湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第302号
原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某甲，女。2014年7月1日因涉嫌犯盗窃罪被传唤到案，次日被刑事拘留，同年8月7日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。
辩护人高智衡，湖南业达律师事务所律师。
原审被告人何某，曾用名唐振阳，男。2014年7月2日因涉嫌犯盗窃罪主动到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年8月7日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕。现押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控的原审被告人唐某甲、何某犯职务侵占罪一案，于二Ο一五年一月二十七日作出（2014）祁刑初字第306号刑事判决，被告人唐某甲不服该判决，向本院提出上诉。本院于二Ο一五年七月八日作出（2015）衡中法刑二终字第80号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发回湖南省祁东县人民法院重新审判。湖南省祁东县人民法院重新受理后，于二Ο一五年十一月二十六日作出（2015）祁刑初字第175号刑事判决。宣判后十日内，原审被告人唐某甲不服，提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依法组成合议庭，2016年1月18日经湖南省衡阳市人民检察院阅卷一个月后，本院于2016年3月2日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务，上诉人唐某甲及其辩护人高智衡均到庭参加诉讼。本院报经湖南省高级人民法院批准，依法延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人唐某甲系南阳鞋业有限公司祁东分公司厂长，2014年6月中旬，唐某甲安排被告人何某（该分公司仓库的主管）清点仓库货存，并要其统计一下仓库里是否有节省下来的羊毛皮，被告人何某经清点仓库时，发现仓库内有八千多尺剩余的羊毛皮后，便告诉被告人唐某甲库存有4千余尺剩余的羊毛皮。还把数量写在一张便条上交给了被告人唐某甲。被告人唐某甲得知库存情况后，将把省下来的羊毛皮卖掉的想法分别告诉被告人何某和同案犯刘某乙（已判刑），并安排被告人何某与同案犯刘某乙具体负责处理，要他们联系买家邓红超（在逃）过来买，并把装货的时间定在其父唐某乙值班的时候。同案犯刘某乙即与邓红超约定在6月30日来南阳鞋业有限公司祁东分公司将羊毛皮拉走，被告人唐某甲并要其父唐某乙在值班的时候将厂门打开，并将一起值班的何某某支走。2014年6月30日晚上凌晨2时许，邓红超租用田某某的货车从广州来到南阳鞋业有限公司祁东分公司，唐某乙将厂门打开，同案犯刘某乙拔掉厂内监控电源后，被告人何某与同案犯刘某乙以及同案人邓红超、田某某四人一起将厂里仓库内的29件羊毛皮全部搬上货车，运往广东。案发后，同案人邓红超通过物流将被盗的29件羊毛皮邮寄到南阳鞋业有限公司祁东分公司。经清点，被盗29件羊毛皮共计为9246.4尺，其中有黑色17mm劣质羊毛皮2件462.8尺，进口价3.27美元/尺，（按1美金折算人民币6.13元计算为20.05元/尺），计人民币9279.14元；黑色17mm优质羊毛皮5件计1520尺，进口价6.08美元/尺（折算人民币37.27元/尺），计人民币9279.14元；黑色17mm优质羊毛皮5件计1520尺，进口价6.08美元/尺（折算人民币37.27元/尺），计人民币56650.4元；本色17mm劣质羊毛皮22件计7264尺，进口价3.27美元/尺（折算人民币20.05元/尺），计人民币145643.2元，涉案总价值人民币211572.74元。
另查明，在2013年期间，被告人唐某甲、何某与同案犯刘某乙以及同案人蒋某某（已另案起诉）先后三次从厂内盗走羊毛皮等物品卖给邓红超，此后，邓红超将赃款209858.8元存入同案人蒋某某的建设银行卡上(其中2013年6月13日存入12万元；2013年7月18日分6次共存入现金49751.3元；2013年9月27日分4次和11月17日共存入现金40099.5元）。同案人蒋某某将上述赃款部分分给了被告人何某和同案犯刘某乙外，剩余赃款为被告人唐某甲与同案人蒋某某共同占有。案发后同案犯刘某乙向公安机关退缴了赃款9万元，同案人蒋某某与被告人唐某甲共同向公安机关退缴了赃款20万元。
上述事实，有下列证据予以证明：1、报案登记表、受案登记表；2、到案经过；3、现场勘验笔录及照片；4、提取物证笔录及照片；5、营业执照等相关书证；6、进货单；7、通讯记录；8、银行账户存款记录；9、劳动合同书；10、刑事判决书；11、证人刘某甲、周某某、何某某、田某某、唐某乙、谢某某的证言；12、同案犯刘某乙、蒋某某的供述；13、被告人唐某甲、何某的供述；14、户籍证明。
