广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终382号
上诉人（原审原告）：蔡列波，男，汉族，1961年1月6日生，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：郭首凯、张宇光，广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东泰都钢铁实业股份有限公司。住所地：揭阳空港经济区地都镇红岗村长浦地段，统一社会信用代码：914452007962678507。
法定代表人：黄晓森。
委托诉讼代理人�王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。
原审第三人：陈坑泉，男，汉族，1965年5月21日生，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。
原审第三人：许燕新，男，汉族，1975年10月13日生，住揭阳市榕城区。
原审第三人：陈宏潮，男，汉族，1990年1月2日生，住揭阳市榕城区。
原审第三人：黄晓森，男，汉族，1982年11月16日生，住揭阳市榕城区。
上诉人蔡列波因与被上诉人广东泰都钢铁实业股份有限公司(以下简称泰都公司)、原审第三人陈坑泉、许燕新、陈宏潮、黄晓森公司决议撤销纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。蔡列波及其委托诉讼代理人郭首凯，泰都公司和陈坑泉的委托�讼代理人王建辉，黄晓森到庭参加诉讼。许燕新、陈宏潮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡列波上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持蔡列波的全部诉讼请求；3.本案一切诉讼费用由泰都公司承担。事实与理由：一、蔡列波作为公司董事长，一直积极履行职责，一审法院认定蔡列波“长期不履行董事长职责”，属于认定事实错误，依法应予以纠正。（1）蔡列波依公司章程修订本履行董事长职责，召集董事会会议。蔡列波分别于2017年5月18日通知公司各董事、监事，定于2017年5月23日召开董事会会议；于2017年5月26日通知公司各董事、监事，定于2017年6月6日召开董事会会议。该两次发出通知召集董事会会议的情况符合客观事实，经法院依法查明认定。根据公司章程修订本规定，董事会会议由董事长召集和主持。蔡列波两次召集董事会会议，并向公司董事、监事发出会议通知，是蔡列波积极履行董事长职责的表现，一审法院据此认定蔡列波“长期不履行职责”，属于事实认定错误，依法应予以纠正。（2）蔡列波通知召集2017年5月23日召开董事会会议，程序合法，也不违反公司章程修订本的规定。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第一百一十条及公司章程修订本的规定，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。蔡列波在2017年5月11日接到公司股东广东泰都投资控股股份有限公司(以下简称泰都投资公司)及第三人陈坑泉发出的《关于召开广东泰都实业股份有限公司董事会临时会议的提议》后，随即通知公司各董事、监事，定于2017年5月23日召开董事会会议。蔡列波的行为�符合《公司法》及公司章程修订本规定的“接到提议后十日内，召集和主持董事会会议”的规定。蔡列波认为，《公司法》及公司章程修订本的规定无论从字面及法律内涵精神方面理解，既然是“接到提议后10日内”“召集和主持”，恰恰就是应该在接到提议后10日内就召开会议，如果没有召开会议，何来主持一说？一审法院认为蔡列波通知的日期距离开会的日期不足公司章程规定提前十日的时间，程序违法，违反公司章程的规定，属于适用法律和公司章程规定错误，认定事实错误，依法应予以纠正。（3）2017年6月6日董事会会议没有召开，符合《公司法》及公司章程修订本规定，不是蔡列波不履职的表现。根据《公司法》第一百一十一条及公司章程修订本的规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。本案第三人陈坑泉、许燕新、陈宏潮在收到会议通知后，�有按会议通知的时间到达会议地点，因为其三人拒不出席会议的行为，依据公司法第一百一十一条及公司章程修订本的规定，该次董事会会议不能举行。