重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终966号上诉人（原审被告）：谭宜林，男，汉族，1965年11月7日出生，无固定职业，住重庆市万州区。委托代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭宜富，男，汉族，1968年10月21日出生，个体户，住重庆市万州区。委托代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭定卯农村土地承包经营户。代表人：谭定卯，男，1967年6月16日出生，土家族，农村居民，住重庆市石柱土家族自治县。委托代理人：谭定成，男，1964年3月23日出生，汉族，农村居民，住重庆市石柱土家族自治县。原审被告：骆勇，男，1977年11月3日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人：吴海琳，重庆市万州区太白法律服务所法律服务工作者。原审被告：谭奇生，男，土家族，1972年5月2日出生，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人谭宜林、谭宜富因与被上诉人谭定卯农村承包经营户（以下简称“谭定卯户”）、原审被告骆勇、谭奇生物权保护纠纷一案，不服石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民法院（2015）石法民初字第02075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭，书记员米贤川担任法庭记录，于2016年7月15日公开开庭审理。上诉人谭宜林、谭宜富及其委托代理人谭长贵，被上诉人谭定卯户的委托代理人谭定成，原审被告骆勇及其委托代理人吴海琳均到庭参加了诉讼。原审被告谭奇生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。一审审理查明：谭宜林、谭宜富得知鱼池镇白江村有阴沉木埋于地下，遂雇请谭奇生协调挖掘事宜、指挥管理挖掘现场、运送挖机油料、解决挖机驾驶员生活等。2014年3月初，谭奇生以帮群众挖水池为名找鱼池镇白江村民委员会主任谭定森协商，谭定森同意挖水池并到现场放线。谭宜林、谭宜富租用骆勇的挖机，骆勇雇请陈朝冲为挖机驾驶员，负责挖掘事宜。后谭定森听群众反映挖机将农户的田土挖坏，且并非在挖水池，而是在挖阴沉木。因挖机毁坏包括谭定卯户在内23户农村承包经营户的田土，致使23户农村承包经营户与之发生纠纷，经鱼池镇人民政府和白江村民委员会干部到现场实地丈量，确定23户农村承包经营户被损毁的田共计5.02亩，被损毁的土共计4.98亩。谭定卯户被损毁的小地名“半沟”的承包土面积0.85亩。后鱼池镇人民政府和白江村民委员会多次组织双方进行调解，确定损毁的田按4000元/亩进行补偿，土按3500元/亩进行补偿，加上部分其它损失，被损毁田、土的农户损失共计41060元，谭定卯户的损失为2975元，加上恢复土的工资400元，共计3375元。当时调解方案为：农户损失共计41060元由谭宜林、谭宜富、谭定森、谭奇生四人各承担四分之一，未形成书面调解意见。谭宜林、谭宜富向白江村党支部书记主动交纳了20000元赔偿款，鱼池镇白江村民委员会主任谭定森交纳了10265元。后因谭奇生拒绝承担责任，致使23户农村承包经营户的损失未得到补偿。谭定卯户一审诉称，2014年3月，谭宜林、谭宜富、谭定森、谭奇生四人未经村民同意，在小地名为王扁沟处挖取阴沉木，破坏了本村大面积田、土。