浙江省宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初05949号
原告：广州澳贝美文具有限公司（统一社会信用代码为914401010633472395）。住所地：广东省广州市白云区华灯街**号***房（仅作办公场地）。
法定代表人：徐杭雪该公司经理。
委托诉讼代理人：许淼，兰溪市通律法律服务所法律工作者。
被告：陈彬，男，1982年6月26日出生汉族，无业，住浙江省宁波市奉化区。
委托诉讼代理人：凌蒙英，浙江时空律师事务所律师。
原告广州澳贝美文具有限公司“（以下简称澳贝美公司）”与被告陈彬加工合同纠纷一案，本院于2015年12月28日立案后，依法由审判员韩涛适用简易程序独任审理，并于2016年3月25日作出（2015）甬鄞望商初字第767号民事判决。被告不服，上诉于宁波市中级人民法院。宁波市中级人民法院认为，原审严重违反法定程序，于2016年5月25日裁定发回本院重审。本院于2016年6月29日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年8月5日、同年12月13日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人许淼，被告陈彬及委托诉讼代理人凌蒙英到庭参加诉讼。被告在审理期间申请证人宓某、徐某出庭作证，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原告澳贝美公司起诉称：原告就文具模具购买事宜于2013年底就开始与被告进行磋商，并于2013年底形成合同初稿，双方均予以确认。原告基于对被告的信任，于2013年12月6日将第一笔款项95400元汇入被告账户。之后因为合同初稿的更改协商，双方于2014年4月25日在合同初稿的基础上签署了《模具报价单/合同》，后原告又于2014年7月22日向被告指定账户汇入120000元。按照合同约定，被告应当在原告支付完第二笔款项后将模具发送给原告，但却无视双方约定，要求原告提前支付剩余货款，在原告未能满足其无理要求的情况下，拒绝向原告提供模具，致使原告无法按时将模具投入实际经营生产。被告的行为已构成违约，且致使原告的合同目的无法实现。故请求依法判令：一、解除原、被告于2014年4月25日签署的《模具报价单/合同》；二、被告返还原告货款215400元并支付利息（自2015年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至被告实际清偿之日止）。
被告陈彬答辩称：1.被告不存在违约行为，并导致合同目的无法实现的事实。原告在原一审时曾经自认合同解除的理由不能成立，同意行使随时解除权。2.被告已按约完成模具制造，经试模合格，且将其中一套4件6角模具送至原告指定的地点投入了生产。因原告未按约支付尾款及其经营问题，双方在2014年9月经反复协商，达成了处理涉案模具、抵扣尾款的意见。事后因原告失联，被告无法处理模具，至今尚在被告处保存。上述事实表明，双方已经变更了合同约定的交货方式。至原告起诉之日，原告从未向被告提出提取涉案模具的要求。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
1.《模具报价单/合同》一份，拟证明原、被告签订合同，原告向被告定作模具等事实。
2.短信记录（2014年5月23日至2015年11月2日期间原告代表曾秀菊与被告及合伙人崔金华）及照片打印件一组，拟证明原告付款后多次要求被告发货，被告要求付清尾款后再发货等事实。
3.付款凭证两份，拟证明原告分别于2013年12月6日付款95400元、于2014年7月22日付款120000元的事实。
被告为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
1.通知函及快递单一份，拟证明被告发函通知原告提货并支付尾款的事实。
2.合同三份（其中传真件一份），拟证明原、被告分别于2013年12月5日、2014年4月25日签订合同，且明确约定不送货的事实。
3.录音笔录（2014年9月25日原告代表曾秀菊与被告的合伙人崔金华通话）一份，拟证明原告要求被告处理模具，双方就模具处理进行协商的事实。
4.庭审笔录一份，拟证明原告在原审时自认被告没有严重违约，自认模具卖掉后抵偿剩余货款，有多余款项则返还给原告等事实。
5.照片三份，拟证明被告按约完成模具制作，原告至今未提货的事实。
