江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣04刑终104号
原公诉机关修水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢康明，男，1962年10月24日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地修水县。因涉嫌犯诈骗罪，2014年3月1日被修水县公安局取保候审；2015年5月29日经修水县人民法院决定继续取保候审；后因取保候审保证人不愿意继续履行保证义务且原审被告人未在三日内重新提出保证人，被修水县人民法院于2015年6月12日决定逮捕，2016年12月23日由修水县公安局执行逮捕。
辩护人邓征奇，江西东太律师事务所律师。
修水县人民法院审理修水县人民检察院指控原审被告人卢康明犯诈骗罪一案，于2017年2月15日作出（2015）修刑初字第60号刑事判决。原审被告人卢康明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年，黄某从江西省永修县柘林镇司马村流转到一块林地。2011年1月份，原审被告人卢康明与黄某商议在该林地上共同筹建柘林湖养老休闲中心。卢康明谎称可以搞到江西省民政厅办理养老休闲中心的立项批文，后假借走关系办理批文需要费用先后从黄某处骗得钱款共计376300元。
2011年9月，原审被告人卢康明以自己的名义向九江市民政局提出创办九江市柘林湖养老休闲中心的申请。当年9月20日，九江市民政局以九民字（2011）127号文件批复同意卢康明筹办九江市柘林湖养老休闲中心。取得该批复后，卢康明私自将批复中的申办者名字中加上“黄某”，并将该加上“黄某”名字的批复交予黄某。同年10月份，卢康明和黄某签订合作筹办柘林湖养老休闲中心协议书。签订合同后，黄某到西海管委会（即上述柘林湖管委会）查询立项事宜，西海管委会答复称九江市民政局与西海管委会属平级机构，九江市民政局的批复对西海管委会无效。后黄某找到卢康明说明该情况，卢康明称再去搞省民政厅或者九江市政府的文件，并承诺2013年春节前一定把批文搞到。2013年3月11日，黄某发现卢康明给其的有“黄某”名字的九江市民政局批复是假的，且卢康明一直不见其面，其遂向公安机关报案。
2014年2月28日，原审被告人卢康明被公安民警抓获归案。
另查明，原审被告人卢康明分别于2013年3月22日、2013年4月1日、2014年6月3日、2014年8月9日退还黄某25000元、10000元、50000元、50000元，共计135000元。2016年8月21日，黄某因患左侧丘脑出血并破入脑室、脑积水等疾病入九江市第一人民医院治疗（现神志仍处于朦胧状态），后卢康明于2016年10月21日向黄某之子黄忠勇退还了50000元，黄忠勇及其母亲赖萍（黄某之妻）亦出具谅解书表示对卢康明的行为予以谅解。
原审认为，原审被告人卢康明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，原审被告人退还被害人部分钱款，且取得被害人妻子、儿子的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人卢康明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金20000元。二、对本案中未足额退还被害人钱款部分，责令原审被告人卢康明继续退赔。
上诉人卢康明及其辩护人提出：1.2011年4月28日、2011年5月8日黄某分两次给付上诉人共计14万元属民间借贷，不应认定诈骗数额。2.根据被害人提供的收条、谅解书及和解协议，证实上诉人已全部退清赃款，一审认定只退还部分钱款与事实不符。
经审理查明，2008年，黄某从江西省永修县柘林镇司马村流转到一块林地。2011年1月份，上诉人卢康明与黄某商议在该林地上共同筹建柘林湖养老休闲中心。卢康明谎称可以搞到江西省民政厅办理养老休闲中心的立项批文，后假借走关系办理批文需要费用先后从黄某处骗得钱款共计376300元。具体事实如下：
1.2011年1月至2月间，上诉人卢康明假借去走关系办理柘林湖养老休闲中心项目，骗取黄某钱款共计18300元。
2.2011年3月，上诉人卢康明谎称江西省民政厅某领导娶媳需要送礼，骗取黄某6000元。
3.2011年3月9日，上诉人卢康明假借给九江市委某领导妻子送礼，骗取黄某30000元。
4.2011年3月10日，上诉人卢康明假借请九江市委组织部领导吃饭及送礼，骗取黄某20000元。
5.2011年3月12日，上诉人卢康明谎称需要给江西省民政厅某领导费用，骗取黄某10000元。
