浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第95号
上诉人（原审被告）中南大学出版社。
法定代表人王海东。
委托代理人（特别授权代理）刘益灯。
被上诉人（原审原告）浙江摄影出版社有限公司。
法定代表人蒋恒。
委托代理人刘竞恺、周旦平。
原审被告浙江省新华书店集团有限公司。
法定代表人周立伟。
上诉人中南大学出版社因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人中南大学出版社的委托代理人刘益灯、被上诉人浙江摄影出版社有限公司的委托代理人刘竞恺、周旦平到庭参加诉讼，原审被告浙江省新华书店集团有限公司接到本院开庭传票后，无正当理由，据不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院认定：2000年4月，浙江摄影出版社（2005年12月改制为上诉人浙江摄影出版社有限公司，以下简称摄影出版社）与全国高校摄影联合会签订了《图书出版合同》一份，合同的有效期为五年。该合同约定：由摄影出版社出版全国高校摄影联合会所著的《大学摄影基础教程》，摄影出版社在合同的有效期内，对在中国大陆范围内以图书形式出版、发行的上述作品的中文文本享有专有出版权。摄影出版社以版税方式向全国高校摄影联合会支付报酬，其版税率为4％－8％。双方还对合同的内容、出版时间、署名、样书的赠送、违约责任等作了约定。
2000年8月，摄影出版社出版了《大学摄影基础教程》一书并多次重印。
2004年8月，摄影出版社发现被上诉人中南大学出版社出版的《现代摄影教程》在全国范围内销售（该书售价24元），其内容有85％以上与摄影出版社出版的《大学摄影基础教程》一致。摄影出版社发现后即与中南大学出版社联系。中南大学出版社于2005年4月向摄影出版社发致歉信一封，承认侵权，并表示愿意停止侵权、赔偿损失。但时至摄影出版社起诉时，中南大学出版社非但没有支付赔偿款，还继续大量销售被控侵权图书。原审被告浙江省新华书店集团有限公司（以下简称新华书店）是该书的销售商，被控侵权图书由其统一进货，再根据需要批发给全省所属的200余家各子公司、门店进行销售。该书自2004年上架销售，现库存仅30余本。
2004年12月，摄影出版社与全国高校摄影联合会签订了补充协议，约定出版《大学摄影基础教程》的修订本。修订本于2005年出版。
2007年7月26日，摄影出版社以中南大学出版社侵犯其著作权为由，向原审法院起诉，请求判令：1.新华书店立即停止侵害，停止储藏、批发、销售中南大学出版社出版的《现代摄影教程》；2.中南大学出版社立即停止侵害，收回并销毁《现代摄影教程》；3.中南大学出版社在《中国图书商报》上向摄影出版社赔礼道歉，消除影响；4.中南大学出版社赔偿摄影出版社经济损失人民币122080元（利润损失：以侵权复制品--《现代摄影教程》的数量乘以《大学摄影基础教程》每册印刷品的利润，即《现代摄影教程》共印刷了4000册，而《大学摄影基础教程》一书的售价为28元，减去每册制作成本费3.99元﹤纸张费每册2.74元和印刷装订费每册1.25元﹥、每册版税2.24元，两者相乘，摄影出版社的的利润损失为87080元；修订本额外支付的组稿费3万元；律师费5000元）5.中南大学出版社承担案件诉讼费用。
原审法院认为，摄影出版社享有《大学摄影基础教程》一书及其修订本的专有出版权，其合法权利受法律保护。中南大学出版社在未获得权利人授权的情况下，出版了大部分内容来自于《大学摄影基础教程》一书的《现代摄影教程》，侵犯了摄影出版社的专有出版权；新华书店销售侵权书籍，亦构成侵权。摄影出版社对中南大学出版社、新华书店的侵权指控成立。对于摄影出版社提出的诉讼请求，该院认为，1.摄影出版社要求中南大学出版社、新华书店停止侵权的诉讼请求符合法律规定，予以支持。2.对于摄影出版社提出的要求中南大学出版社、新华书店赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因摄影出版社享有的专有出版权为著作财产权，而“赔礼道歉、消除影响”的民事责任承担方式是对著作权人身权受到侵害时所采取的一种救济方式，因此，摄影出版社的该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。3.摄影出版社要求中南大学出版社赔偿经济损失人民币122080元的诉讼请求，因其有明确的依据及合理的计算方式，且中南大学出版社未对此提出抗辩，因此，该诉讼请求予以支持。原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三十条、第四十七条第（二）项、第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2007年12月14日判决：一、新华书店立即停止储藏、批发、销售中南大学出版社出版的《现代摄影教程》；二、中南大学出版社立即停止再版《现代摄影教程》一书，并销毁库存的侵权图书；三、中南大学出版社赔偿摄影出版社经济损失人民币122080元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回摄影出版社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3952元，由中南大学出版社负担
