浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第426号
上诉人（原审原告）：钟祖荣。
委托代理人：马新丽，浙江靖宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江圣杰罗家具有限公司。
法定代表人：潘孝洪。
委托代理人：冯锡平，浙江辅成律师事务所律师。
委托代理人：江志锋，浙江辅成律师事务所律师。
上诉人钟祖荣、浙江圣杰罗家具有限公司因劳动争议纠纷一案，不服玉环县人民法院（2015）台玉民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人钟祖荣及其委托代理人马新丽、上诉人浙江圣杰罗家具有限公司的委托代理人江志锋等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原、被告于2012年6月1日建立劳动关系，双方签订了一份为期三年的劳动合同。合同约定原告的岗位为木工管理，年薪为12万元。劳动关系存续期间，被告除工伤保险外没有为原告参加其他社会保险。原告在2014年9月13、14、15、17日存在请假后考勤打卡情节，并于同年10月5日出具检讨书，承认所犯错误。2014年10月5日，被告以原告存在擅改请假条、藏匿请假条、撕毁请假凭据、虚打考勤卡等事实，弄虚作假、营私舞弊，严重违反劳动纪律和公司规定制度为由做出了《关于解除、终止与钟祖荣劳动合同的决定》，与原告解除劳动合同并将原告辞退。原告申请劳动仲裁要求：1、确认被告非法解除与原告的劳动合同关系；2、被告支付原告未付工资3640元、经济赔偿金54165元、代通知金10833元、失业保险金损失4192元、加班费21630元，并由被告从2012年6月起至2014年10月按照社保规定为原告建立各项社会保险关系并补缴各项社会保险费。2015年1月27日，玉环县劳动人事争议仲裁委员会做出玉劳人仲案字[2014]第505号仲裁裁决书，裁决如下：一、被告于裁决书生效之日起5日内支付原告失业保险待遇4192元；二、被告于裁决书生效之日起5日内支付原告加班工资21630元；三、被告于裁决书生效之日起5日内为原告向玉环县社会保险事业管理中心补缴2012年6月1日至2014年10月5日期间的基本养老保险费及基本医疗保险费。具体数额及双方各自承担的比例由玉环县社会保险事业管理中心按规定计算；四、驳回原告其他申请请求。另查明：原、被告双方对于仲裁裁决的被告为原告补缴2012年6月1日至2014年10月5日期间的基本养老保险费、基本医疗保险费及于2014年10月5日解除劳动关系并无异议。
原审法院审理认为，原、被告于2012年6月1日至2014年10月5日期间存在劳动关系，原告据此主张各项赔偿，原审法院认定如下:1、关于未支付的工资。原告主张被告未向其支付2014年2月1日至2014年2月7日的工资计人民币3640元，并提供了领款凭证。被告认可该凭证，并承认有扣减原告7天的工资，但同时表示这是双方协商一致的结果，不存在未支付工资的情形。原审法院审查发现上述领款凭证载明“从2月份到10月5日止（扣除2月份7天）工资已结清”，并有原告本人签字，可以认定双方工资的数额达成一致意见，故原告要求被告支付未付工资的诉求没有依据，原审法院不予支持。2、失业保险待遇损失。原告曾在仲裁阶段主张4192元，但在本案中主张9408元，因该诉讼请求具有不可分性，故原审法院一并予以审理。原告在被告处工作满28个月，若被告为原告缴纳失业保险费，则原告根据《浙江省失业保险条例》第二十二、二十三条的规定，可在双方劳动关系解除后领取4个月的企业最低工资的百分之七十至百分之八十的失业保险金，但被告并未依法为原告缴纳失业保险费，根据《浙江省失业保险条例》第四十七条规定应按照失业保险待遇损失总额的二倍给予赔偿，因双方对于当地企业最低工资标准为1470元无异议，故被告需向原告支付失业保险待遇9408元（1470元×80%×4个月×2倍）。3、加班费。经庭审变更，原告主张要求被告支付加班产生的加班费96627.65元，主张的期限从2012年6月至2014年10月。被告认为原告的年薪12万元中已包含工资、加班费、保险等，且原告本项主张的部分内容也已超过诉讼时效，故无需再支付加班费用。原审法院认为，从双方签订的劳动合同来看，被告为原告采取年薪制的计酬方式，此年薪制是否包含加班工资并未明确，但原告在被告处应聘从事木工管理工作，该岗位应为被告公司的行政管理人员，结合当地企业对公司行政管理人员薪酬待遇的通常做法，原审法院可以认定原、被告双方约定的年薪制包含了加班工资。