北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1512号
原告深圳凯信通达科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道浪口社区浪口村二区1145栋5楼D面。
法定代理人郑秀女。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人汪冬平。
第三人小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。
法定代表人雷军。
原告深圳凯信通达科技有限公司（简称凯信通达公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年1月29日作出的商评字［2016］第10464号关于第10192019号“HMI黑米”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月28日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人小米科技有限责任公司（简称小米公司）作为本案第三人参加诉讼。2016年6月2日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告凯信通达公司的委托代理人李笑冬，被告商标评审委员会的委托代理人汪冬平到庭参加了诉讼。第三人小米公司经依法传唤未出庭应诉，本院缺席审理了本案。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人小米公司就第10192019号“HMI黑米”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出，该裁定认定：
现行《中华人民共和国商标法》（以下称2014年《商标法》）自2014年5月1日起施行，而诉争商标于2013年6月7日获准注册，处于修改前《中华人民共和国商标法》（以下称2001年《商标法》）施行期间。根据《中华人民共和国立法法》关于法不溯及既往之规定，本案的实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。本案焦点问题可归纳为：诉争商标的注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
本案中，诉争商标核定使用的除自动取款机（ATM）商品以外的其余商品与引证商标一、二、三核定使用的手提电话等商品属于类似商品，诉争商标核定使用的自动取款机（ATM）商品与引证商标一、二、三核定使用的电脑软件（已录制）等商品在功能、用途、消费对象等方面存在密切的关联。诉争商标与引证商标一、二、三相比较，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，在相对隔离的状态下，相关消费者易认为诉争商标与引证商标一、二、三存在某种关联或联系。而且，申请人小米公司提交的证据可以证明，其在手机行业享有一定的知名度。因此，诉争商标核定使用在上述类似或关联商品上易使消费者误认为诉争商标与引证商标一、二、三存在某种关联，进而引起混淆误认，诉争商标与引证商标一、二、三已构成修改前《商标法》第二十八条规定的情形。
综上，商标评审委员会依照2001年《商标法》第二十八条和2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款及第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告凯信通达公司诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、呼叫、含义等方面均不构成近似。二、被诉裁定就诉争商标与引证商标一所做的近似性判断，明显违反了已经执行了十多年的“汉字与汉语拼音”不构成近似的审查标准。三、第三人小米公司提供的使用证据不能证明“小米”商标在诉争商标申请日期之前在手机行业享有一定知名度。四、在商品方面，诉争商标核定使用的“0902自动取款机（ATM）”与引证商标二核定使用的商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象方面均不同，既不属于类似商品，也不存在密切的关联。综上，诉争商标与引证商标一、二、三未构成类似商品上的近似商标，诉争商标的注册没有违反《商标法》第二十八条的规定。被诉裁定在事实认定及法律适用方面均存在错误，请求法院判决撤销被诉裁定，并责令被告商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的意见，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告凯信通达公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第10192019号商标（详见判决书附图），由凯信通达公司于2011年11月16日申请注册，2013年6月7日获准注册，指定使用于第9类自动取款机（ATM）；电话受话器；内部通讯装置；电话机；手提电话；手提无线电话；网络通讯设备；蓄电池商品。该商标的专用权期限至2023年6月6日止。
