湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终209号
原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗某甲，2010年12月因犯盗窃罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元；2013年9月7日因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元；2015年6月18日因涉嫌犯盗窃罪被衡山县公安局刑事拘留，2015年7月3日经衡山县公安局决定取保候审，同年10月9日经衡山县人民检察院决定取保候审，2015年10月27日经衡山县人民法院决定取保候审。
原审被告人刘某，2015年7月30日因犯盗窃罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。2015年7月28日因涉嫌犯盗窃罪经衡山县公安局决定取保候审，同年10月9日经衡山县人民检察院决定取保候审。
原审被告人罗某乙，2006年7月因犯盗窃罪被江苏省镇江市京口区人民法院判处有期徒刑二年；2010年12月因犯盗窃罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。2013年9月17日因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；2015年7月2日因涉嫌盗窃罪经衡山县公安局决定取保候审，同年10月9日经衡山县人民检察院决定取保候审，2015年10月27日经衡山县人民法院决定取保候审。
原审被告人卜某，2015年2月5日因犯盗窃罪被湖北省石首市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。2015年6月18日因涉嫌盗窃罪被衡山县公安局刑事拘留，2015年7月3日经衡山县公安局决定取保候审，同年10月9日经衡山县人民检察院决定取保候审，2015年10月27日经衡山县人民法院决定取保候审。
原审被告人徐某，2015年7月2日因涉嫌犯盗窃罪经衡山县公安局决定取保候审，同年10月9日经衡山县人民检察院决定取保候审，2015年10月27日经衡山县人民法院决定取保候审。
原审被告人罗某丙，2015年7月2日，因涉嫌盗窃罪经衡山且公安局决定取保候审，同年10月9日，经衡山县人民检察院决定取保候审，2015年10月27日经衡山县人民法院决定取保候审。
湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人罗某乙、罗某甲、卜某、徐某、刘某、罗某丙犯盗窃罪一案，于二〇一六年三月四日作出(2015)山刑初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某甲不服，提出上诉。本院2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人罗某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省衡山县人民法院经审理查明：被告人卜某和罗某丙系夫妻关系，被告人罗某乙和徐某系母女关系，被告人罗某甲和罗某丙系堂姐弟关系，被告人刘某、罗某乙和徐某是同乡关系。2015年5月30日，罗某乙、罗某甲、卜某、徐某和刘某等人一起商量第二天去衡山盗窃财物，卜某让其老公罗某丙开车送她们，罗某丙表示同意。
2015年5月31日早上，罗某丙驾驶其车辆牌照为粤SDIE02的白色东风日产车搭乘罗某乙、罗某甲、卜某、徐某、刘某从耒阳市往衡山方向行驶。途中，六被告人确定了由被告人罗某甲和卜某在超市内负责望风，吸引服务员的注意力；被告人徐某和刘某具体负责进入超市将盗得的奶粉等财物放入随身携带的包内，并将财物带出超市，然后交给在超市门外接应的罗某乙，罗某乙负责将盗得的财物转移到罗某丙的车上，被告人罗某丙负责专门驾驶车辆，车辆不熄火，方便逃跑。在到达衡山后，被告人罗某乙、罗某甲、卜某、徐某、刘某、罗某丙使用以上作案方式，相互配合，在衡山两路口九福祥超市，由徐某和刘某盗得美赞臣婴儿奶粉共4罐，由卜某等盗得绿箭牌口香糖191瓶。将盗得的奶粉和口香糖转移到车上后，罗某丙等人又驾车来到衡山步步高超市，六被告人使用同样的作案方式，由徐某和刘某先后多次进出步步高超市，共计盗得美赞臣奶粉6罐，惠氏奶粉8罐。经衡山县价格认证中心鉴定，六被告人在九福祥超市和步步高超市盗窃的奶粉和绿箭牌口香糖共价值6200元。六被告人盗窃得逞后，驾车逃离衡山，返回耒阳。同日晚19时许，被告人卜某、罗某乙、徐某在耒阳市蓝天市场公路边将盗得的奶粉和口香糖进行销赃，所得赃款分给罗某丙500元车费，剩余赃款其他五人平分。
2015年6月17日，衡山县公安局民警在耒阳市公安局刑事侦查大队的协助下，在耒阳市五里牌紫荆城小区一楼门面内将罗某甲、卜某抓获，并带回衡山进行讯问，二被告人如实供述了其犯罪事实。次日，被告人罗某甲、卜某被衡山县公安局刑事拘留。同年7月3日，罗某甲、卜某经衡山县公安局决定取保候审，共计羁押十七日；2015年7月2日罗某乙、徐某、罗某丙到衡山县公安局投案，2015年7月28日，刘某到衡山县公安局投案。被告人罗某乙、徐某、罗某丙、刘某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。2015年7月6日，六被告人共同赔偿九福祥超市损失4000元，赔偿步步高超市损失6000元。
2010年12月24日，被告人罗某乙、罗某甲因犯盗窃罪，分别被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元；2013年9月17日，罗某乙因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（已缴纳罚金三千元）；因被告人罗某乙怀孕依法不能监内服刑，2014年3月21日经衡东县人民法院决定对被告人罗某乙监外执行一年，即自2014年3月21日起至2015年3月21日止，余刑一年至今尚未执行。罗某甲因犯盗窃罪被衡东县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元（已缴纳罚金三千元），刑期自2013年3月23日起至2014年6月22日止。2015年2月5日，被告人卜某因犯盗窃罪被湖北省石首市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，刑期自2014年8月23日起至2015年2月22止。被告人刘某因犯盗窃罪，于2015年1月16日被长沙市芙蓉区公安局抓获，次日被刑事拘留，同年2月3日被监视居住，共计羁押十九。2015年7月30日，刘某被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元。缓刑考验刑期限自2015年8月18日起至2017年8月17日止。
