江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1739号
上诉人（原审原告）：敖扬彪，男，1962年12月9日生，汉族，住江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）：南昌天恒工程设计咨询有限公司，住所地：南昌市西湖区抚河中路469号406室。统一社会信用代码：91360103669788880Q。
法定代表人：王华均，该公司总经理。
委托代理人：陈涛、于婧，江西赣联律师事务所律师。
上诉人敖扬彪与被上诉人南昌天恒工程设计咨询有限公司（以下简称“南昌天恒公司”）劳动争议纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人敖扬彪，被上诉人的委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人敖扬彪上诉请求：1、补发本人五个项目施工图提成（含合同外设计，返工设计等）837758元；2、补发本人2014年4月16日到2016年2月1日期间星期六加班费296630元。3、补发南昌天恒工程设计咨询有限公司违规辞退本人的补偿金226240元；4、补发南昌天恒工程设计咨询有限公司拒签劳动合同双倍工资816983元。事实和理由：1、关于提成：第一，本人于2016年1月29日与被上诉人法人王华均谈过5个项目的提成，有公司员工张国华在场，本人要求公司按照他承诺过的20%发放提成，但对方法人说只有两个项目收到了部分设计费，我按照他的要求做了提成表，申请31200元，但公司只发了11000元提成。高安瑞东气体也是按照合同12万元的20%发放提成，金阳光项目合同是12万元，公司称按照专篇标准的6%发放，我没有认可，其他项目等钱来了才发放。金阳光项目至今没有看到合同，景德镇开门子项目本人要求被上诉人结算提成，此后本人用天恒公司提成表暂时做了部分提成并在领取人一栏中签字，交给了对方法人。5个项目在本人被辞退前早已完工，结算5个项目包括合同外和返工的提成合情合理。第二，天恒公司对本人4个诉请和所有的书面证据、录音证据没有提出任何反驳证据。第三，根据相关规定，录音可以作为证据。我提供的录音是本人和对方法人商谈的就本人工作情况的记录，有些是以公司员工和业主商谈的结果，本人4个诉求和书面证据在录音中都能得到佐证。第四，克扣提成根据相关规定对方需要提出凭证，到现在我没有看到任何凭证。2、关于加班：第一、本人有星期六加班事实，有工作记录、对方法人安排的出差、星期六从事CAD制图等证据佐证。第二，星期六上班是天恒公司规定并统一安排，有员工王跃林证明。第三，天恒公司无任何规章制度，如无加班制度等。第四，天恒公司对本人提交星期六加班的属实证据和录音证据没有提出任何反驳证据。综上，本人有加班事实，一审判决证据不足，认定与事实和法律不符。3、关于双倍工资：2015年3月、8月我都找对方签订劳动合同，对方没有和我签订劳动合同，应该向我支付未签劳动合同的双倍工资差额，且天恒公司在一审认可了付11个月的双倍工资差额。4、关于经济赔偿：经济赔偿金的月工资计算标准应包含我加班和天恒公司克扣的提成数额。
被上诉人南昌天恒公司答辩称，我们认为一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人所说5个工程确实是他做的，但是开门子工程由于上诉人工作失误，合同被解除了，剩下的4个工程他只是参与了。我公司与上诉人从来没有提成约定，包括他今天刚说的他做了30000多元的提成表的情况在整个诉讼过程中，今天才听说，而且我们没有收到这个提成表。5个工程的总标的都不超过100万元，他还只是做了工艺设计部分，而且不是他单独完成的，他所要求的80多万的提成金额很明显不符合常理。2、上诉人是丰城人，住在公司宿舍，星期六偶尔有事确实会在公司，但是不存在加班的情况。3、双倍工资和经济赔偿金我认为一审判决是正确的。
原审原告敖扬彪向一审法院起诉请求：1、补发原告五个项目施工图提成（含合同外设计、返工设计等）837758元；2、补发原告2014年4月16日-2016年2月1日期间星期六加班费296603元；3、补发被告违规辞退原告赔偿金226240元；4、补发被告拒签劳动合同双倍工资816893元。
一审法院查明事实：原审原告于2014年4月16日入职原审被告处，从事施工图设计工作，月基本工资为3800元。原审原、被告未签订劳动合同，原审被告亦未为原审原告缴纳社会保险费。2016年2月1日原审被告口头将原审原告辞退，并于2016年2月4日通过银行转帐方式支付了原审原告11000元，并注明系提成。2016年4月12日原审原告向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、补发在职期间的每周六加班费538335元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金2635264元；3、为原审原告补缴在职期间的职工养老、医疗保险；4、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额816893元；5、补发五个项目施工图提成（含合同外设计、返工设计等）845558元。2016年7月5日南昌县劳动争议仲裁委员会作出裁决：1、原审被告向原审原告补发双倍工资差额部分666.7元，支付赔偿金20000元，合计20666.7元；2、原审被告到南昌县社会保险经办机构为原审原告办理社会保险参保，并补缴2014年4月至2016年2月期间的基本养老保险费和医疗保险费，保险费个人缴费部分由原告承担；3、驳回原审原告的其他仲裁请求。原审原告不服该仲裁裁决，于2016年7月25日诉至本院，要求1、补发原审原告五个项目施工图提成（含合同外设计、返工设计等）837758元；2、补发原审原告2014年4月16日-2016年2月1日期间星期六加班费296603元；3、补发原审被告违规辞退原告赔偿金226240元；4、补发原审被告拒签劳动合同双倍工资816893元。原审被告亦不服该仲裁裁决，于2016年8月5日诉至江西省南昌县人民法院，要求判决按照3800元的工资标准补发原审原告双倍工资差额部分507元及支付赔偿金15200元，合计15707元；本案诉讼费由原审原告承担。2016年9月12日江西省南昌县人民法院裁定该案移送至本院处理。另查明，原审原告离职前十二个月的平均工资为4717元。
