安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖06民初90号
原告：房凯，男，1976年3月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：祁立民，安徽亚星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：储进明，安徽亚星律师事务所律师。
被告：安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司，住所地安徽省濉溪县淮海路东濉河路北。
负责人：王正，该公司负责人。
被告：安徽鼎元置业集团有限责任公司，住所地安徽省濉溪县淮海路东侧沱河路南侧鼎元公寓19楼。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王峰，安徽淮信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李正超，安徽辰元律师事务所律师。
原告房凯因与被告安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司(以下简称鼎元金鼎分公司)、安徽省鼎元置业集团有限责任公司（以下简称鼎元公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2017年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。原告房凯的委托诉讼代理人祁立民、储进明，被告安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司负责人王正、安徽省鼎元置业集团有限责任公司的委托诉讼代理人王峰、李正超到庭参加诉讼。因案件审理需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。
房凯向本院提出诉讼请求：1.依法确认房凯与安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司签订的《工程施工承包协议》无效，并判令二被告立即返还保证金1060万元，并支付违约金100万元，利息1908万元（利息按月利率3%计算，从2012年5月20日计算至2017年5月20日止，后续利息继续计算）；2.判令二被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实和理由：2012年5月19日，房凯与鼎元金鼎分公司签订了《工程施工承包协议》，合同约定如不能让房凯在合同签订之日起两个月内进场施工，将承担100万元的违约金，并退回保证金，如不能退回保证金则按月息5分支付房凯利息，后房凯积极履行了合同义务，向鼎元金鼎分公司支付了1060万元的保证金，鼎元金鼎分公司亦给房凯出具了收条，但至今鼎元金鼎分公司既未让房凯进场施工，也未退还保证金。鼎元金鼎分公司系安徽省鼎元置业集团有限责任公司设立的分公司，对鼎元金鼎分公司应承担的民事责任应承担连带责任。
鼎元公司辩称：1.鼎元公司与鼎元金鼎分公司未与房凯签订过上述合同，也未收到房凯的保证金。房凯提供的合同及收条仅加盖了“鼎元金鼎分公司财务专用章”，且该印章也是后补的，加盖时并未得到鼎元公司的授权；2.2012年房凯与王正签订的补充协议可以看出合同是和王正个人所签，与公司无关；3.鼎元公司及鼎元金鼎分公司均有独立的账户，而房凯却将保证金汇入王正个人账户，不应由公司承担还款责任。综上，王正的行为是个人行为，应由其个人承担还款责任。
鼎元金鼎分公司辩称：与房凯签订合同及收取保证金都是王正的个人行为，与鼎元金鼎分公司无关。
庭审时，房凯变更其诉讼请求第一项为：2.依法确认房凯与鼎元金鼎分公司签订的《工程施工承包协议》无效，并判令二被告立即返还保证金1060万元，并支付违约金96.8万元，利息1293.2万元（利息按月利率2%计算，从2012年5月20日计算至2017年6月20日止，后续利息继续计算）；
为支持其诉讼主张，房凯提交如下证据：
证据一，《工程施工承包协议》一份，拟证明房凯与鼎元金鼎分公司间存在建设工程施工合同关系，合同约定房凯需缴纳1000万元保证金。
证据二，收条两张、转账记录及情况说明三份，拟证明鼎元金鼎分公司收到房凯的款项合计为1060万元。
证据三，（2010）皖濉公证字521号公证书、土地成交确认书，拟证明2010年5月鼎元公司拍得濉国土挂（2010）027号地块，享有该宗地的开发权。王正将相关原件交予房凯。
证据四，濉溪县发改委濉发改行政（2010）90号文件、建设用地规划许可证、建设规划通知书，拟证明濉溪县发改委同意鼎元公司开发金鼎花园项目。王正将相关原件交予房凯。
证据五，授权委托书，拟证明鼎元公司授权王正为鼎元金鼎分公司负责人，全权负责金鼎花园各项事务。王正签订合同的行为是职务行为。王正将相关原件交予房凯。