至于双方的上述约定有无侵害原告的权利，原审法院经庭审查明原告每月上班不超过28天（不包含法定节假日）。为便于计算，原审法院暂定原告每月上班28天（不包含法定节假日）、年薪为12万元，而劳动和社会保障部关于《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中明确职工月计薪天数为21.75天，故原告每月加班6.25天。根据《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资”的规定，原审法院计算原告的日平均收入为291.9元[120000元÷12个月÷（21.75天+6.25天×2倍）]，以此标准计算原告的年收入为76185.9元（291.9元/日×21.75天×12个月）该收入也已超过了我省在岗职工年平均工资标准（参考2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资），故原审法院认定原、被告双方约定的工资中包含了原告的加班工资，且此工资约定未侵害原告钟祖荣的权益。综上，原审法院对于原告加班费的主张不予支持。4、经济赔偿金。原告主张因被告违法解除劳动合同，要求被告支付经济赔偿金54165元。被告认为其解除与原告的劳动关系系因原告弄虚作假，严重违反劳动纪律及公司的规章制度所致，故无需支付经济赔偿金。原审法院认为，首先，原告并不认可被告告知了公司的规章制度，被告也未提供证据证明其履行了告知义务，故被告应承担举证不能的不利后果；其次，被告关于解除劳动关系事由的规章制度直接涉及原告的切身利益，该规章制度应经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，若该制度内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，也可以作为劳动争议处理的依据。被告并无任何依据证明其履行了上述告知义务，原告亦明确不知此规定，被告依据原告严重违反公司劳动规章制度解除与原告的劳动合同理由不成立。综上，原审法院认定被告违法解除与原告的劳动关系，原告据此主张经济赔偿金应予以支持。至于经济赔偿金的具体金额，原、被告于2012年6月1日至2014年10月5日期间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，被告需向原告双倍支付两个半月工资的经济赔偿。经庭审核实，原告的年工资收入自2014年起调整为13万元（含加班工资，上文已阐述理由），故原告自2014年始的日平均工资为316.3元[130000元÷12个月÷（21.75天+6.25天×2倍）]，经济赔偿金中的月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，结合原告2014年之前日平均收入为291.9元的实际，原审法院计算原告月工资为6791元[（316.3元×21.75天×10个月+291.9元×21.75天×2个月）÷12个月]，故被告需向原告支付经济赔偿金30955元（6791元×2.5个月×2倍）；5、代通知金。因被告违法解除与原告的劳动关系，原审法院亦支持了原告经济赔偿金的主张，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定主张代通知金并无依据，原审法院不予支持。综上，原审法院对于原告合理的诉求予以支持，对于不合理的诉求依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、确认被告浙江圣杰罗家具有限公司违法解除与原告钟祖荣之间的劳动关系；二、被告浙江圣杰罗家具有限公司于本判决生效后五日内支付原告钟祖荣失业保险待遇损失9408元、经济赔偿金30955元，以上合计人民币40363元；三、被告浙江圣杰罗家具有限公司于本判决生效后五日内为原告钟祖荣向玉环县社会保险事业管理中心补缴2012年6月1日至2014年10月5日期间的基本养老保险费和基本医疗保险费，具体数额及双方应承担的比例由玉环县社会保险事业管理中心按规定核算；四、驳回原告钟祖荣其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计人民币5元，由被告浙江圣杰罗家具有限公司负担。
