广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第437号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗文湃，男，公民身份号码×××5019，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省汕尾市红海湾开发区。因本案于2014年10月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人彭浩中、曾映军，广东绅源律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人罗文湃犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月6日作出（2015）穗中法刑一初字第159号刑事判决。原审被告人罗文湃提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月21日16时许，被告人罗文湃携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）来到广州市天河区兴盛路8号威喜登酒店公寓2405房进行毒品交易时，被公安人员抓获。公安人员在上述房间的茶几上查获罗文湃准备以30000元人民币贩卖的甲基苯丙胺1包，净重997.4克，在罗文湃身上缴获甲基苯丙胺1包，净重0.93克。
原审判决认定上述事实，有书证、物证、鉴定意见、证人证言、视听资料、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人罗文湃贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人罗文湃犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确凿充分，罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗文湃犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产五万元。
二、缴获的毒品予以没收、销毁，缴获的作案手机予以没收。
上诉人罗文湃上诉提出，1、本案属于特情引诱犯罪和数量引诱。我有正当工作，有正常收入来源，之前从未贩过毒，更不可能与所谓“证人”的李某有接洽贩毒的情况。本案是李某作为公安机关“特情人员”故意引诱“阿杰”送毒品给我，并由李某确定毒品的数量和金额，当我一出现在犯罪现场即被布控的警察抓获，可见公安机关是用“特情人员”在数量和金额上作引诱。我没有主观犯罪意图，是在特情引诱下犯罪了。2、我是从犯。归案后供述一直稳定，此前从未贩毒，也不是涉案毒品的货主，只是“阿杰”叫我帮忙送东西给“阿龙”，“阿杰”也曾经借我的电话打过给“阿龙”，仅凭我的号码和“阿龙”有通话的事实不能证明当时与“阿龙”通话的人是我。我是受“阿杰”指派，帮其送东西，起从犯作用，请求二审法院根据“疑罪从无”、“疑罪从轻”的原则，认定我为从犯。3、交易尚未完成，应属于犯罪未遂。“阿龙”和公安人员的证词有不实之处，我一去到现场就被抓住，没有收过钱，并非证人所指的“已收了毒资”。本案没有收钱交货的完整环节。4、涉案毒品尚未流入社会，不存在严重的社会危害性，社会危害性小。5、自愿认罪，归案后如实供述罪行，认罪态度较好，十分后悔。一审量刑过重，请求二审法院改判，从轻或减轻处罚。
上诉人罗文湃的辩护人辩护提出，1、证人李某证言不实，根据李某的证言，李某与罗文湃并没有实际接触和见过面，双方仅有电话联系，李某希望公安机关抓捕的是已经电话联系过的毒贩。但根据公安机关调取的罗文湃的通某，李某与罗文湃最早一次通某是在李某报案之后。可见，李某报案时所述的“毒品交易”与罗文湃无关，李某的证言与其他证据矛盾，与事实不符，应予以排除。2、本案缺乏充分确凿证据证明罗文湃是毒品所有人。对于罗文湃是否受“阿杰”指使将毒品送交“阿龙”这一关键事实，原审判决认定事实不清。如果涉嫌为贩卖而非运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分，应只定运输毒品罪。3、本案证人报案在先，从主动联系上诉人购买毒品直到交易完成，全程均在公安机关严格监控下完成，明显存在特情引诱情形，涉案毒品不可能流入社会造成危害。原审判决没有考虑这一实情，判决不公平。请二审法院对罗文湃从轻处罚。
辩护人要求调取证人李某的手机号码188××××0006的开户资料及通某；调取李某亲戚的手机、开户资料和通某；调取威喜登酒店2405房的订房记录。
经审理查明，2014年10月21日16时许，上诉人罗文湃携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）来到广州市天河区兴盛路8号威喜登酒店公寓2405房向他人贩卖，被公安人员抓获。公安人员当场缴获罗文湃准备贩卖的甲基苯丙胺1包，净重997.4克，含量为74.4%；在罗文湃身上缴获甲基苯丙胺1包，净重0.93克。
认定上述事实的证据有：
1、证人李某的证言证实，我于2014年10月20日到公安机关举报毒品犯罪分子。21日14时许，我用自己号码为188××××0006的手机联系毒品犯罪分子“阿明”号码为130××××1310的手机，称要买1千克的冰毒，谈好交易价钱为人民币3万元，并约好到天河区珠江新城兴盛路威喜登酒店公寓交易。我和民警先去威喜登酒店公寓等候。当天16时许，“阿明”打电话给我，说他到了威喜登酒店公寓门口。我征询民警意见后，将我带来交易毒品的3万元人民币交给了民警，便到楼下去将“阿明”带到2405房。“阿明”将一个黑色胶袋包装着的物品交给民警，民警打开胶袋后，我看到里面是用一个透明胶袋包装着的一袋冰毒。民警问“阿明”要多少钱，“阿明”说3万元。民警就把我事先准备的三捆壹佰元面额共3万元人民币给了“阿明”。“阿明”接过钱正想离开，民警表明身份，将“阿明”当场抓获，并从他身上缴获一小包用芙蓉王烟盒装着的毒品。
经混杂辨认照片，证人李某指认上诉人罗文湃就是前来贩卖毒品的“阿明”，并对现场的照片进行了签认。
