黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑75民终70号
上诉人（原审被告）黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司。
法定代表人周洪军，该公司董事长
委托代理人高玉英，男，1958年4月16日出生，汉族。
被上诉人(原审原告)赵凤江男，1964年6月7日出生，汉族。
委托代理人赵凤森（系赵凤江之兄），男，1963年4月5日出生，汉族。
被上诉人(原审被告)胡亚军，男，1971年12月30日出生，汉族。
被上诉人(原审被告)胡桂华，男，1961年5月17日出生，汉族。
委托代理人李鑫，男，1986年9月19日出生，汉族，黑龙江龙广律师事务所职员。
上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司因与被上诉人赵凤江、胡亚军、胡桂华案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省鹤北林区基层法院（2015）鹤北林民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司的委托代理人高玉英，被上诉人赵凤江及其委托代理人赵凤森，被上诉人胡桂华及其与被上诉人胡亚军的委托代理人李鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月22日黑龙江省农垦宝泉岭管理局城镇建设规划局下发宝局城发[2011]118号文件，是关于建设宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼扩初设计的批复，该批复同意黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）在军川街北，绥滨路西建设明珠家园小区8号住宅综合楼，同时鑫隆公司获准建设工程规划许可证（编号建字第2011125号）。于同年11月22日鑫隆公司获准该项目房地产开发项目许可证（编号2011112219），于2012年2月9日经黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局批准，宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼用地位于绥滨路西，军川街北，其面积为3025.8平方米，并颁发了用地许可证。2011年6月16日，鑫隆公司聘用陶新利为宝泉岭明珠家园小区3#-8#住宅商服综合楼的开发项目经理
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项目批文号为《宝垦局文[2010]10号》，即陶新利为该项目负责人。其主要内容为“第三条载明该项目乙方（陶新利）自投资金、自负盈亏、各项税费、工程保证金，其由该项目产生的债权、债务等法律责任均由乙方自行承担。”实际上是陶新利为ＸＸ以其名义签订该责任书，鑫隆公司想通过陶新利约束ＸＸ的行为。之后ＸＸ和胡亚军合伙开发明珠家园8号楼小区，ＸＸ投资200万、胡亚军投资400万元和预售房收入均用于支付工程款和税款以及拆迁房屋等费用。因ＸＸ涉嫌犯罪在羁押期间，胡亚军为了偿还建房外债，将本案诉争的其中22户房屋于2013年7月3日出具盖有明珠家园项目部现金收讫收据，以房抵债。2011年7月28日鑫隆公司与黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司工程三处签订了建设工程施工合同，合同约定宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼项目于2011年7月28日开工，于2011年11月30日竣工。该工程项目结算由胡亚军于2013年8月14日与黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司进行结算，其中工程款7959774元，已付工程款5630000元，尚欠工程款2329774元。建设单位鑫隆公司由胡亚军以其名义签字，施工单位黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司由刘伟签字。2014年3月3日鹤北林区基层法院依据（2014）鹤北林民督字第1号支付令及被申请人赵凤江的申请，作出了（2014）鹤北林执字第6-1号执行裁定书，查封被执行人胡亚军所有的位于宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼房屋（一单元：-101、-102、-103、141、142、143、161、162、163；二单元：-201、-202、261、262；三单元：-301、-302、-303、353、361、362；四单元：-401、-402、461、462）共计23户。2014年3月12日案外人鑫隆公司对执行标的提出书面异议，鹤北林区基层法院于2014年3月26日作出（2014）鹤北林执异字第6-1号执行裁定书，驳回案外人鑫隆公司的异议。同时查明，胡亚军与ＸＸ合伙借用鑫隆公司的资质实际开发建设宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼，并胡亚军、ＸＸ均无建筑施工资质。
