河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00968号
上诉人（原审原告）：席言。
委托代理人：张帆，河南大统律师事务所律师。
委托代理人：王俊山，河南大统律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南
阳市分公司。
负责人：吴文光，任该公司总经理。
委托代理人：秦豪，河南鼎新律师事务所律师。
委托代理人：谢坤，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南阳市公共交通总公司。
法定代表人：王国辉，任该公司总经理。
委托代理人：齐文晓，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金正。
委托代理人：靳成磊，河南宛东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王科宾。
委托代理人：靳成磊，河南宛东律师事务所律师。
上诉人席言、中国人民财产保险股份有限公司南阳市分
公司（以下简称人民财险南阳分公司）与被上诉人南阳市公共交通总公司（简称南阳市公交公司）、刘金正、王科宾为机动车交通事故责任纠纷一案，席言于2014年12月3O日向南阳市卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：南阳市公交公司赔偿各项损失共计74047元；人民财险南阳分公司在责任限额内承担赔偿责任。原审法院于2015年6月4日做出（2015）宛龙民一初字第025号民事判决。席言、人民财险南阳分公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2O15年9月21日公开开庭进行了审理。席言的委托代理人王俊山，人民财险南阳分公司的委托代理人谢坤，南阳市公交公司的委托代理人齐文晓，刘金正、王科宾的委托代理人靳成磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月13日4时45分张伟驾驶豫RTl721号出租车（载席言、李玉强、张青成、王志喜），沿南石路自南向北行驶至卧龙区蒲山镇中东复合肥料蒲山经销处张玉珍家门前时，与相向行驶的王禹驾驶的豫13／0G3**号自走式联合收割机（载李金洲、王丽）相撞，造成豫RTl721号出租车司机张伟，乘客张青成、席言、李玉强、王志喜受伤的交通事故。2015年3月29日，张伟在南阳市中心医院因呼吸、循环衰竭死亡。
2014年7月11日，南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队做出宛公交认字（2014）第FC341号道路交通事故认定书认定，张伟驾驶机动车上道路行驶，未实行右侧通行、未保持安全车速是造成该道路交通事故的原因，应承担事故的全部责任；王禹、席言、李玉强、王志喜、张青成、李金洲、王丽不承担事故责任。
席言于事故发生当日由南阳市万和医院救治，入院诊断
为：1、蛛网膜下腔出血；2、面部挫裂伤；3、颈部软组织损伤。席言住院36天，于2014年7月18日出院，支出医疗费19862.27元，出院医嘱：1、建议休息三个月；2、继续门诊治疗；3、不适随诊。经河南大统律师事务所委托，南阳南石法医临床司法鉴定所于2014年11月17日做出（2014）临鉴字第060号关于席言伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人席言伤残程度符合十级伤残。席言支付鉴定费800元。席言系南召县太山庙乡九里山村马家沟组村民，系农村户籍。席言之父席运超，1947年12月26日生，系农村居民，席言之母王慎芝，1952年1月7日生，系农村居民；其生育一子席言，一女席迎，并由该二子女扶养。席言生育一子席耀辉，2002年3月27日生，一女席灵乐，1995年3月28日生，均系农村居民。
