湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终7678号
上诉人（原审被告）：谢某。
委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢某甲。
被上诉人（原审原告）：长沙宏银机械有限公司。
法定代表人：赵某，总经理。
委托诉讼代理人：易光灿，湖南湘和律师事务律师。
委托诉讼代理人：张军。
上诉人谢某、谢某甲因与被上诉人长沙宏银机械有限公司（以下简称宏银公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初8936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人谢某、谢某甲上诉主张：（一）请求依法撤销（2016）湘0111民初8936号民事判决第一项、第二项；（二）依法驳回宏银公司的全部诉讼请求；（三）本案一审、二审诉讼费用由宏银公司承担。事实与理由：（一）关于违约责任问题。1、谢某购买的涉案挖掘机存在严重质量缺陷。首先，谢某与宏银公司于2013年9月5日签订的“工程设备维修证明”充分证明：发动机在高温下无力行走，保修期延长至2014年8月20日；高压油泵更换的时间为2014年6月。出现上述严重质量问题的时间距谢某购买设备时间不足3个月。其次，2014年6月3日，公司员工胡某出具承诺书证明：如5天内不能修复，不再支付按揭款，无条件换机。第三，谢某乙证明，2015年6月20日拖走挖掘机是为了更换新挖掘机。2、违约责任不在于谢某、谢某甲。首先，《工程机械买卖合同》第三条规定：长沙宏银公司提供质量、技术要求合格的产品。其次，产品出现质量问题能修复的及时修复，不能修复应及时更换。宏银公司工作人员胡某承诺不能修复就无条件换机。而客观事实是宏银公司采用欺骗手段将挖掘机拖走后拒不换机，违约责任在于宏银公司。综上，一审法院认定谢某、谢某甲违约缺乏事实依据，与合同的约定也不符合。一审法院以452000元为基数按照月息2%计算违约金90500元不当。（二）关于货款损失30000元的问题。长沙天时价格评估事务所有限公司于2016年6月27日作出的《价格评估报告书》不具有合法性，不能作为证据采信。1、基准日确定有误。现有证据证明，宏银公司拖走挖掘机的时间为2015年6月20日，而价格评估基准日为2016年6月21日，两者相差1年。2、被鉴定的挖掘机与谢某购买的不一致。原来在徐某负责修理该挖掘机的师傅李某证实，评估报告图片上机子与谢某购买的挖掘机不一致，表现在三个方面：一是没有装炮机的痕迹；二是图片上的配件是五十铃；三是图片上没有徐某标志；四是该挖掘机一直没有维修达到质量标准。司法评估鉴定时表明购机时间至拖机时间为两年，而该机使用时间为4666.4小时，平均每年工作292天。该挖掘机有严重质量缺陷，能否每年工作292天，正如评估报告所叙述的那样“工作量略超出正常范围”。实际上，该评估鉴定的挖掘机不是谢某购买的。（三）关于律师费30000元的问题。宏银公司违约在先，其工作人员承诺在后，不存在谢某、谢某甲违约的事实，不应支持律师费的诉讼主张。根据湖南省律师收费办法及标准，不论15万元的赔偿是否合理，律师费收费不超过标的的4%，也就是6000元左右，判决谢某甲、谢某承担30000元律师费不当。
被上诉人宏银公司辩称：（一）一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决有据，应予维持，请求驳回上诉。（二）谢某、谢某甲上诉所称的机械质量问题不存在，如果确有质量问题，上诉人应当在一审时提起反诉，或者就质量问题另行起诉。（三）关于违约责任。正是因为谢某、谢某甲违约才导致宏银公司两次起诉，其应当承担违约责任。（四）货款损失实际远远不止三万元设备价值损失，宏银公司是基于解决双方争议尽量缩小差距的考虑，做了善意的选择和妥协。（五）关于律师费。因为谢某、谢某甲多次违约，而宏银公司在第一次诉讼时谢某等以多种理由拒绝承担相应责任，所以在第二次诉讼过程中宏银公司提出律师费的要求。且律师费也实际发生了，而律师费的相关依据是根据双方合同约定，所以律师费是应予支持的诉讼请求。
