浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终899号
上诉人（原审被告）：遂昌县新华通汽运有限责任公司，住所地：遂昌县妙高街道平昌路1号。统一社会信用代码：9133112314866804XT。
法定代表人：章小丰，执行董事。
委托诉讼代理人：雷正轰，浙江正允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田智勇，男，1954年6月28日出生，汉族，住遂昌县。
被上诉人（原审原告）：郑菊香，女，1939年3月18日出生，汉族，住景宁畲族自治县。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李晓丽、丁一芯，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告：遂昌县华通汽运有限责任公司破产管理人，住所地遂昌县妙高街道君子路7弄1号202室。
诉讼代表人：鲍志洪，负责人。
原审第三人：汤建斌，男，1965年9月18日出生，汉族，住云和县。
上诉人遂昌县新华通汽运有限责任公司因与被上诉人田智勇、郑菊香、原审被告遂昌县华通汽运有限责任公司破产管理人（以下简称管理人）、原审第三人汤建斌合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2017）浙1123民初333号民事判决，向本院提起上诉。一审判决作出后，遂昌县华通汽运有限责任公司的名称变更为遂昌县新华通汽运有限责任公司（以下简称华通公司）。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
华通公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判上诉人与被上诉人于2012年11月27日签订的《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营承包合同》（以下简称《承包合同》）于2015年9月28日解除，并驳回被上诉人关于营运收入的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、遂昌县人民法院已于2015年7月28日受理上诉人重整申请并指定管理人。管理人在破产申请受理后至今未通知被上诉人是否继续履行或解除承包合同。依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的规定，双方签订的承包合同已于2015年9月28日解除。《企业破产法》第十八条规定，若管理人不做任何表示，则行使解除权的期间过后待履行合同被视为解除，这是法定解除权。法定事实已经发生，法定的解除权不以被上诉人及管理人事后的意思表示而改变。《企业破产法》和《合同法》规定的合同解除权目的不同。破产程序中，管理人随程序启动而获得合同解除权，合同解除主要是为了摆脱债务人的负担，增进全体债权人的利益。破产解除权的行使主体是破产企业，其产生并非为相对方的利益。上诉人处于破产程序中，虽然上诉人尚处于营业状态，但继续营业并不等同合同继续履行。原审认定管理人对其他合同选择的是继续履行，但其他合同多为房产租赁合同，继续租赁能获得效益，从而保护全体债权人的利益。城乡巴士运输能够解决遂昌人民的出行问题，是遂昌县人民的共同利益，管理人因遂昌县人民的共同利益而选择继续履行合同也是迫不得已。案涉标的为长途汽车营运，2016年10月至12月三辆车的营运收入仅为471164.88元，可见每车每日营业额为1745元，扣除车辆折旧费、维修费、相关税费、管理费及原审认定的被上诉人的费用，如果继续履行承包合同，则意味着上诉人每天都在亏损，不利于保护全体债权人的利益，有悖破产解除权初衷。破产程序开始的效力包含了对包括合同相对人在内的所有普通债权人的债权履行请求权的限制，即被上诉人无权请求继续履行，原则上只能申报破产债权。此时若对被上诉人完全保护，将减损其他债权人利益，有悖破产公平清偿的目标。原审认定若唯独解除《承包合同》不符合公平原则，该认定不仅不符合公平原则，而且损害了上诉人的整体债权人利益，违反了《企业破产法》的制定初衷。管理人没有提供相应的证据证明其不知道案涉承包合同的存在。相反，2015年7月28日受理重整之日起至2016年9月，上诉人均按承包合同的约定向被上诉人支付营运收入，作为管理人，实时掌握着上诉人的破产清算事务，肯定第一时间知道上诉人向被上诉人支付营运收入，从而肯定知道承包合同的存在。管理人没有表示要和被上诉人继续履行合同。至今早已过了两个月要求继续履行合同的承诺期。原审法院采信管理人不知道承包合同存在及知道会通知继续履行合同的主张，与事实不符，对上诉人极为不公平。原审法院认定上诉人在重整期间，以实际行为履行承包合同，属于事实认定不清。按照《企业破产法》第十八条的规定，即使上诉人支付了受理重整之日后至2016年9月的营业收入，只要管理人未在破产受理之日起两个月内书面答复愿意继续履行合同，就不能认定上诉人用实际行为履行合同。而且，管理人明确表示不知道有承包合同存在，其就不可能在2015年9月27日前向被上诉人书面答复选择继续履行合同。二、原审认定承包合同签订后，被上诉人和原审第三人未全面履行合同义务，但上诉人未要求承包人履行。该认定属于事实不清。自破产受理之日起，是否继续履行合同，只有管理人能决定。原审法院在判决中认定上诉人未要求承包人履行，系对主体认定错误。被上诉人从上诉人处领取了2015年9月至2016年9月的经营收入，对此，上诉人认为被上诉人应当返还。原审判决上诉人支付2016年10月至12月的经营收入没有任何法律依据。
