天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1850号
上诉人（原审被告）天津杰麦多乐器有限公司，住所地天津市武清开发区福源道27号。
法定代表人李界寿，总经理。
委托代理人王静，天津英联律师事务所律师。
上诉人（原审原告）刘洪涛。
上诉人天津杰麦多乐器有限公司（以下简称“杰麦多公司”）、刘洪涛因劳动争议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第7866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘洪涛于1997年7月3日入职杰麦多公司处，从事司炉工工作。双方所续签劳动合同自2011年10月16日至2016年10月15日。杰麦多公司于2009年2月26日2014年6月16日申请了综合计算工时工作制度，经天津市武清区人力资源和社会保障局准予为综合计算工时工作制度。刘洪涛在杰麦多公司处工作至2015年7月10日离开,并且双方已经解除劳动关系。2014年12月31日，拟存续公司天津杰麦多乐器有限公司与拟新设公司天津响乐金属制品有限公司签订了《存续分立协议》，协议第五条约定了职工安置办法，其中对杰麦多公司原黄庄事业部的职工全部转入分立后的天津响乐金属制品有限公司，由其继续雇佣，待其取得法人营业执照后，将以天津响乐金属制品有限公司的名义与全部职工重新签订劳动合同，劳动合同期限、条件等保持不变。2015年5月29日，天津响乐金属制品有限公司注册成立。2015年7月1日，杰麦多公司在公司橱窗贴出“公司更名公告”，公告表明天津杰麦多乐器有限公司自2015年7月1日起正式变更登记为“天津响乐金属制品有限公司”。杰麦多公司曾找到刘洪涛协商签署《劳动合同变更协议书》，但刘洪涛并未同意签署。2015年7月3日，天津市武清区人力资源和社会保障局为刘洪涛办理了就失业登记证，显示2015年7月1日刘洪涛实现了新的就业，就业单位为天津响乐金属制品有限公司。自2015年7月份开始，刘洪涛的社会保险由案外人天津响乐金属制品有限公司缴纳。变更就业登记以及变更社会保险缴费单位刘洪涛并未参与，也不知情。
2013年7月1日至2015年6月30日刘洪涛在杰麦多公司处加班情况统计如下：2013年7月加班171小时，2013年8月加班150小时；2013年9月加班156小时,法定节假日加班12小时；2013年10月延时加班151小时，法定节假日加班24小时；2013年11月加班160小时；2013年12月加班176小时；2014年1月加班172小时，法定节假日加班12小时；2014年2月加班136小时，法定节假日加班24小时；2014年3月加班156小时；2014年4月加班96小时，法定节假日加班12小时；2014年5月加班108小时，法定节假日加班12小时；2014年6月加班104小时，法定节假日加班12小时；2014年7月加班92小时；2014年8月加班93小时；2014年9月加班70小时，法定节假日加班12小时；2014年10月加班96小时，法定节假日加班34小时；2014年11月加班116小时；2014年12月加班101小时；2015年1月加班86小时，法定节假日加班12小时；2月加班112小时，法定节假日加班36小时；3月加班80小时；4月加班94小时；5月加班104小时，法定节假日加班12小时；6月加班108小时，法定节假日加班12小时。2013年7月至2015年6月杰麦多公司已支付加班费合计34827.6元。刘洪涛离职前12个月的平均应发工资为3748.97元。
2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月，2014年1月、3月刘洪涛每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计1570元；2014年2月刘洪涛工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计1627元；2014年4月、5月、6月、8月、11月和2015年1月、2月、3月、4月、5月、6月刘洪涛每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2102元；2014年7月、10月刘洪涛工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2122元；2014年9月、12月刘洪涛每月工资中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给合计2082元。
另查明，2011年11月30日刘洪涛在杰麦多公司处工作期间，刘洪涛在杰麦多公司厂区往锅炉里运煤时，因地面有积水不慎滑倒受伤，后被送往医院治疗，经天津市武清区人民医院于2011年11月30日诊断为：左第一掌骨骨折。刘洪涛所受之伤经武清区人力资源和社会保障局于2011年12月5日认定为工伤，同时确定停工留薪期为5个月，即2011年11月30日至2012年4月29日。2012年5月25日申请人所受之伤经天津市武清区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。杰麦多公司为刘洪涛缴纳了工伤保险。因加班工资差额、解除劳动关系经济补偿金、工伤待遇等事宜刘洪涛2015年7月13日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、依法裁决被申请人支付申请人2013年7月1日至2015年6月30日延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资差额20365.138元；2、依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济赔偿金166633.2元；3、依法裁决被申请人支付申请人一次工伤医疗补助金和伤残就业补助金46000元。