安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蜀刑初字第00067号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人许二龙，无业。2013年8月14日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年9月12日经安徽省合肥市蜀山区人民检察院批准，被安徽省合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人朱飞，安徽华律律师事务所律师。
辩护人杨靖，安徽卞和律师事务所律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉（2014）25号起诉书指控被告人许二龙犯诈骗罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月24日、9月2日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员黎俊出庭支持公诉。被告人许二龙，辩护人朱飞、杨靖到庭参加诉讼。本案在审理期间，公诉机关因补充侦查两次建议本院延期审理，2014年8月26日申请恢复审理，本案重新计算审理期限。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年，被告人许二龙与孙某（另案处理）、付某（另案处理）一起在上海博腾投资管理有限公司工作期间，掌握了利用虚假网络黄金交易平台骗取投资客户资金的方法。2012年11月，孙某、付某、许二龙商定合伙在合肥开办公司，利用虚假黄金交易平台骗取客户资金。后三人共同出资，租用了合肥市蜀山区长江西路松芝万象城A座1121室作为办公场所，伪造了上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司的营业执照，招聘多名工作人员打电话寻找有意做贵金属投资的客户。孙某化名“程亚景”、付某化名“付俊”、许二龙化名“于伟”，分别充当公司的总监、经理和分析师角色，并租用了一款名为“FXNewtonMetaTrade”的虚假黄金交易操作软件。
2013年3月12日，孙某等人将被害人朱某某骗至松芝万象城A座1121室进行实地考察，谎称其代理的是美国纽约权威公司的黄金交易平台，并进行了虚假黄金交易平台的演示和模拟交易操作，然后在朱某某的笔记本电脑上安装了虚假黄金交易操作软件，诱骗朱某某投资境外黄金交易。朱某某信以为真，当场与孙某等人办理了“国际黄金现货交易”的相关手续，并在2013年3月12日至4月16日期间，通过网上银行分四次向孙某借用的户名为徐某的银行账户转款计42万元用于黄金交易。
2013年3月26日，被害人孟某某经朱某某介绍，也来到松芝万象城A座1121室，与孙某等人办理了炒黄金的相关手续，并分两次向孙某借用的户名为徐某的银行账户转款计14万元用于黄金交易。
孙某、付某、许二龙将被害人支付的资金全部占为己有，未实际进行黄金交易，只是通过所安装软件的后台控制，使被害人在客户端看到账户的虚假交易和盈亏情某并可以通过控制被害人账户的盈亏情某诱使被害人继续投资，或者亏空虚假账户让被害人误以为投资失败。
2013年4月下旬，孙某因在上海市涉嫌合同诈骗罪被公安机关抓获，后许二龙、付某关闭了合肥的公司并潜逃。2013年8月12日晚，被告人许二龙被公安机关抓获归案，后如实供述了上述事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了银行账户交易记录，委托书，担保书，电子物证检查记录，辨认笔录，证人徐某、杨某等人的证言，被害人朱某某、孟某某的陈述和报案材料，同案犯孙某的供述，被告人许二龙的供述，公安机关出具的被告人归案经过、户籍信息等证据。
