河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15347号
上诉人（原审被告）：郑州市金水区粤遇餐厅，营业场所郑州市金水区。
经营者：潘星照，该餐厅经理。
委托诉讼代理人：李昆，河南博颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建超，河南博颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗苗仕，男，1981年7月5日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：张忠富，郑州市金水区法律援助中心指派河南惠发律师事务所律师。
上诉人郑州市金水区粤遇餐厅（以下简称粤遇餐厅）因与被上诉人罗苗仕劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
粤遇餐厅上诉请求：1.依法撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15996号民事判决，依法改判驳回罗苗仕的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由罗苗仕承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，存在多处前后矛盾。1.一审法院认为罗苗仕6月旷工且中旬离职的证据不足，但计算工资时却认可了粤遇餐厅提交的考勤记录，认定罗苗仕工作至6月16日，但却对粤遇餐厅提交的考勤中罗苗仕的多次旷工行为视而不见，一审法院对同一证据的认定偏颇，并基于此认定的事实前后不一致，明显错误。2.一审法院对5、6月份工资计算错误，罗苗仕的工资粤遇餐厅已经足额支付。罗苗仕的工资存在预支情形，从罗苗仕提交的工资明细来看，其工资的发放一向存在预支行为，足以说明罗苗仕所诉的粤遇餐厅预支工资并不是空穴来风。罗苗仕虽提升到了代理厨师长，但因其不与单位签订劳动合同，且单位也要对其代理期间进行考察，其工资并未提高，仍然是8000元。一审法院认可了粤遇餐厅提交的6月考勤中体现的离职时间，却未认可其中罗苗仕无故迟到旷工多次，在这种考勤状况下，哪一单位还会发放工资？而事实上，当时罗苗仕己经伙同其同乡在饭店多次闹事造成了营业损失，一审提交的证人证言亦提到，而一审法院亦没有审查。3.一审法院在经审理查明及本院认为部分，皆认可了粤遇餐厅提交的《会议纪要》、《通知》反映出来的事实，但认为粤遇餐厅应进一步举证。一审中，粤遇餐厅提交了单位后厨部分与罗苗仕同期进入单位的员工劳动合同，一审法院未进行审查，而事实上，此一系列的证据已能形成一个完整的闭合的证据链，且至少能够证明，粤遇餐厅对劳动合同的未签订不存在故意拖延和恶意，在管理上已尽到了积极主动的义务，一审法院应对最终合同未签订的原因进行进一步的调查，而不应武断的直接判令粤遇餐厅承担巨额的惩罚性赔偿。4.一审法院未综合考虑粤遇餐厅在用人关系中的处境，不同于一般工作人员，罗苗仕作为技术工种，在罗苗仕不明确表示拒签劳动合同，而是找理由再三推诿，也不在任何文件上签字，因粤遇餐厅的培训及用人成本，不可能因为罗苗仕一时的拖延而直接将其辞退，这对用人单位来说亦是巨大损失，粤遇餐厅当时采取的措施只能是张贴通知，对相关法律后果进行释明，此亦是粤遇餐厅在不牺牲自身管理成本基础上规避风险所作出的最大努力。5.一审法院本院认为部分认定，“故对于原告主张被告拖欠其5、6月份工资20800元，本院支持15400元”，但在计算经济补偿金部分认定，“被告应支付原告工资报酬25%的经济补偿金4600元(18400元X25%)”。前后的计算标准完全不同，明显矛盾。二、一审适用法律依据有误，僵硬地套用法条，明显违背立法本意。在用人单位主动履行签约义务的情况下，劳动者亦应严格遵守法律规定积极配合，若产生用工关系起拖满一个月，必然获得双倍工资，只要一离开该单位，立马以此索要双倍工资的想法，将违反诚实信用原则，实属欺诈行为。由此可见，只要用人单位事后能够举证证明尽到了主动积极地签约义务，那么它无须以终止劳动关系来避免举证不力的后果，完全可以自由选择继续使用劳动者并在用工过程中继续催告劳动者签订劳动合同，这种情况下就不应继续承担双倍工资的法律责任。后补充上诉意见：2017年6月25日的时候，粤遇餐厅应黎长荣的要求，就是将罗苗仕所欠黎长荣的3000元从罗苗仕5月份工资中转给了黎长荣，但是一审法院对这3000元钱没有进行认定。既没有认定为粤遇餐厅发给罗苗仕的工资也没有认定为粤遇餐厅转给黎长荣的工资。
罗苗仕辩称：一审判决认定基本事实正确，适用法律正确，程序也没有任何违法的地方，请求依法维持原判，驳回上诉。关于罗苗仕工作时间，罗苗仕提交了新的接收货物的证明，收货单证明在2016年
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2017年6月20日的时候，还在郑州市金水区粤遇餐厅处工作。虽然一审认定没有这么长时间，但考虑到诉讼成本问题，就没有上诉，希望法院考虑情节。针对粤遇餐厅的上诉补充意见，罗苗仕认为这是债权债务关系，不属于劳动争议里面的范畴。该3000元是罗苗仕欠黎长荣的钱，公司扣除罗苗仕的钱给黎长荣没有法律依据，罗苗仕没有同意。
罗苗仕向一审法院起诉请求：1.被告偿还原告工资5月份-6月份共计20800元，未签劳动合同，双倍工资差额8万元，拖欠工资加付25%经济补偿金工资5200元。
