福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1157号
上诉人（原审被告）卢丽珍，女，1965年6月5日出生，汉族。
委托代理人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林文华，男，1972年5月23日出生，汉族。
委托代理人邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。
原审被告漳州市芗城宏利工贸有限公司。
法定代表人高龙溪，经理。
上诉人卢丽珍因与被上诉人林文华、原审被告漳州市芗城宏利工贸有限公司（以下简称宏利公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第6946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢丽珍的委托代理人许海军、被上诉人林文华的委托代理人邓再强到庭参加诉讼。原审被告宏利公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林文华向原审法院起诉，请求判令：1、宏利公司向林文华退还土地转让价款180万元；2、宏利公司向林文华支付2013年11月1日至2014年1月31日期间的损失124000元；3、宏利公司向林文华支付违约金，违约金从2014年2月1日起至宏利公司履行上述第1、2项诉讼请求中的义务之日止，以人民币1924000元为基数，按日千分之一计算，暂计至2014年4月21日为153920元；4、卢丽珍对宏利公司的义务承担连带责任；5、宏利公司、卢丽珍承担本案全部诉讼费用。诉讼费用上起诉后申请了保全，保全费5000元应当由宏利公司、卢丽珍承担。
原审判决查明，林文华与宏利公司、卢丽珍于2012年8月4日签订《土地使用权转让合同》，合同约定：宏利公司将位于漳州市金峰开发区地号为4079060的土地分割一半出售给林文华，转让总价款为260万元，林文华应于协议生效之日支付10万元（视为定金），2012年8月15日支付40万元，2012年9月15日支付50万元，2012年10月30日支付80万元给卢丽珍（丙方），剩余款项在土地使用权登记在乙方名下后支付。第三条第一款约定，因本协议所转让的土地使用权及项目开发权仍处于抵押状态，宏利公司确认并保证有能力于2012年12月30日前解除该抵押。第七条第二款规定，乙方按期将协议转让价款转入丙方（担保方）账户，经乙、丙双方共同书面确认甲方已依法如约履行本合同中相应的转让义务和程序后，丙方才可以将协议转让价款转给甲方。该合同第十一条第一款约定，在本协议生效后，宏利公司单方面解除本协议，或拖延履行本协议应尽义务超过三十个工作日，视为宏利公司构成根本性违约。宏利公司应双倍返还林文华定金，退还已收林文华的全部转让款并按照银行同期贷款利率的3倍支付利息给林文华。第十一条第三款约定，宏利公司迟延履行本协议的规定义务未达到根本性违约，应按林文华已付总额转让款每日千分之一向乙方支付违约金。第十一条第五款约定，宏利公司如不能于2012年12月30日前解除本合同第三条第一款所指的抵押，视为宏利公司构成根本性违约。宏利公司应双倍返还林文华定金，退还已收林文华的全部转让款并按银行同期贷款利率的3倍支付利息给林文华。同时还约定，宏利公司承诺于2013年元月30日前将本合同所指的土地使用权及项目开发权完全过户到林文华名下，否则宏利公司按合同第十一条第一款规定向林文华承担责任。宏利公司加盖公司印章并委托代理人高明辉签名，林文华签名，同时卢丽珍在保证人一栏签名。宏利公司出具授权委托书一份，授权委托书载明：兹授权委托高明辉全权办理宏利公司就漳州市金峰经济开发区4079060号地块的土地使用权及项目开发权的分割转让与林文华先生签订的《土地使用权转让合同》中宏利公司应履行的一切事宜。委托人宏利公司在授权委托书上加盖公章，法定代表人高龙溪签名和受托人高明辉签名。林文华通过中国建设银行分别于2012年7月31日、8月15日、8月20日、9月15日、10月31日向卢丽珍分次转账10万元、30万元、10万元、50万元、80万元，共计180万元。
