新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2017）新40刑终335号
原公诉机关奎屯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝文雷，男，1972年6月9日出生于河北省沧州，汉族，初中文化程度，奎屯市开干齐乡土地承包户，户籍所在地河北省河间市，捕前住奎屯市英华里小区*幢***号。2017年1月8日因涉嫌非法占用农用地罪被奎屯市公安局刑事拘留，经奎屯市人民检察院批准，同年1月20日被奎屯市公安局执行逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人贾玉成，新疆天冠律师事务所律师。
奎屯市人民法院审理奎屯市人民检察院指控原审被告人郝文雷非法占用农用地罪一案，于2017年5月5日作出(2017)新4003刑初47号刑事判决。原审被告人郝文雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月，被告人郝文雷在未和奎屯市开干齐乡人民政府办理任何手续的情况下，非法占用开干齐乡沿132团边界都滩位于”西岸大渠以南，陈某承包郝文雷550亩地以北，邓某、王某等五人承包地以西”的”三角地”草场上打井、种植小麦。后经奎屯市草原监理所委托奎屯北斗新航测绘有限公司测量，以上土地实际面积为133.41亩，郝文雷实际种植小麦110.71亩,并将收割的小麦卖到奎屯市金源粮油收储有限责任公司。
原审判决认定上述事实的证据证有：
一、受案登记表、立案决定书，证实本案由奎屯市草原监理所于2016年12月23日移交至奎屯市公安局，奎屯市公安局经审查于2016年12月27日立案侦查；常住人口基本信息，证实郝文雷的身份信息，其于1972年6月9日出生，已达到完全刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人。
二、奎屯市草原监理所作出的《开干齐乡种植户郝文雷非法开垦草原调查报告》、《案件移交函》、《草原违法案件移送函》、《行政处罚立案审批表》、《草原违法案件处理意见书》，证实奎屯市联合清理草原工作组在对开干齐乡区域内的草原清理整顿中发现，郝文雷2015年在没有任何手续的情况下非法开垦草原133.41亩，位于西岸大渠以南，郝文雷450亩承包合同地以北，邓某、王某等五人承包地以西区域，实际种植小麦110.71亩，旁边已犁过没有耕种的空地22.7亩，经过调查，郝文雷开垦草原面积数量较大，情节严重，可能涉嫌犯罪，奎屯市草原监理所遂将案件移送奎屯市公安局处理。
三、2016年12月22日奎屯市草原监理所出具的《证明》，证实自2005年该所成立至2011年11月13日之前，奎屯市草原监理所就郝文雷和开干齐乡人民政府签订的土地承包地以西及以北，邓某、王某、余某、郝文雷、宋飞等五人共同与开干齐乡人民政府签订的土地承包地以西及以北、西岸大渠以南这块区域的土地未向任何公民个人、法人或者其他组织办理过”草原使用证”、”草原承包合同”等开发手续。
四、2016年7月22日奎屯市开干齐乡人民政府出具的《证明》，证实自2011年11月13日起至今，奎屯市开干齐乡就郝文雷和开干齐乡人民政府签订的土地承包地以西及以北，邓某、王某、余某、郝文雷、宋飞等五人共同与开干齐乡人民政府签订的土地承包地以西及以北、西岸大渠以南这块区域的土地未向任何公民个人、法人或者其他组织办理过土地承包合同、草场改良合同等开发手续。
五、2016年11月3日奎屯市国土资源局给农牧水务局出具的《关于郝文雷开垦草场用地情况的说明》、郝文雷涉嫌非法开垦草原界址点坐标，证实郝文雷开垦草场的地块为国有土地，权属为奎屯市开干齐乡，地类为天然草场。
六、奎屯市开干齐乡人民政府与和群成签订的《草场改良承包合同》、奎屯市开干齐乡人民政府给奎屯市农牧水务局出具的《证明》、和群成草场承包改良地界址点坐标表、和群成《草原使用证》（第0027号）证实奎屯市人民政府2006年10月25日给和群成颁发450亩草原的使用证，2014年4月21日，奎屯市开干齐乡人民政府与和群成签订了340亩《草场改良承包合同》，实际为和群成解决340亩；和群成承包草场改良地位于开干齐乡沿132团边界，西岸大渠以南，石油管线以西，刘海玲地以北区域内，和群成承包草场改良地具体坐标为1号坐标，不在郝文雷非法开垦的7号地界址点坐标内。
