上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第663号
上诉人（原审原告）张永新。
委托代理人邱国开，大沧海律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）上海必胜客有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人费宏博，上海市浦栋律师事务所律师。
委托代理人周礼轩，上海市浦栋律师事务所律师。
上诉人张永新因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第5494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案后，依法组成合议庭于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人张永新及其委托代理人邱国开，被上诉人上海必胜客有限公司（以下简称“必胜客公司”）的委托代理人费宏博、周礼轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张永新与候效美系夫妻关系。候效美自2011年3月11日进入必胜客公司从事洗碗工工作，双方签订期限为2011年3月11日至2014年3月10日止的劳务协议。该协议明确，鉴于候效美属于兼职人员，其不具备劳动法律关系的主体资格，无法与必胜客公司建立劳动（合同）关系，故双方经平等协商，共同决定建立劳务关系；该劳务协议，不在《中华人民共和国劳动法》调整范围内，而在《中华人民共和国民法通则》的调整之中；候效美的工资为8.80元／小时，其工作期间只享有本协议中约定的福利和待遇，必胜客公司内部文件中涉及的员工其他福利或待遇不适用于候效美；候效美的人事档案仍由原单位管理，必胜客公司不负责处理与候效美人事档案有关的任何事宜；因双方建立的关系是劳务关系而非劳动（合同）关系，因此必胜客公司不承担任何社会保险缴纳义务等。该协议到期后，候效美与必胜客公司又签订期限自2014年3月11日至2017年3月10日的劳务协议，该协议除约定候效美的劳动报酬为12.50元／小时外，其余内容与第一份协议基本一致。2014年5月23日23时51分许，候效美发生交通事故，被一中型厢式货车碰撞导致死亡。后经交警部门认定，候效美对该事故不承担事故责任。
2014年10月29日，张永新向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2011年3月11日至2014年5月23日期间必胜客公司与候效美之间存在劳动关系；2、必胜客公司支付2014年5月1日至5月23日工资2，000元。在仲裁审理中，张永新申请的证人甲在仲裁庭审中陈述：证人系必胜客公司处兼职员工，认识候效美，但不清楚候效美是兼职还是全职；证人作为兼职员工把自己可以到必胜客公司处工作的时间填写在员工给班表上，提前申报给必胜客公司，再由必胜客公司来安排证人何时上班；如果证人无法按申请时间到必胜客公司处工作，必胜客公司对证人也没有相关处罚措施，其他兼职人员也是如此；证人上班期间要接受必胜客公司的管理，但什么时候上班，上多长时间的班都是由证人向必胜客公司提出，再由必胜客公司来决定是否允许，如果有事，可以向当班经理请假提前离开；必胜客公司处有指纹打卡考勤，证人工资是按小时计算，做多少小时给多少钱；证人在必胜客公司处厨房间工作，候效美是洗碗工，其具体工作时间一般是上晚班，下班时间都是23点至23点半左右；证人在工作期间要接受必胜客公司的管理和要求，都是按照必胜客公司对卫生、产品方面的要求去做，要穿工作服、洗手、佩戴工作牌。2015年1月12日，该仲裁委员会作出裁决，对张永新的请求均未予支持。张永新对此不服，遂诉至原审法院，要求确认2011年3月11日至2014年5月23日期间候效美与必胜客公司之间存在劳动关系。
原审法院另认定，1、2011年7月，甲公司为候效美办理了社会保险账户变更手续，变更类型为“一般人员新进”，并开始为候效美缴纳社会保险费；2012年11月，甲公司为候效美办理了“统筹内人员转出”的社会保险账户变更手续。当月，乙公司为候效美办理了“统筹内人员转入”的社会保险账户变更手续，并开始为候效美缴纳社会保险费。2014年8月，乙公司为候效美办理了“统筹内人员转出”、“封存”及“终止”的社会保险账户变更手续。2、在候效美的居民死亡医学证明书中，其家属签字确认候效美生前工作单位为乙公司。3、候效美在必胜客公司处上班时间一般为晚间。张永新、必胜客公司一致确认，候效美在必胜客公司工作期间，必胜客公司对其实行指纹打卡考勤，必胜客公司每月则根据该考勤所记录的候效美工作小时数以及劳务协议中所约定的劳动报酬标准支付候效美劳动报酬。
