四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川11刑终31号
抗诉机关四川省峨边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖泽红，男，1972年1月1日出生于四川省峨边彝族自治县，汉族，大学文化，峨边彝族自治县林业局森林保险办公室原主任，住峨边彝族自治县。2016年12月30日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。
辩护人罗丁，四川凉沫律师事务所律师。
四川省峨边彝族自治县人民法院审理四川省峨边彝族自治县人民检察院指控原审被告人赖泽红犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2017年12月27日作出（2017）川1132刑初36号刑事判决。四川省峨边彝族自治县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人赖泽红提出上诉。本院于2018年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员林开阳出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）赖泽红及其辩护人罗丁到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污罪事实
赖泽红于2005年3月至2010年8月期间担任峨边彝族自治县林业局下属峨边彝族自治县苗圃（以下简称峨边县苗圃）基地主任。2009年9、10月，赖泽红以峨边县苗圃名义委托峨边彝族自治县宜坪乡的雷某收购98万颗野核桃种子并育苗，野核桃种子总价6.86万元；总共培育出了31万余株核桃苗，育苗费共5.58万元。峨边县苗圃实际分两次支付了雷某种子款4.41万元，剩余2.45万元尚未支付。因峨边县苗圃无资金支付剩余款项，雷某与赖泽红约定剩余的2.45万元由赖泽红支付2万，该账就结清，后赖泽红陆续支付1.5万元。赖泽红将该31万余株核桃苗分两批卖出，共计获款27万元。赖泽红在扣除支付雷某2万元野核桃种子款、5.5万元育苗款、2万元垫付的穗条款、上交4万元给峨边彝族自治县森林经营所之后，将剩余13.5万元占为己有，用于个人开支。案发后，被告人赖泽红如实供述了自己的犯罪事实，其亲属代其上缴人民币15万元，已由四川省峨边彝族自治县人民检察院扣押在案。
（二）滥用职权罪事实
2012年9月起，赖泽红任峨边彝族自治县林业局森林保险办公室主任。2013年10月，峨边彝族自治县县委、县政府批准了峨边彝族自治县林业局（以下简称县林业局）申报的“4.20”芦山地震灾后恢复重建峨边县示范苗圃建设项目（以下简称示范苗圃）。同年12月，县林业局进行了示范苗圃建设作业设计，赖泽红等人参与了设计，根据该作业设计，示范苗圃的建设地点为峨边彝族自治县新林镇黄泥村（以下简称黄泥村），建设性质为新建，建设期为3年（2013－2015），项目投资192万元为省级财政投资，系灾后重建资金，建成后可实现年销售收入213.6万元，年销售利润57.6万元。县林业局将示范苗圃项目交由赖泽红负责。在项目实施过程中，赖泽红作为该项目的具体负责人，受时任县林业局局长鲁某（另案处理）的安排，未按要求新建该项目，并在未办理任何书面交接手续的情况下，逾越职权，将以省级财政投资的灾后重建资金采购的用于示范苗圃建设的物资（种子16.7万元、穗条32.8万元、化肥及农药21.8万元）、（遮阴棚23.4725万元、监理费0.6万元）和基础设施（房屋维修、土壤改良、作业道路、生产便道共计74.95万元，监理费2万元）分别安装、使用在创亿公司（法人邓某）位于新林镇黄泥村及沙坪镇峨星村的苗圃内，导致国家对上述物资和基础设施失去控制权，直接经济损失达172.3225万元。
另查明，2014年9月，峨边县创亿农业开发有限公司办理了《林木种子经营许可证》，经营地址为峨边县共和乡白果村，2015年8月变更为沙坪镇峨星村，发证机关为县林业局。2014年1月8日，县林业局向峨边县正森林农开发有限公司（法人为李某）发放《林木种子经营许可证》，地址为黄泥村，现黄泥村苗圃及峨星村苗圃均由邓某、赵某1在经营、管理，所得收益也全归其所有，县林业局未享受任何收益。
