山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第111号
上诉人（原审被告、再审申请人）：徐永霞。
委托代理人：陈科江，山东永康律师事务所律师。
委托代理人：陈鸿峻，山东永康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被申请人）：唐兴波。
委托代理人：王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人�苏琳琳，山东德衡律师事务所实习律师。
上诉人徐永霞与被上诉人唐兴波民间借贷纠纷一案，青岛市市南区人民法院于2013年8月8日作出（2013）南民初字第70065号民事判决书，发生法律效力后，徐永霞申请再审。青岛市市南区人民法院作出（2014）南民申字第10017号民事裁定，对该案提起再审，并于2015年8月27日作出（2014）南民再字第10011号民事判决。徐永霞不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日立案受理，并于2015年11月25日前向双方送达了开庭传票，于2015年12月9日公开开庭审理了本案，上诉人徐永霞的委托代理人陈科江、陈鸿峻，被上诉人唐兴波的委托代理人王鹏飞、苏琳琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月13日，唐兴波诉至法院称，2010年5月7日，唐兴波与徐永霞签订《抵押借款合同》，同日，唐兴波依约将借款70万元支�给徐永霞，唐兴波与徐永霞共同办理房产抵押手续。但合同到期后，唐兴波多次催要，徐永霞仅于2011年1月25日返还10万元（结清所欠借款利息93300元后，剩余6700元扣减借款本金），但拒付其他款项。请求判令：1、徐永霞返还唐兴波借款本金693300元及本金自2011年1月26日起按银行同期贷款利率四倍计算的逾期借款利息；2、唐兴波对徐永霞提供抵押的坐落于青岛市市南区增城路×号×号楼×单元×户房产享有优先受偿权；3、本案诉讼费用、保全费用及因诉讼支出的费用由徐永霞承担。一审原审对徐永霞采取公告送达，徐永霞未出庭答辩
一审原审中，唐兴波提交徐永霞签字的《抵押借款合同》、借据以及他项权证书，以此证明借款事实及抵押权的存在。一审原审认为，唐兴波与徐永霞签订的《抵押借款合同》、徐永霞向唐兴波出具的借据均系当事人的真实意思表示，内容合法有效。唐兴波依约向徐永霞发放借款本金70万元，徐永霞应按合同约定及时向唐兴波偿还借款本息。现还款期限已届满，徐永霞仅于2011年1月25日偿还借款本金6700元、借款期内及借款到期之日起至2011年1月25日止的利息93300元，余款未予偿还，徐永霞的行为构成违约。唐兴波要求徐永霞偿还剩余借款本金693300元（700000-6700）的诉讼请求予以支持。借款合同约定，逾期利息每天按贷款本金的1%计算，唐兴波据此要求徐永霞支付的利息为按同期银行贷款利率四倍计算，符合法律规定，予以支持。徐永霞以坐落于青岛市市南区增城路×号×号楼×单元×户房产向唐兴波提供抵押担保，并办理抵押登记，抵押权依法设立。唐兴波作为抵押权人有权就抵押财产折价或以拍卖、变卖方式所得的价款在抵押担保债权数额范围内享有优先受偿权。徐永霞经合法传唤无正当理�未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。
一审原审依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年8月8日作出（2013）南民初字第70065号民事判决：一、徐永霞于判决生效后十日内偿付唐兴波借款本金693300元及该款项自2011年1月26日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、唐兴波有权就上述债务对徐永霞设定抵押的位于青岛市市南区增城路×号×号楼×单元×户房产折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权。案件受理费10800元，诉讼保全费3520元由徐永霞负担。
徐永霞申请再审称，一审法院原审没有查明双方是否存在借款事实，对唐兴波是否给付借款缺乏证据证明。�永霞虽在抵押借款合同上签字，但唐兴波从未履行过给付钱款的义务，一审原审未查明上述事实，致判决错误；一审原审法院没有审查时效问题，显有不当；一审法院原审在送达传票时仅送达了徐永霞身份证地址，没有送达抵押借款合同中徐永霞的地址，即当事人的居住地，导致徐永霞在不知情的情况下“被缺席判决”。请求：撤销（2013）南民初字第70065号民事判决书，驳回唐兴波的诉讼请求；诉讼费用由唐兴波承担。
唐兴波答辩称，借款是其于2010年支付的现金，中介联系了借条上的担保人刘晓，徐永霞是刘晓的丈母娘。并到八大峡办理的抵押登记，中介在场可以证明现金由其交付给徐永霞，借款借据其都有。欠款到期后，其找中介帮忙催要，1月份给了10万元后，找不到徐永霞了，后给徐永霞发过催款函。
