重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6700号
上诉人（原审被告）：刘兴华，男，1984年10月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：朱启兵，重庆市渝北区统景法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨小芳，女，1982年2月20日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
委托诉讼代理人：刘晓萍，重庆壹地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯振强，重庆壹地律师事务所律师。
原审第三人：重庆诚祥房地产经纪有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路26号2幢5-1，统一社会信用代码91500000753078494X。
法定代表人：李沛，经理。
委托诉讼代理人：董婉，女，该公司工作人员。
上诉人刘兴华因与被上诉人杨小芳及原审第三人重庆诚祥房地产经纪有限公司（以下简称诚祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初4525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘兴华的委托诉讼代理人朱启兵、被上诉人杨小芳的委托诉讼代理人刘晓萍以及原审第三人诚祥公司的委托诉讼代理人董婉到庭参加了询问。本案现已审理终结。
刘兴华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨小芳的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实错误，刘兴华并未违约。合同没有履行缘于杨小芳及诚祥公司违反合同约定及承诺，刘兴华不应承担返还定金及支付违约金的责任。2.刘兴华无违约行为，案件受理费不应由刘兴华承担。3.涉案房屋已于2016年9月27日解除查封，刘兴华已将该情况告知了杨小芳和诚祥公司，但杨小芳以款项尚未筹措到位为由拒绝履行，系杨小芳的原因导致合同未能履行，刘兴华已完全履行了还款义务。之后刘兴华要求解除合同，杨小芳也认可，刘兴华才于2016年10月11日将涉案房屋出售。
杨小芳辩称，刘兴华在未告知杨小芳和诚祥公司的情况下将涉案房屋出售给他人，且没有将房屋已经解除查封的情况告知杨小芳和诚祥公司，已构成违约。刘兴华在领取了其给诚祥公司员工袁为乔的公正委托书后，未将该委托书交给杨小芳和诚祥公司，杨小芳和诚祥公司多次要求刘兴华提交解押相关资料未果才导致一直未办理解押手续。杨小芳虽认为一审判决认定的违约金偏低，但鉴于其未在法定期间内提出上诉，因此其认可一审的判决结果。
诚祥公司述称，刘兴华并未告知我方涉案房屋解除查封的情况，公证处规定公证书必须由委托人领取，诚祥公司也没有拿到袁为乔的公正委托书。诚祥公司认可一审判决结果。
杨小芳向一审法院起诉请求：1.判决刘兴华退还杨小芳购房定金20000元；2.判决刘兴华向杨小芳支付《房屋买卖（转让）合同》的违约金250000元；3.判决刘兴华赔偿杨小芳因本案产生的律师费14500元；4.本案诉讼费、保全费由刘兴华承担。
一审法院认定事实：刘兴华系位于北部新区××号附×号×幢×单元×-×号房屋的产权人。2016年8月22日，以刘兴华为卖方、杨小芳为买方、诚祥公司为经纪方签订了一份《房屋买卖（转让）合同》，主要内容为：卖方自愿将坐落于重庆市北部新区××号附×号×幢×-×出售给买方,成交价格为1250000元，买方须于签订本合同当日支付定金20000元予卖方，定金在该房屋过户后抵作房款。如买方采取按揭贷款方式支付除定金之外的房款，具体约定如下：买方须于办理产权变更当日支付340000元予卖方，同时卖方同意预留340000元托管于经纪公司作为该房屋交割之保证金，此保证金在房屋交割完成后2个工作日内由经纪方转付卖方；买方以所购房屋作为抵押物向银行申请按揭贷款890000元用于支付卖方房款，此房款由买方向银行申请，卖方配合买方办理贷款申请，贷款手续办完后，由银行直接支付给卖方。该房屋处于银行抵押状态中……非卖方自行还贷解押，卖方须于2016年9月1日之前将提前还贷解押的相关权利全权公证委托给经纪方指定受托人员。买卖双方或买卖双方各自的委托代理人之任何一方违反本合同约定……逾期超过10日的，守约方有权解除合同并要求违约方支付相当于该房屋成交价格20%的违约金。补充条款：甲乙双方知晓该房屋现处于查封状态，甲乙双方在此状态下进行交易；甲乙双方协商同意该房屋购房定金由经纪方托管至交易手续完结；在交易过程中若现有查封不能解除或出现二次他案查封三方免责。合同末尾卖方处刘兴华的签名是冯伟代签，委托代理人处冯伟签字。
