湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第658号
上诉人（原审原告）李召永。
委托代理人黄敏，湖南扬世律师事务所律师。
委托代理人黄可瑞，湖南天迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张家界新瑞星饲料有限公司，住所地湖南省慈利县零阳镇十板村（县工业园区内）。
法定代表人杨华武，该公司董事长。
委托代理人黎斌，常德市新星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）双年保。
被上诉人（原审被告）罗建兵。
被上诉人（原审被告）湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。
法定代表人雷慕为，该公司董事长。
委托代理人胡振华，湖南劲鸣律师事务所律师。
上诉人李召永、湖南新瑞星饲料有限公司（以下简称“新瑞星公司”）因与被上诉人双年保、罗建兵、湖南万力建设集团有限公司（以下简称“万力建设集团”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李召永及其委托代理人黄可瑞、黄敏，上诉人新瑞星公司法定代表人杨华武及其委托代理人黎斌，被上诉人双年保，被上诉人万力建设集团的委托代理人胡振华到庭参加诉讼。被上诉人罗建兵经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年，新瑞星公司需建设厂房，其工作人员经人介绍认识了罗建兵，因罗建兵不是万力建设集团的员工，其个人也没有施工资质，万力建设集团遂将房屋建筑施工资质出借给罗建兵。2013年8月6日，万力建设集团委托罗建兵与新瑞星公司签订《工程安装合同书》，新瑞星公司将其位于慈利县工业园的五万吨饲料生产线建设项目发包给万力建设集团，双方单位加盖了公章。合同签订后，万力建设集团未实际施工，而是由不具有建设资质的罗建兵和双年保具体施工承建。2013年11月，双年保雇请李召永在新瑞星公司饲料生产线项目从事焊接工作。2013年12月4日，李召永在厂房横梁高空作业时坠落受伤，共住院治疗两次，第一次在常德市第一人民医院住院治疗66天，共开支医药费174198.21元。第二次在常德市第一人民医院住院治疗24天，共开支医药费17200.18元。李召永的伤情经常德市广德司法鉴定中心鉴定构成1级伤残、10级伤残，该损伤需终身护理依赖，医疗终结时间为1年，住院期间陪护1人，二期手术费预计10000元左右。另查明，事故发生后，双年保、罗建兵共垫付医药费135000元。李召永诉讼请求判决新瑞星公司、双年保、罗建兵、万力建设集团连带赔偿其各项损失共计944992.39元（其中医药费191398.39元、住院生活补助费4550元、后续治疗费10000元、司法鉴定费1500元、残疾赔偿金201200元、护理费533775元、误工费23411元、被扶养人生活费57158元、精神损害抚慰金50000元、交通费2000元、残疾辅助器具费5000元）。
原审法院认为：李召永作为提供劳务者，在雇佣活动中受伤，应依法获得赔偿。争议焦点一，李召永损失的确定。根据采信的证据和查明的事实，确认李召永的损失为：1、医药费191398.39元；2、住院生活补助费4550元。住院伙食补助费参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元，李召永住院治疗90天，住院伙食补助费应为9000元（90×100）。李召永诉请4550元系对自身权利的处分，对此予以确认；3、后续治疗费10000元；4、司法鉴定费1500元；5、残疾赔偿金201200元。李召永的户籍性质为农村家庭户口，因本次事故造成1个1级和1个10级伤残，故其残疾赔偿金应为10060元×20年=201200元；6、护理费262800元。医疗终结时间为1年，住院期间陪护1人，但李召永未提交护理人员收入情况证明，参照湖南省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费酌定为每人每天80元，故其护理费为80×365=29200元。关于李召永定残后的护理费，经鉴定需终身护理依赖，李召永现年30周岁，酌情考虑定残后的护理期限为20年。李召永因本次事故构成1级伤残，外伤性截瘫，双下肢肌力0级，伴小便失禁、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自主行动障碍，丧失了包括翻身，大、小便、穿衣、洗漱，自主行动在内的大部分日常生活活动能力，需大部分护理依赖，酌情考虑定残后的护理费按照湖南省护工从事同等级别护理的劳务报酬的40%的标准计算，故李召永定残后的护理费为80×40%×20×365＝233600元。故李召永的护理费为29200＋233600＝262800元；7、误工费23411元。李召永未举证证明其收入情况，参考2014年城镇非私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资25212元的标准计算。李召永诉请23411元系对自身权利的处分，对此予以确认；8、精神损害抚慰金50000元。李召永因本次事故构成1级伤残、10级伤残，必然使其精神上遭受巨大打击，支持其精神损害扶慰金为50000元9、交通费2000元。李召永虽未提供有效的开支交通费用的证据，但李召永受伤住院治疗，必然开支相关交通费用，支持2000元；10、残疾辅助器具费5000元。李召永未提供其购买残疾辅助器具的票据，但李召永构成1级伤残、10级伤残需残疾辅助器具（轮椅）辅助生活，支持残疾辅助器具费5000元；以上共计751859.39元。李召永主张被扶养人生活费，但李召永未提供充分有效的证据，不予支持。
