江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2936号
上诉人(原审原告)姜照平，男，1968年11月17日出生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：张新，男，1964年3月15日出生，回族，住上海市松江区。
上诉人（原审被告）常州绿地云峰置业有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘定安中路156-6号。
法定代表人:夏兵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：温超平，江苏尚朴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫钢，江苏尚朴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海云峰建设有限公司，住所地上海市闵行区吴中路478号17楼1703室。
法定代表人：陈国庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李冬云，上海嘉富诚律师事务所律师。
上诉人姜照平、常州绿地云峰置业有限公司（以下简称常州绿地公司）因与上海云峰建设有限公司（以下简称上海云峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武民初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜照平上诉请求：一、请求二审法院在一审判决认定工程款的基础上判令被上诉人增加施工用吊篮费用534079.23元；二、判令被上诉人支付工程款利息（以3198077.23元为基数，自竣工交付之日至实际给付之日，月息按照银行贷款利率4.875‰计算）；三、判令被上诉人承担一审中的司法鉴定费71379元；四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，关于吊篮费用，我方在投标报价时明确如下：涂料工程在外墙脚手架拆除后需要用吊篮施工的，每平方米增加10元。合同8.3条中把原来标明的吊篮使用费涂抹全黑划去了，如此清楚明了的约定，常州绿地公司以突出重点来自圆其说，而一审法院以我方没有经济签证为由不予支持，严重违背事实，侵害了我的合法权益。其次，关于利息的起算时间，虽然合同第九条约定：竣工验收通过且通过甲方（被上诉人）委托的第三方审计单位的审计结算后，三十天内支付给乙方至结算总价的95%，但被上诉人为达到迟延支付工程款的目的，两年都未委托第三方审计。因此合同中“因甲方不履行义务，审计结算后30天内支付总价95%”的约定，对我方没有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，对合同没有约定工程款付款时间的，建设工程已经实际交付的，工程款利息计算起始时间为工程交付之日。涉案工程交付时间为2014年5月20日，应以该时间作为工程款计算利息的起始点。再次，一审法院关于鉴定费用的分担有失公允，一审法院判令双方负担鉴定费缺乏依据。最后，迟延支付工程质保金，同样产生利息的问题，一审法院未予以考虑。涉案工程于2014年5月20日竣工验收并交付给了被上诉人，根据合同约定，质保期为两年，质保期到后14日被一次性付清。即2016年6月4日前被上诉人应该付清质保金582703元，应以质保金为基数，以月息4.875‰，计算至被上诉人实际支付之日为止。
常州绿地公司辩称，一、关于吊篮费用，姜照平的主张无事实依据，在本案所涉的工程施工合同综合单价及其附件当中都有明确的约定，综合单价包括吊篮费用，所以该请求不应支持；二、关于利息，不管是起算时间点还是计算基数以及利率，姜照平主张都没有事实基础，应该重新鉴定，并按照新的鉴定结论确定工程款金额，同时应以按照新鉴定报告出具的时间作为起算点计算应付利息；三、关于司法鉴定费用及其诉讼费用，应由姜照平和上海云峰公司来承担，在涉案工程的审计过程中，姜照平提交的审计资料不完整，且在审计过程中将审计资料撤回，因此，导致工程审计未完成的责任在姜照平及上海云峰公司。
上海云峰公司辩称，一、姜照平主张增加吊篮费用是合理的，关于吊篮费用每平方米增加10元，是双方真实意思表示，在双方签订的正式合同中关于综合单价包括的项目中将该吊篮使用费用黑色抹去，且补充协议对此也做了明确表示；二、关于利息，姜照平主张的利息计算基数没有错，但我公司认为一审判决以姜照平的起诉之日作为利息的起算日期比较合理；三、关于司法鉴定费，一审判决比较合理；四、关于诉讼费，我公司认可一审判决，二审诉讼费用应该由常州绿地公司来承担。
