贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终790号
上诉人（原审原告）贵州贵聚能源有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路沁苑商务公寓*幢*单元*层*号。
法定代表人彭秋园，该公司总经理。
委托代理人朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中煤地质工程总公司。住所地北京市石景区玉泉路**号*号楼。
法定代表人王真奉，该公司总经理。
委托代理人李楠、王士萍，北京市明诚律师事务所律师。
上诉人贵州贵聚能源有限公司（以下简称贵聚公司）与上诉人中煤地质工程公司（以下简称中煤公司）探矿权合作经营合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2016年8月25日作出(2015)遵市法民商初字第15号民事判决。上诉人贵聚公司与上诉人中煤公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院审理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人贵聚公司一审诉称:被告于2013年1月18日获得了由国土资源部颁发的“贵州凤冈一区页岩气勘查”探矿权证，为了共同开发上述项目,原告与被告于2013年3月26日签订了《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》,约定被告将其取得的探矿权作价出资与原告共同设立合资公司，合同签订后,原告依约于2014年4月1日、2014年5月16日通过银行转账方式分别向被告支付了共计1500万元。原告与被告签订合作合同本意是原告以货币出资,被告以探矿权作价出资共同设立合资公司,原告的参股股东吉林成城集团股份有限公司作为上市公司拟通过非公开发行募集资金增资公司,达到融资开采页岩气的目的,但合同签订后原告发现该合作合同违反了行政法规,是无效合同,被告探矿权根本不能够作价出资注入合资公司,致使原告合同目的不能实现。而被告作为矿产资源开发方面的专业型企业,在其持有的探矿权不得转让的情形下仍将探矿权作价出资,对合同的无效应承担全部责任。因为按照国土资源部颁发的《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条“矿业权的转让是指矿业权人将矿业转移的行为，包括出售、作价出资、合作、重组改制等”之规定,实行将探矿权作价出资的行为视为矿业权转让行为,又根据国务院颁发的《探矿权采矿权转让管理办法》第三、第五条的规定,被告取得探矿权时间未满两年,没有完成规定的最低勘查投入,且未经国土资源部批准,不得转让,同时根据《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”之规定的合同无效。因此,原、被告签订的合同违反行政法规禁止性规范,是无效合同,被告应当退还原告已支付的1500万元。为此，请求：1、依法确认原、被告双方签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》无效;2、判令被告返还原告款项1500万元;3.本案诉讼费用由被告承担。上诉人中煤公司一审答辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。本案的案由应是合同纠纷，而非公司设立纠纷。一、原告歪曲和错误理解涉案合同。涉案合同内容包括一区页岩气项目的投资金额、承担、勘探工作量、施工、取费标准、合资公司法人治理结构、双方权利义务等多项内容，签约双方确认探矿权暂不发生转让和探矿权身份不变更。1、贵聚公司认可中煤公司项目中标时与国土资源部所签署的所有书面文件和约定（涉案合同附件2和附件3），并愿意按照以上文件和约定及涉案合同约定承担义务。2、合同附件2《页岩气勘查承诺书》第四条已向国土资源部承诺在探矿权有效期内，中煤公司不向他人转让探矿权。3、合资公司注册资本全部以现金出资，一次交清。双方真实意思不是探矿权作价出资设立合资公司，而是现金出资设立合资公司。4、双方约定是在未来法律政策许可时，再将涉案探矿权或采矿权过户至合资公司名下，不是即时过户和转让，仅是对未来满足法律政策许可并经批准的条件下，才将其过户至合资公司的一种履行条件的承诺。5、合资公司至今没有设立而不存在，因此本案不适用有关探矿权转让的法律、行政法规。6、该凤冈一区页岩气项目勘探、开发、生产和运营所需全部资金均由原告承担。二、原告对法律理解和适用的错误。1、原告引用的《矿业权出让转让管理暂行规定》是部门规章，不能以此作为判定民事合同无效的法律依据2、所谓转让包括作价出资，仅是在《矿业权出让转让管理暂行规定》这部规章中作了扩大解释，《探矿权采矿权转让管理办法》这部行政法规并没有这样的扩大解释。3、《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十六条规定“转让申请被批准之日起，转让合同生效”，没有矿业权转让符合何种条件的规定，转让只要报国土资源主管部门批准即可，后果只有批准与不批准之分。4、《探矿权采矿权转让管理办法》中转让仅是指出售转让这种方式。并且，《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力强制性规定。5、根据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”和《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”即便不符合转让条件的转让合同，其产生的法律后果仅是转让不被批准，转让合同未生效。6、涉案合同内容涉及关于勘探工作的安排，资金的投入、合资公司的设立、法人治理结构等规定，且上述内容之间相互关联又相对独立，因此原告以所谓转让不符合条件要求确认全部合同无效没有法律依据。
