广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2438号
上诉人（原审被告）：开平市兆博卫浴有限公司，住所地：广东省开平市水口镇环市路166-2号。
法定代表人：陈军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甄松杰，广东风采新纪元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张超，男，1977年6月10日出生，苗族，住四川省叙永县。
上诉人开平市兆博卫浴有限公司（以下简称兆博公司）因与被上诉人张超劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兆博公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张超的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由张超承担。事实和理由：一、一审法院错误认定张超及其他员工自2016年8月11日开始放假。事实上，张超是从2016年8月11日起至今没有回兆博公司上班。而全体员工放假的时间则是2016年8月13日。对此，兆搏公司提交了2016年8月份考勤记录予以证明，当中显示了叶远华、谭余生、黄波、张瑞启在2016年8月12日仍在上班。二、一审法院认定双方已实际解除劳动关系是错误的。（一）一审法院忽视了如下事实：1.兆博公司在2016年8月18日通过劳动部门代为通知张超上班；2.2016年8月22日，兆博公司和张超到开平市劳动监察部门进行协调，并制作会议记录。该会议记录载明“请各员工回厂上班”。上述会议记录上有兆博公司代表以及劳动部门协助人张慧签名确认，同时员工签名处注明员工拒签；3.在一审庭审过程中，张超承认“2016年8月22日，在开平市劳动监察部门，兆博公司曾通知其上班”�（二）张超从车间整改期间至今仍未回公司上班，兆博公司于2016年8月22日后停发生活费的行为，并不能得出双方存在解除劳动关系的合意。1.张超从车间整改期间至今仍未回公司上班的行为，不能理解为张超有提出解除劳动关系的意思表示。而兆博公司停发2016年8月22日后生活费的行为，更不能推断兆博公司提出解除劳动关系的意思表示。2.兆博公司在2016年8月22日后没有向张超支付生活费，并没有违反法律规定。3.张超关于确认兆博公司提出解除劳动关系的主张，与兆博公司关于双方的劳动关系尚未解除并要求张超上班的主张是背道而驰。因此，一审法院据此推定双方已实际解除劳动关系，不但缺乏法律依据，更是有违常理。三、一审法院适用法律不当。一审法院参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈�纪要》第二十九条的规定，判决兆博公司向张超支付经济补偿金，属适用法律不当。适用上述条文规定的前提是，用人单位与劳动者双方均确认劳动者已经离职。但是，本案中兆博公司并没有确认张超已经离职，相反，兆博公司先后两次通知张超继续回来单位上班。四、张超提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。在一审庭审中，张超明确请求法院确认兆博公司于2016年9月10日单方解除与张超的劳动关系，并以此为由要求兆博公司支付经济补偿金。《打磨车间实行外包通知》并不能证明兆博公司单方解除与张超的劳动关系。相反，兆博公司先后于2016年8月18日、2016年8月22日通知张超上班。因此，张超的诉讼请求，缺乏理据，不应得到支持。五、2016年8月18日，兆博公司曾张贴公告通知包括张超在内的劳动者于2016年8月22日上班。同月21日，兆博公司为次日上班做好了准�。同月22日，包括张超在内的劳动者到兆博公司闹事，并且获知上述通知上班的通告。另外，与张超同一车间的员工张瑞良、李云建在2016年8月22日后回到公司上班，吕贻开在2016年9月1日、9月12日后就上班，足以证明兆博公司打磨车间生产设备没有拆除。
张超辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；兆博公司的上诉没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一、张超进入兆博公司从事抛光、打磨工作，兆博公司为了降低经营成本，于2016年7月25日通知将打磨车间实行外包，并将打磨车间员工转入外包工厂工作。兆博公司于2016年8月初，拆除了打磨车间的生产设施及设备，使张超无法正常上班工作，张超出于维护自身合法权益的目的，提起了劳动仲裁和诉讼。在劳动仲裁和诉讼期间，兆博公司为逃避其法律责任和义务，掩盖其单方违反双方劳动合同和法律规定的行为，在停工后，为打磨车间的员工购买社保；在打磨车间设备被拆除后，因员工到劳动部门申请仲裁又假意安装部分机器设备，以及在根本不具备生产条件且没有通知打磨车间员工的情况下，自导自演一出所谓通过劳动部门和在企业内部张贴通告通知打磨车间员工上班的戏码来干扰劳动仲裁部门和人民法院对事情经过作出合理的判断。事实上，兆博公司从2016年6月开始就已经筹划将打磨车间进行裁撤的事宜，根本不存在所谓的进行改造。如果不是张超勇于拿起法律的武器，张超肯定在得不到任何保障的情况下被企业扫地出门。二、关于最终放假时间的问题。打磨车间分为两部分，一个是过砂组，一个是抛光组。