江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3478号
上诉人（原审被告）：谢新华，男，1969年10月8日生，汉族，住宁都县。
委托诉讼代理人：李能越，男，1957年6月19日生，汉族，住宁都县，系上诉人表兄。
被上诉人（原审原告）：陈龙生，男，1965年9月3日生，汉族，住宁都县。
委托诉讼代理人：彭光珍，宁都县会同法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：赖玉荣，男，1982年8月23日生，汉族，住宁都县。
被上诉人（原审被告）：曾新平，男，1971年7月9日生，汉族，住宁都县。
委托诉讼代理人：黄斌，江西翠微律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人谢新华因与被上诉人陈龙生、赖玉荣、曾新平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2016）赣0730民初1707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人谢新华上诉请求：1.依法改判上诉人承担20%的赔偿责任（即赔偿陈龙生25849.97元）；2.一、二审诉讼费按改判的赔偿比例各当事人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，判决赔偿比例偏袒两被上诉人。陈龙生站在铲车边缘搬运吊机机头，是违规操作，且未尽安全注意义务，是导致事故发生的直接原因，其自身应承担30%的责任，而一审法院判其承担10%的责任，明显不当。2.一审法院对曾新平判决责任比例也不当。对于在新建房时应该由他提供的安全防护设施，他没有做到，还把正常上下楼面的通道堵死，致使本应由正常通道上楼面的路无法通行，如果通道能够正常通行，搬运吊机机头就不会用铲车运送，本案中的事故就完全不会发生，这也是导致本案事故发生的重要原因。而一审法院只按选任过错让其承担10%的赔偿比例明显不当，曾新平应承担25%的责任。
被上诉人陈龙生辩称，1.上诉人的上诉理由不符合事实。上诉人谢新华与被上诉人都是同样操作，不存在违法操作的问题，被上诉人受伤的原因是上诉人谢新华提供的施工条件存在严重隐患，即安排用铲车运送吊机机头，并带领雇员陈龙生在存在严重安全隐患的铲车头搬运吊机头，在搬运吊机头的过程中赖玉荣操作不当，铲车倒溜抖动，导致陈龙生重心不稳而跌落地面，不是陈龙生未尽安全义务而跌落地面受伤。2.上诉人谢新华应负陈龙生受伤的全部责任。陈龙生是谢新华雇佣，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害，根据双方的过错承担相应责任。本案中，陈龙生没有过错。应由谢新华承担全部责任。
被上诉人赖玉荣辩称，赖玉荣与谢新华是雇佣关系，且赖玉荣是无偿作业没有收入报酬，陈龙生本来就存在操作不当，双脚站在3毫米厚钢板上还要抬近200斤东西肯定会站不稳，正常运作不会产生该问题，因为通道堵掉了才叫赖玉荣去帮忙。一审判决不合理，40%责任超过了被上诉人赖玉荣的承受能力范围。
被上诉人曾新平辩称，1.上诉人称一审法院偏袒曾新平，是缺乏事实根据和法律依据的。被上诉人并没有堵死通道，这是正常的施工现场。一审判决强加给曾新平10%的责任，根据《建筑法》规定在土坯房改造过程中，在自建三层以下的住宅，不适用建筑法。所以，不需要发包给有建筑资质的企业施工，再者谢新华是农村有一定施工经验的师傅，曾新平交由其承揽并无过错。2.上诉人既是陈龙生、赖玉荣的雇主，又是承揽人和现场施工的组织者和指挥者，还是吊机的直接指挥者和参与者，一审法院判决其承担40%责任明显偏袒了上诉人。2.一审法院判决曾新平承担10%责任，为息事宁人，曾新平未上诉，表示服判，请二审法院驳回上诉人诉请，维持原判。
