浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第1030号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吕丽，女，1978年9月27日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托代理人:张学池，男，1978年2月7日出生，汉族，住河北省邢台市桥西区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江旭辉置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中山东路***号。
法定代表人：林峰，该公司董事长。
委托代理人：何晓蓉，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人：吕玲，浙江圣文律师事务所实习律师。
上诉人吕丽为与被上诉人浙江旭辉置业有限公司（以下简称旭辉公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日开庭进行了审理。上诉人吕丽及其委托代理人张学池，被上诉人旭辉公司的委托代理人何晓蓉，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理认定：2014年4月21日，旭辉公司与吕丽签订《场地出租合同》，约定由吕丽承租旭辉公司位于嘉兴市南湖区中山东路旭辉广场购物中心二层的S1F-13b号场地用于经营，面积为51平方米，租期一年，自交付场地之日起计算。租金每月12410元，按先付后用的原则支付，于签订合同之日起7个工作日内一次性支付相当于首年三个月租金37230元作为预付租金，旭辉公司在收到上述租金后履行场地的交付，之后每一个月为一个租金交付周期，并于每月20日前支付下一期的租金。同时约定，吕丽在签订合同之日起7个工作日内向旭辉公司交付履约保证金37230元；承租人未按本合同约定交纳本合同项下的任何应付费用的，应向旭辉公司支付所欠款项及延迟履行违约金（即按所欠款项金额每天千分之一标准计算，包括到期日）；承租人迟延支付相关费用超过十日的，旭辉公司有权解除合同。旭辉公司因催讨租金或其他费用而引起的所有费用、开支，均由承租人承担。吕丽应于合同终止日起七天内自费将场地所有动产搬离，并将场地恢复原状，逾期未搬离或恢复的，则视为同意旭辉公司任意时间采取措施使得场地状态恢复至交铺时的原始状态以及同意旭辉公司将遗留在场地内的物品视为抛弃物作任意处置而无须承担任何责任，由此而产生的一切费用和开支由承租人负担。若因承租人违约导致旭辉公司行使合同解除权的，在旭辉公司送达解除通知后七日内未收到承租人的书面异议的，视为承租人对解除合同无异议，合同于旭辉公司的解除通知送达日解除。同时，承租人应向旭辉公司支付违约金，违约金数额相当于合同终止前应缴纳的月均租金及物业费总和的三倍。合同签订后，旭辉公司于2014年5月26日向吕丽交付了租赁场地，吕丽随即着手装修，并支付了旭辉公司履约保证金37230元，另支付了上海永升物业公司物业保证金以及装修押金。现旭辉公司陈述吕丽已经支付上述租金至2014年8月30日，对于其后的租金一直未能支付。在多次催讨未果后，旭辉公司于2015年5月6日向吕丽发出了解约通知函，告知吕丽由于其严重违约，旭辉公司按照合同约定行使解除权，双方的合同于吕丽收到解约通知之日解除，要求吕丽按照合同约定履行合同终止相关事宜。吕丽于2015年5月8日收到了上述函件。2015年5月19日，旭辉公司又当面直接向吕丽送达了上述解约通知函。其后，双方就欠付租金如何支付、是否续约等进行过协商，但未能达成一致意见。后旭辉公司自行清理了吕丽租赁店铺的装修设施，并将店铺重新对外招租。
旭辉公司因处理涉案事宜，曾委托律师向吕丽发函以及处理法院诉讼事宜，支出律师服务费共计11400元。
