河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第69号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沧州中铁装备制造材料有限公司。
法定代表人：王军现，该公司总经理。
委托代理人：高利。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江科维节能技术股份有限公司。
法定代表人：林永辉，该公司董事长。
委托代理人：吴军威，浙江西湖律师事务所律师。
委托代理人：钱晨，浙江西湖律师事务所律师。
上诉人沧州中铁装备制造材料有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人浙江科维节能技术股份有限公司（以下简称科维公司）技术服务合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第287号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人中铁公司的委托代理人高利，被上诉人科维公司的委托代理人吴军威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月12日，中铁公司（甲方）与科维公司（乙方）签订了《节能服务技改合同》，中铁公司委托科维公司采用合同能源管理模式对中铁公司轧钢厂1250上塔工艺冷却循环水系统进行节能技改，并以4周年为期限，科维公司享有节电费收益70%的分成比例。合同约定：一、技改项目概况：1、项目名称：“轧钢厂1250上塔”工艺冷却循环水系统节能技改项目。2、项目地址：河北沧州黄骅港。3、技改主要内容：工艺冷却循环水系统调整优化、ECOWELL高效节能泵更换或技改，以及相应控制系统安装等，详见节能技改方案和施工图。主要节能设备如下：3.1.需要采用ECOWELL高效节能泵更换的原水泵有：水泵型号500S35台数3，高压电机不更换；3.2.增加ECOWELL节电计量系统：套数1；二、技改节电目标：1、节电率：节能技改平均目标节电率为23%。2、年节电费收益：通过节能技改后，每年可节省用电约51万度（见节能技改方案），折合人民币（大写）叁拾壹万陆仟贰佰元。三、合作模式、权益分配及节电收益支付1、合作模式：采用合同能源管理式之收益分享型，即节能技改由乙方完成，技改费用和节能技术全部由乙方投入，甲乙双方在约定的分享期内、按约定的收益分配比例享有由此产生的节电费收益分成；并由甲方分期支付乙方应得部分节电收益（以下简称：乙方节电收益或合同价）。2、权益分配：甲乙双方约定自节能设备投入运行日起，以工艺冷却循环水系统运行累计4周期年为期限，乙方按70%的比例（乙方收益比例）参与节能技改产生的节电费收益分成，作为技改费用和专用技术投入所获得的节电收益（乙方节电收益）；其余部分节电费及以后产生节电费的收益归甲方所有。自节能设备投入运行日起至下一年度相同日期为止称为一个运行周期年。以水泵送水量计量时，双方约定两台节能设备每周期年的水泵送水量最低保障为22930560吨。若每周期年的实际水泵送水量达不到年最低保障送水量的，则相应顺延收益分享时间直到满足上述最低保障水泵送水量止。3、乙方节电收益支付：自节能设备投入运行起，乙方节电收益每月抄表结算，双方约定按3个月为一期分期支付乙方节电收益，在双方抄表签署每期最后一次《结果工程节电（月）收费单》后七天内，甲方支付当期乙方节电收益。4、付款方式：甲方向乙方付款时，必须汇到乙方指定的下述账户中；收款单位：浙江科维节能技术有限公司；开户行：杭州银行科技支行；账号：77×××75。除乙方出具有盖章的授权委托书、工作人员收取现金外，甲方不得用现金方式向乙方工作人员支付节电收益款，否则视为与乙方无关。合同还约定了节电率、节电量、节电费、乙方节电收益计算和计量方式、技改工期、节能技改效果验收、设备保修和维护、违约责任及双方的其他权利义务。
2011年2月17日，中铁公司与科维公司双方共同对节能技改项目进行了验收，并签署了节能技改工程验收单，验收结论表明：1、通过技改，系统运行安全、稳定、可靠，功能指标达到技术要求，使用效果正常，符合合同约定；2、通过技改，具有显著节电效果，所技改项目平均节电率达到合同约定要求；3、ECOWELL高效节能泵控制系统运行安全、稳定、可靠；4、双方同意通过验收，节能设备正常投入使用，并自验收后按合同约定开始计费及结算。该节能技术工程验收单上有技改单位及施工单位的负责人签字及盖章。中铁公司自验收后已按照合同约定向科维公司支付了部分节电收益款。现中铁公司主张科维公司的节能改造完毕并运行了一段时间后，节能和工况效果不符合合同要求，请求判令解除双方签订的《节能服务技改合同》。科维公司反诉称双方已于2011年2月17日共同对技改项目进行了验收，符合合同约定要求，节能设备已于2011年2月27日正式按合同约定开始计时及结算。但到2012年6月中铁公司支付最后一笔款项后，至今没有支付相应款项，已经严重违反了《节能技改服务合同》第十二条的约定，请求依法解除双方签订的《节能技改服务合同》，判令中铁公司依约支付已抄表未付的节电收益分成款、预期可得节电费收益分成款及违约金，赔偿科维公司为本案支出的代理费。
