广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阳中法刑二终字第54号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧克明，又名：欧杏庆，男，于广东省阳春市，汉族，初中文化，原为阳春市春城街道办事处××党支部书记、主任，户籍地址为阳春市，经常居住地阳春市。因本案于2014年12月29日被阳春市公安局抓获，同日被刑事拘留，2015年1月28日经广东省阳春市人民检察院批准并依法执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。
辩护人吴伟权，广东言必行律师事务所律师。
辩护人陈明伟，广东言必行律师事务所律师。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人欧克明犯职务侵占罪一案，于2015年8月28日作出（2015）阳春法刑初字第208号刑事判决。宣判后，原审被告人欧克明不服，提出上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年2月14日至同年3月1日期间，阳春市春城街道办事处七星村委会开展换届选举村干部、村委会主任工作，时任七星村委会书记兼主任的欧克明为了能够继续当选村委会主任，意图通过请村民吃饭方式，笼络村民希望村民在选举时投自己一票。在宴请村民吃饭之前，欧克明根据平时村委会开会、接待在饭店吃饭有记账习惯，便与饭店经营者商量并经征得饭店经营者同意，请村民吃饭亦以七星村委会名义采用先签单记账，后结算餐费形式进行。期间，授意张某甲、刘某、梁某乙、杨某甲、吴某、关某代自己签单记账和接待村民。随后，欧克明自己通知或委托他人通知各村村民到桃源庭食荘饭店、红星食庄、大东门饭店、城龙大排档、其乐饭店、龙源酒店等六家饭店吃饭，每天少则几桌，多则几十桌，持续时间长达半个月。2011年3月6日换届选举结束后，欧克明没有当选村委会主任，但仍任村委会书记；为了能将其请村民吃饭所欠餐费转嫁由村委会支付，欧克明利用职务之便，到六家饭店将刘某、张某甲、杨某甲、关某等人接待村民吃饭、代自己签单记账的餐费与村委会正常接待、开会用餐所欠餐费混在一起，以七星村委会名义签名确认所欠饭店的餐费数额，出具欠据加盖七星村委会印章，共确认欠六家饭店餐费784622元，其中，属欧克明个人请村民吃饭欠下餐费合计453330元。
因七星村委会新一届干部不同意支付上述餐费，桃源庭食荘饭店、红星食庄饭店的经营者持被告人欧克明确认并盖上村委会印章的欠据先后向广东省阳春市人民法院起诉，追讨欠款。经广东省阳春市人民法院、广东省阳江市中级人民法院作出一、二审民事判决，确定由七星村委会支付所欠餐费。2013年9月，广东省阳春市人民法院从七星村委会的公款账户中扣划28万元，支付了所欠桃源庭食荘饭店、红星食庄的餐费232070元。此外，因龙源酒店经营者紧追所欠餐费，欧克明及委托的其他签单人在无奈之下自己出钱支付了所欠的餐费，其余几家饭店（大东门饭店、城龙大排档、其乐饭店）所欠餐费共173547元（其中61289元为欧克明请村民吃饭餐费）至今没有支付。六家饭店欠餐费具体情况如下：
1、桃源庭食荘饭店欠餐费情况。2011年3月4日，欧克明与桃源庭食荘饭店结算餐费，从2010年12月19日至2011年3月1日，七星村委会在该饭店欠餐费70单，共欠款252581元。其中，在2011年2月14日至3月1日选举期间为请村民吃饭，欧克明委托梁某乙、刘某签单记账餐费19单共款212012元，已通过法院强制执行从七星村委会账户扣划支付。
2、红星食庄欠餐费情况。2011年3月9日，欧克明与红星食庄结算餐费，从2011年2月27日至同年3月9日止，七星村委会在该饭店欠餐费47单，共欠餐费76253元。其中，在选举期间的2011年2月27日为请村民吃饭，欧克明委托梁某乙签单记账餐费3单共款20058元，已通过法院强制执行从七星村委会账户扣划支付。
3、大东门饭店欠餐费情况。2011年3月9日，欧克明与大东门饭店结算餐费，从2008年3月至2011年2月，七星村委会在该饭店欠餐费134单，共欠款116211元。其中，在选举期间的2011年2月26日和27日为请村民吃饭，欧克明委托吴某签单记账餐费3单共款26289元。
4、城龙大排档欠餐费情况。2011年3月9日，欧克明与城龙大排档结算餐费，从2009年12月至2011年2月，七星村委会在该饭店欠餐费18单，共欠款30555元。其中，在选举期间的2011年2月21日至26日为请村民吃饭，欧克明委托张某甲、梁某乙、刘某签单记账餐费5单共款22072元。
5、其乐饭店欠餐费情况。2011年3月9日，欧克明与其乐饭店结算餐费，从2008年至2011年2月，七星村委会在该饭店欠餐费26781元，其中在选举期间的2011年2月26日、27日为请村民吃饭，欧克明委托杨某甲签单记账餐费2单共款12928元。
