山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1269号
上诉人（一审原告）：禚宝成，男，1951年8月25日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。
委托诉讼代理人：于建辉，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：济南光先数控机械有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区吴家堡街道办事处西吴家堡村龙腾工业园区**号。
法定代表人：陈广先，董事长。
委托诉讼代理人：刘兵兵，山东昌平律师事务所律师。
上诉人禚宝成因与被上诉人济南光先数控机械有限公司（以下简称光先公司）职务发明创造发明人报酬纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
禚宝成上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由光先公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院虽然应禚宝成申请调取了光先公司于2015-2016年开具的增值税发票明细等证据，但未能查明案件事实，一审法院有必要调取光先公司2011-2014年所开具的增值税发票明细。禚宝成提交了专利产品出厂情况表（带有产品编号），已经尽到初步举证责任，一审法院应要求光先公司提供2011-2014年所开具的增值税发票，否则光先公司应承担举证不能的法律后果。另，光先公司可以根据需要随时修改同一系列产品或者同一产品的规格型号。一审法院应当按照产品系列认定涉案专利的发票开具情况，而不应限于产品规格型号。2、一审法院适用法律错误。禚宝成就涉案专利应按照2010年7月1日起施行的《山东省知识产权促进条例》第二十二条的规定以“实用新型专利不低于百分之五”的比例计算报酬。
光先公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由为：光先公司并没有在生产中使用过涉案实用新型专利，更没有销售过相关产品获得利润，禚宝成上诉理由没有事实和法律依据。
禚宝成向一审法院起诉，请求判令光先公司：1、支付禚宝成职务发明报酬238854.43元；2、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、名称为“一种可倾角四爪自定心卡盘”实用新型专利（专利号ＺＬ20112007××××.9），专利权人为光先公司，申请日为2011年3月18日，发明人为禚宝成，授权公告日为2011年11月2日。因专利权人未缴纳年费和滞纳金，该专利权于2016年3月18日终止。
2、因禚宝成、光先公司存在劳动争议，济南市槐荫区人民法院于2014年5月6日立案受理，于2015年10月26日作出（2014）槐民初字第1224号民事判决书，现已经生效。该判决书查明，2006年3月19日，禚宝成、光先公司双方签订协议书，约定2006年4月1日禚宝成到光先公司处工作，负责全面技术工作及技术人员管理，职务总工。该判决书认定，禚宝成与光先公司存在劳动关系，自2006年4月1日至2014年2月28日。该判决书判令光先公司支付给禚宝成工资、奖金等费用，对禚宝成主张的7个专利的报酬，以不属于劳动争议的受理范围、不属于该院的受案范围为由，不予处理。就7个专利的报酬纠纷，禚宝成于2016年3月10日来一审法院起诉后撤诉，又重新起诉。
3、禚宝成为证明光先公司使用涉案专利技术生产过产品，提供了光先公司的产品宣传图册。图册中有光先公司多种产品的照片和功能介绍，标明专利的产品中没有包括涉案的专利。禚宝成申请一审法院调取光先公司2011年至2015年增值税发票明细，一审法院在山东省济南市槐荫国家税务局调取到相关纳税明细。禚宝成主张纳税明细中的2015年12月22日光先公司出具的四张增值税发票与本案有关，上述发票注明的购方为江苏健德铁塔有限公司，金额总计为427350.45元，产品为ZH1812型法兰组焊机。
4、光先公司提供了其（乙方）与江苏健德铁塔有限公司（甲方）于2014年3月28日签订的合同书，称该合同履行出具的发票就是上述四张发票。合同约定，甲方委托乙方加工制造法兰组装机1台，产品规格型号为ZH1812，合同金额为50万元，合同约定的付款方式为分期付款，5万元质保金为1年质保期到期后一周内付清。合同附带的技术协议对技术参数和设备组成结构进行了规定，设备由三爪卡盘等部件组成。光先公司称合同涉及的是三爪卡盘技术，涉案专利为“一种可倾角四爪自定心卡盘”，是四爪卡盘技术，合同及发票与涉案专利没有关联。光先公司否认产品宣传图册为其印刷，但查阅图册中介绍的ZH系列法兰组焊机，有ZH1013型、ZH1313型、ZH1613型，没有ZH1812型。
5、光先公司还提供了其公司制定的规章制度《专利法发明报酬奖励办法（试行）》，该规章的落款时间为2006年12月30日。该规章制度规定，一项实用新型专利或者外观设计专利的奖励和报酬，公司一次性支付1000元；如不一次性支付，公司亦可通过增长工资的形式支付奖励和报酬。禚宝成称该规章制度并不存在，其并不知晓，系光先公司为诉讼单方自行制作。光先公司还提供了其公司申请获得授权的13项专利证书（发明人均非禚宝成），以证明其公司实施的专利产品与禚宝成无关。
