重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终116号上诉人（原审原告）：重庆市泰诚建设工程有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号，统一社会信用代码915001022085027632。法定代表人：李建伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡书春，重庆达能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆天马物业发展有限公司，住所地重庆市秀山县乌杨街道黄杨大道北段180号，统一社会信用代码91500241622009827N。法定代表人：王文彦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛敏，重庆能海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶瑞，重庆能海律师事务所律师。上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚建设公司）因与上诉人重庆天马物业发展有限公司（以下简称天马物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。泰诚建设公司的委托诉讼代理人胡书春，天马物业公司的委托诉讼代理人薛敏、陶瑞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰诚建设公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第四项。2.改判一审判决第二项为：天马物业公司立即支付泰诚建设公司工程款30341575元及其利息、违约金（其中以16898320.20元为基数的利息、违约金从2015年12月31日起计算至付清之日止，每月各按1.5%计算；以13443254.80元为基数的利息、违约金从2016年4月1日起计算至付清之日止，每月各按1.5%计算）。3.改判一审判决第三项为：天马物业公司立即支付泰诚建设公司2015年12月30日前的利息、违约金11064600元以及以11064600元为基数，从2015年12月31日起至付清时止的利息、违约金，每月各按1.5%计算；改判天马物业公司立即支付泰诚建设公司2015年9月工程进度款412640元（9月工程进度款515800元的80%）的利息、违约金（从2015年10月1日起至2015年12月30日）37137.60元，以及以37137.60元为基数的利息、违约金（从2015年12月31日起至付清时止，每月各按1.5%计算）。4.改判天马物业公司赔偿泰诚建设公司从2015年10月1日至2016年3月31日的停窝工损失421101元、撤场损失1511330元及其利息、违约金（其中以421101元为基数的利息、违约金从2015年10月1日起至付清时止每月各按1.5%计算；以1511330元为基数的利息、违约金从2016年4月1日起至付清时为止，每月各按1.5%计算）。5.确认泰诚建设公司就上述工程款对其承建的秀山豪生广场高层住宅2#、3#、4#楼及其楼下车库工程享有优先受偿权。6.本案诉讼费、保全费由天马物业公司承担。事实和理由：1.一审判决工程欠款为16898320.20元不当，工程欠款应当为30341575元。双方确认工程进度款为67216274元，已付工程款为36874699元，按照合同约定，合同解除后，未付工程款全部到期，现泰诚建设公司提出解除合同，故应当将双方确认的进度款67216274元全部作为天马物业公司应付工程款。一审判决仅将工程进度款67216274元的80%作为应付工程款，从而判决天马物业公司尚欠泰诚建设公司工程款16898320.20元（67216274元×80%-36874699元）不当。剩余20%工程进度款也应计入应付工程款，故天马物业公司尚欠泰诚建设公司工程进度款30341575元（67216274元-36874699元）。2.欠付工程款的利息、违约金，包括：（1）2015年12月30日前的利息、违约金11064600元；（2）欠付工程款30341575元从2015年12月31日至付清时止的利息、违约金。其中80%的工程进度款的欠付款项16898320.20元的利息、违约金从2015年12月31日起算至付清之日止，剩余20%的工程欠付款13443254.80元的利息、违约金从2016年4月1日起算至付清之日止；（3）9月工程进度款利息、违约金。因双方在确认2015年12月30日前的利息、违约金时，未将9月进度款纳入计息基数，故本案应当计算该进度款从2015年10月1日起至2015年12月30日期间的利息、违约金。3.因天马物业公司未支付上述利息、违约金，故应当支付上述利息、违约金的利息、违约金。4.停窝工损失和撤场损失及其利息、违约金。一审泰诚建设公司举示了相关证据，泰诚建设公司提出的停窝工损失和撤场损失请求应予支持，并应按每月各1.5%计算停窝工损失及撤场损失的利息、违约金，至付清时止。