甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终158号
上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古白银矿业开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区阿巴嘎旗德力格尔工业园区。
法定代表人：张学仁，该公司董事长。
委托代理人：多英璘，该公司法律顾问。
委托代理人：朱万润，甘肃铜城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司，住所地：庆阳市西峰区东大街70号。
法定代表人：李明华，该公司董事长。
委托代理人：齐科伟，该公司项目负责人。
一审被告：白银有色集团股份有限公司，住所地：甘肃省白银市白银区友好路96号。
法定代表人廖明，该公司董事长。
委托代理人多英璘，该公司法律顾问。
上诉人内蒙古白银矿业开发有限责任公司（以下简称内蒙公司）与被上诉人甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司（以下简称庆阳公司）、原审被告白银有色集团股份有限公司（以下简称白银公司）建设工程施工合同纠纷一案，白银市中级人民法院作出(2015)白民一初字第6号民事判决后，内蒙公司不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内蒙公司的委托代理人多英璘、朱万润，被上诉人庆阳公司的委托代理人齐科伟，原审被告白银公司的委托代理人多英璘到庭参加诉讼。
一审经审理查明，庆阳公司中标内蒙公司厂区辅助附属设施工程，2011年5月28日庆阳公司与内蒙公司签订了《内蒙古白银矿业开发有限责任公司选厂辅助附属工程施工合同》，合同对工程概况、工期、质量保证、合同价款及其他权利义务作了约定。2011年7月22日，白银公司向内蒙公司出具《关于内蒙古白银矿业开发有限责任公司选厂辅助附属工程增加工程量请示的回复意见》，证明了庆阳公司与内蒙公司签订施工合同后，又增加了工程量。2013年5月1日至6月2日庆阳公司和项目监理部先后共同出具了《工程交接证书》、《竣工移交证书》、《施工单位申请表》、《工程质量验收通知书》、《竣工资料报验单》等，但涉案工程合同当事人没有进行竣工验收。庭审中二被告一致认可2013年5月开始使用涉案工程（2013年5月开始试车），已付工程款为377万元。双方当事人在诉讼中对工程造价和工程是否有质量问题未达成一致意见，后经当事人申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程分别进行了造价和质量鉴定，经鉴定本案工程造价为6011496.04元，本案工程质量存在如下问题：1、工程综合管沟盖板主受力钢筋间距不满足设计要求，但盖板厚度均达到150mm以上，不影响承载能力；2、工程部分屋面防水做法不满足设计要求，工程部分散水做法不满足设计要求，工程部分地面做法不满足设计要求；3、工程南围墙局部存在瓷砖脱落现象；4、浮选机基础混凝土强度不满足设计要求。对两份鉴定报告，原告均未提出异议，但辩称质量鉴定报告中载明的问题均不属于质量问题，是被告内蒙公司在使用过程中造成的；被告内蒙公司对造价鉴定未在法定期限内提出异议，但认为质量鉴定未就需返工、重建所需的费用进行鉴定。原告庆阳公司以内蒙古公司的违约为由向一审法院提起诉讼，请求判令：1、内蒙公司支付拖欠工程尾款4181892.17万元；2、内蒙古公司承担违约金652375.17元；3、内蒙公司承担原告差旅费37805元；4、内蒙公司承担原告误工费268900元；5、白银公司承担连带偿还责任；6、二被告承担本案诉讼费用。被告内蒙公司以庆阳公司的工程质量不合格，反诉请求判令原告赔偿因其施工质量不合格造成的经济损失100万元（以鉴定结论为准）。
一审法院认为，一、本案合同的效力问题。庆阳公司与内蒙公司于2011年5月28日签订的《内蒙古白银矿业开发有限责任公司选厂辅助附属工程施工合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以认定。二、涉案工程价款及利息如何确定。双方当事人在诉讼中对工程造价未达成一致意见，后经当事人申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行了工程造价鉴定，经鉴定本案工程造价为6011496.04元，对该造价鉴定结论双方当事人在法院规定的期限内均未提出异议，视为认可该鉴定报告，故对该工程造价鉴定一审法院予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，内蒙公司应当向原告庆阳公司给付拖欠的工程款2241496.04元并自2013年7月1日（2013年5月涉案工程实际交付）起对欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。