福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终605号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建成果尖山寨森林公园开发有限公司，住所地莆田市涵江区梧塘镇沁后村尖山寨，组织机构代码证代码67190250－7。
法定代表人郭秀松，董事长。
委托代理人黄志伟、林楠，福建倍拓律师事务所律师，委托权限一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林明勇，男，1964年2月10日出生，汉族，住莆田市涵江区。
委托代理人吴金武，福建扬民律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人福建成果尖山寨森林公园开发有限公司（以下简称成果公司）因与被上诉人林明勇建设工程合同一案，不服莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭对本案进行审理。上诉人成果公司的委托代理人黄志伟、林楠，被上诉人林明勇及其委托代理人吴金武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林明勇向一审法院起诉请求：判令原审被告成果公司1、立即偿还所欠“森林公园管理中心”主体项目工程款1070452元（币种为人民币，下同），并从2014年1月7日起按照银行同期贷款基准利率的3倍支付逾期付款违约金。2、立即偿还所欠的脚手架费用457312元，井架费用65246元，另做项目工程款32233元，合计554791元，从2015年2月9日起依照银行同期贷款基准利率的3倍支付脚手架、井架逾期付款违约金，从2014年10月11日开始依照银行同期贷款基准利率的3倍计算另做项目工程款逾期付款的违约金。
原审反诉原告成果公司向一审法院反诉请求：判令原审反诉被告林明勇支付逾期竣工违约金215000元。
一审法院认定事实：2013年4月，林明勇与成果公司签订《建筑安装工程承包协议》，协议约定：工程名称为福建成果尖山寨森林公园管理中心（钢筋砼、围护结构部分），本工程的承包方式为包工包料，工程合同造价为人民币1468197元，全部工程自2013年4月16日开工，至2013年6月14日竣工，总工期为60日历天，但如遇到相关情况，由双方及时协商，办理签证手续，可顺延工期，成果公司委派徐金宝为本工程管理负责人、现场管理代表，并对工程款结算、竣工验收与保修、违约责任等进行约定。后成果公司钢结构主体工程未能及时完工，林明勇推迟8天进场施工，开工日期变更为2013年4月24日，又因在施工过程中因混凝土车经过村道，损坏部分水泥路，村民阻挡道路，停工4天，共顺延工期12天。在工程施工过程中，成果公司增加部分工程量。2013年9月9日成果公司收到林明勇的完工告知。2014年1月14日该工程经验收合格。2014年1月8日成果公司收到林明勇的工程进度款申请表，该表明确林明勇已完成福建成果尖山寨森林公园管理中心主体项目施工工作，要求成果公司支付工程款，并附有工程量清单及工程量清单总价2090452元，成果公司的现场管理代表徐金宝在该申请表上注明“依据合同条款对已完成的工程量予以核算”。2014年10月11日林明勇编制森林公园管理中心-
另作项目工程竣工结算报送总价结算价为32233元，成果公司的现场管理代表徐金宝在该结算材料上注明“该报批项目现场已施工完毕，望上级予以审核拨款”。2015年2月6日，成果公司要求林明勇在2015年2月15日前拆除土楼钢管外架。外架费用计算至2015年2月10日，之后所发生费用，成果公司不再给予计算。2014年2月9日林明勇分别编制脚手架项目工程竣工结算报送总价结算价为672098元及井架项目工程竣工结算报送总价结算价为65246元，并由成果公司的现场管理代表徐金宝分别在上述结算材料上注明“本脚手架项目属实”、“架尚在按合同协议处理”。成果公司共支付林明勇脚手架工程款30万元，共支付福建成果尖山寨森林公园管理中心工程款1021000元。因林明勇要求成果公司支付剩余的工程款未果，诉至法院。成果公司以林明勇未按时完工，提起反诉要求林明勇支付逾期竣工违约金。2015年12月2日，成果公司申请对涉案工程进行造价鉴定。经法院主持调解，双方分歧较大，致调解无效。
另查明2013年2月10日，林明勇、成果公司签订《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》，双方约定由林明勇以包工包料的形式承包森林公园管理中心外墙装修扣件式钢管脚手架。工程量计算和承包单价：按外架展开面积，承包单价按莆田市2013年2月份上旬建材信息发布价及同时期机械台班费用，施工期间人工、材料机械市场变化及政策调整均不影响本协议，施工期限：屋面工程、外墙装修工程完工后，方可拆除脚手架。2月11日双方签订《钢管脚手架租赁补充协议》约定：施工期间费用自2013年4月16日起至2013年9月15日止，延期期间费用2013年9月16日至2014年1月31日，期间每月租金按照每平方米2.5元计取，2014年2月1日至工程完工，外架拆除日止，期间租金按照每月每平方米2.0元计取。林明勇在脚手架结算项目工程竣工结算报送总价中延期期间费用按每平方米每天0.1元计算，脚手架工程量为8521.41㎡。成果公司尚欠林明勇延期使用脚手架费用275274.5元。
