河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1517号
上诉人（原审原告）：淇县鑫田园种植专业合作社，住所地河南省淇县朝歌街道办事处南门里村高铁和高速中间。
法定代表人：刘秋英，该合作社理事长。
委托诉讼代理人：闫金广，河南岩石律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人（原审被告）：河南高速公路发展有限责任公司安新分公司，住所地新乡市关堤（新长立交桥东100米路北）。
代表人：任卫彬，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人淇县鑫田园种植专业合作社（以下简称鑫田园合作社）因与上诉人河南高速公路发展有限责任公司安新分公司（以下简称高速公路安新分公司）侵权责任纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2016）豫0622民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫田园合作社的委托诉讼代理人闫金广、上诉人高速公路安新分公司的委托诉讼代理人赵敬林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫田园合作社上诉请求：1、撤销原审判决。2、改判高速公路安新分公司承担全部责任，赔偿鑫田园合作社全部经济损失638704元。3、一审、二审诉讼费用由高速公路安新分公司承担。事实和理由：涉案路段有4个涵洞和1根涵管用于雨水引流，正常情况下，雨水顺着高速公路下面的涵洞和涵管流入高速公路东侧的排水沟，再注入下游的河流中。根据鉴定意见，在没有阻塞的情况下，过水能力远大于当时降雨量形成的洪峰水量。鑫田园合作社果树及土鸡被淹死亡并非由暴雨客观原因造成，完全是高速公路拓宽扩建后，高速公路安新分公司未将排水涵洞与两侧的自然排水沟连通，导致排水不畅造成的。
高速公路安新分公司辩称，同意鑫田园合作社上诉请求第1项，驳回鑫田园合作社第2项上诉请求，改判驳回鑫田园合作社全部诉讼请求。1、鑫田园合作社的营业执照经营范围仅限定为种植，不包括养殖，未经批准的种植、养殖因天灾这一不可抗力所导致的损失，理应由鑫田园合作社自行承担。2、涉案的司法鉴定意见书不应被采信，一个鉴定机构没有资质全盘否定高速公路的施工和验收。3、鑫田园合作社没有在下雨后采取有效措施进行施救，避免损失的发生或扩大。
高速公路安新分公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回鑫田园合作社的诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由鑫田园合作社承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。高速公路验收交付后的排水状况并未消极恶化，高速公路安新分公司主观上没有过错。鑫田园合作社在控制区范围内开办果园，违反相关公路管理法律法规。鑫田园合作社的果园东为高速公路，西为高速铁路，南北为乡间道路，处在低洼地形之中，雨水超量时形成积水不可避免。特大暴雨百年不遇，鑫田园合作社施救不力，放任损失，认定高速公路安新分公司承担70%责任无事实根据。认定死鸡数量及金额错误，认定死树的数量证据不足，果树被淹的损失认定失实。2、一审适用法律不当。高速公路经严格的设计、施工和合格验收后，才交付运营管理，在设计未变更的情况下，高速公路安新分公司无权擅自加建、变更任何设施，高速公路安新分公司不存在过错。本案属于不可抗力，鑫田园合作社在高速公路控制区内违法养植、未予防范、施救不力，应认定为故意之过。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》认定责任不当。3、一审法院拒绝高速公路安新分公司重新鉴定的请求，审理程序违法。
鑫田园合作社辩称，高速公路安新分公司的上诉无事实及法律依据，应以鑫田园合作社上诉的理由为准。
鑫田园合作社向一审法院起诉请求：判令高速公路安新分公司赔偿土鸡损失448145元、果园损失235374元、承担鉴定费45000元。
一审法院认定事实：涉案地点位于京珠高速淇县段559-561KM处，2008年，安新高速淇县段拓宽扩建后，在该段共建有5个涵洞（管），其中，最北边涵洞长约15米，底部高低不平，最高处3.4米，最低处2.9米，有一条东西走向的道路从涵洞穿过，向南4个涵洞（管）均为排水涵洞。在高速公路东西两侧各修建了南北引流渠，引流渠堤高0.5至1米不等，截至2016年7月8日，4个涵洞与堤外的自然排水沟没有连通，阻断了由西向东的流水。2014年鑫田园合作社注册成立，在地里种植果树，饲养鸡鸭，2016年3月26日购买鸡苗10100只，合款20200元，2016年5月3日购买鸡苗10900只，合款21800元。2016年7月8日22时至9日12时，淇县普降暴雨，造成县城从西向东流来的雨水及鑫田园合作社地里的雨水无法排泄，鑫田园合作社虽及时挖开引流渠梯但仍造成种植的果树被淹，饲养的土鸡被淹死。2016年11月9日，鑫田园合作社以高速公路安新分公司堵死自然排水沟，使城区雨水无法向东排泄，导致雨水大范围流入鑫田园合作社经营的合作社，100余亩果树园，155颗果树和2万余只土鸡淹死，给鑫田园合作社造成巨大损失为由提起诉讼。淇县人民法院受理后，对现场进行了勘验，并经双方当事人协商委托湖北科技事务司法鉴定中心对鑫田园合作社果树及土鸡被淹死的原因及损失进行了鉴定，鑫田园合作社支付鉴定费45000元。
