广东省广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0114民初4101号
原告（反诉被告）:佛山市亨和电器科技有限公司,住所地广东省佛山市顺德区伦教常教明珠北路29号,组织机构代码07185827-4。
法定代表人：陈秀飞。
委托代理人：冯文东，广东伦教律师事务所律师。
被告(反诉原告):佛山市顺德区固逸防水工程有限公司,住所地广东省佛山市顺德区大良南屏路3号福顺楼10号商铺,组织机构代码66498928-8。
法定代表人：赖国军。
委托代理人：黄爱珍，广东合誉律师事务所律师。
原告佛山市亨和电器科技有限公司与被告佛山市顺德区固逸防水工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案后，被告佛山市顺德区固逸防水工程有限公司于2016年5月20日向本院提出反诉请求，经审查，本院决定将本诉、反诉依法合并审理，依法由代理审判员吴海萍适用简易程序于2016年6月1日公开开庭审理了本案，后依法裁定转为普通程序于2016年9月12日公开开庭进行了审理。原告佛山市亨和电器科技有限公司（反诉被告，以下统称原告）的委托诉讼代理人冯文东，被告佛山市顺德区固逸防水工程有限公司（反诉原告，以下统称被告）的委托诉讼代理人黄爱珍及其法定代表人赖国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求诉称：1、依法解除原、被告于2015年7月26日签订的《建筑防水补漏工程合同》；2、依法判令被告向原告退还工程款160000元及支付违约金28533元（以总工程款200000元为本金按月利率2%的标准从2015年9月10日起暂计至2016年4月15日，以后顺延至被告将全部工程款160000元全部退还给原告之日止）；合共为188533元；3、本案诉讼费全部由被告承担。事实和理由：原告是一家研发、销售照明电器，承接装饰工程的公司。被告是一家建筑物防水补漏工程公司（见证据之一）。2015年7月26日，原、被告签订一份《建筑防水补漏工程合同》【合同编号：GYFS20150726（1）】，由原告将广州市花都区建设北路新华“嘉爵园”的补漏工程发包给被告，该合同约定：第一条、工程概况：乙方（即被告，下同）承接坐落在广州市花都区建设北路“新华嘉爵园”的窗台及其他补漏工程，工程范围包括合同附件中涉及的502项工程渗漏问题，工程期限为45天，工程不含税包干总价为200000元。第三条、3.5根据施工图纸或施工说明，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。3.8安全、保质、按期完成本合同约定的工程内容。第四条、关于工程付款及结算的约定，本合同价款为包干总造价，包括施工所需的设计费、材料费、人工费、运杂费、管理费及税金等全部费用。合同签订或施工方案（施工步骤）确定后甲方先支付工程总造价的30%作为备料款，合同生效；工程完成至总价款的80%，再支付工程总造价的30%。第五条、关于工程质量及保修约定；5.1本工程以施工图纸、施工方案、施工工法和国家制订的相关施工及验收规范为质量评定验收标准。补漏项目验收方法为不渗不漏为合格。第六条、6.6工程竣工，乙方应提前二天报告甲方，甲方应于二天内组织工程验收。第八条、乙方逾期竣工或因质量问题返工而延误工期的，从逾期次日起，每天按合同价款的3‰向原告偿付违约金。合同签订后，原告按照被告的要求支付总工程款的80%即160000元（见证据之三），以供被告施工备料之用，但被告收取该款项后没有按合同约定施工，以致案涉工程竣工时间严重延误，经原告多次催促，被告仍未施工。综上所述，原告认为：原告信赖被告是一家有专门补漏技术的公司。因此，将该502项补漏工程发包给被告进行施工。原、被告在公平、自愿、协商一致的基础上签订的《建筑防水补漏工程合同》合法有效，应受法律保护。原告已经按照被告无理的要求支付了大部分的工程款，但被告收取工程款后不按合同约定施工，导致工程严重延误，根据《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告已构成违约，应向原告退回工程款并支付违约金。因此，为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，特向贵院提起诉讼，敬请贵院依法裁判。