2013年10月15日林文华与宏利公司、卢丽珍签订《﹤土地使用权转让合同﹥补充协议》，协议约定，甲方（宏利公司）同意就其自身原因给乙方（林文华）造成的经济损失进行赔偿，赔偿期限自2012年8月4日起至2013年10月31日止，赔偿金额为60万元。同时还约定，甲方承诺于2013年11月1日返还乙方60万元，2013年12月1日返还乙方102万元，2014年1月2日返还乙方83.2万元，以上三笔还款共计245.2万元；如果甲方未能如期返还乙方上述款项，每逾期一日甲方则按照相应应还赔偿金额的3‰向乙方支付违约金。另外，协议还约定，本合同自甲、乙、丙三方（或其授权委托代理人）签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效；本协议长期有效。宏利公司委托代理人高明辉在甲方委托代理人处签字，林文华在乙方处签字，卢丽珍在丙方处签字，其中丙方是担保人。2013年11月20日，林文华出具收据一张，载明：收到宏利公司违约金60万元，注：2013年11月11日高明辉转款10万元，2013年11月20日经卢丽珍转还50万元。2013年11月20日，宏利公司委托代理人高明辉向林文华出具《还款计划书》一份，其中约定，宏利公司承诺2014年1月31日向林文华支付土地转让款185万元及利息74000元，逾期支付上述款项的，宏利公司按日千分之三的标准向林文华支付违约金，且林文华随时有权向思明区人民法院起诉。还款计划人注明为宏利公司，代理人为高明辉。
原审判决认为，针对双方当事人争议的焦点，作出如下分析认定：
一、关于宏利公司委托代理人高明辉的代理权限问题。宏利公司认为，2012年8月4日宏利公司出具给高明辉的《授权委托书》对高明辉的授权是“全权办理”有关《土地使用权转让合同》的相关事宜。根据最高人民法院关于《适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第69条“授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”的规定，本案宏利公司授权给高明辉的“全权办理”在法律上只是一种普通代理，即只能作为普通代理人代理宏利公司与林文华签订《土地使用权转让合同》，并且所签订的合同还必须有宏利公司的盖章才能发生法律效力，高明辉一切超出宏利公司对其的授权之外的行为对宏利公司均不具有法律上的约束力。林文华认为，本案中合同签订时宏利公司已经向高明辉出具了授权委托书。载明高明辉全权办理与林文华办理的土地使用权转让合同的事宜。本案中高明辉的所有行为后果由宏利公司承担。
原审判决分析认为，2012年8月4日宏利公司出具给高明辉的《授权委托书》载明：授权委托高明辉全权办理宏利公司就漳州市金峰经济开发区4079060号地块的土地使用权及项目开发权的分割转让与林文华先生签订的《土地使用权转让合同》中我司应履行的一切事宜，声明：受委托人行使的全部职责和责任都将由委托人承担。该代理行为不属于诉讼代理行为，不适用最高人民法院关于《适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第69条“授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉”的规定。根据授权委托书的内容，高明辉有权办理“《土地使用权转让合同》中我司应履行的一切事宜”，因此高明辉有权代表宏利公司签署《﹤土地使用权转让合同﹥补充协议》和《还款计划书》。
二、关于《﹤土地使用权转让合同﹥补充协议》的效力问题。宏利公司认为，补充协议对宏利公司没有法律上的约束力，理由在于，宏利公司对高明辉的授权仅是一般授权不是特别授权，且该补充协议只是由高明辉一人签订，宏利公司并没有盖章承认或确认。而高明辉与林文华签订的这份补充协议所约定的内容实质上是对实体权利的承认、变更和和解，该行为只有在被代理人对代理人有特别授权，或者对该行为有事后追认的情况下才对被代理人有法律上的约束力，但宏利公司对此并没有追认，因此，对宏利公司不具有法律上的约束力。关于卢丽珍主张，该补充协议宏利公司未签字，系高明辉签订，高明辉系案外人，签订该补充协议没有得到宏利公司授权。另外，根据该补充协议第五条明确约定，本合同自甲、乙、丙三方（或其授权委托代理人）签字并加盖公章或合同专用章之日起生效，而该协议并没有加盖宏利公司公章。综上，该补充协议无效。退一步讲，即使该补充协议有效，卢丽珍也无需承担担保责任。从该协议内容，2013年10月15日，甲、乙经友好协商，在丙方的见证下，自愿达成以下补充协议……可以看出卢丽珍的身份只是见证人并不是担保人。因此，卢丽珍无需承担保证责任。林文华与宏利公司双方在2013年11月20日签订的还款计划书，系双方当事人达成新的债权债务关系。卢丽珍并没有对该还款计划提供担保。从法院审理管辖权异议可以看出，审理本案是基于林文华以与宏利公司签署的《还款计划书》主张债权的，并不是以三方签订的土地使用权转让合同内容主张权利。
