四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终1260号
上诉人（原审被告）：荥经县现代装饰有限公司。住所地：四川省荥经县严道镇新南街**号
法定代表人：陈昱糖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤拯，四川同兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹华国，男，汉族，生于1971年1月22
日，住四川省荥经县，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：涂刚，男，汉族，生于1977年2月19日，住成都市双流县。
委托诉讼代理人：杨震，四川思朗律师事务所律师。
原审被告：荥经县鸽子花酒店投资有限公司。住所地：四川
省荥经县烟竹乡莲花村红星组。
法定代表人：徐庆中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘星久，男，汉族，生于1967年12月14日，住四川省荥经县，该公司员工。
上诉人荥经县现代装饰有限公司（以下简称现代装饰公司）因与被上诉人涂刚、原审被告荥经县鸽子花酒店投资有限公司（以下简称鸽子花酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省荥经县人民法院(2017)川1822民初9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
现代装饰公司上诉的请�：撤销一审判决第二项，改判驳回涂刚的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涂刚主张的损失为采购的材料、民工工资，涂刚只做了部份龙骨架，这部份的材料可计算为涂刚的工程价款损失。其余未进入工地的材料，不能计算为涂刚实际已经发生的材料损失。现代装饰公司垫付应由涂刚支付的民工工资18万元，应计算为现代装饰公司的损失；二、一审判决适用法律错误。根据《合同法》规定，无效合同的损失是签订合同付出的成本，不包括履行无效合同投入的材料款和工资；错误适用了最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，将“因建设工程不合格”造成的损失判为“因依法不能获得工程价款”的损失；错误适用了《合同法》第五十八条规定，将依法不能获得的工程价款错误判为订立无效合同的缔约过失的损失和在履行无效合同中取得财产返还不能的损失；三、一审判决审理程序存在瑕疵。在涂刚只请求确认合同无效、对实际施工的工程进行结算，一审判决却判决因合同无效造成的缔约过失的损失和返还不能的损失，超出了涂刚的诉讼请求范围。
涂刚答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回现代装饰公司的上诉请求，维持一审判决。
鸽子花酒店意见：同意现代装饰公司的上诉请求，其陈述是真实的。
涂刚向一审法院提起诉讼称：现代装饰公司从第三方处取得鸽子花酒店的装饰项目工程，鸽子花酒店是该装饰项目工程的业主。2015年12月5日，现代装饰公司将装饰工程转包给涂刚,签订《装饰工程�工合作协议》(以下简称“协议”)，名为合作,实为转包。双方在履行合同过程中，因使用“铝隔板或铝挡板”材料发生争议，造成工程中止，停工期间,现代装饰公司私下更换施工单位，强制涂刚退出施工，涂刚不得已将施工人员撤离施工现场。鸽子花酒店预付工人工资约18.00万元,涂刚要求现代装饰公司结算前期工程款被拒绝。依照《建筑法》第13条等相关法律规定，涂刚不具备相关资质,应认定双方签订的“协议”为无效合同。依据上述事实和理由,请求：判决现代装饰公司与涂刚签订的《装饰工程施工合作协议》为无效合同，并判决现代装饰公司、鸽子花酒店就涂刚实际施工部分工程进行结算，返还涂刚支出的工程材料款和劳务开支,并按应付涂刚总金额20%支付赔偿款。现代装饰公司、�子花酒店对结算金额承担连带责任。
现代装饰公司辩称：涂刚不具备承包建设工程合同的相应资质，双方签订的《装饰工程施工合作协议》应认定为无效合同。因涂刚没有完成合格的工程，且涂刚完成的工程已全部返工。因此现代装饰公司不予支付工程款，请求驳回涂刚的请求。
