广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3404号
上诉人（原审原告）：惠州市金湘房地产开发有限公司，住所地：惠州市陈江镇行政街东五巷20号。
法定代表人：杜树刚。
委托诉讼代理人：刘兴斌，广东稳健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋铭，该公司股东。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。
法定代表人：于彩峰。
委托诉讼代理人：刘小辉、陈文聪，系广东达伦律师事务所律师、实习律师。
原审第三人：惠州市龙富房地产开发有限公司，住所地：惠阳区淡水铁湖书院六村1幢405房。
法定代表人：王建成。
委托诉讼代理人：艾钧，广东国扬律师事务所律师。
上诉人惠州市金湘房地产开发有限公司与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司及原审第三人惠州市龙富房地产开发有限公司因确认合同效力纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年12月30日，原审原告惠州市金湘房地产开发有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认原告、第三人及被告之间签订的《建设工程施工合同》无效。二、被告向原告交付已经履行部分的施工资料，配合原告及第三人办理验收及结算手续。三、本案诉讼费由被告负担。
主要事实和理由：原告、第三人及被告在惠州市惠阳区签订了《建设工程施工合同》，地点在惠阳区淡水惠阳一中实验学校白云六路。合同签订后，被告拒不履行合同义务，对原告进行欺诈胁迫，不踏踏实实地施工，乱收管理费，倒卖工程，出借资质给实际施工人，打着国有企业的旗号，以合法形式掩盖非法目的。被告及实际施工人根本就没有履约能力，合同无法履行，而且还拒不交付施工资料，给原告造成了巨大损失，故原告诉至法院。
原审被告辩称，关于合同效力问题。2013年签订的总承包合同书是双方真实意思表示，由双方签字盖章，约定的内容没有违反法律强制性规定，合法有效，该合同的约定对双方均有约束力。原告主张该合同无效的理由是被告出借资质给案外人，但是被告并没有将资质出借任何案外人，包括原告在诉讼中提到的熊胜明。熊胜明是被告公司的职工，是涉案工程的项目负责人，并不是出借资质给熊胜明，对于原告的第二项诉讼请求，要求被告交付相关施工资料。原告并没有向被告交付任何施工图纸，涉案工程没有进行正式施工，只是进入施工准备阶段，没有交付任何图纸，不存在交还图纸问题。至于施工中产生的签证资料，因为双方前期工程未进行结算，纠纷未解决，不存在交付的情况。请求法院驳回原告诉讼请求。
原审第三人述称，一、惠州龙富公司不具备本案第三人诉讼主体资格。龙富公司是否具有第三人的诉讼主体资格，首先得理清三个法律概念。所谓诉讼标的是双方当事人发生争执请求法院裁判的法律关系，所谓有直接牵连是指当事人争议的诉讼标的本诉的法律关系，与第三人参加的另一法律关系有牵连，在后一法律关系中，当事人行使权利履行义务对前一法律关系行使权利履行义务有直接影响；所谓处理结果有利害关系，这个作为确定无独立请求权的实体标准，是指在本诉当事人争议的法律关系中，一方当事人不履行或者不适当履行直接责任，固然应当由不履行或不适当履行当事人承担，但造成这一后果的原因责任第三人，对于他和该当事人法律关系不履行或者不适当履行，所以本诉的处理结果对第三人有预决的效力。就本案而言，存在着两个法律关系。原告与龙富公司存在房地产开发合作合同关系，龙富公司提供可开发的建设用地，原告负责筹资建设，而被告则存在建设施工合同关系，即原告是工程发包方，被告是工程承包方，这是本诉关系，龙富公司与原告的合作开发合同，和原被告之间存在的建设工程施工合同的履行及效力，无直接权利义务上的牵连。建设工程施工合同是否有效，能否履行，及履行是否适当，均不影响合作开发合同效力及履行。不仅如此，补充协议书明确约定，因履行建设工程施工合同发生民事纠纷，丙方即被告放弃向甲方即龙富公司追诉的权利。因建设工程施工合同发生的民事责任，全部由乙方即原告方承担。由此可见，因涉案建设施工合同的民事责任，龙富公司对原告被告均不承担返还或者赔偿责任。根据最高法关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定[法发(1994)29号]第九条规定，受诉法院对原告争议的诉讼标的，无直接牵连和不负返还赔偿义务的人，不得作为无独立请求权的第三人。二、原告现有证据不足以证明被告存在欺诈、胁迫、倒卖工程、出借资质给他人以及没有履行能力的事实。其请求确认被告涉案施工合同无效，依据不足。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年1月25日，原告惠州市金湘房地产开发有限公司、第三人惠州市龙富房地产开发有限公司与被告黑龙江省建工集团有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定原告将位于惠阳一中实验学校白云六路的龙富花园三期工程发包给被告施工，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包税收、按期完成施工。开工日期暂定2012年12月15日，竣工日期暂定2014年10月15日。合同价款约250000000元。同日，原告、第三人和被告又签订一份补充协议书，约定2013年1月25日原告惠州市金湘房地产开发有限公司、第三人惠州市龙富房地产开发有限公司与被告黑龙江省建工集团有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》的真实发包方是原告，承包方是被告。该合同的权利义务由原被告享有和承担。上述合同和补充协议书签订后，原被告开始履行。