陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民一终字第00375号上诉人（原审被告）西安市地下铁道有限责任公司，住所地西安市经开区未央路132号经发国际大厦21-23层。法定代表人陈东山，该公司总经理。委托代理人童浩，陕西弘业律师事务所律师。委托代理人张翔，陕西弘业律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）西安市秦地雅仕家园小区业主委员会，住所地西安市莲湖区北关正街21号。负责人张福权，该委员会主任。委托代理人刘涛，陕西伟天律师事务所律师。委托代理人高晶，陕西伟天律师事务所实习律师。上诉人西安市地下铁道有限责任公司（以下称西安地铁公司）因与被上诉人西安市秦地雅仕家园小区业主委员会（以下称秦地雅仕业委会）恢复原状纠纷一案，不服陕西省西安市莲湖区人民法院（2012）莲民二初字第01071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安地铁公司委托代理人童浩，被上诉人秦地雅仕业委会委托代理人刘涛、高晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦地雅仕业委会诉至原审法院称，2010年1月26日，因西安地铁公司施工建没，需占用秦地雅仕业委会小区内空地，且施工期间对秦地雅仕业委会小区的部分基础设施拆除，双方签订补偿协议约定，待地铁施工完毕后，恢复原样。但西安地铁公司在施工过程中，私自对秦地雅仕业委会小区的化粪池另迁新址，建成后排污能力不够，经常造成拥堵、堵塞，污水倒流，秦地雅仕业委会多次出资自行疏通，但根本问题无法解决，给小区居民生活造成影响。现要求原址恢复化粪池或由西安地铁公司每季度做常规清理，赔偿疏通化粪池费用、赔偿损失。西安地铁公司辩称，西安地铁公司因地铁施工迁移秦地雅仕业委会原化粪池，新建化粪池选址征得秦地雅仕业委会同意，质量符合国家标准，排污能力没有问题。秦地雅仕业委会化粪池堵塞是由于自身使用不当所致，且秦地雅仕业委会非该宗土地的使用人，不具备诉讼主体资格，应驳回秦地雅仕业委会的诉讼请求。原审法院经审理查明，“秦地雅仕”家园小区位于本市北关正街路东，有商住楼一栋，坐东向西，其中1-2层为商业用房，l层一部分由银行使用，另一部分以及2层整层由烤鸭店使用，3层-25层为住宅，原化粪池在楼宇南侧院内，整栋建筑使用一个排污管道，商用和住宅不分。2009年5月20日西安市莲湖区北关街道办事处指导参与筹备秦地雅仕业委会，同年8月18日报西安市房屋管理局备案。因地铁二号线施工，2010年1月26日，甲方西安地铁公司与乙方秦地雅仕业委会签订《西安地铁二号线安远门站Ⅲ、Ⅳ号出入口施工占地补偿协议》约定，一、甲方责任：2、甲方施工时，对小区原有化粪池进行迁改，保证施工期间小区正常排污，出入口完工后，按设计规范要求及时恢复，且新建化粪池不低于原有规格标准。6、安远门车站Ⅲ出入口永久占用秦地雅仕小区地下空间，IV号出入口临时占用，完工后及时恢复小区正常秩序。三、协议价款及支付方式：1、安远门车站Ⅲ出入口为地下空间永久占用，IV号出入口属临时占用，甲方一次性补偿乙方28万元。4、协议总价款不包括围墙、地下管线及化粪池等的恢复费用。西安地铁公司与西安市市政设施管理局签订《二号线配合中轴线改造各站点管沟、井等回填及部分道路恢复工程承包合同》，对中轴线地铁站点道路恢复工程地点、内容等进行确认。同年4月23日，西安市北郊市政养护管理公司与陕西奥德曼环保工程有限公司签订《合同书》，主要内容是在秦地雅仕家园小区南大门及地铁二号线安定门Ⅲ号口上方安装HZ880奥德曼组装式化粪池一座，严格按照国家相关标准施工，5-8年内免费清掏，终身维护。2010年5月原化粪池迁移到《合同书》约定地点，8月启用，原化粪池变为地铁通道。