新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）博中刑再终字第1号
原公诉机关新疆精河县人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）王从宣，男，汉族，住博乐精河县。因涉嫌诈骗罪，于2011年6月16日被精河县人民检察院批准逮捕。现在乌苏监狱服刑。
原审上诉人王从宣因犯诈骗罪、抽逃出资罪、赌博罪一案，新疆精河县人民法院于2012年3月7日作出（2012）精刑初字第39号刑事判决。王从宣不服向本院提起上诉。本院于2012年4月24日作出（2012）博中刑终字第15号刑事裁定。原审上诉人王从宣不服上述判决、裁定向本院提出申诉称：原审上诉人王从宣虽系在刑罚执行完毕后5年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但依法不属于累犯，请求本院对本案重新审判。经本院审查后由院长提交审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十二条的规定，本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院检察员库秀花出庭履行职务，原审上诉人王从宣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定：
1、2008年5月5日，被告人王从宣与被害人杨某某达成出让被害人杨某某位于精河县八家户农场的161.25亩土地及该土地上27间房屋所有权的协议，出让金为600000元，被告人王从宣通过以让被害人杨某某先打条子再付款方式，骗得被害人杨某某先后向其出具100000元的借条和500000元的收条，并骗被害人杨某某公证了转让协议、及协助其办理国有土地使用权变更手续，被告人王从宣以租赁的形式取得了该国有土地的使用权，于2008年12月29日领取精国用（2008）第XXXX号国有土地使用证。后被告人王从宣向精河县人民法院提起诉讼，要求被害人杨某某、曹某某履行双方签订的合同，交付27间房屋并办理房屋所有权过户登记手续，被告人王从宣在诉讼过程中以虚构事实、编造钱款来源事实，并恶意诉讼企图以合法手段获取他人财物的所有权，精河县人民法院于2009年9月14日作出（2009）精民一初字第315号民事判决，判决被害人杨某某、曹某某向被告人王从宣交付位于精河县八家户农场硫化厂院内的27间土木结构房屋，并协助被告人王从宣办理该27间土木结构房屋的房产过户手续，被告人王从宣由此获取了该27间土木结构房屋的所有权。
2、2009年8月23日，被告人王从宣与王某某、童某某经协商各自出资申请注册精河县巨丰肥业有限公司，被告人王从宣担任公司执行董事，担任公司法定代表人，公司注册资本1180000元，实收资本620000元，其中被告人王从宣应出资780000元，实缴360000元，2010年8月24日工商部门发放精河县巨丰肥业有限公司的法人营业执照。被告人王从宣实际上从新疆天合钙分子材料股份有限公司借款300000元，自筹60000元，缴360000元完成出资额，公司注册后，被告人王从宣于2010年8月30日以现金支票从公司账户中支取300000元，偿还该借款。
3、2008年被告人王从宣多次召集他人在其位于精河县城镇客运站附近的家中玩“诈金花”进行赌博，其中于10月份与何某某等人一次赌博中，赢得何某某50000元。
原一审判决认为，被告人王从宣以非法占有为目的，通过编造虚假事实使被害人相信其具有给付购买土地及房屋资金的能力，并让被害人向其出具借条、收条，办理土地使用权过户手续，而后又采用掩盖事实真相，将以欺骗的方式从被害人处获取的借条、收条作为证据使用向人民法院提起民事诉讼，通过人民法院的审判权、执行权达到其非法获取被害人27间房屋所有权的目的，其行为触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名成立。被告人的辩护人针对诈骗罪侵犯客体界定为所有权的认知，其对诈骗罪侵犯客体财物范围的理解，是从狭义方面去解释，而具有财产性质利益的权益是刑法所保护对象的重要内容，对财物的法律认知应当包括财物本身及财物本身以外的具有财产价值和权益性质在内能够反映权利人的权益所属和客观需要的利益，国有土地使用权是权利当事人能够依法使用、支配、获益的现实权利，应当包括在诈骗罪侵犯的客体构成范围内，因此辩护人辩称诈骗罪侵犯的客体是财产所有权，侵犯国有土地使用权不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。认定被告人王从宣诈骗犯罪事实，无论是其自我辩解前后不一、存在矛盾、并且蓄意伪造的行为的事实，并经证人杜某、王某等相关证人证言相互说明并印证，且有被告人王从宣自认，在提起民事诉讼时虚假陈述了资金来源，可以看出共同点是资金的主要来源是借款，而被告人王从宣个人资产能力有限，已经能够证明被告人王从宣没有给付购买资金的能力。另外被告人王从宣没有能力付刘某某15万元补偿款、注册公司后抽逃出资、向何某某付高额利息借高利贷等客观事实，同样能够反映出被告人王从宣的个人财产状况。否则，被告人王从宣不会也没有必要制造向他人借款的假借条，也没有必要让他人提供伪证，更不需要将已死亡的人搬出来说事，被告人王从宣的这些行为，不能掩盖其非法占有的目的。