甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终213号
上诉人（原审被告）王正博，男，汉族，年月日出生，住址甘肃省白银市
上诉人（原审被告）甘肃飞奥建筑工程有限公司，住所兰州市城关区和政路77号。
法定代表人郭忠民，该公司总经理。
委托代理人俞江源，该公司职员。
委托代理人曹文俊，该公司职员。
被上诉人（原审原告）张立新，男，汉族，年月日出生，无固定职业，住址甘肃省武威市
委托代理人孙泓钰，甘肃省农民工法律维权工作站律师。
原审被告甘肃伟业房地产开发有限公司，住所兰州市城关区雁宁路395号。
法定代表人戴道森，该公司总经理。
上诉人王正博、甘肃飞奥建筑工程有限公司（以下简称飞奥公司）为与被上诉人张立新及原审被告甘肃伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民雁初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年6月2日，飞奥公司将承包的位于兰州市城关区雁宁路395号森地国际项目建筑装饰工程中的外墙装饰劳务承包给王正博，王正博雇佣张立新在该工地从事外墙劳务工作。同年8月3日下午，张立新在工作时未系安全带从高空坠落致伤，随即被送往甘肃中医学院附属医院救治，该院诊断为：多发性骨折NOS、气滞血瘀、胫骨下端骨折、距骨骨折、踝关节骨折、踝关节半脱位。张立新住院31天后于9月3日出院，出院医嘱为：1.平卧硬板床全休三月，避免腰椎受压；2.坚持双下肢肌力锻炼，2年内避免过度弯腰负重行走；3.1年内避免久行久站，避免剧烈跑跳运动，防止二次骨折；4.门诊定期拍片复查，指导功能康复锻炼；5.加强营养，多食高钙食物，促进骨折愈合；6.门诊不适随诊。张立新住院期间共花费医疗费61697.53元，其中王正博垫付1000元，飞奥公司垫付50000元。2014年9月18日，张立新委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心进行伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于同年10月13日出具甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第711号鉴定意见书，鉴定意见为：1.张立新的伤残等级评定为八级；2.张立新的后续治疗费评定为23000-28000元。张立新支付了鉴定费用3000元。2014年9月3日，张立新出院后由其弟弟张正福租赁兰州卡卡汽车服务有限公司汽车拉回老家武威，支付租车费1300元，过路费308元，加油费360元。
另查明，原告为农村户口，2012年4月至2014年9月受伤前在兰州市七里河区崔家崖居住。2008年2月16日，张立新与妻子生育女儿张巧芸，2014年11月6日，张立新与妻子生育儿子张晨，张巧芸与张晨均为农村户口。
2015年3月9日，飞奥公司对张立新单方面所做的鉴定意见书不服，提出重新鉴定申请，经该院委托，甘肃集天司法鉴定所对张立新的伤残等级及后续治疗费用进行了鉴定，同年5月6日，甘肃集天司法鉴定所出具（2015）甘集天司鉴字第A157号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1.张立新之损伤为八级伤残。2.张立新后续治疗费用评定应在1.8-2.0万元之间。当然，此费用为后续治疗前的评估费用，若要准确计算，应以就诊医院实际产生的费用进行核算。
2015年5月18日，张立新因多发性骨折NOS术后入住甘肃中医学院附属医院，该院诊断为：1.多发性骨折NOS术后；2.右双踝骨折术后；3.右跟骨骨折术后；4.左胫骨下端骨折术后；5.L3椎体骨折术后。张立新在该院住院10天后于5月28日出院，出院医嘱为：1.全休2月，患肢制动，避免剧烈运动，防止二次骨折；2.术后1月、3月门诊拍片复查，指导功能康复锻炼；3.加强营养，多食高钙食物；4.保持创面干燥，隔日清洁换药，防止创面感染；5.门诊随诊。张立新支付了医疗费12863.4元。
本案在审理过程中，因产生二次手术费用，张立新申请增加诉讼请求，其增加后的诉讼请求明确为：王正博赔偿伤残赔偿金120480元、交通费1968元、伤残鉴定费3000元、住院伙食补助费1640元、营养费5240元、误工费40274元、陪护费12723.7元、住院费用23560.93元、被抚养人生活费18657.9元、后续治疗费28000元、精神损害费5000元，以上费用合计为256068.53元；飞奥公司、伟业公司承担连带赔偿责任；2.本案全部诉讼费用由被告承担。
张立新起诉称，2013年，伟业公司将位于兰州市城关区雁宁路395号森地国际项目中的建筑装饰工程承包给无资质的飞奥公司，飞奥公司又将该项目中的外墙装饰劳务工作肢解后承包给没有资质及安全生产条件的王正博，王正博雇佣其从事外墙劳务工作。2014年8月3日下午，因工作中摔落致伤，王正博及飞奥公司将其送往甘肃省中医院救治，并支付部分住院费用。经鉴定其所受伤害评定为八级伤残。请求依法判令：1.王正博赔偿伤残赔偿金113788.68元、交通费1968元、伤残鉴定费3000元、住院伙食补助费1240元、营养费4840元、误工费11232元、陪护费10927.7元、住院费用10697.53元、被抚养人生活费18657.9元、后续治疗费28000元、精神损害费5000元；飞奥公司与伟业公司承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费由被告承担。
王正博辩称，张立新系其雇佣及受伤情况属实，但因张立新在没有系安全带的情况下在脚手架上工作跌落，本身存在过错，应承担主要责任，应减轻其赔偿责任。
伟业公司辩称，从未与飞奥公司签订过森地国际项目外墙装饰工程合同，飞奥公司是否将承包施工的外墙装饰工程肢解分包与其公司没有直接或间接法律关系；其公司与张立新不存在雇佣关系，张立新所受伤害应向雇主主张权利，其公司不承担任何责任。
飞奥公司辩称，其公司与张立新无任何合同关系，也没有雇佣张立新，故不承担任何责任。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。本案张立新在王正博承包的建筑工程施工工地工作时受伤，王正博作为雇主理应承担赔偿责任；飞奥公司将工程承包给没有资质的王正博，应当承担连带赔偿责任。张立新工作时未系安全带，未尽到谨慎义务，亦应对损害承担一定的责任，该院酌定由王正博承担70%的赔偿责任。关于张立新主张伟业公司承担连带责任的诉讼请求，因伟业公司否认将森地国际项目建筑装饰工程承包给飞奥公司，张立新又未提供证据予以佐证，故其主张伟业公司承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。
