浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终364号
上诉人（原审原告）：蓝色港湾住宅小区业主委员会，住所地德清县武康镇蓝色港湾住宅小区会馆三楼，组织机构代码14710980-1。
负责人：陈水根，该业委会主任。
委托代理人：程时吉，浙江宪道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江恒升投资开发有限公司，住所地杭州市密渡桥路70号美都恒升名楼6楼，组织机构代码72893967-8。
法定代表人：王爱�，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：浙江恒升投资开发有限公司德清分公司，住所地德清县武康镇德清大道299号401室，组织机构代码72911745-7。
负责人：王爱明，该公司总经理。
上列二上诉人的共同委托代理人：周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德清县第一实验幼儿园，住所地德清县武康镇蓝色港湾小区内，组织机构代码79209925-5。
负责人：余红华，该园园长。
委托代理人：叶振伟，浙江清溪律师事务所律师。
上诉人蓝色港湾住宅小区业主委员会（以下简称业委会）、浙江恒升投资开发有限公司（以下简称恒升公司）、浙江恒升投资开发有限公司德清分公司（以下简称恒升分公司）与被上诉人德清县第一实验幼儿园（以下简称幼儿园）因所有权确认纠纷一案，业�会、恒升公司、恒升分公司均不服德清县人民法院(2015)湖德民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人业委会的负责人陈水根、委托代理人程时吉，上诉人恒升公司、恒升分公司的委托代理人周旭涛，被上诉人幼儿园的委托代理人叶振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
业委会上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判由恒升公司、恒升分公司、幼儿园立即腾空返还蓝色港湾住宅小区第49幢房屋；2、由恒升公司、恒升分公司赔偿其房屋使用费损失1863000元及以1863000元为基数，以年利率5%计算，以2004年至实际付清之日为期间的利息；3、一、二审诉讼费用由恒升公司、恒升分公司、幼儿园承担。事实和理由：一审法院认定恒升分公司将案涉房屋出租于幼儿�，也认定案涉房屋的所有权应当归全体业主所有，恒升分公司无权对案涉房屋进行处分，但是仅判决由幼儿园负返还责任，也即恒升公司与恒升分公司不负返还责任，显然不符合客观事实。恒升公司与恒升分公司为擅自处分案涉房屋的主体，解铃还需系铃人，二公司应与幼儿园共同承担返还房屋的法律责任。一审法院认定恒升分公司将案涉房屋出租并收取了租金1863000元，其主张参照该数额由恒升公司、恒升分公司进行相应赔偿完全符合法律规定，一审不予支持错误。一审判决案涉房屋归全体业主所有，应责令侵权人立即返还，但一审法院却判决幼儿园于2016年7月18日才返还，使得侵权行为处于持续状态，违反法律规定。
恒升公司、恒升分公司答辩称：案涉幼儿园房屋由我公司投资开发建设而成，按照规划要求只需建造728平方米即可。考虑到小区有1000多户居民，规划面积不能满足幼儿入学需要，故增加了建造面积。建成后将728.19平方米的房屋移交给了德清县教育局，这部分房屋面积不属于业主所有。根据国家相关规定，小区配套的幼儿园属于教育主管部门所有。根据其委托审计部门进行的审计，该房屋中剩余部分的面积没有纳入到销售成本，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条及国务院《物业管理条例》第二十七条之规定，应归其公司所有。其余答辩意见与其上诉理由相同。
幼儿园答辩称：根据湖州市人民政府13号文件、德清县人民政府24号文件等相关文件规定，住宅小区的公共配套属于政府对教育事业的政策性投资而形成的公共教育资源，相关教育配套设施建好后，应当将产权移交给教育部门，用于开办托儿所或幼儿园，这些配套房屋不属于小区业主所有。一审中，恒升公司、恒升分公司提交了49号房屋的立项、建设报告、土地使用权出让合同、房屋竣工验收备案表等证据，充分证明了49号房屋中729.19平方米的房屋产权归德清县教育局所有，一审法院将其确权给全体业主系认定事实和适用法律错误。本案系确认所有权纠纷而非侵权纠纷，一审法院将幼儿园列为被告系主体错误。幼儿园依法通过审批手续成立，通过租赁取得房屋使用权并支付了相应租金，即便728.19平方米以外的部分权属有争议，其租赁权也系善意取得，不存在非法侵占的事实。一审判决其合同到期后腾退房屋并不恰当。请求驳回业委会的上诉请求，依法改判。