2015年1月6日，刘兴华出具一份公证的《委托书》，主要内容是：我委托冯伟为我的代理人，以我的名义，代为办理位于重庆北部新区××号附×号×幢×单元××-×房屋的如下事宜：代为查询房屋档案、调取相关资料、申请减免税费等；办理向银行提前归还上述房屋贷款的相关手续；办理解除抵押登记手续；领取上述房屋的《房地产权证》等与房屋相关的资料；领取《房地产权证》后代为出售该房屋，签订出售上述房屋的买卖合同并代为收取售房款；办理上述房屋产权买卖过户登记手续；办理上述房屋国有土地使用权过户登记手续；如买方需二手房按揭购买上述房屋，受托人配合买方办理二手房按揭的相关手续，代开银行账户或卡，并代收银行发放的按揭贷款；办理大修基金、物管、水、电、气，有线电视等过户手续；办理与上述事宜相关的其他手续。受托人在我授权范围内签署的一切相关文件，我均认可，并承担相应法律责任。委托权限：可转委托。委托期限：至上述事宜办理完毕为止。
2016年8月22日，冯伟出具一份《收条》，主要内容是：本人冯伟，是重庆北部新区××号附×号×幢×-×房屋产权人，今收到杨小芳交来购买房屋定金20000元。同日，刘兴华、冯伟出具了一份《定金保管书》，主要内容是收到的定金20000元由中介方代为保管。
2016年9月23日，刘兴华出具一份公证委托书，主要内容为：委托袁为乔为我的代理人，并以我的名义全权办理位于重庆市北部新区××号附×号×幢×单元××-×房屋的如下事宜：……办理提前归还上述房屋贷款的手续及领取上述房屋的《房地产权证》及与房屋相关的资料；办理解除抵押登记手续……。刘兴华陈述，该份公证书是在杨小芳未按约定偿还房屋按揭贷款后，刘兴华按照杨小芳及诚祥公司的要求出具的公证书。杨小芳及诚祥公司陈述，受托人是诚祥公司的员工，但刘兴华将两份公证书都领走了，导致诚祥公司无法继续办理解押手续。
杨小芳申请了诚祥公司参与双方交易的工作人员易某出庭作证，证人当庭陈述，关于解押是由刘兴华提出预约还款后做一个公证委托给中介，买方组织还款金额，我们拿到公证书后将贷款打到银行；解押需要买方办理，解押的手续准备好了后刘兴华要办理一个公证委托书给中介公司，刘兴华去办理了公证后本人不到场，中介公司无法取出公证书；刘兴华通知了去还贷解押，但是刘兴华没有提交公证书，我们觉得钱打进去有风险所有没有去还贷解押；买方是找了担保公司的，支付了24000元给担保公司。
一审庭审中，杨小芳陈述，交给中介的100000元诚意金中，20000元是定金，剩下的80000元是预付款，已经退还了87500元，还有12500元在中介处；刘兴华的违约行为是没有按约定提交办理解押过户的相关资料，解押的义务方是刘兴华，同时刘兴华擅自将案涉房屋出卖给案外人；当时与中介谈好了，找了一个担保公司偿还按揭贷款，刘兴华没有拿着本人的身份证去预约提前还款，即便预约了也没有通知我方去还款。刘兴华陈述，冯伟签了合同后，刘兴华通知了银行，银行告知当天可以办理还款手续，刘兴华通知了杨小芳及中介公司，杨小芳及中介公司找了担保公司，杨小芳以资金未到位为由希望延期办理，就没有还款；9月26日解除查封当天通知了中介，中介通知了杨小芳，杨小芳不办理垫资解押，说拿不出钱要求退还100000元解除合同。第三人陈述，签订合同当天，刘兴华打电话向银行询问解押事宜，银行告知随时可以办理解押，这一情况杨小芳及第三人均知晓；在刘兴华解除查封扣押后。
杨小芳、刘兴华一致陈述不再履行双方签订的房屋买卖转让合同中的房屋买卖部分，同意解除。
另查明，案涉房屋现已经出卖给案外人，并办理了过户手续。
一审法院认为，杨小芳、刘兴华于2016年8月21日签订的《房屋买卖（转让）合同》关于买卖涉案房屋的部分系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
