广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终3449号上诉人（原审被告）：汤锡良，女，汉族，1967年1月18日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：李斯琦，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林生，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆升，男，汉族，1966年10月14日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：宋昱颉，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄馨萩，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐治芬，女，汉族，1977年9月19日出生，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：黄俊亮，广东新东方律师事务所律师。上诉人汤锡良、上诉人陆升因与被上诉人徐治芬委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初18646号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人汤锡良上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用均由徐治芬承担。事实与理由：一、原审法院认定本案案由错误，本案实质上是民间借贷纠纷，而不是委托理财合同纠纷。在借贷关系中，出资人资金一旦完成交付，所有权也一并转移给对方，出资人依此取得债权请求权。出借人只要将资金交付给对方即完成义务，借款人必须在约定的期限届满前归还本息，两者之间的法律关系相当简单明了。而在委托理财关系中，受托人不会直接以自己的名义使用投资款，资金的所有权没有转移给受托人，仍然保留在委托人名下，委托人对该笔资金的使用也有一定的控制权。投资理财的法律后果是，投资人承担一切投资风险，受托人不承担投资风险。本案中，徐治芬将资金支付给汤锡良后就完全由汤锡良支配，双方也没有约定理财项目，徐治芬也无须承担风险，每个月还收取利息。徐治芬交付给汤锡良的资金实质上是借款而不是投资款。双方没有签订委托理财合同，不存在委托理财关系，徐治芬没有提交任何证据证明双方之间存在委托理财关系。徐治芬主张是委托理财，却只能说出用于政府配额、贴息，根本无法说出委托投资的具体项目，完全不知道资金实际如何操作，用到何处，违背委托理财的基本常理。且徐治芬提供的收条并没有约定投资内容，2016年9月6日的欠条记载的利润与同一日的本金和利润计算方式中列明的本金金额、利润和前面所有的收条所载本金金额以及徐治芬自身的主张相矛盾，徐治芬提供的证据不能证明双方之间存在委托理财关系。本案实质上是民间借贷纠纷，不应认定为委托理财合同纠纷。二、原审法院对徐治芬支付款项的性质和金额认定错误。汤锡良在原审中对徐治芬支付款项的性质和具体金额提出了异议，徐治芬支付的是借款，且实际支付金额只有485000元，并不是徐治芬主张的76万元。收条反映的并不是客观事实，其中有些收条记载的金额全是或者部分包含徐治芬要求增加的利息。2016年7月30日的收条注明“9万息打条”以及徐治芬的部分陈述可以证明相关事实。徐治芬第二次提交的证据中2016年5月25日除了原本一张金额10万元，15000／月的收条外，又增加了一张金额12万元，18000/月的收条，徐治芬在起诉时主张当日支付10万元，在原审庭审中又主张在银行提款9万元加上自己的现金3万元支付给汤锡良12万元。在同一天有两张内容完全不同的收条，且徐治芬的主张自相矛盾，也可以证明其所述是虚假的，收条并不都是真实的，不能反映当时的客观情况和汤锡良的真实意思表示。徐治芬没有证据证明其实际支付了收条对应的全部款项。其所谓的现金提款记录不能与收条金额一一对应，且基本上将银行流水中较大额的提款都说成了是给汤锡良的投资款，大部分提款时间远早于收条出具时间，明显是生搬硬套，欲强行制造付款凭证。徐治芬的主张与事实严重不符，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。