中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3689号
原告利比工业有限公司，住所地瑞典王国马卡吕德SE-28521第14号信箱。
法定代表人汉斯·伊曼纽尔·林纳尔松，董事会主席。（未到庭）
法定代表人托尔斯滕·格特埃里克·林德奎斯特，指定总裁。（未到庭）
委托代理人周凡，北京安杰律师事务所律师。（到庭）
委托代理人赵克峰，北京安杰律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人于溧，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第116429号关于第17390782号“NIBE及图”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2016年12月27日。
开庭审理时间：2017年6月13日。
被告以原告申请的第17390782号“NIBE及图”商标（简称诉争商标）与第6339634号“NKBE”商标（简称引证商标一）、第3479945号“NISE”商标（简称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标，共存市场不会导致混淆误认。二、原告与引证商标一、二权利人所处行业差别巨大，共存市场不会导致混淆误认。三、本案引证商标二因连续三年不使用已被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤销在部分商品上的注册，其不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。四、消费群体在第9类商品上注意程度比较高，不会导致混淆误认。五、被告在诉争商标的驳回复审过程中，未等待两引证商标连续三年不使用撤销程序结果，违反了《商标法》对商标评审的程序性规定，应予纠正。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17390782
3、申请日期：2015年7月9日。
4、标识
5、指定使用的商品（第9类0910；0913-0914群组）：热调节装置；锅炉控制仪器；导管（电）；金属导管（电）。
二、引证商标一
1、申请人：宁波卡倍亿电气技术有限公司。
2、申请号：6339634
3、申请日期：2007年10月25日。
4、专用期限：2010年3月28日至2020年3月27日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901；0907；0912-0914；0920；0922；0924群组）：计算机周边设备；天线；电缆；电线；集成电路；传感器；远距离电点火装置；电子防盗装置；太阳能电池；电动开门器。
三、引证商标二
1、申请人：湖南中烟工业有限责任公司。
2、申请号：3479945
3、申请日期：2003年3月10日。
4、专用期限：2014年8月28日至2024年8月27日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0902-0906；0908；0910；0916；0920-0923群组）：数量显示器；自动售货机；复印件（光电、静电、热）；衡量器具；量具；电子公告牌；电视机；电声组合件；车辆计程器；灭火设备；测量仪器；视听教学仪器；计量仪表；报警器；眼镜；电池；动画片。
四、其他事实
本案诉讼期间，原告向法庭提交了1份证据，证明引证商标二已因连续三年不使用被撤销注册。
经查，2017年2月16日商标局作出商标撤三字[2017]第W002230号注册商标连续三年不使用撤销申请决定，决定撤销引证商标二在“测量仪器、计量仪表”商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已发出撤销公告（撤销公告为第1551号）。
上述事实，有诉争商标和引证商标一、二档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于引证商标二因连续三年不使用被撤销在“测量仪器、计量仪表”商品上的注册，引证商标二其余核定使用的商品与诉争商标指定使用的商品，在功能、用途、消费群体、销售对象等方面区别较大，未构成相同或类似商品，诉争商标与引证商标二在上述非类似商品上并存，不会造成相关公众混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。
诉争商标由字母组合“NIBE”及图形组成，引证商标一由字母组合“NKBE”构成。诉争商标字母部分与引证商标一仅有一个字母存在差异，且均无固定含义，消费者在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定近似商标。诉争商标指定使用的“热调节装置、导管（电）、金属导管（电）”商品，与引证商标一核定使用的“集成电路、传感器、远距离电点火装置”商品，在功能、用途、消费群体、销售对象等方面相近，属于类似商品。诉争商标与引证商标一如共同使用在上述类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一在“热调节装置、导管（电）、金属导管（电）”商品上构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“锅炉控制仪器”商品，与引证商标一核定使用的商品在功能、用途、消费群体、销售对象等方面差异明显，不属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标一在“锅炉控制仪器”商品上未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
消费者在选择不同商品时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“热调节装置、导管（电）、金属导管（电）”商品时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与引证商标一。故原告关于在相关商品上消费者注意程度较高，不易导致相关公众混淆等主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告主张其与引证商标一所有人从事的行业不同，因而不会造成消费者混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用商品的功能、用途、消费群体、销售对象等方面是否具有共同性和关联性，从而容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。而原告与引证商标一权利人所处的行业、实际经营的业务与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。故原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告主张被告在诉争商标评审过程中未待各引证商标状态确定而作出决定，违反法定程序。对此，本院认为，首先《商标法》关于中止审理的规定出现在第三十五条、第四十五条等条款中，其针对的为商标不予注册、商标不予注册复审、无效宣告等程序，而非商标驳回复审程序。其次该中止程序的规定为非强制性规定，即商标评审机关在考虑是否适用中止程序时有自由裁量权。被告未等待引证商标撤销复审结果即作出决定未违反法律规定，原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原告的诉争理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在被诉决定作出时，引证商标一的撤销决定尚未作出，但鉴于原告在诉讼中提交的引证商标二的撤销决定足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第116429号关于第17390782号“NIBE及图”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告利比工业有限公司针对第17390782号“NIBE及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告利比工业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告利比工业有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 刘敬文
二〇一七年七月二十日
法官 助理 来 佳
书 记 员 白 洁