北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3290号
上诉人(原审原告)北京美中宜和妇儿医院有限公司，住所地北京市朝阳区芳园西路9号、北京市朝阳区四得公园将台西路9-9号。
法定代表人胡澜，董事长。
委�代理人杨和平，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人张龙。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京美中宜和妇儿医院有限公司（简称美中宜和公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初2141号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月8日，上诉人美中宜和公司委托代理人杨和平、张龙，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）委托代理人李艳燕到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明:
一、诉争商标
1.申请人：美中宜和公司。
2.申请号：16900213。
3.申请日期：2015年5月8日。
4.标志：
5.指定使用服务（第44类，类似群4401-4405）：卫生设备出租；医疗诊所服务；医院；保健；医疗辅助；理疗；牙科；血库；接生；医疗护理；医药咨询；整形外科；心理专家；人工受精；试管授精；远程医学服务；药剂师提供的配药服务；疗养院；休养所；私人疗养院；饮食营养指导；按摩；动物养殖；园艺；眼镜行。
二、引证商标一
1.注册人：上海晟卫电子科技有限公司。
2.注册号：16792947。
3.申请日期：2015年4月23日。
4.初审公告日期：2017年1月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第44类，类似群4402；4405）：美容院；眼镜行。
三、引证商标二
1.注册人：上海美中安和医疗控股（集团）有限公司。
2.注册号：14245568。
3.申请日期：2014年3月25日。
4.注册公告日期：2015年5月7日。
5.专用权有效期至：2025年5月6日。
6.标志：
7.核定使用服务（第44类，类似群4401-4405）：医疗诊所服务；医院；整形外科；美容院；人工授精（替动物）；理发店；按摩；庭院风景布置；眼镜行；饮食营养指导。
四、引证商标三
1.注册人：北京美中嘉和医院管理股份有限公司。
2.注册号：15650140。
3.申请日期：2014年11月5日。
4.注册公告日期：2016年9月21日。
5.专用权有效期至：2026年9月20日。
6.标志：
7.核定使用服务（第44类，类似群4401）：医疗诊所服务；医院；保健；医疗辅助；理疗；医疗�理；医药咨询；远程医学服务。
五、引证商标四
1.注册人：北京美中嘉和医院管理股份有限公司。
2.注册号：15650140A。
3.申请日期：2014年11月5日。
4.注册公告日期：2016年3月28日。
5.专用权有效期至：2026年3月27日。
6.标志：
7.核定使用服务（第44类，类似群4401）：疗养院；私人疗养院。
六、其他事实
2016年7月27日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条，《商标法实施条例》第二十一条的规定，决定初步审定诉争商标在第44类：“卫生设备出租”上使用该商标的注册申请；驳回诉争商标在第44类“医疗诊所服务，医院，保健，医疗辅助，理疗，牙科，血库，接生，医疗护理，医药咨询，整形外科，心理专家，人工授精，试管授精，远程医学服务，药剂师提供的配药服务，疗养院，休养所，私人疗养院，饮食营养指导，按摩，动物养殖，园艺，眼镜行”上使用该商标的注册申请。
2016年9月7日，美中宜和公司向商标评审委员会提出复审申请。2017年2月9日，商标评审委员会作出商评字[2017]第8663号《关于第16899872号“美中宜和”商标驳回复审决定书》，认定：诉争商标与引证商标一、二、三、四构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，依据《商标法》第三十条、第三十一条、第三十四条的规定，决定：对诉争商标的注册申请予以驳回。
原审诉讼过程中，美中宜和公司向原审法院提交了诉争商标在医疗服务、经营情况等方面的使用证据。上述证据用以证明诉争商标的使用情况及知名度情况。
另查明，2017年1月13日商标局对引证商标一“美容院；眼镜行”服务予以初审公告，驳回了引证商标一在4401群组服务的注册申请，当事人未提出复审请求。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一、二、三、四构成近似商标。引证商标一4401群组的服务已被驳回，不能作为诉争商标的在先权利障碍。但诉争商标指定使用的“医院、按摩、眼镜行”等服务，与引证商标一至四分别核定使用的“医院、美容院、眼镜行”等服务，仍构成同一种或类似服务。因此，诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。美中宜和公司提供的证据不足以证明诉争商标在指定使用服务上具有较高知名度，进而能够与各引证商标相区分，消除相关公众混淆误认的可能性。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回美中宜和公司的诉讼请求。
