渭南市临渭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0502民初6067号
原告：中邮建技术有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区。法定代表人：季自森，总经理。
委托诉讼代理人：梁军，陕西赛高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王莎，陕西赛高律师事务所实习律师。
被告：刘小朋，男，1985年6月4日出生，汉族，农民，住陕西省大荔县官池镇。
委托诉讼代理人：谢玄志，陕西华山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石楠，陕西华山律师事务所实习律师。
原告中邮建技术有限公司陕西分公司（下称中邮建技术公司）与被告刘小朋劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告中邮建技术公司法定代表人季自森及其委托诉讼代理人王莎未到庭，其委托诉讼代理人梁军到庭参加了诉讼；被告刘小朋及其委托诉讼代理人谢玄志到庭参加了诉讼，其委托诉讼代理人石楠未到庭。本案现已审理终结。
原告中邮建技术公司诉称，原告于2016年11月从中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司处承接了“陕西公司2016年城域光�网五期渭南光缆线路工程”。后原告与西安鼎高信息技术有限公司（下称鼎高公司）签订《通信工程施工（服务）合作框架协议》，约定由鼎高公司负责部分建设施工工作。鼎高公司又与渭南淼泽园公司（下称淼泽园公司）签订协议，由淼泽园公司负责该项目部分工程，淼泽园公司随后又将该工程分包给赵西峰，赵西峰雇佣刘小朋在该处从事综合布线、放光缆等工作。2017年4月30日，被告在石鼓山栽电杆时，因赵西峰雇佣的吊车钢丝绳断裂，吊在空中的电线杆掉落砸在被告左脚，导致被告受伤。后被告将原告诉至渭南市劳动人事争议仲裁委员会，要求与原告确认劳动关系。2017年9月29日，渭南市劳动人事争议仲裁委员会作出渭劳人仲案字[2017]第050号裁定书，认定原、被告之间存在劳动关系。原告认为，该认定书事实部分错误，原被告之间不存在劳动关系�同时，在被告没有提供相应证据的情况下，将举证责任分配给原告，且对原告提供证据证明效力及证明目的不予评价，作出了上述裁决，有失偏颇。被告是赵西峰雇佣的，其是在从事雇佣的过程中受伤，其可以将赵西峰或者车辆的实际车主列为被告，而不是本案的原告。故原、被告之间不存在劳动关系，被告与淼泽园公司、鼎高公司也不存在劳动关系。综上，为维护原告的合法权益，遂诉至法院请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。
被告刘小朋辩称，原告和被告之间存在劳动关系。一、被告刘小朋现年33周岁，具有劳动权利能力与劳动行为能力，原告企业法人营业执照证明原告是经西安市工商行政管理局高新分局核准登记的具有独立法人资格的有限责任公司分公司，依法享有用人的资格或�能力，二者均为合格的劳动法律关系的主体；二、被告刘小朋与原告已经形成了事实劳动关系，依法应当予以确认。1、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位安排的有报酬的劳动。2017年3月下旬，经原告处项目经理杨保锋给施工队队长赵西峰打电话，要求给其所在的原告在渭南承包的中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司“陕西公司2016年城域光缆网五期渭南光缆线路工程”工地干活。赵西峰遂找来被告及穆朋朋等人。2017年4月4日四人开始在石鼓山工地干活。每日的考勤由施工队队长赵西峰负责。主要干综合布线、放光缆等。每天上班干什么都是项目部经理杨保锋给安排的。直至4月30日被告在工地干活时，大吊车钢丝绳突然断裂，将正在干活的被告砸伤。砸伤后，项目部经理支付了被告所有的医疗费，且给其余三人每人发了1000元工资。杨保锋一直称其是原告项目部经理，说该工程是原告从移动公司承包的。被告并不知道原告诉状中提到的将该工程层层分包的事实。被告在原告承包的工地上班，按照项目部经理的要求提供劳动，原告发放工资的事实存在，足以证明被告与原告存在事实的劳动关系。对于如何认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，可参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（下称通知）的规定来认定。该《通知》第二条第一款规定：用人单位与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳社会各项保险的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。