黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0126民初294号
原告胡庆友，住址巴彦县。
委托代理人宋静超，黑龙江焦点律师事务所律师。
被告代玉书，住址巴彦县。
委托代理人李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。
原告胡庆友与被告代玉书农村土地承包经营权侵权纠纷一案，原告胡庆友于2016年1月4日向本院提起诉讼。本院于2016年1月4日受理后，依法由审判员刘春荣适用简易程序，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。于2016年3月10日转入普通程序，依法组成合议庭，于2016年5月11日第二次公开开庭进行了审理。原告胡庆友及其委托代理人宋静超，被告代玉书的委托代理人李默涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡庆友诉称：1983年胡庆友分得巴彦县宝龙村西洼地5.1亩，1998年第二轮土地承包时，村委会实施“大稳定，小调整”的原则，原告的土地并没有重新调整，村委会也没有将原告应经营的土地分给被告，现村委会已确认此土地应由原告经营使用，现原告向被告主张该地经营权未果，因此诉讼要求判令确认巴彦县天增镇宝龙村西洼地5.1亩，归原告承包经营；判令被告立即归还原告巴彦县天增镇宝龙村西洼地5.1亩土地；诉讼费用由被告承担。恳请依法裁决。
被告代玉书辩称：原告确认土地归原告经营的诉求违背土地承包法关于法院立案的范围，对于争议土地是否确权的问题不在法院的立案范围，因此基于原告第一项诉请的不适格，而导致的第二、三项，无请求基础，应驳回；从实体上原告对争议土地，已经丧失承包权，根据1993年签订的协议，原告已经将第一轮土地承包争议土地退还，村委会发包给了被告，第一轮土地承包后，在第二轮土地承包时原告没有与村委会建立起土地承包关系，原告一轮土地承包合同，对争议土地有承包权，在没签第二轮承包合同情况下，并不是必然的顺延承包。现原告与村委会无土地承包合同、无土地台账显示，无土地经营权证书，根据法律规定，土地承包关系，是以土地承包合同，土地台账为依存，土地台账为表现形式，本案争议土地在此情况下，不应以村委会的证明确认承包关系，同时法院也没有对土地确权的司法程序；原告的起诉主体不适格，在该争议地块的法律关系中，原告自愿退地，与村委会形成退地的法律关系，被告与村委会形成了鱼池承包关系，而不纯在交叉，同时原告也无法直接击穿法律关系不向村委会主张权利而向被告主张权利，如果原告要回已经退还村委会的土地，其要地的对象是村委会不是本案被告；被告在村委会承包了包括争议地块40亩土地经营权，按照合同约定，已经投入巨大的人力物力财力，建成养鱼池20余年，本案所争议的地块被告按照与村委会合同约定开发成养鱼水面，因此从土地的性质看，其属于水域滩涂养殖捕捞经营管理权，非属土地经营管理权，鉴于以上原因从程序上，原、被告不适格，实体上原告也不具有争议地块上的经营使用权，因原告无请求权基础，因此请求法院驳回原告起诉，保护被告的合法利益。
在本院开庭审理过程中，胡庆友、代玉书为证明各自诉讼主张的事实成立，举示了证据，各方发表了质证意见。
胡庆友举示证据情况如下：
证据A1.2015年6月30日巴彦县宝龙村村民委员会出具的证明，拟证明：1983年第一轮土地承包时，原告就承包了争议土地5.1亩，证明中的45亩，包括原告诉请的5.1亩土地。
代玉书质证意见：对该证据有异议，认为该证明只是说明了9户在西洼地有45亩地的事实，但对于原告有多少地，无法说明，并且说明九户土地多与少村委会不承担责任由以下人员承担责任，就说明村委会只是对第一轮土地承包时的描述与第二轮土地承包不发生关系。
证据A2.2015年12月14日巴彦县宝龙村村民委员会出具的证明，拟证明：原告在西洼地有5.1亩承包地，此5.1亩土地经营权归原告所有。
代玉书质证意见：有异议，原告对争议5.1亩土地，在第一轮土地承包时有经营权，但不代表在第二轮承包时有经营权，该证明中并没有证实原告起诉5.1亩是在被告经营的鱼池范围内，此证明无法确认原告所诉土地经营权与被告是什么法律关系，原告所诉的5.1亩土地在二轮土地承包期间，无土地承包合同，无土地台账，无土地经营权证书，在该土地有争议的情况下村委会无权对土地确权，确权单位应是政府，因此原告以此不能证明原告对该土地有经营权。