上诉人陈龙生一审诉讼请求：1.判决三被告赔偿原告医疗费41750.23元，误工费10949.60元（2737.4元×4个月），护理费5400元（60天×90元／天），伙食补助费810元（27天×30元／天），营养费2700元，后续治疗费12000元，伤残费44556元（4年×11139元／年），精神抚慰金8000元，赡养费2828元（5年×8486元／年÷3人×20％），鉴定费1800元，合计130793.83元。2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告曾新平建筑自住房屋（三层），在建筑一层楼面时，将一楼楼面的混泥土浇注承揽给被告谢新华（墙体建筑承揽于他人），被告谢新华则雇请原告陈龙生做工，雇请被告赖玉荣（自带小型铲车）铲运砂石。2016年4月19日晨七时许，在被告谢新华安排下，被告赖玉荣用铲车将吊浆机的机头送至一楼楼面，原告陈龙生和被告谢新华则在楼面进入铲车斗抬接机头。在抬的过程中，因被告赖玉荣操作不当，铲车倒溜车斗抖动，原告陈龙生因重心不稳而跌落地面。当即送至宁都县人民医院诊治，诊断为：1、左肺挫裂伤；2、左侧血气胸；3、左侧多根肋骨骨折；4、左锁骨粉碎性骨折；5、全身多处软组织损伤。住院治疗27天，用去医疗费42376.23元（含门诊626元），出院医嘱为休息三个月。2016年7月19日，宁都正道司法鉴定中心对原告陈龙生作出鉴定，评定意见为：1、被评定人陈龙生左锁骨骨折和左侧多根肋骨骨折构成职工工伤九级伤残；2、评定陈龙生骨折愈合后折除左锁骨和左2-4肋骨内固定钢板两处手术的后续治疗费为人民币壹万贰仟元整；3、评定陈龙生左锁骨骨折和左第2-4肋骨骨折手术治疗的误工期为120日，护理期60日，营养期90日。为此用去鉴定费1800元。事发后，被告曾新平支付医疗费2000元，被告谢新华支付6000元，合计为8000元。5月19日，原告之弟陈满生在门诊发票（626元）背后向被告谢华生（含被告黄新平交纳医院的押金2000元）出具收条一张，收到“谢华生医药发票柒仟陆佰壹拾元正”，并将门诊发票交还被告谢新华。还查明，原告陈龙生为农业户籍，其共有三兄弟，且均已成年。原告其父为陈揖钱，1940年6月3日生，住所地为宁都县××同乡陂头村××号，属农业户籍。一审法院认为：原告陈龙生受被告谢新华的雇佣，为被告谢新华承揽的房屋楼面浇注提供劳务，双方对此并无争议，为此对原告陈龙生为被告谢新华提供劳务之事实本院予以认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定明确了作为雇员从事雇佣活动中受到伤害雇主应承担的是无过错赔偿责任。2010年7月1日起施行的侵权责任法第三十五条则规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。将解释中规定雇主的无过错责任承担替代为过错责任，但对于雇员的过错则应是从严掌握。被告谢新华作为雇主，依法有义务提供生产作业的安全环境，保障其雇员在生产作业时的人身安全，雇员因此遭受人身伤害雇主应当承担赔偿责任。另外利用铲车运送吊机机头，并由原告陈龙生进入铲车斗抬接吊机头，均由被告谢新华予以安排，在未能与被告赖玉荣沟通好，确保铲车停稳保证安全的情况下，被告谢新华与原告一起进入车斗中作业，因铲车倒溜车斗抖动，造成原告陈龙生跌落地面而受伤，被告谢新华也具有过错。原告陈龙生作为成年人具有完全的民事行为能力，在未能确定安全的情况下进入铲车车斗内进行抬接机头，忽视自身安全从而造成自身的伤害也具有一定的过错，应承担相应的责任。被告赖玉荣作为铲车的操作人员，在铲车还没完全停稳并保证安全的情况下，未能阻止原告及被告谢新华进入车斗作业，反而操作不当使铲车倒溜车斗抖动，是引发本事故发生的主要原因，对此被告赖玉荣具有过错，造成原告的损失也应负赔偿责任。被告谢新华也为被告赖玉荣的雇主，因此对被告赖玉荣应承担的赔偿责任，被告谢新华应负连带赔偿责任。被告曾新平自建房屋三层，将房屋的砌墙及楼面浇注均分别承揽给不具有建筑资质的个人承建，致使在建筑过程中安全保护措施缺乏，为此造成原告受伤，在承揽人的选任上具有过错，故其也应承担一定的赔偿责任。被告谢新华辩称其已垫付费用8000元，然经庭审核实，且出具收条的原告之弟陈满生也到庭对质，证明该收条包含有被告曾新平交至医院的医疗费押金2000元；另外，被告谢新华所垫付的费用也是通过预交医院医疗费用押金的方式进行，县人民医院有存根可查，而被告谢新华在本院指定的时间内未能提供相关证据予以佐证，故本院认定被告谢新华垫付的费用应为6000元（含门诊发票的626元）。原告受伤并致残，不但造成其经济损失也给其带来了精神痛苦，故诉请精神抚慰金符合法律规定，按其伤残等级以本地的经济状况，以7000元为宜。