吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民再字第38号
原审上诉人（一审被告）：延吉市国家税务局。住所地：延吉市。
法定代表人：全京浩，系该局局长。
委托代理人：王文君，吉林由正律师事务所律师。
委托代理人：宋建，吉林庆合律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：延边现代房地产开发有限公司。住所地：延吉市。
法定代表人：郑成胜，系该公司经理。
委托代理人：邱功军，系该公司副经理。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
延边现代房地产开发有限公司（简称现代公司）与延吉市国家税务局（简称市国税局）之间委托代建合同纠纷一案，延吉市人民法院于2011年7月8日作出（2011）延民初字第1770号民事判决。市国税局不服，提起上诉，本院于2011年10月24日作出（2011）延中民四终字第316号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年9月18日作出（2014）延中民监字第69号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人市国税局的委托代理人王文君、宋建，原审被上诉人现代公司的委托代理人杨胜宪、邱功军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月15日，一审原告现代公司起诉至延吉市人民法院诉称：2004年5月8日，原告与被告签订了《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建合同书》，约定原告以定向开发的方式，为市国税局建设职工集资楼，建筑面积约为3万平方米，住宅1150元每平方米；车库1820元每平方米。被告以分期付款的方式将建设资金支付与原告，合同签订后，1号楼由延吉市第一建筑公司施工。2号至6号楼由延吉市第三建筑公司（以下简称三建公司）施工。工程竣工后，被告单位实际取得房屋196户，总面积为21545.35平方米，车库70户，总面积为1671.13平方米，按合同约定，上述房屋总价款应为27818609元。至2008年年底，被告共支付房款11674242元，余款16144367元至今未付。考虑到被告给付能力，本次诉讼中，原告只主张190万元。
一审被告市国税局答辩称：被告根本不欠现代公司工程款，实际上还多支付了200多万元。
延吉市人民法院一审查明，2004年5月8日，原告（乙方）、被告（甲方）签订了《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建合同书》，合同主要内容为：一、乙方为甲方承建集资住宅楼总面积约3万平方米，总户数为261户，车库70个，（261户中70户为1-6层、191户楼层为2-5层）。二、…。4、承包方式：大包定向开发。5、工程开竣工日期为2004年5月8日至2004年12月28日。四、工程造价：住宅定为人民币1150元／平方米，车库每平方米为1820元。协议后，原告对1#楼与延吉市第一建筑公司签订了施工合同。2004年8月22日，被告（发包人）与三建公司（承包人）签订了建设工程施工合同，合同约定，一、工程名称：延吉市国家税务局住宅楼，工程内容；2#、3#、4#、5#、6#楼，砖混结构。二、承包范围：土建、水暖、电气工程。三、开竣工时间为2004年8月22日，2005年5月3日。四、质量标准：合格。五、合同价款：2025万元。…。47、补充条款：除5#楼一层至六层按均价1150元／平方米，1#、2#、3#、4#、6#楼的一层（车库除外），六层部分阁楼抵消给乙方（国税局按楼层差价，即一层：1100元／平方米；六层1000元／平方米；二层、五层1150元／平方米；三层、四层1250元／平方米价格支付房款，车库1820元／平方米；阁楼按1050元／平方米），剩余部分现款计算。（如果甲方不按形象进度拨款，乙方有权处理集资楼以外的剩余房屋，价格按集资价的均价1150元／平方米，一切税费全部由甲方承担）。2004年11月3日，原告（乙方）、被告（甲方）签订了“延吉市国家税务局职工集资楼工程承建补充说明”，协议主要内容为：五、甲方同意延长工期，1-4号楼延长到2005年7月30日前，6号楼延长至2005年8月30日前竣工，并交付使用。…。