安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终105号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）慕宗法，男，汉族，1971年3月19日出生于安徽省涡阳县，初中文化，无业，住涡阳县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年12月11日被颍上县公安局取保候审，2013年11月29日被颍上县人民检察院批准逮捕，2015年9月3日被蚌埠铁路公安处抓获，2015年9月6日被颍上县公安局执行逮捕.现羁押于颍上县看守所。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人慕宗法犯合同诈骗罪一案，于2016年1月22日作出（2015）颍刑初字第00643号刑事判决。原审被告人慕宗法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，依法不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年3月，慕某某（已判刑）在上海市经营煤球生意时认识了颍上县人刘某甲。2007年1月的一天，被告人慕宗法伙同慕某某来到颍上县刘某甲家，谎称可联系承包哈尔滨至新疆哈密铁路在内蒙古额济纳旗的部分基建工程，取得刘某甲的信任，于是三人达成口头协议，由慕某某、刘某甲分别出资各购买一台杠五型打桩机，由慕宗法负责工程承包，工程结束后三人平均分配收益。同年2月26日，慕某某、慕宗法以到外地购买打桩机为由，将刘某甲骗至河北省清苑县，慕某某、慕宗法事前安排一名叫李某某的中年妇女充当清苑县宝钻机械厂业务经理，与刘某甲商谈打桩机价格，后李某某将其账号交给了慕宗法、刘某甲，并让刘某甲将一台打桩机的货款27.5万元存入该账号，这样就可以看货了。刘某甲说其随身只携带14万元钱，慕某某谎称可以为刘某甲暂付6万元，次日刘某甲即将14万元存入该账户，当天刘某甲和慕某某、慕宗法看了货后即返回颍上县。同年2月28日，刘某甲回到家后，又将6万元钱存入慕某某在涡阳县高公镇邮政储蓄所开设的账户上。当天和3月1日，慕某某、慕宗法分别将14万元、6万元款取出，该20万元钱被慕某某、慕宗法等人私分。同年3月至4月，慕某某、慕宗法又以需要工程活动费、租用机器、购买发电机、招收工人为名，让刘某甲汇款和从刘某甲处拿走现金合计7.4万元，该款也被慕某某、慕宗法私分。慕宗法伙同慕某某等人共诈骗刘某甲现金人民币27.4万元。
原判认定上述事实的证据有：被害人刘某甲陈述、证人刘某乙、刘某丙、马某某、许某某、李某某证言，取款凭条、存款回单、记账凭证、转账凭证、手续费收据、交易清单、业务系统信息、户籍证明、抓捕经过，同案人慕某某供述、被告人慕宗法供述以及（2008）颍刑初字第14号刑事判决书。
据此，原审法院认为，被告人慕宗法以非法占有为目的，伙同他人以签订合伙经营基建工程合同的方法，骗取被害人刘某甲的财物人民币27.4万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。慕宗法和慕某某共同预谋，共同实施诈骗刘某甲的犯罪行为，应对全部共同犯罪的后果负责，慕宗法与慕某某等人在共同犯罪中分工明确、积极配合，事后共同分赃，作用相当不分主从。为了打击刑事犯罪，保护社会主义市场经济秩序和公民合法财产所有权不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人慕宗法犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。二、违法所得予以追缴。
慕宗法上诉称：1.一审判决认定其同慕某某骗取刘某甲27.4万元错误。刘某甲汇给慕某某的6万元、慕某某以招工名义从刘某甲初骗得的2000元以及汇往张某某账户的3.2万元其不知情；另一笔汇往张某某账户的3万元是慕某某借其的银行卡，其把张某某的银行卡给他了，事后卡中余1万归其所有。2.整个事件是慕某某一手策划，慕某某早有蓄谋，其只是出于帮慕某某要回欠款的目的才参与此事，应为从犯。一审认定其系主犯不当。综上，请求本院依法改判。
经二审审理查明：2007年2月至4月，慕某某与上诉人慕宗法以可以联系承包到哈尔滨至新疆哈密铁路在内蒙古额济纳旗的部分基建工程为由，骗取刘某甲的信任，让刘某甲先支付了20万元的机械款，后又以工程活动费、租用机器、购买发电机、招收工人为名，让刘某甲汇款和从刘某甲处拿走现金合计7.2万元。
认定上述事实的证据有：
1.被害人刘某甲陈述，2006年3月，其在上海市做煤炭生意时认识了慕某某，他多次提到他有一个表哥叫慕宗法，是一个搞建筑的大老板。2007年1月的一天，慕某某带着慕宗法来到颍上县其家，讲有关系可以承包哈尔滨到新疆哈密铁路的内蒙古额济纳旗的基建打桩工程，想要其参股经营，其同意了，后三人在其家商定：其和慕某某各自出资购买一台杠五型打桩机，慕宗法负责工程承包，工程结束后三人平均分配收益。2007年2月26日，慕某某、慕宗法开车到其家讲到河北保定去看机械，其就带上儿子刘某丙和他们去了。第二天上午，慕宗法打电话叫来一个叫李某某的机械厂的业务经理，李某某让把款存入她账户上，然后看机械，下午其和慕某某、刘某丙就把14万元存入李某某的账户。回颍上后其又把慕某某给其垫付的6万元钱汇到慕某某账户。3月19日其往张某某农行卡汇款3万，4月23日，其又往张某某中行卡汇款3.2万元，4月12日，慕某某、慕宗法二人以租设备为由一同到其家里拿了1万元现金，4月30日因慕某某说招工需要钱，其又汇款2000元到慕某某邮政储蓄账户。到2007年5月，其打电话给慕某某问工程是否开工等，他讲联系不到慕宗法，其感觉到受骗了，于是其报案了。
