广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终244号
上诉人（原审原告）：梁建文，汉族。
被上诉人（原审被告）：茂名市红旗街道办事处，住所地：广东省茂名市茂南区滨河二街**号101。
法定代表人：柯宏武，党工委书记。
委托诉讼代理人：苏世威，广东泰的律师事务所律师。
上诉人梁建文因与被上诉人茂名市红旗街道办事处（以下简称红旗街道办）劳动争议一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初2755号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁建文上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决书；3.撤销红旗街道办作出的茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》；4.判令红旗街道办向梁建文支付违法解除劳动关系的二倍经济补偿金90630.76元；5.判令红旗街道办向梁建文支付不签订书面劳动合同应支付二倍工资的工资差额45315.38元；6.判令红旗街道办向梁建文出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动关系，并支付从2015年7月起至实际解除劳动关系之日止的工资待遇74152.44元（暂计算至2016年12月31日）给梁建文；7.判令红旗街道办向梁建文退还从2005年1月起至2008年6月止（共42个月）从梁建文的工资无故扣除声称用于“交社保”而不交的2000元。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。一、关于红旗街道办提交的用于证明梁建文旷工的《红旗街道办领导干部签到考勤表》（以下简称《考勤表》）。（一）梁建文认为《考勤表》上“梁建文签名栏和备注栏”空白的原因是梁建文经红旗街道办领导同意，于2014年11月25日起被抽调到茂名市信访中心，走外线下乡到高山等地，负责茂湛铁路征地拆迁的各项收尾工作，在2015年3月之前走外线是不需要在《考勤表》上签到的；2015年3月红旗街道办的法定代表人出尔反尔不同意梁建文抽调工作，只同意梁建文调动工作单位；在2015年3月至2015年7月期间，梁建文有一部分时间在走外线，另领导同意给予梁建文几个月办理调动事宜，梁建文偶尔因身体不适到医院看病，也是梁建文通过电话请示红旗街道办领导同意的。红旗街道办抗辩不存在上述现象，实在自欺欺人，强横无理。（二）《考勤表》中出现大量假冒签名现象，梁建文已依法提出笔迹鉴定申请。（三）如遇到开会、下乡、学习、培训、计生等工作情况，当事人是否需要在《考勤表》上面签名，红旗街道办未作出明确回答，且其也未能提供相应证据证实确需相关的书面审批手续，故不应认定梁建文旷工。二、红旗街道办对梁建文作出《关于给予梁建文同志开除处分的决定》程序违法。据2015年6月26日红旗街道办与梁建文的谈话记录可知，谈话记录上标示为“第一次”，梁建文认可这一事实。红旗街道办认为梁建文从2014年11月26日开始连续旷工，但其却在梁建文旷工7个月之后，才与梁建文进行第一次谈话教育，且没有第二次谈话教育和处理意见，就于第一次谈话之后的几天内作出开除处分决定，此明显不合常理，与相关法规不符。根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十四条的规定，红旗街道办对梁建文的开除处分程序严重违反法律规定，为违法行政。综上，请求二审法院支持梁建文的上诉请求。
红旗街道办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；梁建文的上诉请求无理，应予驳回。事实和理由：一、红旗街道办对梁建文所作出的开除处分决定是符合法律规定的。梁建文原来是茂名市茂南区人力资源和社会保障局属下的茂名市红旗街道办事处劳动保障所的工人。2013年，因机构改革，茂名市茂南区机构编制委员会通知将原来茂名市红旗街道办事处劳动保障所人员的梁建文划入红旗街道办，梁建文是财政全额付款的事业单位工人。在2014年11月，梁建文向红旗街道办提出停薪留职下海经商的要求，因为停薪留职不符合现行的人事政策规定，红旗街道办向其解释了相关的规定，并对其进行相应的思想教育，让其安心工作，而且明确告知梁建文如果要下海经商应书面提出辞职申请，办理辞职手续，但是梁建文认为如果主动辞职就无法享受失业待遇，故其就以旷工的方式不来上班，下海经商，从2014年11月起至红旗街道办对其作出开除处分决定之日止，梁建文连续旷工超过60天，严重违反了红旗街道办的工作制度，给红旗街道办造成了不良影响，在对梁建文进行教育无效的情况下，经过班子会议讨论研究并请示了茂名市茂南区人力资源和社会保障局，决定给予梁建文开除处分，该处理符合法律规定。梁建文主张其是被抽调外出工作无需在《考勤表》上签名或办理相应的审批手续与事实不符，事实上，外出工作或被抽调均会有相应的书面证明和审批手续。二、根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，在劳动者无过失的情况下，用人单位违法解除劳动关系才应当支付经济补偿金。如前所述，梁建文无故连续旷工超过60天，红旗街道办对梁建文作出的开除处分决定符合法律规定。梁建文上诉请求红旗街道办支付二倍经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的法定情形，依法应当予以驳回。三、关于梁建文提出的红旗街道办向其支付不签订书面劳动合同应支付二倍工资的工资差额45315.38元的上诉请求，因该请求既不是梁建文在劳动争议仲裁阶段提出的仲裁请求，也不是梁建文在一审阶段提出的诉讼请求，而是梁建文在二审中增加的请求，故不属于本案的审理范围，应当予以驳回。