广东省广州市中级人民法院民事判�书（2016）粤01民终13852号上诉人（原审被告）：吴海平，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈志敏，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：周钰婵，广东金本色律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东东成律师事务所，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：韩晓东，该所主任。委托诉讼代理人：韩晓东，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明杰，广东东成律师事务所实习律师。上诉人吴海平因与被上诉人广东东成律师事务所（以下简称东成律所）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年1月29日，东某律所（受委托方、乙方）与吴海平（委托方、甲方）签订[2013]佛东某律代字第20130129020201号《委托代理合同》，合同其中载明：甲方因与李某甲民间借贷纠纷一案（以下简称借贷案件），委托乙方的律师及工作人员为代理人，乙方接受甲方的委托，指派律师韩晓东、陈某乙担任甲方的委托代理人，参与借贷案件的诉讼和非诉讼活动；甲方要求终止委托，已收取法律服务费不予退回；根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》【粤价（2006）298号】及有关规定，甲方应于本合同签订之日起按照合同第七条约定向乙方财务部支付法律服务费，否则，乙方有权单方解除合同；如果在解除合同时乙方已经介入借贷案件的代理工作，乙方停止代理工作是因为甲方违约所造成，则甲方仍需按照合同约定向乙方支付全额法律服务费；合同的有效期，从甲、乙双方签订本合同之日起至借贷案件执行终结之日止；甲、乙双方选择风险收费方式支付法律服务费，甲方确认乙方已告知其法律服务费的标准收费的规定且不选择这种方式支付法律服务费；甲方在本协议生效三日内支付首期法律服务基础费7.4万元；尾期法律服务费按借贷案件执行回笼款物价值（执行回笼物品的价值需甲方确认）的8%支付，该法律服务费应在甲方签收执行回笼物次日支付；本合同生效之后，如果甲方自行撤销诉讼或者与李某甲和解，李某甲主动向甲方支付全部借款本息的（不需要乙方向法院申请强制执行程序的），除已经向乙方支付的首期法律服务费外，甲方仍应按照收回的借款本息的4%支付尾期法律服务费；甲方在本合同生效之后发生逾期付款的违约行为时，乙方有权要求甲方除支付欠款本金之外，还需另行支付相当于欠款额30%的违约金；等。上述协议签订后，吴海平向某成某所支付了首期法律服务费74000元。东某律所接受吴海平上述委托后，指派其律师韩晓东、陈某乙代理吴海平向原审法院提起了以李某甲为被告的民间借贷纠纷一案并提起财产保全，在2013年3月12日由原审法院查封了李凯明名下的广州市越秀区泰康路111号113铺以及在车管所查封了吴海平名下的相应车辆。2013年10月16日，原审法院作出（2013）穗越法民一初字第1018号民事判决书，判决李某甲向吴海平偿还款项3386000元及支付相应的利息。判后，李某甲不服该判决，向本院提起上诉，该院以（2014）穗中法金民终字第99号予以立案。东某律所则继续指派韩晓东、陈某乙代理该上诉案件的处理。2014年6月5日，本院就该案作出终审判决：驳回上诉，维持原判。因李某甲没有按上述生效判决自动履行给付的义务。2014年7月3日，东某律所就该案的执行指派律师曾某、陈某乙向法院申请强制执行，原审法院于同日以（2014）穗越法执字第5728号予以立案受理。