公诉机关认为，被告人许二龙伙同孙某、付某，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人56万元，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人许二龙对指控的罪名不持异议，但辩称在合肥开办公司主要是从事白银交易，没有事先预谋。骗取被害人的钱款自己只知道28万元。对指控的其他事实无异议。
被告人许二龙的辩护人辩称：被告人许二龙的行为应当构成合同诈骗罪。许二龙仅对朱某某第一笔交付的14万元有共同故意行为，应以此计算其犯罪数额。许二龙属从犯，有坦白情节，分赃所获较小，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2011年，被告人许二龙与孙某（另案处理）、付某（在逃，另案处理）原共同在上海博腾投资管理有限公司（以下简称为上海博腾投资公司）工作。期间三人掌握了利用虚假交易平台骗取投资贵金属交易客户资金的手段。
2012年11月左右，被告人许二龙与孙某、付某商定在合肥开办公司从事代理客户进行贵金属交易。之后，三人共同出资，由许二龙出面在本市蜀山区松芝万象城租赁了A座1121室作为经营场所，孙某找人伪造了“上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司”（以下简称为上海昱叶投资公司合肥分公司）的营业执照。嗣后，孙某化名“程亚景”，对外称“公司总监”；付某化名“付俊”，对外称“公司经理”；许二龙化名“于伟”，对外称“公司分析师”，三人聘请了多名工作人员开始电话寻找投资贵金属交易的客户。
2013年初，孙某的女友（化名林玲）找来欲投资贵金属交易的被害人朱某某，孙某、付某、许二龙遂商定利用虚假交易平台骗取被害人朱某某钱财。2013年3月12日，被害人朱某某被骗至松芝万象城A座1121室进行实地考察，孙某等人向其宣称做境外黄金交易能赚钱，其公司代理的是美国FXNEWTON交易平台，并使用租来的“FXNewtonMetaTrade”虚拟黄金交易软件向朱某某演示黄金交易操作，骗得朱某某信任，同意投资境外黄金交易，当场与孙某等人签订了“国际黄金现货交易合同”，并在让孙某等人在其电脑中安装了虚拟黄金交易软件。孙某等人谎称合同需寄回美国公司总部盖章，未将合同交于朱某某。被害人朱某某于2013年3月12日至4月16日期间，先后四次通过网上银行向孙某指定的户名为徐某的工商银行账户累计转款42万元用于境外黄金交易。
2014年3月26日，被害人孟某某经朱某某介绍，也来到松芝万象城A座1121室，与孙某等人办理了进行境外黄金交易的委托等相关手续，并先后两次向孙某指定的户名为徐某的工商银行账户累计转款14万元用于境外黄金交易。
孙某、付某、许二龙在获得被害人朱某某、孟某某的钱款后全部占为己有，未进行境外黄金交易，而欲利用虚拟黄金交易软件，通过后台控制，使被害人的资金逐渐显示亏损，达到非法占有其钱款的目的，所得款项三人均分。
2013年4月，孙某因涉嫌犯罪被上海市公安机关抓获，付某及被告人许二龙遂关闭合肥的“公司”并逃离。2013年5月2日，被害人孟某某按约前往松芝万象城A座1121室拿合同，发现被骗，遂向公安机关报案。
2013年8月12日，被告人许二龙被安徽省怀远县公安局抓获，次日被办案机关带回归案。被告人许二龙归案后，如实供述了前述主要案件事实，但称对被害人朱某某后期转账的28万元不知情。
案在审理期间，被告人许二龙的近亲属代为退赔被害人经济损失5万元。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
一、书证
1、担保书，证实孟某某与“上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司”签订了担保书，该担保书称上海昱叶投资管理有限公司（乙方）是FXNEWTON（甲方）在内地的客服机构和代理单位，孟某某（丙方）是乙方发展的客户，丙方资金打入甲方指定银行账户，乙方提供资金提取保证，但不包括丙方亏损损失，交易亏损丙方自行负责。该担保书上盖有“上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司”印章。
