湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2971号
上诉人（原审原告）：周阳勇。
委托诉讼代理人：范敏，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉中南汽车修造有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区青年路308号。
法定代表人：袁菁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周航，湖北山河律师事务所律师。
上诉人周阳勇为与上诉人武汉中南汽车修造有限责任公司（以下简称中南汽修公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭于2017年6月21日公开开庭审理了本案，上诉人周阳勇及其委托诉讼代理人范敏和上诉人中南汽修公司的委托诉讼代理人江厚军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
周阳勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费均由中南汽修公司负担。事实与理由：1987年3月周阳勇入职中南汽修公司，2008�8月签订最后一次书面劳动合同，中南汽修公司一直未将劳动合同交给个人。2009年中南汽修公司将周阳勇岗位定为工程部工程员，并实际在此岗位工作多年。周阳勇2009年6月起工作时间为每周6天、每天8小时（2009年5月前每周5天、8小时）、2010年后按排班时间上班，变相超工时更多，自2009年6月1日至2014年4月底共59个月内实际工作14024小时，扣除法定工作时间10267小时后，加班3757小时，且从未休过年休假。2014年5月26日，中南汽修公司突然要求变更周阳勇岗位为清洁员，周阳勇认为公司行为不妥，5次书面拒绝。中南汽修公司非法于8月15日突然书面解除双方劳动关系。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人�位负举证责任”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，加班的事实应由用人单位承担举证责任。具体理由如下：一、关于拖欠工资1、依据《工资支付暂行规定》第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。周阳勇一直在工程部工程员的岗位上坚守，从未旷工、从未违纪，理应支付全部工资（包括另外核发的绩效工资），中南汽修公司支付的最后二个月工资为2447.61元（4月工资）、2021.22元（3月工资），所以应按照此标准核发工资。2、依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1995）481号文件）第三条和（劳部发（1995）223号的文件规定执行，中南汽修公司无故拖欠工资，应当支付25％经济补偿金，计11704元。二、中南汽修公司一直未将劳动合同交给周阳勇，违反法律规定，给个人造成严重经济损失，理应支付双倍工资。另依据《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发（1995）223号文件）第二条第一款：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，用人单位对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。周阳勇自1987年3月10日进入中南汽修公司工作，该公司未与周阳勇订立劳动合同超过一年，应支付双倍工资。三、关于赔偿金，根据法律规定，双方协商一致，可以变更劳动合同，包括变更劳动岗位。变更的形式，可以是书面的，也可以口头变更后实际履行。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法�若干问题的解释（四）》第十一条以及《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发（1995）223号文件）第二条第四款的规定，中南汽修公司没有任何事实理由解除劳动合同，应从1987年3月起计算工龄支付周阳勇违法解除劳动合同赔偿金124467．75元（2263.05元／月×27.5个月×2=124467.75元）。四、关于加班工资,应按最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条执行。