2015年9月7日，武清区劳动仲裁委作出了津武劳人仲案字（2015）第669号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人2013年7月至2015年6月加班工资差额9470.57元；二、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动关系经济补偿金3414.05元×18.5月=63159.93元；三、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人一次性伤残就业补助金4686元×6月=28116元；四、被申请人在接到本裁决书生效之日起30日内为申请人办理一次性工伤医疗补助金报销手续，具体金额以社会保险经办机构核算为准，申请人予以配合；五、驳回申请人的其他申请请求。对该裁决双方均不服向法院提起诉讼，法院分别以（2015）武民一初字第7866号（刘洪涛作为原告），（2015）武民一初字第7849号（天津杰麦多乐器有限公司作为原告）分别立案受理，合并审理。
刘洪涛求原审法院判令：一、判令杰麦多公司给付刘洪涛2013年7月1日至2015年6月30日延时加班费，休息日加班费及法定节假日加班费差额20365.138元；二、判令杰麦多公司给付刘洪涛解除劳动合同经济补偿金166633.2元；三、判令杰麦多公司给付刘洪涛九级工伤一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金46000元；四、诉讼费用由杰麦多公司担负。
原审法院认为，杰麦多公司向原审法院提交了证据证明自2009年2月26日和2014年6月16日申请了综合计算工时工作制度，故原审法院应按综合工时计算刘洪涛的加班费差额。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据杰麦多公司提供的薪资明细表，以其中本薪+职等加给+特殊津贴+工作奖金+主管加给五项作为加班费的计算基数，以双方均认可的每月加班时间计算分月加班费明细如下：
2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月和2014年1月、3月加班费合计为：1292小时×（1570元÷21.75÷8）×150%=17486.55元；
2014年2月加班费合计为:136小时×（1627元÷21.75÷8）×150%=1907.52元；
2014年4月、5月、6月、8月、11月和2015年1月、2月、3月、4月、5月、6月加班费合计为:1101小时×（2102元÷21.75÷8）×150%=19950.88元；
2014年7月、10月加班费合计为:188小时×（2122元÷21.75÷8）×150%=3439.10元；
2014年9月和12月加班费合计为:171小时×（2082元÷21.75÷8）×150%=3069.15元；
2013年9月、10月和2014年1月法定节假日加班费合计为：48小时×（1570元÷21.75÷8）×300%=1299.31元；
2014年4月、5月、6月和2015年1月、2月、5月、6月法定节假日加班费合计为：108小时×（2102元÷21.75÷8）×300%=3914.07元；
2014年2月法定节假日加班费合计为：24小时×（1627元÷21.75÷8）×300%=673.24元；
2014年9月法定节假日加班费合计为：12小时×（2082元÷21.75÷8）×300%=430.76元。
2014年10月法定节假日加班费合计为：34小时×（2122元÷21.75÷8）×300%=1243.93元；
2013年7月至2015年6月加班费合计53414.51元，减去已发放加班费34827.6元，杰麦多公司仍应支付刘洪涛加班费差额18586.91元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，杰麦多公司通知职工公司系更名，然而却为刘洪涛办理了重新就业，且刘洪涛的工资及社会保险自2015年7月份开始均由另一独立法人天津响乐金属制品有限公司缴纳，完全改变了刘洪涛与杰麦多公司双方所签劳动合同的履行主体。庭审中，杰麦多公司以公司分立为由，认为已经履行了告知义务，杰麦多公司并未主动解除劳动合同,且公司分立不属于用人单位给付经济补偿金的条件。但杰麦多公司先行通知为公司更名，并在未与刘洪涛协商一致的情况下，私自为刘洪涛办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳的主体，以致双方原劳动合同无法继续履行。上述情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，协商不成的条件，故刘洪涛据此主张杰麦多公司支付经济补偿金符合法律规定。另，杰麦多公司未足额发放加班费亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项应支付经济补偿金的条件，故原审法院对刘洪涛主张的解除劳动合同经济补偿金一项予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七、九十八条之规定，本法施行之日（2008年1月1日）存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据自1995年1月1日起施行的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，本案情形亦属在当时应当支付经济补偿的范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。综上，刘洪涛在杰麦多公司处工作超过十八年不足十八年半，应当按照18.5个月的平均工资计算其经济补偿金为：3748.97元×18.5个月=69355.95元。
