新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终字第15号
上诉人（原审原告）王玉红，个体。
委托代理人白新平，新疆振博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博乐市百盛房地产开发有限公司。
法定代表人何根平，该公司经理。
委托代理人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
原审第三人新疆博乐农村商业银行股份有限公司。
法定代表人刘军，该公司董事长。
委托代理人陈镭，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人王玉红因商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王玉红及委托代理人白新平，被上诉人博乐市百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛公司）的委托代理梁正辉，原审第三人新疆博乐农村商业银行股份有限公司（以下简称博乐农商行）的委托代理人陈镭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告于2013年9月18日签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告位于博乐市红星路百盛大厦负一层56号房，面积30.22㎡，单价9300元／㎡，总房款281，046元，最终面积以有资质的测绘部门实测面积为准。双方约定由原告王玉红支付首付款141，046元，余款140，000元办理按揭贷款。同时双方对房屋交付的时间、方式、违约责任等均进行了约定。2014年1月13日，原告王玉红与第三人博乐农商行签订《个人购房抵押借款合同》，约定原告王玉红在第三人博乐农商行处办理140，000元按揭贷款，贷款期限自2014年1月13日起至2024年1月12日止，每月还款1，688元。2014年1月9日，经四方验收，百盛大厦工程质量验收合格。2014年1月中旬，被告通知原告交纳契税、维修金、办证费及补交面积差价，原告王玉红未予交纳。2015年3月31日，经博尔塔拉蒙古自治州公安消防支队出具博公消（验）字（2015）第0019号《建设工程消防验收意见书》，评定百盛大厦消防复验合格。另查，自2014年2月20日至2015年10月20日期间，原告王玉红共偿还按揭贷款本息共计35，390.92元。
原审法院认为，原告王玉红要求解除《商品房买卖合同》的理由不能成立。首先，原、被告之间订立的商品房买卖合同是在平等、自愿的基础上，依据《中华人民共和国合同法》所达成的协议，是双方当事人真实意思表示，充分体现了当事人意思自治的原则，其内容反映了社会主义市场经济市场的需求，原、被告双方对交易的各个环节都应按照诚实信用原则履行合同。被告百盛公司所销售的房屋，是在签订了土地出让合同，又取得建设规划许可证、工程施工许可证、商品房预售许可证后，与原告订立《商品房买卖合同》，符合商品房买卖的条件，合同合法有效。其次，被告百盛公司已按合同约定的期限交付房屋，虽然双方约定交付期限为2013年12月30日，逾期超过60日后，原告有权解除合同。但双方所约定的60日期限，属合同履行的过渡期限，未超过60日应视为在合同规定的期限之内。被告于2014年1月中旬电话通知原告办理交接手续，而原告却以房屋格局与预期房屋不一致为由拒绝领受，应视为被告履行了告知义务。虽然合同约定应书面通知，并签署房屋交接单，但随着社会的发展，科技水平不断提高，在实践中，采用传真、邮寄、电话等方式作为通知方式，并不违反法律规定，同时原告王玉红拒绝领受的行为，应视为已收到交接的通知，现以被告未按约定交接为由，不能对抗被告已履行的告知义务；再次，被告百盛公司已按合同约定具备了房屋交付的条件，建筑工程的竣工验收，经历了从传统体制下由政府评定房屋质量等级，到市场体制下由建设单位组织竣工验收的过程。按照《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。原、被告双方订立的合同，对验收确定五种方法，而双方选择第一种商品房经验收合格，由开发商负责组织进行工程竣工验收、评定是否合格，遵循谁开发、谁验收的原则。原告以被告未办理消防验收为由，其要求解除合同的理由，不属合同约定的解除条件，原、被告选择经验收合格作为交付使用的约定并无不当，亦不违反法律的强制性规定；最后，根据《中华人民共和国合同法》规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。经验收合格后，方可交付使用。该规定是对建设工程的质量验收报告，而非综合验收。原、被告双方所订立的《商品房买卖合同》，应当遵循合同法的相关规定行使权利。
原告王玉红要求被告百盛公司退还已支付的购房款141，046元、并承担违约金31，368.63元的理由亦不能成立。尽管双方在订立合同时约定了解除合同的条件，但解除权应在法律规定或者当事人约定的期限内行使，逾期不行使则丧失该权利。同时对解除合同首先应进行协商，如果协商不成，可以请求人民法院或者仲裁机构解除合同，该请求权的行使受除斥期间的限制。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的应予支持；当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。原、被告双方订立的合同中，对逾期60天不交付房屋，原告有权解除合同，但原告在法律规定的期限内未行使解除权，已超过法律规定的除斥期间，故其主张不予支持。
原告王玉红要求解除与第三人博乐农商行签订的《个人购房抵押借款合同》，并退还已支付按揭贷款本息35，390.92元的理由亦不能成立。由于该合同是依附于《商品房买卖合同》的从合同，其本身不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。而原、被告之间订立的《商品房买卖合同》合法有效，所签订的借款合同是基于买卖关系中产生的按揭贷款，况且原、被告及第三人在订立《个人购房抵押借款合同》中明确约定，原、被告之间的任何纠纷均不影响该借款合同中原告与第三人履行其在合同项下的承诺、保证、义务和责任。基于上述法律事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十八条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原审判决：一、驳回原告王玉红要求解除与被告博乐市百盛房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求；二、驳回原告王玉红要求被告博乐市百盛房地产开发有限公司退还所支付的房款141，046元、支付违约金31，368.63元、支付自2014年2月20日至2015年10月20日按揭贷款本息35，390.92元的诉讼请求；三、驳回原告王玉红要求解除与第三人新疆博乐农村商业银行股份有限公司签订的《个人购房抵押借款合同》的诉讼请求。本案受理费4，296元，由原告王玉红承担。
宣判后，上诉人王玉红不服一审上述判决，向本院提起上诉认为：一、被上诉人百盛公司未按合同约定的期限、方式交付商品房，构成合同违约，应当承担违约责任。双方在《商品房买卖合同》第八条、第十一条对交付期限和交付方式进行了约定，被上诉人百盛公司只提供了2014年1月9日的竣工验收报告，没有提供工程竣工验收备案表、工程质量监督报告、消防验收意见书等法定的房屋验收合格的证明文件，没有有效证据证实在2013年12月30日前房屋符合交付使用条件。同时根据合同约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续，被上诉人认可没有书面通知交房，提交的通话记录，只能证实通话，不能证明通话内容是通知交房，所以“电话通知”交房不符合约定，不发生房屋交付的法律后果，故原审认定2014年1月9日房屋验收合格并通知交付属于认定事实错误。二、被上诉人承建房屋在合同约定的交付期内不符合交付使用条件，被上诉人百盛公司应当承担违约责任。按照《商品房买卖合同》第八条规定被上诉人房屋交付的条件即要符合法律规定，又要履行验收程序，而事实上百盛大厦在合同约定的交付期限2013年12月30日前没有经消防验收合格，不能交付使用，2014年1月9日进行的竣工验收，只能证实工程质量验收合格，并不能证实房屋验收合格，可以交付使用。按照《消防法》第十条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款及《住宅建筑规范》（GB50368-2005）第十一条规定，开发商交付房屋，不但需要提交工程竣工验收报告，还应当提交消防验收意见书、工程竣工验收备案表和工程质量监督报告等证明文件，被上诉人百盛公司虽然于2014年1月9日进行了竣工验收，但消防验收不合格，违反了国家法律的强制性规定，不能投入使用。《城市房地产开发经营管理条例》第十八条规定，住宅小区等群体房地产开发项目竣工涉及到综合验收和分期验收，综合验收是相对分期验收而言，并非以是否进行消防验收划分，综合验收与分期验收均应依进行消防验收。原审将竣工验收合格视为合同约定的验收合格，而综合验收才包括消防验收的认定纯属于理解、适用法律错误，从而导致事实认定错误。上诉人与被上诉人在《商品买卖合同》第十一条约定，出卖人不出示房屋验收合格的证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。根据该规定，即使被上诉人于2013年12月30日通知上诉人王玉红交付房屋，因房屋未经消防验收合格，未达到交付使用条件，上诉人也有权拒绝交接，被上诉人应当承担延期交房的违约责任，故上诉人王玉红主张解约、赔偿损失事实清楚，证据充分，理应予以支持，原审驳回诉求属于错判。三、上诉人王玉红在法定期限内起诉要求解除合同，原审认定上诉人行使解除权已超法定除斥期间没有依据。上诉人于2014年11月向原审法院提起诉讼并将诉状递交立案庭，一审法院立案庭留下起诉材料后，告知上诉人法院正审理以被上诉人为被告的同类型的案件，因被上诉人提出管辖异议，案件在管辖权异议终结之后再立案。后又告知上诉人待之前同类案件不能调解，判决后再正式立案，以致于上诉人案件立案一拖再拖，责任在法院而非上诉人，上诉人不应承担责任。综上：被上诉人百盛公司未按合同约定交付房屋，事实清楚，证据充分，上诉人王玉红要求解除合同，赔偿损失符合法律规定和合同约定，法院应予支持。原审认定事实错误，判决理由不当，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三项，改判支持上诉人王玉红的诉讼请求。
被上诉人百盛公司答辩认为，上诉人王玉红称没有接到交房通知，被上诉人未交房，与其购买房屋的目的相悖。2014年1月被上诉人电话通知王玉红办理接房手续，王玉红承认百盛公司给其打电话，但却否认通知其接房，百盛大厦涉及上千个合同的履行，被上诉人均以电话方式通知，是王玉红本身不想要房，拒绝接房，不想实现合同目的才如此辩称，上诉人交了一半房款一半办理了贷款合同，抵押贷款的法律效力已经产生，按照商品房买卖合同相关司法解释的规定，上诉人的解除权已经超过，被上诉人房屋交付行为完全适当，上诉人的上诉理由不能成立，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人博乐农商行陈述意见，因上诉人在上诉状中没有对农商行提出上诉请求，根据原审判决，原审第三人认为上诉人要求解除与农商银行的抵押借款合同没有事实依据，该合同合法有效，应当予以保护。上诉人与百盛公司之间的房屋买卖合同和第三人与上诉人的贷款合同是两个不同性质的合同，上诉人因与百盛公司解除合同进而要求与第三人解除合同没有依据，第三人作为贷款人全面履行了合同义务，没有任何过错和违约行为，上诉人应当依法履行借款合同。
二审中各方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷案件，双方签订的《商品房买卖合同》是当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点是：涉案房屋是否符合上诉人与被上诉人合同约定的交付条件；百盛公司是否存在延期交房的违约行为，应否承担违约责任问题。
关于被上诉人承建的涉案房屋是否符合合同约定的交付条件问题。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条对房屋交付期限及交付条件进行了约定，该条中共列明四种房屋交付条件，上诉人与被上诉人选择“该商品房经验收合格”作为本合同履行的房屋交付条件，所以如何理解“该商品房经验收合格”是处理本案的关键。由于合同中双方对“该商品房经验收合格”没有具体解释，双方又对具体交付中的验收内容及具体由谁组织验收、怎样进行验收、以及开发商交房时需提供哪些验收合格的证明文件未进行约定。庭理中双方对合同第八条交付条件中的验收合格、综合验收合格、分期综合验收合格、商品房取得商品住宅交付使用批准文件在房屋交付验收中有何差别，需提供证据文件有何差别未明确，所以上诉人认为应当依照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》和《城市房地产开发经营管理条例》等的规定，被上诉人应当通过消防部门验收并提供《竣工验收备案表》才符合双方约定的交付房屋条件的事实依据不足，“竣工验收备案”是政府部门对开发商开发商品房的行政管理监督措施，其依据是部门规章，不具有强制改变当事人关于商品房买卖交付条件的约定的效力。《中华人民共和国合同法》第六十一条对合同约定不明的补救规定，协商不成可按习惯确定履行条件，现被上诉人提供的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告，确认被上诉人承建房屋已通过勘察、设计、施工、监理、建设五家单位的竣工验收，且消防部门已于2015年3月31日通过博公消（验）字（2015）第0019号确定该工程消防合格，综合考虑被上诉人所建房屋已有大部分住户入住，已经具备基本的使用条件，及本地区建筑工程竣工验收的实际情况，一审法院依据《中华人民共和国合同法》的规定，确认涉案房屋系验收合格的房屋，未违反双方合同约定，已达到合同约定的房屋交付条件并无不当，对此本院认定相同。
百盛公司是否存在延期交房的违约行为，应否承担违约责任问题。上诉人认为被上诉人没有按照合同约定的履行方式书面通知交房，导致逾期交房的状态一直持续，并达到超过逾期交付房屋60天的合同解除条件，根据查明的案件事实，2014年1月中旬，被上诉人电话通知上诉人交纳契税、维修金等办理房屋交接手续，虽然告知形式与合同约定不同，但不能否定被上诉人履行了相应的告知义务，上诉人接到通知而未前往办理，致使上诉人与被上诉人房屋至今未交接，双方均存有过错，因上诉人已在约定的时间内履行了相应通知义务，合同约定的解除条件不成就，上诉人因此要求解除合同理由不能成立。上诉人解除合同的理由不能成立，本院对上诉人行使解除权是否经过法定期限的理由不再审查。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，417元，由上诉人王玉红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
代理审判员 闫保生
代理审判员 杨 波
二〇一六年四月十九日
书 记 员 郑 悦