周阳勇工作时间为每周6天、每天8小时（2009年5月前每周上班5天、每天8小时）。又因2009年6月l日至2014年4月底共59个月内实际工作14024小时，扣除法定工作时间10267小时，实际加班3757小时，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间及法定加班，应支付加班工资l50％、200％、300％的报酬；及依据《违反和解除劳�合同的经济补偿办法》（劳部发（1995）481号文件）第三条的规定可知，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。中南汽修公司拒不支付周阳勇延长工作时间的工资报酬，因此按照上述法律规定的标准支付该工资报酬105162.81元，并加付25％经济补偿金26290.7元。五、关于年休假工资，周阳勇至今从未休过年休假，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条可知，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的300%的工资报酬。另根据《职工带薪年休假条例》第三条可知，周阳勇应享有99天带薪年休假时间，因此中南汽修公司应支付周阳勇未休年休假工资计2263.05元／月÷21.75天×99天×3=30902元。六、同工同酬的权利是劳动者的宪法权利，必须贯彻执行。一审法院对该部分事实未予查清，应依法支持劳动报酬差额30236.36元。
中南汽修公司答辩认为，周阳勇上诉请求及理由，无事实及法律依据，请求依法判决。
周阳勇一审起诉请求：1、中南汽修公司支付周阳勇2014年5月至2014年8月的工资并加付25%赔偿合计11704.82元（2675.39元/月×3.5个月＋2675.39元/月×3.5个月×25%＝11704.82元）；2、中南汽修公司支付未与周阳勇订立书面劳动合同的双倍工资差额共计49787.1元（2263.05元/月×11个月×2=49787.1元）；3、中南汽修公司支付周阳勇违法解除劳动合同的赔偿金124467.75元（2263.05元/月×27.5个月×2=124467.75元）；4、中南汽修公司支付周阳勇2009年6月至2014年4月加班工资105162.81元，并加付25%经济补偿金26290.7元；5、中南汽修公司支付周阳勇2008年1月至2014年8月共99天未休年休假工资30902元（2263.05÷21.75天×99天×300%�；6、中南汽修公司支付周阳勇同工不同酬差额30236.36元（2010年1月至2014年8月）。
一审法院认定事实：周阳勇、中南汽修公司2005年10月8日、2006年9月20日和2007年8月10日签订三份固定期限劳动合同，约定周阳勇在中南汽修公司从事保洁工作，2008年8月11日双方签订无固定期限劳动合同，约定甲方（即中南汽修公司，下同）招用乙方（即周阳勇，下同）在厂区从事保洁工作，工作内容为：1、做好厂区的环境卫生工作，卫生区域做到干净、整齐、清洁。2、负责厂区环保和绿化工作，发现隐患应及时上报。劳动合同履行期间，中南汽修公司根据工作需要，2009年将周阳勇工作岗位调整为工程部工程员，从事工程维修工作。2014年5月26日中南汽修公司向周阳勇发出《通知书》，内容为：根据公司与您所签《劳动合同》的“第二条”中“工作内容和工作地点”的约定，您�工作岗位为保洁员。请您自收到该通知书之日起3日内（含）至公司报到，人事部门会对您进行工作安排，如超期未报到者，视为旷工，我司将根据国家相关劳动法律法规进行处理，后果自负。同年6月5日中南汽修公司再次向周阳勇发出《通知书》，内容为：“目前公司业务已全面委托武汉盈石企业管理公司进行管理，我司已无岗位可以安排，为了确保劳动合同的正常履行，现按公司与您所签劳动合同中约定的内容，安排您的工作岗位为保洁员。请您在接到该通知书之日起15日内，到公司人事部办理报到手续，由人事部为您安排工作，如超期未报到者，视为旷工，连续旷工超过15天，公司将予以除名”。周阳勇在签收该通知书时明确表示其岗位为工程部工程员。随后，周阳勇分别于2014年6月6日、8月8日以特快专递方式向中南汽修公司发函，明确表示不同意转岗保洁员�。2014年8月13日中南汽修公司作出《解除劳动合同通知书》，以周阳勇“严重违反了公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以及双方所签订的劳动合同的相关约定条款”为由，解除与周阳勇的劳动合同，劳动关系随即终止。同年8月15日周阳勇签收《解除劳动合同通知书》。2014年9月5日周阳勇向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，同年11月10日该委以江劳人仲裁字（2014）第1033号仲裁裁决书裁决中南汽修公司支付周阳勇2014年5月工资1469.8元、延时加班工资2852.41元、2008年至2014年年休假工资15040元等共计19361.84元，并驳回周阳勇其他仲裁请求。周阳勇不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。
