河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第270号
上诉人（原审原告）宋春蓬。
委托代理人李宏伟，河北硕华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）保定市新市区江城乡许家庄村民委员会。住所地：保定市新市区江城乡许家庄村。
法定代表人张光，该村委会主任。
委托代理人张国柱，该村委会副主任。
委托代理人韩晓东，河北弘正律师事务所律师。
原审第三人张立军。
原审第三人张福合。
原审第三人张学利。
原审第三人白立新。
上诉人宋春蓬为与上诉人保定市新市区江城乡许家庄村民委员会（以下简称许家庄村委会）及原审第三人张立军、张福合、张学利、白立新土地承包经营权纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2014）保民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宋春蓬及其委托代理人李宏伟，上诉人许家庄村委会委托代理人张国柱、韩晓东到庭参加诉讼。原审第三人张立军、张福合、张学利、白立新未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年4月1日被告许家庄村委会（甲方）与第三人张立军、张福合、张学利（乙方）签订《土地承包协议》，主要内容为：甲方将原果园承包给乙方使用，按100亩计算，其东南角废地包括在内；承包期为15年，自2001年4月1日至2016年4月1日，每亩年60元，共计租金9万元，自协议公证之日交租金5万元，2002年12月31日交1万元，2011年4月1日交3万元；乙方有转让本园区内土地的权利，但不得非法卖土。该协议于同日公证。2003年4月1日，张福合、张学利将自己承包的土地（原承包土地的三分之二）以每年5000元转包费转包给白立新，期限自2003年4月1日至2016年4月1日。2007年11月23日张立军将自己承包的土地（原承包土地的三分之一）转包给原告宋春蓬，一次性收取转包费8万元，并约定原协议（2001年《土地承包协议》）中2011年4月的第三次付款由宋春蓬承担。协议订立当日，张立军收取宋春蓬土地转让费8万元。2008年7月25日，张立军出具《证明》称于2007年11月23日将承包果园其所占部分自愿转让给宋春蓬，由宋春蓬享有原合同中全部权利义务。
2007年11月29日，原告宋春蓬与第三人白立新签订《协议书》，约定白立新将其所占有土地的六分之一给宋春蓬，双方对该土地各占二分之一，宋春蓬支付转让费5万元，同时委托白立新自2007年12月1日至2010年12月1日期间对土地进行经营、管理。2008年2月15日，白立新与孙志东签订《中药材联合种植协议》，约定种植地点在白立新承包许庄村的土地内，种植面积100亩，中药材销售后总收入扣除双方垫付资金后按白立新35%、孙志东65%的比例分配；孙志东交纳保证金15万元，如因白立新一方原因无法执行，白立新除返还保证金外，双倍赔偿孙志东。因他人种植树苗、挖坑、修建围墙，白立新未能提供土地，协议订立后无法履行，2008年6月孙志东诉至法院，河北省栾城县人民法院于2008年7月10日作出（2008）栾民初字第314号民事判决，缺席判决白立新赔偿孙志东30万元，该判决已发生法律效力，白立新与宋春蓬于2008年7月20日共同支付30万元。2008年11月25日，原告宋春蓬与第三人白立新订立《承包土地划分协议》，约定双方各占50亩，以土地南北长度中心点为界，北侧归白立新，南侧归宋春蓬，东南方废地归宋春蓬。
2008年7月24日许家庄村委会起诉张立军、张福合、张学利要求解除2001年《土地承包协议》，因其诉状与公章名称不一致，保定市新市区人民法院于2008年12月10日作出（2008）新民初字第472号民事裁定驳回起诉，该裁定已发生法律效力。2010年2月1日，被告许家庄村委会与第三人张学利、张福合签订合同解除协议书，协议载明：张立军、张福合、张学利在合同履行期间擅自做主在承包土地上倾倒垃圾致使土地不能耕种，构成根本违约，因此村委会决定解除《土地承包协议》，2006年7月村干部已通知三人解除合同，收回土地。另张福合、张学利将分割后的承包土地转给了白立新。协议双方在确认上述事实的情况下自愿协议解除土地承包合同，许家庄村委会退还张福合、张学利交纳的土地承包费4万元（2万元／人），张福合、张学利收款后不再干涉原承包合同的所有事宜。当日张福合、张学利每人收取2万元。
