上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪0120行初156号
原告俞新东，男，1966年4月13日生，汉族，户籍地上海市奉贤区，现住上海市闵行区。
委托代理人刘晓雷，北京市岳成律师事务所上海分所律师。
委托代理人王亚妮，北京市岳成律师事务所上海分所实习律师。
被告上海市奉贤区金汇镇人民政府，住所地上海市奉贤区。
法定代表人李秋弟。
委托代理人金晶。
委托代理人徐卫红，上海徐卫红律师事务所律师。
原告俞新东诉被告上海市奉贤区金汇镇人民政府乡政府行政强制一案，于2017年9月1日向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月7日立案受理，并于次日向被告发送起诉状副本、应诉通知及原告起诉提供证据。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。原告俞新东及委托代理人刘晓雷、王亚妮、被告委托代理人金晶、徐卫红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2017年5月16日，被告以原告承包鱼塘内存在违法建(构)筑物为由，向原告发送文书进行告知，要求原告于当日14时前自行拆除。原告对此不予认可，但被告未采纳原告意见，强制拆除原告鱼塘内房屋1幢，面积约50至60平方米，鱼塘周围玻璃围栏(高约2米)若干，长度不详，致原告养殖的甲鱼损失严重。且被告实施强拆后，不允许原告进入鱼塘，并派人接管鱼塘。此后原告并未对鱼塘现场进行过处理，并请公证机关对现场状况进行了公证。原告认为，被告并未查清原告是否具有违法搭建行为事实，实施拆除程序违反法律规定，未给予原告自行拆除时间。为维护自身合法权益，原告起诉至法院，请求判决确认被告于2017年5月16日拆除原告位于上海市奉贤区金汇镇百曲村3组(浦星公路东侧)鱼塘内建(构)筑物行政行为(以下简称：涉诉拆除行为)违法。
原告为证明其诉讼请求，在庭审中提交由上海市卢湾公证处出具的(2017)沪卢证字第1563号《公证书》1份(内附照片50张)，证明被告强拆原告鱼塘内房屋、车棚以及至少800米处玻璃围栏的事实
经质证，被告对原告提供证据真实性予以确认，对合法性不认可，认为该公证书保全证据时间为2017年6月9日，被告实施涉诉拆除行为时间为2017年5月16日，期间已经过20多日，且该公证书上载明照片系原告自己拍摄，公证程序违法。
被告辩称，原告在鱼塘内未经过批准擅自搭建建(构)筑物，违反法律规定，且在原告签订承包鱼塘的协议中，其所在村里也告知原告未经批准不得建造建(构)筑物。被告在发现原告擅自搭建建(构)筑物后，告知原告享有陈述申辩权利，在原告明确拒绝情况下，向原告留置送达法律文书并实施了涉诉拆除行为，程序合法。被告拆除了原告鱼塘内的彩钢板房屋、车棚以及与车棚连接的部分玻璃围栏，围栏具体长度目前不清楚。在被告实施涉诉拆除行为后，原告自己放弃经营鱼塘，为确保原告财产安全，故被告组织人员看护鱼塘。原告提供的公证书程序违法，应以被告现场勘验情况作为拆除现场状况依据。被告实施涉诉拆除行为认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告于2017年9月20日向本院提交书面答辩状及相关依据、证据：
第一组(职权依据)：《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第六十五条，作为被告实施涉诉拆除行为的职权依据。
原告对被告的职权依据无异议。
第二组(事实证据)：1、《立案审批表》1份，证明被告于2017年5月16发现原告擅自违法搭建建(构)筑物后进行立案审批的事实；2《现场检查笔录(一)》、《现场情况示意图》各1份、现场照片4张等1组证据，证明被告检查时原告鱼塘内违法搭建建(构)筑物状况的事实；3、《谈话通知书》、《责令改正通知书》、《送达回证》(附光盘1份)各1份，证明被告向原告发送责令改正通知书，原告当场不予签收，故被告留置送达后于当日下午即组织实施涉诉拆除行为的事实；4、《鱼塘承包协议书》、《承包经营权转让协议》、《承包协议》、《承包鱼塘协议》、原告身份证复印件各1份，证明原告在案外人处承包鱼塘，协议中约定不允许擅自搭建建(构)筑物，鱼塘实际承包期限未满，被告实施涉诉拆除行为对原告权利未产生影响的事实。
经质证，证据1，原告对其真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系被告内部文件，且未向原告进行过出示，被拆除的房屋在原告承包鱼塘前即已存在。证据2，原告认为当日上午11时左右被告要求其签字，其予以拒绝，12时左右被告即开始组织人员实施拆除，笔录未提供给原告，对检查情况不认可，示意图正确，取证照片不能证明被告实施涉诉拆除行为合法性。证据3，原告对其真实性认可，但不认可其证明目的，认为能证明被告实施涉诉拆除行为违法性，且谈话通知记载时间表明被告剥夺了原告陈述申辩和自行改正的权利。证据4，原告对其真实性认可，不认可其证明目的，认为被告实施涉诉拆除行为严重影响了原告正常经营行为，目前鱼塘已经不经营。
