣押的5584盒），金额38170元，韩景会自行销售3880盒，金额31410元。
经湖北省襄阳市食品药品监督管理局认定，炎痛康、风湿疼痛宁、百消咳喘停、风湿疼痛丹、喘舒康、御医清肺、御医骨康、百消咳喘丹等8种产品，均按假药论处。
公诉机关针对上述指控，当庭宣读和出示了扣押的药品等物证照片，接处警登记表、归案经过、扣押物品清单、物流单据、短信内容清单、情况说明、银行卡流水记录等书证，证人刘某1、张某1、黄某1、邓某、徐某、王某1、丁某1、黄某2、陈某、刘某2、丁某2、李某、王某2、赵某、张某2、阮某、税成桂等证言，湖北省襄阳市食品药品监督管理局认定意见书等证据材料。
公诉机关认为，被告人韩景会、李书高违反国家药品管理法规，明知是假药而非法销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究二被告人刑事责任。
被告人韩景会在公安机关均供述指控其销售的假药是自己生产的，庭审中称是从安微购进的，并提出自行销售的部分数量及单价有出入，即销售给李某的炎痛康、风湿疼痛丹、百消咳喘停都是7元，而不是9元；销售给王某2的百消咳喘停、喘舒康都是7元，而不是8元，且没有2000盒，只有一千六、七百盒；销售给税成桂的炎痛康、风湿疼痛宁都是7元，百消咳喘停、御医清肺都是8元，而不是9元；销售给李书高的只有4000余盒。
辩护人朱正良、谢美虹以原一审时的辩护意见称，指控韩景会销售给李书高的炎痛康、风湿疼痛丹等数量应以公安机关补充侦查卷中以物流单统计的《韩景会销售假药情况一览表》的数量4700盒，每盒按5元，合计23500元认定，不应按证人证言及在李书高家搜出的数量计算；指控韩景会自行销售给王某2的药品应以打款13700元认定数量，销售给丁某2、李某、张某2、税成桂的价格应以被告人的供述26310元认定。实际销售价格49810元。
被告人李书高对事实及定罪无异议。
经审理查明，2013年12月以来，被告人韩景会以营利为目的，采取电话联系、上门推销等方式，通过河南省南阳市邮政、物流寄递公司先后向被告人李书高及湖北、湖南、四川等地的药店、诊所大量销售炎痛康、风湿疼痛宁、百消咳喘停、风湿疼痛丹、喘舒康、御医清肺、御医骨康、百消咳喘丹等无国家批准文号的药品。
李书高自2015年与韩景会取得联系后，为了牟利，以每盒5至6元的价格多次从韩景会处购进无国家批准文号的药品，后通过物流公司及客车带货等方式向多人销售2050盒，销售金额计人民币16300元。具体事实如下：
2015年6月至2016年3月，以每盒10元的价格销售给保康县马桥镇保安堂大药房的刘某1炎痛康100盒、风湿疼痛宁2**盒、百消咳喘停50盒，合计350盒，金额3500元。2016年3月至10月，以每盒8元的价格销售给枣阳市王城镇正华药房王某1炎痛康180盒、喘舒康200盒、御医骨康30盒，合计410盒，金额3280元。2015年12月至2016年10月，以每盒6元的价格销售给宜城市王集镇国民药房的丁某1炎痛康60盒、喘舒康90盒、百消咳喘停180盒、风湿疼痛宁70盒，合计400盒，金额2400元。2015年9月至2016年10月，以每盒8元的价格销售给南漳县刘集镇康喜药店的黄某2百消咳喘停100盒、风湿疼痛丹100盒，合计200盒，金额1600元。2016年8月，以每盒8元的价格销售给南漳县武安镇陈兰大药房的陈某百消咳喘停20盒、风湿疼痛丹10盒，合计30盒，金额240元。2015年12月至2016年10月，以每盒8元的价格销售给钟祥市丰乐镇金奥药店的徐某炎痛康70盒、喘舒康30盒、风湿疼痛宁2**盒、御医骨康110盒、御医清肺30盒、百消咳喘停170盒，合计660盒，金额5280元。上述药品韩景会销售给李书高按每盒5元计算，销售金额10250元。
