江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终911号
上诉人（原审原告）费有圆，护士。
委托代理人徐赞。
委托代理人陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东台市梁垛镇卫生院，住所地东台市梁垛镇政府路北侧。
法定代表人吴怀忠，该院院长。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
上诉人费有圆因与上诉人东台市梁垛镇卫生院（以下简称“梁垛卫生院”）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东民初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：费有圆因怀孕40周＋5而于2012年3月24日到梁垛卫生院生产，当日15：18梁垛卫生院为其进行了血液检验。当日21：50费有圆办理住院手续，入住梁垛卫生院妇产科一号病房，22：50费有圆在会阴侧切下助娩，自然生产一成熟女婴，体重3400g，并为新生女儿取名邢筱曦。新生女儿邢筱曦出生后，梁垛卫生院为新生儿提供了婴儿床。2012年3月25日晚，费有圆的母亲张久芳抱着邢筱曦一起睡到费有××床上。2012年3月26日凌晨2时左右，张久芳发现新生儿邢筱曦情况有异，遂与费有圆找值班医生周莲郁，周莲郁提醒费有圆电话联系医生王均凤，并至一号病房对邢筱曦实施检查和抢救，经检查和抢救后告知费有圆，新生儿邢筱曦已死亡。周莲郁抢救邢筱曦过程中，王均凤医生赶到了一号病房。2012年3月26日凌晨3时左右，梁垛卫生院确定新生儿邢筱曦死亡。2012年3月26日6时至7时，费有圆及其丈夫在场的情况下，一男性老年人将新生儿邢筱曦的尸体装入纸盒带离梁垛卫生院。2012年3月26日上午10：30，费有圆办理出院手续，当日13：30左右从梁垛卫生院出院。
2012年7月24日，费有圆及其丈夫邢亮亮向一审法院提起诉讼，请求依法判令梁垛卫生院赔偿因过错致其女儿邢筱曦死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失合计200000元［案号为（2012）东民初字第01062号］。该案审理过程中，东台市公安局梁垛派出所，于2012年8月13日对当时同在梁垛卫生院妇产科一号病房的产妇崔荣宏及其婆婆单连珠就本案发生的经过进行了询问，并作了询问笔录。2012年11月26日，费有圆、邢亮亮申请对梁垛卫生院是否存在医疗过错及对新生儿护理是否存在过错进行鉴定，同日，费有圆、邢亮亮申请从程序上撤回起诉，一审法院裁定准许。
2013年3月7日，盐城市医学会作出盐医损鉴（2012）21号《医疗损害鉴定书》，该鉴定书分析认为：“东台市梁垛镇卫生院对费有圆及新生儿的总体诊疗护理程序及医院核心工作制度的执行基本是正常的，产妇产程进展顺利，分娩后母子情况较好，有病程记录及产妇和新生儿的护理记录。但病历书写存在不足，抢救记录不详细，出院时间与体温记录有出入。新生儿死亡后未做尸体解剖，根据病历记录及当地公安部门调查了解，考虑新生儿死亡系蒙被窒息所致。医方存在的不足与新生儿的死亡无因果关系。”据此，盐城市医学会认为“东台市梁垛镇卫生院不存在医疗过错，对新生儿护理亦不存在过错。”
