鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内06民终1013号上诉人（一审被告）:金威建设集团有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街30号。法定代表人:王文治，系公司董事长委托诉讼代理人：郑春玉，内蒙古诚安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张宏，男，汉族，1955年11月14日出生，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：胡彦炜，宁夏天盛律师事务所律师。上诉人金威建设集团有限公司因与被上诉人张宏商品房预售合同纠纷一案,前由内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院于2014年12月16日立案受理，于2015年4月16日作出（2014）东法民初字第9113号民事判决。金威建设集团有限公司不服上诉至本院，本院于2015年10月30日作出（2015）鄂民终字第668号民事裁定书，以原审事实不清为由将本案发回重审。2016年5月18日，内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2015）东民初字第8385号民事判决，金威建设集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人金威建设集团有限公司的委托诉讼代理人郑春玉，被上诉人张宏及其委托诉讼代理人胡彦炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金威建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人张宏的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定金威建设集团有限公司未按照约定交付房屋属于认定事实错误；一审判决认定张宏已经行使解除权错误；一审判决判令解除合同与认定张宏已经以通知方式解除合同相矛盾；一审判决适用《合同法》第九十四条、《商品房买卖合同司法解释》第十五条、第二十六条错误。张宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。张宏向一审法院起诉请求：1、解除张宏与金威建设集团有限公司之间的商品房买卖合同；2、判令金威建设集团有限公司返还首付款206777元，判令金威建设集团有限公司返还470000元银行贷款及其同期利息：3、判令金威建设集团有限公司支付违约金13535.5元。一审法院认定事实：2010年2月27日和2011年3月19日，张宏分两次共向金威建设集团有限公司交纳了首付款206777元，并于2011年6月10日与金威建设集团有限公司正式签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2011-0006404），合同约定张宏购买金威建设集团有限公司位于鄂尔多斯市东胜区亿利城.新城市经典住宅小区5号楼2单元204号房产，面积138.92平米，每平米价格为4871.7元，总价款为676777元，付款方式为首付款206777元，剩余470000元办理按揭贷款。合同第八条约定：出卖人应当在2012年8月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1条件（即1、该商品房经验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人，按下列方式处理：1、逾期不超过60日......出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.50的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。张宏还与金威建设集团有限公司签订了关于《商品房买卖合同》的补充协议，协议中约定了房屋交付的标准为该房屋具备装修条件。2012年11月14日，闫双平、赵明敏、高有世、刘珍报、张宏、赵振华等十二人向东胜区社会矛盾纠纷调处中心反映亿利金威房地产所开发的亿利城·新城市经典住宅小区项目商品房延期交工违约一事，申请调解处理，要求解除双方签订的商品房认购合同。该中心按程序对该申请进行登记受理，后因亿利金威房地产开发公司不同意调解处理，该中心工作人员告知申请人可向人民法院提起诉讼。2013年5月20日10时许，赵勇、杨建平、梁小燕、温亮清等人以他们所购买的亿利金威建设集团有限公司开发的亿利金威新城市经典小区的房屋未按时交付使用要求退房退款为由，在亿利资源集团公司办公楼门口拉出”亿利房地产伙同银行欺诈老百姓，退房！还我血汗钱”字样的红底白字横幅并聚集在亿利资源集团门口长约两小时，鄂尔多斯市公安局东胜区分局对温亮清、赵勇作出东公（治）行罚决字（2013）1404号、1401号行政处罚决定书，对温亮清行政拘留五日，对赵勇行政拘留七日。2013年5月24日金威建设集团有限公司出具了关于”亿利城.新城市经典”项目优惠方案的公告，公告中称合同约定的交房时间为2012年8月30日，由于公司逾期交工，公司承诺在2013年10月30日前交工，为了补偿业主的损失，提出了优惠方案。