安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字第00169号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王本新，男，1969年11月20日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月5日被江苏省淮安市公安局刑事拘留，同年7月24日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人高志宏，江苏致邦律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人王本新犯非法经营罪一案，于2014年3月20日作出（2014）萧刑初字第00103号刑事判决。原审被告人王本新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判依据行政处罚决定书、辨认笔录、鉴定意见、证人谢某某等人证言和被告人王本新的供述和辩解等证据认定：被告人王本新未办理烟草专卖许可证，在南京经营香烟，经营数额为1024140元。
原审法院认为：被告人王本新未经许可经营法律规定的专卖物品，经营数额为1024140元，行为构成非法经营罪，属情节特别严重。根据王本新犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人王本新犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；扣押的一品梅（淡黄）牌、一品梅（佳品醇）牌香烟计415条予以没收，上缴国库；被告人王本新的违法所得予以追缴，上缴国库。
王本新上诉称，原判认定的第一起至第四起均事实不清，证据不足。
辩护人辩护称：对王本新构成非法经营罪不持异议，对犯罪数额有异议，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：上诉人王本新未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额100余万元。具体事实如下：
一、2012年5月24日，王本新在南京市将“南京”牌、“一品梅”牌等香烟共计678条销售给江苏省淮安市淮阴区赵集镇经营户刘某某，在刘某某运输香烟途中，该批香烟被洪泽县烟草专卖局查获。经鉴定，该批香烟价值38560元。
二、2012年10月至2013年2月，王本新在南京市先后将“南京”牌香烟500条销售给刘某某，刘某某将该500条香烟存放在田中斗家。2013年2月4日，淮安市淮阴区烟草专卖局将上述香烟查获。经江苏省烟草质量监督检测站检验，该500条“南京”牌香烟系真品卷烟，价值3.5万元。
三、2013年3月，王本新两次收购王甲、王乙（另案处理）“红南京”牌、“利群”牌等香烟3000余条，价值36万余元。
四、2013年4月1日，王本新约定收购王甲、王乙等人的“玉溪”牌、“中华”牌、“红南京”牌、“苏烟五星红杉树”牌等香烟1869条。王乙等人运输上述香烟从河南省安阳市前往江苏省南京市，行驶至合徐高速庄里服务区时，该批香烟被查获。经安徽省烟草质量监督检测站检验，该1869条香烟系真品卷烟，价值570930元。
五、2013年6月5日，王本新在南京市将“南京”牌香烟180条、“一品梅”牌香烟235条销售给刘某某，在交易时被江苏省淮安市公安局淮阴分局当场查获。经江苏省烟草质量监督检测站检验，该415条香烟系真品卷烟，价值19650元。
上述事实，有下列证据证实：
1、南京市烟草专卖局、信阳市烟草专卖局出具的证明载明，通过查询烟草专卖管理信息系统，王本新在江苏省南京市、河南省信阳市范围内未办理烟草专卖零售许可证。
2、江苏省洪泽县烟草专卖局行政处罚决定书证明，2012年5月24日，执法人员查获刘某某用一辆车牌号为苏N×××××客车运输各类卷烟678条。该局以违法运输卷烟为由，处卷烟价值38560元的40%罚款，即15424元。
3、王乙手机信息截屏证明，2013年4月1日，王乙通过手机短信告知南京王新（王本新）运送的香烟品种以及数量。
4、淮安市公安局出具的扣押决定书、扣押清单证明，2013年6月5日，该局将查获的“一品梅（淡黄）”牌香烟235条和“一品梅（佳品醇）”牌香烟180条予以扣押。
5、安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告、鉴证书证明，查获的“中华”、“南京”、“玉溪”、“苏烟（五星红杉树）”等牌香烟计1869条，系真品卷烟，价值570930元。
6、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证明，查获的“一品梅”、“南京”牌香烟计915条，系真品卷烟，“一品梅”牌香烟市场零售价每条30元、“南京”牌香烟市场零售价每条70元。
7、江苏省淮安市公安局淮阴分局出具的抓获经过证明，2013年6月5日，该分局在南京市下关区水关桥附近将正在与刘某某进行非法卷烟交易的在逃犯王本新抓获。
8、常住人口基本信息证明，王本新的出生日期等自然情况。
9、证人刘某甲的证言证明，她在南京市下关区有一烟酒店，王新（王本新）在她们附近的烟酒店收购中低档香烟。王新（王本新）是河南口音，手机号码是152xxxx****。
