新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）博中民一终字第170号上诉人（原审原告、反诉被告）杨长许，男，汉族，住博乐市。委托代理人盛梅，新疆振博律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）严德军，男，汉族，住博乐市。上诉人杨长许因与被上诉人严德军农村建房施工合同纠纷一案，2013年8月14日博乐市人民法院做出（2013）博民一初字第211号民事判决，宣判后，上诉人杨长许、严德军均不服提起上诉。本院于2013年12月6日做出（2013）博中民一终字第238号民事裁定，裁定撤销原审判决，发回博乐市人民法院重新审理。2014年1月26日，博乐市人民法院作出不服博乐市人民法院（2014）博民二初字第23号民事判决，上诉人杨长许不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成由审判员丁国强担任审判长、审判员骆玲、阿不都西克·阿布都英参加的合议庭，于2014年7月21日公开开庭进行了审理，书记员黄欢担任法庭记录。上诉人杨长许及其委托代理人盛梅，被上诉人严德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：1、2011年7月25日，原告杨长许与被告严德军签订了一份建房合同，约定甲方即原告将安居抗震房以包工包料的方式承包给乙方即被告修建，合同对房屋的基础、墙体、房顶、室内、室外等施工内容进行了约定，约定施工中甲乙要相互配合，甲方负责水、电路，超出合同以外的事项由甲乙双方协议补差价，按建筑面积满外算，每平方米970元整，施工以图为准，返工一切费用由乙方自行承担；建房期为2个月，付款方式为：放线之日甲方支付乙方人民币30000元，女儿墙砌好后甲方付10000元，剩余40000元左右于2011年11月底之前一次付清，如甲方延期不付，乙方有权把此房出售或甲方赔偿乙方违约金20000元。并备注：如有一方违约，将赔付另一方人民币10000元的损失。合同签订后，被告进行了施工，原告于2011年7月25日至2012年3月1日期间共向被告支付67000元建房款。其中9月28日被告出具的收条内容为：“今收到工程款5000元，合同超出部分预付款。”双方至今未结算建房款。2、博乐市乌图布拉格镇人民政府于2011年8月5日对被告为原告修建的房屋出具富民工程竣工验收单，该验收单显示讼争房屋开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2011年8月5日，房屋建筑面积为100平方米，结构类型为砖混，造价12万元，验收范围及数量：房屋的外观，房屋的实有面积，房屋的内部附属设施；存在的问题及处理意见一栏内容为：合格。后原告杨长许领取富民工程资金补助38000元。3、本案诉讼中，博乐市法院应原告对讼争房屋质量提出的异议，经双方当事人协商，委托新疆中远工程检测有限公司对讼争房屋的工程质量进行司法鉴定。新疆中远工程检测有限公司于2013年5月30日到现场检测，并于2013年6月12日作出（2013）法文鉴字第078号鉴定意见书，鉴定结论为讼争房屋的主体、装修、室外排水等12处不符合规范要求，其中内墙面未粉刷，室内门未施工，房屋有质量问题。并在该鉴定结论末尾注：墙体和混凝土开裂与该房屋西山墙种植浇水和地势较低积雪融化也有一定影响。原审法院认为：原告杨长许与被告严德军于2011年7月25日签订的建房合同是其真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同。根据双方诉讼请求及答辩意见，本诉部分的争议焦点为：1、原告要求解除与被告签订的建房合同的诉讼请求是否成立；2、原告要求判令被告向其赔偿材料款、工资款、第三人设备款、损失款共计6628.50元以及赔偿其居住损失是否有事实及法律依据；3、原告要求被告支付违约金10000元是否有事实及法律依据。反诉部分的争议焦点为：被告要求原告支付剩余建房款36000元及违约金10000元是否成立。