南宁铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）桂71民终349号上诉人（原审被告、反诉原告）:张佰琦，男，1975年1月5日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。委托诉讼代理人：李谋金，广西宁泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵以华，广西宁泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:南宁天鹰力达投资管理有限责任公司，住所地广西南宁市民族大道63号欧景庭园G座19单元102号房。法定代表人:彭岚，该公司董事长。委托诉讼代理人:王秀良，广西国海律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄可忠，广西国海律师事务所律师。第三人：南宁建宁水务投资集团有限责任公司，住所地广西南宁市江南区星光大道17号南宁国际经贸大厦第3层。法定代表人：黄东海，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨昌奎，广西创想律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨溢，广西创想律师事务所律师。上诉人张佰琦因与被上诉人南宁天鹰力达投资管理有限责任公司（以下简称天鹰力达公司）、第三人南宁建宁水务投资集团有限责任公司（以下简称建宁水务公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张佰琦及其委托诉讼代理人李谋金、赵以华，天鹰力达公司的委托诉讼代理人黄可忠，建宁水务公司的委托诉讼代理人杨昌奎、杨溢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张佰琦上诉请求：1.撤销南宁铁路运输法院(2016)桂7102民初527号民事判决第四项，依法改判天鹰力达公司退还张佰琦的保证金465392.61元，并返还变卖张佰琦原铺面内部分财产价值500000元，共计965392.61元。2.本案一、二审诉讼费用由天鹰力达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定张佰琦应向建宁水务公司主张退还保证金事宜是错误的。1.建宁水务公司已将自身的权利义务全部概括转让给天鹰力达公司，天鹰力达公司取代建宁水务公司成为张佰琦的合同相对方。2.张佰琦与天鹰力达公司签订了《终止合同协议书》，双方协商一致终止张佰琦与建宁水务公司原先所签的《租赁合同》，符合《租赁合同》3.5.2条的约定，因此天鹰力达公司应当依照合同约定，向张佰琦全额退还保证金465392.61元。3.在建宁水务公司将原《租赁合同》概括转让给天鹰力达公司后，原合同的权利和义务由天鹰力达公司继受，建宁水务公司已退出合同，不再是合同相对方，在此情况下，张佰琦对建宁水务公司已不再享有请求权，只能要求合同相对方即天鹰力达公司退还履约保证金。因此，关于合同保证金问题，应由建宁水务公司与天鹰力达公司进行交接，天鹰力达公司不能以未收到建宁水务公司转交保证金为由向张佰琦提出抗辩。二、一审判决未认定天鹰力达公司私自变卖张佰琦铺面内部分财产价值500000元是错误的。本案中，天鹰力达公司将张佰琦铺面内物品私自变卖是无可争议的事实。理由是：1.双方签订的《终止合同协议书》已约定铺面内财物由双方共同变卖并抵扣相关费用。2.双方人员在场已对铺面内财物进行了拍摄确认。3.天鹰力达公司私自变卖物品后，张佰琦通过电话、短信等方式进行了多次沟通。4.张佰琦通过快递EMS的方式发函给天鹰力达公司，要求天鹰力达公司告知变卖物品的金额及抵扣费用便于进行结算。5.由于租赁合同已经终止，该铺面已被天鹰力达公司用锁锁住，该铺面及铺面内财物已实际置于天鹰力达公司的掌控（保管）之下。6.民歌湖酒吧街的所有物业一直都由天鹰力达公司负责管理，各个车辆出入口均有保安人员值守，在未经天鹰力达公司批准的情况下，任何人不可能将如此众多的大件物品搬运出去。综上所述，张佰琦在提交了双方约定的书面合同以及铺面内财物的照片、视频、短信、函件等一系列证据之后，其举证责任已经完成。