10、证人刘某某的证言证明，他和王本新认识很长时间了，曾称王本新为王本厚。王本新是河南省固始县人，住南京市下关区，长期在南京市收购香烟向外出售。2012年5月24日，他在从南京去泗阳的客车上携带“南京”（紫晶）、“红一品梅”、“黄一品梅”等香烟六七百条，行驶到洪泽县二河闸时被洪泽县烟草专卖局和公安局查扣，被查扣的香烟是他从王本新处购买的。2013年2月4日，淮阴市淮阴区烟草专卖局在田中斗家查扣的500条“南京”（紫晶）香烟是他自2012年10月起陆续从王本新处购进的，每条64元。2013年6月5日，他到南京打电话问王本新有没有香烟，王本新说有，他让王本新将价值2万元左右的香烟送到水关桥。后他到水关桥与王本新交易时，两名警察把王本新抓获了。
刘某某辨认出王本新是卖给他香烟的人。
11、证人谢某某的证言证明，他是新袁至南京大客车的售票员，刘某某是该车股东之一。刘某某从南京贩烟到淮安销售，他见过三四次，每次都是在南京有一个人将烟送到大客车上，然后大客车将烟带回淮安。
谢某某辨认出王本新是卖香烟给刘某某的人。
13、同案人陈某供述，2013年3月，他和王甲、王乙合伙做烟草生意。4月1日中午，王甲打电话让他和王乙去南京送烟。因为王乙帮助王甲送过几次烟，王乙知道在什么地方装烟。当天下午5时许，他和王乙驾驶王甲的白色越野车到安阳市东外环的小院拉烟，王甲的同事王丙也去了，他们把“玉溪”、“软中华”、“硬中华”、“小苏烟”等1000多条香烟装上车。王丙将香烟数量写在纸上交给王乙，王乙手机里有南京接货人的电话号码。他们从安阳上高速，后他们车上的香烟被查获了。
12、同案人王乙供述，2013年3月，王甲让他给南京的王新（王本新）送过几次香烟，每次1000余条。每次都是他们快下高速时给王新（王本新）打电话，王新（王本新）把他们带到一个偏僻地方把烟装到王新（王本新）的车上。4月1日中午，陈某给他打电话，说晚上去南京送烟。他们在安阳市东外环的一个村庄内的仓库，把“玉溪”、“中华”、“苏烟”等香烟搬到车上，王甲的朋友让他们把这些烟送到南京，还给他们一张纸条，上面记着烟的种类和数量等。王甲告诉他南京王新（王本新）的手机号是130xxxx****、152xxxx****。他上高速时给王新（王本新）发了一条短信告知所送烟的数量、种类。他和陈某行驶至宿州市庄里服务区附近，烟草专卖局的工作人员将该批香烟查获。
王乙辨认出王本新是涉嫌非法经营香烟的同案人。
14、同案人王丙供述，他与南京的王本新有生意来往。王本新想从他处弄烟，他没有那么多流动资金，因王甲曾找他想做香烟生意，他便把王本新介绍给王甲，后来都是王甲安排人给王本新送货。2013年二三月份，王甲给王本新送了几次货。2013年4月1日，被宿州市公安局查获的那车烟是送给王本新的。该车去南京之前在仓库装货时他在场。
15、上诉人王本新供述，他是河南省固始县人，有人也叫他“王新”。案发前他在南京市下关区狮子山公园门口经营一家商店。他没有烟草专卖许可证。2013年初，他通过一个安徽人介绍，从河南安阳人处购买香烟出售。安阳人共给他送过三次烟，第一次是2013年3月初，这个安阳人先与他电话联系，谈好烟的种类、价格，由另外两个安阳人驾驶白色的“豫E”牌照的越野车送货，有“红南京”、“利群”两个香烟品种，1500条左右，价值约18万元；第二次是3月中旬，这个安阳人事先与他联系好，还是由之前那辆车送货，也是“红南京”、“利群”两个香烟品种，1500条左右，价值18万元；第三次是4月2日，这个人和他联系好后，在送货途中，香烟被查获了。2013年6月5日下午，淮安的老刘（刘某某）给他打电话，让他准备一二万元的香烟，并约好6时许把香烟送到南京长江大桥南边的立交桥下边。他把收购的香烟415条装好箱送到约定地点，等了几分钟，老刘从大客车上下来打开车行李箱，他搬货时，两名警察过来将他抓获，现场的415条香烟也被查扣了。
以上证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于王本新所称原判认定的第一起至第四起均事实不清，证据不足的上诉理由。经查，王本新在侦查阶段对第三起、第四起、第五起事实予以供认，在一审庭审中又对第一起事实予以供认，王本新对该四起的供述与刘某某、谢某某的证言及同案人王乙、王丙的供述相印证，该四起事实足以认定；关于第二起，王本新供认曾卖给刘某某香烟，刘某某证明该起查获的500条香烟是他从刘某某处陆续购进的七八百条香烟中卖剩的，且该起查获的香烟的来源地是王本新收购香烟的地点江苏省南京市，上述证据足以认定2012年10月至2013年2月，王本新多次卖给刘某某500条香烟的事实。故王本新的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所称原判认定王本新犯罪数额错误的辩护意见。经查，王本新供认曾卖给刘某某香烟和收购王甲、王乙等人香烟，刘某某证明他从王本新处购买香烟的经过，王乙、陈某、王丙等人证明王本新收购香烟的经过，鉴定意见证明非法经营香烟的数额和价值。上述证据，足以认定王本新非法经营香烟100余万元。故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人王本新违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额为100余万元，行为构成非法经营罪，且属情节特别严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。关于辩护人所称原判量刑过重的辩护意见，审理认为，王本新非法经营数额100余万元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产，原判根据王本新非法经营的数额、范围及认罪态度、悔罪表现，在法定刑幅度内判处有期徒刑六年，并处罚金十万元，量刑适当。王本新及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一四年五月九日
书 记 员 谢飞翔