山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋03刑终49号
原公诉机关阳泉市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康三西，男，汉族，小学文化，户籍所在地山西省繁峙县，住繁峙县。1997年因吸食毒品被繁峙县公安局劳教三年。2002年因吸食毒品被繁峙县公安局劳教三年。2016年8月31日因吸食毒品被阳泉市公安局矿区分局行政拘留15日，同年9月14日被矿区公安分局强制隔离戒毒二年。2016年9月30日因涉嫌贩卖、制造毒品罪被阳泉市公安局矿区分局执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
辩护人温泉虎、杨晋，山西晋泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨瑞，女，汉族，小学文化，户籍所在地山西省阳泉市开发区，住本市矿区。2015年5月21日因吸食毒品被阳泉市公安局开发区分局行政拘留五日。2016年8月30日因涉嫌贩卖毒品罪被阳泉市公安局矿区分局抓获，8月31日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
辩护人吴智泉，山西春雷鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨树平，男，汉族，小学文化，户籍所在地山西省兴县，无业，住本市矿区。2016年8月30日被阳泉市公安局矿区分局抓获，8月31日因非法持有毒品被阳泉市公安局矿区分局行政拘留十五日。2016年9月14日因涉嫌贩卖毒品被矿区公安分局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人康三西犯制造毒品罪、贩卖毒品罪，被告人杨瑞、杨树平犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月29日作出（2017）晋0303刑初70号刑事判决。宣判后，被告人康三西、杨瑞、杨树平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2015年12月以来，被告人杨瑞单独或安排其二哥杨树平在我市矿区一带多次将土制海洛因以每小包450元至500元不等的价格向吸毒人员胡某某出售。
2、2016年7、8月期间，被告人杨瑞单独或安排其二哥杨树平在矿区红岭湾车站附近多次将土制海洛因以500元一包或以每克1000元的价格向吸毒人员程某某出售。
3、2016年4月中旬以来，被告人杨瑞授意其大哥杨某某（已判）在矿区一矿中沙坪先后二次将土制海洛因以1小包300元的价格向吸毒人员王某某出售。
4、2016年8月30日中午，矿区公安分局民警在三矿赛鱼口将欲进行毒品交易的被告人杨树平抓获。当即从其身上搜出塑料袋装可疑棕褐色颗粒毒品1小包，可疑黑色颗粒毒品1小包；经阳泉市公安司法鉴定中心检验，两包检材中均检出海洛因成分，其中棕褐色颗粒毒品净重0.92克、黑色颗粒毒品净重0.31克。
5、2016年8月29日，被告人杨瑞与康三西电话联系约好以每克800元的价格购买100克土制海洛因。当日，杨瑞给康三西的工商银行账户上汇入48900元。次日杨瑞委托姐姐杨某1给康三西账户汇入24000元，自己则雇佣常某某（另处）驾驶晋雪佛兰轿车，二人到了繁峙县见到康三西，常某某在车内等候，杨瑞随同康三西进入屋内，被告人康三西将预先用卫生纸包好自制的100克土制海洛因交给杨瑞，杨瑞将剩余的7100元现金交给康三西。之后，常某某、杨瑞开车离开，车开到古家庄村时，遇警方围堵，杨瑞将毒品扔出车外，常某某弃车而逃，杨瑞被民警当场抓获，其购买携带的毒品土制海洛因不知去向。当日，公安民警在康三西的住处查获塑料袋装可疑棕色和可疑褐色颗粒共计4小包（分别编号1-4号）和部分制毒工具。后经阳泉市公安司法鉴定中心检验：1号-2号褐色颗粒检材中均检出海洛因成分；3号和4号棕色颗粒检材中均检出扑热息痛成分。1号-2号分别净重2.28克、2.01克；3号-4号分别净重24.54克、20.76克。
