湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施民初字第00701号
原告向光兵，又名向阳，男，生于1975年9月21日，汉族，重庆市人，农民，住恩施市。
原告幸茂刚，男，生于1977年10月29日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市。
原告向江，男，生于1978年9月30日，土家族，湖北省恩施市人，农民，住恩施市。
三原告的共同委托代理人（均为特别授权）左红银、雷国平，湖北震邦华广律师事务所律师。
被告谭昌龙，男，生于1976年11月9日，土家族，湖北省恩施市人，农民，户籍所在地恩施市，住恩施市。
委托代理人（特别授权）余杭，湖北百嘉律师事务所律师。
被告恩施市新泰物流有限责任公司，住所地：湖北省恩施市黄泥村二组新机场路。组织机构代码55973766-0。
法定代表人向家友，公司总经理。
委托代理人（特别授权）谌章余，湖北图盛律师事务所律师。
原告向光兵、幸茂刚、向江诉被告谭昌龙、恩施市新泰物流有限责任公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月10日立案受理后，依法由审判员吴红适用简易程序分别于2014年4月10日、2014年5月30日、2015年4月23日公开开庭进行了审理。原告幸茂刚及三原告的共同委托代理人左红银、被告谭昌龙及其委托代理人余杭、被告新泰公司的法定代表人向家友及其委托代理人谌章余到庭参加了诉讼。审理中，原告申请对涉案工程量进行司法鉴定。本案现已审理终结。
原告向光兵、幸茂刚、向江诉称，被告新泰公司为平整场地，委托被告谭昌龙与三原告于2013年5月23日签订《土石方开挖及运输合同》，合同约定“甲方将新泰物流增加区域土石方承包给乙方开挖及运输，运距在两公里以内，每方单价十元八角，运距超过两公里以外，则按实际原价超过里程追补费用给乙方；工程完工后一个月之内甲方一次性付给乙方总工程款，若超过一个月之外未付乙方工程款，则每天按总工程款的5%赔偿给乙方，到工程款付清为止，未付清之前，任何单位和个人都不能进入土石方开挖现场施工作业。如果有人进场，乙方有权阻碍施工。乙方交甲方保险金壹拾万元，工程完工后将全额保险金退给乙方。”原告按照合同约定施工，被告谭昌龙根据原告的要求逐步确认工程量壹拾柒万玖仟方，现已全部完工，工程价款应为1933200元。被告现仅向原告支付77万元，也不退还所交纳的保证金。原告多次与被告协商付款事宜，被告均以其他理由推脱不予支付。原告认为，其所承包的工程实际发包人为被告新泰公司，谭昌龙及原告均没有承包资质，而且新泰公司没有向谭昌龙支付工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，双方所签订施工合同均属无效。合同虽无效，但承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故诉至法院，请求判令由二被告支付原告下欠工程款116万元；退还原告保证金10万元；3、由被告承担本案诉讼费用。
原告向光兵、幸茂刚、向江为支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一、原告身份证复印件，证明三原告主体资格适格。
证据二、被告新泰公司工商公示信息、组织机构代码复印件，证明被告新泰公司主体资格适格。
证据三、土石方开挖及运输合同复印件，证明：1、原告与二被告系土石方承包关系；2、每方单价10.8元，合同约定工程量为139000方；3、此合同因承包人无承包资质而无效；4、原告交被告谭昌龙保险金10万元，工程完工后应全额退还；5、被告已经验收原告完成的工程量179000方。
证据四、收条复印件，证明原告向被告支付了10万元保险金。
证据五、照片14张，证明已经竣工的场地情况。