关于刘洪涛主张的一次性工伤医疗补助金，因杰麦多公司为刘洪涛缴纳了工伤保险，根据《天津市工伤保险若干规定》第十八条的规定：刘洪涛的一次性工伤医疗补助金，应当从工伤保险基金中支付，故刘洪涛主张的一次性工伤医疗补助金，杰麦多公司应为刘洪涛办理一次性工伤医疗补助金报销手续，具体金额以社会保险经办机构核算为准，刘洪涛应予积极配合。根据该规定的第十九条也规定了应由用人单位支付刘洪涛的一次性伤残补助金。
关于刘洪涛主张的一次性伤残就业补助金，根据《天津市工伤保险若干规定》第十九条的规定：因工伤发生的下列费用，由用人单位支付，故杰麦多公司应当支付刘洪涛一次性伤残就业补助金。刘洪涛的工伤等级为九级伤残，根据该规定的第二十三条，一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上一年度职工月平均工资的3至18个月，杰麦多公司应当按照本市上一年度职工平均工资支付刘洪涛6个月的一次性伤残就业补助金，即4686元×6月=28116元。
本案经调解，双方不能达成一致意见，故原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、四十八条、九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条，《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条、第二十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决：一、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付刘洪涛解除劳动合同经济补偿金69355.95元；二、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付刘洪涛加班费差额18586.91元；三、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起7日内支付刘洪涛一次性伤残就业补助金4686元×6月=28116元；四、天津杰麦多乐器有限公司于判决书生效之日起30日内为刘洪涛办理一次性工伤医疗补助金报销手续，具体金额以社会保险经办机构核算为准，刘洪涛应予配合。五、驳回刘洪涛其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘洪涛担负5元，由杰麦多公司担负5元。
原审法院判决后，上诉人杰麦多公司与刘洪涛均不服原审判决，向本院提出上诉。
上诉人杰麦多公司认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一至四项；2、依法驳回刘洪涛的原审诉讼请求，或发回重审；3、诉讼费由刘洪涛负担。杰麦多公司提出上诉的主要理由是：杰麦多公司不具有本案主体资格，本案当事人应为天津响乐金属制品有限公司。杰麦多公司于2015年3月15日、5月19日、6月18日、7月1日均向公司员工通知公司分立的情况。刘洪涛在分立后的天津响乐金属制品有限公司上班，其已经以自己默示的行为接受与天津响乐金属制品有限公司新的劳动合同，天津响乐金属制品有限公司也依法给刘洪涛发放工资并交纳各种保险，故刘洪涛明知没有理由和依据而向杰麦多公司主张补偿金，主观存在过错，即便主张也应当向天津响乐金属制品有限公司主张。杰麦多公司认为，天津响乐金属制品有限公司继续履行刘洪涛与原公司的劳动合同，并取得原公司工会同意，不属于法律规定的原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，不应向刘洪涛支付解除劳动合同经济补偿金。
针对杰麦多公司的上诉请求，刘洪涛辩称，杰麦多公司通过橱窗通知的方式通知公司更名，而非分立，故杰麦多公司主体适格，应当向刘洪涛支付解除劳动合同经济补偿金。
上诉人刘洪涛诉称，杰麦多公司无故解除合同，应给付经济赔偿金170055元，要求按150%、200%、300%的比例另给付加班费，请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一、二、五项，改判支付其解除劳动合同赔偿金170055元，加班费24377元；2、两审诉讼费用由杰麦多公司负担。
针对刘洪涛的上诉请求，杰麦多公司辩称，不同意刘洪涛的上诉请求，应依法驳回其的上诉请求，改判或发回重审；诉讼费由刘洪涛承担。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本案经调解未果。
本院认为，本案当事人的争议焦点是杰麦多公司是否应向刘洪涛支付解除劳动合同经济补偿金，以及给付标准是否适当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，依照该法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，杰麦多公司先行向刘洪涛通知为公司更名，但并未在与刘洪涛协商一致的情况下私自为刘洪涛办理了重新就业，并改变了工资发放及社保缴纳主体，致使双方原劳动合同无法继续履行。因原劳动合同所根据的客观情况发生重大变化，双方亦协商未成，杰麦多公司作为用人单位应向刘洪涛支付解除劳动合同经济补偿金。杰麦多公司认为其作为本案当事人主体不适格，但其所提供的证据并不能证明该理由成立，故对于该上诉理由，本院不予采信。
关于刘洪涛主张经济赔偿金和加班费计算存在错误一节，因其未提交相关证据对自己的主张予以证明，本院对其主张亦不予采信。
综上，上诉人麦多乐公司与刘洪涛的上诉请求，均因事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人天津杰麦多乐器有限公司、刘洪涛各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 焱
代理审判员 陈 豪
代理审判员 张炳正
二〇一六年三月十一日
书 记 员 刚继斌
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……