黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终4561号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市道里区鑫好佰年厨卫商店，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区康安路22号新大发品牌装饰材料城AB区*层*********号。
经营者：韩洪霞，该商店负责人。
委托诉讼代理人：李莉，黑龙江强强律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：介秋凤，女，1969年11月3日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：张学军，黑龙江长城律师事务所执业律师。
上诉人哈尔滨市道里区鑫好佰年厨卫商店（以下简称厨卫商店）因与被上诉人介秋凤买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厨卫商店的经营者韩洪霞及其委托诉讼代理人李莉，被上诉人介秋凤的委托诉讼代理人张学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厨卫商店上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回介秋凤的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定厨卫商店没有提供合同约定产品，构成违约，无事实及法律依据。1.介秋凤并未对涉案物品进行封存、取样，也无法证实其提交的实物系本案争议的标的物，即无法证实与本案的关联性。2.一审法院依据介秋凤单方提交实物非实木，认定厨卫商店违反约定与事实不符。依据“谁主张、谁举证”的原则，介秋凤具有举证证实厨卫商店所提供的实物并非实木的义务，标的物需经过双方认定的具有鉴定资质的鉴定机构，进行鉴定才可以认定案件事实。但介秋凤并未就上述事实提供鉴定意见及有力的证据，介秋凤举证不能，应承担不利法律后果。3.厨卫商店仅与介秋凤约定门板材质为实木，并未约定其他部分的材质，该买卖合同是由多项条约组成，每个部分都有不同的价格，一审法院只凭介秋凤单方提交的实物，且该实物并不能证明是厨卫商店交付给介秋凤，不能认定厨卫商店存在欺诈。二、一审法院认定厨卫商店违约与事实不符，属事实认定错误。介秋凤在一审法院提交的证据，无法证实厨卫商店违约。厨卫商店与介秋凤并未约定合同履行期限，不具备法定解除合同的法定情形。一审判决解除合同无事实及法律依据。介秋凤无法证实厨卫商店履行合同超过期限，且厨卫商店按照合同约定提供货品，介秋凤表示拒绝接收。并非厨卫商店违约。三、介秋凤无任何证据证实厨卫商店存在欺诈行为的情况下，一审法院仅依据无关联性的实物，即认定厨卫商店存在欺诈行为，并判决厨卫商店承担三倍罚金，严重损害厨卫商店合法权益。综上，介秋凤违约在先，拒绝接收货品，且厨卫商店已尽到通知义务。厨卫商店不应当承担合同的违约责任，请依法撤销一审判决，驳回介秋凤的诉讼请求。
介秋凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1.本案既是买卖合同纠纷，又属消费者权益纠纷。2016年8月25日介秋凤为装修自家房屋，在厨卫商店订购门板、橱柜等家居装饰材料。双方约定，介秋凤在厨卫商店购买的门板、橱柜、围板、罗马柱、帽线等商品，材质为赤杨木实木，价格为21,700元，送货安装，交货期限为45天。厨卫商店填写了格式化的《哈尔滨大发百年橱柜门板订购单》，介秋凤交付全部货款。因厨卫商店未按约定在45天内供货，供货期限届满后，介秋凤便不断要货，厨卫商店一直以各种理由推脱，直至2016年12月22日，才用一台现代吉普车送了几根板条。经介秋凤现场验货，不是双方约定的材质，遂产生争议，厨卫商店的送货人自行将该板条收回。介秋凤当时留了半根为证。此后，介秋凤仍不断催货，但厨卫商店始终未再供货。介秋凤投诉到工商局市场监管所，在该所调查调解中，介秋凤要求厨卫商店要么立即供货、要么解除合同返还货款，但其均予拒绝。因厨卫商店不能供货，给介秋凤造成巨大的经济损失和精神损害。2.厨卫商店称双方未约定履行期限，不构成违约，合同不应解除的理由不能成立。厨卫商店承诺45天内供货，但厨卫商店在签订书面协议时，却未在其提供的格式合同中，如实注明交货日期。按照消费者权益保护法的规定，经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著的方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量，价款或者费用，履行期限和方式，安全注意事项和风险警示，售后服务，民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。厨卫商店未依法履行上述法定义务，应承担责任。消费者与经营者根本不会不约定合理的交货时间。根据合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行，当事人可以解除合同。介秋凤自2016年8月交付全部货款，至2017年1月份提起诉讼，介秋凤不断催货，厨卫商店始终未能依约履行供货义务，已构成根本违约，介秋凤有权解除合同。3.厨卫商店在全额收取货款后，拒不依约供货的行为构成消费欺诈。根据侵害消费者权益行为处罚办法第5条：经营者提供商品或者服务不得有下列行为中的第（十）项及第16条（二）款规定，骗取消费者价款或者不按照约定提供商品或者服务，属于欺诈行为。对于构成消费欺诈的行为，消费者权益保护法第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。
