江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终0679号
上诉人（原审被告）：江苏地基工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道龙潭西路51号。
法定代表人：周曙东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周凤荣，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江阴志清建材经营部，住所地江阴市顾山镇金色嘉苑10-4号。
经营者：周士清，男，1952年6月17日生，，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：俞坚、徐梦潇，江苏申越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：於雷，男，1972年4月16日生，，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审被告）：谈菊英，女，1971年10月18日生，，汉族，住宜兴市。
上诉人江苏地基工程有限公司（以下简称地基公司）因与被上诉人江阴志清建材经营部（以下简称志清经营部），被上诉人於雷、谈菊英民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2016）苏0202民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
地基公司上诉称：1、根据公安部门与一审法院对周士清的调查笔录，周士清陈述志清经营部由无锡市崇安区利民农村小额贷款有限公司（以下简称小贷公司）实际经营，本案诉讼也是由小贷公司实际操控的，不是周士清本人的真实意思。所以，志清经营部不是本案适格的原告主体，本案应驳回其起诉，或追加实际经营人小贷公司作为共同诉讼参与人。2、从本案所涉款项的流转看，小贷公司将1230万元转账至志清经营部，志清经营部即转账至地基苏州分公司，地基苏州分公司又转账至小贷公司用于归还於雷的个人债务，上述资金全部流转在五分钟之内完成，印证了於雷所述，地基苏州分公司的网盘和密码由小贷公司掌握用于转账，所以说志清经营部和地基苏州分公司只是转账的工具，双方没有真实的借贷关系，地基苏州分公司和地基公司不承担还款责任。3、小贷公司、志清经营部与於雷恶意串通，损害地基公司及其苏州分公司的利益，双方即使存在借贷关系，也是无效的法律关系。小贷公司和志清经营部明知苏州分公司营业执照的经营范围是为地基公司接洽地基与地基工程专业承包业务，没有对外借款的代理权限，於雷利用苏州分公司负责人身份签订借款协议用于归还个人债务，是超越职务权限的行为，仍与之签订协议，该借款协议对地基公司及其苏州分公司不具有拘束力。请求二审法院或是程序上驳回志清经营部的起诉，或是实体上驳回其诉讼请求。
被上诉人志清经营部辩称：1、志清经营部有独立的财产，与小贷公司是两个不同的、独立的诉讼主体。志清经营部以自己的名义提起诉讼，并提交授权委托书，与周士清在公安部门的陈述“志清经营部对本案诉讼不知情”不一致，地基公司上诉所称本案诉讼不是志清经营部的真实意思，与事实不符；2、金钱是不特定物，不能仅根据资金的周转来确定借贷关系是否发生，事实上资金的流转会形成不同的法律关系和合同相对方，经营部的款项来自小贷公司，两者之间形成的是法律关系与本案没有关联性；3、志清经营部与地基苏州分公司签订借款协议，并实际出借款项至地基公司账户，至于地基公司如何运用所借款款项，与出借人经营部无关，不存在恶意串通的情形；4、退一步说，根据一审中地基公司举证的承包协议、法定代表人周曙东、於雷的陈述，於雷承担地基苏州分公司、路桥分公司的财务支出，所以将个人贷款与公司贷款的款项混同，均用于两分公司的垫付工程款、员工工资等项目，即使地基苏州分公司将本案所涉借款用于归还於雷的个人贷款，也不能就推定於雷的行为损害了地基公司的利益，否则於雷的行为就构成犯罪，而事实上地基公司也因此报案，公安部门经过调查没有立案。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人於雷、谈菊英未发表答辩意见。
志清经营部向一审法院起诉：其先后与地基苏州分公司签订两份借款协议，分别出借500万元和730万元，合计1230万元，於雷、谈菊英为担保人，但地基苏州分公司仅归还部分款项。苏州分公司不具有独立的法人地位，其作出的相应行为应由地基公司在其责任范围内承担补充责任。故请求判令：1、地基苏州分公司立即偿还本金1103.1927万元及利息(截止2015年3月30日结欠利息677369.60元，自2015年4月1日起至实际给付完毕之日止以11031927元为基数按照年利率24％计算)及律师费30000元；2、於雷、谈菊英对上述债务承担连带清偿责任；3、地基公司对上述债务承担补充还款责任。
