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浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6285号
上诉人（原审原告）：吕宁，男，1983年8月3日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：陈捷，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施宁，男，1978年10月31日出生，汉族，住浙江省永康市。
被上诉人（原审被告）：张苏琴，女，1982年2月24日出生，汉族，住浙江省永康市。
上诉人吕宁因与被上诉人施宁、张苏琴合伙协议纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2017）浙0784民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕宁上诉请求：请求撤销原判，依法改判或者发回重审；诉讼费由施宁、张苏琴承担。事实与理由：一、原判关于吕宁的投入金额认定错误。原判关于“吕宁的投入为入股金5万元及外墙漆27780元、26960元、27440元”事实认定错误。吕宁实际投入为入股金5万元，以及在施工过程中垫付的外墙漆、白水泥、胶水等施工材料共计159676元，因此，吕宁的实际投入为209676元。而且，从村里领取的款项不能算作某一方的投资，只能是作为合伙的收入的款项。原判后续关于吕宁投资比例的计算、以及分红比例的计算，均存在明显错误。二、原判关于分红比例的计算方式错误。正确的分红方式应该是双方的原始资本加上收到的工程款资金，再减去全部成本，剩下的才是真正的分红部分。而按照原审判决，无论收益多或少，都是一个固定的分红基数，这肯定是错误的。原审没有认定吕宁投入的外墙漆26960元、3460元、13376元。三、原判关于工人工资11.5元/平方米的认定是错误的，应该是8.5元/平方米，总劳务人工费应该为8.5元/平方米*42536平方米=361556元。四、原判关于“本案所涉工程由施宁夫妻负责具体施工管理，由其与工人签订合同，安排事务，承担相关风险，并由其向相关单位及个人催讨、领取款项，因此酌情考虑施宁夫妻应该享有更多收益”的认定缺乏依据。原审认定吕宁没有参与现场管理是错误的，项目前期的投标包括挂靠公司、吉彩公司都是吕宁参与和联系，项目也是吕宁最早找到的，后面也有一起参与现场的管理和施工，施宁因为是本村人，当时村书记要求本村也要有人参与，施宁是村书记介绍过来一起参加项目的。因为吕宁不是本村人，一审中有一些证据和证人证言都是对施宁有利的。
施宁、张苏琴辩称，我方也不服一审判决，考虑到上诉成本过高，就未递交上诉状。一、原判把施宁与吕宁认定为合伙关系是错误的，把施宁与吕宁的三笔货款交易资金作为吕宁的入股资金更是不合理。第一笔27780元已现金支付给吕宁，第二笔、第三笔相加为54400元，施宁分两次银行转账给吕宁，这与第三张确认书上吕宁本人所写结算字样“54400-已付40000=14400元”吻合。施宁与吕宁之间没有合伙协议，也没有书面协议，吕宁未参与管理经营，更没有所谓的分红结算清单，吕宁连最起码的小工合同都没有存放，不能认定双方为合伙关系。根据一审第二次庭审笔录第5页，吕宁已经承认支付了货款，那么就是买卖关系，一审把施宁付给吕宁的货款全都变成分红有失公允。2015年1月24日施宁转账给吕宁143**元，当时整个工程都没结束，分红里面不可能出现零头300元。吕宁在订货确认书上的结算字样可以证明吕宁与施宁收货款。之前吕宁一直声称投标时只有三个人参加投标，事实上当时有7个人投标，施宁中标后，其余人的报名费都是施宁出的。综上，足以证明施宁与吕宁只存在买卖关系，不是合伙关系，更不存在分红一说。