广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终950号上诉人（原审原告、反诉被告)：黄耀南，男，汉族。委托代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托代理人：方思华，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘永亮，男，汉族。委托代理人：黄韬，广东宸韬律师事务所律师。上诉人黄耀南因与被上诉人甘永亮委托合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄耀南上诉请求：1、依法撤销清远市清新区人民法院作出的(2016)粤1803民初555号民事判决，依法改判或发回重审；2、依法支持上诉人一审诉讼请求，并驳回被上诉人一审反诉请求；3、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼受理费。事实与理由：一、一审查明和认定案件重要事实存在多处遗漏和错误。1、一审遗漏查明甘永亮代管加油站期间加油站的利润是多少、由谁收取占有的事实。2、一审遗漏查明甘永亮在代管加油站期间私自将加油站公司法人变更为自己的事实。3、一审遗漏查明甘永亮自代管加油站期间起控制加油站证照、直至一审期间才予以返还的事实。4、一审遗漏查明上诉人支付30万元给甘永亮协助作恢复加油站经营之用的事实，相应地，一审查明“由甘永亮负责恢复办理……己过期的证照以及油站的前期运营”错误、认定甘永亮实际投入了加油站土地租金等费用错误。5、一审遗漏查明上诉人购买油品的事实。上诉人2016年6月至7月期间购买了100吨柴油供加油站经营，有上诉人一审证据《打油记录表》、《调查笔录》及身份证予以证明。查明该事实，可证明《清算款》显失公平。6、一审遗漏查明甘永亮从事恢复加油站证照资质和设备场地的行业。甘永亮一审举证的《混凝土结算单》显示甘永亮所需混凝土时间在2015年1月5日至2015年1月15日，在上诉人取得加油站经营权之前，与上诉人经营加油站无关，且地点为禾云镇的振兴加油站、太和镇的中信加油站等各加油站，恰恰证明了甘永亮一直从事加油站修复工作。查明该事实，可证明《清算款》显失公平，以及其修复油站行为为取得报酬而非合伙。7、一审遗漏查明《清算款》上1810882元金额如何计算问题，并对上诉人提出的是否存在显失公平问题没有审查。8、一审查明“甘永亮从2015年3月起着手办理加油站证照……”时间错误。甘永亮是从2015年5月起才受托着手办理加油站证照的，有双方一审举证的证照以及办理证照的费用发票时间予以证明。二、上诉人与甘永亮为委托关系，一审认定合伙关系，属于查明事实片面、定性和适用法律错误。一审根据《民法通则》第30条、31条、以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(下称《民通意见》)第46条规定认定甘永亮为合伙人，属于适用法律错误。理由是：首先，适用上述法律规定的前提是：证明确实存在“合伙协议”并“按照协议”合伙。因本案属于当事人之间没有书面协议的情形，是否存在合伙关系，必须根据《民通意见》第50条的规定来认定。但是，本案的情况完全不符合该条规定适用的条件，不应认定为合伙关系。表现为：第一，本案没有“两个以上无利害关系证明人”证明上诉人与甘永亮有口头“合伙协议”。第二，上诉人自始至终没有与甘永亮合伙的合意，仅有委托甘永亮的意思表示，自然不存在“合伙协议”。三、《清算款》因被胁迫、乘人之危、重大误解、显示公平可撤销，一审错误认定是双方经过协商、自愿签订的。1、最重要的是，无论基于何种法律关系，《清算款》因显示公平可以撤销，一审遗漏查明和论证。甘永亮利用其自身多年加油站经营经验、且把持加油站证照、公章、控制加油站的优势，并利用上诉人缺乏加油站行业经营经验、且情形急迫，在2015年9月1日上午10时42分在上诉人要求收回加油站经营权时双方发生冲突石潭派出所出警表明属经济纠纷不予处理的情况下，甘永亮要求上诉人立马签订其单方打印好的《清算款》等文件并向其支付1810882元，才肯归还加油站控制权，上诉人无奈违背自己真实意思签署了《清算款》。