内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内（04）刑终9号
原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）劳某，男，1963年7月19日出生于内蒙古自治区敖汉旗，汉族，小学文化，农民，住敖汉旗。2014年8月5日因涉嫌犯盗窃罪被敖汉旗公安局刑事拘留，同年8月22日被敖汉旗公安局逮捕。2016年2月4日经敖汉旗人民法院决定被取保候审于现住址。
上诉人（原审被告人）劳甲，男，1975年8月23日出生于内蒙古自治区敖汉旗，汉族，小学文化，农民，住敖汉旗。2014年8月5日因涉嫌犯盗窃罪被敖汉旗公安局刑事拘留，同年8月22日被敖汉旗公安局逮捕。2015年12月4日经敖汉旗人民法院决定被取保候审于现住址。
敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人劳某、劳甲犯盗窃罪一案，于二○一五年十二月十五日作出（2015）敖刑初字第68号刑事判决。原审被告人劳某、劳甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派代理检察员王志勇、刘海鹏出庭履行职务，上诉人劳某、劳甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年6月1日，内蒙古金陶股份有限公司（以下简称：金陶公司）与内蒙古寅岗建设有限责任公司（以下简称：寅岗公司）签订工程承包合同。由寅岗公司负责室外地面硬化工程。地面硬化工程承包人白某某雇佣被告人劳某为金陶公司和物资供应部地面清理工程承包人。2014年7月31日至8月1日，被告人劳某雇佣邵某某及被告人劳甲的翻斗车给金陶公司物资供应部施工排土方，在排土方的过程中。被告人劳某、劳甲指使邵某某将金陶公司物资供应部施工部分土方分别拉入自家附近河套处，准备自家建牛棚使用。被告人劳某共拉回190吨；被告人劳甲拉回185吨。同年8月2日，金陶公司保卫部向敖汉旗公安局刑警大队报案，称金厂沟梁镇居民劳某、劳甲将金陶公司物资供应部院内的含金土方未按公司规定向指定排放地点排毛，而将含金土方存放在自家门前的河套沿处。2014年8月5日。敖汉旗公安局将劳某、劳甲抓获。2014年8月8日，经内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院实验室检测报告鉴定：被告人劳某拉回土方每吨含金1.562克，被告人劳甲拉回土方每吨含金0.874克。2014年8月19日，经敖汉旗价格认证中心鉴定：劳某持有的含金土价格为76300.2元（401.58元×190吨），劳甲持有的含金土价格为41432.6元（223.96元×185吨）。2014年8月27日，经长春黄金设计院鉴定：被告人劳某所拉190吨含金土方含金量价值69813.85元，其中生产成本为13906.1元，相应综合价值为55907.75元，被告人劳甲所拉的185吨含金土方黄金含量价值为37910.05元，其中生产成本为13540.15元，相应综合价值为24369.9元。案发后，被告人劳某、劳甲二人所拉含金土方全部被金陶公司拉回。