原审审理中，1、必胜客公司提供了一份候效美与甲公司之间的期限为2010年10月22日至2013年10月21日的劳务合同书复印件，以证明2011年3月，必胜客公司与候效美签第一份劳务协议时，候效美就明确告知必胜客公司其在其他公司有全日制工作，故到必胜客公司处是利用工作之余来打工的兼职人员，并提供了该劳务合同书复印件，据此，必胜客公司才与候效美签订建立劳务关系的劳务协议。对该劳务合同书复印件的真实性，张永新不予认可，并表示并非候效美提供给必胜客公司。2、必胜客公司还提供了2014年3月、4月部分兼职给班时间表，以证明候效美系根据其自行确定的给班时间来上班，且实际上班时间可少于其自行确定的给班时间，由此说明其上班时间由其自行控制，必胜客公司对此不严格管理。对该给班表的真实性，张永新表示难以确认系候效美自行填写。3、针对甲公司以及乙公司基于何关系为候效美缴纳社会保险费的问题，张永新表示，候效美曾委托甲公司为其缴纳社会保险费，但无法提供相应依据；而乙公司为候效美缴纳社会保险费系因为候效美也在该公司做保洁员的工作，但对于候效美在乙公司的具体工作时间、工作地点、双方是否签过协议等情况，张永新均不清楚，故也无法提供相应依据。
原审法院认为，对于劳动关系的确立，应针对关系双方是否具有建立劳动关系的合意？提供劳动的一方是否接受用人单位的劳动管理？所提供的劳动是否为用人单位的业务组成部分？用人单位是否支付劳动报酬？等几个要件综合考虑确定。本案张永新、必胜客公司一致确认，候效美自2011年3月11日起在必胜客公司处从事洗碗工的小时工工作，必胜客公司亦每月按照约定的每小时报酬标准支付候效美劳动报酬，由此候效美与必胜客公司之间形式上具备了上述劳动关系认定中的后两个要件。据此，本案判定候效美与必胜客公司之间是否具有劳动关系的关键在于确定双方是否符合上述前两个要件。首先，关于双方是否具有建立劳动关系的合意。从查明的事实看，候效美在必胜客公司处工作期间，双方曾先后签订过两份劳务协议。该两份劳务协议中均明确载明，鉴于候效美不具备劳动法律关系的主体资格，无法与必胜客公司建立劳动（合同）关系，故双方协商确定建立劳务关系；必胜客公司不负责处理候效美的人事档案事宜，也不承担其任何社会保险缴纳义务。对于双方为何签订具有如此明确指向的劳务协议，而非劳动合同或协议，必胜客公司指出，因候效美在签订第一份劳务协议时就告知必胜客公司其在其他公司已有全日制工作，并提供了其与甲公司的劳务合同复印件，故双方才确定建立的是劳务关系。虽然对此复印件的真实性，张永新不予确认，并表示并非候效美提交给必胜客公司，但从候效美的社会保险费账户情况可以看出，候效美2011年7月至2012年11月期间的社会保险费系由甲公司为其缴纳，而张永新对此也并未作出合理解释和提供相应依据，由此必胜客公司上述说法与候效美的社会保险费缴费单位能相互印证，更具有可采性，可予确认。而从候效美2012年11月至2014年5月期间的社会保险费均由乙公司为其缴纳，候效美的居民死亡医学证明书所记载的生前工作单位、张永新确认候效美在乙公司亦从事保洁工作以及候效美在与必胜客公司第一份劳务协议到期后仍签订建立劳务关系这一明确指向的劳务协议等事实来看，亦也表明候效美在乙公司工作期间与必胜客公司亦是基于建立劳务关系的合意建立关系。综上，自候效美2011年3月11日到必胜客公司处从事兼职洗碗工开始至候效美2014年5月23日发生交通事故死亡时止，其与必胜客公司之间所形成的系基于建立劳务关系的合意，而并非建立劳动关系的合意。其次，候效美是否接受必胜客公司的劳动管理。虽然张永新对必胜客公司提供的兼职给班时间表难以确认系候效美所写，但张永新在本案仲裁庭审中提供的证人甲的证言中亦确认必胜客公司处有该表格，且由兼职工自行申报填写，故对该给班时间表的真实性予以确认。从甲的证言以及必胜客公司提供的候效美的工时日报表、给班表可以看出，一则在工作内容上，虽然必胜客公司对兼职工亦进行管理，但主要体现为卫生和食品安全方面的管理；二则在工作时间上，兼职工的上班时间主要由自己决定，必胜客公司系根据兼职工的申报来安排，且兼职工未按申报时间来上班，必胜客公司亦对其不予处罚。所以，必胜客公司虽然对候效美工作期间进行一定的管理，但该管理范畴相对狭窄，管理严格程度亦相对宽松，该管理与建立劳动关系的管理范畴和严格程度并不一致，难以确认为系基于劳动关系进行的管理，反而与基于劳务关系的管理程度能相对应。由此，必胜客公司对候效美的管理并非基于劳动关系的劳动管理。综上，虽然候效美自2011年3月11日起至2014年5月23日止在必胜客公司处从事兼职洗碗工工作，但双方确立的是建立劳务关系的合意，并无建立劳动关系的一致意思表示，必胜客公司对其进行的也并非劳动关系的管理，并不具备确立劳动关系的构成要件，故张永新要求确认候效美与必胜客公司上述期间存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于二〇一五年三月九日作出判决：驳回张永新的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，张永新不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判要求确认2011年3月11日至2014年5月23日期间候效美与必胜客公司之间存在劳动关系。张永新的主要理由为：