2、《清算款》因重大误解可撤销。上诉人认为自身拥有加油站的经营权、而甘永亮仅受上诉人委托代管加油站，其无权转让属于上诉人的经营权，即使签署了《清算款》，也不会产生法律效力，故才在《清算款》上签名。因此，上诉人对《清算款》存在重大误解，依《合同法》第54条可以撤销。3、《清算款》因被胁迫、乘人之危可撤销。上诉人自将加油站委托甘永亮管理后，甘永亮拒不向上诉人汇报加油站经营情况、并拒不交还加油站所有经营利润给上诉人、隐瞒上诉人擅自变更自己为加油站公司法定代表人种种恶劣行为以侵占上诉人经营权与财产，上诉人多次找甘永亮谈判未果，上诉人在2015年8月到经侦大队寻求帮助，但经侦大队以上诉人证据不足为由未受理。2015年9月1日，上诉人再次要求甘永亮归还加油站证照、交回加油站控制权，上诉人仍拒绝，为此双方发生冲突并报警，但石潭派出所认为属于经济纠纷未受理。而甘永亮日复一日把持加油站证照、公章、控制加油站并称将转让加油站给他人，上诉人的损失不断增加，面临情况危急，甘永亮提出只有签署《清算款》向其支付1810882元巨款，才肯归还加油站控制权，上诉人无奈违背自己真实意思签署了《清算款》。因此，甘永亮乘人之危、上诉人被胁迫签订的《清算款》，依《合同法》第54条可以撤销。四、上诉人要求甘永亮赔偿私自带走加油站公司全部证照造成的损失，有充分证据支持，一审认定上诉人未举证错误。即便一审诉讼期间甘永亮归还证照，上诉人据此放弃第一项诉讼请求，但上诉人仍有权要求甘永亮赔偿其私自带走加油站证照期间的损失。因此，一审遗漏查明事实致认定事实错误，应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清、定性错误、适用法律不当，特请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。五、原审判决上诉人承担违约金是没有事实和法律依据，本案原审法院判决的违约金按每日1000元计至付清之日止，违约金明显过高，违约金的终止时间应为2015年9月16日，从清算款的约定明确说明，在2015年9月16日前支付所有款项，明显款项和违约金计算至2015年9月16日止。被上诉人甘永亮答辩称，1、一审在认定事实和适用法律上是正确的，上诉人提出所谓漏查的事实，在一审当中均作了查明。2、双方是合作关系，而非委托关系，有一审双方提供的证据予以证实。而且双方所签订的清算款并不存在上诉人所陈述的胁迫、乘人之危在违背真实意思签署的，是真实、合法、有效的。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人黄耀南向一审法院起诉请求：1、甘永亮返还非法取走的清新县石潭镇永鸿有限公司下列证照原件：（1）立项批复；（2）加油站企业营业执照；（3）组织机构代码证；（4）成品油零售经营批准证书；（5）危险化学物经营许可证；（6）企业税务登记证；（7）一般纳税人资格证；（8）排污许可证（环保许可证）；（9）计量保证体系确认合格证；（10）防腐设施合格证；（11）消防建筑验收意见书等。2、甘永亮赔偿私自带走的清新县石潭镇永鸿有限公司全部证照造成的损失(从2015年9月7日起每月100000元,计至2016年2月为600000元）。3、依法撤销黄耀南于2015年9月1日签署的《清算款》。4、本案全部诉讼费由甘永亮承担。一审诉讼过程中，黄耀南放弃第一项诉讼请求。被上诉人甘永亮向一审法院反诉请求：1、黄耀南支付合伙分割款项1810882元。2、黄耀南支付逾期付款违约金（从2015年9月7日起按每日1000元计至付清款日止，至2016年3月7日为183000元）。3、案件受理费由黄耀南负担。一审法院认定事实：清新县石潭镇永鸿有限公司成立于1998年8月28日，工商登记股东为梁**、邱**，梁**为法定代表人。