中铁公司与科维公司验收后的节电数予以摘抄，确认中铁公司依约应支付给科维公司的节电收益分别为：2012年6月19日收费单74707元、2012年9月21日收费单65607元、2012年12月28日收费单63447元、2013年3月28日收费单74505元、2013年6月28日收费单84839元，故中铁公司已抄表未付节电收益分成款合计人民币363105元。己抄表未付部分逾期付款违约金（暂计至2013年9月15日），合同违约金为每日万分之五，起算日期为收费单后加7日。1、2012年6月19日收费单74707元，起算日为2012年6月27日，逾期445天，违约金=74707×5／10000×445=16622.3元；2、2012年9月21日收费单65607元，起算日为2012年9月29日，逾期351天，违约金=65607×5／10000×351=11514元；3、2012年12月28日收费单63447元，起算日为2013年1月5日，逾期253天，违约金=63447×5／10000×253=8026元；2013年3月28日收费单74505元，起算日为2013年4月5日，逾期163天，违约金=74505×5／10000×163=6072.2元；2013年6月28日收费单84839元，起算日为2013年7月5日，逾期72天，违约金=84839×5／10000×72=3054.2元，逾期付款违约金合计45288.7元。
中铁公司应赔偿的剩余期限逾期可得节电收益：1、已经抄表的起止时间为2011年2月27日到2013年6月28日，合计运行852天，其中2011年11月8日起全厂停电检修13天，实际运行时间为839天。根据抄表单、收费单合计科维公司应得部分节电费分成收益为643757元，据此计算科维公司每天应得部分节电费分成收益为：643757÷839=767.29元。2、科维公司可参与节电费收益分成期限为4年，实际运行时间为839天，剩余期限为621天，科维公司剩余期限节电费收益分成应为：767.29元×621=476487元；依据《节能技改服务合同》第十二条第2项约定按90%计算：476487元×90%=428838元。
另查明，科维公司是2012年12月4日由浙江科维节能技术有限公司变更名称而来。
原审法院认为，中铁公司与科维公司之间签订的《节能技改服务合同》，系双方的真实意思表示，也并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照合同约定，科维公司有按照合同约定对中铁公司的轧钢厂1250上塔工艺冷却循环水系统进行节能技改，并确保节能技改平均目标节电率为23%之合同义务；中铁公司负有自技改设备投入运行后按照合同约定及时向科维公司支付节电收益之合同义务。合同签订后，科维公司依约履行了自己的合同义务，先后完成了对中铁公司的轧钢厂1250上塔工艺冷却循环水系统进行节能技改，并通过工程验收，符合双方约定，至此，科维公司已经履行完所负的全部合同义务。中铁公司一方面确认科维公司提供的节能技改工程符合约定，并享受节能技改后所带来的收益；另一方面却在支付部分款项后不再向科维公司支付其他应付的获益分成款项，履行其合同义务，其行为违反了双方的合同约定，已属违约。科维公司据此要求中铁公司依约支付已产生的实际节电收益款363105元及承担相应违约金的请求符合法律规定和合同要求，法院予以支持。鉴于中铁公司无正当理由对其应付的实际节电收益款逾期已超过90日，属于双方合同约定的解除情形之一，科维公司享有单方解除权。科维公司据此解除合同并要求中铁公司按合同约定赔偿预期可得的节电收益的请求亦符合双方合同约定和法律规定，法院予以支持。科维公司因合同解除造成的经济损失43000元，按照合同约定，应当由中铁公司承担。中铁公司主张科维公司的节能改造完毕并运行了一段时间后，现发现其节能和工况效果不符合合同要求，请求解除与科维公司签订的《节能服务技改合同》。中铁公司对其主张未提供证据予以证实，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，判决如下：一、解除原告沧州中铁装备制造材料有限公司与被告浙江科维节能技术股份有限公司之间签订的《节能服务技改合同》；二、原告沧州中铁装备制造材料有限公司于本判决生效之日起十日内向被告浙江科维节能技术股份有限公司支付节电收益分成款人民币363105元，并支付违约金人民币45288.7元。（计算至2013年9月15日，2013年9月16日起至本判决生效之日止的利息，按中国人民银行有关规定计付）；三、原告沧州中铁装备制造材料有限公司于本判决生效之日起十日内向被告浙江科维节能技术股份有限公司赔偿因合同解除的预期节电收益人民币428838.3元，并支付因合同解除的经济损失43000元；四、驳回原告沧州中铁装备制造材料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元、反诉费6301元，均由原告沧州中铁装备制造材料有限公司承担。
