山东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2017）鲁执复151号复议申请人：泰安市泰山区王家庄建筑安装工程公司，住所地：山东省泰安市。法定代表人：李克海，该公司经理。委托代理人：任广伟，该公司工作人员申请执行人：韩君堂，男，1957年7月5日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托代理人：赵士林，山东望岳律师事务所律师。委托代理人：付颖，山东望岳律师事务所律师。被执行人：弘盛地产有限公司，住所地：泰安市岱岳区。法定代表人：王安年，该公司董事长。被执行人：山东中铁地产有限公司，住所地：泰安市。法定代表人：王安毅，该公司经理。被执行人：王安年，男，1969年8月23日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：王安毅，男，1980年3月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：王安理，男，1972年5月8日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：李国民，男，1976年3月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：王庆新，男，1972年3月23日出生，汉族，住泰安市泰山区。被执行人：李成运，男，1981年9月2日出生，汉族，住宁阳县。被执行人：郭建平，女，1969年1月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。被执行人：王兴丰，女，1950年8月8日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：王长金，男，1955年5月2日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：王安水，男，1942年3月5日出生，汉族，住泰安市岱岳区。被执行人：王建东，男，1966年1月30日出生，汉族，住泰安市岱岳区。复议申请人泰安市泰山区王家庄建筑安装工程公司（以下简称王家庄建筑公司）不服泰安市中级人民法院（以下简称泰安中院）（2017）鲁09执异45号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。泰安中院在执行申请执行人韩君堂与被执行人弘盛地产有限公司、山东中铁地产有限公司（以下简称中铁地产）、王安年、王安毅、王安理、李国民、王庆新、李成运、郭建平、王兴丰、王长金、王安水、王建东借款合同纠纷一案中，王�庄建筑公司向该院提出书面申请，请求确认其对中铁地产开发的兴源小区11号、16号楼拍卖价款在1944023.77元范围内享有优先受偿权。事实和理由是：因韩君堂申请执行中铁地产欠款纠纷一案，泰安中院依法对中铁地产开发的兴源小区11号、16号楼进行拍卖。上述两栋建筑由申请人承包建设，工程至今尚未竣工，截至目前，中铁地产尚欠申请人工程款1944023.77元，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第286条之规定，申请人享有建筑工程优先受偿权。泰安中院在拍卖上述两栋建筑过程中，应当依法告知申请人相关权利及义务，但泰安中院却未及时告知，影响了申请人建筑工程优先受偿权的实现。另外，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖变卖规定）第三十一条规定，申请人对中铁地产开发的兴源小区11号、16�楼拍卖价款在1944023.77元范围内享有优先受偿权。申请执行人韩君堂称，法院已经法定程序将涉案工程依法拍卖，拍卖成交后，涉案工程已经过户至买受人名下，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，案外人的优先受偿权不得对抗买受人，合同法第286条规定是对特定工程还在开发商名下，承包人才享有工程优先受偿权，现在涉案工程已不在开发商名下，申请人的异议不能成立，且依据该条规定申请人优先受偿权的行使方式只能是向法院申请强制拍卖涉案工程，即使申请人享有优先受偿权，为此申请人的优先受偿权已经丧失。就本案来讲，申请人没有任何证据证实对涉案工程进行建设，涉案工程在拍卖之前并未竣工，申请人不享有优先受偿权。综上，申请人的异议不成立，请求法院驳回申请人的异议请求。泰安中院查明，申请执行人韩君堂与被执行人弘盛地产有限公司、中铁地产、王安年、王安毅、王安理、李国民、王庆新、李成运、王伟路、郭建平、王兴丰、王长金、王安水、王建东借款合同纠纷一案，泰安中院于2014年5月9日作出（2014）泰商初字第64号民事调解书。该调解书生效后，依韩君堂的申请，本案进入强制执行程序。2014年5月28日，泰安中院作出（2014）泰执字第88-1号执行裁定：查封中铁地产在泰安市岱岳区范镇开发建设的兴源小区第10号、11号、12号、15号、16号、17号楼房。2014年6月20日，泰安中院作出（2014）泰执字第88-5号执行裁定：拍卖中铁地产开发建设的泰安市岱岳区范镇兴源小区第10号、11号、12号、15号、16号、17号楼。2015年6月15日，泰安中院作出（2014）泰执字第88-15号执行裁定：泰安市岱岳区范镇兴源小区第10号、11号、12号、15号、16号、17号楼的所有权及相应的其它权利归买受人泰安市首恒置业有限公司所有。