北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京01刑终200号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小燕，女，31岁（1984年6月6日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年8月28日被羁押，同年9月25日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张小燕犯合同诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）海刑初字第1329号刑事判决。原审被告人张小燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张小燕，核实相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院刑事判决认定：2012年11月20日，在本市海淀区魏公村天作国际大厦，被告人张小燕谎称自己受中国神华集团委托采购五粮液，在没有实际履行能力的情况下与被害人张×甲签订经销商销售协议。后被害人张×甲向张小燕供货五粮液白酒共计300箱。被告人张小燕在支付部分货款后，通过出具空头支票、拒接电话等方式逃避支付剩余货款。经鉴定，尚未支付货款的五粮液共计价值人民币417600元。2014年8月28日，被告人张小燕被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人张小燕的供述：2012年11月，其代表拿购公司与张×甲的公司签订了三份购酒合同，张×甲的公司提供48度、52度五粮液酒。后因其资金周转不开，没有及时按合同约定时间付款，对方停止供货，其仍欠对方部分货款。因其公司已没有资金，其于2013年初把公司转让了。购酒合同总价款在142万元至144万元之间，其一共付了108万元左右，还差40万元左右没有付。因其公司资金链已经断裂，为周转资金，酒都被其低于购买价卖了。对方公司向其要过欠款，其没有给，对方公司人员还将其软禁两个月。其让律师找对方协商未果，后没敢露面躲起来了。已支付的货款其是通过个人账户及公司账户转的账，之所以用个人账户转账，是因为当时其公司账面已经没钱。给对方开具支票时，其公司账上有钱但不够支付，其没有办法只能开具一张空头支票，先拖延一段时间，便于筹款。其总共与对方签订3份购酒合同用于网络营销，进价就是协议上的价格，总价款140余万元，其公司办公地点位于海淀区中关村天作国际A座9层。其与神华集团没有任何关系，买酒时就说用于网络销售，并没有说买酒与神华集团有关。2012年12月28日，其尚欠酒款449400元，当时账户没有这么多钱，其就给对方开了一张空头支票，之前还给对方开过一张30万元没填写密码的支票，银行也没给入账，对方拿着30万元支票找其换了44万余元支票。开了这张支票后，其还了一次两三万余元的现金，但收条被对方拿走了。具体送货流程是其向谦和志满公司订货，客户从网上下订单，谦和志满公司将货物送至其公司验货，后谦和志满公司送货。其公司除网络销售，还有人直接给公司打电话订货。签订合同时，市场行情还好，买酒时已经不行了，其销售价格都是低于进货价格100元到200元之间，至多持平，降价销售也没有向谦和志满公司说。其从张×甲处进了三次货，第一次之后就向张提出退货，对方不同意，后面继续进货是想把第一次的钱赚回来，但最后还是赔了。2013年4月，其公司无法经营，就转让给鲁欣。卖五粮液的钱一部分付给了张×甲，一部分付给其他供货商。这两年其公司经营赔钱，只能拆东墙补西墙。
2、被害人张×甲的陈述证明：2012年11月12日，其通过央广特卖会了解到拿购网络公司需要50箱48度五粮液，其致电张小燕，张小燕让其把货送到魏公村加油站，见面后张小燕说是神华集团授权她的公司采购五粮液。第二天，张小燕给其打电话说再要20箱52度五粮液，说她的公司在天作国际大厦，其就送到大厦楼下。张小燕还说春节前可能需要采购500箱，其说大额采购需要签合同，对方同意。11月15日，其来到天作国际大厦9层，张小燕说她的公司规模大，这一层都是她的公司，她家里跟神华集团关系很近，家里很多人是神华集团高层，神华集团不好用自己的名义采购，就委托她的公司。双方签署了一份200箱的购销合同，因未注明售价及付款日期，在20日又签了一份注明价格及付款日期的协议，包括之前给她送的70箱。之后，其按照约定时间发货，前四次对方都是按约定时间付款，但之后就找各种理由不给。