上述事实，有经过原审庭审质证的以下证据证实：峨边县苗圃财务资料，扣押财物清单、中国农业银行进账单、扣押决定书，证人雷某、黄某、邓某的证言；峨边县县林业局机构编制材料，县林业局会议记录、市政府、县政府、相关部门关于峨边示范苗圃立项批复文件，政府投资项目资金来源审查表，县林业局“4.20”芦山地震灾后恢复重建项目实施方案，县林业局“4.20”芦山地震灾后恢复重建峨边县示范苗圃建设作业设计（项目编号：511132-20131125-000006）等材料，示范苗圃基础设施建设付款材料及合同，遮阴棚、种子、电子设备、化肥农药等物资付款资料及情况说明，《林木种子生产许可证》川LJ（2014001）号及申请材料，林木种子生产许可证》川LJ（2014002）号及申请材料、变更材料，县林业局情况说明，证人邓某、赵某1、赵某2、鲁某、曲某、袁某1、袁某2、廖某、胡某的证言，被告人赖泽红的供述与辩解；线索登记表、立案决定书、户籍证明、归案经过、强制措施文书、赖泽红任免职文件、开除党籍文件、同步录音录像（光盘9张）。
原判认为，被告人赖泽红作为国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物13.5万元，其行为构成贪污罪。被告人赖泽红在具体负责灾后重建峨边示范苗圃项目中，滥用职权致国家财产直接经济损失达172.3225万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。被告人赖泽红犯数罪，应数罪并罚。案发后，被告人赖泽红如实供述其贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人赖泽红的亲属代其全部退缴贪污款项，可以酌情从轻处罚。被告人在滥用职权共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。本案退缴的违法所得13.5万元应上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百九十七条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人赖泽红犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、违法所得13.5万元予以收缴，上缴国库。
四川省峨边彝族自治县人民检察院抗诉提出，原判认定被告人赖泽红系从犯，与事实不符，适用法律不当。鲁某滥用的是其作为局长的决策权，被告人赖泽红滥用的是其作为项目具体负责人的管理、处分权。赖泽红与鲁某并非共同犯罪，无主从犯之分。
上诉人赖泽红上诉辩称不构成滥用职权罪，理由如下：1.上诉人在履行职责过程中，没有证据证明上诉人存在失职或滥用职权的事实；2.关于项目调整变更，上诉人只是奉命行事，未因此造成损失；3.一审判决将领导履行的签约职责错误认定为上诉人的职责；4.李某和邓某提供土地和林业局提供物质、设施，双方权利义务可以事前约定，也可以事后约定，本案事后约定，涉案工程在2016年7月20日竣工验收，但至今未审计，从竣工到上诉人羁押前5个月的时间仍未审计、签协议，不能认为是上诉人滥用职权；5.一审认定造成170余万元的损失不成立。请求依法改判上诉人的行为不构成滥用职权罪，对上诉人所犯贪污罪改判缓刑。
赖泽红的辩护人辩称，赖泽红按照原局长鲁某的安排从事苗圃修建工作，物资交给邓某虽然没有交接手续，但邓某至今认可收到了物资，并没有实际造成损失，赖泽红没有滥用职权的行为，属于工作失误，不构成滥用职权罪。
经审理查明：
（一）贪污事实
二审查明上诉人赖泽红贪污的事实与原判一致，原判采信的证据，经一审庭审质证，在二审中，赖泽红及其辩护人无异议，予以确认。
（二）滥用职权事实
