内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通刑终字第256号
原公诉机关扎鲁特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某，男，因涉嫌犯职务侵占罪于2014年10月9日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于扎鲁特旗看守所。
辩护人梅书华，辽宁碧海律师事务所律师。
辩护人范开礼，辽宁竞业律师事务所律师。
扎鲁特旗人民法院审理扎鲁特旗人民检察院指控原审被告人金某犯职务侵占罪一案，于2015年11月9日作出（2015）扎鲁刑初字第83号刑事判决。宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定：2014年5月，内蒙古某某影视文化有限公司在北京筹备电视剧时，该剧导演宁某口头聘用金某为该剧执行导演，并负责招募演员等工作。2014年7月28日，剧组与金某签订了酬金为250000元的聘用合同书。
2014年7月，被告人金某在剧组任执行导演期间，利用招募演员的职务便利，在与演员张某某的经纪人史某某及其同事王某洽谈剧组聘用演员张某某的酬金一事时，金某提出剧组与演员张某某签订酬金为200000元的聘用合约，由其经纪人史某某从该酬金中给其70000元，史某某与王某为了张某某能出演此剧，便对金某提出的要求表示同意。同年7月16日，史某某代表张某某与剧组在北京签订了酬金为200000元演员聘用合约，合约约定演员张某某的酬金分四期给付。后剧组按约定将张某某的第一、二期酬金给付了史某某，史某某按约定于2014年7月25日和8月18日先后分两次转账给金某14000元和42000元，共计56000元。
2014年7月30日，演员王某甲的经纪人周某代表王某甲与《金戈铁马》剧组在北京签订了酬金为900000元的演员聘用合约。2014年8月初，被告人金某随摄制组来到扎鲁特旗进行现场拍摄。同年8月12日，演员王某甲的经纪人周某转账汇给金某70000元。2014年10月8日，公安人员将金某传唤归案。
原审法院采纳了宁某的报案及陈述，证人宁某甲、张某某、史某某、王某、周某、王某甲证言，被告人金某供述，企业法人执照，电视剧制作许可证，演员聘用合同，委托授权书，银行卡流水明细，扣押物品清单，户籍证明，到案经过等证据。被告人金某在剧组筹备及拍摄阶段，利用担任剧组执行导演并负责招募演员的职务便利，在招募演员张某某过程中，采取提高张某某酬金并通过张某某经纪人史某某银行转账的方式侵占剧组资金56000元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑罚处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人金某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、责令被告人金某退赔内蒙古某某影视文化有限公司经济损失56000元。
宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。上诉人金某的上诉理由及辩护人的辩护意见为：剧组筹备期间金某系剧组帮工，无剧组职务，无法构成职务侵占罪，张某某经纪人转入金某账户5.6万元系正当个人资金转账行为。
经审理查明：2014年5月，内蒙古某某影视文化有限公司在北京筹备电视剧时，该剧导演宁某口头聘用金某为该剧执行导演，并负责招募演员等工作。2014年7月28日，剧组与金某签订了酬金为250000元的聘用合同书。
2014年7月，被告人金某在剧组任执行导演期间，在与演员张某某的经纪人史某某及其同事王某洽谈剧组聘用演员张某某的酬金一事时，金某提出签约张某某酬金为150000元，但只给付张某某及经纪人史某某100000元。金某向宁某提出聘用张某某酬金需200000元，宁某让金某找其他演员出演该角色，金某称其他演员不适合剧中该角色。后金某电话通知王某，让史某某去签合同，但金某告知王某，需从张某某酬金中收取7万元，史某某与王某为了张某某能出演此剧，便对金某提出的要求表示同意。同年7月16日，史某某代表张某某与剧组在北京签订了酬金为200000元演员聘用合约，合约约定演员张某某的酬金分四期给付，剧组按约定将张某某的第一、二期酬金给付了史某某，史某某按金某要求于2014年7月25日和8月18日先后分两次转账给金某14000元和42000元，共计56000元。
认定上述事实的证据有：
受案登记表，立案决定书，能够证明案发后经宁某报案后公安机关依法立案侦查；
