江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7078号
上诉人（原审被告）：昆山市星原建设工程有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦宏川路24号。
法定代表人：陆敖林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尤宏波，江苏六典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵国龙，江苏六典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李健康。
委托诉讼代理人：周鲁，上海市树声（昆山）律师事务所律师。
昆山市星原建设工程有限公司（以下简称星原建设公司）因与被上诉人李健康建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第0100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人星原建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由李健康承担。事实和理由：1、李健康系内部承包星原建设公司承建的昆山金龙纺织品有限公司（以下简称金龙公司）、金山纺织（昆山）有限公司（以下简称金山公司）、金钻纺织制衣有限公司（以下简称金钻公司）三公司的厂房工程，并不是一审判决所认定的上述厂房工程的实际施工人。星原建设公司对外承担了涉案工程的全部权利和义务，并以诉讼的方式向金山等三公司追讨工程款，该事实有法院生效文书予以了认定。在涉案工程施工期间，李健康从星原建设公司领取工资，双方是内部承包关系而非挂靠施工关系。2、李健康提交的结算协议性质上属于企业与承包项目的员工进行内部结算的文件，而非挂靠协议，一审判决对此定性错误。3、李健康提交的收据未载明星原建设公司实际收取过李健康30万元保证金，星原建设公司对该笔保证金不负返还义务。
被上诉人李健康答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告李健康向一审法院起诉请求：2009年至2010年期间，李健康借用星原建设公司名义与金龙公司、金山公司、金钻公司分别签署建设工程施工合同及补充合同和其他零星合同，现工程早已完工并经验收合格交付使用，后经昆山市人民法院（2013）昆民初字第2608、2609、2610号民事判决书确认，金龙公司、金山公司、金钻公司应支付的工程款为55286500元。截至2014年9月16日，经星原建设公司单方核对确认已经收到以上三家公司支付到其公司账户的工程款为38889536元，星原建设公司已经支付原告35211768.26元，扣除相对应的税款及律师费后，应支付2234413元。请求判决：1、星原建设公司支付李健康工程款2234413元；2、星原建设公司收到后续工程款并扣除相应税费后支付至李健康；3、本案诉讼费用由星原建设公司承担。
一审法院认定事实：2009年8月15日，星原建设公司与案外人金山公司签订建设工程施工合同（备案合同），约定金山公司将位于昆山市花桥镇逢星路办公楼、1#、2#、3#、8#生产车间、辅助配套设施、室外工程（围墙、道路参见总建施工图、消防、雨污水分流）等工程发包给星原建设公司施工。2009年11月1日，金山公司、金龙公司、金钻公司将上述合同内容拆分，分别于星原建设公司签订了三份建设施工合同。2010年4月2日至2010年10月18日期间，星原建设公司与金龙公司、金山公司、金钻公司又陆续签订了四份建设工程施工合同，约定由星原建设公司对位于昆山市花桥镇逢星路41号7#厂房、8#厂房办公楼增加面积的土建、水电、桩基、钢结构屋面工程以及1#、2#、3#、4#连廊土建、水电、桩基、钢结构屋面工程进行施工。以上工程在施工过程中又补充追加了部分零星工程。2011年12月20日，上述工程经竣工验收且交由金龙公司、金山公司、金钻公司使用至今。
