新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终8号 上诉人（一审被告）：新疆永成农业装备制造股份有限公司。住所地新疆昌吉州昌吉市高新区吉祥路**。 法定代表人：周廷全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高峰，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 委托诉讼代理人：盛红风，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被上诉人（一审原告)：李慧英，女，汉族，新疆大学科技园财务总监，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马榕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：李永军，男，汉族，伊犁永成农业装备制造有限公司董事长，住新疆伊宁市。 上诉人新疆永成农业装备制造股份有限公司（以下称新疆永成公司）因与被上诉人李慧英、李永军民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初161号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆永成公司的委托诉讼代理人高峰、盛红风、被上诉人李慧英的委托诉讼代理人田建军到庭参加诉讼。被上诉人李永军经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告李慧英向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，2013年9月18日，其与两被告签订《资金借用合同》，其向新疆永成公司出借5000000元，期限自2013年9月18日起至2014年3月14日止。新疆永成公司承诺逾期不还按违约金额的日千分之二承担违约金，同时以其自有的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台作为质押。李永军自愿为上述借款承担连带保证责任。其于合同签订当日向新疆永成公司支付5000000元借款，由新疆永成公司收取并出具收据一份。借款到期后，两被告均拖延支付。故起诉至法院，要求新疆永成公司偿还借款495万元、违约金1500000元，李永军对该债务承担连带保证责任，并由被告承担本案诉讼费。一审被告新疆永成公司答辩称，借款本金不是5000000元，而是485万元，其中15万元已作为第一个月的利息予以扣除。违约金与利息重复约定，且约定过高，请法庭依法裁判。一审被告李永军答辩称，同意新疆永成公司的答辩意见；对于李慧英提供的《资金借用合同》上的丙方签字其不予认可，且该合同没有明确约定保证期限，其认为应该按照借款合同期限届满6个月比较适宜；李慧英陈述20台轮式拖拉机已作为质押物进行了质权的设立，其在诉讼请求中放弃了对物的担保，连带保证人在其放弃的范围内不承担保证责任。乌鲁木齐市中级人民法院于2015年6月15日作出（2015）乌中民一初字第19号民事判决：一、新疆永成农业装备制造股份有限公司偿还李慧英借款485万元；二、李永军对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李慧英要求支付违约金的诉讼请求。李永军与新疆永成公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日作出（2015）新民一终字第341号民事裁定：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一初字第19号民事判决；二、本案发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。 乌鲁木齐市中级人民法院一审重审中，李慧英变更诉讼请求为：1.新疆永成公司偿还借款4950000元；2.新疆永成公司支付违约金1500000元；3.新疆永成公司以其质押的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台（型号详见附件）向李慧英偿还上述全部债务；4.李永军对新疆永成公司上述债务承担连带保证责任；5.新疆永成公司、李永军承担本案诉讼费、保全费、送达费等。被告新疆永成公司辩称，李慧英所计算的借款数额有误，其公司实际尚未偿还的金额为3711339.89元。李慧英主张的违约金过高，超过法律规定。本案的质押权不成立，质押财产并没有交付。新疆永成公司欠款是李永军当时作为公司的实际控制人骗取的借款，借款并未用于公司经营。综上，请求人民法院查明事实，依法公正判决。被告李永军辩称，本案第一次审理时已经查明了借款数额并非4950000元，经我方核算，借款本金余3889454元未还，原一审判决认定还款金额有误。新疆永成公司以20台拖拉机向李慧英提供质押，并将钥匙交付李慧英。本案既有质押担保又有人的担保，质押合同成立，债权人应当先从物的担保行使债权。对于实现费用超出的部分应当由李慧英自行承担。