山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东商终字第127号上诉人（原审被告）：东营市天河装饰工程有限责任公司。住所地：东营市东营区惠州路**号**幢**楼。组织机构代码：16473919-4。法定代表人：方国华，董事长。委托代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。委托代理人：程玉美，女，1969年9月20日出生，汉族，东营市天河装饰工程有限责任公司职工，住东营市东营区。被上诉人（原审原告）：东营翔达工贸有限公司。住所地：东营市东营区太行山路拍卖行北侧*号。组织机构代码：78849217-7。法定代表人：刘长祥，经理。委托代理人：郭英祥，山东众旭律师事务所律师。上诉人东营市天河装饰工程有限责任公司（以下简称天河装饰公司）因与被上诉人东营翔达工贸有限公司（以下简称翔达工贸公司）买卖合同纠纷一案，不服东营经济开发区人民法院（2014）东开商初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人天河装饰公司的委托代理人王金刚、被上诉人翔达工贸公司的委托代理人郭英祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔达工贸公司在原审中诉称，2009年5月至10月期间，经东营市物价局组织招标，其向天河装饰公司供应大理石，用于天河装饰公司施工的东营市物价局装饰工程建设，天河装饰公司应向其支付大理石款349520.43元。请求判令天河装饰公司向翔达工贸公司支付货款349520.43元，赔偿逾期付款损失40125元，并承担本案诉讼费用。天河装饰公司在原审中辩称，其与翔达工贸公司之间不存在大理石买卖合同关系，亦未欠翔达工贸公司货款；翔达工贸公司于2013年1月20日向东营区人民法院提交的起诉状与本案诉状内容不符，其应对合同的订立、履行、结算等基本内容承担举证责任；即便本案合同成立，翔达工贸公司的起诉已经超过诉讼时效。原审法院审理查明，2009年4月30日，天河装饰公司与东营市物价局签订《建筑装饰施工合同》，约定由天河装饰公司负责东营市物价局办公楼改造装饰工程，承包方式为包工包料，天河装饰公司在该工程中的代理人为张新林。自2009年5月30日至2009年8月14日，翔达工贸公司向天河装饰公司承建的涉案工程供应白麻大理石367.875平方米、蓝宝星大理石322.55平方米、鲁灰大理石36.29平方米、中花白大理石28.59平方米、五莲红火烧板大理石1803.24平方米，并进行了磨边、倒角开槽等防护工作。销货清单第三联有张新林、谭长青、刘清海的签字，其中由刘清海签字的白麻大理石32.85平方米、蓝宝星大理石0.83平方米。2009年由山东鲁正信工程造价咨询有限公司出具的该工程结算评审报告显示大理石报价为：白麻260元/平方米、蓝宝星225元/平方米、中花白490元/平方米、五连红火烧板75元/平方米。东营市物价局于2013年4月23日出具的证明载明：天河装饰公司在涉案工程现场负责人为张丙岩、张新林、谭长青，经建设方、承建方与多家供货厂商投标确定由翔达工贸公司向涉案工程供应大理石，商定大理石价款为白麻260元/平方米、蓝宝星170元/平方米、鲁灰260元/平方米、中花白490元/平方米、五莲红火烧板70元/平方米。同时，要求翔达工贸公司对大理石地面进行一次、二次防护处理。2013年1月20日，翔达工贸公司向东营区人民法院起诉，要求天河装饰公司支付大理石货款及经济损失429892.43元，该案于2013年4月19日撤回起诉。另查明，该工程于2009年12月15日进行结算，工程核定值为1881187.59元，其中包含大理石价款。田式旺在涉案工程施工期间为东营市物价局办公室主任，主要负责该工程调度、材料验收等工作。中国人民银行2012年（1-3年）的贷款基准利率为6.15%。原审法院认为，本案争议焦点主要有三点：一是双方当事人之间是否存在买卖合同；二是该诉请是否已过诉讼时效：三是如果存在买卖合同关系，翔达工贸公司的诉讼请求能否予以支持。针对争议焦点一：天河装饰公司提交的《建筑装饰施工合同》能够证实天河装饰公司对东营市物价局办公大楼装修装饰工程进行承建，双方约定承包方式为包工包料。