浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5167号
上诉人（原审被告）：严光飞，男，1968年6月14日出生，汉族，住金华市金东区。
委托诉讼代理人：曹兆源、欧阳平，金华市求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王健新，男，1978年9月11日出生，汉族，住金华市金东区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江畅想律师事务所律师。
委托诉讼代理人：储妍，浙江畅想律师事务所实习律师。
原审被告：严城峰，男，1978年12月1日出生，汉族，住金华市金东区。
上诉人严光飞因与被上诉人王健新，原审被告严城峰建设工程合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
严光飞上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人施工的工程已竣工验收错误。对于加油站项目的验收，仅凭双方之间在结算清单中称竣工验收不可能达到真正意义上的验收标准。更何况被上诉人也出具保证书，承诺在2月25日前�加油站的水泥地重新浇筑，足以证明已通过验收合格是不成立的。二、根据协议，被上诉人的竣工日期是2016年5月24日，但被上诉人于2016年11月才安装液位监控主机等设备，还有雨棚修复、洗手盒及收银台等配套设施均未完成。因水泥路面使用的水泥标号错误，致使水泥地出现裂纹等质量问题，被上诉人也承诺在2017年2月25日前重新浇筑水泥地，但被上诉人至今未实施，构成违约，故4万元工程款不应认定为违约金。
被上诉人王健新辩称：1、上诉人出具的结算单，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定。结算单中载明“2016年5月底竣工验收”有法律约束力，一审法院对事实认定正确。2、涉案合同约定项目审批手续是上诉人自行承担。一审法院关于违约金4万元的认定也符合法律和结算单的约定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告严城峰未作答辩。
王健新向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告严光飞支付原告工程款370000元及违约金48800元（从2016年6月1日起按月利率2%计算至付款之日止，现暂算至2017年5月31日，扣除已支付的40000元违约金），暂合计418800元；2、判令被告严城峰对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。经该院释明，若本案《建设工程施工合同》被认定无效，则原告变更第2项诉讼请求为由被告严城峰对第1项款项承担三分之一的清偿责任。
一审法院认定：2016年3月25日，原告王健新（承包人、乙方）与被告严光飞（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为金华市金东区加油站，工程地点为金华市金东区，工程内容为加油站油罐、工艺管道、动力及信号线安装及其加油站土建及配套工程等；工程承包范围中土建部分为油罐区、卸油房、场地砼地浇筑、油水分离池、排水沟等配套工程，安装部分为加油站油罐、加油机、工艺管道安装、动力及信号线安装、雨棚修复、泵岛制作等配套工程；合同工期为60日历天，开工时间为2016年3月25日，竣工时间为2016年5月24日；工程质量标准为合格；合同价款为418000元。合同还对其他事项进行了约定。被告严城峰以担保人的身份在合同上签名。2016年3月26日，在合同中严城峰签名下方，原告王健新与被告严光飞又手写备注，内容如下：经双方协商，加油站油罐单层改为双层油罐，原定价41.8万元整经双方协商增加到总价52万元整，加油罐进场后预付乙方15万元整，双方签字后生效，以此为据。合同签订后，原告王健新组织人员进场施工。2017年1月18日，被告严光飞向原告王健新出具《保证》函一份，内容为：今严光飞向王健新保证，1月21号支付10万元整，余额在加油站评估后半个月内付清。三月底之前评估，逾期由严光飞负责。被告严城峰以证明人的身份在《保证》函上签名。2017年1月23日，被告严光飞向原告王健新出具《结算单》一份，内容为：根据2016年3月25日签订《建设工程施工合同》和2016年3月26日的备注，王健新承包金华市金东区加油站工程，于2016年3月25日开工，2016年5月底竣工并验收。经双方结算，自愿确认工程款总价52万元；严光飞已付工程款为15万元（施学军代付）；严光飞尚欠王健新工程款37万元，于2017年3月31日前付清；其余事宜，双方互不追究。如严光飞逾期付款，承担违约责任，从2016年6月1日开始按欠款金额的月利率2%计算。《结算单》约定的付款期限届满后，被告严光飞未按约支付工程款。2017年6月，被告向原告付款4万元。因被告未付清欠款，原告于2017年6月28日诉至该院。
