山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民再终字第7号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）赵钧，男，汉族，现住本市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）阳泉市兴隆市场。
法定代表人祁雨连，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）阳泉市汽车销售有限公司。
法定代表人祁雨连，该公司经理。
二被申请人委托代理人王君生，山西春雷鑫律师事务所律师。
赵钧因与阳泉市兴隆市场、阳泉市汽车销售有限公司劳动争议一案，前由山西省阳泉市城区人民法院于2011年12月12日作出（2011）城民初字第18号民事判决，宣判后，赵钧不服，向本院提出上诉。山西省阳泉市中级人民法院经二审，于2012年5月10日作出（2012）阳民终字第66号民事判决书。二审宣判后，赵钧不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2014年11月10日作出（2013）晋民申字第179号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵钧，被申请人阳泉市兴隆市场、阳泉市汽车销售有限公司委托代理人王君生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳泉市城区人民法院认定，1994年11月，原告赵钧从阳泉市大阳泉煤矿调至阳泉市工商局下属的恒宝公司工作。1995年，原告开始到阳泉市兴隆市场工作。2002年，因阳泉市工商局实施“管办脱钩”，该局将阳泉市兴隆市场移交给被告阳泉市汽车销售有限公司管理。2006年阳泉市兴隆市场因市政规划被拆除，但该市场的工商登记手续并未注销。2007年3月至12月，被告兴隆市场每月给原告发放500元生活费并发放700元烤火费。同年12月25日，被告曾书面通知原告回原单位恒宝公司报到。2010年7月19日，经原告申请仲裁，阳泉市劳动争议仲裁委员会作出（2010）阳劳仲不字第81号通知书，决定不予受理原告的仲裁申请。2010年8月4日，原告赵钧提起诉讼。另查明，截止2010年9月，阳泉市汽车销售有限公司一直为原告交纳养老保险费及医疗保险费。以上事实有赵钧人事档案、生活费发放表、兴隆市场移交决定、养老保险收据、养老保险帐户信息、劳动仲裁不予受理通知书、庭审笔录等证据在案予以证实。
阳泉市城区人民法院认为，被告阳泉市汽车销售有限公司自2002年接管阳泉市兴隆市场后，原告赵钧作为阳泉市兴隆市场工作人员一并由被告汽车销售公司接管，并接受汽车销售公司领导。被告也一直为原告交纳养老保险和医疗保险费，故应认定原、被告之间存在劳动合同关系。但由于2006年8月期间因市政规划，兴隆市场被拆除，虽兴隆市场经营手续存在，但市场经营活动终止。被告未为原告提供劳动岗位，原告也未实际向被告提供劳务，因此，原告要求被告给付工资的请求缺乏相应的证据，该请求不予支持。但原告要求给付的烤火费具有社会保险福利费用的性质，被告应予给付。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告阳泉市汽车销售有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告赵钧烤火费2700元；二、驳回原告赵钧的其它诉讼请求。
一审判决书送达后，赵钧不服，向本院提起上诉，其理由为：被上诉人对上诉人的养老保险、医疗保险已交至2011年12月底，而兴隆市场经营手续还在，银行存款还有1500余万元，工资却分文不给。上诉人原为大阳泉煤矿职工，1994年11月调至阳泉市工商局下属的阳泉市恒宝公司工作。1995年由市工商局派到阳泉市兴隆市场任命为办公室主任；2005年3月17日任命为市场经理，同时市工商局规定：兴隆市场受阳泉市汽车销售有限公司领导，其工作人员的工资、福利、养老及医疗保险由阳泉市汽车销售有限公司负责，实为合并，该企业的负责人祁雨连也是认可并实施的。
2006年8月兴隆市场被市政府规划拆除，祁雨连成立“兴隆市场留守处”，人员有：上诉人为负责人、会计毕某某（临时工）、赵某某，工资照发。期间，祁雨连让上诉人用刀把公章削去一部分，意思公章报废，过后四个月，祁雨连又用这个报废公章给上诉人下了通知，让上诉人去恒宝公司（已撤销）报到上班。上诉人持通知书找市工商局时任局长郭建民，局长答复：祁雨连没有这个权利。到2007年3月祁雨连突然停发上诉人工资，期间上诉人在兴隆市场留守处每天坚持上班，同时每天去找祁雨连说工作之事、要工资，祁雨连均答复“等一等”。
