天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终233号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈宇光，于天津市。因本案于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第三看守所。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人陈宇光犯诈骗罪一案，于二○一六年三月九日作出（2016）津0116刑初13号刑事判决。原审被告人陈宇光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院指派代理检察员任婧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈宇光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈宇光2013年11月份担任苏宁电器大港迎宾店店长，因生意亏损举债无归还能力且为了维持本人消费，其产生骗取他人钱财归还欠款的意图，2013年11月至2014年12月，被告人陈宇光采取“拆东墙补西墙”的方式，用骗取的他人欠款归还其前期债务并维持自身消费。其诈骗对象主要为其同事、其通过销售电器认识的客户，诈骗手段主要为：向其同事称他人购买电器，让其同事先垫付货款，其收到他人给付的货款后归还自己欠款或挥霍；谎称苏宁电器做活动向客户借款，许诺给予相关好处，包括实物、利息和分成等，其拿到钱款后并未用于其所称的“相关活动”，而是用于归还其个人欠款或挥霍。具体事实如下：
1、2014年十一假期期间，被告人陈宇光告诉同事李××，因朋友买家电，让李××先垫付款项。因同事陈二×欠李××3万余元，李××让陈二×为陈宇光刷卡垫付一台海信电视、一台海尔冰箱、一台海尔空调，共计27595元。后陈宇光收到他人给付款项后用于归还个人债务。
2、2014年12月12日、13日，被告人陈宇光向其同事于××编造要购买一批电器的谎言，用于××及其朋友陈一×名下的银行卡在天津市垚鑫源烟酒商行套现73000元用于归还其个人欠款。
3、2014年11月26日，被告人陈宇光让其同事张一×为一客户垫付购买一部苹果6手机款项5000元，张一×用其银行卡刷卡垫付5000元，陈宇光将此手机当做“好处”送给向其借款的人。
4、2014年10月底和11月底，被告人陈宇光将其同事陈二×刷卡垫付款项购买苹果笔记本一台、三星N9008S手机一部、苹果plus手机一部及其他款项，共计15263元。
5、2014年8月19日，被告人陈宇光让其同事张二×刷卡垫付一台海尔冰箱款项2899元。后陈宇光用客户给付的款项归还个人欠款。
6、2014年6月30日，被告人陈宇光让其同事商锡刷卡垫付一台西门子洗衣机款项2279元。后陈宇光用客户给付的款项归还个人欠款。
7、2014年3月30日，被告人陈宇光的同事陈三×按照陈宇光的要求垫付一台三星冰箱款项3490元。后陈宇光用客户给付的款项归还个人欠款。
8、被告人陈宇光的同事高××于2014年4月25日按照陈宇光的要求，为陈兵等客户垫付了四台不同型号的海尔空调款项共计16396元，后高××询问陈兵，得知陈兵将相关款项已经给付陈宇光；2014年6月8日和9日，高××按照陈宇光的要求垫付了两台奥克斯空调款项共计3598元，陈宇光归还了1799元。2014年10月底，被告人陈宇光给付高××9700元，尚有8495元未归还。
9、2014年5月至9月间，被告人陈宇光的同事窦××按照陈宇光的安排，分别为杨轶、蔡××等人购买AO史密斯热水器垫付款项6860元。杨轶后将购买的热水器退货。被告人陈宇光将其他客户给付的款项归还其个人债务。
10、2014年5月份、9月份，被告人陈宇光让其同事张三×为客户蔡××和王二×购买AO史密斯热水器垫付款项8326元。后陈宇光用客户给付的款项归还个人欠款。
11.2014年12月3日，被告人陈宇光的同事刘三×为陈宇光垫付一台海尔热水器款项2599元。陈宇光未归还。
12、2014年12月14日，被告人陈宇光编造“要完成年终考核，需要购买一批电器”的谎言，找其同事王三×垫资。后陈宇光用王三×名下银行卡套现6600元，用于归还个人债务。
13、被告人陈宇光因工作关系与在大港××大队工作的孔××相识。2014年12月份，被告人陈宇光向孔××编造“苏宁电器做活动，存入3万（期限20天）送一台电视”，孔××将3万元存入陈宇光指定的账户，陈宇光送给孔××电视机一台。后被告人陈宇光将孔××的3万元用于归还个人债务。
14、被告人陈宇光于2014年8月份，以“苏宁电器做活动，需要资金周转”为由向因购买电器相识的客户汤二×两次借款共计42万元，被告人陈宇光将借款个人使用，后在汤二×催要下归还12万元。
