山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁15民特10号
申请人：山东景阳冈酒厂，住所地：阳谷县紫石街**号。
法定代表人：赵传新，董事长。
委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江远鹏，山东万航律师事务所律师。
被申请人：卢松，男，1984年8月6日出生，汉族，山东景阳冈酒厂职工，住阳谷县。
委托诉讼代理人：王海东，山东元邦律师事务所律师。
申请人山东景阳冈酒厂与被申请人卢松申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院受理后依法进行了审查。现已审查终结。
申请人山东景阳冈酒厂称，请求依法撤销阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲案字【2017】第13-1号仲裁裁决书。事实与理由:阳谷县劳动人事争议仲裁委员会所做的裁决违反了《劳动争议仲裁法》第四十九条第(一)项、第(二)项的规定，存在法律、法规确有错误，违反法定程序的情形，依法应当予以撤销。l、2017年1月18日，被申请人向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，经过庭审，阳谷县劳动争议仲裁委员会作出了阳劳人仲案字【2017】第13-1号仲裁裁决书，该裁决裁定申请人向被申请人补发2016年8月之后的伤残津贴以及在裁决生效后按照当地最低工资标准的60%向被申请人支付伤残津贴，裁定申请人向被申请人补发低于最低工资差额等事项。被申请人曾在2014年就同一劳动争议提起过劳动仲裁和民事诉讼，后经法院调解解决了双方的争议，被申请人再次就同一争议再次提起仲裁申请，违反了一事不再理的原则，违反法定程序。2、本案被申请人自2015年9月起就出现了无故旷工的情形，2015年12月28日，申请人向被申请人公证送达《通知》，要求被申请人在接到通知后3日内到厂上班，但是被申请人在接到《通知》后一直未按照要求的日期内到工厂上班。2016年1月l日，申请人向厂工会请示与被申请人解除劳动关系，厂工会于同年1月4日批准同意申请人与被申请人解除劳动关系。申请人于2016年1月4日前往被申请人家中通过公证送达的方式与被申请人解除了劳动关系。被申请人长期旷工的行为严重违反了申请人公司的劳动规章制度的规定，申请人不得己根据《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定依法与被申请人在2016年l月1日解除了劳动关系，申请人没有义务再为其支付任何工资或伤残津贴。因此阳谷县劳动人事争议仲裁委员会所做出的裁决忽视了原被告已经在2016年1月1日解除劳动关系的事实，要求原告支付解除劳动关系之后的各项费用的裁决适用的法律、法规确有错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定依法向聊城市中级人民法院提起诉讼，请求人民法院依法撤销该裁定。
被申请人卢松答辩称，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲案字【2017】第13-1号仲裁裁决仲裁程序合法，认定事实清楚，适用法律、法规准确，不存在任何可撤销之违法情形:一、不存在申请人所称之一事不再理的情形，理由有二。理由一答辩人2006年3月受聘到申请人处工作，2007年因公驾车铺货途中发生交通事故。事故发生后，申请人对答辩人作为职工的合法权益采取消极抵制态度，在答辩人父母四处借款为答辩人治病的过程中，由于申请人没有依法与答辩人签订劳动合同，事发后申请人拒绝承认彼此间劳动合同关系存在之客观事实，为依法维护自身的合法权益，答辩人通过漫长的劳动仲裁和法院二审终审程序，首先依法认定了双方存在事实劳动关系的事实；此后，在经历了申请工伤认定程序被认定为工伤后，由于答辩人车祸所致之左侧股骨、胫腓骨开放性骨折在省内医院治疗时，包括当时的济南军区总医院限于现有的医疗技术手段和水平在历经几次手术却难以治愈，在到目前国内仅有××的上海市第六人民医院问诊时，该院给出了治疗同类疾病手术的参考价就高达15万之巨。