广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10260号上诉人（原审原告）：杜泽跃，男，1968年3月15日出生，汉族，住四川省西充县，委托诉讼代理人：麦洪正，广东泛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市城建工程总承包有限公司顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇龙山社区居民委员会龙峰大道70号3楼之1、2、3。负责人：胡希华。被上诉人（原审被告）：广州市城建工程总承包有限公司，住所地广东省广州市越秀区建设大马路10号17楼。法定代表人：吴杰松。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈莉君，广东顺晖律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：李劲锋，广东顺晖律师事务所律师。上诉人杜泽跃因与被上诉人广州市城建工程总承包有限公司顺德分公司（以下简称广州城建顺德分公司）、广州市城建工程总承包有限公司（以下简称广州城建）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初18164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。杜泽跃上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判；2.判令广州城建顺德分公司、广州城建承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审没有查清事实真相，举证责任分配不当，具体表现在：一、广州城建顺德分公司、广州城建在庭审时辩称没有书面对账明显有违生活常理，如此大的工程，工期也长，每个月不可能没有对账，杜泽跃去龙江镇政府信访维权时，手中拿着的正是郑红艳出具的对账单，由维稳办介入，如果之前双方没有对账，维稳办肯定要求双方确认债权债务数额，当时杜泽跃也是拿着对账单去上访维权的，广州城建顺德分公司、广州城建从未提出过异议。广州城建顺德分公司、广州城建没有对账也不可能支付杜泽跃110万元的巨款，且事后没有要求杜泽跃出具结清承揽款的凭据，广州城建顺德分公司、广州城建作为专业从事城建工程的公司做事不可能这么随便。二、承揽款一般都是有零头数的，广州城建顺德分公司、广州城建支付的110万元是整数，不可能是承揽款的全部，显然广州城建顺德分公司、广州城建的说法完全不能成立。三、广州城建顺德分公司、广州城建对一审法院及杜泽跃关键问题的提问一问三不知，庭后也没有解释清楚，一审法院却没有深究。四、工程的全过程一直是由“郑红艳”与杜泽跃对账，全部对账单均是使用广州城建顺德分公司的便签，在广州城建顺德分公司签署，郑红艳的对账行为显然对广州城建顺德分公司具有约束力。广州城建顺德分公司、广州城建不能出具其他对账单或结算单，本就应承担举证不能的责任，但原审却认为杜泽跃证据还不足。综上，原审没有查清事实，对杜泽跃的举证要求明显过高，在广州城建顺德分公司、广州城建无法回答一审法院及杜泽跃提出的关键问题，也没有提出足以推翻杜泽跃证据的情况下，仍然作出对广州城建顺德分公司、广州城建有利的判决，令人难以置信，为此杜泽跃特提起上诉，恳请二审法院支持杜泽跃的上诉请求，还杜泽跃一个公平正义。广州城建顺德分公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。二、杜泽跃上诉称其在工程过程中一直由郑红艳与其对账，郑红艳的对账行为对广州城建顺德分公司及广州城建具有约束力。这样的主张完全没有事实依据和法律依据。首先，郑红艳不是广州城建顺德分公司及广州城建的员工或雇请的工作人员，广州城建顺德分公司及广州城建从来没有授权其与包括杜泽跃在内的任何人进行对账，郑红艳也没有权利以广州城建顺德分公司及广州城建的名义与他人对账，更没有权利以广州城建顺德分公司或广州城建的名义书写任何对账单给他人。其次，根据杜泽跃诉状的内容及在一审开庭时的自述，完全可以证明郑红艳与杜泽跃的对账行为，并不是代表广州城建顺德分公司与杜泽跃进行对账其行为对广州城建顺德分公司不具有任何约束力。理由如下：1.根据杜泽跃在其一审起诉状中称，其从2013年开始就承揽广州城建顺德分公司在龙江朝阳、东头等工业区建设的回填工程。