被告辩称，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，被告已经履行完毕《建筑防水补漏工程合同》中约定的防水补漏工程并交付使用，原告理应按照约定支付工程款，现原告歪曲事实，以被告未施工为由要求解除上述《建筑防水补漏工程合同》且要求退回工程款没有事实和法律依据，具体事实和理由如下：一、被告于2015年7月29日入场施工，当时进场施工的工人为雷万树、王为兵、徐宗水、张光成、曾林辉、罗涛等七名工人，具体的施工人员的工资见被告提交的人工数表，其与被告法人赖国军向其发放的工资是对应的。当时该七名工人在嘉爵园的物业管理公司办理出入证并交纳了出入证押金350元，该出入证在退场时已经交还物业管理公司。平时在施工过程中，被告的施工监工是罗涛，多数都是由其向物业管理公司借取钥匙进入需要补漏的单元内进行施工，施工完毕即归还；原告当时是由嘉爵园的开发单位广州嘉扬房地产开发有限公司的工作人员杨海仙进行交接、试水验收的。原、被告约定施工范围按照《嘉爵园已售未收楼单元铝窗工程问题汇总表》来逐一施工，该汇总表上也有杨海仙的签名。现被告已经按照约定完成涉案的防水补漏工程，原告理应支付相应的工程款。二、关于原告提出称其在合同签订后，支付了总工程款的80%即16万元作为备料款，但被告没有按照约定施工这种说法与合同约定相矛盾，也与事实不符。按照合同第4.3、4.4、4.、4.6条的约定，其需要支付工程造价的30%作为备料款，在工程完成至80%，再支付工程总造价的30%，在工程完工并经验收合格后，按照结算价支付至95%，余下的5%作为工程质量保证金，在工程验收合格一年后三个月无息支付，因此原告主张其支付了16万元全部为备料款完全与合同约定不符，自相矛盾，显然是虚假陈述。事实上，原告一直都没有按照合同约定的进度支付工程款，其于2015年7月29日支付2万元，尚未足额支付30%的备料款的情况下就要求被告入场施工，经被告催促，直到2015年9月3日，才支付了5万元，按照合同第8.1条的约定，甲方未按合同约定支付工程款，从逾期次日起，每天按照拖欠数额千分之三向乙方支付违约金，工期顺延。因此，在原告直到2015年9月15日才足额支付了备料款的情况下，被告在2015年9月25日即完成涉案工程，完全不存在延期完工的情形，原告的主张完全没有依据。况且，从2015年7月29日至2015年9月25日期间，共有雨水天26天（其中七月3天、8月14天、9月9天），按照合同6.4条的约定，因雨天影响施工作业的，则工期顺延，因此从天气状况方面来说，被告也不存在延期完工的情形。因此，原告主张竣工时间严重延误没有事实和合同依据。三、退一步来说，如果原告主张被告没有施工，那么其为何一直不断地向被告支付工程款至2015年12月25日，这完全违背常理。其根本就是原告为了谋取不当利益作出了严重违背诚信的行为。请求人民法院在查明案件事实的基础上，还被告一个公道。
被告向本院提出反诉请求诉称：一、请求依法判令原告支付被告工程款40000元及违约金（违约金从2015年9月26日起计，按每日3‰计算至原告支付全部工程款之日）；二、请求依法判令原告承担全部诉讼费用。事实与理由：被告与原告于2015年7月26日签订了《建筑防水补漏工程合同》，合同约定工期为45天，包干总价为20万元，原告支付被告总工程款的30%后，合同生效，施工进度至总工程款的80%时，原告再支付总工程款的30%，施工完成并验收后，原告再支付至总工程款的95%，剩余5%的工程款作为质量保证金于工程验收合格一年后支付。原告于同月29日支付被告20000元并要求开始施工，被告从2015年7月29日开始进场施工，因雨水天气和原告拖欠工程款的原因，工程于2015年9月25日完成。在合同履行过程中，原告一直都没有按照合同约定支付工程款，直到2015年9月3日，仅支付了50000元，连首期备料款都未能足额支付，至今，原告仍欠40000元工程款未付。而且，原告还虚构被告没有按照约定施工的理由进而起诉要求返还已经支付的工程款，意图达到获取不当利益的目的，其行为完全有违诚实信用的原则。原告不按照约定支付工程款，并虚构事实谋求不当利益，已经严重丧失商业信誉，因此，被告要求原告立即支付拖欠的工程款及赔偿逾期支付违约金。综上所述，为保障被告的合法利益，请求人民法院依法判令原告支付被告工程款40000元及逾期违约金。
原告针对反诉辩称，一、因为被告没有按照约定实施工程，二、被告完成的工程只有大概80项左右，也不合格，三、原告是按照被告的要求支付有关的工程款，但原告支付了工程款并不能证明原告确认被告完成了全部工程，原告确认被告已施工的工程和质量，但原告认为被告没有完成合同约定的工程量，工程施工的质量也不符合约定，原告方申请鉴定本次502项的工程是否有完成，是否有达到合同组所约定的第5.1条不渗不漏的标准，原告申请鉴定，原告同意先行垫付费用。
经审理查明：原告的营业执照显示成立日期为2013年6月19日，经营范围包括研发、销售照明电器及承接装饰工程等。被告的营业执照显示成立日期为2007年7月31日，经营范围包括建筑物防水补漏工程等。
