云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终740号
上诉人（原审原告）：云南巨力电缆股份有限公司。住所地：云南省昆明经开区洛羊街道办事处倪家营社区。
法定代表人：王国新，董事长。
委托诉讼代理人：唐瑶函、周文忠，云南民启律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审海天公司）：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街*号。
法定代表人：应培新，董事长。
委托诉讼代理人：李凌勇，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南巨力电缆股份有限公司（以下简称巨力公司）因与上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月15日对本案进行了调查。上诉人巨力公司的委托诉讼代理人唐瑶函、周文忠，上诉人海天公司的委托诉讼代理人李凌勇到庭参加调查。本案现已审理终结。
巨力公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由海天公司支付因工程质量不合格造成的损失12489856.28元；一、二审诉讼费及鉴定费由海天公司承担。事实和理由：1.一审以其所提交的鉴定意见系诉前单方委托鉴定机构所作，不符合法律规定的司法鉴定程序为由，不予确认该证据的真实性，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28、29条的规定。相关鉴定人按规定出庭接受了质询，海天公司未提交证据反驳，且未申请重新鉴定。2.其建造厂房的目的是为了生产特种电缆，绝非为了堆放杂物，根据双方《工程质量保修书》第三条3款的约定，以及合同法相关规定，海天公司承担工程修复费用后，仍应赔偿因工程质量不合格导致其无法正常使用生产的损失。
海天公司辩称，巨力公司的上诉不具有相应的事实、法律基础。案涉工程已竣工验收多年，在多次向巨力公司主张质量保证金的情况下，巨力公司不顾达成的会议共识，自行多次委托检测，是单方行为，违反了双方合同约定和法律规定，法院不应支持。
海天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巨力公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由巨力公司承担。事实和理由：1.案涉工程已竣工验收，在保修期满后，海天公司多次催促支付保修金。但巨力公司以质量问题为由拖延支付。海天公司从未拒绝履行自己该尽的保修义务。巨力公司委托咨询公司出具意见，并以该意见单方要求进行赔偿。由此，剥夺了海天公司进行工程保修的权利义务，且单方增加了海天公司的义务；也导致了海天公司工程保修作业的延时，故海天公司延迟履行保修义务的责任不在其，而应归责于巨力公司违法的苛刻行为。2.建筑工程出现质量问题，应当按照工程质量保修书进行保修作业，而巨力公司却要求按照咨询公司、后按照司法鉴定意见书的工程加固费用赔偿，排除了海天公司继续履行保修义务，是适用法律错误。
巨力公司辩称，质量问题是经过双方共同委托的，2015年第二次会议是约定由海天公司承担加固费，而非是进行加固工程。一审法院就是否存在质量问题，进行了评估鉴定，证明存在此问题，且远远高于双方作出加固费用数额的鉴定意见。
巨力公司向一审法院起诉请求：1.由海天公司承担修复特种电缆生产线建设项目裂缝、补足板厚的费用2217882.44元；2.由海天公司承担因工程质量不合格造成的损失12489856.28元；3.诉讼费、鉴定费由海天公司承担。庭审辩论终结前，巨力公司变更其第一项诉讼请求金额为2407216.42元。
一审法院确认本案法律事实如下：2012年2月，双方签订《建设工程施工合同》，约定由海天公司承建巨力公司位于昆明市经济技术开发区大冲工业园区的特种电缆生产线建设项目。合同签订后，海天公司于2012年3月27日进场施工，2012年12月10日竣工验收合格并交付巨力公司，2014年5月19日取得竣工验收备案表。巨力公司自认，涉案工程经竣工验收合格后，其余分项验收直至2014年7月份完成，至此涉案工程才可以使用。
