天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3953号
上诉人（原审被告）：孙毅。
被上诉人（原审原告）：天津凯达丰田汽车销售服务有限公司，住所地天津经济技术开发区第五大街63号。
法定代表人：王少青，董事长。
委托诉讼代理人：张焱，该公司员工。
委托诉讼代理人：关萍，天津汇滨律师事务所律师。
上诉人孙毅因与被上诉人天津凯达丰田汽车销售服务有限公司（以下简称凯达公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙毅、被上诉人凯达公司的委托诉讼代理人张焱、关萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙毅上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判，1、凯达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，自2010年12月至法院确认解除之日的年限以每月9000元标准的2倍计算；2、按每月9000元标准支付2013年7月至10月工资36000元；3、支付2010年12月至2013年6月工资差额298036.88元。事实和理由：1、孙毅2013年6月20日在凯达公司上班协助处理债务事宜；2、根据凯达公司规章制度，如果旷工将被扣除相应工资。孙毅必须在2013年5月25日至2013年6月25日全勤才能发全额工资，凯达公司系下发薪，凯达公司未能解释2013年7月全额发放2013年6月工资原因；3、凯达公司考勤表记载孙毅2013年6月全勤，一审未予审查相应的事实和证据；4、凯达公司与孙毅2010年12月1日签订的合同真实；5、约定孙毅工资17800元系凯达公司董事会决定，有董事长刘乃兰签字确认；6、工资差额明细表证实凯达公司欠发孙毅工资298036.88元；7、凯达公司解除孙毅的职务后，并未安排交接工作和安排新的工作岗位，按照原工资金额交纳五险一金至2013年11月，证明孙毅没有旷工。
凯达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。主要理由：凯达公司解除劳动合同合法有效，不需要支付赔偿金，一审法院认定孙毅未全勤上班，已构成旷工，而且凯达公司通过报警、诉讼的方式对孙毅的堵门、拿钥匙的行为进行否认，凯达公司按照旷工与孙毅解除劳动合同合法有效。孙毅要求按照9000元的标准支付2013年7月至10月的工资没有事实与法律依据。孙毅于董事会免去总经理职务后再也没有到凯达公司处工作，直至解除劳动合同。孙毅要求按总经理正常出勤的工资发放，没有事实依据。一审证据已经充分证明孙毅所主张的工资差额根本不存在。
凯达公司向一审起诉请求：1、确认凯达公司、孙毅双方劳动关系于2013年6月25日依法解除，凯达公司无须支付孙毅2013年6月26日之后的工资，无须支付违法解除劳动合同赔偿金；2、确认孙毅的2010年12月至2013年6月期间的工资已全额发放，凯达公司无须支付工资差额；3、诉讼费用由孙毅承担。
一审法院认定事实：
（一）劳动关系的建立以及初始劳动合同书相关事项的约定：孙毅于2009年8月入职凯达公司工作，凯达公司的董事会于2009年8月16日通过决议，任命孙毅为凯达公司的总经理。2009年12月1日，双方签订书面劳动合同，期限为2009年12月1日至2010年11月30日，岗位为总经理，月工资标准4000元，执行标准工时制。由于甲方原因致使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为天津市最低工资标准。凯达公司的员工手册规定，员工务于每月26日前办理请假手续，26日后任何请假单不再生效。凯达公司主管及主管以上人员每周工作6天。员工旷工1天扣除当月绩效奖金，旷工2天扣除当月全部工资、绩效和奖金，旷工3天扣除当月全部工资、绩效和奖金以外，视为该员工自动离职，公司与其解除劳动关系。孙毅认可上述员工手册的内容。
（二）孙毅任职期间的工资标准问题，是否存在差额欠薪问题：上述劳动合同到期后，双方于2010年12月1日续签劳动合同，为无固定期限劳动合同。劳动合同书显示：工资标准为每月17800元。由于甲方原因致使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为17800元。该合同文本中，上述两处“17800”均存在涂改痕迹，均加盖有凯达公司公章。在仲裁前置程序审理中，凯达公司针对上述两处“17800”是否为一次性连续书写等申请司法鉴定。天津市中慧物证司法鉴定所于2013年12月12日作出司法鉴定意见书，结论为上述两处“17800”字迹中的“1”不是一次性连续书写形成。
凯达公司的公司章程规定：董事会对股东会负责，行使的权利中包括有聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务人员、决定其报酬事项。