5.泰诚建设公司享有工程价款优先受偿权。首先，一审判决对工程价款优先受偿权的起算时点的认定是错误的。本案不能以合同约定的竣工之日作为工程价款优先受偿权的起算点，应当从合同解除时开始起算；其次，本案工程由于天马物业公司未按期支付工程款造成停工，工程一直没有竣工，泰诚建设公司主张工程价款优先受偿权，没有超过诉讼时效。天马物业公司辩称，1.一审判决工程欠款为16898320.20元正确。本案系工程进度款支付，剩余20%工程款应以工程结算为支付前提，现工程尚未结算，剩余20%工程款的支付条件不成就，故泰诚建设公司提出的上诉理由不能成立；2.利息、违约金问题。首先，案涉工程尚未进行结算，剩余20%工程款的付款条件未成就，故不应计算该部分工程欠款的利息、违约金；其次，利息、违约金不应重复计算利息、违约金；最后，利息、违约金约定过高，请求二审法院予以调整。3.停窝工损失和撤场损失及其利息、违约金问题。泰诚建设公司举示证据不能达到其证明目的，该项请求应予驳回；4.工程价款优先受偿权问题。依据双方合同约定，工程竣工时间为2014年10月20日，工程价款优先受偿权的行使期限为6个月，泰诚建设公司已经丧失工程价款优先受偿权。天马物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案上诉费由泰诚建设公司承担。事实和理由：1.一审判决认定天马物业公司未按期支付工程进度款，迟延履行主要债务，并经泰诚建设公司催告后未在合理期限履行，泰诚建设公司作为非违约方享有合同解除权，是错误的。泰诚建设公司未按合同约定完成砌体工程，属违约行为，天马物业公司享有先履行抗辩权，有理由拒绝支付工程款。合同应不予解除，双方应继续履行。2.由于双方尚未进行最终结算，不应计算利息、违约金。且利息、违约金的利率超过法律规定，应予调低。泰诚建设公司辩称，天马物业公司上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。事实和理由：案涉工程停工是由于天马物业公司未按合同约定支付工程款，双方已经协商调整施工进度变更工程款支付节点，泰诚建设公司已按照合同约定完成了相应工程进度，不存在违约，天马物业公司应当支付工程款。泰诚建设公司向一审法院起诉请求：1.解除泰诚建设公司与天马物业公司签订的《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》、《建设工程施工合同》及相关附件；2.天马物业公司立即支付泰诚建设公司工程款30341575元以及付清为止的利息、违约金（每月各按1.5%计算）；3.天马物业公司立即支付泰诚建设公司工程款利息、违约金人民币16544685.98元以及付清为止的利息、违约金（每月各按1.5%计算）；4.天马物业公司赔偿泰诚建设公司于2015年10月1日至2016年3月31日的停窝工损失421101元、撤场损失1511330元以及3款项付清为止的利息、违约金；5.确认泰诚建设公司上述工程款对其承建的秀山豪生广场高层住宅2#、3#、4#楼及其地下库工程享有优先受偿权；六、天马物业公司承担本案发生的诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2013年7月5日，泰诚建设公司（乙方）与天马物业公司（甲方）签订了《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》。合同内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款、合同价款计费标准、总包责任（分包、总包配合费）、材料供应、工程款的结算及支付、奖惩、其他等十方面均作具体明确的约定。具体内容如下：（一）工程概况。1.工程名称：秀山豪生广场高层住宅2#、3#、4#楼建设项目。2.工程地点：重庆市秀山县。3.工程规模：三栋高层约59180平方米。（以上数据以最终施工图为准）。（二）乙方工程承包范围。1.乙方承包范围包含：（1）基础、主体、楼地面、屋面、内外装修（不含精装修）、一般给排水和电器安装工程；（2）消防、空调、电梯、弱电、有线电视、通讯系统、智能化及天然气管道安装等有关预留预埋和配合等。（三）合同工期。开工时间：暂定为2013年6月20日。竣工时间：暂定为2014年10月20日。合同总工期共16个月（具体开工时间以监理工程师发出的开工令为准）；工程进度除应满足合同总工期外，还必须满足以下节点工期：1.在开工后8个月内，结构施工达到32层楼面。2.在开工后10个月内完成砌体工程。3.2#、3#、4#楼2014年10月20日前完成乙方所有承包范围内工程竣工预验收合格并达到房屋交付条件。施工组织计划必须以保障上述节点工期为前提，乙方必须按照经甲方确认的施工和保证相应工程进度，乙方施工若未能达到施工组织计划的进度或未能保证上述节点工期，视为工期延误。（四）合同价款。暂定合同价款为人民币5918万元（具体以双方确认的竣工结算造价为准）。……（八）工程款的结算及支付：1.垫资工程范围：乙方同意垫资施工到主体结构22层完成。甲方不承担垫资工程款利息。