15、2014年6月至11月份，被告人陈宇光以“有业务需要用钱”为由向汤一×借款，并许诺给付一定的“提成”，共向汤一×借款52.6万，陈宇光将借款个人使用。
16、被告人陈宇光自2012年不时从焦××借款，并支付一定利息。2014年7月份至11月份，被告人陈宇光以“苏宁电器做活动刷业绩”为由，先后向焦××借款共计43万元，陈宇光用于归还个人债务。被告人陈宇光之妻王彬于2015年3月向焦××还款6万元（以物抵债）。
17、2014年5月份，被告人陈宇光向曹××借款20万元，约定给付曹××好处（后还款时给了两部苹果手机）。自2014年6月至12月，被告人陈宇光以“苏宁电器做活动需要资金周转”为由从曹××处共借款15.87万元，期间陈宇光给付曹××一台空调和一台电视作为所谓“好处”。陈宇光将款项用于归还个人债务。
18、陈宇光因业务关系与罗××相识。因陈宇光告诉罗××“苏宁电器经常做活动需要资金周转，可以相应的好处”，罗××不时借款给陈宇光。自2014年10月至12月，被告人陈宇光以同样理由共向罗××借款27万元用于归还个人欠款。期间陈宇光将苹果手机等物品和部分现金给付罗××当做“好处”。
19、2013年王四×因购买电器与被告人陈宇光结识，陈宇光向王四×提出“投资购买大批电器，销售后可以赚取差价”，让王四×借款给他，并许诺给王四×好处。2013年至2014年间王四×按照陈宇光的要求多次通过网银给陈宇光转账共计120万元左右，陈宇光将款项用于归还个人债务。期间陈宇光给付王四×5万元和苹果ipad等物。
2014年12月15日陈宇光离开苏宁电器大港迎宾店失去联系。12月19日于××向公安机关报案。后因公安机关对被告人陈宇光进行网上追逃，2015年4月17日陈宇光向公安机关主动投案。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人陈宇光主动投案的事实。
2、被害人于××、李××、张一×、陈二×、张二×、商××、陈三×、窦××、张三×、高××、刘三×、王三×、孔××、焦××、汤一×、罗××、汤二×、曹××、王四×的陈述，被告人陈宇光的供述，证人陈一×的证言，证实被告人陈宇光在2013年至2014年间虚构事实骗取被害人钱财的事实。
3、证人刘一×、王一×的证言，证实苏宁电器的促销活动基本都是商品部分降价、打折，没有存款送电器活动。
4、证人刘二×、闫××的证言，证实被告人陈宇光曾托刘二×将从于××处骗取的银行卡在垚鑫源酒店刷卡套现的事实。
5、证人蔡××的证言，证实蔡××使用自己招商银行的账户，通过网上银行向被告人陈宇光的农业银行转账人民币21624元。
6、证人王二×的证言，证实王二×于2014年通过被告人陈宇光购买电器，并通过银行转账给陈宇光6000余元，后联系客服得知已经办理申请退货，也联系不上陈宇光。
7、苏宁电器大港迎宾店提供的统计表及明细、苏宁财会查询刷卡购物记录照片，证人陈一×手机银行查询界面照片、于××与陈一×的银行卡照片，被害人李××、张一×、陈二×、窦××、刘三×代陈宇光购买苏宁电器发票联复印件，中国农业银行银行卡存款业务回单，中国农业银行借记卡（卡号为62×××75）的明细对账单，被害人汤一×、罗××、汤二×提供的借条，被告人曹××出具的借款合同，上述证据证实被告人陈宇光骗取被害人钱款的数额。
8、公安机关出具的辨认笔录，证实被害人孔××对被告人陈宇光的辨认情况。
9、公安机关出具的协助查询财产通知书回执（附）建行天津大港支行储（查询账号）（附）中国农业银行合约信息查询、（附）中国农业银行综合应用系统查询客户全部归户信息、（附）中国工商银行勾选账号信息清单，证实被告人陈宇光没有偿还欠款的能力。
10、公安机关出具的被告人户籍证明，证实被告人陈宇光的户籍身份情况。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，认定被告人陈宇光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元。责令被告人陈宇光退赔被害人人民币2962772元。
被告人陈宇光不服，提出上诉。陈宇光辩称没有对被害人王四×实施诈骗，双方之间借款属于民间借贷；陈宇光还提出原审判决量刑过重。
天津市人民检察院第二分院认为，王四×对于陈宇光借款的理由是清楚的，是自愿借款给陈宇光，借款的过程没有体现出诈骗的事实，王四×本人也表示对欠款不予追偿，所以现有证据不足以认定陈宇光诈骗王四×的事实；原审判决认定陈宇光诈骗其他被害人财物的事实清楚，证据充分，建议对上诉人陈宇光依法改判。天津市人民检察院第二分院还提交了王四×于2016年5月23日所作的询问笔录，在该笔录中，王四×表示其自愿借给陈宇光钱款，双方属于正常借贷关系，不希望追究陈宇光的刑事责任。