2005年8月17日，原告（甲方）、被告（丙方）及三建公司（乙方）签订了三方协议，协议主要内容为：一、延吉市国税局住宅楼工程虽经招投标手续，但丙方已委托甲方代建，工程建设由甲方管理。甲方与乙方进行工程结算，丙方与甲方进行工程结算，丙方不直接与乙方进行工程结算。二、由于甲、乙双方没有签订工程施工合同，如双方无法就结算问题达成一致意见，由丙方委托具有资质的相关部门根据延吉市建筑市场行情提出建议价格，由丙方决定，甲、乙双方必须无条件遵守。…。五、甲乙双方结算后，应付给乙方的工程款由丙方负责监督执行，并采取相应措施。…。2006年1月26日，原告（乙方）、被告（甲方）签订了补充协议，协议约定，一、位于延吉市河南街新丰区天苑小区职工集资楼工程开发、管理、工程监督、办理房屋产权证、小区物业建设等事宜均由乙方负责办理。三、甲方需要的274户住宅（包括竣工后追加13户住宅）和70个车库（以双方界定的房屋分配图为准）。按约定抵顶给施工队工程款的房屋分别是（除延吉市建筑公司承建的1#楼以外）2#楼6层、阁楼；3#楼1层、6层阁楼；4#楼6层、阁楼；5#楼1层、6层、阁楼；6#楼1至3单元的6层、阁楼；4至8单元的阁楼，共计120户。单元号的顺序从东起至西排。剩余住宅及车库的全部产权归乙方所有，乙方有权自行处理。…。五、乙方负责与三建公司进行市国税局职工集资楼工程款结算，结算过程中发生的经济责任和法律责任由乙方承担。按照原、被告双方认可的房屋分配图，被告应当分得1#楼房屋48户（一层1户，二层12户，三层12户，4层12户，5层11户），现实际得到48户；应当分得2#楼房屋35户（二层8户，三层10户，4层10户，5层7户），待定5户（二层2户，5层3户），车库45个，现实际得到35户，车库41个；应当分得3#楼房屋39户（一层4户，二层8户，三层9户，4层9户，5层9户），待定13户（二层4户，三层3户，四层3户，5层3户），现实际得到39户；应当分得4#楼房屋32户（二层8户，三层8户，4层8户，5层8户），车库21个，现实际得到32户，车库20个；应当分得5#楼房屋78户（一层13户，二层13户，三层13户，4层13户，5层13户，6层13户），现实际得到78户；应当分得6#楼房屋24户（二层6户，三层6户，4层6户，5层6户，6层13户），车库4个，现实际得到24户，车库4个。以上汇总，被告共得到房屋为256户，总面积为26950.42平方米（其中一层18户，面积为1890.94平方米，二层55户，面积为5839.85平方米，三层58户，面积为6173.37平方米，4层58户，面积为6173.37平方米，5层54户，面积为5622.68平方米，六层13户，面积为1250.21平方米），车库65户，面积为1546.64平方米。以上被告房屋分配图中标明的待定18户住宅（2#楼二层2户，5层3户；3#楼，二层4户，三层3户，四层3户，5层3户）以及被告认为未实际交付的5个车库（2#楼，1-4，1-42，1-47，1-48，4#楼1-7，总面积为124.49平方米），均由延边纪元房地产开发有限公司对外予以了销售。该公司的股东为吕晓红、张道黄。张道黄系以三建公司名义对被告2-6#楼进行施工的具体经办人。三建公司在施工过程中，被告分别于2005年7月6日、2005年7月11日、2005年11月11日直接向张道黄给付工程款为60万元、20万元、5万元，计85万元。以上款项张道黄均以延边纪元房地产开发有限公司财会公章给被告出具了收据。2005年6月23日，因三建公司工人索要工资上访，被告在延边州建设局支付了工人工资30万元。对以上四笔115万元支出，原告均不予认可从总代建款中扣除。另查，被告委托原告代建的职工集资楼，系被告2004年3月申请并经延吉市计划局批准报建的住宅楼项目，土地使用权人亦为被告。2005年1-6#房屋陆续竣工后，在未验收情况下，被告已经全部入住房屋。经核算，被告已经支付给原告现金15124106.93元，被告为原告垫付各种费用资金为11535768.57元，以上合计为26659875.50元。又查，被告单位职工集资房楼层单价为1层1100元／平方米，2层1150元／平方米，3层1250元／平方米，4层1250元／平方米，5层1150元／平方米，6层1000元／平方米。平均单价为1150元／平方米。另，被告提出的原告延误工期承担45万元，及下浮5%造价即1597278.95元，州级优良工程应扣除5%罚金及1873229元，本院认为是被告应当提起反诉请求，并向被告下发了释明通知书。被告未在指定时间办理反诉手续，本院对于以上被告的主张不予审理确认。
