河北省保定市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀06刑终字74号
原公诉机关河北省涿州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）祁某营，农民。
上诉人（原审被告人）孟某，农民。2015年6月29日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，2015年7月13日被逮捕，现押于保定市看守所。
河北省涿州市人民法院审理的涿州市人民检察院指控的原审被告人孟某犯故意伤害罪一案，于2015年11月26日作出（2015）涿刑初字第242号刑事判决，以故意伤害罪判处孟某有期徒刑一年一个月，赔偿附带民事诉讼原告人祁某营经济损失人民币19138.9元。宣判后，原审被告人孟某及原审附带民事诉讼原告人祁某营不服，均提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月16日16时许，被告人孟某的公公祁某甲与同村村民祁某营在涿州市百尺竿镇大邵村自家门口（两家相邻），因占地纠纷一事发生打斗，后被告人孟某用木棍、螺丝刀及拳脚将祁某营打伤，造成祁某营右腓骨骨折、右侧腰椎L2、3横突骨折。经涿州市法医损伤程度检验鉴定，祁某营的损伤程度为轻伤二级。
附带民事诉讼原告人祁某营于2015年5月16日至6月11日在涿州市医院住院治疗26天，出院后建议休息一个月，造成经济损失共计19138.90元，其中医疗费11400.90元，住院伙食补助费2600元，误工费2128元，护理费2860元（26天×110元），交通费150元。被告人孟某未赔偿。
上述事实，公诉机关出示以下证据证实：
1、受案登记表、破案经过、到案经过，证实本案是由谢某报案，被告人孟某是被传唤到案的。
2、被告人孟某的供述，证实2015年5月16日下午16时许，其正在家待着，听见其小姑子祁某丙在外面喊“叫你打我爸爸”，其顺手从家里抄起一根棍子出了门，看见其公公祁某甲躺在地上，鼻子上流着血，祁某丙正在拉祁某营。其就过去，用棍子打祁某营，打到旁边的墙上棍子就断了。这时其丈夫祁某乙拿着螺丝刀过来了，其抢过丈夫手里的螺丝刀就扎祁某营的屁股和大腿几下，祁某营就躺地下了，其又踢了祁某营身上几脚，然后就被人拉开了。过了一会儿警察就来了。
3、被害人祁某营的陈述，证实2015年5月16日17时许，其出门去自家西院，走到祁某甲家门口时，祁某甲先过来扑其，没扑着。祁某丙拿着一根铁锹把儿和申某过来了，祁某丙拿铁锹把儿一棍子打到其右肩上，然后申某拿过祁某丙手中的铁锹把儿，一棍子打到其脑袋上，其当时就倒在地上了，神志不清了。后来迷迷糊糊的看到孟某拿螺丝刀扎其大腿，好像有人踹其的腰和身体，其就晕过去了，醒来时就在医院了。
其头部是申某用铁锹把儿打的，腿部和肋部是孟某用螺丝刀扎、用脚踹的，腰部是祁某乙踹的。
4、证人谢某（祁某营的儿媳妇）的证言，证实2015年5月16日中午11时许，其公公祁某营给其打电话，说上午他和祁某甲发生了争吵，已经报警了，下午要去派出所接受询问。当天下午16时许，其回到家中，因不放心公公，就前往公公住所看看。走到他家院子时，其公公没在家，同时其看见祁某甲及他儿子祁某乙、祁某乙的媳妇孟某在胡同里坐着，祁某甲在他家门口，祁某乙夫妇在胡同口。过了一会儿，其公公祁某营回到胡同口，这时祁某甲、祁某乙、孟某、祁某甲的女儿祁某丙、女婿申某，冲向祁某营动手就打，然后又过来打其，其就和祁某丙打了起来，后来曹某过来把其拉开了，之后其就用曹某的手机报的警。
祁某甲、祁某乙对祁某营拳打脚踢，孟某用螺丝刀扎祁某营身上，祁某丙拿一根木棍打祁某营，然后她老公把棍子抢过去后，她老公用棍子继续打祁某营，祁某丙棍子被抢走后，就对祁某营拳打脚踢。
5、证人祁某甲（孟某的公公）的证言，证实2015年5月16日上午，其家盖房子用挖掘机挖地基，祁某营站在他家房顶用砖头砸挖掘机，后来其儿子就报警了。事情还没处理完，下午16时许，其在家门口看见祁某营又冲其家盖房的施工现场去了，快走到其家门口时，其就拦住了他，问他干什么去，他说：“你占我家的地就是不行。”然后其就用手拦着祁某营，祁某营就推其，两人就相互推搡起来了。其打了他头部一拳，祁某营打了其鼻子一拳，其就倒地上晕了过去，迷迷糊糊的�觉有人踢了其左腿，后面的事就不清楚了，醒来就在医院了。
6、证人祁某乙（孟某的丈夫）的证言，证实2015年5月16日17时许，其正在家院子里接线，接完后到路边等着挖掘机，其妹夫申某过来了，两人聊了一会儿，就听见祁某营的儿媳妇谢某喊打起来了，其就过去看。这时其妻子孟某过来把其的螺丝刀拿走了，其就跟着到了现场，看见祁某丙还和谢某抓挠着，申某就过去把祁某丙拉开了。其看到祁某甲坐在地上，祁某营躺在地上，孟某拿着螺丝刀站在边上，其就把孟某拉到马路边坐着。过了一会儿，警察就到了。