恒升公司、恒升分公司上诉请求：撤销浙江省德清县人民法院（2015）湖德民初字第605号民事判决第一项、第二项，改判驳回业委会的全部诉讼请求，诉讼费由业委会负担。事实和理由：一审中，其委托德清天勤会计师事务所有�责任公司（以下简称天勤公司）对案涉房屋账面处理情况进行了专项审计并出具德天会审（2015）第284号审计报告，法庭也征询了业委会是否需要重新进行审计，但业委会没有提供足以反驳的证据，也放弃了进行重新审计的权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条、第七十二条之规定，该份证据具有证明力。但一审法院在没有任何证据的情况下质疑该审计报告的全面性、客观性、真实性，并对该证据不予采信显然违反法律规定。天勤公司具有法定资质，审计报告依据的资料全面、完整、客观，审计程序合法，符合法律规定的形式要件，审计报告充分证明了49幢房屋的面积为2647.55平方米，其中728.19平方米根据国家相关规定移交给了教育主管部门，其公司在销售商品房时未将其余1919.357平方米的幼儿园成本摊进商品房销售价格。该1919.357平方米不属于物权法规定的“公用设施”，也不属于《物业管理条例》第二十七条规定的“物业共用部分、共用设施设备”。依建筑物区分所有权原理，建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施、物业用房属于小区共有物业中的共有配套设施。共有配套设施是指与小区建设和居住使用分不开，依法必须配套修建的，且其建设费用已经摊进住房销售价格的，由整个住宅小区全体业主享有共有权的小区配套设施。该1919.357平方的房屋属于第49幢房屋的一部分，第49幢房屋是小区的配套设施，但不属于小区共有配套设施，其公司未将该部分面积摊入销售价格，根据谁投资谁所有的原则，该幢房屋的所有权由德清县教育局和其公司按份共有。其公司于2002年4月22日与德清县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，于2002年11月8日立项审批，第49幢房屋于2004年9月1日开工建设，于2005年9月28日开工验收，项目规划及建设都发生在《物业管理条例》和《中华人民共和国物权法》颁布之前，根据法不溯及既往的原则，不能适用《物业管理条例》和物权法的规定。
业委会答辩称：审计报告系恒升公司、恒升分公司单方委托，鉴定材料是否全面、客观、真实均不得而知，故一审法院不予采信是正确的。鉴定材料是二公司单方在2009年9月30日制作的财务帐，该财务帐不符合客观事实，《审计报告》是在一审诉讼过程中的2015年9月1日所形成，不具有真实性。根据案涉小区项目的《国有土地使用权出让合同》及德清县发展计划与经济委员会的批复，49幢房屋属于“公共设施”、“配套公建”，即后来竣工验收备案表确定的“公共建筑”，应当属于全体业主所有。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的�释》第十八条规定，涉及有关物权归属争议的，应当以法律、行政法规为依据，而不应以政府文件为依据。一审判决认定本案纠纷受物权法及物业管理条例的调整是正确的，物业管理条例自2003年9月1日起施行，物权法于2007年10月1日起施行，恒升公司、恒升分公司称项目规划及建设都发生在物业管理条例和物权法颁布之前与事实不符，二公司直至2009年7月21日还在销售小区房屋。
幼儿园答辩称：同意恒升公司、恒升分公司的上诉意见。
业委会向一审法院起诉请求：1、判决确认位于德清县武康镇蓝色港湾住宅小区第49幢幼儿园房屋产权属于蓝色港湾住宅小区全体业主共有；2、判决恒升公司、恒升分公司、幼儿园立即腾空返还第49幢房屋；3、判决恒升德清分公司、恒升公司赔偿损失（房屋使用费）1863000元及利息损失414450元（暂计算至2015年6月18日）�并赔偿2015年6月19日起至实际付清之日止的利息损失（利息损失均按年利率5%计算）。
