甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民初38号
原告：四川田源建筑工程有限责任公司。
法定代表人：伍某，任董事长。
委托诉讼代理人：钟某，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘某，四川环跃律师事务所律师。
被告：甘肃雅美达房地产开发公司。
法定代表人：田某，任公司董事长。
委托诉讼代理人：张某，甘肃秦陇律师事务所律师。
被告：田某，甘肃省陇南市徽县人，住徽县，系雅美达公司董事长。
原告四川田源建筑工程公司（以下简称田源公司）诉被告甘肃雅美达房地产开发公司（以下简称雅美达公司）建筑施工合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭于2017年3月28日开庭进行了审理。原告四川田源建筑工程公司法定代表人伍某、委托诉讼代理人钟某、刘某；被告甘肃雅美达房地产开发公司法定代表人田某、委托诉讼代理人张某出庭参加了诉讼，现已审理终结。
原告田源公司诉讼请求：1、判决被告雅美达公司向原告支付工程款5905451.2元，截止2016年工程款逾期支付利息1350141.9元及从2016年9月1日起未付工程款为基数月利率1.5833%的利息。2、判决违约金及损失1315759.12元。3、判决田某承担连带责任。4、判决原告享有雅安大厦未售房屋44套的优先受偿权。事实与理由：2013年2月1日原告与被告签订《雅安大厦工程施工协议》，约定了工程概况、承包范围、价款、工程款支付等事项。特别约定：乙方每提前一天完成工程总价的万分之一进行奖励、本协议签订后房屋由双方共同管理，各派一名财务人员、专款专户。甲方按月销售额的80%支付乙方工程进度款，直到乙方工程款收完为止、若甲方擅自销售房屋或挪用房屋销售款，乙方有权停工，甲方赔偿由此给乙方带来的损失、若甲方未按时支付工程款余款，甲方用此栋楼房屋款抵付工程款，其价格按当时的平均价降30%计算。协议签订后，原告按协议履行施工义务，于2013年7月27日主体封顶，2013年11月1日工程主体验收合格，2014年5月土建工程完工，2014年9月16日工程竣工验收。2015年6月29日双方签订《雅安大厦工程款结算协议》，2016年1月17日双方二次签订《雅安大厦工程款支付协议书》，案外人甘肃省徽县佳信商贸有限责任公司用8套营业房作抵押担保、被告田某提供连带担保责任。但二被告未按协议履行支付义务。原告依据《雅安大厦工程款支付协议书》的授权，依法对外公开出售甘肃省徽县佳信商贸有限责任公司用8套营业房，收得定金50万元。现要求被告按照三份协议履行义务。
被告雅美达公司答辩称：驳回原告诉讼请求。事实理由：1、原告不具有主体资格，雅安大厦工程中标单位为国诚集团有限公司甘肃省分公司。原告的工程资质满足不了雅安大厦工程的施工要求。2、2013年2月1日双方签订的《雅安大厦工程施工协议》违反国家强制性法律规定，属于无效协议。首先，原告与国诚公司系挂靠关系，属于没有资质的施工人借用有资质的建筑企业名义；其次，原告的资质不具有施工雅安大厦工程的能力。3、原告承建的雅安大厦存在严重质量问题，应当承担过错责任。现住户反映墙体出现裂缝、漏水，但给原告通知后，原告没有进行维修，工程质量不合格。
原告举证：1、原告营业执照，证明原告的民事主体资格。被告对真实性无异议；2、施工协议，证明原被告双方建立了施工合同关系，约定了施工范围、价款、工期等。被告对真实性无异议，但属于无效协议，原告没有修建雅安大厦的资质；3、结算协议书。被告对真实性无异议；4支付协议，证明未支付价款13157981.2元。具体还款细节及利息的约定，优先受偿权，佳信公司抵押担保，田某承担连带责任。被告对真实性无异议，但属于无效协议，抵押担保没有进行抵押登记，故抵押无效，原告无权处分；5、双方2015年6月25日签订的协议书，证明原告对被告88套房屋享有优先受偿权。被告对真实性无异议，但属于无效协议，原告已经通过法院对被告财产进行了保全，保全财产远大于原告诉求；6、资质证书、安全生产许可证，证明原告具有房屋施工工程总承包二级资质。被告对安全生产许可证没有意见，资质证书恰恰说明原告没有施工雅安大厦的资质，雅安大厦跨度为50米，而原告只有跨度36米的资质。原告说明：二级资质的施工能力为单跨度36米，而雅安大厦总宽度50米，单跨度没有超过30米的，我们完全有能力施工建设雅安大厦；7、二手房买卖合同，证明原告行使了对佳信公司房屋抵押的优先受偿权。被告称此合同无效，原告无权处分该房产。8、雅安大厦竣工验收报告、备案表，被告称竣工验收被告不是雅美达公司出具的，备案表里记载的施工单位不是原告，说明原告不具备资格。原告说明：施工过程中，相关手续办理必须要求是甘肃境内的中标单位，所以才联系的甘肃国诚公司制作了中标书，所以验收备案表里的施工单位是国诚公司。