常州绿地公司上诉请求：一、撤销原判，对涉案工程的造价重新鉴定；二、判令以重新鉴定的鉴定意见出具之日作为计算逾期支付工程利息的起算点；三、判令上海云峰公司支付本案的工程款，我公司在欠付工程款范围之内承担连带责任。事实与理由：一、一审对于涉案工程造价司法鉴定程序违法；二、我公司与上海云峰公司之间是工程承包关系，姜照平和上海云峰公司之间是转包或者违法分包的关系，一审法院认定姜照平借用上海云峰公司资质与我公司签订建设工程合同是错误的，我公司与上海云峰公司之间的工程承包合同是有效的，因此我公司仅在欠付工程范围内承担连带付款责任。三、姜照平的一审诉讼请求是作为实际施工人要求发包人常州绿地公司在欠付承包人上海云峰公司工程款范围内承担连带责任，一审法院判决发包人直接支付工程款，承包人上海云峰公司对工程款没有支付责任，明显超出了姜照平的一审诉讼请求，一审法院在本案中既当原告又当裁判员，违背了不告不理的原则；四、姜照平、上海云峰公司应按照施工合同约定开具并交付建筑业增值税发票；五、我公司申请二审法院重新鉴定，涉案工程价款应以工程造价司法鉴定意见出具之日是否逾期支付工程款的时间为起点。
姜照平答辩称，不同意常州绿地公司上诉请求。一、关于鉴定问题，一审法院委托鉴定程序合法，不存在违规，常州绿地公司也质证了所有证据，否则其讲不清哪些证据是复印件哪些是原件，因此鉴定程序合法；二、关于承包关系，我方与上海云峰公司是内部承包关系，一审法院的认定有事实依据；三、关于鉴定报告出具之日作为计算是否逾期支付工程款的时间点，根据合同约定，我方坚持上诉意见。
上海云峰公司答辩称，不认可常州绿地公司的所有上诉请求。
姜照平向一审法院起诉请求：1.上海云峰公司立即支付工程款4844238.7元(已扣除未到期的质保金)并支付该款自2014年5月21日起至支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.常州绿地公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。在诉讼过程中，因质保期满，姜照平增加诉讼请求要求质保金582703.36元一并予以支付。
一审法院认定事实：2013年4月23日，以常州绿地公司为发包人(甲方)，上海云峰公司为承包人(乙方)，双方签订《常州绿地峰云汇二期C3＃、C5＃楼外墙保温及涂料工程合同书》（以下简称《合同》），约定由上海云峰公司以包工包料的方式承包该工程，工程总价暂定为7688046.71元，价格采用综合单价(综合单价定义为合同8.3条，该条标题8.3加黑，“租借吊篮及搭建简易脚手架的费用”也加黑)，工程量按实结算；工期为90日；付款方式为无预付款，完工并通过工程部和施工监理初步验收后付至审核后产值的70%，竣工验收通过且审计结束后30天内付至结算总价的95%，保修金为结算总价的5%，二年质保期满后14天内无息付清。姜照平作为上海云峰公司的代理人在上述合同上签名。后常州绿地公司与上海云峰公司对合同范围内的承包工程量及合同外增加的工程内容订立《常州绿地峰云汇二期C3＃、C5＃楼外墙保温及涂料工程合同书-
补充协议》（以下简称《补充协议》），协议约定合同范围内的35mmHX隔离式防火保温系统及真石漆中的暂估工程量根据现场实际施工面积予以调整，合同外增加阳台及空中花园的墙面及顶面的外墙弹性涂料。在工程合同书及补充协议中均注明：本工程涂料部分施工，在底漆施工完成后外墙脚手架即时拆除，后续投标单位需用吊篮施工，该部分价格包含在涂料综合单价中，不另计。姜照平提供的单价分析表中注明：投标单位申明，若施工时无外墙脚手架可利用高空作业吊篮需增加每平方米10元。
2013年4月28日，姜照平与上海云峰公司签订《常州绿地峰云汇二期C3＃、C5＃楼外墙保温及涂料工程项目内部经济承包合同》（以下简称《内部经济承包合同》），合同约定姜照平为常州绿地峰云汇二期C3＃、C5＃楼外墙保温及涂料工程项目部经济承包人，实行经济风险承包，上海云峰公司与常州绿地公司的承包合同、补充协议是本合同签订的前提，合同条款姜照平须严格执行，无论该项目姜照平是否有利润，上海云峰公司收取工程审计总价的2%作为管理费，其余费用均由姜照平承担，付款方式为上海云峰公司收到工程款后即转付给姜照平。姜照平与上海云峰公司之间无劳动关系。上述合同签订后，姜照平组织人员于2013年5月10日开工，于2014年5月20日竣工后经验收合格。常州绿地公司已支付上海云峰公司工程款790万元。工程完工并通过竣工验收后，姜照平即以上海云峰公司的名义于2014年11月17日向常州绿地公司提交结算资料，要求就工程总价款进行结算，但常州绿地公司称一直未收到结算资料。
