江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01385号
上诉人（原审被告）钱举朴。
委托代理人颜景平，江苏沂淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘汉凯。
委托代理人王玉林，江苏雅凯律师事务所律师。
上诉人钱举朴因与被上诉人刘汉凯建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭华民初字第01385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开听证进行了审理。上诉人钱举朴的委托代理人颜景平、被上诉人刘汉凯及其委托代理人王玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘汉凯一审诉称：2012年5月，刘汉凯与钱举朴签订标准化厂房建设合同，由刘汉凯承建位于沭阳县华冲镇的四层厂房，合同约定价格为每平方米620元，面积按实际面积计算，工程期限从2012年5月16日至2012年10月16日。该厂房建设工程已经竣工并经验收，并投入使用，实际建筑面积为4400平方米，工程总价款为2728000元，已付部分工程款，尚欠886000元未付。请求判决钱举朴给付工程款886000元，并自起诉之日按银行同期贷款利率给付利息至付清之日，并承担本案诉讼费用。
刘汉凯提供如下证据证明主张：
1、双方签订的标准化厂房建设合同，证明合同价格为每平方米620元，按实际建筑面积计算；
2、二次结构施工协议，证明二次结构以后的部分是刘汉凯雇佣梁某进行施工的；
3、证人胡某、王某、魏某、董某、袁某出庭作证的证言，证明涉案工程的所有内容均是刘汉凯负责施工的。
钱举朴质证意见：
1、对标准化厂房建设合同真实性无异议，合同约定的每平方价款620元包括水电工程每平方34元，双方后来一致意见是钱举朴将水电工程交由贾成专施工，由钱举朴与贾成专直接结算的，扣除水电工程费用后，应按照每平方586元结算；2、对二次结构施工协议真实性认可，但是刘汉凯只做到四层主体框架封顶，封顶之后的工程是钱举朴交由梁某施工的，刘汉凯在与梁某签订合同后，因无付款能力致协议没有实际履行，梁某又与钱举朴直接签订了施工协议；3、对证人证言，总体来讲，证人的证言不具有客观性，证人均不能明确证明运送的红砖、沙等材料是运送到涉案工地的，且证人并未能够证明涉案工程均由刘汉凯施工。
钱举朴一审辩称：订立合同是事实，但是刘汉凯只做到四层主体框架封顶，后因故撤场，剩余工程都是钱举朴自行建设，至起诉时尚有工程未完工。刘汉凯称已经竣工并经验收合格，未提供证据予以证明，也与房屋现状不符；建筑实际面积并非4400平方米，是4147.2平方米；每平方米620元的单价需要扣除水电工程费用每平方米34元；钱举朴支付的款项已经超过刘汉凯实际完成的工程量。请求驳回刘汉凯的诉讼请求。
钱举朴提供如下证据证明主张：
1、贾成专的水电工程款收据，证明水电工程是按每平方米34元单独由钱举朴交由贾成专施工的；
2、钱举朴与梁某签订的施工协议，证明四层主体框架封顶之后的工程是交给梁某施工的，并非刘汉凯建设；
3、钱举朴与王洪龙签订的协议，证明涉案工程的阁楼是由王洪龙建设的，并非刘汉凯建设；
4、证人周某、丁某、司某出庭作证的证言，证明四层主体框架封顶后的部分是钱举朴自行建设；
5、50000元扣误工款的票据、五张收条、十七张材料款票据，证明除了刘汉凯认可的已收到工程款1356500元及钱举朴代付工资148510元外，还存在钱举朴对刘汉凯进行工程扣款50000元，代付工资44500元及代购材料166840元；
6、钱举朴自行建设工程的材料费用单据，支付工人工资、门窗、内外墙粉刷、楼梯扶手、防水等工程的施工费用单据，未做工程的工程造价清单，证明钱举朴自行建设和未做工程的工程价款共计1002341.5元；
7、工程图纸。
刘汉凯对钱举朴提供的证据质证意见：
1、对贾成专的收据，无法确认真实性，但是认可水电工程是钱举朴自行建设的；2、对钱举朴与梁某、王洪龙签订的协议真实性有异议，因为梁某已经与刘汉凯签订了合同，不应该再与钱举朴签订合同，所有的工程包括阁楼都是由刘汉凯建设的；3、对证人证言，不能证明主体框架封顶后的工程是钱举朴自行建设，所有工程都是由刘汉凯建设的，的确有电梯口吊台、雨棚等部分工程还未完工，门窗、外墙涂料等也是钱举朴自行建设，但是除去门窗、水电、外墙涂料、梁某的工程款，剩余的工程款都应该结算给刘汉凯；4、已收到工程款1356500元及钱举朴代付工资148510元，除此之外均不认可，扣除木工的误工费用不应该让刘汉凯承担，五张代付工资的票据与刘汉凯无关，没有让钱举朴代购材料；5、对钱举朴购买材料、工人工资不认可，认可门窗51600元、内外墙粉刷70400元、洒水坡5249.2元、雨棚3000元、楼梯扶手和楼顶边防水20000元，对其他费用及未做工程款均不予认可；6、对工程图纸没有异议。
