安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一终字第00716号
上诉人（原审被告）：朱克功，男，1952年7月8日出生，农民，住利辛县。
委托代理人：安敬举，男，1968年3月9日出生，住利辛县。
被上诉人（原审原告）：张某。
法定代理人：张浩（系张某父亲），男，1972年3月16日出生，农民，住利辛县。
委托代理人：刘宏韬，安徽宝诚律师事务所律师。
上诉人朱克功因与被上诉人张某饲养动物损害责任纠纷一案，不服利辛县人民法院（2011）利民一初字第1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人朱克功及其委托代理人安敬举、被上诉人张某的法定代理人张浩及其委托代理人刘宏韬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月1日中午，原告被狗咬伤，当即被送往利辛县××乡卫生院，医生建议原告去××预防控制中心治疗。原、被告及原告家人一起到××预防控制中心注射了狂犬疫苗，疫苗费1553元。被告当时付给原告母亲1500元疫苗费。注射狂犬疫苗后，原告又住进利辛县医院治疗，5月23日出院，共花医药费8832.8元。原告受伤后，被告五次前往医院给原告送款共计7000元。2011年5月1日下午，被告将其喂养的狗打死。后新张集乡向阳村委会于2011年5月21日、新张集乡人民调解委员会于2011年5月26日分别进行调解，均因原告父亲提出以后如果原告体内××毒让被告承担责任，被告不同意而未达成调解协议。上述事实，有诊断证明、出院记录、××预防控制中心狂犬疫苗接种凭证、费用清单、村委会证明、新张集乡人民调解委员会调解笔录，当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案的争议焦点：1、原告是否被被告所养的狗咬伤？2、原告是否自身有过错？关于第一个争议焦点的问题。原告主张，从被告对咬伤原告的狗的行为，可以看出狗确实是被告所养。被告认为，原告没有证据证明是被告的狗咬伤原告的，也没有其他人看到是被告的狗咬到原告的。被告给原告7000元款是因为原、被告关系好，是借给原告的。从原、被告在庭审中的陈述，答辩及新张集乡向阳村委会，新张集乡人民调解委员会的调解笔录，均可以认定如下事实：被告家养有狗。原告到其祖母家吃午饭被狗咬后，其祖母即通知被告家属。原、被告双方一起到××预防控制中心注射了狂犬疫苗，疫苗费1553元。被告当时支付给原告母亲1500元。注射了疫苗后，原告又住进利辛县医院治疗，在原告住院期间，被告和朱景云两次去医院给原告父亲2500元，被告家属去医院一次给原告母亲1000元，被告和原告祖父去医院给原告父亲2000元。被告在原告被狗咬伤的当天将其喂养的狗打死。结合日常生活经验，可认定原告主张的“原告到其祖母家吃午饭被被告所养的狗咬伤”的事实具有高度盖然性。故原审法院对此予以确认。关于第二个争议焦点的问题。被告主张即使是别人的狗咬伤原告的，原告的监护人也要承担70%的责任。原告认为，原告自身没有过错，不应承担本案责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成的，第三人应当承担民事责任。”以上规定明确了在饲养动物致人损害赔偿纠纷中，不是以动物饲养人或者管理人有无过错作为承担民事责任的条件，而是在受害人有过错并且是其过错造成损害的情形下，动物饲养人才可以不承担责任或者由受害人承担主要责任。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（五）项的规定，“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。”本案被告不能提供充分证据证明原告或第三人有故意殴打、挑逗狗等过错行为。因此，被告主张原告的监护人承担70%的责任缺乏事实和法律依据。原审法院不予支持。综上事实，原审法院认为，本案是饲养动物致人损害的侵权诉讼，被告饲养的狗咬伤原告，并且不能举证证明原告被狗咬伤是因原告或者第三人的过错造成的，故被告应承担赔偿原告被其狗咬伤所造成损失的民事责任。原告要求被告赔偿医疗费8832.8元，疫苗费1553元，护理费1886元（23天*82元/天），交通费230元（23天*10元/天），住院伙食补助费和营养费920元（23天*20元／天*2），原审法院予以支持。