江苏省常州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏04刑初25号
公诉机关江苏省常州市人民检察院。
被告人孟凡雨（曾用名孟凡宇），男，汉族，1975年1月23日出生，小学文化，户籍地江苏省滨海县，住江苏省常州市武进区。2015年1月27日因犯假冒注册商标罪，被常州市武进区人民法院判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元。因本案涉嫌假冒注册商标罪于2016年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。
辩护人史俊，江苏顺邦律师事务所律师。
辩护人仲健，江苏卓达律师事务所律师。
被告人李华，男，汉族，1978年7月20日出生，初中文化，户籍地江苏省滨海县，住江苏省常州市武进区。因涉嫌假冒注册商标罪于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。
辩护人ＸＸ，江苏顺邦律师事务所律师。
辩护人李颖，江苏普邦律师事务所律师。
江苏省常州市人民检察院以常检诉刑诉[2017]27号起诉书指控被告人孟凡雨、被告人李华犯假冒注册商标罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月27日、8月14日两次公开开庭进行审理。江苏省常州市人民检察院检察员尤之毅、检察官助理钱鹏出庭支持公诉，被害单位Hypertherm,Inc.（美国海宝公司）诉讼代理人李坤，被告人孟凡雨及其辩护人史俊、仲健，被告人李华及其辩护人ＸＸ、李颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省常州市人民检察院指控：2016年9月至11月，被告人孟凡雨、李华，未经注册商标所有人美国海宝公司许可，在孟凡雨租用的常州市武进区庙桥高压电器厂厂房内，非法生产标有“Hypertherm”、“H”注册商标的假冒电极、喷嘴等切割设备产品并进行销售，已销售金额人民币12486元;后在包装现场（董某家中）查扣的标有“Hypertherm”、“H”假冒注册商标的电极、喷嘴等切割设备产品价值人民币59300元；上述合计价值人民币71786元。
就上述指控，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人孟凡雨、李华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，系共同犯罪。被告人孟凡雨在缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李华到案后，虽对自己的犯罪行为能如实供述，但是对于同案犯孟凡雨的行为，未能如实供述，依法不能从轻处罚。
被告人孟凡雨对起诉书指控的犯罪事实有异议，认为起诉书指控的犯罪事实与其无关。被告人孟凡雨的辩护人提出无罪辩护意见：1、起诉书指控的犯罪事实系常州市托玛斯焊割设备有限公司（以下简称托玛斯公司）实施，假冒注册商标的行为主体是托玛斯公司，而非本案二被告人，本案应属单位犯罪。2、托玛斯公司的实际经营人是李华，而非孟凡雨。孟凡雨并不参与托玛斯公司的经营管理，更谈不上对托玛斯公司的行为有明知的故意和主动参与，不应将其牵涉其中。3、被告人孟凡雨否认自己参与涉案行为，而被告人李华供述涉案行为由其实施，涉案证人证言无法证明孟凡雨的行为涉及犯罪。4、孟凡雨和李华无任何共同的故意，无共谋行为。
被告人李华对起诉书指控的与其有关的犯罪事实没有异议。被告人李华的辩护人ＸＸ提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人李华构成假冒注册商标罪不持异议。被告人李华的辩护人李颖提出如下辩护意见：对公诉机关指控被告人李华涉嫌假冒注册商标的罪名不持异议，但认为起诉书指控的犯罪应属单位犯罪，李华是托玛斯公司的实际经营人，其应作为直接责任人员承担相应法律责任。就量刑方面，被告人李华的二辩护人提出如下意见：1、被告人李华归案后能如实供述自己的犯罪事实；2、被告人李华认罪态度较好，有悔罪表现；3、被告人李华系初犯偶犯，没有前科劣迹；4、被告人李华主观恶性较小，社会危害性不大；5、被告人李华不属于不能适用缓刑的情形，依法可以对其适用缓刑。
