青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）城民初字第784号
原告（反诉被告）青岛新安泰钢结构有限公司。
法定代表人王敦良。
委托代理人李斌，山东运策律师事务所律师。
被告（反诉原告）青岛市泽惠建设集团有限公司。
法定代表人刘河志。
委托代理人马雪芹，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。
委托代理人刘志强。
原告（反诉被告）青岛新安泰钢结构有限公司与被告（反诉原告）青岛市泽惠建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告签订《建筑安装工程承包合同》，约定原告为被告进行钢结构安装工程，工程总造价为350000元，后原告依约履行了自己的合同义务，工程也实际交付被告使用，但被告至今尚有工程款157500元未付，原告多次索要，被告拒不付款。为维护原告合法权益，依法提起民事诉讼，请求判令：1、被告支付工程余款157500元；2、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告诉状所称与事实不符。原告未在合同约定的期限内完工，至2006年12月12日仍未完工，且在工程未结束情况下就将施工人员从工地撤走，拒绝与被告联系，被告无奈将工程委托给他人完成；原告诉称其已履行相关合同义务，应向法庭提交竣工验收的证据；涉案屋面经过维修后又出现锈蚀现象，严重影响了建设单位的使用，其多次要求被告进行更换，被告据此提起反诉。
为支持其主张，原告向法庭提供如下证据：
一、建筑安装工程承包合同1份，证明原、被告于2006年9月28日签订承包合同，该合同对双方权利义务进行了约定。被告对该证据真实性无异议，认为根据该合同第七条第二款、第十条，原告应向法庭提交其在约定时间内完工的证据，否则不能按合同约定工程款向被告主张。
二、施工资质证书1份，证明原告是钢结构贰级施工资质企业。被告对该证据真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
被告反诉称，原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》对工期及延期违约金有明确的约定，但原告直到2006年12月12日仍未完工就擅自撤离工地，尚有收尾工程未完成，未支付应承担的水电费，被告无奈将收尾工程承包给他人完成，被告因此要求原告承担超期违约金及施工期间水电费。工程承包合同及钢结构设计总说明中该工程的设计使用年限为50年，屋面应使用约定的镀铝锌彩钢板，但原告使用的屋面材料未过两年就锈蚀严重，被告已于2009年维修过，现又出现严重生锈现象，已影响到建设单位正常使用，经被告处施工技术人员核对施工图纸后发现檩条及屋面材质、规格等与设计图纸不符，不符合质量标准，故原告应给予更换与图纸相符的屋面、檩条或承担相当于更换的费用。原告违反合同关于工程质量和工期的约定，给被告造成巨大经济损失，请求判令：1、原告支付被告工程延期违约金60900元、已发生维修费45300元、施工期间水电费5123元、屋面更换或维修费用103500元；2、反诉费用由原告承担。后原告向本院提交《变更诉讼请求申请书》，称经本院委托鉴定，原告承建的钢结构屋面需更换，更换费用为274253.8元，花费鉴定费用共计70000元，特申请将第一项诉讼请求中屋面更换费用103500元变更为274253.8元，并追加诉讼请求鉴定费70000元。
原告辩称，被告未按双方合同约定付款，违约在先，被告提交的付款收据可以证实；根据双方合同约定，若因发包方提前或者擅自使用，所产生的质量问题应由被告自行负责。综上，被告所诉无事实及法律依据，请求依法驳回被告反诉请求。
为支持其主张，被告向法庭提供如下证据：
一、2006年12月16日协议书1份及收条两份，证明原告未在合同约定工期内施工完毕，被告无奈将尾期工程委托给刘同胜，并支付其工程款42860元，该款应从总工程款中扣除。原告对协议书真实性有异议，认为该协议书系刘志强签字，没有被告公章，不能证明协议书约定的工程是由刘同胜施工；对收条不认可。
