张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终29号
原公诉机关甘肃省民乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永山，男，汉族，1975年1月1日出生于甘肃省民乐县，中专文化，农民，户籍所在地甘肃省民乐县。因涉嫌合同诈骗罪于2015年9月4日被民乐县公安局刑事拘留，同年9月10日经民乐县人民检察院批准被民乐县公安局执行逮捕。现羁押于民乐县看守所。
甘肃省民乐县人民法院审理民乐县人民检察院指控原审被告人张永山合同诈骗一案，于2016年1月28日作出（2015）民刑初字第139号刑事判决。原审被告人张永山不服，提出上诉。2016年3月7日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月10日，被告人张永山谎称自己在民乐县南丰乡马营墩村开挖管沟，与被害人夏某某口头约定将夏某某的“柳工GLG906D”型挖掘机租赁给其使用，租赁费每天500元。当日，张永山将租赁的挖掘机质押给汤某借款70000元，11月24日借款10000元。后夏某某多次向张永山催要租赁费，张永山一直推诿不付。2015年2月9日，张永山给汤某发送短信称挖掘机是其表弟的，自己可以全权代理，要求汤某寻找买家出售。3月18日，夏某某给张永山打电话索要挖掘机和租赁费，张永山不接电话。3月19日，夏某某给张永山打电话，张永山说挖掘机被人挡去了。后夏某某通过定位系统在民乐县聪慧种植养殖专业合作社找到自己的挖掘机。经民乐县价格认证中心鉴定，被骗的“柳工GLG906D”型挖掘机价值315000元。
一审认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，追回的挖掘机及照片，借款合同，被害人夏某某的陈述，证人汤某、李某某、赵某、易某某、雷某某、刘某某、杨某某、邓某某、雷某、保某某的证言，被告人张永山的供述与辩解，价格鉴定结论书，人口基本信息等证据。
一审判决认为，被告人张永山以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人关于没有诈骗的故意，属犯罪中止的辩解理由不予采纳。被骗挖掘机已追回，可酌情从轻处罚。经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：1.被告人张永山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。
宣判后，原审被告人张永山不服一审判决，提出上诉称：1.上诉人张永山并未事先预谋犯罪，最初并无占有他人财物的主观目的，到打算出卖挖掘机时才有此主观故意，最终也再没联系出售挖掘机，主观恶性小，请求从轻处罚。2.上诉人张永上最终没有联系将挖掘机出售，系犯罪中止，并如实供述犯罪事实，当庭认罪，应从轻处罚。3.被害人的损失已经挽回，且系初犯、偶犯，应当对上诉人从轻处罚。综上，请求依法对上诉人适用缓刑。
本院经审理查明，2014年11月10日，上诉人张永山谎称自己在民乐县南丰乡马营墩村开挖管沟，与被害人夏某某口头约定将夏某某的“柳工GLG906D”型挖掘机租赁给其使用，日租金500元。次日，上诉人张永山对汤某谎称租赁的挖掘机是自己的，与汤某签订借款合同并将该租赁的挖掘机质押给汤某借款70000元，11月24日又借款10000元。后夏某某多次向张永山催要租赁费并要求退还挖掘机，张永山以各种理由推诿。2015年2月9日，张永山在无法归还汤某借款的情况下，给汤某发送短信又谎称挖掘机是其表弟的，自己可以全权代理，要求汤某寻找买家出售。同年3月19日，张永山却又向夏某某谎称挖掘机被他人挡去了。后夏某某通过挖掘机销售公司定位系统查找并获取线索，最终在民乐县六坝镇聪慧种植养殖专业合作社找到被汤某存放在此处的该挖掘机。经民乐县价格认证中心鉴定，被骗的“柳工GLG906D”型挖掘机价值315000元。
案发后，追回的“柳工GLG906D型”挖掘机一台，已发还被害人夏某某。
认定上述事实的证据有：
接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书。证明
2015年4月14日，被害人夏某某向民乐县公安局报案称张永山将他价值一台35万元的挖掘机骗走。该局受案初查后于2015年7月16日立案侦查。
2.常住人口基本信息及户籍证明。证明上诉人张永山的基本身份户籍信息。
3.被害人夏某某陈述。证明2014年11月张永山电话和他谈好，租赁他的柳工60型挖掘机一台，称在民乐南丰乡马营墩村有工程。2015年1月份，他要租金5000元时，张永山称没有钱。从2015年2月到3月，张永山一直推脱也不把挖掘机送还，还不接电话。后经过定位，发现机械在民乐县汽车站北的位置，他就和亲戚朋友找挖掘机。张永山又给他打电话说挖掘机在永昌干活，后来又说被他人挡去了，之后就联系不上了。最终根据定位，找到民乐洪水汽修厂，根据汽修厂工作人员提供的情况，挖掘机已经被拉到民乐县北滩乡一养殖场放着。后经了解，才知道是张永山以干工程名义将他挖掘机骗到手抵押给汤某借款8万元。
