吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终124号
上诉人（原审原告）：李峰，住吉林省延吉市。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司，住所地吉林省延吉市人民路745-6-1号。
负责人：李龙德，总经理。
委托诉讼代理人：金纯杰，吉林延大律师事务所律师。
上诉人李峰因与被上诉人中国移动通信集团吉林有限公司延边州分公司（以下简称移动延边分公司）电信服务合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持全部诉讼请求或发回重审；2.由移动延边分公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决对相关事实的认定错误，且法律适用不当。首先，一审定性“情势发生变更”，适用法律错误，且程序违规。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定情势变更原则，其中明确规定是不可预见和非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。1.关于无法预见。作为电信服务合同的签订方及运营方，移动延边分公司应在自身技术条件下及其通信技术的发展前提下，对网络升级换代有前期规划，2G到3G，3G升4G，包括现在宣传的5G，说明事实上移动延边分公司对网络升级换代是可预见的。《电信服务规范》第八条第二款明确说明网络升级是可预见的。该规范自2005年4月20日起施行，2005年移动延边分公司运营的只有2G网络（3G网络是2009年商用运营，4G网络是2015年商用运营），且李峰与移动延边分公司签订的“MO畅游”业务是在2006年签订的，网络升级应该是电信服务商可预见的。一审认定4G覆盖3G，移动关闭3G是情势变更，属认定事实错误，适用法律不当。该条第三款明确电信业务经营者停止经营某种业务时，应提前30日通知用户。移动延边分公司单方关闭3G网络违反了上述规章。2.关于非不可抗力。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》第十五条规定已经明确导致电信服务协议无法执行的原因是不可抗力和国家政策调整。现移动延边分公司单方关闭3G-TD网络，没有给出任何非不可抗力原因及有效证据，是移动延边分公司单方面违约行为。3.移动延边分公司的电信服务合同中，明显在权利义务方面归集了众多商业风险及避免手段。而在本案中其忽略了网络升级换代。这是移动延边分公司自身责任而造成的商业风险。4.情势变更是因不可归责于双方当事人的原因发生，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容。所谓情势是使作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。这个客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、政策调整等。这些情势在当下没有变更。移动延边分公司单方关闭3G网络服务，理应由其承担违约责任。从另一方面来说，在过去的两年移动延边分公司已经承认的2G/3G/4G同时共同运营，2015年、2016年不变更，单单从2017年3月份发生变更，移动延边分公司关闭3G，从任何方面也无证据证明情势发生重大变化。5.在诉请上，李峰要求继续履行合同，合情合理合法。而一审判决以情势变更原则要求变更或解除合同，明显无视诉请，驳回诉请更是无法可依。6.根据《最高人民法院关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条规定，情势变更原则应当由高级人民法院审核。而一审法院运用该原则进行判定，明显程序违法。综上，移动延边分公司在事实上应该预见，同时法律规定应当预见或者客观上应当预见，移动延边分公司单方关闭3G网络服务是其主观违法行为，应承担相应的商业风险。
其次，在李峰提交的证据2009年6月19日中国移动通信集团公司对外发布的“不换号带您轻松畅享3G生活”中，明确承诺了无论是全球通、动感地带，还是神州行用户，都直接升级为3G，这明显是对原有电信合同的一个新的要约邀请，李峰承诺该要约，即李峰的电信合同中有3G服务这一项目。同时《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》第八条和《关于规范电信服务协议有关问题的通知》第六条中明确电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开作出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分。即提供3G服务成为李峰与移动延边分公司电信服务协议的组成部分。现移动延边分公司没有通过国家审批及用户同意的情况下，单方关闭3G服务，是对电信服务合同的单方违约。根据《中华人民共和国电信条例》第四十条规定和《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》第十一条规定，移动延边分公司没有任何正当理由，擅自关闭3G网络服务，中止对李峰的正常电信服务，降低服务质量，不履行公开作出的承诺。