6.证人宓某、徐某证言各一份，拟证明涉案模具已经部分交付投入生产的事实。证人宓某陈述如下：宓某与宁波开利然文化用品有限公司“（以下简称开利然公司）”有业务关系，之前与被告并不认识；2014年7月，经开利然公司联系，被告和开利然公司一起送了四套模具过来，用作生产笔的配件，之后由宓某进行了两次开机生产，产品生产好交给了开利然公司，期间原告公司的庾总为与宓某合作事宜也来过工厂；开利然公司给宓某下了五万套产品订单，但最终没有与宓某签合同，后来没有继续生产，到当年10月，被告联系宓某后将模具拉走了。证人徐某陈述如下：徐某系开利然公司员工，原告公司的总经理庾炳福与开利然公司老板是认识的，双方曾有业务往来；2014年7月，庾炳福与开利然公司联系，告知开利然公司有崔金华开的模具，并将合同邮件发给开利然公司，邮件中有两套模具的清单；开利然公司帮原告找到宓某的私人加工厂生产笔杆、笔尖等产品，并由崔金华将模具送至宓某厂里进行了样品生产，样品出来后由开利然公司做成成品寄给原告，因原告一直没有确认样品上的印刷图稿，开利然公司没有与原告签合同，之后就不了了之；模具是什么时候拉走的不清楚。上述证人证言拟证明涉案模具已经部分交付，且投入生产的事实。
7.邮件及附件（打印件）一份，拟证明涉案模具部分投入生产的事实。
原、被告提交的上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告对真实性无异议，但认为被告没有送货义务。本院对该证据的真实性予以认定，至于被告是否已经履行送货义务在说理部分结合其他事实及证据认定。原告的证据2，被告对真实性无异议，但认为双方的短信往来仅仅说明双方协商处理模具的内容，从短信第7页讲的“模具卖掉”，说明原告并无意接收模具，而是要求被告卖掉，被告基于风险及低价处理可能造成损失不愿意卖掉，故要求原告付清尾款，所有内容都没有提到原告要求提货、被告拒绝交货的内容。本院对该证据的真实性予以认定。原告的证据3，被告对真实性无异议，且陈述第一笔款项因涉及开票原因付至模具厂，第二笔款项不需要开票故付给了模具厂的合伙人崔金华。本院对该证据的真实性予以认定，据此认定原告已支付模具款215400元的事实。被告的证据1，原告认为函件系被告单方制作，原告也没有收到，故对真实性不予认可。本院认为，被告在庭审时已经确认该份函件虽已发出但因送达地址无人收件被退回，故不能证明被告于2014年11月27日函告原告提货并支付尾款的事实。被告的证据2，原告对真实性无异议，但认为根据约定被告应当代发货，故约定了运费由原告承担。本院对该组证据的真实性予以认定，据此认定原、被告自2013年12月初开始就模具定作事宜进行协商，于2014年4月25日签订合同的事实。被告的证据3，原告对真实性不能确认，对录音内容的完整性没有异议，但认为原告的法定代表人并不知晓要处理模具的事情，是被告建议将模具处理掉，双方虽在协商，原告最终并未同意。本院认为，该录音的部分内容与原告提交的证据2中的短信内容能够印证，相关人员的身份亦能确认，故对其真实性予以认定。被告的证据4，原告认为其作为定作方享有合同解除权，但不能得出原告违约的结论，被告不按合同约定发货，延误了正常生产，系被告违约；当时双方进行过协商，同意被告处理模具是有前提的，需将货款退还给原告。本院认为，该证据系本案原一审时形成，由双方当事人在庭审时陈述，故对其真实性予以认定。被告的证据5，原告认为照片系被告自行打印，不能证明系涉案模具，也不能证明交付模具的事实。本院认为，照片虽然不能完全反映是否为涉案模具，但原告对模具至今在被告处的事实确认，故对被告至今保管模具的事实予以认定。被告的证据6，原告认为两证人证言均能证明模具一直在被告和崔金华的控制下，由被告送到宓某的厂里再由被告自己取回，送到宓某的厂里是为了试模生产，仅生产了一部分样品，并没有证据证明模具是被告交付给原告后再由原告交付给开利然公司，然后由开利然公司交给宓某生产，故不能证明被告向原告交付模具的事实。本院认为，两证人的证言均能证明被告与宓某、开利然公司并不存在直接的模具定作关系及业务关系，因此能够证明被告受原告指示向宓某厂里送模具的事实，至于该送模具的行为是试模还是交付，在说理部分结合其他事实及证据综合认定。被告的证据7，原告对真实性有异议，认为邮件不是原件，看不出是哪一方给哪一方发邮件，且双方最终并未签订合同，仅仅是意向。本院认为，原告对其与开利然公司有意向签订合同的事实确认，与模具定作及交付的时间相吻合，故对其真实性予以认定，至于模具是否因此认定已经交付在说理部分阐述。
综合原、被告诉辩意见、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案如下事实：
