浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善民初字第1705号
原告：浙江联众建设有限公司。
法定代表人：林小陈。
委托代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。
被告：嘉兴亿联置业有限公司。
法定代表人：胡依静。
委托代理人：张宏，浙江嘉深律师事务所律师。
原告浙江联众建设有限公司（以下简称联众公司）与被告嘉兴亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月5日立案受理，依法组成合议庭于2014年10月17日、2014年12月29日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告联众公司起诉称：位于嘉善县陶庄循环经济城（一期）一、二标段工程的建设单位系被告。2012年9月，被告决定开发建设该项目。为达到自己开发、自己施工的目的，被告找到原告，要求原告出借资质，由原告以自己的名义参加被告通过嘉兴市国华建设工程造价咨询有限公司代理的邀请招标。后双方于2012年10月26日签订《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》，又于2012年11月18日和2013年7月10日签订备案于嘉善县建设局的《建设工程施工合同》。上述合同的签订仅是为办理建设工程项目开发、施工所需，事实上原告并不是实际承建上述工程，因项目以原告名义承建，被告为自己开发建设的便利，要求原告提供原告公司名义的公章、财务章、法人章各一枚。双方遂于2012年11月26日签订《印章保管使用责任书》，由原告向被告提供了《印章保管交接表》中印模样本所示的“浙江联众建设有限公司公章、财务专用章、法人章”各一枚。双方同时表示，因原告提供资质及印章给被告使用，原告可按合同约定工程款的1%提取管理费，以此作为出借资质的报酬。上述手续办理完毕后，被告即实际自行开发、自行建设上述陶庄项目，包括在嘉善当地设立浙江联众建设有限公司陶庄循环经济城一期项目部，并以原告名义开设在嘉善当地的银行帐户，并发包或招收相应施工人员进行项目施工，原告实际未参与该项目的任何建造工作。在被告实施的上述项目建设过程中，对于被告以工程款形式汇入原告帐户内的款项，原告按双方的约定即时返还给被告，对于原告本可收取的1%的管理费，原告事实也未收取。但自2013年年底，被告即开始出现拖欠相关施工单位材料费、民工工资的情况，到2014年年中，被告的欠款情况愈加严重。因项目对外以原告公司名义承建，致使相关主体多次向原告主张权利，给原告带来极大的困扰和损失。原告认为，被告借用原告施工资质进行项目建设，严重违反我国建筑法、招投标法等相关法律法规。依据合同第52条的规定，双方签订的相关施工合同均属无效。被告理应将收取原告的相应公章返还原告并在双方确认的情况下销毁。对于被告实际以原告名义从事建设、施工过程中对外产生的责任，也均应由被告承担。为此，原告现为保护自身合法权益，特向贵院起诉，请求判令：1、确认原告与被告于2012年11月18日和2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、2012年10月26日签订的《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》为无效合同；2、被告向原告返还“浙江联众建设有限公司公章、财务专用章、法人章”各一枚（印章以2012年11月26日双方签署的印章保管交接表确认的印模样本为准）；3、确认被告系陶庄循环经济城（一期）一、二标段工程的承包建设单位，因建设该工程所产生的全部债务由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证、被告营业执照、组织机构代码证复印件各1份，证明原、被告的诉讼主体资格。
2、建设工程施工合同（备案合同）复印件2份、陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同复印件1份，证明原告与被告形式上签订了建设工程施工合同并向相关部门备案，事实上原告仅为出借建筑资质，并未实际参与施工，双方并无事实上的承包、发包关系。