经审理查明：
第5269091号“Hypertherm”注册商标的注册人为美国海宝公司，核定使用商品类别为第7类：等离子体弧切割机（由割炬、电源、电线、水源、噪音和污染消除器及其电极、喷嘴、电弧罩、锁紧帽、涡旋环、弹簧、电力接触器和O型环组成），注册有效期自2009年4月21日至2019年4月20日。
第4135098号“H”注册商标的注册人为美国海宝公司，核定使用商品类别为第9类，包括等离子电弧切割器、激光器、喷嘴及其零部件用的电子控制器等，注册有效期自2010年5月14日至2020年5月13日。
第4135099号“H”注册商标的注册人为美国海宝公司，核定使用商品类别为第7类，包括等离子电弧切割机、喷嘴、等离子电弧切割机漩涡圆环等，注册有效期自2010年5月14日至2020年5月13日。
美国海宝公司于2015年2月9日出具授权委托书，委托海别得（上海）商贸有限公司（以下简称海别得公司）代表其在中华人民共和国境内处理一切与知识产权有关的事务，包括代表美国海宝公司在中华人民共和国境内对侵犯其注册商标专用权以及其他知识产权的企业或个人向中国各级行政机关和司法机关投诉、进行调查取证、提出相关请求，联合以上机关采取执法行动，对涉及到美国海宝公司知识产权的产品行使鉴定权及处理其他相关事宜，以及上述代理权限内转委托第三方行使前述一项或多项权限。
因假冒美国海宝公司上述第5269091号“Hypertherm”注册商标、第4135098号“H”注册商标、第4135099号“H”注册商标等，常州市武进区人民法院于2015年1月27日作出（2015）武知刑初字第2号刑事判决：一、被告单位托玛斯公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币十一万元。被告人孟凡雨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元（缓刑考验期自判决确定之日起算）。二、查获的假冒注册商标物品予以没收。因该案，孟凡雨于2014年6月4日被刑事拘留，于2014年6月26日被逮捕，于2015年1月28日被释放。
托玛斯公司的原股东为孟凡雨、张某（系孟凡雨之妻）。2015年12月17日，孟凡雨、张某将其持有的托玛斯公司的全部股权转让给孟某1（系孟凡雨之父），孟某1成为托玛斯公司的唯一股东，并任托玛斯公司执行董事，托玛斯公司法定代表人也同时由孟凡雨变更为孟某1。托玛斯公司2015年12月17日《章程》第五章“公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”第八条约定：公司不设股东会，股东行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）决定委派执行董事、监事，…（三）、批准执行董事的报告；…第十一条约定：执行董事行使下列职权：（一）负责向股东报告工作；（二）执行股东的决定；（三）决定公司的经营计划和投资方案；…第十二条约定：公司设经理一名，由执行董事兼任。
因接到举报，溧阳市公安局办案民警于2016年11月14日上午赶赴托玛斯公司，在托玛斯公司门前将孟凡雨抓获，并对掌握的生产点和储存点（董某住处）进行了搜查。将孟凡雨抓获时，办案民警从孟凡雨手中查获绿壳“OPPO”手机一只，手机号码为138××××0384，办案民警对该手机进行了扣押，并制作了扣押清单，两名办案民警、见证人周某及保管人在扣押清单上签名。因孟凡雨拒绝在该扣押清单上签名，办案民警对此情况进行了备注说明。在武进区公安局南夏墅派出所对孟凡雨进行审查时，办案民警将手机提供给孟凡雨寻找其妹妹电话号码，后孟凡雨趁办案民警在审讯室门前商量案情时，将该手机砸毁。