地基公司、地基苏州分公司一审辩称：借款合同系无效合同，涉案两笔借款的实际借款人为小贷公司，而志清经营部系小贷公司的借款平台。小贷公司与於雷恶意串通，形式上是志清经营部与地基苏州分公司签订借款协议，实质上从资金的来源和流转上看，两者将於雷的个人债务转移成公司债务，根据合同法的相关规定，以合法形式掩盖非法目的形成的协议是无效协议，故请求驳回原告的诉讼请求。
於雷一审辩称：其为本案所涉借款的实际借款人，实际出借人是小贷公司，地基苏州分公司对借款并不知情
谈菊英一审未作答辩。
一审法院经审理查明：
2013年9月3日，小贷公司因与於雷、谈菊英、江苏睿承金属材料有限公司发生借款纠纷诉至法院，2013年12月26日，无锡市崇安区人民法院作出(2013)崇广民初字第289、290号民事判决(已生效)，判决於雷归还小贷公司借款1600万元及相应利息、律师费，谈菊英承担连带清偿责任。
2014年1月17日，志清经营部与地基苏州分公司签订借款协议：由志清经营部向地基苏州分公司出借500万元，地基苏州分公司应于2014年8月31日前归还100万元，2014年12月31日前归还100万元，2015年3月30日前归还300万元，借款利率为月利率12.5‰，逾期按月利率20‰计算利息。同日，志清经营部又与地基苏州分公司签订第二份借款协议：志清经营部向地基苏州分公司出借730万元，地基苏州分公司应于2014年6月30日前归还600万元，2014年8月31日前归还135万元，借款利率为月利率10‰，逾期按月利率20‰计算利息。两份借款协议均约定借款方应按期结息、偿还本金，否则应承担出借方为追偿而发生的所有费用(含诉讼费用、律师费等)，於雷、谈菊英作为上述两笔借款的担保人，分别在两份借款协议上签字或盖章，保证范围是借款本息及追偿费用等。
2014年1月22日，志清经营部通过银行转账向地基苏州分公司交付借款1230万元。志清经营部因本次诉讼产生律师费损失3万元。
诉讼中，地基公司、地基苏州分公司申请法院调取了银行流水记录十页及公安机关于2016年9月27日对志清经营部经营者周士清所做询问笔录。
银行流水记录显示：2014年1月22日，小贷公司将100万元转至志清经营部，志清经营部随即将100万元转至地基苏州分公司，地基苏州分公司又立即将100万元转入小贷公司账户，此后将400万元、730万元按以上循环操作。公安部门向周士清调查，周士清称自己从未注册过志清经营部，也不清楚志清经营部与地基苏州分公司的借款往来，对本次诉讼也不知情。
对于上诉证据，地基公司、地基苏州分公司质证认为志清经营部转给地基苏州分公司的款项实际均来源自小贷公司及其控股股东云蝠投资控股有限公司，周士清在公安机关自认其并非本案债权人，说明小贷公司与於雷恶意串通，以志清经营部与地基苏州分公司签订借款协议这一合法形式，掩盖两者恶意将於雷个人债务转化为地基公司债务的非法目的，本案原告主体不适格，借款协议无效。志清经营部则质证认为，只要不涉及违法事由，出借方的借款资金来源及借款方如何使用借款不影响双方民间借贷关系的成立。
审理过程中，法院向周士清调查，周士清称，志清经营部是其老板郭健借其身份证去开设的，其不参与志清经营部的实际经营，但同意以志清经营部名义起诉追讨涉案借款，公安机关曾以诈骗嫌疑和其谈话，其吓坏了，很多问题都回答不知道。
诉讼中，地基公司、地基苏州分公司称借款协议上地基苏州分公司的章为作废章，於雷称公章是真实的，志清经营部称借款时并不清楚地基苏州分公司的公章有无作废。地基公司法定代表人周曙东在公安机关所做笔录中称由于种种原因未将於雷持有的地基苏州分公司的印章收回，於雷直至2014年9月22日才将印章上交地基公司。
另查明，借款时於雷系地基苏州分公司负责人。志清经营部提供还款明细，称目前已还利息为1614952.33元，已还本金为1268073元。
上述事实，有借款协议、转账凭证、聘请律师合同、银行流水记录、询问笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：
志清经营部与地基苏州分公司签订的借款协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。
地基公司、地基苏州分公司辩称借款协议系志清经营部与於雷恶意串通。根据现有证据显示，出借人出借资金的来源并无违法事由，於雷作为借款时借款方的负责人，其如何使用借款也不影响双方之间民间借贷关系的成立，亦无充分证据证明志清经营部与於雷存在恶意串通，故对上诉辩称意见不予采纳。