七、伊犁哈萨克自治州草原工作站作出的《草原等级鉴定书》，证实郝文雷种植小麦地块的草场属四等4级，根据相关规定，草原划分为五个等和8个级。
八、奎屯北斗新航测绘有限公司的测绘图、《关于132红光村土地测量的说明》，证实经过对开干齐乡所管辖的土地上承包户所承包的土地进行实地测量，郝文雷个人承包土地625亩（5#地），超过了合同规定，郝文雷与邓某、王某、宋飞、余某共同承包土地603.88亩（6#地），也超过了合同规定，郝文雷开垦的7#地面积为133.41亩，实际种植小麦110.71亩。
九、直补粮收购订单发票复印件，证实2016年8月23日，奎屯市金源粮油收储有限责任公司收购郝文雷小麦32360公斤，金额为51776元。
十、2016年12月11日奎屯市草原监理所作出的《郝文雷涉嫌非法开垦草原及非法凿井现场调查说明》，证实郝文雷在没有任何手续的情况下于2015年非法开垦草原133.41亩，实际种植小麦110.71亩，旁边已经犁过没有种植的空地22.7亩；奎屯市水政监察大队2016年6月13日经调查取证，郝文雷在没有手续的情况下非法凿井一眼，后水政监察大队对郝文雷非法凿井进行了查封。
十一、奎屯市草原监理所出具的《证明》、《草原使用证》（第0035号）、高学成出具的《证明》，证实奎屯市草原监理所依据高学成转让草原使用证和草原补偿费手续”证明”，将高学成名下的《草原使用证》，于2006年11月10日办给邓某、余某、王某、李定利、宋飞五人，草原使用证证号0035号，邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞五人于2011年10月13日去开干齐乡人民政府将《草原使用证》变更成《土地承包合同》，《草原使用证》上是450亩草原，《土地承包合同》明确规定的也是450亩地。
十二、2016年12月27日奎屯市开干齐乡人民政府作出的《说明》证实2016年4月20日由开干齐乡人民政府及相关部门组成联合工作组，对开干齐乡辖区超合同面积的土地进行清理整顿，联合工作组在都滩（132团）区域核查邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞、缪萍、张建等七名承包户的土地时，发现存在超合同面积的情况，联合工作组人员予以明确，并责令上述七人退地，除郝文雷以外，其余六人积极配合联合工作组工作，按要求无偿退还超合同面积的土地。
十三、奎屯市开干齐乡人民政府和郝文雷签订的《土地承包合同》，证实2011年10月13日双方签订《土地承包合同》，根据合同约定，开干齐乡人民政府将位于西岸大渠以南，缪萍开发地以北，邓某等承包地以西450亩土地（5#地）发包给郝文雷，但经过测绘，5#地实际面积为625亩。奎屯市开干齐乡人民政府和邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞签订的《土地承包合同》，证实2011年10月13日邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞共同作为乙方与开干齐乡人民政府签订《土地承包合同》，开干齐乡人民政府将位于西岸大渠以南，石油管线以北，张建地以西，自然沟以东450亩土地（6#地）发包给乙方，但经过测绘，6#地实际面积为603.88亩。郝文雷和陈某签订的《土地承包合同》、郝文雷给陈某出具的收条一张，证实2011年11月25日双方签订《土地承包合同》，郝文雷将550亩地发包给陈某，约定承包期为五年，每年租金165000元，2015年10月16日，陈某付给郝文雷现金200000元。奎屯市人民政府颁发的《草原使用证》（第69号）证实2006年9月25日奎屯市人民政府将450亩草原划归熊朝华、刘菊兰、杜小英、唐建荣、杜宏、安俊使用。
