甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第982号
上诉人（一审原告）张维新，男，1974年1月15日出生，汉族，甘肃省山丹县人，职工，住山丹县文化街官苑小区*号楼*单元***室。身份证号：6222261974********。
委托代理人胡仁，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）甘肃省山丹县建筑工程总公司。公司地址：山丹县北大路*号。组织机构代码：22538084—1。
法定代表人刘录贤，公司总经理。
委托代理人马新胜，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。
上诉人张维新、上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司（以下简称山丹建筑公司）因劳动合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2015）山民初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张维新及其委托代理人胡仁、被上诉人山丹建筑公司的委托代理人马新胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，原告原系山丹县包装箱厂职工。1997年8月，经原山丹县人事劳动局批准，原告调入被告处工作。自2008年1月1日起至今，原告再未在被告处上班。2008年1月1日至2010年12月31日，三年期间，被告每月发放原告50%的工资，并缴纳了原告的社会保险费。自2011年1月1日至今，被告再未给原告发放工资，亦未为其缴纳社会保险费。2015年2月12日，申请人（原告）就劳动报酬及社会保险费争议向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人（被告）支付2010年1月至2014年12月拖欠的工资66000元，并为申请人补交2011年1月至2014年12月期间的养老、失业、医疗保险费。2015年5月15日，山丹县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲字（2015）7号仲裁裁决书。该仲裁裁决书认定：申请人自1997年8月至2011年1月1日在被申请人处工作，被申请人发放了申请人工资，为申请人办理了社会保险。2008年开始，申请人离开被申请人处自谋发展，被申请人曾发放了申请人离岗期间50%的生活费。2011年1月1日起，申请人与被申请人的劳动关系终止。该仲裁委裁决：驳回申请人的申请请求。
一审法院认为，原、被告争议的主要问题是双方的劳动关系是否已于2011年1月1日解除。庭审中，被告提交会议纪要一份，载明2008年2月15日，被告单位召开总公司经理办公会，经公司领导与张维新协商就张维新工作有关问题达成协议：1、自2008年1月起张维新不再上班，离职自谋发展；2、从2008年1月起三年内双方保留劳动关系，公司每年发给张维新半年的工资，作为自谋发展补偿金，同时缴纳张维新各项社保费用；3、从2008年开始三年后，即2011年1月起，双方不再保留劳动关系，公司不再发给张维新工资，同时不再缴纳张维新各项社保费用。会议参加人为刘录贤、陶玉新、张有龙、陈希虎、杜建华。经质证，原告对该会议纪要不予认可，认为其并未参加会议，也不知道会议内容，并认为当时其只是与公司法定代表人私下约定了离岗事宜，但并未约定具体的离岗期限。对此，法庭认为，根据该会议记录载明的情况，原告并未参加会议，被告也无证据证明向原告告知了会议内容并取得了原告的同意，故该会议记录上关于离岗期限及解除劳动关系的内容对原告无约束力。另依据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，并应将解除劳动合同的情况通知劳动者，履行相应的程序。在解除或者终止劳动合同时，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，被告认为双方的劳动关系已解除，但被告并未就解除劳动合同事宜作出任何决定，也未通知原告，未向原告出具过解除或终止与原告的劳动关系的证明，故对被告的辩解意见不予采信，应认定双方的劳动关系并未于2011年1月1日解除，双方的劳动关系仍然存续。
依据法律规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。自2011年1月1日至今，原告一直未在被告处上过班，未向被告提供劳动。故原告要求被告支付2011年1月至2015年6月未上班期间的工资无法律依据，不予支持。关于原告要求被告补缴社会保险费的诉讼请求，经审查，被告甘肃省山丹县建筑工程总公司为原告张维新已办理了社保手续，只是因被告欠缴社会保险费发生争议，根据法律规定，此争议属行政部门管理的范畴，而不属于人民法院的受案范围。故本案原告关于缴纳社会保险费的问题，应向行政管理部门申请解决。鉴此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十九条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张维新的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张维新负担。
一审宣判后，原告张维新、被告山丹建筑公司均不服上述判决，向本院提起上诉。其中：
上诉人张维新的上诉理由及请求是：一审判决认定事实不清。一审判决在认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的基础上，没有支持上诉人要求继续发放生活费的请求错误。在劳动争议案件中，应由用人单位承担举证责任。1、上诉人自2008年2月至2011年1月期间，一直在被上诉人处上班，只是上班的形式是自谋发展而已。2011年1月至上诉人提起诉讼时（2015年6月），上诉人仍与前一阶段一样，作为被上诉人的员工在自谋职业，由被上诉人以支付部分工资的形式解决员工就业不足的问题，上诉人在前后两个阶段的工作性质都一样。自谋职业作为一种特殊的上班形式，系企业体制转轨过程中为解决员工就业不足而出现的特殊现象。2、被上诉人既然认可前一阶段是从事用人单位安排的工作，那么后一阶段为何不予认可是自己安排的工作。前后二个阶段，既没有上诉人与被上诉人的协议，也没有上诉人严重违反被上诉人的规章制度的情形，一审判决为何不认可上诉人后一阶段的工作。3、“同工同酬”的“工”，不能仅仅从形式上看，要从实质上去理解。上诉人只要和用人单位建立了劳动关系，服从用人单位的安排，不论从事何种工作，从事什么形式的工作，都应认为是“同工”。既然前后二个阶段都是同工，“同酬“就应是必然的，被上诉人应当为上诉人发放工资。请求二审法院查清事实后依法改判或将本案发还重审。
