安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖11民终453号上诉人（原审原告）：李延春，1969年11月12日出生，汉族，个体建筑，住安徽省肥西县。委托代理人：谢飞，安徽中特律师事务所律师。委托代理人：施杨，安徽中特律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码73733001-2。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托代理人：张晓东，该公司员工。被上诉人（原审被告）：来安县城市基础设施开发有限公司，住所地安徽省来安县，组织机构代码78107401-X。法定代表人：秦陶，该公司董事长。委托代理人：杨开河，该公司员工。原审被告：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码73165679-1。法定代表人：张旭鸣，该公司董事长。委托代理人：马兴华，该公司员工。上诉人李延春因与被上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）、来安县城市基础设施开发有限公司（以下简称基础设施公司）、原审被告安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院于2015年11月4日作出(2015)来民一初字第01023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人李延春及其委托代理人谢飞、施杨，被上诉人水安公司的委托代理人张晓东、基础设施公司的委托代理人杨开河，原审被告森海公司的委托代理人马兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年11月6日，基础设施公司（甲方）与水安公司（乙方）签订一份“来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书”，约定水安公司采取BT方式（即工程项目由乙方投资建设，建成移交后，甲方按约定予以回购）建设来安县新城区基础设施、公共设施项目。1.1.1建设内容和范围：来安县新城区7.43km2范围内的基础设施，包括新城区骨干路网、水系治理、公园等市政工程及来安中学新校区、行政服务中心、医院、科技展览馆等公共建筑，预计投资额约10-15亿，建设期3年。本协议下各单项工程建设项目价款和建设工期另行签订协议。1.1.2具体工程量以施工图、现场签证和设计变更计量。1.2.1本协议范围内的项目建设方式为：BT（BuildTransfer,即建设-转让）。1.2.2征地拆迁相关工作由甲方全面负责，乙方负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交给甲方，甲方按照协议约定回购本项目。1.2.3项目内工程按类别分为若干个单项工程，各单项工程独立核算、单独回购。2.1工程合同价计价方式为工程量清单方式。2.3工程量计算依据为合同约定范围内甲方提供的设计施工图以及经过甲方确认的现场签证、设计变更。2.4工程量计算规则执行2005年《安徽省建设工程工程量清单计价规范》，结算定额依据2005年《安徽省建设工程工程量清单消耗量定额》及《安徽省建设工程清单计价费用定额》，取费标准按相应工程取费类别取中值计算。2.5材料价格按《滁州市建设工程造价信息价》为准。若有造价信息中未包含的材料及暂定价设备、材料，由双方共同认质认价签证确定，结算时应给乙方计取3%的采保费。3.1当工程项目符合验收条件时，由乙方向甲方提出竣工验收申请，甲方应在收到工程竣工验收申请后的7日内组织并在约定时间内完成竣工验收，验收合格后15日内出具竣工验收报告，逾期不组织验收的，视为工程合格。3.2乙方在竣工验收合格后的28日内向甲方提交竣工结算报告，甲方应在60日内由来安县审计局完成竣工决算审计报告，按照审计结果进行结算；若不能完成，工程结算价以乙方提交的结算报告为准。4.1甲方在各单项工程项目竣工并验收合格并审计完成后，按约定的方式完整收购合同约定由乙方投资建设的工程项目。4.2本项目各单项工程验收合格后，甲方即拥有本项目已验收合格的每单项工程所有权，在工程验收合格后10日内，乙方向甲方移交完整的工程项目资料。4.3.1回购基数包括：建筑安装工程费、投资回报收益。工程造价审计前，建筑安装工程费暂按合同价执行，造价审计后，建筑安装工程费以造价审计报告为准，并在第二笔回购款进行调整。