原审判决分析认为，关于《﹤土地使用权转让合同﹥补充协议》的效力问题。第一，前文已述，高明辉有权代表宏利公司签署补充协议。第二，虽然补充协议约定，本合同自甲、乙、丙三方（或其授权委托代理人）签字并加盖公章或合同专用章之日起生效，宏利公司没有加盖公章，但是补充协议是宏利公司违约的情况下，签署《土地使用权转让合同》的三方达成的关于违约责任和赔偿的约定，且卢丽珍提交的各方均认可的收条载明2013年11月20日，林文华收到宏利公司违约金60万元，经卢丽珍转还50万元，高明辉转还10万元。这证明宏利公司已履行了补充协议中约定的“甲方（宏利公司）同意就其自身原因给乙方造成的经济损失进行赔偿，赔偿期限自2012年8月4日起至2013年10月31日止，赔偿金额为60万元”的条款。因此，根据诚实信用原则及补充协议的履行情况，本院认为《土地使用权转让合同》补充协议系当事人真实意思表示，该补充协议合法有效。
三、关于卢丽珍是否应承担保证责任的问题。林文华主张卢丽珍应当承担连带保证责任。保证期间是借款期间届满后，债权人怠于向债务人主张权利开始计算的，应当从2013年12月1日开始计算，双方约定的第一笔的支付期间是2013年12月1日。卢丽珍认为，其在2012年8月4日林文华与宏利公司签订《土地使用权转让合同》中提供居间担保，但担保期间已过，其无需承担担保责任。根据《担保法》第二十五条、第二十六条的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间自主债务履行期间届满之日起六个月。根据林文华与宏利公司签订的《土地使用权转让合同》第十一条甲方的违约责任第五点约定，甲方如不能于2012年12月30日前解除本合同第三条第一款所指的抵押视为甲方构成根本违约。甲方应双倍返还乙方定金，退还已收乙方的全部转让款并按照银行同期贷款利率3倍支付利息给乙方。因此，卢丽珍的保证期间自2012年12月30日起至2013年6月30日止，在此期间，林文华均没有向宏利公司主张保证责任，保证人免除保证责任。
原审判决认为，根据《土地使用权转让合同》第二十二条第一款的规定，丙方（保证人）卢丽珍志愿为本《土地使用权转让合同》提供居间担保，履行担保人的法定责任义务。《土地使用权转让合同》补充协议中卢丽珍在丙方（担保人）处签字。根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，结合补充协议中约定宏利公司承诺于2013年11月1日返还林文华60万元，2013年12月1日返还林文华102万元，2014年1月2日返还林文华83.2万元。如果甲方未能如期返还乙方上述款项，每逾期一日甲方则按照相应应还赔偿金额的3‰向乙方支付违约金。因此，根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，保证人卢丽珍的保证期间为从2014年1月2日起的6个月内，林文华于2014年4月28日向法院起诉，系在保证期间内主张权利。故卢丽珍应根据《土地使用权转让合同》补充协议的约定对债务承担保证责任。
四、关于林文华是否支付180万元转让款的问题。林文华主张，林文华支付给宏利公司土地转让款180万元。宏利公司主张，林文华所支付的款项180万元是全部支付给卢丽珍的。但是卢丽珍收到林文华款项后，仅向宏利公司的代理人高明辉支付125万元，其余的55万元卢丽珍并没有支付给高明辉。原审判决认为，根据《土地使用权转让合同》的规定，林文华应当将土地转让款支付给卢丽珍，因此，林文华将180万元土地转让款全部支付给卢丽珍，已经履行了合同约定。
综上，原审判决认为，林文华及宏利公司、卢丽珍之间签署的《土地使用权转让合同》及《土地使用权转让合同》补充协议合法有效，当事人应按照合同约定履行义务。根据《土地使用权转让合同》补充协议的约定，宏利公司承诺于2013年11月1日返还林文华60万元，2013年12月1日返还林文华102万元，2014年1月2日返还林文华83.2万元。如果甲方未能如期返还乙方上述款项，每逾期一日甲方则按照相应应还赔偿金额的3‰向乙方支付违约金。本案中，宏利公司已经支付林文华违约金60万元，还应于2013年12月1日返还林文华102万元，2014年1月2日返还林文华83.2万元。卢丽珍作为担保人在《土地使用权转让合同》补充协议上签字，应就补充协议约定的债务承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、漳州市芗城宏利工贸有限公司应于判决生效之日起七日内支付林文华1852000元及违约金（以1852000元为基数，按照日千分之一，从2014年2月1日计至实际履行之日止）；二、卢丽珍应就上述债务承担连带保证责任；三、驳回林文华的其他诉讼请求。
