浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙湖刑终字第57号
抗诉机关（原公诉机关）湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国荣，原系湖州市吴兴区织里镇政府民政科科长。因本案于2009年12月21日被刑事拘留，2010年1月4日被逮捕。现押于长兴县看守所。
辩护人徐宗新，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人宋世红，浙江东唐人律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人陈国荣犯贪污罪、受贿罪一案，于2010年4月21日作出（2010）湖吴刑二初字第6号刑事判决。湖州市吴兴区人民检察院、原审被告人陈国荣均不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，于2010年8月25日公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派检察员ＸＸＸ、代理检察员殷莉华、沈澄出庭履行职务，上诉人陈国荣及其辩护人均到庭参加诉讼。证人沈月根出庭作证。案经合议庭评议，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2008年“5·12”汶川大地震后，吴兴区织里镇政府于2008年5月15日至5月17日在织里镇紫荆宾馆门口设点接受群众现场捐款，孙水荣担任此次捐款活动的总负责人，被告人陈国荣担任现场捐款活动负责人，韦竹根负责现场捐款的银行介款工作。在此过程中，被告人陈国荣伙同孙水荣、韦竹根利用负责、经手募捐款物的职务之便，采用转移捐款箱不介入银行等手段，截留募捐款共计人民币1215174元，其中5月15日截留人民币85174元、5月16日截留人民币51万元、5月17日截留人民币62万元。2008年5月17日晚，陈国荣伙同孙水荣、韦竹根、沈梅英将截留的救灾款中的62万元予以私分，其中孙水荣与韦竹根各分得赃款人民币20万元，被告人陈国荣与沈梅英各分得赃款人民币11万元。
2003年至2006年间被告人陈国荣利用担任吴兴区织里镇政府民政科科长的职务便利，分别收受金建、方新华、朱三梅、邵建学、顾美花的财物共计人民币54600元，并为他人谋取利益。
原判认定上述事实所采信的证据有同案人孙水荣、韦竹根、沈梅英的供述，证人顾占琴、沈水娣、金建、方新华等人的证言，相关书证、照片，身份证明，到案经过及被告人陈国荣的供述、亲笔供词。
原审认为被告人陈国荣的行为已分别构成贪污罪、受贿罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第九十三条第一款、第六十九条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，以贪污罪判处被告人陈国荣有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币九万元；以受贿罪判处其有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币十一万元。扣押在案的赃款人民币十二万元予以追缴，由扣押机关上缴国库，其余赃款人民币四万四千六百元，继续予以追缴。
抗诉机关认为原判认定被告人陈国荣等人共同贪污62万元系事实认定错误，应认定共同贪污80万元。出庭履行职务的检察人员支持抗诉机关的意见。并当庭提交了证人顾战琴、沈水娣、蔡丽芳、赵引根、梁琳凤、费荣、吴团宝、杨文元、郑森林的证言，陈国荣的入所健康检查登记表及相关的情况说明等证据。
上诉人陈国荣称未与孙水荣、韦竹根、沈梅英等人共同贪污捐款，一审认定共同贪污62万元主要依据孙水荣、韦竹根、沈梅英相互矛盾的供述，尤其孙水荣、沈梅英已推翻原供，称原判认定其犯贪污罪无事实依据；原判认定其受贿罪中收受顾美花人民币9000元缺乏证据，称只收了1600元。请求二审予以改判。
辩护人提出捐款名单上的钱少于银行帐户的总额，可以推定该名单上的捐款已缴入银行，已“无钱可贪”。照片显示5月16日下午4时30分捐款箱尚在现场，原判认定下午2时左右将捐款箱搬入孙水荣办公室错误。5月17日陈国荣在湖州参加同学会，并没有在现场。镇政府的保安人员证明没有见到木箱搬入镇政府，根据陈水根的证言和现场照片，木箱17日不在现场。将现场捐款箱搬入镇政府贪污也不合常理。本案四同案人的供述之间相互矛盾，无法印证，并均提出遭到刑讯逼供，检察机关存在违法办案的情况。认为陈国荣的贪污罪不能成立。原判认定陈国荣收受顾美花的9000元事实不清，证据不足，受贿罪部分存在交代重大余罪情节，请求对陈国荣在三年以下处刑，并适用缓刑。辩护人当庭提交了陈国荣5月17日参加同学会的照片，证人陈洪亮、杨文远、郑森林、周云江、顾阿根、姚慧玲、朱正彪、陈升、郁英、郑佳丽、陈水根、沈泱、沈水娣、葛凤女、顾战琴、蔡丽芳、沈百明、徐春辉、邱安、沈伟的证言，出勤表，谷歌地图，现场照片，及陈国荣平时表现证明等证据。
