海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第800号
上诉人（原审原告）：海口三湘人家酒店管理有限公司。
法定代表人：曾宜萍，经理。
委托代理人：郑锋，男，1972年7月18日，汉族，该公司法务部员工。
上诉人（原审被告）：郑正发，男，1968年1月18日出生，汉族。
上诉人海口三湘人家酒店管理有限公司（以下简称三湘公司）与上诉人郑正发劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日立案受理后，依法由审判员黄玉臣担任审判长，与审判员詹晓黔、黄海鹰共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：三湘公司成立于2003年6月12日，经营范围为酒店管理、餐饮品牌店链锁加盟引进开发等。2011年3月17日，三湘公司、郑正发签订了一份劳动合同，合同期限自2011年3月17日至2012年3月16日止，合同约定郑正发在三湘公司后勤部工作，每月工资为1500元。合同签订后，郑正发在三湘公司担任后勤部经理一职。三湘公司、郑正发签订的合同期限届满后，双方未继续签订合同，但郑正发一直在三湘公司工作。根据考勤记录显示，2012年1月郑正发上班29天，其中工作日加班25小时、休息日10天、法定假日2天；2012年4月郑正发上班30天，其中工作日加班42小时、休息日10天、法定假日1天；2012年7月郑正发上班31天，其中工作日加班45小时、休息日9天。2012年7月31日，郑正发向三湘公司交还备用金8000元并与三湘公司工作人员办理业务交接，三湘公司给郑正发出具一份《收据》，载明：“今收到郑正发转来8000元备用金，注明离职交还备用金8000元整。”2012年8月14日，三湘公司收回郑正发办公室大门钥匙及集团号手机卡。2012年9月27日，三湘公司向郑正发发出一份《关于郑正发自动离职的通知》，载明：“郑正发，你于2012年8月14日起至今未来公司上班，也未办理任何手续，该行为严重违反公司的规章制度，同时也给公司带来不良影响，破坏了公司的劳动纪律。根据公司人资制度规定，旷工连续超过3日，累计当月5天者，视为自动离职。现通知公司已对你做了自动离职处理。”2012年10月8日，郑正发向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2013年6月17日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳仲裁书（2012）字第79号裁决书，裁决：一、确认郑正发与三湘公司自2003年6月12日至2012年8月31日存在劳动关系；二、三湘公司向郑正发支付赔偿金83752元；三、三湘公司向郑正发支付加班工资16619元；四、三湘公司向郑正发支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22040元；五、驳回郑正发的其他仲裁请求。三湘公司不服该仲裁裁决，向本院起诉。
另查，郑正发2011年3月的实发工资为4807元；4月的实发工资为4855元；5月的实发工资为4855元；6月的实发工资为4068元；7月的实发工资为3068元；8月的实发工资为4242元；9月的实发工资为3946元；10月的实发工资为4142元；11月的实发工资为4242元；12月的实发工资为4242元；2012年1月的实发工资为4627元；2月的实发工资为4468元，3月的实发工资为4066元；4月的实发工资为4380元；5月的实发工资为4380元；6月的实发工资为4348元；7月的实发工资为4348元；8月的实发工资为4348元。郑正发2011年3月至2012年8月的月平均工资为4302元。
原审法院认为：一、关于劳动关系的存续期间，郑正发所提供的证据能证明三湘公司、郑正发之间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，三湘公司应对“劳动者工作年限”负举证责任。三湘公司提交的书面劳动合同载明合同期限自2011年3月17日至2012年3月16日止，但郑正发根据后勤部花名册上载明的入职时间主张郑正发自1997年5月1日已经在三湘公司工作。但三湘公司在海口市工商局注册的成立时间是2003年6月12日，故郑正发主张劳动关系自1997年5月1日起计算，缺乏事实依据。又根据2012年9月27日三湘公司作出的《关于郑正发自动离职的通知》及郑正发提供的收条，郑正发自2012年8月14日后没有到三湘公司上班，该院确认三湘公司与郑正发自2003年6月12日至2012年8月14日存在劳动关系。