一审法院认为：原审原、被告在劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但根据相关规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。原审原告于2016年4月12日申请仲裁，故原审被告应当支付原审原告自2015年4月12日至2015年4月15日期间的二倍工资差额，计算为629元（4717元/月÷30天×4天）。关于原审原告的工资标准，原审被告发放给原审原告的款项中注明了提成，可以确认原审原告的收入包括提成工资。原审原告要求补发五个项目施工图提成（含合同外设计、返工设计等）837758元及每周六的加班工资296603元，因证据不足，一审法院不予采信。关于原审原告主张的经济赔偿金，原审被告认可系违法解除双方劳动关系，并同意支付经济赔偿金，故一审法院予以支持，经济赔偿金计算为18868元（4717元/月×2个月×2倍）。关于原审原告要求补缴在职期间的职工养老、医疗保险，不属于法院的受案范围，一审法院不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、原审被告南昌天恒工程设计咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告敖扬彪未签订书面劳动合同的二倍工资差额629元、经济赔偿金18868元，共计19497元；二、原审被告南昌天恒工程设计咨询有限公司无需支付原审原告敖扬彪五个项目施工图提成（含合同外设计、返工设计等）837758元；三、原审被告南昌天恒工程设计咨询有限公司无需支付原审原告敖扬彪2014年4月16日-2016年2月1日期间星期六加班费296603元。由原审原告预交的案件受理费10元，由原审原、被告各承担5元。
本院二审期间，双方当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对一审查明的事实，上诉人对一审查明的“原告离职前十二个月的平均工资为4717元”有异议，认为其平均工资包含提成款、加班费后应为42762元/月。被上诉人对一审查明的事实无异议。关于上诉人离职前十二个月的平均工资标准亦为本案争议焦点，该异议将在本院认为部分具体阐述，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人当月的工资次月发放，被上诉人于2015年2月1日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月17日、9月15日、10月15日、11月16日、12月15日、1月18日以工资名义分别向上诉人3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、3800元、4727元、3800元、3800元、3800元、3800元，于2015年2月16日以借款名义向上诉人发放10000元，于2016年2月4日以提成名义向上诉人发放11000元。
本院认为：本案的争议焦点在于：1、被上诉人是否欠付上诉人提成及具体数额。2、上诉人是否存在周六加班的事实及被上诉人是否应向上诉人支付加班费。3、上诉人离职前十二个月的平均工资标准，被上诉人应向上诉人支付未签劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同的经济赔偿的具体数额。
关于提成，上诉人要求被上诉人支付江西品汉、江西亚染科技、江西开门子肥业，高安瑞东气体、江西长新金阳光五个项目的提成，被上诉人对于该五个工程的工艺设计是由上诉人负责并无异议，只是认为双方之间并无提成约定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明，上诉人提供的证据无法证明五个项目双方是否约定提成及如何确定提成基数及按何标准计算提成等，故本院对上诉人要求被上诉人支付提成837758元的上诉请求不予支持。
关于加班工资，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人提供的证据不足以证明其每周六加班是用人单位安排的及每周六均存在加班事实。故本院对上诉人要求被上诉人支付每周六加班工资296603的上诉请求亦不予支持。
关于上诉人离职前十二个月的平均工资标准，根据上诉人提供的工资银行转账明细来看，上诉人在2015年3月份没有工资性收入入账，银行转账明细上虽注明2015年2月16日的入账款10000元为借款，但经本院释明，上诉人对该笔借款及2015年3月为何未向上诉人发放工资进行合理说明，也未提供证据证明该笔转账系借款，且从转款明细可以看出，被上诉人向上诉人发放工资的时间均为月中15日左右，综合以上因素，本院对被上诉人主张2015年2月16日的转款为借款的理由不予采信，本院认定该笔转款为上诉人的工资性收入，故上诉人离职前十二个月的工资性收入为63727元（3800元+10000元+3800元+3800元+3800元+3800元+3800元+4727元+3800元+3800元+3800元+3800元+11000元），离职前十二个月的平均工资为5310.58元。被上诉人对应向上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿并无异议，故应向上诉人支付经济赔偿21242.32元（5310.58元/月×2个月×2倍）。
关于双倍工资差额，上诉人于2014年4月16日入职，2016年4月12日原告向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月16日－2015年4月11双倍工资差额的诉请已超过1年，本院不予支持，被上诉人应向上诉人支付2015年4月12日－4月16日的双倍工资差额，上诉人2015年4月份的工资为3800元，故被上诉人应向上诉人支付的双倍工资差额为873.56元（3800元/21.75天×5天）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2080号民事判决第二、三项；
二、变更南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2080号民事判决第一项为：“被上诉人南昌天恒工程设计咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人敖扬彪未签订书面劳动合同的二倍工资差额873.56元、经济赔偿金21242.32元”。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元（上诉人敖扬彪预缴），由上诉人敖扬彪负担15元，被上诉人南昌天恒工程设计咨询有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 龚 江
审判员 周朝阳
二〇一八年一月十一日
书记员 钟万友