河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第3号
上诉人（原审被告）韩世亭，农民。
委托代理人刘守富，邯郸市丛台区中华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李永克，农民。
委托代理人谢子红，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北省永年县第三建筑有限公司。住所地：永年县临洺关镇迎宾大道飞宇花园内。
法定代表人邢述荣，该公司总经理。
委托代理人胡江涛，飞宇集团总公司总经理。
上诉人韩世亭因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2013）永民初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，被告河北省永年县第三建筑有限公司承建永年县飞宇花园南区建筑工程。2012年3月6日，被告河北省永年县第三建筑有限公司下属飞宇花园南区项目部与李忠芳签署了主体承包施工协议，协议约定李忠芳承包永年县飞宇花园南区4﹟、10﹟楼主体工程，方式为清包工。被告韩世亭口头承包了李忠芳所包工程的木工活。被告韩世亭无相关资质。经人介绍，2012年7月14日原告李永克到被告韩世亭承包队干活。2012年8月10日原告在4号楼西侧拆除模板时不慎从六米高处摔下。当即被送至永年县第一医院住院治疗，被告韩世亭支付了在该院治疗期间的大部医疗费用。原告在永年县第一医院住院22天，入院日期为2012年8月10日，出院日期2012年9月1日。诊断为：左肩胛骨骨折，左桡骨远端粉碎骨折，腰部皮肤挫裂伤，左肩部皮肤挫裂伤。原告出院后又到曲周县中医院治疗，诊断为：1、左桡骨骨折（内固定后），2、左肩骨折。医疗费为465元。2012年11月20日，河北十力律师事务所委托邯郸物证司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，2012年12月3日，邯郸物证司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，意见为：1、李永克的伤残等级为柒级伤残一处。2、李永克的二次手术费用需人民币柒仟元。3、李永克的护理期为60天。上述事实原告提供的有王俊兴、张燕海当庭证言，原告在永年县第一医院住院病历、诊断书、永年县第一医院住院的收费收据、费用清单、邯郸物证司法鉴定中心做出的邯物司鉴字（2012）法医鉴字第1469号司法鉴定意见书等，被告河北省永年县第三建筑有限公司提供的主体承包施工协议及双方当事人陈述在卷佐证。原告在诉讼中提出如下请求及证据：1、医疗费1215元；原告提交永年县第一医院收费收据3张，款750元，被告韩世亭无异议。曲周县中医院收据4张，医疗费465元，被告韩世亭不予认可，2、误工费22天×170元／日=3740元。3、护理费7120元÷365天×（22＋60天）=1599.56元。4、交通费票据21张，款1770元，被告韩世亭对其中的包车费500元不认可，公交车票是连号，不认可。5、住院伙食补助费用50元×22天=1100元。6、伤残赔偿金56960元，7、伤残鉴定费2100元。鉴定费票据一张。8、二次手术费7000元。被告韩世亭对邯郸物证司法鉴定中心做出司法鉴定意见书认为系个人鉴定，程序不合法不予认可。故对伤残赔偿金、伤残鉴定费、二次手术费均不予认可。但被告韩世亭未提供相反证据和法律依据。被告河北省永年县第三建筑有限公司称原告受伤与其无关，对上述证据不发表质证意见。另查明，2012年农民人均纯收入为8081元。2012年河北省农林牧渔业年平均工资为13669元。建筑业平均工资为36613元。河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天为50元。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。…”本案中，被告韩世亭承包了李忠芳所包工程的木工活，组织工人施工。原告在被告韩世亭组织的建筑队中从事建筑施工，隶属其施工队，由韩世亭为其提供工作机会，指派工作任务，支付劳动报酬，二者之间的关系明显符合劳务关系的法律特征。原告因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告要求赔偿，属于民事受案范围。被告韩世亭关于没有雇佣原告的辩称，原审不予支持。被告韩世亭所辩本案系劳动关系，原告应按提起劳动仲裁程序，原告按提供劳务者受害责任起诉程序违法的辩称，原审不予支持。本案中，被告韩世亭让安全措施不完备的工人在较高的楼房拆除模板，具有过错，应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。被告河北省永年县第三建筑有限公司将工程转包于李忠芳，李忠芳又转包于被告韩世亭，且被告韩世亭无相应的资质，被告河北省永年县第三建筑有限公司存在选任过失，亦应承担连带赔偿责任。原告在施工过程中应当预见到缺乏安全保护的高空施工有一定的危险性，而原告却未进行安全保护而施工，其行为具有疏忽大意的过失，自身亦存在过失，可以适当减轻被告的赔偿责任。综上所述，原告李永克对其自身损失承担20%的责任，被告韩世亭承担80%的赔偿责任，被告河北省永年县第三建筑有限公司与被告韩世亭承担连带赔偿责任。