另查明，被告人刘某于2015年9月29日生一男孩，取名曾智豪，现处于哺乳期。
上述事实，被告人罗某乙、罗某甲、卜某、徐某、刘某、罗某丙在开庭审理过程中无异议，并有户籍信息、到案经过、视频截图、指证视频截图照片、指认作案现场照片、被盗物品清单、领条、刑事判决书等书证；证人谷祝湘、童波、苏玉花、王三查的证言；辩认笔录、现场勘验笔录；鉴定意见等证据予以证实。
原判认为，被告人罗某乙、罗某甲、卜某、徐某、刘某、罗某丙以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人罗某乙、罗某甲、卜某、徐某、刘某相互配合，起主要作用，均系主犯。被告人罗某丙在实施犯罪过程中负责接应，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人罗某乙、罗某甲、卜某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人徐某前次犯罪被判处刑罚，是不满十八周岁的人，依法不能认定为累犯。公诉机关指控被告人徐某系累犯不当，应予纠正。被告人罗某乙在刑罚未执行完毕前又犯新罪，依法应当实行数罪并罚。被告人刘某本次犯罪，是缓刑考验期限内发现判决宣告以前没有判决的罪，依法应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人罗某乙、徐某、刘某、罗某丙案后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人罗某甲、卜某到案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。六被告人共同赔偿了被害人的损失，可酌情从轻处罚。对被告人罗某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条
第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十一条、第六十九条第一、三款之规定，对被告人罗某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条
第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人卜某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条
第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人徐某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条
第一、四款、第六十七条第一款之规定，对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款之规定，对被告人罗某丙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙刑初第332号刑事判决书中对被告人刘某犯盗窃罪，宣告缓刑的部分；二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金二万元；三、被告人罗某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元；原犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（已缴纳三千元），余刑一年，罚金一万七千元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金二万七千元；四、被告人罗某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；五、被告人卜某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；六、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；七、被告人罗某丙犯盗窃罪，判处罚金一万元。
宣判后，原审被告人罗某甲以其自愿认罪，主动赔偿被害人的损失并取得被害人谅解，原判量刑过重为由，向本院提出上诉。请求二审改判，并对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某甲与原审被告人罗某乙、卜某、徐某、刘某、罗某丙以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人罗某甲与原审被告人罗某乙、卜某、徐某、刘某起主要作用，系主犯。原审被告人罗某丙起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上诉人罗某甲及原审被告人罗某乙、卜某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人罗某乙在刑罚未执行完毕前又犯新罪，依法应当数罪并罚。原审被告人刘某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前没有判决的罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人罗某乙、徐某、刘某、罗某丙在案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人罗某甲、原审被告人卜某到案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人罗某甲及原审被告人罗某乙、卜某、徐某、刘某、罗某丙共同赔偿被害人的损失，可酌情从轻处罚。上诉人罗某甲曾两次因犯盗窃罪判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，再犯罪风险较高，故其请求对其适用缓刑于法无据，本院不予支持。原判根据上诉人罗某甲的犯罪事实及累犯、坦白、退赔等量刑情节，对其在在法定刑幅度内判处刑罚，量刑适当。故罗某甲提出量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 蔡 莉
二〇一六年七月十八日
书记员 王晓冬
校对责任人：杨丹慧 打印责任人：王晓冬