2.垫资部分工程款支付方式：2.1乙方垫资范围内月报工程量由乙方每月25号前报给甲方，甲方于次月10日前审定。主体结构22层施工完成后，7日内甲方支付乙方垫资款的50%，其余垫资款工程款从次月开始每月支付垫资额的10%，主体结构32层施工完成后累计支付到垫资款的80%。3.其余款项按以下约定支付：3.1乙方完成垫资施工范围后，对于此后的施工，乙方每月25日向甲方申报工程进度款。甲方收到报表后10日对工程量进行审核。审定后7日内甲方按审定工程量的80%支付乙方工程进度款（节假日顺延）。4.分阶段结算：4.1为保证结算工作顺利进行，确保结算造价的准确，该工程在基础、主体结构完成后及时办理该部分的结算，基础工程施工完毕后10日内乙方报送结算资料，甲方在收到资料后30日内出具结算报告。主体工程在施工完毕后20日内乙方报送结算资料，甲方在60日内出具结算报告。结算过程中有争议部分在结算报告出具后5日内由双方高层领导解决，在最终结算是按高层领导意见进入结算。4.2工程总结算的办理：甲方收到乙方提交的完备的结算资料（包括经监理及甲方核定的竣工图，竣工图审核签字不全时，具备条件的可以先开始结算工作）后，在60日内进行结算核定，出具审核意见；双方在15日内对甲方出具的审核意见内进行核对确认，并对双方存在争议的部分由双方共同咨询当地建委造价部门或指定社会审计单位进行审计。审计工作应于双方提交审计后60日内完成。5.分阶段付款：5.1对于提前办理结算，双方没有争议的部分，工程预验收前付到85%，验收后付到90%，剩余款项，待甲方拿到备案证后，6个月内分三次支付至确认值的97%，每两个月的第一周支付一次。5.2对双方有争议的部分，经甲乙双方确认后，同上述条件一样，甲方累计支付至结算总造价的97%。6.质保金留结算总造价的3%（不计利息），待保修期满，且无质量问题、甲方结清全部尾款。7.甲方付款方式为现汇（含转账支票、电汇、现金等）、银行承兑汇票，其中银行承兑汇票（不超过6个月）支付比例不超过全部工程造价的10%，贴息由乙方自行承担。8.因甲方原因未能及时或未能足额按约定支付工程款，从应付工程款之日11天起至45天内，甲方应承担每月1.5%的利息及0.5%违约金；46-90天内，甲方应承担每月1.5%利息及1.5%的违约金；超过90天仍未支付工程款项，乙方可选择停工或继续施工，如选择继续施工，甲方除应尽快支付欠付工程款项外，仍应承担每月1.5%利息及承担1.5%的违约金直至欠付工程款付清。9.所有工程款的支付，如遇节假日付款日顺延。（九）奖罚。（十）其它。1.为有利于项目推进，乙方承诺，在甲方向银行融资时，乙方将无条件放弃对本工程的优先受偿权或其他留置权。乙方应在得到甲方通知的五日内，向甲方出具并提交符合银行要求的放弃工程价款优先受偿权的承诺书。鉴于本条所示承诺书对甲方相关利益有极大影响，乙方已充分知晓，乙方如违反本款约定时，每一次违约处以本协议第四条预计合同价2%的违约金。6.为加强管理，凡甲乙双方单位往来的函件、通知、签证、设计变更等文件，均以书面授权代表签字并加盖下述印章方为有效文件。甲方印章为：（空），乙方印章为：重庆市泰诚建设工程有限公司秀山豪生广场项目部。10.因甲方原因导致工程项目停缓建，甲方应书面通知乙方，并比照本协议的约定对已完工程进行结算、付款（不留保质金）。11.本协议未尽事宜，双方协商解决，本补充协议及附件与本工程《建筑工程施工合同》具有同等法律效力。本补充协议与本工程《建筑工程施工合同》相抵触之处，以本补充协议为准。12.本补充协议一式壹拾贰份，双方各持陆份，经双方签字盖章并在乙方工程准备金共管账户由甲方监章后合同生效。13.双方发生争议应协商解决，协商不成向本项目所在地法院提起诉讼。2013年7月10日，双方又签订了《建设工程施工合同》，该合同包括第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款等内容。其中第一部分“协议书”内容包括：（一）工程概况、（二）乙方工程承包范围、（三）合同工期、（四）质量标准。第二部分为“通用条款”。其中：26.工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程与付款；（2）本通用条款第26.4条款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致工程无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或承包人应当支付违约金的数额可计算方法。44.合同解除：44.1发包人与承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料，设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上发生的费用。并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退伙或者解除订货合同，不能退换的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合约中约定的结算和清理条款的效力。