原审判决认为，本案诉争房屋系胡亚军、ＸＸ没有资质的实际投资人所建，借用鑫隆公司资质，并以其建筑施工企业名义进行开发建造位于宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼，该争议的房屋虽然竣工验收合格，但在没有取得竣工备案证的情况下，在房产没有办理房屋初始登记。鑫隆公司主张建造的不动产应当是合法建造，而鑫隆公司违反国家的规定，将其资质借给没有资质的ＸＸ、胡亚军进行使用。明珠家园8号楼的实际施工人是刘伟，其挂靠黑龙江省宝泉岭建筑安装有限公司与鑫隆公司签订建设工程施工合同。实际上是胡亚军、ＸＸ与刘伟结算工程款。2011年6月16日鑫隆公司与陶新利签订的《开发管理责任书》，实际上是ＸＸ以陶新利的名义签订的协议，该协议第三项规定：“该项目乙方（陶新利）自投资金，自负盈亏，各项税费、工程保证金、其由该项目产生的债权、债务等法律责任均由乙方自行承担。”这个协议签订是为了约束ＸＸ的行为，之后ＸＸ和胡亚军合伙开发明珠家园8号楼小区，ＸＸ投资200万、胡亚军投资400万元和预售房收入均用于支付工程款和税款以及拆迁房屋等费用。因ＸＸ涉嫌犯罪在羁押期间，胡亚军为了偿还建房外债，将本案诉争的其中22户房屋于2013年7月3日出具盖有明珠家园项目部现金收讫收据，以房抵债，但未办理不动产登记相关手续。在本案中，鑫隆公司向陶新利、ＸＸ、胡亚军等人提供房地产开发资质，实际上是ＸＸ、胡亚军以陶新利的名义借用鑫隆公司的资质开发房地产，对于这种行为应由相关的行政部门予以相应的处理，但不应成为鑫隆公司据以主张诉争房地产的权利的依据。尽管诉争的土地使用权等登记在鑫隆公司的名下，但因为双方间为资质借用关系，所以，本案诉争的23户明珠家园小区的土地使用权和房地产所有权应属于实际开发人ＸＸ、胡亚军共同共有。ＸＸ、胡亚军以鑫隆公司的名义进行民事活动，对外承担责任的主体在名义上仍是鑫隆公司，但按照《开发管理责任书》的约定由ＸＸ、胡亚军实际承担相应的责任。如果鑫隆公司认为ＸＸ和胡亚军因此损害该公司的利益，是另一种法律关系。故此，鑫隆公司提供的证据就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，鑫隆公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、三百一十二条的规定，并经审判委员会讨论决定,判决：一、（2014）鹤北林执字第6-1号执行裁定书，查封被告被执行人胡亚军所有的位于宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼房屋（一单元：-101、-102、-103、141、142、143、161、162、163；二单元：-201、-202、261、262；三单元：-301、-302、-303、353、361、362；四单元：-401、-402、461、462）共计23户房屋所有权属于ＸＸ、胡亚军合伙共同开发,该房屋所有权属于ＸＸ、胡亚军所有；二、驳回原告黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费46900元由原告黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司承担。
宣判后，鑫隆公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销鹤北林区基层法院（2015）鹤北林民初字第43号民事判决；2.依法改判支持上诉人原审的诉讼请求；3.判决三被上诉人承担本案的一、二审案件受理费和相关费用的连带责任。理由是：根据合同相对性原则，被上诉人胡亚军、胡桂华与被上诉人赵凤江之间系借款纠纷，被上诉人赵凤江向被上诉人胡亚军、胡桂华主张权利正确的，但其债务的清偿应由被上诉人胡亚军、胡桂华享有所有权的财产进行清偿。被上诉人赵凤江依据（2014）鹤北林民督字第1号支付令，作为申请执行人要求原审对被上诉人胡亚军、胡桂华作为被执行人进行执行，原审法院应当对本案被上诉人，即胡亚军、胡桂华享有所有权的财产进行执行。原审法院仅依据被执行人胡亚军的财产申报书，在胡亚军没有提供权属证明，证明其对申报的财产享有所有权的情况下，将本案上诉人，即案外人享有所有权的房屋当作本案被上诉人胡亚军所有的房屋进行执行查封，上诉人不服。在向原审法院提出执行异议申请后，原审法院作出裁定，驳回上诉人的异议。