山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终35号上诉人（原审原告）：卢泓源，男，1988年10月27日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：郑永红，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕随泗，男，1943年9月30日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜市华威建筑安装工程有限公司，住所地莱芜市凤城工业园广利路002号。法定代表人：贺文华，经理。委托诉讼代理人：李新永，山东圣宏律师事务所律师。原审被告：卢诗仙，男，1960年4月12日出生，汉族，住莱芜市莱城区。原审被告：山东宝辉房地产开发有限公司，住所地莱芜市凤城工业园。法定代表人：卢泓源，经理。上诉人卢泓源因与被上诉人毕随泗�莱芜市华威建筑安装工程有限公司（以下简称华威公司）、原审被告卢诗仙、山东宝辉房地产开发有限公司（以下简称宝辉公司）案外人执行异议之诉一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢泓源及委托诉讼代理人郑永红、被上诉人毕随泗及委托诉讼代理人魏述杰、被上诉人华威公司委托诉讼代理人李新永、原审被告卢诗仙到庭参加诉讼，原审被告宝辉公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢泓源上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判确认雪野镇邢家峪村民委员会（以下简邢家峪村委）旧村改造小区3号楼东单元5层东、西两套房屋为卢泓源所有，不得执行该标的；3.诉讼费由毕随泗、华威公司负担。二审开庭时明确以二审上诉请求为准，放弃一审诉讼请求中第一项、第三项，及第二项中3号楼西单元5层西户、2号楼东单元5层东户两套楼房的主张。事实和理由：（一）一审法院对华威公司与卢泓源签订的《协议书》证明效力不予认可错误。该协议书是华威公司与卢泓源的内部约定，与邢家峪村委没有关系，仅对协议双方具有约束力，不管协议是内部承包还是借用资质，均不否认卢泓源为实际施工人，且卢泓源一审提供了对涉案工程投入的证据。（二）一审法院对《建筑工程承包合同权利及债权转让通知书》的真实性予以否认错误，因为转让理由是否客观存在，不影响转让结果。（三）卢泓源与邢家峪村委的协议书足以证实涉案房屋属于卢泓源。四套楼房抵顶1004080元工程款，是邢家峪村委与卢泓源、华威公司协商结果，是各方当事人真实意思表示，且已实际履行交�给卢泓源，所以房产属于卢泓源所有。毕随泗辩称，请求驳回卢泓源的上诉请求，维持原判。主要理由：（一）一审法院认定华威公司与卢泓源之间的协议书无效，符合《最高人民法院》第一条、第四条之规定，是正确的。（二）一审法院否认债权转让通知书的真实性正确，因华威公司与卢泓源之间根本不存在债权债务关系，其转让债权没有合法依据。（三）卢泓源与邢家峪村委签订的协议书不能证实卢泓源取得了涉案诉争房屋的所有权，因为已给邢家峪村委开具的1004080元增值税专用发票是华威公司开具的，涉案工程是华威公司施工的，以物抵债及债权均归华威公司所有，邢家峪村委账面上也是欠华威公司工程款，与卢泓源无关。华威公司辩称，一审判决正确，应予维持。理由：（—）卢泓源与华威公司之间的协议书不仅无效，还是虚假，卢泓源不是邢家峪工程的实际施工人，华威公司才是施工人，华威公司从未与卢泓源签订过该协议，也未将工程转包，卢诗仙利用代为管理该工程的便利伪造了上述协议，相关费用单据也拒不交回公司。卢泓源在一审中自述还是一名在校生，华威公司不可能将一个2000万元的工程转包给一个在校学生。（二）卢泓源一审已自认债权转让通知书中的债权不存在，何来债权转让，该债权转让通知书与协议书相互矛盾。（三）卢泓源是华威公司职工，其接收房屋的行为是代表华威公司接收的，卢泓源与邢家峪村委的协议书是卢泓源以虚假债权及虚假债权转让通知骗取邢家峪村委与其签订。