河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1346号
上诉人（原审原告）：郭庆华，男，1973年12月24日出生，汉族。
委托代理人刘怀山，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：永城金博大购物广场有限公司，住所地：永城市东城区。
法定代表人：杨旭东，经理。
委托代理人凡亚晨，河南华豫律师事务所律师。
上诉人郭庆华因与上诉人永城金博大购物广场有限公司（以下简称金博大公司）合同纠纷一案，郭庆华于2015年9月11日向河南省永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令解除双方之间于2015年3月31日签订的联营协议书，并由金博大公司返还郭庆华保证金30000元及赔偿各项损失1600000元，并承担诉讼费用。该院审理后于2015年12月22日作出（2015）永民初字第4286号民事判决，郭庆华、金博大公司均不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年4月11日受理后依法组成合议庭，并于2016年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人郭庆华及其委托代理人刘怀山，上诉人金博大公司的委托代理人凡亚晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月31日，郭庆华（称作乙方）与金博大公司（称作甲方）签订联营协议书，双方约定：甲方同意乙方在甲方的外租区设置溜冰场和碰碰车娱乐项目，面积为828平方米，位置已确定不得更改；协议期限自2015年5月28日至2024年5月28日；联营扣点方式为：甲方提取营业额的35%，乙方提取营业额的65%；如因甲乙双方任何一方的原因给场所造成不能正常营业或者无法履行协议的须赔偿对方损失（赔偿标准是对方应得收益的两倍）；本协议签订时，乙方需向甲方付押金30000元，在乙方进场装修时，甲方退还乙方20000元，剩余10000元到本协议终止时甲方无条件退还给乙方。在双方签订联营协议后，郭庆华即于2015年3月31日、4月1日按约定向金博大公司交纳经营保证金30000元，并积极筹备设置溜冰场和碰碰车娱乐项目的相关事宜。2015年4月8日，郭庆华与荥阳市豫松游乐设备机械厂签订订货合同，订购碰碰车、地板、控制柜价值161000元，并向供方预付设备定金100000元。2015年6月20日，郭庆华与圣象地板永城专卖店签订圣象地板协议，订购圣象地板约600平方米（单价500元／平方米，价值300000元），郭庆华预付地板订金100000元，并约定概不退单。在郭庆华进场施工时，金博大公司无故不愿履行联营协议，并改变金博大广场三楼的规划，双方为此发生履行分歧。2015年8月12日，郭庆华向金博大公司提出书面赔偿要求，要求金博大公司赔偿物品损失（包括地板、碰碰车定金）200000元、考察费用损失100000元、预估营业利润损失1500000元，双方多次协商未能达成一致意见。2015年9月11日，郭庆华提起诉讼，要求金博大公司继续履行双方于2015年3月31日签订联营协议书及赔偿损失50000元，并向该院提出财产保全申请，请求法院责令金博大公司“在双方纠纷最终处理完毕前，禁止对永城市东城区金博大广场西塔三楼828平方米的场地进行装修或一切施工行为，维持现状”，因金博大公司提出金博大商场是经过专业机构进行的商业策划和设计，最大限度优化了商业功能和目的，财产保全的后果是对金博大公司全部五层商城功能的重置和破坏，金博大公司原准备在四楼西北角为郭庆华预留的游乐场也随之招商，金博大公司商场内已无可供郭庆华经营的场所，并提出金博大公司不再履行合同的意向十分坚定、清楚和必要的选择，该院未采取保全措施。经该院向郭庆华行使释明权，郭庆华于2015年11月13日变更诉讼请求：请求依法判决解除郭庆华与金博大公司于2015年3月31日签订的联营协议书，并由金博大公司返还保证金30000元及赔偿各项损失160000元。