四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4919号
上诉人（原审被告）四川鸿腾建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区。
法定代表人刘云宪，董事长。
委托代理人刘华平，四川新开元律师事务所律师。
委托代理人李斌，男，汉族，1987年3月22日出生，住四川省三台县，公司法务。
上诉人（原审被告）成都保华建设投资有限公司，住所地：成都市成华区。
法定代表人周保林，总经理。
委托代理人刘华平，四川新开元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李刚，男，汉族，1974年11月6日出生，住成都市温江区。
委托代理人代红梅，四川润森律师事务所律师。
委托代理人闭海忠，四川润森律师事务所律师。
原审第三人蒋天兵，男，汉族，1966年3月2日出生，住四川省双流县。
委托代理人陶用斌，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
原审第三人张志强，男，汉族，1985年9月12日出生，住四川省彭州市。
委托代理人刘华平，四川新开元律师事务所律师。
上诉人四川鸿腾建设集团有限公司（以下简称鸿腾建设公司）因与上诉人成都保华建设投资有限公司（以下简称保华投资公司）、被上诉人李刚、原审第三人蒋天兵、张志强生命权、健康权、身体权纠纷一案，鸿腾建设公司、保华投资公司不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第5019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人鸿腾建设公司、保华投资公司的委托代理人刘华平，被上诉人李刚的委托代理人代红梅，原审第三人蒋天兵及其委托代理人陶用斌，原审第三人张志强的委托代理人刘华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年蒋天兵购买了挖掘机（机型SK250-LC，机号LL10-C2719，发动机编号106713，发动机型号6D34）一台，从事挖掘机租赁业务。
位于金堂县农产品精深加工园区一期厂房建设是保华投资公司的投资项目，保华投资公司将该项目承包给鸿腾建设公司施工。2014年3月，鸿腾建设公司将位于金堂县农产品精深加工园区一期厂房建设施工中的挖掘任务承包给蒋天兵。2014年3月24日，蒋天兵雇佣李刚为其挖掘机驾驶员，并派李刚随挖掘机到施工现场接受鸿腾建设公司机械工长张志强的安排管理和指挥，由李刚驾驶挖掘机完成相关施工任务。因第二天需进行破碎施工，挖掘机的挖掘斗需更换为破碎斗。当天傍晚，在进行挖斗更换期间，李刚被张志强驾驶挖掘机压伤大腿。
2014年3月25日，金堂县公安局竹篙派出所的《接（报）处警登记表》载明处警情况为派出所民警到现场了解到张志强于2014年3月24日晚驾驶挖掘机在竹篙红观音工业园区施工时将李刚腿压断，现李刚在华西医院治疗。
2014年3月24日李刚受伤即被送到医院治疗，2014年6月18日出院，行右下腿中下段截肢术；出院诊断为失血性休克（代偿期）、右小腿中上段以远毁损伤、幻肢综合症、睡眠障碍、皮肤坏死（右下肢残端）；出院医嘱为加强右下肢肌力训练，休息一个月、继续服药，定期复查，康复科、骨科、心里卫生中心门诊随访，出院带药。医疗费用共计61?698.69元，其中李刚支付1?350.2元，蒋天兵支付5?000元，鸿腾建设公司支付55?348.49元。李刚住院期间，鸿腾建设公司支付李刚截止2014年4月3日的护理费，共计1?520元。
2014年6月，鸿腾建设公司支付李刚现金8?012元，以及支付李刚购买轮椅费500元，支付李刚购买座便器、实用人体秤、电子血压计、餐费730元。
