山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5872号
上诉人（原审原告）：谢某，女，1966年11月30日出生，汉族，个体业主，住济南市。
委托诉讼代理人：季永凯、马洪宁，均系山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某某，女，1967年9月12日出生，汉族，个体业主，住济南市。
委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达律师事务所律师。
上诉人谢某因与被上诉人刘某某买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城商初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判由刘某某支付钢材款。2.一、二审的全部诉讼费用由刘某某承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，我与刘某某之间存在买卖关系，双方已就合同主要条款达成合意。1、根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。我的陈述属实，并未前后矛盾，买卖双方已对合同主要条款进行约定、示明。根据刘某某在一审中提交的与第三人王冬梅及其配偶贾的录音录像及送货司机的录音录像等证据，说明了根据钢材买卖中的交易习惯，双方已就合同主要条款达成一致。录音中的司机陈表示：“没给说送给谁，就市场门头一个姓王的女的安排我的”、“一直都是从姓王的这家里的货场拉的货”、“对对，她让送，咱给你打电话，反正是收货电话，他就告诉我了，打的是你的电话”。录音中的王冬梅及其配偶贾表示：“基本不管谁从我这里调货都是用这个姓陈的司机”、“写上这么两联，拿着这么两联，也没有电话，就是写上多大的螺纹多少支多少吨都写明白了，到时候俺就不管了”、“价格到时候就自己填”、“一般送货都不写，就是为了给对方保留那一块”、“人家说加就加，人家说不加咱也不管，到时候俺写的这个，到时候人家拿着这个人家把货收下了，人家工地上给他钱”。由于我不向刘某某直接发货，在王冬梅安排发货的时候，交易价格是由我与刘某某约定，王冬梅是无法知晓的，也因此出库单上只有发货数量。以上都说明了，我是通过王冬梅向刘某某发货，出库单上没有明确的出卖人和价格，我拿回出库单后填写价格向刘某某主张货款是钢材交易市场的惯例。本买卖合同中的交易价格、货物型号及数量都是我与刘某某电话沟通确认的，并且闫俊岭在刘某某的委托下，也与我对价款等买卖合同主要条款进行了确认。王冬梅将出库单交给我时，我根据与刘某某约定的价格填写货物的交易价格，向刘某某主张货物价款。由于刘某某不承认，与刘某某不能达成一致，我申请鉴定，以通过鉴定机构对价格进行的认定，主张钢材款的合理性。同时根据我国合同法第六十一条的立法精神，合同当事人达成合同，存在没有约定质量、价格的情形，即使双方没有明确约定价格，一审法院也不能根据双方未就价格进行明确的书面约定，就认定我与刘某某没有达成合意，显然是错误的。2、刘某某存在虚假陈述的嫌疑。刘某某虽然在银行提取存款，主张将大额款项170127元以现金形式向闫俊岭支付钢材款，虽然有闫俊岭的收到条，但不能认定该现金已交付的就是钢材款、交付的就是与谢某有关的那笔钢材款。3、在刘某某提交的录音录像证据中，其自述闫俊岭向其借款达八九十万的情况下，其并没有与闫俊岭抵销借款，而是向他付款，完全不符合常理。4、在刘某某主张其己将货款支付给闫俊岭，刘某某在明知货运司机将出库单拿走的情况下，刘某某并没有要求其返还出库单，不符合常理。5、刘某某主张其与闫俊岭商定的钢材价格是2600元／吨，通过历史记载价格及鉴定价格的印证，价格明显低于3000多元的市场价格，那么闫俊岭为什么在钢材市场不景气的情况下去做赔本买卖？因此，刘某某对于价格的说法完全是谎话，提货单上的价格反而更接近真实，是客观的。6、如果按照一审法院的认定，谢某在未持有与第三人闫俊岭任何合同证据及其他书面文件的前提下，在不能得到第三人闫俊岭的证明下，将无法主张权利，这是显失公平的。二、一审判决适用法律错误。我出具的出库单能证明出卖人是谢某，买受人是刘某某，双方之间存在买卖合同关系。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，我以刘某某签收“货已收到”的出库单即送货单，在刘某某签收货物，没有支付货款的情况下，我持有刘某某签字收货的出库单要求其支付货款合理合法。同时根据刘某某在一审中提交的与王冬梅及其配偶贾的录音录像及送货司机的录音录像等证据也说明了钢材买卖中的交易习惯，也印证了谢某主张货款的行为符合交易习惯。即使刘某某主张不存在买卖合同关系，根据合同法的相关规定，也应由其提供相反的证据推翻。虽然刘某某主张其与第三人闫俊岭存在买卖合同关系，但是并未提交足以推翻谢某与刘某某存在买卖合同关系的证据。并且闫俊岭从来没有在王冬梅处调配钢材，王冬梅向刘某某发送货物是按照我的指示而安排发货的。因此一审法院认定“谢某与刘某某之间存在买卖合同的证据不充分，可待证据充分后另行主张权利”，属适用法律错误。
