福建省宁德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终477号
原公诉机关福建省周宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建雄，男，1994年2月25日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，务工，住周宁县。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2014年8月19日被周宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪，于2016年5月18日被周宁县人民法院判处有期徒刑八个月，同年8月13日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年1月6日被周宁县公安局刑事拘留，同年2月10日被取保候审，6月2日被周宁县人民法院取保候审，经周宁县人民法院决定，于7月4日被周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘某1，男，1976年2月29日出生于福建省福安市，汉族，住所地周宁县，户籍地福安市。系本案被害人。
原审被告人王宇，男，1996年7月16日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无职业，住福安市。因吸毒，于2015年1月11日福安市公安局行政拘留；因赌博，于2016年8月8日被周宁县公安局处罚款500元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年11月20日被周宁县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月26日被逮捕。现羁押于周宁县看守所。
原审被告人郑神座，男，1986年8月27日出生福建省周宁县，汉族，初中文化，无职业，住周宁县。因犯故意伤害罪，于2005年10月17日被周宁县人民法院判处有期徒刑十二年，2012年8月9日刑满释放；因犯窝藏罪，于2015年2月10日被周宁县人民法院判处有期徒刑六个月，同年3月13日刑满释放；因赌博，于2016年9月27日被周宁县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月6日被周宁县公安局刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于周宁县看守所。
原审被告人吴丽弟，男，1984年1月23日出生于福建省政和县，汉族，初中文化，无职业，住所地周宁县，户籍地政和县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月6日被周宁县公安局刑事拘留，同年11月4日被取保候审，2017年6月2日经周宁县人民法院决定被取保候审。
福建省周宁县人民法院审理福建省周宁县人民检察院指控原审被告人王宇犯故意伤害、开设赌场罪，原审被告人刘建雄犯故意伤害罪，原审被告人郑神座、吴丽弟犯开设赌场罪一案，于2017年8月24日作出（2017）闽0925刑初66号刑事附带民事判决。原审被告人刘建雄对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）故意伤害
2016年10月5日凌晨1时许，被告人王宇、刘建雄与“高脚”、“阿胖”(均另案处理)等人同被害人刘某1在周宁县狮城镇兴业街“扇贝王”夜宵店吃夜宵时，因琐事发生口角。随后，被告人王宇、刘建雄伙同“高脚”、“阿胖”等人持塑料凳、畚斗、扫把柄等物追打被害人刘某1，在兴业街183号副食品店门口路段将被害人打倒在地，致被害人全身多处受伤、L2、L3椎体左侧横突骨折。经鉴定，被害人的伤情属轻伤二级。被害人刘某1由此造成的经济损失为人民币（币种，下同）20000元。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某1陈述及辨认笔录；证人陈某1、陈某2、徐某、谢某、郑某1、郑某2、刘某2证言；周宁县医院病历材料、到案经过、在逃人员登记/撤销表、生效判决、释放证明书、户籍证明；现场勘查笔录、现场照片、现场图；周宁县公安局物证鉴定室鉴定书；被告人王宇、刘建雄供述及辨认笔录。
（二）开设赌场罪
2016年6月至7月以及9月下旬至10月5日，被告人王宇、郑神座、吴丽弟等人先后二次受李某(已判决)等人纠集，帮助李等人在周宁县狮城镇兴民二路四巷1号食杂店内开设赌场。以庄家每赢10000元抽取800元，每输10000元抽取600元的比例抽取头钱，累计聚集参赌人员上百人，抽头渔利80000余元,被告人王宇、郑神座、吴丽弟分别获利2万元、1万元和6000元。同年10月5日，周宁县公安局查获该赌场，从被告人郑神座、李某处扣押赌资10500元和20626元，共计31126元。案发后，2016年10月5日，周宁县公安局查获赌场并抓获被告人郑神座，次日凌晨4时许，郑神座脱逃，又于2017年3月6日向周宁县公安局投案，并向周宁县人民法院退出违法所得1000元，被告人吴丽弟向周宁县公安局退出违法所得15000元。周宁县司法局出具审前社会调查评估报告，认为被告人吴丽弟具备适用社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据有：证人周某、叶某、曾某、卓某证言及辨认笔录；检查笔录、证据保全决定书、扣押决定书、扣押笔录；行政暂扣款收据；提取笔录、吴丽弟手机截图、李某手机截图；到案经过；生效判决、刑满释放证明书、行政处罚决定书、中国农业银行现金缴款单、周宁县公安局出具的情况说明；周宁县公安局现场勘查笔录、现场照片、现场图；同案人李某供述；被告人王宇、郑神座、吴丽弟供述。