地基公司、地基苏州分公司辩称地基苏州分公司的公章为作废章。经查，借款时该公司印章由负责人於雷持有，地基公司法定代表人周曙东在公安机关笔录中也认可其出于种种原因未及时将地基苏州分公司的公章收回，志清经营部有理由相信该公章及借款行为的真实性，故对该辩称亦不予采纳。
地基公司、地基苏州分公司辩称实际借款人为小贷公司、原告主体不适格。诉讼中周志清明确表示确认本次诉讼，故志清经营部作为债权人，主体并无不当，对该节抗辩意见仍不予采纳。
此外，於雷称已经归还190万元借款本金，但未提供相应依据，且志清经营部对此予以否认，故对於雷的抗辩意见，不予支持。
志清经营部根据借款协议要求地基苏州分公司偿还借款本金及支付利息、律师费的请求，应予支持。於雷与谈菊英作为担保人在借款协议上签字，理应承担连带保证责任，地基苏州分公司不具有独立的法人地位，其作出的相应行为应由总公司即地基公司在其责任范围内承担补充还款责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决如下：一、地基苏州分公司于判决发生法律效力十日内偿还志清经营部借款本金11031927元及利息（截止2015年3月30日结欠利息为677369.60元，自2015年4月1日起至实际给付之日止以11031927元为基数按照年息24％计算），律师费损失30000元；二、於雷、谈菊英作为担保人对上述债务承担连带清偿责任；地基公司对上述债务承担补充还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44800元，保全费10000元，公告费300元，共计55100元，由志清经营部负担300元，由地基苏州分公司、地基公司、於雷、谈菊英共同负担44800元(该款已由志清经营部垫付，地基公司、地基苏州分公司、於雷、谈菊英负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付志清经营部)。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
二审还查明：
地基公司为调动下属分公司的经营积极性，进行放权经营，实行净值上交管理费的办法，与於雷签订《承包合同书》，约定2008年-2010年12月31日期间，苏州分公司由於雷承包，每年承包款10万元；分公司在授权范围内对外签订合同，承揽业务，每季向总公司财务处上交财务报表，工资、奖金及社保等均由自行支付；承接工程的安全、质量、债权、债务承担全部责任，在承接工程业务中，拖欠的工资、材料款、赔偿款如起诉总公司，则法院判决总公司承担的金额应由分公司全部负责支付，并罚款判决额的5%；合同期满后可续订下年度合同，如不再续订合同，应在合同终止日起一个月内把印章交还公司，如逾期不交应承担延期的相应管理费。2009年后，地基公司又与丁朝辉签订《承包合同书》，约定苏州分公司由丁朝辉承包至2016年12月31日止。
2011年1月1日-2013年12月31日期间，地基公司又与於雷签订《承包合同书》，确定於雷承包路桥分公司，约定内容同上。
地基公司法定代表人周曙东向公安部门陈述：於雷自2009年起不再承包苏州分公司，虽然双方约定终止承包应及时归还印章，否则地基公司收取延期期间的管理费，但该条款并没有履行，於雷直到2014年9月22日才归还印章。2015年志清经营部向地基公司及苏州分公司提起民间借贷之诉，地基公司才知道於雷于2013年与小贷公司串通，将个人在小贷公司的借款转到地基公司名下，并擅自以苏州分公司名义与志清经营部签订签订借款协议，损害地基公司的利益。
於雷在公安部门调查时陈述：其自2003年左右承包地基苏州分公司，2010年左右总公司让其承包路桥分公司，其与总经理周曙东口头讲好，暂时要用苏州分公司的名义做一段时间的业务，等其他人都知道其经营路桥分公司后，再把苏州分公司脱掉，苏州分公司的营业执照、账号和公章要保留一段时间，一起到2015年4、5月才把上述材料还给总公司。因为生意上的事情，从2012年年初起，其以个人名义从小贷公司贷款，最多借贷4600万元，到2013年年底还欠1800万元本金和利息。当时以苏州分公司名义与温州昆仑建设公司谈一个桩基工程，需要垫资。我与小贷公司协商，将之前抵押的房产证(可贷款1300万左右)交给我，向第三方贷款1300万元后，先还小贷公司600万元，还有500万元用于工程垫资，余200万元用于归还剩余款项和向第三方贷款周转的其他费用。这样还结欠小贷公司1230万元，债务转到地基苏州分公司，等温州工程结束后，结到钱再还款。因为苏州分公司的债权债务都是其自己承担，所以不管是以其个人名义，还是以苏州分公司名义与小贷公司签订贷款协议，债务均由其自行承担。
原小贷公司总经理助理陶涛在公安部门调查时陈述：2013年7、8月，於雷结欠小贷公司本金1600万元，在法院主持下达成调解协议。2014年1月，於雷说在外面有基础工程，提出要把抵押在公司的房产证拿走到其他地方贷款。公司提出先将本息1800万元归还。后来於雷还给公司600万元，剩下的1250万元以地基苏州分公司的名义和小贷公司签订贷款协议。
