广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终1164号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈Y雷，男，汉族，1户籍所在地浙江省平阳县，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月25日被羁押，次日被拘留，2016年8月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人童峰明，广东粤鹏律师事务所律师。
辩护人李二鹏，广东粤鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范D丰，男，汉族，户籍所在地浙江省平阳县，小学文化。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年7月25日被羁押，次日被拘留，2016年8月26日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王建华，广东广信君达律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈Y雷、范D丰犯假冒注册商标罪，于2017年3月17日作出（2016）粤0304刑初268号刑事判决。原审被告人陈Y雷、范D丰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：商标“MI”商标注册号第8911270号，注册人系北京小米科技有限责任公司，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器等；商标“ViVO”商标注册号第15180323号,注册人系维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动电源等；商标“OPPO”商标注册号第1053558号，注册人系广东欧某移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动充电电源等；商标“HUAWEI”商标注册号第7892619号，注册人系华为技术有限公司，核定使用商品为第9类，包括通讯产品电源等。上述商标均在保护期内。
深圳市隆创意电子科技有限公司（以下简称隆创意公司）成立于2015年1月28日，法定代表人为陈Y雷，主要从事手机移动电源生产业务。2016年5月27日，公安机关接到报警后在隆创意公司位于深圳市龙华新区福城街道大水坑三村源隆大兴工业区2栋4楼的厂房内，查获印有“MI”、“ViVO”、“OPPO”、“HUAWEI”商标的移动电源670、1080、1673、146个，按已查清的侵权商品的实际价格5.3元/个计算，共计人民币18915.7元（以下币种均为人民币）。另汇总隆创意公司送货单以及新马送货系统送货数据等相关单证证实，该公司从2016年4月开始生产销售假冒上述四种品牌的移动电源，截止2016年5月26日，隆创意有限公司已销售假冒“OPPO”、“MI”、“ViVO”、“HUAWEI”注册商标商品共计496851元，加上现场缴获部分，其非法经营数额共计515766.7元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：缴获的假冒注册商标的移动电源；2.书证：抓获经过、被告人身份信息、扣押清单（发货单、营业执照、电脑主机、移动电源）、商标注册材料等；3.证人证言：证人王某的证言；4.被害人陈述：被害单位代理人闵勇炜的陈述；5.被告人的供述与辩解；6.现场勘查笔录及照片。
上述证据来源合法，原审法院均予采信。
原审法院认为：被告人陈Y雷、范D丰无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达515766.7元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
关于涉案非法经营数额，原审法院认为：（1）依照法律规定，现场查获的涉案侵权产品数额应按已查明的实际销售价，按照疑点利益归于被告人的原则，以实际销售价中报价较低的5.3元/件计，该部分假冒注册商标数额价值18916元；（2）深圳隆创意电子科技有限公司从2016年4月16日至5月26日，上述四个品牌的假冒注册商标的经营数额应剔除该公司电脑账务单据被查扣后，由该公司职工依据同类侵权产品销售价对系统记录原始销售金额进行添加、以及销售记录中涉案假冒商品与被侵权商品拼写不一致的部分共计39915.3元，减除后该部分假冒注册商品数额为496850.7元；（3）涉案已销售侵权商品价格系深圳市隆创意电子科技有限公司报价，售卖时明确表示购买商品时赠送相关配套产品作为大礼包，因此，辩护人关于被告人公司电脑新马送货系统上显示的侵权产品单价包含“数据线、手机支架、包装盒”等其他产品的价格需剔除的辩护意见，原审法院不予采纳；（4）公诉机关指控梓彤梓贝公司查获的侵权产品系两被告人委托加工的在案证据，仅有梓彤梓贝公司刘某1、刘某2的供述，无其他证据相佐证，不足以证明该产品系被告人陈Y雷、范D丰委托生产，因此对公诉机关该主张及相应的涉案金额不予采纳。