吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一初字第30号
原告胡明兴，通化县人，住通化县。
委托代理人李玉明，吉林昱诚律师事务所律师。
委托代理人程吉顺，通化市民主法律服务所法律工作者，住通化市。
被告吉林省主流商务股份有限公司。住所地：长春市朝阳区西安大路1038号吉林省青年创业园*********室。
法定代表人张树清，董事长。
被告通化啤酒有限责任公司。
法定代表人方新阳，董事长。
被告方新阳，通化市人。住通化市。
上述两方委托代理人陈启斌，吉林陈启斌律师事务所律师。
被告：吉林省企旭贸易有限公司。住所地：长春市人民大街***号*层C-71段。
法定代表人李秋林，董事长。
委托代理人靳长军，代理权限为一般代理，代为参加诉讼、接收法律文书。
被告刘跃杰。住通化市。
委托代理人李福堂，代收法律文书。
原告胡明兴与被告吉林省主流商务股份有限公司（以下称主流公司）、通化啤酒有限责任公司（以下称啤酒公司）、方新阳、吉林省企旭贸易有限公司（以下称企旭公司）、刘跃杰之间民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月25日收到原告起诉状，于2015年12月1日决定立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。胡明兴及其委托代理人、啤酒公司、方新阳及其委托代理人、刘跃杰的委托代理人到庭参加诉讼，企旭公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，主流公司经公告送达开庭传票,未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告胡明兴诉称，2013年9月25日，主流公司向原告借款1100万元（用于启动被告啤酒公司的科菲尔奶啤），并约定月利息2分，借期3个月，被告啤酒公司及被告方新阳承担还款、抵押担保及连带保证责任，抵押物为自然人方新阳以其买受的通化啤酒有限责任公司前兴路380号、房屋面积9370.36平方米，土地使用权面积31157.8平方米，抵押物为房照及土地使用证。10月2日，原告向被告主流公司支付了借款1100万元，借款到期后被告主流公司未按约定偿还借款，2014年1月18日，被告主流公司、被告通化啤酒有限责任公司、被告方新阳、被告吉林省企旭贸易有限公司、被告刘跃杰达成《债务承担协议》，主流公司于2014年5月2日前偿还借款，被告继续承担连带保证责任，2014年1月22日，通化市中级人民法院调解结案，原告申请执行过程中，通化市中级人民法院再审驳回原告诉讼请求，原告上诉于吉林省高级人民法院后撤诉，原告认为，原、被告间的借款及抵押担保、连带保证责任是真实的，且原告已履行了自己的借款义务，被告至今没有偿还借款及履行法律义务。请求依法判令被告主流公司偿还借款本金1100万元及利息并承担日1万元的经济损失（自2013年10月2日起）；判令被告啤酒公司及被告方新阳承担连带还款、抵押担保及连带保证责任；判令被告企旭公司及被告刘跃杰对1100万元内的360万元承担连带偿还责任;判令原告享有被告啤酒公司及方新阳的抵押物有优先受偿权；诉讼费用被告承担。
啤酒公司及方新阳辩称，1、保证合同未成立、借款抵押协议和债务承担协议无效应撤销。被告方新阳、啤酒公司虽然为主流公司提供借款抵押，但是被告均是在违背自己主观意志下签订的，是在不明真相甚至在胁迫下在借款抵押协议及承诺书上签了字。在签字前，另一被告主流公司原法人代表已将啤酒公司的资产证骗到手，并事先交给了原告进行抵押。被告方新阳签字的时间是2013年9月25日，而原告事后却将签字日期改到同年6月5日，导致未实际履行合同时便已过还款期限，并开始承担违约责任。原告以欺诈、胁迫手段恶意串通损害被告利益，该协议无效。方新阳虽以自然人身份进行担保并签字，并约定以通中执字第82号民事裁定书所确定的资产作为抵押物，但该财产绝非方新阳个人财产，其个人无权处分。如果认定其承诺及抵押签字属个人行为，被告方新阳个人没有保证方式，又无权将啤酒公司资产私自提供担保，这种无实质保证内容的承诺及协议是违反相关法律规定的，应认定无效。被告方新阳作为本案被告主体不适格。方新阳以啤酒公司的名义签订抵押担保协议，并未经该企业职工代表大会及理事会认可及追认，属个人行为，不具备代理的法定资格，该行为系无效的法律行为应予撤销。啤酒公司资产于2007年抵押给通化济通国有资产投资经营管理有限公司，再次以抵押资产重复抵押，应认定为无效。