鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第47号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）呼某某，别名呼某，男，汉族，1980年12月6日出生，初中文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，现住址同上，无业。2014年8月19日因涉嫌犯盗窃罪被鄂托克前旗公安局刑事拘留，同年9月1日被鄂托克前旗公安局取保候审，2014年12月26日被鄂托克前旗人民法院决定取保候审。
原审被告人吴某某，男，汉族，1978年4月4日出生，小学文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，现住址同上，无业。2011年11月9日因犯交通肇事罪被宁夏回族自治区平罗县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。2014年8月4日因涉嫌犯盗窃罪被鄂托克前旗公安局刑事拘留，同年8月13日被平罗县人民法院作出裁定撤销缓刑，收监执行原判刑罚，但并未被平罗县人民法院收监，现羁押于鄂托克前旗看守所。
原审被告人王某某，别名王某，男，蒙古族，1979年4月28日出生，小学文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，现住址同上，农民。2014年8月5日因涉嫌犯盗窃罪被鄂托克前旗公安局刑事拘留，同年9月1日被鄂托克前旗公安局取保候审，2014年12月26日被鄂托克前旗人民法院决定取保候审。
鄂托克前旗人民法院审理鄂托克前旗人民检察院指控原审被告人吴某某、王某某、呼某某犯盗窃罪一案，于2015年3月20日作出（2015）鄂前刑初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人呼某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市检察院指派检察员王占飞、代理检察员王胜男出庭履行职务，上诉人呼某某、原审被告人吴某某、王某某、证人庞某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年农历腊月的一天，被告人吴某某伙同王某某、呼某某三人驾驶呼某某的皮卡车行至被害人李某某家的草场上，盗窃2只山羊后，继续向玛拉迪方向行驶，在被害人金某家的草场上盗窃3只绵羊，在被害人喜某家的草场上盗窃2只山羊，然后原路返回到三段地，将羊卸至王某某家的羊圈内，呼某某给吴某某和王某某每人1700元，后呼某某将盗窃来的7只羊在三段地羊市场销售。经鄂托克前旗价格认证中心价格认定，被盗的4只山羊价值3630元，被盗的3只绵羊价值2860元，合计6490元。2.2013年12月19日左右，被告人吴某某伙同王某某、呼某某三人驾驶呼某某的皮卡车，在被害人刘某某家的草场上盗窃4只母山羊回到三段地后三人将偷来的4只母山羊卸至王某某家的羊圈内，呼某某给王某某和吴某某每人700元，后呼某某将盗窃来的4只母山羊在三段地羊市场销售。经鄂托克前旗价格认证中心价格认定，被盗的4只母山羊价值4245元。3、2014年1月13日晚18时30分至次日7时许，被告人吴某某伙同王某某驾驶王某某从呼某某处借来的皮卡车从三段地出发，在被害人斯某家的草场上盗窃2只山羊，后返回三段地。呼某某明知这2只山羊是吴某某和王某某盗窃所得，仍然以1000元的价格收购，后呼某某将非法所得2只山羊在三段地羊市场销售。经鄂托克前旗价格认证中心价格认定，被盗的2只山羊价值3245元。4、在第三次盗窃成功后的一周左右，被告人王某某驾驶皮卡车盗窃谢某某家的1只绵羊和苏某家的1只山羊。经鄂托克前旗价格认证中心价格认定，被盗的1只绵羊价值1020元，被盗的1只山羊价值564元，合计1585元。综上，2013年农历腊月至2014年1月份期间，三被告人驾驶车牌号为宁AMT9**的银灰色长城风骏5皮卡车盗窃山羊、绵羊，共15只。被告人吴某某参与盗窃山羊10只、绵羊3只，价值13980元；被告人王某某参与盗窃山羊11只、绵羊4只，价值15565元；被告人呼某某参与盗窃山羊8只、绵羊3只，价值10735元。被告人呼某某明知非法所得而收购2只山羊，价值3245元。2014年8月3日，被告人吴某某到鄂托克前旗公安局刑侦大队投案自首；2014年8月4日，被告人王某某被鄂托克前旗公安局刑侦大队抓获，并如实供述自己的罪行；被告人呼某某于2014年8月19日到鄂托克前旗公安局刑侦大队投案自首。在侦查阶段，被告人王某某、呼某某向各被害人赔偿了全部经济损失。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的受案登记表、归案情况说明、被害人的陈述材料、被告人的供述与辩解、价格认定结论书、现场勘验检查笔录及现场照片、现场辨认笔录及照片、户籍证明、试听资料等证据证实。
