浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终17号
上诉人（原审原告）浙江风扬广告有限公司。住所地浙江省缙云县五云街道黄龙路***号。
法定代表人吕益东，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）诸暨市牌头镇人民政府。住所地浙江省诸暨市站前路***号。
法定代表人钟炜颖，镇长。
委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。
上诉人浙江风扬广告有限公司（以下简称风扬公司）、诸暨市牌头镇人民政府（以下简称牌头镇政府）因镇政府行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第132号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告风扬公司曾在杭金衢高速公路位于诸暨市牌头镇中华村、大庄村集体土地上设置户外广告牌二块。2012年5月17日，诸暨市工商行政管理局就其中一块忠恒防火门广告向原告颁发户外广告登记证。广告发布期限：自2012年5月17日-2013年5月16日。后被告牌头镇政府将上述广告牌拆除。
一审法院审理认为，本案的争议焦点主要有二个，一是被告拆除涉案广告牌行为是否合法；二是被告是否应当赔偿原告损失。关于第一个争议焦点。本案被告陈述根据《诸暨市违法建筑处置实施办法》的规定有权对涉案广告牌进行拆除，但拆除系行政强制行为，该办法不能作为其实施拆除行为的职权依据，故应当视为被告作出强制拆除行为缺乏职权依据。同时根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。故即使被告具有对涉案广告牌强制拆除的职权，也因未遵循行政强制程序而违法。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件。本案原告未能充分提供涉案广告牌系合法设置的证据，故其要求赔偿广告牌工程造价及经营损失合计467260元缺乏事实和法律依据，不予支持。但原告对拆除后的广告牌残余部分具有所有权，被告拆除后应予返还，其虽庭审陈述口头通知过原告，但原告持有异议，对该陈述不予采信。因此，可以认定被告强制拆除后未将涉案广告牌残余部分返还原告，侵害了原告对该广告牌残余部分的所有权。鉴于被告未返还涉案二块广告牌残余部分，导致原告无法对广告牌残值进行相应举证，综合原告曾取得户外广告登记证及实际使用多年等因素，酌情确定该二块户外广告牌残余部分价值为50000元。综上，被告作出的涉案拆除行为违法应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决1.确认被告牌头镇政府拆除原告风扬公司设置于杭金衢高速公路位于诸暨市牌头镇中华村、大庄村集体土地上的二块广告牌的行政行为违法；2.被告牌头镇政府应于判决生效之日起十五日内赔偿原告风扬公司经济损失50000元；3.驳回原告风扬公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告牌头镇政府负担。
风扬公司提起上诉称：一、涉案广告牌已经合法审批，是其合法财产。1.风扬公司是依法登记的、具有经营户外广告业务资格的广告公司。涉案广告牌的用地得到了当地村同意，风扬公司并支付了高额的租金。2.根据1995年施行的《中华人民共和国广告法》第六条、1996年施行的《户外广告登记管理规定》第二条、第四条和《国家工商行政管理局关于户外广告监督管理有关问题的答复》（工商广字（1997）第83号）等法律法规的规定，县级以上工商行政管理部门是户外广告的监督管理机关，对户外广告的管理是对户外广告整体的管理，包括户外广告媒体的登记。虽然，2008年1月1日施行的《浙江省广告管理条例》第二十七条规定户外广告的设置规划和管理办法由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定，但绍兴地区尚未出台适用于本案情况的相应规定。由此，除了县级以上人民政府的工商行政管理部门外，其他主体包括牌头镇政府都无权对涉案广告牌进行监管。因涉案广告牌已经工商行政管理部门的审批同意，根据法不溯及既往原则，其自设置当时乃至今天都应是合法的，而牌头镇政府的强拆给风扬公司造成了无法弥补的损失。二、牌头镇政府强制拆除涉案广告牌的行政行为违法。1.牌头镇政府没有实施强制拆除的法定权限，强制拆除没有执行依据，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四条、第十三条之规定，实体违法。2.牌头镇政府没有依照《中华人民共和国行政强制法》第八条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定的法定程序实施拆除，程序违法。三、涉案广告牌因被牌头镇政府违法拆除，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国行政强制法》及《中华人民共和国国家赔偿法》等法律规定，风扬公司依法应获得公平、合理的赔偿。1.因行政行为违法可获得的赔偿，应当以恢复原状或退还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应赔偿。