福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终294号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡少钦，男，1992年1月16日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。2010年7月19日因盗窃行为被劳动教养一年三个月；2013年11月19日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年十个月，2015年6月1日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月2日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人吴雪梅，福建融成律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)罗成，男，1993年11月29日出生于江西省九江市，汉族，小学文化，无业，住九江市九江县。2013年4月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；2015年9月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年四个月，2016年9月25日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月1日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人刘畔，男，1993年3月1日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，无业，住古蔺县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人张月红，福建闽天律师事务所律师。
原审被告人牟东，男，1998年1月27日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，无业，住利川市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人李成，男，1996年6月28日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，无业，住广元市昭化区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院书指控被告人蔡少钦、刘畔、牟东、李成、罗成犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张秀丙、杨某珍提起附带民事诉讼一案，于2017年8月25日作出(2017)闽05刑初50号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事判决部分未上诉，己经发生法律效力。被告人蔡少钦、罗成对刑事判决部分提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月28日12时许，被告人蔡少钦与被害人张某平(男，殁年31岁)因琐事产生纠纷，二人通过微信、电话互骂，并相约在泉州市鲤城区鸿星尔克工厂旁大树下碰面。蔡少钦即打电话纠集被告人刘畔、牟东、李成、罗成到金龙街道赤土社区篮球场路边汇合，后单独前往约定地点再次与张某平当面对骂并拿出刀具相互比划，期间蔡少钦的手臂被划伤。蔡少钦遂返回汇合地点，伙同上述四名被告人分乘一辆摩托车和一辆电动车沿途寻找张某平伺机报复，后在金龙街道万家旺超市旁桥头发现张某平，即下车追打张某平，并在万家旺超市门口路段分持刀具、车锁、广告旗杆等对张某平实施围殴。其中，刘畔持一把弹簧刀刺中张某平的颈部。张某平经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人张某平符合颈总动脉、颈内动脉、椎动脉离断，大出血致循环系统功能衰竭而死亡；被告人蔡少钦的损伤程度不构成轻微伤。
