河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终3238号
上诉人（原审被告）河南大一建筑劳务有限公司，住所地林州市振林区振林中路15号。
法定代表人：王永红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭艮付，男，1957年2月12日生，汉族，住林州市。
委托诉讼代理人：王建连，女，汉族，住林州市，系郭艮付之妻。
上诉人河南大一建筑劳务有限公司因与被上诉人郭艮付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2015）林劳民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
郭艮付向一审法院诉讼请求：1、要求被告赔偿其受伤后的全部损失费用合计486667元；2、要求被告赔偿其受伤给付欠其的工资款2万余元，依法维护原告的合法权益。
一审法院认定事实：原告郭艮付受被告雇佣在其承揽武安的工地务工。2014年4月20日原告在下班回住所地时跌入路边一个深沟内受伤，之后被送往武安市第一人民医院住院治疗，住院21天。2014年5月11日，原告转至林州市人民医院住院治疗，住院61天。2014年7月13日，原告第一次林州市中医院进行住院治疗，住院12天。2014年8月1日，原告第二次到林州市中医院住院治疗，住院21天。2014年8月29日，原告第三次到林州市中医院住院治疗，住院5天。2014年12月24日，原告第四次到林州市中医院住院治疗，住院21天。上述住院天数共计141天。后因原、被告对赔偿事宜协商未果，原告于2015年6月25日诉至法院。案件审理期间，依原告申请，本原告委托河南唯实司法鉴定中心对原告的申请进行鉴定，2015年12月4日该鉴定中心作出豫唯实司鉴中心[2015]临鉴字第720号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、颅脑损伤的伤残等级为二级，外伤参与度为75%；2、左侧多发肋骨骨折的伤残等级为十级；3、护理依赖程度为部分护理依赖。
另查明，庭审时，原告认可被告为其垫付医疗费56970.34元，杂开支1198元，现金10000元，共计68168.34元。
再查明，原告郭艮付兄妹八人，母亲申荣花1932年9月28日生，农业户口。
原审法院认为，原告郭艮付受雇于被告在其工地务工，在下班后摔入深沟内受伤，与履行职务行为存在内在联系，被告作为雇主应对原告的受伤承担相应赔偿责任；原告作为成年人，在本次事故中对自身安全未尽到注意义务，亦应承担相应的民事责任。综上，法院确定被告负本次事故80%的民事责任，原告负本次事故20%的民事责任。原告的合理损失为：医疗费21323.53元、误工费34311元，因原告受伤至评残时间过长，法院酌定一年，即（34311元÷365日×365日）、住院期间护理费10998.77元（28472元/年÷365天×141天×1人），后期护理费暂计算为106770元（28472元/年÷365天×10年×75%×50%×1人）、营养费1410元（10元/天×141天）、住院伙食补助费4230元（141天×30元）、残疾赔偿金173147.29元[（9418.10元×20年×90%）+（6438.2元×5年×90%÷8人）]；精神损害抚慰金45000元，交通费酌定1000元，鉴定费5185元，上述费用共计403339.59元。被告应赔偿原告各项损失共计403339.59元的80%，即32271.67元（被告为原告垫付医疗费56970.34元，杂开支1198元，现金10000元，共计68168.34元执行时应予扣除）。原告主张的被告欠付工资款的请求，与本案不是同一法律关系，原告可另案主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南大一建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭艮付各项损失共计322671.67元（被告河南大一建筑劳务有限公司为原告郭艮付垫付医疗费56970.34元，杂开支1198元，现金10000元，共计68168.34元执行时应予扣除）；二、驳回原告郭艮付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8866元，原告负担2726元，被告河南大一建筑劳务有限公司负担6140元。
河南大一建筑劳务有限公司不服原审判决上诉请求：依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：大一公司对郭艮付受伤不存在过错，不应承担赔偿责任；郭艮付受伤区域不在大一公司承担工程范围内，是在其他公司施工区域；郭艮付受伤是其脑部出血晕倒后跌入路边深沟内，该深沟其他公司也未设置明显警示标志。2、工伤保险条例规定上下班途中发生的事故属于工伤，本案郭艮付未认定工伤，也未向劳动仲裁委员会提出仲裁，而依据侵权责任法和其他司法解释没有规定上下班途中发生事故由雇主承担责任；3、本案遗漏主要当事人，也就是出事时深沟施工者博浩建筑安装工程有限公司；4、根据司法鉴定结果，郭艮付发生脑部疾病因果关系比例外力是75%，自身原因25%，郭艮付没有尽到注意义务承担次要责任，事故应在外力75%范围内承担责任，一审对整个情况进行2/8分割是错误的；5、医疗费没有原始票据，怀疑郭艮付报销过；6、判决判项不规范，导致我们上诉费多缴纳。