虽然天鹰力达公司否认变卖物品的事实，但根据张佰琦的一系列证据及天鹰力达公司实际掌控（保管）铺面物品的事实及生活常理，足以认定天鹰力达公司变卖物品的事实，但是，天鹰力达公司对变卖的财物价值未告知张佰琦，根据张佰琦提供的物品清单及价值，天鹰力达公司应返还变卖铺面内部分财产价值500000元，一审判决认定张佰琦承担举证不能的责任是错误的。天鹰力达公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回张佰琦的上诉请求。建宁水务公司的陈述意见与其在一审的意见一致。天鹰力达公司向一审法院起诉请求：1.张佰琦向天鹰力达公司支付租金557857.75元、管理费79525.60元；2.张佰琦向天鹰力达公司支付租金滞纳金66517.90元（以所欠租金为基数，按年利率24%分段计算，现暂计至2016年7月8日，之后的计至张佰琦付清租金之日止）；3.张佰琦向天鹰力达公司赔偿律师费51156元；4.本案诉讼费由张佰琦承担。张佰琦向一审法院提出反诉请求：1.天鹰力达公司向张佰琦退还保证金465392.61元；2.天鹰力达公司向张佰琦返还变卖铺面内的部分财产价值500000元；3.本案的诉讼费用由天鹰力达公司承担。一审法院认定事实：2011年6月28日,张佰琦（乙方，承租方）与建宁水务公司（甲方，出租方）签订《民歌湖酒吧街商铺租赁合同》，约定：1.张佰琦承租建宁水务公司位于南宁市“民歌湖酒吧街”A区4栋2号铺面，总面积为1430.24平方米，租期5年，自起租日2011年10月1日开始计算；2.第一年至第五年的月租金分别为162630.27元、178889.81元、196774.66元、227830.66元、238098.08元；3.第一年至第三年的月管理费均为20656元，第四、五年的月管理费均为22721.6元；4.租金按季度支付，张佰琦每季度开始前15个工作日向建宁水务公司支付租金，若逾期支付，则每天按未付金额的1‰支付滞纳金；管理费按月支付，每月前15个工作日支付当月管理费；5.张佰琦须于本合同签订之日起3个工作日内向建宁水务公司支付履约保证金487890.81元，该保证金担保的范围为合同的履行、日常管理规定的履行、商业管理规定的履行，管理费的交付、租金支付等；6.若张佰琦连续7个工作日逾期支付合同项下任何款项的，应向建宁水务公司支付违约金，每日按迟延付款金额的5‰计算，直至付清之日止；7.若张佰琦逾期30日未付清合同款项的，建宁水务公司除有权没收履约保证金外，张佰琦必须按三个月的租金和管理费总额支付违约金，且建宁水务公司有权解除合同；8.若张佰琦欠付租金、迟交费用及其他违约行为引起诉讼所产生的一切费用包括诉讼费和建宁水务公司的律师费，全部由张佰琦承担；此外，合同还约定了其他的权利义务。租赁合同签订后，张佰琦向建宁水务公司支付履约保证金465392.61元及首期租金，建宁水务公司将铺面交付张佰琦使用。2013年6月6日，建宁水务公司与天鹰力达公司签订《民歌湖酒吧街经营权承包合同》，约定建宁水务公司将包括涉案铺面在内的民歌湖酒吧街的经营权承包给天鹰力达公司，承包期自2013年7月1日至2021年6月30日，天鹰力达公司承接原建宁水务公司与民歌湖商家签订的租赁合同中约定的建宁水务公司的所有权利和义务；原由建宁水务公司向民歌湖商家书面作出的通知、规定、优惠文件，继续有效；原各商家欠交建宁水务公司的租金，天鹰力达公司应积极帮助建宁水务公司追缴，建宁水务公司将根据天鹰力达公司追回的租金量，给予天鹰力达公司一定比例的提成奖励。2013年6月7日，建宁水务公司向包括张佰琦在内的承租人发出《通知书》，该通知书载明：建宁水务公司已将南宁市民歌湖酒吧街的经营权整体承包给天鹰力达公司，要求张佰琦接受天鹰力达公司的管理；天鹰力达公司有权向承租人收取租金、管理费、物业费等，要求张佰琦自2013年7月1日起将租金、管理费、物业费等费用交给天鹰力达公司；如张佰琦未按时足额支付上述应付款项，天鹰力达公司有权行使租赁合同约定的解除权。2016年4月13日，天鹰力达公司与张佰琦达成《终止合同协议书》，约定：1.自该日起终止履行租赁合同，铺面内的财物由双方共同变卖认定价格，以此抵扣张佰琦拖欠的租金及相关费用；2.截止2016年3月15日，张佰琦拖欠铺面租金557857.75元、管理费79525.6元、电费17951.55元、垃圾费2145.3元、公摊费1293元。