2014年6月20日，金堂县安全生产监督管理局作出了《关于金堂县农产品精深加工园一期厂房建设项目四川省鸿腾建设集团有限公司“3.24”一般车辆伤害事故调查处理意见的批复》同意调查组对事故原因的分析、认定、对事故责任人和责任单位的处理意见、提出的事故防范和整改措施意见等。
2014年7月7日，四川华川假肢矫形器司法鉴定所作出《对李刚下肢假肢的安装价格及次数进行鉴定》，载明鉴定结论：1.李刚适合安装右下肢大腿假肢；2.李刚一生共安装四次下肢大腿假肢；3.李刚安装右下肢大腿假肢每次费用为34?600元，假肢费用包括对假肢的安装和维修费。李刚支付鉴定费1?500元。
2014年7月9日，四川福森特司法鉴定所作出福森特司鉴（2014）临鉴字第255号《法医临床学鉴定意见书》，载明参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，鉴定李刚为五级伤残等级。李刚支付鉴定费850元。
2014年10月20日，李刚在四川省肢体伤残康复中心订制并安装骨骼式大腿，价格为42?330元。
李长海（男，1938年1月21日出生，住四川省富顺县东湖镇南环路1518号，）、付家芬（女，1945年11月10日出生，住四川省富顺县狮市镇七贤村二组19号）夫妇生育了李刚、李春、李伟三个儿子。
审理中，鸿腾建设公司主张李刚安装右大腿假肢的价格约在16?000元至18?000元之间，主张四川华川假肢矫形器司法鉴定所作出《对李刚下肢假肢的安装价格及次数进行鉴定》因在鉴定前未征得法院及当事人的同意、未经当事人协商选择鉴定机构和鉴定人员，属于程序违法；且鉴定李刚每次假肢费用为34?600元缺乏依据，遂申请重新鉴定。原审法院对其申请不予准许。
李刚为证明其主张，还提供了：1.2012年1月1日李刚与聂勋伟签订的《房屋租赁协议》约定李刚承租其位于成都市金牛区外曹家巷一街坊八幢一单元6号房屋两年。2.成都市金牛区驷马桥街道星辉东路社区居民委员会出具的《证明》载明李刚自2012年1月1日至2013年7月31日租住在成都市金牛区外曹家巷一街坊八幢一单元6号房屋。3.李刚2013年8月1日与刘代占签订《房屋租赁协议》约定李刚承租其位于成都市金牛区解放路一段120号附1号房屋一年。4.2014年7月11日，成都市金牛区驷马桥街道红花社区居民委员会出具的《证明》载明李刚自2013年8月1日至今租住在成都市金牛区解放路一段120号附1号房屋。5.2014年8月31日，蒋天兵出具的《证明》载明蒋天兵聘用李刚为挖掘机驾驶员，李刚月工资为5?800元。
鸿腾建设公司及张志强为证明其主张，提供了2014年6月张志强与李刚的电话通话录音，载明当天晚上六点半出事时是由张志强与李刚在一起更换挖斗；李刚知道张志强在车上，但不知道张志强会将车开走；李刚受伤后，张志强在一直承担李刚医疗费。
李刚诉至原审法院，请求判令保华投资公司、鸿腾建设公司赔偿620?739.2元。
原审法院认定上述事实，主要采纳了营业执照、病历、鉴定意见书、接（报）处警登记表、发票、证明、收条、照片、房屋租赁协议、录音资料、当事人陈述等证据。
原判认为，金堂县农产品精深加工园一期厂房建设项目的投资人是保华投资公司，保华投资公司将厂房建设施工任务发包给具有施工资质的鸿腾建设公司，鸿腾建设公司将相关挖掘施工任务承包给蒋天兵后，蒋天兵雇佣李刚驾驶挖掘机到现场施工。李刚在鸿腾建设公司机械工长张志强的指挥安排下于2014年3月24日完成了相关挖掘任务后，当天下午18时许，在更换挖掘机的挖斗过程中，张志强驾驶挖掘机压伤李刚右大腿的事实成立。
在李刚更换挖机挖斗过程中，张志强到车上将车辆往前驶出，在该车辆前进过程中压断了李刚右大腿，张志强明知自己没有挖掘机驾驶证而去驾驶挖机，其应当承担造成事故的相应责任。因张志强是鸿腾建设公司的机械工长，且是李刚驾驶挖掘机施工过程中的现场指挥人员，李刚驾驶挖掘机施工等受张志强管理指挥，故张志强对李刚及挖掘机的指挥管理属于职务行为，张志强驾驶挖机对李刚造成的损害，属于单位工作人员在履行职务过程中造成他人损害，故应由鸿腾建设公司承担张志强应负的责任。