引证商标一为第8911272号商标（详见判决书附图），由小米公司于2010年12月3日申请注册，2011年12月14日获准注册，核定使用于第9类电脑软件（录制好的）；手提电话等商品。该商标的专用权期限至2021年12月13日止。
引证商标二为第8228211号商标（详见判决书附图），由小米公司于2010年4月21日申请注册，2011年4月28日获准注册，核定使用于第9类便携计算机；计算机软件（已录制）；手提电话等商品。该商标的专用权期限至2021年4月27日止。
引证商标三为第8911270号商标（详见判决书附图），由小米公司于2010年12月3日申请注册，2012年7月7日获准注册，核定使用于第9类电脑软件（录制好的）；手提电话等商品。该商标的专用权期限至2022年7月6日止。
2015年5月7日，小米公司就诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标与小米公司在先注册的引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
为证明其公司及引证商标的市场知名度，小米公司向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、来源于网址为www.199it.com的网站上标题为“Canslys：2014年Q4中国手机市场苹果份额占比最高”的报导，其中提到“紧随苹果之后的第二大手机厂商是小米”。该报导发表时间为2015年1月28日。
2、来源于网址为www.csdn.net的网站上标题为“Canslys：在第二季度的中国智能手机市场小米手机出货量已超越三星”。该报导的发表时间为2014年8月5日。
3、由中国竞争力论坛峰会活动组委会于2012年5月颁发给小米公司的“中国智能手机市场最具竞争力品牌”的荣誉证书。证书所涉品牌显示为引证商标二和引证商标三。
4、由中国通信工业协会于2013年3月颁发给小米公司的“2012年度中国最具影响力通信品牌”的荣誉证书。证书所涉品牌显示为引证商标二和引证商标三。
5、相关网络、报纸、杂志的报导，主要介绍内容为小米手机销量在2014年进入全球10强，以及对小米公司法定代表人雷军的采访。其中对雷军的采访时间主要在2011年7月和8月，内容大致为小米公司首轮融资9000万美元、小米正在秘密研发手机、小米手机于2011年10月20日正式发售、小米公司的核心业务包括“米聊“、“MIUI第三方手机操作系统”、“小米手机”。
6、京东、苏宁易购、国美在线等电子商城上销售小米手机的记录。搜索时间主要是2015年2月4日。
7、百度搜索风云榜的搜索结果排名，显示小米手机排名第二。搜索时间显示为2015年2月3日。
8、小米公司将引证商标用于商品上的实际使用情况，所用商标主要为引证商标二及引证商标三。
9、小米公司自行制作的其所申请商标的列表，共计商标160个。
被告商标评审委员会将小米公司的申请书及证据材料送达凯信通达公司后，凯信通达公司向商标评审委员会提交了答辩书，主要内容为：经凯信通达公司使用，诉争商标已具有一定的市场知名度。诉争商标与引证商标并不近似，诉争商标与引证商标所核定使用的商品亦不构成类似商品。诉争商标的标识系凯信通达公司根据其品牌定位及客观事物名称自行设计，凯信通达公司在设计诉争商标时并未抄袭引证商标。为支持其答辩意见，凯信通达公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：
1、百度百科关于“黑米”一词的解释。
2、中国质量认证中心向凯信通达公司颁发的针对其不同型号手机的中国国家强制性产品认证证书7份，发证时间主要为2013年、2014年及2015年。
3、国家工业和信息化部向凯信通达公司颁发的针对其不同型号手机的电信设备进网许可证7份，发证时间主要为2013年、2014年及2015年。
4、凯信通达公司制作的手机宣传画册，但画册上未显示诉争商标。
5、凯信通达公司制作的其代理商及合作单位列表。
6、采购凯信通达公司不同型号手机的采购订单及发票记账联，发票记账联上显了“HMI”标识。
7、凯信通达公司与案外人签订的网站建设合同。
诉讼程序中，被告商标评审委员会将小米公司和凯信通达公司提交的前述证据材料作为其作出被诉决定的证据提交给了本院，另向本院提交了诉争商标及引证商标的商标档案。
原告凯信通达公司对商标评审委员会提交的证据材料的真实性予以认可，但认为小米公司所提交的证据材料并不能支持被诉决定中所体现的裁定理由。
2016年1月29日，商标评审委员会作出被诉裁定。
原告凯信通达公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼。为证明其主张，凯信通达公司另向本院提交了如下证据材料：
1、带米字的已核准注册的其他商标如大米、红米、青米、绿米、蓝米等的商标档案13份，用于证明商标注册管理部门对这些以客观事物为标识的商标的注册申请是认可的，引证商标无法成为这些商标核准注册的障碍。
2、其他以两个字母或三个字母组成的商标的商标档案16份，用于证明主要以字母构成的商标标识，相互之间不构成近似。
3、北京市高级人民法院（2016）京行终1630号判决书，该判决所涉及的商标系苹果公司与被告商标评审委员会就第6304198号IPHONE商标。