费有圆不服盐医损鉴（2012）21号《医疗损害鉴定书》，于2013年3月14日申请重新鉴定，申请对邢筱曦的死亡与梁垛卫生院的新生儿护理以及对抢救过程中是否存在过错进行重新鉴定。江苏省医学会于2013年4月24日接受委托后，以费有圆方对梁垛卫生院病历资料的真实性、完整性不予认可为由，于2013年6月26日向一审法院来函，请求协助质证并确认医患双方是否同意以一审法院提交的病历资料作为鉴定依据。后一审法院通知双方对梁垛卫生院提供的病历资料进行质证，经质证，费有圆对梁垛卫生院提供的病历中抢救记录（病历内为“新生儿记录”）不予认可，并认为江苏省医学会已终结鉴定，要求由中华医学会对本案进行鉴定。审理过程中，费有圆明确表示其主张的各项损失中死亡赔偿金为526820元（26341元／年×20年）、丧葬费20252.50元、交通费100元、精神损害抚慰金50000元，合计597172.50元，并明确表示要求由梁垛卫生院赔偿该损失中的200000元。
一审法院认为：关于梁垛卫生院是否应对费有圆的损失承担赔偿责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。费有圆提供的证据虽已证明其与梁垛卫生院存在医疗关系并存在新生儿邢筱曦死亡的事实，但其应提供证据证明梁垛卫生院的诊疗行为存在过错，且诊疗过错与损害后果之间存在因果关系及原因力大小。审理过程中，费有圆提供的证据并不能证明梁垛卫生院的诊疗行为存在过错，且与损害后果之间存在因果关系，但梁垛卫生院病历书写存在不足，抢救记录不详细，且事故发生后未就新生儿邢筱曦的死亡与费有圆进行有效沟通，故一审法院认为梁垛卫生院应对费有圆主张的除精神损害抚慰金外合理的损失承担5%的赔偿责任。
关于梁垛卫生院应赔偿费有圆的损失数额。邢筱曦作为新生儿，其死亡后，费有圆要求按城镇居民标准计算死亡赔偿偿金应予认定。审理过程中，费有圆明确主张的526820元（26341元／年×20年）死亡赔偿金、20252.50元的丧葬费、100元交通费不超出法律规定的标准，予以认定。费有圆除精神损害抚慰金外的总损失为547172.50元，该损失由梁垛卫生院赔偿27358.63元（547172.50元×5%），费有圆主张的精神损害抚慰金，酌定由梁垛卫生院赔偿10000元。上述合计梁垛卫生院应赔偿的总额为37358.63元。
综上，一审法院遂判决：一、东台市梁垛镇卫生院于判决生效之日起10日内赔偿费有圆37358.63元；二、驳回费有圆的其他诉讼请求。案件受理费4300元，鉴定费2200元，合计6500元，由费有圆负担6000元，东台市梁垛镇卫生院负担500元。
上诉人费有圆不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。一审法院以“费有圆提供的证据不能证明梁垛卫生院的诊疗行为存在过错，且与损害后果之间存在因果关系”为由，依自由裁量权判决梁垛卫生院承担总损失的5%的责任，是将梁垛卫生院应承担的举证责任分配给费有圆，违反了法律规定。费有圆要求梁垛镇卫生院承担20%的赔偿责任具有事实和法律依据。2.梁垛卫生院提供的病历明显有虚假，最典型的是费有圆出院后的体温记载。另梁垛卫生院没有抢救记录，且未对新生儿的死亡原因进行鉴定，故应当依据《侵权责任法》第五十八条规定，推定梁垛卫生院存在过错。3.盐城医学会作出的盐医损鉴（2012）21号《医疗损害鉴定书》不能作为定案依据。江苏省医学会作为盐城市医学会的上级机关，以检材真实性存疑为由终止鉴定，实质上就是否定了盐城医学会的鉴定结论。综上，一审法院在确认梁垛镇卫生院存在过错的情况下，仅要求其承担5%的赔偿责任，明显不当，请求二审法院改判梁垛卫生院承担除精神损失外总损失547172.50元的20%责任，即增加赔偿金额82075.87元。
