内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民初字第4285号
原告（被告）刘颖，男，1968年2月4日出生，汉族，无固定职业，住包头市昆都仑区。
委托代理人王志强，内蒙古北琛律师事务所律师。
委托代理人王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。
被告（原告）大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司，住所地包头市昆都仑区阿尔丁北大街10号（新星壹品小区）翠庭1号楼。
负责人孙迎霞，总经理。
委托代理人刘晓丽，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
委托代理人张旭，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
原告刘颖诉被告大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司（以下简称大连新星生有分公司）劳动争议与原告大连新星生有分公司诉被告刘颖劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告刘颖及其委托代理人王志强、被告大连新星生有分公司的委托代理人刘晓丽、张旭到庭参加诉讼，两案现已审理终结。
原告刘颖诉称，原告于2005年5月4日入职被告处工作，从工程师、总经理助理的岗位做到公司副总经理。原告在工作中勤奋敬业，未有懈怠，在被告处工作已达10年有余。2015年7月31日，分公司总经理韩力宁通知原告“明天就不要来公司上班了。”理由是公司近来的业务少，出现了经营上的问题，需裁撤部分员工。之后被告又停发了原告7月份的工资，并拒绝支付任何补偿。原告向昆都仑区劳动仲裁委提出仲裁，仲裁委对原告要求被告支付赔偿金的请求不予支持；对于经济补偿金则支持了8个月，对2008年以前的工作期限则不予计算。对此，原告不服，其认为被告以口头谈话不让原告来上班，将原告移出公司的微信管理群、拒发工资等方式足以证明被告已经违法解除与原告的劳动关系的事实；关于经济补偿金的给付年限不当，在《劳动合同法》实施前应按当时有关规定执行，而不是不作处理，牺牲劳动者的合法权益。综上，原告认为劳动者的合法权益应当维护，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告因违法解除劳动关系的赔偿金359100元（17200×2×10.5=359100）；2、被告支付原告10.5个月的经济补偿金179550元；3、诉讼费由被告承担。
被告大连新星生有分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、被告从未与原告解除劳动合同，原告作为分公司副总经理，其离职应经集团公司审批，且应当采用书面形式。既然劳动合同没有解除，经济补偿金与经济赔偿金则无从谈起；2、仲裁委在用人单位没有劳动合同这一事实前提下，裁决被告支付原告经济补偿是错误的。原告自2015年8月3日起未上班，被告于2015年8月14日和8月19日两次发出通知书，敦促原告上班，但原告不予理睬。由此可见，被告从来没有与原告解除劳动合同的意思表示；3、原告没有提交任何证据证明被告单方提出解除劳动合同，原告凭借其被从命名为“新星美地”聊天群删除的微信记录来证明被告已经与其解除劳动合同，这一证据并不能证明劳动合同解除的事实。其一，劳动合同解除是要式法律行为，被告不但要按制度履行审批程序。而且必须书面通知原告，同时要求原告签字；其二，“新星美地”聊天群不是工作群，原告被从聊天群删除与解除劳动合同没有必然联系，没有任何法律或规章制度将聊天群中某成员的删除构成解除劳动合同的意思表示，作为有着完备人力资源管理制度的集团公司，不可能以将员工从聊天群删除这样不严肃的形式来解除与分公司副总的劳动合同。因此，双方至今也没有解除劳动合同。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