一审法院认为，林明勇未取得建筑施工企业资质，其与成果公司签订的《建筑安装工程承包协议》、《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》、《钢管脚手架租赁补充协议》是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，林明勇承包的工程于2014年1月14日验收合格，林明勇要求参照合同约定及实际完成的工程量支付工程款符合法律规定，予以支持。成果公司对收取工程款进度款申请表、森林公园管理中心-
另作项目工程竣工结算报送总价、福建成果尖山寨森林公园管理中心-
井架项目工程竣工结算报送总价，在规定或合同约定期限内均未提出异议，也不审查林明勇提供的竣工结算材料，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款的规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。应视为成果公司对林明勇提供的竣工结算材料的认可。成果公司应当支付林明勇福建成果尖山寨森林公园管理中心（钢筋砼、围护结构部分）工程工程款2090452元，扣除已经支付的工程款1021000元、施工期间的脚手架费用264243.1元，还应支付福建成果尖山寨森林公园管理中心工程款805208.9元，成果公司还应当支付林明勇尚欠的延期使用脚手架费用275274.5元，成果公司应当支付林明勇井架项目工程款65246元，另作项目工程款32233元。成果公司共应支付林明勇工程款1177962.4元。因《建筑安装工程承包协议》无效，该协议中关于违约条款的约定也是无效的，林明勇主张按双方约定的违约条款要求成果公司支付逾期付款违约金，依据不足，可自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。成果公司要求林明勇支付逾期竣工违约金，依据不足，一审法院不予支持。成果公司申请对涉案工程进行造价鉴定，依据不足，一审法院不予支持。据此，判决：一、福建成果尖山寨森林公园开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付林明勇工程款人民币1177962.4元，并支付该款自2015年5月25日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回林明勇的其他诉讼请求；三、驳回福建成果尖山寨森林公园开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币24525元，由林明勇负担人民币4599元，福建成果尖山寨森林公园开发有限公司负担人民币19926元。
上诉人成果公司上诉请求：一、依法撤销莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第1876号民事判决，发回重审或依法改判。二、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、脚手架租赁协议是上诉人为了外墙的装修需要才与被上诉人签订，属于租赁合同关系。与建设工程合同不属于同一法律关系，不应同案审理。二、一审法院对工程量没有查明，被上诉人持有明确的分阶段工程量的证据，却未向原审法院提交。双方至今未对工程量进行结算，原审法院根据单方材料认定工程量是错误的。三、建设工程合同无效，原审法院一方面按合同约定判决发包方支付工程款，却认为无资质的施工人无需承担迟延完工的违约责任，显失公允。
被上诉人林明勇辩称，一、一审法院将租赁管架的纠纷与建筑工程合同纠纷合并审理，在程序上是合法的。二、上诉人未依照法律规定及合同约定的时间，对工程量及工程造价进行核算，应视为认同被上诉人送交的工程量及工程款。三、因双方签订的《建筑安装工程承包协议》无效，故该协议的违约条款也无效。各方均不能以违约条款约定要求对方承担违约责任。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
各方当事人原审时提供的证据均已随案移送，上诉人成果公司在二审期间提供林明勇制作的三个阶段的工程量清单。欲证明，林明勇自行确认的工程量价款共为1526933元。上诉人经审核分别拨付第一期工程进度款53万元；第二期工程进度款28万元；第三期工程进度款10万元。并说明其逾期提交的原因是现场审核的人员一审期间外出。被上诉人林明勇对上诉人提供的证据附条件发表质证意见，对真实性无异议，但主张上述工程量清单是根据上诉人要求，按合同规定的总价分阶段出具，不能体现实际工程量和工程款情况。被上诉人林明勇在二审期间提供《森林公园管理中心工程工程招标控制价》一份。欲证明上诉人工程实际的造价。并说明其逾期提供的原因是该份证据属于电子证据，一直储存在电脑中，不知道提交。上诉人成果公司对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，主张上诉人未提供原件，未说明证据来源，未得到上诉人确认。应该以双方合同约定的工程量为准。上诉人成果公司对原审认定的事实中“2015年2月6日，成果公司要求林明勇在2015年2月15日前拆除土楼钢管外架”有异议，主张遗漏查明林明勇在建设单位工程通知单上“同意在土楼项目工程所做的费用结算付清楚后，拆除外钢管架”的声明，对其它事实并无异议。被上诉人林明勇对原审法院查明的事实均无异议。本院对原审法院查明事实予以审查，对当事人无异议的部分予以确认，对各方存在争议的部分，将在争议焦点，结合各方逾期提供的证据能否予以采信，予以分析评判。
