长春高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0193民初1008号
原告：王淑荣，女，汉族，1963年6月14日出生，长春市南关区解放大路***号。
委托代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：曲敏，吉林常春律师事务所律师。
被告：吉林省东地置业有限公司，住址：长春市高新区硅谷大街3355号超达创业园8幢408B。
法定代表人：王志刚，总经理。
委托代理人：王春波，吉林超远律师事务所律师。
委托代理人：郑蕊，吉林理悦律师事务所律师。
被告：付立忠，男，汉族，1968年3月4日生，住长春市高新区。
委托代理人：李洪安，吉林刘文律师事务所律师
原告王淑荣与被告吉林省东地置业有限公司、付立忠民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月2日作出（2016）吉0193民初910号民事判决书。宣判后，被告吉林省东地置业有限公司不服，向吉林省长春市中级人民法院提出上诉，经吉林省长春市中级人民法院审理于2017年3月31日作出（2017）吉01民终73号民事裁定书；撤销原判，发回重审。本院受理后另行组成合议庭本院受理后，公开开庭进行了审理。原告王淑荣的委托代理人曲彦宝、曲敏，被告吉林省东地置业有限公司的委托代理人王春波、郑蕊，被告付立忠的委托代理人李洪安均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：冯星富、付立忠截止2014年9月26日止，从原告处借款总计540万元整，约定借款利息为月利5%计算。被告吉林省东地置业有限公司以签订房屋买卖合同方式为冯星富、付立忠的上述借款本息承担无限连带保证责任。现冯星富、付立忠无法偿还上述借款，原告认为，被告有义务偿还原告借款本息及原告因实现债权产生的费用。先请求判令1、被告立即偿还原告本金540万元，并按月利率2%支付自2014年9月26日起至实际给付之日止的借款利息；2、本案诉讼费及律师代理费均由被告承担。
被告吉林省东地置业有限公司答辩称：一、关于本案是何法律关系问题。本案中，被答辩人向冯星富、付立忠出借款项，答辩人以其房屋提供抵押担保。因此，答辩人与被答辩人之间应为担保合同法律关系，而非民间借贷法律关系。二、关于本案程序问题。本案中涉及两个借款法律关系：即冯星富、付立忠分别与被答辩人借款；两个担保合同法律关系，即答辩人为冯星富、付立忠借款分别提供抵押担保。因此，法院不能对上述两个借款、两个担保法律关系一并审理。否则，程序违法。三、关于答辩人是否应当承担本案还款责任问题。本案中，答辩人只是通过与被答辩人签订《商品房预购协议书》的形式为冯星富、付立忠借款提供抵押担保，而非保证担保。因此，答辩人在本案中属于抵押人，而非连带责任保证人，被答辩人要求答辩人直接承担还款责任，缺乏事实及法律依据。四、关于答辩人是否应承担本案抵押担保责任问题。1、冯星富、付立忠与被答辩人之间是否存在540万元借款，答辩人不清楚，不应为此承担任何抵押担保责任。(1)根据原审付立忠出庭证实，付立忠从被答辩人处共计借款390万元。其中第一笔借款200万元，发生在2014年1月份，该笔借款为付立忠个人所用，并非用于涉案工程，答辩人并未对该笔借款提供任何抵押担保，不应承担任何责任。特别指出的是，答辩人与被答辩人所签《商品房预购协议书》的时间为2014年9月26日，此时第一笔借款早已发生，与答辩人不存在任何关系。第二笔借款190万元发生在上述《商品房预购协议书》签订之后，即2014年9月27日，但该笔款项被答辩人并未转给付立忠，付立忠未实际收到上述款项。因此，答辩人对付立忠第二笔借款也不应承担任何抵押担保责任。2、答辩人为冯星富、付立忠提供抵押担保的前提条件尚未成就，故不应为此承担任何责任。答辩人之所以为冯星富、付立忠借款提供抵押担保的原因是答辩人同意将上述抵押房屋抵顶给吉林四海建筑有限公司（以下简称“四海公司”），用以冲抵部分工程款，答辩人认为四海公司同意上述抵账行为后，上述房屋就归四海公司所有，答辩人用四海公司的房屋为冯兴富、付立忠提供抵押担保，履行相关手续，并无异议。但是，目前四海公司并未对上述抵账行为进行确认，也未向答辩人出具任何财务手续。