郭艮付答辩称：2013年下半年开始干了半年，之前没在大一公司那里干过，大一公司还欠工资，过了年正月走的，4月份受的伤。郭艮付下了工去交工具，坑在仓库的门口，交过工具之后从仓库出来就摔倒了，那个坑没有任何防护措施，大一公司的工人都在一起住，住的地方与工地有3、4里地，驻地和伙房在一起，发生事故还没有吃饭。4月20日下午6点发生的事故，4月21号凌晨两点到医院，事故发生后三四天，郭艮付妻子王建连去受伤的现场，不知道受伤处的深坑是大一公司挖的还是其他公司挖的，听有的人说是大一公司挖的。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，1、经审查郭艮付提供的医疗费票据，显示：（1）2014年5月11日至2014年7月12日在林州市人民医院神五科住院费用为8731.83；（2）2014年7月13日至2014年7月25日在林州市中医院康复科住院费用为2943.30；（3）2014年8月1日至2014年8月22日在林州市中医院康复科住院费用为2928.38元（其中农合医保记账1658.10元）；（4）2014年8月29日至2014年9月3日在林州市中医院内科住院费用为754.8元；（5）2014年12月24日至2015年1月14日在林州市中医院内一科住院费用为5506.22元（其中农合医保记账3364.0元）；（6）其他门诊费用三张共计459元。以上医疗费共计21323.53元，均系在事故发生地河北省武安救治后转至林州后治疗的费用（其中新农合已报销5022.1元）。2、郭艮付的赔偿清单所主张的医疗费为21323.53元。3、郭艮付自认和大一公司系临时性的、短期性的雇佣关系，其自认双方不存在劳动关系。二审审理查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，1、大一公司是否应承担本案对郭艮付的赔偿责任。郭艮付自认和大一公司并不存在劳动关系，也不以劳动关系向大一公司主张权利，现郭艮付以提供劳务者受害为由请求大一公司承担侵权赔偿责任，综合案情，双方的劳务关系存在短期性、不稳定性和一次性，双方当事人也均未对本次事故申报工伤，为了及时、充分和有效的保护务工者的合法权益，郭艮付选择提供劳务者受害请求大一公司承担赔偿责任，应予支持。郭艮付受雇于大一公司在其工地务工，双方形成雇佣关系，依照法律规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案郭艮付在傍晚刚下工时摔入深沟内受伤，其还没有离开施工区域，也还未回到统一的食宿驻地，受伤时仍是处于雇佣活动不可分割的连续过程中，与雇佣活动存在内在的必然联系，故郭艮付仍然是在为大一公司从事雇佣活动中受伤，大一公司作为雇主应对郭艮付的受伤承担相应赔偿责任，原审认定大一公司承担80%的赔偿责任、郭艮付自付20%的责任并无不当，大一公司上诉主张其不应承担赔偿责任的理由不能成立，不予采信。
2、本案大一公司对郭艮付的赔偿数额。郭艮付颅脑损伤的伤残等级为二级，外伤参与度为75%；虽还有左侧多发肋骨骨折的伤残等级为十级，但肋骨骨折的伤情在事故发生地武安已进行了救治，且武安住院的医疗费是大一公司垫付，在林州是颅脑损伤的后续治疗，考虑到郭艮付自身的疾病，且其受伤与其自身也有一定的因果关系，故其颅脑损伤是多种原因导致的损害后果，原审认定的郭艮付各各项损失均应考虑外伤参与度的因素，原审仅在后续护理费方面考虑了外伤参与度的因素不当。本次诉讼郭艮付合理损失数额为医疗费16301.43元、误工费34311元，住院期间护理费10998.77元，后期护理费暂计算10年142360元、营养费1410元、住院伙食补助费4230元、残疾赔偿金173111.29元（含被抚养人生活费）；精神损害抚慰金45000元，交通费酌定1000元，鉴定费5185元，以上共计433907.49元，大一公司应承担的数额为260344.50元（总损失433907.49元×外伤参与度75%×主要责任80%）。关于大一公司为郭艮付在河北武安垫付的医疗费56970.34元，因里面还有治疗骨折的费用，且郭艮付本案主张的医疗费均系在林州的支出，暂无法区分，故本案不予处理，大一公司为郭艮付垫付的其他杂开支1198元和现金10000元，共计11198元执行时应予扣除。大一公司主张追加其他当事人的问题，相关司法解释规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。如大一公司认为郭艮付受伤还有本案之外的第三人侵权的问题，可依法向第三人追偿。郭艮付已经新农合报销的5022.1元医疗费，应由新农合管理机构依照社会保险法的规定进行追偿。
综上所述，上诉人大一公司关于外伤参与度及医疗费报销方面的上诉理由成立，予以采信，其他上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、三项之规定，判决如下：
一、维持河南省林州市人民法院（2015）林劳民初字第141号民事判决第二项“二、驳回原告郭艮付的其他诉讼请求；”
二、变更河南省林州市人民法院（2015）林劳民初字第141号民事判决第一项为“被告河南大一建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭艮付各项损失共计260344.50元（被告河南大一建筑劳务有限公司为原告郭艮付垫付的杂开支1198元、现金10000元执行时应予扣除）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8866元，原告负担3661元，被告河南大一建筑劳务有限公司负担5205元，二审案件受理费5205元，由上诉人河南大一建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一六年十二月十四日
书记员 申新帅