宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第106号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马永红，男，1971年3月24日出生，回族，个体户，住宁夏银川市兴庆区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨国兴，男，1964年11月24日出生，汉族，个体户，住宁夏银川市西夏区。
以上二上诉人的共同委托代理人：刘笑天、郭蕾，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏宏远建设工程有限公司，住所地：宁夏吴忠市利通区朝阳东街188号。
法定代表人：马龙，该公司总经理。
原审被告：吴忠市利通区金积镇人民政府，住所地：宁夏吴忠市利通区金积镇。
法定代表人：马小林，该镇镇长。
委托代理人：韩辉，北京市泽元（银川）律师事务所律师，该镇政府法律顾问。特别授权代理。
委托代理人：余耀强，男，1965年5月20日出生，回族，系金积镇党委副书记，住宁夏吴忠市利通区。特别授权代理。
上诉人马永红、杨国兴因与被上诉人宁夏宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）、原审被告吴忠市利通区金积镇人民政府（以下简称金积镇政府）装饰装修合同纠纷一案，吴忠市中级人民法院（以下简称吴忠中院）于2013年12月23日作出（2013）吴民初字第24号民事判决。马永红、杨国兴不服，向本院提起上诉，本院经审理，于2014年4月16日作出（2014）宁民终字第41号民事裁定，撤销吴忠中院一审判决，发回该院重审。2015年4月22日，吴忠中院作出（2014）吴民初字第23号民事判决。马永红、杨国兴不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人马永红、杨国兴及委托代理人刘笑天，原审被告金积镇政府的委托代理人韩辉到庭参加诉讼。被上诉人宏远公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月12日，金积镇政府与宏远公司签订《建设工程施工合同》，约定由宏远公司承建金积镇政府民生服务中心办公楼工程，合同还对双方的权利和义务进行了明确的约定。2012年7月初，宏远公司与马永红、杨国兴达成口头协议，将金积镇民生服务中心办公楼外墙装饰工程分包给马永红、杨国兴施工，双方未签订书面协议。马永红、杨国兴庭审中称：“宏远公司与其二人达成口头协议，将金积镇政府民生服务中心办公楼5000平方米的外墙装饰工程承包给其二人，工程造价先按每平方米420元计算，最终按照外墙面实际展开面积结算支付工程款，前期先由二人垫付工程款，待钢架工程结束后付50%，外力面石材挂完后，再付剩余50%工程款。”对此，宏远公司称：“双方确定的基本内容是外墙装饰分项工程施工面积为4000平方米，形象进度为基层轻钢龙骨验收合格，合同签订后按已完成工程量的80%付款，每平方米320元。”对于涉案工程的施工面积和每平方米价格，马永红、杨国兴与宏远公司在庭审中陈述不一，并不能达成一致意见。在双方达成口头协议后，马永红、杨国兴便购买施工所需材料，组织人员进场施工，施工至2012年9月，双方发生纠纷。马永红、杨国兴认为其已按约定将外墙装饰分项工程中的钢架工程施工完毕，但由于宏远公司未能按约定支付工程款，导致其无法继续施工，迫使停工。宏远公司认为马永红、杨国兴并未将钢架工程施工完毕，还有部分未施工，在发包方组织设计院、监理、施工方对施工现场勘验时发现涉案分项工程存在严重质量问题，在监理下发整改通知后，马永红、杨国兴不签收整改通知并明确表示不予整改，后二人自行离场，导致原本2012年12月底便可竣工的金积镇政府民生服务中心办公楼至今尚未竣工。之后，马永红、杨国兴就涉案工程款一事与宏远公司、金积镇政府多次交涉，但无果，故提起诉讼要求宏远公司、金积镇政府支付工程款。