在履行过程中，原告以被告施工负责人曾熊胜明在其他公司任职为由，认为其与被告、第三人签订的《建设工程施工合同》是熊胜明借用被告资质承包工程所签订的无效合同，遂于2015年12月30日诉至本院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案争议的焦点是被告是否出借资质给熊胜明签订合同。从原告提供的证据来看，反映熊胜明在其他公司任职的证据是2009年湖北华盛建设工程有限公司与惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司签订的建设工程施工合同，该合同熊胜明作为签约代表签字。而原被告及第三人签订的建设工程施工合同是在2013年1月25日。2013年1月4日，被告对熊胜明进行任命，任命其为该项目部负责人。在不同的时间段同一个人在不同公司任职并不异常，不能据此就认定是借用资质。原被告及第三人签订的建设工程施工合同，各方都由其法定代表人签字及盖上公司印章。该合同是各方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效。原告提供的证据不能证明被告是借用资质行为，因此，其请求确认合同无效依据不足，无法支持。至于原告请求被告交付已经履行部分的施工资料以及配合其及第三人办理验收结算手续的问题。因该合同还在履行阶段，原告请求的部分尚不明确，无法支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告惠州市金湘房地产开发有限公司的诉讼请求。受理费200元减半收取100元，由原告惠州市金湘房地产开发有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州市金湘房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民一初字第1517号民事判决；2、依法确认上诉人、第三人及被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》无效；3、本案诉讼费由被上诉人负担。
主要事实和理由：上诉人、第三人及被上诉人在惠州市惠阳区签订了《建设工程施工合同》。工程地点位于惠阳区淡水惠阳一中实验学校白云六路。合同签订后，被上诉人据不履行合同中约定的义务，对上诉人进行欺诈胁迫，乱收管理费，倒卖工程，出借资质给实际施工人熊胜明及何景棠，打着国有企业的旗号，以合法形式掩盖非法目的。从被上诉人在一审中提交的证据显示，熊胜明为项目经理，而熊胜明至今与被上诉人之间不存在任何劳动关系，被上诉人也无任何证据显示与熊胜明之间存在劳动关系。在签订合同后，被上诉人没有履行任何业务，有关合同的履行都是由挂靠人实施的，被上诉人除了提供公章外，什么都不提供。一切施工都是由挂靠人实施的。由于借用资质的行为往往是实际施工人与有资质的建筑企业之间形成了一种联盟，形成了一种默契，具有一定的隐蔽性。有资质的建筑企业出借资质给实际施工人，建筑企业往往只是收取管理费，不履行任何义务。因此，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第11条的相关规定，应认定是被上诉人出借资质给熊胜明。尤其是熊胜明从2009年至今仍然是湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司的负责人，在这期间，熊胜明又被黑龙江省建工集团有限责任公司（即本案被上诉人）任命为项目经理，由此可以认定熊胜明到处挂靠、借用资质，故涉案施工合同无效。一审法院认为“在不同的时间段熊胜明在不同的公司任职并不异常，不能据此就认定是借用资质”。一审法院的该认定完全错误。因为在同一时间段，熊胜明既在湖北华盛建设工程有限公司任职，又在黑龙江省建工集团有限责任公司，明显就是挂靠行为。特此上诉，请法院依法支持上诉人的诉求。庭审中补充理由称：一、涉案《施工合同》无效，理由是：1、根据《招标投标法》第一章第三条、《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（2）、（3）款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办理》第三条规定，该项目必须进行招标。而该项目并未进行招投标活动，违背了国家有关法律法规的强制性规定，故所签的《施工合同》依法无效。2、本项目签订合同的主体龙富公司及其母公司深圳市龙华投资有限公司（金湘公司既无土地，也无开发资质）至今未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，更未取得施工许可证，《施工合同》亦无法依法备案，根据《合同法》解释（一）第九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第18条规定，该《施工合同》应认定为无效合同。3、原告方所委派的项目经理（项目负责人）熊胜明没有国家一级建造师执业证书，不能担任本项目的经理。而且原告与熊胜明没有订立劳动合同，不能提供劳动合同、工资关系、社会养老保险，不能提供项目有任职资格的技术负责人、质量管理员、安全管理员的名单及劳动关系证明；不能提供原告本单位缴纳履约保证金600万元的付款凭证、会计凭证；不能提供现场工地临时设施的采购合同、付款凭证；不能提供拥有机械设备的租赁协议或购买发票；也不能提供项目部与原告的资金往来的会计账簿等。同时，熊胜明签订本《施工合同的》的日期为2013年1月25日，而他从2009年11月至今，依法担任湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司的负责人，并以此公司开展业务、承揽工程。4、熊胜明借用原告的资质签订《施工合同》不久，又在原告的默认下转包给何锦棠（即原告提供的证据中窝工损失工资表中，审批工资发放的项目主管），而何锦棠才是本项目工程的实际出资人、管理人、施工人。根据《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七条第一款规定，原告这种转包行为违反了国家法律法规的强制性规定。依法应认定无效。5、根据双方签订的《补充协议》约定：本合同的签订仅仅是建设部报建手续需要，而非真正的约定双方的施工合同。同时原告在《补充协议》中放弃了对龙富公司的诉权。所以签订合同的目的来看，并非原告被告双方的真实意思表示。
