黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终294号
上诉人（原审被告）崔勇，男，1987年4月28日出生，朝鲜族，无固定职业。
委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
委托代理人周丹，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马龙，男，1982年3月28日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人颜秀，黑龙江同洲律师事务所律师。
原审被告许永丰，男，1987年11月18日出生，朝鲜族，无固定职业。
上诉人崔勇因与被上诉人马龙、原审被告许永丰民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西商初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人崔勇的委托代理人周丹、被上诉人马龙及其委托代理人颜秀到庭参加诉讼。原审被告许永丰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：2014年，被告崔勇分五次向原告借款共计120000元，每次借款时，被告崔勇均为原告出具了借条，直至2014年3月22日，被告崔勇为原告出具了一份120000元的借条后，原告将以前借条都还给了被告崔勇，被告崔勇认可其收到了以前的借条。同日，被告崔勇、许永丰基于120000元的借款事宜为原告出具了一份协议，该协议的主要内容为：“今向马龙借款人民币拾贰万元整（120000.00）于2014年12月18日前还清欠款，如不能还款，本人自愿将位于平安街西七条路华侨小区4号楼X单元X01室房产，产权号（20XXXX2号）归马龙所有，马龙有权变卖抵清欠款。如本人无论任何原因无法偿还欠款，由担保人许永丰归还一切欠款（如本人无偿还能力，此房产许永丰同样有权进行变卖还清欠款）”。原告与被告崔勇均认可他们未到房产部门对协议中体现的房产办理抵押登记。经本院到房产部门核实，被告崔勇已于2015年8月17日将上述房产以120000元的价格出售给案外人崔杰，崔杰于2015年8月21日到房产部门对该房屋办理了过户手续。被告崔勇承认是其个人向原告借款，但其借款后，又将借款全部借给了被告许永丰，因此被告许永丰应对被告崔勇的债务承担连带清偿责任。被告许永丰称是被告崔勇以个人名义向原告借款，也承认崔勇将部分借款转借于他，但其只同意对被告崔勇的债务承担一般保证责任。另查，被告崔勇因容留他人吸毒和贩卖毒品，被依法定罪判刑，现在七台河市监狱服刑。
原审法院认为：因原告与二被告签订的协议是三方当事人的真实意思表示，且协议的内容未违反法律规定，故原告与被告崔勇的民间借贷关系、原告与被告许永丰之间的保证关系均依法成立且有效，被告崔勇应当按照合同约定偿还原告借款，被告许永丰对原告主张的债权承担保证责任。因此，原告要求被告崔勇偿还借款本金120000元的诉讼请求，本院予以支持。在庭审过程中，原告要求被告许永丰对该笔债务承担连带保证责任的问题，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十五条“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的规定，因原告与二被告签订的协议中明确写明“如本人无论任何原因无法偿还欠款，由担保人许永丰归还一切欠款（如本人无偿还能力，此房产许永丰同样有权进行变卖还清欠款）”，所以被告许永丰应当对原告的债权承担一般保证责任，即在本院对被告崔勇财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告许永丰承担保证责任。如被告许永丰承担保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，被告许永丰有权向被告崔勇进行追偿。关于利息的问题，虽然原告与被告崔勇之间未约定借款利息，但因被告崔勇未按照约定的时间还款，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款利息，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，原告要求被告崔勇给付利息5600元（自2014年12月19日起至2015年10月30日止，按同期贷款利率计算）未超过法律规定，本院予以保护。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任”，故被告许永丰对原告主张的利息也应当承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，原审法院判决：一、被告崔勇于本判决生效后十日内偿还原告马龙借款本金120000元、利息5600元（自2014年12月19日起至2015年10月30日止，按银行同类同期贷款利率计算），共计125600元；二、被告许永丰对上述款项承担一般保证责任，即在本院对被告崔勇财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告许永丰承担保证责任。案件受理费2812元、保全费1148元，由被告崔勇负担，被告许永丰对此款承担一般保证责任。