使用过程中，巨力公司发现涉案工程出现墙体开裂、房顶漏水、厂房板厚不足等质量问题。2015年3月31日，双方当事人及原设计单位、监理单位等就特种电缆生产线项目厂房质量问题召开会议，并决定就涉案工程存在的质量问题由建设方及施工方共同委托云南省呈贡区建筑工程质量检测中心进行检测。2015年5月25日，双方就涉案工程质量问题继续协商，并达成如下共识：“1、由海天公司购买检测所需全新检测仪器。2、检测由巨力公司、监理单位、检测单位、海天公司共同指派专人组成工作组对工程所有楼板厚度、钢筋间距、钢筋保护层等方面进行全部检测。3、委托设计单位根据检测结果制定相应处理方案。4、由海天公司承担所有加固费用。5、其他事项另行商议。”之后，巨力公司委托昆明市呈贡区建筑工程质量检测中心就涉案工程楼板厚度进行检测，该中心于2015年6月4日出具检测报告，结论为：综合楼楼板厚度经检测合格率为78.8%，不满足设计要求（合格率≥80%以上）；多层厂房楼板厚度经检测合格率为59.8%，不满足设计要求（合格率≥80%以上）。2015年7月1日，因检测仪器数值存在偏差，该中心将多层厂房楼板厚度的合格率修正为64.7%。后巨力公司将该检测结论提交原设计单位云南世纪阳光建筑设计有限公司，该公司依据检测数据出具了设计方案，并提交给巨力公司、海天公司，之后海天公司并未就上述质量问题进行维修。
应巨力公司申请，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心就特种电缆生产线建设项目的质量问题所需修复费用进行鉴定，该鉴定中心出具云博【2017】鉴字第016号鉴定意见书及补充说明。鉴定意见为：审鉴对海天公司施工的多层厂房及综合楼存在的质量问题所需的修复费用如下：一、云南省设计院设计出具的云南巨力线缆制造有限公司的多层厂房、综合楼加固工程审鉴造价为人民币2407216.42元（其中多层厂房一层、二层、三层的区域加固修复造价为1991604.27元，综合楼一层、二层，多层厂房四层的区域加固修复造价为415612.15元。）；二、云南世纪阳光建筑设计有限公司设计出具的云南巨力线缆制造有限公司的特种电缆生产线建设项目-
多层厂房加固工程审鉴造价为人民币1920141.80元（对应加固区域为多层厂房一层、二层、三层；综合楼无加固图纸，仅有结构加固文字说明）。
经一审法院组织双方当事人到涉案工程现场进行勘察，确认涉案工程使用情况及现状如下：综合楼四楼、五楼于2014年底装修后即有相关人员入住至今，其余部分未使用。多层厂房一楼朝西方向86平方米房屋于2015年1月份由巨力公司出租给物流公司使用，另有部分房屋被堆置物品；二楼朝东方向隔出208平方米用作巨力公司办公室，其余未使用；三楼朝西方向380平方米房屋由巨力公司出租给案外人用于制药企业，其余未使用；四楼整层未使用。
一审法院认为：涉案工程于2012年12月10日竣工验收合格，并交付巨力公司使用。但因巨力公司自身原因，直至2014年7月份其余分项验收完成，至此涉案工程才可以使用。使用过程中，巨力公司发现涉案工程存在质量问题，原审原、海天公司遂分别于2015年3月31日、2015年5月25日进行协商，共同决定委托云南省呈贡区建筑工程质量检测中心进行检测，并依据检测结果由原设计单位制定修复方案后，由海天公司负责修复事宜。但之后双方未能达成一致意见，海天公司亦未进行修复。现巨力公司诉至一审法院，要求海天公司支付因涉案工程的质量问题所产生的修复费用。对于该费用的承担，因原审原、海天公司在前述的会议纪要中明确修复义务主体为海天公司，而海天公司未予修复的情况下，应由其承担本案的修复费用。海天公司主张其并未推诿修复事宜，仍愿意继续修复的理由，因无证据予以证实，且巨力公司亦不同意由海天公司修复的情况下，应由海天公司承担修复费用，而非予以修复，其该项抗辩理由不能成立。至于修复费用的金额，经委托云南博信司法鉴定中心就修复费用所作司法鉴定，其鉴定意见系分别依据云南省设计院及云南世纪阳光建筑设计有限公司的设计方案作出。综合两种设计方案，原设计单位云南世纪阳光建筑设计有限公司仅就多层厂房一层、二层、三层出具了修复方案，未就综合楼一层、二层及多层厂房四层部分出具修复方案，该方案与云南省呈贡区建筑工程质量检测中心出具的检测结论不相符，故一审法院认定云南省设计院的修复方案更符合本案客观情况，并对于依据该方案作出的加固修复造价2407216.42元予以确认。海天公司对鉴定意见所提抗辩意见无事实及法律依据，一审法院不予支持。另外，关于巨力公司尚未退还的质保金部分，可待质保期满后由双方协商退还，本案不予处理。
