北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初38223号原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403室。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：祁婕，北京元合律师事务所律师。原告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：祁婕，北京元合律师事务所律师。被告：在线途游（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路甲13号北辰泰岳大厦15层。法定代表人：贺祥刚，经理。委托诉讼代理人：景博文，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。原告腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称腾讯计算机公司）与被告在线途游（北京）科技有限公司（简称途游公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。腾讯科技公司与腾讯计算机公司共同委托诉讼代理人祁婕，途游公司委托诉讼代理人景博文、姚克枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾讯科技公司与腾讯计算机公司共同向本院提出诉讼请求：1.判令途游公司立即停止侵权行为；2.判令途游公司连续一个月在途游网（www.tuyoo.com）、腾讯网（www.qq.com）等网站首页显著位置刊登声明，向我公司赔礼道歉、消除影响；3.判令途游公司赔偿我公司经济损失48.8万元、公证费1.2万元。事实和理由：“欢乐斗地主”游戏是我公司自2006年起就开始经营和大力推广的游戏，取得了非常好的市场业绩，于2013年至2015年间获得多个重要奖项，“欢乐斗地主”图标也随着游戏的推广被广泛熟识。腾讯科技公司是第13411819号、13411841号地主头像图形和欢乐斗地主文字组合商标的专用权人，前者核定使用在第9类“计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）”等服务上，后者核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。腾讯科技公司与腾讯计算机公司签署许可协议，约定腾讯科技公司将两涉案商标独占许可给腾讯计算机公司使用，腾讯计算机公司可以单独或与腾讯科技公司共同对侵犯涉案两商标权的行为进行维权。途游公司开发、运营了一款网络游戏，该游戏在苹果应用商店名为“新斗地主”，但下载安装后显示游戏名称为“新欢乐斗地主”；该游戏中使用的地主头像图标与我公司涉案注册商标高度近似，容易造成相关公众混淆误认。途游公司涉案软件所使用的名称和图形，侵害了我公司的商标权，给我公司造成了重大经济损失。途游公司辩称，涉案游戏并非我公司上传和经营，苹果AppStore显示的游戏上传者不是我公司，腾讯科技公司与腾讯计算机公司证据不足以证明涉案游戏与我公司有关；被控侵权标识与腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张权利的涉案商标存在明显不同，不构成近似；腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张权利的涉案商标是文字加图形的整体商标，其中单独的文字元素“欢乐斗地主”系通用名称、图形元素玩偶头像亦非其原创，因此腾讯科技公司和腾讯计算机公司无权就该商标的单独文字元素、单独图形元素主张权利。综上，不同意腾讯科技公司和腾讯计算机公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：腾讯科技公司经核准取得第13411819号、第13411841号欢乐斗地主图及文字注册商标（图标样式见附件一）。前者核定使用的商品和服务为第9类，包括计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）、计算机外围设备等，有效期自2015年9月21日至2025年9月20日；后者核定使用的商品和服务为第41类，包括提供在线电子出版物（非下载）、娱乐、在计算机网络上提供在线游戏等，有效期自2015年10月7日至2025年10月6日。2015年10月6日，腾讯科技公司出具许可书，许可腾讯计算机公司在中华人民共和国范围内独占使用涉案两商标，腾讯计算机公司可以单独或与腾讯科技公司共同对侵害两商标专用权的行为进行维权。为证明使用涉案两商标的游戏“欢乐斗地主”的知名度，腾讯科技公司与腾讯计算机公司提交了（2016）京方圆内经证字第13988号公证书，其中显示，Chinaz游戏网站上发布有《中国游戏风云榜线上票选结束1.26举办线下颁奖典礼》文章，提及年度最佳休闲手机游戏“棋牌类”有“欢乐斗地主”；网易手游频道载有《腾讯微信游戏新作登上免费榜第一》文章，提及“欢乐斗地主正式登陆苹果APPStore，并在不到24小时的时间内迅速占据免费榜榜首位置”；199IT网站发文《Newzoo：2015年5月中国Android游戏20强》，提及“腾讯的欢乐斗地主成为中国收入最高的Android游戏”；上方网载文《易观智库：2015年度移动游戏（安卓）排行榜》中提及移动游戏TOP100排名中，欢乐斗地主排名第二。此外，还有多家网站关于2014年、2015年游戏排名的报道，欢乐斗地主均排名前列。2016年6月7日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司申请公证处对以下情况进行了证据保全公证。使用手机打开途游公司开发运营的“途游斗地主”，输入用户名账号登录后，可以看到该账号内游戏金币余额为160951。在苹果AppStore搜索“新斗地主”，能够查找到涉案被控侵权游戏软件，该软件图标显示为带“新“字样的地主头像及斗地主文字组合标识（标识式样见附件二），版本号为3.77，依据版本历史记录记载，该版本更新时间为2016年5月13日。在APP内购项目中显示，游戏内可购买金币、钻石等道具，对应金额为1元、6元、30元、128元、328元到648元不等。下载安装后，在手机桌面显示该游戏图标与苹果AppStore展示标识相同，但名称为“新欢乐斗地主”，点击打开后，全屏显示“新欢乐斗地主”字样，随后显示登录页面，页面下方显示有“TU途游游戏”字样，点击“账号登录”，在输入账号密码页面上方显示“TU途游游戏账号登录”。