山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5383号
上诉人（原审被告）：西安百淳商贸有限公司。
法定代表人:李臻，经理。
委托诉讼代理人:刘勇。
上诉人（原审被告）：李臻。
委托诉讼代理人：蒋明辉，山东长腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛中舟环保技术工程有限公司。
法定代表人：殷永政，经理。
委托诉讼代理人：苗颖，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王欣，系该公司员工。
上诉人西安百淳商贸有限公司、李臻因与青岛中舟环保技术工程有限公司合伙纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于二O一六年七月一日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人西安百淳商贸有限公司委托诉讼代理人刘勇、上诉人李臻的委托诉讼代理人蒋明辉、被上诉人的委托诉讼代理人苗颖、王欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人西安百淳商贸有限公司的上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原判认定已付款数额有误。被上诉人已付款项实际应为1132002元，而非原判认定的1719841元。2013年5月22日支付江苏迈克化工机械有限公司货款290000元不当。依据（2012）宜周商初字第0037号民事判决，承担付款义务的是江苏中舟公司，而不是本案被上诉人。被上诉人所付款项是为其关联单位江苏中舟承担债务，不应计入本案。原判认定自2011年8月16日至2015年8月21日期间，被上诉人为脱硫项目工程事宜洽谈和对账以及为脱硫项目工程的纠纷支付案件诉讼费、上诉费、律师代理费、差旅费等各项费用共计152838.5元，计入本案债务不当。根据《关于神木县洁能综合利用发电有限公司氨法脱硫项目EPC合同后续整改、调试、交验协议书》约定，上诉人承担的是双方共同承揽脱硫项目工程对外采购、施工合同对应的货款，上述费用明显不应由百淳公司负担。且被上诉人并未提供证据证明上述费用真实发生并已实际支出。原判认定被上诉人2015年8月1９日先期支付陕西同兴建工有限公司工程款100000元不当。依据（2013）神民初字第00615号民事判决确认应由被上诉人承担的款项是327645元，被上诉人自愿支付的100000元不应计入本案。2、原判认定被上诉人应付未付款项额有误。原判认定陕西同兴建工有限公司应付未付款100000元没有依据；其他合计应付未付款617155元，除被上诉人单方开列的清单外，并未提供任何证据。且相关款项均为对外采购、施工合同的剩余质量保证金。但由于相关设备及施工均存在质量问题，导致涉案工程至今未能竣工验收。根据合同约定，不但不应支付此类质量保证金，相关供应商还应向本案当事人支付赔偿金。据此，被上诉人所称应付未付款项并不存在或者并未满足支付条件，不能仅因被上诉人单方主张而予以认定。3、原判认定的对外债务清偿方式有误。被上诉人应将其持有的1245386.44元，首先用于双方合伙项目的对外债务，扣除已实际支付的1132002元，被上诉人尚有11万余元。且根据双方合同约定，对外债务应该由上诉人直接向相关债权人进行清偿，只有当上诉人不向相关债权人清偿应付欠款，导致被上诉人发生实际损失时，其才有权要求上诉人赔偿本案损失。
上诉人李臻的上诉请求：同意上诉人西安百淳商贸有限公司的上诉请求及理由，补充上诉理由为，上诉人李臻的行为系职务行为，原判责令其个人承担责任不当。其领取的400万元款项亦系代表西安百淳商贸有限公司的行为。
被上诉人青岛中舟环保技术工程有限公司辩称，原判正确，应予维持。1、关于被上诉人提到江苏迈克的29万元货款的事情，我们于2011年8月19日同上诉人签订整改协议，在整改协议中约定了付款明细，其中有江苏迈克10万元，我们支付了8万元。之后，通过黄岛法院进行调解，根据（2012）黄商初字第591号民事调解书，被上诉人支付了江苏迈克21万元。2、关于支付15万余元的诉讼费、代理费等的证据在一审已提交法庭并经庭审质证。3、生效判决仅确定了被上诉人与陕西同兴建工有限公司的部分工程款，之后我们就剩余工程款达成协议，再支付陕西同兴20万元，陕西同兴放弃其他权益。我们先期支付了10万元，剩余10万元待收到陕西同兴发票后再支付。
青岛中舟环保技术工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令两被告支付原告1690355元，两被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年10月28日，委托方神木县洁能综合利用发电有限公司与承揽方青岛中舟环保技术工程有限公司、西安百淳商贸有限公司签订氨法脱硫项目EPC合同书。合同约定：“青岛中舟环保技术工程有限公司、西安百淳商贸有限公司承揽氨法脱硫项目EPC工程，合同金额为1780万元，质量技术标准按工程设计所确定的EPC技术协议执行……”。青岛中舟环保技术工程有限公司和西安百淳商贸有限公司在承揽方一栏盖章签字，神木县洁能综合利用发电有限公司在委托方一栏盖章签字。合同签订后，双方按照合同的约定各自履行义务。
