江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中商终字第00364号
上诉人（原审被告）江苏天鹅食品股份有限公司（原名江苏天鹅食品有限公司），住所地泰州市姜堰区沈高镇河横村。
法定代表人江金玲，该公司董事长。
委托代理人张忠华（特别授权），泰州市姜堰区沈高法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）蒋玉平。
委托代理人唐登国（特别授权），江苏列宿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐伟。
被上诉人（原审被告）徐怀金。
被上诉人（原审被告）泰州市五鑫泵阀动力机械制造有限公司，住所地泰州市姜堰区南环西路999号。
法定代表人张金喜。
被上诉人（原审被告）江苏金伟新型建材有限公司，住所地泰州市姜堰区沈高镇双星村。
法定代表人徐怀金。
被上诉人（原审被告）张金喜。
被上诉人（原审被告）陈晓红。
被上诉人（原审被告）张静。
被上诉人（原审被告）田巧林。
被上诉人（原审被告）泰州市金宏水产养殖专业合作社，住所地泰州市姜堰区沈高镇双星村。
法定代表人陈晓红。
上诉人江苏天鹅食品股份有限公司（以下简称天鹅公司）因与被上诉人蒋玉平、徐伟、徐怀金、泰州市五鑫泵阀动力机械制造有限公司（以下简称五鑫公司）、江苏金伟新型建材有限公司（以下简称金伟公司）、张金喜、陈晓红、张静、田巧林、泰州市金宏水产养殖专业合作社（以下简称金宏合作社）民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜商初字第00684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋玉平一审诉称：2012年5月24日，徐伟、徐怀金向我借款60万元，并签订了借款合同，约定借期一个月，月利率3%，等等。合同签订后我向借款方支付了60万元，借款方出具了借条。当日，天鹅公司、五鑫公司、金伟公司为上述借款提供连带责任担保，并签订了担保服务合同。借款到期后，借款方未能按期偿还，于2012年7月26日出具承诺书一份，承诺于2012年8月22日前还清。2012年12月17日金伟公司、徐怀金、徐伟、陈晓红出具承诺书，承诺于2013年6月30日前还清，同日，张静、天鹅公司、五鑫公司、张金喜为该款提供担保，并签订了担保服务合同。到期后，借款人未能还款，2013年12月17日张金喜、陈晓红、张静、田巧林、金宏合作社、五鑫公司、金伟公司、天鹅公司为上述借款提供连带责任担保。请求法院判令：1、徐伟、徐怀金偿还借款本金60万元，并支付利息（按月息3%自2012年8月22日起计算至被告给付之日）、实现债权费用15000元；2、天鹅公司、五鑫公司、金伟公司、张金喜、陈晓红、张静、田巧林、金宏合作社承担连带清偿责任。
徐怀金、金伟公司一审辩称，借款和担保是事实，现在无力偿还。
张金喜、五鑫公司一审辩称，担保是事实。
天鹅公司一审辩称：1、我公司对本案借款的担保毫不知情，担保服务合同上加盖的“江苏天鹅食品有限公司”印章与我公司在工商、公安部门登记备案的印章不一致，且本担保未经公司股东会决议通过，担保合同无效；2、蒋玉平主张逾期利息按月息3%计算没有法律依据。
张静一审辩称：我个人为该笔借款提供担保是事实；担保服务合同中“江苏天鹅食品有限公司”印章是我加盖的，未得到公司授权，该印章是我私刻的。
徐伟、陈晓红、田巧林、金宏合作社一审未答辩。
一审法院经审理查明：2012年5月24日，徐怀金、徐伟向蒋玉平借款60万元并签订借款合同，约定：借款利率为月息3%，借款期限30天，自2012年5月24日至同年6月23日；借款方如逾期，一个月以内，借款方自愿向出借方支付总额为6万元的违约金，逾期超过一个月的，借款方自愿向出借方支付总额为9万元的违约金，借款方自愿放弃要求法院降低违约金的权利，同时借款方还应承担出借方实现债权的有关费用；借款方如借款发生逾期，除按上述约定向出借方支付违约金外，还应每日按借款本金总额的万分之六向出借方支付利息，等等。五鑫公司、张金喜、金伟公司、陈晓红、田巧林、金宏合作社、张静自愿提供连带责任担保，张静在担保人出具的担保服务合同上加盖了有“江苏天鹅食品有限公司”字样的印章。
另查明：1、2012年11月23日，天鹅公司与兴邦公司签订最高额借款合同，向兴邦公司借款。借款合同、借据、股东会决议中均加盖了“江苏天鹅食品有限公司”印章，委托代理人为张静。2013年3月21日，天鹅公司为田巧林向兴邦公司借款提供担保，在保证合同中使用了“江苏天鹅食品有限公司”印章，委托代理人为张静。上述印章与天鹅公司在公安部门备案的印章不一致。2、本案中，担保服务合同中“江苏天鹅食品有限公司”印章系张静刻制并加盖，张静在使用该印章时，向蒋玉平提供了印有其为天鹅公司总经理的名片。4、徐怀金已经向蒋玉平支付利息18000元。5、蒋玉平为实现债权支付律师代理费15000元。