二、如果法院认定施宁与吕宁为合伙关系，那么双方应共担风险。一审中我方仅提交了与买卖关系有关的资料，一审就据此认定为我方全部投入，违反常识。龙山村现尚欠施宁1783**元工程款，该村书记已在服刑，所欠款项不知何时才能拿到，一审法院直接将整个工程款作为分红基数是错误的。因村书记在量平方时一定要求按粉刷平方（长乘以宽）、门和窗的平方要扣除来计算，但是做外墙油漆是包括檐沟、阳台、雨台、挑梁粉刷的，所以导致原先我们估计有利润可赚的后变成无利润可赚。本案的工程款为874114.8元，施宁投入的工程金额为850702元，龙山村尚欠施宁的工程款为178339元，那么涉案工程还处于亏损状态，如果法院认定双方为合伙关系，吕宁应与施宁一起承担亏损风险。讨要工程款的费用成本、时间精力也是由施宁付出。刚开始双方确实有意向合伙，但不久双方因为分红、投资比例事情谈不拢，吕宁提出要求归还5万元，施宁于2014年1月29日向吕宁还了1万元，因我们手头紧，于是两人口头协议剩余的转为借款，期间吕宁说作为借款是要利息的，2015年2月两人商量好将2014年1月29日支付给吕宁的1万元作为借款利息，于是施宁在2015年2月17日向吕宁支付5万元，收条系吕宁本人所写，他写的时候施宁提出过这样写不合适，可吕宁说没关系的反正上面有5万元的数字就可以，写完他就匆匆走了，施宁也就认为是没关系，后来我们觉得不妥想找吕宁重写，但吕宁已经不接我们电话了。如果我们真的欠吕宁这么多钱，那么吕宁为什么直到2017年才来起诉？原因就是吕宁知道我们每年都可以从村里拿到工程款，他眼红，认为我们在这个工程里有很多利润，而他却只到我们这里赚到了一万元利息。综上，请求撤销原判，驳回吕宁全部诉请。
2017年1月19日，吕宁向一审法院起诉请求：1、由施宁、张苏琴向吕宁退还入股金5万元；2、由施宁、张苏琴支付吕宁事先垫付的龙山村外墙喷塑工程材料款159676元；3、由施宁、张苏琴向吕宁支付工程收益分红176441.4元；4、本案诉讼费用由施宁、张苏琴负担。一审庭审中，吕宁陈述已经收到64300元材料款及5万元的收益分红，故将诉讼请求变更为：要求施宁、张苏琴支付收益分红271817.4元。
一审法院认定事实：施宁与张苏琴系夫妻关系。2013年7月18日，吕宁向施宁交付5万元款项，施宁向其出具收条一份，载明“今收吕宁龙山村外墙喷塑入股金伍万元整”。
2013年7月22日，施宁作为广东中山市吉彩建材有限公司的代表与永康市唐先镇龙山村签订一份“工程施工承包合同”，对龙山村的外墙涂料工程施工作出相关约定，其中约定中标单价为20.55元每平方米。同日，施宁又作为永康市罗欧园林古建工程有限公司的代表与永康市唐先镇龙山村签订一份“工程施工承包合同”，双方对龙山村的外墙涂料工程施工作出相关约定，其中约定中标单价为20.55元每平方米，村补助19元每平方米，差价由农户自负。
承包后，施宁组织向庆品、刘学宣等实施工程施工任务。2013年7月28日，施宁与刘学宣签订工程施工协议书，约定由刘学宣以劳动定额单价方式承包龙山村的外墙喷涂施工任务，单价为11.5元每平方米。龙山村外墙工程由施宁、张苏琴管理并由该二人向相关部门、个人领取工程款。
施工期间，施宁向施贤良购买了价值39000元的外墙粉刷白水泥、胶水等材料。吕宁提供了三批由上海三银制漆有限公司生产的外墙漆，货款分别为27780元、26960元、27440元。其中，在一份三银公司的订货确认书中记载有“报销投标时报名费1000元整”。
2013年12月30日，施宁汇款给吕宁4万元。2014年1月29日，施宁汇款给吕宁1万元。2015年1月24日，施宁转账给吕宁143**元。2015年2月17日，吕宁收施宁5万元款项，并向施宁出具收条一份，载明“今收施宁龙山工程款5万元”。
现龙山村外墙改造粉刷喷塑工程已施工完毕，总工程量为42536平方米。