上诉人提起案外人执行异议之诉，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误，因案外人执行异议之诉的审理范围，是重点审查案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人提供的证据可以证实，上诉人依批准取得宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼开发项目，办理了相关的开发手续，依法取得该项目的建设用地使用权，上诉人是该建设用地使用权人，上诉人将该项目发包给黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司承包施工。该项目已合法建造完毕、现已交付使用。根据《中华人民共和国物权法》规定，因合法建造房屋等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。即新建的房屋不登记已取得了物权。所以，上诉人取得了涉案被查封的23户房屋的所有权。涉案被查封的23户房屋因该工程没有取得竣工备案证，无法办理权属登记。房产局未颁发过房产证，23户房屋的所有权不属于胡亚军所有。ＸＸ没有起诉主张涉案被查封的23户房屋的所有权，根据法律及相关规定和“不告不理”原则，原审法院确认ＸＸ对涉案被查封的23户房屋享有所有权的行为违法。涉案被查封的23户房屋的所有权属于上诉人。恳请二审法院依法进行审理，在查清本案事实的基础上，依法判决支持上诉人的上诉请求事项，维护上诉人的合法权益。
被上诉人赵凤江当庭口头答辩称，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由是：被上诉人赵凤江向一审法院提供的证据足以形成一个完整的证据链条，足以排除上诉人的诉讼请求。上诉人在一审开庭时要求对ＸＸ和胡亚军挂靠上诉人开发的宝泉岭明珠8号楼项目进行权属确认，一审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第二款进行了确权审理，被上诉人赵凤江向一审法院提供的ＸＸ、胡亚军借用上诉人公司的资质进行开发的相关证据，足以证明ＸＸ和胡亚军是实际投资开发人，并按开发管理责任证书履行义务。被上诉人胡亚军和ＸＸ合伙开发8号楼项目时，因没有开发资质，借用了上诉人的开发资质进行开发，上诉人收取管理费是双方真实意思的表示，胡亚军已实际履行了相关义务。胡亚军、ＸＸ在借用上诉人公司开发资质后自主经营、独立核算、自行投资、自负盈亏，独立承担民事经济法律责任，根据支配与收益原则，本案争议的房地产应系ＸＸ和胡亚军独立出资开发。诉争房地产的土地使用证、工程合同等，均以上诉人公司的名义办理，登记在上诉人公司名下属借用资质的具体表现，是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产权的转移，上诉人无权以胡亚军借用资质为由，主张诉争房产，更不能以诉争不动产未办理变更登记而主张土地使用权和房屋所有权。胡亚军以上诉人的名义进行民事活动，对外承担责任的主体名义上仍为上诉人公司，但按照内部开发管理责任书约定，应由胡亚军、ＸＸ实际承担相关责任，如上诉人认为因此损害了该公司的利益，可另行通过法律主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，为保护被上诉人的合法权利，维护法律的公正性，恳请二审法院对被上诉人的财产予以保护，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人胡桂华、胡亚军的委托代理人当庭口头答辩称，同意被上诉人赵凤江的答辩意见，补充一点，通过一审审理可以确认上诉人在此项工程中仅是提供资质，代理办理许可，收取管理费。因此，被上诉人胡亚军是该工程的实际开发人，在没有进行不动产初始登记的情况下，被上诉人胡亚军享有该不动产物权法上赋予的所有权利，上诉人的上诉理由是毫无根据的，请求二审法院维持原判。
二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与原审相同,本院予以确认。另查明，2011年6月16日上诉人鑫隆公司与案外人陶新利签订关于宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼项目开发管理的名为《开发管理责任书》的协议，该协议第三项约定：“该项目乙方（陶新利）自投资金，自负盈亏，各项税费、工程保证金、其由该项目产生的债权、债务等法律责任均由乙方自行承担。”陶新利承认该责任书是其代ＸＸ以其个人名义签订的，宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼开发项目的真实乙方和实际投资开发人均为ＸＸ，陶新利本人未参与项目的投资与经营管理。