原审法院认为，被告人唐某甲、何某利用职务便利，将本单位财物与同案人一起非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应当以职务侵占罪追究被告人唐某甲、何某的刑事责任。在共同犯罪中，被告人唐某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人何某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人唐某甲归案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人唐某甲所侵占的财物已全部退回，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。被告人何某主动到祁东县公安局刑侦大队投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。以被告人唐某甲为主伙同他人盗卖本单位厂内物品，总价值为301418.8元（其中2014年6月30日指示盗卖4000余尺，价值91560元，2013年期间3次盗卖的物品总价值209858.8元），被告人何某等人参与盗卖本单位厂内物品总价值421431.54元。综上，该院决定对被告人唐某甲从轻处罚；对被告人何某减轻处罚。为维护社会秩序，保障公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款；对被告人唐某甲还应适用本法第二十六条第一、四款、第六十七条第三款；对被告人何某还应适用本法第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款之规定，遂判决：一、被告人唐某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人唐某甲上诉请求依法查清本案事实与情节，对上诉人从轻处理。理由是：1、一审认定事实存在错误，本案的涉案金额应为4000尺×20.05元/尺即80200元，认定上诉人系主犯，何某和刘某乙系从犯，量刑不公；2、一审认定上诉人另盗卖厂内物品三次，与事实不符，证据与多份判决书互相矛盾。
辩护人高智衡的辩护意见与上诉人唐某甲的上诉意见一致。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人唐某甲、原审被告人何某利用职务便利，将本单位财物与同案人一起非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人唐某甲起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人何某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人唐某甲到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人唐某甲所侵占的财物已全部退回，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。原审被告人何某主动到祁东县公安局刑侦大队投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。以上诉人唐某甲为主伙同他人盗卖本单位厂内物品，总价值为301418.8元（其中2014年6月30日指示盗卖4000余尺，价值91560元，2013年期间3次盗卖的物品总价值209858.8元），原审被告人何某等人参与盗卖本单位厂内物品总价值421431.54元。上诉人唐某甲及其辩护人辩护认为一审认定其2013年参与盗卖厂内物品三次与事实不符。经查，上诉人唐某甲伙同他人在2013年共三次盗卖厂内物品，有上诉人唐某甲、原审被告人何某的供述，同案犯刘某乙、蒋某某的供述和银行存款记录等证据相互印证，能够形成完整的证据锁链，证实了上诉人唐某甲参与了2013年三次盗卖厂内物品的犯罪事实。故上诉人唐某甲及其辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人唐某甲上诉请求从轻处罚。经查，上诉人唐某甲伙同他人盗卖本单位厂内物品，总价值为301418.8元。既有坦白法定从轻处罚情节，又有全部退赃的酌定从轻处罚情节，鉴于上诉人唐某甲和原审被告人何某的犯罪行为均发生在《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行以前，依照从旧兼从轻的处罚原则，对其二人均应按照新的规定予以从轻处罚。故上诉人唐某甲该上诉请求，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以改判。据此，对上诉人唐某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定；对原审被告人何某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁东县人民法院（2015）祁刑初字第175号刑事判决主文第一、二项的定罪部分，即对上诉人唐某甲、原审被告人何某的定罪部分；
二、撤销湖南省祁东县人民法院（2015）祁刑初字第175号刑事判决主文第一、二项的量刑部分，即对上诉人唐某甲、原审被告人何某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）唐某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月1日起至2016年12月31日止）。
四、原审被告人何某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月2日起至2016年5月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 匡梓精
代理审判员 朱 瑶
二〇一六年四月十九日
书 记 员 苏 秦
打印质量责任人：苏秦 校对质量责任人：朱瑶