原判认为，被告人王宇的行为构成故意伤害罪及开设赌场罪，被告人刘建雄的行为构成故意伤害罪，被告人郑神座、吴丽弟的行为均构成开设赌场罪。被告人刘建雄、郑神座是累犯，应当从重处罚。被告人王宇、郑神座有劣迹，且郑神座在行政案件调查中脱逃，酌情予以从重处罚。被告人郑神座是自首，被告人刘建雄、吴丽弟如实供述自己罪行，被告人王宇如实供述故意伤害罪行，均依法予以从轻处罚。在开设赌场犯罪中，被告人王宇、郑神座、吴丽弟受他人纠集，起次要作用，认定为从犯，依法应当从轻处罚；被告人王宇虽主动投案，但未能如实供述其所知的同案犯，不能认定为自首，当庭表示认罪，予以酌情从轻处罚。被告人吴丽弟退出全部违法所得、被告人郑神座退出部分违法所得，对二被告人予以酌情从轻处罚。经周宁县司法局审前社会调查评估，认为被告人吴丽弟具备适用社区矫正条件，可以对被告人吴丽弟适用缓刑。由于被告人的伤害行为造成原告人刘某1的经济损失20000元，被告人刘建雄应赔偿5000元，并对15000元承担连带赔偿责任。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款的规定，判决：1．被告人王宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人王宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2万元；2．被告人刘建雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；3．被告人郑神座犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；4．被告人吴丽弟犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币1万元；5．继续追缴被告人王宇违法所得人民币2万元，予以没收，上缴国库；6．被告人郑神座退出的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人郑神座违法所得人民币9000元，予以没收，上缴国库；7．被告人吴丽弟退出的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库；8．周宁县公安扣押的赌资人民币31126元，予以没收，上缴国库；9．被告人刘建雄于本判决生效之日起十日内，赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费人民币5000元，并对余款人民币15000元承担连带赔偿责任；10．驳回原告人刘某1的其他诉讼请求。
上诉人刘建雄上诉称：其参与殴打被害人刘某1属实，但对被害人刘某1病历材料及伤情鉴定的合法性有意见。
经审理查明，原判认定上诉人刘建雄伙同原审被告人王宇等人殴打被害人刘某1致轻伤二级以及原审被告人王宇、郑神座、吴丽弟受他人纠集开设赌场的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人刘建雄认为，被害人刘某1病历材料可能存在造假，致使伤情鉴定不准确的意见，经查，被害人刘某1于2016年10月5日被刘建雄、王宇等人殴打后，于同月7日到周宁县医院治疗，在查体及CT检查后，诊断为L2、L3椎体左侧横突骨折，周宁县公安局物证鉴定室据此认定其伤情为轻伤二级并无不当，没有证据证实刘某1的医疗材料存在伪造或其被二次伤害，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘建雄伙同原审被告人王宇等人结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；原审被告人王宇、郑神座、吴丽弟为非法牟利，受他人纠集参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。对原审被告人王宇依法应予以数罪并罚。上诉人刘建雄及原审被告人郑神座因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，原审被告人王宇、郑神座有劣迹，酌情予以从重处罚。原审被告人郑神座脱逃后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；在开设赌场犯罪中，原审被告人王宇、郑神座、吴丽弟受他人纠集，起次要作用，是从犯，且吴丽弟退出全部违法所得，郑神座退出部分违法所得，依法予以从轻处罚；上诉人刘建雄及原审被告人王宇、吴丽弟如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，刑事判决部分适用法律正确，审判程序合法，但附带民事部分认定事实不清。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）的规定，裁定如下：
一、维持福建省周宁县人民法院（2017）闽0925刑初66号刑事附带民事判决第一至第八项，即对上诉人刘建雄及原审被告人王宇、郑神座、吴丽弟的定罪量刑及对赃款处理的部分；
二、撤销福建省周宁县人民法院（2017）闽0925刑初66号刑事附带民事判决第九、十项，即对附带民事诉讼的判决部分；
三、本案附带民事部分发回周宁县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
审 判 员 常 虹
审 判 员 朱 经
二〇一七年十月二十三日
法官助理 郑 涛
书 记 员 钟成发
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。