二、2009年7月20日协议书1份、收条4份、视频光盘1份及钢结构设计总说明1份，证明涉案工程主体结构使用年限是50年，2009年屋面就出现了严重的锈蚀现象不能正常使用，建设单位要求更换，经过被告多次协商，才勉强同意维修，因与原告联系不上，被告找刘同胜维修并支付费用45300元。原告对协议书真实性有异议，认为该证据与本案无关；对收款收据真实性有异议，对此不认可；对视频光盘真实性有异议，认为该视频不能证明是涉案工程的情况，也不能确定视频录制时间，且根据双方约定，工程擅自使用、动用，出现质量问题都由发包方承担，不能排除建设单位对工程进行破坏的可能性；对钢结构设计总说明真实性无法确认，认为该证据没有原、被告签章确认。
三、建设工程施工合同及二级建造师临时注册证书各1份，证明刘志强是涉案工程项目经理，有权将尾期工程及维修活交给他人施工。原告对该证据真实性无异议，但认为该证据不能证明刘志强有权将尾期工程及维修活交给他人施工。
四、证人刘同胜出庭作证，证明涉案尾期工程及维修工程由刘志强委托给刘同胜施工，相应支付工程款42860元及维修费45300元。原告对该证人证言有异议，认为签订协议及出具收据的真实时间与落款时间不一致，且证人证言受到被告影响，证言不属实。
五、证人刘某出庭作证，证明刘某随同刘同胜从事涉案收尾工程。原告对该证人证言有异议。
六、收据两份，证明被告已经支付原告192500元。原告对该证据真实性无异议，但认为其仅收到161950元，且从上述收据可以看出被告并未按约定付款，存在逾期付款情况。
七、鉴定费发票1份，证明被告为鉴定已发生屋面除锈维修费用花费鉴定费2000元。原告对该证据真实性无异议，但认为该费用不应由其承担。
八、鉴定费发票1份，证明被告为鉴定涉案钢结构房屋材质是否相符花费鉴定费38000元。原告对该证据真实性无异议，但认为该收费没有法律依据，收费数额过高，该费用应由被告承担。
九、鉴定费发票1份，证明被告为鉴定修复方案花费鉴定费25000元。原告对该证据真实性无异议，但该费用不应由其承担。
十、鉴定费发票1份，证明被告为鉴定修复费用花费鉴定费5000元。原告对该证据真实性无异议，但该费用不应由其承担。
经审理查明，一、原告具有承揽钢结构工程贰级施工资质。2006年9月28日，原、被告签订《建筑安装工程承包合同》，主要约定：被告将青岛伟立精工塑胶公司厂房新增三层钢结构屋面工程（以下称“涉案工程”）分包给原告施工，建筑面积约2308㎡，施工工期15天，定于2006年9月27日开工，2006年10月11日竣工，按包工包料、一次性包死方式承包，工程总造价350000元，原告应严格按照施工图与说明书及钢结构工程施工质量验收规范进行施工，确保工程质量，被告在合同签订后5日内预付总价款的30%，材料进场时支付总价款的25%，安装完毕支付总价款的20%，验收合格后支付总价款的20%，留5%质保金在质保到期10日内付清，工程拖期交工，原告每日向被告偿付工程总造价万分之30的违约金。庭审中，原、被告一致确认涉案工程实际开工时间为2006年10月8日，但对于实际完工时间双方各执一词，原告称涉案工程实际完工时间为2006年10月22日，被告称涉案工程2006年12月12日仍未完工原告就撤离工地。另查明，被告共向原告支付工程款192500元，分别于2006年10月8日支付100000元，于2006年11月6日支付92500元。
二、为证实原告未将涉案工程施工完毕的事实，被告提交其项目经理刘志强与刘同胜于2006年12月16日签订的《协议书》，主要内容为涉案钢结构屋面收尾工程包括钢梁、檩条刷防火涂料1190平方米×28元／平方米（包工包料）、压型金属泛水板安装260米×4元／米（只包人工）、压型金属板咬合3000元（只包人工）、檐沟下钢托梁刷油漆2500元（包工包料）、原安装遗漏的所有漏水点打密封胶（包括屋面、檐沟、螺丝眼等）3000元（包工包料），合同总价款42860元；被告提交的两份收条载明刘同胜分别于2006年12月29日和2007年4月25日收到涉案钢结构屋面工程款36000元和6860元。证人刘同胜出庭作证确认上述《协议书》及收条真实性，证人刘某出庭作证其到涉案工程从事过收尾工作。