但原审法院对相关事实未加审查，直接认可了徐治芬的主张，侵害了汤锡良的合法权益。三、原审法院未认定汤锡良已经还清借款的事实，对汤锡良严重不公。汤锡良在原审时已经提交了银行交易明细证明已向徐治芬还款合计595000元，欠款实际早已还清，所以才会把收条收回撕毁。汤锡良出具的《欠据》和《声明》是虚假的，事实上是由于徐治芬称被人追债，为证明自己在外有债权可以偿还债务需要汤锡良帮忙，汤锡良出于好心帮助了徐治芬，没想到被利用作为证据起诉。原审法院对汤锡良支付的款项性质和金额不予认定，且对《欠据》中欠款的来源和真实性不加以审查，仅仅根据《欠据》和《声明》就认定汤锡良欠款本金76万元，利润28万元，对汤锡良严重不公。本案没有约定借款利息，汤锡良偿还的是借款本金，即使认为汤锡良应该支付借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，汤锡良已经偿还的款项中，即使不能全部认定为偿还本金，也应该认定为偿还了大部分借款本金。四、退一步来说，即使汤锡良同意将徐治芬支付的款项视为投资款，将每月付款的条款视为保本支付固定收益，该条款也应当认定为无效条款，基于该条款取得的财产应当返还。保本支付固定收益的约定，有悖民商法基本原理，违背民法之公平原则，违反金融市场基本规律及委托关系中责任承担规则，免除了委托人的责任，将责任完全归于受托人，应属于无效约定。保底收益应理解为运用这笔资金的期望结果，而不是该笔资金的法定或约定孽息。双方因该无效约定取得的财产应当返还。二审审理期间，上诉人汤锡良补充上诉理由如下：在上诉状第三点中，徐治芬提交的银行转账凭证不能与收据的金额一一对应，原审法院不应全部采信。即使法院将该收条所记载的款项都认定为本金，但汤锡良也已经提交证据证明已向徐治芬偿还595900元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，超出年利率36％的利息应当归还，计算为本金。上诉人陆升上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回徐治芬的全部诉讼请求。2、判令相关诉讼费用由徐治芬、汤锡良承担。事实与理由：一、一审认定“被告应返还原告投资款本金76万元整，欠付投资利润人民币28万元整”，系认定事实不清，证据不足。1、徐治芬主张的高达104万的金钱债务根本没有形成款项往来的完整证据链，缺乏事实依据。金钱债务的形成应当以款项往来的客观事实为依据，并形成款项往来的完整证据链。对于借贷而言，完整的借贷关系往往会有借条或借款协议、收条、银行交易凭证等文件，这其中最重要的就是银行交易凭证、收条等能够体现支付的凭证。借款协议或者借条之类的签字文件只是证明其达成借款合意，而收条或者银行交易凭证能证明钱款的流向，单单只是借款协议、借条或当事人的签字文件完全不能体现钱款的流向，更不能体现借款人已经收到借款。一审法院单单以不知是否真实存在、是否真实发生、是否出于真实意思表示的欠据和声明，以及几个徐治芬自己提现的银行记录就认定债务是客观存在的。一审法院认定欠付的高达104万元的金额仅仅以证据“欠据”中体现的金额为准，对于该笔金额款项的流转并没有任何证据能够体现，一审法院对此并未查明。一审中，徐治芬自始至终都未能提交完整的证明汤锡良收到徐治芬所述金额款项的证据，没有任何证据指向汤锡良收取了徐治芬高达76万元的款项，也没有任何证据证明徐治芬声称的银行提现的相关款项均交付给了汤锡良的事实，更没有证据证明双方约定了如此高的利息。况且，徐治芬不仅提交的手写交易流水中的金额不能够与其提交的收条复印件做到一一对应，且徐治芬也未提供收条的原件以证明其真实合法性。以上证据并未形成完整证据链，根本无法得出汤锡良收取了徐治芬高达76万元的款项且欠付28万元利息的结论。2、对于汤锡良偿还徐治芬的总共70余万元，一审法院并未从双方交易金额中予以扣除。根据汤锡良自述，汤锡良对于收取徐治芬48.5万元款项的事实并未否定，根据汤锡良的银行交易流水，证明其已向徐治芬偿还了总共70多万元款项，履行了自己的还款义务，并且每次偿还的时候也已经收回了收条，因此目前根本不存在还欠徐治芬76万元及28万元利息款项的情况，这与徐治芬无法提供收条原件的事实相互印证。3、一审认定的本金与利息远远超过我国法律规定的利息标准。