另根据《四川省安全生产条例》第二十三条第二款规定“两个以上生产经营在同一区域内进行生产经营活动或交叉作业，可能危及对方生产安全的，其业主单位或者总承包单位应当派出或指定其中某一生产经营单位的专职安全生产管理人员进行现场安全生产管理、指导和协调。”业主单位保华投资公司未举证证明其已经完成指派专人对现场生产进行管理、协调的依据，应承担安全管理专人不落实、管理不到位的责任。故业主单位保华投资公司应当对李刚受伤承担次要责任。
李刚以侵权责任主张鸿腾建设公司、保华投资公司予以赔偿，李刚未主张其雇主蒋天兵承担雇主责任，属于李刚自行对其权利的选择行使。鸿腾建设公司等主张李刚雇主蒋天兵未选有合格驾驶证的两名驾驶员到场施工，蒋天兵应当承担承担赔偿责任，因本案是侵权赔偿责任纠纷，在李刚被压伤的事件中，应当由造成伤害的侵权主体承当责任，故其主张雇主蒋天兵承担责任的依据不足，对其主张不予支持。鸿腾建设公司、张志强主张张志强是协助李刚更换挖斗，属于义务帮工人，因李刚对此不予认可，鸿腾建设公司及张志强也未提出相关依据对此予以证明，当事人应当对自己的主张提供证据，在其未举出相关证据时应承担举证不能的责任，故对鸿腾建设公司、张志强该主张不予支持。对鸿腾建设公司、张志强以李刚的驾驶证过期等为由，主张蒋天兵、李刚具有过错应当承担一定责任，因驾驶证有效期限的登记等属于行政机关的管理内容，李刚在地上被车辆压伤，与李刚的驾驶证是否过期，缺乏关联性，故鸿腾建设公司、张志强该主张的依据不足，对其主张不予支持。
综上，对李刚该次受伤所造成的损失，酌定由保华投资公司承担20%的责任、鸿腾建设公司承担80%的责任。
李刚受伤的损失为：1.医疗费合计61?698.69元，其中李刚支付1?350.2元，蒋天兵支付5?000元，鸿腾建设公司支付55?348.49元，结合票据及当事人陈述，对此予以支持。2.残疾赔偿金，因李刚在城镇居住生活，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。结合其五级伤残等级，计算为268?416元（22?368元／年×20年×60%）。被扶养人生活费中，李刚父亲李长海因居住在城镇，结合其年龄等，应当计算为16?343元（16?343元／年×5年×60%÷3人）；李刚母亲付家芬因居住在农村，结合其年龄等，应当计算为14?704.8元（6?127元／年×12年×60%÷3人）。合计299?463.8元。3.精神抚慰金，结合李刚伤残及当事人过错，酌定为18?000元。4.误工费，结合出院医嘱及原告实际治疗情况，应当计算至伤残等级评定前一天，共计107天。因李刚未举出其近一年的月平均收入，应当按照2013年四川省建筑业35?289元／年予以计算，计算为10?345.0元（35?289元／年÷365天／年×107天）。5.护理费6?960元（87天×80元／天）。因鸿腾建设公司支付了截止2014年4月3日的护理费1?520元，而护理费应当根据市场护工一般价格标准80元／天予以计算，鸿腾建设公司多支付费用属于其自身扩大的损失，由其自行承担。鸿腾建设公司实际支付李刚护理费880元（11天×80元／天）。6.住院伙食补助费1?740元（87天×20元／天）。7.营养费1?740元（87天×20元／天）。8.交通费，李刚主张1?000元，结合当事人的意见，本院对此予以确认。9.后续治疗费，李刚主张54?000元，因缺乏依据，对此原审法院不予支持。10.鉴定费2?350元，予以支持。11.轮椅费6?000元（1?200元／次×5次），因缺乏依据，不予支持。12.拐杖费1?500元（300元／次×5次），因缺乏依据，不予支持。13.重考驾照及改装残疾用车辆费用15?000元，因依据不足，对此不予支持。14.残疾器具费，第一次残疾器具已经安装，其费用为42?330元，予以确认。依据鉴定意见，李刚一生共需要安装4次。鉴定意见为李刚安装右下肢大腿假肢每次费用为34?600元，且假肢费用包括对假肢的安装和维修费。鸿腾建设公司对此提出异议并申请重新再次鉴定，因其未举出该鉴定结论不应采信的合法理由，对此不予支持，对该鉴定结论予以采信。另外，鸿腾建设公司支付李刚购买轮椅、座便器等支付1?230元，亦属于残疾器具费，故残疾器具费用合计为147?360元（42?330元＋34?600元／次×3次＋1?230元）。以上费用共计550?657.49元。
