河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终4258号上诉人（原审被告）：李小红，男，汉族，1970年11月15日生，住安阳市龙安区，现住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱尤新，男，汉族，1971年9月12日生，住河南省汤阴县，现住安阳市。委托诉讼代理人：王坤，大沧海律师事务所律师。原审被告：安阳市希林环保建材有限公司，住所地：安阳市龙安区马投涧镇牛家庄灰坑西侧。法定代表人：张现富。委托诉讼代理人：史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。原审被告：张现军，男，汉族，1970年8月26日生，住河南省安阳县，现住安阳市。原审被告：李新平，男，汉族，1977年2月17日生，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。上诉人李小红因与被上诉人朱尤新、原审被告安阳市希林环保建材有限公司（以下简称希林环保公司）、张现军、李新平民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民一初字第1531号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李小红及其委托诉讼代理人史瑞锋，被上诉人朱尤新及其委托诉讼代理人王坤，原审被告李新平及其与希林环保公司共同委托的诉讼代理人史瑞锋，原审被告张现军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李小红的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回朱尤新的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由朱尤新承担。事实与理由：1、一审法院在无证据证明我下落不明的情况下，采用公告送达，送达程序违法；2、本案的借款人是希林环保公司，李小红、李新平不是借款人，只是担保人，一审认定李小红、李新平与希林环保公司是共同借款人错误；3、希林环保公司已经偿还的款项未予扣除，判决数额错误。朱尤新辩称，1、一审法院采用公告送达，审理程序合法；2、李小红、李新平与希林环保公司是共同借款人；3、对李小红提交的证据不予认可。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。希林环保公司、李新平、张现军均述称，同意李小红的上诉意见和理由。朱尤新向一审法院起诉请求：判令四被告偿还原告借款70万元及利息，按照月息2分计算，自2011年1月9日至款项偿还完毕之日止；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月8日，原告朱尤新作为乙方与被告希林环保公司作为甲方签订借款合同，被告张现军作为被告希林环保公司的法定代表人在该借款合同上签字并加盖被告希林环保公司印章，其中合同约定：乙方向甲方出借人民币柒拾万元（小写：700000元），借款期限自2010年12月8日至2011年12月8日。同日，被告张现军代表被告希林环保公司向原告出具了借据，内容为：“借据，今借到朱尤新现金柒拾万元整，小写700000元，借款人：张现军，安阳市希林环保建材有限公司（印章），2010.12.8号。”被告李小红、李新平于2010年12月8日向原告分别出具借据，内容分别为：“今借到朱尤新现金柒拾万元整，小写￥700000元，借款人：李新平，2010年12月8号”；“今借到朱尤新现金柒拾万元整，小写￥700000元，借款人：李小红，2010年12月8号”。原告提交安阳市文峰区人民法院（2012）文民一初字第582号民事裁定及（2014）文民二初字第132号民事裁定，称原告多次起诉四被告，要求偿还该借款本息。庭审中，原告称被告李小红、李新平分别向其出具借据所记载的借款与借款合同记载的借款为同一笔借款，原告于2010年12月8日，在承建的文峰区德隆街南关村书香名居建筑工地上将借款70万元现金交付给被告张现军，同时认可被告希林环保公司自借款后，仅按照月息4分支付原告1个月的利息。安阳市文峰区人民法院依法调取被告希林环保公司于2010年第一次股东会决议，记载全体股东一致同意张希林辞去公司执行董事职务（法定代表人），选举张现军为公司新一届执行董事。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律保护。原告朱尤新主张要求四被告偿还原告借款本金70万元，提交借款合同及借据，但借款合同记载借款人为希林环保公司，被告张现军在被告希林环保公司法定代表人处签字，故原告要求被告张现军偿还借款不予支持。被告李小红、李新平向原告分别出具借据，作为该借款的共同借款人，被告希林环保公司、李小红、李新平应向原告偿还借款，由于原告认可被告希林环保公司自借款后，按照月息4分支付原告1个月的利息，故应将超过月息3分的利息7000元计为偿还借款本金，故被告希林环保公司、李小红、李新平应向原告偿还借款本金69.3万元。原告主张利息，按照月息2分计算，自2011年1月9日至款项偿还完毕之日止，由于原告认可被告希林环保公司已支付一个月利息，且主张利息并未超过法律规定，故被告希林环保公司应向原告支付利息，按照月息2分计算，自2011年1月9日至款项偿还完毕之日止。但被告李小红、李新平向原告出具的借据并未记载利息，故被告李小红、李新平应向原告支付利息，按照年利率6%计算自起诉之日（即2015年10月13日）至款项偿还完毕之日止，三被告支付的利息之和不得超过月息2分。判决：一、限被告安阳市希林环保建材有限公司、李小红、李新平于判决生效之日起十日内偿还原告朱尤新借款本金人民币69.3万元；二、限被告安阳市希林环保建材有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告朱尤新借款本金69.3万元的利息，利息按照月息2分计算，自2011年1月9日起至判决限定的履行期限届满之日止；被告李小红、李新平于判决生效之日起十日内偿还原告朱尤新上述借款本金69.3万元的部分利息，该部分利息为按照年利率6%计算，自2015年10月13日起至判决限定的履行期限届满之日止，三被告支付的利息之和不得超过月息2分；三、驳回原告朱尤新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告朱尤新负担110元，被告安阳市希林环保建材有限公司、李小红、李新平负担10690元。