6、龙源酒店欠餐费情况。经欧克明等人与龙源酒店结算餐费，从2009年5月至2011年3月9日，七星村委会在该饭店欠餐费131单共款282241元，其中，在2011年2月17日至3月9日选举期间为请村民吃饭，欧克明委托关某、梁某乙、张某甲签单记账餐费17单共款159971元。
综上所述，欧克明为了能继续当选村委会主任，请村民吃饭，将所欠餐费453330元转嫁由七星村委会承担。其中，通过法院强制执行已由七星村委会支付了桃源庭食荘饭店、红星食庄的餐费共232070元，其余四家饭店所欠餐费经结算确认欠款数额后，除龙源酒店餐费159971元在无奈之下自行支付或签单人支付之外，另三家饭店的欠款数61289元仍挂在七星村委会名下。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实。
（一）书证
1、公安机关受案登记表、立案决定书、破案经过：证实阳春市纪委接群众举报欧克明在任春城七星村委会主任期间，吃喝严重，签单欠酒店餐费几十万元。纪委经立案调查后，认为欧克明的行为涉嫌职务侵占罪，于2014年11月10日将相关证据移送阳春市公安局处理；公安机关接案后，在同月14日决定立案侦查。
2、七星村委会会议记录部：证实从2010年11月至2011年2月期间，七星村委会并没有开会讨论在换届选举期间请村民吃饭事项，也无开会决定委托刘某、张某甲、梁某乙等人负责接待村民吃饭之事。
3、抓获经过、人口信息、春城街道办事处党群办证明。证实欧克明的出生时间及在春城街道七星村委会任职情况；欧克明因本案于2014年12月29日经公安民警传唤到阳春市公安局接受调查时被抓获。
4、春城街道办经管站证明材料、开支会议餐费表、会议伙食补助报销表：证实七星村委会从2011年1月至3月9日，在春城街道办经管站已报账开支村长、村代表开会到城龙、红星、大东门、金铜、龙源等饭店吃饭餐费30单共款174503元，已报账开支从2010年11月至2011年3月间的会议补助182560元。
5、桃源庭食荘餐费统计表、欠据、点菜单：证实从2010年12月19日至2011年3月1日，以七星村委会名义在桃源庭食荘签单记账欠餐费70单，共款252581元；其中19单共款212012元，是选举期间的2011年2月14日至3月1日为梁某乙、刘某签名记账所欠，后由欧克明结算签名并加盖七星村委会印章出具欠据，将该饭店全部欠款共252581元均确认为七星村委会欠款。
6、红星食庄餐费统计表、菜单、欠据：证实从2011年2月27日至同年3月9日，以七星村委会名义在红星食庄签单记账欠餐费47单，共款76253元；其中3单共款20058元，是选举期间的2011年2月27日为梁某乙签名记账所欠，后由欧克明结算签名并加盖七星村委会印章出具欠据，将该饭店全部欠款共76253元均确认为七星村委会欠款。
7、民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、案款分配表：证实2011年3月11日和同年8月5日，桃源庭食荘经营人谭影及红星食庄经营人梁某甲分别提起民事诉讼，追讨欠款；经广东省阳春市人民法院、广东省阳江市中级人民法院判决认定七星村委会欠两饭店餐费分别为252581元和76253元；判决生效后通过强制执行方式扣划七星村委会账户存款28万元，支付桃源庭食荘经营人谭影217991元、支付红星食庄经营人梁某甲29060元，共支付两饭店餐费247051元。
8、大东门饭店餐费统计表、菜单、欠据：证实从2008年3月至2011年2月，以七星村委会名义在大东门饭店记账欠餐费134单，共欠款116211元。其中，在选举期间的2011年2月26日和27日由吴某签单记账餐费3单共款26289元。2011年3月9日，由欧克明结算签名并加盖七星村委会印章出具欠据，将在该饭店所欠款共116211元均确认为七星村委会欠款。
9、城龙大排档餐费统计表、菜单、欠据：证实从2009年12月至2011年2月，以七星村委会名义在城龙大排档记账欠餐费18单，共欠款30555元。其中，在选举期间的2011年2月21日至26日由张某甲、梁某乙、刘某签单记账餐费5单共款22072元。2011年3月9日，由欧克明结算签名并加盖七星村委会印章出具欠据，将在该饭店所欠款共30555元均确认为七星村委会欠款。
10、其乐饭店餐费统计表、菜单、欠据：证实从2008年至2011年2月，以七星村委会名义在其乐饭店签单记账餐费26781元，其中在选举期间的2011年2月26日、27日由杨某甲签单记账餐费2单共款12928元。2011年3月9日，由欧克明结算签名并加盖七星村委会印章出具欠据，将在该饭店欠款共26781元均确认为七星村委会欠款。
11、龙源酒店证明材料、餐费统计表：证实从2009年5月至2011年3月9日，以七星村委会名义在龙源酒店记账欠餐费131单共款282241元，其中，在2011年2月17日至3月9日选举期间由关某、梁某乙、张某甲签单记账餐费17单共款159971元。后经欧克明等人与龙源酒店结算确认欠餐费282241元。
