安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6997号上诉人（原审原告）：张东明，男，1966年6月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人（原审原告）：王学敏，女，1956年4月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。两上诉人共同委托诉讼代理人：方伟敏，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦1201室，统一社会信用代码9134010076083194XD。法定代表人：许良发，总经理。委托诉讼代理人：沈世斌，安徽云旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱恩权，男，1942年4月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人张东明、王学敏因与被上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称“中安第五工程公司”）、朱恩权居间合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张东明、王学敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、（2015）合民一终字第00225号判决酌定的支付比例的内容属于判决理由，并非判项，没有既判力。上诉人虽对该部分内容不认可，但因为不符合申请再审的条件，唯有通过另行起诉寻求救济。前诉二审法院作出判决时，因客观情况加之受到被上诉人的欺骗，并未全面掌握案件事实。上诉人重新起诉后请求对案件事实重新全面核实，作出新的认定完全符合法律的相关规定。这也是上诉人唯一的救济途径。二、前诉法院为上诉人保留诉权，上诉人主张2%居间报酬不违反一事不再理的原则。前诉中，上诉人按照工程进度款的2%主张居间报酬，但因证据不足被驳回。二审判决虽然维持原判，但同时确认，上诉人可待证据充分后另行主张，这已为上诉人保留了完整的诉权。在后诉中，上诉人可就居间合同纠纷中的任何争议事项提出主张，均不存在违反“一事不再审”原则的问题。三、一审判决堵住了上诉人主张合法权益的唯一途径。上诉人合法权益难以得到维护的重要原因是被上诉人在前诉中欺骗法院，谎称直到2014年6月10日，家和苑二期工程项目尚未进行工程决算，其亦未收取到工程进度款。前诉法院根据其谎言得出上诉人部分履行居间义务，酌定按0.3%收取居间报酬的结论。被上诉人先是不守信用撕毁居间合同，起诉请求认定合同无效，而后又欺瞒法院，令法院产生错误认识，企图以违约和欺骗行为获得收益。中安第五工程公司辩称，本案居间合同纠纷已经合肥市中级人民法院二审终审并作出生效判决，上诉人就同一事实再行起诉、上诉，违反了民诉法一事不再理的基本原则，上诉人的救济途径应当是就前案已经生效的判决启动审判监督程序，而非是另行起诉；上诉人一审举证仅能证实被上诉人收到了4000万元款项，而被上诉人已经支付了上诉人居间报酬30万元，根据（2015）合民一终字第00225号民事判决认定的0.3%居间报酬标准，我方不拖欠上诉人任何居间费用，故上诉人再行起诉，缺乏基本的事实和证据支持，请求驳回上诉，维持原判。朱恩权未作答辩。张东明、王学敏向一审法院提出诉讼请求：判令被告中安第五工程公司立即支付原告居间费50万元；支付原告违约金50万元；被告朱恩权对上述债务承担担保责任。一审法院认定事实：利辛县“家和苑”安置小区二期工程项目系由利辛房管局交由安徽晓兴置业有限公司（以下简称晓兴公司）投资代建工程。原告张东明、王学敏在得知工程信息后通过被告朱恩权联系安徽聚荣建筑安装工程有限公司（以下简称聚荣公司）法定代表人许良发，表达了愿为聚荣公司取得该工程总承包权提供居间服务、收取居间报酬的意思表示，双方达成口头居间协议。经原告联系，聚荣公司获得了案涉工程的相关信息，并于2012年3月31日与利辛房管局、晓兴公司签订《项目工程承包补充协议书》，约定晓兴公司将案涉工程交由聚荣公司总承包施工，工程建筑面积约299800平方米，总造价约5.3亿元人民币，聚荣公司在投标方同等条件下有优先承包权；聚荣公司在接到中标通知书后，及时与晓兴公司签订施工合同。2012年4月12日，原、被告签订《居间合同》，约定原告就案涉工程项目引荐聚荣公司与建设单位直接接洽，向聚荣公司提供工程项目的重要信息并最终促成聚荣公司与建设单位签订工程项目总承包施工合同；居间成功后，聚荣公司在工程进度款到账后十日内以进度款的2%向二原告支付居间报酬，在大合同备案后即支付30万元作为前期费用的补偿，在第一次进度款打款时扣10万元，以后每次扣5万元，扣清为止；在决算后建设方付款至95%时十日内付清居间报酬；朱恩权作为合同执行担保人在承诺书中签字。2012年6月27日，聚荣公司分别向王学敏、朱恩权账户汇款20万元和10万元。2013年5月，利辛房管局、晓兴公司、聚荣公司签订《合同解除协议书》，约定解除三方原来的所有合同协议，案涉工程由聚荣公司与利辛房管局协商解决；该协议书自三方签章并在利辛房管局与聚荣公司重新签订《建设工程施工合同》时生效。同年12月5日，利辛房管局与聚荣公司签订《建设工程施工合同》，约定由聚荣公司承建利辛县“家和苑”安置小区二期地下室1-3区及14#、16#-22#楼工程，合同总价款为24014.19万元，2012年12月前完成的工程量以决算报告为准（金额为114992959.14元），未完成工程量按双方签字确认的工程量清单组价。2013年7月，聚荣公司以双方之间的居间承诺违反招投标法及合同法的相关规定为由诉至本院，请求确认双方在2013年4月12日签订的居间合同为无效合同。