河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1587号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司公安支公司。
负责人腾秋芳，系该公司经理。
委托代理人张启学，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）闫秋芬，女，1956年12月29日出生，汉族。
委托代理人梁利利。
原审被告毛委峰，男，1977年11月16日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司（以下简称人保财险公安公司）与被上诉人闫秋芬、原审被告毛委峰机动车交通事故责任纠纷一案，闫秋芬于2016年2月24日向河南省温县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令人保财险公安公司在保险范围内赔偿闫秋芬损失113018.3元；不足的部分，由毛委峰赔偿80%。原审法院于2016年4月28日作出（2016）豫0825民初570号民事判决，人保财险公安公司不服，向本院提起上诉。本院2016年7月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭审理了本案。人保财险公安公司的委托代理人张启学、闫秋芬及其委托代理人梁利利到庭参加诉讼，毛委峰经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2015年2月10日12时25分许，毛委峰驾驶鄂D×××××号轻型厢式货车由西向东行驶至温县新洛路常店村路口时，与同方向左转弯的闫秋芬驾驶的电动自行车发生交通事故，造成闫秋芬受伤、两车不同程度损坏。2015年3月20日，交警部门认定毛委峰驾驶机动车未保持安全车速，行驶道路左侧，应负事故的主要责任；闫秋芬驾驶电动自行车转弯时未确保安全，应负事故的次要责任。2、事故发生后，原告闫秋芬在温县人民医院住院治疗42天，由二人护理。经诊断，原告闫秋芬的伤情为：内开放性颅脑损伤（右侧硬膜下血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧颞顶骨骨折、颅底骨折、头皮裂伤），胸部闭合性损伤（左侧第1-9根肋骨骨折、左侧液气胸、肺挫伤、胸部软组织损伤伴皮下积气），左侧锁骨骨折，左侧肩胛骨骨折。2015年3月24日，原告闫秋芬出院，出院医嘱为：院外注意休息、加强营养，继续药物治疗，定期复查，骨折愈合后行内固定取出术，建议院外休息三个月、期间陪护一人等。原告闫秋芬共支付医疗费31838.25元。被告毛委峰已垫付原告闫秋芬50000元。3、2015年4月2日，焦作市晶莹价格事务所有限公司受交警部门的委托对电动车车损作出了车物损失估价鉴定结论书，结论为：闫秋芬的电动车车损为600元。为此，原告闫秋芬支付鉴定费100元。4、2015年9月份，原告闫秋芬向原审法院申请诉前司法鉴定。2015年10月20日，原审法院依法向被告人保财险公安公司送达了诉前鉴定申请书、通知书。2015年10月27日，被告人保财险公安公司没有按照通知到原审法院协商鉴定机构和证据质证。2015年12月8日，焦作腾飞法医临床司法鉴定所受原审法院的诉前委托对原告闫秋芬的伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为：闫秋芬肋骨骨折构成九级伤残、颅脑损伤构成十级伤残。为此，原告支付鉴定费700元、交通费26元。5、2016年3月10日至3月17日，原告闫秋芬又在温县人民医院住院治疗7天，行左锁骨骨折内固定物取出术。原告的出院医嘱为院外注意休息、建议院外休息二个月、加强营养、定期复查、不适随诊等。为治疗伤情，原告闫秋芬又支付医疗费2628.05元。6、被告毛委峰驾驶的鄂D×××××号轻型厢式货车的所有人为王义，交通运输管理部门为该货车核发了道路运输证。被告毛委峰持有从业资格证。2014年9月3日，王义在被告人保财险公安公司为鄂D×××××号轻型厢式货车投保了交强险和20万元的商业三者险，其中交强险死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。保险期间均自2014年9月4日0时起至2015年9月3日24时止。机动车第三者责任保险格式保险条款约定：驾驶员驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车，驾驶员驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险公司均不负责赔偿；被保险机动车一方负事故主要责任的，实行15%的事故责任免赔率。被告人保财险公安公司没有提供证据证明其向投保人就上述免除保险人责任的条款履行了提示、明确说明义务。