被告谭昌龙辩称，原告起诉无事实和法律根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由是：一、原告主体资格不适格，被告是与原告向光兵签订的承包合同，与他人无任何关系。二、原、被告签订的《工程承包施工合同》约定采用的是固定总价包干方式，即土石方开挖及运输单价为每方十元八角，固定总方量为十七万九千方。原告应当完成合同约定范围内的全部施工内容，而施工项目的增减及种类的变更均是施工过程中的风险，不影响合同固定总价。原告主张根据实际工程量增加付款没有依据。二、土石方开挖承包惯例中，都是先确定总的方量、价格。本案中谭昌龙与向光兵签订的合同亦是如此，合同第十条中13.9万方加4万方是在合同履行中又承包的部分工程，因合同施工的地点、内容一样就在原合同上增加的，实为一个总合同，原告没有完成合同约定的全部工程，却一直将被告附加的总工程量曲解成“逐步确认的工程量”。三、原告主张原、被告签订的合同无效，被告认为该合同是双方自愿、合理协商签订的，是双方真实意思。即使合同无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，但原告施工的工程并未竣工验收合格，而且被告已支付了部分工程款，因此原告无权再向被告索要工程款。
被告谭昌龙为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
土石方开挖及运输合同复印件，证明合同是被告谭昌龙与原告向光兵签订的，与另两个原告无关，且合同约定必须是工程完工后才一次性支付工程款和退还保证金。
被告新泰公司辩称，新泰公司没有委托被告谭昌龙签订施工承包合同，与三原告根本不存在对应的合同关系，双方无法律上的因果关系，被告新泰公司作为被告的主体资格不适格，请求法院驳回原告的起诉。
被告新泰公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一、《开山平基工程承包合同书》复印件，证明被告谭昌龙与新泰公司在龙凤坝的土石方开挖工程存在承包合同关系，与本案三原告无关。
证据二、借条、领条复印件十份，证明新泰公司就与谭昌龙签订的合同已经支付了工程款590万元，其中两张借据30万元是经谭昌龙认可，向光兵从新泰公司法人代表向家友处借支的工程款。
上述证据，经当事人举证、质证，本院认证如下：
对三原告提供的证据，被告谭昌龙对证据一、二、四无异议；对证据三部分有异议，认为合同本身内容是真实的，但合同是谭昌龙与向光兵签订，尾部没有幸茂刚和向江的签名，只能证明179000方是约定的工程总量而不是完工的工程量，达不到原告的证明目的；对证据五的真实性无异议，只能证明工程还没有达到被告的要求，不能达到原告的证明目的。被告新泰公司对证据一、二的真实性无异议，认为不能证明原、被告主体适格；对证据三、四、五的真实性表示不清楚。
因被告谭昌龙对证据一、二、四、五的真实性无异议，本院予以采信；因证据三与被告谭昌龙提供的合同内容一致，本院予以采信，但对其证明目的即证据的关联性本院将结合其他证据作进一步分析与认定。
对于被告谭昌龙提供的证据，原告对真实性无异议，但达不到被告的证明目的，认为向光兵是作为三原告合伙人的代表与谭昌龙签订的合同，因此三原告与被告有直接联系；被告新泰公司表示不清楚。因原告对该证据的真实性无异议，本院确认其客观性。本院认为，合同原件中第十条中有关开挖方量的表述均是被告谭昌龙以手写方式记载的，在合同签订当日约定的总方量为一十三万九千方，随后先后增加了二万九千五百五十方、一万一千方两次，在增补后两次开挖方量时，另两名原告已在原告向光兵持有的原始合同上补签姓名，被告谭昌龙知道或应该知道，三原告作为合伙人作为共同原告提起无有不妥。
对于被告新泰公司提供的证据，原告对真实性无异议，认为证据二中的借条与本案无关，不能达不到其证明目的；被告谭昌龙无异议。因原告和被告谭昌龙对真实性无异议，本院确认其客观性。
根据以上证据质证、认证情况，结合双方各方当事人陈述，本院确认以下事实：
2013年4月8日，被告新泰公司的法定代表人向家友（甲方）与被告谭昌龙（乙方）签订《开山平基工程承包合同书》，合同约定，甲方将在恩施市龙凤镇三河村白庙桥组（209国道旁）东侧续征土地的两个地块和在该路段西侧为开办加油站征用的土地的开山平基工程承包给乙方，具体内容为：一、开山平基的施工范围以甲方征用的土地、黄山红线范围为准（经甲乙双方现场踏勘确认）。二、乙方承接该工程后，签定合同之日应向甲方支付质保金三十万元，工程竣工后，质保金全额返还。三、乙方总承包的工程内容包括土石方（红砂石）的开挖、放炮、转运、推土费用支付等。东侧续征的两个地块，西侧加油站地块，包干价为每立方米壹拾壹元伍角整（包干价包括土石方的开挖费用、放炮的材料费、工时费、转运费，倒场的推土费以及道路的维护和泥土的清扫费等）。倒场由甲方提供和落实。四、土石方方量的计算，以测量部门测量的并经甲方双方现场踏勘确认的数据为准，即东侧续征的地块一19万立方米，地块二15.8万立方米、西侧加油站的地块34.2万立方米，合计方量为69万立方米，此方量为包干数，竣工后按此方量结算工程款。东侧续征的两个地块开挖的地标高度以现有工地地面水平高度为准，西侧加油站的地块以现有公路地面高一米的高度为准平行开挖地基。开挖的方量不足包干数，不减工程量。开挖的方量若超过包干数，不另增工程价款。双方还对工程款的支付、工期长短以及违约责任等均作了相应约定。
