.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2016）宁0202民初3755号原告（反诉被告）：姚金柱，男，1964年8月15日出生，汉族，个体包工，住银川市。委托诉讼代理人：闫雪萍，宁夏石诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁夏住宅建设工程有限公司，住所地：银川市。法定代表人：王东生，该公司总经理。委托诉讼代理人：武继军，该公司法务总监。委托诉讼代理人：韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。被告：石嘴山市第二人民医院，住所地：大武口区。法定代表人：陶立，系该医院院长。委托诉讼代理人：石宏成，宁夏崇源律师事务所律师。原告（反诉被告）姚金柱与被告（反诉原告）宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理，依法适用简易程序进行审理，于2016年5月12日作出（2016）宁0202民初1110号民事判决，驳回原告姚金柱以及反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司的诉讼请求。宣判后，原告�金柱对该判决不服，上诉至石嘴山市中级人民法院，该院审理后认为原判认定基本事实不清，于2016年10月19日将案件发回重审。本院于2016年11月1日重新立案受理，依法另行组成合议庭，由杨剑平担任审判长，审判员陈岩主审、人民陪审员刘军平参加评议，公开进行审理。在审理过程中，原告姚金柱于2017年3月17日提出回避申请，要求审判长杨剑平回避。经审查后，本院决定同意姚金柱的回避申请，更换合议庭成员为审判员吴林海担任审判长并主审本案，审判员刘佳、人民陪审员刘军平参加评议，公开开庭进行审理。因回避更换合议庭成员，经院长批准延长审限三个月。原告姚金柱的委托诉讼代理人闫雪萍，被告宁夏住宅建设工程有限公司的委托诉讼代理人武继军、韩瑞玺，被告石嘴山市第二人民医院的委托诉讼代理人石宏成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。姚金柱向本院提出本诉诉讼请求：1.判令被告宁夏住宅建设工程有限公司向原告姚金柱支付工程款及利息共计1737587.24元，其中工程款147331.94元，利息264275.30元；2.判令被告石嘴山市第二人民医院在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月25日，姚金柱与宁夏住宅建设工程有限公司签订一份《施工协议书》，约定由姚金柱为被告宁夏住宅建设工程有限公司承包的”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼”进行施工。合同签订后，姚金柱按照合同约定组织了施工，并于2013年11月26日将完工工程交付给石嘴山市第二人民医院。在施工过程中，因宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院的施工资料不齐全，配套设施跟不上，没有施工许可证，工程量变更大、工程款付款不及时、外切分包的工程施工进度滞后等原因，造成姚金柱在施工过程中窝工现象严重，给姚金柱造成了重大经济损失。该工程结束后，2014年11月3日经宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院委托宁夏鼎新工程招标代理有限公司对工程进行审核结算，该工程造价定案值为10528608.35元。该工程在扣减管理费842288.67元、代扣税金332240元，宁夏住宅建设工程有限公司已支付工程款8359660.17元，再减去防水质保金3725.32元；另外加上石嘴山市第二人民医院外切消防、电梯等专业配合费42458元，宁夏住宅建设工程有限公司下欠姚金柱工程款为1033152.19元。该工程已向石嘴山市第二人民医院交付两年多，但宁夏住宅建设工程有限公司未与姚金柱进行工程结算，并以各种理由推拖。姚金柱有权自2013年11月26日即涉案工程移交之日后以商业银行贷款年利率5.5%，计算利息损失。石嘴山市第二人民医院是工程的发包人，应依法在未付工程款的范围内对以上款项承担连带清偿责任。为此姚金柱诉至法院，要求判如所请。