案发后，被告人罗成于同年11月1日到浙江省玉环县玉城派出所向公安机关投案，被告人蔡少钦于11月2日到泉州市公安局鲤城分局刑侦大队投案。
原判认为，被告人蔡少钦、刘畔、牟东、李成、罗成故意非法损伤他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人蔡少钦、刘畔起主要作用，系主犯。被告人牟东、李成、罗成起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人蔡少钦、罗成曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯本案之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。被告人蔡少钦、罗成犯罪以后主动投案，归案后二被告人均如实供述主要犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人蔡少钦案发后赔偿被害人家属部分经济损失，酌情予以从轻处罚。被告人牟东、李成归案后能如实供述自己的罪行、自愿认罪，可从轻处罚。被告人蔡少钦、刘畔、牟东、李成、罗成的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某丙、杨某珍造成的经济损失，依法应承担相应的赔偿责任。据此，依法判决：一、被告人蔡少钦犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人刘畔犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；三、被告人罗成犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月；四、被告人牟东犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年三个月；五、被告人李成犯故意伤害罪，判处有期徒刑有期徒刑五年；六、被告人蔡少钦、刘畔、牟东、李成、罗成赔偿附带民事诉讼原告人张某丙、杨某珍经济损失合计人民币505000元。其中，被告人蔡少钦赔偿176750元（已支付60000元），被告人刘畔赔偿176750元，被告人牟东赔偿50500元，被告人李成赔偿50500元，被告人罗成赔偿50500元，并互负连带赔偿责任；七、扣押在公安机关的作案工具刀具一把予以没收。
上诉人蔡少钦上诉理由：被害人有明显过错在先；同案人刘畔持刀刺死被害人的行为未得到上诉人指使和支持，被害人死亡后果的责任应由刘畔个人承担；上诉人在发现被害人流血后马上制止同案人，停止犯罪，属自动放弃，中止犯罪；上诉人有自首情节并赔偿被害人亲属部分经济损失，原判量刑过重。其辩护人除犯罪中止外，以基本相同理由提出辩护意见。
上诉人罗成上诉理由：在共同犯罪中所起作用最小，系从犯；主动自首，主动供述犯罪事实，积极配合公安机关；原判量刑过重，请求减轻处罚。
原审被告人刘畔辩护人辩护意见：被害人对矛盾激化有明显过错；原审认定刘畔持刀捅刺被害人颈部，证据不够确实、充分，不能排除合理怀疑，据此认定刘畔为主犯是错误的；原判量刑明显过重。
经审理查明，原审认定上诉人蔡少钦、罗成、原审被告人刘畔、牟东、李成共同故意伤害张某平，致张某平死亡的事实清楚。
认定的证据有：
1.证人李某1证言，证实案发当日13时许，其在万家旺超市门口看到一男子倒在地上，脖子被捅了一刀，血一直流。现场有一把约三十公分长的短刀。其随即报警并拨打120。
2.证人陈某证言，证实案发当日12时许，张某平说在微信上与人吵架了，后其和张某平、王某、李某2、“小白”等人一起去吃饭，其同“小白”乘车，张某平、王某、李某2三人步行。不久其接到张某平的电话，说别人拿刀要捅他。其随即和“小白”在紫山路榕树下附近找到张某平、王某、李某2，他们上车后说有人拿刀要捅张某平，车子开至万家旺超市门口的桥头边时，其先和王某下车，想和对方调解。二人走到河沟边的小道时，回头看到桥头处发生打架，张某平被五、六个男子殴打，现场还有一个叫“小平”的人在喊不要打。其和王某跑回来时看见对方有人拿着匕首，便跑到小轿车的后备箱拿工具，其持剑、王某持关某刀去追对方，对方见状都跑掉了。其看见张某平倒在地上，左侧脖子被刺伤，流了很多血，后将张送医院抢救。事后其听说起因是“菜鸟”(经辨认系蔡少钦)骑摩托车过来后与张某平发生争吵，“菜鸟”持刀，张某平持短匕首，两人相互比划刀具，张某平拿匕首划了一下“菜鸟”，“菜鸟”的手臂有流血。