三、原告主张的差旅费和误工费是否应当支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告未提交相关证据证明其主张的该部分费用已实际发生，故一审法院对该部分主张不予支持。四、涉案工程质量是否有问题，如有问题责任如何承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中2013年5月1日至6月2日庆阳公司和项目监理部先后共同出具了《工程交接证书》、《竣工移交证书》、《施工单位申请表》、《工程质量验收通知书》、《竣工资料报验单》等，但涉案工程并没有进行竣工验收，二被告认可2013年5月开始使用涉案工程，诉讼中法院委托对涉案工程进行了质量鉴定，但鉴定报告载明的问题既不涉及地基基础工程，又不涉及主体结构质量，且在被告内蒙公司实际使用涉案工程两年多后，对于造成质量问题的原因亦难以辨别区分，故对内蒙公司在使用工程后又以质量不符合约定为由主张的权利，一审法院不予支持。五、白银公司是否应当承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”的规定，内蒙公司系白银公司的控股子公司，具备独立法人资格，故内蒙公司应当独立承担民事责任，白银公司不承担责任。综上，原告的主张部分成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告内蒙古白银矿业开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司给付拖欠的工程款2241496.04元及2241496.04元工程款自2013年7月1日至本判决生效之日的利息损失（利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告内蒙古白银矿业开发有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费47725元，原告甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司负担10725元，被告内蒙古白银矿业开发有限责任公司负担37000元；反诉案件受理费13800元，由被告内蒙古白银矿业开发有限责任公司负担；工程造价鉴定费用8万元，质量检测鉴定费用12万元均由被告内蒙古白银矿业开发有限责任公司负担。
一审宣判后，内蒙公司不服提出上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审确认双方签订合同的效力，却未按合同约定的付款条件进行判决。双方所签《施工合同》约定，在工程完工后，上诉人支付工程总价款90%的条件有三：（1）工程竣工验收合格；（2）被上诉人提供完整竣工资料；（3）决算挂账，即被上诉人开具发票后，上诉人以发票为依据进行财务做账。剩余10%工程质保金在工程质保期内无质量问题可以支付。被上诉人诉称其存在增量工程，但未提供增量工程的结算资料。被上诉人在庭审中提供的结算资料只有乙方和监理方的盖章，无甲方盖章，也没有结算资料的相应送达记录。被上诉人只向上诉人开具了433万元的发票，按照发票金额，内蒙公司付款377万元，超过发票金额的90%，尚属于超额付款。上诉人现行的付款金额符合合同约定和本工程建设的事实。不存在违约问题，也就不存在违约利息及其他经济损失的情况。2、一审未理睬上诉人就工程造价鉴定报告提出的异议，造成本案的工程造价认定不实。上诉人收到甘肃友联工程造价鉴定机构出具的工程造价鉴定结论后，于2015年12月16日向一审提出了异议。本案于12月17日一审开庭审理，组织双方对造价鉴定报告以及工程质量鉴定报告进行了质证，且均在庭审笔录中进行记录。但一审法院无视质证的事实，认为上诉人没有提出异议，认可了造价鉴定报告的效力。上诉人认为，该工程造价鉴定报告存在多处与事实不符的情况，如总造价应当按照被上诉人投标函中约定的进行10%的下浮，报告中存在将未完工工程进行计费，取费费率过高以及按照已经废止的技术标准进行取费等问题。因此，该鉴定报告不能真实的反应本工程造价，应当依照法律法规及技术规范进行调整。3、一审将上诉人的“试车”行为认定为对工程的使用不当。按照行业技术标准和工艺惯例，涉案工程在正式生产前要进行试车。试车是对被上诉人承建工程项目的质量检验行为。