3、嘉善县建设工程施工中标通知书2份，证明案涉项目的邀请招标时间及中标时间，原告与被告在中标前即已经实际签订形式上的建设工程合同，邀请招标实为规避法律规定，双方所签订的施工合同违背招投标法规定，应为无效。
4、印章保管使用责任书（含印章保管交接表）复印件1份，证明原告向被告提供印章，被告应承担使用印章所产生全部责任，同时说明原告与被告之间不存在真实的承包、发包关系，双方印章责任书中约定了印章使用范围，包含了被告使用原告公章的范围和目的，说明了原告将资质出借给被告，除了上述范围外，被告不得从事其他对外的活动，说明了印章与原告的项目及资质有关。
5、银行往来款凭证复印件37页，证明原告在收到被告以工程款名义支付的款项后，即时将款项返还给被告。原告事实上并未收取被告任何工程款，双方并未建立真实的承发包关系。所有的银行往来款凭证可分为四部分，第一部分为被告汇出给原告，然后原告再将其汇入至由被告实际掌控的以原告名义在嘉善当地开设的帐户。第二部分以项目部名义先由被告的销售专户（被告的商品房预售资金专户）汇至项目部，再由项目部汇至被告银行帐户，项目部指由被告掌控的陶庄循环经济城一期项目部。第三部分是由被告公司帐户直接汇入原告公司帐户，再由原告公司帐户直接打回至被告公司帐户或汇入相关职能部门。第四部分为原告收到被告公司或其商品房销售专用的款项后，按被告公司的要求汇至被告的法定代表人胡依静帐户。
6、承诺书、担保书复印件各1份，证明因欠相关施工单位款项，被告以原告公司名义出具承诺书并由被告担保或承诺付款，可印证被告是工程的实际承建方，是实际的欠款单位。
7、情况说明信复印件1份，证明：1、胡程文系被告公司工作人员，原任职于被告的工程部，后来被调入项目部。胡程文并非原告公司人员，也非原告公司委派。2、项目部系被告公司掌控；3、相关的工程款系被告公司的财务部发放。
被告亿联公司答辩称，一、原告以其只是出借资质为由要求确认合同为无效合同的理由不能成立。纵观原告诉状和证据清单，原告为证明实际不是施工方主要有三点理由：一是印章的保管使用，二是资金的使用，三是被告为原告的债务担保，但这三方面的证据都不能直接证明原告不是实际施工方，全都停留在情理分析上。而针对原告的这些情理分析，被告均能作出合理解释，并由相关证据予以证实。（一）印章问题。1、印章保管使用责任书开头就写明：原告为被告建设的陶庄循环经济城项目施工单位，如果像原告所说的是被告向原告出借资质，被告才是实际施工方的话，那么应当在“责任书”予以表述，而不应强调原告是施工单位。2、因原告为注册在杭州的公司，原告提供印章是为了及时有效的办理相关手续，并不能推断出是因出借资质而提供印章。3、在印章交接表上印章的接收人是“胡程文”，而胡程文在签订责任书时是原告第一大股东，占原告公司股份的35%，所以该三枚印章实际仍在原告的控制之下。4、另外，原告第一大股东胡程文与被告的股东及法定代表人胡依静是同父同母的嫡亲兄妹。这也就不难理解为什么责任书要明确原告是施工单位，为了家族利益，当然要将工程发包给原告。（二）资金的往返是有原因的，同样不能得出出借资质的结论。往返钱款主要是由于被告在嘉善农行陶庄支行开设的监管帐户第十一条明确约定该帐户上的资金只能用于支付监管项目开发建设需要。所以被告不能在帐户内提取资金，故被告决定采用走帐的方式。即以名义上的工程款支付给原告，然后再由原告将资金返还，以达到提取资金的目的，该事实被告将举证予以证实，一是原告财务刘新月与被告财务王慧于2014年7月26日签署的《嘉兴亿联与浙江联众（建设单位）往来帐务》对每一笔往返钱款均作了备注说明。主要是走帐、还有借支等。二是《浙江省商品房预售资金监管协议书》，该协议书第十一条证明该帐户资金能支付监管项目开发建设需要，不能直接提取。三是被告的内部情况说明及决议，证明被告不得已而采取走帐的方式。（三）对原告汇入胡依静个人帐户的14000000元被告不予认可。1、被告于2014年5月5日及5月8日汇出的14000000元原本也与前面款项一样属于走帐的，但由于原告未转回，故已作为工程款支付，此已经原告财务刘新月与被告财务王慧于2014年7月26日签署《嘉兴亿联与浙江联众（建设单位）往来帐务》予以确认。《往来帐务》第二项支付工程款37626034.06元中包含14000000元。2、原告将14000000元汇入胡依静个人帐户是原告与胡依静之间的事情，与被告无关。原告自己也承认没有被告授权属于胡依静的借款（见被告提供的证据“函”）。3、胡依静已被嘉善县公安局立案侦查。（四）被告为原告的部分债务提供担保和出具承诺书是在被告的相关人员受到50多人（其中许多还是黑社会人员）威胁、限制人身自由达16小时之久的情形下才被迫签字盖章的。即使提担保了，被告也有向原告追偿的权利，也可以在保证金或工程款中扣除，也不能由此得出原告不是实际施工人的结论。二、原告的三枚印章本身就在原告股东胡程文手里，所以根本不存在返还之说。三、原告就是被告开发项目的施工单位，其债务理应由原告承担，被告被迫签订担保如造成被告损失的，被告将向原告行使追偿权。
