浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5414号
上诉人(原审被告)：义乌市杨村木雕工艺厂，住所地：浙江省义乌市杨村乡稠关村。
法定代表人：徐成华，董事长。
委托诉讼代理人：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何义超，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：方炳伟，男，1963年12月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：刘追平，浙江大平律师事务所律师。
上诉人义乌市杨村木雕工艺厂为与被上诉人方炳伟建设用地使用权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人义乌市杨村木雕工艺厂上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、原审案由错误。原审法院将本案案由定为“宅基地使用权纠纷”，而涉案土地的性质是国有土地，显然不是集体所有土地下的宅基地，原审案由错误。二、原审程序违法。（一）本案原审法院恶意通过公告送达诉讼文书的方式，导致上诉人未参加一审庭审。在当事人的一系列案件中，上诉人均到庭参加诉讼，被上诉人方和一审法院也有上诉人法定代表人徐成华的手机电话号码，但本案中，被上诉人故意隐瞒上诉人的联系方式，法院也未穷尽合理的联系手段，就采用公告方式送达法律文书并缺席审理，剥夺了上诉人正当的诉讼权利。（二）本案第一项诉讼请求涉及的房屋涉及案外人陈文化、陈奎明，应当追加陈奎明、陈文化为诉讼当事人。原审法院应认识到，查明涉案房屋到底由谁实际建造是关键事实，也涉及到案外人利益，应追加陈奎明、陈文化为本案的诉讼当事人。三、原审事实认定错误。（一）一审认定被上诉人依约完成《转让土地使用权协议》的合同义务完全错误。根据生效的民事判决书，《转让土地使用权协议》约定的转让价格是50万元，被上诉人只付款30万元，另有20万元至今未付，没有完成合同义务。（二）一审认定上诉人建造了涉案房屋系错误。相关案件生效判决中，法院没有查明涉案房屋由何人出资建造。根据《物权法》的规定，涉案房屋的所有权为原始取得，且为建造取得，房屋所有权应由建造人取得，该事实本案原审法院应在判决前查明，然而，一审法院直接认定涉案房屋由上诉人建造并所有，显然错误。四、本案原审判决适用法律严重错误。（一）涉案房屋并非上诉人建造并管业。根据生效判决，陈奎明、陈文化与上诉人的土地转让合同同样合法有效，陈奎明、陈文化建设房屋没有民法上的恶意。被上诉人应当要求陈奎明、陈文化向其移交房屋。现被上诉人要求上诉人将房屋过户给被上诉人系错误，即使按照正常的法律程序，该房屋也应先过户给陈奎明、陈文化，再由其过户给被上诉人。涉案房屋与上诉人无关，相关的鉴定费用当然不能由上诉人承担。（二）上诉人与被上诉人的《转让土地使用权协议》中，转让价格只有50万元，原土地出让合同中的土地出让金31.608万元，转让价格只比原土地出让金溢价18.392万元，上诉人还承担了其他税费，上诉人收益微乎其微。因此，原协议虽然未约定涉案土地进入二级市场时需要补交的部分应当由何人承担，但从公平合理的角度，该部分应当由受让人承担。更何况，补交的出让金是根据补交时的土地价格来计算的，此时的土地价格已大幅升值，而上诉人一方并未获得升值利益，要事上诉人承担该部分土地出让金，明显没有道理。此外，即使上诉人需要承担部分土地出让金，因被上诉人未付清全部土地转让款，上诉人出理应要求抵销。（三）国家征收土地增值税，系基于涉案土地升值，而上诉人并未获得土地升值利益，要求上诉人承担因土地升值产生的增值税，显然于法无据。（四）生效判决已查明，涉案房屋由陈奎明、陈文化管业出租，房屋租金也不是由上诉人收到，现在一审法院要求上诉人返还房租，找错了对象。被上诉人不是房屋所有人，法院支持其返还房租的诉讼请求于法无据。
被上诉人方炳伟辩称，一、关于案由问题，案由的确定不影响案件实质审理，本案事实认定和判决无误。二、本案审理程序合法。被上诉人提供了上诉人的送达信息，上诉人一方为拖延案件审理拒收法院进行了公告送达，上诉人为何恰巧在一审即将生效时提起上诉，并且上诉人与被上诉人之间的诉讼案件之前也并非每案必到。本案涉及房屋，在之前的案件审理时，上诉人已经多次明确认可是其出资建造，后来又串通案外人陈奎明、陈文化，称是他们出资建造，再审案件已经撤销了上诉人与陈奎明、陈文化之间的原审判决，故本案与案外人陈奎明、陈文化之间无利害关系。三、本案事实认定无误。关于转让款支付，双方间转让土地使用权协议第二条明确约定预付30万元，余款20万元在办理土地使用权转让手续的次日支付，故上诉人应先协助被上诉人过户。关于涉案房屋由谁出资建造的问题，再审、一、二审判决均未认定涉案房屋系由案外人陈奎明、陈文化出资建造，但在之前被上诉人诉上诉人排除妨碍纠纷一案中，上诉人多次明确认可涉案房屋系由其出资建造。四、本案法律适用无误。综上所述，没有任何证据证明涉案房屋由案外人陈奎明、陈文化出资建造，案外人陈奎明、陈文化与上诉人之间买卖关系是否有效等是上诉人与案外人之间要解决的事情，与本案被上诉人无关。