一审中，依姜照平申请，法院委托江苏武晋工程咨询有限公司对涉案工程作造价鉴定，该公司出具初审意见书征求当事人各方意见后，于2016年4月25日出具的工程造价咨询报告书的造价鉴定结果为：一、鉴定确认部分为11109307.91元(不包括争议部分)；二、争议部分，(1).签证单已有监理人员签字但未有建设单位签字，金额核算后为10680元，(2).吊篮施工费用534079.23元。姜照平对于鉴定结果第一部分无异议；对于鉴定结果第二部分，认为其中第(1)项监理人员签名已能证明其实际施工，应予计算；对于第(2)项吊篮费用，姜照平在补充协议的报价声明中明确表示需增加每平方米10元，且合同中用黑线划去了吊篮费用，表明吊篮费用需另行计算，故该部分费用需计入总工程造价中。上海云峰公司同意姜照平的意见。常州绿地公司认为鉴定结果第一部分中有部分系多计工程量或单价计算错误，应予调整；对于鉴定结果第二部分，对第(1)项签证不全的，按合同不应计算；对于第(2)项吊篮费用，由于合同中明确约定了吊篮费用包含在综合单价中，补充协议附件中也再次明确了该条款，合同中对吊篮部分加黑是为突出该内容，并非删除，且补充协议所增加的阳台、空中花园的施工也无需吊篮，故该项金额不应计入工程总造价中。
一审法院认为，上海云峰公司与常州绿地公司所签订的施工合同，因系没有资质的实际施工人姜照平借用有资质的建筑施工企业即上海云峰公司的名义与常州绿地公司签订，违反了相关法律的强制性规定，本案所涉的施工合同应当认定为无效。上海云峰公司与姜照平所签订的《内部经济承包合同》，其实质是姜照平挂靠上海云峰公司承揽工程并向上海云峰公司上交一定的管理费的挂靠合同，该合同也应认定为无效。姜照平以上海云峰公司的名义与常州绿地公司所签订的施工合同虽属无效，但鉴于其施工的工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。因本案工程系姜照平挂靠上海云峰公司实际施工，上海云峰公司对姜照平并无付款义务，工程款应由常州绿地公司直接向姜照平支付。对于工程总价款的认定，对于鉴定结果第一部分确认的11109307.91元，常州绿地公司虽有部分异议，但在常州绿地公司已就初审意见提出过该异议，在正式鉴定意见书出具后也未申请鉴定人出庭接受质询，法院对该异议不予采纳。对于鉴定结果中第二部分的第(1)项签证手续不全的10680元，常州绿地公司虽未在签证单上签名，但监理单位在签证单上签名已能证明姜照平实际完成了签证单上的工作事项，故该10680元应计入工程总造价中。对于第(2)项吊篮费用，双方虽对合同中吊篮费用负担的部分用黑线的含义各作解释，但《合同》第13页备注里已明确标明吊篮费用包含在综合单价中，《补充协议》附件中也注明了该内容，而且如姜照平所述，该吊篮费用不包含在综合单价中，那姜照平也应向常州绿地公司申请增加工程量的签证，现姜照平无吊篮费用的签证，也无充分证据能证明其与常州绿地公司就吊篮施工达成增加单价的协议，故对争议第(2)项的吊篮施工费用534079.23元，法院不予纳入工程总造价中。故法院认定的工程总造价为11109307.91元(确认部分)+10680元(签证部分)=11119987.91元。常州绿地公司已付工程款7900000元，尚余工程款3219987.91元的付款期限均已届满，故姜照平要求尚余工程款一并支付的诉讼请求法院予以支持。对姜照平主张的欠付工程款的利息，双方虽在合同中约定“审计结束后30天内付至结算总价的95%”，但双方在诉讼前并无审计结果，故可按姜照平起诉之日作为该部分工程款的应付之日。判决：一、常州绿地公司于判决生效之日起十日内向姜照平支付工程款3219987.91元及利息(以2663988元为基数，从2015年6月26日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)；二、驳回姜照平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47859元、诉讼保全费5000元，合计52859元，由姜照平负担18559元，常州绿地公司负担34300元；鉴定费110000元由姜照平、常州绿地公司各负担55000元(上述款项姜照平均已预交，常州绿地公司应负担之款89300元于判决生效之日起十日内给付姜照平)。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明，《补充协议》中包括两份附件，一份为《常州绿地·峰云汇花园二期外墙保温及涂料工程一标段（C3#、C5#）》（以下简称附件一），一份为《常州绿地峰云汇花园二期C3、C5外墙涂料（白色涂料）单价分析表》（以下简称附件二）。附件一下方注明：本工程涂料部分施工，在底漆施工完成后外墙脚手架及时拆除，后续工作投标单位需要吊篮施工，该部分价格包含在涂料综合单价中，不另计。附件二明确白色涂料材料报价为21.98元/㎡，施工报价20.94元/㎡，综合报价42.92元/㎡，同时下方注明：投标单位再次申明：1.以上报价已包括承包本工程的全部费用，投标单位中标后不会以任何形式向业主索要任何其他费用，除非业主提出工程变更或增加新的工程内容；2.若施工时无外墙脚手架可利用采取高空作业吊篮需要增加10元/㎡。