延吉市人民法院一审认为，一、对于延边纪元房地产开发有限公司出售的18户住宅、5个车库如何认定问题。被告以职工集资建设的6栋楼，被告已经全部委托原告予以代建，被告在原告未同意的情况下，无权再与第三方签订具体的施工合同。被告与原告签订代建合同后，又与三建公司签订了2#-6#楼的施工合同，该合同对原告没有约束力，原告也无权对三建公司进行施工管理。因被告与三建公司签订的施工合同中有“如果甲方不按形象进度拨款，乙方有权处理集资楼以外的剩余房屋…。”的具体约定，三建公司具体经办人张道黄以延边纪元房地产开发有限公司在施工过程中出售了18户住宅、5个车库的行为，虽然本案不能确定是基于何种原因而成，但可以认定张道黄是基于被告与三建公司之间的关系而实施的，因为在房屋处分方面，原告与三建公司之间没有任何的约定和意向。据此，应当认定张道黄以延边纪元房地产开发有限公司出售的18户住宅、5个车库，处分的是被告的财产，原告对以上18户住宅、5个车库应当视为向被告交付完毕。二、被告对原告交付的住宅房屋，结算单价如何认定问题。原、被告在2004年5月8日签订的“工程承建合同书”中明确约定，原告向被告交付的261户住宅中，1、6层为70户，2-5层为191户。而被告实际得到的1、6层房屋为31户（1层18户，6层13户），未达到双方约定的户数，为此直接影响到原告与被告进行工程代建款的结算。原告庭审陈述中提出，因被告接收的房屋2-5层偏多，双方曾有过口头约定，以实际收到房屋楼层职工集资价予以结算。被告代理人虽然庭审中否认该约定，但在给法院提供的第一份《延吉市国税局集资建房集资建房汇总表》中的178户的价款，却是按照实际房屋楼层职工集资价款结算的。况且，原、被告双方约定结算价1150元／平方米，是1-6层楼层差价的平均价。现被告得到的1、6楼户数明显少于双方约定的户数，原告按被告实际收到的房屋楼层差价结算代建款，也是相对公平的。故原、被告结算工程代建款单价应当以法院认定的被告收到的房屋的楼层差价结算。三、被告向三建公司支付的85万元及垫付的30万元工资款，能否认定为被告给原告的结算款问题。因被告与三建公司之间有具体的施工合同，被告2005年7月6日、7月11日分别向三建公司直接拨付的工程款60万元、20万元是正常的履行合同行为。原、被告及三建公司在2005年8月17日签订了协议，约定三建公司直接与原告进行工程结算，而后被告又于2005年11月11日未通过原告的情况下，直接向三建公司给付工程款5万元，该款不能认定是原告应当承担部分。况且，虽然三方在2005年8月17日有直接结算对象的约定，但是在此约定前、后，原告与三建公司也未实际发生过任何经济往来。2005年6月23日被告为解决三建公司工人上访而垫付的工资30万元，应当认定是被告履行与三建公司之间施工合同约定支付工程款行为。综上，以上被告支付的110万元，不能认定为被告给原告的结算款。另外，被告提出应当扣除原告保修金958367元。建设部颁发的《房屋建筑质量保修办法》规定，建筑工程最低保修期限单项中最长的为5年，原、被告双方合同中未约定具体的保修期限，应适用该“办法”的规定。被告最晚是在2005年年末入住房屋，至今已经超过最长的5年期限，故原告不再承担房屋质量保修的义务，被告提出扣减保修金的主张，本院不予支持。综上，被告应当给付原告代建款37464587.60元（详见附表），扣除被告已经支付的26659875.50元，被告尚应支付10804712.10元。现原告只主张190万元，本院予以支持。故判决：被告延吉市国家税务局于本判决生效后5日内给付原告延边现代房地产开发有限公司工程代建款190万元。
一审被告市国税局不服，向本院提起上诉称：1.原判决对上诉人提交的证据12（证明双方当事人共同参与招投标及经招投标代理公司招标三建公司中标的事实）没有论述采信与否，该证据能证明现代公司参与招投标的事实。2.原判决遗漏合同约定的关于验收合格及达不到优良工程扣除5%工程款作为罚金、现代公司同意承担违约金45万元及房屋交付使用后6个月内办理产权证、不能按期交房工程造价下浮、共同起诉施工队、结算范围、维修防盗门、对延吉市国税局集资建房汇总表更正后提交法院未采信、原判超出诉讼请求审理、未采信协议约定集资价为1150元等事实。2.上诉人并没有违约行为，原判决适用合同法107条属适用法律错误。对双方委托代建关系适用法律不当，委托人可以亲自处理委托事务。当事人之间的协议应合法有效，一审法院不能忽视当事人的意思自治原则。现代公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2004年5月8日，上诉人市国税局（甲方）与被上诉人现代公司（乙方）签订了《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建合同书》，约定：“一、合同项目。