经一审法院审理查明：原、被告双方于2013年3月26日签订《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》（以下简称诉争合同），该合同约定：一、合作范围。双方合作的范围是国土资源部颁发的“贵州凤冈一区页岩气勘查”探矿权（以下简称诉争矿权）许可证登记范围的页岩气资源。二、合同期限。本合同期限自合同开始生效之日起，至总体开发方案批准的矿权经营年限终止之日止，包括勘探期、开发期和生产期三个阶段。三、合作内容。（一）合作方式。1、成立合资公司，双方于本合同生效后，按照如下约定成立合资公司：法定地址贵州凤冈一区页岩气勘查区块所在省（市、县）合资公司。注册资本为人民币叁亿元，全部以现金出资，一次缴清。股权比例：甲方占比例10%，乙方占90%。2、出资方式。甲方以探矿权出资，享有合资合公司10%的股权。乙方以现金出资，负责承担勘探、开发、生产和运营整个过程中的所有费用及合资公司的全部注册资金及将来可能发生的追加投资和所有费用。鉴于甲方探矿权暂不能过户给合资公司，甲方10%股份对应的3000万元人民币注册资金由乙方在合资公司设立时一次性代缴。（七）勘探工作量及费用。1、勘探工作量，即不低于甲方向国土资源部承诺的实物工作量。2、乙方根据本合同作勘探开发凤冈一区页岩气项目需要承担或筹集的费用包括但不限于以下内容：（1）勘探期费用。三年勘查期内承诺完成约5.5亿元的投入。（2）开发需支出的费用等。（十）前期补偿。因甲方跟踪、投标凤冈一区页岩气项目投入了大量人力、物力、财力，乙方于本合同签订之日起5个工作日内一次性补偿甲方全部前期投入人民币500万元。（十一）履约保证金及担保函。1、乙方于本合同签订之日起5个工作日内，向甲方支付履约保证金500万元，同时提供甲方认可的第三方出具的担保函（担保金额4972.087万元）。3、履约保证金自甲方全部履行向国土资源部承诺完毕之日起15个工作日内退还。九、违约责任。1、任何一方未履行本合同所约定的义务的，应赔偿对方因此遭受的实际损失。2、任何无故解除本合同的，应赔偿对方因此遭受的实际损失。十一、合同的生效。本合同自双方签字盖章之日起成立，自乙方向甲方支付履约保证金500万元且乙方按甲方要求提供甲方认可的第三方出具的担保函之日起生效。十二、争议解决。因本合同发生的争议，双方应协商解决，协商不能达成一致的，双方同意提交合资公司所在地人民法院诉讼解决。本案审理过程中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，因本案双方签订的合同不存在无效的情形，经一审法院于2016年7月6日向原告释明。之后原告于7月6日变更诉讼请求为：1、判决解除原、被告签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》及《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》；2、判令被告返还款项1500万元及利息。主要理由为：由于前述两份合同未经国土资源部批准，双方也并未设立公司，且被告所取得的贵州凤冈一区页岩气勘查探矿权及湖南桑植页岩气勘查探矿权有效期均至2016年1月18日，现已过期。原告合同目的不能实现，故提出变更诉讼请求的申请。对此被告答辩认为：一、原告提出的变更诉讼请求申请不应当得到批准，答辩人保留对程序不当提起上诉或异议的权利。二、原告的主张管辖错误。原告主张的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》和《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》是两个独立的合同，涉及两个独立的页岩气探矿权，而且原告主张返还的1500万元中，500万元是依据《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》的承诺对被告的补偿。因此对于《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》和湖南桑植页岩气项目，以及500万元补偿款，因该合同的履行、探矿权所在地或合同约定均不在贵州省，更不在遵义市行政区划内，原告要求遵义市中级人民法院纳入本案审理范围没有事实和法律依据。三、原告解除合同的原因是矿产资源产品价格大幅下跌，其为了转嫁投资风险，逃避违约责任。根本不存在合同目的不能实现的问题。现在被告已经拿到国土资源部延续后颁发的探矿权许可证。四、涉案合同已成立生效，原告所谓“未生效”完全是对法律的错误理解。国土资源部也没有批准涉案合同的依据和程序。五、原告违反合同约定，作为违约方不享有法定和约定解除权。双方合同约定原告第一年应当支付的勘探投资1.1亿及第二年2亿余元，第三年2亿元左右的勘探投资，原告均未履约支付，被告多次向原告发函追讨，但其均以资金紧张等理由推脱。六、原告的违约行为给被告造成巨大损失。七、被告享有法定和约定解除权，原告多次明确表示不再投资涉案探矿权项目，拒绝履行合同，因此涉案合同已经名存实亡，无论如何原告都不可能再投资，因此从保护国有资产和探矿权项目能够顺利进行的角度出发，被告认为涉案合同应当解除，并且早已解除。