经法庭调查及征询各方当事人意见，本院确认争议焦点为一、能否将建设工程合同及租赁钢管脚手架合同纠纷一并审理的问题；二、工程量、工程款是否视为结算的问题；三、本案能否适用违约金条款的问题。现分析认定如下。
一、能否将建设工程合同及租赁钢管脚手架合同纠纷一并审理的问题
上诉人成果公司主张脚手架租赁协议是上诉人为了外墙的装修需要才与被上诉人签订，属于租赁合同关系。与建设工程合同不属于同一法律关系，且租赁合同签订在先，不应同案审理。
被上诉人林明勇主张，双方签订建设工程施工合同在先，并非上诉人主张的签订租赁合同在先。脚手架的使用是建筑工程始终需要的，原约定的工程总价已经包括租赁脚手架费用。后因上诉人拟将合同外工程继续交由被上诉人施工，双方才签订了租赁合同，对脚手架的价格进行调整，故租赁合同及建设工程合同是密不可分的，一审法院将租赁管架的纠纷与建筑工程合同纠纷合并审理，在程序上是合法的。
本院认为，本案双方当事人签订了三份合同，分别为《建筑安装工程承包协议》、《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》、《钢管脚手架租赁补充协议》。上述合同是否构成一个整体，能否合并审理，应对上述合同的签订时间及约定内容进行考察。
从签订时间上分析，原审法院认定《建筑安装工程承包协议》签订于2013年4月，双方均无异议，但原审法院认定《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》签订于2013年2月10日，《钢管脚手架租赁补充协议》签订于同年2月11日。上诉人成果公司并无异议，被上诉人林明勇主张合同签订时间均为同年7月，因字迹潦草，原审法院误认为2月。本院认为，《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》第六点约定“工程结算及付款方式：按照主合同执行”，《钢管脚手架租赁补充协议》记载“因建筑内外墙设计方案未定，至（应为致）内外墙不能继续施工，钢管脚手架无法拆除”，上述内容可以认定《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》签订于主合同即《建筑安装工程承包协议》签订之后，《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》签订于钢管脚手架进场施工之后。从合同签订及履行情况分析，《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》及《钢管脚手架租赁补充协议》应于2013年4月之后签订。如认定为同年2月，明显与事实不符，被上诉人林明勇主张两份合同的落款时间均为2013年7月，与合同文体记载相符，也与合同约定内容吻合。因林明勇虽未提起上诉，但合同的签订时间先后问题，会影响三份合同之间关系的判断，故本院直接认定原审法院查明的签约时间为笔误，进行纠正。认定《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》签订于2013年7月10日，《钢管脚手架租赁补充协议》签订于同年7月11日。
从约定内容考察，三份合同的签订主体均是成果公司及林明勇，工程名称均为森林公园管理中心，施工内容中，《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》约定的承包内容及范围“外墙安装扣件式钢管脚手架”与《建筑安装工程承包协议》约定的工程范围和内容“钢筋混凝土楼板、屋面浇灌、走廊板檐口砼浇灌、围护墙砌筑”，存在“外墙”和“围护墙”的重合。《钢管脚手架租赁补充协议》约定的租赁时间中的施工时间自“2013年4月16日开工”与《建筑安装工程承包协议》约定的时间重合。
基于以上分析、判断，本院认为应认定脚手架工程是森林公园管理中心主体工程的一部分，也是建筑安装工程的所必需的附属设施。合同约定的价款存在变更或重合的内容。为了便于查清案件事实，确认双方权利义务，减轻当事人负担，原审法院于同一案件中，对上述纠纷予以审理，并无不当。
二、工程量、工程款是否视为结算的问题
上诉人成果公司主张，一审法院对工程量没有查明，被上诉人持有明确的分阶段工程量的证据，却未向原审法院提交。双方至今未对工程量进行结算，原审法院根据单方材料认定工程量是错误的。
被上诉人林明勇主张，上诉人未依照法律规定及合同约定的时间，对工程量及工程造价进行核算，应视为认同被上诉人送交的工程量及工程款。
