浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1883号
上诉人（原审被告）：姜静。
上诉人（原审被告）：商有明。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中煤信志煤炭销售有限公司。
法定代表人：屠炳芳。
委托代理人（特别授权代理）：王哲弥，浙江东辰律师事务所律师。
原审被告：淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司。
法定代表人：姜静。
上诉人姜静、商有明为与被上诉人中煤信志煤炭销售有限公司（以下简称信志公司）、原审被告淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司（以下简称鼎纪公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月27日，姜静设立的鼎纪公司经工商行政管理部门核准登记成立。公司类型为一人有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为实业投资、物业管理、酒店管理。2013年9月9日，鼎纪公司与淳安县信用合作联社千岛湖信用社（以下简称千岛湖信用社）签订固定资产借款合同，约定鼎纪公司投资千岛湖日月天地酒店餐厅项目，千岛湖信用社自2013年9月9日至2016年8月26日期间向鼎纪公司发放工程、设备贷款，最高借款金额为1100万元，采用逐笔申请，逐笔审批发放。当笔借款的期限和利率在协商确定后以借款借据记载为准。还款方式为定期付息，到期还本，每月20日为结息日，次日为付息日。借款合同第十七条约定贷款费用和千岛湖信用社实现债权的费用均由鼎纪公司承担。同日，杭州千岛湖鼎洲实业有限公司（以下简称鼎洲公司）与千岛湖信用社签订最高额抵押合同，约定鼎洲公司以其所有的坐落于日月天地的房地产对上述固定资产借款合同项下千岛湖信用社的债权提供抵押担保。其中第七条的（三）项约定，“本合同债权人债权如另设有人的担保和／或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当债权人主张债权时，债权人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保和物的担保居于同一清偿顺序，……”抵押合同签订后办理了房地产抵押设定登记。此外，2013年8月27日，姜静向千岛湖信用社出具保证函，承诺对该社向鼎纪公司自2013年9月9日至2016年8月27日期间在最高融资限额1200万元范围内的所有融资债权提供最高额连带责任保证，保证范围包括借款本息、违约罚息和实现债权的费用。2013年9月9日，商有明向千岛湖信用社出具保证函，内容与姜静出具的保证函相同。2013年9月12日，鼎纪公司提取贷款5笔，每笔20万元，还款期限分别为2014年6月30日、2014年12月31日、2015年6月30日、2015年12月31日、2016年6月30日。2013年9月13日，鼎纪公司提取贷款500万元，还款期限为2016年8月26日。但是，贷款发放后日月天地酒店装修项目并没有开工。2014年7月2日，千岛湖信用社因鼎纪公司未还逾期的20万元贷款，向鼎纪公司和鼎洲公司发出催收通知书。之后鼎纪公司不仅未还逾期贷款，还不付贷款的利息。2014年9月10日，千岛湖信用社向鼎纪公司发出提前收回贷款通知书，要求鼎纪公司立即返还所有贷款600万元及其未付利息。2014年9月29日，信志公司与千岛湖信用社签订债权转让合同，并付清固定资产借款合同履行中鼎纪公司未清偿的借款本金600万元、利息218237.84元以及千岛湖信用社在债权转让过程中支出的律师费5万元，合计6268237.84元。千岛湖信用社将借款合同项下的债权及其从权利（包括对鼎洲公司的抵押权和对姜静、商有明的担保债权）一并转让给信志公司。经债权转让双方申请，淳安县公证处对债权转让合同办理了公证。同日，千岛湖信用社通过国内标准快递（EMS）向鼎纪公司、鼎洲公司、姜静、商有明邮寄债权转让通知书。
原审法院审理认为：信志公司受让千岛湖信用社的债权及其从权利，已经通知借款人鼎纪公司、抵押人鼎洲公司和保证人姜静、商有明，故债权转让合同生效。信志公司依据该债权转让合同行使债权，依法应当予以支持。对于商有明的代理人提出抵押合同约定先行使担保物权以受偿债权的抗辩事实，与查明的事实不符，故不予采信。抵押合同约定，人的担保和物的担保居于同一清偿顺序，债权人有完全的选择权。信志公司依据合同约定选择要求保证人承担保证责任，而没有选择物的担保实现债权，是对其自身享有的担保权的处分，也没有增加姜静、商有明承诺的保证责任。原审法院依据当事人意思自治原则，对商有明要求追加鼎洲公司为本案被告的意见，不予采纳。借款合同约定千岛湖信用社实现债权的费用由鼎纪公司承担，姜静、商有明出具的保证函也载明实现债权费用属于担保范围。千岛湖信用社在鼎纪公司逾期不还本付息的情况下，通过债权转让的方式实现债权，在债权转让过程中聘请律师的费用属于实现债权的费用，应当由鼎纪公司承担。