原告严重违约不履行出资义务，催告后合理期限内仍未履行，且多次明确表示不再投资涉案探矿权项目，拒绝履行义务。被告的合同目的根本无法实现。根据《合同法》第94条规定和涉案合同第3页“（三）资金筹集”第二段条款约定，被告享有法定和约定解除权。事实上被告早已依据《合同法》第96条向原告发出过解除通知。由于涉案合同约定原告支付勘探投资日期早已届满，被告曾表示愿意就探矿权项目投资和履行与原告重新达成合作协议。但原告明确表示：不同意投资涉案项目，除了退钱不同意任何方案。八、原告无权要求返还履约定保证金和补偿费，更无权要求利息。1、履约保证金。根据涉案合同第3页“（三）资金筹集”第二段条款约定，原告不及时足额支付勘探资金的，中煤地质公司有权扣除履行保证金。2、补偿费，金额500万元为当事人协商一致确定，属于原告单方允诺行为。原告已经履行不可撤销。涉案合同也没有返回补偿费的约定。本案审理中原告申请撤回其变更后的第一项请求，即撤回：一、判决解除申请人、被申请人签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》及《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》。对此，被告答辩称，原告主张的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》和《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》是两个独立的合同，涉及两个独立的页岩气探矿权，而且原告主张返还的1500万元，500万元是依据《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》和湖南桑植页岩气项目，以及所发生的500万元补偿款，因该合同的履行、探矿权所在地域合同约定均不在贵州省，原告要求纳入本案审理范围没有事实和法律依据。
另查明：2013年1月18日中煤公司取得贵州凤冈一区页岩气勘查探矿权证，有效期为2013年1月18日至2016年1月18日。2016年5月18日中煤公司取得颁证机关对该探矿权证延续，有限期限为2016年1月19日至2017年8月1日。吉林成诚集团股份有限公司于2013年3月26日向中煤公司出具担保函，为原告（原贵州成城能源有限公司）全面适当地履行贵州凤冈一区页岩气勘察项目所作出的承诺提供连带担保（担保金额限于4972.087万元）。2013年5月8日原告与被告双方签订《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》，2013年4月1日原告为履行《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》向中煤公司支付首付款1000万元，其中500万元为补偿费。为履行《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》原告于2013年5月16日向被告支付首付款500万元。2013年6月21日，被告（甲方中煤公司）与原告（乙方贵州成城能源有限公司）签订《补充协议》约定：鉴于甲乙双方就页岩气的勘探开发合作事宜分别于2013年3月26日签订《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》于2013年5月8日签订《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》，补充协议：甲乙双方针对两个页岩气项目，共增加费用约6亿元。具体金额以实际结算的金额为准。2014年4月13日被告向贵州成城能源有限公司用特快专递方式寄送《解除合同通知书》，该通知书载明：双方分别于2013年3月26日签署《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》、2013年5月8日签订《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》，因贵司未严格履行双方的约定，我司分别于2013年9月13日和2013年11月14日向贵司送达了《催款函》，鉴于贵司已经严重违反合同约定，现依据双方的约定及相关法律规定，贵我双方签订的全部合同自本通知书送达之日起解除。北京市长安公证处于2014年4月2日、4月14日分别作出（2014）京长安内经字证第5310号、（2014）京长安内经证字第6003号公证书对送达内容及送达进行了公正。2014年5月13日贵州成城能源有限公司在贵州省工商行政管理局变更登记为贵聚公司。
一审法院认为，本案中原告请求判令被告返还1500万元及承担利息，该主张涉及三个方面焦点：第一、关于本案审理中，一审法院的释明是否恰当，以及原告变更诉讼请求是否存在程序不当的问题；第二、原、被告双方所签订的《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》是否属于本案审理范围，原告要求被告返还1500万元及承担利息的基础法律关系问题；第三、原告请求返还1500万元及利息承担应否予以支持的问题。
