湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终315号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司，住所地：株洲市荷塘区文化路40号。
负责人：李先良，总经理。
委托诉讼代理人：徐奔，该公司职员，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：何新根，湖南湘泰律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：颜平，男，1973年8月25日生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
委托代理人：谭晓雁，湖南天隆律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：伍先进，男，1982年9月6日出生，汉族，湖南省新邵县人，住湖南省新邵县。
委托诉讼代理人：张声文，湖南楚风律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审被告：陈银飞，男，1975年4月10日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司（以下简称人民财保株洲公司）、颜平与被上诉人伍先进、原审被告陈银飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2016）湘0281民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
人民财保株洲公司上诉请求：改判误工费只计算120天（45265元÷365天×120天），事实和理由：伍先进因交通事故致右股骨骨折，经湖南师大附属医院诊断全休三个月，柱双拐下地行走，伤肢适当负重，防止再次骨折，根据医嘱，患者遵守该医嘱三个月可以康复，但其伤情两年后仍未愈合，上诉人认为伍先进的误工时间一方面是因本次事故受伤导致，另一方面是其未遵守医嘱所致，其自身过错导致增加的误工天数应由他本人承担，且伍先进提供的伤残评定证明，缺少具有法医学鉴定资格的人签字，其真实性不能认定，故申请重新鉴定。另外根据人身损害受伤人员误工损失评定准则，股骨骨折的误工天数为120天，上诉人只应承担120天的误工损失。
颜平上诉请求：撤销原审判第一项、第二项；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、事故责任认定错误。事故认定书责任认定的依据是双方签订的由陈银飞负事故主要责任的《协议书》，而不是基于交通事故发生时的客观事实。在一审举证期间，颜平申请调取事故“现场勘查笔录、现场图、现场照片及当事人询问材料”等证据材料，一审法院未调取，也未裁定不予调取。根据陈银飞的介绍，他当时驾车靠右行驶，是伍先进在两车将相会时突然横穿马路，违反了《道路交通安全法》第六十二条的规定，应承担主要责任；2、一审持续误工原因认定错误。伍先进出院后，没遵医嘱每月复查一次X线片，擅自转诊，提前手术才导致骨折久治不愈，将伍先持续误工的原因归责于颜平属于认定错误；3、一审以无效的司法鉴定所证明及真实性存疑的间接证据认定误工时间错误；4、伍先进提交的居委会证明不能证明其从业及收入情况，一审按服务行业平均工资计算误工费属于认定事实和适用法律错误。
伍先进对人民财保株洲公司及颜平的上诉共同答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
人民财保株洲公司陈述同意颜平的上诉意见。
颜平陈述同意人民财保株洲公司的上诉意见。
陈银飞未到庭陈述意见。
伍先进在一审诉讼请求为：判决被告陈银飞、颜平赔偿原告医疗费等损失136743.46元，并请求住院伙食补助一项由原来的2370元，增加至4740元。由被告人民财保株洲公司在交强险范围内承担赔偿责任。本案诉讼费由被告陈银飞、颜平承担。
