浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第517号
上诉人（原审原告）：慈溪市开元城市建设配套工程有限公司。
法定代表人：徐安根。
委托代理人：方武，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波万豪空间结构工程有限公司。
法定代表人：张委。
委托代理人：陈达高。
上诉人慈溪市开元城市建设配套工程有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人宁波万豪空间结构工程有限公司（以下简称万豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年6月19日作出的（2015）甬慈民初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2012年10月25日，原、被告双方签订《膜结构棚工程合同书》一份，约定原告将凤湖中学投影面积为17＊7㎡的膜结构工程分包给被告施工，施工范围为钢架、膜结构部分，承包方式为包工包料，涉案工程结算原则为固定总价，合同部分一次性包干，结算时不再调整。合同同时约定质量保修期自工程安装完工起为1年，保修费用由责任方承担。被告如不能如约保证质量，应返工，费用自负。工程完工后两天内，原告需组织人员进行验收，逾期当自动验收合格。后被告按约组织施工，工程于2012年12月底安装完毕，被告退场。原告庭审中陈述，整个工程未交付业主凤湖中学使用，因膜布破损业主通知原告维修，原告已经修复。
另查明：就涉案工程，2013年8月16日被告向原审法院提起诉讼，要求原告支付剩余工程款，原审法院经审理查明涉案工程于2012年年底竣工，于2013年5月8日验收合格。原审法院于2013年10月30日作出（2013）甬慈民初字第952号民事判决书，原告不服向宁波市中级人民法院提起上诉，二审予以维持。
原审原告开元公司于2015年5月11日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告对凤湖中学膜结构棚工程的膜布进行更换，若原审被告不更换则赔偿原审原告20000元由原审原告自行更换；2.原审被告返还原审原告凤湖中学膜结构工程款18650.42元，并支付自起诉日至款项清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.原审被告向原审原告提供凤湖中学膜结构棚工程所使用的钢架、膜布等材料的出厂合格证、检测报告及建筑材料税务发票等资料；4.本案鉴定费4200元、诉讼费由原审被告承担。
原审法院认为：原、被告签订的《膜结构棚工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。根据已认定的事实，被告已按约完成施工，对于工程交付使用问题，原告虽否认涉案工程已经交付使用，但结合其庭审陈述，应认定已交付使用。合同约定工程验收系原告义务，在未经验收即将涉案工程交付业主使用的情况下，应当认定原告、业主对工程质量已认可，同时合同约定的工程款也已经支付，涉案合同已经履行完毕。原告在诉前提出质量鉴定申请，但鉴定机构对膜布质量无法鉴定，经告知后，原告放弃对质量的鉴定，且原告也无证据证明其曾通知过被告履行保修义务。原告提供的证据不足以证明被告施工的膜布工程存在质量问题，对于原告要求被告更换膜布或赔偿20000元的诉请，不予支持。对于工程款的认定，双方约定合同价款采用固定价合同，结算时不作调整，涉案工程完工后已交付使用，原告理应按合同约定支付价款。合同约定的施工范围包括钢架和膜布，原告未举证证明工程价款可单纯依照膜布的投影面积调整工程价款，也未举证证明被告存在违反施工图进行施工的情形，在无相反证据情况下，合同约定价款采用固定总价，结算时不应调整，故对原告要求按照投影面积折算并返还工程款的诉请，无事实依据，不予支持。对原告要求被告交付膜布、钢架出厂合格证、检测报告及建筑材料税务发票的诉请，被告对其应向原告提交涉案工程钢架、膜布出厂合格证及检测报告无异议，但主张其已经在施工过程中提交。被告未举证证明其已经实际将前述资料提交给原告的事实，应当承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告提交钢架、膜布出厂合格证及检测报告各一份的诉请，予以支持。对原告要求被告开具发票的诉请，未按照规定开具发票属于违反发票管理法规的行为，不属法院审理范围，且双方合同也未对发票的开具作出约定，故对原告要求被告开具发票的诉请，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告宁波万豪空间结构工程有限公司应于判决生效之日起七日内向原告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司交付涉案工程钢架、膜布的出厂合格证及检测报告；二、驳回原告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费870元，减半收取435元，由原告慈溪市开元城市建设配套工程有限公司负担235元，由被告宁波万豪空间结构工程有限公司负担100元。