在本案原一审审理中，2013年4月3日，金积镇政府申请保全马永红、杨国兴实际施工完成的工程状况，一审法院依法委托吴忠市公证处对马永红、杨国兴实际完成的工程现状及工程量进行了公证保全。2013年4月6日，宏远公司提起反诉，认为马永红、杨国兴施工的工程存在质量问题，要求承担返修费及相应损失。2013年4月10日，宏远公司申请对涉案工程进行质量鉴定，一审法院依法委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站进行质量司法鉴定，鉴定结论为：“1.通过对现场石材幕墙龙骨立柱取样进行截面尺寸测量，现场取样的立柱（8号槽钢）截面尺寸不符合《热轧槽钢尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB707-88）的要求。2.现场取样石材幕墙横梁（5号角钢）截面尺寸不符合《热轧等边角钢尺寸、外形、重量及允许偏差》（GB707-88）的要求。3.石材幕墙龙骨立柱8号槽钢和横梁5号角钢的镀锌层厚度均不符合《金属覆盖层钢铁制件热浸镀锌层技术要求及试验方法》（GB／T13912-2002）的要求。”在该鉴定结论出具及鉴定报告向双方当事人送达前，宏远公司已委托第三方在马永红、杨国兴就涉案工程已施工的基础上进行了施工。
2014年6月3日，马永红、杨国兴申请对涉案工程的工程量及价款进行鉴定，一审法院依法委托宁夏恒诚建筑工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为吴忠市利通区金积镇民生服务中心办公楼外墙钢龙骨工程造价意见为685943.34元。2015年3月3日该公司出具的《关于重新鉴定申请书的回复函》将上述《工程造价鉴定意见书》中型钢调整为槽钢，工程总造价调整为702273.03元。
宏远公司于2014年7月7日就涉案工程返修费用等损失申请鉴定，一审法院依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：（一）马永红、杨兴国已完成轻钢龙骨工程不合格部分现状拆除，加固后重新完工，产生的返修费用等。从质量鉴定的报告看，质量问题主要反映在所用型钢尺寸偏小断面不足，镀锌涂层厚度不够，对这些问题的处理，从技术经济角度考虑采用加固补强的方案是合理的，但当时是如何加固补强的，只有宏远公司单方表述，没有其他方的认可。鉴定人从公正的角度认为，差多少、补多少是合理的，根据质量鉴定报告，钢材断面平均减少了19%，即原告实际完成工程量，按标准型材计算应为48吨，而实际使用的小断面型材计算则只有39吨，少用了9吨材料，在整改补修时，若不拆除重做，已不可能均匀的予以弥补，但通过科学合理的计算，在关键部位，薄弱环节予以弥补加固，达到安全可靠的目的是行之有效地，考虑到补修时的多方因素，用材量应与缺失量要有所增加，根据经验增加30%的增补量是合理的。龙骨表面生锈是镀锌层厚度质量不达标及焊点烧伤所致，应重新进行防锈处理，考虑工程特点，对马永红、杨国兴已完成型钢表面全部采用涂刷两道防腐漆，考虑在已安装的龙骨上涂漆的困难性，增加适量的工效系数30%。根据以上分析结果，经计算，返修及墙架防腐费用为285818.58元。（二）租赁塔吊、外脚手架、机件等无法拆除的租赁费用、人工费、窝工费等损失。鉴定人分析认为，外墙龙骨及干挂石材施工，脚手架是必须的，而塔吊在外墙施工中，由于所需垂直运输的材料（型材、石材）重量小，且施工点分散，是不适合的，通常作法是用提升机将材料运至各楼层，从室内人工转运为合理。查停工期自2012年9月至2013年5月（现场公证是在5月9日，公证后宏远公司即另组力量恢复了外墙施工），按8个月停工期计，这期间塔吊的停滞或使用费不应计入外墙停工损失费，可计入一台提升机，但考虑其他工程也在施工使用，提升机按1／2计入停滞损失较合理；脚手架包括扣件、安全网等租赁损失计入停工损失，费用为193023.84元。人工费、窝工费损失无证据可以计算，外墙停工期，本项目的其他工程仍在施工，管理费损失也无计算依据。
一审另查明，在马永红，杨国兴就涉案工程施工中，宏远公司未支付过工程款。