宁夏住宅建设工程有限公司针对本诉辩称，姚金柱的诉讼请求不能成立，与事实不符，事实上涉案工程已超付工程款，宁夏住宅建设工程有限公司对超付工程款提出了反诉，应驳回姚金柱的诉讼请求。石嘴山市第二人民医院辩称：姚金柱诉称的涉案工程系宁夏住宅建设工程有限公司中标承建，在宁夏住宅建设工程有限公司中标后违法转包给姚金柱施工，严重损害了石嘴山市第二人民医院的利益，关于转包给石嘴山市第二人民医院造成的损失石嘴山市第二人民医院将另案主张；就本案所涉工程款，石嘴山市第二人民医院已经支付工程款9752859元，尚无应付工程款；本案所涉工程看护虽移交给石嘴山市第二人民医院，但该工程至今没有最终竣工验收交付，尾款包括质保金在内，对质保金在质保期内不应支付，就本案不存在应付工程款情形；本案因尚未竣工验收及竣工资料问题，竣工资料的移交及相关票据等权益问题，石嘴山市第二人民医院将保留诉权。综上，姚金柱要求石嘴山市第二人民医院在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉请求不能成立。宁夏住宅建设工程有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令姚金柱向宁夏住宅建设工程有限�司返还超付工程款1599100元；2.本案诉讼费用由姚金柱负担。事实与理由：2011年8月25日，宁夏住宅建设工程有限公司与姚金柱签订了一份《施工协议书》，宁夏住宅建设工程有限公司将”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼及餐厅”工程承包给姚金柱进行施工，该工程已完工并移交建设单位。姚金柱于2016年3月23日向大武口区法院提起诉讼认为宁夏住宅建设工程有限公司拖欠其工程款1033152.19元，并应向其承担利息损失132587.86元。但宁夏住宅建设工程有限公司认为，不但不欠姚金柱任何费用，姚金柱反而应向宁夏�宅建设工程有限公司承担返还超付工程款的民事责任。按照合同约定的结算及付款条款，姚金柱实际完成工程量部分，扣除各项费用后，宁夏住宅建设工程有限公司应向姚金柱支付的费用为8226794元，但实际已支付8464387.41元，超付工程款237593.41元，加上姚金柱承诺的扣款1361500元，合计1599100元，姚金柱应当予以返还。为此宁夏住宅建设工程有限公司诉至法院，要求判如所请。姚金柱针对宁夏住宅建设工程有限公司反诉辩称，因为反诉原告对于1599100元的具体构成现在无法明确，反诉被告认为反诉原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求�法驳回反诉原告的诉讼请求。姚金柱针为证明其诉讼请求，向本院提交的证据、宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院的质证意见：证据一、中标通知书，证明涉案工程2011年8月26日开工的事实。宁夏住宅建设工程有限公司对该证据无异议。石嘴山市第二人民医院对该证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为中标通知书的开工日期不等于实际开工日期。证据二、施工协议书一份，证明涉案工程是宁夏住宅建设工程有限公司总体违法转包给姚金柱，工程合同价款双方约定根据结算价款下浮8%之后向姚金柱支付，同时证明姚金柱组织施工涉案工程的事实。宁夏住宅建设工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。石嘴�市第二人民医院对该证据真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，认为该协议违反了法律的强制性规定，系无效协议，宁夏住宅建设工程有限公司与姚金柱之间违法分包的法律行为违反了二被告之间的招投标及协议约定，原告是个人，无施工资质。证据三、工程移交书一份，证明涉案工程是2013年11月26日移交给石嘴山市第二人民医院。宁夏住宅建设工程有限公司对该证据无异议。石嘴山市第二人民医院对该证据真实性无异议，认为该工程虽移交给石嘴山市第二人民医院，但只是为了现场的看护所作的移交，工程并未竣工验收，目前并没有投入使用。证据四、建筑工程预（结）算审查定案单两份，建筑工程施工图结算书一份，证明涉案工程总造价定案值为1052808.35元，同时证明涉案工程姚金柱与宁夏住宅建设工程有限公司已经结算的事实。宁夏住宅建设工程有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不予认可，认为涉案工程是二被告之间的结算，不是与姚金柱进行的结算。