上诉人中铁公司不服上述民事判决，向本院提出上诉。其具体请求为：1、依法撤销沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第287号民事判决书；2、依法改判；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，案件的核心事实是水泵节能技术改造后的节能效果是否符合合同约定要求。在上诉人与被上诉人双方签订的节能服务技改服务合同中明确约定，如果对节能指标存有异议，可对节能服务技改指标重新验收鉴定。上诉人发现被上诉人所改造水泵的节能并不符合合同的约定，故向原审法院申请了司法鉴定，以确认相关核心事实。原审判决却用主观推断的方式不同意进行司法鉴定，仅凭抄表单来确认水泵的节能改造符合合同要求，是不正确的。在客观事实可以还原和确认的情况下，应当以客观事实为准。只有在客观事实无法还原的情况下，退而求其次才应用高度盖然性的方式来推断一些事实。如对水泵的节能技改效果进行司法鉴定，鉴定之后客观事实将一清二楚。一审判决置可查清客观事实的司法鉴定而不用，采用主观推断的方式来确认案件事实。一审判决基于对事实的错误确认，错误的适用了法律，导致了判决结果的不正确。
在本院庭审时，上诉人中铁公司又当庭提出：一、双方并未在节能改造项目上安装电量计量表，未对真实用电总量进行计量，仅是依据用水量的多少倒推出用电量的减少数额。我方对设备的节能效果重新进行了核验，发现效果未达到合同约定的标准。根据《节能服务技改合同》第十二条第6项的约定，节能效果即使验收后，实际使用过程中确认低于约定节电率时，我方也有权解除合同。考虑到节能效果的确认应当客观公正，所以本案应当通过司法鉴定来最终确认实际用电量是否符合合同的约定。二、原审判决的违约金数额为每日万分之5过高，我方有权请求法院应予调整。
被上诉人科维公司答辩称：一、技改项目已经双方验收合格，不应重新鉴定。2011年2月17日，双方就该技改项目进行了验收，验收结果显示节能效果符合合同约定。节能技改后，被答辩人一直配合答辩人对技改项目进行抄表结算直至2013年6月28日，期间被答辩人从未提出节能效果不符合合同约定。司法鉴定的目标是为了查明事实，而本案当中，该技改项目经过双方验收，并认可了技改效果，事实是清楚的。二、被答辩人未提供证据证明节能效果不符合合同约定。一审中，被答辩人未提供任何证据证明节能效果不符合合同约定，仅凭主观臆测就提出鉴定申请，明显是为了拖延诉讼，为案件的正常审理制造障碍。三、被答辩人起诉纯粹是为了抢管辖权。在两年多的抄表期间，被答辩人一直抄表对账，认可技改效果，从未提出过技改设备存在问题。而在2013年8月21日答辩人向被答辩人发出《催告函》后，被答辩人突然于2013年8月31日起诉，明显是为了抢管辖权，并不是技改设备出现问题。四、以现在技改设备运行数据对比三年前技改时运行数据进行鉴定是不科学的。因为三年后与三年前的运行工况不一样（包括生产情况变化及系统其他设备性能老化或更换等许多因素），以及设备存在老化因素，所以即使进入鉴定也是不科学的。五、被答辩人已构成违约，应当按照合同约定承担责任。答辩人已按合同约定，完成节能技改，技改效果符合双方约定。项目技改完成后，被答辩人一方面享受节能技改带来的收益，另一方面在支付了部分款项后不再向答辩人支付其他应付费用，其行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任并赔偿损失。
被上诉人科维公司对上诉人中铁公司当庭提出的问题予以了答辩，其称：中铁公司从未向其提出所安装设备不达标的异议，直到现在该设备仍在正常运行。《节能服务技改合同》第十二条第6项经实际验收确认的约定，是说只有双方确认后该条款才可实施。原判违约金数额符合《节能服务技改合同》的约定，并未超过银行利率的四倍，不需要调整。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，2013年8月31日，中铁公司向河北省黄骅市人民法院起诉科维公司，请求解除《节能服务技改合同》。9月20日，因没有审理技术服务合同纠纷案件的管辖权，河北省黄骅市人民法院以（2013）黄民初字第3375号民事裁定将该案移送河北省沧州市中级人民法院审理。同年12月底，科维公司向河北省沧州市中级人民法院提起反诉，请求判令解除《节能服务技改合同》、中铁公司支付节电费收益分成款363105元，违约金45288.7元，预期可得节电费收益分成428838元及每日万分之五的违约金，律师费43000元等。