另查明：2013年6月9日，因工程款纠纷，星原建设公司起诉至一审法院，要求金龙公司、金山公司、金钻公司共同支付工程款。一审法院审理过程中委托鉴定机构对涉案工程进行了工程造价鉴定，经鉴定，涉案工程造价为55286500.75元。同时法院认定金山等三公司共计支付工程款49761591.70元,该已付款包括已到星原建设公司帐上的38889536元，由李健康自己收取的6835599.95元，以及甲方即金山等公司代付的款4036455元。故一审法院作出相应民事判决书，判决金山等公司支付星原建设公司尚余工程款5524909.05元并偿付相应利息。该民事判决书已发生法律效力。该判决生效后，李健康并未收到过星原建设公司或者案外人金山、金钻、金龙公司所支付的款项。星原建设公司与金山等公司就判决内容的履行达成了协议，双方约定金山等公司支付星原建设公司判决工程款5524909.05元、利息790000元、案件受理费、鉴定费等150448元，并另外支付200000元利息款，以上合计6665357.05元。协议签订后，金山等公司自2014年8月8日至2015年7月1日期间，共支付了6675172.50元，其中，3500000元直接支付至了星原建设公司；1780000元作为房屋抵款已经由星原建设公司抵给材料商；另外的1395172.50元金山等公司付至法院账户，2016年2月5日，星原建设公司从法院账户领取500000元，其中200000元由星原建设公司支付给材料商，300000元由星原建设公司领取，剩余895172.50元由于金山等公司其他案件欠款，已被其他案件当事人领取。除房屋抵款的1780000元及领款中支付给材料商的200000元外，星原建设公司2014年12月另外支付给材料商部分钱款，经李健康确认，其认可按照500000元进行结算，由法院作出处理。
再查明：根据前述民事判决书记载，李健康系涉案工程的现场管理人，并负责与发包方金龙公司、金山公司、金钻公司沟通事宜。2014年9月18日，星原建设公司、李健康签字确认一份债务结算确认书，该结算确认书约定“经发包方（即甲方）、星原建设公司（即乙方）、李健康（丙方）三方对丙方接受乙方委托，对承揽甲方发包的厂房工程进行施工管理所负债务，进行债务核对，三方确认尚有以下丙方对外所负债务存在：1、附属工程民工工资1499090元，2、钢管脚手架租金62万元，3、钢结构工程款47万元。除以上三方确认的债务外，对于发包人、乙方未曾确认的其他任何丙方对外所负债务，三方均确认属于丙方自身对外负债，与乙方无关，丙方确认以其自有资产自行全部承担。以上工程款由丙方确认，并由乙方代替丙方支付至供应商，供应商提供相应工程款发票，发票单位与账户单位须一致，否则乙方有权拒绝代付款。乙方须及时向发包人开具工程发票，因不及时开具发票造成后果由乙方承担。由于乙方未开具工程款发票，导致发包人未支付工程款，则乙方应将该部分工程款从应支付之日起三日内支付给丙方，如乙方未按期支付，则应承担应付款部分的百分之二十的违约金。乙方收取管理成本以外款项按发包人付款期限分期支付给丙方。如因丙方自身的其他债务导致乙方对外承担责任，丙方应全部承担对乙方的赔偿责任。”
又查明：审理中李健康提供由星原建设公司单方确认的，即由法定代表人陆敖林，常务副总经理冯林铭签字盖章的对帐单一份，记载总合同价格55286500元；星原公司实际收到金山工程款38889536元（该部分款项挂靠费收取比例为8%），其中已付李健康款项为35511768.26元；未进账工程款为12360509元（该部分款项挂靠费收取比例为8%）；发包人代为直接支付材料商款项为4036455元（该部分款项挂靠费收取比例为4.7%），包含桩基款1600000元、混凝土款2436455元；对账单中同时标注律师费160000元。
继续查明：本案受理后，星原建设公司截至2016年1月26日，将涉案工程的工程款发票共计55286500元全部向发包方开具完毕。审理中星原建设公司陈述该发票产生的税费发生在上述出具给李健康的对帐单之后，要求重新结算到双方的对帐之中。