上述事实有接受刑事案件登记表、归案情况说明、证人邵某某、樊某某、张某甲、耿某某、王某某、劳某某、张某乙、张某丙、白某某的证言、金陶公司生产调度会议纪要、金陶公司情况说明、长春黄金设计院对矿石成本评估报告、扣押决定书及清单、办案说明、通话记录、被告人劳某、劳甲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人劳某、劳甲以非法占有为目的，窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪。其中被告人劳某参与盗窃数额巨大，被告人劳甲参与数额较大。二被告人未按施工约定，将具有一定经济价值的排放物品拉回自家附近河套处存放，使被盗物品已经脱离金陶公司物资供应部的控制，但没有实际掌控在自己控制之内。应属盗窃未遂。故对被告人劳某减轻处罚，对被告人劳甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：被告人劳某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人劳甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人劳某、劳甲不服，均提出上诉。劳某提出的上诉理由是：金陶公司的土方是随意排放的，金陶公司对排毛点的物品也是作为废弃物处理的。其将废土拉回的目的是想建牛舍，并不知道废土中含有黄金，拉回的废土堆放在距离其房屋三、四百米的河床上，并未拉回家中藏匿或管理，故其行为不构成盗窃罪。劳甲提出的上诉理由是：施工方联系劳某负责清理地面，往外运送清理物，并说可以随意排放。其对清理物中含金是不知情的。涉案土方是金陶公司的废弃物，其与劳某因建牛舍用土，将该废弃物分别拉至离家500米的河套处，其行为不构成犯罪。
出庭检察员认为，被告人劳某、劳甲以非法占有为目的，窃取内蒙古金陶股份有限公司含金土方，其行为均已构成盗窃罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。应依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年6月1日，内蒙古金陶股份有限公司（以下简称：金陶公司）与内蒙古寅岗建设有限责任公司（以下简称：寅岗公司）签订工程承包合同，由寅岗公司负责物资部室外地面硬化工程。寅岗公司让劳某联系人员清理地面、排放建筑垃圾。2014年7月31日至8月1日，上诉人劳某联系邵某某及上诉人劳甲等人给金陶公司物资供应部施工排土方。在排土方的过程中，上诉人劳某、劳甲让司机邵某某将金陶公司物资供应部施工部分土方分别拉入自家附近河套处。上诉人劳某共拉回190吨，上诉人劳甲拉回185吨。同年8月2日，金陶公司保卫部向敖汉旗公安局刑警大队报案。2014年8月5日。敖汉旗公安局将劳某、劳甲抓获。2014年8月8日，经内蒙古赤峰地质矿产勘查开发院实验室检测报告鉴定：上诉人劳某拉回土方每吨含金1.562克，上诉人劳甲拉回土方每吨含金0.874克。2014年8月27日，经长春黄金设计院鉴定：上诉人劳某所拉190吨含金土方含金量价值69813.85元，其中生产成本为13906.1元，相应综合价值为55907.75元，上诉人劳甲所拉的185吨含金土方黄金含量价值为37910.05元，其中生产成本为13540.15元，相应综合价值为24369.9元。案发后，上诉人劳某、劳甲二人所拉含金土方全部被金陶公司拉回。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表证实，2014年8月2日晚，敖汉旗公安局接到金厂沟梁镇金陶公司保卫部报案称，8月1日，公司保卫部将偷公司含金矿石的劳某等人查获。
2、归案情况说明证实，2014年8月2日，中国黄金敖汉旗金陶公司向敖汉旗公安局报案称，金厂沟梁镇居民劳某、劳甲将中国黄金敖汉旗金陶公司物资供应部院内的含金土方未按公司规定向指定排放地点排毛，而是将含金土方存放在自家门前的河套处。2014年8月5日，敖汉旗公安局将劳某、劳甲拘传至敖汉旗公安局。
