广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10262号
上诉人（原审原告）：郭谦，身份证住址河南省郸城县。
委托代理人：江健勋，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东三雄极光照明股份有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：张宇涛，该公司总经理。
委托代理人：吴志锋，广东仲衡律师事务所律师。
上诉人郭谦因劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2002年1月16日，广东东松三雄电器有限公司（以下简称东松公司）经登记成立，广州市佰卡电子有限公司系其股东之一，2015年7月15日，东松公司变更名称为广东百克电子有限公司，法定代表人也由张宇涛变更为李某某。广东三雄极光照明股份有限公司（以下简称三雄公司）系于2010年5月19日登记成立的股份有限公司，商事登记信息显示三雄公司的股东与广州市佰卡电子有限公司的股东完全一致。郭谦称其于2004年10月5日入职东松公司，在福州办事处任商务代表，三雄公司成立后就与三雄公司签订劳动合同。郭谦还称东松公司与三雄公司系关联公司，郭谦在两公司的工作年限应合并计算。2011年12月15日，郭谦、三雄公司签订期限至2014年12月12日的劳动合同。2014年11月，郭谦、三雄公司再订立期限至2019年12月11日的劳动合同，约定郭谦的工作岗位为联络处主任，工作地点为广东省/甘肃省，并明确约定因郭谦工作岗位为外勤销售或销售辅助性质，故三雄公司有权根据市场经营销售需要，对郭谦的工作地点在上述双方约定范围内做合理调整，郭谦在此承诺保证服从三雄公司的相关安排调动。该劳动合同补充协议第九条还特别约定，郭谦服从三雄公司工作地点调动同意书：郭谦同意三雄公司根据郭谦的工作表现、工作能力和三雄公司自身经营管理需要，而以双方劳动合同约定的工作地点范围内将其从现工作地点调往新的工作地点；郭谦并承诺，保证服从三雄公司的相关工作地点的调整安排，并已经为将来调整到新的工作地点做好了充分的心理准备。诉讼中，郭谦提交了2006年商务代表月度考试题目（填写郭谦的入职时间为2004年10月5日，并由办事处负责人签名）、2006年至2008年郭谦的月度考评表（由办事处有关人员签名）、2007年至2010年郭谦作为东松公司的代表对外签订的协议与合同（均加盖东松公司印章）、证明文件（主要内容为东松公司与三雄公司盖章确认两公司为同一控制下的关联企业，为相同的股东所拥有，在资金经营与购销等方面存在直接拥有及控制关系）、社会保险缴费历史明细表（其中2011年8月至11月的社会保险由广东百克电子有限公司缴纳，2011年12月起由三雄公司为郭谦缴纳）。三雄公司对郭谦提交的上述证明文件的真实性予以确认，但否认与东松公司存在关联关系。三雄公司提交的签收表显示2011年12月与2014年11月，郭谦分别领取了双方订立的劳动合同各一份，并确认收到公司派发的员工手册和规章制度（其中员工手册第四章第六部分规定了开除适用于严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，第2点情形的内容为，无正当理由拒不服从公司工作安排，职位调整和岗位变动的）,且表示经仔细阅读后，已认真领会该手册的内容，愿意接受手册内的各项雇用条件和所有规章制度。郭谦确认签收表上其本人的签名。
郭谦、三雄公司就郭谦工作地点的变动产生争议。郭谦称2015年10月，三雄公司在未说明理由的情况下决定不再安排郭谦新的岗位，考勤到当年年底；2016年1月就要求郭谦到甘肃兰州上班。郭谦以三雄公司未经协商及未明确调动后具体的工作职责与范围等为由回复三雄公司，认为将其调至甘肃兰州于情于理都不合适。三雄公司则称2014年开始对甘肃市场进行调查分析后，公司决定开拓甘肃及宁夏的市场，并在2015年12月发出通知，要求公司人力资源部配合销售市场的需要，将销售部门的骨干人员调至该区配合工作，因此三雄公司于2016年1月向郭谦传达调动的通知，并在当月12日、16日与30日分别向郭谦发出通知，要求郭谦到兰州联络处报到上班，且明确职位与工资待遇保持不变。三雄公司还称三次通知郭谦到新岗位上班，郭谦一直没有到岗上班，也未到原岗位上班，郭谦不服从工作安排，三雄公司就于2016年3月发出解除劳动合同的通知。诉讼中，郭谦提交了录音若干份、2016年1月12日《关于要求你至兰州联络处上班报到的通知》、2016年1月16日《关于〈关于职位调整的回复函〉的复函》、2016年1月30日《关于要求你至兰州联络处上班报到的再次通知》以及郭谦于2016年1月15日、23日及2月1日对三雄公司上述通知与函件的复函三份。