上诉人梁垛卫生院答辩称：1.上诉人梁垛镇卫生院已经履行了举证义务，现在的证据可以证明上诉人无过错，派出所制作的崔荣宏、单连珠两份询问笔录，是在费有圆的女儿死亡以后，梁垛镇卫生院向派出所报警，我们怀疑是否是重男轻女，后来派出所找同一病房的产妇崔荣宏和她的奶奶单连珠做了笔录。2.病历资料及抢救病历等，根据病历的管理要求，客观病历是××病人，费有××程记录。3.鉴定报告中专家意见：梁垛镇卫生院不存在医疗过错。实际上，实施抢救措施的时候，小孩已经没有生命迹象，我们的抢救措施符合诊疗常规。费有圆应当进一步举证我方有过错。4.本案不适用侵权责任法所列的三种情形，如果提供不出病历的情况才适用推定，而我方提供了病历。5.盐城医学会鉴定结论完全可以作为本案定案依据。这个案件原来是在2012年起诉，后来在年底前原告方撤诉，一直到2014年5月5日再次立案，在此期间，原告方申请省医学会进行鉴定，但是由于当时案件已经不存在，所以没有办法组织双方进行质证，省医学会出具无法鉴定的结论。本案审理过程中，准备再次进行鉴定，原告方准备申请中华医学会进行鉴定，由于一审法院要求原告方应当先向省医学会进行鉴定，原告不同意，后来放弃了鉴定，鉴定没有进行。
上诉人梁垛卫生院不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1.费有圆之女死亡原因是因为费有圆母亲过错蒙被窒息所致，当班医生赶到时，费有圆之女无生命迹象，已回天无力。2.上诉人的医疗行为和对费有圆之女的护理不存在过错。依据《侵权责任法》第五十四条规定，上诉人对费有圆之女死亡不应承担赔偿责任。一审判令上诉人承担赔偿责任与法相悖。3.一审法院认为上诉人的病历书写存在不足、抢救记录不详细，为承担赔偿责任的主要原因是错误的。病历书写存在不足、抢救记录不详细，均是在费有圆之女死亡之后记载，与费有圆之女死亡没有因果关系。4.一审法院认为费有圆之女死亡后，医院没有与费有圆进行有效沟通是错误的，费有圆在其女死亡当日就处理了尸体，办理了出院手续，当时并未对其女死亡原因提出异议。5.费有圆索赔数额为200000元，一审法院认定费有圆损失数额为547172.5元，并把精神抚慰金单独游离出来判决，不合法理。综上，一审判决上诉人承担部分赔偿责任显属适用法律错误，请求二审法院改判驳回费有圆诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由费有圆承担。
上诉人费有圆答辩称：1.费有圆女儿的死亡从法律上讲是抢救不及时导致的，小孩生存能力很弱，呼吸困难，很容易死亡，在夜里打电话通知医生到场，从发现问题到医生到场有十几分钟时间。2.梁垛卫生院没有正确履行义务，这两份笔录的当事人是否到法庭进行质证，如果没有到庭进行质证，这个证据是不发生效力的，被告事后的抢救记录是否真实，从省医学会拒绝进行鉴定来看，应当认定该记录不符合规范。3.关于鉴定以及撤诉问题，盐城市医学会鉴定结论下来以后，原告向法院提出书面申请，认为盐城医学会鉴定与事实不符，要求向上一级医学会申请鉴定，法院同意了我们的请求，并且将盐城医学会的鉴定材料移送省医学会，而省医学会认为材料不全不能鉴定，要求东台法院在3个月内补充材料，东台法院未能在3个月内将补充材料报送，省医学会不予鉴定。鉴定不能原因与费有圆没有关系，不是费有圆不同意省医学会鉴定，是省医学会作出不予鉴定的结论，后来咨询了中华医学会，中华医学会也不予鉴定。4.一审法院为了提高结案，动员原告撤诉。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错，应当承担相应的赔偿责任。
本案争议的焦点是：1.盐城市医学会出具的盐医损鉴（2012）21号《医疗损害鉴定书》能否采信。2.东台市梁垛镇卫生院是否应当承担赔偿责任以及赔偿责任比例。