2016年11月14日，溧阳市公安局对董某租住的常州市武进区南田家园11幢丙单元102室进行了搜查，查扣了使用“Hypertherm”商标、“H”商标的220181型电极500个、220182型喷嘴500个、220435型电极500个、220439型喷嘴500个、220037型电极500个、220011型喷嘴500个、220179型涡流环100个、020607型涡流环100个、020608型喷嘴100个、220021型电极100个和220354型喷嘴100个。经海别得公司鉴定，查扣的上述产品为假冒美国海宝公司“Hypertherm”、“H”注册商标的产品。
上述被查扣的产品，系被告人孟凡雨、李华共同生产、包装后存放在董某住处，准备销售给越南陈姓客户（手机号码+841xxx）。就该些产品的销售价格，被告人李华供述：220181型电极13元/个、220182型喷嘴28元/个、220435型电极13元/个、220439型喷嘴30元/个、220179型涡流环25元/个、020607型涡流环25元/个、220037型电极7元/个、220011型喷嘴6元/个、020608型喷嘴15元/个、220021型电极13元/个、220354型喷嘴30元/个。上述被查扣的产品，按被告人李华供述的销售价格价值59300元。
另，2016年9月，托玛斯公司曾通过熊某向广州吴某1销售了一批使用“Hypertherm”、“H”商标的产品，包括260电喷130套（每套包括220435型电极和220439型喷嘴各1个）、130电喷130套（每套包括220181型电极和220182型喷嘴各1个）、1650电喷130套（每套包括220037型电极和220011型喷嘴各1个）、220179型涡流环25个。经海别得公司鉴定，该批产品也为假冒美国海宝公司“Hypertherm”、“H”注册商标的产品。
上述以托玛斯公司名义销售给广州吴某1的产品，由被告人孟凡雨送至王某处打上商标、由孟凡雨包装并由李华在“德邦快递”办理了快递手续邮寄给吴某1。该批产品的销售价格为12486元，由德邦物流股份有限公司向吴某1代收后于2016年9月30日打入孟某2（系李华之妻、孟凡雨之妹）尾号3618农业银行卡账号。2016年10月4日，孟某2上述尾号3618农业银行卡中的12486元中的12000元转入孟凡雨尾号5818农业银行卡账号，由孟凡雨支付财富通订单5063.95元、约定还款5555元、现支1000元、支付电信费263元。
根据138××××0384话单查询，在2016年9月22日、9月26日，该号码与159××××3508号码（熊某）之间有过数次通话记录；在2016年11月12日、13日，该号码与841xxx号码（越南陈先生）之间有频繁的通话记录及数次短信记录。
溧阳市公安局网络安全保卫大队对被孟凡雨砸毁的号码为138××××0384的“OPPO”手机进行了电子数据检查，将该手机中的通讯录、通话记录、短信息以及聊天记录等内容进行导出，对相关数据进行固定并生成报告。该手机“短信息”中有与00841xxx之间对方订购220037、220011、220182、220181、220435、220439型产品各500个及220179、020607、020608型产品各100个、提供收货地址、要求就220354、220021两款产品各100个进行加货以及138××××0384手机提供收款账号收款人（农行户名李华）、就220354、220021产品进行报价的短信往来，220354产品的报价是30元，220021产品的报价是13元；该手机“通话记录”显示与+841xxx（越南陈先生）有41条通话记录，其中包括发生在2016年11月13日的通话记录。另该手机“短信息”中有交警部门就孟凡雨所有的苏Ｄ×××××小型汽车在2016年8月至2016年11月9日期间发生的交通违法行为的告知信息；“已删除短信”中有与孟行锵（系孟凡雨小儿子）班主任老师的短信记录，“通话记录”中有与“本人的（182××××1447）”、“家里（158××××5436）”、孟行锵的通话记录，孟凡雨认可182××××1447系其手机号码，而158××××5436系其妻子张某的手机号码。
