贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔高知刑终字第3号
原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢科甲，小名卢小林，男，1979年4月28日出生，身份证号码：52213019********，汉族，贵州省仁怀市人，初中文化，无业，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。
上诉人（原审被告人）李论，小名李四清，男，1963年10月15日出生，身份证号码：52213019********，汉族，贵州省仁怀市人，高中文化，无业，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，10月22日被取保候审，。2014年1月24日被重新取保候审，2014年9月4日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。
辩护人李兴开，贵州乾锋律师事务所律师。
原审被告人雷挺，男，1978年4月1日出生，身份证号码：52213019********，汉族，贵州省仁怀市人，初中文化，无业，住贵州省仁怀市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年11月28日被取保候审。2014年1月24日被重新取保候审。现在家候审。
贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人卢科甲、李论、雷挺犯假冒注册商标罪一案，于2014年9月4日作出（2014）遵市法知刑初字第7号刑事判决书。宣判后，原审被告人卢科甲、李论不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理，贵州省人民检察院指派检察员姚江波、杜娟出庭支持公诉，上诉人卢科甲、上诉人李论及其辩护人李兴开到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年7月2日，被告人卢科甲受山西太原人虎勇所托帮其购买50件贵州茅台酒600瓶，每瓶价格为830元，共计499800元。在收受虎勇4万元的定金后，卢科甲便联系李论为其包装假冒的贵州茅台酒。7月2日晚上，卢科甲购买了565斤散酒，并将散酒交给李论。李论购买了包装材料，并组织白兴茂、李先琴、ＸＸ、陈龙等五名工人在位于仁怀市鲁班镇冠英车家湾的一仓库内进行包装，7月3日凌晨5时许，卢科甲联系被告人雷挺将包装好的50件假冒贵州茅台酒（53%vol、500ml、每件12瓶）运至贵阳，后给雷挺2000元运输费。该批酒在贵阳机场贵州汇通城达航空物流有限公司，准备发往山西太原时被查获。经贵州茅台酒股份有限公司确认，该批酒系假冒产品。“贵州茅台”是贵州茅台酒厂（集团）有限公司依法核准登记注册的商标，其授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用，并由贵州茅台酒股份有限公司对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告。经鉴定，上述查获的假冒注册商标的假冒贵州茅台酒50件600瓶，以2013年7月4日为价格鉴定基准日按被侵权产品（贵州茅台酒、飞天、53度、500ml）市场中间价格计算每瓶人民币999元，共计599400元。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，作出如下判决：一、被告人卢科甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月30日起至2017年3月1日止；罚金限判决生效后一月内缴纳。）二、被告人李论犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2017年7月30日止；罚金限判决生效后一月内缴纳。）三、被告人雷挺无罪；四、被告人卢科甲的违法所得40000元应继续追缴，返还被害人，被告人李论的违法所得20000元予以没收，上缴国库。五、查获并扣押的假冒贵州茅台酒50件、酒类流通附随单1张、压盖机1台、打包机1台、电吹风1个，予以没收。
宣判后，原审被告人卢科甲以“一审法院认定事实不清、自己只是从犯、量刑过重”为由、李论以“原判应当适用缓刑、量刑过重”为由，向本院提出上诉。
卢科甲的具体上诉理由为：卢科甲只是受虎勇的委托包装假酒，而且据虎勇交代，虎勇是受虎悦之托向卢科甲购买茅台酒，公安机关未对虎悦进行调查取证，仅凭虎勇的证言认定卢科甲将茅台酒以假充真卖给虎勇，没有其他证据佐证。卢科甲在本案中起到的是辅助、次要作用，请求依法查清事实，对上诉人从轻或减轻处罚。
李论的具体上诉理由为：1.原判应当对上诉人李论适用缓刑而不适用缓刑，适用法律错误；2.原判未考虑辩护人提交的相关量刑情节，适用法律错误；3.原判并处李论罚金三十万过重。请求改判李论缓刑，减少罚金。
经审理查明，一审判决认定上诉人卢科甲、李论假冒注册商标的事实清楚，有如下证据证实：仁怀市公安局经侦大队出具的卢科甲、李论抓获经过及情况说明、扣押物品清单及照片、辨认笔录及指认照片、酒类流通附随单及说明、贵州汇通城达航空物流有限公司货运托运书、虎勇的银行卡明细、仁怀市公安局涉案财产价格鉴定结论书、证人虎勇、朱宗于、朱洪、李先琴、文真祥、白兴茂、李杰、陈永胜、周德友、ＸＸ的证言以及上诉人卢科甲、李论的供述。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的卢科甲、李论假冒注册商标的事实及所列证据予以确认。
