浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0225民初2506号
原告（反诉被告）：宁波九容文化发展有限公司（组织机构代码07491817－2）。住所地：宁波市海曙区粮丰街吴黄*幢****室。
法定代表人：商海容，该公司总经理。
委托代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托代理人：文彪，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：象山金淼房地产发展有�公司。住所地：象山县丹西街道西谷湖路**号。
法定代表人：朱峰，该公司经理。
委托代理人：胡赞，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
原告宁波九容文化发展有限公司（以下简称九容公司）与被告象山金淼房地产发展有限公司（以下简称金淼公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭。原告于4月29日向本院申请财产保全，本院于同日作出（2016）浙0225民初2506号民事裁定书，冻结被告金淼公司在中国招商银行股份有限公司象山支行账号：57×××01、中国工商银行象山支行账号：39×××18的存款2385096元；于5月4日作出（2016）浙0225民初2506号之一�事裁定书，冻结被告金淼公司在中国建设银行股份有限公司象山支行账号33×××45、交通银行股份有限公司象山支行账号703006259018010069611中的存款2385096元。本院于5月18日作出（2016）浙0225民初2506号之二民事裁定书，冻结被告金淼公司在象山国民村镇银行账号60×××69中账户的存款2385096元。6月2日，被告金淼公司申请变更保全措施。本院针对被告变更保全的申请经审查后符合法律规定，于6月7日作出（2016）浙0225民初2506号之三民事裁定书，解除对被告金淼公司在中国招商银行股份有限公司象山支行账号：57×××01、中国工商银行象山支行账号：39×××18、中国建设银行股份有限公司象山支行账号33×××45、交通银行股份有限公司象山支行账号703006259018010069611、象山国民村镇银行账号60×××69的存款冻结（2385096元），并于同日作出（2016）浙0225民初2506号之四民事裁定书，查封�告金淼公司所有的坐落于象山县丹东街道新华路309号（象房权证丹东街道字第××号）、象山县丹东街道新华路301号（象房权证丹东街道字第××号）的房屋。被告金淼公司曾于5月17日向本院提出管辖权异议申请，后于6月3日撤回对管辖权异议的申请。8月11日，被告金淼公司提起不当得利的反诉，本院审查后决定予以合并审理。8月30日，本院依法对本案公开开庭进行了审理，原告九容公司的委托代理人文彪、杨永东，被告金淼公司委托代理人胡赞、励旭到庭参加诉讼。11月2日，被告金淼公司向本院申请财产保全，要求冻结原告九容公司在浙商银行股份有限公司宁波鄞州支行账号33020020110120100071545中账户存款420万元，本院于11月3日作出（2016）浙0225民初2506号之五民事裁定书，冻结原告九容公司在浙商银行股份有限公司宁波鄞州支行账号33020020110120100071545中账户存款420万元。本案现已审理终结。
原告九容公司起诉请求判令：被告金淼公司支付代理佣金为
2385096元及逾期付款的利息（自2016年2月1日起，按日万分之二计至实际付款日止），并由被告金淼公司承担诉讼费。事实与理由：2915年4月30日，原、被告双方签订《海御项目策划销售代理合同》一份，被告委托原告为其位于象山县的“海御官邸”项目进行策划销售代理。代理期限为2015年3月20日至2015年12月31日，双方约定从2015年3月25日至2015年12月31日，若原告方完成签约金额大于等于9000万元，且完成回款金额达到7000万元以上，则原告按照签约金额的6%结算佣金。被告若未能按照本合同约定支付原告代理佣金，每逾期一天，被告应当按照应付金额的万分之二向原告支付滞纳金。