2017年4月30日，被告在石鼓山工地上上班期间，被该公司项目部经理安排去载电杆……，这充分体现了原告是在按其职责行使自己的职权。这充分体现了劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上所述，被告与原告足以存在劳动关系，原告关于与被告不存在劳动关系的诉请不能成立。因此，请求法院认定原被告之间存在劳动关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对被告提供的被告身份证复印件及其在渭南市骨科医院住院的诊断证明、入院证明、医院出具证明，因原告对上述真实性无异议，故对上述证据的真实性予以确认，并在卷佐证。对原告提供的证据及被告提供的证人赵西峰、穆朋朋出庭作证，将结合案情综合予以认定。
经审理查明，原告中邮建技术公司从中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司处承接了“陕西公司2016年城域光缆网五期渭南光缆线路工程”。被告刘小朋及另外两人被其在蒲城一起干活时认识的赵西峰叫到杨保锋负责的石鼓山干载电杆的活。杨保锋与赵西峰协商好每人每天200元工资，并索要了四人身份证称要办理保险后，四人开始在石鼓山工地载电杆。2017年4月30日，被告刘小朋在栽电杆时，因吊车钢丝绳断裂，吊在空中的电线杆掉落砸在被告刘小朋左脚，导致被告刘小朋左足第1-4趾毁损伤、左足第1-4趾脱套伤、左足部软组织脱套伤、左足第1-4趾开放性骨折伴ANT损伤。被告当天到渭南市骨科医院手术治疗，住�至2017年7月14日。住院期间，杨保锋支付了被告刘小朋的医疗费用。杨保锋另支付了四人的部分工资，剩余工资至今未结清。2017年8月1日，被告向渭南市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与原告存在劳动关系。渭南市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月29日作出渭劳人仲案字[2017]第050号裁决书，裁决原被告双方存在劳动关系。现原告中邮建技术公司认为其已将承接的部分建设施工工作约定由鼎高公司负责，而鼎高公司又与淼泽园公司签订协议，由淼泽园公司负责施工，淼泽园公司又将该工程分包给了赵西峰，赵西峰雇佣刘小朋在该处从事综合布线、放光缆等工作，因此，原告中邮建技术公司与被告刘小朋不存在劳动关系，遂诉至本院。另查明，淼泽园公司营业范围包括通信信息工程的施工等。
本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳社会各项保险的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，原告提供证据证明已将工程分包给鼎高公司，鼎高公司又将工程转包给具有相应资质的淼泽园，而被�系淼泽园再次分包给赵西峰工程后，赵西峰雇佣的工人，故原被告双方不存在劳动关系。对此，被告提供的证据虽然能够证明原被告双方符合法律、法规规定的主体资格，但并不能证明被告受原告公司的管理，并由原告公司向被告支付工资。另外，其主张杨保锋系原告公司项目部经理，未能提供证据证明，原告对此也不予认可，被告应承担举证不能的后果。对于被告所持《合同法》、《建筑法》都明确规定了禁止将建筑工程肢解发包、全部转包、肢解分包，否则应按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格之主张，本院认为该规定只是明确了由具备用工资格的发包方承担用工主体资格，但并不能因此惩罚性措施就直接认定双方之间就存在劳动关系。综上，原、被告双方并没有自愿建立劳动关系的意思表示和事实，被告刘小朋并不接受原告中邮建技术公司的管理，其与原告公司之间并无身份上的从属和依附关系，也并不接受原告中邮建技术公司各项劳动规章制度的制约。且原告并未向被告发放工资，被告也并不享受原告公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。故本院对原告主张予认可，其与被告之间并未形成劳动关系。综上所述，根据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
原告中邮建技术有限公司陕西分公司与被告刘小朋之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告刘小朋承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级�民法院。
审 判 长 邓卫民
审 判 员 赵红艳
人民陪审员 刘稳良
二０一七年十二月二十三日
书 记 员 张 君