二审查明的其他事实与原审一致，本院对此依法予以确认。
二审中，双方争议的焦点为：一、上海云峰公司与常州绿地公司之间付款责任如何分担；二、一审中鉴定程序是否存在不当之处；三、吊篮费用534079.23元是否应另行计入工程价款；四、利息的起算时间；五、鉴定费用如何分担。
本院认为，关于争议焦点一，本案中需厘清姜照平与上海云峰公司之间的关系，首先，姜照平个人并无相关的施工资质，无证据显示其与上海云峰公司之间存在劳动合同关系，与常州绿地公司签订的建设工程施工合同是以有资质的上海云峰公司的名义签订，故本案中姜照平存在借用资质的事实；其次，转包行为发生在施工单位承包合同之后，而挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前，本案中姜照平在签订合同时已经参与其中；最后，从实际施工人在项目实施中的地位和作用来看，本案中从建设工程合同的签订到姜照平与上海云峰公司签订的《内部承包经济合同》中约定的内容，均可明确姜照平从合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人之间的第一手合同关系且直接干预。综上分析，姜照平与上海云峰公司之间存在挂靠关系。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，姜照平借用上海云峰公司的资质与常州绿地公司签订的建设工程施工合同无效，但鉴于其施工的工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。根据姜照平与上海云峰公司签订的《内部经济承包合同》约定，上海云峰公司对于姜照平收取工程款并不构成障碍，且在本案诉讼中，上海云峰公司认可姜照平向常州绿地公司直接主张工程款的行为。因此，姜照平作为实际施工人可直接以自己的名义向发包人常州绿地公司主张工程款，发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。对于上海云峰公司是否承担责任的问题，姜照平在一审中虽有主张，但在一审判决上海云峰公司不承担责任后，姜照平对此并无异议，且根据本案客观情况，欠付的工程款最终仍需常州绿地公司支付，故一审判决并无不当。
关于争议焦点二，当事人对于自己主张的事实应该提供证据加以证明，常州绿地公司虽对一审鉴定意见有异议，认为鉴定程序不当，但是未能提交充分证据予以反驳，仅是发表了相关意见，该意见不足以推翻相关的鉴定结论，故一审法院采信司法鉴定意见并无不当。
关于争议焦点三，对于《合同》第8.3条，双方各执一词，姜照平认为该条款中涂黑部分是删除的意思，常州绿地公司认为涂黑是为了突出强调，《补充协议》中两份附件中，也出现了截然不同的注明内容。对此，本院分析如下：首先，关于《合同》第8.3条，如果按照姜照平的解释涂黑部分是删除的意思，其完全可以要求常州绿地公司在电子版合同中直接予以删除，或者在签署合同时自己手工删除；其次，从《补充协议》及其两份附件来看，《补充协议》中明确合同外增加阳台及空中花园的墙面及顶面的外墙弹性涂料，附件二中的备注针对的是增加部分工程（即阳台及空中花园的墙面）的白色涂料，而根据一般常理看，阳台和空中花园的施工并不会使用到吊篮；最后，姜照平未能提交增加工程量的签证。综合上述分析，本院认为，常州绿地公司的主张可信度较高，故对其意见予以采信，吊篮费用534079.23元不应另行计入工程价款。
关于争议焦点四，《合同》约定：审计结束后30天内付至结算总价的95%。但直至诉讼，涉案工程并无审计结果，故一审法院以姜照平起诉之日作为该部分工程款的应付之日并无不当。
关于争议焦点五，司法鉴定费是为查明某一项具体事实或者因果关系而产生，其负担规则也应当不同于案件受理费。因此，司法鉴定费用的承担应考虑其支付的必要性和合理性，以及双方当事人在鉴定程序中的过错情况综合判定，一审法院根据案件的客观情况作出鉴定费用的分担并无不当。
另外，关于姜照平主张的质保金利息以及常州绿地公司主张的开具发票的问题，均属于在二审中提出的新诉请，本院依法调解不成，当事人可以另行主张。
综上，上诉人姜照平、常州绿地公司的上诉意见，依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47859元，由姜照平负担9141元，由常州绿地公司负担38718元。
本判决为终审判决。
审判长 袁海燕
审判员 孙海萍
审判员 邵泽宇
二〇一七年三月二十日
书记员 方 栋