石嘴山�第二人民医院对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该定案值不是本案涉案工程的最终竣工验收后的结算，而是当时两任院长交接过程中的审计，只能证明本案工程已完工，工程至今并未最终竣工验收。证据五、宁夏住宅建设工程有限公司出具的关于石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼及餐厅工期延误的报告及工作联系单各一份，证明宁夏住宅建设工程有限公司与石嘴山市第二人民医院施工资料不齐全、配套设施跟不上、没有施工许可证、工程量变更大、工程款付款不及时等原因，导致工程延期，误�延期的原因与姚金柱无关。宁夏住宅建设工程有限公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据是宁夏住宅建设工程有限公司向石嘴山市第二人民医院出具的，与原告没有关系，且原告没有资格将该证据作为证据使用。石嘴山市第二人民医院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可�证据六、（2015）石大民初字第3160号、（2016）宁02民终24号民事判决书各一份，以证明宁夏住宅建设工程有限公司在上述两个案件中承认涉案工程总价款为10528668.35元的事实，该证据可以作为双方结算的凭据。宁夏住宅建设工程有限公司对证据的真实性、合法性无异议，但对证据关联性、证明目的有异议。该�据能说明宁夏住宅建设工程有限公司向原告已支付工程款912.35万元，同时证明该案中涉案的成本发票、垫资利息没有进行实体审理，只是程序上的驳回，因此宁夏住宅建设工程有限公司仍然有主张的权利。石嘴山市第二人民医院质证认为该证据与其无关。证据七、工作联系单和会议纪要各一份，证明石嘴山�第二人民医院外切的消防、通风等工程应向原告支付专业配合费42458元的事实，同时证明综合楼塑钢窗、X光室不属于分包项目。宁夏住宅建设工程有限公司对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，其原因是配合费没有合同约定，即使有也是宁夏住宅建设工程有限公司向石嘴山市第二人民医院主张的范围，同时涉案的塑钢窗、X光室是属于专业工程，宁夏住宅建设工程有限公司作为总承包人按照法律规定，对专业工程可以进行分包。石嘴山市第二人民医院对证据中的工作联系单不认可，认为无其单位签字；对会议纪要的证明目的不认可。证据八、（2016）宁0202民初1110号民事判决书一份，证据目录一份，证明被告住宅公司参照合同约定扣除管理费8％，且证明被告认可双方在施工协议中约定的8％为被告收取的管理费。宁夏住宅建设工程有限公司对该份证据的真实性、合法性认可，但对证据关联性和证明目的有异议，因为该判决只对管理费8%进行认定，但对涉案的税金、成本发票、垫资利息未进行审理，不能作为姚金柱主张的证据，况且该判决是驳回本诉和反诉的诉讼请求，没有证据价值。石嘴山市第二人民医院质证认为该判决书是未生效判决，无任何证据效力；该证据目录和其无关。本院对姚金柱提交的证据分析认证意见：中标通知书，宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院对真实性、合法性无异议，客观、真实，对该证据证明的事实，予以认定；施工协议书，系姚金柱与宁夏住宅建设工程有限公司签订，具有客观、真实性，对该证据证明的事实，予以认定，合法性评价在说理部分具体阐释；工程移交书�宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院对真实性、合法性无异议，客观、真实，对该证据证明的事实，予以认定；建筑工程预（结）算审查定案单，建筑工程施工图结算书，（2015）石大民初字第3160号、（2016）宁02民终24号民事判决书，宁夏住宅建设工程有限公司、石嘴山市第二人民医院对真实性、合法性无异议，能证实涉案工程总造价10528668.35元，予以认定；关于石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼及餐厅工期延误的报告、工作联系单，客观、真实，能证实造成工程延期及窝工原因为施工资料不齐全、配套设施跟不上、没有施工许可证、工程量变更大等，予以认定；工作联系单和会议纪要，关于配合费的工作联系单，系宁夏住宅建设工程有限公司发送给石嘴山市第二人民医院，但石嘴山市第二人民医院并未签字确认配合费的客观、真实性，会议纪要只能说明需要配合外切工程，也未确认配合费的客观、真实性，故对配合费42458元，不予认定；综合楼塑钢窗、X光室不属于姚金柱分包工程，双方对此无异议，予以认定；（2016）宁0202民初1110号民事判决书、证据目录，该判决书并未生效，其认定的事实不能当然作为定案依据，不予认定。