福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终1226号
上诉人（原审原告）：厦门汇洋投资有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新圩镇马塘村创业路5号410。
法定代表人：许小坪。
委托诉讼代理人：陈昱、翁肖楠，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘邦炎（又名潘邦辉），男，汉族，1957年5月10日出生，住福建省福州市马尾区。
委托诉讼代理人：肖娟、陈俊鹏，福建吴浩沛律师事务所律师。
上诉人厦门汇洋投资有限公司（以下简称汇洋公司）因与被上诉人潘邦炎清算责任纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月16日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人汇洋公司的委托诉讼代理人陈昱、被上诉人潘邦炎的委托诉讼代理人肖娟、陈俊鹏到庭参加本院组织的调查。本案现已审理终结。
汇洋公司上诉请求：（一）请求撤销原判，依法改判，支持其诉讼请求。（二）依法判令潘邦炎承担本案的一二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实与适用法律错误，应依法撤销。（一）潘邦炎系邦辉大酒店的实际控制人。一审时其已在举证期限内申请法庭责令潘邦炎提供主要财产、账册、重要文件等清算必备资料，并同时要求进行司法会计鉴定；潘邦炎未依照法庭要求提供相关资料，并造成司法会计鉴定无法进行，应承担不利后果，即，其一审主张之侵权事实应依法认定，潘邦炎与邦辉大酒店无法清算之间存在因果关系。1.潘邦炎系邦辉大酒店的实际控制人。（1）潘邦炎间接控股邦辉大酒店。福建邦辉集团有限公司持有邦辉大酒店50%的股权，潘邦炎持有福建邦辉集团有限公司95%的股权，据此，可以认定福建邦辉集团有限公司系邦辉大酒店的控股股东，潘邦炎系福建邦辉集团有限公司的控股股东。此外，香港邦辉联合（集团）有限公司持有邦辉大酒店25%的股权；潘邦炎也系香港邦辉联合集团股东之一。潘邦炎通过持有福建邦辉集团有限公司及香港邦辉联合（集团）有限公司股权，再由该两家公司持股邦辉大酒店，其间接控股邦辉大酒店。（2）潘邦炎能够对邦辉大酒店的运营管理及决策产生重大影响。根据邦辉大酒店公司章程第十七及第十九条，董事会是公司最高权力机构，对公司的运营管理具有决策权。董事会成员共7人，其中由福建邦辉集团有限公司委派3人，香港邦辉联合（集团）有限公司委派2人，福建省东门企业集团公司委派2人，即，董事会的成员有2/3以上均是由潘邦炎持股的公司委派的，潘邦炎能够对邦辉大酒店的运营管理及决策产生重大影响。（3）潘邦炎系邦辉大酒店的法定代表人，任公司董事长兼总经理职务。根据邦辉大酒店公司章程第三十二条，总经理组织领导公司的日常工作、技术和经营管理工作。潘邦炎不仅对外代表公司行使职权，并且对内全面负责公司的经营管理，同时承担相应的领导责任。综上，根据公司法第216条第(三)项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”潘邦炎通过投资关系，间接控股邦辉大酒店；其又系邦辉大酒店法定代表人并任董事长及总经理职务，能够实际支配公司行为，应认定潘邦炎系邦辉大酒店的实际控制人。2.邦辉大酒店主要财产、账册、重要文件等清算必备资料应认定已灭失，并已无法清算。众所周知，公司是否可以清算，关键在于主要财产、账册、重要文件等清算必备资料是否仍然存在；而公司财产、账册、重要文件等清算必备资料掌握在公司、股东或实际控制人手中。根据福建邦辉集团有限公司章程第七十六条规定：“合资公司结业后，其各种账册由甲方（即邦辉集团）保存。”也就是说，邦辉大酒店若没有经营，相关账册由邦辉集团保存。潘邦炎系福建邦辉集团有限公司股东，持有95%的股权，并且系福建邦辉集团有限公司的法定代表人同时也是邦辉大酒店的实际控制人，因此，其在邦辉大酒店被吊销营业执照停止经营后，应依法妥善保管邦辉大酒店的相关账册。潘邦炎在一审中没有依法提供邦辉大酒店账册、重要文件等清算必备资料，并称账册、财务凭证等在2011年已灭失。