原审查明：2014年1月11日，被告陈银飞驾驶湘B349**中型厢式货车，由萍乡市驶往株洲市方向，当日22时50分许，行驶至320国道醴陵市境内1120KM+30KM地段时，因未及时发现前方在道路上通行的行人原告伍先进，采取避让措施不力致车辆驶入道路左侧与原告伍先进相撞，造成原告伍先进受伤的道路交通事故。该事故经醴陵市公安局交通警察大队作出株公交认字【2014】第00014号《道路交通事故认定书》，该认定书认定被告陈银飞负事故主要责任，原告伍先进负事故次要责任。事故发生后，原告伍先进被送往湖南师范大学附属湘东医院住院治疗70天，花医疗费35636.52元。2014年3月23日出院诊断：1、右股骨髁上粉碎性骨折；2、左肩锁关节半脱位；3、头部外伤：脑震荡，颅底骨骨折，颜面部皮肤挫裂伤。出院医嘱：1、三个月内每月定期复查一次X线片；三月后每两月复查一次；2、全休三个月，半年内柱双拐行走；3、一年后考虑取出内固定，估计需住院费用六仟元；4、续加强左肩关节、右膝关节功能锻炼；5、不适随诊。2014年6月23日湖南师范大学附属湘东医院出具疾病诊断书：目前诊断患者伍先进：1、右股骨髁上骨折内固定术后，2、头部外伤，建议再住院治疗。2014年8月25日，原告伍先进进入正大邵阳骨伤科医院住院治疗9天，入院记录，中医诊断：骨折病，气滞血瘀。西医诊断：右股骨骨折术后迟缓愈合。出院医嘱：1、继续当地医院治疗，术后内固伤口拆线。2、拄双拐下地行走，伤肢适当负重，禁暴力，防止再骨折。3、带药回家，3月后复查，不适随诊。2015年1月9日湘东医院出具疾病诊断书：目前诊断：右股骨骨折内固定术后，续全休三个月。2015年7月8日，湘东医院出具疾病诊断书：目前诊断：右股骨骨折术后骨不连，建议续全休三个月，加强右下肢功能锻炼。2015年10月8日，湘东医院出院疾病诊断书：目前诊断：右股骨骨折术后骨不连，建议续全休三个月，加强右下肢功能锻炼。2016年1月15日，湘东医院出具疾病诊断书：目前诊断：右股骨骨折术后骨不连，患者右股骨骨折术后不愈合，续行二次手术，估计需住院费用约三万元。2016年1月15日，株洲湘东司法鉴定中心出具书面证明，证实原告伍先进骨折未愈合，骨折线明显，需植骨治疗，现不能进行伤残评定。到目前为止，原告伍先进共花医疗费45409.22元，其中被告颜平支付35636.52元，原告支付了9772.7元。
另查明：事故车辆湘B349**中型厢式货车系被告颜平所有，被告陈银飞系被告颜平雇请的司机，该车在被告人保财险株洲市分公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险，交强险医疗项下理赔限额为10000元，死亡伤残项下理赔限额为110000元，财产项下理赔限额为2000元。事故发生在保险责任期限内。
原审认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，庭审中，双方当事人争议的焦点为：1、对醴陵市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书的证明力如何认定；2、对原告在湘东医院出院后的医疗费损失是否与本次交通事故相关联；3、被告陈银飞在本次交通事故中是否属于无证驾驶；4、原告在本次交通事故中的现有的损失如何确定；5、对原告已确认的现有损失，各被告之间如何具体承担。
关于第一个争议焦点：醴陵市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》被告颜平虽有异议，但未能提出相反的证据予以推翻，对其证明力，原审予以确认。
关于第二个争议焦点：原告伍先进从湘东医院出院后的出院医嘱有不适随诊。原告选择正大邵阳骨伤科医院治疗，未违反禁止性规定。原告入住该院后，如何治疗，何时手术，取决于医院诊断，而不是取决于原告本身，因此，对被告的抗辩意见，原审不予支持。综合原告在正大邵阳骨伤科医院的入院、出院记录，用药清单等证据，对其关系性，原审予以认定。
关于第三个争议焦点：醴陵市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》已确认被告陈银飞持B2证驾驶湘B349**中型厢式货车。被告人保财险株洲市分公司的抗辩理由原审不予支持。
关于第四个争议焦点：依照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题规定的解释》的相关规定，对原告伍先在本次交通事故中现有的损失确认如下：一、医疗费45409.22元，其中原告支付9772.7元，被告颜平支付35636.52元。有相关病历及医疗发票为据，原审予以认定。二、后期治疗费30000元，有医疗证明，原审予以认定。三、住院伙食补助费：79天×60元/天=4740元，符合相关规定，原审予以认定。四、护理费：100元/天×79天=7900元，符合相关规定，原审予以认定。五、住宿费，原审酌情认定200元。六、交通费：酌情认定1000元。七、误工费：原告伍先进系因交通事故受伤后两年内的持续误工，误工工资标准按其他服务行业年平均工资42494元计算为：42494元/年×2年=84988元。超出部分，不予支持。八、残疾辅助器具费50元，予以支持。综上，原告伍先进在本次交通事故中造成的现有损失为：174287.22元。其中医疗项下：80149.22元，伤残项下：94138元。
