安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1252号
上诉人（原审原告）：石宏中，男，1974年2月18日出生，汉族，农民，户籍地安徽省宿松县，经常居住地安徽省宿松县。
委托诉讼代理人：黄松林，安徽皖松律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宿松县宏远货物运输有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇兴业北路。
法定代表人：王唐华，该公司经理。
委托诉讼代理人：程松，安徽润天（上海）律师事务所律师。
上诉人石宏中与上诉人宿松县宏远货物运输有限公司（以下简称宏远公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2016）皖0826民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石宏中的委托诉讼代理人黄松林，上诉宏远公司的委托诉讼代理人程松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石宏中上诉请求：请求撤销原判，改判宏远公司承担全部责任即在一审判决基础上增加赔偿金219586.32元。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人与个人之间形成劳务关系的情形。本案系个人与公司之间形成劳务关系，故不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五，而应适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，该规定适用的是无过错责任原则。同时，一审判决适用了《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，该规定仍然是过错责任。2、一审认定事实不清，石宏中不具有重大过失。一审认定石宏中有过失，但未指明具有重大过失，而适用法律减轻宏远公司责任以石宏中有重大过失为前提。为躲避交管部门查处，宏远公司总要求石宏中在深夜抢运石料，一方面夜深疲劳，另一方面事发地点正好弯道，加上要在天亮前完成卸货，在会车时导致本案发生。所以本案虽是单方责任，但石宏中不具有重大过失。
宏远公司辩称，答辩意见同宏远公司上诉理由一致。
宏远公司上诉请求：请求撤销原判，改判宏远公司不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由石宏中负担。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审认定“自2013年开始，宏远公司雇佣石宏中，不定期为宏远公司驾驶车辆运输货物，宏远公司按次付酬”不完全正确。该认定事实带有主观因素，没有经过法律论证前已将事实问题法律化。事实是“自2013年开始，宏远公司不定期联系石宏中为其运输货物，石宏中完成运输任务，将货物运输至目的地后，宏远公司即给付款项”。本案中，宏远公司支付报酬是追求结果的，即石宏中完成整个运输过程将货物运至目的地，倘若石宏中运输中途停止甚至走错线路导致货物未运至，宏远公司都没有付款的可能性。因此，本案系承揽关系而非劳务关系。一审认定石宏中负事故全责不完整，事故认定书认定本起事故发生原因为“石宏中在驾驶车辆过程中，违反交通法规，违规超车，致事故发生”。2、一审认定石宏中部分损失不当。石宏中是不定期驾驶车辆完成运输获取收入，但没有证据证明其主要、稳定收入来源于运输，一审按交通运输业平均工资计算误工费不当，只能按安徽省城镇职工最低工资标准计算误工费。被抚养人生活费不当。首先伤残等级不代表丧失劳动能力，本案没有证据证明石宏中丧失劳动能力，被抚养人生活费不应支持。其次，丧失劳动能力有程度问题，一审判决未考虑此点。再次，不考虑以上两点，一审判决计算被抚养人生活费违反了《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定。精神损害抚慰金数额过高，应以11000元为宜。3、在不考虑一审认定法律关系错误的情况下，一审认定宏远公司承担60%责任亦属不当。本起事故是石宏中违章超车所致，而违章超车是石宏中主观上决定的，宏远公司没有任何干预和控制的可能，法不强人所难，宏远公司不应承担责任。
石宏中辩称，一审判决查清事实清楚，认定损失正确，请求驳回宏远公司的上诉请求。
石宏中向一审法院起诉请求：判决宏远公司赔偿医疗费253269.80元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金129292.80元、被抚养人生活费51241.76元、误工费62092元、护理费17132.80元、营养费4500元、住院伙食补助费2280元、交通费3440元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3250元，共计550499元，扣除先行垫付款86000元，应赔偿464499元。