一审法院认为：1、2012年5月24日，蒋玉平与徐伟、徐怀金签订的借款合同是双方当事人真实意思表示，合同中除关于利率的约定的内容外，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同当事人应按照合同约定履行自己的义务。合同履行中，蒋玉平按约向徐伟、徐怀金提供了借款款项，届期未能按约还款，构成违约。徐伟、徐怀金依法应承担向蒋玉平偿还借款本金60万元及利息的责任，并应赔偿蒋玉平律师代理费损失15000元。关于应支付的利息，双方在借款合同中关于利率按月息3%计算的约定，违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于“民间借贷的利率最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍”的规定，依法可按中国人民银行公布的同期贷款年利率6.10%的四倍计算，超出部分不予支持。
2、张静、金伟公司、张金喜、五鑫公司、陈晓红、田巧林、金宏合作社作为连带责任保证人，应对徐伟、徐怀金向蒋玉平偿还借款本金及利息承担连带清偿责任。因担保合同中约定的担保范围并未包含律师代理费损失，故蒋玉平要求担保人对律师代理费损失承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不应支持。
3、关于天鹅公司是否应承担连带保证责任，张静在本案中使用“江苏天鹅食品有限公司”印章签订担保合同的行为，构成职务行为，天鹅公司应承担相应的民事责任。理由如下：第一，蒋玉平认为本案中“江苏天鹅食品有限公司”印章与天鹅公司2012年11月23日向兴邦公司借款、2013年3月21日为田巧林提供担保时使用的印章一致，天鹅公司虽有异议并申请鉴定，但又拒绝配合鉴定，造成鉴定部门终止委托，天鹅公司应承担对其不利的后果。经比对审查，依法认定本案中“江苏天鹅食品有限公司”印章与天鹅公司2012年11月23日向兴邦公司借款、2013年3月21日为田巧林提供担保时使用的印章系同一枚印章。第二，张静多次以天鹅公司委托代理人身份，使用案涉天鹅公司印章为天鹅公司对外借款、为他人提供担保，天鹅公司均未提出异议。本案中，张静亦是以天鹅公司总经理身份使用“江苏天鹅食品有限公司”印章提供担保。庭审中，张静陈述天鹅公司有很多印有张静为公司总经理的名片，对此陈述天鹅公司并未提出异议。第三，张静声称其自行刻制案涉印章并擅自对外提供担保，天鹅公司对此既未加以阻止，也未向公安机关报案。综上，应当认定天鹅公司对张静以天鹅公司名义对外经营活动予以认可，张静使用“江苏天鹅食品有限公司”印章为徐伟、徐怀金提供担保系职务行为，天鹅公司应对徐伟、徐怀金向蒋玉平偿还借款本金及利息承担连带清偿责任。天鹅公司辩称担保未经公司股东会决议通过应为无效，无事实和法律依据，不予采信。
综上，徐伟、陈晓红、田巧林、金宏合作社经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对蒋玉平诉讼请求进行反驳及对证据质证的权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐伟、徐怀金于判决生效之日起十日内向蒋玉平返还借款本金60万元并支付利息（利息自2012年5月24日起按中国人民银行公布的同期贷款年利率6.10%的四倍计算至实际给付之日止，已支付的利息18000元应予以扣减），并赔偿律师代理费损失15000元；二、张静、天鹅公司、五鑫公司、金伟公司、张金喜、陈晓红、田巧林、金宏合作社对上述第一项中徐伟、徐怀金应偿还的借款本、息承担连带清偿责任；其承担清偿责任后有权向徐伟、徐怀金追偿；三、驳回蒋玉平其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14736元，财产保全费5000元，合计19736元，由徐伟、徐怀金、天鹅公司、五鑫公司、金伟公司、张金喜、陈晓红、张静、田巧林、金宏合作社负担（蒋玉平同意其预交的案件受理费向其直接支付，由徐伟、徐怀金、天鹅公司、五鑫公司、金伟公司、张金喜、陈晓红、张静、田巧林、金宏合作社于判决生效后十日内向其支付；并有权向徐伟、徐怀金追偿）。
