浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1692号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪田英。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李加巍。
委托代理人：李桂芳。
上诉人汪田英与上诉人李加巍因装饰装修合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：杭州经济技术开发区福雷德广场3幢2单元1501室为汪田英房屋。2012年10月18日，汪田英与李加巍签订关于该房屋装修的《杭州市住宅装饰装修施工合同》，约定李加巍对该房屋进行装修，装修总价款为48000元，工期从2012年10月18日至2012年12月31日。后汪田英支付工程款34000元，李加巍完成了水电施工、瓷砖施工及木工的部分施工。在泥工施工过程中，出现部分墙体瓷砖脱落情况。双方协商未果，汪田英诉至原审法院，请求判令：一、解除汪田英与李加巍于2012年10月18日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》；二、李加巍返还工程款34000元及汪田英垫付的水管维修费200元、打孔费500元，合计34700元；三、李加巍赔偿汪田英自购瓷砖损失33736.60元；四、李加巍赔偿汪田英必要的租房费用10912元（暂计至2013年3月26日）；五、李加巍支付逾期违约金9000元（计至2013年3月31日）；六、由李加巍承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，汪田英将第五项诉讼请求金额变更为37900元，并增加以下两项诉讼请求：一、李加巍支付瓷砖返工的费用10000元；二、李加巍承担鉴定费15000元。李加巍向原审法院提起反诉，请求判令：一、汪田英支付单方解除合同的违约金4800元；二、汪田英赔偿停工窝工20天的损失4000元；三、汪田英支付已完工项目费用10400元；四、反诉案件受理费由汪田英承担。
在本案审理过程中，根据汪田英申请，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对上述瓷砖脱落原因进行鉴定，鉴定机构进行现场检测后，出具鉴定意见认为墙体瓷砖脱落主要是由于施工处理不当引起的。
原审法院认为：汪田英与李加巍签订的装饰装修施工合同系其真实意思表示，对双方均有约束力。本案纠纷发生的主要原因，系李加巍在进行瓷砖施工时施工处理不当，应承担相应的违约责任。关于汪田英要求解除合同的诉讼请求，因合同目的已无法实现，予以支持。关于汪田英要求李加巍返还工程款34000元及汪田英垫付的水管维修费200元、打孔费500元的诉讼请求，结合工程（预）决算清单及当事人庭审陈述，考虑李加巍已完成的工程量，酌定李加巍返还工程款10000元及打孔费500元。关于汪田英要求李加巍赔偿自购瓷砖损失33736.60元及瓷砖返工费用的诉讼请求，汪田英主张全部瓷砖均已不能使用缺乏依据，结合汪田英提交的瓷砖购买单据及鉴定机构现场检测情况，对其中主卫、客卫、厨房的部分墙面瓷砖损耗及为重新铺贴瓷砖而必然发生的拆卸费用酌情予以支持。关于汪田英要求李加巍支付租房费用的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。关于汪田英要求李加巍支付逾期竣工违约金的诉讼请求，综合本案情况，酌情支持3000元。关于汪田英要求李加巍支付鉴定费15000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。李加巍的反诉请求，缺乏理由，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪田英与李加巍于2012年10月18日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》于判决生效之日解除；二、李加巍于判决生效之日起十日内返还汪田英工程款10000元、打孔费500元，合计10500元；三、李加巍于判决生效之日起十日内赔偿汪田英自购瓷砖损失及返工费用8000元；四、李加巍于判决生效之日起十日内支付汪田英逾期竣工违约金3000元；五、李加巍于判决生效之日起十日内支付汪田英鉴定费15000元；六、驳回汪田英的其他诉讼请求；七、驳回李加巍的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3145元，反诉案件受理费140元，合计3285元，由汪田英负担2338元，由李加巍负担947元。
宣判后，汪田英和李加巍均不服，分别向本院提起上诉。汪田英上诉称：首先，根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司对瓷砖脱落原因进行的鉴定所得结论可知，墙体瓷砖脱落由于施工处理不当造成，结论很明确表明，李加巍在瓷砖施工过程中存在问题，而在明确李加巍存在施工不当的证据明确的情况下，一审法院却认为汪田英主张全部瓷砖损失及返工损失缺乏依据，汪田英认为要证明未脱落部分瓷砖没有施工处理不当的举证责任在李加巍。在有明确事实依据的前提下一审法院却只是酌情予以支持，显然判决与事实不符。其次，根据汪田英与李加巍签订的合同中明确约定，李加巍逾期竣工，每逾期一天，李加巍支付汪田英100元作为违约金，但一审法院在有明确合同条款的情况下，也只酌情予以支持，显然对汪田英不公平。汪田英为了装修房子，搁置自己的工作，租房留杭进行装修，但李加巍的违约行为使得汪田英租房的租金及所花费得精力付诸一炬。综上，请求撤销原判，依法改判支持汪田英的一审诉讼请求。
