北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3996号
上诉人（原审被告）：北京拱辰建业建筑工程有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道小西庄东区49号。
法定代表人：宋淑香，经理。
委托诉讼代理人：刘广聪，北京盛景律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京拱辰建业建筑工程有限公司第六分公司，住所地北京市房山区拱辰街道小西庄东区49号院内106室。
负责人：韩湘君，经理。
委托诉讼代理人：董倩，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：谢献卿，北京市鑫义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南广泰建工集团圣宇建筑劳务有限公司，住所地河南省濮阳市昆吾路1号。
法定代表人：雷彦军，总经理。
委托诉讼代理人：田志方，北京市中济律师事务所律师。
上诉人北京拱辰建业建筑工程有限公司（简称拱辰建业公司）、上诉人北京拱辰建业建筑工程有限公司第六分公司（简称六分公司）因与被上诉人河南广泰建工集团圣宇建筑劳务有限公司（简称圣宇劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初1985号民事判决，共同向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
拱辰建业公司、六分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回圣宇劳务公司的诉讼请求。事实和理由：1.圣宇劳务公司应当对其履行合同、完成诉争工程量等事实承担举证责任；2.圣宇劳务公司并未实际履行与我公司签订的扩大劳务分包协议书，实际完成诉争工程的是万春明；3.万春明撤场后，我公司另行找人完成余下工程，该部分工程款应扣减；4.合同约定如因圣宇劳务公司原因造成消极怠工，应按其已完的合格工程量60%结算；5.鉴定结论依据不足；6.一审判决超出审限，该期间产生的利息损失不应由我公司承担。
圣宇劳务公司辩称，不同意一审判决但未提出上诉，不同意拱辰建业公司及六分公司的上诉请求。
圣宇劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.拱辰建业公司、六分公司给付工程款5872650.5元；2.拱辰建业公司、六分公司给付违约金1万元；3.拱辰建业公司、六分公司按照中国人民银行同期贷款利率标准给付2012年10月1日至付清之日的利息。
一审法院认定事实：拱辰建业公司为安置房1#楼工程的总承包人。拱辰建业公司承包安置房1#楼工程后，将该工程交由其下属的六分公司负责施工。
2010年11月1日，六分公司（甲方）与圣宇劳务公司（乙方）签订了《扩大劳务分包协议书》。该协议书约定：工程名称为安置房1#楼，承包方式为土建、结构、装修、专业（电气、水暖、给排水）及扩大劳务分包，分包范围及内容为清槽、做桩头、打抗压板、底板砼浇筑、砌筑防水墙、抹防水保护层及防护层、主体结构、二次结构、内外装修、屋面工程、室外散水、坡道、台阶、室内外回填土等施工图纸所包含的所有施工内容，临建设施的搭建（包括大门的砌筑、制作与装修），机械设备（不含塔吊、垂直运输的提升架、室外装饰所使用的电动吊篮），电器图纸中包含的所有工程量、给排水图纸中包含的所有工程量、水暖图纸中包含的所有工程量、临水、临电、现场消防所发生的所有用工，工程总价款中已包括工程现场及现场以外与本工程有关联的零工和不可预见工日；建筑面积约12670平方米，结算时按实际建筑面积计算；劳务扩大分包单价为470元/平方米，总价款约为5954900元，保修金为工程款的5%；协议书中未明确开工和竣工日期。《扩大劳务分包协议书》还对双方的其他权利义务作了约定，万春明作为乙方代理人在落款处签字。
