陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终46号
原公诉机关渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋建波，男，汉族，1975年3月20日出生于陕西省白水县，初中文化，农民，住白水县冯雷镇大雷公村*组。2014年10月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人陈永刚，陕西尧山律师事务所律师。
辩护人曹国辉，陕西国友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯连庆，男，汉族，1976年5月9日出生于陕西省白水县，小学文化，农民，住白水县西固镇马咀村*组。2014年10月18日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人刘成渐，陕西秀林律师事务所律师。
渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人宋建波、冯连庆犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月十三日作出（2015）渭中刑一初字第00031号刑事判决。宣判后，原审被告人宋建波、冯连庆均不服，分别提出上诉，本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月2日，被告人宋建波指使被告人冯连庆赴云南省西双版纳达洛镇，从一名叫“小张”（在逃）的毒贩处购买毒品，并将毒资18000元打入冯连庆的账户，但冯连庆并未从“小张”处购买毒品，向宋建波谎称因打游戏将毒资输光，于9月8日返回陕西。9月24日，被告人宋建波指使被告人冯连庆再次赴云南购买毒品，宋建波将毒资直接转账给“小张”，并让“小张”将毒品交给冯连庆，被告人冯连庆采用体内携带的方式带回毒品三包约50余克。9月29日，被告人宋建波独自前往云南从“小张”处购买毒品五包约150余克，后让冯连庆于10月4日赶到云南帮助其将毒品带回，被告人宋建波携带毒品两包约60余克，被告人冯连庆携带毒品三包约90余克，二人均采用体内携带的方式将五包毒品于10月10日带回至陕西。被告人宋建波向冯连庆支付报酬，并免费向其提供毒品吸食。所购毒品宋建波除自己吸食外，分别销售给铜川毒贩胡建明140余克、吸毒人员潘雷军0.5克、刘明0.5克、王鹏0.8克。2014年10月13日在被告人宋建波的租住处将其抓获时，当场缴获毒品疑似物一包，净重12.54克，经鉴定含海洛因、单乙酰吗啡成份。
综上，被告人宋建波共贩卖、运输毒品海洛因154.34余克，被告人冯连庆贩卖、运输毒品海洛因共140余克。
依据上述事实，原审法院认为，被告人宋建波、冯连庆违反国家对毒品的管理制度，前往云南购买毒品并带回至陕西进行贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪，公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的事实成立。但指控被告人宋建波参与贩卖毒品160.35余克不当，公安机关在宋建波住处查获了毒品疑似物一包，当场称重为12.54克，宋建波对此予以认可，但公安机关送交鉴定时却称重为18.55克，依据有利于被告人原则，应认定被告人宋建波贩卖、运输毒品海洛因154.34克，数量大，依法应予惩处；被告人冯连庆在被告人宋建波的指使下为宋建波代购毒品，帮助宋建波实施毒品犯罪，其行为构成贩卖毒品罪的共犯，被告人冯连庆贩卖、运输毒品海洛因140克，数量大，依法应予以惩处，但鉴于其在犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。对于被告人宋建波所持其未从云南购买过毒品，也未指使冯连庆前往云南购买毒品之辩解，经查，陕西咸阳机场离港数据及手机通话详单能够与其在侦查阶段所做供述相互印证，证明其与冯连庆前往云南的具体时间，及在此时间段内其与云南毒贩小张、铜川毒贩胡建明的通话情况，且有下线胡建明、潘雷军、刘明、王鹏等人能够证明其将所购买毒品又进行贩卖。对于其辩解未向胡建明贩卖毒品之理由，经查，公安人员根据其供述找到胡建明后，胡建明的证言与宋建波供述相互印证，且双方互相进行了辨认，故其辩解均不能成立，不予支持。