安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01214号
上诉人（原审被告）：芜湖展望建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。
法定代表人：叶卫国。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱成。
委托代理人：邵克服，芜湖市总商会维权中心法律工作者。
被诉人（原审被告）：王道平。
委托代理人：安经国，安徽宇润律师事务所顾问。
原审被告：裴磊。
上诉人芜湖展望建设有限公司（以下简称：“展望公司”）因与被上诉人钱成、王道平，原审被告裴磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年9月3日做出的（2014）鸠民一初字第00888号民事判决，向本院提起上诉，要求依法改判。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：展望公司承建了芜湖市九华北路延线（齐落山路—十里立交）的建设施工工程。该公司作为合同甲方与作为合同乙方的王道平签订了一份《机械租赁合同》。甲乙双方约定机械租金为每小时120元（挖土、含税、含油），每月支付70%进度款。乙方机械必须服从甲方安排指挥；乙方机械操作人员必须持证上岗；机械进退场费，双方各承担一次。合同签订后，王道平雇请裴磊驾驶挖掘机进场作业。因钱成与裴磊系熟人关系，钱成意欲练习驾驶挖掘机技术，遂至该工程工地跟随裴磊帮工作业。裴磊将此情况告知了王道平，双方没有约定支付钱成劳务报酬。2013年12月2日，裴磊与钱成更换了挖掘机铲斗、收拾工具后，裴磊转动挖掘机过程中，机尾砸中钱成头部致其受伤。钱成当日被送至皖南医学院弋矶山医院进行住院治疗，并被诊断为多发伤、颅内积气、左侧颞叶脑挫裂伤、左耳撕脱伤、左侧颞骨骨折、下颌骨体部骨折、双侧颧骨弓骨折、左侧颧骨骨折、上颌骨前臂外侧壁骨折。2013年12月24日的出院医嘱为，注意休息、加强营养，一个月后复查，建议行“耳廓成形术”、随诊、建议休息30天等。此后的2014年1月28日，该院继续建议其休息30天。钱成因医疗发生费用56705.54元。其中王道平支付了48255元，裴磊支付了1000元，钱成自行支付7450.54元。安徽广济司法鉴定所接受钱成的委托并对其伤残等级及护理期限、耳廓再造费用进行了鉴定评估。鉴定结论为：钱成左耳撕脱伤、遗有左侧耳廓完全缺失，伤残等级评定为八级；其颅内积气、左侧颞叶脑挫裂伤、左侧颞骨骨折遗有脑外伤后遗症神经功能障碍，伤残等级评定为十级；双侧颧骨弓骨折、左侧颧骨骨折、上颌骨前臂外侧壁骨折、下颌骨体部骨折遗有张口受限，伤残等级评定为十级。结合伤情，酌情给予其护理60日。其左耳撕脱伤遗有左侧耳廓完全缺失，对其容貌造成明显影响，根据临床资料显示可行耳廓成形术改善，此项费用以实际发生费用为主。钱成支付了鉴定费1400元。钱成现住所地为鸠江区清水街道竹秀社区，其承包的土地已被征用。
原审法院认为：（一）法律规定的从事提供劳务活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。提供劳务者提供的劳务属于接受劳务人利益的组成部分。王道平雇佣裴磊驾驶操作挖掘机，裴磊接受钱成的练习、帮工，王道平自身不实际操作，其收益来源包括裴磊和钱成提供的劳务成果；其作为接受劳务的人，对提供劳务者在提供劳务活动过程中致人损害，王道平依法应承担赔偿责任。挖掘机的场地位移，尤其是现场的操作作业，具有较大的毁坏性、危险性。裴磊驾驶挖掘机操作时，应对挖掘机机身周边环境注意观察，其未尽到谨慎的注意义务，导致本起事故的发生，具有过错；其作为侵权人，同时也为提供劳务关系中的提供劳务者，应当对受害人承担侵权赔偿责任。法律同时规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。本起事故的发生，系裴磊的重大过失导致，裴磊与王道平依法应向钱成承担连带赔偿责任。王道平承担赔偿责任后，有权向裴磊追偿。（二）展望公司作为建设工程的承包方，可以将劳务进行分包，但是应当分包给具有资质的主体；将施工工程道路土方的挖掘劳务分包给没有相应资质的王道平个人，依法应当与王道平承担连带赔偿责任。法律规定的租赁关系，系指出租方将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的民事法律行为。展望公司与王道平虽然签订了一份所谓的租赁合同，但是合同约定的内容以及实际履行情况是：合同一方使用自己所有的机械、自己聘请的雇员为合同另一方进行土方的挖掘施工；另一方按照其施工挖掘的结果，根据挖掘时间计算费用，该费用中不仅包括机械使用费，还包括了机械燃油、人员工资等费用。换言之，合同双方并非仅交付租赁物，支付租金。因此，双方合同名为租赁，实为工程施工劳务的分包。展望公司认为应当适用租赁法律关系调整其在本案中的责任的抗辩意见，于事实和法律规定不符，不予采信。（三）展望公司、王道平及裴磊均认为钱成自身具有过错，但均未提供证据证明其过错行为成立。无法证明即无法根据过错程度裁量是否可以减轻侵权人的赔偿责任。该主张无事实及法律依据，难以支持。（四）根据本案证据核算钱成的住院天数为22天，治疗休息期为82天、营养期为52天（含出院医嘱加强营养的酌定30日），结合鉴定机构的建议，核定钱成自受伤治疗开始，护理期为60天。