上述事实，由公诉机关提供的经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证商标注册证3份，证明涉案“Hypertherm”、“H”商标的注册人、核定使用商品类别及注册有效期等事实。
2、书证授权委托书、企业法人营业执照等，证明美国海宝公司授权海别得公司处理与知识产权有关的事务，包括对涉及美国海宝公司知识产权的产品行使鉴定权等。
3、书证扣押清单（扣押手机）、关于138××××0384手机号码的话单、话单说明、手机百度搜索所得托玛斯公司信息及孟凡雨砸手机视频、电子证据检查工作记录、手机取证报告、公安机关出具的情况说明等，证明138××××0384的“OPPO”手机由孟凡雨持有并使用，该号码与159××××3508（熊某）、0841xxx（越南陈先生）之间有通话、短信记录。
4、书证托玛斯公司收款收据、德邦物流快递单、孟某2尾号3618农业银行卡交易明细清单、孟凡雨尾号5818农业银行卡交易明细清单，证明孟凡雨、李华于2015年9月向广州吴某1销售“Hypertherm”、“H”电极、喷嘴等，销售价格12486元。
5、调取证据清单和接受证据材料清单、海别得公司出具的鉴定证明及样品照片，证明2016年9月以托玛斯公司名义销售给广州吴某1的“Hypertherm”、“H”电极、喷嘴等系假冒美国海宝公司注册商标的产品。
6、书证搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片，证明2016年11月14日公安机关对托玛斯公司、王某住处即武进区湖塘镇东华村委马家塘55号旁厂房分别进行了搜查，在托玛斯公司扣押了电脑主机等，在王某住处扣押了激光打码机1台、产品样品及部分未使用的“Hypertherm”标贴等。
7、书证搜查证、搜查笔录和扣押物品清单、清点说明、扣押物品照片，证明2016年11月14日公安机关对董某住处即武进区南田家园小区11幢丙单元102室进行搜查，扣押了一批使用“Hypertherm”、“H”商标的电极、喷嘴等产品。
8、海别得公司出具的鉴定证明及样品照片、价格证明，证明上述在董某住处查获的“Hypertherm”、“H”电极、喷嘴等系假冒美国海宝公司注册商标的产品，该些产品的正品市场参考价为296116元。
9、被告人孟凡雨的供述和辩解：其未犯罪，未向广州吴某1销售使用“Hypertherm”、“H”商标的电极、喷嘴等，也未至王某处打标。
10、被告人李华的供述和辩解；
在侦查阶段，被告人李华供述：在董某住处被查扣的产品系托玛斯公司存放在董某处。由于孟凡雨之前因假冒注册商标被判过刑，孟凡雨即将托玛斯公司转给其经营。自2015年托玛斯公司搬至租赁的武进区庙桥高压电器厂内经营后，其是托玛斯公司的实际经营者。2016年11月12日上午，其接到自称陈先生的越南客户电话，对方是通过托玛斯公司的业务电话138××××0384与其联系的。该客户需要一批“Hypertherm”焊割设备配件，其报了价，对方同意了。该客户要的货包括220181电极、220182喷嘴、220435电极、220439喷嘴、220037电极和220011喷嘴各500个，220179涡流环、020607涡流环及020608喷嘴各100个。其接到单子后就组织生产，弄好以后，骑着电瓶车把配件送到王某处叫他打标，配件总数3100个（涡流环不需打标）；11月13日中午，其叫别人去拿的，然后到董某的住处（南田家园）进行包装，参与包装的人有李华、董某、张某，大概晚饭时干好的。在打包好准备发货的时候，客户又要220021电极和220354喷嘴各100个，于是就把打包好的东西先放在董某住处，之后回厂里吃饭。吃过饭后，就开始生产220021电极和220354喷嘴，220354喷嘴是徐某压起来的，之后其就在220021电极和220354喷嘴上面打标，打好标之后其就开始包装，之后让董某带回住处，准备第二天发货。2016年9月其没有销售过假冒“Hypertherm”商标的配件，也没有拿配件到王某处打标。
