河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）信刑终字第179号
抗诉机关潢川县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）信阳市电化教育馆（以下简称“信阳市电教馆”），组织机构代码41930606-8，系事业法人，单位住所地河南省信阳市合群路17号。
诉讼代表人张权，信阳市电教馆副馆长。
辩护人鲁军，河南金誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈磊，男，1962年11月23日出生于河南省信阳市浉河区，汉族，大学文化，原任信阳市电教馆馆长（正科级），捕前住信阳市。因涉嫌犯单位受贿罪，于2012年7月16日被刑事拘留；同月29日被逮捕。
辩护人陆咏歌，金博大律师事务所律师。
辩护人陈俊，河南金誉律师事务所律师。
原审被告人乔成瑜，曾用名乔瑜，男，1968年10月20日出生于河南省南召县，汉族，大专文化，河南晨景电子技术有限公司总经理（以下简称晨景公司），现住郑州市。因涉嫌犯行贿罪，于2012年8月24日被刑事拘留；同年9月7日被逮捕；因涉嫌犯单位受贿罪，于2013年1月25日被潢川县人民检察院决定取保候审，同年2月20日被潢川县人民法院决定取保候审。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控的被告单位信阳市电教馆犯单位受贿罪、被告人陈磊犯单位受贿罪、贪污罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪、私分国有资产罪、被告人乔成瑜犯单位受贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，2013年6月27日作出（2013）潢刑初字第65号刑事判决，被告单位信阳市电教馆、被告人陈磊不服，提出上诉。本院于2013年12月2日作出（2013）信刑终字第266号刑事裁定，撤销原判，发回重审。潢川县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年5月28日作出（2014）潢刑初字第47号刑事判决，潢川县人民检察院不服，提出抗诉，原审被告单位信阳市电教馆、原审被告人陈磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员杨海波出庭履行职务，上诉单位信阳市电教馆的诉讼代表人张权、辩护人鲁军、上诉人陈磊及其辩护人陆咏歌、陈俊、原审被告人乔成瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、单位受贿
2002年，晨景公司为信阳市电教馆建教育城域网，总工程款240万元，信阳市电教馆陆续支付175万元，下欠晨景公司65万元。
2007年，信阳市及各县区再建教育城域网及应用平台项目（以下简称教育城域网项目）。2007年8月20日，信阳市教育局、信阳市财政局向信阳市政府请示引进外资发展信息技术教育，2007年9月26日信阳市人民政府成立全市中小学教育城域网建设管理协调工作领导小组。2007年12月3日，信阳市人民政府与东方怡科公司签订教育城域网投资合作合同书，约定：由东方怡科公司投资1.5亿元建设信阳教育城域网项目。该工程实际筹备、设备统计、施工协调等工作由被告人陈磊任馆长的信阳市电教馆负责。被告人陈磊提出由东方怡科公司为信阳市电教馆偿还晨景公司欠款，东方怡科公司为承建该工程、施工便利，愿为信阳市电教馆偿还晨景公司欠款。后被告人陈磊、乔成瑜共谋，将晨景公司2002年教育城域网项目工程款从240万元虚增至371.6742万元，并隐瞒已经付给晨景公司175万元工程款的事实，要求东方怡科公司为信阳市电教馆偿还晨景公司欠款371.6742万元。2008年9月25日，东方怡科公司在被告人陈磊的催促下将155.6652万元转入郑州晨景实业公司账户，作为信阳市电教馆归还晨景公司的欠款。
二、挪用公款、故意销毁会计凭证、会计账簿、掩饰、隐瞒犯罪所得
2008年9月25日，怡科公司为信阳市电教馆归还晨景公司欠款155.6652万元到账后，被告人陈磊安排归还晨景公司50万元，100万元用于支付各县区电教馆费用。2008年10月17日，被告人乔成瑜按被告人陈磊的安排将其中100.3819万元转到户名为余某的工商银行卡上。后陈磊没将此款支付各县区电教馆，交给在工商银行信阳分行老城支行工作的朱某2管理，用于朱某2完成存款与理财任务。朱某2先后将该款存入账户名为余某、朱涛、朱某2、沈某、杨信的工商银行卡，办理理财、定期存款业务，从中获取收益7万元。2011年8、9月份，纪检、检察机关对被告人陈磊调查后，陈磊指使李某1将被告单位信阳市电教馆二级机构信阳市电教服务中心的账簿、凭证全部烧毁。并安排乔成瑜与朱某2签订虚假的委托理财协议。2011年9月9日乔成瑜提走30万元，并出具“收到朱某2交来理财款本金叁拾万”的收条。2012年初被告人陈磊将余下的70万元分两次借给其侄子陈某2。案发后，被告人乔成瑜退出80万元、陈某2退出70万元。