经审理查明，原审判决认定的上诉人（原审被告人）陈宇光在2013年至2014年间，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，先后骗取被害人于××、李××、张一×、陈二×、张二×、商××、陈三×、窦××、张三×、高××、刘三×、王三×、孔××、焦××、汤一×、罗××、汤二×、曹××、王四×的钱款共计人民币300余万元的事实清楚。2015年4月17日上诉人陈宇光向公安机关主动投案。
认定以上事实的证据，有被害人于××、李××、张一×、陈二×、张二×、商××、陈三×、窦××、张三×、高××、刘三×、王三×、孔××、焦××、汤一×、罗××、汤二×、曹××、王四×的陈述，上诉人陈宇光的供述，证人陈一×、刘一×、王一×、刘二×、闫××、蔡××、王二×的证言，苏宁电器大港迎宾店提供的统计表及明细、苏宁财会查询刷卡购物记录照片，证人陈一×手机银行查询界面照片、于××与陈一×的银行卡照片，被害人李××、张一×、陈二×、窦××、刘三×代陈宇光购买苏宁电器发票联复印件，中国农业银行银行卡存款业务回单，中国农业银行借记卡（卡号为62×××75）的明细对账单，被害人汤一×、罗××、汤二×提供的借条，被告人曹××出具的借款合同，公安机关出具的案件来源及抓获经过、辨认笔录、协助查询财产通知书回执（附）建行天津大港支行储（查询账号）（附）中国农业银行合约信息查询、（附）中国农业银行综合应用系统查询客户全部归户信息、（附）中国工商银行勾选账号信息清单、上诉人陈宇光的户籍证明等证据在案佐证，证据确实、充分，足以认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人陈宇光以非法占有为目的，在明知没有还款能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取多名被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人陈宇光辩称其没有对王四×实施诈骗的上诉理由，本院经审理认为，对于上诉人陈宇光行为性质的认定，应当根据客观事实和证据进行分析，而不能单纯依据被害人的理解和认识。经查，被害人王四×在2015年6月2日所作的陈述中，明确证实上诉人陈宇光在2013年至2014年间多次以需要资金进货为名向王四×借款，除曾还款5万元之外，陈宇光没有偿还过任何的资金，至2015年2月王四×与陈宇光失去了联系。在此次陈述之后，王四×于2015年9月18日出具了书面证明，内容是自愿借款给陈宇光，并认为双方属于正常借贷关系，并且在2016年5月23日的询问笔录中再次重审上述内容，但是王四×始终没有否认陈宇光是以需要资金进货为名向其借款的事实。上诉人陈宇光在侦查阶段明确供述，其向王四×借款是以大批量购买电器为名，所以在借款理由的问题上，上诉人陈宇光的供述与王四×的陈述之间不存在任何矛盾，但是上诉人陈宇光并未将款项用于投资经营购买电器，而是用于偿还了个人的债务。此外，公安机关对陈宇光的财产、存款信息进行了调查，查明陈宇光已经没有偿还欠款的能力。上述证据可以证实，上诉人陈宇光在向王四×借款的时候，一方面虚构了购买电器用于投资的事实，另一方面隐瞒了其将借款用于偿还个人债务，并且已经没有能力偿还欠款的真相，该行为符合诈骗罪的客观方面要件；上诉人陈宇光在将骗取的款项偿还个人债务之后，切断了其与被害人之间的联系，上述行为证实陈宇光具有非法占有被害人财物的主观故意。根据主客观相一致的原则，上诉人陈宇光的行为构成诈骗罪，犯罪数额应当以陈宇光到案前没有归还的全部数额予以认定，其中骗取王四×的100余万元应当计入犯罪数额。被害人王四×对于案件事实的理解和认识，并不影响对陈宇光行为性质的认定，因此对于王四×于2016年5月23日所作的询问笔录，其内容本院不予认定。关于量刑，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原审判决根据上诉人陈宇光的犯罪事实，综合考虑其自首情节，在上述法定的量刑幅度之内从轻处罚，判处陈宇光有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元，量刑并无不当。综上，上诉人陈宇光的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。天津市人民检察院第二分院建议改判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 帆
代理审判员 张津隆
代理审判员 朱福亮
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 张 铮