上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10498号
上诉人(原审被告)：上海曦杰广告有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：路嘉毅，执行董事。
委托诉讼代理人：于广亮，上海誉嘉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海米谛尔金广告有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：许婕，执行董事。
委托诉讼代理人：裴海峰，上海市金茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘利红，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人上海曦杰广告有限公司(以下简称曦杰公司)因与被上诉人上海米谛尔金广告有限公司(以下简称米谛尔金公司)合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曦杰公司上诉请求：撤销上海市崇明区人民法院(2017)沪0151民初5906号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，上诉人有权拒绝向被上诉人返还投资款。由于被上诉人没有将其收取在合同期间的收益对上诉人进行分配，被上诉人也没有提供任何证据证明其向上诉人或代收方上海银力广告有限公司(以下简称为银力公司)支付过合同期间的利润，故上诉人享有先履行抗辩权，有权拒付本案所涉的投资款。而一审法院却未对上诉人的先履行抗辩权予以认定，显属不当。其次，即便上诉人应当返还投资款，也应当根据《项目合作协议》第六条的约定，以七年折算剩余投资款，而一审法院认定按十年折算，显属不妥。综上，上诉人认为一审法院的判决严重不公，侵害了上诉人的利益，请求二审法院支持上诉请求。
被上诉人米谛尔金公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在本案中不存在先履行抗辩权，利润分配和本案的投资款返还并无牵连，也没有先后履行顺序。而一审按照十年折算投资款的返还金额，是基于双方关于合作期限为十年的约定，而根据《项目合作协议》第六条也得不出上诉人的结论。综上，被上诉人认为一审法院的判决并无不当，请求二审法院予以维持。
被上诉人米谛尔金公司向一审法院起诉请求：一、上诉人返还被上诉人未履行合同期间的广告项目利润转让款人民币1,133,300元(以下币种同)；二、上诉人支付被上诉人自2016年12月13日起至实际清偿之日止，以1,133,300元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼中，被上诉人变更诉讼请求二为：上诉人支付被上诉人自2017年7月3日起至实际清偿之日止，以1,133,300元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2012年6月18日，银力公司(甲方)、曦杰公司(乙方)、米谛尔金公司(丙方)签订《项目合作协议书》一份，约定：甲方和乙方是上海市番愚路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌的共同持有方(共同持有时间为10年，即2012年6月5日-2022年6月5日)，其中甲方占有项目利润60%，乙方占有项目利润40%。现因业务发展需要，经甲、乙、丙三方友好协商，甲、乙双方愿意各有偿转让50%的项目利润给丙方，同时，丙方愿意受让。现经协商一致，就转让项目利润事宜，达成如下协议：第一条项目利润转让及价格、权益分配、销售结算价格制定、付款方式。1、甲方同意将原持有上海市番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌60%的项目利润，以300万元的价格转让30%的项目利润给丙方，丙方同意按此价格及金额购买上述项目利润，转让项目利润时间：2012年6月5日至2022年6月5日。2、乙方同意将原持有上海市番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌40%的项目利润，以200万元的价格转让20%的项目利润给丙方，丙方同意按此价格及金额购买上述项目利润，转让项目利润时间：2012年6月5日至2022年6月5日。3、转让后，甲方将实际持有上海市番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌30%的项目利润，乙方将实际持有上海市番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌20%的项目利润，丙方将实际持有上海市番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌50%的项目利润。