4.证人汤某证言。证明2014年11月10日，经易某某介绍张永山用一台挖掘机抵押向他借款共计8万元，并签订了借款合同。他让张永山把挖掘机停放在了洪水中学傍边的洪水汽修厂。借款时向张永山要挖掘机的发票，张永山说在家里。借款之后，张永山没有给他支付过利息和本金。后来张永山又给他发短信说把挖掘机卖掉，称挖掘机是他表弟的，他可以全权代理。由于汽修厂停放车辆太多，他就把挖掘机拉到养殖合作社放下了。
5.证人李某某证言，证明他是民乐县洪水汽修厂副厂长。2014年11月份，汤某给他打电话在汽修厂停放了一台小型挖掘机。2015年春节后汤某派人来把挖掘机拉走了。据汤某说这台挖掘机是有人抵押给汤某借款的。
6.证人赵某证言。证明2015年春节完不久，汤某安排汤万银把一台挖掘机用车拉来放在了他在民乐六坝镇的养殖合作社里。听汤某说张永山将此挖掘机抵押借款，张永山不还钱，人也找不到。
7.证人雷某某证言。证明2014年11月上旬，经张永山和夏某某电话商谈，张永山租赁了他刚租赁使用完的夏某某的挖掘机，张称他在民乐县南丰乡承包了管道工程。他就按照夏某某的安排把挖掘机交付给了张永山，张永山把挖掘机托运到了民乐洪水汽修厂内。后听说张永山将挖掘机抵押给汤某借款不还，挖掘机被汤某扣押了。
8.证人易某某证言。证明他知道张永山向汤某抵押挖掘机借钱的的事情。汤某还曾让他给张永山转告，若不还钱就出售抵押的挖掘机。张永山给他说，挖机是张永山表哥的，如果有买家张永山就能做主出售。2014年他给张永山多次担保在他人处借款，目前均未偿还。
9．证人杨某某证言及借条复印件。证明2014年12月23日，张永山由易某某担保向他借款5万元，但一直不还，最后也联系不到人了。
10．证人邓某某的证言及借条复印件。证明2015年1月6日，张永山以借钱归还信用社贷款为由，并由易某某担保向他借款5万元，但一直未还。
11.证人雷某的证言及借条复印件。证明2014年12月24日，张永山以干工程周转为由，并由易某某担保向他借款3万元，但一直未还。
12.证人保某某证言。证明2014年张永山以在山丹经营接木机厂发工资和新增设备为由，两次想他借款5万元，至今未还，人也找不到。
13.证人刘某某证言。证明2014年4月，张永山以张成铭的名义在他们公司按揭购买了一辆小汽车，由于不还款小汽车被银行扣押，2014年11月份，张永山偿付了车款10万余元，还欠2万余元。
14.民乐县公安局扣押决定、扣押笔录、发还清单、照片及甘肃瑞远柳工机械设备公司证明、产品合格证。证明案发后，民乐县公安局从汤某处扣押所有权属夏某某的柳工牌CLG906D挖掘机一台，已发还给所有权人。
15.借款合同。证明2014年11月11日、24日，汤某将挖掘机抵押，与张永山签订合同两次借款共计8万元。
16.民乐县农村合作银行南丰支行贷款明细表。证明2015年1月16日，张永山在民乐县农村合作银行南丰支行归还贷款5万元。
17.手机短信聊天内容。证明侦查员从汤某手机中通过拍照方式调取了汤某和张永山的手机短信，内容反映2015年2月9日，张永山称挖掘机是他表弟的，是全款购买的机械，没有按揭款，他可以全权做主让张永山出售。
18.涉案物品价格委托书及价格鉴定结论书。证明经过民乐县价格认证中心价格鉴定，从汤某处扣押的夏某某的挖掘机价值315000元。
19.上诉人张永山供述和辩解。2014年11月，他在民乐县南丰信用社的5万元贷款到期了，他向夏某某谎称在民乐县南丰乡有一些管沟开完，租赁了夏某某的挖掘机，租期1、2个月，日租金500元。随后他和汤某签订了借款合同，将挖掘机抵押借款共计8万元。他给汤某说挖掘机是自己的，按照汤某的要求把挖掘机停放在民乐县洪水榨油厂院子里。借款到期后汤某催款，夏某某也催着要机子，夏某某也有卖机子的意思，为了两边都周旋解决，就给汤某短信里说机子是堂弟的，可把挖掘机卖了。夏某某的租赁费和汤某的借款他都没有还。给夏某某和汤某留的手机号码因话费过高，就换了一张电信卡。从汤某处的借款还了些车贷和借款，又给他人借了些，给人看病花了些，剩余自己花了。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证证实原审被告人张永山合同诈骗犯罪属实。经本院二审审查，予以确认。
本院认为，上诉人张永山虚构工程，骗取被害人夏某某信任，与被害人夏某某口头达成租赁协议，取得被害人财物后，向他人隐瞒挖掘机系租赁所得的事实，抵押给他人借款，非法处置了被害人所有的合法财产，其行为构成合同诈骗罪。上诉人骗取占有被害人合法财产后，非法处置了被害人财产，已构成既遂，认为系犯罪中止的理由，不符合法律关于中止的构成要件，该上诉理由不能成立。一审根据上诉人张永山的合同诈骗犯罪数额，认罪态度及被骗财物被追回等法定、酌定量刑情节，判处适当，请求判处缓刑的上诉理由不予支持。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张晓燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（二）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
（三）原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。