原审法院经审理查明：刘汉凯与钱举朴签订标准化厂房建设合同，约定由刘汉凯包工包料为钱举朴建设四层标准化厂房，每平方米620元，按实际建筑面积计算工程款。后双方协商一致将水电工程以每平方米34元从工程中扣除，由钱举朴直接交由贾成专施工。涉案工程四层主体框架于2012年11月8日封顶。因刘汉凯、钱举朴对实际建筑面积争议较大，原审法院对涉案工程的实际建筑面积进行实地勘验并经双方确认，确定四层主体的建筑面积为4244.24平方米，阁楼为262.08平方米。刘汉凯认可已收到工程款1356500元和钱举朴代付工人工资148510元。
原审法院归纳本案争议焦点为：刘汉凯所完成的实际工程量、钱举朴根据该工程量应付的工程价款及实际已付的工程价款。
在本案审理过程中，为确定刘汉凯应得的工程价款，刘汉凯申请对已完成工程量及相应的工程价款进行鉴定，经原审法院委托鉴定单位后，刘汉凯未缴纳鉴定费用致未能鉴定。
原审法院认为：
刘汉凯承建钱举朴的标准化厂房建设工程，因刘汉凯无相应的建筑资质，双方签订的建设工程施工合同应属无效，但钱举朴应按照刘汉凯所完成的工程量给付相应的工程款。因刘汉凯并未完成全部工程，致其应得的工程价款无法确定，需通过鉴定进行确定，但在经刘汉凯申请，法院委托相关的鉴定单位后，刘汉凯没有缴纳鉴定费用致未能鉴定，刘汉凯应承担举证不能的不利后果。刘汉凯主张因钱举朴未能提供鉴定所需的工程图纸致无法鉴定，明显与事实不符，在钱举朴提供完整的图纸后，刘汉凯本人在图纸上签名确认，法院亦依法将图纸移送鉴定单位，对刘汉凯该主张不予采信。钱举朴认可刘汉凯已完成工程量的应付工程款为1848492.46元，原审法院予以确认。刘汉凯认可已收到工程款1356500元和钱举朴代付工人工资148510元，亦予以确认。对于扣误工款50000元，虽然刘汉凯主张该笔款系扣除木工工资，不同意从应得工程款中予以冲除，但刘汉凯本人作为承包方已签字认可，对其辩解不予支持。钱举朴辩解除刘汉凯认可的代付工资外，还存在其他代付工资和代购材料费用，钱举朴未能提供充分证据予以证明，不予支持。综上，钱举朴应支付的剩余工程款为293482.46元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、钱举朴于本判决生效后三日内向刘汉凯支付工程款293482.46元及利息（利息自2014年3月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回刘汉凯其他诉讼请求。
钱举朴不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决认定刘汉凯完成工程量的工程款为1848492.46元错误，应为1710987.25元。因为一审时钱举朴仅认可工程全部完工按图纸面积70%付价款，但刘汉凯仅完成了四层框架，故不应包括阁楼面积。此外，在刘汉凯认可的工程量中，还有电梯口吊台及屋后雨棚未做，应扣除30000元。而且，刘汉凯诉状要求按4400平方米计算，并未要求按实际面积4506.32平方米计算，超出了请求范围。2、一审认定钱举朴已付工程款错误。刘汉凯在诉状中称工程款2728000元，尚欠886000元，可以推算出钱举朴已付工程款1842000元。综上，钱举朴已付工程款已超出刘汉凯完成的工程量的工程款，一审判决认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原判，发回重审或直接改判驳回刘汉凯的诉讼请求。
被上诉人刘汉凯辩称：一审按照70%的工程量计算工程价款不符合事实。被上诉人完成的工程的100%，仅有水电、门窗、外墙涂料不是被上诉人承建，所以工程价款应当按照总面积乘以620元减去水电、门窗、外墙涂料的工程量所剩余的工程款为886000元，请求法庭在查明事实的情况下，判决钱举朴支付工程款886000元。
被上诉人刘汉凯为支持其请求，二审中提供以下新证据：
