广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3198号
上诉人（原审被告）：曹雄，身份证住址：深圳市罗湖区。
委托代理人：李名献，广东万乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市永达信会计事务有限公司。住所地：深圳市盐田区深沙路建工大厦***室。
法定代表人：钟名普，执行（常务）董事。
委托代理人：欧阳范喜，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人曹雄因与被上诉人深圳市永达信会计事务有限公司（以下简称永达信公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2006年，永达信公司、曹雄双方签订《股权转让协议书》，约定永达信公司受让曹雄持有的深圳市龙岗区丽湖学校（以下简称丽湖学校）100%股权中的31%股权，受让价格为200万元。其中协议书约定：三、有关学校盈亏的分担：本协议生效后，在甲方（曹雄）三年承包经营期满后（合同另定），乙方（永达信公司）按股份比例分享学校的利润并分担风险及亏损。（具体细节另定）。九、生效条件：本协议经甲、乙双方签订，经深圳市龙岗区公证处公证后，转让方和承让方应于办理股权转让协议书公证之日起，于三十日内到深圳市龙岗区教育局办理手续后生效。协议落款时间为2006年＿月＿日，庭审中永达信公司明确签订该协议的时间为2006年1月1日至2006年1月10日之间，曹雄予以确认，原审法院依法予以认定。庭审中，关于协议是否办理公证手续，永达信公司陈述，永达信公司要求办理相关的公证和手续，但由于办理手续的主体属于曹雄，而曹雄以丽湖学校当时在银行有500万元贷款还没有还为由，迟迟没有去办理相关的手续，也没有到教育局办理手续。曹雄陈述，双方没有办理公证。
二、2006年1月10日、1月13日、1月17日、1月23日、1月25日，永达信公司分五次开出金额分别为10万元、15万元、50万元、97万元、28万元，合计200万元的银行支票给丽湖学校，曹雄作为丽湖学校的单位主管收受该五张支票，同时丽湖学校开具收款收据，确认收受永达信公司该200万元款项。收款收据上均注明为投资款。
三、在签订了上述《股权转让协议书》的同时，永达信公司、曹雄双方签订了一份《承包经营合同书》，约定永达信公司将其持有的丽湖学校31%的股权承包给持有该学校69%股权的曹雄经营管理，期限为：2006年1月1日至2008年12月31日。承包经费：承包期间，曹雄向永达信公司交付承包费66.666万元，三年共200万元。承包费分期向永达信公司交付，即每学期开学后15天内，每期交付33.333万元。具体交付时间为2006年3月15日；2006年9月15日；2007年3月15日；2007年9月15日；2008年3月15日；2008年9月15日。每逾期一天交总价款0.5%的滞纳金。据永达信公司向原审法院提交的银行对账单据显示，2006年3月14日曹雄通过丽湖学校向永达信公司支付33万元，2006年9月15日支付30万元，2007年9月10日支付40万元，2008年3月17日支付20万元，2008年9月23日支付20万元，永达信公司陈述曹雄通过丽湖学校向其支付的以上款项合计143万元系丽湖学校2006年、2007年、2008年的承包经营款，按照双方的约定，曹雄尚有57万元的承包费没有支付给永达信公司。
四、根据永达信公司向原审法院提交的深圳市龙岗区民政局公告显示，2005年11月21日，丽湖学校的法定代表人、举办者变更为曹雄。另据永达信公司提交的民办学校办学许可证显示，自2010年1月1日至2013年12月31日期间，丽湖学校的法定代表人、举办者均为曹雄。
五、2006年4月12日，深圳市达信会计咨询有限公司变更为永达信公司。
六、据永达信公司向原审法院提交的《承包经营丽湖学校协议书》显示，曹雄于2008年10月26日将丽湖学校发包给案外人林某某、蔡某某、杨某经营管理，承包时间为2009年至2014年，经查，该期间内林某某系丽湖学校的财务管理人员，同时永达信公司提交证据证明永达信公司前法定代表人张某某系受永达信公司委托，代收曹雄给付的丽湖学校的承包费及投资收益。永达信公司向原审法院提交的其前法定代表人张某某的银行卡交易流水显示，2012年3月12日，案外人向永达信公司付款241760元，2012年9月26日付款21万元、2013年7月3日付款95000元，永达信公司陈述以上案外人林某某向永达信公司支付的合计546760元，系丽湖学校2012年、2013年的承包费及投资收益。