孙毅持有的署名凯达公司，原董事长刘乃兰签名，落款时间为2010年11月26日的“通知”，内容为”经公司董事会研究决定：公司将在12月与您签订无固定期限劳动合同，每月工资确定为17800元，劳动合同生效后执行。请通知人事部门办理相关手续。”凯达公司称公司董事会存档文件中未包括有以上书面“通知”。该书面“通知”原件现在孙毅处。孙毅无证据证明董事会针对其工资标准调整的决议类文件在凯达公司处。
凯达公司提供的工资台账显示，孙毅在职期间每月工资的组成为基本工资、岗位工资和绩效工资，扣除缴纳社会保险费、住房公积金个人应承担的部分外，每月的实发工资为900010000元不等。
孙毅主张支付工资差额的主要证据之一，落款时间为2013年6月3日的工资差额列表，加盖有凯达公司的公章。该列表列明自2010年12月至2013年6月期间，凯达公司每月的实发工资数额与17800元的差额，累计为298036.88元。孙毅没有确凿证据证明其任职期间，尤其是2010年12月之后，存在持续欠薪问题，凯达公司的财务、人事部门就此也没有相应记载。
（三）孙毅免职后是否存在严重违纪的行为，凯达公司作出解除劳动合同决定是否合法有效问题：凯达公司持有51.5%表决权的股东们决定召开股东会议，并以短信和快递的方式通知孙毅。2013年5月30日，孙毅以凯达公司名义发送函件，内容为：致公司股东，各位股东《关于召开天津凯达丰田汽车销售服务有限公司股东会会议的提议》收悉，鉴于公司其他股东之间发生与股权有关的诉讼，公司其他股东的股权份额尚在不确定之中，现在召开股东会不适时宜。
凯达公司于2013年6月17日召开董事会，当天作出董事会决议，其中包括：免去刘乃兰的董事长职务，选举张淼为新一届董事长，董事长为公司法定代表人；免去孙毅的总经理职务，任命张淼为公司总经理。
孙毅申请法院调查，经一审法院调查核实，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司开发区支公司相关负责人证实，2013年6月11日至同年6月18日，该公司组织天津开发区内若干汽车销售4S店总经理到南非进行商务考察，孙毅为参与人之一。
2013年6月20日，孙毅代表债权人讨要债务时到凯达公司将现有140余辆商品车钥匙、合格证及相关手续带走，凯达公司原董事长张淼口头通知孙毅免职决定和公司其他一系列变动事项并阻拦未果后报警。2013年6月21日上午9时16分许，天津开发区第五大街丰田4S店发生纠纷，凯达公司进出口大门遭到封堵，公司无法经营，凯达公司为恢复正常经营，也向公安机关报警。
2013年8月2日，凯达公司向孙毅发出书面函件，要求孙毅在收到通知后两日内办理离任交接，将公司牌照为津L×××××皇冠轿车一部返还公司，将6月20日非法扣留的公司144部商品车的钥匙和合格证返还公司。
凯达公司于2013年10月19日作出解除劳动合同通知书，内容为：由于孙毅旷工，公司决定自2013年6月25日起解除与孙毅的劳动合同关系，无经济补偿金。同日，作出总经理离任交接通知，内容为要求孙毅办理总经理离任工作交接，返还公司财物等。该函件由凯达公司以EMS特快专递方式，按劳动合同书所载地址邮寄给孙毅，但未妥投。2013年10月30日，凯达公司在《今晚报》刊登上述两个通知。
另查，天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第687号民事判决书及天津市第二中级人民法院2016津02民终1036号民事判决书认定，孙毅在职务上已无权限接触车钥匙、合格证的情况下拿走凯达公司车钥匙、合格证且拒不及时归还的行为系其单方、个人行为，已侵害凯达公司的合法权益，由此造成的凯达公司相应损失应由孙毅承担。
（四）凯达公司向孙毅支付工资、缴纳社会保险费的情况：孙毅申请法院调查，经一审法院调查核实，凯达公司于2009年12月至2013年11月期间为孙毅缴纳社会保险费。2013年7月，凯达公司支付孙毅2013年6月的工资，此后未向孙毅支付工资。孙毅现表示不要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，主张支付违法解除劳动合同赔偿金。
一审庭审中，凯达公司表示同意为孙毅出具解除劳动合同证明，为孙毅办理档案和社会保险关系转移手续。
一审法院认为，用人单位与劳动者的劳动合同关系基于劳动者提供劳动、用人单位接受劳动后提供劳动报酬的前提，双方在平等协商的基础上签订的劳动合同，应受法律的保护。针对双方当事人争议的焦点问题，分别作如下分析：