乙方为甲方承建集资楼总面积约3万平方米，总户数为261户，车库70个（261户中70户为1-6层、191户为2-5层）。二、工程概况。1、工程名称：延吉市国家税务局职工集资住宅楼；2、工程地址：延吉市新丰村河滨路以南、龙湖路以西、天池路以北；3、建筑结构：砖混结构；4、承包方式：大包定向开发；5、工程期限：开工日期为2004年5月8日，竣工日期为2004年12月28日；三、建筑要求。1、主体工程应遵照图纸施工；2、室外物业设施。四、工程造价。住宅定为人民币1150元∕平方米，车库1820∕平方米。五、付款方式。1、工程开工后。甲方首先付给乙方100万元人民币工程启动保证金；2、工程主体封闭后甲方一次性付给乙方工程总造价的50％工程款（包括100万元启动保证金及预付的土地款）；3、乙方有权对该工程资金的使用与管理（但必须确保的进度）；4、乙方按国家有关规定把好工程质量关、安全关、进度关并对施工中的一切事宜负责；5、主体工程交工验收后，交钥匙之前甲方再付乙方工程总造价的45％工程款；6、乙方交付甲方两证后（房屋产权证、土地使用证）甲方付清扣除保修金之外的全部工程款（保修金为工程总造价的3％）。六、工程质量要求。乙方所承建的建筑在质量检查评比部门验收评定时必须达到优良工程。七、证照的办理。甲方负责办理所有建筑房屋产权证和土地使用权证，办理两证的费用由乙方承担，但相关工本费由甲方住户承担。八、工程质量保修。九、质量监督。十、验收与交付使用。十一、其他事项。1、甲方负责办理规划许可、施工许可、建设用地许可、设计、建筑安装、室外物业证照的办理事宜，但所需费用由乙方负担；2、甲方支付每平方米按1150元的工程款外，不再承担任何费用；3、承建职工集资住宅楼的土地由甲方征地，征地所需的土地本金、出让金及一切费用由乙方承担；4、承建职工集资楼所需的土地外，剩余土地归乙方所有。工程开工后办理转让手续，转让发生的一切费用由乙方承担；5、热能建设费、高压线移动改线费由乙方承担；6、如发生税金问题，届时甲乙双方协商解决。十二、违约责任。1、甲方不能按合同约定支付工程款，导致工期拖延所造成的一切经济损失均由甲方承担；2、由乙方原因造成工程不能按时竣工，乙方应承担由此造成的一切经济损失，同时乙方向甲方缴纳工程总造价的千分之五的违约金；3、如工程质量达不到州级优良工程，甲方将扣除工程款的5％作为罚金；4、强行使用甲方代表不同意使用的材料而造成的工程质量达不到要求，甲方不承担此项工程量所发生的一切费用。十三、纠纷解决。”合同签订后，被上诉人现代公司于2004年8月5日与延吉市天平工程招标代理有限公司达成《招标委托协议书》，协议书中确定的招标单位为延吉市国税局。工程经招标邀请，于2004年8月22日，以上诉人市国税局为发包人与三建公司签订了《建设工程施工合同》，施工范围2#、3#、4#、5#、6#楼。在具体施工过程中，上诉人市国税局（甲方）与被上诉人现代公司（乙方）于2004年11月3日，签订了《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建补充说明》，约定：“一、乙方按合同要求，不能在2004年12月28日如期交工，已构违约事实；二、1-4号楼主体已封闭，甲方按《合同书》第五条第二款支付工程款50％，但扣除已支付职工集资部分；三、6号楼刚打完基础，待主体封闭后，履行《合同书》第五条第二款内容；四、甲方在最终结算支付1-4号楼工程款时，扣除乙方的违约金45万元，余款支付给乙方；五、甲方同意延长工期，1-4号楼延长到2005年7月30日，6号楼延长至2005年8月30日前竣工，并交付使用；六、乙方到期不能履约，按《合同书》第十二条第二款执行；七、乙方在工程竣工交付使用后6个月内为甲方办理完产权证明；八、…3、栏杆、绿化甲方预留壹拾万元人民币，待验收合格交付使用后支付余款；九、本合同经双方签章后与《合同书》具有同样效力。”后因工程管理、结算等问题发生争议，以现代公司（甲方）、三建公司（乙方）、市国税局（丙方）于2005年8月17日，达成《三方协议》，约定：“一、延吉市国税局住宅楼工程虽经招投标手续，但丙方已委托甲方代建，工程建设由甲方管理。