2014年1月28日金威建设集团有限公司从鄂尔多斯日报向包括本案张宏在内的购房业主发出《交房公告》，从2014年1月4日、24日已经分别开始办理不同楼号交房手续，并告知逾期办理的后果。2014年7月29日，张晓宇、闫双平等人到鄂尔多斯市信访局反映上述情况，鄂尔多斯市信访局出具信访事项程序性受理告知书；2014年7月31日闫双平、赵明敏等人到鄂尔多斯市东胜区党委政府信访局反映上述情况，该局出具了信访事项程序性受理告知书。另查明，至庭审辩论结束前，亿利城·新城市经典住宅小区尚未取得竣工验收合格手续。经法院现场勘验，该小区仅有少部分业主入住，金威建设集团有限公司亦自认开发977套房产，实际入住仅为165套。又查明，金威建设集团有限公司原名称为鄂尔多斯市金威房地产开发有限责任公司。一审法院认为：合同的解除包括约定解除和法定解除，《合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方在合同中约定了如果金威建设集团有限公司逾期超过60日未交付房屋，买受人可以解除合同，系双方约定了解除合同的条件，该约定符合法律规定；另外，金威建设集团有限公司迟延履行交付房屋的义务，并承诺在2013年10月30日前交付房屋，但仍未交付，符合法定解除合同的条件。关于金威建设集团有限公司陈述的其按照商品房买卖合同补充协议的约定，已具备交付房屋条件的抗辩理由，在司法实践中，关于商品房交付条件的判断标准如何界定的问题，有三种观点，第一种为”竣工验收说”，第二种为备案登记说，第三种为综合验收说，内蒙古自治区高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件相关问题的指导意见》中第四条明确商品房买卖格式合同约定以”该商品房经验收合格”作为交付条件，一般应以综合验收为标准，即组织工程质量监督、规划、消防、人防、环保等有关部门或单位进行验收合格。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：”交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条均明确规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定”建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑工程施工质量验收统一标准》中的第6.0.7条规定”单位工程质量验收合格后，建设单位应在规定时间内将工程竣工验收报告和有关文件，报建设行政管理部门备案。”建设部在《关于发布国家标准的通知》中明确规定编号为6.0.7的条文为强制性条文，必须严格执行。由此可见，商品房验收合格唯一有效法定证明文件是《建筑工程竣工验收备案证》。虽然金威建设集团有限公司辩称在双方签订的关于《商品房买卖合同》的补充协议第二条约定了房屋交付的标准为该房屋具备装修条件，故金威建设集团有限公司方已经具备了交付房屋的条件。但该条款是金威建设集团有限公司提供的格式条款，提供方即金威建设集团有限公司提供的该条款违反法律、行政法规的强制性规定，该条款无效。金威建设集团有限公司在法庭辩论终结前尚未提交《建筑工程竣工验收备案证》，故诉争房屋未达到交付使用的标准。综上，金威建设集团有限公司未按合同约定向张宏交付符合法律规定的达到交付条件的房产，即构成违约，张宏有权解除合同。关于金威建设集团有限公司抗辩提出的张宏解除权的行使超过了法定解除权的行使期限的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。对于通知的形式，合同法未作特殊要求，因此可以包括书面、口头或其他形式。双方所签订的《商品房买卖合同》第八条约定金威建设集团有限公司应当在2012年8月31日前，将符合本合同约定的商品房交付张宏使用，同时该合同第九条第2项约定逾期超过60日后，买受人有权解除合同，张宏等人在行使解除权时首先通过具有公信力的东胜区社会矛盾纠纷调处中心反映亿利金威房地产所开发的亿利城·新城市经典住宅小区项目商品房延期交工违约一事申请调解处理，要求解除双方签订的商品房认购书，但仍没有解决张宏等人的实际问题；2013年5月24日金威建设集团有限公司在关于”亿利城·新城市经典”项目优惠方案文件中承认逾期交工的事实；2013年5月20日部分业主以打条幅请求”退房”的不当方式向金威建设集团有限公司明确主张要求解除合同。均能证明张宏已向金威建设集团有限公司提出了解除商品房买卖合同。因此张宏等人已行使解除权。虽然张宏等人采取了不当的解除方式，但是张宏等人也是在金威建设集团有限公司拒不履行合同情况下采取，且通过政府信访部门协调过，反观鄂尔多斯的经济状况，法律是最后一道屏障，需要保护受害方的正当利益，本案张宏在金威建设集团有限公司逾期交付房屋已构成违约的情况下，以诉讼方式请求解除《商品房买卖合同》亦无不当，张宏请求解除合同并返还首付款及手续费的诉讼请求应予支持。张宏关于违约金和利息的主张，合同的解除对张宏造成的损失实际就是利息的损失，张宏诉请要求金威建设集团有限公司支付违约金，因在合同中有约定明确，也符合法律规定，故对违约金予以支持；同时，违约金也是对张宏损失的补偿方式，不能再给予张宏双重的补偿，故对利息请求不予支持。