2016年1月13日，原、被告双方签订《海御官邸项目业绩确认单》，再次确认项目的销售情况达到代理合同约定款项，即于2015年12月31日前完成签约9000万元，销售代理佣金按6%计算，共计6472819元，截止到2016年1月30日，被告尚欠原告佣金2385096元。
双方代理的期限已经结束，原告已完成合同约定的代理销售条件，按照合同约定，被告应当及时向原告支付代理佣金，但被告未能支付佣金。请求依法判如所请。
被告金淼公司在法定期限内作书面答辩，并提起反诉称：驳回原告的诉讼请求，并请求判令原告返还已收取的代理费用4087723元，承担自2015年12月21日起到实际返还日止按银行贷款利率计算的资金利息损失。事实与理由：原、被告虽签订过《海御项目策划销售代理合同》，但是原告实际并没有按照合同约定履行合同规定的义务，所有的房屋都是由被告自行销售完成。原告既没有按约定提供销售计划、编制销售手册、每周的销售信息分析、每月的总结分析、月度销售计划、出具项目市场及企划报告（包括所有平面广告、制作作品之文案、接待中心、样板房和装修方案设计）、组织销售例会、促销活动、提供促销案提案，更没有招聘派遣销售团队和销售人员进行销售工作。事实上，该楼盘早在2011年被告就开始销售，2015年以后是尾盘。所有销售策划、书面销售广告、楼书、影像视频设计广告、销售接待中心、样板房和装修方案设计等都是被告委托其他单位早在2015年前就已完成。在双方合同签订之后，尾盘的销售团队组建、人员招聘都是被告自己完成，双方的代理合同实际并未履行。
根据合同法以及《宁�市房地产中介服务条例》第13条规定，房地产中介合同未履行或未能完全履行，中介机构不能收取或不能全额收取中介服务费，原告不仅不应该再向被告要求支付所谓的代理费用，而且应该返还已经收取的费用。原告收取的所谓的代理费用属于不当得利，应该予以返还。原、被告的代理行为实际没有履行，原告没有代理销售房屋，因此，收取的代理费用没有事实和法律依据，属于不当得利。原告收取所谓的代理费用涉嫌商业侵占违法犯罪。因被告以及相关人员举报，当地市场监督管理部门已经对原告的违法违规行为展开调查，初步调查显示案件涉嫌内外勾结经济犯罪，原告的行为已经侵害了被告的合法权益。
综上所述，请求驳回原告的诉请，并支持被告的反诉请求。
针对被告金淼公司提起的反诉，原告九容公司在庭审中作口头答辩称：原告九容公司收取代理费是履行海御官邸策划合同后收取的收益，不应当予以返还，原、被告签订合同后履行合同与宁波天星、象山宏兴广告等三家公司签订合同，对海御官邸进行宣传，支付了第三方658000元，在销售过程中积极做好工作，制定营销计划以及企划文案、工作日志记录，并进行工作总结和分析，自原告销售以来，销售业绩明显，有销售确认单等，均是履行合同后合法收益。被告诉称的不当得利无事实和法律依据，所称商业侵占系无中生有，原告的代理行为是为了更好地销售，原告是基于第三方签订进行推进销售，对业务员的工资、社保在佣金中扣除，并对房产中介以老带新的方式对相关人员进行奖励，收取代理费的行为是履行合同行为，不存在商业侵占的情况，故对被告的反诉应予驳回。
为证明原、被告上述诉称、辩称的事实成立，原、被告各自举证、质证及本院认证如下：
1.原告九容公司提供海御项目策划销售代理合同1份，以证明被告金淼公司委托代销时间、权限、金额等事实。被告金淼公司质证后认为，对该代理合同表面真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为合同是没有经过被告领导同意擅自加盖印章，实际是勾结原告的手段，合同的实质内容并未实际履行，原告在反诉中辩称员工是原告管理、支付工资，但从合同第五页第五大点可知，所有人员应当由原告负责招聘，而非原告所说的工资由原告支付，该合同不是原、被告真实有效意思的表达，而被告员工擅自加盖公章，合同是无效的。本院认为，代理销售合同上有被告公司的印鉴，至于没有被告授权人员的签名，不是合同的必须具�之项，并不影响合同的成立，故本院对代理销售合同的真实性予以确认，至于合同是否得到履行系本案争议的焦点问题，应结合其他证据来确认。
