河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1127号
上诉人（原审原告）赵如轩，男，1961年12月29日出生，汉族。
委托代理人郭衍杰，河南京港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱新魁，男，1969年7月19日出生，汉族。
委托代理人苏醒，河南宇博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何茂聚，男，1967年1月3日出生，汉族。
委托代理人刘胜，河南宇博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨春生，男，1956年10月6日出生，汉族。
委托代理人徐紫凯。
上诉人赵如轩、朱新魁与被上诉人何茂聚、杨春生提供劳务者受害责任纠纷一案，赵如轩于2015年7月10日向河南省民权县人民法院提起诉讼，该院于2016年1月13日作出（2015）民民初字第01634号民事判决。赵如轩、朱新魁不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理。上诉人赵如轩的委托代理人郭衍杰，上诉人朱新魁及其委托代理人苏醒，被上诉人何茂聚及其委托代理人刘胜，被上诉人杨春生及其委托代理人徐紫凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年，朱新魁（包工头）承包了杨春生的两层楼房的施工工程，赵如轩与李某甲、张相如、李某乙等人跟着朱新魁干活，朱新魁支付赵如轩每天150元工资。2015年5月6日，在盖房施工中，由于朱新魁租用何茂聚的吊车往楼上吊料过程中，在二楼负责扶吊车料斗的赵如轩从房上摔下，导致其脊椎等多处骨折。赵如轩随即被送往曹县救治，当日转往郑州大学第一附属医院住院治疗，后又转往郑州市第十六人民医院住院治疗，共住院177天，花费医疗费213902.02元。期间朱新魁支付给赵如轩医疗费165000元（其中包括杨春生因此事故支付给朱新魁的10000元）。另查明：2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元，省内出差人员的伙食补助费为每人每天80元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨春生将民用二层建房工程承包给朱新魁，双方之间形成承揽关系。赵如轩跟随朱新魁在该建房工地上干活，赵如轩与朱新魁之间已形成劳务关系。朱新魁在没有相应施工资质的情况下承揽建房工程，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，其在赵如轩受到损害的工地上既缺少必要的安全设备，对施工人员也缺少相应的安全教育，对赵如轩受到损害具有重大过错，应对本次事故的发生负主要责任。赵如轩诉称其系何茂聚操作的吊车漏电导致从楼上坠落，其未能提交充分有效的证据加以证明，且与赵如轩诉朱新魁不属于同一法律关系，朱新魁租用何茂聚的吊车用于工地建筑施工，朱新魁作为承建方应对工地上发生的安全事故承担责任，如认为何茂聚对事故的发生负有责任或存在过错，朱新魁在承担赔偿责任后，可另行起诉。故对赵如轩要求何茂聚赔偿的诉讼请求不予支持。杨春生作为房主，其将三层以下一般民房承包给长期从事建筑行业的朱新魁承建，不存在选任过失，故杨春生辩称不应承担民事责任的理由予以支持。赵如轩作为完全民事行为能力人，应当意识到建房施工具有一定的危险性，其在施工过程中也负有一定的安全注意义务，应当注意自身安全，避免损害的发生，赵如轩在施工中未尽到更加谨慎的注意义务，对其所受损伤，赵如轩自身应承担一定的过错责任。根据双方的过错程度及本案事实，原审法院酌定赵如轩应承担15%的责任，朱新魁承担85%的责任。赵如轩要求朱新魁赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等共计150000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。赵如轩住院177天，花去医疗费213902.02元；因赵如轩为农村居民，无固定收入，其误工费可按照2014年河南省农村居民人均纯收入标准并按照其住院治疗的天数计算，赵如轩的误工费应为9416.1÷365×177＝4566.16元；护理费可按照护理人员1人计算，护理期限按照赵如轩住院治疗的天数计算，每天护理费的数额可参照误工费的数额，因此赵如轩的护理费应为9416.10元÷365×177＝4566.16元；住院伙食补助费参照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准即每天80元予以确定，其数额应为80元×177＝14160元；营养费每天按15元计算，其数额应为15元×177＝2655元；赵如轩要求赔偿交通费4883元的诉讼请求，明显过高，该院酌定为1500元。