证据A3.书面整理的视听资料。拟证明：村委会承认原告所诉的5.1亩土地是由原告承包经营的，该地就是现被告所占有开挖鱼池的土地，并不是被告方所说没有关联性，这5.1亩土地让被告私自占有，村委会没有与被告签订任何承包合同，被告无权在原告土地开挖鱼池，改变土地的使用权，由于被告在原告土地上开挖鱼池村委会向其收取相关费用，并没有向被告发包土地，被告无权使用，其开挖鱼池的行为侵犯原告的土地经营权，应当立即返还。
代玉书质证意见：有异议，在证据的形式性，作为录音证据根据证据规则69条属于补强证据，无其他证据，不能单独作为证据适用，并且该证据应当符合视听证据的法律规定，因此该证据不应采信，该证据如是村委会法人，其已明确表示不会给原告开具任何证明，因此即推翻了原告前两个证据的合法性，该两份证据并没有法人签字，因此对前两份证据不应认同，如果说是在原告的不断上访下村委会出的证明，该证明就不具有合法性。
证据A4.证人王某甲当庭作证证言，拟证明：西洼地45亩归9户所有，并没有将土地转包给被告，根据村委会提交的协议书，也规定在土地调整时被告应当将土地返还9户，原告没有签协议书，证人能说明被侵占的土地有原告的5.1亩及证人拥有的土地亩数及各自土地的具体位置。
胡庆友质证意见：无异议，所述均是客观事实，充分证实原告5.1亩地被被告侵占，应当予以返还。
代玉书质证意见：有异议，证人与原告有利害关系，证人具有原告人性质，证人主要说明自己有权利及如何向原告主张权利的内容，因此具有在法律上的重大利害关系，内容不实，证人说明耕种11年在94年证人承认在与原告没有合同的情况下说不知道土地状况，明显不现实，如果说9户农民在98年承包时，并没有向村委会要地，也不知道土地状况到现在，原告与证人要地还属于土地确权纠纷，不在法院审理范围，证人说村委会证明的论述也不符合情理和逻辑，如果土地分地时明确的话，因为分地是明确的，就不存在多与少的问题。
证据A5.证人王某乙当庭作证证言，拟证明：西洼地45亩归9户所有，并没有将土地转包给被告，根据村委会提交的协议书，也规定在土地调整时被告应当将土地返还9户，原告没有签协议书，证人能说明被侵占的土地有原告的5.1亩及证人拥有的土地亩数及各自土地的具体位置。
胡庆友质证意见：质证意见同王建海质证意见。
代玉书质证意见：有异议，证人所证实与客观事实不符，且证人证明一个事实，是土地流转的事实，也证明原告与其相同，那就应当驳回原告诉请。
证据A6.证人吕某某当庭作证证言，拟证明：西洼地45亩归9户所有，并没有将土地转包给被告，根据村委会提交的协议书，也规定在土地调整时被告应当将土地返还9户，原告没有签协议书，证人能说明被侵占的土地有原告的5.1亩及证人拥有的土地亩数及各自土地的具体位置。
胡庆友质证意见：所述意思表示无异议，证明问题有异议，证人是在被告拿着协议书说9户村民均签字按手印的情况下才按手印，可知9户村民多数没有签字按手印，所以证人按手印并不是真实意思表示，所签协议书，是在被告诱骗的情况下的行为，证人所述转让并不是法律上的转让。
代玉书质证意见：有异议，证人证实内容与原告无关联，证人认可了被告所持包括证人在内的16户与村委会达成协议的真实性，并自认吕某某名字处的手印是其所按，至于本案的承包关系还是其他流转形式与原告诉请无关，对于证人说明什么合同关系，只为试探证人对法律的忠诚，对于证人及包括16户土地是交回村委会，在由村委会发包出去的符合法律规定，按照协议交回后，只要不是打乱重分，这16户就失去了承包权，因此应当驳回原告诉请。
证据A7.证人丛某某当庭作证证言，拟证明：西洼地45亩归9户所有，并没有将土地转包给被告，根据村委会提交的协议书，也规定在土地调整时被告应当将土地返还9户，原告没有签协议书，证人能说明被侵占的土地有原告的5.1亩及证人拥有的土地亩数及各自土地的具体位置。
胡庆友质证意见：质证意见同王建海质证意见。
代玉书质证意见：同前质证意见，补充证人在98年分地时村委会对争议土地并没有分配给包括证人等，他们在向村委会主张权利时，村委会说村委会与被告合同没到期，说明二轮承包时包括证人等农户并没有重新获得土地承包权，土地承包关系是建立在村委会与被告之间，与原告等无关。
代玉书举示证据情况如下：
证据B1.1993年9月22日签订的协议书复印件（依申请法院对该证据与留存村委会的原件核对无异），拟证明：1993年9月22日原告等与村委会签订此协议书，基于当时原告等农户认为，该洼地产量低、负税重、利润小等原因原告等农户将争议土地交回到村委会由村委会发包给被告进行养鱼等建设，协议明确约定土地政策变化如不打乱重分下，包括原告等无权向村委会及被告要地，在协议履行过程中被告完全履行本协议，原告按照本协议约定在已经交回土地情况下，二轮承包时对该土地无权向村委会及被告索要承包经营权。
