河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1748号
上诉人(原审原告)：任亚利，男，汉族，1971年4月27日出生，住温县。
被上诉人（原审被告）：温县青峰机械有限公司。住所地：温县徐堡村。
法定代表人：王中有，经理。
委托诉讼代理人：靳海生，温县第四法律服务所法律工作者。
原审被告：杨会战，男，汉族，1972年1月24日出生，住温县。
委托诉讼代理人：边运来，温县第二法律服务所法律工作者。
上诉人任亚利与被上诉人温县青峰机械有限公司（以下简称青峰公司）以及原审被告杨会战建设工程施工合同纠纷一案，河南省温县人民法院于2017年3月6日作出（2016）豫0825民初1402号民事判决，任亚利不服，向本院提起上诉，本院于2017年5月23日作出（2017）豫08民终1252号民事裁定，发回重审。河南省温县人民法院于2018年4月13日作出（2017）豫0825民初2561号民事判决，任亚利不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任亚利，被上诉人青峰公司的法定代表人王中有以及委托诉讼代理人靳海生，原审被告杨会战的委托诉讼代理人边运来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
任亚利上诉请求：一、�销温县人民法院(2017)豫0825民初2561号判决书，依法改判被上诉人支付上诉人工程款30万元及利息。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认为被上诉人杨会站为实际施工人，严重错误，明显偏袒被上诉人。上诉人是实际的工程施工方，只是双方没有签订书面合同，本案就是口头形式的合同，这有被告杨会战的当庭陈述为证，还有上诉方的证人张某1、张某2、张某3的当庭证言为证。事实是杨会战不干后，通过杨会战介绍，由上诉人与被上诉人口头约定由上诉人包工包料施工，涉案工程所需的主要材料全部由上诉人供应，工人都是上诉人聘用，杨会战也否认工程是其施工，而承认工程是上诉人施工，上诉人有钢材供货商高有利的证明，红砖供货商王国强的证明，木材供应商陈继华的证明，水泥供应商郑跃进的证明，混凝土及制作供�商杨寒路的证明，这充分说明被上诉人的工程所需要的材料全部都是上诉人购买并施工。而被上诉人与杨会战之间的协议只能说明他们二者之间的事情，并不能依此推定上诉人不是工程的施工方。一审判决此推定逻辑是不成立的。二、本案在审理中上诉人因与被上诉人口头协议时，将之前原合同书全部撕毁，所以要求被上诉人出具被上诉人与杨会战签订的协议原件，被上诉人未能出示协议原件，且一审法院当庭承诺庭后让上诉人看协议原件，在上诉人还没有看到协议原件的情况下，就让上诉人领取了判决书。一审法院认定上诉人不是实际施工人的最重要的证据就是被上诉人与杨会战所签订的协议，而此协议在上诉人提出质疑并要求查看协议原件的情况下，如果被上诉人不能提供协议原件，则此复印件不能作为证据使用，更不能作为法院定案的依据，而一审法院却无视法律和本案的事实，做出了错误的判决。三、一审判决书认定杨会站借用河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义与育兴公司签订了合同，但事实是经杨会战证明其根本没有借用河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义与育兴公司签订过合同，且一审中上诉人要求出示该合同原件，被上诉人未能出示合同原件。也就是说一审判决的依据是不存在的。综上所述，上诉人给被上诉人的工程进行包工包料的施工且被上诉人验收合格后已经实际使用了四年之久，本案是事实合同关系，应依法判决被上诉人支付上诉人工程款30万元，用于上诉人支付农民工工资。
青峰公司辩称，一、上诉人未与被上诉人形成建设工程施工合同关系。上诉人称其与被上诉人形成了口头的建设工程施工合同，但并没有提供任何证据证明该口头合同是如何形成的，其所谓的杨会战不干后，经其介绍，他和被上诉人口头约定由其包工包料施工与客观事实严重不符。被上诉人的该工程是全权委托育兴公司进行合同的洽谈、签订及实施，这一点不仅有育兴公司的法定代表人辛泽金的出庭证言而且有育兴公司和杨会战所签《施工协议》等书证为证，如果此后被上诉人又与上诉人形成合同关系，一方面不可能以支付30万元现金的方式，因为被上诉人当时在实施该工程时采取的就是以物折抵工程价款的方式(从其与杨会战所签施工协议可以看出)，另一方面，如此大额的合同双方不可能没有任何书面合同予以确认，上诉人所称的口头合同原本就不存在。二、一审认定杨会战是实际施工人并无不当。在一审审理过程中，被上诉人向法庭提供了杨会战和被上诉人之间的结算协议书，如果《施工协议》只能证明合同签订的情况，不足以证明实际履行情况的话，那么该结算协议足以说明，工程也是杨会战实际施工，否则其不会和被上诉人达成解除合同关系，结算工程价款的协议书。上诉人即使有参与施工的行为，也是其与杨会战之间的关系，而非直接和被上诉人建立了施工合同关系。三、被上诉人与杨会战之间的合同关系客观存在。无论是在原一审，还是在发还重审的过程中，上诉人及杨会战对被上诉人提供的《施工协议》的真实性都是认可的，且杨会战一方认可杨会战在签订合同时代表的是河南鑫盛泰建筑工程有限公司而非其个人，并非上诉人在上诉状中所称的“杨会战证明其根本没有借用河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义与育兴公司签订过合同”，一审采信该证据并无不妥。
