四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1942号
上诉人（原审被告）四川省泰龙建设集团有限公司，住所地四川省成都市青白江区。
法定代表人罗浩，董事长。
委托代理人方箭，四川明矩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南部县广宏建材有限公司，住所地四川省南部县。
法定代表人蒲安强，董事长。
委托代理人汪荣，南部县陵江法律服务所法律工作者。
原审被告吴安俊，男，汉族，住四川省南部县。
原审被告龚光进，男，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称泰龙建设公司）因买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第710号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员刘大轩、�理审判员董行组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，南部县城桂博园二期建设工程（施工二标段）系泰龙建设公司中标承建。2012年5月6日，以广宏建材公司为甲方，以泰龙建设公司（桂博展馆）为乙方，签订《南部县广宏建材公司预拌砼供应合同》（以下简称预拌砼合同），载明：使用方为泰龙建设公司（桂博展馆）；由广宏建材公司向泰龙建设公司（桂博展馆）供应预拌砼；不按时支付工程款等应当承担违约责任，违约金为合同总价款的5%。2013年7月8日，经与广宏建材公司结算，吴安俊在广宏商砼财务对账统计表上签注“以核实，实纪（际）欠金额为416，913元，计肆拾壹万陆玖佰壹拾叁元整，其他金额作废”。2013年10月11日，龚光进在前述合同及对账统计表上签署“龚光进2013.10.11”。2013年11月5日，吴安俊向广宏建材公司出�欠条，内容为“今欠到广宏商砼剩余款416，913元大写肆拾壹万陆仟玖佰壹拾叁元正吴安俊一个月之内付清超出时间按月息3%计息”。嗣后，广宏建材公司催收欠款未果，诉至法院请求判令泰龙建设公司、吴安俊、龚光进支付欠款416，913元及其资金利息（按约定从欠款之日起至清偿之日止按3%支付利息），并判令泰龙建设公司、吴安俊、龚光进承担连带责任，同时承担违约金。一审审理中，广宏建材公司提交书面说明，认为吴安俊、龚光进的行为系职务行为，不应承担责任，其行为所产生的法律后果应由泰龙建设公司承担。
一审另查明，2012年9月12日，泰龙建设公司与重庆腾鲁建筑安装过程有限公司南充分公司（以下简称腾鲁南充公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由腾鲁南充公司承包南部县规划展览馆的玻璃幕墙、钢结构等，龚光进作为泰龙�设公司南部县桂博园项目部的委托代理人在合同上签字并加盖项目部印章。2013年7月17日，龚光进、吴安俊、杨仕能针对上述装饰工程出具了《工程量结算单》，欠腾鲁南充公司84.5万元。2013年10月24日，腾鲁南充公司以泰龙建设公司为被告诉至南部法院，要求泰龙建设公司按照上述结算单支付工程款及资金占用利息。诉讼中，泰龙建设公司向南部法院出具授权委托书，委托书载明龚光进为项目经理。案经南部法院调解，双方达成由泰龙建设公司向腾鲁南充公司分期支付81.3万元的协议，南部法院作出（2013）南民初字第3673号民事调解书。
原审认为，本案争议焦点为泰龙建设公司是否应对吴安俊、龚光进的行为承担责任。从广宏建材公司提供的南部法院（2013）南民初字第3673号案卷的材料看，龚光进系泰龙建设公司南部县桂博园项目部经理，该案调解所依据工程量结算单系龚光进、吴安俊、杨仕能三人出具，而泰龙建设公司认可了三人出具的结算单，并于腾鲁南充分公司达成了调解协议，故吴安俊、龚光进在案涉工程项目中的行为，泰龙建设公司是认可的，不论吴安俊、龚光进是实际施工人还是泰龙建设公司的工作人员，泰龙建设公司作为工程的中标承建方，均应承担责任。且广宏建材公司现已明确表明吴安俊、龚光进的案涉行为系职务行为，不应承担责任。故广宏建材公司以其与龚光进、吴安俊签订预拌砼供应合同、对账统计表，以及吴安俊出具的欠条为据，要求泰龙建设公司支付416，913元的主张，符合法律规定，予以支持。