广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终58号
上诉人（原审被告）：吴木祥，男，汉族，1972年2月4日出生，住广东省惠来县。
上诉人（原审被告）：翁巧妹，女，汉族，1974年8月29日出生，汉族，住广东省惠来县。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：刘泽辉，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁彬城，男，汉族，1962年9月25日出生，住广东省惠来县。
委托诉讼代理人：倪浩忠，广东冠法律师事务所律师。
上诉人吴木祥、翁巧妹因与被上诉人翁彬城民间借贷纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初382号民事判决，向本�提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翁巧妹，上诉人吴木祥、翁巧妹的共同委托诉讼代理人刘泽辉，被上诉人翁彬城及委托诉讼代理人倪浩忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
吴木祥上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回翁彬城对吴木祥的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由翁彬城承担。事实和理由：一、一审判决中所认定的基本事实严重错误。第一、翁彬城提交《借条》起诉主张“被告吴木祥因在广州做生意需要资金，于2016年1月15日向原告翁彬城借款（现金）人民币518230元（伍拾壹万捌仟贰佰叁拾元）”，但翁彬城无法提供其向吴木祥支付借款的事实的证据，也无法提供其支付借款的凭证。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，即借�合同的生效时间并不是双方签订借款合同的时间，而是自贷款人提供借款时生效，也就是指借款人收到借款之时借款合同才发生效力。第二、翁彬城的说辞及提供的证据与事实及常理相违背。翁彬城坚称其于2016年1月15日一次性向吴木祥支付现金借款50万元。然而，吴木祥向一审法院提交证据目录中的两份银行流水单，翁彬城与吴木祥自2013年11月4日至2016年4月15日，通过银行转账的资金来往共有13次。13次转账记录里，翁彬城向吴木祥转账2次合共金额58080元，吴木祥向翁彬城转账11次，合共227540元。由此可以看出，连2000元的往来款都是通过银行转账的，而翁彬城却说其50万元的借款是通过现金支付的，这种牵强的说词既违背了常理，也违背了翁彬城的习惯与做法。第三，翁彬城的民事起诉书写明其向吴木祥出借借款的日期为2016年1月15日，并于当天向吴木祥支付借款50万�，且在一审法庭审理法官和吴木祥代理人质问翁彬城其提交的《借条》签署的日期是否2016年1月15日时，翁彬城当庭予以确认。然而，当吴木祥代理人提出对《借条》的笔墨形成时间进行鉴定以便确认《借条》真正签署的时间的时候，翁彬城却在庭审结束后在在庭审笔录最后私自写上“补充意见：借款实是2016年1月15日，后无法联系最后补签是2016年7月13日”。一审法院既没有对翁彬城补充意见进行审理，也没有询问吴木祥意见，就直接采纳翁彬城的意见。翁彬城的此番行为明确告诉了我们，翁彬城所作出的陈述是虚假的、是有意隐瞒事实真相的，其目的就是因为翁彬城知道吴木祥、翁巧妹已经于2016年2月26日登记离婚，为了可以让翁巧妹承担不必要的责任而故意将日期签署到2016年1月15日即吴木祥、翁巧妹离婚之前。同时，一审判决认可该《借据》是于2016年7月13日补�的，假设是双方补签的情况下，《借条》约定违约金也约定了由违约方必须承担守约方的维权费用，那么为什么该《借条》约定还款日期是2016年5月15日，而补签的日期是2016年7月13日。也就是说吴木祥于7月13日签订《借条》的那一刻已经违约并要承担高额的违约金和对方的律师费、诉讼费等，这一事实既不合情，也不合理。然而翁彬城这样不合情理、违背常理的荒谬的说法竟然得到一审法官的支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”然而，一审法院没有在综合判断查证借贷事实是否发生的前提下，就妄下判断借贷关系成立，对吴木祥实为不公。第四、翁彬城在一审法院开庭审理期间，在吴木祥强调本诉讼涉及的纠纷事实是非法债务纠纷的时候，翁彬城坚称自己从来不赌博，也没有玩任何关于赌博的事情。而事实上，至现在翁彬城还在其位于广州市白云区的店里作为赌博庄家，收受他人赌注。