四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川06民终19号上诉人（原审被告）四川省阆中泓峰建筑工程有限公司。法定代表人程贵，总经理。委托代理人程波，公司员工。委托代理人鲁杰，阆中市恒生法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）钟诗民。委托代理人廖秀军，四川宏剑律师事务所律师被上诉人（原审被告）绵竹市文化体育广播电影电视局。法定代表人高松，局长。委托代理人成峦生，四川豪迈律师事务所律师。委托代理人陈波，四川豪迈律师事务所律师。上诉人四川省阆中泓峰建筑工程有限公司（以下简称阆中泓峰公司）因与被上诉人钟诗民、绵竹市文化体育广播电影电视局（以下简称绵竹广电局）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第203号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判审理查明：2011年10月26日，二被告签订了绵竹汉旺地震工业遗址纪念地项目三标段合同，合同约定，签约合同价为3005710元，决算审核后支付至审定金额的95%。合同签订后阆中泓峰公司又将该工程交由案外人杜元海承建，杜元海以阆中泓峰公司的名义与钟诗民以山东天幕集团总公司的名义于2012年3月29日签订了绵竹市汉旺地震工业遗址三标段管理用房隐框玻璃幕墙及不锈钢包柱贴面工程合同（二公司均未在合同中加盖印章），合同约定，玻璃幕墙面积按420平方米计价，不锈钢包柱及贴面按420平方米计价（其中不锈钢包柱及贴面按幕墙面积计算，不能按展开面积计算），以上两项按实际面积计算；玻璃幕墙按每平方米780元计算，不锈钢包柱及贴面按每平方米400元计算，两项总价款为495600元；从合同签订后支付30%，主架完工，玻璃进场支付30%，竣工支付20%，竣工验收合格支付15%，其余除留5%，在365天内支付完工程款；双方在合同签订后，一切按照合同中条款执行，任何一项违约应按总造价的3%向守约方支付违约金，违约金不足以弥补损失的，必须按协议总额的10%支付违约金。合同签订后，钟诗民按约履行了玻璃幕墙及不锈钢包柱贴面制作安装。2012年6月15日整个工程经竣工验收合格，案外人绵竹市金申投资有限公司（以下简称金申公司）作为实际业主替绵竹广电局向阆中泓峰公司支付工程款2979000元（含借支150000元，系杜元海以阆中泓峰公司名义所借但未加盖阆中泓峰公司印章，另在阆中泓峰公司向金申公司出具的收据中杜元海作为经手人在收据上签名），阆中泓峰公司向钟诗民支付工程款317000元。2015年6月2日，四川省川建勘察设计院对钟诗民制作安装的玻璃幕墙面积进行了实测，其实际总面积为463.60平方米（含商务中心大门12.04平方米）。原审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷，阆中泓峰公司在庭审中明确承认将其承建的涉案工程全部交由案外人杜元海承建，同时从阆中泓峰公司出具的收据和借条也可以看出案外人杜元海系阆中泓峰公司的代理人，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”作为钟诗民有理由相信案外人杜元海的行为是受阆中泓峰公司委托的代理行为，故其行为的后果应由委托人阆中泓峰公司承担。案外人杜元海代表阆中泓峰公司与钟诗民签订绵竹市汉旺地震工业遗址三标段管理用房隐框玻璃幕墙及不锈钢包柱贴面工程合同，将建设工程的一部分分包给无资质的钟诗民，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，该合同无效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所分包的工程已经竣工验收，因实际测绘面积大于合同约定面积，钟诗民主张按照合同约定的面积计算价款，视为对其权利的放弃，故钟诗民要求阆中泓峰公司按照合同约定支付拖欠工程款178600元及违约金14868元，予以支持；关于鉴定费8000元系钟诗民为诉讼证明其工程量申请进行的鉴定，属于钟诗民的实际损失，依照双方约定的违约金计算方式，没超过其违约金，对其要求阆中泓峰公司承担鉴定费的请求，予以支持。关于钟诗民要求绵竹广电局在未付工程款中支付阆中泓峰公司拖欠钟诗民的工程款及违约金，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”绵竹广电局已经提供证据证明已支付合同价的99%，依照二被告签订的合同约定，绵竹广电局支付的工程款超过了应当支付的工程款，且二被告尚未就整个工程进行决算，钟诗民无证据证明，绵竹广电局是否尚欠阆中泓峰公司工程款，故，对钟诗民要求绵竹广电局承担责任的请求，不予支持。