甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）武中刑终字第52号
原公诉机关甘肃省古浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐银山，男，1961年10月23日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区人，高中文化，中共党员，原系武威市凉州区金沙乡党委委员、金沙村党支部书记。住武威市凉州区金沙乡。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2013年11月15日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于古浪县看守所。
辩护人曹永峰，甘肃纵横律师事务所律师。
原审被告人种某某，男，1977年7月27日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区人，初中文化，原系武威市凉州区金沙乡金沙村民委员会主任。住武威市凉州区金沙乡。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月17日被取保候审。2014年1月4日逮捕，同年1月16日被取保候审。
原审被告人王某，男，1964年3月29日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区人，初中文化，原系武威市凉州区金沙乡金沙村民委员会文书。住武威市凉州区金沙乡。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月17日被取保候审。
原审被告人董某某，男，1972年12月30日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区人，初中文化，原系武威市凉州区金沙乡金沙村民委员会两委委员、一组组长。住武威市凉州区金沙乡。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月17日被取保候审。
甘肃省古浪县人民法院审理由甘肃省古浪县人民检察院指控原审被告人徐银山犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，原审被告人种某某、王某、董某某犯职务侵占罪一案，于2014年4月4日作出（2014）古刑初字第15号刑事判决书。宣判后，原审被告人徐银山不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取其他当事人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年4月至2013年11月，被告人徐银山担任武威市凉州区金沙乡金沙村党支部书记、金沙村新农村小康住宅小区建设领导小组组长，被告人种某某担任金沙村主任，被告人王某担任金沙村文书，被告人董某某担任金沙村一组组长。期间，四被告人犯罪事实如下：
（一）被告人徐银山于2010年3月至2012年11月间，在凉州区金沙乡金沙村实施新农村“百村万户”小康住宅建设工程过程中，通过议标方式将该工程承包给甘肃省武威市第二建业公司项目经理种德山，种德山分别于2012年4月4日、11月27日通过转账方式给付被告人徐银山好处费50000元和100000元。案发后，被告人徐银山将赃款150000元退缴。
认定上述事实的证据有：
1.证人种德山证言证实，其2010年开始，通过金沙村的党支部书记徐银山承包了凉州区金沙乡金沙村新农村小康住宅及附属工程。2012年4月，徐银山想住房子，让其给他50000元并将他信用社的飞天卡号发到其手机，其给徐银山转存了50000元。2012年底，徐银山让其退他100000元集资款，其又给徐银山的信用社飞天卡转了100000元。因为在金沙村小康住宅一、二期工程承建过程中，徐银山以议标方式把工程承包给其，这是送他的好处费。
2.被告人徐银山供述及自述材料证实，种德山修建金沙村小康住宅的二期工程其购买了一套，总价188600元，实际付了38600元，150000元是种德山变相送其的。2012年4月份，其把尾号2244的信用社飞天卡号发给种德山，种德山转账50000元；11月其把100000元房款转账到村文书王某的信用社卡上，王某支付给种德山后，种德山给其2244的信用社飞天卡转了100000元。因其负责金沙村小康住宅建设工程，两次都通过议标把工程承包给种德山，这150000元是他给其的好处费。
