福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终237号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某甲，男，1975年12月5日出生于福州市，公民身份号码：350XXX********，汉族，大学本科文化，原系福建省公安厅某甲总队福州支队二大队副大队长，户籍所在地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2017年7月4日被福州市马尾区人民检察院取保候审，同年9月16日被马尾区人民法院取保候审。
辩护人董是强，福建振岳律师事务所律师。
原审被告人邵某某，男，1991年1月3日出生于福州市，汉族，身份证号码：350XXX********，大学本科文化，原系福州市公安局某甲派出所科员，户籍所在地福建省福州市。因涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2017年6月10日被刑事拘留；同年6月26日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由马尾区公安局执行逮捕；同年7月6日，被福州市马尾区人民检察院决定取保候审，同年9月16日被马尾区人民法院取保候审。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人邵某某利用影响力受贿罪、原审被告人夏某甲徇私枉法罪一案，于2017年11月14日作出（2017）0105刑初174号刑事判决。原审被告人夏某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，上诉人夏某甲及其辩护人董是强到庭参加诉讼，福建省福州市人民检察院指派检察员余朝霞、翁琳玲到庭履行职务。现已审理终结。
原判认定，被告人夏某甲于2013年9月起任福建省公安厅某甲总队福州支队二大队（下称某甲二大队）副大队长，分管事故科，负责刑事案件的立案、强制措施以及结案移送起诉等审批工作。2016年10月5日晚22时许，犯罪嫌疑人兰某甲（福安市某甲畲族乡党委委员和武装部部长，已起诉）酒后驾驶闽J
--
K2866号小型轿车从连江上高速往马尾行驶，至距马尾收费站票亭不到十米处，见某甲二大队交警在票道出口设卡检查。兰某甲随即在收费站内广场迅速掉头往长乐营前下马尾的匝道逆向行驶，至匝道的弯道处时，与正常行驶的陈某甲（已判决）驾驶的闽A
--
G8982号小型轿车迎面相撞。兰某甲为了隐瞒自己醉酒驾驶的事实，便与同车的乘车人钟某甲（已判决）互换座位并串供。随后交警抵达现场，发现兰某甲与钟某甲满身酒气，经现场酒精呼气测试值分别为204mg/100ml、59mg/100ml。案发后，兰某甲即打电话通过其亲戚朋友找到在福州市公安局某乙派出所工作的民警王某某，让其向好友夏某甲打听兰某甲醉酒驾驶的情况，并帮忙关照。当晚，在家休息的夏某甲接到王某某电话后，即向当班的某甲二大队吴某某大队长了解了上述情况后，回复了王某某。10月7日，某甲二大队交警对兰某甲、钟某甲第一次做笔录，兰某甲不承认自己开车，当晚喝酒较少的钟某甲承认自己酒后驾车。到了10月9日，该案主办欧某某跟夏某甲汇报了第一次做笔录的情况，夏某甲告诉欧某某，兰某甲那边有托朋友来了解案件情况并帮忙关照，制作笔录时当事人怎么说就怎么记。10月11日，兰某甲在某甲二大队第二次制作笔录后，夏某甲让其到办公室来，兰某甲私下向夏某甲承认当晚车是自己开的，还一直希望夏某甲帮忙把案件做成是钟某甲开车。10月17日，兰某甲、钟某甲因涉嫌危险驾驶被公安机关立案侦查，并采取刑事拘留的强制措施。同时，夏某甲交代经办欧某某，三天的刑拘日期一到，要为这二个人变更强制措施为取保候审，10月20日兰某甲、钟某甲就被取保候审。
2016年11月上旬，某甲二大队将兰某甲危险驾驶、钟某甲包庇案移送马尾区检察院审查起诉。期间，兰某甲为了逃避刑事处罚并保住公职，通过其弟兰某甲找到在福州市公安局某甲派出所工作的被告人邵某某寻求帮助。邵某某在明知兰某甲涉嫌危险驾驶犯罪的情况下，仍接受兰某甲的请托，利用与其关系密切的福建省公安厅某甲总队福州支队副支队长骆某某地位所形成的便利条件，找了夏某甲打听案情进展，并请求保住兰某甲的公务员身份，后指使兰某甲继续串供、让关键证人陈某甲翻供。同年12月，马尾区检察院第一次将该案退回补充侦查时，夏某甲就发了一条短信给邵某某说“已退补”，邵某某回复“谢谢”。第一次退补后，某甲二大队多次电话通知陈某甲都不进来，补不到陈某甲的辨认笔录，也没有提取到比侦查阶段所提交的卡口照片更清晰的视频、照片，故某甲二大队仅提交了一份的《情况说明》以及陈某甲通知未到位的《证明函》，并将案件重新移送马尾区检察院。2017年2月，经马尾区检察院审查，作出第二次退补决定。期间，邵某某在兰某甲已经说服证人陈某甲翻供的前提下，联系夏某甲说通知陈某甲做笔录会不会被扣留，夏某甲回答没事，补充一份笔录就可以回家了。2017年2月21日，陈某甲主动到某甲二大队做了第二次询问笔录，完全推翻了第一次指认兰某甲开车的证言，并指认案发当晚是钟某甲开车。做完笔录后，欧某某跟夏某甲汇报说陈某甲翻供了，夏某甲告诉欧某某，陈某甲要翻供就让其翻供，只要有其它的证据可以证明是兰某甲开的车，就可以移送给马尾区检察院由其决定要不要起诉兰某甲，这样就可以把责任推到马尾区检察院。之后，在夏某甲审批下，某甲二大队整理好该案卷并第二次退补重报到马尾区检察院，导致马尾区检察院在认定兰某甲危险驾驶一案上事实不清、证据不足、无法起诉。
2016年10月下旬，兰某甲为了感谢被告人邵某某的帮助，在福州市五四路的某商务酒店停车场送现金人民币2万元给邵某某。同年12月左右，兰某甲在福州市鼓楼区蒙古营邵某某家附近送现金20万元给邵某某。邵某某收受了上述钱款共计22万元，均用于个人开支。