在审查起诉阶段，被告人李华供述：孟凡雨参与托玛斯公司的经营管理，号码138××××0384的“OPPO”手机和微信“常州市托玛138××××0384”都是孟凡雨在使用，手机平时也是孟凡雨带在身上。2016年11月12日上午，孟凡雨不在厂里，可能是回滨海老家的，孟凡雨给其打电话，说一个越南客户要“海宝”的焊割设备，叫其弄货，之后孟凡雨给其发了一个微信，告之具体要哪些配件。这些配件厂里都有的，于是其把配件装在方便袋里，骑着电瓶车送到王某处叫王某打标，就是打美国海宝公司的“Hypertherm”商标。大概晚上的时候，孟凡雨回来了，孟凡雨又开车送了一部分配件去王某处。2016年11月13日，孟凡雨开车去王某处拿打好标的配件，拿到董某住处去包装的。中午，孟凡雨和董某回厂里吃饭。之后，张某先去董某住处包装，孟凡雨好像是带着小孩去挂水的。下午4、5点，孟凡雨回来了，其和孟凡雨、董某一起到董某住处进行包装。后来，因为缺一些橡皮圈，张某让徐某送来的，徐某也在包装的。晚上7点左右，活干好了，孟凡雨给越南陈姓客户打电话，用的是138××××0384的OPPO手机，客户说要加货，暂时不要发了。该客户又要220021电极和220354喷嘴各100个。大家就把打包好的东西先放在董某住处，回厂里吃饭。吃过饭之后，就开始生产220021电极和220354喷嘴，喷嘴是徐某压起来的，董某在套皮圈，其在220021电极和220354喷嘴上打标，也打的是“Hypertherm”商标和型号，打好标后开始包装，和张某一起包装的，孟凡雨也在压配件的。之后孟凡雨让董某把货带回住处，准备第二天发货，孟凡雨开着他的奥迪Q5和张某一起把董某送走的。2016年9月以托玛斯公司名义销售给广州吴某1的产品，是孟凡雨和广州客户联系的，也是孟凡雨送去王某处打标的。
就孟凡雨是否参与涉案行为，被告人李华在开庭审理阶段出现数次反复，向公诉机关、辩护人作出不同的回答，后称孟凡雨实施的相关行为是对其个人的帮助、参谋。就以托玛斯公司名义销售给广州吴某1的产品，李华在庭审中又称已记不清是谁与广州客户联系的，但是其让王某打标的。
11、证人王某的证言：其一共帮孟凡雨他们打过二次商标，第一次大概是2016年9月，孟凡雨开着奥迪车到其厂里，让其帮忙打标，当时孟凡雨带着几个原装样品，打标价格是0.15元一个耗材，总共打了一千个左右，其打了一部分之后，孟凡雨就回家拿包装盒和印有商标的纸片、标贴，然后就在激光打码机边上的床上进行包装和贴标，贴好标之后把成品包装好，后放在纸箱里面打包带走了，当时孟凡雨给了其200多元工钱；另一次是2016年11月12日，上午李华骑着电瓶车过来的，李华叫其按纸片上的商标和型号打码，晚上孟凡雨开着奥迪车来的，带来了一批耗材，叫其按纸片上的商标和型号打码，一共打了3100个；13日上午8点孟凡雨开着奥迪车来取走的，这次孟凡雨还未给其支付报酬。其打码就是在耗材上打商标和型号，电极上面打“HT”，后面打型号；喷嘴上面有两排字，上面一排开头字母是“H”，下面一排是型号。
12、证人董某的证言、董某的手机照片、微信记录及公安机关所作的说明，证言主要内容为：2016年8月，其在庙桥高压电器厂内租房进行配件加工，认识了孟凡雨、李华，孟凡雨是托玛斯公司的老板，李华是孟凡雨的妹夫，负责产品打码、打包和发货。孟凡雨的手机号码是138××××0384，微信名为“常州市托玛138××××0384”。2016年11月12日，其与孟凡雨都在滨海老家，孟凡雨在接其的路上一直和越南客户通电话，并让其与越南客户联系，确定是不是越南的，后孟凡雨把银行卡的照片发给了越南客户，越南客户的手机号是+841xxx。2016年11月13日上午8点多，孟凡雨通过微信与其联系要到其住处包装配件。大概9点多，孟凡雨开着他的奥迪Q5过来的，其和孟凡雨一起搬的配件和包装用的贴标、包装盒，上午两人一起包装的。下午，是孟凡雨和他老婆张某在其住处包装。傍晚5点半左右，孟凡雨回厂里拿东西，其和李华跟着孟凡雨一起回到其住处，张某还在，于是四个人一起包装。晚上7点左右，四个人将包装好的配件装上孟凡雨的奥迪车，孟凡雨接到客户电话称还要货，于是又把装好的配件放回其住处。晚上，孟凡雨、张某、李华、一个姓徐的带班和其共5个人一起在厂里生产客户加货的配件，李华负责第三道工序，在生产车间斜对面的房间里用激光打码机在配件上打字，孟凡雨和他老婆是最后一道工序，将打好字的配件贴好标签，然后包装好，晚上9点多孟凡雨开车带其走的，并将包装好的配件让其带回住处。孟凡雨存放在其住处的上述配件产品名称是“Hypertherm”，于2016年11月14日被查扣。