2、委托书，证实朱某某于2013年3月8日签署委托书，委托程亚景操作炒白银业务；孟某某于2013年3月26日签署委托书，委托付俊为其操作其在美国FXNEWTON交易所开户做现货黄金，盈亏自行承担。
3、查询财产通知书回执及随附银行账户交易记录，证实：①朱某某通过网上银行转账，于2013年3月12日转款14万元、3月13日转款7万元、4月3日转款14万元、4月16日转款7万元，合计42万元至徐某的工商银行账户。②孟某某通过网银转账方式，于2013年3月26日转款7万元、4月3日转款7万元，合计14万元至徐某的工商银行账户。③徐某的工商银行账户在现金入账后短期就被取现。
4、上海昱叶投资管理有限公司工商注册登记资料，证实该公司在上海市注册成立，未曾设立分支机构。
5、抓获经过，证实许二龙于2013年8月12日被怀远县公安局抓获。
6、户籍信息，证实被告人许二龙的身份信息情况。
二、鉴定意见
电子物证检查分析记录，证实在送检的孟某某的笔记本电脑中检出涉及案件的期货类或股票类的操作软件；电脑中发现“1682230：孟某某”的账户；交易的最后日期为2013年4月24日。
三、勘验、检查笔录等
辨认笔录，证实徐某辨认出孙某是借她信用卡并自称孙云飞的人，付某、许二龙是与孙某一起开公司的人。
四、证人证言
1、徐某的证言，证实她有1张工商银行的银行卡，借给了一个叫孙云飞的朋友使用。孙云飞当时在合肥开了一个贵金属交易公司。
2、证人杨某的证言，证实她曾在上海昱叶投资有限公司任前台文员，该公司老总是程亚景，总经理是付俊，分析师是于伟，但她在公司听他们相互叫名字时发现他们用的都是假名字。公司的业务就是撒网式的打电话给别人问是否有炒白银的意向。林玲的客户有朱某某和一个老年妇女。公司发给客户的资料介绍的是黄金和白银的内容。
3、证人汪某的证言，证实她曾是上海昱叶投资公司合肥分公司的业务员。该公司主要业务是现货白银投资，公司老总叫程亚景，经理叫付俊，分析师叫于伟。她的工作就是公司提供号码，她向客户宣传，询问是否有投资意向，有的话就约客户到公司，由付俊接待。
4、证人温某的证言，证实他曾是上海昱叶投资公司合肥分公司的业务员，公司主要业务是现货白银投资投资，公司老总叫程亚景，经理叫付俊，分析师叫于伟。他的工作就是公司提供号码，他向客户宣传，询问是否有投资意向，有的话就约客户到公司，由付俊接待。
5、证人闫某的证言，证实她曾是上海昱叶投资公司合肥分公司的员工。公司老总叫程亚景，经理叫付俊，分析师叫于伟。她的工作就是公司提供号码，她向客户宣传，让客户到公司了解情况。客户都是付俊接待，没有经验的客户由于伟带着客户进行操作。
五、被害人陈述
1、被害人朱某某的陈述，证实2012年12月至2013年1月期间，有一男一女多次给他打电话介绍做贵金属的生意，男的自称叫付俊。在这段期间，他们还见面谈过白银交易的事，有个叫程亚景的也参与会面了。付俊介绍程亚景是他们公司的经理兼操盘手，他们公司叫上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司。2013年1月24日他与付俊等人签订了客户协议书，准备进行炒白银。之后他操作了2次，投入了5万元，都是投到了青岛益辰公司监管的账户，1次赚钱1次赔钱。后来程亚景告诉他炒黄金做境外交易盘口的话肯定能挣到钱，他就去了松芝万象城A座1121室，程亚景给他看了炒黄金的交易走势图和相关操作模块，告诉他交易平台是美国纽约FXnewTon，是一家非常权威的大公司。他信以为真，就于2013年3月12日在松芝万象城A座1121室与他们签订了“国际黄金现货交易”合同，当时程亚景告诉他合同要寄到美国公司盖章，所以合同书没给他，后来他也没拿到这份合同。2013年3月12日至4月16日，他先后分4次将总共42万元的现金汇入程亚景指定的一个叫徐某的工商银行账户。3月12日他转14万元的时候程亚景、付俊、于伟都在场，之后的钱是他在家通过网上银行转账，是程亚景和付俊让他转的。他每次去公司进行现场交易时程亚景、付俊、于伟都在场，交易时会显示账户资金，他们三人也都能看到。