事后，未采取任何恢复、保护措施，致使被破坏田、土的泥土被雨水冲走无法复耕。2014年4月16日，在石柱县鱼池镇人民政府的主持下，谭宜林、谭宜富、谭定森、谭奇生与村民达成和解协议，约定四人一次性赔偿谭定卯户因田、土被破坏的损失，但至今四人尚未按约履行赔偿义务。综上，谭宜林、谭宜富、谭定森、谭奇生破坏村民赖以生存的田、土，侵犯了谭定卯户的土地承包经营权，四人应当连带承担恢复原状、赔偿损失的民事责任。请求人民法院判令：一、由谭宜林、谭宜富、谭定森、谭奇生四人将破坏谭定卯户的田、土恢复原状；二、由谭宜林、谭宜富、谭定森、谭奇生四人连带赔偿谭定卯因不能恢复原状的田、土损失7650元。骆勇一审辩称，1.骆勇到谭定卯户土地上挖水池，基于谭宜富、谭宜林租用骆勇的挖机，并非骆勇侵权，全部责任应由挖机租用人即谭宜林、谭宜富承担，骆勇无法律责任；2.村主任谭定森亲自提石灰到王扁沟为挖水池放线，并指派谭奇生作现场指挥，为挖机备油料和给挖机师傅安排生活等，骆勇有理由相信村主任谭定森能够代理谭定卯户表态同意挖水池，且骆勇完全按照谭定森放的线开挖，并未超出放线范围；3.挖机进场施工22天，谭定卯户从未进行阻止，表示其默认了骆勇挖水池或阴沉木的行为；4.谭定卯户请求恢复原状，并未提供可供恢复原状的证据；5.谭定卯户请求赔偿不能复耕的田土损失7650元无事实和法律依据；6.谭定卯户不能证明被毁坏的田土系自己承包经营。综上，请求人民法院驳回谭定卯户对骆勇的诉讼请求。谭宜林、谭宜富一审辩称，二人在做阴沉木生意，听说谭定卯户所在地有阴沉木，委托谭奇生打听，并协调挖掘事宜，谭奇生找到鱼池镇白江村民委员会主任谭定森，谭定森以在当地为村民挖一个水池作为同意挖阴沉木的条件，毁坏的田土均由村里负责处理。水池挖好后，挖机就去挖阴沉木，将挖出的阴沉木运到公路上时，当地村民不让运走。谭定卯户的损失应由鱼池镇白江村民委员会或谭定森承担。具体理由为：1.本案漏列被告鱼池镇白江村民委员会或谭定森；2.谭宜林、谭宜富与谭定森达成的协议是附条件的法律行为，是合法的，应受法律保护，且已为村民挖好水池；3.谭定卯户扣押阴沉木和挖机是侵权行为；4.鱼池镇人民政府组织调解达成的协议不能作为定案依据；5.如果谭宜林、谭宜富赔偿了谭定卯户的土地损失，土地的权属应当发生改变。综上，请求人民法院驳回谭定卯户对谭宜林、谭宜富的诉讼请求。谭奇生一审未作答辩。一审法院认为，本案争议焦点为：本案责任主体及损失如何确定。分别评述如下：一、本案责任主体。谭宜林、谭宜富知晓谭定卯户所在地有阴沉木后，租用骆勇挖机以挖水池为名挖掘阴沉木，并雇请谭奇生对挖掘事宜作指挥、管理，挖机进入现场及开挖过程中损毁了谭定卯户的承包地，造成谭定卯户损失，应予赔偿。骆勇作为挖机所有人，与谭宜林、谭宜富形成租赁关系，虽然挖机驾驶员由骆勇雇请指派，但挖机进入现场和开挖均由谭宜林、谭宜富雇请的谭奇生指挥，骆勇及其雇请的挖机驾驶员没有过错，不应承担侵权责任。谭奇生受谭宜林、谭宜富的雇请从事协调挖掘事宜、指挥管理挖掘现场、运送挖机油料、安排挖机驾驶员生活等工作任务，因工作任务造成的损失应由谭宜林、谭宜富承担，谭奇生不承担责任。谭宜林、谭宜富系合伙关系，应承担连带赔偿责任。二、损失如何确定。对谭定卯户要求谭宜林、谭宜富等四人将破坏的田、土恢复原状的诉讼请求，因谭定卯户未提供证据证明哪些被毁坏的田、土可以恢复原状，故对谭定卯户的该项诉讼请求不予支持。