江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2795号
上诉人（原审原告）孙传兰。
委托代理人宋晓鸣，上海都邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏哥伦投资有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇兆丰路8号。
法定代表人林道孟，该公司董事长。
委托代理人林杰，江苏传承律师事务所律师。
委托代理人谭伶俐，江苏传承律师事务所律师。
上诉人孙传兰、江苏哥伦投资有限公司（以下简称哥伦公司）因房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月5日，孙传兰与哥伦公司签订《昆山市商品房购销合同》，该合同约定由孙传兰购买哥伦公司开发的位于昆山花桥开发区光明路北侧A-9的哥伦大厦917号房，该商品房用途为办公楼，建筑面积39.46平方米，房屋总价306334元。该合同第六条约定了付款方式及期限为买受人向银行申请办理按揭贷款方式支付，合同签订当日，买受人应支付人民币153334元，人民币153000元向银行申请办理银行按揭贷款支付。该合同第八条约定了出卖人应当在2015年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定取得昆山市建设局核发的交付备案证书，并在第九条中约定了逾期交房的违约责任，出卖人如果未在本合同第八条约定期限内将该房屋交付买受人，应当向买受人支付违约金，逾期不超过90天，违约金按买受人已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第八条约定的最后交付期限之第二天起算实际交付之日止；如逾期超过90天，买受人同意不解除合同，自第九十一日起，违约金按买受人已付的房价款日万分之二计算。后孙传兰以转账形式依约支付首付款153334元。哥伦公司于2013年12月16日出具发票予以确认。
另查明，2013年11月29日，孙传兰（甲方）曾与案外人瑞庭网络技术（上海）有限公司（乙方）签订优惠购房确认函，约定由孙传兰支付一万元可以享受一万抵两万的优惠购房活动，其中甲方义务中约定甲方依据本函件仅限用于购买一套房产，甲方与本联盟楼盘的开发商签订房屋买卖合同并支付定金或首付款时，需向开发商提交本确认函，并出示会员卡。甲方将本确认函、金钻卡与收据提交给开发商就楼盘购买签署买卖合同或购买协议，即视为金钻卡已经使用。对于已经使用的金钻卡，乙方将不予退款。在乙方权利义务中明确约定，本购房金钻卡退卡规定：甲方在购房优惠有效期内未购房的，可在2013年12月30日之前持相关材料至乙方指定地点办理退款手续。2013年11月29日，孙传兰支付该10000元给瑞庭网络技术（上海）有限公司，该公司出具了收据予以证明。
再查明，涉案房屋截至本案审理期间仍未交付，且庭审中原审法院令本案哥伦公司举证交付备案证书或其他相关具备交付条件的证明，哥伦公司在法庭给予的时间内并未提供相应证据予以证明。
以上事实由商品房购销合同、发票、优惠购房确认函及收据、退房申请等以及当事人双方在庭审中的陈述予以证明。
原审原告孙传兰的诉讼请求为：一、解除孙传兰与哥伦公司签订的昆山市商品房购销合同；二、哥伦公司返还孙传兰购房款153334元＋10000元共计163334元；三、支付违约金61266.8元（房屋总价的20%）。
原审法院认为，孙传兰与哥伦公司签订的《商品房购销合同》系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，双方应当遵守合同的约定各自履行相应的义务。该商品房购销合同中明确了“如逾期超过90天，买受人同意不解除合同，自第九十一日起，违约金按买受人已付的房价款日万分之二计算。”故孙传兰无权依据约定解除合同。但哥伦公司并未根据合同约定取得交付备案证书，庭审中原审法院给予哥伦公司7日时间提交交付备案证书，但截止本案审理时，涉案房屋仍尚未取得交付备案证书，故孙传兰认为其合同目的无法实现要求解除合同，原审法院予以支持。孙传兰依约支付首付款，哥伦公司未能举证证明孙传兰未积极配合办理贷款手续支付房款，涉案房屋系期房，哥伦公司未能交付房屋系其自身并不具备交付条件，故对哥伦公司的该辩论意见，原审法院不予采纳。