原告大连新星生有分公司诉称，一、仲裁裁决认定事实错误。首先，原告并未拖欠被告工资。原告的付薪日是每月的18日，被告于2015年8月10日申请仲裁，原告于8月17日收到原告的仲裁申请书，此时尚未到付薪日，故原告并未拖欠被告工资。其次，原告未给被告缴纳社会保险金是应被告的要求，且符合本案事实及法律规定。被告于2005年5月入职，入职称“原单位为其缴纳五险”，主动向原告提出无需为其缴纳五险一金。被告提交的包钢（集团）公司改制重组解除劳动合同书证明被告的养老保险金自2005年11月1日与包钢（集团）建设公司解除劳动合同后，由该公司为其缴纳直至退休。本案进入仲裁程序后，经原告申请，仲裁委向社保查询后得知，包钢（集团）建设公司未履行承诺，而由另一家公司为被告缴纳养老保险直至2007年。被告的医疗保险从2005年被告与包钢（集团）建设公司解除劳动合同之日起由被告自行缴纳。因被告主动要求无需为其缴纳社保，故原告一直不知情。否则，原告不可能为公司的其他员工缴纳社保，唯独不给作为公司副总的被告缴纳社保。而且，即使原告需为其缴纳社保，账户只能有一个，也不可能由原告为其缴纳医疗保险，另一个公司为其缴纳养老保险。因此，即使原告为其缴纳社保，也存在履行不能的情况；二、仲裁裁决适用法律错误。仲裁委错误地适用了《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情况的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”通过分析上述两条法律规定可知，适用《劳动合同法》第三十八条规定的前提条件是劳动者提出解除劳动合同，而本案被告申请仲裁的理由是“劳动者认为用人单位单方面解除劳动合同”，这与《劳动合同法》第三十八条规定的前提条件截然不同。而被告入职至今，从未单方面向原告提出解除劳动合同。因此，仲裁裁决适用法律错误，作出的裁决结论必然也错误；三、原被告之间的劳动合同尚未解除。至今，总公司与原告均未单方提出与被告解除劳动合同。目前，双方劳动合同仍在持续状态。仲裁裁决要求原告向被告支付经济补偿不但没有事实依据，也没有法律依据。综上，原告认为仲裁裁决的第一项完全错误，故诉至法院，请求判令：1、原告无需向被告支付经济补偿金112464元；2、诉讼费用由被告承担。
被告刘颖辩称，一、原告应当支付被告经济赔偿金。首先，被告在原告处任职已逾10年之久。在原告处，被告的地位在韩力宁（公司总经理）之下，故让被告移交工作并从下月起不要来公司上班的事情，只能韩力宁来完成。二人的谈话，就是单方解除劳动关系表示，韩力宁的行为足以代表原告。另外，被告在原告处的报酬为每月17200元，被告在无其他理由的情况下，放弃丰厚报酬在家赋闲，并通过仲裁方式要求原告支付劳动报酬的说法也不合情理。2015年8月4日，原告将被告从微信管理群中移出，也说明由原告单方解除劳动关系的事实。还有在谈话后，被告去财务部门领取当日工资，被通知暂缓给付，并说是韩力宁的亲自交待。这一切均证明了原告单方与被告解除劳动合同的事实，已形成完整的证据链条。至于原告的辩解和《敦促上班通知书》的说辞完全不能成立。被告既是公司员工，上班工作是其基本义务，何来“敦促”一说。再说敦促的时间，一个是在仲裁立案后，一个是在仲裁开庭前，其所谓的“敦促”完全是欲盖弥彰，试图规避法律，达到不支付赔偿金的目的；其次，原告拒绝支付劳动报酬，并无视法律规定，不为被告缴纳社保，其行为违反了《劳动法》第七十三条的规定。为劳动者缴纳社保的种类是“五险”，而原告却以包钢为被告缴纳“养老保险”以偏概全，以其中之一代替全部，是在偷换概念。至于“一人一卡”的规定和不能缴纳的说法更为荒唐。在《社会保险法》2011年实施后，“一人一卡”的制度才逐步施行，2005年怎会有此制度？另外，庭审中原告一直强调另有单位为被告缴纳保险，那么其他单位能够做到，为什么原告不能做到。鉴于原告的行为，依照法律规定，即使被告提出与原告解除劳动关系，其支付赔偿金的要求也于法有据；二、原告应当支付被告经济补偿金。仲裁裁决支持了被告经济补偿金的请求，但认定其计算的起始时间为2008年1月1日，是适用法律错误，减少了被告两个半月的经济补偿。按照《劳动合同法》第九十七条的规定，“本法实施前按照当时的规定，用人单位应当支付劳动者经济补偿的，按照规定执行。”按当时规定，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿，不满半年的支付半个月的经济补偿。故仲裁裁决的经济补偿金起算时间错误，法院应予纠正；三、被告与原告的劳动关系已经解除。原告称双方仍存在劳动关系，其依据是“公司的管理体系和员工手册”，该说法毫无道理。公司的管理体系在原告的手中，随时可以增减，其真实性存疑。退一万步讲，即使规定属实，对一个长期旷工，无故拒绝来公司工作的员工，为什么不予除名？由此看来，公司的规定充其量是为诉讼而拿出的摆设，选择适用对己有利的条款，借此掩盖自己的过错。另外，既然存在劳动关系，为什么数月不支付劳动报酬，又不安排工作岗位，有这种劳动关系吗？综上，原告的诉讼请求不能成立。
