山东省安丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0784民初4831号
原告：浙江省东阳市江南建设有限公司。
法定代表人：张正天，总经理。
委托诉讼代理人：张秀全。
被告：汪安林。
委托诉讼代理人：张美丽，律师。
委托诉讼代理人：王垒垒，律师。
原告浙江省东阳市江南建设有限公司与被告汪安林劳动争议一案，本院于2017年11月1日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张秀全，被告汪安林的委托诉讼代理人张美丽、王垒垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江省东阳市江南建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原被告双方不存在劳动关系。2.判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原被告双方并没有建立劳动关系的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。而本案被告汪安林并没有向原告方应聘，并且原告方也未有招聘被告作为公司员工的意思表示。所以双方并没有签订劳动合同，被告的日常工作也并非由原告方安排，被告也不由原告负责管理，其劳动报酬也不是由原告支付，因此从原被告双方的行为表现来看，双方均没有建立劳动关系的意思表示。二、被告实为分包人张掌英的雇佣工人，为雇佣关系。被告接受张掌英的雇佣从事劳务，并且接受张掌英的管理，劳动报酬也由张掌英进行支付，因此被告与张掌英之间存在雇佣关系。而张掌英与原告之间属于合同关系，因此根据合同相对性原理来说，被告与原告之间并没有建立劳动合同关系，原被告双方的关系不应当受《劳动法》、《劳动合同法》调整。并且被告受伤要求赔偿也不应当以《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》为依据，而应当以《民法通则》、《侵权责任法》等民事法律请求赔偿。三、确认原被告双方存在事实劳动关系没有法律依据。（一）根据最高人民法院【法办[2011]42号】《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。此规定已经非常明确了实际施工人招用的劳动者与发包人之间不存在劳动关系。即本案中实际施工人张掌英招用的劳动者与发包人原告之间不存在劳动关系。（二）根据劳动和社会保障部，劳社部发（2005）12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》的规定，建立劳动关系必须同时具有以下条件：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”必须有“工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”、“考勤记录”等证据以证明双方存在劳动关系。本案中被告并不在原告的职工花名册中，并且不受原告管理，工资也并非由原告发放，因此原被告双方不具备建立劳动关系的基本特征，双方之间不存在劳动关系。综上，为维护原告合法权益，特具状本院望判如所请。
被告汪安林辩称：原告与被告存在劳动关系，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出的认定双方存在劳动关系的裁决正确。一、被告与原告存在劳动关系有事实依据。原告承建了安丘颐高国际电子商务产业园的系列工程，承包范围包括土建安装工程总承包、水电安装、暖通、消防等项目，被告在该工地从事水电安装工作，属于原告下设的水电班组的工作人员，接受原告的管理与监督，原告与被告存在劳动关系。二、原告认定被告系其分包人张掌英的雇佣工人，与张掌英系雇佣关系是毫无依据的。原告承接了安丘颐高工程，下设水电班组，安排张掌英、赵炯炯为水电班组的组长，被告在水电班组系水电安装工人，水电班组属于原告的部门之一，张掌英、赵炯炯亦属于原告的工作人员，被告当然亦属于原告的工作人员，双方存在劳动关系。即便如原告所述，原告将水电安装的工作分包给了张掌英、赵炯炯等人，张掌英也系没有相关资质，认定被告与原告存在劳动关系完全符合法律的相关规定，确认原被告双方存在事实上的劳动关系是有法律依据的。虽然原被告双方并未签订劳动合同，但被告在原告处工作，接受原告的管理，在被告受伤后，原告为被告交纳医疗费等事实，足以认定双方存在事实上的劳动关系。1、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中即便如原告所述将水电安装工作分包给了张掌英，被告在张掌英处从事水电安装工作，因张掌英并不具备用工主体资格，故认定原被告之间存在劳动关系系符合法律规定的。2、原告陈述的最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》{法办[2011]42号}第五十九条的规定建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该条中发包人应是指工程的建设单位，而不是工程的承包人，原告属于理解错误。2011年山东省髙级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知(2011年11月30日鲁高法（2011)297号）八、关于劳动争议纠纷案件(一）关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题，建设单位将建设工程发包给施工单位后,施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系,但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系-