卢诗仙�称，其在华威公司的职务为生产副经理，华威公司接收工程以后无力施工，才向外转包，在转包的过程中卢泓源跟随其干活，在转包不出去的情况下华威公司才和卢泓源签订的转包合同；华威公司也未投资，工程干完以后，期间签订了债权转让通知，合同是律师起草的，债权转让通知书是真实的，贺文华的签字是真实的，如果工程是华威公司施工的，其应出示有关账目。工程虽然是以华威公司的名义干的，但实际施工人是卢泓源。宝辉公司未到庭，亦未提交书面意见。卢泓源向一审法院起诉请求：1.确认莱城区人民法院作出的（2014）莱城民初字第1056-2号民事裁定书、（2014）莱城执字第1156号履行到期债务通知书中涉及的在邢家峪村委的到期债权属于卢泓源所有；2.确认位于邢家峪村委旧村改造�区3号楼东单元5层东西两户、3号楼西单元5层西户楼房属于卢泓源所有；2号楼东单元5层东户楼房属于邢家峪村村民的安置楼房；3.判令停止对第一项到期债权的强制执行，解除查封和相关执行措施；4.判令停止对第二项中涉案房产的强制执行，解除查封和相关执行措施。一审法院认定的事实：2011年12月26日，邢家峪村委出具证明一份，载明：“我单位筹建的左岸社区邢家峪片区1#-4#楼工程，华威公司已经中标，同意华威公司的投标保证金退出。特此证明”。2012年3月10日，邢家峪村委与华威公司签订建设工程施工合同一份，约定华威公司承包邢家峪朝阳社区1#、2#、3#、4#楼土建、安装工程。协议还对工程内容、质量、价款等进行了约定。2014年9月26日及2015年3月26日，刑家峪村委分别向华威公司付款2570695元及1004080元，并开具两份发票。2015年7月16日，莱芜市地税局雪野旅游区分局作出莱雪地税保封【2015】001号税收保全措施决定书及查封商品、货物或者其他财产清单各一份，查封了华威公司位于雪野旅游区邢家峪村的房产：村南4号楼西单元101、102房间。后缴纳相应税款后，莱芜市地税局雪野旅游区分局于2015年9月份为华威公司开具了完税证明。2012年5月20日，华威公司与卢泓源签订协议书一份，协议内容为华威公司将其承包的邢家峪村1-4#住宅楼工程交由卢泓源实际施工，工程款归卢泓源，卢泓源应向华威公司支付合同价2%的管理费，竣工验收等手续由华威公司出面办理，工程款结算由华威公司授权卢泓源直接办理结算。2015年3月26日，刑家峪村委与卢泓源签订协议书一份，约定邢家峪村委将3号楼东单元5层东西两户247.2平方、储藏室17平方，西单元5层东西两户221.44平方，储藏室16.4平方，顶给卢泓源作为工程款，每平方2000元，共计人民币1004080元（壹佰万肆仟零捌拾元），如卢泓源出售，邢家峪村委协助卢泓源办理出售合同。2016年6月20日，邢家峪村委出具证明一份，载明其与卢泓源签订《协议书》后，发现协议约定的3号楼西单元5层西户已安置给拆迁村民，邢家峪村委遂于当日与卢泓源商议并确定用2号楼西单元5层西户楼房置换3号楼西单元5层西户楼房，即将2号楼西单元5层西户楼房转让给了卢泓源，4套楼房的总价值不变。另外，邢家峪村委已将上述四套楼房中3号楼东单元5层东西两户楼房、3号楼西单元5层东户楼房均于2015年3月26日《协议书》签订之日交付卢泓源；2号楼西单元5层西户楼房也于2015年3月31日左右（2015年4月2日之前）交付卢泓源。同日，邢家峪村委又出具证明一份，载明朝阳小区（旧村改造小区）3号楼西单元5层西户楼房与2号楼东单元5层东户楼房均属于村民的安置房。2016年3月13日，邢家峪村委作出补充证明一份，称3号楼东单元5层东西两户、3号楼西单元5层西户、2号楼西单元5层东户楼房均已交付卢泓源。另查明，卢泓源与华威公司原副经理卢诗仙系父子关系。2011年11月18日，莱芜市工程质量监管检测总站出具的第2011160号培训证书中载明，卢泓源职务（职称）为资料员，工作单位为华威公司。2014年11月16日，山东省建筑工程管理局为卢泓源发放的鲁建安B（2014）1200267号证书中载明，卢泓源职务为项目经理，技术职称为工程师，企业名称为华威公司。2012年1-6月份，华威公司为卢泓源缴纳了养老保险。一审法院在审理毕随泗与卢诗仙、宝辉公�、华威公司民间借贷纠纷一案中，于2014年5月22日作出（2014）莱城民初字第1056-2号民事裁定书，查封卢诗仙（卢诗先）在邢家峪村委处的债权200万元。