焦点之二，赔偿责任主体的认定。在庭审中，李召永主张其雇主是双年保。双年保辩称其不是涉案工程的承包人，与李召永不存在雇佣关系。根据庭审查明的事实，李召永系受双年保的雇请到涉案工地上做事，接受双年保的安排，并由双年保支付工资，双年保虽未与李召永签订书面的雇请合同，但双年保系李召永劳务的实际受益者，故应认定双年保为李召永雇主。李召永在雇佣活动中受伤，作为雇主的双年保应承担赔偿责任。庭审中，罗建兵认可其与双年保是合伙关系，共同承包了新瑞星公司的饲料生产线项目，应与双年保对李召永的损失共同承担赔偿责任。李召永在从事雇佣活动中，自身未加强安全防范意识和注意义务，在高空作业时，未戴安全帽、未系安全带，导致从高空坠落受伤严重，对此次事故的发生应承担相应的责任，李召永自身承担40%的责任，雇主即双年保和罗建兵承担60%的责任即751859.39×60%＝451115.63元。万力建设集团作为有建设资质的公司，在未实际承建工程的情况下，让不具有建设资质的罗建兵以万力建设集团的名义实际承建工程，双方之间形成挂靠关系。且万力建设集团常德分公司的负责人刘井仪在《安装工程合同书》上签字的行为系表见代理行为，因万力建设集团常德分公司不具有承担民事赔偿义务的主体资格，李召永诉请万力建设集团承担连带赔偿责任，予以支持。新瑞星公司明知罗建兵没有建设资质而认可罗建兵、双年保的挂靠行为和万力建设集团的违法发包行为，存在过错，其应承担连带赔偿责任。万力建设集团与新瑞星公司在本次事故均有过错，应负同等责任，承担连带赔偿责任后，可以向其他人员追偿。综上所述，双年保、罗建兵应共同赔偿李召永各项损失共计451115.63元，扣除双年保、罗建兵已垫付的医药费135000元，双年保、罗建兵尚应赔偿原告各项损失316115.63元。万力建设集团、新瑞星公司对李召永的损失承担连带赔偿责任。新瑞星公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、双年保、罗建兵共同赔偿李召永各项损失316115.63元，款于本判决生效之日起10日内付清；二、湖南万力建设集团有限公司、张家界新瑞星饲料有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回李召永的其他诉讼请求。案件受理费12636元，由李召永负担5054.40元，双年保、罗建兵、湖南万力建设集团有限公司、张家界新瑞星饲料有限公司共同负担7581.60元。
上诉人李召永上诉称，原判决未认定被抚养人生活费，以及认定其承担40%的责任属认定事实错误；原判决按每人每天80元标准计算护理费错误。因此，请求撤销原判决第一、三项，改判支持其原审诉讼请求。
上诉人新瑞星公司上诉称，本案是劳动争议，未经仲裁前置程序，原审法院直接受理违法；原审法院未送达开庭传票等法律文书属严重违反法定程序；原判决将精神抚慰金与其他损失简单相加按比例分担不当；原判决对本案中的挂靠、发包、分包认定不清，因此，认定事实错误和适用法律错误，导致实体处理错误。请求撤销原判决第二项，改判其在本案中不承担责任。
被上诉人万力建设集团辩称，除重复计算护理费29200元外，原判决认定事实基本清楚，审理程序合法，适用法律正确，两上诉人的上诉理由不能成立，其请求应当驳回。
被上诉人双年保辩称，两上诉人的上诉理由不能成立，原判决正确，应当维持。
被上诉人罗建兵未到庭答辩。
二审中，上诉人新瑞星公司向本院提交了下列证据：第一组证据：1、工程安装合同书一份，拟证明李召永与新瑞星公司不存在劳务关系的事实。2、监理通知单两份，拟证明监理公司并未认可罗建兵为实际承建人，即罗建兵与万力建设集团有挂靠关系的事实，同时证明了监理公司两次以书面形式要求万力建设集团进行安全整改的事实，从而说明钢构安装活动中的安全问题管理责任方属于万力建设集团，并非新瑞星公司的事实；第二组证据：1、住建部颁发给万力建设集团的资格证、省厅审批证、安全生产许可证、税务登记证各一份。拟证明万力建设集团具备钢安装资质，与新瑞星公司签订的安装合同依法有效，新瑞星公司没有违法发包的事实；第三组证据：授权委托书一份，拟证明本案罗建兵系万力建设集团的项目负责人，与新瑞星公司洽谈钢构安装事宜属于职务行为，不存在新瑞星公司认可罗建兵挂靠行为的事实。因为挂靠与不挂靠，属于万力建设集团内部经营方式，与新瑞星公司不相干；第四组证据：1、医疗费收据。2、银行打款凭证。3、领、收条。以上凭据共七张，共同证明了李召永受伤后新瑞星公司出于道德义务为万力建设集团垫付相关费用四万多元的事实，该费用应由万力建设集团退还给新瑞星公司。
