四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终542号上诉人（原审原告）：魏俊良，男，1968年9月13日出生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：丁仲良，仁寿县正义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘永水，仁寿县正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：北京华开建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市西城区国英园1号楼0315号。法定代表人：徐晓永，董事长。委托诉讼代理人：钟男，四川铁韬律师事务所律师。上诉人魏俊良因与被上诉人北京华开建筑装饰工程有限公司（以下简称华开公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏俊良及委托诉讼代理人丁仲良、被上诉人华开公司的委托诉讼代理人钟男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏俊良上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认魏俊良、华开公司之间于2016年4月12日至2016年4月22日存在劳动关系。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。1.一审法院于2016年8月8日受理本案，2017年1月10日作出判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条的规定。2.一审法院在举证期满后同意华开公司的管理人员出庭作证，违反了证据规则的强制性规定。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决关于华开公司将地面装修工程发包给了案外人蔡建中的认定，并无发包合同予以证明，而华开公司提供的花名册载明蔡建中是该工程负责人。2.峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会出具的《逾期未受理决定证明书》系2016年8月8日，并非一审判决认定的2016年8月3日。3.魏俊良系华开公司招用的工人，一审判决未予认定错误。4.魏俊良提供的证据能够证明双方存在劳动关系。华开公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏俊良向一审法院起诉请求：确认魏俊良、华开公司之间的劳动关系。一审法院认定事实：华开公司在承建峨眉城市中心综合体综合场馆装饰工程，成立有北京华开建筑装饰工程有限公司峨眉城市中心综合体综合场馆装修工程项目部，并将其中的地面装修工程发包给了案外人蔡建中。华开公司的经营范围为施工总承包、专业承包、劳务分包；工程项目管理；工程勘察设计……魏俊良持有一件印有“华开建安”的工作服。2016年4月22日上午，魏俊良意外受伤。2016年8月3日，魏俊良向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与华开公司之间的劳动关系。该委于当日作出逾期未受理决定证明书，2016年8月8日，魏俊良提起诉讼。一审法院认为：认定魏俊良、华开公司之间是否存在劳动关系应当综合以下几方面进行考量：一、双方是否符合法律、法规规定的主体资格。魏俊良尚未达到法定退休年龄，依法属于劳动法上的劳动者。华开公司为依法成立的法人组织，能够作为劳动法上的用人单位。故双方均符合法律法规规定的劳动法主体资格。二、华开公司依法制定的各项规章制度是否适用于魏俊良，魏俊良是否受华开公司的劳动管理，从事华开公司安排的有报酬的劳动。（1）魏俊良是否为华开公司招用的员工。根据查明的事实，魏俊良是受案外人蔡建中侄儿蔡学军（音）的组织前往施工，而华开公司辩称其与案外人蔡建中系承包关系，蔡建中招用的员工与自己无关，同时辩称蔡学军并非自己的员工，魏俊良又无法提供其他证据证明华开公司曾委托蔡建中或蔡学军进行招工，且魏俊良陈述称自己之前也经案外人蔡建中或蔡学军组织从事过其他施工工作，故根据现有证据，无法认定华开公司以自己的名义招用过魏俊良。（2）双方之间是否存在管理与被管理的关系。首先，根据魏俊良及证人郭俊文、洛桂英的陈述，其在工作过程中，具体的工作安排及工资发放均由蔡学军负责，华开公司的管理人员未对魏俊良等人的工作进行过有效的管理。其次，根据华开公司提供的2016年4月份员工花名册、考勤记录及工资支付凭证三份证据，魏俊良的名字并未包含其中，虽然魏俊良质证称上述证据为虚假证据，但其未能提交确切证据反驳，且华开公司对考勤及工资表的解释也属合理，故对魏俊良的质证意见不予认可，对华开公司提供上述证据的真实性予以采信。通过2016年4月份华开公司员工花名册及考勤记录，可以看出魏俊良的名字并未包含其中。对于工资支付凭证，魏俊良称其在华开公司处只工作了十天左右，并领取了七天的工资，但工资是向蔡学军领取，故魏俊良的名字未出现在华开公司提供的工资表上属于合理，但魏俊良的陈述印证了魏俊良并非向华开公司提供有报酬的劳动。再次，根据本案证人余建康、郭俊文、洛桂英的证人证言及魏俊良持有的印有“华开建安”的工作服，虽然其中一名证人余建康的名字出现在华开公司提供的员工花名册、工资表及考勤表中，但其他两名证人的名字本身也未包含在员工花名册中，故该三位证人的证言及工作服在无其他证据佐证的情况下，即使能证明魏俊良确实在华开公司承包的工程施工地工作，结合前述分析，也不能据此确认双方之间属于劳动关系。综上，虽然双方均符合劳动法主体资格，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，不能确认魏俊良、华开公司之间存在劳动关系。故一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回魏俊良的诉讼请求。诉讼费用减半收取5元，由魏俊良负担。一审法院对“该委于当日作出逾期未受理决定证明书”事实查证有误，本院另查明，该委于2016年8月8日作出逾期未受理决定证明书。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、关于双方是否存在事实劳动关系的认定。事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，劳动者主张存在劳动关系的，应当对劳动关系的成立承担举证责任。本案中，魏俊良陈述其系受蔡建中的侄儿蔡学军招用，与蔡学军协商报酬为200元/天，用工管理为蔡学军，报酬系蔡学军发放，并主张蔡建中系受华开公司委托招用劳动者。华开公司主张其与蔡建中是分包关系，未委托蔡建中招工，并在一审中申请蔡建中出庭作证。蔡建中出庭作证陈述，其承包了华开公司的地面装修工程（打地平、铺地砖），双方无书面承包协议，只是口头协议，费用是按平方结算，待工程完工后扣除已支付的人工工资后再支付，其曾委托侄儿蔡学军招工。综合各方的陈述和双方提供的证据，能够认定魏俊良系蔡学军受蔡建中的委托招用到华开公司工地务工的事实。魏俊良关于蔡建中受华开公司委托招用劳动者的上诉理由，因其提供的证据不能足以证明华开公司曾对蔡建中有明确的授权委托招工的行为，故本院不予采纳。由于魏俊良并非华开公司招用，未接受华开公司的用工管理，亦未在华开公司领取劳动报酬，根据前述规定，魏俊良关于确认其与华开公司存在事实劳动关系的上诉请求，本院不予支持。二、关于一审法院审理本案是否超过法定审限的认定。一审法院于2016年8月8日受理本案，双方当事人先后于2016年9月21日、2017年1月5日申请庭外和解二个月，一审法院在双方庭外和解未果的情形下于2017年1月10日作出判决。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”的规定，一审法院审理本案未超过法定审限。综上所述，魏俊良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由魏俊良负担。本判决为终审判决。审判长 周 全审判员 刘一铭审判员 周文勤二〇一七年三月二十三日书记员 张 瑞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。