北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终54号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王×，男，31岁；2005年8月9日因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月16日被羁押，同年8月9日被取保候审，2015年11月23日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
原审被告人郑×1（曾用名：郑×2），男，29岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月11日被羁押，同年8月1日被取保候审。
原审被告人贾×1（曾用名：贾×2），男，26岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月24日被羁押，同年8月1日被取保候审。
原审被告人关×，女，26岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年7月2日被羁押，同年8月1日被取保候审。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王×、郑×1、贾×1、关×犯职务侵占罪一案，于2015年11月23日作出（2015）朝刑初字第223号刑事判决。宣判后，原审被告人王×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王×，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人王×于2011年8月23日入职北京×健身服务有限公司（以下简称×健身公司），案发时担任该公司网络信息专员。被告人郑×1于2010年2月26日入职×健身公司，案发时担任该公司×店会籍主管。被告人贾×1于2009年11月1日入职×健身公司，案发时担任该公司×店经理。被告人关×于2014年12月12日入职×健身公司，案发时担任该公司×店会籍顾问。
2013年1月至2月，被告人王×伙同郑×1、贾×1、关×在×健身公司位于北京市朝阳区×小区的第×分公司（即×店）内，利用各自职务上的便利，以为老会员办理续期为由，先后收取了×健身公司×店会员龚×等8人的续费款现金人民币16944元，后四人将上述款项据为己有并分赃。其中，关×负责联系公司会员办理续期，并以现金的形式收取会员续费款，后交给郑×1；郑×1负责分赃，并将客户续卡信息告知王×；王×利用公司系统漏洞为上述会员续期；贾×1作为店长，招募关×进入公司并指使关×实施职务侵占行为。后关×被公安机关抓获归案，郑×1自行向公安机关投案，王×、贾×1先后被公安机关电话传唤到案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人李×、马×、宋×、魏×、韩×、龚×、刘×、龙×的证言、辨认笔录、×健身公司第×分公司出具的劳动合同、工资明细表、在职证明、入职信息表及情况说明、会员卡销售清单、健身服务交易合同、历史交易查询、会员健身卡照片、会员资料查询、系统日志、收银单统计、招商银行北京青年路支行账户历史交易明细表及工作记录、收据、还款证明、到案经过、刑事判决书及身份证明材料、被告人关×、郑×1、贾×1的供述等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人王×、郑×1、贾×1、关×身为公司工作人员，为牟取私利，利用职务上的便利，侵占本单位钱款，数额较大，四被告人的行为触犯了刑法，均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于郑×1案发后主动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首；贾×1接到公安机关电话通知后到案，具有投案情节，并如实供述主要犯罪事实，亦系自首；关×归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；案发后被告人郑×1、贾×1、关×积极退赔被害单位的经济损失，故对三人所犯罪行分别予以从轻处罚，并宣告缓刑。王×能够在接到公安机关电话传唤后自行到案，犯罪行为造成的损失已挽回，故对王×所犯罪行酌予从轻处罚。故依法判决：一、被告人王×犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。二、被告人郑×1犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。三、被告人贾×1犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑五个月。四、被告人关×犯职务侵占罪，判处拘役四个月，缓刑四个月。