旭辉公司在原审中起诉称：双方的《场地出租合同》签订后，旭辉公司按约向吕丽交付了租赁店铺，而吕丽欠付租金，旭辉公司多次发函催讨无果，于2015年5月6日向吕丽发函解除合同。截止合同终止日，吕丽欠付2014年8月31日至2015年5月8日的租金共计102883元，故请求判令:1.吕丽支付拖欠的2014年8月31日至2015年5月8日的租金102883元，及逾期付款利息30290元（按每日千分之一暂计算至2015年6月18日，直至实际付清之日止）；2.吕丽支付违约金43044元（按月均租金+月均物业费的三倍计算）；3.吕丽承担旭辉公司为实现债权支付的律师费11400元；4.案件诉讼费由吕丽负担。
吕丽在原审中答辩称：对旭辉公司主张的欠付租金无异议，双方关于租金支付事宜一直在协商。旭辉公司在招租时承诺同楼层的店铺已经招满并保证有一定的客流量，但承诺未能兑现，系旭辉公司违约在先，故不同意支付违约金。旭辉公司主张的逾期付款利息按照日千分之一计算太高，应按照银行利率计算。旭辉公司主张的律师费过高。旭辉公司在没有通知吕丽的情况下擅自处理了货品以及店内装修，造成了吕丽的损失。
吕丽在原审中反诉称：由于旭辉公司承诺的客流量等未能兑现，导致租赁店铺经营一直处于亏损状态，加之2014年10月开始市区中山路改造导致经营额进一步下滑，旭辉公司曾承诺就此给予房租补贴，但未能兑现。双方的合同于2015年5月25日到期，旭辉公司在没有通知吕丽的情况下于5月19日对店铺进行停电。5月21日双方曾进行过协商，但未能达成一致意见，而旭辉公司却扣押了吕丽的货品及货柜，并在事后未通知吕丽的情况下私自清理，损害了吕丽的利益，故提起反诉，请求判令：1.旭辉公司赔偿吕丽货柜装修金额和货品货款216112.2元；2.旭辉公司赔偿吕丽因强制停电清柜造成员工离职补偿经济损失5838元；3.旭辉公司返还押金48044元；4.本案诉讼费由旭辉公司负担。
针对吕丽的反诉，旭辉公司在原审中答辩称：吕丽陈述的旭辉公司违约的事实不属实，旭辉公司未进行过任何招租承诺，中山路修路属于政府行为，并非旭辉公司违约。吕丽主张的损失缺乏依据，请求法院驳回其诉讼请求。
原审认为：本案双方之间签订的场地租赁合同及补充协议系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履行。现吕丽欠付旭辉公司租金，经多次催讨仍未能支付，旭辉公司有权行使合同解除权。结合双方合同约定，原审确定本案双方的租赁合同于2015年5月8日解除。租赁合同解除后，对于尚欠付的合同存续期间的租金，理应支付。旭辉公司自认吕丽支付租金至2014年8月30日，故吕丽还需支付自2014年8月31日至2015年5月8日的租金，旭辉公司主张102883元，吕丽对租金欠付金额表示认同，原审依法予以照准。由于吕丽未能按照合同约定及时支付租金，故对于旭辉公司要求其支付逾期付款利息损失的主张予以支持。双方约定了逾期付款利息损失的计算方法，但由于约定的利率过高，原审予以调整，酌情确定按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算。
旭辉公司主张吕丽未按约支付租金，且经催讨后仍未能支付，构成根本违约，应承担违约责任。吕丽虽抗辩旭辉公司违约在先，即违反了招租时承诺的周围商铺已全部招满的约定，并提供了招租图纸及现场照片等，但未能就其主张向法庭充分举证，故对于旭辉公司要求吕丽支付违约金的主张予以支持。关于违约金双方虽有约定，即为需承担的月均租金与月均物业费总和三倍的违约金，吕丽认为上述约定过高，原审认为吕丽在合同期内违约导致旭辉公司解除合同，应赔偿的损失相当于旭辉公司空置招租期内的租金损失，吕丽虽抗辩旭辉公司早在双方商讨合同是否继续履行事宜时就已将租赁店铺对外再行招租，但未能就相关情况向法庭举证，故关于违约金数额，原审将根据双方在履行合同中的过错程度，结合合同解除时的剩余合同期限等酌情确定。