2017年6月6日董事会会议没有召开，不能归责于蔡列波，是陈坑泉、许燕新、陈宏潮的个人行为，已经超出蔡列波的主观能力范围，蔡列波已经履行完召集职责，不可能强迫陈坑泉等三人到场参会。因此，非但不能认定蔡列波不履行董事会会议，而应当认定为符合《公司法》及公司章程修订本的规定。一审法院据此认定蔡列波不履行董事长职责，属于事实认定错误，依法应予以纠正。二、一审法院适用法律错误，依法应予以纠正。一审法院在上述第一点所称的各项事实认定错误的情况下，认为蔡列波长期没有履行董事长职责，并据此认为本案系争董事会临时会议的召集程序不违反法律、行政法规或公司章程的规定，�予撤销，属于法律适用错误。依据《公司法》第一百零九条及公司章程修订本的规定，“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。”据此可知，在蔡列波积极履行董事长职责的情况下，半数以上董事并不能以蔡列波不能履行或不履行职务为理由，共同推举一名董事履行职务，召集董事会会议。本案系争董事会临时会议的召集程序明显违法法律、公司章程修订本的规定，召集程序违法，依法应予以撤销。一审法院在认定事实错误的基础上，认定本案系争董事会临时会议的召集程序合法，属于法律适用错误，依法应予以纠正。
蔡列波当庭补充以下上诉意见：1.一审法院仅以公司在2016年5月25日后无形成董事会书面会议记录而推断没有召开董事会，进而以此认定蔡列波长期不履行董事长职责，是不符合常理及客观事实的，属事实认定错误，依法应予以纠正。首先，泰都公司股东、董事的办公室均在同一座办公楼，毗邻楼上楼下，公司股东、董事之间经常在一起开会研讨公司经营管理策略，寻找解决办法。平时开会没有形成董事会书面会议记录，不代表没有召开过董事会！其次，假如公司一年来没有召开董事会形成决策，那么公司又是如何克服一年来遇到的种种困难，又是如何解决村民围厂，补办排污许可证，顺利点火复产等问题的？难道没有董事长履行职责、没有公司股东、董事之间开会协力研讨，所有的问题都能自动解决的吗？最后，蔡列波已经按各股东意思通知召开几次董事会会议，反而是陈坑泉等人为了一己之私百般阻挠、拒绝出席，导致会议不符合《公司法》及公司章程规定的召开要件，无法举行，一�责任均在陈坑泉等人身上，完全不能归责于蔡列波。2.一审法院认为，“原告没有按通知日期在2017年6月6日主持召开董事会会议，也是其不履职的表现。但原告没有按通知日期主持召开董事会会议，致使泰都投资公司提议开会讨论的议题和2017年5月24日会议纪要内容无法得到讨论决定。”一审法院据此认定蔡列波没有履行董事长职责，属于事实认定错误，理由如下：依据《公司法》第一百一十一条及公司章程修订本的规定，“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行”，既然陈坑泉、陈宏潮、许燕生等三人没有到会议现场，仅仅是蔡列波及第三人黄晓森到达会议现场，董事会会议没有超过半数董事出席，因此会议不能举行，而不是蔡列波“不举行会议”、“无举行会议”。不能召开该次董事会会议的责任，理应由拒不出席的陈坑泉、陈宏潮、许燕新承担。该三人�不出席董事会导致董事会会议不满足法定召开要件而无法召开，反过来还认为是蔡列波不履职，令人匪夷所思。一审法院在认定该事实时反倒认为是蔡列波“不履行董事长职责没有召开董事会”，实属事实认定错误，依法应予以纠正。
泰都公司答辩称：一、蔡列波在担任公司董事长期间（2016.5.25-2017.6.13）长期不履行董事长职务，违反公司章程规定，严重失职。一审判决认定事实正确。首先，2016年4月14日，公司新老股东签订股权转让协议及流动资金补充协议后，同年5月25日，公司据此修改章程，蔡列波进入公司股东名册（蔡列波持股40%、另一股东泰都投资公司持股60%）并担任公司董事长。自蔡列波担任董事长至股东泰都投资公司于2017年5月11日书面提议召开公司董事会临时会议讨论决定调整公司高管的将近一年期间（2016年5月25日至2017年5月11日），�司多数月份处于严重亏损状态，董事长蔡列波毫无对策，无所作为，完全违背公司董事选举其担任董事长的初衷。而且,公司章程第24条规定：“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事”。蔡列波担任董事长后的2016年度，没有召开过一次董事会会议；蔡列波于2017年6月13日被免去董事长职务之前的2017年度，也没有召开并主持过董事会会议。在其任职一年多期间(2016.5.25-2017.6.13)，没有召开并主持过董事会会议，严重违反公司章程规定，严重失职。