保华投资公司应当支付李刚110?131.50元（550?657.49元×20%）；鸿腾建设公司支付李刚440?525.99元（550?657.49元×80%）。关于蒋天兵已经垫付李刚医疗费5?000元，该费用由李刚与蒋天兵另行解决。鸿腾建设公司已经垫付医疗费55?348.49元、实际支付护理费880元、残疾器具费1?230元、支付李刚现金8?012元，合计65?470.49元，应当予以扣除。鸿腾建设公司还应支付李刚375?055.50元（440?525.99元-65?470.49元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、保华投资公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李刚110?131.50元；二、鸿腾建设公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李刚375?055.50元；三、驳回李刚其他诉讼请求。案件受理费3?504元，减半收取1?752元，由李刚负担292元，保华投资公司负担300元，鸿腾建设公司负担1?160元。
宣判后，原审被告保华投资公司、鸿腾建设公司不服判决，向本院提起上诉。
鸿腾建设公司上诉称：1、张志强应李刚的请求帮助其更换挖斗的行为属于系为李刚义务帮工、好意施惠的行为。原审法院未予认定该事实是错误的。从张志强提交的音频材料可以看出，事发时张志强在和李刚一起更换挖斗，张志强压伤李刚是双反配合失误造成的。2、张志强义务帮工的行为不应当认定为履行鸿腾建设公司的职务行为。张志强虽然是鸿腾建设公司的员工，但其工作内容仅仅为核实机械工作的天数、确保机械工作时油量足够、安排机械驾驶员食宿以及小车驾驶员等，与施工现场指挥人员的工作内容无关。事发时，李刚更换挖斗系为了第二天的工作做准备，更换挖斗也属于李刚的个人事务，张志强没有义务也没有能力对其进行现场指挥。事发时，当天的工作内容已经完成，张志强的内容已经完成，其帮助李刚更换挖斗的行为属于其个人行为。3、原审法院以城镇居民标准计算李刚的残疾赔偿金是错误的。鸿腾建设公司请求撤销原判，依法改判。针对保华投资公司的上诉，鸿腾建设公司答辩称，同意保华投资公司的上诉意见。
保华投资公司上诉称，原审判决适用法律错误。保华投资公司将建设项目发包给具有合格施工资质的鸿腾建设公司。事发时，工程主体已经完结并进入竣工结算阶段，本案不存在挖掘机作业与其他生产作业交叉作业的情况。原审判决适用《四川省安全生产条例》第23条第2款的规定判决保华投资公司承担责任是错误的。针对鸿腾建设公司的上诉，保华投资公司答辩称，同意其上诉意见。
被上诉人李刚答辩称，针对鸿腾建设公司的上诉，李刚认为，原审判决认定张志强的行为是职务行为是正确的。李刚的工作是由张志强安排。李刚已经提交了充分的证据证明张志强在施工过程中将李刚的腿压伤。关于张志强与李刚的录音，是在李刚住院期间录的，当时李刚在服用精神类药品，该录音不能作为认定认定的依据。关于残疾赔偿金的计算标准问题，李刚已经提交了充分的证据证明其长期居住在城镇。针对保华投资公司的上诉，李刚认为，施工位置位于鸿腾建设公司的施工范围之外，保华投资公司没有履行报建手续，安全施工未予备案，保华投资公司作为建设单位具有过错，应该承担赔偿责任。