2010年9月8日迁移后的化粪池发生堵塞，秦地雅仕业委会通知西安地铁公司后，由承建方对化粪池进行了清掏．然后由市政公司对化粪池的南北管道进行了清理。从2012年2月至2014年12月29日，该化粪池经常性堵塞，造成污水回流至小区地下室，秦地雅仕业委会选用的物业公司先后十五次委托管道疏通公司进行管道疏通、清理化粪池，并支付清理疏通费用45000元。2012年7月31日，秦地雅仕业委会诉至原审法院。原审审理中，对迁移后的化粪池堵塞原因秦地雅仕业委会认为：新建化粪池排污能力不够，化粪池迁移后体积不够，原化粪池为86.4立方米，迁移后是50.24立方米；原化粪池为物理化粪池，迁移后是新型化粪池，用生物菌进行分解；迁移后化粪池离楼宇的排污管相距十几米，通过连接的管道从楼宇的排污管道到化粪池，原化粪池直接和楼房的排污管道相连，排污管道到一级化粪池时管道变窄。迁移后的化粪池修建在地铁隧道上，中间搭建水泥板，无法扩大容积进行改造。西安地铁公司认为：烤鸭店无隔油池，污水未经处理直接流入排污管道，大量鸭油形成板结状，致下水不畅。原审审理中，秦地雅仕业委会申请对堵塞原因进行鉴定。西安地铁公司提供《二号线配合中轴线改造各站点管沟、井等回填及部分道路恢复工程承包合同》、西安市北郊市政养护管理公司与陕西奥德曼环保有限公司《合同书》、《北关正街21号秦地雅仕家园小区生活污水处理装置设计施工方案》、《地铁二号线配合中轴线安远门站管沟、井等及部分道路恢复竣工图》、《化粪池清理分析单》。2013年11月4日，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具“陕信（2013）质鉴字69号”《西安市秦地雅仕家园小区业委会与西安地铁有限公司恢复原状纠纷案化粪池堵塞原因鉴定意见书》结论为：1、涉案化粪池堵塞原因为：秦地雅仕家园小区目前使用的新型化粪池存在有效容积不能满足该楼排放污水量的分离、降解功能，在相对有效时间内不能完成对污物的分离、降解，致I级池形成漂浮物累积堵塞进水管道，形成管道堵塞。2、涉案化粪池改变了原来设计和容积大小。产生鉴定费15000元，由秦地雅仕业委会交纳。经质证，西安地铁公司提出异议，认为：一、鉴定结论明显依据不足。1、化粪池是处理粪便和生活污水并加以过滤沉淀的设备，化粪池的工作原理有很多种，不只是《鉴定意见书》中所述的一种原理。新建的化粪池采用生物菌处理，其工作原理和《鉴定意见书》中的工作原理本身就不一样，其需要的有效容积已经完全能满足该楼排放污水量的分离、降解。2、原鉴定机构在没有见到“奥德曼生物处理装置”的相关关键技术、装置安装等技术文件，以及设计依据、专利技术证书等文件的前提下出具本鉴定结论明显依据不足。在鉴定过程中，原鉴定机构要求我方提供相关技术材料，我方积极协调予以准备，等我方予以提交的时候，原鉴定机构告知我方鉴定结论已经做出，这对我方是极不公平。我方认为鉴定机构对我方化粪池技术予以分析是鉴定结论得出的前提条件。二、鉴定程序严重违法。鉴定机构的工作人员在提前通如双方的前提下，进行了现场勘验。我方认为这对我方是不公平的，因为申请人可以有足够的时间对隔油池以及化粪池管道等进行清掏。第一次现场勘验之后，我方找到鉴定人员要求在不通知双方时间的前提下，对现场进行重新勘验，但是鉴定人员予以拒绝。同时提供有关主管部门推广奥德曼生活污水处理新技术的文件、《实用新型专利证书》、《检测报告》、《科学技术成果鉴定书》证明《鉴定意见书》中所述化粪池工作原理与新建化粪池工作原理不同，新建化粪池采用生物菌处理技术，鉴定报告中的工作原理是自然沉淀，因此，新建化粪池占用面积比原化粪池减少40%；生物菌处理技术获得国家专利认可；小区生活污水排放不合格，超过国家污水综合排放标准。