陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑二终字第00026号
原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡俊峰，又名胡刚锋，绰号“黑豆”，男，现年44岁，汉族，小学文化，捕前系国棉四厂下岗工人。2014年4月30日因犯诈骗罪被陕西省蒲城县人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金6千元，同年5月10日刑满释放。2014年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被宝鸡市公安局陈仓分局网上追逃，2014年11月21日被西安铁路公安处西安站派出所抓获并羁押，同年11月25日被宝鸡市公安局陈仓分局依法执行逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。
辩护人王建强，陕西新纪律师事务所律师。
原审被告人赵某，女，现年49岁，汉族，初中文化，农民。2013年12月5日因涉嫌犯诈骗罪被宝鸡市公安局陈仓分局网上追逃，2014年10月21日被西安铁路公安处西安站派出所抓获并羁押，同年10月22日被宝鸡市公安局陈仓分局依法执行逮捕，现羁押于宝鸡市第二看守所。
宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人胡俊峰、赵某诈骗犯罪一案，于二0一五年二月十一日作出（2015）陈刑初字第00012号刑事判决。原审被告人胡俊峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人胡俊峰、赵某伙同他人驾驶租赁的小轿车寻找老年妇女为目标，采取迷信手段进行诈骗：即按照分工由其中一人假装向被害人问路，寻找“神医”，另一同伙配合带路，途中想方套问出被害人家庭情况，将该信息用手机或打手势传递给等候在附近的同伙，不久“神医”的孙子或孙女出现，谎称被害人家近期有血光之灾，要求被害人拿出其所有的钱财由神医作法为其消灾，之后如数退还钱财，后被告人与其同伙乘机采取掉包手段得到被害人钱财后逃跑。1、2013年6月5日上午，被告人胡俊峰伙同王某某、崔某某、马某（均已判刑）、秦某（另案处理）驾驶租赁的小轿车窜至宝鸡市陈仓区县功镇街道附近，由被告人胡俊峰向被害人王某甲搭讪问路，马某拉托带路，秦某装扮“神医”的孙子进行“算卦”，王某某、崔某某望风接应，诈骗被害人王某甲现金33918.85元。案发后，从被告人王某某、崔某某、马某处追回赃款20340元，被告人胡俊峰退赔赃款6780元，并补偿被害人王某甲经济损失2000元，均已发还给被害人王某甲，被害人王某甲对被告人胡俊峰表示原谅，建议对被告人胡俊峰从轻处罚。2、2013年10月22日上午，被告人赵某伙同王某某、杨某、孟某、赵某某（均已判刑）驾驶租赁的小轿车窜至陕西省武功县苏坊镇金龙村村口采取上述手段诈骗被害人王某乙现金8100余元。案发后，从王某某、杨某、孟某、赵某某追回赃款6480元已发还给被害人王某乙，被告人赵某自愿退赔被害人王某乙经济损失1620元。3、2013年10月26日上午，被告人赵某伙同王某某、杨某、孟某、赵某某（均已判刑）驾驶租赁的小轿车窜至陕西省三原县大程镇西张村附近采取上述手段诈骗被害人胡某某现金16000元。案发后，从王某某、杨某、孟某、赵某某追回赃款12800元已发还给被害人胡某某，被告人赵某自愿退赔被害人胡某某经济损失3200元。综上，被告人胡俊峰参与诈骗1起，涉案价值33918.85元；被告人赵某参与诈骗2起，涉案价值24100元。案发后，被告人胡俊峰退赔赃款6780元，被告人赵某退赔赃款4820元，两人均已将犯罪分得赃款全额退赔。
据以上事实及证据，原审法院认为，被告人胡俊峰、赵某以非法占有为目的，采用迷信手段虚构事实，隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人胡俊峰在其参与的共同诈骗犯罪中，首先寻找到诈骗目标，搭讪上被害人行骗，系主犯；被告人赵某在其参与的共同诈骗犯罪中，系从犯，可依法从轻处罚。被告人胡俊峰、赵某在归案后，能如实供述其犯罪事实，自愿退赔被害人其余经济损失，有一定的悔罪表现，可依法从轻处罚。参考西安市灞桥区社区矫正和安置缓教工作领导小组办公室对被告人赵某作出的社会调查评估意见，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条之规定，判决如下：1、被告人胡俊峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元。2、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元。
上诉人胡俊峰诉称：原审判决认定其系主犯不当；经社区调查评估，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响；在一审期间，其与被害人达成刑事和解协议，原审法院未适用刑事和解程序的相关条款，对其未从轻处罚，未量处缓刑不当，请求二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明：原审判决认定的上诉人胡俊峰、赵某伙同他人诈骗犯罪事实清楚，有以下证据予以证实：
（一）证实上诉人胡俊峰伙同王某某、崔某某、马某、秦某，于2013年6月5日上午诈骗被害人王某甲现金33918.85元事实的证据有：
1、被害人王某甲陈述，2013年6月5日上午，她被几个人采用扮神医孙子算卦的方法骗去现金33918.85元及她和她丈夫的身份证、户口本。
2、辨认笔录证实，经被害人王某甲辨认，被告人胡俊峰及王某某、崔某某、马某、秦某即是对其实施诈骗的人。其中被告人胡俊峰即是向她搭讪问路打听老医生的人，马某带路，秦某扮老医生的孙子。