天鹅公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决张静使用所谓“江苏天鹅食品有限公司”印章提供担保系职务行为从而认定我公司应承担担保责任有误。1、签订担保服务合同时，张静向蒋玉平提供的企业法人营业执照、总经理名片均系伪造，我公司对张静的行为不予认可；2、张静自刻公章并使用的行为在事实与法律上不能简单视为职务行为；3、蒋玉平在出借借款、订立担保合同时应查明张静身份及我公司基本情况，否则，会造成任何人都可以伪造公司营业执照、私刻公章在外活动，对我公司来讲不公平。蒋玉平不能作为善意第三人要求我公司承担担保责任。二、一审判决认定我公司承担担保责任有误，根据我国公司法的规定，我公司的担保无效。1、根据公司法第十六条的规定，我公司章程明确载明公司不得对外提供担保服务，因此，如果认定蒋玉平提供的担保服务合同中我公司印章是有效印章，没有经过股东会、股东大会或者董事会同意的对外提供担保行为，应认定担保无效。综上，请求撤销一审判决主文的第二项，我公司不承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人蒋玉平答辩称：一、一审认定张静使用“江苏天鹅食品有限公司”印章签订担保合同系职务行为，天鹅公司应承担相应的民事责任正确。1、张静当时是天鹅公司总经理，这与他是否是公司股东、是否是公司法定代表人无关；2、被告张静自刻并使用“江苏天鹅食品有限公司”印章进行担保是职务行为；3、蒋玉平已经尽到了审慎的审查义务，没有过错；4、一审法院用比对的方法对公章进行审查认定并无不当。二、天鹅公司担保不因未经其股东会同意及违反公司内部章程的规定而无效，一审认定担保有效是正确的。我国公司法第十六条规定并非效力性强制性规定，系公司内部规定，不得约束第三人。三、天鹅公司对徐怀金、徐伟应偿还的借款本息承担连带清偿责任具有事实和法律依据。天鹅公司与蒋玉平两次签订《担保服务合同》，每份合同均明确约定天鹅公司对徐怀金、徐伟的借款承担连带担保责任，且有该公司总经理张静的签名并加盖“江苏天鹅食品有限公司”公章（编号3212840105365）。该行为已符合单位担保的法律要件，其加盖的印章是否已在公安备案，对蒋玉平来说难以识别，蒋玉平有理由相信天鹅公司的担保行为已成立。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，蒋玉平可以要求天鹅公司在其保证范围内承担保证责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人天鹅公司提交2013年7月天鹅公司章程一份，证明公司章程约定不得对外提供担保业务。
经质证，蒋玉平认为该章程不是工商备案的，不能确认真实性，即使章程规定不得对外提供担保，规定对第三人没有法律约束力，这个证据与本案无关。
本院经审查认为，天鹅公司所提交的章程是否为工商登记备案的章程无法确定，故本院对该份章程的真实性不予确认。
经审理，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明：张静私刻“江苏天鹅食品有限公司”印章分别于2012年5月24日、12月17日及2013年12月17日为案涉借款提供担保。
本案二审争议焦点为：一、张静私刻“江苏天鹅食品有限公司”印章为他人担保是否构成表见代理；二、天鹅公司未经股东会或股东大会决议为他人提供担保是否有效。
本院认为：关于争议焦点一，天鹅公司确认张静是其员工，尽管张静在天鹅公司担任何职务存在的争议，但张静对外称其系天鹅公司总经理，并对提供给蒋玉平的总经理名片没有异议，同时，在为案涉借款提供担保的期间内，张静也曾代表天鹅公司与案外人签订借款合同或保证合同，并使用“江苏天鹅食品有限公司”印章。蒋玉平基于知晓张静的上述行为，从而对张静身份产生信赖，其有理由相信张静所盖印章就是天鹅公司的印章，其无法辨别张静持有的印章是否是公安机关备案的印章，因此，蒋玉平对天鹅公司及张静的身份已尽合理审查注意义务，主观上构成善意，张静私刻天鹅公司印章为他人提供担保构成表见代理，产生相关的法律后果应当由天鹅公司承担。
关于争议焦点二，我国合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。我国公司法第十六条第一款规定：公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议…。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，上述规定宜理解为管理性强制性规范，对违反该规范的，不宜认定合同无效。故本案中，即使天鹅公司提交2012年7月及2013年7月份制定的章程真实、合法、有效，天鹅公司对外提供担保虽未经股东会决议，也不宜认定天鹅公司提供担保无效，因此，本案天鹅公司为借款人提供担保应当认定为有效。
综上，上诉人天鹅公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费19736元，由上诉人江苏天鹅食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞爱宏
代理审判员 周红梅
代理审判员 陈霄燕
二〇一六年一月十日
书 记 员 高 梅