湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第206号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗仁文，男。因犯抢劫罪于2004年3月3日被耒阳市人民法院判处有期徒刑十二年，2012年1月6日刑满释放。因本案于2012年10月29日经耒阳市人民检察批准，2014年12月24日被广东省珠海市公安局前山派出所抓获，同年12月30日由耒阳市公安局执行逮捕，现押于耒阳市看守所。
辩护人邓瑞平，耒阳市法律援助中心律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控的原审被告人罗仁文犯抢劫罪一案，于二Ο一五年八月十日作出（2015）耒刑二初字第100号刑事判决。宣判后十日内，原审被告人罗仁文不服，提起上诉。本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月18日14时许，被告人罗仁文以有人打牌“抽老千”赢了其亲戚的钱为由，纠集陈某某（因本案已被判刑）、“外仔”、“平头”（二人基本情况不详）等人，携带杀猪刀、砍刀等凶器，乘坐面包车来到耒阳市神农新世界后面一牌馆，持刀挟持正在该牌馆内的被害人邓某某上车。在车上，被告人罗仁文指使陈某某用衣服蒙住邓某某的双眼，其他人将邓某某双手反绑。车向耒阳市泗门洲镇方向行驶，途径耒阳市老“天福韵”酒店时，被告人罗仁文安排陈某某下车帮他去拿手机，并到耒阳市白沙坪大桥附近的加油站等候。被告人罗仁文等人将邓某某带至白沙坪附近的山上，指责邓某某赌博赢了其亲戚几万元钱，邓某某予以否认，被告人罗仁文等人给邓某某打了几个耳光，从邓某某身上搜取一张中国银行卡，逼迫邓说出密码，之后，又威逼邓某某打电话叫家人汇20000元钱过来，同时，被告人罗仁文打电话要陈某某到农村信用合作社办理了一张银行卡。邓某某被逼无奈，打电话给其姐夫周国超，以“急需用钱”为由，要周汇了20000元到陈某某所开的卡内。17时许，被告人罗仁文打电话给资某（因本案已判刑），要资某到大唐耒阳发电厂等他，帮他做点事，十几分钟后，资某在大唐耒阳发电厂门口上了被告人罗仁文等人的车，与其他人一起看住仍被控制着的邓某某。此后，陈某某等人也来到大唐耒阳发电厂门口与被告人罗仁文会和，被告人罗仁文与陈某某来到大唐发电厂门口的建设银行，由陈某某持邓某某的银行卡取走卡上的8000元钱，后又来到耒阳市城北路与德泰隆路交汇的十字路口的农村信用社，由陈某某取走其卡内周国超汇入的20000元钱，把钱给了被告人罗仁文，才将邓某某放走。事后，被告人罗仁文给了陈某某1000元作为陈某某和资某的酬劳，陈某某将钱给了资某。
另查明，被告人罗仁文于2004年3月3日因犯抢劫罪被耒阳市人民法院判处有期徒刑十二年，2012年1月6日减刑释放。
上述事实，有下列证据予以证明：1、被害人邓某某的陈述；2、同案人陈某某、资某的陈述；3、被告人罗仁文的供述；4、辨认笔录；5、耒阳市公安局扣押物品、文件清单；6、通话记录；7、刑事判决书；8、释放证明书；9、抓获经过及珠海市第二看守所出所登记表；10、户籍证明。
原审法院认为，被告人罗仁文以非法占有为目的，以他人出老千欠了其亲戚的钱为由，采用暴力胁迫的手段，当场劫取他人钱财，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人罗仁文积极组织、实施抢劫，起主要作用，系主犯。被告人罗仁文因抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人罗仁文违法所得28000元应予以追缴，返还被害人。综上，对被告人罗仁文从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：1、被告人罗仁文犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；2、被告人罗仁文违法所得人民币28000元予以追缴，返还被害人邓某某。
上诉人罗仁文上诉称，原审法院量刑过重，请求从轻处罚。理由是：1、本案同案犯陈某某、资某定罪量刑较轻，对上诉人应参照适用；2、上诉人有坦白情节和悔罪表现可以从轻处罚；3、被害人对本案的发生有重大过错；4、上诉人愿积极赔偿被害人；5、上诉人家庭情况特殊；6、一审判决追缴上诉人28000元违法所得返还被害人错误。
上诉人罗仁文的辩护人邓瑞平辩称，1、上诉人罗仁文的行为不构成抢劫罪，一审判决定性错误；2、上诉人有坦白、悔罪、被害人有重大过错、愿意赔偿等从轻处罚情节，且同案犯量刑均较轻，一审判决量刑过重，请求从轻判决。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
另查明，2014年1月20日，上诉人罗仁文的同案犯陈某某赔偿了被害人邓某某经济损失人民币13000元。
上述事实，有以下经一审庭审查证属实的证据予以证实：（2014）衡中法刑二终字第97号刑事判决书。
本院认为，上诉人罗仁文以非法占有为目的，采用暴力胁迫的手段，当场劫取他人钱财，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，上诉人罗仁文积极组织、实施抢劫，起主要作用，系主犯。上诉人罗仁文曾因抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
上诉人罗仁文上诉认为，对其应当参照同案犯定罪量刑，其辩护人辩护认为，罗仁文的行为不构成抢劫罪。经查，现有证据证实，上诉人罗仁文手持砍刀等凶器挟持被害人邓某某上车至郊区山上，并逼迫其交出银行卡、说出密码，并胁迫其打电话要其姐夫汇款2万元至上诉人罗仁文指定的账户，且上诉人罗仁文没有提出证据证实被害人邓某某出“老千”，其行为符合抢劫罪的构成要件，应当以抢劫罪对上诉人罗仁文定罪量刑，其同案犯虽参与犯罪，但与其实施的犯罪行为特征和主观方面并不一致，不宜参照同案犯定罪量刑。故上诉人罗仁文和其辩护人的该辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人罗仁文和其辩护人还提出上诉人罗仁文具有坦白、认罪和积极赔偿的从轻处罚情节，原审法院量刑过重。经查，上诉人罗仁文到案后隐瞒部分犯罪事实，且没有赔偿被害人的全部损失，认罪态度不够好，不具有从轻处罚的情节，原审法院对上诉人罗仁文犯抢劫罪判处有期徒刑六年，系在法律规定的幅度内量刑，并无不当。故上诉人罗仁文和其辩护人提出该理由于法无据，本院亦不予采纳。上诉人罗仁文上诉还认为一审判决追缴上诉人28000元违法所得返还被害人错误。经查，上诉人罗仁文等人共同犯罪所得为28000元，应由上诉人罗仁文和其同案犯共同连带返还被害人28000元，鉴于其同案犯陈某某已赔偿被害人损失13000元，故对该部分属于已赔偿的可不予赔偿，上诉人罗仁文和同案犯应对被害人的剩余损失15000元承担连带返还责任。故一审判决追缴上诉人罗仁文28000元违法所得返还被害人错误，上诉人的该上诉理由成立，本院依法予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判认定追缴违法所得数额不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第100号刑事判决的第一项，即对上诉人罗仁文的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第100号刑事判决的第二项，即追缴上诉人罗仁文违法所得部分；
三、继续追缴上诉人罗仁文抢劫犯罪所得人民币15000元，返还被害人邓某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文斌
审 判 员 李雁宾
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年十一月八日
书 记 员 苏 秦
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