王×上诉提出：一审判决认定的事实不清，证据相互冲突。其没有参与郑×1、贾×1、关×侵占会员续费款的行为；其是经朝阳分局太阳宫派出所民警电话传唤到案的，具有自首情节；一审判决对其量刑过重。
本院经审理查明：一审判决认定上诉人王×伙同原审被告人郑×1、贾×1、关×利用职务便利将×健身公司×店会员龚×等8人的续费款现金人民币16944元据为己有的事实正确。惟原审被告人关×入职×健身公司时间应为2012年12月12日。
上述事实，有经一审庭审举证质证并予以确认，本院经审核属实亦予以确认的下列证据予以证实：
1、证人李×的证言证明：我是×健身公司的质量监察部经理，2013年2月5日，我接到信息部王×2经理的举报称：他在审核后台时发现公司×店有16张会员卡存在异常，信息管理员王×有嫌疑，因为他对×店的系统有权限进行修改。这些问题卡的续费并未上缴公司财务部，总计人民币34944元。接到举报后，我会同公司北京西区人事部经理李×2对×店收银记录进行了核查，未查询到入账信息，并同上述16张会员卡持有人进行核实，会员一致反映已将办卡费用以现金的形式交给会籍顾问，其中，8名会员均以现金的形式将现金16944元交给了×店会籍顾问关×。这八名会员分别为：龚×、韩×、魏×、刘×、张×、刘×2、廉×、龙×。经公司调查，从2013年1月起，关×利用职务之便收取现金为老会员办理续费事宜，其经手办理的”8健身”开头的卡会员资料中显示的缴费日期都是之前的，而且字体都是标红的，说明财务审核没有通过，会员续费已缴纳但没有到财务账上。在公司收银系统的使用权限上，会籍顾问只有录入会员信息的权限，公司总部信息管理员具有修改系统信息和变更系统账号、密码的权限。公司每个店都有一套独立的信息系统，同公司总部的”×系统”链接，平时由公司总部的信息管理员进行维护。王×曾担任过负责×店系统维护的信息管理员。刚开始我们怀疑是关×一人操作的，后来贾×1找我反映是信息管理员王×利用公司系统漏洞，将财务先前审核未通过的旧收银单删去原始信息，将老会员的信息填进去，生成新的收银记录及对应的会员卡信息，关×、郑×1只是负责找续费的会员。×店的会员信息只能在×店里面的电脑上进行修改，上述修改客服主管及信息员均有权限进入实施修改。事发后关×、王×都不来公司上班了，二人都没有办理离职手续。
2、证人马×的证言证明：我是×健身公司财务部主管，负责总公司账务工作。×健身公司×店收取会员费用的正规流程是会籍顾问和会员一起填写入会协议，然后会籍顾问将会员信息录入系统。店里的收银人员核对入会协议信息后在系统中核准收银，再给会员开具收据，最后一步是收款。最近发现在财物部档案里有好多续费的会员，但是总部的财务部根本没有收到过续费钱，经过我们核对发现签署的入会协议与会籍录入的会员系统资料不符。从今年起×健身俱乐部更换了会员卡的卡磁，要续费的话卡磁里的信息应为原卡磁里的信息。现在出现了好多旧卡磁信息进行续费，但用的都是我们更换完的新卡磁卡号，经过核对总部财务部没有收到这些新卡磁卡号收取的钱。
3、证人宋×的证言证明：我是×健身公司×店的运营主管，2014年5月调至×2店。在×店任职期间，我发现×店很多老会员续费的收费日期为2010年，但开卡时间为2013年，还发现这些存在问题的卡的续费都没有交给公司的收银员，公司也没有收到续费的钱，我就向公司举报了。
4、证人魏×、韩×、龚×、刘×、龙×的证言及辨认笔录证明：五人都是×健身×店的会员。2013年1月份，五人均接到自称是关×的×健身会籍经理的电话，称五人的会员卡即将到期，如果现在办理会有优惠。后五人到×健身×店找关×办理续卡业务，以现金的形式将续费交给了关×。关×给五人开具了《×健身北京区健身服务交易合同》，但都没有给发票或收据。后通过×公司的回访，五人才知道关×没有将他们的续费交给公司。以上五人均辨认出被告人关×。
