江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市宝利置业有限公司，住所地新余市高新技术开发区（新欣互通立交桥东南侧水澜山项目部）。
法定代表人：洪卫，职务不详。
委托诉讼代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门泓业信房地产行销策划有限公司，住所地厦门市湖里区枋湖东四里51号。
法定代表人：李丽琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。
原审被告：新余市宝利置业有限公司水澜山项目部，住所地新余市新欣互通立交桥东南侧水澜山项目部。
主要负责人：熊ＸＸ，该项目部经理。
上诉人新余市宝利置业有限公司（以下简称宝利公司）因与被上诉人厦门泓业信房地产行销策划有限公司（以下简称泓业信公司）及原审被告新余市宝利置业有限公司水澜山项目部（以下简称水澜山项目部）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝利公司的委托诉讼代理人邹江平、被上诉人泓业信公司的委托诉讼代理人李潜到庭参加诉讼。原审被告水澜山项目部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝利公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判泓业信公司支付宝利公司违约金1420434.87元；二、本案诉讼费用由泓业信公司承担。主要事实和理由：一、一审判决认定泓业信公司在履行2012年10月9日签订的《商品房全程策划代理合同》过程中未完成销售任务不构成违约属事实认定错误。上述合同第五条第三款中明确约定了泓业信公司需制定销售计划并确保计划完成，定期向宝利公司呈报销售进度及业绩报表，及时将签订的售房协议交由宝利公司统一管理。现泓业信公司既没有按照销售计划完成销售任务，也没有定期向宝利公司呈报销售进度及业绩报表。对于商品房销售代理合同来说，销售房屋才是合同的主要目的，泓业信公司未按照销售计划完成销售任务属于根本性违约，直接导致了宝利公司的销售目的不能达到，对宝利公司造成了巨大的损失，依法应当承担违约责任。一审判决以违约条款中没有明确约定泓业信公司未完成任务或进度应承担责任为由，认定泓业信公司的行为不构成违约属事实认定错误。上述合同第十四条中约定：“除出现本协议约定的违约责任外，任何一方不得擅自违约……”，该约定应属于兜底性条款，将未列明合同第十三条中，但确实违反了合同主要义务的行为都包括在违约行为中。据此，完全可以认定泓业信公司未完成销售任务的行为确实构成了违约，依法应当承担违约责任。二、一审判决认定本项目的交房时间为2014年6月属事实认定错误，泓业信公司即使在2015年5月擅自退场符合合同约定的时间，但其未与宝利公司办理相关交接手续，对宝利公司造成损失，也应承担违约责任。宝利公司与泓业信公司在合同中明确约定代理限为自协议签订之日起至项目交房后六个月。此处的“交房”不是指某一套房屋或者某一部分房屋就视为交房，而是指全部房屋。在水澜山项目商品房买卖合同中约定的交房时间为2014年8月30日，而且该合同约定的交房时间并不是交房时间，宝利公司也因推迟交房时间向购房者承担了违约责任。即使泓业信公司的退场时间在合同约定的期限内，但其未与宝利公司办理相关交接手续，在房屋销售任务未完成就退场，因与其签订的是独家销售代理合同，导致其退场后宝利公司无法继续销售房屋，对宝利公司造成了极大的损失。三、一审判决认定双方对代理费及佣金、溢价已结算属认定事实错误。双方合同约定的代理销售商品房是宝利公司开发的水澜山项目部所有的商品房，不是部分商品房。整个项目宝利公司可供销售的是622套。但泓业信公司单方撤场之前，实际仅销售400套，尚有222套商品房未销售。因此，不存在宝利公司与泓业信公司结算之说，所谓结算，是对整个项目的结算。一审认定所谓的结算，实际上是宝利公司对泓业信公司业绩进行一个阶段性确认。
泓业信公司辩称，宝利公司的上诉请求不能成立，理由如下：一、宝利公司没有按照合同的约定支付代理费用，泓业信公司行使合同解除权，不构成违约。二、代理合同约定的销售任务不是强制性的，而是激励性的指标，根据合同的内容理解是只奖不罚，所以泓业信公司未完成销售任务不构成违约。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
水澜山项目部未述称。
