北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6606号
原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地中国台湾宜兰县苏澳镇新城路13号。
法定代表人李玉生，总经理。（未到庭）
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。（到庭）
委托代理人王若婧，女，1989年6月17日出生，北京市集佳律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人孟令邦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人徐鲁寅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第43424号《关于第16227444号“BABYMUM-MUM”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年4月24日。
本院受理时间：2017年8月30日。
开庭审理时间：2017年9月19日。
被告以原告申请注册的第16227444号“BABYMUM-
MUM”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。
该决定认定：诉争商标指定使用的“糖，谷粉制食品，食用面筋，搅稠奶油制剂”等商品与第1447737号“贝贝BABY及图”商标(简称引证商标一)、第1353938号“BABY及图”商标(简称引证商标二)、第10251797号“BABYLOVE”商标(简称引证商标四)、第11407134号“竺红USMSBABY及图”商标(简称引证商标五)、第12231087号“天籁BABY”商标(简称引证商标六)、第G1035852号“BABY”商标(简称引证商标七)、第8993198号“明一天籁WISSUNBABY”商标(简称引证商标八)、第5145881号“BABY及图”商标(简称引证商标九)核定使用的“茶，非医用营养液，寿司，糖，豆浆，谷类制品，搅稠奶油制剂”等商品属于同一种或类似商品。诉争商标由英文“BABY”和“MUM-
MUM”上下组合构成，两者字体有明显区别，故其均属于诉争商标的显著识别部分，而引证商标一、二、四至九均含�独立英文部分“BABY”，属于其显著识别部分，与诉争商标的显著识别部分“BABY”在呼叫、含义、文字组成方面相同，构成近似标识。诉争商标与引证商标一、二、四至九并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用取得了与引证商标一、二、四至九相区别的可注册性。诉争商标指定使用的“食用预制谷蛋白，家用嫩肉剂”商品与引证商标一、二、四至九核定使用的商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。被告依据《商标法》第二十八条、第三十条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在“食用预制谷蛋白，家用嫩肉剂”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、四至九在整体外观、显著识别部分、字母构成、呼叫等方面存在巨大差异，未构成近似商标标志。二、诉争商标指定使用的全部复审商品分别与引证商标一、二、四至九核定使用的商品对比，不属于同一种或类似商品。三、诉争商标经过原告长期宣传使用，已与原告形成唯一对应关系和稳定的市场秩序，可以与引证商标一、二、四至九相区分，不会导致公众的混淆误认。四、诉争商标来源于原告在先注册的第30类第17176392号“贝比玛玛BABYMUM-
MUN”商标和第10665759号“贝比玛玛BABYMUM-
MUN”商标，上述两商标的商誉应当在诉争商标上予以延续。上述两商标与引证商标一、二、四至九已在市场上共存，诉争商标也应与引证商标一、二、四至九共存。因此，请求法院依法撤销�诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：16227444。
3.申请日期：2015年1月26日。
4.标识：
5.指定使用商品（第30类，类似群3001-3013；3016-3019）：咖啡饮料;茶;茶饮料;糖;糖果;巧克力;蜂蜜;饼干;糕点;月饼;谷粉制食品;谷类制品;方便面;方便粉丝;以谷物为主的零食小吃;以米为主的零食小吃;冰淇淋;酵母;家用嫩肉剂;搅稠奶油制剂;食用预制谷蛋白;食用面筋;除香精油外的食物用调味品。
二、引证商标一
1.注册人：浙江康恩贝制药股份有限公司。
2.注册号：1447737。
3.申请日期：1990年3月25日。
4.初审公告日期：2000年6月21日。
5.注册公告日期：2000年9月21日。
6.经续展，专用权有效期至：2020年9月20日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3009；3011-3013）：乐口福;茶;面粉制品;豆粉;食用淀粉产品;冻酸奶(冰冻甜点)。
三、引证商标二
1.注册人：浙江康恩贝制药股份有限公司。
2.注册号：1353938。
3.申请日期：1998年5月29日。
4.初审公告日期：1999年10月14日。
5.注册公告日期：2000年1月14日。
6.经续展，专用权有效期至：2020年1月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3002；3005）：非医用营养胶囊;非医用营养冲剂;非医用营养锭剂;非医用营养膏;非医用营养片;非医用营养液;非医用营养粉;非医用营养茶。