上诉人在二审审理中陈述，在其他合同继续履行的情况下，上诉人主张诉争《承包合同》解除，是因为该合同的操作模式与其他合同不同。该合同的承包款在签订合同时就已经缴纳，而其他合同的承包款是每月一交。该合同并非《企业破产法》上的双方均未履行完毕的合同。
田智勇、郑菊香辩称：承包合同并未解除，原审法院认定事实以及适用法律正确，二审应予维持。本案所涉的破产程序是破产重整，解除合同只涉及战略投资人的利益，而不涉及其他债权人的利益，没有任何债权人会因为本案合同的解除而获得额外利益。与此同时，因为本案所涉的车辆是盈利车辆，且与其他运营车辆一样，直接涉及到了遂昌县人民群众的出行，故车辆不可能停止运营。而在继续运营且盈利的情况下解除合同，唯一受益的就是投资人，因此上诉人提出的不解除合同会影响其他债权人利益的主张不能成立。依照法律规定，有权解除合同的主体只能是管理人，而非破产企业。管理人的意思表示非常清楚，其并不主张解除合同，其之所以在两个月内没有发出继续履行的书面通知，是因为没有接收到企业移交的合同。而且，管理人当庭表示，如果知道有案涉的这一份协议书，其必然会发出书面的通知，要求继续履行。这不是上诉人所称的管理人事后的意思表示，而是事后管理人对当时自己态度的真实陈述，直到庭审管理人也坚持不认可案涉的合同已经解除。管理人是否知道合同存在的举证责任在于上诉人。解除权作为一个民事权利，其对外行使权利的表现形式可以是书面，也可以是口头。本案中，虽然没有以书面通知，但是从各方的行为分析该合同已全面得以继续履行，不仅从法院裁定批准生效的重整方案上可以明确，也可以从结算已支付这一行为当中得以体现。上诉人的第二点上诉理由是对一审判决的误读。一审法院认定上诉人未要求承包人履行是基于其对承包主体的认定，一审法院认定上诉人与被上诉人以及原审第三人达成了承包协议，由于原审第三人没有履行承包款的缴纳义务，且上诉人未要求第三人履行，最终形成了新的合意，原审第三人不再享有承包份额而被上诉人仍取得了八分之五的承包份额，这是被上诉人取得营运收入的合同依据，且合同一直在履行，所以被上诉人所得款项合理合法，不存在返还的情形。
遂昌县华通汽运有限责任公司破产管理人述称：对（2017）浙1123民初333号民事判决没有异议，坚持一审的意见。
汤建斌述称：他当时没有交过承包款，华通公司也未支付过营业收入。他不是合同的当事人，不享受合同权益，也不需要履行合同义务。
田智勇、郑菊香向一审法院起诉请求：1、确认原告与华通公司签订的《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营权承包合同》合法有效，并继续履行；2、华通公司支付原告2016年10-12月的经营收入294477.7元及利息损失；3、华通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年11月27日，被告华通公司与原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌签订《承包合同》。《承包合同》约定：被告华通公司承包给原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌经营的车辆共三辆，车牌号分别为浙Ｋ×××××、浙Ｋ×××××、浙Ｋ×××××，载客人数均为39人；三辆营运客车均为遂昌至杭州线路；承包期限从2012年12月1日起至2018年11月30日止，共6年；原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌应缴纳经营承包款（含运营管理费、安全保证金、承包车辆使用磨损折旧费）计800万元，于2013年2月28日前一次性交清；原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌通过被告华通公司领取营运收入，双方根据每月的结算单进行结算，在当月的实际总收入中减除站务费1.5元/人、劳务费8%、税金等费用后，由被告华通公司在次月的15日前支付；营运客车应缴纳的各项税费、规费、保险费由被告华通公司统一缴纳，费用由原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌承担，当月应交费用在次月28日前向被告华通公司交清或在结算的营运收入中抵扣；承包期限内发生与车辆经营有关的费用均由原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌；承包期内营运车辆达到报废期限后，由被告华通公司出资进行车辆更换；被告华通公司有义务协助原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌处理各类事故，违章、事故赔偿款等均由原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌承担；一方当事人违反本合同终止合同时，需支付另一方当事人违约金40万元；如遇国家票价调整，增加部分双方按6：4分成；安全保证金每车15万元，共计45万元，不计利息到期归还；合同还约定了其他内容。合同签订后，原告田智勇、郑菊香分别支付承包款300万元、200万元，共计500万元（含保证金等），被告华通公司每月将营运收入的八分之三支付给原告田智勇，八分之二支付给原告郑菊香。第三人汤建斌签订合同后即未履行义务，也未享有权利。