2010年3月17日，白立新、宋春蓬将许家庄村委会诉至法院，以许家庄村委会存在违约行为为由诉请判令其继续履行协议并赔偿损失65万元。诉讼期间白立新申请撤诉。保定市新市区人民法院于2011年2月15日作出（2010）新民初字第446号民事判决，认为其二人向许家庄村委会主张继续履行合同违反了合同相对性原则，判决驳回宋春蓬的诉讼请求。宋春蓬上诉后申请撤回上诉，该判决已发生法律效力。
本案审理过程中，原告宋春蓬申请对其损失进行司法鉴定。被告许家庄村委会申请本院调取保定市新市区人民法院（2008）新民初字第472号案件材料。被告许家庄村委会另提交村两委会议记录以证实村两委曾于2006年7月作出与张立军、张福合、张学利解除合同的决议。
双方当事人对案涉土地目前由他人经营使用、存在挖坑、垃圾及围墙的现状均予认可，原告宋春蓬称，自2008年3月27日开始被告许家庄村委会即派人在此种树、挖坑等，被告许家庄村委会则陈述，垃圾在承包前就有，认可解除合同重新发包后现在的承包人使用土地现状。
原告宋春蓬向原审法院提起诉讼，请求判令被告停止在原告享有经营权的土地实施侵权行为，填平所挖土坑、拆除围墙、移走垃圾及所种树苗并恢复土地原状，以上费用由被告承担；由被告赔偿因其实施侵权行为给原告造成的损失502.5万元；全部诉讼费用由被告承担。
原审认为，本案双方当事人争议的焦点是：原告宋春蓬是否属于重复起诉，被告许家庄村委会是否存在侵犯土地承包经营权的情形以及原告宋春蓬主张的损失有无依据。关于重复诉讼：原告宋春蓬因其依据土地承包、转包合同取得的土地经营使用权无法实现，在合同责任和侵权责任请求权竞合时，可以选择主张合同权利或提起侵权之诉。河北省保定市新市区人民法院（2010）新民初字第446号民事判决中原告宋春蓬系主张继续履行土地承包合同，该判决亦以其应向合同相对方主张继续履行为由驳回其诉讼请求；而本案原告宋春蓬以被告许家庄村委会存在侵犯土地承包经营权情形起诉被告许家庄村委会承担侵权责任，与前案的诉讼法律关系不同，其诉讼请求亦有本质上的区别，因此被告许家庄村委会辩称原告系重复诉讼的理由不能成立。关于被告许家庄村委会的侵权事实：被告许家庄村委会主张其2006年7月已与第三人张立军、张福合、张学利解除合同，该陈述与其2008年7月起诉解除合同、2010年2月与张福合、张学利协议解除合同的行为明显矛盾，故对被告许家庄村委会关于2006年7月解除土地承包合同的主张不予采信，其所称合法解除合同后又合法发包的抗辩理由不能成立。虽然被告许家庄村委会一再强调其发包程序违法导致发包无效，据此主张原告无权主张承包经营权，但是纵观全案事实，无论是被告许家庄村委会与第三人张福合、张学利擅自解除土地承包协议后重新对土地发包，还是被告许家庄村委会在解除协议前派人或允许他人占有、使用承包土地，被告许家庄村委会的行为客观上均造成了原告宋春蓬无法经营使用土地的事实，导致了原告宋春蓬的财产损失。即便如被告许家庄村委会主张土地承包合同无效，因其发包程序是否合法系其内部自治程序，缔约相对方对此并无审查义务，在村委会赋予三第三人转包权利后，次承包人对此更无审查义务和可能，因此，被告许家庄村委会所主张的因未履行法定程序导致土地承包合同无效的缔约过失责任应由其承担，由此给次承包人即原告宋春蓬造成的损失亦应由被告许家庄村委会承担民事责任。关于损失数额和依据：原告宋春蓬主张的损失有三部分：第一部分是根据《中药材联合种植协议》计算的纯收入损失472.5万元，因其订立合同后即已知土地无法种植并终止合同，现仍以该合同计算纯收入作为损失依据，缺乏客观性和科学性，对原告要求据此进行损失鉴定的申请亦不予支持；但因原告宋春蓬自2007年底承包土地2008年春起就一直无法经营使用土地确有损失，目前现实状况其亦无法继续承包使用土地，故酌定其损失以支付的土地转包费用为限，即为13万元（8万元＋5万元）。第二部分因无法种植药材导致违约赔偿孙志东15万元，该部分损失已由生效法律文书确定，应予认定。第三部分15万元是经营期间其交给白立新购买生产资料的费用以及给付白立新的土地转让费，因购买生产资料属于经营期间的正常支出，并非侵权造成的直接损失，如作为侵权损失主张则与第一部分损失重复，且客观上亦无法准确计算，对此部分损失不予支持；原告给付白立新的土地转让费5万元已计入第一部分损失中，对此亦不再重复认定。