七、庭审中，永达信公司陈述，《股权转让协议书》签订后没有办理公证系由于办理手续的主体属于曹雄，而曹雄以丽湖学校当时在银行有500万元贷款没有偿还为由，没有办理公证手续，所以也没有到教育局办理举办者的变更手续。在2013年5月9日曹雄与案外人林某某、蔡某某、杨某签订的协议书中第一条载明：甲方（曹雄）鉴于其以“丽湖学校”名义向银行申请的贷款尚未还清，暂无法去龙岗区教育局为乙方办理丽湖学校举办者的变更登记，曹雄在庭审中对该协议的真实性予以认可，可以印证永达信公司的陈述属实。曹雄在庭审中陈述，永达信公司与曹雄之间存在借贷关系，永达信公司支付给曹雄的200万元由于没有办理丽湖学校的相关变更手续，该支付的200万元转化为曹雄向永达信公司借款，曹雄向永达信公司支付的款项及曹雄委托案外人支付的款项均是支付给永达信公司的借款本金及利息。但庭审中，法庭要求曹雄说明对200万元转化为借款后，双方对款项的偿还、利息的支付及转化的事实提交证据证明，曹雄均无法提交证据证明。
永达信公司的诉讼请求为：判决曹雄继续履行双方签订的《股权转让协议书》，依法向龙岗区教育局申请办理丽湖学校（民办学校办学许可证）（教民144030740000271号）上举办者的增加及推选新的法定代表人之义务。
原审法院认为：本案系股权转让纠纷。2006年1月上旬，永达信公司与曹雄签订的《股权转让协议书》主体合法，内容不违反法律、行政法规的相关禁止性规定，该合同依法成立。该《股权转让协议书》的第九条约定：本协议经甲（曹雄）、乙（永达信公司）双方签订，经深圳市龙岗区公证处公证后，转让方和承让方应于办理股权转让协议书公证之日起，于三十日内到深圳市龙岗区教育局办理手续后生效。而事实上永达信公司、曹雄从未就合同约定的内容办理公证，曹雄据此认为该《股权转让协议书》的生效附有条件，而该条件至今未能成就，因此该《股权转让协议书》也相应地未能生效，曹雄没有义务按照协议书的内容履行相应的义务。根据原审法院查明的事实，永达信公司、曹雄双方签订关于丽湖学校的《股权转让协议书》后，永达信公司按照协议约定的内容向曹雄付款，曹雄将该款转由丽湖学校收款，作为丽湖学校31%股权的股权转让款，永达信公司已经履行了协议约定的支付股权转让款的义务。而未办理公证及向教育局办理举办者变更登记从永达信公司的陈述及提交的证据可以认定，系由于曹雄存在以丽湖学校向银行贷款，贷款没有付清，为此，原审法院认为，未办理公证手续的责任不在永达信公司。而在签订《股权转让协议书》后，永达信公司、曹雄签订了《承包经营合同书》，永达信公司将丽湖学校31%股权承包给曹雄，由曹雄对丽湖学校进行经营管理，期限为2006年1月1日至2008年12月31日。该期间内，曹雄按照承包经营合同约定的内容向永达信公司支付承包经营款合计143万元。2008年10月26日，曹雄将丽湖学校发包给案外人林某某、蔡某某、杨某经营管理，承包时间为2009年至2014年，永达信公司提交证据证明在该期间内，曹雄通过案外人林某某向永达信公司支付丽湖学校2012年、2013年的承包费及投资收益合计546760元。综上，永达信公司、曹雄签订的《股权转让协议书》虽未按照约定办理公证手续，但未办理公证手续的责任并非永达信公司造成，而双方在没有办理公证手续的情况下，签订了《承包经营合同书》，该《承包经营合同书》约定的主要内容均已得到双方的实际履行，为此，原审法院认为，《股权转让协议书》合法有效，永达信公司、曹雄双方应当遵照履行。永达信公司诉请曹雄继续履行双方签订的《股权转让协议书》，依法向龙岗区教育局申请办理丽湖学校（民办学校办学许可证）（教民144030740000271号）上举办者的增加及推选新的法定代表人之义务，符合《股权转让协议书》约定的内容及相关法律规定，曹雄有义务协助永达信公司办理以上事项，故此，永达信公司的诉求有理，原审法院依法予以支持。曹雄辩称，依据《民办教育促进法》的规定，变更民办学校的举办者应当由民办非企业单位的审批机关和登记管理机关处理，属于行政许可的范畴，不属人民法院的受理范围，人民法院不能通过民事审判变更审批机关的行政行为。原审法院认为，本案永达信公司的诉讼请求系要求曹雄继续履行双方签订的《股权转让协议书》，依法向龙岗区教育局申请办理丽湖学校举办者的增加及推选新的法定代表人之义务，不是要求原审法院变更丽湖学校的举办者及法定代表人，曹雄的辩称不符合相关法律规定，原审法院不予采信。