湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民二终字第508号
一、双方当事人及其他诉讼参与人的基本情况
二、案件由来及审理经过
三、原判要点及主要上诉理由
四、二审查明的事实及证据认定
五、处理意见及理由
上诉人（原审被告）刘某某。
委托代理人欧阳霖。
被上诉人（原审原告）赵某某。
委托代理人聂月清。
上诉人刘某某与被上诉人赵某某离婚纠纷一案，刘某某不服道县人民法院于二○一五年七月十日作出的（2015）道法民初字第710号民事判决，于2015年8月7日通过一审法院提出上诉。道县人民法院于2015年9月24日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，由审判员黄素担任审判长，与代理审判员曾忞、龚建组成合议庭，于2015年10月13日在本院第八审判庭公开开庭审理本案。代理书记员唐姝琼担任法庭记录。上诉人刘某某及其委托代理人欧阳霖，被上诉人赵某某及其委托代理人聂月清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告赵某某与被告刘某某于1998年初相识后不久同居。2000年5月26日生女儿赵丽娟，2004年7月4日生儿子赵宣辉，2004年8月5日在道县民政局补办结婚登记，婚后感情尚可。2008年经原告同意，被告外出打工，2010年被告在没经原告同意的情况下外出打工至2013年7月回家，后又于2014年7月外出至今。被告外出打工月收入在1000元至3000元不等，其打工收入除偶尔为小孩买些日常生活用品外，没有用于家庭生活及小孩抚养，但偿还了被告个人借娘家20，000元借款。双方自1998年后一直与原告父母共同生活，2013年原告父亲去世后与原告的母亲共同生活，其生活费来源于原告跑出租车及国家低保费。自被告刘某某外出打工后，回家双方很少同居在一起，偶尔在家被告也是陪女儿睡。原、被告在夫妻存续期间有30，000元现金，已借给被告娘家哥哥，原告表示该债权由被告收回，归被告所有。无共同债务。
另查明：原告患有癫痫病，1998年原、被告同居后，被告因流产知道原告患有此病。原、被告所生女孩赵丽娟愿随被告生活。
还查明：原告的父亲叫赵能德，1998年11月28日以41，500元价格购买了道县道州北路南段314.5平方米的土地，于2000年兴建了现居住的250平方米房屋。并于1999年4月19日和1999年12月12日办理了规划证，1998年12月26日办理了住宅用地批准书，持证人均为赵能德。原、被告于1998年同居后，随原告父母生活，没有收入来源。在原告父亲赵能德建房期间，被告未出资，只是偶尔到工地看下。原告母亲及兄弟姐妹未对其父亲过世的遗产进行处置。原告在庭审中提出对父亲去世后，父亲的遗产放弃继承。
原判认为，本案属离婚纠纷。原、被告双方玩耍相识，因感情冲动，在未到法定结婚年龄时同居，被告第一次流产时在明知原告患有癫痫疾病的情况下，继续与原告同居，并先后生育女儿赵丽娟、儿子赵宣辉，且在2004年8月5日补办了结婚登记，婚姻基础一般。婚后一段时间，原、被告双方感情尚可，2008年被告征得原告同意外出打工，双方开始出现感情摩擦。2010年后，被告在未征得原告同意的情况下，独自外出打工，双方聚少离多，即使被告回到家中也与女儿睡在一起，很少过夫妻生活。2013年7月后，被告外出打工便未回家，并且被告多年在外打工，每月有1000元到3000元不等的工资收入，但从未用于家庭生活和儿女抚养，极少尽家庭义务。原告在患有疾病的情况下，靠跑出租车和国家低保勉强维持生活。儿女一直由原告父母带养，被告未为家庭生活，儿女抚养尽责尽力，夫妻感情名存实亡，对原告赵某某提出与被告刘某某离婚的诉请，法院认为符合法律的规定，应予支持。但对原告提出婚生小孩赵丽娟、赵宣辉由原告抚养，被告承担抚养费的请求，法院不予支持。因双方所生小孩，女儿赵丽娟已15岁，儿子赵宣辉已11岁，有一定的识辨能力，其女儿表示愿意随母亲外出居住，法院对其小孩的意愿应予尊重，其女赵丽娟应由被告刘某某抚养成人，儿子赵宣辉由原告抚养成年；对被告刘某某提出：被告是因为在外打工分居，没有分居5年，不同意离婚的辩解意见，法院不予采信。被告外出打工，如果是为了家庭生活、小孩抚养，从情理上讲是可取的。但被告自2008年至今，先后多年在外打工，且有一定的收入，但从未尽家庭生活、儿女抚养的义务，其外出打工的目的不是为家庭建设好而外出，且外出打工也未征得原告同意，故对被告提出没有分居，分居也是外出打工的辩解意见，法院不予采信；对被告提出：“原、被告在夫妻存续期间建了一座五层楼的房子，如果离婚，则要原告赔偿20万元的辩解意见”，法院不予支持。原告父亲赵能德于1998年11月28日以41，500元的价格购得了道县道州北路原、被告现居住房屋的土地，此时原、被告无任何收入来源，原告父亲在兴建该房屋时，原、被告均未出资出力，应属原告父母的财产。被告提出是夫妻共有财产缺乏事实和理由，法院不予采信；对被告提出应分得原告父亲的遗产的辩解意见法院不予采信。首先原告父亲过世后，其母亲尚健在，未处置该遗产。其次，原告提出对父亲的遗产放弃继承，被告提出的遗产继承不属同一案由，可另行解决。故对被告提出原、被告离婚应分得父亲的遗产的辩解意见法院不予采信；原告提出尚有30，000元钱借给了被告娘家哥哥，原告表示归被告所有，是原告对其权利的处分。