宏银公司向一审法院诉请：1、谢某一次性支付宏银公司设备款452500元以及违约金140850元（以迟延款项为本金按每日千分之一计算至设备收回之日），并按银行同期贷款利率赔偿宏银公司货款利息损失30000元（暂计算至起诉之日，后续计算至货款结清之日止）；2、谢某赔偿宏银公司律师费差旅费等费用30000元；3、谢某甲对上述债务承担连带清偿责任；4、谢某、谢某甲承担本案全部诉讼费用。
一审法院确认事实：2013年6月15日，宏银公司（甲方、卖方）与谢某（乙方、买方）、谢某甲（丙方、担保方）签订了一份《工程机械买卖合同》，约定：1、乙方向甲方购买型号为XE150B徐某牌挖掘机壹台，设备金额650000元。乙方应于合同签订日付清首付款100000元，分期付款本金550000元，乙方应自2013年7月起至2015年2月，分20个月，每月20号向甲方支付27500元。3、甲方应于2013年6月15日通过代办托运的方式向乙方交货，甲方对质量负责的条件和期限按照制造商质量保修手册条款执行。4、乙方在未付清所有款项之前，设备所有权属甲方，乙方付清款项后，甲方将产品权利文书交付给乙方，所有权随之转移。5、乙方应按合同约定按时足额支付分期款，逾期支付的，甲方有权要求乙方从逾期第二天起向甲方支付相当于迟延款项日千分之一的违约金；若乙方出现合同项下的违约情况，甲方有权要求乙方一次性付清全部应付余款，且有权在任何时间、任何地点、不通知乙方、不经司法程序即停止设备运转或收回设备，所造成的任何损失由乙方承担。因乙方违约造成甲方停止设备运转或收回设备，乙方承担因此而产生的一切费用和后果（包括但不限于收回设备运输费、评估费、差旅费、律师代理费、诉讼费用、收回或处分设备而发生的费用等）。7、因乙方违约造成解除合同，收回设备时（除履约保证金作为违约金不予返还外），设备的价值由甲方指定的评估机构评估后确定；若评估后的价值不足以弥补本合同项下乙方应向甲方支付的所有到期和未到期款项及其他应付款项和收回设备所发生的费用时，乙方应当就差额部分向甲方进行补偿。8、丙方保证金额为本合同乙方应向甲方所支付的货款本金、利息、违约金以及实现债权的费用。9、丙方对乙方所支付的款项承担连带清偿责任。如乙方未按合同的约定支付货款，甲方有权直接向丙方追偿。丙方保证在接到甲方书面索款通知后五日内清偿上述款项。合同还对产品质量、技术标准、交货与验收、标的物所有权及风险的转移、标的物所有权维护及风险转移、违约责任、纠纷解决方式等其他事项作了约定。当天，三方又签订了一份《买卖合同补充协议》，除增加了保险、GPS定位系统安装等条款外，其他条款与《工程机械买卖合同》大致相同。合同签订当天，宏银公司向谢某交付了设备。
2013年9月17日，宏银公司与谢某签订《工程设备维修证明》，双方就涉诉设备发动机在高温环境下行走无力的现象达成如下一致意见：1、除严格执行徐某挖掘机生产厂家《产品质量保证书》规定外，关于发动机在高温环境下无力的现象，保修期延长至2014年8月20日；2、高压油泵更换时间为2014年6月，配件必须是厂家提供的（此条款仅限于发动机在高温环境下无力的现象再次出现时实施）；3、宏银公司同意给予谢某延期支付月供的补偿（原产品购买合同的总付款额不变，仅仅是延期支付）：即2013年9、10、11共3个月暂停支付月供，2013年12月、2014年1月和2月减半支付月供，且不计逾期利息），自2014年3月起，甲方必须按产品购买合同正常支付月供。
因谢某未按照约定向宏银公司支付货款，宏银公司遂于2015年6月（具体日期双方均称不清楚）将设备收回。因催款未果，宏银公司于2016年7月6日向一审法院起诉[案号：（2016）湘0111民初4209号]，后又于同年10月19日撤诉。2016年12月1日，宏银公司再次诉至一审法院，请求判如所请。