四、梁建文要求红旗街道办出具《解除劳动合同证明书》并支付从2015年7月起至实际解除劳动关系之日止的工资没有事实和法律依据。出具《解除劳动合同证明书》依法不属于本案的受理范围，红旗街道办在2015年7月3日对梁建文作出开除处分的决定，同日就将处分决定送达梁建文签收，梁建文是一个行政机关工作人员，单位对工作人员所作出的开除处分决定，有法律效力也具备证明效力，开除处分决定及《解除劳动合同证明书》具有同质性，应当视为红旗街道办向梁建文出具了解除劳动关系证明，从开除处分决定作出之日起红旗街道办与梁建文之间就已不存在劳动关系，而且梁建文也没有再为红旗街道办提供任何工作服务，其诉请红旗街道办支付2015年7月至实际解除劳动关系之日止的工资待遇是没有法律依据的，而且按照法律规定，梁建文与红旗街道办之间的劳动关系自作出开除处分决定之日起就依法终止。五、梁建文要求红旗街道办退还2000元，没有事实和法律依据，因为在2013年机构改革之前，梁建文是茂名市茂南区人力资源和社会保障局派出机构茂名市红旗街道办事处劳动保障所的工人，其时梁建文与红旗街道办是不存在劳动人事关系和工资关系的，在2013年机构改革之后，茂名市红旗街道办事处劳动保障所划归红旗街道办管理，红旗街道办和梁建文之间才具有劳动人事关系和工资关系，所以梁建文诉请红旗街道办退还从2005年1月起至2008年6月止共42个月被红旗街道办无故克扣的用于交纳社保的2000元，没有事实根据和法律依据。综上，红旗街道办对梁建文作出的开除处分决定程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回梁建文的上诉请求。
梁建文向一审法院起诉请求：1.撤销茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决书；2.撤销红旗街道办作出的茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》；3.判令红旗街道办向梁建文支付违法解除劳动关系的经济补偿金80364元（在一审审理过程变更经济补偿金的请求为90630.76元）；4.判令红旗街道办向梁建文出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动关系，并支付从2015年7月起至实际解除劳动关系之日止的工资待遇（暂计算至2016年6月27日为31316元）给梁建文；5.判令红旗街道办向梁建文退还从2005年1月起至2008年6月止（共42个月）从梁建文工资无故扣除用于“交社保”的2000元。
一审法院认定事实：梁建文于2004年12月调入原茂南区劳动局派出机构茂名市红旗街道办事处劳动保障所工作。2013年6月，根据茂名市茂南区机构编制委员会的要求，梁建文由原茂名市红旗街道办事处劳动保障所划转至红旗街道办管辖，梁建文划入红旗街道居民综合服务中心，属财政拨款事业单位工人。梁建文从2015年4月25日起不再回红旗街道办上班，2014年11月底至2014年12月期间，梁建文只回单位签到两次；从2014年11月25日至2015年7月3日，梁建文在没有办理书面审批手续的情况下，累计旷工超过60天。2015年6月26日，红旗街道办工作人员与梁建文进行了谈话，在谈话中，梁建文表示犯错已成事实，希望红旗街道办对其从轻处理，不要开除。2015年7月3日，红旗街道办对梁建文作出了茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》的处分文件，并于当日送达给梁建文签收。2016年6月27日，梁建文就其与红旗街道办之间的劳动人事争议向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，要求判令“茂红街办〔2015〕6号”文件的决定无效，责令红旗街道办撤销该文件决定；要求红旗街道办支付违法解除劳动关系的经济补偿金共80364元；要求红旗街道办出具《解除劳动合同证明书》，并支付开除梁建文之日起至出具《解除劳动合同证明书》前的工资、福利待遇共31316元，补缴期间的住房公积金、社保、医保费等；要求红旗街道办支付同工同酬工资差额合计50400元；要求红旗街道办为梁建文补缴2005年1月至2008年6月共42个月的各项社保费、医保费等，退还期间从梁建文工资扣出用于缴交社保费用的2000元给梁建文；要求红旗街道办赔偿身心损害费、名誉损害费共100000元，并作出道歉。茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2016年9月14日作出茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决书，以梁建文自2014年11月25日起至2015年7月3日止，在没有履行书面审批手续的情况下，累计旷工超过60天，严重违反红旗街道办工作制度，红旗街道办作出开除处分依法有据为由，裁决：驳回梁建文的全部仲裁请求。梁建文不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，事业单位工作人员应当爱岗敬业，遵守事业单位的工作纪律。根据考勤记录，梁建文从2015年4月25日起不再回红旗街道办上班，2014年11月底至2014年12月期间，梁建文只回单位签到两次；从2014年11月25日至2015年7月3日，梁建文在没有办理书面审批手续的情况下，累计旷工超过60天。梁建文主张其因身体不适口头向红旗街道办负责人请休病假，但未提交证据证明，也未办理书面审批手续；梁建文主张红旗街道办负责人口头答应将其抽调至其他单位工作，但未提交证据证明，也未办理书面审批手续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，梁建文应当就其主张的事实提交证据，根据梁建文提交的病历及电话通话记录，均不能证明其休病假及抽调外出的事实，而且即使属于上述情形，也应当办理书面审批手续，对此，梁建文应承担举证不能的不利后果。根据《事业单位人事管理条例》第十五条“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。”的规定，红旗街道办经对梁建文劝解谈话无效后作出开除的处分决定，符合法律规定。梁建文请求撤销红旗街道办作出的茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》，没有法律依据，一审法院不予支持。