宁夏住宅建设工程有限公司在本诉中未提交抗辩姚金柱诉讼主张，或证明其诉讼主张的证据，其证据在反诉中一并提出。石嘴山市第二人民医院为抗辩姚金柱的诉讼主张，或证明其诉讼主张，向本院提交的证据，姚金柱、宁夏住宅建设工程有限公司的质证意见：证据一、建设工程施工合同一份，证明涉案工程系宁夏住宅建设工程有限公司与石嘴山市第二人民医院中标后签订施工合同，宁夏住宅建设工程有限公司中标后，将工程违法分包给原告的事实，违反了招投标法的规定；本案中的质保金规定的质量保修期是从工程实际竣工时开始计算，本案涉案工程至�并未最终竣工验收，质保期尚未开始计算，截至目前石嘴山市第二人民医院对宁夏住宅建设工程有限公司没有应付工程款的事实。证据二、工程造价咨询报告书中的结算审核声明一份，证明原告提交的证据四的结算只是中间工程审核，并非是最终竣工后的验收审核、结算。姚金柱质证对两份证据的真实性无�议，但认为达不到证明目的，涉案工程已于2013年11月26日移交，建筑工程预（结）算审查定案单作出的时间为2014年10月23日，因此石嘴山市第二人民医院主张是中间工程的审核，并不能成立，也不能证实石嘴山市第二人民医院没有应付工程款的事实。宁夏住宅建设工程有限公司对两份证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，认为涉案工程的造价已经确定，就是定案单所确定的价款。本院对石嘴山市第二人民医院提交的证据分析认证意见：建设工程施工合同、工程造价咨询报告书中的结算审核声明，客观、真实，结合姚金柱提交的证据，工程已于2013年11月26日交付，而建筑工程预（结）算审查定案发生在2014年10月23日，石嘴山市第二人民医院主张该结算值系工程中间的结算，不能作为工程款依据，不应采信；工程交付已近四年，石嘴山市第二人民医院主张并未最终竣工验收结算，质保期尚未开始计算，截至目前石嘴山市�二人民医院对宁夏住宅建设工程有限公司没有应付工程款，不应采信。宁夏住宅建设工程有限公司为证明其反诉主张，向本院提交的证据，姚金柱的质证意见：证据一、分包工程协议书两份及付款证据，证明目的1.涉案工程塑钢窗已经由宁夏住宅建设工程有限公司进行分包，承包人是范爱香，工程价值41.3万元；2.涉案工程X光放射防护工程已经由宁夏住宅建设工程有限公司进行分包，承包人宁夏思捷商贸有限公司承包，工程价值20万元。该证据与中标通知书和施工合同相印证，此部分工程款不包括在姚金柱的应付工程款内。姚金柱对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从姚金柱与宁夏住宅建设工程有限公司签订的施工协议书及相关会议纪要均可以证实该两项工程没有向他人进行分包。证据二、姚金柱的承诺书四份，证明涉案工程拖延工期14个月，姚金柱2012年8月24日向反诉人承诺每拖延1天扣款1500元，2013年3月18日、2013年5月8日、2013年10月7日姚金柱向反诉人每拖延1天扣款5000元，据此扣除冬季施工合理天数，分别延误81天（1500元/每天）、248天（5000元/每天），合计应当扣款136.15万元。姚金柱对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，承诺书是姚金柱被胁迫的情况下出具的，如果不写承诺书，宁夏住宅建设工程有限公司不向姚金柱出具任何一期工程款，姚金柱有证据证实延误工期是他人原因造成，与姚金柱无关。证据三、垫付款利息计算表、姚金柱已提供发票明细一本，证明1.姚金柱已经提供发票5141631.79元，尚欠4001755.62元的成本发票；2.涉案工程已经向姚金柱支付的工程款，当时是宁夏住宅建设工程有限公司在石嘴山市没有付款的情况下直接支付给原告的，根据双方协议约定属于垫付工程款，应当产生利息。姚金柱对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，姚金柱对涉案工程进行施工，宁夏住宅建设工程有限公司就有向姚金柱支付工程款的义务，不属于垫付工程款，利息的主张没有依据。