青岛市崂山区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）崂民一初字第632号
原告山东华海船业有限公司。
负责人戴更泉，董事长。
委托代理人尚素玉，系山东雅君律师事务所律师。
委托代理人王悦峰，系山东雅君律师事务所律师。
被告张建开，男，1963年10月1日出生，汉族。
委托代理人刘青，系山东德剑律师事务所律师。
原告山东华海船业有限公司（以下简称华海船业公司）与被告张建开不当得利纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华海船业公司之委托代理人尚素玉、王悦峰、被告张建开之委托代理人刘青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告原系山东省机械进出口集团公司（以下简称机械公司）机械八部总经理，经机械公司委派并经选举担任原告公司董事长。被告在原告公司任董事长期间，自2008年7月20日至2011年9月26日非法领取不当得利1953333元，既没有法律依据，也没有劳动合同依据，现原告要求被告依法予以返还并赔偿利息损失348409元。具体领取款项明细：2008年7月20日领取28万元，2010年1月8日领取28万元，2010年4月29日领取28万元，2010年9月25日领取14万元，2010年12月29日领取14万元，2011年5月2日领取28万元，2011年5月16日领取24万元，2011年8月26日领取173333元，2011年9月26日领取14万元。综上，被告从原告处领取1953333元不当得利的行为没有劳动合同的依据，也没有法律依据，属于不当得利，给原告造成了巨大的经济损失。根据我国《民法通则》第92条的规定，不当得利返还请求权的标的为收益一方所取得的不当利益。另根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第131条规定，返还的不当得利应当包括原物和原物所生的孳息。以中国人民银行同期银行贷款利率计，被告不当得利利息计算至2013年5月应为348409元。现请求依法判令被告立即返还不当得利1953333元及利息损失348409元，并要求由被告承担本案的诉讼费用和保全费用。
被告答辩称：1、原告诉称被告“经机械公司委派并选举担任原告公司董事长”没有事实和法律依据；2、被告在原告处领取的报酬是有事实和法律依据的，事实依据是被告在原告处领取的报酬是通过原告董事会通过的，被告也确实为原告提供了相应的工作，法律依据是公司法和中外合资企业法等相关规定。
原告提交证据及被告质证情况如下：
证据1、山东华海船业有限公司发放表及银行凭证共9份，欲证明自2008年至2011年被告自原告处不当得利共计1953333元。
被告质证称：该款项被告确实收到过，但该系被告合理合法的工作报酬。
证据2、原告公司章程，欲证明：1、被告系原告的股东山东海岳进出口有限公司委派的董事之一，其与原告不存在劳动关系，不应当从原告处领取任何薪酬；2、公司章程第十八条规定，不在公司全日制工作的董事，不领薪酬，被告任原告董事长期间仍在山东省机械进出口集团公司正常工作，并没有在原告处全日制工作，因此不能领取薪酬。
被告质证称：对该证据的真实性无异议，但对原告的证明事实不予认可：1、被告在原告处领取工资并不是领取作为董事的工资，而是作为董事长和高级管理人员的报酬；2、被告与山东机械或海岳进出口公司的关系与本案无关；3、公司章程第十八条约定的是董事的薪酬领取，而非董事长或高级管理人员，同时是否全日制工作跟工作内容和工作性质有关。
证据3、劳动合同一份，欲证明被告于2004年3月29日与国企山东省机械进出口集团公司签订劳动合同，约定合同期限为2004年1月1日起至2023年12月31日，从事山东省机械进出口集团公司的船舶出口项目的管理工作，系山东省机械进出口集团公司的员工。另外，在被告委派期间该公司属于国有企业，双方约定被告工资不低于国家规定的最低工资，实际工资远远高于最低工资。
被告质证称：该份证据与本案无关，被告是否系山东省机械进出口集团公司员工与本案无关，本案审理的是不当得利纠纷，而非劳动合同纠纷。从原告公司章程来看，委派被告的系山东海岳进出口有限公司，而非山东省机械进出口集团公司，山东省机械进出口集团公司与本案无关。