2011年8月19日，（甲方）青岛中舟环保技术工程有限公司与（乙方）西安百淳商贸有限公司、李臻签订《关于神木县洁能综合利用发电有限公司氨法脱硫项目EPC合同后续整改、调试、交验协议书》。协议约定：“1、本脱硫项目的后续有关整改、调试、通过业主验收及项目交付、剩余货款回收等工作均由乙方及李臻负责，若项目最终仍然无法通过业主验收，不能收回货款，则与业主发生的任何纠纷和经济损失由乙方及李臻负责承担；2、若项目最终仍然无法通过业主验收，不能收回货款，在本协议之前以甲方名义与脱硫项目有关配套件厂商及施工方等签订的所有合同协议（详见附表）中的债务等一切合同责任和甲方的一切经济损失也一并由乙方及李臻负责承担；3、……；4、甲方根据乙方的要求派员协助后续工作时，甲方人员的差旅费、住宿费等费用由乙方负责协调支付；5、……；6、本协议签字生效后，收回的货款必须首先用于支付本协议之前以甲方名义与脱硫项目有关配套件厂商及施工方等签订的所有合同货款（包含质保金），即用于支付所有成本、费用和税金之后，在保证甲方没有经济损失的情况下，剩余货款甲方不再参与利润分成；7、……；8、项目预付款剩余的有限资金（指项目预收款890万元，扣除已支付的采购款、工程款和其他相关费用后，剩余约88万元），甲方将根据项目对外采购、施工合同（附表中合同）中的约定代表甲、乙方支付相应货款，货款的支付仍然根据甲、乙方此前的约定，接受乙方的监督，该约88万元支付完毕后，则按本协议第6条执行；……”。原告在甲方一栏签字盖章，被告西安百淳商贸有限公司及李臻在乙方已一栏盖章签字”。协议签订后，原告开始支付有关脱硫项目配套件厂商及施工方的货款及工程款。
2011年8月22日，原告支付江苏菲尔普电气有限公司变压器货款6500元；2011年8月22日，支付福建南平南山保温工程公司工程款67137.6元；2011年12月28日，支付鞍山市第二风机厂货款270000元；2012年1月12日，支付武汉宇虹环保产业发展有限公司货款105000元；2012年1月12日，支付泰州市泰东泵业有限公司货款24120元；2012年1月12日，支付济南龙昌自动化有限公司货款95600元；2012年1月16日，支付江苏菲尔普电气有限公司货款1800元；2012年1月12日，支付无锡飞超机械工业有限公司货款55080元；2012年1月18日，支付无锡飞超合同款52920元；2012年2月12日，支付江苏恒德力电气有限公司货款24700元；2012年7月13日，支付江苏恒德力电气有限公司货款73300元；2013年5月22日，支付江苏迈克化工机械有限公司货款290000元；2014年1月24日，支付济南龙昌合同款28200元；2015年6月9日，支付陕西同兴建工有限公司执行款327645元；2015年8月19日，先期支付陕西同兴建工有限公司工程款100000元；2016年1月7日，支付鞍山钢峰风机有限责任公司（原鞍山市第二风机厂）50%质保金45000元。
自2011年8月16日至2015年8月21日期间，原告为脱硫项目工程事宜洽谈和对账以及为脱硫项目工程的纠纷支付案件诉讼费、上诉费、律师代理费、差旅费等各项费用共计152838.5元。
另查明，原告与脱硫项目配套件厂商及施工方按照合同约定，已结算或已开具发票应支付未支付的货款和工程款有鞍山钢峰风机有限责任公司（原鞍山市第二风机厂）应付未付货款45000元（根据鞍山市中级人民法院判决书应付90000元，2016年1月7日已付45000元，余45000元未付）；无锡飞超机械工业有限公司应付未付货款36000元；湖北省工业建筑集团安装工程公司应付未付工程款399070.33元；江苏三里港高空建筑防腐有限公司应付未付工程款24924元；武汉宇虹环保产业发展有限公司应付未付货款35000元；江苏恒德力气有限公司应付未付货款14000元；青岛汉柏空调制冷工程有限公司应付未付货款38000元；济南龙昌自动化有限公司应付未付货款10000元；福建南平南山保温工程公司应付未付工程款12480.9元；泰州市泰东泵业有限公司应付未付货款2680元；陕西同兴建工有限公司应付未付工程款100000元。
上述已支付和应付未付的货款、工程款共计2436996.33元，扣除项目预付剩余款885386.44元和被告已向原告支付的360000元，原告已超出支付的货款和工程款为1191609.89元。2011年12月5日，神木县洁能综合利用发电有限公司向李臻支付脱硫预付款400万元，该脱硫预付款被告李臻未按协议约定优先用于支付原告与脱硫项目有关配套件厂商及施工方所签订的合同货款和工程款。
一审法院认为，原告青岛中舟环保技术工程有限公司与被告西安百淳商贸有限公司、李臻签订的《氨法脱硫项目EPC合同后续整改、调试、交验协议书》是双方当事人的真实意思表示，依法成立，具有法律的约束力。协议书第一条、第二条明确约定脱硫项目的后续整改、验收、项目交付及剩余货款回收等工作均由被告负责，若项目最终无法通过业主验收，不能收回货款，原告与脱硫项目配套件厂商及施工方签订所有合同协议中的“债务、责任和经济损失”一并由被告负责承担。按照此约定，原告按约向脱硫项目配套件厂商及施工方已支付和应付未付的货款、工程款都应由被告负责承担。合同第六条和第八条约定了剩余资金约88万元支付完毕后，收回的货款必须优先支付原告与脱硫项目配套件厂商及施工方签订所有合同货款。被告李臻已收到脱硫预付款400万元，按合同约定应优先支付原告与脱硫项目配套件厂商及施工方的货款和工程款，被告未优先支付已构成违约，故原告要求被告支付货款之请求，部分支持。