上海市第二中级人民法院
刑事�定书
（2017）沪02刑终893号
原公诉机关上海市虹口区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王科，男，1989年8月4日出生，户籍所在地四川省自贡市，住重庆市。
辩护人姜广播，上海闰德律师事务所律师。
原审被告人单以朋，男，1993年9月11日出生于河北省邯郸市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化程度，个体经营，户籍所在地河北省邯郸市永年县临洺关镇娄山村二区13号，住河北省邯郸市永年县临洺关镇娄山村电信营业厅。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年5月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2017年8月11日刑满释放并被取保候审。
上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人王科、单以朋犯盗窃罪一案，于2017年7月13日作出(2017)沪0109刑初73号刑事判决。原�被告人王科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人王科及其辩护人姜广播到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民法院根据被害单位翼集分电子商务(上海)有限公司出具的《报案情况说明》、异常账户零积分兑换时的登录信息及被害单位代表展某某的陈述笔录，公安机关调取的《翼积分测异常订单明细》、《关联号码进账单》、《手机账户及充值金额汇总表》、《一级账户4月17日-5月4日所有登录设备信息》、《异常账户的直接消费明细》、《16个翼积分账户交易明细》，上海市公安局虹口分局出具的《扣押决定书》、《扣押物品清单》，公安机关从被告人单以朋被扣押的笔记本电脑中调取的《QQ聊天记录》、《河北电信协查结果》，上海市公安局虹口分局刑侦支队出具的《情况说明》，公安机关调取的《客户账号查询表》、《交易设备信息查询表》，上海市人民检察院出具的《电子数据检验报告》，上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》、河北省永年县公安局网络安全保卫大队出具的《抓获经过》及被告人单以朋的供述笔录、被告人王科的部分供述笔录等证据认定：
被告人王科于2016年4月16日晚，在受被告人单以朋委托，帮其制作电信翼积分快速兑换翼支付余额软件过程中，发现该兑换系统存在漏洞，后利用被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX的手机号登录该号码的翼积分账号，通过多次测试，利用该漏洞制作了不需要消耗积分即成功兑换翼支付余额的软件，并成功兑换翼支付余额人民币222.12元(以下币种均为人民币)。被告人单以朋明知被告人王科已经掌握该技术，仍再次提供其他5个手机号码，由王科在上�5个翼积分账户以零积分兑换翼支付余额共计27,800元，随后由被告人单以朋转账或者消费，并支付给被告人王科报酬。被告人王科于2016年4月17日至4月26日间，在其他16个翼积分账户内采用上述相同手段以零积分兑换翼支付余额共计38万余元，其中27万余元被转账或消费。具体分述如下：
1、被告人王科于2016年4月17日1时至2时间，在被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额222.12元。后该余额被被告人单以朋转账至其他翼支付账号。
2、被告人王科于2016年4月17日3时至4时间，在被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额1,100元。后该余额被被告人单以朋转账至其他翼支付账号。
3、被告人王科于2016年4月17日4时至12时间，在被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额5,400元�后该余额被被告人单以朋转账至其他翼支付账号。
4、被告人王科于2016年4月17日5时至12时间，在被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额6,600元。后该余额被被告人单以朋转账至其他翼支付账号。
5、被告人王科于2016年4月17日5时至12时间，在被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额7,400元。后该余额被被告人单以朋转账至其他翼支付账号。
6、被告人王科于2016年4月17日5时至12时间，在被告人单以朋提供的XXXXXXXXXXX翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额7,300元。后该余额被被告人单以朋转账至其他翼支付账号。
7、被告人王科于2016年4月17日15时至同月20日13时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额28,800元。后该余额中19,598元被消费或者转账至其他翼支付账号。
8、被告人王科于2016年4月17日18时至同月20日13时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额25,800元。后该余额中19,598元被消费或者转账至其他翼支付账号。
9、被告人王科于2016年4月17日14时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额30,300元。后该余额中24,598元被消费或者转账至其他翼支付账号。
10、被告人王科于2016年4月17日18时至同月22日1时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额32,600元。后该余额中24,598元被消费或者转账至其他翼支付账号。
11、被告人王科于2016年4月17日12时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额28,600元。后该余额中22,987元被消费或者转账至其他翼支付账号。
12、被告人王�于2016年4月17日15时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额26,800元。后该余额中20,488元被消费或者转账至其他翼支付账号。
13、被告人王科于2016年4月17日6时至同月22日15时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额10,500元。后该余额中5,980元被消费或者转账至其他翼支付账号。
14、被告人王科于2016年4月17日6时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额30,600元。后该余额中24,809元被消费或者转账至其他翼支付账号。