证据4、出勤簿、工资表、企业从业人员养老保险个人账户对账单一宗，欲证明自2008年1月至2011年12月，被告一直在山东省机械进出口集团公司机械八部工作，几乎天天上班，有其亲笔签名为凭，其并未在原告处全日制上班，期间的工资一直由山东省机械进出口集团公司发放，从2007年收入月3万元至2011年收入月15万元，自2004年1月至今，被告的养老保险也一直由山东省机械进出口集团公司交纳。
被告质证称：该证据只是证据的一部分，无法全面反映出勤情况，被告系机械八部总经理，且在出勤簿上签字也是正常的，但被告只是对每月的出勤簿签字而非每日签字，工资是按绩效考核而非按出勤情况；被告并不是在每月出勤簿签字，且被告不是考勤负责人员，只是作为总经理签字，出勤簿不能真实反映被告的出勤情况；工资表、企业从业人员养老保险个人账户对账单与本案无关。另外，山东省机械进出口集团公司与山东海岳进出口有限公司不是同一法人，不能等同。
证据5、山东机械进出口集团公司2013年8月9日给原告出具的情况说明一份，欲证明该公司是2011年12月16日改制而来，2007年6月被告作为山东机械公司的员工受该公司的委派代表山东海岳进出口有限公司兼任山东华海船业有限责任公司董事，在山东华海船业有限责任公司系非全日制工作。
被告质证称：对该证据有异议，被告作为董事是由山东海岳进出口有限公司委派的，与山东机械公司无关，至于被告与山东机械的关系是另一法律关系，与本案无关，该份情况说明与事实不符。
证据6、企业变更情况，欲证明山东省机械进出口集团公司于2011年12月16日改制变更为山东机械进出口集团有限公司。
被告质证称：真实性无异议，但该证据与本案无关。
被告提交证据及原告质证情况如下：
证据1、山东机械进出口集团有限公司、山东海岳进出口有限公司工商登记信息，欲证明该二公司系两个独立的法人机构。
原告质证称：对证据本身无异议，但其无法证明被告的主张，该两公司法人均为张明全，办公地址一致，无具体划分，股东主要为机械公司；被告始终是山东省机械进出口集团公司的员工，建立了正常劳动关系，发放工资和缴纳保险，所以系机械公司委派的员工的事实无法否认；海岳公司另一股东是机械集团的工会，此证据证明了海岳公司系机械公司的下属公司。
证据2、2007年6月21日原告公司的董事会决议，欲证明被告于2007年6月21日被选举为原告公司的董事长；2007年8月2日原告公司的董事会决议，欲证明被告于2007年8月2日被聘任为原告公司第一届管理层组成人员，同时证明其年薪为人民币56万元。
原告质证称：对此有异议：1、对该证据的来源有异议；2、该证据中被告代他人签字的情况有无相应的授权委托书；3、对2007年6月21日的决议无异议，但该证据不能证明被告有合法权益领取薪酬；4、对2007年8月2日的决议有异议，公司章程规定董事会开会应提前十五天通知，但形式上无法保证；另外，七个董事只有四人签字，另三人为代签，无当时的授权委托书，对这三位是否按公司法或公司章程第二十五条规定履行了合法程序有异议；决议中确定被告年薪56万，违反公司章程第十八条规定，全日制工作董事可由董事会决定领取薪酬，而董事会无权决定不在公司全日制工作的董事薪酬，所以该决议即使属实也与公司章程矛盾，内容是违法的。
证据3、证人姜某、张某的出庭证言，欲证明原告公司设立初期资金比较缺乏，被告当时亲自跑融资、贷款等事宜，并参与生产经营管理，参与每次重大会议，公司运营后，生产订单均由被告亲自洽谈承揽，说明被告在原告任职期间存在大量工作付出，其根据董事会决议获得工作报酬是有事实依据和法律依据的。董事会决议不仅决定了被告的工资，整个管理层薪酬均由董事会决议决定。
原告质证称：证人姜某是被告在北海船厂多年的同事，且其在出庭中极力否认他们在北海船厂时认识，是隐瞒了事实真相的，真相是被告作为华海董事长，当时主要部门负责人都由其负责招聘，特别是财务人员，如果证人姜某认可了他们之前认识那原告认为其证词可以考虑，而其否认的行为让原告认为其与被告有利害关系；证人张某是被告的高中同学，与被告有利害关系，其证言不能作为有效证据。另外，证人与被告都已离开原告公司，无权代表原告公司作证。被告有些工资是由姜某账号直接汇款给被告，所以证明他们有非常密切的关系，说明这些钱并不是被告正常工资所得，其他人员都是按月发放。
