四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终137号
原公诉机关四川省攀枝花市西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张应国，男，1968年9月20日出生于四川省攀枝花市，住四川省攀枝花市仁和区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月11日被攀枝花市公安局西区分局刑事拘留，同年2月15日被执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师，执业证号15104201420501725。
四川省攀枝花市西区人民法院审理四川省攀枝花市西区人民检察院指控原审被告人张应国犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月9日作出（2017）川0403刑初57号刑事判决。原审被告人张应国不服，提出上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张应国及其辩护人伍军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，被告人张应国长期在攀枝花市仁和区布德镇民政桥“跑摩的”（开摩托车载客），其多次在他人处帮吸毒人员黄某代购毒品海洛因，赚取了比平时高的运费，从中牟利。
2017年1月初，吸毒人员黄某通过他人介绍，知道可以在张应国处购买毒品海洛因。2017年1月5日13时许，黄某打电话给张应国称要购买100元的毒品海洛因，张应国称100元的没有，只有120元的。黄某同意购买120元的毒品海洛因，并让其送至攀枝花市西区河石坝加油站。张应国称要收取30元的车费，黄某同意后，张应国驾驶摩托车到攀枝花市仁和区布德镇回龙湾购买了毒品海洛因，后赶到攀枝花市西区河石坝加油站对面公路边，将毒品海洛因卖给黄某，黄某付给张应国150元。
2017年1月6日16时许，黄某给张应国打电话让其送120元的毒品海洛因到攀枝花市西区河石坝加油站旁的公交车站处。张应国驾驶摩托车到攀枝花市仁和区布德镇回龙湾购买毒品海洛因，后来到攀枝花市西区河石坝加油站旁的公交车站旁交给黄某，黄某付给张应国150元。
2017年1月8日12时许，黄某打电话让张应国送120元的毒品海洛因到攀枝花市第二人民医院旁的公交车车站，张应国要求多加5元钱的车费，黄某同意后，张应国驾驶摩托车到攀枝花市仁和区布德镇回龙湾购买了毒品海洛因，后来到第二人民医院旁的公交车站交给黄某，黄某付给张应国140元，并给张应国说自己身上没有钱了，差的15元下次购买毒品时多给15元。
2017年1月11日13时许，黄某打电话让张应国送120元的毒品海洛因到攀枝花市第二人民医院正门处，张应国驾驶摩托车到攀枝花市仁和区布德镇回龙湾购买了毒品海洛因，后来到第二人民医院正门处交给黄某，因黄某之前找张应国购买毒品海洛因时欠其15元，便支付了165元给张应国。张应国准备离开时，被攀枝花市公安局西区分局民警当场抓获。民警当场查获被告人张应国贩卖给黄某的毒品海洛因疑似物，经计量，净重0.26克。
2017年1月13日，经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，查获的海洛因疑似物检验出海洛因成分。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的证据即接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、报告书、检查笔录、扣押决定书、尿检报告单、移交物品清单、通话清单、人口信息表；辨认笔录；鉴定文书及鉴定意见通知书；刑事照相、监控视频截图；物证黑色联想牌触屏手机1部、号码为133xxxx****SM卡1张、人民币165元；证人黄某、杨某、彭某、罗某、吴某、吴某1的证言；被告人张应国的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张应国为他人代购仅用于吸食的毒品海洛因，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张应国多次贩卖毒品海洛因，情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。被告人张应国到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，判决：1.被告人张应国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；2.随案移送黑色联想牌触屏手机1部、号码为133xxxx386SM卡1张、人民币165元，依法予以没收，上缴国库；3.扣押毒品海洛因0.26克，依法予以没收。
宣判后，原审被告人张应国不服，与辩护人提出“1.一审法院认定张应国帮黄某代购毒品过程中收取高额运费牟利，其行为构成贩卖毒品罪证据不足，其构成运输毒品罪；2.张应国如实供述犯罪事实，构成坦白；3.张应国系初犯；4.一审判决认定的第四笔犯罪事实中，张应国系犯罪未遂；5.一审量刑过重”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人张应国犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张应国犯贩卖毒品罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张应国为获取非法利益，多次为他人代购仅用于吸食的毒品海洛因，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人张应国及辩护人提出“一审法院认定张应国帮黄某代购毒品过程中收取高额运费牟利，其行为构成贩卖毒品罪证据不足，其构成运输毒品罪”的诉、辩意见与在案证据证实“张应国多次为黄某代购毒品收取运费牟利”的犯罪事实不符，根据符合【法[2015]129号】《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》“（一）罪名认定问题”中“……行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”的规定，张应国为黄某代购毒品所收取的运费不属于以上规定的“交通、食宿等必要开销”，属于张应国通过代购毒品赚取“运费”（“劳务费”）牟利，因此，张应国代购行为构成贩卖毒品罪。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人张应国及辩护人提出“张应国如实供述犯罪事实，构成坦白”的诉、辩意见与查明事实相符，予以采纳。上诉人张应国及辩护人提出“张应国系初犯”的诉、辩意见与在案证据证实张应国多次为吸毒人员黄某代购毒品的行为不符，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。上诉人张应国及辩护人提出“一审判决认定的第四笔犯罪事实中，张应国系犯罪未遂”的诉、辩意见，本院认为在此笔犯罪事实中，张应国作为代购毒品者，已与毒贩完成了一次毒品交易，尔后，张应国再将毒品转卖给黄某赚取运费，应认定为犯罪既遂。故该诉、辩不能成立，不予采纳。上诉人张应国及辩护人提出“一审量刑过重”的诉、辩意见，本院认为原判综合全案证据认定了张应国贩卖毒品罪的犯罪事实，并结合张应国的相关量刑情节，对张应国的量刑适当，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 曹 宇
审判员 李仕强
二〇一七年九月六日
书记员 蔡 明
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。