北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3364号
上诉人（原审原告）范伟，住河南省开封市。
委托代理人任虎成，北京高沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郝云璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建达利食品集团有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人许世辉，董事长。
委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
上诉人范伟因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2830号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第6037769号“和其正Heqizheng”商标，由范伟于2007年5月8日申请注册，2010年4月21日核准注册，核定使用商品为第30类红糖。商标权专用期限至2020年4月20日。
引证商标一为第5733125号“和其正”商标，申请日期为2006年11月20日，注册人为福建达利食品集团有限公司（简称福建达利食品公司），2009年9月28日核准注册，核定使用商品为第30类茶饮料、巧克力饮料、糖果、非医用营养液、饼干、八宝饭、膨化土豆片、豆浆、冰淇淋、冰茶。经续展，商标专用权期限至2019年9月27日。
引证商标二为第5733124号“和其正”商标，申请日期为2006年11月20日，注册人为福建达利食品公司，2009年9月28日核准注册，核定使用商品为第32类豆奶、花生牛奶（软饮料）、水（饮料）、啤酒、果汁饮料（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、饮料制剂。经续展，商标专用权期限至2019年9月27日。
引证商标三为第5733126号“和其正”商标，申请日期为2006年11月20日，注册人为福建达利食品公司，2009年6月21日核准注册，核定使用商品为第29类牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）、酸奶、食用蛋白、肉、鱼制食品、水果罐头、土豆片、食用油、果冻。经续展，商标专用权期限至2019年6月20日。
2015年4月20日，福建达利食品公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标。福建达利食品在先注册使用的“和其正”商标具有极强的独创性和显著性，经过多年宣传和使用已具有较高知名度，为消费者所熟悉，二者共存极易造成消费者的混淆误认，诉争商标的注册行为具有明显的恶意，属不正当竞争，违反了诚实信用原则。综上，福建达利食品公司请求对诉争商标予以无效宣告。
评审阶段，福建达利食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：
1.福建达利食品公司及其下属公司的营业执照。
2.所获部分荣誉证书，其中载明：2001年10月被福建省泉州市人民政府评为“技术创新示范企业”；2002年被中国食品工业协会评为“2001-2002全国食品工业优秀龙头食品企业”；2003年4月被福建省乡镇企业局授予“省级农产品加工业龙头企业”；2003年5月被福建省质量协会评为“2002年福建省拥护满意企业”；2006年11月被中国食品工业协会评为“2005-2006年度全国食品工业优秀龙头食品企业”；2008年11月被中国食品工业协会再次评为“2007-2008年度全国食品工业优秀龙头食品企业”；2009年9月中国食品工业协会授予“面包工艺技术创新及和其正凉茶的研制”项目为优秀项目；2011年度获得中国轻工业百强企业证书，其在百强企业评价活动中总排名第56名；2012年度获得中国轻工业百强企业证书，其在百强企业评价活动中总排名第69名；2013年5月被中国烘焙食品糖制品工业协会评为“中国烘焙食品糖制品产业龙头企业”等荣誉证书。
3.“和其正”商标注册证及版权登记证书复印件，其中载明：福建达利食品公司在第1-32类、34类、35类、40类、43类上均已注册“和其正”商标，其中第30类、第32类、第29类为引证商标一、二、三的商标注册证；2007年2月5日注册闽作登字13-2007-A-2738号版权登记证书，名称为《和其正文字作品》，类型为美术作品，著作权人为福建达利食品公司。
4.“和其正”商标在2007年度及2008年度广告投放统计报告、百度百科和其正搜索打印页、网络信息及形象代言人代言该产品的资料。
5.其他带有“和其正”字样的商标申请注册时，商标评审委员会引用本案三引证商标的异议复审裁定书，商标评审委员会对其他带有“和其正”字样商标的申请均作出被异议商标不予核准注册的裁定，其中涉及第6117996号“和其正”商标、第6107604号“和其正”商标、第5958804号“和其正”商标和第5990508号“和其正”商标。