证据4、董事会决议原件及附件共三页，欲证明在2007年8月2日经董事会会议决定，被告作为原告的管理层领取年薪56万元；工商资料原件一份，欲证明到会董事系合法的董事会成员，并且提交刘学才书面授权书原件及辛某出具的证明，证明被告有权代理刘学才参加董事会决议，以及焦安岭有权代表辛某在董事会决议签字。
原告质证称：1、关于辛某的证明，我们认为作为证人辛某系个人作证，没有到庭作证，不能作为有效证据，无法确定这是辛某本人的签字和他自己的真实意思表示，如果证人不能出庭作证接受质询则不能作为有效证据；2、对刘学才的授权委托书有异议，其签字时间和内容均有异议，因刘学才没有出庭作证，不能作为有效证据，上面的时间是打印上去的，而并不是手签的，据原告了解，刘学才从来没有在开董事会之前给被告出具过授权委托书，所以原告认为该授权委托书不能作为有效证据，也就不能证明2007年8月2日董事会决议系有效的，被告至今没有证据证明在15日之前连同会议的内容通知这些董事，所以董事会决议从程序、内容上均系无效；3、从公司章程来看，章程第十八条规定，不是全日制的董事不领取任何报酬，全日制的董事领取报酬的多少由董事会决定，也就是说，董事会仅仅有权力决定全日制董事的工资或者年薪；另外我国公司法第三十八条规定，董事报酬事项应由股东会决定，从法律角度来看这个董事会决议也是无效的；4、根据相关规定，被告不是领取报酬的四种人之一，所以这些董事也无权决定被告在山东华海船业有限责任公司领取报酬。另外，董事会决议原件像是在复印件的基础上补签的字。
被告对此解释称：1、原告对被告的证据真实性有异议，则应提出相应证据予以证明；2、原告并未提出有效证据证明被告系非全日制工作；3、原告引用了公司法的相关规定，原告企业性质属于中外合资经营企业，应适用中外合资经营企业法的相关规定，根据第三十条规定，合资企业董事会系最高权力机构，经董事会聘请董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或其他高级管理职务，原告适用法律错误；4、因被告担任的是原告公司的董事长，很多证据材料应由原告提交，被告能提交的证据已经是最大限度，请法庭综合考虑被告举证困难的实际情况。
证据5、原告公司的总经理办公会会议纪要三份、借款合同一份、部分日常工作邮件打印件，欲证明被告作为原告公司的高级管理人员亲身参与公司的日常经营管理和日常事务性工作，并非原告主张的挂名董事。
原告质证称：对借款合同和总经理会议纪要等的真实性无异议，但对被告的主张有异议，这只是证明被告曾经参与过山东华海船业有限责任公司的一些工作，但是这并不能证明被告系山东华海船业有限责任公司的全日制员工，没有提供被告每天都到山东华海船业有限责任公司上班的工作记录和劳动考勤，所以这些证据不能否认章程十八条确定的非全日制董事不能从山东华海船业有限责任公司领取工资；对邮件真实性有异议，内容大部分为英文，且是被告单方下载打印的，没有任何公证或认证，无法确认其真实性，更不能证明被告系全日制工作，全日制工作必须与山东华海船业有限责任公司签订合同，天天上班；被告主张原告适用法律错误是缺少法律依据的，相反被告在本案中适用中外合资企业法属于法律适用错误，适用什么法律取决于被告本身劳动合同确定的工资，原告已经提交了被告在2004年与山东机械进出口集团有限公司签订的劳动合同，合同期限至2023年12月，本案被告身份所在公司山东机械进出口集团有限公司系国有企业，所以被告是否有依据在另外企业领取报酬应该适用公司法。
经审理查明，2007年至2011年间，被告张建开担任原告华海船业公司的董事长。原告公司章程第一条规定：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》，山东海岳进出口有限公司（以下简称甲方）、天津世纪万宝国际贸易有限公司（以下简称乙方）、山东省日照市造船厂（以下简称丙方）、莱佛士航运私人有限公司（新加坡）（以下简称丁方）于2007年6月21日在中国日照市签订建立合资经营山东华海船业有限公司合同（以下简称合资公司）。第十七条规定：董事会是合资公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜，其职权包括但不限于如下：（二）聘任或解聘总经理、副总经理，并决定有关总经理、副总经理等高管人员的报酬事项。第十八条规定：董事会由7名董事组成，甲方委派2名董事，乙方委派2名董事，丙方委派2名董事，丁方委派1名，董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任，董事的薪酬及其他待遇由董事会决定，其中在公司全日制工作的董事，根据其实际岗位确定薪酬；不在公司全日制工作的董事，不领薪酬。
