广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终3024号
上诉人(一审原告)：桂林海峰水泥粉磨有限公司。住所广西壮族自治区永福县罗锦镇。
法定代表人：黄有富，该公司董事长。
被上诉人(一审被告)：柳州正菱鹿寨水泥有限公司。住所广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭正菱公司厂区内。
法定代表人：舒辉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔宇平，广西信和律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：鹿寨东靖贸易有限公司。住所广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭正菱公司厂区内5号办公楼一楼。
法定代表人：廖春华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李璇，男，1977年4月13日出生，汉族，住广西鹿寨县，东靖公司经理。
委托诉讼代理人：崔宇平，广西信和律师事务所律师。
一审被告：廖春华，男，1963年4月17日出生，汉族，住广西柳州市城中区。
委托诉讼代理人：崔宇平，广西信和律师事务所律师。
一审被告：李穗，男，1983年12月4日出生，汉族，住广西鹿寨县。
委托诉讼代理人：崔宇平，广西信和律师事务所律师。
一审第三人：朱捍卫，汉族，1968年8月20日出生，户口所在地：甘肃省永登县。
上诉人桂林海峰水泥粉磨有限公司(以下简称海峰公司)因与被上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司(以下简称正菱公司)、鹿寨东靖贸易有限公司(以下简称东靖公司)等租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市区人民法院（2017）桂0326民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人黄有富、二被上诉人和一审被告廖春华、李穗的共同委托诉讼代理人崔宇平、东靖公司的委托诉讼代理人李璇到庭参加诉讼，一审第三人朱捍卫经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：一、请求依法改判被上诉人正菱公司、东靖公司共同支付海峰公司违约金176.51728万元，租金上14.168万元；二、请求依法改判被上诉人正菱公司、东靖公司共同支付海峰公司为其垫付的水泥袋款674051.25元，桂林永福钱浪建材有限公司石粉款743280元，秦连荣的石渣款32826.96元，合计1450158.21；三、请求依法改判被上诉人正菱公司、东靖公司共同支付海峰公司为其垫付的职工工资94831.58元，装车工资及押金14748元，职工保险费199143.86元，电费89801.85元，应付税款31665.8元，退客户预付水泥款28517元，铲车维修费760元，合计459468.09元。事实和理由：被上诉人正菱公司以被上诉人东靖公司的名义于2015年7月11日与上诉人签订《租赁经营合同》，承租上诉人的企业从事生产经营。约定租期5年，承租方在租赁期间所产生的债务全部由承租方承担，并约定如一方提前解除合同，应提前6个月告知对方，并支付违约金170万元给对方等合同条款。但被上诉人在承租10个月后于2016年5月1I日突然口头通知上诉人不再承租原告企业，单方提前解除合同。上诉人为避免损失扩大及时接管企业，并非一审判决认定的是双方合意解除合同。即使是双方合意解除合同，被上诉人也应按约支付违约金170万元并赔偿损失。一审认定被上诉人不存在违约是错误的，请求二审依法改判。被上诉人在租赁期间所产生的债务全部由承租方承担，这既是合同约定，也是最起码的公平原则的要求。上诉人为被上诉人垫付的水泥袋款674051.25元，桂林永福钱浪建材有限公司石粉款743280元，秦连荣的石渣款32826.96元，职工工资94831.58元，装车工资及押金14748元，职工保险费199143.86元，电费89801.85元，应付税款31665.8元，退客户预付水泥款28517元，铲车维修费760元，等以上费用均有证据证实是被上诉人在租赁期间所产生的债务，一审判决却未予认定，也不作处理，请求二审查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：本案的违约责任不在被上诉人，是上诉人强行解除合同，导致双方合同终止，应由上诉人承担违约责任。上诉人第二项、第三项上诉请求，因上诉人在一审并没有主张，一审没有审理，按法律规定二审不应审理。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告廖春华、李穗共同陈述称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