华通公司于2015年5月29日以不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向法院申请重整。法院于2015年7月28日作出（2015）丽遂破（预）字第3-1号民事裁定，受理华通公司的重整申请，并指定浙江开弘律师事务所担任华通公司重整一案的管理人，组成以鲍志洪律师为负责人的管理人团队。法院受理被告华通公司的重整申请后，准许被告华通公司继续营业，并自行管理财产和营业事务。被告管理人在履行职务过程中，对债权人与被告华通公司签订的未履行完毕的合同，均通知继续履行。法院于2016年8月5日作出（2015）丽遂破字第2-4号民事裁定，批准华通公司重整计划草案。被告管理人在庭审中陈述，因不知道存在该案的《承包合同》，故未通知原告田智勇、郑菊香。
被告华通公司自行管理财产和营业事务期间，一直按月向原告田智勇、郑菊香支付营运收入，直到2016年9月份为止，2016年10月份起的营运收入被扣留，至今未付。2016年10月份的营运收入为215664.41元，2016年11月份的营运收入为136972.85元，2016年12月份的营运收入为118527.62元，2016年10
--12月份的营运收入总计471164.88元。
一审法院认为：该案的争议焦点为：《承包合同》是否因被告管理人未通知原告田智勇、郑菊香而解除。被告华通公司与原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌签订的《承包合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。虽然被告管理人未在被告华通公司破产重整申请受理之日起二个月内通知原告田智勇、郑菊香解除或继续履行《承包合同》，但《承包合同》并未解除，主要理由如下：1、被告管理人在履行职务时，对债权人与被告华通公司签订的未履行完毕的合同均通知继续履行，若唯独解除《承包合同》，不符合公平原则。2、被告管理人对未通知原告田智勇、郑菊香继续履行合同，能作出合理解释，即被告管理人不知道存在《承包合同》。而且被告管理人在庭审中表示，若当时知道存在该合同也会通知继续履行。3、被告华通公司在重整期间，以实际行为履行了《承包合同》，其从该院2015年7月28日受理重整申请之日起至2016年9月均按《承包合同》约定向原告田智勇、郑菊香支付营运收入。该行为足以证明双方当事人未解除合同，而是选择继续履行合同。
综上，被告华通公司与原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌签订《承包合同》后，虽然承包人即原告田智勇、郑菊香、第三人汤建斌未全面履行合同义务，但被告华通公司未要求承包人履行，而是根据承包人交纳承包费用的情况按比例支付营运收入。其中原告田智勇、郑菊香分别交纳承包款的八分之三、八分之二，被告华通公司则分别向原告田智勇、郑菊香支付营运收入的八分之三、八分之二；第三人汤建斌未交纳承包款，被告华通公司也未向其支付营运收入。故该院认定，《承包合同》双方当事人以实际行为变更了合同条款。即原告田智勇、郑菊香分别享有《承包合同》八分之三、八分之二的权利，需要履行八分之三、八分之二的义务；而第三人汤建斌即不享有合同权利，也无需履行义务，其已不再是合同当事人。《承包合同》合法有效，又未解除，被告华通公司、原告田智勇、郑菊香均应按约履行。《承包合同》约定的三辆车辆2016年10
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12月份的营运收入总计471164.88元，按照双方实际履行情况，被告华通公司应将其中八分之五计294478.05元支付给原告田智勇、郑菊香，且属于继续履行合同生产的共益债务。原告田智勇、郑菊香要求被告华通公司支付的营运收入少于应付数额，系当事人的自由处分权，该院不予干预。但原告田智勇、郑菊香要求按年利率6%支付从结算日起的利息损失，没有事实和法律依据，该院不予以支持。故原告田智勇、郑菊香合理的诉讼请求，予以支持。被告华通公司关于《承包合同》已经解除的抗辩意见，证据不足，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认被告遂昌县华通汽运有限责任公司与原告田智勇、郑菊香于2012年11月27日签订的《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营权承包合同》合法有效，双方当事人应按约继续履行合同；二、被告遂昌县华通汽运有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告田智勇、郑菊香2016年10
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12月份的营运收入294477.7元；三、驳回原告田智勇、郑菊香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2872元，由原告田智勇、郑菊香负担72元，被告遂昌县华通汽运有限责任公司负担2800元。