其中张瑞启、叶远华、谭余生属于抛光组，停工时间是在2016年8月11日，但由于抛光组还有部分未完成的抛光件，所以在2016年8月13日前仍有员工到公司完成剩余的抛光工作；过砂组停工时间是在2016年8月11日。需强调一点，当时兆博公司已将大部分设备拆除。兆博公司提及的张瑞良、李云建是公司的管理人员，不是一般的操作员工，其到公司上班不代表机器设备没有拆除，两者之间没有关联。三、关于兆博公司称2016年8月18日通知张超等人上班的问题。事实上，8月18日兆博公司没有通知涉案劳动者上班，是劳动局电话通知8月22日上班。涉案劳动者于2016年8月22日到兆博公司上班。但是张超等人进到厂里发现有的设备已经拆除，包括加工产品都没有了。上班大概一个小时，没有管理人员过问涉案劳动者，所以涉案劳动者才离开兆博公司。按照惯例及劳动合同，每月的20日发放工资，但是涉案劳动者直到2016年8月22日仍没有收到7月份的工资。张超等人不存在闹事，只是到兆博公司询问工资事宜。四、关于2016�8月22日上班有的人打卡，有的没有打卡的问题。因为每个人上班时间并不统一，先到的人看到车间部分设备被拆除和没有产品可供加工，就离开了兆博公司。因此后来上班的人就没有去打卡。张超2016年8月22日上班的时候没有打卡。
张超向一审法院起诉请求：1.兆博公司向张超支付从2012年9月14日至2016年9月10日期间的双倍经济补偿金共计54543.25元；2.确认兆博公司与张超劳动合同关系终止；3.本案诉讼费由兆博公司承担。诉讼过程中，张超明确第2项诉讼请求为：确认兆博公司于2016年9月10日单方解除与张超的劳动关系。
一审法院认定事实：张超于2012年9月14日入职兆博公司，从事卫浴五金件的抛光打磨工作，双方签订书面劳动合同，最近一次签订合同的时间是2015年9月13日，合同期限为2015年9月13日起至2020年9月12日止。2016年7月6日，兆博公司因超负荷违约用电，被开平市供电局水口供电所责令限期整改。2016年7月25日，兆博公司以公司用电整改及结合公司实际订单生产情况（目前订单情况无法满足满班生产）为由向员工发出《打磨车间实行外包通知》的公告。主要内容是“1.铸造车间、机加车间停工整顿，员工放假等通知上班。2.于2016年8月开始打磨车间实行外包；3.为确保打磨车间员工的收入稳定，经与外包厂沟通后，打磨车间员工一并转入外包厂工作，福利待遇以外包厂为准；4.不愿去外包厂上班的人员，可等通知上班；5、公司新规划恢复打磨车间后，原打磨车间员工优先录用并保留原工龄进行入职”。2016年8月11日，张超及其他员工开始放假。打磨车间整改完毕后，张超认为车间大部分设备已经拆除，车间客观上不具备生产的劳动条件，因此没有回去上班。2016年8月18日，兆博公司通过劳动部门代为通知张超上�。2016年8月22日，张超、兆博公司双方到开平市劳动监察部门进行协商，并制作了会议记录，载明：“公司目前很明确的表态，请各位员工回工厂上班。工厂已经做好了相关的准备工作。1、货源充足：有特殊情况下放假的，工厂会按照相关法律规定给予补贴。2、生产所需要的必要设备：都已备齐。其中包括平磨机、过砂抛光机。3、工作场地无变化：同样是在兆博原抛光车间上班。关于降温问题，工厂会用各种器械达到降温目的即可。4、计件工的月保底问题：工厂会按照国家法律法规以及合同法规定执行。以上是工厂作出的明确表态。通过代表人李云健传达。”会议记录有代表人李云健、李惠玲及劳动部门协助人张慧签名确认，同时在员工签名处注明员工拒签。
另查，张超2015年8月至2016年7月期间的月平均工资为6817.94元。兆博公司于2016年9月开始为张超缴�社会保险费。
再查，张超于2016年9月9日以兆博公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决兆博公司向张超支付从2012年9月14日至2016年9月10日期间的双倍经济补偿金共计54543.25元；2.裁决确认兆博公司与张超劳动关系终止。该仲裁委员会于2016年10月25日作出开劳人仲案终字（2016）447号仲裁裁决书，裁决驳回张超的全部仲裁请求。张超收到上述裁决书后不服，诉至一审法院。
一审法院认为，本案属劳动争议。根据双方的诉辩，归纳本案的争议焦点为：张超与兆博公司之间劳动关系是否已实际解除以及兆博公司应否向张超支付双倍经济补偿54543.25元。张超主张兆博公司2016年7月25日单方向员工发布打磨车间外包通知，从该通知第二项、第三项可知，兆博公司已经以实际行为向员工发出单方解除与张超劳动关系的信息；�片可以反映出车间大部分设备已经拆除，以及寄存一些包装的原材料；张超于2016年9月10日提出仲裁申请，仲裁请求中有一项是请求劳动关系终止，所以该时间点可以认为劳动关系终止的时间点。兆博公司则认为双方之间的劳动合同尚未解除，相反，兆博公司通知张超上班，其不愿意回来公司上班。一审法院分析如下：虽然从张超提交的兆博公司于2016年7月25日发出的《打磨车间实行外包通知》看，兆博公司并没有单方解除与张超之间劳动合同的意思表示，但是张超因车间整改放假后至今仍未回公司上班，而兆博公司于2016年8月22日后停发生活费，客观上可以认定双方已实际解除劳动关系，至于张超未回公司上班原因，双方各执一词，均不能提交有效的证据证明其各自的主张，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”的规定，张超与兆博公司之间的劳动关系可视为兆博公司提出且经双方协商一致解除，因此兆博公司应当向张超支付经济补偿金。