福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终1491号上诉人（原审被告）：邵琪，女，1997年6月8日出生，汉族，住福建省周宁县。委托诉讼代理人：周敦贞，福建宁仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈少芳，女，1958年8月5日出生，汉族，住福建省周宁县。委托诉讼代理人：刘国强，上海赢火虫律师事务所律师。原审第三人：钟志春，男，1972年12月11日出生，汉族，住福建省周宁县。上诉人邵琪因与被上诉人陈少芳、原审第三人钟志春债权人代位权纠纷一案，不服周宁县人民法院(2017)闽0925民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邵琪上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈少芳原审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律严重错误，其错误的将仅承担一般保证责任的钟志春认定为陈少芳的债务人，所做判决显失公正。本案中，钟志春仅对陈少芳的债权承担一般保证责任，享有先诉抗辩权，并非直接的债务人，不具备代位权之诉中“债务人”的主体资格，原告提起代位权之诉不符合法定条件，应予驳回。（一）在一般保证责任的情形下，一般保证人享有先诉抗辩权，其在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，在一般保证责任情形下，债权人在债务人不履行债务时，不能直接要求一般保证人承担保证责任，一般保证人享有的先诉抗辩权可以阻却迟延责任的发生，故债权人不能对一般保证人的债务人行使代位权。由此可见，一般保证人应当排除在债权人代位权诉讼中的债务人之外。更何况，陈少芳提供的上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第542号民事判决认定：“本案中，借款合同中约定在钟志明不能或无力还款的情况下，担保人愿意偿还借款及利息，故借款合同约定的保证责任应当为一般保证。对原告主张被告钟志春、陈凤飞承担连带担保责任的意见，本院不予采纳”，因此判决“在对钟志明、诸葛小梅财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告钟志春、陈凤飞承担保证责任”。在该案中，陈少芳仅有权向钟志明、诸葛小梅的次债务人提起代位权之诉，而无权向钟志春的次债务人提起。（二）钟志春在本案中仍享有先诉抗辩权，陈少芳对其的债权主张不能成立。首先，钟志明、诸葛小梅的财产足以清偿陈少芳债务。根据上述判决，钟志春只有在对钟志明、诸葛小梅财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才承担保证责任。而陈少芳已经在执行过程中查封了钟志明、诸葛小梅的多套房产，价值总计逾千万元，已远超过了债务数额。对此，邵琪在原审中已经提交多组证据予以证明，原审法院亦认定该证据，但一审法院却在事实认定部分只字未提，其查明的事实存在重大遗漏。其次，应当强调的是，认定一般保证人是否应当承担保证责任，仅需要看债务人是否有能力履行债务，而本案中的真正债务人钟志明、诸葛小梅完全有能力履行债务，只是限于执行程序的规定，需要等待首封案件对该房产进行处置，暂时无法执行，但这绝对不意味着钟志明、诸葛小梅财产依法强制执行后仍不能履行债务。上海市金山区人民法院的裁定中阐述的原因亦如此，只是现在无法处置，并不意味“依法强制执行后仍不能履行”。二、钟志春对邵琪并不享有债权，更遑论陈少芳主张行使所谓的代位权。事实上，钟志春与邵琪之间的股权转让系用于抵偿钟志春所欠邵琪的其他债务，股权转让后，钟志春与邵琪之间的债权债务相抵，二者之间的权利义务关系已经结清，邵琪不结欠钟志春任何款项。三、退一步而言，陈少芳并未对钟志春申请强制执行，在此情况下，其无法证明钟志春不行使对邵琪的债权，对其造成了损害。故陈少芳起诉不满足法定起诉要件。根据合同法关于代位权制度的规定，只有当债权有保全的必要时，债权人才可以行使代位权。所谓债权人有保全债权的必要，是指如果债权人不行使代位权，就有无法完全满足自己债权的危险。