根据法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，其主张潘邦炎原因造成邦辉大酒店财产、财务账册灭失而无法清算的侵权事实应依法予以认定。3.潘邦炎与邦辉大酒店无法清算之间存在因果关系。如上所述，公司财产、账册、重要文件等清算必备资料掌握在公司、股东或实际控制人手中。潘邦炎作为邦辉大酒店的实际控制人，相关账册均由其保管。在公司被吊销营业执照后，其未及时成立清算组，接管公司财产、账册、重要文件等清算必备资料，其也无法证明曾经加以妥善保管，最终导致资料灭失，造成无法清算的法律后果。因此，由于潘邦炎的原因与造成邦辉大酒店无法清算之间存在不可否认的因果关系。（二）其可直接追究因潘邦炎原因而造成邦辉大酒店无法进行清算的责任。最高人民法院第9号指导案例“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”明确，如经审查可确定公司已无法清算，从节约司法成本，提高诉讼效率结果考虑，不要求债权人在追责前必须先申请强制清算。本案中，邦辉大酒店注册地址已经人去楼空，而潘邦炎在庭审时也陈述无法提供清算资料，账册、财务账册等已灭失。因此，邦辉大酒店目前已无法清算的事实得已确定，其可直接要求实际控制人潘邦炎对邦辉大酒店的债务承担连带清偿责任。
潘邦炎辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应该驳回汇洋公司的上诉，维持原判。（一）潘邦炎并非清算义务人也不是邦辉大酒店的实际控制人，依法不是适格的被告，因此一审驳回汇洋公司的诉讼请求合法有据，应该予以维持。1.潘邦炎不是清算义务人：本案的清算义务人是福建邦辉集团有限公司、福建省东门企业集团公司和香港邦辉联合（集团）有限公司，潘邦炎不是清算义务人，清算赔偿责任应该由清算义务人承担，故汇洋公司起诉潘邦炎于法无据，一审驳回其诉请合法有据。2.潘邦炎不是实际控制人：福州邦辉大酒店有限公司是中外合资企业，董事会是最高权力机构。根据合资协议及公司章程，公司解散清算必须经过董事会一致同意方可；潘邦炎是福建邦辉集团有限公司的大股东，但福建邦辉集团有限公司委派到邦辉大酒店的董事人数不超过半数，并不能操控董事会进而控制公司；香港邦辉联合（集团）有限公司的法定代表人及股东均不是潘邦炎，潘邦炎自然无法通过香港邦辉联合（集团）有限公司指派董事而间接控制诉争的邦辉大酒店。综上，潘邦炎不是诉争公司的实际控制人，汇洋公司起诉潘邦炎关于实际控制人的清算赔偿责任显然于法无据。（二）即使潘邦炎是实际控制人，但是汇洋公司始终没有举证证明无法清算的结果及该结果是潘邦炎个人原因造成的事实，况且讼争的邦辉大酒店是可以进行清算的。因此，一审法院驳回汇洋公司的诉请合法有据。1.汇洋公司始终没有举证证明无法清算的事实及无法清算的结果是因潘邦炎的原因造成的，依法其应当承担举证不能的法律后果；2.没有账册等材料并不当然导致无法清算的后果。“是否无法清算”的事实结果原则上应该以清算组清算后作出的结论为准。目前并没有任何证据表明“无法清算”的法律事实。因此，汇洋公司完全可以依法申请法院强制清算以确定“是否无法清算”的结论。3.事实上根据工商年检档案及相关判决书等证据，可以确定邦辉大酒店的债权债务，了解邦辉大酒店的主要资产去向，依此完全可以对其进行清算。因此汇洋公司主张“无法清算”的事实并不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（三）邦辉大酒店被吊销营业执照前就已经停止经营，主要资产被法院依法拍卖且已负债，即使及时清算都不会有财产来偿还汇洋公司。汇洋公司对邦辉大酒店的债权并不等于就是清算赔偿责任的赔偿额，更何况汇洋公司的债权并不因没有清算而产生任何损失。鉴于清算赔偿责任实质就是一种侵权责任，既然没有损害结果，自然不存在侵权，也就没有清算赔偿责任。因此，依法驳回其诉讼请求完全正确。