江阴云蝠投资控股有限公司副总经理耿飞跃在公安部门调查时陈述：2013年江阴云蝠投资控股有限公司安排其临时负责小贷公司，下半年陶涛向其汇报，於雷以地基苏州分公司名义到小贷公司申请贷款，经小贷公司贷款审核委员会讨论同意发放贷款，后来通过志清经营部转账1230万元到地基苏州分公司账户，当时於雷是以地基苏州分公司名义与志清经营部签订贷款合同，於雷提供地基苏州分公司营业执照、分公司与浙江昆仑集团签订的工程协议等资料，志清经营部是小贷公司的一个融资平台。
地基苏州分公司已于2016年7月1日被准予注销登记。
以上事实，由公安部门的调查笔录和《分公司准予注销登记通知书》在卷佐证。
本院认为：
一、关于志清经营部的原告主体是否适格的问题
是否与案件争讼事实具有法律上的直接利害关系是确定民事权益主体能否获得原告资格的重要条件。本案中，志清经营部向法院提交诉状和授权委托书，到庭参加诉讼，并为主张自己的债权提供借款协议、支付凭证等证据，上述诉讼行为和诉讼证据均印证了本案的诉讼结果与志清经营部的实体利益具有直接的利害关系，志清经营部是本案适格的原告主体。
个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息。志清经营部作为个体工商户，虽然营业执照的经营者周士清在公安机关和一审审理过程中均表示其未参与实际经营，对本案诉讼不知情，但周士清从未对志清经营部的印章真实性提出过异议，且明确表示对志清经营部以自己的名义提起本案诉讼表示认可。本案的原告主体是“志清经营部”，而不是“周士清”。法律文书之所以注明“周士清”的基本信息，只是因为其是志清经营部营业执照上登记的经营者。
诚然民事诉讼法的司法解释规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。但这主要是为防止实际经营者逃避个体工商户经营过程中的债务和其他法律责任。本案的诉讼标的是志清经营部的债权，而不是债务或其他法律责任，作为实际经营者是否参加共同诉讼，是其与周士清之间内部关系，均不影响地基公司责任承担，故志清经营部实际经营者不是本案必要的共同诉讼参加人。
综上，地基公司关于志清经营部原告主体不适格，以及本案漏列诉讼主体的上诉意见，本院不予支持。
二、关于於雷以苏州分公司名义与志清经营部或小贷公司签订贷款是否构成恶意串通，损害地基公司合法利益的问题
地基公司与於雷之间是发包与承包关系，根据《承包合同书》，地基公司放权经营，实行净值上交管理费，於雷先后负责苏州分公司、路桥分公司的人员组阁、工资发放、经营过程中的债权债务，於雷在公安机关也表示与志清经营部签订借款协议时，“苏州分公司的营业执照还是我的名字，营业执照还在我这里，苏州分公司的债权债务都是我自己承担的，所以我认为不管是以我个人的名义，还是以苏州分公司的名义和小贷公司签贷款协议，这个债务都是我自己个人承担”。公安部门虽对本案所涉的关系人进行调查，但并未对於雷立案侦查。故志清经营部抗辩的“2012年-2013年间於雷夫妻虽以个人名义向小贷公司借款，但款项实际也是用于承包分公司的经营”使法官产生合理的相信，地基公司应提供足以排除於雷夫妻以个人名义的借款与地基公司的分公司经营无关的反证，否则即使於雷以苏州分公司名义借款用于归还个人与小贷公司的旧债，也不存在损害地基公司合法利益的情形，因为地基公司本身就应为分公司经营过程中的债务承担补充还款责任。所以，於雷以地基苏州分公司名义与志清经营部签订的借款协议合法有效。地基公司关于本案所涉借款协议无效的上诉意见，本院不予采信。
三、关于於雷是否超出地基公司授权签订借款协议，本案所涉协议对地基公司是否具有拘束力的问题
虽然2013年於雷已不再承包地基苏州分公司，但地基公司放任其继续持有分公司印章，对分公司营业执照也不予变更，作为本案借款协议相对人有理由相信於雷有职权处理地基苏州分公司事务。本案借款协议对地基公司具有拘束力。
地基公司上诉称分公司营业执照经营范围没有对外借款的授权，志清经营部或小贷公司应明知分公司没有借款授权，这混淆了核准的经营范围和委托授权的概念，经营范围是行政管理机关核准的行政范畴，委托授权是平等民事主体意思自治的民事范畴，两者不可相提并论。在调整平等民事主体的民事法律关系中，公司法定代表人、分公司负责人以公司、分公司名义实施的行为，均产生民事法律行为的效力。
综上，原审所作判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44800元，由地基公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 顾晓凤