原审原告方炳伟向一审法院起诉请求：一、判令被告将义乌市××城街道环城西路北侧面积184.32平方米土地{城让（2002）1016号住宅用地}上的建筑物，折价归原告所有，并由被告协助原告办理房屋登记过户手续。二、判令被告立即返还原告为被告垫付的土地出让金人民币863001元、增值税539049.01元，并支付利息至实际付清日止（按银行同期贷款利率计算，出让金自2012年1月17日开始计算，增值税自2012年7月18日开始计算）。三、判令被告向原告返还房屋擅自出租而获得的收益90万元。四、判令被告支付原告垫付的评估费9600元。庭审中，原告变更诉讼请求第一项：判令被告将义乌市××城街道环城西路北侧面积184.32平方米土地【城让（2002）1016号住宅用地】上的建筑物，折价1106547元归原告所有，并由被告协助原告办理房屋登记过户手续。
一审法院认定的事实与原审原告的陈述相一致。
一审法院认为，原、被告讼争的土地使用权，经人民法院裁判归原告享有，现裁判文书已生效，作为被告理应协助将土地使用权过户到原告名下。被告在诉讼过程中，擅自在争议的土地上建造房屋，并出租收取租金。被告在争议的土地上建造房屋的行为，违反了相关的法律规定，系违约行为，应由其拆除所涉土地上所建房屋，恢复土地的原状。但鉴于本案所涉土地上的房屋已由被告建成，原告也已经办理了相应的契证，并同意折价受让所涉土地上房屋。据此，从节约资源等因素考虑，本案所涉的房屋以评估价1106547元折抵给原告。原告为被告垫付补缴的土地出让金863001元、增值税539049.01元、评估费9600元，应由被告返还原告。被告收取的房屋租金90万元，也应由被告返还原告。原告的诉讼请求合法有据，应予支持。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其享有的答辩权和质证权的放弃，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、坐落于义乌市××城街道环城西路北侧面积184.32平方米土地{城让（2002）1016号住宅用地}上的建筑物，折价人民币1106547元归原告方炳伟所有；被告义乌市杨村木雕工艺厂于本判决生效后一个月内协助原告方炳伟办理房屋登记过户手续。二、被告义乌市杨村木雕工艺厂于本判决生效后十日内返还原告方炳伟为其垫付的土地出让金人民币863001元、增值税539049.01元，并支付利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，出让金863001元自2012年1月17日开始计算利息，增值税539049.01元自2012年7月18日开始计算利息，均算至实际履行之日止）。三、被告义乌市杨村木雕工艺厂于本判决生效后十日内返还原告方炳伟房屋出租获得的收益90万元。四、被告义乌市杨村木雕工艺厂于本判决生效后十日内支付原告方炳伟垫付的评估费9600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35828元，由被告义乌市杨村木雕工艺厂负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交符合民事诉讼法规定的新证据。
二审经审理，查明以下事实：2002年5月2日，浙江义乌东晖木制工艺品有限公司（以下简称“东晖公司”）与方炳伟签署《转让土地使用权协议》一份，约定：由东晖公司将坐落于义乌市稠城镇环城西路西北侧{详见2002年2月1日义乌市土地管理局协议出让签订合同审批表和义建局（2001）234号文件}，环城西路第三幢住宅五间面积184.32平方米土地使用权转让给方炳伟。在签订合同当日，方炳伟依约预先支付了30万元。同时，东晖公司将土地使用权转让的有关资料、文件及东晖公司企业法人马总纲与方炳武于2002年2月19日签订的协议书（复印件）一并交付给方炳伟。后因东晖公司不愿履行《转让土地使用权协议》，方炳伟向法院提起诉讼。根据浙江省高级人民法院于2006年11月13日作出的（2005）浙民一终字第142号《民事判决书》，法院确认2002年5月2日东晖公司与方炳伟签订的转让使用权协议有效。东晖公司于2006年2月27日进行清算注销，但东晖公司的清算报告载明：该公司的房产及所有固定资产××值××义乌市杨村木雕工艺厂全权负责。因此，2002年5月2日方炳伟与东晖公司签订的《转让土地使用权协议》中约定的权利义务就由义乌杨村木雕工艺厂享有和承担。