宣判后，钟祖荣、浙江圣杰罗家具有限公司均不服，向本院提起上诉。其中钟祖荣上诉称：一、一审法院认为“被上诉人支付上诉人未付的2月份7天的工资3640元没有依据”错误。被上诉人扣除上诉人2月份7天的工资，该7天是2014年2月1日至7日即正月初二到初八正常春节假期，被上诉人的行为违反我国《劳动法》的规定。另外，上诉人只有在领款凭证上签字才可以领取工资薪酬，上诉人的签字不是对扣款的认可。二、一审法院认为“上诉人的年薪制工资中已经包含加班工资”错误。上诉人和被上诉人签订的《劳动合同》第五条约定，被上诉人应按规定发给上诉人相应的加班加点劳动报酬，可见双方约定的上诉人的年薪制工资并不包含加班工资。上诉人和被上诉人签订的《劳动合同》不违反法律法规等规定，是双方当事人真实的意思表示，合法有效。一审法院不可以上诉人的年薪制工资高于浙江省在岗职工的平均工资和当地企业对公司行政管理人员薪酬待遇的通常做法为依据，就推定上诉人的年薪制工资中包含加班工资。上诉人在2012年6月至2014年10月期间，每月上班28天（不包含法定节假日）。劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中明确职工月计薪天数为21.75天，故上诉人每月加班6.25天。被上诉人应该按照法律规定支付加班费。三、一审法院判决“被上诉人向上诉人支付经济赔偿金30955元”错误。一审法院认定上诉人月工资为6791元，上诉人认为其月工资应为10694元[（130000元÷12个月×10个月+120000元÷12个月×2个月）÷12个月]，故被上诉人应支付上诉人经济赔偿金53470元（10694元×2.5个月×2倍）。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
浙江圣杰罗家具有限公司针对钟祖荣的上诉理由答辩称：一、工资系每月按时发放到工资卡上，2014年2月份工资已经发放给上诉人钟祖荣。扣除的7天工资是解除劳动合同后双方协商一致的意思表示。该行为合法有效，现在要求答辩人支付3640元没有依据，应予以驳回。二、双方约定的是年薪制工资，已经包括工资、福利、加班费等。三、解除劳动合同是合法有效的。上诉人钟祖荣作为木工管理人员，虚假打卡的事实清楚，违反公司考勤制度。公司系根据《劳动合同法》第三十九条，《劳动合同》第二十一条、第二十二条，公司的规章制度和员工手册依法解雇上诉人钟祖荣，无需支付赔偿金。
浙江圣杰罗家具有限公司上诉称：一、一审法院认定“上诉人浙江圣杰罗家具有限公司系违法解除劳动关系”错误。上诉人浙江圣杰罗家具有限公司和上诉人钟祖荣签订的《劳动合同》约定，上诉人钟祖荣应严格遵守公司的规章制度，完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。若违反劳动纪律，公司可依据本单位规章制度，给予相应的行政处理、行政处分、经济处罚等，直至解除合同。另外，鉴于公司高管对于公司正常运营的重要性，公司特别在员工手册中规定，所有基层管理人员及主管必须以身作则，一视同仁，如有滥用职权，以权谋私，公报私仇或弄虚作假者，一经发现公司予以辞退。上诉人钟祖荣作为公司的木工主管，理应对公司忠诚、尽责、敬业。然而上诉人钟祖荣在2014年9月份期间多次虚假打卡，篡改请假记录，其所作所为不仅违反一个企业高管的职业道德，而且严重违反公司的规章制度。上诉人浙江圣杰罗家具有限公司依据签订的《劳动合同》和公司的规章制度解雇上诉人钟祖荣系合法的。二、一审判决失业保险金数额不合理。上诉人钟祖荣在劳动仲裁阶段请求失业保险金4192元，该请求系其真实意思表示，符合《中华人民共和国社会保险法》、《浙江省失业保险条例》等法律法规的规定。一审判决上诉人浙江圣杰罗家具有限公司支付失业保险金9408元明显错误，应予以纠正。三、一审法院认定上诉人浙江圣杰罗家具有限公司违法解除劳动关系，故判决上诉人浙江圣杰罗家具有限公司支付经济赔偿金30955元。然而一审法院认定事实错误，在错误认定的基础上作出的该项判决亦是不妥当的。上诉人浙江圣杰罗家具有限公司无需支付经济赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