因梁建文在1年内累计旷工超过60天，严重违反红旗街道办的工作纪律才受到开除处分，红旗街道办作出的开除处分符合法律规定，梁建文请求判令红旗街道办向梁建文支付违法解除劳动关系的经济补偿金80364元，没有法律依据，一审法院不予支持。
根据《事业单位人事管理条例》第十八条“事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。”及第十九条“自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。”的规定，红旗街道办作出茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》，并于当日向梁建文送达，梁建文、红旗街道办之间的聘用合同于作出开除处分决定的当天已经解除，双方人事关系终止。梁建文请求判令红旗街道办向其出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动关系，并支付从2015年7月起至实际解除劳动关系之日止的工资待遇给梁建文，没有法律依据，一审法院不予支持。
梁建文主张红旗街道办从2005年1月起至2008年6月止（共42个月）从梁建文工资无故扣除用于“交社保”2000元，未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，对梁建文的这一诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”及第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，劳动者对第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，该非终局裁决不发生法律效力。茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2016年9月14日作出茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决书，该仲裁裁决书不属于终局仲裁裁决书，梁建文已向一审法院提起诉讼，该仲裁裁决书依法未发生法律效力。因此，梁建文请求撤销茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决书，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《事业单位人事管理条例》第十五条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回梁建文的全部诉讼请求。案件受理费10元（梁建文已预交），由梁建文负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：梁建文在其提交的《民事起诉状》中称：2014年12月，因梁建文身体原因，经红旗街道办的法定代表人同意抽调，因此从2014年12月26日起病休，没有按照正常考勤上班，期间没有收到任何形式的上班通知。
本院又查明：在2015年6月26日的谈话记录中梁建文承认其未办理病休病退手续，长时间缺勤旷工。
在二审中，梁建文自认从2015年3月起红旗街道办已不同意其抽调至其他单位工作。
本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.红旗街道办对梁建文作出的茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》是否合法；2.红旗街道办应否向梁建文支付二倍经济补偿金（赔偿金）、二倍工资差额及退还款项2000元等。
一、关于红旗街道办对梁建文作出的茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》是否合法的问题
梁建文上诉主张其不存在旷工的行为，红旗街道办对其作出的《关于给予梁建文同志开除处分的决定》程序违法，应予撤销。本院认为，第一，从红旗街道办提供的《考勤表》来看，从2014年12月起至2015年7月3日期间，梁建文只回单位签到两次；累计旷工超过60天。梁建文主张其是经红旗街道办同意被抽调到茂名市信访中心，走外线下乡到高山等地，负责茂湛铁路征地拆迁的各项收尾工作的，不需要在《考勤表》上签到，但对其主张，梁建文并没有举证证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，应由梁建文承担举证不能的不利后果，本院对梁建文上述主张不予采纳。另外，梁建文自认从2015年3月起红旗街道办已不同意其抽调至其他单位工作。基于此，梁建文应回到红旗街道办提供劳动，但梁建文并没有回到红旗街道办上班。虽然梁建文主张是红旗街道办领导同意给其几个月办理调动事宜无需回单位上班，但其并未能提供相应的审批手续，梁建文还主张其因身体不适请病假故没有回到红旗街道办上班，但根据其提供的病历，并未反映其需长期住院治疗，或长期休息，且梁建文也未能提供其已请病假的证据，故梁建文称该段时间无需回单位上班，无需在《考勤表》上签名考勤，欠缺事实依据，本院不予采纳。第二，虽然梁建文主张《考勤表》上有假冒签名的现象，并申请进行笔迹鉴定，但梁建文既未能举证证明有他人未回单位上班却在《考勤表》上签到的事实，亦未能提供足以反驳《考勤表》的证据，同时，梁建文在2015年6月26日的谈话记录中亦承认其未办理病休病退手续，长时间缺勤旷工的事实，因此，本院确认《考勤表》的真实性及证明力，对梁建文笔迹鉴定的申请不予准许。据此，梁建文上诉主张其不存在旷工的行为，欠缺事实依据，本院不予采纳。