永鸿加油站是该公司投资经营的加油站，也是该公司的唯一业务。加油站所需的经营资质、证照均以清新县石潭镇永鸿有限公司的名义办理。该公司2015年4月20日更名为清远市清新区永鸿加油站有限公司。2010年12月13日，清新县石潭镇永鸿有限公司与谢**签订了《加油站转让合同》，将上述永鸿加油站的各项经营资质与权利以240万元转让给谢**，并将开办油站所需的证照交给谢**。第八条约定如本转让合同变更为租赁合同，则按谢**正式接管该加油站之日为租赁期限起算日期，从转让合同变更为租赁合同之日起，转让合同价款240万元即为租赁期限内的租金总价款，租赁期限为6年，合同变更前已先行支付的转让款视为租金计算，每年租金为40万元。该合同甲方为清新县石潭镇永鸿有限公司，有法定代表人梁**签名并加盖公司公章。2010年12月15日，邱**签署授权委托书，全权委托梁**代为处理迁建、转让加油站的相关事宜，包括签署合同、办理有关过户变更登记手续等，并注明“办理上述手续过程中，受委托人签名视为委托人签名，具有同等法律效力”。同日，梁**以清新县石潭镇永鸿有限公司法定代表人的名义，全权委托谢**办理永鸿加油站转让的有关事宜，并签署相关资产转让合同、收取资产转让款，谢**在办理上述委托事项过程中所签署的一切有关文件、协议（合同）等梁**均予以承认。该委托书在清新县公证处办理了公证，委托书上加盖有委托人清新县石潭镇永鸿有限公司的公章，并有法定代表人梁**的签名。2015年3月19日，黄耀南与谢**签订《加油站转让合同》，支付转让款280万元，取得永鸿加油站的经营权。黄耀南接管永鸿加油站后，找到有加油站工作经验的甘永亮，由甘永亮负责恢复办理《危险化学品经营许可证》等已过期的证照以及油站的前期运营。双方口头约定油站的利润分成为双方各占50%。甘永亮从2015年3月起着手办理永鸿加油站证照并进行加油站重新经营的筹备工作，筹备工作完成后，加油站于2015年7月左右开始恢复经营，由甘永亮负责管理。经营过程中黄耀南、甘永亮产生矛盾。2015年9月1日，甘永亮书写《承诺书》：“本人愿意将清远市清新区永鸿加油站有限公司所持的经营权作价人民币180万元转让给黄耀南，在此2015年9月1日12时之前油站所产生的一切债权、债务与黄耀南无关（但要与经营权转让费180万元到账经双方确认才可确定经营权的转让）”；黄耀南在打印的《清算款》上落款承诺人处签名，苏**在落款证明人处签名，“经双方协商，由黄耀南出资1810882元收回甘永亮于清远市清新区永鸿加油站有限公司的所有经营权，款项于2015年9月6日前付清。逾期每天赔偿一千元给甘永亮，并保证在2015年9月16日前付清所有款”；打印的《盘点表》显示日期为2015年9月1日12：00，对加油站货物货款的清点，合计金额为149550.93元，签名的经手人为黄寿星、黄**，空白处还有黄耀南、苏**签名；黄耀南在打印的《承诺书》落款承诺人处签名，苏**在落款证明人处签名，“本人黄耀南承诺于2015年9月1日12时起，接收清新区永鸿加油站有限公司，从今日起一切安全责任由黄耀南承担，与甘永亮无关。保证在2015年9月15日24时前将《危险化学品经营许可证》中主要负责人甘永亮变更到其他人。特此承诺”。双方就甘永亮是否对加油站有实际资金投入有较大争议。甘永亮提交的证据三、六显示甘永亮为恢复加油站经营与梁**等人签订了土地租赁合同，租用了加油站所在地的土地，并支付了2015年6月28日至2016年6月27日的租金128000元；另外在修复油站设施、购买设备、购买油品方面也有投入。黄耀南则认可证据3中的款项支出，但主张该款项是由黄耀南申请信用卡后从中贷款30万元交给甘永亮用于支付上述费用。甘永亮称曾向黄耀南借款30万元，并提交证据四证明甘永亮从2015年5月起连续4个月每月向黄耀南的广发行信用卡还款12833元（包括本金8333元、利息4500元）。黄耀南对甘永亮提交的证据6真实性有异议，认为收据时间在加油站移交之后，收据中的人工款未写明用途和收款人，加油站没有盖房子，不存在钢材款和建筑工程款，加油站的油罐是本来就有的，不需另行购买，水泥数量过多不合理等。