广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第47号
上诉人（原审被告）：汪佛燕
上诉人（原审被告）：黄婉军
上诉人（原审被告）：黄婉银
上诉人（原审被告）：黄国文
上述四上诉人的共同委托代理人：王子建，广东翔伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄玉威
委托代理人：张建新，惠州市惠城区水东法律服务所工作人员。
原审第三人：惠东县�海镇油麻园村委元上村民小组。
负责人：黄颜发，小组长。
上诉人汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文因与被上诉人黄玉威、原审第三人惠东县平海镇油麻园村委元上村民小组土地承包经营权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠东法稔民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告黄玉威诉称：原告原籍惠东县平海镇六乡村松坑村民小组，在1979年分田到户，没有分到土地或责任田。在上世纪80年代初迁到油麻园元上村。被告当时将农村户籍转为城镇户籍，原告迁回时，生产队将土地7.53亩（包括涉案土地6.07亩）交给原告耕种，并承担相应义务。从1984年开始至税改一直是原告交付公余粮和领取补贴，至2013年2月止，仍是原告在耕种。惠东县平海镇人民政府不仅向原告发放了承包�营权证书、惠东县缴纳公粮定购粮油任务通知书、粮食任务通知书、农业税任务通知书等，至2012年止一直还向原告发放农资综合补贴、粮食补贴、良种补贴等。以上说明，原告才是上述6.07亩责任田的实际合法承包人。被告不讲道理，强行将上述土地霸占耕种，造成原告无地可耕，基本的生活无法保障。2012年11月18日，惠东县平海镇人民政府作出了“关于平海镇黄婉军信访事项的答复意见”，2013年5月15日，惠东县农业局作出了“关于平海镇油麻园村委元上村小组黄玉威上访事项的回复”。被告黄婉军就强行占用原告实际承包的土地，领取农资综合补贴、粮食补贴、良种补贴并抢种土豆。原告作为高龄老人无法与被告强抢，而惠东县平海镇人民政府还指派当地派出所协助被告。经查，黄志雄的妻子是被告汪佛燕，生育儿子黄婉军、黄婉银、黄国文。综上所述，原告对�案土地不仅履行了耕种义务，还起到保护耕地的作用，现因政策调整，不仅不用交公粮，还可领补贴，被告就将户籍迁回，重新变回农村户籍，并强行占用原告实际承包及履行义务近三十年的土地，构成侵权。为此，为维护原告的合法权益提起诉讼，请求判决：1、被告返还属原告承包的位于惠东县平海镇油麻园村委元上村的责任田6.07亩，将已领取的农资综合补贴、粮食补贴、良种补贴返还原告，并赔偿原告自今年以来因土地被强行占用所产生的损失，两项损失共50000元。2、诉讼费由被告负担。
被告汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文辩称：1、涉案土地属于被告依法承包，原告是代耕被告的土地。原告称土地是村集体交给其耕种，完全违背事实。涉案土地是被继承人黄志雄于1979年实行农村家庭承包经营责任制时，依法分得的责任田。1991年“社教运动”期间，黄志�与村集体签订《土地承包合同书》，继续承包1979年分配的责任田。被告一家分配承包的责任田，自1979年以来，从未调整，涉案土地一直都属于被告一家承包经营的田地。被告一家承包土地后，因妻幼，缺少劳动力，恰因原告将户口迁到元上村没有土地，生活困难，便在1984年应原告的请求将承包土地中的6.07亩交原告耕种，由原告自1985年起代为缴纳相应的公余粮任务。被告提交的证据可以证明，村集体从未将被告一家承包的土地分配给原告耕种。原告主张生产队将土地交给原告耕种是编造的谎言。原告还提交一份《关于黄玉威承包土地的证明》，证明是村集体分配土地的，但经被告辩认，并经村小组村委会确认，在该证明上的34个签名，绝大部分不是元上村小组的村民。可见是原告炮制的虚假证据。2、本案事实非常清楚，原告作为被告承包土地的代耕人，应当根据被告的要求返还土地。2005年后，被告一直要求原告返还土地，但原告拒不返还。为此，被告将此事报告给平海镇人民政府要求处理。镇政府对此进行了详细、深入地调查，确认涉案土地是被告一家承包的土地，原告应当返还土地。随后，惠东县农业局根据原告的信访请求，牵头组织了复查，再次确认土地属于被告一家承包。因此，原告的起诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。
