广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第628号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区博白县，身份号码×××2570。因本案于2015年8月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人马嘉宁，广东熊何律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黄某甲犯开设赌场罪一案，于2015年11月10日作出（2015）佛城法刑初字第877号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月10日至2013年1月9日期间，被告人黄某甲伙同钟某甲（已判刑）、“阿某”（另案处理）在佛山市禅城区南庄镇吉利工业园八合百货店门口开设赌场，以扑克牌玩“三公”大吃小的方式招揽赌客进行赌博，从中抽头渔利，并纠集黄某乙、钟某乙、钟贵宾、邓言论、韦某、黄某丙、包某（均已判刑）等负责发牌、抽水、看风等工作。至案发，该赌场共计抽头渔利20万元。2013年1月9日16时许，民警查获该赌场，并抓获多名赌场工作人员及参赌人员。2015年8月1日，民警电话通知被告人黄某甲到派出所接受调查，被告人黄某甲主动来到派出所，并如实供述上述犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：证人周某、里艺东、王某、李某甲、高某、覃某、陈某乙、李某乙、符某的证言及辨认笔录，同案人钟某甲、黄某乙、钟某乙、钟贵宾、邓言论、韦某、黄某丙、包某的供述及辨认笔录、照片，检查笔录，扣押、移送物品清单，抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，被告人黄某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人黄某甲伙同他人以营利为目的，开设赌场，抽头渔利共人民币200000元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人黄某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：
被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
原审被告人黄某甲及其辩护人上诉、辩护称：（1）一审法院对犯罪金额等事实认定不清，理由：①一审认定上诉人黄某甲于2012年10月10日至2013年1月9日期间伙同钟某甲、“阿某”开设赌场，但上诉人于2012年11月仍在广西老家，于同年12月才到佛山，其参与开设赌场的时间大概只有20天，按5000元／天计算，赌场抽水渔利数额为10万元左右，并非一审认定的20万元。②认定上诉人犯罪情节严重没有法律依据，应按照上诉人收取了大约2万元的犯罪所得定罪量刑，原判量刑明显过重。（2）上诉人系初犯、偶犯、社会危害性和社会影响不大，具有自首情节，可以适用缓刑。（3）上诉人系家庭经济支柱，家庭负担重。综上，认为上诉人开设赌场时间较短、场次较少、影响较小，对社会的危害性也相对较小，且上诉人具有法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，望对上诉人适用缓刑。
经审理查明，2012年10月中旬至2013年1月9日期间，上诉人黄某甲伙同钟某甲（已判刑）、“阿某”（另案处理）在佛山市禅城区南庄镇吉利工业园八合百货店门口开设赌场，以扑克牌玩“三公”大吃小的方式招揽赌客进行赌博，从中抽头渔利，并纠集黄某乙、钟某乙、钟贵宾、邓言论、韦某、黄某丙、包某（均已判刑）等负责发牌、抽水、看风等工作。至案发，该赌场共计抽头渔利20万元。2013年1月9日16时许，民警查获该赌场，并抓获多名赌场工作人员及参赌人员。2015年8月1日，民警电话通知黄某甲到派出所接受调查，黄某甲主动来到派出所，后如实供述主要犯罪事实。
认定上述事实的证据有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：证人周某、里艺东、王某、李某甲、高某、覃某、陈某乙、李某乙的证言及辨认笔录，同案人钟某甲、黄某乙、钟某乙、钟贵宾、邓言论、韦某、黄某丙、包某、符某的供述及辨认笔录、照片，检查笔录，扣押、移送物品清单，抓获经过，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，上诉人黄某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
上诉人黄某甲及其辩护人提出上诉人参与开设赌场的时间是2012年11月。经查，同案人黄某乙、符某、钟贵宾、钟某丙、韦某均供称上诉人黄某甲与钟某甲、“阿某”于2012年10月10日左右在符某的士多店开设赌场，赌场于2013年1月9日被公安查获；已生效的同案人判决认定赌场的开设时间是2012年10月中旬至2013年1月9日。综上证据，应认定上诉人与同案人共同开设本案赌场的时间为2012年10月中旬至2013年1月9日。上诉人及其辩护人提出上诉人于2012年11月才参与开设赌场的意见因无事实依据，不予采纳。
上诉人黄某甲及其辩护人提出赌场抽头渔利数额是10万元左右，而非原判认定的20万元。经查，同案人钟某甲供称赌场每天抽水大约六千元左右，赌场开了大概三四十天左右，抽水约20万元左右；同案人黄某乙供称赌场平均每天抽水约六千至七千元，总共抽水20多万元。结合上诉人黄某甲、同案人钟贵宾、钟某乙、韦某、邓言论关于赌场开设时间、抽水情况的供述，可认定赌场抽头渔利数额为20万元。故对上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见不予采纳。
上诉人黄某甲及其辩护人提出上诉人具有自首的情节。经查，原判已认定上诉人构成自首，并对上诉人从轻处罚，现上诉人及其辩护人再以此为由要求从轻处罚，于法无据，不予采纳。
上诉人黄某甲及其辩护人提出认定上诉人犯罪情节严重没有法律依据，应按照上诉人收取了大约2万元的犯罪所得定罪量刑，原判量刑明显过重，应对上诉人适用缓刑。经查，根据相关规定，开设赌场抽头渔利数额累计3万元以上的，属“情节严重”。本案中，上诉人及同案人共同开设赌场，抽头渔利数额达20万元，已构成“情节严重”。由于本案系共同犯罪，黄某甲作为赌场的股东，系主犯，其应对赌场抽头渔利的全部数额承担责任，而不仅仅对其声称收取的2万元犯罪所得承担责任。至于量刑，原判根据上诉人的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪态度，对其所处量刑适当，并无不妥。上诉人为逃避法律追究而潜逃多年，其之所以主动归案是因为公安人员错将其弟弟当成“黄某甲”而对其弟弟采取了羁押措施，其为此才向公安机关投案，而且，他在第一次接受讯问时并没有如实供述罪行，之后虽如实供述主要犯罪事实，但仍避重就轻，未供述其与同案人的全部犯罪事实，加之本案赌场开设时间较长，犯罪数额大，故不宜对上诉人适用缓刑。综上，上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。对于上诉人及其辩护人提出的其他上诉、辩护意见，均非法定减轻处罚情节，不予支持。
本院认为，上诉人黄某甲伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人黄某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 庞玮明
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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