一审法院认定事实:原告于2016年10月到被告粤遇餐厅工作，双方未签订书面劳动合同。被告对于原告2016年10月至2017年1月的月工资为8000元没有异议。原告提供的工资明细显示，自2016年10月至2017年4月其工资实发情况分别为：3354元、4971元、7947元、6359元、6972元、11638元、11893元。被告提供的考勤表显示原告2017年6月工作至16日，庭审中被告对于原告5月份满勤无异议。
粤遇餐厅提交2016年10月20日的会议纪要显示，人力资源部将进行人员情况摸底，集中安排员工签订劳动合同，规范人事管理，预防法律风险。潘星照、苏严、梁文龙及刘婧在会议纪要上面签字。被告提交2016年10月30日《通知》显示，截至通知之日未与餐厅签订劳动合同的职工，根据相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。现为规范餐厅人事管理工作，通知如下：餐厅于2016年11月1日至11月5日期间组织签订书面劳动合同，请未签订劳动合同的职工在此期间积极与餐厅签订书面劳动合同，否则，为此产生的法律后果由本人承担。合同签订地点：万达SOHO5楼办公室。
2017年6月28日，罗苗仕作为申请人向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，粤遇餐厅为被申请人，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人拖欠2017年5月份-6月份工资共计20800元；2.被申请人未签劳动合同双倍工资差额8万元。3.拖欠工资加付25%经济补偿金5200元。同日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲不字[2017]649号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由如下：申请人要求的被申请人支付其工资，支付其未签劳动合同双倍工资差额，支付其经济补偿金的请求，因其未提供与被申请人之间存在劳动关系的有效证据，因此本委不予受理。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
原告于2016年10月进入被告处工作，接受被告的管理，被告按月向其发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。该院对双方存在事实劳动关系予以确认。
原告主张被告拖欠其5、6月份工资20800元。被告所述2017年2,3,4月份分别给原告发放工资1万元、12000元、12000元，被告替原告还黎长荣3000元，原告庭审中认可5月份收到被告转账3000元，是在原告基本工资8000元的基础上多发了16000元，恰好是原告诉称被告拖欠的5、6月份两个月工资，被告已足额支付。因被告并未对此进一步举证，根据原告提供的微信转账明细以及庭审情况，该院对原告2月基本工资为1万元、3月基本工资为12000元、4月基本工资为12000元予以认可，原告5、6月基本工资亦应为12000元，被告发放原告工资至2017年5月为3000元，故该院对于原告诉称被告拖欠其5、6月份工资的事实予以确认。庭审中被告对2017年5月原告满勤无异议，原告认可5月份工资已发放3000元，故被告拖欠原告5月份工资为9000元。庭审中原告所述其在被告处6月份工作至22日，因其所提供证据不足以证明其6月份工作至22日，故该院不予采信。被告提供的2017年6月份的考勤显示原告6月份工作至16日。原告2017年6月1日至16日之间的工资为6400元（12000元÷30×16=6400元）,故对于原告主张被告拖欠其5、6月份工资20800元，该院支持15400元（9000元＋6400元=15400元），超出部分该院不予支持。
被告提供《会议纪要》及《通知》辩称其要求与员工签订劳动合同，并且称粤遇餐厅投资人开会讲过签订劳动合同的事，粤遇餐厅负责人也找过原告，原告每次都拒绝，被告应对原告拒绝与其签订劳动合同进一步举证，《会议纪要》及《通知》不足以充分证明原告拒绝与被告签订劳动合同。原告自2016年10月至2017年6月的工资分别为3354元、4971元、7947元、6359元、6972元、11638元、11893元、12000元、6400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，对原告主张在被告处工作期间双倍工资差额8万元，该院支持68180元（4971＋7947＋6359＋6972＋11638＋11893＋12000＋6400=68180），超出部分该院不予支持。
关于原告主张拖欠工资加付25%的经济补偿金5200元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。被告应支付原告工资报酬25%的经济补偿金为4600元（18400元×25%），原告主张被告支付其拖欠工资25%的经济补偿金5200元，该院支持4600元，超出部分该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告罗苗仕2017年5-6月份工资15400元。二、被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告罗苗仕双倍工资差额68180元。三、被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告罗苗仕经济补偿金4600元。四、驳回原告罗苗仕的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告罗苗仕负担5元，被告郑州市金水区粤遇餐厅负担5元。