三、私分国有资产
2005年底，被告人陈磊作为信阳市电教馆负责人，违反国家规定，决定用信阳市电教馆的电教教材、计算机教材折扣款为单位职工康某、樊卫华、樊凤琴、尹庆泉、徐某、罗义广、胡某、朱某1、邓某等人及其本人个人购买住房12套，职工陈某3没要住房，发给其现金14万元，总款155.06192万元，其中陈磊用个人欠款抵房款17万元，余款138.06192万元全部用信阳市电教馆的教材折扣款支付。现追退128.45072万元。
上述事实，原判采纳的证据有：书证信阳市教育局、信阳市财政局关于引进外资发展信息技术教育的请示、信政文[2007]192号文件、教育城域网项目合作合同书、晨景公司与信阳市电教馆的真假两份的合同书、相关付款及转账凭证、票据、信阳地区机构编制委员会文件、房屋所有权登记证及房屋购销合同、陈磊的身份证明、被告人户籍证明、到案经过、退赃凭证等，证人张国龙、夏某、白某、郑某、陈某1、郭某、朱某1、刘某、罗某、杨某、朱某2、余某、沈某、陈某2、陈某3、李某1、周某、邓某、徐某、康某、胡某、李某2等人的证言，被告人陈磊、乔成瑜的供述和辩解等证据。
原判认为，被告单位信阳市电教馆作为信阳市教育城域网及应用平台项目的具体实施单位，负责教育城域网的前期筹备、设备统计、项目实施等工作，在项目建设中让承建方怡科公司为其归还债务155.6652万元，为他人谋利，其行为已构成单位受贿罪；被告人陈磊身为信阳市电教馆馆长，作为直接负责的主管人员，其行为构成单位受贿罪，且系主犯。公诉机关指控信阳市电教馆、陈磊另有单位受贿75.2万元的事实不能成立。陈磊将怡科公司为信阳电教馆偿还债务支付款项中的100.3819万元挪作他人存款、理财、借给他人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人陈磊该行为构成贪污犯罪定性不准。公诉机关指控被告人陈磊将给各县区补贴款中14.04万元贪污的事实不清、证据不足。陈磊作为信阳市电教馆负责人，以电教馆名义将138.06192万元国有资产私分，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。陈磊故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。被告人乔成瑜与他人共谋，为信阳市电教馆单位受贿提供帮助，其行为构成单位受贿罪，系从犯。被告人乔成瑜明知30万元系被告人陈磊违法所得，仍然为他人提供理财凭证，予以掩饰、隐瞒，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。据此，原审判决：一、被告单位信阳市电教馆犯单位受贿罪，判处罚金人民币50万元，限判决生效之日起十日内缴纳。被告人陈磊犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人乔成瑜犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。二、被告单位信阳市电教馆受贿155.6652万元予以没收；被告人陈磊挪用公款的违法所得7万元予以追缴。
抗诉机关潢川县人民检察院抗诉称：（1）原判认定陈磊挪用公款100.3819万元定性错误，应当以贪污罪处罚。（2）原判未认定陈磊贪污14.04万元的事实错误。出庭检察员支持上述抗诉意见。
上诉单位信阳市电教馆及其辩护人上诉、辩护称：怡科公司取得教育城域网建设项目是市政府决定的，且没有为怡科公司谋利，不构成单位受贿罪。