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第（二）款规定，提起代位权之诉，应当符合的要件中包含：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。此条规定强调的是怠于行使其到期债权与债权人到期债权受到损害而不能顺利实现之间存在的因果关系。根据债的相对性原理和代位权制度的设立初衷，如果债务人对次债务人的债权数额相对于他的有效资产来说微不足道，债务人不行使该债权根本不影响其对债权人履行债务，那么债权人放弃正常的相对于债务人的请求权不行使，越过债务人而针对次债务人行使代位权，显然是毫无意义。如果债务人怠于行使权利的行为并不具备给债权人造成损害的可能，债权人尚可就其他责任财产实现其债权时，仍允许债权人行使代位权则明显有违代位权制度的立法初衷。然而，在本案中，陈少芳甚至没有对钟志春申请强制执行，而径行主张邵琪承担责任，显然过度干预了钟志春和邵琪之间的私人自治的问题，已经严重危及交易安全。陈少芳甚至无法举证其向钟志春主张过债权，更遑论钟志春怠于行使债权而给其带来了损害呢？故陈少芳理应对此承担不利后果。遗憾的是，以上种种事实和法律问题，原审判决均未予以查明、分析和论述，而仅草率的以上诉人的“抗辩理由不成立”这一简单的表述，否认了上诉人的主张，全盘支持了被上诉人漏洞百出的诉讼请求。四、本案诉讼标的已经不存在。目前，邵琪已经将案涉95%的股权中的94%转还给钟志春，邵琪仅持有1%股权,并将该1%股权折算成15万元出资款，支付给钟志春，其与钟志春之间已经没有任何债权债务关系，本案已经丧失了代位权诉讼的基础。五、根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，钟志春的一般保证期间早已届满，钟志春无需承担保证责任。而且，根据陈少芳一审提供的证据，案涉股权是属于公司的，而非邵琪个人，一审判决混淆了公司的债权债务与个人的债权债务，显然是错误的。陈少芳辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。理由如下：一、原审事实认定清楚：本案第三人钟志春在生效法律文书（2014）金民三（民）初字第542号判决书中被判决要求对钟志明、诸葛小梅的债务履行一般保证责任。后该案进入执行程序，执行法院又作出（2014）金执字第3925号执行裁定书，裁定终结本次执行程序，陈少芳依法享有对钟志春合法到期债权。2016年8月1日，上诉人邵琪与第三人钟志春签订了就上海自杰金属材料有限公司95%的股权转让协议，并完成变更等手续，但上诉人并未依约支付相应转让款项，第三人钟志春亦怠于行使其对邵琪的权利。故陈少芳依法对邵琪提起债权人代位之诉，以上事实有一审审理中的判决书、裁定书、股权转让协议等证据材料及当事人陈述佐证。综上，原审事实认定并无错误之处。二、原审适用法律并无错误：本案系债权人代位权纠纷，原审法院适用合同法第73条并无错误。三、邵琪上诉理由事实错误，逻辑混乱。1.邵琪在上诉理由中以钟志春在债务中属于一般保证人，享有先诉抗辩，得出钟志春不是陈少芳的债务人，陈少芳对其不享有债权系错误的事实认定。陈少芳享有对钟志春的债权系因保证之债形成，债权人的代位权并未限制债的类型，保证之债的债权人自然可以依法行使代位权。2.邵琪在上诉理由中表述钟志春对邵琪并不享有债权与事实不符。一审诉讼中的股权转让协议等证据材料及当事人的自认足可以认定邵琪结欠钟志春的股权转让费用。3.邵琪在上诉理由中陈述陈少芳没有对钟志春申请执行，既与事实不符，亦与本案无关。债权人代位权纠纷要求债权人对债务人债权合法，并未要求一定需要申请执行且执行无果。债权合法应是法院受理代位权诉讼后，在代位权诉讼中审查债权人的代位权是否成立时应审查的内容，并非在立案受理时应该审查的内容，合同法解释一第18条亦规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应该驳回债权人的起诉。那么，既然债务人可以对债权提出异议，则该债权应理解为没有经过法院审理判决或仲裁机构裁决的债权，因为如果该债权经过法院的审理或仲裁机构的审理确定，债务人在代位权案件中无权提出异议。故债权人代位权纠纷仅要求债权人对债务人债权合法，该债权可以为未经过诉讼、仲裁的合法债权。举重以明轻，自然无需陈少芳举证证明已对第三人钟志春执行未果事宜，尽管事实确是对其执行未果。4.