介秋凤向一审法院起诉请求：请求解除与厨卫商店签订的订购协议；判令厨卫商店返还预付款21,700元并按预付款的三倍赔偿65,100元。
一审法院认定事实：2016年8月25日，介秋凤在厨卫商店购买门板等装修材料，并与厨卫商店经营者韩洪霞签订合同，约定门板材质为实木赤杨木，货款共计21,700元。当日，介秋凤将21,700元货款交付厨卫商店。2016年12月22日，厨卫商店为介秋凤送货，介秋凤以厨卫商店提供的产品并非实木为由拒绝收货。2016年12月26日，介秋凤向哈尔滨市道里区市场监督管理局康安市场监督管理所投诉，该管理所对介秋凤及厨卫商店经营者韩洪霞进行了询问、调解，后因介秋凤提起本次诉讼，康安市场监督管理所作出《终止消费者权益争议调解告知书》，终止了对介秋凤、厨卫商店之间的调解。
一审法院认为：介秋凤与厨卫商店之间签订的买卖合同合法、有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。介秋凤已经向厨卫商店交付了全部货款，厨卫商店应当在合理期限内，向介秋凤交付符合合同约定的货物。厨卫商店经催告后在合理期限内仍未履行，介秋凤要求解除合同，符合法律规定，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，介秋凤要求返还货款21,700元，符合法律规定，应予支持。关于介秋凤主张厨卫商店存在欺诈行为，要求三倍赔偿的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，介秋凤称厨卫商店提供的货物并非实木赤杨木，当庭提供实物及在康安市场监督管理所双方调解时的录像，二者可以相互印证厨卫商店提供货物确实存在欺诈情况，厨卫商店虽辩称介秋凤提供的实物并非厨卫商店提供，但未提供证据证明其已向介秋凤提供符合合同约定的货物，故对厨卫商店的答辩意见不予采纳，对介秋凤要求三倍赔偿的诉讼请求予以支持。关于厨卫商店辩称介秋凤不是合同的相对人，主体不适格的问题，虽然介秋凤与厨卫商店签订的合同上客户姓名显示为张超，但是根据庭审查明的事实，介秋凤为实际购买人，且厨卫商店对介秋凤为交款人无异议，故对厨卫商店的该项抗辩主张不予采纳。关于厨卫商店辩称合同中只是对门板的材质进行了约定，并没有对其他部分材质进行约定的主张，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方就质量约定不明可以协议补充，不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方就商品材质发生争议，事后又未达成补充协议，按照交易习惯，帽线、罗马柱等与门板配套的装饰材料应与门板采用相同材质，且厨卫商店又未提供证据证明双方对帽线、罗马柱等其他装饰材料，约定了其他材质，故厨卫商店该项抗辩主张不予采纳。关于厨卫商店辩称合同没约定履行时间的意见，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，介秋凤提供的康安市场监督管理所调解时录制的视频显示，介秋凤屡次要求厨卫商店履行合同，厨卫商店至今没有履行，故厨卫商店该项抗辩主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，判决：一、解除介秋凤与厨卫商店之间的买卖合同；二、厨卫商店于本判决生效之日起十日内退还介秋凤购货款21,700元；三、厨卫商店于本判决生效之日起十日内支付介秋凤赔偿金65,100元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1,970元，由鑫好佰年厨卫商店负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
厨卫商店提供四组证据。证据一，介秋凤订货清单及部分货物照片。意在证明：1.介秋凤所定货物中争议的门口材质并未明确约定，厨卫商店所供货物不存在不符合约定的事实。2.本案争议的门口价值人民币1,900元，其他无争议的货物价值19,800元，一审法院判决解除合同，判令厨卫商店承担返还全部货款、承担全部违约责任及赔偿损失错误。证据二、《终止消费者权益争议调解告知书》。意在证明：厨卫商店与介秋凤在哈尔滨市道里区市场监督管理局康安市场监督管理所在调解时，因介秋凤在调解过程中欲提起诉讼而终止。证据三、厨卫商店负责人韩洪霞与介秋凤的微信聊天记录。意在证明：双方对交货期限没有约定，介秋凤明确说什么时候交货都行。证据四、证人出庭作证。意在证明：给介秋凤送货的过程及厨卫商店没有违约行为。
经质证，介秋凤对厨卫商店提供第一组证据的三张单据中有备注说明21,700元和运费150元的这两张单据的真实性没有异议。对未经双方签字确认，且与介秋凤向一审法院提供单据不相符的那张单据的真实性有异议。对第二组证据的真实性没有异议。对证明问题有异议，认为《终止消费者权益争议调解告知书》证明不了整个调解调查过程中双方的意见，也证明不了厨卫商店想要证明的案件事实。对第三份证据的真实性有异议。认为该段语音记录没有全面反映双方对此事件的真实表述，上下文不应割裂的单独举证。且该语音记录不能作为证据使用，不足以证明厨卫商店想要证明的案件事实。对第四份证据证人证言的真实性有异议。认为该证人对涉案的关键事实无法明确具体的表述，该证言证明不了整个案件事实客观经过。