2016年7月1日，天鹰力达公司与广西国海律师事务所就本案纠纷签订《民事代理合同》，约定律师代理费为51156元。2016年10月17日，广西国海律师事务所向天鹰力达公司开具数额为51156元的广西增值税普通发票。一审庭审中建宁水务公司与天鹰力达公司确认：建宁水务公司并未将张佰琦所交的履约保证金465392.61元转给天鹰力达公司。一审法院认为，张佰琦与建宁水务公司于2011年6月28日签订的《民歌湖酒吧街商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该租赁合同依法成立有效。2013年6月7日，建宁水务公司以《通知书》的形式书面告知张佰琦，表示其已将民歌湖酒吧街项目的经营权承包给天鹰力达公司，要求张佰琦从2013年7月1日起将租金、管理费、物业费等费用支付给天鹰力达公司，否则天鹰力达公司有权行使租赁合同约定的解除权。后张佰琦也实际向天鹰力达公司缴纳了部分租金和管理费。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十一条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因建宁水务公司转让的权利不属于合同约定不能转让的，也不属于法律规定不能转让的，故建宁水务公司将合同权利转让给天鹰力达公司对三方均已发生法律效力。自2013年7月1日起，案涉租赁合同的相对人是天鹰力达公司与张佰琦，天鹰力达公司与张佰琦存在合法有效的租赁合同关系，其双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。天鹰力达公司与张佰琦于2016年4月13日达成《终止合同协议书》，一致同意终止履行租赁合同，故一审法院依法认定天鹰力达公司与张佰琦之间的《民歌湖酒吧街商铺租赁合同》于该日解除。关于租金、管理费的问题。《终止合同协议书》已明确约定：截止2016年3月15日，张佰琦拖欠天鹰力达公司铺面租金557857.75元、管理费79525.6元。张佰琦在《终止合同协议书》签订后，未支付任何拖欠的租金和管理费，故对天鹰力达公司诉请张佰琦支付租金557857.75元、管理费79525.6元，一审法院予以支持。关于租金滞纳金的问题。一审庭审中天鹰力达公司称张佰琦未依据合同约定支付租金，每天应按未付金额的1‰支付滞纳金，其主张将违约金的计算标准调整至年利率24%合法有据。一审法院认为，天鹰力达公司与张佰琦已经达成《终止合同协议书》，根据《合同法》第九十一条规定，合同解除的，当事人权利义务终止。因为关于违约责任的相关内容是双方之前达成的，此时已经终止履行了合同，天鹰力达公司不能根据已经终止的合同内容要求张佰琦承担租金滞纳金。此外，天鹰力达公司与张佰琦达成的合同解除协议没有关于张佰琦向天鹰力达公司支付租金滞纳金的内容。故天鹰力达公司诉请张佰琦按照年利率24%支付租金滞纳金，一审法院不予支持。《终止合同协议书》签订后，张佰琦逾期支付租金给天鹰力达公司造成的损失实际为利息损失，故张佰琦应向天鹰力达公司支付逾期交租违约金的计算方法为：以557857.75元为基数，自2016年4月14日起至张佰琦实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率分段计算。关于律师费的问题。案涉租赁合同第10.5条约定，因张佰琦欠付租金、迟交费用及其他违约行为引起诉讼所产生的一切费用包括诉讼费和律师费，全部由张佰琦承担。张佰琦主张天鹰力达公司诉请的律师费过高，请求法院对该费用予以调整。一审法院认为，根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故天鹰力达公司诉请张佰琦支付律师费合法有据。天鹰力达公司为主张本案债权与广西国海律师事务所签订《民事代理合同》，双方在合同中对律师费的收取金额进行了约定，天鹰力达公司也提供了已支付律师费的发票，但该律师费金额高于广西壮族自治区律师服务收费标准，结合天鹰力达公司诉请得到支持的比例，一审法院酌定由张佰琦向天鹰力达公司支付律师费3万元，对于超出部分，不予支持。关于履约保证金的问题。