四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川01民终4555号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司绵阳市中心支公司。住所地：四川省绵阳市高新区绵兴东路**号。
主要负责人：张松荣，总经理。
委托诉讼代理人：郑尚顺，四川盛豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹汉萍，女，1966年6月22日出生，汉族，住成都市新都区。
委托诉讼代理人：刘尚华，男，住成都市青白江区（系成都市新都区石板滩镇解放村村民委员会推荐）。
原审被告：周明锋，男，1988年2月28日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
原审被告：喻杰，男，1991年12月19日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。
原审被告：成都祥灿物流有限公司。住所地：四川省成都市金堂县赵镇滨江路一段**号*栋*层**号。
法定代表人：任涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘岚琪，男，公司员工。
中国人寿财产保险股份有限公司绵阳市中心支公司（以下简称人寿财险绵阳公司）因与被上诉人邹汉萍，原审被告周明锋、喻杰、成都祥灿物流有限公司（以下简称祥灿公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人人寿财险绵阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人按照实际伤情赔偿被上诉人损失。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定邹汉萍因本次交通事故造成的伤残等级为八级的事实不清。在未有医疗机构的任何诊断意见的情况下，径行认定邹汉萍T11椎体轻度楔形形变为本次交通事故造成，根据医学常理，椎体轻度楔形形变为正常现象，年龄的增长、生活习惯的影响，特别是坐姿与睡姿均会导致椎体发生楔形形变，因此不能认定此形变是本次交通事故造成，邹汉萍至少应当提供该形变为“新鲜骨折”的证据予以证明。故一审法院不应认定此伤情系本次事故造成。
被上诉人邹汉萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告周明锋、喻杰、祥灿公司未作答辩。
邹汉萍向一审法院起诉请求：判令周明锋、喻杰、祥灿公司、人寿财险绵阳公司共同支付邹汉萍因交通事故造成的人身损害239124.3元（具体包括：医疗费4846.27元、护理费5750元、住院伙食补助费（该项诉讼请求在一审庭审中予以放弃）和营养费3000元、误工费15400元、残疾赔偿金170010元、被扶养人生活费18594元、交通费3000元、伤残鉴定费1900元、精神损害抚慰金15000元）并共同承担案件的诉讼费。
一审法院经审理查明：1.2016年5月21日6时，周明锋驾驶车牌号为川Ａ×××××的重型货车，沿新都区石木路往木兰方向行驶，行驶至新都区某路段时，与同向行驶的邹汉萍骑电动自行车发生碰撞，致两车受损，邹汉萍受伤。该交通事故经成都市公安局新都区分局交通警察大队作出第5101146201608773号《道路交通事故认定书》，认定：“当事人周明锋负主要责任，当事人邹汉萍负次要责任。”2.该次交通事故发生后，邹汉萍随即被送往成都军区总医院门诊治疗。3.2016年11月7日四川鼎诚司法鉴定中心出具鼎诚司鉴[2016]临鉴字第2452号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人邹汉萍的伤残等级评定为八级；其误工期为140日，护理期为50日，营养期为50日。”一审法院在开庭审理前收到人寿财险绵阳公司提交的《重新鉴定申请书》，申请：“1.本次交通事故与邹汉萍伤情的参与度；2.邹汉萍因交通事故受伤的伤残等级进行鉴定”，一审法院审查认为其申请重新鉴定理由充分，依法予以准许。在鉴定事宜询问过程中，人寿财险绵阳公司对邹汉萍上述鉴定意见中的误工期、护理期及营养期不申请鉴定。而后一审法院委托成都清源司法鉴定中心对该次交通事故与邹汉萍所受伤情的参与度进行鉴定、对邹汉萍因交通事故受伤的伤残等级进行鉴定。成都清源司法鉴定所于2017年8月15日出具成清司鉴[2017]法医字第192号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、本次交通事故与被鉴定人邹汉萍所受伤情的参与度为100%。2、被鉴定人邹汉萍因交通事故受伤的伤残等级为8级。”4.车牌号为川Ａ×××××重型特殊结构货车的登记所有人为祥灿公司，该车在人寿财险绵阳公司投保交强险及商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额为100万元，含不计免赔条款。喻杰自述其为川Ａ×××××号车辆的实际车主。祥灿公司为川Ａ×××××号车辆的挂靠车主。5.邹汉萍的母亲钟成香有两个抚养义务人。鉴于邹汉萍自认其母每月领取560元养老保险，一审法院要求邹汉萍提交钟成香的社保领取明细，钟成香提交了成都市新都区石板滩镇光明社区居民委员会出具的《证明》，证明钟成香每月领取社保养老费560元。邹汉萍自述是社保局让其到居委会中的社保站开具该证明。6.鉴于人寿财险绵阳公司在一审庭审中提出商业险免赔的事项，一审法院要求其庭后提交商业险保险合同及投保单，人寿财险绵阳公司一审庭后仅向一审法院提交商业险保险条款，未提交投保单、保险合同。在其提交的商业第三者责任险保险条款第二十四条，约定了保险责任免除的相关情形。7.该案一审庭前会议中，邹汉萍、人寿财险绵阳公司及祥灿公司对道路交通事故认定书记载的事发经过及责任划分无异议，针对邹汉萍所主张的赔偿项目，共同确认如下：医疗费4847.17元（诉讼各方一致同意按15%扣除自费药，即727.07元）、残疾赔偿金170010元、交通费400元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金9000元、护理费标准为80元/天、误工费标准为91元/天。