圣宇劳务公司于2011年2月25日进场，3月初开始施工。
2011年11月22日，六分公司（甲方）与圣宇劳务公司（乙方）签订《补充协议》。《补充协议》约定，在原协议书综合单价中增加15元/平方米，此15元/平方米为二次结构及装修增加的费用，总价变更为485元/平方米，此价格只含工程公共部分的装修一步到位，不含室内工程的二次装修及精装修，其他按原协议书执行。任火生作为乙方代理人在《补充协议》落款处签字。
圣宇劳务公司完成了安置房1#楼主体结构工程的施工后，2011年12月28日，拱辰建业公司（发包人）与圣宇劳务公司（承包人）签订了《劳务分包合同》，该分包合同进行了备案。拱辰建业公司和六分公司称《劳务分包合同》未经招投标，圣宇劳务公司主张该合同进行了招投标，但不能提供证据证明。《劳务分包合同》约定：拱辰建业公司将安置房1#楼主体结构工程发包给圣宇劳务公司施工，作业内容为图纸范围内的全部结构，建筑面积为12670平方米；采用固定合同价款计算，合同价款为2914100元；开工时间为2010年11月1日，竣工日期2011年12月30日；发包人、承包人在每月20日前对上月完成劳务作业量及应付劳务分包合同价款予以书面确认，发包人在书面确认后25日内支付已确认的劳务分包合同价款的80%，结算完成后付至总价款的100%；发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1万元外，还应按同期银行利率向承包人支付利息，如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。《劳务分包合同》还对双方的其他权利义务作了约定。
2012年9月，圣宇劳务公司停工并提前撤场，《扩大劳务分包协议书》约定的施工内容未全部完成。六分公司安排其他施工队伍进场继续施工，安置房1#楼已竣工验收投入使用。六分公司主张的工程竣工验收时间为2013年6月15日。圣宇劳务公司和六分公司未对撤场时的已完成工程进行整体确认和结算。2012年9月24日，六分公司与圣宇劳务公司及水电班组签订结算单。该结算单载明：水电工程合同单价30元/平方米，建筑总面积12505平方米，合同总价375150元；另增焊接楼梯栏杆、焊电梯机房钢爬梯及零工；工程总价款419040元；因提前退场有未完工程量，三方同意在总价款中扣除30000元；工程款已付158500元，剩余230540元未付。2013年2月2日，六分公司与地暖班组签订结算单。该结算单载明，地暖工程施工总面积7467平方米，施工单价37元/平方米，扣代吹管道水费用2万元、代做材料试验费8600元、已付款45000元、保修金13814元、保证金1万元，应付款为178865元，另加分集水器安装费4800元，工程款余额总计183665元。
圣宇劳务公司存在未及时支付安置房1#楼施工人员工资的情况，经房山区拱辰街道社会保障事务所等部门协调，六分公司向工人直接发放了工资。
圣宇劳务公司在本案中申请对其完成的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司（简称造价公司）对圣宇劳务公司的申请事项进行鉴定，圣宇劳务公司支付了鉴定费33000元。依据造价公司出具的鉴定意见，《扩大劳务分包协议书》约定的施工内容扣除主体结构部分、2012年9月24日结算单确定的水电未完成内容和2013年2月2日结算单确定的地暖未完成内容，总造价为3766081元；依据《扩大劳务分包协议书》确定的主体结构部分造价为2280600元。