北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第928号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）梁英敏，女，1963年11月25日出生。
委托代理人齐亚莉，北京市品源律师事务所律师。
委托代理人刘庆伶，女，1984年12月4日出生，北京市品源律师事务所职员。
原审第三人荣湘工业股份有限公司，住所地台湾地区桃园县龙东路29巷120弄29号。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2369号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月21日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。2013年5月9日，上诉人商标评审委员会的委托代理人张静，被上诉人梁英敏的委托代理人齐亚莉、刘庆伶到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标（见下图）由广州市凯欣鞋业有限公司（简称凯欣公司）于2000年10月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2002年3月14日获准注册，核定使用于第9类防护帽、防事故用手套、防事故、防辐射、防火用鞋、耐酸胶鞋、防火靴（鞋）、眼罩、防护面罩、救生带等商品，注册号为1984906，商标专用权有效期截止到2012年3月13日。2003年7月3日，争议商标经商标局核准转让给梁英敏，转让公告刊登在第892期《商标公告》上。
争议商标
引证商标一（见下图）的申请日为1999年2月10日，获准注册日为2000年7月7日，核定使用于第25类鞋子，注册号为1417200，商标专用期限截止至2020年7月6日。
引证商标一
引证商标二（见下页图）的申请日为1999年4月1日，获准注册日为2000年6月14日，核定使用于第25类鞋子、衣服、帽子、袜子、手套商品，注册号为1408200，商标专用期限经续展截止至2010年6月13日。
引证商标二
引证商标三（见下图）的申请日为2001年2月8日，获准注册日为2002年4月28日，核定使用于第25类鞋子、衣服、帽子、袜子、鞋垫、手套商品，注册号为1756478，商标专用期限经续展截止至2012年4月27日。
引证商标三
2003年8月20日，荣湘公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，其理由为：1、争议商标是荣湘公司首先设计并一直进行使用、宣传的品牌，荣湘公司早于争议商标在中国大陆申请注册了引证商标一至三，并在多个国家和地区注册了“KS及图”商标，荣湘公司对争议商标享有在先权利。2、争议商标的原申请人凯欣公司与荣湘公司自1997年起即存在长期的业务往来关系，凯欣公司应当知道争议商标是荣湘公司的商标。争议商标与引证商标一、二、三在文字及图形上雷同，不能排除其抄袭、复制荣湘公司自创文字及图形商标之嫌疑。凯欣公司未经荣湘公司授权，以自己的名义将其代理的荣湘公司的商标进行注册，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条的规定。3、荣湘公司长期、广泛地对三个引证商标的宣传和使用，已经使三个引证商标在鞋类行业中取得了较高的知名度，具有一定的影响。凯欣公司明知争议商标是荣湘公司在先使用的商标，仍采取复制、模仿等不正当手段，将争议商标抢先注册在第9类相关商品上，违反了《商标法》第三十一条的规定，综上，荣湘公司请求撤销争议商标的注册。荣湘公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：1、荣湘公司2000年前的各项广告证据；2、荣湘公司的“KS及图”商标在世界各国的注册情况证据材料；3、荣湘公司与凯欣公司之间于1997至2000年的业务往来证据材料；4、荣湘公司与凯欣公司签署的商标许可合同；5、争议商标的公告剪切页。
梁英敏向商标评审委员会进行了答辩，其答辩理由为：1、争议商标的申请注册符合《商标法》的规定，应当受到法律的保护。2、争议商标经过广泛的宣传和使用，在劳动防护用品市场已经具有一定的知名度。3、争议商标与引证商标指定使用的商品在原料、产品质量要求以及销售渠道等方面完全不同，不属于类似商品。4、争议商标与引证商标在外观上有所区别，不构成近似商标。5、引证商标在第25类的“鞋、衣服”等商品上使用，并没有在第9类的“劳动防护”等商品上使用。6、资料显示引证商标从未在我国生产和销售过，荣湘公司夸大了引证商标的知名度。7、凯欣公司与荣湘公司间不存在代理的关系。综上，梁英敏请求维持争议商标注册。梁英敏向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：1、争议商标的注册证；2、争议商标的《许可合同备案通知书》；3、广告合同书及其公证文件、争议商标的广告宣传资料；4、购销合同、发票和其他公证文件。
