湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑再3号
原公诉机关：湖南省韶山市人民检察院。
申诉人（二审上诉人、一审被告人）：张立伟。
辩护人：张永红，湖南同升律师事务所律师。
辩护人：腾建杰，湖南湘孟律师事务所律师。
二审上诉人、一审被告人：黄新林。
一审被告人姜波。
湖南省韶山市人民检察院于2014年4月30日以原审被告人张立伟、黄新林、姜波犯诈骗罪，原审被告人张立伟犯行贿罪，原审被告人黄新林犯介绍贿赂罪，向湖南省韶山市人民法院提起公诉。湖南省韶山市人民法院于2014年11月26日作出（2014）韶法刑初字第36号刑事判决。原审被告人张立伟、黄新林不服，向本院提出上诉，本院于2015年12月27日作出（2015）潭中刑终字第17号刑事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省韶山市人民法院于2016年9月22日作出（2016）湘0382刑初9号刑事判决。原审被告人张立伟、黄新林仍不服，再次提出上诉。本院作出（2016）湘03刑终350号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，张立伟仍不服，向本院申诉。本院经审查后于2017年6月19日作出（2017）湘03刑申11号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了不公开开庭审理，讯问了申诉人张立伟、二审上诉人、一审被告人黄新林、一审被告人姜波，同时听取了申诉人张立伟辩护人张永红、腾建杰和湘潭市人民检察院的意见。本案现已审理终结。
一审判决认定：一、诈骗罪
2009年初，建北指挥部挂牌成立，被告人张立伟经查看项目规划图，知悉雨湖区先锋乡金塘村属于建北项目的征拆范围以内，便萌生了抢搭、抢�房屋以套取征拆资金的想法。被告人张立伟认为此事需要建北指挥部及金塘村上的配合，于是告知被告人姜波其抢搭、抢建房屋和冷库以套取征拆资金的想法，并要被告人姜波负责拉建北指挥部的聂锋（另案处理）入伙，自己则负责拉时任金塘村村主任的被告人黄新林入伙，所需投入由张立伟、姜波各出一半，利润分两股各占50%，被告人黄新林从被告人张立伟处分得一半，聂锋从被告人姜波处分得一半，姜波表示同意。之后被告人张立伟又找到被告人黄新林，告知其抢搭、抢建以套取征拆资金的意图，被告人黄新林予以默认。后被告人张立伟与被告人姜波商定：由被告人姜波去筹备建房屋、冷库所需投入的50%资金；被告人张立伟筹备投入的50%资金，并负责选址、租赁、建设、办冷库手续等事宜。2009年下半年，被告人张立伟发现彭XX在建北项目征拆范围�有一处责任地，便萌生利用该块地修建仓库、套取征拆资金的想法，经与被告人姜波、黄新林商议，三被告人决定租下彭XX的责任地修建仓库，得到的补偿款按照之前的商定分钱。被告人张立伟以18万元（实付4万元）从彭XX手里租下该块责任地。同年9月份，被告人张立伟在该地面上修建了一栋341.64平方米的无证砖木平房。2009年9月10日，湘潭市国土资源局雨湖分局向被告人张立伟及彭XX送达《责令停止违法行为通知书》。金塘村村委会根据被告人张立伟、黄新林的要求于2011年4月30日出示了一张假证明，将被告人张立伟租赁彭XX0.51亩责任地的时间提前至2008年上半年用于建仓库。2011年6月份，该仓库被征拆，被告人张立伟、姜波、黄新林获得578061.9元的各项补偿费用。而根据正常的补偿标准，该仓库属于违章建筑，只能得到200元/平方米的补偿，补偿费用为68328.00元。被告�张立伟、黄新林、姜波从中骗取征拆资金509733.9元。扣除被告人张立伟流转彭XX土地的费用4万元，被告人张立伟、黄新林、姜波从中骗取征拆资金469733.9元。案发后，被告人张立伟向湖南省韶山市人民检察院退还其非法所得200万元，被告人姜波退还其非法所得25万元。
二、行贿罪
2011年6月份，被告人张立伟为了其在建北项目范围内违规抢建、搭建的无证房屋和“天赐冷库”能在征拆补偿款计价上得到时任湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所所长童述宏（已判刑）的关照，将10万元人民币送给童述宏，童述宏收受被告人张立伟的10万元后，安排征收事务所工作人员陈理（另案处理）等人对被告人张立伟违规搭建的无证房屋及“天赐冷库”进行丈量、计价等工作，陈理等人在知道被告人张立伟与童述宏关系很好的的情况下，在对其无证房屋和“天赐冷�”的征拆补偿过程中给予了关照。在侦查机关对被告人张立伟涉嫌犯诈骗罪的侦查期间，被告人张立伟主动供述了向童述宏行贿10万元的犯罪事实。
三、介绍贿赂罪