对谭定卯户要求四人连带赔偿因不能恢复原状的0.85亩土地损失7650元的诉讼请求，谭定卯户按照9000元/亩计算无法律依据，其请求不予支持，但考虑到谭定卯户确因谭宜林、谭宜富的行为受到实际损失，其损坏面积和赔偿标准参照鱼池镇人民政府和白江村民委员会测量的损坏面积及赔偿标准，酌情支持2975元，由谭宜林、谭宜富连带赔偿。综上，遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告谭宜林、谭宜富于本判决生效之日起七日内连带赔偿原告谭定卯农村承包经营户因“半沟”承包土被毁坏的损失2975元；二、驳回原告谭定卯农村承包经营户其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告谭宜林、谭宜富连带承担。谭宜林、谭宜富不服一审判决，向本院提起上诉称，二上诉人到石柱县鱼池镇白江村挖阴沉木，事前征得该村村委会主任谭定森的同意，并以为该村在铁线沟挖蓄水池作为条件，是附条件的民事法律行为。整个作业过程由谭定森带路并划定水池界线，二上诉人按谭定森指定的界线挖好水池后，返回时才挖运阴沉木，此过程中当地村民无一过问。当上诉人将所挖得的阴沉木准备装车启运之际，被上诉人将该阴沉木强行占有，并扣押作业的挖机一台。一审判决在上诉人按白江村村委会主任谭定森安排无偿为白江村挖好水池后，所挖阴沉木被被上诉人等占有的情况下，判决由二上诉人赔偿土地损失错误。具体体现如下：一、一审判决实属地方保护，为规避被上诉人无理闹事而损害上诉人的合法权益；二、一审漏列白江村村民委员会或谭定森为一审被告；三、在本案所涉阴沉木未归还或确定给上诉人时，本案缺乏判决的先决条件；四、鱼池镇政府组织各方调解时，各方承认的面积及计算方式、数额等不能作为认定本案损失的依据。综上，上诉人已按约定为白江村挖好了蓄水池，条件已成就，依约定所毁土地应由白江村委会负责。一审判决二上诉人赔偿为白江村挖水池和阴沉木而毁损土地的损失缺乏事实和法律依据。请求二审判决：一、撤销石柱土家族自治县人民法院(2015)石法民初字第02075号民事判决；二、指定其他人民法院重审本案或者改判驳回被上诉人谭定卯户的一审诉讼请求；三、由被上诉人谭定卯户承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人谭定卯户答辩称，上诉人谭宜林、谭宜富未经当地村民同意挖阴沉木，损毁了村民的土地，现已无法恢复，后经村民委协调达成了赔偿协议。但至目前为止，二上诉人未履行赔偿义务，故对挖阴沉木所造成的损失，应当由二上诉人赔偿。要求驳回上诉，维持原审判决。原审被告骆勇答辩称，一审判决原审被告骆勇不担责正确，但判由谭宜林、谭宜富二上诉人承担赔偿责任缺乏法律依据。原审被告谭奇生没有出庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。二审中，上诉人谭宜林、谭宜富举示了如下证据，证据1.石柱县人民法院(2014)石法民初字第02605号民事判决，证明被上诉人谭定卯户有扣押挖机及阴沉木的事实，原审被告骆勇当时还交了5万元的保证金，谭定森清楚挖水池的事情，白江村民委与本案有关系。2.重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民终字第00534号民事判决，该判决所确认的事实是谭定森的行为是职务行为。上诉人举示以上证据，拟证明其到白江村挖阴沉木，系征得该村村民委主任谭定森同意，并以为该村挖水池为条件。故本案应当追加白江村村民委员会或者谭定森为一审被告。证据3.《2014年挖阴沉木的明细账》，拟证明二上诉人在挖阴沉木的整个过程中所花开销。证据4.