对其辩护人所持对宋建波贩卖毒品的克数仅应按其贩卖给刘明和潘雷军二人的一克毒品计算，其余起诉书所指控的贩卖数量均不应计算之辩护意见，经查，被告人宋建波伙同冯连庆从云南购买回的毒品数量已有证据证实，结合本案证人证言和被告人宋建波的供述，公诉机关指控其贩卖毒品的事实并无不当，故辩护人所持此辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人冯连庆的辩护人所持，被告人冯连庆受被告人宋建波雇佣购买毒品，其行为构成运输毒品罪之辩护意见，经查，被告人冯连庆在受宋建波雇佣为其购买毒品之前，就曾在宋建波处购买过毒品，冯连庆对宋建波贩卖毒品的事实是明知的，冯连庆为宋建波这种代购行为，实际上是帮助提供毒品的行为，理应以贩卖毒品的共犯认定，故此辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人所持对冯连庆贩卖毒品数量的认定不应包括宋建波携带的部分，其归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚之辩护意见，经查，公诉机关指控被告人冯连庆贩卖毒品的数量，并未将被告人宋建波所携带的毒品数量计算在内，庭审中，被告人冯连庆对其帮助宋建波购买毒品的事实供认不讳，认罪态度较好，故此辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二款（一）项、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第五十五条一款、第五十六条一款之规定，以被告人宋建波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产30000元；被告人冯连庆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金10000元。
宋建波上诉提出，一审判决认定其从上线小张处购买毒品并贩卖给下线胡建明的证据不足；认定其贩卖、运输毒品154.34余克错误；一审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人提出，一审判决未查明涉案毒品的来源及去向；认定宋建波贩卖、运输毒品154.34克错误，认定宋建波向胡建民贩卖毒品140余克证据不足；宋建波系吸毒人员，建议二审法院对宋建波从轻判处。
冯连庆上诉提出，一审判决认定其贩卖毒品证据不足；其没有贩卖毒品，只是运输毒品；并不知道携带毒品的具体数量。
辩护人提出，一审判决认定冯连庆犯贩卖毒品罪不当；因上线小张及下线胡建明未归案，一审庭审中宋建波的供述与冯连庆的供述无法相互印证，涉案毒品数量无法查清，冯连庆系吸毒人员，受宋建波指使运输毒品，宋建波自己携带回陕西的毒品数量，不应当认定为冯连庆的运输数量；冯连庆归案后认罪态度好，应对其减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人宋建波、冯连庆犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚、正确，有以下证据证实：
1、证人刘明证明，2014年8月份的一天，他给宋建波打电话说想买毒品，但只有100元，宋说毒品不要钱，让他买包芙蓉王烟，再买点水果就行，后宋建波将他带到其同村一个朋友家吸食了毒品，走时还给了他一分（约0.1克）毒品。9月27日左右，他又给宋建波打电话要买毒品，宋让他去其租住的房子，他给了宋建波200元买了约0.2克毒品海洛因。10月12日又从宋建波处买了180元的毒品海洛因。
2、证人潘雷军证明，他和宋建波之前就认识，知道宋建波在卖毒品。从2014年9月开始，他共从宋建波处买了三次毒品海洛因，第一次100元，第二次200元，第三次200元还欠着钱。都是用针管注射的。
3、证人王鹏证明，2013年9月份，他叔让他帮着找宋建波要欠的钱，他找宋说还钱的事，二人就认识了，后来他让担保的人把钱还了。2014年7月份，他在白水碰见宋建波，宋给了他一包海洛因，并领他到宋家里吸了一包毒品。他问宋明天吸毒怎么弄？宋建波说这半个月都在家，（吸毒）管你够。之后他每天都去宋建波家吸毒，宋建波说欠他的情，不能收他的钱。但大概20天后，他再打电话想跟宋建波要毒品，宋建波就不接电话了。2014年9月和10月上旬，宋建波分两次借了他4600元，都是发信息让他将钱打到农行卡上，后来宋建波还了4000元，还欠600元。10月13日，宋建波给他打电话让他到白水县凯龙宾馆门口，他去见宋建波，宋给了他一包毒品海洛因约0.8克，他分4次吸食了。
