山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁11民终172号上诉人（原审原告）：日照尧王典当有限公司，住所地日照市东港区连云港路56号,组织机构代码57548192-5。法定代表人：王承海，董事长。委托诉讼代理人：张雷，山东辰静律师事务所律师。上诉人（原审被告）：葛平军，男，1968年2月28日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：尹利兵，北京本录律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李业翠，女，1968年4月24日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。上诉人日照尧王典当有限公司（以下简称尧王公司）、葛平军因与被上诉人李业翠民间借贷纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尧王公司上诉请求：撤销一审判决，改判李业翠对葛平军借款本金1636148元及利息承担连带责任。事实和理由：一、李业翠系“五莲县天发油气有限公司”发起人，自2011年4月6日“五莲县天发油气有限公司”名称核准至2012年10月27日葛平军与李业翠在五莲县人民法院达成调解协议期间，李业翠一直实施“五莲县天发油气有限公司”的设立行为，涉案三笔借款分别为2012年5月28日130万元、2012年7月5日17万元、2012年7月12日23万元，均发生于上述期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款规定：“公司因故未设立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，上述债务应由葛平军、李业翠共同承担。二、尧王公司与“五莲县天发油气有限公司”的签订的借款合同中明确约定，由借款人承担出借人的律师服务、鉴定、评估等费用，尧王公司一审提交了委托代理合同、转账支票、律师费发票等证实尧王公司律师费支出，但一审判决对尧王公司的该项请求未予处理，属于漏判。葛平军答辩称，尧王公司请求葛平军支付其律师费没有法律依据。葛平军上诉请求：撤销一审判决，改判李业翠对葛平军与尧王公司之间的全部借款本息承担连带赔偿责任。事实和理由：一、本案所涉债务均系公司设立过程中发生的公司债务，目前“五莲县天发油气有限公司”已经实际设立，为查明案件事实，一审法院应当依职权追加其为共同被告参加本案诉讼，一审法院遗漏关键当事人，审判程序违法。二、李业翠与葛平军于2012年5月27日签订协议书，约定双方均具有出资义务。协议签订后，葛平军已经履行了出资义务，但李业翠未履行出资义务，并阻拦葛平军对公司正常经营，导致公司最终未能以原始股东名义设立成功。李业翠作为发起人之一，应当承担相应的法律责任。同时，葛平军是“五莲县天发油气有限公司”的筹建人和原始股东，系位于五莲县高泽镇镇东沟村东S222省道路东的房屋、设备等财产、莲国用（2011）第2087号商业用地、莲国用（2011）第2084号、2083号工业用地及另一宗交款未办理土地证的土地等财产权利的实际经办人，款项主要用于公司设立中的相关权证的办理、税费缴纳及工人开支等，属于公司设立过程中的正常开支。由于未开设公司账户，涉案借款走葛平军等相关账户也是出于实际需要，并不能据此认定为个人债务。三、根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第四条等规定，葛平军将借款全部用于公司设立，李业翠当时作为公司会计实际操纵上述款项，后由于双方出现矛盾导致相关财务账目等证据全部由其掌握，李业翠违反诚实信用原则否认涉案借款实际用于公司设立，并在矛盾公开后作出一系列损害公司利益和葛平军利益的行为。一审判决没有考虑客观情况，错误采纳李业翠的无理主张，在适用法律和分配举证责任方面明显不公，作出错误判决。尧王公司答辩称，对葛平军申请追加五莲县天发油气有限公司为共同被告有不同意见，因现在在工商局注册登记的五莲县天发油气有限公司并非本案涉及的“五莲县天发油气有限公司”，本案涉及的“五莲县天发油气有限公司”于2011年4月6日获得企业名称核准，有效期至2012年10月5日，在2012年10月5日之前公司没有设立，导致该企业名称不受保护，现在登记注册的五莲县天发油气有限公司是2014年3月25日经过名称核准，2015年3月5日设立完成，这是两个不同的主体。对葛平军其他的上诉理由没有意见。李业翠针对尧王公司和葛平军的上诉请求共同答辩称，一、尧王公司和葛平军的上述主张均不成立。李业翠没有因设立公司向尧王公司借款，尧王公司主张的四笔借款无证据证明系用于公司设立的共同借款，四笔款项的借款人均为葛平军夫妇，均系葛平军夫妇为了个人利益借款。