辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终295号
上诉人（原审被告）辽宁安通建设有限责任公司，住所地辽宁省本溪高新技术产业开发区。
法定代表人杨胜杰，该公司董事长。
委托代理人于晨，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）余忠涛，男，1974年9月22日出生，汉族，现住浙江省杭州市下城区。
委托代理人王洋，辽宁新伟律师事务所律师。
原审被告辽宁旺力置业发展有限公司，住所地辽宁省本溪高新技术产业开发区。
法定代表人郑学纯，该公司董事长。
委托代理人朱晓光，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
上诉人辽宁安通建设有限责任公司（以下简称安通建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民初字第00594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：原告与被告安通建设公司于2013年3月28日签订“木工班劳务承包协议”、“泥工班劳务承包协议”。约定由原告承包被告辽宁旺力置业发展有限公司（以下简称旺力置业公司）开发的本溪旺力学府壹号工程中的木工工作、泥工工作，发包人为被告安通建设公司。“木工班劳务承包协议”约定：承包方式为采用原告自备木作机具专业劳务分包，单价中包含以上工作内容及支撑所需的铁丝、铁钉、螺杆（含止水螺杆）等辅助材料费用及木作机具费用；被告安通建设公司仅提供模板、方木、钢管及扣件。原告不得转包、分包，否则被告有权终止协议，没收履约保证金，结算款按已完成工程量的80%结算。单价为高层（地下室、主楼）按照每建筑面积111元／m2（其中一次结构单价为98元／m2、二次结构单价为13元／m2），多层按照每建筑面积（斜屋面均按投影面积一层计算）110元／m2（其中一次结构单价为98元／m2、二次结构单价为12元／m2），建筑面积按照辽宁省相关定额规定的计算规则计算（最终结算面积以审计数据为准），工程量按实际完成部位计算；总单价中包含一、二次结构所有工作内容。“泥工班劳务承包协议”约定：承包方式为泥工采取劳务分包方式包清工，所有的小型工具都已经包含在单价中；原告不得将工程转包、分包，否则被告有权终止协议，没收履约保证金，结算款按已完成工程量的80%结算。单价为1、高层（地下室、主楼）按照每建筑面积（斜屋面均按投影面积一层计算）高层53元／m2（其中一次结构单价为25元／m2、二次结构单价为28元／m2）；2、多层按照每建筑面积（基础和斜屋面均按投影面积一层计算）多层65元／m2（其中一次结构单价为26元／m2、二次结构单价为39元／m2）。建筑面积按照辽宁省相关定额规定的计算规则计算（最终结算面积以审计数据为准），工程量按实际完成部位结算；总单价中包含一、二次结构所有工作内容。两份协议均约定付款办法为多层完成和高层地下室±0.00完成，按各段落月进度工程量80%发放，主体±0.000以上按实际月完成工程量的85%每月发放一次（当月进度工程款于次月25号前支付），待结构工程完成支付至已完成工程量的90%，余款待结构验收合格后3个月内付清。
原告与被告安通建设公司于2013年9月8日签订“木工班劳务承包协议”、“泥工班劳务承包协议”。约定由原告承包辽宁省实验学校本溪分校工程中的木工工作、泥工工作，发包人为被告安通建设公司。“木工班劳务承包协议”约定单价为地下室和多层均按照实际砼面积计算52元／m2（其中一次结构单价为49元／m2，二次结构单价为3元／m2）。“泥工班劳务承包协议”约定单价为多层按照每建筑面积（基础和斜屋面均按投影面积一层计算）多层66元／m2（其中一次结构单价为26元／m2、二次结构单价为40元／m2）。其他条款与前两份协议条款一致。
原告于签订协议前2012年12月即进场施工，2014年年底被告安通建设公司与原告解除该四份协议，原告撤场。经被告安通建设公司与原告结算工程量及工程款支付情况，2015年4月22日出具辽宁省实验学校本溪分校工程余忠涛班组结算单，结算额为5977821元，工程款支付比例为85%，4月23日出具本溪旺力学府壹号工程余忠涛班组结算单，结算额为19298446元，工程款支付比例为85%，原告余忠涛、被告安通建设公司总经理高传当及其他人员在结算单签字。以上两项工程项目原告总共完成工程量合计工程款25276267元，被告安通建设公司支付原告学府壹号项目工程款17317173元，实验学校项目工程款1881176元，后期又支付60000元，截止2015年5月6日，被告安通建设公司支付工程款总计19258349元。被告于2015年5月19日、6月5日、6月26日分三次和原告结算工程款20000元、32000元、21000元，现被告安通建设公司已支付原告工程款共计为19331349元，尚有5944918元工程款未给付。