继续查明：星原建设公司第一次庭审中另提交了涉案工程中部分材料供应商出具的情况说明，内容为“以上工程款系星原建设公司内部承包人（现场负责人）李健康以星原建设公司的名义发包的，当时李健康向我说明他是受星原建设公司委托内部承包以上工程，代表星原建设公司发包或购买工程所需材料，之后李健康本人同我一起前往星原建设公司核对以上债务，并要求我直接向星原建设公司索要以上款项”。对此，李健康第二次庭审中亦向一审法院提交了上述材料供应商出具的不同内容的情况说明，内容为“因工程完工已经几年了，李健康一直没有支付完工程款，同时我们也知道李健康的工程款一直被星原建设公司扣在手里，李健康个人暂时没有办法付钱给我们，咨询相关法律专业人士，告知可以向李健康挂靠的公司主张工程款，我们向星原建设公司主张相关款项时，星原建设公司明确对我们说如想拿到相关款项，必须签字说工程是李健康内部承包的才可以，否则就不管，我们为了早日拿到相关款项，无奈之下罔顾事实，违心签了字”。
最后查明：李健康与星原建设公司之间并无劳动合同，李健康自2010年至2015年6月期间均自行缴纳其社保。
上述事实，有（2013）昆民初字第2608、2609、2610号民事判决书、债务结算确认书、工资发放明细、领款人情况说明、材料商出具的情况说明、对账单、发票清单及当事人陈述予以证实。
本案争议焦点为，李健康、星原建设公司之间系挂靠关系抑或内部承包关系？原告李健康主张其与星原建设公司之间系挂靠关系，星原建设公司对此不予认可，其抗辩称双方之间系内部承包关系。一审法院认为，根据李健康提供的由星原建设公司签字的债务结算确认书，其中约定涉案工程所负债务由李健康对外承担，星原建设公司仅系代替李健康对外进行付款，对外债务实际承担人为李健康；在收取工程款方面，星原建设公司须将收取的工程款扣除管理成本后支付给李健康，涉案工程的工程款的实际收取人亦为李健康。另外，结合金山公司向星原建设公司出具的函，其中载明“本公司委托李健康总承包，由李健康代理挂靠贵公司，整个过程到2011年11月8日已全部完工，以后维修质保事宜由总承包人承担全部责任，并在结付工程款时按规定暂扣保修费，具体由本公司操作，并与挂靠贵公司无直接责任（本公司要求总承包人承担责任）”，该份函件上由李健康在公司和总承包人处签字确认。星原建设公司虽对该份函件不予认可，但是未提供反证予以推翻。星原建设公司提交了钢结构合同及混凝土合同以此证明星原建设公司履行了总承包合同对外购置主材，但根据对账单内容，桩基款及混凝土款系由李健康结算给材料商，故对外购置主材合同也是由李健康借用星原建设公司名义签订，实际责任承担主体系李健康。而在李健康、星原建设公司之间的内部关系上，李健康并未与星原建设公司签订过劳动合同，其多年来一直自行缴纳社保，星原建设公司并未提交其与李健康之间建立劳动关系的相应证据，故一审法院认定李健康并非星原建设公司内部成员。综上所述，星原建设公司并未提供充分证据证明其对涉案工程进行了具体施工，而李健康不仅实际履行了对涉案工程的管理义务，而且实际承担了涉案工程的对外债务，且李健康亦为独立于星原建设公司公司之外的个人主体，故一审法院认定李健康与星原建设公司之间系挂靠关系。
关于挂靠费用的结算问题。李健康、星原建设公司双方并未对涉案工程管理费作出书面约定，星原建设公司主张按照对账单中所载的8%为比例进行收取，李健康不予认可，其认为按照行业惯例，挂靠费应为总工程款的6%，且挂靠费中应包含税费及实际支出的其他费用。由于双方均未对此提出相应的计算依据，一审法院根据星原建设公司星原公司在涉案工程中的实际付出，结合行业惯例，认定本案中挂靠费结算比例为总工程款的6%。由于金山等公司代付材料商款项4036455元，该部分发票并非由星原公司开具，故该部分款项的挂靠费应单独计算，其中应扣除相应的税费率，李健康自认税费率为3.3%，故一审法院认定该4036455元部分的挂靠费应为4036455元*2.7%=108984.29元，除此之外即55286500.75元-4036455元=51250045.75元部分的挂靠费为51250045.75元*6%=3075002.75元，故本案中星原公司应收取的挂靠费为108984.29元+3075002.75元=3183987.04元，工程总价款扣除挂靠费，即为星原建设公司应支付给实际施工人李健康的工程款，该款项为55286500.75元-3183987.04元=52102513.71元。该部分款项中，有6516455元（4036455元+1780000元+200000元+500000元）系由星原建设公司或发包人直接代付至材料商，故该笔费用应予以扣除。另外，星原建设公司收到发包人支付的工程款后，已支付李健康35511768.26元，以及李健康自行领取的6835599.95元，该两笔款项亦应予以扣除。