四笔借款三笔的用途为进货，一笔用途为调贷款。涉案借款发生期间，设立中的公司并没有进货，也没有调贷款。尧王公司和葛平军主张涉案借款全部用于公司设立不符合事实。涉案借款均无有效证据证明是不存在的五莲县天发油气有限公司或者发起人的共同借款。尧王公司作为经营典当借贷业务的单位，其向“五莲县天发油气有限公司”出借款项，不审查借款人的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明等资料，仅要求葛平军夫妇提供身份证明、结婚证等，尧王公司显然明知“五莲县天发油气有限公司”未成立的事实。尧王公司如果借款给全体出资人，应征得全体出资人的认可。尧王公司法定代表人与其业务负责人魏玉枫及葛平军夫妇均是亲戚关系，涉案借款存在利用亲戚关系恶意串通甚至伪造证据问题。一审认定涉案借款为葛平军债务并无不当。二、葛平军主张一审遗漏当事人，应追加五莲县天发油气有限公司为共同被告的上诉主张不成立，葛平军、李业翠等并未能够成立该公司，共同投资形成的资产经五莲县人民法院（2012）莲商初字第641号民事调解书确定为葛平军所有，因葛平军不履行生效裁判确定的义务，经执行拍卖程序裁定给李业翠，李业翠又因执行案件抵顶给了案外人，成立了现在的五莲县天发油气有限公司。一审中尧王公司申请追加五莲县天发油气有限公司，后又撤回了追加申请。葛平军的该项主张显然不成立。尧王公司向一审法院起诉请求：1.判令葛平军、李业翠归还借款290万元及利息；2、本案全部诉讼费用、仲裁费用、律师费用由葛平军、李业翠承担。一审法院认定事实：2012年至2013年间，葛平军以“五莲县天发油气有限公司”的名义分别于2012年5月28日、2012年7月5日、2012年7月12日和2013年1月10日与尧王公司签订典当借款合同、抵押（典当）合同，约定“五莲县天发油气有限公司”以土地使用权作为典当质押分别向尧王公司借款130万元、17万元、23万元、120万元，并在合同中约定，因履行合同所发生的或与合同有关的一切争议、纠纷，双方应协商解决，协商不成的，双方同意提交日照仲裁委员会仲裁，葛平军以“五莲县天发油气有限公司”法定代表人的身份在合同中签字。尧王公司在扣除部分息费后，于2012年5月28日向葛平军之妻魏春玉账户汇款1253200元，于2012年7月5日向五莲县国土资源局的账户汇款170000元，于2012年7月18日向葛平军账户汇款212948元，于2013年1月10日向日照市天泽园塑化有限公司账户汇款1200000元，后三笔汇款均自孙红红的账户中支付。以上借款均约定月综合费用率为27‰，月利率为9‰，以上抵押合同均未到相关部门办理抵押登记。后因合同履行发生争议，尧王公司向日照仲裁委员会申请仲裁，要求天发公司、葛平军归还借款290万元及有关费用和利息，后又申请追加李业翠为被申请人，要求李业翠对“五莲县天发油气有限公司”的债务承担连带清偿责任。2014年4月24日，尧王公司申请撤回对“五莲县天发油气有限公司”的仲裁申请，日照仲裁委员会作出决定予以准许。2015年2月11日，日照仲裁委员会作出（2013）日仲字第37号裁决：“1、被申请人葛平军、李业翠于裁决书送达之日起十日内，向申请人尧王公司偿还典当借款本金1636148及当期内的利息、综合费475261.32元；当期届满至绝当日的利息34359.11元；绝当后的利息分别按照借款金额1253200元、170000元、212948元，按月利率12.6‰，自绝当之日计算至实际付清之日；2.被申请人葛平军于裁决书送达之日起十日内，向申请人尧王公司偿还借款1200000元及当期内的利息112320元；当期届满至绝当日的利息25200元；绝当后的利息按借款金额1200000元，按月利率12.6‰，自2013年2月24日计算至实际付清之日；3.驳回申请人的其他仲裁请求。”仲裁期间，尧王公司支出仲裁受理费23764元，保全费15000元。因葛平军、李业翠未履行仲裁裁决，尧王公司向日照市中级人民法院申请强制执行。李业翠认为有不予执行的情形，向日照市中级人民法院提出不予执行仲裁裁决申请。日照市中级人民法院受理后，依法组成合议庭进行审查。2015年6月26日，日照市中级人民法院作出(2015)日执异字第9号执行裁定书，裁定对日照仲裁委员会（2013）日仲字第37号裁决，不予执行。另认定，2011年1月17日，五莲县国土资源局与“五莲县天发油气有限公司”签订《国土建设用地使用权挂牌出让成交确认书》一份，“五莲县天发油气有限公司”依法取得五莲县2010G-027号，位于高泽镇东黄柏沟村，出让面积8134平方米的工业用地50年的使用权。2011年4月2日，葛平军、赵恩平、秦绪程、秦龙签订协议，约定共同出资组建天发公司。2011年4月6日，五莲县工商行政管理局下发《企业名称预先核准通知书》，预先核准葛平军、秦绪程、李业翠、秦龙出资的企业名称为“五莲县天发油气有限公司”。