四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第312号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹本琼，绰号“詹老五”，男，1966年1月21日出生于四川省筠连县，汉族，初中文化，无业。因犯非法持有毒品罪于2013年9月22日被四川省筠连县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。2015年3月22日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
原审被告人阳祥波，绰号“阳波”、“小波”，男，1992年9月15日出生于四川省高县，汉族，初中文化，无业。2015年3月23日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
原审被告人缪原，曾用名“缪鹏”，绰号“缪二哥”，男，1975年10月11日出生于四川省筠连县，汉族，高中文化，无业。因犯抢劫罪于2001年被四川省筠连县人民法院判处有期徒刑八年；因犯聚众斗殴罪于2011年被四川省筠连县人民法院判处有期徒刑一年四个月。2015年3月22日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人阳祥波、詹本琼、缪原犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年八月七日作出（2015）筠连刑初字第129号刑事判决。原审被告人詹本琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人詹本琼，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年春节前后的一天，被告人詹本琼、缪原共谋贩卖毒品。2015年正月中旬，被告人詹本琼与被告人阳祥波电话联系后，阳祥波在筠连县筠连镇小西街拆迁房5号楼1单元201室缪原家中，以1200元的价格卖了10克甲基苯丙胺（冰毒）给詹本琼。随后，詹本琼将该冰毒交给缪原保管，用于向吸毒人员出售。
2015年3月19日中午，吸毒人员杜某某到筠连镇小西街拆迁房5号楼1单元201室缪原家中，向詹本琼购买了300元的甲基苯丙胺（冰毒）。同年3月20日晚上，詹本琼将300元钱的甲基苯丙胺（冰毒）送到筠连镇魏某某家中贩卖给了魏某某和母某某。同年3月22日，被告人缪原经詹本琼安排，将1包甲基苯丙胺（冰毒）和1颗甲基苯丙胺片剂（麻古）在其家楼下贩卖给了杜某某，并收取杜某某400元。随后，杜某某被公安民警抓获，民警从其身上查获甲基苯丙胺（冰毒）疑似物1包净重0.734克、甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物1颗净重0.099克。之后，民警对筠连镇小西街拆迁房5号楼1单元201室住宅及屋内人员进行搜查时，从詹本琼身上查获甲基苯丙胺（冰毒、麻古混合）疑似物1包净重0.666克，从缪原身上查获甲基苯丙胺（冰毒）疑似物1包净重0.369克，在缪原家查获甲基苯丙胺（冰毒、麻古混合）疑似物1包净重0.674克、甲基苯丙胺（冰毒）疑似物8包净重6.004克、甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物3包净重2.064克。经对上述查获的0.734克、0.369克、6.004克甲基苯丙胺（冰毒）疑似物、2.064克甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物、0.666克、0.674克甲基苯丙胺（冰毒、麻古混合）疑似物抽样送检，对0.099克甲基苯丙胺片剂（麻古）疑似物封存送检，在送检检材中均检出甲基苯丙胺成分。被告人詹本琼归案后，协助民警将阳祥波抓获。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受理情况。
2、检查笔录、扣押物品清单、称量记录及照片，证实侦查机关从被告人詹本琼、缪原身上及缪原家中查获毒品的情况。
3、现场指认照片，证实被告人詹本琼、缪原、阳祥波及证人杜某某指认出查获毒品的现场。
4、抽样检测记录、宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字（2015）135、136、140号理化检验意见书，证实侦查机关从被告人詹本琼、缪原身上及缪原家中查获毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
5、证人证言
（1）杜某某的证言及辨认笔录，证实他向詹本琼购买过多次毒品吸食。其中，2015年3月19日中午12点左右，他在缪原家向詹本琼买了300元的冰毒，缪原在场。同年3月22日中午1点过，他电话联系詹本琼购买冰毒和1颗麻古，詹本琼让缪原在筠连镇小西街缪原家楼下送了1包毒品给他，他拿了400元给缪原。然后他骑车到“麻辣空间”门口的公路上就被警察抓获，民警从他身上搜出了购得的冰毒和麻古。
（2）母某某、魏某某的证言及辨认笔录，证实从2014年开始，母某某就在缪原家向詹本琼、缪原购买冰毒并吸食。2015年3月20日晚上，母某某在魏某某家玩时，魏某某打电话给詹本琼购买了300元的冰毒。母某某还证实同年3月22日，他在缪原家玩时，詹本琼从身上拿出一包冰毒放在桌上让大家吸食。
（3）杨某某的证言及辨认笔录，证实2015年3月22日中午，詹本琼在缪原的家中从自己身上拿出1包冰毒放在麻将桌上供吸毒人员吸食。
（4）徐某某的证言及辨认笔录，证实谬原告诉过他，詹本琼将冰毒放在缪原处由缪原发放。
6、被告人供述