华通公司在二审中提交如下新的证据材料：1、田智勇申报债权材料、郑菊香债权申报材料，证明田智勇、郑菊香分别将杭州线风险押金15万元作为破产债权申报，破产管理人已知晓《承包合同》的存在且未作出继续履行的通知，该《承包合同》已解除。2、华通公司债权清册，证明田智勇、郑菊香分别将杭州线风险押金15万元作为破产债权申报并经遂昌县人民法院确认，若《承包合同》继续履行将和破产法院作出的破产类裁定相矛盾。3、工商变更登记材料，证明华通公司名称已变更登记为遂昌县新华通汽运有限责任公司。田智勇、郑菊香质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但对关联性有异议，田智勇、郑菊香只申报了押金，并未将承包款申报为破产债权，因债权清册形成时间晚于管理人对外发放通知的时间，所以管理人未作通知，申报的只是押金而非承包款也可以说明合同是继续履行的。对证据3的真实性、合法性和关联性无异议。汤建斌质证认为，对证据3无异议，其他材料不清楚。管理人未发表质证意见。本院认为，证据1、2能够证明田智勇、郑菊香分别将杭州线风险押金15万元作为破产债权申报，《承包合同》是否已经解除还应当结合本案其他事实予以认定；证据3能够证明华通公司名称变更情况，本院予以采信。
其他当事人在二审中未提交新证据。
本院二审查明，2017年6月29日，遂昌县华通汽运有限责任公司的名称变更为遂昌县新华通汽运有限责任公司。其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为，一、诉争《承包合同》是否属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定所调整的双方均未履行完毕的合同；二、诉争《承包合同》是否已经解除。
关于争议焦点一，本院认为，本案诉争的《承包合同》是互负对待给付义务的合同，属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定所调整的双方均未履行完毕的合同。首先，从合同权利义务来看，上诉人应依照合同约定扣减相关费用后按月向被上诉人支付营运收入，被上诉人除应向上诉人一次性缴纳经营承包款外，还应当按合同约定在承包期间内支付站务费、劳务费，并承担司乘人员工资及营运车辆应当缴纳的各项税、规费、保险费。其次，从合同履行期间来看，遂昌县人民法院受理上诉人重整申请的时间是2015年7月28日，但《承包合同》的期限届满时间是2018年11月30日，合同履行期间尚未届满。诉争合同在上诉人重整申请被受理时，双方所互负的义务均未履行完毕，且被上诉人在合同后续履行中并非纯获利益，还应当承担相应的运营成本及运营风险。
关于争议焦点二，本院认为，诉争的《承包合同》不能视为已经解除。本案双方争议的关键点在于上诉人重整申请被受理后管理人未在两个月内通知被上诉人继续履行是否当然导致合同解除。虽然管理人未作出通知继续履行的明确意思表示，但从管理人履职过程来看，其为确保上诉人正常经营对其他合同均通知继续履行，重整方案也要求上诉人继续经营原有业务以确保生产经营的稳定，特别是诉争合同在重整期间一直在实际履行，并且遂昌县人民法院于2017年8月5日裁定批准上诉人重整计划草案，终止上诉人重整程序后，上诉人仍向被上诉人支付了2017年9月的营运收入。在此情况下即便管理人怠于行使选择权而使诉争《承包合同》处于不稳定状态，作为合同相对方的被上诉人有理由相信上诉人已经通过实际行为选择继续履行诉争《承包合同》，被上诉人也有理由相信无需通过行使催告权来要求管理人作出履行或者解除合同的意思表示。
据以上分析，本案虽然形式上管理人确未向被上诉人作出继续履行的通知，但鉴于诉争《承包合同》的履行事实，双方实质上已经选择继续履行合同。故一审判决要求双方继续履行诉争《承包合同》，并要求上诉人向被上诉人支付营运收入，并无不当。另，因一审判决作出后，上诉人名称发生变更，故本院就一审判决主文中上诉人的名称予以相应变更。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持遂昌县人民法院（2017）浙1123民初333号民事判决第三项；
二、变更遂昌县人民法院（2017）浙1123民初333号民事判决第一项为：确认被告遂昌县新华通汽运有限责任公司与原告田智勇、郑菊香于2012年11月27日签订的《遂昌县华通汽运有限责任公司客运车辆及其线路经营权承包合同》合法有效，双方当事人应按约继续履行合同；
三、变更遂昌县人民法院（2017）浙1123民初333号民事判决第二项为：被告遂昌县新华通汽运有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田智勇、郑菊香2016年10至12月份的营运收入294477.7元。
一审案件受理费2872元，由田智勇、郑菊香负担72元，遂昌县新华通汽运有限责任公司负担2800元；二审案件受理费5717元，由遂昌县新华通汽运有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
审 判 员 孙雅和
二〇一七年九月二十九日
代书记员 李 倩