广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤17民终745号上诉人（原审原告）：欧宏添，男，1963年4月9日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：阳春市红马投资置业有限公司。住所地：广东省阳春市合水镇北斗岗工业区。法定代表人：洪素，该公司董事长。上诉人欧宏添因与被上诉人阳春市红马投资置业有限公司（以下简称红马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳春市人民法院于2017年4月12日作出的（2015）阳春法民一初字第1135号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。欧宏添上诉请求：撤销一审裁定，指令阳春市人民法院进行审理。事实与理由：一审以欧宏添是作为赤东建设集团有限公司的代表人与红马公司、阳春市第四建筑工程公司（以下简称阳春四建公司）签订合同，系履行职务行为，不是本案适格的诉讼主体为由驳回欧宏添的起诉，没有事实与法律依据。一、欧宏添与红马公司对涉案工程的主体是确认无误的。首先，涉案工程的主合同是欧宏添与红马公司签订的《建设工程施工合同》，该合同中的“承包方（乙方）”明确载明为“欧宏添”，合同末处也是签有“欧宏添”的姓名；且欧宏添�阳春四建公司签订的《阳春市第四建筑公司工程项目施工合同补充协议书》中的“乙方”也是“欧宏添”，最后签名也是以欧宏添个人名义签署。其次，欧宏添从与红马公司签订《建设工程施工合同》开始至退场后处理所有事宜的期间，均由欧宏添以其个人名义进行文件的签署、款项的支付；红马公司出具的所有文件的抬头载明的收件人均为欧宏添个人；工地停工后，政府组织协调期间也是由红马公司、欧宏添个人以及施工班组进行协商。第三，本案一审几次庭审过程中，红马公司只是对工程款数额及其他款项进行抗辩，从未对欧宏添个人承包涉案工程的事实及主体问题提出异议，且红马公司还以欧宏添为反诉被告提起反诉。二、一审裁定认定欧宏添是履行职务行为没有依据。第一，赤东建设集团有限公司中山分公司对此未提出任何主张。第二，如果欧宏添是履�职务行为，那么上述两份合同的“乙方”应为“赤东建设集团有限公司中山分公司”。一个人在社会上有各种身份，其以何种身份参与法律事务应尊重当事人自身的意思表示。第三，欧宏添以赤东建设集团有限公司中山分公司的名义和周五林、向喜良签订的《劳务承包合同》与本案的《建设工程施工合同》的标的并非同一标的。《劳务承包合同》约定的是阳春市雅居新城项目（2期）工程项目的土建工程，面积约20万平方米，而欧宏添与红马公司签订的《建设工程施工合同》约定的是雅居新城一期工程，面积仅为44000㎡。欧宏添和周五林、向喜良签订《劳务承包合同》的依据是《建设工程施工合同》中“当乙方本着诚信、守约、合理价钱的原则可延续本合同条款继续施工地二期工程约20万㎡”的约定，但二期工程最终没有发包给欧宏添。因此，一审裁定不应以该《劳�承包合同》来推定涉案主合同的当事人是赤东建设集团公司中山分公司。第四，即使欧宏添个人以赤东建设集团有限公司中山分公司的名义签订《劳务承包合同》，也只是赤东建设集团有限公司中山分公司与欧宏添个人之间的内部管理问题，不能以此推定赤东建设集团有限公司中山分公司是实际的施工单位。第五，欧宏添在涉案工程施工期间，均是以欧宏添个人名义与建筑材料商签订协议和付款，一审法院（2016）粤1781民初1784号民事判决亦判决欧宏添向阳春市金科新型建筑材料有限公司支付混凝土货款294935元；如果法院认定欧宏添是履行职务行为，那么该案的主体也应该是赤东建设集团有限公司中山分公司而非欧宏添；由此可见，法院在该判决中也是认定欧宏添是该工程的实际承包人。红马公司没有向本院提供答辩意见。欧宏添向一审法院起诉请求：1、红马公司立即支付工程款2929753.82元及利息（自2015年5月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止，暂计至起诉之日利息为79464元）；2、红马公司支付欧宏添垫资的200000元及利息（自2015年4月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止，暂计至起诉之日利息为8568元）；3、红马公司支付欧宏添向施工班组支付的误工费530000元；4、红马公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月28日，红马公司作为发包人与承办人阳春四建公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，合同主要约定：1、工程名称为：阳春市合水镇雅居新城（一期）建设工程。2、工程地点：阳春市合水镇北斗岗。3、工程内容及承包范围：阳春市合水镇雅居新城（一期）建设项目施工图纸列明的全部内容。4、工程规模：雅居�城（一期）4-5层联排住宅A01-A20、A21-A30、B01-B18、17至18层高层1-3#、5#、6#住宅楼。