广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第212号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温文仲，男，广东省清远市人，身份证号码×××7418，汉族，初中文化，农民，户籍地清远市清新区，住所地清远市清新区。因本案于2014年9月12日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人何明振，系广东平正信诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温×杰，男，广东省清远市人，身份证号码×××7417，汉族，初中文化，农民，住清远市清新区。因本案于2014年9月12日被清远市公安局清新分刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人黄庆华，系广东格林律师事务所律师。
原审被告人陈某，男，广东省清远市人，身份证号码×××5113，汉族，初中文化，司机，户籍地清远市清新区，住所地清远市清新区。因本案于2014年9月12日被清远市公安局清新分局刑事拘留，同年10月17日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人温文仲、温×杰、陈某犯贩卖毒品罪，原审被告人温×杰犯抢劫罪一案，于2015年8月24日作出（2015）清新法刑初字第145号刑事判决。原审被告人温文仲、温×杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：
一、温文仲、温×杰、陈某贩卖毒品的犯罪事实
2014年9月，被告人温文仲和“大师”（另案处理）约定帮其贩卖毒品甲基苯丙胺（××）可得提成，温遂从“大师”处拿毒品甲基苯丙胺在清远××××区、清城区出售给吸毒人员，从中非法牟利。9月12日，被告人温文仲受“大师”指使出售毒品甲基苯丙胺给被告人陈某用于吸食和贩卖，被告人温文仲随即分咐在其住处的被告人温×杰出售约10克毒品甲基苯丙胺给被告人陈某，被告人陈某携带毒品行至楼下时被公安民警抓获，并从其身上起获粒状晶体10小包。后公安民警在被告人陈某协助下在被告人温文仲住处抓获被告人温×杰、温文仲，并当场在房内起获获粒状晶体2包，电子秤1台；起获被告人温文仲的摩托车1辆，在其摩托车上起获红色粉末1包。并起获每名被告人各1部手机。经鉴定，10小包粒状晶体均检出甲基苯丙胺成份，净重11.2克、2包粒状晶体均检出甲基苯丙胺成份，净重12.3克、1包红色粉末检出甲基苯丙胺成份，净重430克，含量0.35克/100克。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的被告人的供述，证人证言，查获的毒品，通话记录，鉴定意见，现场勘验、现场照片，搜查笔录，抓获经过，户籍证明等证据证实。
原判对于被告人温×杰的辩护人提出被告人温×杰不构成毒品犯罪的辩护意见，认为被告人温文仲代销毒品给被告人陈某的合意，有被告人温文仲、陈某供述予以证明；关于被告人温×杰明知是毒品还帮助他人代销的证据，则有被告人温文仲的供述及被告人温×杰自己的庭前供述能相互印证，并有被告人陈某供述的其与被告人温×杰分装十小包××的情况，以及公安机关当场在被告人陈某身上起获××十小包等证据佐证，足以认定被告人温×杰明知他人有贩卖毒品的行为仍为其提供帮助而代销毒品，其未获利，并不影响其认定为贩卖毒品共犯。故对该辩护意见不予采纳。对于被告人陈某及其辩护人提出陈某不构成贩卖毒品而只构成非法持有毒品罪的意见，原判认为，被告人陈某归案后三次均稳定供述其为了贩卖而去拿货，除了自己吸食外还可以卖出去赚点钱。而这三次笔录均是在清远市清新区看守所做出，在公安机关合法取证的前提下，被告人做出的供述具有较大可信性。同时被告人温文仲供述其在“大师”要求下，让自己拿十个货给陈某做（××），供述的细节与被告人陈某的供述高度一致，包括“肥文”的住址，通话情况等内容，可以印证了被告人陈某购买毒品就是为了贩卖的目的。结合公安机关抓获被告人陈某时从其身上起获××10小包，被告人陈某、温×杰供述的分装毒品的情况，物证检查情况进一步证实陈某购买毒品贩卖的故意。故综合全案证据，可以确定被告人陈某购买毒品用于贩卖的事实，应当以贩卖毒品罪追究被告人陈某的刑事责任。故对于被告人陈某及其辩护人的相关意见不予采纳。
二、被告人温×杰犯抢劫罪的犯罪事实