由于申请人自车祸发生后不发一分钱工资、不支付治疗费，所有的外出治疗手术等费用全部自筹，家中父母再也拿不出钱和所有能借钱的亲戚都己借到、再也难以筹到钱接受第二次手术治疗的情况下，××欠下的十几万外债，答辩人出于工伤病情未愈下的无奈，在依法申请劳动功能障碍等级鉴定并被依法认定为劳动功能障碍程度8级后，依法就工伤受伤后至起诉前依法应享受的合法权益，对申请人提起劳动仲裁，在该次仲裁程序中，申请人无故缺席庭审，裁决后因不服仲裁裁决，申请人在阳谷法院提起民事诉讼。在申请人答应补签劳动合同，依法缴纳社保、并支付相关费用后，经阳谷法院调解结案。需要申明和特别重申的是:阳谷县人民法院2014阳民初字第2388号民事调解书系针对该案审结前申请人侵犯答辩人合法劳动权益之事实所提之劳动争议诉讼。理由二，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳仲案字【2017】第13-1号仲裁裁决之事项，是基于2015年1月，申请人与答辩人签订劳动合同，安排上班后，由于答辩人在一线生产岗位身体无法承受繁重的体力劳动，导致同一工伤旧疾复发、病情加重，向申请人请病假治病××，等待第二次手术治疗期间，申请人所为的一系列侵犯答辩人合法权益的违法侵权活动提起的劳动仲裁，案由的同一性是法律程序的设置，诉请主张和裁决的内容并无任何交叉与重叠，根本不存在一事再理、一事再请的情形。申请人如此讲完全是子虚乌有，张冠李戴，据此也足以见证申请人法律意识的淡薄乃至无知，更足以见其对劳动者合法诉求与权益的无视。二、答辩人是因申请人安排的一线灌装工作繁重，超出了未愈工伤旧疾难以承受的程度，××发作、病情加重，向申请人请病假看病，劳动功能障碍程度加大，无法在一线岗位上岗，于病假中等待二次手术，而非申请人所谓之无故旷工。不存在申请人所言的无故旷工之情形:理由一，答辩人是在2015年工伤未愈、劳动功能障碍程度初步认定为8级的情况下，按照法院调解书的规定，由申请人安排上岗的。安排工作岗位时，申请人无视答辩人己因工伤导致身残之事实，将答辩人安置在承担企业主要生产任务的一线灌装车间工作。答辩人在岗位上需要承担与其它身体健全人一样的酒水灌装、装箱、搬运等繁重的体力劳动，这对一个左腿××，病情因国内医学与医疗手段不能治愈的××人而言，不是正常就业，合理安排，而是雪上加霜。答辩人从2015年7月开始，因腿部病情加重，开始陆续请病假，由于申请人内部实行计件工资，且粗暴规定，每月请假超过一定天数者，社保费全部由个人承担，且要在当月工资中一次扣除，这也是答辩人2015年5-8月工资中，实发工资逐月减少且低于当地最低工资，7月工资没有，8月仅发了283元的原因。由于病情不断加重、恶化，答辩人无奈自2015年9月起开始向单位请病假看病。理由二，申请人对答辩人因病请假的事实自始知情，其所谓的“旷工”纯属杜撰。因病请假后，答辩人将9-10月医院开具的病假条按月送到酒厂，交给该厂分管工作的刘姓厂长处:因酒厂内部规定病假期间社保费全部由个人承担，答辩人将2015年7月至12月的社保费交给申请人，由其代缴，截至2016年1月9日，共缴费四次，该厂出具了4份收款收据。申请人派人来家送达要求上班的通知时，答辩人父母如实陈述了病情，告知其病情加重，医院要求尽快住院治疗的要求，该厂来人将2015年11月、12月的假条拿走。申请人载明日期要求卢松限期上班的《通知》讲卢松是从12月1日开始旷工，如果有医院诊断的病假是旷工的话，那么计算卢松旷工的时间应从2015年的9月5日开始，而不是申请人所说的12月l日，从这点而言，申请人的旷工理由根本站不住脚，理由纯属无厘头。三、申请人以杜撰“旷工”为由，单方做出的解除与卢松的劳动合同属违法、无效。主要理由有三：理由一，不存在用人单位行使单方解除权的法定情形。