发票明细不能证明姚金柱尚欠4001755.62元的成本发票的事实。本院对反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司提交的证据分析认证意见：分包工程协议书两份，客观、真实，能证实在实际施工过程中宁夏住宅建设工程有限公司将工程中的塑钢窗、X光放射防护工程分包给其他人施工的事实，但是从合同约定看，合同约定的价款均为暂定价，宁夏住宅建设工程有限公司提交的付款凭证与其主张的价款不能进行印证，对宁夏住宅建设工程有限公司主张分包塑钢窗、X光放射防护工程的价款41.3万元、20万元，不应认定；该两项工程价款，应结合当事人陈述及相关证据，按证明责任综合予以认证，在认定事实说理部分具体阐释；承诺书系姚金柱签字确认，但是从姚金柱提交的证据来看，窝工、工程延期的并非姚金柱施工拖延，对承诺书不应认定；垫付款利息计算表、姚金柱已提供发票明细，系宁夏住宅建设工程有限公司自行�作，不予认定；关于垫付款利息、成本发票，应结合全案证据综合进行认定。反诉被告姚金柱为抗辩反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司的诉讼主张，或证明其诉讼主张，向本院提交的证据，反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司的质证意见：证据一、2012年6月6日会议纪要一份，证明综合楼塑钢窗、X光室不属于分包项目，同时证明二被告对于分包的自动报警、消防联动、喷淋、电梯监控、综合布线、信息显示系统进行配合费用协商确定支付的事实。证据二、2012年10月19日工作联系单一份、被告住宅建筑公司出具的关于石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼及餐厅工期延误报告一份，证明施工中存在二被告宁夏住宅建设工程有限公司与石嘴山市第二人民医院施工资料不齐全、配套设施跟不上、没有施工许可证、工程量变更大、工程款付款不及时等原因，导致工程延期的事实，误工延期的原因与原告无关。证据三、（2015）石大民初字第3160号、（2016）宁02民终24号民事判决书，证明反诉原告主张的垫资利息和成本发票已经被生效法律文书驳回，不应审理。宁夏住宅建设工程有限公司对证据一真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为会议可能有过这方面内容的议定，但是关于会议内容是否得到实行也需要其他内容来证实，宁夏住宅建设工程有限公司已经将两项项目分包出去；对证据二的真实性、合法性没有异议，但是原告作为证据使用来源不合法，对关联性和证明目的有异议，工期延误报告书中记载的延误理由造成延误多久无法确定，但宁夏住宅建设工程有限公司出具的证据能明确证明延误工期的时间；对证据三真实性、合法性无异议，但对证据关联性、证明目的有异议。该证据能说明宁夏住宅建设工程有限公司向原告已支付工程款912.35万元，同时证明该案中涉案的成本发票、垫资利息没有进行实体审理，只是程序上的驳回，因此宁夏住宅建设工程有限公司仍然有主张的权利。本院对反诉被告姚金柱针对反诉提交的证据分析认证意见：2012年6月6日会议纪要，客观、真实，但从内容看，无法客观反映楼塑钢窗、X光室不属于分包项目，会议纪要提到协商配合费的问题，但不能证实配合费的具体数额42458元，且工程款审定值已经作出，从审定的内容看，所有的费用均包括在总工程款中，配合费不应单独予以计算，对该证据不应认定；证据二姚金柱在本诉中已经作为证据使用，且证明目的与本诉中的证明目的相同，不再重复认定；（2015）石大民初字第3160号、（2016）宁02民终24号民事判决书，客观、真实，能证明反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司在本案中主张的垫资利息、成本发票已经被驳回，应予以认定；是否属于程序性驳回，在本案中是否可以主张，结合全案证据在说理部分具体予以阐释。根据当事人的陈述、答辩、举证、质证以及合议庭对证据的分析认证，确认以下事实：宁夏住宅建设公司以招投标的方式取得了”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼”工程，工程的招标总价为10477580.74元。