7、证人曹某（祁某甲家雇佣盖房人员）的证言，证实2015年5月16日17时许，其给祁某甲家盖房子，当时正在北边休息，听见有人喊打架了，其就过去看看。到了祁某甲家和祁某营家门口（他们两家挨着），看到祁某甲倒在地上，鼻子流血了。祁某丙、谢某互相抓对方的头发和脸，祁某丙鼻子上有血。祁某甲倒在地上，头上有血。孟某和祁某营打在一起，孟某对地上的祁某营拳打脚踢。其赶紧过去把谢某拉开了。之后，谢某用其手机报了警，报警后就停手了，过了一会儿警察就到了。
8、证人申某（祁某甲的女婿）的证言，证实2015年5月16日17时许，其到岳父祁某甲家接媳妇祁某丙，到了祁某甲家门口，遇见大舅哥祁某乙和大姐孟某正在地上坐着。其和他们聊了一会儿后，其就去了祁某甲家院子里，见到祁某丙后说了几句话，祁某丙就出院子了。没几分钟，其听见外面有人喊打起来了，其就出去看到媳妇祁某丙和谢某打在一起，其就过去把祁某丙拽开了。然后其就和媳妇到马路边上站着，过了一会儿，警察就到了。其没有参与打架。
9、证人祁某丙（祁某甲的女儿）的证言，证实2015年5月16日上午，其家盖房子雇佣挖掘机开槽，祁某营认为其家盖房占用了他家的地，不让其家盖房，用石头砸坏了挖掘机，随后其家报了警。下午，在派出所接受询问后，回到家继续施工。祁某营又到其家闹事，其和父亲祁某甲、嫂子孟某，与祁某营和他儿媳妇谢某就发生了打架。其父亲祁某甲与祁某营吵了起来，祁某营动手打了其父亲，将其父亲推倒在地，其就上去拉祁某营，祁某营就打其，这时其嫂子孟某就过来了，祁某营的儿媳妇谢某也过来了，孟某就和祁某营打了起来，其就和谢某打了起来。打了没多久，其丈夫申某下班回来，看见打架，就过来把他们拉开了。之后，其看见祁某营和祁某甲都躺在地上，其这边就打了120，一会儿警察就到了。
10、证人岳某（开挖掘机的人）的证言，证实2015年5月16日17时许，其正在祁某甲家盖房子的现场干活，刚把拉挖掘机的汽车开到祁某甲家门口，往南50米左右停在道边，就听见祁某甲家门口有人叫骂，其就过去看怎么回事。到了现场，看见祁某甲的女儿祁某丙和祁某营的儿媳妇谢某正打在一起，祁某营和祁某甲的儿媳妇孟某打在一起，祁某甲躺在地上。然后周围就有人过去把他们拉开了，过了一会儿警察就到了。
11、扣押决定书、扣押物品、移送物品清单、物证照片，证实被告人孟某伤害被害人祁某营的作案工具木棍、一字螺丝刀，依法被提取。
12、常住人口详细信息，证实被告人孟某出生时间是1977年10月18日。
13、河北省涿州市公安局物证鉴定室“公（涿）鉴（法医）字（2015）0410号”临床法医学鉴定意见书、祁某营的伤情照片，证实被害人祁某营经诊断为腓骨骨折（右）、腰椎横突骨折（右侧L2、3）、皮肤裂伤（腰背部、双下肢）、头皮血肿、头皮裂伤，其损伤程度为轻伤二级。
14、河北省涿州市公安局物证鉴定室“公（涿）鉴（法医）字（2015）0411号”临床法医学鉴定意见书、祁某甲的伤情照片，证实祁某甲经诊断为鼻部软组织损伤、右大腿软组织损伤、左小腿软组织损伤、右膝关节软组织损伤、右侧鼻骨骨折，其损伤程度为轻微伤。
附带民事诉讼原告人祁某营出示以下证据：
1、涿州市医院诊断证明书、收费收据19张、住院病案、明细表等证据，证实祁某营受伤后于2015年5月16日至6月11日在涿州市医院住院治疗，花去医疗费11400.90元，建议出院休息一个月等内容。
2、祁海亮的身份证、常住人口登记卡、涿州市三博桥梁模板制造有限公司出具的证明、三张工资表、该公司的营业执照、劳动合同，证实祁海亮与该公司签订劳动合同，在该公司工作，每月工资3300元，因其父亲祁某营住院需要照顾，于2015年5月16日至7月11日请假未上班等内容。
以上证据，来源合法，经开庭举证质证，予以确认。但祁海亮的护理时间不以其误工证明的时间计算，应以被害人祁某营实际住院的时间26天计算。
辩护人出示以下证据：
1、百尺竿派出所出具的接警记录两张、河北省国家税务局通用机打发票一张，证实2015年5月16日11点20分，祁某乙用其手机（号码：186××××7802）向该所打过电话。
2、照片四张，证实2015年5月16日上午，被害人祁某营用砖头砸被告人孟某家盖房用的挖掘机。
3、涿州市公安局百尺竿派出所出具的到案说明，证实被告人孟某于2015年6月6日主动到该所投案自首。
以上证据1、2，可以证实与本案相关的问题，予以认可。证据3与公诉机关出示的破案经过、到案经过相矛盾，百尺竿派出所已经证实被告人孟某是被传唤到案的，后又给被告人家属出具被告人的到案经过称其是自首，此份“到案说明”没有办案人员的签字，且证据来源不明，故本院不予认可。