其次，即使在接到持股60%股东要求召开董事会临时会议的提议后，蔡列波于2017年5月18日通知定于2017年5月23日召开董事会会议，也没有将股东提议开会讨论调整公司高管的事项列入议案，且该会议通知违反公司章程第24条关于“每次董事会会议应当于会议召开十日前通知全体董�和监事”的规定，导致该次董事会会议没能召开，责任在于董事长蔡列波。第三，蔡列波虽于2017年5月26日安排办公室主任陈某向公司董事发放会议通知定于同年6月6日召开董事会会议。但是，在通知确定的会议召开时间及地点，董事长蔡列波没有到场主持，公司董事及监事没有到场，当天没有开会，也没有会议记录。2017年6月6日董事会会议没有召开，客观上说，是到会董事人数不符合章程规定的开会要求，更重要的是，董事长没有到场主持会议。上述情形，均属于董事长工作不力、无法履行职务，不能归责于他人。第四，蔡列波为掩盖其长期不履行董事长职务，故意将公司章程规定的“董事会会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事”与“董事长应当自接到提议后十日内召集和主持董事会议”混为一谈【前者规定董事会会议必须提前10日以上通知，以便于与�者做好准备；后者规定董事长必须在接到提议后10日内召集（通知）开会，不能拖延，并在开会时主持会议】，企图混淆视听。因此，董事长蔡列波虽然有过上述二次会议通知，但因其自身原因（违反章程规定或没有到场主持会议）导致董事会会议没能开成，股东提议事项拖而不决。蔡列波作为公司董事长，不遵守公司章程规定，不及时解决股东提议召开董事会会议的事项，这难道不是董事长长期不履行职务的事实吗？！可见，蔡列波的上诉理由，不值一驳。二、一审判决适用法律准确。蔡列波上诉称其没有长期不履行董事长职责。请问，董事长蔡列波有无在接到股东提议后十日内即2017年5月21日前召集（发出通知）并在随后召开过董事会会议？没有！请问，在半数以上董事推举董事陈坑泉为董事会临时会议召集人和主持人的2017年6月1日前，股东给董事长蔡列波的�议事项通过董事会会议解决了吗？董事长蔡列波有无按照章程规定的职责及时召开董事会会议研究该事项？没有！可见，在董事长蔡列波没有按公司章程规定于接到持股10%以上股东提议后十日内（2017年5月21日前）召集董事会会议的情况下，陈坑泉、陈宏潮、许燕新三位董事（超过公司五位董事的半数）于2017年6月1日共同推举陈坑泉董事为董事会临时会议召集人和主持人，并于2017年6月13日召开董事会会议及作出决议，符合公司章程第23条、第24条规定，符合《公司法》第109条、第110条至第113条的规定。一审判决适用法律准确，没有错误。综上，涉讼董事会会议各项程序及其决议符合公司章程规定，合法有效。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，判决公正。该判决符合公司自治原则，有利于我司尽快恢复正常管治秩序和决策活动。蔡列波毫无事实根据的上诉，�属滥用诉权的缠讼行为，陷公司于长期诉讼的不利局面，已经丧失其作为公司股东和董事应极力维护公司利益的立场和胸怀。恳请贵院尽快驳回蔡列波的无理上诉，维持一审判决。
泰都公司针对蔡列波当庭补充的上诉意见，当庭补充以下答辩意见：自2016年5月25日蔡列波担任董事长至2017年6月13日董事会免去其董事长职务的一年多时间里，公司除了2017年6月13日召开过由陈坑泉主持的董事会外，并没有开过其他董事会。因此，蔡列波所称的平时开会没有形成书面记录不代表没有召开董事会的说法，没有事实根据可以证实。假如这一年多有开过董事会请出示相关的开会证据，2.蔡列波担任董事长期间开过的其他会议，肯定有，但这些会议不是董事会会议，不是公司章程所规定的每年应该召开2次董事会会议的这种性质的会议，因此，蔡列波担任董事长期间确实没有主持召开过一次董事会会议，这是铁的事实。该事实证明了公司章程规定的每年应该召开2次董事会会议没有得到履行，这算不算董事长没有履行公司章程规定的职责，这算不算董事长没有履职请合议庭予以判断。3.关于2017年6月6日董事会会议没有召开的问题，一方面当天确实没有开会，另一方面没有开会主要原因是蔡列波没有到指定的地点去主持会议，相关的董事没有到场，这是客观的事实，这两个原因导致当天没有召开会议。从性质上分析，假如到会的董事会成员不符合开会的法定人数等要求，不应该开会。但是，这必须由主持会议的董事长根据到会情况在查明不能开会的情况以后记录在案并予以宣布会议无法进行，但是这一天董事长根本就没有到场主持，更没有任何会议没办法召开的记录，因此当天的董事会会议没有召开责任在董事长这位主持人，而不在不�会的董事会成员。所以，从当天会议没有召开的情况看，仍然是董事长不履职。