宣判后，原审原告开元公司不服，上诉至本院称：一、涉案工程是否已按约完成施工的举证责任在被上诉人，但其没有证据证明，也没有证据证明工程已经交付的事实。相反，上诉人提供了业主、监理、设计等单位关于涉案工程面积、质量问题的说明和照片，足以证明被上诉人施工的工程不符合双方合同约定的事实。一审法院委托的司法鉴定意见，也证明被上诉人施工的工程量明显少于合同约定的事实。二、虽然鉴定机构对于质量问题无法鉴定，但上诉人提交的证据完全可以证明工程质量存在问题的事实。双方合同约定膜布质保期7年，因此不论工程是否验收合格，只要在7年的质保期内被上诉人都有质保义务，而且不以上诉人事先通知为前提。三、“固定价款结算”的理解是“在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或变更等情况导致工程量发生变化时，就应按照合同约定的包干总价格解释工程款”。因此，“固定价款”固定的是“价”而非“量”，如果“工程量”变化必然导致“价”的变化。本案中，被上诉人施工的涉案工程经鉴定工程量明显少于合同约定，因此，不能按照合同约定的固定价结算。一审法院认为“合同约定价款采用固定总价，结算时不应调整”，是对“固定价款”的机械理解与适用。四、提供工程款发票是被上诉人的附随义务，除非明确约定不开具发票，否则均应提供发票。一审法院认为“未开具发票是属于违反发票管理法规的行为，不属法院审理范围”，显然是对法律的错误理解。综上，请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人万豪公司答辩称：被上诉人是根据双方签订的合同按约履行的，工程面积是根据上诉人提供的图纸按图施工的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认之外，另查明，《膜结构棚工程合同书》第二条质量要求第1项约定：“膜布使用国产膜材，质保7年”。
本院认为：当事人签订的《膜结构棚工程合同书》系双方真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据原审法院作出的，已经发生法律效力的（2013）甬慈民初字第952号民事判决认定，涉案工程于2012年底竣工，2013年5月8日验收合格，故原审法院结合上述判决和当事人的庭审陈述，认定涉案工程已经实际交付，并无不当。上诉人主张被上诉人未按约完成并交付工程，依据不足，本院难以采信。关于工程价款问题，双方约定采用固定价，结算时不作调整，而并未约定工程价款可依照膜布的投影面积作出调整，故原审法院对上诉人要求按照投影面积折算并返还工程款的诉请，不予支持，于法有据，并无不当。关于工程价款的发票问题，双方未约定被上诉人必须提供发票，故原审法院对上诉人要求被上诉人开具发票的诉请不予支持，也无不当。关于膜布质量问题，涉案工程的膜布具有显著的景观功能，根据上诉人提供的照片和实地勘查，膜布确有两条较大的撕裂口子。虽然上诉人已经对膜布作了贴补式维修，但明显地留有补丁，故严重影响工程的景观效果。根据双方合同约定“膜布使用国产膜材，质保7年”，故膜布至今尚处于质保期内，被上诉人应当履行该项质保义务。为确保工程的景观效果，膜布应当予以更换，故上诉人请求被上诉人更换工程膜布符合情理和合同约定。原审法院对上诉人的该项诉请不予支持，应属不妥。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但案件实体处理失当，本院予以纠正。上诉人之部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈民初字第663号民事判决第一项，即宁波万豪空间结构工程有限公司于判决生效之日起七日内向慈溪市开元城市建设配套工程有限公司交付涉案工程钢架、膜布的出厂合格证及检测报告；
二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈民初字第663号民事判决第二项；
三、宁波万豪空间结构工程有限公司于判决生效之日起一个月内，按合同约定的品质要求完成对涉案工程膜布的更换；
四、驳回慈溪市开元城市建设配套工程有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费870元，减半收取435元，由慈溪市开元城市建设配套工程有限公司负担335元，由宁波万豪空间结构工程有限公司负担100元。二审案件受理费870元，由慈溪市开元城市建设配套工程有限公司负担670元，由宁波万豪空间结构工程有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一五年九月六日
代书记员 桂红艳