吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉民申字第1313号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙文革，男，汉族，无职业，住吉林省延吉市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：延边金叶烟草有限责任公司，住所吉林省延吉市光明街435号。
法定代表人：高延滨，该公司董事长。
委托代理人：李银姬，吉林孚达律师事务所律师。
原审第三人：吉林省义财参茸制品有限公司，住所吉林省延吉市小营镇民主四队。
法定代表人：李义财，该公司经理。
委托代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
原审第三人：延边丰义土特产有限公司，住所吉林省延吉市开发区东光一队。
法定代表人：冀丰臣，该公司董事长。
委托代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
再审申请人孙文革因与被申请人延边金叶烟草有限责任公司（以下简称金叶公司）、原审第三人吉林省义财参茸制品有限公司（以下简称义财公司）、原审第三人延边丰义土特产有限公司（以下简称丰义公司）之间买卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2014)延民初字第3902号民事判决、延边朝鲜自治州中级人民法院（2015）延中民二终字第25号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
孙文革再审申请：1、请求依法再审，请求延边金叶烟草有限责任公司返还上诉人购货款9352元，并按照法律规定要求支付上诉人十倍赔偿金93520元。2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：
一、原审事实不清
申请人在被申请人延边金叶烟草有限责任公司购买的诉争食品为不符合食品安全标准的食品。
（一）由申请人、被申请人提供的证据和法院审理查明的事实能够说明被上诉人出售、第三人生产的诉争食品卫生许可证的生效期为2007年，已经过了三年的有效期，不符合《中华人民共和国食品安全法》第20条、第29条以及《食品生产许可管理办法》第3条之规定，属于无照生产，且表明该产品属于食品行列
（二）义财公司（破壁）灵芝孢子粉和灵芝孢子粉按照第三人检验依据以及一审查明的事实属于保健产品，因此应符合卫生部颁发的《保健食品管理办法》第二十条要求，保健食品经营者采购，必须索取卫生部发放的《保健食品批准证书》和产品检验合格证，其行为已经违法食品安全法的有关规定。
（三）诉争产品中添加有鹿胎、鹿茸、孢子粉等，这些添加物隶属于药材，没有规定不得随意添加到食品中，被申请人销售第三人生产的鹿胎膏应当属于不符合食品安全标准的，原告凭此依据可以向被申请人主张《食品安全法》第96条之规定的十倍赔偿。
（四）诉争产品标签中的执行标准与其检验报告中的检验依据不符。
（五）根据《食品安全法》第四十八条第一款以及GB7718-2011食品国家标准预包装食品标签通则第3.4条和第3.6条的规定。而义财公司生产的鹿胎膏说明书中则包含了夸大、虚假宣传和治疗疾病的内容，属于违反《食品安全法》第20条第（四）项的规定，理应按照《食品安全法》第96条第二款承担惩罚性十倍的赔偿责任。
（六）由已知的案件事实可以查明本案中第三人生产的诉争产品的预包装（内小包装）上面没有标注生产日期、保质期和食品生产许可证编号。属于违反《食品安全法》第20条第（四）项之有关标签、标识、说明书的规定。
（七）一、二审中，第三人说明了诉讼产品属于保健类别。那么按照《保健食品管理办法》第5条规定，第三人义财土特产有限公司应当向法庭提交有关保健食品批准证书和批准文号。但是，义财公司未向法庭提供。根据民事诉讼法关于证据的相关规定，应当推定义财土特产有限公司没有相关的保健食品批准证书。因此，被申请人以及第三人生产、销售的产品明显不符合《食品安全法》第20条的规定，应当属于不符合安全标准的范围。
（八）二审法院认定鉴定所出具的鉴定报告能够认定诉争产品合格是错误的。
（九）二审法院认定申请人没有举证受到人身及财产损害，所以不能要求赔偿错误。均应当承担十倍价款的赔偿责任。
（十）二审法院认为申请人没向法院论述被申请人违反了哪些标准，是错误的，是明显的虚假设定。
二、二审法院维持一审判决错误。
（一）原一审认定第三人违反了食品安全法的有关规定，因此按照《食品安全法》第84、85、86条规定仅仅追究行政责任，这明显是理解错误，属于适用法律错误。只要食品质量有问题，可以同时触犯民事、行政、刑事责任，当事人可以向生产者或销售者主张民事赔偿。
（二）原一审认为申请人不是消费者，所以不能按照《食品安全法》的规定要求索赔是错误的。
首先，根据“谁主张、谁举证”，对于申请人不是消费者，应当由对方举证，而不能由法院认定，法院违反了居中裁判的原则。其次，根据最高法院的法律价值和立法精神，应侧重保护消费者的利益，原审法院的判决明显与此不符。
（三）原一审法院适用《食品安全法》第100条是错误的。
第三人义财公司属于违反法律的无证生产，法院不能主动适用100条的规定而予以延续。法院不是行政执法部门无权行使行政机关的权利，法院是适用法律而非创设法律。
（四）原一审判决认为本案不属于审理范围是错误的。
由一审判决书中可以清楚发现原一审法院认为本案不属于法院审理范围，那么理应按照民事诉讼法第123条之规定不予受理，或者驳回起诉而非判决驳回诉讼请求。
本院认为:再审申请人孙文革于2014年7月25日至当月29日期间，在延边金叶公司处购买了5盒灵芝孢子粉，每盒单价188元，支付货款940元；3盒木盒人参鹿茸精30克（2支），每盒单价260元，支付货款780元；4盒灵芝孢子粉（破壁），每盒单价298元，支付货款1192元；4盒木盒人参鹿茸精15克（2支），每盒单价180元，支付货款720元；11盒孢子粉（礼包），每盒单价520元，支付货款5720元，共计支付货款9352元。是双方真实意思表示，合法有效，双方买卖关系成立。