2016年8月31日，被告人杨瑞向公安机关主动上交塑料袋装可疑棕褐色颗粒毒品1小包，经阳泉市公安司法鉴定中心检验，检材中检出海洛因成分，净重0.4克。
6、2016年5月中旬的一天，被告人杨瑞在307复线大村收费站附近以300元的价格卖给吸毒人员张某5小包土制海洛因。
7、2016年5月中旬，被告人杨瑞伙同杨某某（已判决），在一矿幼儿园附近，以300元的价格卖给张某5小包土制海洛因。
8、2016年5月下旬的一天，被告人杨瑞在307复线大村收费站附近以600元的价格卖给张某0.5克土制海洛因。
9、2016年6月上旬的一天，被告人杨瑞在一矿北头嘴口以200元的价格卖给张某3小包土制海洛因。
阳泉市公安司法鉴定中心对2016年8月30日从康三西处扣押的，疑似制毒工具进行毒品主要成分定性检验，检材中的大茶缸、小茶缸检出海洛因成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、吸毒人员胡某某的证言证实：我从2006年3月开始吸食毒品。我一般向杨瑞和杨瑞的哥哥杨老二购买毒品。2015年12月开始，我几乎每天都要向杨瑞购买一次吗啡，每次都是我用手机，联系杨瑞的电话，约好交易地点，每次交易都是以每小包450至500元不等价格向杨瑞购买0.5克吗啡，交易完各自离开。有的时候杨瑞给我往市里送毒品，有的时候开车相遇交易，有时候在一矿医院杨瑞住处附近交易。如果杨瑞没时间，她就安排”杨老二”和我交易毒品，一般都在矿区工程处附近或一矿中沙坪附近交易。最后一次和杨瑞交易毒品是在2016年8月29日晚上19时左右，我电话联系杨瑞，在矿区工程处交易，我给了杨瑞550元（其中50元是以前欠款）购买了0.5克毒品。最后一次和”杨老二”交易在2016年8月30日中午，我联系杨瑞，她不在就让她二哥”杨老二”和我车上交易，我用500元购买了0.5克土制海洛因。
2、吸毒人员胡某某的辨认笔录证实：胡某某辨认出向自己出售毒品的人就是被告人杨瑞，”杨老二”就是被告人杨树平。
3、吸毒人员程某某的证言证实：我认识杨瑞，我向杨瑞购买过四次毒品，分别是2016年7月上旬的一天和下旬的一天、8月上旬的一天和下旬的一天，每次都是用我电话联系杨瑞，去一矿红岭湾车站交易。前两次杨瑞让一个40多岁戴眼镜的中年男子和我交易，都是以每克1000元的价格购买的土制海洛因，后两次都是杨瑞本人和我交易，都是以500元价格购买的一小包土制海洛因。谷某某被抓后我听说杨瑞贩毒了，我就试着联系，杨瑞用上这个号了，之后我就联系杨瑞购买毒品。
4、吸毒人员程某某的辨认笔录证实：程某某辨认出替杨瑞给自己送毒品的戴眼镜中年男子是被告人杨树平，向自己出售毒品的人是被告人杨瑞。
5、吸毒人员王某某的证言证实：我向杨瑞买过2次毒品，第一次2016年4月中旬，我用我的手机联系杨瑞，杨瑞让我和杨老大交易，在一矿中沙坪八号楼和九号楼中间的彩钢房，我以300元的价格向杨老大购买了一小包土制海洛因；第二次也是2016年4月中旬的一天，具体交易情况同第一次相似。
6、吸毒人员王某某的辨认笔录证实：两次向自己出售毒品的人就是被告人杨瑞。
7、吸毒人员张某的证言证实：我向杨瑞购买过四次毒品，第一次2016年5月中旬的一天，我电话联系杨瑞，在307复线大村收费站附近，以300元的价格购买五小包土制海洛因；第二次是2016年5月中旬，我电话联系杨老大（杨某某），后我们在一矿幼儿园附近杨瑞的车上交易，杨瑞和杨老大都在车上，毒品是杨瑞的，我以300元的价格购买了五小包土制海洛因；第三次是2016年5月下旬的一天，也是在307复线大村收费站附近以600元的价格向杨瑞购买了0.5克土制海洛因；第四次是2016年6月上旬的一天，我在一矿北头嘴口找杨瑞，以200元的价格购买了3包土制海洛因。