被告为其抗辩向本院提供以下证据：
1、浙江联众建设有限公司章程修正案复印件1份，证明2012年12月5日前胡程文是原告第一大股东，继而证明印章由胡程文接受实际还是由原告控制。
2、嘉兴亿联与浙江联众（建设单位）往来帐务1份3页，浙江省商品房预售资金监管协议书1份5页、说明、情况说明、决议各1页，证明：1、被告因监管协议约定该帐户资金只能支付监管项目开发建设需要而不得已采取走帐方式（协议书第3页第11条中有明确表述）；2、2014年5月5日及5月8日被告走帐的14000000元因原告未转回已作为工程款支付。
3、2014年3月5日原告发给被告的《关于要求将工程款汇入指定帐户的函》原件1份，证明：1、原告始终认为陶庄循环经济城一期由被告发包，原告承包。2、原告如果不是施工单位又何必计较工程款是付给项目部帐户，还是付给总公司帐户。
4、2014年7月2日函原件1份，证明：1、原告当时认为本案实际为走帐及原告擅自汇给胡依静的款项属于应被告要求由被告向原告的借款，与本次诉讼认为由于是借资质而不是实际施工方所以要返还被告的说法自相矛盾，进而证明原告不诚信以及为获取非法利益一再虚构事实。2、原告自己也承认14000000元是胡依静的借款，没有被告的授权，故要求补上收据和委托证明。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据1无异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据2真实性无异议，对原告的证明内容不予认可，认为只能证明被告将涉案工程发包给原告，本院认为上述证据不能证明原告仅为出借资质未实际参与施工，对上述证据的真实性本院予以确认，对原告的证明内容本院不予认定。被告对原告提供的证据3真实性无异议，并认为该证据证明涉案工程经过了合法的招投标程序，本院认为该证据经核对与原件一致，具有客观性、合法性，且与本案相关联，对该证据本身本院予以确认，原告举证的该证据不能否定招投标程序的合法性，对原告的证明内容本院不予确认。被告对原告提供的证据4真实性无异议，对其证明内容有异议，认为印章保管责任书明确原告是施工单位，印章接收人为原告第一大股东，印章仍为原告掌握，本院对该证据的真实性予以确认，原告认为上述证据证明原告将资质出借给被告，本院认为该证据明确原告授权同意被告保管使用其印章是为办理项目建设过程中所需的相关手续，不能证明原告将资质出借给被告，原告的证明内容与该证据载明的内容不符，对原告的证明内容本院不予确认。被告对原告提供的证据5真实性无异议，认为原告陈述的第一部分款项原告将款项汇给联众公司一期项目部，是原告内部的划账，原告陈述的第二部分是由于监管而采取的走账，第三部分原告向相关部门缴纳的费用不能证明是被告代其缴纳，第四部分胡依静领取的款项与本案无关联，原告自认系出借给胡依静的。本院认为被告对上述证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，原告并未举证联众公司在嘉善开设的账户以及联众公司陶庄循环经济城一期项目部均由被告掌控，以及联众公司汇给案外人的款项系按被告要求或有被告授权，故不能证明工程款原告均返还被告以及原告实际未收取工程款，对原告的证明内容本院不予确认。被告对原告提供的证据6真实性无异议，但认为是在受胁迫及失去人身自由的情况下签订，本院对该证据的真实性予以认定，被告对其异议未举证，对被告的异议本院不予采纳，被告对涉案工程款项担保并不能证明被告即为施工方，对原告的证明内容本院不予认定。被告对原告提供的证据7认为经法院核实，真实性无异议，但认为该证据为证人证言，相关证人应当出庭作证，说明人为原告公司股东，其说明的内容没有证明力，本院认为该证据为证人证言，相关证人未出庭作证，对该证据本院不予认定。
