河南省洛阳市洛龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛龙民初字第1521号
原告：金群娥，女，汉族，1954年2月4日生。
法定代理人：ＸＸ照，系原告之夫。
委托代理人：张宇宁、刘宏飞，河南经源律师事务所律师。
被告：洛阳洁雅清洁服务有限公司。
法定代表人：赵鹏飞，经理。
委托代理人：李杰，该公司职员。
委托代理人：李保军，河南先为律师事务所律师。
上列原告金群娥诉被告洛阳洁雅清洁服务有限公司为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金群娥的法定代理人及其委托代理人张宇宁、刘宏飞、被告的委托代理人李杰、李保军到庭参加了诉讼。被告原来的委托代理人系河南绿剑律师事务所的律师余祥东，后被告解除对余祥东的委托。本案现已审理终结。
原告诉称：原告2014年3月受被告雇佣从事路面清结工作，同年11月16日早上8点左右，原告在洛偃快速通道伊河大桥西站牌18.4米处正常工作期间，被一辆电动车撞倒，撞人者逃逸，原告经送医治疗仍呈植物状态。被告垫付了一部分医疗费后不再付费，经原告多次找被告协商赔偿事宜，均未能达成一致。现原告受伤害已长达半年之久，被告仍对赔偿请求持敷衍推诿态度，为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求：1、判令被告支付医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计2453047.41元；2、本案诉讼费等费用由被告承担。
被告辩称：一、原告是被第三人交通肇事致成重伤并逃逸，已构成刑事案件，本着先刑后民原则，本案应中止审理。根据洛阳市伊滨区交通大队事故处理中队反映的情况，2014年11月16日上午8时许，原告在开元大道被一骑电动车的女子撞伤，肇事者逃逸，经医院的诊断情况，原告的伤情已构成重伤。根据相关法律的规定，该案应以交通肇事刑事案件处理，目前公安机关正在侦查过程中，故本案应中止审理。二、原告与我公司已形成事实劳动关系，未经劳动争议仲裁前置程序，人民法院依法不能受理本案。我公司系经过洛阳市工商行政管理局洛龙分局登记注册的专门从事保洁服务的有限责任公司，我公司与洛龙区市容环境卫生管理局签订了《洛阳市洛龙区道路绿地清扫保洁服务劳务承包合同》，承揽了洛龙区部分道路、绿地的清扫保洁环卫工作。2014年3月，原告作为农民工被招用到我单位从事保洁工作，虽未与其签订劳动合同，但一直为其按每月1460元发放工资，工作期间进行考勤和劳动管理，并为其发放了工作服，根据相关法律规定，双方应属于事实上的劳动关系。本案原告虽然过了法定退休年龄，双方依然建立了劳动关系而不是雇佣关系。最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（三）第七条虽有“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，但是该规定只是对依法已经享受养老保险或领取退休金的城镇退休职工而言，而原告是农民身份，虽然年龄达到50岁，但没有享受养老保险待遇和领取退休金。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。同时，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复（2010）行他字第10号》。答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此规定可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。综上所述，由于法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄，结合《劳动合同法》第四十四条之规定、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复（2010）行他字第10号》等规定，我公司与原告之间依然存在事实劳动关系。为此，我们认为，本案应当先行通过劳动争议仲裁审理，而原告未经仲裁前置程序径直向法院诉讼违反了法定诉讼程序，故建议法院驳回原告起诉。此外，我们目前掌握的情况是：原告受伤的时间是上午8时许，洛龙区环卫局《洛龙区道路清扫保洁质量标准及考评办法》和我公司《公司企业人事管理制度》均规定，对道路清扫保洁的时间是“一日二扫”第一次打扫的时间必须在早上7点前结束，7点以后为公休时间，不属于工作时间。因此，我公司认为，原告不是在工作时间内、因工作原因受伤的。原告之所以发生不幸，是因为事发时原告没拿任何工具、没做任何清扫作业，这期间应在人行道上行走，不应该在慢车道上行走，且背对来车方向，未能及时发现肇事车辆而躲避从而导致被电动车撞倒。因此，公平地讲，原告也应自行承担一部分责任。