原审法院经审理查明：2002年4月22日，恒升公司与德清县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，由恒升公司开发建设蓝色港湾住宅小区项目，其中约定小区物业管理中心、幼托等设施建筑面积不少于2000㎡。2002年11月立项审批，2003年1月开工建造，2007年12月竣工，2008年7月左右整体竣工验收合格，主体房屋共49幢，涉诉房屋为第49幢，于2005年9月28日竣工验收合格，竣工验收备案表工程用途一栏注明49幢房屋系公共建筑（幼儿园），共三层，建筑面积2632.2㎡。2006年4月18日，恒升分公司与德清县教育局（以下简称教育局）签订房屋租赁合同，约定将49幢房屋出租给教育局使用，其中原小区配套幼儿园建筑面积728.19㎡，此面积使用权归教育局所有不计租金，其余1962.49㎡的建筑面积出租，房屋租赁期自2006年7月18日至2016年7月18日，49幢房屋由教育局兴办公办幼儿园，即实验幼儿园。49幢房屋至今未取得相应的产权证。
原审法院认为，本案争议焦点为蓝色港湾小区49幢房屋的所有权归谁所有。业委会主张49幢房屋作为幼儿园，应属全体业主共有。恒升公司、恒升分公司、幼儿园辩称，49幢房屋并未纳入主营成本由全体业主承担，其中728.19㎡房屋所有权应归教育局，其余1962.49㎡房屋的所有权归开发商，即恒升公司所有。该院认为，一、恒升分公司单方委托德清天勤会计师事务所于2015年9月1日出具的审计报告是根据该公司单方提交的凭证出具，审计时提交的凭证是否全面、客观、真实，均不可知，对该份审计报告待证内容无法采信；二、蓝色港湾住宅小区项目的施工到竣工验收这一过程先后受物业管理条例及物权法调整，国务院颁�的物业管理条例第二十七条明确规定“业主依法享有的物业共用部分、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”，物权法第七十三条规定，“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”恒升分公司与教育局签订的租赁协议中仅约定教育局对728.19㎡房屋具有使用权，该部分面积的房屋至今未以教育局的名义办理相关权证，故对恒升公司、恒升分公司的辩称不予采信。49幢房屋作为公共建筑，其所有权应当归蓝色港湾小区全体业主共有。恒升分公司无权就全体业主共有的公共部分进行处分，考虑到恒升分公司与教育局签订的租赁协议将于2016年7月18日到期，酌情认定幼儿�应在租赁协议到期后将蓝色港湾住宅小区49幢房屋腾空并返还给业委会。对于业委会主张的经济损失，因其并未举证证明，故对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条，《物业管理条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认德清县武康镇蓝色港湾住宅小区第49幢房屋的所有权归蓝色港湾住宅小区全体业主共有；二、德清县第一实验幼儿园于租赁合同期限届满后腾空其使用的蓝色港湾住宅小区49幢房屋并返还给蓝色港湾住宅小区业主委员会；三、驳回蓝色港湾住宅小区业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的利息损失。本案受理费25020元，减半收取12510元，由蓝色港湾住宅小区业主�员会承担12470元，由德清县第一实验幼儿园承担40元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。另查明，蓝色港湾住宅小区规划图中，49#楼房标注为幼儿园。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是蓝色港湾住宅小区第49幢房屋的所有权归属，二是如果该房屋属于小区业主所有，恒升公司、恒升分公司是否应当向业主支付49幢房屋的使用费、利息及其数额如何确定。
