江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8540号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武城支公司,住所地山东省武城县城向阳路北首。
负责人：都均明，经理。
委托诉讼代理人：周涛，江苏世纪青松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兆远，男，1954年4月9日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：王照亮（系王兆远哥哥），男，1950年1月1日生，汉族，住丰县。
原审被告：张保海，男，1982年10月1日出生，汉族，驾驶员，住山东省武城县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武城支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人王兆远、原审被告张保海机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人周涛，被上诉人王兆远的委托诉讼代理人王照亮到庭参加诉讼，原审被告张保海经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、机动车辆保险条款中，明确规定医疗费应当按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿金额，非医保用药不应由保险公司赔偿，一审未扣除非医保用药错误。2、王兆远已超过退休年龄，一审提供的证据不足以认定其存在误工损失，且一审认定的误工期限过长。3、一审护理费计算不当，王兆远及其护理人员是农村居民，护理标准应当按照农村居民可支配收入计算。
被上诉人王兆远辩称，上诉人的上诉主张不能成立，受害人虽年满60周岁，但是事发前仍坚持劳动，获取报酬，一审关于误工费的认定正确适当。请求二审法院驳回上诉。
原审被告张保海未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。
王兆远向一审法院起诉请求：1.张保海、人民保险公司赔偿医疗费32384元、误工费64860元（按照每天115元计算564天）、护理费21849元（3000元护工费+每天103元计算183天）、住院伙食补助费4650元（按照每天50元计算93天）、营养费6588元（按照每天36元计算183天）、食宿费300元、交通费2000元、财产损失1450元、伤残赔偿金38733.2元（17606元*20年*11%）、鉴定费2272元、精神抚慰金10000元，共计185086.2元；2.张保海、人民保险公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月18日14时30分许，张保海驾驶鲁Ｎ×××××号重型仓栅式货车，沿S254省道由南向北行驶，至50K+300m段处，刮撞王兆远驾驶的电瓶三轮车，致王兆远受伤，两车不同程度损坏。本起事故经丰县公安局交通巡逻警察大队认定，张保海负本起事故的全部责任，王兆远无责任。
王兆远受伤后，至丰县中医院治疗，于2015年12月18日入院，2016年3月19日出院，共计住院92天。被诊断为：1、右颞叶区硬膜外血肿；2、右颞叶区蛛网膜下腔出血；3、脑挫伤；4、右颞骨骨折；5、右侧肋骨骨折；6、右侧胸腔积液；7、全身多处软组织挫伤。出院医嘱：注意休息，加强营养，建议进一步治疗，不适随诊。王兆远住院期间由其女儿王艳及聘请护工护理，王兆远及其女儿王艳均系农村户口，但在王兆远受伤前，均在丰县金泰宝鼎生态农业合作社工作。2017年7月24日，南京江北人民医院司法鉴定所对王兆远的伤情作出鉴定结论为：被鉴定人王兆远颅脑损伤后留有神经症样综合征致日常活动能力轻度受限构成道路交通事故十级伤残，其右侧多根（4根）肋骨骨折构成道路交通事故十级伤残。
张保海系鲁Ｎ×××××号重型仓栅式货车的驾驶人，涉案车辆在人民保险公司投保了交强险和保险限额合计为300000元的第三者责任保险（不计免赔），事故发生在保险期间内。
再查明，王兆远出生于1954年4日9日，至定残时已年满63周岁。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第一、关于原告本次诉讼主张的损失数额应如何确定问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据本案查明的事实及原告的主张，原告的损失具体如下：1、医疗费：原告因本次交通事故产生医疗费33436元，其中被告张保海垫付医疗费19552元。被告人民保险武城支公司、张保海辩称，要求扣除10%的非医保用药费用，但未提供证据支持自己的主张，不予支持；2、误工费：关于误工时间，因原告构成伤残，误工时间应为自原告住院之日（2015年12月18日）起计算至定残日前一天（2017年7月23日），原告要求误工时间为564天，予以支持。根据原告提供劳务用工合同及其工资发放证明、工资停发证明，原告受伤前三个月的工资总和为10385元，可计算得原告月平均工资为3461元，故原告误工费为64860元（3461元/月÷30天×564天）；3、护理费：原告受伤后至2016年1月17日（30天），由护工护理，后由其女儿王艳护理。原告主张聘请护工费用为3000元，但未提供足够的证据支持自己的主张，不予支持，聘请护工费可按80元/天计算30天，为2400元。原告要求护理人员王艳的护理天数为183天，无事实和法律依据，不予支持。原告住院92天，扣除聘请护理人员的护理天数30天，王艳的护理天数为62天。