山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁03行终191号
上诉人（原审原告）淄博铭震生物科技有限公司。统一社会信用代码91370302MA3CLUX182，住所地：淄博市淄川区松龄路街道办事处北关社区。
法定代表人刘法财，经理。
被上诉人（原审被告）淄川区卫生和计划生育局。统一社会信用代码113703020042162710，住所地：淄博市淄川区松龄东路3号。
法定代表人张其雪，局长。
委托代理人孙珅，淄川区卫生和计划生育局工作人员。
上诉人淄博铭震生物科技有限公司因诉被上诉人淄川区卫生和计划生育局卫生行政处罚一案，不服淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年3月15日，淄博铭震生物科技有限公司未取得《医疗机构执业许可证》，擅自在淄川区医院门诊楼对过门头房三楼开展诊疗活动。被告经立案调查，于2017年3月29日根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款第（二）项的规定，决定对淄博铭震生物科技有限公司作出没收器械、没收违法所得壹仟陆佰元、罚款肆仟元，合并处罚伍仟陆佰元的行政处罚。被告处罚前，于2017年3月20日听取了原告公司法定代表人刘法财陈述、申辩，被告经复核后未采纳其陈述、申辩理由。被告作出决定后，原告不服依法提起行政诉讼，请求法院撤销被告淄川区卫生和计划生育局对原告作出的川卫医罚字[2017]13号行政处罚决定书。
原审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第四条、《医疗机构管理条例》第五条第二款的规定，被告淄川区卫生和计划生育局作为卫生和计生行政主管部门，负责管理本辖区内的医师工作及医疗机构的监督管理工作，被告具有行政执法主体资格。在本案中，被告淄川区卫生和计划生育局在接到举报后，对案件进行了查处，在查处过程中履行了受案、现场检查、取证、立案审核、案件调查终结、合议、审批、集体讨论、事先告知送达、陈述申辩、陈述申辩复核、处罚审批、处罚、送达处罚审批、处罚告知、作出决定及送达的程序，本案被告执法程序符合法律规定。卫生部卫医函[2008]114号《关于××易感性基因检测有关问题的批复》规定：一、××易感性基因检测属于诊断行为，故属于医疗执业行为；二、目前，××易感性基因检测尚未列入《医疗机构临床检验项目目录》。本案原告公司法定代表人刘法财在2017年3月15日询问笔录和2017年3月20日陈述和申辩笔录中均认可在基因检测过程中实施了用棉棒刮取口腔黏膜脱落细胞、并将样本寄回总部进行基因检测的行为，该行为属于卫生部上述批复中确认的医疗执业行为，而原告并未取得《医疗机构执业许可证》，其行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定，已经构成非法行医，被告认定事实清楚，证据充分。被告依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项的规定给予原告没收器械、没收违法所得壹仟陆佰元、罚款肆仟元，合并处罚伍仟陆佰元的行政处罚，符合法律规定，被告适用法律正确。被告在行政处罚决定书中将《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项表述为“《医疗机构管理条例实施细则》第一款第二项”，表述不规范，法院予以指出纠正。综上，本案被告所作具体行政行为符合法定职权，认定事实清楚，证据充分，执法程序合法，适用法律正确，处罚适当。原告主张“从未进行医师执业活动和诊疗活动，要求撤销行政处罚决定书”的理由不成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告淄博铭震生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告淄博铭震生物科技有限公司负担。
宣判后，原审原告淄博铭震生物科技有限公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决。其上诉称：一、原审法院认定事实错误。被上诉人提供的现场笔录、询问笔录、证据先行登记保存决定书、现场照片不能证明刘法财从事的是医疗行为，依据医疗行为的定义是指医务人员通过检查，适用药物、器械及手术等方法，××、缓解病情、改善功能、××患者恢复健康的活动。刘法财没有进行过上述医疗行为，不符合医疗行为的定义。上诉人没有进行医疗诊疗行为，不需要取得《医疗机构执业许可证》；被上诉人现场扣留的棉签，也非医疗器械。被上诉人拍摄的照片，也不能证明刘法财进行了诊疗行为，更不能证明被上诉人的执法行为具有事实依据。被上诉人对上诉人进行处罚必须具有上诉人现场进行诊疗活动的证据。被上诉人作出的行政处罚没有事实依据。二、原审法院适用法律错误。被上诉人作出行政处罚依据的是××易感性基因检测有关问题的批复”（卫医函〔2008〕114号）的规定，××易感性基因检测。上诉人没有进行过检测，也不具有检测能力。原审法院认定上诉人将样本寄回总部进行基因检测，说明上诉人没有进行疾病易感性基因检测，被上诉人进行行政处罚是错误的。上诉人的行为不是诊疗活动，上诉人不需要取得《医疗机构执行许可证》，被上诉人没有证据证实上诉人进行了相关诊疗活动，执法行为必须依据相关事实，被上诉人没有取得上诉人进行现场诊疗活动的证据，就进行处罚，不符合证据确凿的标准，处罚不合法。上诉人没有进行诊疗活动，被上诉人处罚没有事实依据，适用的《医疗机构管理条例》的第二十四条、第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第二项是错误的，法律适用错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人淄川区卫生和计划生育局答辩称，一、上诉人已取得工商部门核发的营业执照。上诉人未取得《医疗机构执业许可证》擅自在淄川区医院门诊楼对面的门头房三楼开展诊疗活动证据确凿，相关证据包括现场检查笔录复印件一份、询问笔录复印件一份、现场照片资料一份，开展诊疗活动使用的相关器械一份。二、××易感性基因检测有关问题的批复（卫医函〔2008〕114号）规定以及《医疗机构管理条例》第十五条和第二十四条规定认定上诉人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动属于违法行为，依据《医疗机构管理条例》第四十四条规定，对上诉人作出行政处罚适用法律正确。三、对上诉人违法行为查处过程中履行了现场检查、取证、立案审核、案件调查终结、合议、审批、集体讨论、处罚告知、陈述申辩、陈述申辩复核、处罚审批、作出决定及送达的程序，执法程序符合法律的规定。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：…（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；…。××易感性基因检测有关问题的批复》（卫医函[2008]114号）规定：一、××易感性基因检测属于诊断行为，故属于医疗执业行为；二、目前，××易感性基因检测尚未列入《医床检验项目目录》（卫医发〔2007〕180号）。本案中，被上诉人淄川区卫生和计划生育局经过调查，依据现场检查笔录、询问笔录、现场照片、证据先行登记保存决定书等证据，能够证明上诉人未取得××易感性基因检测医疗执业活动的事实，且上诉人的工作人员也非卫生技术专业人员，被上诉人依据上述法律法规、依照法定程序作出的川卫医罚字（2017）13号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博铭震生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 敏
审 判 员 商利群
审 判 员 陈 磊
二〇一七年十二月八日
法官助理 孙立平
书 记 员 王衍通