湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5822号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉华源东方电力科技有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区檀李湾。
法定代表人：谢剑峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王健，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉中央商务区建设投资股份有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区云彩路198号泛海城市广场12层。
法定代表人：卢志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许伟、陈辉，该公司员工。
上诉人武汉华源东方电力科技有限公司（以下简称东方电力公司）因与被上诉人武汉中央商务区建设投资股份有限公司（以下简称商务投资公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初3376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东方电力公司的上诉请求为，一、撤销原判决第一、二项，改判驳回商务投资公司的反诉请求；二、上诉费由商务投资公司承担。其上诉的理由为，一、原审判决解除双方签订的购房合同，没有事实和法律依据。（一）东方电力公司和商务投资公司并未就解除合同协商一致，原审适用《合同法》第九十三条判决解除合同，显属错误。1、东方电力公司未就解除合同事宜与商务投资公司协商。2、东方电力公司和商务投资公司先后向人民法院提出解除合同的诉讼请求，但这并不等同于双方就解除合同进行协商。所谓协商，应是向对方直接提出请求，但东方电力公司和商务投资公司都未向对方提出解除合同的诉讼请求，即不存在协商的事实。原审将东方电力公司和商务投资公司分别向人民法院提出解除合同视为“协商”，没有任何法律依据。3、东方电力公司和商务投资公司更未就解除合同达成合意。东方电力公司提出解除合同的同时，还提出支付利息的请求。商务投资公司提出解除合同请求的同时，还提出支付违约金的请求，双方显然未达成合意。原审却断章取义，将双方的请求割裂开来，视双方达成了合意，显然与双方的真实意思不符。（二）商务投资公司解除合同的权利依法己消灭，无权依据约定解除合同。双方在《武汉市商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》4.7中约定：“买受人贷款申请自提出之日起60日内仍未能获得贷款人批准的，出卖人有权将其贷款视为未获得批准。若贷款未获得批准或贷款人未批准相应的成数、年数，系因可归责于买受人的事由，或买受人不在本款规定的七日内与出卖人协商付款方式的，则出卖人有权解除本合同”。《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”双方签订合同的时间是2013年11月12日，依据合同的约定，商务投资公司可在2014年1月12日前视东方电力公司贷款未获批准，再经过7日（另行协商支付方式），自2014年1月19日起就可解除购房合同，依法其解除权到2015年1月18日界满。然自2014年1月19日至2015年12月28日商务投资公司提出反诉时，在近二年的时间内未行使合同解除权，依法应视为已放弃该权利，故商务投资公司解除合同的权利早己消灭。二、原审认定东方电力公司对不能办理贷款构成违约，没有事实与法律依据。1、商务投资公司没有举证我公司有违约行为。作为一审原告应对其解除购房合同的主张承担举证义务，然商务投资公司未向法庭提交任何证据，以证明我公司在办理贷款过程中有违约行为。2、原审将不能举证的责任分配给我公司，没有法律依据。一审是商务投资公司提出解除合同的主张，应由商务投资公司对其主张提出证据，然一审却将举证不能的责任归责于我公司，并判决我公司承担举证不能的不利后果，没有法律依据。3、我公司无违约行为。商务投资公司作为一家专业的房地产公司，熟知购房贷款条件与流程，在与我公司沟通后，对我公司符合贷款条件是认可的。正是基于这一前提，双方才签订了购房合同。我公司没有不良信贷记录、没有上黑名单、没有被吊销执照等不能贷款的事由。签订合同之前，我公司没有隐瞒任何可能影响贷款的事实。签订合同后，我公司没有发生任何可能影响贷款的事件。在签订合同后，我公司即积极按附件六的约定，递交了银行要求的全套申请贷款材料，并保证所提交材料的真实性，完全没有消极申请、故意不申请的行为。我公司己按照合同的约定，履行了办理贷款申请的全部义务。虽最终未能成功办理贷款事宜，但不能归责于我公司，因为决定权在于银行，而非我公司，我公司亦无保证贷款一定成功的义务。综上所述，原审认定双方对解除合同达成合意，没有事实与法律依据。对于不能成功办理贷款，我公司没有任何违约行为，商务投资公司也未举证证明其主张，原审判决解除购房合同，并判决我公司承担违约金，没有事实和法律依据，应予改判。
被上诉人商务投资公司答辩则要求维持原判。
