广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终913号
上诉人（一审被告、反诉原告）：吴琳，女，汉族，1974年7月2日出生，陆川县供电公司员工，住陆川县。
委托代理人：陈丽，广西顺通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：谢雪芹，女，汉族，1976年7月24日出生，陆川县供电公司员工，住陆川县。
委托代理人：李柳银，广西泰盛律师事务所律师。
上诉人吴琳因民间借贷纠纷一案，不服陆川县人民法院(2015)陆民初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，与代理审判员邹丽娟、李欣瑜参加的合议庭进行了公开审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院查明：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）是同事关系。2013年4月间开始，被告（反诉原告）称与朋友投资做生意，因资金周转困难，便陆续向原告（反诉被告）借现金合计200000元。2013年8月l日，因被告（反诉原告）不能归还借款，经双方协商签订了《借款合同书》，合同约定：1、借款金额为200000元,现金支付；2、借款期限自2013年8月1日起至乙方还清所借金额及利息止；3、所借款项按照每月1.5％的利率计付利息给甲方；4、乙方自愿用工资存折交甲方抵押做担保，每月利息从工资存折中扣除，如每月工资不够支付利息，乙方必须在相应的付息日将剩余部分补给甲方。每年年底发奖金时扣除本金一次，并重新计息。以此类推，直至本金还清……7、如果乙方违约或未按以上合同执行的，乙方自愿以自有工资存折作为担保并自愿承担甲方为收回本合同项下的全部债权（本息）实际支出的公证费，评估费，鉴定费，拍卖费和佣金，差旅费，调查取证支出的费用，诉讼费，律师服务费以及其他合理费用。2014年12月22日，被告（反诉原告）又向原告（反诉被告）借款5000元，并约定每月利息100元，借款期限为2014年12月22日至2015年3月22日。至2015年9月份止，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）提供的工资卡领取了30000元作为还款本金，被告（反诉原告）并支付了至2015年9月份止的利息。被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）借款本金175000元及从2015年10月份以后欠的利息未支付。被告（反诉原告）于2015年10月份便报停该卡，致使原告（反诉被告）无法取款而发生纠纷。经原告（反诉被告）多次向被告（反诉原告）追偿未果遂发生纠纷。
2015年10月26日，谢雪芹向一审法院提起诉讼，请求判令：吴琳返还借款175300元及逾期利息给谢雪芹（利息以175000元为基数，按每月1.5分的利率从2015年10月份起计算至还清之日）。一审庭审中谢雪芹增加了吴琳支付8500元律师服务费的诉讼请求。吴琳则提起反诉，请求判决谢雪芹退还已领取的吴琳的工资30000元及利息（从领款之日起至退清款之日止按中国人民银行同期商业贷款利率计算）。
一审法院认为：原告（反诉被告）谢雪芹与被告（反诉原告）吴琳签订《借款合同》之日前，被告（反诉原告）已经实际收到了原告（反诉被告）的现金款200000元，加上另借款5000元。被告（反诉原告）向原告（反诉被告）借款共205000元的事实有原告（反诉被告）提供的上述相关证据及庭审笔录为证，该借款是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，受法律保护。另虽然双方对上述欠款发生纠纷所产生的聘请律师费用约定有由欠款人承担，但该笔费用的支出并不是必须费用，且并未约定有具体的数额，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付该笔费用，不予支持；对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）归还该借款的诉讼请求予以支持，但尚欠本金的数额应以法院核对为准。被告（反诉原告）拖欠原告（反诉被告）借款未还，应承担返还所欠借款并按约支付利息的民事责任。鉴于被告（反诉原告）抗辩称其未收到原告（反诉被告）的借款200000元仅收到5000元及按月率1.5%超过法律规定问题。根据双方签订的合同，在该合同签订后，从被告（反诉原告）提供其工资卡给原告（反诉被告）陆续履行的支付部分款项给原告来看，说明了原告（反诉被告）在签协议前已经按合同约定付足了200000元，被告（反诉原告）才依该合同约定履行支付款项义务给原告（反诉被告），双方均在履行合同约定的各自义务，并不存在原告（反诉被告）仅付给被告（反诉原告）5000元的情形，因而被告（反诉原告）抗辩称仅收到5000元显然与该合同约定的内容及其实际支款情况自相矛盾，故应认定被告（反诉原告）的借款总额为205000元；另双方约定的借款利息为月率1.5%未超过法律规定的范围。对此被告（反诉原告）的上述抗辩理由不成立，不予采信。此外，被告（反诉原告）提出要求原告(反诉被告)退还已领取的工资卡30000元的诉讼请求无理，应予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告(反诉原告)吴琳偿还借款175000元给原告(反诉被告)谢雪芹；二、被告(反诉原告)吴琳支付借款利息给原告(反诉被告)谢雪芹。利息的计算方法：以175000元为基数，按照月利率1.5%计，从2015年10月1日起计至偿还清借款之日止；三、驳回原告(反诉被告)谢雪芹要求被告(反诉原告)吴琳支付律师费8500元的诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)吴琳的诉讼请求。案件受理费3970元（原告已预交1928），反诉费550元（反诉原告已预交275元），共计4520元，由被告(反诉原告)吴琳负担4350元，原告(反诉被告)谢雪芹负担170元。