法律对利息的约定有严格的要求，且认定本金的基数也是以当事人收到的款项为标准作为本金，不支持高利贷、更不支持利滚利的情况。本案中，76万元的本金是如何得来的，28万元利息是如何计算出来的，是否存在利滚利、高利贷的情况，仅仅从汤锡良与徐治芬双方款项的往来就可以明显看出，双方存在严重的高利贷情况。一审法院仅仅根据《欠据》的金额就认定欠款本金为76万元，利润28万元，有误。4、对于“汤锡良系被徐治芬诱导、欺瞒的情况下签署了相关文件”的事实，一审并未予以查明。汤锡良一审中明确表示其在受徐治芬诱导、欺瞒的情况下签署声明和欠据，而且根据徐治芬提交的证据，也无法得出徐治芬支付给汤锡良高达76万元的款项，并且约定了如此高的利息的事实。在如此存疑的情况下，一审法院直接以严重存疑的欠据上的金额作为判决金额，属于认定事实不清。二、一审法院采纳的微信记录及录音文件不符合法律规定。徐治芬提交了所谓的其与汤锡良的短信聊天记录的截图以及其自行提取的录音形成的文字证据。这些证据在庭上并未出示，未经出示的证据不能作为定案依据，而法院却将该些未经出示的短信聊天记录、录音文件作为证据，并认定其证明力，违反法律规定。此外，这些短信聊天记录、录音文件也未按照相关法律规定进行存储、复制、处理、传输、鉴定，一审法院即认定了其证明效力，违反民诉法关于证据的有关规定。对于以上电子资料的证据，法律法规规定具有严格的适用要求，在庭审中需要确认证据是否真实合法，是否经过相关机构鉴定或公证，其内容是否真实、是否被篡改、是否完整、与原始文件是否一致、形成时间、信息发送主体是否为涉案当事人等。本案中，徐治芬仅仅出示了自己截屏后复制打印的微信聊天记录，并且录音也是自己提取文字并复制后提交法院，依法不能够作为证据采纳。《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》中明确规范了公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。该指导意见第四条的第（四）项规定“当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应某知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力。”在公证机构经过保全程序都无法确认聊天记录中聊天人员的真实身份的情况下，认为该聊天记录不具有证据效力。何况本案中，徐治芬提交的聊天记录并没有经过公证，一审法院也没有审查其聊天人员的真实身份，更应当不具有证据效力。三、一审判决认定涉案债务为汤锡良与陆升的夫妻共同债务系认定事实错误，适用法律错误。1、根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条规定“夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动所负债务，因其收入确未用于共同生活的，依法应认定为夫妻个人债务”。夫妻共同债务有其特定的构成要件，通常有两个标准来判断债务的性质：一是夫妻有无共同举债的合意。二是债务是否用于夫妻共同生活，夫妻是否分享了债务所带来的利益。本案中，首先，陆升对汤锡良用于某投资项目的债务自始至终并不知情，也未分享债务所带来的利益。其次，陆升与汤锡良2011年就已感情破裂并且签署了离婚协议（一审法院对该事实也是认可的，但是却未据此判决）。陆升搬离与汤锡良的共同住所，陆升和汤锡良处于分居状态，双方财务自管，各自的事务也不再参与。陆升与汤锡良在2016年10月办理了离婚手续，其中明确约定债权债务各自承担。根据上述法律规定，应当认定为汤锡良的个人债务。一审判决适用法律错误。2、根据《中华人民共和国婚姻法》第19条“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。本案中，徐治芬与汤锡良一直是关系十分亲近的朋友，徐治芬对于汤锡良与陆升之间的感情问题不可能不知晓。陆升与汤锡良2011年感情便已处于破裂状态，财务自管。2014年起，徐治芬开始与汤锡良之间存在款项往来，亦是建立在徐治芬明知汤锡良与陆升感情已经破裂，该借款为汤锡良个人债务的认知前提之上。因此，徐治芬与汤锡良实质上已认定该债务为个人债务而并非夫妻共同债务，与陆升无关。