陈坑泉答辩称：第一，蔡列波担任公司董事长一年多期间（2016.5.25-2017.6.13），没有召开并主持过一次董事会会议，没有及时解决股东提议事项，严重违反公司章程的规定，其不作为、不履责的事实客观存在。第二，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结论公正，该判决有利于公司的发展。第三，蔡列波的上诉理由毫无新意，缺乏事实根据，请贵院依法驳回其上诉。
许燕新答辩称：一审判决认定事实清楚、客观，适用法律准确，判决结论公正。希望公司股东之间、董事之间能通过友好协商方式解决相互之间的争议和利益诉求，共同合力经营好公司。
陈宏潮答辩称：第一，蔡列波担任公司董事长期间（2016.5.25-2017.6.13）没有召开并主持过一次董事会会议，没有及时解决股东提议事项，严重违反公司章程第24条关于董事会每年度至少召开两次会议及董事长应当自接到股东提议后十日内召集和主持董事会会议的规定，董事长蔡列波严重不履责的事实客观存在。第二，一审判决认定事实清楚、适用法律准确、判决公正。蔡列波的上诉理由没有事实根据，请驳回其上诉，维持一审判决。
蔡列波向一审法院起诉请求：1.依法撤销泰都公司于2017年6月13日形成的董事会决议；2.本案诉讼费用由泰都公司承担。
一审法院查明：（一）泰都公司于2006年12月18日成立，2016年5月25日，该公司形成《广东泰都钢铁实业股份有限公司章程修订本》，根据该章程修订本及公司登记机构企业信息资料显示：泰都公司现有股东为：蔡列波，占注册资本的40.3%，泰都投资公司，占注册资本的59.7%；董事会成员为：董事长蔡列波，董事陈坑泉、陈宏潮、黄晓森、许燕新；监事会成员为：监事会主席李育文、监事陈某、陈柱彬；公司法定代表人：黄晓森，总经理。公司章程修订本还规定：董事会设董事长一人，由董事会以全体董事过半数选举产生。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同选举一名董事履行职务。董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会议。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以�面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。法定代表人为公司的总经理，由董事会聘请产生，任期三年。……（二）2016年5月25日，泰都公司曾召开过董事会会议，自此起至2017年5月11日止，该公司再没有召开过董事会会议。（三）2017年5月11日，泰都投资公司向蔡列波发出《关于召开广东泰都实业股份有限公司董事会临时会议的提议》，主张泰都公司已长时间没有依照公司章程的规定召开董事会，鉴于公司当前所面临的种种困难，急需调整公司管理层，必须由勇于担当和有才干的人引领公司走出困境，为此，提议蔡列波召开公司董事会临时会议讨论决定是否调整公司管理层人员。（四）2017年5月18日，蔡列波向各董事、监事发出召开董事会会议的通知，定于2017年5月23日11时在公司五楼会议室召开董事会会议，会议议程：1.审议公司2016年年度财务报告；2.通报公司2017年第一季度经营情况；3.审定公司2017年年度生产计划；4.审议通过《广东泰都钢铁实业股份有限公司董事会会议决议》。该会议没有如期召开，也没有形成决议。（五）2017年5月24日，蔡列波、陈坑泉、许燕新、李雨生、欧阳奇芳在公司六楼陈坑泉办公室举行会议并形成会议纪要，一致同意：2017年6月6日召开董事会会议，会议议题至少应该包含陈坑泉2017年5月11日给蔡列波召开董事会临时会议的提议中所提议题。（六）2017年5月26日，蔡列波向各董事、监事发出召开董事会会议的通知，定于2017年6月6日10时在公司五楼会议室召开董事会会议，会议议程：1.审议公司2016年年度财务报告；2.通报公司2017年第一季度经营情况；3.审定公司2017年年度生产计划；4.讨论公司是否将危在�夕；5.讨论当前是否急需调整公司管理层；6.审议通过《广东泰都钢铁实业股份有限公司董事会会议决议》。当日下午，蔡列波安排办公室主任陈某和谭福全助理将会议通知送达各董事及监事。该通知有送达各董事（其中陈宏潮的通知由陈坑泉转交，并由陈某打电话给陈宏潮予以确认）。陈坑泉没有签收该通知。会议没有如期召开，也没有形成决议。