江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终4104号上诉人（原审原告）：张中平，女，1963年9月25日生，汉族，徐州矿务集团有限公司服务公司退休工人，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王广新，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭社华，女，1966年11月18日生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：史芳树，男，1963年1月1日生，汉族，徐州工程学院教师，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：方嘉珍，女，1965年5月2日生，汉族，徐州工程学院职工，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：史芳树，男，1963年1月1日生，汉族，徐州工程学院教师，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：胡明友，男，1973年4月16日生，汉族，职业不详，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：刘敏，女，1972年1月17日生，汉族，职业不详，住徐州市鼓楼区。上诉人张中平因与被上诉人郭社华、史芳树、方嘉珍、胡明友、刘敏案外人执行异议之诉纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法审理了本案。上诉人张中平及其委托诉讼代理人王广新，被上诉人郭社华、史芳树及其方嘉珍的委托诉讼代理人史芳树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张中平上诉请求：撤销一审判决，予以改判。1、一审法院认定上诉人对涉案房屋未办理过户登记存在过错不正确，上诉人找不到胡明友，不是上诉人的过错。一审认定上诉人作为完全民事行为能力人，理应对房屋买卖这一交易行为可能存在风险有所认知不当，系胡明友违背了诚实信用原则，而且上诉人并没有怠于行使权利。2、上诉人认为郭社华、史芳树、方嘉珍与胡明友、刘敏夫妻的抵押贷款合同为无效合同。根据合同法第五十二条规定，胡明友、刘敏夫妻隐瞒已经将涉案房屋出卖给上诉人的事实，又将该房屋抵押用于贷款，胡明友、刘敏夫妻的行为属于欺诈行为。根据物权法第一百八十四条规定，涉案房屋属于有争议的财产，不得抵押。3、郭社华、史芳树、方嘉珍存在严重过错。根据郭社华、史芳树、方嘉珍和胡明友、刘敏夫妻签订的《徐州房地产抵押合同》第三条约定以及《城市房地产抵押管理办法》第三十六条规定，上诉人从2004年至今一直居住在涉案房屋内，郭社华、史芳树、方嘉珍未调查涉案房屋权属情况，也未监督、检查抵押房屋的情况。4、根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定，胡明友、刘敏夫妻的行为已构成合同诈骗罪，请求依法移送公安。郭社华、史芳树、方嘉珍共同辩称，按照法律规定谁主张谁举证的原则，涉案借条和合同上的签字是否为胡明友、刘敏本人所签无法确定。张中平向一审法院起诉请求：2015年1月28日，泉山区人民法院给张中平发出《公告》，告知张中平：郭社华等与胡明友等借贷纠纷一案，（2013）泉民初字第2970号民事判决书已经发生法律效力，法院查封了登记在胡明友名下而张中平已于2004年购买并居住至今长达11年之久的位于徐州市纺织路2号怡和小区1-3-701室房产，并限期张中平迁出。张中平遂提出执行异议，2015年4月20日，泉山区法院作出（2015）泉执异字第21号民事裁定书，驳回了张中平的执行异议。张中平认为：1、张中平尚有余款2万元未付的原因是因为合同约定“余款等胡明友过户到张中平名下付清”，而非张中平有过错。2、张中平与胡明友所签房屋买卖合同合法有效，房款已支付，房屋也已交付，应当受到法律的保护。3、胡明友夫妻明知涉案房屋已不再是合法有效的抵押物，已实际丧失了对涉案房屋的所有权是不能再做抵押的，但在出售给张中平9年后仍以此房抵押借款，逾期不还，属于隐瞒真相虚构事实，涉嫌贷款诈骗罪。4、张中平一家三口仅此一套住房，如强行让张中平迁出，张中平一家将无栖身之地。在双方都无过错的情况下，双方利益发生冲突时，法院应当考虑基本生存利益大于放贷利益。综上，张中平故诉至法院，请求判决不得执行位于徐州市纺织路怡和小区1-3-701室的房屋，撤销（2015）泉执异字第21号民事裁定书。一审法院认定事实：胡明友、刘敏系夫妻关系。2005年4月4日，张中平（乙方）与胡明友、刘敏（甲方）签订《房屋买卖合同》一份，约定甲方将位于怡和小区1号楼3单元701室的房地产（建筑面积123.7平方米，另地下室1#-3-07号一处）以总价153000元的价格卖给乙方；甲方把房地产出售给乙方后，乙方同意付给甲方133000元作定金，甲方保证把个人房屋产权证、个人土地使用证和契约三证过户乙方的名下后，交给乙方，乙方须付清余款20000元整；甲方同意房地产办理一切过户手续所需缴纳的税费和一切费用由甲方承担；甲方应在三年内将个人房产权证、个人土地使用证、房产契约等三证交给乙方；该合同还约定了其他事项。