该工程于2009年12月15日进行结算，结算款中包含大理石款项。且经原审法院调查证实，在该工程实施过程中，由翔达工贸公司为该工程供应大理石材。张新林系天河装饰公司在涉案工程中指定的代理人，谭长青为天河装饰公司在该工程中指派的工地负责人员，其二人在供货清单上的签字行为系职务行为。综上，翔达工贸公司与天河装饰公司存在事实上的大理石买卖合同关系。针对争议焦点二：双方未约定涉案货款的交付时间，翔达工贸公司曾于2013年1月20日向原审法院就涉案大理石案款进行起诉；其于2014年7月29日向原审法院再次起诉，未超过诉讼时效二年的期限。针对争议焦点三：翔达工贸公司要求天河装饰公司支付货款349520.43元、赔偿逾期支付的经济损失40125元。其中，货款349520.43元包含大理石款300152.3元，大理石磨边、倒角、开槽等人工费10891.4元，洗手台面、窗台大理石款及人工费38477.1元。原审法院认为，销货清单中载有张新林、谭长青签字的大理石供应种类、数量，合法有效，予以支持。翔达工贸公司未提交证据证实刘清海的身份情况，或经天河装饰公司授权，故对载有刘清海签字的销货清单的大理石种类、数量，不予支持。关于涉案大理石单价，经审查，东营市物价局出具的证明与涉案工程结算评审报告载明的大理石单价能够相互印证，且翔达工贸公司要求以前者载明的单价为计算依据，对天河装饰公司并无不利，予以支持，故翔达工贸公司要求天河装饰公司支付大理石款300152.3元，对其合理部分予以支持。天河装饰公司应向翔达工贸公司支付的各类大理石价款为：白麻87107.8元（335.03平方米×260元/平方米）、蓝宝星54692.4元（321.72×170元/平方米）、五莲红火烧板126226.8元（1803.24平方米×70元/平方米）、鲁灰9435.4元（36.29平方米×260元/平方米）、中花白14009.1元（28.59平方米×490元/平方米），共计291471.5元。关于大理石磨边、倒角、开槽等人工护理费10891.4元，虽然东营市物价局的证明能够证实翔达工贸公司对涉案大理石地面进行防护处理，但对该防护费用翔达工贸公司未提交充分证据予以证实，故不予支持。关于洗手台面、窗台大理石款及人工费38477.1元，天河装饰公司亦未提交证据证实所用大理石的单价，不予支持。双方未约定货款的交付时间，翔达工贸公司于2013年向原审法院就该货款进行起诉，故其要求天河装饰公司支付自2013年1月20日起至2014年10月21日止的逾期付款的经济损失，符合法律规定，但利息损失应按中国人民银行同期贷款年利率6.15%计算，故天河装饰公司应向翔达工贸公司支付的利息损失为31369.62元（291471.5元×6.15%÷12×21）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东营市天河装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向东营翔达工贸有限公司支付大理石货款291471.5元、利息损失31369.62元，共计322841.12元；二、驳回东营翔达工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7994元，由东营翔达工贸有限公司负担1371元，由东营市天河装饰工程有限责任公司负担6623元。上诉人天河装饰公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。1、上诉人系经过招投标程序中标后，与东营市物价局签订《建筑装饰工程施工合同》，约定工程承包方式为包工包料，主材料大理石应当属于中标人负责采购的材料。根据原审证据和庭审笔录可以证实,大理石是由东营市物价局采购的，理由是被上诉人提供的送货单上标注的客户名称为市物价局，且没有货物价格等，与常理不符；大理石价格是由东营市物价局单方出具的证明认定的，该证明仅是东营市物价局工作人员田式旺个人陈述，并无其他证据予以证实，且证人未出庭，不具有可信性；上诉人在涉案工程中的项目经理是方国华，技术员是张新林，东营市物价局出具证明及其工作人员田式旺的证言陈述工地负责人为“张新林、谭长青、刘清海”，没有事实依据；被上诉人自认大理石是通过田式旺打电话方式送货的；如上诉人系涉案大理石的采购方，被上诉人在供货后二年多时间里未主张货款，与常理不符；涉案大理石系由东营市物价局采购，原审判决变相支持了东营市物价局单方确定供货商及材料价格等违反招标文件的做法。