根据原告提供的王艳劳务用工合同及其工资发放证明、工资停发证明，王艳在护理原告前三个月的工资总和为9334元，可计算得原告月平均工资为3111元，故护理费为6386元（3111元/月÷30天×62天）。以上护理费合计为8786元（2400+6386），对于原告主张中超出的部分，不予支持；4、住院伙食补助费：原告要求按照50元/天的标准计算93天为4650元（50×93）。因原告住院92天，住院伙食补助费为4600元（50×92），对于原告主张中超出的部分，予以支持；5、营养费：原告要求按照36元/天的标准计算183天为6588元（36×183）。因原告住院92天，营养费为3312元（36×92），对于原告主张中超出的部分，不予支持；6、残疾赔偿金：原告要求按照2016年度江苏省农村居民人均可支配收入17606元/年的标准计算20年后再按11%的比例计算为38733.2元。因至定残时原告已年满63周岁，故残疾赔偿金应按照2016年度江苏省农村居民人均可支配收入17606元/年的标准计算17年，再按11%的比例计算，计32923.22元。对于原告主张中超出的部分，不予支持；7、检查鉴定费为2272元，有检查鉴定费发票为证，予以支持；8、交通费：结合原告的就医地点、次数等因素，酌定为800元；9、财产损失：原告要求1450元，原告未提供足够的证据支持自己的主张，不予支持。原告的以上损失共计150989.22元。10、精神损害抚慰金：结合事故双方的过错程度、本地的生活水平及原告的伤残等级等因素，酌定被告赔偿原告6000元。
第二、关于被告应当如何承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”基于以上规定，涉案事故车辆在被告人民保险公司投保了交强险和不计免赔第三者商业责任险，被告人民保险公司作为事故车辆的保险人，应先在交强险责任赔偿限额内承担相应赔偿责任，超出交强险赔偿限额部分以外的损失，由商业险在保险限额内赔偿。本起事故经丰县公安局交警大队认定，被告张保海负本起事故的全部责任，原告无责任。故，被告人民保险武城支公司应在交强险医疗费用10000元限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费10000元，在交强险死亡伤残费用110000元限额内赔偿原告残疾赔偿金、检查鉴定费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金110000元，在第三者商业责任险内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、检查鉴定费、护理费、误工费、交通费21437.22元，合计137437.22元。被告张保海诉前已垫付的医疗费19552元，由被告人民保险公司返还给被告张保海。
综上所述，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司武城支公司应于判决发生法律效力之日起十日内，在交强险和第三者责任保险赔偿限额内赔偿给原告王兆远医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、检查鉴定费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，合计137437.22元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司武城支公司应于判决发生法律效力之日起十日内，支付给被告张保海诉前垫付的医疗费19552元；三、驳回原告王兆远的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于本案应否扣除非医保用药的问题。人民保险公司公司主张机动车辆保险条款中，明确规定医疗费应当按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿金额，非医保用药不应由保险公司赔偿。但交通事故发生时，情况紧急，投保人、交通事故受害人均不可能要求医疗机构仅按照医保用药救治伤者，医疗机构在救治伤者过程中只要用药合理，从维护伤者利益的角度出发，保险公司应予赔偿。本案中，王兆远因交通事故造成身体多处组织、器官严重受损，经鉴定两处损伤均构成道路交通事故十级伤残事故发生后即被送入医院治疗，对其住院期间的用药非其所能控制，且本案中人民保险公司未能举证王兆远住院治疗期间存在明显不合理用药部分，故人民保险公司应对王兆远因本次事故产生的全部医疗费予以赔偿。
二、关于王兆远误工费应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据查明的事实可以看出王兆远虽年满六十周岁，但本案事故发生前仍坚持参加劳动、获取劳动报酬，原审法院依据其签订的劳务合同、工资表等证据认定王兆远月平均收入为3461元，具有事实依据。考虑到本次交通事故给王兆远造成的伤害较为严重，原审法院根据王兆远伤情支持王兆远住院之日至定残前一日期间的误工费，并不违反上述法律规定。
二、关于原审判决认定的护理费是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。就本案而言，王兆远主张受伤后至2016年1月17日由护工一人护理，其余时间由其女儿王艳护理。一审法院根据查明的事实，按照80元/天支持护工护理期间的护理费，按照王艳工作收入状况（3111元/月）支持王艳护理期间的护理费，符合上述司法解释的规定。
综上，人民保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 庆
审判员 黄政审判员费蜜
二〇一八年三月十二日
书记员 王 俞 卜