六分公司对鉴定意见提出异议，认为存在圣宇劳务公司在撤场时遗留的未完工程（包括土建、油工、水电、公共部分装修、架子管拆卸、采光井栏杆及屋面栏杆焊接加工）597187.62元、因圣宇劳务公司自身原因交由六分公司另找他人完成的工程（包括外墙空调护栏安装、防火门安装、隔墙板安装、主体结构混凝土剔凿、地下室打孔及室内打空调孔、防火门门口抹灰、卫生间拉毛及楼屋面抹灰、整修主体结构线管预埋错误、外墙涂料代搭架子管、代付焊接卸料平台钢筋费及焊接屋面钢爬梯、场地平整）352413.61元、圣宇劳务公司请求六分公司代买的辅材及周转材料760200元、工人生活区水电费53742.1元、应得利润及管理费278740元，均应予以扣除。六分公司提出异议的内容，除应得利润及管理费部分，均在圣宇劳务公司承包范围内。造价公司表示，由于《扩大劳务分包协议书》和《补充协议》中无各细项组成单价，无法就六分公司的异议内容计算造价。
六分公司为证明对遗留工程施工的事实，提供了以下证据：1.万春明关于委托六分公司完成圣宇劳务公司承包范围内的未完瓦工工程并扣除相应工程款的委托书、声明；2.六分公司与案外人李学东、冯国庆、李玉学、周东林分别就土建、油工、水电、墙地砖粘贴工程签订的施工合同；3.六分公司与案外人李学东、周东林等就土建、墙地砖粘贴工程签订的结算书，其中土建项目结算款总计150193.5元；4.六分公司与万春明签订的关于暂扣钢管、扣件等拆除费用2万元的补充协议；5.案外人领取工程款的收据，其中李学东签字领取279430元。六分公司为证明由其代找他人完成圣宇劳务公司施工工程的事实，提供了以下证据：1.铝合金百叶窗加工合同、防火门定做合同、隔墙板安装合同；2.案外人收款收据和机车作业结算凭证。六分公司为证明辅材和周转材料费用，提供了以下证据：1.万春明代表圣宇劳务公司与六分公司签订的关于委托采购二次结构、装修、暖气、给排水、电气所有工程所用辅材及耗材的代购委托书；2.圣宇劳务公司关于委托六分公司与北京中租联模板科技有限公司（简称模板公司）签订租赁合同的保证书、模板公司与万春明等人签订的结算书、模板公司的1万元收条及西城区人民法院9.2万元案款收据；3.混凝土运输单、汽车泵送费单据。
对于已付工程款数额，圣宇劳务公司称其从施工班组成员张想清、燕民文、任华波处得知，六分公司代圣宇劳务公司分别支付了工人工资377000元、230540元和20万元。圣宇劳务公司对上述807540元代付款表示认可，同意从欠付工程款中扣除。六分公司主张其已付款为4835400元。六分公司为证明其主张，提供了以下证据：1.2011年5月26日至2012年9月27日期间的收款收据。上述收据显示，万春明领取工程款共207万元，任望林单独领取工程款共20.9万元，任望林、邹义民共同领取工程款13.2万元，李火青领取工程款为8万元，任火生领取工程款128万元，燕进云领取工程款5.2万元，燕民文领取工程款23.54万元，任华波领取工程款25万元，张想清领取工程款52.7万元。收据金额总计为4835400元。2.2012年9月27日由邹义民、任望林签署的《承诺书》，张想清签署的《结算单》《承诺书》，燕民文签署的《结算单》《承诺书》，任华波签署的《结算单》《承诺书》。上述证据显示，因圣宇劳务公司无力支付工人工资，经房山劳动局、房山区拱辰街道办事处与六分公司协商，决定由六分公司代为支付工人工资，该款项在六分公司与圣宇劳务公司结算时进行扣除。3.万春明分别与张想清、燕进云签订的承包协议书、结算单。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。拱辰建业公司承包安置房1#楼工程后，将工程交由其下属的六分公司负责施工，并与圣宇劳务公司签订了《扩大劳务分包协议书》和《补充协议》。从《扩大劳务分包协议书》约定的内容来看，圣宇劳务公司承包的范围包括土建、结构、装修等工程的施工，也包括周转材料、大模板等材料的租赁和购买。该协议书已不属劳务分包而具有转包合同的性质。圣宇劳务公司在不具备相应施工资质的情况下签订的《扩大劳务分包协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。圣宇劳务公司的施工工程已经竣工验收并投入使用，圣宇劳务公司有权取得相应的施工费用。