在执行期间，原审法院对查封的李凯明名下的广州市越秀区泰康路111号113铺依法进行了评估，评估价为3073812元。2014年11月27日，东某律所将该房屋的评估报告邮寄给吴海平。在该案执行过程中，2014年12月15日，案外人李某乙就该涉案房屋的查封提出执行异议申请。东某律所指派的律师陈某乙参与了该执行异议申请的处理并申请了涉案房屋的续封等活动。2015年5月18日，原审法院作出（2014）穗越法执外异字第5728-1号《执行裁定书》，裁定驳回案外人李凯萍对广州市越秀区泰康路111号113房所提之执行异议。2015年7月31日，案外人胡某就上述涉案房屋向原审法院提出执行异议申请。东某律所称因吴海平在2015年8月通知原审法院撤销了东某律所的代理权，故法院没有通知东某律所，东某律所亦不清楚胡某提出的执行异议。吴海平则称2015年8月已电话通知东某律所解除委托，2015年9月初才向法院提交变更授权委托书。东某律所则称没有收到2015年8月吴海平解除委托的任何通知。2015年9月30日，吴海平向某成某所指派的律师陈某乙的电子邮箱发出解除委托代理合同的通知书，以执行案件的进度缓慢，代理律师未尽合理的催办义务，导致未能及时收回款项为由，决定自2015年8月起解除与东某律所的代理合同关系，同时告知东某律所其2015年8月已委托广东金本色律师事务所（以下简称金本色律所）指派的律师作为执行案的代理人，向法院提交了变更委托代理人的申请书，并表明东某律所无权追收尾期法律服务费；同时要求东某律所接函后于2015年10月10日前与吴海平办理相关解除委托关�书面确认手续。东某律所则称其2015年10月6日才收到该电子邮件，同时在2015年10月9日发函给吴海平，以其在2015年8月期间仍与法院联系了解执行案件的进度，而法院并无告知变更代理人，且其代理律师至今仍收到法院关于案件的执行信息为由，就上述电子邮件的真实性表示无法确认，要求吴海平在收到该函后书面形式函复。同月14日吴海平复函东某律所确认了电子邮件内容的真实性，并认为法院仍有信息发到东某律所处是法院联系信息未能及时更新造成。2015年9月30日，东某律所指派担任代理吴海平执行工作的律师陈某乙的手机收到上述涉案房屋的第一次拍卖通知书，陈某乙律师随即将该信息转发给吴海平的儿子，其中拍卖时间为2015年10月15日15时15分，拍卖保留价3073812元，拍卖的方式为电子网络竞价等。东某律所称2015年10月14日收到吴海平的书面复函后没有再为吴海平代理处理上述执行事宜。2016年1月8日，东某律所向吴海平发函，认为其指派的代理律师在代理工作中不存在过错，吴海平在双方没有协商一致的前提下，单方解除《委托代理合同》为由要求吴海平支付尾期法律服务费196724元等。吴海平则于同月20日复函东某律所，认为东某律所指派的代理律师在执行过程中，提供的律师服务存在重大瑕疵，未尽合理的催办义务，亦未履行与其沟通案件进度的义务，已构成违约，且以2015年8月已另行委托律师代理执行为由不同意支付剩余的法律服务费等。另查明，2015年8月吴海平（甲方）与案外人金本色律所（乙方）签订（2015）穗金律民字第126号《民事委托代理合同》，该合同载明甲方因与李某甲民间借贷纠纷一案需要，聘请乙方委派律师担任该案的诉讼代理人，乙方接受甲方委托，指派周�婵、周某律师担任甲方的代理人，委托的权限为申请执行、签署、送达、接收法律文书；乙方按照实际收回金额或减少损失（含法院主持调解及经双方协商调解后撤诉）的10%计收风险代理费，自甲方收取上述款项或终审判决作出之日起3天内全额支付；等。上述代理合同签订后，金本色律所指派周钰婵、周某担任（2014）穗越法执字第5728号一案的代理人。经向原审法院执行局核实，吴海平是2015年9月向原审法院提交了变更授权委托书等材料。2015年10月15日就上述涉案铺位的第一次拍卖流拍。2015年12月22日，原审法院对上述房屋进行第二次拍卖，拍卖保留价为2459050元，但此次拍卖仍未能成交。