孙文革申请再审的主要理由为“争议产品存在金叶公司没有按照进货标准审查，明知涉案产品是无证生产还进行销售及义财公司和丰义公司无证生产，非食品生产原料用于食品生产的非法添加，产品标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是药品还是食品”，并依此认为争议产品不符合食品安全标准，原一、二审认定事实不清，适用法律错误，请求再审予以改判，返还购货款及十倍赔偿。
经审查认为，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。”最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。”《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励生产企业制定……企业标准。企业标准应当报省级卫生厅行政部门备案，在本企业内部适用。”《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定，“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害……。”《中华人民共和国食品安全法》第三章亦规定，“食品安全标准”必须是国家或地方卫生部门经法定程序制定并公布实施的强制性标准，除此之外不存在也不得制定其他的食品安全强制性标准。因此，在国家或地方食品安全标准未制定出台前，认定涉案食品是否违反“食品安全标准”应以法律的禁止性规定即《中华人民共和国食品安全法》第二十八条之规定该产品客观上是否造成人身损害为标准。同时，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款使用“消费者除要求赔偿损失外，还可以…”的表述，只表明十倍赔偿是在该条第一款规定的“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害”基础成立上的一种惩罚性赔偿责任，并非单独适用的赔偿标准。因此，在适用十倍赔偿责任时，应当严格将消费者受到人身、财产或其他损害作为支持十倍赔偿的前提。
本案在原审时，孙文革提出金叶公司销售义财公司和丰义公司生产的诉争产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三条、第二十条、第二十八条、第二十九条、第三十九条、第四十八条、第五十条等规定，依据第九十六条规定提起赔偿之诉。孙文革主张争议产品存在金叶公司没有按照进货标准审查，明知涉案产品是无证生产还进行销售及义财公司和丰义公司无证生产，非食品生产原料用于食品生产的非法添加，产品标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是药品还是食品等内容违反法律规定等行为，要求返还货款，十倍赔偿。经审查，涉案产品执行标准丰义公司的企业标准已在延边州质量技术监督局备案并经批准，企业标准为Q/YBFYTY05-2009；且义财公司、丰义公司提供了两份2007年7月2日，义财公司将其生产的破壁灵芝孢子粉胶囊送至国家参茸产品质量监督检验中心，检验项目为色泽、形态等17项，检验依据为Q/YBYCSR01-2007。同年8月8日，该检验中心出具No.SRH200700019号检验报告，结论均为：本样品Q/YBYCSR01-2007的标准要求共检17项指标，其结果符合标准要求。2013年2月27日，义财公司将其生产的破壁灵芝孢子粉送至延边朝鲜族自治州产品质量检验所检测，检验项目为大肠杆菌群、菌落总数等四项，检验依据为DB16740-1997。同年3月4日，该检验所作出No.H201300171号检验报告，结论：该样品所检项目符合《保健（功能）食品通用标准》（GB16740-1997）标准的规定。2014年1月15日，丰义公司将其生产的人参鹿茸精送至延边朝鲜族自治州产品质量检验所检测，检验项目为铅、砷等8项，检验依据为GB16740-1997。同年2月19日，该检验所作出No.H201400310号检验报告，结论：该样品所检项目中人参总皂苷含量为3.6，其他项目符合《保健（功能）食品通用标准》（GB16740-1997）标准的规定。上述质量检验于争议发生前出具的检验报告，均证明涉案产品是合格产品（符合《保健（功能）通用标准》），孙文革对此亦未提出反证予以证明涉案产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的禁止性规定，或违反哪一具体食品安全标准，即违反的是国家标准、地方标准，还是企业标准。其提供的证据亦不足以证明金叶公司明知涉案产品不符合食品安全标准而进行出售的事实。且孙文革在原审和再审中，也未能提供证据证明其人身及财产受到损害事实的发生。义财公司、丰义公司因未取得生产许可证被行政处罚，但该行政处罚行为系因二公司违反管理性规范性规定，不属于效力性禁止性规定，并不能证明涉案产品不符合食品安全标准。同时，《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条、八十七条，明确规定了违反上述第二十八条、第二十九条、第四十八条、第五十条禁止性规定的法律后果为警告、没收违法所得、没收生产经营工具设备原料及罚款等行政责任，而非适用第九十六条的规定，故原审判决并无不当。孙文革依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六之规定要求金叶公司及义财公司、丰义公司支付产品价款的十倍赔偿金的事实依据和法律依据不足，不予支持。
综上，孙文革的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回孙文革的再审申请。
审 判 长 常文敏
代理审判员 宋姜美
代理审判员 刘陆璐
二〇一五年十二月四日
书 记 员 姜剑锋