8、吸毒人员张某的辨认笔录证实：向自己出售毒品的人就是被告人杨瑞。
9、被告人杨树平的供述证实：2016年8月下旬以来，我妹妹杨瑞安排我和”傻二蛋”（胡某某）交易毒品。是杨瑞提前和对方电话联系好，我拿上杨瑞给我的毒品交给购买者，交易完后我把收到的钱给杨瑞。2016年8月30日我被抓获时，身上的毒品是杨瑞的，”傻二蛋”的手机末尾数是8309。
10、被告人杨瑞的供述证实：我和”三哥”是通过朋友认识的，认识将近一年了。”三哥”，男，60岁左右，身高1.7米左右，身材较瘦，忻州人，。2016年8月30日上午，我和常某某去了繁峙县之后直接去的羊场，常某某在车上等着，没有和我一块进三哥的家。当天我们进行的100克土制海洛因交易，共8万元。100克毒品中20克是我的，我家庭比较拮据，买下毒品后就是准备向他人出售。我先后给”三哥”汇了48900元，当日又给了7100元现金。”三哥”当时把已经用卫生纸包着的100克毒品给了我，我没有验，我确定康三西卖给我的毒品不是假的，我相信他，买毒品以后我没有让常某某看过。从羊场离开后，”二小”（常某某）发现有车跟踪我们，就加快车速后撞了路边一辆车和墙，车停在了路边草丛里，我下车之后就被民警抓住了。我没有卖给过胡某某、程国峰、王某某、张某毒品。
11、被告人康三西的供述证实：2016年8月29日，一个阳泉的女人打电话想要100克的货（毒品），我们商定在2016年8月30日以每克800元的价格交易。8月30日上午八、九点，一个男的开着浅红色的小轿车拉着这个女子来到我的羊场，我和那个女的进了我羊场的家里。我将100克的货交给她，她给了我7100元现金，之前给我工商银行卡上转了72900元，共计8万元，交易完成后他们就离开了。那女人30岁左右，1.6米左右，偏瘦，长发，我和她电话通过两、三次话。
毒品是我自己种植的罂粟苗成熟后自己提炼的。我在大山里面种植，等罂粟苗成熟结果后，用小刀把果实剖开，把里面流出乳白色液体收集起来并放入盆中，然后在盆中放入电石，等电石融化后用布过滤一下，在过滤后的液体加入硼砂并搅动，之后出现的小颗粒就是毒品了。另一种制毒办法是，准备一个茶杯，里面装点水，放入定量的食用碱，待食用碱溶化后，与罂粟苗果实内的乳白色液体相互搅拌，之后往里面倒入热开水再一直搅拌，最后就会形成粘稠褐色固体，就是粗加工的土制海洛因了。2016年8月30日杨瑞向我购买的100克土制海洛因，我记不清用哪种方法制作的了。
12、被告人康三西的辨认笔录证实：康三西辨认出与自己进行毒品交易的人就是被告人杨瑞。
13、证人杨某1（杨瑞的姐姐）的证言证实：2016年8月30日上午，杨瑞安排我往一个工商银行的卡上汇过24000元，对方的户名叫”*三西”。
14、证人常某某的证言证实：我开车拉杨瑞去忻州繁峙购买毒品，每次杨瑞都给我300元的费用。2016年8月30日，杨瑞给我打电话说让我拉上她还是去忻州繁峙找三哥办事，杨瑞声称是办事（但我知道杨瑞是去找三哥买毒品）。我们还是沿着以前的路线，到了三哥的养殖场，然后杨瑞去找三哥购买毒品，出来后我就开车拉上杨瑞往回走，走到一个铁路桥涵洞时，杨瑞感觉不对劲，就让我加速行驶，在过一个小水坑的时候，我没有减速，车弹了起来，方向失灵撞到了路边的墙上，最后车被弹到了路边的玉米地里，我就跳下车跑了。我不知道三哥的情况，我不知道杨瑞购买了多少毒品，购买的什么类型的毒品。
15、阳泉市公安司法鉴定中心（晋）公（阳）鉴（毒品）字（2016）第073号毒品检验鉴定报告证实：对矿区公安分局杨树平涉嫌非法持有毒品案于2016年9月2日送检的二份可疑毒品进行成份分析，从送检1-2号材料中均检出海洛因成分。
16、阳泉市公安司法鉴定中心（晋）公（阳）鉴（毒品）字（2016）第074号毒品检验鉴定报告证实：对矿区公安分局杨瑞涉嫌贩卖毒品案于2016年9月2日送检的一份可疑毒品进行成份分析，从送检材料中检出海洛因成分。
