陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终12820号
上诉人（原审被告）：姜文兴，男，汉族，1962年8月12日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王涛，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马鹏程，男，1970年7月10日出生，汉族，陕西兴龙丰实投资管理有限公司股东，住陕西省西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：王帆，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陕西兴龙丰实投资管理有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区唐延路北1号莱安逸境1号楼2802室。
法定代表人：姜文兴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王涛，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
上诉人姜文兴因与被上诉人马鹏程、陕西兴龙丰实投资管理有限公司损害股东利益纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜文兴及其委托诉讼代理人王慧，被上诉人马鹏程及其委托诉讼代理人王帆、被上诉人陕西兴龙丰实投资管理有限公司法定代表人姜文兴及其委托诉讼代理人王慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜文兴上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、本案争议款项实际上是以“股东借款”为名的职务花销，用于洽谈大连石城岛经济合作项目，原审法院未客观评估并采信相关证据材料，属认定事实错误。上诉人和公司监事汪澎均承认并同意该笔借款。上诉人提供了大连石城岛公司的股东会决议、《股权变更等事项协议书》、《授权委托书》、《合同书》等项目资料即证人证言表明该经济合作的存在。证明上诉人为公司利益洽谈合作项目，原审法院对此认定经济合作系个人行为属认定事实错误。二、兴龙公司中处于优势控制地位的是被上诉人和监事汪澎，上诉人已就经济合作的开销进行了报销，但被上诉人利用掌管财务的优势地位，故意隐匿相关票据等财务资料导致争议的发生，原审法院错误理解了被上诉人提交证据的证明目的，未就是否报销的事实进行查明，错误地认定上诉人侵占了公司财产。三、原审法院主观臆断推定利息三分约定成立属认定事实错误。四、马鹏程不具备被上诉人主体资格，应当驳回起诉，原审法院认定马鹏程具有诉讼主体资格属认定事实错误。本案借款法律关系主体是公司和上诉人，公司作为债权人可以作为行使法律权利的主体，被上诉人马鹏程和汪澎利用股东代表诉讼的形式，避免公开对账，侵犯了上诉人作为股东和执行董事、法定代表人的权益，同时也导致了公司长期不能清算，损害了公司利益，本案应当驳回被上诉人马鹏程诉讼请求。
被上诉人马鹏程辩称，—审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。上诉人的上诉理由不能成立，本案争议款项是个人借款，不属于公司职务借款。借条上有姜文兴本人签字，并非公司职务借款。公司职务借款不存在利息的问题。本案诉讼过程中，上诉人从未提出过业务借款，借款利息上诉人已还过一部分，借条约定的很清楚。按照公司法规定本案属于公司股东代表诉讼，一审法院认定马鹏程有诉讼资格正确。
原审第三人兴龙公司述称：本案款项是为了公司的经营的职务花销。兴龙公司未向姜文兴转账30万元，本案借贷关系不成立。马鹏程在管理财务期间，转走公司1000万元，兴龙公司已经报案，本案应中止审理。
马鹏程向一审法院起诉请求：1、姜文兴偿还兴龙公司借款30万元，并从2013年8月5日起按年息24%的利率支付上述借款的利息至给付之日；2、姜文兴承担本案诉讼费用。
