四川省天全县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川1825民初494号
原告天全县西康商贸有限责任公司，地址：天全县建材北路12号。
经营者高琴，女，汉族，生于1982年2月6日，住天全县。
特别授权委托代理人罗斌，四川多元律师事务所律师。
一般授权委托代理人王树华，四川多元律师事务所律师。
被告四川省峨眉山地产发展有限公司，地址：四川省峨眉山市云海南路26号。
法定代表人李伟，系公司总经理。未到庭。
被告四川省峨眉山地产发展有限公司天全分公司，地址：天全县城厢镇建设路35号。
负责人袁霞。
特别授权委托代理人刘馨媚，四川遂宜律师事务所律师。
一般授权委托代理人王雪旭，公司员工，男，汉族，生于1964年7月15日，住四川省乐山市市中区嘉定南路。
第三人高建康，男，汉族，生于1958年10月4日，住天全县。
上列原告天全县西康商贸有限责任公司诉被告四川省峨眉山地产发展有限公司（以下简称峨眉山地产公司）、四川省峨眉山地产发展有限公司天全分公司（以下简称峨眉山地产公司天全分公司）及第三人高建康房地产开发经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的特别授权委托代理人罗斌、一般授权委托代理人王树华到庭参加诉讼，被告四川省峨眉山地产发展有限公司天全分公司的特别授权委托代理人刘馨媚、一般授权委托代理人王雪旭到庭参加诉讼，第三人高建康到庭参加诉讼,被告四川省峨眉山地产公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案依法适用缺席审理，现已审理终结。
原告诉称：2013年11月4日，被告峨眉山地产公司天全分公司与原告签订《旧城改造项目（部分）合作协议》，协议约定：被告峨眉山地产公司天全分公司以400万价格将其所承建的天全县旧城改造项目天全养护段安置工程未完成部分出让给原告。合同签订后原告分别于2013年11月6日、2014年1月6日、2015年1月15日分三次将400万元的转让款支付被告。原告与被告峨眉山地产公司天全分公司签订的《旧城改造项目（部分）合作协议》及之后签订的补充协议等因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，属无效合同。涉案地块已由他人取得，协议客观上也不能履行。第三人并非本案合同的相对方。被告峨眉山地产公司在本案中应当承担返还款项的责任，因被告峨眉山地产公司天全分公司是其分公司，根据我国公司法的规定，其民事责任由总公司承担，故两被告应当共同承担相关责任。综上，原告与被告所签订的《旧城改造项目（部分）合作协议》及补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。为维护原告的合法权益，原告依法起诉来院，一、请求法院确认原告与被告峨眉山地产公司天全分公司于2013年11月4日签订的《旧城改造项目（部分）合作协议》及之后的签订的补充协议无效；二、请求法院判决二被告共同退还原告400万元，并偿付原告资金占用利息，具体金额以400万为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日。
为支持自己的主张，原告向法庭提供以下证据：
1、原告的身份信息；
2、被告的工商登记信息；
3、旧城改造项目（部分）合作协议；
4、银行电子回单。
被告峨眉山地产公司未到庭，也未提出书面答辩意见与证据。
被告峨眉山地产公司天全分公司辩称：被告有理由认为第三人高建康的履约行为就是对合同另一方的履约行为。原告诉称被告将建设施工工程转包给没有资质的原告不是事实，双方签订的合作协议及补充协议未违反我国法律及行政法规的规定，合法有效。被告是前期该地块的开发商，原告及第三人应该作为合同的乙方，其支付的400万元是经过双方协商的，是对被告前期投入的补偿。请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持自己的主张，被告峨眉山地产公司天全分公司向法庭提供以下证据：
1、营业执照、负责人证明、负责人身份证（均为身份证复印件）；
2、旧城改造项目（部分）合作协议及移交清单；
3、补充协议；
4、天全县公路养护段旧城改造遗留问题处置协议，签字方为政府和被告；
5、天全县公路养护段地块（TQ2015－24）开发协议，签字方为政府、被告；
6、天全县公路养护段旧城改造遗留问题处置协议，签字为政府、原告和被告；
7、天全县公路养护段地块（TQ2015－24）开发协议，签字方为政府、原告和被告；
8、供地结果信息；