47.补充条款：双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际经协商一致后，可本通用条例内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定。第三部分为“专用条款”。其中：14.工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或合同价款总额的比例：不采用扣回工程预付款的时间、比例：无。16.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以银行转账支付。16.1工程款按月以业主审核实际完成量由发包人在次月5日前支付承包人已完工程量金额的50%（或根据甲方情况具体商定支付比例）。16.2当工程竣工验收合格后，10日内发包人按审定的实际完成工程量金额的90%支付给承包人；工程结算办理完毕后，20日内支付至工程结算总造价的97%，留3%作为工程质量保修金，保修期满后，并按保修书约定不计利息退还承包人。20.7停工损失费用的计算：因甲方原因间歇或连续停工每月累计3天以内（包含3天）的停工或窝工乙方同意不计算停工、窝工损失费用，因甲方原因间歇或连续停工每月累计停工3天以上，人工、设备、机械、周转材料根据甲方需要留用，由双方现场进行收方计量，费用按以下方式计算，包干使用（包含税金、费用计算为3天以上部分）：A.工人：按60元/天.人计算。B.现场管理人员（不分职务）：按8000元/月.人计算。C.价值超过2000元的设备、机械：按机械台班定额价的60%计算停置费用。D.周转材料停置费按实计算。21.违约:21.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：不采用。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按合同约定支付承包人工程款，则发包人按未付工程款金额的2.5‰/日支付承包人的资金占用补偿费。2013年8月28日，泰诚建设公司入场对2#楼进行开工，于2014年7月10日结构封顶。2013年8月18日，泰诚建设公司入场对3#楼开工，于2014年5月7日结构封顶。2013年9月18日，泰诚建设公司入场对4#楼开工，于2014年10月12日结构封顶。施工期间，泰诚建设公司与天马物业公司及监理方通过现场收方签证单、施工形象进度月报表、工作联系函等，对泰诚建设公司已完成工程产值、天马物业公司承担停工窝工损失、工程款利息、违约金、工期顺延等进行了确认。针对天马物业公司仅支付部分工程进度款，不能按合同约定支付工程款导致停工事宜，泰诚建设公司多次发工作联系函催告天马物业公司，并索赔工程款利息、违约金、停工窝工等损失，但天马物业公司迟迟不能落实工程款支付问题。为此，泰诚建设公司遂于2016年3月9日致函天马物业公司，要求对方于2016年3月31日之前支付所拖欠的工程款及其利息、违约金。在此前提下可以继续履行合同，否则解除双方的合同并进行结算。但天马物业公司没有如期履行付款义务。泰诚建设公司遂向人民法院提起诉讼。泰诚建设公司所举示的第50号现场收方签证单载明：2015年10月份综合停工待料损失70946.44元,天马物业公司工作人员（专业工程师）签字“按合同条款执行”，其造价员签字“根据合同完成产值及应支付情况属实”；第51号现场收方签证单载明：2015年11月1日至2015年11月30日综合停工待料损失68657.84元；第52号现场收方签证单载明：2015年12月1日至2015年12月31日综合停工待料损失70946.44元；第53号现场收方签证单载明：关于工程款未按施工合同支付存在的利息及违约金。截止2015年12月30日前核算的利息及违约金总计1106.46万元，计算金额如下：（1）经双方核算，垫资工程款利息及违约金金额213.90万元（详见附件1）；（2）经双方核算：未付工程款利息及违约金金额：892.56万元（详见附件2）。泰诚建设公司及监理公司工作人员均签名并加盖了公章予以确认。对此，发包方天马物业公司工作人员（专业工程师）签字“按合同条款执行”，其造价员签字“根据合同完成产值及应支付情况属实”，其后加盖了天马物业公司项目部的公章。其后所附附件1即为泰诚建设公司垫支款及未付工程款数额及利息清单，其上有天马物业公司工作人员的签名确认。对争议的未付工程款数额、未付工程款利息的数额、违约金、停工、窝工损失，一审法院认定如下：1.工程进度款总额（已经完成的工程量）为67216274元；2.应该支付工程进度款（按80%计算）为53773019.20元（67216274元×80%）；3.已经支付工程进度款为36874699元，双方对此无异议（先前有争议的50万元已经在证据交换中解决）；4.尚应该支付工程进度款为16898320.20元（67216274元×80%－36874699元）；5.利息及违约金总计11064600元；6.停工损失。