4、相关报导中关于小米公司宣传的“小米加步枪”的理念，用于证明小米公司对其品牌的宣传中强调了“小”字。
5、小米手机正反面照片，用于证明小米公司在商品上实际使用的只有引证商标三，实际上并未使用引证商标二。
商标评审委员认为凯信通达公司在诉讼阶段提交的证据并未在商标评审阶段提交，并非被诉裁定所作出的依据，故缺乏关联性。此外，根据凯信通达公司在商标评审阶段提交的电信设备进网许可证可知，凯信通达公司的“HMI黑米”手机获得进网时间开始于2013年，而此时小米公司的手机类产品已获得相当高的市场知名度。
第三人小米公司未向本院提交证据材料。
另查，小米公司成立于2010年3月3日，凯信通达公司成立于2011年10月24日。
上述事实，有被诉裁定、诉争商标档案和引证商标档案、注册商标无效宣告申请书、商标争议答辩书、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为:
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为诉争商标与引证商标是否用于相同或类似商品上的近似商标。
对此的判定，主要涉及到2001年《商标法》第二十八条及2014年《商标法》第三十条的选择适用问题。最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然被告商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理第三人小米公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于诉争商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十条所规定的法不溯及既往的原则，本院认为对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。被告商标评审委员会关于修改前《商标法》与修改后《商标法》的适用选择，符合法律规定，本院予以支持，故本案的审理应适用2001年《商标法》第二十八条。
本案中，2001年《商标法》第二十八条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据前述法律规定，要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、诉争商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。
本案中，诉争商标所核定使用的商品与引证商标所核定使用的商品均属第9类商品。且经当庭比对，引证商标一至三核定使用商品中的部分内容与诉争商标核定使用商品中的部分内容构成相同商品。在此情形下，本院认定诉争商标所指定使用的商品与引证商标一至三核定使用商品构成相同或类似商品。
诉争商标由“HMI”构成的图形和中文“黑米”组成的组合商标，其中字母“HMI”和中文“黑米”都可以被认定为其显著识别部分。引证商标一系由汉语拼音“XIAOMI”组成，引证商标二是由汉字“小米”组成的文字商标，引证商标三是由“MI”构成的图形商标，图形由类似英文字母的“M”和“I”的线条构成。相对隔离观察，诉争商标与引证商标无论在读音、含义及形状上，均有较大差异，相关公众在施加一般注意力时，即可将其区分开来，并无混淆之虞。
此外，考虑到诉争商标与引证商标所实际使用的商品主要为手机类通讯商品，而手机在日常生活中为价格较高的商品，消费者在购买时所施加的注意力较高，对品牌的认知程度亦较强。且在案证据显示，小米公司与凯信通达公司所成立的时间较为接近，诉争商标在申请注册时，小米公司主要在手机的上市推广阶段，此时很难认定其已建立起较高的市场知名度。小米公司提交的证据中与此时间段最直接相关的证据是两份荣誉证书，而对荣誉证书颁发部门的公信力如何，资质如何，小米公司并未提交相关证据佐证，本院认为该两份荣誉证书的证明力不强，无法直接支持小米公司的证明目的。而凯信通达公司确已将诉争商标用于实际商品，进入流通领域，被告商标评审委员会与第三人小米公司亦未提供有效证据证明，诉争商标与引证商标已经或有很大可能已经在相关公众中造成误认或混淆的后果。
综上，本院认为，诉争商标的注册并不违反2001年《商标法》第二十八条的规定。被诉裁定虽然作出程序合法，但存在事实认定错误，应予撤销。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2016］第10464号关于第10192019号“HMI黑米”商标无效宣告请求裁定；
二、责令被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就小米科技有限责任公司针对第10192019号“HMI黑米”商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百无，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 高 松
人民陪审员 贺志鹏
二〇一六年六月二十五日
书 记 员 王美晶
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三