3.证人李某2证言，证实案发当日11时许，张某平到其租房后，在微信上与“菜鸟”发生争吵，并对其和陈某、王某说待会可能会发生事情。后众人一起去吃饭，陈某坐他朋友的车走，其和张某平、王某步行，走到鸿星尔克工厂门前榕树角时，“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）骑摩托车到三人面前，坐在摩托车上与张某平互骂脏话，蔡少钦从摩托车脚踏板上拿出一把刀对着张某平比划，张某平也从裤兜里拿出一把水果刀对着蔡比划，其上前劝解，蔡少钦和张某平就都把刀收起来。蔡少钦要张某平和他到旁边把事情谈清楚，张某平不肯，蔡少钦便走路离开。当时张某平没有被蔡少钦划到，不知蔡少钦是否被张某平划到。当走到坑头大榕树对面时，陈某乘坐的小车开回来，三人上车后，车辆行驶至万家旺门口的治安岗亭边停车，陈某和王某下车往河沟边走去，其和张某平下车站在车旁，张某平说车上有两把刀，并打开后备箱，其看到里面有两把刀，就把后备箱关起来。此时开来三辆摩托车，到二人面前停下来，车上的人朝张某平冲过去，张往万家旺门口跑，跑了10米左右，被5人追上打倒在地。对方有的拿铁链，有的拿匕首，都往张某平身上打。其返回准备拿刀，打开后备箱时，陈某和王某也回来准备拿刀具，此时其听到有人喊“菜鸟，菜鸟，不要打了。”对方5人便四散跑开。陈某和王某各拿了一把刀追对方，但没追上。张某平站起来用手捂住脖子，后又倒下。随后120将张某平送医院抢救。
4.证人王某证言，证实案发当日12时30分许，其在陈某租房，张某平说与叫“菜鸟”的男子因在赌场帮忙望风的时候发生口角。“菜鸟”一直打电话、发微信来骂张某平，张某平提议一起去找“菜鸟”把事情解决，在下楼时张某平有说要准备工具防身。后陈某和“小白”坐车先离开，其和张某平、李某2步行到一榕树下时，一黑衣男子骑电动车过来，停在张某平面前跟张某平对骂，其才知道他是“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）。期间，蔡少钦拿出一把伸缩刀，其和李某2赶紧去制止，后蔡少钦离开。随即陈某乘坐的轿车回来，三人上车后行至万家旺门口一保安亭旁，其和陈某下车后朝右侧一条路走去，此时蔡少钦等人骑着摩托车过来，蔡少钦带着四个人朝张某平冲过去，张某平往前跑了几步就被他们按在地上打。对方围着张某平，手上拿东西一直打。其和陈某就赶紧往回跑，看到张某平躺在地上，全身都是血。其和陈某去轿车后备箱分别拿了砍刀去追对方，对方看到赶紧跑走。此时看到张某平左侧脖子被砍伤，左手肘部也被砍伤。
5.证人李某3证言，证实案发当日13时许，卓某让其驾驶电动车载他到万家旺超市附近，骑车至万家旺超市旁边的桥上时，其看见前面有打架，就把车停下，卓某一下车就喊：“你们不要打架。”其看见有4、5个人追着一名男子打，被打男子跑到万家旺超市门口时被打倒在地。那4、5名男子就围着打，其中一男子拔了一根广告旗杆打，打了十几秒之后就跑了。被打男子手捂着脖子倒在地上，一直在流血。
6.证人卓某证言，证实案发当日13时许，其接到朋友“燕子”的电话，说她看见其几个朋友在鸿星尔克工厂那边吵架，“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）手上还有流血，让其赶紧去看一下。其便让李某3骑电动车载其过去，行至村路口时，其看见蔡少钦、牟东、罗成、李成、“余飞”（经辨认系刘畔）等五人骑着摩托车，就对他们喊：“你们要去干什么，不要去打架。”蔡少钦等人没有搭理其，一直往万家旺超市方向开，其追至万家旺超市旁边的桥上时，看见蔡少钦等人下车冲过去，蔡少钦手里拿着一把刀。其看见张某平等人站在一辆小车旁边，就赶紧喊：“赶快跑，不要打架。”张某平转头看了一下就往前跑，跑到万家旺超市门口时摔倒在地。蔡少钦和罗成、李成、牟东、刘畔就围上去打张某平，手里都拿着东西，对倒在地上的张某平一直打。其看到蔡少钦手里拿着一把长30厘米左右的刀，刀柄是黑色的，椭圆型的，罗成、李成、刘畔手里拿什么未看清。他们用手里的东西打，用脚踢，牟东当时还拔了一根旗杆打。其见张某平的朋友陈某和另外一个人从车子的后备箱各自拿出一把砍刀和关某刀，朝蔡少钦他们追过去，蔡少钦他们就跑了。张某平起身追了几步后倒地，脖子一直在喷血，用手捂着。陈某等追了十几米后返回给张某平止血，将张送医院抢救。事后才得知是因为蔡少钦和张某平一起做事时候，蔡少钦骂张某平做事没有早点到，两人吵起来。