2.原告九容公司销售业绩确认明细表、海御官邸项目业绩确认单，以证明原告已经完成代理销售任务。被告金淼公司质证后认为表面真实性没有异议，但系被告员工艾书超擅自加盖公章，被告没有履行过，408多万元是被告支付，有近200万元未付，与原告诉请一致的，原告之所以核减20多万元是从财务成本中扣除的，可以看出原告没有意识到该点，也能看出明细表不是原告真实的劳动成果可得，而是艾书超串通原告形成的，系内外勾结，涉及犯罪行为。本院认为，销售业绩确认明细表、海御官邸项目业绩确认单加盖有被告的“合同专用章”，而与原告九容公司提供�证据1中的印章有编码，二者存在明显的差别，原告不能举证二者之间的关系，且该部分证据中“合同专用章”部分字迹模糊不清，对于结算确认之类应当由相应职权的人员签名后加盖单位全称的印鉴而不是合同专用章，且在证据中可看出是先加盖印鉴后签名，有关孙鹏飞的职位也不明，而根据原告陈述系其招聘的销售人员，既然如此，为何孙鹏飞的签名为被告方代表，这与原告诉称有违背，故对于原告的上述证据真实性将结合被告提供的证据予以确认。
3.原告九容公司提供工作传签单14份（复印件），以证明被告支付销售业务员的工资、社保已经从应支付给原告佣金中扣除，实际上业务员的工资、社保由原告方承担的事实。被告金淼公司质证后认为真实性和关联性均有异议，所有佣金均为艾书超采用欺�手段产生，艾书超将被告员工相应材料外流，对虚假证据保留意见。原告提供该证据的目的是扣除工资，但实际是消费者房款汇入被告后，由孙鹏飞来处理，对王杰等工资进行核算，才从房款中扣除，房款用于支付工资，剩余按艾书超要求的代理费用支付给原告，因此出现扣除社保、工资的情况，实际是由孙鹏飞在支付的，扣减的钱并非是原告的成本。另外，2015年5月、6月、7月申领代理费数额与被告支付的给原告的数额一致，因此，申请代理费用数额加起来是被告已经支付的408万元，6%佣金的构成没包括工资财务成本的核算，如果这些人是属于原告员工，那么员工工资审核权是原告决定而非被告，而根据传签单内容是被告公司来最终确认，传签单是在欺骗被告的领导。本院认为，该组证据出处不明，且是复印件，本院对其真实性不予采信，且从其内容来分析系被告内部网络业务审批事项，与原告陈述相关人员的身份系其员工不符，恰恰证明上述人员系被告的员工，对原告要证明的目的不予采信。
4.原告九容公司提供印刷制作委托合同1份（2015年4月1日）、浙江省广告承揽合同2份（2015年4月13日）、商务短信广告协议书2份（2015年5月16日、5月23日）、东方热线房产网网络推广服务合同1份（2015年5月20日）、象山在线微信广告合同1份（2015年5月20日）、宣传版面制作安装委托协议书1份（2015年5月20日）、中国移动短信受理确认函（2015年4月10日至8月29日止，包括中国移动通信管理系统数据统计单、短信业务受理单）55张、网上银行付款通知书11张（复印件）、收据1份（复印件），以证明原告按照代理销售合同的约定履行销售行为，并向第三方支付658000元费用的事实。被告金淼公司质证后认为上述合同真实性、关联性不予确认，其关联性与工商局向原告九容公司的法定代表人所做的笔录内容是完全相反，根据笔录知道是没有实际代理行为内容的，存在事后伪造虚假的事实，广告、宣传等都是被告签订并支付费用，原告没有提供支付依据，不能证明支付款项。本院认为，原告提供的上述合同中均无相关承办人员的签名，且所有合同中落款处的时间具有普通阅读能力的人可以看均出自同一人笔迹，这与签订合同通常做法不相符，此为疑点之一；另据合同中原告作为合同方的联系电话号（6508×××1）经核实并非原告单位，而系被告单位的销售接待处，此为疑点之二；而网上银行付款单为复印件，其中有8张付款通知为同日同一时间进行，仅有付款通知是否付款没有相关银行凭证，故其真实性也不明，此为疑点之三；原告与福州三原色印刷科技有限公司、宁波高新区�易购信息技术有限公司二家单位仅有签订合同，没有其他证据来印证，履行不明；另原告与中国移动通信的付款通知二笔计为50万元，但并没有相关的合同印证，其真实性也不明；宁波高新区最佳拍档广告有限公司发布的短信为2015年4月10日至4月29日，但并没有相关的合同印证，从短信确认单或者留存信息（包括中国移动管理系统、短信业务受理单）中的号码6508×××1均为被告的销售接待处，如是原告代理应当留存原告销售部的号码；宁波星天浩广告服务有限公司虽在2015年5月16日、5月23日与原告签订有二份合同，合同价款为3500元和7000元，但除了上述合同以外，尚有2015年6月25日至6月30日、8月25日至8月29日的短信服务计7700元，但并无付款依据佐证；网上付款通知单中收款人为宁波麦中林房地产咨询有限公司，并无相关合同等印证；而收款收据系复印件，真实性不明，�不能证明与本案有相关联性。此外，上述合同中尚涉及发生在代理销售合同签订的2015年4月30日之前，该部分也与本案无关。鉴于原告提供的该部分证据存在上述诸多问题，且不能相互印证，本院对该部分证据的真实性、关联性难以确认。