上诉人在阳泉市兴隆市场工作时间长达16年之久，从1976年参加工作至今36年的工龄，阳泉市汽车销售有限公司、阳泉市兴隆市场的资金来源于市工商局，市工商局是其主管单位，阳泉市汽车销售有限公司、阳泉市兴隆市场的各项事宜服从市工商局的决定。故请求二审法院依法维护上诉人合法权利，判决：1、追偿被上诉人欠上诉人2007年3月至2011年3月工资120050元（按最后一个月2450元计算）；2、追偿被上诉人欠上诉人4年烤火费3600元。
本院原二审审理查明，原一审查明的事实存在。另查明，阳泉市恒宝公司、阳泉市兴隆市场、阳泉市汽车销售有限公司原均为阳泉市工商局下属企业，1995年上诉人被派到阳泉市兴隆市场工作，2002年阳泉市工商局实施“管办脱钩”，将阳泉市兴隆市场移交阳泉市汽车销售公司代管，2006年8月该市场被市政府拆除后设立留守处，上诉人作为留守人员工作。2007年3月至12月阳泉市兴隆市场每月发给上诉人生活费500元和烤火费700元。阳泉市汽车销售公司于2007年3月以后一直为上诉人缴纳养老保险、医疗保险。
本案争议的焦点：
（一）、关于上诉人赵钧与被上诉人阳泉市兴隆市场、阳泉市汽车销售有限公司之间的关系；
上诉人赵钧提出，1995年调到阳泉市兴隆市场工作，是以谈话形式去的，没有调动手续，上诉人一直是聘用制干部，1999年12月至2004年12月阳泉市工商局与上诉人签订有《聘用制干部书》，后没续签。上诉人是作为一个组建人到阳泉市兴隆市场工作的，一直工作到阳泉市兴隆市场拆除后，又在留守处工作。期间，兴隆市场由阳泉市汽车销售有限公司接管。阳泉市汽车销售有限公司于2007年3月以后一直为上诉人缴纳养老保险、医疗保险。故上诉人与被上诉人阳泉市汽车销售有限公司存在劳动关系。上诉人提供以下相关证据予以证实。
1、2006年3月10日阳泉市兴隆市场出具的企业年检指定代表或者委托代理人的证明。证明阳泉市兴隆市场委托上诉人办理有关年检事宜。
2、阳泉市汽车销售有限公司为上诉人发的聘任书。证明阳泉市汽车销售有限公司聘任上诉人为政工师，任期从1994年12月起至2008年12月止。
3、阳泉市汽车销售有限公司为上诉人缴纳养老保险和医疗保险费的部分收据。证明上诉人属阳泉市汽车销售公司的工作人员。
4、由阳泉市工商局原局长刘某某、阳泉市兴隆市场原负责人范某某、郑某某签字的证明。证明阳泉市兴隆市场于2002年移交阳泉市汽车销售有限公司代管，赵钧作为唯一一名正式职工随市场移交至阳泉市汽车销售有限公司，当时，祁雨连（阳泉市汽车销售公司）作为该企业的负责人也是表示同意接受。
5、关于在2008年10月11日市工商局领导召开专题会议的证明材料，由段某某、贺某某、王某某在证明材料上签字。证明该会议是安排兴隆市场留守的相关问题，有当时参加会议的分管领导贺某某、财务科长王某某、办公室副主任段某某、祁雨连、赵某某及上诉人赵钧参加，该证明还称，上诉人一直在兴隆市场工作。
6、2010年9月21日阳泉市工商局人事教育科出具证明。证明2005年3月确定赵钧全面负责兴隆市场工作，并接受汽车贸易公司（阳泉市汽车销售有限公司）领导。其工资福利及养老、医疗保险均由汽车贸易公司负责。
被上诉人阳泉市兴隆市场认为，2003年前人员调动是由市工商局委派，2003年后不允许市工商局办企业，市工商局与兴隆市场分离，市工商局在法律上没有办理手续的权利，人员调动手续就不属于工商局。且2003年12月注册成立的是新的兴隆市场，新成立兴隆市场是工商局和深圳某公司共同成立。兴隆市场拆除后，聘用人员进行解散，借用人员回原单位上班，劳务关系已经终止。兴隆市场与赵钧是借用关系，终止于2007年12月25日，已支付2007年3月至2007年12月生活费和烤火费。阳泉市兴隆市场没有义务支付上诉人工资。被上诉人赵钧的手续应该是在阳泉市恒宝公司。
被上诉人阳泉市汽车销售有限公司认为，该企业是一个独立法人，与工商局无关。阳泉市汽车销售有限公司为上诉人缴纳养老、医疗保险是事实，但阳泉市汽车销售有限公司与上诉人没有劳动关系。所以，上诉人起诉阳泉市兴隆市场和阳泉市汽车销售有限公司作为被告，主体不当。被上诉人阳泉市兴隆市场、阳泉市汽车销售有限公司提供以下证据：
1、2001年11月21日阳泉市人民政府办公厅阳政办发（2001）106号关于转发阳泉市工商行政管理局《关于工商行政管理机关限期与所办市场彻底脱钩的实施意见》的通知。证明阳泉市工商行政管理局与被上诉人已脱钩。
2、2007年11月30日阳泉市工商局人事科的档案转递通知书，证明阳泉市工商局人教科向被上诉人阳泉市汽车销售有限公司转档案时，共有五个人档案，没有上诉人赵钧。
3、《转让协议》，市工商局退出联办兴隆市场的脱钩任务。
4、阳泉市兴隆市场为上诉人出具的通知，内容为：“根据2007年11月27日阳泉市工商局召开的企业经理会议精神及企业人员档案归属名单通知，你的档案归属于局恒宝公司，通知你回原单位报到。”证明已通知上诉人回原单位上班。
5、2007年8月18日阳泉市汽车销售有限公司下发的阳汽销办（劳）第01号关于《企业员工就业实行聘用制的试行办法》文件；
