内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终5号
上诉人（一审原告）刘军，男，1971年10月24日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
委托代理人贺俊梅，内蒙古俊逸律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）惠小怀，男，1978年11月18日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
委托代理人全伟俊，内蒙古子阳律师事务所律师。
一审被告�强，男，1977年6月24日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
上诉人刘军因与被上诉人惠小怀及一审被告李强民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2015）乌前民初字第2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘军及其委托代理人贺俊梅，被上诉人惠小怀的委托代理人全伟俊，一审被告李强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月10日，李强向刘军借款50万元，并给刘军出具了借据1份，约定月利率为30‰，未约定还款期限。惠小怀为连带责任担保人，担保期限为直至借款还清为止。庭审中，刘军自认惠小怀于2013年年初分两次给付刘军借款本金20万元，李强按月利率30‰给付20个月的利息30万元，给付至2013年1月10日。剩余本金30万元及部分利息未给付。另查明，双方均认可2013年年初为2013年1月21日。刘军于2015年7月6日诉至一审法院，请求判令李强与惠小怀偿还剩余本金30万元及利息，利息按月利率30‰计算至借款本金还清之日止。
一审法院经审理认为，李强向刘军借款，并给刘军出具了借据，双方形成了合法的借贷关系。李强借款后，应依照合同约定和诚信原则，积极履行给付义务，但未全部履行，应承担法律责任。对于刘军要求李强给付借款本金30万元的诉讼请求，根据庭审查明的事实，李强最后给付借款利息的时间为2013年1月10日，共计按月利率30‰给付了利息30万元，根据相关法律规定，超出法律规定利率给付的部分当事人要求折抵本金的人民法院应予支持。本案中，从2011年5月10日至2013年1月10日间李强应付利息20万元（50万×20‰×20个月），�给付的30万元核减应给付的利息20万元，剩余10万元应折抵本金，本案的本金为20万元，李强应给付刘军的本金为20万元。对于刘军要求李强按月利率30‰计算利息的诉讼请求，因借据中双方约定的利率已超出法律规定的最高利率，超出部分不受法律保护，利息应按月利率20‰计算。对于刘军要求惠小怀承担连带保证责任的诉讼请求，根据庭审查明的事实，惠小怀于2013年1月21日偿还了刘军本金20万元，该时间应为刘军向保证人主张权利之日，因双方约定保证期间为直至借款还清为止，根据法律规定，该约定视为保证期间约定不明，担保期间为两年。本案的保证期间为2013年1月21日至2015年1月21日，刘军未能提交证据证明在该期间向惠小怀主张过权利，刘军于2015年7月6日以诉讼的方式向保证人主张权利已超过二年，惠小怀的担保期已过，依法应免除担保责任。刘军的诉讼请�，该院不予支持。对于惠小怀辩称剩余借款李强已全部从其处借走，应由李强负责偿还的辩解意见，无事实和法律依据，故不予采纳。对于惠小怀关于约定利率已超出法律规定，给付的利息超出部分应折抵本金的辩解意见，符合法律规定，予以支持。李强辩称，剩余借款30万元惠小怀已个人所用，应由其负责偿还的辩解意见，根据刘军提交的证据，李强为借款人，李强也未提交证据证明该笔债务应由惠小怀承担偿还义务，故不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：一、李强于该判决生效之日起十五日内返还刘军借款本金20万元并支付利息，利息按月利率20‰计算，其中本金40万元的利息从2013年1月11日起计算至2013年1月21日，本金20万元的利息从2013年1月22日起计算至借款本金还清之日止；二、驳回刘军请求判令惠小怀承担连带保证责任的诉讼请求；三、驳回刘军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由李强负担；超标的诉讼费1500元，减半收取750元，保全费2020元，共计2770元，由刘军负担。