5、×健身公司第×分公司出具的劳动合同、工资明细表、在职证明、入职信息表及情况说明等材料证明：被告人关×于2012年12月12日入职×健身公司，担任×店会籍顾问；被告人郑×1于2010年2月26日入职×健身公司，担任×店会籍主管；被告人贾×1于2009年11月1日入职×健身公司，案发时任×店经理；被告人王×于2011年8月23日入职×健身公司，担任网络信息专员。王×曾负责×店的系统管理工作，作为信息管理员，王×在门店会员系统具有较高的操作权限，包括系统用户开通、关闭、用户名及密码的重置、会员信息的修改及补录，具有修改客服主管系统账号和密码的权限，而客服主管系统能够修改旧收银单中的会员信息。
6、×健身公司第×分公司出具的会员卡销售清单、健身服务交易合同、历史交易查询、会员健身卡照片、会员资料查询、系统日志、收银单统计与情况说明等证明：被告人关×办理的问题会员卡共8张，其中，”8健身游泳二年卡”4张，会员为龚×、韩×、魏×、龙×；”8健身游泳三年卡”2张，会员为刘×2、廉×；”8健身游泳非高峰卡”2张，会员为刘×、张×，上述会员均由关×办理，续费款共计人民币16944元，该款项被关×等人侵占，均不在公司收银单统计中。系统日志显示，会员信息于2013年1月19日修改的有：廉×；会员信息于2013年1月28日修改的有：龚×、韩×、龙×、刘×2、刘×；会员信息于2013年2月2日修改的有：张×、魏×，上述修改均系通过赵×的用户名登陆修改。
7、招商银行北京青年路支行账户历史交易明细表及工作记录证明：户主王×，账号×××，2013年1月19日20时11分许该账户在北苑路支行收入存款人民币1400元；2013年1月29日23时05分许该账户在北苑路支行收入存款人民币500元；2013年2月1日21时38分许该账户在北苑路支行收入存款人民币600元，以上入款方式均为CRS（自助设备循环机存款）。上述招行交易明细单上的手写时间、地点，经核实与招行电脑储存的信息完全一致，均有招商银行印章确认。
8、收据、还款证明证明：案发后郑×1退赔被害单位人民币1900元，贾×1退赔被害单位人民币11000元，关×退赔被害单位人民币4300元。
9、到案经过、刑事判决书及身份证明材料证明：2013年7月2日，太阳宫派出所民警将被告人关×抓获；2013年7月11日9时，被告人郑×1到太阳宫派出所投案自首；2013年7月16日，王×经太阳宫派出所民警电话传唤后到案；2013年7月24日，贾×1经朝阳公安分局预审大队电话传唤后到案。王×曾因犯诈骗罪于2005年8月9日被北京市顺义区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金人民币一千元。以及各被告人的身份情况。
10、被告人关×供述：我和贾×1是朋友，他是×店的店长。2012年12月14日贾×1让我入职的×店会籍顾问，主要负责卖健身卡。刚入职时，贾×1告诉我办理会员卡时收客户现金，然后把现金交给会籍主管郑×1，之后我们自己把钱分了。他说和郑×1打好招呼了，其中还有个叫”×”的卡务参与，他能把客户的卡时间续上。2013年1月份，郑×1找到我也说了同样的话，并承诺会给我25%的提成。然后我就按照他们说的去做了。我通知客户卡到期了，需要办理续卡，并告诉他们我们公司只收现金。我大约收了七八个客户的办卡费，全部是现金，都交给了郑×1，然后郑×1去找我们店的卡务”×”，办理相关的续卡业务。通过这种方式我们一共收取了16000元左右，其中贾×1分30%，”×”分20%，我和郑×1各分25%。”×”是总公司卡务部的人，我没有见过他，但他应该参与了，因为没有卡务的参与这件事做不成。2013年2月份，郑×1告诉我总公司发现了我们这件事，让我以后不要去公司了，我在没有办离职手续的情况下就不上班了。
11、被告人郑×1供述：我是×健身×店的会籍主管，主要负责向客户销售健身卡。2013年1月，公司卡务王×找到我，说他可以更改会员卡的期限，这样我们就可以以收现金的方式收取客户的会员费，不交给公司。他私自将客户的会员卡延期，客户不会受什么损失，我们可以把私自收上来的钱分了。我当时同意了他的想法，并且把这事告诉了×店店长贾×1，贾×1同意了我们做这件事，并且提出要分给他30%。当时关×还没有来公司，贾×1说找个朋友一起做这件事，就安排关×到×店上班。我把我们的计划告诉了关×，让她给客户办理会员卡的时候尽量收取现金，然后将现金直接交给我，我承诺分给关×总数的25%作为好处费，她同意了。之后一段时间里，关×以办理续卡为名先后收了七八个会员的续卡费现金16000多元，把钱都给了我，并告知我客户情况、办理会员卡期限，我把这些信息告诉王×，由他操作更改、延长会员卡日期。