综上，请求人民法院查明事实，依法公正判决。 乌鲁木齐市中级人民法院一审重审查明，2013年9月18日，李慧英（甲方、出借人）与新疆永成公司（乙方、借款人）、李永军（丙方、担保人）签订《资金借用合同》，约定："一、甲方同意向乙方出借人民币伍佰万元整。二、借款为三个月（自2013年9月18日至2014年3月17日），借款到期可延期一次，最长不超过6个月。三、借款利息为月息3%，利息一次性支付，借款可提前归还，不满一个月按一个月计算。......七、为保障甲方的相关权益，乙方自愿以其合法拥有的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台作为质押物（质押物保管见《委托保管协议》）质押给甲方，作为还款保证。八、乙方保证按期偿还借款，乙方如逾期不归还借款，甲方有权采取相应法律措施追回借款，并按乙方违约金额的日息千分之二向乙方收取违约金。九、丙方同意以其合法拥有的个人家庭财产为乙方的借款行为提供连带责任保证。在担保有效期内，若丙方需转让出资、转让其持有的乙方的股权，须经甲方书面同意，并将转让所得款项提前清偿贷款本息。三方在合同中均签名。合同签订当日，李慧英通过银行转账方式向新疆永成公司汇款4850000元，由新疆永成公司向李慧英出具收到借款5000000元的收据。同日，李慧英（甲方）与新疆永成公司（乙方）签订《委托保管协议》约定：一、甲方委托乙方代为保管的标的物为：乙方自行生产并已取得合格证的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台作为质押物。二、甲方委托乙方代为保管的标的物的保管场所为：昌吉市高新区吉祥路2号新疆永成农业设备制造股份有限公司厂区内。三、委托保管期限：自2013年9月18日至乙方根据《资金借用合同》的约定还清贷款为止。四、乙方自愿将"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台的合格证和全部车钥匙交予甲方保管。...... 2013年11月1日、2014年3月11日、2014年4月9日、2014年5月14日，新疆永成公司分四次通过银行转账向李慧英转款共计750000元。2013年11月29日、2014年1月27日、2014年7月3日、2014年8月18日、2014年9月22日、2014年10月15日、2014年11月10日，伊犁永成农业装备制造集团有限公司（下称伊犁永成公司）分七次通过银行转账向李慧英转款共计1041000元。2014年9月30日，李永军的女儿李静静从个人银行卡中向李慧英转款500000元。 乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，借款应当偿还。原告李慧英给被告新疆永成公司借款有《借用资金合同》、银行转款凭证等证据予以证实，被告新疆永成公司对与李慧英之间存在借款关系的事实认可，故对李慧英与新疆永成公司之间形成的借贷合意以及李慧英交付借款的事实予以确认。针对李慧英的诉讼请求，一审法院认定如下： 第一、关于借款本金。双方在借款合同中约定借款金额为5000000元，但双方经过原一、二审审理后，均认可实际支付借款数额为4850000元，李慧英也出具了实际付款4850000元的银行转账凭证，故应认定双方实际交付的借款本金为4850000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定："债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务的，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。"民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，新疆永成公司、伊犁永成公司在2013年9月18日至2014年9月18日期间，按照150000元/月的定额利息陆续向李慧英付款，共计支付1500000元。根据上述法律规定，此期间给付的1500000元中，能够被认定为利息的数额应当为1086400元（4850000元×5.6%/年×4倍）。因此，至2014年9月30日李静静支付500000元时，新疆永成公司并未欠付利息，该款项应当认定为新疆永成公司偿还的借款本金。被告李永军抗辩2014年9月30日支付的500000元为借款本金合理有据，应予支持。综上，被告新疆永成公司尚欠原告李慧英借款本金为4350000元（4850000元-500000元）。对原告李慧英主张超出的部分不予支持。 第二、关于违约金。根据法律规定，债务人所归还的费用应先付利息再折抵本金。新疆永成公司与李慧英签订的借款合同中既约定借款利率为3%/月，又约定违约金为违约金额的日息千分之二，超过了法律规定的最高限额，故应参照银行同期贷款利率的四倍计算违约金。本案自2013年9月18日起至今，新疆永成公司应当支付的利息合计为3174400元（4850000元×5.6%/年×4倍+4350000元×6%×4倍×2年），新疆永成公司及李永军已付利息总计1791000元（2291000元-500000元），故还应支付1383400元（3174400元-1791000元）。