安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖11民终1177号
上诉人（原审被告）：滁州市第二人民医院，住所地安徽省滁州市西大街121号，组织机构代码48608983-3。
法定代表人：杨振平，该院院长。
委托代理人：杨杰，该院职工。
委托代理人：陈立平，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴书兰，女，1953年12月4日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市南谯区，现住安徽省滁州市兰天东区。
委托代理人：王学胜，滁州市谯区法律援助中心法律工作者。
委托代理人：王宗秀，滁州市谯区法律援助中心法律工作者。
上诉人滁州市第二人民医院（以下简称滁州二院）因医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2016年3月30日作出的（2015）琅民一初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年11月8日，吴书兰左膝内翻畸形伴骨性关节炎到滁州二院住院治疗，经诊断为：左膝内翻畸形伴骨性关节炎，滁州二院于2007年11月14日为吴书兰行左膝关节表面置换术手术，同年11月30日吴书兰出院。后吴书兰左膝关节肿胀，2014年7月15日，吴书兰在滁州市中西医结合医院住院治疗，经诊断：左膝关节假体周围感染，2014年7月25日吴书兰到南京鼓楼医院就医，诊断为：左膝关节假体松动，滁州市中西医结合医院于2014年7月28日为吴书兰行左大腿截肢术，同年8月14日吴书兰出院，用去医疗费10107.73元，医嘱建议：注意休息，加强营养等。2014年10月，吴书兰认为滁州二院对其的诊疗过程中存在过错向原审法院提起诉讼并申请鉴定，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所鉴定，南京医科大学司法鉴定所认为：××程时间间隔较长中间情况不清，无法完成委托，退回鉴定。吴书兰于2014年12月24日撤回起诉。2015年3月11日，吴书兰再次提起诉讼并申请鉴定，要求对滁州二院对吴书兰的诊疗过程是否存在过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度、伤残等级一并作出鉴定，原审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：难以排除滁州二院对吴书兰的诊疗行为存在过错；该过失与吴书兰损害后果之间存在一定的因果关系，医院的过失参与度为20%-30%；吴书兰的伤残等级为五级。用去鉴定费12000元。
原审法院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：一、原审法院是否应当受理本案；二、滁州二院是否应当赔偿吴书兰的损失，赔偿比例如何确定。
关于焦点一，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四规定：原告撤诉或者人民法院按照撤诉处理的案件，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。吴书兰撤诉后在法定诉讼时效到期前再次就同一诉讼请求提起诉讼，不违反法律规定，本案应予以受理。
关于焦点二，原审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：难以排除滁州二院对吴书兰的诊疗行为存在过错；该过失与吴书兰损害后果之间存在一定的因果关系，医院的过失参与度为20%-30%；吴书兰的伤残等级为五级。根据该鉴定结论的认定，难以排除滁州二院对吴书兰的诊疗行为存在过错，该过失与吴书兰损害后果之间存在一定的因果关系，医院的过失参与度为20%-30%，故滁州二院对吴书兰应当承担相应的赔偿责任，赔偿比例参照鉴定结论，酌定为25%。吴书兰年龄超出60岁，其提供的证据不能证明其存在误工损失，对其误工费的诉讼请求，不予支持；对吴书兰诉讼请求中过高的费用，予以酌减。