目前，加油站有悬挂《危险化学品经营许可证》、《税务登记证》、《广东省污染物排放许可证》等相关证照，在正常经营。证人谢**出庭作证称将加油站的经营权转让给黄耀南后，不清楚黄耀南和甘永亮之间的关系。证人梁**出庭作证称与邱**是清远市清新区永鸿加油站有限公司的股东，邱**授权梁**全权处理转让加油站的事宜。梁**与谢**签订《加油站转让合同》，将加油站的经营权转让给谢**。不清楚谢**与黄耀南签订转让加油站经营权合同及加油站现在由谁经营。2015年9月1日，黄耀南与甘永亮发生争执，梁**报了警，后来黄耀南与甘永亮协商签订《清算款》等文书。一审法院调取清远市公安局石潭派出所制作的《询问笔录》显示：2015年12月3日，黄耀南的儿子黄**向（清远市公安局）石潭派出所报警，称黄耀南与甘永亮因经营永鸿加油站发生纠纷。黄**在笔录中称黄耀南从谢**处取得永鸿加油站的经营权，每年以12万元租金向梁**租用加油站。黄耀南与甘永亮签订了口头协议，由黄耀南出资30万元交给甘永亮用于修复加油站和办理相关经营手续，2015年7月15日起加油站开始运营，由甘永亮运营，双方约定运营收入六四分成，甘永亮六成，黄耀南四成，甘永亮没有向黄耀南出示经营营收，黄耀南于2015年9月1日收回加油站自己运营，但甘永亮拿走了相关证照，导致加油站不能正常运营。一审法院调取清远市公安局清新分局经侦大队的《情况说明》显示：黄耀南曾于2015年8月到经侦大队咨询：甘永亮在受委托管理加油站期间擅自变更自己为法定代表人并拒交经营利润的行为是否涉嫌职务侵占罪。经侦大队建议黄耀南收集、完善相关资料再来反映或走民事诉讼途径解决。证人苏**出庭作证称黄耀南和甘永亮签订《清算款》、《盘点表》、《承诺书》时苏**在场，黄耀南与甘永亮和平协商达成一致，甘永亮退出经营，黄耀南支付甘永亮180万元，逾期利息每天1000元，苏**作为见证人在上述三张单据上签名。清远市公安局石潭派出所出具《有关梁**报警一事的接处警经过说明》显示接警记录为10时42分。一审法院认为，一、本案的定性，也就是本案的争议焦点是黄耀南与甘永亮在经营加油站的过程中存在何种合同关系。双方未签订书面合同，但从现有证据来看，认定双方存在合伙关系较为合理。首先，黄耀南申请出庭作证的证人谢**、梁**表明并不清楚黄耀南与甘永亮之间存在何种合同关系。其次，经侦大队的《情况说明》只反映了黄耀南向该队咨询，并不能证明黄耀南与甘永亮之间的合同关系。再次，黄耀南的儿子黄**向（清远市公安局）石潭派出所报警，石潭派出所制作的《询问笔录》（被询问人为黄**）显示：黄耀南与甘永亮签订了口头协议，由黄耀南出资30万元交给甘永亮用于修复加油站和办理相关经营手续，2015年7月15日起加油站开始运营，由甘永亮运营，双方约定运营收入六四分成，甘永亮六成，黄耀南四成，甘永亮没有向黄耀南出示经营营收，黄耀南于2015年9月1日收回加油站自己运营，但甘永亮拿走了相关证照，导致加油站不能正常运营。该证据证明在黄耀南与甘永亮合作经营油站期间，由甘永亮管理油站，并参与利润分配。最后，关于两人各自对合伙的投入问题。黄耀南通过与谢**签订《加油站转让合同》接管油站的经营管理，黄耀南的合伙投入主要是该油站的经营管理权。甘永亮实际投入了加油站土地租金等费用，但资金方面投入较少，主要是以技术和人力作为投入。黄耀南称甘永亮为油站支付的费用都是从黄耀南的信用卡贷款中支付的，但依据不足，一审法院不予采信。而且甘永亮是否有实际资金投入并不影响其合伙人身份的认定。综上所述，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，甘永亮在经营油站期间主要提供技术性劳务，并约定参与盈余分配，应当视为合伙人。黄耀南主张委托关系或雇佣关系，但并无相关依据，一审法院不予采信。本案案由应变更为合伙协议纠纷。二、关于合伙的分割。1.