山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终3144号
上诉人（原审原告）：陈成孝，男，1956年10月19日出生，汉族，退休教师，住冠县。
上诉人（原审被告）：赵成俊，男，1961年12月19日出生，汉族，无业，住冠县。
委托诉讼代理人：马镇，山东浩搏律师事务所律师。
上诉人陈成孝与上诉人赵成俊财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2016）鲁1525民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈成孝的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销冠县人民法院的(2016)鲁1525民初697号民事判决，依法改判赵成俊给付陈成孝94600元，可得利益损失即利息损失72517元(暂计算至2014年8月6日止按照银行同期贷款利率的4倍)，请求法院按照同期贷款利率的四倍判令支付至付清之日。2、诉讼费用由赵成俊承担。事实与理由:一，一审法院认定案件事实部分表述不准，违背事实真相。事实为：2011年赵成俊以去海南省海口市所谓办学为名把陈成孝骗到北海，在广西北海期间，赵成俊告知陈成孝说有一个国家西部大开发工程项目，欺骗陈成孝进行投资。另外，一审法院不应以《本院于2014年1月16日对河北省馆陶县公安局原刑警机动中队徐宝军的调查笔录》作为认定事实的依据，该调查笔录的内容是来自馆陶公安机关针对他人或当事人对案件事实的陈述而没有出庭作证的情况下制作的，该作为证人证言的调查笔录并不属于公文书，其在证明力上并不具有大于或强于私文书的效力。二、一审法院本院认为部分对事实的认定及说理不准确，判决结果错误。1、一审判决书“本院认为”部分认定:“但是原告面对不切实际的高额回报诱惑，在未能对涉案资本运作项目进行考察的情况下就盲目投资，对其因此遭受到的财产损失存在一定的过错，应承担20%的损失责任。”判决正文一:“被告赵成俊于本判决生效之日起十日内返还原告陈成孝94600元×80%＝75680元。”该事实的认定及说理不准确，判决结果错误。赵成俊欺诈陈成孝汇款后并将该款项用于非法经营导致陈成孝财产损失，从相对性角度而言，陈成孝财产的损失直接归责于赵成俊，赵成俊应是陈成孝财产损害的侵权人，是欺诈人，也是非法传销活动的加害人，应对陈成孝的损失承担财产损害赔偿责任。陈成孝基于对赵成俊的信任，在受赵成俊欺诈的情况下将款项汇给赵成俊，其目的在于合法投资而非参与非法经营，陈成孝应是非法传销活动的受害人，是受欺诈人，也是被侵权人。赵成俊是陈成孝财产损害的直接责任者，应承担全部赔偿责任，陈成孝自始不存在投资过失，也不存在过失相抵特定的主观要件和客观要件，更不存在侵权责任分担的问题。2、一审判决书“本院认为”部分认定：“对于原告主张的可得利益损失即利息损失，因涉案资本运作项目实为非法传销行为，不可能存在可得利益，因此本院不予支持。”判决正文二：“驳回原告陈成孝的其他诉讼请求。”该事实的认定及说理不准确，判决结果错误。本案虽然没有明确确认赵成俊与传销组织恶意串通侵害陈成孝债权的侵权行为，但是该案的判决实际就是对侵害债权行为的一个判例。本案之所以根据案件事实认定为民事案件受理范围，正是因为本案应重点审理并认定的是赵成俊利用传销方式违反公序良俗侵害陈成孝财产权益违法行为的事实，而不是审理或认定的是赵成俊违反国务院《禁止传销条例》强制性规定，即本判决前述“本院认为”部分所称的赵成俊“因涉案资本运作项目实为非法传销行为”的事实。陈成孝在增加的诉讼请求以及在原一审庭审中的陈述：“被告许以原告比当地企业从民间金融所借资金利率还要高的收益回报，月利率在3分以上，至少不低于3分，每年还要分红。”赵成俊委托资深律师出庭应诉，对陈成孝增加的诉讼请求及庭审陈述没有做出书面答辩，不予争议，既不表示承认，也未否认，属于自明。一审法院对就双方当事人当时就利率未做出明确约定，错误的依据《合同法》第二百一十一条视为不支付利息，作出了按银行同期贷款基准利率作为资金占用期间费用的错误处理。一审法院以“当事人双方有利率约定，只是利率高低约定不明确”这一事实为依据作出的“视为不支付利息”判决，是事实认定不准确，适用法律不当，结果处理错误。因此，一审法院对本案判决不支持陈成孝主张的可得利益即利息损失，属于对事实的认定不准确，也于法无据。三、一审法院本院认为部分引用法律条文不准确，导致判决的事实依据错误。