第三人惠东县平海镇油麻园村委元上村民小组述称：以前生产队分田时土地是黄志雄的，后来他与原告怎么处理，我不清楚。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告汪佛燕与黄志雄是夫妻关系，生育三个儿子即被告黄婉军、黄婉银、黄国文，均是惠东县平海镇油麻园村委元上村小组人。在1979年实行家庭联产承包责任制时，黄志雄一家五口人分得集体土地9.75亩，其中水田8.25亩，旱地1.5亩。原告黄玉威原籍惠东县平海镇六乡村松坑村民小组村民，于1980年左右迁到元上村居住，迁出时没有分配松坑村集体任何山林土地，也没有分配任何集体收益。由于元上村已完成了集体分田到户工作，原告向村小组申请土地耕种，村小组将集体机动田1亩交给原告耕种。1984年，原告承接了黄志雄承包的责任田6.07亩，并负责该土地的公余粮任务，由元上村小组办理了粮食任务变更登记手续。1994年，黄志雄一家五口人迁到平海镇生活，汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文四人的户口也迁到平海镇河下村。2011年1月，黄志雄一家从平海镇迁回元上村居住生活，汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文四人的户口也回迁元上村，并向原告要求返还原承包土地，因原告不同意，双方发生矛盾。黄婉军于2011年9月16日向平海镇人民政府申请解决。2012年9月，黄志雄去世。2012年11月18日，惠东县平海镇人民政府作出《关于平海镇黄婉军信访事项的答复意见》，认为黄志雄一家承包的9.75亩土地未作调整，曾丢荒弃耕的6.07亩被黄玉威捡耕，黄玉威应予退还。原告黄玉威不服，向惠东县人民政府申请复查。2013年5月15日，惠东县农业局受惠东县人民政府的指派，经调查后作出《关于平海镇油麻园村委元上村小组黄玉威上访事项的回复》，认为黄志雄于1984年将6.07亩土地转包给黄玉威，土地承包经营权属于黄志雄一家，从未调整，黄志雄家要求黄玉威返还土地，是符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定的。原告黄玉威对此不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销惠东县农业局的回复。本院于2013年9月5日作出（2013）惠东法立行初字第5号行政裁定书，认为农业局的回复不是具体行政行为，黄玉威的起诉不符合行政诉讼法的规定，裁定驳回黄玉威的起�。黄玉威不服，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院于2013年10月18日作出（2013）惠中法立行终字第18号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。为此，原告向本院提起诉讼，提出上述诉称中的诉讼请求。
本案在审理过程中，原告主张其承接黄志雄的土地，是由原村干部黄观松、黄石顺、黄汉生调整给原告承包的，当时是经过家长会议同意的，提交的是《关于黄玉威承包土地的证明》为据。经质证，村干部黄观松、黄石顺、黄汉生均去世，被告认为此证明是原告所写，证明人绝大部分不是元上村的村民。原告主张其对涉案土地有承包权，提交的证据还有粮油任务通知书、农业税任务通知书。被告认为通知书不能证明原告取得承包权。
被告主张黄志雄与元上村集体在1991年签订了《土地承包合同书》，提供的是该承包合同复印件，合同记载承包土�的面积是9.75亩。原告认为该合同没有原件，不能证明黄志雄曾经签订合同。被告提交黄志雄名下的农民负担监督卡显示：黄志雄承包耕地面积为3.19亩。原告提交其名下的农民负担监督卡显示：黄玉威承包耕地面积为7.53亩。双方对农民负担监督卡均无异议。
另外，被告在接到惠东县农业局的回复后，强行将上述土地收回进行耕种。原告主张被告的行为造成其损失，包括：农资综合补贴、粮食补贴、良种补贴，以及不能耕种产生的损失，共计50000元，提交的证据是其请人根据镇财政有关数据计算的列表。被告对该损失的数据不予认可。经双方确认，上述补贴仍没有领取。
