湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂13刑终10号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石新超（别名石大七），男，1963年12月17日出生于湖北随县，汉族，初中文化，无业，住湖北省随县。因本案，于2016年8月25被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
辩护人艾鹏，湖北五合律师事务所律师。
原审被告人周琳康，男，1996年8月29日出生于湖北随县，汉族，初中文化，务工，住湖北省随县。因本案，于2016年8月26被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于随州市看守所。
湖北省随县人民法院审理随县人民检察院指控原审被告人石新超犯贩卖毒品罪、非法制造枪支罪、非法持有弹药罪、开设赌场罪和原审被告人周琳康犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月11日作出（2017）鄂1321刑初105号刑事判决。原审被告人石新超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，上诉人石新超及其辩护人艾鹏，原审被告人周琳康到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提请审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审认定：
一、贩卖毒品
2016年7月中旬起，被告人周琳康居住在被告人石新超位于随县厉山镇姜水龙湾小区家中，帮助石新超贩卖毒品，从石新超处免费吸食毒品。2016年8月24日14时许，李某电话联系周琳康购买毒品，周琳康从石新超的家中拿了一小塑料袋毒品，在随县姜水龙湾小区的中国银行门口卖给李某，李某向周琳康支付毒资100元。当日，民警将周琳康抓获，扣押毒资100元，并从李某处查获一袋疑似“冰毒”、“麻果”混合物的毒品，从中检出“甲基苯丙胺”成分（红包晶体0.09克、白色晶体0.25克）。
同日，民警对石新超住处进行搜查，查获疑似毒品四袋，其中（1）白色晶体一袋20.92克；（2）红色药丸一袋4.48克；（3）红色药丸一袋18.82克；（4）疑似“冰毒”、“麻果”的混合物30袋5.3克，经鉴定，从上述毒品中均检出“甲基苯丙胺”成分。
另查明，自2016年7月至案发，被告人周琳康共向李某贩卖毒品二次，向薛某贩卖毒品三次，向成某贩卖毒品一次、向汪某2贩卖毒品一次。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、扣押称量笔录、鉴定意见、被告人的供述与辩解及视频资料等，均经庭审举证、质证并确认。
二、非法制造枪支、非法持有弹药
被告人石新超原系棉纺机修人员，因对枪支感兴趣，遂搜寻制造枪支零件，通过焊接、打磨、改进等技术制造出一把枪支，该枪支主要用于石新超在家附近打猎，平时枪支存放于石新超位于随县厉山镇姜水龙湾小区6号楼1单元301室的家中。2016年8月24日，曾都区公安分局民警对石新超住处实行搜查，查获枪支一把、机枪子弹5发、步枪子弹20发、手枪子弹54发、猎枪子弹16发。经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，上述查获的猎枪为自制猎枪，以火药为动力发射弹丸，认定为枪支；机枪子弹5发，为1954年式12.7毫米高射机枪弹；步枪子弹20发，为1653年式7.62毫米步枪弹；手枪子弹54发，为7.62毫米手枪弹；猎枪弹16发，为国产12号猎枪弹，且高射机枪弹、步枪弹、手枪弹等均为制式子弹，为军用子弹。
上述事实，被告人石新超在开庭审理过程中亦无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
1.书证:扣押物品清单3份、现场查获毒品及枪支、弹药的照片9张；2.证人石某1的证言；3.被告人石新超、周琳康的供述；4.湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴[2016]416号检验报告鉴定意见书。