3、指认笔录及照片证实，上诉人胡俊峰和王某某、崔某某、马某分别予以指认。
4、银行存单、利息及代扣税款清单证实，被害人王某甲于2013年6月5日分别在中国农业银行县功分理处及县功信用合作社取款本金31400元，利息518.85元，共计31918.85元。
5、本院（2014）陈刑初字第00047号刑事判决证实，同案犯王某某、崔某某、马某判处情况，及案发后从被告人王某某、崔某某、马某处追回赃款20340元，已发还给被害人王某甲。
6、公安机关情况说明、扣押案款清单及被害人王某甲收款收据及谅解意见证实，审理中，被告人胡俊峰退赔赃款6780元，并补偿被害人王某甲经济损失2000元，均已发还给被害人王某甲，被害人王某甲对被告人胡俊峰表示谅解，建议对被告人胡俊峰从轻处罚。
7、同案犯王某某、崔某某、马某供述承认，他们采用扮神医孙子算卦的方法诈骗被害人王某甲现金33918.85元的事实及在共同作案中的分工情况与审理查明的事实一致。
8、上诉人胡俊峰供述承认，2013年6月份的一天，他和王某某、秦某、崔某某、马某5人驾驶租来的小轿车在宝鸡市区华通商厦朝北的一个镇子诈骗一老太太现金3万多元。在诈骗过程中由崔某某开车，他向老太太搭讪问路，马某拉托带路，秦某装扮神医的孙子算卦，王某某负责通风报信。
（二）证实被告人赵某2013年10月22日上午伙同王某某、杨某、孟某、赵某某（均已判刑）诈骗被害人王某乙现金8100余元事实的证据有：
1、被害人王某乙陈述，她家住陕西省咸阳市武功县苏坊镇金龙村1组。2013年10月22日中午，她被几个人采用扮神医孙子算卦的方法骗去现金8100多元。
2、辨认笔录及照片证实，经被害人王某乙辨认，在诈骗她的钱财时，被告人赵某即是扮神医孙女的人，由杨某扮演带路、王某某向她打听神医。
3、指认笔录及照片证实，原审被告人赵某和同案王某某、赵某某、孟某、杨某相互予以指认。
4、银行存单、利息及代扣税款清单证实，被害人王某乙于2013年10月22日在陕西武功县信合取款本金7500元，利息663.85元，共计8163.85元。
5、本院（2014）陈刑初字第00047号刑事判决证实，同案犯王某某、赵某某、孟某、杨某的判处情况，及案发后从被告人王某某、赵某某、孟某、杨某处追回赃款6480元，已发还给被害人王某乙。
6、公安机关扣押清单及情况说明证实，案发后被告人赵某自愿退赔被害人王某乙经济损失1620元。
7、同案犯王某某、杨某供、赵某某、孟某供述承认，2013年10月二十几号他们共同诈骗被害人王某乙钱财的事实及分工情况与审理查明的事实一致。
8、原审被告人赵某供述承认，2013年10月底的一天，她和王某某、杨某、赵某某、孟某5人驾驶一辆白色小轿车在武功县城附近村子骗取一名老太太七千多元钱。具体由王某某搭讪问路，杨某拉托带路，她装扮神医的孙女算卦，孟某开车，赵某某负责盯人和望风。
（三）证实被告人赵某2013年10月26日上午，伙同王某某、杨某、孟某、赵某某（均已判刑）诈骗被害人胡某某现金16000元事实的证据有：
1、被害人胡某某陈述，她家住陕西省三原县大程镇西张村中组。2013年10月26日上午，她被几个人采用扮神医孙子算卦的方法骗取现金16000元。
2、辨认笔录及照片证实，经被害人胡某某辨认，当时王某某即是问她神医在哪的中年男子、杨某即是带路的那个年轻女子、赵某即是扮神医孙子的人。
3、指认笔录及照片证实，被告人赵某和同案王某某、赵某某、孟某、杨某相互予以指认。
4、本院（2014）陈刑初字第00047号刑事判决证实，同案犯王某某、赵某某、孟某、杨某的判处情况，及案发后从王某某、杨某、孟某、赵某某处追回赃款12800元，已发还给被害人胡某某。
5、公安机关扣押清单及情况说明证实，案发后被告人赵某自愿退赔被害人胡某某经济损失3200元。
6、同案犯王某某、赵某某、孟某、杨某供述的2013年10月底的一天，他们和赵某5人驾驶孟某租来的白色捷达小轿车在陕西高陵县北边的一个镇上骗取一名老太太一万六千元钱的事实及各自的分工情况与被告人赵某供述一致。
7、原审被告人赵某供述，2013年10月份的一天，她和王某某、杨某、赵某某、孟某5人驾驶一辆白色小轿车在陕西高陵县北边的一个镇上诈骗一老太太一万多元钱。当时由王某某向老太太搭讪问路，杨某拉托带路，她装扮神医的孙女算卦，孟某负责开车，赵某某望风盯人。
以上证据，经一审控辩双方当庭质证、认证，证据来源合法，内容确实充分，能够相互印证，本院二审时依法确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡俊峰、原审被告人赵某伙同他人以非法占有为目的，采取迷信手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人胡俊峰及其辩护人称其不构成主犯的上诉理由和辩护意见，经查，其在共同诈骗犯罪中行为积极主动，起主要作用，原审认定其构成主犯并无不当，故其此节上诉理由和辩护意见不能成立。关于胡俊峰及其辩护人所提其与被害人王某甲达成刑事和解协议，原审未按照刑事和解程序依法对其从轻处罚并适用缓刑不当的上诉理由和辩护意见，经查，在一审期间胡俊峰向被害人王某甲退赔部分赃款，并积极赔偿被害人王某甲部分经济损失，取得了王某甲谅解的事实原审法院已予以认定并已从轻处罚；其虽与被害人达成刑事和解协议，但因其不属于《刑诉法》第二百七十七条规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序的适用范围，原审未对其适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的相关规定并无不当，故其此节上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张跃怀
审 判 员 陈瑾慧
代理审判员 李 智
二〇一五年四月三十日
书 记 员 宫 雪