关于第五个争议的焦点：被告陈银飞系被告颜平雇请的司机，其侵权责任，应由被告颜平承担。根据交警部门的责任划分，原审酌情认定被告颜平承担70%的赔偿责任，原告自负30%。据此，对原告的现有损失174287.22元，首先由被告人保财险株洲市分公司在交强险医疗项下支付原告损失10000元，在伤残项下支付原告损失94138元。余款70149.22元，由被告颜平承担49104.45元。被告颜平已支付35636.52元，尚应支付13467.93元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司在本判决生效后十日内在交强险理赔范围内支付原告伍先进因本次交通事故造成的现有损失104138元；二、被告颜平在本判决生效后十日内支付原告伍先进因本次交通事故造成现有损失49104.45元，已支付35636.52元，尚应支付13467.93元；二、驳回原告伍先进的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3035元，公告费700元，共计3735元，由原告伍先进承担1121元，由被告颜平承担2614元。
二审期间，伍先进提交正大邵阳骨伤科门诊2017年2月25日病例和X线报告单，拟证明骨骼仍未愈合，不能作鉴定。
人民财保株洲公司质证认为，对证据的三性均有异议，该报告单没有该医院的盖章予以证明，也没有诊断医师的签字，对其真实性不予认可；该报告单显示的状况，应当视为恢复完全，不能说明不能作司法鉴定。
颜平质证认为，片子应当与出院的片子对照，才能找出没有愈合的真实原因，裂缝越来越大，理论上可能是其他原因造成，不能直接认定是本次交通事故的原因。
陈银飞未到庭发表质证意见。
本院对伍先进的证据审核认为，该门诊病历系一审判决后新出现的证据，医院未盖章，不予采信。
对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审的争议焦点为：1、原审对损害后果的责任划分是否正确；2、原审对误工时间及收入标准的认定是否正确。现作如下分析认定：
焦点1、颜平对事故认定书的责任认定有异议，并申请调取交通事故的相关证据。本院认为，事故认定书对事故的基本事实、成因及当事人导致交通事故的过错进行了分析认定，原审对该事故认定书确定的主次责任予以采信并无不当，颜平申请调取证据的请求本院不予准许。因本案系机动车与行人之间碰撞发生交通事故，根据《中华人民道路交通安全法》第七十六条（二）项机动车与行人发生交通事故，行人有过错的根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任之规定，本案行人未按规定通行负次要责任，原审据此认定机动车一方承担70%的责任并无不当。颜平主张伍先进擅自横穿马路应当承担主要责任的理由不成立，本院不予支持。
焦点2、伍先进受伤后造成右股骨髁上粉碎性骨折，手术治疗后骨折迟缓愈合，经湖南师范大学附属湘东医院多次复诊均诊断为右股骨骨折术后骨不连，株洲湘东司法鉴定所因伍先进骨折未愈合，骨折线明显，不能进行伤残评定，故根据医院的多份诊断书的医嘱，原审确定二年的误工时间符合客观事实，人民财保株洲公司及颜平认为骨折长期未愈合的原因系伍先进未遵守医嘱，对于扩大的误工损失应由伍先进承担的理由，因没有证据证明，本院不予支持。伍先进对其事故发生前的收入状况，提交了居委会的证明，证明力虽不充分，但颜平并未提交证据反驳，故原审按其他服务行业的职工平均工资计算误工费，本院予以维持，颜平认为伍先进受伤期间收入并未减少的理由不成立，本院不支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2814元，由中国人民财产保险股份有限公司株洲市分公司负担162元，由颜平负担2652元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一七年三月十五日
书 记 员 王菁钰