关于鉴定问题。被告韩世亭对该鉴定意见书虽提出了系个人鉴定，程序不合法的质证意见，但未提供相反证据和法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，结合本案实际情况，确定原、被告的赔偿项目及数额为：1、医疗费1215元，原告在永年县第一医院医疗费750元，被告韩世亭无异议。原告出院后，就近到曲周县中医院进行检查，治疗与其在永年县第一医院相符的伤情，该费用原审予以认定。2、误工费，原告从事建筑业工作，原告误工费参照河北省2012年度建筑业的年平均工资计算，误工时间原告请求按住院时间22天计算，原审准许，误工费为36613元÷365天×22天=2206.8元。原告称其每天工资170元，但未提交工资表等证明，原审不予认定。3、护理费，参照2012年河北省农林牧渔业年平均工资为13669元计算，护理期限为住院期间22日加邯郸物证司法鉴定中心评定的护理期60日，计算为13669元÷365天×82天=3070.8元。原告请求给付1599.56元，未超过该标准，原审予以支持。4、交通费，原告提交的交通费票据存在大量连号，出租车费和加油费均非正规票据，原审不予认定。根据原告就医地点，时间和人数，酌情确定为500元。5、住院伙食补助费用，参照河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天为50元，50元×22天=1100元。6、残疾赔偿金，原告生活在农村，原告的伤残等级为七级。按照2012年农村居民年均纯收入是8081元，确定原告残疾赔偿金为8081×20年×40%=64648元。原告请求给付56960元，未超过该标准，原审予以支持。7、伤残鉴定费2100元。8、二次手术费根据邯郸物证司法鉴定中心的司法鉴定意见书确定为7000元。以上费用共计72681.36元，被告韩世亭承担80%的赔偿责任，应赔偿原告58145.1元，被告河北省永年县第三建筑有限公司承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告韩世亭在本判决生效后十日内赔偿原告李永克医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、二次手术费等各项损失共计58145.1元。被告河北省永年县第三建筑有限公司对上述赔偿承担连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1688元由被告韩世亭负担675元，被告河北省永年县第三建筑有限公司负担675元，原告负担338元。
宣判后，上诉人韩世亭不服，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，一审判决适用法律错误。本案中被上诉人的工作既不是由上诉人安排，也不是给上诉人干活，上诉人又不向被上诉人支付工资报酬，被上诉人应该与永年县第三建筑有限公司存在劳动关系。本案明显属于劳动关系纠纷，不属于一般的民事纠纷，被上诉人应该到劳动仲裁部门进行相关诉讼。二、伤残鉴定程序且伤残等级过高。上诉人对伤残鉴定结论既不服也不予认可。第一，按照有关法律规定应该由法院指定有关部门进行鉴定；第二，伤残等级过高，有托关系之嫌。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人李永克口头答辩称，李永克与韩世亭双方是雇佣关系，双方证据确凿，事实清楚，法律关系明确，一审判决正确。
被上诉人河北省永年县第三建筑有限公司口头答辩称，李永克我们不认识，韩世亭与我们也没有关系。
经本院审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于韩世亭上诉称双方之间不存在雇佣关系，李永克与河北省永年县第三建筑有限公司存在劳动关系的问题，经查，河北省永年县第三建筑有限公司与李忠芳签订了主体承包施工协议，约定李忠芳承包永年县飞宇花园南区4﹟、10﹟楼主体工程，方式为清包工。韩世亭口头承包了李忠芳所包工程的木工活。韩世亭虽称其将拆木板活承包给王俊兴，但其未提交证明该主张的证据，且王俊兴对此不予认可。故韩世亭的该主张不能成立。李永克在拆除模板时不慎从高处摔下致伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，韩世亭作为接受劳务一方，应承担相应的责任。河北省永年县第三建筑有限公司将工程转包于李忠芳，李忠芳又转包于韩世亭，且韩世亭无相应资质，河北省永年县第三建筑有限公司应与韩世亭承担连带赔偿责任。故韩世亭上诉称李永克与河北省永年县第三建筑有限公司双方系劳动关系，应走劳动仲裁程序的理由不能成立，本院不予支持。关于韩世亭上诉称伤残鉴定系李永克个人委托，伤残鉴定程序不合法的问题，韩世亭虽认为伤残鉴定系单方委托，但未提供足以反驳的证据，且不申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，韩世亭上诉称伤残鉴定程序不合法的理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1254元，由韩世亭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年三月十一日
书 记 员 张翠英