2011年6月份，金塘村农机厂租赁户龚伟坚为了提高其在金塘村农机厂租赁厂房的空地上违法搭建400多平方米无证砖木结构厂房的补偿价格，请被告人黄新林出面向湘潭市雨湖区土地和房屋征拆事务所工作人员陈理说情，让陈理将补偿价格提高，事后再对两人表示感谢。被告人黄新林把龚伟坚的意思告诉了陈理，陈理表示同意。陈理把龚伟坚的无证厂房按有证厂房的标准进行补偿，给予龚伟坚965244元的补偿。补偿款到位后，龚伟坚拿出10万元给被告人黄新林，被告人黄新林将5万元给陈理，其余5万元占为己有。案发后，被告人黄新林向侦查机关上缴其非法所得5万元。2013年7月13日，陈理向湘潭县人民检察院供述了其为帮龚伟坚提高拆迁补偿价格而收受黄新林给付的5万元；2013年12月2日，被告人黄新林向侦查机关供述了其向陈理送5万元的事实，并向韶山市人民检察院退赃5万元。另查，根据刑事诉讼法规定，被告人张立伟指定居所监视居住日期的时间17日，折抵刑期8日；被告人黄新林指定居所监视居住16日，折抵刑期8日。
一审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人的供述等。
一审判决认为：被告人张立伟、黄新林、姜波以非法占有为目的，抢搭抢建违章房屋，利用虚假村委会证明，欺骗拆迁指挥部，套取拆迁补偿费用469733.9元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人张立伟起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄新林、姜波起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。被告人张立伟违反国家规定，为谋取不正当利益向国家工作人员童述宏送予财物，其行为构成行贿罪。案发后被告人张立伟主动上交违法所得，退还赃款，可以从轻处罚。被告人黄新林为本村村民龚伟坚的拆迁补偿利益而受龚伟坚的请托，向国家工作人员介绍行贿，并从龚伟坚处获得好处费5万元，情节严重，其行为构成介绍贿赂罪，依法应予惩处。案发后，被告人黄新林如实供述其犯罪事实，主动向办案机关退还其非法所得，认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人姜波案发后认罪态度较好，主动退交违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人张立伟、黄新林一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张立伟如实供述，并积极退赃，在行贿犯罪中有自首行为，依法从轻处理。根据被告人姜波的犯罪情节、悔罪表现，参考相关司法行政机关的评估意见，对其适用非监禁刑无再犯罪危险，对其所在社区无重大不良影响，依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第三百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题>的解释》第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款的规定，并经该院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告人张立伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人黄新林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人姜波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人张立伟违法所得的赃款200万元、黄新林违法所得的赃款5万元、姜波的违法所得的赃款25万元，由扣押机关在本判决生效后十日内上缴国库。
二审裁定认为：上诉人张立伟、黄新林、原审被告人姜波等人结伙，以非法占有为目的，将抢搭抢建违章房屋，冒充合法建筑，套取拆迁补偿费用，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张立伟违反国家规定，为谋取不正当利益向国家工作人员童述宏送予财物�其行为构成行贿罪。上诉人黄新林为本村村民龚伟坚的拆迁补偿利益而受龚伟坚的请托，向国家工作人员介绍行贿，并从龚伟坚处获得好处费5万元，情节严重，其行为构成介绍贿赂罪。
上诉人张立伟及其辩护人提出张立伟的行为不构成诈骗罪和行贿罪的辩护观点。经查，根据在案证据证实，上诉人张立伟利用抢建的违章建筑骗取拆迁补偿款的主观犯意非常明显，其主观上具有诈骗犯罪的故意。在抢建违章建筑后，将违章建筑作为合法建筑去套取补偿款，其在客观方面实施了诈骗的行为。因征拆等工作人员不认真履行职责，严重失职、渎职的情况下，将张立伟抢建的违章建筑作为合法建筑进行了补偿，使其成功骗取补偿款。上诉人张立伟等人的行为符合诈骗罪的构成要件。关于行贿罪部分，经查，上诉人张立伟为套取不正当的拆迁款，送给国家工作人员财物，在国家工作人员的关照下，获取了不正当利益。其行为符合行贿罪的构成要件。上诉人张立伟及辩护人提出其行为不构成诈骗罪的辩护观点不成立。本院不予采纳。