原审法院认为：公民享有生命健康权和财产权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险范围内承担赔偿责任。（一）本案诉讼时效的问题。交通事故造成人身伤害，受害人住院治疗、伤情恢复等需要一定的时间。交警部门依法处理事故也需要一定的时间。事故处理期间，造成诉讼时效的中断。交通事故发生的时间为2015年2月10日。原告闫秋芬第一次住院治疗，出院的时间为2015年3月24日。交警部门作出道路交通事故认定书的时间为2015年3月20日，向事故当事人送达该认定书也需要一定的时间。交警部门处理事故的期间造成了诉讼时效的中断，诉讼时效自事故处理完毕重新计算。原告闫秋芬于2015年9月份向原审法院申请诉前司法鉴定，向被告人保财险公安公司主张了权利，又造成了诉讼时效中断，诉讼时效又重新计算。原审法院于2016年2月24日立案受理了原告闫秋芬的起诉，说明原告闫秋芬的起诉没有超过诉讼时效，故被告人保财险公安公司关于原告的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。（二）被告毛委峰驾驶轻型厢式货车与原告闫秋芬驾驶的电动自行车交通事故，致使原告闫秋芬受伤和电动自行车损坏，被告毛委峰应承担70%的民事赔偿责任，原告闫秋芬自负30%的民事责任。因被告毛委峰驾驶的机动车在被告人保财险公安公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，故原告闫秋芬的损失首先由被告人保财险公安公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由人保财险公安公司在商业三者险责任限额范围内赔偿70%；仍有不足的，由被告毛委峰赔偿70%。被告人保财险公安公司关于在商业三者险范围内拒赔以及免赔15%的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳，理由为：1、驾驶证为C1证的，准驾车型为小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车，准驾的车辆为小型、微型载客汽车以及轻型、微型载货汽车；轻型、微型专项作业车等车辆。被告毛委峰驾驶的车辆为轻型货车，与其C1驾驶证载明的准驾车型相符合，被告毛委峰具有驾驶轻型货车的资格。被告人保财险公安公司主张被告毛委峰持C1证没有资格驾驶轻型货车，没有事实依据，原审法院不予认定；2、被告毛委峰有交通运输管理部门为其核发的从业资格证，能够从事经营性货物运输驾驶员职业。交通运输管理部门为王义的鄂D×××××号轻型厢式货车核发了道路运输证，说明该车辆具有从事货物运输的资质。被告人保财险公安公司以原告没有提供从业资格证、营运证为由在商业三者险内拒赔，没有事实依据，原审法院不予支持；3、机动车第三者责任险格式保险条款约定“被保险机动车一方负事故主要责任的，保险公司实行15%的事故责任免赔率”等免除保险人责任的条款，被告人保财险公安公司应根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，向投保人履行提示、明确说明义务，否则免责条款不产生法律效力。同时，保险公司负有举证责任，证明其履行了提示、明确说明义务。但是，被告人保财险公安公司没有向法庭提供证据证明其向投保人履行了提示、明确说明义务，应承担对其不利的法律结果，免责条款不产生法律效力，被告人保财险公安公司在商业三者险范围内拒赔以及免赔15%的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。（三）原告闫秋芬主张的损失应合理认定，不合理的部分原审法院依法不予保护。其损失原审法院分项认定如下：1、医疗费34466.3元。2、住院伙食补助费按照每天30元计算49天，计款1470元。3、原告需要加强营养，营养费按照每天10元计算49天，计款490元。4、根据医疗机构的意见，误工时间为199天。误工费应按照2014年度河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资28849元的标准计算，原告主张13930元并无不当，原审法院应予认定。5、（1）原告第一次住院42天由二人护理，第二次住院7天由一人护理。住院期间的护理费按照2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482的标准计算，计款7599.62元［（30482元÷365天×42天×2人）＋（30482元÷365天×7天）］；（2）根据原告的伤情和医疗机构的意见，原告第一次出院后需要一人护理三个月，护理依赖程度应为部分护理。出院后的护理费按照2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482的标准计算，计款2254.83元（30482元÷365天×90天×30%）；护理费合计9854.45元。6、根据伤残等级，赔偿指数为21%。残疾赔偿金按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元的标准计算20年，计款39547.62元（9416.1元×20年×21%）。7、根据伤残等级等因素，原告主张精神抚慰金6000元，理由正当，原审法院应予认定。8、鉴定费800元。