江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终264号
上诉人（原审被告）：汪某1，男，1970年10月28日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区，
委托诉讼代理人：鄢军强、邓熙，江西道都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万某，女，1978年10月9日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区，
委托诉讼代理人：刘淑英，江西华星律师事务所律师。
上诉人汪某1因与被上诉人万某离婚后财产纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问，双方当事人都没有提出新的事实和证据。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人汪某1的上诉请求：1、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院(2017)赣0602民初81号判决书第一、二项判决，改判鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号的房产归双方共同儿子汪某2所有，上诉人将负责偿还剩余的银行贷款；2、依法分割正大路鹰房权证月湖字第××号的房产；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决认定事实错误。上诉人与被上诉人对××××年××月××日签订的《房产协议书》的真实性、合法性均没有提出异议，被上诉人也是要求按照该份协议分割房产，而不是要求按照离婚协议来分割，所以法院就应该审查该份协议的效力，该份协议对房产已经做了处分，就是该房产双方约定给予婚生儿子汪某2。上诉人与被上诉人2014年9月17日签订的《离婚协议书》仅仅是对争议房产的份额做了重新的确认，并没有撤销双方共同儿子的赠与，一审法院判决确认双方离婚协议系对原房产处分协议作出的变更属事实认定错误。本案是基于身份关系产生的财产纠纷，实际双方于××××年××月××日的房产协议书约定的份额就不符合实际。双方首付款是500868元，就算协议属实，被上诉人也只是出资300868元，加上装修款30万，实际上诉人现在承担的是15万利息加30万贷款及原出资，共出资是占了76万元，离婚时重新确认50%的份额才是事实的反映。从离婚协议来看，实际正因为该房产双方都予以认可给予儿子，才会约定儿子归上诉人抚养，被上诉人无须负担抚养费用，并且当时离婚时考虑到房子双方只有居住权，所有权给予儿子。双方共同出资购买的20多万元赣Ｌ×××××吉普汽车才同意归被上诉人一个人所有，上诉人才要了一辆5万元左右的五菱宏光汽车，这些都是基于房子给予儿子的基础上才订立的离婚协议。该离婚协议确认争议房产的份额也仅仅是考虑残疾儿子万一有意外，双方对该房产份额的事实确认。2、一审法院判决适用法律错误。依法订立的合同受法律保护，尤其本案是因身份关系订立的房产协议，更是为保护未成年人及残疾人而订立的，双方离婚协议中约定所有关于残疾儿子的抚养、医疗等费用都由上诉人承担的基础就是基于儿子继承房产而达成的。一审法院判决以在后的合同视为对在先合同的变更为由判决分割房产，属法律适用错误。离婚协议只是对房产份额作了重新变更，而没有对房产处分作出重新变更。
被上诉人万某辩称，上诉人称《房产协议书》不符合实际，同时又称“该协议对嘉禾房产（指鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号）已经做了处分，被上诉人也主张按该协议分割嘉禾房产，因此法院就应该按照该协议约定判决嘉禾房产归上诉人与被上诉人的儿子汪子函所有。”被上诉人认为上诉人的上诉理由不成立，理由如下：1、《房产协议书》关于份额的约定符合法律规定。《中华人民共和国婚姻法》第十九条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。依据上述法律规定，不管上诉人与被上诉人出资情况如何，上诉人与被上诉人对嘉禾房产的份额作出约定均符合法律规定。何况，嘉禾房产的首付款、装修款、婚内还贷都是被上诉人支付的，也即是《房产协议书》关于房产份额的约定也是符合实际情况的。2、《房产协议书》并没有将嘉禾房产赠与汪某2的约定。《房产协议书》第二条约定：甲乙双方协商后同意将此套住房留给双方共同生育的儿子汪某2继承，甲方与前妻所生的子女没有该住房的继承权，只有汪某2一个人享有继承权。该条字面意思很明确，是上诉人与被上诉人对嘉禾房产继承权的约定，意在排除上诉人其他子女对嘉禾房产的继承权，并没任何“赠与”字眼，无从谈起“赠与”的意思表示。