经庭审质证，被上诉人万力建设集团发表质证意见为：第一组证据，1、对合同书真实性没有异议，对证明目的有异议；2、监理通知单从来没有收到过，施工过程中万力建设集团没有派过人到场，对证明目的有异议。第二组证据：该组证据都是罗建兵通过不正当方式取得的，关于公章是否是本公司的公章，在一审中鉴定过不是本公司的公章；第三组证据：授权委托书不规范，所盖公章也不是我公司的公章，对证明目的有异议。新瑞星公司与罗建兵之间借用了万力建设集团的资质；第四组证据：新瑞星公司应当承担责任，医药费是应该支付的。上诉人李召永的质证意见为：第一组证据：1、对合同书的三性均没有异议，但结合本案其他证据，新瑞星公司与罗建兵洽谈安装业务时是直到罗建兵本人没有建筑资质的，对证明目的有异议。2、监理通知单没有送到被监理单位，不能达到其证明目的，对真实性有异议。第二组证据：是万力建设集团出借给罗建兵用于签订工程安装合同，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明新瑞星公司在本案中不承担责任。第三组证据：委托书是万力建设集团委托新瑞星公司把工程款汇入罗建兵的账号，与本案没有关联性；第四组证据：李召先认可新瑞星公司付了5万元，罗建兵和双年保8.5万元，所以在起诉时减少了13.5万元，这五万元是包括在13.5万元中的。被上诉人双年保未发表质证意见。
经审查，新瑞星公司提交的第一、四组证据各当事人均未对真实性提出异议，该组证据客观真实，本院对该组证据的真实性予以认可；新瑞星公司提交的二、三组证据，因并不能证明新瑞星公司在本案中不承担责任，本院不予采信。
二审中，其他当事人未向本院提交新证据。
经审理查明，原审法院受理本案后，于2015年6月16日给新瑞星公司邮寄送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、告知合议庭成员通知书等法律文书，新瑞星公司收到后，特别授权委托湖南金旅律师事务所律师戴桂秋应诉，并提出管辖权异议。管辖权异议终结后，原审法院决定于2015年10月16日开庭审理本案，并于同年9月21日给新瑞星公司邮寄送达了开庭传票和出庭通知书，经邮件查询，9月27日送达到新瑞星公司并签收。二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为1、原审法院在审理本案中，是否严重违反法定程序，损害了新瑞星公司诉讼权利；2、新瑞星公司在本案中是否应当承担法律责任；3、原判决对精神抚慰金的处理和对李召永的被扶养费人的费用、自身责任比例承担及护理费的认定是否妥当。
关于焦点1，根据庭审查明的事实，李召永系受双年保的雇请到涉案工地上做事，接受双年保的安排，并由双年保支付工资，双年保虽未与李召永签订书面的雇请合同，但双方成立雇佣关系，李召永在雇佣活动中受伤，因此提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，符合法律规定，原审法院依据李召永的诉请进行审理合法。新瑞星公司认为本案是劳动争议无事实依据和法律依据，其认为原审法院未经劳动仲裁前置程序直接受理违法的理由不能成立。原审法院受理后，给新瑞星公司邮寄送达了开庭传票、告知合议庭组成人员通知书等法律文书，新瑞星公司签收收到，新瑞星公司上诉称原审法院未送达开庭传票、告知合议庭组成人员通知书等法律文书与本案事实不符，其主张原审法院严重违反法定程序，损害了新瑞星公司诉讼权利的理由不能成立。
关于焦点2，新瑞星公司需建设厂房，其工作人员经人介绍认识了罗建兵，因罗建兵不是万力建设集团的员工，其个人也没有施工资质，万力建设集团遂将房屋建筑施工资质出借给罗建兵，罗建兵拿着该资质以万力建设集团名义与新瑞星公司签订了承包合同，实际施工也是罗建兵和双年保，新瑞星公司给付工程款也是打入罗建兵和双年保的账户。新瑞星公司对罗建兵和双年保没有相应资质或安全生产条件以及借用万力建设集团资质是明知的，仍将工程发包由罗建兵和双年保实际接受发包并实际施工，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。新瑞星公司请求不承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。
关于焦点3，精神抚慰金应当由加害人全部承担，原判决将精神抚慰金与其他损失简单相加按比例由双方当事人分担的确不当，但受害人李召永在上诉中未对此提出异议，应视为对自己权利的处分，本院予以认可。李召永在从事雇佣活动中，自身未加强安全防范意识和注意意识，在高空作业时，未戴安全帽、未系安全带，导致从高空坠落受伤严重，且李召永不配合雇主购买意外伤害保险，对此次事故的发生应承担相应的责任，原判决认定李召永自身承担40%的责任并无不当。本案中，李召永未提交护理人员收入情况证明，原判决参照湖南省护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，认定护理费为每人每天80元符合本地客观实际，李召永主张被扶养人生活费，但李召永未提供充分有效的证据，因此，原判决对李召永的被扶养费人的费用处理及护理费的认定并无不当。李召永的上诉理由不能成立，其请求撤销原判决第一、三项，改判支持其原审诉讼请求的主张，本院不予支持。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院对两上诉人的上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果恰当。罗建兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6042元，由张家界新瑞星饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一六年四月十五日
书记员 赵丹丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。