再次，合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第十六条第二款规定，经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。既然情势变更原则适用错误，按照合同法、消费者权益保护法，移动延边分公司应全面按照合同履行义务，现移动延边分公司单方擅自解除合同（关闭3G-TD网络），明显是违法行为。依照合同法第一百零七条规定，李峰诉请要求恢复延吉市3G网络服务，属于要求移动延边分公司承担继续履行的违约责任。从证据方面来看，一审判决提到的“MO畅游”套餐，李峰一直强调与本案无关。因为移动延边分公司提供的业务受理单上对“MO畅游”的定义如下，以cmwap接入点上网，每月20元封顶。很明确，“MO畅游”的核心是只要以cmwap接入点接入网络，就享受每月20元封顶。但是李峰提交的证明材料中，明确有以cmnet接入点接入网络的，与“MO畅游”没有任何关系。而且“MO畅游”也好，cmnet上网也好，提交的证据中都已经证明李峰享受3G网络服务。移动延边分公司在庭审中始终强调“MO畅游”不能享受3G网络服务，明显是不尊重客观事实。至于移动延边分公司所说的惠顾，根本无证据加以证明。现在移动延边分公司擅自关停3G网络，既无通信管理部门的审批备案，又无社会公告，系单方违约，又没有尽到事先通知用户的义务，既违反合同法等相关法律，也违反《电信服务规范》第十条第二款规定。
关于多扣除2017年7、8月份60元话费诉请，一审认定在选择过程中双方对变更套餐还是退订并重新定制套餐的问题上发生分歧，从而未办理重新选择套餐的业务是错误的。真实情形是2017年6月30日，李峰到营业厅办理套餐变更业务，是移动延边分公司的电脑系统强行限制李峰的业务办理需求。移动延边分公司在8月26日通知李峰可以去办理套餐变更业务。表明移动延边分公司在调整电脑系统更改后，可以让李峰自由选择套餐资费。
关于欺诈赔偿诉请，移动延边分公司在收取每月费用后，一方面关停3G服务，一方面不履行正常变更套餐业务服务，明显属于欺诈行为。按照《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、消费者权益保护法第五十五条、合同法第一百一十三条规定，要求其赔偿500元，有法可依。
最后，从证据方面来说，移动延边分公司明显证据不足，一审中仅提供了一张“MO畅游”的业务受理单，目的是证明李峰不能享受3G服务，但李峰提供的事实证据已经证明了可以享受3G服务。移动延边分公司的证据明显与事实不符。李峰拨打10086投诉，明明有录音证据可提供。但移动延边分公司拒不提供。在控辩双方各执一词的情况下，一审在没有10086录音证据的前提下，采信移动延边分公司虚假证词，而忽略有利于李峰的事实证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应推定李峰的主张成立。
移动延边分公司辩称：1.一审判决认定事实基本清楚，李峰的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判；2.一审判决认为的情势变更，虽有不当，但不影响驳回一审李峰诉请的正确性。李峰与移动延边分公司的“MO畅游”套餐是在2G网络适用的协议，服务范围在2G网络。在一审开庭时，李峰完全认可，“2009年上3G网络后移动网站有对外告示，当时单独提到MO畅游套餐不论是否用cmwap接入3G网，都是单独另行计费的。”3G网络关闭不影响其“MO畅游”套餐在2G网络的履行。3G网络的关闭与李峰无关联，李峰要求恢复3G网络既无合同依据，也无法律依据，应驳回李峰的上诉请求；3.李峰要求移动延边分公司恢复延吉市3G-TD网络服务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款四项的规定，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合起诉条件，应当依据《民事诉讼法》第123条的规定，裁定不予受理。3G网络的关闭与否，完全是电信行政管理的范围。所以一审法院驳回李峰的诉请是正确的；4.李峰提出的10086投诉录音问题。10086是中国移动设立的查询投诉台，不是延边移动延边分公司的查询投诉台，10086投诉录音材料不在延边移动分公司，因此不适用于《最高法院关于民事诉讼法证据若干规定》第七十五条的规定。更何况10086的咨询投诉录音又不能等同于移动延边分公司工作人员的答复内容。综上所述，李峰的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。
李峰向一审法院起诉请求：1.恢复延吉市TD网络服务；2.更改李峰的资费套餐为8元的飞享套餐；3.集团内通话时长，若涵盖在套餐资费时长中，则不得扣费；4.赔偿李峰500元。审理中，李峰变更诉讼请求：1.恢复延吉市3G-TD网络服务；2.要求移动延边分公司返还7月份及8月份扣除的60元话费；3.要求移动延边分公司赔礼道歉并赔偿500元。
一审法院认定事实：李峰系中国移动的手机用户，电话号码为135XX****XX。2006年7月30日，李峰向移动延边分公司申请并于2006年8月1日开通“MO畅游”套餐服务（每月20元GPRS无限量上网），接入点为CMWAP。李峰至今仍使用该手机号码。