被告举证：1、营业执照、法定代表人身份证明，证明被告具有本案诉讼主体。2、国诚公司中标通知书、联合修建协议，证明原告与国诚公司系挂靠关系。3、施工图纸，证明雅安大厦跨度为50.9米。4、罚款通知书、漏水处理通知单、住户反映质量存在问题的照片。经法庭对被告逾期提交证据的行为进行训诫后，要求原告质证。原告称联合修建协议没有原件，不予采信；中标通知书不是建设主管部门出具的，中标时间在原告实际施工以后；施工图纸不是实际施工图与本案无关。
对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年2月1日原告田源公司与被告雅美达公司签订《雅安大厦工程施工协议》，约定了工程概况、承包范围、价款、工程款支付等事项。工程位于甘肃省××县以西，总建筑面积35300平方米，框剪结构，地下一层地上二十六层。协议签订后，原告于2013年3月10日按协议入场履行施工义务，于2013年7月27日主体封顶。2013年7月26日因办理相关批文的需要，经原被告双方联系国诚集团公司甘肃省分公司补办了《中标通知书》。国诚公司以施工人身份参与2014年9月16日工程竣工验收程序。2014年10月22日徽县城建局质监站对雅安大厦工程进行了验收备案。2015年6月29日原被告双方在徽县签订《雅安大厦工程款结算协议》，双方确定工程款为59613919.2元。2016年1月17日双方在徽县又签订《雅安大厦工程款支付协议书》，再次确定包括停工损失、提前工期奖励、保证金等总工程款为60745519.2元；雅美达公司已支付47587538元，及代缴税款2101920.02元，尚欠11056061.18元。并约定了分期支付于2016年10月30日前付清及如未按时付款，雅美达公司承担自签订协议之日起农村信用社贷款利率四倍计算利息。甘肃省徽县佳信商贸有限责任公司用8套营业房作抵押担保，并将该8套房屋房产证、土地使用证交由田源公司保管。被告田某提供连带责任担保。至诉前被告未按协议履行支付义务。田源公司依据《雅安大厦工程款支付协议书》的授权，对外公开出售甘肃省徽县佳信商贸有限责任公司用8套营业房作价690余万出售，收得定金50万元。根据双方申请本院将解封雅安大厦一套房屋销售后的30万元转入田源公司账户。
另查明，田源公司建筑资质为二级，可施工28层以下，单跨度36米以下的房屋建筑工程、高度120米以下的构筑物、面积12万平方米以下的住宅小区。
本院认为：原告田源公司与被告雅美达公司就雅安大厦工程签订的《雅安大厦工程施工协议》、《雅安大厦工程款结算协议》、《雅安大厦工程款支付协议书》，系双方真实意思表示。田源公司按照施工协议履行施工义务，工程经过勘查、设计、监理、建设、施工五方组织进行了竣工验收，雅美达公司接受了雅安大厦。工程所在地徽县质监站进行了验收备案。田源公司完成了工程建设，雅美达公司应当根据双方约定支付工程价款。雅美达公司辩解称田源公司系挂靠国诚公司并且无建设雅安大厦工程的资质，不具备主体资格。但根据查明的事实，国诚公司系原被告双方为了完成工程审批手续，在工程施工过程当中临时找来完善工程审判手续而挂名的施工单位，而真正与建设方雅美达公司签订施工合同并且完成施工行为的是原告田源公司；且雅安大厦的工程无单跨度超过36米的建筑，田源公司的二级建筑资质完全满足雅安大厦工程的施工要求，所以被告雅美达公司的辩解理由不能成立。双方对工程款欠付的数额11056061.18无异议，原告请求支付5905451.2元本院予以支持，雅美达公司将出售一套房屋价款30万元打入田源公司账户应当折抵工程款。欠付工程款逾期利息按照双方约定的利率计算。用徽县佳信商贸有限责任公司8套营业房抵押房屋折抵欠款的具体数额，本院不予审查。原告请求被告赔偿支付违约金及损失1315798.12元证据不足。双方在《雅安大厦工程款支付协议书》中约定了被告田某的连带责任。原告申请了对雅安大厦44套未售房屋诉前保全，所以对此44套房屋原告在被告未支付工程款数额的范围内享有优先受偿权。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告甘肃雅美达房地产开发公司在本判决生效之日起30日内向原告四川田源建筑工程有限责任公司支付工程款5605451.2元。并按照1.5833%的利率由甘肃雅美达房地产开发公司向四川田源建筑工程有限责任公司支付自2016年1月17日起到付清5605451.2元工程款时的利息；
二、被告田某承担支付工程款5605451.2元的连带责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费71800元由被告甘肃雅美达房地产开发公司负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 赵江越
审判员 邓 刚
审判员 许秋泽
二〇一七年七月二十八日
书记员 寇利飞