如前所述，答辩人是因原发性工伤旧伤复发请病假，不存在无故不上班的事实，因此不存在违反申请人用人单位用工制度的任何情形，作为用人单位的申请人以单方编造、严重违背客观事实、严重侵害劳动者权利的理由行使所谓的单方解除权，一无事实基础，二严重违法，当属无效。理由二，2016年4月9日，鉴于申请人违法侵害答辩人之事实，答辩人曾向阳谷县劳动人事仲裁委员会提请仲裁，后经咨询，获知现有之病情可能导致劳动功能障碍程度加重，为此，再向聊城市劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，经该委重新鉴定，答辩人劳动功能障碍程度为六级。此六级之结果并非鉴定期内形成，也非2016年后形成，完全是2015年申请人安排一线体力劳动工种，在劳动过程中造成未愈之病情进一步恶化的结果。根据工伤保险条例第36条的规定，申请人无权解除与答辩人的劳动合同关系。四、申请人存在单方串通第三方伪造证据、侵害劳动者权益之恶劣情形，依据有三:一是申请人派人曾到答辩人家中送过一份载明日期为2015年12月28日的《通知》外，再没来过人送过其他任何材料，说过任何事。这是事实。二是根据申请人诉状陈述，该单位是2015年12月28号单方书面通知卢松上班的，此时距离2016年元旦仅有三天时间:而申请人向工会提出所谓解除合同要求，且工会研究决定的时间是2016年1月1日，是2016年元旦，该年度元旦1-3号为法定节假日，法定节假日工会不休息，2016年新年第一天专门加班专题研究卢松问题，可见卢松作为职工在单位受到重视的程度，对此，答辩人认为，申请人作假已经到了忘记法定节假日休息的程度了。而申请人在法定节假日上班后的第一天，也就是1月4号就作出决定，可见效率之高，如果1月1日大家都加一下班，何须等到1月4号法定假日后正式上班第一天申请人再做所谓的决定，1月1日当天批准当天决定岂不更有效率，由此可见申请人要将工伤病发的卢松当成包袱甩掉的决心和效率了，已经到了无视法律、无视职工利益、无视节假日休息的地步了。三是2016年5月18日申请人撤回曾提起的仲裁，申请人和答辩人于5月18日在阳谷县劳动人事仲裁委员会签收的撤诉文书。在该次仲裁申请中，若答辩人收到或知道申请人已经单方解除劳动合同，诉由和要求绝不会出现该次仲裁诉请的事实和诉求，由此可见申请人为达到损害职工权益之目的已经到了目空一切的程度。综上，答辩人认为:申请人作为国有企业之用人单位，自答辩人工伤事故发生以后的近十年间，无视国家法律法规关于依法保护劳动者合法权益的强制性保护规定，无视答辩人作为其职工依法应享有的劳动者合法权益，在工伤事故发生后对答辩人作为劳动者的合法诉求表现出种种违法刁难、抵制与侵害，尤其是卢松工伤不能治愈、身落××后，2015年被申请人安排到该企业的一线生产岗位从事繁重的重体力劳动，导致已经身残的答辩人工伤旧疾复发且不断加重，最终导致答辩人由于难以承载一线繁重的体力劳动，不得不在2015年9月向申请人请病假治病、××、等待筹集到足以支付二次手术费后接受进一步住院治疗，这才有了2014年前的那场马拉松式维权和今日之诉，所有这一切完全是由于申请人无视答辩人合法劳动权利和利益，无视答辩人身残之事实，安排答辩人病未愈在重体力劳作岗位工作导致病情进一步加重恶化的后果；当答辩人在一线生产岗位病倒、伤残程度加重后，申请人又一次不惜采取一切非法手段欲将答辩人再次置于贫病交加境地的故伎重演。合法的权利和利益，答辩人不会放弃，答辩人相信法律的公正和权威，请法庭依法查明案件事实，驳回申请人诉请。
