江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第00673号
上诉人（原审被告）：通州区平东镇金友建筑施工队，住所地南通市通州区平东镇新三十里居。
经营者：韩金有。
委托诉讼代理人：顾卫东，南通市通州区新坝法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：周玉华。
委托诉讼代理人：江鑫，江苏南黄海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桑利华，如东县丰利镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：鲍建华。
委托诉讼代理人：缪宝富，江苏琴海律师事务所律师。
上诉人通州区平东镇金友建筑施工队（以下简称金友施工队）、周玉华因与被上诉人鲍建华工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通民初字第1673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金友施工队上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其不承担工伤保险连带赔偿责任。事实和理由：其与周玉华签订分包协议，鲍建华是在周玉华承包的屋面施工中受伤。鲍建华曾经申请确认与其存在劳动关系，仲裁机构及法院均予驳回，故一审以工伤保险待遇审理本案并判决无事实及法律依据。通人社工判字（2013）第01号工伤判定适用法律错误、程序亦不合法，不能作为法院定案依据。劳动能力鉴定系针对周玉华作出且未向其送达，一审据此判决并让其承担连带责任，剥夺了其申请复核的权利。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判其不承担工伤保险待遇的连带赔偿责任。
周玉华上诉请求：鲍建华诉请金友施工队赔偿、其承担连带责任，一审却判决其赔偿、金友施工队承担连带责任，明显不当。一审判决书中未列施工队经营者韩金有的自然情况违反法律规定。其与鲍建华均由金友施工队吴松华联系至案涉工程做木工，鲍建华先被吴松华安排做楼梯，做完后吴松华又安排鲍建华跟其做顶模板，鲍建华所做的顶模板工作量已被吴松华从其分包的工程中划出，鲍建华的工资也由吴松华直接发放，一审认定其是鲍建华的××、承担用工单位的工伤赔偿责任错误，鲍建华即便存在工伤待遇损失也应由金友施工队承担。其虽在分包协议上签字，但其是作为工人代表签字的，实质上大家都是同工同酬、合伙分包。新作出的工伤认定书已经确认用人单位系金友施工队，故其不应承担责任。工伤认定系重新作出，应当重新经过仲裁程序。一审判决基于的工伤判定已撤销，故一审判决没有法律依据，应发回重审。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判其不承担赔偿责任。
鲍建华辩称，原审法院认定金友施工队、周玉华、鲍建华三者之间的法律关系正确，三方均无争议。争议在于金友施工队、周玉华谁承担工伤赔偿责任。一审判决依据的工伤判定作为本案的证据，因当事人提出异议，历经撤销、重作、行政确认，现就鲍建华的受伤已作出工伤认定且已生效，虽然工伤判定改为工伤认定，但实体内容并未变化，不属发回重审的理由。请求二审法院就查明的事实，直接判决驳回上诉，维持原判。
鲍建华向一审法院起诉请求：判令金友施工队支付工伤待遇196004.54元，周玉华承担连带责任。
一审法院认定事实：2011年7月，金友施工队承接了观音山新胜四期2#、3#、5#、6#楼模板安装、拆除及支模所需的脚手架劳务工程，金友施工队又将其中的平台基础、顶模板工程分包给了周玉华，由吴松华代表金友施工队与周玉华签订了分包协议。2011年12月30日，鲍建华在为周玉华承包的屋面进行施工时受伤，当日被送往南通市中医院住院治疗，至2012年1月19日出院，花去医疗费20164.54元。2013年1月21日，南通市通州区人力资源和社会保障局（以下简称通州人社局）作出通人社工判字[2013]第01号工伤判定，判定鲍建华2011年12月30日在周玉华分包的工程工作时的受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形，该判定书已经送达周玉华（由其父亲签收）。2013年6月3日，南通市劳动能力鉴定委员会作出鲍建华为九级伤残的鉴定结论。