2012年5月3日，秦绪程、秦龙与葛平军、李业翠签订协议，将秦绪程、秦龙在“五莲县天发油气有限公司”的股权转给葛平军、李业翠。2012年5月27日，葛平军、李业翠签订协议，对双方共同出资设立“五莲县天发油气有限公司”的有关事宜进行了约定。后因对“五莲县天发油气有限公司”设立有关事项产生争议，2012年10月8日，李业翠向五莲县人民法院起诉葛平军。诉讼过程中，经法院主持调解，双方达成协议，约定“五莲县天发油气有限公司”投资的资产、债权均归葛平军所有，债务由葛平军承担，葛平军支付李业翠补偿款520万元，葛平军负责解除李业翠配偶赵恩平对王炳兰处200万元借款的担保，协议生效后，双方签订的与企业有关的所有协议全部作废，2012年10月29日，五莲县人民法院作出（2012）莲商初字第641号民事调解书对该协议予以确认。2016年11月14日，尧王公司申请追加现五莲县天发油气有限公司为共同被告。2016年11月28日，尧王公司撤回申请。再认定，一审法院审理期间，尧王公司提出财产保全申请，一审法院于2015年10月17日作出（2015）莲民一初字第1763-1号民事裁定书裁定：1.查封登记在五莲县天发油气有限公司名下的土地证号为莲国用（2011）第2284号、莲国用（2011）第2087号、莲国用（2011）第22**号的土地使用权及地上房产；2.冻结李业翠在五莲县天发油气有限公司及葛平军处的债权280万元。一审审理中，尧王公司增加诉讼请求，请求就土地证号为莲国用（2001）第156号、（2011）第2284号、莲国用（2011）第2087号、莲国用（2011）第2283号的土地使用权及地上房产的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定，公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。第十九条规定，预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。因此，公司设立过程中不存在拥有独立法人人格的公司。发起人以设立中的公司名义订立合同，从事经营活动，无证据证实该经营活动确系为设立公司所需，如公司最终未成立，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条以及《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，发起人要承担无权代理引致的民事责任，责任主体是无权代理的行为人，不能扩展解释至其他发起人。公司法虽然规定了发起人在公司不能成立时所应承担的责任，但尧王公司作为专门对外从事典当抵押业务的公司，应当谨慎审查葛平军及公司的具体情况，在葛平军未提供公司成立的证明文件的前提下仍与公司签订合同，应当自担相应的法律后果；尧王公司及葛平军均未提供充分证据证明涉案合同确系为设立公司所需。综上，涉案借款认定为葛平军的个人债务，更符合现有证据所呈现的客观事实。因此，尧王公司请求葛平军按合同约定支付借款及利息，予以支持。尧王公司请求李业翠承担还款责任，不予支持。尧王公司是一个从事典当的公司，根据最高人民法院公布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效；但是企业以借贷名义非法向社会集资，应当认定无效。本案中，尧王公司向外发放借款，虽然签订了典当借款合同、典当抵押合同，但未办理抵押登记，与《典当管理办法》的规定不符，亦与双方签订的典当抵押合同不符，据此应当认定该案属民间借贷法律关系。尧王公司在出借借款时预先扣除了部分息费，不符合《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款金额应以实际借款数额为准。尧王公司与葛平军对综合费率的约定，不违反法律规定，对该约定，予以采信。但双方对利息及综合费率的约定，综合计算不应超过年利率24%，对超过部分，不予支持。尧王公司请求就土地证号为莲国用（2001）第156号、莲国用（2011）第2284号、莲国用（2011）第2087号、莲国用（2011）第2283号的土地使用权及地上房产的拍卖、变卖价款优先受偿，因其未办理抵押登记，对尧王公司的该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条、第十九条规定，判决：一、葛平军于判决生效之日起十日内向尧王公司偿还借款本金1253200元及利息（利息自2012年5月28日起按年利率24%计算至借款付清日止）;二、葛平军于判决生效之日起十日内向尧王公司偿还借款本金170000元及利息（利息自2012年7月5日起按年利率24%计算至借款付清日止）;三、葛平军于判决生效之日起十日内向尧王公司偿还借款本金212948元及利息（利息自2012年7月12日起按年利率24%计算至借款付清日止）;四、葛平军于判决生效之日起十日内向尧王公司偿还借款本金1200000元及利息（利息自2013年1月10日起按年利率24%计算至借款付清日止）;五、驳回尧王公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，由尧王公司负担2000元，由葛平军负担28000元。