2011年8月25日，宁夏住宅建设公司与姚金柱签订了一份《施工协议书》，约定由姚金柱为宁夏住宅建设公司承包的”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼”工程进行施工，合同价款为10477580.74元，与建设方的结算以姚金柱为主、宁夏住宅建设公司按最终工程结算价款下浮8%支付给姚金柱，工程营业税及附加费由姚金柱缴纳或者宁夏住宅建设工程有限公司代扣代缴，付款方式为拨付工程款全额下幅百分之八（8%），扣除税金、宁夏住宅建设工程有限公司供材料等费后拨付给姚金柱。合同签订后，姚金柱对”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼”工程的土建及主体、水暖安装、电气安装、节能、装饰等工程进行施工，并于2013年11月26日将工程交付给了石嘴山市第二人民医院。交付时建设单位石嘴山市第二人民医院、监理单位和施工单位宁夏住宅建设公司、原告姚金柱共同签署了工程移交书。该工程移交书中明确写明”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼”工程的消防工程、通风工程、综合布线工程、电梯安装工程均由建设方另行发包，不作为工程移交项。2014年10月26日，涉案工程的建设单位石嘴山市第二人民医院、施工单位宁夏住宅建设公司委托宁夏鼎新工程招标代理公司对涉案工程进行了审计，该审计结论确定涉案工程价款为10528608.35元。姚金柱在施工过程中曾出具过如不如期完工将接受罚款的”承诺书”，但实际窝工、工程延期的原因为施工资料不齐全、配套设施跟不上、没有施工许可证、工程量变更大等。宁夏住宅建设公司一直未与姚金柱进行工程款的最终结算。姚金柱以宁夏鼎新工程招标代理公司出具的结论为依据诉讼到本院，认为涉案工程造价定案值为10528608.35元。在扣减管理费842288.67元、代扣税金332240元、被告宁夏住宅建设公司已支付其工程款8359660.17元、防水质保金3725.32元，加上被告石嘴山市第二人民医院外切消防、电梯等专业配合费42458元后，被告宁夏住宅建设公司现欠其工程款1473311.94元。请求判令:由被告宁夏住宅建设工程有限公司支付其工程款1473311.94元，支付欠款利息264275.30元（合计金额为1737587.24元）；由被告石嘴山市第二人民医院在未付款范围内承担连带付款责任。被告宁夏住宅建设公司认为，按姚金柱实际完成的工程量计算，在扣除各项费用后，应支付的费用为8226794元，已实际向姚金柱付款8464387.41元，超额支付工程款237593.41元。加上�金柱承诺的扣款136.15万元，姚金柱现应向被告宁夏住宅建设公司返还款项1599100元。为此提出反诉，要求判令原告姚金柱向被告宁夏住宅建设公司返还工程款1599100元。另查明，1.就本案中涉及的应扣款项垫付资金利息、成本发票款，宁夏住宅建设工程有限公司于2015年10月20日向本院提起诉讼，要求姚金柱偿还垫资利息306864.15元、偿还成本发票税款198595元、赔偿补做资料费25000元，经审理，本院以”宁夏住宅建设公司主张姚金柱支付垫资利息，因双方订立的”施工协议书”约定由宁夏住宅建设公司将承包�涉案工程再全部发包给姚金柱个人承建，而姚金柱系一个自然人显然不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，可认定该”施工协议书”是一份无效合同。在该合同无效的情况下，首先，宁夏住宅建设公司有向姚金柱支付相应工程款的法定义务；其次，即便涉案工程在姚金柱实际施工中有宁夏住宅建设公司垫资情况，这也是宁夏住宅建设公司在与姚金柱订立合同时应当预见的合理风险且姚金柱在订立合同时主观上并无多大过错，宁夏住宅建设公司应对该风险承担责任，宁夏住宅建设公司该项请求无证据印证，于法无据；宁夏住宅建设公司主张姚金柱支付成本发票税款。首先，因主张支付税款给付行为，不是民事诉讼的受案范围；第二，因双方并未进行涉案工程的结算，以双方确认的涉案工程总价款10528668.35元，姑且以宁夏住宅建设公司认可已向姚金柱支付款项9123537.41元及下欠税款是198595元，显然宁夏住宅建设公司下欠工程款数额远远大于姚金柱未交纳税款数额，宁夏住宅建设公司通过其适当自助行为完全能保障其合法权利不受损害，即宁夏住宅建设公司该项请求并未面临姚金柱现实的威胁行为，无损害则无救济，该项请求无事实和法律依据；宁夏住宅建设公司主张补做资料费，首先，宁夏住宅建设公司在庭审中未出示资料费”25000元的证据”；第二，宁夏住宅建设公司在庭审中也未举证证明曾通知姚金柱要求其在合理期限内提交涉案工程资料的情况下，就另行委托制作工程资料，所发生费用与姚金柱之间不具有相当因果关系，该项主张亦欠缺证据佐证；宁夏住宅建设公司所出示证据不能证明其待证事实的存在，应承担举证不能的不利后果。”