泓业信公司向一审法院起诉请求：1、判令宝利公司、水澜山项目部立即向泓业信公司支付拖欠的代理费140000元，并以140000元为基数，从2014年8月1日起按每日0.1%的标准向泓业信公司支付滞纳金直至全部代理费付清之日止（从2014年8月1日至2016年6月12日期间暂计95480元）；2、判令宝利公司、水澜山项目部立即向泓业信公司赔偿前期销售策划费用300000元；3、本案全部诉讼费用由宝利公司、水澜山项目部承担。
宝利公司向一审法院反诉请求：1、判令泓业信公司支付宝利公司违约金1420434.87元；2、本案诉讼费用由泓业信公司承担。
一审法院认定事实：水澜山项目部系宝利公司为开发新余宝利置业有限公司水澜山二期项目部而设立的一个项目部，未经工商部门注册登记。2012年10月9日，泓业信公司作为乙方，水澜山项目部作为甲方，双方签订了一份《商品房全程策划代理合同》，合同约定：1、宝利公司水澜山二期项目部的所有商品房（项目位于新余市高新区，项目总占地面积36630平方米，容积率2，总建筑面积约88145.14平方米，其中商业约1939.5平方米，其余均为商品住宅约86205.64平方米）销售由泓业信公司独家全程代理。2、代理期限自合同签订之日起至项目交房后六个月。3、代理费包括基本代理费及溢价分成，基本代理费指泓业信公司履行本协议后所应得的报酬，住宅、商业、车位一般佣金基数为实际销售金额的1.2倍数；溢价分成为水澜山项目部提取溢价的85%，泓业信公司提取溢价的15%，溢价的数额为实际成交价与双方确定的各单元底价之差额。4、广告促销费用。由泓业信公司根据销售进度和工作进度，做出总体预算和使用计划报备水澜山项目部，然后逐月由泓业信公司列出使用计划报水澜山项目部批准后，由水澜山项目部拨款实施。双方约定广告、促销总费用不低于总销售总金额的1%，具体金额以实际销售总金额为核算依据。5、销售价格及销售数量、价格及溢价。项目销售底价均价：别墅9800元/平方米，多层花园洋园住宅3980元/平方米，高层3600元/平方米，车位及商业均价底价在项目开盘前10天双方协商制定。泓业信公司应按各阶段底价均价编制《各单元销售底价明细表》，经泓业信公司、水澜山项目部双方确认盖章作为本协议附件，《各单元销售底价单价明细表》作为双方结算代理费的依据，各单元面积若在代理期间由于施工图纸更改或面积丈量等原因产生变化或误差，结算时各单元单价依然以《各单元销售底价单价明细表》为准，面积则以实际调整后为准。销售面积按建筑面积计算，建筑面积含套内建筑面积与公摊面积，每个平方米实际成交单价超出双方确认的销售底价的部分视为溢价，泓业信公司应按各阶段底价均价编制《各单元销售底价明细表》，经泓业信公司、水澜山项目部双方确认盖章作为本合同附件，该明细表作为泓业信公司销售各单元的最低价格依据，泓业信公司可以自行调整每期售楼价格，水澜山项目部应给予支持。泓业信公司未得双方协商确认不得低于双方原确认的合同底价销售，若低于合同底价销售，低于合同总价部分由泓业信公司补齐。《各单元销售底价单价明细表》作为双方结算代理费的依据，未经泓业信公司、水澜山项目部双方书面同意，任何一方均不得变更上述底价。各单元面积若在代理期间由于施工或图纸变更或面积丈量等原因产生变化或误差，结算时各单元单价仍以《各单元销售底价明细表》为准，面积则以实际调整后为准。6、溢价结算。泓业信公司完成总销售套数（不含工程抵押房源）的30%且销售均价达到3600元/平方米（高层），按销售底价明细表进行溢价结算。7、代理费支付及溢价结算。泓业信公司的销售业绩，以购房户下定金并签订《订购书》或签订《商品房买卖合同》为准，但泓业信公司的代理费应在水澜山项目部同购房屋户签订了《商品房买卖合同》，同时购房户按该合同之规定交付了首期款方可结算（以收到的实际房屋数字为依据）。每月代理费按月结算，按月支付，泓业信公司在每月的最后一日将本月的销售业绩确认书报备水澜山项目部确认，水澜山项目部应在收至泓业信公司业绩确认书后3日内应给予确认，逾期视为认可，水澜山项目部应在收到泓业信公司业绩确认书后7日内将当月泓业信公司代理费支付泓业信公司。在泓业信公司、水澜山项目部代理协议签订后，水澜山项目部用于抵充工程款的房产，不应超出总销售面积的30%，该部分房产，水澜山项目部应按总销售金额的0.6%支付泓业信公司代理费，同时计入泓业信公司的销售业绩;超出30%的部分水澜山项目部仍应按本协议第六条的约定支付泓业信公司代理费，水澜山项目部用于抵充工程款的房产均须以书面形式通知泓业信公司。