3.证人秦巧芬证言证实，其尾号3096的信用社飞天卡于2012年4月4日将50000元转到尾号2244的信用社飞天卡的交易是种德山办理的。
4.证人王某证言证实了徐银山购买楼房时的付款过程，与被告人徐银山对此的供述一致。
5.证人徐宁证言证实，2013年3月份，被告人徐银山给其两张100000元的定期存单。
6.银行交易记录证实，种德山于2012年4月4日、11月27日转存徐银山银行卡50000元和100000元。
7.农村信用社定期储蓄存单复印件证实，徐银山将两笔100000元现金存为定期存款。
8.金沙村委会小康住宅建设农户集资收款收据证实，被告人徐银山上交房款的三张收据，2012年8月10日50000元的一张，2012年10月20日50000元的一张，2013年1月7日88600元的一张。
9.金沙村小康住宅事宜汇报协调、前期工作安排会议记录证实，该村就“百村万户”小康住宅情况，向金沙乡政府汇报并就前期工作讨论的相关情况。
10.金沙村小康住宅议标、合同条款讨论会议记录证实，该村就小康住宅建设的合同价及合同条款由村委会、村两委委员及村民代表讨论的情况。
11.金沙村小康住宅建设情况通报会议记录证实，该村就小康住宅的承建单位、合同价款、建筑面积、资金统筹等情况向住户说明的情况。
12.金沙村小康住宅建设一事一议会议记录证实，该村就小康住宅建设期间配套设施资金筹措，占地预留、补偿，工程招标等具体事宜由村两委委员、各小组长、村民代表讨论的情况。
13.金沙村小康住宅二期工程招标、开工、资金筹措、配套工程查验、一期工程入住等会议记录。证明金沙村就上述内容交村两委委员、村民小组长、村民代表讨论的情况。
14.金沙村小康住宅住户缴款花名册一份。证明该村村民自筹资金的情况。
15.金沙村告全体村民公开信。证明该村就小康住宅二期工程的建设、筹资、价格等情况向村民告知的情况。
16.金沙乡金沙村小康住宅小区建设方案。对金沙村小康住宅的基本情况、建设目标、建设内容、实施步骤、措施等情况向凉州区委报告的情况。
17.金沙村关于申请核发建设工程规划许可证的报告。对该村小康住宅建设用地申报的情况予以证明。
18.凉州区委办公室（2010）117号文件。证明该区对新农村“百村万户”小康住宅示范点奖励扶持标准的情况。
19.凉州区委办公室（2011）156号文件。证明该区2011年新农村“百村万户”小康住宅建设工程在建设方式上，以政府引导，群众自主的方式进行修建。
20.中共凉州区委（2012）1号文件。证明新农村“百村万户”小康住宅建设实行政府统筹，农民自愿的方式。
21.武威市（2010）字第02号建设用地批准书。证明武威市国土资源局凉州分局于2010年6月21日对金沙村小康住宅建设用地予以准许的情况。
22.金沙村小康住宅补助资金收支情况及小康住宅住户自筹资金支付情况。对凉州区2010年下拨补助资金、小康社区住户自筹资金的收支情况予以证明。
23.建筑工程施工合同、设计合同、委托监理合同、勘查合同。证明工程建设单位为金沙乡金沙村民委员会。
24.凉州区金沙乡政府（2010）47号文件。证明金沙村民委员会为金沙乡金沙村小康住宅小区项目建设主管单位。
25.凉州区金沙乡政府（2010）48号、（2012）205号、凉州区发改局（2010）191号文件。证明金沙村小康住宅建设项目立项、规划、用地申请主体为金沙乡金沙村民委员会。
26.追缴款物凭证。证明案发后被告人徐银山向古浪县人民检察院退缴赃款150000元。
（二）被告人徐银山于2013年3月的一天，收受武威市金沙建筑公司项目部经理张克茂所送的现金100000元，许诺为张克茂在金沙村以后的建设工程承包中给予帮助。案发后，被告人徐银山将赃款100000元退缴。
认定上述事实的证据有：
1.证人张克茂证言证实，2013年3月初的一天下午，其和金沙建筑公司的张克雄、李金成、徐银山等人在凉州区云翔小区茶屋喝酒后，其开车送徐银山回家途中闲谈时，徐银山流露出家里缺钱的意思。其到家中拿上给民工发工资的100000元，装到一个塑料袋里，送徐银山到金沙村离他家不远的一个路口，将装100000元的塑料袋交给徐银山。其是搞建筑的，徐银山是金沙村的书记，给徐银山送100000元是想承包金沙村航校附近被征用土地上所建的工程，徐银山说到时候给引进一下，也是想以后在金沙村或者在金沙村土地上有建设工程，徐银山能给予帮助，让其承包建筑工程。