最高院审理建设工程案件司法解释中关于实际使用的规定，应当是正式使用，而不包括试用、试车。被上诉人承建的工程，一部分进行了试车，另有一部分一直没有使用。4、一审对涉案工程部分未完工且多处工程质量不合格的事实未认定。工程部分完工后，上诉人会同监理方对本案工程进行了质量检查，发现有多处质量不合格情况，便书面告知被上诉人要求进行返修，被上诉人未充分履行返修义务。在本案审理过程中，对涉案工程质量进行鉴定，有4处工程质量不符合设计要求，包括一处设备基础质量不合格，属于地基基础不合格。综上，按照甘肃友联出具的造价鉴定报告，在总造价下浮10%，且扣除取费不合理的因素后，本工程的总造价应当为4993172.51元。在此基础上，再扣除被上诉人未完工的工程量16万元以及须返修、重建的工程量108.6万元，本工程应付给被上诉人的工程款为3747172.52元。现上诉人已付工程款为377万元，尚属于超付工程款，也就不存在工程款利息的问题。
被上诉人庆阳公司答辩称，1、答辩人根据双方合同和12份《工程签证单》，施工完成的工程项目包括合同内和合同外设计变更增加的两部分工程，经委托鉴定造价为6011496.04元，被答辩人有逾期付款的违约事实，一审严格按照合同约定的付款条件和相关法律规定判决工程款和利息适当。2、因双方没有进行工程结算，一审委托进行造价鉴定，鉴定报告送达被答辩人后，被答辩人未在法定期限内提出异议，在庭审时也未申请鉴定人出庭作证和申请重新鉴定，虽提出一些异议，但没有证据否定该鉴定结论。故该鉴定结论应予采信。3、冶金化工企业的“试车”，是为了检验生产流程能否安全正常运转，试车时，答辩人承建的工程项目必须投入使用，这与企业能否试车成功无关，与企业能否正常生产无关。一审基于双方认可被答辩人于2013年5月开始试车的事实，认定实际使用工程正确。4、根据工程造价鉴定报告，答辩人未完工部分的工程款项已经在计算时扣除，没有计算到造价中来，也没有重复计算的项目。关于工程质量问题，答辩人在施工过程中对被答辩人和监理人提出的问题都已经及时整改，由监理人验收合格，同意向被答辩人交付使用。质量鉴定报告指出的4方面工程质量问题，答辩人认为不属于质量问题，不涉及地基基础工程和主体结构质量，不影响正常使用和工程结算。5、双方对工程总造价，应以合同约定为准，被答辩人认为工程总造价应下浮10%的理由不能成立，严重损害答辩人的合法权益，显失公正。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公平合理，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告白银公司口头陈述称，同意一审认定白银公司不承担任何法律责任的判决。
本院审理查明，关于工程造价取费，内蒙公司与庆阳公司签订的《内蒙古白银矿业开发有限公司选厂辅助附属工程施工合同》约定：“风险范围以外合同价款调整方法：土质变化、基础超深、设计变更及由发包人引起的工程量变化和现场工程量的费用调整，调整方法按通用条款3.11条款中（1）（2）及招标文件规定套用《内蒙古自治区2004年度建筑安装工程量消耗量定额》计算工程量及相关费用，一类材料价差按照内蒙古自治区锡林郭勒盟锡市2010年第二季度市场指导价执行”。
关于工程质量保修，内蒙公司与庆阳公司签订《建筑工程质量保修书》2.1条约定：（1）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）其他项目为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；4.2条约定，本工程约定的工程质量保修金为合同价款的10%。
再查明，2015年12月1日，一审向内蒙公司和白银公司送达涉案工程造价鉴定报告，并告知自收到本报告15日内如有合法的异议可以提出，逾期视为认可该鉴定报告。在2015年12月17日一审开庭审理中，内蒙公司对鉴定意见提出异议并向法庭提交澄清函，以证明工程造价应当在投标价的基础上下浮10%，庆阳公司以复印件为由没有认可该澄清函。该《澄清函》记载：“四、招标文件范围以外增加的工程量按同比例下浮10%，是否响应？响应”由庆阳公司签字盖章确认。二审中，被上诉人庆阳公司认可该《澄清函》，但认为不是全部总造价的下浮。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点是：一、涉案工程造价如何确定，造价鉴定意见能否作为定案依据；二、涉案工程是否交付使用；三、涉案工程质量问题如何确认。