上诉人刘军不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决表述刘军陈述有误，即“借款后，经我多次催要，2013年年初被告惠小怀分两次给付我借款本金20万元……”，刘军在原起诉书及庭审陈述中并没有“经我多次催要”的陈述。（二）一审判决关于“惠小怀于2013年1月21日偿还了刘军本金20万元，该时间应为刘军向保证人主张权利之日”的认定，属认定事实错误。首先，惠小怀于2013年1月21日偿还了刘军借款20万元，此款并不是在刘军的催要下偿还的，是其主动归还的。同时，作为确定“债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日”这样一个重要的案件事实，应当适用“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，而不能简单的以惠小怀偿还了20万元，推定是刘军主张权利的案件事实。其次，在一审中，惠小怀并没有以过了担保期限抗辩，说明其很清楚本案不存在过了担保期限免除担保责任的情形。一审判决免除担保人的担保责任于法无据。（三）一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第二十六第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”是错误的。本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，即“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。惠小怀于2013年1月21日给刘军偿还20万元欠款，该还款日期并不等于刘军要求债务人履行义务的宽限期。刘军开始索要欠款是从2015年3月份，故本案惠小怀的担保期限没有过，不能免除其担保责任。综上，请求撤销一审判决第二项，改判惠小怀承担本案的连带保证责任。
被上诉人惠小怀答辩称，（一）根据一审查明的事实与相关法律规定，惠小怀的担保期间已过，依法应免除其担保责任。（二）惠小怀应否承担担保责任是依据法律规定而认定和判决。一审中虽然惠小怀的代理人当庭未提出担保期限的问题，但在庭后提交的代理词中已明确提出。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
一审被告李强陈述，借款是惠小怀使用的，借款期间，惠小怀主动给刘军归还了20万元，按照常理，担保人不可能主动偿还欠款，从这一点可以说明，是惠小怀在使用借款，剩余的借款应由惠小怀偿还。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是惠小怀应否对李强所欠刘军的借款本息承担担保责任。现就上诉人刘军的上诉请求与本案争议焦点所涉及的相关问题具体分析如下：
（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见”。第二百二十八条规定：“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”。根据上述法律规定，法庭审理应当围绕当事人争议的焦点问题进行，不应脱离当事人诉辩所针对的焦点问题。本案，惠小怀在一审中答辩称：“……应由李强负责偿还本案的借款，不应由我偿还，我是担保人只应承担担保责任”。显然，在一审审理中，惠小怀未提出担保期限已过，应免除其担保责任的抗辩，且其自认“我是担保人只应承担担保责任”。一审超越当事人争议的焦点问题及当事人的自认范围进行审理显属不当。至于惠小怀的代理人在一审庭审辩论结束后提交的代理词中虽已提出担保期限的问题，但其该抗辩意见既未在法庭�理中提出，亦与其在法庭审理中的辩论意见相悖。
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。根据上述法律规定，涉案借款借据未约定还款期限，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。首先，债权人要求债务人履行义务的宽限期是认定保证期间的关键事实。根据谁主张谁举证的原则，惠小怀尚未举证证明刘军要求债务人李强履行义务的宽限期的具体时间，即使存在惠小怀于2013年1月21日偿还�军20万元本金的事实，但并不能证明该时间即为刘军要求债务人李强履行义务之日，更不能证明该时间为刘军要求债务人李强履行义务的宽限期届满之日，且李强亦陈述：“惠小怀主动给刘军归还了20万元”，故一审判决关于“惠小怀于2013年1月21日偿还了刘军本金20万元，该时间应为刘军向保证人主张权利之日……本案的保证期间为2013年1月21日至2015年1月21日”的认定缺乏事实依据。因此，涉案保证人的保证期间应以刘军自认其主张权利之日起算，即2015年3月1日起至2017年3月1日止。
综上，上诉人刘军关于“本案惠小怀的担保期限未过，其应承担本案的连带保证责任”的上诉理由成立。一审判决认定事实与适用法律错误，应予改判。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十六条、第二百二十八条，《最高人民法院关于�用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2015）乌前民初字第2745号民事判决第一、三项及诉讼费用的判项；
二、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2015）乌前民初字第2745号民事判决第二项；
三、惠小怀对内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2015）乌前民初字第2745号民事判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费4300元，由惠小怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一六年四月十二日
书 记 员 汪 乾 总