5.原告九容公司提供营销计划执行、工作日志、企业文案一组，以证明原告履行代理销售合同过程中积极推进营销工作的事实。被告金淼公司质证后认为真实性、合法性和关联性均有异议，如是真实，委托方即被告方签字盖章认可，但原告提供的这些证据均没有，仅仅是临时印制的印刷品。本院认为，该部分证据类似印刷品，并没有相关制作人员的签名，或者有得到被告认可的依据，且相关销售中涉及的联系电话不是原告所有，而是被告所有的销售部门电话6580×××1，故本院对原告的上述证据不予确认。
6.原告九容公司提供佣金、销售激励、中介提成18张（复印件），以证明原告发放工资226203元，提成365416元，第三方中介佣金450659元。被告金淼公司质证后认为原告当庭提交不符合举证规则，从内容中可知证据中涉及的人员与被告公司签订劳动合同，反而能证明是被告公司自己的人来处理事务，从财务部审核人员看是传签单审核的人，即被告自己的财务，因此，销售佣金等的确是被告公司自己确定的，原告要证明的话，应该由原告自己公司人员来确定。该证据也无法体现从应收款或反应收取佣金中可以扣减，仅仅能看出收取佣金的标准内容，上面的相关人员是被告公司销售人员，他们卖房行为基于被告公司团队决定，也是有佣金提成，不是与原告建立劳动关系，是从被告公司享受工资或佣金待遇。原告九容公司对被告金淼公司质证异议认为叶盛等4人确实是与被告金淼公司签订劳动合同，但是由于销售收盘，考虑到人员的稳定性，合同与被告金淼公司签订，但相应的款项由原告九容公司承担，双方认可这种模式，否则被告金淼公司不会支付佣金。本院认为，对于该部分证据涉及相关人员劳动合同与被告金淼公司签订的事实予以确认，但对于该些工作人员的劳动关系如基于无其他证据否定之下，应认定与原告九容公司之间无建立劳动关系，其余因为该部分证据系复印件，本院对真实性不予采信。
7.被告金淼公司提供劳动合同、劳动合同补充协议8份、代发业务成功报告（招商银行象山支行）10份，以证明海御官邸项目商品房销售人员系被告金淼公司的员工，也不是原告九容公司派遣到被告金淼公司，工资报酬均由被告金淼公司发放，海御官邸的商品房系�被告金淼公司自行销售，原告九容公司并没有履行代理销售房事实。原告九容公司质证后认为真实性没有异议，王杰、叶盛、赖璐璐、盛玲亚等虽与被告金淼公司签订合同，但构成了原告销售成本，原告的传签单可以看出，事后双方履行的行为已经予以改变，代理销售合同并非被告金淼公司所说的没有履行，与被告金淼公司质证意见中说未签订合同矛盾。本院认为，劳动合同与工资发放是劳动关系建立和履行的佐证，原告九容公司对此并未提供相关证据予以否定，且其异议中传签单并非原告所有，本院已在上文中予以阐明，故本院对被告金淼公司的该组证据予以采信。
8.被告金淼公司提供合同以及支付费用凭证（各类房屋促销广告策划、制作道具、信息发布等）21份，以证明所谓代理销售合同期间促销的广告策划、制作道具、发�等均由被告金淼公司委托第三方完成，原告九容公司并没有实际履行合同约定的营销广告策划等义务，且原、被告双方签订的道具制作合同（NBX-