（1）詹本琼的供述及辨认笔录，证实2014年下半年，他和缪原商量两人共同出钱，由他联系冰毒放在缪原那里，别人要时就假装出去分，赚到钱了一起分。缪原同意后二人从临近春节时开始贩毒。2015年正月中旬的一天晚上，由他出资，在缪原家向阳祥波以1200元买了10克冰毒，缪原在场。过了一天，昭通的“王老幺”在缪原家楼下给了他30颗麻古，他就把冰毒和麻古装在铁皮盒里交给缪原。他们卖过毒品给杜某某、母某某、魏某某等人。2015年3月20日晚上，母某某打电话叫他送了300元的冰毒去魏某某家。2015年3月22日中午12点半过，杜某某打电话说要买380元的冰毒和麻古，他就到缪原家叫缪原将冰毒和麻古给杜某某送去。之后，他将缪原给他的1包冰毒放在麻将机上，同时将几天前他放在麻将机抽屉里的1包冰毒放在身上。缪原回来后，他下楼去接人时被公安民警抓获，民警在他和缪原身上以及缪原的家中搜到了毒品。他还配合民警抓获向他贩卖冰毒的阳祥波。
（2）缪原的供述及辨认笔录，证实2015年春节开始，他和詹本琼一起贩卖毒品，由詹本琼联系毒品，他帮忙保管和送。2015年农历正月十五之前一天晚上，阳祥波来他家里卖了10克冰毒给詹本琼，詹本琼拿了1200元给阳祥波。3月19日晚上，詹本琼将装有11包冰毒和3包麻古的一个铁盒给他保管，他将铁盒藏在床垫下面。他们卖过毒品给杜某某、母某某等人。2015年3月19日中午，他看见詹本琼在他家里卖了300元的冰毒给杜某某。3月20日晚上，詹本琼告诉他上午送了1包冰毒到魏某某的租住房去。3月22日中午，詹本琼叫他下楼送毒品给杜某某，他就从铁盒里拿了1包冰毒和1颗麻古在楼下给了杜某某，还拿了1包冰毒和1颗麻古给詹本琼。他回家后，詹本琼刚出门就被警察抓了，民警在他和詹本琼身上以及他的家中搜到了冰毒、麻古。
（3）阳祥波的供述及辨认笔录，证实2015年正月十五前一两天晚上，詹本琼打电话给他说要10克冰毒，并说在缪原家见面。他从珙县“小军”处拿了10克冰毒，分了1.5克出来和“小军”一起吸食了，“小军”将一些打碎的冰糖掺在冰毒里凑齐10克后，他到缪原家把10克冰毒给了詹本琼，詹本琼拿了1200元给他，缪原在场。2015年3月23日，詹本琼给他打电话说在缪原家见面，他到缪原家门口就被警察抓获。
7、现场检测报告书，证实詹本琼、缪原、阳祥波、杜某某、杨某某、母某某、魏某某系吸毒人员。
8、四川省筠连县人民法院（2013）筠连刑初字第139号刑事判决书、执行通知书、犯罪人员信息，证实被告人的前科情况。
9、抓获说明、情况说明，证实被告人詹本琼、缪原于2015年3月22日被抓获归案；在詹本琼的协助下，民警于3月23日将被告人阳祥波抓获归案。
10、户籍证明，证实被告人阳祥波、詹本琼、缪原犯罪时均已达应负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人阳祥波、詹本琼、缪原明知是毒品甲基苯丙胺而向他人予以贩卖，三被告人的行为构成贩卖毒品罪，且涉案甲基苯丙胺均达到10克以上，应当在七年以上有期徒刑量处刑罚，并处罚金。对詹本琼及其辩护人提出查获的0.674克、0.666克冰毒、麻古混合物是用于吸食，不应计入查获的毒品数量的意见，根据证人证言及被告人詹本琼供述，能证实查获的0.674克甲基苯丙胺是用于吸食，应从詹本琼向阳祥波处购买的10克冰毒中予以扣除，但查获的0.666克甲基苯丙胺，不能证实是用于吸食，不能予以扣除，且民警还从被告人詹本琼、缪原及证人杜某某处查获甲基苯丙胺片剂（麻古）2.163克，被告人詹本琼、缪原涉案的甲基苯丙胺数量达到10克以上，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定量处刑罚。被告人詹本琼曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，属毒品犯罪再犯、累犯；被告人缪原曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯，依法对二被告人从重处罚；被告人詹本琼、缪原多次向他人贩卖毒品，酌情从重处罚。被告人阳祥波、詹本琼、缪原归案后如实供述了犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人詹本琼协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，属立功，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条、第三百五十七之规定，判决：一、被告人缪原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金8000元；二、被告人詹本琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金8000元；三、被告人阳祥波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金7000元。
上诉人詹本琼上诉称：1、其贩卖的毒品数量不足10克；2、原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人詹本琼所提其贩卖的毒品数量不足10克的上诉意见。经查，上诉人詹本琼从阳祥波处购得10克冰毒以及从他人处取得麻古后多次向吸毒人员贩卖，其中向杜某某贩卖冰毒0.734克、麻古0.099克，公安机关抓获詹本琼时查获了冰毒及冰毒、麻古混合物7.713克（0.666＋0.369＋6.004＋0.674）以及麻古2.064克，其中0.674克冰毒、麻古混合物系其用于吸食。因此其贩卖毒品的数量应为其购买的冰毒10克减去用于吸食的冰毒0.674克为9.326克，再加上其已贩卖及查获的麻古2.163克（0.099＋2.064），共11.489克（9.326＋2.163）。因此其贩卖的毒品数量已经超过10克，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）詹本琼、原审被告人缪原、阳祥波违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人詹本琼、原审被告人缪原、阳祥波犯贩卖毒品罪的事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人詹本琼所提量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 云
代理审判员 邓晓琴
代理审判员 张 燕
二〇一五年十月八日
书 记 员 匡小玲