9、电动自行车车损600元。10、交通费26元。以上损失合计107184.37元。（四）各被告应赔偿原告损失的范围及其数额。1、鉴定费800元属于原告为查明伤残等级、车损程度而支付的必然的、合理的费用，由被告人保财险公安公司承担70%，即560元。2、原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计36426.3元，已超出交强险医疗费用赔偿限额，由被告人保财险公安公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在商业三者险范围内赔偿18498.41元［（36426.3元－10000元）×70%］。3、原告的电动自行车车损600元，在交强险财产损失赔偿限额范围内，由被告人保财险公安公司予以全额赔偿。4、原告的其余损失69358.07元（107184.37元－800元－36426.3元－600元），在交强险死亡伤残赔偿限额范围内，由被告人保财险公安公司予以全额赔偿。5、因保险公司能够赔偿原告的损失，被告毛委峰垫付原告的医疗费50000元，原告闫秋芬应予以返还。（五）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，被告人保财险公安公司应当依法承担相应的诉讼费用。
原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司应赔偿原告闫秋芬损失99016.48元，于本判决生效后十日内履行；二、原告闫秋芬应返还被告毛委峰款50000元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告闫秋芬的其他诉讼请求。案件受理费2560元，减半收取1280元，由原告闫秋芬负担80元，被告毛委峰负担400元，被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担800元。
人保财险公安公司上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、误工费损失认定错误。误工时间计算错误，且因闫秋芬已经达到法定退休年龄，故误工费不应支持。二、护理费计算错误。护理费不应按二人护理计算，住院期间的护理费应按一人计算，出院后不应再计算护理费。三、医疗费应扣除10%的非医保用药部分。四、鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担。根据法律规定，上诉人不应承担鉴定费和诉讼费。五、应增加免赔率15%。被保险车辆未购买不计免赔，根据保险条款，上诉人应增加免赔率15%。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销（2016）豫0825民初570号民事判决书第一项，改判上诉人少承担赔偿责任；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
闫秋芬答辩称：一审法院认定事实清楚。原审认定的误工费、护理费合理合法，判决正确。鉴定费和诉讼费系交通事故产生的合理损失，应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
毛委峰未进行陈述。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：原审判决确定的各赔偿项目及数额是否正确。经征求各方意见，均无异议，本院予以确定。
针对上述争议焦点，人保财险公安公司的主张是：一、本次交通事故，就上诉状中提出的关于闫秋芬所诉赔偿项目及计算是否合理的问题。1、误工费：闫秋芬事故发生时已经58岁，按照我国现有的法律规定，已经达到法定退休年龄，应该由其子女对其尽赡养义务，不应计算误工费，且闫秋芬也没有依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定提供任何相应的误工收入证据。2、护理费：闫秋芬第一次住院42天，医院医嘱单也没有记载需要二人护理，应该只能按照一人计算护理费，即使计算护理费，闫秋芬诉请天数、计算标准错误；且闫秋芬也没有依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定提供任何护理人收入的证据。3、鉴定费和诉讼费：闫秋芬主张的鉴定费800元、一审法院判决上诉人承担800元的诉讼费，没有法律依据，根据交强险条款第十条第四项和商业第三者责任险条款第七条第七项的规定，不是保险公司赔偿范围，应该由事故当事人按责承担，保险公司不承担赔偿责任；另医疗费应以医院给闫秋芬出具的医疗费票据为准，交强险条款第九条和商业第三者责任险条款第二十七条的规定，扣减10％的非医保用药部分。二、此案上诉人应承担的赔偿责任。l、本案的交通事故车辆在上诉人处投保了交强险，上诉人先在交强险项下赔偿（医疗项下10000元；伤残项下110000；财产项下2000元），这是无需置疑的，本案伤残项下、财产项下均没有超额，被上诉人合理请求部分，上诉人愿在交强险项下赔偿；只有医疗项下超额。