安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05170号
上诉人（一审原告）：郭孝春。
委托代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：合肥光太建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县下塘镇朱双路，组织机构代码77497401-X。
法定代表人：杜深冬，系该公司总经理。
委托代理人：朱进，安徽怀仁律师事务所律师。
一审被告：陈荣军。
上诉人郭孝春与被上诉人合肥光太建筑安装工程有限公司（以下简称光太建筑公司）、一审被告陈荣军承揽合同纠纷一案，安徽省合肥市包河区人民法院于2011年11月4日作出（2011）包民一初字01900号民事判决，光太建筑公司不服提起上诉。本院审理后裁定撤销原判，发回重审。安徽省合肥市包河区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2015年1月4日作出（2012）包民一初字第01154号民事判决。宣判后，郭孝春不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年1月8日，安徽侬侬妇幼用品有限公司与光太建筑公司签订建设工程施工合同一份。该合同约定由光太建筑公司承建安徽侬侬妇幼用品有限公司仓储1、仓储2厂房及辅助用房工程，项目经理为陆勤贵。2007年1月12日，陆勤贵代表光太建筑公司与陈荣军签订一份内部承包合同书，双方约定陈荣军承包施工上述工程中的仓储1厂房工程，在施工过程中发生的一切债权债务均由陈荣军自行承担。2007年9月，陈荣军以“合肥光太建筑安装工程有限公司侬侬妇幼用品公司工程项目部”的名义将该工程中的塑钢窗工程以包工包料方式交由郭孝春承制，价格为每平方米280元，以最后实际面积结算。2008年1月，郭孝春按照合同约定完成了塑钢窗制作安装工程。2008年10月15日，仓储1厂房工程竣工后经验收合格。经结算，郭孝春共计制作安装塑钢窗面积为390.4平方米，工程款应为109295.20元。2010年7月12日陈荣军向郭孝春出具欠条一份，该欠条确认因定作仓储1厂房塑钢窗共欠郭孝春91600元，其中60000元按照月息三分计算利息，31600元不计利息。截至2010年7月12日，陈荣军尚欠工程款91600元。上述欠款在多次催要未果后，郭孝春诉至原审法院，请求判决陈荣军、光太建筑公司连带支付工程款91600元及利息损失（自2010年7月12日起以60000元为基数，按照年利率21.6%计算至付清之日止），并由陈荣军、光太建筑公司共同承担本案全部诉讼费用。
另查明：陈荣军项目部工程款为1051550元，加上陈荣军交付的保证金150000元。共计为1201550元。现陈荣军已领取工程款977907元，代扣税金及管理费26265.5元，陈荣军从安徽侬侬妇幼用品有限公司借款4000元，交肥东工程服务费陈荣军应承担11744元，代扣龙岗搅拌站款127756元，代扣瓷砖款10191元及其他费用519.5元，光太建筑公司尚有7167元未支付。
一审法院认为：光太建筑公司承建安徽侬侬妇幼用品有限公司仓储1、仓储2厂房及辅助用房工程后，将其中的仓储1厂房分包给陈荣军施工，光太建筑公司与陈荣军之间系建设工程分包法律关系。陈荣军又将其中的门窗工程交由郭孝春完成，郭孝春应为实际施工人。陈荣军向郭孝春出具欠条，其应按照约定内容承担还款责任。光太建筑公司应在欠付陈荣军工程款范围内承担责任。陈荣军在2010年7月12日出具欠条时明确表示对其中的60000元按照月息3分的利率承担利息，因约定的利息过高，郭孝春要求按照同期银行贷款年利率21.6%计算利息，符合法律规定，予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈荣军于本判决生效后十日内支付原告郭孝春工程款91600元及利息（自2010年7月12日起以60000元为基数按照年利率21.6%计算至本判决确定的给付期限之日止）；二、被告合肥光太建筑安装工程有限公司在欠付陈荣军工程款7167元范围内对上述款项承担责任；三、驳回原告郭孝春的其他诉讼请求。案件受理费1228元，其他诉讼费用200元，公告费800元，合计2228元，由陈荣军承担。