关于张立新主张的残疾赔偿金，张立新虽为农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，按照甘肃省上一年度城镇居民人均年可支配收入标准20804元计算，残疾赔偿金应为124824元。关于主张的交通费1968元，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，张立新于2014年9月3日出院租车回武威老家，支付租车费、加油费及过路费共计1968元，对此予以支持。关于主张的鉴定费3000元，有票据为证，符合法律规定，予以支持。关于主张的住院伙食补助费，参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》每天补助40元，张立新住院41天，故主张住院伙食补助费1640元，予以支持。关于主张的营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，张立新医嘱中载明应加强营养，营养费酌情以每天20元计算，故营养费应为820元。关于主张的误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，张立新住院41天，两次出院医嘱总计全休5个月，误工时间为191天，参照甘肃省建筑业上一年度职工年平均工资37176元的标准计算，误工费应为19454元。关于主张的护理费，张立新住院期间医嘱需2人护理，参照甘肃省上一年度居民服务业和其他服务业人均工资32779元／年计算，护理费为7364元，出院后无护理医嘱，故出院后的护理费不予支持。关于主张的医疗费，张立新第一次住院的医疗费自己支付10697.53元，第二次住院花费医疗费12863.4元，有医疗费票据为证，对此予以支持。关于主张的被抚养人生活费，因张立新未提供证据证明丧失劳动能力，该请求不予支持。关于主张的后续治疗费28000元，因在鉴定中心评定后续治疗费后产生了二次手术的相关费用，无法确定该主张是否与其已产生的二次手术费用重复，可待其实际产生后，另行主张。关于主张的精神抚慰金5000元，因王正博对张立新所受人身损害并无主观故意，该诉没有法律依据，不予支持。综上，张立新的各项损失共计182630.93元。王正博应承担该费用的70%即127841.65元。王正博与飞奥公司已支付住院期间的医疗费51000元，应从承担的赔偿数额中予以扣减30%即15300元，故王正博共应支付赔偿款112541.65元。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决一、王正博于判决生效后10日内支付张立新残疾赔偿金、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、医疗费共计112541.65元；逾期不支付，由甘肃飞奥建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回张立新对甘肃伟业房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回张立新的其他诉讼请求。案件受理费1798元，由张立新负担899元，王正博负担899元。
上诉人王正博、飞奥公司均不服上述民事判决。王正博上诉称，本案伤残事故系张立新工作期间违规上岗，没戴安全帽及安全带造成，张立新应承担主要责任，其本人应承担次要责任，即王正博承担一审认定各项赔偿数额的30%，扣除已垫付的医疗费，应再支付张立新赔偿金19089.28元。请求撤销一审判决，重新作出判决。
飞奥公司上诉称，该公司未将涉案工地装修工程分包给王正博，与张立新也无任何劳务雇佣关系；张立新在涉案工地摔伤应向雇主王正博要求赔偿，与该公司无任何法律关系；一审法院就伤残赔偿金处理超出张立新诉请，违反意思自治原则，张立新是农村村民，不能作为城镇居民计算伤残赔偿金标准。综上，该公司与张立新无雇佣关系，与其雇主也无合同关系，不应承担连带责任，请求撤销一审判决，重新公正处理。
被上诉人张立新辩称，王正博在没有资质、没有安全生产条件及设施设备情况下，雇佣张立新从事装修活动，应依法承担无过错赔偿责任；飞奥公司与王正博系违法分包关系，应依法承担连带赔偿责任。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回王正博、飞奥公司的上诉请求。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王正博在无用工资质、不具备安全生产条件下，承揽装饰装修工程并雇佣张立新从事劳务活动，过错程度明显。依照该规定，应承担主要过错责任。一审法院对双方责任比例所作划分，并无不当。王正博就此上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
飞奥公司将涉案的城关区雁滩体育公园斜对面森地国际项目建筑装饰工程中的外墙装饰劳务承包给王正博，有该公司与王正博一审庭审中的陈述以及提供的承包合同予以证明，飞奥公司上诉中称未将上述装修工程分包给王正博，与其一审中的行为表现相互矛盾，也无合理解释，该公司此上诉理由，本院不予采信。飞奥公司虽与张立新无雇佣关系，但依照法律规定，该公司应就向无相应资质或安全生产条件的王正博进行分包的行为，向张立新承担连带赔偿责任。因此，飞奥公司认为与张立新无雇佣关系，不应承担责任的理由，没有法律依据，本院也不予支持。张立新一审提交的变更申请书虽反映伤残赔偿金为120480元，但所附变更清单（具体计算方法）表明伤残赔偿金为124824元，一审法院据此审核后予以认定，亦无不当。张立新虽是农村户口，但其一审中提交相关证据并据此主张伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，飞奥公司质证后表示均无异议。故该公司又对此提出上诉且仅以户籍问题表示质疑，缺乏法律依据，本院也不予采信。
综上，上诉人王正博、飞奥公司的上诉理由，均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
王正博、甘肃飞奥建筑工程有限公司分别缴纳的二审案件受理费899元，由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张邴雯