案发后，2016年10月21日，保康县公安局侦查人员到襄阳高新技术产业开发区光彩汽配城新街10栋被告人李书高居住地实施抓捕未获，从李书高住处查获尚未销售的炎痛康803盒、百消咳喘停990盒、风湿疼痛丹370盒、风湿疼痛宁11**盒、喘舒康1360盒、百消咳喘丹99盒、御医清肺487盒、御医骨康302盒，共计5584盒，按每盒5元计算，价值27920元。同年10月24日，李书高主动到保康县公安局投案，如实供述了购买被告人韩景会的假药并予以销售的事实。
韩景会除向李书高销售药品外，还自行向其他药店及个人销售各类药品近3880盒，销售金额计人民币29110元。具体事实如下：
以每盒7元的价格销售给天门市干某镇干某第一药店的刘某2炎痛康10盒、喘舒康40盒、合计50盒，金额350元；以每盒8元价格销售给仙桃市毛嘴镇雄丰药店丁某2炎痛康50盒，金额400元；以每盒9元的价格销售给洪湖市黄家口镇中西大药房的李某炎痛康、风湿疼痛丹、百消咳喘丹500盒，金额4500元；以每盒8元价格销售给洪湖市燕窝镇民康大药房的王某2百消咳喘停、喘舒康近2000盒，金额13700元；以每盒9元的价格销售给巴东县东壤口镇百草堂大药房的税成桂炎痛康250盒、风湿疼痛宁2**盒、百消咳喘停50盒、御医清肺50盒、御医骨康50盒，合计600盒，金额5400元。每盒以6元的价格销售给湖南省汩罗市汩罗镇的赵某风湿疼痛丹200盒，风湿疼痛宁40盒，百消咳喘停50盒，百消咳喘丹110盒，合计400盒，金额2400元。以每盒9元的价格销售给四川省仪陇县马鞍镇兴平203药房的张某2御医清肺200盒，金额1800元；以每盒7元的价格销售给四川省南充市嘉陵区一立镇康贝大药房的阮某炎痛康80盒，金额560元。
综上，被告人韩景会销售金额67280元，李书高销售金额16300元，尚未销售的金额27920元。经湖北省襄阳市食品药品监督管理局认定，炎痛康、风湿疼痛宁、百消咳喘停、风湿疼痛丹、喘舒康、御医清肺、御医骨康、百消咳喘丹等8种产品，均按假药论处。
上述事实，被告人李书高无异议，且有扣押李书高尚未销售的“药品”清单及照片，搜查韩景会住所扣押的4张银行卡（其中户名为王藕莲、常帅帅、常某各一张，王藕莲银行卡内存有现金3900元）、银行卡交易明细若干页、发货存根若干份和白色mytel、蓝色mytel、翻盖mytel手机各一部，证人刘某1、张某1、黄某1、邓某、徐某、王某1、丁某1、黄某2、陈某、丁某2的证言及与李书高的聊天、打款记录，鉴定意见等证据证实。
被告人韩景会对销售药品事实无异议，且有下列证据证实：
1、证人刘某2的证言，证明从2015年到2016年11月，从河南南阳一个老板那里购进10瓶炎痛康和40瓶喘舒康，每瓶7元，计350元，老板提供的银行卡姓名是常帅帅等事实。
2、证人丁某2的证言，证明从韩景会处进炎痛康有50瓶，8元每瓶，给韩景会400元，其按每瓶12元销售，销售得款600元的事实。
3、证人李某的证言，证明2010年左右，河南南阳一个叫韩景会的找到其药店称是药厂业务员，带的有治风湿的“痛得宝”和治哮喘的“喘必通”，每样留了10瓶，不收钱。后药名改为炎痛康、风湿疼痛丹、百消咳喘丹。电话联系后，韩景会给其发银行账号，药是通过邮局发的，共从韩景会处购炎痛康、风湿疼痛丹、百消咳喘丹，三种药共有500瓶，每瓶9元，付款4500元左右，款打在韩提供的常帅帅、王藕莲账户上的事实。
4、证人王某2的证言，证明于2015年至2016年11月从韩景会处购买百消咳喘停、喘舒康两种药共计2000瓶左右，每瓶8元，计1600元，款打在叫王藕莲邮政储蓄账号上的事实。
5、证人税成桂的证言，证明大约2011年或2012年8月，一个自称韩景会的河南人来店推销药品。2015年到2016年6月间，从韩景会处购买炎痛康250盒、风湿疼痛宁2**盒、百消咳喘停50盒、御医清肺50盒、御医骨康50盒，总共有600盒，每盒9元，合计5400元，款打在王藕莲、常帅帅账号上的事实。