上诉人山丹建筑公司的上诉理由及请求是：一、一审判决认定事实不清，认定双方的劳动关系仍然存续明显错误。1、被上诉人的诉讼请求中并无提出确认劳动关系。2、被上诉人的起诉超过了法律规定的时间。3、被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据。4、被上诉人认可其自2008年1月1日之后再未到被上诉人处工作过，依据上述理由，上诉人认为，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，违背案件基本事实，有失公正。二、一审审理程序违法。1、被上诉人在起诉时并未提出确认劳动关系的诉请，一审不应对此作出处理，一审判决作出双方之间存在劳动关系的认定，违反“不告不理“的民事诉讼原则。2、确认劳动关系是否存在，应系劳动部门工作范畴，一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系仍然存续，显系违法。请求二审法院查明事实，将本案发回重审或依法改判。
案经二审审理查明的事实，与一审查明的事实一致，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人张维新于1997年8月经原山丹县人事劳动局批准调入上诉人山丹建筑公司工作，双方之间的劳动关系依法建立。上诉人张维新工作至2008年时，自2008年1月1日—2010年12月31日，未到山丹建筑公司上班，由公司每月发放50%的工资，并缴纳了社会保险费，根据上诉人双方一致认可的事实，该结果系因双方口头协商约定在此期间内，张维新自谋岗位，双方保留劳动关系所致。之后，上诉人张维新自2011年1月1日至今，继续未在公司上班，上诉人山丹建筑公司亦未给张维新发放工资及缴纳社会保险费，双方为此发生争议。现上诉人山丹建筑公司主张与张维新的劳动关系在双方口头协商约定的三年期限届满后，即2011年1月1日起已解除，因上诉人张维新对此不予认可，山丹建筑公司不能提交证据证明已依法解除了与张维新之间的劳动合同关系，故双方之间的劳动关系并未解除，仍然存续。上诉人张维新要求山丹建筑公司支付2011年1月—2015年6月的工资61600元的请求，因张维新在此期间未在用人单位山丹建筑公司上班，实际未提供过劳动，张维新也不能提交证据证实在此期间山丹建筑公司继续同意向其发放50%的工资，故其请求没有事实依据、法律依据，也不符合同工同酬、按劳分配的基本原则，依法不能成立。一审判决驳回张维新要求支付工资61600元的诉讼请求符合法律规定，二审依法予以确认。
关于上诉人张维新主张一审判决认定事实不清的上诉理由，经审查，一审判决认定张维新与山丹建筑公司之间的劳动关系并未解除是事实，但一审判决认定“2008年1月1日至2010年12月31日，山丹建筑公司向张维新发放50%的工资”，是基于双方当事人一致认可的事实所作的认定。在山丹建筑公司对张维新要求发放2011年1月—2015年6月的工资提出异议的情况下，因张维新在此期间未在山丹建筑公司上班、提供过劳动是事实，张维新主张该阶段与前一阶段的工资发放情形相同，应由上诉人张维新承担相应的举证责任，一审法院在张维新不能提交证据证实其主张成立的情况下，对张维新要求继续发放工资61600元的请求不予支持，符合法律规定，不存在认定事实不清的问题。上诉人张维新的上诉理由与查明的案件事实不符，其主张不能成立，依法不予支持。
关于上诉人山丹建筑公司主张一审判决认定事实不清、审理程序违法的上诉理由，经审查，一、上诉人张维新在一审中未提出确认劳动关系的诉讼请求是事实，但本案上诉人之间争议的问题，不是双方之间是否存在劳动关系，而是劳动关系是否已经解除的问题。张维新向山丹县劳动人事争议仲裁委员会提出支付工资、补缴社会保险费的仲裁申请后，该仲裁委认定张维新与山丹建筑公司自2011年1月1日起双方劳动关系终止，裁决驳回张维新的仲裁请求，张维新不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。因张维新要求山丹建筑公司支付工资的请求，需以双方之间的劳动关系是否已经解除为前提，且山丹县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁裁决书中认定了双方自2011年1月1日起劳动关系终止，故一审法院根据查明的案件事实，在山丹县劳动人事争议仲裁委员会对劳动关系是否终止作出仲裁认定的情况下，认定张维新与山丹建筑公司之间的劳动关系并未于2011年1月1日解除、劳动关系仍然存续，该事实认定并不违反民事诉讼不告不理的原则，审理程序并不违法。二、本案上诉人之间发生争议，系双方在2008年口头协商约定由张维新自谋岗位、保留劳动关系、公司按50%发放工资，而双方对保留劳动关系的期限等问题没有书面约定所致，现上诉人山丹建筑公司不能提交证据证明双方之间的劳动关系按约定已于2011年1月1日起解除，故其主张张维新的起诉超过法律规定时间的理由不能成立，不予支持。以上，上诉人的上诉理由均不能成立，二审不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处并无不当，上诉人张维新、上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张维新、上诉人甘肃省山丹县建筑工程总公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一五年十二月三十日
书记员 李晓凤
【附本案适用法律、法规】
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。