13、证人徐某的证言：其在托玛斯公司做带班，托马斯公司的老板是孟凡雨，孟凡雨和李华是实际经营者，给工人发工资的是孟凡雨，李华负责零件打码、打包、发货等。孟凡雨的手机号是138××××0384，微信名叫“常州市托玛138××××0384”。2016年11月12日，孟凡雨和“小董”回滨海的，下午李华喊其加工一批配件，晚上6点多孟凡雨他们回到厂里，晚上8点多货都做好了，之后孟凡雨拿到王某处打标。11月13日中午吃饭时，小董和孟凡雨说在小董住处包装产品的。下午，孟凡雨带着他老婆张某去小董处包装，小董没去。下午5点多孟凡雨又带着小董和李华去小董住处贴标包装的。晚上6点张某打电话说橡皮圈不够，后其送到小董处，并一起在小董处包装的。晚上7点，包装完毕搬到门口时，孟凡雨和客户联系后说客户还要货，后大家一起回工厂吃饭。吃完饭后，其与小董、李华、孟凡雨和张某一起加工的，李华是第三道工序，在生产车间斜对面的房间里用激光打码机在配件上打码，孟凡雨和他老婆张某是最后一道工序，是将打好码的配件贴好标签，然后包装好。
14、证人邓某的证言：其在孟凡雨的托玛斯公司工作，孟凡雨是老板，托玛斯公司四个工人包括李华、徐某和其本人，都归孟凡雨管理，销售、财务都是孟凡雨操作，其工资是在年底时由孟凡雨一起给现金。李华是厂长，负责零件打孔，有时也用数控机床加工零件。厂里主要加工的零件为喷嘴和电极。其看见孟凡雨将零件快递出去过的。
15、证人熊某的证言：2015年11月，尼日利亚客户拿着“海宝”样品要调货，其在网上找到了托玛斯公司，并打了上面的联系电话138××××0384，对方发了货。2016年3月，吴某1带着“海宝”样品来到其店里，问其能否联系到这样的货，于是就通过138××××0384号码联系托玛斯公司要样品。2016年9月份，吴某1找到其说要一批“海宝公司”的配件，其就又联系了138××××0384这个号码，确定了产品型号、数量、价格后，对方发货过来的，货是吴某1自己签收的。
16、证人吴某1的证言，主要内容为：2016年3月，两个客户拿着“海宝公司”的样品找到其，其就找到了熊小姐，熊小姐联系托玛斯公司，托玛斯公司发了样品，客户很满意。2016年9月中旬，两个客户又叫其购买“海宝公司”的配件，其就又联系了熊小姐，熊小姐联系了托玛斯公司，后产品通过德邦物流运过来，是货到付款，共付款12691元给快递，其中货款是12486元，对方给熊小姐开具了收据。
证据11-16证明被告人孟凡雨、李华生产、销售假冒“Hypertherm”、“H”电极、喷嘴等产品的情况。
17、证人周某的证言、租房款收据，证言主要内容为：2015年年初，孟凡雨找其租武进区庙桥高压电器厂的房子，双方没有租房协议。第一年租金37000元，孟凡雨给的现金，其开了收据给孟凡雨；第二年租金41000元，也是孟凡雨付的。2015年2月10日的租房款收据交款单位本来只有“孟范雨”，孟凡雨说不要写他的名字，让其加上“李华”的名字，其才写了“李华”的名字，当时其还不认识李华。孟凡雨是托玛斯公司的老板，李华应该是车间主任，李华和孟凡雨的连襟徐某天天住在厂里，孟凡雨每天回家的，但他天天来厂里的。该证据证明孟凡雨向周某承租厂房的事实。
18、证人吴某2的证言：其是常州市江润铜业有限公司的业务员，与托马斯公司有业务往来，其存了托玛斯公司联系人的电话，号码是138××××0384，在手机里保存的名字叫“托玛斯”。2016年3月2日，其给“托玛斯”发信息，联系铜棒的收款发货事宜。双方只是电话联系，对方联系电话是138××××0384，确认货物、托玛斯公司打款后，就安排人员发货。该证据证明原材料的购买情况。
