四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再20号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：彭子才，男，住四川省遂宁市船山区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：彭启树，男，住四川省遂宁市船山区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：彭启君，女，住四川省遂宁市船山区。
申诉人彭子才因与被申诉人彭启树、彭启君分家析产纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院(2014)遂中民终字第210号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年1月27日作出（2014）川民申字第2245号民事裁定，驳回彭子才的再审申请。彭子才向检察机关提出申诉，四川省人民检察院于2015年9月14日作出川检民（行）监〔2015〕51000000118号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2015年11月3日作出（2015）川民抗字第36号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人彭子才，被申诉人彭启树到庭参加了诉讼。被申诉人彭启君经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年1月2日，原告彭子才起诉至遂宁市船山区人民法院称，1986年3月，原告彭子才与前妻陈秀清共同修建房屋一套，占地面积90.88平方米，建筑面积275平方米，位于遂宁市船山区介福东路X巷X号。2006年11月15日，原告彭子才与前妻陈秀清立有遗嘱公证，愿将上述房屋在原告夫妻百年之后由被告彭启树继承。2010年1月2日，原告前妻陈秀清去世。因各种原因，原告彭子才分别于2010年2月3日和2013年1月14日撤销其两份遗嘱公证，并起诉请求：1.判决平均分割位于遂宁市船山区介福东路X巷X号的房屋即原、被告各分得二分之一的所有权份额；2．本案诉讼费由被告负担。彭子才于2014年2月24日向遂宁市船山区人民法院提出申请，请求追加其女彭启君为被告。
遂宁市船山区人民法院一审查明，彭子才与陈秀清婚后生育长子彭启荣、长女彭启秀、二女彭启珍、三女彭启君、次子彭启树。1986年3月21日，因原房屋破烂，彭子才、陈秀清、彭启君、彭启树四人以陈秀清的名义提交了建房占地申请，后经审查批准的占地面积84平方米。因修建的房屋实际占地面积为90.88平方米，建超6.88平方米，于1992年12月3日被处以120元罚款。同年，遂宁市国土资源局向其颁发了遂国用（92）字第4141号《国有土地使用证》。其后，在未经任何审批的情况下，被告彭启树等人在该房屋上修建了第二、三层，事后亦未补办相关手续。经原告彭子才诉前委托，遂宁市精绘房地产测绘有限公司出具了船山区介福东路2巷l7号房屋面积测绘报告书，即上述房屋1
--
3层，面积为276.09平方米。2006年11月15日，原告彭子才与陈秀清在遂宁市国正公证处立下(2006)遂国正证字第3750号遗嘱公证，二人表示愿将遂宁市城区介福东路X巷X号二楼一底房屋在其百年之后由被告彭启树继承所有。201O年1月2日，陈秀清去世。同年2月3日，彭子才立下(201O)川遂市国正证字第118号公证书，撤销了上述遗嘱公证。同月5日，彭子才又立下(201O)川遂市国正证字第128号遗嘱公证，将上述房屋属于自己的份额在其百年后由彭启荣、彭启秀、彭启珍、彭启君继承。2013年1月14日，彭子才再次立下(2013)川遂市国正证字第069号公证书，撤销了(2010)川遂市国正证字第128号遗嘱公证。
2013年1月12日，四川中益司法鉴定中心出具川中司鉴中心[2013]精鉴字第02号司法鉴定意见书，认定被鉴定人彭子才目前具有民事行为能力。2011年2月，原告彭子才与案外人衡克英结婚。
遂宁市船山区人民法院一审认为，家庭共有财产是以家庭共同生活关系的存在为前提，家庭成员在家庭共同生活关系期间共同创造、共同所得，用以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产。本案诉争的位于遂宁市船山区介福东路X巷X号房屋，共三层。第一层经过审批并办理了《国有土地使用证》，建筑实际占地面积为90.88平方米。1986年，彭子才等人为改建房屋提交的占地申请，是以当时家庭人口4人作为基数，即彭子才、陈秀清、彭启君、彭启树，故附属于该土地上修建的第一层房屋应为上述4人的共同财产。彭启树、彭启君在修建该房屋时分别为15岁、20岁，作为共有成员，对家庭贡献明显小于正值壮年的父亲彭子才、母亲陈秀清。因此，彭启树、彭启君在分割该部分财产时，应适当少分。该院认为，由彭子才、陈秀清、彭启君、彭启树对遂宁市船山区介福东路X巷X号第一层房屋分别享有40％、40％、10％、10％的份额较为公平、合理。