7.证人石某证言，证实案发当日13时许，其在泉州市鲤城区金龙街道万家旺超市楼下的新明达手机店上班时，听到外面旗子倒地的声音，转头看到一男子从前面桥上往店门口方向跑过来，后面有五名男子追他。该男子跑到店门口时被一黑衣男子打倒在地，紧接着有两名白衣男子和一黑衣并留着小辫子的男子也围上去。留着小辫子的男子手里拿着一把车锁，还有一红衣男子将其店门口的广告旗拔起来去打。五个人各自拿着工具，围着打倒地男子。后被打男子的朋友从旁边冲过来，那五人就跑走了。被打男子站起来，脖子一直在喷血，后又倒地。
8.证人林某1证言，证实案发当日中午其在万家旺超市门口看到有四、五个男子在超市门口马路上围殴一男子，对其拳打脚踢，被打男子倒在地上，流了很多血。打人的男子有人拿广告旗打，之后那四、五名男子跑步离开了。
9.证人傅某证言，证实案发当日13时许，在万家旺超市附近，其看到三名男子在追一男子，被追男子跑到桥头时摔倒了，那三名男子追上去围着打该男子，紧追在后的另外两名男子也上来一起打。有人用插旗子的棍子打，有人拿着一把电动车防盗锁打，其他的没看清。大约打了十几秒，打人的男子就都跑了。
10.证人林某2证言，证实案发当日13时许，其看到一个黑衣男子拿广告旗去追打另一男子，被打的男子反身去抢广告旗时被弄倒在地，后五个男子围上去打。除了第一个追过去的黑衣男子拿广告旗外，另有一黑衣服梳着小辫子的男子拿一把车锁，一红衣男子拿广告旗，另二名白衣男子拿什么没看清。被打男子从地上捡起一把刀，起身去追那五人，他的两名朋友各拿着砍刀也去追，被打男子追了几步，脖子喷出血，倒在地上。
11.证人姜某证言，证实案发当日13时许，看到在赤土社区VIVO手机店门口的桥边有一男子倒在地上，衣服被血染红，其过去帮忙止血时，看见他的左侧脖子、左侧手肘被砍伤，后该男子被送医院治疗。
12.证人张某1证言，证实其是被害人张某平的亲哥哥，2016年10月28日14时许，接到弟弟张某平被人砍伤电话后赶到泉州市中医院，张某平在ICU抢救。29日0时许，医生告知张某平不治身亡。
13.现场勘验检查工作笔录、现场方位图、现场平面比例图、现场照片、提取痕迹、物证登记表，证实案发现场位于泉州市鲤城区金龙街道赤土社区万家旺超市西侧路面；现场提取血迹2处、棉签拭子11处、长刀1把、单刃短刀1把、刀鞘1个、白色金属管2根、塑料条1条。
14.辨认笔录及照片，证实上诉人蔡少钦辨认泉州市鲤城区鸿星尔克工厂旁边村庄路边是其购买作案刀具的地点、鸿星尔克工厂旁边大树下是其被张某平划伤左手臂的地点、万家旺超市旁边桥头是其与同伙下车地点、万家旺超市门口是其与同伙殴打张某平地点、经照片辨认，确认被害人张某平、辨认出同案上诉人、原审被告人；原审被告人刘畔辨认其与同伙下车地点及殴打张某平地点、辨认泉州市鲤城区南环路赤土社区观音阁路口是其与同伙集合并乘车地点、案发地点靠路中间是其所持弹簧刀掉落地点、经照片辨认，确认被害人张某平、辨认出同案上诉人、原审被告人；上诉人罗成辨认其与同伙下车的地点及殴打张某平地点、经照片辨认，辨认出同案上诉人、原审被告人；原审被告人李成、牟东辨认殴打张某平地点、经照片辨认，确认被害人张某平、辨认出同案上诉人、原审被告人；证人李某2经照片辨认，辨认出蔡少钦、罗成、李成、牟东；证人陈某经照片辨认，辨认出蔡少钦；证人王某经照片辨认，辨认出蔡少钦、李成；证人卓某经照片辨认，辨认出本案各上诉人、原审被告人及被害人张某平。
15.现场监控录像光盘及辨认监控截图照片，证实本案各上诉人、原审被告人及证人李某2、陈某、王某指认泉州市鲤城区金龙街道赤土社区万家旺超市东侧桥头赤土治安岗亭位置，本案各上诉人、原审被告人殴打张某平的现场情况；上诉人蔡少钦指认其作案所持的短刀。
