黑龙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）黑行终502号
上诉人（原审被告）嘉荫县人民政府，住所地嘉荫县朝阳镇。
法定代表人徐铁成，该县县长。
行政负责人刘伟，该县副处级干部。
委托代理人郭继成，该县法制办公室主任。
委托代理人张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）嘉荫县新兴建筑材料厂，住所地伊春市嘉荫县保兴乡。
法定代表人闫冬，该厂厂长。
委托代理人赵佩林，该厂员工。
委托代理人蒋志勇，黑龙江墨龙律师事务所律师。
嘉荫县新兴建筑材料厂（下称新兴材料厂）因诉嘉荫县人民政府（下称嘉荫县政府）收回国有土地及行政赔偿一案，嘉荫县政府不服伊春市中级人民法院（2016）黑07行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。嘉荫县政府行政负责人刘伟、委托代理人郭继成、张舜，新兴材料厂委托代理人赵佩林、蒋志勇，到庭参加诉讼。2017年10月23日，本院组织双方当事人的委托代理人、黑龙江远大司法鉴定服务有限公司工作人员，对案涉鉴定机构资质、鉴定人员资格及鉴定评估方法进行了询问。2017年11月16日，本院组织双方当事人的委托代理人到新兴材料厂被收回的国有土地及已建成的堤防现场进行了踏查指认，并就行政赔偿部分进行了调解，因双方当事人针对赔偿数额差距较大，调解无果。本案现已审理终结。
原审判决查明：2001年4月4日，保兴乡政府乡企办将保兴砖厂整体出售给新兴材料厂，价格为22万元。2001年6月，新兴材料厂依法取得该宗土地的使用权，并办理了嘉国用（2001）字第042号土地使用权证。该证记载：土地面积42亩，用途为工业用地。该宗土地的档案记载：土地使用权取得方式为租赁，后面审批意见内容为出售。因嘉荫县政府修建黑龙江干流堤防工程（嘉荫段），需要征用新兴材料厂土地。2015年11月4日，嘉荫县国土资源局作出收回该宗土地使用权的实施方案，并明确对该宗土地及地上建筑附着物给予补偿。2015年11月10日，嘉荫县政府作出嘉政发（2015）68号《关于批准收回新兴建筑材料厂国有土地使用权的批复》，同日，嘉荫县国土资源局作出嘉国土资收（2015）1号《收回国有土地使用权通知书》，并认定新兴材料厂使用的土地属短期租赁，决定收回该宗土地使用权并注销土地登记证书。新兴材料厂不服该通知书，于2015年12月29日向伊春市国土资源局申请行政复议。2016年3月22日，伊春市国土资源局作出伊集复决（2015）3号行政复议决定书，认定嘉荫县国土资源局作出的嘉国土资收（2015）1号通知书存在证据不足、程序违法、适用法律错误问题，决定予以撤销。2015年11月5日，嘉荫县国土资源局向黑龙江省嘉荫县公证处提出公证申请，对新兴材料厂地上物及财产进行保全后，嘉荫县政府即强行征用了新兴材料厂部分土地、占用地基、强制拆除房屋，造成红砖等财产毁损。2015年11月20日，黑龙江省嘉荫县公证处作出（2015）黑嘉证内经字第335号公证书，证明因修江堤涉及拆迁事宜新兴材料厂有如下财产：1.红砖约230万块（窑内12万块）；2.三栋简易房（其中120平方米一栋；300平方米共两栋）；3.砖窑18门一座；4.变压器2个（其中200kw、20kw各一个）；5.地基93平方米。新兴材料厂亦同意对公证书上的财产进行保全。2015年嘉荫县政府征用了新兴材料厂土地、占用地基、强制拆除房屋，造成红砖等财产毁损。嘉荫县政府至今未予补偿，新兴材料厂遂诉至法院。在审理过程中，经嘉荫县政府与新兴材料厂双方同意，就征用土地、房屋面积和价值，红砖毁损数量及每块价格，占用地基面积和价格协商一致同意评估，其他物品是否毁损和价格等事项未协商一致。新兴材料厂向法院提交评估申请，原审法院委托司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定。2017年4月6日，黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出黑远大鉴字（2016）第213号司法鉴定意见书，内容为：1.征用土地面积为21627平方米，使用权市场价值为2122906.00元；2.红砖经现场勘查无法鉴定损毁数量，红砖的市场价值单价为0.31元/块；3.占用地基的面积为93平方米，市场价值为28272元；4.其他资产市场价值为577693.00元。