经审理查明，2008年“5·12”四川汶川大地震后，吴兴区织里镇政府组织了救灾捐款活动，于2008年5月15日至5月17日在织里镇紫荆宾馆门口设点接受群众现场捐款，孙水荣担任此次捐款活动的总负责人，陈国荣担任现场捐款活动负责人，韦竹根负责现场捐款的银行解款工作。5月17日下午4时左右现场捐款活动结束，陈国荣伙同孙水荣、韦竹根将现场的捐款木箱截留，并于当晚与孙水荣、韦竹根、沈梅英一起在织里镇政府孙水荣的705办公室内对捐款木箱的捐款进行清点，将总计人民币62万元的捐款私分，其中孙水荣与韦竹根各分得人民币20万元，上诉人陈国荣与沈梅英各分得人民币11万元。
证明上述事实的证据有：证人沈水娣、顾战琴、蔡丽芳的证言证实，5月17日下午捐款结束前，韦竹根让顾战琴一起将捐款木箱抬去解银行，因为顾战琴抬不动，韦竹根叫其他人将捐款木箱抬走了，随后顾战琴与蔡丽芳将捐款纸箱抬到银行，到银行后因蔡丽芳有事先走，顾战琴又叫来了沈水娣一起将捐款纸箱中的捐款解入银行，到银行后没有见到韦竹根，也没有见到捐款木箱。证人梁琳凤、赵引根的证言证实5月17日下午到现场捐款时，现场有木箱子，也有纸箱子。同案人孙水荣、韦竹根、沈梅英在侦查阶段均供认5月17日捐款活动结束后将捐款木箱截留，并于当晚在孙水荣办公室进行清点并瓜分的事实，只是在各人分得的数额上有所差别。陈国荣虽然否认侵吞捐款，但也曾供认当天将有捐款的捐款木箱搬到了织里镇政府孙水荣的办公室。上述事实清楚，证据确实充分。
据此，本院对原判认定被告人陈国荣与孙水荣、韦竹根、沈梅英于2008年5月17日将捐款木箱截留，并将箱内的62万元捐款侵吞的事实予以确认。
辩护人当庭提交的照片及杨文远等人的证言可以证明2008年5月17日陈国荣在湖州参加同学会，至下午2时结束。陈国荣的前妻沈月根到庭作证称当日陈国荣同学会结束后回家睡觉了。但捐款现场工作人员顾战琴、沈水娣、蔡丽芳等人的证言，捐款人赵引根等人的证言均证明5月17日下午陈国荣在捐款现场，还有同案人的指证，陈国荣自己也供认过，因此，可以确认5月17日下午捐款结束前，陈国荣在捐款现场，对沈月根的证言本院不予采信。
辩护人提交的陈升等人的证言及现场照片，认为捐款木箱不在5月17日捐款现场，照片显示的时间为上午10时30分以前，作证的证人到现场的时间也均是上午，不能推断5月17日全天捐款木箱不在现场。现场工作人员沈水娣等人的证言，捐款人赵引根等人的证言均证明5月17日现场有捐款木箱，陈国荣及同案人孙水荣、韦竹根、沈梅英对此也均有供述，因此辩护人提出捐款木箱5月17日不在现场的意见本院不予采信。
辩护人提交的织里镇政府保安人员沈百明等人的证言称没有看到过捐款木箱搬入镇政府，但保安人员没有看到不等于捐款木箱实际没有搬入镇政府。陈国荣、沈梅英均供认过2008年5月17日两人将捐款木箱从孙水荣办公室搬至二楼民政科，因为5月18日起捐款地点改在民政科。孙水荣、韦竹根也供认过捐款木箱在现场捐款期间被搬进过孙的办公室。
捐款名单记载了部分1000元以上的捐款，故捐款名单上的钱少于银行帐户的总额也属正常，不能由此推定捐款已全部缴入银行，辩护人提出本案已“无钱可贪”的意见显然依据不足。至于辩护人提交的谷歌地图只能证明现场的地理位置，不能推断陈国荣等人没有侵吞捐款。
原判还认定被告人陈国荣伙同孙水荣、韦竹根截留了5月16日的捐款51万元，该笔款项去向不明，因该节事实的证据尚不充分，本院不予确认。辩护人就此提出的意见本院予以采纳。检察机关认为本案应认定陈国荣伙同他人共同侵吞捐款80万元的意见证据不足，本院也不予采纳。
原判认定被告人陈国荣在担任湖州市吴兴区织里镇民政科科长期间，利用负责织里镇民政企业以及民政工程的职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂，共计人民币54600元的事实，能得到原判所采信的证据的证实。其中收受顾美花人民币9000元的事实有上诉人陈国荣在侦查阶段的供述、同案人的供述及相关证人证言等证据予以证实，足以认定。上诉人陈国荣及其辩护人就此提出的意见，本院不予采纳。
陈国荣在法庭上称自己遭受了刑讯逼供，辩护人也认为检察机关存在违法办案的情况，检察机关提交了陈国荣到案后对其审讯的同步录音录像，未发现有刑讯逼供的情况，看守所的入所健康检查登记表，证实上诉人无任何伤情记录，因此，上诉人及辩护人就此提出的意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈国荣身为国家机关工作人员，伙同他人，利用职务之便，侵吞公共财物人民币62万元，分得人民币11万元；还非法收受他人财物人民币54600元，并为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。抗诉机关认为应认定共同贪污80万元的意见，无足够证据予以证实，不能成立。上诉人陈国荣及辩护人提出贪污事实不能成立的意见与本案证据反映的事实不符，本院也不予采纳。原判对上诉人陈国荣的定罪和适用法律准确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢武康
审判员 朱惠明
审判员 杨 峰
二〇一〇年十月十三日
书记员 丁晓岚