广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9207号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳侨德安物业管理有限公司，住所地：深圳市罗湖区友谊路集建国际名园B座首层，组织机构代码：76048651-7。
法定代表人：黄茂雄，董事长。
委托诉讼代理人：曾伟乐，男，汉族，1993年1月6日出生，身份证住址：广州市南沙区，系公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市飞蜘蛛高空清洁服务有限公司，住所地：深圳市福田区笋岗西路2006号游泳跳水馆二楼，组织机构代码：78834514-2。
法定代表人：罗永孔，总经理。
上诉人深圳侨德安物业管理有限公司（以下简称乔德安公司）与被上诉人深圳市飞蜘蛛高空清洁服务有限公司（以下简称飞蜘蛛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
乔德安公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决，即乔德安公司无须向飞蜘蛛公司支付工程欠款12660元；2、改判第二项判决为，飞蜘蛛公司应向乔德安公司支付拖延完成工程的工期的违约金158556元（暂计至2015年6月3日止）；3、撤销一审判决第四项判决；4、改判第五项判决中，本案所有诉讼费由飞蜘蛛公司全部承担。事实和理由：（一）一审判决故意歪曲本案事实、故意隐瞒不审理本案主要证据，认定事实不清、且存在严重错误等情形。1、一审判决确认第一项事实中，故意歪曲涉案合同约定承包围及承包方式、和支付工程款方式。涉案合同第一条约定，飞蜘蛛公司承包工程范围为：“(1)国际名园面积500平方米的外墙油漆翻新；（2）1块玻璃的更换；（3）雨棚的清洗及补漏；[详见本合同第四条第1款规定范围：1、国际名园外墙油漆翻新及雨栅清洗及修补（含所有损坏及将坏等面积、注已掉皮、空鼓及将空豉、裂痕等）]：2、商场外墙玻璃更换；即乙方（飞蜘蛛公司）负责集建国际名园商业裙楼所有外墙面积按规范修补及所有商场外墙面积的外墙翻新及工作及费用和清理卫生等工作及费用。”但一审判决确认飞蜘蛛公司施工范围却与上述合同约定不符，故意减少对飞蜘蛛公司承包范围及具体要求；另涉案合同第二条[承包方式]约定：“由乙方（飞蜘蛛公司）包工包料，包安全、包质量、包工期、包承包风险等所有费用包干”，而一审判决却故意删除其中重要约定，即故意删减“包质量、包工期、包承包风险等”约定：此外，涉案合同第四条[总价及付款方式]，本合同总价为43800元，2、甲方在与乙方（飞蜘蛛公司）签订合同当时起两天后预付工程总价的30%预付款给乙方，乙方收到甲方支付的预付款后开始施工作业，甲方于乙方完工当日进行验收，验收合格后一周内付清乙方全部工程余款，而一审判决确认合同约定付款方式却与上述不一致，故意模糊不清。2、一审判决确认第二项事实中，既然确认飞蜘蛛公司于2014年5月28日进场施工，但却不确认飞蜘蛛公司已拖延进场施工7天的违约事实。3、一审判决确认第三项事实中，却忽略“竣工日期2014年7月10日，停车场地下室出口修补2000元”是飞蜘蛛公司单方填写，乔德安公司并没有书面同意记录。4、一审判决确认第五项事实中，确认2014年5月28日至7月10日期间下雨天数有23天，但事实上，依据一审法院主审人员何意在开庭中查阅并提供给乔德安公司的气象记录中显示，2014年5月28日至2014年6月6日期间并没有下雨天的记录，而且，该记录显示从2014年6月6日至7月10日仅有21天下雨天，并不是一审判决确认在上述期间有23天下雨天。可见，一审判决确认该事实不清，存在捏造对飞蜘蛛公司有利的事实，严重违背本案事实证据。而且，对乔德安公司在一审中提出对该气象记录有异议，其真实性、关联性等都不予确认。