证人梁某出庭作证证言，证明刘汉凯一至四层的框架已经做好，阁楼的门边没砌；证人丁某出庭作证证言，证明刘汉凯剩余二次结构，窗户二边的支柱，和图纸内小阁楼的填空墙。二次结构指框架填空，填空也是刘汉凯做的。
上诉人钱举朴质证意见：两证人证言不具有客观真实性。丁某在一审时已经到庭作证，证实刘汉凯所做的工程量只是一至四层的主体结构。证人梁某与上诉人签订协议并且该协议是由丁某代为草拟的，均能够证实刘汉凯承建的工程只做到一至四层主体，刘汉凯在一审时同意鉴定一至四层的主体结构工程量的工程价款也说明涉案工程被上诉人只做了一至四层的主体结构。因此两证言不能达到被上诉人证明的主张，涉案工程被上诉人只做了一至四层的主体结构。
本院认证意见：两位证人均系涉案工程的参与施工者，其证言只证明了刘汉凯做的工程量是一至四层的主体结构，对争议的阁楼两人未能确认完全由刘汉凯施工，故不能证明完全由刘汉凯施工。
二审中，双方当事人对原审法院经审理查明的案件事实均无争议，本院予以确认。
本院另查明：2012年11月8日，刘汉凯完成涉案工程一至四层的主体结构工程，四层主体框架封顶。主体结构还有电梯口吊台和屋后雨棚没有做，阁楼没有做完。合同约定内的门窗、内外粉刷、涂料、水电等项目未做。在原审第二次庭审中，刘汉凯明确表示涉案工程面积以法院勘验的面积为准，包含两个阁楼。在原审第四次庭审中，上诉人钱举朴明确同意按工程量70%结算给刘汉凯，具体为“含阁楼，我们认可应付价款（4244.24+262.08）×586×70%。”
本案二审的争议焦点为：1、刘汉凯实际完成的工程量是多少。2、钱举朴应付的工程款和实付的工程款如何计算。
本院认为：
关于第一个争议焦点。本院认为，刘汉凯未能完成合同约定的全部工程量。因根据双方所举证据分析认定，仅能证明刘汉凯完成涉案工程一至四层的主体结构工程，合同约定内的电梯口吊台、屋后雨棚未做，阁楼未做完，门窗、内外粉刷、涂料、水电等项目未做。
关于第二个争议焦点。因刘汉凯未完成全部工程量，在原审中刘汉凯申请对一至四层框架封顶扣除未做部分进行工程造价鉴定，因刘汉凯的原因致使未能实际鉴定，根据证明责任的分配，应由刘汉凯承担不利后果。在刘汉凯完成的工程量所对应的工程造价不能确定的情况下，钱举朴认可给付的部分，法院依法应予以支持。根据钱举朴在原审庭审中的自认，其应付工程总价款为（4244.24+262.08）×586×70%计1848492.46元。现钱举朴主张不应包括阁楼面积，还应扣除电梯口吊台及屋后雨棚未做对应的造价30000元，且刘汉凯未要求按实际面积计算超出了诉讼请求。因刘汉凯在原审中当庭同意按原审法院勘验的面积（含阁楼）计算，故超出诉讼请求范围的主张不成立；钱举朴在原审的自认给付价款中包括阁楼面积，并未要求扣除未做部分的工程款，且70%本身就是按工程进度四层结束后的累计付款进度，与实际工程量并不是完全对应关系，在钱举朴自认的情况下，原审法院认定钱举朴应付的工程总价款正确，不应扣除刘汉凯未做的电梯口等工程款。关于钱举朴已经实际支付的工程价款，原审法院认定刘汉凯已收工程款1356500元，钱举朴代付工人工资148510元，确认扣误工款50000元，共1555010元。钱举朴主张按刘汉凯在诉状中称工程款2728000元，尚欠886000元，可以推算出其已付工程款1842000元。因刘汉凯起诉时扣除了自己未做工程对应的价款，方得出主张的权利为886000元，故钱举朴不能以该计算方法来推算自己已实付的工程价款，且其对该主张也不能举证证明实付价款已超出应付工程价款，故本院对该主张不予支持。
关于刘汉凯主张工程价款应按照总面积乘以620元减去水电、门窗、外墙涂料的工程量所剩余的工程款为886000元支持其诉讼请求，因其未完成全部工程，对所完成工程量的造价又不能举证证明的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，对该请求本院不予支持。
综上，钱举朴的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5702元，由上诉人钱举朴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔永峰
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年十二月二日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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