浙江省龙泉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1181刑初2号
公诉机关龙泉市人民检察院。
被告人叶某甲，龙泉市小拇指汽车维修店负责人。曾因赌博于2005年9月1日被浙江省遂昌县公安局处以罚款三千元。因本案于2015年7月27日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审。经本院决定，于2016年3月18日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人张小青，浙江金铿律师事务所律师。
被告人叶某乙，农民。曾因殴打他人于2015年6月26日被龙泉市公安局处以行政拘留七�、罚款三百元。因本案于2015年8月26日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月11日被取保候审。经本院决定，于2016年3月18日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
被告人吴某，农民。曾因聚众斗殴于2009年12月2日被龙泉市公安局处以行政拘留十二日，不予执行；因犯开设赌场罪于2014年9月25日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限自2014年10月6日起至2015年10月5日止）。因本案于2015年7月27日被龙泉市公安局处以行政拘留十五日，同年8月10日被本院撤销缓刑，收监执行有期徒刑六个月（刑期自2015年8月10日起至2016年1月15日止）。经本院决定，于2016年1月15日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
被告人廖某，农民。曾因赌博于2006年11月10日被龙泉市公安局处以罚款五百元；因犯寻衅滋事罪于2008年12月24日被本院判处有期徒刑一年二个月，于2009年9月13日�满释放；因犯危险驾驶罪于2015年6月16日被本院判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，于2015年8月28日刑满释放。因本案于2015年8月28日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月17日被取保候审。经本院决定，于2016年3月18日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
被告人周某，农民。曾因寻衅滋事于2007年8月21日被龙泉市公安局处以行政拘留五日，不予执行；因寻衅滋事于2008年12月16日被龙泉市公安局处以行政拘留十二日；因犯寻衅滋事罪于2010年6月28日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2015年8月28日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月15日被取保候审。经本院决定，于2016年3月18日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉（2016）3号起诉书指控被告人叶某甲、叶某乙、吴某、周某、廖某犯开设赌场罪，于2015年12月31日向本�提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。龙泉市人民检察院指派代理检察员俞丽、蔡煜出庭支持公诉，被告人叶某甲及其辩护人张小青、被告人叶某乙、吴某、周某、廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙泉市人民检察院指控：1.2014年11月22日至2015年1月10日期间，被告人叶某甲、叶某乙与季某某（另案处理）、杨某某（另案处理）经事先商定，在季某某租来的龙泉市龙渊街道佳美新天地A幢A07店面的二楼开设赌场，召集人员用扑克牌以“双扣”的方式进行赌博。期间，被告人吴某、周某、廖某三人在赌场内帮忙发卡、记小账、抽头。被告人叶某甲、叶某乙与季某某、杨某某四人先后在赌场合股出资16万元，并约定每人占股25%，赚来的钱四人平分，赌场以按照5%的高额利息为参赌人员提供赌资和抽头的形式进行盈利。后�叶某乙与杨某某在赌场输钱较多，于2015年1月10日赌场款账结算后退出。至2015年1月10日止，该赌场共计非法获利人民币222550元。
2.2015年1月11日至2015年2月5日期间，被告人叶某甲与季某某继续在龙泉市龙渊街道佳美新天地A幢A07店面的二楼开设赌场，召集人员用扑克牌以“双扣”的方式进行赌博。期间，被告人吴某、周某、廖某三人在赌场内帮忙发卡、记小账、抽头。被告人叶某甲与季某某约定每人占股50%，赚来的钱二人平分，赌场以按照5%的高额利息为参赌人员提供赌资和抽头的形式进行盈利。至2015年2月5日止，该赌场共计非法获利人民币122200元。
2015年8月26日、28日，被告人叶某乙、周某先后至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料。据此，公诉机关认定被告人叶某甲、叶某乙、吴某、周某、廖某的行为已构成开设赌场罪，情节严重。在共同犯罪中，被告人叶某甲、叶某乙系主犯；被告人吴某、周某、廖某系从犯。被告人叶某乙、周某有自首情节；被告人吴某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条之规定判处。
被告人叶某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：1.被告人叶某甲在接受公安机关一般性检查过程中，发现的账本与一些绿色卡片不能认定为与犯罪有关的物品，叶某甲在接受盘问时如实供述自己的犯罪事实，依法可以认定为自首，可以减轻处罚；2.被告人叶某甲在庭审中自愿认罪�已退清违法所得，可以酌情从轻处罚。
被告人叶某乙、吴某、廖某、周某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
经审理查明：1.2014年11月22日至2015年1月10日期间，被告人叶某甲、叶某乙与季某某（另案处理）、杨某某（另案处理）经事先商定，在季某某租来的龙泉市龙渊街道佳美新天地A幢A07店面的二楼开设赌场，召集人员用扑克牌以“双扣”的方式进行赌博。期间，被告人吴某、周某、廖某三人在赌场内帮忙发卡、记小账、抽头。被告人叶某甲、叶某乙与季某某、杨某某四人先后在赌场合股出资16万元，并约定每人占股25%，赚来的钱四人平分，赌场以按照5%的高额利息为参赌人员提供赌资和抽头的形式进行盈利。后叶某乙与杨某某因在赌场输钱较多，于2015年1月10日赌场款账结算后退出。至2015年1月10日止，该赌�共计非法获利人民币222550元。
2.2015年1月11日至2015年2月5日期间，被告人叶某甲与季某某继续在龙泉市龙渊街道佳美新天地A幢A07店面的二楼开设赌场，召集人员用扑克牌以“双扣”的方式进行赌博。期间，被告人吴某、周某、廖某三人在赌场内帮忙发卡、记小账、抽头。被告人叶某甲与季某某约定每人占股50%，赚来的钱二人平分，赌场以按照5%的高额利息为参赌人员提供赌资和抽头的形式进行盈利。至2015年2月5日止，该赌场共计非法获利人民币122200元。
2015年8月26日、28日，被告人叶某乙、周某先后到龙泉市公安局大沙派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
另查明：2015年11月19日，被告人叶某甲、叶某乙、周某、廖某分别向龙泉市公安局退缴违法所得人民币135000元、95000元、2000元、1000元。
被告人叶某甲因本案于2015年7月27日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审。期间，被羁押25日。