YX-332）中，道具是由原告九容公司购买制作，与销售合同第六条相予盾，说明原告九容公司的身份是广告公司而非房屋销售代理商。原告九容公司质证后认为该道具制作合同的签订时间在后，真实性没有异议，但对证明目的有异议，该合同是在2015年4月30日之前订立，被告在与第三方签订合同时与原告还没有建立合同关系。2015年签订了销售代理合同后，被告就没有与第三方订立合同，反而证明是原告九容公司在履行。原告九容公司进入的是尾盘阶段，原告要按照流程对线上和线下广告费用约定是一起承担，被告每季度承担10万元（代理合同营销第5项），之所以签订该合同是因为被告也在支付费用。本院认为，被告金淼公司的该部分证据均能相互印证，故本院对其真实性予以采信，对于涉案2015年4月30日之前的相关合同，应该是被告金淼公司在负责销售，但2015年4月30日之后，被告尚继续签订有《展厅设置制作承揽合同》3份、《短信广告合同》1份、《展厅设置制作承揽合同》1份、《信息服务项目合同》2份、《道具制作执行合同》2份（其中与原告签订1份，时间均为2015年5月15日）、《商务短信广告协议书》2份、《活动策划执行实施合同》1份、《房展推广合同》1份，上述合同均为销售房屋宣传、推广所用，而即按原告所说合同的约定，该代理合同中约定“本项目的线上广告费由甲方（被告）承担[上线不超过每季10万元，超出部分全部由乙方（原告）承担]，乙方承担线上促销费用、渠道费用”，原告九容公司不能区分线上线下部分，且如是原告代理销售房屋，�何被告金淼公司尚要与原告签订推销房屋的广告的行为，因此，本院对原告九容公司的异议不予采信，对于被告金淼公司提供的相关合同、付款凭证予以采信。
9.被告金淼公司提供通告1份、询问笔录4份，以证明原告九容公司与被告金淼公司的员工内外勾结，虚假确认代理销售业绩、发放代理费，原告九容公司实际并未履行代理销售房屋，收取的费用系非法侵占，不当得利应予返还。原告九容公司质证后认为对于通告的真实性、关联性和合法性均不予认可，系被告金淼公司为诉讼所用。工商局所作的笔录的真实性无异议，但无法达到被告金淼公司证明的目的，王杰的笔录中提到收到原告打给他的一笔佣金，如王杰与原告九容公司没有关系，则不可能收取佣金，王杰的劳动成本是由原告九容公司承担，虽劳动合同没有与原告九容公�签订，王杰对具体操作是知情的，也不知道最终成本由原告九容公司承担。对于原告法定代表人商海容的笔录其表示不知情，胡佳毅成立了项目组，由于胡佳毅没有公司，才借用了原告九容公司，实际运作是其作为销售主管来运作，因此，商海容不知道是合情合理的。本院认为，对于通告因系案中人所作，本院不予确认。王杰的陈述印证了其并不是原告九容公司的员工，系被告金淼公司的员工，并从事涉案房屋的销售工作，结合上述证据7，可确定孙鹏飞、叶盛、赖璐璐、盛玲亚、艾书超等均为被告金淼公司员工；商海容作为原告九容公司的法定代表人，对于自己公司并没有销售代理房屋的行为已经作陈述，至于胡佳毅借用原告九容公司的名义虽商海容知道，但实际原告九容公司并无相关人员参与具体操作，款项的出入也划入胡佳毅等个人账户，如果是原告九容公�所得，需经其同意分配员工的分红等，由此，本院对上述事实予以确认。
10.被告金淼公司提供ＸＸ春的举报和答复各1份，以证明原告并没有实际履行代理销售房屋的事实。原告九容公司质证后认为真实性无异议，属于工商部门的答复，答复只是形式审查，根据原告九容公司提供的证据可以证明原告是销售过房屋的，付出了成本和人力，而非工商局形式审查可以认为没有代理销售行为，应当由司法审查，对于超越经营工商局认为不构成，本案中原告做过代理事项，被告金淼公司也付过款，合同是实际履行的。本院认为，对于举报和答复的真实性予以采信，但涉及相关的内容系本案中待查事实，应结合其他证据予以确认。
11.被告金淼公司提供银行业务回单7份，以证明原告九容公司非法收取所谓销�代理费，获取不当得利4087723元。原告九容公司质证后认为真实性没有异议，收到该款恰好证明双方存在实际履行代理销售合同行为，即被告金淼公司承认原告九容公司付出的劳动，否则不可能支付如此巨额代理佣金。本院对部分证据鉴于双方没有异议而予以确认。
12.本院责令被告提供的完税证据，以证明原告的纳税事实。被告金淼公司质证后认为完税证明并不能真实反映原告向被告开具的情况，其扣税应按照3%计算，因为原告开具的是普税票。本院认为，完税证明并不能反映与本案的相关联性，因为原告涉及的时间段内尚有其他营业收入等，故本院对扣税宜按3%进行计算。
综上原、被告诉辩陈述，结合本院认证，本院确定本案的基本事实如下：
2015年4月30日，原告九容公司（乙方）与被告金淼公司（甲方）签订《海御项目策划销售代理合同》一份，代理期限为2015年3月25日至12月31日，代理佣金按分阶段计算，从4%至6%按不同销售额进行，由原告九容公司组建销售团队，派驻销售人员为不少于6人，1人专案负责，此外，双方还对其他事项等作了约定。自2015年6月5日至2015年12月2日，被告金淼公司通过银行转账共向被告九容公司支付4087723元，原告九容公司在开具发票扣除税款后将收到的余款分别转入王杰、艾书超、胡佳毅个人等账户中。