崔勇上诉称：本案事实是上诉人向被上诉人借款，截止2014年3月22日，欠付被上诉人120000元，并出具借条，原审被告对上述借款提供担保。此后，上诉人一直不间断地偿还被上诉人借款本金及利息。本案事实不清之一，上诉人一直偿还被上诉人借款，被上诉人承认上诉人还钱，并认可上诉人欠付本金为80000元而非120000元，被上诉人表示在借条上写明，但其未写。本案事实不清之二，上诉人支付被上诉人利息，计算标准为八分利，明显高于法律保护的范围，高出部分应冲抵本金。综上，请求二审法院发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马龙答辩称：上诉人在2014年3月22日向被上诉人出具120000元借据后，再也没有向被上诉人偿还过本金及利息。2014年9月，原审被告找到被上诉人，称上诉人年底要去韩国工作，上诉人现有40000元现金，想偿还被上诉人借款本金，利息先不还，等上诉人有钱再偿还。被上诉人怕上诉人出国后，无法再向其追索120000元欠款，于是同意第二天与上诉人及原审被告见面协商，如上诉人偿还被上诉人40000元本金，剩余80000元借款及利息如何计算等相关事宜。双方协商完后，上诉人并没有按协商约定，将40000元本金于协商日当晚在被上诉人家门口交付给被上诉人。被上诉人至今没有收到上诉人任何还款。
本院归纳本案的争议焦点：一、上诉人欠付被上诉人借款本金的具体数额；二、被上诉人主张的利息是否超过法定限度。
二审期间，上诉人崔勇为证明其主张，向本院提供2014年9月29日上诉人与被上诉人的录音光盘1张，证明上诉人在录音之前已经偿还被上诉人借款本金40000元，被上诉人在录音中清晰承认收到40000元，认可余下80000元的还款方式，并达成意向。录音内容主要是讨论剩余80000元的还款方式和利息问题，主要是高额利息。此前利息按1毛1计算已经全部还清。
被上诉人认为，对形式要件有异议，通过听取该录音资料发现，该录音第一句话并非是上诉人与原审被告在2014年9月29日谈话的开始内容。当时上诉人、原审被告与被上诉人的约谈理由是上诉人有40000元现金，想先还借款本金中的40000元，利息不予偿还，并且上诉人与被上诉人协商，还完40000元以后，剩余80000元借款利息将如何计算。从该录音第4分30秒、7分34秒、16分整、17分46秒及17分50秒的谈话内容可以体现，在录制该录音时，上诉人并未偿还被上诉人40000元。双方在录音中体现，在该录音当晚，上诉人和原审被告到被上诉人家楼下把约定的40000元给付被上诉人，但是当晚上诉人与原审被告并没有按约定到被上诉人家楼下，也没有把钱给被上诉人。因此，该证据证明不了上诉人已经给付被上诉人40000元借款的主张。
本院认为，从该录音内容不能确定上诉人在此前已经偿还被上诉人40000元借款本金及利息，不能证明上诉人欲证明的问题。
被上诉人马龙为证明其主张，向本院提供2014年10月8日原审被告许永丰作为本案借款担保人，给被上诉人出具的证明1份，证明上诉人向法庭提供的录音资料是原审被告与上诉人于2014年6月1日起预谋设计，准备抵赖欠被上诉人的借款不予偿还，录音内容不是事实。
上诉人认为，证明人是本案当事人，不应是证人。其没有到庭，却为被上诉人出具证明，该证明不应作为证据。证明内容写明是原审被告采取的录音录像，本案录音是上诉人录制的。该证明并没有提到上诉人与被上诉人之间的谈话有原审被告在场，二人对话时没有原审被告。证明内容前三个字很明显是后填上去的。该证明仅是一家之言，没有证明力度。
本院认为，原审被告作为本案当事人，其出具的证明不是证据，应为对案件事实的陈述，其无正当理由，应当出庭而未出庭，无法核实该份证明及证明内容的真实性，不予采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对原审证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于上诉人欠付被上诉人借款本金具体数额的问题。在原审庭审中，上诉人本人到庭答辩，对被上诉人要求其返还借款120000元及利息等全部诉讼请求没有异议，仅表示目前没有能力偿还，属当事人自认。上诉人在二审又辩称已于2014年9月29日之前偿还本金40000元及利息，并提供其与被上诉人的录音加以证明。从该录音内容看，不能确定上诉人是否已经偿还40000元借款本金。关于上诉人申请调取被上诉人工商银行银行卡（卡号为62XXXXXXXXXXXXXXXX15）自2013年3月起至2014年11月中旬期间，每月13日、18日、20日、23日存款记录的请求，欲证明上诉人分别于上述日期，以通过工商银行ATM机向上述账号进行无卡存款的方式向被上诉人还款。因此种存款方式在银行流水中无法体现存款人的身份，不能证明存款人就是上诉人，本院依法不予调取。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，因上诉人对其主张不能提供充分的证据证明，亦未提供足以推翻其在原审自认的相反证据，故对上诉人关于本案应当偿还的借款数额为80000元的主张，本院不予支持。本案应当按照借条内容确定具体借贷数额为120000元。二、关于被上诉人主张的利息是否超过法定限度的问题。上诉人上诉称其以八分利为计算标准向被上诉人支付利息，明显高于法律保护的范围，高出部分应冲抵本金，但未提供充分的证据证明已偿还利息及偿还的具体数额。被上诉人请求自2014年12月19日起至2015年10月30日止，按照银行同期同类贷款的利率计息，符合法律规定，应当予以保护。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2812元，由上诉人崔勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一六年五月五日
书 记 员 蔡 丽