河南省修武县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0821民初1006号原告（反诉被告）：岳红军，男，1972年7月16日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：张兆斌，修武县为民法律服务所法律工作者。被告（反诉被告）：河南中瑞建设工程有限公司，住所地：焦作市解放区民主中路82号。组织机构代码：77797858-5。法定代表人：秦瑞宾，董事长。委托诉讼代理人：原兵兵，河南海博律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文学，河南海博律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南建开置业股份有限公司，住所地：焦作市丰收路169号。统一社会信用代码：91410821665984040Y。法定代表人：许娅珂，总经理。被告：河南建开置业股份有限公司修武分公司，住所地：修武县环城南路16号。机构代码：66598404-0。负责人：庞镇文，经理。以上二被告的委托诉讼代理人：刘海凤，河南力诚律师事务所律师。原告岳红军（反诉被告）诉被告河南中瑞建设工程有限公司（以下简称中瑞公司）（反诉被告）、河南建开置业股份有限公司（以下简称建开公司）（反诉原告）、河南建开置业股份有限公司修武分公司（以下简称建开修武分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日作出（2016）豫0821民初229号民事判决，后当事人不服判决上诉于河南省焦作市中级人民法院，河南省焦作市中级人民法院于2017年6月5日作出（2017）豫08民终1073号民事判决，撤销原判、发回重审。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告岳红军及委托诉讼代理人张兆斌、被告河南建开置业股份有限公司和河南建开置业股份有限公司修武分公司的委托诉讼代理人刘海凤、被告河南中瑞建设工程有限公司的委托诉讼代理人原兵兵到庭参加了诉讼。原告向本院提出诉讼请求:一、原告对修武县山水文苑华公馆1#、2#、6#、8#商住楼施工工程款有优先受偿权；二、要求被告河南中瑞建设工程有限公司支付工程款9195524元、违约金20万元及利息（从2013年4月开始计算至被告河南中瑞建设工程有限公司实际支付之日止，按月息5厘计算）；三、被告河南建开置业股份有限公司修武分公司、河南建开置业股份有限公司对上述债务应在未付工程款的范围内承担连带责任；四、诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年10月31日，被告河南建开修武分公司与被告中瑞公司签订了位于修武县文化路西侧华公馆开发项目中南区的1#、2#、6#、8#楼房土建水电及配套工程等建设施工协议，其中1#、2#楼土建3860000元，配套工程价款732462.19元，6#、8#楼土建6500000元，配套工程价款2204554.02元，合同约定固定价款加正负超5%可调整。同时，被告中瑞公司将上述工程的施工合同与原告以项目负责人的形式承包给原告，被告河南建开公司和被告河南建开修武分公司认可。原告依合同和变更追加部分工程约定，工程现已全部交工。但是被告没有按合同约定依照工程进度节点支付工程款。且该工程已被被告擅自使用。故被告中瑞公司应当支付工程款、质保金、利息及违约金，被告河南建开公司和河南建开修武分公司应当在未支付工程款的范围内承担连带责任。被告中瑞公司答辩称，其从发包人处实际收到工程款870.2万元，中瑞公司已向岳红军支付工程款955.2万元，已超出应付工程款范围，不存在拖欠岳红军工程款的事实。被告（反诉原告）建开公司和建开修武分公司答辩称，其与岳红军无合同关系，岳红军不具有主体资格；合同尚在履行过程中，其按照工程进度节点支付了全部工程款，不存在拖欠之行为。审理过程中，被告河南建开公司提起反诉，以中瑞公司及岳红军为反诉被告，请求：1.判令二被告连带赔偿反诉原告逾期交工违约金3989104.86元；2.本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由:2012年10月到2013年3月期间，反诉原告与反诉被告河南中瑞建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由被告中瑞公司承建原告在修武县山水文苑华公馆开发项目1、2、6、8号楼土建、水电及配套工程。合同约定：竣工日期为2013年6月30日和2013年7月30日；每延误一天，向发包人支付工程总价的1%的违约金，并赔偿发包方因此造成的直接和间接损失。合同签订后，反诉原告按合同约定履行了工程进度款，但反诉被告未按合同约定期限按时交工验收，至今上述工程尚未交付，致使反诉原告无法按期向业主交房，给反诉原告造成严重的经济损失，故反诉原告依法提起反诉，要求二反诉被告连带赔偿反诉原告逾期交工违约金3989104.86元。关于反诉，本院认为，本诉中岳红军以中瑞公司将案件涉及工程以项目负责人的形式承包给岳红军，因而作为实际施工人向中瑞公司主张工程款，并要求建开公司与建开修武分公司作为发包方在未付工程款内承担付款责任，其向建开公司主张权利并非直接根据施工合同，而系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”所作之特殊规定。