一审法院认为，2013年1月21日，通州人社局作出的通人社工判字[2013]第01号工伤判定书已经发生法律效力。但《工伤保险条例》第十四条仅有一款，故判定书表述“符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项”不当，应为笔误，不属于适用法律错误。上述表述应为“符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的情形”。周玉华作为承包人（××），应对鲍建华承担工伤赔偿责任，金友施工队作为发包单位应承担连带责任。鲍建华被鉴定为九级伤残，故周玉华应按工伤保险条例及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定赔偿鲍建华医疗费、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。鲍建华主张日工资200元，每月6000元，金友施工队、周玉华虽有异议，但未提供鲍建华具体的工资发放标准，故采纳鲍建华日工资200元的主张，按标准工作日每月21.75天计算,鲍建华的月工资为4350元。鲍建华主张停工留薪期为6个月，根据鲍建华的伤情，在合理范围内，予以支持。鲍建华主张护理费3000元（其妻护理1个月），法院认定住院期间护理费为2000元。鲍建华主张交通费258元，予以认定。鲍建华的一次性伤残补助金为9个月标准的本人工资，计39150元（4350×9），鲍建华的一次性工伤医疗补助金应为56018元［（78.39-44.37）×0.4×4116.58］、一次性伤残就业补助金为24670元(4116.58×6)。为此，周玉华应赔偿鲍建华医疗费20164.54元、停工留薪期工资26100元（4350×6）、护理费2000元、交通费258元、鉴定费280元、一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金56018元、一次性伤残就业补助金24670元,合计168640.54元。金友施工队主张已垫付鲍建华19000元,未能提供相应的证据,鲍建华认可收到15000元,故认定金友施工队垫付款为15000元。扣除金友施工队垫付的15000元，周玉华还应赔偿鲍建华153640.54元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，原审判决：一、周玉华于判决生效后10日内赔偿鲍建华工伤待遇损失153640.54元;二、金友施工队与周玉华承担连带赔偿责任；三、驳回鲍建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由鲍建华负担1元，由周玉华负担4元。
二审中，周玉华提交证据如下：1.2014年6月20日通州人社局《关于撤销工伤判定的通知》，证明一审判决所依据的工伤判定已被撤销，一审判决没有法律依据。2.2015年4月20日通州人社局作出的认定工伤决定书，证明鲍建华的用人单位是金友施工队，应当由金友施工队承担工伤赔偿责任。鲍建华经质证认为，对上述证据的真实性无异议，但证据2与被撤销的工伤判定实质内容一致。本院经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
鲍建华提交证据：本院（2016）苏06行终227号行政判决书，证明鲍建华工伤认定纠纷已经审结，中止条件已不存在，应恢复审理。周玉华质证认为，对真实性无异议，但认为其不应承担赔偿责任，鲍建华受伤是在金友施工队承包范围内。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院二审中查明并认定如下事实：2011年7月6日，万通建设集团有限公司与金友施工队签订建筑工程劳务施工合同，约定将位于南通市国胜路北侧、胜利路东侧新胜四期2#、3#、5#、6#楼工程中模板安装、拆除及支模所需的脚手架劳务工程交由金友施工队施工。2011年12月30日，鲍建华在施工过程中受伤。鲍建华曾就其与金友施工队确认劳动关系纠纷申请仲裁，被南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回。鲍建华不服仲裁裁决提起民事诉讼，亦被一审法院以（2013）通民初字第0009号民事判决驳回诉讼请求。在该民事判决审明部分载明：周玉华承包了金友施工队新胜四期工程中的平台基础、顶模板工程。2011年12月鲍建华系在周玉华承包的工程范围内工作过程中受伤。该民事判决已经发生法律效力。2012年12月26日，鲍建华向通州人社局申请工伤判定，该局于2013年1月21日作出通人社工判字[2013]第01号工伤判定，判定鲍建华2011年12月30日在周玉华分包的工程工作时的受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条规定情形，2013年6月3日，南通市劳动能力鉴定委员会作出鲍建华为九级伤残的鉴定结论。鲍建华于2013年10月17日向通州仲裁委申请工伤待遇劳动仲裁，该委于同日以不符合受理条件为由，作出不予受理通知书。鲍建华诉至一审法院，要求法院判令金友施工队支付其工伤待遇196004.54元，周玉华承担连带责任。一审法院于2014年1月28日作出案涉一审判决，判决周玉华赔偿鲍建华工伤待遇153640.54元，金友施工队承担连带赔偿责任。金友施工队及周玉华均不服提起本案上诉。本院二审中，周玉华就案涉通州人社局通人社工判字[2013]第01号工伤判定提起行政确认诉讼，本院于2014年4月22日作出（2014）通中民终字第0673-1号民事裁定，中止本案诉讼。通州人社局于2014年6月20日撤销通人社工判字[2013]第01号工伤判定。