张伟驾驶的豫RTl721号小轿车所有人为南阳市公交公司。2013年12月12日，刘正金与南阳市公交公司签订出租汽车承包经营合同，甲方为南阳市公交公司，乙方为刘正金。承包经营合同约定，南阳市公交公司将具备营运资格的豫RTl721号出租汽车承包给刘正金，承包期限为贰年，即2013年12月12日至2015年5月30日。该承包合同书第九条乙方义务第三项约定：……。乙方对承包的出租车要实行担保人制度。承包者找的担保人资格：必须是南阳市各级党政、事业单位的正式干部、职工（以单位开证明为准）。担保人的主要责任是负责承包车在营运期间发生交通等连带南阳市公交公司经济损失时，在承包人保险赔偿后不足部分和承包人无能力赔偿的情况下，担保人自愿承担赔偿责任。第十一条第二款第1项约定：合同期间，乙方在营运过程中发生车辆交通事故的，所造成的一切经济损失保险公司及第三方赔付，不足部分由乙方全部承担。……。同日（2013年12月12日），担保人王科宾向南阳市公交公司签署经营合同担保书，该担保书载明：我叫王科宾，男，38岁，住址南阳市宛城区新店乡教育办公室家属院，公民身份号码：41292419740516475X，我自愿为豫RTl721号出租车的承包人刘正金担保，该车承包运营期间，如发生交通事故等，连带到南阳市公交公司经济损失，在承包人保险赔偿后不足部分或承包人无能力赔偿的情况下，由王科宾自愿承担赔偿责任。
2015年2月12日，席言（甲方）与王禹、李金周（乙方）达成和解协议，约定：一、乙方一次性支付甲方赔偿金2500元，协议签订当天履行。二、甲乙双方就本次交通事故今后永无纠纷，甲方撤回对乙方的诉讼。同日，席言收到王禹支付的2500元赔偿款，席言撤回了对王禹的起诉。
原审开庭前，张伟经医院治疗无效死亡。席言亦撤回了
对张伟的起诉。王禹驾驶的豫13／0G3**号自走式联合收割机未投保交强险。张伟驾驶的豫RTl721号车在南阳分公司投有道路客运承运人责任保险，每人每座限额100000元，共5座。保险期间自2014年6月1日0时至2015年5月31日24时止。事故发生在保险期限内。
另，豫RTl721号出租车的其他乘坐人（受害人）张青成、李玉强、王志喜已另案起诉。
原审法院认为：本案交通事故，南阳市公安局交通管理
支队交通安全事故处理二大队认定，豫RTl721号车驾驶人张伟承担事故的全部责任，豫13／0G3**号自走式联合收割机王禹不承担事故责任；豫RTl721号车乘坐人张青成、王志喜、李玉强、席言，李金洲、王丽不承担事故责任。该事故认定书，认定事实清楚，责任划分适当，双方当事人均无异议，予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。该解释第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。
结合本案，张伟在交通事故中负全部责任，故其对席言
的损失承担全部的赔偿责任，但张伟系刘正金雇佣的司机，
在从事职务活动时发生此次交通事故，根据《中华人民共和
国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，
提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担
侵权责任。因此，刘正金应对席言的损失承担赔偿责任。王
禹驾驶的豫13／0G3**号自走式联合收割机未投保交强险，但王禹在交通事故中无责任，故对于席言的损失，应当由王禹首先在交强险无责任限额12000元内承担赔偿责任。但由于本次交通事故共造成张青成、王志喜、席言、李玉强、张伟等五人受伤，应当为其他四人预留相应的份额，故对于席言的损失，王禹应当承担2400元（12000元÷5）。由于席言已经与王禹达成调解协议，王禹向席言支付2500元赔偿款，并撤回了对王禹的起诉，故对于席言的损失，应当扣除王禹在交强险限额内应当承担的部分（2400元）；其余王禹多给的100元，系王禹自愿补偿，不再扣除。因南阳市公交公司为其豫RTl721号车在人民财险南阳分公司投有道路客运承运人责任保险（每人每座限额100000元，共5座），且购买有不计免赔，本次事故发生在保险期间内，故对于席言超出交强险限额部分的损失应当由人民财险南阳分公司应在道路客运承运人责任保险责任限额（每人每座限额100000元）内承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。虽然南阳市公交公司是豫RTl721号车的所有人，但在本次交通事故中无过错，故南阳市公交公司对席言的损失不承担赔偿责任。王科宾系豫RTl721号出租车的承包人刘正金的担保人。根据担保约定，王科宾承担赔偿责任的前提是该车承包运营期间，如发生交通事故等，连带到南阳市公交公司经济损失，在承包人保险赔偿后不足部分或承包人无能力赔偿的情况下，王科宾才能承担赔偿责任。