此外，金山等公司付至法院账户的钱款中有895172.50元被其他案件当事人领取，未被星原建设公司领取占有，故该笔费用在本案中不作为应付给李健康款项进行处理。由于2009年11月27日金山公司向星原建设公司交纳了工程保证金300000元，该款项应由星原建设公司退还给李健康。按此计算，星原建设公司应支付给李健康的款项为扣除管理费后的应付款项52102513.71元-代付材料商款项6516455元-已付款项35511768.26元-李健康自领款项6835599.95元-895172.50元+退还保证金300000元=2643518元。另外，星原建设公司与金山公司的和解协议中约定990000元作为利息款，星原建设公司系进行了相应的诉讼主张后取得，该笔利息款应参照挂靠比例结算费用，即由星原建设公司收取990000元*6%=59400元之后，剩余的930600元应返还给李健康。故综上所述，星原建设公司应返还给李健康的款项为3574118元（2643518元+930600元）。依照《中华人民共和国合同法》第第一百零九条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：昆山市星原建设工程有限公司支付李健康代为收取的工程款3574118元，于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费24676元，由昆山市星原建设工程有限公司负担。
二审中，星原建设公司提供其之前起诉金山公司工程款一案的开庭笔录复印件一份，以证明上诉人是涉案工程的施工人。李健康质证认为，该证据不属于二审新证据，对该份证据的证明目的也不予认可。
星原建设公司于二审庭审中确认，对一审判决认定的星原建设公司应付李健康款项金额，除了管理费比例应为8%及保证金30万元不应返还之外，其余款项金额无异议。
二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。
二审争议焦点为：1、李健康与星原建设公司的关系为挂靠施工还是内部承包，如系挂靠施工，则星原建设公司应收取挂靠管理费比例的确定；2、星原建设公司应否返还30万元工程保证金。
关于双方关系，李健康主张其与星原建设公司为挂靠施工关系,星原建设公司主张企业内部承包关系。对此本院认为，企业内部承包是指企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工之间为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务的协议。现星原建设公司未能举证其与李健康之间签订有内部承包协议或双方之间有合法的人事或劳动合同以及社会保险关系，故就李健康与星原建设公司之间的紧密度而言，仅凭李健康领取工资的工资发放明细表，尚不足以认定双方存在内部用工关系。涉案结算单上显示星原建设公司收取李健康管理费，该结算单由星原建设公司副总经理“冯林铭”签字并盖有公司法定代表人私章，应认定代表星原建设公司真实意思表示。综上，李健康与星原建设公司就李健康挂靠施工的意思表示是一致的，一审认定双方关系为挂靠关系并无不当。关于挂靠管理费比例，星原建设公司主张应按照涉案结算单上载明的8%比例收取，李健康不予认可，主张应按行业惯例的6%收取，对此本院认为，除该结算单之外，星原建设公司未提交其他证据证明双方结算时的挂靠管理费比例，而李健康在涉案结算单上未签字确认，现其对该结算单不予认可，故该结算单上所载星原建设公司收取8%的挂靠管理费对李健康不产生法律约束力，一审法院根据李健康对于涉案工程的实际付出，结合行业惯例，认定挂靠管理费比例为总工程款的6%，并无不当。
李健康向星原建设公司交纳30万元工程质量保证金，并提供了星原建设公司出具的收据予以证明，现工程已施工完毕并以交付业主使用，星原建设公司应予返还。星原建设公司主张已以工程款抵销该笔保证金，对此未提供证据证明，本院不予采纳。
综上，星原建设公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24676元，由上诉人昆山市星原建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一七年二月十日
书 记 员 黄 婷