2014年3月份，邝×伟等人利用专门的扑克牌、手机、接收器、耳塞等“出千”工具曾在清远市清新区××镇××村民委员会×村一住宅处赌博。2014年4月1日下午18时许，被告人温×杰与温×军、温×欢、温×森（三人已判刑）及温×勇、赖×健（均另案处理）等十多名男子在清远市清新区××镇××村委会××小学门前以邝在赌搏中“出千”令他们输掉了39000元为由，将被害人邝×伟拦截，要求赔钱，并围住邝×伟不准离开。邝×伟便拿出身上的5000元请求了结此事，但温×军等人不同意，与被害人邝×伟同行的温×荣说无证据证明邝×伟“出千”，遂接过5000元带回家中。随后，被告人温×杰及温×军、温×欢、温×森、温×勇、赖×健等人当场采用殴打、言语威胁的方式向邝×伟索要80000元解决此事，并迫使邝交出身上还剩的现金1000多元和银行卡。后由温×勇等人看守住邝×伟，温×军、赖×健则驾驶邝×伟的白色夏利小轿车到中国农业银行清新禾云支行柜员机，由温×军转走邝的42000元到自己持有的银行卡，温×欢到温×荣处拿回邝的5000元。因邝×伟当天未能筹足80000元，温×军等人又要邝×伟签下欠被告人温×军80000元的欠条，并扣下了邝×伟的白色夏利小轿车1辆、黄金戒指1只作为30000多元欠款的抵押之后，才将邝×伟放走。事后被告人温×杰从中分得4500元。破案后，公安机关已将起获的夏利牌小车、黄金戒指、现金10000元等物品发还给被害人邝×伟。
以上事实，有经一审庭审举证质证的被告人供述，被害人陈述，证人证言，欠条，已生效判决，借记卡明细对账单，扣押物品，视频资料等证据证实。
原判对于温×杰的辩护人提出温×杰是敲诈勒索罪的辩护意见，认为抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，强行将公私财物抢走的行为。而敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的行为。两罪在主观上均以非法占有他人财物为目的，客观上都可能实施暴力、胁迫等手段。二者主要有两点实质的区别：一是抢劫罪的主要行为方式是实施暴力，如果是威胁，则此威胁也是当场兑现的暴力威胁。抢劫罪的暴力威胁是直接针对被害人发出的。而敲勒索罪的行为方式主要是要挟，包括将要针对被害人或其亲友实施暴力、揭露隐私、毁坏财物等，而迫使受害人因顾虑可能发生的人身、财产损害而交付财物。二是抢劫罪实施暴力（或威胁当场兑现暴力）和取得财物这两个行为都是当场实施的。而敲诈勒索罪如果是通过实施较重的暴力敲诈勒索财物，则暴力和取财不能都是当场。如果当场取得财物，则不能当场使用暴力，而应当是威胁将来实施暴力，否则就是抢劫；如果当场实施暴力，则取得财物的行为一般是之后，否则也是抢劫。本案中，被害人邝×伟被被告人温×杰、同案犯温×军、温×欢、温×森等十多人围堵，根本无法脱身，并当场受到殴打、威胁，当场交出了财物。被告人温×杰的行为符合抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪追究其刑事责任。故温×杰辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认为，被告人温文仲、温×杰、陈某违反国家对毒品管理的规定，贩卖毒品，其中被告人温文仲贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人温×杰、陈某贩卖甲基苯丙胺十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。被告人温×杰以非法占有为目的，结伙使用暴力、胁迫手段，劫取他人财物，其行为已触犯刑律，构成了抢劫罪，亦依法应负刑事责任。被告人温×杰身犯两罪，应当数罪并罚。在被告人温文仲、温×杰贩卖毒品的共同犯罪中，被告人温×杰在明知他人有贩卖毒品的故意下，受被告人温文仲指使帮助贩卖毒品，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于其归案后坦白认罪，依法给予其减轻处罚。在被告人温×杰伙同他人抢劫案件当中，被告人温×杰参与了围困被害人的行为，在共同犯罪中起辅助作用，是本案的从犯，鉴于其归案后坦白认罪，依法给予其减轻处罚。被告人陈某协助公安机关抓捕其他同案犯，有重大立功表现，依法给予其减轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百四十七条第二款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人温文仲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。二、被告人温×杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。三、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
四、公安机关扣押三台手机、电子秤一台，摩托车一辆予以没收上缴国库；扣押毒品甲基苯丙胺453.5克、予以没收销毁，均由清远市公安局清新分局负责处理。
温文仲上诉提出，其被查获的430克红色粉末属于半成品且甲基苯丙胺含量低，是别人借款后的留下的抵押物，不应当计入其贩卖毒品的数量，应以非法持有毒品定罪量刑，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出，温文仲被查获的430克粉末中，甲基苯丙胺含量仅为0.35克/100克，并不能达到吸食毒品的效果，基本可以忽略不计。且该物质是他人抵押在温文仲处，应认定为非法持有，请求二审法院依法判决。
