广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终4051号
上诉人（原审原告）：唐旺兵，男，1970年2月18日出生，汉族，住湖北省老河口市，
委托诉讼代理人：吴育林，广东品峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李倩雯，广东品峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市东城天富食品店，住所地：广东省东莞市东城区岗贝东城南路同沙林场职工搬迁小区*座***号铺。
经营者：卓月芬，该店负责人。
被上诉人（原审被告）：卓月芬，女，1955年9月25日出生，香港特别行政区居民，
上述两名被上诉人共同委托诉讼代理人：黎启旺，广东仁之仁律师事务所律师。
上述两名被上诉人共同委托诉讼代理人：莫少辉，广东仁之仁律师事务所律师。
上诉人唐旺兵因与被上诉人东莞市东城天富食品店（以下简称天富食品店）、卓月芬产品责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
唐旺兵向一审法院起诉请求：1.天富食品店向唐旺兵退还购物货款23520元。2.天富食品店按购买花胶、石斛价格的十倍赔偿唐旺兵235200元；以上共计258720元。3.卓月芬对天富食品店的付款承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由天富食品店、卓月芬承担。
一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16813号。
一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条、第一百五十条、《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《农产品包装和标识管理办法》第十条、《散装食品卫生管理规范》第七条的规定，于2017年3月25日作出（2016）粤1971民初16813号民事判决：驳回唐旺兵的全部诉讼请求。一审案件受理费2590.4元（唐旺兵已预交），由唐旺兵自行负担。
唐旺兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判天富食品店、卓月芬退还购物款23520元并支付唐旺兵赔偿金235200元，共计258720元，天富食品店和卓月芬承担连带责任。2.一、二审诉讼费用均由天富食品店和卓月芬承担。事实和理由：（一）一审法院关于食品安全赔偿的前提条件适用法律错误。1.《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条分两款对不符合食品安全标准的食品的赔偿问题进行了规定，第一款规定的前提是消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的；第二款规定的前提是生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品。两款着眼的前提条件不同，第二款规定的前提并没有明确要求消费者受到损害的这一前提条件，因此，生产者只要生产了不符合食品安全标准的食品并销售或者经营者明知是不符合食品安全标准的食品而销售的，消费者就有权请求赔偿，而且赔偿金的计算标准是支付价款十倍或者损失三倍，也应当理解为造成损失的以损失为计算标准，没有损失的以支付价款为计算标准。最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知（法﹝2014﹞18号）指导案例23号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案中法院判决销售者支付十倍赔偿。2.石斛、花胶作为保健食品，在食品安全法、产品质量法、农产品质量安全法中都有产品质量要求，食品安全法对食品质量要求更加严格。食品生产者应当在其生产时采用国家标准或行业标准。如果没有国家标准或行业标准，也应当制定企业标准，而案涉花胶并不符合企业标准。（二）一审法院认定唐旺兵已经食用案涉食品是错误的。因案涉食品存在安全问题，唐旺兵不敢食用，一审庭审中唐旺兵也未提及食用过。即使食用过也不会改变案涉食品存在不安全问题的事实。（三）一审法院认定案涉食品来源合法，认定事实和适用法律错误。天富食品店、卓月芬提交了经公证的商业登记证、发票等，商业登记证涉及的公司属于香港公司，在大陆并没有经营资格，从香港进入大陆的商品应当经过海关。且天富食品店、卓月芬在一审庭审时主张案涉花胶来源于巴西，但天富食品店、卓月芬没有提供进口凭证，不能排除走私的可能，也不能排除存在不符合检验检疫标准的可能。无论从行政监管还是商品质量来看，都不能说明案涉产品来源合法。协成行药业有限公司与天富食品店、卓月芬都是经销商而不是生产商，案涉食品上的标注也只是联系方式和广告宣传性质，不能代替法律规定的食品安全性的标注。案涉石斛、花胶外包装上并没有标注生产厂家、产地、生产日期、保质期等影响食品安全的法定标注内容，更不符合《食品标识管理规定》的相关规定，应当属于不符合食品安全标准的食品。石斛、花胶不是普通食品，而是保健食品。案涉石斛、花胶的质量要求应当适用《保健食品管理办法》。保健食品的生产和销售都有国家质量标准，天富食品店、卓月芬没有执行有关国家质量标准，应当承担赔偿责任。