上诉人陈磊及其辩护人上诉、辩护称：（1）其在教育城域网建设合同中没有决策权，没有为怡科公司谋取利益，不构成单位受贿罪；（2）原判认定的100.3819万元是其向乔成瑜借用的，该款不是信阳市电教馆的公款，其不构成挪用公款罪。（3）原判认定的138.06192万元是信阳市电教服务中心的合法经营收入，不属于信阳市电教馆所有的国有资产，其不构成私分国有资产罪。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉称“原判认定陈磊挪用公款100.3819万元定性错误，应当以贪污罪处罚”和上诉人陈磊及其辩护人上诉、辩护称“原判认定的100.3819万元是其向乔成瑜借用的，该款不是信阳市电教馆的公款，其不构成挪用公款罪”的理由，经查，虽然该款为陈磊实际控制，陈磊为掩盖罪行，曾安排乔成瑜与朱某2签订虚假的委托理财协议，信阳市电教馆的财务人员及上级领导对该款的最终去向不知情，但在卷证据亦证实陈磊在侦查阶段始终供述该款是为了本市十个县区每个县区10万元的工作经费准备的，暂时由其保管，该供述得到了乔成瑜及部分县区电教馆馆长证言的印证，证实了陈磊曾在2008年市电教馆组织的会议上公开说过在教育城域网项目建设中为各县区各争取10万元的工作经费的事实。针对上述两方面的证据，按有利于被告人的原则，现有证据不足以证实陈磊主观上有非法占有该款的目的，原判将陈磊的行为认定为挪用公款罪并无不当，故该抗诉、上诉及辩护理由不能成立。
关于抗诉机关抗诉称“原判未认定陈磊将各县区补贴款中的14.04万元贪污错误”的理由，经查，陈磊的辩护人一审当庭提供了大量开支票据，分别是招待、差旅、娱乐、购买电子产品及礼品等支出，开支时间经历2007年至2009年教育城域网项目建设期间，以证实指控陈磊贪污的款项已由陈磊先期垫支用于教育城域网项目协调，尽管这些票据绝大部分的开支时间在陈磊实际领款之前，但根据证据举证责任，抗诉机关和出庭检察员对这些票据的真实性、客观性及与本案的关联性不能提供相反的证据证明，应承担举证不利的后果，故该抗诉理由亦不能成立。
关于上诉单位信阳市电教馆上诉及其辩护人所称“怡科公司取得教育城域网项目是市政府决定的，且没有为怡科公司谋利，不构成单位受贿罪”以及上诉人陈磊上诉及其辩护人所称“其在教育城域网建设合同中没有决策权，没有为怡科公司谋取利益，不构成单位受贿罪”的理由，经查，信阳市教育城域网项目因专业性较强，主要由陈磊所在的信阳市电教馆具体负责建设、协调。陈磊作为该事业单位的法定代表人，在项目建设期间，利用职务上的便利，以为怡科公司获得较长运营期限提供帮助作为条件，由怡科公司为信阳市电教馆偿还债务，收到155.6652万元，该款在信阳市电教馆与怡科公司所签合同标的之外的事实清楚、证据确实、充分，该行为本质上属于权钱交易，符合单位受贿罪的构成要件。陈磊作为信阳市电教馆的法定代表人，应当与信阳市电教馆一并承担相应的刑事责任，故信阳市电教馆和陈磊及其辩护人的该项上诉、辩护理由均不能成立。
关于上诉人陈磊上诉及其辩护人所称“原判认定的138.06192万元是信阳市电教服务中心的合法经营收入，不属于信阳市电教馆所有的国有资产，不构成私分国有资产罪”的理由，经查，河南电子音像出版社有限公司职工周某的证言及该公司提供的批销单、证人信阳市电教馆职工徐某、胡某、陈某3、康某等人的证言均证实音像公司发行电教教材的对象是信阳市电教馆，发行电教教材也是信阳市电教馆的业务之一，由此获得的相关单位返还折扣款应当属于信阳市电教馆的收入，其性质是国有资产，陈磊作为国有事业单位的负责人，个人决定将该款用于单位职工购买住房，符合私分国有资产的构成要件，故该上诉、辩护理由亦不能成立。
本院认为，上诉单位信阳市电教馆作为信阳市教育城域网及应用平台项目的建设、协调单位，在项目建设中让承建方为其归还债务155.6652万元，为承建方谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。上诉人陈磊作为信阳市电教馆的法定代表人，系对该项目直接负责的主管人员，其行为亦构成单位受贿罪，且系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈磊将怡科公司为信阳电教馆偿还债务而支付的155.6652万元中的100.3819万挪作他用，或用于营利，或超过三个月未还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人陈磊在被有关机关查处后，为逃避法律追究故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。上诉人陈磊身为国有事业单位的法定代表人，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。原审被告人乔成瑜代表晨景公司事先与陈磊共谋，为晨景公司谋取利益，在信阳市电教馆受贿中提供帮助，其行为构成单位受贿罪，系从犯。原审被告人乔成瑜明知是陈磊犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关潢川县人民检察院的抗诉理由、出庭检察员意见、上诉单位信阳市电教馆及上诉人陈磊及其辩护人的上诉、辩护理由本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一四年十二月二日
书 记 员 夏 伟