双方约定合同解除或者终止后，承租人负有将场地恢复原状的义务。旭辉公司先后通过邮寄以及当面送达的方式向吕丽发送了解约通知函，告知承租人按约履行合同解除后的善后事宜，但上述通知对被相对人产生的法律效果止于“行使合同的解除权”。按照双方约定，对于旭辉公司的解约通知，吕丽有七天的异议期，且双方在通知送达后还就合同履行事宜进行了进一步协商，但未能达成一致意见，故从善良履行合同附随义务的角度出发，旭辉公司应在异议期满确定合同解除或者终止后再次通知并敦促吕丽及时办理场地清场，现旭辉公司未经通知擅自清理了吕丽的店铺设施等，虽有失妥当，但吕丽主张旭辉公司赔偿其全部装修损失，超出了双方的合同约定，原审不予支持。旭辉公司的上述擅自清场行为应对租赁期限届满后的店铺装修残值造成了一定的损害，基于上述考虑，原审适当减少吕丽需向旭辉公司支付的违约金数额，并酌情确定违约金为相当于一个月租金的数额12410元。有关吕丽反诉主张旭辉公司赔偿其货品等损失的诉请，吕丽主张旭辉公司扣留其货品，但同时又陈述其仍持有租赁店铺的钥匙，且租赁店铺门锁已坏，吕丽并未能就货品已发生损失、该损失与旭辉公司之间存在因果关系等进行举证，故对于该项诉请，原审不予支持。至于吕丽主张旭辉公司返还履约保证金，未超出双方合同约定，且旭辉公司对此未提出异议，故原审予以支持。鉴于物业保证金及装修押金并非旭辉公司收取，故对于吕丽要求返还的主张，原审不予支持。
关于旭辉公司主张的律师费11400元，符合浙江省律师收费标准，有合同约定为基础，依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吕丽支付旭辉公司租金102883元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至判决确定的履行之日止，其中以12410元为基数，分别从2014年8月21日、2014年9月21日、2014年10月21日、2014年11月21日、2014年12月21日、2015年1月21日、2015年2月21日、2015年3月21日起分段计算，以400.33元为基数从2014年7月21日起计算，以3202.67元为基数从2015年4月21日起计算，利息损失为上述各部分相加）；二、吕丽支付旭辉公司违约金12410元；三、吕丽支付旭辉公司律师费11400元；四、旭辉公司返还吕丽履约保证金37230元；上述一至四项均于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回旭辉公司的其他诉讼请求；六、驳回吕丽的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2026元，由旭辉公司负担634元，吕丽负担1392元。反诉案件受理费2675元，由吕丽负担2306元，旭辉公司负担369元。
判决宣告后，吕丽不服，向本院提出上诉称：一、双方签订租赁合同前旭辉公司招商部负责人承诺一楼商铺已经全部招满，保证能够全部开业，并保证一定客流量。但实际到开业时涉案店铺周围三个商铺都是空置的，直到2015年5月还没开业，商场人流稀少，70%商铺亏损，吕丽每月亏损10000元以上，后续双方也一直协商有关房租过高的补贴事宜。旭辉公司违约在先，吕丽有权行使同时履行抗辩权，有权不支付房租。旭辉公司单方解约并于2015年5月19日强行对吕丽店铺停电，导致吕丽经济损失。旭辉公司认为是5月8日解约的，但实际双方于5月19日、21日还在协商。双方实际是5月19日解约的，6月份涉案店铺位置就已有另一商家在营业。因此，旭辉公司不存在租金损失，原审判决吕丽支付租金及承担违约责任，存有错误。二、旭辉公司于2015年5月擅自扣押吕丽货品货柜并私自处理，旭辉公司应赔偿货品与货柜损失216112.2元。要求商场提供拆除货柜和仓库时的监控录像，否则说明旭辉公司理亏。综上，旭辉公司违约在先，吕丽不应承担违约金及高额律师费，且旭辉公司应赔偿吕丽货品和货柜损失。综上，请求撤销原判，改判撤销原审判决第二、三项，驳回旭辉公司的诉讼请求，并由旭辉公司赔偿吕丽货品及货柜损失216112.2元。