原审判决认为，被告人吴某某、王某某、呼某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，三被告人的行为已构成盗窃罪。被告人呼某某明知是非法所得，仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人吴某某、王某某犯盗窃罪，被告人呼某某犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人吴某某、王某某、呼某某共同实施盗窃行为，属共同犯罪。被告人吴某某在缓刑考验期内已被撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人吴某某、呼某某有自首情节，应当减轻处罚。被告人王某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人王某某、呼某某被动全部退赃，可以从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公民合法财产权利不受侵犯，打击盗窃犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金一万元。与前罪（交通肇事罪）所判有期徒刑一年零四个月并罚，合并执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。以被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金一万元。以被告人呼某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金九千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。没收作案工具银灰色长城风骏5皮卡车一辆，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人呼某某不服，以原判没收车辆并非其本人财物为由提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第二项（没收作案工具银灰色长城风骏5皮卡车一辆，上缴国库）。
检察机关在二审期间提出一审判决没收的皮卡车不是上诉人呼某某本人的财物，且该车也不是供犯罪使用，建议二审法院支持呼某某的上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，案外人庞某某于2013年11月11日以融资租赁（分期支付租金）的形式向汇通信诚租赁有限公司租赁了一辆银色长城风骏5皮卡车，租赁期限为36个月。后因工地停工，将该车暂借给自己的姐夫呼某某（本案上诉人）做贩羊生意，其在出借该车时不知道呼某某要使用该车实施盗窃。
上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、被害人刘某某、斯某的报案材料及陈述、受案登记表、立案决定书，证实鄂托克前旗公安局于2014年1月5日接到被害人刘某某报案称家中的4只山羊被盗，于2014年1月14日接到被害人斯某报案称家中的2只山羊被盗，并分别于2014年1月7日、1月20日决定对刘某某、斯某家牲畜被盗案立案侦查。
2、现场勘验笔录，证实鄂托克前旗公安局工作人员对位于鄂托克前旗上海庙镇布拉格社区乌提嘎查刘某某家山羊被盗案的地点进行现场勘验，提取现场地面可疑烟蒂一枚。对位于鄂托克前旗敖镇伊克乌素嘎查斯某家山羊被盗案的地点进行现场勘验，提取现场地面可疑烟蒂两枚。
3、鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定文书【鄂公司鉴（法物）字（2014）6号】、检验鉴定报告【鄂公司鉴（法物）字（2014）222号】，证实现场地面提取的1号烟蒂为呼某某所留的可能性大于99.99999%。
4、归案情况说明，证实原审被告人吴某某、王某某、呼某某三人的到案经过。吴某某、呼某某系自首。
5、辨认笔录，证实原审被告人吴某某从10张男性正面免冠照片中辨认出8号男子就是与其共同盗窃的王某某；从10张男性正面免冠照片中辨认出1号男子就是与其共同盗窃的呼某某。原审被告人王某某从10张男性正面免冠照片中辨认出4号男子就是与其共同盗窃的吴某某；从10张男性正面免冠照片中辨认出8号男子就是与其共同盗窃的呼某某。
6、指认笔录及同步录音录像，证实原审被告人吴某某、王某某、上诉人呼某某分别对2013年12月份至2014年2月份其盗窃的作案地点进行了指认。
7、原审被告人吴某某、王某某、上诉人呼某某的供述，证实2013年快过年的一天上午9时许，原审被告人吴某某、王某某、上诉人呼某某驾驶皮卡车从三段地出发，向毛盖图方向走了40公里左右，在路北边草场的铁丝网里抓了2只山羊（李某某家），然后继续向马拉迪方向走，走了十公里左右，在路西边草场的铁丝网里抓了3只绵羊（金某家），之后继续向马拉迪方向走了2公里左右，在路南边草场的铁丝网里抓了2只山羊（喜某家），最后三人沿原路返回三段地，把偷来的羊卸在王某某家的羊圈。呼某某给吴某某和王某某每人1700元，后呼某某将盗窃来的7只羊在三段地羊市场销售。一星期以后，吴某某、王某某、呼某某驾驶皮卡车从三段地出发，向大庙方向走了4-5公里，在路西边草场的铁丝网里抓了4只母山羊（刘某某家），后三人原路返回三段地，把偷来的羊卸在王某某家的羊圈。呼某某给王某某和吴某某每人700元，后呼某某将盗窃来的4只母山羊在三段地羊市场销售。2014年1月13日晚18时30分至次日7时许，吴某某和王某某驾驶皮卡车从三段地出发，向伊克乌素方向走了十几公里，在路西边草场的铁丝网里抓了2只山羊（斯某家），然后原路返回三段地，将偷来的羊卸在王某某家的羊圈。呼某某明知这2只山羊是吴某某和王某某盗窃所得，仍然以1000元的价格收购，后呼某某将非法所得2只山羊在三段地羊市场销售。几天后，王某某驾驶皮卡车从三段地出发，向前旗方向走了6-7公里，在路边的操场上抓了1只绵羊（谢某某家）、1只山羊（苏某家），然后原路返回三段地。
8、讯问同步录音录像光盘三张，证实侦查员讯问原审被告人吴某某、王某某、上诉人呼某某程序合法。
9、被害人金某、喜某、谢某某、苏某、李某某的陈述，分别证实从2013年腊月至2014年春，金某家丢失3只绵羊、喜某家丢失2只山羊、谢某某家丢失1只绵羊、苏某家丢失1只山羊、李某某家丢失2只山羊的过程及损失情况。