证据六，保全费发票，拟证明房凯为诉前保全而支付保全费5000元。
证据七，房凯的委托诉讼代理人对王团结、韩旗、张军所做询问笔录三份，拟证明鼎元金鼎分公司负责人王正与房凯签订合同的过程，王正系代表公司的行为及房凯一直向王正主张权利的事实。
证据八，二被告的工商登记信息及变更信息，拟证明二被告的基本情况。
证据九，2012年9月15日，王正与房凯签订的补充协议，该协议加盖有鼎元金鼎分公司财务专用章，拟证明王正签订补充协议的行为是职务行为。
鼎元金鼎公司质证意见为：证据一《工程施工承包协议》是王正以个人名义和房凯签订的，工程开工后才向公司汇报；对证据二无异议，该1060万元系汇入王正个人账户；对证据三至六、证据八均无异议，但相关资料系房凯胁迫王正交出的。证据七部分不真实，分公司的公章从未丢失，而是在总公司监管。证据九中的章也是房凯胁迫王正事后加盖的。
鼎元公司质证意见为：证据一签订过程鼎元公司不清楚，据了解合同上的财务印章系后补的；对证据二无异议，但不能证明汇款的用途是缴纳保证金；证据三可看出涉案地块登记在总公司名下，项目也是以总公司名义申报；对证据四至六、证据八无异议；证据七中的证人均未出庭作证，是否是真实意见无法核实；对证据九真实性无异议，该协议是王正个人与房凯签订的，应由王正个人承担责任。
为支持其抗辩理由，鼎元金鼎分公司提交如下证据：
证据一，工程施工承包补充协议复印件一份，拟证明该协议系王正个人与房凯签订，未加盖鼎元金鼎分公司的印章。
证据二，有房凯签名的补充协议一份，拟证明补充协议也是王正个人与房凯签订。
鼎元公司对上述证据均无异议。
房凯质证意见为：工程施工承包补充协议复印件未加盖印章是不完整的协议，和其提供的协议原件相矛盾；对补充协议房凯签字的真实性无异议，但不能证明房凯放弃对分公司和总公司的相关权利。
为支持其抗辩理由，鼎元公司提交如下证据：
证据一工程施工承包补充协议复印件，证据二有房凯签名的补充协议，该两份证据及证明目的同鼎元金鼎分公司所举证据。
证据三，微信对话记录，拟证明《工程施工承包协议》的印章是后补的。
证据四，中国建设银行资金存款证明，拟证明鼎元金鼎分公司有独立的账户，房凯将款项打入王正个人账户与二被告无关。
证据五，王正从房凯处借款去向说明及王正个人账户明细表，拟证明所谓的保证金系王正的个人借款，且大部分用于归还王正的个人债务。
鼎元金鼎分公司对上述证据均无异议。
房凯质证意见为：证据一至三的真实性无法核实，即使是真实的，结合我方提交的授权委托书等证据也能看出王正的行为是职务行为；证据四的真实性无法核实，且仅能证明账户的存在，不能证明资金的流向；对证据五银行明细的真实性无异议，但不能达到对方的证明目的，上述证据不能证明王正归还个人借款的款项均来源于我方的款项，且支付到个人账户的款项也有可能是支付材料款等其他性质的款项，不能认定是个人借款。从明细可看出王正将部分款项交给了鼎元公司的法定代表人ＸＸＸ，庭审时王正也认可将保证金的一部分支付了拆迁费用，故王正如何处分款项也是其职务行为。
经审核，本院对各方当事人所举证据认证如下：
房凯所举的证据一至六、证据八、证据九具有真实性，能够证明部分案件事实，予以采信。证据七对三位证人的询问笔录，因证人未到庭作证，无法核实真实性，不予采信。
鼎元金鼎分公司及鼎元公司所举工程施工承包补充协议系复印件，真实性无法确定，不予采信。补充协议仅有房凯一人签字按手印，并无王正的签名，亦不予采信。
鼎元公司所举的微信记录、中国建设银行资金存款证明、王正个人账户明细均不能达到其证明目的，不予采信。
本院查明的事实：2010年5月14日，鼎元公司竞拍了濉国土挂（2010）027号地块，同年7月13日濉溪县发改委核准了鼎元公司在该地块建设金鼎花园商住区的申请，2011年8月2日，濉溪县城乡建设委员会颁发了金鼎花园小区的建设规划通知书，上述原件均在房凯处。2011年5月25日，鼎元公司的法定代表人ＸＸＸ签署授权委托书，授权王正为鼎元金鼎分公司的合法代理人，全权负责金鼎花园项目的合法开发、销售及该工程的招标工作，选定施工单位，并代表分公司与施工单位洽谈和签订工程合同及补充事宜。总公司不干涉该项目的合法资金运作。2012年5月19日，房凯与王正签订了《工程施工承包协议》，该协议加盖了鼎元金鼎分公司的财务专用章。协议约定：乙方（房凯）支付甲方合同保证金1000万元，甲方保证乙方二个月内动工，如甲方不能让乙方自合同签订之日起两个月内进场施工并办理好招投标程序，则承担100万元违约金，并退回1000万元保证金给乙方，合同继续履行，如甲方不退，则