吴海平遂要求以第二次拍卖保留价2459050元进行以物抵债。经原审法院审查，于2016年2月3日作出（2014）穗越法执字第5728-5号《执行裁定书》，裁定�一、将被执行人李凯明名下位于广州市越秀区泰康路111号113铺作价2459050元，交付申请执行人吴海平抵偿被执行人李某甲的2459050元债务。被执行人李凯明名下位于广州市越秀区泰康路111号113铺的所有权及相应的其他权利归申请执行人吴海平（身份证号码：××）所有；二、申请执行人吴海平（身份证号码：××）可持本裁定书到有关机关办理相关产权过户登记手续。同日，原审法院向广州市国土资源和规划委员会送达协执文号（2014）穗越法执字第5728-5号民事裁定书，广州市国土资源和规划委员会收件后发出《协执文书收件回执》，载明收案号：（2016）1354号，并注明凭此回执到不动产登记中心联系办理有关手续。东某律所因追讨尾期法律服务费未果，遂于2016年1月29日向原审法院提起诉讼。东某律所原审诉讼请求：1.吴海平支付东某律所尾期法律服务费196724元（按照拍卖实际成交价2459050元的8%计算）；2.吴海平支付东某律所违约金59017.20元（以196724元为基数乘以0.3计算）；3.案件全部诉讼费由吴海平承担。原审法院认为：案件为委托合同纠纷。东某律所与吴海平签订的《委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。东某律所接受上述委托后，代理吴海平进行了一审、二审的诉讼活动，并在诉讼期间为吴海平申请了财产保全，查封了广州市越秀区泰康路111号113铺等财产；同时在诉讼完结债务人未按照终审判决履行义务时，为吴海平代理申请执行，且在处理执行委托事务中亦有向吴海平报告情况、沟通协调、提供法律意见等，在代理过程中没有明显的怠于履行职责或因自身过错、过失导致吴海平利益受到实际损害的后果发生。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。东某律所与吴海平签订的《委托代理合同》明确约定，如果在解除合同时东某律所已经介入借贷案件的代理工作，东某律所停止代理工作是因为吴海平违约所造成，则吴海平仍需按照合同约定向某成某所支付全额法律服务费；双方选择风险收费方式支付法律服务费，……；尾期法律服务费按案件执行回笼款物价值的8%支付，该法律服务费应在吴海平签收执行回笼款物次日支付。也就是说，东某律所主张尾期律师费的前提条件是吴海平一方已实际取得了执行财产。根据现已查明的事实可知，2016年2月3日原审法院已裁定将案外人李凯明名下位于广州市越秀区泰康路111号113铺作价2459050元，交付吴海平抵偿案外人李某甲的2459050元债务；同时裁定将案外人李凯明名下位于广州市越秀区泰康路111号113铺的所有权及相应的其他权利归吴海平所有。虽然吴海平在案件执行终结之前单方解除了委托代理合同，但在解除该合同之时，案件实体已进入法院拍卖程序且结果已经可以预见，同时吴海平亦不能充分举证证明东某律所存在故意或重大过失而导致执行不能完成或造成其损失的情况下，吴海平仍应当按照合同约定向某成某所支付尾期律师费，故双方代理关系的解除不影响代理报酬的支付。东某律所据此向吴海平主张剩余的律师费196724元（2459050元×8%），符合双方上述约定，原审法院依法予以支持。吴海平取得财产后没有按约定支持尾期律师费，构成违约，东某律所要求其计付违约金符合法律规定和双方协议的约定，原审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条、第四百零五条之规定，判决：一、吴海平应于判决发生法律效力之日起十日内将尾期律师费196724元支付给东某律所；二、吴海平应于判决发生法律效力之日起十日内将逾期付款违约金59017.20元支付给东某律所。