湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终15号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵江伟，绰号“伟哥”，男，1975年3月10日出生于荆门市，汉族，高中文化，无固定职业。1992年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，1995年8月因犯脱逃罪、盗窃罪被判处有期徒刑六年，2000年9月因病保外就医，2000年10月又因抢劫被收监，2001年6月27日因犯抢劫罪被荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑十二年，2010年6月18月刑满释放。2015年5月11日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人赵江伟犯贩卖毒品罪一案，于二O一五年十一月九日作出（2015）鄂东宝刑一初字第00167号刑事判决。原审被告人赵江伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月中旬至5月上旬，被告人赵江伟（吸毒人员）先后在荆门市白云大道C0C0时尚酒店、海慧路澳龙酒店等地，贩卖甲基苯丙胺片剂3次，共得赃款人民币700元。具体事实如下：
1、2015年4月中旬的一天晚上，被告人赵江伟在荆门市东宝区白云大道COCO时尚酒店3楼一房间，以每颗50元的价格卖给吸毒人员万某某甲基苯丙胺片剂6颗（重0.54克），得赃款人民币300元。
2、2015年5月6日晚，被告人赵江伟在荆门市东宝区海慧路澳龙酒店610房间，以每颗50元的价格卖给吸毒人员何某某甲基苯丙胺片剂8颗（重0.72克），得赃款人民币400元。
3、2015年5月8日晚，被告人赵江伟在荆门市东宝区白云大道COCO时尚酒店4088房间，以每颗50元的价格卖给吸毒人员万某某、何某某甲基苯丙胺片剂4颗（重0.36克），因万某某、何某某身上没钱，被告人赵江伟未得到赃款。
2015年5月11日15时许，荆门市公安局东宝分局禁毒大队民警在白云大道COCO时尚酒店检查时，将被告人赵江伟抓获，在其身上携带的手提袋里查获甲基苯丙胺片剂40颗，甲基苯丙胺（冰毒）4袋，在其裤子口袋查获甲基苯丙胺片剂1颗。经称重，41颗甲基苯丙胺片剂净重3.84克，4袋甲基苯丙胺净重3.53克。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，从上述检材中均检出“甲基苯丙胺”毒品成份。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2015年5月11日，荆门市公安局东宝分局禁毒大队民警在白云大道COCO时尚酒店将被告人赵江伟抓获。
2、证人万某某证实，2015年5月8日晚上9点左右，其和男友何某某想吸麻果，就给号码为1567108****、1323564****的“伟哥”打电话买麻果，“伟哥”送来了4颗麻果，其和男友何某某都没带钱，与“伟哥”商议先欠200元钱，“伟哥”同意就走了。2015年5月6日晚，何某某用电话（1567108****）联系了“伟哥”买8颗麻果，后何某某在海慧路澳龙酒店找“伟哥”买了8颗麻果。2015年4月中旬的一天晚上，在COCO时尚酒店3楼一房间内用手机（1507194****）联系“伟哥”买6颗麻果，“伟哥”将6颗麻果送到了酒店，给了“伟哥”300元钱。
3、证人何某某证实，2015年5月8日晚上9点左右，其女友万某某给“伟哥”打电话让送4颗麻果到房间，“伟哥”过来说1颗麻果50元钱，由于其和万某某没带钱说先欠200元，“伟哥”答应了。以前还找“伟哥”买过两次，2015年4月中旬的一天晚上12点多，万某某在COCO时尚酒店3楼一房间，用手机（1507194****）联系“伟哥”买6颗麻果，“伟哥”将6颗麻果送到了酒店，给了“伟哥”300元。2015年5月6日晚，其用手机（1567108****）联系“伟哥”买8颗麻果，后到海慧路澳龙酒店610房间找“伟哥”买了8颗麻果，给了400元钱。
4、检查笔录、证据保全清单、扣押物品、文件清单，证实2015年5月11日15时许，荆门市公安局东宝分局禁毒大队民警在白云大道COCO时尚酒店检查时，将被告人赵江伟抓获，在其身上携带的手提袋里查获红色药丸40颗，白色晶体4袋，在其裤子口袋查获红色药丸1颗。
5、称量笔录及照片，证实查获的41颗红色药丸（麻果）净重3.84克，白色晶体（冰毒）4袋净重3.53克。
6、辨认笔录，证实万某某、何某某辨认赵江伟是2015年5月8日在白云大道COCO时尚酒店4088房间卖4颗麻果给其的“伟哥”。
7、物证检验报告，证实涉案红色药丸、白色晶体均检出“甲基苯丙胺”成份。
8、机主信息及通话记录单，证实号码为1567108****、1323564****的机主信息及通话情况。
9、尿液检测样本提取笔录及检测报告，证实万某某、何某某及被告人赵江伟的尿检均呈阳性。
10、行政处罚决定书，证实被告人赵江伟曾因吸毒被行政处罚。
11、户籍证明，证实被告人赵江伟的身份情况。
12、公安机关出具的情况说明，证实荆门市公安局东宝分局禁毒大队对被告人赵江伟供述的涉案人员在侦查追捕中，证实在办案过程中调取被告人赵江伟前科资料的情况。
13、刑事判决书及释放证明，证实被告人赵江伟于2001年6月27日因犯抢劫罪被荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑十二年，2010年6月18日刑满释放。
14、被告人赵江伟的供述与查明的事实一致。
原审法院认为，被告人赵江伟多次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵江伟曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，作出判决：一、被告人赵江伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三千元。二、对涉案赃款予以追缴，对扣押的毒品及作案工具予以没收。
上诉人赵江伟提出：1、原判认定事实不清，证据不足，2015年5月8日，其未向万某某、何某某贩卖毒品，只是送给他们4颗麻果吸食；2原判定罪不准，适用法律错误，其被抓获时所携带的毒品是用于自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量。
经二审审理查明的事实与原判相同。原判认定上诉人赵江伟犯贩卖毒品罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人赵江伟提出原判认定事实不清，证据不足，2015年5月8日，其未向万某某、何某某贩卖毒品，只是送给他们4颗麻果吸食的上诉理由。经审查，上诉人赵江伟在侦查阶段的四次供述均供认向吸毒人员万某某、何某某贩卖毒品三次，其中，2015年5月8日，其卖给万、何二人4颗麻果，因二人没有钱而未获得赃款。其供述与证人万某某、何某某的证言无论从时间、地点、毒品数量，还是购买金额上均相互吻合，且有辨认笔录、通话记录予以佐证，足以证明上诉人赵江伟贩卖毒品三次的犯罪事实。上诉人赵江伟提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵江伟提出原判定罪不准，适用法律错误，其被抓获时所携带的毒品是用于自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量的上诉理由。经审查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第一款规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。在本案中，上诉人赵江伟虽提出其被抓获时所携带的毒品是用于自己吸食的，但未提供证据予以证实，且其在侦查机关多次供认其当时准备向吸毒人员万某某再次贩卖毒品，故其被抓获时所携带的毒品应当认定为其贩毒的数量。上诉人赵江伟提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵江伟多次贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人赵江伟曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 水 双
代理审判员 李 纯
代理审判员 袁达成
二〇一六年一月二十日
书 记 员 马咏莲