一审法院认为，（一）关于本案的定性及合同的效力问题。宏远公司与金积镇政府签订的《建设工程施工合同》，约定由宏远公司承建金积镇政府民生服务中心办公楼工程。该合同签订后，宏远公司将《建设工程施工合同》项下的外墙装饰工程分包给马永红、杨国兴施工，双方未签订书面的合同，在庭审中双方对分包工程的内容没有异议，马永红、杨国兴实际施工的是外墙装饰工程中的外墙钢龙骨架，本案应定性为装饰装修合同纠纷，是建设工程合同纠纷项下的四级案由，亦应适用法律法规、司法解释就建设工程合同纠纷的相关规定。马永红、杨国兴与宏远公司形成了事实上的合同关系，系双方真实意思表示，但作为实际施工人的马永红、杨国兴，不具备建设施工的相应资质，宏远公司违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的强制性规定，将其承包的部分工程分包给马永红、杨国兴进行施工，故马永红、杨国兴与宏远公司之间形成的合同应为无效。虽然合同无效，但马永红、杨国兴实际对所承包的部分工程进行了施工，宏远公司依法应当支付相应工程款。
（二）关于马永红、杨国兴已完成的工程量及价款。宏远公司与马永红、杨国兴就涉案外墙装饰工程量及工程价款未进行书面的约定。在庭审中，马永红、杨国兴诉称宏远公司将金积镇民生服务中心办公楼5000平方米的外墙装饰工程承包给马永红、杨国兴施工，双方约定的工程造价先按照每平方米420元计算，最终按照外墙面实际展开面积结算支付工程款。宏远公司辩称工程基本内容是分项施工面积为4000平方米，基层轻钢龙骨验收合格，每平方米320元。马永红、杨国兴自行委托相关部门就涉案的工程造价进行预算和评估，宏远公司、金积镇政府不认可，原一审审理过程中，经释明后，马永红、杨国兴不申请司法鉴定。本案发回重审后，经马永红、杨国兴申请一审法院委托宁夏恒诚建筑工程咨询有限公司进行鉴定。宁夏恒诚建筑工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》及《关于重新鉴定申请书的回复函》，工程总造价为702273.03元。该鉴定意见出具后，各方当事人仍然对工程量及造价有争议。因本案在原一审审理过程中，马永红、杨国兴撤场后，涉案工程处于停工状态，马永红、杨国兴未申请鉴定，为不延误工程的工期，金积镇政府申请对工程现状进行公证后，继续施工。涉案工程的主体工程现已全部施工完毕，并已进行了装饰装修，马永红、杨国兴所施工的工程已隐蔽，从工程外观已无法看见。鉴定机构依据公证部门对工程现状拍摄的照片、测量的部分数据，和双方签字确认的资料等能够查明的案件事实，出具的《工程造价鉴定意见书》及《关于重新鉴定申请书的回复函》符合本案实际，一审法院予以采信。涉案工程马永红、杨国兴已完成的工程价款为702273.03元，宏远公司应当支付。马永红、杨国兴要求宏远公司支付其误工损失及设备占用损失20万元，未提交证据证明，一审法院对其该主张不予支持。马永红、杨国兴撤场后，涉案工程处于停工状态，未施工完毕，涉案工程亦未经验收，马永红、杨国兴请求支付工程款的利息不符合法律规定，不予支持。
（三）涉案工程存在质量问题，各方当事人应当承担的责任。在原一审的过程中，宏远公司申请对涉案工程进行质量鉴定，一审法院依法委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站进行鉴定，鉴定意见为现场石材幕墙龙骨立柱取样截面尺寸和石材幕墙横梁的截面尺寸不符合要求，石材幕墙龙骨立柱钢的镀锌层厚度不符合要求。本案发回重审后，宏远公司申请对涉案工程返修费用等进行鉴定，一审法院依法委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所作出的《鉴定意见书》包括两方面的内容：一是马永红、杨国兴已完成轻钢龙骨工程不合格部分现状拆除，加固后重新完工，产生的返修等费用285818.58元；二是租赁塔吊、外脚手架、机件等无法拆除的租赁费用等193023.84元。马永红、杨国兴认为进场材料通过甲方、监理验收，且施工过程的质量控制是在宏远公司，马永红、杨国兴不应承担质量责任。宏远公司、金积镇政府认为应当由马永红、杨国兴承担上述费用。上述第一部分的损失费用，是马永红、杨国兴实际施工的涉案工程存在质量问题，宏远公司返修加固而产生的直接费用，作为实际施工人的马永红、杨国兴应当承担。上述第二部分的费用，是返修加固涉案工程而产生的租赁等间接费用。造成涉案工程停工的原因是马永红、杨国兴撤场，其撤场的主要原因是宏远公司在马永红、杨国兴施工期间未与其签订书面合同，并不支付工程款。故对涉案工程产生的租赁等费用，酌定由宏远公司自行承担135116.688元（193023.84元×70%），马永红、杨国兴承担57907.152元（193023.84元×30%）。综合上述两项，马永红、杨国兴应向宏远公司支付343725.732元（57907.152元＋285818.58元）。宏远公司反诉要求马永红、杨国兴赔偿42万元损失的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。