在协议履行期限内因特殊原因，客户要求解除售房协议并且经泓业信公司、水澜山项目部同意，如果客户因此被水澜山项目部没收定金的，水澜山项目部应从没收的定金中提取50%给泓业信公司，该提起部分的款项在项目总结算时按实际情况扣除发生的费用结清。泓业信公司在结算代理费时应提供发票。8、泓业信公司的销售任务。销售任务以总套数610套计算，平均每月销售任务20套/月，开盘期（开盘之日起3个月）完成总套数20%以上（含工程抵押房源），自开盘之日起两年内完成总销售的90%；完成任务水澜山项目部应在代理费用的5%对泓业信公司进行奖励，6个月结算一次。9、协议终止与违约责任。协议期限届满，双方手续及责任清理，协议自行终止；水澜山项目部延期支付代理费超过20天，应支付应付款的0.1%/日的滞纳金，超过30日，泓业信公司可以提前解除协议，水澜山项目部应支付已销售部分的代理费用，并赔偿泓业信公司前期销售策划费用300000元/年度整；水澜山项目部由于不可抗力原因造成协议不能履行或不能全部履行协议，可不承担违约责任，且容许其提前解除协议，但需支付泓业信公司已完成部分的全部代理费；水澜山项目部委托第三方进行该商品房的销售，泓业信公司可解除协议，水澜山项目部除支付已销售部分全部代理费用外，并支付以底价为基础的未销售部分总金额的1%为赔偿金。泓业信公司签订销售代理协议时，擅自变更协议条款，或者向客户承诺协议规定外的条件，水澜山项目部有权没收该套商品房的代理费，由泓业信公司赔偿由此造成的损失，并由泓业信公司负责处理与购房户的纠纷。10、泓业信公司承诺前期费有40000元，待代理费结算时扣除。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。《商品房全程策划代理合同》签订后，泓业信公司自2012年11月起对宝利公司开发的水澜山二期代理商品房的销售工作，但泓业信公司未每月按约将每月销售业绩确认书报备宝利公司、水澜山项目部确认。自2012年11月始至2015年5月止泓业信公司销售多层花园洋房28套3016.24平方米，高层商品房372套38984.06平方米，别墅未能销售，共销售400套房屋（含泓业信公司销售正常房源商品房269套28280.73平方米，销售抵工程款房源131套13719.57平方米）42000.3平方米。合同约定的销售任务总套数610套，因原设计规划的复式的4楼被分隔为两层，实际施工中将五层单独作为一层，故多出12套房屋，故销售任务由610套变为622套。故泓业信公司尚有222套房屋的销售任务未能完成，其中多层花园洋房剩余32套4438.04平方米，高层商品房剩余150套11955.58平方米，别墅剩余40套8300平方米，共计面积24693.62平方米未销售。经双方确认，泓业信公司销售代理期间全部销售代理佣金为1644905元，宝利公司、水澜山项目部已支付了其中的1505232元（含扣除前期费用40000元），尚欠泓业信公司代理费139673元。另查明，宝利公司水澜山二期项目部的开盘时间为2012年11月，项目交房时间为2014年6月30日。泓业信公司于2015年5月自行撤场，离开销售部。因泓业信公司、水澜山项目部在履行《商品房全程策划代理合同》中发生纠纷，泓业信公司遂向一审法院提起诉讼，并提出前列诉讼请求，宝利公司由此提起反诉，并提出反诉请求。
一审法院认为，本案属商品房委托代理销售合同纠纷。水澜山项目部系宝利公司为开发宝利公司水澜山二期项目部而设立的一个项目部，未经工商部门注册登记，且宝利公司对水澜山项目部与泓业信公司签订的《商品房全程策划代理合同》的行为予以追认，该合同系当事人真实意思表示，其内容未违反法律、法规等禁止性规定，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、水澜山项目部诉讼主体是否适格？二、泓业信公司、水澜山项目部在履行合同过程中是否存在违约行为？三、泓业信公司的本诉请求及宝利公司的反诉请求应否得到法院支持？对于上述三个争议焦点，一审法院综合评判如下：一、关于水澜山项目部诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为，水澜山项目部系宝利公司为开发新余市水澜山二期项目而设立的一个项目部，未经工商部门注册登记，其民事权利、义务由宝利公司享有、承担。故水澜山项目部不是本案责任承担主体，对泓业信公司要求水澜山项目部支付其代理费、违约金及赔偿前期策划费的诉求一审法院不予支持。二、关于泓业信公司、水澜山项目部在履行合同过程中是否存在违约行为，泓业信公司的本诉请求及宝利公司的反诉请求应否得到支持的问题？