案件进入执行程序后，该院于2015年3月10日作出（2014）莱城执字第1156号履行到期债务通知书，通知邢家峪村委收到该通知十五日内直接向毕随泗履行其对华威公司的到期债务（经法院过付）200万元，并不得向被执行人清偿。该院于2015年8月11日作出（2014）莱城执字第1156号执行裁定书，查封华威公司所有的位于邢家峪村委旧村改造小区3号楼东3单元5层东户、西户，3号楼西单元5层西户，2号楼东单元5层东户房屋四套。后卢泓源以案外人身份对执行标的提出书面异议，该院于2017年3月23日作出（2017）鲁1202执异18号执行裁定书，驳回了卢泓源的异议。一审法院认为，依照《最高人民法院关于�用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，卢泓源作为案外人，应当就其对涉案债权及涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。而卢泓源提交的四组证据无法证实其是邢家峪村委旧村改造小区的实际施工人，相反，从华威公司为卢泓源缴纳养老保险这一事实来看，卢泓源应为华威公司的内部职工，即使卢泓源负责涉案工程的施工工作，也只能属于内部承包，相应的权利义务也应由华威公司承担。虽然卢泓源辩称其本人出于考证的需要才将劳动关系挂靠在华威公司名下，但其未提交证据证实该主张，且其提交的证据也不足以推翻华威公司为其缴纳社会保险这一事实，因此对卢泓源的该�主张不予采信。在未经法定程序认定卢泓源系邢家峪村旧村改造小区工程实际施工人的前提下，卢泓源基于该缘由取得的该工程的到期债权及按照以房抵债方式取得的涉案房产所有权均无事实依据，故对涉案房产及涉案债权并不具备排除强制执行的权益。关于涉案房产2号楼东单元5层东户，根据卢泓源陈述其不是该房产权利人，故对该房产的权属问题，不再审查。综上，卢泓源要求确认邢家峪村旧村改造小区3号楼东单元5层东、西两户、3号楼西单元5层西户楼房及（2014）莱城民初字第1056-2号执行裁定书冻结的200万元到期债权归其所有，并要求解除对上述财产查封、冻结等强制措施的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和�民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，判决：驳回卢泓源的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由卢泓源负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的事实认证如下：一、卢诗先与卢泓源身份的事实。卢诗先与卢诗仙是同一人。卢泓源是莱芜技术学院2009级的学生，在校期间是2009年至2012年6月。华威公司在一审庭审时自认2011年11月至2014年11月卢泓源是其公司员工，不是挂靠关系。二、涉案工程施工的事实。涉案工程是为推进本市“新城镇、新社区”建设经规划审批的合法工程。2010年至2014年期间，卢诗仙是华威公司分管生产的副总经理，具体负责邢家峪工程协调开工、施工进度、质量、安全等事务。整个工程卢泓源陈述是其干的，2012年阴历正月十五开工，投资款来源于家里和其姐姐、姐夫帮助。为证明工程是卢泓源干的，一、二审期间分别提供：2012年5月20日华威公司与其签订的《协议书》、部分材料费单据、2015年3月26日邢家峪村委与卢泓源签订的协议书、2015年7月17日莱城区法院执行法官与贺文华的谈话笔录、邢家峪村委原会计邢立峰给卢泓源汇款的银行交易明细、邢家峪村委多次出具的以房抵顶工程款的书面证明、卢泓源实际支付涉案税款的证人证言及现任支部书记在本院调查中的陈述等。华威公司陈述工程是华威公司具体施工的，提供的证据是与邢家峪村委签订的施工合同、缴税证明地税局雪野分局《税收保全措施决定书》、卢泓源是公司员工等。三、涉案工程款的支付情况。2015年1月19日、同年6月12日邢家峪村支部书记兼主任邢朋陈述，已支付1300多万元，上一届村委将楼房抵给卢诗仙了，抵给卢诗仙后房子如何处理与村委没有关系，接着开了发票，没有签订协议。