一审法院认为，《专利法》第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”《专利法实施细则》第七十六条规定：“被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。”第七十八条规定：“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。”
从上述法律法规分析职务发明创造的发明人从单位获得报酬应当符合以下几个方面的条件：1、发明创造专利必须实施，没有实施则不能支付；2、如单位与发明人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额，按照约定或者规章制度执行；3、没有约定或者规章制度的，只有在专利权有效期限内实施的，可按照法定的比例支付。
因此，禚宝成主张获得职务发明创造的报酬，应证明发明创造专利已经实施并获得利润。从本案来看，禚宝成提供的光先公司的产品宣传图册中并没有涉案专利产品的介绍。禚宝成虽然主张光先公司与江苏健德铁塔有限公司增值税发票载明的ZH1812型法兰组焊机涉及本案专利，但光先公司的产品宣传图册中并没有ZH1812型法兰组焊机的介绍。光先公司也提供了其与江苏健德铁塔有限公司存在购销关系的基础合同，合同涉及的技术与涉案专利技术并不相同。因此，产品图册、增值税发票、购销合同等证据，均无法证明光先公司实施了涉案发明创造专利。
综上，禚宝成没有提供充分的证据证明光先公司实施了涉案发明创造专利并获得利润，禚宝成获得职务发明创造报酬的理由不成立，其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十六条、《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回禚宝成的诉讼请求。案件受理费4883元，由禚宝成负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于光先公司是否实施过涉案专利的问题。禚宝成提交了陈广先签字的三份协议书，证明光先公司曾就山东中辰电力设备有限公司采购法兰组焊机合同项目向禚宝成负责的项目组下达过生产任务，结合禚宝成一审提交的宣传册、公证书可以看出该法兰组焊机运用了涉案专利。经庭审质证，光先公司对该协议书的真实性没有异议，但是认为不能证明是光先公司下达生产任务，也不能证明光先公司实际生产销售了该设备，协议书所涉技术内容与涉案专利无关，涉案专利因卡盘可倾角活动，在实际使用中极易伤到操作人员，存在缺陷，不具有生产价值，因此光先公司从未在法兰组焊机中使用过涉案专利。本院认为，因禚宝成提交的协议书为原件，光先公司对其真实性亦无异议，本院对该份证据予以确认，关于其证明效力，本院将在本院认为部分结合其他证据一并评述。2、关于http://www.jngx.com.cn网站是否光先公司网站的问题。禚宝成提交了两份域名和网站查询记录，证明该网站的主办单位即为光先公司，域名创建时间是2005年2月6日。经庭审质证，光先公司对上述商业网站查询记录的真实性不予认可，认为查询网站不具真实性和权威性。禚宝成当庭登录工信部网站进行查询，查询结果显示该网站为光先公司网站，光先公司认可该网站为公司网站。本院对http://www.jngx.com.cn网站系光先公司网站这一事实予以确认。
二审中，禚宝成向本院提交调查取证申请书一份，请求调取以下证据：1、向济南市槐荫国家税务局调取光先公司2009年-2014年所开具原始发票的存根；2、如因客观原因无法调取上述证据，请求法院要求光先公司提供其2009年-2014年的产品销售记录及所开具发票的存根。本院经与济南市槐荫国家税务局核实，针对2009年-2014年纳税人开具发票情况，该单位仅能提交增值税发票开具信息，无法提供发票明细查询记录。因发票开具信息不能显示交易货物名称，对查清本案基本事实无实际意义，经本院释明后，禚宝成不再申请法院向税务局调取证据。本院要求光先公司先提供2012年上半年的增值税发票明细及相关合同等证据，与济南市槐荫国家税务局出具的光先公司2012年上半年开票汇总金额进行核对。光先公司未在本院限定的时间内提供上述证据，并提交书面材料称其2015年之前存放财务资料、合同的办公室中已找不到相关发票、合同资料，其他地方也没找到，请求法院到光先公司处进行现场勘查。本院认为，光先公司上述理由不具正当合理性，且无相关佐证，本院不予采信，对其现场勘查申请亦不予采纳。
本院二审查明的事实与一审法院基本一致，另查明，
1、2016年5月23日，山东省济南市泉城公证处依禚宝成申请，对http://www.jngx.com.cn网站多个页面进行截图并出具了（2016）济泉证经字第16468号公证书。该公证书所附截图第219-232页“产品展示”中所涉规格型号分别为ZH1013、ZH1513、ZH2013的数显（数控）钢管法兰、支管、联板组焊机产品标注了“专利证书：ＺＬ201120017××××.9”内容。光先公司认可http://www.jngx.com.cn网站系其公司网站。