甲方与乙方进行工程结算，丙方与甲方进行工程结算，丙方不直接与乙方进行工程结算；二、由于甲、乙双方没有签订工程施工合同，如双方无法就结算问题达成一致意见，由丙方委托具备资质的相关部门根据延吉市的建筑市场行情提出建议价格，由丙方决定，甲乙双方必须无条件遵守；三、丙方的调解需信守公正、公平原则，如甲乙双方发现丙方有失公允，可拒绝丙方调解；四、乙方必须无条件在2005年9月10日前竣工，否则工程造价将下浮10％，下浮部分甲乙双方各承担50％；五、甲乙双方结算后，应付给乙方的工程款由丙方负责监督执行，并采取相应措施；六、工程结算过程不能影响工程进度，工程必须按时、保质保量完成。必须按既定竣工日期将房屋钥匙交给丙方手中，不受工程结算影响；七、丙方委托结算所需的费用，由丙方垫付，甲乙双方各承担50％。”该协议签订后，被上诉人及案外人三建公司未能在2005年9月10日前竣工。后期工程竣工后，因三建公司未提供工程验收所需的工程施工资料，致使工程未能竣工验收。2006年1月26日、以上诉人为甲方、被上诉人为乙方又签订《补充协议》，约定：“一、位于延吉市河南街新丰天苑小区职工集资楼工程开发、管理、工程监督、办理房屋产权证、小区物业建设等事宜均由乙方负责办理；二、乙方对于甲方职工集资楼的小区物业介入管理；三、甲方需要的274户住宅（包括竣工后追加13户住宅）和70个车库（以双方界定的房屋分配图为准）。按约定抵顶给施工队工程款的房屋分别是（除延吉市建筑公司承建的1#楼以外）2#楼6层、阁楼；3#楼1层、6层、阁楼；4#楼6层、阁楼；5#楼1层、6层、阁楼；6#楼1至3单元的6层、阁楼、4至8单元的阁楼；共计120户。单元号的顺序从东起至西排列。剩余住宅及车库的全部产权归乙方所有，乙方有权自行处理；四、有关土地问题，按双方签订的《合同书》内容，分轻重缓急予以解决；五、乙方负责与延吉市第三建筑公司进行延吉市国税局职工集资楼工程结算，结算过程中发生的经济责任和法律责任由乙方承担。”在履行上述协议的过程中，由于延吉市第三建筑公司未能提供工程施工资料的原因，工程始终处于已竣工未验收状态，但约定的住宅274户（面积29064.61㎡）及车库70间（面积1671.13㎡）已实际交付给了上诉人，其中一层、六层为31户（面积3141.15㎡），二层至五层243户（25923.46㎡）。上诉人接收的房屋中，有部分房屋由上诉人分配给了延吉市财政局、延吉市纪检委，另有18套住宅和5间车库被案外人张道黄（系三建公司项目负责人，现该人下落不明）处理。后双方又于2008年7月25日达成《处理延吉市国家税务局职工集资楼相关事宜的协议》，约定：“一、关于房屋证照办理。按照有关合同约定，甲方职工集资楼土地使用证及房屋产权证‘两证’由乙方负责办理。鉴于该集资楼到目前为止仍未正式验收，未取得工程验收备案证，因此本协议签订后，甲方应当明确授权，并提供在该局留存的与办理‘两证’有关的原始批件，由乙方全权负责为市国税局集资户办理‘两证’。二、关于剩余土地处理。乙方在取得验收备案证之后、办理正式土地使用执照之前，应当积极协调土地部门，对剩余土地进行明确划分，甲方亦应按照有关合同约定为乙方办理剩余土地的转让手续：其中，经过甲、乙双方共同协商，乙方同意利用部分剩余土地开发住宅楼，用以提供甲方团购需要。具体事宜应当在办理土地转让手续的同时，一并通过订立有关协议加以明确。三、关于剩余房款结算。因本工程已由甲乙双方和三建公司共同委托吉林省建设银行工程造价咨询中心进行结算，现结算报告已经作出。如三建公司拒绝承认结算结果，则甲、乙双方一致同意以乙方为主，双方作为共同原告起诉三建公司及张道黄，追还其未经甲、乙双方同意擅自销售住宅而多得的工程款。包括其中由张道黄擅自卖出的市国税局274户当中的17户住宅和5个车库。甲方除按照上述方式支付所欠乙方剩余房款外，其余房款应仅就实际收到的257户住宅及65户车库集资款，按照合同约定的集资价格进行结算。四、法律责任。由甲乙双方签订的各项合同及协议履行完毕之后，双方同意自动放弃相互之间与该工程有关的民事权利。”上诉人至今为止共计向被上诉人支付代建款29359875.50元（包括延吉市财政局和延吉市纪检委的房款）。约定的违约金45万元及下浮工程款1597278.95元，上诉人已在延吉市人民法院另行告诉。