2、被害人孟某某的陈述，证实2013年3月20日左右，她的朋友朱某某告诉她，他在上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司做炒黄金，投资了14万元，已经翻了一倍，她就心动了。后来朱某某带她去了松芝万象城A座1121室炒黄金的公司，程经理和付俊接待了他们。付俊给她的电脑装了系统，她投了7万元，4月3日她又投了7万元，钱是网上银行转账的，是付俊帮她操作。5月2日她去公司要合同，发现公司敲不开门，付俊电话也打不通，她才发现被骗了。
六、同案犯的供述与辩解
同案犯孙某供述：他与付某、许二龙以前都在上海博腾投资公司工作，该公司也是利用虚假平台诈骗客户的钱，后来老板被抓，他们也就离开了公司。2012年10月，他们三人经商量后准备在合肥开个与上海博腾投资公司经营模式一样的公司。之后，由许二龙出面租了松芝万象城A座1121房间，他办了“上海博腾投资有限公司合肥分公司”的假营业执照，后来上海博腾投资公司改名上海昱叶投资有限公司，他就随之又办了“上海昱叶投资有限公司合肥分公司”的假营业执照。然后，他们三个人都起了假名字，他化名程亚景，任公司总监，许二龙化名于伟，任公司分析师，付某化名付俊，任经理。他们商定三人出资和分利都平等。当时他们代理了青岛益辰贵金属经营公司。“公司”成立后只有2个客户。一个是朱某某，一个是朱某某的朋友，女性，大约50岁左右。朱某某是他的女朋友尹林林（化名林玲）联系的客户，开始是谈炒白银的事。付某曾跟朱某某提起炒黄金挣钱的事，朱某某就来“公司”咨询他，他向朱某某介绍了炒黄金的交易软件和价格走势，告诉朱某某最少1万美元（7万元人民币）起步，坐满6个月送10%价格的真黄金，盈利“公司”分2成。之后，朱某某拿了14万元人民币打到他给的账户里，开始炒黄金，后来又打了两三次钱，共有42万元，用来炒黄金。当时是付某给朱某某的电脑里装的炒黄金交易平台。这个平台是虚拟的，是付某租用的。过了一段时间，朱某某带了他的一个朋友也来炒黄金，付某给她装了软件，朱某某的朋友也打了14万元人民币到他提供的账户上。他们根本没有为客户炒黄金，只是利用虚拟的交易平台，通过后台操控，将客户的钱做成亏损。朱某某的钱他们三个人各分了1.5万元，给了尹林林2万元；朱某某的朋友的钱给了尹林林1万元，剩下的钱没有分，但是付某借了10万元左右，许二龙借了3万元左右，他借了5万元左右。朱某某转来的钱他都跟付某、许二龙说了，因为他们说好钱是平分的，只是最后的1笔7万转来时他在温州，付某当时控制银行账户，付某打电话跟他说了这7万元，有没有跟许二龙说他不清楚。朱某某朋友的钱许二龙是知道的，因为当时是许二龙去银行查的账。
七、被告人的供述及辩解
被告人许二龙供述：他和孙某、付某以前在同一家投资公司上班。2012年11月，他和孙某、付某准备在合肥办投资公司，做炒白银的业务。当时孙某提出做“外盘”利用虚假炒黄金平台骗客户钱；他和付某提出做“内盘”，即通过代理正规公司平台做炒白银的业务。商议后决定做“内盘”。之后，他们每人出了5万元，租了松芝万象城A座1121房间作为办公地点，并由孙某办了假营业执照，公司名称叫“上海昱叶投资管理有限公司合肥分公司”；孙某化名程亚景，任公司总监，付某化名付俊，任经理，他化名于伟，任分析师。他们与青岛益辰贵金属有限公司谈好了炒白银的代理后“公司”于2012年12月初开业，但开业后一直没有业务。2013年2月底，孙某的女朋友尹林林（化名林玲）找了个客户，叫朱某某。朱某某开户并投资了5万元做炒白银的业务。2013年3月初，朱某某准备抽回资金不再炒白银，孙某就和他、付某说要把朱某某做成外盘，而且已经和朱某某谈好。同时，孙某说做外盘的虚拟平台已经搞好了。他们就商定客户每办理1万美元的炒黄金投资业务，就给业务员1万元人民币的提成，剩下的钱他们三个人平分。2013年3月中旬的一天，朱某某来公司看了炒黄金的操作模式后，孙某给他的电脑里安装了虚拟操作平台，朱某某当天就通过网上银行转了14万元人民币，钱是转到孙某朋友徐某名下的银行卡内的。当天下午孙某就把钱取了出来，给了尹林林2万元提出，他和付某每人分了1.5万元，剩下的钱都放在孙某处。过了10天左右，朱某某又介绍了他的1个50多岁的女性朋友来炒黄金，她也是一次性办了14万元人民币的炒黄金业务，钱也是打到徐某的银行卡内。