山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2511号上诉人（原审原告）：山东天正起重机械有限公司，住所地新泰市。法定代表人：郭德党，该公司经理。委托诉讼代理人：李树勇，山东纵观律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张耀中，男，1994年4月28日生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：郑斌，山东平畴律师事务所律师。上诉人山东天正起重机械有限公司因与被上诉人张耀中工伤保险待遇纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东天正起重机械有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决双方自判决生效之日起解除劳动关系错误，双方不存在劳动关系，且解除劳动关系是用人单位或职工个人提出或双方协商一致，不属于仲裁委受理范围。在仲裁中，上诉人并没有提出与被上诉人解除劳动关系，因此仲裁裁决和一审判决均错误。二、一审判决认定上诉人支付的各项损失错误，双方不存在劳动关系，上诉人不应支付给被上诉人任何费用。根据《工伤保险条例》规定，医疗费应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录，工伤保险住院服务标准，因此超出部分不应当用人单位承担，应由劳动者个人承担。伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金不应由用人单位承担。停工留薪期的确认主体应为用人单位，对停工留薪期有异议，应当由劳动能力鉴定委员会确定，上诉人一审时也提交了相关鉴定申请。生活津贴不属于工伤保险赔偿项目，不属于用人单位承担。到统筹地区以外就医的交通费由用人单位支付，在统筹地区就医的交通费由劳动者自己承担。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是用人单位与劳动者在劳动关系解除时，由用人单位向劳动者支付，本案双方不存在劳动关系，即使存在劳动关系，仲裁裁决和一审判决也没有生效。三、被上诉人张耀中申请仲裁超过仲裁时效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张耀中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东天正起重机械有限公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告不存在劳动关系，仲裁委裁决被告与原告自裁决生效之日起解除劳动关系错误；2、原告不应支付被告医疗费差额54571.94元、护理费10841元、住院伙食补助费2065元、交通费500元、停工留薪期工资13449.6元；一次性伤残补助金29140.80元、一次性工伤医疗补助金56160元、一次性伤残就业补助金86400元、生活津贴37744.96元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月被告到原告处从事驾驶员工作。2014年4月18日10时左右，被告在原告公司装卸钢材时不慎被行车碾压伤右足，后被送往新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗7天，支出医疗费31281.24元，医院诊断为右足碾压伤、右足软组织缺损、右足第1跖骨开放骨折、右足内侧楔骨开放骨折、右足足舟骨骨折、右足第1、4、5跖趾关节脱位、右足感染；住院期间两人护理，院外一人护理，护理人均系城镇居民。该院建议必要时转上级医院就诊。2014年4月25日被告被转入山东大学齐鲁医院住院治疗94天，支出医疗费132178.23元，医院诊断为多处踝和足损伤，院外休息15天，术后14天拆线，二期手术治疗。2014年8月22日被告再次入山东大学齐鲁医院住院治疗39天，支出医疗费21460.11元，医院诊断为右足挤压伤术后、皮瓣臃肿、足下垂畸形，出院后术后4周拆除石膏外固定，休养半月（后门诊复查）。出院后2014年11月17日至2016年8月30日被告因伤情一直未再到原告处工作。被告因出入院支出部分交通费用。2015年1月22日经泰工伤新决字[2014]1266号决定书认定，被告张耀中之伤系工伤。原告不服该决定先后提起行政复议及行政诉讼，2016年6月15日经泰安市中级人民法院作出（2016）鲁09行终58号行政判决书，认定被告与原告存在劳动关系，被告所受伤害系工伤。2016年8月12日经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告劳动能力障碍程度为7级，生活自理障碍程度为无护理依赖。原告不服该结论，再次申请鉴定，同年10月28日经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定，被告劳动功能障碍程度为7级，无生活自理障碍。被告要求与原告解除劳动关系，并要求支付相关的工伤待遇，双方协商未果，后被告向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，原告于2016年12月1日收到仲裁申请书，2017年2月24日仲裁委作出新劳人仲案字[2016]第250号裁决书，裁决：一、被申请人（原告）与申请人（被告）自本裁决生效之日起解除劳动合同关系；二、被申请人（原告）自本裁决生效之日起十日内支付申请人（被告）医疗费差额54571.94元、护理费10841元、住院伙食补助费2065元、交通费500元、停工留薪期工资13449.6元、生活津贴37744.96元、一次性伤残补助金29140.80元、一次性工伤医疗补助金56160元和一次性伤残就业补助金86400元；三、驳回申请人（被告）的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内诉至本院。另查明，原告已为被告支付医疗费100000元，未给被告缴纳工伤保险。被告受伤前日工资60元，住院期间原告未派人护理。2013年度和2015年度泰安市统筹地区职工月平均工资分别为3736元和4320元。山东省2014年度城镇居民人均可支配收入为28264元。2014年3月至2015年2月新泰市最低工资标准为1350元。2015年3月至2016年5月新泰市最低工资标准为1450元。