故朱新魁应赔偿赵如轩医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费的数额共计为（医疗费213902.02元＋误工费4566.16＋护理费4566.16元＋住院伙食补助费14160元＋营养费2655元＋交通费1500元）×85%＝205146.94元。上述赔偿款项中，朱新魁已支付给赵如轩的165000元，应从赔偿数额中减去。朱新魁应赔偿赵如轩的损失数额为205146.94元－165000元＝40146.94元。赵如轩的其他诉讼请求，因其未提供充分的有效证据加以证明，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告朱新魁于判决生效后十日内赔偿原告赵如轩医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计40146.94元；二、驳回原告赵如轩的其它诉讼请求。如果被告朱新魁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告赵如轩负担2496元，被告朱新魁负担804元。
赵如轩上诉称：何茂聚的吊车漏电是导致本案事故发生的主要原因之一，其依法应当承担相应的赔偿责任。杨春生在选择房屋承建人时具有一定的过错，且在发生吊车漏电事故中也有一定的过错，也应承担相应的责任。赵如轩因电击摔伤，无法预料此种情形，不存在任何过错，一审法院判决上诉人承担15%的责任不当。一审法院适用赔偿项目标准违反法律规定，数额过低。在计算误工费和护理费方面，适用人均纯收入标准，而相关法律规定，误工人员和护理人员有实际收入的，应按其实际收入损失来计算相关费用，如没有实际收入，应按相关行业标准来计算。在本案中，有证据证明赵如轩的日工资为150元，护理人员的日收入为80元。如无法查明实际收入损失，也应参照建筑行业标准每年34311元及服务行业标准每年28472元来计算。请求二审法院撤销一审判决，改判支持赵如轩的诉讼请求。
针对赵如轩的上诉，朱新魁答辩称：本案的实际侵权人是何茂聚，何茂聚在开吊车作业过程中因吊车漏电造成事故，应当承担责任。杨春生是建筑工程的受益人，选任承建人存在过错，也应承担赔偿责任。
针对赵如轩的上诉，何茂聚答辩称：本案系提供劳务者受害责任纠纷，朱新魁是雇主，应承担责任，原审按照赵如轩及朱新魁的过错程度，判决赵如轩承担15%的责任正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
针对赵如轩的上诉，杨春生答辩称：杨春生将民用二层楼房建筑工程承揽给朱新魁，双方形成承揽合同关系。杨春生与赵如轩不存在雇佣关系，不应对赵如轩承担赔偿责任。朱新魁长期从事建筑行业，具有丰富的建房经验，杨春生将自建低层住宅承包给长期从事建筑行业的朱新魁承建，不存在选任过失，不应当承担责任。
朱新魁上诉称：赵如轩受伤是因何茂聚侵权行为造成的，何茂聚应承担侵权责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”，第三人和雇主承担不真正连带责任。何茂聚操作吊车作业时，未尽到安全管理和安全保障义务，造成赵如轩摔伤，应对赵如轩的损伤承担赔偿责任。被上诉人杨春生作为建筑工程的受益人，在选任朱新魁承建住宅楼房后，没有按照法律规定，给付建筑设计图纸，具有一定过错，对赵如轩的损失也应承担一定的责任。
针对朱新魁的上诉，赵如轩答辩称：认可朱新魁关于何茂聚、杨春生应承担责任的观点，但赵如轩没有过错，不应承担责任。
针对朱新魁的上诉，何茂聚答辩称：本案按提供劳务者受害责任纠纷审理正确，赵如轩与朱新魁之间成立劳务关系。没有证据证明是因何茂聚吊车漏电造成的事故，且何茂聚也受雇于朱新魁，应由朱新魁承担责任。
针对朱新魁的上诉，杨春生答辩称：朱新魁以杨春生未提供建筑图纸违反法律规定为由要求杨春生承担责任的理由不能成立，农民自建房不适用建筑法的规定，杨春生无需提供图纸。朱新魁长期从事建筑行业，杨春生将房屋交付给其建设，没有过错，不应承担责任。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：赵如轩对其自身受伤是否存在过错，原审判决对其损失的数额认定是否正确；本案纠纷的性质应如何认定，何茂聚、杨春生对赵如轩的损失是否应承担赔偿责任。
双方当事人对争议焦点均无异议，并进行了辩论。
上诉人朱新魁为支持其上诉请求，在二审申请证人李某甲、李某乙出庭作证，证明赵如轩因吊车漏电致伤，何茂聚是实际侵权人，应当承担侵权责任。
上诉人赵如轩对证人证言质证后认为，对证人证言无异议，认为能够证明赵如轩受伤的经过，也能够证明赵如轩的收入情况。
被上诉人何茂聚对证人证言质证后认为，证人证言不客观不真实，与其在一审出具的书面证明内容相矛盾。赵如轩的病历不显示有任何烧伤，不能证明其受伤是因吊车漏电所击伤，也不能证明何茂聚存在过错。
被上诉人杨春生对证人证言质证后认为，对证人证言真实性无异议，认为杨春生是应朱新魁的要求提供电源，且提供的电源装有漏电保护器，赵如轩受伤与电源没有关系。
本院对证人证言分析认证如下：两位证人均已出庭接受质询，其证言与赵如轩、朱新魁及杨春生的陈述相互印证，能够证明赵如轩摔伤的基本过程，本院予以采信。
