内蒙古自治区五原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）五刑初字第33号
公诉机关五原县人民检察院
被告人张某某，男，汉族，1962年6月3日出生于内蒙古五原县，初中文化，农民，原五原县XX镇XXX村支部副书记、XXX村X社社长，住内蒙古巴彦淖尔市五原县。2014年5月15日因本案被五原县人民检察院刑事拘留，2014年5月19日被取保候审，2015年3月30日被本院取保候审。
辩护人刘姗娥，内蒙古河洋律师事务所律师。
五原县人民检察院以五检刑诉（2015）25号起诉书指控被告人张某某犯受贿罪、贪污罪，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。五原县人民检察院指派代理检察员杨慧出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人刘姗娥到庭参加了诉讼，现已审理终结。
五原县人民检察院指控，1、2010年，内蒙古西小召至金泉线铁路工程（以下简称西金铁路工程）建设期间，承包西金铁路土方工程的西安市思源建筑工程有限公司（以下简称思源公司）负责人曹某某为就近取土和化解与当地村民的矛盾，以保证顺利完成工程，与时任五原县XX镇XXX村支部副书记兼任XXX村X社社长的被告人张某某达成口头协议，张某某利用协助五原县XX镇人民政府配合西金铁路施工方取土、取砂、化解矛盾和代表XXX村X社管理社集体财产的职务便利，将XXX村X社62559方土以每方0.8元的价格出售给思源公司，并以每方土0.4元的标准收受曹某某好处费25023.6元，其中用于协调西金铁路上取土、化解矛盾等支付用工工资、赔偿款等共计10800元，剩余14223.6元张某某个人占有。
2、被告人张某某利用协助五原县XX镇人民政府配合西金铁路施工方取土、取砂、化解矛盾和代表XXX村X社管理社集体财产的职务便利，将XXX村二社9153方土以每方0.8元的价格出售给承包西金铁路土方工程的另外一个负责人来某某，张某某将卖土款7322.40元非法侵吞，占为己有；并以每方土0.4元的标准收受来某某好处费3661.20元个人占有。
综上，被告人张某某利用协助五原县XX镇人民政府从事公务的职务便利非法收受他人财物17884.8元，非法侵吞公共财物7322.4元。
被告人张某某于2014年10月29日向五原县人民检察院退回赃款25616.4元。
对指控的犯罪事实公诉机关提供和出示了铁道部、国土资源部、巴彦淖尔市人民政府、五原县委、五原县XX镇人民政府等相关部门的文件、出具的证明，土方丈量记录及绘图，拉土记录单，XX镇农经站保管的记帐凭证，收条，退赃进帐单，证人刘某某、李某、王某某、曹某某、来某某、白某某、张某某等人的证言，被告人供述，讯问同步录音录像光盘，户籍证明等证据，认为被告人张某某利用协助五原县XX镇人民政府从事公务的职务便利非法收受他人财物、非法侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项的规定，应当以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，提请本院依法予以判处。
被告人张某某辩称，土应该是6000多方，我认罪。其辩护人刘姗娥的辩护意见是，公诉机关指控的受贿罪罪名不成立，被告人张某某签订合同时是以个人身份以口头形式签订的，对公诉机关指控的贪污罪的犯罪事实认可，但对土方量的多少无法证明，张某某对卖土的款项没有入帐，侵犯的是集体财产，是一种村务行为，应以职务侵占罪定罪处罚，张某某认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，希望法庭综合考虑被告人的罪名及情节对其从轻处罚。
经本院审理查明，1、2010年，内蒙古西小召至金泉线铁路工程（以下简称西金铁路工程）建设期间，承包西金铁土方工程的西安市思源建筑工程有限公司（以下简称思源公司）负责人曹高峰为就近取土和化解与当地村民的矛盾，以保证顺利完成工程，与时任五原县XX镇XXX村支部副书记兼任XXX村X社社长的被告人张某某达成口头协议，张某某利用协助五原县XX镇人民政府配合西金铁路施工方取土、取砂、化解矛盾和代表XXX村X社管理社集体财产的职务便利，将XXX村X社62559方土以每方0.8元的价格出售给思源公司，并以每方土0.4元的标准收受曹某某好处费25023.6元，其中用于协调西金铁路上取土、化解矛盾等支付用工工资、赔偿款等共计10800元，剩余14223.6元张某某个人占有。
2、被告人张某某利用协助五原县XX镇人民政府配合西金铁路施工方取土、取砂、化解矛盾和代表红XXX村X社管理社集体财产的职务便利，将XXX村X社部分土出售给承包西金铁路土方工程的另外一个负责人来某某。2014年9元23日侦查机关对取土地点进行了实地丈量，经计算共取土9153方，卖土款为7322.40元，好处费为3661.20元，但对被告人张某某领取卖土款的具体数额无证据证实。
综上，被告人张某某利用协助五原县XX镇人民政府从事公务的职务便利非法收受他人财物14223.60元。案发后被告人张某某于2014年5月19日向五原县人民检察院退回案款61023.60元。2014年10月29日五原县人民检察院退还张某某案款25616.40元。
上述事实，有被告人供述，且有证人孟某某、刘某某甲、李某甲、王某某甲、王某某乙、曹某某、李某乙、来某某、白某某、王某某丙、董某某、张某某、王某某丁、王某、任某某、王某某、张某、刘某某乙、王某某、铁道部［铁建涵（2009）548号］文件，中铁二十局集团第六工程有限公司［公司人资（2010）44号］文件，铁道部［铁建涵（2009）548号］文件，国土资源部［国土资预审字（2009）107号］文件，环保局［内环审（2009）50号］文件，巴彦淖尔市人民政府市长办公会议纪要（2012）2号文件，中共五原县委办公室［室发（2008）45号］文件，中标通知书，中铁二十局集团第六工程有限公司的组织机构代码证，企业营业执照，中铁二十局集团第六工程有限公司文件，中铁二十局集团第六工程有限公司出具的“证明”，工程劳务作业合同，西安市思源建筑工程有限公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，公章样本，五原县XX镇人民政府出具的“证明”，五原县胜XX人民政府土地管理站出具的“证明”，XX镇XXX村党支部书记选举计票结果报告单，五原县XX镇人民政府出具“证明”，来某某购买XXX村X社粘土资源土方量重新丈量记录及绘图，XX镇农经站保管的2011年3月24日第2号记账凭证，曹某某拉土记录单，收据六张，张某某退赃进账单、收条，全程讯问同步录音录像光盘，张某某户籍证明等证据在案印证，足以认定。
本院认为，被告人张某某在担任五原县XX镇XXX村支部副书记兼任XXX村二社社长期间，利用协助五原县XX镇人民政府配合内蒙古西小召至金泉线铁路工程施工方取土、取沙、化解矛盾等工作的职务便利，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。应依法追究被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人犯受贿罪的事实清楚，指控罪名成立。对于公诉机关指控被告人犯贪污罪，因公诉机关提供的土方量从新丈量记录及绘图所计算的土方量不具有客观性，且无其他相应证据辅证，该证据中存在合理怀疑，故指控被告人犯贪污罪证据不足，本院不予认定，指控罪名不能成立。被告人认罪态度好，有悔罪表现，并能全部退赃，可酌定从轻处罚。对于辩护人提出的辩护意见，合理部分本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第一款第三项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年零一个月缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、依法没收被告人张某某赃款14223.60元，由五原县人民检察院负责上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜文隆
审 判 员 张利平
人民陪审员 董新岁
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 杨馥榕