其中部分录音中提到“考勤算到12月31日”及“好聚好聚散，非要逼你走的话，把你调到新疆或者调至很偏的地方，那你看怎样办，那就没意思了，最终搞到不和谐，把你弄到厂里或者弄到车间里，那你上班也没意思”。三雄公司对上述录音不予确认，对郭谦提交的上述通知与回函等的真实性性予以确认。其中2016年1月12日《关于要求你至兰州联络处上班报到的通知》的主要内容为，三雄公司以公司业务发展及销售市场拓展需要，通知郭谦于2016年1月22日前至本公司兰州联络处报到上班，工作职位与工资待遇不变。如逾期未报到上班的，将作旷工处理，如对报到时间有异议的，应在收到通知之日起3日内向三雄公司书面提出。2016年1月15日，郭谦向三雄公司发出《关于职位调整的回复函》，以公司未经协商，直接调郭谦至甘肃兰州且未明确具体的工作职责和范围及交接工作的对象，郭谦对此提出疑问。2016年1月16日，三雄公司向郭谦发出《关于〈关于职位调整的回复函〉的复函》，对郭谦上述回复函进行回复，并要求郭谦于2016年1月26日前到兰州联络处报到上班。2016年1月23日，郭谦复函三雄公司，认为职位变动未经协商，且对相同岗位人员的冲突如何协调、具体工作任务的安排及相应的工资待遇等未妥善解决前，郭谦无法前往兰州报道。2016年1月30日，三雄公司再次向郭谦发出通知，要求郭谦2016年2月18日前自行到兰州联络上报到上班，新职位与原职位一样且工资待遇不变，逾期则视为郭谦自动离职。同日，郭谦回函三雄公司，以三雄公司完全没有回应此前其所提出的问题，要求与三雄公司进行协商，并强调在问题没有解决前不会在2016年2月18日去兰州，也不会自动离职。三雄公司提交了《市场调查分析及2015年销售市场渠道拓展计划》及《公司2015年终高层管理人员会议决议落实的通知》，其中兰州联络处的调查分析与拓展计划提到需要公司尽快调派2-3名销售业务人员拓展工作；会议决议落实的通知，以公司2016年将重点开拓甘肃省、宁夏回族自治区的销售市场为由，要求人力资源部立即安排抽调公司市场销售部门骨干人员数名，前往该地区配合公司开展相关业务。郭谦对三雄公司提交的上述证据不予确认。此外，三雄公司还提交了一份《解除劳动合同通知书》，内容：三雄公司以郭谦经多次通知未到兰州联络处报到上班，严重违反劳动合同法及相关法律法规为由通知郭谦从2016年2月18日解除劳动合同。
2016年3月23日，郭谦向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求基本一致的仲裁请求，仲裁委员会裁决确认郭谦、三雄公司2011年12月15日至2016年2月17日期间存在劳动关系，确认双方劳动关系于2016年2月18日解除；三雄公司在裁决生效五日内一次性向郭谦支付2016年1月27日至2月17日期间未付工资7931.13元并驳回郭谦其他仲裁请求。郭谦不服，诉至原审法院，三雄公司未对仲裁裁决提起起诉。原审庭审中，郭谦确认对仲裁裁决郭谦、三雄公司2011年12月15日至2016年2月17日期间存在劳动关系及确认双方劳动关系于2016年2月18日解除的裁决均无异议。
原审另查明：关于郭谦的工资情况。诉讼中，郭谦提交了银行转账记录，三雄公司提交了2015年2月至2016年1月郭谦的工资发放表（其中2015年2月至10月的工资发放表由郭谦签名）。经核查，银行转账记录与三雄公司提交的工资发放表中同期的实发工资一致。同时，按上述工资发放表核算，2015年2月至12月郭谦应发工资平均为9079.05元/月。
郭谦在原审中起诉请求：1.判决确认三雄公司在2016年2月18日违法解除劳动合同；2.判决三雄公司向郭谦支付违法解除劳动合同赔偿金238280元；3.判决三雄公司向郭谦支付2016年1月27日至31日的工资2381元以及2016年2月1日至17日的工资8097元；4.判决三雄公司把双方历次签订的劳动合同各返还一份给郭谦；5.本案诉讼费用由三雄公司承担。
三雄公司在原审中辩称：郭谦的请求没有事实和法律依据，请法院予以驳回。
原审法院认为：本案为劳动争议纠纷案。郭谦、三雄公司对仲裁裁决双方存在劳动关系的期间及双方于2016年2月18日解除劳动合同的裁决均无异议，原审法院予以确认。双方合法权益均受法律保护。
关于2016年1月27日至2月17日的工资问题。因仲裁裁决三雄公司应向郭谦支付上述期间的工资，三雄公司未对仲裁裁决提起起诉，视为同意支付。而就工资数额而言，应以2015年2月至12月郭谦应发平均工资标准，结合上述期间正常工作日来计算较为合理。经核算，仲裁裁决的工资数额不低于郭谦应得的工资数额，三雄公司未就此提起起诉，视为同意按此金额支付。故三雄公司应向郭谦支付该期间的工资7931.13元。