曹雄还辩称，永达信公司支付的200万元由于没有办理丽湖学校的公证手续，该款转化为永达信公司与曹雄之间的借款，但曹雄未能提交相关的证据证明，且从永达信公司提交的永达信公司与曹雄之间签订的《承包经营合同书》、曹雄与案外人林某某、蔡某某、杨某签订《承包经营丽湖学校协议书》以及相关的款项支付情况均可以看出，曹雄支付给永达信公司或者通过案外人林某某支付给永达信公司的款项均系作为承包费的用途，为此，曹雄的辩称与事实不符，原审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：曹雄应于判决生效的三日内，按照永达信公司、曹雄双方签订的《股权转让协议书》约定的内容，向深圳市龙岗区教育局申请办理深圳市龙岗区丽湖学校（民办学校办学许可证）（教民144030740000271号）增加永达信公司为举办者及推选新的法定代表人之义务。本案案件受理费11400元，由曹雄负担。
上诉人曹雄提起上诉称：一、办理公证手续是合同生效条件，未办理公证是不是当事人的过错，曹雄承担的都是缔约过失责任，而非违约责任。双方签订的《股权转让协议书》第九条约定“经深圳市龙岗区公证处公证后，转让方和承让方应于办理股权转让协议书公证之日起，于三十天内到深圳市龙岗区教育局办理手续后生效”，而合同法第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件”，可见依法办理公证手续是协议书生效的条件。未办理公证手续前，合同虽成立但未生效。沈德咏副院长在《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》第22页认为“或者规定自办理公证时成立，不具备当事人约定的形式，合同依然不能生效”。可见成立都可约定附条件。本案股权转让合同仅成立而未生效，双方承担的是订立合同过程中的缔约过失责任，适用的是合同法第四十二条规定的缔约过失损害赔偿责任。至今双方未催告办理公证手续，不能认定哪方过错，故不能认定缔约过失责任，更不能认定违约责任。原审混淆了缔约过失责任与违约责任，合同未生效却根据合同法第一百零七条之规定判决曹雄承担违约责任，错误明显。二、部分履行协议依法只能导致合同成立，原审判决认定导致合同生效，没有法律依据。原审以与《股权转让协议》同一天签订的《承包经营合同书》的履行内容代替《股权转让协议书》的履行，并进一步以合同主要内容得到双方实际履行，认定《股权转让协议书》合法有效。首先对于合同的主要内容认定错误，曹雄的合同对价是办理31%股权的变更，这才是主要内容，说明事实上曹雄未履行《股权转让协议书》约定的主要内容。其次根据合同法，合同的履行只能导致合同成立，其依据是合同法第三十六条、第三十七条，当前无任何法律及司法解释规定履行导致合同生效。三、原审判决曹雄办理举办者变更及推选新的法定代表人，违反合同法司法解释（二）、《民办教育促进法》之规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第八条规定办理批准、登记有三项与本案相关内容。第一，基于合同尚未生效，仍只能适用合同法第四十二规定的缔约过失责任，而非适用违约责任。第二，要以相对人的请求为条件，永达信公司作为相对人未提出自己办理请求。第三，只能判决“相对人自己办理有关手续”，沈德咏副院长主编的《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》一书的第72至76页详细论述该条款的适用。其中第74页认为“（二）合同已经成立且无其他无效情形”，本案存在未办公证的无效情形；第75页下半部分论述了合同尚未生效判决履约的“权利基础不当”，不能突破成立与生效的界限，及“没有采取强制履行缔结合同义务的责任方式，没有强制执行的可能”，必将导致新的执行困难；第76页上半部分论述“如果人民法院依判决形式而强制进行批准或者登记，等同于变相的代行了行政权力，有违司法和行政权分工的基本宪政要求；因此，人民法院如此判决一定要慎重”。原审判决适用法律错误表现为：1、合同本身只是成立而没生效，因此合同约定办理批准登记手续之义务，因合同并未生效而不能约束当事人。现原审要求曹雄履行生效的合同义务，实质上是判令当事人承担违约责任，这在法理上无法自圆其说；2、缔约过失责任形式只是损害赔偿，而没有强制履行缔结合同义务的责任方式，而且实践中此类以行为为标的判决，基本上没有强制执行的可能，势必造成新的执行难问题；3、永达信公司明知承包协议中有转让全部股份的条款，多年未提出异议，也未要求履行办理股权转让合同公证及登记手续，远超合同法110条规定的要求履行非金钱义务的合理期限。