双方《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第44.6中明确约定“发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用”，“已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿；在合同解除给予对方造成直接经济损失成的损失。”结合本案，由于泰诚建设公司举示的该组证据系单方制作，没有天马物业公司的认可，其所附的机备购销合同及部分购货发票均为入场时所购，故该笔费用为泰诚建设公司入场所必需具备的，且退场后部分机具还能照常使用。但该费用不属于以上述明的合同约定范围，故该笔费用不应计入损失范围；7.泰诚建设公司主张的其他费用。有的系重复计算,有的没有证据佐证。诉讼前，泰诚建设公司申请诉前财产保全。该院于2016年3月16日作出（2016）渝04财保1号民事裁定，裁定对天马物业公司的相关银行账户予以冻结，对涉案房屋部分予以查封。泰诚建设公司缴纳保全申请费5000元。一审法院认为，双方于2013年7月10日订立了《建设工程施工合同》，也于2013年7月5日订立了《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》。其中《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》第十部分“其他”之第11条规定：“本协议未尽事宜，双方协商解决，本补充协议及附件与本工程《建设工程施工合同》具有同等法律效力。本补充协议与本工程《建设工程施工合同》相抵触之处，以本补充协议为准。”由此可知，双方签订《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》之前，即应当已经签订了《建设工程施工合同》。而从《建设工程施工合同》的内容来看，该合同内容主要有三部分：协议书、通用条款、专用条款。而“协议书”内容简单，没有就双方合同的主要权利义务进行约定，必须通过另行制订补充协议的方式进行具体确定。由此可知，《建设工程施工合同》当为主合同，而《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》当为补充合同。故虽然在时间上前者订立时间在后，后者订立时间在前，但不能因此而否认二者的关系。同时，相较于“通用条款”，“专用条款”的内容优先适用，综上，《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》优先于《建设工程施工合同》中的“协议书”、“通用条款”适用，《建设工程施工合同》中的“专用条款”内容优于该合同的“通用条款”、《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》的内容适用。一、关于合同应否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”依照第九十四条之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的等情形时，当事人可以解除合同。本案中，天马物业公司未按合同约定的期间如期支付工程进度款，其迟延履行主要债务的行为客观存在，且在经泰诚建设公司催告后没有在合理的期限内仍未履行，故非违约方泰诚建设公司享有合同解除权。现泰诚建设公司提出解除与天马物业公司所签订的系列合同及其附件，其理由正当，予以支持。二、关于泰诚建设公司主张的各项费用应否支持问题。1.关于泰诚建设公司主张的工程款及付清为止的利息、违约金（每月各案1.5%计算）问题。（1）关于工程款。双方订立的《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》第八部分“工程款的结算及支付”中明确约定，1.垫资工程范围：乙方同意垫资施工到主体结构22层完成。甲方不承担垫资工程款利息。2.垫资部分工程款支付方式：2.1乙方垫资范围内月报工程量出乙方每月25号前报给甲方，甲方于次月10日前审定。主体结构22层施工完成后，7日内甲方支付乙方垫资款的50%，其余垫资款工程款从次月开始每月支付垫资额的10%，主体结构32层施工完成后累计支付到垫资款的80%。3.其余款项按以下约定支付：3.1乙方完成垫资施工范围后，对于此后的施工，乙方每月25日向甲方申报工程进度款。甲方收到报表后10日对工程量进行审核。审定后7日内甲方按审定工程量的80%支付乙方工程进度款（节假日顺延）。由此可知，工程进度款只能按在施工完成后累计支付80%。由于涉案工程进度款总额为67216274元，应该支付工程进度款款（按80%计算）为67216274元×80%＝53773019.20元，现天马物业公司已支付泰诚建设公司36874699元，尚欠泰诚建设公司工程进度款：67216274元×80%－36874699元＝16898320.20元。泰诚建筑公司认为除扣除3%的质保金之外，应当支付按双方确认的进度款总和的97%支付工程款的请求不予支持。因双方并未办理工程结算。故无法准确地认定双方工程款数额。换言之，泰诚建设公司只举示了工程进度款的相关证据，尚未举示涉案工程经最终结算后的工程款的证据，故只能按双方约定的工程进度款的80%。