彭子才与陈秀清于2006年立有遗嘱公证，同意将包含第一层的上诉房屋在百年之后由彭启树继承所有。但是，该公证书作用的效力范围，限于彭子才、陈秀清享有的部分，对彭启君、彭启树的享有的部分无权处分。陈秀清去世后，该遗嘱公证被撤销，但陈秀清生前同意将其所有的份额由被告彭启树所有的意思表示，真实、有效，事实上已无法撤销。故对遂宁市船山区介福东路X巷X号第一层房屋，应由彭子才、彭启君、彭启树分别享有40％、1O％、50％的份额。至于该房屋的第二层、第三层，因无任何审批等相关手续，对该部分建筑物，该院无法确认其性质，对其权属，该院亦无法认定，故本案不作处理为宜。综上，对彭子才要求其与被告彭启树平均分配遂宁市船山区介福东路2巷17号房屋的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。遂宁市船山区人民法院于2014年4月8日作出(2014)船山民初字第385号民事判决：一、位于遂宁市船山区介福东路X巷X号第一层房屋归彭子才、彭启君、彭启树共有，分别对其享有40％、10％、50％的份额；二、驳回原告彭子才其他诉讼请求。
彭子才不服一审判决，向四川省遂宁市中级人民法院提出上诉称，1986年3月，其与前妻陈秀清共同修建了位于遂宁市船山区介福东路2巷的一套房屋，该房屋占地面积90.88平方米，建筑面积276.09平方米。1986年3月21日，上诉人修建该房屋获得了国土部门的审批。2006年11月15日，其与前妻立有（2006）遂国正字第3750号遗嘱公证一份，内容为其夫妻去世后，上述房屋由被上诉人彭启树继承。2010年1月2日，其前妻去世。因被上诉人彭启树对其不尽赡养义务，彭子才于2010年2月3日撤销了该遗嘱公证。2010年2月5日，其又订立了一份公遗嘱证，将上述房产属于自己的份额在其去世后由彭启荣、彭启秀、彭启珍、彭启君继承。后经其慎重考虑，于2013年1月14日又撤销了此公证书。撤销后，前述房屋属于彭子才的份额仍属于其所有。一审法院判决此房一楼40%的份额归彭子才所有，并对该房屋二、三楼的性质不予确认，存在认定事实不清，证据不足的错误。请求：撤销一审判决，依法改判该房屋一、二楼属于彭子才的份额归其所有；一、二审诉讼费由被上诉人彭启树、彭启君负担。
被上诉人彭启树辩称，1986年3月21日，以陈秀清的名义申请审批占地84平方米建房时家庭成员共有4人，当年只修了一层房屋，在二层上面修建了部分小青瓦房，没有275平方米的建筑面积。1988年因姐彭启君结婚无房住，在彭启树与父母商量同意的情况下将二楼小青瓦拆除，重新修建预制结构楼房第二层，彭启树和彭启君各享有一半。1992年因彭启君另外批地修建了房屋，经彭启君与彭启树商量，将房屋第二层属于彭启君的房屋折价4000元转让给彭启树，并在1994年将房款支付彭启君。第二层房屋此后一直由彭启树居住使用。2004年彭启树自己出资在房屋上再建了第三层小青瓦房用于出租。因此，第二、三层房屋应属于彭启树所有。遗嘱处理房屋只能是第一层，彭子才的遗嘱将二、三层作出处理是不正确的。彭启树在1986年改建房屋时对家庭作了贡献，应对该房享有份额。一审判决是正确的，请求：维持一审判决。
四川省遂宁市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
四川省遂宁市中级人民法院二审认为，1986年，彭子才、陈秀清、彭启君、彭启树等家庭成员，以陈秀清的名义申请房屋改建用地。经相关部门审批，以家庭人口4人为基数，批准建房占地面积84平方米，建房数量3间。1992年12月3日，相关部门对建房超占土地面积6.88平方米予以了罚款处罚，后以陈秀清之名办理了遂国用(92)字第4141号《国有土地使用证》，载明建筑占地面积90.88平方米。因此上诉人争议所涉房屋第一层经相关部门审批同意修建，并办理了《国有土地使用证》，可纳入分家析产的财产范围予以分割。本案所涉房屋的第二、三层，未经相关部门审批修建，对第二、三层房屋是否属合法建筑的认定属于相关行政机关的职权范围，不属于人民法院的民事案件审理范围，在其未获得相关合法手续之前，不能作为不动产进行分割。原判根据1986年涉案家庭人口及各自对家庭的贡献所作出的对涉案房屋第一层的分割符合案件实际情况。陈秀清生前对其所有的房产立有遗嘱公证，其应享有的份额应按其遗嘱执行，即全部由彭启树继承。因此，原审判决涉案房屋第一层面积的40％归上诉人彭子才所有是正确的。上诉人所持上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。四川省遂宁市中级人民法院于2014年6月29日作出（2014）遂中民终字第210号民事判决：驳回上诉，维持原判。