首先，本案双方当事人争议的第一个焦点问题是凯达公司作为用人单位作出的与孙毅解除劳动合同决定的合法性问题。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。相关司法解释规定，用人单位根据《劳动法》之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案凯达公司作为用人单位以孙毅连续旷工为由作出解除劳动合同的决定，并提供监控录像、报警记录、证人证言、生效民事判决书等组成了完整的证据链条用来证明孙毅作为凯达公司的管理层面的员工，理应遵守凯达公司的规章制度，接受凯达公司的管理，但却在得知免职的情况下未立即回到公司办理交接手续，听取公司下一步的工作安排，反而从事了代表凯达公司的债权人到凯达公司讨要债权、扣留凯达公司的商品车钥匙及合格证的行为，严重侵害了凯达公司的正常经营与合法权益。孙毅虽辩称一直从未有摄像头安装的大门进出，一直在处理债权人的事情并且凯达公司按照正常上班支付了孙毅的2015年6月份工资，但仍无法提供其他证据证明孙毅在凯达公司的工作岗位上或者说从事凯达公司正常经营所需要的劳动，凯达公司就发放工资的事实也当庭作出合乎情理的解释，如果以此来倒推孙毅的正常出勤事实违背逻辑的正常推理。因此，凯达公司认定孙毅自6月19日至6月24日期间连续旷工的理由合理合法，也与劳动合同法所赋予用人单位的自主管理权相契合。凯达公司根据孙毅认可的单位内部的规章制度或员工手册，以旷工3天扣除当月全部工资、绩效和奖金以外，视为该员工自动离职，解除与孙毅的劳动关系，也符合《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位即时解除劳动合同。从程序方面，凯达公司向孙毅以邮寄方式发出书面解除劳动合同通知未果情况下，以在报纸刊登公告方式告知孙毅解除劳动合同决定，应为有效。故凯达公司作出与孙毅解除劳动合同的决定，事实依据、制度依据充分，程序合法有效，应为合法解除劳动合同，无须支付孙毅违法解除劳动合同赔偿金。故凯达公司主张无须支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，一审法院予以支持。
其次，孙毅在职期间的工资是否存在差额，以及应否补发的问题，为本案双方当事人争议的第二个焦点。孙毅主张在职期间，凯达公司作为用人单位存在欠薪问题，应按每月17800元为标准补发工资差额，对此孙毅应负有举证责任。凯达公司的公司规章制度明确规定总经理的薪酬标准由董事会决定。从目前双方举证和发表的质证意见分析，孙毅此主张的主要证据之一为原董事长刘乃兰署名的调薪通知，而作为总经理的薪资标准应由董事会决定，孙毅无法证明凯达公司作为用人单位存有此调薪的董事会决议而故意隐瞒，凯达公司的财务、人事部门亦不能证实存在针对孙毅欠薪的情况。孙毅的上述调薪通知的真实性、关联性、合法性，无法认定，不能认定凯达公司存在欠薪的事实。孙毅的另一证据，即工资差额列表，落款时间为2013年6月3日，加盖有公司公章，此书证为孙毅任职总经理期间形成，且发生在孙毅明知凯达公司股东之间存在纠纷的期间，同上所述，在其他现有财务、人事部门的相关书证亦无法印证存在欠薪的情况下，无法认定此证据的效力。凯达公司提供的孙毅在职期间的工资台账，亦可佐证不存在对孙毅欠薪的事实。故凯达公司作为用人单位无须支付孙毅工资差额，凯达公司主张无须支付在职期间2010年12月至2013年6月期间的工资差额的诉请，应予支持。
再次，双方劳动关系解除时间的认定。根据上述认定，凯达公司行使用人单位的过错性即时解除权，虽不必提前通知劳动者，但作出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续。凯达公司于2013年10月19日作出的解除劳动合同决定，以邮寄方式向孙毅送达解除劳动合同通知未果的情况下，于2013年10月30日在《今晚报》刊登公告，视为此解除劳动合同通知已向孙毅送达。故双方劳动合同关系自2013年10月30日解除。凯达公司作为用人单位向孙毅支付工资截止2013年6月，为孙毅缴纳社会保险费截止2013年11月。2013年7月至2013年10月期间的工资应予补发，适用同期天津市最低工资标准执行，即每月1500元，以上四个月共计6000元。凯达公司主张双方自2013年6月25日解除劳动合同，无须支付孙毅2013年7月之后的工资，事实依据不足，不予支持。孙毅主张按照17800元为标准支付上述期间的工资，同上所述，不予支持。凯达公司当庭表示，同意向孙毅出具解除劳动合同证明，为孙毅办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，法院照准。
一审判决：“一、原告天津凯达丰田汽车销售服务有限公司与被告孙毅的劳动合同关系于2013年10月30日解除；二、原告天津凯达丰田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内向被告出具解除劳动合同证明，为被告办理档案和社会保险关系转移手续；三、原告天津凯达丰田汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告2013年7月至2013年10月期间的工资6000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由原告承担3元，由被告孙毅承担7元，被告承担部分于本判决生效之日起十日内径行给付原告。”