钟祖荣针对浙江圣杰罗家具有限公司的上诉理由答辩称：一、上诉人浙江圣杰罗家具有限公司系违法解除劳动关系。上诉人浙江圣杰罗家具有限公司没有证据证明上诉人钟祖荣违反公司的规章制度的行为对公司有重大损害，故《劳动合同法》第三十九条不适用于本案。上诉人浙江圣杰罗家具有限公司作为解雇依据的员工手册必须合法有效，内容须合法，程序上必须经过民主程序制定和告知劳动者。本案中上诉人钟祖荣在事后才知晓员工手册，上诉人浙江圣杰罗家具有限公司没有履行告知义务，亦没有提供证据证明员工手册通过民主程序制定。故员工手册不足以作为解除劳动关系的依据。故上诉人浙江圣杰罗家具有限公司解除劳动关系没有依据，系非法解除。二、上诉人钟祖荣在仲裁时提出的失业保险金系以最低工资1300为标准的，后来知道最低工资标准为1400元，故有所变更。仲裁时没有主张双倍，在诉讼阶段调整为双倍是有法律依据的。三、上诉人浙江圣杰罗家具有限公司系非法解除与上诉人钟祖荣的劳动关系，于法于理均应支付经济赔偿金。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方当事人争议的主要焦点有以下五个方面：一、关于上诉人浙江圣杰罗家具有限公司单方解除劳动关系是否违法的问题。上诉人浙江圣杰罗家具有限公司认为钟祖荣存在虚假打卡的行为，公司根据相关规章制度予以辞退合情合理。但上诉人浙江圣杰罗家具有限公司并未提供充分有效的证据证明用人单位向劳动者履行了相关规章制度的告知义务，该规章制度也未经过法定的民主程序，因此，上诉人浙江圣杰罗家具有限公司单方解除双方劳动关系缺乏相应依据。且考虑到上诉人钟祖荣的虚假打卡行为并未严重损害用人单位的利益，属于一般违纪行为，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的各情形，故原审据此认定上诉人浙江圣杰罗家具有限公司辞退钟祖荣属于违法解除劳动关系，并无不当；二、关于工资的结算问题。根据本案已查明的事实，上诉人浙江圣杰罗家具有限公司单方解除与钟祖荣的劳动关系，后双方又对工资进行了结算，钟祖荣在领取了工资欠款后在相应的领款凭证上进行签字确认。而上述领款凭证上明确载明“从2月份到10月5日止（扣除2月份7天）工资已结清”，应当视为双方当事人就工资的结算协商一致。上诉人钟祖荣已在领款凭证签字确认，现又对领款凭证上载明的结算方式提出异议，但并未提供相应依据，本院不予采纳；三、关于失业保险待遇损失的问题。上诉人钟祖荣在劳动仲裁委员会已将失业保险待遇损失作为仲裁请求提出，因不服该仲裁裁决向原审法院起诉，失业保险待遇损失亦列为诉讼请求之一，虽然上诉人钟祖荣在诉讼阶段对其金额予以相应调整（与仲裁请求的数额并不一致），但仍属于同一诉请。鉴于该项失业保险待遇损失的请求业经仲裁程序审查，原审法院依法对该项诉请作出实体判决亦无不当；四、关于加班费的问题。双方的劳动合同约定了年薪12万，但对于工作时间仅约定按照用人单位的考勤执行。庭审中双方当事人均认可上诉人浙江圣杰罗家具有限公司考勤的月工作日时为28天，则上诉人钟祖荣所领取的年薪所对应工作时间即为按照用人单位的正常考勤时日每月28天。上诉人钟祖荣要求用人单位另外支付加班工资，但并未提供充分有效的证据证明其在公司正常考勤的28天之外存在加班事实，故本院对该主张不予采纳；五、关于经济赔偿金的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，经济补偿金中的月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条又对经济补偿金的月工资的外延予以明确，即劳动者应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本院认为，加班工资作为劳动者在正常工作时间以外的劳动给付之对价，亦应当纳入上述规定的“工资”中予以计算。原审在计算经济赔偿金的月工资标准时将加班工资予以扣除有误，本院依法予以调整。双方当事人对于钟祖荣2013年年薪为12万以及2014年年薪为13万的事实均无异议，则上诉人钟祖荣在劳动关系解除前十二个月的平均工资应为10694元［（120000元÷12个月×2个月＋130000元÷12个月×10个月）÷12个月］，故上诉人浙江圣杰罗家具有限公司需向上诉人钟祖荣支付经济赔偿金53470元（10694元×2.5个月×2倍）。综上，上诉人上诉理由成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：
一、维持浙江省玉环县人民法院（2015）台玉民初字第288号民事判决第一项和第三项；
二、变更浙江省玉环县人民法院（2015）台玉民初字第288号民事判决第二项为：上诉人浙江省圣杰罗家具有限公司于接到本判决之日起五日内支付上诉人钟祖荣失业保险待遇损失9408元，经济赔偿金53470元，以上合计人民币62878元；
三、驳回上诉人钟祖荣、上诉人浙江圣杰罗家具有限公司其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江圣杰罗家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年八月六日
代书 记员 包菲菲