北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终字第1745号
上诉人（原审被告）张司，男，1982年8月21日出生。
被上诉人（原审原告）杨会莉，女，1960年4月1日出生。
委托代理人张龑（系原告之女），�，1982年11月25日出生。
上诉人张司因与被上诉人杨会莉合伙协议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第12238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新、邵普参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨会莉在一审中起诉称：杨会莉女儿与张司前妻系多年相识的朋友，时有往来。张司因资金短缺，提出与杨会莉合伙做生意，2011年9月8日张司与杨会莉签订合同，合同中约定杨会莉向张司投资15万元，作为“MACWISH”女鞋在昌平国泰百货店的投资金额。投资金额使用期限自2011年9月1日至2012年12月31日止。签订合同当日，杨会莉将投资金额一次性交给张司。张司拿到投资款后，未履行合同，杨会莉与张司多次协商未果。张司致使合同失效。杨会莉要求张司返还�金和利息。多次讨要后，张司于2014年1月17日，还给杨会莉五万元整。后再无还款。杨会莉多次催要张司还款，张司一直以办理离婚为由，推拖不还。到2015年4月20日后，不再接听杨会莉电话。故杨会莉起诉至法院，请求法院判令：1、张司向杨会莉返还欠款100000元；2、张司向杨会莉支付逾期还款利息款18513元；3、张司向杨会莉支付未履行合同违约金20000元。
张司在一审中答辩称：我跟杨会莉的合同属于合伙协议，没有问题，而且我确实收到杨会莉的投资款15万元。当时约定的合伙经营场合是昌平国泰百货，经营品牌为MACWISH女鞋，但由于跟昌平国泰协商过程中费用较高，所以当时即与杨会莉共同商量，将该款项转入我公司其他店铺进行经营，同时杨会莉仍享有月销售额5％的投资回报率。自2013年8月开始，我们公司将杨会莉的投资款打入杨会莉账户，但由于杨�莉当时没有提供任何可以用于银行转账的账户，我们没有办法汇款，所以我们将汇款打入杨会莉代理人的卡上，但由于代理人名字的原因，导致不能汇款。所以我们在2013年8月份到2014年1月10日将275550元打入杨会莉委托代理人老公谷磊名下，这275550元包含三笔费用，一部分是投资款本金、一部分是杨会莉在此期间所有的投资利润、一部分是我代我前妻还欠杨会莉的一部分钱。具体金额我尽快核实，会提交财务报表，杨会莉投资的项目中我们实际是赔钱的，所以要出财务报表认真核实。
一审法院审理查明：2011年9月8日，张司向杨会莉出具书面说明一份，内容为，今日收到杨会莉投资款15万元，作为“MACWISH”女鞋在昌平国泰百货店的投资金额。此投资金额使用期限自2011年9月1日至2012年12月31日。在此期间，张司应自昌平国泰百货店“MACWISH”女鞋开店之日起，每月向投资方支付该店铺每月销售额5％的费用。而其他剩余费用和利润应属张司所有。自投资之日起，被投资人应履行昌平国泰店“MACWISH”女鞋所有的管理义务及管理权力，截止到2012年12月31日时，张司应归还杨会莉投资金额。协议签订当日，杨会莉将15万元款项交与张司。此后，张司未能按约定在昌平国泰百货店开设“MACWISH”女鞋店，2014年1月17日，张司向杨会莉返还了5万元投资本金，其余款项未再支付。
另查，2009年11月9日，张司及其前妻向杨会莉出具欠条，注明从杨会莉处借款5万元，年利息按1万元500元计算。2011年8月2日，张司又再次向杨会莉出具欠条，注明从杨会莉处借款20万元，约定借期2年，利息为2万，两年后共还22万元。2013年张司陆续向杨会莉女儿之夫汇款共计275550元。杨会莉称该笔款项系张司返还的上述借款，多出的5550元杨会莉陈述系返还的投资款，经该院询问，又称5550元系张司返还的其他借款。张司称上述275550元系返还的投资款、借款及投资利润。
一审法院认定上述事实的证据有：说明、欠条及当事人庭审陈述等。