2015年7月26日，原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订《建筑防水补漏工程施工合同》，约定：一、工会曾概况：工程名称为花都新华嘉爵园窗台补漏工程，地点位于花都区新华建设北路，承包范围（按附件）：由广州嘉扬房地产开发有限公司及深圳圳通工程有限公司检查确认的工程渗漏问题汇总表所涉及的502项内容。工程内容：窗台及其他补漏。施工工期：按照施工范围及内容，本工程工期为45天。本合同不含税包干总价为200000元。二、甲方工作：向乙方提供经确认的施工方案或施工步骤一份、指派专人为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、签证等手续和其他事宜。三、乙方工作：严格按照施工规范、建筑防水技术规程、施工图纸、施工方案、施工工法组织施工，确保施工质量合格。按照甲方确认的施工组织设计及其施工进度计划组织所需施工人员进场施工，确保工程按期完成。配合甲方及工程监理开展工作，做好各项质量检查记录和阶段性工程验收。配合竣工验收，编制工程验算。安全、保质、按期完成本合同约定的工程内容。乙方负责采购的材料、设备，经验收后，由甲方确认备案，不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用。若已使用，对工程造成的一切损失由乙方负责。四、关于工程付款及结算的约定：合同签订或施工方案（施工步骤）确定后甲方先支付工程总造价的30%作为备料款，合同生效；工程完成至总价款的80%，再支付工程总造价的30%；工程完工并经验收合格后，按工程结算价向乙方支付至95%的工程结算款。合同价款（结算款）的5%为工程质量保证金，由甲方滞留。工程验收合格一年后三个月内无息付清。五、关于工程质量及保修约定：本工程以施工图纸、施工方案、施工工法、和国家制订的相关施工及验收规范为质量评定验收标准。补漏项目验收方法为不渗不漏为合格。本工程保修期为五年，自工程验收合格之日起计。工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用、转移，由此而发生的质量问题，乙方不承担保修责任。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，保修费用加倍从质量保修金内扣除。六、关于工期及验收的约定：本合同工期按照物业公司安排，每套单元补漏补裂工程工期为6天，自乙方进场之日起计。因本工程为防水分项专业工程，受天气影响较大，如因雨天影响露天施工作业，则工期顺延，但乙方应在受影响的第二天就工期延期情况报告甲方。工程竣工，乙方应提前二天报告甲方，甲方应于二天内组织工程验收。验收期限内，若甲方未能组织验收且未以书面通知乙方未能验收的合理原因，则视为已通过验收。本工程为防水分项专业工程，竣工验收采用分项验收方式，由甲方、监理单位（或相关设计单位）参加验收，无须与工程主体施工单位及其它专业施工单位作捆绑验收，与工程整体验收无关。但若本工程作为工程整体验收的一部分时，乙方有责任配合甲方工作。验收方法：试水合格检查室内施工位置，不渗漏为合格。如果局部还有渗漏现象，再进行注浆修补至不漏为止。八、违约责任：甲方未按合同约定支付工程款，从逾期次日起，每天按照拖欠数额3‰向乙方支付违约金，工期顺延。乙方预期竣工或因质量问题返工而延误工期，从逾期次日起，每天按照合同价款的3‰向甲方偿付违约金。合同附件为“嘉爵园已售未收楼单元铝窗工程问题汇总表502项”，合同还就双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订后，被告于2015年7月28日到开发商处领取钥匙并交纳领取钥匙的押金，后在2015年7月29日组织人员进场施工，在施工过程中被告共向原告支付工程款160000元，分别在2015年7月29日支付了20000元，在2015年8月7日支付了10000元，在2015年8月21日支付了20000元，在2015年9月3日支付了20000元，在2015年9月16日支付了50000元，在2015年11月6日支付了5000元，在2015年11月12日支付了5000元以及在2015年12月26日支付了30000元。原告法定代表人陈秀飞表示在2015年10月1日左右到涉案工程的现场发现无人施工，且房屋的渗漏情况仍存在，当时陈秀飞即电话联系被告法定代表人赖国军，赖国军表示需原告继续支付工程款才同意继续施工，遂原告继续向被告支付工程款至2015年12月26日。