一审法院认定事实：石宏中系持有重型货车驾驶证的职业驾驶员，自2013年开始，宏远公司雇佣石宏中，不定期为宏远公司驾驶车辆运输货物，宏远公司按次付酬。2014年10月24日2时20分许，石宏中在驾驶宏远公司所有的皖Ｈ×××××半挂牵引车挂皖Ｈ×××××号重型普通半挂车为宏远公司运输货物过程中，于宿松桃五公路23KM＋800M处发生交通事故，事故造成石宏中受伤及其他财产损失。2014年12月11日，宿松县公安局交警大队作出宿公交认字（2014）第00245号《道路交通事故认定书》，认定石宏中负事故的全部责任。石宏中受伤后，即被送往宿松县人民医院治疗，经诊断，其伤情为：创性性失血休克；左胫骨平台、左股骨、左腓骨上段，左尺桡骨远端及左手第五掌骨骨折，医疗费4883.77元。因治疗之需，当日转至安徽省立医院治疗，经诊断，其伤情为：一、四肢多发骨折：1、左股骨干骨折；2、左胫腓骨骨折；3、左髌骨骨折；4、左桡骨远端粉碎性骨折；5、左第五掌骨骨折；二、腹部闭合性损伤：1、小肠毁损伤；2、肠系膜挫裂伤；3、肝脏挫裂伤；4、弥漫性腹膜炎；三、胸部闭合性损伤：1、双肺挫伤；2、双侧胸腔积液；四、皮肤软组织挫裂伤；五、手术后切口愈合不良。住院治疗至2014年11月29日（36天），住院治疗费用201869.36元。2014年11月29日因伤情之需，在合肥美林康复器具有限公司购矫形器一个，价款4200元。2014年11月29日，石宏中转入宿松县人民医院治疗，入院诊断为：左股骨、胫腓骨、髌骨桡骨远端骨折内固定术后；腹部闭合性损伤：小肠毁损伤术后；胸部闭合性损伤：双肺挫裂伤、双侧胸腔积液。住院治疗至2014年12月13日（14天），治疗费用6019.77元。2015年1月14日，石宏中赴合肥省立医院就诊，费用1875.58元。2015年2月12日，赴合肥省立医院就诊，费用462元。2015年3月24日，在宿松中医院就诊，诊断结果为左上下肢多处骨折术后功能障碍。住院治疗至2015年4月1日（8天），治疗费用1868.85元。2015年8月24日原告至安徽医科大学第二附院治疗，入院诊断其病情为腹壁切口疝，住院治疗至同年9月4日（11天），费用18460.03元（实际费用30767.03元，减已报销12307元）。2016年2月19日宿松县人民医院就诊，费用400元。2016年8月7日，入安徽省立医院治疗，入院诊断为骨折术后，至同年8月11日出院，费用13229.41元。总计医疗费用253268.77元，其中宏远公司垫付86000元。2016年8月5日，经一审法院委托，安徽同德司法鉴定所对石宏中伤情进行鉴定，同年8月23日，安徽同德司法鉴定所作出皖同（2016）临鉴字第F1146号《司法鉴定意见书》，其鉴定结果为：1、石宏中伤残等级为二个九级、二个十级；2、后续治疗费约9000元；3、误工期400天；护理期150天；营养期150日。鉴定费用3250元。石宏中父亲石云龙，生于1943年11月16日，现年73周岁，母亲陶淑枝，出生于1947年7月8日，现年69周岁。石云龙与陶淑枝育有四子，其中一子送予他人抚养，与其他三子为抚养关系。夫妻俩现在农村生活。石宏中与妻汪锦宏生育二孩，子石乾，生于2001年4月5日，现年15周岁，在校就读；女石熙瑶，生于2013年8月19日，现年三周岁。自2011年开始，石宏中及家人在宿松县××东方小区××号居住。2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入26936元，城镇居民人均消费性支出17234元；居民服务及其他服务业年平均工资41690元，交通运输行业年平均工资为56659元。根据以上查明的事实，确定石宏中的损失为：1、医疗费253268.77元;2、后续治疗费9000元；3、住院伙食补助费2280元（76天×30元）；4、营养费4500元（150天×30元）；5、护理费17132.80元（41690元/年÷365天×150天）；6、误工费62092元（56659元/年÷365天×400天）；7、残疾赔偿金129292.80元（26936元×20年×24%）；8、被抚养人生活费50149.44元（石乾6204.24元、石熙瑶31021.20元、石云龙5026元、陶淑枝7898元）；9、交通费3000元；10、精神抚慰金15000元；11、鉴定费3250元，总计548965.81元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人因过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担相应的民事责任。劳务关系是指一方提供劳务服务，对方依照约定支付相应报酬而建立的民事权利义务关系，劳务关系由合同法和民法通则调整。劳务关系与承揽关系的区别在于，劳务关系中一方交付的是劳动，而承揽关系中一方交付的是劳动成果。本案石宏中职业为驾驶员，其以驾驶技能为宏远公司驾驶车辆运输货物，提供的是自己的劳动，而非物化的工作成果，故双方为劳务关系而非承揽关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，接受劳务一方仅对提供劳务一方因劳务造成他人损害承担赔偿责任。劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，不能由用人单位承担无过错责任，亦应根据劳务提供方和接受方的过错来承担相应的责任。本案石宏中为宏远公司提供劳务，在驾驶车辆过程中，违反交通法规，违规超车，致事故发生。宿松县公安局交警大队认定石宏中负事故的全部责任，符合案件事实，予以采信。石宏中在深夜2点驾驶车辆运送货物，宏远公司作为雇主单位，对石宏中在夜间驾驶车辆，采取纵容、放任之态度，管理缺失，负有一定的过错，应对石宏中的受伤承担一定的责任。综合考虑双方的过错程度，石宏中应自行负担40%的损失，宏远公司赔偿石宏中损失的60%。