杨会战述称，其与本案没有任何关系，一审判决认定事实错误，应依法改判青峰公司对任亚利支付工程款。因为该工程的实际施工人和承包人是上诉人任亚利�而不是被上诉人杨会战。原审判决依据被上诉人与青峰公司签订的所谓施工合同和接受以物抵债的协议书，认定杨会战才是本案建设工程合同的施工方显属错误。第一，该协议被上诉人实际并未履行，也没有任何证据证明被上诉人杨会战履行了该协议。任亚利提供的证据恰恰证明其是实际施工人和承包方。第二，所谓以物抵债协议中约定的车间生产用航车一台，杨会战也从来没有见过。综上，原审认定事实流于形式，而不通过现象看本质，将上诉人实际承包的工程强加给被上诉人，属于认定事实严重错误。
任亚利向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法责令二被告立即支付原告工程款300000元及利息（从2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.二被告承担本案的诉讼费用。重审期间，任亚利当庭变更诉讼请求，只要求被告温县青峰机械有限公司支付原告工程款300000元及利息（从2014年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。明确不让被告杨会战支付该工程款。
一审法院认定事实：2013年12月，被告青峰公司委托育兴公司负责车间改造浴池工程相关事宜。2013年12月19日，育兴公司以自己名义，被告杨会战借河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义，双方签订了青峰公司房屋改造施工协议书，合同明确约定：工程总价款500000元，一次性包干，开工时间2013年12月20日，工期50天。被告杨会战同意用青峰公司的设备抵充工程款。双方还就工程进度及折抵工程款的设备进行了具体的约定。2013年12月28日，被告杨会战向被告青峰公司出具了《施工计划》。合同签订后，经被告杨会战照脸，由原告任亚利具体组织开始施工改造，期间，杨会战及原告也将被告青峰公司房内的部分设备拉走。后因施工过程中，杨会战一方违反工程建设操作规范，造成工程质量隐患，育兴公司监理部门责成杨会战一方返工，杨会战一方一直推脱没有返工，导致工程停滞。2014年5月26日，被告青峰公司与被告杨会战再次达成协议，协议称因已完成部分工程质量不达标、计量不一致等原因合同无法继续履行，施工单位接受被告青峰公司以原车间生产用航车一台（不含铁爬梯，价值59000元），作为支付工程已完成的工程量全部结算款项，双方解除施工合同。后青峰公司将工程交予澡堂承包人继续装修完工。原告任亚利以自己与被告青峰公司形成口头合同并实际施工为由，向被告青峰公司追索澡堂改造工程款，为此，双方形成纠纷。
一审法院认为，本案争执的焦点为：1.原告任亚利与被告青峰公司之间是否形成建设工程施工合同关系；2.原告诉请被告青峰公司支付工程款是否有事实和法律依据。关于�告与被告青峰公司是否形成建设工程施工合同关系。从本案有书面证据和证人证言来看，被告青峰公司是将整个澡堂改造工程委托给第三方育兴公司全权负责的，育兴公司与以河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义出面的被告杨会战签订的施工协议，而且整个工程的施工计划也是本案被告杨会战提供，因此，被告青峰公司的浴池改造项目工程实际承建人和施工方应是被告杨会战，也有双方签订的合同书和相关当事人予以证明。而原告任亚利除证人证言证明其在被告青峰公司浴池改造工程项目中参与过施工外，未能提供任何书面施工合同予以证明其是浴池改造工程承建人，且杨会战与育兴公司签订施工合同时原告也随其在场，杨会战签订合同后开始施工时，原告也自述自己就一直在参与施工，这足以说明原告任亚利就是杨会战找来的工程施工人员，原告任亚利一开始就�在替杨会战施工。而且杨会战在工程实施结束后的2014年5月26日，还与被告青峰公司达成了因工程不达标而以物抵工程款的结算协议书。尽管被告杨会战后来称该协议是受胁迫的，该协议的有效性该院且不分析，但该协议签订以后，杨会战和原告任亚利都未再在青峰公司浴池改造工程上进行任何施工，也可以印证青峰公司浴池改造工程的实际施工方应是杨会战，原告即使参与施工，也是为杨会战施工，在被告杨会战与被告青峰公司已就工程款达成结算协议以后，其应与杨会战结算施工工资，而不应与被告青峰公司直接结算工程款。