四川省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律不当。本案彭子才的诉讼请求是请求分割涉案房产，即位于遂宁市船山区介福东路X巷X号房屋。根据《物权法》第4条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”和第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，不动产物权需经登记才发生效力，并依法受法律保护。本案中，彭子才请求分割的涉案房产因缺乏第2—3层的相关建设工程规划许可证，至今未依法进行登记并办理房产证，即其合法性和物权权利人处于不明确状态。彭子才提供不出证据证明其是涉案房屋的物权权利人，在对涉案房屋不享有所有权的情况下，彭子才在本案因缺乏权利基础，无权请求分割涉案房屋。虽然彭子才提供了涉案房屋的《《国有土地使用证》》，但《《国有土地使用证》》登记的权利人是其妻子陈秀清，彭子才与陈秀清对涉案房屋是否是共有关系，是按份共有或是共同共有，亦无任何证据证明。故彭子才请求分割涉案房屋诉讼请求，缺乏证据支撑。二审判决本应全部驳回彭子才的诉讼请求，其支持了彭子才的部分诉讼请求对房屋的第一层进行分割，没有事实和法律依据。另外，对涉案房屋是否属合法建筑的认定属于相关行政机关的职权范围，不属于人民法院的民事案件审理范围，在其未获得相关合法手续之前，不能对涉案房屋进行分割。
彭子才申诉称，本人对于修建涉案房屋贡献最大，由彭子才继承其妻陈秀清的遗产份额合情合理，本案应当适用《中华人民共和国继承法》第26条的规定进行判决。彭启树在陈秀清病重期间强行要求其母仅住院治疗一天就出院，还私自拿走彭子才几万元现金和存款。2004年彭启树以买出租车为由向彭子才借款1O万元并立有借据。之后彭启树又将借条偷走并修建了3间房屋。请求:撤销一、二审判决，讼争房屋为彭子才所有。
彭启树答辩称，请求法院依法作出判决。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本案的争议焦点是：本案讼争房屋在没有取得房屋所有权证的情况下，能否进行分割；原审判决对于讼争房屋的分割是否正确。
（一）关于本案讼争房屋在没有取得房屋所有权证的情况下，能否进行分割的问题。检察机关的抗诉理由是讼争房屋没有取得房屋所有权证时，不能进行分割，应驳回彭子才的诉讼请求。本院认为，原告彭子才虽起诉其分割的讼争房屋系该房屋的1
--
3层，但经原审和本院再审查明，本案讼争房屋的第一层是经政府相关部门审批始建于1986年，是其在有家庭成员彭子才、陈秀清、彭启君、彭启树等4人时，以陈秀清的名义申请房屋改建用地的。1992年12月3日，政府相关部门对其建房超占土地面积6.88平方米予以了罚款处罚后，以陈秀清的名义办理了遂国用(92)字第4141号《国有土地使用证》，并载明建筑占地面积90.88平方米。故该讼争房屋的第一层具有合法审批手续，并已办理了国有土地使用权证，该部分房屋应能取得房屋所有权证。虽在起诉时该讼争房屋并没有办理所有权证，但并不影响经审批修建的该部分房屋的合法性。原审判决将其合法修建的房屋即讼争房屋的第一层纳入彭子才分家析产的财产范围予以分割并无不当。
（二）关于原审判决对于讼争房的分割是否正确的问题。本院认为，由于本案讼争房屋的第二、三层是事后修建，且未经政府相关部门审批，而该讼争房屋的第二、三层房屋是否属合法建筑的认定又属于相关行政机关的职权范围，不属于人民法院的民事案件审理范围，故原审判决认为在该讼争房屋的第二、三层未获得相关合法手续之前，不能作为不动产进行分割是正确的。而该讼争房屋的第一层，因当时是以彭子才、陈秀清、彭启君、彭启树等四名家庭成员为一户申请修建的，且已经政府相关部门审批，并取得土地使用权证，该部分房屋应当纳入其财产的分割范围。原审判决根据四名家庭成员对于家庭贡献大小认定对该部分房屋占有的份额分别是彭子才40％、陈秀清40％、彭启君10％、彭启树10％是正确的。因陈秀清生前对其所有的房产立有遗嘱公证，其应享有的份额应按其遗嘱执行，即陈秀清所占的份额应由彭启树继承。对此，原审判决对于该部分房屋彭子才为40％、彭启树为50％、彭启君为10％的份额进行分配是正确的。
综上，本院再审认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。检察机关的抗诉理由不能成立，彭子才的申诉理由也不能成立，本院不予支持。因彭子才申称其子彭启树向其借款等事实不属于本案审理范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持四川省遂宁市中级人民法院(2014)遂中民终字第210号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋 荣 萍
代理审判员 张 忠
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈明克附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第二百零七条第一款【再审审理】人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。