云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5739号
上诉人（一审原告）李建平，男，汉族，1971年6月25日生，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人倪会丽，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（一审被告）昆明公交集团有限责任公司。
住所：昆明市霖雨路*******号。
法定代表人苗献军，董事长。
委托诉讼代理人王瑞波，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人李建平因与上诉人昆明公交集团有限责任公司（以下简称：公交公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。
上诉人李建平上诉请求：1、依法撤销昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初1608号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人解除劳动合同关系；3、依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿120000元（5000元/月×25个月）；4、依法改判被上诉人向上诉人支付2014年1月至2014年3月和2014年5月至今工资合计38486.92元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、公交公司主张因李建平旷工而解除劳动合同，但解除劳动合同的通知从未送达给李建平，也未通过其他有效方式向李建平公示，所以双方的劳动合同关系并未解除。故一审法院认定李建平与公交公司于2016年7月7日解除劳动合同属于认定事实错误。2、李建平存在旷工事实认定错误。李建平在工作过程中并不存在旷工。首先，李建平在工作期间因病休假且已按照公交公司的要求提供了病历本、医疗费票据、病假条原件，且病假期已获得公交公司相关部门许可。其次，公交公司在仲裁及一审过程中提交的证据《考勤表》及《排班表》可以看出李建平与李锐、彭辉三人情况一样，在排班表均为待岗，但考勤表上李锐仍为待岗、彭辉为请病假，但李建平却为旷工，该两份证据存在矛盾，不能作为认定李建平旷工的依据。二、一审判决适用法律错误。根据《劳动法》、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》等相关法律规定，李建平在公交公司工作25年以上，依法应享有24个月医疗期，该24个月按三十个月内累计病休时间计算，且李建平在病休期间仍断断续续坚持工作，故其医疗期应自2014年1月开始累计。此外，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定，公交公司每月仅向李建平支付几十元或几百元不等的工资，属于用人单位未足额支付工资的情形。另根据《劳动合同法》第38条、第46条的规定，用人单位未足额支付工资职工可以依法主张解除劳动合同且可以要求支付经济补偿金。所以一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，已侵害了上诉人李建平的合法权益，故上诉人请求查清案件事实依法予以改判，维护上诉人李建平的合法权益。
上诉人公交公司上诉请求：1、依法撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初1608号民事判决；并改判驳回李建平的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、李建平在2014年11月、2015年8月、2016年1月期间均为旷工，且李建平否认并认为其在此期间为公交公司提供正常劳动，应承担举证责任，一审法院对此重要事实未进行查明和认定，属于举证责任认定错误。2、公交公司在上诉期限内依然为李建平缴纳社会保险（包括劳动者个人承担部分）、公积金等，工资总额并未低于法定标准，而一审法院未对此进行认定。二、一审法院对上诉人公交公司提交的部分证据未采信是错误的。1、公交公司提交的证据7与上诉人提交的其他相关证据内容相互吻合，依法应予以采信。2、公交公司一审提交证据10虽然来源互联网，但明确载明查询依据即李建平的驾驶证号（居民身份号码）、查询结果与李建平具有关联性和唯一性，一审法院不予采信错误。三、一审法院适用法律错误。1、一审判决错误认定李建平旷工事实的基础上，适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的相关规定错误。2、一审判决未适用《最低工资规定》、《国家统计局关于工资总额组成的规定》对公交公司向李建平实际发放工资的构成和金额进行认定。综上，一审法院存在认定事实不清、认定证据错误及适用法律错误等问题从而导致错判。
上诉人公交公司在庭审中辩称，一、李建平上诉缺乏事实依据和法律依据，解除应当以解除通知时间为准。二、对于李建平提出对证据考勤表、排班表和待岗、旷工矛盾不矛盾的问题，待岗但还是写在排班表上，旷工是公司根据考勤记录并核实病假条虚假做的客观认定，不存在矛盾。三、医疗期我们愿意保障职工医疗期病休情况，但是要有合法的医疗期依据；而李建平没有提交合法的病休手续，不享有医疗期保障。
上诉人李建平在庭审中辩称，一、2014年11月、2015年8月、2016年1月均向公交公司提供劳动，但是公交公司认为我存在旷工，这个举证责任不在我，我主张其公司提供证据证明。二、公交公司陈述‘一审法院未采信的证据7、证据10合情合法合理’。这个会议记录由公交公司单方制作，没有我的签字确认。证据10不合法，不应得到法院认可。三、我没有旷工事实，经昆明市劳动委员会鉴定我丧失部分劳动能力，且在工作期间多次犯病，并按照公交公司要求提供了病历本、医疗费票据、病假条请假，提供该证据后公交公司反悔，认为我提交的请假材料为虚假材料。
李建平向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告解除劳动关系；2、依法判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金120000元（5000元/月×25月）；3、判令被告向原告支付2014年1月至2014年3月和2014年5月至今工资合计38486.92元。