4、证人胡建明证明，2014年夏季他通过朋友认识了宋建波，9月份的一天宋建波到他家说自己手中有毒品海洛因想卖给他，谈好每克500元。当时他只有22000元，他用秤称了一下，宋建波拿的那一包毒品有50多克，宋建波同意欠5000元，等毒品卖出后还。过了十几天宋建波打电话问他是否还要毒品，他说要，宋建波就带了90多克海洛因过来，还是以每克500元的价格，他当时只有1700元现金，用4条中华烟抵了1600元，说好第二天让宋建波到家里取剩下的钱，宋建波一直没有来。他两次共欠宋建波48000多元。宋建波用1332543****的手机号码和他联系，他用的手机号码是1522984****，这张卡他用了一年多，没有自己的身份证办，是张黑卡。
5、扣押物品清单证明，2014年10月13日，公安人员从刘明处扣押用白色塑料袋包装的白色颗粒状晶体毒品疑似物一包，重0.37克；从宋建波处扣押用白色长方形塑料袋装的白色粉末状毒品疑似物一包，重12.54克；华为直板手机一部；V-hope手机一部；
2014年10月18日，公安人员从冯连庆处扣押黑色海信智能手机1部。
6、陕西省渭南市公安司法鉴定中心（渭）公（司法）鉴（理化）字（2014）789号理化检验鉴定报告书证明，2014年10月13日抓获宋建波时现场查获的毒品疑似物一包，经检验检出海洛因、单乙酰吗啡成分。
7、蒲城县公安局现场检测报告书证明，对宋建波、冯连庆、王鹏、潘雷军、刘明分别进行尿样检测，检测结果均呈阳性。
8、辨认笔录证明，2014年10月13日，宋建波在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为7号照片中的男子（刘明）就是和其进行毒品交易的人；刘明在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为4号照片中的男子（宋建波）就是和其进行毒品交易的人；
2014年10月14日，宋建波在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为5号照片中的男子（潘雷军）就是和其进行毒品交易的人；潘雷军在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为8号照片中的男子（宋建波）就是和其进行毒品交易的人；
2014年10月16日，宋建波在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为7号照片中的男子（王鹏）就是多次向其索要毒品的人；王鹏在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为3号照片中的男子（宋建波）就是多次向其提供毒品的人；
2014年10月18日，宋建波在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为6号照片中的男子（冯连庆）就是从其处索要毒品吸食的人；冯连庆在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为3号照片中的男子（宋建波）就是指使其运输购买毒品的人。
2015年4月24日，宋建波在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为5号照片中的男子（胡建明）就是他2014年9月、10月卖给毒品的下身残疾的男人；胡建明在公安人员的组织下对十张男性照片进行混杂辨认，确认编号为7号照片中的男子（宋建波）就是在铜川市从其手中购买毒品的人。
9、咸阳机场离港记录证明，宋建波于9月29日到达云南昆明、10月10日从景洪到昆明后返回咸阳。冯连庆于8月21日到达云南昆明，从昆明再到景洪，8月26日从景洪到昆明后，再返回咸阳；9月2日到达云南昆明，从昆明到景洪，9月8日从景洪到昆明后返回咸阳；9月14日到达云南景洪，9月17日从景洪到达丽江后返回咸阳；9月24日到达云南昆明，从昆明到景洪，9月26日从景洪到昆明后返回咸阳；10月4日到达云南昆明，从昆明到景洪，10月10日从景洪到昆明后返回咸阳。宋建波、冯连庆从景洪到昆明的航班号为BK2744，座位均在16排；从昆明到咸阳的航班号为HU7850，座位均在32排。
10、手机短信记录证明，王鹏和宋建波商量打钱的过程。涉案短信内容摘要如下：2014年10月3日12时55分，宋建波给王鹏发短信“6221887970022487407（冯连庆的卡）一定打三千”；