上诉人黄新林及其辩护人提出，一审法院认定其构成诈骗罪的事实不清，证据不足。经查，在诈骗犯罪中，上诉人黄新林根据事前的商定与分工，并不需要参与仓库的建设，而是利用其村干部的职权协调相关事务，事后参与骗取财物的分配，且上诉人黄新林参与了分配。其参与诈骗犯罪事实清楚，证据充分。因此，其辩护意见不成立，本院不予采纳。
上诉人黄新林及其辩护人还提出，一审判决严重不公。经查，上诉人黄新林身为村主任，对本案的发生所起的作用比姜波大，且犯数罪；姜波在诈骗犯罪中的作用相对较轻，且只有一罪。一审判处姜波有期徒刑三年，判处黄新林有期徒刑四年，并无明显不当。因此，上诉人黄新林及辩护人提出的该辩护观点不成立。本院亦不予采纳。
在共同诈骗犯罪中，上诉人张立伟提出犯意、为主策划、组织实施，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人黄新林、原审被告人姜波起次要、帮助作用，是从犯，应从轻处罚。上诉人张立伟在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻处罚。案发后上诉人张立伟主动上交违法所得，退还赃款，可以从轻处罚。上诉人黄新林如实供述其犯罪事实，主动向办案机关退还其非法所得，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审被告人姜波案发后认罪态度较好，主动退交违法所得，可以依法酌情从轻处罚。上诉人张立伟、黄新林一人犯数罪，应数罪并罚。原审被告人姜波符合缓刑条件，可以适用缓刑。综上，原审法院认定的事实基本清楚，证据确实�充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
裁定生效后，张立伟向本院申诉，申诉请求与理由如下：一、申诉人在知道金塘村将纳入征拆范围后，想在土地上建设构筑物并获取补偿，主观上的确有投机心理，但是这种投机心理是很多人都会有的，这种抢搭抢建的情形也很普遍，申诉人根本没有通过违法犯罪来套取补偿金的想法；二、虚假《证明》出具的时间是2011年4月30日，而申诉人在2011年3月26日《会议纪要》出来的时候就知道了自己的仓库符合补偿条件，申诉人不可能也没有必要实施诈骗行为；三、根据2011年3月26日《会议纪要》的规定，不管有没有2011年4月30日的这份证明，申诉人的仓库都能获得合法补偿，因此，即使申诉人要求村委会出具了假证明，这种欺骗行为跟获得补偿款之间也没有因果关系。综上，申诉人不构成诈骗罪，请求法院撤销原二审裁定，纠正原一审错误判决。
检察机关再审中认为：本案原一、二审裁判事实不清、证据不足。理由如下：1、原审被告人张立伟在察看政府公开的信息后即产生了套取拆迁款而搭建房屋的想法，之后又拉拢村干部、指挥部工作人员，伙同原审被告人黄新林、姜波等人高价流转土地、出具虚假证明，在国土部门下达《责令停止违法行为通知书》后不停止违章建设，顶风违章建设无证仓库，以上行为反映出其主观上具有非法占有的故意，也采取了虚假事实、隐瞒真相的手段。但本案存在以下问题未查清：一是从证据看，征拆补偿的流程并不清晰，各个环节有哪些人参与、由谁决定不清楚；二是2011年3月26日的会议纪要是如何形成的未见相关会议记录，如此认定合法面积是什么人提出由谁决定，聂峰、曾志奎等人在其中是否起了作用，没有查清；三是诈骗手段与非法取财之间的因果关系不清晰。因此，张立伟等人的犯罪行为认定为诈骗罪的事实不清、证据不足，但从全案证据可以认定张立伟等人与聂峰之间的行为构成共同贪污罪，原一、二审对该方面的证据取证不足，但可以通过重新侦查予以补正解决。2、原审被告人张立伟等人还有抢建大伟冷库、天赐冷库骗取国家拆迁补偿款的事实，一审公诉机关没有予以起诉认定。建议由原审检察机关对未处理的犯罪事实予以审查，并从共同贪污罪该方面补强证据后，原审法院重新审理判决。
本院认为，原审裁判部分事实不清、证据不足，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2016）湘03刑终350号刑事裁定和湖南省韶山市人民法院（2016）湘0382刑初9号刑事判决；
二、本案发回湖南省韶山市人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审判长 苏楚湘
审判员 杨 立
审判员 杨爱美
二〇一七年十月三十一日
书记员 陈艳平
附相关法律条文：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。