因此，上述抵账行为已无法实现，那么担保的前提也就不成立了，上述房屋仍归答辩人所有。但是，答辩人不同意用其自有房屋为冯兴富、付立忠借款提供抵押担保。因此，被答辩人不能向答辩人主张任何权利。另外，答辩人认为本案与四海公司有一定利害关系，为进一步查明本案事实，应将四海公司追加为本案第三人参加本案诉讼。3、即使答辩人对本案承担抵押担保责任，也不应承担全部责任。本案中，答辩人为冯星富、付立忠借款提供抵押担保而同被答辩人签署的《商品房预购协议书》，属于无效合同。因上述协议中所述房屋至今未取得商品房预售许可证。对此，被答辩人在签署上述协议时知道的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。因此，即使本案答辩人承担抵押担保责任，也不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，但前提是上述债务必须合法有效且答辩人确实为其提供抵押担保。否则，答辩人不承担任何责任。综上，被答辩人诉讼请求缺乏事实及法律依据，恳请法院依法驳回其诉讼请求，以维护答辩人合法权益。
被告付立忠答辩称：关于合同效力问题，民间借贷合同是实践合同，又称要物合同，是双方当事人意思表示一致外，还需交付标的物或完成其它现实交付才能生效的合同。该案中原告的证据证明了其将借款打到了案外人刘公辉名下，我方根本就没有收到借款，所以该合同是无效合同。即使原告、刘公辉和我方之间达成了一致，让刘公辉把借款转交给我方，可是至今刘公辉也没有转交我方，我方仍然没有收到借款，所以原被告之间的合同还是无效。假如原被告之间的合同有效，因为至今没有收到款项，所以我方向对方主张违约责任或者我方根本实现不了合同的目的，要求解除该合同并且要求对方承担解除合同后的后果。关于50万利息问题，庭审中谈到我方付给原告50万利息，其实这50万利息根本就不是我方付的，事实上是刘公辉付给原告王淑荣的。原告在庭上认可这50万利息是我方付的目的就是造成合同成立有效这一事实，其实这样的想法是错误的，借款没有交付我方，这一事实是无法改变的，即使是我方付的这50万利息，合同因为不符合实践合同（或叫要物合同）的规定也是无效的。借款没有交付给我方，所以无权利向我方主张利息。对方自认这50万利息是我方付的，那么基于对方不当得利，我方保留追索的权利。关于我方和刘公辉之间的关系，我方和刘公辉的关系是另外法律关系，和本案没有关系。我方欠不欠刘公辉钱，欠多少，用不用还，还多少那是另外法律关系需要探讨的。我方没有收到一分钱的借款却让我方清偿，这很显然不公平也不公正，也不符合常理。如果我方清偿了，我方没有追偿对象，我方的权利得不到保护。我方可以确定地说，如果我方收到了对方的借款，哪怕是现在收到，也一分不差地清偿。
经审理查明:2014年1月17日，原告王淑荣经被告付立忠同意将200万元转至刘公辉账户。2014年9月27日，原告王淑荣经被告付立忠同意向刘公辉转款190万元。2014年9月27日，原告王淑荣向冯星富借款200万元。
2014年9月27日，被告东地置业为了给冯星富及被告付立忠的借款提供担保，被告东地置业与原告签订15份《商品房预购协议书》，约定原告购买被告东地置业开发的位于：东至丙二十六街；南至丙十二路；西至丙二十五街；北至乙四路，房间号为：3号楼1605室、4号楼1605室、5号楼202室、5号楼1803室、8号楼302室、8号楼403室、8号楼404室、4号楼202室、4号楼402室、6号楼201室、6号楼203室、6号楼402室、6号楼2302室、8号楼402室、8号楼502室共计15套房屋。其中3号楼1605室、4号楼1605室、5号楼202室、5号楼1803室、8号楼302室、8号楼403室、8号楼404室的房屋为冯星富的借款担保，剩余的8套房屋为被告付立忠借款提供担保。
另查明，被告付立忠在2014年9月份支付给原告王淑荣50万元。
本院认为：本案焦点问题有一下几点：1、付立忠与原告是否存在民间借贷法律关系，如果有借款数额为多少，利息如何认定；2、东地置业是否应为付立忠的借款承担担保责任，如果承担则承担的范围和方式是什么。