6.2011年3月16日，上诉告人卢康明谎称帮助某干部调任柘林湖管委会主任需要钱送礼，骗取黄某10000元。
7.2011年3月21日，上诉人卢康明谎称需要给江西省民政厅某领导帮助办理柘林湖项目相关费用，骗取黄某30000元。
8.2011年3月24日，上诉人卢康明谎称需要给九江市人大某领导帮忙办理柘林湖项目相关费用，骗取黄某20000元。
9.2011年3月29日，上诉人卢康明谎称需要给九江市人大某领导去省里帮忙办理柘林湖项目相关费用，骗取黄某20000元。
10.2011年4月4日，上诉人卢康明谎称招待柘林湖管委会主任花费费用，骗取黄某10000元。
11.2011年4月14日，上诉人卢康明谎称招待江西省民政厅某领导花费费用，骗取黄某10000元。
12.2011年4月21日，上诉人卢康明假借招待某省领导及赴北京考察，骗取黄某15000元。
13.2011年4月28日，上诉人卢康明向黄某谎称某领导需要借20万元用于送礼运作职务升迁，并提出先给10万元，且称自己已经出了3万元，要黄某出7万元，后黄某给了卢康明7万元。
2011年5月8日，上诉人卢康明谎称再给该领导10万元，并称自己已经出了3万元，要黄某出7万元，后黄某又给了卢康明7万元。
14.2011年6月1日，上诉人卢康明假借去南昌见柘林湖管委会及江西省民政厅领导需要费用，骗取黄某20000元。
15.2011年6月23日，上诉人卢康明谎称去南昌办理养老休闲中心项目批文需要费用，骗取黄某5000元。
16.2011年10月，上诉人卢康明假借去柘林湖走关系，骗取黄某分三次给予的钱款共计12000元。
2011年9月，上诉人卢康明以自己的名义向九江市民政局提出创办九江市柘林湖养老休闲中心的申请。当年9月20日，九江市民政局以九民字（2011）127号文件批复同意卢康明筹办九江市柘林湖养老休闲中心。取得该批复后，卢康明私自将批复中的申办者名字中加上“黄某”，并将该加上“黄某”名字的批复交予黄某。同年10月份，卢康明和黄某签订合作筹办柘林湖养老休闲中心协议书。签订合同后，黄某到西海管委会（即上述柘林湖管委会）查询立项事宜，西海管委会答复称九江市民政局与西海管委会属平级机构，九江市民政局的批复对西海管委会无效。后黄某找到卢康明说明该情况，卢康明称再去搞省民政厅或者九江市政府的文件，并承诺2013年春节前一定把批文搞到。2013年3月11日，黄某发现卢康明给其的有“黄某”名字的九江市民政局批复是假的，且卢康明一直不见其面，其遂向公安机关报案。
2014年2月28日，上诉人卢康明被公安民警抓获归案。
另查明，上诉人卢康明于2016年10月28日共退还黄某45万元，黄忠勇（黄某之子）及其母亲赖萍（黄某之妻）亦出具谅解书表示对卢康明的行为予以谅解，并请求司法机关对卢康明从轻处理，对其免于刑事处罚或判处缓刑。
上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.上诉人卢康明在侦查阶段供述了上述从黄某处取得钱款的经过，其中供称：2011年4月28日，其对黄某谎称某领导要向他们借20万元去给省长送礼运作当常务副市长的事，并称自己出了3万元，要黄某出7万元，先给那位领导10万元，卢康明取得黄某给的这7万元后没有拿给那位领导，而是自己用掉了；2011年5月8日，其对黄某称还要再给那位领导10万元，自己付了3万元，黄某于是给其7万元，其取得该款后自己用掉了。2011年10月初，其对黄某称去柘林湖走关系，黄某分三次共给其12000元。
2.被害人黄某在侦查阶段陈述了上述被上诉人卢康明骗取相关钱款的经过，其中陈述：2011年4月28日，卢康明对其称某市领导要借10万元，卢康明出3万元，其出7万，后其给了卢康明现金7万元；2011年5月8日，卢康明再次称某市领导要借10万元，其又给了卢康明现金7万元，同时卢康明还写了张收条。2011年10月初，卢康明称去柘林湖走关系，其分三次拿了共计12000元给卢康明。2013年4月份左右，卢康明分两次退其35000元，2014年分两次退其10万元。其还辨认出本案上诉人卢康明就是对其实施诈骗的人。
3.黄某记载的《柘林湖老干部养老中心筹备费用粗计》证明了上述黄某应上诉卢康明所称事由交付相关钱款的情况。
4.银行业务回单及卢康明于2011年5月8日所出具收到现金7万元的收条证明了上述部分钱款的交付情况。