而反诉原告所提反诉，系根据其与中瑞公司签订的建设工程施工合同，要求中瑞公司承担违约责任。关于该反诉，岳红军虽被建开公司列为反诉被告，但实际反诉被告为本诉被告中瑞公司；且建开公司所提的反诉与岳红军所提的本诉，表面观之似有联系，但实际并无法律规定的本诉与反诉之牵连关系；综上，对于该反诉本院依法予以驳回，并另行制作裁定书予以确认，建开公司可通过包括另案起诉在内的其他方式主张权利。对当事人无争议的事实和证据本院予以确认，对双方争议的事实与证据，本院综合分析认定如下：1.岳红军提交的验收记录表、验收报告、施工组织设计（方案）报审表、支付申请单互相佐证，可以证明岳红军以中瑞公司代表的名义向建开修武分公司申请付款的事实，本院予以采信；2.岳红军提交的其本人制作的中瑞公司扣款明细表，中瑞公司认为该明细表可以证明岳红军认可中瑞公司的扣款事实，岳红军主张该明细表中对应的中瑞公司的扣款，其已经支付第三方，中瑞公司扣款无依据。本院认为，关于中瑞公司主张岳红军认可其扣款的事实，因岳红军表示该明细表系其本人记载且其已经向第三人支付，不能证明中瑞公司关于岳红军认可扣款的主张，因而本院对中瑞公司之主张不予支持；3.中瑞公司提交的杜爱玲出具的收款票据，并主张杜爱玲系岳红军委托进行结算事宜，其出具的155万元的收款收据是对部分中瑞公司代扣、代缴费用的结算；岳红军主张该155万元属其收到的430万元付款范围内，并非对中瑞公司代扣、代缴费用的结算。本院认为，中瑞公司仅凭该杜爱玲的收款收据不足以证明其主张，本院对其主张不予支持；4.中瑞公司提交的该公司代岳红军向第三方付款、代缴税款、代为扣除电费的相关付款凭证，岳红军对上述代付、代缴、代扣行为均不予认可。本院认为，在中瑞公司未提交其他证据佐证，且岳红军否认之情形下，查清相关事实需追加中瑞公司代付、代扣、代缴的接受款项人作为第三人参加诉讼。如是，即违背了债务抵消这一制度设立的效率原则的初衷，也与诉讼效率原则相抵牾，本院在本案中不予审查，中瑞公司可通过包括另案起诉方式在内的其他方式直接主张权利；5.中瑞公司提交的河南省焦作市山阳区人民法院2014年8月6日作出的（2014）山民三初字第00228号民事调解书，在该调解书中中瑞公司与该案原告焦作市巨力商品混凝土有限公司（以下简称巨力公司）达成协议，于2014年11月15日前分三期共支付巨力公司人民币741870.44元（混凝土款688902.44元、利息50000元、诉讼费2968元），若任一期违约另行支付违约金50000元，岳红军认可该代付事实，但仅认可混凝土款688902.44元。本院认为，在岳红军为实际施工人之情形下，中瑞公司与巨力公司所达成的协议系对作为实际买受人岳红军之事务的无因管理，诉讼中的违约责任及诉讼费用承担虽由中瑞公司协议达成，但效果应归属于岳红军，因而本院确定该741870.44元款项在工程款范围内抵扣。经审理，本院查明案件事实如下：2012年9月，建开修武分公司就山水文苑华公馆南区1#、2#和6#、8#商业楼工程公开招标。2012年10月31日建开公司就1#、2#和6#、8#楼建设土建、水电工程与中瑞公司签订协议，2013年3月1日建开修武分公司就配套工程等建设与中瑞公司达成施工协议。其中1#、2#楼土建3860000元、配套工程价款732462.19元，6#、8#楼土建6500000元、配套工程价款2204554.02元，合同约定固定价款正负超5%可调整，工程款按工程进度支付，基础完工后支付合同价的20%，主体工程完工后付合同价的60%，工程全部完工后付合同价的95%，剩余5%留作质保金，一年后付清。同时，被告中瑞公司将上述施工合同与原告以项目负责人的形式承包给原告，承包合同约定：承包内容以被告中瑞公司和建设方签订的建设施工合同及补充协议中相关条款为准，包工包料，付款方式：履行建设方和中瑞公司的方式，竣工日期为2013年6月30日。签订承包协议后，原告按协议进行施工，被告中瑞公司没有按协议约定的工程进度支付工程款。截止2015年1月10日，被告河南建开公司支付被告中瑞公司工程款8702000元，扣除保证金200000元和水、电费等费用239102.84元，被告中瑞公司实际收到工程款为8462897.2元。被告中瑞公司支付原告工程款为4303492.50元，被告河南建开公司支付原告工程款845992元（以房抵工程款）。中瑞公司与巨力公司达成协议，中瑞公司代岳红军支付巨力公司货款及违约金，并经河南省焦作市山阳区人民法院2014年8月6日作出的（2014）山民三初字第00228号民事调解书确认：于2014年11月15日前分三期共支付巨力公司人民币741870.44元（混凝土款688902.44元、利息50000元、诉讼费2968元）。另查明：该案中的1#、2#楼已全部完工，被告河南建开已投入使用。因被告中瑞公司未按协议支付工程款，6#、8#楼的部分门窗未安装、室内不锈钢护栏未安装、卫生间防水未做、楼梯间电线未安装、楼梯木头扶手未安装、上人孔爬梯未安装、楼梯间少部分涂料至今未完工。被告河南建开公司修武分公司与被告中瑞公司的施工协议约定：6#、8#楼部分门窗总价格281424元、室内不锈钢护栏总造价27770.4元、卫生间防水造价12309元、水电总造价173929.92元、楼梯木头扶手造价14788.8元，总合计510222.12元。