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯达公司、孙毅双方均认可，凯达公司2013年6月工资汇总表显示孙毅工资全额发放，并有新任总经理张淼签字确认。
另查明，孙毅于2014年12月20日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求凯达公司：1、支付2010年12月至2013年6月工资差额298036.88元；2、支付2013年7月至2013年12月工资106800元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金104544元；4、开具解除劳动合同通知书，办理档案和社会保险关系转移手续。该委于2014年3月4日做出仲裁裁决书后，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2010年12月至2013年6月工资差额298036.88元；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人2013年7月至2013年10月工资71200元；三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金104544元；四、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人向申请人出具解除劳动合同的证明，并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回申请人的其他仲裁请求。凯达公司不服，起诉至一审法院。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权利均应依法予以保护。关于凯达公司是否合法解除劳动合同的问题，凯达公司的员工手册规定，“旷工3天扣除当月全部工资、绩效和奖金以外，视为该员工自动离职，公司与其解除劳动关系。”孙毅认可上述员工手册的内容。孙毅2013年6月工资全额发放，初步证明孙毅当月不存在旷工的行为，如否定该结论，举证责任在凯达公司一方，凯达公司在一审提供了2013年6月21日至6月25日大门的监控录像，孙毅认可录像显示其并未进出公司大门，但主张因债权人堵门，其从公司消防门进出，对此凯达公司不予认可。本院查看了录像，录像显示2013年6月21日至6月25日期间，虽有案外人堵门的情形，但均发生在上班时间之后，下班时间前后即撤走，不影响公司人员上、下班的进出，故孙毅的主张不能成立。因此在案证据能够证明孙毅旷工三天以上，凯达公司以旷工为由解除与孙毅的劳动合同并不违反法律规定，应认定为合法解除。关于孙毅认为违法解除、要求违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，本院不予支持。
关于2013年7月至10月工资问题，凯达公司于2013年10月19日作出解除劳动合同决定，邮寄送达未果，于2013年10月30日在《今晚报》公告送达，应视为此解除劳动合同通知已向孙毅送达。故双方劳动合同关系自2013年10月30日解除。在2013年7月至10月期间，孙毅并未上班提供正常劳动，故不能按照原工资标准发放工资，一审法院适用同期天津市最低工资标准发放并无不当，本院予以维持。孙毅的上诉主张没有事实根据，本院不予支持。
关于2010年12月至2013年6月工资差额问题，孙毅提供的2010年12月1日签订的劳动合同书中，工资标准为每月17800元。但经鉴定，“17800”均存在涂改痕迹，“17800”字迹中的“1”不是一次性连续书写形成。而原董事长刘乃兰签名，落款时间为2010年11月26日的“通知”，孙毅亦不能提供相应的董事会决议或者记录等相关证据，且亦未有按照“通知”要求，在人事部门办理相关手续的证据，而孙毅自2009年起至2013年的在职工资数额基本一致，没有大数额的变化。故不能证明孙毅的工资在2010年12月起调整至17800元；孙毅提供的落款时间为2013年6月3日的工资差额列表，虽加盖有凯达公司的公章。但该表形成于孙毅担任凯达公司总经理期间，亦无其他相关证据印证欠薪记录，且与正常财务制度、税收制度不符，一审分析、处理并无不当，对孙毅主张其自2010年12月1日起月薪17800元，公司应支付欠薪的主张，本院不予支持。
综上，孙毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孙毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 王孟璐
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 底 健