山东省利津县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）利民重字第2号
原告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司。住所地：东营市西四路东侧六干桥南200米。
负责人唐伟建，经理。
委托代理人郝玉华，利津利城法律服务所法律工作者。
委托代理人隋联友，江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司预算科造价员。
被告山东天汇燃气有限公司。住所地：利津县城津六路以西利七路以南。
法定代表人寇学希，经理。
委托代理人田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。
委托代理人徐波，山东广道律师事务所律师。
原告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司（以下简称“盐阜建设”）与被告山东天汇燃气有限公司（以下简称“天汇燃气”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2014年9月27日，本院作出（2013）利民初字第226号民事判决，原告盐阜建设、被告天汇燃气均不服该判决向东营市中级人民法院提起上诉。2015年3月23日，东营市中级人民法院作出（2013）东民一终字第21号民事裁定，撤销本院（2013）利民初字第226号民事判决，发回重审。2015年7月17日，本院重新立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郝玉华与隋连友、被告法定代表人寇学希及其委托代理人田惠臣与徐波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盐阜建设诉称，2010年8月13日，原、被告签订了建设工程施工合同，合同签订后，原告根据被告的要求，按时完成了管道天然气基础设施建设工程，工程完工后经验收合格，原告根据合同约定及按照被告要求于2011年12月15日将工程结算申报表（合计工程款3628151.4元）交给被告审核，但被告收到结算申报表转交第三人后迟迟不给出具审核报告，被告仅支付工程款2000000元，剩余欠款1628151.4元迟迟不予支付。为维护原告合法权益，现请求法院依法判决：1、被告立即支付工程款1628151.4元，改造东营房屋工程款20000元，共计1648151.4元；2、自2011年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；3、诉讼费由被告承担。
诉讼中，原告撤回改造东营房屋工程款20000元的请求。
被告天汇燃气辩称，一、原告所述与事实不符，其请求的支付工程款1628151.4元不能成立。㈠、1、原告与被告签订建设工程施工合同后，原告并没有按照合同约定的工期完工。根据合同约定，原告施工涉案工程的竣工日期应该为2010年11月12日，而实际上办公楼工程直到2011年8月9日才完工，原告施工人员很少，经常停工，其他零星工程直到2011年9月中旬才完工，原告严重延误工期长达10个月，根据合同约定，工程延误超过十天后每天按工程造价的3‰罚款，承担违约责任，并承担损失。2、屋面防水等对应的部分保修金未过保修期，属于未到期债权，故相对应的诉讼请求标的额，依法应予驳回。3、2011年4月14日原告给被告和监理公司的公函中明确承诺“对现场开裂的部分混凝土返工重做”，因原告未履行该承诺，故至今未过保修期，按原审判决核算的3010681.29元工程款的30%计算，该部分未到期债权为903204.39元，故原审判决判令被告支付工程款860147.23元均系未到期债权。㈡、原告施工的工程质量存在诸多严重问题，给被告的工作生产造成严重影响和重大损失，原告应按合同约定承担违约责任，支付最终工程造价结算价款10%的违约金。㈢、被告对山东建筑工程司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书有重大异议，该鉴定无论从形式要件还是鉴定程序上都存在明显违法违规之处，实体鉴定结论和意见与客观事实相悖，被告申请重新鉴定。㈣、被告在原审中申请对修复费用进行鉴定，必要时，被告将再次提交重新鉴定申请书。