2、关于医疗项下超额部分，本案的交通事故车辆在上诉人处虽投保了20万元的商业第三者责任险，但没有投保20万元的商业第三者不计免赔率等险种，但是该车辆被保险人是王义，非侵权人毛委峰，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二项规定，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；但本案的被上诉人在一审的时候，没有起诉被保险人王义，一审法院对该条款理解错误，这里需要向二审法院特别说明的是，超出交强险的部分是按照保险合同予以赔偿，而本案保险合同相对人是王义，本案的被上诉人和毛委峰均没有提供侵权人毛委峰与被保险车辆具有保险利益关系的证据（含批改手续），超出交强险部分应该由毛委峰赔偿；一审法院判决由上诉人全面埋单，有违立法的初衷；假设非要上诉人赔偿，也应该依据保险合同约定赔偿，按照商业第三者责任险保险条款第九条第一款的规定，负主要事故责任的免赔率为15％。被保险人王义在购买保险（投保）时，上诉人已经依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条的规定履行了提示、明确说明的义务。即超出交强险部分上诉人依法在70％中的部分承担85％的责任，这15％由事故司机侵权人承担赔偿责任。3、根据交强险及商业第三者责任险保险条款，保险公司不应承担鉴定费、诉讼费，上诉人已经依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十三条的规定履行了提示、明确说明的义务，鉴定费、诉讼费应由被上诉人和侵权人按责承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
针对上述争议焦点，闫秋芬的主张同其答辩意见。
二审庭审中，人保财险公安公司提交以下证据材料：证据一、机动车交通事故责任强制保险条款一份（系复印件），证明按照该条款第7条和第10条第4项的规定，医疗费应扣去非医保用药部分，保险公司不应承担鉴定费和诉讼费；证据二、中国人民财产保险股份有限公司机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）（系复印件）及该投保单照片两张，证明被保险人在投保时，保险人已对投保人就免责条款履行了提示和明确说明义务。经质证，闫秋芬认为上述两组证据的真实性无法核实，要求出示原件，且对其证明指向有异议，原审判决正确。本院对人保财险公安公司提交的证据审查后认为，上述证据均系复印件或照片，真实性无法核实，且投保单记载的相关内容及形式也不足以证明人保财险公安公司就免责条款尽到了提示和明确说明义务，故本院对上述证据依法不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系一起机动车交通事故责任纠纷案件。针对各方争执的焦点问题，本院作以下评析：关于误工费问题。闫秋芬在本案交通事故发生时虽已满58周岁，但其系农民且人保财险公安公司未举证证明其丧失劳动能力，故原审法院按照2014年度河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资28849元的标准计算误工费，处理并无不当。闫秋芬因交通事故受伤后第一次住院42天，出院医嘱建议休息三个月；第二次住院7天，出院医嘱建议休息二个月，故原审法院认定误工时间为199天，处理并无不当。人保财险公安公司关于闫秋芬的误工费不应支持的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于护理费问题。闫秋芬第一次住院期间需陪护二人有温县人民医院长期医嘱记录单为证，第一次出院后需一人护理三个月亦有医疗机构的相关意见，故人保财险公安公司关于护理费计算错误的上诉理由，缺乏事实依据，本院依法不予采纳。人保财险公安公司主张医疗费应扣减10%的非医保用药部分，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于保险合同免责条款的效力问题。二审中，人保财险公安公司未提交投保单（正本）原件，且该投保单上也未写明或附有保险合同的具体条款，其记载的相关内容及形式不足以证明人保财险公安公司已就免责条款尽到了提示和明确说明义务，故依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，免责条款不产生法律效力。人保财险公安公司主张免赔15%及不应承担鉴定费的上诉理由，本院依法不予采纳。同时，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九的规定，原审法院根据本案的具体情况决定由保险公司负担相应的诉讼费用，处理并无不当，本院依法予以维持。
综上，人保财险公安公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 亮
审 判 员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一六年八月二日
书 记 员 左梦娇