汇洋公司起诉请求：（一）潘邦炎对福州邦辉大酒店有限公司（以下简称邦辉大酒店）拖欠其本金250万美元及利息承担连带清偿责任（判决确认的利息暂计至2016年11月20日为4,340,863.16美元，之后利息按月利率6.743‰计算并加倍支付迟延履行期间的利息至实际还款之日），本息暂合计6,840,863.16美元，汇率6.8，折合人民币46,517,869.49元。（二）请求判令潘邦炎承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：汇洋公司诉邦辉大酒店、福建邦辉集团有限公司债权纠纷一案，经福州市中级人民法院及本院一二审审理，本院于2013年12月9日作出（2013）闽民终字第1313号判决：一、邦辉大酒店向汇洋公司偿还欠款本金250万美元及利息（利息暂计至2011年12月18日共计256.2529万美元，此后利息按月利率6.743‰计算至本判决确定的还款之日）；二、驳回汇洋公司的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。汇洋公司据此向法院申请强制执行，至今未执行到位。
另查，工商登记资料显示，邦辉大酒店成立于1995年1月14日，于2011年11月9日被吊销，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），法定代表人潘邦炎。股东：福建邦辉集团有限公司持股50%、福建省东门企业集团公司持股25%、香港邦辉联合（集团）有限公司持股25%。福建邦辉集团有限公司成立于1995年10月5日，于2009年12月18日被吊销，注册资本5600万元，法定代表人潘邦炎，股东为潘邦炎、潘邦东，分别持有96.4%、3.6%股权。
一审法院认为，本案系清算责任纠纷，在公司被吊销未依法清算的情况下，清算义务人的清算责任一直持续，故汇洋公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，潘邦炎关于时效的抗辩不予采信。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条关于“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，邦辉大酒店的清算义务人系其股东，潘邦炎非邦辉大酒店的清算义务人。同时，汇洋公司作为邦辉大酒店的债权人，亦可依《中华人民共和国公司法》第一百八十三条关于“……逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。…”的规定，依法申请对邦辉大酒店进行强制清算。在邦辉大酒店未依法进行清算的情形下，现有证据不足以证明邦辉大酒店已无法进行清算，更无法证明邦辉大酒店无法清算系潘邦炎原因造成的。综上，汇洋公司的诉讼请求不能成立。
一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回汇洋公司的诉讼请求。
二审期间，汇洋公司和潘邦炎均未提交新证据。除了汇洋公司主张潘邦炎是香港邦辉联合（集团）有限公司的设立人，是邦辉大酒店的控股人之外，双方对一审查明的事实均无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，潘邦炎并非邦辉大酒店的股东，不是邦辉大酒店法定的清算义务人。汇洋公司主张潘邦炎作为公司实际控制人造成邦辉大酒店无法进行清算，应当对此承担举证责任。汇洋公司提交的《福建邦辉集团有限公司法定代表人履历表》载明潘邦炎于1991年“赴港并成立香港邦辉联合集团有限公司”“职务总裁”，但该证据并不足以证明邦辉大酒店被吊销时及之后，潘邦炎系邦辉大酒店股东之一香港邦辉联合（集团）有限公司的股东，更不足以证明潘邦炎通过控股福建邦辉集团有限公司和香港邦辉联合（集团）有限公司能够实际支配邦辉大酒店的行为。同时，汇洋公司也不能举证证实潘邦炎造成邦辉大酒店无法进行清算。因此，汇洋公司的上诉理由没有事实依据。
综上所述，汇洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费274389元，由汇洋公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 胡伟荣
代理审判员 林峥峥
二〇一八年三月三十日
书 记 员 尤惠丽
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。