吴木祥提供的证据足以证明现在翁彬城在收受“六合彩”，也证明了翁彬城在一审庭审过程中一直是谎话连篇。根据吴木祥跟翁彬城的流水单据，可以发现双方并没有业务往来而却存在着大量的金钱往来，这些是什么金钱的往来呢？这就是赌资，所以也足以证明，吴木祥拖欠翁彬城的并不是借款，而是赌债。二、一审判决适用法律错误，严重侵犯吴木祥的合法权益。第一，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。�款合同系实践性合同，故贷款人除了提供借条、借款协议等证明双方有借款的合意之外，还需提供转账凭证、收条等相关证据来证明借款人已经收到了贷款人的借款。一审中，翁彬城向一审法院诉称已经向告吴木祥支付了借款，该借贷关系是成立并已经生效的，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”和最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济�展维护社会稳定的通知（法[2011]336号）中“七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的‘欠条’或者‘收条’，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求，并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁；对于以骗取财物、逃避债务为目的实施虚假诉讼，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，在假设双方债务是合法的前提下，翁彬城提供的《借条》仅能证明双方有借款的合意，并无法证明翁彬城已经向吴木祥支付了借款。因此，根据有关法律法规翁彬城应当承担举证不能的责任。一审法院仅仅以翁彬城提供的一份存在明显瑕疵的《借条》和翁彬城自相矛盾且不符合常理的说辞就确定双方之间的借贷关系成立并有效，这是罔顾法律，枉法裁判。第二，在翁彬城仅仅提供了一份有瑕疵的《借条》作为证据，且陈述明显矛盾的情况下，一审法院就应当仔细审查该借条背后的各种证据，解开翁彬城企图“以合法形式掩盖非法目的”的谜团。第三，国内相关地方关于审理民间借贷案的规定。1.《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第十七条规定：“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议�，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过……法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生……”，第二十九条规定：“法院在审理中发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实：……（二）原告起诉的借贷事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造可能；（三）被告在一定期间反复涉及民间借贷纠纷诉讼……”。2.《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一[2007]第18号）第二条规定：“……除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实”。3.《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“……出借人应举证证明支付方式。出借人陈述支付方式为现金交付的，人民法院应根据当事人陈述、现金交付金额、出借人支付能力、交易习惯等因素综合审查判断”。4.在此需要特别说明的是，虽然上述三地高院的指导意见在广东省并不直接适用，但是对于同样发生在中华人民共和国领域内的具有相同性质的民间借贷案件应该还是有一定的指导意�！可是一审法院无视这些我国审理民间借贷案件的成功经验及通用性规定，无视一审时吴木祥及翁巧妹提出的诸多对抗性证据，没有从出借人应当承担的举证义务、款项来源、交易习惯、出借人的矛盾陈述、交易场合、货币的特征、双方的情感因素等诸多方面进行审查，而仅凭翁彬城的一张《借条》就认可了债权债务关系。5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”。可是从一审判决书来看，毫无涉及吴木祥递交的证据，也无对吴木祥提出没有收到翁彬城借款的事实进行查证，径而作出了错误的判决。第四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此可知，自然人之间的民间借贷关系的生效，需符合两个条件：一、双方有借款的合意；二、借款已经实际交付。