被上诉人刘某某辩称，一、谢某与刘某某之间不存在买卖关系。在一审第一次开庭时，谢某首先举证拿出三张出库单时，其依据出库单上面的价格向刘某某主张货款。在刘某某同样拿出了留存的只有货物清单而没有价格的出库单底联时，谢某才临时更改说法，承认了价格是自己添加上的。而在一审第二次、第三次开庭，随着刘某某再次提交书面证据、证人证言。谢某为了圆谎，一而再再而三地变更自己的说法，虚构与刘某某之间的交易。二、送货司机的录音录像证据是一审中刘某某提供的。提供此证据的前提是：谢某本人在2015年10月9日下午一审第二次开庭时，谢某对送货的过程时表述为“谢某找的司机送的货，出库单是谢某的业务员写的，同时称她的仓库和办公地点不一致，所以便于司机出货，先写的提货单…等等”。为此，刘某某才找到了当时送货的司机进行了录音录像，按照司机的回忆陈述，这批货根本就没有从谢某所谓的和办公地点不一致的仓库发货的，而是有专门的厂家，也就是王冬梅处发货的。司机同时说他根本就不认识谢某，这也否认了谢某称其安排司机发货的说法。这份录音录像证据在一审时谢某对真实性完全不认可，但二审谢某一方再次更改了说法，认可了该份录音录像证据。可见，谢某为了掩盖事实真相，对于交易的事实来回变化，甚至对证据的质证也是来回颠倒。三、谢某认为“一审法院认为双方未就价格进行明确的书面约定，就认定双方没有达成合意”。这种说法完全歪曲了一审法院的原意。谢某和刘某某并不认识，谢某虽然提交了出库单，但是其在出库单上面如何出现的价格、谁添加的价格、谁安排的发货、发货的地点等内容的陈述都完全矛盾，随着一审时几次开庭刘某某分别提交了相关证据，一审法院调查的不断深入，谢某对交易的描述漏洞百出，不断的编造新的谎言进行掩盖。所以才造成了自己的说法前后矛盾甚至是完全相反的情况，正是基于此，一审法院认为谢某与刘某某并未就买卖合同的标的、数量及价格达成合意的认定是完全正确的。四、谢某所说的刘某某虚假陈述的问题，也是完全不存在的。假设刘某某是银行转账给闫俊岭钢材款，有银行流水作为证据，刘某某完全能够证明打款的事实，就不再需要闫俊岭打条。正是因为刘某某给了闫俊岭另现金，所以才要闫俊岭打收到条，这也是完全符合交易习惯的。五、刘某某和闫俊岭确实之前存在过借贷，但这和本案无任何联系。刘某某购买的钢材正是因为闫俊岭提供的价格有部分优惠，所以才选择了闫俊岭为卖家。首先刘某某陆续的向闫俊岭支付钢材款，闫俊岭才能分批次发送钢材；其次，闫俊岭在价格上面也给了刘某某优惠，刘某某自然也要遵守约定向闫俊岭按时付款。谢某胡乱猜测认为要用货款抵销借款，这种说法甚为主观臆断。六、谢某称刘某某没有要求返还出库单不合常理。事实是刘某某认为的所谓的出库单实际上就是一个收货单，仅仅是用来确认收到的货物的品类、数量的，刘某某在出库单上面签字也是为了确认收到了此货物。刘某某留存了出库单底联，也要求卖方闫俊岭打了收条，完全能够说明了刘某某付款过程，至此交易行为已经结束，正是谢某自行添加价格的行为才使得整个过程非常不合常理。谢某和刘某某原本并不相识，如果真是谢某卖给刘某某货物，除非刘某某当场付款，否则谢某怎么可能由一个不相识的人打一个没有任何价款的出库单作为欠款几十万的证据呢？这才是完全不符合常理。七、关于谢某提交的价格评估的问题。首先，钢材的定价并非政府指导价，所谓的评估价格也仅仅是当时的一个平均价格，正是因为钢材市场不景气，所以卖方竞争很激烈。闫俊岭以低于普通市场价的价格跟刘某某做生意，也是为了争取刘某某这个客户。钢材市场的质量良莠不齐，价格也是高低不等，况且闫俊岭是中间商，也不是最终的消费者，所以判断闫俊岭拿货的价格是否赔本显然是非常片面。八、谢某如果向任何个人或者单位主张法律关系，显然需要提供自己的证据进行举证，自己也有义务对相关的证据进行取证、保管。至于谢某和闫俊岭之间是否签订了书面合同，有无电话录音或者其他书面证据，这是谢某与闫俊岭之间的买卖关系，与刘某某无任何关系。