故风扬公司依法可获得的赔偿，是每块广告牌被拆除前完好无损的实际价值。风扬公司一审时已提供了成本造价，加上后期的维护费用和经营损失，所请求的赔偿金额是客观、公平、合理、有据的。2.牌头镇政府违法、破坏性拆除时，对涉案广告牌的每一零部件都造成了严重的损坏，残留废料也不知去向，以致风扬公司无法对涉案广告牌回收再利用或完整转卖。而一审没有考量上述情况，甚至故意忽略牌头镇政府拆除广告牌时存在的不专业、故意性、破坏性等故意、重大过错因素，酌情确定的赔偿金额与涉案广告牌被拆除前的实际价值相差甚远。3.牌头镇政府的违法强拆，导致风扬公司无法继续经营，涉案广告牌的租赁经营收入损失也应属于直接损失，并依法得到赔偿。综上，恳请二审法院查明事实，改判支持风扬公司的全部诉讼请求，维护法律权威和司法公正。
牌头镇政府上诉暨答辩称：一、涉案广告牌的设置不具有合法性。风扬公司未按照《浙江省村镇建设规划管理条例》等法律法规的规定，依法办理涉案广告牌的用地和规划审批手续，其设置不合法。二、一审判决牌头镇政府赔偿风扬公司经济损失50000元，证据不足。1.2014年8月，全省开展高速公路沿线广告牌整治行动。牌头镇政府根据诸暨市控违拆违专项整治工作领导小组办公室《关于明确高速公司沿线广告设施整治要求的通知》的要求，逐一通知辖区内的广告牌业主在2014年9月20日前自行拆除违法设置的广告牌，已尽到了告知义务。根据该通知的规定，凡未经审批非法设置的广告牌可予以没收。2.即便要对涉案广告牌的残值部分进行赔偿，一审判决所确定的赔偿额也过高。从一审时风扬公司自行制作的预算表来看，一个全新的广告牌的造价也不超过45000元。虽然其中一块广告牌取得过《户外广告登记证》，但拆除时已超过行政许可期限。涉案广告牌使用近十年，应充分考虑其折旧率。因该类设施的特殊性，在切割拆除后并不具有再次使用的价值。故一审法院将涉案二块广告牌残值定价50000元已超过其市场价值，与客观实际不符，也不符合情理。综上，请求撤销一审判决第二项，发回重审。
针对牌头镇政府的上诉，风扬公司口头答辩称，答辩理由与上诉理由基本一致。补充两点：1.风扬公司一审时提供的预算表显示，每块广告牌的实际造价为83630元，并不是牌头镇政府所说的不超过45000元，且每块广告牌都有维护费用，故拆除前的实际价值远远高于83630元。2.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，本案应由牌头镇政府承担举证不能的不利后果。牌头镇政府在许可有效期内拆除风扬公司的合法广告牌，且涉案广告牌残值已不知去向，理应按照实际价值赔偿相应损失。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。本案中，牌头镇政府在强制拆除涉案二块广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取风扬公司的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认牌头镇政府拆除涉案二块广告牌的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为一审判决所确定的赔偿金额是否具有事实和法律依据。首先，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十三条均规定，风扬公司在设置涉案二块广告牌前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。风扬公司未办理相应审批手续，所设立的二块广告牌不能认定为合法设施。因1995年施行的《中华人民共和国广告法》已被修订、1996年施行的《户外广告登记管理规定》及《国家工商行政管理局关于户外广告监督管理有关问题的答复》（工商广字（1997）第83号）均已失效，风扬公司有关涉案广告牌已经工商行政管理部门颁发《户外广告登记证》，故为合法设施的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。其次，风扬公司未经审批设置广告牌的行为虽有过错，但涉案二块广告牌的制作材料仍属其合法财产，牌头镇政府理应将该材料返还给风扬公司，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，牌头镇政府应当支付风扬公司相应的赔偿金。牌头镇政府所称，根据诸暨市控违拆违专项整治工作领导小组办公室《关于明确高速公路沿线广告设施整治要求的通知》的规定，其有权没收非法设置的广告牌的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于本案双方当事人均未提交充分证据证明被诉强拆行为造成风扬公司直接损失的数额，一审法院综合多种因素，酌情确定该二块广告牌残余部分价值为50000元并无明显不当。风扬公司关于应当按照涉案广告牌的成本造价、维护费用和经营损失来确定赔偿金的上诉理由，不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江风扬广告有限公司、上诉人诸暨市牌头镇人民政府各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一六年三月十八日
书 记 员 徐海莲