（四）金积镇政府的责任问题。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金积镇政府作为该工程的发包人，应对宏远公司付款在未付工程款范围内承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款之规定，判决：一、宏远公司于本判决生效之日起十五日内支付欠马永红、杨国兴工程款702273.03元；二、金积镇政府对宏远公司上述付款在未付工程款的范围内承担责任；三、马永红、杨国兴于本判决生效之日起十五日内支付宏远公司返修等费用343725.732元；四、驳回马永红、杨国兴的其他诉讼请求；五、驳回宏远公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19810元（马永红、杨国兴预交），由宏远公司负担10823元，由马永红、杨国兴负担8987元；反诉费3800元（宏远公司预交），由马永红、杨国兴负担2380元，由宏远公司负担1420元；工程造价鉴定费13000元（原告马永红、杨国兴预交），由宏远公司负担；返修费用鉴定费60000元（宏远公司预交），由马永红、杨国兴负担43068元，由宏远公司负担16932元。
马永红、杨国兴上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判上诉人不支付返修费用，并支持上诉人向被上诉人主张的因延误支付工程款的利息1O万元、后续产生的至实际支付之日的利息及误工损失、设备占用损失2O万元。2.本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、涉案工程不存在质量问题，更不存在返修的情形。涉案工程已经被宏远公司擅自使用，说明宏远公司认可当时钢架工程的质量。涉案工程材料通过宏远公司和监理公司的检验合格并同意使用才进场，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具的《检验报告》不能作为本案的证据使用。陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的《鉴定意见书》以假设为前提，不考虑工程实际是否存在返修情形，是对返修费用的预估，并不能证明涉案工程是否经过返修。2、涉案工程质量合格，宏远公司未按合同约定支付工程款已构成违约，应当赔偿因违约给上诉人造成的实际损失即支付停工期间管理人员的工资、设备租赁费用以及延迟支付工程款所产生的利息损失。二、一审法院适用法律不当。1、本案属于建设工程施工合同纠纷，上诉人所完成的涉案工程不存在质量问题，且被上诉人宏远公司已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，宏远公司已丧失了对涉案工程质量提出异议的权利。无论涉案工程质量合格与否，被上诉人宏远公司对涉案工程的全部实际使用的行为即代表了其自愿承担质量责任。因此，被上诉人反诉请求没有任何法律依据。2、根据法律“工程质量合格，承包人有权主张工程款及实际损失”的规定，被上诉人应当向上诉人支付工程款并承担因违约给上诉人造成的实际损失。一审法院判令驳回上诉人因被上诉人违约造成上诉人的实际损失部分不符合法律规定。
宏远公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
金积镇政府认为，上诉状中仅列明金积镇政府为原审被告，不涉及具体的权利和义务关系，对上诉不作答辩。
二审审理中，各方均坚持一审的举证质证意见，均未提交新证据。
各方对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.马永红、杨国兴应否支付宏远公司返修费用。2.宏远公司应否向马永红、杨国兴支付工程款利息、误工损失及设备占用损失。