2017年6月6日，蔡列波向全体股东、董事、监事、高级管理人员发出公开信，以陈坑泉强行阻挠公司办公室向全体董事、监事发出董事会会议通知导致会议无法按时召开为由对陈坑泉给予强烈谴责，并表示将再次提议择日召开公司董事会会议。2017年6月8日，陈坑泉向全体股东、董事、监事、高级管理人员发出《对蔡列波先生公开信的回复》，指出蔡列波没有履行按照公司章程每年召集和主持召开不少于二次的董事会会议的�责；2017年5月23日的董事会会议没有提前十日前通知各董事，违反公司章程的规定；2017年5月26日的董事会会议通知没有遵循5月24日座谈纪要达成的共识将陈坑泉提议的议题包括在内，以致会议失去召开的基础，且陈坑泉已就此向蔡列波提出异议，但未得到回复；希望蔡列波准时参加董事会临时会议。（七）2017年6月1日，陈坑泉、许燕新、陈宏潮共同发表《关于推举陈坑泉为广东泰都钢铁实业股份有限公司董事会临时会议召集人和主持人的联合声明》，以董事长蔡列波未依照公司章程第二十四条规定履行职务为由，根据公司章程第二十三条的规定，推举陈坑泉召集和主持董事会临时会议。同年6月2日，陈坑泉向各董事、监事发出召开泰都公司董事会临时会议的通知，定于2017年6月13日下午3时在公司五楼会议室召开董事会临时会议，会议议程：1.就蔡列波能够继续胜任泰都公司董事长一职进行讨论、表决（若经表决结果通过对蔡列波担任董事长一职不胜任，则表决是否免去蔡列波董事长职务，若经表决结果通过免去蔡列波董事长职务，则重新选举泰都公司董事会董事长）；2.就黄晓森能够继续胜任泰都公司法定代表人、总经理职务进行讨论、表决（若经表决结果通过对黄晓森担任泰都公司法定代表人、总经理职务不胜任，则表决是否免去黄晓森法定代表人、总经理职务，若表决结果通过免去黄晓森法定代表人、总经理职务，则重新选举聘任公司法定代表人、总经理一职）；3.就上述决议依法需要办理工商变更登记或备案的事项授权委托代理人办理进行表决。当日，陈坑泉和办公室主任陈某以及谭福全助理将会议通知送达各董事及监事（其中黄晓森的通知由蔡列波转交，并由陈坑泉微信语音给黄晓森予以确认）。同年6月12日，第三人许燕新向公司出具授权委托书，委托陈坑泉、陈楚辇作为其委托代理人出席泰都公司2017年6月13日15时召开的董事会临时会议，并代为全权行使表决权和签署相关文件；本授权书不作特别指示，授权人可以按自己的意思表决。（八）2017年6月13日下午3时，泰都公司董事会临时会议在泰都公司五楼会议室召开，会议由陈坑泉主持，参加会议的人员有：董事会成员：陈坑泉，陈宏潮，许燕新（委托代理人陈楚辇、陈坑泉）；监事会全体成员：李育文、陈某、陈柱彬；公司副总经理李雨生；记录人：何建龙。会议最终形成决议：出席本次董事会董事成员应到5人，实到3人，经出席会议的董事表决全数通过，形成如下决议：一、同意免去蔡列波公司董事长职务；同时选举陈坑泉担任公司董事长，任期三年，自即日起计。二、同意免去黄晓森公司法定代表人、总经理职务；同时选举谭桂深担任公司法定代表人、总经理职务，任期三年，自即日起计。三、同意上述形成的决议应依法办理工商变更登记或备案的事项，由林利滨进行办理。该决议已送达蔡列波及其他董事、监事。上述决议事项已向公司登记机关申请办理变更登记，尚未办理完毕。
一审法院认为，本案争议的焦点是泰都公司于2017年6月13日形成的董事会决议是否应当予以撤销。根据《公司法》第二十二条第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程;二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程;三、决议内容违反公司章程。
从召集程序上分析，本案系争董事会临时会议的召集程序不违反法律、行政法规或公司章程的规定。原因是：第一，公司董事长蔡列波长期不履行职责。根据泰都公司章程的规定，董事会会议由董事长召集和主持。董事会每年度至少召开两次会议。但蔡列波作为公司的董事长，自2016年5月25日之后就一直没有召集和主持公司召开过董事会。第二，公司股东泰都投资公司有权提议召开董事会临时会议。针对蔡列波不履行董事长职务的行为，公司持股59.7%的股东泰都投资公司于2017年5月11日书面提议蔡列波召开公司董事会临时会议，讨论决定是否调整公司管理层人员。该行为符合公司章程关于“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议”的规定。第三，蔡列波通知2017年5月23日召开董事会会议的召集程序违法，也违反公司章程的规定。