江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03282号
上诉人（原审被告）袁文兵。
委托代理人孙仁荣，江苏昊业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏长达建设工程有限公司。
法定代表人周学成，该公司董事长。
委托代理人邹业宏，盐城市亭湖区五星法律事务所法律服务工作者。
上诉人袁文兵因与被上诉人江苏长达建设工程有限公司追偿权纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭兴民初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年9月20日，江苏长达建设工程有限公司委托成德红（曾用名成德宏）与袁文兵（曾用名袁文彬）签订分包协议书，该协议书约定：江苏长达建设工程有限公司将其承建的坐落于盐城市双元路万方铭城静心园小区的木工立模工程分包给被告袁文兵，双方还对质量要求、施工要求、结算方式、付款方式等进行了约定。上述协议签订后，袁文兵组织包括仇增群在内等人对万方铭城静心园小区的木工立模工程进行施工。同年10月23日，仇增群在万方铭城静心园小区的木工立模工程进行施工时，从脚手架跌落受伤，后被送至盐城市第三人民医院治疗，被诊断为：腰4椎体粉碎性压缩性骨折。
2013年6月6日，仇增群被盐城市亭湖区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年9月10日，根据盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果，江苏长达建设工程有限公司已给付仇增群14.2万元。
2014年11月27日，江苏长达建设工程有限公司就本案事宜向盐城市亭湖区人民调解委员会驻新兴法庭调解工作室申请调解。后因调解未果，江苏长达建设工程有限公司遂诉至一审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。根据上述规定，作为共同侵权人对外应当共同承担终极的赔偿责任，而对内则应根据责任人之间的责任大小分别承担相应的责任。本案中，袁文兵需要对仇增群进行日常的管理，其负有全面保障施工人员人身安全的高度注意义务，而袁文兵缺乏安全保障措施的情况下，组织人员实施工程作业，是造成仇增群遭受人身损害的原因之一，其应当承担相应的赔偿责任。江苏长达建设工程有限公司作为案涉立模工程发包方，应当审查袁文兵的资质及袁文兵是否具备安全生产条件，江苏长达建设工程有限公司将其承建的坐落于盐城市双元路万方铭城静心园小区的木工立模工程分包给被告袁文兵，亦是造成仇增群遭受人身损害的另一个原因，其亦应当对仇增群的损害后果承担相应的赔偿责任。
该法第十四条又规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；…支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。本案中，袁文兵有义务保障作业人员在劳动生产过程中的安全，并在作业人员利益受损时给予赔偿。江苏长达建设工程有限公司虽未直接对工程作业人员的活动进行管理，但也应对工程作业人员的安全保障尽到一般的注意义务。袁文兵的过错远大于江苏长达建设工程有限公司的过错，理应承担与其过错程度相一致的赔偿责任，应当承主要的赔偿责任，而江苏长达建设工程有限公司应当承担次要的赔偿责任。共同侵权责任适用过错原则，有过错即应承担责任，由于江苏长达建设工程有限公司对事故的发生亦有过错，应当承担与其过错程度相一致的赔偿责任，故其主张由袁文兵承担全部赔偿责任的请求，不应予以支持。结合本案的实际情况与双方的过错程度，酌定由袁文兵承担70%的赔偿责任，即江苏长达建设工程有限公司按其实际承担赔偿责任的范围，向袁文兵享有70%比例的追偿权利。袁文兵经本院公告送达相关法律文书未作答辩，视为放弃举证质证的权利。一审法院判决：被告袁文兵应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告江苏长达建设工程有限公司给付垫付款99400元。案件受理费3140元，由江苏长达建设工程有限公司负担852元，由袁文兵负担2288元；公告费300元，由袁文兵负担。
上诉人袁文兵不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审法院在通过邮寄方式未能送达的情况下，既可以用电话联系，也可以通过上诉人的邻居联系上诉人，上诉人不属下落不明，因此，一审法院采用公告送达，属程序违法。2.据受害人仇增群陈述，仇增群系受殷德高雇佣并受殷德高安排到工程中施工，证人吴某甲、吴某乙对此也作了证实，故仇增群受伤产生的损失应由殷德高承担。3.施工工地从地面通往地下室本来有宽1.2米，且有扶手的安全施工桥，事发当日，江苏长达建设工程有限公司的项目经理高文亮不顾工人行走安全，强行拆除该桥，要求施工人员从宽不足30厘米且无扶手的小桥下地下室，客观上增加了安全隐患，上诉人作为专业施工单位，疏于管理，不考虑施工人员安全，未采取安全措施，现场也没有安全员，强令工人危险作业，致仇增群在施工过程中跌伤，故江苏长达建设工程有限公司应承担全部责任。4.上诉人从被上诉人处转包的木工立模工程，又将其中的楼梯安装工程转包给殷德高，殷德高作为雇主应对其雇员承担相应的责任。因此法院应追加殷德高为本案的被告。请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。