因该记录并没有显示，在涉案项目所在地罗湖区，因为深圳下雨天，常有罗湖区下雨，南山区不下雨，或南山区下雨、罗湖区不下雨的情形。此外，作为飞蜘蛛公司是专业外墙施工单位，为何没有在施工期间遇到下雨天导致其不能施工，及时提供证据向乔德安公司通报呢？而且，本案举证期飞蜘蛛公司代理律师为何没有举证？据此，飞蜘蛛公司对此应承担举证不力的法律后果。但一审判决却违法地不认定该事实。6、本案一审判决在判决书第7页中已确认，乔德安公司提交证据5，2015年2月12日以EMS的快递向飞蜘蛛公司的委托律师所复函，但一审判决却不确认、不审理、故意隐瞒该重要事实。该证据显示：乔德安公司于2015年2月11日对飞蜘蛛公司委托律师所发来律师函称，飞蜘蛛公司已按合同要求完成了双方约定事宜等提出反驳意见，即乔德安公司明确表示，不确认乔德安公司律师函主张，因飞蜘蛛公司负责承包工程至今并未通知乔德安公司，对该工程是否完工、是否符合合同约定等进行验收，即该工程至今尚未完工、尚未经乔德安公司验收合格，故乔德安公司暂未支付该合同部分尾款是合法的，请该律师所即通知飞蜘蛛公司向乔德安公司办理工程验收手续。但至今，飞蜘蛛公司对乔德安公司发出的回复函内容都没有提出任何异议，即已表示默认乔德安公司提出回复意见，也就是承认涉案工程于2015年2月12日仍未完工、仍未验收合格的事实。由此可见，飞蜘蛛公司在一审提供书面答辩状中自称：自验收完成(2014年8月9日)至答辩人起诉(2015年4月21日)已超过8个月，乔德安公司没有向飞蜘蛛公司提出工程存在瑕疵等陈述，明显故意违背事实，是不成立的。7、一审判决在判决书确认，乔德安公司提供证据6照片，但一审判决却故意隐瞒该证据证明事实，即隐瞒不审理乔德安公司已举证于2015年6月24日，飞蜘蛛公司承包涉案工程仍未完工，涉案商场外墙雨棚等仍然没有清洗等事实。综上表明，由于一审判决已歪曲及隐瞒本案重要事实，其作出认定案件基本事实显然是不清，是错误的，其判决结果自然也是违法、错误，即一审判决已存在明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”等规定。（二）一审判决第一项判决，乔德安公司应向飞蜘蛛公司支付工程欠款12660元，缺乏事实根据，违反双方签订涉案合同约定及事实，适用法律严重错误，请二审法院依法撤销。一审判决认定，2014年8月9日虽然乔德安公司对涉案工程验收提出不合格意见，但于2014年9月25日，乔德安公司又向飞蜘蛛公司支付工程款2万元，此时，双方未提及涉案工程尚存在质量问题，故推定2014年9月25日应视为涉案工程验收合格日，据此，乔德安公司应将尚欠的工程款12660元支付给飞蜘蛛公司。这是明显违背事实及法律、违反双方约定及逻辑的裁定。因为，事实上，自乔德安公司于2014年8月9日对涉案工程提出验收不合格，并要求飞蜘蛛公司按合同约定及规范抓紧施工整改执行，但之后，飞蜘蛛公司却不进行整改，又多次违反合同约定，要求乔德安公司再支付2万元工程款后动工整改。对此，乔德安公司为避免飞蜘蛛公司违约影响乔德安公司对涉案项目招商工作所造成乔德安公司重大损失扩大，故被迫无奈又先支付飞蜘蛛公司2万元工程款，这是施工单位常用靠拖延工期迫使发包方先预付工程款的无理取闹伎俩，因此，上述乔德安公司预先向飞蜘蛛公司支付部分工程款，并不是确认涉案工程已经乔德安公司验收合格，而且，支付工程款过程是双方财务人员办收付款过程，并不涉及工程质量问题（因为财务人员，是不懂工程的）。以上事实表明，一审判决以乔德安公司于2014年9月25日向飞蜘蛛公司支付2万元工程款，而认定飞蜘蛛公司承包工程已经乔德安公司验收合格，显然是无事实及法律依据的枉法裁定。