十四、2016年4月28日于家新和郝文雷签订的《协议书》、于家新出具的证明一份、奎屯市人民政府颁发的《草原使用证》（第0048号）证实郝文雷从于家新处非法转让第0048号《草原使用证》。奎屯市农牧水务局《关于郝文雷信访案件的基本情况说明》，证实奎屯市农牧水务局认定郝文雷从于家新处转让《草原使用证》的行为属于违法行为。《协议》一份，证实2009年5月21日邓某、王某、余某、郝文雷、邓照丽对五家共同承包的500亩土地进行了测量划分。《协议》一份，证实2015年8月4日经过五家人协商一致，邓某、邓照丽、余某、王某自愿放弃西边三角地的种植权，统一交给郝文雷种植。《土地转让协议》及收条，证实2008年至2011年期间，刘新启、杜宏、安俊、刘菊兰、杜小英、熊朝华、李定利、唐建荣名下承包的土地分别转让给郝文雷。
十五、证人王某的证言，证实王某在开干齐乡都滩种地，都滩三角地（7#地）位于郝文雷单独承包的450亩土地以北，邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞五人承包的土地以西，西岸大渠以南，大概有100多亩地，7#地未开垦之前是荒滩草地，2015年郝文雷将7#地开垦出来种植了小麦，2016年7月郝文雷将小麦收割并出售。证人邓某的证言，证实邓某在开干齐乡都滩种地，都滩三角地（7#地）位于郝文雷单独承包的450亩土地以北，邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞五人承包的土地以西，西岸大渠以南，大概有100亩地左右，五人未与开干齐乡政府签订有关7#地的土地承包合同，2015年郝文雷将7#地开垦出来种植了小麦，2016年将小麦收割。证人余某的证言，证实余某在开干齐乡都滩种地，三角地（7#地）位于郝文雷单独承包的450亩土地以北，邓某、余某、王某、郝文雷、宋飞五人承包的土地以西，西岸大渠以南，在2014年之前没人开垦，是一块荒芜的草原，2015年8月4日郝文雷起草了一个协议，邓某、邓照丽、余某、王某、郝文雷五人分别签了字，2015年郝文雷在三角地种了麦子，余某认可没有和开干齐乡政府签订过有关三角地的土地承包合同。证人张某的证言，证实张某在开干齐乡种地，三角地（7#地）最早的时候没人开垦，是一片草原，2015年11月份其经过三角地的时候发现，有人在那块地里打了口井，并且种植了小麦，小麦都长了有一、二公分高了，经过向王某、陈某打听，才知道是郝文雷开垦后种植的小麦，大概有100多亩地，2016年7、8月份的时候，郝文雷把三角地的麦子收割并出售给奎屯市金源粮油收储有限责任公司。
十六、证人陈某的证言，证实陈某2011年和郝文雷签订的550亩土地的承包合同，其最早承包郝文雷土地的时候三角地（7#地）全是些芦苇和草，是谁开垦的三角地不知道，到了2015年10月份的时候郝文雷在三角地种植了冬麦，还在三角地上打了一口井。证人崔某的证言，证实2016年7月20日左右，郝文雷给其打电话说他有100亩荒地种植的有麦子，让崔某帮他收割麦子，郝文雷还说这块地和乡政府有争议，你别管，郝文雷来和乡政府协调，崔某答应按100亩地2600元左右收取了收割费，这块地崔某就2016年这一次收割的麦子，以前没有在这块地里收割过任何农作物。证人马某的证言，证实2016年6月12日奎屯市水政监察大队接到群众举报，郝文雷在开干齐乡都滩草场擅自凿井，赶到现场后，发现举报属实，后水政监察大队用铅封将井口封闭，郝文雷擅自凿井的位置在三角地（7#地），郝文雷在地里种植的是小麦，当时小麦已经发黄还未收割，郝文雷告诉水政监察大队工作人员其主要是为了占地，如果能将地的手续审批下来，就打一口大井，如果办不下来地的手续，地就不种了。证人李某的证言，证实2016年6月12日奎屯市水政监察大队接到群众举报，郝文雷在开干齐乡都滩草场擅自凿井，赶到现场后，发现举报属实，郝文雷未经许可在开干齐乡都滩草场三角地（7#地）擅自凿井，并种植小麦。
十七、证人魏某的证言，证实2016年7月份，魏某和恩塔别克·玉素甫、俞某给郝文雷送信访回函，当时郝文雷正在开干齐乡都滩草场三角地（7#地）收割小麦，这块三角地属于草原。证人俞某的证言，证实2016年7月15日俞某和恩塔别克·玉素甫、魏某给郝文雷送信访回函，当时郝文雷正在开干齐乡都滩草场三角地（7#地）收割小麦，地的西边还有一口水井，郝文雷种植小麦的地属于草场，开干齐乡政府没有将这块地承包给任何人。证人恩塔别克·玉素甫的证言，证实2016年7月份恩塔别克·玉素甫和俞某、魏某给郝文雷送信访回函，当时郝文雷正在开干齐乡都滩草场三角地（7#地）收割小麦，魏某在现场拍摄了照片。证人和群成的证言，证实和群成2006年开始在开干齐乡132团边界都滩草场种地，三角地有100多亩，乡政府工作人员说这块地是草场，禁止耕种和开发，和群成就没有种，2015年9月底发现郝文雷在三角地种植了小麦，郝文雷还在三角地里打了井，打井的具体位置不知道。