另查明，孙鹏飞、王杰、赖璐璐、盛玲亚、叶盛等与被告金淼公司签订劳动合同，其中劳动合同期限孙鹏飞从2013年至2016年5月31日；王杰从2015年4月1日至2017年3月31日；赖璐璐从2015年4月13日至2016年5月12日；盛玲亚从2015年3月23日至2017年3月22日；�盛从2015年4月13日至2016年5月12日，上述人员分别从事营销策划、查案、销售员工作，并由被告金淼公司通过银行打卡代发放工资，截止2016年2月2日，孙鹏飞、王杰、盛玲亚、叶盛等尚由被告金淼公司在发放工资。2015年1月2日、2月16日，被告金淼公司与象山宏兴广告装饰部签订《浙江省广告承揽合同》各1份（2份合同价款均为21000元），被告金淼公司于3月27日支付象山宏兴广告装饰部活动费42000元。2015年1月2日，被告金淼公司与北京天元创维广告有限公司上海分公司签订《展厅设置制作承揽合同》1份（该合同加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于3月25日支付107000元。2015年2月4日、2月23日，被告金淼公司与象山采丰装饰工程有限公司签订《制作展示承揽合同》各1份，被告金淼公司于3月25日分二次支付象山采丰装饰工程有限公司95000元和65000元。2015年4月，被�金淼公司与象山金海洋文化发展有限公司签订《海御官邸物料配置等服务执行合同》2份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于6月30日支付象山金海洋文化发展有限公司16000元。2015年4月1日、4月14日、5月1日，被告金淼公司与北京天元创维广告有限公司上海分公司签订《展厅设置制作承揽合同》1份，被告金淼公司于4月27日、5月4日、5月29日支付36400元、138100元、100000元。2015年4月10日，被告金淼公司与宁波市远景印刷有限公司签订《印刷加工制作合约》1份，被告金淼公司于2015年6月17日支付宁波市远景印刷有限公司印刷费6500元。2015年4月10日，被告金淼公司与宁波国脉邮政广告有限责任公司象山分公司签订《邮政中邮专送委托合同》、《邮资封片合同》各1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于6月17日支付宁波国脉邮政广告有限责任公司象山分公司8425元。2015年5月1日，被告金淼公司与宁波灵讯互动广告传媒有限公司签订《短信广告合同》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），6月17日，被告金淼公司支付宁波灵讯互动广告传媒有限公司信息服务费8000元；2015年5月9日，被告金淼公司与浙江筑望科技有限公司签订《信息服务项目合同》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于6月17日支付浙江筑望科技有限公司信息服务费16000元。2015年5月15日，被告金淼公司与原告九容公司、上海卫澄贸易有限公司分别签订《道具制作执行合同》各1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于6月30日分别支付原告九容公司、上海卫澄贸易有限公司17440元、80170元。2015年6月1日，被告金淼公司与宁波星天浩广告服务有限公司签订《商务短信广告协议书》1份，被告金淼公司于7月17日支付宁波星天浩广告服务有限公司21000元。2015年6月，被告金淼公司与上海山巨广告有限公司签订《道具执行实施合同》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于2015年7月16日支付上海山巨广告有限公司广告策划费21730元。