为了证实自己的主张，申请人王家庄建筑公司提交了三份证据。证据一是与中铁地产公司签订的建设工程施工合同，证明工程通过正常招标程序，在建设局有备案，涉案11号楼、16号楼是申请人王家庄建筑公司承建的。证据二是截止法院查封前中铁地产欠王家庄建筑公司的工程款明细，证明中铁地产欠王家庄建筑公司工程款共1944023.77元。证据三是转让通知一份，证明王家庄建筑公司将兴源小区的债权债务转给任广伟。申请执行人韩君堂质证称对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据一即使该合同是真实的，从该合同不能看出申请人对涉案工程已经进行了建设施工，不能说明合同已经实际履行，更不能看出中铁地产对申请人欠工程款，况且申请人主张的该工程已经拍卖过户至第三人名下，申请人不享有优先权。对证据二工程款的计算应该有相应的审计报告及工程量的计算，申请人仅凭该工程结算不能证实工程欠款的具体情况。对证据三该通知书仅是申请人出具的，依据法律规定债权的转让应当履行相应的通知义务，该债权转让无效，不能证实债权的转让情况，以上证据不能证实申请人的证明目的。为了证实自己的主张，申请执行人韩君堂提交（2014）泰执字第88-15号执行裁定书及协助执行通知书一份，证明涉案工程已经依据法定程序拍卖并过户至买受人泰安市首恒置业有限公司名下，依据法律规定，申请人对已经拍卖的工程提优先受偿权不符合法律规定，应当依法予以驳回。泰安中院认为，申请人王家庄建筑公司请求该院确认其对中铁地产开发建设的泰安市岱岳区范镇兴源小区11号、16号楼拍卖价款在1944023.77元范围�享有优先受偿权，该优先受让权不属于执行程序审查范围，申请人王家庄建筑公司应另行主张。综上，申请人王家庄建筑公司的主张不符合执行异议受理条件。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条规定，于2017年4月6日作出（2017）鲁09执异45号执行裁定：驳回王家庄建筑公司的申请。复议申请人王家庄建筑公司向本院申请复议称，泰安中院（2017）鲁09执异46号执行裁定适用法律和认定事实错误，请求本院依法撤销泰安中院（2017）鲁09执异46号执行裁定，并确认拍卖价款中优先受偿1944023.77元。事实和理由为：1、原审裁定适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第227条的规定，而不应适用第225条规定。民事诉讼法第225条规定的执行行为异议是基于程序正义而设立的，提起�行行为异议的事由是执行当事人或利害关系人认为强制执行行为违反强制执行程序法和相关司法解释的规定，侵害了其合法权益。民事诉讼法第227条规定的案外人异议是基于实体正义而设立的，提起案外人异议的事由是案外人认为其对执行标的有足以排除强制执行的实体权利，以此来排除对执行标的的强制执行。复议申请人与中铁地产签订建设施工合同且在建设局对该建设施工合同进行了备案，后复议申请人依照合同的约定对兴源小区11号、16号楼进行了建设。复议申请人作为兴源小区11号、16号楼的承包人根据合同法第286条的规定对上述建设工程享有优先受偿权，该优先受偿权是法定的实体权利，在工程发包人拖欠工程款的情况下，复议申请人的工程款比申请执行人的借款优先受偿。因此，在本案中，复议申请人系基于实体权利而对执行标的提出的异议，而并非对执行行为本身提出的异议，本案应适用民事诉讼法第227条的规定，而不应适用第225条的规定，原审裁定适用法律错误；2、复议申请人的优先受偿权应在执行程序中进行审查，原审裁定认为优先受偿权不属于执行程序审查范围亦存在错误。首先，复议申请人的优先受偿权足以排除对执行标的的强制执行，原审法院认为优先受偿权不属于执行程序审查范围是在适用法律错误基础上作出的错误判断。其次，按照民事诉讼法225条的规定，复议申请人主张的优先受偿权也应予以审查。复议申请人请求原审法院确认对中铁地产开发的兴源小区11号、16号楼拍卖价款在1944023.77元范围内享有优先受偿权，其本质上是就建筑工程价款优先受偿权向人民法院申请参与分配的主观意思表示。从分配程序上来看，也只有首先对优先受偿权进行了确认，才可能进行下一步的分配。根据拍卖变卖�定第三十一条的规定，泰安中院对兴源小区11号、16号楼拍卖变价之后，应当对复议申请人的建筑工程优先受偿权进行审查，拍卖价款也应当优先偿还复议申请人，原审裁定对复议申请人的优先受偿权不予审查，明显违背了拍卖变卖规定，侵害了复议申请人的合法权益。本院查明的事实与泰安中院查明的事实一致。本院认为，优先权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。只要债权人对人民法院查封的财产享有优先权，即可以直接主张优先受偿权。如果其他债权人对于优先权存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。据此，复议申请人对涉案财产主张优先受偿权，泰安中院应依照上述规定�依法作出分配方案。泰安中院以王家庄建筑公司的申请不属于执行程序审查范围，不符合执行异议受理条件为由，裁定驳回其申请不当。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第三款规定，裁定如下：一、撤销泰安市中级人民法院（2017）鲁09执异45号执行裁定；二、泰安市中级人民法院针对泰安市泰山区王家庄建筑安装工程公司的申请作出分配方案。本裁定为终审裁定。审判长  王召波审判员  刘 夏审判员  王尹宗二〇一七年六月一日书记员  李英三