江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00499号
上诉人（原审被告）陈道银。
上诉人（原审被告）毛小英。
两上诉人共同委托代理人帅冬琴（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉兰。
被上诉人（原审原告）吉正素。
被上诉人（原审原告）张吉。
被上诉人（原审原告）印彩玲。
被上诉人（原审原告）吉辰。
五被上诉人共同委托代理人张吉（特别授权），系五被上诉人家属。
上诉人陈道银、毛小英与被上诉人张玉兰、吉正素、张吉、印彩玲、吉辰返还财产纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年6月15日作出（2014）泰虹民初字第0516号民事判决，上诉人陈道银、毛小英对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审审理查明：张玉兰户（户主张玉兰、张玉兰之夫吉正素、张玉兰之子张吉、张吉之妻印彩玲、张吉之子吉辰）、陈道银户（户主陈道银、陈道银之妻毛小英）均系原泰兴市七圩镇东圩村五组村民。张玉兰户在原七圩镇祥福街133号拥有三间三层楼房一幢，屋后有该户承包的面积为0.44亩的粮田（长27米、宽10.8米，四址为：东至吴友良、西至丁冬生、南至住宅、北至中匡组）一块。1997年7月20日，吉正素与陈道银签订《契约书》一份，约定吉正素将其所有的位于原七圩镇祥福街133号的三间三层楼房的所有权及宅基地使用权以186000元的价格转让给陈道银。同年8月8日，吉正素、张吉出具《补充说明》一份，载明：“关于房屋前后菜地由陈道银承种（前至路北边后至灌界南边）本人不干涉陈道银搞任何建筑，特此说明。”陈道青作为见证人在上述《补充说明》上签字。嗣后，张玉兰户将上述房屋、宅基地及前后菜地交由陈道银、毛小英，并将屋后0.44亩的责任田交由陈道银、毛小英耕种，此后该块责任田所对应的农业税费及摊派费用等系由陈道银、毛小英承担。2014年3月起，双方因上述责任田承包权发生纠纷，经村组调解未果，引起本诉。
另查明，包括本案讼争的0.44亩责任田在内的原泰兴市七圩镇东圩五组均未发放集体土地使用权与承包经营权证书。审理过程中，张玉兰户提供了泰兴市虹桥镇七圩村村委会留存的张玉兰户土地分配归户清册复印件一份，用以证明讼争0.44亩责任田承包经营权人系张玉兰户。陈道银、毛小英对此提出异议，表示其在收到传票后，曾到村委会去查看归户清册，发现张玉兰户的归户清册原件上有部分内容被纸覆盖，至于覆盖内容，村委会答复陈道银、毛小英无权查看，而且陈道银、毛小英亦调取了其归户清册，显示讼争的0.44亩责任田亦登记是陈道银、毛小英。为此，原审依职权至泰兴市虹桥镇七圩村村委会（原泰兴市七圩镇东圩村五组已归并入七圩村）进行调查，该村留存的《泰兴市七圩乡东圩村五组土地分配归户清册》（建册时间1994年10月1日）显示，讼争的0.44亩责任田在双方的清册上均有记载，且均登记在“承包地”一栏。其中张玉兰户的清册上粘贴有正方形空白材料纸一片，经村委会工作人员确认，纸片覆盖的内容为“张玉兰的田给陈道银种”。陈道银户的清册上讼争的0.44亩责任田信息一栏最后写有“原张玉兰”。对此，村委会工作人员表示，讼争的0.44亩责任田的承包经营权并未发生转让，之所以在张玉兰户的归户清册上进行备注，是为了“注明一下，已经给陈道银种，要陈道银交农业税”，之所以在陈道银户的归户清册上进行登记，是为了“便于统计交农业税”。
原审法院认为：我国现阶段的家庭承包经营权具有社会保障的性质，是农民的主要生存依靠。国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法进行流转。所谓农村土地承包经营权流转，是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。从目前的实践来看，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。
所谓农村土地承包经营权的转包，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营的行为。而土地承包经营权的转让，则是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。故相较转包，转让是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，直接导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。鉴于此，我国法律对以转让方式流转承包经营权设定了较为严格的条件。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，虽然双方就房屋所有权及宅基地使用的转让签订了《契约书》，但《契约书》并未涉及讼争土地承包经营权的流转，庭审中，双方亦一致确认《补充说明》中的“房屋前后菜地”亦不包含讼争土地，故并无书面证据证明双方当事人之间曾有转让讼争土地承包经营权的约定。