6、证人赵某的证言，证明2015年左右，河南南阳一个姓韩的人给其打电话说有治疗风湿疼痛之类的药。他2016年下半年给其寄风湿疼痛丹200盒、风湿疼痛宁40盒、百消咳喘停50盒、百消咳喘丹110盒，共计400盒，每盒6元，合计2400元的事实。
7、证人张某2的证言，证明2014年夏，一个自称姓韩的人来其药店推销药品，他推荐了御医清肺，其看了不是国药准字，是食证字，但盒子上有治疗咳喘的介绍，当时给了10盒，没要钱。他给其留有电话，说需要就联系他。2015年到2016年10月从韩那进御医清肺200盒，每盒9元，合计1800元，打款的对方叫王藕莲等事实。
8、证人阮某的证言，证明约2014年，河南南阳一个大约40多岁的男人到其药店，说有一种治疗风湿疼痛的药炎痛康，先放了5瓶到其店里试销。2016年共从他手里购过两次炎痛康，一次30瓶，一次50瓶，每瓶7元，合计560元的事实。
上述证据均经庭审质证，证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人韩景会、李书高以营利为目的，违反国家药品管理法规，明知是假药而非法销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。关于韩景会的辩护人在原一审时提出韩景会销售给王某2的药品应以打款13700元金额认定的辩护意见成立，本院予以采纳；其另提出销售给李书高的药品应以物流单统计数量认定，销售给丁某2、李某、张某2、税成桂的药品价格应以韩景会的供述认定的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人李书高销售假药的事实虽被公安机关发觉，并扣押了尚未销售的假药，但其在尚未受到公安机关讯问、未被采取强制措施时，主动到保康县公安局投案，系自动投案。在此基础上，又如实供述了自己的主要犯罪事实。其行为符合自首的条件，应当认定具有自首情节，以及被告人韩景会、李书高归案后都能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。李书高经审前社会调查，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人韩景会犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2017年8月19日止）；并处罚金人民币13万元，已缴纳6万元，下欠7万元限于本判决生效之日缴纳。
二、被告人李书高犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），缓刑考验期内，禁止从事药品生产、销售及相关活动；并处罚金人民币3万元，已缴纳2万元，下欠1万元限于本判决生效之日缴纳。
三、对公安机关扣押被告人韩景会银行卡内的现金3900元予以没收，上缴国库；对公安机关扣押并随案移送的4张银行卡和白色mytel、蓝色mytel、翻盖mytel手机各一部予以没收；对二被告人非法所得继续予以追缴。
四、对公安机关在被告人李书高住处查获扣押尚未销售的炎痛康803盒、百消咳喘停990盒、风湿疼痛丹370盒、风湿疼痛宁11**盒、喘舒康1360盒、百消咳喘丹99盒、御医清肺487盒、御医骨康302盒，共计5584盒和在刘海洋药店扣押的炎痛康、风湿疼痛宁共127盒予以没收，由公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 尚万宝
审判员 徐德芹
审判员 山 娟
二〇一七年十一月二十四日
书记员 张富艳