河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终16456号上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区新华日货运部。住所地：深圳市罗湖区清水河街道红岗路外贸物流园***号。负责人：张清明。委托诉讼代理人：李利超，河南长建律师事务所律师。委托诉讼代理人：常城，河南长建律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审被告）：刘国宏，男，1977年12月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：罗胜利，男，1969年6月13日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：靳炎顺，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盼，河南宇法律师事务所律师。上诉人深圳市罗湖区新华日货运部因与被上诉人刘国宏、罗胜利公路货物运输合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市罗湖区新华日货运部上诉请求：1、再审一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、再审一、二审诉讼费由刘国宏、罗胜利承担。事实与理由：一、再审一审程序中遗漏本案共同诉讼人，属于程序违法，一审判决应当予以撤销。原审判令承担赔偿责任的深圳市罗湖区新华日货运部系何迪辉、刘建军、刘国宏实际经营，根据我国《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，结合本案，深圳市罗湖区新华日货运部登记在张清明名下，业主与实际经营者明显不一致，应追加其他经营者何迪辉、刘建军为本案共同诉讼人。二、一审法院送达程序违法，传票未实际送达深圳市罗湖区新华日货运部，剥夺了深圳市罗湖区新华日货运部的诉讼权利。在本案中，一审法院既未直接送达法定代表人或代理人、代收人，又未通过其他合法途径送达深圳市罗湖区新华日货运部，程序违法。三、再审一审中，刘国宏存在虚假陈述，隐瞒涉案重要证据的情形，致使再审一审中法院未查明本案事实，属于认定事实错误。刘国宏作为深圳市罗湖区新华日货运部的实际经营者之一，对于本案的案件事实应当了解和清楚，而在诉讼过程中，再审申请人刘国宏却未提交任何其他对本案责任实际承担者的重要证据，也即是《合作协议》、《合作解除协议书》、《合作解除协议》、《利润分配协议》、《承诺书》等对查明本案事实具有影响的证据。四、再审一审认定承运丢失货物价值为16万缺乏事实及法律依据，应按照运输合同约定的赔付标准作为计算依据。再审一审法院以刘国宏在公安机关询问笔录中丢失服装价值为16万认定罗胜利丢失货物价值为16万缺乏事实及法律依据。首先，据刘国宏讲，其在报案时未对该丢失货物的价值进行定性，因为其根本不知道丢失货物的市场价值。再者，即使刘国宏在报案中对丢失货物价值进行估值，该行为一方面出具要求公安机关立案的考虑陈述的货物价值过高，这样才可能被公安机关立案侦查，另一方面刘国宏陈述的价值均系其个人主观猜测，其并不了解真实价值。再审一审中法院以此认定属于认定事实无证据依据。至于在货物丢失后，罗胜利与海春凤两人私下制作的供货装箱单及商配货单，也不应作为证据使用，二审应当予以纠正，以物流委托协议约定的赔付标准作为丢失货物的计算依据。综上，再审一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护深圳市罗湖区新华日货运部的合法权益。被上诉人刘国宏辩称：本案和刘国宏无关，刘国宏是深圳市罗湖区新华日货运部的员工。在丢货一事，老板让刘国宏报了一次案，这些报案材料可能是造假。被上诉人罗胜利辩称：在本案一审再审中，深圳市罗湖区新华日货运部认可本案涉及货物的承运人刘国宏系其员工，履行职务行为，一审法院基于此做出再审判决不存在错误。针对一审判决书中认可刘国宏系本案深圳市罗湖区新华日货运部员工所依据的证据仅是本案深圳市罗湖区新华日货运部出具的相关证明，罗胜利认为认定是否存在职务关系、劳动关系不能仅依据深圳市罗湖区新华日货运部单方面出具的证明，还应当依据公司缴纳的社保证明等进行综合审查认定。罗胜利系本案货物的托运人，具备主体资格，在一审再审过程中均有充分的证据予以证明。原审原告罗胜利的诉讼请求：判令刘国宏支付赔偿款192754.24元并承担诉讼费。一审法院再审查明的事实：2008年8月12日，罗胜利作为深圳市卓尔物流有限公司（托运方、甲方）的签约代表，与深圳市长城储运货代市场新华日货运部（承运方、乙方，签约代表刘建军）签订物流委托协议，双方约定乙方有责任向甲方提供优质的运输服务，货物跟踪等。乙方在发运货物期间，应当维护甲方的利益，做到安全，准时地将货物达到目的地。在运输过程中，乙方必须确保甲方所有货物的安全性，做到安全，避免任何人为因素造成货物丢失、损坏、发错和野蛮装卸。因不可抗力之外的原因造成的直接损失，由乙方承担。如运输过程中出现因为不可抗力造成货物丢失、损坏的情况，乙方的责任提供相关证明并协助办理索赔事宜。本协议有效期一年，从本协议签订之日起开始生效。2012年1月6日，罗胜利经办从深圳市发往郑州市货物一批，承运人向其出具填充式格式凭证——鑫华日快运公司托运凭证一份，凭证首部载明托运人为卓尔、收货人为许卫国（涉案货物所有人海春凤之夫）；托运货物为服装等共计58件（箱），包括运费等费用合计2420元提货时支付；凭证尾部承运人签字栏内的字迹潦草，疑似“陈”字虽不能准确辨识，但不是“刘国宏”字迹或其中任何一字字迹，托运人签字栏内签名为罗胜利。