原告请求精神抚慰金3000元，原告因被犬咬伤，给其心理上造成了恐惧，精神遭受一定损害，从原告的年龄、性别及疤痕部位等因素考虑，原审法院酌定由被告赔偿精神损害抚慰金1000元。以上合计被告应赔偿原告各项损失为14421.8元，扣除被告已支付的7000元，被告还应支付7421.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（五）项之规定，判决如下：一、被告朱克功赔偿原告张某医疗费8832.8元，疫苗费1553元，护理费1886元，交通费230元，住院伙食补助费460元，营养费460元，精神抚慰金1000元，合计14421.8元，扣除被告已支付的7000元，被告还应支付7421.8元。于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由被告朱克功负担。
宣判后，朱克功不服，书面上诉称：一审庭审期间原告没有举出适格的证据，证明原告是被告的狗咬伤。一、一审判决的依据新张集乡法律服务所张国敬的问话记录，在庭审举证时没有加盖新张集乡法律服务所的公章，也没有经过张国敬签字无异，是一份复印件，不是一份合法的书证，也不具有真实性。二、新张集乡法律服务所的问话笔录，庭后法庭办案人又去重新取的证，才出现了第二次庭审笔录，一审法院违反法定程序。三、新张集乡法律服务所的问话笔录，所谓的主证据是原告的母亲张文平，该证据一是孤证、二是本家。四、新张集乡法律服务所的问话笔录中，朱景云回答：“我没看见狗咬张某这回事。”后几天我与朱克功去两趟医院看望张望龙。五、一审法院认定：“原告到其祖母家吃午饭被被告家的狗咬伤”的事实具有高度盖然性。这个高度盖然性一是新张集乡法律服务所的问话记录，他既不合法，也不真实，不能作为认定事实的依据。盖然性二是认为上诉人已经交付了7000元现金给张某认药费。一审庭审笔录第四页：庭审问被告：“你去看原告好几次，你为啥要去看原告？”被告回答：“因为我们关系相当好，所以去看的。当时我给原告钱，原告说是算借的。”原告回答：“因为是一个庄的邻居，当时是客气客气。”所谓客气客气应该是认可了有这回事。既然是原告认可了钱是借的，那么一审高度盖然也就不能作为认定上诉人家狗咬人的事实。综上所述：一审法院的高度盖然性作为本案认定的事实与理由显然是不能成立的，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案的诉讼费用。
张某口头答辩称：1、新张集乡法律服务所的问话笔录作为证据适用是合法的。2、我方一审提交的证据是扎实的，不是孤证。3、7000元是上诉人赔偿的，不是被上诉人借的。4、张某的伤是朱克功家的狗咬的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱克功二审未举证。
张某为证明自己的主张，二审所举证据同一审，证明目的同一审。1、诊断证明、病历、出院记录，证明原告被狗咬伤的事实。2、发票、费用清单，证明疫苗费、住院费计10385.8元。3、新张集乡司法所的问话笔录2份，证明张某是被朱克功家的狗咬伤的。4、新张集乡向阳村村民委员会关于朱克功、张浩民事调解程序的证明（一审原告将该证据举证为向阳村的调解笔录），证明张某是被朱克功家的狗咬伤的。朱克功的质证意见为：对证据1、2真实性无异议，但不能证明张某是被朱克功家的狗咬伤的。证据3，狗咬人时，朱景云不在场，不能证明是朱克功家的狗咬的。对张文平的问话笔录，认为张文平是张某的母亲，该问话笔录不能作为证据使用。证据4也不能作为证据使用，该调解程序与本案无关。
二审法院出示证据如下：1、一审法院调查的杨先秀的证言。朱克功质证意见是该证据不属实，不能作为证据使用。张某的质证意见是该证据是真实合法的，能够证明是朱克功家的狗咬的张某。2、阚疃法庭对朱克功的询问笔录。朱克功的质证意见是不能说明是朱克功的狗咬的，朱克功只是基于同情给张某7000元，是借给他的。张某的质证意见是笔录内容清楚、真实，笔录里没有说7000元是借的，应是赔偿款。3、2011年11月27日二审法院对朱克功做的问话笔录。朱克功的质证意见是该问话笔录是朱克功说的。张某对该问话笔录无异议。