证人苏**出庭作证称黄耀南和甘永亮签订《清算款》、《盘点表》、《承诺书》时苏**在场，黄耀南与甘永亮和平协商达成一致，甘永亮退出经营，黄耀南支付甘永亮180万元，逾期利息每天1000元，苏**作为见证人在上述三张单据上签名。2.证人梁**出庭作证称，2015年9月1日，黄耀南与甘永亮发生争执，梁**报了警，后来黄耀南与甘永亮协商签订《清算款》等文书。3.清远市公安局石潭派出所接警记录为10时42分，《盘点表》和《承诺书》都注明是12时，报警时也未提及胁迫等情况。4.2015年12月3日黄耀南的儿子黄**向清远市公安局石潭派出所报警，并未提及被胁迫签订《清算款》的问题。综上所述，《清算款》是双方经过协商，自愿签订的，黄耀南主张被胁迫、乘人之危、重大误解、显示公平的依据不足，一审法院不予采信，《清算款》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，双方应当按照合同履行各自的义务。黄耀南请求撤销《清算款》的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。甘永亮的反诉请求一审法院予以支持。三、关于黄耀南的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。黄耀南未举证证明甘永亮非法取走了清新县石潭镇永鸿有限公司的营业执照等证照原件，而且庭审中黄耀南承认已拿回证照并放弃第一项诉讼请求。黄耀南也并未举证证明因证照被带走所遭受的损失具体数额，因此其第二项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、一百零七条、一百零九条、第一百一十四条第一款和第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条的规定，判决如下：一、驳回黄耀南的全部诉讼请求。二、黄耀南应于判决生效之日起十日内支付合伙分割款项共计1810882元及其逾期付款违约金（违约金自2015年9月7日起按照每日1000元计至付清款之日止）给甘永亮。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费9800元，反诉受理费15544.93元，合并审理案件受理费21098元，共计46442.93元，由黄耀南负担。此款甘永亮已预交15544.93元，一审法院不作退回，由黄耀南在履行上述判决时迳付给甘永亮。本院二审期间，上诉人黄耀南提交了证据一、调查笔录（黄**）、身份证、调查笔录（黄*）、身份证，证明：（1）甘永亮受托管理油站经营期间收益没有提交给黄耀南的事实；（2）甘永亮私自将清远市清新区永鸿加油站有限公司法人变更为自己，以及企图侵占油站的事实；（3）甘永亮慌称其垫付180多万元，要求黄耀南返还才交回油站经营权的事实。证据二、调查笔录（谢**）、身份证，证明黄耀南从谢**处取得永鸿加油站的全部经营权和证照的事实。两份证据均证明本案黄耀南与甘永亮之间的关系为委托管理关系，而非合伙关系；另外，被上诉人甘永亮认为其出资的181088元是甘永亮代为加油站垫付的款项，要求上诉人返还；证据能证明加油站交接当天发生的事实的经过。经质证，被上诉人甘永亮认为上诉人黄耀南所提交的两组证据均不是新的证据；双方之间是合作关系，而非委托关系，一审已经有相关证据证明这一事实；清算款的181088元的计算方式是经双方核算出来的，一审已经提交；上诉人提供的这些证据没有真实反映案件情况。二审期间，证人谢**出庭作证称其是谢**公司的员工，受谢**委托，办理相关油站的手续交给黄耀南。谢**在移交油站证件的时候认识甘永亮，时间在2015年3月20日左右，黄耀南带着谢**到甘永亮位于清新金五菱的办公室，黄耀南委托甘永亮对油站进行管理，报酬按利润百分之五十或者百分之六十分成。据黄耀南说甘永亮以前是管理油站的。二审期间，证人黄*出庭作证称，2015年9月1日，因为黄耀南说甘永亮想霸占油站，所以与黄*一起前往油站理论，后又去了梁**家。黄耀南让甘永亮交回油站，质问甘永亮几个月没有把利润交给自己，是否想霸占油站。