河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5528号
上诉人（原审被告）：大连同泰建设工程有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区太原街**号。统一社会信用代码：912102002412835235。
法定代表人：赵文科，职务董事长。。
委托诉讼代理人：张文普，辽宁金健民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沧州博鑫建筑器材厂。住所地：河北省沧州市献县河街镇小屯村。组织机构代码：79844543-8。
投资人：李玉昌，经理。。
委托诉讼代理人：刘进东，河北中旺律师事务所律师。
原审被告：大连阿尔滨集团有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区光明街道五一路**号。
法定代表人：王顺，董事长。。
原审被告：宋志云，男，1954年12月出生，汉族，住大连市金州区。。
上诉人大连同泰建设工程有限公司与被上诉人沧州博鑫建筑器材厂、原审被告大连阿尔滨集团有限公司、宋志云租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2015）献民初字第3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人大连同泰建设工程有限公司委托诉讼代理人张文普、被上诉人沧州博鑫建筑器材厂委托诉讼代理人刘进东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连同泰建设工程有限公司上诉请求：请求依法撤销（2015）献民初字第03558号民事判决第一项、第二项、第三项、笫四项，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销，理由如下：一、原审判决认定被上诉人与上诉人下属A5B3区工程项目部签订租赁合同，并以此认为上诉人与被上诉人存在案涉租赁合同关系与事实不符：上诉人下属并没有“A5B3区工程项目部”，上诉人单位也没有“大连同泰建设工程有限公司A5B3区工程项目部”印章，上诉人也没有授权于辉代表上诉人签订该合同。该合同与上诉人无关。二、原审判决认定被上诉人向上诉人工地提供了租赁物资，截止2015年9月30日欠其租金410878.64元，并有0.3米立杆675根、钢管5849.5米、其他规格立杆1078.7米未退还。上诉人认为上述认定没有事实和法律依据：1、被上诉人临时更换的上述租赁物与原合同无关：被上诉人从立案最后一次开庭长达一年多的时间内，期间多次开庭，原告向法庭主张的出租标的物一直是LG12O型建筑器材268根，并提交了2011年5月26日《沧州博鑫建筑器材厂租赁物品收货单》一份为证。2016年11月18日最后一次开庭时原告突然撤回了其在立案时提交法庭的上述租赁物提货单，并当庭向法庭提交了16份龙升建筑器材租赁提货单及13份龙升建筑器材租赁退货单。对此被上诉人没有作出合理解释。怎么可能两次诉讼，多次开庭，出租的什么东西都不确定呢。上诉人认为法庭审理案件的基本原则是禁止反言，上诉人认为上述更换租赁标的物的行为涉嫌虚假诉讼，法庭应当予以查明。2、上述29份单据出租方是龙升建筑器材，承租方是大连阿尔滨建设集团赵玮项目部，与案涉租赁合同、被上诉人、上诉人不具有关联性。3、被告宋志云无权代理上诉人收货。上诉人也从没有收到上述出租物。三、原审判决认定“被告的提货人员为宋志云”、“被告宋志云为大连同泰建设工程有限公司的工作人员”、“有判决书及宋志云的答辩予以印证”、“被告宋志云的提、退货行为均属履行被告大连同泰建设工程有限公司的职务行为”与事实不符，且证据明显不足：1、上诉人没有授权宋志云为案涉合同的提货人，原告在交货的当年也没有理由认为宋志云有理由代表上诉人提货，如果有代理权或者表见代理权，想必被上诉人也不会拖到2015年底才提起诉讼。2、并没有证据证明宋志云是上诉人的工作人员。相关判决只是说赵浚屹认可宋志云是当时其雇佣的采购员，采购员自认是同泰公司给他们支付工资。