二、东营市物价局在本案中不应是证人，而应当是案件当事人。1、田式旺的证言同时证实东营市统计局同期也进行办公楼装饰，且二者主体相连，外墙系统一整体，被上诉人的大理石也用于东营市统计局办公楼装饰工程。而东营市统计局办公楼装饰工程并非上诉人承揽，申请二审法院依职权到东营市统计局调查；2、东营市物价局采购被上诉人大理石并用于其与东营市统计局装饰工程，是与本案有利害关系的第三人，依据民事诉讼法的规定，应当参加本案诉讼，原审中上诉人书面申请追加，但被原审法院驳回，应予纠正。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人翔达工贸公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间形成买卖合同关系事实清楚。涉案工程由上诉人施工，施工使用的大理石材料由被上诉人供应，分歧在于大理石是上诉人购买还是东营市物价局供材。通过权利义务相一致原则可以确定，谁受益谁就是付款义务相对人。上诉人已经从东营市物价局结算了工程款，该款项中包括涉案大理石款，上诉人与东营市物价局结算时并未对该部分大理石款予以扣减，因而大理石款的最终受益人和实际购买人应是上诉人而非东营市物价局。关于上诉人所称的违反招标文件问题，根据涉案装饰工程施工合同的约定，东营市物价局有权对涉案装饰工程的供应商、产品质量进行协调监督，并对进场货物质量进行把关。二、本案不存在追加东营市物价局为当事人的法定情形。根据现有证据足以证明双方当事人之间成立买卖合同关系，东营市物价局只是中间协调，并非买卖合同的当事人。供货单中注明收货人为东营市物价局，只是证明具体工地。关于是否供货到东营市统计局工地的问题，被上诉人只是将货物送到上诉人施工工地，上诉人如何使用、如何与建设单位进行结算，不能否定上诉人的付款义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：证据一、山东鲁煤工程造价咨询有限公司出具的涉案工程答疑材料及工程量清单一份。证明：结合涉案工程评审报告证实涉案石材总值为188987.25元。证据二、东营市第二人民医院装修工程造价咨询报告一份。证明：与涉案工程同期政府采购的大理石材价值为158元/平方米，东营市物价局出具证明中载明采购价格为260元/平方米，与事实不符。证据三、2015年6月15日，上诉人法定代表人方国华与东营市统计局办公室张主任通话录音及整理材料一份。证明：2009年东营市统计局办公楼装修工程所用的石材都是东营市物价局提供的。证据四、申请证人张承民出庭作证。证明：涉案工程的石材是东营市物价局供材。证人张承民述称：涉案工程是东营市物价局委托东营开元建设监理有限责任公司进行监管，其是该工程监理师。东营市物价局的田主任曾领着其与天河装饰公司施工队的张炳岩去过三、四家公司考察石材的样品和质量，但监理公司没有参与石材的选用和定价，当时没有形成监理日志。证据五、申请证人张炳岩出庭作证。证明：涉案工程的石材是东营市物价局供材。证人张炳岩述称：田式旺是东营市物价局工程的现场管理人，当时任物价局办公室主任。张炳岩没有参加田式旺组织的石材内部招标活动，但是参与了石材型号、价格的调查。当时主要考察了包括翔达工贸公司在内的四、五家公司的石材价格及材质，考察后没有确定谁来供货。天河装饰公司自行用现金从垦利县一家公司采购了部分大理石材，后田式旺以天河装饰公司采购的大理石材薄厚不均为由没让用，涉案工地上的石材是由东营市物价局确定的石材公司提供，张新林负责接收的。被上诉人翔达工贸公司质证认为，关于证据一，对真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人将涉案货物送到上诉人的工地，上诉人如何使用、货物价值是否统一，不能否定被上诉人的供货数量。关于证据二，对真实性无异议，但不同石材的价格不具有可比性，被上诉人在原审中提交的审计报告可以证明涉案大理石在审计时的价格，该价格并未偏离市场价格。