吴书兰的损失为：医疗费10107.73元、住院伙食补助费930元（30元×31天）、护理费2480元（80元×31天）、营养费930元（30元×31天）、交通费酌定为500元、残疾赔偿金107092.8元（9916元×18年×60%）、精神损害抚慰金酌定为36000元、鉴定费12000元，合计170040.53元，由滁州二院承担42510.1元（170040.53元×25%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告滁州市第二人民医院于判决生效后十日内一次性赔偿原告吴书兰各项损失42510.1元；二、驳回原告吴书兰的其他诉讼请求。案件受理费1420元，由原告吴书兰负担420元，被告滁州市第二人民医院负担1000元。
滁州二院上诉称：一、原判根据华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定滁州二院的诊疗行为存在过失，并以此确认滁州二院承担吴书兰的损失，属认定事实不清，适用法律错误。1、吴书兰的伤情系原先所固有，吴书兰以“左膝内翻畸形伴骨性关节炎”收住入院，吴书兰的伤情诊断明确，手术适应症状存在，拟行左膝关节表面置换术，该手术顺利，术后情况良好，吴书兰也自诉其在出院后4年之久均没有任何不适和到医院就诊记录。滁州二院对吴书兰的诊疗过程符合规范，无过失，不存在因手术治疗产生的损害后果。2、南京医科大学司法鉴定所出具的《终止鉴定函》本身就是一种鉴定结论，应作为本案的最终鉴定结论。3、华东政法大学司法鉴定所的鉴定意见书鉴定依据不足，缺乏客观真实性和科学性。首先，该报告在第四页第十行载明“2014年7月28日在滁州市第二人民医院行左大腿截肢术”，后滁州二院提出质疑，该鉴定机构在补充说明中又记载“…的表述系笔误，该案的实际情况是2014年7月28日在滁州市中西医第二人民医院行左大腿截肢术”，该鉴定机构两次对案件事实的描述出现严重错误，可见，该所鉴定人员工作极不负责。其次，该鉴定意见书第四页载明“被鉴定人术前即存在××症，在手术的基础上，××变”，该段论述明显错误，骨关节炎是由多因素引起的关节软骨病变而导致的关节疾病，××。再次，一审庭审中，该所鉴定人员对滁州二院申请的专家辅助人提出的质询，模棱两可，未能正面回答，对鉴定意见中存在的矛盾和错误不能作出合理解释。其认定手术不当是因为一般假体置换在10-15年才会出现二次置换，而被鉴定人在5年内就出现假体松动，从提供的材料看又没有其他原因，因此推定滁州二院存在过失。该鉴定意见适用的是过错推定原则，而医疗损害案件仅适用过错原则，不得将推理作为定案依据。二、滁州二院施行的膝关节表面置换术与吴书兰主张的截肢后果之间不存在因果关系，原审判决滁州二院承担吴书兰医疗费、残疾赔偿金等错误。吴书兰在2007年手术完毕，而吴书兰所谓的肿胀、皮肤破溃按其自述是在2011年，吴书兰在手术完毕后没有任何关于手术部位的就诊治疗。吴书兰在南京鼓楼医院就诊为X线示假体置换后松动，建议假体取出灌洗，二期再置换，后吴书兰未采纳该建议，在滁州市中西医结合医院自行选择左大腿截肢术，吴书兰目前的伤残系其自身选择的结果，该后果是吴书兰自身过错导致的扩大损失，与滁州二院的诊疗行为无关。华东政法大学司法鉴定中心鉴定意见仅是对吴书兰截肢后的伤残等级进行鉴定，并不是对医疗过失产生的损害后果进行鉴定，不能作为存在因果关系的证据。三、原审漏判鉴定人员出庭费用。本案鉴定人员出庭费用6000元，是滁州二院按照原审法院要求预交给原审法院，而原审法院未按照国家规定标准，在没有出具发票的情况下全部交付给鉴定人员，且在判决中未予处理，显然不当。滁州二院在本案中不应承担赔偿责任，故该项费用应由吴书兰承担。综上，请求撤销原判，改判驳回吴书兰的诉讼请求。
