福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2201号
上诉人（原审原告）：陈炎祥（又名陈业祥），男，1965年10月31日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林燕，福建仁胜律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：刘以秋，男，1968年12月28日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。
委托诉讼代理人：吴华周，福建华闽南方律师事务所律师。
上诉人陈炎祥与上诉人刘以秋因民间借贷纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1531号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人陈炎祥及其委托诉讼代理人林燕，上诉人刘以秋的委托诉讼代理人吴华周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈炎祥上诉请求：撤销原判，改判刘以秋偿还陈炎祥借款219500元及利息。本案一审、二审诉讼费由刘以秋承担。事实与理由：一、一审判决认定苏某与陈炎祥的借款合同无效，陈炎祥与刘以秋的担保合同也归于无效，该认定缺乏事实及法律依据。1、陈炎祥与苏某的借贷关系建立在双方真实意愿的基础上，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的等情形，合法有效。且单个借款行为仅是引起民间借贷法律关系的法律事实，苏某非法吸收公众存款的刑事法律事实则是向多人借款行为的总和，是从量变到质变的过程，一审判决认定陈炎祥与苏某的借款合同无效,对陈炎祥不公平。2、若因主合同无效担保合同也随之无效，担保人可以免除担保责任，作为债权人的陈炎祥旨在降低借款风险的努力没有产生效果，对陈炎祥也不公平。3、陈炎祥并不知道或应当知道苏某借款用于违法犯罪活动，因此与苏某的借款合同应当有效。主合同有效，则担保合同也有效。二、一审判决适用法律不当。一审未优先适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条之规定来审理本案，而是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定进行判决不当。
上诉人刘以秋答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。本案中借款人苏某构成非法吸收公众存款罪已被判刑，其“借款”的行为就是以合法形式掩盖非法目的，陈炎祥因苏某犯罪所受的损失应由刑事案件继续追缴。一审法院对此也先行裁定驳回了陈炎祥对苏某的起诉，这本身对借款的合同效力作出了否定性的评价，如陈炎祥有异议应对该裁定提出上诉。陈炎祥提出合同效力问题没有法律依据。对于陈炎祥上诉理由中认为一审法院适用《担保法司法解释》第八条属适用法律不当，刘以秋也同意，但理由是刘以秋对借款合同的无效是不知情的，也没有促使陈炎祥将款项借给苏某，在借款和担保过程中并没有过错，不应承担任何责任。
上诉人刘以秋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈炎祥对刘以秋的全部诉讼请求，案件受理费由陈炎祥负担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清，实际借款人苏某已还清全部借款。本案中实际借款人苏某先后已还给陈炎祥85300元、152000元、76000元；再加上苏某以3万元饲料债权凭据抵债、苏某被刑事立案后陈炎祥从其养猪场拉走价值10850元饲料和价值17860元的生猪，以上还款加抵债的价值已远超过借款金额。二、本案因主合同无效导致担保合同无效，而上诉人在该行为中没有任何过错，不应承担相应民事责任。三、本案借款已被定性为“非法吸收公众存款罪”，陈炎祥“借给”苏某的钱应当通过刑事追缴的方式追回。人民法院不应再以民事案件另行处理。
上诉人陈炎祥答辩称，刘以秋主张苏某已经全部偿还借款不属实，刘以秋提供的证据不符合证据形式，不足以证明款项还清。陈炎祥与苏某即使存在买卖关系，也与本案的借贷没有关联性，且陈炎祥不存在拖欠苏某饲料款的事实。对于苏某已经支付的利息和偿还的款项，刑事判决书已经认定很清楚，苏某对此没有异议。2、本案适用法律应当依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条及第十四条的规定，本案双方的借款合同合法有效，上诉人刘以秋应对此借款承担连带清偿责任。
陈炎祥一审提出诉讼请求：1、判令苏某偿还陈炎祥借款本金219500元及利息（利息从2015年7月6日起至还清款项之日止按年利率6%计算，暂计于2016年5月17日为11377.42元）；2、判令刘以秋对苏某的上述债务承担连带偿还责任。
一审判决认定事实：2006年至2012年2月，苏某在南靖县奎洋镇永溪村经营养猪场和饲料加工厂期间，以饲料厂经营、养猪场扩大规模、采购货物等需要资金周转为由，以月利率2.5%、3%、5%等不同档次的高息为诱饵，分别向126人不特定对象借款1785.35万元，至今仍有本金1092.29178万元无法返还。2015年12月24日，福建省漳州市中级人民法院以（2015）漳刑初字第29号刑事判决书判决：一、被告人苏某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。二、继续追缴被告人苏某非法吸收公众存款的违法所得，返还各被害人。苏某不服该判决，向福建省高级人民法院提出上诉，福建省高级人民法院于2016年4月18日以（2016）闽刑终112号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。在上述借款中，苏某由刘以秋担保于2009年12月26日向陈炎祥借款150000元，于2010年12月6日向陈炎祥借款100000元；2011年1月10日，苏某再次向陈炎祥借款50000元，该笔借款未提供担保。苏某由刘以秋担保向陈炎祥借款的两笔共250000元，苏某已偿还30500元，尚有219500元未偿还。2016年5月17日，陈炎祥以苏某、刘以秋为共同被告起诉，因苏某向陈炎祥借款的行为本身已被认定为非法吸收公众存款，苏某的违法所得应继续追缴，以返还被害人陈炎祥，一审法院于2016年8月11日以（2016）闽0627民初1531号民事裁定书裁定：驳回陈炎祥对苏某的起诉。