㈤、从工程款的结算值结合原告工期、质量违约应承担的违约责任的损失金额看，被告已经不欠原告工程款。涉案工程竣工后原告并没有及时向被告提交竣工结算报告及完整的结算资料，被告通过审核，涉案工程的价款最多为210余万元，而原告主张涉案工程的价款为360余万元没有事实依据。双方不能对工程造价数额达成一致，然后交由德正会计师事务所的薄新华进行审核，但原告提供的审核资料不实，欺骗被告，导致审核报告难以得出公正准确的结论。㈥、被告对山东宏祥工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定作出的司法鉴定书有重大异议，该鉴定无论从鉴定的主体资格、形式要件，还是鉴定程序上都存在违法违规之处，实体鉴定结论和客观事实相悖，被告将对双方有争议的部分工程量及其工程造价提交重新鉴定申请书。
二、原告诉讼请求中的改造东营房屋工程款20000元与答辨人无关，也不是原告公司的行为，与本案不具有关联性，不属于同一个诉，依法应予驳回。
三、原告请求支付利息不能成立，依法应予驳回。因工程质量问题有待于重新鉴定，工程质量问题的修复费用有待于委托鉴定，工程量、工程造价有争议的部分也有待于重新鉴定，是否存在拖欠工程款的事实尚属待证事实和争点，利息也就无从谈起。
四、被告对原告的主体是否适格持有异议，即现在“东营分公司”是否已被注销，需要原告举证予以证实。
综上，原告所述明显不实，缺乏有效证据支持，其诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。因原告施工的涉案工程存在工期延误和质量不合格及原告虚构、虚报工程量等问题，违约在先，应按合同约定承担违约责任。请求法院依法委托专业机构对工程质量问题的修复费用进行鉴定，对双方有争议的部分工程量及其工程造价进行重新鉴定，查明事实，依法驳回原告不实的诉讼请求。
经审理查明，原、被告于2010年8月13日签订了《建设工程施工合同》。合同约定，原告承建被告的利津县管道天然气供气项目工程，工程内容是：利津县门站建设及加气站；承包范围是：土建、安装、装饰工程；合同工期是：2010年8月13日至2010年11月12日；工程款支付是：交工验收合格后拨付至85%，审计完成后拨付至95%，其余5%为保修金。工程质量保修书约定的最长保修项目是：屋面防水工程为自工程实际竣工之日起五年。
合同签订后，原告对合同约定的工程进行了施工，在原、被告盖章确认的工程验收报告中显示，工程的完工时间为2011年5月25日。工程于2011年8月9日验收合格。原告于2011年12月下旬向被告提交了工程结算资料，2012年1月份，被告委托该工程的跟踪审计工程师薄新华进行结算审计并将审计结算资料交给了薄新华。被告自认工程于2011年12月底使用。
工程施工期间，经原、被告双方协商，多次对工程设计和施工方案进行了变更，多次对工程的完工时间进行了协商变更。被告没有按照合同的约定及时拨付工程款。至原告起诉时，被告共支付工程款200万元。
原、被告签订的《建设工程施工合同》约定：轻钢结构、罩棚安装工程为甩项项目。2011年12月28日，原、被告双方共同做出书面承诺函保证，在该承诺函中对门窗、外墙保温工程进行了甩项施工。
被告与利津县地方税务局直属征收分局签订了《委托代征税款协议书》，协议有效期至2013年10月24日。
在审理过程中，被告申请对工程量及工程造价、工程质量和修复费用进行鉴定。本院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对工程建筑质量进行了鉴定，2014年4月28日，该中心出具鉴定意见，结论为该工程存在部分质量问题，主体结构没有质量问题。本院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对修复费用进行鉴定，经鉴定机构多次催缴鉴定费，被告未向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致鉴定工作无法进行，本院依法中止了修复费用鉴定的委托。
本院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司对该工程进行工程造价鉴定，2014年4月3日，该公司出具司法鉴定书，鉴定结论为：1、依据委托方提供的证据资料现已事实清楚、证据充分的工程价值为3051868.83元；2、特别待定难以确定部分工程价值为106241.07元（暂按原告上报量审核所得价值）。