2017年5月26日至6月7日间，被告人邵某某在他人陪同下先后三次来到中共福州市纪委驻市公安局纪检组接受调查，在调查期间，邵某某主动交代自己收受请托人兰某甲22万元的事实。同年6月9日，福州市公安局纪检组将邵某某涉嫌犯罪线索移送福州市人民检察院，同日福州市人民检察院将该案交由马尾区人民检察院办理。次日，马尾区人民检察院对邵某某立案侦查，同年6月11日，邵某某通过家属退出赃款22万元至福州市公安局暂扣款账户。
2017年7月3日，被告人夏某甲主动到马尾区人民检察院投案。
原判认定上述犯罪事实的证据有：
原审判决书中所罗列的书证、证人兰某甲、钟某甲、陈某甲、兰某甲、欧某某等人证言、被告人邵某某、夏某甲供述。
原判认为，被告人邵某某通过与其关系密切的国家工作人员地位所形成的便利条件，利用被告人夏某甲职务上的行为，帮助兰某甲逃避刑事处罚，并收受请托人兰某甲贿送的现金22万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪；被告人夏某甲身为司法工作人员，出于徇情，故意违背事实和法律，对明知有罪的兰某甲有意包庇使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人邵某某案发后能主动到案，并如实供述，有自首表现，可以从轻处罚，被告人邵某某案发后退出全部违法所得22万元，可减少相应的刑罚量；被告人夏某甲案发后能主动投案，在庭审中虽对公诉机关指控的罪名有辩解，但对公诉机关指控的事实还是能如实供述，具有自首表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第三百九十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第七十三条第三款、第五十二条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人邵某某犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人夏某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人邵某某退出的赃款22万元予以没收，上缴国库。
上诉人夏某甲的上诉理由，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，宣告其无罪。
辩护人的辩护意见，1、原判认定夏某甲徇私枉法罪的证人欧某某证言与钱某甲证言不一致，应以钱某甲证言为准。2、证人陈某甲第二次翻证后，夏某甲组织了以否定陈某甲第二次证词证明力为目的的侦查工作，并不存在没有纠正核实案件事实、固定对案件起诉的有利证据之情形。3、夏某甲在兰某甲、钟某甲换包，证人陈某甲翻证后均采取积极、主动的侦查措施，故夏某甲的行为不构成徇私枉法罪。4、即使夏某甲构成犯罪，其犯罪情节轻微不需要刑事处罚，对其宜免予刑事处罚。
福州市人民检察院出庭检察员意见是，原判认定上诉人夏某甲犯徇私枉法罪、原审被告人邵某某犯利用影响力受贿罪的事实清楚，证据充分，上诉理由不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人夏某甲犯徇私枉法罪、原审被告人邵某某犯利用影响力受贿的证据系由侦查机关依法收集，并经一审法庭举证、质证，证据之间能相互印证。本院予以采信为定案证据。原判据此认定上诉人夏某甲犯徇私枉法罪、原审被告人邵某某犯利用影响力受贿罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人夏某甲明知有罪的兰某甲而故意包庇不使兰某甲受追诉，其行为已构成徇私枉法罪。原审被告人邵某某通过其关系密切的国家工作人员地位所形成的便利条件，利用被告人夏某甲职务上的行为，帮助兰某甲逃避刑事处罚，并收受请托人兰某甲贿送的现金22万元，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。对于上诉人及其辩护人的诉辩理由，经查，夏某甲为徇私情对明知有罪的人采取隐瞒事实，导致检察机关因证据不足无法起诉兰某甲。上诉人具有徇私枉法的主观故意及客观行为，诉辩理由与查明的事实不符，不予采纳。其他诉辩理由一审法院判决已充分评判，本院予以采纳并不再赘述。鉴于上诉人夏某甲案发后主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人邵某某量刑适当，审判程序合法。对原审被告人邵某某，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定。对上诉人夏某甲，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初174号刑事判决第一项、第三项对原审被告人邵某某定罪量刑及没收赃款的判决。
二、撤销福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初174号刑事判决第二项对原审被告人夏某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）夏某甲犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 李平盛
二〇一八年四月十二日
书记员 王 卉
附：本案适用的有关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十九条第一款司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。