3、证人邵某某的证言证实，他和劳某认识不几天，找他的翻斗车干了几天活。劳某找他让他在金陶公司一矿拉了几天的建筑垃圾，这些垃圾绝大部分都送到“西洋”的毛石点，还有点土，有百姓要垫公路，就直接垫在公路上了。开始的时候都不知道是矿石，后来是劳某的一个弟弟说的。7月31日上午，劳某打电话说有活，用他的翻斗车拉土，上午拉了两车，劳某让他卸在物货部对面的胡同里面，说有人要垫地面。下午刚装满车劳某的弟弟就上车了，领着他把毛石送到了劳某家前面河套里面，第二车卸在他这个弟弟家。7月31日下午到晚上一共拉了九车，卸在了劳某家四车，劳某弟弟家五车。7月31日晚上最后两车的时候他问为什么要分着卸。劳某的弟弟说这些土里面有金子，往劳某家那块卸的含金子多，他家这些少。他拉的时候看着这些土也不一样，劳某家的土发黄，明显和别的不一样。劳某弟弟说一车能出千、八百块钱，用水三、四天就能铩出金子。8月1日，金矿保安员找他的时候，他听保安说一吨土里面含有4克多金子呢。8月1日白天他又往劳某家拉两车，往劳某弟弟家拉两车，是劳某的弟弟让他这么拉的。8月1日晚上。劳某的弟弟就不跟车了。第一车卸在一个大沟里。第二车劳某让卸到劳某家，还说金矿保安在他家，让他对保安说是他盖牛棚用。在回去的路上，劳某又打电话叮嘱他说，谁问这些干什么，都说是他盖牛棚用。劳某弟弟的手机号是137XXXX****。
4、证人樊某某的证言证实，他的老板承包了金陶公司硬化工程，他在这里负责硬化施工。他认识劳某，劳某有车，他需要车的时候就找劳某。硬化工程时，所产生的建筑垃圾、土方一开始想往金陶公司六号排放了，由于六号不让排放，金陶公司就让往“西洋”排放建筑垃圾和土方。第一次排放时他还坐着翻斗车去了“西洋”排放点。回来以后，他告诉劳某把所有建筑垃圾和土方都往“西洋”排放。他没有对劳某说过可以随意排放建筑垃圾和土方。
5、证人张某甲的证言证实，他是金陶公司的副总经理，负责基建工程项目，硬化工程也是他分管的，负责硬化施工项目的经理叫樊某某。金陶公司在生产过程中，就会产生“毛石”。这些毛石都是往六号排毛，这次硬化地面建筑产生的垃圾一开始拉到六号去了，六号不让排毛就把车扣下了。负责硬化的找到他，他就让往“西洋”排毛并告诉了樊某某。施工一开始的时候，他就告诉樊某某硬化地面产生的土方往西洋排毛。金陶公司的硬化协议上没有关于这方面的条款，但是他已经告诉了樊某某等施工方，按规定排毛，一个是六号，一个是西洋，不按规定排放，出现事故自己负责。
6、证人耿某某的证言证实，他是翻斗车司机，劳某是搞建筑的，有活就找他。劳某找他在金陶公司物资供应部拉过料，是7月31日、8月1日拉的，拉的料除了有两车直接铺路了以外，其余的都卸在了“西洋”毛石点。他们平时都在西洋排毛。拉出去的主要是土和河沙子。
7、证人王某某的证言证实，他是开运载翻斗车的司机。2014年7月30日左右，他在物资公司拉过三车废料，拉到西洋矿业公司附近的金陶公司废料场。公司规定就是往这个废料场拉。
8、证人劳某某的证言证实，他和劳某是叔伯哥们，和劳甲是亲兄弟。劳某让他领着翻斗车往家拉几车土，劳某要盖牛棚用。劳甲看见他，说也盖牛棚，又给劳甲家拉了几车。
