浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1503号
上诉人（原审被告）：温州市中西医结合医院。
法定代表人：郑文球。
委托代理人：徐启杜。
上诉人（原审被告）：温州市儿童医院。
法定代表人：郑文球。
上述二上诉人的共同委托代理人：夏海玲、黄聪聪。
被上诉人（原审原告）：陈红芳。
被上诉人（原审原告）：吴英策。
上述二被上诉人的共同委托代理人：郑良辉。
上诉人温州市中西医结合医院、温州市儿童医院因医疗损害责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月23日受理后，依法组成合议庭，先后于2013年11月5日、2013年12月13日二次公开开庭进行了审理。上诉人温州市中西医结合医院的委托代理人徐启杜和上诉人温州市中西医结合医院、温州市儿童医院的委托代理人夏海玲，被上诉人陈红芳和被上诉人陈红芳、吴英策的委托代理人郑良辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：陈红芳、吴英策系夫妻关系。陈红芳因确诊怀孕于2010年12月6日在温州市中西医结合医院建卡进行产前跟踪检查，至2011年6月20日止，其在该院接受产前定期检查共13次，并分别于2010年10月26日、2010年12月6日、2011年2月11日、2011年4月6日、2011年5月26日、2011年6月13日接受超声检查共6次。2011年6月22日9时28分，陈红芳在温州市中西医结合医院自然分娩产下一活性男婴，体重3600g，Apgar评分1分钟10分，2小时后发现新生儿面部青紫，送温州市儿童医院抢救，经吸氧、机械通气等抢救，病情仍继续恶化，于当日18时转到温州市医学院附属第二医院抢救，于当晚23时15分以“先天性心脏病”等诊断宣布死亡。后温州市医学会于2011年12月30日受温州市鹿城区人民法院委托，对本病例进行了医疗事故鉴定。温州市医学会经鉴定认为，医方对产前超声检查及患儿出生后的超声检查，描写不够规范，但医方这些不足与患儿死亡无因果关系。患儿死亡原因是自身原有严重的紫绀性先天性心脏病引起的严重酸中毒及多脏器功能衰竭。医方对孕母的产前检查及分娩处理，符合诊疗规范，虽存在超声检查描写和病历记录不规范等不足，但与死亡无关。该病例不属于医疗事故。因陈红芳、吴英策的申请，温州市鹿城区人民法院又委托浙江绿城医院司法鉴定所（以下简称绿城鉴定所）就温州市中西医结合医院、温州市儿童医院对陈红芳、吴英策之子的死亡是否存在过错，医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度等进行司法鉴定。经该鉴定机构鉴定，认为医方对陈红芳产前超声检查描写不够规范及告知方式不明确。其虽有“超声检查能查出很多胎儿畸形，但不是所有的畸形超声都能发现”等笼统及格式化告知方式外，其他告知方式不明确，可导致患方对该告知的误读、误判。以致无法接受其新生儿在出生后很快发生死亡这一事实。医方对患儿出生后的观察欠严密、病历记录不够规范，如患儿出生后的产时记录上无5分钟的Apgar评分，出生后2小时内缺乏患儿病情变化的观察记录等。医方告知方式的不明确，使患方无法预知其子患有该类疾病可能、也不了解还有其他进一步检查项目（如系统产前超声检查等），最终导致了患方的误读和预后选择的误判（并在一定程度上降低了本案该病的早期诊断及治疗方式的选择）。故绿城鉴定所认为，医方在产前超声检查记录及告知上存在一定的不足；对患儿出生后的观察也欠严密，存在一定的医疗过失行为，该行为与患儿死亡之间存在轻微因果关系，建议评定医方过失参与度为10%-15%左右。