被告拒绝接受调解，本案无法调解。
以上事实，有原告提交的民事起诉状、身份证、户口簿、证明、答复意见、回复、裁定书、通知书等，被告提交的民事答辩状、身份证、户口簿、土地承包合同书、粮油任务通知书、农民负担监督卡、证明等和本院开庭笔录在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案属于农村土地承包经营权纠纷。根据原、被告的陈述及有关粮食任务的登记表可知，原告黄玉威从1984年开始就耕种黄志雄的承包地并缴纳粮食任务，黄志雄一家在1994年迁到城镇居住，黄玉威则继续在原黄志雄承包的土地上耕作并承担粮食任务，双方之间的土地承包经营权发生了流转，但双方对此未作任何约定。本案土地承包经营权流转行为发生在1984年，判断土地承包经营权流转的依据是当时的法律法规和政策，而不能适用2003年颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》。而当时，土地承包经营权流转只有两种类型，一是自愿交回集体或弃耕、丢荒由集体收回重新发包，二是代耕。本案中，原告与被告共同生活在元上村长达十年，在此十�中，双方对土地的承包权是没有争议的。从双方的农民负担监督卡记载来看，原告承包土地面积7.53亩，而黄志雄承包土地面积为3.19亩，黄志雄名下的耕地面积比承包时减少了6亩多，这显示在农业税免除之前，双方对土地经营权仍然是没有争议的。从原告承接土地时的情况来看，被告一家劳动力少，无法完成公余粮任务，将部分承包土地转移给原告耕种，自愿由村集体变更公余粮任务，最后一家人迁到城镇居住并将户口迁出，这都是经第三人元上村小组同意才能完成的。原告一家刚到元上村时分田到户工作已完成，原告成为无耕地农民，这对原告家庭来讲是重大生计问题，原告申请承包地是合理的。原告主张当时的村干部黄观松、黄石顺、黄汉生将黄志雄的承包土地调整给原告耕种并经家长会议同意，因该三名村干部去世而无法得到证实，为原告作证的其他村民多是邻村村民，不能证明当时是否开家长会议。原告提交的公余粮任务通知书等，只能证明缴纳公余粮任务的事实，不能证明承包权流转。而黄志雄名下的土地承包合同书只有复印件，且村委会、镇政府都没有备案，其真实性和合法性均无法确认。被告据此主张其承包土地没有调整，理由不足，不予采纳。由于原告本是无田地的村民，承接被告名下的土地耕种二十多年，且被告一家迁到平海镇居住多年，双方长期没有争议，考虑耕地是农民的生存条件，被告目前仍有3亩多耕地可种的事实，本院认定黄志雄当时是弃耕了该部分土地，由村小组调整给原告耕种。因此，原告主张其取得涉案土地的承包权，理由充分，本院予以采纳。被告主张原告代耕被告的承包地，证据不足，不予采纳。由于被告强行耕种了涉案土地，原告诉请判决被告返还耕地，予以支持。原告主张耕地被告占用期间存在农资综合补贴、粮食补贴、良种补贴以及不能耕种产生的损失，共计50000元，提交的证据是自己请人计算的数据，被告不予认可，且不具有真实性、合法性，不予支持。双方确认各种耕种补贴仍未领取，原告可另行向镇政府申请处理。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文于本判决生效之日起15日内将占用原告黄玉威的位于惠东县平海镇油麻园村委元上村民小组的承包地6.07亩返还给原告黄玉威。二、驳回原告黄玉威的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由原告黄玉威负担1000元，被告汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文负担1000元。
当事人二审的意见
汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法撤销上述第1号判决书；2、请求二审法院依法判决驳回被上诉人要求返还属于上诉人承包经营的责任田6.07亩的诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审的判决，为强行霸占代耕行为开了“恶例”，应予坚决纠正撤销。原审判决结果是：被告汪佛燕、黄婉军、黄婉银、黄国文于本判决生效之日起15日内将占有原告黄玉威位于惠东县平海镇油麻园村委元上村民小组的承包地6.07亩返还给原告黄玉威。原审此判决结果为今后所有继续以捡耕、代耕、租耕等历史原因为由的霸占原土地承包者的责任田大开绿灯，即开了“恶例”。今后所有这方面代耕等方式的行为都能被视为土地承包经营权已经流转了，已经属于土地发包者调整重新发包给了代耕者的性质，这一“恶例”的实施，其后果不堪设想。首先，此判决代表法院否定了党和政府对农村土地承包经营权长期有效执行的政策；其次，否定了党和政府依据土地承包经营权长期稳定的政策去处理类似这方面的纠纷的性质；再次，否定了法院以往一贯坚持按《农村土地承包法》的规定执行的原则。二、原审的判决违背适用法律前后必须一致的原则，故应予坚决纠正撤销。原审判决结果是原代耕者具有土地承包经营权，认定原土地发包者已经重新调整分配了土地给代耕者承包经营，故判决代耕者是该6.07亩的责任田是土地承包经营者，原审此认定违背适用法律必须前后一致的原则。原审曾经在2006年11月15日作出的（2006惠东法民一初字第489号）《民事判决书》中判决“被告王某某应立即归还代耕的原告黄某某承包的7.288亩责任田”，仍然适用《农村土地承包法�第5条、第9条、第53条、第54条、第57条作出了返还代耕责任田的判决。而原审也曾在2010年7月27日作出的（2009）惠东法民一初字第869号《民事判决书》中判决被告卢祝某将其代耕的田地返还原告卢玉某；被告卢进某将其代耕的田地返还卢玉某，被告卢东某将其代耕的田地返还给原告卢玉某。同样适用《农村土地承包法》第26条、第53条所规定来作出判决：然而，原审曾在上述二案中适用《农村土地承包法》来作为判决依据，而在本案中，却不适用《农村土地承包法》。原审在本案中是这样认为的：“本案土地承包经营权流转发生在1984年。判断土地承包经营权流转的依据是当时的法律法规和政策，而不能适用2003年颁布实施的《中华人民共和国农村土地承包法》。上述二个案例中，同样是因为代耕问题引发的土地承包经营权是否流转性质，却反而适用2003年的《农村土地承包法》，代耕行为同样发生在80年至89年之内，为何本案的代耕行为是否存在发生流转承包经营权就不适用2O03年的《农村土地承包法》呢按法律规定，法院执行适用法律政策必须是前后判决都是一致的，决不能前后相反的。三、原审不适用《农村土地承包法》的做法本身是违法的。原审在2010年7月27日作出的（2009）惠东法民一初字第869号判决书中认为：“其一家于1983年开始在村里承包了土地，取得了土地承包经营权。这是一种长期固定的承包经营方式。不得随意变更。……根据《农村土地承包法》第16条规定，原告享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利”。原审在这里遵循如下法律原则：一是一旦取得土地承包经营权，这种承包经营权依法是一种长期固定的承包经营方式；二是这种长期固定的承包经营权是不得随意变更的；三是土地承包经营权人具有法律赋予的承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。而此流转权利即包括转包、出租、代耕等方式流转经营权，而不是原发包主体可以随时收回调整分配他人重新承包经营权的。原审在判断承包经营权流转这一性质时，是适用《农村土地承包法》的，这是正确的。故原审在这一案例中判断认定代耕行为不因为时间的长短而转化土地承包经营权，即流转了经营权。然而，本案中原审却居然认为“本案土地承包经营权流转行为发生在1984年，判断土地承包经营权流转的依据是当时的法律法规和政策，而不能适用2003年颁布实施的《农村土地承包法》。”完全推翻了原审曾在2010年7月27日作出的判决中所持的执法态度和做法，原审这种做法本身就违背了《农村土地承包法》第62条规定“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规�的，本法实施后继续生效，不得重新承包土地。”本案中，原审在查明事实中确认：“在1979年实行家庭联产承包责任制时，黄志雄一家五口人（即上诉人一家）分得集体土地9.75亩，其中水田8.25亩，旱地1.5亩。”那么，从分得9.75亩责任田之日起，该责任田的承包经营权就是一种长期固定的承包经营权，该承包经营权就不能被随意变更。上诉人即取得了承包经营权的流转权利，即土地承包法已经确认有流转的权利，事后仍然确认三十多年前就拥有流转权利。