另查明，施宁已在2013年12月2日、12月27日、2014年7月27日、2015年2月16日、9月5日、2016年2月份领取工程款5万元、10万元、2万元、6万元、1万元、10万元。
一审法院认为，解决双方争议的前提是确认双方之间为合伙关系还是买卖、借款关系。吕宁认为双方系合伙关系，施宁、张苏琴认为是买卖及借款关系。对于合伙关系，从双方提交的证据来看，有以下几点内容对此有所反映：其一是施宁曾收过5万元的入股金；其二是吕宁出具给施宁的收条载明收工程款5万元；其三是在施宁提供的一份订货确认书中记载有“报销投标时报名费”的内容。而施宁、张苏琴认为是吕宁入股以后因未谈拢而转为借款关系及其后双方存在外墙漆买卖关系。对于转为借款关系的主张，无证据佐证该抗辩，对于存在外墙漆买卖的抗辩，也无明显证据表明是买卖关系。综合考量双方的证据强弱，原审法院认为应认定双方就龙山村外墙粉刷喷塑工程存在合伙关系。
双方之间系个人合伙关系，依照并参考相关法律规定及公平、合理原则，个人合伙的合伙人之间有协议约定的，按照协议约定的比例享受合伙收益，没有协议约定的，按照投资比例分享收益，并适当考虑合伙人对收益的贡献程度。本案中，双方之间并无收益分配的约定，根据已查明的双方对该工程的投入来计算各自的投资比例。吕宁的投入为入股金5万元及外墙漆27780元、26960元、27440元。施宁夫妻的投入为工人工资489164元（42536平方米*11.5元）及胶泥等材料款39000元。因此，吕宁所占投资比例为20.02%。本案总工程款为874114.8元（42536平方米*20.55元），故吕宁按投资比例计算所得的款项为174997.78元。施宁夫妻已经支付吕宁款项共计114300元，按照投资比例计算的差额工程款为60697.78元，但是考虑到本案所涉工程由施宁夫妻负责具体施工管理，由其与工人签订合同，安排事务，承担相关风险，并由其向相关单位及个人催讨、领取款项，因此酌情考虑施宁夫妻应该享有更多收益。综上，确定由施宁、张苏琴再行支付吕宁款项3.5万元。因此，对吕宁合理部分的诉讼请求，予以支持。施宁、张苏琴关于双方系借款及买卖关系的抗辩意见，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，判决：由施宁、张苏琴支付吕宁工程款收益35000元，款限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3546元（已减半收取），由吕宁负担3208元，由施宁、张苏琴负担338元。
二审中，施宁、张苏琴向本院提供了：证据一、施宁与向庆品签订的真石漆工程施工协议书一份，向庆品、刘学宣本人已确认完工的平方清单各一份、向庆品、刘学宣领取工资的工资清单各一份、工程中小工的投保单七份，共同证明施宁夫妻投入的工人工资为622038元；证据二、上海三银制漆有限公司订货确认书两份，证明我方与吕宁之间是买卖关系，不是合伙关系；证据三、真石漆产品销售单、白漆收款收据、舒鑫三出具的搭毛竹架费用清单一份（与向庆品领取工资清单在一起）、施宁自行制作的其他小材料费用清单一份，共同证明施宁夫妻投入的材料款为228664元；证据四、永康市唐先镇龙山村村委会出具的证明复印件一份，证明龙山村尚欠施宁美丽乡村外墙油漆工程款178339元；证据五、永康市唐先镇龙山村村委会出具的证明复印件一份，证明一审时吕宁陈述投标时三个人参加投标，投标报名费为每人1000元与事实不符。（证据四、五原件核对后由被上诉人取回）