一审法院判决书“本院认为”部分该案当事人双方按“侵权责任分担”判决引用的法律条文为:依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该法律条文引用不当，本条款应是民事行为无效或撤销后的法律后果。四、一审法院案件判决应坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则。一审法院在庭审程序中赵成俊未提供新的证据(证据己穷尽)，也不存在案件证据待查待取的客观因素，经审理并没有发现一审程序违法的情形下，以“侵权责任分担”和“不存在利息损失”为本案判决结论，就本案说那只能是有重大法律外因素的问题，抑或枉法裁判因素等原因造成的。综上所述，一审法院认定事实不准确，判决结果错误，适用法律条文不当，请求二审法院撤销重审判决，依法进行改判，支持陈成孝的上诉请求。
赵成俊辩称，一、上诉人陈成孝陈述的所谓的事实理由和原来上诉的理由差不多，上诉所称不符合事实，陈成孝到北海参与传销活动，不是我叫他去的，而是他自己要去的，并且对于资本运作，是他自己运作的，从事实来看，陈成孝明知在北海是传销活动。二、陈成孝陈述的是一种借贷关系，上次上诉的借贷关系已经发回重审，重审法院又以侵权的案由作出了判决，陈成孝不认为是侵权，而是民间借贷，而且这次增加了利息的诉讼请求。我们认为一审法院和重审法院作出的先后两个判决案由不一样。
上诉人赵成俊的上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回陈成孝的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由陈成孝承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒陈成孝一方。1、本案的基本事实：2011年陈成孝与赵成俊自愿到广西北海了解考察“资本运作”项目，陈成孝经过一周的考察认为有利可图，可参与。2011年8月陈成孝将款通过银行打到赵成俊户上150000元，让赵成俊为其办理申购手续，当月通过佟宝英的银行卡返还给陈成孝19700元，通过张丽萍银行卡返还给陈成孝19700元，陈成孝发展他家属又返还6030元。陈成孝对“资本运作”很执著，他根据自己对资本运作项目的深刻认识和了解撰写《共谋大业，再度辉煌》，这个资料被行业老总定为行业讲解工作的教材。以上是本案的基本事实情况。陈成孝对传销活动是明知的，不但发展了下线拿了提成，而且还对传销项目撰写《共谋大业，再度辉煌》文章。一审法院却以“且无证据证明传销受害人明知且参加了传销活动”认定，岂不是自相矛盾。赵成俊只是按照陈成孝的指令，为其代申购办理了两单手续，赵成俊并未取得占有陈成孝的资金。赵成俊并未对陈成孝进行欺诈。赵成俊也是传销活动的受害人。赵成俊在“资本运作”项目上也投入了14万元，至今未收回。赵成俊认为一审法院对本案事实认定错误。另外，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款判决赵成俊返还陈成孝75680元是错误的。《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案双方当事人不是代理关系。办理申购手续是受陈成孝的指令而不是代理，赵成俊没有返还的义务。一审判决认为：“非法传销刑事案件办理过程中，应对受害人的合法财产予以退赔，对受害人在刑事阶段未能获得退赔的情况下，应当允许通过另行提起民事诉讼方式救济。”另行起诉也应向涉嫌组织、领导传销活动李军提起而不是向赵成俊提起。一审法院没理清本案的法律关系，适用法律错误，导致实体判决错误。2、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。《民事诉讼法》第一百四十九条:“人民法院适用普通程序审理的民事案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”本案一审的立案时间是在2016年2月3日立案，而做出判决的时间是在2017年8月8日，审理期限长达近一年零六个月，整整超出法定审限长达六个月的时间，程序的严重违法，导致实体判决错误。综上，一审法院、认定事实不清，没理清本案的法律关系，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，驳回陈成孝的起诉，维护赵成俊的合法权益。