也就是说，在1983年，上诉人有权利通过给被上诉人代耕的方式流转6.07亩责任田给其耕种。但此并不代表承包经营权本身流转了。因此，鉴于上诉人的承包经营权是一种长期固定的性质，那么，本案虽然发生在2003年颁布实施的《农村土地承包法》前，但该法第62条规定承包期限长于本法规定的，因为从1979年承包后�没有确定承包期限，属于承包期限长于本法第20条规定的“耕地的承包期为30年”，因此，现在上诉人所承包的土地期限属于长于本法规定的30年，那么，本法实施后上诉人所承包的责任田的期限继续有效，且不得被重新承包土地。在这种情况下，现在本案在适用法律上当然适用《农村土地承包法》了，怎么能说不适用之道理呢既然是适用本法规定，那么，本案上诉人自从1979年分得责任田9.75亩至今，上诉人依法都具有该责任田的承包经营权，至今该承包经营权都没有被改变，没有被流转，尽管给被上诉人进行代耕，但不因此而被调整分配转化到被上诉人身上。所以，原审不适用《农村土地承包法》的做法本身是违法的。四、本案原审不应当立案审理被上诉人的诉讼，而应当作出驳回其起诉的裁定。本案中，上诉人从1979年分得责任田9.75亩之日起，就依法取得了农村�地承包经营权的法律地位和法律赋予的经营权利，并且取得了一项长期固定的承包经营权，还取得了不被随意收回调整变更的承包经营权益，同时还拥有收益、使用和流转的权利。那么，在这种情况下，被上诉人在上诉人承包的6.07亩责任田上代耕三十多年的行为，依法不能被视为已经转化为取得了土地承包经营权，即实际上属于没有“取得土地承包经营权”的法律地位，就依法不享有土地承包经营权受法律特殊保护的待遇。那么，被上诉人就依法不能对上诉人提起民事诉讼。依据最高人民法院于2005年7月29日发布的法释（2005）6号文《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款关于：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，本案中，被上诉人依法并未实际取得上诉人承包的6.07亩责任田的承包经营权，那么，其就依法不能对上诉人提起民事诉讼，原审必须裁定驳回其起诉。况且从2012年4月18日，惠东县平海镇人民政府作出的“关于平海镇黄婉军信访事项的答复意见”和2013年5月15日，惠东县农业局作出的“关于平海镇油麻园村委元上村小组黄玉威上访事项的回复”中可以明确知道，作为政府部门和行政主管部门作为农村土地承包经营权的确认者，已经确认了被上诉人确实属于未取得上诉人承包的6.07亩责任田的承包经营权的事实。在这种情况下，既体现了政府部门或行政主管部门对农村土地的承包经营权作出了认定，又体现了被上诉人属于未实际取得土地承包经营权的情况下，那么，原审有什么理由居然立案审理，并且自行确定被上诉人已经取得了土地承包经营权的呢司法解释中明确规定不能受理，原审不但受理，反而认定其具有承包经营权，与司法解释的规定完全是背道而驰。难怪该司法解释的第1条第一款中，规定下列农村土地承包民事纠纷，才是法院应当依法受理：“（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。”从以上司法解释确定的纠纷类型来看，在没有实际取得土地承包经营权的情况下，那么，上述五种纠纷就不能发生，因为没有承包经营权的前提下，何来的承包合同纠纷？何来的承包经营权侵权纠纷？何来的流转纠纷？何来的征地补偿费纠纷何来的继承权纠纷？所以，本案被上诉人无权利对上诉人提起民事诉讼。相反，只有上诉人对被上诉人提起承包经营权侵权或流转纠纷的民事诉讼。正因为如此，也难怪原审在案由方面是如此定论的：“土地承包经营权纠纷”，完全与上述司法解释规定的五种案由是背道而驰的，根本就没有这种“土地承包经营权纠纷”的民事诉讼。故从以上原审违反司法解释的五种案由和农村土地承包经营权必须由行政主管部门确认解决处理的规定来看，原审的立案审理是违法的，必须予以彻底纠正撤销。五、原审越权处理了本案的土地承包经营权的确认权属，依法应当驳回被上诉人的起诉。本案被上诉人所诉的6.07亩责任田到底属于其所具有的承包经营权还是上诉人至今具有承包经营权，属于承包经营权的确认问题，那么依据上述司法解释，承包经营权的确认属于有关行政主管部门确认解决处理的行政行为，不属于法院审理范围。