陈红芳、吴英策于2013年2月27日以医疗损害责任纠纷为由，向原审法院起诉，称：陈红芳、吴英策系夫妻关系。温州市中西医结合医院、温州市儿童医院的诊疗行为存在过错，与陈红芳新生儿的死亡具有轻微因果关系，对陈红芳、吴英策因新生儿死亡所生的损失承担15%的赔偿责任。请求判令温州市中西医结合医院、温州市儿童医院共同赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费、鉴定费等损失共计207460元。
温州市中西医结合医院、温州市儿童医院在原审答辩称新生儿的死亡是自身的先天性心脏病导致的，这种疾病在产前检查中难以发现且死亡率高，其行为符合诊疗规范，不存在医疗过失，与新生儿的死亡不存在因果关系。请求法院驳回陈红芳、吴英策的诉讼请求。
原审判决认为，公民的生命健康权受法律保护。陈红芳因怀孕到温州市中西医结合医院建卡进行产前跟踪检查，其目的就为能生育一个健康的孩子。医方作为提供医疗服务的一方，负有提供安全服务的基本责任和义务。这应包括医方应告知患方为检查胎儿是否存在严重疾病的检查方式的选择。陈红芳、吴英策诉请要求医方承担医疗损害赔偿责任。医方辩称，其在诊疗过程中不存在过错，不承担赔偿责任。原审认为，医方医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。本案虽经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，但绿城鉴定所认为医方在诊疗过程中的产前超声检查记录及告知上存在一定的不足，对患儿出生后的观察也欠严密，存在一定的医疗过失行为，且该过失与患儿的死亡后果之间存在轻微因果关系，其过错参与度为10%-15%。故对医方的抗辩不予采信，酌情认定由医方对陈红芳、吴英策诉请的合理损失承担13%的赔偿责任。对陈红芳、吴英策诉请的合理损失，原审认定死亡赔偿金691000元、丧葬费20043.5元、医疗费3118.6元、护理费2977.6元、营养费1000元。以上损失总计718139.7元，由医方承担的13%损失为93358.2元。温州市医学会鉴定费2500元由陈红芳、吴英策自行承担。绿城鉴定所鉴定费7100元由医方承担。因医方在诊疗过程中的过失，造成陈红芳、吴英策之子不幸夭折，给陈红芳、吴英策的身心带来巨大的痛苦，根据医方的过错程度，酌情认定由医方赔偿陈红芳、吴英策精神损害抚慰金10000元。赔偿金合计为110458.2元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告温州市中西医结合医院、温州市儿童医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈红芳、吴英策经济损失和精神损害抚慰金共计110458.2元；二、驳回原告陈红芳、吴英策的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4412元，由原告陈红芳、吴英策负担1903元，被告温州市中西医结合医院、温州市儿童医院负担2509元。
宣判后，温州市中西医结合医院、温州市儿童医院不服，向本院提出上诉称：一、绿城鉴定所的司法鉴定意见书认定医方的诊疗行为与患儿的死亡之间存在轻微的因果关系没有依据，医方要求准许其在二审提出的重新鉴定申请，原审采纳该鉴定意见是错误的。1、本案先后经过温州市医学会和绿城鉴定所鉴定，温州市医学会鉴定为医方的诊疗行为与患儿死亡之间不存在因果关系，而绿城司法鉴定所则鉴定为存在轻微的因果关系。温州市医学会的鉴定人员比绿城司法鉴定所的人员更加专业，但原审没有作任何分析就采纳了绿城司法鉴定所的鉴定结论。2、根据《产前诊断技术管理办法》等相关规定，本案患儿的情况不属于规定的六种应当要确诊的病症，其先天性心脏病在目前的医疗水平下难以明确诊断。3、当时在温州地区的孕妇产检还没有普遍开展“胎儿系统超声筛查”，更没有任何规定要求孕妇在妊娠20-24周必须做“胎儿系统超声筛查”，直至今时今日，温州地区能够进行“胎儿系统超声筛查”的也只有温州市第二人民医院。即便在温州市第二人民医院，做该项检查的也只是少数人，并不是一般的孕妇都要做该项检查。