陈成孝辩称，一、本案的基本事实为：2009年至2012年间，赵成俊和其同学杨宏艳等人到广西北海市加入传销组织，从事金融传销活动。2011年，赵成俊以“去海南省海口市参与办学”为名把陈成孝骗到广西北海市。在北海停留了几天陈成孝发觉赵成俊说让去海南办学是假，骗其“投资”是真。陈成孝返回家后，赵成俊多次电话劝说陈成孝去北海市投资，说是国家为了加快西部大开发，启动民间资本投入建设，在北部湾搞试点，由国家项目企业从民间借取资金运作，并许以比当地企业从民间金融所借资金利率还要高的收益回报，月利率在3分以上，至少不低于3分，每年还要分红。赵成俊还鼓动陈成孝进行多份综合投资，并欺骗陈成孝说，多份投资回报快，收益高，多投一份还有6千元的优惠。陈成孝基于对赵成俊的信任，在对赵成俊从事传销活动毫不知情的情况下，按照赵成俊的安排把两份“投资”款项汇给了他本人。陈成孝根据赵成俊提供给的宣传资料特意胡乱编写了一份所谓《共谋大业，再度辉煌》文稿，其目的是试探赵成俊所谓国家西部大开发投资项目的虚实，陈成孝通过赵成俊的评判及反应又进一步证明了该投资项目为赵成俊所虚构。陈成孝发觉自己真的上当受骗后，便要求赵成俊退还本金，赔偿损失。在追偿未果的情况下遂向法院提起民事诉讼，请求法院判令赵成俊赔偿全部损失。二、赵成俊责任承担性质的判定。陈成孝起诉时一审法院立案庭按民间借贷纠纷作为案由立案是正确的。陈成孝把钱款出借(投资)给赵成俊所谓国家工程项目企业，其实不然。由于所谓国家的项目企业为赵成俊所虚构，陈成孝向赵成俊给付钱款属于法律行为，所以陈成孝向赵成俊给付的钱款不能认定为投资款，实为赵成俊借款。赵成俊收到钱款时合同成立、生效，符合民间借贷合同法律关系。名为投资，实为借款即投资性借款，本案作为转化型案件法律关系应为借贷合同缔约过失行为法律关系。陈成孝根据一审法院初审时赵成俊对借贷关系提出的抗辩，自认是传销行为的情况下，提出增加(变更)诉讼请求，根据法律规定，并参照“日照中院判决韩培胜诉任增富财产损害赔偿”指导案例和“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”最高法100个侵权经典案例，请求一审法院应当适用侵权行为的规则来认定赵成俊的过错，确定损失的范围和欺诈行为与损失之间的因果关系，也是正确的。赵成俊虚构投资项目许以高收益回报欺骗陈成孝的钱款，其直接侵害了陈成孝的财产权益，构成了侵权，赵成俊应是陈成孝财产损害的侵权人，也是直接责任人，应对陈成孝的全部损失承担赔偿责任。三、赵成俊提出的上诉理由，与事实不符、与法无据，请二审法院驳回其上诉。陈成孝对赵成俊从事的是传销活动是不明知的，陈成孝是基于对赵成俊的信任又受到赵成俊欺诈的情况下，按照赵成俊的安排，把两份投资款项汇给了赵成俊。赵成俊所谓发展了下线拿了提成，这纯属是赵成俊传销的歪理邪说。赵成俊不是传销活动的受害人，而是传销活动的加害人。赵成俊利用传销方式欺诈陈成孝汇款并接受陈成孝财产，导致陈成孝财产损失，就赵成俊从事传销时间之长，发展人员之多，经营金额之高，非法获利之大，发展层级级别在三级之上来讲，赵成俊并不是一般传销参与者，而是一名地地道道的属于国家重点打击的传销组织中的骨干分子。另外，程序错误不一定会导致实体结果错误，程序违法并不绝对导致实体处理错误。赵成俊所说的一审法院程序违法是：“本案审理期限长达近一年零六个月”，这只是超过的审限。综上，赵成俊的上诉请求没有事实和法律依据，恶意缠讼，于情、于理、于法都不应该得到道德和法律的支持，恳请二审法院驳回赵成俊的上诉请求。
陈成孝向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵成俊给付原告陈成孝现金94600元以利息（按人民银行同期贷款利率四倍计算）；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：2011年，被告赵成俊与原告陈成孝一同去广西北海。在广西北海期间，被告赵成俊说有一个“资本运作”项目，推荐原告进行投资，并称该投资项目低风险、高回报，投资一股69800元。原告便于2011年8月21日与2011年8月24日分两次向被告汇款150000元，投资了两单“资本运作”项目。原告按每单70000元向被告汇款，并向被告汇款10000元用于为原告去北海考察项目住宿方便在广西省北海市为原告租赁房屋。被告收到汇款后分别用户名为佟宝英、张丽萍的银行卡以每单70000元为原告申购了两单“资本运作”项目。之后，被告用原告的汇款10000元在北海市为原告租赁了一套房屋，缴纳押金5000元，并支付三个月的房租。2011年10月14日，原告在被告提供的户名为佟宝英、张丽萍的银行卡内分别取款25580元和19700元。原告后来感觉这个投资项目不可靠，便找到被告要求退回全部投资，但被告一直没有退还。2012年9月20日，原告诉至本院，要求被告返还现金94600元及自付款之日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算的可得利益损失。