关于广宏建材公司要求吴安俊、龚光进、泰龙建设公司支付5%的违约金及按月3%计息的诉请，虽合同约定了逾期付款违约金，但事后经双方结算，吴安俊出具的欠条载明“一个月之内付清�出时间按月3%计息”，广宏建材公司接受，视为双方对逾期付款违约金的计算方法进行了合意变更。故广宏建材公司支付5%违约金的请求，不予支持。对于逾期付款按月3%计息的约定，其实质为逾期付款损失赔偿，泰龙建设公司认为约定过高，广宏建材公司亦未举证证明吴安俊、龚光进、泰龙建设公司逾期付款给其造成的实际损失，故依法予以适当调整，将逾期付款的利息损失调整为银行同期贷款基准利率的二倍为宜。遂判决：1.泰龙建设公司在判决生效后十日内向广宏建材公司支付人民币416，913元，并从2013年12月5日起，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一至三年期）基准利率的二倍计算利息损失至判决确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。
宣判后，泰龙建设公司不服，向本院�出上诉。
泰龙建设公司上诉称：1.一审程序违法。原判载明：庭审后，广宏建材公司提交了《关于南部县广宏建材有限公司、吴安俊、龚光进买卖合同纠纷一案的诉请说明》（以下简称诉请说明），认为吴安俊、龚光进的案涉行为系职务行为，其行为产生的后果应由泰龙建设公司承担。原判采信了诉请说明，并以此作为裁判依据错误。诉请说明认为吴安俊、龚光进的行为是职务行为，其后果应由泰龙建设公司承担，实际上放弃了对吴安俊、龚光进的诉讼请求，并将起诉时要求泰龙建设公司、吴安俊、龚光进承担连带责任的请求变更为泰龙建设公司单独承担责任。从诉讼行为角度看，诉请说明实际包括两项，一是提出变更诉讼请求，二是撤回对吴安俊、龚光进的起诉。广宏建材公司提交诉请说明是在庭审之后，其提出变更诉讼请求的时间已超过法定期限，�院不应采纳，应当按原诉讼请求审理。原判不仅认可了广宏建材公司的变更申请，还在变更后未通知泰龙建设公司情况下迳行判决，剥夺了泰龙建设公司权利，属程序违法。原审对本案管辖错误。2.原判采纳证据不合规则。原判所依据的两份关键证据来源于泰龙建设公司与腾鲁南充公司建设工程纠纷案，一份是建设工程施工合同，一份是工程量结算单，这两份证据是腾鲁南充公司提供的，在该案中，均没有经过泰龙建设公司质证，也从未表示认可。虽然泰龙建设公司与腾鲁南充公司最终达成协议，并不表明泰龙建设公司认可该两份证据内容。一审中，广宏建材公司未将工程量清单作为证据提交，也未质证。建设工程施工合同虽然提交了，泰龙建设公司并未认可。本案中，该两份证据均系复印件，其真实性、合法性无法核实。原判认定泰龙建设公司认可工程量清单吴安俊的签字，从而认可吴安俊的代理或代表行为，毫无依据。预拌砼供应合同、广宏商砼财务统计表、欠条，均没有泰龙建设公司的印章和法定代表人、负责人签字。原判以吴安俊认可为由，采纳前述证据错误。吴安俊认可，并不代表泰龙建设公司认可，不应当以吴安俊认可为由让泰龙建设公司承担责任。况且，吴安俊明确表示泰龙建设公司未对其有过任何授权。原判认定龚光进在预拌砼供应合同、广宏商砼财务统计表上签字，缺乏证据证明。此两份证据上龚光进签字均是复印件，龚光进没有到庭，其签字的真实性无法核实，原判认定前述事实缺乏证据。
被上诉人广宏建材公司辩称，尽管广宏建材公司在庭后提交诉请说明，并不是变更诉讼请求，是对诉讼请求的具体说明，并且也在广宏建材公司诉讼请求范围内。广宏建材公司的诉讼请求并非放弃了向龚�进、吴安俊主张权利，龚光进、吴安俊是履行职务行为，应当是泰龙建设公司承担责任。撤回对龚光进、吴安俊的起诉，是广宏建材公司的合法权利。泰龙建设公司一审未提出管辖权异议，二审提出，应不予支持。广宏建材公司举出了腾鲁南充公司与泰龙建设公司建设工程纠纷一案中的民事调解书，以其民事调解书是基于调解中建设工程合同施工合同、工程量结算单而做出的调解，现该案已执行完毕。生效调解书载明龚光进属于桂博园项目经理。泰龙建设公司对证据也未提出异议，也认可龚光进属于项目经理的事实。预拌砼供应合同中没有加盖泰龙建设公司印章，但不影响其效力，因为龚光进、吴安俊履行的是职务行为，尤其是龚光进是泰龙建设公司认可的项目经理，其对龚光进的签名是予以认可了的，统计对账表的原件因交与泰龙建设公司做账并与甲方结算而收取，其在统计对账表上签字确认，现掌握在吴安俊手中。泰龙建设公司对龚光进的签名的真实性有异议，但是未举出证据证明和申请鉴定。龚光进、吴安俊与其他材料供应商签订的合同，系代表泰龙建设公司，是实际施工人，泰龙建设公司是该工程的中标方，并且材料也是用于了该工程，已物化为泰龙建设公司施工成果。因而龚光进、吴安俊的行为不论是实际施工人，还是泰龙建设公司的工作人员，泰龙建设公司作为中标承建方，依据相应法律规定要求承担义务。综上，驳回上诉，维持原判。