宣判后，卢丽珍不服，向本院提起上诉。
上诉人卢丽珍上诉称，一、原审判决根据《土地使用权转让合同》补充协议判决认定上诉人卢丽珍承担连带保证责任，认定事实错误，应予以改判。1、2013年10月15日三方签订的《土地使用权转让合同》补充协议并没有生效。首先，虽然2012年8月4日宏利公司有授权委托高明辉全权办理我司签订的《土地使用权转让合同》中我司应履行的一切事宜。从该授权内容看，原审被告宏利公司授权的是委托高明辉全权办理宏利公司与林文华签订合同后，应履行的合同内容，并不是全权委托高明辉办理宏利公司与林文华转让土地的一切事宜。因此，高明辉在没有原审被告宏利公司的再授权下，无权代理宏利公司与林文华签订《土地使用权转让合同》补充协议，且该补充协议增加宏利债务负担，必须有宏利公司明确的再次授权才有法律效力。因此，该补充协议并没有宏利公司签字，系高明辉签订，而高明辉系案外人，签订该补充协议没有得到宏利公司授权及追认并未生效。其次，根据该补充协议第五条明确约定：合同的生效条件，本合同自甲、乙、丙三方或其授权委托代理人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。而本协议并没有加盖宏利公章，该协议也未生效。综上，原审判决以未生效协议判决卢丽珍承担连带责任不当，应当予以改判。2、上诉人卢丽珍在补充协议中的身份并非担保人，无需承担担保责任。原审认定事实错误，应予以改判。从该补充协议的内容，2013年10月15日，甲、乙双方经友好协商，在丙方的见证下，自愿达成如下补充协议……。可以看出卢丽珍的身份只是见证人并不是担保人。因此，卢丽珍无需承担担保责任。二、林文华与宏利公司双方在2013年11月20日达成的还款计划书，系双方当事人达成新的意思表示，对债权债务关系重新确认。卢丽珍并没有对该还款计划书提供担保，卢丽珍无需承担担保责任。从一审法院审理管辖权异议可看出，原审判决审理本案是基于林文华以与宏利公司签署的《还款计划书》主张债权的，因此，原审法院裁定其有管辖权。而原审判决在审理本案实体时对该还款计划书只字未提，未作任何的分析评判，明显与法不符。因此，卢丽珍无需承担保证责任。综上所述，林文华主张卢丽珍对宏利公司的义务承担连带责任，没有事实和法律依据，应予以改判。三、卢丽珍在上述协议中担保方式系是一般保证。原审判决根据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”认定上诉人卢丽珍承担连带保证责任，属认定事实错误，应予以改判。从林文华举证的录音内容看：“卢丽珍：我是担保人，也要他的财产清得没办法了，才会算到我头上”。可证实上诉人卢丽珍在协议书的担保系一般保证。根据《担保法》第十七条的规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，卢丽珍也还无需承担保证责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判驳回林文华对卢丽珍承担保证责任的诉讼请求，并由林文华承担本案一、二审受理费。
被上诉人林文华答辩称，一、卢丽珍关于《土地使用权转让合同》补充协议没有生效的主张根本不能成立，理由如下：（一）原审审理中，宏公司（以下简称宏利公司）确认高明辉系其代理人，对于高明辉代理其签订《土地使用权转让合同》补充协议没有异议。原审判决后，宏利公司没有上诉，证明宏利公司再次确认高明辉系其代理人，高明辉有权代理其签订《土地使用权转让合同》补充协议。此外，宏利公司出具给高明辉的授权委托书也证明高明辉有权代理宏利公司签订《土地使用权转让合同》补充协议。（二）《土地使用权转让合同》补充协议第五条约定的含义应当是，合同当事人签字盖章或其代理人签字后即生效。本案中宏利公司的代理人已经签字，并且补充协议已经部分履行，且宏利公司对于补充协议的生效及高明辉代理其签字并没有异议，故卢丽珍关于宏利公司没有盖章补充协议不生效的主张根本不成立，亦没有法律依据。