2012年9月起，上诉人赖泽红任峨边彝族自治县（以下简称峨边县）林业局森林保险办公室主任。2013年10月，峨边县委、县政府批准峨边县林业局申报的“4.20”芦山地震灾后恢复重建峨边县示范苗圃建设项目（以下简称示范苗圃）。同年12月，县林业局进行示范苗圃建设作业设计，赖泽红等人参与设计，根据该作业设计，示范苗圃的建设地点为峨边县新林镇黄泥村，建设性质为新建，建设期为3年（2013－2015），项目投资192万元为省级财政投资，系灾后重建资金，建成后可实现年销售收入213.6万元，年销售利润57.6万元。示范苗圃项目没有安排土地配套费用。峨边县林业局将示范苗圃项目交由赖泽红负责。在项目实施过程中，赖泽红作为该项目的具体负责人，受时任峨边县林业局局长鲁某（另案处理）的安排，未按要求新建该项目，并在未办理任何书面交接手续的情况下，逾越职权，将以省级财政投资的灾后重建资金采购的用于示范苗圃建设的物资（种子16.7万元、穗条32.8万元、化肥及农药21.8万元）、遮阴棚（23.4725万元、监理费0.6万元）和基础设施（房屋维修、土壤改良、作业道路、生产便道共计74.95万元，监理费2万元）分别安装、使用在峨边县创亿农业开发有限公司（法定代表人邓某，以下简称创亿公司）位于新林镇黄泥村及沙坪镇峨星村的苗圃内，导致国家对上述物资和基础设施失去控制权，直接经济损失达172.3225万元。
另查明，2014年9月，创亿公司办理了《林木种子经营许可证》，经营地址为峨边县共和乡白果村，2015年8月变更为沙坪镇峨星村，发证机关为峨边县林业局。2014年1月8日，峨边县林业局向峨边县正森林农开发有限公司（法定代表人为李某）发放《林木种子经营许可证》，地址为黄泥村，现黄泥村苗圃及峨星村苗圃均由邓某、赵某1在经营、管理，所得收益也全归其所有，峨边县林业局未享受任何收益。
上述事实，有经过一、二审庭审质证的下列证据证实：
1.峨边县林业局机构编制材料，证实林业局内设机构及人员分工情况。
2.峨边县林业局会议记录，证实会议记录中明确记载4.20芦山地震灾后重建峨边县林业局示范苗圃项目由赖泽红具体负责。
3.乐山市政府、峨边县政府、相关部门关于峨边示范苗圃立项批复文件，证实峨边示范苗圃建设项目经依法报批立项，项目名称峨边县示范苗圃建设，项目业主峨边彝族自治县林业局，项目建设地址新林镇，项目资金192万元；经费来源灾后重建资金；建设年限2014-2015年；峨边县示范苗圃建设项目中的物资及基础设施全部公开招标。
4.政府投资项目资金来源审查表、峨边县林业局“4.20”芦山地震灾后恢复重建项目实施方案，证实2013年9月2日，县林业局上报芦山地震灾后重建林业恢复重建项目，峨边示范苗圃建设地址为沙坪镇，总投资192万元。
5.峨边县林业局“4.20”芦山地震灾后恢复重建峨边县示范苗圃建设作业设计（项目编号：511132-20131125-000006）等材料，证实2013年11月20日县林业局就该项目向峨边县发改局请示，同年11月25日峨边县发改局批复该项目建设地址为峨边县新林镇，项目资金192万元，建设年限为2014-2015年。2013年12月，峨边县林业局对示范苗圃进行作业设计：建设地点为新林镇黄泥村，项目性质为新建，新建基地总占地100亩，建设期为3年（2013－2015），项目投资192万元，全为省级财政投资，示范苗圃的项目效益可实现年销售收入213.6万元，年销售利润57.6万元。报告编制人为赖泽红，审核人为曲某，制图人为刘某，统计分析为张某，参加设计的人员有曲某、赖泽红、袁某2等7人。
6.示范苗圃基础设施建设付款材料及合同，证实峨边县林业局将示范苗圃建设工程发包给四川万卓建筑工程有限公司并签订施工合同，合同约定开工日期为2014年7月30日，竣工时间为2014年12月30日，合同金额74.95万元，已支付37万元。
7.遮阴棚、种子、电子设备、化肥农药等物资付款资料及情况说明，证实峨边县林业局支付4.20芦山地震灾后重建项目峨边示范苗圃建设的种子穗条、遮荫棚、化肥农药、办公电子设备及监理费等各项费用共计104.9305万元。
8.《林木种子生产许可证》川LJ（2014002）号及申请材料、变更材料，证实2014年9月9日邓某向峨边县林业局申请办理《林木种子生产许可证》，2014年9月12日，峨边县林业局向其核发《林木种子生产许可证》，生产单位为峨边县创亿公司，法定代表人为邓某，生产地点为峨边县共和乡白果村。峨边县创亿公司租用峨边彝族自治县沙坪镇峨星村三组的土地203亩后，于2015年8月申请变更地址为峨边县沙坪镇峨星村，面积203亩。
9.峨边县林业局情况说明，证实该局经查找资料和了解相关人员，无“4.20”芦山地震灾后重建恢复示范苗圃项目合作建设协议。