即二被告人涉及上述四个品牌的假冒注册商标商品的非法经营数额为515766.7元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人陈Y雷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2020年1月24日止），并处罚金人民币二十八万元。罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。二、被告人范D丰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2020年1月24日止），并处罚金人民币二十八万元。罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。三、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，被告人陈Y雷、范D丰对原审判决均不服，向本院提出上诉，均请求撤销原审判决，依法改判。
上诉人陈Y雷的上诉理由如下：原审法院关于本案侵权产品涉案总金额的统计，认定事实不清，适用法律错误。一、关于新马物流系统数据中侵权裸机移动电源的销售金额部分：（一）OPPO、VIVO、MI三种侵权电源中应扣减及重新统计的金额：下列项目数据不应计入涉案金额：1．单据状态显示“未打印”的部分为没有生产的，应扣除，该部分金额为17600元；2．单据状态显示“已签回”的为退货，不应重复计算，该部分金额为22000元；3．在单独列表数据中仍有部分标注为“V”、“S”、“s”、“I”、“Vi”的杂牌电源，不属于侵权产品，应扣除，该部分金额为37895元；4．电子数据发生过修改的部分，相对应数额应扣除，该部分金额为149330元。原审法院关于上述3、4项杂牌部分、电子数据发生过改动部分的数据统计总数额为39915.3元，该两部分金额统计有误。原审法院认定“售卖时明确表示购买商品时赠送相关配套产品作为大礼包”系认定事实错误。以“套”为计量单位的“大白大礼包”等相对应的单价实质为整个大礼包的对价，其中还包括了“自拍杆、手机支架、数据线、飞机贴、LED灯等”五种商品构成的单价，不应全部计算成侵权产品金额。因配件价格无法统计，故应以大礼包“套”的数量推算所含裸机的数量（以“个”计量，每一套中有一个），再以公诉机关查明的5.3元／裸机（单价）计算涉案金额。该部分涉案金额为19262套×5.3元／裸机=102088.6元。（二）华为侵权电源中应扣减金额：下列项目数据不应计入涉案金额：1．单据状态显示“未打印”的部分应扣除，金额为4400元；2．电子数据发生过修改的部分，相对应数额应扣除，金额为11300元。二、在隆创意公司现场扣押的侵权电源的金额应予扣减。公安机关在隆创意公司扣押的侵权电源数目属于新马物流系统汇总数据的一部分，该部分金额为18916元，原审法院将该部分金额与新马物流系统中统计金额叠加计算系属重复计算。该部分金额应从涉案金额中扣减。
上诉人范D丰的上诉理由如下：一、一审法院认定上诉人范D丰非法经营数额过高。上诉人被查获的电脑星马物流系统上显示的销售商品单价包括移动电源及数据线、手机支架、自拍杆、LED灯、手机贴等配件物品，对于涉案假冒商品的移动电源外的其他配件物品不应列入侵权物品一并计算在非法经营数额内。公诉机关及一审法院对于现场查获的涉案侵权产品的实际销售价格为5.3元／件的认定是客观公允的。但对于仅有电脑系统及出货单显示的已销售部分假冒注册商品的价格认定有失公允，不符合客观事实。根据出货单、电脑物流系统及操作员王某的陈述、厂长赵某（已另案处理）供述、两上诉人供述等，可以力证涉案假冒注册商标的移动电源的裸机价为5.3元／件，只是因配套销售的附加产品不同而导致实际报价不同。根据疑点利益归于被告原则，在计算电脑系统中假冒注册商品的非法经营数额时不应涵盖非侵权的配套附加产品，应以现场查获的涉案侵权移动电源的销售单价5.3元／件来计算。对于电脑系统显示数据，扣除上诉人自有“博海通”品牌移动电源、销售记录中涉案假冒商品与被侵权商品拼写不一致的部分，减除后该部分假冒注册商品实际数额为10万元左右，一审法院未加以扣除非侵权产品的配套价值，直接累加认定496850.7元过高，请求二审法院予以纠正。二、上诉人在共同犯罪中存在从轻处罚的法定情节和酌定情节。1.上诉人实际于2016年2月进入陈Y雷的公司工作，并非与陈Y雷一起创立公司，上诉人在共同犯罪中所起的作用较小。2.上诉人是初犯，无任何前科劣迹，主观恶性不大。归案后，能够如实供述自己的犯罪行为，抱着真诚悔改的正确态度，配合公安机关查清自己的犯罪事实。3.现场查获的涉案假冒注册商标的商品，尚未包装出售，未造成进一步的社会危害。综上，上诉人认为，一审判处上诉人有期徒刑三年六个月并处罚金28万元，量刑过重。