4.3.2建筑安装工程费为完成工程范围内的全部建筑安装工程所发生的所有施工费用，以来安县审计局审计报告为准。投资回报率经双方协商确定为年10%。4.4.2项目的回购期为两年，自接到各单项工程合格的竣工验收报告之日起开始分别进入回购期，甲方分三次按40%、30%、30%进行回购。自接到合格的竣工验收报告之日起7日内，由甲方向乙方支付第一笔回购款，第一笔回购款为建筑安装工程费的40%；相隔12个月后的当日支付第二笔回购款，第二笔回购款为：（建筑安装工程费×30%）×（1+10%投资回报收益）；相隔24个月后的当日支付第三笔回购款，第三笔回购款为：（建筑安装工程费×30%）×（1+20%投资回报收益率）。4.5若甲方逾期向乙方支付回购款等应支付款项，由甲方自逾期之日对逾期未支付部分按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍支付利息，且逾期不超过2个月。7.1甲方同意乙方可以将正式合同项下竣工并验收合同工程的政府回购款或合同权益转让给第三方，但转让协议内容不得损害甲方利益并经甲方书面确认。甲方在收到乙方书面通知后，将政府回购资金支付给所指定的收款人及银行账户。7.3乙方及乙方在来安县设立的项目公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件和乙方公司股东会同意签署本协议的原件作为本协议的附件。乙方及乙方在来安县设立的项目公司对本协议约定的乙方责任负连带责任。此外，双方还对履行合同的保证、双方其他的权利义务等进行了约定。2011年12月13日，水安公司（甲方）和森海公司（乙方）签订一份《施工（内部）承包协议书》，约定水安公司将来安新城区绿化景观工程发包给森海公司施工，协议书约定：一、工程名称：来安县新城区绿化景观工程。工程内容：图纸、清单及业主签证的全部内容。二、工程承包范围：甲方与业主签订合同中规定的该分项工程的全部内容。三、工程承包方式：项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担。实行项目风险抵押，乙方必须缴纳风险金2000万元，于签订合同之日后五个工作日内汇入甲方指定账户1000万元，余款1000万元在乙方进入施工现场之前汇入甲方指定账户。当乙方工程造价满5000万元，甲方应在五个工作日内全部返还乙方风险抵押金。四、开工日期：2012年3月1日（以监理签发开工令时间为准），竣工日期：2014年3月1日，合同工期总日历天数730天。五、质量标准为：合格。六、工程合同价计价方式为工程量清单方式。最终结算以县审计局审计报告确定的造价为准（除此以外没有如何其他费用）。合同金额：暂估价5亿元（具体以实际施工图及计价原则由审计部门的决算审计价为准）。七、协议书的组成：甲方与业主签订的《合作协议》及施工合同作为本协议的附件，其中业主对甲方的一切约束，其效力相应地及于乙方，甲方与业主之间、甲方与乙方之间的有关工程洽谈、变更等书面协议或文件，及甲方的工程管理制度视为本协议的组成部分。八、乙方应上缴甲方的管理费为总造价的25%（含税金），甲方按规定在拨付每笔回购款时代扣代缴；工程计量以甲方与业主确定的工程量为准，结算时已县审计局的审计报告为准。九、双方在履行本协议时若发生争议应友好协商。协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。十、乙方在履行本协议期间发生的任何第三方因为本协议工程与甲方之间的诉讼，所有诉讼费用、甲方律师费用、生效法律文书确认的甲方支付义务，以及甲方处理纠纷发生的其他诸如交通、通讯、食宿、查询等实际支出费用均由乙方承担。2012年6月14日，水安公司与森海公司又签订了一份“关于《施工（内部）承包协议书》的补充协议”，约定：1、施工范围增加园林景观、小品、广场及附属项目（甲方与业主BT项目范围内）；2、增加的部分独立核算，乙方上缴甲方管理费为总造价的15%（不含税）；3、增加工程按照《施工（内部）承包协议书》履行（除管理费外）。森海公司和水安公司签订协议后，又将其承包的来安县规划科技馆的绿化工程和来安中学的部分绿化工程转包给李延春施工。2012年1月6日，森海公司（甲方）与李延春（乙方）签订了一份《园林绿化工程内部合作协议》，约定：一、工程名称：城市基础设施和公共设施建设中的绿化工程；工程地点：来安县新城区等；工程内容：绿化苗木的采购、栽植、养护两年等所有内容；承包方式：包工包料包成活；开工日期：2012年3月1日，竣工日期：按照业主和承包方要求；施工工期：按照业主和承包方要求；工程质量要求：合格。