三、原告的诉讼请求存在明显不当，有些没有事实根据和法律依据。我公司对原告单方委托鉴定机构作出的护理依赖程度及护理人数的司法鉴定意见书有异议，我公司将依法申请人民法院对原告上述事项重新进行鉴定。医疗费方面，我公司曾经为原告垫付过6万多元，应予以扣除。误工费、护理费计算方法和标准不符合法律规定；伤残赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算，因为原告系农村居民；后续营养费、残疾器具费没有事实根据和法律依据；精神抚慰金应当向直接侵权人主张，用工单位不是侵权人，没有义务赔偿。总之，我公司认为，原告不是在工作时间内、因工作原因受伤的，是第三人对原告实施的侵权行为，造成原告不幸受重伤，我公司是作为用工单位没有实施对原告的侵权行为，公司没有过错，原告应当通过刑事附带民事诉讼或按照《工伤保险条例》经过劳动仲裁，维护自己的合法权益，所以我公司不应承担本案的赔偿责任。
经审理查明：2014年3月，被告招用原告从事道路打扫保洁工作，双方未签订书面劳动合同。2014年11月16日8时44分，在洛偃快速通道伊河大桥西站牌18.4米处，原告被二轮电动车撞倒在地致伤，二轮电动车逃逸。事故发生后，因肇事车辆去向不明，无法调查取证，故洛阳市公安局交通警察支队伊滨大队作出第8201500047号道路交通事故证明。事故当日，原告被送往洛阳新区人民医院抢救、住院治疗至2015年5月8日出院，病历记载实际住院173天，陪护证明记载：需陪护一人，每班一人，一天三班。原告住院期间，被告为其垫付医疗费用共计61600元。被告认可原告系其员工的事实，但认为原告受伤时不在工作时间、非因工作原因所造成，并认为应先进行劳动仲裁。2015年7月1日，泰康人寿保险股份有限公司洛阳中心支公司委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行司法鉴定，该所于2015年7月24日作出洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第561号司法鉴定意见书，鉴定意见为：金群娥的伤残等级为1级。同日，原告之夫ＸＸ照委托该鉴定所对原告的护理依赖程度及人数进行司法鉴定评估，该所于2015年7月24日分别作出洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第563号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所（2015）医评字第191号医疗评估意见书，鉴定意见分别为：金群娥属完全护理依赖及需3人护理。上述三份鉴定的检验地点在洛阳鑫正法医临床司法鉴定所，在场人员包括被告的委托代理人李杰、余祥东等人。庭审中，被告申请对上述鉴定意见重新申请鉴定，因上述鉴定时被告的委托代理人李杰、余祥东均在场参与，说明被告参与了鉴定的过程及行使了相关权利，故被告方申请重新鉴定的要求不予准许。审理中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。
另查，原告的工资除由被告发放到洛阳银行的工资卡中外，被告未给原告缴纳社会保险，社会养老保险由原告自行缴纳，并享受养老保险待遇。
根据原告提供的赔偿清单，查明原告的诉求金额各项如下：1、医疗费141079.86元；2、误工费8650元（1500元÷30天×173天）；3、交通费900元；4、住院伙食补助费8650元（50元／天×173天）；5、营养费5190元（30元／天×173天）；6、住院期间护理费27680元（80元／天×173天×2人）；7、残疾赔偿金463437.55元（24391.45元／年×19年）；8、精神抚慰金100000元；9、后续护理费1641600元（28472元／年×19年×3人）；10、后续营养费108000元（30元／天×10年×360天）；11、残疾辅助器具费8800元（2200元﹤护理床具1600元、国产轮椅600元﹥×4次）；12、鉴定费600元；13、邮寄费60元。上述第1-13项合计2514647.41元，原告主张金额为2453047.41元（其中扣除了被告已付的医疗费61600元）。