关于返还劳动合同的问题。三雄公司提交的证据显示郭谦签名签收了与三雄公司签订的两份劳动合同，现郭谦称未拿到劳动合同，其主张无证据证实，不予采纳。故郭谦要求三雄公司返还劳动合同的请求，原审法院不予支持。
关于解除劳动合同赔偿金的问题。郭谦称三雄公司在2015年10月便提出考勤到当年年底，欲解除劳动合同，但该主张无充分的证据证实，不予采信。从案件证据与事实来看，郭谦、三雄公司因变动工作地点而产生争议。郭谦、三雄公司订立的最后一期劳动合同约定郭谦的工作地点包括广东省及甘肃省内，且劳动合同与补充协议明确约定郭谦的工作岗位为外勤销售性质，三雄公司有权根据有关情况对郭谦的工作地点在上述约定范围内进行调整，郭谦承诺保证服从相关安排并表示已经为将来的调整做好了充分的心理准备。诉讼中，三雄公司提交了将郭谦工作地点由广东省调整到甘肃省的部分依据，也多次书面通知，要求郭谦到新的工作地点与工作岗位报到上班，并明确职位与工资待遇不变，郭谦也收到三雄公司发出的通知与要求，但郭谦只是对三雄公司的安排提出疑问，而并未按约定与要求到岗上班。郭谦也无充分的证据证明三雄公司的调整具有侮辱性与惩罚性。因此，三雄公司调整郭谦的工作岗位与工作地点符合双方订立的劳动合同的约定，属于用人单位合法行使用工自主权的范畴。而郭谦在三雄公司多次书面通知后仍拒不服从工作安排，三雄公司可依据有关规章制度作出相应处理。故郭谦认为三雄公司违法解除劳动合同的主张与事实不符，其要求三雄公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏足够的事实与法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等规定，判决如下：一、确认郭谦与广东三雄极光照明股份有限公司于2011年12月15日至2016年2月17日存在劳动关系；二、确认郭谦与广东三雄极光照明股份有限公司于2016年2月18日解除劳动关系；三、广东三雄极光照明股份有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向郭谦支付2016年1月27日至2月17日的工资7931.13元；四、驳回郭谦的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由郭谦负担。
判后，郭谦不服，向本院提起上诉称：一、三雄公司调岗不是“市场经营销售需要”，而是为了逼迫我离职；二、三雄公司调岗非常不“合理”；三、调岗后，实际上我方的岗位已经不是劳动合同约定的“联络处主任”；四、被上诉人在原审开庭时，根本无法解释清楚把我调到兰州后的工作和岗位，实际上已经承认了调岗违反劳动合同关于岗位的约定。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、确认三雄公司在2016年2月18日违法解除劳动合同；3、判决三雄公司向郭谦支付违法解除劳动合同赔偿金238280元；4、判决三雄公司向郭谦支付2016年1月27日至31日的工资2381元以及2016年2月1日至17日的工资8097元；5、判决三雄公司把双方历次签订的劳动合同各返还一份给郭谦；6、本案诉讼费用由三雄公司承担。
被上诉人三雄公司辩称：同意维持原审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明：对郭谦为三雄公司粤北联络处主任的主张，该公司未予以否认；关于调岗的问题，三雄公司解释说其对兰州联络处进行了机构调整，兰州联络处变更为兰州办事处，原最高负责人变更为片区经理，其下辖四个办事处主任，需要调郭谦、案外人陈某前往任职。而联络处与办事处只是不同的市场称谓，两者属于平级机构。但三雄公司在原审中对此的解释为，就兰州联络处，其有可能增加一个办事处。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，双方劳动关系解除的定性问题系本案双方主要争议焦点，三雄公司主张其合理调岗，而郭谦拒绝，违反了公司的规章制度，故该公司的解除行为系合法行为。而郭谦则主张三雄公司的所谓调岗，实际上逼迫其离职。本案中，郭谦任三雄公司粤北联络处主任。双方在劳动合同中约定了郭谦的工作地点为“广东省、甘肃省”，且三雄公司有权根据市场经济需要对郭谦的岗位进行约定范围内的调整。对此，本院认为，在双方有明确约定的情况下，用人单位是可以对劳动者进行调岗，何况的调岗本就是用人单位用工自主权的一部分。但同时，用人单位的用工自主权也应合法合理的进行，如果以调岗为名义，实际上却是为了变相的逼迫劳动者离职，也应受到法律的否定评价。