广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终19924号
上诉人（原审被告）：深圳市鹏达房地产开发有限公司，
法定代表人：蔡转，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，广东盛唐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田京华，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市博大建设有限公司（原企业名称为深圳市博大装饰工程有限公司），法定代表人：徐凯宏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王强，广东鹏商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂荣平，广东鹏商律师事务所律师。
上诉人深圳市鹏达房地产开发有限公司（以下简称鹏达公司）与被上诉人深圳市博大装饰工程有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鹏达公司的上诉请求：二审法院查清事实，依法改判，驳回博大公司的诉讼请求。上诉事实与理由：一、一审法院认定博大公司已经积极履行了要求鹏达公司进行结算的义务属于事实认定错误。第一，发生诉讼前，鹏达公司从未收到过博大公司提交的工程结算文件。对于博大公司提供的由“朱某”签收的结算文件，一审时鹏达公司己经反复说明朱某不是鹏达公司的员工，也从未书面或口头授权“朱某”签收结算文件，并且博大公司亦未提供证据证明朱某是鹏达公司的员工，博大公司提供的结算文件不是真实的。然而一审法院却以“朱某”签收的结算文件认定博大公司积极履行了结算义务，属于事实认定错误。第二，鹏达公司提供的双方往来函件是为了证明鹏达公司要求博大公司履行结算义务，但博大公司未积极履行结算义务。然而，一审法院错误地认定鹏达公司提交的往来函件亦能认定博大公司积极履行了结算义务，同样属于事实认定错误。第三，博大公司一审庭审时主张，涉案工程简单，工程量清晰，在工程完工时即可确定工程价款，无需结算。鹏达公司认为，该说法无任何事实和法律依据，更是背离合约精神，同时也表明博大公司没有积极履行结算义务的心态。二、鹏达公司不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，一审法院在涉案工程未经结算的情形下，判决鹏达公司向博大公司支付剩余工程款7400元及违约金，属于适应法律错误。第一，根据鹏达公司与博大公司签订《xx城商业中心五楼屋顶面层恢复工程施工合同》第九条第2.2及2.3款约定，鹏达公司通知范围内的内容完成后，博大公司应及时办理验收及结算手续，结算办理完后甲方一次性支付至结算款的95%。由该约定可知，结算款的支付前提须以结算手续的办理为前提。然而，涉案工程至今未办理结算手续，也就是鹏达公司支付工程款的条件不成就，而非鹏达公司不履行支付工程款的义务。第二，一审法院一方面认定鹏达公司与博大公司之间签订的《xx城商业中心五楼屋顶面层恢复工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。另一方面却在涉案工程未办理结算手续的情况下，迳行判决鹏达公司支付剩余工程款7400元及违约金。鹏达公司认为这样的判决是自相矛盾的，属于适用法律错误。第三，根据《合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”因此，鹏达公司与博大公司应当按照合同的约定办理结算手续，只有涉案工程经双方结算后，鹏达公司方能向博大公司支付剩余工程款。三、一审法院未尽到全面核实鹏达公司与博大公司双方主体信息的义务，博大公司的名称已于2015年8月14日更名为深圳市博大建设集团有限公司，然而一审法院未依法核实。综上所述，博大公司从未积极履行要求鹏达公司进行结算的义务，涉案工程至今未办理结算手续，一审法院在涉案工程未经结算的情形下，判决鹏达公司支付剩余工程款7400元及违约金，是没有事实和法律依据的，望二审法院查清事实，依法改判，驳回博大公司的诉讼请求。上诉人鹏达公司在二审庭审中补充上诉事实与理由：一审判决核心逻辑为我方没有按照合同约定付款构成违约，我方认为一审法院没有查明涉案工程未完成结算的原因，结算款的具体额度、款项支付的方式，款项支付前应当履行何种支付手续以及未查明对方已经在2015年8月14日变更为深圳市博大建设集团有限公司，从而缺乏相应的事实予以佐证其判决的判项，属于严重的事实认定错误，应当发回重审，或由二审法院在查明以上事实的情况下进行改判。就一审法院未查明的事实具体说明如下：一、原审法院没有查明涉案工程未完全结算的原因，直接将未完成结算的原因归责于我方不符合案件的实际情况。根据建设工程价款结算暂行办法第三条的规定，工程结算包括工程预付款、工程进度款、工程结算价款等相关事项，体现为施工方提交结算资料，双方磋商的过程，同样也体现结算具体形成结算金额的结果。