但广州城建顺德分公司从来就没有承接过顺德龙江东头工业区的回填工程（据广州城建顺德分公司了解龙江东头工业区的回填工程是由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司中标并负责施工的），郑红艳不可能代表广州城建与杜泽跃就广州城建都没有承接、施工的东头回填施工项目进行对账。2.在一审庭审中，杜泽跃自述，其在龙江朝阳工业区进行运输填埋的区域是整个朝阳工业区，并非局限在广州城建顺德分公司中标并负责施工的4-5号区域地段，而且杜泽跃还自述其在整个朝阳工业区的填埋工作都是由广州城建顺德分公司安排的。但事实上广州城建顺德分公司只是中标并承揽了朝阳工业区的一个地段的回填土地工程，其他地段区域的回填施工都不是由广州城建顺德分公司负责。根据顺德龙江工程管理中心的招标及中标公告显示，朝阳工业区需要进行填埋的区域共分开7个标段分别招标，广州城建顺德分公司只是中标并负责其中的4-5号地块的施工，其他的6个地块是由其他公司中标并负责施工。故广州城建顺德分公司无权去做其他公司中标地段的工程，也无权安排杜泽跃去其他公司中标地段进行施工。郑红艳不可能代表广州城建顺德分公司与杜泽跃就该司没有承接及施工的朝阳区其他地段的回填工程项目进行对账。杜泽跃不能将其在朝阳工业区其他地段（非广州城建顺德分公司中标的4-5号地段）的工作量统统都算作广州城建顺德分公司的。再次，整个朝阳工业区及上述东头工业区回填工程招投标及中标公告都是向社会公开公示的，杜泽跃作为一个长期在顺德龙江从事填埋运输工作的专业包工头，没有理由不清楚广州城建顺德分公司所中标的4-5地段只是整个朝阳工业区填埋区的其中一个区域地段，没有理由不清楚朝阳工业区填埋区的其他公开招标地块以及龙江东头地块是由其他单位中标并负责施工的（即不是由广州城建顺德分公司负责施工的）。但是在案涉诉讼中，杜泽跃将其在其他区域施工的工程量统统都算作是为广州城建顺德分公司施工的，这样的行为不但完全有违民事活动应该遵循的诚信原则，而且有可能因此而获取不当利益，明显对广州城建顺德分公司不公平。三、杜泽跃没有证据证明广州城建顺德分公司欠其运费及推土机机械费937292元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在广州城建顺德分公司已经主张足额支付款项给杜泽跃的情况下，杜泽跃应该对广州城建顺德分公司仍然欠其填埋运输费用承担举证责任，现在杜泽跃只是凭上述郑红艳出具的所谓对账单，就主张广州城建顺德分公司欠其937292元，完全没有完成其举证责任，没有证据证明广州城建顺德分公司欠其运费及推土机机械费用。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回杜泽跃的上诉请求，维持原判。广州城建未作答辩。杜泽跃向一审法院起诉请求：1.广州城建顺德分公司、广州城建立即支付杜泽跃欠款937292元及逾期利息（以937292元为本金，自起诉之日起按银行同期贷款利率计至广州城建顺德分公司、广州城建全部清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由广州城建顺德分公司、广州城建承担。一审法院认定事实：2013年，广州城建与其他十余家公司分别中标了佛山市顺德区龙江朝阳工业园的部分基础设施建设工程，其中广州城建中标工程为4、5号地块回填工程。杜泽跃以推土机等工程机械参与了上述朝阳工业园包括广州城建中标4、5号地块的整治工程，但杜泽跃与广州城建顺德分公司、广州城建未有签订书面协议。杜泽跃持有由“郑红艳”以“广州城建”名义出具的多份手写单据等向一审法院提起诉讼。广州城建以及广州城建顺德分公司确认杜泽跃参与了部分工程，但在2016年春节前，经地方政府协调，广州城建顺德分公司向杜泽跃支付110万元，所有款项已支付完毕。同时，广州城建顺德分公司、广州城建不予确认郑红艳系其员工。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。本案争议的焦点在于广州城建顺德分公司、广州城建是否拖欠杜泽跃相关款项？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，双方显然对承揽合同履行中所完成的工作存在争议，广州城建顺德分公司、广州城建认为已付清款项，而杜泽跃认为尚未付清。因此，杜泽跃作为承揽合同的承揽方，其应就其承揽完成的工作量，广州城建顺德分公司、广州城建已支付款项不足以支付依据杜泽跃已完成工作量所计算出来的报酬承担举证责任。