广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3266号
上诉人（原审原告）：雷辉，男，1964年12月13日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司佛山三水河口支行，住所地广东省佛山市三水区。
负责人：潘绮云。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司佛山三水支行，住所地广东省佛山市三水区。
负责人：廖恒。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘德丰，中国工商银行股份有限公司佛山三水支行职员。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁广华，中国工商银行股份有限公司佛山分行职员。
上诉人雷辉因与被上诉人中国工商银行股份有限公司佛山三水河口支行（以下简称工行三水河口支行）、中国工商银行股份有限公司佛山三水支行（以下简称工行三水支行）借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人雷辉上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判工行三水河口支行、工行三水支行赔偿银行卡被盗刷损失22993元；2.本案一、二审诉讼费用由工行三水河口支行、工行三水支行负担。
事实与理由：
一、原审法院认定，雷辉的储蓄卡是运用了工银E支付的功能通过网上向第三方支付而产生了相关费用的，而在整个支付流程中，尚无证据显示工商银行的系统出现问题从而导致相关费用的盗刷(也就是说，工银E支付系统是针对所有工商银行的客服开发的，而非针对雷辉个人开发的，在没有证据证明的情况下，应认定工行E支付系统不存在漏洞或问题)。以上认定是错误的。应依法予以撤销。理由如下：工银E支付是使用手机号码，账号，手机短信动态密码，动态密码由银行产生与交易元素进行绑定，一次一密。支付步骤：第一步，登录商户支付界面；第二步，输入手机号码，卡(账)号，验证码，“提交”，用户发出工银E支付信息；第三步，银行监控系统对身份进行辨别，如有效则银行系统发送手机短信动态密码给用户；第四步，用户输入手机短信动态密码、验证码，“提交”；第五步，银行系统收到用户手机短信动态密码，如果正确则完成一次支付。从雷辉卡内资金被盗明细显示，支付是通过手机登陆迅付信息科技有限公司交易平台进行的。从雷辉提供的手机8月份上网记录显示，雷辉没有登陆过迅付信息科技有限公司交易平台。案涉款项支付程序实际上是：首先，不法分子利用手机登陆迅付信息科技有限公司交易平台；然后发出支付信息；工商银行工银E支付系统发出手机短信动态密码，短信动态密码被克隆的手机卡接收或者被拦截，产生支付行为造成储蓄卡内资金被盗。（一）由于工商银行工银E支付系统不能准确识别克隆卡造成储蓄卡内资金被盗，说明工商银行工银E支付系统存在一定的安全隐患和漏洞，不具有唯一的可识别性。（二）根据《电子银行业务管理办法》第三十八条规定：“金融机构应采用适当的加密技术和措施，保证电子交易数据传输的安全性与保密性，以及所传输交易数据的完整性、真实性和不可否认性”。雷辉的手机在7次储蓄卡内资金被盗时没有收到任何信息，说明工商银行的工银E支付系统存在一定的安全隐患和漏洞。因此，一审认定事实是错误的，应予改正。工商银行拥有强大资金和技术优势，不能准确识别克隆卡，动态密码没有发送到用户合法手机中或者被不法分子拦截，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使雷辉的存款被非法提取，由此造成的损失应由工商银行全部承担。对此，《电子银行业务管理办法》第八十九条也规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任”。