被告辩称原告陈述的情况与事实不符，其诉讼请求没有法律依据，因被告未提交相应的证据予以佐证，故对其辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告西安百淳商贸有限公司、被告李臻于本判决生效之日起10日内共同偿付原告青岛中舟环保技术工程有限公司货款和工程款1191609.89元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件诉讼费20013元，原告承担4310元，被告承担15703元，保全费5000元，由被告负担，因原告已预交上述费用，被告于本判决生效后10日内向原告支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
本院二审期间，围绕双方讼争的已付款额，被上诉人向法庭提交了（2012）黄商初字第591号民事调解书，据此证实其支付了江苏迈克21万元。两上诉人对民事调解书的真实性无异议，但对内容有异议。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于两上诉人所提原判支持被上诉人支付江苏迈克化工机械有限公司货款290000元不当的上诉理由，经查，该笔付款有双方签订的整改协议付款明细及生效的民事调解书在案佐证，付款依据充分，并无不当，上诉人的该项上诉理由并不成立，本院不予支持；
关于两上诉人所提原判支持被上诉人为脱硫项目工程事宜洽谈和对账以及为脱硫项目工程的纠纷支付案件诉讼费、上诉费、律师代理费、差旅费等各项费用共计152838.5元，计入本案债务不当的上诉理由，经查，《关于神木县洁能综合利用发电有限公司氨法脱硫项目EPC合同后续整改、调试、交验协议书》第2条明确约定，“若项目最终仍然无法通过业主验收，不能收回货款，在本协议之前以甲方名义与脱硫项目有关配套件厂商及施工方等签订的所有合同协议（详见附表）中的债务等一切合同责任和甲方的一切经济损失也一并由乙方及李臻总经理负责承担。”据此，两上诉人要承担的不只是合同责任，还包括甲方的一切经济损失，且被上诉人已提交上述费用实际发生并已支出的证据在案佐证支持。因此，原判支持该笔费用并无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
关于两上诉人所提原判支持被上诉人2015年8月1９日先期支付陕西同兴建工有限公司工程款10万元计入本案债务不当的上诉理由，经查，两上诉人在一审中提交的陕西同兴建工有限公司秦刚的情况说明一份，证实2012年在陕西同兴建工有限公司起诉青岛中舟环保技术工程有限公司索要工程款一案中，上诉人西安百淳商贸有限公司同意一次性支付陕西同兴建工有限公司剩余工程款50万元。后调解未果。（2013）神民初字第00615号民事判决确认被上诉人支付陕西同兴建工有限公司工程款261005元，并承担案件受理费及鉴定费，合计327645元。后被上诉人与陕西同兴建工有限公司就后续工程款达成协议，且已支付10万元，该已付款项并未超出上诉人可以接受的数额，原判予以支持亦无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。
关于两上诉人所提原判支持未付款项不当的上诉理由，经查，原判支持的未付款项中，应向鞍山钢锋风机有限公司支付未付的45000元，有生效判决在案确认，系已确定的必然要发生的债务，原判予以支持并无不当。但对上诉人有异议的其他未付款项，因其具有不确定性，且系被上诉人尚未实际发生的债务，原判在本案中予以支持尚欠妥当。上诉人的该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判支持的未付款项中的672155.23元应予以扣减。
关于上诉人李臻所提其涉案行为均系职务行为，不应当承担付款责任的上诉理由，本院认为，《关于神木县洁能综合利用发电有限公司氨法脱硫项目EPC合同后续整改、调试、交验协议书》乙方栏标注：“西安百淳商贸有限公司、李臻。”第2条亦明确约定，“若项目最终仍然无法通过业主验收，不能收回货款，在本协议之前以甲方名义与脱硫项目有关配套件厂商及施工方等签订的所有合同协议（详见附表）中的债务等一切合同责任和甲方的一切经济损失也一并由乙方及李臻总经理负责承担。”据此，原判认定李臻与西安百淳商贸有限公司共同承担付款责任并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄商初字第2535号民事判决。
二、西安百淳商贸有限公司、李臻于本判决生效之日起十日内共同偿付青岛中舟环保技术工程有限公司人民币519454.66元。
三、驳回两上诉人西安百淳商贸有限公司、李臻的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人青岛中舟环保技术工程有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费40026元，青岛中舟环保技术工程有限公司负担27726元，被上诉人西安百淳商贸有限公司、李臻负担12300元。保全费5000元，由被上诉人西安百淳商贸有限公司、李臻负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 盛新国
二〇一六年九月二十九日
书记员 王润之