经审理查明，2005年5月，刘颖入职大连新星生有分公司。2015年8月，双方因劳动关系是否解除发生劳动争议，此后，刘颖未到大连新星生有分公司上班。2015年8月14日和9月8日，大连新星生有分公司通过邮政特快专递方式分别向刘颖寄送了两份“敦促上班通知书”，要求刘颖限期到公司报到，逾期将与其解除劳动关系。另查明，2015年8月，刘颖向包头市昆都仑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：“1、被申请人支付拖欠申请人2015年7月份的工资17200元；2、被申请人支付申请人因未提前30日书面通知的额外经济补偿金17200元；3、被申请人支付申请人经济补偿金179550元；4、被申请人支付申请人因违法解除劳动关系的赔偿金17100元×2×10.5=359100元；5、被申请人补缴申请人‘五险一金’；6、被申请人为申请人出具解除劳动关系证明。”2015年10月15日，仲裁委员会作出昆劳仲字（2015）第213号仲裁裁决：“被申请人大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司支付申请人刘颖经济补偿金112464元；二、被申请人大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司支付申请人刘颖2015年7月劳动报酬17200元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”仲裁裁决作出后，双方都不服该裁决，均诉至本院。但双方对该仲裁裁决的第二项，即大连新星生有分公司支付刘颖2015年7月工资17200元的事实都无异议。上述事实，有两份敦促上班通知书，两份邮政特快专递单据，包头市昆都仑区劳动争议仲裁委员会昆劳仲字（2015）第213号仲裁裁决书及双方当事人陈述在案佐证，足以认定。
本院认为，刘颖主张大连新星生有分公司系单方解除劳动关系，其应支付经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金，但大连新星生有分公司否认其解除劳动关系的事实，认为双方劳动关系依然存在。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，故刘颖对此应负举证责任，但刘颖提供的证据手机微信并不能证明大连新星生有分公司单方解除劳动关系的事实，因此，刘颖提供的证据不足，故对其要求大连新星生有分公司支付经济补偿和赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。反之，对大连新星生有分公司要求其不支付刘颖经济补偿112464元的诉讼请求，本院则予以支持。另外，关于仲裁裁决确认的大连新星生有分公司支付刘颖2015年7月工资17200元的事实，双方对此均无异议，故本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司支付原告刘颖2015年7月工资17200元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告刘颖的诉讼请求；
三、原告大连新星房地产开发集团有限公司生有地产分公司无需向被告刘颖支付经济补偿112464元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两起案件受理费20元（原告刘颖与原告大连新星生有分公司分别预交10元），由刘颖和大连新星生有分公司均担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审 判 长 刘 锋
人民陪审员 娜日斯
人民陪审员 李占元
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 高 祥
附：本判决及申请执行期限适用法律条文的具体内容
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。