一审法院认定事实：1991年1月原告入职被告处从事大客车驾驶的工作。2006年10月1日原、被告双方签订书面劳动合同，约定原告的工作岗位为大客驾驶，系自2006年10月1日起的无固定期限的劳动合同，在合同中附员工的奖励和惩罚管理办法，其中规定员工无正当理由经常旷工，经批评教育、警告仍不改正，连续旷工时间超过15个工作日，或1年内累计旷工时间超过30个工作日者，公司将予以除名，另附工作时间及休假管理规定，规定员工因病住院、门诊治疗的，须向所在单位出具门诊治疗的病历本、病情证明、诊疗费收据，方可认定为病假，员工请病事假，不得弄虚作假，若发现借病事假为名在外搞与病事假不符的经营活动的，一经发现，病事假无效，按旷工处理等事项。2016年1月8日昆明市劳动能力鉴定委员会对原告作出关于劳动能力鉴定结论的通知，认定原告为低钾性周期麻痹，部分丧失劳动能力。原告分别于2014年1月3日、2014年2月5日、2014年3月2日、2014年5月4日、2014年6月2日、2014年7月3日、2014年8月3日向被告出具由“昆明市延安医院”作出的建议原告分别休息一个月的病假单，2016年12月20日昆明市延安医院门诊部向被告回函，明确2014年2月5日、2014年3月2日、2014年5月4日、2014年6月2日、2014年7月3日、2014年8月3日的病假单证明章与医院的不相符，医生签名与医院医生签名不相符合，所出具的病假单无效。2014年9月2日、2014年10月3日、2014年12月3日、2015年1月14日、2015年2月1日、2015年3月3日、2015年4月2日、2015年5月4日、2015年6月3日、2015年7月1日、2015年9月3日、2015年10月14日、2015年11月1日、2015年12月2日原告向被告出具了“昆明医科大学第二附属医院”的诊断证明书，明确原告分别需休息一个月，上述诊断证明书除2015年4月2日医师未签名外，其他诊断证明均由医师“陈静”签名。2015年12月25日昆明医科大学第二附属医院医务处出具情况证明，明确神经外科无陈静医师，假条开具不符合病历书写规定相关要求。被告下属二十八车队作出原告2016年1月至6月的考勤，其中2016年1月原告病假13天、2月旷工18天、3月旷工20.83天、4月旷工20.83天、5月旷工20.83天、6月旷工20.83天。2016年3月2日被告作出对“六公司关于对李建平的处理决定”，认为李建平劳动纪律观念淡薄，自2016年1月至今，累计病假17天，旷工20天，对其留厂查看一年行政处分，并在全司范围内通报批评。2016年7月7日被告作出“关于解除李建平劳动合同的决定”，认定李建平无视企业规章制度，劳动纪律涣散，2016年2月1日至2016年3月21日累计旷工达41天，2016年3月21日给予其留用查看一年的处分，但并无任何转变，2016年4月1日至2016年5月31日再次累计旷工41天，车队多次联系本人，但其至今未到岗上班，其行为严重影响了车队的正常生产营运工作，并在员工队伍中造成恶劣影响，决定解除与李建平的劳动合同。2016年12月5日公交公司工会委员会作出“关于解除李建平劳动合同的意见”，载明2016年6月13日昆明公交集团召开行政办公会，就李建平违反劳动纪律（旷工）进行了讨论，决定解除李建平劳动合同，昆明公交集团工会委员会认为，李建平违反企业规章制度属实，在员工队伍中带来极大的负面影响，同意解除李建平劳动合同。另确认，2014年1月24日被告向原告支付工资366.89元，2月25日支付工资70.13元，3月25日支付工资640元，4月25日支付工资473.25元，5月23日支付工资5100元，6月25日支付工资60.73元，7月25日支付工资359.42元，8月25日支付工资277.43元，9月25日支付工资274.52元，10月23日支付工资594.54元，10月24日支付工资119.03元，11月25日支付工资30.12元，12月25日支付工资205.86元；2015年1月23日被告向原告支付工资60.46元，2月25日支付工资35.41元，3月25日支付工资279.08元，5月25日支付工资60.05元，6月25日支付工资908.44元，7月24日支付工资71.78元，8月25日支付工资30.06元，10月23日支付工资117.33元，11月25日支付工资1.06元，12月25日支付工资233.08元；2016年1月25日支付工资92.36元，2月25日支付工资393.42元，3月25日支付工资30.92元，4月25日支付工资60.09元，5月25日支付工资60.56元，6月24日支付工资125.91元。
一审法院认为：本案系因解除劳动合同而引发的纠纷。从庭审确认的事实来看，原、被告双方签订了书面劳动合同，明确约定连续旷工时间超过15个工作日，或1年内累计旷工时间超过30个工作日者，公司将予以除名，原告在旷工20日经被告留厂查看后仍然累计旷工达41天，应属严重违反用人单位的规章制度，被告在解除劳动合同前已经将解除劳动合同的理由通知了工会并经工会同意，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，被告以原告严重违法企业规章制度解除与原告签订书面劳动合同，符合法律的规定，本院确定原告与被告的劳动合同于2016年7月7日解除，同时被告解除与原告签订的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿的各项情形，故对原告主张由被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张被告向其支付2014年1月至2014年3月和2014年5月至今工资的诉讼请求，依据庭审的整个审理情况，2014年1月3日原告向被告提供了病假条，而根据原、被告双方签订的劳动合同的约定“员工因病住院、门诊治疗的，须向所在单位出具门诊治疗的病历本、病情证明、诊疗费收据，方可认定为病假”，故原告仅提供了病情证明，不能认定为病假，据此原告2014年1月应属旷工，其主张补发工资于法无据，2014年2月至3月的病假条经昆明市延安医院认定为虚假，应认定原告在此期间属旷工，其主张被告补发工资自然不能得到法律的支持。