一审法院判决认定：杨会莉与张司以张司出具书面说明的形式达成协议，约定双方共同投资共享收益，双方形成合伙关系。双方约定投资的期限自2011年9月1日至2012年12月31日，张司在此期间未能按约定将杨会莉投入的资金用于开设店铺，其应当在合伙期限届满后将杨会莉的投资款返还给杨会莉，张司未能按时支付还应承担相应的违约责任，故该院对杨会莉要求张司返还投资款并支付利息的诉讼请求该院予以支持。关于张司应返还的金额，杨会莉陈述张司于2014年1月17日向其返还了5万元，该院对此予以认可。双方均认可张司向杨会莉女儿之夫转账的270000元系归还借款，该院对此不持异议。对于多出的5550元，杨会莉称系返还其他的借款，但对该笔借款没有提交证据予以证明，故该院对杨会莉的该项陈述不予采纳，该笔款项应从张司应返还的款项中予以扣除。对于杨会莉要求的违约金，因合伙系商业投资行为，其是否能取得回报系不确定行为，杨会莉没有证据证明张司存在恶意不执行合伙事务的情形，故对其要求的违约金该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定判决：一、张司向杨会莉返还投资款九万四千四百五十元，并支付利息一万八千五百一十三元，于判决生效后七日内履行；二、驳回杨会莉的其他诉讼请求。如果张司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张司不服�审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其上诉理由主要为：一审认定事实不清。协议中虽然约定的合伙店铺为昌平国泰百货，但由于该店铺前期运营费用远超双方投资金额，所以经双方协商并同意后，杨会莉同意将投资款转移至张司的其他店铺进行投资。而张司也陆续收到该笔投资应有的利润分配，通过上述行为，杨会莉事实上已经默认并同意该笔投资款进行转移的事实，故一审法院认定张司未能按照约定将杨会莉的资金用于开设店铺一项与事实不符。在2012年期间，由于市场经济萎缩，张司在京所开设的实体店铺销售业绩明显下降，最终导致店铺关闭，故杨会莉应按合伙事实，共同承担投资风险，而张司也无需将原投资款进行返还。上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决第一项。2、判决一审、二审诉讼费用由杨会莉承担。
杨会莉服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：不同意张司的上诉请求和理由。要求驳回上诉，维持原判。张司将合伙资金用于他处，并未告知杨会莉，属于违反协议约定，双方约定的仅是投资国泰店。张司要求杨会莉与其共担风险，杨会莉不认可，并且张司开的其他店铺的经营状况杨会莉不清楚，与杨会莉也无关，不同意与张司共担风险。
在本院审理本案过程中，张司向本院提交了如下两份证据：证据一北京汇丰贸通商贸有限公司2012年的流水，证明张司履行了给付杨会莉5％利润的约定。证据二北京汇丰贸通商贸有限公司2012年的损益表，证明该公司一年存在亏损的状况。经质证，杨会莉表示上述两份证据均不属于二审程序中的新证据，且不认可上述证据的真实性与关联性。本院经审查认为，上述两份证据均在一审中已客观存在，�上述证据均系复印件，亦未加盖北京汇丰贸通商贸有限公司的公章，该公司系案外人，且与本案的基本事实无关联性，故本院对上述两份证据均不予采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为张司给付杨会莉钱款的性质问题。对此本院认为，根据一审期间双方对于张司向其女儿之夫转账275550元之性质的陈述，再结合欠条载明的款项金额，一审认定27万元的性质系张司归还给杨会莉的欠款，并无不当，本院予以确认，故对于多出的5550元的性质，应认定为张司返还的投资款。本案中，张司上诉提出杨会莉同意将投资款转移至张司的其他店铺用于投资，但杨会莉对此不予认可，张司亦未提供充分有效的证据对此予以证明，故张司未能在约定的投资期限内依约将杨会莉的资金用于开设店铺，其应当在合伙期限届满后将杨会莉的投资款返还给杨会莉。
此外，关于张司上诉提出杨会莉应共同承担风险一节，本院认为，在二审期间张司称“其所称的承担风险是指时间风险，即需要等北京汇丰贸通商贸有限公司有钱了杨会莉才能撤资”。对此，张司与杨会莉并无书面约定，张司的该项上诉理由亦缺乏事实与法律依据，故本院对此不予采信。另，关于二审期间张司提出杨会莉未实际支付其15万元投资款一节，本院认为，张司在一审期间明确认可收到了杨会莉给付的15万元投资款，且于2011年9月8日向杨会莉出具书面说明一份，认可收到杨会莉投资款15万元，现张司在二审期间对此提出相反意见，违反了法律禁止反言的原则，其亦未能提供充分证据足以推翻其在一审期间对此的陈述，故本院对其该项上诉理由亦�予采信。
综上，张司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千零七十元，由杨会莉负担四百四十三元（已交纳），由张司负担二千六百二十七元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费二千五百五十九元，由张司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春华
代理审判员 吴扬新
代理审判员 邵 普
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李 硕