针对梁英敏的答辩理由，荣湘公司向商标评审委员会补充以下理由：1、争议商标违反了《商标法》第十五条、第三十一条的规定。2、梁英敏通过其掌控的广州市擎天岗安全用品有限公司（简称擎天岗公司）对争议商标进行宣传使用，足以造成消费者将争议商标与荣湘公司混淆的后果。因此，荣湘公司于2003年1月1日对外声明解除了与擎天岗公司的合作关系。3、虽然荣湘公司指定使用的商品不是第9类商品，但荣湘公司与凯欣公司、梁英敏在产品订货合同中约定的是“工作鞋”，荣湘公司的介绍中其主要产品也是安全鞋系列。4、争议商标与荣湘公司在先申请的商标构成近似商标，在实际使用中必然造成消费者的混淆，荣湘公司并未夸大引证商标的知名度。5、虽然梁英敏与荣湘公司在表面上不是代理关系，但是通过分析荣湘公司、凯欣公司及梁英敏的各层关系，可以得出梁英敏在事实上已经成为荣湘公司的代理商、经销商。综上，荣湘公司依据《商标法》第十五条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条之规定，请求撤销争议商标的注册。荣湘公司向商标评审委员会补充提交了以下证据（续前编号）：6、荣湘公司简介及荣湘公司与广州市永湘鞋业有限公司签署的授权合约书；7、擎天岗公司与广州市永湘鞋业有限公司签署的产品订货合同及其相关发票；8、荣湘公司与梁英敏之间的来往信函；9、荣湘公司与梁英敏公司终止合作等声明书。
针对荣湘公司的补充理由，梁英敏向商标评审委员会补充以下理由：1、荣湘公司已经于2006年12月15日停业，本案应终止审理。2、荣湘公司所提到的广州市永湘鞋业有限公司是一家港资企业，并不是一家台资企业，且其于2007年1月2日被吊销营业执照。3、梁英敏的产品一直是委托浙江塞纳集团有限公司、南海市平州德利皮类有限公司加工生产。梁英敏向商标评审委员会补充提交了以下证据：荣湘公司的营业登记资料网页打印件、新增注册资本实收情况表、营业执照、擎天岗公司委托浙江塞纳集团有限公司加工生产“KS及图”牌安全鞋的证明和发票、授权南海市平洲德利皮类有限公司使用“凯欣”、“KS及图”、“凯欣KS及图”商标生产工业安全防护用鞋系列产品的证明资料、发票及公证文件。
商标评审委员会经过审理，于2010年5月4日作出商评字（2010）第09630号关于第1984906号“凯欣KS及图”商标争议裁定（简称第9630号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：
一、关于争议商标是否构成《商标法》第十五条规定的代理人未经授权以自己名义将被代理人商标进行注册之情形。《商标法》第十五条的立法目的旨在制止代理人违反诚实信用原则的恶意抢注行为，该条所述的代理人包括《民法通则》、《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，以及基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。荣湘公司提交的用以证明该公司与原被申请人广州市凯欣鞋业有限公司（简称凯欣公司）或梁英敏之间存在代理关系的证据或未标注争议商标，或未显示荣湘公司，或形成时间晚于争议商标的申请日，不足以证明在争议商标申请日之前，荣湘公司与凯欣公司或梁英敏之间已经存在《商标法》第十五条所指的代理关系。因此，虽然争议商标与荣湘公司在争议商标申请日前已使用并在多个国家取得注册的“KS及图”商标构成近似商标，但仍不足以认定争议商标构成《商标法》第十五条规定的代理人未经授权以自己的名义将被代理人商标进行注册之情形。
二、关于争议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三是否构成《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”之情形。争议商标由中文文字“凯欣”、字母组合“KS”及带有S标志的鞋形图形组合构成，引证商标一由字母组合“KSⅡ”及带有S标志的鞋形图形组合构成，引证商标二由字母“Ⅱ”及带有S标志的鞋形图形组合构成，引证商标三由字母组合“KS”加带有S标志的鞋形图形及简单线条图形组合构成。争议商标与三个引证商标相比较，无论在字母组合“KS”的字母构成、书写形式等方面还是鞋形图形部分的设计风格、构图要素等方面均完全相同，构成近似商标。争议商标指定使用的“防火用鞋、防护帽”等商品与三个引证商标指定使用的“鞋子、帽子”等商品在主要原料、功能用途、销售渠道及消费对象等方面密切相关，可视为类似商品。荣湘公司与凯欣公司为同业竞争者，所处地域亦比邻，且荣湘公司提供的证据3、4显示凯欣公司与荣湘公司在争议商标申请日前存在业务往来关系，故凯欣公司注册争议商标的行为难谓正当。综上，争议商标与三个引证商标共同使用于上述商品上易造成相关公众对商品来源的混淆和误认，已构成《商标法》第二十八条规定的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”之情形。
三、关于争议商标是否构成《商标法》第三十一条规定的“损害他人现有的在先权利”、“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。《商标法》第三十一条所称“在先权利”，是指在争议商标申请日之前，他人已经取得的除商标权以外的其他权利，包括商标权、著作权、外观设计专利权等。荣湘公司的申请理由中未涉及争议商标侵犯其除商标权以外的其他在先权利，故其该项主张不能成立。构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，须满足的要件之一为：他人商标为未注册商标且于系争商标申请注册前在与系争商标指定的商品相同或类似的商品上已使用，并具有一定知名度。本案中，鉴于荣湘公司的引证商标为在先注册商标，且荣湘公司提供的其在“防火靴（鞋）”等商品上使用“KS及图”等商标的证据多形成于中国台湾地区，不足以证明其“KS及图”在中国大陆地区经使用已具有一定知名度，故不能认定争议商标的注册和使用系以不正当手段抢先注册荣湘公司已经使用并有一定影响的商标。
此外，关于梁英敏主张荣湘公司已停业故本案应终止审理的理由，由于在企业被注销前其法人资格仍处于存续状态，依法享有相应的民事权利和义务，且梁英敏提供的证据不足以证明荣湘公司主体资格已消亡，故该主张不能成立。
基于上述事实和理由，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款及第四十三条的规定，裁定撤销争议商标注册。