对其余部分的款项请求，不予支持。（2）关于未付工程款至付清为止的利息、违约金。双方订立的《建设工程施工合同》第三部分即“专用条款”第21.1规定：“本合同通用条款26.4条约定发包人违约应承担的责任：发包人不能按合同约定支付承包人工程款，则发包人按未付工程款金额的2.5‰/日支付承包人的资金占用补偿。”而双方签字确认的第53号现场收方签证单明确载明了工程款未按施工合同支付存在的利息及违约金，即截止2015年12月30日前核算的利息及违约金总计1106.46万元，计算金额如下：（1）经双方核算，垫资工程款利息及违约金金额213.90万元；（2）经双方核算：未付工程款利息及违约金金额892.56万元。由此可知，双方对2015年12月30日之前的垫支工程款及未付工程款的利息及违约金已经进行了确认。第53号现场收方签证单所载明的利息及违约金即为合同中约定的“资金占用费”，该笔费用共计1106.46万元。故不管是基于双方合同约定的“资金占用费”，还是双方签字确认的利息、违约金，均系双方明确认可的，该费用应予确认和支持。3.泰诚建设公司主张的工程款利息、违约金人民币16544685.98元以及付清为止的利息、违约金（每月各案1.5%计算）。由于双方对2015年12月31日之前的利息、违约金予以了确认，也在前一项进行了阐述，故对此泰诚建设公司不得重复主张；对于2016年1月1日起至同年3月31日的利息及违约金请求，可以依照《建设工程施工合同》第三部分即“专用条款”第21.1约定的内容，由发包人按未付工程款金额的2.5‰/日支付承包人的违约金、利息。4.关于泰诚建设公司主张的2015年10月1日至2016年3月31日的停窝工损失421101元、撤场损失1511330元及其利息、违约金问题。（1）关于停窝工损失。泰诚建设公司并没有证据佐证其主张的2015年10月1日起至2016年3月31日之间停工损失及其具体数额，故该诉讼请求不予支持。（2）关于撤场费损失，如前所述，泰诚建设公司举示的该部分证据的关联性不予采信，也没有其他证据佐证，故该诉讼请求也不予支持。三、泰诚建设公司要求确认涉案工程款对其承建的秀山豪生广场高层住宅2#、3#、4#楼及其地下库工程享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此规定了工程价款优先受偿权。同时为了防止权利人怠于行使权利，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程价款人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该6个月为除斥期间，不得中止、中断。本案中，涉案工程没有竣工，故本案谈不上“竣工之日”。而双方订立的《建设工程施工合同》的第一部分“协议书”第三条载明：竣工日期为2014年11月15日。而《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》第三条约定竣工日期为2014年10月20日。故不管约定竣工日期是2014年10月20日还是2014年11月15日，距泰诚建设公司提起本案诉讼，均已经超过了6个月，故其主张优先受偿权的期限已经超过，该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除泰诚建设公司与天马物业公司签订的《建设工程施工合同》《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》；二、天马物业公司于本判决生效后十日内支付泰诚建设公司工程进度款16898320.20元及其利息、违约金（利息、违约金的计算方式为:利息以未付款的月息1.5%计算，违约金按未付款的1.5%计算。其时间起止为：自2015年12月31日起至2016年3月31日止）；三、天马物业公司于本判决生效后十日内支付泰诚建设公司2015年12月30日前的利息、违约金共计11064600元；四、驳回泰诚建设公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285893元、保全申请费5000元，合计290893元，由天马物业公司负担165810元，泰诚建设公司负担125083元。二审另查明以下事实：1.2014年4月2日，泰诚建设公司向天马物业公司提交《关于高层（2#、3#、4#）楼施工合同执行情况报告》，载明：……截止到2014年1月20日止，泰诚建设公司2#楼主体结构完成到20层，完成产值为1301.62万元。3#楼主体结构完成到27号楼，完成产值为143.27万元。4#楼主体结构完成到底17号楼，完成产值为1208.41万元。车库主体结构完成2625.46平方米，完成产值为277万元。依据合同条款，我方应垫支施工至主体结构22F完成后才打到工程进度款支付节点及工程垫支款返还条件。