二审审理期间，上诉人陆升补充上诉理由如下：一审判决中，“本院认为原告与被告对账结算行为及被告向原告出具的《欠据》、《声明》均系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成合法有效的合同关系”，这个认定是明确错误的。首先，一审庭审中，汤锡良明确表示了是受昔日闺蜜徐治芬的欺骗，也就是帮徐治芬的忙，签署该《欠据》和《声明》，并非出自其真实意思。在汤锡良否认，且没有任何其他证据证明汤锡良系真实意思的情况下，一审法院认定该《欠据》和《声明》系双方真实意思表示。这种认定是完全错误的，也没有任何依据。其次，一审法院认定双方形成合法有效的合同关系，该合同关系一审并未查明。徐治芬诉称的委托理财进行的贴息、政府进出口配额等投资项目，既没有双方签署的任何委托理财合同，一审法院也没有审查这些投资事宜是否合法，对于政府贴息、政府进出口配额这种需经政府严格审查批准管控的事项，徐治芬和汤锡良采取的手段是否合法合规，一审法院没有进行任何审查，就认定双方形成了合法有效的合同关系，有误。被上诉人徐治芬口头答辩称：一、原审判决认定本案系委托理财合同纠纷，事实清楚，适用法律正确。1、委托理财法律关系，法律并未禁止委托人同意受托人以其自己名义使用投资款的行为。在司法领域，根据法无禁止即许可的基本原则，结合本案，徐治芬将投资款委托给受托人，受托人以自己的名义代为投资，并向徐治芬支付回报，并不违反现行法律法规的强制性规定。2、在本案中，徐治芬委托汤锡良投资有明确的去向。收条并不是委托投资行为的全部，汤锡良与徐治芬在除收条外，另有口头约定。录音证据里面显示，汤锡良称投资政府“贴息、配额”能获取高额回报，并游说徐治芬将款项委托其投资。徐治芬担心投资是否违法，但汤锡良多次强调投资“贴息和配额”是政府鼓励的项目，绝对不违法，以致徐治芬对投资款的去向深信不疑。据此，汤锡良与徐治芬之间对委托投资款的用途是贴息和配额，是有明确约定的。二、徐治芬实际向汤锡良支付了委托投资款99万元。1、徐治芬支付给汤锡良的每笔投资都有收条等记录。2016年7月30日，汤锡良出具的收条注明“9万息打条”。汤锡良认为，该收条的金额包含了徐治芬要求增加的利息，但徐治芬却认为并不能得出这种解读，应当理解为汤锡良欠徐治芬9万元，需另行打欠条。根据民法通则的相关规定，结合公平原则，对收条有争议的，应当按照不利于出具收条的人来解释，据此，汤锡良应当按收条的约定另行承担9万元息。2、2016年5月25日，徐治芬向汤锡良分两天支付了委托投资款，一次是10万元，一次是12万元，汤锡良于是向徐治芬亲笔手写了两张不同的收条，没有任何矛盾，恰恰是当事人自己真实交易的体现，真实反映了当时的客观情况和汤锡良的真实意思表示。汤锡良在上诉状中称是虚假的，没有事实依据。三、原审法院认定汤锡良已归还了部分款项的事实清楚。四、徐治芬取的不是保本收益，而是承担投资风险后的投资回报。五、双方对投资结果结算应得到法律保护。六、陆升应承担夫妻共同债务。对于上诉人汤锡良与上诉人陆升二审审理期间补充的观点，被上诉人徐治芬答辩称：1、上诉人说转账凭证不能与收据一一对应，徐治芬在一审中已向法庭递交了相关的证据，包括收条以及《欠据》等。该证据都是汤锡良亲笔书写，而且在录音证据中，汤锡良也承认收到过徐治芬的投资款。2、陆升称汤锡良与徐治芬是闺蜜，但未提交任何证据证明。且一审时汤锡良也没有出现在法庭，陆升说汤锡良与徐治芬是亲密的朋友，没有事实依据。3、汤锡良与徐治芬之间形成了合法有效的合同关系，汤锡良投资政府的配额、贴息项目系徐治芬的投资，徐治芬基于对汤锡良的信任，分多次向汤锡良支付了委托投资款。而在随后的实际履行中，汤锡良也向徐治芬归还了部分的投资收益以及投资本金，且汤锡良与徐治芬关于投资的行为有两次书面的结算，每次结算都是有汤锡良的亲笔签名。所以，汤锡良与徐治芬的委托投资关系是合法有效的。徐治芬向一审法院起诉请求：1、汤锡良、陆升共同向徐治芬返还欠款人民币104万元（大写：壹佰零肆万元整）；2、汤锡良、陆升以欠款人民币104万元为基数，按月息3%标准计算，向徐治芬支付欠款利息至其清偿欠款之日止，截至2016年9月30日，所欠当月投资款利息为人民币3.12万元；3、汤锡良、陆升承担全部的案件受理费、保全费5000元、担保费人民币2800元、律师代理费5万元等徐治芬为实现债权所支付的费用。一审法院认定事实：2014年开始，徐治芬开始委托汤锡良进行投资。2014年12月2日起至今，徐治芬累计向汤锡良以现金、转账等方式支付十余笔投资款，汤锡良也相应向徐治芬出具了收条，收条上载明了投资回报情况。