关于涉案工程造价如何确定的问题。内蒙公司与庆阳公司签订施工合同后，庆阳公司按合同约定将涉案工程施工后并交付内蒙公司使用试车，但内蒙公司与庆阳公司就涉案工程没有进行最终结算。白银公司出具《关于内蒙古白银矿业开发有限责任公司选厂辅助附属工程增加工程量请示的回复意见》，证明涉案工程量增加的事实，内蒙公司在二审中亦认可。经庆阳公司申请，一审依法委托甘肃友联工程咨询有限公司（以下简称友联公司）就涉案工程进行造价鉴定，友联公司接受委托后，依据三方当事人提交并经质证的证据，组织相关单位负责人进行现场勘验作出《内蒙古矿业公司阿巴嘎旗萤石矿选矿厂区辅助附属设施工程造价鉴定报告》。该鉴定意见送达各方当事人后，一审告知当事人对该鉴定意见有异议，可在收到鉴定意见15天内提出。内蒙公司直到2015年12月17日开庭审理中，才提出书面异议。内蒙公司未按一审指定的期间提出异议视为对其权利的放弃，鉴定程序合法，一审确认该鉴定意见，并无不当。在二审中，上诉人内蒙公司对鉴定意见提出异议，认为取费过高以及按废止的技术标准进行取费。经审查，内蒙公司与庆阳公司签订的涉案合同明确约定招标文件套用《内蒙古自治区2004年度建筑安装工程量消耗量定额》计算工程量及相关费用，一类材料价差按照内蒙古自治区锡林郭勒盟锡市2010年第二季度市场指导价执行。鉴定机构根据当事人的约定，按内蒙古2004年度消耗量定额及按县城镇相应税金税率3.38%，符合取费约定，上诉人关于造价鉴定意见取费问题的上诉理由不能成立。关于上诉人所提工程造价应下浮10%的问题。经审查，上诉人在友联公司出具鉴定意见后才向法庭提交的《澄清函》约定在招标文件范围以外增加的工程量按同比下浮10%。涉案工程招标文件范围内的工程造价为3664921.00元，总造价为6011496.04元，那么招标文件范围外增加的工程造价为2346575.04元，按照《澄清函》约定的调整方式，应扣减下浮的234657.50元（2346575.04元×10%）。故结合友联公司的鉴定意见及当事人的约定，本案最终工程造价应确定为5776838.54元（6011496.04元-234657.50元）。除对鉴定意见中合同外造价按《澄清函》予以调整外，鉴定意见的其他部分适当，应以确认。
关于涉案工程是否交付使用的问题。在一审中，上诉人认可从2013年5月起开始试车。本院认为，工程试车是工程在竣工时期对设备、电路、管线等系统的试运行，看是否运转正常，是否满足设计及规范要求。而内蒙公司与庆阳公司所签订施工合同的施工内容主要是土建工程，不包含设备、管线等的安装。故上诉人试车的前提必须是涉案工程交付于上诉人然后才安装设备、进行试车。由此可见，工程试车意味着土建工程已交付使用，上诉人的此项上诉理由无依据，一审认定工程交工时间正确。
关于涉案工程质量问题如何确认的问题。涉案工程未经竣工验收内蒙公司就于2013年5月试车使用，现上诉人内蒙公司主张涉案工程有多处质量不合格情况。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程交付使用后内蒙公司才主张工程质量问题，无法律依据，不予支持。但涉案部分工程的质保期尚未超过上诉人内蒙公司与被上诉人庆阳公司签订的《建筑工程质量保修书》约定的质保期限。根据双方当事人约定“涉案工程质量保修金为合同价款的10%”的数额，应从上诉人应付工程款中扣留质保金577683.85元（5776838.54元×10%），待保修期届满后由当事人另行主张。故对于质量鉴定报告中涉及的质量问题，由内蒙公司与庆阳公司按双方所签订的《建筑工程质量保修书》约定的方式处理。
综上，一审认定事实基本清楚，程序合法，但对涉案工程质量保修问题认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持白银市中级人民法院(2015)白民一初字第6号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、变更白银市中级人民法院(2015)白民一初字第6号民事判决第一项为：被告内蒙古白银矿业开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司给付拖欠的工程款1429154.69元及1429154.69元工程款自2013年7月1日至本判决生效之日的利息损失（利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费42663元，由上诉人内蒙古白银矿业开发有限责任公司承担40000元，被上诉人甘肃省庆阳市建筑安装工程有限责任公司承担2663元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 李 静
代理审判员 马巧玲
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 华尔丹