三、开设赌场
2016年3月，被告人石新超在随县厉山镇神农加油站对面一地下室开设电玩室，放置两台“打鱼”游戏机和一组“黑红梅方”游戏机供他人赌博，并雇请刘某（已判刑）负责电玩室的日常管理、资金结算及发放收银员工资，另雇请了两名收银员负责电玩室日常经营。“打鱼”游戏机和一组“黑红梅方”游戏机均采用的是玩家以现金直接“上分”的方式参与。刘某经营管理该电玩室期间，除去收银员工资及日常开支外，该电玩室营利约1万元，均上交给石新超。
2016年4月6日16时许，随县公安局治安大队和厉山派出所民警在例行检查中发现该电玩室中的三台游戏机均具有赌博性质，现场有三人正在利用游戏机进行赌博，另有一名工作人员帮助“上分”和管理。经随县公安局认定：现场查获的两台“打鱼”游戏机和一组“黑红梅方”游戏机均具有上分（币）和退分（币）功能，所扣押的上述电子游戏机属于赌博机。
上述事实，被告人石新超在开庭审理过程中亦无异议，并有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
1.书证：受案登记表、立案决定书、证据保全清单、扣押物品清单、收缴物品决定书和收缴物品清单、记账本、情况说明、石新超人口信息查询结果单；2.证人陈某1、杨某、鲁某、汪某1、柯某证言；3.被告人石新超、同案犯刘某的供述；4.随州市公安局治安支队出具的《鉴定意见书》；5.辨认笔录、检查笔录。
据此，原审法院认为，被告人石新超、周琳康为牟取非法利益，明知是毒品而贩卖，妨害了社会管理秩序，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；被告人石新超违反枪支管理规定，非法制造枪支，非法持有弹药，危害公共安全，其行为构成非法制造枪支罪、非法持有弹药罪；被告人石新超以营利为目的，为赌博提供场所和赌博机，妨害了社会管理秩序，其行为又构成开设赌场罪。周琳康帮助石新超贩卖毒品，其对在石新超住处查获的毒品不具有贩卖的主观故意，查获的毒品数量不作为周琳康贩卖毒品的数量，但周琳康向多人贩卖毒品多次，其贩卖毒品的次数应作为其量刑的依据。虽石新超辩解“自己没有贩卖过毒品，也没有让他人帮助贩卖毒品”，但根据被告人周琳康供述和毒品购买者的证言，足以认定石新超贩卖毒品的事实。被告人周琳康在共同犯罪中处于受支配地位，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人石新超以贩养吸，对其贩卖毒品量刑时予以酌情考虑。到案后能如实供述自己非法制造枪支、非法持有弹药和开设赌场的罪行，依法可从轻处罚。遂判处被告人石新超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金五千元，上述刑罚判罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三万五千元；被告人周琳康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；将从石新超住处查获的49.52克毒品和从李某处扣押的一小袋毒品（红色净重为0.09克，白色净重为0.25克）予以销毁；扣押的军用机枪弹5枚、军用步枪弹20枚、军用手枪弹54枚、猎枪弹16枚、自制猎枪1支、自制猎枪的工具材料予以销毁；从周琳康处扣押的现金100元和手机一部、从游戏室收缴的赌资4480元上缴国库。
上诉人石新超上诉称：从未与购买毒品者联系，没有委托周琳康代为贩卖毒品，是周琳康偷偷将我吸食的毒品进行贩卖，一审认定事实不清，证据不足，应以非法持有毒品罪定罪量刑。对一审认定其犯非法制造枪支罪、非法持有弹药罪和开设赌场罪及量刑没有异议。
上诉人石新超的辩护人提出的辩护意见为：1、证人李某陈述的是向“石某2”购买毒品，与石新超的别名“石大七”不符；2、石新超家中查获的毒品是其用来吸食的，不是用于贩卖，周琳康是背着石新超偷拿毒品私自贩卖，与石新超无关，应以非法持有毒品罪对石新超定罪量刑。
原审被告人周琳康对一审判决无异议。