《节能服务技改合同》第四条“节电率、节电量、加电费、乙方（科维公司）节点收益计算和计算方式”中约定：1、节电率﹦（技改前吨水耗电功率－技改后吨水耗电功率）∕技改前吨水耗电功率。2、实际节电量﹦技改前的吨水耗电率×节电率×水泵送水量。3、实际节电费（元）﹦实际节电量×电价。4、乙方节点收益（元）﹦节电费×电价。5、技改前、后的耗电功率在普通状态下测试，以双方确认的参数计算为准……。
《节能服务技改合同》第十二条“违约责任”中第2项约定：如甲方（中铁公司）未能按照本合同约定支付乙方（科维公司）节电收益的，自本合同规定的付款之日最后期限之第二日起至实际付款日止，按每日万分之五支付违约金；第6项约定：如果节点效果经实际验收时确认高于约定节电率的70%（含70%），则视为验收节电率合格；如果节电效果经实际验收后实际使用过程中确认低于节约节电率的70%，则甲方（中铁公司）有权解除合同……”。
根据诉辩双方的陈述及答辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点为：一、节能服务技术改造后的效果是否符合《节能服务技改合同》的约定（含应否进行鉴定问题）？二、原审判决的违约金数额是否过高？各方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
本院认为，一、关于节能服务技术改造后的效果是否符合《节能服务技改合同》约定的问题。
首先、《节能服务技改合同》是双方自愿达成的合同，不违反法律的规定，双方均应严格予以遵守。从《节能服务技改合同》第一条第1项、第3项的内容看，节能服务技术改造的对象是工艺冷却循环水系统，具体改造措施是更换水循环系统使用的水泵及电量计量系统。第四条约定的计算公式，也是以设备改造前后用水量的变化为基础计算用电量减少的数值，并以此为依据确认节电的实际效果。合同中并没有以电表直接计量用电量的约定。
其次、2011年2月17日，双方已对节能服务技术改造项目进行了验收，签署了《节能技术工程验收单》。其结论是：技术改造系统运行安全、稳定、可靠，功能指标达到技术要求，使用效果正常，符合合同约定要求。该事实说明，科维公司已按照合同约定全部履行了自己的合同义务。从2011年2月27日对技术改造设备的运行数据抄表开始至2013年8月31日中铁公司提起本案的诉讼，技术改造设备已正常运转了两年半的时间。期间，双方按照合同约定形成了经双方签字确认的多份《技改工程节电（月）抄表单》、《技改工程节能收费单》，中铁公司也依约支付了2012年6月前的节电收益分成款，实际履行了该合同，其对以水泵用水量的变化来计算用电量的方法并无异议。
再次、《节能服务技改合同》第十二条关于“违约责任”的约定，是对违约方的一种惩罚或者对诚实履约方的一种补救措施，它不应改变合同正常的履行方式。对于其第6项“经实际验收后实际使用过程中确认”的理解，只能遵循该合同第三条、第四条关于合作模式、权益分配及计量方式的约定。因此，“实际验收后”、“实际使用过程中确认”应当指双方业已完成的《节能技术工程验收单》、《技改工程节电（月）抄表单》、《技改工程节能收费单》的形成、确认过程。
因此，水泵节能技术改造后的效果，符合《节能服务技改合同》的约定。中铁公司有关可对节能服务技改指标重新验收鉴定的主张，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
二、关于原审判决的违约金数额是否过高的问题。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因中铁公司的违约行为给科维公司造成的直接后果是未收到363105元节电收益分成款。但该款可以通过诉讼的方式收回，不等于科维公司的实际损失，其实际损失应当是该款项的法定孳息。在此情况下，本案应当兼顾合同的履行情况、中铁公司不履行合同的过错程度以及科维公司该笔款预期利益应当获得的收益等综合因素，在法定最高收益范围内以363105元资金为基数，考量《节能服务技改合同》第十二条第2项约定的日万分之五的违约金幅度是否过高。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，是现行资金可以获得的法定最高利息。依据中国人民银行官网公布的现行人民币贷款基准利率调整表，6个月以上的贷款利率均高于6%，其4倍为24%。日万分之五的利率相当于18%，低于法律允许的24%。故《节能服务技改合同》中违约金的约定，不违反相关法律规定，应予支持。
综上所述，中铁公司的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中铁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一四年九月十五日
书 记 员 李 天