2.证人刘某乙的证言，证明刘某甲是其丈夫，2006年其和刘某甲在上海做生意时认识慕某某。2007年1月或2月份，慕某某和慕宗法到其家，讲慕宗法是他老表可以承包到工程，讲可以合伙干，并让刘某甲买打桩机，慕宗法和刘某甲都同意了，是口头约定的。
3.证人刘某丙的证言，证明刘某甲是其父亲，2007年3月27日，其和父亲刘某甲、慕某某、慕宗法到了保定市，慕宗法打电话约到李某某，李某某讲先打款后看货。后李某某给了一张名片并给了账号。下午，其父亲刘某甲就把带来的14万元钱存入李某某的账户，后又去厂里看了机械。
4.证人许某某的证言，证明其是河北省清苑县宝钻机械厂的工作人员，负责销售、会计工作。其厂没有一个叫李某某的业务经理。2007年2月，其厂生产的杠五型打桩机每台出厂价为6.3万元—6.6万元之间。2月27日至4月份，其厂没有向内蒙古额济纳旗发过两台杠五型打桩机。
5.证人李某某的证言，证明2007年刚过了春节，其和慕宗法、慕宗法的老表、祝某某等人到保定去玩，这期间慕宗法的老表让其充当一个厂的业务员，并借用了其的一个卡。
6.证人张某某的证言，证明慕宗法给其农行卡里汇过30000元，该款被慕宗法取走。中行卡慕宗法有没有汇款没印象。
7.取款凭条、存款回单、记账凭证、转账凭证、手续费收据、交易清单、业务系统信息等，证明刘某甲多次存款，汇款26.4万元均被慕宗法、慕某某等人支取的事实。
8.户籍证明，证明慕宗法出生于1971年3月19日，作案时已达到刑事责任年龄。
9.抓捕经过说明，证明慕宗法于2015年9月3日被蚌埠铁路公安处抓获。
10.同案人慕某某供述，证明其伙同慕宗法采取欺骗的手段，以合伙做生意为借口，让刘某甲支付了20万元的打桩机款，后又以各种名义找刘某甲要款，其中2007年3月19日让刘某甲汇款3万，4月23日汇款3.2万，2007年4月12日，其和慕宗法一起去刘某甲家以租机器为由拿了一万元现金。同年4月30日，其以招工为名让刘某甲给其汇款2000元，这笔钱没有给慕宗法，自己花了。
11.被告人慕宗法的供述，2007年春节期间慕某某对其讲，颍上县人刘某甲欠他5万元钱，让其和他一起以同刘某甲做生意为名，把钱要回来，后来其和慕某某一起见到了刘某甲，对刘某甲谎称到内蒙古承包工程，让刘某甲入股。双方谈好后，慕某某安排李某某、祝某某和其一起到河北省保定去看打桩机，慕某某让李某某冒充打桩机厂的业务员，这样慕某某和其骗取了刘某甲人民币14万元，其分得4万元。后刘某甲又汇款6万元给慕某某，但其没分到钱。期间，其和慕某某一起到刘某甲家拿了1万元现金，其分得5000元。刘某甲汇往张某某账户的3万和3.2万的款项其没有印象，
12.（2008）颍刑初字第14号刑事判决书，证明同案被告人慕某某已因合同诈骗罪被判刑。
对慕宗法称一审认定其诈骗数额不当的理由，经查：刘某甲携带14万元现金跟随慕宗法、慕某某去河北保定购买机械，因钱款不够，三人商议由慕某某先帮刘某甲垫付6万元。回颍上后刘某甲将垫付款6万汇至慕某某账户，此节慕宗法亦供述其知情；登记在张某某（慕宗法前妻，二人于案发后离婚）名下的农行卡和中行卡，刘某甲分别汇款3万元和3.2万元，该卡当时由慕宗法保管，部分汇款项以张某某或慕宗法名义被取走，该款项数额以及汇款时间与刘某甲的陈述及慕某某的供述相一致，且有银行转账凭证、交易清单等印证，足以认定慕宗法知悉该款项并取走的事实，故慕宗法关于上述诈骗金额不实的上诉理由不能成立，本院不予支持。刘某甲因慕某某招工需要汇到慕某某邮政储蓄账户的2000元，慕宗法供述不知情，慕某某也承认该款项未给慕宗法，无其他证据证实慕宗法骗取该款，一审认定慕宗法伙同慕某某骗取该欠款不当，本院予以纠正。
对慕宗法认为其属于从犯的上诉理由，经查，慕宗法明知自己没有能力联络承揽到铁路基建工程，仍伙同慕某某以其可以承包到工程，三人合伙做生意为由，积极主动促成刘某甲去保定看机械，并轻信二人安排的所谓业务经理李某某的介绍高价购买机械，后二人又以工程需要活动经费、租机器等为由，数次骗取刘某甲钱款。二人在共同诈骗中积极配合，作用相当，不分主次。此节上诉理由，本院不予支持。
本院认为：上诉人慕宗法以非法占有为目的，伙同他人以签订合伙经营铁路基建工程合同的方法，骗取被害人刘某甲的财物人民币27.2万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 周国清
代理审判员 刘钦锋
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王立娇
附：（2016）皖12刑终105号刑事裁定书适用相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。