关于证据三，对真实性有异议，通话人身份不能证实，且通话人对大理石材如何供应以及如何收货均不清楚，基本上都是上诉人法定代表人自己的陈述，不予认可。关于证据四，证人张承民的证言能够证实东营市物价局对大理石材料及供货商进行监督，上诉人工作人员张炳岩参与了考察，涉案货物的购买方是上诉人。关于证据五，证人张炳岩是上诉人的工作人员，其证言具有倾向性，不具客观真实性。上诉人天河装饰公司书面申请本院向山东鲁正信工程造价咨询有限公司调查涉案工程评审报告中所涉大理石材款项数额。本院依法到山东鲁正信工程造价咨询有限公司进行调查，该公司办公室主任高立红陈述：由于涉案工程评审报告的主评人员已经离开公司，其他注册造价师并不直接参与该评审报告的具体事宜，对报告事项不清楚。涉案工程已经结算完毕，评估报告中所涉大理石的评估价值，应由天河装饰公司和东营市物价局负责答复，其不宜答复。该评审报告的主要依据是东营市物价局与天河装饰公司签订的施工合同、招标文件、招标答疑以及东营市财政局政府采购办委托做出的招标控制价、现场签证和天河装饰公司提报的结算书等。上诉人天河装饰公司对该调查笔录的真实性、合法性没有异议。但涉案评估报告的评审人员已经离开该公司，高立红没有参与评审事宜，该证言与本案没有关联性。被上诉人翔达工贸公司对该调查笔录没有异议。为进一步查清本案事实，本院依职权到东营市物价局进行调查，涉案工程经办人员田式旺陈述：涉案工程款尚有9万余元未付，该款项系东营市物价局留存的涉案工程的质量保证金，应在工程没有质量问题的情况下验收后一年内付清，由于涉案工程质量存在瑕疵，故该款项一直未付，已经支付的工程款中大理石材款项数额不确定，没有详细的财务记载。东营市统计局办公楼门厅装饰工程与涉案工程同时进行的，该工程大理石材是东营市物价局一并协调选定，由翔达工贸公司供应的。上诉人天河装饰公司质证认为，对该调查笔录的合法性没有异议，对田式旺所称的9万余元是质保金不予认可，东营市物价局至今也未向上诉人主张工程质量瑕疵的事实，该款项应是东营市物价局扣留的采购大理石的货款；东营市统计局与东营市物价局装修工程同时施工，田式旺陈述东营市统计局大理石是东营市物价局协调选定的，没有证据支持。田式旺对涉案工程大理石招标确定的内容也没有做出合理解释，故涉案工程的大理石是东营市物价局供材。被上诉人翔达工贸公司对该调查笔录没有异议。本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人提交的证据一、二，被上诉人对其真实没有异议，本院对其真实性予以确认。但证据一系山东鲁煤工程造价咨询有限公司在涉案工程招标过程中出具，其中所列大理石材与涉案工程的评审报告中不完全一致，仅凭该证据不足以证实涉案大理石款项，本院不予采信；证据二所涉工程与本案无关，其所涉大理石材与本案大理石也不具有关联性，本院不予采信。证据三系录音资料，被上诉人不予认可，且无法证实通话对象的身份及与本案的关联性，本院不予采信。证据四，证人张承民的证言，双方当事人均无异议，本院予以采信。证据五，证人张炳岩系上诉人工作人员，与上诉人有利害关系，被上诉人对其证言提出异议，结合其他证据综合认定。关于山东鲁正信工程造价咨询有限公司的调查笔录，不能证明上诉人关于涉案大理石材款项数额的证明目的，本院不予采信。关于田式旺的调查笔录，因田式旺系东营市物价局在涉案工程中的经办人员，了解本案有关事实情况，其在一、二审中的陈述与涉案施工合同的有关约定能够相互印证，故对该调查笔录，本院予以采信。二审中，东营市物价局涉案工程经办人员田式旺陈述：涉案工程款项尚有9万余元未付，该款项系东营市物价局留存的质保金，应在工程无质量问题的情况下验收后一年内付清，由于涉案工程质量存在瑕疵，故该款项一直未付。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人就涉案大理石材是否形成买卖合同关系；二、涉案大理石货款的数额应如何认定；三、东营市物价局是否应作为第三人参与本案诉讼。关于焦点一，上诉人与被上诉人之间是否形成买卖合同关系的问题。上诉人主张涉案大理石材的购买方是东营市物价局，其施工人员仅是代为收货。本院认为，上诉人的该项上诉主张不能成立，理由如下：第一，根据涉案《建筑装饰工程施工合同》约定，上诉人承揽涉案工程的方式为包工包料，且工程所有材料及设备单价、质量及品牌均由发包人、监理、施工企业共同考察并经发包人认可后使用。