因此，翁彬城应该对其向吴木祥提供借款的事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。本案的关键点在于，翁彬城与吴木祥之间是否民间借贷关系，翁彬城是否向吴木祥支付了借款这一事实，这一事实的证明责任系翁彬城的责任。但是，一审法院在没有证明支付借款这一事实上忽略不计，并将这一举证责任归责为吴木祥身上，而吴木祥确实没有能力去证明这一没有发生过的事实，因此承担了不应承担的责任。综上，结合一审时相关证据可以发现，吴木祥因为与翁彬城进行“时时彩”的赌博行为，拖欠翁彬城赌债，为了让翁巧妹承担不必要的责任，因此伪造借贷事实，因此，事实上并不存在民间借贷关系，请求二审法院支持吴木祥的上诉请求。
翁巧妹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回翁彬城对翁巧妹的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用翁彬城承担。除了与吴木祥一致的理由外，翁巧妹陈述的事实与理由还有：一、翁彬城知道吴木祥与翁巧妹已经于2016年2月26日登记离婚，为了可以让翁巧妹承担不必要的责任而故意将日期签署到2016年1月15日，即吴木祥与翁巧妹离婚之前。即使翁彬城与吴木祥存在民间借贷关系，也应当系吴木祥与翁巧妹离婚后的个人债务，与翁巧妹无关。然而，翁彬城与吴木祥恶意串通，企图以表面合法并看似完美无缺的虚假证据讹诈翁巧妹，让翁巧妹承担不必要的责�。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，该合同应当无效。二、一审过程中，翁彬城称在2016年1月15日前，吴木祥也曾向其借款尚欠18230元，后翁彬城需要资金向吴木祥催讨，吴木祥至今无法还款。如果在2016年1月15日之前，吴木祥拖欠翁彬城借款且翁彬城一直催讨无门的情况下，翁彬城怎么还好继续借款给吴木祥，而且借款的数额还是巨额现金50万元呢？三、一审法院作出的（2016）粤5224民初382号民事裁定书认定的事实错误，裁定错误。一审法院认为翁巧妹与吴木祥于1993年以夫妻名义同居生活形成事实婚姻，并于2010年2月21日在惠来民政局补办结婚登记。根据我国1980年颁布的婚姻法第五条“结婚年龄，男不�早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第五条“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”的规定，1994年2月1日，翁巧妹与吴木祥即使同居，但由于翁巧妹未满二十周岁，并不符合结婚实质要件，不能构成事实婚姻，只能按非法同居处理。所以，一审判决认定翁巧妹与于2010年2月21日补办理登记结�是错误的；同时，翁巧妹于2008年7月14日购买的位于广州市白云区房产是属于翁巧妹的个人婚前房产，一审法院作出（2016）粤5224民初382号民事裁定书是错误的，严重侵害翁巧妹的合法权益。
翁彬城辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律适当，判决正确，吴木祥与翁巧妹的上诉理由及请求不能成立，请二审法院依法维持原判，驳回吴木祥与翁巧妹的上诉。理由如下：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律适当。第一，翁彬城与吴木祥同是惠来老乡，又是多年朋友，经常互有往来。吴木祥因做生意，需要资金周转，于2016年1月15日向翁彬城借到现金50万元，并口头约定于2016年5月15日归还借款。之前，吴木祥也曾多次向翁彬城借款尚欠18230元。后翁彬城需要资金多次向吴木祥催讨借款，但吴木祥却以各种理由拒绝归�。2016年7月13日，翁彬城找到吴木祥，再次向吴木祥催讨借款，吴木祥以没钱为由拒绝归还，翁彬城只好叫吴木祥补写《借条》，以明确双方之间的债权债务。显然，吴木祥向翁彬城借款518230元的事实清楚，证据充分，翁彬城与吴木祥的借贷关系依法成立，吴木祥依法应予以归还翁彬城的借款。第二，虽然本案的债务系吴木祥产生，且吴木祥、翁巧妹于2016年2月26日在惠来县民政局办理离婚登记，但是借款时间发生在2016年1月15日，该债务明显是在吴木祥与翁巧妹夫妻关系存续期间所产生；同时，吴木祥与翁巧妹也没有证据证明本案的债务约定为个人债务，而且翁彬城也知道该约定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处�。”显然，本案的债务属于吴木祥与翁巧妹的夫妻共同债务，不论是吴木祥还是翁巧妹，依法均应负还款责任。