9、天全县旧城改造项目招商公告；
10、旧城改造项目报名登记表；
11、旧城建设改造合同书；
12、备忘录；
13、养路段拆迁建设工作协调会议纪要；
14、天全县商业中心拆迁范围红线图；
15、工程地质勘察报告，建筑物与勘察平面位置图；
16、天全县商业中心商住楼25号工程《施工招标文件》；
17、施工招标文件；
18、建设工程施工合同。
第三人高建康诉称：该案涉及的旧城改造项目（部分）合作协议及补充协议是原告与被告签订，与第三人无关，虽然两个协议都有第三人签字，但原告是第三人女儿高琴开办的公司，第三人就帮助办理。第三人通过公开竞拍卖，取得土地开发使用权。
为支持自己的主张，第三人向法庭提供以下证据：
1、国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书；
2、国有建设用地使用权出让合同；
3、国有建设用地使用权出让合同变更协议。
本院为查明案件事实，对案外人进行了调查，形成调查材料，并已质证。
经审理查明：2004年峨眉山地产公司天全分公司开发天全县商业中心（茶厂片区）的旧城改造。后又开发天全县公路养护段旧城改造项目。峨眉山地产公司天全分公司对该地块上的房屋进行拆迁，于2007左右修建了天全县养路段东面临近建设路的房屋一幢，并安置了部分拆迁户。该房屋土地使用未取得及分户的土地使用权证未办理。由于其他原因，原设计的西面三个单元的房屋一直未修建。2013年11月4日，甲方四川省峨眉山地产发展有限公司天全分公司（本案被告）与乙方天全县西康商贸有限责任公司（本案原告）及高建康（本案第三人）签订《旧城改造项目（部分）合作协议》，协议约定：一、甲方将天全县旧城改造项目茶厂片区养路（护）段安置工程未完成部分交给乙方单独完成，按照谁投资谁受益的原则，乙方依法享受该权益（该部分工程范围以双方确认的照片及标明的图纸、设计、规划为准）。二、甲方对该部分项目（双方确认的照片及标明的图纸）已垫资约400万元（收益、投入核算后）乙方承接该项目需向甲方支付400万元的垫资费。双方的权利、义务约定如下：1、乙方在本协议签订之日起二日内向甲方交纳合作定金100万元，余款300万元在该处建设方案批准后3日内支付，如在今年年底之前该处建设方案尚未获得批准，乙方也应在2013年12月31日前付清。2、该约定的部分在本协议签订的之前的甲方收益及投入双方不另行进行结算，双方都认可为肆佰万。……。三、该项目若乙方使用甲方资质，甲方有配合的义务，但每平方米需收取伍元的管理费；若需移交给其他公司，甲方也无条件完成相关手续，其细则双方另行协商。……。协议还对违约责任及生效条件作了约定。协议签订后，第三人高建康按照协议将400万元交给被告峨眉山地产公司天全分公司。公司也向原告移交了相关手续。由于其他原因，所转让的项目一直未实施修建。2016年2月25日，双方为履行之前签订的《旧城改造项目（部分）合作协议》，配合天全县人民政府解决和完善旧城改造项目养路段处历史遗留问题的方案，经协商达成补充协议。约定：1、乙方（高建康、天全县西康商贸有限责任公司）承诺参与养路段地块项目的开发建设，参与该项目的土地拍卖，并有效举牌报价一次。2、甲方（峨眉山地产公司天全分公司）承诺参与养路段地块项目的开发建设，参与该项目的土地拍卖，并有效举牌报价一次。3、无论甲方还是乙方参与养路段土地拍卖，取得了该项目建设用地，均由乙方（高建康、天全县西康商贸有限责任公司）出资负责开发修建。4、乙方承诺认可并履行甲方与天全县人民政府签订的开发协议中养路段处的相关约定及条款。5、该项目建设启动后，甲方与天全县人民政府签订的开发协议中明确由政府返还的各类费用由甲方支付乙方，用于交纳该项目建设用地土地款。6、如果甲乙双方在天全县养路段土地拍卖中均未取得该项目建设用地，甲方与天全县人民政府签订的开发协议中明确由政府返还的各类费用由甲方支付乙方，由天全县人民政府直接拨付乙方，其中与原告甲乙双方签订的《旧城改造项目（部分）合作协议》金额400万元，有差异部分，由甲乙双方另行协调结算解决。……。
2016年8月17日，天全县人民政府（协议甲方）与被告峨眉山地产公司天全分公司（协议乙方）为妥善解决养护段旧城改造开发的历史遗留问题，就养护段地块的开发达成协议。协议的内容：养护段地块位于天全县城厢镇建设路88号，土地权属养护段，该地块在2006年旧城改造时实施搬迁了部分住户，但由于多方面的原因，还有22户23套住房没有安置返迁，已修建竣工的临建设路一侧楼房也未办理分户产权登记。为解决养护段原搬迁户长期未安置，且已安置住房产权无手续等一系列历史问题。继续执行在该片区建设中已由乙方与养护段及住户签订的拆迁安置协议。明确该地块的土地权属仍为国有，由政府无偿收回纳入政府土地储备。为解决乙方原养护段临建设路一侧已开发建设829.40平方米土地使用权权属问题，在乙方补缴土地款623872.46元后，政府协助办理土地使用权登记。养护段已拆迁置换面积，在乙方缴清土地价款后，由甲方返还乙方建设成本55.784658万元。未返迁22户由政府按原协议统一安置，若出现违约情况，均由政府负责承担责任及协调解决。乙方收取的面积补并差款68.93338万元上缴国资公司，住户未缴的面积补差款由交通局统一收取上缴国资公司。甲方同意应由乙方缴纳的面积补差款68.93338万元在该宗土地（TQ2015