另，审理过程中，中瑞公司称岳红军系借用其资质进行建设，建开公司与建开修武分公司称本案涉及项目实际由建开公司经营。本院认为，双方的争议焦点主要在以下几个方面，本院一一分析确定如下：关于岳红军的身份及其与中瑞公司签订合同的效力和效果问题。2012年10月31日河南建开修武分公司与被告中瑞公司签订的修武县山水文苑华公馆1#、2#、6#、8#楼的建设施工协议及配套协议，被告中瑞公司以承包的方式将这些工程承包给原告岳红军，因原告岳红军未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故原告和被告中瑞公司的建设施工承包合同应认定无效。被告中瑞公司与原告的建筑施工协议无效后，原告为实际施工人已经完成建设工程，质量合格的，承包方应当按约定支付相应的工程款，并赔偿逾期支付的损失。同时，岳红军主张违约金，因其合同无效其违约金主张本院不予支持；关于建开公司与建开修武分公司谁系发包人之问题。本案涉及工程以建开修武分公司名义进行招标，但主工程施工合同以建开公司、配套工程以建开修武分公司名义签订，在招投标和合同签订履行过程中，该总公司与分公司有滥用、混用公司名义之事实，二公司均主张项目由总公司实际经营且主合同由总公司签订，其他当事人也未提出异议，因而本院确定总公司即建开公司为实际发包人；关于中瑞公司要求对其代付、代扣、代缴之部分依法予以扣除之问题。本院认为，在岳红军与中瑞公司合同无效之情形下，中瑞公司对岳红军之应付债务代付、代扣、代缴构成无因管理之债，系可抵消之债务。但本案中，其主张的代付、代扣、代缴事实次数过多、金额过大，且除岳红军未签字确认的支付凭证外未提交其他证据佐证，在岳红军否认之情形下，无因管理的真实性及关联性在无法在本案中直接查清，查清需追加中瑞公司代付、代扣、代缴的接受款项人作为第三人参加诉讼。如是，即违背了债务抵消这一制度设立的效率原则的初衷，也与诉讼效率原则相抵牾。在无因管理之债的真实性和关联性未确定的状况下，本院对中瑞公司抵消的主张不予支持，中瑞公司可通过包括另诉方式在内的其他方式直接主张权利；关于工程未完工部分之价款问题。工程中的1#、2#楼已施工完毕，被告河南建开公司未经验收已投入使用，视为竣工已验收合格。6#、8#楼的部分工程未完工，在本院释明的情况下，原、被告均不申请对已完工工程或未完工程价款申请鉴定，本院对未完工的部分工程的项目，予以全部扣除，根据被告河南建开公司修武分公司与被告中瑞公司的施工协议约定：6#、8#楼门窗总价格281424元、室内不锈钢护栏总造价27770.4元、卫生间防水造价12309元、水电总造价173929.92元、楼梯木头扶手造价14788.8元，总合计510222.12元。对该未完工程的各项价款510222.12元本院依法予以全部扣除，则已完工的工程价款参照合同确定为12786794.05元；本案中剩余应付工程价款的问题。本案所有工程已完工部分的合同价款为12786794.05元，被告河南建开公司支付被告中瑞公司工程款8502000元（扣除保证金200000元）、支付原告工程款845992元（以房抵工程款），被告河南建开公司欠付工程款3438802.05元。岳红军与中瑞公司签订的《项目责任人承包合同》虽无效，但参照双方约定的0.9%的管理费，本院确定岳红军在应取得工程款为已完工工程价款的99.1%，即12671712.9元。被告中瑞公司支付原告工程款为4303492.5元，中瑞公司代岳红军支付的巨力公司货款、违约金等741870.44元，建开公司还以房抵顶岳红军工程款845992元，则岳红军应被支付而未被支付的工程款共计6780357.96元，对该款项，作为承包人的中瑞公司应予支付；建开公司就未支付的工程款3438802.05元的范围内承担清偿责任；关于岳红军主张就工程享有优先受偿权的问题。因修武县山水文苑华公馆1#、2#楼已在原告完工之前已出售，6#、8#号商住楼现仍未完工，且也已出售；加之岳红军并非承包人，因而其主张对修武县山水文苑华公馆1#、2#、6#、8#号商住楼享有优先受偿权，本院依法不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十七条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南中瑞建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告岳红军工程款6780357.96元及从2015年1月11日起至实际还款之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、被告河南建开置业股份有限公司在判决第一项确定的6780357.96元工程款范围内中，就其未支付的工程款3438802.05元对岳红军承担连带清偿责任；三、驳回原告岳红军的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76168元，由原告岳红军承担21370元，由被告河南中瑞建设工程有限公司承担54798元，被告承担部分暂由原告岳红军垫付，待被告履行判决义务时径付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  千 磐人民陪审员  董根旺人民陪审员  冯小霞二〇一七年十二月十一日书 记 员  范玉新