湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终912号
上诉人（原审被告）：恩施州施南工贸有限责任公司，住所地：湖北省恩施市施州大道539号。统一社会信用代码：91422800767443982G。
法定代表人：李清泉，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：宋发辉，湖北施南律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：杨录成。系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：顿祖俊，居民。
委托代理人（特别授权）：杨世云，湖北施州律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：肖如义，湖北施州律师事务所实习律师。
上诉人恩施州施南工贸有限责任公司（以下简称施南工贸公司）因与被上诉人顿祖俊劳动争议一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告顿祖俊诉称：被告公司从事生产销售灰砂砖、加气混凝土、空心砖的业务。2012年2月份，原告被被告聘请为锅炉车间的一名员工，月平均工资为2200元左右。聘请后，原告在工作岗位上认真工作，吃苦耐劳，任劳任怨。2015年元旦放假后，原告准备回公司上班时，被告口头告知原告的劳动合同已到期，不用再回单位上班了。截止2014年12月31日，原告在被告工作长达2年零10个月，在劳动关系期间被告没有在社保机构给原告缴纳社会保险，劳动关系到期后也没有给予原告任何经济补偿。2015年7月1日，原告曾向恩施市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。2015年11月30日，恩施市劳动人事争议仲裁院作出恩市劳人仲字（2015）第292号裁决书，原告对裁决书不服，现根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第50条和《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定提起诉讼，请求确认原告与被告自2012年2月至2014年12月31日期间存在事实劳动关系；判决被告向原告补缴自2012年2月至2014年12月31日的基本养老保险；判决被告向原告支付失业保险金8568元（714元／月×12个月）；判决被告向原告支付经济补偿金6600元（2200元／月×3个月）；并由被告承担本案诉讼费用。
原审被告施南工贸公司辩称：认可原告2014年度与被告之间存在劳动关系，双方之间签订有书面劳动合同，劳动关系以合同为准，有关保险事宜原先双方认可以每月200元的标准满一年后一次性支付，同意为原告补办合同期间的相关社会保险，但原告所提出的经济补偿金和失业保险金不符合法律规定，被告不同意支付，合同解除的原因是被告通知原告上班而原告不再上班。
原审法院查明：被告施南工贸公司系于2005年1月5日在恩施自治州工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）类型企业法人，登记经营范围为生产销售灰砂砖、加气混凝土、空心砖；电子组装加工、服装、鞋帽加工制造；其他来料加工作业项目；自备水利发电。
原告顿祖俊曾在被告施南工贸公司下属的城北砖厂锅炉车间工作，双方所签填充式《劳动合同》对相关事项没有约定或选择。原告在被告工作期间，被告自2012年5月10日起通过以原告为户名、卡号为62×××69工行牡丹灵通卡打款代发的方式向原告支付工资，经原告申请法院调取的工商银行交易记录显示起点时间为2012年5月10日，止点时间为2014年12月3日，其最后12次的工资平均数为2020.25元［（2136＋2266＋1189＋949＋2602＋2530＋2181＋1349＋
2366＋2268＋2194＋2213）÷12］。2015年元旦放假后，原告再未继续在被告公司上班。
后经原告等人投诉，恩施市人力资源和社会保障局曾于2015年1月27日作出《劳动保障监察询问通知书》一份，要求被告就原告等人投诉的未办理社会保险相关事项说明情况。
因相关待遇的落实双方产生纠纷，原告以与本案相同请求向恩施市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该委于2015年11月30日作出恩市劳人仲案字（2015）第292号《裁决书》一份，裁决被告为原告补办2014年1月至2014年12月期间的社会保险、驳回原告其他仲裁请求。原告不服该裁决诉至法院，请求判准前述请求。
原审法院认为：本案双方争议在于三个问题，一是原、被告间劳动关系的存续期间问题，二是被告是否应为原告支付经济补偿金，三是被告应否为原告支付失业保险金和和补办社会保险的问题。
关于劳动关系的存续期间，审理中双方对2014年度签有书面劳动合同、存在劳动关系、自2015年元旦放假后双方没有书面合同或实际用工关系的事实无异议，因此应认为双方劳动关系的止点日期为2014年12月31日；对于双方争议的劳动关系起点时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，原告主张从2012年2月进入被告处工作，就2012年2月至2012年4月期间的事实提交有其他职工证明、记载等证据，自2012年5月以后的事实有银行卡工资入账记录证明，在此种原告具有初步证据的情况下，被告作为用人单位未提交证据予以否认，因此应认定双方劳动关系存续的起点为2012年2月，对被告只与原告在书面合同所载期间具有劳动关系的辩解，不予采纳。
2015年元旦放假后双方不再存在书面合同或事实用工关系，对此事实形成的原因双方具有争议，基于被告作为用人单位未提交证据证明具有曾以维持或提高相关待遇条件而原告仍不予签订书面劳动合同的事实，同时结合原告申请仲裁时已提出经济补偿的请求，应认为双方原所存在的劳动关系已由双方自2015年元旦放假后合意解除，被告应依照劳动合同法的规定向原告支付经济补偿，自2012年2月至2014年12月共计2年零8个月，以原告最后12次的平均工资计算，被告应向原告支付经济补偿金6060.75元（2020.25元／月×3个月）。
原告要求被告为其办理工作期间的基本养老保险和支付失业保险金问题，因包括基本养老保险和失业保险在内的社会保险属社会保险行政部门的职权处理事项，不是法院审理劳动争议案件的应有范围，同时无依据表明原告要求支付的失业保险金请求符合法律规定的可视为损失而应由被告进行赔偿的条件，因此对原告的上述两项请求，不予支持；