（二）证人证言
1、证人黄某证言（桃源庭食荘经营者）证实：2010年12月初，欧克明到我饭店对我讲，近期进行选举，会组织一些村民来吃饭，餐费记七星村委会的账，到月底结算付餐费，我就同意其记账。有一天，欧克明与刘某、庄某来到我饭店对我讲，刘某、庄某是七星村民代表，带村民来就餐时，可由刘某签单记七星村委会的账，再由欧克明补签名确认。后来，欧克明、刘某、庄某他们来吃饭就签单挂账。经我看过餐费记账单，从2010年12月19日至2011年3月1日间，欧克明、陈某、梁某乙、刘某在我饭店吃饭签单70多次，欠我餐费252581元，欧克明签名确认并盖七星村委会印章。其中：梁某乙签名的有1单餐费598元（2月14日），这单是梁某乙带7名村民来吃饭，并讲是欧克明安排村民来吃的；刘某签名的有18单，餐费211414元（时间2月16日至3月1日），合计212012元。刘某带村民来吃时讲是欧克明安排村民来的，有时有100多村民参加吃饭。因欧克明无钱支餐费，2011年3月11日我向法院起诉七星村委会，同年5月11日法院判决。到2013年9月我申请法院执行，才拿到了225000元。
2、证人梁某甲（红星食庄经营者）证言证实：2011年2月的一天，欧克明来到我饭店讲，这段时间七星村委换届选举需请村民吃饭，先记账，之后再结账，我同意。我听讲欧克明请村民吃饭是为拉选票，让欧继续当选村主任。有很多村民来吃饭，大部份是欧克明安排点菜、每一台的费用，如欧不在场时，就安排梁某乙、欧水有、欧光高等人先签见证人，再由欧克明补签名。2011年2月27日至3月9日，在我饭店签47单，共款76253元，其中由梁某乙代欧克明签名的欠餐费单据有3张共20058元。2011年3月9日欧克明与村干部来核对过所欠的餐费后，写了三张欠据，欧克明签名并盖七星村委会印章，因无钱给我，2011年下半年，我起诉七星村委会，经法院判决，法院从七星村委会账户划了3万多元给我。
3、证人杜某（大东门饭店经营者）的证言证实：2008年至2011年2月，欧克明以七星村委会名义自己或授意他人签单，欠我餐费116211元，这些餐费是欧克明、村干部、党员、及村民吃的。其中在2011年2月26日至27日七星村委会换届选举时，欧克明安排村民来吃饭欠的餐费有3单共26289元，是由吴某负责点菜并签单的，有400多人参与吃饭，欧克明讲有多少村民来吃饭就安排多少台。选举完后，欧克明与村干部来将所有餐费欠单汇总，写了一张总欠单（欠据）给我。
4、证人莫某甲（城龙大排档经营者）的证言证实：欧克明对我讲村委会开会要在我饭店签单吃饭，以后再结账，我同意。从2009年12月至2011年2月间，七星村委会来吃饭的人有欧克明本人、七星村委会干部、党员，也有村民，共欠我餐费30555元（18单），到2011年3月9日欧克明与一些村干部到我饭店确认了所欠的餐费后，写了一张总欠据由欧克明签名并盖上七星村委会的印章。这些餐费签单是由欧克明或由欧克明安排的张某甲、刘某、梁某乙等人所签。其中，2011年2月21日、24日张某甲签2单共7477元，2月22日梁某乙签1单4035元，2月25日、26日刘某签2单10560元，合计：22072元。
5、证人李某甲（其乐饭店经营者）证言证实：2007年8月12日至2012年8月26日，欧克明以七星村委会名义在我饭店吃饭签单，欠我餐费28449元。其中，在2011年2月26日、27日，因七星村委会换届选举，欧克明讲是七星村委会的村民吃饭，吃饭的餐费先让杨翔（祥）良签单，再由欧克明补签。当时有很多村民来吃饭，有老有幼，没有见到村干部在场，26日开了七八桌、27日开了十二至十三桌，杨某甲签了这两天的餐费单（2单），共欠餐费12928元。
6、证人李某乙（龙源酒店经营者）的证言证实：2009年5月至2011年3月间，欧克明等人来我饭店吃饭欠我餐费共282241元（其中：2009年欠35912元，2010年欠70933元，2011年欠175396元），大部份是欧克明签名的。其中，在2011年七星村委会换届选举期间，欧克明对我讲要安排一些村民来吃饭，先签单，如果欧克明不在场时，可由关某、张某甲、梁某乙等人签单，事后由欧克明补签名，到时由七星村委会结账支付。在2011年2月17日至3月9日间，村民来吃饭前，欧克明都会事先打电话定好餐间，让我安排饭餐，来吃饭的有男女老少，也不像开会吃饭，有时一次就订10至20台，百多二百人吃饭。安排关某、梁某乙、张某甲签单的有17单，餐费共159971元。后来，我要欧克明支附所欠的餐费，欧称无钱一直拖，我就根据这些餐费是谁签单的就由谁拿现金来与我结算。我看过统计表，欧克明给了119815元，关某给了128468元，张某甲给了13030元，梁某乙给了18473元，欠款已结清了。