6.福建达利食品公司参加第92届全国糖酒商品交易会，发现和其正（大连）食品有限公司展销的“和其正”饮料（咖啡红糖）照片、展会现场查获的产品手册、2015年3月26日成都市工商行政管理直属一分局作出的涉嫌不正当竞争的相关商标侵权答复，其中答复载明：“和其正（大连）食品有限公司”在展会现场及其产品（咖啡红糖饮料）上确实标注“和其正”字样，成都市工商局认为“和其正（大连）食品有限公司”在现场使用“和其正公司”及在产品上使用“和其正”字样有涉嫌侵犯福建达利食品公司商标使用权。
7.福建达利食品公司法定代表人许世辉所有的外观设计专利证书，其中载明：2008年3月7日设计人为许世辉申请的专利号为ZL200830110558.0“瓶贴（600ml和其正）”外观设计专利证书，授权日为2009年4月15日；2007年3月2日设计人为许世辉申请的专利号为ZL200730138447.6“饮料罐（和其正凉茶）”外观设计专利证书，授权日为2008年2月13日。
2015年12月23日，商标评审委员会作出商评字[2015]第103200号《关于第6037769号“和其正Heqizheng”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案中诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前商标法），相关程序问题适用修改后《中华人民共和国商标法》（简称修改后商标法）。诉争商标核定使用的红糖商品与引证商标一、二、三核定使用的豆奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）等商品不属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标二、三未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标“和其正Heqizheng”完整包含了引证商标一“和其正”，诉争商标核定使用的红糖商品与引证商标一核定使用的糖果商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在密切关联，属于密切关联商品。同时，福建达利食品公司在案证据可以证明引证商标一在诉争商标申请注册之前已具有一定知名度，鉴于上述情形，诉争商标的注册使用易引起消费者的混淆误认，已构成类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依照修改前商标法第二十八条、修改后商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
范伟不服被诉裁定，依法向法院提起诉讼。
原审诉讼阶段，范伟向法院补充提交了以下主要证据复印件：
第一组：范伟许可“和其正（大连）食品有限公司”及“和其正（海南）食品有限公司”使用诉争商标相关材料，其中包括：诉争商标商标注册证，有效期为2010年4月21日至2020年4月20日；和其正（大连）食品有限公司及和其正（海南）食品有限公司营业执照；2012年1月31日范伟与和其正（大连）食品有限公司签订的商标使用许可合同及使用商标授权书，许可使用期限为2012年1月31日至2019年1月31日；2014年3月11日范伟与和其正（海南）食品有限公司签订的使用商标授权书，授权使用期限为2014年3月11日至2019年12月31日。
第二组：诉争商标“和其正”文化内涵解析，译为：和为贵、其为先、正为本。
第三组：诉争商标核定核用商品“红糖”与引证商标指定使用商品“糖果”不构成类似商品的证据材料，其中包括：百度百科对红糖、保健红糖及糖果的解释；“和其正”品牌红糖的制作工艺介绍资料，用于证明“和其正”红糖的制作使用了民间传统古法工艺与糖果的工业批量生产工艺区别明显；百度搜索“和其正红糖”的搜索结果打印页，搜索结果直接指向和其正（大连）食品有限公司和和其正（海南）食品有限公司，没有指向福建达利食品公司的和其正凉茶，用于证明不会造成消费者或市场对于服务来源的混淆误认；诉争商标“和其正”红糖产品在消费场所照片复印件，用于证明红糖在超市中摆放位置与调味品摆放在一起，未与糖果摆放在一起，因此“红糖”与“糖果”的销售场所显著不同。
第四组：诉争商标宣传使用证据，包括“和其正”红糖宣传片视频光盘及实际宣传使用的宣传册和照片；《网站建设合同书》；2016年2月25日和2016年7月7日，和其正（大连）食品有限公司与郑州火爆网络科技有限公司的《合同书》、2016年7月1日郑州火爆网络科技有限公司开具给和其正（大连）食品有限公司关于信息服务费发票1张、网页宣传、照片；2013年6月26日和其正（大连）食品有限公司与阿里巴巴签订网络宣传的订单；2015年8月25日和其正（大连）食品有限公司与成都博尚会展服务有限公司签订的《合同书》；2015年12月29日中国食品招商网金信通会员服务订单；2016年1月1日和其正（大连）食品有限公司与小宝招商平台信息免费发布协议；2016年4月30日和其正（大连）食品有限公司与上海众渠互联网科技有限公司签订的众渠互联网推广服务协议；2016第十二届中国（湖南）糖酒食品交易会合同书；第十九届中国国际投资洽谈会投资商报名回执及网页宣传；“和其正”红糖在微信渠道宣传资料打印件等。以上证据主要用于证明诉争商标经过大量宣传使用，已经在红糖商品上具有较高知名度和影响力。
第五组：和其正（大连）食品有限公司具有一定知名度和影响力的证据材料，包括2012年11月20日获得首届中国（长春）糖酒食品参展会组委会颁发“最佳荣誉参展单位”荣誉证书；2016年1月6日获得中国国际经济技术合作协会颁发列为“十三五”重点培育示范企业证书；2016年6月诉争商标红糖系列产品符合《跨世纪-