温×杰上诉提出：一、原判认定其贩卖毒品缺乏事实依据，具体理由如下：1.其既不是毒品的所有人，也不是持有人，原判不能将其代温文仲转交毒品的行为认定为贩卖毒品犯罪；2.虽然其明知转交给陈某的是毒品，但其没有获得任何财产性利益，不构成犯罪；3.民警根据其交代抓获温文仲应认定其构成重大立功；二、原判认定其构成抢劫罪适用法律错误、量刑失当，具体理由如下：1.其伙同他人向赌博出千的被害人索取财物的行为暴力、胁迫程度并未使被害人陷入不能反抗的程度；2.抢劫罪和敲诈勒索罪均可实现使用暴力和获取财物的“两个当场”；3.其在共同犯罪中并未殴打被害人，作用轻微，应认定为从犯；4.其社会危险性小，认罪态度良好，案发后大部分财物已经退还，请求二审法院依法改判。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人温文仲、温×杰及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关的法律规定，本院综合评判如下：
一、关于温文仲贩卖毒品数量的认定问题。经查，对于贩毒人员被抓获后，其随身携带或在其住所、车辆等处查获的毒品，除非确有证据证明该毒品并非用于贩卖，否则均应认定为贩毒人员贩卖的毒品。故原判对温文仲被查获毒品数量453.5克作为其贩卖毒品的数量定罪处罚符合法律规定。温文仲辩称其被查获的430克粉末状毒品为半成品，又称该部分毒品系他人借款后留下的抵押物，但未能提供可信的线索和证据予以证实，理由不充分，不予采纳。
另，法律明确规定，贩卖毒品犯罪中，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。温文仲辩护人认为该部分毒品中甲基苯丙胺含量较低可以忽略不计的辩护意见于法无据，不予采纳。
二、关于温×杰交付毒品行为的认定问题。经查，对于温×杰明知温文仲贩卖毒品，仍接受温文仲的指示交付毒品给他人的犯罪事实，除了有其本人多次稳定供述外，还有温文仲、陈某所作的供述以及扣押的毒品予以证实。相关供述之间细节上对应，彼此间能够相互印证，足以认定温×杰是温文仲贩卖毒品共犯的事实，原判据此以贩卖毒品罪对其定罪处罚符合法律规定。上诉人温×杰认为原判认定其贩卖毒品证据不足的上诉理由不成立，不予采纳。至于温×杰是否是毒品的所有人或实际持有人，不影响对其贩毒行为的认定。
三、关于温×杰是否获取财产性利益的认定问题。经查，上诉人温×杰归案后多次提到，其在案发前借住在温文仲的住所且一直未支付吸食毒品的费用，所以对温文仲让其“帮忙交××给他人”的指示不好意思拒绝，足以证实温×杰的协助贩毒行为已获取了相应的物质性利益。其辩称没有获得任何财产性利益不应认定为贩卖毒品的上诉理由与事实、法律不符，不予采纳。
四、关于温×杰有无重大立功情节的问题。经查，在案证据证实，温×杰被抓获前，公安机关已根据陈某的供述和指认掌握了温×杰与温文仲贩卖毒品的犯罪事实。温×杰随后被抓获时“交代”的温文仲姓名、住址等基本情况，系共同犯罪中犯罪嫌疑人交代自己所知同案犯共同犯罪行为的范畴，其性质属于“坦白”，依法不能认定为立功。上诉人温×杰认为其构成重大立功的上诉理由于法无据，不予采纳。
五、关于温×杰第二宗犯罪事实的定性问题。经查，对于邝×伟因赌博“出千”遭到温×杰等人的殴打、恐吓后，被迫当场交出财物的行为性质，本院经审查后认为，虽然温×杰等人殴打被害人邝×伟的暴力程度较小，但案发时地处温×杰等人所住村落，被害人被温×杰等十余人围困，并遭到持续的言语恐吓、威胁，该胁迫程度足以令被害人陷入不能和不敢反抗的境地，原判以抢劫罪对温×杰等人定罪处罚符合法律规定。上诉人温×杰认为其行为属于敲诈勒索的上诉理由不充分，不予采纳。
另，原判虽然定性准确，但判文说理部分（原判第14页）认为“抢劫罪实施暴力……如果当场取得财物，则不能当场使用暴力，而应当是威胁将来实施暴力，否则就是抢劫；如果当场实施暴力，则取得财物的行为一般是之后，否则也是抢劫”的论述，混淆了抢劫罪与敲诈勒索罪行为特征的异同，未能从行为方式、内容、被害人的意思自治以及侵害付诸实施的时空紧迫性上对温×杰等人的行为加以综合评价，本院予以纠正。
六、关于本案的量刑。经查，原判根据温文仲、温×杰二人的犯罪事实、情节以及归案后的悔罪表现，对二人分别判处不等的刑罚符合法律规定。鉴于原判在量刑时对温×杰属于从犯的情节已予充分考虑，本院不再重复评价。
七、因本案中原审被告人陈某没有提出上诉，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条之规定，本院依法作全面审查后认为，原判认定原审被告人陈某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、量刑适当，依法予以确认。
本院认为，上诉人温文仲、温×杰以及原审被告人陈某违反国家对毒品管理的规定贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。上诉人温×杰以非法占有为目的，结伙劫取他人财物，其行为又构成抢劫罪，依法应对其数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人温文仲、温×杰所提上诉理由，经查，均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年十月三十日
书 记 员 邵其威