圣宇劳务公司与拱辰建业公司于2011年12月28日签订《劳务分包合同》，所涉劳务工程不属法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，圣宇劳务公司未提供证据证明工程经过招投标程序且拱辰建业公司表示否认。法院对《劳务分包合同》经过招投标程序的事实不予认定。备案的《劳务分包合同》与实际履行的《扩大劳务分包协议书》和《补充协议》实质性内容不一致。在工程款的确定上，参照实际履行的《扩大劳务分包协议书》和《补充协议》予以确定。拱辰建业公司为安置房1#楼工程的总包人，且六分公司为拱辰建业公司下属不具法人资格的分公司。圣宇劳务公司要求拱辰建业公司承担工程款给付责任的请求，符合法律规定。万春明在《扩大劳务分包协议书》中作为圣宇劳务公司的代理人签字，圣宇劳务公司未提供证据证明拱辰建业公司或六分公司知晓对万春明具体授权，万春明所签署的合同、做出的承诺、签证等应视为其职务行为，相应的法律后果应由圣宇劳务公司承担。
圣宇劳务公司在提前停工撤场时，未与六分公司就已完工工程进行整体确认和结算，双方亦未提供证据就撤场时的工程现状进行证明，由此可能给工程结算带来的风险应由相关当事人承担。六分公司主张存在遗留工程、找他人代为施工工程、购买辅材和周转材料支出、工人生活区水电费支出等需要从工程造价中扣减。该安置房1#楼工程已施工完毕，且六分公司主张扣减的部分均在圣宇劳务公司承包范围内，六分公司应对其主张承担相当的举证责任。对于六分公司主张需扣减的土建工程，有万春明关于委托施工和扣减工程款的声明、委托书，施工合同、结算书和收款收据予以佐证，法院对六分公司委托案外人完成圣宇劳务公司承包范围内的部分土建工程及该部分工程款为150193.5元的事实以确认。对于六分公司主张需扣减的架子管拆卸费，有万春明代表圣宇劳务公司与六分公司签订的补充协议佐证，法院对圣宇劳务公司委托六分公司拆除钢管、扣件等以及该部分款项为2万元的事实予以确认。六分公司主张扣减的模板租赁费用，有圣宇劳务公司关于委托六分公司与模板公司签订租赁合同的保证书、模板公司与万春明等人签订的结算书、模板公司的1万元收条及西城区人民法院9.2万元案款收据予以佐证，法院对六分公司代圣宇劳务公司租赁模板及租赁费10.2万元的事实予以确认。法院将上述工程款项从工程总价款中予以扣减。六分公司主张需扣减的水电工程款，因六分公司与圣宇劳务公司及水电班组已签订结算单，法院对六分公司的相关主张不予支持。六分公司主张需扣减的油工、公共部位装修、采光井栏杆及屋面栏杆焊接加工以及因圣宇劳务公司原因找他人施工部分的工程款，六分公司提供的证据不足以证明圣宇劳务公司未完成该部分工程施工以及六分公司另行发包给他人完成工程施工的情况，法院对六分公司的该部分主张不予支持。六分公司主张扣减的其他辅材和周转材料款，其提供的证据不足以证明六分公司代圣宇劳务公司购买辅材和周转材料的具体情况，法院对六分公司的该部分主张不予支持。六分公司主张扣减的工人生活区水电费，其提供的证据不足以证明六分公司代圣宇劳务公司支出水电费的情况，法院对六分公司的主张不予支持。六分公司主张扣减相应利润及管理费的主张，缺乏证据证明，法院亦不予支持。
依据圣宇劳务公司的陈述和已经查明的事实，六分公司提供收款收据涉及的人员均参与了安置房1#楼工程的施工。圣宇劳务公司既表示无法与万春明等人核实付款情况，又不能提供证据证明其向万春明等人给付工资的事实。综合双方当事人的举证情况，以及圣宇劳务公司存在不能及时向工人支付工资的事实，法院对六分公司向万春明等人给付安置房1#楼工程款共计4835400元的事实予以确认。