郭孝春不服向本院提起上诉称：1、本案中，光太建筑公司和陈荣军之间是企业内部承包合同关系，而非建设工程分包合同关系。2007年1月8日，安徽侬侬妇幼用品有限公司与光太建筑公司签订协议书，约定光太建筑公司承建仓储1、2号厂房及辅助用房工程，项目经理是陆勤贵，1月2日，陆勤贵代表光太建筑公司与陈荣军签订《内部承包合同书》，约定陈荣军承包施工仓储1号厂房工程，尽管内部承包后，陈荣军上交一定的管理费，独立核算、自负盈亏，但是《内部承包合同书》明确：“为强化企业内部管理，实行项目工程承包负责制，甲方在内部承包合同签订后，已授权乙方，以便在该项目施工过程中代表甲方组织施工，处理工程相关事宜“。建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。由此可见，光太建筑公司与陈荣军之间并非建设工程分包合同关系。此外，光太建筑公司和陈荣军之间也并非建设工程转包合同关系。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人。转包后，转让人即承包人退出了与发包人之间的承包关系成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。本案中，光太建筑公司作为承包人并没有退出与发包方即安徽侬侬妇幼用品有限公司之间的承包关系，在施工过程中，光太建筑公司行使监督、检查和指导工作，工程款的给付、工程的竣工验收等一切活动都是由光太建筑公司在负责办理。在本案工程建设中，陈荣军的身份是光太建筑公司的工作人员，陈荣军将涉案工程交由上诉人承揽并出具欠条，并非其个人行为，光太建筑公司依法应承担责任。二、光太建筑公司和上诉人之间是承揽合同关系，而非转包或违法分包关系。陈荣军将仓储1号厂房的塑钢窗的制作和安装交由上诉人来完成，上诉人按照要求，包工包料完成工作并交付成果，根据法律规定，光太建筑公司和上诉之间形成承揽合同关系。本案案由应为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。光太建筑公司和上诉人之间不形成转包关系。光太建筑公司和上诉人之间也不构成违法分包。3、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，属于适用法律错误。上诉人不属于上述法律规定的实际施工人。本案中，建设方即发包人是安徽侬侬妇幼用品有限公司，承包人是光太建筑公司，如果光太建筑公司和陈荣军之间存在转包或违法分包，实际施工人应是陈荣军。本案上诉人起诉的是光太公司和陈荣军，而不是发包人安徽侬侬妇幼用品有限公司。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判被上诉人光太建筑公司支付上诉人工程款91600元，并支付利息。
被上诉人光太建筑公司二审答辩称：上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。被上诉人与陈荣军是分包关系，陈荣军承包涉案工程是自负盈亏，用自有资金进行建设，陈荣军又将塑钢窗工程分包给郭孝春，郭孝春与被上诉人之间没有任何法律关系，一审认定正确。陈荣军已经取得全部的工程款，其出具给郭孝春的欠条是其个人行为，与被上诉人无关，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经对原一审中双方提供的证据材料及双方当事人一、二审诉辩意见的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，光太建筑公司承包安徽侬侬妇幼用品有限公司仓储1、仓储2厂房及辅助用房土建、水电安装工程后，将其中的仓储1厂房工程分包给陈荣军施工，由于陈荣军是不具有相应资质条件的个人，故光太建筑公司将部分工程分包给陈荣军属违法分包行为。陈荣军将仓储1厂房的塑钢窗的制作和安装交由郭孝春完成，郭孝春按照要求包工包料完成工作并交付成果，陈荣军与郭孝春之间形成承揽合同关系。郭孝春已按约定履行承揽人义务，陈荣军差欠郭孝春工程价款事实清楚。陈荣军与郭孝春之间形成承揽合同关系，根据合同相对性原理，应由陈荣军承担付款责任。程荣军与光太建筑公司签订的虽是内部承包合同，但在涉案仓储1厂房工程运行过程中，陈荣军均以个人名义从光太建筑公司领取工程款，办理工程价款结算，程荣军实为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案是作为承揽人的郭孝春起诉违法分包人光太建筑公司和实际施工人陈荣军，转包人、非法分包人相对实际施工人而言也是发包人，转包人、非法分包人作为发包人也应当在未付工程款范围内承担给付责任。转包人、非法分包人与发包人地位平等，所有给付工程款的责任属于补充责任，不适用连带责任，如果要求转包人、非法分包人承担其欠付工程款以外的连带责任，对转包人、非法承包人责任要求过于苛刻，显失公平。据此，郭孝顺上诉要求光太建筑公司承担支付全部工程款责任缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1228元，由上诉人郭孝春承担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一六年一月二十五日
书记员 李小玢
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。