绿城鉴定所作出“根据相关规定，为确保提高胎儿畸形要检出率，孕妇在妊娠20－24周的产前必查项目就有胎儿系统超声筛查”没有任何依据。4、医方的超声报告单上已经书面告知“超声检查能检查出很多胎儿畸形，但不是所有的畸形超声都能发现”，这一告知虽然是书面格式，却是书写在超声检查报告单上，该报告单在检查完毕时交予患方，患方应该看到。对于检查中没有发现异常的，或者说没有达到进行产前诊断标准的孕妇，没有必要再另行签署知情同意书，仅在超声检查报告单上告知不违反规定。5、患儿的先天性心脏病是其本身发育的原因，与医方的产前检查之间没有任何因果关系，医方的产前检查不会导致先天性心脏病等胎儿畸形。二、医方对患儿出生后的处理与患儿的死亡之间不存在因果关系。1、医方对患儿出生后的医疗、护理符合诊疗规范。绿城鉴定所认为医方对患儿出生后的观察欠严密、病历记录不规范是不客观的。根据《妇产科学》第7版的相关记录，因本案患儿1分钟的Apgar评分为10分，因此，该患儿无需进行后期5分钟、10分钟的Apgar评分。根据6月22日11时5分的护理观察，Apgar评分为9分，因此，即使要进行5分钟、10分钟Apgar评分也至少为9分。医护人员对患儿进行了一分钟的Apgar评分，并一直进行严密的观察，在护理记录中予以记录，在患儿发生异常情况后由主任会诊即转新生儿科。在转新生儿科后马上给予重症监护，积极治疗。绿城司法鉴定所的鉴定书中提到有关出生后2小时内缺乏患儿病情的观察记录不符合事实。2、患儿死亡事实由其自身疾病所导致。医方对患儿出生后的处理与患儿的死亡之间不存在因果关系。即使存在新生儿出生记录中无5分钟的Apgar评分这一点不足，温州市医学会认为这些问题与患儿死亡无因果关系，绿城司法所的分析说明中没有提到有关系，也没有具体的分析原因，且在最后的“鉴定意见综上所述”中也没有讲到因果关系。从温州市医学会的分析意见可见，患儿死亡原因是其原有严重复杂性的紫绀性先天性心脏病，患儿的死亡系其本身先天性发育方面的原因，与医方的病历记录无关。医方对孕母分娩处理符合诊疗规范。因此，医方对患儿出生后的处理与患儿的死亡之间不存在因果关系。三、原审判决医方对陈红芳、吴英策的损失承担13%的赔偿责任没有依据。即使医方的产前检查存在过错，也不应当对患儿先天性心脏病以及出生后的死亡后果承担责任。产前检查的过错侵犯的仅是陈红芳、吴英策的知情选择权，导致了陈红芳、吴英策丧失了自行选择处理畸形胎儿的机会，并没有侵害患儿的权利。因此，原审判决医方赔偿患儿因先天性心脏病死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、营养费等损失没有依据。另外，如果二审认定医方产前检查存在过错，与患儿的死亡存在轻微的因果关系，那医方承担的责任也应该在10%以下。综上，请求二审查明事实，依法改判，判决驳回陈红芳、吴英策的诉讼请求。
被上诉人陈红芳、吴英策答辩称：一、绿城鉴定所的鉴定结论是正确的，原审已经让鉴定人员出庭作证。二、温州市医学会的鉴定人员是临床医生，而绿城鉴定所的鉴定人员是法医，由于临床医生容易受到医院的影响，法医的鉴定应该更加客观、公正。三、超声报告上虽然已经写明不能诊断出所有的疾病，但问题是医方没有告知患者有其他选择，致使受害人丧失了其他的选择。医方作为专业人员，应该告知其有更好的选择。四、胎儿系统超声筛查是国家鼓励开展的，医方有责任告知，医方没有告知就应认定存在过错。五、患儿的死亡是先天性心脏病引起的，但不是说就必然会死亡。如果医方及时检查、发现、及时就诊就不一定会导致死亡结果的发生。既然医方已经发现患儿患有的疾病，为什么不及时进行检查和就诊。医方的拖延与死亡之间存在明显的因果关系。六、根据温州市医学会的鉴定，其已经明确医方需要做5分钟的Apgar评分，医方没有做就是存在明显的过失。七、根据绿城鉴定所认定医方过失参与度为10%-15%，原审认定13%偏低。一审其实已经完全考虑医方的利益，取中间值进行认定。