该鉴定书对第2项待定的106241.07元，进行了特别事项说明。本院根据每一项说明的具体情况进行了庭审调查和确认：
1、事实存在但具体数量、价格难以确定的为81712.63元。
（1）、楼房基础开挖增加了挖土量，当时现场只做了影像资料，但影像资料中没有具体的长、宽尺寸数据，只有原告方的上报量174m3，故难以确定。
经查明，工程存在，但具体数量不能确定。
（2）、由于楼房基础设计变更增大，已施工完成部分的基础钢筋、模板需拆除后重新施工，但具体损失的钢筋、模板量双方没有办理核定，只是做了现场影像资料，故难以确定。
经查明，工程存在，能够确定的是63立方米，每立方米27.37元，合计1724.31元。其余工程量不能确定。
（3）、楼房内走廊吊顶由一级变更为二级吊顶，所拆除的木龙骨、装饰面层同样是有摄影资料，没有具体的拆除尺寸数据，只有原告方上报的量为70㎡，故难以确定。
经查明，工程量属实，共计核定工程量计款5362.9元。
（4）、楼房吊顶内的电线保护管，因现已施工完成，又没有图纸资料，要想测出具体数据只有破坏吊顶，若拆检后果得不偿失，现只有原告方的上报量为320米，故难以确定。
经查明，工程量存在，保护管不是原告购买，原告安装产生人工费1878.24元。
（5）、混凝土中防冻早强剂，按施工规范进入冬季施工必须添加，实际哪些混凝土添加，哪些混凝土没有添加，现在很难落实，现只有原告方上报的856方混凝土中添加了，故难以确定。
经查明，工程存在，双方确认工程量计款14700元，原告放弃其余部分。
（6）、质监站材料试验费应由原告、被告双方按各自应当承担部分承担，但质监站出具的费用，没有明细，只出具了一张整个工程费用为20000.00元的发票，故难以确定。
经查明，20000元试验费是原告支出，经双方协商确认其中6000元应该由被告承担。
2、事实存在需要被告方提供证据部分价值为20805.96元。
（1）、被告方供材的卸车费及保管费是否应为原告支付。
经查明，经双方确认原告应该计取的卸车费为580元、保管费300元，共计880元。
（2）、增加的场内地沟（南北方向）拆除的混凝土及3：7灰土是否为原告方施工。
经查明，该工程量计款381.65元，被告没有该工程是第三方施工的证据。
（3）、楼梯侧内抹水泥砂浆，底面贴瓷砖条是否为原告方施工。
经查明，该工程量为原告施工，计款209.12元，双方无异议。
（4）、成品化粪池中其中一个为原告方购买，情况是否属实。
经查明，原告购买化粪池一个，确认价格为960元，双方无异议。
（5）、地下混凝土管深井46米是否为原告方施工。
经查明，属于原告施工，工程价款16531.27元。
3、原告方提出施工内容，但缺少直接看的见证据部分价值为3722.48元。
（1）、场外排水井及路口下埋设的排水井，从现场看不到，属隐蔽工程是否属实。
经查明，工程属实，工程量计款1143元。
（2）、被告方分包工程用了原告方水泥砂浆5立方，是否属实。
经查明，双方同意按照3立方米、每立方米350元计算，计款1050元。
4、提请使用人注意的事项。
（1）、被告方分包工程服务费86919.87元虽已计入3051868.83元之内，但被告方若能提供原告方同意被告分包的协议证据或合同书，该项费用应从3051868.83元中扣除。
经查明，原、被告签订的建设工程施工合同中约定的甩项工程为：轻钢结构，罩棚安装工程；2011年12月28日在原、被告双方共同做出的书面“承诺函保证”中，陈述了被告对门窗、外墙保温工程进行了甩项，承包给了其他施工单位，原、被告双方均盖章确认。上述甩项范围内承包给第三方施工的项目包括：1、铝合金窗制作、安装；2、实木复合烤漆门；3、玻璃感应门；4、外墙保温工程承包施工合同。根据工程量司法鉴定书，该四项工程计取管理费共计72008.03元。
（2）、被告方若能提供出税务部门出具的税金代扣凭证，应从3051868.83元中扣减凭证中税额。
经查明，利津县地方税务局经济开发区中心税务所出具证明，证明被告代原告缴纳税款20000元。
（3）、花砖路原告执行2003年定额版本错误，现已改为96年综合定额，但被告方若能提供出不执行96年综合定额的依据，则应从3051868.83元中扣减1014.4元。
经查明，双方对执行96年综合定额无异议。