对商有明提出的律师费5万元不是实现债权的费用，不应当计入本案的债权本金的意见，也不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中煤信志煤炭销售有限公司债权本金6268237.84元及该款自2014年9月30日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。二、淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中煤信志煤炭销售有限公司为实现债权的律师代理费20万元。三、姜静、商有明对上述第一、二项判决的债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57078元，保全申请费5000元，由淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司负担，姜静、商有明承担连带责任。
姜静、商有明不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清或存在错误。1、原审判决故意将最高额抵押合同第七条第（三）项约定的关键内容省略。千岛湖信用社与鼎洲公司签订的最高额抵押合同第七条第（三）项全文是：“本合同债权人债权如另设有人的担保和／或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当债权人主张债权时，债权人可以就物的担保实现债仅或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保、物的担保居于同一清偿顺序，本合同抵押人同意以全部抵押财产价值对本合同全部债权承担抵押担保责任。”但原审判决却将其中关键内容“本合同抵押人同意以全部抵押财产价值对本合同全部债权承担抵押担保责任”予以省略。根据这一约定，鼎洲公司抵押的财产应当优先于人的担保偿还担保债权。需要说明的是，鼎纪公司与千岛湖信用社签订的是《固定资产借款合同》，该借款合同的前提条件是以固定资产作抵押，故最高额抵押合同是该《固定资产借款合同》的有机组成部分。二、原审判决第二项认定信志公司为实现债权而付出律师代理费20万元，证据不足。根据《律师法》及其律师事务所管理的相关规定，律师不能私下承接案件，而必须通过律师事务所统一与当事人签订委托代理合同，统一收费，并由律师事务所向当事人出具律师收费的发票。但本案中，原审法院在信志公司未提供与律师事务所签订的委托代理合同及其收取律师代理费发票的情形下，判决鼎纪公司支付信志公司为实现债权的律师代理费20万元，显然证据不足。三、原审判决的理由不能成立或者没有法律依据。千岛湖信用社与信志公司之间签订的《债权转让合同》具有相对性，其中第一款笫（一）项涉及的本次债权转让的律师费5万元，与鼎纪公司没有关系，也不在担保的范围内，更不属于固定资产借款合同所约定的“实现债权所发生的各项费用”。所谓实现债权费用，应当是指债权人与债务人之间存在的，在债务人未履行债务情况下，债权人向债务人主张债权而发生的费用，其指向具有针对性。至于债权人将债权转让过程中发生的费用（包括律师费），是与债权转让行为关联，而与向债务人主张债权行为没有关联。从实质上看，律师费也与借款本息有着本质区别。因此，原审判决将5万元判定为借款本金，实属错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判鼎纪公司于判决生效之日起十日内支付信志公司债权本金6218237.84元及该款自2014年9月30日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；驳回信志公司其他诉讼请求。
信志公司答辩称：商有明、姜静的上诉请求与事实没有事实与法律依据。一、关于求偿顺序问题，信志公司有权向其中部分或者全部担保人或者抵押人进行追偿。而且，最高额抵押合同第七条第3项也没有限制债权人的请求权顺序问题。商有明、姜静是夫妻关系，鼎纪公司是姜静的一人公司，实际上也是其实际控制的公司。因此，商有明、姜静与鼎纪公司在实际取得借款而未返还的情况下，于情于理均应当承担还款义务。二、关于两笔律师代理费。首先，本案中发生的20万元律师代理费是由浙江东辰律师事务所和信志公司约定的所必然发生的代理费，应当由商有明、姜静承担。其次，关于债权转让涉及的5万元律师费，因为商有明、姜静没有履行还款义务，导致千岛湖信用社发生了该笔律师费的支出，按照案涉借款合同及担保文件，该费用应当作为债务一并处理。因此，原审判决认定由鼎纪公司与商有明、姜静承担上述25万元律师费，具有法律及合同依据的，请求二审法院驳回商有明、姜静的上诉请求。
鼎纪公司未对商有明、姜静的上诉发表意见。
二审期间，商有明、姜静、鼎纪公司未向本院提交证据材料。