原告对被告提供的证据1、证据2中的监管协议、往来账务、证据3、4真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。原告对被告提供的证据2中的说明、情况说明、决议真实性有异议，认为对胡依静及马某某的签字无法确认，认可决议中“浙江联众建设有限公司过账账户（浙江联众建设有限公司嘉善农合行一期项目部账户）”，本院认为被告未举证马某某与本案的关联性，该证据中的说明、情况说明、决议均为亿联公司单方面签字，对原告认可的部分本院予以确认，其余部分原告不予认可，本院不予确认。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2012年10月26日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定甲方（指被告，下同）将陶庄循环经济城（一期）一、二标段工程发包给乙方（指原告，下同）承建，承包内容经甲乙双方共同确认的施工图纸所包含的内容除以下八项由甲方独立发包外，其余均在乙方承包范围。甲方独立发包的内容为：桩基工程；玻璃幕墙、铝合金门窗；外墙装饰；消防工程；综合布线、智能化等弱电系统工程；二次装修工程；变配电工程及户外供电工程；园林绿化工程、市政及室外道路工程、燃气系统工程。建筑面积59920.5平方米。
2012年11月15日，嘉善县招投标交易中心出具嘉善县建设工程施工中标通知书一份，载明招标人亿联公司确定联众公司为陶庄循环经济城（一期）（二标段）【陶庄循环经济城（一期）B区】中标单位。定标内容均为建筑、安装。2012年11月18日，原、被告签订协议书一份，约定被告亿联公司将陶庄循环经济城（一期）B区的土建、安装、装饰装修、弱电等发包给原告联众公司，合同金额为60200375元。2012年11月26日，原、被告签订印章保管使用责任书一份，确认甲方（指原告，下同）为乙方（指被告，下同）所建设的陶庄循环经济城项目施工单位，因该项目工程建设需要，为了便于乙方能及时有效地办理该项目建设过程中所需的相关手续，经双方友好协商，甲方同意乙方保管并使用公司印章一套，同时明确乙方向甲方所领用的印章共三枚，分别为联众公司公章、财务章、法人章各一枚。以上印章的适用范围为：签订本项目相关事宜的合同用章；向当地主管部门、往来单位报送与项目相关的文件资料用章；甲方指定银行专用账户支票及对账单位业务用章。乙方不得擅自以甲方公司名义签订与本项目无关的其它协议或进行对外承包、担保、融资等活动，如发现未经甲方授权同意对外签订其他任何协议或合同，此协议或合同自签订之日起为无效，甲方同时对乙方每起类似情形罚款一万元，乙方承担由此引起的一切后果及损失。凡因使用以上印章所产生的债权债务、经济纠纷均由乙方承担。双方同时签订印章保管交接表一份，确定：交接日期：2012年11月26日，印章类别：联众公司公章、财务专用章、法人章各一枚。公章接收人为胡程文。2012年12月5日，经原告股东会决议，原告公司章程修改为：股东胡程文的出资额由占原告公司注册资本的35%变更为占原告公司注册资本的17.5%。2013年7月10日，嘉善县招投标交易中心出具嘉善县建设工程施工中标通知书一份，载明招标人亿联公司确定联众公司为陶庄循环经济城（一期）（一标段）【陶庄循环经济城（一期）A区（1#-13#商铺）】中标单位。定标内容为建筑、安装。2013年7月10日，原、被告另行签订协议书一份，约定被告亿联公司将陶庄循环经济城（一期）A区的土建、安装、装饰装修、弱电等发包给原告联众公司，合同金额为52201245元。
2014年3月5日，原告向被告发函，认为被告未按照双方约定将工程款汇入联众公司的指定账户，而是将工程款直接支付给了项目部，使原告对工程款的使用失去了监控。原告要求被告在以后的工程款支付中必须汇入联众公司指定账户，即：户名：联众公司；开户行：联合银行宝善支行；若继续直接支付给项目部，原告将不予认可，由此产生的后果由被告承担。2014年7月2日，原告发函给被告，载明由于贵公司资金转账需要，自2012年9月至2014年5月从亿联公司资金专户预付我公司工程款肆仟捌佰壹拾万元；贵司要求借回此款，并根据贵司要求，我司将其中叁仟叁佰玖拾捌万元汇入贵司嘉善农村合作银行陶庄支行等账户，将壹仟肆佰零捌万柒仟元借款汇入胡依静的农业银行嘉善支行账户。针对以上情况我公司要求贵公司：1、我公司现根据税法规定要将这笔款开出发票，但交税资金短缺所以要求贵公司将原来浙江联众借给亿联公司账户和胡依静账户的借款还回我公司。2、请贵公司将借款叁仟叁佰玖拾捌万元和胡依静的借款壹仟肆佰零捌万柒仟元补上收据。3、补办贵公司在2014年4月30日我司借给胡依静第一笔款前承诺的亿联公司委托联众公司收到亿联公司预付工程款后可以借给胡依静个人的委托证明。