第一、关于本案释明后，原告变更诉讼请求的问题。原、被告双方所签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》约定被告以探矿权作价出资双方组建合资公司，被告以其探矿权作价出资占10%的股份，原告占90%的股份。根据国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发【2000】309号）第三条“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则”、第六条“矿业权人可以依照本规定，采取出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。”、第七条“国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的矿业权转让的审批。省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责其他矿业权转让的审批”之规定，出资作价实质是转让，而根据《探矿权采矿权转让管理办法》第十条“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准许转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿权许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效”之规定，双方所签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》并未报经地质矿产部门批准，因此该合同成立但并未生效，不存在无效的情形，据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，经一审法院于2016年7月6日向原告释明,之后原告于7月6日变更诉讼请求。该变更诉讼请求系原告的权利，不存在程序不当的问题，被告辩解原告不应变更及程序不当的理由不成立，一审法院不予采信。
第二、关于本案争议的第二个焦点，原告要求被告返还1500万元及承担利息的基础法律关系问题。经一审法院释明后，原告变更诉讼请求，其中第一项请求变更为：解除原、被告签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》及《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》。之后原告又撤回该项诉讼请求。撤回系原告对其权利的处分，一审法院予以准许。虽然原告撤回了该项诉讼请求，但其主张的返还1500万元的理由均系解除双方所签订的以上两个合同，即本案基础法律关系仍系解除合同纠纷。争议的焦点之一以上两个合同应否解除的问题。首先，涉及到《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》是否属于本案审理范围的问题，虽然该合同系原、被告双方所签订，该合同的履行、探矿权所在地或合同约定均不在贵州省内，对此被告也不同意纳入本案一并审理，并就此提出管辖异议。一审法院认为，以上两个合同系各自独立的合同，《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》的履行、探矿权所在地、合同约定均不在贵州省内，被告也提出异议，因此该合同不属于本案审理范围，一审法院不予审理，被告辩解的理由成立，一审法院予以采信。原告对此可另案主张。其次，双方所签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》是否达到解除条件的问题关于合同解除的情形，一是双方约定解除。二是达到法定解除的条件。关于约定解除的情形，双方在合同中并无约定，审理中双方也无约定。因此本案只涉及到是否符合法定解除条件的情形。双方在签订合同后，原告在支付1000万元后，未再支付任何投资款，被告对原告发出《催款函》后，原告也未再支付投资款，被告认为原告存在违约并在2014年4月向原告发出《解除合同通知书》，原告进行了签收，北京市长安公证处于2014年4月2日、2014年4月14日对解除通知书送达进行了公证，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”以及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，原告请求解除，被告对此认为该合同已经解除，一审法院确认解除原、被告双方于2013年3月26日签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》。
第三、关于本案争议的第三个焦点，即原告请求返还1500万元及利息承担应否予以支持的问题。首先，原告所支付的1500万元中，500万元是属于履行原、被告双方所签订的《湖南桑植页岩气勘探开发合作合同》支付的款项，所以本案应否返还的款项只涉及1000万元及利息的承担问题。其次，一审法院认为，该院确认双方合同解除，关于合同解除的后果，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，因本案双方所签订的合同并未生效，原告就本案合同履行所支付的1000万元，被告应予以返还。被告辩解所收到的1000万元中有500万元是补偿费，500万元是保证金，均不应当返还。一审法院认为，因本案合同并未生效，被告不应返还的辩解理由不成立，一审法院不予采信。原告请求返还的理由成立，一审法院予以支持。关于被告应否支付利息的问题，一审法院认为，原、被告双方签订合同后，原告在支付1000万元后，经被告催告原告继续履行合同支付投资款项，原告未再支付，原告存在违约行为，而被告探矿权作价出资，被告探矿权证到期也已办理了探矿权的延续，双方约定的大量现金投资是原告，原告未再支付明显存在违约，该探矿权的取得被告也进行了实际投资，而原告的违约行为对被告也产生一定影响，因此，一审法院综合以上实际情况，对原告主张返还利息的请求不予支持。被告辩解不应承担利息的主张成立，一审法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《探矿权采矿权转让管理办法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，一审法院判决如下：一、由被告中煤公司在本判决生效后十日内返还原告贵聚公司1000万元；二、驳回原告贵聚公司的其余诉讼请求。案件受理费111800元，原告贵聚公司承担44720元，被告中煤公司承担67080元。
