湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终902号
上诉人（一审被告）：丁世昌。
委托代理人：李凤玲，湖北米芾律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：张士平。
委托代理人梁正清，湖北春园律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人丁世昌因与被上诉人张士平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2016年3月14日做出的（2016）鄂0607民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：丁世昌系从事生产性和生活性废品回收业务。2014年上半年，丁世昌雇请张士平在其经营的回收部从事废品分拣及分解装车等工作，丁世昌按每天100元支付张士平报酬。2015年1月6日，丁世昌带张士平到襄州区峪山砖瓦厂为其收购的废铁实施装运。丁世昌在操作铲车过程中，将铲车料斗掀翻，站在料斗内的张士平被甩出摔倒在地，致张士平头部、胸部等处受伤。张士平受伤后，被送往襄州区人民医院住院治疗26天，诊断为：腹部闭合伤，全身多处软组织挫伤。张士平住院期间共花医疗费23856.40元，2015年2月2日，张士平出院，医院医嘱：加强营养，注意休息，不适随诊。2015年11月3日，张士平自行委托襄阳中立法医司法鉴定所对其伤残进行评定；4日，襄阳中立法医司法鉴定所对张士平的伤鉴定意见为：张士平的损伤致残程度属八级。张士平支出鉴定费800元。张士平在住院期间由其妻护理。张士平在住院期间所花医疗费23856.40元，丁世昌已支付21000元。
一审另查明，张士平居住在襄州区黄龙镇方岗村，系农村居民；张士平的被抚养人：母亲杨淑英，1938年1月6日出生，生育有张士平等子女四人；长女张琴，1998年2月20日出生；次女张婷，2004年5月15日出生。丁世昌在操作铲车时，未取得操作铲车的《特种机械操作证》。
一审法院认为，丁世昌未取得操作铲车的《特种机械操作证》而对铲车进行操作，将正为其提供劳务的张士平从铲车上摔下致其受伤，丁世昌作为接受劳务的一方，应对张士平的损失承担民事赔偿责任。张士平系完全民事行为能力人，其明知铲车的料斗不能载人，而站在铲车料斗上，对其损害结果的发生有一定的过错，故应减轻丁世平的赔偿责任。张士平主张赔偿误工费，因张士平受伤前一直在丁世昌处工作，丁世昌按每天100元支付其报酬，张士平主张按100元／天标准计算误工费予以支持。张士平主张计算到定残前一日，因其未向法院提交证据证实其出院后持续误工，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定应按原接受治疗的医疗机构出具的证据确定，但由于张士平受伤致右肾破裂等并行右肾切除，其损伤已构成八级伤残，故对张士平的误工时间法院酌情按116天计算，误工费为11600元；关于张士平主张的护理费，其住院26天，主张的护理费应为2046.45元，其主张2075元过高，对于高出部分不予支持；住院伙食补助费按每天20元计算为520元，张士平按每天50元计算，无法律依据，应不予支持；对于营养费亦按每天20元计算为520元，张士平主张计算到定残前一日无法律依据，应不予支持；张士平主张赔偿残疾赔偿金78766元，因其受伤后构成八级伤残，残疾赔偿金为65094元；另张士平还有母亲杨淑英、女儿张琴、张婷需要抚养，三人的抚养费共计12798.53元；张士平主张的残疾赔偿金应为77892.53元。张士平主张78766元过高，对于高出部分应不予支持；对于交通费，因张士平未向本院提交证据，法院不予支持；对于鉴定费800元，有票据在卷证实，法院予以支持；对于张士平主张精神损害抚慰金20000元过高，结合法院所在地平均生活水平、张士平的伤残程度及过错程度，酌情支持5000元。以上张士平的损失共计93378.98元。由丁世昌赔偿70%即65365.29元及精神损害抚慰金5000元，合计70365.29元。丁世昌已支付的21000元的30%即6300元，应从其承担赔偿责任中予以扣减。据此判决：一、丁世昌于判决生效之日起二十日内赔偿张士平损失70365.29元，减去6300元，还应赔偿64065.29元；二、驳回张士平的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由丁世昌负担500元，张士平150元。