阳谷县劳动人事争议仲裁委查明:卢松经人介绍于2006年3月被山东景阳冈酒厂聘任为驾驶员，2007年1月9日，卢松驾车为酒厂铺货途中发生交通事故致伤;经阳谷县劳动争议仲裁委员会仲裁，并经阳谷县和聊城市中院两审判决，认定双方存在事实上的劳动关系;2008年11月19日，阳谷县劳动和社会保障局做出(2008)阳劳工伤认161号《工伤认定结论通知书》，认定卢松此次交通事故为工伤事故;2013年4月23日聊城市劳动能力鉴定委员会做出聊劳鉴(2013)105号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定卢松因伤构成八级伤残;2014年双方因工伤待遇发生争议，后经阳谷县人民法院调解结案，酒厂向卢松支付了伤残赔偿金、拖欠的工资、医药费等款项22万元，并于2015年初，与卢松签订劳动合同并安排上班。工作期间，卢松因工伤旧伤复发。2015年9月，卢松开始向被申请人请假治病，2015年12月份，卢松请假期限到后酒厂向其下发了上班的通知，并进行了公证送达。因卢松伤情未愈，向酒厂继续进行请假，酒厂没有同意。2016年1月4日，酒厂经过工会讨论决定和卢松解除了劳动合同，2016年1月12日，酒厂通过公证程序向卢松送达了解除劳动合同通知书。2016年6月，根据病情发展状况，卢松向聊城市劳动能力鉴定委员会申请对劳动能力功能障碍程度重新鉴定。2016年7月13号聊城市劳动能力鉴定委员会做出聊劳鉴(2016)326号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定卢松构成劳动功能障碍程度六级的结论。自卢松工伤复发请假治疗以来，酒厂停发了卢松的全部工资。
该委认为:2016年7月13号聊城市劳动能力鉴定委员会做出聊劳鉴(2016)326号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定卢松构成劳动功能障碍程度六级的结论。由于卢松的工伤级别重新鉴定后被确定为劳动功能障碍程度六级，根据《工伤保险条例》第三十六条规定，酒厂不能再和卢松解除劳动合同，而是应该保留与卢松的劳动关系，并由酒厂安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。尽管酒厂于2016年1月12日向卢松公证送达了解除劳动合同通知，但本委认为，卢松工伤旧伤复发后，在没有重新确定工伤级别前，即已经达到了劳动功能障碍程度六级的程度，由卢松的重新鉴定的级别程度以及出具诊疗记录看卢松不去上班确实是因伤情所致，酒厂不应该单方解除与卢松的劳动合同关系，酒厂即使是通过公证程序向卢松送达了解除劳动合同通知书，但这种单方解除劳动合同的作法应视为无效。即双方仍然存在劳动合同关系。《山东省人社厅关于转发人社部发[2013]34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》第三条规定，工伤职工复查鉴定结论发生变化的(不含已终止工伤保险关系的人员)，按照复查鉴定结论确定的伤残等级享受相应工伤待遇，享受待遇的起始时间为复查鉴定结论作出的次月，但一次性伤残补助金不再重新核定和补发。根据此项规定，对于卢松提出的请求裁决酒厂支付伤残补助金等级差额22474.17元的请求，本委不再支持。根据上述规定，卢松提出的请求裁决自2016年8月起，酒厂每月依法按当地最低工资标准的60%向卢松支付伤残津贴，并补发自2016年8月至裁决生效日的伤残津贴的请求，本委予以支持。根据《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第一条规定，最低工资是少数生产经营困难，经济效益下降，确无正常工资支付能力的用人单位(连续3个月以上不能正常发放工资的)，支付给劳动者的最低劳动报酬。有支付能力的用人单位不得将最低工资作为正常的工资支付标准。酒厂在卢松工作期间不能以最低工资标准作为支付标准，更不能低于最低工资标准。本委认为卢松提出的按照社保费基数作为补发工资基数较为合理，故支持卢松提出的请求裁决酒厂补发卢松低于最低工资差额4577.04元的仲裁请求。根据鲁高法[2010]84号文“社会保险”争议具体包括的内容可知，卢松的第5项及第6项请求不属于劳动争议案件仲裁的受理范围，本委不予支持。对于卢松提出的请求裁决酒厂支付治病期间所花费的医药费、交通费的请求。经本委查证核实，卢松的治疗工伤时搭车和住宿的部分车票和住宿费属实，经计算金额为260元。