16.泉州市公安局鲤城分局物证鉴定室《法医学尸体检验意见书》[(泉鲤)公(刑)鉴(医尸)字[2016]73号]、尸检照片，证实检见死者张某平左侧颈部、左前臂、左肘背、左上臂、左大腿内侧根部、左膝后外侧创口；后背部、左手背、左前臂、右上臂、右肘部皮肤挫伤或擦伤；其中左侧颈部创口深达颈椎，伤及颈总动脉、颈内动脉、椎动脉，创口创缘齐，创腔未见组织间桥，分析认为损伤系锐器形成。张某平符合颈总动脉、颈内动脉、椎动脉离断，大出血致循环系统功能衰竭而死亡。
17.泉州市公安局鲤城分局物证鉴定室《法医学人体损伤程度鉴定书》[(泉鲤)公(刑)鉴(医伤)字<2016>192号]及照片，证实蔡少钦左前臂划伤痕长度为2.0cm，其损伤程度不构成轻微伤。
18.泉州市公安局物证鉴定所《法庭科学DNA鉴定书》（泉公鉴<2016>1578号)，证实：1、在送检的“现场地面滴落血迹001”、“现场地面血泊002”、“现场短刀刀刃血迹007”中检出人血，在送检的“摩托车左把手棉签拭子003”、“现场白色金属管棉签拭子010”、“现场白色塑料条棉签拭子012”中检出DNA，均为张某平所留。
19.破案经过、抓获经过、自首情况说明、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书,证实案发情况及本案的侦破及抓获经过。
20.刑事判决书及释放证明，证实上诉人蔡少钦、罗成的前科判决和劣迹等相关情况。
21.户籍证明，证实各上诉人、原审被告人及被害人的身份情况。
22.上诉人蔡少钦供述，2016年10月28日12时许，其在微信里与“小陈”（经辨认系张某平）聊天时发生口角并互骂。后两人通过电话约定在鸿星尔克工厂旁边的大树底下见面。之后其打电话给李成、让李成叫“小东”（经辨认系牟东）、“余飞”（经辨认系刘畔）、罗成在万家旺超市后面的村子里面篮球场见面。随后李成骑摩托车载着罗成过来，刘畔走路，牟东骑摩托车也先后过来。其一人骑着摩托车去鸿星尔克旁找张某平，在路上买了一把刀。刀柄是圆形的，刀柄长有5公分，刀刃长10公分，刀刃约2公分宽，刀刃的尾部是尖的，用布套包着，刀是开锋的，很锋利。其将刀放在摩托车的脚踏板处，到达约定地点时，张某平走过来，右手朝其腹部挥过来，其用左手去挡。看到张某平手上拿着一把弹簧刀，其也拿出刀来。旁边一戴眼镜的男子劝双方，两人就都把刀收起来了。其对张某平说“你在这边等我”，接着去找李成他们。回去的路上，其发现左手小臂受伤了，有2-3公分的伤口，流了很多血。其找到李成等人后，对他们说其被对方砍伤了，并抬起手臂给他们看，并说要去教训对方一下，李成等人都同意。五人骑车去找张某平，在路上其对李成等四人说“等下我指哪一个，你们打哪一个”。他们到了鸿星尔克工厂旁的大树下，四下查看，发现50米外万家旺超市旁的桥头处，张某平站在一辆白色小车的副驾驶座车门边，其就指着张某平喊“在那边”，并骑着摩托车往张某平的方向过去，张某平见状就往万家旺超市方向跑，其把摩托车停下，手上持刀第一个追过去，张某平在超市门口拿起旗杆反抗，接着摔倒了，李成等四人也都围上来打。其有用刀砍张某平的腿，砍中三刀后，第四刀砍在脚底板时刀把断开了，其把刀扔掉，捡起地上的铁杆，朝张某平的肚子打了两下。接着其看到张某平左边脖子处血喷出来，就大声喊“停、跑”，众人就都跑离现场。事后其打电话问刘畔，张某平脖子上是否他砍的？刘畔说当时太混乱了，他也不知道，但有说当时他拿了一把弹簧刀。
23.上诉人罗成供述，案发当日13时许，其和李成在麻将馆打麻将时，李成接到“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）的电话。后李成说蔡少钦那边有事，二人遂一起骑摩托车去找蔡少钦。其和李成到达约定地点后，“于飞”（经辨认系刘畔）和“毛冬”（经辨认系牟东）也过来。蔡少钦说有人在电话里面骂他，他要去拿刀，叫他们四人在原地等。几分钟后蔡少钦回来，他的左手小臂受伤流血，有一个2、3公分的伤口，手上拿着一把刀。蔡少钦说被人用匕首砍了，还说“人在外面，我打哪一个你们就打哪一个”。五人骑车到万家旺超市旁边，蔡少钦指着万家旺超市门口桥头的一辆小车副驾驶旁边的一名男子说“是他”。该男子看到他们，就往超市门口跑，跑出十几米被他们追上。该男子在超市门口拿了一根旗子挥动旗杆，蔡少钦拿刀往该男子身上砍，被旗杆挡住没砍到。其在超市门口捡了个砖头，往该男子上半身砸了一下，李成拿U型锁往该男子身上砸，刘畔挥动手上的一把匕首，但其不知刘畔是如何打的，牟东拿一根旗杆打。该男子摔倒地上，其几人围上去殴打，该男子脖子处流了很多血出来，蔡少钦就喊停手，众人分开跑了。其和刘畔、李成、牟东在第三中心小学门口会合，蔡少钦打电话给刘畔，问该男子脖子上的伤是谁捅的？刘畔说“好像是我捅的”。