如果不是医方产前告知不当、产后救治不当，不会导致患儿死亡。综上，请求二审依法判决驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，双方当事人均无新的证据提供。本院于2013年11月15日向绿城鉴定所发函，要求该鉴定机构进一步明确其作出的鉴定意见。2013年11月22日，绿城鉴定所作出函复认为：1、根据中华医学会妇产科学分会《孕前和孕期保健指南（第1版）》记载，胎儿严重畸形的系统超声筛查属妊娠18～24周产前检查的必查项目。2、卫生部发布的《产前诊断技术管理办法》第16条规定，对一般孕妇实施产前筛查以及应用产前诊断技术坚持知情选择权。由于产前超声检查既属于产前筛查技术，也属于产前诊断技术。故医方应先予告知，患方才有知情选择。另，2005年2月发表在《中华医学超声杂志》的《胎儿畸形的产前超声检查》一文也详细介绍了产科超声检查的4个层次，即一般产科、常规产科、系统胎儿及针对性超声检查，要求检查医生根据自己的实际情况，明确告诉患者能做到哪一级的检查，在患者理解并接受的情况下，按规定的内容进行认真细致的检查和观察。3、医方虽有“超声检查能查出很多胎儿畸形，但不是所有的畸形超声都能发现”等属格式化告知，但未见其有针对性和让患方知情的告知方式。4、患方于2010年10月18日在温州市中西医结合医院确认怀孕后，于2010年12月6日在该院建卡进行产前跟踪检查（共13次、超声检查共6次），历时6月余；由于医方在建卡后的产前超声检查记录及结果告知上存在一定的不足，使患方在怀孕后较长时期内完全不能知情其胎儿发育还有异常可能的情况，丧失最佳选择，故医方对患方的损害后果存在轻微因果关系。5、医方对患儿出生后的观察欠严密、病历记录不规范等存在对患儿病情注意义务不足。温州市中西医结合医院、温州市儿童医院对该函复形式的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议，其认为：1、中华医学会妇产科学分会《孕前和孕期保健指南（第1版）》的发布时间为2011年上半年，该发布时间正好已经超过陈红芳孕期24周，并且该指南不具有法律法规的效力，在发布之后即使按该指南要求来开展孕前和孕期保健还需要一定的时间，甚至到今天，在温州开展系统超声筛查的还非常少。2、鉴定意见引用《产前诊断技术按管理办法》第16条是错误的，结合该管理办法的第17、18、19、20条来理解，并非所有的孕妇进行产前检查时都必须要书面告知。鉴定意见引用的《中华医学超声杂志》上的《胎儿畸形的产前超声检查》一文是作者个人的观点，不具有规范的效力。3、医方的每一张B超单报告单都是交给孕妇本人的，本案的情况不需要进行有针对性的告知，如果医学上都要进行详细的告知，显然是不现实的。4、该函复第4点内容的前提条件是医方在告知时存在不足，但该前提条件不存在，超声检查都不能保证所有的胎儿百分比正常，即使侵犯了知情权，也不能得出医方与患儿的死亡存在轻微的因果关系。5、医方产后的处理存在的不足，与患儿的死亡不存在因果关系。陈红芳、吴英策对该函复的证据“三性”没有异议，其认为医方的上述质证理由不能成立。该司法鉴定所作出的函复系对本所作出的前述司法鉴定意见内容进一步予以明确，明确后的意见能否成立，本院将在对原审的证据审查部分结合该司法鉴定所作出的浙绿医司（2012）临鉴字第1132号法医临床鉴定意见书进行阐述。
本院依法对双方在原审提供的证据和原审认定的事实进行了审查。对绿城鉴定所作出的浙绿医司（2012）临鉴字第1132号法医临床鉴定意见书及函复，本院认为，绿城鉴定所作出的认定医方的行为存在一定的医疗过失行为，以上行为与患儿死亡之间存在轻微因果关系的鉴定意见，理由成立，应予以采纳。理由是：首先，《超声产前诊断技术规范》三规定，根据目前超声技术水平，妊娠16～24周应诊断的致命畸形包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全等。