湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终1151号上诉人（原审原告）：石泽平，男，1961年10月24日出生，汉族，住黄石市，委托诉讼代理人：曾祥斌，国浩律师（武汉）事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄石市聚鑫有色机械制造有限公司，住所地黄石市下陆区石明甲路5号。法定代表人：侯琼英，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陆文，湖北易圣律师事务所律师。上诉人石泽平因与被上诉人黄石市聚鑫有色机械制造有限公司（以下简称聚鑫公司）劳动争议一案，不服黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。石泽平上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判聚鑫公司继续履行劳动合同，并为其办理内部退养手续。事实和理由：1、聚鑫公司未依照双方劳动合同约定的方式送达解除劳动合同的决定，而是通过QQ聊天软件和在报纸上刊登公告的方式送达，属于无效送达；2、聚鑫公司送达解除劳动合同决定未明确具体的解除日期，其作为劳动者主张权利之日就应被视为发生劳动争议之日；3、聚鑫公司所述其旷工事实不成立；4、其符合公司内部退养的规定，聚鑫公司应为其办理内部退养。聚鑫公司辩称，1、其送达解除劳动合同通知的方法是合法有效的。因为石泽平当时在国外务工，无法正常取得联系，故其采取了通过QQ聊天软件向石泽平送达限期返岗通知书和解除劳动合同的决定，并在报纸上进行了登报公告，故送达程序合法有效；2、关于解除石泽平劳动合同的决定明确了解除劳动合同的日期是2015年9月11日，并于次日通过QQ聊天软件向石泽平送达该决定；3、石泽平旷工的事实清楚，证据确实，有2015年2月至9月职工的考勤表证实，石泽平在2015年2月5日至9月期间未办理任何请假手续，持续旷工没有上班；4、石泽平不符合公司内部退养的相关规定，所以没有办理相关的审批手续；5、至2015年9月12日向石泽平送达解除劳动合同决定之日起，石泽平应当知道自己的权利被侵害，应当在一年内申请劳动仲裁，但石泽平直到2017年3月30日才申请劳动仲裁，超过了法定的仲裁时效期间。综上，原审判决事实清楚，证据充分，请求依法驳回石泽平的上诉请求，维持原判。石泽平向原审法院起诉请求：1、恢复劳动合同关系；2、补缴五险一金，按照公司内部退养标准执行。原审法院认定事实：《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》是由大冶有色金属公司第十一届三次职工代表大会于2010年2月6日审议通过，并自2010年3月1日起开始施行。大冶有色金属集团控股有限公司（原名为大冶有色金属公司）是聚鑫公司的上级单位。2013年10月，石泽平与聚鑫公司签订无固定期限劳动合同。后石泽平在聚鑫公司技术研发部从事工程师工作。2014年7月，大冶有色机电设备修造有限公司收购聚鑫公司，同年12月机关开展竞聘上岗，石泽平被聘为技术员。因调整后，石泽平的个人工资待遇较低，2015年2月5日其在未办理请假手续的情况下，前往国外务工。2015年5月28日，聚鑫公司对石泽平作出限期返岗通知书，称“根据公司规定，现通知你在2015年6月10日前返回公司报到，逾期不返岗，将依据相关规定与你解除劳动合同”，并于次日通过QQ聊天软件向石泽平送达该通知书。2015年6月10日，石泽平从国外返回黄石，但并未去公司实际上班。2015年7月4日，石泽平在未办理请假手续的情况下再次出国务工。2015年9月11日，聚鑫公司作出解除石泽平劳动合同的决定，称“2015年2月5日至2015年9月10日，石泽平连续旷工超过五天，累计旷工超过十天，根据《劳动合同法》和《大冶有色金属公司员工奖惩暂行办法》的相关规定，经公司研究决定，解除石泽平的劳动合同，不支付经济补偿金”，并于次日通过QQ聊天软件向石泽平送达该决定。