山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1868号
上诉人（原审原告）：韩敬起，男，1954年8月10日出生，汉族，农民，住滨州市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：朱玉磊，滨州滨城泰达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨宗平，男，1965年1月16日出生，汉族，居民，住滨州市滨城区。
上诉人韩敬起因与被上诉人杨宗平侵权责任纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韩敬起上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求，案件一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院违反程序，严重不作为。本案起初的审判员为张云霞，也已开庭审理，后来，张云霞因故未能继续审理，该院把案件交给了代海霞，代海霞也到案发现场去过，做了实地勘验、清点。但判决书的署名仍为张云霞，这是违反程序的，导致责任不清，这种判决结果，到底是张云霞的意思？还是代海霞的意思？一审法院严重“不作为”，上诉人在起诉时，已递交损失因果关系及数额鉴定申请，法院理应委托有关鉴定机构予以鉴定。可是，该法院对此一拖再拖，迟迟不予委托鉴定，上诉人起诉时正当夏季，受损树木死亡情况可一目了然。拖到了冬季，找到了借口，树木落叶了，看不清哪是死的，哪是活的来。今年春天我再次请求法院委托鉴定，仍不予委托鉴定。一审法院对上诉人申请调取土管部门对被上诉人的处罚决定不作为。二、认定事实错误，适用法律不当。上诉人通过公开程序获得了案涉土地的承包经营权，上诉人起诉的是侵权纠纷，即被上诉人违法排污、破环土地资源给上诉人所造成的现实损失及以后无法经营所带来的预期损失，而不是与村委会之间的土地使用权纠纷，一审法院所谓的土地植被条件被破坏，恢复土地原状，不具备主体资格，属于认定事实错误，无法律依据。再者，上诉人提供的证人韩某1已出庭作证，一审判决经不顾事实，妄言“证人并未出庭作证”。被上诉人把上诉人承包经营的地段彻底破坏了，其违法排污、破坏土地资源的行为，已被执法机关处罚，上诉人的损失与被上诉人的违法行为有法律上的因果关系。现场状况，已无可辩驳地排除了其他挖沟者，一审法院的判决，似是而非，抛开实施，任意推论。三、一审法院的证据举证责任分配，违反法律规定。环境侵权诉讼中，污染者的加害行为应当排除“违法性”的适用，但在环境保护单行法有特别规定时，从其规定。《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《侵权责任法》规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”又规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。在举证责任分配上，被上诉人承担具有法定免责事由及其行为与损害结果之间不具有因果关系的举证责任，最高院的民事诉讼证据规定中规定：因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；从规定的本意，应当降低上诉人举证责任的证明标准，上诉人只要能够证明因果关系具有存在的可能性，即完成因果关系的举证责任。因果关系不成立的举证责任由污染者承担，基于环境污染责任在因果关系认定上的特殊性，通过举证责任倒置和因果关系推定的方式降低受害人的证明责任。即与一般侵权案件中，受害人需要对因果关系提供充分成立的证明不同，受害人只需要对因果关系初步成立承担证明责任。所谓初步的因果关系，即只要上诉人能够证明被上诉人污染行为具有导致其损害发生的可能性，上诉人即完成了因果关系的举证责任。在污染者不能完成因果关系不成立的举证责任下，推定污染者的污染行为与受害人的损害后果之间具有因果关系。在本案中，上诉人已完成了举证责任，相反被上诉人却没能完成。
杨宗平辩称，我并不知晓是什么情况。
韩敬起向一审法院起诉请求：1.排除妨碍、停止侵害、恢复原状；2.赔偿原告经济损失5000元并支付植被恢复费用5000元；3.案件受理费、勘验费由被告承担。