贵聚公司不服该判决向本院上诉称：1、本案诉争合同未生效，报批义务在对方，因对方未履行合同义务，已经构成违约；2、我公司在本案中不存在任何违约情形，对方主张解除合同我方予以认可。因此，对方应当返还收取我公司的全部款项的本息；3、合同在双方认可解除之后，对方仍然占据我方资金不予退还，应当支付利息。请求二审法院：一、改判中煤公司支付我方利息224万元（其中1000万元自2013年4月1日起算，按同期银行贷款利率计算，暂算至2016年10月，直至付清为止）；二、本案上诉费用全部由中煤公司承担。
中煤公司针对贵聚公司的上诉进行答辩称：一、涉案合同成立并已生效；二、根据涉案合同约定贵聚公司没有按约定支付费用，经催告30日内仍没有支付已构成恶意违约。贵聚公司至今从未对支付期提出过任何异议；三、贵聚公司索要利息没有合同和法律依据；四、贵聚公司的上诉请求与一审时的诉讼请求不一致，进行了变更和增加，应当依法驳回。五、本案是合作合同，该合同已经生效，不是对方认为的探矿权转让合同。六、一审认为对方违约是正确的；七、本案诉争矿无法恢复原状，且对方未违约方，无权要求返还。综上：请求二审法院依法驳回贵聚公司的全部诉讼请求。
贵聚公司为证明其上诉主张向本院提交下列证据：1、贵州昌鼎盛页岩气开发有限公司企业基础信用报告；2、湖南桑植页岩气开发有限公司企业基础信用报告；该组证据证明：中煤地质公司在与我方解除合同后就将诉争的探矿权与贵州昌鼎盛公司进行合作并成立了新的公司，中煤公司上诉所称的损失并不存在。
中煤公司对该组证据的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。1、该公司与本案无关；2、该证据不属于新证据；3、根据诉争合同约定，贵聚公司不按时投资，我方有权寻找其他投资合作方。我方并未违反合同约定及法律规定。4、该证据为合资信息，不能证明我方没有损失。
中煤公司不服该判决向本院上诉称：一、本案是合作合同纠纷，而不是公司设立纠纷，一审判决适用法律错误。二、涉案合作合同的性质是：探矿权人不变更的情况下，合作勘探开发合同，不需要批准，已经成立并生效。1、合作合同约定，遵守对国土资源部“探矿权有效期不转让他人”的承诺，2、合资公司全部为现金出资设立，注册资金由贵聚公司承担。并非探矿权出资。并在合同中约定探矿权暂不能过户。3、涉案合同是合作勘探领域常见融资模式，符合国务院地质找矿政策，完成地质工作和勘探作业义务的仍是中煤地质公司，贵聚公司是提供资金方，看重的是矿产资源本身的预期收益和开发前景。而不是转卖探矿权。4、合同中没有约定合资公司成立时间，双方没有履行也没有要求履行成立合资公司。更谈不上探矿权转让。5、贵聚公司已支付保证金，吉林成城集团股份有限公司当日出具《担保函》，根据合作合同第十一条规定，合同已经生效。6、双方对合作合同已生效没有分歧，并已经实际履行合作合同。7、法律、行政法规、最高院司法判例等，即便国土资源部规章均认定，这种探矿权人不变更，探矿权不发生转移的合作合同，不是“探矿权转让”，不是法定批准才生效的合同。8、判定合同效力的依据只能是法律、行政法规。9、抛开本案争议，即便一个探矿权转让合同，对于合同中涉及其他标的约定，如勘探投资的支付，取费标准，违反投资约定的责任等，均不需要批准，已生效。三、贵聚公司违约在先，中煤地质公司没有任何违约。1、合作合同约定：合资公司成立前，由贵聚公司作为投资方签订施工合同，并按约定保证勘探投资，否则视为违约。2、在合作合同签订后，于2013年4月贵聚公司与中煤地质公司下属全资企业北京大地高科煤层气工程技术研究院签订施工合同。3、施工合同第4.2条约定：贵聚公司于施工合同生效之日起5个工作日内，支付第一个勘查年度的施工费用，计11890.51万元。该施工合同7.6条约定签订立即生效。4、双方没有关于成立合资公司期限的约定，双方的真实意思是先进行勘探施工，不着急成立合资公司，更不会探矿权过户。5、合资公司董事长、总经理由贵聚公司推荐，注册资金贵聚公司支付，又是贵州本地企业，即便在贵州成立合资公司，贵聚公司也是履行设立手续的义务人。四、因贵聚公司违约，中煤地质公司行使解除权，贵聚公司认可，合作合同和施工合同已经解除。自2016年8月8日起，贵聚公司首次明确表示认可：中煤地质公司因其违约行使解除权解除涉案合作合同和施工合同。五、500万元保证金和500万元补偿费均不予退还。1、合同约定：贵聚公司未按期投资，其支付的保证金、勘查费用等均不予退还。此处“等”也包括补偿费。2、双方一致认可“补偿费”已经作为中煤地质公司的收入入账，开具了发票，贵聚公司已经取得独家合作权。是贵聚自己违约并主动放弃履行，作为对价500万元补偿费不应退还。3、贵聚公司是违约方，无权要求恢复原状，让守约方承担民事责任。4、合同已经履行，无法恢复原状，单纯退还贵聚公司资金，中煤地质公司的合法利益无法得到保护，等于违约者受益。5、贵聚公司没有支付一分钱勘探投资，中煤地质公司也对国土资源部提供了巨额担保，贵聚公司支付的金额与合同约定的投资、标的价值差距巨大，更与中煤地质公司的损失差距巨大，不予退还公平合理合法。
