中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2018）最高法行再39号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波美立德咨询有限公司。住所地：浙江省宁波经济开发区科技创业园区。
法定代表人：李正山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：项佳，该委员会审查员。
再审申请人宁波美立德咨询有限公司（以下简称美立德公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终129号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年11月30日作出（2017）最高法行申7912号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在商评字〔2015〕第87574号关于第14618626号“HKMOTORS及图”商标驳回复审决定书（以下简称被诉决定）（以下简称被诉决定）中认定：第14618626号“HKMOTORS及图”商标（以下简称诉争商标）与第10964976号“hsmotors”（以下称引证商标）构成近似商标。诉争商标与引证商标共同使用在进出口代理等同一种或类似服务上，易使消费者对服务的来源产生混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，依照商标法第三十条、第三十四条的规定，诉争商标的注册申请予以驳回。
美立德公司不服被诉决定，向北京知识产权法院起诉称，诉争商标与引证商标可以相互区别，商标评审委员会在判断两商标并存于市场是否会导致相关公众混淆时，未充分考虑相关公众对相关商品的注意力、行业实际情况和使用中的特殊性，二者不构成类似商品上的近似商标。此外，诉争商标经过长期使用，已具有显著性，与引证商标并存不会造成混淆或误认。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新做出复审决定。
商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
一审法院经审理查明：引证商标于2012年5月24日申请注册，于2013年9月7日被核准注册，核定使用的服务项目为国际分类第35类的货物展出、广告、外购服务(商业辅助)、组织技术展览、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、商业企业迁移、计算机文档管理、报刊剪贴。该商标的商标专用期至2023年9月6日。
诉争商标由美立德公司于2014年6月20日申请注册，指定使用的服务项目为国际分类第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告策划、组织商业或广告展览、进出口代理、推销车辆（替他人）、商业信息（汽车销售）、有关汽车销售的商业管理辅助服务、汽车用品推销（替他人）、替他人采购（替其它企业购买车辆等商品）。
诉争商标申请注册后，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2015年3月2日做出发文编号为TMZC14618626BHTZ01的《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标构成类似服务上的近似商标为由，依照商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。
美立德公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请，2015年11月19日，商标评审委员会做出被诉决定。
一审庭审过程中，美立德公司表示认可诉争商标指定使用的服务项目与引证商标核定使用的服务项目构成相同或类似，并表示其在商标驳回复审程序中提交的证据5、6能够证明诉争商标经大量使用已经具有一定知名度，并与美立德公司建立了唯一紧密联系，诉争商标足以与引证商标相区分。
一审法院认为：诉争商标与引证商标已构成近似商标，同时使用于相同或类似服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标虽然均包含“MOTOR”，但均未明确放弃“MOTOR”的专用权，故美立德公司所称“MOTOR”不应作为判断商标是否构成近似的主要元素的主张不予支持。其他商标被核准注册的情况不能成为诉争商标被初步审定的当然理由。美立德公司提交的在案证据尚不足以证明诉争商标经宣传使用已足以与引证商标相区分，被诉决定认定结论正确。综上，一审法院判决：驳回美立德公司的诉讼请求。
美立德公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：诉争商标是图形和字母的组合商标，且图形为其主要识别部分，诉争商标与引证商标整体比对区别明显。诉争商标和引证商标都包含的英文单词“MOTOR”，中文含义为“发动机、汽车”，使用在汽车及其相关商品上不具有显著性。“MOTOR”作为通用名称，美立德公司不可能主张对其享有专用权，明确放弃对该部分主张专用权。诉争商标与引证商标在文字上的主要识别部分为“HK”和“hs”，具有较大区别。诉争商标指定使用商品的消费者对此类商品上商标的图形部分更为注意，不会对诉争商标和引证商标混淆误认，二者未构成同一种或类似商品上的近似商标。另外，诉争商标经过长期使用，具有显著性，与引证商标共存不会造成相关消费者的混淆误认。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，诉争商标指定使用的服务项目与引证商标核定使用的服务项目属于同一种或类似服务。诉争商标的显著识别部分文字“HKMOTORS”与引证商标“hsmotors”在字母构成、呼叫上相近，且不具有明显的含义区别，两商标整体比对相近，共存使用于上述同一种或类似服务上，容易造成相关消费者的混淆误认，美立德公司提供的证据亦无法证明诉争商标经使用可与引证商标相区分。因此，被诉决定认定诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当，一审判决相关认定具有事实和法律依据。“MOTOR”虽具有“发动机、汽车”的含义，但其在诉争商标和引证商标中均与其他字母结合为整体，可以共同发挥商标标识作用，诉争商标图形构成元素的存在亦不足以消除消费者因识读文字构成元素部分所产生的混淆误认，美立德公司认为诉争商标与引证商标未构成同一种或类似商品上近似商标的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。依法判决驳回上诉，维持原判。
美立德公司不服二审判决，向本院申请再审称：本案作为唯一权利障碍的引证商标已因连续三年停止使用被依法撤销并公告，现已无效。诉争商标在复审商品上的注册应当予以初步审定。综上，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
本案再审查明，一、二审法院查明的事实基本属实。
本院另查明：2016年12月9日案外人冯文曦以无正当理由连续三年不使用为由对引证商标提出撤销申请，商标局于2017年9月4日作出商标撤三字〔2017〕第W016491号关于第10964976号第35类“HSMOTORS”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销本案引证商标，原第10964976号《商标注册证》作废。2017年11月27日，第1577期《注册商标撤销公告》对撤销引证商标的事实进行了公告。
本院认为，引证商标在二审判决作出前尚为有效商标，且与诉争商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回，并无不妥。但是，二审判决作出后，引证商标已经被商标评审委员会裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失。因此，本案中引证商标已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，有失公允，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新证据，美立德公司的部分再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终129号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初22号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2015〕第87574号关于第14618626号“HKMOTORS及图”商标驳回复审决定书；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第14618626号“HKMOTORS及图”商标重新作出复审决定。
本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会。
本判决为终审判决。
审判长 李 剑
审判员 杜微科
审判员 佟 姝
二〇一八年三月二十九日
书记员 焦 媛