关于阆中泓峰公司申请追加案外人杜元海之子杜瑜为被告的请求，根据查明的事实，案外人杜元海系阆中泓峰公司的代理人，其实施的行为应当由阆中泓峰公司承担，加之杜元海之子杜瑜现下落不明，且阆中泓峰公司提供的杜元海出具的委托书真实性无法核对，对其申请不予准许；阆中泓峰公司认为房产测绘成果报告测绘的面积与实际面积存在巨大差异，申请重新鉴定，原审法院认为，该测绘成果报告由法院委托有资质的测绘机构进行测绘，在现场测绘时通知阆中泓峰公司派人参加，其无正当理由拒绝参加，同时，阆中泓峰公司是整个工程的承包人，应当掌握整个工程工程量的依据，而原告分包的工程包含在整个工程之中，从而阆中泓峰公司有该工程量的依据却不提供，其申请重新鉴定的理由不成立，不予重新鉴定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、四川省阆中泓峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起30日内，向钟诗民支付178600元工程款及违约金14868元和鉴定费8000元；二、驳回钟诗民的其他诉讼请求。本案减半征收诉讼费2085元，由四川省阆中泓峰建筑工程有限公司负担。宣判后，阆中泓峰公司不服该判决，向本院提起上诉，阆中泓峰公司上诉称：1.钟诗民主体不适格，山东天幕集团总公司才是本案适格原告；2.上诉人不应是本案适格被告，钟诗民起诉上诉人违反合同相对性原则；3.原鉴定认定的基本事实和程序错误，应重新鉴定；4.上诉人与杜元海之间不存在委托代理关系，应追加实际投资人杜元海作为本案被告参加诉讼，原判遗漏必要诉讼参与人；5.原判的违约金过高，鉴定费应属于违约损失的范畴，不应再单独赔偿；6.应当判决绵竹广电局承担责任和违约损失。故请求：撤销原判，改判驳回钟诗民对上诉人的诉讼请求。被上诉人钟诗民答辩称：1.钟诗民是适格的原告，无论是杜元海挂靠上诉人或者内部承包，上诉人均应承担责任；2.原鉴定符合规定，上诉人自己没参加现场测绘；3.杜元海已死亡，其子杜瑜接管，但并不是必要诉讼参与人；4.上诉人在工程结算后应承担相应的违约金，鉴定费应承担。被上诉人绵竹广电局答辩称：其已经按照合同约定履行了付款义务，已不再欠付工程款，不存在连带责任问题。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、钟诗民是否是本案适格原告；二、杜元海是否是本案必要诉讼参与人；三、阆中泓峰公司应否承担责任及金额；四、绵竹广电局应否承担责任。一、钟诗民是否是本案适格原告本案中，《绵竹市汉旺地震工业遗址三标段管理用房隐框玻璃幕墙及不锈钢包柱贴面工程合同》中虽显示承包方为山东天幕集团总公司，但在该合同落款处并没有公司签章，且整个施工过程中并未出现该公司，该公司仅是名义上的承包人，并未实际施工。钟诗民在工程施工期间，阆中泓峰公司作为总承包方亦未提出过任何异议，因此，钟诗民作为该合同约定工程的实际承包人，组织完成了施工，有权提起诉讼主张权利，是本案适格原告。故，本院对阆中泓峰公司主张钟诗民主体不适格的上诉理由，不予支持。二、杜元海是否是本案必要诉讼参与人根据本案已查明的事实，涉诉工程系通过招投标由阆中泓峰公司承建，杜元海以阆中泓峰公司名义从事工程施工及工程款的收支，根据原审查明的事实，阆中泓峰公司对杜元海以其名义进行的的上述行为应为明知并未予否认，故，可以认定杜元海是阆中泓峰公司的代理人，其行为的相应的法律后果应由阆中泓峰公司承担。故，杜元海并非本案必要诉讼参与人，在其已死亡的情况下，无需追加其子杜瑜参加诉讼。本院对阆中泓峰公司主张杜元海是本案必要诉讼参与人，应追加其子杜瑜参加诉讼的上诉理由，不予支持。三、阆中泓峰公司应否承担责任及金额虽然双方签订的工程合同无效，但工程已经验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，阆中泓峰公司应当按照合同约定向钟诗民支付工程款。双方对幕墙面积按420平方米计算均无异议，而对不锈钢包柱及贴面面积计算标准存在分歧，但根据双方合同第五条“不锈钢包柱及贴面按幕墙面积计算，不能按展开面积计算”的补充约定，不锈钢包柱及贴面面积亦应当按照420平方米计算。因此，阆中泓峰公司主张不锈钢包柱及贴面应按实际面积并申请鉴定的上诉理由，与查证事实不符，本院不予支持。关于违约金及鉴定费。按照合同约定，违约一方应当按总造价的3%向另一方支付违约金，本案工程总金额为495600元，3%违约金为14868元，即钟诗民主张金额。该违约金金额尚在合理范围内，不属于应当调整的范围。本案测绘鉴定是阆中泓峰公司提出，且测绘面积高于钟诗民主张面积，故该鉴定费应由阆中泓峰公司承担。因此，本院对阆中泓峰公司主张违约金过高和鉴定费属于违约金范畴的上诉理由，不予支持。四、绵竹广电局应否承担责任根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，绵竹广电局作为全部工程的发包人，仅在欠付工程款范围承担责任。因阆中泓峰公司与绵竹广电局尚未对工程进行最终结算，且阆中泓峰公司亦未提供有效证据证明绵竹广电局尚欠工程款金额，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，阆中泓峰公司应承担举证不能的不利后果。故，对阆中泓峰公司主张绵竹广电局应承担责任和违约损失的上诉理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审减半征收案件受理费2085元；二审案件受理费4325元，均由四川省阆中泓峰建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王红梅代理审判员  陈书娟代理审判员  陈洪斌二〇一六年三月十四日书 记 员  张惋瑜