10、鄂托克前旗价格认证中心价格认定结论书【鄂前价鉴字（2014）70号】，证实刘某某家被盗的4只白色大母山羊的鉴定价格为4245元；斯某家2只白色大母山羊的鉴定价格为3245元；金某家3只土种母绵羊的鉴定价格为2860元；喜某家2只白色母山羊的鉴定价格为2405元；合计12755元。
11、鄂托克前旗价格认证中心价格认定结论书【鄂前价鉴字（2014）75号】，证实谢某某家被盗的1只白色土种母绵羊的鉴定价格为1020元。苏某家1只白色母山羊的鉴定价格为565元；李某某家2只白色母山羊的鉴定价格为1225元；合计2810元。
12、扣押决定书及扣押清单、发还物品清单，证实鄂托克前旗公安局刑侦大队于2014年8月29日从上诉人呼某某处扣押银色长城风骏5皮卡车一辆、人民币13980元；于2014年10月27日从原审被告人王某某处扣押人民币1585元。于2014年11月26日分别发还被害人刘某某4245元、斯某3245元、金某2860元、喜某2405元、谢某某1020元、苏某565元、李某某1225元。
13、鄂托克前旗公安局鄂前公（敖）决字第（2010）37号公安行政处罚决定书，证实原审被告人吴某某于2010年3月14日因吸毒被鄂托克前旗公安局行政拘留十日；于2012年3月25日因吸毒被鄂托克旗公安局行政拘留十五日。
14、宁夏回族自治区平罗县人民法院（2011）平刑初字第158号刑事判决书、宁夏回族自治区平罗县人民法院（2013）平刑执字第2-3号刑事裁定书，证实原审被告人吴某某于2011年11月9日因犯交通肇事罪被宁夏回族自治区平罗县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。2014年8月13日平罗县人民法院对吴某某作出撤销缓刑、收监执行原判刑罚的裁定。
15、户籍证明，证实原审被告人吴某某、王某某、上诉人呼某某的身份情况。
16、汽车租赁合同、庞某某的中国工商银行卡还款明细清单，机动车行驶证，证实案外人庞某某于2013年11月11日以融资租赁（分期支付租金）的形式向汇通信诚租赁有限公司租赁了一辆银色长城风骏5皮卡车，租赁期限为36个月。庞某某自2014年1月至2015年7月间，于每月的15日向汇通信诚租赁有限公司给付租赁费1693.69元。并给该车办理了行驶证。
17、证人庞某某的出庭证言，证实我于2013年11月份租了一辆皮卡车准备在我的工地上使用，但由于当时天气冷，工地没开工，我就暂时没有用车。本案上诉人呼某某是我的姐夫，那段时间呼某某跟我说要用车贩羊，我就把皮卡车借给呼某某了。
18、上诉人呼某某的供述，证实我于2013年冬天，以做贩羊生意为名向我的小舅子庞某某借了一辆皮卡车。我使用该车盗窃，庞某某不知道。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴某某、王某某、上诉人呼某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，三人的行为均已构成盗窃罪。呼某某明知是非法所得，仍然予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吴某某、王某某、呼某某共同实施盗窃行为，属共同犯罪。吴某某、呼某某有自首情节，可以减轻处罚。王某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。王某某、呼某某全部退赃，可以从轻处罚。上诉人呼某某提出扣押在案的皮卡车不是其本人财物，不应被没收，要求撤销原审判决第二项的上诉请求。经查，上诉人呼某某等人虽然使用该皮卡车实施了盗窃行为，但该车是呼某某从其内弟庞某某处所借，并非呼某某的本人财物，庞某某在出借该车时并不知道呼某某会用该车实施盗窃。故对上诉人提出扣押在案的皮卡车不是其本人财物，不应被没收，要求撤销原审判决第二项的上诉请求，予以支持，对检察机关的检察意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，但对涉案车辆的处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前刑初字第6号刑事判决书对吴某某、王某某、呼某某的定罪量刑部分即吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金一万元。与前罪所判有期徒刑一年零四个月并罚，合并执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金一万元。王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金一万元。呼某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金九千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。
二、撤销鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前刑初字第6号刑事判决书的第二项即没收作案工具银灰色长城风骏5皮卡车一辆，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 四 厚
代理审判员 康 云
代理审判员 诺敏 高娃
二〇一五年八月十六日
书 记 员 娜仁格日乐
附：法条链接
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十七条第一款随案移送的或者人民法院查封、扣押的财物及其孳息，由第一审人民法院在判决生效后负责处理。