2015年11月27日，该院依据郭庆华的申请，委托永城市价格认证中心对经营利润损失进行价格认证，2015年12月14日，永城市价格认证中心作出永价认字（2015）第55号价格认证结论书：认证溜冰场娱乐项目2015年5月28日-2017年5月28日期间经营利润损失为119302元，认证碰碰车娱乐项目2015年5月28日-2017年5月28日期间经营利润损失为231927元，合计两项经营利润损失为351229元，郭庆华支付认证费3000元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。同时合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。金博大公司明确表示和以自己的行为表明不履行合同，郭庆华可以请求解除合同，合同解除后，金博大公司应返还郭庆华支付的经营保证金30000元，并赔偿郭庆华合理的损失。双方签订的联营协议约定的经营期限自2015年5月28日至2024年5月28日为9年，根据永城市价格认证中心作出的永价认字（2015）第55号价格认证结论书计算，溜冰场娱乐项目、碰碰车娱乐项目9年经营利润损失共计1580530.5元（351229元÷2×9年＝1580530.5元），依据联营协议约定的联营扣点方式，郭庆华应提取营业额的65%即1027344.83元，遵循公平原则予以衡量，对合同履行后郭庆华应得收益损失酌定为228298.85元。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，郭庆华订购碰碰车、地板、控制柜合理的定金损失为32200元（设备价值161000元×20%＝32200元）、订购圣象地板合理的定金损失为60000元（价值300000元×20%＝60000元），合计定金损失为92200元。原审依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决：一、解除郭庆华与金博大公司于2015年3月31日签订的联营协议书；二、金博大公司返还郭庆华经营保证金30000元，并赔偿郭庆华定金损失92200元、应得收益损失228298.85元及认证费3000元，合计353498.85元，于本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回郭庆华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19470元，由郭庆华负担12868元，金博大公司负担6602元。
上诉人郭庆华不服原审判决上诉称：1.金博大公司单方违约，不履行联营协议的情况下，判令金博大公司返还30000元的保证金正确。由于金博大公司违约不愿为郭庆华提供场地，致使郭庆华与游乐生产厂、地板销售商签订的供货合同无无法履行，其交付的200000元定金无法收回，不应适用担保法的相关规定，原审判令金博大公司承担损失92200元不当。2.根据联营协议的约定，结合永城市价格认证中心对郭庆华经营利润损失的认证结论，郭庆华九年的经营利润损失应为1027344.83元，原审酌定郭庆华的应得收益损失为228298.85元显失公平。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持郭庆华的上诉请求。
上诉人金博大公司上诉并对郭庆华的上诉答辩称，1.郭庆华因租赁金博大公司场地经营游乐场问题与金博大公司发生矛盾，多次到金博大公司商场闹事，阻碍商场施工，金博大公司多次与其协商未果，加之郭庆华存在不诚信行为，致双方达成的协议解除，明显存在过错，依法应承担相应的责任。联营协议中郭庆华交付的是押金非保证金，原审判决金博大公司返还保证金无事实依据。2.郭庆华主张交付给其他商家的定金200000元无有效证据证明，实际上该定金不存在。郭庆华没有经济损失，原审对郭庆华损失的计算方法无任何法律依据。原审认定的价格认证结论书也不合法。3.双方签订的联营协议并未实际履行，郭庆华主张的各种设备均未到场，也未进行装修，无任何收益，由于合同解除的效力要恢复到合同签订前的状态，而应得收益只有全面履行协议后才有可能产生，既然郭庆华选择解除协议，继而不愿意履行协议，且未实际履行该协议，不存在收益赔偿的问题，即使实际经营也存在经营亏损的可能，且郭庆华在本案解除合同过程中存在过错，原审对收益损失的计算也无依据。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持金博大公司的上诉请求。
郭庆华针对金博大公司的上诉答辩称，由于金博大公司违约，致使郭庆因经营需要交付给其他商家的定金无法收回，原审判令金博大公司承担92200元损失不当。原审判决金博大公司赔偿的可得利益等损失数额也不当。请求二法法院驳回金博大公司的上诉请求。