被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司口头答辩称：我方认为一审判决查明事实清楚适用法律正确，三方签订的建设工程施工合同是合法有效的，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人惠州市龙富房地产开发有限公司口头答辩称：我方对一审判决没有异议，请求二审法院予以维持。
在本案二审中，上诉人惠州市金湘房地产开发有限公司提交了一份新证据，是湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司的企业季度档案登记资料，拟证明被上诉人任命的项目负责人熊胜明同时也是湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司的负责人，从而证明熊胜明在同一时期在不同公司任职，可见，熊胜明完全是挂靠被上诉人进行工程承包。
被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司发表质证意见称：我方认为该证据是在一审前就客观存在的，上诉人没有在一审提交，不能成为本案定案的依据。关于熊胜明同时是湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司的负责人，我方认为法律并没有禁止一人同时担任多个公司的负责人或者同时就职于多个公司，不能以此认定挂靠成立，因此其不影响本案的合同效力。
原审第三人惠州市龙富房地产开发有限公司发表质证意见称：我方对该证据无异议。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查：被上诉人在一审法院已经另案向上诉人提起建设工程合同纠纷诉讼，要求解除合同、双倍返还履约保证金1200万元及支付违约金。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系确认合同效力纠纷，本案争议的焦点是：2013年1月25日涉案三方当事人签订的《建设工程施工合同》是否为无效合同。具体评析如下：
据三方于2013年1月25日签订的《建设工程施工合同》，涉案工程合同价为约2.5亿元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。依照上述规定，涉案工程属于必须进行招标的范畴。上诉人一审、二审均在庭审辩论终结前主张涉案工程未经公开招投标，被上诉人对此未予反驳。除此之外，对于上诉人提出的涉案工程至今未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的无效理由，涉案建设工程在一审法庭辩论终结前尚未取得建设工程规划许可证，至二审辩论终结前被上诉人亦未提交证据证明涉案工程经主管部门批准建设。故此，三方当事人于2013年1月25日签订的《建设工程施工合同》依法应为无效合同。上诉人起诉主张要求确认该合同无效，有事实和法律依据，应予采纳。一审认定合同有效、驳回惠州市金湘房地产开发有限公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。
至于上诉人一审要求被上诉人向其交付已经履行部分的施工资料、配合办理验收及结算手续的问题。因该请求具体涉及的资料名称、范围不明确，且在一审驳回其全部诉讼请求后上诉人在二审上诉时没有再提出该项请求，同时被上诉人在一审法院已经另案向上诉人提起建设工程合同纠纷诉讼，要求解除合同、双倍返还履约保证金1200万元及支付违约金，因此对于上诉人该项一审诉讼请求在本案中不作处理，双方当事人对于涉案合同经本案诉讼确认无效后引发的系列处理问题，可在该案中一并另行主张解决。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第1517号民事判决及诉讼费负担部分；
二、确认上诉人惠州市金湘房地产开发有限公司与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司及原审第三人惠州市龙富房地产开发有限公司于2013年1月25日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费人民币200元，合计300元，由被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担；惠州市金湘房地产开发有限公司预交的诉讼费抵作被上诉人应负担部分，待执行时由黑龙江省建工集团有限责任公司一并径付给惠州市金湘房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 赖 锦 荣
审 判 员 邓 耀 辉
二〇一七年一月二十四日
法官助理 雷 彩 霞
书 记 员 书记员黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国招标投标法》原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（２０００年４月４日国务院批准２０００年５月１日国家发展计划委员会发布）
第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价的２００万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。