6、2007年12月24日阳泉市汽车销售有限公司下发的阳汽销办字（2007）09号《关于兴隆市场拆除后人员、资产及财务的移交决定》的文件，该文件决定：临时聘用人员解除劳动用工关系，借用人员回原单位报到。
（二）、关于补发工资问题。
赵钧提出，按最后一个月领取的工资2450元计算，从2007年3月至2010年7月，欠发工资120050元。
阳泉市兴隆市场认为，被上诉人阳泉市兴隆市场2007年1月至2月，每月发工资1900元。2007年3月至12月，给上诉人发放生活费每月500元以及发放烤火费700元。2007年11月27日已通知上诉人回原单位上班，故不应支付上诉人工资款。
阳泉市汽车销售有限公司认为，该公司与被上诉人不存在劳动合同关系，不应支付上诉人工资。
本院原二审认为，从1995年始，上诉人赵钧由市工商局派到该局下属的兴隆市场管委会（后因政策改名为被上诉人阳泉市兴隆市场）工作，2002年阳泉市工商局将被上诉人阳泉市兴隆市场移交被上诉人阳泉市汽车销售有限公司接管。根据市工商局安排，阳泉市汽车销售有限公司接管阳泉市兴隆市场后，上诉人赵钧也一并由被上诉人阳泉市汽车销售有限公司接管。阳泉市兴隆市场拆除后，上诉人赵钧作为留守人员仍在该处工作，且被上诉人阳泉市兴隆市场也为上诉人赵钧发放工资，后2007年3月至12月发放生活费及烤火费，并由被上诉人阳泉市汽车销售有限公司为上诉人缴纳养老保险和医疗保险费，故上诉人赵钧属被上诉人阳泉市兴隆市场留守处人员，并由被上诉人阳泉市汽车销售有限公司接管的事实存在，上诉人与被上诉人阳泉市汽车销售有限公司存在事实上的劳动合同关系。至此，被上诉人阳泉市汽车销售有限公司作为接管单位应补发上诉人赵钧2007年12月后相应的生活费及烤火费。同时，因上诉人原属阳泉市工商局聘任干部，故应由阳泉市工商局明确对上诉人在被上诉人阳泉市汽车销售有限公司或被上诉人阳泉市兴隆市场留守处的具体工作事宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款三项之规定，判决如下：
一、维持山西省阳泉市城区人民法院（2011）城民初字第18号民事判决书第一项；
二、撤销山西省阳泉市城区人民法院（2011）城民初字第18号民事判决书第二项；
三、被上诉人阳泉市汽车销售有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人赵钧生活费26500元（从2007年12月支付至2012年5月每月按500元计算）；烤火费900元。
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人阳泉市汽车销售有限公司负担。
赵钧不服原二审判决申请再审称，其与阳泉市汽车销售有限公司存在劳动关系，劳动者依法应享有工作权、休假权、工资、福利待遇。阳泉市汽车销售有限公司无故不予安排岗位，拒发工资及福利严重损害了职工的合法权益。
本院再审查明原一、二审认定的事实存在，本院予以确认，另查明：1、2013年1月赵钧正式在阳泉市汽车销售有限公司上班并发工资，阳泉市汽车销售有限公司称由于考勤及销售任务的原因，赵钧所领工资为每月400-600元不等。2、2013年3月赵钧向省高院提出再审，原再审请求为工资及各项福利共计188950元（其中工资171500元，从2007年3月至2012年12月止）。2015年8月再审庭审时其变更请求为：烤火费、独生子女费、单位福利费工资四项总计274300元。（其中工资249900元，2007年3月至2015年8月止。）3、阳泉市恒宝实业总公司于2002年11月20日注销。
本院认为，赵钧原属阳泉市工商局聘任干部，从1995年始，赵钧由市工商局派到该局下属的兴隆市场管委会（后因政策改名为阳泉市兴隆市场）工作，2002年阳泉市工商局将阳泉市兴隆市场移交阳泉市汽车销售有限公司接管，阳泉市汽车销售有限公司也一直为赵钧缴纳养老保险和医疗保险费，故赵钧与阳泉市汽车销售有限公司存在事实上的劳动合同关系。2006年阳泉市兴隆市场因市政规划被拆除后，阳泉市工商局和阳泉市汽车销售有限公司应及时明确赵钧新的工作事宜，但直至2013年1月，阳泉市汽车销售有限公司才对赵钧安排工作、计发工资。阳泉市汽车销售有限公司应对赵钧发放未正常工作期间（2008年1月至2012年12月）的生活费和烤火费。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，应予维持。但考虑到原二审判决是2012年5月作出的，赵钧未正常工作期间持续到2012年12月，故应加判此期间生活费。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2012）阳民终字第66号民事判决书。
二、加判：阳泉市汽车销售有限公司于本判决生效后十日内支付赵钧2012年6月-2012年12月生活费3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泉梅
审 判 员 陈 亮
代理审判员 刘晓锋
二〇一五年十月十九日
书 记 员 申贝雷