2014年10月5日07时32分宋建波给王鹏发信息：“快给我打点钱有事急需，打款后来信告知，谢谢！”王鹏07时40分回复：“打多少？”宋建波07时43分回答：“两三千吧，现在急速。”王鹏07时44分问：“卡号？”宋建波07时46分回复：“农行李会玲6228482908005064870。”王鹏08时30分回复：“钱已打，收到了回信！”
11、银行账户交易明细证明，冯连庆账号为6221887970022487407的中国邮政储蓄银行账户交易明细显示：2014年9月7日从蒲城县支行自助银行ATM机分别汇入10000元、8000元；2014年10月3日从白水县煤矿营业所网点柜面（王鹏的账户）汇入2600元；
李会玲（宋建波之妻）账号为6228482908005064870的中国农业银行账户交易明细显示：2014年10月5日现存2000元。
12、手机通话详单证明，宋建波使用的两部手机号码分别为：1332543****（机主姓名宋君林）和1331913****（机主姓名潘雷军）。1332543****的手机号码2014年10月3日至5日与胡建明的手机1522984****（机主姓名宋超飞）通话多次，通话地点为景洪；与小张的手机号码1318797****，10月3日至10月8日期间通话多次，通话地点为景洪，10月13日至10月17日通话多次，通话地点为渭南。10月13日该手机号码有两次通话地点为铜川。1331913****的手机号码在2014年9月15日至20日期间与胡建明的手机1522984****多次通话，通话地点有西安、渭南、铜川；在9月13日至10月9日期间与小张的手机1318797****、1318797****多次通话，通话地点有渭南、景洪。
冯连庆1357231****的手机号码从2014年9月至10月，与宋建波1332543****的手机号码、胡建明1522984****的手机号码、小张1318797****、1318797****的手机号码多次通话，通话地点有西双版纳、渭南。
13、上诉人宋建波供述，2014年9月上旬，冯连庆向他要毒品，他提出让冯帮忙到云南跑一趟带些毒品回来，并答应以后免费提供冯连庆吸食的毒品，每次带毒品回来再给5000元报酬，冯同意了，他将小张的手机号告诉冯，给了5600元路费，让冯坐飞机去云南，他给冯连庆的邮政卡上打了18000元钱，但后来冯连庆没有将毒品带回来。9月中旬的一天，他给冯连庆打电话让一起去云南带毒品，他们约在富平见面，开冯连庆的车去机场，半路上他们商量好让冯一人去云南，他给了冯3000元路费，用现金在自助存款机上给小张卡上存了8000多元毒资，小张给了冯连庆80克毒品。之前他第一次让冯连庆去云南时，告诉过冯连庆将毒品碾成粉末装入避孕套塞入肛门，就能逃过检查。这次冯连庆将毒品带回来后，他让冯在机场附近加油站的卫生间把毒品拉出来，他给了冯连庆2000元钱和1克毒品。回去后他给这些毒品按1：0.5的比例掺了些料子，以每克500元的价格卖给铜川一个下肢残疾的男的（胡建明）54克，共27000元，对方给了22000元，欠5000元。其余毒品卖给王鹏4克，卖给潘雷军约0.2克，卖给刘明0.3克，都是按一分毒品（0.1克）100元卖出的，自己每天吸1克多。9月29日左右，他先去了云南达洛镇，然后让王鹏给冯连庆的卡上打3000元做路费，让冯连庆到达洛镇来，但王鹏只打了2600元。他从小张那里买了5包毒品，他让冯带回80多克毒品，自己带回40克毒品，回来后他们在富平丽都宾馆将毒品拉了出来，他给了冯1000元钱和1克多毒品。10月12日，他给刘明、潘雷军卖了五分毒品。10月13日给王鹏了1克多毒品用于抵账。他还将带回的毒品又卖给铜川那个人96克，对方给了1700元现金和四条中华烟（折价1600元），下余毒资49000元答应让他第二天去取，但自己当晚就被抓了，藏在杂物架内的十几克毒品被扣了。另证明，小张是云南人，常用电话有1318797****，1303599****，1318797****。他从小张处买的毒品价格是一克100元，两次共买了200多克。