17、阳泉市公安司法鉴定中心（晋）公（阳）鉴（毒品）字（2016）第078号毒品检验鉴定报告证实：对矿区公安分局康三西涉嫌吸食毒品于2016年9月18日送检的四份可疑毒品进行成份分析，从送检1-2号材料中均检出海洛因成分，从送检3-4号材料中均检出扑热息痛成分。
18、阳泉市公安司法鉴定中心（晋）公（阳）鉴（毒品）字（2017）第064号毒品检验鉴定报告证实：对矿区公安分局康三西涉嫌制造、贩卖毒品案于2017年7月25日所送检材进行毒品主要成分定性检验，从送检2-3号材料即大茶缸、小茶缸中均检出海洛因成分。
19、扣押决定书、扣押清单证实：2016年8月30日公安机关从康三西处依法扣押疑似毒品四包、毒资7100元、中国工商银行卡一张、杂牌手机一部、电磁炉一个、平底锅一个、漏网2个、茶杯2个、食用碱3袋；2016年8月31日从杨瑞处扣押可疑毒品一小包、汇款凭证一张；2016年10月20日从杨树平处扣押可疑海洛因二小包、手机一部、人民币500元。
20、中国工商银行卡历史明细清单、自动柜员机客户凭条、杨瑞、杨某1汇款监控视频证实：被告人杨瑞及其姐姐杨某1向被告人康三西的工商银行卡现金存入共计72900元。（其中杨瑞主动提供的自动柜员机客户凭条证实：2016年8月29日杨瑞为康三西打款8900元。）
21、通话记录清单证实：胡某某与杨瑞的通话记录；程国峰与杨瑞之间的通话记录；张某与杨瑞之间的通话记录；康三西与杨瑞之间的通话记录。
22、视频资料证实：搜查康三西家及搜寻毒品和康三西指认制毒工具的经过。
23、劳动教养决定书、行政处罚决定书证实：被告人康三西于1997年11月27日因吸食毒品被繁峙县公安局劳教三年，2002年2月4日因吸食毒品被繁峙县公安局劳教三年，于2016年8月31日因吸食毒品被阳泉市公安局矿区分局行政拘留十五日，于2016年9月14日被矿区公安分局强制隔离戒毒二年。被告人杨瑞于2015年5月21日因吸食毒品被阳泉市公安局开发区分局行政拘留五日。
24、阳泉市公安局矿区分局抓获经过、行政处罚决定书证实：被告人杨瑞于2017年8月30日因涉嫌贩卖毒品罪被阳泉市公安局矿区分局抓获；被告人杨树平于2017年8月30日被抓获，并因非法持有毒品被行政拘留的情况。
25、常住人口基本信息证实：被告人康三西、被告人杨瑞、被告人杨树平的出生信息。
原判认为，被告人康三西违反国家禁毒规定，制造土制海洛因100克并向他人出售，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人杨瑞违反国家禁毒规定，多次向多人出售毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，并在贩卖毒品期间，向被告人康三西购买土制海洛因100克，应当认定其贩卖土制海洛因100克以上。被告人杨树平，违反国家禁毒规定，多次向他人出售毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨瑞、杨树平为共同犯罪，被告人杨瑞在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨树平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。矿区人民检察院指控的第五至九起犯罪事实，是被告人杨瑞单独实施的犯罪行为，应当由被告人杨瑞独自承担刑事责任，公诉机关指控被告人杨瑞的适用法律不准，予以纠正。根据毒品犯罪的相关规定，贩卖、制造毒品罪为选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。公诉机关对被告人康三西一人犯数罪，应当数罪并罚的指控不准确，予以纠正。