2009年6月19日，中国移动通信集团公司对外发布标题为“不换号带您轻松畅享3G生活”、内容为“现在，无论是您是全球通、动感地带、还是神州行用户，都可以享受不用换手机号，不用换SIM卡，不用到营业厅登记办理业务的中国移动用户转向服务，直接升级3G！网络识别将2G用户转变为TD用户，让您免除换号所带来的种种麻烦，轻松进入3G生活！”。
2016年5月，李峰在移动延边分公司办理38元飞享套餐。
2017年6月30日，李峰到移动延边分公司营业厅申请将38元飞享套餐变更为8元飞享套餐，但当时因李峰与营业厅工作人员之间对变更套餐（李峰要求变更，不要退订）还是退订并重新定制套餐（营业员说明不能变更，必须先退订原套餐，在重新定新的套餐）的问题上发生分歧，李峰未办理8元飞享套餐。2017年8月26日，移动延边分公司为李峰重新定制8元的飞享套餐。
2017年7月份和8月份，李峰135XXXX****手机号码发生共计76（38元×2个月）元的4G飞享套餐费用。
另查，自2017年2月1日起至2017年4月21日止，李峰所有的135XXXX****的手机号正常登陆T网，并产生了相应的流量。自2017年4月22日起至2017年6月31日止，135XXXX****的手机号没有登陆T网的记录。T网与G网是网络类型，T网是中国移动的3G网络的流量TDS-
CDMA，G网是中国移动的2G、2.5G、2.75G网络的普通的GSM网。
还查明，2G网络是指第二代手机通信技术规格，以数字语音传输技术为核心，提供的业务主要包括：手机直接登录、移动梦网和吉林风采的所有页面浏览、铃声图片下载、各类聊天交友社区、手机游戏下载类业务等；3G网络是指第三代移动通信技术，是指支持高速数据传输的蜂窝移动通讯技术，提供业务主要包括：手机加笔记本上网、PDA上网、在线视频、在线语音聊天、支持话音和多媒体数据通信等应用，网速比2G网络更快；4G网络是指第四代移动通信技术，提供的业务主要包括：观看高清影视、大数据传输，网速可达3G网络速度的十几倍至几十倍。
一审法院认为，李峰使用中国移动的手机号，并使用中国移动推出的“MO畅游”套餐，李峰与移动延边分公司之间形成电信服务合同关系。关于李峰要求恢复延吉市中国移动3G-TD网络的诉讼请求，移动延边分公司提出“MO畅游”套餐只能在2G网络环境下才能使用，因4G网络已覆盖3G网络，所以3G网络没有再运行的必要，“MO畅游”套餐系基于当时的技术条件下而推出的套餐服务，在信息技术条件变更，即4G网络覆盖3G网络的情况下，移动延边分公司将延吉市移动3G-TD网络关闭，致李峰无法在3G网络环境下享受“MO畅游”套餐服务，属于情势发生变更，其责任不可归责于双方当事人，现继续履行“MO畅游套”餐协议的基础产生变更的情况下，李峰可以要求移动延边分公司变更合同内容或解除合同，但李峰仍坚持使用“MO畅游”套餐的前提下，要求恢复延吉市移动3G-TD网络的诉讼请求，该院不予支持。
关于李峰要求移动延边分公司支付因未及时变更套餐而在7月份及8月份多扣除的60元套餐费用（每月38元套餐费用中扣除现李峰办理的每月8元的套餐费用，即每月30元，计两个月）的主张，一审法院认为，李峰有权到移动营业厅自主选择套餐，但在选择过程中双方对变更套餐，还是退订并重新定制套餐的问题上发生分歧，从而未办理重新选择套餐的业务，该院认为，移动延边分公司于2017年8月26日已为李峰办理了8元的飞享套餐，且因李峰在7月份及8月份使用的仍为38元的套餐，应视为其已享受相应的套餐服务，故对李峰要求赔偿60元套餐费用的诉讼请求，该院不予支持。关于李峰提出移动延边分公司存在欺诈行为，根据消费者权益保护法第五十五条的规定，要求移动延边分公司赔礼道歉并赔偿李峰500元的诉讼请求，该院认为，李峰提供的证据不足以证明移动延边分公司存在欺诈行为，且本案系电信服务合同纠纷，属于合同法律关系，当事人不得在一案中再基于侵权法律关系主张权利，故对李峰的上述诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回李峰的诉讼请求。案件受理费100元（李峰已预交），由李峰负担。
本院二审审理中，李峰提供如下证据。
证据一：一审中移动延边分公司提供的2006年7月30日业务受理单。证明：该业务受理单背面载明的《用户服务协议》第一项证明双方的电信服务协议中包括3G网络，第六项证明移动延边分公司关闭3G网络违规应赔偿，第七项证明截至目前电信服务合同当中依然包括3G网络。
移动延边分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，证明目的有异议。该用户服务协议是在2006年签订，3G网络是在2009年增设，2006年的协议完全不能包括2009年的事情，亦不能预知2009年的事情。所以其证明的问题不能成立李峰与移动延边分公司之间没有3G网络服务合同，李峰无权要求移动延边分公司开通3G网络。
证据二：国家企业信用信息公示系统显示的移动延边分公司工商营业经营信息（核准日期为2017年9月18日）。证明：移动延边分公司经营范围中依然包含TD-
SCDMA(3G)移动通信业务。根据相关规定，移动延边分公司关闭3G网络应当向发证机关（工信管理部门）提交书面申请并审核，现并没有向社会公示终止3G网络的关闭，移动延边分公司关闭3G网络明显违规。