双方为此发生争执，有人报了警，民警来处理过。甘永亮表示可以交回加油站，但要黄耀南支付其垫付的180多万元，后来甘永亮拿了几份材料给黄耀南签，黄耀南签完就走了。黄耀南一直说请了他的“老表”来管理油站，甘永亮就是黄耀南的表兄弟。二审期间，证人黄**出庭作证称其从2015年6月开始在油站工作，负责代父亲黄耀南监管油站，兼做加油工。平时油站的收入由甘永亮聘请的站长黄寿星掌管，每天的收入由黄寿星收取，再交给甘永亮。2015年9月1日，黄耀南与甘永亮协商好，到梁**家商讨油站的问题，在商讨的过程中发生冲突，后来报了警，民警说是民事纠纷，由双方协商。甘永亮要黄耀南支付其代油站垫付的180多万元才肯交回油站。随后甘永亮拿了三份文件（包括清算款、盘点表、承诺书）给黄耀南，黄耀南在公安离开后十分钟内签署了。黄耀南称没有经验管理油站，所以委托甘永亮管理油站，报酬按利润的六四分成。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，一审期间甘永亮提交广发银行转账单（1份）、农信社转账单（3份），拟证明黄耀南汇入给甘永亮的30万元是借款。甘永亮自2015年5月起连续4个月每月还款12833元（本金8333元、利息4500元）给黄耀南，甘永亮在还钱给黄耀南时已在转账单上注明是还款。黄耀南对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，其认为12833元的支付与本案无关，系另一法律行为。30万元是黄耀南汇款给甘永亮作为油站恢复经营的费用。本院认为，本案系委托合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人和被上诉人在经营加油站的过程中存在何种合同关系；2、上诉人黄耀南应否按照《清算款》支付1810882元及其逾期付款违约金给被上诉人甘永亮。关于第一个争议焦点。根据现有证据，上诉人黄耀南与被上诉人甘永亮在经营加油站的过程中存在委托关系。理由如下：1、上诉人黄耀南于2015年3月19日与谢**签订《加油站转让合同》支付转让款280万元取得油站全部经营资质和权利，即取得油站100%的完整经营权，为证明该事实，上诉人提交了《加油站转让合同》和相关的资产转让合同及证人谢**的证人证词予以确认。2、黄耀南2015年4月29日从其广发信用卡支付30万元给甘永亮代为恢复和经营油站，黄耀南向甘永亮预付30万元的行为，符合《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用”的规定。甘永亮一审庭审确认己收到款项并用于油站，但其辩称是月息1.5%的借款，自2015年5月连续四次向黄耀南信用卡还款12833元，但其没有提供借条或借款合同等相应的证据证明30万元是借款，被上诉人主张是借款的，对此，本院不予采信。3、黄耀南提供了《个人信用贷款核准通知书》证明信用卡贷款30万元每月需还银行1.5%利息和本金，主张12833元正是帮黄耀南还银行贷款本息，因黄耀南有30万元预付款和油站经营利润均由甘永亮掌管，黄耀南从中没有任何获益，甘永亮每月在未用完的委托人预付款中帮委托人归还银行贷款本息，符合常理，应予采信。4、黄耀南2015年6月至7月期间向案外人高**购买了100吨的油品进行供油站经营，有《打油记录表》、《调查笔录》及身份证予以证明。5、二审期间，证人黄**出庭作证称其受黄耀南指派监督油站的日常运作，知悉黄耀南委托甘永亮代管油站的情况。6、经侦大队的《情况说明》显示:2015年8月份黄耀南反映情况称其委托甘永亮管理油站，甘永亮在管理期间，擅自变更自己为油站法定代表人，并拒不交还加油站经营利润，该证据证明了黄耀南委托甘永亮代为恢复经营油站的意思表示。综上理由，不论从整个油站的经营权属取得，还是从恢复、前期运作的出资看，均由黄耀南进行，甘永亮仅是在黄耀南取得油站经营权并支付30万元后才着手处理受托的恢复和经营油站具体事务，直至后期双方有矛盾黄耀南向相关部门反映情况也认为是其与甘永亮是委托关系，双方意思表示和行为符合《中华人民共和国合同法》规定的委托合同应具备的条件，且委托事实有证人予以证明，本案应认定上诉人和被上诉人在经营加油站的过程中存在委托关系。