关于焦点问题1，本院认为：庭审中原告王淑荣出具了其向案外人刘公辉于2014年1月17日转款200万元及2014年9月27日转款190万元的银行凭证，可以证明原告王淑荣履行了支付借款的义务。被告付立忠在本次庭审中以未收到借款为由否认借款事实的存在，但其在本案原审中作为证人时明确表示“第一笔是我在王淑荣那抬了200万元，用4个月，5分利，打了240万欠条。后来没还上，由借东地的房子抵押，借450万的房子，向王淑荣抬了200万，没写欠条，王淑荣给打了190万，直接打到刘公辉的卡上，这是我给刘公辉的农民工钱，但是刘公辉现在不承认了，说钱是抵别的帐了。”“”“”是我私人用。第一笔我让王淑荣打给刘公辉了，第二笔也是我让王淑荣打给刘公辉的。”“““”？你总计在王淑荣手里借过多少钱，：两笔400万。”，因此，可以证明原告王淑荣向刘公辉转款的行为，是受被告付立忠的指示所为，原告王淑荣与被告付立忠之间存在借款关系。原告王淑荣将借款支付给刘公辉后，已经完成了交付借款的义务，被告付立忠应当承担返还借款本金390万元的义务。
关于利息问题，2014年1月17日的借款200万元，被告付立忠在本案原审中，已经自认月利率为5%，因此原告主张按照月利率2%计算利息未超出法律的规定，予以支持。
2014年9月27日的借款190万元的利息问题，通过被告付立忠在本院原审中对上述事实的陈述，可以证明原告与被告之间存在借款200万元的意思表示，原告预先扣除利息10万元实际交付190万元的事实中表明原被告之间有利息的约定，根据公民之间的借贷的交易惯例，应当认定为借期为一个月，原告借款时即行扣除10万元，应认定为双方按照月利率5%计算利息，其双方约定的利率超过了法律规定，但原告主张按照月利率2%计算利息未超出法律的规定，予以支持。
关于焦点问题2，本院认为，被告东地置业虽与原告王淑荣之间签订了15份《商品房预购协议书》，但双方真实的意思是为冯星富和被告付立忠的借款提供担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，被告东地置业应当在其提供的担保物的范围内对付立忠的借款承担担保责任。
关于东地置业承担担保的债务范围及担保物的范围。庭审中，原、被告均未能提交关于东地置业担保债务范围的证据，被告东地置业只是为被告付立忠提供担保，但对于付立忠借款的数额并不清楚。被告付立忠在本案原审中表示“第一笔没有抵押，第二笔用450万房子押的200万”，因此可以认定被告东地置业是为付立忠第二笔借款提供担保，原告请求东地置业对付立忠的借款承担全部担保责任的主张，没有证据予以支持，应当承担举证不能的法律后果。
关于东地置业担保物的范围，庭审查明，被告东地置业与原告签订的15套房屋中，其中有7套是为冯星富的借款提供担保，另外8套为付立忠的借款提供担保，即为付立忠担保的财产为被告东地置业开发的位于：东至丙二十六街；南至丙十二路；西至丙二十五街；北至乙四路，房间号为：4号楼202室、4号楼402室、6号楼201室、6号楼203室、6号楼402室、6号楼2302室、8号楼402室、8号楼502室共计8套房屋。被告东地置业应当以此范围内的房屋承担对付立忠偿还原告190万元的借款及利息的担保责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告付立忠于本判决生效后立即偿还原告王淑荣借款本金390万元及利息（自2014年9月28日起至付清之日止，按照年利率24%计算）；
二、原告王淑荣有权申请拍卖被告吉林省东地置业有限公司开发的商品房用以偿还判决第一项确定的付立忠190万元及利息（自2014年9月28日起至付清之日止，按照年利率24%计算）的债务(商品房位置：东至丙二十六街；南至丙十二路；西至丙二十五街；北至乙四路，房间号为：4号楼202室、4号楼402室、6号楼201室、6号楼203室、6号楼402室、6号楼2302室、8号楼402室、8号楼502室)；
三、驳回原告王淑荣的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68594元，由原告王淑荣负担13778元，被告付立忠负担35822元，退还原告18994元，保全费5000元，由被告付立忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王海峰
人民陪审员 靳文杰
人民陪审员 粱凤香
二〇一七年九月二十三日
书 记 员 马芳原