安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终474号
上诉人（原审原告）：安徽省中国旅行社有限责任公司黄山昱中营业部。
主要负责人：王正红，该营业部总经理。
委托诉讼代理人：邓枫，安徽金天都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪琦。
上诉人安徽省中国旅行社有限责任公司黄山昱中营业部（以下简称中旅昱中营业部）因与被上诉人汪琦劳动争议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年5月23日作出的（2017）皖1002民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中旅昱中营业部上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审认定中旅昱中营业部与汪琦之间存在劳动关系与事实不符。中旅昱中营业部通过汪琦的自认才知道，汪琦的工资系汪忠平发放。而汪忠平系黄山市游山玩水俱乐部有限公司（以下简称游山玩水俱乐部）的股东，该公司为一人公司，汪忠平即公司的实际经营人。汪琦自认系汪忠平招聘进游山玩水俱乐部，并接受该俱乐部管理，由其实际经营人发放工资。该俱乐部虽与中旅昱中营业部在同一地点办公。但与中旅昱中营业部之间无隶属关系，系两个独立的法人主体，独立对外承担民事责任。二、一审法院审理过程中程序违法。汪琦在一审庭审后提交的三组证据，未经过庭审质证，却作为了定案依据，属于程序严重违法。
汪琦辩称：一、游山玩水俱乐部的法人代表是钟雯绮，企业机构类型为自然人独资的有限责任公司，且一审庭审时中旅昱中营业部辩称汪琦不是其员工，只是参加其组织游玩的游客，而在上诉状中又称汪琦是汪忠平招聘进游山玩水俱乐部的员工，前后陈述自相矛盾。二、中旅昱中营业部所说一审庭审后汪琦提交的证据未经质证，是因法院审理需要做的完善补充，二审当然可以出示。汪琦只是维护自己作为一名劳动者的正当权益，恳请法院维持原判。
中旅昱中营业部向一审法院起诉请求：一、判令中旅昱中营业部、汪琦于2016年8月至2016年12月期间不存在劳动关系；二、判令中旅昱中营业部无需向汪琦支付2016年8月至2016年12月期间未订立合同的二倍工资差额；三、判令中旅昱中营业部无需在2016年7月至2016年12月期间替汪琦补交社会保险费；四、汪琦负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月25日，汪琦与中旅昱中营业部经口头约定进入中旅昱中营业部上班。双方口头约定每月工资3000元，未签订书面劳动合同。嗣后，汪琦即一直在中旅昱中营业部上班至2016年12月12日，并担任计调工作。汪琦在公司上班期间先后数次为中旅昱中营业部拼人数带团去港澳游，并在微信朋友圈发布了大量涉及中旅昱中营业部旅游业务的广告信息。2016年12月12日，中旅昱中营业部口头辞退汪琦。汪琦在公司上班期间，中旅昱中营业部未为汪琦办理缴纳2016年7月至12月的社会保险。2017年2月，汪琦作为申请人以中旅昱中营业部为被申请人向屯溪区劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.被申请人支付申请人2016年7月至2016年12月未订立劳动合同双倍工资差额15000元；2.被申请人为申请人办理补缴2016年7月至2016年12月的社会保险；3.被申请人支付申请人未提前30天通知解除劳动关系的一个月工资3000元。2017年3月7日，屯溪区劳动仲裁委以屯劳人仲裁字（2017）第02号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人中旅昱中营业部支付申请人汪琦2016年8月至2016年12月期间未订立劳动合同二倍工资差额15000元；2.被申请人中旅昱中营业部为申请人汪琦办理补缴2016年7月至2016年12月的社会保险（具体补缴标准由社会保险经办机构按规定进行核定，按规定应由个人缴纳的部分由申请人承担）；3.驳回申请人汪琦的其他请求。
一审另查明，2016年10月8日，朱文红等2人作为旅游者与中旅昱中营业部作为出境社签订团队出境旅游合同，旅游项目为泰国双飞6日游。朱文红在旅游代表一栏签字，汪琦在出境社签约代表一栏签字，中旅昱中营业部在出境社一栏加盖了公章。嗣后，汪琦随该团一并去了泰国，并于2016年10月10日向中旅昱中营业部缴纳团款2000元，中旅昱中营业部向汪琦出具了收据。
一审法院认为，虽然中旅昱中营业部否认其与汪琦之间存在劳动关系。但首先在汪琦提供的团队出境旅游合同上，汪琦作为中旅昱中营业部签约代表在合同上签字，中旅昱中营业部也在该合同上加盖了公章，证明汪琦在中旅昱中营业部从事旅游业务工作的事实。其次，通过汪琦与中旅昱中营业部负责人王正红的微信聊天记录、通话录音、汪忠平在QQ交流群中所发的通知截图及汪琦在微信朋友圈发布的大量涉及中旅昱中营业部旅游业务的广告信息行为，也说明了汪琦在中旅昱中营业部上班并接受管理的事实。最后，通过汪琦在中旅昱中营业部工作期间三次赴港澳通行记录，部分工资微信转账记录，以及在中旅昱中营业部工作期间与其父亲的微信聊天记录，亦佐证了上述事实。上述大量证据形成一个符合逻辑联系的证据链，结合汪琦庭审中的陈述，足以证实汪琦在中旅昱中营业部从事旅游业务工作，其在职期间接受中旅昱中营业部的制度管理，并由中旅昱中营业部发放劳动报酬的事实。因此汪琦与中旅昱中营业部之间存在事实劳动关系。