后方炳伟要求义乌市杨村木雕工艺厂继续履行《转让土地使用权协议》中的义务，并就此向义乌市人民法院提起诉讼。2008年4月30日，义乌市人民法院作出了（2007）义民初字第7242号《民事判决书》，判决确认：“2002年5月2日签订的《转让土地使用权协议》于判决生效后由原告方炳伟、被告义乌杨村木雕工艺厂立即履行；并于本判决生效后一个月内由被告杨村木雕工艺厂协助原告方炳伟办理上述土地使用权的过户登记手续。”该案上诉后，金华市中级人民法院作出（2008）金中民一终字第1090号民事判决，维持了义乌市人民法院的判决。2008年11月5日，义乌市人民法院作出（2008）义执字第4607号《协助执行通知书》，要求将义乌市杨村木雕工艺厂所有的坐落的面积184.32平方米土地使用权过户给方炳伟。自2005年12月开始义乌市杨村木雕工艺厂在方炳伟受让的土地上建造房屋。义乌市杨村木雕工艺厂没有履行《土地使用权转让协议》及生效法院判决确定的“并于本判决生效后一个月内由被告杨村木雕工艺厂协助原告方炳伟办理上述土地使用打通的过户登记手续”的合同义务，方炳伟无法取得土地使用权证。
本院认为，义乌市杨村木雕工艺厂在义乌市人民法院（2012）金义民初字第2689号及其他案件审理时，义乌市杨村木雕工艺厂均认可涉案房屋系浙江义乌东晖木制工艺品有限公司出资建造，且与义乌市杨村木雕工艺厂（浙江义乌东晖木制工艺品有限公司）签订《转让土地使用权协议》的相对方是方炳伟，义乌市杨村木雕工艺厂上诉所述的陈奎明、陈文化并没有直接与方炳伟产生合同上的联系，义乌市杨村木雕工艺厂要求陈奎明、陈文化参加诉讼由方炳伟向陈奎明、陈文化主张权利没有事实及法律依据。义乌市杨村木雕工艺厂（浙江义乌东晖木制工艺品有限公司）与方炳伟签订的《转让土地使用权协议》约定，由方炳伟预付30万元，余款20万元在办理土地使用权转让手续的次日支付，双方应按照该协议约定的先后次序履行相应义务，对余款可另行主张。义乌市杨村木雕工艺厂上诉称涉案房屋与己无关不应承担鉴定费用（评估费用）没有事实依据。义乌市杨村木雕工艺厂（浙江义乌东晖木制工艺品有限公司）作为与方炳伟签订《转让土地使用权协议》的相对方，理应按照双方履行合同过程中的过错，公平合理的分担方炳伟及义乌市杨村木雕工艺厂的损失。原审判决认定涉案建筑物折价由方炳伟所有，本院综合考量涉案房屋建成的时间、建造后的占有现状、最终产权主体、各方当事人诉讼结果等本案的客观情况，酌情确定由义乌市杨村木雕工艺厂支付方炳伟70万元租金。义乌市杨村木雕工艺厂（浙江义乌东晖木制工艺品有限公司）与方炳伟签订《转让土地使用权协议》后，双方因协议的效力及履行产生诉讼，致使双方办理产权转移手续时因土地出让金、增值税等履约成本增加，土地出让金实质是政府向土地使用者收取的地租总和，一般应由从政府部门取得使用权的主体负担；土地增值税是对对转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物的收益收取的税赋，一般由享有土地增值利益的主体负担。对本案土地出让金、增值税等履约成本增加的损失即方炳伟支出的土地出让金863001元、增值税539049.01元，本院基于合同法的公平原则，考量义乌市杨村木雕工艺厂（浙江义乌东晖木制工艺品有限公司）与方炳伟发生争议的原因及过程、双方履行协议的情况、双方从协议履行受益（受损）的情况及由杨村木雕工艺厂支付方炳伟房屋出租收益70万元等本案的客观情况，酌情确定方炳伟支出的土地出让金863001元由义乌市杨村木雕工艺厂负担，增值税539049.01元由方炳伟负担。本案土地性质并非宅基地，原审定为宅基地使用权纠纷不当，本院予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，但判决结果有违合同法的公平原则，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1657号民事判决第一项、第四项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院(2016)浙0782民初1657号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、义乌市杨村木雕工艺厂于本判决生效后十日内支付方炳伟房屋租金、履约成本增加等损失1563001元；
四、驳回方炳伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35828元，由方炳伟负担9100元，由义乌市杨村木雕工艺厂负担26728元；二审案件受理费35828元，由方炳伟负担9100元，由义乌市杨村木雕工艺厂负担26728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 周楚臣
审 判 员 杜月婷
二〇一七年六月十三日
代书记员 周璟学