凭证上所印托运人深圳总部地址：宝岗北路长城货代市场112号，郑州总部地址：南三环与郑尉路交叉口东方模具院内，该凭证未加盖承运人印章。后在运输途中，承运人委派的运货司机以货物被盗为由，仅运抵郑州市交付给收货人服装51箱，其余未交付的7箱服装，引起争讼。同年1月10日，新华日货运部派驻郑州市从事货物交接业务的员工刘国宏就货物被盗事宜与该部深圳负责人刘建军电话联系后，以“华日物流”公司运送的货物在途中被盗向郑州市公安局十八里河派出所案件侦办大队（现郑州市公安局管城第四分局案件侦办大队）报案，询问笔录中记录有刘国宏称我的物品被盗，其是“华日物流”公司河南区域的货运商，货物发运处所是深圳市长城货代市场112档“华日物流”货运站，并在民警提问你被盗物品的情况时，回答表述为我被盗的有服装（价值16万元）、显示器、电子配件以及其在深圳方面安排的司机称货物被盗后与深圳刘建军联系情况等内容。同年7月11日，罗胜利称其系深圳市凯信时装有限公司郑州区域加盟商海春凤的雇员，受海春凤指派将58箱服装交付给承运人深圳市鑫华日物流有限公司运至郑州，因货物在途中被丢失7箱，其向该院对深圳市鑫华日物流有限公司（罗胜利诉称法定代表人为刘建军，实际是新华日货运部员工）提起诉讼，要求该公司赔偿货损，因诉讼中查找不到深圳市鑫华日物流有限公司，罗胜利也未提供该公司确切信息，后罗胜利撤诉。2013年4月23日，罗胜利又以将涉案货物交给自称鑫华日快运公司货运商的刘国宏运至郑州，该公司实际并不存在为由，起诉要求刘国宏赔偿货损192754.24元。诉讼中，原审分别向刘国宏原籍和罗胜利提供的刘国宏住址郑州市××区××姚庄新兴物流邮寄起诉状、开庭时间同年9月3日10时的开庭传票等法律文书，发往新兴物流的邮件因本人不在该地址、迁移新址不明而退回，发往刘国宏原籍邮件被与刘国宏关系不明的邱军昌签收。同年9月10日15时30分，原审在刘国宏缺席下开庭审理中，罗胜利提交深圳市凯信时装有限公司在纠纷发生后制作的给海春凤供货装箱单7张及商配货单，合计装箱服装561件，金额192754.24元。海春凤证明罗胜利系在深圳市将货物直接交给货运商刘国宏承运，收货人许卫国系其丈夫，其与罗胜利合伙经营服装生意，其负责郑州业务、罗胜利负责深圳业务，二人系合伙关系，涉案货物相关权利全部转让给罗胜利。另查明，深圳市罗湖区长城储运货代市场新华日货运部系张清明开办的个体工商户，经营地址深圳市罗湖区宝岗北路笋岗仓库一区112号(笋岗仓库一区1——178号商铺归属于深圳市长城货运市场管理有限公司长城储运货代市场)，经营范围是国内货运代理。刘国宏当时是该货运部雇佣的工作人员，在郑州市负责抵达货物的仓储、装卸及安排提货等工作。该货运部证明涉案货物托运人是深圳市卓尔物流有限公司，并于2012年1月10日，委托刘国宏代表该货运部就货物丢失向郑州市十八里河派出所报案。2013年12月13日，该货运部更名为深圳市罗湖区新华日货运部，经营地址变更为深圳市罗湖区清水河街道红岗路外贸物流园100号。一审法院再审认为：货物运输合同是托运人与承运人订立的，由承运人将货物从起运地点运输到约定地点，托运人或者收货人支付票款或运输费用的合同；接受委托并接收、发运货物的负责运输一方系承运人。就本案而言，罗胜利在“鑫华日快运公司托运凭证”托运人处签字，证人海春凤认可罗胜利系托运人，对罗胜利主张权利亦不持异议，故该院对罗胜利的主体资格予以确认。托运凭证承运人处签字人并非刘国宏，而新华日货运部自认其为本案的实际承运人，并表示刘国宏系其员工，刘国宏报案等均系履行职务行为，故该院确认新华日货运部系涉案货物运输承运人。现货物运输过程中丢失，罗胜利有权主张损失赔偿，并由新华日货运部就此承担相应责任。关于本案丢失货物的价值，刘国宏在公安机关询问笔录中称丢失服装价值16万元，故该院酌定丢失货物价值16万元。罗胜利要求过高部分，不予支持。新华日货运部辩称意见称货物被盗系不可抗力，并要求减少赔偿金额，不能成立，该院不予支持。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，应当撤销原判，由深圳市罗湖区新华日货运部承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、二百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条及有关法律规定，判决如下：一、撤销本院（2013）管民二初字第882号民事判决；二、深圳市罗湖区新华日货运部于本判决生效后十日内向罗胜利支付赔偿款160000元；三、驳回罗胜利其他诉讼请求。原审诉讼费4155元，由罗胜利负担693元，由深圳市罗湖区新华日货运部负担3462元。二审审理中，深圳市罗湖区新华日货运部向本院提交证据：何迪辉出具的承诺书一份。证明何迪辉系深圳市罗湖区新华日货运部的实际经营人。本院经审理查明事实与一审法院再审查明事实相一致。本院认为：当事人对自己的主张要提交证据证明，否则应承担不利的后果。本案中，上诉人深圳市罗湖区新华日货运部提交的证据不能有效的、充分的证明其主张。一审法院酌定赔偿款160000元适当，一审送达程序合法。综上，上诉人深圳市罗湖区新华日货运部的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3462元，由上诉人深圳市罗湖区新华日货运部负担。本判决为终审判决。审 判 长 石红振审 判 员 马常有审 判 员 李文兵二〇一七年十一月二十八日法官助理 高 镭书 记 员 朱 娆