四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乐刑终字第35号
原公诉机关乐山市金口河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1958年11月17日出生于四川省乐山市金口河区，汉族，专科文化，原四川省乐山市金口河区教师进修学校法定代表人、教研室主任。014年10月17日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于乐山市金口河区看守所。
辩护人刘芳，四川众能律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1969年11月18日出生于四川省犍为县，公民身份号码5101021969********，汉族，本科文化，原乐山市金口河区教师进修学校教研室副主任兼报账员，住乐山市金口河区永和镇和平育贤路3号2单元5楼2号。2014年10月17日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被取保候审。
乐山市金口河区人民法院审理乐山市金口河区人民检察院指控原审被告人杨某某、周某某犯贪污罪一案，于2014年12月9日作出（2014）金口刑初字第15号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院于2014年12月26日受理，并依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员王昌举出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人刘芳、原审被告人周某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年春，时任乐山市金口河区教师进修学校（以下简称“区进修校”）教研室主任的被告人杨某某，在与乐山市沙湾区校办企业服务公司（以下简称“沙湾区校办公司”）经理张欧洽谈试卷印制业务时，以解决教师命题费为由，向对方提出多开试卷印制费发票金额的要求，张欧表示同意。同年8月，被告人杨某某授意担任区进修校副主任兼报账员的被告人周某某，在区进修校向沙湾区校办公司支付当年秋季试卷印制费时，请对方在开发票时多开5500元的试卷印制费，周某某表示同意。同年8月20日，在沙湾区校办公司，该公司按照周某某的要求为区进修校开具了金额为人民币12567元（含虚增金额5500元）的试卷印制费发票。同年9月2日，区进修校向金口河区教育会计中心报送了金额为12567元的经费申请表，金口河区教育会计中心审核通过，并于9月3日以转账方式，通过中国农业银行金口河分理处向沙湾区校办公司支付试卷印制费12567元。同年9月24日，周某某到沙湾区校办公司，将虚开的5500元现金领回并交给了杨某某，杨某某以这笔钱不好入账，且老师的命题费已经处理为由，提出把这笔钱分了，周某某表示同意。于是杨某某将5500元予以平分，由其和周某某二人各分得赃款2750元。后在2009年1月、2009年6月、2010年1月、2010年6月、2011年1月、2011年6月、2012年1月、2012年6月、2013年1月期间，被告人杨某某、周某某又采用同样的手段作案9次。被告人杨某某、周某某10次虚开试卷印制费发票金额共计人民币54500元，且被告人杨某某每次均予以平分，二被告人共计各分得赃款27250元。
被告人杨某某、周某某在侦查部门掌握了其涉嫌滥用职权罪、受贿罪的案件线索后，在侦查部门分别通知周某某、杨某某进行调查问话时，其各自主动交代了侦查部门尚未掌握的其涉嫌贪污犯罪的事实；2014年10月17日，被告人周某某主动上缴了其所获全部赃款27250元；2014年10月27日，被告人杨某某主动上缴了其所获全部赃款27250元。
另查明：
1.被告人周某某系政协第八届乐山市金口河区委员会委员、政协第六届乐山市委员会委员。
2.乐山市金口河区教师进修学校系全民所有制事业单位。
3.被告人杨某某、周某某与其原所在单位乐山市金口河区教师进修学校所签订的聘用合同均于2013年8月到期，但因单位工作岗位调整，该校单位职工均未续签合同，但案发时，杨某某、周某某仍是乐山市金口河区教师进修学校的职工。
认定上述事实的主要证据有：
1.立案决定书证实，杨某某、周某某因涉嫌滥用职权罪、贪污罪，于2014年10月17日被乐山市金口河区人民检察院立案侦查。
2.杨某某、周某某的户籍证明证实，杨某某、周某某均达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。
3.市、区政协委员会关于周某某涉嫌职务犯罪的通报函证实，周某某系政协金口河区第八届委员会委员、第六届乐山市委员会委员；金口河区人民检察院依法将其涉嫌职务犯罪一案分别向市、区政协委员会进行了通报。
4.扣押决定书、中国工商银行现金存款凭证证实，金口河区人民检察院分别于2014年10月17日、10月27日决定对犯罪嫌疑人杨某某、周某某涉案财物进行扣押，并依法上缴财政专户。
5.区教科局证明、事业单位法人证书、关于杨某某等同志任免职务的通知、干部履历表、四川省事业单位聘用合同书、2007-2013年度教师考核工作登记表证实，杨某某原任金口河区教师进修学校教研室主任、法定代表人，属于国家工作人员。
6.周某某、周金萍二位同志任职的通知、关于周某某担任区进修校财务工作的证明、干部履历表、四川省事业单位聘用合同书、2008-2013年度教师考核登记表证实，周某某原任金口河区教师进修学校教研室副主任，并于1999年开始担任该校财务工作，属于国家工作人员。
7.金口河区教师进修学校证明证实，杨某某、周某某的续聘情况，即聘用合同已到期，暂未续签合同，但仍是该单位职工。
8.金口河区人民检察院关于认定杨某某、周某某成立自首的情况说明证实，杨某某、周某某具有自首情节。
9.乐山市金口河区教育会计中心财务资料、乐山市沙湾区校办企业服务公司财务资料证实，2008年至2013年金口河区教师进修学校通过银行转账向乐山市沙湾区校办企业服务公司支付了九笔试卷印刷费的情况，其中2008年9月3日转账12567元，2009年1月16日转账14445元，2009年7月4日转账9823.20元，2010年1月26日转账14336.60元，2011年1月13日转账15136元，2011年7月14日转账13259元，2012年2月9日转账19770元，2012年7月5日转账14231元，2013年1月25日转账14251元；