原审第三人蒋天兵答辩称，本案涉及多个法律关系，李刚对自己的请求具有选择权。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人张志强答辩称，同意鸿腾建设公司、保华投资公司的上诉意见。
二审中，上诉人保华投资公司向本院提交了《竣工验收报告》，拟证明保华投资公司的工程已经完工，不存在交叉施工的问题。被上诉人李刚认为，该证据不属于新证据，其系复印件，对其真实性不予认可。原审第三人蒋天兵同意李刚的质证意见。上诉人鸿腾建设公司、张志强对此证据无异议。
被上诉人李刚向本院提交了：1、《金堂县农产品精深加工园区一期厂房建设工程机械伤人情况说明》一份，拟证明事发现场在一期工程与二期工程的交界处。2、从网页中打印的“思瑞康富马酸喹硫平片”及“乐瑞卡”的药品说明书，拟证明上诉人在一审中提交的录音是在李刚意识不清晰的情况下所录，不具有真实性。3、《成鑫驾驶学员收费凭证》一份，拟证明李刚的损失远超出一审判决认定的金额。
针对李刚提交的证据，各方当事人发表质证意见如下：
上诉人鸿腾建设公司、保华投资公司质证认为，对李刚提交的1号证据的真实性无异议，但其不足以证明李刚主张的交叉作业。第2号证据与本案无关，且一审提交的录音材料形成于李刚治疗终结后，恢复过程中，不能以该证据否认录音材料的真实性合法性、关联性。第3号证据与本案无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。原审第三人蒋天兵认为，对第1号证据不发表意见，即便是真实的，也只是本案上诉人的单方陈述。对第2号、第3号证据的真实性没有异议。
原审第三人张志强向本院提交了录音一份，拟证明李刚的残疾赔偿金不应当按照城镇居民标准计算。上诉人鸿腾建设公司、保华投资公司对该证据无异议。被上诉人李刚对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。原审第三人蒋天兵认为，该录音属于偷拍偷录，对其合法性不予认可。
针对本案当事人在二审中提交的证据，本院经审查认为，鸿腾建设公司提交的《竣工验收报告》的内容可以反映鸿腾建设公司承建工程的竣工验收情况，但其不足以证实本案是否存在交叉作业的事实，本院不予采信。李刚提交的第1号证据，虽系复印件，但本案上诉人对其真实性予以认可，其与本案的审理也具有关联性，可以综合认定本案事实的依据，本院予以采信。李刚提交的第2号、第3号证据与本案无关，本院不予采信。张志强提交的录音资料，本院无法核实其真实性，其也不足以证实张志强主张的证明目的，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明：
1、李刚施工的区域位于金堂县农产品精深加工园区一期工程和二期工程的交界处，李刚驾驶挖掘机对二期工程边坡进行整理。
2、2014年3月24日下午，张志强通知李刚第二天需要进行破碎施工。
3、张志强未取得挖掘机驾驶证。
本院认为，张志强驾驶挖掘机过程中将李刚的腿压断的事实清楚，证据充分，应予以确认。张志强驾驶挖掘机过程中导致李刚遭受人身损害，张志强对李刚的损失存在过错，应依法承担赔偿责任。关于张志强的行为是否属于义务帮工的问题，本案中，鸿腾建设公司、保华投资公司、张志强提交的证据不足以证实张志强义务帮工的事实，同时张志强是否系为李刚帮工，也不影响张志强是否承担责任的认定。本案争议的焦点主要为张志强的行为是否属于职务行为以及保华投资公司对李刚的受伤是否应当承担相应的责任。针对以上焦点，结合本案已查明的事实，本院对本案评述如下：
