福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终7007号
上诉人（原审被告）：福州行家商贸有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街街道东街92号中福广场18层01室B区-1。
法定代表人：孔晓红，总经理。
上诉人（原审被告）：上海行家商贸有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环枫东路38号1幢。
法定代表人刘国斌，副总裁。
上诉人（原审被告）：行家商贸（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区行家路99号。
法定代表人：孔卫红，首席执行官。
三上诉人共同委托诉讼代理人：孙晓青、李铮，北京市国府闻佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福州市鼓楼区盾牌电子商务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东大路36号花开富贵1号楼A座19H座。
法定代表人：李月蓉，总经理。
委托诉讼代理人：许昇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。
上诉人福州行家商贸有限公司（以下简称福州商贸）、上海行家商贸有限公司（以下简称上海商贸）、行家商贸（苏州）有限公司（以下简称苏州商贸）因与被上诉人福州市鼓楼区盾牌电子商务有限公司（以下简称盾牌公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福州商贸、上海商贸、苏州商贸上诉请求：依法撤销一审判决，确认威戈有限公司的“威戈十字标识”享有在先著作权。事实和理由：上诉人在一审阶段主张其使用的“威戈十字标识”为威戈有限公司（WENGERS.A.）享有著作权的美术作品，一审法院漏审此事实。1.威戈有限公司对3D的“威戈十字标识”享有在先著作权（著作权登记号“国作登字-2016-F-00212566”）。威戈有限公司授权他人设计创作了“威戈十字标识”，作品的创作完成时间为2002年，该作品符合著作权法关于美术作品的定义。上诉人自2007年起在中国销售标有“威戈十字标识”的品牌箱包，并进行了大量宣传。2.威戈有限公司还拥有其他包含十字标识的美术作品和商标，均可印证威戈有限公司对“威戈十字标识”享有著作权。威戈有限公司的注册商标“”、“”及著作权标识“”、“”、“”都包含有“威戈十字标识”，且长期使用在WENGER品牌箱包上。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定，前述两个商标的注册证可以证明威戈有限公司是“威戈十字标识”著作权的利害关系人。综上，威戈有限公司为“威戈十字标识”的著作权人，上诉人在中国销售的WENGER品牌箱包所使用的“威戈十字标识”享有在先著作权，依法应予保护。一审法院对此未予审理，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人盾牌公司辩称，1.一审判决要求上诉人不得将“威戈十字标识”单独使用，而是应与WENGER英文同时使用合法合情合理，客观公正，希望二审予以维持。2.三上诉人不享有“威戈十字标识”的著作权。“３D”图形并非威戈公司独创，作品登记证书并非著作权的权利证明，威戈公司的十字标识不具有独创性，被上诉人将涉案作品3D十字标识进行版权登记也可以证明并不是有登记证书就享有著作权。著作权来源于创作而非使用，上诉人关于其在2007年起在中国销售标有“威戈十字标识”的箱包进而享有“３D”的著作权并可行使复制权的主张是错误的。
盾牌公司向一审法院起诉请求：1.判令福州商贸、上海商贸、苏州商贸立即停止侵害第15017660号注册商标专用权的行为；2.判令福州商贸、上海商贸、苏州商贸共同赔偿盾牌公司经济损失39万元；3.确认福州商贸、上海商贸、苏州商贸的行为构成对瑞士工具有限公司以及盾牌公司的不正当竞争，并判令福州商贸、上海商贸、苏州商贸立即停止不正当竞争行为；4.本案诉讼费由福州商贸、上海商贸、苏州商贸承担。
一审法院认定事实：1.与盾牌公司以及第15017660号注册商标有关的事实。2014年7月2日，瑞士工具有限公司委托福建省海峡商标事务所有限公司，向国家工商行政管理总局商标局申请将图形作为商标注册，国家工商行政管理总局商标局核发了第15017660号《商标注册证》，核定使用商品/服务项目（国际分类：18）第18类：书包；捆扎用皮带；背包；钱包（钱夹）；公文包；手提旅行包（箱）；运动包；包；伞；宠物服装（截止），初审公告期2015年5月13日，注册日期2015年8月14日至2025年8月13日，注册公告期2017年1月14日。
