广西壮族自治区兴安县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0325民初140号原告：廖连生，男，1955年4月13日出生，汉族，住址兴安县。委托诉讼代理人：何志勇，男，1960年4月16日出生，汉族，住址兴安县。委托诉讼代理人：廖艳娥，女，1980年10月27日出生，汉族，住址兴安县,系原告廖连生的女儿。被告：张征科，男，1956年11月21日出生，汉族，农民，住址兴安县。委托诉讼代理人：蒋梦芳，广西昊旺律师事务所律师。被告：谢玉祝，男，1967年7月30日出生，汉族，教师，住址兴安县。被告：谢雨生，男，1969年3月4日出生，汉族，住址桂林市七星区。以上二被告共同委托诉讼代理人：左天文，广西广杰律师事务所律师。原告廖连生与被告张征科、谢玉祝、谢雨生合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖连生及其委托诉讼代理人何志勇、廖艳娥，被告张征科及其委托诉讼代理人蒋梦芳，被告谢玉祝、谢雨生的委托诉讼代理人左天文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付给原告应分得合伙承包工程款553626.6元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2004年10月1日签订《关于合股承建尧山FW4食堂项目的协议》，约定：总投资150万元，张征科出资105万元，谢玉祝出资30万元，廖连生出资15万元。协议签订后，各人均按协议约定出资到位，以挂靠桂林全建建筑安装工程公司（以下简称全建公司）投标桂林电子科技大学（以下简称电科大）尧山FW4食堂项目建设工程，由全建公司成立食堂工程项目部，此后，电科大又将相关工程发包给原、被告建设。工程完工后，电科大没有按合同约定支付全部工程款，全建公司先后二次向广西灵川县人民法院起诉电科大，其中（2009）灵民初字第683号判决书经桂林市中级人民法院二审、广西高院再审，确定电科大支付全建公司工程款2429294.35元及利息1142398.84元；（2009）灵民初字第684号判决书经桂林市中级人民法院二审判决，确定电科大支付全建公司工程款1157243.46元及利息，并承担全建公司垫付的诉讼费15170元、工程鉴定费8350元，合计1180763.46元，该工程款的利息计算至2017年1月15日为783809.36元。上述二项判决，电科大应支付全建公司5536266元，按协议约定，原告占合伙股份的百分之十，应分得553626.6元，可是被告不予以支付给原告，损害了原告的合法利益，请求法院判如所请。被告张征科辩称：我在工程尚未完工时即退出合伙，原告当时也同意我退出，因此原告起诉我没有事实和法律依据。被告谢玉祝辩称：原告没有按合伙协议的约定出资，合伙协议根本没有实际履行，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告谢雨生辩称：被告谢雨生没有与原告发生合伙关系，被告张征科申请追加谢雨生为被告是完全错误的。1.张征科与谢雨生于2005年2月16日签订的《协议书》明确约定原廖连生、张征科、谢玉祝签订的合股协议失效，表明被告谢雨生没有参与本案的合伙。2.张征科与谢雨生二人均无合法的施工资质，无权对协议中的项目进行承包，因此该协议不具有法律效力。3.由于原告廖连生实际上没有出资15万元，致使合伙协议实际没有履行而失效，也就不存在张征科将股份转让给被告谢雨生的问题。4.原告的起诉已超过诉讼时效，“尧山FW4食堂”早在2005年就已竣工交付，是原告知道或应当知道其权利被侵害的时间，即使是从2009年全建公司起诉开始计算诉讼时效，原告的起诉也超过了诉讼时效的保护期间。因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。原告与被告围绕争执焦点提交了证据，本院组织三方当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据本院认证如下：被告谢玉祝、谢玉生的委托代理人（以下同）认为原告提交的证据1不能证明合伙关系，本院根据被告张征科的陈述及退股事实，确认原告与被告存在合伙承建尧山FW4食堂项目的事实；认为证据2只是协议约定出资，并不能证明原告的出资到位，出资到位时应该有收据为凭，本院根据张征科的陈述及三方签订的合伙协议，确认原告的出资到位，如果原告未出资到位，谢玉祝及张征科应该书面通知其应该在合理期限内出资，原告逾期仍未出资的，应当书面解除合伙协议或者解除原告的合伙人资格，被告没有行使上述权权利，证明原告的出资已到位；认为证据3与本案没有关联性，不能证明原告是合伙人，只能证明原告是该项目的工作人员，本院根据合伙协议约定原告在合伙事务中担任副经理职务，没有证据证明全建公司聘请原告为施工FW4项目服务，确认原告在合伙事务中履职的事实；对（2009）灵民初字第684号及（2011）桂市民一终字第315号判决书的真实性没有异议，认为与本案没有关联性，并且二份判决书确定的是工程价款，不是工程利润，合伙只能分利润,本院采信该判决只是确定工程款的质证意见;对被告张征科提交的证据2的真实性没有异议，但认为该证据证明原合伙协议自动作废，本院认为该协议是张征科与谢雨生转让股份的协议，不是廖连生与张征科、谢玉祝终止合伙的协议，只能说明张征科将其所占股份转让给了谢雨生，从而退出合伙，不再对原合伙协议享受权利并承担义务。