19、孟凡雨尾号4710工商银行卡、尾号5818农业银行卡交易明细及托玛斯公司江南银行账户交易记录，证明孟凡雨账户与托马斯公司存在大量资金往来。
20、书证托玛斯公司工商登记资料，证明孟凡雨、张某于2015年12月将托玛斯公司的股权转让给孟某1。
21、证人孟某1的证言，证明托马斯公司的法定代表人在2015年12月由孟凡雨变更为孟某1，孟某1平时不在厂里，不参与经营管理。
22、证人张某的证言：李华是托玛斯公司的老板，其在厂里买菜烧饭，2016年11月14日，其老公孟凡雨就是去托玛斯公司吃饭的。2016年11月12日，李华说有个客户要海宝牌子的货，他已经把配件和包装用的东西送到董某家了，让其过去包装配件，其就去董某家包装的；傍晚，李华、董某过来了，他们开始往包装盒上贴标签，贴的是“海宝”的牌子。
23、证人孟某2的证言，证明李华的手机号码是151××××0501，孟凡雨的电话是138开头的；其尾号为3618的农业银行卡于2015年左右给李华了，其未使用过该卡。
24、举报函和介绍信，证明海别得公司及其代理人上海钰澜律师事务所钟某向公安机关举报托玛斯公司假冒美国海宝公司产品的事实。
25、证人钟某的证言，证明其受海别得公司委托，向公安机关反映托玛斯公司假冒“Hypertherm”、“H”注册商标的产品并销售给一个吴姓客户的情况。
26、在溧阳市看守所第三次讯问孟凡雨的同步录音录像、检察机关讯问李华的笔录及同步录音录像，证明相关讯问情况。
27、搜查录音录像，证明对托玛斯公司、董某住处（武进区南田家园11栋丙单元102室）及王某处（武进区湖塘镇东华村委马家塘55号旁厂房）进行搜查的情况。
28、调取证据清单（调取2016年11月13日武进区南田家园小区监控录像）、说明、苏Ｄ×××××汽车的行车轨迹及照片、溧阳市公安局制作的地图示意图等，证明孟凡雨苏Ｄ×××××奥迪汽车在2016年11月12日至13日的行车轨迹。
29、案发经过、抓获经过，证明被告人孟凡雨、李华被抓获的情况。
30、常住人口信息，证明被告人孟凡雨、李华的身份信息。
31、常州市公安局指定管辖决定书，证明常州市公安局指定本案由溧阳市公安局管辖。
32、常州市武进区人民法院（2015）武知刑初字第2号刑事判决书、释放通知书及该案的其他卷宗材料，证明孟凡雨曾因犯假冒注册商标罪被判处刑罚。
33、违法犯罪经历查询情况说明，证明被告人李华无违法犯罪经历。
另，本院委托滨海县司法局对被告人李华进行审前调查评估，该局认为李华应由其居住地司法行政机关予以调查管理，在滨海县不具备社区服刑条件。后本院又委托常州市武进区司法局对被告人李华进行审前调查评估，该局调查后认为李华不具备在常州市武进区社区矫正的条件。
本院认为：
公安机关在托玛斯公司门前抓获被告人孟凡雨时从孟凡雨手中查获了号码为138××××0384的“OPPO”手机，公安机关在扣押上述手机时，按照法律规定制作了扣押清单，相关侦查人员、见证人在扣押清单上予以签名，因孟凡雨拒绝签名，侦查机关也在扣押清单上进行了注明。虽未有扣押笔录，但该扣押清单已对扣押物品的名称、数量、特征、物品来源等记载清楚，该扣押清单作为证据，合法有效。被告人孟凡雨的辩护人有关该扣押清单程序不合法的意见，本院不予采信。上述扣押清单明确载明手机系从孟凡雨手中查获，被告人孟凡雨及其辩护人辩称该手机系从托玛斯公司扣押，无事实依据，本院也不予采信。上述被扣押的手机被孟凡雨砸毁后，经公安机关对手机数据进行检查，手机中有大量属于孟凡雨个人的信息或与其个人有关的信息，被告人李华曾指认该号码的手机是孟凡雨在使用，董某、徐某等多位证人也证实该号码是孟凡雨的手机号码，故本院认定号码为138××××0384的“OPPO”手机系孟凡雨持有并使用。
