签发人审核人拟稿人刑二庭：
福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第879号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人吴凤元，男，1960年12月28日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月14日被抓获，同年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年10月26日被取保候审，同年11月13日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄民山，福建正成功律师事务所律师。
被告人黄某，男，1970年3月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，汽车驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被刑事拘留，2013年12月23日被取保候审，2015年4月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2014）780号起诉书指控被告人吴凤元、黄某犯非法经营罪，于2014年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员吴慧敏出庭支持公诉，被告人吴凤元及其辩护人黄民山，被告人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：2013年9月15日，被告人吴凤元在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，向“小刘”（另案处理）购买了烟花747件、大地红鞭炮639件、千足炮200件，共计1586箱烟花爆竹（价值人民币291948元），并存储于南安市官桥镇东星村恒达汽修厂仓库内欲销售；2013年11月，被告人吴凤元向“小易”（另案处理）购买了大地红鞭炮1058件、千足炮480件，计1538箱烟花爆竹（价值人民币251070元）欲销售。2013年11月24日上午9时许，被告人黄某在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下，受“小易”雇佣，驾驶赣C×××××重型箱式货车非法运输1538箱烟花爆竹（价值人民币251070元）从江西省湘东载往福建省南安市。2013年11月25日上午8时许，被告人黄某运输该批烟花爆竹至南安市官桥镇东星村一仓库准备卸货给被告人吴凤元时，被公安机关当场查获。
公诉机关提供了证人证言，现场勘查笔录及现场草图、现场照片，辨认笔录及照片，便条，机动车行驶证，扣押笔录、扣押物品清单、寄押证明及清单，价格鉴定意见书，抓获经过，户籍证明，被告人吴凤元、黄某的供述等证据材料，并认为被告人吴凤元、黄某的行为已构成非法经营罪，被告人吴凤元是主犯，被告人黄某是从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条的规定，追究其刑事责任。
被告人吴凤元提出，涉案烟花爆竹的鉴定价格偏高。其辩护人提出，价格鉴定部门未依照规定进行市场调查和资料搜集，未分析比较价格鉴定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定价格鉴定标的价格，而仅依据南安市土产日杂公司同类（相近、相似）合格产品市场批发价格进行鉴定，故本案价格鉴定程序违法，该鉴定不能作为定案依据；本案涉案烟花爆竹尚未销售，被告人吴凤元是犯罪未遂；被告人吴凤元认罪态度较好，建议对其予以减轻处罚。
被告人黄某对公诉机关的指控不持异议。
经审理查明：2013年9月，被告人吴凤元在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，向“小刘”（另案处理）购买了烟花爆竹1586箱（其中包括烟花747件、大地红鞭炮639件、千足炮200件，计价值人民币291948元），存储于南安市官桥镇东星村恒达汽修厂仓库内准备进行销售。
2013年11月，被告人吴凤元向“小易”（另案处理）购买了烟花爆竹1538箱（其中包括大地红鞭炮1058件、千足炮480件，计价值人民币251070元）欲进行销售。2013年11月24日上午，被告人黄某在未取得烟花爆竹道路运输许可证的情况下，受“小易”雇佣，驾驶赣C×××××重型箱式货车非法运输该批烟花爆竹共计1538箱，从江西省湘东载往福建省南安市。次日上午，被告人黄某将该批烟花爆竹运至南安市官桥镇东星村一仓库准备卸货给被告人吴凤元时，被公安机关当场查获。公安机关同时查获被告人吴凤元存放于仓库内的烟花爆竹1586箱。
审理过程中，被告人吴凤元、黄某分别预交罚金人民币1000元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人王某的证言，证实四、五年前，被告人吴凤元在恒达汽修厂后面建了两个喷漆房，建成后，喷漆房由吴凤元使用等事实。