2013年6月7日，建宁水务公司向张佰琦发出《通知书》，要求张佰琦从2013年7月1日起将租金、管理费、物业费等费用支付给天鹰力达公司，若未按时足额支付，天鹰力达公司有权行使租赁合同约定的解除权。该通知书的内容与庭审中天鹰力达公司及第三人建宁水务公司的说法一致，即建宁水务公司将租金、管理费、物业费等权利转让给了天鹰力达公司，并未将张佰琦所交的保证金转给天鹰力达公司，故就保证金是否退还发生争议，张佰琦应向建宁水务公司主张。张佰琦要求天鹰力达公司退还履约保证金，一审法院不予支持。关于天鹰力达公司是否应返还张佰琦变卖铺面内部分财产价值500000元的问题。《终止合同协议书》约定由天鹰力达公司与张佰琦共同变卖铺面内的财物，以此抵扣张佰琦拖欠的租金及相关费用。张佰琦称天鹰力达公司在未通知其到场的情况下，私自变卖涉案铺面内的物品，但未举证证明，而天鹰力达公司亦不予认可，张佰琦应承担举证不能的责任。故对张佰琦诉请天鹰力达公司返还变卖铺面内部分财产价值500000元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十一条、第九十一条、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张佰琦向天鹰力达公司支付租金557857.75元、管理费79525.60元；二、张佰琦向天鹰力达公司赔偿律师费3万元；三.驳回天鹰力达公司的其他诉讼请求；四.驳回张佰琦的反诉请求。本诉案件受理费11350元，减半收取计5675元，由天鹰力达公司负担884元，被告张佰琦负担4791元，反诉案件受理费6727元，由张佰琦负担。二审期间，张佰琦提交EMS快件查询单及天鹰力达公司出具的《收款账户变更函》，拟证明天鹰力达公司已经实际收到张佰琦的告知函，且天鹰力达公司的实际经营地址为快递单所写的地址。天鹰力达公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，其中对EMS快件查询单的质证意见与一审时的意见一致，认为《收款账户变更函》与本案无关。建宁水务公司认为因该证据是寄给天鹰力达公司的，故对证据的真实性、合法性、关联性无法确认。天鹰力达公司、建宁水务公司没有新证据提交。对于当事人有争议的证据，本院认证如下：EMS快件查询单及《收款账户变更函》能够证实天鹰力达公司收到张佰琦邮寄的《告知函》，对该证据予以采信。本院二审期间，天鹰力达公司在一审时提出要求张佰琦支付租金滞纳金的诉讼请求，一审法院已进行了审理，但对此未作出判决，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条的规定，本院根据当事人自愿的原则进行了调解，天鹰力达公司同意放弃要求张佰琦支付租金滞纳金的诉讼请求，张佰琦对此无异议。各方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为:张佰琦要求天鹰力达公司退还保证金465392.61元以及返还变卖张佰琦原铺面内部分财产价值500000元有无事实和法律依据？本案中，张佰琦在与建宁水务公司签订《民歌湖酒吧街商铺租赁合同》后，向建宁水务公司支付了履约保证金465392.61元，自2013年7月1日起，建宁水务公司将包括涉案铺面在内的民歌湖酒吧街的经营权承包给天鹰力达公司，要求张佰琦将租金、管理费、物业费交给天鹰力达公司，但建宁水务公司并未将上述履约保证金转给天鹰力达公司，天鹰力达公司未收取该款项，张佰琦要求天鹰力达公司退还保证金465392.61元没有依据，对该主张本院不予支持。关于张佰琦主张天鹰力达公司私自变卖其原铺面内部份财产的意见，本院认为，鉴于双方在《终止合同协议书》中并未约定铺面内的财物由天鹰力达公司负责保管，张佰琦亦未能提供相应证据证实铺面内的财物处于天鹰力达公司控制之下，及天鹰力达公司私自变卖了该财物，故张佰琦提出要求天鹰力达公司返还变卖其原铺面内部分财产价值500000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张佰琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13454元（张佰琦已预交），由上诉人张佰琦负担。本判决为终审判决。审判长 易 妙审判员 玉 萍审判员 韦圆圆Appoint二〇一七年十二月二十八日书记员利宛奇