北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3037号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人黄菲菲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京中科联众科技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街5号1区689号楼908室。
法定代表人陈滨，总经理。
委托代理人张雪芳，女，1983年5月7日出生，北京中科联众科技股份有限公司办公室主任，住天津市北辰区。
委托代理人张丹丹，北京市世纪律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明:第12064856号“时间机器”商标（简称申请商标，见下图）由北京中科联众科技股份有限公司（简称中科联众公司）于2013年1月17日申请注册，指定使用商品为国际分类第9类：数据处理设备、计算机存储装置、计算机、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、全球定位系统(GPS)设备等。
第5086430号“TIMEMACHINE”商标（简称引证商标一，见下图）由LG电子株式会社于2005年12月27日申请，核定使用商品为国际分类第9类：电视接收器、MP3播放器、视频电话、收音机、无线电接收机、手机、电话听筒、步话机、卫星电话机、移动电话等。该商标专用期限为2011年11月7日至2021年11月6日。
第5695720号“TIMEMACHINE”商标（简称引证商标二，见下图）由苹果公司于2006年11月1日申请，核定使用商品为国际分类第9类：计算机硬件、计算机软件（已录制）、计算机操控系统软件（已录制）、计算机应用软件（已录制）、数据后备用计算机软件（已录制）等。专用期限为2016年1月28日至2026年1月27日。该商标初步审定公告于2015年10月27日第1477期《商标公告》，核准注册公告于第1489期《商标公告》。
2014年4月19日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就申请商标作出第ZC12064856BH1号《商标部分驳回通知书》（简称《驳回通知书》），依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十七条、第二十八条，2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“电池充电器”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“电子出版物（下载）、计算机”等商品上使用该商标的注册申请。理由为：申请商标与LG电子株式会社在类似商品上已注册的引证商标一商标近似（见1274/1286期《商标公告》），与苹果公司在类似商品上初步审定并公告的引证商标二商标近似（见1408期《商标公告》）。
中科联众公司不服，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、《驳回通知书》作出时以及提出复审申请时，第1408期《商标公告》未刊发，认定引证商标二经初步审定公告没有事实依据，适用2001年商标法第二十八条驳回申请商标没有法律依据。二、申请商标是基于自主研发产品的保护，且已投入使用，同中科联众公司形成了特定的指向，不会与引证商标相混淆。
商标评审委员会经审查，于2015年11月25日作出商评字［2015］第90388号《关于第12064856号“时间机器”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标与引证商标一、引证商标二的中文含义“时间机器”完全相同，构成近似商标。申请商标指定使用的数据处理设备、全球定位系统（GPS）设备等与引证商标一、二各自核定使用的商品属于类似商品，若两商标在上述商品上共存，易引起消费者混淆、误认，已构成近似商标。中科联众公司关于申请商标经过使用，已与其之间形成特定指向的主张缺乏足够证据，进而不能证明申请商标经过实际使用，相关公众已能将之与引证商标区分开来。商标评审委员会依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条和第三十四条的规定，对申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
中科联众公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审庭审中，中科联众公司对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品类似无异议。
北京知识产权法院认为:
一、关于被诉决定的事实部分
2014年4月19日，商标局《驳回通知书》载明苹果公司在类似商品上的引证商标二已经初步审定并公告，并刊登于第1408期《商标公告》。而依据本案查明事实，引证商标二初步审定公告刊登于2015年10月27日第1477期商标公告。至2014年5月12日申请商标驳回复审决定提出时，引证商标二尚未经审定公告，因此，《驳回通知书》对相关事实认定有误。引证商标是驳回决定作出申请商标是否予以核准注册的主要依据，因此，引证商标的权利状态是被诉决定应当重点审查的事实，而被诉决定未对引证商标二的上述公告事实予以查明和纠正，属于事实认定不清，依法予以纠正。
二、关于被诉决定的法律适用问题
因商标局作出《驳回通知书》系2014年商标法施行前，故其审查所依据的应为2001年商标法第二十八条，而被诉决定作出系2014年商标法施行后，其评审依据为2014年商标法第三十条，2001年商标法第二十八条与2014年商标法第三十条内容相同，均为“申请商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者已经初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
引证商标二在商标局作出《驳回通知书》时并非已经初步审定并公告的商标，故依据2001年商标法第二十八条作出商标近似的认定，属于法律适用错误。被诉决定对该问题未予以纠正，仅以引证商标二在复审决定作出时已经初步审定公告为由，依然适用相同内容的法律条款予以认定，属于法律适用错误，依法予以撤销。
三、关于申请商标与引证商标近似认定
中科联众公司对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品类似并无异议，经审查予以确认。商标近似的判断不仅应当以音、形、义逐项比对，还应当结合整体的结构、印象，以相关公众施以一般注意力的标准来判断。申请商标“时间机器”依据汉语的识别方式通常识读为“时间”与“机器”，而引证商标的词语组成方式与此相似，具有一般英文水平的人可以理解，Time与Machine是上述汉字的常规翻译，因此，申请商标与引证商标的文字形成了对应关系。申请商标和引证商标一、二若同时使用在相同商品上，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依据第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：引证商标二的初审公告时间为2015年10月27日，引证商标二为在先有效注册商标。被诉决定是在引证商标二初步审定公告之后作出的，依据2014年商标法第三十条作出商标近似的认定，不属于法律适用错误。
中科联众公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实基本属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院对此予以确认。
另查，商标评审委员会在被诉决定中查明：至本案审理时，商标局驳回决定引用的引证商标一已经商标异议复审程序被予以核准注册。引证商标二已经商标驳回复审程序被予以初步审定。两引证商标现均为有效注册商标。
以上事实，有被诉决定在案佐证。
本院认为:2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第五十二条第一款规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。
商标评审委员会在被诉决定中已经对引证商标二是否被初步审定的事实状况予以查明。也就是说，针对中科联众公司所提出的商标局在作出《驳回通知书》时及其提出复审申请时第1408期《商标公告》未刊发的复审理由，商标评审委员会已经予以审查。因此被诉决定并不存在事实认定错误。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
2014年商标法实施条例第五十二条所规定的“评审时的事实状态”应当系仅针对在评审过程中引证商标效力消灭，进而导致申请商标申请注册的在先权利障碍不存在的情形，对申请驳回复审案件其他审查事实仍应当以该商标申请日为准。
本案中，引证商标二的申请日早于申请商标申请日，但引证商标二的初审公告时间晚于申请商标的申请日，因此，应当适用2014年商标法第三十一条之规定。商标评审委员会对此适用法律不当，原审法院对此相关认定正确。
2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
中科联众公司对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品并无异议，本院经审查予以确认。申请商标为中文“时间机器”，引证商标一、二为英文商标，可以翻译为“时间机器”，申请商标与引证商标一、二在整体含义上近似，构成相近似的标志。因此申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定正确。
商标评审委员会在被诉决定中查明事实无误，虽适用法律不当，但考虑到之前商标评审实践中确实存在不统一的做法，且被诉决定的实质性结论正确，故原审法院撤销被诉决定的处理不当，本院对此予以纠正。
综上，原审判决认定事实有误，依法应予撤销。商标评审委员会所提上诉请求及其理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初162号行政判决；
二、驳回北京中科联众科技股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由北京中科联众科技股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京中科联众科技股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘 妍