关于争议焦点一，本案所涉蓝色港湾住宅小区于2008年整体竣工验收，《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日实施，故本案审理可适用物权法。《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“除法律行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”根据德清县发展计划与经济委员会《关于同意浙江恒升投资开发有限公司（美都.蓝色港湾）住宅小区项目初步设计的批复》，该小区配套公建为5500平方米。根据规划图�第49幢房屋标注为幼儿园，根据《德清县房屋建筑工程竣工验收备案证明书》及《竣工验收报告》的记载，第49幢房屋的工程名称为“美都蓝色港湾49#楼幼儿园”，工程类别为“公用建筑”。故本案中，小区幼儿园属于物权法规定的“公用设施”，其所有权人应为全体业主。该解释第十八条规定，人民法院审理建筑物区分所有权案件中，涉及有关物权归属争议的，应当以法律、行政法规为依据。恒升公司、恒升分公司上诉称根据省、市、县有关文件规定，其中728.19平方米归教育主管部门所有之理由不能成立。恒升公司、恒升分公司称根据审计报告其中1919.357平方米因未摊入销售成本，故应归其所有之理由，本院认为，无论该鉴定报告的真实性如何，是否计入销售成本，对49幢房屋的所有权归属均不产生影响，而且其建造的公共建筑面积并未超过规划面积，该上诉理由�不能成立。
关于争议焦点二，2003年实施的国务院《物业管理条例》第二十七条明确规定：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分。”恒升分公司擅自将小区全体业主共有的案涉房屋出租给德清县教育局并用以开办幼儿园，系建设单位擅自占用、处分业主共有部分的无权处分行为，明显侵犯了小区业主的合法权利。无权占有动产或者不动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他赔偿责任。返还财产、恢复原状、赔偿损失均是承担民事责任的方式。小区业主现以涉案房屋共同共有人之身份，请求恒升公司、恒升分公司赔偿损失并要求实际占有人幼儿园立即腾空返还房屋的请求，符合法律规定，应予支持。关于返还主体，业委会上诉�求恒升公司及恒升分公司应当连带承担返还房屋的责任，但实际占有人幼儿园将房屋腾空返还后，业委会即可行使所有人对案涉房屋的各项权能，其再请求判决恒升公司及恒升分公司承担连带责任没有诉的利益。关于损失数额，业委会主张参照恒升分公司收取租金的实际所得和获利情况进行赔偿，本院认为，业委会在出租房屋过程中，亦付出有相应管理成本，综合考虑本案恒升公司、恒升分公司的过错程度、获益情况、房屋现状、房屋价值、用途等因素，本院酌定恒升公司、恒升分公司赔偿业委会损失80万元。
综上，恒升公司、恒升分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。蓝色港湾住宅小区业主委员会的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决�下：
一、维持浙江省德清县人民法院（2015）湖德民初字第605号民事判决第一项，即“确认德清县武康镇蓝色港湾住宅小区第49幢房屋的所有权归蓝色港湾住宅小区全体业主共有”；
二、变更浙江省德清县人民法院（2015）湖德民初字第605号民事判决第二项，即“德清县第一实验幼儿园于租赁合同期限届满后腾空其使用的蓝色港湾住宅小区49幢房屋并返还给蓝色港湾住宅小区业主委员会”为“德清县第一实验幼儿园于本判决生效后20日内腾空其使用的蓝色港湾住宅小区49幢房屋并返还给蓝色港湾住宅小区业主委员会”；
三、撤销浙江省德清县人民法院（2015）湖德民初字第605号民事判决第三项；
四、浙江恒升投资开发有限公司、浙江恒升投资开发有限公司德清分公司赔偿蓝色港湾住宅小区业主委员会损失80万元，限于本判决生效后20日内付清；
五、驳回蓝色港湾住宅小区业主委员会的其他诉讼请求。
如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取12510元，由蓝色港湾住宅小区业主委员会负担8340元，由浙江恒升投资开发有限公司、浙江恒升投资开发有限公司德清分公司负担4170元；二审案件受理费蓝色港湾住宅小区业主委员会上诉部分25020元，由蓝色港湾住宅小区业主委员会负担16680元，由浙江恒升投资开发有限公司、浙江恒升投资开发有限公司德清分公司负担8340元。浙江恒升投资开发有限公司、浙江恒升投资开发有限公司德清分公司上诉部分80元，由浙江恒升投资开发有限公司、浙江恒升投资开发有限公司德清分公司负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 沈 杰
二〇一六年十月十七日
书 记 员 谢敏飞