蔡列波虽于2017年5月18日有通知各董事及监事于同年5月23日召开董事会会议，但通知的日期距离开会的日期不足公司章程规定提前十日的时间，且没有将泰都投资公司提议关于讨论�司管理层的议题列入议案，最终该会议没有召开，也没有形成决议。因此，蔡列波此次董事会的召集程序既违反公司法的规定，也违反公司章程的规定。第四，蔡列波没有按通知日期在2017年6月6日主持召开董事会会议，也是其不履职的表现。本次会议通知是在拟定开会日期十日前通知各董事、监事的，符合公司章程的规定，但蔡列波没有按通知日期主持召开董事会会议，致使泰都投资公司提议开会讨论的议题和2017年5月24日会议纪要内容无法得到讨论决定。蔡列波将本次会议无法召开的原因归咎于第三人陈坑泉、陈宏潮拒不签收会议通知并阻挠陈某发放会议通知致使通知无法发出，会议无法按时进行。蔡列波提交谭福全的情况说明和第三人黄晓森的证明证实其主张。一审法院认为，谭福全的情况说明在证据形式上属于证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证�的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证并接受当事人的质询。但谭福全没有出庭作证，故其所作出的情况说明依法不予采信。第三人黄晓森系本案当事人，其所出具的证明不属于证人证言，而是其单方陈述，应提交相应的证据予以证实。而证人陈某则出庭作证并接受双方当事人的质询，证实2017年5月26日下午其将6月6日的会议通知送达各董事（其中陈宏潮的通知由陈坑泉转交，并由陈某打电话给陈宏潮予以确认）。陈坑泉没有签收该通知，但没有做出任何指示及阻扰其发放会议通知的行为。另，陈坑泉不签收会议通知及不参加董事会会议，并不影响董事会会议的召开和表决。综上，蔡列波的上述主张缺乏充分有效的证据予以证实，对此法院依法不予支持。第五，陈坑泉、许燕新、陈宏潮推举陈坑泉召集和主持董事会临时会议不违反法律、行政法规和公司章程的规定。依上所述，在蔡列波作为公司董事长未依照公司章程第二十四条规定履行职务的情况下，由公司三位董事陈坑泉、许燕新、陈宏潮（已超过公司董事的半数）共同推举董事陈坑泉为董事会会议召集人和主持人，该行为符合公司章程第二十三条、第二十四条的规定，也符合《中华人民共和国公司法》第一百零九条第二款、第一百一十条第二款的规定，合法有据。第六，召集和通知董事会临时会议的程序符合法律规定和公司章程的规定。（1）召开董事会临时会议的通知由董事陈坑泉签字并以泰都公司名义发出，符合陈坑泉作为临时会议召集人的身份。（2）会议通知的形式、内容及发出时间符合规定，该通知在会议召开的十日前以书面形式发出，且详细记载本次会议的议案内容，符合公司章程的规定。（3）会议通知的发放对象符合规定，该会议通知的发放�象是公司的全体董事及全体监事，符合公司章程的规定。（4）会议通知已送达全体董事和监事。根据泰都公司提交的会议通知上各董事、监事的签名，证人陈某的证言以及微信记录及微信语音记录等证据，能够充分证明上述会议通知已送达全体董事和监事。第七，蔡列波对系争董事会临时会议从未提出过反对和异议。根据庭审查明的事实，泰都公司已在临时会议召开十日前向蔡列波送达会议通知，但自接到会议通知至会议召开时止，蔡列波从未向泰都公司提出过任何反对和异议。综上七点所述，2017年6月13日董事会临时会议的召集程序不违反法律、行政法规和公司章程的规定。
从表决方式分析，系争董事会临时会议决议的表决方式合法有效。根据泰都公司的章程第二十五条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”本案系争董事会临时会议，应参加人数为五位董事，实到人数为三位董事即陈坑泉、陈宏潮、许燕新（会前已书面委托陈坑泉、陈楚辇），符合公司章程关于参加人数的规定；董事会临时会议的决议由到会三位董事一致同意通过，超过全体五位董事的半数，符合公司章程关于表决人数和票数的规定。因此，董事会临时会议的表决方式符合法律、行政法规和公司章程的规定。