就此，杜泽跃确有向一审法院提交若干由“郑红艳”手写的单据，以证明有关承揽合同履行情况以及广州城建顺德分公司、广州城建拖欠杜泽跃款项情况，由于上述单据无广州城建顺德分公司、广州城建盖章确认，广州城建顺德分公司、广州城建亦对此不予确认，且经查询，未查到广州城建顺德分公司、广州城建有为郑红艳缴纳社保的记录等，杜泽跃也未能提供在履行合同过程中，有保留或核实一切可能证明郑红艳系广州城建顺德分公司、广州城建员工身份的证据如工作证、员工证明、授权委托书等，而且杜泽跃也自认在参与朝阳工业园的整治工程中，参与了朝阳工业园整个区域的整治工作，不清楚4、5号地块的划定范围。故，杜泽跃不能提供在履行承揽合同过程中的详细原始单据等，仅提供由“郑红艳”出具的若干单据，不足于证明其主张，其应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，承担不利的法律后果。综上所述，杜泽跃要求广州城建顺德分公司、广州城建支付拖欠款项，其理据不足，一审法院在本案中不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回杜泽跃的诉讼请求。一审案件受理费13172.92元，由杜泽跃负担。二审期间，杜泽跃向本院提交以下证据：1.承诺书一份，该承诺书是杜泽跃与广州城建顺德分公司于2016年2月3日在龙江有关部门协调下签订的，拟证明广州城建顺德分公司承诺支付运输费110万元，且该承诺书没有表述支付欠款的文字，进一步证实广州城建顺德分公司没有支付完毕运输费及机械费给杜泽跃，110万元只是本次支付的金额，并非欠款总额；2.企业信用信息公示报告一份，拟证明广州城建的两个股东是广州市城市规划勘测设计研究院及其工会，因此，广州市城市规划勘测设计研究院是广州城建的实际控制人，案涉便签可以确认是广州城建顺德分公司的便签，广州城建顺德分公司、广州城建在一审庭审中否认与该研究院存在关系属于虚假陈述，应承担不利的法律后果。广州城建顺德分公司、广州城建质证认为，证据1不能证明广州城建顺德分公司、广州城建仍欠杜泽跃937292元，广州城建顺德分公司未出具过该承诺书，所加盖的广州城建顺德分公司印章系伪造，且已经支付的110万元由广州城建顺德分公司直接支付，并非由承诺书载明由广州城建支付，故也可间接证明该承诺书不是广州城建顺德分公司所出具；对证据2的真实性无异议，但对证明内容不予确认。二审期间，广州城建顺德分公司、广州城建向本院提交以下证据：1.佛山市顺德区公共资源交易中心中标公告打印件一份，该公告显示龙江朝阳工业园回填工程是分开七个地段进行招标的，广州城建只是中标其中的4、5号地块，余下地块是其他公司中标负责回填，拟证明广州城建只负责4、5号地块的回填工程，而杜泽跃主张承揽整个朝阳工业园地块的回填，将全部地块的运输费用算在广州城建顺德分公司、广州城建身上，并要求支付，缺乏依据；2.顺德建设交易网中标公告打印件一份，拟证明杜泽跃一审起诉状所指的东头回填工程是由广西建工集团第一建筑工程有限公司中标负责回填，杜泽跃根本不可能承揽广州城建顺德分公司、广州城建没有中标的东头工程。杜泽跃质证认为，对两组证据的真实性不予确认，因是打印件；即使是真实的，上述证据只是证明了广州城建顺德分公司、广州城建中标朝阳区域4、5地块，但不能排除广州城建顺德分公司从其他中标单位承接了其他地块的回填工程，然后连同4、5地块工程分包给杜泽跃施工的可能。二审期间，本院向龙江陈涌行政服务站工作人员黄智恒所作调查笔录一份，杜泽跃、广州城建顺德分公司及广州城建质证认为，对该证据的真实性均无异议。经审查，因双方对本院所作调查笔录真实性均无异议，本院予以采信，对上述其余证据的审查认定意见详见本院认为部分所论。一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明1，杜泽跃向一审法院提交的起诉状载明：“原告于2013年开始承揽被告广州城建顺德分公司在龙江朝阳、东头等工业区建设的回填工程。”杜泽跃在一审中陈述，不清楚朝阳工业区4、5号地块在哪里，因为整个朝阳工业区都要填，所以只要广州城建顺德分公司安排了，其就有活干了。杜泽跃在二审中陈述，其于一审提交的5份单据是由郑红艳在广州城建顺德分公司办公地址代表该司所出具。另查明2，广州城建顺德分公司在一审中陈述，在2016年年初，杜泽跃带着一群人到龙江镇政府闹事，后由维稳办出面，杜泽跃与广州城建顺德分公司一起进行了结算，当时就是确认杜泽跃所做的承揽款大约为110万元，政府在2016年2月2日将承揽款付给广州城建顺德分公司，收到款项后，广州城建顺德分公司在2016年2月4日向杜泽跃支付了承揽款110万元。另查明3，佛山市顺德区公共资源交易中心公布的中标信息载明，龙江朝阳工业园基础设施建设工程4、5号地块回填工程的中标单位为广州城建，该工程一号地块、C区地块、D区地块、E区地块、F区地块、G区地块回填工程的中标单位分别为佛山市顺德区华骏市政工程有限公司等6家公司。