《房屋买卖（转让）合同》中约定了非卖方自行还贷解押，第三人也陈述是由买方即杨小芳组织偿还抵押贷款的款项，本案中案涉房屋的筹集解押款项的义务方不是刘兴华而是杨小芳。合同约定卖方在2016年9月1日之前将提前还贷解押的相关权利全权公证委托给经纪方指定受托人员，实际刘兴华在2016年9月23日向第三人的员工袁为乔出具了公证委托书，工作委托的内容包括办理案涉房屋的提前还贷及解除抵押手续等事项。只要筹集好了还款的款项，第三人的工作人员袁为乔可以凭刘兴华出具的公证委托书去办理案涉房屋的还贷及解押手续等。在刘兴华已经将提前还贷及办理解押等事项公证委托给了第三人的员工后，合同约定的义务已经完成。刘兴华依约履行了合同义务，没有办理提前还贷及解除抵押登记等的责任不在刘兴华。但刘兴华在与杨小芳签订的《房屋买卖（转让）合同》未解除之前就将案涉房屋出售给第三人且办理了过户手续，构成了根本违约，按照合同约定应承担房屋成交价格20%的违约金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，合同签订后杨小芳仅支付给刘兴华20000元是定金，且20000元定金中也已经退还了7500元。若要求刘兴华按照合同约定承担房屋成交价20%的违约金明显过高，也有违违约金制度以赔偿守约方损失为主要功能的立法本意。最后，虽刘兴华存在违约行为，但现有证据不足以证明刘兴华从其转卖行为中获利。杨小芳也并未举证证明其实际损失大小，就其请求的违约金是否合理其应承担举证不能的法律责任。结合前述分析，就杨小芳主张的违约金一审法院酌情调整为20000元，对于超出部分一审法院不予支持。
双方一致陈述不再履行双方签订的房屋买卖转让合同中的房屋买卖部分，定金应当退还，已付的20000定金中已退还7500元，对于杨小芳请求判令刘兴华退还定金12500元的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分不予支持。
杨小芳请求判令刘兴华承担律师费14500元于法无据，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘兴华在本判决生效后十日内退还原告杨小芳定金12500元；二、被告刘兴华在本判决生效后十日内支付原告杨小芳违约金20000元；三、驳回原告杨小芳的其他诉讼请求。案件受理费5570元，由原告杨小芳负担5270元，被告刘兴华负担300元。
二审中，刘兴华举示了重庆市南岸区人民法院于2016年9月27日作出的（2016）渝0108执2313号执行裁定书，拟证明刘兴华按丙方承诺书的约定履行了还款义务，排除了他项权利限制，使得涉案房屋在解押后可以及时办理产权过户。
杨小芳认为该证据不是二审中的新证据，其对证据的真实性认可，但该证据不能反映出涉案房屋的实际解封时间。
诚祥公司认为该证据不是二审中的新证据，其对证据的真实性认可，但对其证明目的不认可，诚祥公司也没有收到过该裁定书。
对于刘兴华在二审中举示的裁定书，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。刘兴华举示的裁定书系其自行持有，该证据在本案诉讼之前就已经形成，并不属于二审中的新证据，故对该证据本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《房屋买卖（转让）合同》的约定，系由杨小芳承担涉案房屋筹集解押款项的义务，若杨小芳未履行还款解押的合同义务，刘兴华可以在解除与杨小芳的房屋买卖合同后，再将该房屋出卖于案外人。现刘兴华主张其在向案外人出售涉案房屋前已经通过电话联系的方式与杨小芳解除了房屋买卖合同，但刘兴华对此并未举示证据，且杨小芳、诚祥公司也对合同已经解除的事实不予认可，对此应由刘兴华承担举证不能的法律后果。故刘兴华在与杨小芳签订的《房屋买卖（转让）合同》未解除之前就将涉案房屋出售给案外人且办理了过户手续，已构成根本违约，其应按照合同约定承担违约责任。
综上所述，刘兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费612.50元，由刘兴华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 赵文建
审判员 陈娅梅
二〇一七年十二月一日
书记员 陈 宇