上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1392号
上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江省东海建设有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人：蒋培毅，董事长。
委托诉讼代理人：贺晓博，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈迪，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海西部大众地产置业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：钱润，董事长。
委托诉讼代理人：段宗元，上海市朝华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈靓莹，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人浙江省东海建设有限公司(以下简称“东海公司”)因与被上诉人上海西部大众地产置业有限公司(以下简称“西部公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东海公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，依法改判，要求西部公司赔偿东海公司人员工资损失人民币(以下币种均为人民币)16,293,034元，可得利益损失10,350,019.44元，不应再返还备料款507,870元。事实和理由：西部公司长期拖延不发布开工令构成违约，致使项目地块闲置，并最终与政府协议收回土地，导致涉案合同无法继续履行，可见涉案合同系因西部公司的根本违约行为而解除。在合同履行过程中，西部公司也未遵守诚实信用原则，在土地闲置及收回过程中，未向东海公司履行通知等义务，反而隐瞒与政府签订土地收回协议的事实，放任东海公司为履约进行准备，导致损失不断扩大，西部公司对此负有明显责任。一审法院对西部公司违约行为及违约责任的判定不全面、不准确，酌定300万元赔偿金远不足以弥补东海公司所遭受的实际损失。
西部公司辩称，不同意东海公司的上诉请求。涉案工程2006年对外进行招标时，是根据初步方案进行的，设计与规划均未开始。施工合同中明确约定开工日期暂定，实际以发包人书面通知为准，西部公司未发出书面开工通知。2009年政府发文，公建配套项目必须由政府回购，因江桥镇政府不能承受涉案工程回购价格，双方协商由政府收回了土地。涉案工程从未开工，不存在东海公司主张的损失，一审法院酌定赔偿东海公司300万元，西部公司系基于与东海公司之间的合作关系未上诉，并不代表西部公司认可这些损失。东海公司进驻场地是其向西部公司借用场地，双方在2010年12月8日签订的协议中明确约定发生的相关费用由东海公司自行承担。请求驳回上诉，维持原判。
东海公司向一审法院起诉请求：一、西部公司继续履行《施工承包合同》及《施工合同补充协议(一)》；二、西部公司赔偿人员工资损失暂计16,293,034元；三、如涉案嘉定江桥9号地块已被收回，合同无法继续履行，则要求西部公司赔偿临时设施的搭建及维护费1,862,655.25元及预期利益损失10,350,019.44元。2017年11月17日，东海公司根据庭审情况，表示不再要求继续履行合同，要求西部公司赔偿相应损失。
东海公司向一审法院提出反诉请求：一、解除东海公司与西部公司签订的《施工承包合同》及《施工合同补充协议(一)》；二、东海公司清空、撤离并按原状返还1D-4地块；三、东海公司返还备料款507,870元；四、东海公司支付水费2,895.90元，电费92,977.06元。
一审法院认定事实：2006年3月3日，东海公司中标涉案工程。2006年3月15日，东海公司与西部公司签订一份《施工承包合同》，约定西部公司将涉案工程发包给东海公司施工。工程内容为：设计定位图中1D-3区域范围内集中商业用房和1D-4区域范围内沿街商业用房。计划开工日暂定为2006年3月30日(以发包人或者监理人书面通知为准)，计划竣工日暂定为2007年2月3日。合同价款暂计为37,944,158元。合同自基础工程开工之日起生效。西部公司应办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，办理施工许可证及其他施工所需证件、批件等手续，承包人应按照挖土施工日为该单项工程的开工日期，以工程师签发为准。因发包人原因不能按照工程师签发的《开工通知书》中确定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。合同另对其他事项作了约定。2013年11月20日，西部公司出具一份《承包工程情况说明》，载明本项目《上海市配套商品房江桥基地1D-4新建沿街商业用房》是2006年通过公开招标形式中标的建设工程，中标范围是该基地的1D-3与1D-4二个分项工程。