邵琪上诉理由所称的陈少芳绕过债务人钟志春直接对邵琪主张权利违反立法初衷，不符合合同法解释一第十一条第二项的规定，既与事实不符亦论证错误，逻辑混乱。一方面是陈少芳系向钟志春主张债务无果，另一方面是钟志春怠于行使其到期债权，对债权人造成损害是法律对债务人的行为判断，根本无法推出法律要求债权人行使代位权时需举证已穷尽对债务人的救济手段这一不利于保护债权人合法权益及促进市场经济发展的荒谬结论。而且钟志春亦处于清偿能力欠缺状态，已被宁德中院纳入失信名单，其本身没有足够的财产清偿其债务，应增加而未增加财产的行为就是对责任财产的损害，也就是对债权人债权的损害。另外，不仅仅是法律规定的未以诉讼或仲裁方式追索可以体现出债务人钟志春怠于行使对邵琪的债权，本案其他方面亦可以佐证这一事实，例如：钟志春不积极参与庭审、邵琪至今在上诉状中仍表明钟志春和邵琪之间不存在债务关系、邵琪在一审诉讼期间又将涉案股份转让给钟志春、钟志春与邵琪系亲属关系（邵琪系钟志春的外甥女）等，均可以反映出钟志春在主观意图、外在行为以及客观结果均怠于行使债权。最后，邵琪还存在恶意转让财产的嫌疑，其在一审过程中将涉案股权转让给第三人钟志春，这一行为存在不尊重法律的可能性，陈少芳有合理怀疑其和钟志春存在恶意串通的可能，建议法院对其陈述保持怀疑态度。钟志春未作陈述。陈少芳向一审法院起诉请求：判令邵琪代第三人钟志春在1425万元本金及利息损失范围内向陈少芳支付借款本息、诉讼费3573102.22元（其中本金200万元、利息1550302.22元，诉讼费22800元）及罚息{自2014年11月2日[（2014）金民三（民）初字第542号判决履行届满日]起以借款本金为基数，按日利率万分之一点七五计算至实际清偿之日}。一审法院认定事实：1.2014年8月5日，原告陈少芳诉被告钟志明、诸葛小梅、钟志春、陈凤飞及上海弘诚钢材市场经营管理有限公司民间借贷纠纷一案，上海市金山区人民法院作出（2014）金民三（民）初字第542号民事判决：“一、被告钟志明、诸葛小梅于本判决生效之日起十日内归还原告陈少芳借款2,000,000元；二、被告钟志明、诸葛小梅于本判决生效之日起十日内支付原告陈少芳上述第一项借款自2011年10月1日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息及逾期付款利息；三、被告钟志春、陈凤飞对上述第一、二项债务承担一般保证责任（即在对被告钟志明、诸葛小梅财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告钟志春、陈凤飞承担保证责任）；四、被告钟志春、陈凤飞承担保证责任后，有权向被告钟志明、诸葛小梅追偿”；2.上述判决生效后，因被告钟志明、诸葛小梅等未按生效的法律文书履行，原告陈少芳依法向上海市金山区人民法院申请强制执行。2014年12月23日，上海市金山区人民法院以“本案在执行过程中查明，被执行人钟志明、诸葛小梅等下落不明，现经本院集中查询，在钟志明、诸葛小梅等名下目前无银行存款、车辆，房产均被本院另案查封，现无法处置，目前根本无法执行”，裁定“依本院（2014）金民三（民）初字第542号民事判决书而提起的本次执行程序终结”；3.2016年8月1日，第三人钟志春与被告邵琪签订《股权转让协议》，将其持有的上海自杰金属材料有限公司95%的股权作价1425万元人民币转让给被告邵琪，并于2016年8月8日办理了相应的工商变更登记。该《股权转让协议》第一条第三项约定，“受让方应于本协议签订之日起7日内，向出让方付清全部股权转让价款”。一审法院认为，钟志春在对邵琪享有债权的同时，对陈少芳负有债务，而钟志春因故怠于行使债权，损害了陈少芳的权益，陈少芳因此提起代位权之诉，符合法律规定。邵琪以钟志春只是陈少芳与钟志明、诸葛小梅借贷关系的一般保证人，目前陈少芳已经向上海市金山区人民法院申请强制执行，而且债务人钟志明、诸葛小梅的房产亦被该法院查封，案件正在执行中，“依法强制执行后仍不能履行债务”的情形根本不存在等进行抗辩的理由不成立。现陈少芳行使代位权要求邵琪偿还借款本金200万元以及支付该借款本金自2011年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息的诉讼请求，证据理由充足，予以支持。