可见，一审判决吴木祥与翁巧妹共同偿还翁彬城借款本金518230元及其利息合理合法。二、吴木祥与翁巧妹的上诉理由及请求，依法不能成立，请二审法院予以驳回。第一，吴木祥与翁巧妹在上诉状中提出一审判决中所认定的基本事实严重错误，强调翁彬城虽提供《借条》，但翁彬城无法提供其向吴木祥支付借款的事实的证据，也无法提供其支付借款的凭证。同时，还称“在假设双方债务是合法的前提下，翁彬城提供的《借条》仅能证明双方有借款的合意，并无法能证明翁彬城已经向吴木祥与翁巧妹支付了借款”，并引用相关法律法规的规定以及国内相关地方法院审理民间借贷案的规定，据此，主张吴木祥、翁巧妹与翁彬城事实上不存在民间借贷关系。翁彬城认为，吴木祥与翁巧妹对其提出的法律法规的理解是片面的，吴木祥与翁巧妹的主张根本违背常情常理。翁彬城与吴木祥都是出门在外，同在广州做生意，双方都是惠来老乡，俗话说：老乡三分亲，加上双方又是多年朋友，吴木祥经常向翁彬城借钱，事后又很讲信用，有归还翁彬城，翁彬城很信任吴木祥，因此，吴木祥提出资金周转困难，要求翁彬城提供帮助，借其50万元以解燃眉之急，翁彬城立即筹集现金50万元并于2016年1月15日借给吴木祥。吴木祥拿到借款后，非常感激，连连对翁彬城表示感谢，称翁彬城是真正的哥们儿，并口头约定2016年5月15日归还借款。由于双方是老乡加朋友关系，当时，翁彬城不好意思叫吴木祥立下借条。但吴木祥借款后，并没有按约定如期归还借款，甚至与翁彬城玩起捉迷藏游戏，翁彬城多次联系吴木祥催讨归还借款，吴木祥就是避而�见，拒绝归还借款。直至2016年7月13日，翁彬城才找到吴木祥，再次向吴木祥催讨借款，但是，吴木祥还是以无钱为由拒绝归还，翁彬城不得已只好叫吴木祥补写《借条》，以明确双方之间的债权债务。在一审审理期间，在翁彬城与吴木祥、翁巧妹的请求下，一审法院庭前主持调解，吴木祥与翁巧妹向翁彬城父子借款共计67万多元，却同意只归还58万元，翁彬城父子认为，辛辛苦苦挣来的钱，好心好意借给吴木祥与翁巧妹，一分利息没有收到，反而损失9万多元，就不答应，因此，双方无法达成调解。现吴木祥与翁巧妹主张拖欠翁彬城的是赌债，与翁彬城事实上不存在民间借贷关系，由此可见，吴木祥与翁巧妹的主张站不住脚，是昧着良心说话，纯粹是一种赖债行为。第三，一审法院审理查明：吴木祥与翁巧妹于1993年以夫妻名义同居生活，1994年3月5日生育女儿，2010年2月21日，在惠来县民政局补办理结婚登记；2016年2月26日，在惠来县民政局办理离婚登记。显然，吴木祥与翁巧妹从1993年以夫妻名义同居生活起至2016年2月26日办理离婚登记止，依法存在夫妻关系。因此，2008年登记在翁巧妹名下位于广州白云区的房产属于吴木祥与翁巧妹的夫妻共同财产。翁巧妹主张该房产是其个人婚前房产，理由不成立。此外，吴木祥与翁巧妹的离婚协议约定，所有房产一概都归翁巧妹所有，这可以看出，吴木祥与翁巧妹为了逃避债务，不惜制造假离婚，并将所有财产约定归翁巧妹所有，从而达到逃避债务的目的。可见，翁巧妹的上诉主张依法不能成立。
翁彬城向一审法院起诉请求：1.吴木祥、翁巧妹归还翁彬城借款518230元及其利息按月2.5%计（利息从借款之日起至还清款项为止）。2.诉讼费用由吴木祥、翁巧妹负担。
一审法�认定事实：翁彬城与吴木祥系多年朋友关系，吴木祥因在做生意需要资金，于2016年1月15日向翁彬城借到现金50万元，借款时口头约定于2016年5月15日归还。之前，吴木祥也曾多次向翁彬城借款尚欠18230元，后翁彬城需要资金向吴木祥催讨，吴木祥至今无法还款，于2016年7月13日，翁彬城找到吴木祥补写《借条》，以明确翁彬城、吴木祥之间的债权债务。但翁彬城、吴木祥双方对借款利息未作约定。《借条》载明：“兹有本人吴木祥身份证号×××因资金周转需要，于2016年1月15日在沙冲南向翁彬城借到现金人民币伍拾壹万捌仟贰佰叁拾元，（小写：518230元正），借款人承诺于2016年5月15日归还，逾期不归还，本人自愿按上述借款的20%计算逾期违约金，并承担出借人追讨借款而支出的律师费、诉讼费、保存费及担保费全部费用，出借人有权向当地人民法院起诉，作为担保人，担保金额范围为本金、利息、违约金、诉讼律师费用，担保时间为所有金额偿还完毕，担保人于借款人负责连带责任。特此为证，借款人：吴木祥，借款日期：2016年1月15日。”上述《借条》中的吴木祥均为其本人书写并加按指纹，身份证号码及借款金额吴木祥也加按指纹确认。
2016年7月21日，翁彬城向一审法院起诉，提出前述诉讼请求，并提出财产保全的申请，一审法院依法作出（2016）粤5224民初382号民事裁定书，裁定：查封翁巧妹所有的位于广州市白云区的房产；查封担保人黄玉琴所有的位惠来县的房产；查封期限为三年。位于广州市白云区的房产于2008年登记在翁巧妹名下。吴木祥、翁巧妹，于1993年以夫妻名义同居生活；1994年3月5日生育女儿；2010年2月21日，在惠来县民政局补办理结婚登记；2016年2月26日，在惠来县民政局办理离婚登记。