本院经审理查明，2015年5月6日，朱新魁租用何茂聚的吊车往楼上吊料，朱新魁每天支付何茂聚吊车及人工费用共计400元。因吊车需要用电，杨春生按照朱新魁的要求提供了电源及漏电保护器。在上料过程中，赵如轩负责稳定吊车所吊送的料斗，李某乙负责卸载料斗中的水泥，赵如轩在触碰料斗时，因料斗有电，在遭到电击后从楼顶摔至地面。事故发生后，杨春生与朱新魁达成一份协议，协议约定杨春生拿出现金10000元给赵如轩看病，朱新魁继续负责给杨春生建房，房屋建成后，杨春生照付建房费用，对赵如轩的医疗费杨春生不再负担，以后出现其他事故，杨春生也不再负担。协议签订后，杨春生给付了朱新魁10000元，朱新魁将款项用于支付了赵如轩的医疗费。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：朱新魁租用何茂聚的吊车上料，何茂聚驾驶吊车完成送料，双方之间成立承揽合同关系，何茂聚主张双方是雇佣关系的主张不能成立。赵如轩在从事劳务过程中因何茂聚的吊车料斗漏电，在受到电击后从楼上摔伤至地面。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”赵如轩同时起诉朱新魁与何茂聚，不仅有利于查明案件事实，也有利于各方当事人同时发表辩论意见，以便厘清各方当事人的责任比例，一次性解决矛盾纠纷，减少当事人诉累。赵如轩同时起诉朱新魁与何茂聚并不违反法律规定，一审法院以两者不属于同一法律关系为由驳回赵如轩对何茂聚的诉讼请求不当，本院予以纠正。朱新魁，何茂聚应分别基于雇佣关系和侵权关系对赵如轩人身受到伤害所造成的合理损失承担赔偿责任。杨春生将其两层自住房屋交由朱新魁承建，双方之间亦构成承揽关系。因朱新魁未对施工现场做好安全防护工作，未给施工人员提供安全帽、安全带，也未设置安全防护网，致使赵如轩在受到电击后摔伤。杨春生将工程交付给缺少安全防护措施的朱新魁承建，具有一定的选任过失，对赵如轩人身受到伤害所造成的合理损失也应承担相应的赔偿责任。一审法院认定杨春生不存在选任过失不当，本院予以纠正。赵如轩在没有安全防护措施的情况下在高处施工，未尽到谨慎的安全注意义务，对其自身所受到的伤害应承担一定的过错责任。关于赵如轩的损失数额的认定问题，赵如轩是农村户口，虽是在从事建筑活动中受伤，但其并未提供长期从事建筑行业的证据，且本案事故发生在农村，各方当事人的生活来源大都来源于农村，原审法院对其主张的误工费及护理费按农村居民人均纯收入标准计算并无不当，本院对一审法院计算的损失数额予以确认。
综上，何茂聚没有吊车操作证，亦没有驾驶证，其驾驶的吊车料斗漏电是事故发生的直接原因，朱新魁未做好安全防护工作也是造成损害后果发生的重要原因。杨春生明知朱新魁没有做好施工安全防护工作，仍选任朱新魁建房，其主观上具有过失，对赵如轩的损害应当承担一定的赔偿责任，其与朱新魁达成的协议不能免除其应对赵如轩承担的责任。赵如轩对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，故按照过失相抵原则可以减轻朱新魁、何茂聚、杨春生的民事赔偿责任。综合本案实际情况，本院认定赵如轩对其自身损害承担10%的责任，朱新魁对赵如轩的损害承担40%的赔偿责任，赔偿数额为96539.74（241349.34×40%=96539.74）元，何茂聚对赵如轩的损害承担40%的赔偿责任，赔偿数额为96539.74（241349.34×40%=96539.74）元。杨春生对赵如轩的损害承担10%的责任，赔偿数额为24134.93（241349.34×10%=24134.93）元。朱新魁与何茂聚应赔偿赵如轩的数额共计为193079.48（96539.74×2=193079.48）元，朱新魁已实际支付155000元，剩余38079.48（193079.48-155000=38079.48）元应由何茂聚承担，朱新魁作为雇主，对何茂聚承担的40%的赔偿责任负有不真正连带赔偿责任，但其最终支付的赔偿数额如超出自身所应承担的40%，可就超出部分向何茂聚行使追偿权。杨春生应赔偿赵如轩的数额为24134.93元，扣除已给付的10000元，还应承担14134.93元的赔偿责任。综上，原审认定事实不清，责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省民权县人民法院（2015）民民初字第01634号民事判决；
二、何茂聚于本判决生效后十日内赔偿赵如轩医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费共计38079.48元，朱新魁对何茂聚的上述赔偿数额对赵如轩承担连带赔偿责任，朱新魁给付后可向何茂聚行使追偿权；
三、杨春生于本判决生效后十日内赔偿赵如轩医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费共计14134.93元；
四、驳回赵如轩的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费6600元，共计9900元，由上诉人赵如轩负担990元，上诉人朱新魁负担3960元，被上诉人何茂聚负担3960元，被上诉人杨春生负担990元。
本判决为终审判决。
审判长 周克风
审判员 林廷武
审判员 宁传正
二〇一六年五月十日
书记员 邵 甜