中旅昱中营业部的诉请缺乏事实及法律依据，依法不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于中旅昱中营业部与汪琦未签订书面劳动合同，故中旅昱中营业部应当支付汪琦2016年8月至2016年12月期间未订立劳动合同二倍工资差额15000元。另根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故中旅昱中营业部应当为汪琦办理补缴2016年7月至2016年12月的社会保险。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回中旅昱中营业部的诉讼请求；二、中旅昱中营业部于判决生效之日起十日内支付汪琦2016年8月至2016年12月期间未订立劳动合同二倍工资差额15000元；三、中旅昱中营业部于判决生效之日起十日内为汪琦办理补缴2016年7月至2016年12月的社会保险（具体补缴标准由社会保险经办机构按规定进行核定，按规定应由个人缴纳的部分由汪琦承担）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由安徽省中国旅行社有限责任公司黄山昱中营业部负担。
二审审理中，中旅昱中营业部补充提交证据如下：
游山玩水俱乐部的企业登记信息一份，证明汪忠平系游山玩水俱乐部的股东，与中旅昱中营业部无关，即汪琦的工资由汪忠平发放，汪琦与游山玩水俱乐部存在劳动关系。
汪琦对中旅昱中营业部二审补充提交证据的质证意见如下：该证据只能说明游山玩水俱乐部是一人负责的公司，没有注明实际经营人是汪忠平，其经营范围没有出境游这一经营范围，而汪琦连续三次代表中旅昱中营业部出团去港澳，所以不足以证明汪琦是游山玩水俱乐部的员工。汪忠平是中旅昱中营业部副总，汪琦是他经手招聘，但他从没有告知汪琦是游山玩水俱乐部的员工。游山玩水俱乐部的企业信息与本案无关，达不到他的证明目的。
本院认证意见：不能达到中旅昱中营业部所述的证明目的，本院不予采纳。
二审审理中，汪琦补充提交证据如下：
证据1：游客方淑琳的证明，证明汪琦曾经和王正红一起代表中旅昱中营业部带他们去港澳旅游，充分说明汪琦是中旅昱中营业部的员工。
证据2：游客方淑琳当时付团款定金转账给王正红的交易记录，证明方淑琳由汪琦经手报名参加中旅昱中营业部组织的港澳双飞六日游，说明旅游是中旅昱中营业部组织，由汪琦经办。
证据3：游山玩水的企业信息截图，证明游山玩水俱乐部没有出境游的经营范围；
证据4：王正红、汪忠平在黄山组团同行交流群中广告记录截图，证明他们同属一个单位。
中旅昱中营业部对汪琦二审补充提交证据的质证意见如下：
对证据一，真实性有异议，证人应当出庭接受双方询问才能采纳，对该份证据是否是本人所写无法核实。只能证明内容记录了汪琦随团出境游，但不能证明与中旅昱中营业部存在劳动关系，该份证据不属于新证据，法院不应当采纳。
对证据二，真实性、关联性有异议，只有转账记录没有转账内容，不能证明该钱是出团旅游费；
对证据三，对关联性及证明目的有异议，游山玩水俱乐部经营范围与本案无关联性；
对证据四，真实性有异议，看不出是谁发的，虽然他们可能存在业务合作关系，但游山玩水俱乐部与中旅昱中营业部是独立的法律关系，不能因为业务上有关系就要在法律上承担连带责任。
本院认证意见：对证据1，证人未到庭，真实性不能确认，本院不予采纳；对证据2、3、4，与本案无直接关联性，本院不予采纳。
双方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。另中旅昱中营业部对汪琦一审庭后提交的证据补充质证如下：该三组证据是一审庭审后提交，不属于新证据。1.微信通话记录，对其真实性有异议，只能看到聊天记录，聊天时间及聊天的对方都无法核实；2.工资转账记录，对其真实性有异议，只看到微信转账记录，何人所转及转账性质无法核实；3.港澳通行记录，对其真实性有异议，不能证明汪琦作为公司员工出境，与本案无关联性。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是汪琦与中旅昱中营业部之间是否存在劳动关系。根据法律规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，汪琦与中旅昱中营业部均符合法律、法规规定的主体资格;汪琦提供的团队出境旅游合同、微信聊天记录、通话录音、汪忠平在QQ交流群中所发的通知截图、汪琦在微信朋友圈中所发的广告信息、三次赴港澳通行记录、微信转账记录等证据，可以证明汪琦在中旅昱中营业部从事旅游业务工作、接受中旅昱中营业部的制度管理、并由中旅昱中营业部发放劳动报酬的事实。据此，一审判决认定汪琦与中旅昱中营业部之间存在劳动关系，符合法律规定及本案实际。中旅昱中营业部认为双方之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。一审法院对汪琦在一审庭审后提交的三组证据，未依法组织质证即予以认定，违反了法律规定，二审已依法组织质证。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安徽省中国旅行社有限责任公司黄山昱中营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 余淑媛
审判员 戴英杰
二〇一七年九月二十五日
书记员 武丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。