山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第313号
上诉人（原审被告）:巴玛（上海）企业管理咨询有限公司。
法定代表人:张浪。
委托代理人:李风，江苏海辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:潍坊绅宝贸易有限公司。
法定代表人：黄小冬。
委托代理人:郇长杰，山东豪德律师事务所律师。
上诉人巴玛（上海）企业管理咨询有限公司（以下简称巴玛公司）因与被上诉人潍坊绅宝贸易有限公司（以下简称绅宝公司）服务合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2013）潍城商初字第546号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人巴玛公司的委托代理人李风，被上诉人绅宝公司的委托代理人郇长杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月17日，绅宝公司向原审法院起诉称：绅宝公司与巴玛公司分别签订了《潍坊绅宝贸易有限公司TOC项目咨询服务协议书》和《潍坊绅宝贸易有限公司下属广州凯蒂皮具制造有限公司TOC项目咨询服务协议书》，约定巴玛公司为绅宝公司提供TOC培训、制定企业发展管理人才培养方案，达到预期效果后再支付费用。巴玛公司入驻绅宝公司后，绅宝公司积极配合，但合作不但没有达到预期效果，反而由于巴玛公司的错误指挥给绅宝公司额外支出大量费用，造成很大损失，同比销售较往年大幅下滑。巴玛公司为逃避责任未跟绅宝公司协商，单方终止履行合同，依照合同约定，巴玛公司应当向绅宝公司支付违约金合计100万元，为维护绅宝公司的合法权益，故请求依法判决巴玛公司支付违约金100万元，利息按银行同期限贷款利率的四倍支付至实际付款之日。
巴玛公司原审辩称：1、绅宝公司是独立法人，依法独立经营管理行为并依法独立承担责任和后果，双方之间建立的是咨询服务合同关系，巴玛公司提供的是咨询服务，其企业经营管理的最终决策权在绅宝公司，是否从事、如何从事某项具体行为，作为咨询公司有可能提供咨询意见，但咨询意见仅供绅宝公司参考，所以绅宝公司诉称企业经营管理的后果和巴玛公司有关，无事实和法律依据；2、绅宝公司也没有任何证据证明巴玛公司存在绅宝公司所述的失误和指挥错误的行为，也没有证据证明绅宝公司已经产生损失，更没有证据证明巴玛公司的咨询行为和绅宝公司经营后果之间存在因果关系；3、合同对违约金、违约责任都没有任何约定，违约金是合同法明确规定的违约承担的方式，绅宝公司要求巴玛公司支付违约金没有依据，关于银行利息更没有依据，应当驳回绅宝公司的诉讼请求。
原审法院查明：2013年3月1日，绅宝公司与巴玛公司签订了《潍坊绅宝贸易有限公司TOC项目咨询服务协议书》，约定巴玛公司向绅宝公司提供咨询服务，提供TOC理论培训，改善方案的设计与论证，改善计划执行进度的稽核，帮助绅宝公司设计方案，并与绅宝公司共同组建、训练实施该方案的团队；合作期限自2013年3月14日至2015年2月28日，付费方式采取按效果付费模式。合同还约定在合同期限内任一方未经协商同意终止本协议，违约方应当向守约方支付50万元作为违约金承担违约责任。同日，绅宝公司与巴玛公司又签订了《潍坊绅宝贸易有限公司下属广州凯蒂皮具制造有限公司TOC项目咨询服务协议书》一份，约定巴玛公司向绅宝公司提供咨询服务，提供TOC理论培训，改善方案的设计与论证，改善计划执行进度的稽核，帮助绅宝公司方设计方案，并与绅宝公司共同组建、训练实施该方案的团队；合作期限自2013年3月14日至2015年3月13日，付费方式采取按效果付费模式。合同还约定在合同期限内任一方未经协商同意终止本协议，违约方应当向守约方支付50万元作为违约金承担违约责任。两份合同签订后，巴玛公司入驻绅宝公司。2013年8月13日，绅宝公司向巴玛公司发出询证函，内容为：自我司与贵司签订《TOC项目咨询服务协议书》后，虽然没有达到预期效果，但合作还算顺利，但贵司陈文国老师等8月11日不辞而别，我司没有接到贵司的通知，不知道陈老师的离开是贵司想更换咨询老师还是撤掉咨询老师。2013年9月6日，绅宝公司又发出询证函，内容为：我司接到下属公司（广州凯蒂皮具制造有限公司）的通知，贵司周运明老师2013年8月30日不辞而别，我司没有接到巴玛公司的通知，不知道周运明老师的离开是贵司想更换咨询老师还是要撤掉咨询老师。两份征询函均载明：本项目是一个系统工程，不适合频繁更换老师。双方的《TOC项目咨询服务协议书》也未到期，贵司单方面终止履行撤掉老师也不合适。不管是什么原因，贵司应当事先跟我司进行沟通，方便我司及时作出管理调整。前期已经跟贵司领导进行了短息和网络沟通，但是没有得到回复。希望贵司接到本函后两个工作日给予书面答复，以便我司及时调整公司管理方案。询证函发出后，巴玛公司一直未答复，双方合作终止。在审理过程中，绅宝公司提供了单据一宗，证明巴玛公司在入驻绅宝公司后，为绅宝公司举办的两次招商会等支出的各项费用以及巴玛公司工作人员在绅宝公司报销的费用共计634833.49元，巴玛公司未发表质证意见。