14、上诉人冯连庆供述，他和宋建波认识十几年，2014年4月份左右，他跟宋建波学会吸毒后，从宋建波手里买过五、六次毒品，每次买大约100元或200元的毒品，一百元能买0.1克。8月份的一天，他又到宋建波家要毒品，宋提出说让他帮忙从云南带毒品回来，就给他提供毒品吸食，并再给五六千元钱，他同意了。宋建波将去的路线和联系人小张的手机号告诉他，并说已经给小张说好是他去拿毒品，他当天就坐飞机去了云南，后来到了达洛镇，晚上11点后他联系了小张，小张过来给了他0.5克左右毒品，他吸食了，随后小张就走了，他在达洛镇玩了三四天，他给宋建波打电话说自己打游戏把钱输了，没钱带毒品，宋建波就给他打了18000元，其实他只是想问宋建波要回欠的煤款，后来他没带毒品就回到了富平。9月20日左右，宋又给了他三四千元路费，让他再次去云南，这次宋建波把买毒品的钱直接打到小张的卡上，小张在珊瑚宾馆交给他3包毒品，说共有70克。他按宋建波教的方法，将毒品碾成粉末，分别装在3个避孕套中塞到肛门将毒品带了回来，宋建波到机场接他，在机场附近的一个加油站他将毒品拉出来交给宋建波，宋给了他四五分毒品和2000元。10月9日，宋建波说给他卡上打了些钱，并说自己在西双版纳让他过去，他就去了达洛镇，他们玩了两天，10月11日回来之前，宋建波从小张手中买了5包毒品，每包约30克，听宋说每克100元，他们将毒品碾成粉末分别装在5个避孕套中，他带回来3个，宋带回来2个，回到富平后，宋建波给了他五六分毒品和1000元就走了。他感觉宋建波是在卖毒品，因为宋建波自己吸不了那么多，但不知道将毒品卖给谁了。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋建波、冯连庆违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而从云南运输至陕西并进行贩卖，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。其中，宋建波贩卖、运输毒品海洛因154.34克，冯连庆贩卖、运输毒品海洛因140余克，二人贩卖、运输毒品数量大，所购买、运输的毒品已大量流入社会，应依法惩处。在贩卖、运输毒品的共同犯罪中，宋建波首提犯意，联系上线小张购买毒品，提供毒资，又将毒品卖给刘明、潘雷军、王鹏、胡建明等人，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。冯连庆受宋建波的指使为宋建波代购毒品并帮助宋建波实施毒品犯罪，在犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。
对宋建波所提一审判决认定其从上线小张处购买毒品并贩卖给下线胡建明证据不足的上诉理由，经查，其从上线小张处购买毒品并贩卖给下线胡建明的事实，不但有宋建波、冯连庆在侦查阶段的供述，且有咸阳机场离港记录、手机短信记录、手机通话清单、账户交易明细以及证人刘明、潘雷军、王鹏、胡建明的证言、辨认笔录在案佐证，且能够相互印证。故其此节上诉理由不能成立。对宋建波及其辩护人所提一审判决认定其贩卖、运输毒品154.34克错误的诉辩理由及意见，经查，其从毒品上线处购买154.34克海洛因并向下线胡建明贩卖140余克海洛因的事实，不但有扣押清单、证人刘明、潘雷军、王鹏、胡建明的证言在案证实，且其在公安机关有多次供述，能够相互印证，足以认定。故其此节上诉理由不能成立，对辩护人此节辩护意见不予采纳。对宋建波所提一审判决量刑过重的上诉理由及其辩护人所提宋建波系吸毒人员、建议二审法院对宋建波从轻判处的辩护意见，原审判决已根据宋建波的犯罪性质、情节予以考虑。故其此节上诉理由不予支持，对辩护人的此节辩护意见不予采纳。
对冯连庆及其辩护人所提冯连庆不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，冯连庆曾经从宋建波处购买过毒品，宋建波与冯连庆共谋贩卖毒品，其对宋建波购买毒品海洛因用于贩卖是明知的，其与宋建波从云南共同携带毒品海洛因回陕西的行为，显系贩卖、运输毒品犯罪，而非运输毒品犯罪。故其此节上诉理由不能成立，辩护人的此节辩护意见不予采纳。对冯连庆及其辩护人所提原判认定冯连庆贩卖、运输毒品海洛因140余克数量错误的上诉理由及辩护意见，经查，冯连庆受宋建波指使，2014年9月24日从云南运输回陕西毒品海洛因50余克，同年10月10日随同宋建波从云南运输回陕西毒品海洛因90余克，原判据此认定冯连庆贩卖运输毒品140余克事实清楚，有咸阳机场离港记录、手机短信记录、手机通话清单、账户交易明细在卷证明，且宋建波、冯连庆在侦查阶段亦有多次供述，足以认定。故冯连庆此节上诉理由不能成立，辩护人的此节辩护意见不予支持。对辩护人所提冯连庆归案后认罪态度好，应对其减轻处罚的辩护意见，经查，原审判决已根据冯连庆的犯罪情节对其减轻处罚，故其辩护意见不再支持。原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 旭
代理审判员 孙 涛
代理审判员 赵 玲
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘忠磊