据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十条、第四十二条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、准予原告赵某某与被告刘某某离婚；二、婚生小孩赵丽娟由被告刘某某抚养成人，赵宣辉由原告赵某某抚养成人，原、被告双方各自承担小孩抚养费；三、原、被告夫妻存续期间借给被告娘家哥哥的30，000元人民币，由被告收回归被告享有。案件受理费200元，由原告赵某某承担。
宣判后，刘某某不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一审法院认定夫妻感情名存实亡，并判决离婚，没有证据证实，认定事实错误；本案属当事人第一次起诉离婚，一审法院没有给双方一个修复感情的机会，径行判决离婚，不利用家庭稳定和小孩健康成长；一审法院认定上诉人的哥哥借款30，000元，没有事实依据；原判的处理直接导致上诉人带女儿离家，没有地方居住，生活无着，严重侵害妇女的合法权益；被上诉人在诉讼过程中放弃父亲遗产的继承权，侵犯了上诉人的合法权利，其放弃继承的行为无效。综上，上诉人与被上诉人的夫妻感情没有破裂，请求二审法院给上诉人及其家庭、子女一个挽回婚姻的机会，将本案发回重审或者改判不予准许离婚。
被上诉人赵某某答辩称：虽然本次是被上诉人第一次提出离婚，但因上诉人与被上诉人的夫妻感情已经完全破裂，调解无效，已无再修复的可能，符合离婚的法定条件，原判判决准许离婚，合理合法；上诉人离婚后无房居住不是他人造成，不存在严重侵害妇女合法权益的情形；被上诉人放弃父亲遗产的继承权是其合法权利，他人无权干涉。综上，被上诉人坚决要求离婚，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人刘某某向本院提交一份证据：被上诉人的姨妈发给被上诉人的短信，拟证明被上诉人提出离婚并不是其本人的意思，而是家人所逼迫。被上诉人赵某某质证称：被上诉人没收到过该短信，被上诉人的个人问题不会受其姨妈的支配。本院对证据综合认证如下：被上诉人不认可该证据，又没有其他证据予以佐证，该证据的真实性难以确定，本院不予采纳。
经审理查明，上诉人刘某某与被上诉人赵某某于1998年初相识后不久同居，2000年5月26日生女儿赵丽娟，2004年7月4日生儿子赵宣辉，2004年8月5日在道县民政局补办结婚登记。婚后，上诉人与被上诉人及子女一直居住在被上诉人父母的房屋里共同生活，夫妻感情尚可。2010年至今，上诉人外出务工，被上诉人在本地务工，每年上诉人回家居住、生活时间较短。夫妻存续期间，被上诉人的父亲去世，但被上诉人的母亲及兄弟姐妹未对遗产进行处置，被上诉人本案一审庭审中表示放弃对父亲遗产的继承权。
本院认为，上诉人刘某某与被上诉人赵某某相识后经过充分了解、共同生活较长时间后才补办婚姻登记手续的，婚姻基础比较牢固，在婚后较长一段时间内夫妻关系较为稳定。近年，夫妻感情有所疏远也是基于分居两地务工，但被上诉人从务工地回家后仍与被上诉人及子女共同居住、生活，双方完全只要加强思想沟通，多互相体谅、包容，夫妻关系改善还是很有希望的。现上诉人表示愿意与上诉人共同生活和维持婚姻关系，双方实际上并没有原则性的分歧和不可调和的矛盾，也没有证据证实夫妻感情已经完全破裂，因此，从维护家庭稳定及子女健康成长的角度，本院不予准许上诉人与被上诉人离婚。原判判决离婚，证据不足，本院依法改判。上诉人提出“一审法院认定夫妻感情名存实亡，没有证据证实，认定事实错误”、“一审法院没有给双方一个修复感情的机会，径行判决离婚，不利用家庭稳定和小孩健康成长”的理由成立，本院予以采纳。上诉人还提出一审法院认定上诉人的哥哥借款30，000元没有事实依据，因仅有被上诉人陈述该笔借款的存在，没有其他证据证实，上诉人也不认可，证据不足，本院不予认定。上诉人提出的其他上诉理由，是以判决离婚为前提的，本院不再予以评定。
综上所述，原判认定事实不清，证据不足，处理不当，本院依法予以改判。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销道县人民法院（2015）道法民初字第710号民事判决；
二、不予准许上诉人刘某某与被上诉人赵某某离婚。
一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，共计400元，由被上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
代理审判员 曾 忞
代理审判员 龚 建
二〇一五年十月十三日
代理书记员 唐姝琼
附相关法律条文：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。