石宏中认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错程度承担相应的责任”，但并未规定个人与单位之间因劳务关系遭受损害的情形，过错责任不适用于本案，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任,即无论雇员是否有过错，雇主均应承担责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定了受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，《中华人民共和国民法通则》亦规定了受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错程度承担相应的责任”。本案双方间发生的纠纷，因为不能适用工伤保险由用人单位承担无过错责任，故应根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。宏远公司认为矫正器费用4200元和安医第二附院医疗费18460.03元不应认定，同时残疾赔偿金应按农村居民标准计算。一审法院认为，矫正器系石宏中治疗过程中用于受伤部位固定，有其使用的必要性、合理费，对该费用予以认定；安医第二附院医疗费用系石宏中治疗受伤部位术后腹壁切口疝，是因交通事故受伤而治疗的一部分，亦应予以认定；石宏中2010年8月22日在孚玉镇购买房屋，全家自2011年元月开始在宿松县××东方小区××号房屋居住。其赔偿标准应按城镇标准计算。关于误工期，宏远公司认为误工时间过长。一审法院认为，石宏中因交通事故受伤，造成二处九级伤残，二处十级伤残，其误工期为司法鉴定所确定，宏远公司并无相反证据证明该鉴定结论的错误，对宏远公司该主张，不予采信。综上所述，石宏中诉讼请求符合法律规定，予以部分支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宿松宏远货物运输有限公司赔偿石宏中各项损失329379.49元(548965.81元×60%)，扣除垫付款86000元，尚应赔偿243379.49元（329379.49元－86000元），于判决生效后十日内付清；二、驳回石宏中其他诉讼请求。案件受理费5000元，减半收取2500元，由石宏中负担1000元，宿松宏远货物运输有限公司负担1500元。
二审中，当事人未提交证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，劳务关系与承揽关系的一个重要区别在于双方当事人之间是否存在支配与服从关系。雇佣关系中，雇员对于如何安排工作没有自主选择权。承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，定做人与承揽人之间不存在支配与服从关系。本案查明事实表明，运输工作何时开始、运至何处目的地均由宏远公司安排，石宏中对其工作内容基本没有自主选择权，双方之间存在明显的支配与服从关系。据此，一审判决认定双方之间系劳务关系正确。宏远公司主张双方之间系承揽关系的上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人与个人之间形成劳务关系的情形，本案系个人与公司之间形成劳务关系，故一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确属不当。本案应适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，该规定适用的是无过错责任原则，故宏远公司主张其不承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为必备要件的归责原则。但无过错责任只是不考虑侵权人的过错，并非不考虑受害人的过错，按照受害人的过错大小，减轻或免除侵权人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。本案中，石宏中作为职业驾驶员，应当尽到谨慎安全驾驶义务，但其在工作中违章超车致本起事故发生且负事故全责，明显具有重大过错。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，一审判决减轻宏远公司部分赔偿责任即由石宏中自行承担40%损失，符合法律规定，并无不当。石宏中主张由宏远公司承担全部赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。石宏中从事运输服务业，一审判决按照交通运输行业平均工资标准计算误工费，符合法律规定。宏远公司主张误工费标准错误的上诉请求，本院不予支持。石宏中伤残等级为二个九级、二个十级，据此可认定石宏中丧失了部分劳动能力。依据石宏中伤残等级，其赔偿系数为24%，石乾的被抚养人生活费为6204.24元（17234元/年×3年÷2×24%），石熙瑶的被抚养人生活费为31021.2元（17234元/年×15年÷2×24%），石云龙的被抚养人生活费为5026元（8975元/年×7年÷3×24%），陶淑枝的被抚养人生活费为7898元（8975元/年×11年÷3×24%），且上述被抚养人的抚养费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审判决认定的被抚养人生活费数额正确。参照石宏中伤残程度、当地生活水平等因素，一审判决认定精神损害抚慰金为15000元不违反法律规定，并无不当。宏远公司关于误工费、精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人石宏中负担1000元，上诉人宿松县宏远货物运输有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 徐杨
审判员 金京
审判员 高平
二〇一七年八月十八日
书记员 吴杰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。