本院二审认为，一、上诉人与被上诉人之间房屋代建款数额如何确定。上诉人主张应当按照双方代建合同的约定，以1150元／㎡的价格进行结算。被上诉人主张应当按照实际交付的楼层差价进行结算。本院认为，双方签订的房屋代建合同中对应当交付的房屋是这样约定的“乙方为甲方承建集资楼总面积约3万平方米，总户数为261户，车库70个（261户中70户为1-6层、191户为2-5层）。工程造价。住宅定为人民币1150元∕平方米，车库1820∕平方米。”而在实际履行中，上诉人所选择的房屋住宅274户（面积29064.61㎡）及车库70间（面积1671.13㎡），其中一层和六层为31户（面积3141.15㎡），二层至五层243户（25923.46㎡），其二层至五层的比例明显超出的合同约定的比例，在双方没有对此进行特别约定的情况下，仍然按照合同约定的均价1150元结算，对被上诉人而言显然是不公平的。在合同约定与实际履行不一致，且双方对此没有另行约定的情况下，按照实际履行确定房屋代建价款，对双方应当是公平的。因此，上诉人主张按照合同约定的价款进行结算的上诉理由不能成立。一审法院采纳被上诉人的主张，按照双方实际履行的楼层差价确定房屋代建款数额37464587.60元是正确的。二、双方约定的违约金45万元及下浮工程款5%（合同约定10%的二分之一），是否应当在代建款总额当中扣除。由于上诉人已在延吉市人民法院对上述款项另案告诉，延吉市人民法院已受理，因此，上述款项是否应当扣除，本院在本案中不予评判。三、上诉人主张工程质量未达到约定标准，应当在总代建款中扣除相应价款的理由是否成立。2004年5月8日签订的《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建合同书》约定：“如工程质量达不到州级优良工程，甲方将扣除工程款的5％作为罚金；”本院认为，该工程因未经竣工验收，但工程已实际交付，工程是否达到州级优良标准无法确定，上诉人主张扣除工程款的5％罚金的理由，证据不足，本院无法支持。关于交付的工程因质量存在问题，上诉人支付了维修费用16580元应当在代建款中扣除的主张，一审法院已告知上诉人应当提出反诉，但上诉人在规定的期限内未提出反诉，上诉人可以对该部分主张另行告诉，本案中对此不予审理。四、上诉人主张双方的结算应当按照约定，仅对住宅257户及65间车库承担给付义务的理由是否成立。2008年7月25日签订的《处理延吉市国家税务局职工集资楼相关事宜的协议》约定：“三、关于剩余房款结算。因本工程已由甲乙双方和延吉市第三建筑公司共同委托吉林省建设银行工程造价咨询中心进行结算，现结算报告已经作出。如三建公司拒绝承认结算结果，则甲、乙双方一致同意以乙方为主，双方作为共同原告起诉三建公司及张道黄，追还其未经甲、乙双方同意擅自销售住宅而多得的工程款。包括其中由张道黄擅自卖出的市国税局274户当中的17户住宅和5个车库。甲方除按照上述方式支付所欠乙方剩余房款外，其余房款应仅就实际收到的257户住宅及65户车库集资款，按照合同约定的集资价格进行结算。四、法律责任。由甲乙双方签订的各项合同及协议履行完毕之后，双方同意自动放弃相互之间与该工程有关的民事权利。”本院认为，首先，双方签订的合同为委托代建合同，被上诉人所完成的工作成果所有权为上诉人，上诉人对被上诉人负有因委托关系而产生的债务。虽然双方约定了“仅就实际收到的257户住宅及65户车库集资款，按照合同约定的集资价格进行结算。”此约定是双方如何向案外人主张上诉人的债权，而不是将上诉人的债权转移给了被上诉人。双方同时还约定了“由甲乙双方签订的各项合同及协议履行完毕之后，双方同意自动放弃相互之间与该工程有关的民事权利。”因此，在各项协议未履行完毕之前，被上诉人对上诉人的债权及上诉人对案外人延吉市第三建筑公司或张道黄的债权是分别独立存在的，被上诉人对上诉人的17套房屋及5间车库代建款的债权并没有消灭。在被上诉人无法向案外人主张上诉人的债权的情况下，要求原债务人履行债务，符合法律规定，本院予以支持。上诉人以双方有约定为由拒绝履行该部分债务的主张不能成立，本院无法支持。五、上诉人主张因被上诉人未能办理房屋证照，拒绝支付代建款的理由是否成立。按照双方2004年5月8日签订的《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建合同书》约定：“付款方式。1、工程开工后。甲方首先付给乙方100万元人民币工程启动保证金；2、工程主体封闭后甲方一次性付给乙方工程总造价的50％工程款（包括100万元启动保证金及预付的土地款）；3、乙方有权对该工程资金的使用与管理（但必须确保的进度）；4、乙方按国家有关规定把好工程质量关、安全关、进度关并对施工中的一切事宜负责；5、主体工程交工验收后，交钥匙之前甲方再付乙方工程总造价的45％工程款；6、乙方交付甲方两证后（房屋产权证、土地使用证）甲方付清扣除保修金之外的全部工程款（保修金为工程总造价的3％）。”工程虽未验收，但上诉人已经实际接收并使用了房屋，上诉人应当按照合同的约定，向被上诉人支付95％的代建款。双方约定的预留保修金工程总造价的3％，因工程已实际交付并使用超过三年，因此，工程保修金应当在本次结算中一并予以返还。上诉人因被上诉人未能办理房屋证照，主张迟延履行工程总造价的2％，符合双方的约定，其理由成立。