候效美在必胜客公司下班后发生交通事故死亡，交警部门认定候效美无责。张永新认为，候效美的死亡与必胜客公司有一定的因果关系，且双方主体符合法律规定，劳动者服从单位管理，从事单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是单位的业务组成部分，候效美与必胜客公司之间符合劳动关系的特征，故候效美与必胜客公司之间存在劳动关系。
被上诉人必胜客公司答辩称，不同意张永新的上诉请求，认为根据双方签订的劳务协议约定，双方明确系劳务关系而非劳动关系，且必胜客公司也不承担候效美的任何劳动人事档案管理、社会保险缴纳等义务。此外，无论从候效美的死亡证明书，还是劳动仲裁阶段调取的城保账户信息及仲裁阶段的证人作证情况，都能证明候效美工作单位为乙公司，其与该公司存在劳动合同关系，并由该公司为候效美缴纳各项社会保险费。因此，候效美与必胜客公司之间并不存在劳动关系。原审法院的判决正确，请求驳回张永新的上诉请求，维持原判。
在二审中，张永新提供必胜客公司在仲裁阶段提供的证据：1、侯效美的工资明细单，旨在证明侯效美是按小时计算工资按月发放的，标准是上海市最低工资，工资明细单上还有多种津贴，必胜客公司给侯效美发放工资不同于劳务关系工资发放的形式，是按劳动关系的形式发放工资；2、侯效美工作时间统计表，旨在证明侯效美每天的工作时间基本稳定，符合劳动关系的特征，统计表上还反映出公司对侯效美进行考勤管理的事实。必胜客公司对张永新提供的上述两份证据的真实性无异议，工作时间统计表表示张永新自认给班时间是侯效美自己掌握的，而且该时间表显示上班时间并非完全固定，其公司根据侯效美的实际劳动时间记录统计，并发放劳务报酬，且公司对侯效美迟到早退没有相应的处罚措施。至于“考勤表”字样，公司没有对劳务工另行制作专门的表格来统计工作时间，只是使用这份表格来统计劳务工的实际工作时间。工资明细单公司也没有单独制作特定的表格适用于劳务工，这份表格只是用于实际发放劳务工的劳动报酬，表格上的津贴是鼓励员工上早班、晚班，报酬标准会高于约定薪资标准，是劳务工在非正常工作时间的薪酬标准。必胜客公司提供上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第5128号民事判决书，旨在证明系争期间侯效美是乙公司的员工。张永新对必胜客公司提供的证据真实性予以认可，但认为必胜客公司主张侯效美是乙公司的员工与本案无关。本院认为，张永新在二审庭审中提供的侯效美的工资明细单及工作时间统计表，虽然必胜客公司对其真实性予以确认，但从该两份证据的内容看并不能证明张永新所主张的待证事实，故本院对该两份证据的证明效力不予认定。对必胜客公司在二审庭审中提供的嘉定区人民法院（2014）嘉民一（民）初字第5128号民事判决书，再查明事实部分中显示：“受害人侯某某系上海某某保洁服务有限公司员工”，鉴于该民事判决系生效判决，本院依法予以认定。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系候效美与必胜客公司之间是否存在劳动关系。从查明的事实看，候效美在必胜客公司工作期间，双方曾先后签订过两份劳务协议，该两份劳务协议中均明确载明，鉴于候效美不具备劳动法律关系的主体资格，无法与必胜客公司建立劳动（合同）关系，故双方协商确定建立劳务关系；必胜客公司不负责处理候效美的人事档案事宜，也不承担其任何社会保险缴纳义务。另外，从候效美的社会保险费账户中亦可以看出，候效美2011年7月至2012年11月期间的社会保险费系由甲公司为其缴纳，2012年11月至2014年5月期间的社会保险费均由乙公司为其缴纳。除此之外，从候效美的居民死亡医学证明书所记载的生前工作单位为乙公司从事清洁工作。由此可见，候效美在乙公司工作期间与必胜客公司是基于建立劳务关系的合意建立劳务关系的。候效美自2011年3月11日到必胜客公司从事兼职洗碗工起至候效美2014年5月23日发生交通事故死亡时止，其与必胜客公司之间所形成的系基于建立劳务关系的合意，而并非建立劳动关系的合意。现张永新主张候效美与必胜客公司于2011年3月11日至2014年5月23日期间存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张永新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年八月六日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……