�审法院认为，本案属民间借贷纠纷。综合诉辩双方的意见，本案主要争议焦点有三：一、翁彬城与吴木祥是否存在借款事实；二、翁彬城主张借款利息是否受法律保护；三、翁巧妹对本案所涉债务应否承担清偿责任。一、关于翁彬城与吴木祥是否存在借款事实的问题。翁彬城与吴木祥系多年朋友关系，吴木祥因在做生意需要资金，于2016年1月15日向翁彬城借到现金50万元，口头约定于2016年5月15日归还。之前，吴木祥也曾多次向翁彬城借款尚欠18230元，后翁彬城需要资金向吴木祥催讨，吴木祥无法还款，于2016年7月13日补写《借条》，吴木祥在《借条》上签名并按指纹。吴木祥虽对该《借条》不予认可，但无证据证明其出具《借条》的行为系受欺诈或胁迫所致，故该《借条》真实合法有效，双方之间的借款事实清楚，应受法律保护，现翁彬城要求吴木祥偿还借款，理由�据充分，应予支持。吴木祥辩称其与翁彬城之间不存在民间借贷关系，而是非法赌债关系。翁彬城不予认可，吴木祥又未能提供证据证明，其辩论意见，不予采信。二、关于翁彬城主张借款利息是否受法律保护的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案诉争借款未约定利息，翁彬城主张支付借期内利息，不予支持。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第123条规定：公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。第124条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，�不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。本案诉争借款未约定利息，有约定偿还期限，但吴木祥不按期偿还，故翁彬城要求吴木祥偿付逾期利息的主张符合上述意见的规定，予以支持。但翁彬城要求从借款之日起至还清款项止按月利率2.5%计息的主张缺乏事实和法律依据，不予支持，利息应从借款逾期之日起按中国人民银行同类贷款利率计算至借款付清之日止。三、关于翁巧妹对本案所涉债务应否承担清偿责任的问题。本案所涉债务发生在吴木祥与翁巧妹婚姻关系存续期间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”吴木祥与翁巧妹未提交证据证明本案所涉债务符合上述规定的除外情形，据此，翁彬城要求吴木祥与翁巧妹共同偿还债务符合法律规定，予以支持。翁巧妹辩称双方已经分居长达四年之久，因其未能提供证据证明，其辩论意见，不予采信。综上，翁彬城与吴木祥之间存在合法的借贷关系，翁彬城请求吴木祥偿还借款本金及相应利息的理由依据充分，予以支持。该债务发生在吴木祥与翁巧妹婚姻关系存续期间，翁巧妹应依法对案涉债务承担共同偿还责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第八十四条、第八十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执�〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条、第124条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年11月16日作出（2016）粤5224民初382号民事判决：一、吴木祥、翁巧妹应于本判决发生法律效力之日起10日内共同偿还翁彬城借款本金518230元及其利息（利息自2016年5月16日起至债务清偿之日止，以本金518230元，按中国人民银行同类贷款利率计。）。二、驳回翁彬城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8982.3元，保全费3270元，共12252.3元，由吴木祥、翁巧妹共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴木祥提交收据6份（其中2份原件，4份复印件）和录制于广州三元里由翁彬城经营的士多店的翁彬城收取他人“六合彩”赌博下注录像光盘2份（2016年12月3日、6日各一份），证明翁彬城收受他人“六合彩”赌资，进行“六合彩”赌博活动。翁巧妹对吴木祥提交的证据没有意见。翁彬城质证认为：1.针对证据一，对于4份复印件不予质证，对于2份原件的三性都有异议。证据材料清单显示提交的日期是2016年12月5日，而收据的落款日期是2016年12月6日，存在先有复印件后有原件的嫌疑，对真实性有异议。吴木祥为了达到目的，买通他人向翁彬城购买“六合彩”，达到采证的目的，合法性存在问题。