证人冉孟珍当庭证实，拟证明原审被告谭奇生参与并与谭定森协商挖阴沉木的相关事宜，还证明事后对土地的损失面积系村民单方认定，而不是据实测量，补偿数额也系对方单方认定，没有其他根据。以上证据经被上诉人谭定卯户质证认为，对证据1-3不清楚，认为证据4即冉孟珍证实内容部分属实，部分虚假。其中关于丈量土地面积的证实虚假，谭定森本人在场并作了记录。以上证据经原审被告骆勇质证，认为证据1-3与本案有关联，但其真实性、客观性尚需补充证实。认为证据4即证人冉孟珍证明内容就土地损失面积没有经过现场丈量而系评估的证明属实，但其证明谭定森在现场拿着表记载的事实不属实。以上证据经本院审查，认为上诉人谭宜林、谭宜富所举示的证据1-2系人民法院的生效判决，故其合法性、客观性予以采信，但该两判决是骆勇针对村民扣押挖机行为而提起的侵权之诉，没有对谭定森在该次事件中的相关行为进行认定，故以上二证据的关联性本院不予采信。关于证据3即《2014年挖阴沉木的明细账》，系上诉人私下记载，是否客观不得而知，且基于该挖阴沉木行为而支出的花销与谭定卯户提起的诉讼没有必然的联系，并不因为上诉人有此开销或开销多少而改变对该次行为的性质认定，故该证据与本案并无关联，其关联性本院不予采信。关于证据4即证人冉孟珍的证明内容，冉孟珍证实谭奇生接受谭宜林、谭宜富的委托，与谭定森联系挖阴沉木的事实，谭定森同意其入场挖阴沉木，但要以为该村挖一口水池为条件，挖机入场后划定了水池的界限；该证据还证明争议发生后，冉孟珍接受谭奇生的委托，现场参与对所毁失土地的查勘、虽没有经过实地丈量，而是现场评估，且谭定森参与现场查勘，由此形成了《白江村堰塘组田土补偿花名册》。本院审查认为，首先，证人冉孟珍当庭出庭作证，符合民事诉讼法关于证人作证的相关要求，其合法性应予认可；其次，证人冉孟珍作为谭奇生的妻子，见证或者接受谭奇生的委托亲自参与相关事实，故其证明谭宜林、谭宜富雇请谭奇生出面与谭定森协调相关事宜的事实较为客观；其三，证人冉孟珍证明，自己接受谭奇生的委托，现场参与对所毁损土地的查勘，虽没有经过实地丈量，而是现场评估，且基层政府派员参与现场查勘，由此形成了《白江村堰塘组田土补偿花名册》，该证明内容得到一审其他相关证据佐证，故其客观性本院予以采信。综上，证人冉孟珍证实的合法性、客观性、关联性本院予以采信。二审中，被上诉人谭定卯户没有举示新的证据。二审中，原审被告骆勇举示了新的证据：即丈量表出来后到现场拍摄的九张现场照片，拟证明因挖阴沉木对土地的损坏数量没有丈量表上所标明的10亩，而是远远少于该数量，另外还证明骆勇挖机被扣的事实和时间，证明挖水池的事实经村民认定，划线是由村委会主任谭定森划的，且涉案土地是荒山而非耕地。该证据经上诉人谭宜林、谭宜富质证，认为该涉案土地确没有种庄稼，水池也确实挖了的，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。该证据经被上诉人谭定卯户质证，认为该照片是一年后拍摄，且拍摄的时间是正月，肯定还没有播种，而且照片是年后照的，故对其客观性、关联性有异议。本院审查认为，照片虽系涉案土地的照片，但该照片拍摄时间不明确，也不能如实反映涉案土地当时被毁损的场景，不能证明原审被告骆勇的待证事实，故对该证据的关联性本院不予采信。一审中，被上诉人谭定卯户举示了《白江村堰塘组田土补偿花名册》这一证据，拟证明双方当事人均认可谭定卯户承包地被破坏的面积，双方曾在鱼池镇人民政府的协调下，达成过补偿协议。该证据经上诉人谭宜林、谭宜富质证，认为该证据是谭定卯自己制作的证据，然后作为信访材料交给石柱县信访办，再调出来使用。且丈量也是谭定卯户等自己丈量的，没有第三人及上诉人参加。