吴书兰答辩称：1、南京医科大学出具的终止鉴定函是因为其不具备鉴定吴书兰伤情的技术力量和设备，因此不能对本案作出鉴定结论，相比较华东政法大学具备了鉴定吴书兰伤情的技术力量和设备，对于吴书兰的伤情作出比较客观的鉴定。2、华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论中表述的滁州二院写成了中西医结合医院，只是名称上的错误，与吴书兰伤情没有关系，鉴定结论是客观的。滁州二院上诉提到的因果关系问题，违背了客观规律和以人为本的理念。南京鼓楼医院的病历只是建议假肢取出灌洗，而实际治疗过程中，吴书兰的伤情不再允许二次置换假肢，如再置换，病情将近一步恶化至高位截肢等情况的发生。试想吴书兰在置换和截肢两项选择中，只要客观情况允许吴书兰能够置换假肢，吴书兰不可能选择截肢，在任何情况下，截肢对每个人都是永远的痛苦。3、滁州二院对司法鉴定出庭人员的费用应自行承担。
二审中，滁州二院提供了收款收据一张，证明：为了查明案件事实，申请鉴定人出庭，法院允许垫付的费用，该收据是原审法院庭后交给滁州二院的，该费用应在本案中一并处理。
吴书兰质证认为，该收据不是正式发票，不符合证据的形式和实质要件，不能达到其证明目的。
本院认证认为，滁州二院提供的该份收据盖有华东政法司法鉴定中心鉴定专用章，本院对其真实性予以确认。
二审中，双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，二审查明的事实与一审一致。
本院认为：本案二审争议焦点是滁州二院的诊疗行为是否存在过错，该诊疗行为与吴书兰主张的损害后果是否存在因果关系。
本案中，从南京医科大学司法鉴定所的终止鉴定函反映情况看，该司法鉴定所只是退回鉴定，并未对滁州二院的诊疗行为及其与吴书兰的伤情之间的因果关系问题作出实质性结论。
关于滁州二院提出的华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书中对吴书兰行左大腿截肢术的医疗机构表述错误问题，经对该鉴定意见书审查情况看，该表述应系笔误，但不影响该鉴定结论的证明效力。
关于该鉴定意见是否应予采纳问题。从当事人所举证据情况看，2014年7月15日吴书兰在滁州市中西医结合医院住院治疗，经诊断：左膝关节假体周围感染，2014年7月25日吴书兰到南京鼓楼医院就医，诊断为：左膝关节假体松动。鉴定意见在分析说明部分载明“吴书兰术后出现假体松动及左膝假肢周围感染，虽然术后感染的原因复杂多样，但假体松动的原因难以排除与手术不当存在一定关联性，由此，难以排除滁州二院的诊疗行为存在一定过失……虽然膝关节置换术后迟发性感染的原因很多，如泌尿系感染……但依据现有送鉴材料，未发现被鉴定人存在××的依据。被鉴定人术前即存在××症，在手术的基础上，××变，××变的发生。因此，被鉴定人自身状况是出现不良后果的主要原因，医院的诊疗过失属于不良后果的促进因素，医院的诊疗过失参与度酌定为20-30%”。华东政法大学司法鉴定中心根据双方当事人提供的鉴定材料，通过分析论证，并作出了明确的鉴定结论，滁州二院虽对上述鉴定意见不予认可，但并未提供充分有效的证据予以反驳。
虽然南京鼓楼医院诊疗建议吴书兰假体取出灌洗、二期再置换，但从滁州市中西医结合医院术前小结反映情况看，根据患者病史、体征及辅助检查，治疗措施首选左侧大腿截肢术。因吴书兰行左大腿截肢术系因前述病情需要，华东政法大学司法鉴定中心作出鉴定前，该损害后果已经发生，华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见亦认定滁州二院的诊疗过失与吴书兰损害后果之间存在一定因果关系。综上，原判依据该鉴定结论认定滁州二院的诊疗行为存在过错，该诊疗行为与吴书兰的损害后果之间存在因果关系，滁州二院对吴书兰的各项损失承担25%的赔偿责任符合法律规定。
一审中，滁州二院申请华东政法大学司法鉴定中心相关鉴定人员出庭作证，其为此支付了相关鉴定人员出庭费用，因滁州二院所举证据尚不足以反驳华东政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，故该项费用应由其自身承担。
综上，滁州二院的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费863元，由滁州市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 宗 娟
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。