一审被告朱捍卫经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见，视为其放弃举证和陈述意见的权利。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、解除由正菱公司借用东靖公司名称、公章与原告签订的《租赁经营合同》；2、正菱公司、东靖公司违约，判决正菱公司、东靖公司支付违约金176.51728万元，并返还原告单位的合同专用公章给原告；3、判决正菱公司、东靖公司从2016年4月11日起每月支付14.168万元租金和相应利息（按同期银行贷款利率计算）给原告，直至《租赁经营合同》被确定解除之日止；4、判定正菱公司借用东靖公司名义租赁经营原告企业期间，即从2015年7月11日起至《租赁经营合同》确定解除之日止，租赁企业所发生的债务全部由正菱公司、东靖公司承担；5、判决第三人朱捍卫为正菱公司、东靖公司的民事责任承担连带责任；6、判令廖春华在480万元内、李穗在20万元内对正菱公司、东靖公司的民事责任承担连带责任；7、本案的诉讼费用由上述被告承担。
一审法院审理查明，2015年7月11日，被告东靖公司与原告签订了一份《租赁经营合同》。合同约定：一、承租方租赁原告企业（包含使用原告企业名称、生产资质、商标、银行帐户、合同专用章，以及使用原告所有生产设备、场地）生产经营水泥产品，租期5年，第一、第二、第四年每月租金（折旧费）14.168万元，第三年每月租金（折旧费）17.5万元，第五年每月租金（折旧费）10.833万元。二、租金按月支付，每月18日前支付，逾期支付租金，每逾期一日支付2%的违约金。合同约定，承租方承租期间租赁企业所产生的债务全部由承租方承担。合同还约定，如一方提前解除合同，应提前6个月告知对方，并且支付违约金170万元给对方。合同签订后原告将资质、场地、工厂、合同专用章和相应的物品全部交付给承租方进行生产经营。三、关于商标的使用：甲方应积极培育和树立“盛峰”商标品牌，民用零售市场水泥以“盛峰”商标品牌为主（60%以上），工程工地市场以“正菱”商标品牌为主。散装水泥两个品牌均可使用。2015年7月11日经合同双方盘点移交，原告将资质、场地、工厂、合同专用章和相应的物品全部交付给被告方，被告方即进行生产经营。2016年5月12日，原告与被告方进行了盘点，随后原告接管了海峰公司，2016年4月10日前的承包金被告方已交清。原告与被告方协商不成，为此原告诉至法院，请求法院判令:1、解除由正菱公司借用东靖公司名称、公章与原告签订的《租赁经营合同》；2、正菱公司、东靖公司违约，判决正菱公司、东靖公司支付违约金176.51728万元，并返还原告单位的合同专用公章给原告；3、判决正菱公司、东靖公司从2016年4月11日起每月支付14.168万元租金和相应利息（按同期银行贷款利率计算）给原告，直至《租赁经营合同》被确定解除之日止；4、判定正菱公司借用东靖公司名义租赁经营原告企业期间，即从2015年7月11日起至《租赁经营合同》确定解除之日止，租赁企业所发生的债务全部由正菱公司、东靖公司承担；5、判决第三人朱捍卫为正菱公司、东靖公司的民事责任承担连带责任；6、判令廖春华在480万元内、李穗在20万元内对正菱公司、东靖公司的民事责任承担连带责任；7、本案的诉讼费用由被告承担。另查明，被告东靖公司于2015年6月30日登记注册成立，公司现有股东有廖春华、李穗。承包原告公司的管理人员朱捍卫、张春伟、韦新友、叶羽渗、李立等均以正菱公司的职工在鹿寨县社会保险事业局参保缴费。