上诉人陈Y雷的辩护人发表如下辩护意见：一、关于新马物流系统数据中侵权裸机移动电源的销售金额。（一）OPPO、VIVO、MI三种侵权电源中应扣减及重新统计的金额：下列项目数据不应计入涉案金额，应予扣减：1．单据状态显示“未打印”的部分为没有生产的，应扣除，该部分金额为17600元；2．单据状态显示“已签回”的为退货，不应重复计算，该部分金额为22000元；3．在单独列表数据中仍有部分标注为“V”、“S”、“s”、“I”、“Vi”的杂牌电源，不属于侵权产品，应扣除，该部分金额为37895元；4．电子数据发生过修改的部分，相对应数额应扣除，该部分金额为149330元。原审法院关于上述3、4项杂牌部分、电子数据发生过改动部分的数据统计总数额为39915.3元，该两部分金额统计有误。原审法院认定“售卖时明确表示购买商品时赠送相关配套产品作为大礼包”系认定事实错误。以大礼包形式进行销售仅仅是一种促销方式，大礼包价格所对应的并非是裸机单价。以“套”计量的“大白大礼包”等产品所对应的单价实质为整个大礼包的价格，其中还包括了“自拍杆、手机支架、数据线、飞机贴、LED灯等”五种商品构成的单价，不应全部计入侵权产品单价。因配件价格无法统计，故应以大礼包“套”的数量推算所含裸机的数量（以“个”计，每一套中有一个），再以公诉机关查明的5.3元／裸机的单价计算涉案金额。该部分涉案金额为19262套×5.3元／裸机=102088.6元，与原数据总额240480元相差138391.4元。（二）华为侵权电源中应扣减金额：下列项目数据不应计入涉案金额：1.单据状态显示“未打印”的部分应扣除，金额为4400元；2.电子数据发生过修改的部分，相对应数额应扣除，金额为11300元。二、在隆创意公司现场扣押的侵权电源的金额应予扣减。公安机关在隆创意公司扣押的侵权电源数目属于新马物流系统汇总数据的一部分，该部分金额为18916元，原审法院将该部分金额与新马物流系统中统计金额叠加计算系属重复计算。该部分金额应从涉案金额中扣减。
经本院二审查明，上诉人陈Y雷、范D丰假冒注册商标犯罪的事实与原审认定的事实一致。原审认定两上诉人假冒案涉商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示并经质证，本院予以确认。原审关于两上诉人假冒案涉商标的非法经营数额的认定，本院在本裁定后续部分予以评判。
本院认为，上诉人陈Y雷、范D丰无视国家法律，未经案涉商标权利人北京小米科技有限责任公司、维沃移动通信有限公司、广东欧某移动通信有限公司、华为技术有限公司的许可，在与案涉四商标核定使用的同一种产品上使用与案涉四商标完全相同的商标，主观上具有擅自使用案涉商标的故意，且情节特别严重，其二人的行为已经触犯我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，依法应予惩处。
针对两上诉人提出的上诉请求、理由及上诉人陈Y雷辩护人提出的意见，本院评判如下：
一、关于对两上诉人在本案中实施假冒注册商标犯罪行为非法经营数额的认定问题。
首先，经本院复核，原审在核算本案非法经营数额的过程中，已经将涉及“新马物流系统中电子数据发生改动的案涉侵权产品金额”以及“随案移送的送货单中'备注'显示为'V'、'S'、's'、'I'、'VI'的非案涉侵权产品金额”予以剔除。上诉人陈Y雷及其辩护人关于此节所提上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
其次，虽然“大白大礼包”等礼包内除有案涉侵权产品外，还含有包装盒、数据线、手机支架、自拍杆、LED灯、手机贴等产品。但是，其一，随案移送的送货单对“大白大礼包”等礼包的“备注”描述均只涉及案涉侵权产品。换言之，上诉人以礼包形式对外销售并计价时，主观上并不存在将案涉侵权产品与附随提供的包装盒、数据线、手机支架、自拍杆、LED灯、手机贴等非案涉侵权产品区分价值分别计价再整体打包对外销售的意志；其二，依照一般日常消费经验，上诉人以所谓“礼包套装”形式向第三方出售案涉侵权产品，购买者在支付对价时均会清楚认知，该对价针对的商品系指案涉侵权产品；其三，根据中文用语习惯，“礼包”措辞本身业已表明，附随案涉侵权产品提供给消费者的数据线、手机支架、自拍杆、LED灯、手机贴等产品，并非作为单独的商品来出售牟利。因此，两上诉人及上诉人陈Y雷的辩护人针对原审按照礼包标价来计算已售案涉侵权产品的非法经营数额所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
再次，关于在隆创意公司现场扣押的案涉侵权产品的金额应否剔除的问题。其一，证人王某于2016年9月2日接受侦查机关询问时某称“已打印的送货单就是已经生产并发货”；其二，本案另一同案犯隆创意公司厂长赵某（已另案处理）于2016年7月6日接受侦查机关讯问时供述称“原材料是由范D丰去购买来的，购买来的原材料交给姓王的文员，并交代姓王的文员需要生产哪些产品。之后姓王的文员就会打印一张需要生产的单给我，我就到姓王的文员处拿到生产单及原材料到车间安排工人生产，生产完了之后我就将成品交给姓王的文员，再由姓王的发送出去”，赵某还供述称其本人不接触送货单；其三，公诉机关在原审庭审过程中就“凡是有送货单的是否都已发货出去”该问题讯问上诉人范D丰，后者明确给予肯定回答；其四，侦查机关系于2016年5月27日在隆创意公司现场起获案涉侵权产品，而随案移送的显示送货日期为“2016/05/27”的送货单上注明的产品名称为“灭蚊灯”，并未见案涉侵权产品。因此，在隆创意公司现场扣押的案涉侵权产品金额不应当从本案非法经营数额中予以剔除。上诉人陈Y雷及其辩护人关于“原审将在隆创意公司现场扣押的案涉侵权产品金额与在新马物流系统中统计的金额叠加计算，构成重复计算”的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
