江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终82号
原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈惠民，男，汉族，1963年2月5日出生于江西省赣州市章贡区，大专文化，原系赣州市公安局开发区分局湖边派出所所长,家住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年1月18日被取保候审，2017年12月20日被执行逮捕，同日被取保候审。现取保候审在家。
辩护人袁飞，江西实创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡金海，男，汉族，1968年6月3日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化，个体户，家住江西省赣州经济技术开发区。因涉嫌犯贪污罪，于2017年1月6日被取保候审，2017年12月20日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人王犹淦、胡华林，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张祖峰，男，汉族，1961年3月1日出生于江西省赣州市，高中文化，经商，家住江西省赣州经开区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月12日被执行逮捕，同年3月11日被取保候审，2017年12月20日经江西省赣州经济技术开发区人民法院决定后被执行逮捕，现羁押于赣州市看守所。
辩护人黄永海、阮超群，江西实创律师事务所律师。
江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人谈惠民、胡金海、张祖峰犯贪污罪一案，于2017年12月25日作出（2017）赣0791刑初96号刑事判决。原审被告人谈惠民、胡金海、张祖峰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月，肖某1和被告人谈惠民、胡金海合伙从蔡某处购得金星砖厂。在未获得合法建房手续的情况下，肖某1和被告人谈惠民、胡金海合伙在金星砖厂内以职工宿舍、开票室、食堂等名义建了3栋违章建筑。尔后，肖某1、谈惠民、胡金海又和被告人张祖峰合伙在金星砖厂内建造了1栋违章建筑。
2010年下半年，赣州经开区因为香港工业园项目征收金星砖厂，由肖某1协助征地拆迁工作。在协助政府从事拆迁房屋合法性认定过程中，肖芳德将胡金海、谈某、张祖峰、肖丹、肖婷、肖承瑜的名字加入湖边村黄坑新农村建设点房屋名单中，并在拆迁资料上签字盖章，致使上述违章建筑被认定为合法建筑。被告人谈惠民为以其弟弟谈某的名义拆迁违章建筑，利用其担任湖边派出所所长的职务之便，将谈某的户籍迁入湖边村，并将谈某的户口本和身份证复印件交给肖某1由其具体操办拆迁补偿事宜。通过肖某1、谈惠民上述行为，肖某1和被告人谈惠民、胡金海三人合建的3栋违章建筑以胡金海、谈某、肖某3的名义拆迁；金星砖厂老办公楼以肖某2的名义重复拆迁；肖某1和被告人谈惠民、胡金海、张祖峰四人合建的违章建筑以张祖峰、肖某4的名义拆迁。
2010年10月至11月，上述建筑获得拆迁补偿款共计人民币2399650.92元，其中，通过以胡金海、谈某、肖某3的名义拆迁的3栋违章建筑，以肖某2的名义重复拆迁的金星砖厂老办公楼，共同骗取补偿款1301381.84元，由胡金海、谈惠民、肖某1三人平均分配，每人分得433793.94元；肖某1和谈惠民、胡金海、张祖峰四人合伙在金星砖厂建的违章建筑以张祖峰、肖某4的名义拆迁，共同骗取补偿款1098269.08元，由胡金海、谈惠民、张祖峰和肖某1四人平均分配，每人分得274567.27元。综上所述，被告人胡金海、谈惠民共同贪污补偿款2399650.92元，其中谈惠民、胡金海各实得708361.21元。被告人张祖峰伙同他人贪污补偿款1098269.08元，实得274567.27元。
2012年8月6日，赣州市中级人民法院、赣州市检察院、赣州市公安局联合发布通告，敦促骗取国家拆迁补偿款的人员自首。被告人谈惠民、胡金海、张祖峰与肖芳德于2012年8、9月间向赣州经济技术开发区人民检察院退赃共计1120287.5元，后三被告人于2017年2月28日至3月7日间退赃共计908365.31元。至目前，三被告人已就个人所得部分全部向赣州经济技术开发区人民检察院退赃。
2016年12月26日，被告人胡金海至赣州经济技术开发区人民检察院配合调查。同年12月28日，被告人张祖峰在信丰县西牛镇等待侦查人员并配合调查。被告人谈惠民于2017年1月16日向赣州经济技术开发区人民检察院投案，并于同年4月24日揭发他人犯罪行为，经查证属实。
原审判决认定上述事实的证据有：常住人口信息、任职文件、肖芳德简历、征地拆迁工作经费表、归案情况说明、卫星地图、房屋拆迁资料、对金星红砖厂拆迁补偿项目资产评估报告、关于敦促违法被告人自首的通告、湖边镇党政联席会会议记录、江西省政府非税收入票据、现金交款单、扣押财物清单、举报材料、立案决定书、拘留证、逮捕证、情况说明（由肖某4、肖某2出具）、申请落户审批表、准予迁入证明、户口迁移证，证人谈某、戴某的证言，同案人肖某1的供述，被告人胡金海、谈惠民、张祖峰的供述与辩解，视听资料等。