针对西安地铁公司异议，2014年6月20日，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具鉴定结论异议《答复函》，一、鉴定意见书第五项：1、对化粪池的工作原理叙述是“利用粪便污水在密闭池产生的厌氧细菌将污水中的有害物质分解转化为无害的有机物质。”与其所谓的“生物菌处理”没有本质区别；2、已根据国家标准进行了鉴定分析，且根据现场勘查时分离池内约0.9m厚度的硬糊状漂浮物即能间接说明该池的分离，降解功能不能满足该楼排放污水量。二、关于异议人所提“原鉴定机构在没有见到‘奥德曼生物处理装置’的相关关键技术、装置安装等技术文件……”问题，鉴定人在2013年10月9日现场勘查时即要求提供相关技术文件、专利技术证书、新技术推广证书等，至2013年10月29日异议人只提供了一份《奥德曼组装式化粪池说明》，异议人认为的对其“化粪池技术予以分析是鉴定结论得出的前提条件”不影响鉴定意见，其“技术”并未能满足使用功能要求。三、鉴定机构按程序预约双方当事人，在双方当事人见证下进行现场勘验，不存在程序违法问题。原审法院经审理认为，西安地铁公司因施工对秦地雅仕家园小区原有化粪池进行迁改，与秦地雅仕业委会签订《西安地铁二号线安远门站Ⅲ、Ⅳ号出入口施工占地补偿协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。化粪池迁移后，经常发生堵塞，污水倒流，其原因《鉴定意见书》已明确，故西安地铁公司所新建的化粪池与双方协议“出入口完工后，按设计规范要求及时恢复，且新建化粪池不低于原有规格标准”的约定不符，西安地铁公司应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。因堵塞产生的化粪池清理、疏通费用45000元属于秦地雅仕业委会损失，应予赔偿。西安地铁公司虽对《鉴定意见书》提出异议，但西安地铁公司无证据否定新建化粪池改变了原来设计和容积大小的客观事实，故其抗辩理由不成立，本院不予采信。因原化粪池已变为通道，迁移后的化粪池下方为地铁隧道，秦地雅仕业委会要求原址恢复化粪池的请求在事实上无法继续履行，故根据现在的实际情况以及堵塞的次数，西安地铁公司应对新建化粪池采取每三个月定期疏通的措施，进行疏通。秦地雅仕业委会是双方合同签订人，双方因化粪池堵塞产生纠纷，与土地使用权无关，因此西安地铁公司认为秦地雅仕业委会非该宗土地的使用人而不具备诉讼主体资格，没有法律依据，原审法院依法不予支持。2015年2月2日西安市莲湖区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、本判决书生效后三十日内，西安市地下铁道有限责任公司赔偿西安市秦地雅仕家园小区业主委员会疏通、清理化粪池费用45000元；二、西安市地下铁道有限责任公司从2015年1月起，每三个月委托专业单位对本市北关正街秦地雅仕家园小区现使用的化粪池疏通一次，达到正常的使用标准；如西安市地下铁道有限责任公司未履行，由西安市秦地雅仕家园小区业主委员会自行委托专业单位进行疏通，费用由西安市地下铁道有限责任公司承担；三、驳回西安市秦地雅仕家园小区业主委员会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（西安市秦地雅仕家园小区业主委员会已预交）、鉴定费15000元，由西安市地下铁道有限责任公司负担。上诉人西安地铁公司不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定秦地雅仕业委会的诉讼请求为要求原址恢复化粪池或由西安地铁公司每季度组做常规清理，赔偿疏通化粪池费用、赔偿损失是不正确的。理由是：（1）一审庭审中，秦地雅仕业委会的诉讼请求一直为要求西安地铁公司在秦地雅仕业委会小区的原址恢复重建化粪池，秦地雅仕业委会并没有申请增加变更诉讼请求。