2.被告人徐银山供述及自述材料证实与证人张克茂的证言一致，同时还供述，张克茂送的100000元以自己的名义在金沙信用社办理了半年的定期存单。
3.证人李金成证言证实，2013年3月份，他和张克茂、徐银山等人吃完饭后，由张克茂送徐银山回家的事实。
4.证人徐宁证言证实，2013年3月份，他父亲徐银山给他两张100000元的定期存单。
5.银行交易记录及定期储蓄存单证实，徐银山将收受张克茂的100000元办理半年定期存款。
6.张克茂银行卡交易记录证实，张克茂于2013年3月9日从其尾号3067的银行卡提取100000元。
7.追缴款物凭证证实，案发后被告人徐银山向古浪县人民检察院退缴赃款100000元。
（三）被告人徐银山于2012年春节期间，在给天祝祁连乡教师张贵山（原金沙村二组村民）家属办理非转农和户口迁移手续时，收取张贵山15000元。因张妻非转农户口未办成，被告人徐银山于2013年6、7月间，退给张贵山4000元，剩余的11000元被挥霍。案发后，被告人徐银山将赃款11000元退缴。
认定上述事实的证据有：
1.证人张贵山证言。2012年春节期间，我为了把妻子黄建梅的户口从城里迁到我们金沙村二组，同时也为了给儿子张建国在金沙村入户，我找到徐银山给他说了我的想法，徐银山说把我妻子的城市户口迁到农村要花钱，还说我儿子入户也要花些钱。过了几天，我拿了15000元送给了徐银山。2013年6、7月份，徐银山说我儿子张建国的户口手续办好了，我妻子黄建梅是城市户口，武威市区有房产，没有批。徐银山说剩下4000元让我拿上，将一个装钱的信封给了我。我记得在信封上也写着办户口4000元，意思就是办户口剩下了4000元。
2.被告人徐银山供述。2012年春节期间，天祝祁连乡的小学老师张贵山（原金沙村二组村民），听说金沙村正在征地，为了能够在征地时多领些补偿款，让我帮忙给他的媳妇和儿子办理非转农户口手续。春节过后，张贵山给了我15000元。我帮他在金沙村、乡办理了相关手续，上报到凉州区公安局，因张贵山的媳妇是城市户口，武威市区有房产，不允许办理非转农，没有批。因我和金沙乡计生站、当地派出所的人比较熟，所以张贵山托我办理非转农手续时，就收了他的15000元。经我仔细回忆我给张贵山退了4000元，是装在一个白色的信封里退的。
3.提取笔录及白色信封一个。证明被告人徐银山退还张贵山4000元的事实。
4.追缴款物凭证。证明案发后被告人徐银山向古浪县人民检察院退缴赃款11000元。
（四）被告人徐银山于2012年5月份，为帮助金沙村村民张德年解决生产期间与周边村民的纠纷，收取张德年好处费20000元。被告人徐银山又以劳务费的名义分给该村一组组长董某某、二组组长董有、三组组长张国会各2500元，三组修桥费用2500元，其余10000元由被告人徐银山用于个人开支。案发后，被告人徐银山将赃款10000元退缴，董某某、董有、张国会将赃款7500元退缴。
认定上述事实的证据有：
1.证人张德年证言。2012年6、7月份，金武高速公路建设过程中，我承包了金武高速公路项目部的车队，专门拉运砂石料和水稳料，因车队要经过我们村一、二、三组的乡间道路，老百姓多次阻挡。我找到村书记徐银山进行调解，徐银山和村小组干部调解后，我代表项目部答应工程完工后把路修好。2013年5月份的一天，我拿了20000元到徐银山儿子徐宁在金沙乡政府附近开的饭馆里，把20000元送给了徐银山，让他协调好，再不要让群众阻挡我的车队，徐银山就把钱收下了。后来徐银山说，他给一组组长董某某、二组组长董有、三组组长张国会各给了2500元，修村委会旁边的桥又给了张国会2500元。
2.证人董某某证言。2012年7、8月份，金武高速公路建设过程中，拉运石料和沥青的车辆经过我们村一、二、三组的道路，对路面损坏严重，老百姓多次阻挡拉运石料和沥青的车辆，承包工程的张德年找我们村、组干部协调处理，张德年答应给我们些好处费。2013年5月份的一天，徐银山打电话让到他儿子徐宁的饭馆里，董有和张国会也去了，徐银山说张德年给了10000元，四个人每人拿上2500元，就给我和董有、张国会每人给了2500元。
3.证人张国会证言。证明徐银山给了他5000元，2500元为辛苦费，2500元用于修桥支出。