24.原审被告人刘畔供述，案发当日12时30分许，其经过金龙街道鸿星尔克工厂旁边的一颗榕树时，碰到罗成、牟东、“三只眼”（经辨认系李成），就一起聊天，约七、八分钟后，“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）骑着摩托车过来，说刚才手被人砍了一刀，要众人一起过去教训对方。蔡少钦说他指谁，大家就跟着打谁，大家都同意。其看见蔡少钦的左手臂有一道伤口，有流血。五人骑车到万家旺超市旁边的手机店门口时，蔡少钦指着站在一辆白色轿车旁边的男子（经辨认系被害人张某平）说“就是这个”。蔡少钦先冲过去，其等人也跟着冲过去。蔡少钦第一个冲到张某平旁边，从身上拿出一把刀砍，牟东也跟着过去打张某平，其和罗成、李成冲过去的时候，张某平已经倒在地上，身上有血。其冲到张某平身边，站在张某平的右侧，先是用脚踢他的肚子2、3下，后掏出随身携带的一把削水果用的弹簧刀(尖尖的、单刃，刃长6、7公分、宽2、3公分，柄长7、8公分)，右手握着刀柄，刀刃在下面，从上往下捅下去。其本来是要捅张某平的手臂，但他挣扎并用手挡了一下，他的脖子就被其手上的弹簧刀割伤了。边上有人拿了一把广告旗杆打张某平的头部，把其右手也打到了，弹簧刀就掉在地上。这时，蔡少钦喊“停、停，跑”，大家就赶紧跑走了。其和罗成、牟东、李成在一个小学旁边集合，后其打摩的回住的地方。
25.原审被告人牟东供述，案发当日12时，其接到“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）的电话，说他被人欺负了，叫其到赤土村篮球场找他。其到达时看见蔡少钦、李成、罗成、“余飞”（经辨认系刘畔），蔡少钦说他被人欺负了，并说要回去拿刀，叫他们四人在原地等他。五、六分钟后，蔡少钦回来，手上拿着一把匕首，说他被人用刀刺了一下，左手小臂受伤，流了一些血，叫大家一起过去教训对方，还说他指哪一个就打哪一个。五人骑车到万家旺超市旁边，蔡少钦指着超市门口桥头的一辆小车副驾驶旁边的一名男子说“是他”，众人就停车冲下去殴打该男子，该男子看到后，往超市门口跑，跑出几米被追上，被蔡少钦、李成、罗成、刘畔殴打，其从旁边拿一根广告旗杆，朝该男子身上打了两下，打在腹部和腿上，旗杆打断了。蔡少钦是拿着长匕首往该男子的身上砍，李成拿着U型锁往该男子的身上砸，砸在脚上，刘畔拿着一把弹簧刀往该男子身上捅，罗成是否拿工具打其不清楚，但有看到用拳头打对方肚子。接着该男子脖子处流了很多血，身上衣服都是血，这时对方有同伴从小车后备箱里拿出关公刀追过来，众人就都跑掉了。事后其和刘畔、罗成、李成聚集的时候，其有问刘畔刀是哪来的，他说是他自己身上带着的。蔡少钦打电话给刘畔，问张某平脖子上的伤是谁捅的，刘畔说好像是他捅的。
26.原审被告人李成供述，案发当日12时许，其和罗成在麻将馆玩麻将时接到“菜鸟”（经辨认系蔡少钦）的电话，说他在鸿星尔克工厂旁村子里的篮球场路边，有人骂他，叫其把罗成叫上一起去找他。其和罗成来到篮球场路边找到蔡少钦，后“余飞”（经辨认系刘畔）和牟冬也过来。蔡少钦说有人在微信里面骂他，要帮他一下。之后蔡少钦先离开，过了几分钟回来时左手小臂受伤流血，有一个2、3公分的伤口。蔡少钦说他被人用刀砍了，他们就问蔡少钦砍他的人在哪里，蔡少钦说“我们追出去，我指谁你们就打谁”。五人骑车到万家旺超市旁边，其在路上捡了一把U型锁，蔡少钦指着超市门口桥头的一辆小车副驾驶旁边的一名男子（经辨认系被害人张某平）说“是他”。众人下车后，蔡少钦先动手打张某平，接着他们四人也围上去打。蔡少钦拿手中的刀砍，张某平在超市门口拿了一跟旗子挥动，不让靠近，后来摔倒在地上，蔡少钦拿刀往张某平的手臂、肩膀和背部砍，刀掉了之后还用拳头打和用脚踢张某平的上半身，其拿U型锁往该男子的下半身砸，砸了三下，牟冬拿一根旗杆往张某平的腹部打了二三下，罗成拿一砖头往张某平身上砸，后罗成手上的砖头掉在地上，就对张拳打脚踢。后看到张某平的朋友持刀追来，蔡少钦喊停手，众人就分开跑了。其和罗成、牟东、刘某2第三中心小学会合，蔡少钦打电话给刘畔，问张某平脖子的伤是否刘畔捅的？刘畔说“好像是我捅的”。其此时才知道刘畔有拿刀，之前没看到谁拿刀给刘畔。