2、被告方新阳和啤酒公司不应承担连带还款、抵押担保及连带保证责任，因为原告与被告主流公司签订借款协议中数额是1100万元，期限是3个月，由方新阳和啤酒公司的土地所有权证和房产证作抵押物，在2013年10月2日，原告扣除1100万元利息165万元仅向借款人主流公司支付475万元，剩余款项并未交付借款人。原告未按照合同约定履行双方签订的协议，被告就不应当承担起抵押担保及连带保证责任。3、债务承担协议不能表明系被告的真实意愿，该《债务承担协议》系在欺骗下签订的，方新阳并未见到该协议，事先没有对债务问题进行沟通，更没有达成任何协议。在之前的再审庭审中，已经查明该协议的不真实性，并依法对原民事调解书撤销。原告现仍以债务承担协议为由提起诉讼，目的仍要侵吞啤酒公司的全部资产。原告的诉讼请求应不予支持。
刘跃杰辩称，与胡明兴没有借贷关系，债务承担协议约定的360万元还款责任是主流公司与企旭公司之间的借贷关系，与刘跃杰无关。
原告胡明兴针对自己的主张提交的证据是：1、借款协议书；2、借据；3、交付现金视频；4、2013年10月2日存款回执；5、庭审笔录；6、承诺书；7、民事裁定书；8、啤酒公司房照及土地使用权证；9、债务承担协议；10、询问笔录；11、民事调解书；12、股东会议决议；13、名片四张；14、民事判决书；15、证人。
啤酒公司针对上述证据的质证意见是：证据1、2签订时间有异议，原告出示的证据时间是2013年6月5日，实际签订日期是2013年9月26日；证据3视频，虽然语言有借款1100万，但无法查实当时现金具体数额。如果说根据视频的内容该现金为1100万的话，原告出示的农业银行存折以及取款回单的418万及550万就存在矛盾，因为如果当时已给付现金1100万，就没有必要在2013年10月2日用打款的方式给林元，两项相加的数额超过1100万。证据6承诺书，签订的时间有异议，被告方新阳不是在2013年6月5日所签订。证据7裁定书，原件实际由被告持有，是主流公司用欺骗方式将裁定取走给原告，该裁定说明啤酒公司在2006通中执82号裁定财产进行拍卖，方新阳以最高价格竞得不是事实，因为2007年2月12日被告啤酒公司进行重新注册，其企业性质不变，由原股东进行管理，被告方新阳仅是法定代表人。证据8，在举证前被告方已经说明，是另一被告主流公司原法人代表将啤酒公司的资产证骗到手，并事先交给了原告进行抵押。
证据11民事调解书，已被再审判决撤销，不能作为证据使用。证据14没有异议。
刘跃杰针对上述证据的质证意见是：股东决议，刘跃杰当时是代表企旭公司，刘跃杰当时是法定代表人。个人没有向胡明兴借款，是企旭公司向主流公司借款的。
证人程吉顺因该案在上两次审理中均作为代理人参加过诉讼，对其证人身某某。
啤酒公司提供证据，两份现金交款单，证明主流公司2013年10月2日收到两笔汇款是475万元。证明原告仅向被告主流公司汇款475万元。
原告质证意见：汇款单与我们没有关系。
啤酒公司、方新阳针对自己的主张提交的证据是：1、欠条；2、保证书；3、（2014）通中民初字第135号民事判决书；4、农村信用社现金交款单；5、证明；6、企业机读档案登记资料；7、本院民事判决书12号；8、再审庭审笔录。
胡明兴针对上述证据的质证意见是：证据1-7，从证据内
容看不能证明被告啤酒公司及方新阳主张的借款的协议无效，担保协议无效。证据8，程吉顺的法庭笔录，该陈述并不足以达到被告主张的威胁。
刘跃杰对上述证据不发表质证意见。
本院审理查明，主流公司与胡明兴、方新阳、啤酒公司于2013年9月25日签订借款抵押协议，由主流公司向胡明兴借款1100万元，方新阳及啤酒公司用本院（2006）通中执字第82号民事裁定书所确认的位于通化市前兴路380号土地使用权面积31157.8平方米、房产面积9370.36平方米作为抵押物提供抵押担保，协议日期填写为同年6月5日。同年9月29日，胡明兴向本院提起诉讼，并申请诉讼保全。本院当日受理后即作出了民事裁定书，对啤酒公司名下的上述房屋予以查封。10月2日，胡明兴以现金及转账方式交付给主流公司约定的借款。主流公司出具的借据日期亦签署为6月5日。2014年1月18日，本案六方当事人签订债务承担协议，确定：主流公司2013年10月2日借胡明兴本息共1100万元；主流公司从2014年1月2日起支付胡明兴1100万元的月2%的利息，并每日补偿1万元的损失至借款还清时止；方新阳承担连带担保责任；企旭公司及刘跃杰承担360万元的连带还款责任，并从2014年1月2日起支付360万元的月2%的利息，及每日经济补偿金3340元；被告在2014年5月2日前付清本息。1月22日，各方当事人签订调解协议，本院同日作出（2013）通中民初字第148号调解书，确认主流公司2014年5月2日前偿还胡明兴借款本金1100万元，并从2014年1月2日起按月利2%支付原告利息至本息全部还清时止；啤酒公司、方新阳对上述款项承担连带保证责任；企旭公司、刘跃杰对上述款项中的360万元承担连带保证责任；各方自愿放弃其他诉讼请求；案件受理费、保全费由主流公司承担。2014年11月3日本院作出（2014）通中民监字第27号民事裁定书，决定再审本案，并作出（2014）通中民再字第12号民事判决书，认为胡明兴虚构权利受到侵害的事实，恶意提起诉讼违法，遂撤销了上述调解书，驳回原审原告胡明兴的诉讼请求。原审原告上诉于吉林省高级人民法院后撤诉。