一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对于各方当事人没有争议的事实，即姜文兴从兴龙公司借款30万元出具借条；兴龙公司实收注册资本50万元，姜文兴、汪澎、马鹏程分别为20万、20万元、10万各占40%、40%、20%，一审法院予以确认并在卷佐证。对于当事人争议的证据和事实，一审法院认定事实：
1、关于马鹏程的主体问题。马鹏程主张姜文兴的30万元借款，虽为兴龙公司所有，但其针对公司目前处于名存实亡的“僵尸”状态，以维护公司利益为由要求姜文兴向公司偿还借款向一审法院提起诉讼，并且事先已履行了书面请求监事提起诉讼的前置程序，加之，我国公司法对有限责任公司股东代表诉讼未规定限制条件，故马鹏程符合作为本案马鹏程诉讼主体条件，予以确认。2、关于马鹏程提交的2013年12月17日的会议纪要及清算表，由于姜文兴未签字确认，马鹏程及另一股东汪澎在一审法院（2013）莲民初字第03229号一案庭审中以姜文兴未签字为由主张会议记录无效，姜文兴则以认可该会议纪要予以抗辩；而在西安市中级人民法院（2016）陕01民终9075号一案中，马鹏程、汪澎又以该会议记录姜文兴认可为由，以兴龙公司名义起诉主张30万借款，而姜文兴又以未签字为由否认该决议，在本案中姜文兴仍以未签字确认为由不予认可。由于马鹏程、姜文兴就同一证据再不同诉讼案件中分别作出不同的意思表示，故对该证据不予认可。
三、姜文兴30万元借款是个人借款还是开展业务所支出费用，从借条内容看，借款人为姜文兴，出借人是兴龙公司，用款时间是2013年6月4日至同年8月3日，其中月息叁份改写为月息叁分。姜文兴辩称该笔借款是为公司与大连石城岛旅游山庄项目开发支出的费用，为此提交了大连石城岛实业发展有限公司2013年7月8日股东会决议、大连石城岛实业发展有限公司与姜文兴股权变更协议书、大连石城岛实业发展有限公司授权委托书及大连石城岛实业发展有限公司为乙方的空白合同书文本、大连石城岛实业发展有限公司企业信用信息公示报告、大连海达资产评估有限公司2011年1月10日出具的关于大连石城岛实业发展有限公司委托评估的海域使用权资产预评估报告书、大连石城岛旅游度假山庄宣传册证明其主张，但从姜文兴提交的上述证据具体内容看，大连石城岛实业发展有限公司股东会决议、股权变更协议、授权委托书均证实是该公司与姜文兴个人之间的合作关系，无法证明是与第三人兴龙公司的合作内容；空白合同书、海域使用权评估报告和宣传册不能证明与兴龙公司有关系；而大连石城岛实业发展有限公司企业信息公示书显示至2016年7月27日，该公司注册资金为1000万元，股东为徐长卓、田兴国两个自然人股东，分别出资20万元、980万元。上述证据均无法证明姜文兴代表兴龙公司与大连石城岛实业发展有限公司开展项目合作。为证明其主张，姜文兴提供证人邱某的证人证言，鉴于该证据系复印件，马鹏程不予认可且要求证人出庭作证，在给双方补充证据期间后，该证人仍未到庭作证，故对该证人证言不予确认。对于姜文兴提交的2013年4月13日、4月17日两份会议纪要，欲证明马鹏程单方提供的清算表没有对拖欠姜文兴的工资及大连石城岛项目开支进行计算，隐瞒兴龙公司财务的真实情况，就两份会议纪要的具体内容看，涉及的是公司在2013年5月17日正式成立前，制定公司的章程内容、资金归集时间、公司内部管理结构、管理权限、财务管理及公司上下班时间、人员工资、房租等前期筹备等具体事项；而姜文兴提交的与大连石城岛合作的证据最早时间显示是2013年7月8日，其主张内容的时间与证据时间相互矛盾，对该组证据不予确认。
关于借条中涉及的利息问题，庭审中，姜文兴仅称“月息叁份”、“月息叁分”是否是其本人书写不能确定，但其作为第三人兴龙公司的法人在庭审时称30万元属实是存在的，当时借的时候，说的是按照二分月息计算，另外一分是给马鹏程和汪澎的，我也想着能把业务谈成，相当于给他们的利润。虽然姜文兴作为姜文兴对利息问题既不否定也不肯定，但其作为公司法人代表，明确认可利息的存在，故对借条中有关利息的内容予以认定。