一审宣判后，中南大学出版社不服，向本院提起上诉称：1.摄影出版社发现、购买被控侵权图书地系侵权结果发生地而非侵权行为实施地，原审法院对本案没有管辖权；2.原审法院未经庭审辩论和质证即对本案作出缺席判决，剥夺上诉人的诉讼权利，属程序违法。据此，请求本院依法撤销一审判决。庭审中，中南大学出版社委托代理人提出原判所认定的摄影出版社实际损失缺乏事实依据。
摄影出版社辩称原判认定事实清楚，程序合法，实体处理得当，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，中南大学出版社向法庭提交以下证据：1.中南大学出版社（出版者）与罗星源（著作权人）就《现代摄影教程》所签订的《出版合同》复印件，拟证明中南大学出版社已经尽到合理的注意义务；2.中国工商银行业务委托书（回单）及四川省其他服务业发票复印件各一份，拟证明中南大学出版社已就《大学摄影基础教程》向中国高教摄影教育专委会支付赔款27000元；3.《现代摄影教程》印装费、稿费、赔偿款、编校相关费用单证复印件共9份，拟证明《现代摄影教程》成本业已高于收入；4.说明书一份，拟证明中南大学出版社在2007年4月3日收到原审法院送达的起诉状副本后，即于同月5日向原审法院寄送本院（2006）浙民告终字第71号民事裁定书，拟证明其已向原审法院提起管辖权异议。摄影出版社经质证认为，证据1、2、3均为复印件，缺乏真实性、合法性，且证据1也不能必然证明中南大学出版社已经尽到合理的注意义务，证据2、3与本案事实缺乏关联性，故均不能成为二审的新证据；证据4与本案缺乏关联性，所陈述的内容缺乏相关证据佐证，同时也不能证明中南大学出版社在原审答辩期间依法提出过管辖权异议。本院二审庭审中鉴于摄影出版社就证据1、2、3的真实性提出异议，遂要求中南大学出版社在庭审后七日内向法庭提交相关原件。嗣后，中南大学出版社仅向法庭提交了一份载明其所有证据均与原件无异的文字说明。鉴于中南大学出版社未在法庭指定的期限内提交证据1、2、3的原件，摄影出版社关于上述证据缺乏真实性、合法性的质证意见成立。关于证据4，本院认为该证据并不能证明中南大学出版社原审期间按照民事诉讼法的规定提出本案的管辖权异议，故摄影出版社关于证据4与本案缺乏关联性的质证意见成立。本院二审查明的事实与原判认定一致。
综合本案各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.原审判决程序是否合法；2.原判认定摄影出版社实际损失是否恰当。
关于争议焦点1
本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十七条明确规定未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除著作权法另有规定外，应承担民事侵权责任。该法第十条规定著作权中的发行权即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。本案中原审被告新华书店在杭州市销售被控侵权图书属于发行行为，发行地即为侵权行为实施地。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律问题的若干规定》第四条：“因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由著作权法第四十六条、第四十七条所规定的侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”的规定，原审法院作为本案侵权行为实施地及被告所在地法院，对本案依法具有管辖权。此外，中南大学出版社也没有在原审答辩期间按照民事诉讼法的规定提出本案的管辖权异议。尤其是该出版社在接到原审法院开庭传票后，无正当理由拒不到庭，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定进行缺席审理并作出缺席判决并无不当。中南大学出版社关于原审法院对本案没有管辖权以及原审法院未经庭审辩论和质证即对本案作出缺席判决，剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法的上诉理由均不能成立，不予采信。
关于争议焦点2
本案中，原审法院以侵权复制品--《现代摄影教程》的数量乘以《大学摄影基础教程》每册印刷品的利润来确定摄影出版社实际损失，即《现代摄影教程》共印刷了4000册，而《大学摄影基础教程》一书的售价为28元，减去每册制作成本费3.99元﹤纸张费每册2.74元和印刷装订费每册1.25元﹥、每册版税2.24元，两者相乘，摄影出版社的的利润损失为87080元。此外又考虑到该教程的修订本额外支付的组稿费3万元及律师费5000元。本院认为，上述计算方式合理且依据充分。虽然，二审中中南大学出版社对此损失的确定提出异议，但缺乏相应的反驳证据佐证，其就此提出的相关异议亦不能成立。
综上，本院认为，摄影出版社依据合同合法享有在中国大陆以图书形式出版发行《大学摄影基础教程》中文文本的专有使用权。中南大学出版社未经摄影出版社许可，出版与《大学摄影基础教程》一书大量内容相同的《现代摄影教程》，其行为侵犯了中南大学出版社专有出版权。依法应承担民事侵权责任。新华书店储藏、批发、销售涉案侵权书籍，其行为亦侵犯了中南大学出版社专有发行权，亦应承担相应的民事侵权责任。中南大学出版社的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费3952元，由中南大学出版社负担
审 判 长 应向健
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 陈 颖
二〇〇八年六月三十日
书 记 员 王莉莉