原审法院认为：原告与被告安通建设公司签订劳务承包协议，双方应恪守约定，履行各自义务。本案中，原、被告均表示该协议已经解除，关于原告已完成的工程量，双方均表示已经做了确认。关于工程款结算额，原告有结算单、解除合同及工程款支付协议书、对账单为证，可以确认原告完成工程量的工程款为25276267元，已支付19331349元，尚有5944918元未支付。虽然被告在庭审中表述工程款尚未结算，但结算单系被告公司总经理及其他人员签字确认，解除合同及工程款支付协议书系被告公司预算科李雪枫以电子邮件形式发给原告，表明原、被告已经就工程量及工程款进行过核对、确认，现双方已经解除协议，被告安通建设公司应当履行给付剩余工程款5944918元的义务，故对原告的诉讼请求本院予以支持。关于被告安通建设公司提出原告擅自将工程分包，应当按照协议约定，按已完成工程量的80%结算工程款的主张，根据原、被告双方提交的证据及庭审中的陈述，第一、从分包性质上看，分包系从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。本案中被告提供的分包班组承包协议书，其约定了各个班组的承包范围、工作内容、工资计算方式，系原告对其劳务人员工作的分配安排和管理方式，分为点工和包工两个工种，以工时和完成一定工作量为标准分别计算工资，与分包并非同一性质。公安机关调取的询问笔录中能够体现张某某、罗某某系原告工地的管理人员，而非工程分包后的承包人，但其二人在笔录中均表示其承包原告的部分工程，由此可知其二人所述的承包与法律意义上的分包并非同一概念，本案涉及的承包与分包仅是用工形式的一种体现；第二、从管理方式上看，根据原告提供的领款记录显示原告按进度给工人发放生活费，结算单显示原告与张某某、罗某某、苏某某等人的工资结算情况，各班组工人的工资及生活费均由原告负责发放的事实表明工地施工工人全部由原告管理、分配、开支，分包行为并不存在，如上所述，被告的该主张缺乏事实依据，不予采信。关于原告要求被告旺力置业公司承担连带给付责任的诉讼请求，按照法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于原告未能提供被告旺力置业公司欠付被告安通建设公司工程款的相关证据，且被告旺力置业公司提供学府壹号工程进度款拨付及结算情况为证，故对该项诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告辽宁安通建设有限责任公司于判决生效之日起五日内给付原告余忠涛工程款594.4918万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费53400元由被告辽宁安通建设有限责任公司负担。
辽宁安通建设有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法予以改判，并由被上诉人余忠涛承担诉讼费用。理由：一、因余忠涛存在非法分包转包行为，根据安通建设公司与余忠涛签订的承包协议，安通建设公司有权没收履约保证金，且结算款按照已完成工程量的80%结算。二、因涉案工程主体未验收，安通建设公司与余忠涛虽对工程量进行了确认，但并未对工程款进行最终结算，并且《解除合同及工程款支付协议书》系安通建设公司以电子邮件形式发给余忠涛，仅仅是进行工程量和工程款的初步核算磋商，并不是双方最终核对完成的确认版本。根据双方的承包协议，安通建设公司不应支付全部剩余款。
余忠涛提出了答辩：原审判决正确，应予以维持。
辽宁旺力置业发展有限公司提出了答辩：我方已将工程款支付给安通建设公司，不应承担向余忠涛给付的问题，但是对被上诉人余忠涛违法转包事实，同意安通建设公司的观点。
经审理查明：二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
上述事实，有劳务承包协议、结算单、对账单、邮箱截图照片、解除合同及工程款支付协议书、通告、函告通知书、领付款凭证、领款财务票据、木工班、泥工班分包班组承包协议书、学府壹号工程进度款拨付及结算情况表、领款记录、公安机关询问笔录及双方当事人陈述等证据材料在卷为凭，这些证明材料经一审庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：余忠涛与安通建设公司签订的四份劳务承包协议，是当事人双方协商一致的真实意思表示，合法有效，应按约定履行各自的义务。现双方均表示该协议已经解除，对于余忠涛已完成的工程量、安通建设公司根据完成的工程量应当支付的工程款总额及已经支付余忠涛工程款的数额，双方均无异议，本院予以确认。关于安通建设公司提出余忠涛违法将工程分包转包，应当按照协议约定，按已完成工程量的80%结算工程款的主张，因安通建设公司在二审期间未提供新的证据证明其主张的事实成立，原审判决从分包的性质及管理方式方面对余忠涛是否将该工程再次分包转包作了阐述，原审判决对该事实的认定并无不当，故对安通建设公司的该项上述请求，本院不予支持。关于安通建设公司提出的工程款未最终结算的问题，现有结算单、《解除合同及工程款支付协议书》、对账单为证，结算单系安通建设公司总经理及其他人员签字确认，《解除合同及工程款支付协议书》系安通建设公司以电子邮件形式发给余忠涛，对已完成的工程量结算结果及剩余工程款数额、支付期限作了详尽的表述，此协议系由安通公司起草，表明双方已经就工程量及工程款进行过核对、确认，虽然该工程至今未予验收，但双方的劳务承包协议已经解除，安通建设公司应当对余忠涛已完成的工程量履行给付剩余工程款的义务，故对安通建设公司主张不应支付全部剩余款的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五万三千四百元，由上诉人辽宁安通建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉芝
代理审判员 李 淼
代理审判员 胡 攀
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王晓堂
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。