10.证人邓某的证言（蜀兴公司实际负责人、创亿公司法定代表人），证实邓某租赁了黄泥村及峨星村的土地建设苗圃，并收到峨边县林业局给付的种子穗条、遮阴棚、化肥、农药，但未出具手续。多次向鲁某和赖泽红提出这些物资是国家出的钱，峨边县林业局扶持给他们要出具手续，并提出这些物资培育出来的核桃苗和中华全红杨穗条以后出售时给峨边县林业局可以略低于市场价，但鲁某和赖泽红都没有答复。创亿公司现在经营的峨星村苗圃和黄泥村苗圃所有权都是邓某和赵某1的，没有与峨边县林业局合建，也没有其他任何个人、单位、法人投资、持股。峨星村苗圃于2014年办理种子经营许可证，登记在创亿公司名下，黄泥村苗圃是峨星村苗圃的一部分。邓某公司没有分配过收益给峨边林业局。
11.证人赵某1的证言（蜀兴公司技术负责人、创亿公司经理），证实2014年9月或10月，赵某1和邓某在峨边注册成立峨边创亿农业开发有限公司。2014年10月或11月，赵某1和邓某在峨星租了205亩左右土地。同时，还在黄泥村俄觉英石处租大约30亩地，由创亿公司支付租金。赖泽红、袁某2将种子、穗条、化肥及农药等物资交给赵某1和邓某。苗木收益都归赵某1和邓某所有，峨边县林业局没有收益权。黄泥村和峨星村的苗圃是赵某1和邓某共同所有的，除此之外没有任何人、单位、企业持股参与，也没有与峨边县林业局合建过任何苗圃。
12.证人赵某2（赵某1之父）的证言，证实邓某和赵某1现在在峨边只有两个苗圃，一个是峨边沙坪镇峨星村的苗圃、一个是峨边新林镇黄泥村的苗圃。赵某2称其管理的峨星村苗圃和黄泥村苗圃全是邓某和赵某1的。
13.证人鲁某的证言，证实鲁某于2011年起担任峨边县林业局局长职务。2013年，峨边县林业局上报了2013年4.20芦山地震灾后恢复重建峨边示范苗圃项目，总投资192万元，四川省林业厅批复由峨边县政府实施示范苗圃项目，峨边县政府安排峨边县林业局实施该项目，项目要求的建设面积是100亩。其负责组织安排实施好项目，指导、监管示范苗圃项目的建设，拨付项目资金，赖泽红作为该项目的具体经办人，负责这个项目的日常性工作，具体为作业设计、拟定合同、项目建设、竣工验收、报账等。选址时分管副县长王某、林业局副局长曲某、该项目负责人赖泽红均参加，其知道自己没有权力擅自改变作业设计，所有事项都安排赖泽红实施并完善手续，但是否完善不清楚。
14.证人曲某的证言，证实峨边苗圃建设项目是峨边林业局实施的新建项目，峨边林业局森林保险办公室主任赖泽红是具体经办人。该项目2016年实施完毕。项目的具体实施情况由鲁某局长决定。采购的办公家具、电子设备由局机关和森林经营所在使用。峨边林业局的党组会和局务会没有作过对该项目的作业设计不一致的变更。示范苗圃在沙坪镇峨星村和新林镇黄泥村，是由邓某的峨边创亿农业开发有限公司在育苗、管理。
15.证人袁某1的证言（峨边县林业局财务股副股长），证实袁某1知道有4.20芦山地震灾后恢复重建峨边县示范苗圃建设项目，在其所参加的林业局局务会上没有讨论过这个项目，没听说有合建协议，其在财务股工作期间没有这个项目的收益和分成，也没有听说过有这个项目的收益和分成。
16.证人袁某2的证言（峨边县林业局森林保险办公室工作人员），证实袁某2只晓得示范苗圃项目是灾后重建项目，资金是灾后重建资金。2014年赖泽红叫其参与该项目的招投标，其负责开标时的记录，赖泽红安排其参与了招投标物资的收货，其不知道这些物资的去向。沙坪镇峨星村苗圃和新林镇黄泥村苗圃都是邓某的。峨边县林业局的苗圃全部建设在了邓某的黄泥村苗圃和峨星村苗圃，所有的收益都是邓某得，林业局没有享受收益。
17.证人廖某的证言（峨边县林业局副局长），证实芦山地震灾后恢复重建峨边县示范苗圃建设项目是峨边县林业局赖泽红经办的，但其没有分管产业办，具体是由谁承建的不清楚。其他情况不清楚。
18.证人胡某的证言（峨边县林业局办公室副主任），证实胡某在峨边县林业局主要是协调、服务、保障林业局各个部门。其知道有4.20芦山地震灾后重建的项目，项目分成4个小项目。鲁某局长将示范苗圃建设交由赖泽红负责。胡某看见过作业设计，按照设计要求是建设在新林镇黄泥村，是否建成其不清楚。在其记忆中没有讨论过县林业局与其他单位、企业、个人合建示范苗圃项目。局长鲁某或者产业办主任赖泽红没有提出过合建示范苗圃这个事情。
19.被告人赖泽红的供述与辩解，证实2013年芦山地震后，根据四川省林业厅的文件要求，峨边县要建立示范苗圃，峨边县委、县政府以峨边县委办〔2013〕39号文件确定了该项目，项目资金为192万元。项目确定后，在峨边县林业局局务会上，鲁某局长让其负责项目的建设内容，其提出只管建设不管其他。在建设过程中，因为其只是一名经办人员，建设事项都请示过曲某副局长和鲁某局长后，是全部按照鲁某局长的指示办理的，包括黄泥村苗圃土地面积不够，将部分建设内容建设在峨星村苗圃，还有将种子、穗条、化肥、农药等物资也是按照鲁某局长的指示交给了邓某他们，遮阴棚也是按照鲁某局长的指示安装在峨星村苗圃，土建部分也是按照鲁某局长的指示建设了部分在峨星村苗圃。但未与邓某等人办理交接手续。