一审法院认为，原告王健新系本案诉争加油站工程的实际施工人，因王健新无建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告王健新与被告严光飞之间签订的《建设工程施工合同》无效。双方签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但因原告施工的工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案原告作为工程的实际施工人，可请求被告严光飞支付工程款。被告严光飞于2017年1月23日向原告王健新出具《结算单》对本案工程价款进行了结算，原告王健新与被告严光飞之间签订的《建设工程施工合同》无效，但�《结算单》系当事人真实有效表示，合法有效，现被告严光飞未按《结算单》之约定履行支付工程款的义务，应承担相应的民事责任。关于被告已支付的4万元是支付工程欠款本金还是违约金问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。故被告支付的4万元应先抵充违约金。关于被告严城峰是否应当承担责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案《建设工程施工合同》无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据《最高人民法院�于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人严城峰是否应承担民事责任，应考察严城峰是否有过错。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，被告严城峰作为担保人对原告王健新作为自然人无建筑企业施工资质与被告严光飞签订《建设工程施工合同》无效的事实是明知的，其明知主合同无效仍为之提供担保，应认定其存在过错，应承担相应的民事责任。鉴于被告严光飞出具《结算单》承诺支付逾期付款违约金�其个人行为，被告严城峰对此不知情且不认可，故严城峰不应就逾期付款违约金部分承担责任，其应承担的民事责任不应超过严光飞不能清偿工程价款本金部分的三分之一。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判决：一、由被告严光飞于判决生效之日起十日内支付原告王健新工程款370000元，并支付违约金48800元（违约金已按月利率2%自2016年6月1日起计算至2017年5月31日止为88800元，扣除被告已支付的40000元，尚应支付48800元，此后违约金仍按月利率2%计算至工程款付清之日止）；二、被告严城峰对被告严光飞所欠原告王健新的工程款本金370000元中不能清偿的部分，承担三分之一的赔偿责任。严城峰承担赔偿责任后，有权向严光飞追偿；三、驳回原告王健新的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3791元（已减半收取），由被告严光飞负担，被告严城峰在1384元范围内承担连带清偿责任。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：
1、《保证》1份和照片4张，证明出具结算单时，被上诉人在地面施工不合格，被上诉人出具了一份保证书，承诺对水泥地面重新浇筑的事实；一张照片证明施工之后地面存在裂缝的事实，�三张照片证明结算单中载明的“竣工”不是事实，上诉人后来自己找其他人来施工的。
被上诉人质证认为：1、对《保证》的真实性没有异议，但不是新证据；2017年1月18日严光飞出具了保证函，承诺2017年1月21日前付10万元，王健新当时认为水泥地不是质量问题，在严光飞付款的情况下，王健新承诺在2017年2月25日前帮忙把水泥地开裂的部分重新做一下。《保证》并不能证明上诉人讲的水泥地裂缝质量问题，涉案工程于2016年5月底就已经交付给上诉人自己使用了，到2017年1月18日已经使用了半年时间，地面开裂不是当时交付时候的情况。2017年1月23日后双方又签署了结算单，说明水泥地面开裂并不是质量问题。2、对照片的真实性有异议，不知道照片显示的是否是当时就有的裂缝；关于厨房的问题，不清楚是否是上诉人自己做的，在结算时没有出现这些问题。
原审被告未发表质证意见。
本院认为，关于《保证》，被上诉人对真实性无异议，但因双方在该《保证》出具后进行了结算并由上诉人出具了涉案结算单，结算单中并未提到水泥地面问题，上诉人在一审中也未就此提出反诉，故《保证》所涉及的水泥地面重新浇筑问题不属于本案二审审理范围，双方对此可另行处理；关于照片，无法反映上诉人所要证明的内容，本院不予认定。
被上诉人、原审被告均未向本院提交新的证据。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：涉案结算单系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律强制性规定，合法有效。结算单中明确载明“2016年5月底竣工并验收”，一审法院予以认定并无不当。结算单中已明确载明尚欠工程款及支付期限，亦对逾期付款的违约责任予以了约定，上诉人既已在结算单中签字捺印予以承诺，理应按约履行。其未按约履行付款义务，已构成违约，一审法院将上诉人已支付的4万元作为违约金抵扣并无不当，应予维持。综上，上诉人严光飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7582元，由上诉人严光飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年十一月二十日
代书记员 陈 欢