4、永达信公司明知承包协议中有转让全部股份的条款，根据《民法通则》关于代理行为的默示确认规则，应推定永达信公司认可曹雄已经默示解除《股权转让协议书》。5、首先，依《民办教育促进法》第九条、第十条、第十三条的规定，本案的审批机关即政府教育行政部门，对民办学校举办者身份审查属于实质审查，该行政机关需要对举办者提交的材料内容的真实性、合法性进行审查，因此确认或否定举办者身份（资格）属于政府教育行政部门行政权限范畴，包含了行政许可内容。确认或否定举办者纠纷不属于人民法院民事诉讼受理范围，应当由政府教育行政主管部门解决。其次，依《民办教育促进法》第五十四条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十五条规定，变更民办学校的举办者，应当由民办非企业单位的审批机关（业务主管单位）和登记管理机关处理，属于行政许可内容，不属于人民法院诉讼受理范围。人民法院不能通过民事判决变更审批机关的行政行为。人民法院在审理民事案件过程中，应当以审批机关审核批准的民办学校举办者为准，审批机关批准的举办者以外的当事人请求人民法院变更为民办学校举办者的，人民法院不能受理，当事人可向有关行政机关申请解决。原审不仅判决曹雄“向深圳市龙岗区教育局申请办理丽湖学校增加永达信公司为举办者”，还判决“及推选新的法定代表人之义务”，似乎龙岗区教育局无审批权。显然原审以司法权直接介入到行政权力之中，无须审批永达信公司就成为举办者，并以司法权代替学校举办者的管理决策权，无须举办者章程的规定，将“推选新的法定代表人”上升为判决确定的法定义务。综上，请求撤销原审判决，改判驳回永达信公司的的诉讼请求。
被上诉人永达信公司辩称：一、曹雄承担的是违约责任而非缔约过失责任。缔约过失责任产生于合同订立过程中，适用于合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或者被撤销时。在合同未成立、无效或被撤销的情形下，对此负有过错的一方应承担缔约过失责任，赔偿合同相对方的信赖利益损失。本案中，股权转让合同已经成立，曹雄也承认本案合同已成立，也不存在合同无效或者被撤销的情形。曹雄不履行合同义务，依法应承担属于违约责任，而不是缔约过失责任。二、合同约定公证生效，实际履行视为变更。实际履行可以使得附生效条件合同生效。其一，合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”曹雄在《股权转让协议书》签订后，以丽湖学校当时在银行有500万元贷款没有偿还为由，没有办理公证手续，所以也没有到教育局办理主办者的变更手续。附生效条件的合同成立后，在条件未成就前，曹雄阻碍所附条件的成就，违反法律、道德和诚实信用原则，以不作为的方式阻止条件的成就，合同法第四十五条规定对其作出相反的推定，即根据合同法第四十五条规定，曹雄为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，双方签订的《股权转让协议书》依法已经生效。其二，合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。根据上述规定，当事人可以约定合同附生效条件，之后，经协商一致，也可以对所附生效条件进行变更。曹雄与永达信公司实际履行合同的行为，应视为已经通过协商变更了合同生效条件。三、曹雄歪曲理解《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》、《民办教育促进法》等法律法规。1、合同法司法解释（二）第八条是对“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同”做出的规定。曹雄与永达信公司签订的《股权转让协议书》主体合法，内容不违反法律、行政法规的相关禁止性规定，该合同双方当事人达成合意即生效，不属于需要经过批准或者登记才能生效的合同。2、根据《民办教育促进法》第五十四条的规定，民办学校的举办者是可以变更的。《广东省实施﹤中华人民共和国民办教育促进法﹥办法》第二十七条规定：“共同举办的民办学校，举办者之间可以相互转让其全部或者部分举办权。民办学校举办者转让其举办权的，在同等条件下，其他共同举办者有优先受让权。”本案是基于平等主体之间因履行《股权转让协议书》而产生的争议，调整的是平等主体之间民事权利义务关系，不涉及行政许可事项，属于人民法院受案范围。