张中平支付了共计133000元购房款，胡明友、刘敏也已将涉案房屋交付于张中平，张中平自2005年开始在涉案房屋居住至今。2010年2月23日，胡明友将位于徐州市纺织路2号怡和小区1#-3-701室的涉案房屋（建筑面积为122.5平方米+23.76平方米，含1-3-07号地下室；房屋所有权证号徐房权证泉山字第××号）登记在其名下；2010年3月26日，涉案房屋（含地下室）的国有土地使用权登记在胡明友名下。后张中平（乙方）与胡明友、刘敏（甲方）又签订《房屋买卖合同》一份，约定甲方胡明友夫妻同意房屋买卖合同，自愿将怡和小区1号楼3单元701室与地下室以总价格153000元整售给乙方张中平；乙方张中平已付给胡明友133000元作定金，剩余款等胡明友过户到张中平名下付清，一切过户费用由胡明友承担；五年新证营业税由乙方承担（注：“五年新证营业税由乙方承担”为手写）；甲方胡明友夫妻保证在2010年3月26日（注：“2010年3月26日”为手写）至2014年5月13日（注：该“2014年5月13日”的内容系在原手写的“2012年12月26日”上又手写改动形成）止将个人房产证、个人土地使用证、契约三证过户给张中平，如有违约，愿意以现在房屋评估价格的4倍赔偿及房款利息，并承担一切经济损失。2013年8月22日，胡明友、刘敏（借款人、抵押人）与郭社华、史芳树、方嘉珍（出借人、抵押权人）签订《借款合同》、《徐州市房地产抵押合同》、《双方约定书》，约定郭社华、史芳树、方嘉珍自愿将人民币450000元出借给胡明友、刘敏用于经营，借期一年，自2013年8月22日至2014年8月21日，年利率为17%；胡明友、刘敏自愿提供坐落在纺织路2号怡和小区1#-3-701室、地下室的合法房产作抵押（房屋所有权证号徐房权证泉山字第××号，建筑面积122.5+23.76平方米），抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息以及实现债权的所有费用。同日，江苏省徐州市鼓楼公证处出具（2013）徐鼓证民内字第8001号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，证明胡明友、刘敏与郭社华、史芳树、方嘉珍所签上述《借款合同》、《徐州市房地产抵押合同》上双方当事人的签名、指印均属实，自前面的《借款合同》及《徐州市房地产抵押合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。2013年8月23日，位于徐州市纺织路2号怡和小区1#-3-701室的房屋及其地下室办理了房屋抵押权登记，抵押权人为史芳树、方嘉珍、郭社华，债权数额为450000元。后因胡明友、刘敏未偿还债务，郭社华、史芳树、方嘉珍遂依据江苏省徐州市鼓楼公证处（2014）徐鼓证执字第187号执行证书向法院申请执行，法院于2015年1月14日依法查封了涉案房屋，并于2015年1月26日发出迁出公告。张中平遂向法院提出执行异议，法院经审查，于2015年4月20日作出（2015）泉执异字第21号民事裁定书，以“张中平并未支付该房屋的全部价款，该房屋也没有办理过户手续，仍在登记在被执行人胡明友名下，因此本院查封登记在被执行人胡明友、刘敏名下的怡和小区1#-3-701室房产符合法律规定”为由，驳回了张中平提出的执行异议。张中平不服，遂向法院提起执行异议之诉。另查，本案所涉位于徐州市纺织路2号怡和小区1#-3-701室的房屋在登记于胡明友名下之后、抵押给郭社华、史芳树、方嘉珍之前，还分别于2011年2月12日、2012年5月16日进行过两次抵押登记，抵押权人分别为案外人盛某某、程某某等，抵押权利价值分别为350000元、400000元。庭审中，张中平向法院提交了涉案房屋的房产证及土地证复印件各一份，该房产证复印件“附记”一栏仅载有2011年2月12日设立抵押并登记的内容，未记载2012年5月16日、2013年8月23日抵押登记的内容。张中平主张：“该涉案房屋的房产证及土地证复印件系其与被告胡明友、刘敏签订第二份房屋买卖合同时由被告胡明友复印提供的，原告从来没拿过房屋两证的原件，其手里有的只是胡明友在签订第二份合同时给的复印件。原告一直没有发现房子抵押的事情。本案所涉第二份房屋买卖合同具体是在哪一年签订的原告记不清了，其时间肯定是在2010年3月26日之后、2012年3月26日之前，该合同上2010年3月26日的日期是按照土地证上的日期写的；该合同上原‘2012年12月26日’的日期变为‘2014年5月13日’是原告改的，改的时候被告胡明友、刘敏夫妇都在现场也都同意；该合同上‘2012年12月26日’以及‘2014年5月13日’的两个日期是同一天形成的，当时让胡明友过户，但刘敏不愿意，两人打起来了，原告看到这个情况就提出来往后推推，所以就又改为了2014年的这个日期。