而本案中南阳市公交公司因无过错对席言的损失不承担赔偿责任，故王科宾对席言的损失承担赔偿责任的前提条件未成就。因此，王科宾对席言的损失不承担赔偿责任。席言因本次交通事故受伤造成如下损失：1．医疗费19862.27元。有医疗费票据及病历、诊断证明等予以证实，应予支持。2．伙食补助费。席言住院36天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，以每天30元计算，住院伙食补助费共计1080元。3．营养费。席言住院36天，营养费以每天30元计算，营养费共计1080元。4．误工费。席言因本次事故被评定为十级伤残，其误工天数计算至定残前一日，即158天。席言仅请求150天，系其对自己权利的处分，予以采纳。席言主张其误工收入为每月3100元，虽其提供了南阳市银都房地产开发有限公司出具的误工证明，但未提供该企业的营业执照、组织机构代码证，劳务合同、工资表等相关证据予以印证，故其要求按照每月3100元计算误工收入的请求证据不充分，不予采纳。根据本地的实际情况，原审法院酌定误工费按每天60元计算，其误工费为60元／天×150天：9000元。5、护理费。结合席言的伤情及出院医嘱，席言住院36天，一人护理。因席言未提交护理人员的收入情况，故席言护理人员的护理费本院参照《2015年度河南省人身损害赔偿基本标准》居民服务业和其他服务业行业职工平均工资28472元／年计算27天，即28472元／年÷365天×27天=2808元。6、伤残赔偿金18832.2元。席言系农村居民，其亦要求按照农村居民赔偿标准计算，故席言的残疾赔偿金，参照《2015年度河南省人身损害赔偿基本标准》农村居民人均可支配收入9416.10元／年计算20年，并乘以伤残系数10％，即9416.10元／年×20年×0.1％=18832.2元。7、被扶养人生活费共计：11266.71元，参照《2015年度河南省人身损害赔偿基本标准》，农村居民人均消费性支出6438.12元／年计算，计算被扶养人生活费席运超13年2人扶养，被抚养生活费为4184.78元，（6438.12元／年×13年×0.1÷2人）；计算被扶养人生活费王慎芝17年2人扶养，被抚养生活费为5472.40元，（6438.12元／年×17年×0.1÷2人）；计算被扶养人生活费席耀辉3年2人扶养，被抚养人生活费为1609.53元，（6438.12元／年×3年×0.1÷2人）；8、交通费500元。根据本案受害人及陪护人员就医的实际情况，原审认为席言主张交通费500远适当，应予支持。9、精神抚慰金3000元。因交通事故使席言致十级伤残，给席言精神上造成一定的损害，根据席言在本次事故中的责任、过错、伤残程度及本地经济状况等因素，精神损害抚慰金以3000元为宜。上述费用共计67429.18元。由于席言撤回对王禹的起诉，对于席言的损失，应当先扣除王禹承担的2400元；扣除后剩余部分为65029.18元，未超过道路客运承运人100000元的责任限额，由人民财险南阳分公司在道路客运承运人100000元责任保险责任限额内承担。席言诉请过高的部分，不予支持。人民财险南阳分公司认为医疗费不超过每人责任限额的20％，并且免赔10％或400元，以高者为准的抗辩理由，原审法院认为，根据本案现有证据，没有证据支持该抗辩理由，且保险公司也未举出证据证明其抗辩理由。故对该抗辩理由，不予采纳。本案诉讼费用应由实际侵权人张伟承担，由于张伟系刘正金雇佣的司机，在从事职务活动中发生交通事故，且诉讼中席言亦撤回了对张伟的起诉，故诉讼费由刘正金承担。因席言的部分诉讼请求成立，并考虑当事人在交通事故中过错大小，诉讼费用应由当事人合理分担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、本判决生效后三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳分公司向原告席言支付赔偿款65029.18元。2、驳回原告席言的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1878元，鉴定费800元，共计2678元，原告席言负担60O元，被告刘正金负担2078元。
席言上诉及答辩称：1、误工费按每天60元的标准计算不当，应当按照建筑业34311元／年的标准进行计算；2、护理费、营养费仅计算住院期间36天不当，出院后3个月也应当支付护理费、营养费；3、精神抚慰金3000元过低，应当给付5000元精神抚慰金；4、南阳市公共交通总公司应当在超出保险公司赔偿范围承担赔偿责任。请求二审法院依法改判。