综上，原告宋春蓬取得土地承包经营权的合同依据存在瑕疵，其主张继续享有土地承包经营权，诉请判令被告许家庄村委会停止侵权、恢复原状的诉讼请求，不予支持；对其主张被告赔偿损失的诉讼请求，予以部分支持，即被告许家庄村委会应赔偿原告宋春蓬损失共计28万元，超出部分理据不足，不予支持。各第三人不是侵权行为的实施人，原告对其亦无诉求，故在本案中不承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第六十一条、第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、被告保定市新市区江城乡许家庄村民委员会于判决生效后十日内赔偿原告宋春蓬损失28万元；二、驳回原告宋春蓬其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46975元，由原告宋春蓬负担44357元，被告保定市新市区江城乡许家庄村民委员会负担2618元。
宋春蓬不服，向本院提起上诉，认为原审认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销原判，改判其享有土地承包经营权并由被上诉人许家庄村委会赔偿经济损失502.5万元；本案诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实及理由如下：一、宋春蓬享有土地承包经营权，对其停止侵权、恢复原状的诉讼请求应予支持。1、村委会与第三人张立军、张学利、张福合（和）签订的《土地承包协议》已在公证处进行了公证，该协议合法有效。2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》中关于“四荒”等土地承包方式的相关法律规定不适用于本案，应以《土地承包协议》签订时的法律法规认定其效力。根据《中华人民共和国土地管理法》和《河北省农村土地承包管理条例》（1999年）的规定，农民集体所有的土地可以由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营，并且该《土地承包协议》己由公证机关确认了合法性。《河北省农村土地承包管理条例》（1999年）第16条规定，合同一经订立就己生效，承包人即享有土地承包经营权。2、张立军与宋春蓬签订的《土地转让协议》合法有效。村委会虽主张己解除《土地承包协议》，但2007年6月11日还接受了机井维修费600元。村委会于2008年7月24日请求解除合同的起诉被驳回，因此，2007年11月23日张立军与宋春蓬签订《土地转让协议》是有效的。而村委会与张学利、张福合（和）于2010年2月违法签订《合同解除协议书》的行为虽无效，但也证明《土地承包协议》一直是有效的。因《土地承包协议》承包的是“原果园”而非“四荒”地，村委会答辩状也认可该土地不是“四荒”地，本案应“按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理”。土地承包经营权流转的对象不限于本集体经济组织成员，同时《土地承包协议》中规定，承包方“有转让本园区内土地的权利”，说明村委会同意承包方进行土地承包经营权流转。因而《土地转让协议》是合法有效的。村委会从未独立向法院主张过无效，法院也从未认定过《土地承包协议》和《土地转让协议》无效。3、村委会与第三人张立军没有解除合同，也无权与第三人解除合同。双方签订的《土地承包协议》第三条规定，“除国家征用该土地外，甲乙双方无权终止本协议。”除此外，无任何关于合同解除、终止的约定。合同解除权的行使要有法定的事由，村委会提出的2006年7月和2008年7月24日己解除合同的主张，一是村委会没有证据证明承包方有违约行为，其主张以通知方式解除合同没有事实和法律依据。相反2007年6月11日仍然收取了机井维修费，证明合同仍在履行；二是村委会与张学利、张福合于2010年2月以合意方式签订的《合同解除协议书》，证明了之前所谓解除权及解除权的行使是根本不存在的。该土地权利己经转让给宋春蓬享有，村委会在明知存在白立新和宋春莲的情况下，依然非法解除合同，损害了白立新和宋春蓬的利益，该协议应属无效。且《合同解除协议书》只与部分合同当事人解除了合同，即使该协议有效，也不能影响村委会与张立军的合同效力，张立军仍是《土地承包协议》的承包方，张立军与宋春蓬签订的《土地转让协议》的效力当然也不受影响。二、村委会的侵权行为给上诉人宋春蓬造成重大经济损失，应依法赔偿。宋春蓬于取得土地承包经营权后，由于村委会派人非法在土地上种树苗、挖坑、倾倒垃圾、修建围墙等侵权行为，导致上诉人至起诉之日止连续5年不能行使经营权，村委会应对因侵权行为给上诉人造成的经济损失502.5万元予以赔偿，如果法院认为依据合同计算相关损失缺乏客观性与科学性，应确定合理依据判决村委会赔偿经济损失。