等为由，驳回了宁夏住宅建设工程有限公司的诉求，宣判后宁夏住宅建设工程有限公司不服，上诉至石嘴山市中级人民法院，该院审理后认为一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。2.就本案已付款数额，姚金柱于2016年3月23日起诉时，诉状中自认已付款数额为8359660.17元，针对宁夏住宅建设工程有限公司提起的反诉答辩时自认已付款数额为8302917.35元；宁夏住宅建设工程有限公司主张已付款为8464387.41元。3.整体工程中，塑钢窗、X光放射防护工程分包给他人施工，宁夏住宅建设工程有限公司主张两项工程价款分别为41.3万元、20万元，合计61.3万元；姚金柱对分包价款不予认可，自认两项工程价款分别为34万元、9万元。4.涉案工程的工程款，石嘴山市第二人民医院已向宁夏住宅建设工程有限公司支付了9752859元，尚欠工程款数额为775809.35元（审定值10528668.35元-已付9752859元）。本院认为，宁夏住宅建设公司将其承包的”石嘴山市第二人民医院精神卫生综合楼”发包给了不具有建筑施工资质的自然人姚金柱，双方签订的”施工协议”为无效合同。在合同无效但工程已经实际交付的情况下，宁夏住宅建设公司应按姚金柱实际完成的工程量确认应向姚金柱支付工程款。关于姚金柱实际完成的工程量的价款问题，石嘴山市第二人民医院与宁夏住宅建设工程有限公司之间关于涉案工程的建设工程施工合同价款经审定为10528668.35元，全部工程中，塑钢窗、X光放射防护工程并非姚金柱完成，相关的工程款应当予以扣减。关于这两项工程的价值，宁夏住宅建设工程有限公司提交了两份分包工程协议，但是施工合同确定的价款仅是暂定价，宁夏住宅建设工程有限公司应当就该两份合同的确定价款及已经实际支付进行举证证实，但宁夏住宅建设工程有限公司提交的相关付款凭证不能证实两项分包工程的价款为41.3万元、20万元，合计61.3万元，且实际已经予以支付，应由宁夏住宅建设工程有限公司承担举证不能的后果，不应以61.3万元确定两项分包工程的价款。两项分包工程，姚金柱认可的价值为34万元、9万元，在宁夏住宅建设工程有限公司承担举证不能后果的情况下，姚金柱的自认可以作为定案依据，即两项非姚金柱完成的分包工程价款为43万元。故姚金柱完成的工程量的价值为10098668.35元（10528668.35元-43万元）。关于宁夏住宅建设工程有限公司应扣减管理费及税金问题，施工协议约定按最终工程结算价款下浮8%支付给姚金柱，工程营业税及附加费由姚金柱缴纳或者宁夏住宅建设工程有限公司代扣代缴，关于下浮8%以及代扣税金的约定，属于合同清算条款，具有独立性，在合同确认无效的情况下，仍应按照清算条款予以履行。按照姚金柱实际完成的工程量的价值下浮8%是宁夏住宅建设工程有限公司应当给姚金柱支付的款项，根据税金由宁夏住宅建设工程有限公司代扣的规定，姚金柱应当以扣减管理费后应得款项交纳税金，由宁夏住宅建设工程有限公司代扣。即宁夏住宅建设工程有限公司扣减管理费807893.47元（10098668.35元×8%）后应向姚金柱支付的工程款9290774.88元（10098668.35元-10098668.35元×8%），再代扣税金318673.58元（9290774.88元×3.43%）后，实际应给姚金柱支付工程款8972101.30元（9290774.88元-税金318673.58元）。关于宁夏住宅建设工程有限公司已经向姚金柱支�的工程款数额的问题，宁夏住宅建设工程有限公司与姚金柱未进行结算，已付工程款数额的举证责任在宁夏住宅建设工程有限公司，宁夏住宅建设工程有限公司主张已付款数额为8464387.41元，但并未提交该证据证实该付款数额的客观、真实性，应由宁夏住宅建设工程有限公司承担举证不能的后果，在宁夏住宅建设工程有限公司不能举证证实已付款数额的情况下，姚金柱对已付款数额的自认，可作为定案依据，本案姚金柱自认已付工程款的数额包括诉状中自认已付款8359660.17元，针对反诉答辩时自认已付款8302917.35元，当事人对案件事实自认后，除非有相反证据予以推翻，禁止重新作出对其有利的反言，故已付款应当以姚金柱在诉状中自认的8359660.17元予以确认。