2014年8月25日该局再次作出通人社工判字[2013]第01-1号工伤判定，又于同年12月8日撤销。2015年1月26日，该局作出通人社工判终字[2015]第03号工伤判定终止决定书。2015年3月2日，鲍建华再次向该局申请工伤认定，该局于2015年4月20日作出通人社工认字[2015]第H-18号认定工伤决定书。该工伤认定决定书载明：“职工姓名鲍建华，用人单位通州平东镇金友建筑施工队。……调查核实情况如下：周玉华（××）在通州区平东镇金友建筑施工队承包了观音山新胜四期工程中的平台基础、顶板工程。鲍建华系木工，2011年12月30日，鲍建华在周玉华承包的工程范围内工作过程中受伤，……鲍建华同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”周玉华对该工伤认定不服，向南通市人力资源和社会保障局申请复议，该局于2015年7月22日作出[2015]通人社行复第23号行政复议决定书，维持通州人社局通人社工认字[2015]第H-18号认定工伤决定书。周玉华仍不服，提起行政诉讼，如东县人民法院以（2015）东行初字第00421号行政判决驳回周玉华的诉讼请求。周玉华不服提起上诉，本院于2016年6月28日作出（2016）苏06行终227号行政判决驳回上诉，维持原判。本案遂恢复审理。
对一审法院查明的其余事实本院予以确认。
经当事人确认，本案二审中的争议焦点是：鲍建华的工伤保险待遇赔偿责任应当如何承担。人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者××，该组织或者××招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。据此，建筑施工、矿山等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或××，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的承包单位存在劳动关系的，不予支持；××确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任,据此，不具备用工主体资格的组织或者××应对具备用工主体资格的承包单位所承担的工伤保险责任承担连带责任。具有用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任后，有权向不具备用工主体资格的组织或者××追偿。本案中，金友施工队将案涉工程平台基础、顶模板工程发包给周玉华、鲍建华系在周玉华承包的工程中工作受伤，该事实已为法院生效判决所确认。鲍建华在不具备用工主体资格的××周玉华承包的工程中受伤，其请求确认与具有用工主体资格的发包方金友施工队存在劳动关系不应获得支持，但其本案中依据人社部门作出的工伤认定以及劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求金友施工队与周玉华承担连带赔偿责任，于法有据，应予支持。金友施工队主张鲍建华系在周玉华承包工程中受伤，其不应承担工伤保险责任的上诉理由不符法律规定，本院不予支持。周玉华主张鲍建华系受金友施工队安排而非在其承包的工程中受伤、金友施工队为鲍建华的实际用人单位，但其并未提供足以反驳的证据，且相应事实已由生效民事判决确认，故本院对其该观点不予支持。周玉华上诉还认为一审据以判决的工伤判定已被撤销，对于后来作出的认定工伤决定应当重新经过仲裁前置程序。本院认为，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，本案鲍建华请求金友施工队、周玉华赔偿工伤保险待遇，鲍建华于2013年10月17日已向通州仲裁委申请仲裁，该委亦于同日作出不予受理通知书，鲍建华提起案涉劳动争议民事诉讼符合法律规定。至于工伤判定以及其后所作的工伤认定则是鲍建华主张相应工伤保险待遇能否得到仲裁或法院支持的依据。现鲍建华的工伤已得到劳动行政部门认定且经生效行政判决确认，周玉华认为尚应重新仲裁的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于周玉华上诉认为，鲍建华诉请金友施工队赔偿、其承担连带责任，一审却判决其赔偿、金友施工队承担连带责任，明显不当的问题，本院认为，在法律确定应负连带责任的情况下，权利人有权选择就互负连带责任的多方或其中的任何一方起诉，包括确定赔偿责任主体的先后，一审判决承担赔偿责任的顺序与鲍建华的起诉请求不同，存在不当。但考虑到即便金友施工队先行承担了相应工伤保险赔偿责任，依据法律规定其仍然有权向周玉华进行追偿，周玉华系案涉工伤保险责任的终极责任承担者，一审判由周玉华赔偿、金友施工队连带，亦不会影响鲍建华权利的实现，且作为权利人的鲍建华对一审判决并无异议，未提起上诉，且在二审中要求驳回上诉，维持原判，故本院对此不予调整。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陆媛霞