人民财险南阳分公司上诉及答辩称：1、依据双方道路客运承运人责任保险合同的约定，医疗费应当免赔10％或400元，原审判决未支持免赔不当；2、精神抚慰金不属于道路客运承运人责任保险的赔偿范围，原审判令保险公司在道路客运承运人责任保险内支付3000元精神抚慰金没有依据。请求二审法院依法改判。
南阳市公交公司答辩称：1、席言的损失未超过每人每座100000元的道路客运承运人责任保险限额，应由保险公司全部予以赔偿；2、道路客运承运人责任保险并没有医疗费免赔10％或400元的条款，保险公司要求医疗费免赔10％或400元没有依据；3、3000元精神抚慰金应由保险公司在100000元道路客运承运人责任保险限额内支付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘金正、王科宾答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘金正、王科宾认为席言、保险公司的上诉理由不能成立，不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、原审判决对误工费、护理费、营养费的认定是否正确；2、保险公司在道路客运承运人责任保险内对医疗费的赔偿是否免赔10％或400元；3、原审判令保险公司在道路客运承运人责任保险内赔偿3000元精神抚慰金是否正确。
二审中，人民财险南阳分公司提交道路客运承运人责任保险特别约定清单一份，用于证明南阳市公交公司在投保时双方已特别约定每次事故每人医疗费免赔400元或10％，南阳市公交公司以该特别约定清单无双方签名为由对该特别约定清单不予认可。南阳市公交公司、席言均未提交新证据。
本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：原审中席言并未提交其在城市居住、生活的
相关证据、也未提供其在城市务工的劳务合同、工资表等相
关证据，原审结合其农民身份，酌定误工费按每天60元标准计算的处理，符合法律规定，席言关于应当按照建筑行业在职职工工资标准计算其误工费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持；原审依据席言的伤情、治疗情况、出院医嘱，判令支持住院期间的护理费、营养费的处理适当，席言关于出院后三个月需要继续进行护理，继续加强营养，要求支付出院后三个月的护理费、营养费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持；中国人民财产保险股份有限公司的道路客运承运人责任保险并无每次事故每人医疗费免赔400元或10％的条款，人民财险南阳分公司提交的特别约定清单并无双方的签名，南阳市公交公司对该特别约定不予认可，人民财险南阳分公司关于南阳市公交公司在投保时双方已特别约定每次事故每人医疗费免赔400元或10％的主张，缺乏证据支持，本院不予采信；依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。所谓“明确说明”是指保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案的保险条款系由人民财险南阳分公司提供的格式条款，作为格式条款的一方，在与投保人订立保险合同前，应当遵循诚实信用、公平原则，对相关格式化免责条款向投保人明确说明。人民财险南阳分公司抗辩的保险单上以黑体字标明免责条款、在投保单投保人声明处打印好的重要提示及投保人签名的行为，仅仅能证明其尽到了提醒投保人注意的义务，尚不足以证明其已就免责条款尽到明确说明义务，故该不承担精神损失的免责条款不产生效力，人民财险南阳分公司关于本案3000元精神抚慰金属于道路客运承运人责任保险的免责范围，不应当由保险公司承担的主张，本院不予支持。席言、人民财险南阳分公司的上诉理由均不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一
款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由席言负担150元，由中国人
民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 陈德林
审判员 孙小刚
二〇一五年十月九日
书记员 钱薪谕