证明本案事实的还有以下证据：
1.线索登记表、立案决定书，证实本案系峨边彝族自治县检察院在工作中发现并依法立案侦查，在办理贪污罪过程中发现赖泽红另有滥用职权行为。
2.户籍证明，证实赖泽红系具有完全刑事责任能力的自然人。
3.归案经过，证实峨边彝族自治县人民检察院于2016年12月29日对赖泽红初查，2016年12月30日以涉嫌贪污罪对赖泽红立案侦查，同日刑事拘留。赖泽红在归案后，如实供述自己贪污的犯罪事实，并积极配合侦查机关退赃。
4.强制措施文书，证实赖泽红被采取强制措施的情况。
5.赖泽红任免职文件，证实赖泽红于2005年3月任苗圃主任，2012年9月任林业局森林保险办公室主任。
6.开除党籍文件，证实赖泽红于2017年5月被开除党籍。
7.同步录音录像（光盘9张），证实侦查机关对被告人赖泽红讯问时全程同步录音录像，取证合法。
本院针对原判认定的事实、证据以及控辩双方争议的焦点问题综合评判如下：
1.关于上诉人赖泽红及其辩护人提出赖泽红不构成滥用职权罪及没有造成损失的辩解、辩护意见。
经查，根据庭审出示的、质证的书证、证人证言等证据可以证实，赖泽红是示范苗圃的具体负责人，负责示范苗圃的所有报批、建设事项，并亲自参与了作业设计，知道项目的调整变更应当要报原审批机关审批，在具体实施中也知道林业局与邓某的创亿公司未签订过任何合作协议，仍在局长鲁某的安排下，未按设计要求新建项目，将以省级财政投资的灾后重建资金购买的应当用于新建示范苗圃的物资及设施无任何手续交付、实施、使用在创亿公司的苗圃中，致使国家对上述物资及设施失去了控制，导致国家经济直接损失达172.3225万元。原判认定赖泽红的行为导致国家对该批财物失去了控制权，已给国家财产造成实际经济损失，并无不当。至于案发后邓某等提出愿意将相关物资退回不影响对案件性质的认定。赖泽红及其辩护人的该辩解辩护意见与查明事实不符，不成立。
2.关于抗诉机关提出赖泽红与鲁某并非共同犯罪，无主从犯之分的抗诉意见。
经查，鲁某时任峨边县林业局局长，是示范苗圃的项目负责人，赖泽红是示范苗圃的具体经办人。赖泽红按照鲁某的安排，将用国家拨付的项目资金购买的物资交与他人所有的苗圃，在他人的苗圃上进行基础设施建设，导致国家对该批财物失去了控制权，对国家财产造成了实际经济损失。鲁某与赖泽红的行为属于共同的故意滥用职权行为，属于共同犯罪。在滥用职权共同犯罪中，赖泽红是按照鲁某安排具体实施，起次要作用，是从犯。原判认定赖泽红在滥用职权的共同犯罪中起次要作用，系从犯，并无不当。该抗诉意见与查明事实不符，不成立。
综上，本院认为，上诉人（原审被告人）赖泽红作为国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物13.5万元，其行为构成贪污罪。赖泽红在具体负责灾后重建峨边示范苗圃项目中，按照时任峨边彝族自治县林业局局长鲁某的安排，滥用职权致国家财产直接经济损失达172.3225万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。赖泽红犯数罪，应数罪并罚。案发后，赖泽红如实供述其贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。赖泽红的亲属代其全部退缴贪污款项，可以酌情从轻处罚。赖泽红在滥用职权的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。抗诉机关提出不是共同犯罪，无主从犯之分的抗诉意见不能成立。赖泽红及其辩护人辩称不构成滥用职权罪、请求改判的上诉、辩护意见本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王树军
审 判 员 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
二〇一八年四月九日
法官助理 王 玲
书 记 员 李 丹
附：本案所适用的相关条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。