（四）一审法院认定案涉石斛、花胶属于散装食用农产品，认定事实和适用法律错误。1.一审法院认定案涉石斛、花胶属于散装食品，不属于预包装食品，完全没有事实和法律依据。石斛、花胶虽然可能散装，但案涉花胶应当不属于散装。案涉石斛、花胶都是预先定量包装，销售单上也显示按盒计价，完全符合《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条关于预包装食品的规定。此外，案涉石斛、花胶也不符合《散装食品卫生管理规范》和《农产品包装和标识管理办法》关于包装的规定，而且《散装食品卫生管理规范》已经于2016年11月4日失效。2.一审法院认定案涉石斛、花胶属于食用农产品，没有事实和法律依据。案涉石斛、花胶属于“食用”没有争议，但是否属于农产品存在争议。根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条的规定，石斛、花胶虽然来源于农业，但不属于初级产品，石斛、花胶都要经过加工才能市场上销售。从案涉石斛、花胶的外观看，应该是进行了加工，应当不属于农业初级产品的范围。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款的规定，案涉石斛、花胶应当适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，而不应当适用农产品的相关法律规定。（五）一审法院认定案涉石斛、花胶包装上的描述不影响食品安全，认定事实错误和适用法律错误。案涉石斛、花胶包装上的描述没有标识影响食品安全的生产厂家、生产日期、保质期等必要内容，已经构成了安全隐患。包装上的描述只起到引起消费者购买欲望的作用，而不对消费者安全负责，销售者没有履行保护消费者的法定义务。而且《中华人民共和国食品安全法》要求生产标准、生产日期、保质期等影响食品安全的标识应当标注在包装上，而不是标注在价格牌上。案涉食品没有任何食品安全标识，属于典型的三无产品，是不合格产品。《中华人民共和国食品安全法》之所以对食品标识进行了明确、详细的规定，正是因为食品标识对食品安全至关重要，无生产日期、无保质期的食品，消费者不敢食用。一审法院认为案涉石斛、花胶包装上的描述是对同类食品的介绍，而非对案涉特定产品本身的宣传，普通消费者对其有通常的认识，不足以对消费者造成误导。但即使案涉食品是普通消费者有通常认识的食品，也不能免除生产者、销售者应尽的法律义务。
天富食品店、卓月芬辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。二审期间，最高人民法院办公厅出台一份法办函（2017）181号的文件，在产品存在安全问题导致人体人身损害的前提下，才能请求十倍赔偿。唐旺兵没有任何证据证明产品存在安全问题，且唐旺兵是职业打假人，应驳回唐旺兵的上诉请求。
本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，唐旺兵主张其没有食用过案涉食品，并向天富食品店、卓月芬出示了案涉食品，天富食品店、卓月芬确认案涉食品是完整的，并称唐旺兵将案涉食品完整交回给天富食品店、卓月芬后，天富食品店、卓月芬同意向唐旺兵退款。
本院认为，本案是产品责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应对唐旺兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，争议焦点是：唐旺兵要求退还石斛、花胶的购物款及十倍赔偿金应否支持。对此，本院分析如下：
首先，关于退货退款的问题。天富食品店、卓月芬确认案涉食品是完整的，并同意在唐旺兵退货后，向唐旺兵退还案涉货款，故本院对此予以确认。天富食品店、卓月芬应向唐旺兵退还23520元，同时唐旺兵应向天富食品店、卓月芬退回案涉四盒石斛和四盒花胶。
其次，关于十倍赔偿的问题。由于唐旺兵未能提供证据证明案涉石斛、花胶存在影响人体健康的食品安全问题，且石斛、花胶作为较为贵重及常见的食品，普通消费者对其有通常的认识，故上述标签瑕疵不足以对唐旺兵造成误导。因此，唐旺兵依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，要求天富食品店及卓月芬向其支付货款十倍的赔偿缺乏依据，一审法院对其诉请未予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，基于双方二审期间查明的事实，本院对于唐旺兵退款的请求予以支持。因唐旺兵对于是否有食用案涉食品在一审和二审期间陈述不一致，导致二审对退款问题进行改判，故本案受理费均由唐旺兵负担。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初16813号民事判决。
二、东莞市东城天富食品店、卓月芬于本判决发生法律效力之日起五日内退还唐旺兵23520元，同时唐旺兵向东莞市东城天富食品店、卓月芬退回案涉四盒石斛和四盒花胶。
三、驳回唐旺兵的其他诉讼请求。
如果东莞市东城天富食品店、卓月芬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2590.4元、二审案件受理费5180.8元，均由上诉人唐旺兵负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 杨 浩
审判员 冯婉娥
二〇一七年十一月二十日
书记员 张 优