文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终5763号上诉人（原审原告）：吴秀军。委托诉讼代理人：吴传枝，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市神舟电脑股份有限公司，住所地深圳市龙岗区坂雪岗工业区新天下工业城1号楼4楼东座C区，统一社会信用代码914403007261825443。法定代表人：吴海军，该司董事长。委托诉讼代理人：赖毓正。上诉人吴秀军因与被上诉人深圳市神舟电脑股份有限公司（以下简称神舟电脑公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0307民初18264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。经本院审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，吴秀军提交其银行流水，以证明神舟电脑公司发放其2016年8月份工资是在2016年9月29日也就是在双方解除劳动关系之后才发放的，存在拖欠工资行为。神舟电脑公司的质证意见为：该银行流水不能代表神舟电脑公司存在拖延工资的情形，而且吴秀军主张的还是恶意拖欠工资，不符合事实。本院认为，神舟电脑公司与吴秀军之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。根据双方的诉辩主张，本案二审主要有以下争议焦点：关于神舟电脑公司是否克扣吴秀军2015年4月1日至2016年9月24日期间的工龄工资问题。吴秀军主张神舟电脑公司克扣该期间工龄工资9000元，神舟电脑公司未经吴秀军同意，擅自将工龄工资500元取消，导致吴秀军每月固定工资减少500元。对此，本院认为，神舟电脑公司作为用人单位，依法应当对劳动者的工资情况承担举证责任。神舟电脑公司提交的工资条没有经吴秀军签名确认，劳动合同也未写明吴秀军的工资构成情况，依法应由神舟电脑公司承担举证不能的法律后果，本院对吴秀军关于自2015年4月起取消工龄补贴导致其每月固定工资减少500元的主张予以采信，2015年4月1日至2016年9月24日期间神舟电脑公司应支付吴秀军的工龄工资为8880.95元（500×17+500÷21×16）。关于神舟电脑公司是否拖延发放吴秀军2016年8月份工资的问题。经查，吴秀军2016年8月份工资系于2016年9月29日发放，已经超过了《深圳市员工工资支付条例》规定的工资最迟支付日，已构成拖延发放工资。关于神舟电脑公司应否支付吴秀军解除劳动关系的经济补偿问题。吴秀军主张因神舟电脑公司未经协商，擅自降薪、恶意克扣工资、未足额支付劳动报酬，迟延发放工资，拖欠工资等事由，于2016年9月24日向神舟电脑公司提出被迫解除劳动关系，双方劳动关系于2016年9月25日解除。根据吴秀军提交的《被迫解除劳动关系通知书》、《快递单》、《快递查询单》，吴秀军邮寄的被迫解除劳动关系通知书于2016年9月25日、2016年9月26日两次投递均未妥投，原因均是“收件人不在指定地址”，2016年9月27日第三次投递亦未妥投，原因为“拒收退回”。据此，本院认定吴秀军邮寄的被迫解除劳动关系通知书于神舟电脑公司拒收之日起视为已送达神舟电脑公司，双方劳动关系于2016年9月27日解除。根据本院前述认定，神舟电脑公司确实存在克扣工龄工资、拖延发放2016年8月工资的情形，依法应向吴秀军支付被迫解除劳动合同的经济补偿。本院核算吴秀军离职前十二个月的平均工资为4334.63元【（3652.65+3231.53+3296.40+3992.02+3905.93+4671.01+3246.82+4275.75+3769.32+4202.04+3709.76+4062.37）÷12+500】，吴秀军于2004年3月12日入职，故神舟电脑公司应支付的经济补偿金额为56350.19元（4334.63×13）。原审对此认定不当，本院予以纠正。关于未休年休假工资问题。吴秀军上诉并未对原审认定的神舟电脑公司应支付的未休年休假工资提出异议，应视为其对原审该项判决的认可，因神舟电脑公司未提出上诉，故本院对原审该判项予以维持。关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。根据吴秀军的胜诉比例，本院核算神舟电脑公司应承担的律师费为4902元[(8880.95+56350.19+8140.6)÷74843×5000]。综上，上诉人吴秀军的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0307民初18264号民事判决第一、二项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0307民初18264号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0307民初18264号民事判决第三项为：被上诉人深圳市神舟电脑股份有限公司须于本判决生效之日起三日内支付上诉人吴秀军律师费4902元；四、被上诉人深圳市神舟电脑股份有限公司须于本判决生效之日起三日内支付上诉人吴秀军工龄工资8880.95元；五、被上诉人深圳市神舟电脑股份有限公司须于本判决生效之日起三日内支付上诉人吴秀军解除劳动关系经济补偿56350.19元；六、驳回上诉人吴秀军的其他上诉请求。如被上诉人深圳市神舟电脑股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由被上诉人深圳市神舟电脑股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 李    静二〇一七年八月三日本件与原本核对无异书记员 李紫娟（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳市员工工资支付条例》第十一条工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付曰不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付曰不得超过支付周期期满后的六个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。第十二条用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。