杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0109民初7874号
原告：曹渊，女，1984年3月3日出生，汉族，户籍地杭州市拱墅区。
委托诉讼代理人：朱砚灵，系原告母亲。
被告：杭州梓晨装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码913301050709916208，住所地杭州市拱墅区富强路31号一层105室。
法定代表人：张志余，执行董事。
委托诉讼代理人：顾晓明、吴小锋，杭州市新泰法律服务所法律工作者。
原告曹渊诉被告杭州梓晨装饰设计工程有限公司、杭州梓晨装饰设计工程有限公司萧山分公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于2017年7月5日、同年10月10日公开开庭进行了审理。经查，杭州梓晨装饰设计工程有限公司萧山分公司已于2017年6月23日注销，故不再作为被告。原告曹渊的委托诉讼代理人朱砚灵，被告杭州梓晨装饰设计工程有限公司法定代表人张志余均到庭参加诉讼。被告杭州梓晨装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人吴小锋到庭参加第一次庭审，被告杭州梓晨装饰设计工程有限公司的委托诉讼代理人顾晓明到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告曹渊向本院提出诉讼请求：1.被告退还多收工程款及工程量差额款共计8237.3元；2.被告承担不达标项目的赔偿共计36050.74元；3.判令工程决算不得超过工程总价5%最高限额的特别约定。事实和理由：2015年，原告因祖宅需要装修，经大当家装修网站推荐。2015年7月，原告与被告法定代表人张志余在“先装修，后付款”的基础上，依法签订《房屋装修合同》及《装修合同附加条款》，并特别约定决算额不得超过工程总价5%。该装修合同预算总造价401477元，折扣后工程总价为361329.3元。该工程总工期240天。2016年1月，张志余违反合同约定，索要“增加工程款”118494元，故而触发矛盾。2016年2月，张志余不顾合同约束，擅自撤走了员工，清退了工程材料，造成该工程烂尾状况。2016年2月29日，原告聘请大当家网对烂尾工程进行检验验收。2016年4月，张志余带领泥工汪某，以追讨拖欠工程款为由，擅自翻墙闯入院内，并破坏水电设施，剪断电缆电线，割断供水水管。该事件由浦阳派出所接警。2017年3月2日，该泥工汪某再次以追讨工资为由，擅自翻墙闯入院内，掐断屋内电源和水源，由浦阳派出所再次接警。以上所述，原告认为：1.张志余追讨拖欠工程款没有依据。事实该工程预算总价401477元，九折折后价361329.3元，扣除预算内未做工程款80137元，九折折后价72123.3元，实际该工程总价为289206元。虽然该合同签订的前提是“先装修，后付款”，但合同签订后，因设计师周武航多次沟通，原告还是通情达理于2015年7月30日至12月5日先后分4次预付装修款共计28万元。该款项已达工程总价96.8%。2.张志余索要“增加工程款”118494元，无任何依据。《装修施工合同》第六条，《附加条款》第一部分第7条b款内容明确规定：业主有增减工程项目，双方应签订《工程项目变更单》后方可施工。故应有双方签字的依据。《附件条款》第一部分第三条：工程中非业主意愿增加项目或属设计计算失误或有意漏项的不增加工程款。《附加条款》第四部分第3条，预算书第十页的“特别约定”：工程决算不得超过工程总价5%最高限额。综上所述，为维护自己的合法权益，请求法庭依法判令杭州梓晨装饰设计工程有限公司法定代表人及负责人张志余、施晓红：1.依法履行《附加条款》第一部分第十条：退还多收工程款及工程量差额款计8237.3元。2.依法履行《附加条款》第一部分第五条，承担不达标项目的赔偿共计36050.74元。3.依法履行《附加条款》第四部分第三条及预算书第十页“工程决算不得超过工程总价5%最高限额的特别约定”。庭审中，原告明确要求被告承担责任。
原告曹渊为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.被告发布的简报一份，证明案涉合同是先装修后付款，不存在付款结点问题；2.装修施工合同一份，证明原告与被告法定代表人签订合同，同时作了工程决算不得超过工程总价5%最高限额的特别约定；3.装修合同附加条款一份，证明双方约定的付款方式为先装修后付款；4.增加工程款清单一份（张志余发微信给原告母亲），证明原告对增加工程有异议，没有这些增项工程；5.大当家装修网验房单一份，证明木工、水电收尾未完成，油漆未完成、现浇地面等问题需要整改；6.收款收据四份，证明原告已支付28万元工程款；7.原告单方制作的总预算款及已付工程款清单各一份，证明被告未做工程的金额为80137元，未做工程款项打九折后为72123.3元；8.原告单方制作的赔偿清单一份，证明原告要求被告赔偿36050.74元；9.原告单方制作的应退预算多收工程量差额款一份，证明被告应退8237.3元；10.原告母亲与张志余之间的微信截图一份，证明油漆工程不做是征得张志余同意的情况下做的；11.原告母亲与张志余之间的微信截图一份，证明案涉工程没有装修增项工程；12.图纸、预算书各一份，证明案涉工程的工程量；13.光盘一张，第一部分内容是2016年2月29日，拍摄内容是现场查看的记录，证明地面严重起沙、现场查看记录、电工没完成的部分、庭院地面冻坏；第二部分内容是2016年6、7月份左右屋面漏水倒灌造成一楼屋顶石膏板全部毁坏；第三部分内容是2016年2月29日一段文字记录，内容为原告母亲委托的检验单位的监理师与原告母亲的微信往来的记录。