关于巨力公司所提第二项诉讼请求，巨力公司主张因涉案工程质量不合格给其造成租金损失，并提交了其单方委托鉴定机构所作的鉴定意见以证明其主张。一审法院认为，涉案工程虽于2012年12月10日即竣工验收合格，但因巨力公司自身原因涉案工程直至2014年7月份才完成分项验收，此前涉案工程不能使用的原因在于巨力公司，不应由海天公司承担期间的损失。2014年7月份之后，巨力公司即装修了部分房屋用于居住或办公，并将部分厂房出租用于物流公司及制药企业。从巨力公司的使用情况下，涉案工程的质量问题不足以阻碍其使用厂房，在一审法院已支持其修复费用的情况下，租金损失不应由海天公司承担，对巨力公司所诉该项请求一审法院不予支持。
综上，巨力公司诉请部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、由被告海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告云南巨力电缆股份有限公司支付修复费2407216.42元；二、驳回原告云南巨力电缆股份有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费111182.44元，由巨力公司负担93216.48元，海天公司负担17965.96元。鉴定费21960.94元，由巨力公司负担10980.47元，海天公司负担10980.47元。
二审中，海天公司提交如下证据：证据1、巨力公司2012年7月14日出具的承诺书一份，欲证明施工中巨力公司改变设计，使用其他材料，并承诺构筑物出现核载问题，不用其负责。证据2、巨力公司2012年10月23日出具的通知一份，欲证明施工中，巨力公司改变设计，取消综合楼、多层厂房楼面找平层。证据3、2012年12月10日《工程质量保修书》一份，欲证明竣工时双方签订此第二份质量保修书，约定属于工程施工质量上的问题由承包方负责修理。证据4、2013年9月17日《补充协议》一份，欲证明竣工验收后一年，双方又签订此协议，约定保修事宜，即甲方通知乙方保修，乙方必须在两天内保修。证据5、2014年12月26日《保修验收单》一份，欲证明其履行保修义务。证据6、海天公司购买检测设备照片二张，欲证明其按照2015年5月25日会议达成的共识，采购了检测设备，属于履行保修义务的行为。
经质证，巨力公司认为海天公司提交的六份证据均不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，具体理由：证据1中的内容与本案争议焦点没有关联性；证据2中的内容与本案争议焦点没有关联性。不认可证据3的证明目的，因巨力公司在一审阶段已经提交《工程质量保修书》，案涉主体工程出现的质量问题，相应保修期间不受《工程质量保修书》中保修期两年的约束。证据4的证明目的显然不能成立，巨力公司在2014年底发现工程存在重大质量问题，并立刻通知了海天公司，但直至起诉时海天公司仍未履行其合同义务。证据5的内容与本案争议焦点没有关联性。证据6看不出拍摄时间、地点，不符合证据的要求。
承办人认为，证据1中载明“因外墙使用免烧多孔空心砖砌筑，构筑物出现核载问题，不用浙江海天建设集团有限公司负责”，而本案争议的焦点是工程楼板厚度不足导致的工程质量问题，故不能证明与本案争议焦点具有关联性；证据2中找平层与楼板分属不同的结构层面，故取消找平层并能证明与本案争议焦点具有关联性；证据3除约定工程质量问题由承包方负责修理外，还约定若承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，故不能证明海天公司的证明目的；证据4、证据5中均没有提及工程楼板厚度不足问题，故不能证明与本案争议焦点具有关联性；证据6无拍摄时间、地点，不能证明其真实性及与本案争议焦点的关联性。综上，对海天公司提交的六份证据，承办人均不予采信。
二审中，双方均认可：2015年3月31日会议记录中第六条约定的是云南省住建厅建筑质量监测中心，一审法院认为云南省呈贡区建筑工程质量检测中心有误，承办人予以纠正。海天公司认可：1.云南省呈贡区建筑工程质量检测中心进行检测时其派有工作人员参加；2.收到该中心2015年6月4日出具的检测报告并提出异议，该中心相应更改后，出具2015年7月1日的检测报告；3.原设计单位云南世纪阳光建筑设计有限公司出具的修复方案已告知了其；4.原设计单位云南世纪阳光建筑设计有限公司出具的修复方案的图纸是由其提交一审鉴定的；5.其收到巨力公司委托云南省设计院作出的修复图纸。