第三组(法律依据)：《城乡规划法》第六十五条、《上海市城乡规划条例》(以下简称《条例》)第三十四条第(一)项，作为被告实施涉诉拆除行为所适用的法律。
原告认为，被告实施涉诉拆除行为时应受行政强制法律的约束。
第四组(执法程序)：《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《若干规定》)第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条。执法程序证据同事实证据。
原告认为，被告实施的涉诉拆除行为程序严重违法，《若干规定》中规定行政机关作出拆除决定前应当向当事人进行告知，但被告未向原告进行告知，在陈述申辩期限未满前即实施拆除，未进行公告，未对原告鱼塘内建(构)筑物的违法性作出认定，未告知原告享有可提起行政复议或行政诉讼权利。
本院认为，对原告及被告提交的证据，本院综合双方的庭审举证、质证意见，根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中相关证据认定规则，作出如下认定：原告和被告提供的证据均与本案有关联性，且真实合法，本院予以采纳。
根据上述有效证据，结合原告和被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：
本案原告在上海市奉贤区金汇镇百曲村3组(浦星公路东侧)承包鱼塘。2017年5月16日，被告所属执法人员对原告鱼塘进行检查，检查笔录记载原告在该处擅自建(构)筑物，其中1处建(构)筑物东西长11米、南北长6.50米，另一处建(构)筑物东西长3.50米，南北长3米。被告于当日开出《谈话通知书》，要求原告于当日上午9时前到指定地点接受调查询问。后被告于当日作出(金汇)城管改字(2017)第07438号《责令改正通知书》，认定原告在前述场所擅自搭建建(构)筑物，违反了《条例》第三十四条第(一)项规定，依据《城乡规划法》第六十五条规定，责令原告于当日14时前拆除上述擅自搭建的建(构)筑物。在原告未自行拆除上述擅自搭建的建(构)筑物情形下，被告组织人员于当日实施了涉诉拆除行为。原告不服，提起本案诉讼。
另查明，原告于2017年6月9日在上海市卢湾公证处公证人员的见证下，对其位于上海市奉贤区金汇镇百曲村3组(浦星公路东侧)鱼塘内的现场状况进行了拍照，共取得现场照片50张，上海市卢湾公证处于2017年6月15日对此出具了(2017)沪卢证字第1563号《公证书》。
本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案被告作为镇一级人民政府，原告承包鱼塘内涉嫌违法搭建的建(构)筑物位于其管辖区域内，在原告拒绝自行拆除上述建(构)筑物情形下，被告有权实施拆除。被告在执法过程中，对原告鱼塘内建(构)筑物是否系违法搭建应进行调查，并在查清事实的基础上作出决定，但被告对此在本案中仅提供1份现场检查笔录和示意图佐证，但该证据仅能证明原告鱼塘内建(构)筑物的现场状况，故被告认定原告鱼塘内建(构)筑物系违法搭建的主要证据不足。在事实未查清情形下，被告实施涉诉拆除行为适用法律亦不正确。被告在强制拆除违法建筑过程中应遵守法定条件和程序，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内未履行义务，具有强制执行权的行政机关可以强制执行；行政机关在作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明强制执行的理由和依据、强制执行的方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在实施涉诉拆除行为时，未遵循上述法律规定执法，程序违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：
确认被告上海市奉贤区金汇镇人民政府于2017年5月16日拆除原告位于上海市奉贤区金汇镇百曲村3组(浦星公路东侧)鱼塘内建(构)筑物行政行为违法。
案件受理费人民币50元，由被告上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 徐成文
人民陪审员 邹召龙
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 周 欣
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。