2015年6月，被告金淼公司与浙江开盈信息科技有限公司签订《商务短信广告协议书》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于8月12日支付浙江开盈信息科技有限公司信息服务费20000元。2015年7月1日，被告金淼公司与宁波市江东同欣佳赢广告有限公司签订《房展推广合同》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金淼公司于8月12日支付宁波市江东同欣佳赢广告有限公司房展会费用为300000元。2015年9月1日，被告金淼公司与宁波海曙中瑞商务信息咨询有限公司签订《信息服务项目合同》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），被告金�公司于11月13日支付宁波海曙中瑞商务信息咨询有限公司信息服务费24000元。2015年10月1日、10月15日，被告金淼公司与宁波市江东同欣传赢广告有限公司各签订《展厅设置制作承揽合同》1份（加盖被告金淼公司的合同专用章），于11月27日分二次各支付宁波市江东同欣传赢广告有限公司活动费2751元。
又查明，被告金淼公司房屋销售部门电话为6580×××1。2016年6月6日，ＸＸ春向象山县市场监督管理局举报原告九容公司违法超越经营，象山县市场监督管理局向王杰、原告公司的法定代表人商海容作了调查，王杰承认其为被告金淼公司的销售员工，工资及提成均由被告金淼公司支付，与原告不存在劳动关系，原告与被告金淼公司只有广告业务，不存在由原告代理销售被告金淼公司房屋的事实，但收到原告的法人商海容的转账款38752元；商�容承认销售代理行为原告没有实际参与，相关款项均转入胡佳毅、艾书超、王杰等人，系胡佳毅借用原告名义在操作，胡佳毅、王杰、艾书超不是原告的员工，王杰是被告的员工，艾书超系被告销售部的负责人，原告除了开具发票扣税之外并没有参与佣金的分配得益，原告没有销售房屋代理经营资质。7月26日，象山县市场监督管理局调查后答复ＸＸ春认为原告未实际经营不构成超越经营事实。
本院认为，本案争议焦点是涉案的销售代理合同有否得到实际履行。在此首先应解决涉案销售代理合同的合法性问题。原告九容公司与被告金淼公司于年2015年4月30日签订了《海御项目策划销售代理合同》，尽管没有被告金淼公司法定代表人或者授权的代理人签名，但该合同已加盖了被告金淼公司的印鉴，而法人印鉴是法人的象征，是证明法�真实意思表示的凭据，被告金淼公司没有相关证据予以证明该合同的不真实性，故本院认定该合同的真实性。房屋销售代理从文义上理解应当为替他人代理商品房销售，并从代理中取得约定的代理费或者佣金的行为，即在商品房所有者授权的范围内决定将商品房出售给他人。商品房的销售代理应当具备相应的资质，本案原告九容公司并没有此相应的资质，已超出其经营范围，超出其经营范围并不等于不能从事该行为，其超出行为应受市场监管部门的处罚，但不影响到涉案合同的效力。此外，原告九容公司的法定代表人认为系他人借用公司名义与被告金淼公司签订涉案合同，但借用并不影响到对外关系的责任承担。故本院对涉案的销售代理合同认定有效。
其次，涉案的销售代理合同，原告有否履行销售行为。依法签订的合同成立后，并不是必然得到履行，如果主张合同已经依法得到履行，则对于主张合同已履行者应当提供实际履行的证据，否则其主张不能得到支持。原告九容公司主张涉案的合同已得到履行，但从其提供的证据中无法体现合同得到履行，即其在实际销售中不能体现有销售的成本。按销售代理合同的规定，原告九容公司应当成立销售团队，并有相应的销售处。原告九容公司主张的涉案中销售人员孙鹏飞、王杰、赖璐璐、盛玲亚、叶盛等均为被告金淼公司的销售人员，且相应的工资均由被告金淼公司发放，劳动合同也与被告金淼公司签订，原告九容公司也没有为上述人员名册和发放工资、缴纳社会保险的依据，故原告九容公司主张上述人员为其销售员工或者说是职工，其理由不能成立，本院不予采信，从劳动关系上说，应当认定上述人员为被告金淼公司的职工。原告九容公司提�的销售业绩确认明细表、海御官邸项目业绩确认单，在形式上看有被告金淼公司销售合同印鉴加盖，但从被告提供的与原告九容公司在2015年5月15日签订的《道具制作执行合同》的印鉴不同，该合同上印鉴有被告金淼公司的代码，该代码与销售代理合同中被告金淼公司印鉴上代码相同，而原告九容公司提供的上述业绩确认书等盖具的被告金淼公司合同专用章上并没有此代码，原告不能举证二印鉴均系为被告金淼公司所有的依据。