谢某在一审仅仅也是唯一提交了自己进行变造过的出库单就意图证明与刘某某之间存在买卖关系显然是严重的证据不足。刘某某提交了出库单、还提交了与闫俊岭谈钢材买卖时在场的证人证言、闫俊岭的收条、送货司机的录像视频、厂方王冬梅的录像视频。上述证据，能够完全说明刘某某与闫俊岭之间的买卖关系的事实。九、一审适用法律正确。最高人民法院的相关解释在适用时，说明了一方以送货单等主张存在买卖合同关系的，人民法院还应当结合交易方式、交易习惯等其他证据，对买卖合同进行认定。在该案中，谢某在一审除了提交送货单，没有提交其他任何有效证据，而刘某某提交了整个交易过程完整的证据链来证明自己和闫俊岭存在买卖合同关系。刘某某认为，一审法院恰恰是在严格结合法律、司法解释的基础上作出的认定，完全正确。综上，请求维持一审判决。
谢某向一审法院起诉请求：判令刘某某支付钢材款212660.40元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月，刘某某家中建房，通过闫俊岭分三次购买钢材一批。因该钢材的价款问题，本案双方当事人发生争议，引起诉讼。
审理中根据谢某的申请，一审法院依法委托济南万通价格评估有限公司对规格分别为12、16、25的三级螺纹钢于2014年7月14日、2014年7月25日在济南市场的市场价格以及规格为12的三级螺纹钢于2014年8月1日在济南市的市场价格进行评估。济南万通价格评估有限公司出具济南万通价评字（2015）第WT1217号评估报告书，认为：1、规格分别为12、16、25的三级螺纹钢于2014年7月14日在济南市场的市场价格分别如下：12#3174元/吨；16#3099元/吨；25#3099元/吨；2、规格分别为12、16、25的三级螺纹钢于2014年7月125日在济南市场的市场价格分别如下：12#3157元/吨；16#3079元/吨；25#3079元/吨；3、规格为12的三级螺纹钢于2014年8月1日在济南市场的市场价格：3155元/吨。为此谢某支付鉴定费6300元。刘某某对该评估报告及鉴定费发票的真实性无异议，但认为该报告与谢某起诉所称是矛盾的，谢某起诉的依据是收据中注明的价格，谢某自称是双方协商好的价格，起诉后谢某又对钢材价格进行评估，显然是自相矛盾。
本案的争议焦点是本案双方当事人之间是否存在买卖合同关系？谢某主张与刘某某之间存在买卖合同关系，刘某某应当支付其钢材款205250.91元。为此谢某提交出库单（客户联）三张，该出库单上均注明了品名、规格、单位、数量及单价和金额，其中规格为12毫米的三级螺纹钢共计43.956吨，规格为16毫米的三级螺纹钢共计7.964吨，规格为25毫米的三级螺纹钢共计13.514吨，谢某诉称刘某某在该三张出库单上均签名并注明货已收，证实谢某向刘某某供货的事实，刘某某应当支付购买的钢材货款。为此谢某提交三级螺纹钢价格汇总表三份，证实刘某某购买钢材当日的钢材价格，证实三张出库单上的价格是真实的。刘某某对谢某提交的出库单不予认可，认为该出库单中写明的价格及单价与其他内容并非是同一只笔书写，刘某某在签署出库单时仅有品名及规格、单位及数量，并没有价格和单价；认可该出库单中刘某某的签名是本人书写，建房时确实收到了三种规格的螺纹钢。为此刘某某提交出库单(存根联)三种，证实其留存的出库单中仅记载了品名、规格、单位和数量，并没有价格和单价，是谢某后来添加的；对价格汇总表不予认可，认为该汇总表是谢某从网上自行下载的材料，无法确定钢材的真实价格。审理中谢某述称，与其同住一个小区的闫俊岭找到她，说有个朋友（即刘某某）盖房子需要钢材，并称付款能力没有问题，谢某与闫俊岭商谈了价格，共计给刘某某送了三批货，第二批货是闫俊岭与刘某某均给谢某打过电话，三批货均是谢某安排司机去送货，出库单是谢某的业务员写的，货送到后刘某某签字，司机回来将送货单转给谢某。后来谢某又陈述因公司的办公地点与仓库不在一起，司机对钢材价格不了解，为了便于司机送货，先写一个提货单，司机提货后，价格由业务员书写。刘某某对此不予认可，认为谢某的陈述前后矛盾。刘某某述称其与谢某并不认识，双方之间并不存在买卖合同关系。钢材是闫俊岭卖给刘某某的，价格、规格都是与闫俊岭协商的，司机将货物送到刘某某处后刘某某在出库单上签字，现在刘某某已将钢材款支付给闫俊岭。为此刘某某提交闫俊岭出具的收款条两张，证实2014年7月14日付给闫俊岭55247元，2014年9月15日付款114880元。刘某某提交借记卡账户历史明细清单，用以证实刘某某于2014年7月14日从银行提取现金55000元，支付给闫俊岭55247元；2014年9月15日提取现金10万元，加上收缴的房租2万多元，支付给闫俊岭114880元。