2016年8月15日，瑞士工具有限公司授权盾牌公司使用第15017660号注册商标以及对有关商标的侵权行为以盾牌公司自己名义提起诉讼等权利。授权期限为2016年8月15日至2020年12月31日。
瑞士工具公司的官方网站以及盾牌公司被授权后在京东等平台销售带有第15017660号注册商标的箱包，但盾牌公司提供的证据均未显示时间早于2014年7月2日（商标注册申请日）。
2.与福州商贸、上海商贸、苏州商贸以及标志有关的事实。2012年11月15日，威戈有限公司委托北京市柳沈律师事务所，向国家工商行政管理总局商标局申请将“WENGER”组合图形作为商标注册，注册号11748407，初审公告日期为2015年4月20日，国际分类18类。2016年12月12日，国家工商行政管理总局商标局作出（2016）商标异字第0000044615号《第11748407号“WENGER及图”商标不予注册决定》，以被异议商标图形构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（五）项所指的禁止作为商标使用的情形，决定第11748407号“WENGER及图”商标不予注册。
经威戈有限公司申请，2016年1月6日，国家版权局核发了国作登字-2016-F-00212566《作品登记证书》，作品为3D。
根据福州商贸、上海商贸、苏州商贸提供的公证、认证书显示，LICENSEMANAGEMENT,LIC与第三集团国际有限公司签署《协议》，2003年3月11日开始，LICENSEMANAGEMENT,LIC授权第三集团国际有限公司使用WENGER及“威戈十字设计”等，并就许可相关事宜作了约定，其中“1.定义（l）'协议区域'系指美国、加拿大和美国司法管辖范围内的加勒比地区”；“2.权利授予（ii）”部分对“威戈十字设计”的单独使用作了限制约定，除当在某一产品的大小和款式使“威戈十字设计”无法与特定字词同时使用，或除非许可方另行批准时，公司可在获得许可后，在某一产品上单独使用“威戈十字设计”。此后，第三集团国际有限公司授权上海商贸前身上海辉立商贸有限公司作为中国的授权经销商，授权商品为行李箱、旅行包、旅行配件以及小件皮具，授权有效期为2006年12月15日至2017年12月31日。2013年-2014年期间，威戈有限公司授权行家商贸有限公司使用WENGER®及“威戈十字设计”。2017年6月8日，威戈有限公司授权福州商贸、上海商贸、苏州商贸使用含涉案WENGER3D徽标在内的8项商标、标志，授权有效期限为2007年至2017年。
另查明，在2014年7月2日（瑞士工具有限公司的第15017660号商标申请注册日）之前，WENGER®及“威戈十字设计”在中国已被广泛使用于威戈有限公司授权的行李箱、旅行包、旅行配件以及小件皮具上，并在各种杂志上对产品进行了广泛宣传。福州商贸、上海商贸、苏州商贸在自有宣传册、各大展会对带有WENGER®及“威戈十字设计”的产品作了大量宣传，并在自有门店、京东、天猫、麦德龙等销售平台销售。带有WENGER®及“威戈十字设计”的箱包等产品在中国有一定的受众群体和社会知名度。
一审法院认为，1.关于福州商贸、上海商贸、苏州商贸使用WENGER®及“威戈十字设计”的授权是否成立的问题。盾牌公司提出，2003年3月11日的《协议》中的协议区域不含中国；2017年6月8日威戈有限公司的授权存在倒签，授权许可的期限早于授权签署时间。一审认为，2017年6月8日威戈有限公司的授权可视为对福州商贸、上海商贸、苏州商贸此前使用相关商标、标志的追认，据此可以认定福州商贸、上海商贸、苏州商贸使用WENGER®及“威戈十字设计”的授权成立。
2.关于福州商贸、上海商贸、苏州商贸使用的标志“”与盾牌公司使用的注册商标“”是否近似的问题。从造型上看，“”与“”主画面均为“十字”；从色彩搭配上看，双方均使用过红底白十字或者黑底白十字两种色彩搭配；从呈现方式上看，两者均有以丝织物、金属、印刷品等材质出现在箱包等商品上。综合上述，两者差异不大，区分度不高，使用商品范围相近，容易造成混淆。本案讼争双方对于“”与“”两者近似亦没有异议。
3.关于福州商贸、上海商贸、苏州商贸是否对“威戈十字设计”即“”享有使用在先权利。瑞士工具有限公司的被授权方盾牌公司提出，福州商贸、上海商贸、苏州商贸将“”作为商标单独使用在箱包等产品的醒目位置，而威戈有限公司申请注册商标是被国家工商行政管理总局商标局以构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（五）项所指的禁止作为商标使用的情形，使用该标志的时间长短并不获得使用该标志合法权利；即便是装潢使用，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）向规定予以保护的，人民法院不予支持。”即因“威戈十字设计”属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，不受法律保护，因此威戈有限公司所谓的在先装潢权是不合法的。