鸽子花酒店辩称：鸽子花酒店既不认识涂刚，也不知道涂刚与现代装饰公司之间订立的合同。他们之间签订的合同与鸽子花酒店无关。
一审法院经审理查明：2015年11月29日，安徽大富装饰服份有限公司四川分公司与现代装饰公司签订《鸽子花酒店外墙装修工程施工合同》，合同约定工期为2个月，合同金额为1800000元，以实际收方为准。2015年12月5日，现代装饰公司作为甲方与涂刚作为乙方签订《装饰工程施工合作协议》，合同约定承包方式为包工包料，合同预算报价表总金额为1813160元，约定工期为：竣工日期三楼以上60天，总日历工期天数90天。第26条[违约]约定：“1、违约的处理：若工程质量有缺陷，乙方负责无偿维修或返工，直到约定的质量标准，由于返工、修复造成的费用由乙方承担。2、因为乙方原因中途退场，甲方按乙方完成合格工程量造价的50%结算退场，工人工资由乙方自行负责，并由乙方承担因此给甲方造成的全部经济损失。”《装饰工程施工合作协议》后，双方在履行合同过程中因使用“铝隔板或铝挡板”材料问题发生争议，致使工程于2016年1月29日停工，停工时，涂刚约完成总工程量的60%-80%。2016年2月18日，鸽子花酒店作为业主方向现代装饰公司发出《整改通知函》，《整改通知函》指出“我方及监理在对你公司的幕墙施工进行检查时，发现以下问题，请在5日内整改完成。1、玻璃幕墙埋板转接件焊接缝不够宽。2、未加绝缘垫片。3、铝单板龙骨不合格，不垂直，进出不在一条线上，分格不均匀。”此后，现代装饰公司更换了施工班组，并对之前的不合格工程进行了返工。涂刚因此向一审法院提起诉讼。
另查明：涂刚并不具备从事建设工程施工的相应资质。涂刚与现代装饰公司在合同履行过程中因发生争议而中止施工后，现代装饰公司向涂刚所雇佣的施工人员支付了工资报酬共计213975元。涂刚为履行合同而购买装修材料、支付工人生活费等，共支出370550元。鸽子花酒店是本案装饰工程的业主方。
一审法院认为：本案涂刚与现代装饰�司所签订的《装饰工程施工合作协议》，实质是装饰工程施工承包合同，因涂刚并不具备取得建设工程施工的相应资质，依法应认定为无效合同，一审法院对涂刚请求确认合同无效的主张予以支持。根据法律规定，在建设工程施工合同无效的情况下，如果建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持；如果建设工程经竣工验收不合格的，应按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案涂刚所承包的建设工程，其并没有完成全部工程，也未提供充分证据证明已完成部分的工程量和已完成部分的工程已经竣工验收合格。因此，对涂刚要求按已完成工程量进行结算的主张，一审法院不予支持。对涂刚提出的要求按材料价款支付工程款的主张，可以将涂刚己支付的材料款及相关费用，作为涂刚与现代装饰公司在订立、履行无效合同中产生的经济损失，根据双方的过错责任依法进行处理。本案涂刚与现代装饰公司在订立、履行无效合同过程中均存在过错，涂刚在明知自己不具有相应建设工程施工资质的情况下，而签订《装饰工程施工合作协议》存在一定的过错，而现代装饰公司也在明知涂刚不具有相应建设工程施工资质的情况下仍与其签订《装饰工程施工合作协议》，并变相非法转包，也有一定过错，且过错大于涂刚。因此，双方应分别对订立、履行无效合同所产生的损失承担40%和60%的民事责任。鸽子花酒店作为建设工程的业主方，在涂刚与现代装饰公司签订、履行无效建设工程施工合同过程中并无过错，依法不承担民事责任。对涂刚要求鸽子花酒店承担连带责任的主张，一审法院不予支持。关于本案因订立、履行无效合同所产生的经济损失问题，应包括现代装饰公司己支付的施工人员工资和涂刚为工程施工所支出的材料款及相关费用。需要指出的是，虽然本案存在现代装饰公司对涂刚所做工程进行返工或修复的事实，但因现代装饰公司并未提供充分证据证明返工或修复的具体工程量以及因返工或修复给自己带来的经济损失，且一审法院并未支持涂刚按合同约定依据工程量支付工程款的主张，故现代装饰公司对工程进行返工或修复所产生的修复费用不宜计入双方因订立、履行无效合同所造成的经济损失。