重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终4481号上诉人（原审原告）：李斌，男，汉族，1970年7月2日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王一杰，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：程聪，重庆朗坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆医药销售有限公司，住所地重庆市经济技术开发区南城大道249号，组织机构代码20280580-0。法定代表人：谭永忠，董事长。委托诉讼代理人：何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人李斌因与被上诉人重庆医药销售有限公司（以下简称医药公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初11852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李斌的委托诉讼代理人王一杰、被上诉人医药公司的委托诉讼代理人蒋欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李斌上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初11852号民事判决，依法改判被上诉人按照最低工资标准支付上诉人2004年至2016年的工资114980元、支付经济补偿金34116元、退还上诉人代付的社会保险金60889.25元。事实和理由：上诉人作为劳动者和被上诉人作为用人单位，符合法律、法规规定的主体资格；上诉人在工作期间，均受被上诉人的劳动管理，工资收入按销售业绩确定；上诉人从事的销售工作是被上诉人业务的重要组成部分。因此，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而一审法院认定双方之间不存在劳动关系，属事实认定错误，应予纠正。医药公司辩称：被上诉人从未向上诉人发放过劳动报酬，上诉人也不接受被上诉人的考勤和管理，上诉人与被上诉人之间不存在人身依附关系和管理从属关系，双方之间不存在劳动关系。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李斌向一审法院起诉请求：1、医药公司按照最低工资标准向李斌支付工资114980元（2004年11月至2016年5月）；2、医药公司向李斌支付经济补偿金34116元；3、医药公司向李斌退还由李斌代付的社会保险金60889.25元；4、本案诉讼费用由医药公司承担。一审法院认定事实：2001年12月20日，重庆医药供销总公司改制为重庆医药供销有限责任公司。2004年4月5日，重庆医药供销有限责任公司的名称变更为重庆医药销售有限公司。2016年5月16日，李斌作为申请人，以医药公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、被申请人向申请人按照最低工资标准支付工资114980元（2004年11月至2016年5月）；2、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金34116元；3、被申请人支付申请人退还由申请人代付的社会保险金60889.25元。该委逾期未作出任何决定。李斌向法院起诉，提出前述之诉讼请求。在审理中，双方共同确认以下事实：李斌从事医药销售代表工作。药品销售后的货款进入医药公司账户后，医药公司提取相应的管理费后，将剩余货款部分转账交于销售经理，销售经理和李斌之间利润分配医药公司从不参与，李斌从销售经理处直接领取现金提成。在审理中，李斌陈述以下事实：双方建立劳动关系的时间为1993年，2004年10月，医药公司从国有企业改制为重庆医药销售有限公司。于2016年5月11日解除双方之间的劳动关系，解除的原因是医药公司未为李斌缴纳社保。李斌的工作内容为销售药品，但医药公司现在没有销售药品的资质。在审理中，医药公司陈述以下事实：双方之间不存在劳动关系，是合作关系，合作关系至今仍未解除。李斌是医药销售代表，其所在的部门实行部门承包制。工作模式为：由销售部门负责人分配销售资源给各个销售代表，再由各个销售代表依靠医药公司资质联系其负责的医院。销售部门自行组织资金，负责进药的种类、品种、数量及去向。购药的资金由个人先行垫付，药品在医药公司的配合下，直接从生产厂家运输到医院，医药公司配合销售部门与医院就药品款项办理结算和出具发票等相关后续事宜。货款到医药公司后，医药公司提取了相应的管理费后，剩余的归属于销售部门，由销售部门进行内部分配，分配方式和利润比例由销售经理与各个医药代表谈判决定。销售部门是独立于医药公司的。医药公司不负责所有医药代表考勤和上下班时间及工作内容。销售经理在医药公司改制前后均是同一人。医药公司根据销售部门计算提取相应的管理费，医药代表个人与销售部门之间的利润分成由双方谈判解决。李斌在医药公司期间除了提成，没有其他工资。医药公司多次催促李斌将社保费交于医药公司，由医药公司委托代缴，但李斌置之不理，故社保就没交了。在审理中，李斌举示《被迫解除劳动关系通知书》及《EMS详情单》，欲证明因医药公司停止为李斌缴纳社保，李斌被迫提出解除劳动关系。在审理中，李斌举示《重庆社会保险参保证明》、《职工缴费明细单》，欲证明医药公司停止了给李斌参加社保。在审理中，李斌举示《收据》8张，欲证明李斌将社保费交于医药公司，由医药公司帮李斌缴纳社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方之间是否存在劳动关系。而判定劳动关系存在与否，应当结合三方面的事实：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从2004年到2016年之间，医药公司对李斌从未进行过考勤管理，李斌的工作方式和工作内容也无需听从医药公司的安排和指示。李斌获取报酬唯一来源是药品的提成，药品的销售量是衡量李斌收入的唯一标准，同时药品提成的比例和发放形式、发放时间是由李斌与其销售经理谈判决定。医药公司除了收取管理费外，不能决定李斌收入的高低、也不对李斌的销售方式、工作时间等内容进行实质性管理。从上述情况来看，双方之间不存在人身依附关系和管理从属关系。综上所述，鉴于李斌主张的拖欠劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿金和社会保险费之诉讼请求是建立在双方劳动关系成立的基础上，而在劳动争议案件中，对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任，即本案李斌应对此承担举证责任，现李斌未举示足以证明其与医药公司存在劳动关系的证据，应当承担举证不能的不利后果，故对李斌提出的上述诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，遂判决：驳回原告李斌的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李斌负担，决定予以免收。二审中，被上诉人医药公司举示工商档案查询资料三份，证明上诉人于2012年3月8日个人出资设立重庆力海餐饮管理有限公司，并担任该公司法人，由此证明上诉人与被上诉人之间并非存在劳动关系。上诉人质证认为，对被上诉人举示证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性。本院二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人2004年至2016年期间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，成立劳动关系必须具备人身隶属性和财产隶属性特征。本案现有证据表明，双方从2004年至2016年期间，被上诉人对上诉人从未进行过考勤管理，上诉人的工作方式和工作内容也无需听从被上诉人的安排和指示，上诉人获取报酬唯一来源是药品的销售提成，而药品销售提成的比例和发放形式、发放时间是由上诉人与其销售经理谈判决定，被上诉人除了收取管理费外，不能决定上诉人收入的高低、也不对上诉人的销售方式、工作时间等内容进行实质性管理。因此，上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属性和财产隶属性，一审法院认定双方之间不存在劳动关系，具有事实和法律依据。上诉人请求被上诉人支付的工资、经济补偿金和社会保险金，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李斌负担，本院予以免交。本判决为终审判决。审判长 苏 渝审判员 韩 艳审判员 张泽兵二〇一七年七月十三日书记员 刘冬梅