一审再审查明，2010年5月7日徐永霞作为借款人、抵押人与贷款人唐兴波签订《抵押借款合同》。合同约定借款金额为70万元，借款期限自2010年5月7日起至2010年8月6日止；借款期限内的年利率为20%，逾期利息每天按贷款本金的1%计算；抵押人自愿以其所有并拥有处分权的位于青岛市市南区增城路×号×号楼×单元×户房产抵押给贷款人，作为履行本合同的担保。徐永霞将其所有的位于青岛市市南区增城路×号×号楼×单元×户房产抵押给唐兴波，并办理了他项权证书。同日，徐永霞向唐兴波出具借据一份，载明：本人徐永霞今借唐兴波70万元，借款期限自2010年5月7日起至2010年8月6日止，徐永霞在借款人处签名捺印，案外人刘晓在担保人处签名捺印。刘晓系徐永霞的女婿。
唐兴波称其向徐永霞支付了70万元现金借款，为证明其有支付借款能力，唐兴波提交了2010年2月24日至2010年5月4日共取款108万元的银行凭证。徐永霞称其并未收到借款。
担保人刘晓于2011年1月25日向唐兴波转账10万元，唐兴波称该款项系刘晓代替徐永霞还款。徐永霞称，该款项与本案无关。
一审再审中，唐兴波申请证人孙某、李某出庭作证，孙某系民间借贷的中介人员，唐兴波、徐永霞通过孙某相识。证人孙某称，唐兴波、徐永霞就借款达成合意后，签订了《抵押借款合同》、借据，并办理了房屋抵押登记，唐兴波将70万元现金交给徐永霞，借款到期后，徐永霞并未还款，孙某与唐兴波多次向徐永霞追偿，2011年元旦过后，刘晓代替徐永霞还款10万元。证人李某称，其系孙某的同事，帮助孙某记录其办理的借贷情况，她知道徐永霞向唐兴波借款，后还过一次。
另查明，唐兴波为追偿涉案债权，花费律师费2万元。
经一审法院再审询问，刘晓称，唐兴波是孙某的员工，其与孙某之间存在借贷关系，但其并未收到本案的借款，对于其转账给唐兴波的10万元，已记不清系何笔款项了。
青岛市市南区人民法院再审认为，徐永霞主张唐兴波并未向其支付借款，但唐兴波与徐永霞签订的《抵押借款合同》、徐永霞向唐兴波出具的借据均系当事人的真实意思表示，内容合法有效。唐兴波提交了2010年2月24日至2010年5月4日共取款108万元的银行取款凭证，足以证明其具有支付借款的能力。唐兴波依约向徐永霞发放借款本金70万元，徐永霞应按合同约定及时向唐兴波偿还借款本息。现还款期限已届满，徐永霞仅于2011年1月25日偿还唐兴波借款期内及借款到期之日起至2011年1月25日止的利息93300元（按约定借款期内年息20%计算）、借款本金6700元。一审再审对唐兴波要求徐永霞偿还剩余借款本金693300元（700000-6700）的诉讼请求予以支持。
对于徐永霞提出的诉讼时效已过的意见，一审再审认为，徐永霞的女婿刘晓还款10万元，加上证人孙某、李某的证人证言，可以形成较为完整的证据链，证明唐兴波、徐永霞之间发生过真实的借贷关系，且2011年1月25日刘晓向唐兴波还款10万元，即诉讼时效中断，唐兴波于2012年12月13日起诉徐永霞还款，并未超过2年的诉讼时效，因此徐永霞的意见不予采纳。
借款合同约定，逾期利息每天按贷款本金的1%计算，该约定利率过高，徐永霞应当按照年利率24%计算利息符合法律规定，法院予以支持。
徐永霞以坐落于青岛市市南区增城路×号×号楼×单元×户房产向唐兴波提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立。唐兴波作为抵押权人有权就抵押财产折价或以拍卖、变卖方式所得的价款在抵押担保债权数额范围内享有优先受偿权。
综上，一审原审判决无误，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》，借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持，因此逾期利息应当按照年利率24%计算。
青岛市市南区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、一百九十五条的规定，于2015年8月27日作出（2014）南民再字第10011号民事判决：一、维持（2013）南民初字第70065号民事判决书第二项；二、变更（2013）南民初字第70065号民事判决书第一项为徐永霞于判决生效后十日内偿付唐兴波借款本金693300元及该款项自2011年1月26日起至判决生效之日止按照年利率24%计算的利息。如果未按判决指�的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，诉讼保全费3520元，由徐永霞负担。徐永霞不服一审判决，提起上诉。
徐永霞上诉请求：撤销一审判决，驳回唐兴波的诉讼请求，由唐兴波承担本案诉讼费。主要理由是：1、对借据认定错误。借据实际是抵押借款合同，担保人担保后，由于不正规，双方以抵押借款合同取代借据，但不知借据为何未完全销毁仍在唐兴波处，借据与借款合同存在矛盾，不应作为证据。2、唐兴波银行凭据提取款项的时间发生在借款2、3个月前或协议后，且凭据系反复存取，借款当日并没有给付款项，因此取款凭证不能作为支付借款能力的证明，同时说明借据并非收款证明。3、孙某、李某的证人证言陈述矛盾，且不能提供中介合同�费用收据，其陈述唐兴波于第二年元旦后催要欠款明显晚于到款日2010年8月6日，不合常理。4、刘晓的询问笔录未经质证。5、本案已过诉讼时效。本案借款到期日是2010年8月6日，还款人是徐永霞，刘晓亦表明其还款行为与本案无关，唐兴波于2013年8月6日诉讼时已过诉讼时效。