2015年9月，东方电力公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除与商务投资公司签订的编号为120060780的武汉市商品房买卖合同；2、商务投资公司返还购房款3,902,603元及相应利息（自2013年11月12日起，按银行同期存款利率计算至实际返还日）；3、案件受理费由商务投资公司承担。
商务投资公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、解除与东方电力公司签订的编号为江120060780的《武汉市商品房买卖合同》；2、东方电力公司向商务投资公司支付逾期支付房款的违约金779,260,3元（合同第七条违约金按照累计应付房款10%）；3、由东方电力公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院查明，武汉中央商务区泛海国际SOHO城（一期）商品房由商务投资公司投资建设。东方电力公司（合同中称买受人）与商务投资公司（合同中称出卖人）于2013年11月20日签订了《武汉市商品房买卖合同》约定，买受人购买泛海国际SOHO城（一期）第7幢19层4号房屋（建筑面积436.72平方米），17,843.48元/平方米，总金额为7,792,603元。双方约定以贷款方式付款，买受人应于2013年11月29日前，一次性存入商品房首付款3,902,603元，其余价款办理贷款。该合同第七条约定，买受人如未按合同约定的时间付款：1)逾期在90日内的，自本合同约定的应付期限之第二日至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款日万分之二的违约金，合同继续履行；2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。出卖人应向买受人退还累计应付款。该合同还对交房期限及条件等作出了明确约定。双方在合同附件六《合同补充协议》中约定：1、买受人应于本合同签订之日起5日内向贷款人或贷款人指定的代办机构提交办理贷款的所需要的全部资料（该资料满足贷款人审批贷款需要）及费用；买受人未按本条款约定提供相关资料及费用的，按以下方式处理：1）逾期在10日内（含10日），买受人按日向出卖人支付总价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过10日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按房屋总价款的10%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，但应按本协议的约定向出卖人支付违约金；2、贷款未获得批准或贷款人未批准相应的贷款成数、年数的，买受人应在收到贷款人通知后七日内与出卖人另行协商付款方式。买受人贷款申请自提出之日起60日内仍未能获得贷款人批准的，出卖人有权决定将其贷款视为未获得批准。贷款未获得批准或贷款人未批准相应的贷款成数、年数，并导致商品房买卖合同不能继续履行，系因不可归责于买受人和出卖人的事由，且买受人和出卖人未能在本款约定的七日内就付款方式协商一致的，买受人和出卖人均可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金或定金返还买受人。若贷款未获得批准或贷款人未批准相应的贷款成数、年数，系因可归责于买受人的事由，或买受人不在本款约定的七日内与出卖人协商付款方式的，则出卖人有权解除合同，并按房屋总价款5%从买受人已支付的价款中扣收违约金。合同签订后，买受人按约支付购房首付款3,902,603元，于合同签订后先后向多个贷款机构提交相关贷款材料，后于2015年8月被告知，购房所需贷款无法获批。
一审法院认为，东方电力公司和商务投资公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，应予认定。双方均应按合同约定享受权利和履行义务。审理中，双方对下列问题存在较大分歧：一、合同解除权的行使？商务投资公司认为，东方电力公司逾期90日未支付购房余款，合同解除的条件已成就，商务投资公司曾向东方电力公司发出解除合同通知书，合同应依法解除。另商务投资公司在提交反诉状时也明确在反诉状中提出，如果解除合同通知书存在送达瑕疵，那么商务投资公司请求以反诉状的送达日期作为合同的解除日期。东方电力公司则认为，双方签订合同的时间为2013年11月12日，商务投资公司认为东方电力公司在2014年1月12日前贷款未获批准，商务投资公司自2014年1月19日起即可行使合同解除权，解除权至2015年1月18日届满，但自2014年1月19日起至商务投资公司于2015年12月28日提出反诉时，在近两年内商务投资公司未行使合同解除权，应视为已放弃权利，故商务投资公司解除合同的权利早已消灭。且东方电力公司对未按期办理贷款无过错，故商务投资公司的请求应被驳回。一审法院则认为，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。东方电力公司于2015年9月16日向法院提起诉讼，要求解除合同，商务投资公司于同年12月28日提出反诉亦要求解除合同，双方在解除合同的诉请上形成合意，可视为当事人均同意解除合同。