本院二审查明的基本事实如下：2011年5月1日中午，张某被狗咬伤，当即被送往利辛县××乡卫生院，医生建议张某去××预防控制中心治疗。张某、朱克功及张某家人一起到××预防控制中心注射了狂犬疫苗，疫苗费1553元。朱克功当时付给张某母亲1500元疫苗费。注射狂犬疫苗后，张某又住进利辛县医院治疗，2011年5月23日出院，共花医药费8832.8元。2011年受伤后，朱克功五次前往医院给张某送款共计7000元。2011年5月1日下午，朱克功将其喂养的狗打死。新张集乡向阳村村民委员会于2011年5月17日进行了调解，因张浩要求朱克功给张某带到外地医疗部门检查是××存在，或者与朱克功达成协议，如以后张某体内存在××毒由朱克功负担，朱克功不同意，并说张某的伤不是他的狗咬的，不予签字，从而双方未达成调解协议。二审对朱克功的询问笔录中，朱克功承认新张集乡司法所进行过调解，但朱克功称调解意见是把借给张某家的7000元不要了，这事就算了。
本案二审争议焦点是：1、张某的伤是不是朱克功家的狗咬的？2、朱克功给付张某的7000元是给付的医疗费还是借款？3、新张集乡法律服务所的问话笔录能否作为本案的证据使用？
本院认为：1、一审第一次开庭时，朱克功对一审卷宗中新张集乡法律服务所问话记录的质证意见为：这两个问话笔录不具有合法性，不是原件，没有公章，不能代表是新张集乡法律服务所出具的证明。也不具有关联性，不能证明是朱克功家的狗咬的。后来一审法院进行了第二次开庭，并对新张集乡法律服务所问话记录由双方进行了质证。现一审卷宗中的新张集乡法律服务所问话记录均加盖有利辛县××乡人民调解委员会的公章，上面有“复印件与原件核对无疑”字样及张国敬的签名。一审第二次开庭对该笔录进行重新质证不违反法定程序，朱克功认为该证据无效的上诉理由不能成立。2、利辛县新张集乡向阳村村民委员会关于朱克功、张浩民事调解程序的证明（一审卷24页）：……事情发生在5月1日，张浩的男孩名叫张某，在本家门前被朱克功的白花母狗咬伤多处，并住进县医院，当时朱克功和张浩家人连同到县医院，朱克功共计几次拿了7000元钱付医疗费……2011年7月12日阚疃法庭对朱克功的询问笔录（一审卷第8页中），朱克功称：2011年5月1日，张某的祖母对朱克功的家属说张某被他家狗咬了。当天朱克功和张某及其家人一起到了××预防控制中心，当时打了狂犬疫苗。朱克功当天就付给张浩1500元，后来朱克功又陆续给张浩款，一共付了7000元。一审庭审笔录卷中（一审卷第28、29页），朱克功也明确承认分五次给7000元的事实，同时朱克功称“我们喝酒来，原告说被我家的狗咬伤了，我就给钱了”。新张集乡法律服务所对朱景云（朱克功的侄子）问话记录（一审卷22、23页）中，朱景云称：……我与朱克功去了两次县人民医院，在收费处，朱克功给张浩1000元，张浩交给收费处。走时，朱克功又给张浩500元，讲你在这吃饭。第二次，也是张浩、朱克功、我三人到收费处，朱克功把钱（1000元）交给张浩，由张浩交给收费处。……朱克功二审称这7000元是借款，并以一审庭审时被上诉方称的客气客气来证明被上诉人自认借款一事。综合来看，被上诉人所称客气客气不能视为被上诉人认可7000元是借款。二审被上诉人不予认可借钱的情况，朱克功也无借条或者其他证据能够印证借款的说法，故朱克功称该7000元是借款的上诉理由不能成立，该7000元应是朱克功给付张某的医疗费。3、朱克功称张某无证据证明是被他家的狗咬伤的。结合新张集乡向阳村村民委员会的关于朱克功、张浩民事调解程序的证明、新张集乡人民调解委员会问话笔录，朱克功给付张某7000元的情况，朱克功在出事当天将其喂养的狗打死的事实，当事人在一审、二审庭审中的陈述、答辩等证据，上述证据能够相互印证。一审认定张某到其祖母家吃午饭被朱克功家的狗咬伤的事实具有高度盖然性，该认定并无不当。综上，朱克功的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费161元，由朱克功负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江海洋
审 判 员 孙 震
代理审判员 彭 亮
二〇一一年十二月二十六日
书 记 员 任 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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