事实上，宋志云既没有与上诉人签订劳动合同，也没有与上诉人形成任何事实上的劳动关系，其既没有受上诉人管理或雇佣，上诉人也没有向其支付过工资；不管是本案的租赁合同还是该另案的买卖合同，作为实际经手人的宋志云，都希望把责任推给上诉人，以便免除其合同义务，因此不管上述自认上诉人给他发工资，还是原审判决中确认的宋志云答辩所述的是上诉人的临时工、职务行为、受上诉人指派等语，做出的都是对其有利的表述，不能作为自认，更不能作为定案依据。赵浚屹是独立包工头，经营中经常挂靠其它公司施工，也可能同时挂靠几家公司。不能将其雇员认定为被挂靠公司雇员，更不能任意将其对外签订的合同均认定职务行为或表见代理。因此原审判决的“有判决书及宋志云的答辩予以印证”是不成立的。3、本案是合同纠纷，合同具有相对性，任何突破合同相对性的做法都必须有明确的法律依据。原告作为出租方确定合同相对方，既是其合同义务，也是法律对合同主体的基本要求。本案被上诉人在签订合同当时，与合同相对方串通，加盖了一堆存在疑问的章，上述盖章行为不合常理，反映了被上诉人及合同相对方行为人，对想牵上被告一、被告二做相对方的努力、和无法直接确定被告一、被告二做合同相对方的无奈和牵强。这反映合同相对方行为人既不是职务行为、也不是表见代理，而是想故意突破合同相对性的心理态度。四、原审判决以“依据合同第七条约定，合同一直在履行中，同时原告于2014年曾向本院提起过诉讼”为由认定原告的诉讼主张未超过诉讼时效，上诉人认为依据明显不足：合同第七条明确约定“货物租期为60天”是定期租赁合同。超期未还依法应当属于不定期租赁合同。根据合同第一条第5项约定，承租方“每月5日前向出租方交纳上月发生的租费”。也就是说每月的租金在下月5日前支付，逾期即为延付租金，根据民法通则第136条规定下列的诉讼时效期间为一年：（二）“延付或者拒付租金的”。因此至每期租金发生之日起超过一年即超过了诉讼时效。原告虽然2014年曾经起诉过，但是由于起诉时己经超过诉讼时效，起诉行为并不能产生诉讼时效中断的法律后果。至于原审判决的“合同一直在履行中”指的应当是各月租金的分期支付问题，根据《最高人民法院关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》法函仁{2004}23号规定“对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算”因此案涉诉讼主张己经超过了法定的诉讼时效期间。原审法院仅以“合同一直在履行中，同时原告于2014年曾向本院提起过诉讼”就认为被上诉人未过诉讼时效，适用法律明显错误。五、原审判决程序违法，应当撤销原判，发回重审：原审判决在鉴定提起后，鉴定结果做出前，突然终止鉴定下达判决，而且判决上诉人承担全部责任，程序违法。2016年11月18日被上诉人当庭更换租赁物，并当庭提交了16份龙升建筑器材租赁提货单及13份龙升建筑器材租赁退货单，上诉人及原审被告大连阿尔滨集团有限公司对上述29份单据真实性、合法性及关联性均提出异议：1、两次诉讼，多次开庭，却在立案后一年多，突然当庭提出大面积更换出租标的物，明显不合常理。对此29份单据的真实性、关联性存在合理怀疑；2、被上诉人提交法庭的29份单据是三联单的首联，三联应当是复写后一次形成的三方凭据，这样首联背面肯定会有复写痕迹。而上述单据很多是用钢笔填写，单据背面没有复写痕迹；只填存根一联，没办法双方入账，不合常理，有作假嫌疑。3、单据存在用浸泡等方法故意做旧痕迹；4、上述单据显示的出租方主体与本案原告不符，上述单据标示：龙升建筑器材租赁提货单、龙升建筑器材租赁退货单，因此出租方是河北龙升建材机械租赁有限公司，与原告无关，与本案租赁合同没有关联性；5、上述29份单据租赁单位一栏明确写着“大连阿尔滨建设集团赵玮项目部”，这29份单据与上诉人根本无关。为此大连阿尔滨集团有限公司向原审法院申请鉴定，上诉人也存在相同的异议，鉴于大连阿尔滨集团有限公司己经提出鉴定申请，同时由于上述提货单的租用单位写的是大连阿尔滨建设集团赵玮项目部，与上诉人无关，相同内容没必要重复申请鉴定，上诉人在等待鉴定公平合法地进行。但是原审法院在鉴定申请提起后，鉴定结果做出前，突然终止鉴定下达了原审判决，而且判决上诉人承担全部责任。