一审法院另查明，中南汽修公司出具的标明时间为2012年12月27日的《考勤管理制度》第四条载明：公司职工一�实行上下班打卡制度，上下班未按规定打考勤者，按旷工处理，情节严重者（当月累计缺勤天数达到及超过三天即为严重违纪），将除名处理。中南汽修公司提供的证据不足以证明周阳勇知晓该考勤管理制度。
一审法院还查明，周阳勇离职前12个月平均工资为1975.9元（含社会保险个人缴费部分,2013年5月至2014年4月中南汽修公司每月发放周阳勇的工资为：1661.65元，1661.65元，1652.22元，1652.22元，1652.22元，1652.22元，1652.22元，1652.22元，1638.65元，1652.22元，2021.22元，2447.61元；2013年5月至2013年6月周阳勇每月社保个人缴费部分为218.35元，2013年7月至2014年4月周阳勇每月社保个人缴费部分为227.78元）。
中南汽修公司主张从2012年开始实行指纹打卡考勤，认可从2009年6月开始周阳勇每周工作六天，每周延时加班2小时，中南汽修公司未向周阳勇发放加班工资。一审法院审理中，中南汽修公司未提供2012年8月至2014年8月15日期间周阳勇的原始指纹考勤记录，仅提供了其汇总的考勤表、排班考勤表、排班表、外出/请假申请单等，周阳勇提供了2010年1月至2014年期间的排班表（无单位印章，部分排班表上有工作人员的签名）。从中南汽修公司所提供的外出/请假申请单上反映，周阳勇所提供的2011年、2012年的排班表工作情况与实际出勤情况有出入。2009年6月至2012年7月期间，周阳勇每周工作6天，每周延时加班2小时，共计延时加班92小时。
自2008年1月至2014年8月15日周阳勇累计应休年休假97天，中南汽修公司认可其2008年至2014年期间未安排周阳勇年休假。一审法院审理中，中南汽修公司未提供发放周阳勇年休假工资报酬的证据。中南汽修公司未发放周阳勇2014年5月至8月工资。周阳勇未提供与其他员工同工不同酬的证据。一审法院审�中，周阳勇坚持诉讼请求，中南汽修公司坚持答辩意见，但未提供与武汉盈石企业管理公司签订的合同及无工程部工程员岗位的证据。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。周阳勇、中南汽修公司2008年8月11日签订的无固定期限劳动合同虽约定周阳勇工作岗位为保洁，但自2009年起，周阳勇根据中南汽修公司安排一直在工程部从事工程维修工作，该变更劳动合同约定工作岗位的行为虽未采用书面形式，但双方实际履行已超过一个月，且变更后的劳动合同内�不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。中南汽修公司未提供证据证明无工程部工程员岗位，其2014年5月27日和6月5日在未与周阳勇协商一致的情况下，两次向周阳勇下达《通知书》，将周阳勇工作岗位由工程部工程员变更为保洁员，违反上述法律规定。2014年8月13日中南汽修公司在周阳勇多次明确表示不同意变更工作岗位的情况下，以周阳勇不到岗，严重违反了公司的规章制度为由解除周阳勇劳动合同违反法律规定，属违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，中南汽修公司应按经济补偿金标准的二倍向周阳勇支付经济赔偿金。周阳勇所提供的武汉市中南汽车修配厂职工登记表上显示周阳勇于1988年3月即到中南汽修公司工作，2013年9月10日中南汽修公司出具的《证明》及同年12月13日中南汽修公司出具的《工作证明》上均载明周阳勇于1988年3月1日入职中南汽修公司，故一审法院认定周阳勇入职时间为1988年3月1日，中南汽修公司应向周阳勇支付经济赔偿金数额为1975.9元×26.5个月×2倍=104722.7元。
周阳勇、中南汽修公司于2005年10月8日、2006年9月20日和2007年8月10日签订三份固定期限劳动合同，于2008年8月11日签订无固定期限劳动合同，故周阳勇要求中南汽修公司支付未签订劳动合同二倍工资差额49787.1元的请求没有事实和法律依据，不予支持。