一审法院认为：鑫田园合作社果树及土鸡被淹死亡，既有客观原因，又有主观原因，2016年7月8日22时到9日12时的暴雨是导致涉案损失的客观原因，高速公路安新分公司在扩建安新高速后，未将排水涵洞与两侧的自然排水沟连通，导致排水不畅，是果树及土鸡被淹的主观原因。根据湖北科技事务司法鉴定中心所作出的《关于安新高速扩建修建引流渠与合作社果树、土鸡被淹之间是否存在因果关系的鉴定意见书》，鑫田园合作社的损失与高速公路安新分公司的行为之间存在因果关系，高速公路安新分公司应负主要责任，以承担70%的责任为宜。由于土鸡在饲养过程中存在成活率，鑫田园合作社要求按购买土鸡鸡苗数赔偿损失没有科学依据，鑫田园合作社所饲养的土鸡被淹死属实，但没有提供准确的死亡数字，应参照有关的养鸡手册，按90%核定成活率，即第一批次死亡9090只，第二批次死亡9810只确定土鸡损失数量。依据湖北科技事务司法鉴定中心《关于安新高速扩建修建引流渠造成合作社果树经济损失的鉴定意见书》和《关于安新高速扩建修建引流渠造成土鸡被淹致死时单只成本价格的鉴定意见书》的鉴定结论，第一批次土鸡损失为234794元（9090×25.83），第二批次土鸡损失为168536元（9810×17.18），果树损失为235374元，以上合计损失638704元，高速公路安新分公司应承担数额为638704元×70%=447092.8元。
一审法院判决：一、高速公路安新分公司于判决生效后十内赔偿鑫田园合作社损失447092.8元，支付鉴定费30000元；二、驳回鑫田园合作社的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10635元，鑫田园合作社负担3190元，高速公路安新分公司负担7445元。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人高速公路安新分公司所提出的一审法院未准许高速公路安新分公司申请重新鉴定，程序违法的上诉理由。本案中，高速公路安新分公司在一审庭审中虽对鉴定意见提出异议、要求重新鉴定，但既未提出申请重新鉴定的具体事项，经一审法院当庭告知，其庭后也未提出书面鉴定申请，一审法院不存在程序违法之情形。高速公路安新分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人高速公路安新分公司所提出的认定死鸡数量及金额错误，死树的数量证据不足，果树被淹损失失实的上诉理由。本案中，鑫田园合作社所饲养的土鸡被淹死属实，虽没有提供准确的损失数量，但一审法院参考相关资料，结合购买鸡苗数量以及现场照片，按90%核定成活率，确定第一批次死亡9090只、第二批次死亡9810只，参照司法鉴定意见确定的土鸡成本价格:第一批次25.83元/只、第二批次17.18元/只，确定土鸡损失为403330元（234794元+168536元）并无不当。关于果树损失，一审法院采信湖北科技事务司法鉴定中心出具的《关于安新高速扩建修建引流渠造成合作社果树经济损失的鉴定意见书》，确定果树经济损失价值235374元，符合法律规定，并无不当。据此，鑫田园合作社土鸡和果树损失共计638704元（403330元+235374元）。高速公路安新分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人鑫田园合作社所提出的果树及土鸡被淹死亡并非由暴雨客观原因造成，完全是高速公路安新分公司未将排水涵洞与两侧的自然排水沟连通，导致排水不畅造成，高速公路安新分公司应承担全部责任的上诉理由以及上诉人高速公路安新分公司所提出的高速公路安新分公司不存在过错，本案属于不可抗力，鑫田园合作社违反相关法律法规，违法养植、未予防范、施救不力，应认定为故意的上诉理由。本案中，鑫田园合作社经营的果园位于京珠高速公路和京广高速铁路之间，地势西高东低，高速公路西侧有较大汇水区域的雨水顺势流到高速公路西侧的种植、养殖场，正常情形下，雨水可通过4个涵洞和1根涵管经流高速公路东侧的自然排水沟排至下游的河流。湖北科技事务司法鉴定中心所出具的《关于安新高速扩建修建引流渠与合作社果树、土鸡被淹之间是否存在因果关系的鉴定意见书显示：造成种植、养殖场淹水的直接原因是高速公路两侧0.5米-1.0米高的南北向引流渠阻塞了养殖场及上游汇水区域的雨水。认定安新高速公路淇县段的扩建工程将该路段两侧自然排水沟堵死与鑫田园合作社果树、土鸡被淹之间存在因果关系。鑫田园合作社成立于2014年6月12日，鑫田园合作社成立、种植果树、养殖土鸡均在安新高速公路淇县段扩建之后。据此，鑫田园合作社果树及土鸡被淹，有如下原因：一是2016年7月8日22时至9日12时的突降暴雨；二是高速公路安新分公司在扩建安新高速后，未将排水涵洞与两侧的自然排水沟连通，导致排水不畅；三是鑫田园合作社对果园的经营管理不到位，明知所处地势低洼，高速公路两侧存在有0.5米-1.0米高的南北向引流渠阻却排水，却未提前采取有效预防措施或建立自己的排水系统。对本案损失，除自然原因外，鑫田园合作社、高速公路安新分公司均存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案实际情况，综合评定各方过错，以高速公路安新分公司承担40%的赔偿责任为宜，一审认定高速公路安新分公司承担70%的责任不当，本院予以纠正。高速公路安新分公司应赔偿鑫田园合作社损失255481.6元（638704元×40%=255481.6元），鑫田园合作社的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。高速公路安新分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人鑫田园合作社的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人高速公路安新分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省淇县人民法院（2016）豫0622民初1991号民事判决；
二、河南高速公路发展有限责任公司安新分公司于本判决生效后十日内赔偿淇县鑫田园种植专业合作社255481.6元；
三、驳回淇县鑫田园种植专业合作社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10635元，鉴定费45000元，共计55635元，由淇县鑫田园种植专业合作社负担33381元，高速公路安新分公司负担22254元。二审案件受理费10187元，由淇县鑫田园种植专业合作社负担6112.2元，河南高速公路发展有限责任公司安新分公司负担4074.8元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 苗国庆
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王 琦