中国产品与品牌》的入选标准，被选为“中国著名品牌”；2015年9月18日获得上海股权托管交易中心颁发“挂牌企业”证书。
针对上述证据被告商标评审委员会对其真实性、合法性、关联性无异议。福建达利食品公司对于合同真实性持有异议，其他证据无异议。
在原审诉讼阶段，福建达利食品公司向法院补充提交了以下主要证据复印件：
第一组：福建达利食品公司对部分红糖糖果及红糖冲调饮品在网络平台上宣传、销售资料打印件，用于证明诉争商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。
第二组：和其正（大连）食品有限公司及和其正（海南）食品有限公司工商登记基本信息打印件，用于证明范伟实际从事食品企业的经营，作为食品同行在应知、明知达利食品公司及其“和其正”品牌情况下抢注诉争商标，主观动机难谓正当。
针对上述证据商标评审委员会对其真实性、合法性、关联性无异议。范伟对证据真实性无异议，但对证据关联性持有异议，认为与本案无关。
在原审诉讼过程中，范伟明确表示对诉争商标与引证商标一构成近似无异议。同时，范伟明确表示福建达利食品公司的引证商标一在茶饮料商品上具有一定知名度，但在红糖商品上没有知名度和影响力，仅对诉争商标核定使用的红糖商品与引证商标一核定使用的糖果商品构成类似商品持有异议。
北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的红糖与引证商标一核定使用的糖果在商品功能、用途方面均用于满足消费者日常生活对于甜味的需求；在商品销售渠道、销售场所方面，诉争商标核定使用的红糖与引证商标一核定使用的糖果均在商场、超市等场所的食品销售区域。范伟依据诉讼阶段提交的第三组证据提出诉争商标核定使用的红糖商品为民间传统土法工艺红糖，其功能、用途、消费群体等方面与引证商标一核定使用的糖果不同。但结合福建达利食品公司在评审阶段提交的证据7以及范伟在诉讼阶段提交的关于网页宣传证据可以看出，在实际使用中红糖商品并不是仅指红糖本身，还涉及到咖啡红糖、玫瑰红糖等诸多相关产品。虽然在商品包装、商品形状等方面有所不同，但其功能、销售场所、销售对象等方面与糖果类似，且在商品的主要成分方面，福建达利食品公司在诉讼阶段提交的第一组证据中，引证商标一核定使用的糖果也包括以红糖为主要成分的“红糖棒棒糖”、“黑糖棒棒糖”等糖果商品。此外，考虑到引证商标一“和其正”在茶饮料商品上具有一定知名度，且“和其正”并非汉语的固有词汇，系无固定含义的汉字组合，显著性较强等因素。故诉争商标与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标。范伟在诉讼阶段提交的第四组证据虽可以证明其已将诉争商标进行使用，但不能证明已达到一定知名度，使相关公众能够将诉争商标与引证商标相区分，故对于范伟提出的上述主张不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回范伟的诉讼请求。
范伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由是：原审判决认定诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，且未认定诉争商标已达到一定知名度，属于事实认定错误。因此，诉争商标应予以核准注册。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中,诉争商标于2010年4月21日核准注册，而修改后商标法自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用修改前商标法进行审理。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成商标法第二十八条的规定，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素。本案中，诉争商标与引证商标均含有文字“和其正”，诉争商标完整包含引证商标，二者在文字构成、整体要素方面构成近似。诉争商标指定使用“红糖”与引证商标一核定使用的“糖果”均属于含有甜味功能的食物，二者在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存关联。虽然范伟提交了有关诉争商标使用和宣传的证据，但上述证据尚不足以证明诉争商标已具有较高知名度，并取得与引证商标一相区分的显著性。因此，诉争商标核定使用在“红糖”商品上，易使相关公众认为该商品系由与引证商标一同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，易造成相关公众对商品来源的混淆、误认。诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。范伟的相关上诉理由不能成立，本院不予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。范伟的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由范伟负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年九月十八日
书 记 员 宋 爽