故该证据的合法性、客观性、关联性不应采信。该证据经原审被告骆勇质证，认为没有数额依据，属于传来证据，制作和形式上不规范，与本案无关联，故不应采信。一审中，被上诉人谭定卯户还举示了石柱县人民法院（2014）石法民初字第02605号案件的庭审笔录、郭代祥证实、谭定森证实，均提及到《白江村堰塘组田土补偿花名册》所载明的田土损失是经受害方农户代表与谭奇生所委托其妻子冉孟珍现场查勘的结果。经本院审查，结合证人冉孟珍在二审中的证实内容，事发之后，冉孟珍受谭奇生委托，现场参与对所毁损土地的查勘，虽没有经过实地丈量，而是现场评估，且谭定森参与现场查勘，由此形成了《白江村堰塘组田土补偿花名册》，该表所载内容虽系“补偿”而非“赔偿”，但现场各方当事人均认可该表所载内容，双方同意以此花名册所载内容为基础进行调解，并在鱼池镇人民政府组织下达成调解协议，因为谭奇生反悔而无果。故本院审查认为，《白江村堰塘组田土补偿花名册》并非某方当事人单方制作，而是经当地政府工作人员、基层自治组织人员、谭定卯等农户一道对被损毁土地面积查勘及对损失数额评估的结果。故该证据的合法性、客观性、关联性本院予以采信。本院二审查明：上诉人谭宜林、谭宜富通过谭奇生联络，找到石柱县鱼池镇白江村村民委主任谭定森，提出在该村堰塘组挖掘阴沉木的要求，谭定森以为该村挖掘蓄水池为条件，同意谭宜林、谭宜富在该村挖掘阴沉木。双方协商妥当后，谭宜林、谭宜富租用骆勇的挖掘机进场作业，并雇请谭奇生作为现场负责人，负责协商挖机、指挥管理挖掘现场、运送油料、解决挖机驾驶员生活等事宜。在挖掘蓄水池的过程中，谭定森为其指路、划界。挖过蓄水池后，谭宜林、谭宜富即对谭定卯等农户的土地进行开挖以寻找阴沉木。谭定卯等农户对此不服，遂扣押了骆勇的挖机，并对谭宜林、谭宜富等人提出恢复原判、赔偿损失的请求。在谭奇生之妻冉孟珍、谭定卯户代表等人参与下，对现场进行了查勘，并对损失的田土数量和遭受的经济损失进行了评估，制作了《白江村堰塘组田土补偿花名册》，该花名册载明：谭定卯户受损承包土0.85亩，应获补偿共2975元。后经石柱县鱼池镇人民政府组织双方进行调解，形成了初步的调解意见，因谭奇生反悔，调解所议定的补偿数额没有得到执行。谭定卯户遂提起本案诉讼。本院二审查明的其他事实与一审判决确认的事实相同。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十七条之规定，物权受到侵害的，权利人可以请求排除妨碍或者消除危险；造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。而依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。其中的“民事权益”包括用益物权。土地承包经营权属于法定的用益物权，涉案土地属于谭定卯户的承包土地，谭定卯户对其享有土地承包经营权，故谭宜林、谭宜富等对该用益权益的侵犯，应当承担相应的民事侵权责任。本案的焦点在于：一是案外人谭定森是否为必须参加诉讼的当事人，一审法院是否因为漏列谭定森为当事人而导致程序违法；二是本案损失赔偿数额如何认定。对于焦点一，即一审法院是否漏列案外人谭定森为被告而导致程序违法问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该法第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”由此可知，侵权责任法规定共同侵权行为和教唆、帮助他人实施侵权行为的，均对受害人承担连带责任。