本院认为：本案争执的焦点是：1、原告廖连生是否与被告张征科（2005年2月16日后为谢雨生）、谢玉祝合伙承建了桂电大FW4食堂及其他工程;2、被告张征科是否退出了与廖连生、谢玉祝的合伙关系，谢雨生是否接收了张征科的股份；3、原告廖连生是否应该分得合伙工程款及利息553626.6元；4、原告的起诉是否已超过了诉讼时效的保护期间。关于原告廖连生是否与被告张征科、谢玉祝合伙承建了桂电大FW4食堂及其他工程的问题。原告廖连生与被告张征科、谢玉祝于2004年10月1日签订了《关于合股承建尧山FW4食堂项目的协议》，该协议对各人的出资额及权利义务作出了明确约定，没有违反法律法规的强制性规定，属有效合同。如果其中的合伙人没有按时将应出资额到位，其他已出资到位的合伙人应该书面通知未及时出资的合伙人，限其在合理期限内将出资到位，逾期则取消其合伙人资格，但被告没有提交证据证明其已取消了廖连生的合伙人资格或者是终止三人签订的合股协议。全建公司二次起诉电科大索要尧山FW4食堂工程及附属工程工程款，均由本案的被告谢玉祝出庭参加诉讼，本案指向的工程标的及全建公司起诉指向的标的是一致的，从而证明了原告廖连生陈述的事实即三人合伙挂靠全建公司承建电科大FW4食堂工程，因此本院对原告的这一主张予以采信。关于被告张征科是否已退出合伙，谢雨生是否接收了张征科的股份。被告张征科与谢雨生于2005年2月16日签订《关于桂林电子工业（学）院尧山工地FW04工程退股的协议书》，约定张征科在合伙中的股份全部由谢雨生接收，签订协议时的在场人刘光兴出庭作证予以证实，原告廖连生亦于2005年4月26日在《关于合股承建尧山FW4食堂等项目的占股情况说明》书面承认，被告谢雨生与谢玉祝是亲兄弟关系，谢玉祝对此应该是知晓的而未提出异议，本院视为谢玉祝同意张征科退出合伙，接受谢雨生为新的合伙人。谢雨生是新的合伙人，与本案有直接的利害关系，被告张征科要求追加谢雨生为本案的被告，符合《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，因此被告谢雨生的委托诉讼代理人关于谢雨生与本案没有直接关系，不应追加其为本案被告的辩称意见，本院不予采纳。关于原告廖连生是否应该分配FW4食堂工程及其他附属工程款的问题。个人合伙应该按合伙协议的约定分配利润，承担亏损。灵川县人民法院二次判决确定的是合伙人承建的桂电大尧山FW4食堂及附属工程的工程款及利息，工程款中包含人工工资、国家税费及建筑材料费用，不是纯利润，不能直接分配，只有在合伙人对合伙事务进行清算后，合伙人才能对合伙利润予以分配，原告没有提交证据证明清算结果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对原告要求分的桂电大尧山FW4食堂及附属工程款553626.6元的请求不予支持。关于原告廖连生的起诉是否超过诉讼时效保护期间的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，合伙人只有对合伙事务进行清算后，合伙事务的负责人对合伙利润不予分配，才构成对合伙人的民事权利侵害，本案的合伙人至今没有对合伙事务进行清算，合伙人不知道应分配的利润多少，从而不知道其民事权利被侵害的具体事实，因此不能从2005年工程完工时或是从全建公司于2009年起诉桂电科大时开始计算诉讼时效，只有在合伙人进行清算后才开始计算诉讼时效，因此本院对被告谢玉祝、谢雨生的委托诉讼代理人辩称的原告的起诉已超过诉讼时效保护期间，应驳回原告的起诉的主张不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告廖连生的诉讼请求。本案收案件受理费9336元，由原告廖连生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费9336元[收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七日内未交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  陈豪龙代理审判员  唐玉香代理审判员  饶 芳二〇一七年七月十一日书 记 员  孙李平