综上，鉴定书特别待定难以确定部分工程价值106241.07元中，能够确定应该由被告支付给原告的为第1项29665.45元、第2项18962.04元、第3项2193元，合计50820.49元；应该从鉴定的工程价值3051868.83元中扣减的数额为分包工程管理费72008.03元、被告代原告缴纳税款20000元，合计92008.03元。综上，被告应该支付给原告的工程款为3051868.83元＋50820.49元-92008.03元=3010681.29元。
另外，被告在重审书面答辩意见中提出对存在争议的工程量及其工程造价、工程质量和修复费用申请重新鉴定问题。合议庭要求其在指定期限内提交书面申请，但被告一直未予提交。
以上事实，有原、被告当庭陈述及原告所举《建设工程施工合同》、天汇公司门站项目工程结算申报表及门站项目结算资料、图纸会审记录、工程洽商记录、建设工程竣工验收报告单、房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、分项分部工程质量验收证明书，被告所举工程竣工报告、委托代征税款协议书、转账支票存根、鲁祥鉴字［2014］第1号《司法鉴定书》、山东建筑工程司法鉴定中心［2014］鉴字第023号《司法鉴定检验报告书》予以证实。
庭审中，双方争议的焦点问题是：
一、原告是否具有民事主体资格。
原告提交了营业执照副本和组织机构代码证原件。以上证据显示原告机构类型是有限责任公司分公司、企业非法人。
被告经质证，对此无异议，对其证明力本院依法予以确认。
二、鲁祥鉴字［2014］第1号《司法鉴定书》的效力。
鲁祥鉴字［2014］第1号司法鉴定中的鉴定人是刘峰、武文峰，鉴定复核人是徐金光。其中，刘峰、徐金光使用的是山东省工程造价专业人员业务水平等级资格，武文峰使用的是中华人民共和国造价工程师资格。
原审期间，刘峰提交的山东省工程造价专业人员业务水平等级证书、全国建设工程造价员资格证书、中华人民共和国造价工程师注册证书显示，2009年3月20日，刘峰的山东省工程造价专业人员业务水平等级资格变更到宏祥公司，2009年7月8日，刘峰的全国建设工程造价员资格变更到宏祥公司，2014年7月11日，刘峰的中华人民共和国造价工程师资格变更到宏祥公司。武文峰提交的中华人民共和国造价工程师注册证书显示，其中华人民共和国造价工程师资格一直受聘于宏祥公司，没有变更记录。徐金光提交的山东省工程造价专业人员业务水平等级证书、全国建设工程造价员资格证书显示，上述两项资格均于2009年7月变更至宏祥公司。
针对争议焦点，原告提交了如下证据：
①东营市社会保险管理服务中心出具的2013年1月至2014年12月刘峰名下的社会保险表39张。
②宏祥公司与刘峰签订的劳动合同复印件一份。
③东营东昊工程造价咨询有限公司出具的证明一份。
原告说明，证据①中2014年的社会保险表原件和证据②原件现存于东营市中级人民法院，用以证明鉴定期间刘峰在宏祥公司工作，是公司职工，该公司为其交纳社会保险费用，系该公司的工程造价员，刘峰以造价员身份参与了涉案工程造价鉴定，其鉴定资格合法。2012年刘峰的造价工程师资格证空挂于东昊公司，其本人在2012年至今未在该单位上班。
经质证，被告认为，对证据的真实性无异议。均能证实刘峰在东昊工程造价有限公司空挂的事实，从而证实刘峰的执业身份和执业资格处于违法状态，宏祥工程造价公司做出的鉴定意见无效。
针对争议焦点，被告提交了如下证据：
①山东天汇燃气有限公司综合楼岩土工程勘察报告一份。
②原审卷宗1072页意见反馈单一份。
被告说明，在意见反馈单中记载“门站办公楼正负零相当于岩土工程勘察报告中的标高6.550”，说明岩土工程勘察报告实际用于涉案工程的设计和施工。证据①、②相互印证，证明涉案工程开工前的地貌，特别是设计高程，从而证实原告所主张的挖土、外运土及降水项目，这些工程量与现场的情况不符，属于虚构虚增的工程。
③拉土费收条复印件一张、土方款收款收据一张。
④刘吉利、刘朝阳书面证言一份及刘吉利的身份证复印件一份。
被告说明，证据③、④相结合，能够证明涉案工程中土方并不是原告提供，而是由刘吉利、刘朝阳向被告提供的土方和劳务，由于涉案工程具有唯一性，故所涉及土方工程也具有唯一性，也就是说刘吉利、刘朝阳提供了土方，原告不可能再提供的土方。因此原告关于土方工程款的主张是没有事实依据的。
被告用以上证据证实，不仅刘峰的造价工程师和造价员资格不在同一单位导致鉴定结论无效，同时，该鉴定结论也包含了原告虚构虚增的工程，其结论也是错误的。