贵聚公司针对中煤公司上诉进行答辩称：一、本案诉争合同应为探矿权转让合同。根据国土资源部矿业权出让转让管理暂行规定，本案属于探矿权转让合同。本案中中煤地质公司以探矿权作价出资与我公司合作成立新公司进行合作开采，新公司中我方占90%股份，对方占10%股份。中煤地质公司公司以探矿权转让的性质收取了我公司支付的500万元补偿费。就实际履行情况来看，本案属于探矿权转让纠纷。二、我方本来在一审主张的是无效返还。中煤地质公司在取得探矿权后就马上进行转让，并未进行相应勘察等投入，中煤地质公司的行为违反了探矿权采矿权管理办法，该探矿权是不得转让的，不符合合法转让的条件。故一审法院向我方进行了释明，后我方变更了诉讼请求，且合同解除已经是事实，我方才撤回了解除合同的请求。一审法院的释明及判决是没有问题的；中煤地质公司的转让行为违反了法律的规定。三、我公司并未违约。双方约定的是合同生效后、合资公司成立后五日内支付相应款项。但在合同生效及合资公司成立前，中煤公司就要求解除合同，我们也就没有支付相应款项，本案中我方不应承担任何的违约责任。四、中煤公司不存在损失，扣除全部履约保证金属于支付违约金过高，请求法院进行调减。
中煤为证明其上诉主张向本院提交下列证据：
第一组证据：贵聚公司于2016年8月8日庭审结束后提交于一审法院的《撤回诉请申请书》，该组证据证明：1、该证据形成前，贵聚公司一直对涉案合同状态和效力持有异议，且诉请主张涉案合同无效，后又变更为要求法院判决解除合同，直到2016年8月8日贵聚公司提交该证据于遵义中级法院，才首次认可因其严重违约，中煤公司行使法定和约定的解除权，首次认可涉案合同已经解除。至此双方才首次对涉案合同已经解除的状态没有争议。2、贵聚公司自认中煤地质公司因其违约行使法定和约定合同解除权，合同已经解除。对此也不持异议。
贵聚公司对该组证据的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但无法达到其证明目的。1、我们只是同意解除合同，但并不代表我方认可贵聚公司存在违约行为。2、未生效合同也是可以解除的。我们主张诉争合同是未生效合同。3、我们是依据合同已生效而行使解除权，现贵聚公司已经认可了。如果贵聚公司认为合同未生效而解除，贵聚公司应当提出相应的诉请，但一审中贵聚公司并未提出任何诉请。
第二组证据：最高人民法院（2014）民二终字第205号《民事判决书》，该组证据证明：在该最高人民法院公布的矿业权审批案例中，最高人民法院认为“案涉合作协议的性质应认定为探矿权转让还是股权转让，主要应取决于探矿权人更名与否的事实以及合作协议约定的内容是否涉及探矿权转让等因素······合同并未涉及探矿权人更名的内容”因此认定该案例中的合同不是探矿权转让。正如本案中，涉案合同约定“探矿权有效期内不过户”是合同履行的原则和基础，并且约定中煤地质公司给予贵聚公司的是独家合作权。虽然合同中，中煤地质公司对独家合作权进行了附条件的承诺：即在法律政策许可时将“探矿权”或“采矿权”过户至合资公司名下。但此种约定恰恰证明：1、“在法律政策许可时”说明缔约双方明知缔约时法律和政策不允许探矿权过户，而法律政策将来是否许可无法预知且并不必然发生。2、缔约双方签订涉案合同不涉及和不要求探矿权过户。3、涉案合同已经生效，双方合作进行页岩气风险勘探施工立即履行，等将来法律政策许可时，可能勘探工程已经完成，“探矿权”已经转化为“采矿权”，因此探矿权并非必然过户。对于此种附条件的承诺，不产生探矿权人变更的效力，更不是探矿权转让。本案不是探矿权转让纠纷。
贵聚公司对该组证据的质证意见是：该判决为复印件，无法确认其真实性。对其关联性不予认可，无法达到其证明目的。我国不适用判例法，且探矿权转让不仅仅以是否发生所有权人变更为依据。
第三组证据：最高人民法院《关于审理涉及矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）（征求意见稿）》；该组证据证明：1、就矿业权纠纷，最高人民法院即将颁布出台最新司法解释；2、第13条规定“矿业权人与他人合作进行矿产资源勘查、开采所签订的合同，自依法成立之日起生效。合同中有关矿业权转让的条款适用本解释关于矿业权转让合同的规定。”3、依据最高人民法院的审判原则，涉案合同已经成立并生效，特别是投资条款、取费、补偿费、未按时投资违约责任等条款均已生效。本案诉争合同成立并生效，本案案由也不是探矿权转让合同纠纷。
贵聚公司对该组证据的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该司法解释未生效，不能作为证据使用。且该司法解释的内容与本案情况完全不同。
第四组证据：1、施工现场照片、2、《贵州凤冈一区页岩气勘查页岩气成藏控制因素分析及有利区评价研究报告》3、《贵州凤冈一区页岩气勘查页岩气地质调查报告》，该组证据证明：该组证据与一审中煤地质公司提交的《补充证据》第1、2、3、共同证明中煤地质公司已自筹资金进行勘探施工，并已投入7000多万元，而贵聚公司支付的1000万元早已用于凤冈一区页岩气勘查项目，且远远不够。所以不应当恢复原状。
贵聚公司对该组证据的质证意见是：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。即使勘探行为是真实的，也不一定就是为了和我公司合作而进行的勘探。他们和其他公司进行了合作。
