广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终4900号
上诉人（原审被告）：廖海平，男，1979年2月28日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
委托诉讼代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人�邝展强，广东流溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧阳丕子，男，1954年12月2日出生，汉族，住湖南省桂阳县。
委托诉讼代理人：罗锋，北京市中伦文德（广州）律师事务所。
上诉人廖海平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
廖海平上诉请求：改判廖海平对欧阳丕子的受伤不承担任何责任，驳回欧阳丕子的全部诉讼请求；本案全部诉讼费由欧阳丕子承担。事实与理由：劳务关系本质是双方所达成的一种合同关系，合同的成立和生效，需要符合一定条件。本案中，廖海平完全不认识欧阳丕子，事发当日也未见过欧阳丕子，对于欧阳丕子提供劳务一事，廖海平并不知情。双方对于工作种类、时间、工作安排、薪酬等完全未经协商，更别说达成一致。欧阳丕子已60多岁，不适宜从事高强度的体力劳动，且廖海平无需专门聘请一个人来负责划线。根据欧阳丕子的儿子欧阳海林于2017年2月18日向公安部门报案时的陈述，其从未提及是廖海平雇佣欧阳丕子进行工作。根据欧阳丕子申请出庭作证的证人尹某的陈述，欧阳丕子到山场工作并未得到廖海平的同意；欧阳丕子的同乡陈锡兵的书面说明，是欧阳海林自行搭载其父亲欧阳丕子到涉案山场工作，事先并未得到廖海平同意。涉案山场并非封闭地点，欧阳丕子在未得到廖海平的同意下，无故到涉案山场，与廖海平无关。且陈锡兵仅是廖海平在涉案山场负责后勤工作的，即便欧阳丕子是陈锡兵叫到山场工作的，也应该得到廖海平的同意。一审扩大认定为雇主对员工行为应承担的责任，不符合公平原则。廖海平与�阳丕子不存在劳务关系，欧阳丕子在涉案山场受伤，与廖海平无关。
欧阳丕子答辩称：廖海平上诉依据不足，一审判决查明事实清楚，证据充分，请求驳回廖海平全部上诉请求。
欧阳丕子一审诉讼请求为：廖海平赔偿欧阳丕子损失220143.56元；并由廖海平承担本案全部诉讼费、保全费。庭审中，欧阳丕子要求按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算残疾赔偿金，并变更诉讼请求为要求廖海平赔偿欧阳丕子损失266609.67元。
一审法院查明：2016年12月4日，廖海平与案外人李泽池签订《桉树砍伐买卖合同》，约定李泽池将位于从化温泉镇桃莲村土名“水流锅仔”山场的桉树按每吨530元的单价售给廖海平，由廖海平负责按砍伐每吨85元的标准给工人工钱，并由廖海平负责砍伐及运输安全等。在山上干活的工人，由廖海平自己招收一部分，�过他人招收一部分，具体通过何人雇工，廖海平表示庭后核实，但一直未予答复。
欧阳丕子主张于2016年12月26日案外人陈锡兵叫其与证人尹某一起去上山干活，因是第一天干活且年龄较大就从事“画记（量尺寸做记号）”工作，才工作了2个小时，堆摞起来的树木滑下来就砸伤了欧阳丕子，欧阳丕子当即被送往广州市从化区中医医院住院治疗，后转往湖南省常宁中医院住院治疗，共住院29天，花费医疗费45868.49元。从化区中医医院出具“说明”及湖南省常宁中医院出具“疾病诊断证明书”，证实是本案欧阳丕子两次住院治疗均使用“尹某”的名字。湖南省常宁中医院的疾病诊断证明书出院医嘱载明：术后3个月禁止负重，一年之内每月复查，一年后视情况取出内固定，出院3个月需1人陪护，加强营养等。