陈少芳要求邵琪代第三人钟志春向原告陈少芳支付自2014年11月2日起以借款本金为基数，按日利率万分之一点七五计算至实际清偿之日止的罚息的诉讼请求，经审查超出其依据上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第542号《民事判决书》所享有的债权范围，不予支持。另陈少芳请求判令邵琪代第三人钟志春向陈少芳支付诉讼费22800元，因上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第542号《民事判决书》已明确该诉讼费22800元由钟志明、诸葛小梅负担，陈少芳该项诉讼请求没有事实依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、邵琪应于本判决发生法律效力后十日内代钟志春在1425万元本金及利息损失范围内向陈少芳支付借款本金人民币200万元（该款利息自2011年10月1日起，至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计付）。二、驳回陈少芳的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人对原审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审另查明，一审诉讼期间，邵琪与钟志春于2017年7月21日再次签订《股权转让协议》，约定邵琪将其持有的上海自杰金属材料有限公司94%的股权作价1410万元转让给钟志春，受让方应于协议签订之日起7日内，向出让方付清全部股权转让款。2017年7月26日，上海市金山区市场监督管理局准予上海自杰金属材料有限公司完成相应工商变更登记，钟志春和邵琪的持股比例变更为99%和1%。双方当事人对此事实亦无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：陈少芳能否要求钟志春实际承担一般保证的保证责任，并代位行使钟志春对邵琪的到期债权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼应符合下列要件，一是债权人对债务人的债权合法；二是债权人对债务人的债权已到期；三是债务人对次债务人享有的非专属于自身的债权已到期，并且存在债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情形。现就此分析认定如下：首先，关于债权人对债务人的债权合法性问题，本案中，债权人陈少芳对债务人钟志春享有的一般保证债权已经上海市金山区人民法院（2014）金民三（民）初字第542号生效民事判决予以确认，邵琪以钟志春的一般保证已超过保证期间为由提出抗辩，事实上是对上述生效判决提出异议，依既判力原则，代位权诉讼中对此不宜再作实质审查，故应认定陈少芳对钟志春享有合法的一般保证债权。邵琪此上诉理由无理，本院不予支持。其次，关于钟志春对陈少芳的债务是否属于到期债务的问题，本案的特殊之处在于，该债务属于一般保证债务。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。邵琪在诉讼中亦以此先诉抗辩权来进行抗辩。但是否存在“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”这一事实，法院在代位权诉讼这一民事案件的审判中，只能作形式审查，不宜对执行终结行为是否正确予以越权审查。只要执行法院已作出经强制执行无法执行的相关终结本次执行程序的裁定，就应认定属“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的情形，债权人即可要求一般保证人实际承担保证责任。本案根据无争议事实，上海市金山区人民法院在执行陈少芳诉钟志明、诸葛小梅、钟志春、陈凤飞及上海弘诚钢材市场经营管理有限公司民间借贷纠纷一案中，已于2014年12月23日以“本案在执行过程中查明，被执行人钟志明、诸葛小梅等下落不明，现经本院集中查询，在钟志明、诸葛小梅等名下目前无银行存款、车辆，房产均被本院另案查封，现无法处置，目前根本无法执行”为由，裁定“依本院（2014）金民三（民）初字第542号民事判决书而提起的本次执行程序终结”。上海市金山区人民法院作出的上述终结本次执行程序的裁定，即表明对主债务人钟志明现有房产强制执行无效果，钟志春作为一般保证人的先诉抗辩权将因此归于消灭。