根据双方诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1.上诉人郭庆华在涉案协议的解除过程中是否存在过错；2.原审判令金博大公司返还履约保证金及赔偿的项目、数额是否正确。
二审期间金博大公司提供证人陈某出庭作证，证明郭庆华私自施工，与金博大公司的人员发生矛盾，对协议的解除存在过错。
金博大公司同时提交上述二证人的情况说明各一份，证明内容同出庭陈述内容一致。金博大公司出具“关于追究郭庆华阻挠施工影响商场开业的经济索赔报告”一份，证明郭庆华阻挠施工给金博大公司造成开业推迟一个月，同时带来较大的经济损失。
郭庆华质证认为金博大公司提供的证人证言及出庭证人提供的情况说明、该公司的经济索赔报告均不是新证据，由于证人均系该公司的员工，其证言具有倾向性，不客观、真实，不能作为定案依据。
本院认为，金博大公司提供的出庭证人证言证实郭庆华施工的情况，该事实郭庆华并未予以否认，仅认为是由于金博大公司单方违约造成，结合本案的其他证据，能够证明在双方未将郭庆华需要租赁的场地协商好的情况下，郭庆华在涉案的场地上施工与金博大公司的工作人员发生纠纷的事实。由于金博大公司的经济索赔报告系其单方制作，且无他证据相印证，对该证据不予采信。
经金博大公司申请，本院对郭庆华购买游乐设施，交给案外人荥阳市豫松游乐设备厂购货定金数额进行核实，郭庆华实际交给该厂的定金数额为11000元。
双方当事人对本院核实的该事实无异议，本院予以确认。
本院经审理查明的事实除与原审查明的基本事实相同外，另查明，1、郭庆华交给荥阳市豫松游乐设备厂的购货定金数额为11000元，交给圣象地板永城专卖店预付款100000元。2、金博大公司提出变更租赁场地，郭庆华在未与金博大公司就租赁场地协商好的情况下，在商场施工与金博大公司发生纠纷。
本院认为，1.双方当事人因联营协议产生纠纷，金博大公司更改设计，没能充分考虑与郭庆华签订协议的事实，主观上存在过错，但该公司更改设计并非仅仅针对郭庆华，而是为了更大限度地发挥商场的商用价值，对此郭庆华应给予理解，采取理性的方式与商场解决此纠纷，而不应强行施工，引发矛盾进一步深化，其行为亦有不妥。由于双方均要求解除双方签订的联营合同，涉案的场地也已由其他商家租用，涉案的协议依法应予解除。从金博大公司给郭庆华出具收据上看显示收到的30000元款项是经营保证金，故原审判令金博大公司退还收取郭庆华30000元经营保证金并无不当。2.郭庆华为经营游乐城购买游乐设施而支出购货定金11000元，同样郭庆华交付给销售地板商家圣象地板永城专卖店预付款100000元，均因协议被解除致使其不能及时购货，目前上述款项无法收回，该损失应由金博大公司承担，但郭庆华交付给圣象地板永城专卖店的100000元货款对应的货物应归金博大公司所有。3.郭庆华主张可得利润损失，应提供证据证明其利润的存在，且必然发生，郭庆华申请所作的价格认证结论书中声明“价格认证结论不能视为认证标的可实现价值的保证，只为委托方提供价值参考”，该价格认证结论并不是郭庆华必然获得利润的依据，涉案协议并未实际履行，即使该协议履行，游乐城经营中受客流量大小，经营管理水平，市场等因素影响，也非一定获得收益，郭庆华的主张经营利益并非必然发生，故其请求金博大公司赔偿可得利益依据不足，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，判令郭庆华的损失依据及数额不当，本院予以纠正，其余判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省永城市人民法院（2015）永民初字第4286号民事判决的第一项、第三项，即一、解除郭庆华与金博大公司于2015年3月31日签订的联营协议书；三、驳回郭庆华的其余诉讼请求；
二、变更河南省永城市人民法院（2015）永民初字第4286号民事判决的第二项，即：金博大公司返还郭庆华经营保证金30000元，并赔偿郭庆华的损失111000元、价格认证费用3000元，以上共计144000元，于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费29963元，由上诉人郭庆华负担4000元，金博大公司负担25963元。
本判决为终审判决。
审判长 许秀敏
审判员 盛立贞
审判员 刘玉杰
二〇一六年七月三日
书记员 鹿国旗