按月息5分支付保证金利息给乙方。房凯于该协议签订前后陆续向王正个人账户汇入1060万元，王正于2012年5月19日出具加盖鼎元金鼎分公司财务专用章的收条一张，载明收到房凯金鼎花园项目保证金1000万元，次日出具加盖有鼎元金鼎分公司财务专用章的收条一张，载明收到房凯现金60万元。至2012年9月25日，因王正未能按合同要求让房凯进场施工，双方签订了加盖鼎元金鼎分公司财务专用章的补充协议，约定王正2012年10月20日前返还全部欠款及利息，总计1380万元。如至2012年11月20日不能支付全部欠款及利息，则每日按0.3%的比例向房凯支付违约金。后因该款一直未返还，房凯遂于2017年7月5日申请了对鼎元公司、鼎元金鼎分公司的诉前保全，并于2017年8月1日，向本院提起诉讼。
本案审理期间，鼎元公司、鼎元金鼎分公司主张房凯提供的《工程施工承包协议》及收条上加盖的鼎元金鼎分公司财务专用章系后补，但未提供相关证据证明，亦未在法庭通知的期限内申请鉴定。鼎元金鼎分公司法定代表人王正主张与金鼎花园项目相关的一系列原件是在房凯的胁迫下交给房凯的，亦未提供证据证实。
本院认为，涉案金鼎花园项目根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定应根据招标的方式确定施工单位，但鼎元金鼎分公司的负责人王正在未履行招投标程序的情况下即与房凯直接签订《工程施工承包协议》，将金鼎花园项目的土建、装饰、安装工程发包给并不具备相应施工资质的个人，该协议违反了法律的强制性规定，属于无效协议，房凯主张涉案《工程施工承包协议》无效的诉讼请求成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，各方对王正收到房凯1060万元这一事实并无争议，双方的争议主要为在合同无效后，负责返还该1060万元的责任主体，由此引申出王正的行为是否系职务行为这一争议焦点。鼎元公司及鼎元金鼎分公司对王正系鼎元金鼎分公司负责人的身份不持异议，对鼎元公司的法定代表人ＸＸＸ给王正出具授权委托书授权王正在金鼎花园项目中享有充分的代理权亦无异议，且有工商登记信息、授权委托书等证据予以佐证，足以认定王正签订协议与出具收条的行为均是职务行为。鼎元公司及鼎元金鼎分公司虽提出涉案协议及收条上加盖的鼎元金鼎分公司的财务专用章系事后补盖，但未提供足以证实其主张的证据予以印证。王正作为鼎元金鼎分公司的负责人，其在签订协议时向房凯出示了鼎元公司给其出具的授权委托书及一系列关于涉案金鼎花园项目的审批手续，即使协议中仅加盖了鼎元金鼎公司的财务专用章，房凯仍有理由相信王正与其签订施工协议的行为系职务行为。房凯依据协议的约定将保证金汇入王正指定的账户，在主观上系善意且无过失，故房凯主张鼎元公司及鼎元金鼎分公司返还其1060万元，于法有据，本院予以支持。对鼎元公司及鼎元金鼎分公司关于王正的个人行为与其无关的辩称不予采信。因本案的《工程施工承包协议》系无效合同，因此合同中关于违约责任的约定亦属无效，当事人承担的应为合同无效后的损失赔偿责任，故房凯要求二被告支付违约金100万元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。对于房凯要求二被告赔偿其给付的1060万元利息的诉讼请求，结合庭审查明的鼎元金鼎分公司自2012年5月20日收到房凯1060万元，故本院对房凯主张自当日起计算利息损失的请求予以支持，但房凯主张按月利率2%计算，无法律依据，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定,判决如下:
一、原告房凯与被告安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司2012年5月19日签订的《工程施工承包协议》无效；
二、被告安徽省鼎元置业集团有限责任公司、安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司于本判决生效后十五日内偿还原告房凯1060万元及相应的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2012年5月20日起计算至付清之日止）；
三、驳回原告房凯的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费164300元，保全费5000元，共169300元由原告房凯负担73248元，由被告安徽省鼎元置业集团有限责任公司、安徽省鼎元置业有限责任公司金鼎分公司共同负担96852元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 赵永生
审判员 朱炳武
审判员 柏 莉
二〇一七年十月三十日
书记员 李玥彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国招投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》
第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。
分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。