最后，根据证人王某于2016年5月27日、2016年9月2日两次接受公安机关询问出具的证人证言：“其本人从新马物流系统制作生成的送货单的单据状态有'已打印'及'未打印'两种，其中'已打印'是已生产并发货，'未打印'就是没有生产和发货”；“送货单'备注'中的'op'对应广东欧某移动通信有限公司的案涉商标，'vo'对应维沃移动通信有限公司的案涉商标，'MI'对应北京小米科技有限责任公司的案涉商标，'H'对应华为技术有限公司的案涉商标”；“其本人到隆创意公司后，看到他们的货基本上都是通过物流发出去的，于是就在网站上面找到这个系统，并下载下来介绍给老板范D丰，经过范D丰同意后，其本人就开始在公司内使用这个系统”；“范D丰有见过新马物流系统，陈Y雷及赵某没有见过这个系统，范D丰还会根据送货单来进行统计公司的账目”。另据上诉人范D丰的原审庭审供述：“显示为'签回'的送货单是指'别人拿过去不好卖退回来'”。经本院核查，王某从新马物流系统制作生成的送货单汇总表中有三张显示为“未打印”，包括：1.送货单号“2016040088”、客户名称“倪日连”、数量“800个”、单价“11.00元”、金额“8800元”、备注“OP500，MI300”；2.送货单号“2016040089”、客户名称“倪日连”、数量“800个”、单价“11.00元”、金额“8800元”、备注“vo600、op200”；3.送货单号“2016040088”、客户名称“倪日连”、数量“400套”、单价“11元”、金额“4400元”、备注“H”；王某从新马物流系统制作生成的送货单汇总表中还有一张显示为“已签回”：送货单号“2016050064”、客户名称“谢某”、“数量2000套”、“单价11元”、金额“22000元”、备注“op1000、vo1000”。但该张单据并未出现在随案移送的送货单中。结合前述王某的证人证言和范D丰的庭审供述，本院认为汇总表中显示为“未打印”及“已签回”的送货单所对应的案涉侵权产品金额应当从本案非法经营数额中予以剔除，该部分金额合计44000元（8800+8800+4400+22000=44000）。原审在核算本案非法经营数额的过程中未剔除此项金额，确有不当，本院予以纠正。上诉人陈Y雷及其辩护人关于此节所提上诉理由具有事实依据，本院予以采纳。
综上，本院认定两上诉人在本案中假冒案涉商标的非法经营数额为471766.7元（515766.7-44000=471766.7）。
二、关于上诉人范D丰是否存在从轻处罚的法定和酌定情节的问题。
本院认为，上诉人范D丰在本案中不存在从轻处罚的法定情节和酌定情节。理由如下：其一，根据两上诉人在侦查阶段及原审庭审阶段所作的供述以及隆创意公司厂长赵某在侦查阶段的供述，以及证人王某、古某的证人证言，可以认定：范D丰与陈Y雷同为隆创意公司的老板，其二人在隆创意公司各持50%股份并共同安排厂长赵某组织工人生产案涉侵权产品，再由范D丰负责案涉侵权产品的对外销售。据此，应当认定范D丰在实施本案犯罪过程中起主要作用，应以主犯论处；其二，范D丰在本案侦查阶段的供述经过，并非如其本人在上诉状中所称“归案后能够如实供述自己的犯罪行为”。相反，范D丰于2016年11月16日接受侦查机关讯问时明确承认其本人此前的供述不属实。因此，上诉人范D丰主张其在本案中存在可予从轻处罚的法定和酌定情节的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人陈Y雷和范D丰的上诉理由均不能成立，对其二人的上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。虽然原审在非法经营数额的认定上存在瑕疵，但经本院依法纠正后两上诉人在本案中的非法经营数额仍达471766.7元，两上诉人的情形符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项关于“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的'情节特别严重'，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，原审对两上诉人的量刑仍属适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧宏伟
二〇一七年七月三日
书记员 麦迪淇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。