就本案情形，本院具体分析如下：第一、三雄公司依照劳动合同约定，根据市场经营需要，可以对郭谦进行调岗，这是首先需要肯定的；第二、但三雄公司在本案中调岗行为是否真的系市场经营需要，该公司存在举证瑕疵。该公司提交《市场调查分析及2015年销售市场渠道拓展计划》是以三雄公司兰州联络处的名义撰写，根据其内容推断，应是向三雄公司上报的文件，但该文件的落款处却加盖了三雄公司的印章，而非三雄公司兰州联络处的印章。三雄公司解释称，该公司兰州联络处非独立法人，不存在自己的公章的解释，明显不符合常理，本院不予采信。该文件存在为应对诉讼而后期补制的嫌疑；第三、三雄公司对本案调岗行为的陈述亦存在明显瑕疵。郭谦和案外人陈某在三雄公司均为联络处主任的级别，三雄公司在保证二人工作职位、待遇不变的情况，将其调往兰州联络处，此举将会导致兰州联络处同时有三个联络处主任的情形。三雄公司解释说，兰州联络处进行了机构调整，兰州联络处变更为兰州办事处，原最高负责人变更为片区经理，其下辖四个办事处主任，需要调郭谦、案外人陈某前往任职。此解释与其原审中的解释明显不一致，而以此解释，“兰州办事处”有四个办事处主任，兰州办事处的最高负责人成为“片区经理”，也明显不符合一般的商事主体机构设置的常理。且该公司的上述陈述缺乏基本的证据支持，对兰州联络处的机构变更及所涉及的人事变动，均未提交充分有效的证据予以证实。故对其上述陈述，本院亦不予采信。综上，三雄公司涉案的调岗行为存在较大瑕疵，结合上述分析，郭谦认为三雄公司以调岗为名、实际上行逼迫离职之实的主张更符合本案事实，本院予以采信。故此，在郭谦拒绝服从该调岗的情况下，三雄公司解除双方劳动关系的行为应视为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，三雄公司应向郭谦支付违法解除劳动合同的赔偿金。
其次，关于计算违法解除劳动关系赔偿金的年限的确定问题。原审认定双方的劳动关系存续期间为2011年12月15日至2016年2月17日，理据充分，本院予以确认。而对计算违法解除劳动关系赔偿金的年限，郭谦提交了2006年商务代表月度考试题目、2006年至2008年郭谦的月度考评表、2007年至2010年郭谦作为东松公司的代表对外签订的协议与合同、证明文件、社会保险缴费历史明细表等证据，三雄公司虽对部分证据不予确认，但上述证据互相印证，已形成比较完整的证据链，足以证实东松公司与三雄公司系关联公司，而郭谦于2004年10月5日入职东松公司的事实。现三雄公司并无证据证实郭谦自其关联公司调入该公司系因个人原因，或郭谦在入职三雄公司时，就东松公司的工作年限已获经济补偿。故此，在本案计算郭谦应获得的违法解除劳动关系的赔偿金时应自2004年10月5日计算，共计11年4个月12天。
最后，关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题。原审根据双方提交的银行转账记录和工资发放表，核算郭谦2015年2月至12月的应发工资平均为9079.05元/月，并无不当，本院予以确认。本案中，可以此作为计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数。
综上，三雄公司应向郭谦支付违法解除劳动关系的赔偿金共计208818.15元（9079.05元/月×11.5个月×2）。
关于确认三雄公司在2016年2月18日违法解除劳动合同的上诉请求，属事实认定问题，不宜作为一个独立的诉讼请求，且该上诉请求实际在上述关于违法解除劳动关系赔偿金的论述中已经予以确认，故对于该上诉请求，本院不再处理。
关于工资和劳动合同返还方面的上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相应事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，原审法律适用无误，但部分事实认定不当，导致判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5758号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5758号民事判决第二项、第四项；
三、广东三雄极光照明股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向郭谦支付违法解除劳动关系的赔偿金208818.15元。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由广东三雄极光照明股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一七年八月二十一日
书记员 曾凡峰
孙帅