江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02380号
上诉人（原审被告）江苏普乐工具有限公司，住所地海安县海安镇长江西路88-6号。
法定代表人翁少波，董事长。
委托代理人钱任艳，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李广凤。
委托代理人吉永文，江苏震阳律师事务所律师。
委托代理人刘桂山，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人江苏普乐工具有限公司（以下简称普乐公司）因与被上诉人李广凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月，普乐公司招用李广凤在喷涂车间做喷手工作。手喷工作时两人一组，在同一粉箱两侧流水作业，工作过程中需要根据工件不同颜色的要求而更换粉箱。粉箱高约2.3米，重约1吨，粉箱底面安装有滚动轮以方便移动。工作的粉箱与待更换的粉箱相距约4、5米远。普乐公司在招工及安全教育时均要求更换粉箱需2人以上配合进行。
2014年5月19日，与李广凤同班的另一喷手年龄较大，需要更换粉箱时，李广凤为了便捷提高工效（计件工资），没有叫另一工友配合，单独更换粉箱。李广凤将待用粉箱往工位移动过程中，在粉箱前面拖行时感觉粉箱有倾斜，即停下准备前往后方去扶持，在此过程中，粉箱倾倒砸伤李广凤。事故发生后，李广凤即被送往海安县中医院检查、治疗，经摄片检查，李广凤腰2爆裂性骨折、右侧多发性肋骨骨折、左胫腓骨骨折，建议住院治疗。当日上午，李广凤入住海安县中医院，经进一步检查发现，李广凤左胫腓骨远端粉碎性骨折、腰2压缩性骨折伴相应椎弓断裂、椎管受压、右侧多发性肋骨骨折伴局部皮下积气、右侧胸腔少许渗出、右侧极少量气胸、腰5椎体左侧裂隙性骨折、腰椎多发性横突骨折，上腹部未见明显挫伤。李广凤住院期间，完善各项检查后于2014年5月31日在全麻下行腰2骨折切开复位内固定手术、胸腔检查血肿清理术、左胫骨骨折切开复位内固定术，术程顺利，术后转入ICU治疗，病情稳定后转入骨科治疗。李广凤伤情好转后于2014年6月30日出院。医嘱休息，门诊随诊，定期复查，卧床休息3个月，左下肢不负重，具体负重时间由以后复查X线片结果决定，坚持功能锻炼，特别是左踝关节背伸与跖曲的锻炼、左膝屈曲功能锻炼，慎起居，避风寒，畅情志，调饮食。李广凤首次就诊的门诊医疗费、住院期间输血费用计1904元以及住院医疗费73575.67元，合计75479.67元均由普乐公司垫付。李广凤出院后多次前往海安县中医院复诊、摄片检查、配药服用，花去医疗费2732.4元（其中包含司法鉴定时在南通市第三人民医院挂号及摄片检查费用168.5元）。
李广凤丈夫陈先进常年在外地打工，2014年陈先进在河北省沧州市某建筑工地做钢筋工。2014年5月19日李广凤受伤，陈先进知情后于当天下午即从沧州乘火车返回探视照料。因李广凤入院后，普乐公司专门安排2人24小时轮番不间断地护理，陈先进于2014年6月9日经盐城返回沧州。李广凤伤情恢复后，为了安排出院并对其照料，陈先进又于2014年6月27日从沧州回海安，同年6月30日李广凤出院后，陈先进于同年7月4日经泰州乘火车返回沧州。2014年7月30日，为了出院后的首次复诊，陈先进再次从沧州回海安，次日即带李广凤前往海安县中医院进行了复诊，同年8月3日再次返回沧州。陈先进往返交通费计1144元（包含异地购票手续费10元，但李广凤未提供2014年8月3日从海安到盐城后再从盐城前往沧州的费用，此间乘火车费用为115元）。李广凤住院期间，先是由普乐公司安排2人进行轮流护理，到2014年5月25日后，普乐公司从海安县中医院陪护中心下设的海安好苏嫂家政服务部聘请护工崔桂芳进行护理，到李广凤出院共35天，普乐公司为此支付护工费5250元（150元／天）。李广凤入院时，普乐公司花费21元为其购置了必要的生活用品。
李广凤于2015年2月3日向原审法院提起诉讼，请求判令普乐公司赔偿各项损失211070.40元。
