广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇德法刑初字第144号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人徐锦伟，男，公民身份号码：×××0916，广东省德庆县人，汉族，大专文化，农民，中共党员，原德庆县水务局水利水××监察大队××大队长，户籍地址：德庆县，现住址：德庆县。2014年3月25日因犯玩忽职守罪被我院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2014年5月27日因涉嫌玩忽职守被德庆县公安局刑事拘留，同年6月10日被依法逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人郑勇、黄伟忠，广东勤思进律师事务所律师。
德庆县人民检察院以德检刑诉（2014）132号起诉书指控被告人徐锦伟犯玩忽职守罪向本院提起公诉。本院于2014年10月21日立案受理，于2015年1月8日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德庆县人民检察院指派检察员聂群霞出庭支持公诉，被告人徐锦伟及其辩护人郑勇、黄伟忠到庭参加诉讼。经延期审理一次，本案现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
2013年上半年至11月期间，德庆悦城港务有限公司（以下简称“悦城港务公司”）在没有取得水务部门许可占用河道及审批同意占用滩地的情况下，在西江北岸德庆县悦城镇港务站段违法占用河道、滩地进行码头扩建施工建设。12月25日，该施工处发生坍塌事故，造成6人死亡、1人受伤、直接经济损失5959760.68元的严重后果。德庆县水务局作为监管此河段河道及滩地的主管机关，对滩地使用和河道占用监管不力，而作为德庆县水务局水利水政监察大队负责人的被告人徐锦伟，未能依法依规正确履行巡查、监管和执法的工作职责，对该公司违法占用河道、滩地施工建设的行为没有依法查处，致使严重后果的发生。
公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人徐锦伟的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成玩忽职守罪。诉请本院依法作出判决。
被告人徐锦伟对公诉机关的指控提出异议，其辩解称：事发的悦城港务公司码头不属于德庆县水务局监管的范围，应由交通部门进行管理；2013年2月份，其因涉嫌犯罪被取保候审，已不具备执法资格，不构成玩忽职守罪。
被告人徐锦伟的辩护人郑勇、黄伟忠的辩护意见是：
1、事发的悦城港务公司码头不属于德庆县水务局监管的范围，不属于被告人徐锦伟的监管职责。首先，根据肇庆市政府的相关文件，悦城镇土地规划（2010-2020）中，悦城港务公司码头的土地规划用途为建设用地；其次，事发地点为港口，应由交通部门管理；再次，广东省水利厅出具的《关于河道管理范围内建筑物有关管理职责问题的意见》明确认定事发地点不属于水利工程的管理范围。
2、“德庆县悦城镇‘12·25’港务站段西江北岸崩塌事故调查组”已对此次事故的原因作出鉴定，鉴定书所列的造成此次事故的原因与被告人徐锦伟没有刑法上的因果关系。
3、被告人徐锦伟不具备执法资格，不具备监管职责。2013年2月份，被告人徐锦伟因涉嫌犯罪被取保候审，事发时，其身份为犯罪嫌疑人，按照公务员管理的相关规定，其已不具备执法资格。因此，被告人徐锦伟不构成玩忽职守罪。
经审理查明：
2013年上半年至11月期间，悦城港务公司在没有取得水行政主管部门许可占用河道的情况下，擅自在西江北岸德庆县悦城镇港务站段修建临河挡土墙，进行码头扩建施工建设。2013年12月25日，该施工处在建挡土墙及周围发生坍塌事故（德庆县悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌事故），坍塌段长约100米，高约15米，造成6人死亡、1人受伤、直接经济损失5959760.68元的严重后果。事故发生后，广东省国土资源厅组织省地质灾害应急专家前往事发地进行调查，经查，悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌不属于地质灾害；肇庆市安全生产监督管理局牵头相关单位成立“德庆县悦城镇‘12·25’港务站段西江北岸崩塌事故调查组”，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》有关规定，聘请相关专家参加事故调查工作，并作出事故原因鉴定：此次事故的主要原因为新填土和土体上的不合理堆载；客观原因为河流长期淘蚀该段坡脚的淤泥及细沙；加剧事故发生的原因是挡墙后人工填土未按照规范要求进行分层碾压，加之事发前一周该地区连续发生强降雨，造成人工填土吸水饱和，降低了土体抗剪强度，加重了坍塌体荷载；再加上挡墙基础的设计因缺乏地质资料而存在缺陷。作为监管此河段河道的水行政主管部门，德庆县水务局对河道占用监管不力；作为德庆县水务局水利水政监察大队负责人的被告人徐锦伟，未能对悦城港务公司违法占用河道施工建设的行为进行依法查处，未依法依规正确履行巡查、监管和执法的工作职责，致使上述严重后果的发生。