本院二审中，上诉人李小红提交的新的证据有：1、朱尤新于2012年5月20日向安阳市文峰区人民法院起诉希林环保公司、张现军、李小红、李新平民间借贷一案的起诉状、准予其撤回起诉的民事裁定书；2、朱尤新于2013年10月11日向安阳市龙安区人民法院诉李小红民间借贷一案的民事起诉状、庭审笔录、按自动撤诉处理的民事裁定书；3、朱尤新于2014年1月20日向安阳市文峰区人民法院起诉希林环保公司、张现军、李小红、李新平民间借贷一案的起诉状、按自动撤诉处理的民事裁定书；4、转款明细单、存款凭条、二联单收据、二联单以物抵债证明等。对上述证据，朱尤新发表质证意见为：1、对李小红提交的三组卷宗材料真实性无异议，但认为法院没有进行实体审理，不能作为定案依据；2、二联单收据多数为收的张现军的款，跟本案没有关系；3、对二联单以物抵债证明不予认可，认为该证明不是其签字；4、对工商银行客户凭条不认可；5、银行转账明细没有加盖银行公章，有的不清楚是谁给我转的，不予认可。希林环保公司、张现军、李新平均发表质证意见为：认可上述证据。被上诉人朱尤新提交了张现军、李小红于2017年3月17日出具的还款计划一份。希林环保公司、李小红、李新平、张现军对该证据的真实性不持异议。但李新平辩称该还款计划没有其签名，其不应承担偿还责任；张现军辩称其是代表希林环保公司出具的还款计划；李小红辩称其是担保人，而且超过了保证期间。本院二审查明事实：（1）希林环保公司在2010年12月8日至2011年12月16日期间多次以现金方式或通过工商银行、农村信用社转账方式，向朱尤新支付借款利息。2012年1月1日向朱尤新偿还借款本金20万元。（二）张现军于2012年3月17日向朱尤新出具还款计划一份，载明：张现军借朱尤新现金伍拾万元，保证在5月18日全部还清，如到期还不清，一切后果自负。李小红在该还款计划的担保人处签名。以上事实由李小红提交的银行转账明细、存款凭条、朱尤新提交的还款计划等证据予以证实。以上证据经质证、认证，依法可以作为认定本案事实的依据。其他查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于一审审理程序问题。一审期间，李小红户籍所在地村委会负责人出具李小红下落不明的证明，一审法院依据该证明向李小红公告送达诉讼文书，程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形，且李小红、李新平、张现军、希林环保公司在二审中均已到庭，其诉讼权、辩论权和举证权已经得以充分行使，本院对上诉人李小红所称一审程序违法的意见不予采纳。关于本案的借款人问题。对于朱尤新出借的70万元，希林环保公司与朱尤新签订有借款合同，该款由希林环保公司使用，希林环保公司也履行了部分还款义务，且希林环保公司法定代表人张现军还在2012年3月17日向朱尤新出具了还款计划，故应认定希林环保公司为本案的实际借款人。李小红、李新平虽不是本案借款人，但其二人分别就本案借款向朱尤新出具借据，系同意偿还借款的意思表示，朱尤新在借款得不到清偿时向其二人主张还款并非没有依据。关于2012年3月17日的还款计划。该还款计划系张现军以希林环保公司法定代表人的身份出具，李小红作为担保人在还款计划上签名，该还款计划在性质上系对双方之前权利义务关系的合意变更，应按还款计划执行。李新平未在还款计划上签名，朱尤新也未对此提出过异议，应视为对李新平不再承担还款责任的认可。李小红在还款计划的担保人处签名，因未约定保证方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》对第十九条、第二十六条的规定，其应当按照连带责任保证方式承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日（2012年5月18日）起六个月内。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，朱尤新在2012年、2013年、2014年多次通过诉讼向李小红等主张权利，故不超过诉讼时效。李小红应对本案50万元及利息承担连带清偿责任。该2012年3月17日的还款计划中载明的50万元，是对之前借款数额和数次还款（包括本金和利息）最后照账后出具，且双方当事人对该还款计划的真实性均无异议，故应认定希林环保公司截至2012年3月17日尚欠朱尤新借款本金50万元。对于2012年3月17日之后的利息，因借款合同既约定了逾期利率，又约定了违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，逾期利率和违约金总计不得超过年利率24%，故该50万元借款自2012年3月17日起应按照年利率24%计算。对于李小红所称的2012年7月3日朱海旺（朱尤新）内黄工地用希林环保公司多孔砖272000个（合款89760元），但其提供的二联单仅是其本人写的证明，并非朱尤新出具，也非收据，朱尤新对此亦不予认可，故本院不认定该二联单为本案还款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：（1）撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民一初字第1531号民事判决；（1）限安阳市希林环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内偿还朱尤新借款本金50万元及逾期利息（以50万元为基数，从2012年3月17日起至本判决履行完毕之日止，按照年利率24%计算）；（1）李小红对本判决的第二项内容承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后可向安阳市希林环保建材有限公司追偿；（1）驳回朱尤新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由朱尤新负担3000元，由安阳市希林环保建材有限公司、李小红负担7800元。二审案件受理费10800元，由朱尤新负担3000元，由安阳市希林环保建材有限公司、李小红负担7800元。本判决为终审判决。审判长  智咏梅审判员  赵中友审判员  李慧敏二0一八年元月十二日书记员  柴 雯