诉讼过程中，张东明、王学敏提起反诉，请求确认居间合同有效，聚荣公司已支付的30万元居间费无需返还，并支付第二笔居间费45万元及违约金45万元等。该案经合肥市中级人民法院二审判决，确认：一、双方之间的居间合同有效。二、张东明、王学敏介绍、引荐聚荣公司参与案涉工程施工，并促成利辛房管局、聚荣公司、晓兴公司签订《项目工程承包补充协议书》，该补充协议系基于利辛房管局与晓兴公司签订的建设工程施工合同而签订；聚荣公司于2013年12月5日与利辛房管局签订的《建设工程施工合同》系对之前各方签订的《建设工程施工合同》、《项目工程补充协议书》内容的变更，而张东明、王学敏对该合同的签订并未进行居间行为，考虑到张东明、王学敏在介绍、引荐聚荣公司参与案涉工程存在居间服务，且三方签订的《项目工程承包补充协议书》履行期间，聚荣公司亦实际参与该项目承包施工的情形，应认定张东明、王学敏部分履行了居间合同中约定的义务；现张东明、王学敏要求聚荣公司按双方约定支付工程进度款2%的居间报酬，显失公平，结合居间合同履行的情形，酌定居间报酬应以工程进度款的0.3%支付为宜。同时，鉴于张东明、王学敏未能举证证明工程进度款的支付情况，对其请求继续支付居间费用的主张不予支持，可待证据充分后另行主张。二审判决后，张东明、王学敏向合肥市蜀山区人民法院起诉，并申请调取了利辛县财政局垫付案涉工程款请示报告、利辛县政府常务会议纪要、证明工程进度款已支付4000万元的付款凭证、案涉工程已完工程决算审核报告，后张东明、王学敏又撤回对聚荣公司的起诉。2017年7月7日，原告以诉称事由起诉来院，请求法院支持其诉请。庭审中，因双方坚持各自的诉辩意见，致法庭调解不能。一审法院认为：张东明、王学敏与聚荣公司（中安第五工程公司）、朱恩权之间的居间合同纠纷已经合肥市中级人民法院二审判决，确认双方之间的居间合同有效；张东明、王学敏仅部分履行了居间合同中约定的义务，其要求聚荣公司根据双方约定的工程进度款的2%支付居间报酬显失公平，结合居间合同履行的情形酌定居间报酬的支付比例为工程进度款的0.3%。现原告诉请被告按工程进度款的2%支付居间报酬，违反了一事不再理的民事诉讼原则，其对二审法院确定的支付比例不服应通过审判监督程序寻求救济。张东明、王学敏在向合肥市蜀山区人民法院撤诉后并无新的证据，以证明按照二审判决确定的居间报酬支付比例0.3%计算出聚荣公司应支付的居间报酬超过了其先前已支付的30万元，故张东明、王学敏诉请中安第五工程公司支付居间费及违约金缺乏事实和法律依据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张东明、王学敏的诉讼请求。本案受理费13800元，减半收取6900元，由张东明、王学敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：根据中安第五工程公司提交的国家企业信用信息公示系统信息记载，2017年1月12日，安徽聚荣建筑安装工程有限公司更名为中铁中安建设集团第五工程局有限公司。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，结合本案上诉事由及答辩意见，本案争议焦点为：张东明、王学敏提起本案诉讼是否构成重复起诉；张东明、王学敏是否有权主张以2%的工程进度款作为居间报酬。具体评析如下：关于张东明、王学敏提起本案诉讼是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”朱恩权并非(2013)肥东民一初字第02525号案件的当事人，两案当事人并不完全一致，且张东明、王学敏在(2013)肥东民一初字第02525号案件中提出的反诉请求，属于确认之诉与给付之诉的合并之诉，与本案诉请的给付内容并非同一诉讼请求，(2013)肥东民一初字第02525号案件中的诉讼请求不能涵盖本案中张东明、王学敏的全部诉讼请求，且相互不能替代或涵盖。因此，张东明、王学敏提起本案诉讼不构成重复起诉，并未违反民事诉讼“一事不再理”的原则。一审判决认为张东明、王学敏的起诉违反了一事不再理的民事诉讼原则，驳回张东明、王学敏的诉讼请求，属于适用法律不当，本院予以纠正。关于张东明、王学敏是否有权主张以2%的工程进度款作为居间报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（2015）合民一终字第00225号民事判决中已认定张东明、王学敏对聚荣公司（中安第五工程公司）于2013年12月5日与利辛县房地产管理局签订的《建设工程施工合同》并未进行居间行为，张东明、王学敏部分履行了居间合同中约定的义务，并结合居间合同履行情形酌定居间报酬应以工程进度款0.3%支付。张东明、王学敏在本次起诉中，所举证据不能证明（2015）合民一终字第00225号民事判决中酌定的居间报酬比例所依据的客观情况有变化，亦不能证明该酌定比例存在错误，其所提供的转账凭证等也仅能证明工程进度款已支付数额为4000万元，按照0.3%的居间报酬比例计算得出的应支付居间报酬数额，未超出聚荣公司（中安第五工程公司）已支付的30万元范围。故张东明、王学敏认为应当以2%的工程进度款作为居间报酬的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张东明、王学敏上诉请求以工程进度款的2%作为居间报酬，事实和法律依据不足，本院不予支持。一审判决虽然适用法律不当，但认定事实清楚、判决结果正确，故本院在纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人张东明、王学敏负担。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 古开利审判员 程亚娟二〇一七年十二月十五日书记员 姚瑞芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。