三、为证实涉案工程发生过除锈维修的事实，被告提交其项目经理刘志强与刘同胜于2009年7月20日签订的《协议书》，主要内容为涉案钢结构屋面除锈工程内容包括人工除锈（2元／平方米）、垃圾清理、涂刷防锈漆两遍（5.2元／平方米）、喷面漆三遍（12.5元／平方米）工作，承包方式为包工包料，结算面积按2300平方米；被告提交的四份收条载明刘同胜于2009年7月26日收到涉案钢结构维修工程款3500元，于2009年8月8日收到9000元，于2009年10月30日收到23000元，于2010年5月10日收到9800元；被告提交的视频光盘中创建时间为2009年7月12日的照片显示涉案钢结构屋面工程锈迹斑斑，创建时间为2009年7月20日的照片显示涉案屋面工程部分地方锈蚀严重，创建时间为2009年7月24日的照片和2009年8月1日的照片和视频显示工人现场进行除锈的情况，创建时间为2012年2月27日的照片和视频显示涉案钢结构屋面工程仍存在锈蚀、脱漆情况。证人刘同胜出庭作证确认上述《协议书》及收条真实性，证人刘某出庭作证其到涉案工程从事过除锈工作。因原告对被告所称已发生维修费用45300元不认可，经被告书面申请，本院依法委托山东大信工程造价咨询有限公司（以下简称“大信公司”）对涉案工程已发生屋面锈蚀维修费进行鉴定，被告为此垫付司法鉴定费2000元，大信公司出具的鲁大信鉴字（2012）第01013号《司法鉴定报告书》鉴定结果为涉案工程已发生屋面锈蚀维修费为45300元。原告对该报告书真实性无异议，但对该鉴定机构资质有异议，认为该鉴定机构只是甲级资质，没有明确经营范围，且若存在质量问题，被告应通知原告予以维修而不是自己擅自维修，该维修费过高且未达到维修效果，是被告原因所增加的不必要费用，故该费用应由被告自行承担。被告对该报告书无异议。
四、被告提交的2006年9月份由山东杰森建筑工程设计有限公司设计的涉案工程《钢结构设计总说明》载明本工程主体结构使用年限按50年设计，屋面板采用0.5厚角驰Ⅲ型镀铝锌板＋75厚超细玻璃丝棉（14kg／m3）＋0.35厚900型镀锌彩钢板，天沟采用1.0mm不锈钢天沟。因原告对该《钢结构设计总说明》真实性不认可，经被告申请，本院依法到青岛出口加工区管理委员会规划建设局调取了涉案工程三层屋顶施工图及《钢结构设计总说明》，其中《钢结构设计总说明》与被告上述提交的内容完全一致；本院依法对山东杰森建筑工程设计有限公司副总经理吕锡华所作调查笔录证实本院到青岛出口加工区管理委员会规划建设局调取的涉案工程三层屋顶施工图及《钢结构设计总说明》是由其公司设计的，两者缺一不可，否则无法施工，如施工方按《钢结构设计总说明》中的屋面板要求的材质进行施工，在设计使用年限25内不会发生生锈现象。原告对本院调取的施工图及《钢结构设计总说明》真实性无异议，但认为上述证据仅是办理备案的施工资料，不能如实证明原告是依据上述证据进行的施工，而事实上原告也不是按照上述证据进行的施工；对调查笔录真实性无异议，但称该调查笔录并未说明施工图的设计时间，其认为施工图及钢结构设计总说明是后补的，并不是原告进行施工的图纸。被告对本院调取的上述证据及所作调查笔录无异议。
五、经被告书面申请，本院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所（以下简称“诚祥鉴定所”）对涉案钢结构屋面工程檩条材质、规格及屋面材质是否与设计说明的材质相符进行鉴定，被告为此垫付司法鉴定费38000元，诚祥鉴定所出具的青诚司鉴［2012］第13号《司法鉴定意见书》鉴定结果为：（一）经检查和检测，上层屋面板板型为角驰Ⅲ型镀锌板，基板板厚平均值为0.426mm，基板厚度小于设计0.5mm的要求；（二）经检测，该镀锌板双面镀层实际重量为56g／㎡，远远低于国家标准《彩色涂层钢板及钢带》（GB／T12754-2006）第7.2.3条关于“不同腐蚀性环境中推荐使用的公称镀层重量”（表4）90／90（克／㎡）的最低要求。故，该镀锌板镀锌层厚度过小，是导致使用于沿海潮湿环境下的该屋面板锈蚀的根本原因；（三）经检测，檩条截面尺寸H平均值为224.7mm，B平均值为72.0mm，a平均值为19.5mm，t（厚度）平均值为2.38mm，满足规范、标准和设计要求。原告对该意见书真实性无异议，但认为鉴定时间发生在工程交付近6年后，存在正常的损耗，使用单位有无对材质进行有效地维护，也会影响鉴定结论，故该鉴定结论不准确、不客观，另外，双方合同图纸并未对镀锌板的厚度说明，被告在进行土建施工时，对屋面造成很大损坏，且被告有对该工程材料进行监督检验的义务，但在施工过程中并未提出异议，应视为认可材料合格，且该工程已经验收合格。被告对该意见书无异议。