本院认为：公民的健康权受到侵害，依法有获得赔偿的权利。一、关于赔偿责任的承担及是否适用《工伤保险条例》的问题。原告系被告的员工的事实，因双方均不持异议，故本院予以确认。原告在发生道路交通事故时，是否在从事职务期间或是否在上下班途中的问题，结合被告公司承包的清洁路段及原告发生道路交通事故的时间和地点，并根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，本院认定原告发生道路交通事故时系在从事职务行为期间。上述行为事实特征看似适用《工伤保险条例》，应当进行工伤认定，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，本案中根据原告提供的洛龙区城乡居民社会养老保险缴费证和中国邮政储蓄银行的活期存折可查证，原告自行缴纳社会养老保险，并已享受了养老保险待遇，故依据上述法律的规定，本案应按劳务关系处理，即被告作为原告的雇主，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，对原告的损害承担赔偿责任。关于被告辩称，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，只是对依法已经享受养老保险或领取退休金的城镇退休职工而言，而原告是农民身份，虽然年龄达到50岁，但没有享受养老保险待遇和领取退休金的意见，因缺少证据予以佐证，故本院不予采纳。关于被告辩称应当参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复（2010）行他字第10号》的规定，对本案按工伤认定的意见，因该批复系于2010年3月17日作出，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》系在其之后于2010年9月14日颁布实施，故应当依据新法的规定作出认定。二、关于原告的各项损失，本院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和2015年河南省交通事故及人身损害赔偿标准作如下认定：1、医疗费129393.86元。按原告提供的住院收费票据及门诊收费记载原告名字的票据，据实予以认定。关于原告提供的外购药定额发票，因不显示原告的名字，且无显示原告外购何药及处方笺，故本院不予认定。上述认定的金额中，未扣除被告已付的61600元。2、误工费8650元。虽被告提供了原告的工资表，但其工资表中的金额与原告提交的工资卡中的金额不符，且原告未在工资表中签字，故按原告提供的工资卡为准，其事故前三个月的月平均工资为1540元（8月1610元、9月1510元、10月1500元），原告仅主张住院期间173天的误工损失，故本院亦仅认定其住院期间的误工损失。计算公式为：1540元／月÷30天×173天=8880.67元，但原告主张为8650元，故按原告的主张予以认定。3、交通费500元。考虑到原告因该起事故支出该项费用的必要性，故本院酌定为500元。4、住院伙食补助费5190元。原告住院173天，按每天30元予以认定。计算公式为：173天×30元／天=5190元。5、营养费1730元。原告住院173天，按每天10元予以认定。计算公式为：173天×10元／天=1730元。6、住院期间的护理费26989.9元。原告住院173天，陪护证明中载明每天三班，每班一人，故应为3人护理，但原告主张为2人，按原告主张予以认定。原告未提供护理人员的身份及经济收入等方面的证据，故按居民服务业和其他服务业为28472元／年的标准认定。计算公式为：28472元／年÷365天×173天×2人=26989.9元。7、残疾赔偿金463437.55元。原告虽系农民，但其经济收入以城镇打工为来源，并提供村委会和乡政府的证明，证明其系失地农民，故该项赔偿按按城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准计算。原告已61周岁，计算19年，一级伤残的赔偿系数100%。计算公式为：24391.45元／年×19年×100%=463437.55元。8、精神抚慰金50000元。按每个等级5000元，一级伤残50000元。9、后续护理费1138880元。经鉴定，原告属完全护理依赖及需3人护理，本院酌定按2人计算，按最长不超过20年，按居民服务业和其他服务业为28472元／年的标准认定。计算公式为：28472元／年×20年×2人=1138880元。10、鉴定费600元。根据原告提供的票据认定金额为900元，但原告仅主张600元，故按原告的主张予以认定。上述第1至10项合计1825371.31元。关于原告主张的后续营养费108000元、残疾辅助器具费8800元，因缺少证据予以佐证其主张，故本院不予支持。上述，被告需赔偿原告1763771.31元（1825371.31元-已付61600元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告洛阳洁雅清洁服务有限公司于判决生效之日起三十日内赔付原告金群娥残疾赔偿金等各项损失共计1763771.31元。
二、驳回原告金群娥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费26424元，原告负担7663元，被告洛阳洁雅清洁服务有限公司负担18761元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 董 菊
代理审判员 周亚男
人民陪审员 杨 柳
二〇一五年十月三十日
书 记 员 焦志豪