一审法院认为，泓业信公司第三组证据及宝利公司第三组证据中的2012年11月至2015年水澜山二期销售明细反映绝大部分房屋的销售时间为2013年，且泓业信公司的提供的第三组证据反映项目交房时间为2013年6月30日，故一审法院认定项目交房时间为泓业信公司主张的2014年6月30日。泓业信公司、水澜山项目部签订的《商品房全程策划代理合同》约定泓业信公司的代理期限为自协议签订之日起至项目交房后六个月。庭审查实，新余市水澜山二期项目部的开盘时间为2012年11月，项目交房时间为2014年6月30日，泓业信公司于2015年5月撤场，不构成违约。虽然泓业信公司未每月按约将每月销售业绩确认书报备宝利公司、水澜山项目部确认，但双方对代理费及佣金、溢价已结算，且泓业信公司每月未报备销售业绩的行为不构成根本违约，并且泓业信公司、水澜山项目部签订的《商品房全程策划代理合同》中的违约条款未约定泓业信公司未完成任务或进度应承担违约责任，故泓业信公司未完成销售任务也不构成违约。《商品房全程策划代理合同》约定水澜山项目部按月支付泓业信公司的代理费，泓业信公司在每月的最后一日将本月的销售业绩确认书报备宝利公司、水澜山项目部确认，泓业信公司在结算代理费用应提供发票。而泓业信公司未提供139673元代理费的发票给宝利公司、水澜山项目部，宝利公司、水澜山项目部拒付泓业信公司代理费139673元，系行使后履行抗辩权。故宝利公司、水澜山项目部未支付泓业信公司代理费139673元的行为不构成违约。
综上所述，泓业信公司、宝利公司均不构成根本违约，故对泓业信公司要求宝利公司赔偿其前期销售策划费300000元的诉求一审法院不予支持；对宝利公司要求泓业信公司支付其违约金1420434.87元的反诉请求一审法院亦不予支持。宝利公司、水澜山项目部认可尚欠泓业信公司代理费139673元，但因泓业信公司未提供其交付139673元代理费发票到宝利公司、水澜山项目部的证据，宝利公司、水澜山项目部拒付泓业信公司上述代理费行使后履行抗辩权符合法律规定，宝利公司、水澜山项目部在收到泓业信公司上述代理费的发票后给付泓业信公司代理费139673元。对于泓业信公司要求宝利公司、水澜山项目部支付自2014年8月1日至款项清偿完毕之日止利息的诉求，一审法院认为，导致宝利公司、水澜山项目部未支付139673元代理费的责任不在宝利公司、水澜山项目部，故对泓业信公司该诉求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、宝利公司在收到泓业信公司139673元发票后十日内给付泓业信公司代理费139673元。二、驳回泓业信公司其他诉讼请求。三、驳回宝利公司反诉请求。本诉案件受理费7900元，反诉案件受理费8792元，财产保全费5000元，合计21692元，泓业信公司承担3100元，宝利公司承担18592元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，水澜山项目部与泓业信公司签订的《商品房全程策划代理合同》第十四条第1项约定：“除出现本协议约定的违约责任外，任何一方不得擅自违约。否则，违约方应赔偿另一方经济损失。违约方需支付以底价为基础的未销售部分总金额的1%为违约金。”二审庭审中，泓业信公司表示如其存在违约行为，约定的违约金过高，请求调低。按照双方签订的合同约定以底价（单价）为基础的未销售房屋部分总金额为142043487元（四舍五入）。2018年5月17日，宝利公司向本院提交了一份申请书，主要内容为：宝利公司反诉要求泓业信公司支付违约金1420434.87元，现其要求泓业信公司支付违约金139673元，其余1280761.87元予以放弃。一审查明的事实除双方对代理费及佣金、溢价已结算有误外，其余的本院予以确认。
本院认为，本案属商品房委托代理销售合同纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、宝利公司、水澜山项目部与泓业信公司就代理费及佣金、溢价是否已结算；二、泓业信公司是否存在违约行为，如存在，其应向宝利公司支付多少违约金。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