原审判决认为，涉案土地是保兴乡政府乡企办出售给新兴材料厂并颁证的土地。根据《土地管理法》第五十八条的规定，嘉荫县政府为了公共利益的需要，可以有偿收回涉案土地使用权。本案中。嘉荫县政府为修建堤防工程征用新兴材料厂土地，但其未按照相关法律法规规定履行土地征用法定程序的情况下，强制征用了新兴材料厂的部分土地，并导致新兴材料厂地上房屋及地上附属物的损毁，该行为违反法定程序，应当依法判决确认该行政行为违法。根据《国家赔偿法》第四条第(三)项、第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法征收、征用财产的；造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（四）项、第（八）项规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件，国家赔偿中财产损失的赔偿范围应仅限于直接损失，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。鉴于嘉荫县政府征用土地的行政行为违法，故嘉荫县政府负有给付新兴材料厂相应赔偿的义务。新兴材料厂提出嘉荫县政府征用了其土地42亩，毁损房屋300平方米、红砖230万块、地基93平方米、高压线（2公里）、变压器2台、粉碎机、砖机、砖窑等物品。因嘉荫县政府对征用新兴材料厂部分土地、地基、损毁部分红砖、三栋简易房屋均认可，故根据黑远大鉴字（2016）第213号司法鉴定意见书确定新兴材料厂经济损失如下：1.嘉荫县政府征用土地面积为21627平方米，使用权市场价值为2122906.00元；2.红砖经现场勘查无法鉴定损毁数量，红砖的市场价值单价为0.31元/块。根据法院现场勘查及（2015）黑嘉证内经字第335号公证书相互印证，嘉荫县政府在修堤防工程时致使新兴材料厂堆放的230万块红砖中40万块、35万块、36万块三堆红砖（合计111万块红砖）遭到毁损，111万块x0.31元/块=344100.00元；3.嘉荫县政府征用地基的面积为93平方米，市场价值为28272元；4.嘉荫县政府损毁三栋简易房屋，建筑面积共420平方米，砖木结构，鉴定价值211680.00元，以上财产损失合计2706958.00元。嘉荫县政府应予赔偿，新兴材料厂以上赔偿请求予以支持。新兴材料厂要求嘉荫县政府赔偿全部的红砖230万块、高压线（2公里）、变压器2台、粉碎机、砖机、砖窑的赔偿请求，因其未提供充分的证据证明以上物品已由嘉荫县政府毁损，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项、第（四）项、第三十二条，第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项，第七十六条的规定，判决：一、确认嘉荫县政府征用新兴材料厂土地的行为违法。二、嘉荫县政府在本判决生效后十日内赔偿新兴材料厂赔偿款2706958.00元。三、驳回新兴材料厂其它赔偿的诉讼请求。司法鉴定费用30000元整，由嘉荫县政府负担20000元、新兴材料厂负担10000元；案件受理费50元由嘉荫县政府负担。
嘉荫县政府上诉称，1、原审判决事实不清，认定嘉荫县政府违反法定程序征用土地，存在诉讼主体错误。嘉荫县政府作出的收回国有土地使用权的批复属于内部行政行为，并未对相对人权利义务产生实际影响，嘉荫县国土资源局依据批复组织相关单位对新兴材料厂部分国有土地进行了收回并拆除了部分建筑物420平方米。一审判决以作出内部行政行为的嘉荫县政府为被告，适用法律错误。2、嘉荫县政府作出收回新兴材料厂土地使用权批复时，该宗地状况是存在报废矿场。土地使用权已经不具备使用功能，并且新兴材料厂要支付大量费用完成报废矿坑回填以恢复环境。3、嘉荫县政府作出的是收回新兴材料厂土地使用权批复，而非一审认定的征收被上诉人土地使用权，收回该宗地涉及报废矿场土地使用权无须支付补偿金。4、嘉荫县政府不同意进行鉴定，一审法院执意进行鉴定，并在判决中进行认定。5、一审认定红砖毁损数量无任何依据。一审判决依据双方没有作为证据提交的公证书相互印证，认为毁损红砖111万块，无事实及法律依据。6、鉴定报告不能作为本案定案依据。依据《价格评估机构资质认定管理办法》规定，远大鉴定公司登记为丙级鉴定机构，不具有跨地区鉴定的资质。其鉴定人员及鉴定机构均无司法鉴定资质。请求二审法院改判驳回原告的诉讼请求或依法发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
