浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终4795号上诉人（原审被告）：徐拥军，男，1973年1月28日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：张彦，浙江恒美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江自琼，女，1968年6月7日出生，汉族，住四川省宜宾县观音镇菜花村新堰组，现住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：楼晋诚，浙江赤松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄志华，男，1957年8月16日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。被上诉人（原审被告）：谷荣昆，男，1963年7月2日出生，汉族，住四川省宜宾县观音镇群众村沙顶组，现住浙江省金华市金东区。上诉人徐拥军因与被上诉人江自琼、黄志华、谷荣昆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐拥军上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判徐拥军无需承担赔偿责任；本案诉讼费用由江自琼、黄志华、谷荣昆承担。事实与理由：一审认定事实有误，黄志华建房叫徐拥军帮忙，由黄志华把钱给徐拥军，再由徐拥军代发给叫的人，徐拥军在此过程中并未获利，故徐拥军和黄志华之间不存在承包关系。江自琼原在其他工地做粗工，当天系其丈夫谷荣昆叫江自琼到涉案工地放样并受伤，江自琼不在原工作地点受伤，故并非在受徐拥军雇佣中受伤。江自琼与谷荣昆成立帮工关系，谷荣昆在徐拥军未安排的情况下，擅自叫江自琼前往涉案工地放样，谷荣昆系雇主，应由谷荣昆承担全部赔偿责任。江自琼答辩称，江自琼自2014年开始即受雇于徐拥军，徐拥军在事发前一天曾要求其去黄志华家放样，放样需要三个人才可以，其在徐拥军承包建设的工地放样时受伤，徐拥军是雇主。江自琼与谷荣昆之间并非帮工关系，两人均受雇于徐拥军，江自琼不用承担责任，应由雇主徐拥军和黄志华承担全部赔偿责任。谷荣昆答辩称，不同意徐拥军的上诉意见。黄志华未作答辩。江自琼向一审法院起诉请求：1、依法判令徐拥军、黄志华支付江自琼医药费43073.73元，伙食补助费1500元，营养费5400元，护理费13180元，交通费1000元，误工费14569.3元，伤残赔偿金135200元，精神损失费15000元，鉴定费2040元，各项损失合计230962.93元。2、本案诉讼费用由徐拥军、黄志华承担。一审法院认定事实：徐拥军系有十多年建房经验的农村建房包工头。徐拥军以包清工的方式承建黄志华家的三层楼房。江自琼与谷荣昆系夫妻，两人于2015年开始受雇于徐拥军在建筑工地从事劳务。2015年8月24日，徐拥军安排谷荣昆去一工地浇梁，浇好梁后再叫谷荣昆和另一人去黄志华家放样，安排江自琼到该工地干粗活。后因机器设备故障不能浇梁，谷荣昆就叫江自琼和另外二名工人一起到黄志华家放样，在黄志华家二楼楼面放样时，江自琼在拉线往后退的过程中，不慎从楼面摔到一间旧房子的楼顶上，后被送至金华市中心医院住院治疗50天，医生诊断为盆骨骨折，胸椎骨折，创伤性脾破裂等，共化去医疗费118073.67元。后徐拥军支付给江自琼750**元。根据江自琼的申请，法院依法委托金华广福司法鉴定所对江自琼的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行了鉴定，该所作出鉴定结论为：江自琼外伤致脾破裂经脾脏切除术治疗，骨盆骨折畸形愈合，分别构成八级、十级伤残，综合评定为八级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。一审法院认为，江自琼常年受雇于徐拥军在建筑工地从事劳务，双方之间已形成雇佣关系。事发当天，江自琼在徐拥军承包建设的黄志华家中放样时受伤，作为雇主的徐拥军，依法应承担赔偿责任。黄志华将房屋承包给徐拥军建造时，没有提供安全的防护措施，存在一定过错，其对江自琼的损害后果应承担相应的赔偿责任。谷荣昆在雇主没有安排江自琼去黄志华家放样的情况下，擅自叫江自琼前往黄志华家中放样，致使损害后果发生，也存在过错，也应承担相应的赔偿责任。江自琼在雇主未安排其到黄志华家放样的情况下，随他人前往放样，且在提供劳务过程中未注意自身安全，致使后退摔倒，也存在重大过错，应自行承担相应责任。根据本案当事人的过错程度及对造成损害后果的原因力大小，酌定江自琼自行承担40%，徐拥军承担40%，黄志华承担10%，谷荣昆承担10%。江自琼的合理损失为：医疗费118073.67元、住院伙食补助费1500元（30元×50天）、营养费5400元（60元×90天）、护理费13180元（150元×50天+142元×40天）、误工费14569.20元（80.94元×180天）、交通费1000元、残疾赔偿金135200元（21125元×20年×32%），共计288922.87元。江自琼的伤势已构成伤残，给其精神造成了损害，酌定精神损害抚慰金为9000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、由徐拥军于判决生效后十日内赔偿江自琼各项损失288922.87元的40%计115569.15元，并支付精神损害抚慰金6000元，共计125569.15元（徐拥军已支付75000元，尚需履行50569.15元）；二、由黄志华于判决生效后十日内赔偿江自琼各项损失288922.87元的10%计28892.29元，并支付精神损害抚慰金1500元，共计30392.29元；三、由谷荣昆于判决生效后十日内赔偿江自琼各项损失288922.87元的10%计28892.29元，并支付精神损害抚慰金1500元，共计30392.29元；四、驳回江自琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2382元（已减半），由江自琼负担1000元，徐拥军负担982元，黄志华负担200元，谷荣昆负担200元；鉴定费2040元，江自琼负担800元，徐拥军负担800元，黄志华负担220元，谷荣昆负担220元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人对徐拥军指示在其他工地工作的谷荣昆等人去黄志华户建房工地放样的事实均无异议，徐拥军主张其并非谷荣昆等人的雇主，但无法合理解释其可临时指示谷荣昆等人改变工作场所的情况，结合谷荣昆等人的劳动报酬系从徐拥军处领取，故一审判决认定徐拥军系谷荣昆、江自琼的雇主，并无不当。徐拥军的相关上诉意见，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。江自琼受雇于徐拥军，即使徐拥军未指示江自琼到事发工地工作，但江自琼事发时的相关工作与履行职务有内在联系，依法可认定为从事雇佣活动，江自琼在从事雇佣活动中受伤，徐拥军作为雇主应承担相应的责任。一审法院根据本案事实、证据、损失及各方过错程度，酌情确定各方责任比例及具体金额，合理适当。综上所述，徐拥军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2811元，由徐拥军负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  黄良飞审 判 员  陈旻尔二〇一七年十一月二十日代书记员  吕倩茜·??-2-?··??-1-?·