本案在审理过程中，宏银公司向一审法院提交了两份对账单，称谢某于2013年6月1日至2014年8月1日期间，共向宏银公司支付货款197500元，余款未再支付，谢某尚欠宏银公司货款452500元。谢某对已付款情况予以认可。宏银公司在本案起诉时曾向一审法院提交了一份《价格评估报告书》（后宏银公司又于开庭时将该评估报告撤回），证明宏银公司委托第三方评估机构对设备现值进行了评估，评估结论为：评估标的现值人民币422500元。因谢某逾期付款产生的违约金，宏银公司明确从谢某逾期付款次日起至设备收回之日止、按照逾期付款金额的每日千分之一主张。宏银公司另向一审法院提交了2013年7月至2014年7月期间的多份《徐某挖掘机械有限公司现场服务报告单》及《定期检查保养报告》，称宏银公司履行了维修和保养义务。宏银公司还向一审法院提交了因本案诉讼其委托律师诉讼的代理合同及代理费用票据，拟证明宏银公司支付了30000元律师代理费。
一审法院认为，宏银公司与谢某、谢某甲签订的《工程机械买卖合同》、《买卖合同补充协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行义务。宏银公司向谢某交付了货物后，谢某未按合同向宏银公司支付货款，应承担相应的违约责任。按照合同约定及双方陈述的谢某付款情况，谢某还应支付宏银公司设备款452500元，因宏银公司已收回设备并对其现值评估为422500元，双方在合同中约定，对设备评估后的价值不足以弥补合同项下谢某应向宏银公司支付的费用的，谢某应当就差额部分向宏银公司进行补偿，故一审法院确认谢某应补偿宏银公司设备款损失30000元，宏银公司要求谢某支付设备款422500元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据合同约定，谢某逾期付款的，应向宏银公司支付逾期金额每日千分之一的违约金，并支付因谢某违约造成宏银公司产生的评估费、诉讼费、律师代理费用等。鉴于涉诉设备交付后多次出现故障并进行了维修，双方亦签订了《工程设备维修证明》，且因双方约定的违约金过高，一审法院酌情调整为按照月利率2%计算自2014年8月2日（谢某最后一次付款的次日）起至2015年6月1日（设备收回之日，因双方均不清楚具体日期，故按6月1日计）止的违约金。即谢某应当向宏银公司支付以逾期付款本金452500为基数、自2014年8月2日起至2015年6月1日止按照月利率2%计算的违约金90500元，对宏银公司主张的超过该部分数额违约金，一审法院不予支持。因宏银公司已向谢某主张违约金，对宏银公司要求谢某另行支付利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。宏银公司要求谢某承担律师代理费30000元，有委托代理合同及票据证明，符合合同约定，一审法院予以支持。
谢某甲在《工程机械买卖合同》、《买卖合同补充协议》中承诺为谢某的上述债务承担连带担保责任，且谢某甲未到庭予以抗辩，应承担相应的法律后果。故宏银公司要求谢某甲对谢某所负的债务承担连带偿还责任，一审法院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢某于本判决生效后7日内支付长沙宏银机械有限公司货款损失30000元、违约金90500元、律师代理费30000元，合计150500元；二、谢某甲对谢某的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回长沙宏银机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10334元，由长沙宏银机械有限公司负担7954元，谢某、谢某甲负担2380元。
本案在二审审理期间，上诉人谢某、谢某甲、被上诉人宏银公司均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一是谢某是否应承担违约责任；二是谢某是否应承担律师费用。具体分析如下：