被告人叶某乙因本案于2015年8月26日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月11日被龙泉市公安局取保候审。期间，被羁押16日。
被告人吴某曾因犯开设赌场罪于2013年12月12日被龙泉市公安局刑事拘留，2014年1月6日被取保候审。期间，被羁押25日；于2014年9月25日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2014年10月6日起至2015年10月5日止。因本案于2015年7月27日被龙泉市公安局处以行政拘留十五日，同年8月10日被本院撤销缓刑，收监执行有期徒刑六个月，刑期自2015年8月10日起至2016年1月15日止。经本院决定，于2016年1月15日被逮捕。
被告人廖某因本案于2015年8月28日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月17日被取保候审。期间，被羁押20日。
被告人周�因本案于2015年8月28日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月15日被取保候审。期间，被羁押18日。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.物证：浅蓝色塑料牌147张，绿色塑料牌20张；
2.被告人叶某甲、叶某乙、吴某、廖某、周某的供述和辩解证实：各被告人参与开设赌场的时间、地点、方式、各自的分工、获利等情况。
3.证人陈某、杨某甲、郑某甲、谢某、李某、叶某丙、赵某、郑某乙、杨某乙、叶某丁、汤某的证言证实：其在被告人叶某甲、叶某乙等人开设的赌场内参与赌博等情况。
4.受案登记表、抓获经过、归案经过、情况说明证实：各被告人的归案经过。其中被告人叶某甲的归案经过是：2015年7月26日20时许，龙泉市公安局大沙派出所民警在龙泉东高速出口设卡盘查时，当场在叶某甲驾驶的浙K×××××轿车后备箱内和后座处发现五本记录有数字和汉字的笔记本。民警怀疑其（笔记本）似开设赌场所使用的记账本，遂对叶某甲进行当场盘查。经仔细询问，叶某甲当场交代这些笔记本就是他开设赌场时记录赌博输赢情况的账本。后民警将叶某甲传唤回派出所继续调查。
5.扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片证实：龙泉市公安局大沙派出所民警对在叶某甲驾驶的浙K×××××轿车后备箱内和后座处发现记录有数字和汉字的五本笔记本；浅蓝色、正反面都标有五角星、扑克牌大小塑料牌147张，绿色、正反面都标有数字1、扑克牌大小塑料牌20张予以扣押的情况。
6.账本证实：各被告人开设的赌场内赌博输赢等情况。
7.刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书、出所登记表证实：五被告人的前科或劣迹情况。
8.浙江省代收罚没款专用票据证实：被告人叶某甲、叶某乙、廖某、周某退缴违法所得的情况。
9.当场盘问、检查笔录、辨认笔录、现场指认笔录。
10.户籍信息等。
上述证据，符合刑事证据的“三性”特征，本院予以确认。
关于被告人叶某甲的辩护人提出叶某甲可以认定有自首情节，可以减轻处罚的辩护意见。经审查，龙泉市公安局民警在设卡盘查时，当场在被告人叶某甲驾驶的轿车后备箱内和后座处查获开设赌场使用的五本记账本，叶某甲经询问后交代了这些笔记本就是他开设赌场时记录赌博输赢情况的账本。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款认定“自动投案”的规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。被告人叶某甲的行为不符合该意见的规定，不能认定为自动投案，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶某甲、叶某乙、吴某、廖某、周某以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人吴某因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑（已被撤销缓刑），对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人吴某、廖某、周某有前科情节，酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人叶某甲、叶某乙起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人吴某、廖某、周某起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人叶某乙、周某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人叶某甲、吴某、廖某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人叶某甲、叶某乙、廖某、周某已退缴违法所得，酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人叶某甲在庭审中自愿认罪、已退缴违法所得，建议酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人叶某甲因本案被先行羁押的25日、被告人叶某乙因本案被先行羁押的16日、被告人廖某因本案被先行羁押的20日、被告人周某因本案被先行羁押的18日，应予以折抵刑期。被告人吴某原犯开设赌场罪被羁押的25日，应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一�被告人叶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2019年2月20日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人叶某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万六千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2018年6月1日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
三、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；与原犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执�以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月27日起至2016年7月1日止；罚金已缴纳一万元，余款限判决生效后即缴纳）；
四、被告人廖某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2016年8月28日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
五、被告人周某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2016年7月30日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
六、被告人叶某甲、叶某乙、廖某、周某已退缴的违法所得共计人民币二十三万三千元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库；被告人吴某的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 娟
人民陪审员 程必权
人民陪审员 翁远亮
二〇一六年三月二十八日
代书 记员 雷雨晴