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。三湘公司以郑正发自2012年8月14日起存在旷工的事实为由解除了与郑正发之间的劳动关系，但三湘公司在2012年7月31日与郑正发办理了交接手续，8月14日就已收回郑正发办公室大门钥匙及集团号手机卡。三湘公司以郑正发2012年8月14日以后存在旷工为由解除与三湘公司的劳动关系没有依据，郑正发请求三湘公司支付违法解除劳动合同的赔偿金有依据，该院予以支持。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，三湘公司应向郑正发支付2003年6月12日至2007年12月31日的经济补偿金21510元（4302×5个月）；又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，三湘公司应向郑正发支付2008年1月1日至2012年8月14日的赔偿金43020元（4302元×5个月×2）。三、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，三湘公司、郑正发之间订立的劳动合同的期限为2011年3月17日至2012年3月16日，劳动合同期限届满后，郑正发继续在三湘公司工作，双方未续订书面劳动合同，故三湘公司应向郑正发支付自2012年4月17日至2012年8月14日期间的二倍工资差额17208元（4302元／月×4个月）。四、关于加班工资。三湘公司与郑正发在劳动合同中约定的是全日制工作，即郑正发每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时。郑正发所提供的考勤表，能证明郑正发2012年1月、4月及7月在法定节假日、休息日以及工作日加班的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，三湘公司应向郑正发支付2012年1月、4月及7月的加班工资。根据郑正发2012年各月的实发工资，郑正发2012年1月的日平均工资为212.7元（4627元÷21.75天），该月的加班工资为：212.7元÷8小时×150%×25小时＋212.7元×200%×12天=6101.8元；郑正发2012年4月的日平均工资为201.4元（4380元÷21.75天），该月的加班工资为：201.4元÷8小时×150%×42小时＋201.4元×200%×11天=6016.8元；郑正发2012年7月的日平均工资为199.9元（4348元÷21.75天），该月的加班工资为：199.9元÷8小时×150%×45小时＋199.9元×200%×9天=5284.9元。三湘公司共计应向郑正发支付加班工资17403.5元。海龙劳仲裁书（2012）字第79号裁决书裁定三湘公司应向郑正发支付加班工资16619元，郑正发对此没有提出异议，故该院确认三湘公司应向郑正发支付加班工资的数额为16619元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十六条、第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决如下：一、确认三湘公司与郑正发自2003年6月12日至2012年8月14日存在劳动关系；二、限三湘公司于本判决生效之日起十日内向郑正发支付经济补偿金21510元及赔偿金43020元；三、限三湘公司于本判决生效之日起十日内向郑正发支付二倍工资差额17208元；四、限三湘公司于本判决生效之日起十日内向郑正发支付加班工资16619元；五、驳回三湘公司的诉讼请求。本案受理费10元，由三湘公司负担。
三湘公司在原审法院提出的诉讼请求为：1、撤销海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出的海龙劳仲裁书（2012）字第79号裁决书；2、三湘公司不向郑正发支付赔偿金83752元、加班工资16619元、未签订劳动合同工资差额22040元；3、本案诉讼费由郑正发承担。
