辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00560号
上诉人（原审原告）：沈阳博士盖陶瓷有限公司，住所地：辽宁省法库县。
法定代表人：范天�。
委托代理人：张钢，辽宁宝域律师事务所律师。
委托代理人：孙静，女，汉族，住辽宁省大连市。
被上诉人（原审被告）：沈阳奥德燃气有限公司，住所地：沈阳法库经济开发区。
法定代表人：林祥星。
委托代理人：陈庆武，辽宁昊天律师事务所律师。
委托代理人：曹国庆，男，回族，住辽宁省法库县。
上诉人沈阳博士盖陶瓷有限公司（以下简称“博士盖公司”）与被上诉人沈阳奥德燃气有限公司（以下简称“奥德公司”）供用气合同纠纷一案，辽宁省法库县人民法院于2010年12月15日作出（2010）法民三初字第40号民事判决，驳回博士盖公司的诉讼请求。博士盖公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2011年4月27日作出（2011）沈中民三终字第389号民事裁定，将本案发回辽宁省法库县人民法院重审。辽宁省法库县人民法院于2012年2月9日作出（2011）法民三�字第262号民事判决，驳回博士盖公司的诉讼请求。博士盖公司不服该判决，再次向本院提出上诉，本院于2012年11月26日作出（2012）沈中民三终字第772号民事裁定，发回辽宁省法库县人民法院重审。辽宁省法库县人民法院于2015年2月15日作出（2013）法民初字第3号民事判决，博士盖公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
博士盖公司在原审法院诉称，一、2007年8月29日原告与被告签订了一份《工业供、用燃气合同》，约定被告为原告两条生产线的生产提供煤层气，两条生产线要求17万立方米（±1万立方米）／日，单线8.5万立方米（±0.5万立方米）／日的供气量，必须24小时连续供气；甲烷含量41%（±2）；热值3500（±2%）千卡／立方米；调压箱前�气压力0.15MPa—0.2MPa（1.5-2公斤）。被告有义务按照合同约定的数量、质量和使用范围向原告供气。被告的供气是否符合合同约定主要应当看压力、热值是否符合合同约定，只有供气的热值及压力符合合同约定，原告才能正常生产。此外，被告的供气流量（立方米）及甲烷含量也必须达到合同约定的标准。合同约定的供气量应为瞬间流量（常量），而非均量。被告应对其供气情况，负有举证责任。被告未按合同约定供气，供气不足，属于严重违约。二、被告供气不足的违约行为造成原告经济损失客观存在，存在因果关系。众所周知，陶瓷厂生产要求从点火，窑炉开工开始就不能停产（年终检修时方可停产），要连续24小时不间断生产，如中途停产需从新配料、温炉等且周期长，如供气不能达标（其他因素可忽略不计），将会直接导致停产、减产等损失。此外，广东科达机电股份有限公司2010年7月26日出具的《关于一次性烧抛光砖生产线设备情况的使用说明》证明当煤层气气量不足，煤层气热值不足或供气量不稳定时，窑炉达不到烧成温度，烧不出合格产品，设备无法正常生产。原告除因被告供气不足外未曾停产，损失真实存在。三、原告损失可以计算，存在法律及科学依据。原告有因供气不足停产外的生产记录及销售发票等证据，证明损失额度。同行业同期的生产销售等情况及行业协会的数据，也可作为专家论证的参照依据。通过专家的质的论证及评估公司对量的评估，完全可以计算出原告的损失。根据《工业供、用燃气合同》第七条（一）款1项：“由于甲方（即被告）未按合同规定的内容履行义务，给乙方造成损失，甲方应当承担相应赔偿责任。”