因此，本案对6.07亩的承包经营权到底属于谁所有的问题，依法不应当由法院来审理判决确认，应由行政主管部门去确认解决，故原审对木案直接作出认定6.07亩责任田�承包经营权人是被上诉人，属于越权判决审理。故依法应当撤销原审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。六、原审认定本案的土地承包经营权属于被上诉人所有，是认定事实错误，且无证据证明，应予撤销原审的认定。原审认定本案6.07亩责任田的承包经营权属于被上诉人所具有，是认定事实错误，且无证据支持。首先，被上诉人所代耕的6.07责任田已经平海镇府和县农业局作出认定，不属于其具有承包经营权。其次，被上诉人没有与村集体有正式的书面承包合同为证。再次，上诉人具有承包合同的复印件，且已经得到村委会盖章证实，证明该承包合同复印件就是从原始承包合同中复印出来的，与原件具有同等的法律效力。其四，代耕行为不能因此转化承包权。依据广东省高级人民法院“关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见”（粤高法发（2007）28号）第10条关于：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交回集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持”的规定，完全可以清楚，尽管被上诉人长期代耕，并交纳各种费用，但只能衍生出承租权或承包权，却不能因此取得土地承包经营权。因此，原审认定被上诉人具有6.07亩责任田的承包经营权是完全错误的，且与平海镇府和县农业局的认定背道而驰。基于上述事实，原审认定6.07亩责任田的承包经营权人是被上诉人完全是错误的，依法应当乎以御底纠正，恢复平海镇府和县农业局对本案土地承包经营权的正确认定。上诉人另外补充，原审的判决没有事实依据，平海镇政府已经认定了以下事实，上诉人承包的数额是9.75亩，1991年1月1日村小组再次跟上诉人一家签订土地承包合同，1991年再次确认发包给上诉人一家，上诉人当时没有能力对那6.5亩土地进行耕种，被上诉人是捡起来耕的，上诉人有部分土地没有耕种，但村小组一直没有把上诉人承包的土地收回来和调整分配给被上诉人，请坚持两级政府做的认定意见，被上诉人应当返还其捡耕的土地。
黄玉威答辩称：上诉人的上诉请求没有任何的事实和法律依据，我们服从原审法院的判决，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的请求，维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人申请出庭作证的证人黄裕党证实，1984年至1987年，证人黄裕党系元上村村长，1985年上诉人将土地借给被上诉人耕种，上诉人的田未交回过生产队，生产队也没有收回过上诉人的田，被上诉人耕的田不是生产队分给上诉人耕的。
本院判决理由及结果
本院认为：本案是农村土地承包经营合同纠纷，本案的主要争议焦点为：一是黄玉威所耕种的土地性质是代耕还是弃耕之后的再分配；二是土地的承包经营权归属的问题。
本院审理认为，黄志雄一家承包的土地是弃耕后再由村集体分配给黄玉威耕种更符合客观事实。
首先，从涉案土地的耕种经过看，从1984年黄玉威开始承接耕种黄志雄的土地起，到2011年双方就土地承包经营权发生纠纷，黄玉威实际耕种涉案土地的时间长达27年，而且黄玉威对涉案土地的耕种没有发生任何中断，是连续的。同时，在1994年黄志雄才从元上村迁到平海镇生活，在此之前长达十年的时间里，黄玉威与黄志雄一家都居住在元上村，涉案土地也一直由黄玉威进行耕种，黄志雄一家对黄玉威耕种涉案土地的行为也没有提出过任何异议。而且，黄志雄一家的户籍也于1994年全部迁出了元上村，已经不再是元上村集体经济组织的成员，而黄玉威继续耕种涉案土地并以自己名义直接缴纳农业税赋。综合来看，本案中黄玉威耕种涉案土地的情形与一般代耕的客观表现不相符合，认定由黄玉威耕种的涉案土地是由黄志雄一家弃耕后再由村集体调整分配显然更为适宜。