从决议内容分析，董事会临时会议决议的内容不违反公司章程的规定。泰都公司的章程规定，董事会设董事长一人，由董事会以全体董事过半数选举产生。公司设总经理一人，由董事会聘任或解聘；法定代表人为公司的总经理，由董事会聘请产生。因此，董事会临时会议审议并表决免除蔡列波的董事长职务，重新选举新的董事长�解聘黄晓森泰都公司法定代表人、总经理职务，重新选聘法定代表人、总经理，该内容符合公司章程的规定。至于免除董事长以及解聘公司法定代表人、总经理职务所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查的范围。首先，根据公司法的公司自治原则，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，董事长和总经理的任免关涉到公司日常经营决策的核心和关键，公司董事会基于公司发展需要而调整公司高级管理层人员，是行使公司自治权的表现，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，泰都公司的章程未对董事会免除公司董事长和解聘总经理的职权作出限制，也未规定董事会免除公司董事长和解聘总经理必须要有一定原因，该章程内容没有违反公司法的强制性规定，应认定有效。因此，泰都公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出免除公司董事长和解聘总经理的决定。至于该行为出于什么原因、基于何种理由，以及理由是否真实存在、是否合理，均属于公司自治的范畴，法院不应予以审查。综上，蔡列波请求撤销被告泰都公司于2017年6月13日形成的董事会决议的诉讼请求不成立，法院依法予以驳回。第三人许燕新、陈宏潮、黄晓森经法院传票传唤没有到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回蔡列波请求撤销泰都公司于2017年6月13日形成的董事会决议的诉讼请求。本案受理费100元由蔡列波负担�
二审期间，蔡列波向本院提交以下3份证据：1.泰都公司2016年中秋放假通知；2.泰都公司国庆放假及调整作息时间的通知，签发人是蔡列波；3.泰都公司2016年8月10日至2017年5月15日期间生产经营例会会议记录；3份证据共同证明：1.2016年8月至今，蔡列波作为泰都钢铁公司董事长，一直积极履行董事长职责，负责公司全面经营管理工作，通过召开泰都公司生产经营例会会议等形式，与公司管理层共同商讨处理公司生产经营管理中遇到的种种问题，不存在怠于履行董事长职责的情况。2.陈坑泉等人无权以蔡列波不履行董事长职责为由擅自召开6月13日董事会会议并通过相关决议。
泰都公司和陈坑泉对蔡列波提交的证据的质证意见为：第一，该证据都不是一审程序结束后产生的新证据，而是在本案一审蔡列波起诉前就已经形成的资料，且蔡列波作为公司的�责人有权接触到该资料。因此，这两份通知不能作为新证据在二审程序中予以采信，我方不同意这两份通知作为本案证据采用。第二，这两份通知其内容仅仅是公司对中秋及国庆放假时间的一个通知内容，既不能证明蔡列波是否履职，也不能证明蔡列波履职，因此我们反对蔡列波利用这两份通知所要证明的内容。第三，该证据形成的时间均在2017年5月9日之前，也就是本案一审蔡列波起诉之前，就已经有该资料，所以该资料不属于二审程序的新证据，我方不同意作为新证据在本案采信；虽然蔡列波对该资料作了说明，但是当庭无法提交资料予以核对，是否存在与复印件相符的原件我方不能判断，因此，我方对其真实性不予认可；假如该资料有原件，从资料的内容上看基本上都属于公司经营管理方面的安排，其内容没有涉及到董事会的会议或者会议记录。因此该资料不能证明蔡列波主持过董事会会议，其内容与本案争议没有关联性。假如这些记录的内容需要核实真假，除了要记录人出庭以外，还需要对记录的内容是不是真实由举证人继续举证，当然我们认为这些内容与本案争议无关，并不需要进一步核实，避免浪费司法资源；由于这些资料长达22页，需要向公司核实情况以后，再做进一步的质证。
黄晓森对蔡列波提交的证据的质证意见为：同意蔡列波的意见。
泰都公司向本院提交了以下证据：关于公司五楼会议室作用情况的说明的原件1份及身份证复印件3份。证明因2018年5月22日下午法庭调查时蔡列波、黄晓森陈述称其于2017年5月23日、2017年6月6日有到公司五楼会议室主持会议及参会，因董事陈坑泉等没有到会才导致会议没有召开。为驳斥蔡列波、黄晓森当庭说假话，证明2017年年5月23日、2017年6月6日公司五楼�议室上锁没有开门，蔡列波没有进入会议室主持会议，不履行公司章程规定的董事长职责；黄晓森也没有进入会议室参会。
蔡列波对泰都公司提交的证据的质证意见为：第一，该证据超过举证期限举证，依法不能作为定案的依据采纳。第二，证人证言依据法律的规定必须出庭作证并经双方质证后才能作为证据采纳。第三，泰都公司提交该份证据仅有公司盖章，没有法定代表人黄晓森签名，我方不予认可。第四，所谓的证言陈述与客观事实不符，蔡列波与黄晓森于2017年5月23日及6月6日确实有到达会议现场。该三名证人是本案陈坑泉的亲信，与泰都公司有重大利益关联，其证言不能采信。