归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：海天公司应否支付修复费2407216.42元，以及因工程质量不合格造成的损失12489856.28元。
（一）关于海天公司应否支付修复费2407216.42元的问题
承办人认为，海天公司上诉认为根据保修协议的约定和法律有关保修制度的规定只能由其来修复，不应是由他人来修复而由其承担修复费，但双方2015年5月25日的会议纪要已明确由海天公司承担所有的加固费用，而非由其承担修复加固工作。法律有关保修制度的规定也没有限定保修义务主体只能是施工方。故海天公司有关巨力公司要求按照司法鉴定意见书的工程加固费用赔偿，排除了其继续履行保修的权利义务，是适用法律错误的理由不能成立。
海天公司在一审上诉状中对一审鉴定意见并未提出异议，但在二审调查时称，双方约定是云南省住建厅建筑质量监测中心，而不是云南省呈贡区建筑工程质量检测中心进行检测，检测仪器存在偏差；一审鉴定意见采纳巨力公司单方委托的云南省设计院的修复方案，故一审鉴定意见存在错误。承办人认为，虽然双方约定共同委托云南省住建厅建筑质量监测中心进行检测，但该约定并未限定只能由云南省住建厅建筑质量监测中心。云南省呈贡区建筑工程质量检测中心作为一级检测机构，具有相应的法定资质，有资格就案涉工程质量问题进行检测；该检测机构进行检测时，海天公司派有工作人员参加，且初步检测报告送交海天公司，并在海天公司提出异议的基础上进行更改后出具2015年7月1日的最终检测报告。海天公司提到的检测仪器存在偏差问题，在该最终检测报告中已经进行了修正。海天公司还认为巨力公司存在伪造证据的非法行为，以及鉴定机构适用已废止的文件，但却未提供证据证明。一审鉴定机构分别依据云南省设计院及云南世纪阳光建筑设计有限公司的设计方案作出司法鉴定意见，虽该两家修复设计方案及图纸系巨力公司单方委托作出，但均告之或交送海天公司，且仅是作为鉴定的材料提交，是否采纳以及如何采纳是经过鉴定机构进行专业分析和判断的，并且一审鉴定人员，也出庭接受质询，对如何作出鉴定意见进行了合理解释，故海天公司认为一审鉴定意见错误的理由不能成立。
海天公司上诉称其从未拒绝履行该尽的保修义务。但该项抗辩理由，其一审时已提出，一审法院以无证据予以证实，且巨力公司不同意由其修复的情况下，应由其承担修复费用而非予以修复并无不当。二审中，其新提交的六份证据如前分析，未能体现与本案争议问题的关联性，不能予以釆信。故海天公司的此项上诉理由不能成立，一审判决由其支付修复费2407216.42元并无不当。
（二）关于海天公司应否支付因工程质量不合格造成的损失12489856.28元的问题
承办人认为，巨力公司诉请的损失12489856.28元是依据其诉前单方委托云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2016）云鼎鉴司字第1302号《司法鉴定意见书》。首先，该鉴定意见书是以商业租金标准计取损失，而双方约定的案涉工程是作为厂房使用，该鉴定意见书中没有科学、合理地说明以租金来计算未使用厂房损失数额的可比性；其次，案涉工程于2012年12月10日竣工验收合格交付巨力公司，后如一审认定因巨力公司自身原因，案涉工程至2014年7月份才完成分项验收，至此案涉工程才可以使用，故这一期间不能使用厂房的损失，不应由海天公司承担，但该鉴定意见书对此期间租金是计取的；第三，出具该鉴定报告的鉴定人员一审出庭接受质询时，陈述鉴定租金数额的计取没有考虑到房屋使用、出租情况，巨力公司二审调查中也认为其一楼使用和二楼办公出租的部分应从鉴定的租金数额中扣除。综上，因该鉴定意见书存在上述主要问题，尚不足以证明因工程质量不合格确实造成了巨力公司12489856.28元的损失，故一审对该鉴定意见书不予釆纳并无不当，承办人亦不予釆纳。对巨力公司的此项上诉主张因其未提交充分、有效的证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。
综上，巨力公司、海天公司的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96739.14元，由上诉人云南巨力电缆股份有限公司负担70681.91元，海天建设集团有限公司负担26057.23元。
本判决为终审判决。
审判长 龚睿
审判员 王健
审判员 王璟
二〇一七年十月二十三日
书记员 王杰