由于规划调整，目前1D-4已经嘉定区规划部门核批了规划许可证先行实施，1D-3待规划审核后再行实施。2013年11月24日，东海公司与西部公司共同出具一份《情况说明》，载明由于规划指标大幅度调整，建设用地面积缩小和商业用房的业态不确定，故在项目方案论证时有很大程度的调整，同时在2009年上海市政府对大型居住区的配套商业用房建设及管理的若干规定，以及在政府收购和建成后的产业管理上有多层面的协调要求和统筹关系，所以此项目迟迟不能实施，F标段中的1D-4沿街商业用房规划许可证已核批，项目安全质量报监已完成，双方于2006年3月15日订立的合同依然合法有效。2013年11月底，双方签订一份《补充协议(一)》，约定由于多次规划调整和市政府的相关文件，使本项目前期工作延期至今并分期开发。现经双方确认，原合同有效，工期顺延。原合同金额37,944,158元拆分为1D-4为5,078,700元，1D-3为32,865,458元。发包人应在补充协议签订并生效后10日内向承包人支付1D-4地块备料款507,870元，1D-3工程费用待具备申领施工许可证时，再行支付。计划开工日期不变，计划竣工日期由2007年2月3日调整为2016年11月20日。西部公司协助东海公司办理施工许可等相关手续，东海公司承担相应的水电费用。2013年12月10日，西部公司向东海公司支付了工程备料款507,870元。2016年1月6日，西部公司向东海公司发出一份函，载明按市有关规定，为配合土地督察工作，现上海市配套商品房嘉定区江桥基地9号地块由上海市嘉定区人民政府收回，另作规划。鉴于此，该地块F标段商业项目将无法继续进行，后续事宜希望双方友好协商处理。同日，西部公司向东海公司发出一份《退场通知》，载明西部公司将在2016年该月对该地块施工临时用电、临时用水进行销户，由于该地块内原有人员现场值班，要求东海公司于2016年1月31日前完成退场工作并配合做好有关移交工作。2016年1月14日，东海公司向西部公司回函，要求：1.提供所谓嘉定区人民政府收回土地的相关文件资料，如实披露被告对项目的具体安排及计划；2.对给东海公司造成的损失(包括但不限于搭建工舍成本、施工人员的误工损失、可得利益损失等)作出赔偿。后双方未就合同履行事宜协商一致。现东海公司仍占用1D-4地块至今。
一审法院另查，2015年8月3日，上海市嘉定区规划和土地管理局向上海市嘉定区土地储备中心发出一份《关于对金园一路以西、金沙江西路北侧地块征询规划意见的复函》，载明该地块已经区发改委同意实施土地储备，要求按规划要求做好前期准备工作，按规定办理国有土地收购储备的有关手续。2015年12月10日，上海市嘉定区人民政府向上海市嘉定区规划和土地管理局发出一份通知，载明该局《关于为上海市嘉定区土地储备中心对金园一路以西、金沙江西路以北地块实施前期开发收回土地使用权的请示》已收悉。经审核，同意依法收回20219.50平方米土地使用权，并根据《上海市土地储备办法》有关规定，将上述土地使用权交由上海市嘉定区土地储备中心实施前期开发。2015年12月29日，上海市嘉定区人民政府向上海市嘉定区规划和土地管理局发出一份通知，载明该局《关于收回嘉定区江桥镇“四高”示范居住区9号地块1D-4基地国有土地使用权的请示》已收悉。经查，该地块经嘉府(2015)185号文批准，项目认定为闲置土地，处置方案为协议收回。经审核，同意依法收回上述范围5198.10平方米国有土地使用权，由该局作为国有土地管理单位。同时撤销沪嘉府土(2009)192号土地批文和(2011)嘉府土书字第080号《建设用地批准书》，并解除沪嘉规土(2011)出让合同第33号《国有土地使用权出让合同》。
一审再查，2010年12月8日，东海公司签署一份《搭建施工临设设施安全使用协议书》，载明：1.金耀路临设临时用电申请、职工住宿、食堂。西部公司此项目开工时必须无条件退场，同时必须做好退场清理工作；2.在此期间所发生的一切费用由东海公司负责支付。2011年5月12日，西部公司取得1D-4地块的建设用地规划许可证。2013年9月17日，西部公司取得1D-4地块的商业用房建设工程规划许可证。
2015年2月6日，西部公司(乙方)与案外人上海西部企业(集团)有限公司(乙方)、上海市住宅建设发展中心(甲方)签订一份《上海市配套商品房嘉定区江桥镇基地9号地块建设项目协议书补充协议(二)》，约定江桥基地1D-3地块总用地面积约20200平方米，建筑面积约52500平方米。根据甲、乙双方签订的建设项目协议书，乙方负责地块内公建设施的建设，乙方地块内的经营性公建设施建成交付并取得房地产权证后由甲方负责统一回购。现按市有关规定，该项目用地由江桥镇人民政府收回，并重新进行地块出让。经双方友好协商，乙方同意放弃中标的1D-3地块开发建设权，相应放弃该地块《国有土地使用权出让合同》中该国有土地使用权，并配合办理该地块后续招拍挂有关手续。经协商，江桥基地1D-3地块的补偿费用为8,697,947元。