2013年5月23日，被告谭昌龙（甲方）与被告向光兵（乙方）签订了《土石方开挖及运输合同》，合同的主要内容为，甲方将新泰公司增加区域后的土石方承包给乙方开挖及运输，该部分亦即谭昌龙与新泰公司合同中约定的“东侧续征的地块一”部分，每方单价十元八角；工程完工后一个月之内甲方一次性付给乙方总工程款，乙方交甲方保险金壹拾万元，工程完工后全额退还乙方保险金（实为保证金）。该合同的第十条为被告手书，原文为“总计挖方壹拾叁玖方正”（笔误，实际为壹拾叁万玖千方正）。5月25日，原告向光兵向被告谭昌龙交纳保证金10万元，随后双方即行组织施工，此时，向江、幸茂刚已作为施工方管理员在现场指挥作业。施工过程中，因承包范围内紧邻铁路边的滑坡垮塌，同时新泰公司又对谭昌龙提出还需继续深挖的要求，为此，谭昌龙在原告向光兵持有的原始合同文本中第十条中增加“贰万玖千五佰五十方.再加壹万壹仟方.合计：壹拾柒万玖仟方.”字样。合计本为一十七万九千五百二十方，但双方合意只按一十七万九千方计算。被告在合同文本中增补后两次开挖方量及总计开挖方量时，幸茂刚、向江、兰宗兵作为向光兵的合伙人已在合同尾部作为乙方签名捺印。此后，被告谭昌龙先后支付原告工程款77万元，2014年1月7日、14日向光兵分别在新泰公司法人代表向家友处借款10万元、20万元，合计30万元，其中2014年1月14日借条署名“向阳”，经核实，“向阳”即本案原告之一向光兵。合同履行过程中，施工范围内有一铁塔占据的山堡，因塌方及尚未搬迁等原因而未完成该部分的土石方开挖。原告认为，已经完成约定的开挖量，要求被告谭昌龙按约定的单价付款，谭昌龙认为原告并未完成工作任务，合同中约定的工作量也不等于原告已经实际完成，且工程尚未验收合格就已付了70余万工程款，原告再次要求付款与法无据，双方由此引发争议诉至本院，请求判准前述诉求。诉讼时，合同中以承包人名义签名的兰宗兵已退出合伙，故未作为共同原告提起诉讼。
鉴于以上争议原因，原告提出对实际完成的工程量和未完成工程量进行鉴定，本院指定由恩施市唯实工程造价咨询事务有限公司进行，该公司出据《关于龙凤镇三河村征地规划图中地块1范围内实际开挖土石方量及未完成土石方量造价鉴定报告书》后，三原告在第三次庭审过程中根据鉴定结论将第一项诉讼请求变更为1520881.96元。该《报告书》的鉴定结论为：根据重庆市丰园水电勘查设计有限公司出具的测量成果报告，本案地块一范围内包含已开挖土石方量及未开挖土石方量，其中已开挖的土石方量为212118.7M3米（未开挖的为77391.2M3），按照原被告签订单价10.8元／M3计算，该项目造价为2290881.96元。
经庭审质证，原告对该报告书没有异议。被告谭昌龙对该报告书有异议，认为已经开挖的土石方量无法通过鉴定得出结论，对于尚未开挖部分的方量鉴定结论没有异议。被告新泰公司对该报告书有异议，认为重庆市丰园水电勘查设计公司以G209外侧的水沟和坎子作为计算起点的测量依据不足，所采用的南方计算软件无专业认证机构的认证，而且鉴定过程中进行《施工现场勘测记录》的时间是2014年8月21日和12月29日，而丰园公司的资质证上载明的取得时间是2015年1月16日，其进行现场勘测时其并未取得资质，因此，唯实咨询公司以丰园公司出具的测量成果报告作为鉴定依据得出的鉴定结论不合法、不客观、不真实。本院认为，重庆市丰园水电勘查设计有限责任公司是经重庆市规划局和重庆市测绘地理信息局合法颁证的具有工程测量丁级资质的企业，在对涉案工程量作出测量成果报告时已经取得相应的资质证书，被告无充分理由否定其鉴定方法及鉴定过程的科学性，因此，本院确认唯实公司以该测量成果作为依据出具的《鉴定报告书》的科学性和客观性。
另查明，新泰公司已付清谭昌龙承包的“东侧续征的地块一”部分、亦即三原告承包的施工范围内部分的工程费。原告向光兵认可尚欠被告谭昌龙在另一起合伙事物中款项29000元，同意在本案应付工程款中抵扣。