关于违约金，双方虽约定了逾期九十日的违约金计算为已付的房价款日万分之二计算，但前提是不解除合同时才适用，故原审法院仅支持孙传兰以已付房款为基数，按银行同期贷款利率计算自2015年7月30日起算至实际交付之日止。关于孙传兰支付给瑞庭网络技术（上海）有限公司的10000元，该10000元的团购合同系孙传兰与瑞庭公司所签，款项也支付给瑞庭公司，故孙传兰无权请求哥伦公司进行返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原审法院判决：一、孙传兰与江苏哥伦投资有限公司2013年12月5日签订的《昆山市商品房购销合同》解除；二、江苏哥伦投资有限公司于判决生效后之日十日内向孙传兰返还已付首付款153334元；三、江苏哥伦投资有限公司本判决生效后之日十日内向孙传兰支付逾期交房的违约金。（违约金计算方式：以孙传兰所支付的首付款153334元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2015年7月30日起至实际交付之日止）四、驳回孙传兰的其他诉讼请求。案件受理费5896元，减半收取2948元，由江苏哥伦投资有限公司承担。
上诉人孙传兰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误。孙传兰为购房所支付的10000元是作为购买哥伦公司优惠房的条件，是房屋价格的组成部分并且经过哥伦公司认可，因此在解除合同时应该返还。哥伦公司在一审期间仍未能提供交付备案证书或房屋具备交付条件的证明，已构成根本违约而不是逾期交房。2、孙传兰未支付剩余房款完全是因为哥伦公司交付的房屋本身不具备贷款条件，哥伦公司应承担全部的违约责任。合同约定如果孙传兰超过三十天逾期付款，哥伦公司有权解除合同并按房价总额20%承担违约责任。孙传兰为购买房屋在2013年12月5日支付了总计163334元，一审法院支持返还153334元并支付从2015年7月至支付为止的贷款利息显然没有完全赔偿孙传兰的损失。按照权利和义务对等原则，哥伦公司也应按房价总额的20%赔偿孙传兰。请求二审法院判决哥伦公司返还10000元、支付违约金61266.8元。
哥伦公司辩称：孙传兰所提的10000元是其与案外人签订协议支付，哥伦公司不知情也未收取该费用，因此要求哥伦公司返还该10000元没有依据。双方合同仅对合同不解除情况下的违约金支付标准进行了约定，对解除合同的违约金没有约定，因此哥伦公司无需支付任何违约金。请求驳回孙传兰的诉讼请求。
上诉人哥伦公司在二审中向本院书面申请撤回上诉。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
本案二审争议焦点在于：1、除首付款153334元外，哥伦公司应否还应向孙传兰退还10000元房款；2、违约金金额。
本院认为：关于孙传兰向瑞庭网络技术（上海）有限公司支付的10000元是否应由哥伦公司退还的问题，优惠购房确认函系孙传兰与瑞庭网络技术（上海）有限公司签订，款项也支付给该公司，哥伦公司否认购房确认函与其存在关联以及其在购房款外向孙传兰收取了10000元，孙传兰也没有充分证据证明该10000元系房屋总价的组成部分且已支付给哥伦公司，其要求哥伦公司退还该款项本院不予支持。
关于哥伦公司应支付的违约金，根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，违约金应由合同双方当事人约定设立，在双方未作约定的情况下，当事人主张违约金没有合同依据，但可以要求违约方赔偿损失。本案中孙传兰与哥伦公司签订的《昆山市商品房购销合同》中对于哥伦公司逾期交付房屋或无法交付房屋、孙传兰主张解除合同的情况下哥伦公司应支付的违约金未作约定，因此孙传兰诉讼请求要求支付违约金依据不足。但鉴于原审法院判决支持以孙传兰已付房款为基数，按银行同期贷款利率计算自2015年7月30日起至实际交付之日的违约金后，哥伦公司并未就此提出上诉，本院对此予以维持。孙传兰认为应按照权利和义务对等原则，参照孙传兰逾期付款、哥伦公司解除合同情况下孙传兰应承担的违约金确定也没有合同和法律依据，对其要求支付违约金61266.8元的上诉请求本院不予支持。至于孙传兰在二审调查中提出哥伦公司应赔偿从孙传兰付款时起至哥伦公司返还房款时止的利息损失的主张，因为孙传兰在一审中未提出赔偿损失的诉讼请求，法院不应直接判决哥伦公司赔偿损失。孙传兰如认为其有其他损失，应另行主张权利。
此外，哥伦公司申请撤回上诉，系其真实意思表示，本院予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，理应予以维持。上诉人孙传兰的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8844元，由上诉人孙传兰负担5896元，上诉人江苏哥伦投资有限公司负担2948元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 姚 望
代理审判员 沈维佳
二〇一六年五月二十日
书 记 员 陆晓婷