随州市人民检察院检察员发表的出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，一审认定上诉人石新超非法制造枪支1支，非法持有机枪子弹5发、步枪子弹20发、手枪子弹54发、猎枪子弹16发，以及开设赌场的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
另查明，2016年7月中旬，原审被告人周琳康向上诉人石新超购买毒品时，石新超让周琳康帮其跑腿送毒品。为了从石新超处免费吸食到毒品，周琳康应允，并开始帮助石新超贩卖毒品。周琳康接到购毒者购买毒品的电话后，从石新超家拿包装好的毒品到石新超家楼下附近进行交易，然后将毒资带回放至石新超工作间桌上。其中，周琳康向李某贩卖毒品二次，向薛某贩卖毒品三次，向成某贩卖毒品一次、向汪某2贩卖毒品一次。2016年8月24日14时许，李某电话联系周琳康购买毒品，周琳康从石新超的家中拿了一小塑料袋毒品，在石新超居住的随县姜水龙湾小区附加的中国银行门口卖给李某，李某向周琳康支付毒资100元。当周琳康返回石新超家中时，民警将石新超、周琳康抓获，并从石新超家中搜获白色晶体一袋20.92克，红色药丸一袋4.48克，红色药丸一袋18.82克，疑似“冰毒”、“麻果”混合物30袋5.3克，共计49.52克；从李某处查获疑似“冰毒”和“麻果”混合物（红色晶体0.09克、白色晶体0.25克）一袋，均检出“甲基苯丙胺”成分；另从周琳康身上搜获毒资100元。
上述事实，有以下经一、二审庭审举证、质证并核实的证据予以证实：
1.随州市公安局曾都区分局《受案登记表》、《立案决定书》。证实：案件来源情况。
2.随县公安局现场检测报告书和行政处罚决定书、随州市公安局曾都区分局毒品检验报告书等。证实：2016年8月24日，上诉人石新超和证人薛某、汪某2经尿液甲基苯丙胺检测结果呈阳性；薛某、汪某2因吸毒被处以行政处罚。
3.扣押物品清单和现场照片、搜查和称量毒品录像。证实：曾都区公安分局从石新超处扣押疑似“冰毒”的白色晶体20.92克，疑似“麻果”的红色药丸4.48克，疑似“麻果”的红色药丸18.82克，疑似“麻果”和“冰毒”的混合物5.3克；从周琳康处扣押现金100元，手机号为138××××7016手机一部；从李某处扣押疑似毒品的白色晶体一小袋（红色净重为0.09克，白色净重为0.25克）。
4.随州市计量检定测试所检定证书。证实：用于称量毒品的计量设备符合标准。
5.随州市公安局曾都区分局禁毒大队出具的《抓获经过》。主要内容为：2016年8月24日，民警经侦查得知，有个号码为138××××7016的男子涉嫌贩毒，民警赶往随县厉山镇姜水龙湾3楼将持有该号码涉嫌贩毒的周琳康、石新超抓获。周琳康对贩卖毒品的行为供认不讳，并供述所贩毒品系石新超所有。民警对石新超住处进行搜查，搜获冰毒约50克，自制枪支一支，各种子弹若干。
6.上诉人石新超和原审被告人周琳康身份信息。证实：二原审被告人的身份情况，均系完全刑事责任能力人。
7.原审被告人周琳康持有的号码为138××××7016通话清单。证实：周琳康与毒品购买者联系的情况。
8.证人李某的证言：我一共向号码为138××××7016的小伙子（即周琳康）购买了3次毒品。第一次是十几天前，我朋友说姜水龙湾3楼有人贩卖毒品，我们一起到那里，“石某2”（经李某对同一张纸上10名年龄相近不同男性免冠照片进行辨认，所称“石某2”即是石新超）和那个小伙子在屋里，我说买200元的东西（指毒品），“石某2”给了我2小袋毒品，每袋里面都是1颗麻果和一点冰毒，并给了我一个电话号码138××××7016，说以后要东西就打这个电话；第二次是一个星期前的晚上，我打138××××7016的电话说买100元的毒品，约在姜水龙湾的中国银行门口见面，那个小伙子给了我一小袋毒品，我给了他100元；第三次就是今天（即案发当日）中午2时许，我还是打138××××7016的电话，也是在姜水龙湾的中国银行门口，向那个小伙子买了100元的小袋毒品，是一颗麻果和一点儿冰毒。
9.证人石某1（系石新超侄子）的证言。证实：石新超吸毒，但不清楚他贩卖毒品。
10.证人薛某的证言。证实：从2016年7月中旬至案发，在“小周”（即周琳康）手里购买了3、4次毒品，每次100元，最近一次购买毒品是8月22日14时左右。不知道石新超在贩毒，也没在石新超家吸食过毒品。