被上诉人江苏长达建设工程有限公司答辩称：1.关于送达问题，一审法院法官多次用电话联系上诉人，但上诉人一直不接电话。一审法官到上诉人所在村部与其联系，也未联系得上，也曾经用别人的电话联系过，但均未联系到上诉人，在此情况下，一审法院公告送达符合法律规定。2.本案受害人仇增群是在袁文兵承包的工程中受的伤，被上诉人在赔偿仇增群的相关损失后就只能向上诉人追偿。至于是否有殷德高这个人以及殷德高在该起事故中承担何责任，与被上诉人无关，上诉人如认为仇增群系殷德高雇佣的，可以由上诉人向殷德高主张。3.上诉人在上诉状中提及项目经理高文亮不顾工人行走安全强行拆除桥，与事实不符，也无证据证实。即使存在上述事实，作为熟知工程业务的承包人，上诉人应当对上述存在安全隐患的施工加以制止。而上诉人不制止，应由上诉人来承担相应责任。4.殷德高不是本案中必须追加的主体。被上诉人也不同意追加与被上诉人无关系的被告。因此殷德高不是必须追加的被告。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请求法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
二审另查明：一审法院通过法院EMS向袁文兵邮寄诉状和传票，后该邮件被退回，邮件中粘贴的改退批条中载明：长期无人，电联不说话。一审卷宗中一审承办人工作笔录中记载，一审法院电话联系上诉人所在村的村副主任兼该组组长仇叶秀，询问其有无联系上诉人办法，或告知上诉人下落，如能联系到上诉人通知其到一审法院谈话，仇叶秀陈述，上诉人平时居住在市区，没有办法联系，如能联系到他，会告诉他的。
上诉人在二审审中向法院提交（2015）盐亭证民内字第1255、1256、1257号公证书三份，其公证内容为，由公证员分别向仇增群、吴某甲、吴某乙谈话笔录，上述三人均陈述，仇增群是受殷德高雇佣和施工工地从地面通往地下室本来有宽1.2米，且有扶手施工桥，项目经理高文亮未考虑工人行走安全，强行拆除该桥，要求施工人员从宽不足30厘米且无扶手的小桥下地下室。
被上诉人质证意见为：对三份公证书的真实性无异议，但与本案无关联性，同时证人应到庭接收对方当事人的质询，公证书在本案作为证据使用缺乏合法性。
二审还查明：殷德高二审审理中到庭陈述，仇增群是我喊来不错，但我和仇增群还有其他一起跟着上诉人做工的，报酬与仇增群及其他人是一样的，做一个楼梯多少钱，然后我们自己再分。
本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人江苏长达建设工程有限公司将其承建的坐落于盐城市双元路万方铭城静心园小区的木工立模工程分包给没有相应资质的上诉人袁文兵施工，仇增群在施工过程中受伤，上诉人袁文兵应与被上诉人江苏长达建设工程有限公司依法应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。依此，被上诉人对超出自己赔偿数额的部分享有追偿权。关于上诉人袁文兵与被上诉人江苏长达建设工程有限公司如何分担责任问题。本案中，被上诉人江苏长达建设工程有限公司根据盐城市亭湖区人力资源和社会保障局的工伤认定和盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁结果已给付仇增群14.2万元。应当认定为双方在履行合同过程中实际产生的损失。被上诉人作为有资质的建筑单位，将工程违法转包给个人，从而导致违法用工的情形发生，对于用工安全事故的发生存在主要过错。上诉人没有相应的资质，违法施工、用工，对于仇增群的受伤亦存在过错。由于双方均存在过错，对安全事故产生损失应根据双方的过错程度进行分担，由被上诉人分担损失的60%，较为适当。一审判决上诉人承担70%责任不当，本院予以纠正。上诉人主张仇增群受伤系因被上诉人项目经理拆除通往地下室的安全施工桥所致，上诉人除提供证人证言外，未能提供其他有效证据相佐证，现被上诉人不予认可，故对此主张理由，本院不予采信。关于一审法院审理程序问题，经查，一审法院通过EMS向袁文兵邮寄诉状和传票被退回后，一审法院通过上诉人所在村村干部也未联系上时，采用公告方式送达并无不当。关于上诉人主张追加殷德高为被告问题。本案系江苏长达建设工程有限公司追偿权纠纷，江苏长达建设工程有限公司基于合同相对性的原则向袁文兵追偿，并未要求殷德高承担相应责任，故上诉人要求追加殷德高为被告的依据不足。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之项规定，判决如下：
一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2015）亭兴民初字第0048号民事判决。
二、袁文兵应于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏长达建设工程有限公司给付垫付款56800元。
三、驳回袁文兵的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3140元，由江苏长达建设工程有限公司负担1884元，由袁文兵负担1256元；公告费300元，由袁文兵负担。二审案件受理费3140元，由江苏长达建设工程有限公司负担1884元，由袁文兵负担1256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 朱 倩
代理审判员 荀玉先
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 谢 超