上诉人认为原审法院明显侵犯了上诉人的诉讼权利，违反了诉讼公开原则：上诉人认为大连阿尔滨集团有限公司提起的鉴定，不仅与原告有关，而且与上诉人有关，原审法院在鉴定单位的选择、鉴定内容的确定以及法庭突然决定终止鉴定等事项，应当告知上诉人，原审没有履行告知义务，剥夺了上诉人知情权、选择权及辩论权，以及在该鉴定终止后上诉人根据案件情况申请鉴定的权利，以及最后陈述的权利。上诉人认为，被上诉人提交的上述29份单据存在上述诸多疑点，上述疑点客观存在，原告存在恶意诉讼的嫌疑，原审法院在没有向原被告双方释明的情况下，突然决定终结鉴定，直接下判决，突然判决与该29份单据没有关联性的上诉人承担责任，存在故意袒护恶意诉讼的嫌疑。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果显失公平，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定提起上诉，请求依法支持上述请求。
被上诉人沧州博鑫建筑器材厂辩称，一、一审认定双方存在租赁关系事实清楚、证据充分。在原告提交的租赁合同第二页落款处不但加盖有被答辩人项目部印章，同时有于辉的签字，在合同履行过程中租赁物也是由合同指定人员宋志云提取，而于辉、宋志云的身份大连市金州区人民法院(2015）金民初字1922号民事判决书、大连市中级人民法院（2016)辽02民终4109号判决书已经确认系被答辩人项目经理赵玮的聘用人员，同时依照赵玮与被答辩人法定代表人赵文科签订的协议，石门新区和金石天成项目所欠费用均由被答辩人一方承担，由此足以认定，答辩人与被答辩人存在租赁合同关系，一审法院认定事实清楚、证据充分。二、本案并未超过诉讼时效。双方在租赁合同中约定，租金计算超过60天按照实际天数计算，被答辩人至今未将租赁物退还原告，故在法院判决租赁合同解除前合同继续有效。同时原告分别于2014年11月7日、2015年10月15日提起诉讼间隔也未超过一年。另外《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条明确规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。被答辩人主张的按照合同第一条第5项分月计算每月租金的诉讼时效不能成立。三、一审法院终止鉴定程序、依照提退货单来认定租金及未退租赁物数量程序合法、证据充分。在合同履行过程中宋志云从答辩人处提取了租赁物，对此宋志云在答辩状中已予以认可，出入库单据系答辩人从大连市甘井子区龙升建筑器材租赁站借用的空白单据故名头与答辩人不一致，但租赁物均系答辩人所提供、系答辩人所有，对此龙升租赁站可以予以证实。被答辩人所称的河北龙升建材机械租赁有限公司成立于2014年，该公司成立时间也可证实其与该案单据并无关系。答辩人立案过程中提交的2011年5月28日单据是为了将宋志云列为本案被告所提交的证据，并非计算租金和租赁物数量的证据，在宋志云已承认的情况下，当然无需提供。本案在2016年11月8日前组织过两次开庭，第一次因被答辩人要求就管辖权上诉未能开成、第二次系管辖权审理，在此期间被答辩人从未要求复印证据，故其未见到29份提退货单据。而该证据在2014年答辩人起诉时已经提交过，被告也进行了庭审质证，其称答辩人在本案起诉前半年内伪造单据并要求对时间鉴定毫无依据。同时在鉴定过程中通过法院选取鉴定机构后被答辩人先是以鉴定费过高为由拒绝交费、重新选取机构后又拒不按鉴定机构要求提交相应鉴材，一审法院在审查了2014年诉讼卷宗、认为其质疑内容无需通过鉴定来确认后才决定终止了鉴定程序，并无任何不当。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审原告沧州博鑫建筑器材厂向一审法院起诉请求：1、解除原、被告所签订的租赁合同；2、请求依法判令被告给付原告租金410878.64元及违约金5万元；3、判令被告将未退还租赁物退还原告或折价赔偿116055元，未退租赁物租金按169元每天给付至租赁物退还完毕；4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年3月21日，原告与第一被告下属的项目部及第二被告下属的一分公司签订了租赁合同一份，合同签订后，第三被告从原告处提取钢管、碗扣型脚手架等租赁物。合同履行至今被告欠原告租金410878.64元未付，另有价值116055元的租赁物未退还。被告的行为已构成违约，应当支付违约金5万元，上述费用经多次催要无果，无奈诉至贵院，望依法判如所请。