2、2013年2月25日、3月2日，陈广先向禚宝成作为负责人的项目组下达工作任务指示，就山东中辰电力设备有限公司采购ZH1512法兰组焊机、ZH1012法兰组焊机等合同项目提出设计要求。陈广先作为光先公司法定代表人与禚宝成作为项目组负责人签订《关于山东中辰法兰组焊机项目设计的协议》及《补充协议》，约定：项目组在规定时间内完成产品出图设计，光先公司按照合同额201万元的1.5%作为奖励，计3万元。
3、（2014）槐民初字第1224号民事判决书认定：关于禚宝成主张2013年2月26日项目奖金3万元问题，光先公司提出异议，认为禚宝成拒不交出电子图纸，不配合客户进行调试，对文档进行加密导致其公司不能使用，禚宝成没有全面按照合同履行义务，不应支付该3万元奖金。经审查，根据禚宝成提供的《技术文件发放回收记录》的记载，光先公司工作人员在相应的时间内收到图纸，光先公司未提供证据证实禚宝成违反了协议约定，故光先公司应向禚宝成支付该奖金3万元。
4、光先公司2012年-2016年主营业务利润分别为：2012年7941364.9元、2013年8941102.33元、2014年7214321.92元、2015年8197131.31元，2016年1-3月1782030.32元；禚宝成主张涉案专利产品利润所占光先公司主营业务利润比例分别为：2012年20%，2013年10%，2014年12%，2015年5%，2016年1-3月8%。
5、2017年2月20日，济南市槐荫区国家税务局向一审法院出具光先公司2011年至2015年每半年开票汇总金额及税额情况：2011年上半年发票金额5042278.97元，下半年14305229.86元；2012年上半年发票金额12273701.01元，下半年12880574.30元；
2013年上半年发票金额17986716.99元，下半年15865439.94元；
2014年上半年发票金额13964312.39元，下半年9202609.32元；
2015年上半年发票金额10866720.75元，下半年14195088.50元。
以上事实有禚宝成一审提交的公证书、（2014）槐民初字第1224号民事判决书、一审法院调取的国税局查询结果、庭审笔录，禚宝成二审提交的协议书、网站查询记录及庭审笔录等在案佐证。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：光先公司应否就涉案实用新型专利向禚宝成支付报酬，以及该报酬应如何计算。
首先，关于光先公司应否就涉案实用新型专利向禚宝成支付报酬的问题。本案中，禚宝成主张涉案专利产品系光先公司主打产品，光先公司应当就实施涉案专利所得利润向其支付报酬，主要依据有：1、禚宝成在职时记录的部分涉案专利产品法兰组焊机的出厂情况，2、光先公司曾就涉案专利产品法兰组焊机下达工作任务的指示及生效判决对该工作任务已完成的确认，3、光先公司多年来通过印制宣传册和官方网站对涉案专利产品法兰组焊机的持续宣传和推广，4、一审法院调取的光先公司2015年增值税发票中关于ZH系列法兰组焊机的销售记录。光先公司则声称涉案专利存在技术缺陷，该公司从未实施过涉案专利生产产品。本院认为，根据禚宝成提交的现有证据，可以认定以下事实：光先公司曾生产销售过ZH系列法兰组焊机，光先公司对其ZH系列法兰组焊机宣传展示中标注了该产品为专利产品，专利号为：ＺＬ201120017××××.9，并在产品优点介绍中注明：主卡盘角度调整，供用户选择。关于上述ZH系列法兰组焊机是否涉案专利产品，本院认为，虽然光先公司对其ZH系列法兰组焊机宣传展示中标注的专利号比涉案专利“一种可倾角四爪自定心卡盘”的专利号ＺＬ20112007××××.9多了一个数字，但根据光先公司注明的产品优点与涉案专利发明目的一致可以认定，光先公司标注的专利号应为笔误，光先公司对此亦未提出过不同意见，认为其标注的ZH系列法兰组焊机专利并非涉案专利，而是另有其他专利。故，本院根据光先公司的宣传展示认定光先公司生产的ZH系列法兰组焊机产品即为涉案专利产品。光先公司如有不同意见，应提交相应反证。一审法院认定光先公司宣传图册中没有涉案专利产品的介绍，与事实不符，应予纠正。
一审中，光先公司针对其2015年对ZH系列法兰组焊机开具的增值税发票，提交了反证购销合同，证明相关合同涉及的是三爪卡盘技术，与涉案专利四爪卡盘技术没有关联关系。一审法院据此认定根据产品图册、增值税发票、购销合同等证据，无法证明光先公司实施了涉案专利正确，应予确认。二审中，禚宝成补充提交了协议书，该协议书标注的卡盘技术要求为：采用自制自定心四爪卡盘。禚宝成据此主张协议书所涉ZH1512、ZH1012等法兰组焊机使用了涉案专利技术。光先公司不予认可，认为根据协议对卡盘的技术要求可以看出卡盘是固定的，并且是平行的，这与涉案专利中的“可倾角”卡盘属于不同的技术。本院认为，协议书对卡盘的技术要求描述为以下内容：采用自制自定心四爪卡盘，电动定位心，保证两端法兰中心重合。手动锁紧压板，保证两端法兰面平行。同时卡盘上设有四条连接孔定位装置，一边采用圆柱销，一边采用销边销，采用“一面二孔”定位原则，保证两端法兰装配精度要求。因上述协议内容并未披露涉案专利卡盘与卡盘支撑盘之间的连接关系，故仅凭该协议，无法得出光先公司关于协议所涉卡盘并非“可倾角”卡盘、其与涉案专利属于不同技术的结论，光先公司应提交产品实物或者图纸加以证明。因此，根据禚宝成二审补充提交的协议、光先公司网站及宣传册对涉案专利产品的宣传展示以及（2014）槐民初字第1224号民事判决书对山东中辰法兰组焊机项目已完成的确认，可以认定光先公司在生产经营中实施了涉案专利。需要指出的是，光先公司在（2014）槐民初字第1224号案件中并未否认实施了山东中辰法兰组焊机项目，其异议仅是认为禚宝成拒不交出电子图纸，不配合客户进行调试，没有全面按照合同履行义务。光先公司在本案中明确否认实施过山东中辰法兰组焊机项目，构成不实陈述。综上，光先公司应就实施涉案实用新型专利所获取的利润向禚宝成支付报酬。