尽管东方电力公司又于2016年7月7日撤回起诉，并表示不同意解除合同，其诉辩意见前后矛盾，不予采信。且双方在《合同补充协议》中明确约定，东方电力公司应在收到贷款未获批准的通知后七日内与商务投资公司另行协商付款方式，否则商务投资公司有权解除合同。东方电力公司在诉状中称其已按要求交付办理贷款所需的材料后，于2015年8月被贷款人告知，购房所需贷款无法获批。东方电力公司收到贷款未获批准的通知后未依约与商务投资公司另行协商付款方式，商务投资公司据此提出解除合同，既符合合同约定亦未违反法律规定。故对商务投资公司要求以反诉状的送达日期作为涉案合同解除日期的诉讼请求，予以支持。商务投资公司称曾向东方电力公司发送解除合同通知书，因未在指定的期限内举证证实，不予采信。庭审中，东方电力公司称贷款未获批系因调控政策导致，属免责事由，因未举证证实，不予采信。东方电力公司还称现在有能力一次性付清余款，因未与商务投资公司协商一致，故调解未成。二、违约责任的承担。因东方电力公司的违约行为导致涉案合同的解除，其应依约承担违约责任。导致涉案合同未能履行的原因系因东方电力公司申请贷款未获批准，商务投资公司仅能依据合同约定按房屋总价款5%从东方电力公司已支付的价款中扣收违约金389,630元（7,792,603元×0.05%）。合同中虽约定，买受人逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金。但合同中仅对首付款的支付日期进行了明确约定，并未对贷款获批后的具体付款时间进行约定，故对商务投资公司以东方电力公司超过90日未付款要求其按房屋总价款10%支付违约金的诉讼请求，仅对部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条、第一百四十五条第一款的规定，判决：一、确认武汉中央商务区建设投资股份有限公司解除合同的行为有效，《武汉市商品房买卖合同》于2015年12月30日解除；二、武汉华源东方电力科技有限公司支付武汉中央商务区建设投资股份有限公司违约金389,630元；三、驳回武汉中央商务区建设投资股份有限公司其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效之日起十日内履行。负有履行金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半后的案件受理费19,010元、反诉费5,796元，邮寄费40元，共计24,846元，由东方电力公司武汉华源东方电力科技有限公司负担22,622元），武汉中央商务区建设投资股份有限公司负担2,224元。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，东方电力公司与商务投资公司于2013年11月20日签订的《武汉市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。合同履行的过程中，因东方电力公司贷款未获批准，导致双方的合同无法履行。依据双方合同的约定以及双方在历次诉讼中的诉请，表明双方在解除合同的问题上已形成合意，故该合同解除的条件已经成就，应予以解除。东方电力公司上诉主张继续履行《武汉市商品房买卖合同》，属于二审期间新增或变更诉讼请求的行为，该行为有悖于我国民诉法的相关规定，故本院不予支持。
因东方电力公司已按照合同的约定，履行了办理贷款申请的全部义务，贷款未获批准不能归责于东方电力公司，故东方电力公司不应承担本案中的违约责任。双方合同解除后，根据我国合同法等相关的法律规定，商务投资公司应返还东方电力公司已支付的购房款以及该款项占用期间的利息损失。因此，东方电力公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以支持。
综上，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院(2017)鄂0103民初3376号民事判决。
二、解除武汉华源东方电力科技有限公司与武汉中央商务区建设投资股份有限公司，于2013年11月20日签订的《武汉市商品房买卖合同》。
三、武汉中央商务区建设投资股份有限公司于本判决生效之日起十日内，返还武汉华源东方电力科技有限公司已支付的购房款3,902,603元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年11月12日起计算至实际履行完毕之日止）。
四、驳回武汉中央商务区建设投资股份有限公司的其他反诉请求。
如果武汉中央商务区建设投资股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。
一审案件诉讼费用共计24,846元，由东方电力公司武汉华源东方电力科技有限公司负担12,423元；由武汉中央商务区建设投资股份有限公司负担12,423元。
二审案件受理费5,796元，由东方电力公司武汉华源东方电力科技有限公司负担2,898元；由武汉中央商务区建设投资股份有限公司负担2,898元。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一七年十一月九日
书记员 余文婷