梁英敏不服商标评审委员会作出的第9630号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。梁英敏在一审诉讼过程中提交了以下证据：1、《类似商品和服务区分表》第25类商品上的注释，该注释内容为：（第25类商品）尤其不包括—某些特种服装和特种鞋。2、江苏盾王劳保用品有限公司、上海澳翔鞋业有限公司的宣传册；佛山市南海利豪鞋业有限公司《全国工业生产许可证》和《特种劳动防护用品安全标志证书》；全国工业产品生产许可证办公室公布实施的《特种劳动防护用品生产许可实施细则》；2005年国家安全生产监督管理总局颁布的《特种劳动防护用品安全标志实施细则》；2008年国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的关于《个体防护装备安全鞋》、《个体防护装备防护鞋》国家标准；行业专业书籍《个体防护装备技术与检测方法》。梁英敏用上述证据证明争议商标核定使用的商品属于特种劳动保护用品，与引证商标一至三核定使用的商品均不类似。此外，梁英敏在一审庭审过程中表示仅坚持第9630号裁定中关于《商标法》第二十八条评述错误的诉讼理由，放弃其他的诉讼理由。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标三的申请日晚于争议商标的申请日，其未构成争议商标申请注册的在先权利障碍，第9630号裁定认定争议商标与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标属于适用法律错误。争议商标核定使用的防护帽、防事故用手套、防事故、防辐射、防火用帽等商品与引证商标一、二核定使用的普通鞋、帽等商品在功能、用途、销售对象、销售场所、产品行业标准等因素上均存在较为明显差别，相关公众一般不会认为二者存在联系，故争议商标与引证商标一、二核定使用的商品未构成类似商品。商标评审委员会认定争议商标核定商品与引证商标一、二核定商品属于类似商品的事实错误。争议商标与引证商标一、二未构成《商标法》第二十八条所规定的使用在类似商品上的近似商标。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2010）第09630号关于第1984906号“凯欣KS及图”商标争议裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就荣湘工业股份有限公司针对第1984906号“凯欣KS及图”商标提出的商标争议申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第9630号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：争议商标与引证商标一、二已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
梁英敏与荣湘公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标一至三的商标档案、荣湘公司和梁英敏向商标评审委员会提交的商标争议申请书、答辩书及相关证据材料和补充材料、第9630号裁定、梁英敏诉讼中补充提交的相关材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院审理过程中，梁英敏主张引证商标二因注册商标专用权期限到期后未依法续展，目前为已失效商标。商标评审委员会称经其核实引证商标二确因未依法续展目前已为失效商标，本院经审理依法确认引证商标二目前不构成有效注册商标。上述事实有当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素，并可适当考虑相关商标的实际使用及市场知名度等情况，以相关公众一般是否会认为相关商标存在一定关联，易引起混淆为判断标准。
本案中，鉴于商标评审委员会在第9640号裁定引用的引证商标二、引证商标三目前均非有效注册商标，已不构成争议商标的注册障碍，故本院对商标评审委员会有关争议商标与引证商标二构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标的上述理由不予支持。争议商标核定使用的防护帽、防事故用手套、防事故、防辐射、防火用帽等商品一般使用在消防、化工、冶炼等具有一定危险性的特种工作或行业中，属于特殊劳动保护用品，在生产工艺、质量等方面有特殊的行业标准和要求，通常须经国家相关管理部门许可并在专门的劳动保障用品商业部门销售，其主要功能和用途在于为从事危险工作的特定人员提供某种程度的保护或防护。引证商标一核定使用于第25类鞋子商品，其同争议商标核定使用的商品在功能、用途、销售对象、销售场所、产品行业标准等方面均存在明显差别，争议商标与引证商标一同时使用在各自核定商品上，一般不会引起相关公众的混淆或误认。因此，原审法院认定争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品未构成类似商品并无不当，商标评审委员会有关争议商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品已构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内缴纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 马 军
代理审判员 袁相军
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 崔馨娜