结合本案乔德安公司一审提交证据5显示，2015年2月12日以EMS的快递向飞蜘蛛公司的委托律师所复函，乔德安公司已明确告知飞蜘蛛公司，涉案工程至2015年2月12日，仍未验收合格，飞蜘蛛公司对此无异议，以及本案乔德安公司一审提交证据6照片，证明于2015年6月24日，飞蜘蛛公司承包涉案工程仍未完工，涉案商场外墙雨棚等仍然没有清洗等事实，足以证明，一审判决无中生有推定2014年9月25日为涉案工程验收合格，是认定案件基本事实严重错误情形，是故意颠倒黑白、违反常规、违法判决，一审判决以此错误事实判决乔德安公司应支付飞蜘蛛公司工程尾款12660元（包括捏造停车场入口修理费2000元），是不成立，完全属《民事诉讼法》第一百五十三条第一条第（三）项，一审判决认定事实错误，应当裁定撤销一审判决的情形。（三）一审判决第三项，飞蜘蛛公司应向乔德安公司支付工程延期违约金916元，是不符合事实、不公正、适用法律错误的判决，请二审依法改判为，飞蜘蛛公司应向乔德安公司支付拖延完成工程的工期的违约金158556元（暂计至2015年6月3日止）。根据双方自愿签订涉案《外墙翻新承包合同》第三条[程工期]：“本外墙翻新工期为18天，从2014年5月13日至2014年6月1日完工（如遇风雨天自动顺延），完成该次外墙翻新项目工程。除不可抗拒因素外，若每拖一天外，按每拖延一天，乙方（飞蜘蛛公司）向甲方（乔德安公司）支付合同价的1%违约金。”另根据上述合同第二条[承包方式]：“由乙方（飞蜘蛛公司）包干包料，包安全、包质量、包工期、包承包风险等所有费用包干”；结合本案事实证据显示，截止于2015年6月24日，飞蜘蛛公司承包涉案工程仍未验收合格，因此，暂计至2015年6月3日，飞蜘蛛公司已无故拖延本合同约定工期362天，根据上述双方自愿签订合同第三条约定，飞蜘蛛公司必须向乔德安公司支付拖延工期违约金158556元(43800X1%X362天=158556元)。依照《合同法》第一百十四条第一款规定，本案乔德安公司第二项上诉请求是有事实和法律依据的。另根据《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可力影响，部份或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生的不可抗力的，不能免除责任。”而本案工期，双方合同已约定为本外墙翻新工期为18天，从2014年5月13日至2014年6月1日完工。而一审法院主审法官提供气象记录中显示，2014年5月28日至2014年6月6日期间并没有下雨天的记录，而且，该记录显示从2014年6月6日至7月10日、仅有21天下雨天，并不是一审判决确认在上述期间有23天下雨天。由此可见，上述有下雨天即使属实，也是发生在涉案合同约定工程完工即应验收合格(2014年6月1日)之后，因此，依照上述《合同法》规定，不能免除飞蜘蛛公司严重违约，严重拖延工期应承担合同约定的违约责任。综上，一审判决存在严重认定飞蜘蛛公司拖延工期天数的事实错误，也存在歪曲及捏造事实、以及适用法律错误的情形，完全属《民事诉讼法》第一百五十三条第一条第（三）项，一审判决认定事实错误，应当裁定改判的情形。（四）一审判决作出第四项判决，驳回乔德安公司一审提出反诉请求，是违背事实和法律规定。一审中，乔德安公司提出所有反诉请求都有事实及法律依据。本案乔德安公司提出上诉请求第3项，是合理合法，根据上述事实及法律依据，请二审给予支持。（五）一审判决作出第五项判决，也是错误，有失公平合理、合法原则，结合上述事实及法律依据，请二审依法撤销，乔德安公司的上诉请求第4项，是有上述事实及法律依据，请二审予以支持。综上，本案事实，一审判决存在明显认定事实错误、适用法律错误等情形，为维护乔德安公司的合法权益，维护社会经济秩序，请求二审法院依法全面核对本案事定及适用法律，支持乔德安公司的全部上诉请求。乔德安公司在庭审中补充：除了原上诉状的内容以外，今天补充以下内容：即在原提交上诉状请求基础上，增加上诉请求，飞蜘蛛公司必须向乔德安公司支付拖延完成涉案工程的合同工期的违约金339450元（775天×43800元×1%）（从2015年6月3日暂计至2017年7月17日止）。
飞蜘蛛公司未到庭未答辩。