7、证人刘某（大坳村长）的证言证实：2011年2月七星村委会换届选举期间，七星村委会集体没有决定请村民吃饭，没有安排我接待村民，是欧克明叫我和庄某到桃源庭食荘接待村民吃饭，不让村民乱加菜，由我先签单，再由欧克明补签单手续，由村委会付款。吃饭前欧克明已点好了菜，2011年2月16日，在桃源食荘开村长、村代表会议，开完会后就有七星村委会村民涌到饭店吃饭，欧克明授意村民吃。之后，几乎每天都有很多村民来饭店吃饭，是无经开会环节的，一来到饭店就直接安排吃饭，另还有一些村民到红星、城龙、大东门、金铜、其乐、龙源等饭店吃饭，吃饭时无村委会干部在场。当时，欧克明与金某丙竞选村委会主任，欧克明请村民吃饭是为让村民投其的票。经我看过餐费单，2011年2月16日至2月28日，在桃源庭食荘每天都签单，由我签名欠下饭店的餐费单有17单，共206267元；2011年2月25日、26日在城龙大排档由我签名欠下饭店的餐费2单共10560元。
8、证人梁某乙（聘请的村干部）的证言证实：2011年3月选举期间，在村委会干部会议上，没有提及安排村民去饭店吃饭的事，是欧克明个人让村民来吃饭的。欧克明让我在餐费单上签名，再由欧克明签单以村委会名义负责，欧克明请村民去吃饭，我认为是为了让村民选举投他的票，有很多村民去吃饭，欧克明叫我监督村民吃饭，不让乱点菜，监督好账单。在龙源酒店欧克明请村民吃饭时，关某、张某甲他们也在场安排座位和维持秩序。在桃源庭食荘经我签的餐费单有2单共5745元；在红星食庄经我手签的餐费单有3单，共20058元餐费，在城龙大排档的餐费，经我手签名的有1单，是2月22日的餐费4035元，这两家饭店都是在选举完之后，欧克明叫我去饭店核对饭单，我补签名，再由欧克明去结算；在龙源酒店我手签单的有4单餐费共18473元，在选举之后，欧克明无当选主任，无开支权，无钱付餐费，龙源酒店老板问我要钱，我无办法，就自己出钱结清我所签的餐费，票据现在我手上。我所签的餐费单都是由村民去吃的非正常会议的用餐。
9、证人关某（山口村村长）的证言证实：2011年3月七星村委会选举前，欧克明叫我和张某甲去岗美龙源酒店负责安排来酒店的村民座位和维持秩序，不让村民乱点菜和签饭单，有时梁某乙、欧水有也会在场，来吃饭的村民应该是欧克明通知各村的村长叫来的。欧克明叫我或者张某甲在村民所吃的饭单上代他签名，之后再由他来补签名，让他负责，是以七星村委会的名义请吃饭的，当时没有村干部在场。从2011年2月17日至2月27日，在龙源酒店经我手签的餐费有128468元，另于3月6日在红星食庄签单519元。除我签单外，欧克明、梁某乙、张某甲等人也签过单。新上任的村委会主任金某丙不认欧克明之前在饭店签的单。后来听说龙源酒店的老板找到欧克明要钱，还扣了欧克明的车，欧克明就将欠龙源酒店的餐费结清了。
10、证人张某甲（坪山坡村村长）的证言证实：2011年2月21日、24日，在城龙大排档我签下饭单两单，分别是5220元和2257元，共7477元，餐费未支付。同年2月25日、26日，在龙源酒店我签下饭单两单，分别是11150元和1880元，两单共13030元，后来龙源酒店的人来追我要钱，我问欧克明和七星村委会要钱，无钱给，我无办法就自己与龙源酒店结清了餐费。城龙大排档签单的餐费我没有支付。欧克明请村民吃饭目的是让来吃饭的村民对他产生好感，选举时投他的票。
11、证人杨某甲（坪山坡三村村长）的证言证实：2011年2月26日七星村委会换届选举前，欧克明对我讲，有几条村的村民在其乐饭店吃饭，还有些村民在金铜（饭店）吃，欧克明说他要去金铜看看，叫我去其乐（饭店）帮他安排村民吃饭，当时摆了七八台，吃完饭后结数时餐费为4536元，欧克明与饭店的老板沟通好后，就先由我帮欧克明代签名，再让欧克明补签名。27日下午，欧克明又叫我去其乐饭店安排村民吃饭，摆了十台左右，我签单欠餐费8392元。两天代欧克明签单欠餐费12928元，餐费由七星村委会支付，吃饭时无见到有村委会干部在场。欧克明让村民到饭店吃饭目的是让村民对其产生好感，让村民多投其的票，让其继续当选村干部。欧克明还指示过关侧修、张某甲、刘某等人去组织村民吃饭。欧克明为选举请吃饭，在桃源我吃过一二次，大东门吃过三次，城龙吃过二次。当时，我提出过不要请群众吃饭，但欧克明不接受我的意见。据我所知，欧克明请过七星村委会80%村民吃过饭。
12、证人庄某（沙岗村村代表）的证言证实：2011年2月七星村委会干部换届选举，欧克明让我、刘某，张某甲、关某等人在饭店接待村长、村代表、党员吃饭。我记得2011年2月21日中午，在桃源庭食荘开了4台，约有50人吃完饭，到了晚上有群众来吃饭，开了8台，从第二天（22日）起至28日，每天都有很多村民来吃饭（每天10多台），还有一部份村民到红星、城龙大排档，大东门、金铜、其乐饭店吃饭，村委会有80%村民参与吃饭。这是欧克明以七星村委会名义请吃饭的，目的是让村民投其的票，让其自己继续当选村干部。我只负责不让村民又吃又拿，刘某在桃源食荘负责全面工作，张某甲、关某负责龙源酒店、城龙大排档工作，没有村委会干部在场。