工程结算体现的是双方对现有已施工工程量确认的事实行为，也同样体现对于违约金索赔款项进行实体处分的意思表示行为。本案中，施工方在起诉前未提供任何结算资料，没有发起本案的结算行为，应当将未完成结算的事由归责于对方，原审法院未查明该相关事实。二、原审法院未查明涉案工程的结算款项是多少。一审法院仅仅依据合同约定的价款判定涉案金额，涉案工程不完全属于包干总价的合同，即便是包干总价的合同，也应当按照合同的约定对涉案工程所体现的工程款、违约金是否有增加、变更等进行统一的结算，形成最终的结算金额，不能仅仅依赖于合同所约定的金额。三、原审法院未明确查明涉案工程款的支付方式。一审法院依据本案合同第一款第七项认为办理结算后支付至结算款的95%，未查明本案所涉及的5%余款的支付时间应当为质保期过后，且对方履行完毕全部义务后方能付清全部的余款。四、一审法院未查明款项支付之前收款方应当履行的相关付款手续。根据本案合同第七条第三、四、五款的约定，款项支付前收款方应当提交申请报告，且该报告应当得到付款方的批准，同时收款方应当提供相应的工程发票，其所提供的发票应当满足我方的正常税务要求，所有的付款应当达到全部的付款条件。一审法院仅仅以工程达到了验收而应当支付相应的款项未查明上述事实。五、原审法院未查明博大公司在2015年8月14日已变更了主体信息，从原来的深圳市博大装饰工程有限公司变更为深圳市博大建设集团有限公司。综上所述，恳请二审法院在查明上述事实的情况下依法改判或发回原审法院重审。另外，合同第九条第二、三款明确约定付款方式为在验收合格后支付50%，结算完成后付结算款的95%，质保期满付清余款，特别注明乙方施工内容按实际工程量进行结算。
博大公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公证，鹏达公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请二审法院在查明本案事实的基础上依法驳回其上诉请求。1、经原审法院查实，博大公司已向鹏达公司提交了工程结算文件。2、鹏达公司一直声称未收到博大公司提交的工程结算文件，但鹏达公司至少在本案诉讼过程中收到了博大公司提交的工程结算文件。3、退一万步讲，即使是博大公司未向鹏达公司提交工程结算文件，但鹏达公司并不能据此免除支付工程款的义务。4、工程款的支付并非以结算为一般成就条件，而是以工程是否竣工为一般成就条件。工程结算是双务法律行为，需要双方密切配合才能完成。正如本案，如施工方要求结算，但发包方却以不认可、不配合等理由拒不结算的，结算是不可能完成的。因此，鹏达公司是对法律不得错误理解而得出的错误结论。5、博大公司依约完成了涉案工程的施工并经竣工验收合格，鹏达公司依法应向博大公司履行支付工程的义务。综上所述，博大公司认为鹏达公司的上诉理由于理不符，于法无据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，恳请二审法院依法驳回鹏达公司的上诉请求。对鹏达公司补充的事实和理由答辩如下：一、一审过程中一审法院已查明了结算事实，博大公司已向鹏达公司提交了结算资料。二、关于结算款，经一审查实，鹏达公司已确认了具体金额，不存在还需查实的问题。三、关于质保期5%的付款问题，合同约定的质保期从竣工至一审判决早已超过了质保期，因此一审判决鹏达公司支付全部工程款并无不当。四、关于博大公司的主体变更问题，博大公司一审过程中已提交了相应的主体变更材料，且该变更并不影响实体判决。双方之所以会发生纠纷，是因为双方之间存在分歧和争议，如果都能够按照合同履行，双方就不会产生争议，诉至法院。鹏达公司依据合同要求博大公司履行相关的结算义务没有依据，也不符合本案的实际情况，因双方之间已有结算行为，只是鹏达公司不予认可。
博大公司向一审法院起诉请求：1、鹏达公司立即向博大公司支付工程款15400元；2、鹏达公司立即向博大公司支付上述工程款的逾期付款违约金，违约金从应付工程款之日(2012年11月2日)起算至付清为止，以15400元为计算基数，按0.1%/日计付，暂时至2015年6月11日为14476元;3、鹏达公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年10月8日，鹏达公司作为甲方（发包方），博大公司作为乙方（承包方），双方签订《xx城商业中心五楼屋顶面层恢复工程施工合同》，约定：承包范围：xx城商业中心五楼屋顶面层恢复工程，具体做法及内容以甲方书面通知及设计图纸为准。具体工期：自甲方通知单签发日起25个日历天（不含国庆中秋双节假期）内，完成本合同内所有内容并通过甲方验收。上述承包内容的包干总价为45000元。付款方式：自合同签订之日起5个工作日内甲方向乙方支付本合同包干总价的30%（即13500元）作为材料预备款。甲方通知范围内的内容完成后，并通过甲方验收合格后5个工作日内支付本合同包干总价的50%（即22500元）。结算办理完7个工作日内甲方支付至结算款的95%。一年质保期满，且乙方履行完全部义务后甲方支付完余款。甲方后续发通知单委托乙方施工的内容，付款如下：以甲方书面通知单为准，一个通知单为一个批次，通过甲方验收合格后，按批次按实办理结算。结算办理完7个工作日内甲方支付至结算款的95%。余款5%为质保金，一年质保期满且乙方履行完全部义务后，结清所有余款。甲方未按合同要求在约定时间内支付乙方工程款，则每延误一天需支付乙方同期金额千分之五的违约金。