另查明，2014年3月25日，被告人徐锦伟因犯玩忽职守罪被我院判处有期徒刑三年，缓刑三年，期间从未被羁押。
被告人徐锦伟的上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、德庆县人民检察院出具的综合材料、破案经过、立案决定书等材料。证明：侦查机关于2014年5月27日对被告人徐锦伟涉嫌玩忽职守立案侦查的情况。
2、户籍证明资料、德庆县水务局德水务（2012）73号文件、德庆县水务局德水务（2011）146号文件、入党志愿书、关于徐锦伟任职的证明等材料。证明：被告人徐锦伟的身份；被告人徐锦伟任德庆县水务局水利水政监察大队副大队长、负责水政水资源股、水政监察大队全面工作。
3、德庆县人民法院（2014）肇德法刑初字第8号刑事判决书。证明：2014年3月25日，被告人徐锦伟因犯玩忽职守罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
4、德庆县人民政府办公室德府办（2014）42号文件、德庆县水利水政监察大队组织机构代码证、德庆县水务局水政水资源股政务公开相关信息、德庆县水务局水政监察执法工作管理制度。证明：德庆县水利水政监察大队的单位性质；依法对本行政区域的水事活动进行监督检查、查处水事违法案件、定期进行巡查是德庆县水利水政监察大队的职责。
5、广东省水利厅水政监察总队执法巡查日志。证明：2013年上半年至2013年12月24日，被告人徐锦伟曾多次巡查经过悦城港务公司码头塌方位置，但其并未对该码头违法占用河道施工建设的行为进行依法查处，存在失职行为。
6、土地使用证发放登记表、土地使用证发放台账、土地使用权转让合同书。证明：悦城港务码头土地使用权的历史沿革情况。
7、“12·25”事故救援赔偿清单等材料。证明：悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌事故造成的伤亡及经济损失等情况。
8、肇庆市安全生产监督局出具的关于聘请专家参加德庆县悦城镇“12·25”港务站段西江北岸崩塌事故调查工作的函、德庆县悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌原因鉴定书、广东省国土资源厅粤国土资地环函（2014）140号文件。证明：悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌不属于地质灾害；造成此次事故的原因为：⑴、新填土和土体上的不合理堆载；⑵、河流长期淘蚀该段坡脚的淤泥及细沙；⑶、挡墙后人工填土未按照规范要求进行分层碾压，加之事发前一周该地区连续发生强降雨，造成人工填土吸水饱和，降低了土体抗剪强度，加重了坍塌体荷载；⑷、挡墙基础的设计存在缺陷。
9、德公（刑）勘（2013）0223号现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片。证明：公安机关于2013年12月25日对案发现场进行勘验检查的情况。
10、证人郭某、麦某、韩某的证言证实：2013年初，悦城港务公司开始在码头附近河岸修建挡土墙。
11、证人谈某、李某、钟某的证言证实：2013年上半年至2013年12月24日，即事发前，被告人徐锦伟曾多次巡查经过悦城港务有限公司码头塌方位置。
12、证人何某、罗某、江某的证言证实：悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌事故的经过及营救过程。
13、被告人徐锦伟的供述。主要内容：我们水利水政监察大队负责对西江河德庆段的水事违法行为进行查处，河道、河滩、江河水面的违法行为属于我们的监管范围，对于码头在滩涂、水面新建、扩建、改建的行为，水利水政监察大队和水政水资源股也有监管职责。我们不定期对西江河德庆段进行巡查，每个月约20次，每次都做巡查记录。根据巡查记录，2013年上半年至2013年12月24日，即事发前，我曾多次巡查经过悦城港务公司码头塌方位置，但我只看到码头堆着很多石头，并未看到有扩建施工。临时占用河道需要申请临时占用河道许可证，该许可证是由水政水资源股审查颁发的，我知道悦城港务公司码头的临时占用河道许可证因未办理年审已于2011年失效。
14、监控录像视频二张、同步录音录像视频三张。证明：悦城镇“12·25”港务站段西江北岸坍塌事故发生的过程；侦查机关对被告人徐锦伟进行调查、讯问的过程。