一审法院认为，上诉人姜文兴称马鹏程不具备本案原告诉讼主体资格的问题。姜文兴出具借条30万元是个人借款还是开展业务的费用支出。就原告的主体身份问题，一审法院在审理中查实，兴龙公司长期处于名存实亡的“僵尸”状态，马鹏程作为股东以姜文兴以该公司执行董事、法定代表人的强势地位借公司款项长期不还，也不进行清算，违反公司股东忠实义务，从维护公司利益及股东利益，代表公司提起诉讼，要求姜文兴向公司偿还借款，符合《中华人名共和国公司法》股东代表诉讼的规定，马鹏程符合作为本案原告的条件。关于姜文兴的30万元借款性质问题，从借款借据内容看，系姜文兴个人借兴龙公司30万元，并且注明了用款时间为两个月，姜文兴本人虽对借款中涉及的利息内容既不否定也不肯定，但其做为第三人兴龙公司法人代表承认利息为二分，另外一分是给马鹏程和汪澎两位股东个人的。庭审中姜文兴虽辩称借款是用于公司与大连石城岛实业发展有限公司合作开发旅游度假项目，但以其提供的证据看，均不能证明兴龙公司与大连方面有任何合作关系，其中虽有大连石城岛实业发展有限公司2013年7月8日的股东会决议、股权变更协议、授权委托书，但显示系姜文兴个人与该公司有关联；另外，姜文兴未提交任何可以证明兴龙公司内部研究决定与大连方面开展合作的相关证据。因此，就其借据内容姜文兴辩称借款为公司业务支出的理由不符合逻辑和生活常理，就证据而言，不能证明其借款用于公司业务的主张，故对其30万元应认定为个人借款。对其长期借款不还的事实，已形成了对公司财产的侵占，理应向公司偿还。对借条中所注明的利息月息三分的约定，超过了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的年利率上限，马鹏程以年息24%利率主张利息应予支持。鉴于本案马鹏程系作为股东代表公司主张债权，实体意义上的诉权不属于其股东本人，而是属于公司，马鹏程仅是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权。因此，姜文兴作为债务人应当向第三人兴龙公司偿还30万元借款及利息。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：
姜文兴于本判决生效后十日内向第三人陕西兴龙丰实投资管理有限公司偿还借款30万元，并承担自2013年8月5日起至实际付清之日的利息（以30万元为基数，按照年息24%的利率计算）。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由姜文兴承担。
本院二审期间，上诉人提交了证据如下：1、情况说明原件及短信截屏，证明邱某因怀有身孕并孕吐反应重，且人在外地，不宜出庭。2、地方税费综合纳税报表及收费凭证，证明证人邱某的身份系兴龙公司的财务人员。3、中国建设银行股份有限公司向电子城支行开的账户及明细，通过上诉人对兴龙公司的账户查询，证明在兴龙公司没有30万元的借款支出给上诉人。4、2013年4月17日和12月17日的两次会会议纪要。证明被上诉人汪彭和马鹏程用职务之便将公司1000万挪作他用。被上诉人对情况说明原件及短信截屏真实性不认可，并称证人是否怀孕，没有医院出具的证明，无法证明其证明目的。本案的30万元并没有从公司账户转入，而从汪澎的账户中转给了姜文兴，在一审中姜文兴承认该款项收到了。借条姜文兴本人签字。对上诉人提交的证据的证明目均不予认可。
本院认为，关于马鹏程是否具备本案原告诉讼主体资格问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。经查，马鹏程是兴龙公司的股东，持股20%。故马鹏程以姜文兴违反公司股东忠实义务，代表公司提起诉讼，要求姜文兴向公司偿还借款，符合《中华人名共和国公司法》股东代表诉讼的规定，一审认定马鹏程具备本案原告诉讼主体资格正确。
关于本案争议款项是否属于“股东借款”为名的职务花销。从借条内容看，借款人为姜文兴，出借人是兴龙公司，用款时间是2013年6月4日至同年8月3日，其中还约定月息叁分。姜文兴辩称该笔借款是公司与大连石城岛旅游山庄项目开发支出的费用，但姜文兴缺乏证据证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人姜文兴的该项上诉主张，本院不予支持。
关于一审法院判决的利息问题，因借条上注明利息为月息叁分，可以认定为对借款利息的约定，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年利率上限为24%，故一审判决按照年息24%的利率计算利息，于法有据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由姜文兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一七年十二月六日
书记员 汪靖朝