虽然他人向翁彬城购买“六合彩”，但是与本案吴木祥向翁彬城�款无关，不能证明吴木祥没有向翁彬城借款518230元的事实，所以该证据也与本案无关。2.对录像的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，理由同证据一。翁彬城提交载有翁彬城与吴木祥微信语音内容的U盘1份，证明双方存在民间借贷关系。吴木祥质证认为：1.翁彬城不能证明语音的时间及语音的连续性。2.退一步说，微信语音里面提到的欠款金额仅为翁彬城的40多万、翁秋龙的10万。而且从语音资料来看，翁彬城、翁秋龙已经知道吴木祥在外面已欠下巨款未还，吴木祥又没有做生意，他们为何还肯借这么多钱给吴木祥？3.吴木祥的语音是吴木祥说的，大概内容是吴木祥确认有欠债，现在没钱还，你要的利息我也没有办法还。翁巧妹质证认为：对于该证据三性都有异议。第一，该语音证据不具备连续性，没有时间，也没有证明翁彬城已经向吴木祥交付了借款，一审�间，吴木祥承认该笔欠款是与翁彬城进行赌博的欠款；第二，在录音中，并未显示是吴木祥与翁巧妹离婚前还是离婚后进行录音的，即使吴木祥有欠款也并不是离婚前发生的，因为该借条是2016年7月13日签的，不是2016年1月15日，因此不能由翁巧妹承担连带责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：翁彬城对吴木祥提交的录像光盘的真实性无异议，该份证据的真实性本院予以认定，该证据虽然无法直接证明涉案借款是赌博款，但可以证明翁彬城收取他人“六合彩”赌博下注，结合吴木祥提交的收据，可以证明翁彬城关于其从未参与赌博活动的陈述与事实不符，故对吴木祥提交的证据本院予以采信。对于翁彬城提供的微信语音记录，因为手机持有人可以随意删减微信中的语音信息、文字信息、图片信息，其稳定性极差，且该记录并不能证明翁彬城向吴木祥支付了本案借款，故对该微信语音记录本院不予采信。对一审查明的事实，本院认定如下：一审判决认定吴木祥因生意需要向翁彬城借到现金50万元及之前吴木祥尚欠翁彬城18230元，依据不足，本院不予确认；对此之外的事实，本院予以确认。
另查明，翁彬城确认《借条》上三处手写日期系其所书写，吴木祥没有加盖指纹。对于借款金额518230元的形成，翁彬城在一审庭审时陈述是由50万元借款、几次几千元借款、一次500元借款、一条香烟630元组成的，而在二审庭审时则陈述是2016年1月15日借款50万元，以前欠款23000多元，之后还款5000形成的。吴木祥确认《借条》是其于2016年7月13日出具的，但主张是从2013年到2014年期间欠的“六合彩”赌债45万元，加上利息后金额为518230元，其和翁彬城按月3%的利率结息。
再查明，2013年11月4日至2016年4月15日期间，吴木祥�过其和女儿吴X燕的银行卡与翁彬城之间通过银行转账的资金来往共有13次，其中翁彬城向吴木祥转账2次合共58080元，吴木祥向翁彬城转账11次合共227540元。
又查明，在翁彬城之子翁秋龙与吴木祥、翁巧妹民间借贷一案中，翁秋龙主张同一天（即2016年1月15日）借款给吴木祥，并委托父亲翁彬城让吴木祥于2016年7月13日同时出具《借条》一份，翁秋龙在该案一审庭审期间还确认涉案《借条》上三处日期是其本人所写。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审判决吴木祥、翁巧妹应共同偿还翁彬城借款本金518230元及利息是否正确。一、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第九十一条第一款第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，民间借贷属于实践性合同，自出借人提供借款时生效。翁彬城主张吴木祥向其借款518230元，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际支付的事实承担举证责任。二、本案中，翁彬城仅提交一份《借条》予以证明，并主张其中50万元是2016年1月15日以现金支付的，而吴木祥否认实际收到借条中的款项，主张借条中的款项是赌博款。经审查，1.关于借款�额518230元的由来，翁彬城在一、二审庭审中的陈述不一致。2.对于涉案《借条》的实际形成时间，翁彬城的陈述不如实。本院二审庭审，在法官问“你在起诉状和一审庭审中都主张《借条》是2016年1月15日吴木祥出具的，后来为什么说是2016年7月13日出具的”时，翁彬城回答“我没听清楚”。但从翁彬城一审期间对该问题的查明情况来看，翁彬城在起诉状中主张《借条》是于2016年1月15日写的，后吴木祥在一审庭审主张涉案《借条》是于2016年7月13日写的，并要求对《借条》的形成时间进行鉴定的情况下，翁彬城还多次强调借条是于2016年1月15日写的。