其次，在黄玉威开始耕种涉案土地时，农村还没有开始签订土地承包经营合同，当事人双方也未签订任何书面合同，只能根据双方的行为来判断是代耕还是弃耕再发包，结合黄玉威举示的粮油任务通知书、农业税任务通知书、农民负担监督卡等证据来看，黄玉威开始承接耕种黄志雄的土地时，双方在村小组办理了公余粮任务变更，并取得了村小组的同意，黄志雄在镇政府落实农民负担工作时如实报告并进行了登记，其名下的农民负担监督卡上记载了黄志雄承包土地面积为3.19亩，而黄玉威的农民负担监督卡上显示的承包耕地面积则为7.53亩，即，黄志雄自己也承认了其土地承包面积减少了6亩多。而根据原审法院查明的事实，在黄玉威耕种涉案土地期间，黄玉威一直以自己的名义在缴纳涉案土地的公余粮。可以推断，黄志雄放弃了自己的部分耕地的承包经营权，而村集体则将涉案耕地的承包经营权调整给了黄玉威。虽然上诉人举示了《土地承包合同书》，并主张黄志雄与元上村集体于1991年签订了合同，合同记载黄志雄一家承包土地的面积是9.75亩，但是，该合同书系复印件，且村委会、镇政府均没有备案，其真实性和合法性均无法确认。可以推定，黄志雄放弃了该部分土地的承包权，黄玉威享有涉案土地承包经营权。
再次，关于上诉人认为原审法院法律适用错误的问题，《中华人民共和国土地承包法》于2003年3月1日开始实施，本案中的土地承包经营权流转却发生在1984年，在当时特定的社会经济背景下，原承包人既没有签订土地承包经营合同，没有土地承包经营权证，当事人双方也未签订任何流转合同。而《中华人民共和国土地承包法》对土地承包经营权的流转制定了较为严格和规范的规定，比如第二十九条规定了承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方，又比如第三十七条第一款规定了土地承包经营权流转应当签订书面合同，若生硬的依据新法的规定来解决之前这些历史问题，不利于保障土地承包人的合法权益。根据法不溯及既往的原则，以及本案的特定历史情况，本案不宜直接适用《中华人民共和国土地承包法》，而应根据当时的法律法规并结合《中华人民共和国土地承包法》的原则及精神综合对本案进行处理。原审法院适用法律准确，本院对上诉人的上诉理由不予认可。至于上诉人提到人民法院其他类似案件中适用了《中华人民共和国土地承包法》，而原审法院未在本案中予以适用的问题，本院认为，每一个案件均具有其特殊性，应当根据每个案件的特殊情况综合考虑处理。
最后，本院认为，享有农村土地承包经营权的基础是村集体经济组织成员的资格，从保障村集体经济组织成员的土地承包经营权和维护农村土地承包关系的长期稳定的角度出发，认定涉案土地承包经营权归属于黄玉威也更为适宜。黄玉威于1980年左右从松坑村迁到元上村居住并成为元上村集体经济组织的成员，其迁出时没有分配松坑村任何土地，也没有分配任何集体收益，又因错过了元上村集体分地的时间，仅获得村小组提供的1亩机动地进行耕种。黄玉威具备获得土地承包经营权的前提条件，1984年，黄玉威经过村集体�意开始耕种黄志雄之前承包的土地，双方在村集体履行完公余粮任务变更手续后，黄玉威的农民负担监督卡上显示的承包耕地面积为7.53亩，而黄志雄的农民负担监督卡上显示的承包耕地面积为3.19亩，即经过村集体的默示同意，黄玉威通过村集体的调整已经获得了涉案土地的承包经营权。而在土地承包经营权调整之后，黄志雄于1994年迁出元上村到城镇居住，黄志雄一家的户籍也全部迁出元上村，已经失去了元上村集体经济组织成员的资格，也不再享有涉案土地的承包经营权。黄玉威作为村集体经济组织成员，认定由其享有涉案土地的承包经营权更加符合政策和法律的规定。此后，黄志雄一家于2011年1月迁回元上村居住，并将户口也回迁元上村，但其仍然享有3.19亩土地的承包经营权，若黄志雄一家认为按照劳动力人数土地不够耕种，其依然有权向村集体、政府主张获得耕地的权利。
至于被上诉人黄玉威在一审中主张的农资综合补贴、粮食补贴、良种补贴及损失共计50000元，原审法院认为该项主张不具有真实性和合法性，故不予支持，本院认为，原审法院认定正确，予以维持。
综上所述，原审认定的事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2000元，由上诉人黄国文、汪佛燕、黄婉军、黄婉银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一五年六月十七日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审�民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；