4.证人董有证言。2013年5月份的一天，徐银山把我和一组组长董某某、三组组长张国会叫到他儿子的饭馆里，说项目部给了10000元，每人拿上2500元，要做好老百姓的工作，不能让老百姓阻挡项目部拉运砂石料的车辆。
5.被告人徐银山供述。2012年7月份，金武高速建设过程中，金沙村三组村民张德年分包了部分工程，拉运石料和混凝土的车辆必须经过我们村一、二、三组的田间道路，老百姓多次拦挡，我们多次到现场调解。2013年5月份的一天，张德年到我儿子的饭馆里对我说，项目部只给了20000元，就把20000元给了我，我自己留下10000元，打电话把董某某、董有、张国会叫来，说项目部给了10000元，每人拿上2500元，要做好老百姓的工作，再不能让老百姓挡拉运石料和混凝土的车辆。董某某和董有走了后，我给张国会说给了15000元，三组的路线长，再给他2500元，我拿上5000元。我自己实拿了10000元。这20000元是张德年送给我的好处费。
6.追缴款物凭证。证明案发后被告人徐银山、张国会、董某某、董有向古浪县人民检察院退缴赃款17500元。
（五）被告人徐银山、种某某、王某、董某某密谋后，将2011年6月中交四公局金武高速第四标段项目部支付给金沙村委会临时征地补偿款和附着物补偿款126000元中的40935元私分。其中被告人徐银山分得14000元，种某某分得11000元，王某分得9935元，董某某分得6000元。案发后，被告人徐银山、种某某、王某、董某某向古浪县人民检察院退缴赃款40935元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人徐银山供述。金沙村委会收取的临时征地补偿款由文书王某保管、支付。在征地的时候，主任种某某、文书王某、一组组长董某某和我商量按1亩地每年1000元的补偿标准给村民发放，但我们村委会和项目部协商的补偿标准高于实际发放的补偿标准，还有30000元是中铁四公局给我们的附着物补偿款，也没有发放完，这样补偿款在实际发放后就结余了40000多元。是我和主任种某某、文书王某三个人商议后私分的，我分了14000元，主任种某某分了11000元，文书王某分了9900多元，给一组组长董某某分了6000元。
2.被告人种某某供述。2011年中交四公局金武高速第四标段项目部分两次临时征用了金沙村一组土地32亩作为他们的项目部、拌和站、制梁场等临时设施用地，第一次征用23亩，第二次征用9亩，使用期限为2年，从2011年6月10日至2013年6月9日。我们村委会与项目部签订了协议，收取征地款和附着物补偿款共计126000元。在征地时，书记徐银山、文书王某、一组组长董某某和我商量按每亩每年1000元的补偿标准给村民发放，但我们村委会和项目部协商的补偿标准高于实际的补偿标准，存在结余。这样补偿款在实际发放后就结余下45000多元，是我和书记徐银山、文书王某三个人商议后私分的，徐银山分14000元，我分11000元，王某分9935元，给一组组长董某某分6000元。
3.被告人王某供述。实际给村民发放征地补偿款和附着物补偿款共69475.90元，支出后结余45024.10元，我和书记徐银山、主任种某某三个人商议后私分了，徐银山分14000元，种某某分11000元，我分9935元，一组组长董某某分6000元。
4.被告人董某某供述。2011年7、8月份，我们村文书王某给了我金武高速项目部给的临时征用土地补偿费6000元。中交四公局金武高速第四项目部征用我们一组土地时，我们提前商量过分钱的事。
5.证人董有证言。2011年6月份中交四公局金武高速第四标段项目部分两次临时征用了金沙村一组土地30多亩作为他们的项目部、拌和站、制梁场等临时设施用地。2011年7月份，我们村文书王某在村委会办公室里给我500元，说是辛苦费。
6.金沙村委会与中交四公局金武高速第四标段项目部签订的协议、金沙村委会收款收据、付款清单、补偿款发放明细表、种某某及王某记录复印件。证明金沙村委会收取补偿款及被告人徐银山、种某某、王某、董某某私分公款的事实。经被告人徐银山、种某某、王某、董某某当庭辨认，均无异议。
7.追缴款物凭证。证明案发后被告人徐银山、种某某、王某、董某某向古浪县人民检察院退缴赃款40935元。
其它证据：
1.被告人徐银山、种某某、王某、董某某任职情况证明及身份证明。对以上被告人的任职情况、身份信息予以证明。