可见，翁彬城在二审庭审时的陈述明显不符合常理，不能自圆其说，对其该陈述本院不予采信。3.对于《借条》中三处日期是否为翁彬城事后自行添加的问题。吴木祥主张其出具《借条》时，三处日期的内容是空白的；而翁彬城则主张三处日期在吴木祥签名时就已填写好。从《借条》内容来看，“借款人承诺于2016年5月15日归还，逾期不归还，本人自愿按上述借款的20%计算逾期违约金，并承担出借人追讨借款而支出的律师费、诉讼费、保存费及担保费全部费用”，吴木祥出具《借条》的日期为2016年7月13日，涉案借款518230元已超过承诺还款时间近两个月，按上述约定计算违约金为103646元。如果翁彬城的主张成立，那么吴木祥在出具《借条》时已经要承担违约金103646元，也即出具《借条》时违约金已经是确定的，则应该把具体金额直接载明，而不是仅写明计算方法，因此，吴木祥如此出具《借条》不符合常理。且三处日期是翁彬城所书写，吴木祥也没有加盖指纹，而《借条》中的姓名及金额均有捺指纹，吴木祥主张其出具《借条》时三处日期的内容是空白的，是翁彬城事后自行添加的，也可以从翁秋龙在其与吴木祥、翁巧妹民间借贷一案中的陈述得到证实。翁秋龙在该案一审庭审期间先是承认涉案《借条》上三处日期是其本人所写，而后又陈述除了“吴木祥”三个字外其他都是其父亲翁彬城写的；翁秋龙陈述反复，而吴木祥出具《借条》时翁秋龙并不在场，由于翁秋龙并不在现场，其也无法证实日期在吴木祥出具《借条》时就已经填写好。因此，翁彬城主张三处日期在吴木祥出具《借条》时就已经填写不符合生活常理，这也可以印证说明吴木祥在写《借条》时三处日期确实是空白的。3.吴木祥提交的录像光盘的真实性可以采信。该证据虽然无法直接证明涉案借款是赌博款，但可以证明翁彬城收取他人款项进行“六合彩”赌博下注。结合吴木祥提交的收据，可以证明翁彬城关于其从未参与赌博活动的陈述与事实不符。4.根据最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法[2011]336号）中“七、注意防范、制裁虚假诉讼。人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的‘欠条’或者‘收条’，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财�变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，从当事人提交的银行账户明细表反映，翁彬城与吴木祥之间长期有资金往来，单笔金额从几千元到上万元不等，总共有几十笔转账，总转账金额高达几十万元，翁彬城承认这是双方之间的互相借款，这就证明双方之间的借款交易习惯是通过转账方式完成。翁彬城主张通过现金支付本案借款，与双方之间的交易习惯不符，且未能提供其他有利证据以佐证，故该主张应不予采信。综上分析，本案《借条》存在瑕疵，翁彬城在诉讼过程中多次陈述不属实，且其提交的证据不足以证明其已向吴木祥出借518230元，应承担举证不能的法律后果，因此，翁彬城的诉讼请求不能得到支持，一审法院判决吴木祥、翁巧妹应共同偿还翁彬城借款本金518230元及利息错误，本院予以纠正。
另外，关于翁巧妹所提的一审法院对其与吴木祥婚姻状态的认定问题。经审查，一审法院仅确认其与吴木祥于2010年2月21日补办结婚证，但并没有对其与吴木祥于1993年开始同居是否构成事实婚姻进行认定，故其上诉主张一审法院认定其与吴木祥于2010年2月21日补办结婚证错误的理由不成立，本院不予支持。关于翁巧妹提出一审法院作出（2016）民初382号民事裁定书错误的问题，其可以通过复议程序向一审法院提起复议，对此，本院不予审查。
综上所述，吴木祥与翁巧妹的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十�条的规定，判决如下：
一、撤销广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初382号民事判决；
二、驳回翁彬城的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费8982.3元、保全费3270元，共12252.3元；二审案件受理费8982.3元，均由翁彬城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秋玲
审 判 员 陈爱萍
代理审判员 杨勉锐
二〇一七年九月三十日
代书 记员 曾艳辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不�的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。