13、证人吴某（村委理财小组成员）证言证实：临选举前，村委干部龙某甲通知我到大东门饭店开会，我见到有50-60名村民，台面上有烟、酒，吃饭前，欧克明对大家讲，其任主任期间做出很多成绩，希望大家继续选其当村委主任。吃完饭后，村干部叫我在三张饭单上签名作为见证人，餐费数额记不了。
14、证人欧某（村委妇女主任兼做党支部会议记录）的证言证实：2011年村委会选举前，欧克明在村委会上讲过，要我们村干部动员村民，支持在职的村干部继续当选，没有指示、安排村干部分片组织村民吃饭。刘某等人到桃源等酒店吃饭签单欠下几十万元餐费，后由欧克明签名并盖村委会印章，由村委会支付餐费，这是欧克明自己私下安排刘某（村民）等人组织村民去吃饭的，是为了拉选票，让村民选自己继续连任村委会主任，这是欧克明自己私下做的，事前没有经村委会干部讨论表决通过这样做的。如果是欧克明安排村委干部去做的，村干部肯定会在餐费单上签名的。
15、证人杨某乙（村委会出纳）证言证实：2011年3月村委会选举前（3月5日为选举日），在村委会召开会议时，欧克明没有讲过安排村委干部、村民刘某、张某甲、杨某甲等人组织村民去桃源等饭店吃饭拉选票。选举完后，欧克明不担任村委会主任了，欧克明通知村委会干部到各饭店，确认所欠的餐费，拿欠条回来给欧克明签名并盖村委会印章。正常的误餐费由欧克明1个人签名，欧克明为拉选票安排其他村民到各饭店吃饭的误餐费有些自己签名，有些是由组织去吃饭的村民签名，村民签名的，就由欧克明再补签名，是欧克明自己为继续当选村委主任拉选票而安排村民刘某等人组织村民去吃饭的，我没有参加过吃饭，这是利用公款请吃办私事，为拉选票组织村民吃饭欠下34万多元的餐费，我不清楚，这些餐费有些已报销了，报了多少钱我不清楚。
16、证人陈某（村委统计员）的证言证实：2008年至2011年3月欧克明任村委书记兼主任，2011年3月5日为换届选举日。此前，欧克明在换届选举会上讲过让村委会干部积极向村民做工作，支持选举在职的村委干部继续当选，但没有指示、安排村干部分片组织群众吃饭拉票，也无在村委会会议上讨论过由关某、刘某等人组织村民吃饭拉选票签村委会的餐费，这些饭餐费欧克明签名并盖村委会印章由村委会负责，这是欧克明自己私下安排关某、张某甲实施的，是为自己拉选票。吃饭签单欠下龙源等酒店的餐费几十万元（34万多），欧克明是用公款请吃办私事。当时我们村干部没有参加吃饭，如果参加了，村干部肯定会在餐费单上答名的，而轮不到由村民（关某他们）签名。村民吃饭签单欠下饭店的餐费几十万元，我事前不清楚。
17、证人龙某甲（村委副主任）的证言证实：2011年3月选举那段时间，欧克明没有安排我们村干部组织村民去吃饭，在会上无讲过用村委会的钱请群众吃饭，也无讲让刘某等人组织村民去吃饭的事情。欧克明授意一些人组织群众去桃源庭食荘、大东门、其乐、红星及城龙大排档等饭店吃饭，安排人主持、点菜、结账签单，欠下饭店很多钱，这些餐费欧克明已签了名并盖了村委会的印章，这是用公款请吃办私事，我们村干部都无参与这件事。欧克明让群众去吃饭目的是为让群众投票选其继续当选村委会主任。
18、证人周某甲证言证实：2011年1月至3月，七星村委会换届选举期间，我做换届委员会副主任，安排、协调选举工作，换届选举期间开了10多次党员、村长、村代表会议，每次有60-70人参加，开完会后会到桃源、红星、城龙、大东门、金铜等饭店吃饭，欧克明讲过每台消费不能超过500元，每次餐费3000元至4000元左右。我于2011年2月26日在金铜以见证人名义签过一张8800元饭单，这是党员、村长、村代表吃的。在换届选举会议上，欧克明或村委干部无讲过要请村民、群众吃饭。因金某丙与欧克明竞选村委主任，欧克明以七星村委会名义请了很多村民到饭店吃饭（非正式会议），让村民投其的票，这样损害村委会集体利益，我曾劝过欧克明不要这样做，但其不听劝告。
19、证人金某甲的证言证实：2011年6月我做村委理财小组长后，对村委会在2010年1月至2011年3月财务清账，发现报支会议补助182560元、会议餐费174503元，两项合计357063元。后经春城街道办人员到各饭店调查发现，由欧克明签单并盖七星村委会印章欠下的餐费有80多万元。其中红星食庄、桃源庭食荘、智福饭店起诉，法院判决，从七星村委会征地款中划拨了28万多元给各个饭店。村委会报账手续：300元以下直接由村干部或书记报账，1001元至2000元由理财小组核实签名后才报销，2000元以上要开代表会才可报销。在选举期间，欧克明请过约60%村民到大东门、龙源、桃源庭、城龙、红星、其乐等饭店吃饭，目的是为自己拉选票。
20、证人杨某丙、张某乙、梁某丙的证言。
（1）杨某丙证实：2011年七星村委会换届选举前，我听村里人讲，欧克明请大家吃饭，我先后到龙源酒店、桃源庭食荘各吃了1次饭，当时，有很多村民来吃，每次摆了10多台，无见到七星村委会干部在场。大家都知道这是欧克明为拉选票，让其继续当村委主任而请吃饭的。