第五组证据：2017年2月7日中煤地质公司出具的《要求贵州贵聚能源有限公司承担违约责任的函》，该组证据证明：贵聚公司违约，应当承担违约责任，但其丧失诚信不接收任何书面通知，中煤地质公司通过该证据向贵聚公司主张权利。
贵聚公司对该组证据的质证意见是：是中煤地质公司的单方面意思表示，不是证据。我方不予认可。
二审经审理查明：一审查明的事实经本院审查属实，本院予以确认。另查明，中煤公司作为甲方与贵聚公司的前身贵州成诚能源有限公司作为乙方于2013年3月26日签订诉争合同，约定，“鉴于：2、乙方认可甲方因中标‘贵州凤冈一区页岩气勘查’项目而与国土资源部所签署的或甲方向国土资源部提交的页岩气勘查承诺书（附件2）和履约保函（附件3）等所有书面文件和约定，并愿按照以上文件和约定及本合同约定承担义务。3、甲方同意按照本合同约定给予乙方凤冈一区页岩气项目的独家合作权。三、合作内容（二）页岩气矿权运营：甲方确保在法律政策许可时无条件将“凤冈一区页岩气探矿权”或“采矿权”过户至合资公司名下；凤冈一区页岩气探矿权变更至合资公司名下之前，甲方将该页岩气矿权委托合资公司独家经营。（三）资金筹集：凤冈一区页岩气项目勘探、开发、生产和运营所需的全部资金均由乙方承担，对于上述勘探资金，乙方未按约定保证合资公司及时足额支付的，甲方有权单方解除本合同，乙方提交的履约保证金及担保函相应资金及支付的勘查费用等不予退还，（九）工程施工及费用核算：1、工程施工：合资公司成立前，乙方暂代替合资公司与甲方或甲方控制的公司签约，待合资公司成立后，该施工合同由合资公司承继。（十二）乙方投资费用的支付：1、勘探期工程投入：即勘探期最低工程投入，由乙方按以下方式支付：乙方于本合同生效后合资公司设立之日起5个工作日内，向合资公司支付第一个勘查年度的施工费用，计11890.51万元；十三、其它4、本合同附件为本合同不可分割的一部分。附件：1、贵州凤冈一区页岩气勘查探矿权证；2、中煤地质工程总公司向国土资源部提交的贵州凤冈一区页岩气勘查承诺书；3、中煤地质工程总公司向国土资源部提交的页岩气勘查履约保函；4、担保函”。
2013年4月贵聚公司的前身贵州成城能源有限公司（甲方）与中煤公司的全资公司北京大地高科煤层气工程技术研究院（以下简称大地研究院）（乙方）签订了《贵州凤冈一区页岩气勘探项目施工合同书》（以下简称施工合同）。在该施工合同约定：“依据2013年3月26日中煤地质工程总公司与贵州成城能源有限公司签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》第三条第九款，中煤地质工程总公司指定由其所控制的“北京大地高科煤层气工程技术研究院”总承包贵州凤冈一区页岩气勘查项目除压裂、排采以外的勘查任务。4.2付款方式：甲方于本合同生效之日起5个工作日内，向乙方支付第一个勘查年度的施工费用，计11890.51万元；甲方分别于上一勘查年度结束前30日内支付乙方下一勘查年度的施工费用；若实际勘查施工费用高于最低工程投入的，由甲方根据乙方的预算通知据实支付乙方”。
本院认为，本案诉争的焦点为：1、诉争合同的性质及效力问题；2、履约保证金500万元违约是否应该退还贵聚公司；3、贵聚公司向中煤公司支付的前期补偿费500万元是否应该退还贵聚公司；4、中煤公司是否应该向贵聚公司支付利息224万元。
第一、关于诉争合同的性质及效力问题。
判断合同的性质，应从双方当事人在合同中约定真实权利义务入手。从本案双方当事人签订的《贵州凤冈一区页岩气勘探开发合作合同》来看，双方签订本合作合同的目的在于共同合作开发“贵州凤冈一区页岩气勘查”项目，中煤公司提供“贵州凤冈一区页岩气勘查”项目探矿权，贵聚公司提供注册合资公司及勘探所需全部资金，勘探所产生的全部权益归属于合资公司，双方根据在合资公司的持股比例享有相应权益。合同虽然约定中煤公司以探矿权出资，但并未立即将该探矿权过户到合资公司名下，该公司只是承诺在该矿权符合转让条件时，再将矿权过户给合资公司，在转让条件具备之前，全权委托合资公司对该矿权进行经营管理，所产生权益归属于合资公司。合同中并无办理探矿权过户到合资公司的相关约定，不应将该合同解读为包含探矿权转让内容，故无需经过行政审批，行政机关也无从审批。再者，国家对矿权的转让实行严格的审批制度，目的在于保证国家矿产资源的合理开发利用，故需要有资质、有技术、有安全生产能力的企业来开展勘探工作。作为具备探矿资质条件的公司，中煤公司在获得探矿权后，并不是转手倒卖牟利，将该探矿权转让他人，而是仍然作为该探矿权主体，承担相应的法律责任，并利用该公司的经营管理能力、技术条件为该探矿项目的勘探提供保障。这种合作模式，解决了具备勘探资质的企业有技术无资金，无资质企业有资金无技术的限制，更加有利于国家矿产资源的合理开发和利用。因此，对此种合作模式不应作否定性评价，而应将之作为不需要特别审批的一般性商业合同对待，只要具备合同法规定的一般性生效要件，该合同即为有效。
依据诉争合同第十一条关于“本合同自双方签字盖章之日起成立，自乙方向甲方支付履约保证金500万元且乙方按甲方要求提供甲方认可的第三方出具的担保函之日起生效”的约定，乙方已经向甲方支付履约保证金500万元并按甲方要求提供甲方认可的第三方出具的担保函，合同约定的合同生效条件已经成就，诉争合同已经生效。一审判决认定诉争合同系探矿权转让合同，该合同未经批准合同未生效属于对合同性质认定错误，本院予以纠正。
第二、履约保证金500万元违约是否应该退还贵聚公司。
对此，中煤公司认为由于贵聚公司违约，导致合同解除，根据合作合同约定，该500万元履约保证金应不予退还。因此，本案需要厘清贵聚公司是否构成违约，以及如果贵聚公司违约，中煤公司不退履约保证金的主张是否成立。