因梁建文在1年内累计旷工超过60天，严重违反红旗街道办的工作纪律，红旗街道办经对梁建文劝解谈话无效及请示茂名市茂南区人力资源和社会保障局后，于2015年7月3日对梁建文作出了开除处分的决定，并于当日向梁建文送达了茂红街办〔2015〕6号《关于给予梁建文同志开除处分的决定》的处分文件。根据《事业单位人事管理条例》第十五条“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。”及《事业单位工作人员处分暂行规定》第十七条第一款第九项“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：……（九）其他违反工作纪律失职渎职的行为。”的规定，一审判决认定红旗街道办对梁建文作出开除的处分决定符合法律规定，并无不当，本院予以维持。梁建文主张红旗街道办对其作出的《关于给予梁建文同志开除处分的决定》程序违法欠缺事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于红旗街道办应否向梁建文支付二倍经济补偿金（赔偿金）、二倍工资差额及退还款项2000元等的问题
（一）关于二倍经济补偿金（赔偿金）的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，红旗街道办因梁建文在1年内累计旷工超过60个工作日，决定给予梁建文开除处分，并以此解除其与梁建文的劳动合同，该行为没有违反劳动合同法的规定，故梁建文请求红旗街道办支付二倍经济补偿金（赔偿金）于法无据，应不予支持，一审判决驳回梁建文的该项诉求，处理正确，本院予以维持。
（二）关于二倍工资差额的问题。梁建文上诉认为红旗街道办未与其签订书面的劳动合同，故应向其支付二倍工资的差额45315.38元。本院认为，依据查明的事实，梁建文在申请劳动仲裁和提起诉讼时，均没有提出此项请求，而仅是在二审阶段增加此项请求，在二审庭审中，红旗街道办对此项请求并不愿意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，梁建文该项上诉请求不属于本案的审理范围。
（三）关于红旗街道办应否向梁建文退还款项2000元的问题。梁建文上诉主张红旗街道办从2005年1月起至2008年6月止（共42个月）从梁建文工资无故扣除用于“交社保”2000元，该款应退还给梁建文。但梁建文未提供证据证实其主张，应由其承担举证不能的不利后果，对梁建文该项诉讼请求，一审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。
（四）关于梁建文要求红旗街道办向其出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动关系，并支付从2015年7月起至实际解除劳动关系之日止的工资待遇的诉求应否支持的问题。本院认为，根据《事业单位人事管理条例》第十八条“事业单位工作人员受到开除处分的，解除聘用合同。”及第十九条“自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。”的规定，本案中，红旗街道办与梁建文之间的聘用合同在红旗街道办向梁建文作出《关于给予梁建文同志开除处分的决定》的当天已经解除，双方的人事关系也于当日终止。红旗街道办无需再另行向梁建文出具《解除劳动合同证明书》以解除劳动关系。梁建文请求判令红旗街道办向其出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动关系，并支付从2015年7月起至实际解除劳动关系之日止的工资待遇，于法无据，一审法院不予支持，处理正确，本院予以维持。
（五）关于梁建文请求撤销茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决应否得到支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”的规定，劳动者对劳动争议调解仲裁法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，该非终局裁决不发生法律效力。本案中，因茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院于2016年9月14日作出的茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决属于非终局仲裁裁决，且梁建文已向一审法院提起诉讼，故该仲裁裁决依法未发生法律效力。因此，梁建文请求撤销茂南劳人仲案非终字〔2016〕045号仲裁裁决，没有法律依据，一审法院不予支持，处理正确，本院予维持。
综上所述，梁建文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁建文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐金信
审 判 员 张国栋
代理审判员 庞巧文
二〇一七年九月八日
书 记 员 王舟宇
书 记 员 潘彩华