上诉人吴琳不服一审判决，上诉称：一、上诉人从未向被上诉人借款，被上诉人亦无借条用以证明上诉人向其借款，《借款合同》不能直接证明借款的事实，一审判决认定上诉人自2013年4月开始陆续向被上诉人借款，并因上诉人无法还款而于2013年8月1日签订《借款合同书》属于认定事实错误；二、上诉人从未向被上诉人支付过利息，被上诉人骗取上诉人的银行卡擅自领取款项，已涉嫌诈骗；三、如借款事实存在，被上诉人每月从上诉人银行卡领取款项，则应先抵扣每个月的利息，但现被上诉人承认所领取的30000元全部都是返还本金，与其主张的借款事实不符；四、被上诉人提供的银行流水是在借款合同签订之前发生的，且借款合同中明确记载借款是以现金支付的，流水账记载的金额为215000元，与借款金额200000元不符，一审判决以被上诉人提供的银行流水作为认定案件事实的依据不当；五、上诉人与被上诉人在签订《借款合同》时，上诉人为了履行合同约定的义务当即将工资卡交由被上诉人保管，但被上诉人在未如约借款给上诉人的情况下，擅自领取了上诉人的工资30000元，构成不当得利，上诉人要求被上诉人返还该笔款项，符合法律的规定，应该得到支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人谢雪芹答辩称：本案借款事实清楚，被上诉人从未骗取上诉人的工资卡，上诉人有恶意欠款的前科。被上诉人主张的利息并未超过法律规定的范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：上诉人与被上诉人是同事关系。2013年4月间开始，上诉人称与朋友投资做生意，因资金周转困难，便陆续向被上诉人借现金合计200000元。2013年8月l日，因上诉人不能归还借款，经双方协商签订了甲方为谢雪芹、乙方为吴琳的《借款合同书》，合同约定：1、借款金额为200000元,现金支付；2、借款期限自2013年8月01日起至乙方还清所借金额及利息止；3、所借款项按照每月1.5％的利率计付利息给甲方；4、乙方自愿用工资存折交甲方抵押做担保，每月利息从工资存折中扣除，如每月工资不够支付利息，乙方必须在相应的付息日将剩余部分补给甲方。每年年底发奖金时扣除本金一次，并重新计息。以此类推，直至本金还清……7、如果乙方违约或未按以上合同执行的，乙方自愿以自有工资存折作为担保并自愿承担甲方为收回本合同项下的全部债权（本息）实际支出的公证费，评估费，鉴定费，拍卖费和佣金，差旅费，调查取证支出的费用，诉讼费，律师服务费以及其他合理费用。签订《借款合同书》后，上诉人即将自己的工资卡交到被上诉人手上，由被上诉人领取上诉人的工资用以还本付息。2014年12月22日，上诉人再次向被上诉人借款5000元，并约定每月利息100元，借款期限为2014年12月22日至2015年3月22日。至2015年9月份止，被上诉人从上诉人提供的工资卡中领取了其中30000元作为还款本金，其余的款项为支付合同签订之日起至2015年9月份止的利息。上诉人尚欠被上诉人借款本金为175000元及自2015年10月份起至还清之日止的利息。上诉人于2015年10月份报停其交给被上诉人的工资卡，双方遂发生纠纷。
本院认为：上诉人吴琳向被上诉人谢雪芹借款205000元，有借款合同、借条及取款凭据为证，结合签订借款合同后，上诉人向被上诉人交付了合同中约定作为担保的工资卡，并由被上诉人从上诉人的工资卡中领取了两年多的工资的事实，足以认定上诉人向被上诉人借款的事实。上诉人主张其从未向被上诉人借款，工资卡系被上诉人骗取并擅自领取其中的款项，无事实依据，亦与常理不符，本院不予采信。上诉人主张被上诉人从其工资卡中领取了30000元，被上诉人承认领取30000元并认可该款用以抵扣本金，则上诉人尚欠被上诉人借款本金175000元及自2015年10月份起至还清之日止的利息。一审判决的还本付息方法正确，本院予以维持。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。而本案中，上诉人与被上诉人在《借款合同》中明确约定上诉人的工资卡是上诉人自愿交给被上诉人作为本案债务的担保，由被上诉人从中领取利息，而被上诉人亦已从该卡中领取了两年多的工资用以扣减本案借款的本息，期间上诉人从未提出异议。现上诉人主张被上诉人领取的30000元为不当得利，被上诉人应予返还，无事实和法律的依据，本院不予支持。借款双方可以先借款再立写相关的借款凭据，亦可先立写借款凭据再借款或立写借款凭据的同时支付借款，因此，银行流水形成于《借款合同》签订之前符合正常的借贷习惯。本案借款的支付方式为现金支付，银行流水中记载的相关金额多于借款金额并不能推翻借款的事实。综上，上诉人的上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4520元（上诉人吴琳已预交），由上诉人吴琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
代理审判员 邹丽娟
代理审判员 李欣瑜
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈婷婷