结合东营市物价局出具的证明及其工作人员田式旺的陈述，能够证明涉案材料的采购方应是上诉人，供货方应由上诉人与东营市物价局、监理公司共同考察确定，最终选定由被上诉人供货，即使在大理石材供应商的选定过程中存在程序瑕疵，也不影响涉案工程的大理石材是由被上诉人向上诉人供应的事实成立。第二，被上诉人提供的销货清单中有上诉人工作人员的签字。上诉人主张涉案大理石可能供应到了东营市统计局工地，而其并未承揽东营市统计局工程，并申请本院调取东营市统计局装饰工程的相关材料。本院认为，张新林、谭长青系上诉人工作人员，其在涉案销货清单上签字的行为系职务行为，其行为后果应当由上诉人承担。上诉人辩称其工作人员系根据东营市物价局的指示接收货物，没有提供证据证实。现有证据充分证实，被上诉人实际将货物送交给上诉人，上诉人收货后的使用行为，并不影响上诉人作为涉案买卖合同的相对方的事实成立，故上诉人收货后是否将货物使用到东营市统计局的工地，与本案无关，故对上诉人申请向东营市统计局调取证据的申请，本院不予准许。第三，上诉人从东营市物价局结算的工程款中包括大理石材款。根据涉案工程的评审报告，涉案工程款评估值为1881187.59元，东营市物价局已经向上诉人结算了大部分工程款，尚欠9万余元未付。上诉人认可已经结算的工程款中包括大理石材款，但主张该大理石材款仅是通过其公司进行结算，实际购买方是东营市物价局，未付的9万余元系东营市物价局应付被上诉人的大理石材款。本院认为，根据涉案装饰工程施工合同中关于上诉人以包工包料的方式进行施工的约定，以及上诉人已经从东营市物价局结算了包括大理石材款在内的大部分工程款的事实，能够认定上诉人基于被上诉人供应大理石材完成涉案工程施工并已经实际获利。上诉人并未提交证据证实该9万余元款项系东营市物价局扣留的应付被上诉人的大理石材款，也没有任何证据证明其已将取得的大理石材款交回东营市物价局或代付给被上诉人，因而东营市物价局未付的9万余元款项应系质量保证金，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。第四，上诉人主张其从东营鸿鹄商贸有限公司购买了部分大理石材，仅提供了该公司出具的证明，并无相应合同、销货清单和结算凭据等证据予以证实。证人张炳岩述称上诉人自行用现金采购了部分大理石，但并未有相应财务凭证等证据予以印证。张炳岩亦陈述，其自行采购的大理石东营市物价局以薄厚不均为由不让用，后由被上诉人送货。故上诉人关于其自行采购部分大理石用于涉案工地的主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，涉案大理石款的数额应如何认定的问题。本院认为，上诉人主张涉案大理石材款数额应为188987.25元，依据的是山东鲁煤工程造价咨询有限公司在涉案工程招标过程中出具涉案工程答疑材料及工程量清单复印件一份，而原审法院认定涉案大理石材的价款为291471.5元，依据的是被上诉人提交有上诉人工作人员签字的销货清单、东营市物价局出具的证明和涉案工程结算评审报告。根据高度概然性的证据认证原则，原审法院认定涉案大理石款数额并无不当，上诉人的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于焦点三，东营市物价局是否应作为本案第三人参与诉讼。本院认为，第三人应是对当事人的诉讼标的有独立请求权或虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的民事主体。根据现有证据能够证实，东营市物价局在本案中仅是参与选定由被上诉人供货，并非涉案大理石买卖合同的相对方，对涉案大理石货款没有独立请求权，且与案件处理结果没有法律上的利害关系，故上诉人要求追加东营市物价局为本案第三人的申请，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人天河装饰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7994元，由上诉人东营市天河装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖伟忠审判员  乔良艳审判员  胡祥英二〇一五年八月三日书记员  白 雪