被告人金某供述，今年4月份的时候，剧组的导演宁某找我筹备这部戏，当时宁某导演让我做这部戏的执行导演，开机之前我和剧组签订了执行导演的合同，酬金是250000元。就是帮助剧组找演员、找设备，我找的演员有张某某、王某甲等人，当时都是与演员的经纪人谈的。今年6月份，剧组在北京太阳宫宾馆筹备戏时，我们得到了演员张某某的有关资料，我让我们剧组的姜某某通知的张某某的经纪人，当时宁某导演任我为执行导演，还让我帮助找演员及谈价钱。后来我通知张某某的经纪人过来谈的，当时（王某）也来到了太阳宫宾馆，后来谈下来的价钱是200000元，她们给我70000元。当时我将该酬金情况报到宁某导演便定了下来，这样合同就签下来了。签完合同过了一个星期剧组给了演员第一批款后，张某某的经纪人往我工商银行的卡上打入了10000元还是20000元我忘了，剧组给的第二批款发给演员或经纪人后，张某某的经纪人又往我的工商银行卡上打入了几万元钱，具体钱数我忘了。因为签合同前宁某导演说这个角色给200000元，因为我有贪念就这么干了，在这期间也谈了我个人和团队的合同，在筹备期我们也参加了，在合同里也没给我们筹备期的报酬。
今年7月末的时候，宁某导演对我说见了一个演员叫王某甲，让我谈一下，我第一次谈的时候是1300000元，他们公司还带一个演员，我和王某甲的经纪人周某谈的，后来因为没有角色谈到了900000元，就王某甲一个人，最后签合同时周某跟宁某谈的，具体价钱我不知道。周某给我汇的70000元钱是借给我用于筹备设立副导演联盟的借款；
3、宁某陈述，我是剧组的导演，金某是我在北京筹备拍这部戏时就口头聘用了，5月份开始筹备的，筹备期间金某负责招聘演员，开机后负责A组的执行导演，7、8月份签的合同。当时我让金某去跟演员谈酬金，张某某到剧组时是我让金某去谈的价钱，金某说少200000元谈不下来，我让他去找别的演员，可金某找来的其他演员都不适合这个角色，没办法我就签了200000元的合同。当时是张某某的经纪人代表张某某和我们签的合同，后张某某对我说他得到的酬金才60000元至70000元。我们剧组于2014年8月6日到扎鲁特旗开始拍戏，第一批酬金与演员签完合同不久就给了，第二批酬金在扎鲁特旗开拍后就付清了；
4、证人宁某甲的证言，我是剧组的制片主任，负责财物工作，该部剧是内蒙古某某影视文化有限公司筹资拍的，公司的法人是宁某，宁某让我代表公司跟演员和工作人员签的合同。剧组在北京筹备时金某就到剧组工作了，担任执行导演，演员张某某是金某去谈的，最后我代表剧组签的合同，当时金某让张某某的经纪人签完后送到我跟前签的。张某某的第一批酬金40000元在北京就付了，第二批是到扎鲁特旗开机后付了60000元，款都打入张某某经纪人的卡了。演员王某甲的合同是我代表剧组与其经纪人周某签了，当时是金某先让对方签完后送到我这让我签的，酬金都打入周某的卡了。
证人张某某的证言，今年4月份，我通过朋友认识了一个叫史某某的经纪人，当时口头约定如果给我找到拍戏的角色给她提30%，7月份的时候她让我去剧组，7月末史某某给我打电话说剧组的角色签下来了，后我与史某某签了一份委托书，全权代表我办理剧组相关事项。当时她告诉我，除了她得的之外我能得6、7万元，后来我到扎鲁特旗拍戏后得知剧组与我签的合同是200000万元的酬金，这我才知道被史某某和该剧组副导演金某给骗了，到剧组后我见到了一份酬金为200000元的合同，合同上的名字不是我签的字，我听说第一、二批酬金都打给史某某了，史某某就给了我30000元，我与金某没有个人经济来往。
证人史某某的证言，我是张某某的经纪人，今年6、7月份的时候，剧组有一个叫姜某某的给我打电话说：“我们要筹备一部戏，你送点演员的资料。”这样我就把几个演员的资料送到了太阳宫宾馆，在宾馆见到了姜某某和一个叫金某的人，当时我向他们了解了要拍什么戏，需要什么样的演员等情况。过了几天，姜某某给我打电话说要见演员张某某，过了几天我和张某某去了太阳宫宾馆，先见的姜某某，过了一会儿金某回来之后与张某某说了几句话，因我没上去，金某先上去可能是给导演打的招呼，金某又给姓姜的打电话让张某某上去见的导演，张某某见导演也就十来分钟就下来与我们走了。又过了几天姓姜的给我打电话让张某某去试戏，当时张某某试了两段戏，当时金某也在场，试完戏后姓姜的给我打电话问张某某的酬金是多少，当时我说：“不太好说。”后来他非得让我报个价，我就说一集15000元。过了几天，金某跟我的一个叫王某的朋友联系的，谈的是关于张某某的事情，当时王某我们俩到的太阳宫宾馆，在宾馆四楼的一个房间内见到了金某，当时房间里人很多，金某把王某叫到外面去谈的，王某谈完回来对我说：“给我们100000元，往上涨的金某拿走。”后来又谈了一次，也是王某跟金某谈的，谈完后王某告诉我：“谈到了200000元，金某拿走70000元。”因为金某说要演这个角色的演员很多，如果我们不答应他的条件，张某某可能演不到这个角色，没办法就同意了金某的条件。又过了几天，我和王某去签的合同，合同上张某某的酬金是200000元。签完合同过了一个多星期后剧组给我打了40000元，我把这40000元给张某某打了12000元、给金某打了14000元、我留了14000元。第二批款给我打了60000元，我给张某某18000元、给金某42000元。我给金某汇完第一笔14000元后我告诉王某已将金某的钱打过去了，让金某确认一下，王某和金某联系后，王某告诉我已对金某说了。第二批款到账后要把金某的56000元全给付清，但我怕没钱给张某某就给金某汇了42000元。我没告诉张某某要给金某70000元的事情，我就告诉他这个剧组挺黑，详细情况没给他说，我也没告诉他签订的合同酬金是200000元，就告诉他能拿到的钱是60000元。