因为一直找不到胡明友，房子就没有办理过户，原告未就过户事宜向法院起诉，就是想着等到胡明友本人直接来过户就行了，原来涉案房屋没有办证，所以拖了很长时间，后来双方签订第二份买卖合同时，胡明友夫妻又保证在2014年5月13日前办理好过户；房屋迟迟没有过户并非原告的原因所致，原告没有过错，原告当时是想通过协商解决过户问题，这是原告的权利。”郭社华、史芳树、方嘉珍主张：“原告张中平主张的房屋买卖是虚假的，被告胡明友、刘敏向被告郭社华、史芳树、方嘉珍借款是通过中介进行的，那个叫庞芬的中介人员曾受我们委托去涉案房屋进行过查看，当时就是原告带着庞芬去看的房子和地下室，原告告诉庞芬该房是其租住的，说可以让胡明友作抵押借款，庞芬也出具过一份书面的证明。”张中平对此予以否认，称张中平从未接待过郭社华、史芳树、方嘉珍，也没有见过他们，并更不知道房屋抵押给他们三人的事实。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，张中平虽然在签订房屋买卖合同后依约支付了大部分房款，且涉案房屋也已交付于张中平并由其居住至今，但由于涉案房屋至今未办理过户手续，故张中平不享有涉案房屋的物权，其享有的仅是一种合同债权。而郭社华、史芳树、方嘉珍与胡明友、刘敏之间关于涉案房屋的抵押已经登记，郭社华、史芳树、方嘉珍依法享有对涉案房屋的抵押权，其性质为担保物权。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。关于张中平是否对涉案房屋未办理过户登记存在过错问题，法院认为，根据双方所举涉案房屋的房屋两证等证据以及张中平的当庭陈述，可以确认以下事实：首先，张中平在签订第二份房屋买卖合同时对于涉案房屋已登记于胡明友名下是明知的，此时其理应知道涉案房屋已具备过户条件；而此时案外人程某某对涉案房屋享有的抵押权以及郭社华、史芳树、方嘉珍对涉案房屋享有的抵押权均尚未设立。其次，张中平在与胡明友、刘敏签订第二份房屋买卖合同时，张中平已看到涉案房屋的所有权证及土地使用权证，此时张中平应当知道胡明友将涉案房屋出售给其后又于2011年2月12日将涉案房屋抵押给他人这一事实；而此时其也知道作为出卖人的胡明友、刘敏夫妇已就涉案房屋的过户事宜产生了争议，按照张中平的陈述是“当时让胡明友过户，但刘敏不愿意，两人打起来了”。再次，在涉案房屋被抵押给郭社华、史芳树、方嘉珍之前，张中平关于涉案房屋的买卖合同已签订并部分履行已至少八年之久，而张中平对自己未交清购房全款以及一直没有办理过户手续是明知的，在此情况下，作为完全民事行为能力人，张中平理应对房屋买卖这一交易行为可能存在的风险有所认知。综合以上事实分析，张中平本可在房屋具备过户条件后依法尽快主张权利并完成涉案房屋的过户，但其并未能积极采取措施维护自身的合法权利，正是其怠于行使权利的行为在客观上给胡明友、刘敏就涉案房屋又接连对外抵押创造了条件。在涉案房屋长期未办理过户登记手续的情况下，选择采取何种方式完成涉案房屋的过户固然是张中平的权利，但其在选择之后也应当承担相应的风险。故此法院认为，张中平怠于行使权利的行为是涉案房屋至今未办理过户登记手续的原因之一，其对此也具有一定的过错。综上所述，张中平就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其对于涉案房屋至今未办理过户登记手续也具有一定的过错，故其请求判决不得执行涉案房屋没有事实和法律依据，法院不予支持；张中平主张的撤销（2015）泉执异字第21号民事裁定书无法律依据，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回张中平的诉讼请求。案件受理费3300元，公告费600元，合计3900元，由张中平负担（已交纳）。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审期间，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于上诉人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，张中平虽与胡明友、刘敏签订了房屋买卖合同，但是涉案房屋至今并未办理过户手续，张中平对涉案房屋享有的系合同债权，而郭社华、史芳树、方嘉珍与胡明友、刘敏之间关于涉案房屋的抵押已经登记并经公证，郭社华、史芳树、方嘉珍依法享有对涉案房屋的抵押权，其性质为担保物权。根据上述法律规定，郭社华、史芳树、方嘉珍对执行标的享有的担保物权优先于张中平享有的合同债权，张中平提出的排除执行异议不予支持，故张中平对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。关于张中平将本案移送公安的主张以及张中平与胡明友、刘敏夫妻之间的纠纷，因与本案无关，本院不予理涉，张中平可以另行寻求救济。综上所述，张中平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，公告费300元，合计3600元，由张中平负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一七年二月九日书 记 员  陈斯雅