针对本诉部分第一个争议焦点，原告认为被告的施工存在欺诈行为，故要求解除合同，庭审中原告未对被告建房期间存在欺诈行为举出相应证据，故对原告要求解除合同、返还其已支付的建房款及拆除讼争房屋、清除建筑垃圾的诉讼请求，本院不予支持；针对第二个争议焦点，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告对其要求被告赔偿其材料款、工资款、第三人设备款、损失款以及租房损失的诉讼请求，未能提供切实有效的证据予以证实，故对上述诉讼请求，本院不予支持；针对第三个争议焦点，本院认为，原、被告因讼争房屋质量问题产生纠纷，原告亦未按照合同约定支付建房款，故对其要求被告支付违约金10000元的诉讼请求，本院不予支持；关于原告要求追究被告代理人明知被委托事项违法，仍然进行代理活动，承担连带赔偿的诉讼请求，因该请求与本案并非同一法律关系，且无事实及法律依据，本院不予支持；本案讼争房屋经鉴定确有质量不合格处，故对原告要求被告承担鉴定费4000元和交通费127元的诉讼请求，本院予以支持；针对反诉部分的争议焦点，本院认为，作为讼争房屋的承建方，被告有义务按照合同约定为原告修建完整、质量合格的房屋，现（2013）法文鉴字第078号鉴定意见书鉴定结论证实讼争房屋存在多处质量问题，且有部分未完工，故对反诉原告要求反诉被告支付剩余建房款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）严德军于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨长许鉴定费4000元；二、被告（反诉原告）严德军于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨长许交通费127元；三、驳回原告（反诉被告）杨长许的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）严德军的反诉请求。本案本诉受理费3573元，经院长批准，免于缴纳；反诉受理费500元，由被告严德军负担。宣判后，上诉人杨长许不服上述判决，向本院提起上诉称，上诉请求事项：1、请依法撤销（2014）博民二初字第23号民事判决书第三项；2、请依法判决解除上诉人和被上诉人双方于2011年7月25日签订的《建房合同》，被上诉人向上诉人返还己支付的建房款67000元；3、请依法判决被上诉人向上诉人赔偿因所施工房屋工程存在严重质量问题需要拆除和返工重建及清运垃圾所产生的经济损失费用8万元；4、请依法判决被上诉人向上诉人承担支付违约金10000元；5、本案的一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉的主要事实与理由：一、1、本案的基本客观事实是2011年7月25日上诉人和被上诉人签订了一份《建房合同》，上诉人将位于乌镇东方红二队自己的2.6亩宅基地的抗震安居房工程以包工包料的形式承包给了被上诉人承建施工，双方约定建筑面积约90㎡左右，工程单价为970元／㎡，施工期为2个月即到2011年9月25日交工。约定房屋总造价为91665元，同时还在合同中详细约定了工程材料、技术规格和质量要求及返工费用承担等具体事宜。该合同签订后生效上诉人积极履约，合同签订之日即2011年7月25日上诉人向被上诉支付了3万元工程款，后在2011年8月28日又向被上诉人支付1万元工程款，2011年9月28日向被上诉人支付5000元工程款，加之上诉人替被上诉人垫款购买材料到2012年前后陆续总合计已向被上诉人支付了67000元建房款。可是被上诉人收款后带领工人进入工地施工以来并未按合同约定施工而是偷工减料，以次充好，违背上诉人新建的房屋的施工图纸和双方合同约定及抗震办的要求，所施工的房屋工程存在严重质量问题和重大瑕疵，严重影响该房屋的使用寿命和抗震，属于极度不合格工程。现该房屋存在地基严重下沉，主墙体开裂，大梁未上，大门裂缝，业经新疆中远工程检测有限公司2013年6月12日作出建筑工程质量司法鉴定书认定有12处不符合规范和存在严重质量问题，被上诉人的施工行为属于明显的欺诈和有过错责任，己给上诉人造成巨大的经济损失，故一审应判决解除双方的建房合同。