被上诉人许家庄村委会答辩称，1、宋春蓬主张土地转让协议合法有效的观点，因没有权源而构成无权处分或违反法律而不能成立。村委会与第三人已解除了土地承包协议。在此情况下，张立军转包土地属于无权处分。即使土地承包协议未解除，按照《农村土地承包法》第49条的规定，第三人在签订土地承包协议后，未取得土地经营权证书，土地承包经营权流转无效，受让人不享有承包经营权，其占有属无权占有。2、土地承包协议已于2006年7月确定解除，宋春蓬以“2007年6月11日接受了机井维修费600元”，推定土地承包协议未解除无法律依据。3、2008年村委会请求解除合同的起诉被驳回，属于无实体结论的程序性驳回，并未否定通知解除承包协议的事实。4、宋春蓬认为本案应按家庭承包土地经营权流转的规定处理，是对法律的曲解和对法律适用规则的违反。本案承包人不是本集体经济组织内部成员，显然不是家庭承包，而是采取公开协商的方式进行的承包，属于其他承包方式。5、《土地承包协议》虽“承包方有转让本园区土地的权利”，但必须在法律规定的范围内进行，不具备法律规定的条件转让，发包方有依照法律的规定提出无效异议的权利，不因合同约定而被排除。无效的合同自始无效，法院应对土地转让协议的效力做出明确认定。6、三个第三人共同承包村委会的果园，当时未分份额，三人属合伙性质关系，任何一个合伙人处理合伙事务，其效力均及于其他合伙人。村委会2006年7月通知张学利、张福合解除土地承包协议的效力及于张立军。如果怠于通知，其行为属于合伙人内部事务。7、宋春蓬称村委会在土地上倾倒垃圾是对事实的颠倒。村委会2006年通知解除和2008年起诉解除合同，原因就是承包人在占用土地期间擅自改变用途倾倒垃圾致土地遭到严重破坏。
综上，土地承包协议已经解除，土地转让协议不具有法律效力，宋春蓬的土地承包经营权因不具备法定条件而未设立，其侵权诉讼的主张不能成立，本案与2010新民初字第446号案件事实同一，构成重复诉讼，宋春蓬应寻求再审救济。
许家庄村委会不服，提起上诉，请求依法撤销原审判决中对其承担28万元赔偿款的判决；诉讼费用由被上诉人宋春蓬负担。主要事实及理由如下：一、原审法院请求权竞合规则适用错误。原审在本院认为中说“在合同责任和侵权责任请求权竞合时，可以选择主张合同权利或提起侵权之诉。”对此我们认可，但依据合同法第122条和最高院适用合同法解释（一）第30条的规定，当事人选择、变更合同责任或侵权责任的时点限于一审开庭以前，超过该时点，对已经选定的权利不得再变更，这既是审判秩序规则又是时效规则。宋春蓬在新市区法院（2010）新民初字第446号案中，已经选定了合同责任，由于没有受到保护，而在本案中改为侵权责任，是对上述规定的违反。在适用请求权竞合规则时，原审法院只适用了合同法第122条，而没有适用合同法解释（一）的规定，这在逻辑上属于法律适用的不周延。二、此案与新市区法院（2010）新民初字第446号案事实同一。宋春蓬本次诉讼，虽然改变了法律关系，但事实却无法改变。三、原审法院认定2006年7月未解除土地承包合同的观点，违反了合同法及相关司法解释的规定。原审法院以2006年7月已与张立军、张福合、张学利解除合同，同2008年7月起诉解除合同、2010年2月与张福合、张学利协议解除合同的行为明显矛盾，认定2006年7月未解除土地承包合同，显然是主观臆断，毫无事实根据的无理推定，上述三点行为不但不矛盾，而且完全符合事物的发展规律和逻辑顺序，村委会发现承包人在承包的土地上倾倒垃圾，致使土地遭到破坏的情况下，村两委作出解除合同的决议，并通知了承包人，符合《合同法》第96条的规定，2008年7月起诉解除合同，并不能淹没2006年7月通知承包人后合同已解除的事实，起诉与否均不能改变已通知解除的事实，起诉反而是对通知的一种加强，诉状中有解除合同的请求，这是通知的另外一种形式，不能因为起诉就必然推断出2006年7月没有通知解除的事实。2010年2月1日的合同解除协议书，正是对合同已解除的书面确认和解除后的处理，原审认定合同未解除的结论，特别是不分行为性质以客观上造成无法经营导致损失就让上诉人承担责任的做法应属错误。