据此，根据钱成诉请范围依法核定其损失为：医疗费56705.54元、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）、营养费1560元（30元／天×52天）、护理费6094.36元（37074元／年÷365天／年×60天）、误工费10740元（47806元／年÷365天／年×82天）、残疾赔偿金147929.6元（23114元／年×20年×32%）、鉴定费1400元、精神损害抚慰金20000元，同时酌定交通费500元。上述合计245589.5元，扣除已经支付的49255元，裴磊、王道平、展望公司应连带赔偿钱成196343.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、裴磊、王道平、展望公司于本判决生效之日起十日内连带给付钱成赔偿款196343.5元。二、驳回钱成的其他诉讼请求。案件受理费5566元，减半收取2783元，钱成负担863元，裴磊、王道平、展望公司共同负担1920元。
展望公司上诉称：一审判决错误。一、认定上诉人与被上诉人王道平为工程劳务分包合同关系不正确，根据双方签订的之间《机械租赁合同》，挖掘机正常工作时间为唯一结算依据，根本不存在“按挖掘结果”结算费用的情形，故双方应为租赁合同关系。一审法院认定双方按照施工挖掘结果计算费用，与事实不符。二、上诉人作为设备承租人对出租方行为给他人造成的损害不承担连带赔偿责任。本案中，挖掘机在租赁期间一直由所有人操作使用，故发生安全事故的侵权责任，依法不应由使用人承担。三、承揽合同的定作方无过错，不应承担赔偿责任。本案租赁合同中虽然包含部分承揽合同内容，但其基本性质仍系设备租赁合同关系，且无论是机械租赁还是部分承揽，都不属于工程分包关系；此外，上诉人作为定做人选任承揽人以及对承揽人所做要求均无过错，故不应承担连带赔偿责任。一是个人出租施工机械不违反法律禁止性规定；二是王道平违反“机械操作人员必须持证上岗”的约定，导致对第三方发生侵权，上诉人无过错，故依法不应对该损害后果承担赔偿责任。四、劳务关系中提供劳务者的损害应由过错方承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，钱成作为提供劳务者，其所受损失因裴磊过错所致，依法应由王道平、裴磊承担侵权责任，而不应由上诉人承担。此外，一审判决王道平承担责任后具有追偿权，而上诉人却没有任何追偿权，显失公正。五、上诉人依法不承担被帮工人的责任。钱成与裴磊之间形成帮工关系，而裴磊受雇于王道平，故钱成所受损害应由过错方和接受劳务的裴磊、王道平承担侵权责任，上诉人作为设备承租方不因此承担连带责任。综上，一审判决认定事实及法律适用均存在重大错误，请求本院改判驳回钱成对展望公司的诉讼请求。
钱成辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。
王道平辩称：一、上诉人对施工工地没有尽到安全管理义务，应承担连带赔偿责任；二、裴磊擅自带人上机学开挖掘机应承担赔偿责任；三、钱成自身存在过错，应承担一定的过错责任。四、其本人已支付49255元，不应再赔偿。
裴磊二审中未作答辩。
二审中本院查明的事实同一审。
本院认为：上诉人展望公司与被上诉人王道平之间的法律关系是本案争议的焦点。展望公司根据与王道平签订的《机械租赁合同》，主张与王道平之间形成租赁关系，但依据上述合同内容及实际履行情况，王道平并非仅仅将工程机械交付上诉人使用，而是自行雇佣他人根据上诉人的指示进行土方施工作业，该作业活动无疑属于上诉人工程建设施工项下重要内容；可见，上述合同的根本目的系完成工程建设施工任务，而非租赁物的使用或收益。关于双方在上述合同中约定的对价，上诉人称挖掘机正常工作时间为唯一结算依据，不存在“按挖掘结果”结算费用的情形，但综合审理情况，并结合相关约定的内容，即“120元／小时（挖土、含税、含油）”、“每月支付70%进度款，尾款自机械退场后半年内付清”，上述约定应理解为按挖掘机工作时间核算挖掘结果并以此计算相应工程款，故原审法院认定“按挖掘结果”结算费用，并无不当。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条有关对建设工程合同的规定，认定本案的租赁关系实为工程分包关系，于法不悖。上诉人的上述主张无事实和法律依据，不予认可。此外，原审法院认定钱成在本案中系学徒，符合实际情况。期间，钱成提供了劳务，虽然王道平未向其支付相应报酬，但钱成也未向王道平支付学习费用，而无偿获得学习技能的机会，王道平与钱成显然存在一定的利益关系。上诉人有关钱成在提供劳务过程中受到损害，王道平与裴磊作为接受劳务者依法应承担侵权责任的诉称，不违反法律规定。但是，上诉人将案涉工程分包给不具备工程施工相应资质的王道平个人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条相关规定，应与王道平对钱成的损失承担连带赔偿责任，故上诉人主张其公司不承担连带责任，不符合法律规定。综上，上诉人主张在本案中不承担连带赔偿责任，应驳回钱成对其诉请的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4187元，由上诉人芜湖展望建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 后 伟
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。