5.《荒山林地使用权流转合同》《公证书》《九江市柘林湖养老休闲中心申报材料》、九江市民政局九民字（2011）127号《关于同意筹办九江市柘林湖养老休闲中心的批复》（共3份，一份批复对象为“九江市柘林湖养老休闲中心申办者”，一份批复对象为“九江市柘林湖养老休闲中心申办者卢康明”，一份批复对象为“九江市柘林湖养老休闲中心申办者卢康明、黄某”）、九江市民政局工作人员吴洁的证言及《合作筹办柘林湖养老休闲中心协议书》证明：黄某及其子黄忠勇于2008年与永修县柘林镇司马村签订合同流转了该村一块林地。2011年9月，卢康明以自己的名义向九江市民政局提出申请在该林地上申办九江市柘林湖养老休闲中心，同年9月20日九江市民政局以九民字（2011）127号文件《关于同意筹办九江市柘林湖养老休闲中心的批复》（以下简称“批复”）同意筹办九江市柘林湖养老休闲中心，该文件的批复对象为“九江市柘林湖养老休闲中心申办者”，卢康明收到该份文件后，又要求市民政局工作人员将文件的批复对象加入“卢康明”的名字，后经协调，九江市民政局下发了同一个文件号的《批复》，该《批复》的批复对象为“九江市柘林湖养老休闲中心申办者卢康明”。卢康明收到该份文件后，私自将“黄某”的名字加入到批复对象中，并将加有“黄某”名字的《批复》提供给黄某。2011年10月份，卢康明与黄某签订《合作筹办柘林湖养老休闲中心协议书》。
6.卢康明还款的相关证据：刑事和解协议、收条及谅解书等证实卢康明向黄某还款共计45万元，黄忠勇及其母亲赖萍（黄某之妻）出具谅解书表示对卢康明的行为予以谅解，并请求司法机关对卢康明从轻处理，对其免于刑事处罚或判处缓刑。
7.九江市第一人民医院于2017年1月4日出具的黄某的疾病证明书：黄某于2016年8月21日因患左侧丘脑出血并破入脑室、脑积水等疾病入九江市第一人民医院治疗，神志处于朦胧状态。
8.归案说明证明上诉人卢康明的归案经过。
9.户籍信息证明原审被告人的出生日期等基本身份信息。
关于上诉人卢康明及其辩护人提出的2011年4月28日、2011年5月8日黄某分两次给付上诉人共计14万元属民间借贷，不应认定诈骗数额的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人卢康明为取得该钱款，虚构了某领导要向卢康明、黄某借款送礼谋求职务升迁的事实，并谎称自己已经出了一定钱款，黄某在付给卢康明相关钱款后即在《柘林湖老干部养老中心筹备费用粗计》中予以记载证实，卢康明在取得该钱款后用于自己开销。上诉人卢康明虽提供了2016年10月21日黄某出具的《情况说明》以证明该款系借款，属民间借贷关系。但该《情况说明》系黄某2016年8月21日因脑溢血住院意识模糊、神智不清时，由其儿子黄忠勇代签出具的，与本案相关证据不符，且与上诉人卢康明在侦查机关的供述不符。故该项上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人卢康明及其辩护人提出的根据被害人提供的收条、谅解书及和解协议，能够证实上诉人已全部退清赃款，一审认定只退还部分钱款与事实不符的上诉理由及辩护意见。经查，根据被害人黄某亲属于2016年10月21日出具的《刑事和解协议》及《谅解书》其主要内容为：因卢康明已全部退还了诈骗款项并表达歉意，其对卢康明的行为表示谅解，请求司法机关对卢康明从轻、减轻处罚、免予刑事处罚或缓刑。并提供了2016年10月28日收到45万元的《收条》。上述证据均经一审庭审质证，按照有利于被告人原则，可以认定上诉人已退清赃款，具有认罪、悔罪表现。故该项上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人卢康明以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人卢康明在被害人黄某病重后主动退还赃款，与被害人家属已达成和解协议，可视为其已退清全部赃款，有明显的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。若被害人黄某清醒后，认为上诉人卢康明尚未退还全部赃款，可另案依据上诉人卢康明的承诺书继续追偿。综上，原审认定事实有误，适用法律不当，应予改判。上诉人卢康明具有明显的认罪、悔罪表现，对其适用缓刑不具有社会危害性和危险性，对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持修水县人民法院（2015）修刑初字第60号刑事判决第（一）项对上诉人卢康明的定罪部分，即上诉人卢康明犯诈骗罪；
二、撤销修水县人民法院（2015）修刑初字第60号刑事判决第（一）项对上诉人卢康明的量刑部分及第（二）项，即判处上诉人卢康明有期徒刑四年十个月，并处罚金20000元；对本案中未足额退还被害人钱款部分，责令上诉人卢康明继续退赔。
三、上诉人卢康明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一七年四月十七日
书 记 员 潘 丹