永达信公司的诉讼请求是要求曹雄继续履行双方签订的《股权转让协议书》，依法向龙岗区教育局申请办理丽湖学校的主办者的增加及推选新的法定代表人之义务，不是要求变更丽湖学校的主办者及法定代表人。一审判决未确认或否定主办者身份（资格），也没有变更审批机关的行政行为，更不存在永达信公司无须经审批就成为主办者的可能。曹雄将行政机关的审批职权与曹雄应承担的合同义务混为一谈。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决所查属实，本院予以确认。另，曹雄与永达信公司签订的《承包经营合同书》第二条“股本比例”约定：丽湖学校共有两个股东，即曹雄和永达信公司，其中曹雄占股东69%，永达信公司占股本31%。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”2006年1月曹雄与永达信公司以合同书的形式订立《股权转让协议书》，《股权转让协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关禁止性规定，《股权转让协议书》自双方当事人签字或者盖章时即依法成立。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《股权转让协议书》第九条约定：本协议经深圳市龙岗区公证处公证后，双方应于公证之日起三十日内到深圳市龙岗区教育局办理手续后生效。《股权转让协议书》将经深圳市龙岗区公证处公证作为生效条件。虽然双方当事人未办理《股权转让协议书》的公证手续，但曹雄当时并未以此为由主张《股权转让协议书》未生效及拒绝履行《股权转让协议书》。相反，永达信公司于2006年1月10日至25日按《股权转让协议书》约定及曹雄指示，向丽湖学校支付了200万元投资款，履行了自己的合同义务；曹雄与永达信公司签订《承包经营合同书》，认可永达信公司的“股东”（丽湖学校举办者）身份并确认永达信公司占有丽湖学校31%股本，曹雄并于2006年至2008年期间向永达信公司支付承包费。以上事实说明，双方当事人协商一致去除了《股权转让协议书》的生效条件，《股权转让协议书》已经生效并得到双方当事人的实际履行，曹雄已对永达信公司的履约行为及永达信公司的“股东”身份予以认可，曹雄应当继续履行自己的合同义务。曹雄提出的《股权转让协议书》未经公证故至今未生效、不应继续履行的上诉理由，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予采纳。
《股权转让协议书》约定曹雄、永达信公司于公证之日起三十日内到深圳市龙岗区教育局办理手续。向政府教育行政部门申请办理丽湖学校举办者的增加手续是双方当事人的一项合同义务。现永达信公司请求履行该项合同义务，原审法院判令曹雄应当按照合同约定履行该项义务并无不当。原审判决并未确认永达信公司是丽湖学校举办者，曹雄提出的原审判决直接确认或变更了丽湖学校举办者的上诉理由不成立。
另，曹雄、永达信公司签订的《股权转让协议书》并未约定需推选丽湖学校新的法定代表人。原审法院判令曹雄推选丽湖学校新的法定代表人，没有事实和法律依据。曹雄提出的原审判决不应将推选丽湖学校新的法定代表人确定为曹雄义务的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，故曹雄的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第822号民事判决的判项为：曹雄应于判决生效之日起三日内，按照深圳市永达信会计事务有限公司、曹雄签订的《股权转让协议书》约定的内容，向深圳市龙岗区教育局申请将深圳市永达信会计事务有限公司增加为深圳市龙岗区丽湖学校（《民办学校办学许可证》教民144030740000271号）举办者；
二、驳回深圳市永达信会计事务有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费22800元及财产保全费5000元（均已由永达信公司预交），由曹雄负担。本案二审案件受理费22800元（已由曹雄预交），由曹雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 杨 芳
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 李东静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。