六、经被告书面申请，本院依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（以下简称“国泰公司”）对涉案工程更换或维修方案进行鉴定，被告为此垫付司法鉴定费25000元，国泰公司《关于青岛伟立精工塑胶公司新增三层屋面工程方案设计司法鉴定意见书》出具了涉案工程更换屋面方案设计说明及施工图。原告对该意见书真实性无异议，但认为该修复方案与双方所签合同不一致，大部分质量问题是正常损耗造成的，原告同意对涉案工程所存在的质量问题进行修复。被告对该意见书无异议。庭审中，原、被告一致确认原告按照上述修复方案修复所鉴定出的质量问题需要15天工期。
七、经被告书面申请，本院依法委托青岛立信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“立信公司”）对涉案新增三层钢结构屋面板更换费用进行鉴定，被告为此垫付司法鉴定费5000元，立信公司出具的青立审专基字（2013）第60号《鉴定报告书》鉴定结果为涉案新增三层钢结构屋面板更换费用为274253.8元。原告对该报告书真实性无异议，但认为鉴定结论与实际情况不符，维修费用过高，原告同意对涉案工程所存在的质量问题进行修复。被告对该报告无异议。
上述事实，由原、被告提交的证据，本院调取的证据，诚祥鉴定所《司法鉴定意见书》，国泰公司《司法鉴定意见书》，立信公司《鉴定报告书》，调查笔录，质证笔录，询问笔录及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》意思表示真实，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。综合原、被告诉辩主张和本案查明事实，本院对原告本诉请求及被告反诉请求分别评判如下：
关于原告本诉请求。本院认为双方争议的焦点问题是原告是否依约完成施工任务。建筑工程施工完毕后，建筑施工企业交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。本案原、被告双方对原告是否依约完成施工任务各执一词，原告称涉案工程2006年10月22日完工，被告称涉案工程2006年12月12日仍未完工原告就撤离工地。对此，本院认为，因原、被告存在建设工程分包合同关系，根据证据举证规则，在被告已提交证据证实原告未将涉案工程施工完毕的情况下，此时举证责任已发生转换，应由原告承担举证其已完成全部施工任务的事实，没有证据、证据不足或持有证据无正当理由拒不提供，均应承担不利后果。经本院依法释明，原告未在本院指定期限内提交其将涉案工程施工完毕的有效书面证据，应承担对此不利的法律后果，故本院对原告称涉案工程2006年10月22日完工的意见不予采信，对被告称涉案工程2006年12月12日仍未完工原告就撤离工地的意见予以采纳，同时应确认原告未依约施工的合同价款为42860元。据此，被告欠付原告工程款的计算方法为：（350000元-192500元-42860元）=114640元。
关于被告反诉请求。本院认为双方争议的焦点问题主要有两个：一是原告是否应当支付被告工程延期违约金问题；二是原告在本案中对所使用建材不符合约定引起的工程质量缺陷责任承担问题。
一、原告是否应当支付被告工程延期违约金问题。根据《建筑安装工程承包合同》约定，被告应在合同签订后5日内预付总价款的30%，材料进场时支付总价款的25%，而根据本案查明的事实和认定，原告未在约定的施工工期内竣工，而被告亦未在合同约定期限内足额支付上述工程进度款，原告关于被告未依约支付工程款，不应承担违约责任的抗辩意见成立，本院予以采纳，原告要求被告支付工程延期违约金60900元的诉讼请求依法应予驳回。
二、原告在本案中对所使用建材不符合约定引起的工程质量缺陷责任承担问题。