至于甘永亮主张与黄耀南为合伙关系，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，本案中，黄耀南仅承认双方之间存在委托关系而否认合伙关系，且双方既无书面合伙协议，也无工商登记，也无两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议。在无合伙协议的情况下，并不能推定甘永亮的劳务付出为合伙投入，更不能据此推定甘永亮为合伙人。另外，本案无证据显示甘永亮对油站有经双方确认的合伙投入以及需承担经营亏损风险，双方行为也不符合共同出资和共负盈亏的合伙实质要件，不符合在无书面合伙协议情况下，可以认定为合伙关系的情况。一审法院定性本案为合伙关系，依据不足，应依法予以纠正。关于第二个争议焦点。如上所述，本案双方不存在合伙关系，黄耀南无需支付合伙分割款，且甘永亮对该款构成提供的计算方式，并不能成立。理由如下:1、对其中180万元，按甘永亮《承诺书》为“清远市清新区永鸿加油站有限公司经营权转让费”，但甘永亮并无油站公司的经营权，其无权作价转让，而黄耀南从谢**处合法受让并持续持有油站100%经营权，也无须再购买油站经营权，并且从甘永亮提供的《清算款》计算方式显示该180万元并没有具体计算依据，甘永亮要求支付该180万元依据不足。2、对其中128000元租金，实际属于甘永亮办理黄耀南委托的恢复油站事务而进行的代为租赁油站土地工作，梁**一审出庭作证承认收到黄耀南租金，证明出租人承认了黄耀南实际承租人的地位，该笔费用甘永亮己从黄耀南预付的30万元中支付，甘永亮再要求黄耀南支付租金无依据。况且，租金属于油站经营成本，根据永鸿加油站2015年6-8月份利润表显示，每月租金均计入经营支出，在计算经营利润时己用经营收入予以扣减。因此，原审认定油站土地租金属于甘永亮的合伙投入依据不足，应予以纠正。3、对其中149550.93元盘点现存货物价值，属于油站经营期间积累的财产，归油站经营权所有人黄耀南享有，甘永亮要求黄耀南支付并无依据。4、对其中扣减30万元相关款项，因30万元是黄耀南预付甘永亮处理委托事务的费用，而非借款，计算还款并没有相关的事实依据。因此，甘永亮作为受托人而非合伙人，在获得完成委托事务报酬外，再要求黄耀南支付合伙分割款项1810882元及逾期付款违约金，依据不足，黄耀南要求撤销《清算款》理由充分，本院予以支持。关于油站利润分成的问题。黄耀南和甘永亮约定对油站经营利润按比例分成，甘永亮的劳务报酬为油站经营利润按比例计算，黄耀南委托甘永亮对油站进行恢复和经营，并支付一定比例的经营利润作为报酬，符合《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”的规定。利润分成仅是委托人对受托人积极处理受托事务的激励方案，一审在没有合伙协议的情况下，错误认定利润分成即合伙盈余分配，应予纠正。至于甘永亮未分黄耀南应得比例的经营利润问题，本案不作处理，甘永亮可另案提起诉讼解决。综上所述，上诉人上诉理由成立，本院予以支持，原审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初555号民事判决。二、撤销上诉人黄耀南于2015年9月1日签署的《清算款》。三、驳回被上诉人甘永亮的反诉请求。一审本诉受理费9800元，一审反诉受理费15544.93元，合并审理案件受理费21098元，共计46442.93元；二审案件受理费21098元，均由被上诉人甘永亮负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年九月二十八日书记员  潘丽泳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。