而《侵权责任法》中的连带责任，是指受害人即被侵权人有权向共同侵权人或者共同危险行为人等责任主体中的部分或全部请求赔偿损失，而责任主体中的任何一员均有对外向被侵权人承担赔偿全部损失的责任和义务；若部分责任人向被侵权人承担了全部赔偿责任，则其他责任人对被侵权人应负的赔偿责任相应予以免除。《侵权责任法》所确立的连带责任制度之所以可以有效地保障被侵权人的权利，很大原因就在于法律赋予被侵权人对责任人行使请求权以极大的便利，法律对被侵权人的请求权几乎没有限制，应该向谁主张请求权以及如何主张请求权，都完全由被侵权人根据自己的需要和对方的情况决定。被侵权人可以选择行使请求权的对象、时间和内容。《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”由此可知，被侵权人可以选择行使请求权的对象是其权利之一。被侵权人可以选择向一个、数个或者全部责任人请求承担责任，法律将此选择权赋予被侵权人，对请求对象没有加以限制。这也意味着，凡被请求者均不能以还有其他责任人的存在为由拒绝向被侵权人承担责任。当然，对于被侵权人请求对象的选择，司法机关在裁判时也应予以尊重，而不应对其加以强制或者干预。结合本案中，不管谭定森是个人行为或者代表村民委的职务行为，即便其在本案中有与上诉人谭宜林、谭宜富共同侵权行为或教唆、帮助谭宜林、谭宜富实施侵犯谭定卯户土地承包经营权的行为，其行为也属《侵权责任法》第八条所规定的共同侵权行为或者该法第九条所规定的帮助他人实施侵权行为，其法律责任也只能是与谭宜林、谭宜富一起承担连带责任。受害人谭定卯户有选择行使请求权对象的权利，其可以在谭定森、谭宜林、谭宜富等人之间选择其中一人、数人或者全部请求承担责任。由于谭定卯户在一审中只选择了谭宜富、谭宜林等人作为赔偿损失的责任人，而没有向包括谭定森在内的全部责任人提出赔偿请求，而该请求权的选择适用，并没有损害自己的利益，故对此人民法院应予尊重。综上，上诉人谭宜林、谭宜富认为一审法院漏列当事人而致程序违法，应予发回重审的上诉理由不成立，本院对该上诉请求不予支持。焦点二，即关于本案损失费用的认定问题。《白江村堰塘组田土补偿花名册》系各方当事人在事发后进行现场查勘的结果，该证据载明谭定卯户受损土0.85亩，应获补偿共2975元。虽然该表所载的是“补偿”而非“赔偿”，但谭定卯户以应获补偿数额作为本案请求赔偿的数额，已经尽了举证责任，如上诉人谭宜富、谭宜林认为该赔偿数额过高，应予重新认定，应当举示相应证据，如无相反证据，则应以此为谭定卯户应获赔偿的数额。故一审以此作为参考认定谭定卯户应获的赔偿并无不当。综上，上诉人谭宜林、谭宜富上诉称鱼池镇人民政府组织各方调解时，各方承认的面积及计算方式、数额不能作为赔偿依据的上诉理由不成立。此外，《中华人民共和国民法通则》第七十九条第一款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”。本案中，涉案阴沉木为埋藏物，本身系上诉人谭宜林、谭宜富通过侵犯他人土地承包经营权而获取，谭宜林、谭宜富也不能证明该阴沉木属其所有。并且，本案与阴沉木权属确认之间并无关联，二上诉人也没有就此提起单独的诉求，故其诉称所涉阴沉木未归还或在确认给上诉人之前，判决由其赔偿谭定卯户损失缺乏先决条件的理由不成立。综上，上诉人谭宜林、谭宜成的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谭宜林、谭宜富负担。本判决为终审判决。审 判 长  何庆华审 判 员  黄 飞代理审判员  郑 斌二〇一六年七月十八日书 记 员  米贤川