飞蜘蛛公司向一审法院起诉请求：1、乔德安公司支付飞蜘蛛公司工程费用12660元；2、乔德安公司按同期中国人民银行贷款利率向飞蜘蛛公司支付迟延履行违约金570.2元；3、本案诉讼费由乔德安公司承担。
乔德安公司的反诉请求：1、飞蜘蛛公司向乔德安公司支付拖延完成工程的工期的违约金158556元（暂计至2015年6月3日止）；2、飞蜘蛛公司承担本案所有诉讼费。
一审法院认定事实：一、2014年5月10日，乔德安公司作为甲方与飞蜘蛛公司作为乙方，签订《外墙翻新承包合同》，合同约定，乔德安公司将国际名园外墙油漆翻新工程委托飞蜘蛛公司施工；施工范围包括：1、国际名国面积500平方米的外墙油漆翻新；2、1块玻璃的更换；3、雨棚的清洗及补漏；承包方式，包工包料等所有费用包干；合同第三条约定，工程工期。本外墙翻新工期为18天，从2014年5月13日至2014年6月1日完工。（如遇风雨天自动顺延），完成该次外墙翻新项目工程。除不可抗拒因素外，若拖延，按每拖延一天，乙方向甲方支付合同价的1%违约金；合同第四条约定，总价及付款方式。1、本合同金额为43800元。2、甲方在乙方签订合同当日起两天后预付工程总价的30%预付款给乙方，乙方收到甲方支付的预付款后开始施工作为，甲方于乙方完工当日进行验收，验收合格后一周内付清乙方全部工程余款。
二、上述《外墙翻新承包合同》签订后，乔德安公司于2014年5月20日向飞蜘蛛公司支付工程总价30%的工程预付款13140元，飞蜘蛛公司于2014年5月28日进场施工。
三、2014年8月9日，飞蜘蛛公司、乔德安公司双方对涉案工程进行验收，双方签署《工程验收单》，《工程验收单》内容如下：开工日期为2014年5月28日，竣工日期为2014年7月10日，验收日期为2014年8月9日；合同总价为43800元，支付预付款30%，余70%，停车场地下室出口修补2000元，未付金额为30660＋2000=32660元。乔德安公司在《工程验收单》的验收意见是：“我方验收意见请参见如下：抓紧改进好（1）集建国际名园商业裙楼雨棚以及部分外墙仍未清洁干净。（2）玻璃未装好。（3）请按合同规范办理执行！”。
四、2014年9月25日，乔德安公司向飞蜘蛛公司支付工程款2万元，飞蜘蛛公司工作人员兰咪向乔德安公司出具收到：兹收到侨德安物业管理公司支付工程服务费（外墙清洁）贰万元，余款12660元未付。
五、一审法院为查清涉案工程施工期间深圳下雨情况，在本案庭审期间依职权在深圳市气象局官网下载了在2014年5月28日至7月10日期间深圳降雨量图表。飞蜘蛛公司、乔德安公司双方均对该降雨量图表发表了质证意见。该降雨量图表反映深圳在2014年5月28日至7月10日期间下雨天数共有23天。深圳市气象局官网没有刮风天的记录。
一审法院认为，飞蜘蛛公司、乔德安公司双方签订的《外墙翻新承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《外墙翻新承包合同》签订后，乔德安公司于2014年5月20日向飞蜘蛛公司支付工程预付款13140元，飞蜘蛛公司于2014年5月28日进场施工。根据原、乔德安公司双方于2014年8月9日共同签署的《工程验收单》，虽然乔德安公司在工程验收时就工程存在质量问题提出“（1）集建国际名园商业裙楼雨棚以及部分外墙仍未清洁干净（2）玻璃未装好”意见，但双方已一致确认涉案工程于2014年7月10日竣工，应视为飞蜘蛛公司完成了涉案主要工程，乔德安公司关于涉案工程至今未竣工的抗辩意见与事实不符，一审法院不予采信。至于工程验收合格时间，由于乔德安公司于2014年8月9日提出“（1）集建国际名园商业裙楼雨棚以及部分外墙仍未清洁干净（2）玻璃未装好”意见之后，2014年9月25日，乔德安公司又向飞蜘蛛公司支付工程款2万元，飞蜘蛛公司亦向乔德安公司出具收据表明收到该款2万元，乔德安公司尚欠工程款12660元，此时，飞蜘蛛公司、乔德安公司双方均未提及涉案工程尚存在其他质量问题，因此，2014年9月25日应视为工程验收合格日，乔德安公司应将尚欠的工程款12660元支付给飞蜘蛛公司。