即丙方实际获得50%的项目利润，实际支付甲、乙双方共计500万元的项目利润转让款。4、转让后，甲、乙、丙三方将是上海市番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶广告牌的共同持有者，丙方享有原甲、乙双方与场地方同等的权利和义务关系。今后任何关于该广告牌的相关事宜，甲、乙、丙三方应互相尊重和互相协商处理，任何一方或二方在未获得第二方或第三方许可的前提下，不得擅自越权处置，否则视为无效。为方便操作，甲、乙、丙三方同意选派甲方作为代表与阵地方重新签署阵地广告协议，并废弃原广告阵地合同。……6、在合作期间，如果超过合作7年以上时间，该广告牌因不可抗拒原因(包括政府不可抗力因素的，气候和地质灾难、人为破坏等其它不可抗拒)导致无法再继续发布的，甲乙丙三方将默认该结果无异议；如果在未超过合作7年以内时间，若由甲乙双方造成人为破坏等因素下致使该广告牌无法再继续发布的情况下，甲、乙双方应该按比例返还丙方无法正常使用的相应款项，并于14天内完成支付。7、为更好促进销售，及避免因销售过程中产生的销售纠纷而影响三方的合作(由于销售情况复杂，在销售过程中有相关的支付费用)，因此，经三方协商，三方同意共同确定一个销售结算价格，该价格将作为今后媒体的实际结算价格，而不以合同价格为标准，本合同三方同意共同确定销售结算价格为350万元，如低于该价格销售，则必须获得另外两方同意。否则，任何一方不可擅自售出。销售合同由丙方出面签订。8、付款形式1)、合同签订后，丙方于7日内，以转账或支票的形式一次性支付项目利润转让款250万元，甲方获得项目利润转让款150万元，乙方获得项目利润转让款100万元。2)、合同正常履行后，在商业客户正式发布后，丙方于7个工作日内，以转账或支票的形式一次性支付项目利润转让款250万元，甲方获得项目利润转让款150万元，乙方获得项目利润转让款100万元。等等。
2012年12月11日，曦杰公司出具《委托书》一份，内容为：甲方银力公司、乙方曦杰公司、丙方米谛尔金公司三方于2012年6月18日签订关于番禺路XXX号盛源大厦裙房楼顶户外广告的《项目合作协议书》。协议书中约定，甲方占项目利润的30%，乙方占项目利润的20%，丙方占项目利润的50%。现乙方全权委托甲方出面与丙方进行所有年终结算成本分配及收尾款事宜，并由甲方开具相应发票给丙方。曦杰公司与银力公司间的结算事宜，将另行签订协议约定。
一审另查明，上海市长宁区城市管理行政执法局于2017年9月12日出具证明一份，内容为：根据上海市绿化市容局、上海市城管执法局有关违法户外广告设施专项整治计划安排，结合长宁区区委、区政府关于加快推进延安高架(长宁段)、内环高架(长宁段)两侧违法户外广告设施整治拆除要求，番禺路XXX号盛源大厦裙楼楼顶违法户外广告设施列入整治拆除点位。该局于2016年6月至9月间，多次与盛源大厦广告发布商银力公司、阵地方上海盛源(集团)物业有限公司进行整治告知、约谈，该违法户外广告设施于2016年10月3日由银力公司自行拆除。
一审审理中，上诉人确认已收到被上诉人支付的项目利润转让款200万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否享有先履行抗辩权；二、未履行期间项目利润转让款的退还比例按10年还是7年分摊计算。
关于争议焦点一：上诉人表示由于被上诉人未全额支付相应的广告利润款，故行使先履行抗辩权，拒绝退还未履行期间的项目利润转让款。对此，一审法院认为，所谓先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。可见，先履行抗辩权的行使必须符合以下条件：一、双务合同的牵连性，即在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系，然被上诉人主张的未履行期间的项目利润转让款与上诉人主张的广告利润分配款并不具有上述牵连性。且根据上诉人出具的委托书，上诉人不仅仅委托银力公司收款，而且委托银力公司与被上诉人进行结算后，由银力公司开具发票，然后由上诉人与银力公司再作内部结算，可见，广告利润分配款的结算支付涉及上诉人和被上诉人及银力公司三方的权利、义务，不符合双务合同的特性。二、履行时间上的先后性，《项目合作协议书》仅约定了广告销售价格的结算标准，并未约定广告利润分配款的支付时间，因此，被上诉人支付广告利润分配款的合同义务与上诉人退还未使用期间的项目利润转让款的合同义务之间不具有先后的履行顺序。综上，上诉人主张所谓的先履行抗辩权无合同及法律依据。上诉人认为被上诉人拖欠广告利润分配款，可另行主张。