二、合同价款及调整：甲方给乙方的工程结算价=甲方给乙方的全费用综合单价×乙方实际施工苗木数量，其中甲方给乙方的全费用综合单价为业主认可的苗木单价×90%。三、工程款支付：工程竣工结算结束，业主付第一期工程款一周内，甲方支付乙方工程款的60%，余款一年后一周内支付20%，两年后一周内支付20%。四、养护期限为工程竣工验收合格后两年，养护期间的水电费由乙方承担。此外，双方还对履约担保、双方其他的权利义务、违约责任进行了约定。2015年1月8日，森海公司与李延春又签订了一份补偿协议，约定：对双方签订的园林绿化工程内部合作协议合同条款和工程款支付作以下调整：合同价款更改为以乙方实际施工项目最终审计价为准，审计定案价扣除26%管理费（含税金）为支付乙方最终的工程款；付款方式更改为工程竣工结算结束，业主付第一期工程款一周内，甲方支付乙方工程款的40%，余款工程验收一年后一周内支付30%，工程验收两年后一周内支付30%。李延春在和森海公司签订《园林绿化工程内部合作协议》后，即自筹资金，组织施工，来安县规划科技馆的绿化工程于2012年12月竣工，于2013年1月11日验收合格，于2015年1月19日终验评定合格。2015年2月13日，来安县审计局作出来审投报（2015）31号审计报告，对来安县新城区文化长廊绿化及规划科技馆绿化工程造价进行审计，其中来安县规划科技馆绿化工程审定金额1602771.59元。李延春施工的来安中学绿化工程于2013年10月竣工，于2013年10月20日验收合格，尚未进行终验评定。2015年2月6日，来安县审计局作出来审投报（2015）24号审计报告，对来安中学绿化工程造价进行审计，来安中学绿化工程造价审计价为7351032.70元。2015年3月，李延春与森海公司对其施工的来安县规划科技馆和来安中学（部分）绿化工程款进行结算，确认李延春施工的来安县规划科技馆绿化工程款为1602771.50元、来安中学绿化工程款为5278041.50元，森海公司已支付2051351元、通过水安公司向李延春付款16万元、扣除管理费及税金计1789011元，森海公司尚欠李延春工程款2880451元。2014年森海公司及其关联公司金森林公司由安徽创新融资担保有限公司担保向银行贷款，水安公司等又为森海公司及金森林公司提供反担保。2014年9月21日，森海公司向水安公司出具了一份“债权转移通知”，内容为：我公司关联企业金森林公司从合肥科技农村商业银行大杨支行贷款人民币壹仟万元整，该笔借款由你公司提供反担保，现因我公司经营困难，已经无力清偿上述借款，故请你公司在应付我公司款项范围内直接向金森林公司的债权人-合肥科技农村商业银行大杨支行进行支付，以免出现逾期纠纷，造成不应有是损失或后果，具体金额由银行核算为准，该转移支付自银行确认之日起，从你公司应付我公司款项中据实扣除。2014年9月27日，森海公司又向水安公司出具一份“债权转移通知”，内容为：我公司承建你公司来安建设工程期间，为解决工程流动资金，我公司从长丰县农村商业银行贷款2000万元，该笔贷款系由你公司提供担保，现我公司因经营困难，已经无力清偿上述贷款本息，银行也已向我公司发出了还款要求，为避免逾期产生纠纷造成不应有损失或后果，故请你公司从应付我公司的到期款项中直接向上述银行支付，用以清偿我公司的贷款本息及其他相关费用或损失。后森海公司及金森林公司未能及时归还贷款，安徽创新融资担保有限公司为森海公司及金森林公司偿还了银行贷款后，又分别向安徽省合肥市庐阳区人民法院和安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，要求水安公司承担反担保责任，安徽省合肥市庐阳区人民法院于2015年2月11日作出（2015）庐民二初字第00282号和00283号民事调解书，两份调解书共确定水安公司支付安徽创新融资担保有限公司借款本金、利息、违约金、实现债权的费用及诉讼费计10801728.32元；安徽省合肥市中级人民法院于2015年2月11日作出（2015）合民二初字第00109号民事调解书，确定水安公司支付安徽创新融资担保有限公司代为偿还的银行借款本金、利息、违约金、实现债权的费用及诉讼费计21448459.50元。水安公司已全部履行了上述调解书确定的义务。原审另查明：森海公司为城市园林绿化一级企业。李延春无园林绿化相关资质。原审法院认为：森海公司向本院提交了委托马兴华参加本案诉讼的授权委托书，明确了马兴华的具体代理权限，并确认马兴华系其公司员工；同时，水安公司、基础设施公司在第一次庭审中均未对马兴华的代理资格提出异议，故马兴华有资格作为森海公司的诉讼代理人参加本案诉讼。