（一）谢某是否应承担违约责任。第一、双方当事人均应按照合同约定及时全面履行合同义务。宏银公司按照合同约定将涉案标的设备交付给谢某，谢某应当按照合同约定及时按期支付货款。根据查明的事实，谢某未按照合同约定按期支付货款，应承担违约责任。谢某上诉认为宏银公司交付的设备存在严重质量缺陷，且售后服务不符合约定。本院认为，根据编号为0004930、0005255、0006168的现场服务报告等证据，可以证实宏银公司履行了售后服务义务。双方当事人签订的《工程设备维修证明》对设备出现的质量问题达成一致意见。谢某虽提交李某甲、谢某乙等的书面证明以证明涉案标的存在严重质量问题，但并未申请上述证人出庭作证，且经一审法院释明后，仍未申请证人出庭作证。故谢某主张宏银公司严重违约，未提供充分证据，本院不予支持。第二、《价格评估报告书》是否应予采信。长天时价字（2016）第52号价格评估报告书的出具机构及人员具有相应资质，且《价格评估报告书》中的“评估标的概况”的描述与《工程机械买卖合同》中型号、品牌、整机编号、发动机编号等一致。谢某称评估标的物与本案标的物不一致，仅有当事人陈述，没有证据予以支持。宏银公司于2015年6月取回涉案标的物，但《价格评估报告书》的评估基准日为2016年6月21日，确实对涉案标的评估价值有影响。综上分析，《价格评估报告书》的评估意见对标的物现值具有参考意义，但不宜直接采信作为判决依据。第三、谢某是否应赔偿设备损失款。根据双方当事人签订的《工程设备维修证明》，涉案产品确实存在发动机在高温环境下行走无力的产品瑕疵，必然对谢某正常合理使用产品造成消极影响。另，《价格评估报告书》的评估日期严重滞后于宏银公司取回设备的日期，价格评估报告书出具的标的物现值应予酌情增加，且宏银公司又于一审开庭时将该评估报告撤回。考虑到上述因素，本院酌情认定谢某无需赔偿设备损失款30000元。第四、谢某应承担的违约责任。谢某未按时支付货款，违反合同约定，应承担违约责任。宏银公司交付的涉案标的设备确实存在质量瑕疵，亦存在违反合同约定的情况。一审法院按照月利率2%计算违约金过高，根据双方当事人违约情况及宏银公司损失情况，本院酌情认定谢某应承担的违约金应以逾期支付货款本金452500元为基数，自2014年8月2日起至2015年6月1日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。
（二）谢某是否应承担律师费用。《工程机械买卖合同》中约定：“…因乙方违约造成甲方停止设备运转或收回设备，乙方承担因此而产生的一切费用及后果（包括但不限于收回设备的运输费用及甲方通过合法途径维护甲方权益的评估费用、差旅费用、诉讼费用、律师代理费用、收回或处分设备而发生的费用等）”。本案中，为主张权利，宏银公司委托律师，有委托代理合同及相关票据予以证明。但根据委托代理合同约定，律师代理收费30000元在债权全部得到实现后支付，鉴于该笔费用尚未实际支付，综合本案处理情况，本院酌情认定律师代理费为3000元。
综上，上诉人谢某的上诉请求与上诉理由部分成立。一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初8936号民事判决；
二、谢某于本判决书生效之日起10日内支付长沙宏银机械有限公司律师代理费3000元及违约金（以452500元为基数，自2014年8月2日起至2015年6月1日止按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；
三、谢某甲对谢某的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回长沙宏银机械有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10334元，由长沙宏银机械有限公司负担8474元，由谢某、谢某甲承担1860元。二审案件受理费10334元，由长沙宏银机械有限公司负担8474元，由谢某、谢某甲承担1860元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年四月二十七日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。