2.武威市人民检察院指定异地管辖决定书，立案决定书。证明被告人徐银山、种德山、王某、董某某涉嫌受贿、贪污的案件线索，由武威市人民检察院交办，古浪县人民检察院于2013年11月15日、17日分别立案的情况。
3.武威市中级人民法院指定管辖决定书。证明被告人徐银山犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、被告人种德山、王某、董某某职务侵占罪一案，由武威市中级人民法院指定本院管辖。
4.追缴款物凭证。证明案发后被告人徐银山向古浪县人民检察院退缴赃款孳息1899.34元。
另查明，被告人徐银山在检察机关立案侦查前，如实供述了其全部犯罪事实。
原判认为，被告人徐银山身为村基层组织人员，在管理金沙村小康住宅建设工程公共事务和处理金沙村日常事务过程中，利用职务便利，违反国家规定，收受他人财物281000元，数额巨大，其行为构成非国家人员受贿罪；被告人徐银山、种某某、王某、董某某身为村基层组织人员，利用为中交四公局金武高速第四标段项目部临时征用土地的职务便利，侵占临时征用土地补偿费和附着物补偿费40935元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪，应予刑罚。被告人徐银山一人犯数罪，应数罪并罚。被告人徐银山、种某某、王某、董某某认罪态度较好，在案件侦查过程中，积极主动退缴赃款，有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。四被告人退缴的赃款及孳息，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：（一）被告人徐银山犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产20000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产20000元；（二）被告人种某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；（三）被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年；（四）被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月；（五）追缴的赃款及孳息323834.34元，依法没收。
原审被告人徐银山以“有自首情节”为由提出上诉。
辩护人曹永峰的辩护意见与上诉人上诉理由一致。
经审理查明，原判认定“被告人徐银山在管理金沙村小康住宅建设工程公共事务和处理金沙村日常事务过程中，利用职务便利，违反国家规定，收受他人财物281000元。被告人徐银山、种某某、王某、董某某利用为中交四公局金武高速第四标段项目部临时征用土地的职务便利，侵占临时征用土地补偿费和附着物补偿费40935元，其中被告人徐银山分得14000元，种某某分得11000元，王某分得9935元，董某某分得6000元。被告人徐银山、种某某、王某、董某某认罪态度较好，在案件侦查过程中，积极主动退缴赃款，有悔罪表现”等定罪与量刑的事实清楚，证据确实充分。证明上述事实的证据已在一审开庭时质证，本院予以确认。
上诉人徐银山及其辩护人所持“具有自首情节”的上诉理由及辩护观点，经查，侦查机关的情况说明证实，根据上级检察机关移交的案件线索材料，徐银山有贪污、受贿犯罪嫌疑，依法对其宣布采取调查措施后，徐银山如实供述了自己的犯罪事实。根据法律规定，此行为属坦白而非自首，因此，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人徐银山在担任村委会支部书记期间，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家人员受贿罪。上诉人徐银山及原审被告人种某某、王某、董某某利用职务便利，共同侵占属于村民集体所有的临时征用土地补偿费和附着物补偿费，数额较大，其行为均构成职务侵占罪；在共同犯罪中，上诉人徐银山及原审被告人种某某起主要作用，系主犯，原审被告人王某、董某某起次要主要，系从犯。上诉人徐银山犯数罪，应数罪并罚。原判认定上诉人及原审被告人的犯罪事实及量刑事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ：胡维洲
审判员 ：赵爱文
审判员 ：杨有真
二0一事年六月十一日
书记员 ：董德奎