按照该规定，医方于2011年2月11日对孕妇陈红芳作上述妊娠周的常规超声检查，筛查上述畸形应是主要目的，自然要在超声报告单中就畸形筛查作有针对性记录，全面如实告知孕妇陈红芳。医方仅进行格式化的告知，未根据不同妊娠周超声检查侧重内容的不同而作有针对性地告知，这会导致孕妇陈红芳无从具体知晓其胎儿的检查结果。如果让陈红芳知晓详细的胎儿畸形筛查结果，那就有可能因畸形筛查的某部位看不见、看不清或结果虽在正常范围但不甚理想而使其作出进一步检查的选择，从而就有合理的可能实现对胎儿畸形提早在孕期发现。在孕期发现的紫绀性先天性心脏病，温州市医学会的鉴定意见虽认为超声检查描写不规范与死亡无关，但未阐述理由，医方也无其他证据证明在当时的医疗水平下，该胎儿不能在孕期开始早治疗或产出后及时抢救而实现其生命的维持，避免死亡结果的发生。故绿城鉴定所作出的关于医方在建卡后的产前超声检查记录存在一定的不足，使患方在怀孕后较长时期内完全不能知情其胎儿发育还有异常可能的情况，医方对患方的损害后果存在轻微因果关系的鉴定理由可以成立。其次，温州医学会和绿城鉴定所均认定医方存在患儿出生后的产时记录上无5分钟的Apgar的评分、出生后2小时内缺乏患儿病情变化的观察记录等，医方对陈红芳产后的处理存在过失。虽然现实中像本案陈红芳的儿子这样患有紫绀性先天心脏病的救治难度很大，但医方也无其他证据证明在当时的医疗水平下，该胎儿不能在产出后及时抢救而实现其生命的维持或延长，避免当时死亡结果的发生。因此，绿城鉴定所的分析说明意见认定医方对陈红芳产后的处理存在过失，且该过失与损害后果存在因果关系并无不可。综上，对绿城鉴定所作出的医方在产前超声检查记录上以及对患儿出生后处理的不足，存在一定的医疗过失行为，以上行为与患儿死亡之间存在轻微因果关系的鉴定意见，本院可以采纳。故对本案没有必要重新鉴定，对医方提出的重新鉴定申请，本院不予准许。至于绿城鉴定所认定医方未作告知的问题，根据《产前诊断技术管理办法》配套文件《超声产前诊断技术规范》四的规定，产前诊断技术中的超声产前检查指的是常规产科超声检查，未包括系统胎儿超声检查等更高层次的超声产前检查。并且，本管理办法第十六条规定的关于对一般孕妇实施产前筛查以及应用产前诊断技术坚持知情选择权，并未如本管理办法第二十条的规定要求医方以书面形式告知，故医方仅负有以口头告知方式对孕妇提供有关产前诊断技术咨询服务的责任，没有进行书面形式告知的义务。孕妇如依照本管理办法第十六条主张医方未提供有关产前诊断技术的咨询服务而侵害其知情选择权，应由孕妇提供证据证明孕妇进行有关产前诊断技术的咨询时医务人员拒不答复或未作全面答复。由于陈红芳、吴英策没有提供证据证明医方存在以上情形，本案也不能适用本管理办法第十六条的规定认定医方侵害孕妇陈红芳的知情选择权。《孕前和孕期保健指南（第1版）》于2011年2月刊登在《中华妇产科杂志》第2期，孕妇陈红芳于该指南可作为医方开展孕前和孕期保健的指导和规范化意见之前，即2011年2月11日已在医方进行上述妊娠18～24周的产科超声检查。《胎儿畸形的产前超声检查》系学术论文，仅属个人观点，诊疗机构及其医务人员没有义务参照执行。因此，绿城鉴定所不能以上述规定、指南和文章认定医方未作告知而存在过失，相应的鉴定理由不能成立，本院不予采纳。原审对绿城鉴定所作出的鉴定意见均予采纳，处置不当，本院予以纠正。对原审认定的其他证据和事实，本院予以确认。
本院认为，医方在产前超声检查记录以及产后处理上存在一定的不足，该行为与患儿死亡之间存在轻微因果关系，原审认定医方过失的参与度为13%尚在合理的自由裁量范围，本院不作变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2022元，由上诉人温州市中西医结合医院、温州市儿童医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟达
审判员 张美权
审判员 吴跃玲
二〇一三年十二月十八日
书记员 潘文舒