2、现场勘查笔录及现场草图、现场照片，证实2013年11月25日，公安机关在南安市官桥镇东星村恒达汽修厂后面仓库发现仓库内藏有大量的烟花爆竹，仓库门口停有一辆赣C×××××重型箱式货车，货车车厢内装满烟花爆竹。经现场清点，货车内的烟花爆竹1538箱，仓库内的烟花爆竹共计1586箱。公安机关依法扣押该批烟花爆竹；2014年11月10日，公安机关依法对扣押在案的涉案烟花爆竹进行进行勘查，涉案涉案烟花爆竹规格、串数与外箱标注一致的事实。
3、辨认笔录及照片，证实经被告人黄某辨认，确认被告人吴凤元就是其笔录中所称的吴姓男子；经证人王某辨认，确认被告人吴凤元的身份。
4、南安市安全生产监督管理局证明，证实被告人吴凤元未办理烟花爆竹经营许可，不具备烟花爆竹经营许可资格的事实。
5、便条（系公安机关从被告人吴凤元身上搜得），证实被告人吴凤元对涉案烟花爆竹的记载情况。
6、机动车行驶证，证实赣C×××××重型厢式货车的所有人是江西省高安汽运集团振兴汽运有限公司。
7、扣押笔录、扣押物品清单、寄押证明及清单，证实公安机关依法扣押涉案烟花爆竹计3124箱，并存放于南安市土产日杂公司洪濑杨美烟花爆竹专用仓库的事实。
8、价格鉴定意见书，证实涉案烟花爆竹的鉴定价格。
9、抓获经过，证实被告人吴凤元、黄某的归案经过。
10、户籍证明，证实被告人吴凤元、黄某的身份情况。
11、被告人吴凤元的供述，供认2013年11月25日，他购买的一批烟花爆竹在恒达汽修厂准备卸货时被公安机关抓获；该车烟花爆竹运费大概六、七千元，还没结算，货车司机清楚车上所载的货物是烟花爆竹，该批烟花爆竹系他向一名湖南男子购买的，是从湖南发货过来的；南安市官桥镇东星村恒达汽修厂左右两边一大一小两个仓库都是我在使用，用来储存烟花爆竹；2013年11月25日上午办案民警在恒达汽修厂仓库内查获烟花747件，大地红鞭炮639件，千足炮200件，该批烟花爆竹是他于2013年9月份向一名湖南刘姓男子的买的；被查获的烟花爆竹都是他打算拿来出售牟利的；他没有办理《烟花爆竹道路运输许可证》、《烟花爆竹购买许可证》，也没办理《烟花爆竹经营（批发）许可证》或《烟花爆竹经营（零售）许可证》等事实。
12、被告人黄某的供述，供认2013年11月24日上午，他受雇为“小易”运载一批烟花爆竹从湘东到南安，运费7800元，“小易”还给了他一个吴姓联络人的联系电话；次日上午6时许，他联系吴姓男子后，将车开至南安市官桥镇东星村恒达汽修厂后面的仓库门口，十多分钟后，有一名自称吴姓的男子走过来，他把车后门打开，准备让对方卸货，后被公安机关查获；经公安机关人员现场清点，该货车上共装有大地红鞭炮1058件，千足炮480件，他没有《烟花爆竹道路运输许可证》等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为：被告人吴凤元未经许可，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人黄某未经许可，非法运输烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。本案涉案烟花爆竹的价格鉴定意见系具有法定资质的鉴定机构和鉴定人依法作出，鉴定程序合法，鉴定意见的形式要件完备，鉴定过程和方法符合相关专业规范要求。该鉴定意见可作为定案依据。故被告人吴凤元及其辩护人对价格鉴定意见提出的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。被告人吴凤元已经实施了购买涉案烟花爆竹的行为，虽尚未售出，但该购买行为已经扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的全部构成要件，是犯罪既遂。故被告人吴凤元的辩护人提出被告人吴凤元的犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，被告人吴凤元起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人吴凤元、黄某归案后能如实供述犯罪事实，对被告人吴凤元、黄某均可予从轻处罚。审理过程中，被告人吴凤元、黄某已预交罚金，对被告人吴凤元、黄某均可予酌情从轻处罚。被告人吴凤元的辩护人提出的相关对被告人吴凤元从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，对被告人吴凤元、黄某均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴凤元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月14日起至2019年1月31日止。）
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月25日起至2016年3月30日止。）
三、扣押在案的涉案物品烟花爆竹3124箱，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄世超
人民陪审员 王秋霞
二〇一五年五月四日
书 记 员 孙承海
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。