2013年12月初，原告与原宁波市鄞州高桥培鑫模具厂“（以下简称培鑫模具厂）”（已于2015年12月22日注销，经营者系被告陈彬）就文具模具定作事宜进行磋商并达成初步一致后，原告于2013年12月6日向培鑫模具厂预付价款95400元。2014年4月25日，双方以传真方式签订《模具报价单/合同》一份，约定：原告向培鑫模具厂定作笔杆、笔帽、笔尖、笔尾等10款模具，总计价款为300000元；付款方式为预付30%，试模OK了，发模具前付40%，到广东1个月后再付尾款30%（到广东的运费由原告负担）；交货方式为不送货等等。崔金华代表培鑫模具厂在上述《模具报价单/合同》上签名并盖章。原告公司的原法定代表人曾秀菊又于2014年7月22日向崔金华支付价款120000元。培鑫模具厂完成模具定作后，于2014年7月底与案外人开利然公司一起将其中一套4副模具送至案外人宓某在慈溪的工厂试生产，生产的样品交给了开利然公司。至2014年10月，被告将留在宓某厂里的模具取回。至今，涉案模具均在被告处。同时查明：原告曾欲以培鑫模具厂生产的模具委托开利然公司生产中性笔，合同中指定模具在宓某的工厂使用，之后原告与开利然公司未签订合同。
又查明：2014年9月25日，崔金华发短信给原告的原法定代表人曾秀菊称：“我的合伙人不同意模具给你，必须付70000元以上才给。”同日，崔金华与曾秀菊还进行了通话，崔金华称，原告公司庾炳福说模具要处理掉，故征求曾秀菊的意见是否同意处理模具，如果处理模具需要把样品发给人家看或人家过来看模具，或者原告自己也可以处理掉、卖掉等等。曾秀菊称，建议崔金华问一下处理好不好搞，看看处理结果怎么样等等。
本院认为：原告与培鑫模具厂签订的《模具报价单/合同》，是双方的真实意思，合同合法有效，双方均应按约履行。现因培鑫模具厂注销，其相应的权利义务应由经营者即被告陈彬享受。根据合同约定，原告应在试模完成、发模具前付至总价款的70%，模具到广东一个月后再付尾款30%，至2014年7月22日，原告已付款215400元，据此应认定此时模具已经试模合格。原告认为，其依约付款后被告迟迟不交付模具，被告的违约行为致使合同目的不能实现，原告因此诉请解除合同。关于合同履行期间何方违约的问题，虽然模具至今尚在被告处，但被告是否违约仍应结合具体履行情况认定。被告曾于2014年7月底将其中一套模具送至案外人宓某的工厂试生产，证人宓某及开利然公司徐某的证言均证实，被告与宓某、开利然公司并不存在直接的模具定作关系及业务关系，因此能够证明被告系因受到原告指示故而向宓某的工厂送模具的事实；原告此期间发给开利然公司负责人的合同虽未成立，但已有原告的盖章，合同中明确指向了被告制作的模具，模具在宓某的工厂也试生产了产品并交付给开利然公司，故基于上述事实能够认定原告欲和开利然公司建立合同关系及生产需要实际变更了模具交付的地点，被告当时系按原告要求交付部分模具；合同中约定了送货地点在广东，但没有明确具体送货地址，如原告要求被告送货至广东应有后续指定送货地址的行为，而在此期间并没有证据证明原告要求被告将模具送货至广东指定地点，从上述原告的行为判断亦无再向广东运送模具的必要。再从被告的合伙人崔金华与原告公司的原法定代表人曾秀菊在2014年9月25日的通话记录来看，曾秀菊在整个通话过程中并没有要求交付模具的意思，双方商谈的都是处理模具事宜；同日崔金华发给曾秀菊的短信中虽然提到其合伙人要求付款70000元再交货，但结合上述通话情况分析，系因原告并未有要求被告交货的意思，且提出处理模具所致。故本院综合上述事实认定，原告主张被告违约，并导致合同目的不能实现的理由不能成立，合同履行过程中系原告违约致使模具至今未能交付；且被告已经按约完成了模具定作工作，再由原告行使解除权亦会损害被告的权益，故本院对原告基于被告根本违约要求解除合同的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：
驳回原告广州澳贝美文具有限公司的诉讼请求。
本案受理费4531元，由原告广州澳贝美文具有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 薛海蓉
人民陪审员 徐丽君
人民陪审员 应丽春
二〇一七年六月三十日
书 记 员 罗玉凤
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?10?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?1?