丁世昌不服一审判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决认定事实部分错误。1.一审判决认定“丁世昌未取得操作铲车的特种机械操作证而对铲车进行操作，将正为其提供劳务的张士平从铲车上摔下致其受伤，丁世昌作为接受劳务的一方，应对张士平的损失承担民事赔偿责任”的事实错误。小铲车不是特种设备，开小铲车不需要特种机械操作证，丁世昌驾驶小铲车铲废品没有任何过错。丁世昌不知张士平在铲斗里，这是一个意外事故。2.一审判决认定“张士平主张赔偿误工费，因张士平受伤前一直在丁世昌处工作，丁世昌按每天100元支付其报酬，张士平主张按100元／天标准计算误工费予以支持”的事实错误。张士平不是每天都有100元收入，其是一个地地道道的农民，农忙时在家种地，农闲时在丁世昌处打工，应按湖北省2015年家、林、牧、渔业年收入26209元即每天72.80元标准计算误工费。3.一审判决认定“张士平的误工时间法院酌情按116天计算”的事实是错误。医疗机构出具的出院记录、诊断证明书仅要求张士平注意休息，没有明确要求全休及全休时间，张士平住院26天，治疗终结后就可以做伤残等级鉴定了，从人道主义，其误工时间最多计算至出院后一个月即56天。4.丁世昌已支付医疗费、护理费、营养费28000元，而非一审认定的21000元。5.一审判决认定“张士平还有母亲杨淑英、女儿张琴、张婷需要抚养”的事实也是错误的。张士平受伤时，其大女儿张琴已17岁多了，早已靠打工维持自己的生活，且其在2015年底已与他人结婚，一审判决支持张琴的被抚养人生活费错误。6.一审判决认定“对于张士平主张精神损害抚慰金20000元过高，结合法院所在地平均生活水平、张士平的伤残程度及过错程度，酌情支持5000元”是错误的。丁世昌在张士平受伤的过程中没有任何过错，不应当再承担其精神损害抚慰金。（二）一审判决划分比例不当，判决结果错误。丁世昌在张士平受伤的过程中没有过错，张士平钻到铲斗里是丁世昌无法预见的。丁世昌仅仅是作为接受劳务的人承担40%的经济赔偿责任。一审法院不根据丁世昌有无过错，仅凭想象的认为丁世昌应当取得而没有取得特种机械操作证对铲车进行操作，想当然的认为丁世昌存在重大过错，判决丁世昌承担70%的赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判丁世昌赔偿41923.99元，减去已赔付的28000元，还应赔偿13923.90元；一、二审诉讼费由张士平负担。
张士平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在划分责任上有误，且在计算误工时间上亦有错误。请求二审法院予以纠正。
二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为接受劳务一方的上诉人丁世昌，在操作铲车过程中，未注意安全，造成站在铲斗内的提供劳务一方的被上诉人张士平从铲车上摔下受伤并致残，上诉人丁世昌的这一行为具有过错，应承担主要责任；而作为提供劳务一方的被上诉人张士平，明知或者应当知晓铲车在作业时铲斗裁人的危险性，仍然站在铲斗内，其应对自己的过错承担相应的责任。一审判决确定上诉人丁世昌对被上诉人张士平的损害承担70%的赔偿责任与其查明的案件事实相适应，本院依法予以支持。上诉人丁世昌辩称，被上诉人张士平钻入铲斗时其并不知晓，被上诉人张士平受伤纯属意外。因上诉人丁世昌未提供相应证据予以证实，对其该上诉理由，本院依法不予采信。
被上诉人张士平各项损失的认定：（一）关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人因伤行右肾切除术，并构成八级伤残，一审判决酌情按116天确定被上诉人的误工时间实际低于按“定残日前一天”计算的误工时间；而被上诉人张士平从2014年就在上诉人丁世昌经营的回收部工作，并按100元／天向被上诉人支付报酬，被上诉人的工作地点及收入相对较为固定，一审判决按100元／天作为被上诉人误工损失的计算依据符合事实及法律依据。因此，对上诉人丁世昌辩称一审判决认定的被上诉人误工费有误，应按56天及72.80元／天的标准计算其误工费的上诉理由，本院依法不予支持。（二）关于被抚养人生活费。被上诉人张士平的女儿张琴，在被上诉人受伤时未满十八岁，符合法律规定的被抚养人认定范围。上诉人丁世昌辩称，张琴早已靠打工维持自己的生活，且在2015年底已与他人结婚，一审判决支持张琴的被抚养人生活费错误。但上诉人未提供相应证据予以证实，对其该上诉理由，本院亦依法不予采信。（三）关于精神损害抚慰金。本院认为，根据被上诉人张士平所受伤情（右肾切除、八级伤残）及上诉人丁世昌在本案中具有主要过错，本案精神损害抚慰金可以在5000元至10000元之间确定，一审判决酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当。至于上诉人丁世昌所称，一审法院少计算其已支付的7000元，因无证据证实，本院依法不予采信。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人丁世昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 斌
审判员 陈淑娟
审判员 杨晓波
二〇一六年七月一日
书记员 周宇昂