（2）张某乙证实：2011年七星村委会换届选举开会期间，我到过龙源酒店、桃源庭食荘、大东门、城龙等饭店吃过饭，同时，还有很多村民参与吃饭，餐费由七星村委会负责。
（3）梁某丙证实：换届选举期间，我听村民讲，欧克明请吃饭，我和其他村民（男女老少）到过龙源酒店、桃源庭食荘吃过4至5次饭，每次都摆10多台，有时中午、晚上都吃。当时，张某甲、关某、梁某乙，刘某、庄某等人在场做接待、签饭单，接待吃饭的人会到每张饭台对村民讲，是欧克明请大家吃的，要投欧克明的票，让欧继续当选，无见到其他村委干部在场。听讲欧克明是以村委会名义在餐费单盖了七星村委会的印章。
21、证人覃某、李某丙、黎某证言。
（1）覃某证实：临近选举前，欧克明请村民吃饭，我也参与去过龙源、大东门、城龙、红星、桃源庭等饭店吃过5、6次饭，每次至少有6、7台，吃饭时，大家都会讲是欧克明请吃的，意思是让村民继续选欧克明当村委主任。
（2）李某丙证实：选举前，欧克明请我到龙源酒店与70至80名村民一起吃过1次饭，欧水有（欧克明兄弟）在场做接待，讲是欧克明请大家吃的，要我们投欧克明的票，让其继续当选村委主任。欧克明基本上请过七星村委会的村民吃过饭，餐费是以七星村委会名义签单，致使村委会负债累累。
（3）黎某（村长）证实：2011年选举前，欧克明、梁某乙、杨某乙、陈德南、谭业焕等人到城龙大排档吃饭时，欧克明叫大家帮其做好村民工作，让村民继续选其做村委会主任，吃了1000元至2000元，后来，欧克明又叫我与6、7名村长吃过1次饭。在选举前几天，欧克明叫我与村长、村代表50至60人到金铜酒店吃过1次饭，意思让我们做村民工作投其的票。
22、证人林某、金某乙的证言。
（1）林某（村代表）证实：2011年临选举前，欧克明叫我到城龙、或红星××庄开会，我到场见到有村代表、村民共50-60人，台面上有烟、酒，吃饭前，欧克明对大家讲，其任主任期间做出很多成绩，希望大家继续选其当村委主任。吃完饭后，欧克明叫村长、村代表留下开会，要我们做好村民工作，选举时投其的票。我在城龙吃过2次，在红星吃过2、3次。欧克明请过村委会60%的村民吃过饭。餐费由欧克明签名并盖七星村委会印章。
（2）金某乙证实：临选举前，我到过城龙、红星食庄吃过多少次饭记不清了，记得欧克明通知过2次，还有的是跟村民一起去的，每次至少摆七八台，吃饭期间，欧克明对我们村民讲，其为村委会做出了很大成绩，望大家投票，让其继续做主任。
23、证言梁某丁、龙某乙、曾某、李某丁的证言。
（1）梁某丁证实：在选举期间，村长通知过每家给一个代表去吃饭，我去过城龙、红星、桃源庭等饭店吃过饭，多少次记不起了。吃饭时，欧克明叫大家支持其继续做主任，欧克明不在场时，张某甲在场做接待，讲是欧克明请吃饭的，要大家投欧的票，让欧继续做主任。
（2）龙某乙（村长）证实：在选举期间，我到过城龙、红星、桃源庭、智福、其乐、大东门等饭店吃过饭，有时是欧克明，有时是杨某甲、张某甲等人通知去的，有很多村民参与吃饭，杨某甲、张某甲讲是欧克明请吃饭的，他们与欧克明都叫村民选举时投欧克明的票，让欧克明继续当选村委会主任。
（3）曾某（村长）证实：临选举前，欧克明天天都请村民吃饭，意思是要村民投其票。其中，欧克明打电话叫我通知村民到饭店吃饭，我去过红星食庄、桃源庭食荘吃过3次饭，有很多村民参加。
（4）李某丁证实：在选举前一天，我们党员在七星村委会开完会后，欧克明就叫每人可带2-3名家属到桃源庭食荘吃饭，当晚我与两个小叔到酒店，见到有很多村民，张某甲、关侧修做接待，吃饭时每个男人给一包香烟，我只参与这一次吃饭，大家都知道欧克明请吃饭是为了让村民投其的票，让其继续当村委会主任。
24、证人张某丙、周某乙、金某丙、莫某乙的证言。
（1）张某丙证实：2011年村委会换届选举前，杨某甲对我讲欧克明请全体村民到其乐饭店吃饭，我到场见到有很多村民，杨某甲做接待，吃完饭我就走了。另还去桃源庭食荘吃过2次饭，其中1次是杨某甲叫去的，讲是欧克明请吃的，另1次是村民邀约去的，刘某、庄某在场做接待，刘、庄都讲是欧克明请吃饭的，希大家投其的票，让其继续做村委会主任。
（2）周某乙（村长）证实：换届选举前，欧克明请很多村民到各饭店吃饭，男女老少都去吃，已到了疯狂地步，大家都知道欧克明目的是让村民投其的票，让其继续做主任。期间我到过龙源、红星、金铜、桃源庭食荘等饭店吃过饭，吃过多少次记不清了，每次基本上有10多台，男人会分一包香烟。只是其中有1次在龙源吃饭时，就吃了2台，村民吃完就走了，饭店老板就叫我在饭单上签名，并讲七星村委会有人会买单的（付餐费）。
（3）金某丙（现村委会主任）证实：我没有通知村民到饭店吃饭，从而增大欧克明请吃饭的饭餐数，2011年我当选村委会主任后，桃源庭、红星、智福酒店起诉七星村委会所欠的餐费时，我才知道欧克明在选举期间，请村民在各饭店吃饭，欠下了很多餐费。
（4）莫某乙证实：选举前一天，欧克明请我到城龙大排档与几个人一起吃饭时，欧克明对我们讲，在选举时，要我们及家人投其的票，让其继续当选村委主任。