从2009年6月起，中南汽修公司安排周阳勇延时加班未安排调休，应向周阳勇支付延时加班工资。2009年6月至2012年7月期间，周阳勇每周工作6天，每周延时加班2小时，共计延时加班92小时，中南汽修公司应向�阳勇支付此期间的延时加班工资共计1569.09元（1975.9元÷21.75天÷8小时×92小时×150%）。2012年8月至2014年4月期间，因中南汽修公司未提供原始的指纹考勤记录，故一审法院采纳周阳勇的排班表，在酌情扣除周阳勇工作期间的进餐（1小时）及夜班休息时间（从凌晨1时至7时）后，据实计算周阳勇的法定节假日加班及休息日加班、延时加班工资，共计12976.13元（514.56＋518.4＋324＋777.93＋984.32＋369.12＋324＋259.2＋172.8＋291.6＋583.2＋340.2＋43.2＋669.6＋259.2＋259.2＋518.4＋691.2＋864＋518.4＋340.2＋324＋345.6＋583.2＋43.2＋259.2＋864＋243＋691.2），中南汽修公司应向周阳勇支付2009年6月至2014年4月期间的加班费共计14543.22元，因未经劳动行政部门先行处置，周阳勇要求中南汽修公司支付25%经济补偿金的请求，不予支持。
中南汽修公司未提供安排周阳勇年休假及未发放年休假工资报酬，故中南汽修公司应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向周阳勇支付年休假工资报酬，即1975.9元÷21.75天×97天（2008年为13天，2009年至2013年各15天，2014年为9天）×200%=17624.1元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。中南汽修公司未向周阳勇支付2014年5月至8月工资，周阳勇要求中南汽修公司支付的请求符合法律规定，其中2014年5月1日至26日工资为1975.9元÷21.75天×17天=1544.38元，2014年5月26日至2014年8月15日期间,周阳勇未为中南汽修公司提供正常劳动,一审法院酌定中南汽修公司按周阳勇正常工资的70%向周阳勇支付生活费，即1975.9元÷21.75天×5天×70%+1975.9元×2个月×70%+1975.9元÷21.75天×11天×70%=3783.73元，共计5328.11元。因未经劳动行�部门先行处置，周阳勇要求中南汽修公司支付25%经济补偿金的请求，不予支持。周阳勇未提供与其他员工存在同工不同酬的证据，其要求中南汽修公司支付同工不同酬工资差额30236.36元的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、中南汽修公司于判决生效之日起十日内支付周阳勇2014年5月至8月工资5328.11元；二、中南汽修公司于判决生效之日起十日内支付周阳勇2009年6月至2014年4月延时加班工资14543.22元；三、中南汽修公司于判决生效之日起十日内支付周阳勇2008年至2014年休假工资报酬17624.1元；四、中南汽修公司于判决生效之日起十日内支付周阳勇违�解除劳动合同赔偿金104722.7元；五、驳回周阳勇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元已免交。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审另查明：当事人向一审法院提交的各份劳动合同中个人简历及工作简历中载明的内容不完全对应相符，有多处地方存在矛盾，且具有涂改痕迹。
本院经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审期间，本院在审理本案过程中，上诉人中南汽修公司于2017年7月26日向本院提出撤回上诉申请。本院已另行制作裁定书。
本院认为，
关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据一审查明的事实，双方当事人在劳动关系�续期间多次签订书面固定期限劳动合同并后续签订无固定期限劳动合同。周阳勇认为中南汽修公司未将合同交付个人，造成严重经济损失，应支付双倍工资赔偿，但其对具体损失构成未提供相应证据，且中南汽修公司未向其交付劳动合同，属于人力资源用工管理中存在的瑕疵，该情形并不符合劳动合同法规定的应予支付未签订书面劳动合同双倍工资的法定条件，故本院对其该项上诉请求及理由，不予支持。