关于争议焦点二：被上诉人表示支付给上诉人的项目利润转让款按10年计算，故退还比例应按10年分摊计算；上诉人则表示双方约定在合作期间，如合作时间超过7年以上，该广告牌无法继续对外招租的，各方互不追究责任，现合作时间在七年以内，故退还比例应按7年分摊计算。对此，一审法院认为，首先，《项目合作协议书》约定：在合作期间，如果超过合作7年以上时间，该广告牌因不可抗拒原因(包括政府不可抗力因素的，气候和地质灾难、人为破坏等其它不可抗拒)导致无法再继续发布的，甲乙丙三方将默认该结果无异议。可见，上述约定仅适用于因不可抗力原因导致广告牌无法继续发布而解除合同，各方合作期间超过7年的情形。而本案各方合作期间并未超过7年，故不适用上述约定。其次，关于合作期限未超过7年时利润转让款的返还问题，《项目合作协议书》约定：在未超过合作7年以内时间，若由甲乙双方造成人为破坏等因素下致使该广告牌无法再继续发布的情况下，甲、乙双方应该按比例返还丙方无法正常使用的相应款项。被上诉人表示本条适用于因不可抗力因素及其他人为因素等造成广告牌无法继续发布的情形，上诉人则表示仅适用于人为因素，不包括不可抗力因素，故该条不适用于本案。对此，一审法院认为，上述条款中关于广告牌无法继续发布的因素约定为“甲乙双方造成人为破坏等因素”，根据该内容的文字意思表示，确实存在两种解释，一是包含甲乙双方人为破坏及其他甲乙双方以外的外界因素；二是包含甲乙双方人为破坏及其他甲乙双方造成的因素。如按照第一种解释即被上诉人的理解，上述约定包含政府拆除等不可抗力因素，该条规定适用于本案。然该条对合作期间未超过7年的情况下，关于未履行期间的项目利润转让款的返还，仅约定为“甲、乙双方按比例退还丙方无法正常使用的相应款项”，此处的“无法正常使用”期间按10年还是7年扣除已履行期间计算未作特别约定。如按照第二种解释即上诉人的理解，本案不符合该条约定的情形，但上诉人未提供证据证明因政府不可抗力原因导致广告牌被拆除而无法继续发布后，合作期限不满7年时，双方对未履行期间的利润转让款的退还作了约定。在双方对未履行期间项目利润转让款的退还未作特别约定的情况下，因《项目合作协议书》约定的上诉人转让项目利润的时间为10年，即被上诉人支付项目利润转让款后应获得的对价是对广告牌拥有10年的使用期限，故一审法院认为按双方约定的使用年限10年分摊计算未履行期间的广告利润转让款较为公平合理。双方约定的合作期间为2012年6月5日至2022年6月5日总共120个月，广告牌于2016年10月3日拆除。因此，合同实际履行的时间为52个月，未履行时间为68个月，按此计算未履行期间的广告项目利润转让款为1,133,333元(200万元÷120个月×68个月)。
综上，一审法院认为，米谛尔金公司、曦杰公司、银力公司签订的《项目合作协议书》合法有效。现因合作的广告牌被相关部门列入整治拆除点位拆除后，致使协议无法继续履行而解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，应终止履行，故上诉人应退还被上诉人未使用期间的项目利润转让款1,133,333元,现被上诉人主张1,133,300元，低于上诉人应退还的金额，故一审法院予以照准。被上诉人未及时履行退款义务，显属违约，应当承担相应的民事责任，故被上诉人主张的逾期付款利息也符合法律规定。
一审法院判决：一、上海曦杰广告有限公司于判决生效之日起十日内返还上海米谛尔金广告有限公司1,133,300元；二、上海曦杰广告有限公司于判决生效之日起十日内支付上海米谛尔金广告有限公司自2017年7月3日起至实际付清之日止，以1,133,300元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,000元，减半收取计7,500元，由上海曦杰广告有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人和被上诉人所签订的《项目合作协议》系双方的真实意思表示，双方均应受到该协议内容的约束。现由于本案所涉的广告牌已经拆除，双方关于涉案广告牌的合作事宜已经无法继续开展，故上诉人理应按比例退还被上诉人相应的转让款。上诉人称被上诉人从未支付过合作期间利润，实际系合作业务利润的结算问题，从双方的约定来看，和本案所涉的返还投资款并无明显的时间先后顺序，难以认定上诉人享有先履行抗辩权，故本院对上诉人关于其享有先履行抗辩权的上诉理由不予采纳，上诉人就合作期间的利润分配问题可以另行诉讼主张。至于投资款退还比例所计算的分摊年限问题，《项目合作协议》开篇即明确约定合作期间为十年，故一审法院按照十年进行折算并无不妥。至于上诉人所提及的协议第六条，并不能通过该条文明确得出上诉人所主张的按七年折算的结论。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，上诉人的上诉理由均无法成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,000元，由上诉人上海曦杰广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
审 判 员 李非易
代理审判员 王 曦
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……