被告人王从宣没有给付杨某某转让费，其当庭供述，出具100000元借条时是在家中给付杨某某100000元，合同公证后在其家中又给付杨某某300000元，而证人毛某某的证言能够证实杨某某到王从宣家借钱时被告人王从宣并未给杨某某钱，杨某某出具了收条，但王从宣没有付给杨某某钱。证人毛某某的证言可以和被害人杨某某的陈述相印证，而被害人杨某某的陈述证实出具借条以及打收条时毛某某在场，同时考虑毛某某是被告人王从宣的朋友，帮其在家里带孩子，并与王从宣一起去公证合同等情节，能够证实被告人王从宣没有给付转让费的事实。证人毛某某的证言证实，被告人王从宣曾提出将杨某某的土地骗过来，反映出被告人王从宣的犯罪动机、目的。另外诈骗罪的认定，因被告人虚构事实、隐瞒真相而使被害人产生错误认识，从而相信并自愿交出财物，基于错误认识处分了财产，这种因果关系是一种必然性，但不能以被害人具有完全民事行为能力，而推定得出被害人具备完全的判断能力，不会受到欺骗的结论，辩护人辩护称杨某某的行为不符合常理，被告人王从宣不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王从宣作为精河县巨丰肥业有限责任公司的股东，其在公司的实缴出资数额为360000元，公司成立后其抽逃出资300000元，用于偿还个人欠新疆天合钙分子材料股份有限公司的欠款，抽逃资金额占实缴出资数额的83.3%，被告人王从宣作为有限公司的股东，违反《中华人民共和国公司法》的规定，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，其行为侵犯了国家对公司资本的管理制度，触犯了我国刑律，构成抽逃出资罪。被告人王从宣抽逃出资的行为造成公司资本减少，妨害了国家对公司、企业的管理，扰乱了市场经济秩序，其向公司出具借据的目的是为了掩盖抽逃出资的行为事实，辩护人辩护称公司仍享有债权，但债权与受到侵害的权益在法律上不能对等，被告人王从宣不构成抽逃出资罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人王从宣组织三人以上的人员在其家中赌博侵犯了社会主义的社会风尚，并且以赢利为目的，赌资数额累计达到50000元以上，其行为触犯我国刑律，构成赌博罪。公诉机关指控被告人王从宣犯赌博罪的罪名成立。被告人王从宣因犯抢劫罪被博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院判处有期徒刑八年，2006年4月15日刑满释放。刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应认定为累犯，依法应予从重处罚。侦查机关因被告人王从宣犯诈骗罪将其抓获归案，讯问时被告人王从宣主动承认侦查机关尚未掌握的赌博的犯罪事实，依法应认定为自首，在对被告人王从宣赌博罪的量刑时可考虑从轻处罚，辩护人提出被告人王从宣供认赌博罪的犯罪行为事实清楚，应认定为自首的辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人王从宣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元；被告人王从宣犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；被告人王从宣犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金75000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月16日起至2023年6月15日止；罚金于本判决生效之日起十日内交纳。）二、责令被告人王从宣返还因诈骗获得的被害人杨某某财物。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，对一审判决所列举的证据及所认定的事实予以确认。
本院二审认为：上诉人王从宣以非法占有为目的，通过编造虚假事实使被害人相信其具有给付购买土地及房屋资金的能力，并骗取被害人向其出具借条、收条，办理土地使用权过户手续，而后又采用掩盖事实真相，将以欺骗的方式从被害人处获取的借条、收条作为证据使用向人民法院提起民事诉讼，通过人民法院的审判权、执行权达到其非法获取被害人27间房屋所有权的目的，诈骗数额特别巨大，其行为触犯我国刑律，构成诈骗罪。上诉人辩解购买土地使用权的资金来源大多是借款，经查证核实有关证人没有给上诉人王从宣借过款，上诉人个人经济能力有限，没有给付土地使用权资金的能力，故上诉人提出“我与被害人杨某某签订合同购买其土地使用权和房屋是真实的，原判认定我犯诈骗罪的事实不清，证据不足”的上诉理由，不能成立。上诉人王从宣通过编造虚假事实，采用诈骗手段取得土地的使用权和房屋的所有权，至于土地的使用权的性质，不影响本案的定性，故辩护人提出，该土地是国有土地被害人没有权利转让，双方的转让协议无效，原判认定上诉人犯诈骗罪的事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。上诉人王从宣为达到以入股方式担任精河县巨丰肥业有限责任公司的股东的目的，以向他人借款300000元的方式，完成出资额，公司成立后其抽逃出资300000元，偿还个人借款，抽逃资金额占实缴出资数额的83.3%。上诉人王从宣作为有限公司的股东，违反《中华人民共和国公司法》的规定，在公司成立后抽逃其出资，数额巨大，其行为侵犯了国家对公司资本的管理制度，触犯了我国刑律，构成抽逃出资罪。