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明：2012年5月27日葛平军与李业翠签订的协议书第三条载明：公司成立前，暂由葛平军管理日常事务，负责基础建设，由李业翠管理财务，所有开支必须有双方签字认可方可以作为共同支出入账，无共同签字认可的开支由个人自行承担。2013年3月20日，五莲县公安局治安管理大队出具的证明载明：截止2013年3月20日，“五莲县天发油气有限公司”未在该大队申请刻制行政公章及财务用章，也未在该大队进行公章备案。涉案四笔典当借款合同借款人处均为葛平军签名，并加盖“五莲县天发油气有限公司”公章。葛平军及妻子魏春玉均对涉案四笔借款出具了“经夫妻双方协商一致同意”的证明。涉案典当借款合同的第五条（二）5均载明：甲方（借款人）承担与本合同有关的律师服务、保险、评估、登记、鉴定等费用。此外，除2013年1月10日借款合同约定借款用途为调贷款外，其余三笔借款的用途为进货。一审中，尧王公司提供委托代理合同、银行转账支票、律师费代理费发票等证据，证实尧王公司为本案支出律师代理费49000元。五莲县天发油气有限公司于2015年3月5日成立，法定代表人为张萍。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，葛平军以“五莲县天发油气有限公司”的名义与尧王公司签订四份典当借款合同，尧王公司按照葛平军的指令将上述借款分别打入不同账户。因借款发生时，“五莲县天发油气有限公司”尚未成立，结合借款合同借款人处仅有葛平军签字无其他发起人签字、“五莲县天发油气有限公司”公章没有合法手续以及葛平军夫妇出具的“夫妻双方协商一致”的证明等情况分析，涉案四笔借款的借款人应认定均葛平军。尧王公司和葛平军主张上述借款均用于“五莲县天发油气有限公司”的设立所需，应由发起人李业翠和葛平军共同承担偿还责任，对此，尧王公司和葛平军应当举证证明。涉案四笔借款中第一笔和第四笔分别打入案外人账户，第二笔打入葛平军个人账户，尧王公司和葛平军并未对上述三笔借款用于“五莲县天发油气有限公司”设立所需提供充分证据。第三笔打入五莲县国土局，葛平军主张用于“五莲县天发油气有限公司”购买商业用地，李业翠并不认可，根据葛平军与李业翠2012年5月27日签订的协议第三条之约定，公司设立前所有开支均须由李业翠和葛平军共同签字认可方可作为共同支出，否则由个人承担，故在葛平军未提供证据证实该笔款项确系用于“五莲县天发油气有限公司”设立所需开支并经李业翠签字认可的情况下，不宜认定该笔借款系为“五莲县天发油气有限公司”设立所需作为共同支出。综合上述分析，一审法院在葛平军和尧王公司未提供有效证据证实涉案借款系为设立“五莲县天发油气有限公司”所需的情况下，将涉案借款认定为葛平军个人债务、由葛平军个人承担偿还责任并无不当。2012年10月27日，经一审法院调解确认，李业翠与葛平军因设立“五莲县天发油气有限公司”发生的资产及债权债务纠纷已予处理，而现在的五莲县天发油气有限公司于2015年3月5日成立，无证据显示涉案借款与五莲县天发油气有限公司有关，葛平军请求追加五莲县天发油气有限公司为被告无事实和法律依据，一审对此审判程序没有不当。因葛平军与尧王公司的典当借款合同中明确约定，由借款人承担出借人的律师服务等费用，尧王公司为追偿涉案借款支出律师代理费49000，借款人葛平军应予承担，一审法院对尧王公司该项请求没有支持不当，应予纠正。综上所述，葛平军的上诉请求和尧王公司关于李业翠对涉案借款与葛平军承担连带赔偿责任的上诉请求均不能成立，应予驳回；尧王公司关于一审漏判其律师代理费请求的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5959号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5959号民事判决第五项；三、葛平军于本判决生效之日起向尧王公司支付律师代理费49000元；四、驳回尧王公司对李业翠的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30000元，由尧王公司负担2000元，由葛平军负担28000元；二审案件受理费29489元，由葛平军负担19489元，日照尧王典当有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一八年三月十二日书记员  裴凤文