综上，圣宇劳务公司完成工程总造价为5774487.5元，六分公司已付款4835400元，欠付工程款数额为939087.5元。圣宇劳务公司要求的违约金，缺乏法律依据，法院不予支持。圣宇劳务公司要求的利息，法院参考六分公司陈述的工程竣工验收时间，依据相关法律规定予以确定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、北京拱辰建业建筑工程有限公司、北京拱辰建业建筑工程有限公司第六分公司于判决生效之日起十日内向河南广泰建工集团圣宇建筑劳务有限公司给付工程款九十三万九千零八十七元五角；二、北京拱辰建业建筑工程有限公司、北京拱辰建业建筑工程有限公司第六分公司于判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向河南广泰建工集团圣宇建筑劳务有限公司给付利息（以六十五万零三百六十三元一角为基数，自二〇一三年六月十五日计算至本判决生效之日；以二十八万八千七百二十四元四角为基数，自二〇一五年六月十五日计算至本判决生效之日）；三、驳回河南广泰建工集团圣宇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院审理中，六分公司为证明由其代找他人完成圣宇劳务公司施工工程的事实，提供了以下证据：1.劳务工资发放表、室内文明告知书、授权委托书、公告；2.考勤表、薪资表、冯国庆班组花名册；3.防火门发票；4.圣宇劳务公司与张想清班组统计的项目表；5.向隔墙板施工人王文秀的转账记录；6.地暖安装合同；7.任望林的劳动合同复印件；8.照片；9.花名册、考勤表；10；混凝土合同；11.劳动监察举报登记表。六分公司为证明其代圣宇劳务公司支付了水电费的事实，提供了以下证据：1.水电费证明；2.2011年7月财务账册。六分公司另申请证人张某、王某、尹某、孙某到庭作证。张国锋、王某称其对未完工程中的贴砖进行了施工，包括室内厨卫砖及楼梯踏步砖。尹某称系其介绍王文秀为六分公司隔墙板进行施工。孙某称其系防火门提供方的销售人员，防火门的安装工人系其安排的。圣宇劳务公司对证据及证人证言均不予认可。
本院认为，一审法院就双方间的合同效力已作出认定，双方均未提出异议，本院不再赘述。圣宇劳务公司未完成全部工程即撤场，现双方均未能举证证明撤场原因。撤场时双方未交接，未及时就已完工程及未完工程进行确认，由此导致的事实难以查清，双方均有责任。就本案来讲，双方均有举证证明撤场时工程量完成情况的义务，不能简单认定举证责任在圣宇劳务公司一方。六分公司称诉争工程系万春明以圣宇劳务公司名义承接，就此未能提供相应证据，本院对其该项上诉理由不予采纳。关于拱辰建业公司、六分公司主张应扣工程款部分，对于其提交的证据能够证明该部分款项实际发生并经圣宇劳务公司工作人员予以确认的部分，一审已经予以扣减。对于拱辰建业公司、六分公司主张需扣减的水电工程款，因六分公司与圣宇劳务公司及水电班组已签订结算单，对超出部分本院难以支持。拱辰建业公司、六分公司主张需扣减油工、公共部位装修、采光井栏杆及屋面栏杆焊接加工以及因圣宇劳务公司原因找他人施工部分的工程款，六分公司提供的证据不足以证明圣宇劳务公司未完成而由他人施工，本院难以支持。拱辰建业公司、六分公司主张扣减的其他辅材和周转材料款，其提供的证据不足以证明六分公司代买辅材和周转材料的具体情况，本院难以支持。拱辰建业公司、六分公司主张扣减的工人生活区水电费，其提供的证据不足以证明六分公司实际代圣宇劳务公司支出了该笔费用，本院难以支持。拱辰建业公司、六分公司主张扣减相应利润及管理费的主张，缺乏证据证明，本院亦不予支持。综上，拱辰建业公司、六分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费33000元，由河南广泰建工集团圣宇建筑劳务有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费13191元，由北京拱辰建业建筑工程有限公司负担6595.5元（已交纳），由北京拱辰建业建筑工程有限公司第六分公司负担6595.5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淼
审 判 员 姚颖
审 判 员 李珊
二〇一八年五月三十一日
法官助理 宋佳
书 记 员 李丽