二审审理过程中，通过提审卢科甲和李论，根据卢科甲“与虎勇曾就购买假冒贵州茅台酒发送过茅台酒盒子的彩信、2013年7月2日从朱宗于那里拿基酒给虎勇在君悦酒店看过样品”的供述，本院依职权调取了以下两份证据：一是仁怀市公安局经济犯罪侦查大队出具的2014年11月27日对证人朱宗于的询问笔录。笔录证实，2013年7月2日，卢科甲打电话给朱宗于要购买散装白酒，并要先拿样酒给客户尝，中午，卢科甲用矿泉水瓶子装了二、三两散酒拿走，约晚上八、九点的时候，卢科甲到朱宗于酒厂拉了5桶酒；二是仁怀市公安局经济犯罪侦查大队2014年11月27日出具的情况说明，证实其为核实卢科甲称假酒系虎勇叫其生产包装的事实，该队2013年10月24日书面函请山西省太原市公安局迎泽区公安分局经侦大队协助调查虎勇找卢科甲购买假冒贵州茅台酒的情况，但未收到回复。因虎勇和虎悦所使用的手机均是山西太原的号码，故未能调取到二人的通话记录。且虎勇到仁怀后所居住的君悦酒店的监控录像只能保留一个月，故现在无法调取。
对于上诉人卢科甲所提的“一审法院认定事实不清、自己只是从犯”上诉理由，经查，上诉人归案后交代了虎勇购买假茅台酒和其伙同李论做假酒的事实。公安机关抓获了李论，李论证实做假酒的事实。但是虎勇向卢科甲购买的是真茅台酒还是假茅台酒以及买酒的具体价格仅有虎勇在2013年7月的一次公安机关对其的询问笔录有所涉及。2013年7月4日虎勇询问笔录称：自己以前并不认识卢科甲，是虎悦与卢科甲联系，其受堂弟虎悦之托，向卢科甲购买真茅台酒，价格是830元一瓶，共50件。而卢科甲坚持称虎勇购买的是假茅台酒，并提出虎勇曾经看过基酒、与其用手机发过关于酒盒图片的彩信，由于超过半年调取不到通信记录，卢科甲供述他与虎勇之间发的彩信无从证实；另外，从朱宗于的第二次询问笔录得知，卢科甲有先取走样酒的事实，与卢科甲的提审供述相吻合。因此，现有证据并不能证明卢科甲卖酒给虎勇是以假充真的事实。但卢科甲购买散酒，请李论为其生产包装假冒的茅台酒，在共同犯罪中起主要作用，故其称自己是从犯的理由不成立。
上诉人卢科甲、李论未经商标注册所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，本案中被查获的贵州茅台酒虽然没有标价，但根据仁怀市价格认证中心鉴定，本案中被查获的假冒注册商标的贵州茅台酒以2013年7月4日为价格鉴定基准日按被侵权产品（贵州茅台酒、飞天带杯、53度、500ml）市场中间价格计算每瓶为人民币999元，总价为人民币599400（50件600瓶＊999元每瓶=599400元），原审根据证人虎勇的证言计算卢科甲出售给虎勇的茅台酒的价格是830元每瓶，非法经营数额为499800元，由于没有其他证据证实虎勇所言，因此原审认定不当，本院予以纠正。
李论在没有授权或许可生产包装贵州茅台酒的情况下，接受卢科甲的委托，购买包装材料，组织生产包装假冒的贵州茅台酒，并提供假的酒类流通附随单，其与卢科甲构成共同犯罪，应对共同犯罪产生的后果承担刑事责任即应对599400元承担刑事责任。
关于原审被告人雷挺所提“不知拉的假冒的茅台酒，其行为不构成犯罪”的辩解意见，由于现有证据不能证实被告人雷挺明知是假冒的贵州茅台酒而提供运输帮助，其行为不具备共同犯罪的构成要件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决被告人无罪”的规定，雷挺不构成犯罪。对于一审对雷挺的无罪判决本院予以维持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的……”之规定，上诉人卢科甲、李论的行为属于情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处刑。鉴于本案虎勇其系替虎悦向卢科甲购买真茅台酒的证言没有其他证据予以佐证，根据有利于被告原则，本院对一审认定的卢科甲以假充真卖酒给虎勇的事实不予认定，故对卢科甲判处刑罚时可予以酌情考虑。结合上诉人卢科甲、李论的犯罪事实、认罪态度、朱宗于的第二次证言等，且卢科甲、李论均系初犯，因此可对其从轻处罚，根据上诉人卢科甲、李论的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现等，对其宣告缓刑对社区没有重大不良影响，上诉人卢科甲、李论及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由本院予以采纳。原审法院定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持遵义市中级人民法院（2014）遵市法知刑初字第7号刑事判决第一项、第二项中对卢科甲、李论的定罪部分；
二、维持遵义市中级人民法院（2014）遵市法知刑初字第7号刑事判决第三项、第五项，即被告人雷挺无罪；查获并扣押的假冒贵州茅台酒50件、酒类流通附随单1张、压盖机1台、打包机1台、电吹风1个，予以没收；
三、撤销遵义市中级人民法院（2014）遵市法知刑初字第7号刑事判决第一项、第二项中对卢科甲、李论的量刑部分；
四、撤销遵义市中级人民法院（2014）遵市法知刑初字第7号刑事判决第四项，即被告人卢科甲的违法所得40000元应继续追缴，返还被害人，被告人李论的违法所得20000元予以没收，上缴国库；
五、上诉人（原审被告人）卢科甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人）李论犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 雷蕾
代理审判员 黄瑶
代理审判员 肖瑶
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张玥