本院对蔡列波、泰都公司提交的证据认证如下：蔡列波、泰都公司在二审期间提交的证据材料均不属于新证据，且对方当事人也不予认可，因此，本院对蔡列波、�都公司在二审期间提交的证据材料均不予采纳。
一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：1.泰都公司公司章程第二十三条规定“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”。第二十四条规定“(第一款)董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事；(第二款)代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会议；(第三款)董事会召开临时会议的通知方式和通知时限由董事会自行规定”。2.陈坑泉是泰都投资公司的实际控制人，陈坑泉在泰都投资公司于2017年5月11日向蔡列波发出的《关于召开广东泰都实业股份有限公司董事会临时会议的提议》上签名。
本院认为，本案为公司决议撤销纠纷。本案争议的焦点是：蔡列波请求撤销泰都公司于2017年6月13日形成的董事会决议，理由是否成立？
2017年5月11日，泰都投资公司(陈坑泉)向蔡列波发出《关于召开广东泰都实业股份有限公司董事会临时会议的提议》，提议当时任公司董事长的蔡列波召开公司董事会临时会议讨论决定是否调整公司管理层人员。蔡列波于2017年5月18日向各董事、监事发出召开董事会会议的通知，定于2017年5月23日11时在公司五楼会议室召开董事会会议。因为此次会议是泰都公司股东泰都投资公司提议召开的董事会临时会议，所以应适用公司章程第二十四条第二款和第三款的规定，即董事会召开临时会议的通知方式和通知时限由董事会自行规定，不受公司章程第二十四条第一款“应当于会议召开十日前通�全体董事和监事”规定的时间限制。也就是说，蔡列波通知召开董事会临时会议的时间并不违反公司章程的规定，蔡列波有履行董事长的职责。虽然此次会议未能如期召开，但泰都公司的两位股东的蔡列波、陈坑泉(泰都投资公司的实际控制人)于2017年5月24日在陈坑泉办公室召开会议，并形成了会议纪要，一致同意于2017年6月6日召开董事会会议，会议议题至少应该包含泰都投资公司于2017年5月11日向蔡列波提出召开董事会临时会议的提议中所提议题。此次会议表明泰都公司的两位股东蔡列波、陈坑泉已就泰都投资公司于2017年5月11日向蔡列波提出召开董事会临时会议的提议，协商形成了新的意见。随后，蔡列波于2017年5月26日向各董事、监事发出于2017年6月6日召开董事会会议的通知，通知的会议议程中“4.讨论公司是否将危在旦夕；5.讨论当前是否急需调整公司管理层”�是泰都投资公司于2017年5月11日向蔡列波提出召开董事会临时会议的提议中所提议题涉及的内容，这也是蔡列波履行董事长职责的表现；可见，蔡列波一直在为董事会临时会议的召开积极地做准备工作，并不存在泰都公司章程第二十三条规定“董事长不能履行职务或者不履行职务的”的情形，因此，本案不具备适用泰都公司章程第二十三条“由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”的前提条件。公司董事陈坑泉、许燕新、陈宏潮均收到了蔡列波发出的上述会议通知，陈坑泉、许燕新、陈宏潮在明知蔡列波通知董事会临时会议的召开时间及议题的情况下，故意在上述会议召开之前，即于2017年6月1日共同推举陈坑泉为董事会临时会议的召集人和主持人，并通知于2017年6月13日召开董事会临时会议，不符合泰都公司章程第二十三条规定，也违反了泰都公司两位股东蔡列波、陈坑泉于2017年5月24日达成的会议决定。因此，泰都公司于2017年6月13日召开的董事会临时会议的召集程序违反公司章程的规定，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，蔡列波请求撤销泰都公司于2017年6月13日形成的董事会决议，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初1133号民事判决。
二、撤销广东泰都钢铁实业股份有限公司于2017年6月13日形成的董事会决议。
一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由广东泰都钢铁实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹秋玲
审判员 郭嘉银
审判员 刘伟凯
二〇一八年六月二十七日
书记员 黄楚昭