2012年10月10日，博大公司即组织人员进行施工。2012年11月2日，涉案工程竣工。2012年11月9日，博大公司、鹏达公司出具《工程竣工验收单》记载验收意见为合格。后双方对结算产生争议，博大公司遂具状一审法院并提出上列诉讼请求。
原审庭审中，鹏达公司认可博大公司完成了涉案工程并经竣工验收。双方认可就涉案工程xx城项目还存在其他施工内容，双方分项目分别订立合同，分项目付款，就涉案工程鹏达公司已支付29600元。涉案工程价款为37000元，鹏达公司尚欠7400元。
博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由鹏达公司员工朱某签收，双方亦就工程结算事宜经过多次沟通，为此，博大公司向一审法院提交工程结算书等证据，鹏达公司否认收到结算资料，并提交工程通知单、双方往来函件证明博大公司未按鹏达公司要求提供结算资料。
诉讼中，博大公司向一审法院提交书面申请将违约金的起算时间变更为起诉之日即2015年7月13日。
一审法院认为，博大公司、鹏达公司签订的《xx城零星工程施工合同二》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。本案中，涉案工程已竣工验收并实际交付使用，博大公司已经履行了合同约定的义务，鹏达公司应当履行付款义务。虽然合同约定鹏达公司通知范围内的内容完成后，博大公司应及时办理验收及结算手续，结算办理完后鹏达公司一次性支付至结算款的95%。但是博大公司举证证明其已经积极履行了要求鹏达公司进行结算的义务，鹏达公司提交的双方往来函件亦可证明博大公司上述主张，鹏达公司提交的证据无法证明双方未办理结算系博大公司的原因造成，因此，鹏达公司以双方未办理结算为由拒绝支付工程款的抗辩理由不充分，一审法院不予采信。鹏达公司未按合同约定支付工程款已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在庭审中确认鹏达公司尚欠涉案工程款7400元。因此，博大公司诉请鹏达公司支付上述工程款及违约金，合理合法，一审法院予以支持。违约金以7400元为基数，按日万分之一的标准，自2015年7月13日起计算至判决确定的付款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审判决：鹏达公司于判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款7400元及违约金（以7400元为基数，按日万分之一的标准，自2015年7月13日起计算至判决确定的付款之日止）。案件受理费302元，由鹏达公司承担。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是博大公司作为施工单位在涉案工程竣工后有无履行向鹏达公司提交涉案工程结算文件的结算义务。博大公司主张其在工程竣工后已向鹏达公司提交结算资料，由鹏达公司员工“朱某”签收，鹏达公司对此不予认可，博大公司未提供证据证明签收人“朱某”为鹏达公司员工或有权代鹏达公司收取文件的人员，应承担举证不能的后果，而双方往来函件亦未能反映博大公司有就涉案工程项目提交结算资料，博大公司的上述主张缺乏充分证据支持，本院不予采纳。博大公司主张双方对结算产生争议，通过诉讼的方式要求结算并支付工程款符合法律规定，因鹏达公司在诉讼中对博大公司请求的涉案工程款数额予以认可，涉案工程竣工至今亦已过了质保期，原审法院对博大公司请求的工程款数额予以支持并无不当，本院予以确认。因博大公司未举证证明其在诉讼前已履行了提交结算资料的义务，鹏达公司未支付工程款未违反合同约定，博大公司的违约金请求依据不足，原审法院予以支持存在不当，本院予以纠正。
综上所述，鹏达公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持；一审判决实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1171号民事判决判项为：鹏达公司应于本判决生效之日起十日内向博大公司支付工程款7400元；
二、驳回博大公司的其他诉讼请求。
如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费302元，由鹏达公司承担270元，博大公司承担32元；二审案件受理费50元，由鹏达公司承担45元，博大公司承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 俞 红
审判员 吴 思 罕
审判员 邓 媛
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二〇一七年十二月二十一日
书记员 谢文琦（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。