2015年4月30日鑫隆公司在向黑龙江省农垦中级人民法院出具的宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼工程项目欠款情况说明中，明确写明宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼工程项目的开发建设单位是鑫隆公司，施工单位是黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司，挂靠鑫隆公司实际开发该项目的实际开发人是ＸＸ和与ＸＸ合伙的胡亚军。还查明，鑫隆公司对宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼工程项目的开发无任何投资，工程竣工后是由胡亚军以鑫隆公司的名义与施工方黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司的代表刘伟进行了工程结算。因ＸＸ现被羁押，胡亚军与ＸＸ未对二人合伙进行清算。再查明，胡亚军在2011年6月向赵凤江借款用于该项目的投入，后未能如期还款。赵凤江向鹤北林区基层法院申请支付令，要求借款人胡亚军与保证人胡桂华给付欠款及利息。鹤北林区基层法院于2014年1月6日作出（2014）鹤北林民督字第1号支付令，责令被申请人胡亚军、胡桂华15日内给付申请人赵凤江欠款6160000元及诉讼费用18306元，被申请人未能如期履行给付义务。2014年3月3日依赵凤江申请，鹤北林区基层法院作出（2014）鹤北林执字第6-1号执行裁定书，查封了本案诉争房屋。
双方当事人争议的焦点为：本案诉争的宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼23户房屋所有权是否属于ＸＸ与胡亚军所有。
本院认为，本案诉争的23户房屋位于宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼，该综合楼系由被上诉人胡亚军与ＸＸ合伙通过陶新利与上诉人鑫隆公司签订《开发管理责任书》，从而借用鑫隆公司资质，自行投资开发建设的。按照《开发管理责任书》的约定，胡亚军与ＸＸ自投资金，自负盈亏，各项税费、工程保证金、及由该项目产生的债权、债务等法律责任均由二人自行承担。开发建设中二人已按照约定交纳了部分相关费用和工程用款。在工程竣工后由胡亚军以鑫隆公司的名义与施工方黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司的代表刘伟进行了工程结算。根据鑫隆公司与陶新利签订的《开发管理责任书》和陶新利本人的自认，能够认定ＸＸ、胡亚军以陶新利的名义借用鑫隆公司的资质合伙开发宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼，鑫隆公司对此是知情的。对于鑫隆公司出借资质的行为应由相关行政部门予以相应的处理，但不应成为鑫隆公司据以主张诉争房地产权利的依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”。本案中，胡亚军与ＸＸ是借用鑫隆公司的资质进行开发，开发建设手续均以鑫隆公司名义办理，是借用资质过程中的必然行为，但并不涉及所开发房地产产权的转移。鑫隆公司对综合楼的开发建设未进行任何投资，不能仅依据开发建设手续均登记在其名下，而在其未进行任何投资的情况下，由其取得综合楼的实际所有权。根据现有证据能够认定该综合楼的全部投资和债权、债务均由胡亚军与ＸＸ承担，胡亚军与ＸＸ是该综合楼的实际投资开发人。对此，鑫隆公司在向黑龙江省农垦中级人民法院出具的宝泉岭明珠家园小区8号住宅综合楼工程项目欠款情况说明中，已予认可。故该项目的所有权应为ＸＸ与胡亚军所有。由于ＸＸ现被羁押，胡亚军与ＸＸ未对二人合伙进行清算。因此，本案诉争的该综合楼中的23户房屋应为ＸＸ、胡亚军二人的合伙共有财产。因此，原审判决该诉争房屋为ＸＸ、胡亚军所有并无不妥。由于ＸＸ、胡亚军在开发建设中系以鑫隆公司的名义进行民事活动，对外承担责任的主体在名义上仍是鑫隆公司，但按照《开发管理责任书》的约定最终应由ＸＸ、胡亚军实际承担相应的责任。如果鑫隆公司认为ＸＸ和胡亚军在开发中有侵害其利益的情况，属另一法律关系，可另行主张权利。在本案中鑫隆公司提供的证据不能证明其对执行标的，即本案诉争的23户房屋享有足以排除强制执行的民事权益，故对其提上诉主张，依法不予支持。
综上所述，本案诉争的23户房屋应属被上诉人胡亚军与其合伙人ＸＸ共有。鑫隆公司提供的证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对其上诉主张，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46900元，由上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峄东
代理审判员 王丽娜
代理审判员 颜 华
二〇一六年五月三十日
书 记 员 高世家