原审被告吴安俊、原审被告龚光进未答辩。
二审查明，泰龙建设公司自认桂博园二期工程系泰龙建设公司承建，且南部法院（2013）南民初字第3673号民事调解书系与桂博园二期工程相关。泰龙建设公司陈述，桂博园二期工程系采用项目经理负责制，项目经理�张莉。龚光进、吴安俊非泰龙建设公司员工，也与泰龙建设公司没有合同关系。桂博园二期工程项目部无项目部印章。广宏建材公司陈述，龚光进是桂博园二期工程的项目经理，预拌砼供应合同系缔约双方协商的结果。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，案涉桂博园二期工程系泰龙建设公司承建，南部法院（2013）南民初字第3673号民事调解书所涉工程就是桂博园二期工程。在该案中，腾鲁南充公司作为承包人，与泰龙建设公司签订《分协议书》，龚光进作为委托代理人签名。在该案的工程量结算单上，龚光进、杨仕能、吴安俊签名，泰龙建设公司委托龚光进作为委托代理人，调解书载明龚光进为项目经理。在泰龙建设公司与腾鲁南充公司签订的《建设工程施工合同》上，加盖了泰龙建设公司印章，龚光进作为委托代理人签�。后来，在腾鲁南充公司起诉泰龙建设公司建设工程合同纠纷一案中，泰龙建设公司委托龚光进作为委托代理人参加诉讼。而在本案中，泰龙建设公司主张，桂博园二期工程是采用的项目经理负责制，龚光进不是泰龙建设公司员工，与龚光进无合同关系的理由不能成立。同时，泰龙建设公司、广宏建材公司均认可桂博园二期工程由泰龙建设公司承建，该工地标识标牌显示的承建单位为泰龙建设公司。且案涉《预拌砼供应合同》首部载明使用方为泰龙建设公司，约定的工程名称为桂博展馆、工程地点为北环路北大门，在合同尾部吴安俊代表使用方签名，龚光进亦签名。再者泰龙建设公司、吴安俊均认可案涉预拌砼交至了泰龙建设公司承建的桂博园展馆工地，用于该工程建设，已物化为了建设成果。故尽管案涉《预拌砼供应合同》中，没有泰龙建设公司的印章，吴安俊、龚光进亦未举证证明泰龙建设公司对吴安俊等进行了授权，但是广宏建材公司根据上述合同履行过程和桂博园展馆工地显示的承建单位信息，完全有理由相信案涉预拌砼的需方即买受人为泰龙建设公司，吴安俊具有相应的代理权限。根据合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，吴安俊、龚光进的行为构成表见代理，其行为后果依法应当由泰龙建设公司承担；一审法院在此情况下，直接判令泰龙建设公司承担责任的程序并无不当。泰龙建设公司承担相关责任后可依据其与龚光进等的约定，与龚光进、吴安俊等进行结算。因案涉预拌砼供应合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应当确认为合法有效。出卖人广宏建�公司已按合同约定交付货物，买受人泰龙建设公司依法依约应当向广宏建材公司给付货款。广宏建材公司与吴安俊、龚光进经结算，确定案涉下欠货款总额为416，913元，且在欠条中约定，一个月之内付清，超出时间按月3%计息，而泰龙建设公司等并未在约定时间履行义务，依法应承担违约责任。但欠条中约定的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，原判已经进行的调整适当，应予维持。综上，泰龙建设公司的上�理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，500元，由上诉人四川省泰龙建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫东
审 判 员 刘大轩
代理审判员 董 行
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘奕汐