至于解除的时间，兆博公司提交会议记录用以证明已通知张超回公司上班，但仅在开平市劳动监察部门调解记录中写到“请各员工回工厂上班”，且没有员工签名确认。除此之外，兆博公司并未提供证据证明其在开平市劳动监察部门调解后至张超申请劳动仲裁期间有正式通知张超上班。在此基础上，张超申请劳动仲裁，请求判决确认兆博公司于2016年9月10日单方解除与其的劳动关系。一审法院对其请求确认劳动关系于2016年9月10日解除予以支持，至于兆博公司从9月至今仍为张超购买社保的行为，并不影响双方劳动关系的解除。另，虽然兆博公司在张超在职期间未依法为其缴纳社会保险，但张超并非以此为由拒绝继续到兆博公司工作，在双方劳动关系实际解除后张超又以此为由主张被迫解除劳动合同，要求兆博公司向其支付双倍经济补偿的请求一审法院不予支持。故兆博公司应向张超支付自2012年9月14日起至2016年9月10日止期间的经济补偿27271.76元（6817.94元/月×4个月）。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认张超与兆博公司之间的劳动关系于2016年9月10日解除；二、兆博公司应于本判决生效之日起五日内支付张超经济补偿27271.76元；三、驳回张超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由张超负担5元，兆博公司负担5元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
一审查明的除“2016年8月11日，张超及其他员工开始放假。”应修正为“2016年8月9日至13日，张超及其他员工陆续开始放假”外的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕兆博公司的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的�本院不予审理。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：双方劳动合同是否已经解除；如已经解除，兆博公司应否向劳动者支付经济补偿。
兆博公司于2016年7月25日发出《打磨车间实行外包通知》的公告，内容是“1.铸造车间、机加车间停工整顿，员工放假等通知上班。2.于2016年8月开始打磨车间实行外包；3.为确保打磨车间员工的收入稳定，经与外包厂沟通后，打磨车间员工一并转入外包厂工作，福利待遇以外包厂为准；4.不愿去外包厂上班的人员，可等通知上班；5.公司新规划恢复打磨车间后，原打磨车间员工优先录用并保留原工龄进行入职”，其中未能显示兆博公司有单方解除劳动合同的意思表示。据此，张超因放假而未回兆博公司上班。虽然兆博公司之后曾于2016年8月18日通过劳动部门代为通知张超上班，但张超认为兆博公司未能提供正常�劳动条件（将打磨车间的大部分设备拆除）进而自同月22日开始拒绝上班。为此，双方当事人于2016年8月22日到开平市劳动监察部门进行协商，但最终未能就相关争议问题达成一致意见。兆博公司提供的会议记录，其内容未经张超确认，兆博公司亦未能举证证明张超所在车间当时的生产条件情况，故无法证明该公司已经向张超提供正常的劳动条件而是其因个人原因离岗以及双方在2016年8月22日对上班事宜已经达成一致意见。自此，兆博公司停发张超的生活费，但时至张超申请劳动仲裁之日该公司均没有通知张超上班，也没有证据显示此间兆博公司或张超曾向对方提出解除劳动合同的要求。直至2016年9月9日，张超申请劳动仲裁，请求裁决确认其与兆博公司之间的劳动关系于2016年9月10日解除；而兆博公司也认为双方的劳动合同关系并没有解除。因此，本院认定双方当事人�案的劳动合同关系在张超提出在劳动仲裁前尚未解除。
经审查，兆博公司提交的《单位参加社会保险证明表》，其中并没有载明兆博公司为张超首次申请缴纳社会保险的时间，仅载明的证明日期为2016年10月10日，而该日期晚于涉案劳动仲裁提出申请之日，且兆博公司亦未能提供充分证据证明其此前已依法为张超缴纳社会保险费，据此不能得出兆博公司在涉案劳动仲裁提起申请之日前已为张超购买社会保险的事实。由于兆博公司在涉案劳动仲裁提起申请之日前没有依法为张超缴纳社会保险费，故张超在申请劳动仲裁时以此为由要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定。因此，一审判决确认张超与�博公司之间的劳动关系于2016年9月10日解除，合法有据，本院依法维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，一审法院判决兆博公司应向张超支付自2012年9月14日至2016年9月10日期间的经济补偿27271.76元，合法合理，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对兆博公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由开平市兆博卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 梁志坚
审 判 员 许世清
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 刘现流
书 记 员 梁闪云
冯雪莹