（三）欧克明的供述与辩解。
证实：欧克明对在选举期间的2011年2月14日至同年3月1日，安排刘某、张某甲、杨某甲、关某等人签单欠下桃源庭食荘饭店、红星食庄、大东门饭店、城龙大排档、其乐饭店、龙源酒店等六家饭店餐费共453330元的事实作了供认。其中，欠桃源庭食荘饭店餐费212012元、欠红星食庄餐费20058元、欠大东门饭店餐费26289元、欠城龙大排档餐费22072元、欠其乐饭店餐费12928元、欠龙源酒店餐费159971元。
同时，欧克明还供述：第四届七星村委会有干部七名，我任党支部书记兼主任，龙某甲任副主任，杨某乙任出纳，欧某为妇女主任，陈某为民兵营长，梁国华为调解主任，谭远叙为治保主任，梁某乙为聘请干部（2010年七星村委会聘请）。我任职期间村委会财务制度是：300元以下的可由1名村委干部签名报销，报301元到999元的，至少要有几名村干部签名，报1000元以上的，要经全村委会干部及村委理财小组核实才能报销。从2007年8月12日至2011年3月间，签单欠下9间饭店餐费875369元。智福、红星、桃源3家饭店已向阳春法院起诉，法院判决后，3家饭店已拿到了部分欠款。龙源酒店欠的餐费是我签名的，我都以我私人名义结清了。
2011年换届选举期间，党员、村长、村代表开会多，开会后都会到桃源、红星、城龙、大东门、其乐、龙源、金铜等酒店吃饭，村委干部无任务，正常开会都会参加，村委干部开会通过由刘某、梁某乙、张某甲、关某等人在各饭店签单、监督吃饭，怕饭店老板乱加菜，然后再由我补签名。所以，我向各饭店老板讲过吃饭餐费可以由上述刘某等人签单，饭店老板也同意村委会签单的。当时吃饭时有很多村民都去吃，乱加菜，我控制不了，就让其吃了，如果我能连任村委主任，我有能力支付这些餐费的。
原审认为，欧克明无视国家法律，为了能继续连任村委会主任，在半个多月时间里，连续宴请村民，欠下饭店巨额餐费，并利用职务上的便利，擅自将本应由其个人支付的餐费混进村集体正常开会、接待所欠餐费中，出具欠据加盖村委会印章，将个人欠款确认由集体承担，侵吞村集体财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于欧克明已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因，使其欠下的其中221260元餐费未能侵占得逞，部分犯罪数额属未遂，依法予以减轻处罚。对欧克明利用职务侵占所得依法应予以追缴。公诉机关指控欧克明犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。欧克明及其辩护人提出欧克明的行为不构成职务侵占罪的辩护、辩解意见，如前所述，其理由均不成立，不予采纳。根据欧克明的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪、悔罪情况，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、欧克明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2018年7月28日止。）二、追缴欧克明职务侵占所得款232070元，退还受害单位。
上诉人欧克明上诉提出：1、上诉人的行为本质上是“公款吃喝”的违纪行为，并不构成职务侵占罪，二审应依法改判上诉人无罪。2、一审判决认定的453330元餐费包括了其他因公接待费用。而且，上述餐费中的232070元是由桃源庭食荘、红星大排档等向法院起诉，法院判决上述餐费由七星村委会承担，一审法院将被法院执行的餐费当成是上诉人职务侵占的款项明显错误，另外159971在本案发生前已主动付清给龙源酒店，不应计入犯罪数额当中。3、参与一同吃饭或者参与订餐、结算、盖章对账的还有其他村干部，司法机关没有追究其他参与人的刑事责任，同理也不应追究上诉人的刑事责任。
上诉人欧克明的辩护人认为：1、未经法定的再审监督程序，一审法院直接以刑事判决的方式否定已经生效并执行完毕的民事判决，严重违反法律规定。2、一、二审民事判决和强制执行的行为不是欧克明职务侵占行为的组成部分，一审判决将其强制执行的232070元认定是欧克明侵占罪的既遂金额，并判决向欧克明追缴退还受害单位，完全没有事实和法律依据。3、欧克明实际涉案金额仅为61289元，一审判决认定欧克明侵占金额为453330元，数额巨大的依据不足。4、因拖欠餐费问题被当作职务侵占罪进行定罪量刑没有先例，欧克明案件特殊，且具有多种法定从轻或者减轻处罚的情节，一审判决欧克明有期徒刑三年七个月量刑过重。
经审理查明，原审认定上诉人欧克明犯职务侵占罪的事实清楚，据以定罪的证据来源合法且均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，在二审审理期间，上诉人欧克明未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予确认。