但其主张拒绝履行全部债务，既无约定也不符合法律规定，其理由不能成立，本院无法支持。六、上诉人主张应当预留壹拾万元栏杆、绿化费用是否成立。2004年11月3日签订的《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建补充说明》约定：“栏杆、绿化甲方预留壹拾万元人民币，待验收合格交付使用后支付余款；”。对栏杆、绿化工程是否达到约定标准，双方均未能提供有效证据予以证实。虽然该工程未经验收，但已于2005年末实际交付使用至今。上诉人现以栏杆、绿化工程不符合约定标准为由，拒绝支付约定预留的壹拾万元，依据不足，本院无法支持。综上，上诉人应当向被上诉人支付的工程代建款总额为37464587.60元，已支付的29359875.50元，上诉人市国税局尚欠被上诉人延边现代房地产开发有限公司代建款8004712.10元。按照双方合同约定，上诉人市国税局因未能办理证照而预留代建款749291.75元、双方由争议而另案诉讼的违约金45万元、下浮工程款5%（10%的二分之一），上诉人尚欠被上诉人代建款也远远超过被上诉人本次的诉讼请求190万元。根据尊重当事人民事诉讼权利自治的原则，被上诉人的诉讼请求不违反法律规定，本院予以支持。一审法院认定的案件事实部分错误，本院对案件事实予以纠正。但未影响判决结果，本院应予维持。故判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人延吉市国家税务局负担。
本院再审过程中，原审上诉人市国税局称：一、原一、二审程序严重违法。1.本案原告现代公司主张的诉讼标的额为190万元，被告要求对整个工程结算，但结算所差数额高达1600多万元，双方对此存在较大争议，因此，本案应适用普通程序进行审理，但一审却适用简易程序审理本案显然错误。2.一审减半收取原告现代公司诉讼费不当。因为根据《人民法院诉讼收费办法》第四十八条规定，现代公司并没有提交相关减交诉讼费的申请和相关经济困难的证明材料。3.二审对本案未公开进行开庭审理，剥夺了市国税局的辩论权利。4.二审在听证时仍由一名审判员独自审理错误。而且从另一份听证笔录内容上看，张冠李戴、漏洞百出。具体体现在：将一审原、被告身份列错；将市国税局未授权的律师列为代理人；在签字栏内有非本案当事人（马大川）签名。二、原一、二审判决认定事实错误。（一）关于18户住宅和5个车库问题。1.原一审判决认定由市国税局向现代公司支付18户住宅及5个车库代建款，二审在没有提出具体事实的情况下，支持一审错误判决不当。具体理由是：三建公司擅自处理18户住宅及5个车库的时间为2004年9月至2005年9月间，此时房屋、车库尚未竣工，何来交付实物及代建款。而且就此事宜，双方已在2008年7月25日的协议中约定如下内容：“……以现代公司为主，双方作为共同原告起诉三建公司及张道黄……”和“……其余房款应仅就实际收到257户住宅及65个车库集资款，按照合同约定的集资价格进行结算”，协议中并未约定18户住宅及5个车库的价款应当由国税局承担，且上述住宅及车库并非由三建公司处置，而是由三方协议之外的张道黄处理的，是其个人行为。因此，18户住宅及5个车库的价款结算不属本案审理范畴，应另案处理。2.尽管市国税局与三建公司于2004年8月22日单独签订了合同，但在2005年8月17日的三方协议中，现代公司已经追认了市国税局与三建公司之间的工程建设等关系。（二）关于房款范围问题。原告现代公司在诉状中明确主张对196户房屋和70个车库进行结算，该主张中不包括纪检委、财政局的78户房屋。根据民事诉讼法的不告不理原则，一、二审超出案件审理范围按274户住宅及70个车库计算应付代建款错误，给申诉人造成多承担债务的后果。（三）关于市国税局直接支付给三建公司施工人员工资问题。工程在施工过程中，由于现代公司擅自扩大建筑面积导致工期延误，不能及时支付施工人员工资，导致工人集体上访。市国税局考虑到化解社会不稳定因素和工期问题而支付的工资，该部分钱款应从应付代建款中扣除。（四）关于楼层差价问题。1.双方在2004年5月8日的代建合同中明确约定现代公司为市国税局代建总户数为261户，车库70个（261户中70户为1-6层，191户楼层为2-5层）。但一审判决却将70户为1-6层篡改为“1、6层为70户”，这70户住宅是纪检委和财政局的，包含了1层、2层、3层、4层、5层、6层，一审该种认定是错误的。2.双方在2004年5月8日的代建合同中已约定工程造价为1150元，并在2008年7月25日的协议中进一步确认，在诉状中现代公司亦明确表示住宅单价为1150元／平方米，原一、二审无视双方的约定以“不合理”价格判决由市国税局给付房款错误，给市国税局造成额外债务。