十八、被告人郝文雷的供述与辩解，2017年1月8日、1月10日、1月21日奎屯市公安局分别给郝文雷所做的讯问笔录，其中1月10日所做的讯问笔录，郝文雷拒绝签字，上述证据证实2014年和群成为了落实他手上450亩地的草原使用证，想来抢三角地，为了阻止和群成抢地，郝文雷和邓某、邓照丽、余某、王某于2015年开春的时候把这块三角地整理了一下，并于2015年8月4日签订了一个协议，协议大概内容是邓某、邓照丽、余某、王某自愿放弃三角地的种植权，以后三角地的投资及收益均与四家人无关，2015年10月份，郝文雷在三角地的南边打了一口井，10月底11月初在这块地上种植了大概100多亩小麦，2017年7月小麦收割后，把小麦卖到了奎屯市金源粮油收储有限责任公司，这块地郝文雷没有和开干齐乡政府签订过土地承包合同。对这块三角地，郝文雷2017年1月8日辩称其手上有一个从于家新处流转来的草原使用证，是2007年由奎屯市人民政府颁发给于家新的草原使用证，使用证上写的草原面积是500亩，当时使用证上没有给于家新划拨具体的土地位置；对三角地，郝文雷2017年1月21日辩称这块地是包含在郝文雷和邓某、余某、王某、宋飞五人承包的450亩地的土地承包合同中。
十九、奎屯市草原监理所《现场勘验检查笔录》证实郝文雷在没有办理任何手续的情况下涉嫌非法开垦草原133.41亩，其中种植小麦110.71亩，小麦地旁边已经犁过没有耕种的土地为22.7亩，郝文雷种植小麦地块草场属四等4级。郝文雷非法开垦草原种植小麦现场照片、私自凿井现场照片一组，证实郝文雷非法开垦草原、私自凿井、种植小麦的情况。
原审法院认为，被告人郝文雷非法占用草场133.41亩，改变被占用草场用途，私自进行开垦后种植小麦110.71亩，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人郝文雷归案后，对其私自开垦草原种植小麦的行为，未能认识到给草原的生态环境带来的危害性。被告人郝文雷对认定案件事实的证据持有异议的质证意见及所有的证人都是与郝文雷有仇怨的人的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十一条、第五十二条、第四十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，《中华人民共和国草原法》第九条、第十二条、第六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条之规定判决，被告人郝文雷犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
被告人郝文雷及其辩护人的辩护意见，本案案发事出有因，被告人系初犯、偶犯，社会危害性较小，建议对被告人从轻处罚适用缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明的事实与原审一致。原判决据以定案的证据经过了原审庭审举证并质证，其证明效力，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人郝文雷非法占用草场，擅自改变用途私自进行开垦，造成草原大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。一审判决根据上诉郝文雷人的酌定从轻处罚情节，在量刑时，已充分考虑，二审不再重复评价，故上诉人郝文雷的上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人及上诉人关于从轻处罚并适用缓刑或对其免予刑事处罚的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 林
审判员 余 世 江
审判员 莫扎帕尔
二〇一七年八月十四日
书记员 王 继 华