太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）小民初字第00886号
原告曹吉虎。
委托代理人曹荣强，男，1988年2月20日出生，汉族，系原告之子。
被告武有才，广东省广州市黄埔区嵘盛物流有限公司员工。
委托代理人牛亚宾，山西奉正律师事务所律师。
原告曹吉虎与被告武有才合同纠纷一案，本院于2015年3月12日立案受理后，依法由代理审判员赵龙担任审判长，与人民陪审员符惠仙、王小梅共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹吉虎及其委托代理人曹荣强、被告武有才委托代理人牛亚宾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹吉虎诉称，原告与被告2007年7月1日签订《华吉乙炔厂委托经营合同》，委托被告经营原告开办的华吉乙炔厂，经营期限五年，从2007年7月1日至2012年7月1日，同时被告向原告租乙炔气瓶700根，于2010年8月16日被告又向原告租用气瓶321根（乙炔瓶310根、二氧化碳瓶11根），此后原告多次向被告索要气瓶及气瓶租金未果。原告认为，被告从原告处借瓶，依法应当承担还瓶及租金的义务，现被告已严重违反合同约定，给原告造成了极大的经济损失，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告返还原告1021根气瓶，如有丢失或者损坏照价赔偿，判令被告偿还原告气瓶租金112.85万元，由被告承担本案诉讼费用。
被告武有才辩称，原告诉请的返还气瓶与事实不符，原、被告所签合同属实，但合同约定的700根气瓶并未履行，2010年8月16日租原告321根气瓶也属实，但是已经和原告协商以90000元价格购买，故原告的该项诉讼请求缺乏事实依据。原告要求支付租金没有事实及法律依据，因为双方的合同中对租金并无约定。希望法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告曹吉虎系华吉乙炔厂业主，被告武有才在古交市经营氧气厂时与原告有业务往来，2005年时承包经营了原告的乙炔厂，其后2006年7月份转由案外人杨绪才承包该乙炔厂，经营一年后不再经营，被告又接手承包该厂，2007年7月1日，原告与被告武有才签订《华吉乙炔厂委托经营合同》一份，主要内容为：经营期限为5年，自2007年7月1日起至2012年7月1日；上交费用为120000元，另加10000元于被告负责办理有关手续等事宜；合同签订后，原告将华吉乙炔厂的有关证照交给被告保管使用，同时对全部资产双方进行清点，造册登记，交被告管理使用，确保被告正常生产开工，双方清点资产的移交是本合同的附件，合同期间办理、验收有关证件由被告负责，合同期满后如数交给原告；费用交纳，合同签订后先交60000元，剩余60000元在被告生产后半年内付清；被告生产经营前的债权债务及人员劳资有关事宜，必须由原告负责处理，经营后新产生的债权债务及人事劳务由被告负责；原告提供给被告700根乙炔瓶；两年内被告负责进一台丹东产压缩机八万元整，原、被告双方各付一半款，四万元被告每年少付原告一万元，顶完为止。原、被告在合同上均签字、捺印。合同签订后，原、被告和杨绪才之间就华吉乙炔厂的财产进行了移交，根据2014年1月15日太原市公安局小店分局对杨绪才所作询问笔录显示，当时原、被告和杨绪才之间对移交财产进行了清点，杨绪才将原告的377个乙炔瓶子转给被告，杨绪才另给原告补偿了其他财产，杨绪才与原告之间关于2006年-2007年之间承包经营事宜已无纠纷。在合同履行过程中，被告未按时向原告交纳承包费用，后原告于2012年就被告拖欠原告的承包款、气款用事宜诉至本院，经本院（2012）小民初字第507号民事判决书判决：一、原告曹吉虎与被告武有才所签订的《华吉乙炔厂委托经营合同》于2011年7月1日解除。二、被告武有才于本判决生效之日起十日内支付原告曹吉虎承包款、气款人民币300000元。该判决已生效。
另查明，2012年原告就被告拒不归还其乙炔气瓶之事，以合同诈骗为由向太原市公安局小店分局报案，后小店分局就此立案后传唤被告武有才，并作出讯问笔录三份，该三份笔录系被告武有才真实意思表示，通过该三份笔录本院可以确认如下事实：2007年原、被告签订承包合同时，杨绪才欠原告600多根乙炔瓶，签合同时约定将这些拖欠的瓶子转由被告承担，被告认可此事，在合同中写的是700根，但是杨绪才只移交给了被告377根乙炔瓶。2008年8月时候，因被告经营状况不好，原告收回该厂，改为以成本价向被告供气，被告认可还需支付原告每年377根乙炔瓶的租金120000元。