输入与“途游斗地主”游戏软件相同的账户名密码，登录成功后，显示该账户游戏金币余额亦为160951。在游戏页面上方显示“新欢乐斗地主”，中部为包括“欢乐场”、“经典场”等不同游戏模式的选项，下方为“商城”、“活动”等选项。点击“商城”可以通过充值购买游戏金币，选择“支付宝”方式进行充值支付，交易成功后显示收款方为途游公司。腾讯科技公司与腾讯计算机公司为本案诉讼支出公证费120000元。其中，腾讯科技公司与腾讯计算机公司就(2016)京方圆内经证字第13988号公证书支付了4000元公证费，腾讯科技公司与腾讯计算机公司在另案中亦使用了该本公证书，并就此主张了4000元公证费合理费用。以上事实，有商标注册证、《网络游戏知识产权独家许可书》、公证书、公证费发票、公证书受理通知单及当事人陈述等在案佐证。本院认为，腾讯科技公司经核准注册依法享有第13411819号、13411841号地主头像图形和欢乐斗地主文字组合商标的专用权，依据腾讯科技公司的许可，腾讯计算机公司有权与腾讯科技公司共同就两商标侵权行为提起诉讼。《商标法》第四十八条规定，将商标用于商品、商品包装或装潢以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，属于商标的使用行为。根据该条规定，将商标作为商品或服务的名称，或者将商标作为商品或服务名称的主要部分，足以起到识别商品或服务来源的作用的，即属于商标的使用行为。本案中，途游公司将涉案被控侵权图文组合标识用于苹果AppStore展示涉案软件的标识，并将“新欢乐斗地主”作为涉案网络游戏的名称，起到了识别游戏来源的作用，系将涉案被控侵权图文组合标识、“新欢乐斗地主”作为商标进行使用。途游公司辩称涉案被控侵权游戏软件并非其开发运营，依据查明的事实，被控侵权游戏软件收费主体明确显示为途游公司；游戏运行中亦显示有“TU途游游戏”字样；涉案被控侵权游戏与途游公司运营的“途游斗地主”游戏软件账户名密码可以相通使用，登录后两游戏中显示的游戏道具数量也一致。结合上述证据可以初步证明涉案游戏软件系途游公司开发运营，在途游公司未提交反证的情况下，对于途游公司该项答辩意见本院不予支持。《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。涉案被诉侵权标识与第13411819号、13411841号商标相比，主体标识均为地主头像图形与下方文字组合，头像图形所展示的五官、胡须、牙齿、发型、脸型、膏药等相同，尽管存在背景、元宝，以及文字内容的细节差异，但整体形象并无二致，属于近似商标。根据在案证据显示，腾讯科技公司与腾讯计算机公司以第13411819号、13411841号商标文字部分“欢乐斗地主”作为名称使用的游戏已经具有较高知名度，涉案被控侵权游戏名称“新欢乐斗地主”与之相比，仅“新”字有所不同，尤其是配合与该两商标近似的被控侵权标识在同一款游戏中使用，“新”字可能引导消费者认为其系“欢乐斗地主”游戏的新版本之意，构成近似商标。一般消费者施以普通的注意足以误以为涉案被诉侵权游戏是腾讯科技公司、腾讯计算机公司所提供，或者误以为途游公司与之存在关联关系。途游公司此举具有明显的的攀附腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉案商标、“欢乐斗地主”游戏知名度的主观意图，过错明显。途游公司侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司对上述商标享有的专用权，给腾讯科技公司和腾讯计算机公司造成了不良影响，应当为此承担停止侵权、公开消除影响，并赔偿经济损失的法律责任。对于公开消除影响的途径，在一家网站上公开登载消除影响的声明足以起到相应的作用，故本院确定途游公司在腾讯网（www.qq.com）上公开登载消除影响的声明。对于赔偿经济损失的具体数额，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张48.8万元的赔偿并无充分的依据，但根据公证书记载，消费者使用该游戏的过程中还需要购买游戏道具，购买费用从1元到648元不等，由此可知途游公司从涉案侵权游戏中获取了较大的收益，在确定本案赔偿数额时应对此予以考虑。除此之外，本院还综合考虑到腾讯科技公司和腾讯计算机公司涉案商标的知名度、其运营的涉案“新欢乐斗地主”游戏的知名度、涉案侵权行为的性质和情节、涉案侵权游戏传播范围、涉案侵权商标对途游公司所获收益的贡献率以及途游公司的主观过错程度等因素，酌情确定具体赔偿数额。腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张的公证费，属于其为本案支出的合理费用，应予支持，针对(2016)京方圆内经证字第13988号公证书所支出的4000元公证费，鉴于已经在另案中予以处理，本案中不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、被告在线途游（北京）科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在涉案游戏使用涉案被控侵权标识及“新欢乐斗地主”的游戏名称；二、被告在线途游（北京）科技有限公司于本判决生效之日起三十日内履行在域名为qq.com的腾讯网上登载声明的义务，为原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司公开消除不良影响，该声明需连续登载十日（声明内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由被告在线途游（北京）科技有限公司承担）；三、被告在线途游（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失400000元；四、被告在线途游（北京）科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司合理费用8200元；五、驳回原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由由原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担800元（已交纳），由被告在线途游（北京）科技有限公司负担8000元（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  崔树磊代理审判员  谭雅文人民陪审员  徐 强二〇一七年八月二十九日书 记 员  谢雨佳书 记 员  杨 莹附件一：第13411819号、13411841号商标标识附件二：被控侵权标识