原审被上诉人现代公司答辩称：本案市国税局向省法院申请再审已撤诉，现按其申请启动院长监督程序违法，应撤销再审裁定，原一、二审事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审过程中，市国税局、现代公司均未向本院提供新证据。
本院经再审查明的事实与一、二审查明的事实一致（经二审纠正的部分一审事实除外）。另查明，2008年7月25日，现代公司与市国税局签订的《处理延吉市国家税务局职工集资楼相关事宜的协议》第三条“张道黄擅自卖出的市国税局274户当中的17户住宅和5个车库”中，“17户”为笔误，应为18户；第三条第二款“国税除按照上述方式支付所欠现代剩余房款外，其余房款应仅就实际收到的257户住宅及65户车库集资款，按照合同约定的集资价格进行结算”中，“257户”应为256户。
本院再审认为，市国税局与现代公司签订《延吉市国家税务局职工集资楼工程承建合同书》，约定委托现代公司代建市国税局职工集资楼1-6号楼后，另行与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司承建市国税局职工集资楼2-6号楼。在施工过程中，现代公司作为甲方、三建公司作为乙方、市国税局作为丙方，签订《三方协议》，明确约定结算方式为“甲方与乙方进行工程结算，丙方与甲方进行工程结算，丙方不直接与乙方进行工程结算。”因此，市国税局未经现代公司同意向施工方支付115万元的行为，属其单方行为，且2008年7月25日市国税局与现代公司签订的《处理延吉市国家税务局职工集资楼相关事宜的协议》中，并未约定以该115万元抵付市国税局应付房屋代建款，故原审未将该115万元计入市国税局已付房屋代建款并无不当。
涉案委托代建合同约定现代公司向市国税局交付274套住宅和70个车库，其中18套住宅和5个车库由三建公司项目负责人张道黄出售给案外人。市国税局主张该行为系张道黄个人行为，其不应承担该18套住宅和5个车库的房屋代建款。本院认为，张道黄依据市国税局和三建公司2004年8月22日《建设工程施工合同》负责市国税局职工集资楼的具体施工，并出售了18套住宅和5个车库，故该后果应由市国税局承担，原审认定现代公司已完成274套住宅和70个车库的交付义务并无不当。虽然市国税局与现代公司于2008年7月25日签订的《处理延吉市国家税务局职工集资楼相关事宜的协议》中约定“双方共同作为原告起诉三建公司及张道黄追还”该18套住宅和5个车库，但该约定并不能限制现代公司向市国税局主张18套住宅和5个车库房款的权利，且双方至今尚未实现上述协议约定的共同起诉三建公司及张道黄追回18套住宅和5个车库的目的。故原审认定市国税局应向现代公司支付274套住宅和70个车库的房款并无不当。
涉案委托代建合同约定住宅单价为每平方米1150元，车库单价为每平方米1820元。在合同履行过程中，市国税局对住宅房款按照楼层差价向职工收取集资款，且按照该集资价款计算应付房款并实际支付给现代公司，故原审以该实际履行价款确定住宅单价并无不当。
最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的：（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”本案不存在前述规定的不宜适用简易程序审理的情形，故一审适用简易程序进行审理，并减半收取案件受理费，程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新事实、证据或者理由，合议庭认为不需开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，本院二审经向双方当事人询问，双方均没有提出新的事实、证据或者理由，故未开庭审理，程序合法。
综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，再审应予维持。经本院2015年第16次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2011）延中民四终字第316号民事判决及延吉市人民法院（2011）延民初字第1770号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞顺花
审 判 员 蒋先明
代理审判员 金 花
二〇一五年六月十六日
书 记 员 成 杨