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24）成交后缴纳，……。同年8月17日，天全县人民政府（甲方）与峨眉地产公司天全分公司（乙方）签订天全县公路养护段地块（TQ2015－24）开发协议，约定：1、甲方承诺天全县公路养护段地块（TQ2015－24）以净地出让。若乙方在甲方组织的出让活动中取得该宗地块，并按规划方案实施建设，甲方承诺以2000元／平方米回购约6230平方米的房屋……，2、乙方承诺参与甲方组织的公路养护段地块（TQ2015－24）出让活动，并以甲方补助乙方的城市基础设施建设费296.3万元做为参与该地块的开发保证金……；若未竞得TQ2015－24地块，则在该地块成功出让后6个月内由甲方无息返还乙方。乙方若未有效举牌一次，则视为乙方自动放弃296.3万元的开发保证金……。2016年12月14日，雅安市公共资源交易服务中心举办的国有建设用地使用权拍卖出让活动中，被告峨眉山地产公司天全分公司与第三人高建康公开报名参与竞拍，第三人高建康通过公开竞价，以壹仟贰佰壹拾万元竞得天全县TQ2015－24国有建设用地使用权，地块编号：T2015
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24，宗地座落：城厢镇建设路88号，宗地面积6167.3平方米，约9.2510亩。第三人高建康于2016年12月27日与天全县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。其中约定，该地块带规划方案出让，建设按规划进行，其他参照雅安市技术管理规定执行。竞得人必须严格按照天全县城乡规划和住房保障局提供的地块规划条件和规划许可内容进行建设，并负责办理完善建设项目的的关手续；竞得人必须严格按照天全县城乡规划与住房保障局提供的规划红线图、效果图和总平面布置图进行建设。计容面积中含返迁安置约6230平方米房屋（53套约6212平方米的住房和一套约18平方米的铺面，回购面积以实际签定的安置协议为准）……。2017年3月29日，天全县国土局依据高建康出具的变更使用权受让人为天全县天府置业有限公司的情况说明，将该地块TQ2015
--24地块的使用权变更为天全县天府置业有限公司。项目现已施工。
另查明：原峨眉山地产公司天全分公司与县政府达成的未完成的开发方案作了变更，变更为第三人高建康与天全县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》中规定的规划建设方案。拆迁户的安置等义务由政府与第三人高建康重新约定。由于双方不能协调处理纠纷，原告于2017年5月11日起诉来院，提出上述诉讼请求。
以上事实，有营业执照、负责人证明、负责人身份证、旧城改造项目（部分）合作协议及移交清单、补充协议、旧城改造遗留问题处置协议、养护段地块（TQ2015－24）开发协议、养路段拆迁建设工作协调会议纪要、银行电子回单、国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、国有建设用地使用权出让合同变更协议、调查材料及双方当事人陈述等证据证实，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：被告峨眉山地产公司天全分公司在天全县公路养护段旧城开发建设中，于2013年11月4日与原告天全县西康商贸有限责任公司、第三人高建康签订了《旧城改造项目（部分）合作协议》，从协议约定的内容来看，实质是将其未完工的房地产开发项目转让给合同的另一方天全县西康商贸有限责任公司、高建康，由其实际开发建设。由于多种原因，该开发项目迟迟未实施修建。从2016年8月17日天全县人民政府与被告峨眉山地产公司天全分公司达成的《天全县公路养护段旧城改造遗留问题处置协议》及《天全县公路养护段地块开发协议》内容可以看出：涉案项目所需的土地仍属国有，由政府无偿收回纳入政府土地储备。由于项目占地为国有土地。