10.乐山市沙湾区校办企业服务公司的现金日记账、乐山市沙湾区校办企业服务公司接待报销凭证证实，2008年至2013年沙湾区校办公司以“支金口河进修校业务费”的形式向金口河区进修校支付现金共计54500元的情况，其中2008年9月24日支付6150元（实际返金口河区教师进修学校5500元）、2009年1月15日支付2000元、2009年1月22日支付4000元、2009年7月15日支付4000元、2010年1月28日支付5000元、2011年1月16日支付6000元、2011年8月8日支付6000元、2012年3月2日支付8000元、2012年7月23日支付6000元、2013年2月25日支付6000元、2013年5月16日支付2000元。
11.视频资料证实，金口河区人民检察院侦查部门对被告人杨某某、周某某询问和讯问时，进行了全程同步录音录像，该录像光盘无删减，完整地记录了侦查人员依法询问和讯问的过程。
12.张某的证言证实，张某系原沙湾区校办企业服务公司经理，2014年2月26日因涉嫌对单位行贿罪被羁押于乐山市看守所，并证实2008年春季杨某某向张某提出虚开试卷印制发票金额的协商过程。
13.黄某（系沙湾区校办企业服务公司出纳）、黄某某（系沙湾区校办企业服务公司会计兼管理人员）、陈某某（系沙湾区校办企业服务公司前任会计）的证言证实，从2008年开始到2013年，沙湾区校办企业服务公司根据金口河区教师进修学校的要求，多开试卷费后，将多开的试卷费通过业务费的形式报出来，以现金的方式返还给金口河区教师进修学校的周某某或者杨某某。每次返还金额均记录在现金日记账上，累计金额共计54500元。
14.徐某某（原金口河区进修校副主任）的证言证实，杨某某、周某某虚增试卷发票金额套取资金的事情没有在班子会上讲过，其个人也不知情。
15.杨某某、周某某的供述和辩解证实，杨某某、周某某实施犯罪的时间、地点、方式、次数、金额及过程。
原判认为：被告人杨某某、周某某身为国家工作人员，杨某某在担任乐山市金口河区教师进修学校教研室主任、周某某担任教研室副主任兼报账员期间，利用职务之便，采用骗取的手段，非法占有公共财产共计人民币54500元，二被告人的行为构成贪污罪。杨某某、周某某在接受侦查部门调查问话时，主动交代了侦查部门尚未掌握的其涉嫌贪污的犯罪事实，且在法庭审理中自愿认罪，属自首，依法可以从轻、减轻或者免除处罚；被告人杨某某、周某某共同实施了犯罪行为，属共同犯罪。杨某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应按照共同所犯的全部罪行处罚；周某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法对其从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。杨某某、周某某积极退赃，所贪污的赃款已全部追回，具有酌定从轻处罚的情节。根据本案二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，同时考虑到杨某某、周某某积极退赃、能如实供述自己的罪行，在法庭审理中自愿认罪等悔罪表现，本院决定对二被告人减轻处罚。周某某系从犯，适用缓刑不致对所居住社区造成重大不良影响，可以依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；二、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、对被告人杨某某所贪污的27250元人民币予以追缴并上缴国库；四、对被告人周某某所贪污的27250元人民币予以追缴并上缴国库。
上诉人杨某某及其辩护人提出：1.一审判决主从犯划分不当；2.本案涉案金额小，上诉人全部退赃，且具有自首情节，上诉人已年近花甲，适用缓刑不会对社会造成危害，建议二审法院改判缓刑。
检察人员认为，一审法院在量刑时已经充分考虑杨某某的从轻处罚情节，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及适用证据与原审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某、原审被告人周某某身为国家工作人员，杨某某在担任乐山市金口河区教师进修学校教研室主任、周某某担任教研室副主任兼报账员期间，利用职务之便，非法占有公共财产共计人民币54500元，其行为构成贪污罪。杨某某、周某某在接到侦查机关通知后到案，主动交代了侦查机关尚未掌握的涉嫌贪污的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。杨某某、周某某共同实施了犯罪行为，属共同犯罪。杨某某在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应按照共同所犯的全部罪行处罚；周某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法对其减轻处罚。杨某某、周某某积极退赃，依法酌定对其从轻处罚。杨某某及其辩护人提出一审判决主从犯划分不当，经查，杨某某作为金口河区教师进修学校法定代表人、教研室主任，在共同犯罪中，向沙湾区校办公司提出多开发票的要求，指使周某某在支付印刷款时提醒对方多开数额，提议私分，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，周某某在共同犯罪中接受杨某某安排，起次要、辅助作用，属从犯，杨某某及其辩护人的辩解辩护理由不成立。杨某某及其辩护人提出的本案涉案金额小，上诉人全部退赃，且具有自首情节的上诉理由，原审判决在量刑已经充分考虑。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人提出的上诉理由不成立。检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 霞
审判员 龙旭宏
审判员 刘 平
二〇一五年二月十二日
书记员 李 丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。