2016年6月1日至2017年5月新泰市最低工资标准为1550元。诉讼中原告申请停工留薪期鉴定，但未在规定期限内提交书面鉴定申请，视为其放弃申请。上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，被告于2014年4月18日发生工伤事故，后经行政复议、行政诉讼至2016年6月15日最终认定为工伤，再经劳动能力鉴定及复鉴至2016年10月28日被鉴定为劳动功能障碍程度为七级，无生活自理障碍。原被告就工伤保险待遇发生争议，原告于2016年12月1日收到仲裁申请书，故被告诉求未超仲裁时效，原告主张本院不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，被告张耀中被依法认定为工伤，应享受工伤保险待遇，原告天正起重公司未给被告参加工伤保险，应按照《工伤保险条例》的规定承担并支付被告的工伤待遇。被告发生工伤事故前日工资为60元，根据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》每月工作日为20.83天的规定，结合被告日工资标准，被告受伤前月平均工资为1250元，低于新泰当年度最低工资标准1350元。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，被告因治疗工伤共支付医疗费184919.58元（31281.24元+132178.23元+21460.11元），原告已支付100000元，被告认可仲裁裁决的医疗费54571.94元，不违反法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，被告住院期间，原告未派人护理，而是由被告亲属护理，护理人因参与护理造成相应误工损失，被告两次入住山东省齐鲁医院，未提交证据证明在该院需要两人护理，本院酌定护理人数为一人，被告认可仲裁裁决的护理费10841元（28264元÷365天×140天），不违反法律规定，本院予以支持。根据《泰安市工伤保险实施办法》第九条的规定，被告认可其住院伙食补助费2065元（10元/天×7天+15元/天×133天），符合法律规定，本院予以支持。结合被告出入院情况、需要护理人数及其提交的交通费票据，被告认可仲裁裁决的交通费500元，符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。医院诊断被告的伤情为右足碾压伤、右足软组织缺损、右足第1跖骨开放骨折、右足内侧楔骨开放骨折、右足足舟骨骨折、右足第1、4、5跖趾关节脱位、右足感染，结合《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，认定被告停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资为8100元（按新泰市最低工资标准1350元×6个月）。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。另根据《山东省企业工资支付规定》第二十六条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，××救济费，××救济费不得低于当地最低工资标准的80％。被告张耀中停工留薪期计算至2014年10月18日，其劳动能力鉴定于2016年10月作出，结合被告庭审提交的新汶矿业集团有限责任公司中心医院的诊断书，可以认定被告在停工留薪期满后至2016年8月30日期间一直因伤情不能工作，故原告应支付被告该期间的生活津贴25980元（1350元×80％×4.5个月+1450元×80％×15个月+1550元×80％×3个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，被告受伤前月平均工资为1250元，低于2013年度泰安统筹地区职工月平均工资3736元的60%，即2241.6元，故原告天正起重公司应当支付被告张耀中一次性伤残补助金29140.8元（2241.6元×13个月）。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月。故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金56160元（4320元×13个月）和一次性伤残就业补助金86400元（4320元×20个月）。综上所述，原告应依法支付被告各项工伤保险待遇。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条之规定，判决：一、原告山东天正起重机械有限公司自本判决生效之日起与被告张耀中解除劳动关系；二、原告山东天正起重机械有限公司于判决生效后十日内支付被告张耀中医疗费54571.94元、护理费10841元、住院伙食补助费2065元、交通费500元、停工留薪期工资8100元、生活津贴25980元、一次性伤残补助金29140.80元、一次性工伤医疗补助金56160元、一次性伤残就业补助金86400元；三、驳回原告山东天正起重机械有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东天正起重机械有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人张耀中的所受伤害系工伤、双方系劳动关系的事实已经由人民法院的生效判决予以认定，上诉人主张其与张耀中之间不存在劳动关系、不应支付任何费用的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。因张耀中系工伤，其因工伤所导致的各项合理损失，应当由上诉人予以赔偿，一审判决认定的各项损失数额符合相关法律规定，本院依法予以维持。张耀中的工伤保险待遇纠纷应自2016年6月15日我院作出（2016）鲁09行终58号行政判决书之日开始计算仲裁时效，其于2016年12月1日向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出仲裁时效，上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，山东天正起重机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东天正起重机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一七年十一月十七日书记员  李智伟