9、证人张某乙的证言证实，他是金陶公司的副总经理，分管生产。他们召开生产调度会议之前，在一矿大院进行施工时发现需要排放的方土中有含金矿石。他开会的时候强调了要求公司员工严格按照公司的管理章程对从各个部门、矿区所排放的不明土方进行运输、排放和处置。对于确定是金矿石的要运送到选矿厂，对于不明的土方也不能随意排放，他担心从他们公司拉出去的土方含有重金属，在未经过检验的情况下随意排放会污染环境。他做出指示要求将公司各部门、厂区施工时所需排放的土方按照规定排放到西洋、六号排放点，在等公司具体检验后再做处理。所以在未做出处理意见之前由西洋、六号相关负责人负责管理。西洋、六号排放点的产权归金陶公司所有，两处排放点的废料有再提取价值，里面含有金子，只是以现有技术和金价限制，生产成本高，所以现将废料堆放在排毛点，有时发现品位高的矿石，公司也回收加工，不等于堆放在那就是公司放弃了，随着金价的提高，公司毛石也有利用的可能。六号、西洋两处排放点有一个更夫负责看护，有时公司保卫部也去经常查看，中国黄金在收购前，要是有人往外拉毛石必须经过公司批准，他本人还必须签字，这两处排毛点的毛石有人要收购，但公司没卖。金陶公司从矿里被挑选出来的毛石都堆放在六号和西洋两处排毛点，其余地点不允许，物资管理部院内清理的土方也是往六号、西洋排放，因为土方里还是含有金子，只不过是品位没有化验，如果化验品位高的话就会运到公司落地矿处存放。
10、证人张某丙的证言证实，他以前在中国黄金金陶股份有限公司调度室工作，往西洋和六号排毛点排放的都是一些达不到品味和一些品味特别低的矿石，再就是2014年施工时从各个部门的厂区拉出来的不明土方。排放到排毛点的东西都是有含金量的，只是因为现在的工艺跟不上所以生产成本大于生产收益，所以公司将排毛点的东西进行囤放。按照公司的规定是不允许随意让他人进行挑捡的，至于有没有人看护他不清楚。六号排毛点他我反映说有人在六号排土，影响了车队在六号排毛点正常排毛，他就让劳某他们往西洋排土。
11、证人白某某的证言证实，他是金陶公司的承包商，樊某某是他的项目经理，刘强是项目负责人，金陶公司张某甲是总负责人。劳某他们承包的这个工程主要由樊某某负责，关于如何排土方甲方没有跟他直接说过，他每周五参加的例会也没说过这个事情，樊某某没有和他说金陶公司如何排土，也没有说土方随便排。
12、金陶公司生产调度会议纪要证实，时间2014年4月28日。第五部分副总经理张某乙做出的工作安排第四项，鉴于一矿大院准备进行院面硬化施工，一时无法鉴别院面表层工业垃圾是土是矿或是废石。今后凡是各厂矿各部门院内在企业基础管理达标施工期间产生的工业废弃物、不明含金物料或建筑垃圾，一律统一堆放西洋排废场、六号排废场，各部门必要时做好计量、化验和运输保卫工作。违者按公司《物资管理封闭式管理规定》执行。生产调度会会议签到表证实了参会人员。
13、金陶公司情况说明证实，1、会议纪要已要求将一矿等类似排废物排废到指定地点，没有在会议说明以后如何处理。2、西洋、六号排放点的排放物均做堆放处理，因属工业固体物排放场，不允许他人随意挑选，排放点目前没有专人把守、看护，但有调度指派人员跟车，运输公司指定人员指挥倒车和安全监护，安全检查人员定期或不定期管控，公司对此处及周边进行宏观管理。西洋排放金属尾矿场内含黄金等有价金属，将来黄金涨价后会将其进行二次选矿处理。
14、金陶公司出具的证据补充材料证实，会议纪要中关于废弃物排放问题，是否通知到承包人及上诉人不清楚。并证实“六号”、“西洋”排废场，并未有专人看管，但并未准许任何人筛选物品。
15、工程承包合同、合同协议书、中国黄金集团公司外包工程安全生产管理协议证实，2014年6月1日，内蒙古金陶股份有限公司将物资部室外地面硬化工程承包给内蒙古寅岗建设有限责任公司。未约定废料排放地。
16、物资管理封闭式管理规定、关于废旧金属物资回收运输管理规定证实，金陶公司关于物资管理的规定，第八条内容，单位外运物资时（包括废旧物资），必须填写制式申请单，经公司保卫部副经理批准后，方可外运。