胡庆友质证意见：对证据的真实性，合法性，关联性均有异议，协议上原告等签名不真实，原告等没有签字及按手印（吕某某是在被告诱骗情况下按手印）。本协议在所谓的原告签字按手印结束的下面，又添加了三项条款，这充分证明原告等人并没有认可该三条款项的内容，该证据证明不了原告将承包的土地退还村委会再次发包，更不存在如不打乱重分原告就没有承包的权利，证人丛林珠没有说明村委会答复的合同（村委会在要地时说没到期）是被告与村委会所签合同。
证据B2.经申请法院调查巴彦县天增镇宝龙村村民委员会出具的说明，拟证明：该证据证实诉争土地在村委会土地台账上无记载，无承包合同、无承包证书，界限不明确，在没有土地承包合同的情况下，凭原告自述就确定原告承包权没有合法依据。村委会给原告出具证据A2证据形式真实，但内容不合法。
胡庆友质证意见：真实性无异议，待证事实有异议，该证明能够证明原告证据A2合法有效，并且村委会丢失台账是其过错，应当补救，村委会不补救，对原告自述是认可的，证明原告的自述是客观事实，没有土地台账、合同、证书，但在事实上此5.1亩土地也应归原告经营。2015年12月14日村委会所出具的证明已证明了5.1亩土地归原告承包经营，被告一直侵占经营此5.1亩土地没有合法依据。
本院确认：原告举示证据A1系村委会对原告在第一轮土地承包时在该村西洼地分地的说明，其与事实相符，本院对该证据予以确认；原告举示证据A2证明原告对该村西洼地5.1亩土地经营权，因该证据没有明确土地承包的时间及期限，该证应当结合其它证据才能确认待证事实；原告举示证据A3视听资料，因不符合相关证据规定，且被告有异议，对该证据本院不予以采信；原告举示证据A4、A5、A6、A7等证人证言，证实在宝龙村西洼地本案原告及证人等均有相应的土地承包经营权，因其证据单一，且农村土地承包经营权的确认要件系土地承包合同、证书或土地台账，而非个人证言所能确定的，本院对证人所证内容不予采信。被告举示证据B1协议书系1993年形成的，在形成协议后被告一直经营该协议内的土地，在1998年第二轮土地承包时也没有改变，从而确定了该协议的真实性，原告虽否认协议中的农户签字，但其没有确切的证据证实没有履行该协议，而且庭审中证人吕某某证实其本人签字并履行该协议，故本院对该证据予以确认，并依法采信；被告举示证据B2宝龙村出具的土地情况说明，是对本案争议5.1亩土地现状的描述，本院对该证予以确认，并依法采信。
本院经审理查明：1983年第一轮土地承包时胡庆友分得宝龙村西洼地承包地5.1亩，经营耕种至1993年，自1993年起该地经村委会与代玉书签订协议由代玉书建成养鱼池经营至今，1998年第二轮土地承包时村委会对该地没有进行承包分配。现胡庆友以该5.1亩地系其第一轮土地承包时分得承包地，第二轮土地承包时理应顺延由其承包经营为由，主张代玉书返还该地。
综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案焦点问题是：一、原告对诉求的5.1亩是否具有承包经营权；二、被告耕种5.1亩土地是否构成侵权。
关于原告对诉求的5.1亩是否具有承包经营权的问题。本院认为：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。本案中第一轮土地承包时胡庆友虽分得宝龙村西洼地5.1亩，但其自1993年起至今并未实际经营，且在第二轮土地承包时对于该地村委会并没有与其签订土地承包合同确立土地承包关系，对争议土地在村委会土地台帐上也无相关记载。胡庆友也未举示出对争议土地享有经营权的承包合同、经营权证书等相关证据。其主张在第一轮农村土地承包时取得承包经营权的土地在第二轮农村土地承包时，在没有签订土地承包合同的情况下就必然取得土地承包经营权缺乏事实及法律依据。综上，胡庆友主张享有争议土地的第二轮土地承包经营权事实不清，证据不足，本院不予支持。对于胡庆友主张该地权属问题因非属法院裁判权范围，本院不予支持，对其确权请求可向有权机关主张。
关于被告耕种5.1亩土地是否构成侵权的问题。本院认为：因原告胡庆友主张的争议地块，无明确权属，属权属不清，故缺乏侵权请求权基础，其主张本院不予支持。其主张可在明确权属后另行主张权利。
综上所述，原告的诉讼请求不成立，不予支持，被告抗辩主张成立，予以采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告胡庆友的诉讼请求。
案件受理费50.00元，由原告胡庆友负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 刘春荣
人民陪审员 王庆权
人民陪审员 刘 智
二〇一六年五月十一日
书 记 员 胡志国