虽然两户的归户清册上均有讼争土地的登记，但作为土地发包方和归户清册建档机关的泰兴市虹桥镇七圩村村委会（原泰兴市七圩镇东圩村五组已归并入七圩村）已明确表示两户上的变更内容是其工作人员为便于统计税费所为，并不属于承包经营权的转让登记。所以，在缺乏证据证明双方之间有转让讼争土地承包经营权的明确约定的情况下，仅凭村组性质不明确的登记行为以及陈道银、毛小英曾负担讼争土地的税费，就推定讼争土地的承包经营权已经发生转让，依据明显不足。根据《江苏省高级人民法院关于执行〈中华人民共和国农村土地承包法〉和〈最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉若干问题的意见》的规定，当事人之间流转土地的方式是转让还是转包意思表示不明确的，应认定当事人之间成立转包关系。据此，应认定本案双方之间成立转包关系，讼争土地的承包经营权人仍为张玉兰户，张玉兰户当然有权要求陈道银、毛小英返还讼争土地。
据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十二条、第十六条、第三十二条、第三十七条之规定，判决：陈道银、毛小英于判决生效后三十日内返还张玉兰、吉正素、张吉、印彩玲、吉辰享有承包经营权的位于现泰兴市虹桥镇中街8号屋后（原址：泰兴市七圩镇东圩村五组，东至吴友良、西至丁冬生、南至上述住宅、北至中匡）0.44亩的承包地，并清除地上的附作物。案件受理费80元，由陈道银、毛小英负担（此款张玉兰、吉正素、张吉、印彩玲、吉辰已垫付，陈道银、毛小英于判决生效后十五日内给付张玉兰等五人）。
上诉人陈道银、毛小英不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，请求撤销一审判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。1、双方于1997年7月20日签订房屋买卖《契约书》，涉案土地一直交由陈道银耕种，有李某、东圩五组社员的证人证言、分配归户清册和存折可以证明，是因陈道银、毛小英生育二胎新增人口而分配的。2、《中华人民共和国农村土地承包经营权法》1997年还未实施，双方当事人没有签订书面合同符合当时的实际情况；3、何玉祥是现任主任，任职时间较短，对当时的情况不清楚，陈林是被上诉人亲属，王明章是陈林的下属，被调查人的证言不可采信；4、本案涉案土地存在使用权争议，应当先由当事人向有关行政机关申请解决，依法不属于民事案件诉讼范围。
被上诉人张玉兰、吉正素、张吉、印彩玲、吉辰答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、被上诉人仅仅将涉案土地交由上诉人代种，《契约书》、《补充说明》均无对涉案土地有所约定，村委会也明确表示涉案土地未进行转让登记；2、原审法院向七圩村村委会相关人员所作的调查笔录客观真实，可以作为定案的依据；3、涉案土地权属证明是明确的，本案系侵权纠纷，依法属于民事案件的受理范围。
二审中，上诉人陈道银、毛小英申请证人李某出庭作证，证明其当时任生产队队长，时任书记王志武和李某一起做陈道银、毛小英的工作，将涉案土地给陈道银、毛小英耕种，并不是代种的意思。
被上诉人张玉兰、吉正素、张吉、印彩玲、吉辰质证认为：对证人证言不予认可。
一审查明的事实已有相关证据予以佐证，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。根据上述法律规定，当事人之间发生土地承包经营权转让必须订立书面合同，否则不发生法律效力，即当事人只有提供转让合同或承包经营权证书，才可以证明其就该土地与发包方成立转让合同关系，其合法取得土地承包经营权。本案中，虽然双方就房屋所有权及宅基地使用权的转让签订了《契约书》、《补充说明》，但《契约书》、《补充说明》并未涉及讼争土地承包经营权的流转，二审庭审中，双方亦一致确认涉案土地原系张玉兰户，且双方无书面证据证明双方当事人之间曾有转让讼争土地承包经营权的约定，原审判决陈道银、毛小英返还涉案0.44亩承包地，具有事实和法律依据。上诉人陈道银、毛小英上诉提出分配归户清册、税费存折等能够证明涉案土地已合法转让。一方面，法律明确规定土地承包经营权转让必须订立书面合同；另一方面，分配归户清册、税费存折等不属于承包经营权转让登记的合法有效凭证。故根据现有证据，不足以证明陈道银、毛小英取得涉案土地家庭承包经营权。陈道银、毛小英上诉提出涉案土地存在使用权争议，应当先由当事人向有关行政机关申请解决，依法不属于民事案件诉讼范围的理由，双方当事人对涉案土地原系张玉兰户、四至等均无异议，并不涉及土地权属争议，本案系张玉兰等提起返回涉案土地之诉，属侵权纠纷，系平等主体之间的权利义务关系，依法属于民事案件的受理范围。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人陈道银、毛小英的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈道银、毛小英负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
代理审判员 黄方林
二〇一五年十月十九日
书 记 员 曹剑桥