另查明4，杜泽跃二审提交的承诺书载明：“现广州市城建工程总承包有限公司顺德分公司承诺本次支付杜泽跃运输费110万元，由广州市城建工程总承包有限公司负责直接支付至杜泽跃（身份证号码：）个人账户，妥善解决机械及材料供应等欠款问题。”该承诺书加盖有广州城建顺德分公司印章，黄ＸＸ在承诺负责人一栏签字。另查明5，龙江陈涌行政服务站工作人员黄智恒陈述，是其为郑红艳办理了居住证，在办理过程中郑红艳未提交其单位出具的工作证明等可证实其所在单位的相关材料，关于居住证办理记录中单位名称为“广州城建佛山分公司”之内容系由郑红艳本人填报，黄智恒依据郑红艳填报资料录入系统。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：广州城建顺德分公司、广州城建应否再向杜泽跃支付承揽款937292元及利息。本案中，杜泽跃诉请广州城建顺德分公司、广州城建支付承揽款，为此于一审中提交了由“郑红艳”手写的单据5份，并提交了郑红艳居住证办理记录，拟证明其系广州城建顺德分公司、广州城建员工；广州城建顺德分公司、广州城建抗辩称，其与杜泽跃之间的承揽款已经结清，而郑红艳并非该司员工。依据“谁主张，谁举证”的原则，杜泽跃应就广州城建顺德分公司欠付其承揽款及欠款数额承担举证责任。经审查，首先，杜泽跃于一审中举示的郑红艳居住证办理记录载明其单位名称为“广州城建佛山分公司”，而该单位并不存在。而办理郑红艳居住证的工作人员黄智恒向本院证实，郑红艳在办理该居住证时未提交工作证明，关于单位名称为“广州城建佛山分公司”之内容是由郑红艳自行申报。且经一审法院查询，未查到广州城建顺德分公司、广州城建有为郑红艳缴纳社保的记录。此外，杜泽跃亦未提交诸如工作证、员工证明、授权委托书等证据证明郑红艳是广州城建顺德分公司、广州城建员工或授权人员，故杜泽跃仅凭郑红艳出具的5份单据就主张广州城建顺德分公司、广州城建仍欠付其承揽款937292元，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，广州城建顺德分公司、广州城建二审期间举示的证据虽为打印件，但经核对与顺德区政府相关部门网站载明信息一致，故本院予以采信，并据此认定广州城建中标工程仅限于朝阳工业区4、5号地块回填工程。而杜泽跃在其一审起诉状中关于其从2013年开始就承揽广州城建顺德分公司在龙江朝阳、东头等工业区建设的回填工程之陈述，与本院前述查明事实不符。此外，杜泽跃在一审陈述其参与了整个朝阳工业区的回填工程，并不清楚朝阳工业区4、5号地块的划定范围。据此，杜泽跃以整个朝阳工业区及东头工业区回填工程的工作量计算出的190多万的承揽款数额并广州城建顺德分公司、广州城建向主张，缺乏依据。再次，杜泽跃二审期间提交了承诺书一份，但广州城建顺德分公司、广州城建对此不予确认。退一步而言，即便该承诺书属实，该承诺书也只是广州城建顺德分公司确认向杜泽跃支付110万元，至于最后一句中关于“妥善解决机械及材料供应等欠款问题。”之内容，联系上下文一起理解，可理解为用该110万元妥善解决机械及材料供应等欠款问题。却并无在该110万元之外广州城建顺德分公司、广州城建仍然欠付杜泽跃承揽款的意思表示。故本院对杜泽跃据此所提上诉请求不予支持，并对其二审所提交的承诺书不予采信，而其提交的企业信用信息公示报告与本案争议焦点无关，故本院亦不予采纳。最后，杜泽跃作为多年从事土石方工程的包工头，在广州城建顺德分公司办公室进行对账时，理应要求在对账单上加盖该司公章但未要求加盖，仅由其认为的该司员工郑红艳在单据上签名，显然不符合常理。此外，广州城建顺德分公司在政府相关部门协调下，在杜泽跃未举证证明承揽款总金额之情形下，向杜泽跃承诺并支付了承揽款110万元，系其在充分考量各方关系、权衡利弊后作出的对自身权利的处分。但杜泽跃若在此基础上，还要再向广州城建顺德分公司、广州城建主张除该110万元之外的承揽款，则需要提供足以证明其主张的相应证据。但杜泽跃在本案诉讼过程中所举示证据既不能证实其与广州城建顺德分公司、广州城建之间的承揽款总额，也不能证实广州城建顺德分公司、广州城建仍欠付其承揽款，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，杜泽跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13172.92元，由上诉人杜泽跃负担。本判决为终审判决。审判审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  刘金玲二〇一七年十一月十一日法官 助理  杨德超书 记 员  易敏霞