湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑二终字第161号
原公诉机关湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某生，绰号“麻拐”，男，1977年出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，公民身份号码：432XXXXXXX********，瑶族，小学文化，农民，住ＸＸ瑶族自治县。因本案于2015年7月24日经ＸＸ瑶族自治县人民检察院批准逮捕，同年8月18日由ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人杨某生犯抢劫罪一案，于二○一五年十月十六日作出（2015）华法刑初字第239号刑事判决。原审被告人杨某生不服，于2015年10月25日提出上诉，ＸＸ瑶族自治县人民法院于同年11月13日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日在ＸＸ瑶族自治县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨某生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认定，2014年11月13日10时许，被告人杨某生伙同陈某1、蒋某才、黄某武（均另案处理）携带弓弩、“辣椒水”等工具，由蒋某才驾驶一台牌照为湘M5XX**的面包车沿ＸＸ瑶族自治县207国道沿线乡镇偷狗。当时约定：由蒋某才负责驾车，杨某生坐在副驾驶位置拿一把弓弩射击右边方向的狗，黄某武坐在驾驶员后座位置拿一把弓弩射击左边方向的狗，陈某1坐在副驾驶后座位置负责捡狗，如遇到有人阻拦，为方便逃跑，杨某生与黄某武拿弩相威胁，黄某武也可拿随身携带的“辣椒水”喷，陈某1可拿车上的加力棒钢管恐吓。当日10时许，杨某生与陈某1、黄某武、蒋某才驾车经过ＸＸ瑶族自治县桥市乡罗田村刘某云的牛场时，发现一只护院的牧羊犬，黄某武持弩射击牧羊犬，牧羊犬中毒针不久倒地。当黄某武准备捡走牧羊犬时，被刘某云的弟弟刘某良发现。蒋某才等人立即弃狗驾车逃窜。因杨某生在桥市风力发电场做事，怕人发现认出，坐在副驾驶位置不敢抬头。刘某良驾驶摩托车在后追赶，并超过蒋某才驾驶的面包车。在一超车道时，蒋某才欲将面包车掉头，刘某良驾驶的摩托车转回拦在面包车前。为抗拒抓捕，陈某1、黄某武按照事先商量好的办法，陈某1拿着加力棒钢管恐吓刘某良，要其让路，但刘某良未动。这时，黄某武就用事先准备好的“辣椒水”喷射刘某良。刘某良为避开“辣椒水”，在后退过程中连人带车掉下了水泥路面。蒋某才驾驶面包车逃走。2015年2月9日，蒋某才通过其父亲蒋某平赔偿了受害人刘某云的经济损失3000元。
2015年8月17日20时许，被告人杨某生在其家中被公安民警抓获归案。
证明案件事实的证据有：
1、抓获经过，证明2015年8月17日20时许，ＸＸ瑶族自治县公安局刑警大队民警摸排到涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人杨某生现在其东田镇口塘村家中。公安民警赶往杨某生家中，将杨某生抓获。
2、被害人刘某良的陈述，证明2014年11月13日上午10时许，有一辆面包车开到他们牛场后又掉头，引起了他的警觉。他开摩托车往牛场赶起回。刚到面包车尾时，见车牌号是湘M5XX**，一个年青的人已走到面包车尾。他喊了声“你们搞什么？”那年青人就调头上了车，通过车缝，他看见车内还有一二条被打死的狗。他见面包车往前开，就骑摩托车在后面追，并超过了面包车。他拦住面包车，车内一个年青人（陈某1）一手拿一根钢管，另一只手指着他说“你想死了？”车上另一个年青人手持一瓶辣椒水朝他面部、身上喷。他避了一下，摩托车就退下水泥路下。开面包车的人见他掉下水泥路，就开车跑走了。他就跟家人联系并报了警。他返回牛场，见狼狗已死在大门口。一根针头扎进了狼狗的颈上。面包车内总共有4个人，一人开车，一人坐副驾驶，是喷辣椒水的，另一人持钢管，还有一人是到车尾准备捡狗的人。被杀死的狼狗已成年，市值至少3000元。