一审法院认为，苏某由刘以秋担保向陈炎祥借款250000元，至今尚有本金219500元未还，事实清楚，证据充分。因苏某向陈炎祥借款的行为本身已被认定为非法吸收公众存款，苏某也已被以非法吸收公众存款罪判处刑罚，故苏某与陈炎祥的借款合同无效。因苏某与陈炎祥的借款合同无效，故刘以秋与陈炎祥的担保合同也归于无效。刘以秋在苏某向不特定多人多次借款中，就本案讼争借款合同向陈炎祥提供担保，存在过错。根据法律规定，刘以秋应在苏某不能清偿部分承担不超过三分之一的责任，即刘以秋应承担73166.67元的赔偿责任。至于刘以秋主张的苏某曾归还陈炎祥152000元，并曾汇款76000元给陈炎祥，同时还有以饲料和生猪抵债，但刘以秋提供的证据不足以证明其主张，且与福建省高级人民法院和福建省漳州市中级人民法院生效裁判文书认定的事实不一致，而陈炎祥亦予以否认，故其主张缺乏事实依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘以秋应于判决生效后十日内支付陈炎祥73166.67元。二、驳回陈炎祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2381.5元，由陈炎祥负担1626.8元，刘以秋负担754.7元。
二审中，当事人未提交新的证据。对于一审查明的事实，除上诉人刘以秋对原审认定的还款情况提出异议外，对其他事实没有异议。对双方没有争议的事实，本院予以确认。关于苏某向陈炎祥借款还款情况及债务数额，（2015）漳刑初字第25号判决书已作出认定：苏某共向陈炎祥借款人民币300000元，已付利息51800元，偿还36226.21元，尚有211973.79元未归还。陈炎祥本案只起诉其中两笔借款共计25万，其主张将苏某已还款项按借款比例计算确定本案两笔借款中苏某尚欠金额合理，可以支持，但陈炎祥未将苏某已付利息51800元计入已还款项，与上述生效裁判文书认定的还款数额共计88026.21元不符。本案两笔借款中苏某尚欠陈炎祥债务数额按借款比例计算确定，已还金额应为73355.17元，尚欠金额为176644.83元。上诉人刘以秋仍以原审提交的三份证据材料：饲料明细、陈炎祥2012年7月13日出具证明、明细分类账为据，主张已全部还清借款。由于上述三份证据内容均未能体现还款内容或以货款、猪款抵借款的内容，且苏某与陈炎祥另外存在买卖合同等经济关系，上述证据未能证实与本案有关联性，不能证明上诉人刘以秋主张的系本案借款的还款，刘以秋主张已还清借款不能成立，本院不予采纳。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”因此，上诉人刘以秋上诉主张本案借款应当通过刑事追缴的方式追回，不应再以民事案件另行处理的上诉理由与法不符，不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”苏某吸收公众资金的行为违反了国家金融管理法律规定，属于管理性规定，而非效力性强制性规定。非法吸收公众存款构成犯罪是一定数量具体民间借贷活动聚集的结果，其单个借款行为仅是构成民间借贷法律关系的民事法律事实。本案所涉两笔借款苏某均向陈炎祥出具了借条，且均以饲料厂经营、养猪场扩大规模、采购货物等需要资金周转为由向陈炎祥借款。出借人陈炎祥也并不知道苏某借款用于违法犯罪活动，不存在以合法形式掩盖非法目的情形。该两笔借款的借款合同不宜认定无效。刘以秋为本案借款提供担保，是基于意思自治的合同行为，且发生在出借人与保证人之间，故担保人与出借人之间的担保法律关系属于民事法律关系，担保合同在效力上不宜因借款人犯非法吸收公众存款罪被认定为无效。一审判决认定本案担保合同无效，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，认定错误。上诉人陈炎祥关于一审判决适用法律错误，本案担保合同有效的上诉理由成立，应予支持。上诉人刘以秋上诉主张本案担保合同无效，其在该行为中没有任何过错，不应承担相应民事责任的上诉理由不能成立，不予支持。本案借条中对还款期限没有约定，上诉人陈炎祥起诉要求刘以秋承担担保责任，未超过担保期间。借条中对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”苏某还款情况及尚欠债务数额，（2015）漳刑初字第25号判决书已作出认定，上诉人刘以秋应对苏某尚欠陈炎祥的债务176644.83元依法承担连带清偿责任。刘以秋履行了保证责任后，有权向债务人苏某追偿。上诉人刘以秋上诉主张借款人苏某已还清全部借款，未能提供充分证据，该上诉理由亦不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人陈炎祥关于一审判决适用法律错误，本案担保合同有效的上诉理由成立，其请求判令上诉人刘以秋对本案苏某所欠债务承担连带清偿责任于法有据，应予支持，但其主张的债务数额过高，超出部分不予支持。上诉人刘以秋的上诉理由经审查均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省南靖县人民法院（2016）闽0627民初1531号民事判决。
二、上诉人刘以秋对苏某欠上诉人陈炎祥款项176644.83元承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人刘以秋一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各4763元，由上诉人陈炎祥各负担930元，上诉人刘以秋各负担3833元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 曹树伟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 柯雅惠
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。