诉讼过程中，李广凤申请对伤残等级等事项进行司法鉴定，经法院委托，南通三院司法鉴定所于2015年3月9日受理，并于当日对李广凤进行了法医学临床检验，同年3月16日作出通三司法鉴定所（2015）临鉴字第528号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李广凤因意外致腰2爆裂性骨折、右侧多发性肋骨骨折、右侧气胸、右侧胸腔积液、左胫腓骨骨折，其左膝关节功能障碍、右侧多发肋骨骨折合并畸形愈合，最终评定为人损九级伤残；伤后休息期限为180日，护理期限为90日，其中2人护理40日，1人护理50日，营养期限90日。李广凤腰部及左下肢存在钢板螺钉内固定，后期需二次手术取出，费用约12000元，二次手术期间需休息60日，1人护理30日，营养30日。为此，李广凤支付鉴定费2280元（不包含鉴定机构因另加两份鉴定意见书等收取的100元）。
普乐公司为了证明李广凤伤前12个月实际工资平均每天仅为66元，受伤后6个月，普乐公司按每月1050元支付了部分生活费，提供了2013年6月至2014年12月包括李广凤在内的部分职工的工资表，对该证据李广凤无异议。因普乐公司的职工工资实行本月工资下月发放制，李广凤从2013年6月2014年6月，共13个月，实际领取工资25930.55元，折合为每天工资66.49元。从2014年7月至同年12月，共6个月，每月发给李广凤1050元（其中前2个月各扣去工会费2元忽略不计）。李广凤主张丈夫陈先进工资9600元／月，仅提供了河北天昕建设集团第九分公司东华锦园项目部出具的证明一份，证明称“兹本公司临时工陈先进在工地上负责钢筋带班，月工资为9600元。特此证明”。对此，普乐公司有异议。普乐公司主张李广凤住院时普乐公司安排相关人员工作餐，花费100元，提供收据一份，且未加盖任何单位印章。对此，李广凤有异议。
原审法院认为，李广凤曾为普乐公司职工，退休后被普乐公司返聘留用，在工作过程中受伤，由此造成的损失普乐公司应依法承担赔偿责任。因李广凤未按安全生产操作规程更换粉箱，且未能确保安全，应适当减轻普乐公司的赔偿责任。综合本案实际，法院酌定普乐公司对李广凤受伤所造成的合法损失承担80%的赔偿责任。普乐公司在事故发生后先行垫付的款项应扣减相应赔偿责任。
李广凤实际支付医疗费2732.4元、普乐公司垫付的医疗费75479.67元，有门诊病历、出院记录、住院医疗费票据、住院费用明细汇总等证据加以证明，法院予以采信。李广凤受伤后体内植入钢板，恢复到一定程度时必然需实施二次手术取出内固定物，由此产生二次手术费，为减少讼累，诉讼过程中经李广凤申请委托鉴定确定二次手术费12000元，法院亦予采信。故李广凤医疗费损失为90212.07元。普乐公司辩称，住院医疗费中护工费240元应予扣除，经法院审核，该费用为李广凤住院治疗期间医疗机构所收取的必要救护费用，与李广凤家人或普乐公司安排人员进行照料的护理费非同一概念，不应扣减李广凤护理费损失，普乐公司所辩法院不予采信。
李广凤主张住院伙食补助费774元（43天，18元／天）、营养费900元（90天，10元／天），相关期限有出院记录、鉴定意见书加以证明，损失计算的标准符合本地实际，法院采信。李广凤主张二次手术营养费300元（30天，10元／天），因二次手术尚未发生，缺乏事实依据，法院不予采信。同理，二次手术的误工费、护理费，法院亦不予采信。
关于误工费。李广凤主张期限180天，有鉴定意见书加以证实。误工费标准，李广凤主张90元／天，但未能提供充分有效的证据。普乐公司提供的李广凤受伤前12个月的实得工资证据，李广凤并无异议，据此，李广凤误工费标准法院认定为66.49元／天，且李广凤受伤后6个月中，普乐公司给付的6300元应折抵普乐公司相应的赔偿责任。故李广凤误工费损失为5668.2元（180天×66.49元／天－6300元）。
关于护理费。李广凤主张护理期限共90天，其中40天为2人护理，另外50天为1人护理，有鉴定意见书加以证实，法院采信。护理费标准，李广凤主张40天两人护理中有1人为其丈夫陈先进，标准为320元／天，根据陈先进往返海安与沧州的实际，陈先进因探视、照料李广凤而停工35天，陈先进工资收入证明无其他证据佐证，其证明力较低，且普乐公司有异议，法院难以采信，法院酌情按本省建筑业在岗职工上年度平均工资确定为38124元／年。普乐公司实际支出35天的护工费5250元列入损失计算。另外1名护理人员的护理费标准法院按本地护工平均收入酌定为80元／天。李广凤的该项损失为13705.73元（38124元／年÷365天×35天＋5250元＋60天×80元／天）。