关于拖欠2014年5月至8月工资的问题。周阳勇上诉认为中南汽修公司未按时支付工资，且在诉请所涉期间不存在旷工、违纪情形，应全额支付工资报酬。对此，中南汽修公司作为用人单位具有向周阳勇支付劳动报酬的法定义务，且应以劳动者正常提供劳动作为发放前提。对于支付标准，周阳勇认为应参照2014年4月发放的2447.61元以及2014年3月发放的2021.22元作为衡量欠发工资的计发标准，但其每月并非发放定额工资，且受到绩效、出勤率、企业效益影响。其认为上述期间一直正常出勤，不存在旷工，但其提交的照片等相关证据在无其他佐证形成证据链的情况下，不能充分证明该项事实，故一审法院对该节事实的认定以及实体处理，并无不当。
关于加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周阳勇就其主张的加班事实提交排班表等相关证据，其认为应严格按照该排班表等证据核算加班时间和加班费，而中南汽修公司�向一审提交排班表、考勤表以及相应统计资料。对于双方证据采信度和效力问题。首先，排班表虽是对员工工作的初始安排，其效力并不等同于考勤记录，在无充分与实质性证据证明劳动者在实际操作中严格依此执行的情况下，排班表不能当然作为认定加班事实的唯一考量依据。一审法院在审理本案时，通过对双方所举证据进行对照比较，并在双方对证据之间矛盾冲突不能做出合理化说明和排除情况下，综合考量周阳勇的工作性质、岗位特征、中南汽修公司自认情节而对周阳勇2009年6月至2012年7月间的加班时间的认定，于法有据。该期间加班工资核算金额为1567.09元，一审计算为1569.09元有误。但鉴于中南汽修公司对此未提出异议，应视为对自身权益的处分。对于2012年8月至2014年4月期间的加班时间，周阳勇认为夜班时间无休，应计入加班时间的主张，现有证据不足。鉴于中南汽修公司自认从2012年开始实行指纹打卡考勤，但未向法院提交，一审法院则采纳周阳勇提供的该期间的排班表，并酌情扣除合理时间，未违反法律规定。关于加班工资基数问题，周阳勇主张以2014年5月发放的报酬2675.39元（周阳勇2014年5月领取4月1日至30日劳动工资2447.61元+扣社保227.78元）作为所涉期间加班工资的核算基数，依据不足。一审法院经过查明事实和证据审核，据此核定加班时间和加班费计算基数，实体处理并无不当。
关于解除劳动关系赔偿金的问题。周阳勇主张入职时间为1987年3月，工龄为27.5年。根据查明的事实，武汉市中南汽车修配厂登记表显示入职时间为1988年3月，中南汽修公司出具的两份证明中载明的入职时间也为1988年3月。而对比双方签订的劳动合同中载明的个人履历的相关内容存在出入，且有修改痕迹，个人也未进一步举�证明曾就相关记载中对入职时间或工龄计算的不实之处提出异议或要求更正，双方亦未对上述证据所载内容形成、审核过程以及内容出现偏差原因等相关事实予以充分举证，一审根据现有证据综合分析认定周阳勇的入职时间，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定，计算经济补偿金和月平均工资是指劳动合同终止或解除前十二个月的平均工资。工资总额的计算原则应以直接支付给职工的劳动报酬为根据，周阳勇认为单位核发的误餐费（中餐券），绩效工资，劳动合同中约定的相应津贴、补贴纳入工资总额基数，因未予充分举证，一审法院对该主张未予采纳，并据现有证据对解除劳动关系赔偿金的处理，在认定事实及适用法律上并无不当。
关于同工不同酬工资差额的问题。周阳勇未提供证据证明在其劳动关系存续期间，在相同的工�岗位，从事相同的工作内容，付出相同的劳动量并且在取得相同的工作业绩的情况下，工资待遇相差幅度超过必要合理范围，存在歧视用工或显失公平，故对其该项上诉请求，本院不予支持。一审法院根据其工作年限核定未休年休假工资，实体处理并无不当。关于周阳勇相应诉请中要求加付25%的补偿金的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，加班费或者经济补偿金；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，而周阳勇主张25%补偿金是基于劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定，但《中华人民共和国�动合同法》于2008年1月1日施行后并无类似规定，依据新法优于旧法、上位法的效力高于下位法效力的原则，且周阳勇要求支付额外补偿金的请求均未举证证明经过劳动行政监察部门的前置处理程序，故本院对其相应诉请中要求加付25%的补偿金的上诉请求及理由，亦不予支持。
综上，周阳勇的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周阳勇负担，本院已予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马 海 波
审判员 廖 艳 平
审判员 陶 歆
二〇一七年八月十日
书记员 章