关于张宏要求返还银行贷款及贷款利息的主张，因《商品房买卖合同》与张宏与银行间的《借款合同》属不同法律关系，且《借款合同》并非《商品房买卖合同》的从合同，张宏与银行之间的《借款合同》合法有效，该《借款合同》尚未解除，故张宏此请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、解除张宏与金威建设集团有限公司签订的商品房买卖合同（合同编号：2011-0006404），金威建设集团有限公司于本判决生效后30日内给付张宏购房款206777元；二、金威建设集团有限公司支付张宏违约金13535.5元；三、驳回张宏其他诉讼请求。二审期间，金威建设集团有限公司向本院提交如下证据：1、涉案小区土地使用证、建设规划许可证、建设施工许可证、商品房预售许可证，拟证明诉争小区依法建设。张宏质证认为，该组证据不是新证据，不予质证。2、入住通知书、物业委托管理协议、装修管理协议，拟证明诉争小区达到交房条件。张宏质证认为，对该组证据的真实性有异议，且不属于新证据。3、张宏的贷款合同一份，拟证明张宏以房屋作了按揭抵押后，张宏无权再处分房屋。张宏质证认为，贷款合同和房屋买卖合同不是同一法律关系。本院认为，诉争小区土地使用证、建设规划许可证、建设施工许可证、商品房预售许可证真实合法，应予确认。入住通知书、物业委托管理协议、装修管理协议，系金威建设集团有限公司单方出具，本院不予采信。对于张宏的贷款合同，因贷款合同和房屋买卖合同不是同一法律关系，该证据与本案缺少关联性，本院不予采信。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致，应予以确认。本案经本院审判委员会讨论认为：一、关于本案是否应和担保贷款合同纠纷一并处理问题。金威建设集团有限公司主张张宏已经与中国银行鄂尔多斯分行签订了《个人一手房贷款合同》，并将涉案房屋向银行办理按揭贷款抵押，因涉案房屋处于抵押期间，张宏无权解除合同并处分抵押财产。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。本案中，作为担保权人的中国银行鄂尔多斯分行既未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，也未另行提起诉讼，本案仅能就商品房买卖合同纠纷作出裁判，无权对担保贷款纠纷作出裁判，也无权就担保贷款归属和返还情况作出裁判。故虽然涉案房屋处于担保贷款抵押期间，但张宏单独提起解除商品房买卖合同诉讼的法律依据充分，金威建设集团有限公司的涉案房屋处于抵押期间张宏无权解除商品房买卖合同的主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、张宏是否在法定期间内行使解除权问题。《合同法》第九十五条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的，解除权消灭。双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定金威建设集团有限公司应当在2012年8月31日前，将符合本合同约定的商品房交付张宏使用，同时该合同第九条第2项约定逾期超过60日后，买受人有权解除合同。故张宏自2012年10月31日起即享有合同约定解除权，且该解除权应在2013年10月31日前行使，否则将超出解除权行使的除斥期间。本案中，张宏虽然通过东胜区社会矛盾调处中心申请调解，到金威建设集团有限公司门前打条幅等方式主张过权利，但以上方式并非解除权行使的法定形式，且张宏本人也不认为上述方式是行使解除权的行为，而是在2014年12月16日，向东胜区人民法院提起诉讼请求解除合同，故一审判决认定张宏以通过东胜区社会矛盾调处中心申请调解，到金威建设集团有限公司门前打条幅等方式解除了双方签订的《商品房买卖合同》不当，应予以纠正。张宏于2014年12月16日，向东胜区人民法院提起诉讼请求解除合同时，已经超出了解除权行使的法定除斥期间，故对张宏提起诉讼请求解除双方签订的商品房买卖合同的诉讼请求，应予驳回。另外，在原审起诉状和二审当庭向张宏及其诉讼代理人核实，张宏行使的是约定解除权，而非法定解除权，故本案应适用约定解除权进行审理，一审判决认定”金威建设集团有限公司承诺在2013年10月30日前交付房屋，但仍未交付，符合法定解除合同的条件”属于认定不当，本院予以纠正。三、关于金威建设集团有限公司是否应承担违约责任问题。因金威建设集团有限公司存在逾期交房的违约行为，故金威建设集团有限公司应承担违约金，但张宏主张的13535.5元不足以弥补其损失，鉴于张宏在本案中未提出调整违约金的主张，本院对其关于违约金的主张暂不处理，张宏可就金威建设集团有限公司逾期交房给其造成的损失另行主张。综上所述，上诉人金威建设集团有限公司的上诉请求成立，原审认定事实清楚，但适用法律部分错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第8385号民事判决；二、驳回被上诉人张宏一审的全部诉讼请求。一审案件受理费11536元，二审案件受理费11536元，合计23072元，由被上诉人张宏负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  杨瑞华二〇一六年十二月二日书记员  杨 卓