李广凤主张残疾赔偿金137384元，依据充分，普乐公司亦无异议，法院予以采信。李广凤主张精神损害抚慰金10000元，结合李广凤受伤程度、本地平均生活水平，该项损失法院予以采信，纳入总损失，由普乐公司按责赔偿。李广凤主张交通费1800元，根据其丈夫往返探视、照料的实际，考虑李广凤需前往南通进行司法鉴定的实际，法院酌定交通费损失为1400元。普乐公司在李广凤入院时因为购置必要的生活用品花费21元，也计入合法损失，并相应扣减普乐公司的赔偿责任。普乐公司主张花去餐费100元，证据不合法，证明力较低，不予采信。普乐公司还主张住院期间支付护理人员的餐费800元，法院不予支持。
综上，李广凤各项损失为：医疗费90212.07元、住院伙食补助费774元、营养费900元、误工费5668.2元、护理费13705.73元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金10000元、交通费1400元、住院期间必要生活用品费用21元，合计260065元。按照上述原则，普乐公司应赔偿208052元，扣减普乐公司在事故发生后垫付的医疗费75479.67元及生活用品费21元、护理费5250元，普乐公司尚应赔偿127301.33元。
诉讼过程中发生的鉴定费用原告主张2380元，但其中100元不属于合法损失，法院认定2280元，计入诉讼费用部分处理。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、普乐公司赔偿李广凤医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等127301.33元（普乐公司先行给付、垫付的款项均已扣减），于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回李广凤的其他诉讼请求。案件受理费1555元，司法鉴定费2280元，合计3835元，由李广凤负担767元，普乐公司负担3068元。
宣判后，上诉人普乐公司不服，向本院提起上诉称，原审法院认定责任不当。本起事故发生的原因是李广凤未按章操作，而普乐公司已对李广凤进行过安全教育。李广凤在未有他人配合的情况下，独自更换粉箱。粉箱倾斜时，采取措施不当，应当承担事故的主要责任。护工费240元与护理费重复计算，应当扣除。原审法院认定精神损害抚慰金偏高，应当减少。请求二审法院依法改判。
被上诉人李广凤答辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分。普乐公司虽有安全教育，但未严格管理，致使事故发生，由其承担80%的责任合理有据。240元护工费是医疗机构收取的必要费用，与护理费无涉。李广凤受到较为严重的伤害，原审法院认定的精神损害抚慰金没有明显超过合理范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担赔偿责任。李广凤办理退休手续后被普乐公司留用继续工作，其与普乐公司之间形成雇佣关系。李广凤在工作过程中被倾倒的份箱压伤，应由普乐公司承担赔偿责任。普乐公司承担的雇主责任系无过错责任，仅在雇员有重大过错的情形下方可减轻雇主的赔偿责任。本起事故发生的直接原因虽是李广凤的过失，但根本原因是普乐公司的管理不力所致。原审法院酌情考虑到李广凤未按章操作的实际情况，并减轻普乐公司20%的赔偿责任，合理恰当。普乐公司认为李广凤存在重大过错，应承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。
护工费240元是医方提供护工收取的费用，不能替代家属护理。该费用已实际发生，不应扣除。精神损害抚慰金10000元根据李广凤因伤害造成九级伤残确定，与伤残程度相吻合，未有不合理之处。普乐公司认为精神损害抚慰金过高的理由不充分，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1455元，由上诉人普乐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年十二月三日
书 记 员 秦建波