一、关于张志强的行为是否应认定为职务行为的问题。张志强属于鸿腾建设公司的员工，职务系“机械工长”，根据张志强在原审庭审作证时所作陈述，其工作内容为“给车加油，机械进出场时间，每天工作时间都是我记录，我最后开票给他们”、“……给机械记录每天的工作时间”。鸿腾建设公司在一审庭审中也陈述“机械工长的任务是核定每个工作需要时间来计算工资”。虽然鸿腾建设公司没有对张志强的工作岗位，即“机械工长”的工作内容予以明确说明，但从以上陈述结合鸿腾建设公司在上诉状中关于“机械工长”工作内容的陈述以及张志强通知李刚需要进行破碎施工等事实可知，张志强的工作职责包含了对进入施工场地的挖掘机及其驾驶员的工作进行安排、管理等。张志强对李刚及挖掘机的管理、指挥应当认定为职务行为。张志强在履行职务造成李刚损害，应该由鸿腾建设公司承担赔偿责任。鸿腾建设公司关于张志强的行为不应认定为职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于保华投资公司是否应当承担赔偿责任的问题。《四川省安全生产条例》第二十三条第二款规定“两个以上生产经营单位在同一区域内进行生产经营活动或交叉作业，可能危及对方生产安全的，其业主单位或者总承包单位应当派出或指定其中某一生产经营单位的专职安全生产管理人员进行现场安全生产管理、指导和协调。”本案中，保华投资公司将金堂县农产品精深加工园区一期工程厂房建设的施工任务发包给具有施工资质的鸿腾建设公司，由鸿腾建设公司进行施工建设，根据本案查明的事实，本案并不存在两个以上生产经营单位在同一区域内进行生产经营活动或交叉作业的情形。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条的规定，行为人的行为造成他人损害，行为人有过错的，或者行为人没有过错法律规定行为人应当承担责任的，行为人应当承担侵权责任。本案其他当事人提交的证据不能证明保华投资公司对李刚的受伤存在过错，本案也不存在法律规定保华投资公司需要承担责任的情形。故李刚要求保华投资公司承担赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。保华投资公司的上诉理由成立，本院予以支持。
关于李刚的残疾赔偿金的计算标准问题。李刚在一审中已经提交了充分证据证明其长期居住在城镇，虽然鸿腾建设公司对其不予认可，但鸿腾建设公司提交的证据不足以对李刚提交的证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。加之，李刚系挖掘机驾驶员，其收入实际系来源于从事挖掘机驾驶工作，应当认定为收入来源于城镇。原审法院以城镇居民标准计算李刚的残疾赔偿金是正确的。鸿腾建设公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审法院对于李刚主张的各项赔偿项目及金额认定正确，本院予以确认。李刚的总损失为550657.49元，鸿腾建设公司应予以赔偿。鸿腾建设公司已垫付费用65470.49元，将该费用扣除后，鸿腾建设公司还应支付李刚550657.49元-65470.49元=485187元。
综上，上诉人保华投资公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人鸿腾建设公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第5019号民事判决；
二、四川鸿腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李刚赔偿款485187元；
三、驳回李刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3504元，减半收取1752元，由李刚负担292元，四川鸿腾建设集团有限公司负担1460元；二审案件受理费7008元，由四川鸿腾建设集团有限公司负担6514元，李刚负担494元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 楷
代理审判员 苟 峰
代理审判员 邓凌志
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 文钧浩