浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1427号
上诉人（原审被告）：邓立栋，男，1969年5月6日出生，汉族，住嵊州市。
委托诉讼代理人：郑国庆、张伟民，浙江大丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕霞，女，1979年1月21日出生，汉族，住嵊州市。
被上诉人（原审原告）：吕仲山，男，1976年12月31日出生，汉族，住嵊州市。
被上诉人（原审原告）：黄贵娟，女，1952年12月16日出生，汉族，住嵊州市。
被上诉人（原审被告）：邓立华，男，1967年6月1日出生，汉族，住嵊州市。
委托诉讼代理人：童建庆，嵊州市城关法律服务所法律工作者。
上诉人邓立栋因与被上诉人吕霞、吕仲山、黄贵娟、邓立华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院(2017)浙0683民初5677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓立栋上诉请求：撤销嵊州市人民法院(2017)浙0683民初5677号民事判决，依法改判驳回被上诉人吕霞、吕仲山、黄贵娟要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并非房屋粉刷工作的承包者，其与吕正东之间不存在劳务关系，一审法院认定为劳务关系系事实认定错误。1.本案的基本事实:邓立华需要对已建成多年的房屋进行部分内外墙的粉刷，为此找到上诉人，要求上诉人为其施工。因双方考虑到粉刷工作不同于整幢房屋建造，工作量不大，系零散活，无法承包，因此双方商定采取点工方式，工资按200元一天标准计算。同时商定另外一名泥水工和一名小工由上诉人帮忙代找，泥水工工资按200元一天、小工工资按140元一天计算由邓立华支付。2016年5月3日，上诉人按照邓立华的要求，联系了胡某和吕正东为邓立华干活。另外考虑到上诉人有现成的搭脚手架的材料，为此讲好由上诉人无偿提供给邓立华使用。2016年5月4日，吕正东在做小工过程中，在将两个沙灰桶送至胡某跟前时，因脚手架横档断裂，从3楼7米多高处摔下受伤，后于2017年3月26日死亡。事故发生后，因急需治疗费用，上诉人出于同情，给予了吕正东家属2万元以帮助其解决燃眉之急。2.上诉人对一审查明的吕正东干活受伤的事实没有异议，但对一审法院认定的吕正东与上诉人之间存在劳务关系的事实存在异议，该事实认定明显缺乏证据支持。首先，本案中不存在承包关系。本案不是房屋建造工程，只是对已建成多年的房屋进行部分内外墙粉刷施工。墙面粉刷工作属于零散活，按照农村惯例，是不实行承包的，也很难承包，因此上诉人与邓立华口头约定是做点工，按日计酬，从未有过承包的意思表示。本案中无论是邓立华本人，还是被上诉人吕霞、吕仲山、黄贵娟，都没有任何证据来证明上诉人与邓立华之间存在承包关系。而恰恰相反，被上诉人的证人胡某在一审庭审中明白无误地表示，证人工资是由邓立华支付的，不是邓立栋支付的，邓立栋没有承包。其次，另外干活的两人并非为上诉人提供劳务，与上诉人不存在劳务关系。吕正东、胡某两人，是邓立华与上诉人商定了点工形式和点工工资标准之后，委托上诉人叫来干活的，工资由邓立华支付。在场干活的包括上诉人在内的三个人，都是受邓立华雇佣，为邓立华提供劳务，三人只是泥水工和小工的区别，三人之间不存在雇佣关系或者劳务关系。另外，脚手架材料和工具并非全部由上诉人提供，无偿提供部分搭架材料和工具也并不表示双方确立了承包关系。因上诉人与邓立华本身有亲戚关系，无偿将自己现存的搭建脚手架的毛竹、竹排等材料和拌和机等工具提供给邓立华使用属情理之中。再说邓立华并非只负责出钱，其他工具如泥灰桶、铁揪、锄头等等工具都由他自己购置的，泥沙、水泥等也由其自行付钱购买。尤其是搭架子用的横档、捆绑用的铁丝也都是邓立华自己提供。因此，上诉人并不是房屋粉刷工作的承包者，上诉人与吕正东之间不可能存在劳务关系，因脚手架横档断裂造成吕正东摔下的后果也不能由上诉人承担。二、一审判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。没有证据证明上诉人与邓立华之间形成了墙面粉刷承包合同关系，也没有证据证明上诉人与吕正东间存在劳务关系，更没有证据证明上诉人对吕正东干活摔伤具有过错，因此，一审法院判决上诉人赔偿吕正东60%的损失和承担3万元的精神损害抚慰金没有事实和法律依据。
吕霞辩称，吕正东是在邓立栋一次一次叫的过程中才去做这个事情，根本不认识邓立华，既然在造房子，为什么还要用这种材料才导致吕正东掉下来。
邓立华辩称，在一审三次庭审中上诉人明确承认吕正东是其叫来做工，事实上邓立华把所有的材料采购都交给上诉人，邓立华只负责付钱，其他都不管，涉案房子原来也是上诉人造的，现由其负责粉刷工作。一审判决的责任比例不公平，一般案件包工头是50%，房东跟受害者是25%跟25%，没有见到过死者自身仅承担10%，请求二审驳回上诉人的上诉，对责任比例承担方面予以改判。
吕仲山、黄贵娟未作答辩。
吕霞、吕仲山、黄贵娟向一审法院起诉请求：判令被告邓立栋、邓立华连带赔偿医疗费429918.81元、护理费48513.60元、营养费8910元、住院伙食补助费4350元、死亡赔偿金944740元、丧葬费25859.50元、处理丧葬事宜人员误工费1275.30元、鉴定费2320元、交通费1478元、精神抚慰金50000元，合计1517365.21元（需扣除已支付的50000元）。庭审中原告将诉讼请求中的死亡赔偿金变更为388722元，损失总金额变更为961347.21元，扣除已支付的50000元，两被告还应连带赔偿911347.21元。