李延春未取得园林绿化施工资质，其与森海公司签订的“园林绿化工程内部合作协议”及补充协议违反法律规定，应属无效合同，但李延春施工的绿化工程经验收合格并交付，其作为实际施工人主张工程款，符合法律规定。李延春提交了其和森海公司于2015年3月对工程款进行结算的工程结算单，证明森海公司尚欠其工程款2880451元，森海公司对此无异议，水安公司虽对此提出异议，认为森海公司仅欠李延春1897328.10元，因李延春是和森海公司直接对工程款进行结算，森海公司是李延春工程款的最终承担者，森海公司的自认行为并不损害其他人的利益，且李延春和森海公司均认可水安公司提交的结算单只是为了年底催要工人工资而做出的概括结算，最终结算应以此后双方均认可的结算单为准，故对水安公司的辩称不予采信，对李延春的诉讼主张予以支持。李延春与森海公司签订的“园林绿化工程内部合作协议”及补充协议虽属无效，但李延春可以参照森海公司与水安公司签订的施工协议主张工程款，参照森海公司与水安公司签订的“施工（内部）承包协议”及补充协议、水安公司与来安县基础设施开发公司签订的“来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书”，森海公司应在工程竣工验收合格后24个月内向李延春支付全部工程款，而李延春施工的绿化工程最迟的已于2013年10月20日竣工验收合格，至一审法庭辩论结束前，森海公司所欠李延春的工程款已全部到期，故对李延春要求森海公司支付2880451元工程款的诉请予以支持。依基础设施公司与水安公司签订的“来安县新城区城市基础设施和公共设施BT项目合作协议书”约定，水安公司的承建方式为BT（建设-转让）方式，工程建设及相关费用由水安公司融资，而依约定，前述BT协议作为水安公司与森海公司所签“施工（内部）承包协议书”的组成部分，故基础设施公司不应对水安公司、森海公司所欠工程款承担责任。因森海公司从水安公司承包的来安县新城区园林景观及绿化建设工程尚有部分未依约审计结算，水安公司与森海公司未能进行工程款的最终结算，现尚不能确定水安公司是否还欠森海公司工程款及所欠工程款的数额，故暂不宜由水安公司直接向李延春支付工程款，李延春可在水安公司和森海公司结算后或在森海公司施工的工程审计完成后，另行主张。综上所述，原审根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽森海园林景观建设集团有限公司于判决生效后二十日内支付李延春工程款2880451元；二、驳回李延春的其他诉讼请求。案件受理费29844元，由安徽森海园林景观建设集团有限公司负担。李延春上诉称：1根据森海公司一审中提供的客户明细可以看出水安公司共计向森海公司支付了21430598.94元，水安公司与森海公司均认可森海公司承建的工程造价至少为9000多万元。虽然水安公司一审中提供了与森海公司之间的结算单，但该结算单森海公司不认可，故水安公司仍拖欠森海公司的工程款。根据相关司法解释的规定，水安公司应当在欠付工程款范围内承担直接支付工程款的义务。2、基础设施公司不仅承担审计义务，还承担项目回购义务，其作为业主也应当在欠付工程款范围内承担直接支付责任。故请求撤销原判，依法改判由水安公司、森海公司、基础设施公司共同支付其工程款。水安公司在二审庭审中答辩称：1、水安公司与李延春之间无直接合同关系，根据合同相对性原理，李延春无权请求水安公司支付工程款；2、原判决对水安公司与森海公司之间的结算单证据效力未采信显属认定错误，该结算单经双方盖章确认并实际履行（对予担保支付的3000多万元已经包含在双方累计结算单支付款项中），李延春及森海公司虽对真实性不予以认可，但并没有提供合法有效证据予以推翻，故该结算单合法有效，对森海公司具有约束力。原判决认定事实部分错误，但适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院在纠正事实的基础上依法驳回李延春的上诉请求。基础设施公司在二审庭审中答辩称：1、其与水安公司签订了BT合作协议，与森海公司及李延春之间无合同关系，其对案涉工程没有付款责任；2、按BT合作协议约定，李延春所主张工程款的付款条件不成就。故原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。森海公司二审庭审中答辩称：1、水安公司出具的结算单并不是森海公司的人员进行结算，故不予认可；2、森海公司债权转让给水安公司，因为不是公司法人决定，是其他员工的行为，因此不予认可。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新的证据，但水安公司认为原判决对其一审中举证的2014年9月30日工程结算单未采信不当。