的约定，被告应赔偿原告从2009年8月22日至2009年12月8日，因被告的供气问题共停产671.5小时，造成的包括窑炉保温耗气、窑炉保温耗电、因停产所发生的窑炉维修费、因供气不足产生碎砖损失、减产损失、停产造成的工资损失、产品的优等率差额损失等各项损失合计872.7万元，其计算方法如下：一、窑炉保温耗气损失，438550立方米，按照每立方米0.70元计算，该项费用是306，985.00元；二、窑炉保温耗电47，080度，按照每度0.53元，该项费用是24952.40元；三、窑炉维修费24747.00元；四、碎砖损失36518片，每片7.50元，损失为273，885.00元；五、减产损失645.3万元；六、停产14.9天计算，每天17271.00元，造成工资损失257610.00元；七、生产产品的标准优等率为81%，因被告供气问题导致优等率仅为46.18%，差额为34.82%，该项损失为137.6万元。原告到法院起诉，请求法院判令被告赔偿因供气不足给原告造成的经济损失。
奥德公司在原审法院辩称，原告诉状中所列的事�不存在，被告不接受原告的诉讼请求。原告没有证据证实被告供气不足，而且根据沈阳环球高压电瓷电器有限公司和沈阳天强陶瓷有限公司出具的两份证明及向被告出售燃气的铁煤集团煤层气公司出具的2009年7月至12月提供被告的燃气甲烷浓度，最低值、最高值、平均值分别为39.01%、45.17%、39.83%，满足原、被告的约定值。铁煤集团煤层气公司出具的《奥德燃气公司2008年5月至2010年5月部分月份工业用气量概况》证实，被告2009年8月至11月平均日用气量分别为18.3、18.3、17.8、13.5万立方米，超过原告日用气量8.5万立方米的合同约定值。《博士盖用气统计表》不能证明被上诉人供气违约。原告用《博士盖用气统计表》不能证明被告供气不足，燃气表读数只能证明原告使用燃气的数量，不能证明被告的供气数量。原告是否使用燃气，使用多少燃气，均有自己决定。原告提供的�据只能证明停产、产品质量、费用支出等结果事实，既不能证实被告供气数量、质量不符合约定的事实，也不能证明与被告违约存在因果关系。综上被告供气符合约定，原告主张被告违约，证据不足。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年8月29日原告博士盖公司（乙方、用气方）与被告奥德公司（甲方、供气方）签订了《工业供、用燃气合同》书，合同约定，“用气地址：辽宁法库经济开发区内西班牙陶瓷工业园；用气种类：煤层气；用气性质：工业窑炉；用气量：乙方2007年开工建设2条抛光砖生产线，共需煤层气17万立方米／日±1万立方米／日，每条生产线需煤层气8.5万立方米±0.5万立方米／日；甲方于2008年5月中旬前通过管道输送方式为第一条生产线供气，第二条生产线供气时间2008年8月中旬，并保证24小时连续供气。乙方用气性质及质�标准为甲烷含量41%±2；热值3500±2%千卡／立方米；气体含量0；调压箱前燃气压力0.15MPa-0.2MPa（1.5公斤-2公斤），甲方有义务按照合同约定的数量、质量和使用范围向乙方供气。”并约定了供用气设施的产权界定为“从乙方厂区墙外用气直线的第一个阀门（含阀门）至厂区管线、调压及计量设备等产权归乙方所有”，合同书中另约定了甲方违约责任为“由于甲方未按合同规定的内容履行义务，给乙方造成损失，甲方应承担相应赔偿责任。”
《工业供、用燃气合同》签订后，原告第一条生产线于2009年7月18日开始生产，被告于原告生产之日向原告供气。根据原告诉讼请求所限定的时间应为：2009年8月22日至2009年12月8日，共计109天。在109天中，原告用气量在合同约定数额内的天数为18天，原告用气量低于合同约定数额的天数为34天，原告用气量超出合同约定数额的天数为57天。2009年10月13日原告收到被告补偿的燃气2万立方米；2009年12月15日原告收到被告补偿的燃气20万立方米；2010年3月29日原告收到被告补偿的燃气4.6万立方米。向被告出售燃气的铁法煤业（集团）有限责任公司煤层气开发利用分公司在2009年7月至2009年12月期间，供给被告燃气的平均甲烷浓度为39.83%，最低甲烷浓度为39.01%，最高甲烷浓度为45.17%。被告从铁法煤业（集团）有限责任公司煤层气开发利用分公司购买燃气后，通过燃气专用管道输送后，到达被告法库门站处，经过调压装置，根据用户需要将燃气降压后，再通过专用管道输送给用户。