旭辉公司在二审中答辩称：由于吕丽违约在先，旭辉公司才与吕丽解除合同。吕丽主张店铺内货品被旭辉公司清理，但并未提供证据证明，且当时店铺的实际控制权仍在吕丽手中，并非由旭辉公司控制店铺，故吕丽上述主张不能成立，请求二审驳回吕丽的上诉请求。
吕丽在二审中向本院提供了其与王芸2016年1月17日和1月20日的通话录音各一份，证明旭辉公司扣押了吕丽的货品及货柜。
旭辉公司质证意见：对上述录音的真实性认可，通话人确实是旭辉公司此前的经理王芸，但对录音的合法性及关联性不予认可，认为吕丽在录制录音前曾多次通过电话对王芸进行骚扰，且该录音是在王芸不知情的情况下录制的，故该录音的来源不具合法性，同时录音中有关货品的指代不明确，并非指代吕丽所称的化妆品或货柜，故不能证明吕丽所要证明的事实。
旭辉公司提供了下列证据：证据一、《关于王芸女士的任免通知》一份，证明与吕丽通话的王芸于2015年3月已经调离旭辉公司，王芸对旭辉公司清场时具体有哪些物品并不清楚；证据二、关于货柜的照片（拍摄于2016年1月6日）一组，证明涉案商铺内清场时的物品只有照片中的物品（货柜），再无其它。
吕丽质证意见：对证据一的三性均不认可，2015年5月20日王芸尚在与吕丽洽谈涉案商铺相关事宜，2015年6月承租涉案商铺的下一承租人也是由王芸洽谈的；对证据二的真实性不认可，照片所涉物品是否系吕丽的货品无法确认。
吕丽申请通话录音中的通话人王芸出庭作证，王芸对录音证据中的通话人及通话内容的真实性均予以认可，但认为吕丽对通话内容的理解有失偏颇，王芸称其在通话时所说的货品是指货柜、椅子等杂物，当时清场时有无包括货品其并不清楚；王芸于2015年3月从旭辉公司调至总部上海旭美商业投资管理有限公司，调离后旭辉公司对王芸的身份及王芸调离后对旭辉公司相关事宜的协调结果认可。
吕丽质证意见：对王芸的证言的真实性认可，旭辉公司确实扣押了其货品及货柜。
旭辉公司质证意见：对王芸证言的真实性认可，但需强调的是，录音中吕丽关于“货”的陈述具有诱导性。
本院认证意见：吕丽提供的录音，旭辉公司对真实性认可，王芸本人也表示对通话人及通话录音的真实性认可，故本院对真实性予以确认，该录音中旭辉公司招商部经理王芸陈述“货扣下来的唠，你欠我们那么多钱，我们肯定要把货扣下来的唠”、“货、货柜我也不可能带走，还是在嘉兴店，我也不可能带走的唠”，据此可判断旭辉公司扣押了吕丽的货品及货柜，故本院对该证据予以认定。旭辉公司提供的证据一，系加盖上海旭美商业投资管理有限公司印章的原件，其上载明的2015年3月王芸调回总部任职的内容与王芸在庭审中的陈述一致，本院对真实性予以认定，但该证据仅载明王芸的任免事实，并不能反映王芸不清楚涉案商铺清场时有哪些物品的待证事实，相反，据王芸庭审中陈述，旭辉公司对2015年3月王芸调离后所协调的涉案商铺相关事宜的结果表示认可；旭辉公司提供的证据二，旭辉公司表示照片中的物品系吕丽货柜并表示可以返还，吕丽虽否认此系其主张的货柜，但并未提供证据证明，本院对吕丽的辩称不予采信，但旭辉公司称除照片中的物品外未扣留吕丽的其他物品，该消极事实不能仅由照片直接反映，且与吕丽提供的录音内容不一致，对此不予采信；关于王芸的证言，本案双方对真实性均予认可，该证言也与本案待证事实有关，结合吕丽提供的录音内容，本院对证言中与录音内容一致的部分予以认定。
本院经审理，除对原审认定的事实予以确认外，根据双方当事人在二审中提供的新证据，另认定，旭辉公司因吕丽欠付租金，扣押了吕丽的货品及货柜。
本院认为：本案二审争议焦点在于：一、吕丽是否违约，以及应否承担违约责任；二、吕丽可否请求旭辉公司赔偿货品及货柜损失。
关于第一个问题。根据双方签订的《场地出租合同》第十七条约定，如因吕丽迟延支付（租金）累计超过10天的，旭辉公司有权终止本合同，同时吕丽应向旭辉公司支付违约金，违约金为本合同终止前吕丽应缴纳的月均租金和物业服务费总和的3倍。本案吕丽逾期支付租金超过10天以上，按约应承担违约责任。吕丽辩称旭辉公司违反招租时有关周围商铺已招满并保证一定客流量的承诺，系违约在先，故吕丽可行使同时履行抗辩权，但同时履行抗辩权针对的是合同约定的主要债务，故即便旭辉公司曾作过吕丽所称的上述承诺，由于此非合同约定的主要债务，吕丽也不能据此行使同时履行抗辩权，何况吕丽并未提供充分有效证据证明旭辉公司曾作出上述承诺，故吕丽以此为由拒付租金，缺乏依据，应当承担违约责任。至于违约金数额，吕丽认为违约金约定过高，原审根据本案实际予以调整，并无不当。