新兴材料厂答辩称，1、一审法院将本案定性为土地行政征用及行政赔偿，符合本案基本案情。嘉荫县政府未按照法定程序实施征用行为，对被征用的土地及附着物未给予新兴材料厂任何补偿，且违法强制征用行为，给新兴材料厂造成巨大经济损失，一审法院定性为行政赔偿准确。2、嘉荫县国土资源局收回本案所涉土地的决定，已被伊春市国土资源局撤销。3、嘉荫县政府对国土资源局的批复，业已对行政行为相对人新兴材料厂的权利义务产生实际影响，在未得到公平补偿的情况下，嘉荫县政府强行征用了新兴材料厂享有使用权的土地及所有权的地上附着物，原审认定该征用行为违法，适用法律正确。4、一审法院同意新兴材料厂的鉴定申请，依法组织双方当事人参加鉴定活动，是为了能够客观、公证的评估出被征用土地和地上附着物的实际价值，遵循公平补偿原则寻找事实依据，新兴材料厂不同意嘉荫县政府对鉴定结论的上诉理由。请求依法驳回嘉荫县政府的上诉，维持原判。
本院查明的本案事实与原审基本一致。另查明，2009年8月5日，新兴材料厂向嘉荫县财政局交纳15000.00元的矿山地质环境恢复保证金。2013年7月12日伊春市国土资源局办公室作出伊国土资办发[2013]9号《关于注销伊春市交通路桥建筑有限责任公司红旗采石场等20宗采矿权的通知》，将新兴材料厂采矿许可证予以注销，并要求被注销采矿权的企业，全面履行矿山地质环境恢复方案的承诺和矿山地质环境恢复协议约定的义务，对矿山企业的矿山地质环境恢复治理工作达到验收标准验收合格的，将保证金和利息返还矿山企业，对采矿权人拒不履行矿山地质环境恢复治理法定义务的，保证金及利息不予返还。本院组织双方当事人对嘉荫县公证处于2015年11月10日所作出的现场勘查及手绘的《现场勘查图》进行质证，嘉荫县政府及新兴材料厂委托代理人均对被收回国有土地的现场存在两个水坑，且现水坑已被建成的堤防部分覆盖无异议，对三堆红砖共计111万块应当在公路（图左侧）西侧，而非图中标注的东侧（图右侧）予以认可。2015年11月13日，嘉荫县政府在未对新兴材料厂土地及地上附着物进行公证清点及证据保全的情况下，即强行收回新兴材料厂部分国有土地及毁损部分地上附着物，兴建黑龙江干流堤防工程（嘉荫段），该工程至2017年完工。2016年6月7日，嘉荫县国土资源局对新兴材料厂作出嘉国土资收[2016]1号《收回国有土地使用权决定书》，新兴材料厂向伊春市国土资源局申请行政复议。2016年11月10日，伊春市国土资源局作出伊集复决[2016]《行政复议决定书》，该复议决定认为，新兴材料厂合法取得嘉国用（2001）字第042号土地使用权，在该宗土地上的采矿权被注销后，不必须导致土地使用权的丧失。嘉荫县国土资源局以采矿权被注销为事实，以《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（五）项（矿场经核准报废）为依据，作出无偿收回土地使用权的决定明显属于事实不清、证据不足、适用依据错误，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2目的规定，决定撤销嘉荫县国土资源局对新兴材料厂作出的《收回国有土地使用权决定书》。2016年8月2日、3日，原审法院基于新兴材料厂的评估鉴定申请，两次组织嘉荫县政府及新兴材料厂委托代理人针对是否同意评估鉴定及鉴定费用的负担问题征询双方当事人意见，双方当事人的委托代理人均签字同意对以下内容进行评估鉴定：1、嘉荫县政府占新兴材料厂多少土地的面积及价格进行评估；2、嘉荫县政府毁损的房屋面积及价格进行评估；3、嘉荫县政府毁损的红砖数量及价格进行评估；4、嘉荫县政府占用地基及价格进行评估。2016年8月3日，原审法院作出鉴定委托书，鉴定要求“新兴材料厂被嘉荫县政府征收的土地、房屋面积及价格；毁损的红砖数量及每块价格；占用地基面积及价格；其他物品是否毁损及价格（其他物品详见评估明细）。”以上事实有卷宗材料、庭审笔录及当事人陈述予以证实。
本院认为，原审判决认定事实不清、证据不足。嘉荫县政府的部分上诉理由及请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销伊春市中级人民法院（2016）黑07行初10号行政判决；
二、发回伊春市中级人民法院重审。
审 判 长 王鹏跃
审 判 员 钟海峰
审 判 员 张俊伟
二〇一七年十一月二十日
法官助理 任夫亮
书 记 员 吴 迪