威戈有限公司的被授权方福州商贸、上海商贸、苏州商贸抗辩称，“威戈十字设计”是威戈有限公司委托设计公司设计的标志，威戈有限公司享有著作权，在长期使用过程中已经形成了在先装潢权。一审法院认为，《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采取下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。因此盾牌公司提出的关于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条以及《反不正当竞争法》第五条第（二）项的有关规定，仅能说明《中华人民共和国商标法》第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，即便作为知名商品的名称、包装、装潢，如果知名商品权利人提出享有《反不正当竞争法》第五条规定的禁用权利，法院不予支持。而本案“威戈十字设计”的权利人威戈有限公司及其被授权方福州商贸、上海商贸、苏州商贸并未向法院提出上述权利及侵权主张。盾牌公司提出的禁止“威戈十字设计”用于装潢使用的理由，不予采纳。
本案中，瑞士工具有限公司的“”商标是国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，与“威戈十字设计”标志近似。而威戈有限公司于2012年11月15日申请将“WENGER”作为注册商标，瑞士工具有限公司于2014年7月2日申请将“”作为注册商标，威戈有限公司注册商标申请时间早于瑞士工具有限公司，并在瑞士工具有限公司申请注册商标日2014年7月2日之前，威戈有限公司的WENGER®及“威戈十字设计”已被广泛地使用在行李箱、旅行包、旅行配件以及小件皮具上，并长期在杂志上对相关产品进行宣传，在市场上，WENGER®及“威戈十字设计”有一定辨别度和受众群体。在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，一审法院认为，可参照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款有关商标在先使用权的有关规定，以及2003年3月11日《协议》中“2.权利授予（ii）”的约定，威戈有限公司的被授权方福州商贸、上海商贸、苏州商贸可以在原使用范围继续将“威戈十字设计”作为商品装潢使用，但是，除当在某一产品的大小和款式使“威戈十字设计”无法与特定字词同时使用外，均应与WENGER®同时使用，以区分瑞士工具有限公司的“”注册商标。
4.关于盾牌公司主张390000元经济损失的问题。鉴于瑞士工具有限公司的“”注册商标的注册公告期2017年1月14日，瑞士工具有限公司的被授权方盾牌公司于2017年3月17日即向本院提起诉讼，盾牌公司未向本院提交证据证明在2017年1月14日至2017年3月17日此段较短期间存在实际损失，故盾牌公司提出赔偿390000元，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决如下：一、福州行家商贸有限公司、上海行家商贸有限公司、行家商贸（苏州）有限公司可以在原使用范围继续将“威戈十字设计”作为商品装潢使用，但除当在某一产品的大小和款式使“威戈十字设计”无法与特定字词同时使用外，均应与WENGER®同时使用；二、驳回福州市鼓楼区盾牌电子商务有限公司其他诉讼请求。案件受理费7150元，由福州市鼓楼区盾牌电子商务有限公司负担。
二审期间盾牌公司向本院提交提交以下证据：作品登记证书，证明上诉人对“３D”图形进行了作品登记，该图形与威戈有限公司的图形完全一致，因此威戈仅提供《作品登记证书》不能证明其享有著作权。
上海商贸、苏州商贸、福州商贸认为该证据与本案无关，不能证明其所要证明的目的，著作权登记是形式审查，还需要其他使用证据来证明著作权权属。
本院经审查对盾牌公司提交的证据真实性予以认定。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围。本案中，福州商贸、上海商贸、苏州商贸对一审的判决事项没有异议，其二审的诉讼请求为判令确认威戈有限公司对“威戈十字标识”享有在先著作权，该诉请性质上属于提出反诉，其未在一审中提出，与本案无关，故不在本案二审审理范围之内，本院对此不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费7150元，由上诉人福州行家商贸有限公司、上海行家商贸有限公司、行家商贸（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 林丽娟
审 判 员 潘 筝
二〇一七年十二月二十一日
法官助理 黄金凤
书 记 员 施国琴
附：本判决引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。