《工程验收单》明确记载乔德安公司“未付停车场地下室出口修补2000元”，乔德安公司关于无需向飞蜘蛛公司支付该款2000元的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，飞蜘蛛公司要求乔德安公司支付工程欠款12660元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于利息问题，由于飞蜘蛛公司在工程施工过程中存在工程延误之事实，工程竣工时尚有部分工程质量不符合约定，飞蜘蛛公司对此存在一定的过错，为此，飞蜘蛛公司要求乔德安公司支付工程欠款12660元的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
涉案工程从2014年5月28日开工至2014年7月10日竣工历时43天，但根据一审法院从深圳市气象局官网下载的深圳降雨量图表，可以认定深圳在2014年5月28日至7月10日期间下雨天数共有23天，根据《外墙翻新承包合同》“如遇风雨天自动顺延”之规定，飞蜘蛛公司实际施工天数应为20天，逾期2天完工。乔德安公司抗辩称虽然在2014年5月28日至7月10日期间深圳下雨天数共有23天，但不代表涉案工程也面临雨淋，一审法院认为，涉案工程位于深圳，倘若乔德安公司认为在上述期间深圳下雨而涉案不存在雨淋情况下，乔德安公司应承担相应的举证责任，乔德安公司在本案中未提交相应的证据证明该主张，因此，对乔德安公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。《外墙翻新承包合同》明确约定“若拖延，按每拖延一天，乙方向甲方支付合同价的1%违约金”，因此，飞蜘蛛公司应向乔德安公司支付延期竣工违约金916元，计算公式为45800×2×1%=916元。至据，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、乔德安公司应自判决生效之日起十日内向飞蜘蛛公司支付工程欠款12660元；二、飞蜘蛛公司应自判决生效之日起十日内乔德安公司支付工程延期违约金916元；三、驳回飞蜘蛛公司的其他诉讼请求；四、驳回乔德安公司的其他反诉请求；五、以上判项一、二相抵，乔德安公司应自判决生效之日起十日内向飞蜘蛛公司支付款项11744元。本诉案件受理费65元，由飞蜘蛛公司承担15元，由乔德安公司承担50元；本案反诉受理费1736元，由乔德安公司承担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。双方于2014年8月9日签署《工程验收单》，明确未付金额为32660元，此后，乔德安公司于2014年9月25日向飞蜘蛛公司支付工程款2万元，飞蜘蛛公司亦出具收据表明收到该款2万元，乔德安公司尚欠工程款12660元，此时双方均未提及涉案工程尚存在其他质量问题，原审法院认定涉案工程已经竣工验收合格有事实依据，并无不当，乔德安公司主张涉案工程仍未验收合格理由不充分，本院不予采纳。原审法院从深圳市气象局官网下载的深圳降雨量图表经双方质证，该份证据真实性无疑，原审法院采纳该份证据认定深圳在2014年5月28日至7月10日期间下雨天数共有23天并据此认定该期间不计入实际施工天数有事实与合同依据，并无不当，本院予以确认。
综上所述，乔德安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3724元，由上诉人乔德安公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年十一月六日
书 记 员 尚宇楠（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。