2、广州市公安局天河区分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2014年10月21日16时，广州市公安局天河分局在天河区兴盛路8号之一威喜登酒店公寓2405房抓获上诉人罗文湃，现场查获并扣押疑似毒品白色晶体1大包，重约1千克；疑似毒品白色晶体1小包，重约2克；诺基亚手机1部；现金30000元。其中现金30000元已发还证人李某。
上诉人罗文湃对现场照片、被扣押物品的照片予以签认。
3、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）3781号化验检验报告证实，白色晶体1包，净重997.4克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.4%；白色晶体1包，净重0.93克，检出甲基苯丙胺成分。
4、广州市公安局天河区分局现场检测报告书证实，上诉人罗文湃的尿液检测样本经现场检测，结果是吗啡试剂呈阴性反应，甲基安非他明、氯胺酮试剂呈阳性反应。
上诉人罗文湃对测试试纸的照片予以签认。
5、中国联合通信有限公司广州市分公司提供的通话清单证实，上诉人罗文湃使用的号码为130××××1310的手机与证人李某使用的号码为188××××0006的手机在2014年10月21日0时09分、14时27分、15时07分、15时43分、15时53分、16时07分、16时22分有通某。
6、广州市公安局天河区分局调取证据通知书、广州威喜登酒店管理有限公司提供的酒店大堂监控录像证实，2014年10月21日16时21分25秒，有两名男子（上衣分别是一黑一白）一起进入该酒店A栋大堂，其中身着白色衣服男子手拎一个塑料袋。
7、证人钟某（公安民警）的证言证实，2014年10月20日，我局接到一名群众举报，称有一个叫“阿明”的男子在天河区贩卖毒品。接报后，我和同事立即展开侦查，在征得举报人同意并在上级批准的情况下，我们安排举报人在21日下午与毒贩进行交易。2014年10月21日15时许，我们事先埋伏在天河区兴盛路威喜登酒店公寓2405房，安排举报人将贩卖毒品的嫌疑人“阿明”带到2405房进行毒品交易。16时许，“阿明”到达2405房后，将一大包用塑料袋装住的约1千克的白色晶体交给我们后放在2405房的台面上，我将事先准备好的3万元人民币交给“阿明”。就在“阿明”接过3万元准备离开时，我们马上表明身份，将“阿明”控制住，并在其身上搜出疑似冰毒l小包（约2克）及白色诺基亚手机一部。后我们将“阿明”带到五山派出所处理。
经辨认照片，证人钟某指认上诉人罗文湃就是被抓获男子。
8、公安机关提供的户籍证明证实上诉人罗文湃的基本身份情况。
9、上诉人罗文湃供述，2014年10月21日14时许，“阿杰”打我的电话，叫我到芳村好又多附近帮忙拿一些冰毒给客户，并答应给我500元报酬。我到达好又多附近时，“阿杰”没有直接见我，而是让一个“小弟”拿了一个塑料袋交给我，让我打车到天河和一名叫“阿龙”（联系电话好像是尾数为0006）的人联系。我到珠江新城后，就打电话给“阿龙”，他在兴国附近接上我，将我带到一家公寓宾馆的2405房。我们进入房间后，房内有两名陌生男子，台面上放有三捆百元大钞。我将“阿杰”给我的那袋冰毒放在台面上交给“阿龙”，我坐在台边。刚坐下，那名陌生男子表明身份将我控制住，在我身上搜出我自己的一小包冰毒及手机一部。“阿杰”交给我卖给“阿龙”的冰毒我没有打开看，我感觉至少有一斤重，是用黄色袋子装着，里面好像是用黑色塑料袋包装。“阿杰”交代我将毒品卖给“阿龙”后，要向“阿龙”收冰毒款25000元，拿到钱后再给“阿杰”打电话将钱还给他。我自2014年春节开始吸食毒品，每次大约100元的量，是我向一个老乡买的，我身上的一小包冰毒是我吸食剩余的。我的手机号码是130××××1310。
关于上诉人罗文湃及辩护人所提上诉、辩护意见，本院评议如下：
1、关于本案是否属犯罪引诱的问题。对于行为人没有实施毒品犯罪的主观意图或只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，因公安特情人员的引诱而实施了毒品犯罪或实施了数量较大的毒品犯罪的，应当认定为属于犯罪引诱。本案中，上诉人罗文湃在证人李某提出交易后的短时间内，即携带大量毒品前往交易，证明李某所交易的对象是已经准备实施大宗毒品犯罪的犯罪分子。李某所提供的只是毒品交易的机会，其交易对象并不是单纯因为受到引诱而实施犯罪。本案不属犯罪引诱。
2、关于证人李某的证言是否属实的问题。证人李某所证实的与贩毒分子联系并确定进行毒品交易的证言内容，已经得到罗文湃携带毒品前来交易的事实证实，辩护人要求不予认定为证据，理由不足。辩护人要求调取李某及其亲戚的电话通某、威喜登酒店订房记录，因事涉证人李某的人身安全，本院不予准许。
3、关于上诉人罗文湃是否受人指使、是否是毒品所有人的问题。经查，罗文湃辩解冰毒是“阿杰”让其携带交给他人，但罗文湃不能供述“阿杰”的姓名、住址、电话等基本情况。罗文湃辩解提出的毒品非其所有，受人指使前去毒品交易等意见，不能查证属实。无论罗文湃是否有其他共同犯罪人，罗文湃独自携带毒品前往交易，其行为已构成贩卖毒品罪，且该行为是贩卖毒品犯罪的实行行为，不能认定为从犯所实施的辅助行为。罗文湃在交易毒品过程中，已经将毒品交付对方，不是犯罪未遂。
4、关于原审判决量刑是否过重的问题。本案中，罗文湃的交易行为受到公安机关的监控，毒品未能流入社会，可对罗文湃在量刑时酌情考虑。原审判决对罗文湃的量刑与其罪责相符，并无不当，要求再予从轻，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人罗文湃违反国家规定非法贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗文湃及辩护人要求改判的意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 刘 潜
代理审判员 毕凯先
二〇一六年一月二十八日
法官 助理 江发西
书 记 员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。