原审查明的上述事实，有绅宝公司提交的咨询服务协议书、询证函、费用发票、收据等以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：绅宝公司与巴玛公司签订的《潍坊绅宝贸易有限公司TOC项目咨询服务协议书》和《潍坊绅宝贸易有限公司下属广州凯蒂皮具制造有限公司TOC项目咨询服务协议书》合法有效，双方均应当按照协议履行义务。巴玛公司在合同尚未履行完毕情况下，未与绅宝公司协商一致便自行撤出绅宝公司，已构成违约。绅宝公司要求巴玛公司支付违约金的诉讼请求合法，予以支持。巴玛公司虽然未经绅宝公司同意单方面终止协议，但巴玛公司入驻绅宝公司期间也进行了一系列的工作，付出了一定的劳动，双方约定的违约金为100万元，结合绅宝公司实际支出的费用情况和巴玛公司付出的劳动情况，酌定巴玛公司支付绅宝公司的违约金金额为30万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条之规定，判决：巴玛公司支付绅宝公司违约金300000元，于判决生效起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由巴玛公司负担。
上诉人巴玛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定上诉人构成违约的证据只有被上诉人提交的两份询证函，上诉人未收到该两份询证函，对其真实性无法确认，两份函件的内容也是被上诉人单方面意思表示，上诉人并未确认和认可，与上诉人违约也没有任何关系，因此，一审认定上诉人违约，证据不足。2、被上诉人未提交任何证据证明其损失，被上诉人提交的参加展销会的单据，是被上诉人独立参加展会支出，和上诉人没有任何关联性。而且双方之间是咨询服务合同关系，上诉人提供的是咨询服务，企业经营管理的最终决策权在被上诉人，咨询意见仅供参考，被上诉人经营管理的后果与上诉人无关，被上诉人也没有任何证据证明上诉人存在所谓的失误和指挥错误的行为，也没有证据证明产生损失，更没有证据证明上诉人的咨询行为和被上诉人经营后果之间存在因果关系。3、合同对违约金、违约责任没有任何约定，一审法院酌定损失30万元更无任何法律依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人绅宝公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明：上诉人巴玛公司为证明履行了合同约定的提供服务的义务，提交培训讲义两份，巴玛公司称因被上诉人绅宝公司没有支付相应的费用，也没有提供相应的工作条件，是绅宝公司单方终止合同，绅宝公司发的函上诉人也没有收到。经质证，绅宝公司对证据的真实性、关联性均不予认可，但认可上诉人提供过服务，在合同履行期间，绅宝公司积极配合，为上诉人的工作人员提供了住宿、餐饮等条件，上诉人所说与事实不符。巴玛公司另提交2013年3、4、5月份的财务确认书复印件一份、2013年6月份的财务确认书复印件一份以及上诉人委托陈文国与绅宝公司洽谈合同履行事宜的授权书一份，证明根据双方合同约定，绅宝公司应当在当月出具财务报告，而3-5月份的财务报告是在6月29日才出具，6月份的是6月30日出具，因此，绅宝公司违约在先，且不提供合同约定的工作条件，导致上诉人无法继续提供服务，故上诉人解除合同。经质证，绅宝公司对两份财务确认书复印件的真实性没有异议，认为能够证明上诉人提供的服务没有达到需要支付费用的程度，但不能证明绅宝公司违约，也不能证明上诉人违约具有合理性；对授权书，与本案没有关联性，是上诉人单方出具。巴玛公司提交的2013年两份财务确认书显示，绅宝公司2013年3、4、5月的销售额均未达到600万元，6月份的累计净利润一栏未载明数额。
绅宝公司称巴玛公司提供的服务是在2013年3月份在潍坊丽景酒店组织策划并举行了花花公子招商会，2013年7月份在广州举行了凯斯琳招商会，但第二次招商会结束后，因会议效果比较差，巴玛公司人员全部撤离潍坊，经多次书面询问，也未答复，双方之间没有对服务效果进行确认。绅宝公司为证明上述事实提交巴玛公司交付的花花公子招商会的策划方案及从巴玛公司官网下载的新闻截图4页，与一审中提交的花花公子招商会期间的通讯费、会议费、餐费、住宿费等合计59587.09元。经质证，巴玛公司对策划方案及新闻打印件的真实性不能确认，没有公司的盖章，需回去核实，并将核实材料以书面形式告知法庭，即使证据是真实的，也只能证明巴玛公司提供了相应的服务，且巴玛公司只是提供咨询服务，活动如何举办及是否举办，决策权在绅宝公司，活动也是以绅宝公司的名义举办的，费用也是绅宝公司正常经营管理所支出，不是花费在巴玛公司身上，与巴玛公司无关。但巴玛公司在庭后未提交相关的书面核实材料。