2014年5月至8月原告提供的病假单经昆明延安医院认定为无效病假单，其主张工资的诉讼请求，本院不予支持。2014年9月、10月、12月，2015年1月、2月、3月、5月、6月、7月、9月、10月、11月、12月，经昆明医科大学第二附属医院认定神经外科无陈静医师，同时原告也没有提供这几个月份的病历本及诊疗费收据，不能认定为病假，故本院认定上述月份原告属旷工，主张工资的诉讼请求，本院不予支持。2014年11月、2015年8月被告并未提供原告的考勤记录以及已发工资的事实，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”与劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（一）工作支付凭证或记录，（四）考勤记录，其中（一）（四）的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，故被告未提供2014年11月、2015年8月的考勤记录应当承担举证不能的法律后果，根据原告主张的2014年11月的工资1256元，扣除被告已支付的30.12元，被告还应支付1225.88元，原告主张的2015年8月的工资1256元，扣除被告已经支付的30.06元，被告还应支付1225.9元。2016年1月原告病假13天，参照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条“用人单位职工病假工资支付办法，由用人单位按不低于当地最低工资标准80%自主确定”的规定，参照2016年《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知》的规定，云南一类地区的最低工资为1570元，原告主张按1256元计算，本院予以保护，故扣除被告已经支付的92.36元，被告应支付2016年1月的工资为1163.64元。2016年2月原告旷工达18天，被告已经支付了2016年2月的工资393.42元，故被告不应支付2016年2月的工资，2016年3月至6月原告旷工，对原告主张2016年3月至6月工资的诉讼请求，本院不予支持。2016年7月7日被告已解除劳动合同，不应支付其后的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第一款第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李建平与公交公司的劳动合同于2016年7月7日解除；二、公交公司于本判决生效后十日内支付李建平2014年11月的工资人民币1225.88元，2015年8月的工资人民币1225.9元，2016年1月的工资人民币1163.64元，合计人民币3615.42元；三、驳回李建平的其他诉讼请求。案件受理费予以免收。
二审中，上诉人公交公司提交了“李建平工资明细”复印件一张，欲证明：1、李建平于2014年11月、2015年8月、2016年1月期间既未办理病休手续，也未正常上班，应认定为旷工，一审判决认定公交公司应向李建平发放病休工资错误；2、公交公司于2014年11月、2015年8月、2016年1月期间为李建平缴纳五险一金、代交房租、工会费等，不应向其承担补发工资义务。李建平发表质证意见认为：上诉人公交公司提交的“李建平工资明细”在一审前就应存在，不属于二审中新的证据，而且该证据材料是上诉人公交公司事后制作，没有李建平的签字，我方不认可。本院认为，上诉人公交公司提交的“李建平工资明细”在一审中未提交，二审中提交不属于新的证据，本院对上诉人二审中提交的“李建平工资明细”不作为新的证据收录。经本院审查，一审法院认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：就两上诉人解除劳动合同的时间而言，因上诉人李建平长期屡次旷工，已严重违反用人单位的规章制度，按照李建平签订的编号：070101606号《云南省劳动合同书》中的约定，用人单位公交公司可以依劳动合同的约定解除与李建平的劳动关系。本案中，上诉人公交公司于2017年7月7日作出了昆公交〔2016〕171号《关于解除李建平劳动合同的决定》，李建平与公交公司的劳动关系于该日解除。对于上诉人李建平主张公交公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金的问题，本院认为李建平系严重违反用人单位规章制度被解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的法定情形，故本院对上诉人李建平的该项诉请不予支持。对于上诉人李建平主张公交公司应当向其支付2014年1月至2014年3月及2014年5月至今的工资的问题，本院认为，该期间李建平主张的病假事由并不成立，一审已论述了相应理由，本院予以认可不再赘述。故上诉人李建平的该项诉请，本院亦不予支持。
对于上诉人公交公司认为李建平在2014年11月、2015年8月及2016年1月均属旷工，不应补发工资的问题，本院认为，公交公司在一审中并未提交相应证据，应当承担举证不能的后果；一审法院依据一审证据状况作出相应裁判有事实及法律依据，本院予以认可。公交公司在二审中才提交相应证据材料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：“……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”上诉人公交公司在二审中才提交的“李建平工资明细”不属于二审新的证据，本院不予采纳。故上诉人公交公司请求撤销一审判决第二项内容缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李建平及公交公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各上诉人均已预交人民币10元，由各上诉人自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 锐
审判员 马 勇
审判员 颜瑶瑶
二〇一八年二月六日
书记员 周 颖