其次，关于禚宝成的诉讼请求是否超出诉讼时效的问题。本院认为，禚宝成与光先公司对涉案专利的发明人报酬并未约定支付方式和期限，故本案应依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项关于“合同约定不明时的履行”认定时效问题，即履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，禚宝成于2014年2月28日被光先公司辞退，禚宝成此时应当知道其可能就涉案专利发明人报酬遭受损害，故禚宝成主张从2014年2月28日开始计算诉讼时效并无不当。禚宝成于2014年5月6日将光先公司诉至法院，向光先公司主张涉案专利权有效期内的发明人报酬，并未超出诉讼时效。此时，诉讼时效中断。济南市槐荫区人民法院于2015年10月26日作出（2014）槐民初字第1224号民事判决书后，禚宝成于2016年9月18日再次将光先公司诉至法院，主张涉案专利的发明人报酬，亦未超出两年的诉讼时效。光先公司抗辩称禚宝成2014年诉讼及本案诉讼均超出诉讼时效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
最后，关于禚宝成的报酬应如何计算的问题。本案中，禚宝成主张以光先公司的主营业利润为基数，按照涉案专利所占比例提取5%的发明人报酬。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。当方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。上述法律规定给出了当事人承担举证责任的基本规则及相关例外，即当事人对自己的主张负有举证责任，但当证据由对方当事人掌握的情况下，对方当事人应配合人民法院要求提交证据或说明无法举证的合理事由，否则人民法院可以做出对其不利的事实认定。
本院认为，光先公司经法院释明后无正当理由拒不提交应由其保存的增值税发票、明细及账簿等证据，结合其曾对http://www.jngx.com.cn网站归属向法院做出过不实陈述这一事实，本院有理由相信，光先公司拒绝提交的增值税发票等证据对其不利，也即，光先公司存在多次实施涉案专利而获利的可能性，故本院将参考禚宝成的主张和现有证据酌定其应获得的报酬。禚宝成以光先公司主营业利润为基数，考虑到涉案专利产品利润所占比例计算发明人报酬，该计算方式符合《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条的相关规定，本院予以支持。关于禚宝成选取的5%报酬提取比例，其依据是《山东省知识产权促进条例》的相关规定，该规定与《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条关于“应当从实施实用新型专利的营业利润中提取不低于2%，作为报酬给予发明人”的规定并不冲突。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条的规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。故，《山东省知识产权促进条例》作为地方性法规可以作为本案处理民事纠纷的法律依据，本院对禚宝成主张的5%报酬提取比例予以支持。
综上，光先公司在涉案专利权有效期内实施了涉案专利，其应就实施涉案专利的营业利润提取适当比例报酬给予发明人。因光先公司无正当理由拒绝提交增值税发票、明细及账簿等证据，禚宝成主张的光先公司应支付的发明人报酬238854.43并未超出涉案专利权有效期，本院予以支持。光先公司关于其已通过增长工资的形式向禚宝成支付了职务发明奖励和报酬、禚宝成在离职后无权获取职务发明报酬的上诉主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
综上所述，鉴于禚宝成二审提交的新证据，本案基本事实发生了变化，禚宝成的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国专利法》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1822号民事判决；
二、济南光先数控机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付禚宝成职务发明报酬238854.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4883元，二审案件受理费4883元，均由济南光先数控机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 于志涛
审判员 张金柱
二〇一七年十一月十日
书记员 邢晓宇