一审法院认定事实：2011年3月21日，原告沧州博鑫建筑器材厂与被告大连同泰建设工程有限公司下属A5B3区工程项目部签订租赁合同一份，合同的出租方处加盖了“沧州博鑫建筑器材厂合同专用章”，并有李云龙的签字，承租方处加盖了“大连同泰建设工程有限公司A5B3区工程项目部”、“大连阿尔滨集团有限公司一分公司”及“大连阿尔滨集团一分公司工程部”的印章，并有于辉的签字确认。合同中对租赁物的价格、违约责任、赔偿价格等进行了约定。同时合同第七条约定：按双方约定数量自2011年3月份开始进场（工地）的货物租期为60天，租期达到60天按60天计算租金，超过约定天数，按实际天数结算租金。合同第九条补充约定：租赁物丢失或损坏不能再用，按本合同损坏收费标准或市场价格两者低价赔偿。合同签订后，原告向被告施工的工地提供了租赁物资，截止到2015年9月30日被告共欠原告租金410878.64元，并有租赁物2.4米、1.2米、0.9米、3米、0.6米立杆1078.7米，0.3米立杆675根，钢管5849.5米未退还。未退租赁物按合同约定每天产生租金204元，原告起诉时主张169元。涉案合同第一条第5项、第五条第2项约定：租赁从提货之日起至退清货物之日止（含提、退货日）承租方自租金发生之日起，每月5日前向出租方交纳上月发生的租费；承租方如不按时交纳租金，碗口型脚手架、上、下托租赁价格均上调0.02元。因被告未按合同约定向原告支付租金，原告以其构成违约为由要求支付违约金5万元。
一审法院认为，2011年3月21日原告沧州博鑫建筑器材厂与被告大连同泰建设工程有限公司下属A5B3区工程项目部签订租赁合同一份，合同的出租方处加盖了“沧州博鑫建筑器材厂合同专用章”，并有李云龙的签字，承租方处加盖了“大连同泰建设工程有限公司A5B3区工程项目部”的印章，并有于辉的签字确认，是双方真实意思表示，且不违法法律和行政法规的规定，法院认定有效，受法律保护。该合同签订后，原告向被告提供了租赁物，被告的提货人员为宋志云，被告宋志云为大连同泰建设工程有限公司的工作人员，有判决书及宋志云的答辩予以印证，被告宋志云的提、退货行为均属履行被告大连同泰建设工程有限公司的职务行为，故被告宋志云不承担本案民事责任。涉案合同的民事责任应由被告大连同泰建设工程有限公司承担，对被告大连同泰建设工程有限公司不承担责任的辩解意见，原审法院不予支持。本案合同虽然加盖了大连阿尔滨集团有限公司一分公司及大连阿尔滨集团一分公司工程部的印章，没有相关人员的签字确认，而且合同抬头的承租方为大连同泰建设工程有限公司A5B3区工程项目部，并未出现大连阿尔滨集团有限公司的字样，其应承担何种责任，原审法院无法认定，并且被告大连阿尔滨集团有限公司对此合同不予认可，故被告大连阿尔滨集团有限公司不承担本案民事责任。履行涉案合同所欠原告租金410878.64元及后续租金（后续租金按每日169元计算，自2015年10月1日起计算至本判决生效之日止），被告大连同泰建设工程有限公司应予给付；未返还原告的租赁物2.4米、1.2米、0.9米、3米、0.6米立杆1078.7米，0.3米立杆675根，钢管5849.5米，依法应由被告大连同泰建设工程有限公司予以返还，如不能返还，依据合同第九条约定，因目前租赁物价格下降，应按市场价格折价赔偿。被告未按合同约定支付租金，构成违约，原告主张违约金5万元过高，依法予以调整，依据合同法的相关解释，违约金以所欠租金410878.64元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算，自2015年10月1日起计算到本判决生效之日止，数额不得超过5万元。关于被告辩称原告的诉讼请求已超诉讼时效，依据合同第七条约定，合同一直在履行中，同时原告于2014年曾向本院提起过诉讼，原告的诉讼主张未超过诉讼时效，对被告的该意见，原审法院不予支持；关于被告提出对原告提供的提货单、退货单进行鉴定，因其不能向鉴定机构提供鉴定所需的样本资料，致使鉴定程序不能进行，该责任应由申请方承担。综上，原告要求被告支付租金、违约金、返还租赁物的主张事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。原告要求被告返还租赁物，该租赁合同没有继续履行必要，依法应予解除。