绅宝公司与巴玛公司签订的《潍坊绅宝贸易有限公司TOC项目咨询服务协议书》第四条收费及付款约定，本项目采用“按效果付费”模式，根据销售额增加部分的净利润提取咨询费，并按月支付。合同期内的前三个月，当600万元≤当月实际销售额＜780万元时，咨询费=（当月实际销售额-600万元）×3%；6月份，当利润基数≤当月实际利润累加＜提升30%利润基数时，咨询费=（当月实际利润累加-
提升30%利润基数）×10%。双方签订的两份协议第八条第6项均约定，根据本协议需要发出的通知等，应以书面形式进行；通知向后附联系地址发出，均视为已经送达。后附巴玛公司上海运营总部地址为：上海市闵行区莘建路58弄绿地大厦3号楼1305室。
二审期间，双方均认可合同签订后，巴玛公司即派人入驻绅宝公司提供服务，2013年8月份左右离开。
一审期间，绅宝公司为证明已将2013年8月13日、9月6日的两份询证函送达上诉人，在提交询证函的同时，另提交顺风速运的快递单据两份，绅宝公司称根据协议书第八条第6项的规定，绅宝公司将询证函发到巴玛公司地址，发出即视为送达。
上述事实，有巴玛公司提交的培训讲义、财务确认书、授权书，绅宝公司提交的策划方案、新闻截图以及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人巴玛公司与被上诉人绅宝公司签订的咨询服务协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照协议履行义务。本案双方争议的焦点问题，一是巴玛公司是否构成违约，二是巴玛公司应否承担30万元的违约金。
关于巴玛公司是否构成违约的问题。二审期间双方均认可巴玛公司工作人员在2013年8月份撤出绅宝公司，巴玛公司否认收到绅宝公司邮寄的询证函，但绅宝公司提交的顺风速运快递单据证明该公司向双方签订协议中的地址发出询证函，而根据协议约定发出即视为送达，诉讼中，巴玛公司称未收到，也未提交相反证据反驳，因此，应当认定巴玛公司已经收到两份询证函。询证函的内容证明巴玛公司撤回工作人员，未与绅宝公司协商。巴玛公司二审主张的撤出理由是绅宝公司迟延交付财务确认书，且未提供相应的工作条件。首先，从双方签订的协议看，绅宝公司应当按月支付咨询费，因此，绅宝公司也应当每月提交财务确认书，但并未明确约定绅宝公司未按月提交财务确认书的，巴玛公司享有解除合同权，且双方均无异议的财务确认书显示，2013年3、4、5、6月份均未达到付费的条件，绅宝公司迟延交付财务确认书也未给巴玛公司造成损失，并足以导致其解除合同。其次，巴玛公司称绅宝公司未提供相应的工作条件，也未提交任何证据证明。综上，巴玛公司无正当理由从绅宝公司单方撤回，构成违约，应当承担相应的违约责任。
关于巴玛公司应否负担30万元违约金的问题。根据双方签订的两份协议的约定，巴玛公司未经协商同意终止协议的，应当向守约方支付100万元作为违约金。二审期间，绅宝公司认可巴玛公司提供了服务，内容是在2013年3月份在潍坊丽景酒店组织策划并举行了花花公子招商会，2013年7月份在广州组织策划并举行了凯斯琳招商会，并在一审期间提交了为两次招商会所支出的费用单据、发票、收据等以及为巴玛公司工作人员支出的费用，总计金额达634833.49元。绅宝公司在二审期间另提交了巴玛公司交付的花花公子招商会的策划方案及从巴玛公司官网下载的新闻截图4页，巴玛公司称需对策划方案及新闻打印件的真实性进行核实，但未在庭后将核实情况书面告知法庭，应承担不利的法律后果。因此，对巴玛公司组织策划并举行了两次招商会的事实，予以确认。根据常理，举行招商会必然会支出相应的费用，2013年3月至8月期间巴玛公司工作人员在绅宝公司工作，也会产生相应的费用。因巴玛公司提供的服务未达到约定的效果，该部分费用即转化为绅宝公司的损失。巴玛公司虽对绅宝公司一审期间提交的费用单据等均不予认可，但未提交相反证据反驳，绅宝公司提交的费用单据等是否全部是为举行招商会支出，虽也没有充分证据证明。而一审考虑到本案的实际情况，已经将绅宝公司主张的100万元违约金调整为30万元，巴玛公司现也未提交证据证明其承担的30万元违约金过分高于绅宝公司实际可能产生的损失。因此，本院对一审判决巴玛公司向绅宝公司支付违约金30万元，予以维持。
综上，巴玛公司的上诉主张，证据不足，不予支持。一审认定事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人巴玛（上海）企业管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一五年七月二十日
书 记 员 吕 静