2011年12月16日，原审法院根据原告申请对沈阳博士盖陶瓷有限公司联合车间窑炉控制室的仪表（电脑）进行了现场勘察。在现场勘察过程中原审法院对原告方工程师熊晓军进行询问，根据原告方工程师提供的数据，喷雾塔每天至少运行15小时，每小时用气量为2100-2300立方米；窑炉生产必须24小时连续供气，每小时用气量为2500-2700立方米，因此，可得出，如果喷雾塔工作15小时，窑炉工作24小时，原告方每天至少需要9.15万立方米燃气；如果原告方的窑炉和喷雾塔共同工作24小时，每天至少需11.04万立方米燃气；原告实际日需用气量超过合同约定的8.5万立方米±0.5万立方米／日，其实际用气量应为9.15万立方米至11.04万立方米。在现场勘查时，原、被告双方对联合车间窑炉控制室仪表显示的数据与原告提供的博士盖月用气统计表相一致的事实均无异议，原告方称该数据能证明原告的停产和被告供气不足有直接关系，被告方称被告不只是给原告一家公司供气，在同一时段也给多家公司供气。
上述事实，有原、被告陈述及原告提交的证据：1、2007年8月29日原告与被告签订的《工业供、用燃气合同》；4、博士盖�用气统计表；被告提交的证据4、博士盖月用气统计表（包括南北调压箱）；7、值班巡查记录（2008年8月22日至2009年12月5日）；8、沈阳环球高压电瓷电器有限公司证明9、沈阳天强陶瓷有限公司证明；10、铁法煤业（集团）有限责任公司煤层气开发利用分公司《关于甲烷浓度》证实以及原审法院现场勘察记录、专家咨询笔录，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，2007年8月29日原告沈阳博士盖陶瓷有限公司（乙方）与被告沈阳奥德燃气有限公司（甲方）签订的《工业供、用燃气合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效。
原审法院在2011年12月16日，对联合车间窑炉控制室的仪表（电脑）进行现场勘查，该仪表只能证明原告实际燃气使用量，而无法证明被告方实际供气量是否充足的事实，并且原、被告双方所签订的《工业供、用燃气合同》中约定了从原告厂区墙外用气支线的第一个阀门（含阀门）至厂区管线、调压及计量设备等产权归原告方所有，由于用气使用开关阀门由原告方控制，因此原告所提供的用气统计表及现场勘查仪表数据只能证实原告实际使用燃气量的事实，但无法证明被告方的实际供气是否充足的事实。而被告在诉讼举证期内向原审法院提供了供气充足、甲烷浓度符合约定的相应证据，证明了输气的储气罐及输气管道存有足量的、符合约定甲烷浓度的燃气可供原告使用。原、被告所签订的《工业供、用燃气合同》约定，原告每条生产线每天所需煤层气用量为8.5万立方米±0.5万立方米、而原告如全天候生产所需煤层气用量为9.15万立方米至11.04万立方米，因此原、被告所签订的《工业供、用燃气合同》在约定每天煤层气供应量上与原告生产线实际所需的煤层气量存在0.65万立方米至2.04万立方米差异，综上对原告所诉由于被告供气不足、不稳导致原告遭受经济损失的事实，原审法院不予采信。