另外，不管是赠与或是继承，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”及《中华人民共和国继承法》第二十条之规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱”，上诉人均享有撤销权。3、一审法院依据《离婚协议书》分割嘉禾房产符合法律规定。上诉人称《离婚协议书》产生的前提为：双方都认可嘉禾房产给与儿子，所以上诉人才会做很多让步。这一论述没有任何事实与证据支撑。其一，本案的事实为上诉人与被上诉人夫妻关系存续期间，所有的开销都是被上诉人支出的。五菱宏光汽车、吉普汽车是被上诉人购买的，嘉禾房产的首付款、装修款、婚内还贷都是被上诉人支付的；家中的电器也是被上诉人支付的（有银行转帐记录）。对于嘉禾房产，上诉人与被上诉人也作出了明确且符合法律规定的份额约定，即被上诉人享有嘉禾房产80%的产权。《离婚协议书》之所以约定被上诉人享有50%的产权，是因为考虑到上诉人抚养小孩，被上诉人不支付抚养费才折算出来的，并不像上诉人所称的双方都认可嘉禾房产给与儿子，所以上诉人才会做很多让步。其二，《离婚协议书》第四条写的很清楚：被上诉人拥有嘉禾房产百分之五十的产权，根本没有双方认可嘉禾财产归儿子所有。《离婚协议书》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，并且距离上诉人与被上诉人离婚已有三年之久，一审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定作出判决，无任何不当之处。4、依据《离婚协议书》第二条之规定，正大商城F栋601室房屋归被上诉人所有。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，恳请二审法院依法驳回其上诉请求。
万某向一审法院起诉请求：1、请求判令按照以下方式分割原、被告共同所有位于鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号的别墅和位于鹰潭市××商城××东套的房子，即被告向原告支付98万元人民币房款后，鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号的别墅归被告所有，位于鹰潭市××商城××东套的房子即归原告所有；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2006年2月22日，原告作为房屋所有权人，被告作为共有人取得了坐落于正大商城F栋东单元东套房屋的所有权（产权证号：鹰房权证月湖字第××号）。××××年××月××日，原告与被告登记结婚。2010年9月8日，原告与被告作为付款个人向鹰潭市嘉禾房地产有限公司支付500868元购房款用于购买位于院里路××号房屋。2010年10月份，被告以个人名义向中国建设银行贷款30万元用于支付别墅购房款，并负责偿还购房贷款。××××年××月××日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订了《房产协议书》，约定了甲乙双方共同出资购买位于江西省××院里路××期嘉禾山庄××号别墅，一共出资135万元，其中甲方出资26万元占20%的产权，乙方出资109万元占80%的产权；甲乙双方协商后都同意将此套住房留给双方共同生育的儿子汪某2继承，甲方与前妻所生子女没有该房产的继承权，只有汪某2一人享有继承权，但甲乙双方都有一辈子的个人居住权。2011年11月2日，原告与被告作为房屋所有权人取得了位于鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号房屋的所有权（产权证号：鹰潭市房权证月湖区字第××号）。2014年9月17日，原告作为甲方，被告作为乙方签订了《离婚协议书》，约定了甲方一个人自由居住正大商城F栋601室，乙方无权干涉；嘉禾山庄产权甲方拥有百分之五十产权，随时可以回家检查，乙方不允许带女朋友回嘉禾居住，甲方每月可在嘉禾住15天；嘉禾山庄所有费用包括按揭贷款等由乙方一人承担。2014年9月18日，原告与被告登记离婚。2016年12月21日，原告向鹰潭市公安局月湖分局梅树园派出所报警称被告带女人住进别墅，原告得知后要求被告开门却被被告推倒打伤。原告认为，被告多次殴打原告致使原告无法进入别墅居住，且双方离婚多年丧失别墅共有基础，故诉请判如所请。一审法院认为，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。在没有约定或者约定不明确的情况下，按份共有人可以随时请求分割共有财产。本案原、被告因离婚在民政局达成的自愿离婚协议书，对双方均具有法律约束力，嘉禾山庄房屋为原告与被告婚姻关系存续期间购买，系夫妻共同财产，在离婚后，双方共同共有基础丧失，原告作为按份共有人可以随时请求分割房产，但原告认为应按照《房产协议书》确定的原告占80%的所有权进行分割，被告认为《房产协议书》中约定房屋由双方共同生育的儿子汪某2继承，原告无权要求分割。