根据本案查明的事实，涉案新增三层钢结构屋面工程施工图及《钢结构设计总说明》由山东杰森建筑工程设计有限公司2006年9月份设计，原、被告所签2006年9月28日《建筑安装工程承包合同》明确约定原告应严格按照施工图与说明书及钢结构工程施工质量验收规范进行施工，确保工程质量，被告庭审所提交的《钢结构设计总说明》明确载明了屋面板及天沟所应使用建材的材质及规格，原告对此不认可，亦不在本院指定期限内提交其所依据的施工资料，后经本院依法到青岛出口加工区管理委员会规划建设局和山东杰森建筑工程设计有限公司调查取证，证实被告所提交《钢结构设计总说明》真实性，并证实施工方按《钢结构设计总说明》中的屋面板要求的材质进行施工，在设计使用年限25内不会发生生锈现象，经被告申请，本院先后依法委托诚祥鉴定所对涉案钢结构屋面工程檩条材质、规格及屋面材质是否与设计说明的材质相符进行鉴定、委托国泰公司对涉案工程更换或维修方案进行鉴定，委托立信公司对涉案新增三层钢结构屋面板更换费用进行鉴定，诚祥鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定结果为钢结构屋面板基板厚度小于设计要求和镀锌板双面镀层实际重量远远低于国家标准的最低要求是导致使用于沿海潮湿环境下的该屋面板锈蚀的根本原因，国泰公司据此出具了涉案工程更换屋面方案设计说明及施工图，立信公司《鉴定报告书》鉴定结果为涉案新增三层钢结构屋面板更换费用为274253.8元，上述司法鉴定评估机构均依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，所作出的鉴定结果程序、范围合法，符合客观实际，应作为本案的定案依据。综上分析，涉案屋面锈蚀等工程质量缺陷系由原告所使用建材不符合约定所导致，事实清楚，证据充分，由此产生的民事赔偿责任应由原告承担。因涉案工程发生过除锈维修的事实，原告对被告所花维修费不认可，经本院依法委托大信公司鉴定，鉴定结果为涉案工程已发生屋面锈蚀维修费为45300元，该维修费45300元依法应由原告予以偿付。国家规定建设工程实行质量保修制度，施工单位在保修期限内对建设工程发生的质量进行保修，既是施工单位的义务，也是施工单位的权利，故本院对原告要求对涉案工程质量问题进行维修的抗辩意见予以采纳。因原告具有钢结构工程贰级施工资质，且原、被告一致确认修复所鉴定出的质量问题需要15天施工工期，故原告应在15天施工工期内按照国泰公司《关于青岛伟立精工塑胶公司新增三层屋面工程方案设计司法鉴定意见书》出具的涉案工程更换屋面方案设计说明及施工图修复所确定的工程质量问题，若逾期不予修复完毕，则由原告偿付被告涉案厂房新增三层钢结构屋面板更换费用274253.8元。因涉案工程质量缺陷责任是由原告造成的，故被告为司法鉴定所垫付的司法鉴定费70000元，均应由原告承担。
被告所诉施工期间水电费5123元，没有证据予以证实，本院对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告青岛市泽惠建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛新安泰钢结构有限公司工程欠款人民币114640元。
二、反诉被告青岛新安泰钢结构有限公司于本判决生效后十日内偿付反诉原告青岛市泽惠建设集团有限公司已发生屋面锈蚀维修费人民币45300元。
三、反诉被告青岛新安泰钢结构有限公司于本判决生效后十五日内按照国泰公司《关于青岛伟立精工塑胶公司新增三层屋面工程方案设计司法鉴定意见书》出具的涉案工程更换屋面方案设计说明及施工图修复所确定的工程质量问题；若逾期不予修复完毕，反诉被告青岛新安泰钢结构有限公司偿付反诉原告青岛市泽惠建设集团有限公司涉案厂房新增三层钢结构屋面板更换费用人民币274253.8元。
四、反诉被告青岛新安泰钢结构有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告青岛市泽惠建设集团有限公司司法鉴定费人民币70000元。
五、驳回反诉原告青岛市泽惠建设集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3450元，由原告负担939元，被告负担2511元；反诉受理费4067元，由反诉原告负担589元，反诉被告负担3478元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 秦忠基
审判员 纪仁峰
审判员 顾 伟
二〇一四年一月二十二日
书记员 栾慧慧
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《中华人民共和国建筑法》
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
三、《建设工程质量管理条例》
第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。