关于争议焦点一，案涉盐城市医学会作出的医疗损害鉴定书能否采信问题。经查，案涉（2012）21号医疗损害鉴定书是一审法院根据上诉人费有圆的申请，依法委托盐城市医学会作出。因费有圆不服该医疗损害鉴定书申请重新鉴定，一审法院又委托江苏省医学会进行鉴定，后江苏省医学会以“患方（费有圆）对医方病历资料的真实性及完整性不认可”为由，要求一审法院协助质证并确认医患双方是否同意以一审法院提交的病历资料作为鉴定依据。后一审法院主持双方当事人对梁垛卫生院提供的病历资料进行质证，经质证，费有圆对梁垛卫生院提供的病历中抢救记录（病历内为“新生儿记录”）不予认可，并认为江苏省医学会已终结鉴定，要求由中华医学会对本案进行鉴定。一审法院向费有圆释明“只要费有圆同意，可以要求江苏省医学会继续进行鉴定，逾期视为放弃权利”，但费有圆认为江苏省医学会的鉴定已经终结，并坚持要求由中华医学会进行鉴定，最终导致江苏省医学会未能对涉案医疗损害进行鉴定。上诉人费有圆提出“江苏省医学会实质否定了盐城医学会的鉴定结论”，缺乏事实依据；费有圆亦未能提供有效证据证明盐城市医学会作出的（2012）21号医疗损害鉴定书存在错误，故本院对费有圆提出盐城医学会作出的医疗损害鉴定书不能作为定案依据的上诉理由不予支持。案涉医疗损害鉴定书依法可以作为证据予以采信。
关于争议焦点二，梁垛镇卫生院是否应承担赔偿责任问题。依据《中国人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”；××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料”。因此，《侵权责任法》对医疗损害责任实行的是过错责任原则，需要患者举证证明医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在过错。只有当医疗机构存在法定的违法违规情形，才能适用过错推定原则。
费有圆提出“梁垛卫生院提供虚假病历，本案应适用《侵权责任法》第五十八条规定，推定梁垛卫生院存在过错”。经查，在盐城市医学会出具的医疗损害鉴定书“争议要点”部分载明，患方提出“医方伪造病历”，医方提出“病历真实、可靠”，盐城市医学会组成专家意见组经讨论合议后，形成专家意见“梁垛镇卫生院不存在医疗过错，对新生儿护理亦不存在过错”，并未认定梁垛镇卫生院存在伪造病历情形，但在“分析说明”部分指出“医方在病历书写方面存在‘抢救记录不详细、出院时间与体温记录有出入’的不足”。故费有圆的上述上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。本案应当适用过错责任原则，由费有圆对其诉讼请求所依据的事实承担举证证明责任。费有圆虽对案涉鉴定意见有异议，但其最终放弃申请江苏省医学会重新鉴定，亦未能举证证明梁垛镇卫生院在新生儿邢筱曦分娩、护理等诊疗过程中存在过错，以及该诊疗行为与新生儿死亡之间存在因果关系，应由其承担举证不能的不利后果。故费有圆要求梁垛镇卫生院承担20%的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
但鉴于梁垛镇卫生院在病历书写上存在不足，且其未能对费有圆母亲张久芳将新生儿抱至费有××床上睡觉的行为给予必要的提醒和告诫，虽案涉鉴定书认定医方的不足与新生儿的死亡无因果关系，但可以认定梁垛镇卫生院在新生儿的护理过程中亦存有不足，其应对新生儿的死亡承担相应的赔偿责任。一审法院酌定“梁垛卫生院对费有圆除精神损害抚慰金外的损失承担5%的赔偿责任”，并无不当。梁垛镇卫生院提出“其医疗和护理行为不存在过错，不应承担赔偿责任”的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6351.9元，由上诉人费有圆负担2051.9元，上诉人东台市梁垛镇卫生院负担4300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 郑娟娟
代理审判员 姚海斌
二〇一六年五月九日
书 记 员 孙 莉