在本协议签订后10日内，甲方支付总费用的20%。在注销该地块土地使用权，并撤销地块所涉及的他项权利后，甲方与乙方结清余款。2015年5月18日，西部公司(丙方)与案外人上海市住宅建设发展中心(乙方)、上海市嘉定区江桥镇人民政府(甲方)签订一份《上海市保障性住房江桥基地1D-3地块土地收回补偿协议》，约定经三方协商，甲方拟对上海市保障性住房江桥基地地块编号为1D-3的土地予以收回。该地块由乙方作为土地基础性开发主体，通过项目招投标的方式，落实了丙方负责开发建设，后丙方签订了该地块的土地使用权出让合同，并缴纳了相应的土地出让金。按市有关规定，该部分配套设施建成后须由甲方按照成本价进行回购，由于体量较大，镇级财力根本无法承受。加上起步之初入住人口较少，配套设施用房经营难度很大，致使项目推进缓慢。经三方协商，由甲方收回后重新进行招拍挂，甲方以货币补偿形式对乙方进行补偿，补偿费用包括土地征收补偿费用、农户企业的拆迁补偿及安置费用、土地前期开发费用、土地出让金以及财务费用等，再由乙方对丙方进行费用补偿。收回单价为每亩220万元，总价为6,666万元。协议签订之日起10日内，甲方支付乙方总价的20%，在完成该地块招拍挂手续后90个工作日内，甲方付清余款。乙方根据甲方的付款时间对丙方进行费用补偿。
2015年12月25日，西部公司(丙方)与案外人上海市住宅建设发展中心(乙方)、上海市嘉定区江桥镇人民政府(甲方)签订一份《上海市保障性住房江桥基地1D-4地块土地收回补偿协议》，约定经三方协商，甲方拟对上海市保障性住房江桥基地地块编号为1D-4的土地予以收回。该地块由乙方作为土地基础性开发主体，通过项目招投标的方式，落实了丙方负责开发建设，后丙方签订了该地块的土地使用权出让合同，并缴纳了相应的土地出让金。按市有关规定，该部分配套设施建成后须由甲方按照成本价进行回购，由于体量较大，镇级财力根本无法承受。加上起步之初入住人口较少，配套设施用房经营难度很大，致使项目推进缓慢。经三方协商，由甲方收回后重新进行招拍挂，甲方以货币补偿形式对乙方进行补偿，补偿费用包括土地征收补偿费用、农户企业的拆迁补偿及安置费用、土地前期开发费用、土地出让金以及财务费用等，再由乙方对丙方进行费用补偿。收回单价为每亩224万元，总价为1,747.20万元。协议签订之日起10日内，甲方支付乙方总价的20%，在完成该地块招拍挂手续后90个工作日内，甲方付清余款。乙方根据甲方的付款时间对丙方进行费用补偿。由于丙方目前已经办理江桥基地1D-4地块建设工程规划许可证，并已通过招投标方式确定施工单位，由于收地导致与施工单位的施工总包合同无法履约，施工单位提出索赔，相关索赔金额待明确后由甲方另行补偿丙方。同日，西部公司(乙方)与案外人上海西部企业(集团)有限公司(乙方)、上海市住宅建设发展中心(甲方)签订一份《上海市配套商品房嘉定区江桥镇基地9号地块建设项目协议书补充协议(三)》，约定江桥基地1D-4地块总用地面积约6500平方米，建筑面积约8125平方米。根据甲、乙双方签订的建设项目协议书，乙方负责地块内公建设施的建设，乙方地块内的经营性公建设施建成交付并取得房地产权证后由甲方负责统一回购。现按市有关规定，该项目用地由江桥镇人民政府收回，并重新进行地块出让。经双方友好协商，乙方同意放弃中标的1D-4地块开发建设权，相应放弃该地块《国有土地使用权出让合同》中该国有土地使用权，并配合办理该地块后续招拍挂有关手续。经协商，江桥基地1D-4地块的补偿费用为8,136,264元。在本协议签订后10日内，甲方支付总费用的20%。在注销该地块土地使用权，并撤销地块所涉及的他项权利后，甲方与乙方结清余款。
2016年6月22日，上海市嘉定区江桥镇人民政府和上海市住宅建设发展中心共同出具一份《情况说明》，载明江桥镇1D-3和1D-4地块属上海市保障性住房江桥基础配套设施，由上海市住宅建设发展中心作为土地基础性开发主体，通过项目招投标的方式，落实被告负责开发建设，后西部公司签订了该地块的土地使用权出让合同并缴纳了相应土地出让金。按市有关规定，该部分配套设施建成后须由镇人民政府按照成本价进行回购，由于体量较大，镇级财力根本无法承受，加上规划和建设条件调整，致使项目推进缓慢。为加快上海市保障性住房江桥基地基础配套设施建设，上海市嘉定区江桥镇人民政府和上海市住宅建设发展中心决定对上述地块收回后重新进行招拍挂。现已于2015年5月对上海市保障性住房江桥基地地块编号为1D-3的土地予以收回，又于2015年12月对上海市保障性住房江桥基地地块编号为1D-4的土地予以收回。