3、证人刘某云的证言，证明2014年11月13日上午10时许，他接到弟弟刘某良的电话说牛场那里有人偷狗，偷狗的人开着一辆面包车，车牌号为湘M5XX**，要他回时留意该辆车。他接完电话后就开车往回赶。一路上没碰见该辆车。到了牛场门口，见刘某良站在那里守着那条被打死的狼狗。随后他就拨打了110报警。被打死的狼狗价值3000元。
4、辨认笔录，陈某1辨认出同案人是蒋某才、杨某生、黄某武；黄某武辨认出同案人是蒋某才、陈某1、杨某生。
5、现场勘验笔录、图、照片，证明了案发现场基本情况。
6、刑事谅解书，证明2015年2月9日，蒋某才的亲属赔偿刘某云经济损失人民币3000元，取得了刘某云的谅解。
7、户籍证明，证明了杨某生的身份情况。
8、同案人蒋某才的供述，证明2014年10月，因为他有辆五菱面包车（湘M5XX**），黄某武、“麻拐”（杨某生）、“一毛钱”（陈某1）就邀他一起去偷狗。他同意了。当时约定偷到狗所卖的钱4人平分，车辆所加的油4人共同负担。2014年11月中旬的一天，他们过了桥市街不远处，在路上看到一座山边建有一个牛场，他就将车开了进去。在距牛场门口十多米的水泥路上，他们发现了一条狼狗，他就将车停下并掉好头，黄某武就用配有针管箭的弩向那狼狗射了一箭，那狼狗跑到牛场门口时倒在地上。他们还没来得及去捡，就有一个人骑摩托车来了。他们就开车往桥市街方向跑。途中，“麻拐”喊他掉头，要他往东田方向走。他就在公路上一处较宽的地方准备掉头时，那男子就追上来了，用摩托车挡住他的车，他的车就掉不了头。“麻拐”见那人挡住了他们的车，就拿事先准备好的辣椒水向那个人喷了几下。那个人为了避让“麻拐”的辣椒水掉下沟里了。他就开起车往东田方向跑了。
9、同案人陈某1的供述，证明2014年10月，黄某武喊他去偷狗。他同意了。同去的还有一个姓蒋的男子（开车）和一个外号叫“麻拐”的中年人。2014年11月中旬的一天，他们一起去偷狗。蒋姓男子开车，“麻拐”坐副驾驶室，黄某武坐驾驶室后面，他坐副驾驶室后面。在涛圩镇附近一个村子里，他们偷了一条狗，在宝山又偷了一条狗。然后他们就到了桥市乡，过了桥市乡街上后，到了路边的一个养殖场，他们看见养殖场门口有一条狼狗。蒋姓男子停下面包车，黄某武拿弩向狼狗身上打了一针。当黄某武去捡狗时，有一个男子开着摩托车过来。他们就开面包车往桥市乡方向跑。那男子在后面追，当追上时，黄某武拿起弩对着那男子，并朝那男子喷辣椒水。后那男子就超过他们的面包车，“麻拐”讲掉头往另一个方向回沱江。蒋姓男子准备掉头，那男子就将摩托车开到面包车前，挡住他们。他就持一根1米长的钢管威胁那个男子“你是不是想死了？”后来黄某武向那男子喷了一下辣椒水，那男子就让开了。
10、同案人黄某武的供述，证明2014年10月的一天，“麻拐”叫他去偷狗。他们坐蒋姓男子的面包车去的，当时蒋姓男子开车，“麻拐”坐副驾驶室，他坐驾驶室后面，陈某1坐副驾驶室后面。车上有2把弩，他拿了其中的一把，“麻拐”拿了另一把。在经过白芒营一个没人的地方，他用弩打了一条狗。后他们开车到了桥市乡一个养殖场附近的路边，看见一条杂交狗。他下车用弩朝那条狗射了一针，当他准备去捡狗时，一个骑摩托车的男子赶来了。那男子冲他们喊。他们就开车往桥市方向跑。那男子骑摩托车追他们并超过了他们的面包车。“麻拐”就要蒋姓男子调头。那男子就用摩托车挡在面包车前。陈某1从车里拿了根压千斤顶用的钢管指着那男子说了些“你想死啊，不要多管闲事”之类恐吓性的话。那男子仍不准他们走。他就从驾驶室座位后的袋子里拿出事前在网上买的辣椒水伸出窗外朝那男子喷了一下。那男子就连人带摩托车往后面退了下。蒋姓男子就直接开车跑了。辣椒水是“麻拐”叫他在网上买的，共买了2瓶，一瓶放在“麻拐”处，另一瓶放在面包车里。他和陈某1、“麻拐”、蒋姓男子事先就商量好偷狗时被人发现，可以用辣椒水喷拦他们的人，好方便逃跑。