一审法院认定事实：2003年春，韩敬起与沙河办事处沙洼韩村委会口头约定，取得了村南公路的承包经营权，按照与沙洼韩村委会的约定，韩敬起自购了杨树苗进行栽植和管理。韩敬起承包种树的路段南至黄河二路，东临杨宗平经营的滨州市金芳物流有限责任公司，经沙洼韩村委会确认，金龙方圆混凝土厂北墙以北的树木在征地时已给韩敬起补偿。2016年5月31日，开发区环保分局认定杨宗平经营的砂石料厂对周边环境造成破坏，对其作出了滨开环改字[2016]06号环境违法行为改正通知书，责令其厂立即实施停产，杜绝扬尘污染。韩敬起认为是杨宗平在经营过程中的填土、挖沟及排放污水行为，导致其栽植的杨树缺失和死亡，提起本案侵权责任诉讼。在案件审理期间，2017年5月12日，经现场勘查，从黄河二路遮挡牌至金龙方圆混凝土厂北墙，目前尚有大树38棵、小树28棵。
一审法院认为，从韩敬起的诉讼请求来看，其主张的损失分为两个部分，一是因土地丧失种植条件，恢复原状所需要的费用，二是缺失和死亡树木的费用。对于韩敬起主张的恢复土地原状的费用，依据我国土地管理的法律规定，集体土地的所有权属于村委会，本案韩敬起也未依据土地承包合同取得涉案土地的承包经营权，其只是依据与村委会的口头约定对其种植树木所占用的土地事实上进行使用，这并不是一项法定的、物权化的权利，故韩敬起认为涉案土地种植条件被破坏，对恢复土地原状的费用，其无权予以主张，其提起该部分诉讼请求的主体不适格，对该部分诉讼请求，不予审理。对于韩敬起的第二部分诉讼请求，缺失和死亡树木的费用，从双方当事人的诉辩内容来看，争议的焦点在于韩敬起诉称的填土、挖沟及排放污水行为是否是杨宗平所为，从而导致韩敬起树木缺失或死亡，以及韩敬起树木缺失或死亡的棵数及价值。依据侵权责任法和民事诉讼法的举证责任，当事人对自己的主张，应当提供证据予以证实。杨宗平否认上述行为是自己所为，从其答辩内容来看，对于挖沟行为不排除还有其他实施者，对此韩敬起并未提交其他证据证实杨宗平就是侵权行为的实施者，其只是依据双方东西相邻以及杨宗平经营厂子的性质进行的推断，而且对于其主张的树木缺失或死亡的棵数及价值，其虽然向一审法院申请进行鉴定，但除其自己陈述外，并无其他能够证实上述树木的棵数以及树围、大小等树木状况的证据，致使鉴定无法进行，依据侵权诉讼的举证责任，应当由其承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回原告韩敬起的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告韩敬起负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院对沙洼韩村主任韩春德所做的询问笔录记载：杨宗平预制五十米路经过了村委会的同意；韩敬起只是承包了在公路西侧、水沟东侧种树，水沟西侧是否种树与韩敬起无关，沟是村里的，沟西边与韩敬起无关。本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据予以证实。韩敬起主张2015年冬天杨宗平使用大铲车推平其种植的树木23棵，应提交有效证实证实。证人韩某1、韩某2陈述在2015的夏天、秋天看到树木没有缺失，至于2015年冬天树木有无缺失不能证实。韩敬起提交的照片也显示不出铲车将树木推倒。韩敬起本人亦陈述其没有看见是杨宗平使用大铲车推平的。故韩敬起主张杨宗平将其种植的树木推倒，仅系其单方陈述，无有效证据证实，不能成立。关于污水排放问题。诉讼双方均认可杨宗平从西院墙排放洗沙水，从南到北流到地里，之后水就存在地里了。从韩敬起提交的照片可以显示出其种植的树木与杨宗平排放的洗沙水有较大距离，韩敬起主张因杨宗平排放污水导致树木死亡，依据不足。关于韩敬起主张的恢复土地原状问题。韩敬起承包的路段并不包含公路，而杨宗平对公路进行预制经过了村委会同意，韩敬起主张杨宗平支付清除水泥等生产垃圾及填平土壤的费用，不能成立。综上，韩敬起提交的证据不足以证实侵权行为存在，一审法院判决驳回韩敬起的诉讼请求并不予准许其鉴定申请，并无不当。韩敬起主张一审法院程序违法、认定事实错误、适用法律不当的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韩敬起负担。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一七年十二月二十二日
书记员 王 楠