但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。该规定对此有明确的解释说明，认定实际施工人直接招用的人员的劳动关系应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位等。所以本案认定原被告存在劳动关系是完全符合此通知的。故确认原被告之间存在劳动关系是有充分的法律依据的。
本院经审理认定事实如下：2013年4月，原告浙江省东阳市江南建设有限公司与案外人山东颐高电子商务产业园有限公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201)一份，由原告承建山东颐高电子商务产业园二期工程，包括二期2-3层商业（25#、26#、30#-47#楼及一期二标段所有外围工程，承包范围包括土建安装工程总承包、水电安装、暖通、消防等项目。原告在承建山东颐高电子商务产业园一期工程期间，于2012年7月21日与案外人张掌英以班组的名义签订《水电安装班组承包合同》，将第一期一标：36800平方米、网1网2:875平方米，二标段132000平方米水电安装工程发包给张掌英施工，包工包料、包质量、包工期、包安全文明、包一次性验收通过。合同到期日2015年12月20日。但至2016年10月底，张掌英招用人员仍在山东颐高电子商务产业园工地施工。张掌英不具备用工主体资格。2016年3月，被告汪安林到山东颐高电子商务产业园工地从事水电安装工作，与原告未签订劳动合同，原告亦未给被告缴纳社会保险。2016年10月24日下午，被告汪安林在从事水电安装工作中摔伤；伤后被送入安丘市人民医院抢救治疗，目前仍在康复治疗中。汪安林住院前期由其妻护理，其妻多次微信联系张掌英及水电班组的赵炯炯索要医疗费及生活费等；其妻回家后，由原告工作人员蒋勇处理被告住院、护理等问题，雇佣张克伟护理原告，原告支付了部分医疗费、护理费。
2017年，被告向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告浙江省东阳市江南建设有限公司之间存在劳动关系。2017年9月25日，该委作出安劳人仲案字[2017]第296号裁决书，认为原告将承包工程水电安装部分分包给了自然人张掌英，张掌英雇佣被告从事水电安装工作，原告没有提供证据证明张掌英具备用工主体资格，裁决被告与具有用工主体资格的发包方即原告之间存在劳动关系。原告不服该裁决，于2017年11月1日向本院起诉，要求判决原被告双方不存在劳动关系。
上述事实，有原、被告陈述，原告提供的《水电安装班组承包合同》复印件、工程款付款凭单复印件、银行付款客户回单复印件，被告提供的安劳人仲案字[2017]第296号裁决书、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201)复印件、《建设工程质量监督报告》复印件、潍坊120指挥中心证明复印件、报案人顾传水的手机交费收据复印件、安丘市人民医院伤情证明复印件、安丘市安全生产监督管理局的事故证明复印件、对张克伟的调查笔录、照片影印件、蒋勇的手机交费收据复印件、对蒋勇的视频光盘及书面整理资料、赵炯炯的手机交费收据复印件及微信聊天记录复印件、张掌英的手机交费收据复印件及微信聊天记录复印件、邮政银行客户账号/卡号明细复印件，业经庭审质证及本院审查，在案证实。
本院认为，被告汪安林在山东颐高电子商务产业园工地从事水电安装工作中摔伤，事实清楚，证据充分，本院予以认定；原告将水电安装工程分包给张掌英施工，原告受伤住院后，家属亦多次联系张掌英及水电班组的赵炯炯索要医疗费及生活费，本院认定被告与张掌英之间存在雇佣关系；被告主张张掌英是原告的工作人员，所提交的证据，不足以证明其主张，故本院不予认定。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告汪安林系张掌英招用的劳动者，张掌英不具有合法的用工主体资格，应追溯到具有合法用工主体资格的用人单位，即原告浙江省东阳市江南建设有限公司；故被告主张与原告之间存在劳动关系，符合上述法律法规规定，本院予以认定。被告辩称，原告陈述的最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》{法办[2011]42号}第五十九条规定中的发包人，应是指工程的建设单位，而不是工程的承包人，原告属于理解错误，对该辩称本院予以采纳。综上，原告主张与被告不存在劳动关系的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决如下：
确认原告浙江省东阳市江南建设有限公司与被告汪安林存在劳动关系。
驳回原告的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江省东阳市江南建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 王智新
二〇一八年一月二十三日
书记员 张育宁