二、原审法院认定，由于支付时需要进行手机短信验证码的验证，在理论上不排除系因雷辉的问题导致盗刷的产生。以上认定证据不足，是错误的。理由如下：（一）雷辉提供的手机8月份上网记录和储蓄卡内资金使用明细证明，雷辉从未用这张储蓄卡在网上、手机上利用工银E支付功能进行过转帐、支付等交易行为。雷辉储蓄卡、手机从没有借给任何单位和个人使用过，也从没有丢失过。储蓄卡内资金被盗时储蓄卡及手机都在自己身上装着。（二）从工银E支付的支付条件反映，操作需要手机号码、账号、手机短信动态密码。而手机号码、账号不是保密信息，手机短信动态密码是工商银行银行系统动态产生的，一次一密。雷辉的手机在7次储蓄卡内资金被盗时没有收到任何信息(如果收到短信动态密码就会发现卡内资金被盗现象)，故雷辉不存在泄漏密码的现象，并且工商银行也没有任何证据证明雷辉泄漏了手机短信动态密码。一审在理论上推断属雷辉的问题而致使储蓄卡内资金被盗是没有事实依据的，因此，原审在没有任何证据证明的情况下，只是通过简单、错误的推断，就认定雷辉没有尽到妥善保管密码的义务，是缺乏事实和法律依据的，是错误的，应依法予以撤销。
三、雷辉在工商银行处办理储蓄卡时，工作人员就极力将风险较高的网上银行、手机银行、工银E支付功能开通，而对开通网上银行、手机银行、工银E支付功能存在的潜在风险不做任何警示和说明，雷辉实际是非自愿地接受了高风险的责任。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实地说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍就可能对人身、财产造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施”。工商银行明知其任意开通网上银行、手机银行、工银E支付功能的行为容易被犯罪份子利用来实施诈骗、支付消费，对持卡人卡内财产安全造成危害而不给予警示和说明，工商银行这么做是极其不负责任的，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》，应当承担雷辉银行卡内被他人盗走资金的损失。
四、根据储蓄存款合同的性质和相关规定，储户有自由取款的权利，储蓄机构应当按照合同约定在储户取款时支付相应的存款，否则即为储蓄机构违约。作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据合同的相对性可知，储蓄机构应当先向储户承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”。储蓄机构在赔偿储户损失后，可向案犯追偿。
五、依据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划……”的规定，工商银行存在违约行为，应当承担责任。
被上诉人工行三水河口支行、工行三水支行共同答辩称：一审法院的判决依法合理，请二审法院依法驳回雷辉的上诉请求。
雷辉一审提出诉讼请求：1.工行三水河口支行、工行三水支行赔偿被他人盗走雷辉银行卡损失22993元；2.本案诉讼费用由工行三水河口支行、工行三水支行承担。
一审法院查明：2014年3月8日，雷辉在工行三水河口支行处申办一张发放工资的储蓄卡，卡号为62×××78，一直正常使用。2016年8月23日储蓄卡内尚有资金23111.10元。在2016年8月28日晚，雷辉发现卡内资金被盗，随后至三水区张边派出所报警。后经雷辉向工商银行查询，发现在2016年8月24日至8月28日之间雷辉储蓄卡内资金分7次通过工银E支付的方式以付款方式支付给网上商户“迅付信息科技有限公司”，金额共为22993元。
查明，工银E支付是中国工商银行向个人客户推出的其中一种网上便捷支付产品，在交易时，通过接收到的短信验证码进行身份认证，即可完成支付、转账、缴费等交易。
一审法院认为，雷辉在中国工商银行处开办储蓄卡，双方间形成了储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，法院依法予以确认。就本案情况来说，雷辉的储蓄卡是运用了工银E支付的功能通过网上向第三方支付而产生了相关费用的，而在整个支付流程中，尚无证据显示银行方面的系统出现问题从而导致相关费用的盗刷（也就是说，工银E支付系统是针对所有工商银行的客户开发的，而非针对雷辉个人开发的，在没有证据证明的情况下，应认定工银E支付系统不存在漏洞或问题），反而，由于支付时需要进行手机短信验证码的验证，在理论上不排除系因雷辉自身的问题导致盗刷的产生，故雷辉以工行三水河口支行、工行三水支行存在过错为由诉请工行三水河口支行、工行三水支行赔偿损失，缺乏事实依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，判决如下：驳回雷辉的诉讼请求。一审案件受理费减半收取即187元，由雷辉负担。