一审法院认为，离婚协议书是双方当事人因离婚就子女抚养及财产分割等各方面进行协商合意的结果，而本案的《房产协议书》仅是对嘉禾山庄这一房产涉及的相关事宜进行了约定，且时间早于离婚协议书，故应以离婚协议书的约定为准，其中约定了原告拥有嘉禾山庄50%的产权，且嘉禾山庄所有费用包括按揭贷款等由被告一人承担，该约定合法有效，故原告与被告各占嘉禾山庄所有权的50%，并由被告负责偿还嘉禾山庄的房屋贷款。对于汪某2的继承权问题，在继承尚未发生前，原告与被告均有权自由处分个人合法财产，且离婚协议书中对汪某2的继承问题也未进行约定，故对于被告认为分割嘉禾山庄的房产侵害汪某2的合法权益的辩称，本院不予采纳。对于双方按份共有的位于正大商城的房屋，被告对原告的分割意见无异议，且对于原告诉讼请求中确定的两套房产的估价无异议（嘉禾山庄估价135万元、正大商城估价20万元）。因此，根据原告诉讼请求及本案实际情况，嘉禾山庄房产归被告所有，正大商城的房产归原告所有，并由被告支付房屋折价款575000元给原告。依照《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十九条、第一百条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告万某与被告汪某1共同所有的位于鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号的房产（产权证号：鹰潭市房权证月湖区字第××号）由被告汪某1单独所有并负责偿还剩余银行贷款，位于正大商城房产（产权证号：鹰房权证月湖字第××号），由原告万某单独所有；二、被告汪某1应于本判决生效之日起十天内支付原告万某房屋折价款计人民币575000元；三、驳回原告万某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费计人民币18750元（原告已预交），由原告万某及被告汪某1各负担9375元。
本院二审期间，双方当事人就房产分割主张均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点是：房屋是留给双方共同生育的子女继承，还是房屋产权以双方各拥有50%的份额进行分割。
关于房屋是否留给双方共同生育的子女继承问题。经审理查明，××××年××月××日双方签订了《房产协议书》，双方约定将嘉禾山庄住房留给双方共同生育的儿子汪某2继承，汪某1与前妻所生子女没有该房产的继承权，只有汪某2一人享有继承权，但双方都有一辈子的个人居住权。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第二条关于“继承从被继承人死亡时开始”的规定，××××年××月××日双方签订的《房产协议书》中约定嘉禾山庄房产留给双方共同养育的子女继承的条件未成就。
关于房屋产权可否以双方各拥有50%的份额进行分割问题。经审理查明，2006年2月22日万某作为房屋所有权人，汪某1作为共有人取得了位于正大商城F栋601室房屋的所有权，产权证号为鹰房权证月湖字第××号。2011年11月2日双方作为房屋所有权人取得了位于鹰潭市院里路××号嘉禾山庄××号房屋的所有权，产权证号为鹰潭市房权证月湖区字第××号，记载汪某1占20%的产权，万某占80%的产权。2014年9月17日双方自愿达成《离婚协议书》，其中关于房屋产权约定：甲方（万某）一个人自由居住正大商城F栋601室，乙方（汪某1）无权干涉；嘉禾山庄产权甲方（万某）拥有百分之五十产权，随时可以回家检查，乙方（汪某1）不允许带女朋友回嘉禾居住，甲方（万某）每月可在嘉禾住15天；嘉禾山庄所有费用包括按揭贷款等由乙方（汪某1）一人承担。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第八条关于“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定，本院认为，2014年9月17日双方在民政局自愿登记离婚的档案中的《离婚协议书》中当事人因离婚就正大商城和嘉禾山庄的房屋产权分割达成的条款，对男女双方均具有法律约束力。
根据《中华人民共和国物权法》第九十九条关于“共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割”的规定，一审法院针对双方现状，认为双方共同拥有和共同居住的条件和基础已经丧失，依照双方签订的《离婚协议书》的约定“甲方（万某）一个人自由居住正大商城F栋601室，嘉禾山庄产权甲方（万某）拥有百分之五十产权”进行分割。本院认为，符合法律规定。
综上，上诉人汪某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18750元，由上诉人汪某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 张文胜
审判员 周林昌
二〇一七年九月二十五日
书记员 徐 惠