孙某给了尹林林2万元提成，他后来因家里有事支了5000元，剩下的钱都在银行卡里。朱某某后来有没有再打钱来他不清楚。2013年4月18日，孙某在上海被抓，他与付某看“公司”无法经营，也怕朱某某等人报案，就关了“公司”，他换了手机号码躲到上海。他们用假名字就是不想让客户知道自己的真名，如果客户发现被骗也找不到他们。他们做外盘的虚拟平台是孙某租来的；方式是先找客户，带客户来公司看炒黄金的交易走势及相关操作模块，并向客户介绍这个炒黄金的平台是美国纽约一家大公司的，客户相信并愿意炒黄金时，就给他电脑里装上虚拟操作平台，“公司”与客户签订开户协议和担保书，约定无论盈亏跟“公司”都没关系。这个虚拟操作平台客户看到账面上的钱都是虚拟的，是后台控制的。正规炒黄金客户账户上的钱最终都能返还客户，他们的这个虚拟操作平台则是假的，客户钱一到账就被他们取出，资金不可能还回去的。他们都计划好了，在虚拟平台上把客户做成亏损状态，直到亏完。
对辩护人关于被告人许二龙构成合同诈骗罪的辩护意见的评析。
经查，综合担保书，委托书，被害人朱某某、孟某某的陈述，同案犯孙某的供述，被告人许二龙的供述，可以相互印证，证实被告人许二龙等人系谎称代理进行境外黄金交易，通过签订国际现货黄金交易合同、委托代为操作黄金交易协议，采取利用虚拟黄金交易软件显示投资亏损的方式骗取被害人朱某某、孟某某的钱财。被告人许二龙等人的行为不仅被害人的财产所有权，也侵害了市场经济秩序，构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见本院予以采纳。
对辩护人关于被告人许二龙不知情的数额不应计入犯罪数额的辩护意见的评析。
经查，综合被害人朱某某的陈述，同案犯孙某的供述，被告人许二龙的供述，可以证实被告人许二龙与孙某、付某事先对利用虚拟黄金交易软件骗取被害人钱财进行了预谋，并商定所得钱财均分，其对朱某某签订合同当天所付14万元及孟某某所付14万元是知情的。本院认为，被告人许二龙与孙某、付某有利用虚拟黄金交易软件骗取被害人钱财的共同犯罪故意，骗取被害人的钱财多少并不超过其共同故意的范围。辩护人的此点辩护意见于法不符，本院不予采纳。
对辩护人关于被告人许二龙属从犯的辩护意见的评析。
经查，综合证人杨某、汪某、温某、闫某的证言，同案犯孙某的供述，被告人许二龙的供述，可以证实被告人许二龙与孙某、付某共同出资成立“公司”，并化名于伟担任“公司”分析师，共谋骗取被害人钱财并约定平分赃款的事实。本院认为，被告人许二龙在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不属从犯。辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人许二龙伙同他人，以非法占有为目的，诱骗被害人进行境外黄金交易，并以虚构的单位与被害人签订合同，利用虚拟黄金交易平台骗取被害人钱财，合计56万元，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，应予更正。在共同犯罪中，被告人许二龙与其他共同犯罪人的地位、作用相当，不予区分主、从犯，应按其罪行予以适当量刑。被告人许二龙归案后，如实供述了自己的罪行，庭审中自愿认罪，构成坦白，依法可从轻处罚。鉴于案发后被告人的近亲属代为退赔了被害人部分经济损失，可酌情予以从轻处罚。辩护人相应的辩护观点予以采纳。据此，根据被告人许二龙犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许二龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月14日起至2018年8月13日止。所处罚金于本判决生效的第二日起十日内缴纳）。
二、责令被告人许二龙退赔被害人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 季峻峰
代理审判员 孙 钰
人民陪审员 沙 剑
二〇一四年九月十五日
书 记 员 黄从梅