王×有一次是在我们店贾×1的电脑上操作的，我看到他用我们原来的前台主管赵×的用户名登陆，这次我直接将1000元现金分给了他。我负责按事先约定给大家分钱，分给贾×1总数的30%，大约4800元，分给我和关×各25%，大约各4000元，分给王×总数的20%，大约3000元。给王×钱，我是在招商银行ATM机上直接输入王×的卡号，然后放入现金就存到王×的卡里了，存钱地点在大屯路欧陆经典旁边的招商银行（北苑支行），存过三四次，存500元或800元的有1次，还有存1500-2000元的二三次；存款时间都是在2013年1月份，基本都在晚上22时至0时之间，因为我是在22时下班之后去存的，有一次是在20时至22时之间，当时王×说他着急用钱，让我把应该分给他的钱打给他。2013年2月份公司发现了我们这件事，我就来投案自首了。
12、被告人贾×1供述：我是于2007年入职×健身公司，2012年12月1日调到×健身×店任经理，同一时间郑×1也调到×店任会籍主管，我上任后，郑×1主动找到我说，王×找过他，可以收取公司现金不交给公司，王×通过他的权限可以更改客户的信息资料，为客户续时限，这样客户也不会发现，公司也不会发现。我同意和他一起做，当时考虑我们俩不能自己去收客户钱，需要找一个普通的会籍来做此事，于是就把这件事告诉了关×，让她来我们店工作，帮助我们收客户的钱。关×负责和客户联系，收取客户的现金，把现金和客户资料都交给郑×1。郑×1负责和王×联系，把需要更改时限的客户提供给王×，由王×负责更改。钱都是由郑×1分配的。我们都没有权限更改客户的时限，没有王×这件事做不成。我听郑×1说有一次22时下班以后，王×来到我们店操作修改客户信息。我分了30%，5000元左右，关×、郑×1各分了25%，王×拿了20%。
对于上诉人王×所提一审判决认定的事实不清，证据相互冲突，其没有参与郑×1、贾×1、关×侵占会员续费款行为的上诉理由，经查：现有证据可以证明王×作为×健身公司网路系统管理员知晓系统漏洞；同案被告人郑×1、贾×1、关×的供述均指证王×参与了侵占会员续费款的行为并负责利用系统漏洞修改会员信息。郑×1供述的王×在×健身公司×店利用原来前台主管赵×的用户名登录修改会员信息的情节，得到了系统日志等书证的印证。郑×1供述的通过招商银行北苑路支行自动存取款机将王×分得的赃款存入王×账户的情节，得到了招商银行账户历史交易明细表的印证，且每次存款时间与系统日志反映的修改会员信息的时间基本相符，而王×不能对上述存款的来源、性质作出合理解释。故现有证据能够相互印证，足以证明王×参与了侵占会员续费款的行为并分得了赃款。王×所提该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
上诉人王×所提其具有自首情节的上诉理由不能成立。经查，王×经公安机关民警电话传唤到案，可视为自动投案，但不能如实供述自己的罪行，不构成自首。
上诉人王×所提一审判决对其量刑过重的上诉理由不能成立。经查，一审法院已充分考虑王×具有的自动投案等量刑情节，并结合王×职务侵占犯罪的事实、犯罪的性质及对于社会的危害程度，在法定幅度内对其酌予从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人王×、原审被告人郑×1、贾×1、关×身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，四人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于郑×1案发后自动投案，如实供述罪行，系自首；贾×1接到公安机关电话传唤后自行到案，视为自动投案，并能够如实供述罪行，亦系自首；关×归案后能够如实供述罪行，当庭自愿认罪；郑×1、贾×1、关×积极退赔被害单位的经济损失，可依法对三人分别予以从轻处罚，并适用缓刑。王×接到公安机关电话传唤后自行到案，视为自动投案，犯罪行为造成的损失已挽回，可依法对王×酌予从轻处罚。综上，一审法院根据王×、郑×1、贾×1、关×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，主要事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王×之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
代理审判员 袁 冰
代理审判员 王海广
二〇一六年二月一日
书 记 员 孔晶晶