杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭上商初字第1301号
原告：冯国其。
委托代理人：钱国黎。
被告：余建松。
被告：余夏松。
被告：余增云。
被告：洪湖市天森房地产开发有限公司。
法定代表人：余建松。
被告：诸暨市日森置业有限公司。
法定代表人：余建松。
被告：仙桃天诚国际大酒店有限公司。
法定代表人：余建松。
上述六被告的共同委托代理人：石红卫。
原告冯国其为与被告余建松、余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司民间借贷纠纷一案，于2010年8月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员周蓓适用简易程序独任审理，于2010年10月28日公开开庭进行了审理。原告冯国其的委托代理人钱国黎及被告余建松、余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司的委托代理人石红卫到庭参加诉讼。审理中，被告余建松提起反诉，后于2010年11月8日撤回反诉。本案现已审理终结。
原告冯国其起诉称：2008年6月29日，原告与被告余建松签订了《借款及担保合同》，约定被告余建松向原告借款500万元，借款期限为2008年6月30日至2008年8月28日止，并由被告余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司对被告余建松的全部债务（包括本金、利息、违约金及实现债权费用）提供了不可撤销的连带的保证责任。同日原告又与被告余建松签订了《补充协议》，约定借款利息为月息2.1％计算至借款期限届满，被告余建松只在2008年8月7日至8月16日之间向原告归还了200万元，其余款项直至2009年3月30日和4月15日分别归还了30万元和242.5万元，尚余借款本金27.5万元及利息计16.8万元未能支付，被告的行为已严重违反合同约定，根据约定被告尚应承担违约金79.97万元。为此，原告诉至法院，请求：1、判令被告余建松立即归还借款本金27.5万元；2、判令被告余建松支付利息16.8万元；3．判令被告余建松承担违约金49.97万元（按合同约定扣除被告支付的保证金）；4、被告余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司对被告余建松的上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费由六被告承担。
为证明其主张，原告冯国其向本院提交了如下证据材料：
1、借款及担保合同一份，拟证明原被告之间借款及担保的事实。
2、补充协议一份，拟证明被告借款的金额及约定的利息。
3、收条一份，拟证明被告实际收到的借款金额及所承诺的违约金金额。
4、说明一份，拟证明被告支付30万元作为借款保证金及等借款归还时自动转入为利息及其他费用的事实。
5、银行转帐凭证一份，拟证明原告支付500万元的事实。
被告余建松、余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司答辩称：诉状所称与事实有较大的出入。1、原告冯国其提供给法院的借贷合同不真实。另有一份真实的借款合同，只有一份，且该合同在原告处，被告方没有合同。在真实合同中，没有被告余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司，上述被告不是合同主体，不是担保人。2、被告余建松总共分9次归还了全部借款本金及利息，且因计算错误多付了利息。3、被告无违约事实，原告主张违约金无依据。因为原告被羁押，账户被冻结，所以无法归还借款，责任在原告方。违约金的计算无依据，按照双方的约定，违约金是所欠总金额的千分之一，而不是每天千分之一。说明中原告认可的违约金为所欠总金额的千分之一。4、被告余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司并非担保人，非适格主体。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张，被告余建松、余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司向本院提交如下证据材料：
1、建设银行汇票凭证三份、农业银行转帐凭证三份、农村合作银行业务凭证三份，浙江省农村信用社回单二份，拟证明余建松已全部归还借款本金及利息的事实。
孙伟民出具的说明一份，拟证明被告余建松通过孙伟民归还原告40万元的事实。
审理中，本院依法对原、被告提交的证据经当庭质证，认证如下：
1、关于原告提交的证据：证据1，被告对真实性、合法性、关联性有异议，认为该合同是复印件，不具有证明力。2008年6月29日双方确实签过借款合同，但不是原告提供的这份复印件。在真实的合同中，余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司都不是担保人，没有为余建松的借款提供过担保。该证据是一份虚假的合同，本案的借贷关系与此合同无关联。该证据系原告企图通过诉讼的途径非法占有他人财物而伪造的，原告存在欺诈行为，因此具有违法性。本院认为，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据不予认定。证据2、3，被告对真实性、关联性、合法性无异议，本院予以认定。证据4、被告对真实性无异议，本院予以认定。证据5，被告对真实性、关联性、合法性无异议，本院予以认定。
2、关于被告提交的证据：证据1，原告对被告打给蔡伟鸣、冯冬根的款项予以认可，对其他汇款凭证不予认可，认为与本案无关联性。本院认为，原告所提异议成立，故对原告认可的汇款凭证予以认定，对其他凭证不予认定。证据2，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关。本院认为，原告所提异议成立，故对该证据不予认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2008年6月29日，原告冯国其与被告余建松签订借款合同，约定被告余建松向原告借款500万元。同年6月30日，被告余建松出具补充协议一份，约定借款本金为500万元，借款利息为2.1%计算。同日，原告冯国其通过银行汇款将借款500万元交付于被告余建松，同时，被告余建松向原告冯国其出具收条一份，确认收到原告500万元，定于2008年8月28日前归还，逾期违约金为所欠总金额的1‰计算。2008年6月，被告余建松向原告支付30万元作为借款保证金，等借款归还时，此保证金自动转入为利息及其他费用。之后，被告余建松在2008年8月7日至8月16日间归还给原告200万元，于2009年3月30日和4月15日分别归还了30万元和242.5万元，总计472.5万元，尚余27.5万元未还。原告为此诉至法院，望判如所请。
本院认为，原告冯国其与被告余建松之间的民间借贷关系事实清楚，证据确凿，被告余建松在归还了部分款项后，尚有余款未还清，故原告要求其归还余款并按约定支付借款利息，于法有据，本院予以支持。被告余建松未在约定的期限内归还全部借款，构成违约，应承担违约责任。原告提供证据3（即被告余建松出具的收条）的目的是想证明被告所承诺的违约金金额，但被告余建松在该收条中承诺的违约金为所欠总金额的1‰计算，故原告要求按所欠总金额的每日千分之一计算违约金，无事实和法律依据，本院不予支持，违约金应按被告余建松承诺的计算方式来计算，被告余建松应支付违约金的金额为3000元。在扣除被告余建松应支付给原告的利息16.8万元和违约金3000元后，被告余建松支付给原告的30万元借款保证金尚结余129000元，该结余部分应在被告余建松应归还的借款本金中予以抵充。因原告无法提供借款合同原件，也无其他证据证实被告余夏松、余增云、洪湖市天森房地产开发有限公司、诸暨市日森置业有限公司、仙桃天诚国际大酒店有限公司是本案借款的担保人，故原告要求上述被告承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称已归还全部借款本金及利息，证据不足，本院不予采纳。在原告被采取强制措施期间，被告余建松可以采取其他方式履行还款义务，被告认为造成其违约是由于原告的犯罪行为所引起的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告余建松于本判决生效之日起10日内归还原告冯国其借款14.6万元。
二、驳回原告冯国其的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，按照银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
预收案件受理费13227元，实收6613.5元，由被告余建松负担1024.2元，原告冯国其负担5589.3元。退回原告冯国其6613.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费13227元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968，开户银行：工商银行湖滨分理处）。
审判员 周 蓓
二〇一〇年十一月二十三日
书记员 朱燕青