原告所诉，被告从2009年8月22日至2009年12月8日（109天）向原告供气，因被告供气不足给其造成经济损失872.7万元，现要求被告赔偿经济损失798万元。原审法院认为，原告全天候正常生产达到设计产能应具备的相应的客观条件是：1.供气是否充足、稳定；2.原材料供应是否充足；3.原材料配比是否科学；4.机械运转是否正常；5.窑炉温度是否符合要求，窑炉内是否存在问题；6.喷雾塔用气量与窑炉用气量是否发生冲突等等因素。上述因素是保证达到设计产能的重要因素，而供气是否充足，稳定只是此中的一项内容。再因原告所主张的供气不足、供气不稳与其损失872.7万元应有直接的因果关系，但原告在举证期内未提出相应证据，虽经原审法院组织相关陶瓷行业专家进行咨�，但陶瓷行业专家均表示温度变化与陶瓷烧制有因果关系，就现有证据无法明确得出原告陶瓷烧制过程的损失与被告供气问题有因果关系的结论。关于原告提供的由辽宁省玻璃陶瓷工业协会出具的一份情况说明，经查，该情况说明系辽宁省玻璃陶瓷工业协会组织原审法院已经做过咨询的相关陶瓷行业专家又经讨论后，出具的证实材料，其内容没有原审法院对上述专家所做咨询笔录全面、客观，故原审法院对该证据不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此本案原告应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于被告为原告补气一事，原告主张是因被告供气不足被告给原告补气；而被告辩称是因为燃气涨价，需原告给予配合而达成的补气协议。原审法院认为该证据只能证明双方曾达成过补气协议，并不能证明双方所达成的补气协议的成因，亦不能直接证明被告供气不足的事实，其所证明的问题不具有排他性。因此原告所提供的该组证据所证明的问题即证明被告供气不足的事实，原审法院不予以采信。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告沈阳博士盖陶瓷有限公司要求被告沈阳奥德燃气有限公司赔偿经济损失798万元的诉讼请求；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费67，660元，由原告沈阳博士盖陶瓷有限公司负担。
宣判后，上诉人博士盖公司不服原审�决，向本院提起上诉称，1、被上诉人严重违约，一审法院定案的依据不能否定被上诉人供气不足的事实，实属事实认定不清。被上诉人的供气是否符合合同约定主要应当看压力、热值是否符合合同约定，只有供气的热值及压力符合合同约定，才能正常生产。被上诉人的供气流量及甲烷含量也必须达到合同约定的标准。合同约定供气量应为瞬间流量（常量），而非均量。供气必须保证压力、热值参数等常恒、持续。2、被上诉人提供的用气量统计表及其他证据与其证明对象不具关联性，不能证明其供气充足。该记录中至少有34天用气量低于合同约定标准。值班巡检记录恰恰证明被上诉人供气压力远低于合同约定，且被上诉人始终未提供上述供气压力如何转换为合同约定压力的证据，属于严重违约。且该证据也不能证明是给上诉人供气的记录。3、一审法院认为上诉人实�需气量应为9.15万立方米至11.04万立方米，高于合同约定与事实不符。一审法院对熊晓军进行询问，但熊晓军不是本案代理人，其所述不能构成上诉人自认，且由于其专业知识有限，不能代表客观事实。上诉人已提交柯达公司的证明，说明合同约定供气量完全可以达到正常生产标准。4、现有证据足以证明被上诉人供气不足的事实，巡值记录能证明有停机、停电、压缩机损坏维修的事实，与供气不足的时间相符。被上诉人为上诉人补气的事实及上诉人提供法库县政府就供气不足协调的证据可以证明供气不足的事实。5、被上诉人未对其供气充足尽举证义务，一审法院举证责任的分配适用法律错误。由于供气的特殊性，又是24小时连续供气，上诉人并不可能就被上诉人交付的气体事先检验合格后才使用，供气的相关仪器、数据均由被上诉人掌控，上诉人对供气是否存在质�、数量不足不具有举证能力。被上诉人一审中并未提供其供气充足的有效反驳证据，应承担败诉责任。6、被上诉人供气不足的违约行为造成上诉人经济损失客观存在，损失可以计算。陶瓷厂生产要求从点火、窑炉开工就不能停产，要连续24小时不间断生产，如供气不能达标，其他因素可忽略不计，将会直接导致停产、减产等损失，与损失存在直接因果关系。