四、原审法院仅对村委会主张的因发包程序违法而导致承包合同无效进行了评价，而对土地流转无效的主张却采取了回避的态度。物权法第133条、《农村土地承包法》第49条、《最高人民法院关于土地承包纠纷案件解释》第21条之规定，承包人因未取得经营权证书，其承包经营权并未设立，未取得物权，仍属债权关系，故宋春蓬亦未取得承包经营权，由于不存在权源，那么本案定性为土地承包经营权纠纷就是错误的，而应按土地承包合同纠纷处理。五、原审法院适用法律错误。原审适用普通法民法通则，而不用特别法农村土地承包法、物权法，其行为违反了“禁止向一般条款逃逸”的法律适用规则，从而导致了不公正。
针对村委会的上诉，宋春蓬主要答辩理由如下：1、关于重复诉讼问题，两案当事人不同，诉讼理由不同，诉讼请求不同，在请求权发生竞合时，宋春蓬有选择主张合同权利或提起侵权之诉，不存在重复诉讼的问题；2、土地承包协议不存在权利瑕疵，未违反法律规定，是双方真实意思表示，合法有效，村委会主张于2006年7月解除合同，2008年起诉解除合同，2010年协议解除合同均是无效的，侵犯了土地承包权人的土地承包权益。3、关于法律适用问题，原审适用民法通则正确，还可以适用特别法的规定。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于本案是否涉及重复诉讼问题。保定市新市区法院（2010）新民初字第446号民事判决中，原告宋春蓬向被告村委会主张继续履行土地承包合同，该判决以宋春蓬与村委会无直接合同关系，宋春蓬的起诉违反合同相对性原则为由驳回其诉讼请求，该案判决并未涉及承包合同和转包合同效力问题。而本案宋春蓬以村委会侵权为由要求承担侵权责任，两案虽基于承包和转包的基本事实相同，但诉讼请求、诉讼法律关系、诉讼标的均不同，因此，村委会主张本案涉及重复诉讼的观点与理由不能成立。
关于土地承包协议和土地转包协议的效力问题。涉案合同承包土地原为果园，村委会发包给第三人时仅为土地，且第三人均不是本村集体经济组织成员，因此涉案合同承包方式不是家庭承包方式。因承包协议签订于2001年，应适用1999年的《土地管理法》以及《村民委员会组织法》的相关规定。1999年的《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”《村民委员会组织法》亦规定了涉及村民利益的土地承包经营方案等事项，村委会必须提请村民讨论决定。2003年的《农村土地承包法》也规定了发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包应当经过民主议定程序和报批手续。从上述系列规定看，违反村民自治的民主议定原则和必经的报批手续，属于违反法律强制性规定而订立的合同，应认定为无效。现无证据证实该土地承包协议经过村民会议或村民代表同意并报当地政府批准，因此土地承包协议无效，由此订立的转包协议亦无效，宋春蓬不享有涉案土地的承包经营权。村委会主张土地承包协议和土地转包协议无效的观点予以采纳，对宋春蓬主张土地承包协议及转包协议有效和村委会同时主张土地承包协议已解除的观点，不予支持。
关于宋春蓬主张的损失问题。因土地承包协议与土地转包协议均无效，对导致合同无效，村委会具有主要过错，应承担缔约过失责任。现村委会已将争议土地另行发包他人，并且实施了种树、挖坑等行为，故村委会就宋春蓬为履行该合同而造成的损失应予赔偿。赔偿范围应以直接损失为限，确定为药材种植协议签订后未实际履行，经另案判决赔偿对方的经济损失15万元，还有宋春蓬实际交纳的承包费13万元，共计28万元。原审对损失的认定并无不当。宋春蓬主张按照药材种植协议履行计算的可得利益损失，无事实依据和法律依据，因而不予支持。
关于本案是否适用法律错误问题。原审除适用民法通则的规定外，还应当适用《土地管理法》、《村民委员会组织法》等相关规定。综上，原审判决认定事实清楚，虽法律适用上存在一定瑕疵，但不影响本案的实体处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费46975元，由宋春蓬负担23487.5元，保定市新市区江城乡许家庄村民委员会负担23487.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一五年九月八日
书 记 员 李冠霞