2014年7月26日，经原、被告双方财务人员对账，确认被告共支付原告工程款37626034.06元。2014年7月26日，原、被告共同出具担保书一份，陶庄循环经济城A标段木材款和借款由我亿联公司担保支付。2014年7月27日，原、被告及案外人谢佐海共同出具承诺书一份，载明：今有嘉兴陶庄循环经济城B标段，全部工程由我亿联公司组织施工队、联众公司三方一起结算，2014年8月20日结算完毕，如果亿联公司、联众公司、施工单位三方结算不成功，跟施工班主无关，在2014年8月25日无条件支付外来民工工资，由亿联公司全部付清，由亿联公司直接支付各班主。
本院认为：首先，法律规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，结合本案查明的事实，原、被告虽在招投标前签订了《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》，但在该合同中双方并未就涉案工程价格、投标方案进行实质性磋商，故原、被告并未违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，原、被告分别于2012年11月18日和2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》经过合法的招投标程序，原告要求确认上述合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告并未举证证明涉案工程属于必须进行招投标的项目，故原、被告于2012年10月26日签订的《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》在招投标程序前已签订，且内容不涉及涉案工程的价格、投标方案等，不违反我国招标投标法的规定，原告要求确认原告与被告于2012年10月26日签订的《陶庄循环经济城（一期）一、二标段建设工程施工合同》无效，本院不予支持，被告就此所提出的抗辩意见本院予以采纳；其次，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同，保管合同自保管物交付时成立。结合本案，原、被告约定由被告保管并使用原告公司印章一套，但上述公章的接收人仍为原告公司股东，原告并未举证其他公章交付给被告的证据，故原告认为其公章已交付被告，要求被告返还上述印章缺乏事实依据，对原告的该诉请本院不予支持，对被告就此所提的抗辩意见本院予以采纳。最后，关于原告要求确认被告为涉案工程的建设承包单位，其理由一是原告出借资质给被告，并由被告按双方约定支付原告1%的管理费，本院认为原告举证不能证明上述情形存在，原告的理由二是认为联众公司在浙江嘉善农村合作银行的账户及联众公司陶庄循环经济城一期项目部均由被告掌控，被告汇给原告的工程款，由原告汇至上述账户即为返还被告，本院认为原告举证同样不能证明其上述主张，原告认为其并未收取被告任何工程款的主张明显与证据相悖，故原告以此为由认为双方并无真实的工程承发包关系本院不予确认，对原告要求确认被告为涉案工程的建设承包单位的诉请本院不予支持，同时原、被告之间的工程承发包关系不能对抗第三人，原告要求确认因涉案工程的债务全部由被告承担缺乏事实和法律依据，本院不予支持，被告就此所提出的抗辩意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浙江联众建设有限公司的诉讼请求。
本案受理费80元，由原告浙江联众建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 赵玲莉
代理审判员 王 霞
人民陪审员 陈金元
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 钱 煜
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一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。