规划用地面积6350.04平方米，建设商品住宅楼及配套公用设施，总建筑面积57330.21平方米，其中高层住宅建筑面积40688.42平方米，地下室建筑面积4588.54平方米，联排住宅建筑面积12053.25平方米。5、固定合同总价为85574851.61元。2015年3月12日，红马公司作为甲方与乙方欧宏添签订《建设工程施工合同》，合同约定：1、甲方将阳春红马投资置业有限公司雅居新城第一期工程承包给乙方。2、工程地点：阳春市合水镇北斗岗雅居新城。3、工程内容：施工总承包，包括土建工程、装饰工程、安装工程、室外工程、施工图纸范围所有内容及双方约定范围内容。2015年3月13日，赤东建设集团有限公司中山分公司为甲方与乙方向喜良、周五林经协商后签订《劳务承包合同》，约定甲方将阳春市雅居新城项目�2期）工程项目的土建工程发包给乙方劳务施工，双方于合同中就工程概况、承包范围、工期、工程质量标准、劳务结算方式和工程价款、工程款支付、履行保证金、安全文明施工目标及要求……违约责任等进行了约定。同时，双方还签订了《雅居新城项目管理规定》、《廉洁合作协议书》、《建筑行业劳动合同附件》、《保密协议》，《承诺书》和《劳务分包项目报价表》作为合同的附件。2015年4月18日，阳春四建公司作为甲方与欧宏添签订了《阳春市第四建筑工程公司工程项目施工合作补充协议书》，合同主要约定：甲方将阳春市合水镇雅居新城（一期）项目工程的施工与乙方合作完成，工程总造价约71204942.29元，建筑面积45276.96平方米，框架结构，第17和18层。甲方同意将该工程全责委托给乙方承担施工，乙方必须履行本工程中甲方与建设单位签订的《建筑施工�同》所有条款。根据本工程具体情况，经双方商定，特签订如下合作补充协议：1、由乙方按设计图纸内容及质量施工，凡在施工中使用的一切机械设备、机具、安全保护设施等及一切费用支出均由乙方负责包干，自负盈亏，一切债务与甲方无关。另查明：赤东建设集团有限公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）类型的建筑企业，法定代表人为陈进雄；赤东建设集团有限公司中山分公司企业类型为有限责任公司，隶属于赤东建设集团有限公司，非企业法人，负责人为欧宏添，经营范围为在隶属企业经营范围内开展相关业务。阳春四建公司类型为集体所有制，经营范围为：土木工程建筑（二级施工企业）。土石方工程。红马公司类型为有限责任公司，经营范围为：开发、销售房地产；销售建筑材料、农产品。案件审理过程中，阳春四建公司和红马公司均表示和欧宏添签订的上述合同，其真实意思是和赤东建设集团有限公司中山分公司签订合同的。一审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。综合双方当事人诉辩的意见，本案主要争议的焦点是欧宏添的主体是否适格的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案欧宏添作为赤东建设集团有限公司中山分公司的负责人，其分别与红马公司、阳春四建公司签订合同的行为属于履行职务行为，由此产生的法律后果应当由赤东建设集团有限公司中山分公司与赤东建设集团有限公司承担，欧宏添个人不属于本案合同相对人，不享有合同的权利，因此欧宏添以其个人作为原告提起诉讼，其诉讼主体不适格。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，作出裁定：驳回欧宏添的起诉；一审案件受理费36147元，由一审法院退回给欧宏添。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点问题是欧宏添作为本案原告诉讼主体是否适格。本案中，欧宏添提供的2015年3月12日与红马公司签订的《建设工程施工合同》载明承包人为“欧宏添”，欧宏添亦在合同中签名确认；2015年4月18日与阳春四建公司签订的《阳春市第四建筑工程公司工程项目施工合同补充协议书》亦载明乙方为“欧宏添”，该合同也是由欧宏添签名确认。因此，从上述两份合同来看，合同的一方当事人为欧宏添。虽然欧宏添是赤东建设集团有限公司�山分公司的负责人，但本案目前现有证据不足以证明欧宏添与红马公司、阳春四建公司签订上述合同的行为属于履行职务行为；即使欧宏添以赤东建设集团有限公司中山分公司的名义与向喜良、周五林签订《劳务承包合同》，但《劳务承包合同》约定的工程项目[雅居新城项目（2期）]与《建设工程施工合同》约定的工程项目[雅居新城项目（一期）]并不相同；且红马公司在针对欧宏添的起诉进行答辩时也没有对合同主体问题提出抗辩；因此，一审以欧宏添签订合同的行为属于履行职务行为，其并非涉案合同相对人为由认定欧宏添作为原告诉讼主体不适格，裁定驳回欧宏添起诉不当，本院予以纠正。综上所述，欧宏添的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销阳春市人民法院（2015）阳春法民一初字第1135号民事裁定；二、本案指令阳春市人民法院审理。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长 林 广审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一七年七月二十六日书记员 曾秋霞