甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘09刑终33号
原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某某，男，生于1991年2月28日。
上诉人（原审被告人）刘某，女，生于1990年6月9日。
辩护人秦越远，甘肃解开律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程某某，又名图图，女，生于1995年5月28日。
上诉人（原审被告人）徐某某，又名徐燕红，男，生于1988年5月25日。
原审被告人龙某某，女，生于1991年1月30日。
原审被告人羊某某，女，生于1989年1月23日。
瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告人毛某某、刘某、程某某、徐某某、龙某某、羊某某犯诈骗罪一案，于2016年1月31日作出（2015）瓜刑初字第141号刑事判决。原审被告人毛某某、刘某、程某某、徐某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2015年6月，被告人毛某某伙同被告人刘某、程某某、徐某某、田瑞莲（另案处理）等人，以每日500元的价格租用了瓜州县元通市场步行街的“研磨时光”咖啡厅用于“酒托”诈骗。后毛某某联系被告人龙某某、羊某某来瓜州实施诈骗。期间刘某、徐某某、程某某等人充当“键盘手”，利用微信、QQ、陌陌等聊天工具，以女性身份添加陌生人为好友，并约其见面。预约成功后，刘某、徐某某、程某某等人将被害人信息、联系方式及其在聊天过程中使用的假身份信息，通过聊天工具发给龙某某、羊某某等“酒托女”，龙、羊等人联系被害人后，将其带至“研磨时光”咖啡厅消费。期间刘某、程某某也充当“酒托女”实施诈骗。被害人进入“研磨时光”咖啡厅后，受刘某、程某某、龙某某、羊某某等人诱导进行消费，毛某某用低档红酒勾兑饮料冒充高档红酒让被害人消费，消费所得赃款由毛某某按30%、35%、35%的比例分别分配给自己、“键盘手”及“酒托女”。毛某某、刘某、程某某、徐某某累计诈骗金额60354元，龙某某累计诈骗金额27987元，羊某某累计诈骗金额20616元。
认定上述事实的证据有：物证汉森葡萄酒3瓶、莫高葡萄酒2瓶、康师傅冰红茶2瓶、雀巢速溶咖啡半瓶、无线POS机1部、手机9部、银行卡2张；瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过；被告人身份信息查询单；瓜州县公安局从甘肃翔贸拉卡拉信息技术有限公司调取手持终端商户POS机开户信息；银行交易明细；通话详单及“老酒馆”POS机签购单；宾客账单、宾客消费明细单、旅客登记簿；被害人陈述；被告人毛某某、刘某、程某某、徐某某、龙某某、羊某某的供述与辩解；现场勘查笔录；视听资料等。
原审认为，被告人毛某某、刘某、程某某、徐某某、龙某某、羊某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其中毛某某、刘某、程某某、徐某某诈骗数额巨大，龙某某、羊某某诈骗数额较大，六被告人的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，毛某某所起作用较大，系主犯，刘某、程某某、徐某某、龙某某、羊某某所起作用较小，系从犯，依法从轻、减轻处罚。鉴于案发后被告人能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。辩护人所提诈骗金额应当扣除经营成本的辩解意见，经查，被告人到瓜州预谋实施诈骗，经营成本系为骗取他人钱财所支出，不应剔除，故该辩解意见于法无据，不予支持；所提其他从轻、减轻处罚意见，予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条三款之规定，判决：一、被告人毛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元；被告人程某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元；被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；被告人龙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