对于被告人康三西提出自己没有制造毒品及其辩护人提出公诉机关指控被告人康三西制造毒品罪，事实不清、罪名不成立，仅有康三西的供述，没有其他证据佐证，属于”孤证”的辩护意见，在案证据有公安机关查获被告人康三西时的视频资料以及康三西在公安侦查阶段的供述，能够证实其制造毒品的具体方法和过程，且阳泉市公安司法鉴定中心（晋）公（阳）鉴（毒品）字（2017）第064号毒品检验鉴定报告证实：从康三西处扣押的大茶缸（大茶杯）、小茶缸（小茶杯）中均检出海洛因成分，足以认定被告人康三西制造毒品的犯罪事实成立，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人康三西辩护人提出，公诉机关提交的《毒品检验鉴定报告》检材存疑的辩护意见，扣押的涉案制毒工具由公安机关统一保管，现有证据无法证实公安机关对于涉案扣押物品保管不当，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人康三西辩护人提出康三西2016年8月30日第一次讯问笔录，应当作为非法证据予以排除的辩护意见，有康三西在公安侦查阶段的第二、三次讯问笔录及查获康三西时的视频资料，均能印证康三西第一次接收讯问所作笔录内容的真实性，且有参与讯问的公安侦查人员当庭证实，被告人康三西第一次被讯问时意识清晰，有正确的认知和表达能力，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人康三西提出没有向杨瑞出售毒品以及辩护人提出，公诉机关指控被告人康三西贩卖毒品数量为100克、毒资是8万元、毒品是土制海洛因证据不足的辩护意见，有被告人康三西在公安侦查阶段的第一、三次讯问笔录及同案被告人杨瑞的供述能够证实，涉案交易为100克土制海洛因。银行历史明细清单、自动柜员机客户凭条、杨瑞、杨某1汇款监控视频，当场从康三西处扣押的7100元现金，均能够相互印证，证实杨瑞先后给付康三西8万元毒资，购买了100克毒品，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于被告人杨瑞提出没有向胡某某、程某某、王某某、张某贩卖过毒品，及其辩护人提出起诉书指控的第一、二、三、五起犯罪事实证据不足，不应定罪处罚及给康三西的钱款中，只有1.6万元是毒资，其余为还康三西欠款的辩护意见和被告人杨树平及其辩护人提出的起诉书指控的第一、二起犯罪事实证据不足、事实不清，不能定罪处罚的辩护意见，有吸毒人员胡某某、程某某、王某某及张某的证言及辨认笔录均能证实，杨瑞伙同杨树平多次贩卖毒品的犯罪事实，根据相关规定，对于零包贩毒的认定，通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、随身物品等处查获零包毒品，并有两名以上吸毒人员供认，分别或共同从其手中贩卖过零包毒品，都应予认定其有贩毒行为；公诉机关指控的第五起犯罪事实，有证人常某某的证言以及被告人康三西、杨瑞在公安侦查阶段的供述和打款凭证，证实被告人杨瑞给付了康三西8万元毒资，向康三西购买过100克土制海洛因的事实，至于被告人杨瑞只有1.6万元是毒资，其余是还康三西欠款的辩护意见，在庭审质证中，杨瑞与康三西的供述互相矛盾，不能印证，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人杨瑞辩护人提出的杨瑞有坦白情节和悔罪表现，公诉机关指控的第四起犯罪事实，属于犯罪未遂，可以从轻处理的辩护意见，被告人杨瑞在本案审理过程中，不能如实全部供述自己的犯罪事实，不能认定为有坦白情节和悔罪表现；根据毒品犯罪的相关规定，对于被查获的毒品不能认定为犯罪未遂，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。