本院的认证意见为：厨卫商店举示的证据一在一审庭审结束前已经客观存在。介秋凤对其中两张单据的真实性无异议，对这两张单据的真实性予以确认。对介秋凤有异议的单据，经与一审案卷中留存的厨卫商店出具给介秋凤的单据比对，确有不符，对该单据的真实性不予确认；部分货物的照片因真实性无法确认，不予采纳。证据二在一审庭审结束前已经客观存在。介秋凤对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。证据三在一审庭审结束前已经客观存在，对该证据的真实性予以确认，但由于该证据书言词证据，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为定案依据，故该证据不予采纳。证据四因证人主要在大发市场里干零活，厨卫商店有活就找证人送货和组装。证人与厨卫商店之间存在利害关系，对该证言欲证实厨卫商店没有违约的事实，不予采纳；对证人陈述与介秋凤在一审案卷中确认的送货事实相符的证言内容，予以采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，介秋凤在厨卫商店订购商品，在购买商品或提供服务的过程中，双方权利义务关系，应受《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律法规的调整与约束。本案中，介秋凤主张在订货时约定所有商品的材质均为实木赤杨木、供货期45日内，并已预交全部货款；厨卫商店辩称，双方除对门板材质约定为实木赤杨木外，其他物品的材质均没有约定，合同履行期限也未约定，是给介秋凤送货时介秋凤拒收货物，厨卫商店没有违约。经本院查阅一审案卷显示，双方于2016年8月25日签订《哈尔滨市大发好百年橱柜门板订购单》，该订购单由厨卫商店提供并填写，并有固定填写格式。该订购单除在门板材质处填写为实木赤杨木外，再无其他约定。庭审中厨卫商店主张双方没有约定履行期限，并已将窗口、门口等材料的材质是指接木的情况告知介秋凤。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定，厨卫商店作为提供格式条款一方，应对其主张争议物品的材质为指接木实木以及未明确约定交货期限等应提醒消费者注意、与消费者有重大利害关系的内容，负有举证证明已尽合理提示及必要提醒说明义务的责任。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证明加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，厨卫商店未举示证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果，即厨卫商店与介秋凤订货时约定的商品材质应为实木赤杨木。
结合本案现有证据以及厨卫商店的自认，证实厨卫商店给介秋凤送的窗口、门口等货物的材质是指接木，厨卫商店认可指接木虽是实木，但不是介秋凤主张的实木赤杨木。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。”的规定，介秋凤要求解除合同，退货还款，符合法律规定。
厨卫商店作为商品经营者，具有比消费者更加了解市场商品价格的专业知识优势。厨卫商店在庭审中自认，介秋凤支付的价款，根本买不到实木赤杨木材质的门口和窗口。这就说明厨卫商店在明知消费者所支付的价款，不能订购到与消费者协商约定的材质的情况下，没有如实告知消费者这一情况，其行为符合欺诈行为的构成要件：一是有欺诈行为，即告知对方虚假情况和隐瞒真实情况。二是有欺诈故意，即故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，使对方陷于错误判断并基于该错误判断而作出错误意思表示。三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认识，并基于错误认知作出意思表示即欺诈行为与错误认知之间、错误认知和意思表示之间存在两重因果关系。四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思即错误意思表示。依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条及第十六条规定，经营者有骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务的行为的，属于欺诈行为。及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，介秋凤可以请求购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍赔偿。
综上，厨卫商店的上诉请求证据不足，上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由哈尔滨市道里区鑫好佰年厨卫商店负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判员 刘 峰
审判员 崔 宁
二〇一七年十月十八日
书记员 孙瑛喆