元；被告人羊某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；二、随案移交的扣押物品汉森葡萄酒3瓶、莫高葡萄酒2瓶、康师傅冰红茶2瓶、雀巢速溶咖啡半瓶、无线POS机1部、手机9部、毛某某2张银行卡中的赃款20876.15元，依法予以没收，上缴国库；三、随案移交的扣押被告人刘某个人现金2000元、徐某某个人现金1110元、龙某某个人现金4000元、羊某某个人现金3000元，依法作为罚金上缴国库；龙某某余款4000元、羊某某余款2000元，依法发还龙某某、羊某某；四、其余扣押物品，由扣押机关依法处理。
毛某某以“一审判决部分事实认定错误，陈龙“POS”机上消费卡的数额及上诉人投入的成本应扣除，属自首，不是主犯，罚金太高，被害人有过错”；刘某以“羊某某、龙某某是毛某某联系到瓜州的，不应列为第二被告，一审对涉案金额的认定有偏差，不构成数额巨大，被害人有过错，应减轻上诉人的责任，患有疾病，考虑监外执行”；刘某的辩护人提出，一审对从犯刘某以全案诈骗数额认定，对龙某某、羊某某以各自参与的犯罪数额认定，认定标准不同，认定事实错误，适用法律完全错误，刘某在共同犯罪中作用较低，涉案金额认定错误，受害人自愿请被告人消费的金额不应计入诈骗数额，受害人对案件的发生存在一定过错，对所造成损失应该承担相应责任，并在量刑上减轻被告人的责任；程某某以“陈龙也是本案的参与者，对毛某某租店的事不知情，不是键盘手，没有诱导消费，客人是心甘情愿消费的，判决对谁叫龙某某、羊某某到瓜州说法不一，龙某某和羊某某的涉案金额比POS机刷卡金额大，却认定为数额较大，而她们的数额认定为巨大，之前不知是诈骗，量刑过重”、徐某某以“没有用QQ、陌陌等聊天工具，不知道毛某某用低档红酒冒充高档红酒，不知道酒水价格，量刑过重，被害人有过错，建议判处缓刑”为由，分别提出上诉。
审理查明，原判认定上诉人刘某、程某某、徐某某利用微信、QQ等聊天方式，将被害人信息发给原审被告人龙某某、羊某某，龙、羊将被害人约至上诉人毛某某租用的咖啡厅消费，所得巨额利润毛某某按30%、35%、35%比例分配给自己、“键盘手”和“酒托女”，毛某某、刘某、程某某、徐某某诈骗数额巨大的事实清楚。龙某某、羊某某诈骗数额亦应认定为巨大。据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。
本院认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人所提上诉理由及刘某辩护人所的辩护意见，经查：
关于诈骗金额的认定。卷中调取毛某某POS机2015年6月11日至6月30日刷卡消费已明显高于一审认定数额，还有部分被害人支付的现金未计入，各上诉人、原审被告人对到达瓜州实施诈骗均属明知，均应对共同犯罪数额承担责任；龙某某、羊某某应对其参与共同犯罪的全部数额承担责任，一审以其个人诈骗数额认定不妥；
关于被害人是否具有过错，是否自愿消费。经查，上诉人、原审被告人事先设好骗局，引诱被害人消费，被害人消费目的不纯不是刑法意义上的过错。
关于上诉人及原审被告人在本案中所起作用。各人供述，QQ群聊天记录，手机通话清单及短信内容可证实，毛某某以酒托诈骗的目的租店经营，联系刘某，又与刘某共同联系龙某某、羊某某参与诈骗，负责勾兑饮品，收取费用，分配诈骗所得，为本案主犯。刘某与龙某某短信联系，安排二人住宿，并带二人到咖啡店熟悉情况，建立QQ群与各上诉人、原审被告人相互联系，分享信息；程某某协助毛某某与各上诉人、原审被告人相互联系，聊单并接单；徐某某负责酒托女的安全，并参与聊单；龙某某、羊某某参与共同诈骗略迟，其涉及犯罪数额小，作用小；均为本案从犯。原判考虑各上诉人在犯罪中所起作用综合量刑，不属过重。
毛某某所提其有自首情节，因公安机关的抓获经过证实其是现场被抓获，不是自首；罚金按法律规定处罚，不属过高。刘某所提患有疾病考虑监外执行的上诉理由不符合相关法律规定。程某某所提陈龙也是本案参与者无证据证实。徐某某辨称不知道毛某某用低档红酒冒充高档红酒，不知道酒水价格，但其明确知道客人到毛某某租店消费利润巨大。
综上，上诉人及刘某辩护人所提上诉理由和辩解意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘战玲
代理审判员 王 宁
代理审判员 吴志东
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 ＸＸ强