另查明，2006年12月27日，啤酒公司向通化济通国有资产投资经营管理有限公司（以下简称济通公司）借款600万元，以实物做抵押，抵押物为位于通化市前兴路380号土地使用权面积31157.8平方米、房产面积9370.36平方米、机械设备364台套。2007年8月13日，济通公司与啤酒公司、方新阳签订《资产抵债协议》，将上述资产归属济通公司，啤酒公司不得以此资产与其他企业合作、重组、入股，资产暂由啤酒公司继续使用。2014年9月26日，济通公司起诉啤酒公司、方新阳要求啤酒公司偿还本金600万元及违约金829.2万元，计1429.2万元，方新阳承担担保责任。2014年12月17日本院作出（2014）通中民初字第135号民事判决书，判决啤酒公司偿还济通公司借款本金600万元及违约金829.2万元，计1429.2万元；方新阳在用以抵押资产不能清偿的范围内承担清偿责任。
本院认为，胡明兴与主流公司、啤酒公司签订于2013年9月25日签订的借款抵押协议书，属于民间借贷，在各方当事人签字盖章时合同成立，在2013年10月2日胡明兴向主流公司支付借款时合同生效，啤酒公司与方新阳虽主张主流公司未足额收到借款，但是根据胡明兴提供的借据、现金交付的视频资料、转款凭证等可认定胡明兴已向主流公司交付了借款，啤酒公司、方新阳对自己的此项主张，只是提供了其他人名头的转款凭证等间接证据，不能否定胡明兴向主流公司交付借款的事实存在，啤酒公司、方新阳的此项主张不能成立；各方当事人签订的借款抵押协议中虽约定了啤酒公司、方新阳用建筑物、土地使用权作为抵押物与主流公司承担连带责任，但是未对约定的建筑物、土地使用权抵押登记，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因各方未办理抵押登记，故该抵押权未设立，且按照本院（2014）通中民初字第135号民事判决，该财产已被认定交由济通公司清偿，胡明兴要求对啤酒公司的建筑物和土地使用权作为抵押财产优先受偿的主张不能得到支持；按照胡明兴、主流公司、啤酒公司、方新阳、企旭公司、刘跃杰与2014年1月18日签订的协议，主流公司从2014年1月2日起支付胡明兴月2%的利息及日1万元的经济补偿，方新阳承担连带保证责任，企旭公司及刘跃杰承担360万元的连带还款责任，此协议系对2013年9月25日协议的补充，亦真实有效，方新阳虽主张是在受到了欺诈、胁迫下签订的合同，但是其未提供充分的证据支持自己的观点，其主张不能得到支持。胡明兴虽要求啤酒公司承担连带保证责任，但是在双方签订的借款抵押协议及补充协议中，均未对此进行约定，故胡明兴的此项主张不能得到支持；另外，鉴于各方当事人约定的利息和违约金的总和高于法律规定的上限，应予以调整为每年不超过24%。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当依照约定的期限返还借款。”第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”、《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，判决如下：
一、被告吉林省主流商务股份有限公司于本判决生效之日起立即偿还原告胡明兴借款本金1100万元及从2014年1月2日始按年利率24%计算的利息及逾期损失。
二、被告方新阳对上述借款及利息承担连带保证责任；被告吉林省企旭贸易有限公司及被告刘跃杰对1100万元内的360万元的借款及利息承担连带偿还责任;
三、驳回原告胡明兴的其他诉讼请求。
本判决生效后立即执行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费87800元、财产保全费5000元，合计92800元，由被告吉林省主流商务股份有限公司负担。
被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 纪 纲
代理审判员 范丽华
代理审判员 王天华
二〇一六年十月十七日
书 记 员 丛 稳