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、原告顿祖俊与被告恩施州施南工贸有限责任公司自2012年2月至2014年12月31日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2014年12月31日解除。二、被告恩施州施南工贸有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付原告顿祖俊经济补偿金6060.75元。三、驳回原告顿祖俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半取5元，由被告恩施州施南工贸有限责任公司负担。
上诉人施南工贸公司不服原审法院的上述判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误。①原判认定上诉人施南工贸公司与被上诉人顿祖俊劳动关系存续的起点为2012年2月系认定事实错误，从双方提交的证据看，双方的劳动关系存续的起点应为2014年1月。虽然被上诉人顿祖俊提交了其他工友的证明及2012年5月以后的银行卡交易记录，但未提交证据证实此银行卡系上诉人施南工贸公司给被上诉人顿祖俊发放工资的银行账户，而上诉人提交的双方签订的劳动合同可证实双方的劳动关系存续起点为2014年1月。②2015年元旦放假后，上诉人通知被上诉人顿祖俊上班，通知方式为在厂区张贴公告和逐个发短信通知，同年3月13日，被上诉人顿祖俊也按照通知的时间到砖厂报到，但在上诉人的工作人员宣布劳动纪律及待遇等相关事项后，因劳动者要求提高工作待遇的请求无法得到满足，劳动者便自行离开，并非如一审判决认定的双方系合意解除劳动关系。③双方之间因劳动关系存续期间可能产生的纠纷已全部解决，双方不存在争议。2、一审判决适用法律不当。一审判决将上诉人与被上诉人的劳动关系存续起点认定错误、将被上诉人单方解除双方的劳动合同认定为双方合意解除且双方在劳动关系存续期间可能产生的纠纷已解决，导致适用法律不当，从而判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，损害了上诉人的合法权益。故，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，作出公正的判决。
被上诉人顿祖俊辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉。
二审期间，上诉人施南工贸公司向本院提交了《解除劳动协议书》复印件一份、2014年12月31日城北砖厂的放假《通知》复印件一份、2015年4月20日施南工贸公司作出的关于顿祖俊等因多次电话联系，短信催告后，仍不到厂续签劳动合同，建立劳动关系，经公司研究决定视为自动离职的《通知》复印件一份、发送给顿祖俊等劳动者回厂报到的短信记录复印件各一份、全厂计件工大会记录复印件一份。关于《解除劳动协议书》，经被上诉人顿祖俊的代理人质证，认为该《解除劳动协议书》为复印件，上诉人应提交原件核对，无法核实该协议书的真实性，并且通过核实，被上诉人从未与上诉人签订过《解除劳动协议书》，且该证据不属于二审中的新证据。关于上诉人发的上班通知、公告等均属于在被上诉人于2015年1月27日向劳动监察大队举报投诉后，上诉人所做的单方的书面行为，也不属于二审中的新证据，二审依法应不予采信。关于全厂计件工大会记录复印件属于上诉人单方记录，且该记录是发生在被上诉人顿祖俊等向劳动监察大队举报后要求缴纳养老保险和支付经济补偿金后作出的，并不属于新证据。本院认为，上诉人提交的上述证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据除全厂计件工大会记录复印件外，其余既不属一审举证期限届满后新发现的证据，也不属一审庭审结束后新发现的证据，故，上述证据除全厂计件工大会记录复印件虽不属新发现的证据，但与本案的处理有直接关系，在本案作出处理时予以参考，其余证据本院不予采信。被上诉人顿祖俊未提交证据。
二审审理查明：上诉人施南工贸公司未给被上诉人顿祖俊缴纳社会保险，而是将保险费支付给被上诉人。其他查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为，1、上诉人施南工贸公司与被上诉人顿祖俊劳动关系的存续时间；2、上诉人施南工贸公司应否为被上诉人顿祖俊支付经济补偿金。
关于焦点1，本院认为，劳动者实际为用人单位提供劳动的时间即劳动关系的存续期间是经济补偿金计算的基本事实依据。被上诉人顿祖俊就其自2012年2月进入上诉人施南工贸公司工作提交了相关工作记录、其他职工证明、银行卡工资入账记录等证据，其已就其工作时间提交了初步证据证明。上诉人施南工贸公司提交的“解除劳动协议书”虽能证明双方劳动关系的存续期间曾就薪酬进行过结清，但并不能证明双方建立的劳动关系曾经中断。事实上，被上诉人顿祖俊在协议签订后仍在上诉人施南工贸公司处工作，双方之间的劳动关系一直持续并未因“解除劳动协议书”的签订而中断或终止，故该协议不能作为认定上诉人施南工贸公司与被上诉人顿祖俊之间劳动关系存续期间计算起点的依据。因此，原审判决认定双方之间自2012年2月至2014年12月31日期间存在劳动关系并无不当，应予确认。上诉人施南工贸公司称其与被上诉人顿祖俊的劳动关系存续起点应为2014年1月与本院查明的事实不符，该上诉理由不能成立。同时，上诉人施南工贸公司称双方之间因劳动关系存续期间可能产生的纠纷已全部解决，双方不存在争议的上诉理由亦不能成立。
关于焦点2，本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，上诉人与被上诉人约定由被上诉人自行缴纳社会保险的约定违反法律及行政法规的强制性规定，约定无效，亦不能免除上诉人的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，应缴而不缴或者是以现金的方式直接支付给劳动者这种规避法律的行为本身都是无效的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，上诉人施南工贸公司未依法为被上诉人顿祖俊缴纳社会保险费，被上诉人顿祖俊可以与之解除劳动合同并要求其支付经济补偿金，上诉人施南工贸公司称被上诉人顿祖俊单方解除合同故其不必支付经济补偿金的上诉理由没有法律依据，该上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，但说理存在瑕疵，本院予以纠正，判决结果正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人恩施州施南工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一六年八月二十三日
书记员 张特立