关于第二个问题。虽然吕丽拖欠租金，但旭辉公司并无权扣押吕丽的货柜及货品。旭辉公司对于无权占有的货品及货柜应当返还。二审中旭辉公司提供了货柜的照片，并表示可以将货柜返还，吕丽虽否认照片中所涉物品系其货柜，但并未对此提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。有鉴于旭辉公司扣押行为对货柜等装修残值造成一定损失，旭辉公司在向吕丽返还该货柜的同时，也应赔偿一定的装修损失，原审认定该部分损失并从吕丽应支付的违约金中相应扣减，确认违约金为相当于一个月的租金数额12410元，也无不当，二审对此不再调整。至于货品，鉴于旭辉公司无权扣押后未能返还，存在过错，理应赔偿吕丽相应损失。有关损失数额，吕丽虽依其提供的进货单主张货品库存为133038元，但旭辉公司对进货单并不认可，因进货单涉及案外人，本案中也无法确认其真实性，且按常理进货单所涉货物不可能均未售出。同时，旭辉公司已于2015年5月6日向吕丽发出解约函，此后双方一直就是否续约等进行协商，吕丽也不可能在店铺内留有进货单所涉全部货物，故吕丽要求旭辉公司赔偿133038元，依据并不充足。在目前情形下，本院综合上述各项因素，酌定由旭辉公司赔偿吕丽货品损失50000元。
至于旭辉公司要求吕丽支付的律师费，因合同约定旭辉公司因催讨租金或其他费用而引起的所有费用、开支，均由承租人承担，旭辉公司为实现本案债权而支出律师费，该律师费也符合相关收费标准，原审认定该款由吕丽承担，并无不当。
综上，吕丽有关货品损失的上诉理由部分成立，本院对原判相应内容予以调整，其余原判内容予以维持。本案因吕丽二审中提供新证据导致二审作出变更，不属于原审错判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2101号民事判决第一、二、三、四项内容，即：一、吕丽支付旭辉公司租金102883元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至本判决确定的履行之日止，其中以12410元为基数，分别从2014年8月21日、2014年9月21日、2014年10月21日、2014年11月21日、2014年12月21日、2015年1月21日、2015年2月21日、2015年3月21日起分段计算，以400.33元为基数从2014年7月21日起计算，以3202.67元为基数从2015年4月21日起计算，利息损失为上述各部分相加）；二、吕丽支付浙江旭辉置业有限公司违约金12410元；三、吕丽支付浙江旭辉置业有限公司律师费11400元；四、浙江旭辉置业有限公司返还吕丽履约保证金37230元；上述一至四项均于本判决生效后十日内履行完毕；
二、变更嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第2101号民事判决第五、六内容为：五、浙江旭辉置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿吕丽损失50000元；六、浙江旭辉置业有限公司于本判决生效后十日内返还吕丽货柜；七、驳回浙江旭辉置业有限公司的其他诉讼请求;八、驳回吕丽的其他诉讼请求。
如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费减半收取2026元，由浙江旭辉置业有限公司负担634元，吕丽负担1392元。反诉案件受理费2675元，由吕丽负担2306元，浙江旭辉置业有限公司负担369元。二审案件受理费4899元，由吕丽负担3300元，由浙江旭辉置业有限公司负担1599元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 郑 茜