关于宁夏住宅建设工程有限公司是否有权对姚金柱进行罚款扣款的问题，虽然姚金柱在施工过程中出具承诺书，承诺了工程完工时间，并承诺逾期罚款，但是从本案的事实来看，造成窝工、工程延误的原因为施工资料不齐全、配套设施跟不上、没有施工许可证、工程量变更大、工程款付款不及时等，非姚金柱主观上的拖延，故宁夏住宅建设工程有限公司无权按照承诺书内容对姚金柱进行罚款扣款。关于姚金柱是否应�担垫资利息、成本发票费，姚金柱与宁夏住宅建设工程有限公司之间签订的施工协议系无效合同，虽然约定包工包料，但这不能作为宁夏住宅建设工程有限公司只单纯收取管理费，不承担任何工程责任与义务的理由，宁夏住宅建设工程有限公司出资进行工程建设是其履行施工义务的内容之一，不能因为与姚金柱约定包工包料就认为其在发包单位未付款的情况下给姚金柱支付进度工程款属于垫资施工，而且，宁夏住宅建设工程有限公司也未提交证据证实其系在石嘴山市第二人民医院未支付工程款的情况下给姚金柱支付进度工程款，故宁夏住宅建设工程有限公司要求姚金柱承担垫资利息，无事实与法律依据；关于成本发票，该成本发票与双方施工协议约定的代扣税金有所区别，按照宁夏住宅建设工程有限公司的说法，成本发票是指姚金柱收取款项应当出具发票的成本�此所谓的成本发票涉及税款缴纳与收取问题，生效的（2015）石大民初字第3160号民事判决书对宁夏住宅建设工程有限公司主张的成本发票费不予支持，其理由就是税款问题，不属于民事案件受理范围。如果姚金柱有偷税、漏税行为，宁夏住宅建设工程有限公司应当向税务机关进行举报，宁夏住宅建设工程有限公司本身并非姚金柱应缴税款的权利主体，其要求姚金柱支付成本发票费，无事实和法律依据。关于姚金柱主张的塑钢窗、X光放射防护工程的由他人施工的配合费问题：首先，姚金柱提交的证据不能证实产生配合费42458元；其次，工�款审定值已经作出，从审定的内容看，所有的费用均包括在总工程款中，配合费不应单独予以计算。姚金柱要求宁夏住宅建设工程有限公司支付配合费，无事实和法律依据。关于姚金柱要求宁夏住宅建设工程有限公司支付逾期支付工程款的利息问题，涉案工程已于2013年11月26日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，自工程实际交付使用之日起，姚金柱可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，其主张的利率5.5%在法定利率以内，可以作为计算依据。关于石嘴山市第二人民医院是否承担付款责任的问题，姚金柱作为实际施工人，有权要求发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任，石嘴山市第二人民医院现欠付工程款数额为775809.35元，应在该欠付范围内承担付款责任。综上所述，宁夏住宅建设工程有限公司应向姚金柱支付工程款612441.13元（扣除外切分包工程、管�费、税金后应付8972101.30元-姚金柱自认已付8359660.17元），应向姚金柱支付逾期付款利息99555.71元（按年利率5.5%自2013年11月27日起计算至姚金柱主张的2016年10月26日止，共计1064天），合计711996.84元，对此本院予以支持。石嘴山市第二人民医院现欠付工程款数额为775809.35元，超出了姚金柱应得的工程款及利息，石嘴山市应在欠付范围内对711996.84元向姚金柱承担付款责任。宁夏住宅建设工程有限公司主张多付工程款，与本院查明的案件事实不符，其诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、本诉被告宁夏住宅建设工程有限公司向本诉原告姚金柱支付工程款612441.13元、逾期付款利息99555.71元，合计711996.84元，于本判决生效后十五日内付清；二、被告石嘴山市第二人民医院在欠付工程款775809.35元范围内向姚金柱承担711996.84元的付款责任；三、驳回反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20438元，由本诉原告姚金柱负担12063元，本诉被告宁夏住宅建设工程有限公司负担8375元。反诉案件受理费9595元，由反诉原告宁夏住宅建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。审判长吴林海审判员刘佳人民陪审员刘军平二〇一七年八月二十九日书记员王昕煜