上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可作为定案根据。本院予以确认。
关于上诉人蔡少钦及其辩护人、原审被告人刘畔辩护人提出被害人有过错的诉、辩意见。经查，上诉人蔡少钦与被害人张某平系因琐事产生矛盾并发生打斗，后已被旁人劝开，蔡少钦离去后又纠集同案上诉人、原审被告人寻找被害人进行伤害报复。本案虽有一定前因，但不足以认定被害人具有过错。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡少钦及其辩护人提出被害人死亡后果的责任应由刘畔个人承担的诉、辩意见。经查，本案各上诉人、原审被告人主观上均具有伤害被害人的故意，客观上均实施了伤害行为，各上诉人、原审被告人实施的伤害行为系一整体，相互作用，共同致被害人死亡。对被害人死亡后果，应根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中所起的作用大小，承担相应的责任。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人蔡少钦提出系犯罪中止的上诉理由。经查，根据刑法规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。上诉人蔡少钦及同案人是在共同持械殴打被害人，被害人身体已多处受伤，且颈总动脉、颈内动脉、椎动脉已断裂情况下才逃离，最终导致被害人不治身亡。蔡少钦及同案人所故意实施的伤害行为已具备了故意伤害犯罪构成的全部要件，己构成犯罪既遂。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于原审被告人刘畔的辩护人提出原审认定刘畔持刀捅刺被害人颈部证据不够确实、充分，不能排除合理怀疑的辩护意见。经查，原审被告人刘畔归案后曾供认持刀割伤被害人颈部；上诉人蔡少钦、罗成、原审被告人牟东、李成均证实案发后蔡少钦电话询问刘畔是否他捅伤被害人颈部时，刘畔表示可能是其捅伤；监控录像显示刘畔右手手握刀柄，刀刃朝下，朝被害人头部附近位置连续捅刺。上述证据足以证实原审被告人刘畔持刀刺中被害人颈部的事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡少钦因锁事与被害人张某平产生纠纷后，纠集上诉人罗成、原审被告人刘畔、牟东、李成实施报复，持械殴打张某平，致张某平死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人蔡少钦引发事端，纠集同案人，指认被害人，并持刀殴打被害人；原审被告人刘畔受纠集后积极参与，并持刀刺中被害人颈部要害部位，是导致被害人死亡的主要原因，应对死亡后果承担主要责任；二人均起主要作用，系主犯。原审被告人牟东、李成、罗成受纠集参与，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人蔡少钦、罗成曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人蔡少钦、罗成犯罪以后主动投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。上诉人蔡少钦案发后赔偿被害人亲属部分经济损失，酌情予以从轻处罚。原审被告人牟东、李成归案后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。原判已充分考虑上诉人蔡少钦、罗成的从轻处罚情节，并在量刑上予以体现。上诉人蔡少钦、罗成及蔡少钦、刘畔辩护人诉、辩量刑过重的意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉人蔡少钦、罗成之上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戈建城
审 判 员 黄长升
代理审判员 李 博
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 黄睿莹