对于误工时间的计算，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告住院时间为27天，其医嘱休息3个月，即应为119天，鉴定机构也评定为120天，故其诉请120天与事实相符。原告通过鉴定机构对相关事宜进行了评定，被告方对该鉴定未提出重新鉴定，故对原告的后续治疗费、护理期和营养期均参照鉴定结论予以计算。原告父亲陈揖钱1940年6月3日出生，己为老年人，依法应予赡养，并将该费用并入伤残赔偿金内符合法律规定，而被告谢新华辩解不予赔付，既不符合法律规定，也不利于社会主义精神文明建设，更不符合道德规范，对此本院不予采信。而原告诉请护理费以及误工费的计算标准，被告方未提出异议，本院予以采信。根据江西省统计局公布的2015年统计数据，农民人均年纯收入为11139元，农村居民人均年生活消费支出为8486元，结合原告的诉请，原告的损失有：1、医疗费56176.23元（42376.23元+后续治疗费12000元+鉴定费1800元）；2、误工费10949.6元（2737.4元／年×4个月）；3、护理费5400元（60天×90元／天）；4、住院伙食补助费540元（27天×20元／天）；5、营养费1800元（90天×20元／天）；6、残疾赔偿金47384元（a、残疾赔偿金：4年×11139元／年=44556元；b、抚养费：5年×8486元／年÷3人×20％=2828元）；7、精神抚慰金7000元，合计129249.83元。判决：原告陈龙生的损失为人民币129249.83元，由被告赖玉荣、谢新华各承担40％即51699.93元，被告谢新华除去已付的6000元，还应赔付45699.93元；被告曾新平承担10％即12924.98元，除去已付的2000元外，还应赔付10924.98元；其余由原告自负。其中被告谢新华对被告赖玉荣应承担的部份承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2900元，由原告陈龙生、被告曾新平各承担290元，被告赖玉荣、谢新华各承担1160元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的一致。
本院认为：本案的争议焦点为责任比例划分问题。谢新华与曾新平是承揽关系，定作人曾新平在选任承揽人时，未选任有必要资质、施工条件的人，存在选任过失，且在安全管理上也存在一定过错，应承担与其过失相适应的赔偿责任，本院酌定曾新平承担20%的责任。陈龙生作为具有完全民事行为能力的成年人，应当意识到其操作方式危险的存在并对自身安全予以谨慎注意，采取一定的措施防止事故的发生，但其并未采取相应的安全措施，故陈龙生对本次事故的发生亦应承担一定的责任，本院酌定陈龙生自身承担20%的责任。谢新华作为接受劳务方有安全管理的义务，其并未举证证明已采取了相应的措施来保障陈龙生在劳务过程中的人身安全，因此，谢新华对本次事故的发生也应承担责任，同时赖玉荣操作不当是直接导致陈龙生摔倒的原因，其行为有较大过错，也应对陈龙生损失承担责任，本院酌定谢新华、赖玉荣各承担30%的责任。
综上所述，上诉人谢新华的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更江西省宁都县人民法院（2016）赣0730民初1707号民事判决为：被上诉人陈龙生的损失为人民币129249.83元，由上诉人谢新华、被上诉人赖玉荣各承担30％即38774.95元，上诉人谢新华除去已付的6000元，还应赔付32774.95元；被上诉人曾新平承担20％即25849.85元，除去已付的2000元外，还应赔付23849.85元；其余由被上诉人陈龙生自负。其中上诉人谢新华对被上诉人赖玉荣应承担的部分承担连带赔偿责任。
二、驳回被上诉人陈龙生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费447元，合计3347元，由上诉人谢新华负担1004.1元，被上诉人陈龙生负担669.4元，被上诉人赖玉荣负担1004.1元，被上诉人曾新平负担669.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一七年二月四日
代理书记员 刘 琪