一审法院认定事实：被告邓立华需要在嵊州市建房，由邓立栋负责召集人员施工并提供脚手架等工具材料。2016年5月3日吕正东由邓立栋叫至建房工程中从事小工工作。5月4日，吕正东在从事小工工作时，因脚手架断裂，从3楼7米多高处摔下受伤。事故发生后，吕正东于2016年5月4日至8月26日先后在嵊州市人民医院和浙江省第一医院住院治疗，共计住院天数为114天。2017年3月16日，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定：吕正东因故致重型颅脑损伤，伤后经医院行手术治疗，遗留植物性生存状态的人身损伤评定为一级伤残；护理依赖评定为完全护理依赖；伤后营养期评定为受伤日至评残前1日止。2017年3月26日，吕正东因颅脑损伤死亡。另查明，原告黄贵娟、吕仲山、吕霞分别为吕正东的妻子、儿子、女儿。事故发生后，被告邓立栋、邓立华分别支付给原告20000元、30000元。再查明，被告邓立栋未能提供建房资质证明。两被告当庭陈述称，邓立栋与吕正东约定小工工资为140元／天，邓立华不清楚小工工资多少钱；邓立华还未将建房的费用支付给邓立栋、邓立栋亦未将工资支付给吕正东。
一审法院认为，本案的争议焦点在于吕正东与被告邓立栋间为何种关系；邓立栋是否需要承担赔偿责任。1、从吕正东由邓立栋召至建房工地做小工、工资由吕正东与邓立栋商定；建房所需的脚手架材料工具均由邓立栋提供等事实情况，并结合农村建房的惯例来看，邓立华将建房事宜交给邓立栋后，只负责出钱，其余事情均不管理，故该院认为邓立栋系该建房工程的承包者，其与吕正东间系劳务关系。2、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。吕正东在从事小工工作时未能尽到安全注意义务，对事故的发生应当承担相应的过错责任。该事故因脚手架断裂造成，被告邓立栋提供工具材料时未能确保提供的工具的安全性，且疏于日常管理，对事故的发生应当承担相应的过错责任。被告邓立华作为发包方，选任承包者时未能尽到审慎审查资质的义务，且在施工时未进行监管，应当承担相应的过错责任。综上，该院根据各方当事人的过错承担，酌定由吕正东承担10%的过错责任，被告邓立栋承担60%的过错责任，被告邓立华承担30%的过错责任。对于原告主张的精神抚慰金，根据各方的过错程度，该院依法酌定由被告邓立栋承担30000元，被告邓立华承担15000元。对于原告主张的住院伙食补助费，经审核住院天数为144天，故住院伙食补助费应为4320元。就原告主张的营养费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费，属于合理的可赔偿范围，该院依法予以支持。综上所述，对原告合理部分的诉讼请求，该院依法予以支持；不合理部分的诉讼请求，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邓立栋赔偿吕霞、吕仲山、黄贵娟医疗费603.30元、护理费47859.10元、营养费8910元、住院伙食补助费4320元、死亡赔偿金388722元，丧葬费25859.50元，处理丧葬事宜人员误工费1275.30元，交通费1100元，合计478649.20元的60%计287189.52元及精神损害抚慰金30000元(已支付20000元，还需支付297189.52元)，款限判决生效后十日内付清；二、邓立华赔偿吕霞、吕仲山、黄贵娟医疗费603.30元、护理费47859.10元、营养费8910元、住院伙食补助费4320元、死亡赔偿金388722元，丧葬费25859.50元，处理丧葬事宜人员误工费1275.30元，交通费1100元，合计478649.20元的30%计143594.76元及精神损害抚慰金15000元(已支付30000元，还需支付128594.76元)，款限判决生效后十日内付清；三、驳回吕霞、吕仲山、黄贵娟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7987元，由原告吕霞、吕仲山、黄贵娟负担3000元，被告邓立栋负担3000元，被告邓立华负担1987元（限各当事人于判决发生法律效力之日起十日内向该院交纳）。
二审中，被上诉人邓立华提交医疗发票一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，对该证据的真实性予以认定，但一审认定的医疗费仅有603.30元，其余医疗费并未要求邓立华、邓立栋承担，故本院对该份证据不予认定。
除本案系邓立华需要将位于嵊州市的已建房屋粉刷而非建房外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为邓立栋与吕正东之间的关系如何认定，邓立栋是否需承担赔偿责任。邓立栋主张其只是帮邓立华叫吕正东过去干活，其并非粉刷工作的承包者，与吕正东之间不存在劳务关系，不承担相应的赔偿责任，但根据各方当事人的陈述，吕正东是由邓立栋召至建房工地做小工，吕正东的工资也是与邓立栋商定，房东邓立华对此并不知情，且邓立华将房屋粉刷工程事宜交给邓立栋后，只负责出钱，其余事情均不管理，另粉刷所需的脚手架材料等工具亦由邓立栋提供，故一审法院结合农村房屋施工的惯例，认定邓立栋是粉刷工程的承包人，其与吕正东之间形成劳务关系并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吕正东遭遇事故系因脚手架断裂造成，该脚手架是由邓立栋提供，邓立栋作为粉刷工程的承包人和施工工具的提供者，未能确保提供工具的安全性，且疏于日常管理，对事故的发生具有过错，故一审法院根据各方的过错程度，确定由邓立栋、邓立华、吕正东各负60%、30%、10%的责任符合客观实际，本院予以照准。
综上所述，邓立栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6057.84元，由邓立栋负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 姚 瑶
审判员 韦 玮
二〇一八年五月十日
书记员 余建维