证人王某证实，我朋友史某某往剧组送演员资料时看见日本演员浩二也要演这部戏，她将此事向我说了，因我认识浩二的经济人孔屹，我就给孔屹说照顾一下张某某。过了几天孔屹给我打电话说已经给副导演金某说了，当时我们了解到金某是副导演和现场执行导演。几天后我与史某某到太阳宫见到了金某，金某把我单独招呼出去对我说：“给你们100000元，签150000元的合同。”当时我说：“行。”说完我就走了。过了几天金某给我打电话让我们去签合同，我和史某某在太阳宫宾馆见到金某后，金某对我说：“签200000元的合同，我拿70000元。”当时我们根本没机会见到导演，是金某代表甲方跟我们谈的，谈时都没有讨价还价的余地，为了张某某能演到这个角色，我们没办法就同意了，史某某代表张某某签的合同。签完合同没几天剧组就把第一批款打到了史某某的卡上了，共40000元。打这批款之前金某就把他银行卡的照片发给了我，我把这个照片发给了史某某，史某某给他汇了14000元，金某收到此批款后给我来了一个电话说：“张某某进剧组你就得把我的给付清。”意思是张某某进入剧组我们就得给他70000元。张某某开拍后剧组给打了60000元，我和史某某商量后给金某汇了42000元，给金某汇完款我就给金某打电话了，告诉他因为我们手头有点紧，差你点钱，当时金某接完电话说：“嗯。”就把电话挂了。
证人周某、王某甲的证言，证实演员王某甲的经纪人周某代表王某甲与剧组签了酬金为900000元的合同。该剧组开机后，2014年8月12日，周某往金某的卡上汇入70000元；
5、企业法人营业执照及电视剧制作许可证复印件，能够证明内蒙古某某影视文化有限公司筹资拍摄制作电视剧，其公司性质是有限责任公司，法定代表人是宁某；
6、演员聘用合约、委托书、授权书及剧组聘用职员合同书，能够证明金某被剧组聘用为执行导演及演员张某某、王某甲的各自经纪人史某某、周某与剧组签订演员聘用合同的时间、酬金数额及具体内容；
7、银行卡账户明细及流水信息，能够证明内蒙古某某影视文化有限公司通过网银转给金某及演员酬金和史某某、周某汇给金某款项的时间、地点及金额；
8、扣押、随案移送物品清单及物证银行卡一张，能够证明案发后侦查人员将被告人随身携带的银行卡、现金扣押后返还给其近亲属，将其所使用的一张银行卡扣押后随案移送至本院；
9、到案经过，能够证明被告人系被传唤归案；
10、户籍证明，能够证明被告人的自然情况；
11、拘留、逮捕文书，能够证明被告人被采取强制措施的情况。
以上证据，均经一审当庭举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院全部予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人金某犯职务侵占罪的事实及罪名成立。上诉人金某在剧组筹备及拍摄阶段，利用担任剧组执行导演并负责招募演员的职务便利，在招募演员张某某过程中，采取提高张某某酬金并通过张某某经纪人史某某银行转账的方式侵占剧组资金56000元，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑罚处罚。上诉人金某提出剧组筹备期间金某系剧组帮工，无剧组职务，无法构成职务侵占罪的上诉理由。经查，有宁某陈述及上诉人金某侦查阶段供述，证实剧组筹备期间系由金某负责筹备工作，负责招聘演员、筹集设备。故上诉人金某提出的其在剧组筹备期间无职务的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人金某提出张某某经纪人史某某转入金某账户5.6万元系正当个人资金转账行为的上诉理由。经查，金某与史某某约定以150000元与张某某签约，金某要求从张某某酬金中收取50000元作为条件，后金某以无其他演员适合剧中该角色为由，欺骗剧组称张某某出演该角色演员要求酬金200000元，否则无法签约该演员，经宁某同意后，金某告知张某某经纪人史某某，金某要求从张某某酬金中收取70000元作为条件签约张某某，史某某为张某某能够出演该角色，被迫同意金某索要70000元酬金的要求。故上诉人金某提出张某某经纪人史某某转入金某账户5.6万元系正当个人资金转账行为的上诉理由与查明事实不符，不予采纳。原审根据金某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，原审适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 础 鲁
审 判 员 金 影
代理审判员 景东晨
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 祝家宝