本院认为，双方当事人在《建筑安装工程承包协议》第七条第7款约定“乙方在单项工程竣工验收后15天内，将完工结算书送交甲方进行审查。甲方应在接到工程结算书后20天内审查完毕，如到期未提出异议，由双方商定的中介机构直接审定”，《扣件式钢管脚手架工程承包补充协议》第六点约定“工程结算及付款方式：按照主合同执行”，《钢管脚手架租赁补充协议》对施工期间的费用未进行约定。故三个合同在施工期间的工程款结算问题，均应按《建筑安装工程承包协议》第七条第7款约定履行。但上诉人成果公司收到林明勇送交的结算材料后，在约定期间内未提出异议，在合理期限内又未与林明勇商定中价机构进行审定。虽然成果公司主张未及时结算的原因，在于双方对脚手架的拆除与工程结算的履行次序问题存在异议，成果公司要求先拆除后结算，林明勇要求先结算后拆除。但本院认为，脚手架的拆除，只是合同履行过程中的附随义务，不影响合同主要义务即结算及付款的履行。即使存在该争议，不能成为成果公司不进行工程结算的正当抗辩理由，成果公司应承担相应的不利法律后果。
在成果公司已经以行为表示不履行约定结算条款的情况下，原审法院根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第（二）项第2目“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行”和《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，认定成果公司对林明勇工程量及工程款的确认，并无不当。而成果公司、林明勇在二审期间提供的证据，因其形成时间均在一审举证期限届满之前，经办人外出无法提供或储存于电脑忘记提供的理由均不是正当事由，且因工程量根据相关规定已经确认，是否采纳上述证据，不影响本案的处理结果，故本院决定不予采纳。
三、本案能否适用违约金条款的问题
上诉人成果公司主张，即使建设工程合同无效，违约金条款作为争议解决方式条款，仍然有效。原审法院一方面以工程验收合格为由，按合同约定判决发包方支付工程款，却认为违约金条款无效，林明勇无需承担迟延完工的违约责任，显失公允。
被上诉人林明勇主张，因双方签订的《建筑安装工程承包协议》无效，故该合同的违约条款也无效。各方均不能以违约条款约定要求对方承担违约责任。
本院认为，判断合同无效情况下，违约金条款能否适用的问题，首先应对违约金条款的性质进行识别。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日制定）第9点规定“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。其指向的《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。综合上述法律条文，应认定违约金条款属于结算、清理条款。而结算、清理条款属于《中华人民共和国合同法》第六章规定范围，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，在债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债
务等合同权利义务终止的情况下可以适用。
但本案因林明勇未取得建筑施工企业资质，其与成果公司签订的《建筑安装工程承包协议》，因违反国家的强制性规定而无效。对合同无效的处理，属于《中华人民共和国合同法》第三章规定范围，其产生的法律效力是合同自始无效，返还原物，赔偿损失等，而非权利义务终止。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，合同无效的，只有解决争议方法条款继续有效。解决争议方法条款从文义上理解，只能是解决争议的程序性条款，包括仲裁条款、管辖法院条款、选择鉴定等机构条款、选择法律适用条款等，不包括违约金条款等约定实体权利义务等条款，故在合同无效的情况下，违约金条款同时无效，不能予以适用。
对于原审法院判令成果公司支付工程款，未判令林明勇承担违约责任，是否显失公允的问题。本院认为，原审法院认定逾期完工违约金条款约定无效，驳回成果公司要求林明勇承担逾期完工违约责任的同时，也认定逾期付款违约金条款无效，驳回林明勇要求成果公司承担逾期付款违约责任的请求，已经衡平各方利益。如成果公司坚持林明勇存在逾期完工的事实，并给其造成损失，要求赔偿，其亦应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”进行主张。因根据法律规定要求赔偿，与根据合同约定要求承担违约责任之间，性质不同，举证责任不同，其应收集相关证据后另行主张。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币24525元，由上诉人福建成果尖山寨森林公园开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天明
代理审判员 翁国山
代理审判员 姚海东
二〇一六年七月十四日
书 记 员 余凰丹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；