2017年1月5日，廖海平向欧阳丕子的儿子欧阳海林的账户转帐汇入10000元。该款项欧阳丕子认为是廖海平支付给欧阳丕子的医疗费，而廖海平则认为因为陈锡兵与廖海平关系较好，而陈锡兵与欧阳丕子的儿子欧阳海林是老乡关系，事发后，欧阳丕子需要医疗费，出于人道主义，陈锡兵向廖海平申请14000元，其中10000元是廖海平直接转帐给欧阳海林，包括有欧阳海林的工资2200元，其余部分是陈锡兵作为借资支付给欧阳海林的，且主张欧阳海林的工资按日计算，每日190元，事前预支了1600元，余2220元未发。对廖海平的上述主张，欧阳丕子不予认可，认为若是陈锡兵借款，则应直接支付给陈锡兵，而不应转给欧阳海林，欧阳海林的工资是按当天出工人数以每吨57元计算统一分配，只预支了800元，其他没有结算，也没有发放，余2200元不是事实，且欧阳海林与陈锡兵之间没有借贷关系。
2017年2月14日，欧阳丕子的儿�欧阳海林向公安报警，公安部门的受理报警登记表上记载以下事项“警情性质：受伤后药费纠纷，报警时间：2017年2月19日17时51分，报警人姓名：欧阳海林，简要情况：2016年12月26日在桃莲村草塘陈锡兵找欧阳丕子在山里砍木砸伤左脚住院的医药费，到劳动局、安监及法院处理、调解。”处警民警并当场记下陈锡兵（男、1981年6月22日，；廖海平，男，1979年2月28日，432822197902288310”等身份信息和电话号码。廖海平认为记录与廖海平无关，其只是配合处警人员做的登记。出事时，是陈锡兵找欧阳丕子砍树，没有得到廖海平的同意，且廖海平不在现场。
欧阳丕子申请证人“尹某”出庭作证，尹某陈述称其帮廖海平砍树，是姓陈的（其不知道名字）叫他去干活的，干活两天后拿身份证给廖海平再购买保险，事发当天，姓陈的带其在内和欧阳丕子等六个人上山，事发时，其在现场看到很多树堆在一起，欧阳丕子在用粉笔画记号的时候，其中一棵树滚下来砸到欧阳丕子，当时廖海平不在现场。姓陈的叫他们去干活，但老板是廖海平，工资还没有结算，按所有人一吨桉树付57元计算工资，现尚未拿到工资。庭审中，廖海平确认陈锡兵（1981年出生）是在廖海平的场地内负责管理和负责后勤伙食，并认为事故当天是陈锡兵叫欧阳丕子到山上干活，与廖海平无关，没有任何证据证明是廖海平雇佣或者同意欧阳丕子在山上工作。
2017年2月27日，欧阳丕子自行委托广东华生鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对其伤残程度及后续医疗费进行鉴定，鉴定结论为欧阳丕子右下肢损伤为九级伤残，后续医疗费为13000元。廖海平以欧阳丕子鉴定日期与其受伤之日不足3个月，且其并非因道路交通事故受伤，《人体损伤致残�序分级》于2017年1月1日已经实施为由提出申请要求对欧阳丕子的伤残等级进行重新鉴定，一审法院经审查认为，欧阳丕子鉴定报告书于2017年3月21日作出，应采用《人体损伤致残程序分级》标准进行鉴定，对廖海平重新鉴定的申请予以准许，并通过摇珠方式选定由广东恒鑫司法鉴定所进行重新鉴定，经鉴定，欧阳丕子的伤情构成九级伤残。
另查明，2016年12月6日，廖海平为13名工人购买了团体人身意外伤害保险、附加意外伤害医疗、附加意外伤害住院补贴医疗保险，2012年12月17日又增加了欧阳海林、尹某（身份证号码：）、陈锡兵（身份证号码：）等6名工人。欧阳丕子主张其之所有用尹某的名字住院治疗，是因其与尹某年龄相近，尹某有购买保险，廖海平要求其用尹某身份证住院，可以用保险理赔，但后来欧阳丕子与廖海平谈赔偿问题，廖海平只同意支付�院期间的费用，所以欧阳海林报警，保险是廖海平购买的，获益是廖海平，则廖海平对其陈述不予认可，认为不合常理，其不可能帮欧阳丕子欺骗保险公司，且其与欧阳丕子不存在劳务关系，获益者是欧阳丕子。