一审法院认为，东海公司与西部公司签订的《施工承包合同》及《补充协议(一)》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。由于涉案江桥基地1D-3地块和1D-4地块土地现已被收回，东海公司在庭审中亦表示不再要求继续履行合同，西部公司反诉则要求解除合同，故法院确定双方间签订的《施工承包合同》因客观原因实际已无法继续履行，合同应予以解除，合同解除的时间以东海公司同意解除的时间，即2017年11月17日为准。根据合同约定，工程开工以签发《开工通知书》为准，现西部公司至今未签发开工通知，故工程实际并未开工，西部公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《承包工程情况说明》、《情况说明》、《补充协议(一)》，可以确认东海公司已知晓由于规划调整，1D-4地块先行实施，1D-3地块暂缓实施，而1D-4地块工程量仅占总工程量的13.38%。在此情况下，东海公司应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据查明的事实，西部公司已于2013年12月10日向东海公司支付了备料款507,870元，虽未向东海公司发出开工通知，但东海公司基于该付款事实，为开工做相应准备，符合常理，法院予以确认，但东海公司关于其于2006年4月起开始为开工做准备的陈述，因合同明确约定开工日暂定为2006年3月30日，具体以书面通知为准，且东海公司现有证据不足以证明其已于2006年4月起开始为开工做准备，故对该陈述，法院难以采信。关于损失问题，东海公司仅提供了工资发放清单、聘用合同、临时建筑照片等，并未提供足以证明付款事实的银行转账凭证、社保和纳税资料等证据，且未提供该些付款仅针对本案所涉工程的充分证据。另外，根据东海公司于2010年12月8日签署的《搭建施工临设设施安全使用协议书》，东海公司系临时借用涉案场地进行使用，并不排除东海公司借用场地用于其他工程项目的可能性。基于此，法院认定东海公司确为涉案工程做了开工准备，产生了相应损失，但东海公司并未采取适当措施防止损失的扩大，即使存在如东海公司所述的损失存在，东海公司亦不得就扩大的损失要求赔偿。综合本案的实际情况，法院酌定东海公司的损失金额为300万元，由西部公司予以赔偿。合同解除后，东海公司理应撤离1D-4地块并向西部公司返还备料款507,870元。至于水电费，西部公司仅凭《其他应收款明细账》不足以证明发生的事实和金额及与东海公司的关联性，故法院难以采纳。判决：一、确认浙江省东海建设有限公司与上海西部大众地产置业有限公司签订的《施工承包合同》及《补充协议(一)》均于2017年11月17日解除；二、上海西部大众地产置业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿浙江省东海建设有限公司损失人民币300万元；三、浙江省东海建设有限公司应于判决生效之日起十日内撤离位于上海市嘉定区江桥镇江桥基地9号地块1D-4区域，将该区域内的土地返还予上海西部大众地产置业有限公司；四、浙江省东海建设有限公司应于判决生效之日起十日内向上海西部大众地产置业有限公司返还备料款人民币507870元；五、浙江省东海建设有限公司的其余本诉诉讼请求，不予支持；六、上海西部大众地产置业有限公司的其余反诉诉讼请求，不予支持。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，因涉案江桥基地ID-3地块和ID-4地块土地已被政府收回，东海公司与西部公司签订的《施工承包合同》因客观原因实际已经无法继续履行，且东海公司与西部公司均已表示不再继续履行合同，双方之间合同应予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现东海公司要求西部公司赔偿其损失，一审法院根据查明事实，结合本案实际，酌情确定西部公司赔偿东海公司损失300万元，并无不妥。东海公司上诉要求西部公司赔偿人员工资损失16,293,034元，可得利益损失10,350,019.44元。本院认为，根据双方签订的《承包工程情况说明》、《情况说明》、《补充协议(一)》，东海公司应已知晓涉案土地规划调整，ID-4地块先行实施，ID-3地块暂缓实施；而且，西部公司仅就ID-4地块于2013年向东海公司支付备料款，并未签发开工通知，在此情况下，东海公司主张2006年4月起已做开工准备并主张自2006年起的人员工资损失，证据尚不充分，对其主张本院难以支持。涉案工程实际并未开工，涉案土地亦已被政府收回，东海公司主张可得利益损失10,350,019.44元，依据不足，本院不予支持。关于备料款507,870元，基于双方之间的合同因客观原因无法继续履行且双方均同意而解除，东海公司也未能提供相应证据证明其已将507,870元备料款用以工程的充分证据，因此，东海公司应当向西部公司返还507,870元备料款，东海公司不同意返还，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币128,436元，由浙江省东海建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理张黎明
审判长 刘海邑
审判员 高 胤
审判员 彭 浩
二〇一八年四月十三日
书记员 朱丹丹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……