四、引证商标四
1.注册人：上海杯杯爱餐饮企业管理有限公司。
2.注册号：10251797。
3.申请日期：2011年11月30日。
4.初审公告日期：2012年11月20日。
5.注册公告日期：2013年2月21日。
6.专用权有效期至：2023年2月20日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3007）：寿司。
五、引证商标五
1.注册人：遵生藏红花公司。
2.注册号：11407134。
3.申请日期：2012年8月27日。
4.初审公告日期：2015年4月20日。
5.注册公告日期：2015年7月21日。
6.专用权有效期至：2025年7月20日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3002-3005；3016；3018）：藏红花(佐料);茶;茶饮料;糖;冰糖;方糖;食品用香料(不包括含�香料和香精油);花粉健身膏;食品用糖蜜;除香精油外的饮料用调味品。
六、引证商标六
1.注册人：明一国际营养品集团有限公司。
2.注册号：12231087。
3.申请日期：2013年3月7日。
4.初审公告日期：2015年4月6日。
5.注册公告日期：2015年7月7日。
6.专用权有效期至：2025年7月6日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3011）：豆浆。
七、引证商标七
1.注册人：GROUPEAUCHAN。
2.注册号：G1035852。
3.申请日期：2010年5月25日。
4.优先权日期：2009年8月20日。
5.专用权有效期至：2020年2月3日。
6.标识：
7.核定使用商品（第30类，类似群3007；3017）：油煎薄饼；奶油水果馅饼；奶油水果馅饼.；鲜酵母；发酵粉；比萨饼�春卷；寿司；墨西哥玉米面饼；墨西哥炸玉米卷；用上述产品制的熟菜。
八、引证商标八
1.注册人：明一国际营养品集团有限公司。
2.注册号：8993198。
3.申请日期：2010年12月27日。
4.初审公告日期：2012年2月13日。
5.注册公告日期：2012年5月14日。
6.专用权有效期至：2022年5月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3005；3008-3009）：非医用营养粉;谷类制品;米粉。
九、引证商标九
1.注册人：吴卓君。
2.注册号：5145881。
3.申请日期：2006年1月28日。
4.初审公告日期：2009年6月20日。
5.注册公告日期：2009年9月21日。
6.专用权有效期至：2019年9月20日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3008；3016；3018-3019）：调味品;食用香料(不包括含醚香料和香精油);搅稠奶油制剂;番茄酱;谷类制品。
十、其他事实
2016年8月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年9月21日，原告向被告提出复审申请。
诉讼中，原告提交了其他包含“BABY”标识的注册商标信息打印件及最高人民法院行政判决书复印件，以证明根据商标审查一致性原则，本案诉争商标应予以核准注册。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二、四至九的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，基于查明的事实，本案引证商标五和六的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，本案审理还应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用法律错误，本院予以纠正。
本案争议焦点在于诉争商标的申请注册是否符合《商标法》第三十条和第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，诉争商标由英文“BabyMum-
Mum”组成，“Baby”在上且字体较大，为显著识别部分，引证商标一、二、四至九均含有独立英文部分“BABY”，为显著识别部分。诉争商标与引证商标一、二、四至九的显著识别部分“BABY”在呼叫、含义、文字组成等方面相同，上述商标构成近似商标标志。诉争商标指定使用的全部复审商品，其中分别与引证商标一、二、四至九核定使用的商品在商品的原料、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。若诉争商标与引证商标一、二、四至九共同使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，构成了《商标法》所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标注册遵循个案审查原则，原告提交的其他商标的注册及共存，与本案情形不同，不是本案诉争商标获准注册的当然理由，其他商标的的使用情况及影响力，也不能必然及于诉争商标。最高人民法院行政判决书所涉及的商标，与本案商标及具体情形均不同，不是本案的必然依据。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告宜兰食品工业股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 渠继英
二〇一七年十月三十日
法官 助理 侯李可
书 记 员 刘 群