17、内蒙古赤峰地质矿产勘察开发院实验室赤检2014字第1017号检测报告证实，上诉人劳某、劳甲所拉土方内含金量的检测结果。
18、敖汉旗价格认证中心敖发改价认鉴字（2014）第42号关于被盗含金土方的价格鉴定意见书证实，劳某持有的含金土结论价格76300.2元，劳甲持有的含金土结论价格41432.6元。
19、长春黄金设计院对矿石成本评估报告证实，上诉人劳某所拉190吨含金土方黄金含量价值69813.85元（257.42＊190＊1.56＊91.5%），其中生产成本为13906.1元（73.19＊190），相应综合价值为55907.75元；上诉人劳甲所拉185吨含金土方黄金含量价值为37910.05元（257.42＊185＊0.87＊91.5%），其中生产成本为13540.15元，相应综合价值为24369.9（73.19＊185）元。
20、扣押决定书及扣押清单证实，将劳某所持有的含金物料190420KG扣押，将劳甲所持有的含金物料185480KG扣押。
21、敖汉旗公安局办案说明证实，2014年8月15日，将扣押劳某、劳甲二人在金陶公司物资供应部盗窃的含金土方375吨发还金陶公司，存放该公司矿区。
22、通话记录清单证实上诉人劳某与邵某某的通话情况。
23、户籍证明证实了二上诉人的自然身份情况。
24、上诉人劳某的供述和辩解，樊某某、白总（白某某）几个人在金陶公司承包了工程，他又从樊某某他们手中承包了工程。金陶公司一矿和物资供应部硬化地面，他联系的钩机和翻斗车负责清理地面，往外面运垃圾和沙子，物资供应部的工程需要把地面挖40公分以后才能够施工，他就找到贝子府镇姓邵的师傅开翻斗车运沙子，现在知道这个师傅叫邵某某。7月31日，他让劳某某领着，让邵某某把物资供应处地面挖出的沙子运到他家前面大约300多米远的干河套，他准备建牛棚用。樊某某说过，这些都是建筑废土愿意往哪拉就往哪拉。金陶公司有两个毛石存放点“六号”和“西洋”，这两个毛石存放点都不让排这些东西，没有地方放，就自己找地方，哪没人管就往哪放。樊某某领着他去过西洋排毛点，是去看里程的。他知道金陶公司规定排毛必须往六号、西洋排放，但是六号和西洋不让排毛，愿意往哪里倒就往哪里倒。他不认识含金矿石。当时并不知道这些土里面含有金子。他是白天正常干活，他愿意把这些沙子送回金陶公司。7月31日至8月1日那两天，他还往一个挺偏僻的山上排过土方和建筑垃圾，还有人让他往二门市房后的广场排土用来垫道。
25、上诉人劳甲的供述和辩解，他没在金陶公司物资供应部院子里拉过含金物料，拉的是土方，他不认识含金子的矿石。劳某在金陶公司承包了点工程，他有一辆翻斗车，劳某找他干点活。金陶公司物资供应部硬化地面，需要排土，他在那拉土，一开始把土拉到他家地头垫地了，后来又拉了几车土放在他家门前干河套里面，他还让劳某某领着贝子府的一个翻斗车往他家前面河套拉了几车。没有人告诉他把土拉到哪里。没有听说过金陶公司规定矿区所有建筑垃圾、土方等物品必须排到西洋和六号。他看见劳某某在物资供应部领着翻斗车给劳某拉土，就告诉劳某某他家盖牛棚拉土方，让他领着车往他家送点土方。他不知道金陶公司物资供应部的土方含有金子，就想盖牛棚垫地基用。孙国华说过应该往六号、西洋排，但是排土量太大，有些人要几车垫广场，他们也给二门市房后广场垫了几车土。
庭审中，上诉人劳某还提交了如下证据：
1、提升队木材库场地土方施工合同，甲方：教育建筑公司金厂沟梁回族村项目部，乙方：劳某，时间2010年4月20日。第二条：所有土方及拆除垃圾全部运走，弃土地点乙方自找与甲方无关。甲方处有两名人员签字。