原审法院认为，被告人孟某故意非法损伤他人身体××的行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。祁某甲与祁某营两家因土地纠纷引起打斗，系事出有因，被害人祁某营不属于无故阻拦被告人家建房；公诉机关出具的破案经过、到案经过，证实了被告人孟某是被传唤到案的，其证据来源合法有效，故孟某不存在自首行为。辩护人关于民事部分的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人认罪，建议从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳，其他辩护意见不成立，不予采纳。被告人使用凶器实施犯罪，可以酌情从重处罚；双方因邻里纠纷引发伤害后果，被告人当庭认罪，可以�情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，以故意伤害罪判处孟某有期徒刑一年一个月，赔偿附带民事诉讼原告人祁某营经济损失人民币19138.9元。
上诉人孟某上诉主要提出：其明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供述犯罪事实，应认定为自首，一审应认定辩护人出示的到案说明。2、原判对其量刑过重。
上诉人祁某营上诉主要提出：1、一审法院未认定营养费错误。2、一审法院按照住院26天计算护理费明显错误。
经审理查明，2015年5月16日16时许，上诉人孟某因邻里琐事，用木棍、螺丝刀及拳脚将同村村民祁某营打致轻伤。上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、法医临床检验鉴定意见书、扣押物品清单等证据予以证�。上述证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。
另查明，上诉人祁某营在涿州市医院住院治疗26天，涿州市医院诊断证明载明出院后需加强营养，建议休息一个月，需一人护理。孟某的犯罪行为给祁某营造成经济损失共计25238.9元，其中医疗费11400.90元，住院伙食补助费2600元，营养费2800元，误工费2128元，护理费6160元（56天×110元），交通费150元。
关于上诉人孟某所提其行为构成自首，对其量刑过重的意见。经查，侦查机关的破案经过证实2015年6月6日上诉人孟某经派出所传唤到案，且有传唤证予以证实；一审庭审时辩护人出示的派出所关于孟某系主动自首的情况说明，没有两名办案人员签名，从形式要件上不符合法律规定；且内容上与破案经过、传唤证等书证相矛盾，不应采用。本案案发是在2015年5月16日，当时虽有人报案，但公安机关赶到现场后，并未抓捕上诉人孟某，而是于同年6月6日将孟某传唤至派出所接受讯问。孟某的行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应视为主动投案”的情形，其行为不构成自首。故，上诉人孟某的前述上诉理由不能成立。
关于上诉人祁某营提出一审法院营养费、护理费认定错误的意见。经查，涿州市医院的诊断证明书明确载明“祁某营需加强营养，建议休息一个月，住院期间有一人护理，出院后仍需一人护理”的医嘱。原判未支持上诉人的营养费，护理费按照住院天数计算明显不当，应与纠正。祁某营的上述理由本院予以采纳。
本院认为，上诉人孟某故意非法伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原判认定上诉人孟某犯故意伤害罪的�实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但民事赔偿判赔不当，应与纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省涿州市人民法院（2015）涿刑初字第242号刑事判决的第一项即被告人孟某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。
二、撤销河北省涿州市人民法院（2015）涿刑初字第242号刑事判决的第一项即被告人孟某赔偿附带民事诉讼原告人祁某营经济损失19138.90元，于判决生效后三十日内给付。
三、上诉人孟某赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）祁某营经济损失人民币25238.9元。上述赔偿款项与本判决生效之日起一个月内付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨满增
审 判 员 王雁翔
代理审判员 郭宏伟
二〇一六年三月九日
书 记 员 郝 彬