山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终812号上诉人（原审原告）：彭小军，男，1966年11月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：靳佃春，山东风顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董兴鹏，男，1987年11月23日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：李刚田，山东聚祥律师事务律师。上诉人彭小军因与被上诉人董兴鹏民间借贷纠纷一案，不服莒县人民法院（2016）鲁1122民初5552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。彭小军上诉请求：撤销一审判决，改判董兴鹏归还彭小军借款30万元及利息，一、二审诉讼费用由董兴鹏负担。事实和理由：1、一审法院认定董兴鹏提出现金后存入张伟珍账户和彭辉账户内的事实和性质采信董兴鹏的抗辩错误，这些款项与本案无关，无法认定董兴鹏归还借款；2、一审采信董兴鹏主张的2014年4月1日之前与彭小军全部结清且彭小军还欠董兴鹏3万元属于认定事实错误。首先，董兴鹏存入张伟珍和彭辉二人账户金额实际为29.02万元，分析不出彭小军还欠董兴鹏3万元；其次，董兴鹏的抗辩足以证实其利用熟悉银行操作业务的优势对彭小军和彭辉采取极为不诚信的手段，掌控彭辉账户采取现金存入、提出多次周转，将彭小军借给董兴鹏的30万元周转的白白借给董兴鹏了；再次，董兴鹏的抗辩同时也证实董兴鹏欺骗彭辉假离婚真骗钱财的行为是真实的，在离婚协议上写的无财产无债务无债权的约定是虚假的。3、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百九十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二、三条规定认定彭小军向董兴鹏转账的凭证不是民间借贷合同中的借款凭证错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，银行转账凭证是能够作为彭小军的债权凭证的，只是又规定董兴鹏享有抗辩权，应当提供证据系偿还转账之前的借款或者债务，本案中，彭小军已经完成举证，而董兴鹏没有完成举证责任。4、一审法院对彭小军举证的董兴鹏使用张伟珍银行卡电话POS消费18.4万元的银行交易明细未作评判属于审理程序错误。该证据能证实董兴鹏利用被信任关系对张伟珍和彭辉账户控制使用，只是董兴鹏自我操作为银行增加业务量，自己增加业绩而已，不是彭小军借其款项和董兴鹏还款之举。董兴鹏辩称，董兴鹏与彭辉在婚姻关系存续期间发生涉案款项是经济往来不是借款，且2014年4月1日之前全部结清，一审判决正确，彭小军的上诉理由不成立，应予驳回。彭小军向一审法院起诉请求：1、判令董兴鹏归还彭小军借款30万元及利息；2、诉讼费由董兴鹏承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。彭小军提供的证据有：1、楼房转让协议一份，证明彭小军向严加成出卖房屋，购房款38万元，严加成交付了80000元现金；2、严加成的银行转账记录一份，证明严加成向彭辉的银行账号转账30万元，时间是2013年12月17日；3、（2016）鲁1122民初1197案件庭审笔录复印件一页，证明董兴鹏认可支取了上述购房款用于偿还贷款。4、张伟珍的银行交易明细一份，证实董兴鹏因购车使用张伟珍的银行卡电话POS消费184000元，时间是2014年4月9日。董兴鹏经质证认为，彭小军转款30万元属实，但该30万元不是借款，双方在该款项发生之前就存在经济往来，董兴鹏已于2014年4月1日前与彭小军全部结清；对彭小军提供的购房协议不知情；对银行转账记录和庭审笔录真实性无异议，但该证据无法证明彭小军与董兴鹏之间存在借贷关系，对彭小军主张的董兴鹏使用张伟珍银行卡刷卡消费的事实不认可。董兴鹏提供的证据有：1、董兴鹏向彭小军及彭小军之妻张伟珍转账的银行交易明细及说明，证明董兴鹏未向彭小军借款，且往来账30万元已结清。彭小军经质证认为：对银行交易明细真实性无异议，但该明细仅证明董兴鹏从自己的账户中提取款项的事实，并不能证明向张伟珍转账及交付现金的事实，并且该转账中的最后两笔交易款项与董兴鹏说明中的款项数额不一致。另，依董兴鹏申请，一审法院调取了张伟珍与彭辉的银行交易明细，彭小军经质证认为对交易明细的真实性没有异议，但是董兴鹏与彭辉的交易记录是夫妻关系存续期间发生的，与本案没有关联性，也不能证明是偿还了彭小军的借款，张伟珍的交易记录只能证明张伟珍从银行提取了现金的事实，但不是由董兴鹏直接打入张伟珍的账户，并且董兴鹏也存在多次向张伟珍借款的事实，该交易记录与本案也不具有关联性。通过开庭审理和举证、质证，一审认定如下事实：董兴鹏与彭小军之女彭辉曾系夫妻关系，彭小军与张伟珍系夫妻关系。董兴鹏与彭辉于2015年4月3日在莒县民政局办理登记离婚手续，双方约定女儿董政序由董兴鹏抚养并承担抚养费，彭辉可随时探望孩子，婚前财产归各自所有，婚后无共同财产，无共同债务、债权、存款。2016年1月18日，董兴鹏起诉至一审法院，要求彭辉、张伟珍承担财产赔偿责任，后董兴鹏撤诉；2016年1月25日，彭辉起诉至一审法院，要求处理与董兴鹏的离婚后财产问题，一审法院作出判决后，彭辉不服，提出上诉；2016年1月25日，董兴鹏起诉至一审法院，要求彭辉承担名誉侵权责任，后董兴鹏撤诉；2016年2月22日，董兴鹏诉至一审，要求终止彭辉对女孩董政序的探望，后董兴鹏撤诉。