2015年9月18日，聚鑫公司发出解除与石泽平劳动合同关系的公告，并于次日在东楚晚报上进行登报公告。石泽平因不服聚鑫公司作出的解除劳动合同关系决定，故双方发生纠纷。2017年3月30日，石泽平向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请超过法定时效期间为由作出不予受理的决定。石泽平不服该决定，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动争议案件。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案，2015年9月11日，聚鑫公司对石泽平作出解除劳动合同的决定，因石泽平在国外，聚鑫公司于次日通过QQ聊天软件向其送达该决定，并于2015年9月19日在东楚晚报上进行登报公告，聚鑫公司向石泽平送达解除劳动合同决定的程序合法。石泽平应在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，但石泽平于2017年3月30日才向仲裁机构申请仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，故对聚鑫公司提出石泽平的仲裁申请已超过法定时效期间的辩解意见，依法予以支持；对石泽平提出恢复劳动合同关系的诉讼请求应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回石泽平的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由石泽平负担（已交纳）。本院二审期间，石泽平围绕上诉请求，提交了如下证据材料：证据一、石泽平于单位有关人员的电话整理记录及与赵辉的微信截屏记录复印件，拟证明：1、石泽平在2015年6月至7月初回单位上班，考勤员按照领导的意思改成旷工；2、石泽平与江明松于2015年7月初代表单位去武汉出差，报销了往来的车票；3、石泽平的注册建造师执业证由单位使用至今；证据二、石泽平与江明松的电话整理记录，拟证明石泽平在2015年7月初与江明松一起代表单位去武汉出差，已回单位上班；证据三、证人洪某前出具的证明，拟证明石泽平和江明松于2015年7月3日代表聚鑫公司到武汉与其联系垃圾转运车厢设计和修理业务；证据四、石泽平银行工资卡明细，拟证明2015年8月，公司给石泽平发放工资120元，说明2015年7月石泽平回公司上班；证据五、二级注册建造师信息查询和侯琼英短信记录复印件，拟证明公司至今仍在使用石泽平的注册建造师执业证，说明双方仍存在劳动关系；证据六、石泽平2015年出国时间记录（护照），拟证明石泽平在2015年7月6日至2015年12月22日在伊拉克，很长时间无法上网，通过QQ聊天软件接收文件；证据七、石泽平QQ邮箱往来邮件记录复印件，拟证明：1、石泽平于2015年3月给黄斌转高峰的书面请假单；2、石泽平于2015年5月29日通过邮箱收到单位限期返岗通知书；3、石泽平的邮箱始终没有收到2015年9月11日单位的解除劳动合同决定；证据八、石泽平劳动仲裁申请书复印件，拟证明石泽平是在2016年12月底才知道自己被单位解除劳动合同，2017年2月起开始劳动维权；证据九、大冶有色金属公司《关于减员分流方案的通知》复印件（2001年10月31日）、《关于内部退养等人员有关待遇计发的通知》复印件（2009年4月21日），拟证明从2001年起，在大冶有色公司工作，距法定退休年龄10年或实际工作年限男满30年，女满25年，可以办理内退。石泽平符合该文件内退的规定；证据十、大冶有色机电设备修造有限公司集体合同（2015），拟证明根据合同第五十条的规定，公司单方面解除劳动合同应当事先书面通知工会，本案单位并未履行通知工会程序；证据十一、大冶有色公司员工奖惩管理规定复印件，拟证明对员工处分前，应认真调查核实，取得证据材料，听取本人申辩，根据所犯错误的性质、后果和认识态度，结合平时工作表现，经本单位讨论，征求同级工会意见，按审批权限作出处分决定；证据十二、石泽平2015年9月12日在伊拉克工作日报和生活记录照片复印件，拟证明石泽平无法通过QQ聊天软件接收在线传递的文件，其未收到解除劳动合同的决定。