原告李慧英主张被告支付违约金1500000元超出法律规定限额，应予以调整。被告新疆永成公司抗辩违约金过高的意见成立，应予支持。对原告李慧英主张的违约金，一审法院支持1383400元。 第三、关于质押权。本案中，李慧英与新疆永成公司签订的《资金借用合同》中明确约定新疆永成公司以其合法拥有的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台作为质押物，质押给李慧英作为还款保证。李慧英同日与新疆永成公司签订《委托保管协议》亦能证明，新疆永成公司将前述20台拖拉机的合格证和钥匙交与李慧英保管，李慧英委托新疆永成公司对涉案20台拖拉机进行保管。因此，本案三方当事人对20台拖拉机进行质押的担保方式形成了有效合同，并履行了交付质押物的行为，本案应当视为质押合同成立并生效。原告李慧英主张对被告新疆永成公司以其质押的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台享有优先受偿权合理有据，应予支持。被告新疆永成公司认为涉案拖拉机并未交付的抗辩理由不能成立，不予支持。无权处分人处分他人财产，未经权利人追认并不必然导致合同无效的法律后果，故被告新疆永成公司抗辩涉案拖拉机并非其名下财产，本案质押权不生效的抗辩意见不能成立，不予支持。双方在签订《资金借用合同》、《委托保管协议》时，李永军任新疆永成公司的法定代表人，其对外签订合同的行为属于履行职务行为，应当视为公司的真实意思表示。被告新疆永成公司以李永军借款并未用于公司经营为由抗辩不承担本案还款责任的意见不能成立，不予支持。 第四、关于李永军是否承担连带保证责任的问题。李永军作为担保人在《资金借用合同》上签字确认，其虽然不认可合同上的签名，但在法庭规定的期限内放弃笔迹鉴定的申请，故视为对签名的认可。李永军在新疆永成公司未按期归还李慧英的借款及利息时，又陆续偿付李慧英款项，应当视为其对债务的认可，故其作为担保人应当对新疆永成公司的债务承担连带清偿责任。法律同时规定，同一债权既有保证人保证又有债务人提供的物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因债务人新疆永成公司已经将20台拖拉机质押于债权人李慧英，故担保人李永军应当在物的担保以外承担连带清偿责任。被告李永军抗辩本案应当先从物的担保部分实现债权的意见合理有据，应予支持。原告李慧英主张被告李永军承担连带责任的意见，一审法院予以有限支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，一审法院于2016年9月28日作出（2016）新01民初161号判决：一、新疆永成农业装备制造股份有限公司偿还李慧英借款4350000元；二、新疆永成农业装备制造股份有限公司支付李慧英违约金1383400元；三、新疆永成农业装备制造股份有限公司到期未履行上述第一项、第二项给付义务，李慧英有权对被告新疆永成农业装备制造股份有限公司已设定质押的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台质押物折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；四、被告李永军对上述第一项、第二项债务，承担质押物之外的连带保证责任。一审案件受理费56950元，由新疆永成公司负担51824.50元，由李慧英负担5125.50元。 新疆永成公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初161号民事判决；二、改判新疆永成公司偿还李慧英借款本金3584705元；三、改判李永军对全部债务承担连带保证责任；四、驳回李慧英的其他诉讼请求；五、一、二审案件受理费及邮寄送达费由李慧英负担。事实及理由：一、一审判决认定的未还本金数额有误。双方当事人合同中约定的利率超出法律规定，故除2014年1月27日新疆永成公司归还款项数额未超过应付利息外，其余各笔归还款项数额均超过应付利息，超出部分应认定为归还本金。一审判决仅认定2014年9月30日李静静归还的500000元为本金，对其余超出应付利息部分的还款数额未认定为系归还本金，导致未还本金数额认定有误。二、一审判决关于违约金的认定属混淆法律概念，适用法律错误。三、双方当事人未签订书面质押合同，且在《资金借用合同》签订后，新疆永成公司并未将合同中约定的20台拖拉机实际交付李慧英，本案质物的交付方式不符合动产质权的公示方法，不构成有效交付，故质权未设立。另合同中约定的20台拖拉机所有权归伊犁永成农业装备制造集团有限公司，且已被法院通过执行程序，处分给新疆莲廷绿化有限公司。一审判决认定质物已交付，质权设立缺乏事实及法律依据。李永军应当对全部债务承担连带责任。被上诉人李慧英答辩称，自2013年9月18日至2016年9月18日已达3年之久，按照同期银行贷款利率的四倍计算案涉借款应支付的利息为3174400元，新疆永成公司已还利息1791000元并未超过实际欠付的利息部分，新疆永成公司上诉主张一审判决认定本金、利息计算错误无事实依据。