退一步说，即使钟志春仍可行使一般保证人的先诉抗辩权，代位权诉讼中的次债务人能否代替债务人钟志春行使抗辩权也值得怀疑。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”此款虽然规定次债务人可以直接向债权人主张抗辩，但细究其抗辩权利来源，系直接来源于次债务人本人，即此抗辩权本就属于次债务人，只是法律允许其行使对象从债务人增加到债权人。而本案次债务人邵琪行使的并不是其原始拥有的抗辩权，而是他人（债务人钟志春）的权利。故此款规定不能扩大解释为次债务人可以行使债务人对债权人的抗辩权。此道理其实非常简单，对次债务人而言，只要其确实有拖欠债务人的到期债务，那么不论其是直接向债务人履行，还是被代位权诉讼判决向债务人的债权人履行，对其而言均不存在不公平问题，反正都要履行一次。至于债务人是否要向债权人行使抗辩权，系债务人对自己权利的处分，与次债务人无关。故法律无需规定也不宜规定次债务人有权行使债务人对债权人的抗辩权。上述法条第二款还规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”可见，债务人的抗辩权应由债务人自己行使，如果法律确实认为有必要给予次债务人行使债务人对债权人的抗辩权，那么在此法条规定时，就应该会明文规定。然而现实是，此法条不仅未明文确定此制度，相反只强调了债务人对债权人的抗辩权，正可印证上述观点。综上，在钟志春未提出一般保证人先诉抗辩权的情况下，邵琪作为次债务人，并无权行使钟志春的此抗辩权。邵琪此主张不管是在事实上，还是在法律上均无依据，本院不予支持。第三，关于债务人钟志春是否存在怠于行使到期债权，并对债权人陈少芳造成损害的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案钟志春并未对邵琪提起诉讼或仲裁，故此焦点重点在于钟志春对邵琪是否拥有到期债权。根据无争议事实，2016年8月1日钟志春与邵琪签订的《股权转让协议》约定，受让人邵琪应在协议签订之日起7日内向出让人钟志春付清1425万元的股权转让款，且2016年8月8日协议约定的股权转让已完成相应工商变更登记，但邵琪未按约定支付该款，因此产生钟志春对邵琪的股权转让价款支付请求权，其性质属一般的金钱给付债权，且系到期债权。对此事实可予确认。邵琪在一审诉讼中曾主张本案股权转让系以股抵债，其实质是认为该债务已消灭，但一、二审中均承认不能提供任何此方面证据证明，故本院不予支持。二审诉讼中，邵琪又主张因无力支付股权转让价款，已与钟志春协商解除2016年8月1日《股权转让协议》。但根据其二审提供的证据，其与钟志春签订的是一份新的《股权转让协议》，并且还留有1%的股权，显然与其主张的解除在先签订的《股权转让协议》的理由相违背。而且值得注意的是，邵琪是先在一审庭审中以债务抵消进行抗辩，在一审法庭辩论终结后，其与钟志春签订了一份新的《股权转让协议》，将案涉股权的94%转让给钟志春，并在二审中以在先签订《股权转让协议》协商解除，剩余1%的股权转让价款实际支付为由，主张双方债权债务消灭，可见，邵琪在一、二审诉讼中的抗辩理由明显矛盾，有违诉讼诚信，本院无法采信。退一步说，即使邵琪关于一审中已与钟志春解除原有股权转让协议的事实存在，其与钟志春在代位权诉讼期间所实施的权利处分行为及向钟志春履行债务的行为也不能对抗债权人陈少芳。因为，债权人代位权的立法目的，是为了保全债务人的责任财产，代位权成立的后果是由次债务人直接向债权人清偿，事实上赋予了代位债权人优先受偿权。基于上述立法目的及精神，应限制债务人在债权人在提起代位权诉讼后自由处分其债权的权利，并禁止次债务人直接向债务人履行债务的行为，否则代位权制度将形同虚设，根本无法发挥保全债权的功能。综上所述，钟志春怠于行使其对邵琪的到期债权，已对陈少芳实现债权造成损害，陈少芳提起代位权诉讼，要求邵琪在所负债务范围内向其履行清偿义务，符合法律规定，可予支持。邵琪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46048元，由上诉人邵琪负担。本判决为终审判决。审 判 长 余梓安审 判 员 郑 彦审 判 员 陈光华二〇一七年十一月九日法官助理 陆学宇书 记 员 龚冬平附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。