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5136元，由吴海平负担。多收的受理费3389元由原审法院退回东某律所。判后，上诉人吴海平不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，具体如下：（一）1.东某律所履行委托事项存在重大瑕疵，吴海平解除与东某律所签订的《委托代理合同》并无违约行为，不需支付违约金。吴海平申请执行(2014)穗越法执字第05728于2014年7月3日立案，该案立案后东某律所代理律师仅在2014年11月26日以短信息方式告知吴海平儿子涉案房屋的评估情况后，便再没有跟吴海平联系告知案件执行情况。因该案有两案外人提出执行异议，故该案迟迟未进入评估拍卖阶段，且东某律所代理律师均没有告知吴海平上述情况，故吴海平无法了解案件执行进度缓慢的原因。原审判决已载明案外人于2015年7月31日向原审法院，且吴海平于2015年9月才向原审法院提交变更授权申请书，吴海平向法院递交变更委托申请前东某律所应继续履行其委托事项。吴海平未到原审法院领取案外人胡某的执行异议材料且未对该执行异议案件发表相应的答辩意见导致有可能严重影响案件审理及执行结果。2.东某�所遗漏诉讼主体，吴海平另案起诉，且遗漏了对担保人的解封手续。根据合同法第四百零一条，东某律所代理律师未及时告知案件执行情况，在履行合同过程中有重大瑕疵。根据合同法第四百一十条，因东某律所未履行与吴海平沟通案件进度的义务，亦未尽合理的催办义务，在无法确保委托事项是否能妥善处理的情况下，吴海平才要求解除其与东某律所之间的委托关系。根据合同法上述规定，委托人可随时解除委托合同，吴海平解除合同不违约。（二）吴海平无需向某成某所支付尾期法律服务费。根据《委托代理合同》第七条第2项的约定，吴海平已向某成某所支付了首期法律服务基础费7.4万元，对于东某律所已代理该案的一、二审阶段，吴海平亦已向某成某所支付了合理的服务费用。因东某律所提供的律师服务存在重大瑕疵，导致吴海平在该案的执行过程中要求�除委托合同。根据委托合同第七条第2款的约定，尾期法律服务费的支付时间应在吴海平收取签收执行回笼款物次日。吴海平于2015年9月向某成某所发出书面的《关于解除的通知书》，要求东某律所与吴海平办理相关解除委托关系书面确认手续，双方的委托代理关系应自吴海平通知之日起解除。在双方代理关系解除前，吴海平未收到任何执行款物，委托合同约定的付款条款未成就，东某律所亦未完成吴海平的委托事项，且东某律所提供的法律服务亦存在重大瑕疵。根据合同法第四百零五条，吴海平无需向某成某所支付尾期律师费用。同时，根据合同法四百零六条，吴海平保留追究因东某律所提供律师服务存在重大瑕疵造成吴海平损失的赔偿责任的权利。（三）在该案执行阶段前期，东某律所提供的法律服务，不足以要求吴海平全额支付尾期法律服务费。根据委托合同第七条第2款约定，即使东某律所完成整个委托事项，东某律所应收取的后期费用应为196724元。该案的后续执行工作吴海平已另行委托律师跟进，根据公平合理原则，东某律所无权收取全额的后期服务费用。（四）原审法院认为案件的实体已进入法院拍卖程序，且结果可预见。查封拍卖的113号铺，吴海平更换了律师所代理执行案件后，经过两次拍卖均流拍，吴海平面临无法收回债权的风险，经过与新代理律师沟通，为了减少损失才同意以二拍的起拍价，这个价格是高于市场价格，否则不会流拍，并由新律师所办理以物抵债相关过户的委托程序，吴海平的执行结果并非可预见，吴海平若不同意以物抵债，那法院只能解封113号店铺，终止执行，吴海平同意以物抵债是发生在双方解除委托代理关系后，该执行结果与东某律所无关。综上，吴海平上诉请求为：1.撤销原审判决第一、第二项，驳回东某律所的全部诉讼请求；2.由东某律所承担一、二审案件的诉讼费。被上诉人东某律所答辩称：（一）1.吴海平对解除与东某律所的委托代理合同的理由不断变更。