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决:一、涂刚与荥经县现代装饰有限公司所签订的《装饰工程施工合作协议》为无效合同。二、涂刚与荥经县现代装饰有限公司因订立、履行无效合同所产生的经济损失，即：荥经县现代装饰有限公司支付的施工人员工资报酬213975元和涂刚为工程施工所支出的材料款及相关费用370550元，合计584525元。由荥经县现代装饰有限公司承担350715元，涂刚承担233810元。扣除荥经县现代装饰有限公司已支付的施工人员工资报酬213975元，荥经县现代装饰有限公司实际应支付涂刚136740元。以上款项在本判决生效后十日内支付。三、驳回涂刚要求荥经县鸽子花酒店投资有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费9800元�由荥经县现代装饰有限公司承担5800元，涂刚承担4000元。
各方当事人均未提交二审新的证据。
二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：根据建设部、质量监督总局发布的《建筑装饰工程施工及验收规范》第3.3.1条“承担建筑装饰工程施工的单位应具备相应的资质”；第3.3.2条“建筑装饰工程施工的人员应有相应岗位的资格证书”。根据上述规定，涂刚无装饰装修资质，涂刚与现代装饰公司签订的《装饰工程施工合作协议》应为无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则是，因该合同取得的财产予以返还；�过错的一方应当赔偿对方的损失，双方均有过错的，各自承担责任。
本案中，涂刚在明知自己不具有相应建设工程施工资质的情况下，而签订《装饰工程施工合作协议》存在一定的过错，现代装饰公司也在明知涂刚不具有相应建设工程施工资质的情况下仍与其签订《装饰工程施工合作协议》，并变相非法转包装饰工程，也有一定过错。在双方均有过错的情形下，按照上述《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，对因履行无效合同的损失，应由双方自行承担，而不应根据过程大小来确定应该承担的全部损失。一审判决对无效合同损失的处理，不符合法律规定，应予纠正。
由于涂刚未提交证据证明其所承建完成的装饰工程已验收并且为合格，或者未经验收但已经使用，或�现代装饰公司因工程不合格有过错，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十二条的规定，涂刚虽然为履行无效合同有投入，但在现有证据下，涂刚无权对该装饰工程主张工程款结算。
现代装饰公司代为支付的涂刚聘用的施工人员工资报酬213975元，由于现代装饰公司未提起反诉，本案不予处理。
综上，现代装饰公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省荥经县人民法院(2017)川1822民初9号民事判决第一项即“涂刚与荥�县现代装饰有限公司所签订的《装饰工程施工合作协议》为无效合同。”；第三项即“驳回涂刚要求荥经县鸽子花酒店投资有限公司承担连带责任的诉讼请求。”；
二、撤销四川省荥经县人民法院(2017)川1822民初9号民事判决第二项即“涂刚与荥经县现代装饰有限公司因订立、履行无效合同所产生的经济损失，即：荥经县现代装饰有限公司支付的施工人员工资报酬213975元和涂刚为工程施工所支出的材料款及相关费用370550元，合计584525元。由荥经县现代装饰有限公司承担350715元，涂刚承担233810元。扣除荥经县现代装饰有限公司已支付的施工人员工资报酬213975元，荥经县现代装饰有限公司实际应支付涂刚136740元。以上款项在本判决生效后十日内支付。”；
三、驳回涂刚“判决荥经县现代装饰有限公司就涂刚实际施工部分工程进行结算，返还涂刚支出的工程材料款和劳务开支，并按应付涂刚总金额20%支付赔偿款”的诉讼请求。
二审案件受理费9800元，由涂刚负担。一审案件受理费9800元，由涂刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 屹
审判员 汤 玉
审判员 陶明刚
二〇一七年十二月十二日
书记员 廖云莹