河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终2099号上诉人(原审被告):刘聚才，男，1964年8月15日生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：刘涛，河南匡世律师事务所律师。被上诉人(原审原告):南阳市兴龙混凝土有限公司。住所地：南阳市官庄工区曾庄村*组。统一社会信用代码：91411300057205621L（1-1）。法定代表人：郭炳朝，任经理职务。委托诉讼代理人：温向东、张敬明，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告):吴新强，男，1964年8月15日生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人(原审被告):朱金林，男，汉族，1976年9月20日，住唐河县。被上诉人(原审原告):张晓亭，男，汉族，1971年3月12日，住唐河县。上诉人刘聚才因与被上诉人南阳市兴龙混凝土有限公司、被上诉人吴新强、朱金林、张晓亭买卖合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1328民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘聚才上诉请求：撤销一判决并发回重审，或查清事实后改判刘聚才只偿还南阳市兴龙混凝土有限公司8634.2元混凝土货款（不服金额760166.88元）。事实与理由：首先刘聚才对一审查明几个事实不持异议：1、吴新强、朱金林、张晓亭三人之间是合伙关系。2、刘聚才是2015年7月加入唐韵汉风仿古一条街项目。同时向法庭说明几个事实：刘聚才2015年8月份开始施工，其施工的是1#、3#楼，吴新强、朱金林、张晓亭三人施工的是2#、4#楼，在刘聚才加入后，2#、4#楼已经施工完毕。刘聚才进入项目后与兴龙公司之间建立了事实的买卖合同关系，而且对自己每次使用的混凝土都会及时付款。一、本案必须查明760166.88元混凝土款的形成。本案中刘聚才是后加入的项目，760166.88元的混凝土并不是刘聚才使用，是吴新强、朱金林、张晓亭三人施工2#、4#楼所遗留的欠款，其应该由上述三人承担还款责任。上述欠款形成于刘聚才加入此项目之前，在此之前原告一直对准吴新强、张晓亭、朱金林结算。但是原审中南阳市兴龙混凝土有限公司的消极举证（不完全举证）导致原审并没有查清760166.88元混凝土款的形成。涉及刘聚才履行后的追偿问题。二、刘聚才的签字只是职务行为。实际情况是：对账总共有6次，前5次对账都是南阳市兴龙混凝土有限公司对准实际欠付人对的帐，并且由实际欠付人签字确认过，兴龙公司与刘聚才之间只进行过一次对账，也就是最后一次（就是一审中提交的证据中由刘聚才本人签字的第六份对账单，共计208634.20元，已支付20万元，还欠付8634.2元的这一对账单），其与刘聚才对账的这一次就是针对刘聚才自己本人所使用的混凝土进行对账，而且还款协议里面的说：甲方已付80万元，实际刘聚才也没有向其支付800000元，其对账是与吴新强、朱金林、张晓亭三人之间进行了对账，上述800000元也是吴新强、朱金林、张晓亭三人偿还的，剩余的760166.88元也是上述三人所欠。南阳市兴龙混凝土有限公司最开始找朱金林签字，朱金林不签，因为朱金林本人在此项目上是总经理（总工），刘聚才后加入此项目，朱金林安排刘聚才在上面签字。其签字只是起个证明作用，而对欠款的偿还责任需要根据谁使用谁偿还来分配。三、南阳市兴龙混凝土有限公司的举证责任并没有完成，而且刘聚才本人如果自愿承担这笔不属于自己的债务，其必须让自己存有利益。如果刘聚才对这笔货款承担连带还款责任，南阳市兴龙混凝土有限公司依然需要举证证明刘聚才跟吴新强、张晓亭、朱金林之间是合伙关系或者证明刘聚才与上述三人之间是一个整体，共享利益、财产混同等。且庭审中我们作出抗辩后要求对方提供1560166.88元的全部清单及其前5份对账单，但原告并未提供，从这一点上我们认为其举证责任没有完成，也直接导致了原审未能查明事实。四、本案中南阳市兴龙混凝土有限公司不适用善意第三人制度，其主观上也不存在善意。其明知刘聚才本人是1#、3#楼的实际施工人，其对四人之间的关系是不是合伙关系，各自的承包情况，是明知应知，其主观状态也不存在善意的问题。南阳市兴龙混凝土有限公司辩称，1、一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。2、刘聚才上诉理由不能成立，吴新强、张晓亭、朱金林三人是合伙关系，吴新强代表三合伙人与南阳市兴龙混凝土有限公司签订还款协议，一审判决共同承担还款责任并无不当，朱金林也同样签订还款协议，刘聚才施工的范围是工业商混的一部分，正是基于其身份的特殊性，才承诺还款，刘聚才称其代表项目部，说明其是项目部的责任人，新入伙的合伙人应该对以前的债务承担连带责任，至于刘聚才何时加入该项目，是其与其合伙人的关系，与南阳市兴龙混凝土有限公司无关。一审时南阳市兴龙混凝土有限公司已经举证其下欠的数额和明细，一审时均无异议，一审时南阳市兴龙混凝土有限公司的举证责任已经完成，请求驳回刘聚才的上诉请求。