华威公司法定代表人贺文华在2015年7月17日一审法院执行法官谈话时陈述，邢家峪工程是华威公司与村委签订的合同，卢诗仙是负责人，邢家峪村委拨款1200余万元，不知道去哪里了，听说用房子顶过账，是否包含在1200万元里面不知情，卢诗仙不过来对账，不知道。邢家峪村委几次出具书面证明或其负责人陈述，涉案两套房屋已抵工程款给卢泓源。卢泓源、卢诗仙陈述：邢家峪工程款的支付分两种方式，邢家峪原村委会计邢立峰通过银行转账付给卢泓源300余万元，另一种方式以楼抵账。其中银行转账300余万元，卢泓源提供其在农村商业银行账号62×××76的交易明细，该交易明细载明自2012年5月31日至2013年5月12日邢立峰多次转账存入款项，未注明款项用途。针对该问题，邢家峪村委现任村支部书记兼主任邢朋陈述，邢立峰是上一届村委聘用的会计和现金出纳，具体汇款情况我们不清楚；上一届村委用4号楼抵账给卢泓源二十套楼房，具体交接手续不清楚；我们这一届村委抵账给卢泓源四套楼房,有抵账协议，后又要回两套，抵账实际是两套。该两套楼房就是指涉案诉争的两套楼房。莱城区法院前后两次查封涉案诉争楼房的裁定表述的权利主体不同，2015年8月11日第一次查封认定楼房权利主体是华威公司，2017年10月27日第二次查封认定楼房权利主体是卢泓源。四、关于涉案工程税款缴纳主体的事实。涉案工程税款一共交付40余万元，华威公司主张是其公司缴纳，提供的证据是发票。卢�源主张税款是卢泓源缴纳，其中2015年9月14日在税务局POS机上刷的20万元税款，是卢泓源通过其姐卢华银行卡缴纳的。卢华到庭陈述用其银行卡缴纳20万元税款是卢泓源安排并实际负担的。五、债权转让通知书的事实。2013年10月20日，华威公司出具《建设工程承包合同权利及债权转让通知书》，内容为：邢家峪村委：我们双方存在建设工程承包合同，由我公司为你单位施工工程，工程内容详见合同。因我公司欠卢泓源借款2000000元（大写：二百万元），现无力偿还，为此，我公司将对你公司享有的全部债权（建筑工程款）以及我们双方合同中我方的合同权利全部转让给卢泓源，我方的施工义务等合同义务我公司仍会继续履行。本通知之日起，有关工程款问题请你方直接向卢泓源支付。华威公司在上述通知书落款处盖章，华威公司法定�表人贺文华签名。邢家峪村委在该通知书上盖章，并签署“同意”字样。该债权转让通知书中载明的华威公司欠卢泓源200万元借款一事，卢泓源陈述实际是前期投资款，二审庭审时卢泓源已放弃对该款的主张。六、案件起因。毕随泗申请执行华威公司、宝辉公司、卢诗仙民间借贷纠纷一案，是2014年8月5日申请执行的，莱城区法院当日立案进入执行程序，于2015年8月11日查封涉案诉争楼房，卢泓源不服提出执行异议被驳回后，提出执行异议之诉，一审判决后，卢泓源不服引起本案。另，该执行案件中，毕随泗申请以卢泓源是宝辉公司股东出资不到位为由追加卢泓源为被执行人，莱城区法院准许后，卢泓源提出异议被驳回，卢泓源又提起执行异议之诉，莱城区法院于2018年3月26日判决驳回卢泓源的诉讼请求，�泓源不服提起上诉，因未在法定期限内缴纳二审案件受理费，2018年6月28日本院裁定按撤回上诉处理，目前莱城区法院2018年3月26日做出的判决已生效。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本案争议焦点是：1、2012年5月20日卢泓源与华威公司签订的协议书是否真实，是否具有证明力；2、2013年10月20日华威公司出具的《建设工程承包合同权利及债权转让通知书》是否真实有效；3、涉案诉争3号楼东单元5层东、西两套房屋是否归卢泓源所有，能否阻却执行。对上述争议焦点,当事人无异议,无补充。本院认为，关于卢泓源与华威公司的法律关系问题。根据一、二审查明的事实，莱芜市工程质量监管检测总站出具的第2011160号培训证书、山东省建筑工程管理�发放的鲁建安B（2014）1200267号证书、华威公司为卢泓源缴纳2012年1-6月份养老保险、卢泓源学生证等事实相互印证，能够认定卢泓源在2011年11月至2014年11月期间是华威公司职工。关于焦点一，2012年5月20日《协议书》的真实性及证明力问题。