在2015年吴海平以执行进度缓慢未尽合理催办的义务为由书面通知东某律所解除合同，在进入诉讼程序以后吴海平又以委托代理事项存在重大瑕疵及不主动通知吴海平有关进程等理由作为其单方终止委托解除合同的合理依据。吴海平的这种解除合同终止委托的解释的随意性，说明了吴海平所称重大瑕疵，其本身没有稳定下来。东某律所在2014年11月27日已给吴海平的直系亲属邮寄送达了涉案执行标的物的书面评估报告。有邮寄单据凭证予以证明。在2015年5月18日即2014年12月李某乙提出执行异议之后，2015年5月18日东某律所又派人签收裁定且在之前多次出庭听证，2015年9月30日东某律所收到法院通知就马上通知吴海平，法院已确定在2015年10月15日进行，故吴海平称东某律所没有及时沟通通知错误。2.胡某的执行异议是在2015年7月31日向法院递交书面，而吴海平解除东某律所的代理合同，终止东某律所委托与其他律师所即签订变更代理合同是在2015年8月5日，即在胡某提出执行异议，法院未通知东某律所参与异议的程序时，吴海平已与金本色律所签订新的代理合同，由金本色律所直接代理胡某的案件执行听证，在未通知东某律所的情况下，吴海平向执行法院直接撤销了东某律所的执行授权，故，东某律所不知道胡某提执行异议，也有收到过执行法院给东某律所的通知，吴海平也没有通知东某律所，故法院没有通知被撤销委托的东某律所，该责任在于吴海平,故东某律所在委托代理中不存在重大瑕疵问题。（二）双方的约定是如果东某律所已实质性地介入了代理工作，东某律所在委托人单方终止委托的情况下停止了代理行为，委托人仍需要全额支付尾期的法律服务费。东某律所没有主动终止执行案件的代理尾期工作，是在不知道的情况下被迫退出的。吴海平没有正确理解风险代理。尾期的法律服务费不是执行程序法律服务费，尾期法律服务费是一审、二审、执行全部打包的法律服务费，该法律服务费不能割裂为法律服务阶段。（三）合同法规定可以单方解除合同，但吴海平在解除涉案合同的时候必须按法律规定，并且按合同约定承担相应的责任，因为东某律所在合同解除和终止无过错行为。东某律所代理的吴海平与李某甲的合作借款纠纷，是经营上的业务。李某甲的妻子在涉案的借款合同既不是借款人也不是担保人，其在合同上无可连带追索的理由和依据，根据1993年第32号文《最高人民法院关于处理离婚案件分割财产若干问题的具体司法解释》中第17条第3项明确规定，东某律所在另案起诉前已与吴海平进行充分讨论和分析，认为当事人未能举证证明李某甲的负债是征得其妻子的同意或用于家庭生活的经营活动，不视为家庭债务，不宜起诉李某甲的妻子谢某甲，吴海平表示同意，如果当时起诉谢某甲查封其财产存在很大法律风险，李某甲的财产可能因为错误的查封而被索赔，所以是否遗漏主体是双方的法律认识分歧，不是重大瑕疵。合同法第405条完整条款是双方有约定的应遵守约定处理。本案单方解除委托代理是有合同约定的。（2013）穗越法民一初字第1018号、（2014）穗中法金民终字第99号判决已生效，诉讼保全已查封李某甲的房屋、车辆，何时执行完毕、何时完成拍卖变现是可预见的。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人吴海平向本院提交证据：1.民事裁定书（2013）穗越法民一初字第1018-1号。证明谢某乙及麦兆华为查封李某甲的财产作担保。2.广州市不动产登记查册表，案卷号H1-36-16579。3.广州市不动产登记查册表，案卷号H1-041-6025。证据2与证据3证明谢某乙及麦兆华提供担保的财产至今仍未解除，东某律所未能在涉案案件审理结束后及时向法院申请解封担保物的行为属于履行瑕疵。4.解除担保物查封申请书。5.当事人提交诉讼材料清单。证据4与证据5证明因东某律所没有向法院申请解封担保物导致吴海平现在才向法院申请解封担保物。6.民事委托代理合同。7.民事起诉状。证据6与证据7证明东某律所在跟办涉案案件时并没有追加李某甲的妻子作为共同被告，遗漏诉讼主体，导致吴海平需另行起诉，增加诉累。