2、提升队井口房施工合同，甲方：教育建筑公司金厂沟梁回族村项目部，乙方：劳某，时间2011年4月19日。第二条：拆除＊＊以上房屋建筑物，并将拆除物运至不影响居民生活及环境的地方。甲方处为教育建筑公司公章。
3、夜宵门市及幼儿园拆除及外运工程协议，甲方：内蒙古金陶股份有限公司，乙方：劳某，时间2012年7月5日，第二条：拆除的建筑垃圾，全部清理干净，乙方自己寻找垃圾堆放场，因垃圾堆放发生的问题由乙方负责。甲方处有金陶公司公章及一名人员签字。
4、物资供应部原水泥库及库房下土方拆除，甲方：教育建筑公司金厂沟梁回族村项目部，乙方：劳某，时间2014年7月12日。第二条：所有土方及拆除垃圾全部运走，弃土地点乙方自找与甲方无关。土方按生产科测量数据为准。甲方处有两名人员签字。
5、承包协议书，一矿大门对面假山后挡土墙承包协议，甲方：内蒙古寅岗建设有限责任公司，乙方：劳某，时间2014年7月1日。双方就一矿大门对面假山后挡土墙工程的协议，无地面清理相关约定，地点也并非物资供应部。甲方白某某签字，有公章。
6、劳务承包协议书，甲方：内蒙古金陶股份有限公司，乙方：张树义。时间2015年1月1日，第四条：特别约定：因甲方运出的废石中含少量矿石，会有村民挑拣矿石，为杜绝哄抢甚至扒车等类似情况发生，对乙方作出如下要求：......要求并未提出要制止捡石人员捡石，主要是要求进行安全管理，避免哄抢、扒车等情况。
7、录音光盘一张，系劳某与樊某某的通话录音。
通过上述证据证明，弃土地点由上诉人劳某自找，并非指定地点排放，并证实涉案土方系废弃物品。本院认为，上述证据的内容所反映的均非本次施工的约定及要求，与本案没有关联性，本院对上述证据均不予采信。
本院认为，上诉人劳某、劳甲以非法占有为目的，窃取金陶公司含金土方，其行为均已构成盗窃罪。上诉人劳某参与盗窃数额巨大，上诉人劳甲参与盗窃数额较大。二上诉人将金陶公司具有一定经济价值的排放物品拉回自家附近河套处存放，但没有实际置于自己控制之内，属盗窃未遂。对上诉人劳某减轻处罚，对上诉人劳甲从轻处罚。关于上诉人劳某提出的“金陶公司的土方是随意排放的，金陶公司对排毛点的物品也是作为废弃物处理的。其将废土拉回的目的是想建牛舍，并不知道废土中含有黄金，拉回的废土堆放在距离其房屋三、四百米的河床上，并未拉回家中藏匿或管理，故其行为不构成盗窃罪”的上诉理由及上诉人劳甲提出的“施工方联系劳某负责清理地面，往外运送清理物，并说可以随意排放。其对清理物中含金是不知情的。涉案土方是金陶公司的废弃物，其与劳某因建牛舍用土，将该废弃物分别拉至离家500米的河套处，其行为不构成犯罪”的上诉理由，本院认为，寅岗公司樊某某的证言能够证实其已告知劳某将建筑垃圾及土方都往“西洋”排废点排放，并证实其没有对劳某说过可以随意排放建筑垃圾。即证明施工方已明确告知劳某此次施工建筑垃圾及土方应在指定地点排放。物资供应部施工期间，确实存在将土方拉出直接用以垫路等用途的情况，但并不能因此证明涉案土方系金陶公司废弃物品，张某乙、张某丙等证人证言均证明金陶公司的土方具有再提取利用的价值，且指定排放土方的地点系金陶公司所有，检测报告、鉴定意见等也证实了涉案土方的客观价值。另邵某某的证言亦能够佐证劳某、劳甲对涉案土方中含金的情况是明知的，能够证实上诉人劳某、劳甲对涉案土方具有非法占有的目的。上诉人劳某、劳甲以非法占有为目的，将金陶公司明确要求指定地点排放的具有一定经济价值的含金土方拉回自家附近河套处存放，使之脱离金陶公司的控制，其行为均已构成盗窃罪。上诉人劳某、劳甲提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 赵国武
代理审判员 胥亚南
二〇一六年三月三十日
书 记 员 韩珊珊