移动延边分公司质证认为，对该材料的真实性没有异议。李峰阐述的上述问题是行政管理范围，不在法院的审理范围，更不是认定案件事实的证据。
证据三：移动延边分公司的资费清单。证明：8元飞享套餐与38元飞享套餐是各自独立的，一审关于李峰变更套餐的事实认定错误。
移动延边分公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但这份材料证明不了李峰所要证明的问题。
证据四：2017年12月27日及2018年2月28日李峰与移动公司客服热线10086通话录音两份。证明：移动延边分公司对社会用户欺诈，在此两份证据中10086依然向用户虚假承诺3G网络正常使用，因此李峰按照电信条例及合同法、消费者权益保护法相关规定，要求移动延边分公司赔偿有法可依。
移动延边分公司质证认为，对该证据的真实性无异议。3G网络是否关闭是行政管理的范围，李峰和移动延边分公司之间不存在3G服务合同关系，3G网络是否关闭与李峰无关。10086不能等同于移动延边分公司，这些录音材料不能作为认定本案事实的依据。
证据五：从移动延边分公司网站调取打印的与10086的投诉通话记录。证明：李峰于2017年6月30日在移动延边分公司明大移动营业厅办理从38元变更至8元资费套餐，完全是移动延边分公司的业务系统限制李峰的业务办理，而非一审认定的事实。
移动延边分公司质证认为，对该证据的真实性有异议。这份证据是由李峰自己制作，并非是网络截图。李峰提供的材料即使是存在，只能证明通话时长，不能证明通话的具体内容，不能证明要证明的问题。
本院认证如下：对李峰提交的证据一、二、三、四，因移动延边分公司对其真实性未提出异议，本院对其真实性均予以确认，但因前述证据无法证明本案待证事实，对其证明内容不予采纳；对证据五，因移动延边分公司对其真实性提出异议，不予采信。
本案二审审理过程中，移动延边分公司认可2017年6月30日，李峰申请在保留“MO畅游”套餐的情况下将原主资费套餐“4G飞享套餐38元”变更为“4G飞享套餐8元（新）”。因受理后操作时有“MO畅游”套餐无法更改的系统限制提示，移动延边分公司未予及时变更，直至2017年8月26日更改成功。本院经二审审理查明，2017年6月30日，李峰申请在保留“MO畅游”套餐的情况下将原主资费套餐“4G飞享套餐38元”变更为“4G飞享套餐8元（新）”。因受理后操作时有“MO畅游”套餐无法更改的系统限制提示，移动延边分公司未予及时变更，直至2017年8月26日更改成功。此后，李峰提出退还其2017年7、8月份的60元话费。
本案二审审理过程中，移动延边分公司已将60元话费退还李峰。李峰认可收到60元话费，但主张该60元不排除系移动延边分公司奖励话费的可能，不认可该60元系移动延边分公司退还其2017年7、8月份的话费。李峰认可在3G网络下使用“MO畅游”套餐需另行付费。
另查明，移动延边分公司于2017年4月关闭3G-TD网络。
本院经二审审理对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。李峰是移动延边分公司的手机用户，移动延边分公司依申请为其开通“MO畅游”套餐服务即每月20元不限量CMWAP上网套餐服务，双方形成电信服务合同关系，均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据该套餐的约定，李峰享受的应是2G上网服务，对应的流量应为2G流量。中国移动通信公司发布的“不换号带您轻松畅享3G生活”的公告中并未作出如下承诺：之前办理并在使用中的“20元不限量CMWAP上网套餐”可以在不增加资费的情况下，当然地享受3G上网服务及相应流量。李峰亦认可其在3G下使用MO畅游套餐需另行付费。双方并未就此签署新的协议。因此，即使李峰的手机在2017年4月前曾使用过3G网络下的流量，并不能认定是双方权利义务的变更，只能认为是移动延边分公司给予用户的单方优惠。移动延边分公司于2017年4月根据双方的合同约定对访问范围重新进行限制，并不构成违约。李峰提出的恢复延吉市3G-TD网络服务、要求移动延边分公司赔礼道歉并赔偿500元的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立。
对于移动延边分公司在本案二审审理过程中退还的60元话费，李峰虽不认可该60元话费系移动延边分公司退还其2017年7、8月份的话费，但其并未举证证明其取得该60元话费的依据。应认定该60元系系移动延边分公司退还其2017年7、8月份的话费。一审判决虽对李峰提出的退还2017年7、8月份的60元话费的诉请未予支持，但因本案事实现已发生变化，对李峰的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决对李峰申请将原主资费套餐4G飞享套餐38元变更为4G飞享套餐8元（新）部分事实认定及有关情势变更部分适用法律虽有瑕疵，应予纠正，但一审判决认定基本事实清楚，且根据二审查明的已发生变化的事实，对其判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 太 熹
审判员 林 一
审判员 崔 玉
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘豁然