河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）冀08行终126号
上诉人(原审被告)承德市双桥区城市管理行政执法局。
法定代表人刘海涛，局长。
被上诉人(原审原告)孙连银，现住河北省承德市。
委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师，执业证号：×××。
原审被告承德市双桥区人民政府。
法定代表人杨玉甫，区长。
孙连银诉请撤销承德市双桥区城市管理行政执法局承双城管行罚字(2017)第20170001号行政处罚决定、承德市双桥区人民政府承政复决字（2017）5号行政复议决定一案，承德市双桥区城市管理行政执法局不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，书面审理了本案。现已审理终结。
一审判决认定的事实：原告孙连银于1988年在承德市双桥区喇嘛寺村索道停车场南侧建设房屋一处，1995年11月对原有房屋进行翻建，翻建后的房屋为二层砖混结构，用于商业经营和居住。1995年11月13日承德市规划监察队收取原告管理费5000元，承德市规划监察队向原告开具了规划管理费收据。后原告一直在该房屋经商的居住使用。
被告承德市双桥区城市管理行政执法局2017年1月4日作出承双桥城管行罚字（2017）第20170001号行政处罚决定，认为原告的房屋未取得规划部门有效审批手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据该法第六十四条的规定，对原告作出限三日内将擅自建设的违法建筑自行拆除并恢复原状的行政处罚。原告不服，向承德市双桥区人民政府提出复议，被告承德市双桥区人民政府于2017年4月21日作出承双复决字（2017）5号行政复议决定，维持了承德市双桥区城市管理行政执法局作出的承双桥城管行罚字（2017）第20170001号行政处罚决定。
一审判决认为：根据《河北省人民政府办公厅转发国务院法制办公室关于在承德市开展城市管理综合执法试点工作复函的通知》[办字（2000）21号],承德市人民政府《关于在承德市开展城市管理综合执法试点工作的请示》已经省政府同意并报国务院法制办公室批准。承德市作为城市管理综合执法试点城市，承德市人民政府已经将查处违法建筑、市容环境卫生等方面执法权及管理权力明确由城市管理行政执法局综合执法。因此被告承德市双桥区城市管理行政执法局具有查处没有取得规划审批手续的违法行为的职权。
被告承德市双桥区城市管理行政执法局认定原告所建房屋未取得有效审批手续的事实证据为一份调查询问笔录，笔录中原告自述曾于1995年11月13日向承德市规划监察队缴纳规划管理费5000元，但被告未就原告称缴纳的规划管理费性质向收款单位进行调查核实，被告仅依据一份笔录即对原告作出处罚决定主要证据不足。
被告2016年12月31日送达《行政处罚事先告知书》，告知原告三日内可进行陈述申辩，但被告在2017年1月3日已经完成了行政处罚审批程序，剥夺了原告陈述、申辩的权利;原告的房屋建设多年，被告作出的是限期自行拆除并恢复原状的行政处罚，属于情节复杂、处罚较重的情形，但被告承德市双桥区城市管理行政执法局在作出处罚决定前即未告知原告有要求举行听证的权利，又未经集体讨论决定，被告的上述行为分别违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款、第三十八条第二款、第四十二条第一款的规定，被告作出的处罚决定程序违法。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治区条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。原告的房屋始建于1988年，翻建于1995年，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起正式实施，除法律、法规明确规定该法具有溯及既往的效力外，有关实体问题适用旧法。被告承德市双桥区城市管理行政执法局于2017年1月4日作出的处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》，属适用法律错误。
综上，被告承德市双桥区城市管理行政执法局作出的行政行为应当撤销，被告承德市双桥区人民政府作出的复议决定是维持原行政行为的复议决定，虽依照法定程序作出，但原行政行为违法，故复议决定亦应予以撤销。原告的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决撤销被告承德市双桥区城市管理行政执法局于2017年1月4日作出的承双桥城管行罚字（2017）第20170001号行政处罚决定及被告承德市双桥区人民政府于2017年4月21日作出的承双复决字（2017）5号行政复议决定。
承德市双桥区城市管理行政执法局不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：1、上诉人作出的行政处罚决定所依据的证据确实充分。调查询问笔录能够证实被上诉人认可其所建房屋未取得规划审批手续，是上诉人作出行政处罚的依据之一。经上诉人调查核实，被上诉人并无其他证据证实涉案房屋具有有效的规划审批手续。无论1995年被上诉人所缴纳的6500元规划管理费属于何种性质，该费用的“收据”均不能替代规划审批手续。因此，原审法院认定事实不清。2、上诉人作出行政处罚决定前已向被上诉人送达《行政处罚事先告知书》，告知其享有陈述、申辩的权利。而上诉人作出的《行政处罚决定书》是在申辩期满后向被上诉人送达的，在送达之前被上诉人并未向上诉人提出口头或书面陈述、申辩。虽然上诉人处罚审批程序是在2017年1月3日完成，但这只是上诉人的内部流程。正因为被上诉人在《行政处罚事先告知书》中规定的申辩期内即2017年1月3日前未提出陈述、申辩意见，上诉人才在申辩期满后的2017年1月4日作出了《行政处罚决定书》。另外，上诉人作出的行政处罚决定并不属于《行政处罚法》第42条第一款列举的应当告知当事人有要求举行听证的权利的事项。法律也没有明文规定对于“情节复杂、处罚较重”等情形应当告知当事人有要求举行听证的权利，且未对什么情形属于“情节复杂、处罚较重”作出明确解释。因此，原审法院认为本案属于“情节复杂、处罚较重”的情形，应当告知被上诉人有要求举行听证的权利，属于对法律的无权解释。上诉人作出的《行政处罚决定书》程序合法。3、违法行为不能因受过行政处罚就使其变为合法，只要其违法行为持续存在，行政执法机关就应当依法阻却和消除其违法状态，我国的法律不允许采取罚款即放行的方式处理违法行为。本案中，被上诉人所建房屋没有取得合法有效的审批手续是不争的事实，且该违法行为一直处于持续状态，至上诉人2014年1月4日作出《行政处罚决定书》之时，被上诉人仍未提供合法有效的规划审批手续。因此，本案中上诉人适用2008年实施的《城乡规划法》并无不当。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的请求。
被上诉人孙连银、原审被告承德市双桥区人民政府没有向二审法院提交书面答辩意见。
各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。本院对证据的确认与一审判决对证据的确认相同。
本院经书面审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：上诉人未对被上诉人1995年11月13日向承德市规划监察队缴纳5000元规划管理费性质进行核实，仅依据自己所作的一份调查笔录即作出涉诉行政行为，确属涉诉行政行主要证据不足。一审判决对上诉人违反法定程序问题的认定于法有据；对上诉人所作的涉诉行政行为适用法律方面问题的认定于法有据；对涉诉复议决定的认定于法有据。据此而作出的判决结果于法有据，承德市双桥区城市管理行政执法局的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彬
审判员 刘松平
审判员 刘福泉
二〇一七年八月十五日
书记员 朱志敏