2007年6月21日，原告公司形成董事会决议，主要内容为：山东华海船业有限公司于2007年6月21日在日照市水产集团总公司召开首届董事会会议，应参加会议董事为7人，实际参加会议董事4人，受董事委托具有表决权、签署权的代理人3人，符合山东华海船业有限公司章程的规定，会议有效，与会董事、代理人就本次会议预订的会议事项，经过讨论并以举手表决方式以7票赞成、0票反对，通过了以下决议：1、会议签署了山东华海船业有限公司合营合同，通过了山东华海船业有限公司章程；2、会议选举张建开同志为山东华海船业有限公司董事长，辛某同志为山东华海船业有限公司副董事长，会议同意聘任徐帆同志为山东华海船业有限公司总经理……。2007年8月2日，原告公司形成董事会决议，主要内容为：山东华海船业有限公司于2007年8月2日在日照市水产集团总公司召开董事会会议，应参加会议董事为7人，实际参加会议董事4人，受董事委托具有表决权、签署权的代理人3人，符合山东华海船业有限公司章程的规定，会议有效，与会董事、代理人就本次会议预订的会议事项，经过讨论并以举手表决方式以7票赞成、0票反对，一致通过了由董事长张建开同志提出的山东华海船业有限公司第一届管理层任期及工资构成议案：1、山东华海船业有限公司第一届管理层任期5年；2、山东华海船业有限公司第一届管理人人员组成及工资构成（见附件）。附件山东华海船业有限公司管理层构成及年薪载明：张建开，董事长，法人代表，年薪人民币56万元；徐帆，总经理，年薪人民币58万元；王纪民，副总经理，年薪人民币28万元；冯晓峰，副总经理，年薪人民币38万元；张某，总经理助理，管理部部长，年薪人民币20万元；张淳，制造部部长，年薪人民币38万元；王向洋，商务部部长，年薪人民币20万元；丁立键，财务总监，年薪人民币20万元；姜某，财务部部长，年薪人民币12万元；王建涛，建设工程部副部长，年薪人民币16万元。自2008年至2011年间，被告从原告处领取薪酬共计人民币1953333元。
另查明，2004年1月1日，被告与山东省机械进出口集团公司签订劳动合同，合同期限自2004年1月1日至2023年12月31日。原告与被告之间未签订书面的劳动合同。
上述事实，有原告提供的发放表、银行凭证、公司章程、劳动合同、出勤簿、工资表、情况说明、企业变更情况等、被告提交的工商登记信息、原告公司的董事会决议、办公会会议纪要、借款合同、日常工作邮件打印件、证人姜某、张某的出庭证言等以及本院法庭审理笔录和双方当事人的陈述记录在案，可以采信。
本院认为，本案双方对被告曾于2007年至2011年间担任原告公司董事长的事实均无异议，被告也认可2008年至2011年间其从原告处领取薪酬共计人民币1953333元，并主张领取该薪酬是合法合理的。原告主张被告系非全日制董事，是由其他公司委派至原告公司，与原告之间不存在劳动关系，根据公司章程其不应领取任何薪酬，被告则称虽然其与原告未签订书面的劳动合同，但其大量参与原告公司的日常运营事务，与原告之间存在事实劳动关系。因此，本案首先应确定原、被告之间是否存在劳动关系，而关于劳动关系的处理，根据《劳动法》等相关法律规定，我国实行的是劳动争议仲裁前置程序，即双方就劳动关系发生争议的应先进行劳动仲裁。本案双方就劳动关系的争议并未进行仲裁程序，因此对本案原告的起诉应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
驳回原告山东华海船业有限公司的起诉。
案件受理费25214元，应予退还；保全费5000元，由原告承担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 王 鹏
人民陪审员 许 珊
人民陪审员 李 湛
二〇一三年十二月九日
书 记 员 张 鑫
书 记 员 韩彦青