李延春、森海公司对该证据的真实性均不予认可，基础设施公司认为该证据与其无关联。本院认为，该证据有水安公司、森海公司盖章确认，森海公司、李延春虽不认可，但未能提供相应的证据予以反驳，且该证据能够证明经过双方初步结算，按照报审计的85%计算，截止2014年9月30日水安公司仅欠森海公司工程款254692.95元，剩余工程款尚不符支付条件的事实，故本院予以采信。双方当事人所举证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。根据上述采信证据，本院除确认一审查明的事实外，二审另查明：2014年9月30日，水安公司（甲方）与森海公司（乙方）签订一份《来安新城区绿化景观工程结算单》，内容为：甲方依法将来安县新城区绿化景观工程分包给乙方施工，现就双方之间的工程价款初步结算如下：一、合同价款为82732633.57元；二、报审价为92560910.35元（最终以来安县审计局审计报告为准，暂按85%计价80249781.49元）；三、累计已支付款项55366176.40元；四、扣除项目税金及管理费16013073.97元；五、按照合同支付节点提前支付24833378.91元，按照年利率20%应收利息6208344.73元（自2014年10月1日起算至2015年12月31日）；六、工程竣工验收后的维保养护转由甲方实施，价款按照工程造价的3%计算，为2407493.44元，若有不足也由甲方承担，甲方无权再向乙方追偿；七、甲方应付乙方余款254692.95元；八、前条余款暂按决算报审计价85%计算，确切金额根据业主审计价款调整，按照合同约定支付节点按比例支付；九、本结算为双方债权债务的依据，除依据业主审计价调整外，不做其他任何变更和调整。本院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：涉案工程款支付主体如何确定。本案中，水安公司以BT方式承建来安县新城区城市基础设施和公共设施工程，即上述工程均由水安公司出资及建设，水安公司将其中的全部绿化景观工程发包给森海公司施工，森海公司又将其承包范围内的绿化工程分包给李延春实际施工，因李延春系以个人名义承建绿化工程，其并无绿化施工企业资质，故其与森海公司签订的园林绿化工程内部合作协议及补充协议违反法律的强制性规定，应属无效合同，但李延春施工的绿化工程经验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李延春可依双方结算价款向森海公司请求支付工程款。森海公司对李延春主张的工程款数额无异议，本院予以支持。水安公司以BT方式承建来安县新城区城市基础设施和公共设施工程，即上述工程均由水安公司出资及建设，故水安公司为发包人。基础设施公司在工程项目竣工验收合格并经审计完成后，按约定方式予以收购工程项目，基础设施公司与孙荣忠之间无合同关系，非相同相对人，故李延春要求基础设施公司对其承担支付工程款责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。水安公司系本案的发包人，根据水安公司与森海公司之间关于涉案绿化工程结算单的内容来看，森海公司从水安公司承包来安县新城区园林景观及绿化建设工程尚有部分项目尚在来安县审计局审计中，水安公司与森海公司虽未能进行工程款的最终结算，尚不能最终确定水安公司是否欠森海公司工程款及所欠工程款的数额，但根据该结算单双方协商确定的以森海公司报审价的85%作为工程决算价计算，则水安公司仅欠森海公司工程款254692.95元，且双方也同时约定按合同约定的支付节点支付，现工程造价审计尚未完成，该款尚未届履行期。因此，依据该结算协议，不能认定水安公司欠付森海公司工程款，故李延春主张水安公司应当在欠付工程款范围内承担支付工程款责任的上诉请求，无事实依据，本院也不予支持。原判决判令森海公司对李延春承担支付工程款责任正确，本院予以维持。综上，李延春的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决虽然部分事实认定不当，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29844元，由上诉人李延春负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬代理审判员  付广永代理审判员  王 敏二〇一六年四月二十六日书 记 员  吴 敬附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。