二审诉讼期间，雷辉提交如下证据：2016年8月24日18时至2016年8月28日18时雷辉所用手机号收到的短信截屏，拟证明雷辉在上述期间没有收到工商银行系统发送的E支付的认证密码。对此，工行三水河口支行、工行三水支行质证认为：该份证据是保存于雷辉掌握的手机中，故无法核实其真实性，但仅凭该份证据不能证明工行三水河口支行、工行三水支行在本案中存在违约过错。
经组织双方质证，本院认证如下：对雷辉二审提交的上述证据，虽然工行三水河口支行、工行三水支行否认其真实性，但雷辉已当庭出示其保存短信的手机，手机中所保存的短信记录与截图一致，工行三水河口支行、工行三水支行又无法提供证据否定短信记录的真实性，故本院对雷辉提交的上述证据真实性予以确认。
被上诉人工行三水河口支行、工行三水支行在二审诉讼期间没有提交新的证据。
经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，2016年8月24日18时至同月28日18时，雷辉未接收到工商银行E支付发出的短信验证码。
本院认为：本案属借记卡纠纷。对本案争议焦点本院分析如下：
一、诉争款项是否为他人盗划。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，雷辉主张诉争款项为他人盗划，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从雷辉在一审期间提供的报警回执、账户历史明细清单、银行卡使用清单及二审提交的手机短信截图等本证可知，持卡人雷辉在知悉资金被扣划后，有及时向公安机关报案。结合款项乃通过第三方网络支付平台从案涉银行卡扣划，款项转出时无需使用实体卡，以及款项乃因案涉银行卡于短时间内发生数笔交易而产生之案件实情，依日常生活经验判断，诉争款项为他人盗划具有高度可能性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条第一款之规定，本院认定相应事实存在。
二、款项被盗划情形下责任如何认定。经审查，案涉银行卡通过“迅付信息科技有限公司”第三方支付平台转出诉争款项无需输入银行卡密码，无需通过手机银行或网上银行操作。雷辉一旦办理并开通工银E支付业务，即可通过预留手机号接受的短信交易验证码完成在网络第三方支付平台支付业务。因此种支付模式较传统的凭银行卡密码交易模式，以及通常的网上银行及手机银行支付方式虽然较为便捷，但亦存在较大的风险，工行三水河口支行及工行三水支行应在推出该类支付业务时确保能识别交易主体，防范交易风险。工行三水河口支行、工行三水支行在诉争交易并非雷辉本人或其授权人员操作之情形下，亦不能据诉争交易发生时的相应交易要素填写行为认定为雷辉同意采取该支付方式，故此，工行三水河口支行及工行三水支行对款项损失的发生存有较大过错。另，如前所述，诉争款项得以从案涉银行卡转出的前提之一为，交易申请人需提供预留手机号接受的交易验证码。雷辉虽否认其有收到相应手机短信，但预留手机号及相应手机载体属其掌控范围，不能排除其本人或授权人员因手机使用不当等，而致病毒入侵，交易验证码发生泄露之可能。因此，对于诉争款项被盗划，雷辉自身亦负有部分责任。综合考虑双方当事人的过错程度等因素，本院酌定由工行三水河口支行、工行三水支行对雷辉的诉争资金损失承担70％的赔偿责任，雷辉自负30%的民事责任。经核算，工行三水河口支行、工行三水支行本案应向雷辉赔偿资金损失16095.1元（22993元×70%=16095.1元）。
综上所述，雷辉部分上诉有理，对其合理主张部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3767号民事判决；
二、被上诉人中国工商银行股份有限公司佛山三水河口支行、中国工商银行股份有限公司佛山三水支行于本判决发生法律效力之日起10日内向雷辉支付16095.1元；
三、驳回上诉人雷辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费187元，二审案件受理费375元，合共562元，由上诉人雷辉负担168.6元，被上诉人中国工商银行股份有限公司佛山三水河口支行、中国工商银行股份有限公司佛山三水支行负担393.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 易敏霞