信志公司向本院提交以下证据材料：1、法律服务委托合同一份，用于证明：合同约定本案一审律师费用按照标的的3.5%在一审判决生效之日起7日内支付；如果发生二审诉讼，二审代理费以一审代理费的50%支付，在二审判决生效之日起7日内支付。结合本案诉讼标的，20万元代理费并没有超出约定的收费标准。2、浙江省农村合作银行特种转账传票及发票各一份，用于证明千岛湖合作社支出律师费5万元。商有明、姜静发表质证意见认为：证据1、2均不是新证据。证据1合同签订时间是2014年9月30日，与起诉时间相同，早于信志公司在原审中出具律师事务所函的时间，故对该合同真实性有异议。一般情况下是签订委托代理合同之后，才可以由法律事务所指定律师承办，而本案却不是这样。并且，律师费的支出应当以实际发生为准，但信志公司没有向原审法院提交过有关票据，法律也规定禁止律师私下收费，所以对于信志公司具体支付了多少律师费是存疑的。证据2与本案借款本息无关，不属于借款合同中约定的实现债权的费用范畴，故不予认可。鼎纪公司未发表质证意见。本院对上述证据认证为：证据1可以证明信志公司与浙江东辰律师事务所签订《法律服务委托合同》对律师费收费方式进行约定；证据2可以证明千岛湖信用社为鼎纪公司债权转让支出律师费5万元。
本院经审理认定的事实除与原审法院认定事实一致外，另查明：（一）2014年9月30日，信志公司为甲方，浙江东辰律师事务所为乙方，共同签订的《法律服务委托合同》第4条约定，律师费收费方式为：一审代理费按生效判决支持诉请金额的3.5%计取，在本案判决生效之日起7日内支付；若发生二审诉讼并委托乙方代理的，二审代理费按一审代理费的50%计取并同时支付。（二）2014年9月29日，浙江千岛湖律师事务所向千岛湖信用社开具发票确认收到5万元，该发票项目及摘要栏显示为债权转让（非诉）。
本院认为：首先，关于鼎洲公司提供的物的担保是否应当优先于商有明、姜静提供的保证向债权人偿还到期债务。本案中，鼎洲公司为鼎纪公司提供物的担保，商有明、姜静为鼎纪公司提供保证担保，且各方未就担保债权实现顺序作出明确约定，故债权人可以直接要求保证人承担保证责任。商有明、姜静主张《最高额抵押合同》第七条约定“本合同抵押人同意以全部抵押财产价值对本合同全部债权承担抵押担保责任”，故物的担保应当优先于保证以实现债权。但上述内容系对抵押财产及担保债权范围的约定，并未体现担保债权的实现顺序；同时，该条款还明确约定“人的担保、物的担保居于同一清偿顺序”，故债权人有权直接要求保证人承担保证责任。对于商有明、姜静提出的该项上诉请求，本院不予支持。其次，商有明、姜静是否应当承担千岛湖信用社向信志公司转让债权而产生的5万元律师代理费。一方面，商有明、姜静承诺的保证范围虽包括律师代理费等实现债权的费用，但该费用应当是债权人向债务人、担保人主张权利时所支出的必要费用。上述5万元律师代理费系债权人向受让人转让债权所产生，而债权转让并不以债务人同意为条件，也不是权利人实现债权的必要程序。另一方面，即使债务人存在逾期还款行为，其所应承担的也是由此产生的违约责任，而非使其承担债权转让所产生的额外负担。故对于商有明、姜静主张其不应承担该笔5万元律师代理费的上诉主张，本院予以支持。第三，关于商有明、姜静是否应当承担信志公司为实现债权而需支出的20万元律师代理费。如前所述，债务人应当对债权人向其主张权利时所支出的必要费用承担责任。根据浙江省律师收费服务标准，信志公司在本案中主张20万元律师代理费明显过高，故本院酌情认定鼎纪公司对其中12万元承担支付义务，商有明、姜静亦应根据保证函相关约定对此承担连带清偿责任。综上，原审法院部分事实认定不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第1125号民事判决。
二、淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中煤信志煤炭销售有限公司债权本金6218237.84元及该款自2014年9月30日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。
三、淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中煤信志煤炭销售有限公司为实现债权的律师代理费120000元。
四、姜静、商有明对上述第二、三项判决的债务承担连带责任。姜静、商有明在实际承担清偿责任后，有权向淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司进行追偿。
五、驳回中煤信志煤炭销售有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57078元，保全申请费5000元，由淳安千岛湖鼎纪投资开发有限公司、商有明、姜静负担60830元，中煤信志煤炭销售有限公司负担1248元；二审案件受理费5050元，由商有明、姜静负担2424元，中煤信志煤炭销售有限公司负担2626元。商有明、姜静于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；中煤信志煤炭销售有限公司应于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 沈 冰 洁