11.证人成某的证言。证实：到石新超家吸食过3次毒品，第一次是自己去的，第二次和汪某2一起去的，毒品是石新超提供的，和汪某2各给了石新超100元；第三次自己去的，石新超不在家，“阿周”（即周琳康）提供的毒品，给了100元“阿周”。每次吸食的都是1个麻果和0.1克冰毒。
12.证人汪某2的证言。证实：2016年8月20日晚，在姜水龙湾小区楼下向姓周的年轻人购买了100元的小包冰毒。知道石新超在卖毒品，他家中有毒品，但自己从来没上楼买过，是他的马仔在楼下卖毒品。
13.上诉人石新超到案后及庭审时均辩解自己没有贩卖毒品，更未叫周琳康帮其贩卖毒品，在其住处查获的毒品，都是用于自己吸食的。
14.原审被告人周琳康的供述与辩解：我本身吸毒，在石新超手中买过毒品。2016年7月中旬，石新超要我给他跑腿送毒品，他没给我开工资，我跟着玩点儿毒品，他包我吃住，我要用钱就在桌上拿。到今天（即2016年8月24日）为止，我出去送货有十几次，收现金1500元以上。我电话里存的“陈某2”、“二哥”、“峰哥”、“龚某”等人都是在我这买过毒品的人。这些买家都是先打138××××7016这个电话联系我，然后我在石新超工作间桌子上拿毒品下楼卖给对方。今天中午在我这买毒品的人我不认识，他第一次是十几天前找我买了100元的毒品，一颗“麻果”配“冰毒”，在德玛西亚网吧门口交易的；这次是今天中午1点多在石新超家楼下卖给他的，他给了我100元钱，我上楼后就被抓了。
15.辨认笔录。侦查人员将10名年龄相近不同男性免冠照片打印在同一张纸上交由证人成某、李某、薛某、汪某2和原审被告人周琳康辨认，证人薛某、汪某2辨认出原审被告人周琳康即是向其贩卖毒品的人，石新超是其认识的人；证人成某、李某辨认出石新超、周琳康均是向其贩卖毒品的人；周琳康辨认出石新超即是让其跑腿送毒品的人。
16.襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴字（2016）第092-2号、092-1号毒品检验意见书。经检验：从李某处扣押的疑似“冰毒”和“麻果”混合物1袋、从石新超家中搜获的白色晶体一袋、红色药丸各1袋、疑似“冰毒”和“麻果”混合物30袋中均检出甲基苯丙胺成分。
17.随州市公安局曾都区分局审讯上诉人石新超和原审被告人周琳康同步录音录像光盘5张。
本院认为，上诉人（原审被告人）石新超和原审被告人周琳康无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖甲基苯丙胺达49.52克，其行为均构成贩卖毒品罪；上诉人石新超同时违反枪支管理规定，非法制造枪支，非法持有弹药，危害公共安全，其行为构成非法制造枪支罪和非法持有弹药罪；又以营利为目的，提供赌博场所和用具供他人进行赌博，妨害了社会管理秩序，其行为构成开设赌场罪。关于辩护人提出证人李某所述向其贩卖毒品的“石某2”与石新超的别名“石大七”不符的辩护意见，以及和石新超提出不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品定罪的辩护和辩解意见。经查，李某陈述的名字虽有误，但其证实在“石某2”家购买毒品的地点与石新超的住址一致，且经过对石新超本人照片进行辨认，指认出石新超即是向其贩卖毒品的“石某2”。同时，石新超贩卖毒品的事实，有证人成某和汪某2的证言予以证实，并有同案人周琳康的供述予以佐证，故石新超及其辩护人提出不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见不能成立，证人李某陈述的石新超别名的错误不足以影响石新超贩卖毒品的事实，本院不予支持。原审被告人周琳康虽系帮助石新超贩卖毒品的从犯，但属于与石新超共同犯罪，其量刑应以石新超贩卖毒品的数量综合其从犯的情节进行考量，而非以贩卖毒品的次数进行量刑。原审对周琳康的量刑依据表述错误，本院予以纠正。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第三百零三条第二款，第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 琼
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一八年五月二十一日
书记员 王 昆