美中宜和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定,其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二、三、四未构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标及各引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证，本院予以确认。
本院另查明：
美中宜和公司成立于2004年，主要从事医疗服务和母婴保健服务。2006年，美中宜和公司成立第一家北京美中宜和妇儿医院，提供妇产科和儿科医疗服务。在诉争商标申请日前，美中宜和公司在北京、天津、杭州、深圳等地设立了多家医疗服务机构，在《精品购物指南》、《孕妈咪》、《妈咪宝贝》、《好孕妈妈》、《国际派》等杂志、百度网、新浪网、爱败妈妈网等网站、《产科医生》电视剧等媒体投放了大量广告。《人民日报》、《经济观察报》、《21世纪经济报道》等媒体对美中宜和医疗机构进行了大量报道。2013年5月24日，《北京晨报》刊登了《美中宜和万名宝宝诞生》一文，报道称北京美中宜和妇儿医院是北京第一家分娩量过万的高端私立妇儿医院。审计报告显示，美中宜和公司2015年度营业收入达4.5亿元。以上事实，由美中宜和公司在原审阶段提交的证据在案为证。
本院认为：
商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一�规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务有特定的联系。诉争商标由汉字“美中宜和”组成。引证商标二、三、四的汉字分别为“美中安和”、“美中嘉和”。虽然诉争商标与引证商标二、三、四在文字构成上多有重合，但两者也存在一定的区别。此外，商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为商标评审委员会和申请商标的申请注册人，故此类案件对商标之间是否构成商品或服务来源的混淆、误认，原则上应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，一般不考虑商标的使用情况、知名度及主观意图等因素。但是，对于经过长期使用已经取得一定知名度的商标，如果完全不考虑使用情况，则诉争商标无法获得初审公告的机会，也无法在后续程序中与引证商标的使用情况相比较，对诉争商标使用人也不够公平。现有证据表明，诉争商标经过长期使用已经取得了一定的知名度，与美中宜和公司之间在医院等服务上建立起了一定的联系，且诉争商标与引证商标二、三、四在标志上也存在一定区别，为保障诉争商标使用人的正当利益，应当给予诉争商标以初审公告的机会。综上，现有证据不能证明诉争商标与引证商标二、三、四并存将导致相关公众产生混淆或者误认，诉争商标与引证商标二、三、四未构�使用在相同或者类似服务上的近似商标。原审判决和被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。
引证商标一由汉字“美中宜和”和字母“MEIZHONGYIHE”组成，其中汉字“美中宜和”是其显著识别部分。诉争商标与引证商标一的显著识别部分均为汉字“美中宜和”，两者并存于相同或者类似服务上，相关公众难以区分。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。参考《类似商品和服务区分表》，引证商标一指定使用的服务为美容院、眼镜行服务，与诉争商标指定使用的按摩、眼镜行服务属于同一类似群，在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近，属于相同或者类似服务。因此，诉争商标在按摩、眼镜行服务上与引证商标一构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，违反了商标法第三十一条的规定。但是，诉争商标指定使用的医院等服务与引证商标一指定使用的美容院、眼镜行服务不属于同一类似群，两者在服务目的、内容、方式、对象等方面也有较大差别，不属于相同或者类似服务。诉争商标与引证商标一并存于上述不相同或不类似服务上，不易导致相关公众对服务的来源产生混淆或者误认，不构成使用在相同或者类似服务上的近似商标，未违反商标法第三十一条的规定。
综上，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。美中宜和公司的上诉主张具有事实与法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初2141号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第8663号《关于第16899872号“美中宜和”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京美中宜和妇儿医院有限公司针对第16899872号“美中宜和”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 蒋 强
代理审判员 陈 曦
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 田 丹