江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终5170号
上诉人（原审被告）：无锡市香糯食品有限公司，住所地无锡市梁溪区迎龙桥南43号。
法定代表人：赵逸娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小虎，江苏可德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任加发，男，1968年10月21日生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：李宏纯，江苏汇方律师事务所律师。
上诉人无锡市香糯食品有限公司（以下简称香糯食品公司）因与被上诉人任加发确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
香糯食品公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回任加发的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由任加发负担。事实和理由：任加发在一审中举证的电话录音以及法院依职权向派出所调取的证据存在重大瑕疵，其与任加发之间的地位完全平等，公司不对任加发进行考勤、约束和管理，任加发不做业务没有底薪，双方不存在劳动关系。一审认定双方之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，其无需向任加发支付双倍工资。即便认定双方存在劳动关系，《2016销售业务员考核制度协议》也是一份书面的不标准的劳动合同，其也不应当支付双倍工资。
被上诉人任加发辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
任加发向一审法院起诉请求：1、确认在2016年4月20日工作受伤时其与香糯食品公司存在劳动关系。2、判决香糯食品公司支付其双倍工资38500元（2015年10月中旬起至2016年9月中旬止按月工资3500元计算11个月）。3、诉讼费由香糯食品公司承担。
一审法院认定事实：任加发于2015年9月、10月左右进入香糯食品公司从事销售工作。2016年2月27日，任加发与香糯食品公司签订了一份2016年度销售业务员考核制度协议，协议载明：为了进一步发展和扩大公司市场业务，提高销售人员的积极性、主动性、创造性，公司决定在2016年3月1日起，实行按照业务员实际完成销售量统一结算业务报酬、提取销售各项费用的新的一包到底的考核制度。……二、每月预付销售业务费为2000元，在全年业务费返点总额中（扣）除结算。三、销售业务员的业务奖励以及各项业务费用统一根据销售金额（回笼货款）核算提取，具体提取比例另定，按结算规定点数每月汽油、车贴费结算清。四、完成的业务金额为实际回笼的货款，逾期未回笼的货款在以上提取奖励中扣除。若逾期回笼后公司打折发放。销售业务员、销售货款每月14号结一次，30日前把月底应结的帐全部结清。五、与本公司建立代为销售的业务员，双方之间不存在任何劳动关系，双方法律地位完全平等。六、销售业务员工作也实行销售、送货结帐一包到底。每个业务员对自己负责销售的产品终身负责收回。七、如销售业务员不能完成全年销售任务，经公司同意终止代为销售到生产车间上班，业务员在业务淡季时，根据生产许可需要：不影响业务员销售，公司按排进车间零时上班，记报酬。八、如业务销售到12个月没有完成预计销售额，结算时要扣除1%返点，如公司产品供应不足时，公司须结算时加1%点给业务员……。2016年4月20日下午1时许，原告右手在香糯食品公司生产车间被压面机压伤，由120送至无锡市第九人民医院医治。2017年4月17日，任加发向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会以任加发未能提供与用人单位存在劳动关系的初步证据为由出具了不予受理通知书。后任加发诉至本院。
另查明，1、诉讼中香糯食品公司提供了一份业务员姓名为任加发、时间为2016年2月28日至2017年2月28日的总结核算表，该表对销售额、业务费、预付工资、预支汽油费、预支维修费及因伤补助3个月生活费等进行了记载和结算，任加发一年中总销售额为292763元，按16%计发业务费，每月预付工资2000元，汽油费、维修费以销售额为基数分别按3%、0.8%预支，因受伤香糯食品公司补助任加发3个月生活费9000元，任加发和香糯食品公司负责日常经营管理工作的赵荣良（系香糯食品公司法定代表人赵逸娟之父）在该核算表上签了名。2、任加发提供了其妻徐士红与赵荣良于2017年4月9日的电话录音，载明：“徐：受伤只给我三个月工资啊？赵：先拿三个月工资，剩下的钢板拿掉再处理。徐：问你15年工资有没有，我问你受伤后就给三个月工资是不是？赵：现在给你三个月工资，要开刀开好后再给。徐：怎么给？你大概怎么补偿跟我讲。赵：就给他工资嘛……”。3、因任加发无法取得相关证据，法院依法授权任加发委托诉讼代理人李宏纯律师至无锡市公安局梁溪分局迎龙桥派出所调取该所出警相关证据，迎龙桥派出所在证明中称：2016年4月20日13时28分14秒，我所接110报案／指令称：“工人的手卡在搅拌机里拿不出来，要消防和救护车”，民警即赴现场出警。（报警电话151××××8127）经了解，2016年4月20日下午，迎龙桥南13号香糯食品有限公司工人任加发（男，，住小木桥北29号602室，溧阳沭城镇官西村井南组52号）在操作搅面机过程中右手臂卷入机器中，民警到现场进行抢救……。
上述事实，有2016年度销售业务员考核制度协议、总结核算表、出院记录、电话录音、当事人陈述、无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书等证据在卷佐证。