15、被告人王科于2016年4月17日23时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额25,800元。后该余额中19,786元被消费或者转账至其他翼支付账号。
16、被告人王科于2016年4月17日5时至同日11时�间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额9,900.01元。后该余额中590元被消费。
17、被告人王科于2016年4月17日6时至同月20日12时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额22,000元。后该余额中16,010元被消费或者转账至其他翼支付账号。
18、被告人王科于2016年4月17日22时至同月20日13时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额10,600元。后该余额中5,000元被转账至其他翼支付账号。
19、被告人王科于2016年4月17日23时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额16,900元。后该余额中10,000元被转至其他翼支付账号。
20、被告人王科于2016年4月18日22时至同月22日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额18,200元。后�余额中10,000元被转账至其他翼支付账号。
21、被告人王科于2016年4月17日22时至同月26日0时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额51,200元。后该余额中39,847元被消费或者转账至其他翼支付账号。
22、被告人王科于2016年4月18日22时至同日19时期间，在号码为XXXXXXXXXXX的翼积分账户内以零积分兑换翼支付余额17,200元。后该余额中10,000元被转账至其他翼支付账号。
2016年5月26日，被告人王科被公安人员抓获；2016年5月12日，被告人单以朋被公安人员抓获。
上海市虹口区人民法院认为被告人王科、单以朋以非法占有为目的，结伙或者单独多次盗窃公私财物，其中被告人王科犯罪数额特别巨大，被告人单以朋犯罪数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案前6节系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王科系主犯，被告人单以朋系从犯，依法应当从轻处罚。被告人单以朋到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，分别以盗窃罪判处被告人王科有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人单以朋有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；追缴赃款发还被害单位，犯罪工具予以没收。
上诉人王科提出本案事实不清，证据不足。其对原审认定的前6节伙同原审被告人单以朋实施的共同犯罪事实无异议，但否认原审认定的其单独实施的16节盗窃犯罪事实。其还认为本案定性不应认定为盗窃罪，而应认定为诈骗罪。
上诉人王科的辩护人提出，上诉人王科通过编写程序，破坏了被害单位的计算机信息系统，并通过公开的积分兑换流程取得了被害单位的翼支付余额，而非采取秘密窃取的手段，本案定性应认定为破坏计算机信息系统罪；原审根据王科前期使用支付宝的IP地址和之后16节指控事实之间的关联，来推定王科单独实施了这16节犯罪事实的依据不足。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人王科犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回王科的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
针对控辩双方争议焦点问题评判如下：
一、关于上诉人王科单独犯罪事实的认定
综合全案证据来看，原审认定该16节犯罪事实为上诉人王科实施的依据是充分的。理由如下：第一，从相关书证和上诉人王科的供述来看，系上诉人王科首次发现了�害单位积分兑换系统的漏洞，并亲自编写了相关“零积分兑换软件”，且王科进行了相关测试和实际兑换翼支付余额的活动；第二，从案发时间上看，该16节犯罪行为均发生于上诉人王科伙同原审被告人单以朋实施前6节盗窃犯罪行为之后，且上诉人王科与单以朋之间的QQ聊天记录和上诉人王科的供述均证实，上诉人王科并未向他人转让其编写的零积分兑换软件；第三，从《电子数据检验报告》等书证来看，上述16节犯罪事实存在相关零积分兑换翼支付余额犯罪行为的登录设备的部分MAC地址与王科掌握的电脑的MAC地址是一致的，或兑换行为使用的部分IP地址与上诉人王科使用的IP地址也是一致的，或在王科的手机中也查到相关交易记录等情况。故原审认定上诉人王科单独实施了该16节犯罪事实的证据是充分的，本院对上诉人王科及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。
二、关于本案定性
原审认定上诉人王科构成盗窃罪，上诉人王科认为其构成的是诈骗罪，而上诉人王科的辩护人则提出本案应定性为破坏计算机信息系统罪。经查，上诉人王科发现了被害单位的积分兑换系统存在漏洞，即利用该漏洞制作了不需要消耗积分即可兑换翼支付余额的零积分兑换软件，并伙同他人或单独实施了相应的零积分兑换翼支付余额的行为。本院认为，上诉人王科编写“零积分兑换软件”目的是为了非法占有被害单位的财物，其利用被害单位翼积分兑换系统的漏洞，编写“零积分兑换软件”是其为实现秘密窃取被害单位财物的手段行为，而当目的行为和手段行为同时构成犯罪时，应择一重罪处罚，故对上诉人王科、原审被告人单以朋应以盗窃罪定罪处罚。在实施上述犯罪过程中，上诉人王科没有向被害单位虚构事实、隐瞒真相，故�被告人王科及其辩护人的相关辩解和辩护意见本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人王科、原审被告人单以朋犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。原判对上诉人王科、原审被告人单以朋的量刑综合了其各自的犯罪事实、在共同犯罪中地位、作用、情节和对于社会的危害程度等情况，原判量刑均无不当。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何仁利
审 判 员 章丽斌
代理审判员 项群军
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 胥保平
附：相关法律条文
附�相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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