二审期间粤遇餐厅提交一份2017-6-2521:53:49收款方为“小温暖”微信支付付款3000元的微信支付记录截图打印件一份。拟证明粤遇餐厅曾应黎长荣的请求，将罗苗仕所欠黎长荣的3000元钱转账给黎长荣。2.粤遇餐厅员工制度一份，该制度第二条证明黎长荣6月份考勤状况下，应按照公司的员工制度已经不满足工资的发放条件，员工制度不违反法律的强制性规定。
罗苗仕质证称：1.对该微信转账记录真实性有异议，无法证明转账主体和接收钱款的主体，合法性也有异议，就算转账记录真实，粤遇餐厅没有法律依据可以直接扣除员工工资给另一个员工，解决员工之间的债权债务纠纷。2.关于粤遇餐厅员工制度，对该制度真实性合法性均有异议。该制度系单方打印件，没有任何员工的签字和员工代表大会通过该制度的证明，无法证明该制度已经生效，罗苗仕不应该受到该制度的约束，该制度明显不合理。
二审期间罗苗仕提交贵峰蔬菜配送日报表照片两张，拟证明罗苗仕这2017年6月20日仍在粤遇餐厅工作。
粤遇餐厅质证称：对该证据的真实性有异议，该份证据没有相应的真实销货清单作为依据，该照片不能单独作为认定事实的依据，真实性无法核实，与粤遇餐厅提供的一审法院认定的罗苗仕出勤考核表相矛盾。
经本院审查认为，粤遇餐厅提交的微信转账记录拟证明问题与罗苗仕劳动争议案件无关联性，在本案中对该证据不予审查。粤遇餐厅提交的员工制度是打印件，该员工制度是否经过职工代表大会或全体职工讨论，是否经过公示，是否告知劳动者，粤遇餐厅未提交证据加以证明，故本院对其合法性不予采信。罗苗仕提交的贵峰蔬菜配送日报表两张照片，无其他相关证据予以佐证其真实性，本院对其真实性和证明目的均不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。
一、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”粤遇餐厅为证明其积极要求与员工签订书面合同，提交了《会议纪要》和《通知》以证明自己的主张，并上诉称是罗苗仕一直拖延不与粤遇餐厅签订书面劳动合同，粤遇餐厅只能采取张贴通知等措施，在不牺牲自身管理成本基础上作出了最大努力。但粤遇餐厅提交的证据不足以证明未签订书面劳动合同的过错归咎于罗苗仕的消极推诿，也未按照法律规定，在罗苗仕拒绝签订合同时，书面通知罗苗仕终止劳动关系支付经济补偿，由此产生的法律风险理应由粤遇餐厅承担。故一审判决粤遇餐厅支付双倍工资差额并不不当。
二、关于拖欠工资问题。粤遇餐厅上诉称一审法院对2017年5、6月份的工资计算错误，粤遇餐厅已经足额支付。因粤遇餐厅未提交证据证明已经足额支付罗苗仕2017年5、6月份的工资，同时也认可罗苗仕5月份满勤，对于6月份工作时间，一审法院已经做出认定，罗苗仕虽有异议，但未提起上诉，故一审法院认定罗苗仕2017年6月份工作16天及工资6400元并无不当。粤遇餐厅上诉称因罗苗仕6月份考勤多次旷工，且于中旬直接离职，其6月份工资已不满足发放条件的理由，无法律依据，本院不予支持。
三、关于粤遇餐厅应黎长荣的要求将罗苗仕欠黎长荣的3000元从罗苗仕5月份工资中转给黎长荣的问题，黎长荣与罗苗仕之间是否存在债务纠纷不属于本案审查范围，本院不予审理。
四、关于拖欠工资经济补偿金的问题。一审计算错误，本院据实纠正。粤遇餐厅共拖欠罗苗仕15400元，应支付罗苗仕工资报酬25%的经济补偿金为3850元（15400元×25%）。粤遇餐厅该项上诉意见，本院予以采纳。
综上所述，粤遇餐厅的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于经济补偿金计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15996号民事判决第一项，即“被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告罗苗仕2017年5-6月份工资15400元。”第二项，即“被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告罗苗仕双倍工资差额68180元。”
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15996号民事判决第四项，即“驳回原告罗苗仕的其他诉讼请求。”
三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初15996号民事判决第三项“被告郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付原告罗苗仕经济补偿金4600元”为：上诉人郑州市金水区粤遇餐厅于本判决生效后十日内支付被上诉人罗苗仕经济补偿金3850元。
四、驳回罗苗仕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共20元，由上诉人郑州市金水区粤遇餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一七年十二月七日
书记员 王佳佳