一审法院认为，原告与被告方签订的《租赁经营合同》，将海峰公司整体租赁给被告方，系原、被告双方真实意思表示，没有违反合法律强制性规定，属有效合同。关于本案的第一个争议焦点，正菱公司是否借用东靖公司的公司名称、公章、银行账户与原告签订履行租赁合同，正菱公司与东靖公司是否承担连带责任。该院认为，从本案原、被告提供的证据看，承租经营海峰公司的管理人员、财务人员、技术人员均以正菱公司的职工在鹿寨县社会保险事业局参保缴费，可以认定他们与正菱公司存在劳动合同关系，属于正菱公司的职工，且被告方在租赁经营期间均打着“正菱水泥”的牌子对外销售的，因此，可认定正菱公司是借用东靖公司的公司名称、公章、银行账户与原告签订履行租赁合同，出借方东靖公司违反了国家有关法律的规定，是一种过错行为，所以，对被告正菱公司租赁经营海峰公司所发生的债务应当承担相应的民事责任。第三人朱捍卫被告正菱公司的工作人员与原告签订合同的行为，履行的是职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，因此，原告主张第三人朱捍卫对正菱公司、东靖公司的民事责任承担连带责任的请求于法无据，不予支持。关于被告正菱公司、东靖公司是否违约的问题。该院认为，从原、被告双方于2016年5月12日进行盘点，可以认定原、被告已合意解除合同，所以并不存在违约的问题，本案租赁合同已于2016年5月12日终止。因此，对原告请求正菱公司、东靖公司支付违约金176.51728万元的诉讼请求不予支持；被告尚欠2016年4月11日至5月11日一个月的租金14.168万元应给付原告；原告请求被告返还原告单位的合同专用公章，予以支持。合同终止后盘点的财产及债权、债务处理，被告未提起反诉，原告也同意就盘点的财产及债权、债务处理另行提起诉讼，在本案中不予处理，原、被告可对合同终止后的财产及债权、债务处理另行提起诉讼。原告请求被告廖春华在480万元内、李穗在20万元内对正菱公司、东靖公司的民事责任承担连带责任，因被告东靖公司的营业执照正常年检，公司正常经营，原告没有证据证实其出资不实，因此，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之的规定，判决：一、被告柳州正菱鹿寨水泥有限公司支付原告桂林海峰水泥粉磨有限公司租金人民币14.168万元并返还原告单位的合同专用公章。二、被告鹿寨东靖贸易有限公司对被告柳州正菱鹿寨水泥有限公司不能全部或部分向原告桂林海峰水泥粉磨有限公司清偿本判决第一项确定的债务承担向原告赔偿损失的责任。三、驳回原告桂林海峰水泥粉磨有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费23188元，财产保全费5000元，合计28188元，由被告柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担14094元，原告桂林海峰水泥粉磨有限公司负担14094元。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据诉辩双方当事人意见，归纳本案的争议焦点是：1、被上诉人是否存在违约行为；2、上诉人请求被上诉人共同给付其垫付的款项是否有事实及合同依据。
本院认为，上诉人海峰公司与被上诉人东靖公司于2015年7月11日签订《租赁经营合同》，约定东靖公司承租上诉人的企业进行生产经营，租赁期限为5年。该合同是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，为有效合同。双方于2016年5月12日进行盘点，解除了合同，上诉人接管了公司。现上诉人主张是被上诉人单方提出解除合同，已构成违约，应依约定向其支付违约金176.51728万元；被上诉人则称是上诉人强行解除合同，其不承担违约责任。本院认为，双方对解除合同的原因都未提交证据予以证实，现有证据无法确定是谁违约，一审认定为双方为合意解除合同并无不妥，本院予以确认。故上诉人主张是被上诉人单方提出解除合同，请求其支付违约金176.51728万元的上诉理由不充分，本院不予支持。
关于上诉人请求被上诉人共同给付其垫付的款项是否有事实及合同依据问题。虽然双方合同约定被上诉人租赁期间产生的债务全部由被上诉人承担，但上诉人在一审起诉时未提出具体的请求数额，也未提交证据证明其垫付款的数额，只是在一审开庭前上诉人提交了部分垫付款项的证据。故，一审未收取该项请求的诉讼费用，一审法院已向上诉人释明相关债权债务可另行诉讼。故上诉人请求被上诉人共同给付其垫付款项等请求本案不予处理，上诉人可另行主张。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23188元，由上诉人桂林海峰水泥粉磨有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小嫦
审判员 周秋莹
审判员 朱孟儒
二〇一七年十二月二十六日
书记员 周 红