关于哪一方违约的问题。双方约定了两个支付施工费用的时间：一是合作合同约定的合资公司成立后5日内向合资公司支付第一个勘查年度的施工费用，计11890.51万元；二是贵聚公司与大地研究院签订的施工合同中，约定在施工合同生效后5日内，向大地研究院支付第一个勘查年度的施工费用，计11890.51万元。该两份合同所约定的施工费用均为11890.51万元，应当视为指向同一笔付款，但两份合同约定的付款时间不同，以哪一份合同为准成为争议焦点。对此，应从合同相关条款来判断双方真意。中煤公司与贵聚公司在合作合同第三条第九款中约定：合资公司成立前，乙方（贵聚公司）暂代替合资公司与甲方（中煤公司）或甲方控制的公司签约，待合资公司成立后，该施工合同由合资公司承继。正是基于此约定，贵聚公司在合作合同生效后，与中煤公司的子公司大地研究院签订了施工合同，该施工合同应为为了履行合作合同而签订的从合同。在签订该施工合同时，合资公司并未成立，但此时贵聚公司仍然承诺在施工合同签订后5日内支付第一个勘查年度的施工费用，此支付时间，应视为对合作合同约定的第一个勘查年度的施工费用支付时间的变更，应以此时间为准。因此，贵聚公司未按约定时间支付施工费用，已构成违约。
关于在贵聚公司违约从而导致中煤公司解除合作合同的情况下，500万元履约保证金是否应当予以退还的问题。双方在合同中约定：“凤冈一区页岩气项目勘探、开发、生产和运营所需的全部资金均由乙方（贵聚公司）承担，对于上述勘探资金，乙方未按约定保证合资公司及时足额支付的，甲方（中煤公司）有权单方解除本合同，乙方提交的履约保证金及担保函相应资金及支付的勘查费用等不予退还”。从该约定可以看出，只要贵聚公司违约，不问是否造成损失，均对履约保证金予以扣收，此约定显然是一种为保证合同履行而约定的一种惩罚性违约责任条款。而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条的规定精神，违约损害赔偿的主要功能在于填补损失而非惩罚性，一方承担违约赔偿责任需要以造成实际损失为基础，一般并不承认惩罚性赔偿。只有在合同法第一百一十五条中，规定了定金可作为合同之债的担保，只要一方不履行合同义务，不问是否造成实际损失，均可适用定金罚则，不予退还或双倍返还，体现了惩罚性赔偿性质。但是根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，本案中双方并未将履约保证金明确约定为定金，而且只约定了贵聚公司违约时不退，并未约定中煤公司违约时双倍返还，显然与定金罚则的对等原则不符，故该条款不具备定金的法律属性，不能认定为定金。由此，中煤公司不能根据定金罚则的规定，直接扣收履约保证金。在双方关于履约保证金不能认定为定金的情况下，因履约保证金的规定仅见于招投标法及其相关配套法规的规定中，适用于招投标这种特殊合同之中。而在普通民事合同中，履约保证金并不是一个法律概念，故而因一方不履约而直接没收履约保证金的约定缺乏法律依据，也不符合合同法不认可惩罚性赔偿的精神。综上，如中煤公司不能证明其因贵聚公司的违约行为而遭受实际经济损失，则其不予退还贵聚公司提供的500万元履约保证金主张缺乏事实和法律依据。本案中，双方签订合同后，还处于履行准备阶段，并未实际投入勘探，且根据合同约定，中煤公司在合作中无需投入任何资金。因此，是否因贵聚公司的违约行为造成其实际损失，需要中煤公司予以举证证明。本案中，中煤公司并未提交证据证明其遭受了实际经济损失，故该公司在不能证明其因贵聚公司违约行为而遭受实际损失情况下，拒绝退还贵聚公司履约保证金的理由不能成立，本院不予采信。
第三，贵聚公司依据诉争合同约定交纳的前期费用500万元是否应该退还。双方通过签订合作合同，成立合资公司，就中煤公司的案涉探矿权进行合作开发，产生的权益由双方通过对合资公司的持股比例共享。鉴于此，贵聚公司愿意对中煤公司取得案涉探矿权的前期投入进行补偿。由于双方对诉争合同已经解除无争议，诉争合同已经解除，贵聚公司对该探矿权不再享有任何权利，自然也不应再承担相应义务。合同解除后，中煤公司取得贵聚公司支付的500万元前期费用缺乏合同依据，也无证据表明其支付了相应对价。因此，中煤公司认为该笔探矿权前期费用500万元属于合同约定对价，不予返还的主张，与事实不符，本院不予采信。
第四、贵聚公司请求中煤公司逾期退还1000万元应该支付的银行同期贷款利息224万元是否应该支持的问题。鉴于合同解除是其违约所致，贵聚公司的违约行为，客观上导致中煤公司的探矿权勘探延迟，可能造成中煤公司机会利益的损失，对此贵聚公司理应承担一定责任，故其所提中煤公司逾期退还1000万元应该支付的银行同期贷款利息224万元的主张，本院亦不予支持。
综上，一审认定事实基本清楚，虽然存在适用法律错误，但判决结果正确，为了减少当事人诉累，本院在纠正一审对合同效力认定的错误的前提下，对原审判决结果予以维持。中煤公司对合同性质效力的上诉理由虽然成立，但该理由不足以改变一审裁判结果，故本院对其上诉请求不予支持。贵聚公司上诉理由不能成立，本院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回贵聚公司、中煤公司上诉，维持原判。
二审案件受理费，贵聚公司缴纳了24720元，中煤公司缴纳了81800元，由该两公司各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗朝国
代理审判员 邹 慧
代理审判员 杨 锐
二〇一七年三月十日
书 记 员 刘紫寒