新疆永成公司违约拖欠借款，一审判决以李慧英的实际利息损失为基础，扣去新疆永成公司已还利息，核减后得出其应承担的违约金的数额符合法律规定。双方在《资金借用合同》中明确约定新疆永成公司将其合法拥有的20台拖拉机作为质押物，新疆永成公司将拖拉机的钥匙及合格证交李慧英保管，李慧英又与新疆永成公司签订了《委托保管协议》，足以证实双方办理了质押物的交接手续并履行了交付质押物的义务，依据《中华人民共和国物权法》的规定，质押合同成立并生效，原判判令李慧英对20台拖拉机享有优先受偿权符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人李永军未到庭亦未提交书面答辩意见。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，一审判决认定新疆永成公司已还利息合计1791000元的具体还款时间及数额分别为：2013年11月1日150000元、2013年11月29日150000元、2014年1月27日150000元、2014年3月11日150000元、2014年4月9日300000元、2014年5月14日150000元、2014年7月3日150000元、2014年8月18日150000元、2014年9月22日150000元、2014年10月15日150000元、2014年11月10日141000元。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为原判关于未还本金的数额认定是否正确、新疆永成公司是否应当向李慧英支付违约金1383400元及双方当事人之间质权是否设立。 一、关于原判认定的未还本金数额是否正确的问题。根据双方当事人签订的《资金借用合同》中关于本金5000000元及月利率3%的约定，结合永成公司的还款情况，永成公司自2013年11月1日起每月还款150000元应系以本金5000000元为基数，按月利率3%计算的每月的利息。现一审已确认了双方借款本金为4850000元，而月利率3%亦超出法律规定的银行同期贷款利率四倍。故永成公司支付的每一期利息数额就存在可能超过法律保护的利率，对于超出部分，应当认定为归还的本金。新疆永成公司2013年11月1日还款150000元，截止该日期，按照同期银行贷款利率5.6%的四倍计算，应还利息应为130963.29元（4850000×5.6%×4÷365×44），超出部分19036.71元应认定为归还本金，故剩余本金为4830963.29元。新疆永成公司2013年11月29日还款150000元，同上，截止该日期，应还利息应为83013.16元，超出部分66986.84元应认定为归还本金，故剩余本金为4763976.45元。新疆永成公司2014年1月27日还款150000元，截止该日期，应还利息应为169571.46元，故该150000元应全部为归还的利息，尚欠利息19571.46元。新疆永成公司2014年3月11日还款150000元，截止该日期，应还利息为142364.58元（122793.12元+19571.46元），超出部分7635.42元应认定为归还的本金，故剩余本金为4756341.03元。新疆永成公司2014年4月9日还款300000元，截止该日期，应还利息为81730.88元，超出部分218269.12元应为归还的本金，剩余本金为4538071.91元。新疆永成公司2014年5月14日还款150000元，截止该日期，应还利息为97475.30元超出部分52524.70元应认定为归还的本金，故剩余本金为4485547.21元。新疆永成公司2014年7月3日还款150000元，截止该日期，应还利息为134885.93元，超出部分15114.07元应认定为归还的本金，故剩余本金为4470433.14元。新疆永成公司2014年8月18日还款150000元，截止该日期，应还利息为123457.44元，超出部分26542.56元应认定为归还的本金，故剩余本金为4443890.58元。新疆永成公司2014年9月22日还款150000元，截止该日期，应还利息为92725.13元，超出部分57274.87元应认定为归还的本金，故剩余本金为4386615.71元。新疆永成公司2014年10月15日还款150000元，截止该日期，应还利息为57314.64元（因一审判决认定2014年9月30日李永军的女儿李静向李慧英的还款500000元为归还的本金，故本部分的利息应分段计算：4386615.71元×5.6%×4÷365×8+3886615.71元×5.6%×4÷365×15），超出部分92685.36元应认定为归还的本金，故剩余本金为3793930.35元（3886615.71元-92685.36元）。新疆永成公司2014年11月10日还款141000元，截止该日期，应还利息为58208.25元，超出部分82791.75元应认定为归还的本金，故剩余本金为3711138.6元。一审判决对于新疆永成公司已还款项中超出法律保护的利息部分未认定为系归还的本金，从而对剩余本金数额认定有误，本院予以纠正。新疆永成公司的该项上诉理由部分成立，应予支持。 二、关于新疆永成公司是否应当向李慧英支付违约金1383400元的问题。