该协议书是华威公司作为甲方与卢泓源作为乙方签订的，落款处盖有华威公司公章及其法定代表人贺文华个人印签，卢泓源签字；其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方当事人具有约束力。该协议签订时甲方是涉案工程承包方华威公司，乙方是华威公司的职工卢泓源，其内容也是对承包方所承包的建设工程如何建设施工问题进行约定，因此，该协议是华威公司与其职工卢泓源就所承包工程签订的企业内部承包合同。华威公司否认该协议内容，陈述是卢诗仙伪造的、协�虚假、无效，没有提供相关证据加以证实，华威公司亦不能否认其印章、印签和卢泓源签名的真实性，因此对华威公司的该主张不予认定。根据一、二审期间卢泓源提供的证据证实，该合同履行中是按照约定由卢泓源施工，工程款结算也是卢泓源与邢家峪村委直接办理。华威公司主张是公司施工，证据不足，不予支持。关于焦点二，2013年10月20日华威公司出具的《建设工程承包合同权利及债权转让通知书》是否真实有效问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，《建设工程承包合同权利及债权转让通知书》加盖了华威公司公章，并有其法定代表人贺文华签名，其转让内容涉及的事项不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不得转让的情形，该转让通知已经送达给邢家峪村委，邢家峪村委签字同意并加盖公章，邢家峪村委未对债权转让提出抗辩，且已经履行大部分义务。因此依照上述法律规定，该转让通知书及转让行为依法生效。至于华威公司与卢泓源之间是否存在真实有效的200万元借款关系，不是涉案债权转让通知书的效力要件，应由华威公司和卢泓源自行处理，不影响该债权转让对邢家峪村委依法生效。即使，华威公司与卢泓源之间债权转让是无偿转让或华威公司存在以不合理的价格转让自己的财产来损害债权人利益，以便达到规避执行的目的，毕随泗可以根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条第二款规定，另案提起撤销之诉；目前该债权转让通知书没有被撤销，根据《中华人民共和国合同法�第八十条第二款的规定，未经受让人同意，不得撤销。在此情况下，毕随泗以华威公司与卢泓源之间200万元借款不存在为由，主张涉案债权转让通知书无效，于法无据，不予支持。关于第三个争议焦点，卢泓源是否是涉案诉争3号楼东单元5层东、西两套房屋的所有权人，能否阻却执行的问题。该案涉及的房屋属于集体土地上依法建设的房屋，目前，不具备确权条件，因此，对卢泓源主张的所有权不予审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。根据前述查明的事实，涉案工程是合法工程，华威公司承包后交由卢泓源施工，施工过程中邢家峪村委已向卢泓源支付部分工程款。涉案房产实质是抵顶工程款的，华威公司与卢泓源的债权转让通知中明确约定工程款及华威公司享有的权利转让给卢泓源，实际履行中工程款的结算和以房抵债均是卢泓源与邢家峪村委办理的，且邢家峪村委最终是将房屋交付给了卢泓源。因此，卢泓源是涉案诉争房屋的权利人，其权利主张足以阻却执行。华威公司主张卢泓源的行为是代表华威公司的职务行为，根据一、二审查明的事实，卢泓源在2011年11月至2014年11月期间是华威公司的职工，但是，卢泓源是依据其与华威公司的内部承包协议进行施工，又以债权转让通知取得相关权利，此时，卢泓源是对涉案建设工程享有�利的独立个体，其行为因债权转让成为个人行为，不是代表华威公司的职务行为，所以，华威公司该主张不成立，不予支持。且该债权转让通知书是2013年10月20日作出的，早于法院执行案件的立案时间（2014年8月5日）和第一次查封时间（2015年8月11日）。综上，卢泓源上诉请求成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初1594号民事判决；二、停止对位于雪野镇邢家峪村民委员会旧村改造小区3号楼东单元5层东、西两套房屋的执行。一、二审费案件受理费各22800元，由毕随泗负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 蔺双祝审判员 亓雪飞二〇一八年七月十六日书记员 高熙捷