2、一审案由仍然定性为农村建房施工合同纠纷一案，可在本院认为部分又将双方的纠纷定性为承揽合同纠纷，现案由定性不当明显偏袒被上诉人，上诉人基于被上诉人严重违约而抗辩提出要求解除双方的建房合同和要求被上诉人承担赔偿因所施工房屋工程质量不合格和未完成工程量所造成的经济损失及违约金1万元。上诉人付了工程款钱就应该收到的是一个质量合格按时竣工和正常使用的新房屋，可被上诉人本应在2011年9月25日交工却拖延至2013年9月和至今都未完工：并且存在重大质量问题也不返修：该房屋至今不能使用己给上诉人造成的巨大损失，被上诉人应依法承担赔偿责任。3、关于本案新疆中远（2013）法文鉴字第078号建筑工程质量司法鉴定书的鉴定结论：被上诉人所施工的上诉人的房屋存在12处质量问题，普通人依据肉眼和对照合同约定即可以得出此结论，而该机构又别出心裁。注明一条“墙体和混凝土开裂与房屋西土墙种植浇水和地势较低，积雪融化也有一定影响”请问有何事实根据，违背了鉴定人的公正良知。故请求一审予以重新选择鉴定机构对该房屋补充鉴定和评估被上诉人己给上诉人造成的损失，而新一审未予以重新鉴定；而且新一审错误地采信被上诉人提供的竣工验收单和资金补助复印件作为认定案件事实的依据是不能够成立的。二、一审违反法定诉讼程序，仍然剥夺了本上诉人的多项合法诉讼权利，庭审程序不合法必然导致实体判决结论难以做到公平、公正和令人信服。本上诉人在一审开庭时仍然递交了《附：原告已付款及未干完工程量款和应该返工工程量款详细明细表》，并向法庭多次阐明且在2011年4月16日书面提出对被上诉人所施工的房屋工程质量和未完成工程量及存在质量应返工的工程量进行司法鉴定和作出评估价格，而原一审剥夺上诉人此项权利，上诉人是一个农民对有关司法鉴定的程序和内容不了解，向法庭递交的诉状和明细表均要求算账，如果仅对工程质量鉴定而不对被上诉人未完成工程量和应返工工程量评估鉴定，试问如何结清账，而一审对上诉人要求对被上诉人未完工程量和对不合格应返工工程量提出评估鉴定申请，一审不予支持是错误的，而且证人也未到庭接受质证，故请求二审保障上诉人的正常诉讼权利。综上所述，请二审法院依法重新审理本案，并依照重新查明的客观事实和法律根据，作出公平公正和令人信服的判决。被上诉人严德军辩称，双方的合同是经过镇抗震安居办监督下签订的，房屋已经建好了，不能解除合同。不同意返还建房款，上诉人已领取了国家的补助款。是上诉人违约而不是被上诉人违约，所以不同意支付违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人杨长许要求解除与被上诉人严德军之间的建房合同的问题。因从上诉人杨长许要求拆除被上诉人严德军所建房屋，返还已支付的建房款67000元的请求可以看出，上诉人杨长许要求解除与被上诉人严德军的建房合同是自始解除，是溯及到合同未签订状态。但上诉人杨长许无证据证实该所建房屋属于危房不能居住，也无修复的价值，致使自己合同目的无法实现。故上诉人杨长许的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人杨长许要求被上诉人严德军赔偿房屋拆除和返工重建及清运垃圾所产生的经济损失费用8万元的问题。因上诉人杨长许要求解除双方建房合同的请求不能成立，故其要求赔偿以上项目的经济损失8万元无任何事实与法律依据，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于上诉人杨长许要求被上诉人严德军支付违约金10000元的问题。因上诉人杨长许未按照双方合同的约定支付建房款，存在违约行为。故上诉人杨长许的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3357.46元，经本依法准予上诉人杨长许免交。本判决为终审判决。审判长 丁       国       强审判员 骆               玲审判员 阿不都西克·阿不都英二〇一四年七月二十二日书记员 黄               欢