被告杭州梓晨装饰设计工程有限公司辩称：1.被告认为工程增加部分是基础增项，是原告母亲要求增加或者要求变更相关工艺，虽然在增加项上没有原告签字的瑕疵，但是增项工程是实际存在的，所以对增项部分不适用工程决算不得超过工程总价5%最高限额的特别约定。2.原告所称装修质量不达标与事实不符。被告是正规的室内装修公司，装修符合国家标准，原告室内装修工程是完全按照双方约定进行，不能因为原告所谓的不可知的冰冻天气等造成的原因要求被告赔偿36050.74元无任何法律依据。就算有相关瑕疵，也只需要整改维修，不需要赔偿。2015年年底，被告已将木工工程全部完工，但原告未按合同约定按结点付款。另外，在工程收尾阶段，由于原告未能足额支付工程款项导致被告下面的员工多次向原告方及派出所要求原告支付工程款，导致被告产生误工费3400元。3.原告与被告签订总体装修施工合同，原告却擅自违约将其中比较赚钱的项目如油漆包给原告亲友做，从而扣除被告的工程款64021.09元。4.原告的诉请被告认为是自相矛盾的，如果第二项诉请成立的话是不存在第三项诉请的。
被告杭州梓晨装饰设计工程有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.变更增项工程明细二页，证明该证据是在浦阳派出所及原告、相关人员的见证下一起测量的；2.未做工程清单一份，证明被告认可包括油漆在内的未做工程量；3.误工说明一份，证明因原告拖欠工资款导致被告手下员工误工情况。
经庭审质证，本院对原告的证据认证如下：被告对证据1、2、3、4、6、12的三性无异议。对证据5的三性有异议，认为上面没有被告的签字。对证据7认为对总预算款金额及打折后金额无异议，对应扣款项金额与被告结算的有差异，被告认可应扣64021.09元。按照被告的算法，原告应付工程款297308.21元，原告实际已付28万元。对证据8有异议，序号一没有影响，序号二起沙面积大概一平方米左右，损失45元。因后续还有工艺被告没有做，是原告自己找人做的。序号三防水要到春天才能做，目前防水工程有无做好被告不知道，对原告计算的防水工程金额无异议，按照预算来。油漆不是被告做的，该部分赔偿与被告无关。对证据9有异议。项目差额应退款项中第一项砌围墙由12墙改为24墙，原告应补差价给被告，12墙是90.4元/平方米，24墙是126元/平方米，实际面积66.6平方米，差价金额为（126-90.4）元/平方米×66.6平方米=2370.96元。第二项三楼石膏板应按照不同的石膏板价格计算，被告认为应按预算计算，74元/平方米石膏板有52.6平方米，91元/平方米石膏板有81.5平方米。外墙贴砖面积也没有多算，不应退差价。对证据10、11的真实性无异议，但是不全面。对证据13认为场景是否是原告家的场景，并没有什么特殊标记可以证明。尽管有原告委托的大当家网验房的人员以及拍的图片、短信的往来，但是被告认为原告认为装修质量有问题，应该委托更加有资质的单位来鉴定，单方面的鉴定被告并不认可。对于地皮起沙的照片被告也并不认为该照片是原告家的。结合质证意见并经审查，本院对原告提供的证据1、2、3、4、6、12的真实性予以认定。证据5系原告单方委托，被告有异议，本院对该证据的证明力不予认定。证据7，双方有异议，本院对该证据的证明力不予认定。证据8、9，原告单方制作，且被告予以否认，本院不予认定。对证据10、11、12的形式真实性予以认定，但不能证明案涉工程的实际工程量。证据13，被告予以否认，本院对该证据的证明力不予认定。
本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1认为序号一、二在合同范围内，不属于增项工程。张志余也承认案涉工程没有增项工程。对证据2清单是不完整的，还有其他工程未做。对证据3认为误工费与业主无关，应由被告承担。合同是与被告签订的，包括工人、材料都是由公司负责。结合质证意见并经审查，本院认为原告对证据1、2、3有异议，本院对该证据的证明力不予认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2015年7月30日签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，约定：装饰施工地点杭州市萧山区江西俞村开发区（规划区）第二排由西向东第一间。自建房结构，建筑面积360平方米。工程承包方式为乙方包工包部分材料，甲方提供其余部分材料。总工期为240天，从2015年8月7日开工至2016年4月7日交付。工程质量及竣工验收的办法：由于甲方原因造成的工程质量问题，其返工费用由甲方承担，工期顺延。由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。决算不得超过工程款的百分之五，主材以实际发生量决算。附装修合同附加条款等内容。