两被告之间已就浴池改造工程达成一致结算协议，即使两被告之间对结算协议有纠纷，也应由两被告之间通过协商或诉讼程序解决，与原告任亚利没有直接因果关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案没有证据显示被告青峰公司欠付工程价款，故其要求被告青峰公司给付工程款的诉求不能成立。况且目前证据显示本案的实际工程承包人应是杨会战并非原告任亚利。本案中，原告虽然将被告杨会战列为被告，但原告当庭明确否认其是为杨会战施工，与杨会战之间没有纠纷，且明确表示不要求被告杨会战支付其参与工程建设的工程款。故该院也无法直接作出杨会战应该支付原告任亚利参与施工工程款的判决。原审判决：驳回任亚利的诉讼请求。案件受理费6362元，鉴定费3600元，合计9962元，由任亚利负担。
经审理查明，2013年12月，青峰公司委托育兴公司负责车间改造浴池工程相关事宜。2013年12月19日，育兴公司以自己名义，�会战借河南鑫盛泰建筑工程有限公司名义，双方签订了青峰公司房屋改造施工协议书。2013年12月28日，杨会战向青峰公司出具了《施工计划》。但是，杨会战并未实际履行上述协议内容，涉案工程由任亚利具体组织施工改造，期间，任亚利将青峰公司房内的部分设备拉走。2014年5月26日，青峰公司与杨会战再次达成协议，协议称因已完成部分工程质量不达标、计量不一致等原因合同无法继续履行，施工单位接受被告青峰公司以原车间生产用航车一台（不含铁爬梯，价值59000元），作为支付工程已完成的工程量全部结算款项（建设单位计算130000元、施工单位计算205000元）。但青峰公司并没有将航车交给杨会战。
另查明，2017年9月28日，河南永正工程造价咨询有限公司经河南省温县人民法院委托作出豫永正鉴【2018】第002号关于青峰公司车间改造主体及粉刷工程的造价鉴定意见书，经鉴定，青峰公司车间改造主体及粉刷工程的造价为245178.93元。
本院认为，本案中,原审否认任亚利与青峰公司之间形成建设工程施工合同的主要证据为：杨会战以河南省鑫盛泰建筑工程有限公司的名义与育兴公司签订的房屋改造施工协议书、施工计划以及青峰公司和杨会战以一台航车抵工程款协议书等，首先，关于房屋改造施工协议书，任亚利称该协议书已被撕毁，而且一审庭审笔录并未记载该证据原件已经出示，该证据效力存疑；其次，施工计划仅能证明杨会战就涉案工程进行所作出的单方承诺；第三，关于以一台航车抵工程款协议书，双方计算的工程款为130000元或者200000元，而仅用一台报价为59000元的航车折抵工程款明显不符合常理，且该协议书实质上并未得到履行。此外，杨会战已对上述材料的形成过程作出合理解释，称其并未�工，实际施工人是任亚利，并保证不会向青峰公司主张涉案工程款，而且任亚利为证明其与青峰公司已经实际形成建设工程施工合同关系，向本院提供了原材料供应商、施工工人的证人证言等，以及工人为了主张工程欠款起诉至法院，并以调解或者撤诉等方式得以解决的事实经过，据此，本院认定任亚利和青峰公司存在建设工程施工合同关系。经鉴定，涉案工程造价为245178.93元，目前,涉案工程已经投入使用，关于青峰公司对鉴定意见提的异议缺乏有效证据支持，本院不予采纳。因此，青峰公司应当返还任亚利工程款245178.93元。关于工程款的利息问题，双方当事人对付款时间以及欠付工程款利息计算的标准均没有明确约定，涉案工程价款也没有结算，故工程款245178.93元的利息应当从2016年5月10日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。重审后，任�利明确不让杨会战支付上述工程款，故本院对任亚利的该项请求亦不予支持。另外，任亚利自认拿走青峰公司部分设备，青峰公司可以另行主张，本院不再处理。
综上所述，任亚利的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省温县人民法院（2017）豫0825民初2561号民事判决；
二、温县青峰机械有限公司在判决生效后五日内支付任亚利工程款245178.93元及利息（计算方法：自2016年5月10日起至欠款支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回任亚利的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6362元，鉴定费3600元，合计9962元，由任亚利负担1820元，由温县青峰机械有限公司负担8142元。二审案件受理费6362元，由任亚利负担1163元，温县青峰机械有限公司负担5199元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 余同云
审判员 毕 蕾
二〇一八年六月二十七日
书记员 王 玥