被告人孟凡雨辩称公诉机关指控的涉案行为与其无关，被告人李华也称其是托玛斯公司的实际经营人，孟凡雨不参与托玛斯公司的经营管理，仅是偶尔为其个人提供帮助、参谋，但是在审查起诉阶段，被告人李华曾向检察机关供述过孟凡雨参与涉案两起行为，庭审中，李华对此部分予以翻供，翻供的理由是检察机关提审时其太紧张了，表述的不清楚，被告人李华的该辩解不能成立，其在庭前对检察机关的供述应当予以采信。且从证人周某、熊某、王某、董某、徐某等人的证言来看，向周某承租厂房、支付租金是的孟凡雨；2016年9月熊某系通过138××××0384手机号码与托玛斯公司联系订货、系孟凡雨让王某在相关配件上打标，且是孟凡雨在王某处进行包装，打标的报酬也系孟凡雨向王某支付，后由李华发货给广州吴某1；2016年11月12日，越南陈姓客户系通过138××××0384手机号码与孟凡雨联系订货，让王某在配件上打标的既有李华也有孟凡雨，孟凡雨、李华一起在董某住处进行包装，在越南陈姓客户要求加货后，孟凡雨、李华又一起生产加货的产品，由李华进行打标，孟凡雨进行包装。上述证人证言之间，相互印证，且与李华向检察机关的供述相互印证。上述证人证言与李华向检察机关的供述形成完整的证据链，能够证实被告人孟凡雨、李华共同参与了公诉机关所指控的涉案两起行为。被告人孟凡雨及其辩护人有关涉案行为与孟凡雨无关、孟凡雨未实施涉案行为的意见，本院不予采信。
根据托玛斯公司的章程，股东才是该公司的决策机构。而孟某1是托玛斯公司的唯一股东。公诉机关指控的涉案两起行为，并非由托玛斯公司的决策机构决定，而系被告人孟凡雨、李华以托玛斯公司的名义实施，且涉案销售侵权产品所得也并未进入托玛斯公司账户，故本案不应认定为托玛斯公司的单位行为，而应认定为孟凡雨、李华的个人行为。对于各辩护人有关本案应属于单位犯罪的辩护意见，本院不予采信。
被告人孟凡雨、李华未经注册商标所有人许可，在其生产的喷嘴、电极、涡流环等产品上使用“Hypertherm”、“H”商标，系在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币71786元，情节严重，其行为已经构成假冒注册商标罪。江苏省常州市人民检察院指控被告人孟凡雨、李华犯假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人孟凡雨、李华分工合作、互相配合，系共同犯罪，且二人在共同犯罪中均起主要作用、较大作用。被告人孟凡雨到案后未能如实供述自己的罪行，依法不能从轻处罚。且被告人孟凡雨系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，并依法数罪并罚。被告人李华到案后，虽供述了自己的罪行，但就同案被告人孟凡雨的罪行，前后供述有反复，最终仍未能如实供述，依法不能从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条、第十二条第一款、第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、撤销常州市武进区人民法院（2015）武知刑初字第2号刑事判决中对被告人孟凡雨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月、缓刑三年、并处罚金人民币十一万元的缓刑部分。被告人孟凡雨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日至2019年3月19日止。罚金中的十一万元已缴纳，另五万元罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
二、被告人李华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日至2017年11月24日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
三、被告人孟凡雨、李华销售侵权产品所得12486元予以追缴，上缴国库。
四、查获的假冒注册商标的产品、标贴予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋小英
审 判 员 陈 倩
审 判 员 刘 颖
二〇一七年九月二十六日
法官助理 徐 媛
书 记 员 邹婷婷