刘某某提交房屋租赁协议一份及收款收据一份，证实2014年9月15日收取了房租20685元。刘某某还申请证人李凤娟、李莎及殷西华出庭作证并接受质询，证实刘某某向闫俊岭付款的事实。刘某某提交录音U盘一份，证实谢某、刘某某此前通过电话，谢某在电话中认可是闫俊岭卖给刘某某钢材，由闫俊岭负责要货款。刘某某提交施工合同一份及证人证言一份，证人姜昌国出庭作证并接受质询，证实刘某某的房屋由姜昌国承建，刘某某的朋友闫老板与刘某某定钢材是由姜昌国查看了合格证，并商定价格是每吨2600元，规格是16、12、25的螺纹钢，此后共送了三次货。谢某对刘某某提交的收款条不予认可，认为无法核实是闫俊岭所写；根据该收到条记载的价格可以计算出钢材款每吨2600元，与评估报告中的市场价格有明显差价，因此该收条不能证实钢材款的真实价格；对刘某某提交的银行明细真实性无异议，但认为刘某某从自己的账户中提取款项，无法证实其用途；认为证人证言无法证明刘某某陈述的款项与本案涉案的款项是同一笔款，刘某某与闫俊岭之间的关系与本案无关；对录音的真实性予以认可，但认为该录音证实刘某某认可谢某赊给其20余万元的钢材，在录音中谢某未认可与闫俊岭之间是钢材买卖合同。是闫俊岭帮谢某找刘某某要货款，而不是闫俊岭直接向谢某支付货款；对证人姜昌国的发言没有异议。审理中谢某述称闫俊岭是中间介绍人，并向谢某承诺由其负责要钱，且对合同订立及价格问题最清楚。
审理中一审法院依法对谢某进行了询问，其述称与其同住一小区的闫俊岭在2014年7月14日找到谢某，称其有位大姐盖房子需要钢材，谢某与刘某某之间是通过闫俊岭联系的，第一次是闫俊岭与谢某谈好价格，闫俊岭又告诉刘某某。因谢某不在济南，其通过电话与钢材市场上的王冬梅联系送货，钢材是王冬梅的货，运费由王冬梅垫付，送货单是王冬梅那里开的，谢某回来后向王冬梅支付运费及货款，王冬梅将提货单交给谢某。刘某某述称其不认识谢某，一直是由闫俊岭与其联系的，包括规格与价格。
一审法院认为，关于双方之间的买卖合同是否成立。双方之间并未签订书面买卖合同，谢某主张与刘某某买卖合同成立的依据是出库单三张，该三张出库单均未记载出卖人和买受人。而谢某提交的出库单与刘某某持有的出库单存根联不一致，刘某某的存根联上并未记载单价和金额。关于该三张出库单中对价格和金额的记载，谢某的陈述前后矛盾，说明关于价格问题买卖双方未进行约定。审理中谢某、刘某某均认可不认识对方。谢某并未提交证据证实其与刘某某对买卖合同的标的、数量及价格形成合意。审理中谢某述称是闫俊岭出面与刘某某商谈的合同订立及价格问题，并承诺负责要钱。因此谢某主张与刘某某之间存在买卖合同的证据不充分。刘某某辩称是与闫俊岭发生的买卖合同关系，关于钢材的规格、数量及价格均是与闫俊岭协商一致，刘某某已经实际支付了合同价款，并提交了收到条、证人证言等证据证实。综上，谢某主张与刘某某之间存在买卖合同关系证据不足，其可待证据充分后另行主张权利。据此，依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决：驳回谢某的诉讼请求。案件审理费2245元，鉴定费6300元，由谢某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是谢某与刘某某之间是否存在买卖合同关系。最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。谢某提交的出库单（客户联）与刘某某提交的出库单（存根联）记载的内容不一致。刘某某认为其与闫俊岭存在买卖关系，并提交了相应的付款证明、闫俊岭为收款人的收条以及送货司机的证言等证据，上述证据形成较为完整的证据链，可以证明刘某某将钢材款已向闫俊岭支付。鉴于上述事实的存在，谢某作为主张与刘某某存在买卖合同关系的一方当事人，应当负有对合同成立并生效的事实承担进一步举证责任的义务。一审中，谢某陈述交易过程时，多次改变说法，书面证据也仅有带有明显瑕疵的出库单，其现有证据及陈述尚不足以证明其与刘某某之间存在买卖关系。综上，谢某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2245元，由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 公芳宇
代理审判员 高 静
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 张天麒