到2012年12月底，张小燕总共拖欠449400元，找各种理由不给结账。其觉得有问题就一直催，张小燕不但不给，还开空头支票，后来就跑了联系不上了。2012年12月21日，张小燕在天作大厦给其一张金额30万元的支票，其到银行入支票，银行说支票有密码，其找张小燕，当天给其换了一张支票，出票日期是12月28日，后银行告诉其是空头支票。其又回去找张小燕，张说账上没钱。再之后电话就打不通了。12月5日，一个叫郭×的给其打电话说张小燕把这些酒低价卖给他了。其公司总共卖给张小燕250箱52度，50箱48度，陆续支付1011600元（其中打到公司账户831600元，其私人工行账户82000元，农行98000元），还欠其449400元。张小燕的付款方式是公司对公司账户，个人账户是她私人银行卡转的。2013年3月，张小燕给其发过一条短信“我对不起你，我现在去筹钱，筹到钱后再还给你”。但发完短信后，其就无法联系到张小燕了。新品五粮液合同书证明强中酒业公司从五粮液公司进货的合同情况。
3、证人时×的证言及辨认笔录证明：2012年下半年，其哥哥郭×让其买一些便宜的五粮液酒，其找到天作国际大厦附近的烟酒店，店主答应帮忙。过了一个月左右，烟酒店老板给其打电话说有货，其和郭×来到这家烟酒店，谈好价格每瓶645元，要了30箱，过了几天，烟酒店又打电话说还有20箱，这次的价格也是每瓶645元，钱都是付给烟酒店的人。第二次买酒时，张小燕在场，说酒是她的，郭让其偷偷要了张小燕的电话。后来张小燕给郭打过几次电话，单独卖过四次五粮液，每次不超过50箱，价格其不清楚。其不清楚张小燕的酒的来源，张小燕说她是神华集团负责采购的人员，集团采购太多喝不完，领导让她把剩余的处理掉，回收一些资金。每次交易时，张小燕都要求现款支付，其在现场看着酒，张、郭二人去银行办理支付手续，支付完张才让把酒拉走，具体价格其不清楚，听郭×说每瓶635元。经其辨认，张小燕就是卖给其五粮液酒的人。
4、证人郭×的证言及辨认笔录证明：2012年11月底，其让弟弟时×购买便宜点的五粮液酒，后来他联系了一家烟酒店，每瓶645元，其要了30箱当场付钱，烟酒店的人说这些酒是国家电网活动没喝完的。过了几天，烟酒店又打电话，其又要了20箱，价格一样，当时张小燕在场，说酒是她的，有很多，还说她是神华集团负责采购的，期间时×偷偷要了她的电话。过了几天张小燕给其打电话，约定每瓶635元，前后卖了6次大约180箱，她每次都很着急要求先结账后收货。最后一次送货时五粮液酒厂的人也在，其让时×偷偷要了酒厂人的电话，之后其给酒厂的人打电话问张小燕多少钱进的酒，其想单独进货，这才知道张小燕高价买、低价卖。张小燕还卖给其大约35万元的茅台和虫草。经其辨认，张小燕就是向其出售五粮液酒的人。
5、证人李×、黄×的证言证明：神华集团并无名叫张小燕的女子，神华集团北京公司对外采购由总经理工作部负责，不委托其他公司代为采购，而是直接与生产厂家采购，废旧物资处理也没有委托其他单位代为处理，与拿购公司没有业务往来。
6、证人赵×的证言证明：2011年2月15日，拿购公司租了一间房屋办公房号023。5月23日又租了035房间，023房间到2012年2月14日就不租了，续租了035房间。2012年5月23日035房间到期后又续租了一年，但支付了一个月的租金后就自己搬走了。天作国际大厦A座9层不是全部由拿购公司租赁的，拿购公司只租了023和035房间，9层的会议室是公用的。
7、证人金×的证言证明：其是张×甲公司的出纳，2012年11月15日双方签订第一份合同（附件一），2012年11月20日又签订两份合同（附件二和附件三），附件二是对附件一的补充，一、二合并使用，附件三是单独的一份合同。三份合同都是在9层会议室签订的，每次签合同都是其和张×甲去，对方就张小燕自己。
8、证人张×乙的证言及辨认笔录证明：其是天作大厦附近烟酒店老板，2012年张小燕找其要100箱国窖，其联系刘井坤进行供货，其与刘井坤、张小燕分别签署供销协议，12月22日、24日刘井坤共计给张100箱国窖，后张小燕出具两张空头支票，其与刘井坤找张小燕要钱，张小燕先后支付6万元、12.8万后不知去向，刘井坤将其告上法庭，法院判其败诉，支付刘井坤24万元，其认为张小燕诈骗。经辨认，其辨认出张小燕。经销商销售协议，2012年12月22日、24日，张小燕与张×乙签署两份销售协议。
9、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证证明：谦和志满公司和拿购公司的登记情况。
10、五粮液酒销售合同三份证明：2012年11月15日，张小燕与张×甲签署一份五粮液酒购销协议。11月20日，金×与张小燕、张×甲与张小燕签署二份购销协议。