对于杨树平辩护人提出，被告人杨树平自愿认罪，主观恶性较小，系从犯，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，在审理过程中，被告人杨树平对公诉机关指控的犯罪事实避重就轻，不能够如实供述，不具备自愿认罪的从轻情节；毒品严重危害着人民群众的身心健康，贩卖毒品则严重扰乱了社会治安，给社会安定带来了巨大威胁，是我国法律明文禁止的违法犯罪活动，被告人杨树平的行为不能认定为主观恶性小；采纳被告人杨树平系从犯的辩护意见，在量刑时可综合考虑。据此，依法判决：一、被告人康三西犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。二、被告人杨瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。三、被告人杨树平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金5000元。四、没收赃款80500元及供三被告犯罪时使用的手机三部，上缴国库。
上诉人康三西的主要上诉理由：1、认定上诉人贩卖”毒品”的数量、种类、成分证据不足，以及根据相关法律规定，毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，在量刑时应酌情考虑；2、认定上诉人犯制造毒品罪的证据不足，仅有上诉人的供述，属孤证；3、本案程序存在严重瑕疵。上诉人被抓获后被行政拘留15日、强制隔离戒毒两年，在行政拘留期间继续刑事侦查，明显程序违法。上诉人被抓获时，意识模糊，未提供同步录音录像，所作讯问笔录内容不应采信。
上诉人杨瑞的主要上诉理由：1、一审判决认定的上诉人参与、实施犯罪的罪名、次数及涉案毒品数量认定都存在事实不清、证据不足，在认定的第4起犯罪中，交易并未完成，应认定为犯罪未遂；2、上诉人杨瑞在侦查机关讯问过程中，主动带领公安侦查人员起货他人藏匿的毒品0.4克，该部分不应认定为其贩卖毒品的数量；3、上诉人参与实施的购买100克土制海洛因犯罪事实中，存在特情引诱情况，并在量刑时予以体现；4、上诉人杨瑞属于初犯、偶犯并且有认罪、悔罪的从轻情节，有自首情节和检举立功行为，现有证据不排除杨瑞购买的毒品是假货或大量掺假，应在量刑时应予以从轻处罚。
上诉人杨树平的主要上诉理由：原判认定其贩卖毒品罪的事实不清、量刑过重。
经二审审理查明，上诉人康三西实施的贩卖、制造毒品罪、上诉人杨瑞、杨树平实施的贩卖毒品罪的行为与一审认定的犯罪事实一致。认定上述事实，有被告人供述、鉴定结论、证人证言、书证等证据证实，且经原审当庭举证、质证，客观真实，可以认定，本院予以确认。
对于上诉人康三西所提其贩卖”毒品”数量、种类、成分的证据不足，以及根据相关法律规定，毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，在量刑时应酌情考虑的上诉理由，经查，根据相关法律规定，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，原判据此认定康三西制造、贩卖100克土制海洛因，并在法定刑幅度内量刑并无不当。故其所提上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人康三西所提认定其犯制造毒品罪证据不足的上诉理由，经查，现在案有物证、鉴定报告、视频资料、被告人供述（即侦查机关依法扣押的制毒工具、阳泉市公安司法鉴定中心的毒品检验鉴定报告、康三西指认制毒工具的视频资料、康三西在侦查阶段对制造毒品的具体方法和过程的详细供述）等证据，能够相互印证，可以认定其制造毒品的犯罪事实。其所提上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人康三西所提程序违法，其被抓获时，意识模糊，未提供同步录音录像，所作讯问笔录内容不应采信的上诉理由，经查，康三西于2016年8月31日因吸食毒品被阳泉市公安局矿区分局行政拘留15日，同年9月14日被矿区公安分局强制隔离戒毒二年，在其行政拘留期间，侦查人员对其犯罪行为进行侦查讯问，并未违反法律规定。对于未提供同步录音录像，侦查机关已给出合理解释，同时参与第一次讯问的侦查人员均出庭作证以及抓获康三西时的视频资料均可证实，被告人康三西在第一次被讯问时意识清晰，有正确的认知和表达能力。其所提上诉理由不予采纳。