二、卢丽珍关于其并非担保人的主张根本不能成立，理由如下：（一）卢丽珍在原审庭审中及上诉状中均确认其是保证人，只是认为保证方式为一般保证。（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”依据上诉人规定，只要卢丽珍以担保人的身份在《土地使用权转让合同》及补充协议中签字其就应当承担保证责任。《土地使用权转让合同》及补充协议中载明的上诉人身份均是担保人，不是卢丽珍所称的见证人。作为保证人见证合同签订的表述不违法，也与保证人承担的责任不矛盾，不能因该表述而否定上诉人作为担保人的身份。卢丽珍在《土地使用权转让合同》及补充协议中签字，这足以证明其是保证人，应依法承担保证责任。（三）在林文华一审中提供的录音中，上诉人确认其是保证人，上诉人对于该录音的真实性予以确认。（四）卢丽珍已履行部分保证人的义务。（五）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”还款计划书系宏利公司出具给林文华的，还款计划书中除违约责任的比例外，并没有加重债务人宏利公司的责任，而对于加重部分的违约责任林文华并没有主张，原审也没有判决，故卢丽珍以其没有在还款计划书中签字为理由不承担保证责任的主张根本不能成立。三、卢丽珍关于其是一般保证的主张不能成立，理由如下：《中华人民共和国担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，应按连带保证责任认定。本案中对于保证方式没有约定，依法应认定为连带保证责任担保。录音中卢丽珍自己单方面对于保证责任的理解，不应改变法律关于保证方式的规定。综上，林文华认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，卢丽珍的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宏利公司未作陈述。
经审理查明，除卢丽珍对原审判决查明事实中2013年10月15日所签订的《土地使用权转让合同》补充协议系林文华与高明辉签订外，各方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，首先，卢丽珍上诉主张其非保证人。卢丽珍在《土地使用权转让合同》中明确其保证人的身份。其又在2013年10月15日，林文华与宏利公司签订的《土地使用权转让合同》补充协议中列为担保人，其亦予以签字确认。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款之规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，卢丽珍由此再次确认其保证人身份。卢丽珍上诉主张该《土地使用权转让合同》补充协议因缺少宏利公司的盖章并没有生效，但依据2013年11月20日林文华出具的收据，宏利公司已经实际履行该补充协议，其中还包括卢丽珍本人依该补充协议转还林文华的50万元赔偿款，故其以补充协议未生效为由拒不履行保证责任，缺乏事实依据，应不予采信。卢丽珍另上诉主张其非2013年11月20日宏利公司代理人高明辉出具《还款计划书》的保证人，故不应再继续承担保证责任。因《土地使用权转让合同》补充协议是林文华提起本案诉讼的依据，原审判决亦依此作出判决，宏利公司也未提出上诉，加之此前宏利公司系按照《土地使用权转让合同》补充协议予以履行，故林文华与宏利公司实际履行的为《土地使用权转让合同》补充协议，卢丽珍应依照该《土地使用权转让合同》补充协议承担保证责任。《还款计划书》并未被各方实际履行，卢丽珍以此拒绝承担违约责任并无事实依据，应予以驳回其主张。其次，卢丽珍主张即使承担保证责任，也应为一般保证。卢丽珍在《土地使用权转让合同》及补充协议，均未明确其为一般保证，则依法应认定为连带责任。其在原审中举证的录音证据，也为卢丽珍的单方陈述，并未得到林文华的确认，故其仍承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23423元，由上诉人卢丽珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一五年七月十七日
书 记 员 林加仁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。