7、通过法院委托进行专家论证，评估公司对损失进行评估，可以得出本案供气是否不足、供气不足与原告损失是否存在因果关系及损失情况的结论。一审法院否认专家论证的可行性，属事实认定不清。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人奥德公司辩称，实际供气时间是109天，双方结算的依据是依据现场热量的结数进行结算。上诉人对用气量没有提出异议，事隔4年提出异议没有意见�供用热力、压力和浓度是上诉人自己的原因造成。由于燃气产生的问题是上诉人自己配装的装置造成，责任不在我方。双方所签订的还款协议主要内容是当时县政府要求将燃气和煤、气混合在一起使用，浓度改变热值就会有差异，还款协议里面欠我方的款项是两种气体的价格，双方按照天然气价格计算，没有改变原合同。上诉人主张存在问题没有通知过我方，合同中约定是8.5立方米供气量，而上诉人实际使用到11.2立方米。上诉人看到的记录是储备罐记录。科达煤气公司也是生产燃气的，不是陶瓷企业，不具有同行业的标准。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人之间存在合法有效的供用气合同关系，现双方争议的焦点为：1、被上诉人提供给上诉人的燃气是否符合合同约定，即被上诉人的供气是否存在上诉人所主张的供气不足的情形；2、上诉人所主张的损失是否因被上诉人提供燃气所致；3、在此基础上，上诉人所主张的损失依据是什么。
关于被上诉人提供给上诉人的燃气是否符合合同约定的问题，上诉人主张被上诉人所提供的燃气存在流量、压力、热值均不足的情况。而从上诉人所提供的相关证据来看，双方当事人仅对上诉人的实际用气量按日进行确认记载，而对于供用燃气的压力、热值等没有双方的确认。上诉人以双方记载确认的实际用气量作为被上诉人供用燃气流量不足的依据，而从原审法院现场勘验的的情况来看，窑炉控制室的仪表（电脑）记载的只是上诉人的实际燃气使用量，而非被上诉人实际供用燃气的数量。依据双方当事人所签订的《工业供、用燃气合同》约定，从上诉人厂区墙外用气支线的第一个阀门（含阀门）至厂区管线、调压及计量设备等产权归上诉人所有，用气使用开关阀门由上诉人控制，因此，该仪表记载数值无法证明被上诉人的实际供气情况，仅是对上诉人实际使用燃气量值的记录。同时，上诉人所主张的燃气压力不足等问题，因上诉人在使用被上诉人所提供的燃气前会通过其自行安装的压力装置对燃气压值进行稳定性调节处理，因此上诉人所主张其实际使用中的压力值并不能反映被上诉人实际提供燃气的压力值。另关于上诉人主张甲烷浓度不足的问题，其也没有提供充分有效的证据对此予以证明，因而本院对上诉人的该项主张亦不予支持。综上，上诉人的举证不能证明被上诉人存在供气不足的事实。
关于上诉人所主张的损失是否因被上诉人提供燃气所致的问题，上诉人所主张的损失主要包括陶瓷产品的合格率降低以及由此引发的窑炉维修费、人工费等损失，而上诉人在保证正常生产条件的情况下，由于�产技术等多方面原因也会产生产品合格率的变化以及窑炉的维修管理等问题。而对于上诉人所主张的损失，从上诉人的举证来看，没有充分证据证明上诉人所主张的生产问题与被上诉人的供气存在因果关系。因此对于上诉人的上诉主张本院不予支持。基于以上阐述，对于第三个争议焦点本院亦不再赘述。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67，660元由上诉人沈阳博士盖陶瓷有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
审 判 员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年五月十四日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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