2013年5月21日，馆陶县公安局对办理的李军涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查。赵成俊、陈成孝均参与这一传销，在涉案范围内。李军经查找下落不明。案中人员赵成俊参与层次较低，不符合组织、领导传销案的立案条件，陈成孝不明“资本运作”行业的事实真相。
一审法院认为，非法传销刑事案件办理过程中，应对受害人的合法财产予以退赔，对受害人在刑事阶段未能获得退赔的情况下，应当允许其通过另行提起民事诉讼的方式救济；传销受害人因受欺诈受到损失，且无证据证明传销受害人明知且参与了传销活动，双方之间的纠纷系平等主体之间的民事纠纷，属于民事案件受案范围。民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，馆陶县公安局虽对办理的李军涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查但李军经查找下落不明，赵成俊参与层次较低，不符合组织、领导传销案的立案条件，因此原告在该传销刑事案件中无法获得退赔。原告基于对被告的信任，在不明知被告从事的是传销活动受被告欺诈的情况下，将款项汇给被告，其目的在于合法投资而非参与非法经营。之后原告并没有积极实施发展下线等传销活动，也未谋取到非法利益，未对经济秩序造成混乱，原告也未得到刑事制裁或相关处罚，原告应是非法传销活动的受害人。被告将款项用于非法经营活动，导致原告财产遭受损失，应当承担赔偿责任。原告共计给付被告150000元，除去被告已经返还给原告的45280元以及用于为原告租房的10000元，还剩94720元。因此原告所遭受的财产损失为94720元。对于原告主张的要求被告赔偿损失94600元未超过其所遭受的损失额，本院予以支持。但是原告面对不切实际的高额回报诱惑，在未能对涉案“资本运作”项目进行考察的情况下就盲目投资，对其因此遭受到的财产损失存在一定的过错，应承担20%的损失责任。对于原告主张的可得利益损失，因涉案“资本运作”项目实为非法传销行为，不可能存在可得利益。因此本院不予支持。经本院审委会研究决定，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款，判决如下：一、被告赵成俊于本判决生效之日起十日内返还原告陈成孝94600元×80%=75680元；二、驳回原告陈成孝的其他诉讼请求。案件受理费2165元，申请保全费966元，共计3131元。由原告陈成孝负担627元，由被告赵成俊负担2504元。
本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人陈成孝基于对上诉人赵成俊的信任，将款项汇给赵成俊，其目的在于合法投资而非参与非法经营。赵成俊将款项用于非法经营活动，导致陈成孝财产遭受损失，应当承担赔偿责任。本案并非民间借贷纠纷，一审按财产损害赔偿纠纷立案审理，符合案件实际情况。经一二审查明，陈成孝实际所遭受的财产损失为94720元，对于其主张要求赵成俊赔偿损失94600元未超过其所遭受的损失额，应予支持。本案因赵成俊劝导陈成孝投资引起，综合全案案情，赵成俊在其中的过错较大，但陈成孝面对诱惑盲目投资，亦存在一定的过错，一审按陈成孝承担20%的责任，赵成俊承担80%的责任，并无不当。陈成孝主张的可得利益损失，因涉案投资涉及违法行为，对其该项诉求不应支持。上诉人赵成俊所持一审程序违法的主张，没有依据，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人陈成孝及上诉人赵成俊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2578元，分别由上诉人陈成孝承担1612元，上诉人赵成俊承担966元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
审 判 员 孙久强
二〇一八年二月二十六日
法官助理 崔欣欣
书 记 员 张鸿岭