2013年12月17日，严加成将其购买彭小军房屋的购房款300000元转入彭辉账户中，后董兴鹏支取该款并偿还了其在信用社的贷款。2013年4月20日，董兴鹏的账户在莒县农商银行招贤支行现金支取55000元，同日，张伟珍的账户在莒县农商银行招贤支行内现金存入55000元；2013年4月25日，董兴鹏的账户在莒县农商银行长岭支行现金支取40000元；2013年4月29日，董兴鹏的账户在莒县农商银行招贤支行现金支取59200元，同日，张伟珍的账户在莒县农商银行招贤支行内现金存入59200元；2013年6月21日，董兴鹏的账户在莒县农商银行招贤支行现金支取17000元，同日，张伟珍的账户在莒县农商银行招贤支行内现金存入17000元；2014年2月14日，董兴鹏的账户在莒县农商银行招贤支行现金支取125700元，同日，彭辉的账户在莒县农商银行招贤支行内现金存入129000元；2014年4月1日，董兴鹏的账户在莒县农商银行招贤支行现金支取27000元，同日，彭辉的账户在莒县农商银行招贤支行内现金存入30000元。以上交易发生期间，董兴鹏在交易发生的莒县农商银行招贤支行任职，彭小军对上述交易记录质证后未能对张伟珍及彭辉取得的款项作出合理解释，根据本案实际情况，结合日常生活经验，可以认定董兴鹏的抗辩理由可能性明显大于彭小军主张的事实，应当采信董兴鹏主张的事实。一审法院认为，民事诉讼过程中，一方当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，彭小军主张其与董兴鹏之间存在民间借贷合同关系，应当承担举证责任。彭小军提供的第三人向董兴鹏付款的转账凭证并不是民间借贷合同关系中的“借条”或“借据”等借款凭证，董兴鹏否认涉案30万元转账付款系借款，并提供了其向彭小军之妻及彭小军之女汇款的交易明细证实双方之间存在多次资金来往，且涉案资金来往均发生在董兴鹏与彭辉婚姻关系存续期间，结合双方之间的现实情况及民间交易习惯，在彭小军无其他证据进一步证实双方之间存在民间借贷合同关系的情况下，彭小军仅凭转账凭证主张其与的董兴鹏之间存在借贷关系，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回彭小军的诉讼请求。案件受理费5800元，由彭小军负担。二审中，上诉人提交如下证据：1、中国银行业监督委员会日照监管分局关于彭辉信访事项的答复函；2、莒县农村商业银行对彭辉信访事项答复意见；3、中国银行业监督委员会日照监管分局关于彭辉信访答复意见书；4、山东人银监局对彭辉信访事项复查意见书。彭小军还申请法院调取户名为彭辉的尾号为3333和尾号5558银行卡、户名为张伟珍贵的尾号为3798银行卡在莒县农商行开卡资料。欲证实尾号为3333、5558的银行卡及尾号为3798银行卡都是董兴鹏自己在莒县农商行招贤支行自行办理，控制使用，密码和卡均由董兴鹏掌握，同时证实一审认定的该3张卡资金流入和流出与彭小军没有关系，性质不是董兴鹏归还借款。董兴鹏质证认为，彭小军提交的上述复函、答复意见等与本案没有关联性，且答复意见书明确彭辉反映的涉案30万元日照监管分局无法核实；在2015年4月3日董兴鹏与彭小军之女彭辉离婚案中，双方已经确认没有共同债务。尾号为5558的银行卡是彭辉的工资卡，彭辉现还在使用，彭小军主张银行卡密码由董兴鹏掌握与事实不符。对于彭小军申请调法院调取上述银行卡开卡资料，董兴鹏认为一审对上述银行卡资金流入和流出已经查清，无需再查。二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，彭小军主张董兴鹏向其借款30万元并请求董兴鹏偿还借款本息，对此，彭小军应当举证证明双方之间存在30万元借贷合同关系。虽然彭小军提供的银行转账记录能证实2013年12月17日彭小军通过严加成向彭辉账户转账30万元，董兴鹏对此认可并将30万元支取，但董兴鹏辩称该款系其与彭辉婚姻关系存续期间与彭小军发生的经济往来，而非借款，并提供了张伟珍、彭辉的银行交易明细，证实董兴鹏与张伟珍、彭辉之间在涉案30万元转账前后确实发生多次资金往来，且在2015年4月董兴鹏与彭辉办理离婚登记时双方明确婚后无共同财产，无共同债务、债权和存款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八第二款之规定，应认定彭小军向董兴鹏转账的30万元并非借款。二审中，彭小军提供的复函、答复意见等系有关部门对彭辉信访问题的处理意见，与本案无关，不能证实彭小军的主张。关于彭小军二审中申请调取张伟珍、彭辉的银行卡开卡资料问题，由于该二人的银行卡交易明细一审中已调取，且二人对银行卡交易明细的真实性均无异议，本院认为开卡资料与对彭小军的主张并无关联，无需调取。因此，在彭小军没有其他证据证实其与董兴鹏就涉案30万元存在借贷合同关系的情况下，应当承担不利的法律后果。一审法院适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》判决驳回彭小军的诉讼请求正确。彭小军的相关上诉理由不成立。本院不予采纳。关于彭小军上诉称一审法院对彭小军举证的董兴鹏使用张伟珍银行卡电话POS消费18.4万元的银行交易明细未作评判属于审理程序错误的问题，经查，该问题在一审审理中董兴鹏对此不予认可，且与本案无关。一审审理程序并无错误。彭小军的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，彭小军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人彭小军负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年六月十九日书记员  裴凤文