一审法院认为：劳动关系的确立必须依据原被告双方是否有建立劳动关系的合意以及双方对工作内容、劳动报酬、是否需要考核等主要条款有无明确约定来判断。任加发称2016年度销售考核制度协议系庭审前2天补签的，未提供证据证明，法院不予采信。根据该协议，任加发的工作岗位是香糯食品公司的销售业务员，香糯食品公司每月预付销售业务费2000元，并按销售额（回笼货款）核算并支付任加发业务奖励以及各项业务费用，若逾期回笼货款，则业务奖励打折发放，如业务销售到12个月没有完成预计销售额。结算时要扣除1%返点，说明香糯食品公司对任加发作为销售业务员的工作业绩是进行考核的。如果销售业务员不能完成全年销售任务，经公司同意终止代为销售到生产车间上班，业务员在淡季时，根据生产许可需要，不影响业务员销售，公司安排进车间零（临）时上班，记报酬，说明任加发在香糯食品公司内的工作岗位是根据生产需要是可以转换的，上述二点性质完全有别于代为销售合同关系。虽在2016年度销售业务员考核制度协议中有“与本公司建立代为销售的业务员，双方之间不存在任何劳动关系，双方法律地位完全平等”的条款，但该条款内容不足以抗辩香糯食品公司在销售业务员考核制度协议中与任加发约定的由任加发所享有的权利和实际履行的工作义务，故对香糯食品公司主张双方系代为销售合同关系的辩称不予采信。结合香糯食品公司在有关任加发2016年2月28日-2017年2月28日总结核算表中对任加发预付工资、因伤补助3个月生活费，以及香糯食品公司法定代表人赵逸娟之父赵荣良在录音中对任加发受伤后的处理及承诺，法院宜认定原被告之间存在劳动关系。香糯食品公司辩称任加发系擅自进入车间受伤，未提供证据证明，对该辩称不予采信。任加发称2015年9月中旬起即至香糯食品公司工作，与香糯食品公司认可的进入公司时间基本吻合，法院予以采信。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据2016年2月28日-2017年2月28日总结核算表中载明的任加发销售业绩，任加发的月平均收入为3903.5元，超过了任加发诉称的月工资3500元的主张，故对任加发要求自2015年10月中旬起至2016年9月中旬止按月工资3500元支付11个月的双倍工资请求予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、2016年4月20日任加发受伤时双方存在劳动关系。二、香糯食品公司于判决发生法律效力之日起十日内支付任加发工资38500元。
二审中，香糯食品公司申请证人员工蒋莉英、姚学荔到庭作证，以证明任加发在受伤时并非在公司做操作工，以及任加发受伤的过程。此外，香糯食品公司提供了任加发受伤时向派出所报案的报案人唐红根出具的情况说明，证明唐红根在报警时并不清楚任加发是否为香糯食品公司的员工，是出于好心报警。经质证，任加发认为两名证人仍在香糯食品公司工作，与香糯食品公司存在重大利害关系，其证言不能作为审判依据。关于唐红根的情况说明，任加发认为真实性无法确认，且与本案无关，不予质证。
二审中，无锡市公安局梁溪分局迎龙桥派出所向本院出具情况说明一份，对2017年9月5日其所出具的证明作出了如下说明：关于任加发是否是香糯食品公司的工人，其未作调查确认，只是依据110指挥中心接报案的指令进行的记载，至于报案人是谁，及为何称任加发为香糯食品公司的工人，其未作调查；关于任加发“在操作搅面机过程中右手臂卷入机器中”的事实认定，是基于任加发手臂受伤的事实和现场事实所作出的判断，至于是否是在搅面过程中发生的事故，其未作调查。经质证，香糯食品公司认为该情况说明合法有效，派出所对任加发是否是公司员工及是否在操作压面过程中受伤并不知晓。任加发认为该份情况说明客观真实，符合常理，但该情况说明也未否认任加发与香糯食品公司之间存在劳动关系，且可以反映出任加发的手卡在香糯食品公司搅面机里受伤的事实。
以上事实，由情况说明、证人证言及双方当事人陈述等在卷予以佐证。
二审查明的事实与一审相同，本院对于一审认定的事实依法予以确认。
本院认为，认定事实劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，综合分析全案的证据及当事人的陈述，应当认定香糯食品公司与任加发之间存在劳动关系，主要理由是：第一，在任加发与香糯食品公司签订的2016年度销售考核制度协议中，明确约定了业务员在业务淡季时根据生产许可需要，可由公司安排进车间工作，并约定了业务员未完成预计销售额的情况下要扣除相应的返点，这符合劳动关系中管理与被管理的特征。且根据香糯食品公司的自述，公司淡季为3月份到10月份，安排业务员进车间无需签订协议，口头约定即可。任加发受伤是在4月份，处在淡季，故任加发在4月份受公司指示进入车间工作具有高度可能性。第二，在总结核算表中，明确载明了任加发预付工资及因伤补助3个月生活费的情况，该表格下方有香糯食品公司法定代表人之父赵荣良的签字。第三，在电话录音中，赵荣良对任加发受伤后的补偿进行了相应的承诺。第四，无锡市公安局梁溪分局迎龙桥派出所先后出具的证明和情况说明，可以明确派出所并不清楚任加发是否为香糯食品公司的员工及是否在搅面过程中受伤，但是通过这两份材料，亦可以确认任加发确实是在香糯食品公司车间内受伤的事实。第五，两名证人与香糯食品公司之间存在利害关系，其证言不能单独作为定案依据，且证人蒋莉英明确表示其对公司销售人员的情况并不了解。综上，任加发与香糯食品公司之间存在劳动关系具有高度盖然性，香糯食品公司虽予以否认，但并未提供充足的反驳证据证明其主张，故对香糯食品公司要求确认其与任加发之间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应该载明用人单位和劳动者的必要信息、劳动合同期限、劳动报酬、工作内容和地点等必要内容，本案中，销售考核制度协议并非属于法律意义上的劳动合同，因任加发与香糯食品公司之间并未签订书面的劳动合同，一审法院据此判令香糯食品公司向任加发支付相应的二倍工资，依据充分，本院予以维持。
综上，香糯食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人香糯食品公司负担。
决为终审判决。
审判长 朱竞艳
审判员 毛云彪
审判员 李 飒
二〇一七年十二月二十七日
书记员 耿植峰