原、被告之间在签订2007年的承包合同之前的业务往来过程中，被告曾借用原告乙炔瓶410个、二氧化碳瓶11个，2009年1月3日被告通过武柱才归还原告100个乙炔瓶，2010年8月16日，被告向原告出具收据1张，确认拖欠原告乙炔瓶310个的事实，对拖欠原告二氧化碳瓶11个的事实被告也表示认可。另小店公安分局委托太原市小店区价格认证中心对涉案乙炔瓶价格进行了认定，2012年4月9日太原市小店区价格认证中心出具小店价认定字（2012）61号价格认定意见书，认定价值为按基准日2010年8月16日认定旧乙炔瓶价格为每个450元。
还查明，被告于2010年9月21日向被告汇款10000元、2010年12月18日向被告汇款40000元，原告于2010年12月6日向被告出具收条一张证明收到被告40000元现金，以上三笔共计90000元，被告称系购买拖欠原告的310根乙炔瓶的费用，原告对此不予认可。另被告曾于2013年5月18日、8月23日两次向原告归还乙炔瓶166个。
以上事实，有原告提供的《华吉乙炔厂委托经营合同》、字据2张、（2012）小民初字第507号民事判决书，被告提供的收条4张、汇款凭证2张以及太原市公安局小店分局讯问笔录3份、询问笔录3份、价格认定意见书1份、庭审笔录等材料证明属实，且经过当庭质对，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点在于被告拖欠原告的气瓶数量以及是否需要支付原告气瓶租金。首先，关于被告拖欠原告的气瓶数量，因被告在2007年从原告处承包华吉乙炔厂时系从杨绪才手中接管，对移交给被告的气瓶数量结合公安机关对杨绪才、被告武有才的询问及讯问笔录以及相关证据，本院认定为377根，移交时间确定为合同签订之日2007年7月1日；对被告在此之前的业务往来中拖欠原告的气瓶，结合公安机关笔录以及字据，认定为截至2010年8月16日为321根（310根乙炔瓶、10根二氧化碳瓶）；以上被告共计拖欠原告气瓶为698根。2013年5月18日被告归还原告116根，至当日尚欠原告582根；2013年8月23日被告归还原告50根，至今尚欠原告532根未予归还；对原告要求被告归还所拖欠原告气瓶的诉讼请求，本院予以认可，被告武有才应归还其所拖欠原告的气瓶532根，如不能归还，则应按照价格认定意见按照每瓶450元赔偿原告。关于被告所提其于2010年9月-12月分三次向原告支付90000元用于购买拖欠原告的310根气瓶的抗辩理由，因被告只提供了汇款凭证和收条证明原告收到90000元的事实，并无其他证据加以证明该款项的具体用途，原告对此亦不予认可，且结合乙炔瓶价格认定意见该购买价格也明显偏低，故对于被告的该抗辩意见本院不予采信，对该款项应作为气瓶款在被告应给付原告的款项中予以扣除。其次，关于气瓶租金，根据公安机关对被告所作讯问笔录，被告认可需向原告支付气瓶租金，结合原告主张本院酌定为每天每瓶0.5元，关于支付租金的期限，因本院（2012）小民初字第507号民事判决书已经对原、被告双方2010年7月1日之前的承包款及气款等予以处理，则对原告主张的气瓶租金也应自2010年7月1日开始计算，又因原告在2012年已就此事向公安机关报案并进行了相关处理，结合相关事实本院酌定气瓶租金应自2010年7月1日开始计算至2012年4月9日出具价格认定意见书之日止。根据前述被告拖欠原告的气瓶数量，2010年7月1日至2012年4月9日为698根，天数共计649天，租金计算为226501元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告武有才于本判决生效后五日内归还原告曹吉虎乙炔瓶532个，如不能归还则应按照每个气瓶450元的价格支付原告气瓶款239400元，同时需扣除被告已经支付原告的款项90000元。
二、被告武有才于本判决生效后五日内支付原告曹吉虎自2010年7月1日起至2012年4月9日止的气瓶租金226501元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15057元（原告已预交），由被告武有才负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 赵 龙
人民陪审员 王小梅
人民陪审员 符惠仙
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 杨 琦
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