作为销售代理商对已销的商品房应保存销售合同、款项支付情况等明细记录，但原告九容公司并未提供，结合本院上文中对原告九容公司提供证据的认证，再结合王杰、原告九容公司法定代表人商海容的陈述，以及孙鹏飞、王杰、赖璐璐、盛玲亚、叶盛与被告金淼公司的劳动关系事实，本院认定销售确认与事实相背，不予采信。相反，本案中�告九容公司主张销售代理合同成立后，被告金淼公司不再进行涉案房屋推销行为，按销售代理合同约定被告金淼公司仅支付线上广告费用每季10万元，超出部分由原告九容公司承担，线下促销由原告九容公司承担，但实际上被告金淼公司在2015年4月30日之后尚在进行各类线上或线下的促销工作，与多家单位签订各类促销房屋的合同，且合同上均为加盖有代码的合同专用章，被告金淼公司并支付了大量的广告费用，反观原告九容公司并未有促销的各项活动事项及相关费用的支出，原告九容公司没有提供诸如按合同约定销售活动中的销售计划、销售策划、销售月报表、情况分析、促销活动办法、销售处及工作人员情况等，以及代理销售中与被告金淼公司相关事项的沟通、文件来往签收等资料，无法体现代理销售活动具体事实。既然被告金淼公司已经委托原告九容公司进行代理销售，则没必要于2015年5月15日签订的《道具制作执行合同》，而该合同涉及被告金淼公司销售活动，地点为被告金淼公司的售楼处，因此，这与原告九容公司主张进行房屋销售代理活动相矛盾，也印证了商海容的笔录中陈述与被告金淼公司有过广告业务，并未实际销售代理行为，仅是借用名义的事实。原告九容公司认为被告金淼公司已经支付了大部分佣金即是承认原告九容公司的销售代理行为的体现，但与上述查明之事实不相符，原告九容公司的该主张不能成立。综上所述，涉案的代理销售合同原告九容公司并没有履行销售代理行为。依法成立的合同的各方当事人应当依约履行义务和享受权利，没有履行义务，也就没有利益可得，故此原告九容公司的主张本院难以支持。
关于本案的不当得利问题。不当得利系为没有合法的取得依据而得到利益，且造成另一方的损失，损失与得利之间存在因果关系，该得利则应予返还。诚如上文所述，原告九容公司并没有履行涉案合同中的销售代理行为，则不应当按合同的约定取得相应的佣金，也即原告九容公司鉴于没有付出代理行为就不应得到相应的佣金，因此，被告金淼公司已经支付原告九容公司佣金也就没有相关的依据，反之，已支付给原告九容公司的佣金应予返还，原告九容公司所得的佣金已构成不当得利，故此被告金淼公司要求原告九容公司返还已经取得的佣金，理由正当，依法应予支持，即被告金淼公司的反诉成立。返还不当得利，尚应支付相应的孳息，对于该部分可从被告金淼公司主张权利之日起计算。鉴于原告九容公司对已取得的代理费用已作了纳税，应当扣除已缴纳的税款，但是其不能提供缴纳税费情况，本院可按被告金淼公司�可的3%予以扣除，原告九容公司应返还款项为：4087723－4087723(3%＝3965091.3（元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）宁波九容文化发展有限公司的诉讼请求；
二、原告（反诉被告）宁波九容文化发展有限公司返还被告（反诉原告）象山金淼房地产发展有限公司3965091.3元，款定于本判决生效后十五日内付清；
三、驳回被告（反诉原告）象山金淼房地产发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费25881元，保全费5000元，合计30881元，由原告（反诉被告）宁波九容文化发展有限公司承担；本案反案件受理费20405元，保全费5000元，合计25405元，由原告（反诉被告）宁波九容文化发展有限公司承担24643元，被告（反诉原告）象山金淼房地产发展有限公司承担762元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状�并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 陶振明
人民陪审员 庞玉莲
人民审陪员孙根花
二〇一七年四月十九日
书 记 员 朱黄雅