欧阳丕子依据廖海平提交的《桉树砍伐买卖合同》申请追加案外人李泽池为共同被告，廖海平认为李泽池与本案无关，不同意追加。
对于欧阳丕子的各项损失，结合相关证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的标准，一审法院认定如下：
1、医疗费：欧阳丕子主张医疗费45872.56元，并提交医疗机构的医疗费收费票据、出院诊断证明书、住院费用清单予以证明，经核查金额为45868.49元；
2、住院伙食补助费：欧阳丕子住院29天，按100元/天计算为2900元；
3、护理费：欧阳丕子主张其住院期间及出院后三个月需一人陪护，按100元/天计算为12000元。一审法院认为，欧阳丕子住院29天，湖南省常宁中医院出具“疾病诊断证明书”，出院3个月需1人陪护，欧阳丕子未提交护理人员的收入情况，应参照本地一般护工的收费标准，以80元／天为宜，确认其护理费为9520元（119天×80元／天）；
4、误工费，欧阳丕子受伤时已经年满62周岁，达到法定的退休年龄，因此，对欧阳丕子的误工费主张，不予支持；
5、鉴定费，欧阳丕子因伤到广东华生司法鉴定中心做伤残鉴定，花费鉴定费2500元，欧阳丕子有鉴定机构发票为证，一审法院予以确认；
6、残疾赔偿金：欧阳丕子在庭审中主张变更残疾赔偿金为150737.2元（37684.3元/年×20年×20%�，廖海平不同意变更，认为应按原起诉时的标准34757元/年的标准计算。一审法院认为，本案欧阳丕子的损失计算依据适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭辩论终结时，《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》已经公布，因此应按照2016年全省城镇居民人均可支配收入38684.3元/年的标准来计算欧阳丕子的残疾赔偿金，但欧阳丕子在受伤时已经年满62周岁，故，一审法院确认其残�赔偿金为135663.48元（37684.3元/年×18年×20%）；
7、精神损害抚慰金：欧阳丕子因事故受伤造成九级伤残，对其本人及家属的精神造成损害，应予抚慰。欧阳丕子要求20000元，一审法院予以确认；
8、交通费：欧阳丕子因事故受伤，入院、出院、转院、陪护及进行评残，交通费支出客观存在，欧阳丕子主张4500元，一审法院认为其主张过高，酌情认定为1500元；
9、营养费：欧阳丕子因事故受伤住院，医疗机构医嘱要求加强营养，欧阳丕子要求营养费3000元，一审法院酌情认定为1000元；
10、后续医疗费，欧阳丕子因事故受伤进行了内固定手术，医院机构医嘱要求骨折愈合后拆除内固定，鉴定机构鉴定该金额为13000元，一审法院对此予以确认。
综上，欧阳丕子的损失是：医疗费45868.49元、住院伙食补助费2900元、护理费9520元�鉴定费2500元、残疾赔偿金135663.48元、精神损害抚慰金20000元、交通费1500元、营养费1000元、后续医疗费13000元，合计231951.97元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》有关雇员雇主责任、个人之间的劳务关系的规定，确认本案为提供劳务者受害责任纠纷，欧阳丕子的损失能否得到赔偿，以及赔偿义务主体及数额的确定，应从以下方面加以认定：
一、欧阳丕子受伤是否在为廖海平提供劳务过程中