但被告峨眉山地产公司天全分公司作为转让方未取得该项目土地使用权。根据《华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条第一款的规定，在房地产项目转让中，土地使用权居于核心地位，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。本案中，被告峨眉山地产公司天全分公司在转让项目时未取得国有土地使用权证，该项目并不具备进入市场进行依法转让的条件，被告峨眉山地产公司天全分公司将涉案项目转让违反了法律的法制性规定。且根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权人的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”的规定，峨眉山地产公司天全分公司未取得涉案项目的土地使用权证书，也没有获得有批准权的人民政府同意，故案涉《旧城改造项目（部分）合作协议》应为无效。由于本案无效合同违背了法律的强制性规定，故尚未履行部分不再继续履行，本案已客观上已不能按原设计的建设方案履行。双方于2016年2月25日签订的《补充协议》中涉及《旧城改造项目（部分）合作协议》的履行等相关规定，也属无效。根据我国合同法第五十八条“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应损失。”的规定，本案被告峨眉山地产公司天全分公司应当返还因该合同取得的财产，但合同相对一方在签订《旧城改造项目（部分）合作协议》及《补充协议》时应当知道房地产项目转让时，转让方应取得有效土地使用权。在明知没有项目土地使用权时仍签订协议，具有一定的过错，并考虑该案实际情况，被告峨眉山地产公司天全分公司应当返还合同相对方原告及第三人高建康人民币360万元，其他损失等由原告自行承担。故原告请求支付资金占用利息请求，本院不予支持。关于总公司责任承担问题？因被告峨眉山地产公司天全分公司是峨眉山地产公司的分公司，分公司虽然不具备法人资格，但其是总公司依法设立并领取营业执照，具有一定的组织机构和财产，能够以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以承担相应的民事责任。在分公司财产不足以清偿债务时，总公司才承担补充清偿责任。故被告峨眉山地产公司承担分公司债务不能清偿的补充清偿责任。第三人述称其与合同主体无关，是代表原告签名，经查与本案事实不符，本院不以采信。被告辨称双方签订的合作协议及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定等，是合法有效的合同。该主张与法律规定不符，本院不予采信。庭审中，双方坚持己见，致本案调解不能。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告四川省峨眉山地产发展有限公司天全分公司于判决生效后十日内返还原告天全县西康商贸有限责任公司、第三人高建康人民币360万元。被告四川省峨眉山地产发展有限公司对以上债务承担补充清偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38800元，由原告天全县西康商贸有限责任公司与第三人共同承担8800元，被告四川省峨眉山地产发展有限公司、被告四川省峨眉山地产发展有限公司天全分公司共同承担30000元。
如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。
审 判 长 李 军
人民陪审员 高庆云
人民陪审员 陈艳丽
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 苏宝淋
附相关法律条文：
《中华人民共和国房地产管理法》
第三十六条房地产转让、抵押、当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。
第三十七条房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将房地产转移给他人的行为。
第三十八条下列地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用证书；
……。
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通损害国家、集体或第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。