上诉人三湘公司不服上述判决，提起上诉称：一审判决存在事实认定不清，适用法律错误。1、一审判决认定郑正发与三湘公司存在劳动关系的期限为2003年6月12日至2012年8月14日是明显错误的。虽然郑正发提供了后勤部花名册，但后勤部花名册载明的内容存在明显错误，与事实不符。三湘公司注册成立的时间为2003年6月12日，郑正发在1997年5月1日至2003年6月12日期间不可能在三湘公司工作，因此，一审法院采信载明内容有明显错误的证据是错误的，该证据应不予采信。2、一审法院认定2012年8月14日因三湘公司收回公司大门钥匙和集团手机号为由，与郑正发解除劳动关系，该认定是明显错误的。三湘公司收回公司大门钥匙和集团电话号只是公司内部管理行为，况且三湘公司给郑正发发放工资是到2012年8月底，2012年8月14日后郑正发就没有上班，这是事实。3、一审法院认定未签订劳动合同的二倍工资差额是适用法律错误。三湘公司与郑正发在2011年3月17日至2012年8月14日己签订劳动合同，依据《劳动法》相关规定，该情况只能认定双方后期未签订劳动合同，应认定为无固定期限劳动合同，不适用未签订劳动合同的二倍工资差额的规定。4、郑正发提供加班时间的证据不足，一审法院认定支付加班费用是错误的。综上所述，一审判决存在事实认定不清，适用法律错误。特提起上诉，请求：1、请求依法撤销海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第1901号民事判决。2、请求支持三湘公司一审的全部诉讼请求。
被上诉人郑正发未答辩。
上诉人郑正发上诉称：一、一审在超期限的情况下受理并审理该案。前置阶段仲裁时间为2013年6月17日，三湘公司于2013年7月8日收到仲裁裁决书，法定起诉时间为期15日，三湘公司递交给一审法院的时间为2013年7月24日，但郑正发是在2013年8月9日下午才迟迟收到一审法院送达的起诉状。郑正发己经于2013年8月2日申请执行己生效的法律文书，一审法院已认可，并己立案（2013）龙执字第4933号。二、郑正发于1997年5月1日和该用人单位发生事实的劳动关系，起初入职白坡里湖南人鱼煲店，经企业发展壮大，不断开设分店，于2003年成立海口三湘人家酒店管理有限公司，由于企业发展需求郑正发被安排到公司上班，依据《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位己经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。三湘公司把郑正发之前单位的工作年限并计在新单位（海口三湘人家酒店管理有限公司）的工作年限己建档入花名册，但之前从未享有任何补偿包括社会五项保险。该单位始终未和郑正发签订劳动合同，连国家法定的和规定节假日上班从未依法计算工资，1997年5月1日到2009年1月30日的工作期间，并未缴交社会保险费。即自2009年2月至2012年9月所交的养老保险费也未按实际工资为基数来足额缴交。在工作的期间所做工种是经理职位。多年来工作地点不变动，望依事实确认郑正发于1997年5月1日至2012年8月30日双方存在事实的劳动关系。三湘公司未提前30天通知本劳动者而单方面解除双方的劳动关系，依法应付一个月工资5119元。三湘公司违法解除劳动合同，应该按职工月平均工资三倍的数额支付补偿金和赔偿金。三湘公司在劳动用人用工管理上不规范，又不完善其人事管理档案，拒绝出具证明给郑正发去办理失业待遇。因而郑正发被辞退后未能依法办理失业登记和失业待遇。特提起上诉，请求：一、请求依法撤销（2013）龙民一初字第1901号民事判决。二、请求判令确认郑正发和三湘公司（于1997年5月1日至2012年8月31日）存在劳动关系。三、请求判令三湘公司从2008年1月1日至2012年8月31日向郑正发支付双倍的劳动工资差额：286664元。四、请求判令三湘公司（1997年5月1日至2012年8月30日）为申请依法交纳五项社会养老费，和尚未按实际工资为基数而缴，造成缴费不足部份（从2009年2月1日至2012年9月30日）应予足额补缴（数额由地税局核定为准）。五、请求判令三湘公司向郑正发因没提前30天通知郑正发而解除双方的劳动关系，依法支付一个月工资5119元。六、请求判令三湘公司依法支付补偿金：238033.50元。七、请求判令三湘公司依法支付赔偿金：714100.5元。八、请求判令三湘公司向郑正发支付超时劳动工资549130.38元。九、请求判令三湘公司依法出具证明书（补办人事档案的事项）为郑正发办理失业事宜。十、请求判决本案上诉费由三湘公司承担。
被上诉人三湘公司未答辩。
双方在二审期间未提供新证据。