一、关于马永红、杨国兴应否支付宏远公司返修费用的问题。一审中，宏远公司申请对涉案工程返修费用等损失进行鉴定，一审法院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：一是已完成轻钢龙骨工程不合格部分现状拆除，加固后重新完工，产生的返修防腐等费用为285818.58元；二是租赁塔吊、外脚手架、机件等无法拆除的租赁费用等193023.84元。根据查明的事实，在原一审中，宏远公司反诉认为涉案工程存在质量问题，要求马永红、杨国兴承担返修费用50万元，并申请对工程质量进行鉴定。但在鉴定结论出具及鉴定报告送达前，宏远公司已委托第三方在马永红、杨国兴已施工的基础上又进行了施工，已经将该工程完全隐蔽，且涉案马永红、杨国兴施工的工程并不存在返修的情形。由于返修的事实并未发生，宏远公司反诉要求马永红、杨国兴承担返修费用没有事实依据，该诉请不能成立，本院不予支持。一审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。维修费用待实际发生后，宏远公司可向马永红、杨国兴另行主张。
二、关于宏远公司应否向马永红、杨国兴支付工程款利息、误工损失及设备占用损失的问题。由于双方未签订书面合同，涉案轻钢龙骨工程完成后，宏远公司未支付工程款，导致无法继续施工，马永红、杨国兴诉至法院。在诉讼期间，宏远公司另行组织他人在马永红、杨国兴施工的基础上继续施工。马永红、杨国兴已经完成了涉案轻钢龙骨工程，宏远公司应当支付工程款，双方对工程价款没有结算，也未约定付款时间，起诉之日视为应付款时间。利息从应付工程价款之日计付，双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于马永红、杨国兴主张的误工损失及设备占用损失，因未提交证据证明，本院对其该主张不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律及处理结果不当，本院依法予以改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第23号民事判决第一项、第二项，即“被告宁夏宏远建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付欠原告马永红、杨国兴工程款702273.03元”、“被告吴忠市利通区金积镇人民政府对被告宁夏宏远建设工程有限公司上述付款在未付工程款的范围内承担责任”；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴民初字第23号民事判决第三项、第四项、第五项，即“原告马永红、杨国兴于本判决生效之日起十五日内支付被告宁夏宏远建设工程有限公司返修等费用343725.732元”、“驳回原告马永红、杨国兴的其他诉讼请求”、“驳回被告宁夏宏远建设工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、宁夏宏远建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向马永红、杨国兴支付欠付工程款的利息（利息计算方式：以702273.03元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年3月1日起计算至判决确定给付之日）。
四、驳回马永红、杨国兴关于误工损失及设备占用损失的诉讼请求；
五、驳回宁夏宏远建设工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19810元，由宁夏宏远建设工程有限公司负担10823元，由马永红、杨国兴负担8987元；反诉费3800元，由宁夏宏远建设工程有限公司负担；工程造价鉴定费13000元，由宁夏宏远建设工程有限公司负担；返修费用鉴定费6万元，由宁夏宏远建设工程有限公司负担3万元，由马永红、杨国兴负担3万元。二审案件受理费10237元，由宁夏宏远建设工程有限公司负担7057元，由马永红、杨国兴负担3180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 孙泽诚
代理审判员 张娜瑞
二〇一五年十一月四日
书 记 员 宋成祥