上诉人王从宣抽逃出资的行为，造成公司资本减少，妨害国家对公司、企业的管理，其向公司出具借据的目的是为了掩盖抽逃出资行为，故上诉人提出“公司注册完后，我从公司借了300000元，主要是运转公司的经营，原判认定我抽逃出资罪定性不当”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王从宣抽逃出资行为，按照有关司法解释的规定，有限责任公司股东抽逃出资数额在300000元以上，并占其实缴出资数60%以上的，就构成本罪，其辩护人提出的“上诉人抽逃出资数额达不到司法解释规定的数额，并且公司在经营过程中，上诉人以货物形式将这笔资金注入到公司帐内，原审认定上诉人犯抽逃出资罪事实不清，证据不足”的辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人王从宣以营利为目的组织三人以上聚众赌博在其家中赌博侵害社会管理秩序，并且以赢利为目的，赌资数额累计达到50000元以上，其行为触犯我国刑律，构成赌博罪。上诉人王从宣因犯抢劫罪被博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院判处有期徒刑八年，2006年4月15日刑满释放。刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法应认定为累犯，依法应予从重处罚。侦查机关因上诉人王从宣犯诈骗罪将其抓获归案，讯问时上诉人王从宣主动承认侦查机关尚未掌握的赌博的犯罪事实，依法应认定为自首，在对上诉人王从宣赌博罪的量刑时原审已经考虑从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人王从宣申诉称，原审上诉人王从宣1999年犯抢劫罪时年龄为X岁，虽系在刑罚执行完毕后5年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，原审上诉人王从宣不属于累犯。原判决、裁定对原审上诉人王从宣“依法应认定为累犯，依法应予从重处罚”属适用法律错误，且量刑过重，请求本院对本案重新审判，从轻处罚。
检察机关认为，原审上诉人虽系在刑罚执行完毕后5年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但依法不属于累犯，不应从重处罚。原一审判决、二审裁定适用法律错误。
本院再审对原一审判决、二审裁定所列举的证据及所认定的事实予以确认。
另查明，精河县公安局蒙都布鲁库派出所出据的《户籍证明》，证实原审上诉人王从宣出生时间为19XX年7月1日。本院于2000年9月26日作出（2000）博中法刑初字第12号刑事附带民事判决书，判决被告人王从宣犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2000元。
本院再审认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”原审上诉人依法不能认定为累犯。原一审判决、二审裁定认定原审上诉人王从宣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯应依法从重处罚，属适用法律错误。故原审上诉人王从宣的申诉理由成立，本院予以支持。综上，原一审判决、二审裁定认定原审上诉人王从宣犯诈骗罪、犯抽逃出资罪、犯赌博罪事实清楚，但认定构成累犯适用法律错误，应予以纠正。经本院审判委员会2015年9月7日讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百六十六条、第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：
一、维持精河县人民法院（2012）精刑初字第39号刑事判决第二项，即：二、责令被告人王从宣返还因诈骗获得的被害人杨某某财物。
二、撤销本院（2012）博中刑终字第15号刑事裁定和精河县人民法院（2012）精刑初字第39号刑事判决第一项，即被告人王从宣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元；被告人王从宣犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；被告人王从宣犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金75000万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月16日起至2023年6月15日止；罚金于本判决生效之日起十日内交纳。）
三、被告人王从宣犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；被告人王从宣犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人王从宣犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金32000万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年6月16日起至2022年8月15日止；罚金于本判决生效之日起十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 霞
审判员 黄宁梅
审判员 陈万凤
二〇一五年九月七日
书记员 申 疆