被上诉人东某律所发表质证意见称：1.证�1至证据5，对这些证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容有异议，不能证明吴海平存在代理瑕疵。谢某乙及麦兆华是独立为吴海平申请财产保全提供个人财产担保的一方，并非东某律所的当事人或授权人，东某律所与谢某乙及麦兆华没有合同关系、没有委托关系，这是应吴海平的要求提供担保的，所以东某律所认为其对他们是否愿意为吴海平提供担保及担保后存在的后果不承担责任。谢某乙及麦兆华自愿提供担保，作为提供担保人是最关心担保情况，时刻与吴海平了解担保情况，且不需要任何人都可向法院解除担保。2.证据6、证据7，对真实性、合法性、关联性有异议，代理合同是吴海平自愿与其代理人签订的，民事委托合同也是单方制作的，不能证明案件的事实。本院认为：本案系委托合同纠纷。吴海平与东某律所签订《委托代理合同》�双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行各自的义务。根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：吴海平是否应某成某所支付尾期法律服务费及违约金。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事物的，委托人应当向其支付报酬。因不归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案中，吴海平、东某律所签订的《委托代理合同》第四条明确约定，如果在解除合同时东某律所已经介入案件的代理工作，东某律所停止代理工作是因为吴海平违约所造成，则吴海平仍需按照合同约定向某成某所支付全额法律服务费。双方选择风险收费方式支付法律服务费，……；尾期法律服务费按案件执行回笼款物价值的8%支付，该法律服务费应在吴海平签收执行回笼款物次日支付。现吴海平虽然在二审庭询中称2015年8月已电话通知东某律所解除委托，但此仅为其口头陈述并无任何证据证明，更无双方确认的解除委托的书面文件，然而在2015年8月吴海平未与东某律所协商解除委托代理，就已另委托金本色律所代理同一执行案件，因吴海平违约解除委托代理造成东某律所停止了代理工作，导致东某律所合同目的无法实现。鉴于东某律所已按《委托代理合同》向吴海平提供了相关服务，吴海平向某成某所发出的《关于解除委托代理合同的通知》中的理由均不构成合同解除的法定事由，现吴海平用以物抵债的方式取得李某甲名下作价2459050元的铺位所有权，其亦已实际取得执行财产，故《委托代理合同》约定的付款条件成就，吴海平理应某成某所支付尾期法律服�费。至于吴海平主张东某律所履行合同存在重大瑕疵，并未体现在《关于解除委托代理合同的通知书》中，且其并未提起反诉主张，本院不予审查。综上，原审法院判令吴海平应某成某所支付尾期法律服务费196724元（2459050元×8%），并无不当，本院予以维持。至于违约金的计算问题。涉案《委托代理合同》第七条第五项约定，吴海平在本合同生效之后发生逾期付款的违约行为时，东某律所有权要求吴海平除支付欠款本金之外，还需另行支付相当于欠款额30%的违约金。现吴海平在取得执行财产后，没有按约向某成某所支付尾期法律服务费，构成违约。故原审法院据此判令吴海平应某成某所支付违约金59017.2元（196724元×30%），并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人吴海平的上诉�求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8525元，由上诉人吴海平负担。本判决为终审判决。审判长  许东劲审判员  陈舒舒审判员  唐佩莹二〇一六年十一月十七日书记员  莫碧航蔡嘉瑜