双方当事人签订的《资金借用合同》中明确约定新疆永成公司如逾期不归还借款，李慧英有权按违约金额的日息千分之二收取违约金。新疆永成公司未按期偿还借款，已构违约。李慧英在本案中未主张自新疆永成公司最后一次还款日期2014年11月10日之后的利息，仅依据合同约定主张了违约金，即使以本院二审认定的剩余本金数额3711138.6元为基数，按照同期银行贷款利率5.6%的四倍计算，截止一审判决作出之日，产生的利息损失亦超出一审判决支持的违约金1383400元。故一审判决理由虽有瑕疵，但结果并无不当，本院予以维持。新疆永成公司的该项上诉理由不能成立，应予驳回。 三、关于双方当事人之间质权是否设立的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十条虽规定"设立质权，当事人应当采用书面形式订立质权合同。"但该法对于书面质权合同的形式并无明确规定。《中华人民共和国担保法》第九十三条规定："本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。"因此，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定的书面质权合同，即可以是在被担保主债权合同之外签订的独立的书面合同，也可以是所担保主债权合同中的一项或几项条款。本案双方当事人在《资金借用合同》及《委托保管协议》中均明确约定将案涉20台拖拉机作为《资金借用合同》中所涉借款的质押财产，该约定系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规有关效力性禁止性规定，质押财产亦非法律、行政法规禁止转让的动产，故双方当事人之间关于20台拖拉机的质权合同自双方当事人在《资金借用合同》及《委托保管协议》上签字之日起生效。因《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定："质权自出质人交付质押财产时设立。"故双方当事人之间的质权合同虽已生效，但质权是否设立仍需依据双方当事人关于质押财产是否实际交付进行判断。本案中，新疆永成公司在签订合同当日虽向李慧英交付了20台拖拉机的钥匙及合格证书，双方亦于同日签订了20台拖拉机的委托保管协议，但双方就20台拖拉机并未实际移转物的占有，仍由新疆永成公司继续占有与控制，未产生物权的公示效应，故双方当事人的交付方式，并不构成《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定的有效交付，质权不生效。因李慧英对案涉20台拖拉机的质权未设立，故其主张就该20台拖拉机优先受偿的诉讼请求不能成立。新疆永成公司的该项上诉理由成立，应予支持。一审判决仅因新疆永成公司向李慧英交付了车辆钥匙及合格证，并签订车辆保管合同，即认定双方交付了质押财产，质权已生效，从而判令李永军对新疆永成公司的债务承担质押物之外的连带责任属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，原判认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。新疆永成公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初161号民事判决第二项，即"新疆永成农业装备制造股份有限公司支付李慧英违约金1383400元"； 二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初161号民事判决第三、第四项，即"新疆永成农业装备制造股份有限公司到期未履行上述第一项、第二项给付义务，李慧英有权对被告新疆永成农业装备制造股份有限公司已设定质押的"天山奔马"1504型轮式拖拉机16台、1804型轮式拖拉机2台、3004型轮式拖拉机1台、1004型轮式拖拉机1台质押物折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿"、"被告李永军对上述第一项、第二项债务，承担质押物之外的连带保证责任"； 三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初161号民事判决第一项"新疆永成农业装备制造股份有限公司偿还李慧英借款4350000元"，为"新疆永成农业装备制造股份有限公司偿还李慧英借款3711138.6元"； 四、李永军对上述新疆永成农业装备制造股份有限公司的债务承担连带保证责任，李永军承担责任后，有权向新疆永成农业装备制造股份有限公司追偿； 五、驳回李慧英的其他诉讼请求。 以上给付义务应于本判决生效后十日内付清，如未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56950元，二审案件受理费51933.80元，合计108883.80元，由新疆永成公司负担87107.04元，由李慧英负担21776.76元。 本判决为终审判决。 审 判 长 关  蓉 审 判 员 孙  祎 代理审判员 古丽菲亚 二〇一七年四月五日 书 记 员 李 玥 璇