欧阳丕子主张其是给廖海平干活过程中发生了事故，但廖海平认为是案外人陈锡兵（身份证号码：）让其工作的，与廖海平无关。一审法院认为，首先，庭审中，廖海平确认陈锡兵是其雇佣在山场上负责管理和负责后勤伙食，又确认事发当天是陈锡兵让欧阳丕子上山干活的，�确认上山干活的工人由廖海平自己招收一部分，通过他人招收一部分，但具体通过何人雇工，其表示庭后核实，但至今一直未予答复一审法院。陈锡兵是廖海平雇佣负责管理的人员，欧阳丕子是陈锡兵要求上山干活的，涉案发生事故的地点又是廖海平雇人砍树的地点，所做的工作也是廖海平雇人砍伐树木中的一个环节，因此，一审法院足以认定陈锡兵让欧阳丕子去干活，是替廖海平雇人并安排工作；其次，廖海平在2017年1月5日向欧阳丕子儿子欧阳海林转账汇入10000元，其主张是陈锡兵向其借款14000元，4000元直接支付给陈锡兵，10000元转给欧阳海林，除去欧阳海林的工资2200元后，余款是陈锡兵支付给欧阳海林的借款，欧阳丕子予以否认，一审法院认为陈锡兵向廖海平借款，则借款应直接全部由廖海平支付给陈锡兵，而不是汇入其他第三人，且廖海平没有提供任何证据来证明其主张，一审法院对廖海平的此抗辩理由不予采信。根据欧阳海林的报警事项，一审法院对欧阳丕子认为该10000元是廖海平支付给欧阳丕子的医疗费的理由，予以确认。故一审法院确认欧阳丕子发生事故是在为廖海平提供劳务的过程中。从廖海平与案外人李泽池签订的《桉树砍伐买卖合同》的内容来看，廖海平与李泽池之间是买卖合同关系，而欧阳丕子是廖海平雇佣的工人，所以欧阳丕子受伤与李泽池之间不存在任何关联，对欧阳丕子主张追加李泽池为共同廖海平的申请，一审法院不予准许。
二、赔偿义务主体及承担责任方式的确定
如前所述，欧阳丕子受雇于廖海平，在提供劳务过程中受到伤害，廖海平应承担赔偿责任。欧阳丕子作为完全民事行为能力人，在山地里干活，明知多棵树木堆摞起来有滑动的风险，其在画记时没有尽谨慎注意�务致被滑下的树木砸伤，对事故的发生存在一定的过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，一审法院确定欧阳丕子对其损失应承担30%的责任，廖海平对欧阳丕子的损失承担70%的赔偿责任。欧阳丕子因本次事故致残产生的损失为231951.97元，廖海平应赔偿欧阳丕子162366.38元（231951.97元×70%），因廖海平已支付了10000元，故应予扣减，廖海平还需再赔偿欧阳丕子152366.38元。
据此，一审法院于2017年12月4日作出判决：一、廖海平自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿152366.38元给欧阳丕子；二、驳回欧阳丕子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4602元、委托鉴定费3000元，合计7602元，由欧阳丕子负担1417元，廖海平负担6185元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，欧阳丕子在廖海平承包的“水流锅仔”山场工作时受伤的事实清楚，足以认定。廖海平上诉称其不知道欧阳丕子向其提供劳务，也不知道是何人将其叫来做工。但廖海平聘请的工人尹某出庭作证称其是由陈锡平叫去干活，陈锡平还叫了欧阳丕子等人。尹某同时证实了欧阳丕子受伤的过程。事发后，廖海平也应陈锡平的申请为欧阳丕子垫付了部分医疗费。陈锡平一审时出具书面证言称是欧阳丕子经其儿子搭载自行上山工作，但陈锡平未出庭作证，其证言不可信。综合全案证据及双方诉辩意�，一审判决认定欧阳丕子受廖海平雇佣，在为廖海平从事雇佣工作时受伤事实清楚，证据充分，本院予以确认。廖海平上诉称双方不构成雇佣关系，不应当承担责任缺乏充分的事实依据，对其上诉请求本院不予支持。经审查，一审判决认定的各项赔偿计算正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3347元，由廖海平负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年三月二十八日
书记员 何 晶
曾凡峰