被上诉人唐兴波辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审中的证据已经充分证明了唐兴波支付本金的事实。徐永霞和担保人刘晓出具的借款收据，证明其已经收到借款本金，证人孙某、李某所做的证言亦可以证明唐兴波支付借款本金的事实。唐兴波在庭审中提供2010年5月前的取款凭证，说明其具有支付借款的资金实力。担保人刘晓在2011年1月偿还10万元利息，间接证明唐兴波支付了借款本金。徐永霞办理了借款项下的抵押权证，对其房屋设置权利负担后长达数�的时间内，没有提出过任何异议，明显不能自圆其说。同时，徐永霞一方面称债权没有发生，又以债权已过诉讼时效为由对抗唐兴波的诉讼请求，抗辩理由相互矛盾，充分体现了其逃避债务的主观意图。
本院二审审理中，向双方当事人出示如下证据：
1、2015年8月28日，青岛市市南区人民法院对刘晓的询问笔录，基本内容：唐兴波是孙某的员工，其与孙某之间存在借贷关系，但其并未收到本案的借款，对于其转账给唐兴波的10万元，已记不清系何笔款项了。
2、2015年12月7日本院对刘晓所做的调查笔录，基本内容：唐兴波是孙某的员工，其与孙某之间存在借贷关系，《抵押借款合同》和《借据》是同一日形成，本案借款也是刘晓以徐永霞名义签订，孙某转账给付了50万元，应该是借据后面的两个账号转账50万元，但具体记不清楚了，刘晓还�是唐兴波和孙某两人的账户。
徐永霞质证称，对证据的真实性和内容都没有异议。刘晓的询问笔录证明：1、唐兴波是孙某的员工；2、刘晓与孙某、唐兴波发生过多笔的借贷关系；3、刘晓偿还的10万元确实与本案无关，也就是说刘晓不是替徐永霞偿还的10万元，佐证了本案已经超过诉讼时效。
唐兴波对证据的真实性和内容均没有异议。认为：1、刘晓的陈述可以证明本案的借款合同和借款借据是同时形成的，否定了徐永霞所称的先有借款借据再有借款合同的陈述；2、刘晓称与唐兴波之间没有其他的借款关系，那么其向唐兴波支付的10万元款就应当是偿还本案项下的借款；3、刘晓并没有否认本案借款事实发生的情况。综合刘晓的上述笔录可以认定本案借款合同项下的借款已经实际支付，并且没有超过诉讼时效。
本院另查明，2010年5月7日�徐永霞出具的《借据》中载明“本借据即为借款收据，是主合同的组成部分。”该借据背面写有“本人同意将此款打入：孙文静51××56，30万；李增光：62××23，20万。刘晓。”字样，双方对背面书写的账号均不清楚，庭后亦未提交意见。
徐永霞经核对证据，确认唐兴波提交的银行取款记录为108万元，但是认为与本案没有关联性。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
案经调解，各方当事人未达成协议。
本院二审认为，本案争议焦点是：1、借款合同是否实际履行；2、本案是否已经超过诉讼时效。
关于借款合同是否实际履行问题。本院认为，首先，《借据》与《抵押借款合同》同日形成，该《借据》系徐永霞单方出具，并为唐兴波持有，《借据》中载明“本借据即为借款收据，是主合同组成部分”，而涉案双方除《抵押借款合同》外并无其他主合同，在徐永霞无其他证据否定该《借据》效力的情况下，其关于《借据》系借款合同，后因不规范已被《抵押借款合同》所替代的主张不能成立，唐兴波关于该《借据》为借款收据的主张成立。其次，唐兴波主张70万元系现金交付并提交了2010年2月24日至2010年5月4日共108万元的银行取款凭证，原审据此认定其具有支付借款的能力并无不当。最后，双方签订《抵押借款合同》后，唐兴波办理了《抵押权证》，就徐永霞的抵押房产设立了他项物权，虽徐永霞主张《抵押借款合同》未履行，其一直未就因抵押合同办理的房产限制权力提出异议或申请撤押，显与常理相悖，该行为则可以佐证《抵押借款合同》已实际履行。据此，原审认定双方合同约定的唐兴波的借款义务已经履行并无不当。
关于诉讼时效问题。双方均对刘晓的调查笔�无异议，刘晓偿还唐兴波部分款项，其虽称系偿还孙某借款，但并未有证据证明，且若系偿还孙某借款却转账给唐兴波与常理不符，在徐永霞无证据证明唐兴波与刘晓有其他借款关系的情况下，应认定其偿还的即为涉案借款，据此可以认定唐兴波催要借款的事实，构成诉讼时效中断，原审认定唐兴波的起诉未过诉讼时效并不不当。
综上，徐永霞的上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人徐永霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 陈召坤
代理审判员 赵 雷
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