一、关于宝利公司、水澜山项目部与泓业信公司就代理费及佣金、溢价是否已结算的问题。经查，水澜山项目部与泓业信公司签订的《商品房全程策划代理合同》约定的代理销售商品房是宝利公司开发的水澜山二期项目部所有的商品房，不是部分商品房，整个项目可供销售的房屋是622套，但泓业信公司撤场之前，实际仅销售400套，尚有222套商品房未销售。从宝利公司的工作人员于不同的时间在佣金结算明细表、代理佣金结算表、签约明细、溢价表上签名并载明：“核”的情况看，实际上是宝利公司对泓业信公司的业绩进行的阶段性确认，双方并没有最终结算。因此，一审认定双方对代理费及佣金、溢价已结算不妥，对此本院予以纠正。宝利公司所提一审认定双方对代理费及佣金、溢价已结算的事实是错误的上诉理由，与事实相符，本院予以采纳。
二、关于泓业信公司是否存在违约行为，如存在，其应向宝利公司支付多少违约金的问题。虽然水澜山项目部与泓业信公司签订的《商品房全程策划代理合同》有关专门的违约条款中未明确约定未完成房屋销售任务或进度应承担违约责任，但从该合同的内容看，实质上就是商品房委托代理销售合同，双方签订该合同的主要目的就是销售房屋。该合同第十二条约定：“乙方销售任务：……，4、自开盘之日起两年内完成总销售的90%；……”，第十四条约定：“其他条款：1、除出现本协议约定的违约责任外，任何一方不得擅自违约。否则，违约方应赔偿另一方经济损失。违约方需支付以底价为基础的未销售部分总金额的1%为违约金。……”，上述第十四条的约定应属于兜底性条款，将未列明合同第十三条中但确实违反了合同主要义务的行为都包括在违约行为中，泓业信公司未完成90%的房屋销售任务，致使合同的主要目的未完全达到，构成根本性违约，应当承担违约责任。泓业信公司辩称合同约定的销售任务不是强制性的，而是激励性的指标，根据合同的内容理解是只奖不罚，其未完成销售任务不构成违约的意见，与事实不符，本院难予采纳。根据上述约定和泓业信公司未完成销售任务的情况，约定的违约金总额为1420434.87元（142043487元×1%）。宝利公司未提供证据证实造成的损失是多少，泓业信公司可获得的代理费（含佣金、溢价）总额仅为1644905元，基于此，本院认为，约定的违约金过分高过造成的损失，泓业信公司亦认为违约金过高，并请求予以减少，故本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，将约定的违约金调低至284087元（142043487元×0.2%，四舍五入）。二审中，宝利公司仅要求泓业信公司支付违约金139673元，其余1280761.87元予以放弃。宝利公司该行为实质上是放弃了部分上诉请求，符合法律规定，本院予以准许。综上，泓业信公司应向宝利公司支付违约金139673元。宝利公司所提泓业信公司未完成销售任务的行为构成了违约，依法应承担违约责任的上诉理由，有事实和法律依据而成立。一审认定泓业信公司未完成销售任务不构成违约不妥，对此本院予以纠正。至于宝利公司所提泓业信公司未定期呈报销售进度及业绩报表、擅自撤场不符合同约定以及未与其办理相关交接手续应承担违约责任的上诉理由，或因不构成根本性违约，或与事实不符，均不能成立。
综上所述，宝利公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初2216号民事判决第一、二项，即第一项：“被告（反诉原告）新余市宝利置业有限公司在收到原告（反诉被告）厦门泓业信房地产行销策划有限公司139673元发票后十日内给付原告（反诉被告）厦门泓业信房地产行销策划有限公司代理费139673元”；第二项：“驳回原告（反诉被告）厦门泓业信房地产行销策划有限公司其他诉讼请求”。
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初2216号民事判决第三项即：“驳回被告（反诉原告）新余市宝利置业有限公司反诉请求”。
三、厦门泓业信房地产行销策划有限公司于本判决生效后十日内向新余市宝利置业有限公司支付违约金139673元。
四、驳回新余市宝利置业有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，反诉案件受理费8792元，财产保全费5000元，合计21692元，由厦门泓业信房地产行销策划有限公司承担5000元，新余市宝利置业有限公司承担16692元；二审案件受理费17584元，由厦门泓业信房地产行销策划有限公司承担1730元，新余市宝利置业有限公司承担15854元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵卫珍
审 判 员 熊 剑
二〇一八年六月五日
法官助理 黄艳君
书 记 员 杨 玲