吴新强、张晓亭、朱金林均未提供书面答辩意见。南阳市兴龙混凝土有限公司向一审法院起诉请求：判令吴新强、张晓亭、朱金林、刘聚才支付混凝土款768801.08元及违约金(自2016年1月12日起按日0.1%计算)。一审法院认定事实：吴新强、朱金林、张晓亭三人合伙，挂靠云南环球实业公司，在唐韵汉风仿古一条街项目施工。施工过程中，刘聚才于2015年7月加入唐韵汉风仿古一条街项目。南阳市兴龙混凝土有限公司给唐韵汉风仿古一条街项目提供混凝土，2016年1月12日，经结算，欠混凝土款项共计1560166.88元，支付80万元后，下余760166.88元未支付，吴新强、刘聚才向南阳市兴龙混凝土有限公司出具还款计划，并约定逾期还款则按下欠货款的日千分之一赔偿损失。2016年3月到5月，南阳市兴龙混凝土有限公司又向刘聚才提供计款208634.2元的混凝土，刘聚才支付20万元，下余8634.2元。共计768801.08元未支付。一审法院认为，南阳市兴龙混凝土有限公司给唐韵汉风仿古一条街项目提供混凝土，结算后共计768801.08元货款未支付，吴新强、张晓亭、朱金林、刘聚才对此均不持异议。刘聚才称货款主要是吴新强、张晓亭、朱金林所欠，其只应当偿还自己欠的一少部分；吴新强、朱金林、张晓亭称混凝土是由刘聚才使用的，应当由刘聚才还款。四人对自己的辩称均未提供证据予以证实。吴新强、朱金林、张晓亭合伙在唐韵汉风仿古一条街项目施工，刘聚才于2015年7月加入唐韵汉风仿古一条街项目，2016年1月12日南阳市兴龙混凝土有限公司与吴新强、刘聚才结算，且刘聚才与吴新强在还款协议书上签字确认下欠货款760166.88元，从此事实上来看，刘聚才与吴新强、朱金林、张晓亭是四人共同在唐韵汉风仿古一条街项目施工，均是该项目的实际施工人，应对涉案货款承担共同还款责任。至于四人之间的内部问题，由四人自行处理。双方约定的关于逾期付款的违约金支付标准明显高于实际损失，根据公平和诚实信用原则，应将其调整为按欠款数额以中国人民银行发布的同期贷款利率加收30%为标准计付损失为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：刘聚才、吴新强、朱金林、张晓亭应于判决书生效后十日内共同偿还南阳市兴龙混凝土有限公司货款768801.08元元及违约金（以760166.88元为基数从2016年1月12日起按中国人民银行发布的同期贷款的利率加30%为标准计付至2017年4月9日止；以768801.08元为基数，从2017年4月10日起按中国人民银行发布的同期贷款的利率加30%为标准计付至本判决确定的给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11488元，由刘聚才、吴新强、朱金林、张晓亭负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：吴新强、朱金林、张晓亭三人合伙，在唐韵汉风仿古一条街项目施工，欠南阳市兴龙混凝土有限公司混凝土款760166.88元。因原施工人吴新强、朱金林、张晓亭资金短缺，刘聚才于2015年7月进入唐韵汉风仿古一条街项目，2016年1月12日南阳市兴龙混凝土有限公司与吴新强、刘聚才结算，刘聚才与吴新强在还款协议书上签字确认下欠货款760166.88元，刘聚才的行为应属债务的加入，其债务加入行为并未改变原债务人的承担责任，一审判决刘聚才与吴新强、朱金林、张晓亭共同对货款760166.88元及违约金承担偿还责任符合相关法律规定。对此刘聚才承担后可向吴新强、朱金林、张晓亭追偿。刘聚才2015年7月进入唐韵汉风仿古一条街项目后，南阳市兴龙混凝土有限公司向刘聚才提供计款208634.2元的混凝土，刘聚才支付20万元，下余8634.2元，刘聚才也与认可，应由刘聚才承担偿还责任，对此部分欠款违约金未约定，应自起诉之日的2017年4月10日起按中国人民银行发布的同期贷款的利率计算利息。综上，刘聚才的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省唐河县人民法院（2017）豫1328民初1791号民事判决为：刘聚才、吴新强、朱金林、张晓亭于判决生效后十日内共同偿还南阳市兴龙混凝土有限公司货款760166.88元及违约金（以760166.88元为基数从2016年1月12日起按中国人民银行发布的同期贷款的利率加30%为标准计付至2017年4月9日止；以760166.88元为基数，从2017年4月10日起按中国人民银行发布的同期贷款的利率加30%为标准计付至本判决确定的给付之日止）。二、刘聚才于判决生效后十日内偿还南阳市兴龙混凝土有限公司货款8634.2元及利息（自2017年4月10日起按中国人民银行发布的同期贷款的利率计付至本判决确定的给付之日止）。三、驳回南阳市兴龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11488元，由刘聚才、吴新强、朱金林、张晓亭负担。二审案件受理费11401元，由吴新强、朱金林、张晓亭负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  孙建章审判员  姜付强二〇一八年六月二十日书记员  马赟赟