聚鑫公司未提交新证据。经质证，聚鑫公司认为：对证据一、二电话录音的三性都有异议，没有完整、准确的记录通话的录音内容，通话对方的身份无法核实，不清楚是在何种情况下形成的录音，不排除通话录音存在欺诈、胁迫等行为。对于赵辉的微信记录，因赵辉的身份无法核实，微信聊天时间是5月6日，无法清楚它的年份，根据微信的显示情况，聊天记录应当是2017年形成的，所以对该证据的三性都有异议；证据三、证人洪某前没有出庭作证，无法核实证明内容的真实性，同时证明落款时间是2017年6月20日，是在一审判决之后形成的；证据四、工资卡在一审已作为证据提交，120元不是工资，是安全风险金，也不能证明石泽平回单位上班的事实；证据五、建造师执业证与本案无关联，也不属于新证据；证据六、七，护照显示2015年1月15日从北京出境，证明石泽平在国外，没有到公司正常上班。关于邮件记录，2015年5月19日向石泽平发送限期返岗通知书，邮箱与QQ聊天记录时间、内容是一致的。关于解除劳动合同的决定，石泽平也已查收。邮件中的书面请假单，是2015年3月5日从境外发送过来，写的是离厂说明，并不是一个离境之前的请假手续；证据八、真实性有异议，没有原件，证明目的有异议。在2015年9月12日，石泽平已收到解除劳动合同决定书，证明石泽平的诉讼请求已超过仲裁时效；证据九、十、十一，关于两份通知与本案没有关联性，石泽平不符合相关内部退养的条件。集体合同是另外一个公司的，与本案无关。当时解除劳动合同，经过了相关部门讨论研究，进行了核实，工会当时参与了，才作出的结论。证据十一中也有相关条款规定连续旷工五天或一年内累计旷工十天可以解除劳动合同；证据十二、与本案无关。本院经审查认为，对于石泽平提供的证据一、二、三，因录音内容不完整，证人未出庭作证，录音对象及证人的身份情况不清楚，亦未提供其他证据予以佐证，故不予采信；证据四、因该工资存折上载明2015年8月13日发放工资120元，故对该事实予以采信；证据五、因与本案无关联，故不予采信；证据六、仅能证明石泽平的出入境时间，故对该事实予以采信；证据七、根据石泽平提供的邮件名称显示，石泽平于2015年3月5日发送了一份《离厂说明》，并不能证明系请假单，且职工向单位请假应当履行相应的审批手续，故对该证明内容不予采信。对于石泽平于2015年5月29日通过邮箱收到单位发送的《限期返岗通知书》的事实，双方均认可，故对该事实予以采信。虽然石泽平提供的QQ邮箱往来邮件记录中没有收到单位于2015年9月11日发送的《解除劳动合同决定》的记录，但聚鑫公司在原审提交的QQ聊天记录中已显示石泽平于2015年9月12日接收了《解除劳动合同决定》，故对石泽平提出的证明内容不予采信；证据八、因该份申请书系石泽平自己的陈述，不能证明其是在2016年12月底才知道自己被单位解除劳动合同的事实，故本院不予采信；证据九、因石泽平要求办理内退手续的请求不属于人民法院民事案件的受理范围，故对该证据不予审查；证据十、十一，因与本案无关联，故不予采信；证据十二、因该份证据仅能证明石泽平当时在伊拉克工作和生活的情况，而不能证明其未收到《解除劳动合同决定》的事实，故不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，聚鑫公司提供的腾讯QQ聊天记录可以证明聚鑫公司于2015年9月11日通过腾讯QQ聊天软件向石泽平送达了《解除劳动合同决定》，石泽平于次日接收了该文件。聚鑫公司又于2015年9月19日在东楚晚报上进行登报公告。而石泽平直至2017年3月30日才申请劳动仲裁，早已超过了一年的仲裁时效期间，故石泽平提出要求聚鑫公司继续履行劳动合同，并为其办理内部退养手续的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，石泽平的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由石泽平负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一七年十二月二十六日书记员  彭娇娥