吕宁质证认为，以上证据并非二审新证据，不应该纳入二审的审理范围，不应予以认定。具体质证意见如下：证据一、工程施工协议书三性均有异议，这份合同被上诉人可以自行签订，这其中涉及到的是真石漆工程，与本案无关，本案根据村里的合同是白漆加乳胶漆，据我们了解，有部分村民为了施工好看，自己单独另行委托施工了一部分真石漆，是村民自己委托的，与本案是没有关系的；外墙平方清单三性均有异议，这也是被上诉人自行可以补充制作的，并没有客观的真实性。这其中的价格也是不对的，根据刘学宣老婆当时的录音，价格应该是8.5元/平方米，而不是11.5元/平方米，因此这清单中有虚高的成分；领款清单三性均有异议，这也只是两方的一个记录，并不具备客观的真实性，这其中的款项是否与本案工程有关也无法确定；保单形式上真实性无异议，对证明目的有异议，因为根据当时我们与工人的约定是工人自己承担相应的保费，相应的保费是在给付工人人工工资中扣除的，与本案所涉无关联，并不是施宁一方投入的钱。证据二、形式上真实性无异议，对证明目的有异议，我们认为这个恰好可以证明双方是一个合伙的关系。吕宁当时负责向三银购买外墙漆投入本案的工程，另外被上诉人还隐瞒了其余的多份订货确认书，其中包括一审中没有认定的三笔外墙漆款，这些原件都在施宁处，他没有提交法院。因此根据订货确认书，本案所涉的工程是向上海三银所订购的，原审中没有认定的三笔也应当一并予以认定。证据三、真石漆销售清单三性均有异议，这其中没有发票和相应的付款情况，是否真实发生无法确认，其次本案的工程并不涉及真石漆，与本案无关联。销售单中也没有具体的信息，无法证明是用于本案的工程。白漆清单三性有异议，这个是可以自行制作的，另外也无法证明与本案工程的关联性。毛竹架清单三性有异议，本案工程是用挂绳的方式，不需要搭毛竹架，有个别的户主当时为了施工的好一点，有一些附加的内容都是个别户主自行支付相应的费用的，因此这个搭毛竹架的费用与本案也无关联。其他小材料费用清单是被上诉人自行制作，不算证据，只是单方的陈述；证据四、形式上真实性我们无法核实，由法院认定，其中的内容也是与实际情况不符，当时只有施宁、吕宁、施可安参与投标，其他的人没有参与投标只是在现场，这份证据与本案没有关联性；证据五、形式上真实性由法院认定，与本案的关联性无法证明。证据四、证据五形式上是一个证人证言，应当出庭接受质证才能作为定案依据，只有盖章的说明是不能作为定案依据的。
针对施宁、张苏琴提供的证据，本院认为，证据一，工程施工承包合同中并无真石漆工程的内容，该施工协议书记载的“批灰两次、底漆一次、喷两次”与工程施工承包合同的施工工序无法对应；结合一审中刘学宣的证人证言，工人工资单价应以一审中的工程施工协议书为准，即11.5元/平方米。平方清单、工资清单均属单方制作，具体平方数以双方在一审中确认的工程量42536平方米为准。至于小工的投保单，无法证明保费系施宁、张苏琴在上述工人工资以外额外支出，因此，对证据一本院不予采信。证据二无法达到施宁、张苏琴的证明目的。证据三，工程施工承包合同中并无真石漆工程的内容，真石漆产品销售单、白漆收款收据均无法证明系本案工程的支出，搭毛竹架费用清单、施宁自行制作的其他小材料费用清单均属单方制作，因此，对证据三本院不予采信。证据四经本院核实，对真实性予以确认。证据五与本案争议焦点不具有关联性，本院不予认定。
二审中，吕宁未向本院提供证据。
经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。
本院认为，吕宁主张其对涉案工程的投入大于一审认定的金额、工人工资为8.5元/平方米、其参与了工程的施工管理，但未提供充分有效的证据证明，对其主张本院不予采信。原审根据已查明的双方对该工程的投入来认定各自的投资比例，并适当考虑合伙人对收益的贡献程度来计算双方的收益，并无不当。综上所述，吕宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7092元，由上诉人吕宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 金 莹
审 判 员 胡 照
二〇一八年三月七日
代书记员 崔立娜