原审法院认为，被告人谈惠民、胡金海、张祖峰利用肖某1协助政府从事征地拆迁工作、谈惠民主持湖边派出所全面工作的职务之便采取虚构事实的手段，以他人名义骗取补偿款，三被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，予以支持。三被告人在伙同肖某1共同犯罪过程中的作用相当，无主次之分；三被告人在犯罪以后能自动投案，归案后能如实供述自己的全部罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；在案发后能积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人谈惠民揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对三被告人予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第九十三条第二款，全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，经审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人谈惠民犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十五万元。二、被告人胡金海犯贪污罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金二十五万元。三、被告人张祖峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金二十万元。四、被告人谈惠民、胡金海、张祖峰退缴的违法所得（未随案移送），由扣押机关负责处理。
上诉人谈惠民上诉提出，对原审判决认定其实际分得贪污的补偿款708361.21元有异议，其实际分得的金额是43万元左右；原审判决量刑过重，其在司法机关敦促自首通告期内投案自首，退缴了全部违法所得，其本人患有严重心脏病，请求二审从轻处罚，对其改判免于刑事处罚或适用缓刑。
其辩护人提出，原审判决量刑过重，上诉人谈惠民在司法机关敦促自首通告期内投案自首，且本人身体不适宜羁押，请求二审对其改判缓刑或给予监外执行。
上诉人胡金海上诉及其辩护人提出，原审判决认定涉案犯罪数额为2399650.92元，属认定事实错误，应当剔除房屋的宅基地补偿、余某、拆迁奖励等合法补偿费用部分；上诉人胡金海系从犯；原审判决量刑过重，上诉人胡金海在敦投期间主动投案自首，并积极退赃，认罪态度好，系初犯，请求二审对其减轻处罚并宣告缓刑。
上诉人张祖峰上诉及其辩护人提出，原审判决量刑过重，其案发后投案自首，主动退赃，且自愿认罪，悔罪态度好，请求二审对其减轻处罚并宣告缓刑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。
关于上诉人谈惠民提出原审判决认定其实际分得贪污的补偿款708361.21元系认定事实错误的问题。经查，同案人肖某1的供述证实，其与上诉人谈惠民、胡金海三人以胡金海、谈某、肖某3的名义拆迁的3栋违章建筑获取补偿款986265.32元，以肖某2的名义重复拆迁的金星砖厂老办公楼315116.52元，共计1301381.84元，其与谈惠民、胡金海每人获取433793.947元；其和胡金海、张祖峰、谈惠民在老机房旁边建的违章建筑是以张祖峰和肖某4的名义拆迁的，获取补偿款1098269.08元，四个人均分，每人分得274567.27元；上述骗取的拆迁补偿款，张祖峰得了274567.27元，其和胡金海、谈惠民每人得708361.217元。上诉人胡金海的供述，证实其与肖某1、谈惠民合建的3栋违章建筑及与肖某1、谈惠民、张祖峰合建的1栋违章建筑获得的全部拆迁补偿款都是平均分配的。上诉人谈惠民在公安机关的供述证实其是与肖某1平均分配拆迁补偿款的，其共分得60多万，具体以肖某1说的为准。上述各上诉人及同案人的供述与拆迁款项发放统计表、银行账户交易流水资料等证据能相互印证，证实上诉人谈惠民实际分得拆迁补偿款708361.217元。上诉人谈惠民在一审开庭时也对该事实无异议。其二审期间提出的该上诉理由，与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人胡金海及其辩护人提出犯罪数额应当剔除房屋的宅基地补偿、余某、拆迁奖励等合法补偿费用部分的问题。经查，上诉人胡金海、谈惠民、张祖峰为骗取拆迁款，在砖厂内合建违章建筑，房屋的宅基地补偿、余某、拆迁奖励等补偿费用均系三上诉人以胡金海、谈某、肖某3、张祖峰、肖某4等人的名义拆迁骗取的拆迁补偿款，不属于合法补偿费用，不应剔除。上诉人胡金海及其辩护人的该点意见，与查明的事实不符，不能成立。
关于上诉人胡金海及其辩护人提出胡金海系从犯的问题。经查，上诉人胡金海与肖某1、谈惠民、张祖峰共同出资合建违章建筑，以他人名义拆迁，共同骗取并平均分配拆迁补偿款，其与谈惠民、张祖峰、肖某1在共同犯罪中均表现积极，作用相当，无主次之分。上诉人胡金海及其辩护人的该点意见，没有事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人谈惠民、胡金海、张祖峰利用肖某1协助政府从事征地拆迁工作、谈惠民主持湖边派出所全面工作的职务之便采取虚构事实的手段，以他人名义骗取拆迁补偿款，三上诉人的行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。三上诉人在伙同肖某1共同犯罪过程中的作用相当，无主次之分；三上诉人在犯罪以后能自动投案，归案后能如实供述自己的全部罪行，系自首，依法可以从轻处罚；在案发后能积极退赃，可以酌情从轻处罚。上诉人谈惠民揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。关于上诉人谈惠民、胡金海、张祖峰及其辩护人提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据各上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度、在共同犯罪中所起的作用，并充分考虑上述情节，对其作出量刑，罚当其罪。上诉人谈惠民、胡金海、张祖峰及其辩护人以原判量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓敏
审 判 员 李 平
审 判 员 黄 璐
二〇一八年二月二十八日
代理书记员 李泽斌