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告沧州博鑫建筑器材厂与被告大连同泰建设工程有限公司下属A5B3区工程项目部于2011年3月21日签订的租赁合同。二、被告大连同泰建设工程有限公司给付原告沧州博鑫建筑器材厂租金410878.64元及后续租金（后续租金按每日169元计算，自2015年10月1日起计算至本判决生效之日止）。三、被告大连同泰建设工程有限公司返还原告沧州博鑫建筑器材厂租赁物2.4米、1.2米、0.9米、3米、0.6米立杆1078.7米，0.3米立杆675根，钢管5849.5米，逾期不能返还，按租赁物使用地新置物资的市场价格折价赔偿。四、被告大连同泰建设工程有限公司给付原告沧州博鑫建筑器材厂违约金，违约金以所欠租金410878.64元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率的1.3倍计算，从2015年10月1日起至本判决生效之日止，数额不得超过5万元。五、驳回原告沧州博鑫建筑器材厂的其他诉讼请求。以上给付内容限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9569元，由被告大连同泰建设工程有限公司承担。
本院二审期间，上诉人大连同泰建设工程有限公司围绕案件争议事实提交新证据：大连安建脚手架两份单据。证明1.大连同泰建设工程有限公司与大连安建脚手架有限公司付款行为与被上诉人没有关系。2.被上诉人出具的安建公司证明与事实不符。3.被上诉人提交的向上诉人付款复印件及安建公司证明不能证明是支付给上诉人的租金。如果是也应当予以扣除。4.上诉人与安建合同关系与本案上诉人与被上诉人案涉争议是否具有关联性一审没有查明。
被上诉人针对上诉人提交的新证据发表质证意见：1.这两张票据真实性被上诉人不予认可。印章是否是安建脚手架公司印章无法核实。2.5万元押金与被上诉人所提交的转账支票无法确认为同一笔费用，押金收据时间是2011年3月31日，支票时间是2011年4月1日时间不相符。3.安建脚手架是否与上诉人存在其他租赁合同关系与被上诉人提交的支票不具有关联性。4.被上诉人提交的转账支票证明的是支付的石门新区项目资金，而本案主张的是金石天成项目租金。两者不能相互抵扣，在支付5万元时金石项目尚未施工，不可能抵扣。5.一审法院判决时并未将转账支票复印件作为确认双方存在租赁关系的证据使用。
被上诉人沧州博鑫建筑器材厂围绕案件争议事实提交龙升租赁站的证明一份。上诉人针对被上诉人提交的证据发表质证意见：从该证明性质来看应当属于证人证言，证人应当出庭作证，我们无法对材料出具人进行现场质证，对其真实性无法确认，请求法庭对该证据不予采信。
本院审理查明其他案件事实与原审法院查明一致。
本院认为，1.2011年3月21日租赁合同上盖有“大连同泰建设工程有限公司A5B3区工程项目部”的印章以及于辉的签字，指定收货人为宋志云，宋志云答辩称其收取租赁物的行为是受上诉人指派而为的职务行为，根据生效判决认定的事实可以证实于辉、宋志云均为赵玮项目部所雇佣人员，又根据上诉人法定代表人赵文科与赵玮（赵浚屹）之间签订的协议约定，由赵文科一方负责赵玮项目部两个项目的外欠款项，综合以上事实及被上诉人沧州博鑫建筑器材厂原审中提交的证据能够认定被上诉人所主张的事实达到了民事案件高度盖然性的证明标准，故本院认定被上诉人主张的事实存在。原审判决认定由上诉人承担本案所涉租赁合同的相应民事责任并不违反法律规定，本院亦不持异议。2.本案所涉租赁合同虽约定货物租期60天，但同时约定超过约定天数的按实际天数结算租金，因此，在租赁物未全部偿还或双方结算之前，该租赁合同仍在履行当中，上诉人主张本案超过诉讼时效于法无据，本院不予支持。3.关于鉴定程序问题，原审法院委托鉴定后，西南政法大学司法鉴定中心因检材和技术原因终止鉴定，并非原审法院擅自终止鉴定，故原审程序并不违反法律规定。综上，上诉人大连同泰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9569元，由上诉人大连同泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一七年十一月六日
书记员 张 晔