对于上诉人杨瑞所提一审判决认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足，在认定的第4起犯罪事实中，交易并未完成，应认定为犯罪未遂的上诉理由，经查，现在案有吸毒人员胡某某、程某某、王某某及张某的证言及辨认笔录、证人常某某的证言、银行的交易凭证、扣缴毒品清单、阳泉市公安司法鉴定中心出具的毒品检验鉴定报告、被告人康三西、杨瑞、杨树平在侦查阶段的供述等证据能够相互印证，可以认定杨瑞贩卖毒品的犯罪事实。对于原判认定的第4起犯罪事实，杨瑞和杨树平以贩卖毒品为目的，杨瑞与买方约定交易地点、价格、数量后，授意杨树平携带毒品到达交易地点，杨树平虽没有将毒品交付，但已经对毒品进行了实际的兜售，符合贩卖毒品罪的构成要件，属既遂。其所提上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人杨瑞所提其在侦查机关讯问过程中，主动带领公安侦查人员起货他人藏匿的毒品0.4克，该部分不应认定为其贩卖毒品数量的上诉理由，经查，在案证据证实，杨瑞因涉嫌贩卖毒品被抓获后，其提出愿意主动上交一小包毒品土制海洛因，之后，其带领侦查人员去杨瑞的临时住处，亲自从住处的柜子里找到毒品上交给侦查人员。依照相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故其所提上诉理由与客观事实不符，不予采纳。
对于上诉人杨瑞所提其参与实施的购买100克土制海洛因犯罪事实中，存在特情引诱情况，并在量刑时予以体现的上诉理由，经查，上诉人所提的上诉理由没有事实和证据予以印证，其所提上诉理由与查明的客观事实不符，不予采纳。
对于上诉人杨瑞所提其属于初犯、偶犯并且有认罪、悔罪的从轻情节，有自首情节和检举立功行为，现有证据不排除杨瑞购买的毒品是假货或大量掺假，应在量刑时应予以从轻处罚的上诉理由，经查，首先，上诉人不是自动投案，是侦查人员将其抓获的，其次，其没有如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的条件。关于上诉人主动上交的0.4克毒品的事实，属认罪、悔罪，不符合检举立功的条件。综合全案的事实证据以及上诉人犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，原判对其在法定量刑幅度内科处刑罚并无不当。其所提的从轻、减轻等情节均不成立，不予采纳。
对于上诉人杨树平所提原判认定其贩卖毒品罪的事实不清、量刑过重的上诉理由，经查，在案有吸毒人员的证言、辨认笔录、电话清单、被告人供述等证据相互印证，可以证实上诉人贩卖毒品的犯罪事实，原判在法定的量刑幅度内对其判处了与其所犯罪行相适应的刑罚，并无不当。其所提上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）康三西违反国家禁毒规定，制造土制海洛因并向他人出售，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。上诉人（原审被告人）杨瑞违反国家禁毒规定，多次向多人出售毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）杨树平，违反国家禁毒规定，多次向他人出售毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杨瑞、杨树平为共同犯罪，上诉人杨瑞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人杨树平在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。三上诉人所提上诉理由均不具有事实和法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王计元
审 判 员 付建红
审 判 员 侯仲才
二〇一八年三月二十一日
法官助理 娄 凯
书 记 员 冯佳欣