11、被告人杨某生的供述，证明2014年10月的一天，因没钱用，就跟蒋某才、黄某武、陈某1一起开面包车到白芒营镇沿线去用弩打狗（偷狗）。蒋某才开车，他坐到副驾驶室，黄某武坐驾驶室后面的座位，陈某1坐在副驾驶室后面的座位。在涛圩镇一个没人的路边，黄某武用弩射中了一条狗。后他们到了桥市乡一个厂子边，看见一条狗。黄某武在车门边用弩射中了那条狗。一会儿，听黄某武喊“有人来了”，蒋某才就开车往大路铺镇方向走。没开多远，有个人骑摩托车追了上来。他因怕人认出来，就一直没有抬头。他们事先买了辣椒水放在车上，还备了一根扭螺丝用的加力杆，由陈某1管着。准备辣椒水，加力杆的目的是万一偷狗时被人发现，用来吓拦他们的人，以便逃跑。
ＸＸ瑶族自治县人民法院认为，被告人杨某生伙同陈某1、蒋某才、黄某武盗狗被发现后，为抗拒抓捕而当场持加力棒钢管相威胁，并用事先准备好的“辣椒水”喷射，符合为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁情形，其行为由盗窃转化为抢劫，已构成抢劫罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨某生与陈某1、黄某武、蒋某才等人事先有分工，并共同实施犯罪，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但陈某1、黄某武在盗窃转化为抢劫的过程中，当场使用了暴力或以暴力相威胁，杨某生与此二人相比在犯罪过程中所起的作用相对稍小。根据《最高人民法院关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身损害后果的，属抢劫未遂。本案中，杨某生等人既未劫取到财物，又未造成他人人身伤害后果，属抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。杨某生在庭审中认罪态度较好，主动认罪。本案受害人的损失已得到赔偿。综合全案情节，该院决定对被告人杨某生减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条，第十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人杨某生犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人杨某生不服，上诉提出“1、在共同犯罪中作用较小，是从犯；2、认罪态度好，有悔罪表现；3、身患疾病，需要就医手术，请求判缓刑”的理由。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某生伙同他人以非法占有为目的，先采取秘密手段窃取他人财物，在被发现后，为抗拒抓捕，当场使用暴力或以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪。杨某生等人因未劫取到财物，亦未造成他人人身伤害后果，属抢劫未遂。在共同抢劫犯罪中，杨某生伙同黄某武、陈某1、蒋某才事先共同商量，分工合作，准备作案工具，均起了主要作用，均系主犯。故杨某生提出“在共同犯罪中作用较小，是从犯”的理由不能成立，本院不予采纳。杨某生上诉提出“认罪态度好，有悔罪表现”的理由。经查，该事实和情节，原判已予认定，本院不予重复认定。杨某生上诉还提出“身患疾病，需要就医手术，请求改判缓刑”的理由。经查，杨某生身患何种疾病以及病情如何无任何证据证明，杨某生等人结伙有预谋犯罪，社会危害性大，不宜适用缓刑，原判判处其有期徒刑一年，已对其减轻处罚，量刑适当。故该理由亦不能成立，本院不予采纳。永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 黄校军
二〇一五年十二月三十日
代理书记员 柏 菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。