2013年11月，我方为能配合甲方对高层1#、8#、9#顺利交房的总体要求，为此我方改变原有进度计划，调整出部分施工及管理力量对车库进行施工，双方达成一致意见：（1）同意我方将拟完成的车库主体工程量按面积1平方米折合2#、3#、4#主体结构2平方米的工程形象进度；（2）同意我方将3#楼的实际施工进度操作22层的5层（27F-22F）折合到4#的垫支形象进度（3#楼的垫支工程款相应调整至27F完成）。（3）2#楼差2层的工程垫支形象进度用拟完成的车库面积来折合。截止到2014年1月，我方实际完成车库面积2625.46平方米，将其中544.33平方米折合到2#楼的22F垫支节点。截止到2014年1月底，我方已经完成合同内高层2#、3#、4#所有垫支工程形象进度，同时2#的垫支工程款范围调整至20F,3#楼的垫支工程款范0围调整至27F，4#楼的垫支工程款范围调整至17F。天马物业公司在该报告上签署“甲乙双方协商而定属实”。2.天马物业公司与泰诚建设公司于2016年4月10日签订《秀山豪生国际社区项目2#复工合同》。二审中，双方认可案涉工程已经复工，并同意继续履行合同。3.一审中，泰诚建设公司提交了（11月份）工程月报审批表，泰诚建设公司申报该月完成产值540820元，天马物业公司于2016年1月11日审核该月完成产值为515800元。4.编号为53的《现场收方签证单》附件《天马秀山项目泰诚垫支及未付工程应支付利息和违约金计算表》（1）、（2）对垫资和工程款的应付日期、应付金额、付款日期、已付金额、占用资金、实付款和应付款时间差异、利率、违约金计算标准、利息均载明了明确数额，该附件显示，垫资款应付日期从2014年1月27日起算，工程款应付日期款时间从2014年3月13日起算。案涉项目泰诚建设公司垫支及未付工程应支付利息和违约金（截止2015年12月30日）为11064600元，其中利息、违约金按每月2%（利息每月1.5%，违约金每月0.5%）计算的金额为771851元利息、违约金按每月3%（利息、违约金每月各1.5%）计算的金额为10292749元，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，天马物业公司和泰诚建设公司签订的《建设工程施工合同》《秀山豪生广场高层住宅建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同，虽然泰诚建设公司在本案中诉请解除合同，但根据二审出现的新事实，案涉工程已经复工，且双方均有继续履行合同的意思表示，对此，本院予以尊重，本案合同继续履行。本案二审争议焦点：一、天马物业公司是否应当支付泰诚建设公司工程款及欠付工程款数额；二、天马物业公司是否应当支付泰诚建设公司欠付工程款的利息、违约金及其利息、违约金的问题；三、天马物业公司是否应当支付泰诚建设公司停窝工损失、撤场损失及其利息、违约金；四、泰诚建设公司是否享有工程价款优先受偿权。一、关于天马物业公司是否应当支付泰诚建设公司工程款的问题。本院认为，天马物业公司应当按照合同约定支付泰诚建设公司工程款。理由如下：1.按照合同约定：主体结构32层施工完成后累计支付到垫资款的80%。经查，案涉工程2#楼于2014年7月10日封顶，3#楼于2014年5月7日封顶，4#楼于2014年10月12日封顶，合同约定支付80%进度款的条件已经成就。2.天马物业公司关于未付工程进度款的原因系泰诚建设公司未按合同约定完成砌体工程的上诉理由不能成立。首先，虽然施工合同约定泰诚建设公司应当在开工后10个月内完成砌体工程，但并未约定以此作为工程款支付条件。其次，结合泰诚建设公司举示的《关于高层（2#、3#、4#）楼施工合同执行情况报告》以及双方在53号收方签证单及其附件中载明的垫资款和工程款应付日期以及双方确认的2015年12月30日前的垫资和未付工程款利息、违约金可以认定，双方在施工中确有变更工程付款进度以及天马物业公司未按时支付工程款的事实。天马物业公司关于其享有不支付工程款的先履行抗辩权的上诉理由不能成立，天马物业公司应当按照合同约定支付泰诚建设公司工程款。关于欠付工程款数额。本院认为，天马物业公司尚欠泰诚建设公司工程进度款16898320.20元。理由如下：一审中，双方对于一审认定的工程进度款为67216274元无异议，本院予以确认。按照合同约定，主体结构32层完工后累计支付到垫资款的80%，故天马物业公司应当按约支付泰诚建设公司80%的工程进度款。对于剩余款项，合同约定：对于提前办理结算，双方没有争议的部分，工程预验收前付到85%，验收后付到90%，剩余款项，待甲方拿到备案证后，6个月内分三次支付至确认值的97%，每两个月的第一周支付一次。5.2对双方有争议的部分，经甲乙双方确认后，同上述条件一样，甲方累计支付至结算总造价的97%。据此可知，剩余款项应当在工程结算后支付，属于工程结算款范畴，本案双方尚未办理结算，合同尚在履行过程中，双方讼争的工程款属于工程进度款范畴。因此，泰诚建设公司请求支付全部进度款不符合合同约定，本院不予支持。综上，天马物业公司应付泰诚建设公司工程进度款数额为工程进度款67216274元的80%，即53773019.20元（67216274元×80%），现天马物业公司已支付36874699元，尚欠工程进度款16898320.20元。一审认定工程进度款欠款数额正确，本院予以维持。