对于上诉人欧克明上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：
一、上诉人欧克明为选举连任在各饭店签单欠下餐费的行为属个人行为。
上诉人欧克明辩称选举期间请村民吃饭经村委会开会决定，并非其个人行为。经查，原七星村委会干部欧某、杨某乙、陈某、龙某甲均一致证实请村民吃饭并无经村委会开会决定。而且，七星村委会会议记录部没有曾开会讨论选举期间请村民吃饭事项。本案证人莫某乙、张某丙、龙某丙、梁某丁等多名村民均证实欧克明请村民吃饭，目的是选举时支持欧克明。本案的证人证言与村委会会议记录部相互印证，相互吻合，足以证明请村民吃饭是欧克明的个人行为。上诉人欧克明该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人欧克明的行为构成职务侵占罪。
根据本案查明事实，在2011年2月14日至同年3月1日七星村委会换届选举期间，上诉人欧克明为争取连任村委会主任，请村民吃饭，利用职务之便，将本应由其个人支付的餐费转嫁由村委会承担。欧克明主观上具有侵吞村集体财产，将村集体财产占为己有的犯罪故意，客观上利用担任村委会主任的职务便利，实施了将其个人所欠餐费转嫁给七星村委会承担，从而实现实际占有村集体财产所有权的行为。因此，上诉人欧克明的行为不是一般意义上的“公款吃喝”，而是具有为争取连任村委会主任请村民吃饭的个人目的，并利用职务便利将餐费转嫁给村委会承担的职务侵占行为。上诉人欧克明的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪的构成要件，原审判决认定其犯职务侵占罪符合法律规定，本院予以维持。上诉人欧克明及其辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
三、原审判决认定欧克明的犯罪数额为453330元的事实清楚，证据充分。
首先，对于涉案453330元是否包含村委会其他因公接待费用的问题。经查，原审判决已根据阳春市春城街道办经管站证明材料及开支会议餐费表等报销凭证，将村委会开会、接待吃饭的正常开支排除在外，最终认定欧克明职务侵占数额为453330元的事实清楚，证据充分。
其次，对于经龙源酒店追讨并已付清的餐费159971元是否应计入欧克明职务侵占数额的问题。经查，上诉人欧克明在2011年村委会换届选举期间，委托关某、梁某乙、张某甲在龙源酒店签章记账餐费17单共款159971元，并告知龙源酒店业主，上述餐费由七星村委会结账支付。客观上，上诉人欧克明已经实施了将餐费转嫁由七星村委会承担的行为。后来，由于七星村委会拒绝支付，龙源酒店业务向签单人追讨，上诉人欧克明及签单记账人无奈之下自行支付上述款项。原审判决认定上诉人欧克明由于意志以外的原因，致使该部分侵占未能得逞，属未遂数额的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
再次，对于刑事判决认定欧克明构成职务侵占罪与民事判决七星村委会承担相关餐费的关系问题。刑事法律和民事法律同属基本法，前者着重惩罚犯罪，而后者强调调整平等主体之间的财产关系与人身关系。就本案而言，刑事判决的聚焦点是职务侵占行为，所评价的是该行为是否严重到触犯刑法需施以刑罚处罚的程度；民事判决的聚焦点则在于餐饮服务合同行为，所评价的是该行为在民事法律规范中所产生的结果。因此，刑事判决认定上诉人欧克明构成职务侵占罪与民事判决七星村委会承担相关餐费本质上没有冲突。综上所述，上诉人欧克明及其辩护人认为法院民事判决其中232070元餐费由七星村委会承担，该数额不应作为上诉人职务侵占款项的理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定欧克明的犯罪数额为453330元，其中232070元为既遂，221260元为未遂的事实清楚，本院予以维持。
本院认为，上诉人欧克明身为原七星村委会主任，利用职务便利，将个人应支付的餐费453330元转嫁给七星村委会承担，侵吞村集体财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定定罪处罚。鉴于上诉人欧克明已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因，其中221260元餐费未能侵占得逞，该部分犯罪数额属未遂，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予本院予以维持。上诉人欧克明的上诉意见及辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖定琳
审 判 员 谭海蛟
代理审判员 陈仲贯
二〇一五年十月十日
书 记 员 佘世韬
陈贵连