（2）原址恢复化粪池或由西安地铁公司每季度做常规清理，赔偿疏通化粪池费用、赔偿损失这一说法从法理上就不正确。（3）从程序上说，如果秦地雅仕业委会要求增加、变更诉讼请求，即主张要求西安地铁公司支付因化粪池清理、疏通的损失45000元。秦地雅仕业委会应当缴纳相应的诉讼费用，但是秦地雅仕业委会没有缴纳。2、一审法院认定2012年2月至2014年12月29日之间，因化粪池清理、疏通给秦地雅仕业委会造成的损失为45000元本身就是缺乏事实依据的。3、一审过程中，陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的《鉴定意见书》鉴定依据不足、鉴定过程显失公平。秦地雅仕业委会提出重新鉴定的申请，但是一审法院却不予认可。我方认为从法律程序上对我方是不公平的。综上所述，西安地铁公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序。故请求：1、依法撤销（2012）莲民二初宇第01071号民事判决书，发回重审或依法改判；2、诉讼费用由秦地雅仕业委会承担。被上诉人秦地雅仕业委会答辩称，1、秦地雅仕业委会在原审庭审中已经对上诉请求进行变更，同时提出相应的证据予以证明。2、基于双方协议约定，恢复化粪池的原状已不可能实现，故我方变更诉讼请求为赔偿损失费用。3、迁移化粪池后堵塞事实客观存在，故需要委托专业单位对化粪池进行疏通。4、司法鉴定程序合法。西安地铁公司对鉴定结果有异议，之后陕西信远建筑工程司法鉴定所针对异议出具《答复函》，证明现在化粪池的有效容积不能满足该楼的污水排放量的分离、降解功能。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚。本院认为，西安地铁公司与秦地雅仕业委会签订的《西安地铁二号线安远门站Ⅲ、Ⅳ号出入口施工占地补偿协议》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属有效合同，双方均应严格遵守。合同签订后，西安地铁公司依据合同约定将原有化粪池迁移，并新建形成涉案的化粪池。合同同时约定“出入口完工后，按设计规范要求及时恢复，且新建化粪池不低于原有规格标准”，但新的化粪池建成后经常发生堵塞及污水倒流，严重影响小区居民正常生活，依据陕西信远建筑工程司法鉴定所出具“陕信（2013）质鉴字69号”《西安市秦地雅仕家园小区业委会与西安地铁有限公司恢复原状纠纷案化粪池堵塞原因鉴定意见书》所得结论，可以认定西安地铁公司并未按照双方合同中对有关化粪池的约定，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。秦地雅仕业委会因清理、疏通堵塞的化粪池，已产生的45000元费用，西安地铁公司应予赔偿。考虑到原化粪池所处位置已变为通道，迁移后的化粪池下方为地铁隧道，故秦地雅仕业委会要求在原址上恢复化粪池的请求已无实现可能，结合庭审中秦地雅仕业委会对其诉讼请求所列的具体方案及目前现状，原审确定西安地铁公司应对新建化粪池采取每三个月定期疏通的措施，并无不当。西安地铁公司上诉认为秦地雅仕业委会并未增加变更诉讼请求，经查与事实不符，其所述不予采信。其认为秦地雅仕业委会主张的损失不应赔偿，理由不能成立。关于西安地铁公司认为陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的鉴定结论依据不足，无事实与法律依据，其所述不予采纳。据此，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西安市地下铁道有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长马莉莉审判员李刚代理审判员马延环二〇一五年七月二十九日书记员关晓兰