二、关于天马物业公司是否应当支付泰诚建设公司欠付工程款的利息、违约金及其利息、违约金的问题本院认为，天马物业公司应当支付泰诚建设公司欠付工程款的利息、违约金。理由如下：按照合同约定，因甲方原因未能及时或未能足额按约定支付工程款，从应付工程款之日11天起至45天内，甲方应承担每月1.5%的利息及0.5%违约金；46-90天内，甲方应承担每月1.5%利息及1.5%的违约金；超过90天仍未支付工程款项，乙方可选择停工或继续施工，如选择继续施工，甲方除应尽快支付欠付工程款项外，仍应承担每月1.5%利息及承担1.5%的违约金直至欠付工程款付清。故天马物业公司应当承担欠付工程款的利息、违约金。由于双方约定超过90天未付工程款的利息、违约金按每月各1.5%计算，高于法律规定，天马物业公司请求予以调整的上诉理由成立，本院予以支持。本院调整利息、违约金的计算标准为每月2%（合计）。泰诚建设公司上诉请求欠付工程款利息、违约金计算至付清之日止，符合合同约定，本院予以支持。据此，天马物业公司应当支付泰诚建设公司欠付工程款的利息、违约金为：（1）2015年12月30日前的利息、违约金。双方确认2015年12月30日前的利息、违约金为11064600元，其中利息、违约金按每月2%（利息每月1.5%，违约金每月0.5%）计算的金额为771851元。利息、违约金按每月3%（利息、违约金每月各1.5%）计算的金额为10292749元。本院按照每月2%予以调整，调整为7633684元（10292749元×2/3+771851元）。（2）2015年12月30日后的利息、违约金。以所欠工程进度款16898320.2元为基数，从2015年12月31日起按每月2%，计算至付清之日止。（3）9月进度款的利息、违约金。本案中，泰诚建设公司并未提交2015年9月工程月报审批表，其提交的工程月报审批表系2015年11月的。按照合同约定，工程进度款应当从甲方审定之日起7日内支付。该审批表天马物业公司审核时间为2016年1月11日，该笔进度款不属于2015年12月30日前应当支付的款项，故不应计算2015年12月30日前的利息、违约金。至于泰诚建设公司上诉提出天马物业公司应当支付利息、违约金的利息、违约金的问题。双方并未约定欠付工程款的利息、违约金的支付时间，该上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于天马物业公司是否应当支付泰诚建设公司停窝工损失、撤场损失及其利息、违约金的问题。本院认为，天马物业公司不应支付泰诚建设公司停窝工损失、撤场损失及其利息、违约金。理由如下。1.关于停窝工损失。按照合同约定，因甲方原因间歇或连续停工每月累计3天以内（包含3天）的停工或窝工乙方同意不计算停工、窝工损失费用，因甲方原因间歇或连续停工每月累计停工3天以上，人工、设备、机械、周转材料根据甲方需要留用，由双方现场进行收方计量……。即停窝工损失应当由双方进行收方计量，现泰诚建设公司并未提交证据证明2015年10月1日至2016年3月31日期间经双方收方计量的停窝工损失依据，故本院对其主张的停窝工损失不予支持。2.关于撤场损失。首先，泰诚建设公司提交的证据不能证明其撤场损失。其次，案涉工程已经复工，已无撤场的必要。故泰诚建设公司请求撤场损失缺乏事实依据，本院不予支持。综上，泰诚建设公司请求天马物业公司支付其停窝工损失、撤场损失及其利息、违约金的上诉请求本院不予支持。四、关于泰诚建设公司是否享有工程价款优先受偿权优先权的问题。本院认为，非因承包人原因，建设工程未在合同约定期间内竣工，承包人请求行使工程价款优先受偿权的期限，应当自建设工程实际竣工之日起计算。案涉合同尚在履行过程中，工程尚未竣工，也未进行结算，泰诚建设公司主张的工程进度款优先权尚未到行使期限，故本院对其在本案中主张的工程进度款优先受偿权不予支持。综上所述，因二审中出现新的事实，泰诚建设公司和天马物业公司的部分上诉理由成立，本院相应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2016）渝04民初9号民事判决；二、重庆天马物业发展有限公司于本判决生效后十日内支付重庆市泰诚建设工程有限公司工程进度款16898320.2元及利息、违约金（其中2015年12月30日前的利息、违约金7633684元；2015年12月30日以后的利息、违约金：以16898320.20元为基数，从2015年12月31日起计算至付清之日止，按月利率2%计算）；三、驳回重庆市泰诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费285893元、保全申请费5000元，合计290893元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担125083元，重庆天马物业发展有限公司负担165810元。二审案件受理费285893元，由重庆市泰诚建设工程有限公司泰诚建设公司负担142946.50元，重庆天马物业发展有限公司负担142946.50元。本判决为终审判决。审 判 长 徐 宾代理审判员 周 倩代理审判员 李 震二〇一七年六月十九日书 记 员 文婷婷