11、支票与银行退票情况单证明：张小燕给张×甲出具的两份支票，一份于2012年12月24日因未填写密码被退票（金额30万元），一份于2013年1月4日因空头被退票（金额449400元）。
12、承诺书证明：张小燕于2012年11月20日承诺，如果五粮液款项不能按时支付，将准时退货给北京谦和志满公司全部未支付款的剩余五粮液酒。
13、出库单、销售清单、张×甲提供的发货回款一览表证明：当事双方之间的发货、付款情况。
14、银行交易明细及对账单证明：张×甲农行卡2012年12月22日进账98000元；张×甲尾号5140工行卡自2012年10月1日至2013年10月29日未发现一次性转账82000元；拿购公司于2012年11月19日至12月26日总共向谦和志满公司账户转账831600元。
15、张×甲银行卡复印件证明：张×甲工行卡及农行卡情况。
16、张×甲出具的情况说明证明：拿购公司总共向其采购250箱52度、50箱48度五粮液酒共计1461000元，已付1011600元，未付449400元（577瓶）。
17、受案登记表、在逃人员登记信息表证明：被害人张×甲报警情况。
18、天作租赁合同证明：天作国际A座9层由深圳市创富服务有限公司从天作盛唐投资有限公司处承租，租赁期到2015年2月28日。
19、服务协议、房屋租赁合同证明：拿购公司租赁天作国际大厦1号楼9层023、035房屋的合同情况。
20、“110”报警记录单证明：2013年2月4日张小燕称被骗15万元报警的情况。
21、汇款清单证明：张小燕尾号7879账户自2012年11月8日至2013年12月28日的交易明细情况。
22、股权转让协议证明：2013年4月张小燕将公司转让给鲁欣的情况。
23、拿购公司工商银行对账单证明：2011年4月至2013年5月拿购公司账户收入明细情况。
24、郭×账户交易明细证明：郭×向张小燕转账情况，付款五次金额共计608320元。
25、鉴定意见证明：经鉴定，涉案300瓶52度五粮液酒价值217500元，277瓶52度五粮液酒价值200825元。
26、到案经过证明：2014年8月28日，民警将在逃人员张小燕抓获的情况。
27、情况说明证明：民警到中关村西区派出所查找张小燕在2012年2月至2013年5月之间的报警记录，经查询中关村西区派出所110报警系统，只查找到张小燕在2013年2月4日21时许称被骗15万元的报警记录，未查找到其他报警记录的情况。
28、身份信息证明：被告人张小燕的主体身份情况。
一审法院认为，被告人张小燕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张小燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人张小燕退赔人民币四十一万七千六百元，发还被害人张×甲。
张小燕上诉提出：其与张×甲之间系民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。
本院审理期间，上诉人张小燕未提出新的证据。
本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人张小燕所提其与张×甲之间系民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，在案证据证明，张小燕谎称自己受中国神华集团委托采购酒水，以购买酒水为名，将被害人张×甲交付的货物低价销售，支付部分货款后拒不付款并逃匿。上述事实，有被害人陈述、证人证言、销售协议、出库单及销售清单、银行交易明细、支票与退票情况单、到案经过等证据在案证实，证据之间能够相互印证，足以认定；张小燕主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了合同诈骗的行为，其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的构成要件。张小燕否认犯罪的上诉理由与在案的事实和证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张小燕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据张小燕犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 孙 燕
代理审判员 宋振宇
二〇一六年三月十五日
书 记 员 王 静