综上，根据被告人徐锦伟提出的辩解意见以及被告人徐锦伟的辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：
1、被告人徐锦伟及其辩护人提出的事发的悦城港务公司码头不属于德庆县水务局监管的范围、不属于被告人徐锦伟的监管职责；被告人徐锦伟不具备执法资格、不具备监管职责的辩解、辩护意见：
首先，经查，虽然肇庆市政府的相关文件中将悦城港务公司码头的土地用途规划为建设用地，广东省水利厅亦以事发地点不属于水利工程的管理范围为由认为不属于水务局管理的范围，但悦城港务公司在未经水行政主管部门同意的情况下，擅自在西江河边修建临河挡土墙进行码头扩建工程，其行为已违反了《中华人民共和国水法》第六十五条第二款的规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条第一款的规定：“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续”以及《广东省河道堤防管理条例》第七条第二款的规定：“在河道、滩地上修建工程设施，必须提出设计方案报经当地河道堤防主管部门和交通行政主管部门同意后，按下列分级管理权限呈报审批：……”。而根据《广东省河道堤防管理条例》第二条的规定：“各级人民政府的水利部门，是本省各地河道堤防管理的主管部门，负责本条例的组织实施和监督执行……”，因此，德庆县水务局依法应当对悦城港务公司的上述行为负有监管责任，而作为德庆县水务局水利水政监察大队负责人的被告人徐锦伟，应当履行相应的监管职责。
其次，虽然2013年2月份，被告人徐锦伟因涉嫌玩忽职守被取保候审，但根据公务员管理的相关规定，公务员并非因涉嫌犯罪就要受到行政处分，即使因此被处分也并非不可以再担任原职务，且《行政机关公务员处分条例》第三条明确规定：“行政机关公务员依法履行职务的行为受法律保护，非因法定事由，非经法定程序，不受处分”。所以，在被告人徐锦伟受到法院判决有罪或者受到行政机关对其做出处分决定之前，仍有继续履行职务的权利，依然具备执法资格。因此，被告人徐锦伟及其辩护人提出的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
2、被告人徐锦伟的辩护人提出的此次坍塌事故与被告人徐锦伟的监管行为之间没有刑法意义上的因果关系的辩护意见：经查，虽然“德庆县悦城镇‘12·25’港务站段西江北岸崩塌事故调查组”对事故原因作出的鉴定书中所列的造成此次事故的各项原因与被告人徐锦伟之间没有直接的因果关系，但并不能就此认定二者之间不存在刑法意义上的因果关系。正是因为作为德庆县水务局水利水政监察大队负责人的被告人徐锦伟对悦城港务公司在没有取得许可占用河道的情况下擅自在西江北岸德庆县悦城镇港务站段修建临河挡土墙，长期进行码头扩建施工建设的行为没有依法进行查处，未依法依规正确履行巡查、监管和执法的工作职责，才导致严重后果的发生，被告人徐锦伟对此负有不可推卸的责任。因此，其提出的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人徐锦伟无视国家法律，作为德庆县水行政主管部门的国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不依法履行职务，对悦城港务公司违法占用河道擅自进行码头扩建施工建设的行为未进行依法查处，造成6人死亡、1人受伤、直接经济损失5959760.68元的严重后果，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。被告人徐锦伟曾因犯玩忽职守罪被本院判处有期徒刑三年、缓刑三年，在缓刑考验期限内，发现在判决宣告以前还有玩忽职守罪，属于漏罪，依法应当撤销缓刑，对新发现的玩忽职守罪作出判决后实行数罪并罚。公诉机关指控被告人徐锦伟的犯罪事实清楚，证据确实充分，玩忽职守罪名成立，其意见本院予以支持。根据被告人徐锦伟的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）肇德法刑初字第8号刑事判决书中对被告人徐锦伟宣告缓刑的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑三年。
二、被告人徐锦伟犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日起至2019年5月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁光强
代理审判员 张 婷
人民陪审员 徐伟奇
二〇一五年三月十八日
书 记 员 梁 潇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。