李加巍答辩称：关于鉴定结论，位置是主卫生间和厨房，结论是施工处理不当引起，李加巍认为原因没有具体，所以，对鉴定报告有异议，最好写清楚。根据鉴定报告，主卫生间是二次施工，第二次施工与李加巍无关，是业主觉得瓷砖拼花不对，重新做了，等于把第一次的瓷砖剥落，重新做了瓷砖。至于厨房，也是那边的工人经汪田英的指示去敲了两片瓷砖，因为使用了仿古小砖，拼接的中间存在较大缝隙，只要工具一拨就下来了。合同中约定每逾期一天要支付100元的违约金，李加巍认为这是事出有因，就是前面的原因，才导致之后不按合同。至于汪田英之后提出的损失，都是在第一条的原因之上产生的，因此，应把汪田英第一条上诉理由查清，由于第一条理由不成立，所以之后的请求也不成立。
李加巍上诉称：1．事实上装修工程已做45000元以上，汪田英只付了34000元，有装修清单为据，在开庭时，汪田英也承认了木工除了门套基层未做，别的都做好了。2.汪田英的砖不是一般砖，当初在返工主卫瓷砖的时候就听马可菠萝店讲过这个砖不会破的，拆下来再贴是没有问题的，汪田英也多次跟李加巍讲过这事。砖拆过还好用的，没有什么损耗。3．提起违约，合同上明文规定，无论哪方单独解除合同，得付对方10%的违约金，因此造成的经济损失，由对方负责。而违约的是汪田英，不是李加巍。4.关于鉴定瓷砖质量问题是自然还是人为，当初在庭上李加巍就提过这么长时间现场在汪田英手上，门钥匙在汪田英手上，她能收买泥工。鉴定本身就是荒唐的，主卫背景墙上的砖百分之百是人为敲下来的，省科学检测院的工作人员是汪田英收买的，厨房进门中东部，汪田英首先跟工作人员说这厨房间不要测了是我叫木工师傅敲下米的，检测报告还要说是施工不当所引起的，后来李加巍跟工作人员交涉过。明知木工用木榔头硬敲下来的，说是施工不当。恳请法院请专业的的人来评估。这次事件也绝不是偶然的，当初汪田英叫李加巍换掉泥工，李加巍未同意。过了几天，说是客卫角顶上的三块瓷砖掉了下来。所以，连串的事情是汪田英一手精心设计、安排的。请求撤销原判，依法改判支持李加巍一审的反诉请求。
汪田英答辩称：关于主卫二次返工就是李加巍的员工进行返工的。关于厨房的瓷砖敲下来，不是汪田英要求的，而是李加巍的员工发现有问题，敲下来看的。而且，不仅仅是这两片，其他地方也很多，都是整片掉下来。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。李加巍在二审期间向本院申请证人邵某、张某甲、张某乙到庭作证，欲证明主卫生间是佳好佳委托张某乙贴的；厨房墙面瓷砖本身没有质量问题，是汪田英叫邵某敲下来的。汪田英用钱和烟收买泥工张某甲。
李加巍认为三证人的证言都是对的，而且木工敲瓷砖的时候，打电话给李桂芳的，问要不要敲，李桂芳犹豫了一下，但认为不敲也不好，所以就让他敲，过了几分钟，打电话来说，瓷砖好的，牢的。张某甲是做泥工的，但是瓷砖是张某乙贴的，李桂芳让最好的泥工张某甲去检测，检测结果都是好的。汪田英认为证人证言不属二审新证据，违反相关的法律规定，且相关证人与李加巍与其业务有利害关系，是其雇员，其可信度有异议，不应被采信。本院认为邵某、张某甲、张某乙陈述均系由李加巍或李桂芳雇佣，并支付其工资，故与李加巍有利害关系，且证人证言也不能推翻相关鉴定报告，故本院对证人证言不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对瓷砖脱落原因进行了鉴定，鉴定报告载明检测鉴定结论为：“根据现场查勘情况，杭州经济技术开发区福雷德广场3幢2单元1501室主卫生间、厨房均存在部分瓷砖脱落的现象，墙体瓷砖脱落主要是由于施工处理不当引起的”。李加巍并未提交有效反驳证据证明鉴定报告存在错误，故李加巍认为鉴定报告错误的相关上诉理由依据不足，本院不予采信。因案涉装饰装修施工合同未完全履行，原审法院根据本案实际情况酌情确定李加巍返还工程款并无不当。汪田英、李加巍关于工程款返还的相关上诉请求本院均不予支持。关于打孔费500元，有证据证明系汪田英支付，李加巍一审也确认该打孔费在预算中是有的，故原审法院判决李加巍返还该500元并无不当。关于水管维修费200元，汪田英一审期间陈述没有证据证明该款项包含在合同约定的工程中，故汪田英要求李加巍返还该200元水管维修费依据不足，原审法院未予支持并无不当。由于墙体瓷砖脱落主要是由于施工处理不当引起，李加巍对汪田英自购瓷砖的损失部分及返工费用应进行赔偿，原审法院依据损失及返工具体情况酌情确定相应费用为8000元，亦无不当。案涉装饰装修施工合同约定的工期为2012年10月18日至2012年12月31日，合同约定因乙方的原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方100元。在合同约定的竣工日期时，因案涉工程应质量问题双方发生争议导致装饰装修工程停工，汪田英现也已经主张解除案涉合同，故原审法院据情酌定支持汪田英3000元违约金并无不当，在综合考虑本案实际情况已支持违约金的前提下，原审法院不再支持租费损失也无不当。案涉鉴定报告的结论系墙体瓷砖脱落主要是由于施工处理不当引起，据此鉴定费用由李加巍承担并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2675元，由汪田英负担1856元，由李加巍负担819元（汪田英已预交3285元，应退1429元；李加巍已预交3285元，应退2466元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 项 琳