二审期间，郑正发委托自然人伍森林担任其诉讼代理人，但未依照我国《民事诉讼法》第五十八条的规定，提供郑正发所在社区、单位以及有关社会团体的推荐函，为其推荐诉讼代理人的是海南发展控股有限公司办公室，因该推荐人并非郑正发所在社区、单位或有关社会团体，不符合法律规定的自然人担任诉讼代理人的条件，本院依法不接受伍森林担任郑正发诉讼代理人。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：郑正发因与三湘公司发生劳动争议，向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，劳仲委裁决支持了郑正发要求确认劳动关系、支付赔偿金、加班费及双倍工资差额的请求，驳回了其他仲裁请求，郑正发未提起诉讼，故法院审理范围应以三湘公司一审时提出的诉讼请求范围为限，即三湘公司是否应当向郑正发支付赔偿金、加班费及双倍工资差额。郑正发与三湘公司不服一审判决的上诉范围亦受此限制，超出此范围的上诉请求，本院依法不予审理。对于三湘公司要求撤销劳动仲裁裁决的诉讼请求，亦不属于本案审理范围，因为只有一裁终局的劳动仲裁裁决，用人单位才享有申请撤销的权利。本案所涉非终局性劳动仲裁裁决因当事人在法定期限内提起诉讼而自然失效。由于劳动仲裁裁决书因诉讼而失效，郑正发在劳仲委获得支持的仲裁请求，如劳动关系存续期间的认定，双方均未对此提出诉讼，视为双方无异议，法院不再审查，直接在判决中予以确认，以维持其效力。郑正发与三湘公司均无权就此提出上诉。故，二审本案争议的主要焦点问题是三湘公司是否应当向郑正发支付赔偿金、加班费及双倍工资差额。
关于赔偿金问题。劳仲委裁决确认郑正发自2003年6月12日至2012年8月14日与三湘公司存在劳动关系，双方均未提出诉讼，一审法院就此予以确认正确，本院依法予以维持。由于双方劳动关系存续期间跨越劳动合同法施行前后，故违法解除劳动合同的法律责任承担问题，应分别适用旧法和新法进行处理。一审法院判决三湘公司向郑正发支付经济补偿金21510元及赔偿金43020元正确，本院依法予以维持。
关于加班费问题。郑正发提交了考勤记录用于证明加班事实，三湘公司对考勤记录系出自本公司并无异议，但提出的该考勤记录被郑正发私自改动的意见却没有提供证据予以证明，对三湘公司不应支付加班费的主张本院依法不予支持。
关于双倍工资差额问题。三湘公司与郑正发建立劳动关系，应当依法签订劳动合同。未依法签订劳动合同的，应当根据《劳动合同法》第八十二条的规定，支付双倍工资。该双倍工资中额外的一倍，并非劳动者付出劳动所应得的劳动报酬，而是依法应当负担的违法行为惩罚金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”自2008年劳动合同法实施以后，在三湘公司仍未与郑正发签订劳动合同满一年时起，三湘公司仍未支付上述惩罚金，郑正发就应当知道其权利受到侵害，故本案的仲裁时效自2008年1月1日起双方未签订劳动合同满一年的次日即2009年1月1日起算一年，至2010年1月1日届满。郑正发2012年10月8日申请仲裁，请求三湘公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已超过法定的仲裁时效。对郑正发的该项诉讼请求，依法应不予支持。三湘公司的该项上诉请求有理，本院依法予以支持。
对郑正发上诉提出三湘公司提起一审诉讼的时间已超过法定期限的问题。劳仲委的仲裁裁决书于2012年7月8日送达给三湘公司，三湘公司提起诉讼的期限为送达之日起15日，根据我国《民事诉讼法》第八十二条第二款的规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期限内。”因此，7月8日当日不计入15日的期限内，自7月9日开始计算15日，提起诉讼的期限至7月23日届满。三湘公司于7月23日向原审法院提起诉讼，为期限最后一天，并未超过法定的起诉期限。郑正发的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1901号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1901号民事判决第三项，即“限海口三湘人家酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向郑正发支付二倍工资差额17208元”。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费20元，由郑正发负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玉臣
审判员 詹晓黔
审判员 黄海鹰
二〇一四年八月六日
书记员 段海斌