一审法院认定上述事实主要采信了《道路交通事故认定书》、邹汉萍的医疗费发票、邹汉萍在成都军区总医院的病历资料、鼎诚司鉴[2016]临鉴字第2452号《法医临床学司法鉴定意见书》、成清司鉴[2017]法医字第192号《法医学鉴定意见书》、保险合同、成都市新都区石板滩镇光明社区居民委员会出具的两份《证明》、一审庭审笔录等证据。
一审法院认为，周明锋、喻杰未到庭质证，应视为其放弃质证的权利。由于事故发生时邹汉萍所骑车为电动自行车，属非机动车范畴，根据交警部门对事故作出的责任认定，一审法院酌情确定邹汉萍和周明锋的过错比例为2:8。而周明锋系喻杰所雇请的驾驶员，侵权行为发生在其从事雇佣活动期间，因其侵权行为引起的民事赔偿责任，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”之规定，由喻杰承担雇主替代责任。而祥灿公司作为案涉川Ａ×××××号车辆所涉挂靠经营关系的名义车主，对川Ａ×××××号车辆负有管理责任，应当与喻杰承担连带的民事赔偿责任。
对于邹汉萍因交通事故受伤的损失项目，一审法院对于双方无争议的予以确认，对双方有争议的损失项目，作如下认定：1.误工费、护理费及营养费。邹汉萍主张误工期140日、护理期50日、营养期50日有鉴定机构的鉴定意见为证，人寿财险绵阳公司对此既不申请重新鉴定，也未提出相反证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”之规定，一审法院对邹汉萍所主张的误工期、护理期及营养期予以支持，并根据双方所确认的标准，核定邹汉萍的误工费12740元（140天×91元/天）、护理费4000元（50天×80元/天）、营养费1000元（50元×20元/天）。2.残疾赔偿金为170010元（28335元/年×20年×30%）。3.被扶养人生活费。邹汉萍之母钟成香在定残之日为75周岁，其抚养年限应计算5年，虽然其按月领取了养老金560元（人寿财险绵阳公司对于该事实不能提供相反证据予以反驳，故一审法院予以确认），但养老金的数额明显低于上一年度城镇居民人均消费性支出，对于差额部分10455元[（20660元/年-560元×12个月）×5年×30%÷2人]，一审法院核算入邹汉萍的损失。
关于该案商业险是否免赔的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，免除保险责任的保险条款的生效需要以保险人尽到提示、说明义务为前提，该案从现有的证据来看，尚不足以证明人寿财险绵阳公司对责任免除条款尽到了提示、说明义务，因此一审法院对人寿财险绵阳公司提出商业险免赔的抗辩不予支持。
另外，由于喻杰、周明锋未到庭参加诉讼，一审法院无法核实其二人的垫付费用的具体数额，故一审法院对于其垫付费用在该案不予处理，其可另行就垫付费用提起诉讼。
综上，一审法院核定邹汉萍受伤的损失合计214352.17元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险险责任限额范围内予以赔偿；……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定和商业第三者责任险保险合同之约定，对于上述损失，人寿财险绵阳公司在交强险医疗费用赔偿限额内负责赔偿5120.09元，在交强险死亡伤残赔偿限额内负责赔偿110000元，在商业第三者责任险赔偿限额内负责赔偿77284元[（护理费4000元+误工费12740元+残疾赔偿金170010元-110000元+被扶养人生活费10455元+交通费400元+精神损害抚慰金9000元）×80%]，合计192404.09元。喻杰与祥灿公司应连带赔偿邹汉萍2101.66元[（自费药4847.17元×15%+鉴定费1900元）×80%]。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一、第七十二条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人寿财险绵阳公司于判决发生法律效力之日起15日内给付邹汉萍192404.09元；二、喻杰、祥灿公司于判决发生法律效力之日起15日内连带给付邹汉萍2101.66元；三、驳回邹汉萍的其他诉讼请求。案件受理费2443元，由邹汉萍负担348元，由喻杰与祥灿公司连带负担2095元（此款由邹汉萍全额预交，由喻杰、祥灿公司应负担部分由喻杰、祥灿公司在判决生效之日起15日内连带向邹汉萍支付）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案的争议焦点是鉴定意见是否应该被采信作为认定损失的依据，且邹汉萍T11椎体轻度楔形形变是否系交通事故导致。上诉人人寿财险绵阳公司主张未有医疗机构的诊断证明邹汉萍T11椎体轻度楔形形变系交通事故导致，故鉴定意见认定邹汉萍构成八级伤残没有事实依据，且邹汉萍椎体发生轻度楔形形变系正常现象，不能将因邹汉萍年龄增长所发生的损伤认定为本案交通事故所造成的损害。本院认为，一审中人寿财险绵阳公司对邹汉萍单方委托四川鼎诚司法鉴定中心作出的邹汉萍伤残等级为八级的鉴定意见不服，申请重新鉴定，一审法院准许后另行委托成都清源司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：本次交通事故与被鉴定人邹汉萍所受伤情的参与度为100%；邹汉萍因交通事故受伤的伤残等级为8级。两次鉴定均认定邹汉萍的伤残等级为八级，且成都清源司法鉴定中心的鉴定意见也对邹汉萍的伤情是否系陈旧性骨折进行了分析，明确认定C7骨折及T8、T11椎体压缩性骨折可以排除陈旧性骨折的可能。上诉人认为邹汉萍椎体轻度楔形形变系邹汉萍年龄增长的正常现象，并非本案交通事故所致，但上诉人并未提交任何证据予以证明。上诉人人寿财险绵阳公司不认可邹汉萍单方委托作出的鉴定意见，也不认可重新鉴定后的鉴定意见，但未提交足以反驳鉴定意见的证据，应当承担举证不能的法律后果。故一审认定邹汉萍构成八级伤残，并以此作为损失计算的依据并无不当。
综上所述，上诉人人寿财险绵阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2443元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司绵阳市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽华
审判员 付冬琦
审判员 于 洋
二〇一八年四月十日
书记员 何琼琳