后被告在2016年元旦向原告反映不具备补漏的资质，于是原、被告双方发生争执，原告认为被告未完成工程且工程质量不合格而向公安机关报案表示被告诈骗，后公安机关调解不成，原告遂诉至本院成讼。被告对原告的陈述不予确认，认为在2015年7月29日进场施工，到2015年9月25日基本完工，当时将防水补漏工程已完成，还有附件约定的门、锁部分未完成，在2015年10月1日左右，原、被告双方有去涉案工程现场，被告认为原告未付工程款因此没有继续施工，后原告继续支付工程款，被告遂陆续在2015年10月、11月以及2016年1月将剩下的门锁工程完工，被告认为已按合同附件约定的502项工程全部完工，为此提交装修工人出入证、钥匙借用登记表、施工人员施工的现场照片以及工程班组工程工资表予以证明，其中钥匙借用登记表显示工作人员罗涛签字。原告表示被告仅完成合同附件约定的180项工程，为此提交完成项目清点清单一份（复印件），原告表示陈秀飞及被告的工程负责人罗涛在2016年3月22日就已完工工程进行清点，表示被告仅完成合同约定的180项工程，原告还提交一份抬头为花都嘉都汇样板的证据（复印件），原告表示多次催促被告完工，被告就已完工工程及未完工工程进行结算，表示同意退回72290元给原告，该证据没有被告的签字盖章。被告表示因原告提交的该两份证据没有原件均不予确认，认为已完成合同约定的全部工程。
关于工程的验收及交付使用问题，被告表示当时每做完一栋楼的工程就让被告的员工以及涉案楼盘的开发商嘉扬房地产公司的工程部负责人杨海仙一起对工程进行验收，每次验收均是杨海仙对工程进行拍照即将工程交付给嘉扬房地产公司，没有签订书面的验收文件，被告表示在进场施工时原告就将杨海仙介绍给被告认识，告知被告涉案工程的事情直接联系杨海仙，后在整个施工过程中原告的工作人员均不在现场。原告表示被告从未通知过原告对工程进行验收，亦未将工程交付给原告，原告表示至庭审辩论终结时仍未将涉案工程的房屋交付给开发商。
诉讼中，原告表示涉案工程是开发商嘉扬房地产公司直接发包给原告的，双方有签订书面的协议，但表示因开发商嘉扬房地产公司担心在诉讼中披露该协议导致涉案房屋的购房者误以为房屋存在质量问题，因此原告表示不向法庭提交其承包涉案工程的书面协议。庭审中，本院依法行使释明权告知原、被告双方，若涉案合同无效是否变更诉讼请求，原告表示即使涉案合同无效亦不变更诉讼请求，被告表示若涉案合同无效撤回要求原告支付违约金的诉讼请求。
诉讼中，原告申请对涉案工程的工程量及施工质量是否达到合同约定的“不渗不漏”的标准进行鉴定，本院依法摇珠确定广东建准检测技术有限公司进行鉴定，后该公司表示由于涉案工程涉及较多隐蔽工程因此较难对涉案502项工程量进行统计，且“不渗不漏”是双方当事人自行约定的验收条件，国家没有“不渗不漏”的文件规定，因此该标准无法作为鉴定公司的检测标准，因此鉴定公司表示因检测设备及技术条件限制而无法完成涉案的鉴定。后原告未再就涉案工程的工程量申请评估鉴定。
本院认为，原告表示其从开发商处承接涉案工程，但原告并不具备涉案工程防水补漏的施工资质，后原告将涉案工程转包给被告，因此原、被告签订的《建筑防水补漏工程施工合同》无效，因涉案合同无效，因此原告要求解除该合同依据不足，本院不予支持。
本案的争议焦点为被告是否按合同约定完成工程量，对此，本院作如下分析，原告认为被告仅完成涉案工程的180项，但原告提交手写的完工清点单仅为复印件且只有被告的员工罗涛签字，该清单亦未明确载明完成的是对应合同约定的哪部分工程，而被告对该证据亦不予确认；另外关于原告提交的认为被告就未完工工程同意退回72290元的工程款，该证据没有被告的签字盖章，且被告亦不予确认，原告对此应承担举证不能的后果，合同约定按工程进度支付工程款，现原告已向被告支付工程款总造价的80%即160000元，而原告未能举证证明被告未完成合同约定的相应的工程，因此原告要求被告退回工程款160000元并支付违约金，依据不足，本院不予支持。
关于被告反诉要求原告支付剩余工程款40000元，因被告表示其已完成合同约定的全部工程并验收交付使用，但被告对此未能提交证据予以证明，被告应承担举证不能的后果，因此被告要求原告支付工程款40000元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告佛山市亨和电器科技有限公司的全部诉讼请求；
二、驳回被告佛山市顺德区固逸防水工程有限公司的全部诉讼请求。
本诉案件受理费4300元，由原告佛山市亨和电器科技有限公司负担；反诉案件受理费400元，由被告佛山市顺德区固逸防水工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 吴海萍
人民陪审员 危静仪
人民陪审员 植志麟
二〇一六年九月××日
书 记 员 张丽彬