汤锡良陆续按约定向徐治芬支付了部分回报款及投资本金。2016年9月18日，汤锡良与徐治芬办理了投资结算手续，并出具《欠据》和《声明》各一份，确认截止2016年9月18日，汤锡良应返还徐治芬投资款本金人民币76万元整，欠付投资利润人民币28万元整。双方同意将上述投资款及利润即日起转为欠款，累计欠款为人民币104万元整。汤锡良承诺尽快偿还，未还清前同意每月月底前支付月息3%的利息。汤锡良在《声明》中还确认徐治芬此前所有投资款收条已全部收回，改为欠据，2016年9月18日起所有投资款项都以欠据为准，之前的收条全部作废。另查明，汤锡良与陆升于2011年9月13日立有离婚协议一份，但直到2016年10月17日才到罗湖区民政局登记离婚。以上事实，有徐治芬、汤锡良、陆升身份证及结婚证、收条、欠条及银行转账记录、声明、欠据、短信聊天记录、对话录音、银行流水、庭审笔录等证据相佐证，法院予以认定。一审法院认为，徐治芬与汤锡良对账结算行为及汤锡良向徐治芬出具的欠据、声明均系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成合法有效的合同关系。徐治芬分批向汤锡良投资后，汤锡良陆续按约定向徐治芬支付了部分回报款及投资本金，最后，双方还就投资和收益通过欠据和声明的形式进行了结算，确定了剩余投资本金和利润，并将剩余投资本金和利润转为欠款。徐治芬主张汤锡良欠款本金104万元，并提供了欠据、声明、欠条、银行转账凭证、银行流水、短信聊天记录等证据，以上证据充分，因此，徐治芬主张汤锡良应支付欠款本金104万元的诉求，有事实和法律依据，法院予以支持。徐治芬所主张的合法利息部分，法院予以支持，超出法定幅度的部分，法院不予支持。汤锡良的抗辩理由不成立，法院不予采纳。陆升抗辩称对汤锡良对徐治芬所负债务其不知情，且债务收入并未用于家庭生活支出，应属于个人债务，因此，陆升不应承担清偿责任。法院认为，本案所有欠款均发生在两被告婚姻关系存续期间，徐治芬与汤锡良并未明确约定为该债务为汤锡良的个人债务，根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”故陆升的该抗辩理由不成立，法院不予采纳。陆升的其他抗辩理由亦不成立，法院亦不予采纳。徐治芬主张被告应承担其律师费5万元、财产保全担保费2800元，因当事人双方事先并未对此作出相关约定，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告汤锡良、陆升应于判决生效之日起七日内向原告徐治芬支付欠款104万元及利息（利率按2%/月为标准，自2016年9月18日起计算至判决所确定的款项还清之日止）。二、驳回原告徐治芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7481元、保全费5000元，由被告汤锡良、陆升共同负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人汤锡良与被上诉人徐治芬是否构成欠款关系以及上诉人陆升是否应当承担本案所涉债务。上诉人汤锡良对涉案欠据的签名真实性无异议，欠据清楚载明：经过双方结算，将104万元转为欠款本金，并承诺在还清之前每月支付利息，汤锡良作为成年人，应当对自己在欠据上签署名字的行为承担法律后果，现汤锡良主张欠据系在徐治芬诱导、欺瞒的情况下签署，未能提交相应的证据证明，本院不予采信。汤锡良还主张本案系民间借贷关系，但是本案中，汤锡良未能提交相关借据以及借款合同以证明双方成立借款合同关系，故其上诉理由不能成立。关于上诉人陆升是否应当承担本案所涉债务，本案债务发生在陆升与汤锡良夫妻关系存续期间，上诉人陆升未能证明其存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条的情形，其主张与汤锡良早已分居，未能提交相应证据，亦不足以证明本案债务未用于夫妻共同生活，故其上诉理由不能成立。综上所述，上诉人汤锡良、陆升的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29924元，由上诉人汤锡良负担14962元,由上诉人陆升负担14962元。本判决为终审判决。审判长  刘杰晖审判员  李小丽审判员  谢 佳二〇一七年六月五日书记员  刘 静