原告（甲方）与被告（乙方）于2015年7月30日签订《装修合同附加条款》一份，约定：施工方在施工前，须出具详细施工图纸，工程结束后，需提供水路、电路工程图纸、照片，须标明暗埋或暗敷设管的位置、深度、尺寸、材质、管径、线径等。工程中非业主意愿增加项目或属设计计算失误或有意漏项的不增加工程款，业主需增加项目的价格参照合同单价报价执行。工程进行中，业主有权对原设计进行改动。在未接到业主申请时，施工方施工单位无权变动任何设计方案及材料品质。设计方案包括效果图、平面图、天花图、节点图、制作尺寸详图。凡无以上图纸的现场制作业主无须承担由此引起的一切费用。工程竣工验收合格后、工程序结算前，施工方应向业主提供完整的竣工资料一套。竣工资料包括竣工图纸：主要包括给排水竣工图和电气竣工图，图纸应特别标明暗埋或暗敷设管道的位置、深度、尺寸、材质、管径、线径等。工程洽商记录：在整个过程中经双方签字确认的变更内容，必要的应附图。本合同业主供货清单以外的材料和工具均由施工方提供，相关费用已包含在合同总价内。业主提供材料运到楼下交货，由施工方负责搬运至楼上施工，搬运等相关费用已包含在合同总价内。实际工程总预算款。施工方须在下列关键工序完成后提前48小时通知业主进行验收，验收合格后方可进行下一道工序施工：A、材料进场；B、隐蔽工程；C、水路、电路改造；D、防水工程及隐蔽实验；E、细木工衬底工程；F、面板、木线、实木收口；G、底漆、面漆H、墙、顶面基础；I、吊顶工程龙骨面板；J、各部位板块铺贴；K、工程中期验收；L、工程总体竣工验收；以上分项工程未经监理和业主验收，施工单位擅自进行下一道工序施工，由此造成工料损失的由施工方负责。2.竣工验收不超过2次，超过2次的每次验收一次施工方应给业主一定补偿。3.补偿方式：工程决算时上下浮动不得超过预算单的5%。4.保修期限：竣工合格验收之日算起，水电保修8年（含给排水），工程保修期限5年。保修期间业主通知施工方需要维修的，施工方必须在24小时内到达现场，如果由于施工方施工或提供的材料质量问题而导致报修，在业主报修以后48小时内仍未能提出解决方案的，业主可自行解决，并且业主支出的所有费用均由施工方承担。如在保修期内，因工程质量问题引发涉及水、电、燃气等危及人身安全或其他财产安全的事故，业主可以先行处理，并由施工方事后支付所花费的所有合理费用。保修期内如发现有严重变形或修复后影响整体美观的施工方应承担更换责任等内容。
被告曾向原告母亲发送增项工程清单的微信。被告于2015年7月30日收到原告工程款2万元；被告于同年9月1日收到原告工程款16万元；被告于同年12月5日收到原告工程款10万元；被告合计收到原告工程款28万元。
审理中，原告对案涉工程一至三楼地面是否存在严重起沙；防水工程是否存在质量问题，如存在质量问题与造成漏水是否存在因果关系；庭院地面是否严重冻坏；墙面是否存在空鼓；地面是否裂缝、空鼓；如存在以上质量问题，造成的损失折价；对未做工程的工程造价提出司法鉴定的申请。本院依法委托浙江省建筑科学设计研究所有限公司进行司法鉴定。2017年9月6日，浙江省建筑科学设计研究所有限公司向本院函告：截止2017年9月8日，因尚未收到相关的鉴定费用，故将委托退回。
本院认为：原、被告签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》、《装修合同附加条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，以上合同合法有效，双方当事人应全面按合同履行。原告主张被告退还多收的工程款，对此主张原告应负举证证明被告实际施工的工程造价以及被告多收原告工程款的责任。另原告主张被告施工的工程存在质量问题，要求被告赔偿，原告负有举证证明工程存在质量问题及因工程质量被告未能履行保修义务造成损失的责任。审理中，原告对被告施工减少的工程造价及被告施工是否存在质量问题及因质量造成损失提出司法鉴定的申请，但未在鉴定机构指定的预交鉴定费期限内预交鉴定费，故原告未能举证证明被告实际施工的工程造价，也未能举证证明被告施工是否存在质量问题及是否造成损失。依民事诉讼法的规定，当事人对自己诉请所依据的事实有责任提供证据，未能举证证明的，应承担举证不能的法律后果。故原告主张被告退还多收工程款及工程量差额款共计8237.3元及被告承担不达标项目的赔偿共计36050.74元的诉请，本院不予支持。原告诉请判令工程决算不得超过工程总价5%最高限额的特别约定非诉请范围，本院不予受理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:
驳回曹渊的诉讼请求。
案件受理费908元，减半收取454元，由曹渊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 戴永梅
二○一七年十月二十四无
书记员 朱晨阳