本院认为，根据中华人民共和国建设部2001年4月20发布的《建筑业企业资质等级标准》相关规定，原告向光兵等三人作为一般个人合伙，并不符合土石方专业承包企业资质要求，故其与第一被告谭昌龙签订的《土石方开挖及运输合同》属无效合同，虽然合同无效，但完成的工程质量合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的仍应支持。被告谭昌龙与原告签订的合同中对质量问题并无特别约定，根据原告提交的施工图片可以证实，其施工标准基本符合山体开挖、地基平整的通常要求，且被告谭昌龙已先后支付工程款77万元，可以认定是对其施工质量的认可，故谭昌龙以施工质量要求不合格、未完成合同约定的工作内容为由拒付工程款的辩解理由本院不予采信；谭昌龙在增补合同第十条内容时，另两名原告作为向光兵合伙人已然作为合同乙方签署姓名，谭昌龙知道或应该知道，故以其签订合同时乙方只有向光兵一人而否认另外两人诉讼主体资格的辩称理由本院亦不予采信；同理，被告谭昌龙与被告新泰公司签订的《合同》亦为无效合同，实际发包人为新泰公司，谭昌龙构成违法分包。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或违法分包人为本案当事人。本案中，三原告诉讼过程中直接将实际发包人、违法分包人作为被告提起诉讼，符合法律规定，故被告新泰公司以其与三原告并无合同关系，不具备合同相对性，其作为被告主体不适格为由的抗辩理由本院不予采信。
原告与第一被告谭昌龙另一争议焦点是，原告认为，双方所签合同的真实意思为，单价包干但按实际完成的工程量计价，原告实际完成的工程量为179520方计费，双方合意只按179000方计算，而被告认为，179000方是双方包干的工程方量，并非原告实际完成量，且原告承包范围内开挖清运工程并未完成。本院认为，根据土石方开挖清运行业一般认同规则，在合同签订前发包方与承包方现场估算确定开挖方量，并非实际测量后确定具体开挖清运方量，估算精准度完全取决于双方经验法则，只要双方达成共识，意思表示即已完成。商业交易意味着双方都可能承担风险。结合二被告签订的《开山平基工程承包合同书》约定的”合计方量为19万立方米，此方量为包干数，竣工后按此方量结算工程款”，“开挖的方量不足包干数，不减工程量。开挖的方量若超过包干数，不另增工程价款。”的约定看，其中总方量的确认也是合同双方现场踏勘后估算的结果，因此，原告与第一被告谭昌龙签订的合同中关于价格与工程量方面的约定其真实意思表示应与上同，单价固定，总工程量包干，即承包范围内工程全部完成后实际开挖量不足179000方，发包方按179000方计价，超过179000方亦只按179000方计价。至争议时，原告虽未完成承包范围内全部开挖工程，但未完成部分系塌方及尚未搬迁等原因所致，而非原告方造成，且原告实际完成的工作量已达2121118.7方，超过约定的179000方，故被告谭昌龙拒付工程款的理由不成立，但原告要求按照鉴定的实际完成量计付工程款的请求不符合双方真实意思表示，有失公允，对其增加部分的诉求本院不予支持。此外，新泰公司已付清谭昌龙已分包出去的该部分工程款，故在本案中不应再承担付款义务。
综上，原告要求支付的工程款共为179000方×10.8元／方＝1933200元，其中，应予扣除的部分如下，一是谭昌龙已支付的77万元；二是原告向光兵在新泰公司法人代表向家友处的工程借款30万元。向光兵虽当庭表示该笔款项与本案无关，但未就其借款说明原因，而向家友表示，该款缘于其与谭昌龙有合同关系，他应付谭昌龙工程款，而谭表示，该借款可在新泰公司应付他工程款中抵扣。根据高度概然性原则，本院认定，该30万元借款属三方合意之结果，应予冲抵谭昌龙应付原告的工程款；三是原告向光兵尚欠谭昌龙其他合伙款项29000元，双方表示可予抵扣，本院对此予以确认。至此，被告谭昌龙实付工程款应为1933200元－770000－300000元－29000元=834200元。原告要求退还的保证金10万元有被告收取费用的票据为证，应予退还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告谭昌龙于本判决生效后十五日内一次性支付原告向光兵、辛茂江、向江工程款834200元、退还交纳的保证金100000元，共计934200元。
二、驳回原告向光兵、辛茂江、向江的其他诉讼请求。
当事人申请执行的期间为二年。申请执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
案件受理费18488元，减半交纳9244元，由三原告共同负担1174元，被告谭昌龙负担8070元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇至恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 吴 红
二〇一五年五月二十四日
书记员 区海玲（代）
朱晖（代）