经质证，原告对被告所举证据均不认可。认为证据①与争议的工程量无关。证据②只是土方回填，不能证明被告的主张，在鉴定报告项目中没有回填土方一项，关于回填部分原告也没有计取任何费用。证据③上没有原告负责人签字及印章确认，不能证明该费用与涉案工程有关，且鉴定报告中也没有计取该项土方费用。即使证据④的证人证言属实，也不能证明该土方用于涉案工程，且被告在举证时也说明涉及的土方是由两证人向被告提供的土方和劳务，与本案没有关联性。
本院审查分析认为，被告对原告所举证据的真实性无异议，予以确认。原告对被告所举证据不予认可，被告所举证据①、②和③、④之间无关联性，不能相互印证、形成证据链条，证明被告主张的事实，从而得出工程造价鉴定报告实体上存在明显错误，故对被告所举证据的证明力不予确认。
本院认为，关于原告的民事主体资格。原告作为企业非法人，是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法可以作为民事诉讼的当事人，具有合法的民事主体资格。
关于鲁祥鉴字［2014］第1号司法鉴定书的效力。鲁祥鉴字［2014］第1号司法鉴定出具时，刘峰的中华人民共和国造价工程师资格虽未与其山东省工程造价专业人员业务水平等级资格、全国建设工程造价员资格一起变更至同一单位，但刘峰以山东省工程造价专业人员业务水平等级资格进行鉴定不违背相关规定，不影响鉴定结论的效力。被告虽对该鉴定结论提出异议，但在规定期限内，被告并未提交书面鉴定申请，请求对工程质量问题的修复费用和工程量、工程造价重新鉴定，亦没有足以反驳的相反证据和理由，故对该司法鉴定书的证明力予以确认。
原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，不违背法律规定，合法有效，双方应该依法履行合同约定的权利和义务。
原告为被告施工的“利津县管道天然气供气项目”工程，已于2011年8月9日验收合格。现经审计鉴定工程量总值计款3010681.29元，被告应该根据双方签订的建设工程施工合同的约定支付至工程款总额的95%，计款2860147.23元。被告已经支付2000000元，还应支付860147.23元。保修金5%计款150534.06元，原、被告约定的工程最长保修项目，“屋面防水工程”的保修期限是五年，至今没有到保修期限，到期后原告可另行主张权利。
原、被告约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。本案中，双方均认可原告于2011年12月下旬向被告提交了工程结算资料，原告亦无证据证实提交的具体时间，故推定原告向被告提交了工程结算资料的具体时间为2011年12月31日。按照双方约定的支付拖欠工程款利息的起算点，被告应于2012年1月29日起向原告支付拖欠工程款利息。现原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。
工程施工期间，经原、被告双方协商，多次对工程设计和施工方案进行了变更，也多次对工程的完工时间进行了协商变更，且被告没有按照合同的约定及时拨付工程款，所以无法确定原告具体误工日期，被告主张违约金，本院不予支持。
工程存在一定的质量问题，在对质量问题维修费用鉴定的过程中，因被告拒绝缴纳鉴定费，导致本院依法终止了该项鉴定，被告也没有在本案中就质量损失的相关请求提出反诉，故不予审理，被告可另行主张权利。
被告与利津县地方税务局直属征收分局签订了《委托代征税款协议书》，在支付工程款时可以根据协议约定和代扣税款的相关规定依法扣缴。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、被告山东天汇燃气有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司工程款860147.23元，并按中国人民银行同期同类借款利率支付该工程款自2012年1月29日起至判决付款之日止的利息。
二、驳回原告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19633元，由原告江苏省盐阜建设集团有限公司东营分公司告负担7232元，被告山东天汇燃气有限公司负担12401元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 王丽娅
审 判 员 高 慧
人民陪审员 林国强
二〇一六年四月十二日
书 记 员 赵钟静