对于卢松提出的要求酒厂支付的2016年中秋节、春节及2017年春节福利的请求本委予以支持。由于卢松不去上班并非无故旷工，而是由工伤旧伤复发导致无法正常上班，酒厂应合理安排卢松医疗期，并发放卢松的中秋节和春节的福利费用。对于卢松提出的请求裁决酒厂支付卢松再次治疗工伤伤病复发所需的医药费、治疗费、护理费、交通住宿费及伙食补助费等费用合计30万元的请求，无法律依据，本委不予支持。但根据《工伤保险条例》第二十六条规定，将来卢松因治疗工伤发生的费用，卢松可以要求酒厂即时支付。根据《工伤保险条例》第三十六条、《山东省人社厅关于转发人社部发[2013]34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》第三条、《山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知》第一条、《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的通知》等规定裁决如下:一、本裁决书生效之日起十日内，山东景阳冈酒厂按当地最低工资标准的60%补发卢松自2016年8月至裁决生效日的伤残津贴，以后每月依法按当地最低工资标准的60%向卢松支付伤残津贴;二、本裁决书生效之日起十日内，山东景阳冈酒厂补发卢松低于最低工资差额4577.04元;三、本裁决书生效之日起十日内，山东景阳冈酒厂支付卢松治病期间所花费的交通费等合计260元;四、请求裁决山东景阳冈酒厂支付2016年中秋节、春节福利费和2017年春节福利合计600元;五、驳回卢松的其他仲裁请求。
本院审查中，双方提交的证据及质证意见同仲裁。就2016年7月13号聊城市劳动能力鉴定委员会做出聊劳鉴(2016)326号《劳动能力鉴定结论通知书》一事，本院到聊城市人社局查阅该档案资料，发现没有山东景阳冈酒厂参与该鉴定过程的材料，没有将鉴定结论通知书送达给山东景阳冈酒厂的回证。
本院认为：2016年1月12日，山东景阳冈酒厂通过公证程序向卢松送达解除劳动合同通知书后，2016年6月卢松向聊城市劳动能力鉴定委员会申请对劳动能力功能障碍程度重新鉴定。2016年7月13号聊城市劳动能力鉴定委员会做出聊劳鉴(2016)326号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定卢松构成劳动功能障碍程度六级的结论。该结论直接影响双方应否解除劳动合同的问题。但在该重新鉴定过程中，山东景阳冈酒厂主张没有接到通知参与，鉴定结论通知书也自始至终没有收到。经本院查阅相关档案，确无相应证据证实山东景阳冈酒厂参与了鉴定过程并收到过该鉴定结论通知书。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十五条、第十六条、第十七条及第十九条的规定，该鉴定存在程序错误，剥夺了山东景阳冈酒厂提出异议的权利，不应直接作为证据使用，而阳谷县劳动人事争议仲裁委未调查核实直接采信该结论并作出裁决，程序违法，适用法律法规错误。
综上，申请人山东景阳冈酒厂申请理由成立，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲案字【2017】第13-1号仲裁裁决应予撤销。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，裁定如下：
撤销阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲案字【2017】第13-1号仲裁裁决。
申请费400元，由被申请人卢松负担。
当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该争议事项向人民法院提起诉讼。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
人民陪审员 魏方亚
二〇一八年一月十九日
书 记 员 王倩倩