辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终9932号上诉人（原审原告）：林逸，男，1963年11月24日出生，汉族，住址辽宁省大连市。委托诉讼代理人：徐绍凯，沈阳市和平区新华法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳铁路局餐饮服务段，住所地沈阳市。负责人：郑利安，该服务段总经理。委托诉讼代理人：马戈，辽宁东�律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，辽宁东来律师事务所律师。上诉人林逸因与被上诉人沈阳铁路局餐饮服务段劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诉讼代理人徐绍凯、被上诉人诉讼代理人马戈、孙蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林逸上诉请求：改判撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通知书，从2014年4月起恢复林逸的退职待遇。事实与理由：被上诉人未在举证期限内提供证据，应承担不利后果；原审法院依职权调查取证，被上诉人出示该证据质证，违反法律规定；上诉人自2000年初去美国就医，上诉人从未收到复工通知，被上诉人将该通知送达上诉人姐姐林淑兰不妥；大连铁路局1998年5月7日批准上诉人退职，6月1日核发退职证，并每月支付退职养老金321.63元直至2014年4月，被上诉人未撤销上诉人的退职证，要求其上班工作，并以旷工为由解除劳动关系属违法解除劳动合同。沈阳铁路局餐饮服务段答辩称：双方劳动关系解除后，被上诉人将上诉人人事档案移交大连市劳动局，人民法院作出判决前上诉人有权申请人民法院调查收集该证据，且该证据已于一审庭审中举证、质证，被上诉人未逾期举证；上诉人的《退职证》因违反法律规定已无效，双方劳动关系解除前被上诉人支付给上诉人的是病假工资，并非养老金；向上诉人登记地址三次送达限期上班通知书，上诉人均未报到，连续旷工132天，上诉人解除劳动合同，程序合法。被上诉人对上诉人居住在美国并不知情，上诉人未提供证据证明《出境退职人员健在确认表》送达被上诉人，�诉人送达解除劳动合同通知程序合法。林逸向原审法院起诉请求：请求撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通知书，从2014年4月起恢复林逸的退职待遇。原审法院认定事实：林逸曾用名林有功。1983年，林逸入大连铁路分局客运段餐饮服务段，从事厨师工作。1998年5月7日，大连铁道有限责任公司大连客运段作出《关于林有功同志退职的通知》，批准林逸自1998年5月7日起退职，按月发放养老金……。1998年6月1日，大连铁道有限责任公司大连客运段为林逸发放工人退休证。沈阳铁路局餐饮服务段申请原审法院调取的林逸于2000年7月18日、2001年8月1日、2002年8月1日、2003年8月1日、2006年6月3日向大连铁道有限责任公司大连客运段提出的申请。上述申请均以本人身体患有疾病为由，不能从事客运工作须外出治疗，申请最后时间�2011年7月31日。林逸对上述申请的质证意见为系林逸因鉴定无劳务能力出外看病的申请。沈阳铁路局餐饮服务段申请原审法院调取的多份《职工外出劳务协议书》及2007年7月16日申请，其中该协议书为2000年8月1日至2008年7月31日期间，林逸与大连铁道有限责任公司大连客运段订立《职工外出劳务协议书》，林逸外出劳务。其中申请理由为明确因本人身体原因不能到单位办理外出劳务续签，委托姐姐林丽到单位办理手续。林逸对上述证据的质证意见为2000年底，林逸去美国，没有与沈阳铁路局餐饮服务段签订这些协议。2008年8月11日，大连铁道有限责任公司大连客运段对林逸作出连客劳人字[2008]第204号复工前参加培训通知书，内容为林逸同志，因外出劳务期已满，自2008年8月1日起，在劳调站安排培训，同时变更劳动合同。培训期间待遇，按局现行有关规定办理。2014年4月10日、2014年6月5日，沈阳铁路局餐饮服务段通过邮政快递形式向林逸姐姐林淑兰发出限期上班通知书，邮政快递显示为拒收。2014年6月30日，沈阳铁路局餐饮服务段通过登报形式通知林逸限期上班。2014年8月16日，沈阳铁路局餐饮服务段作出沈铁餐饮劳人字[2014]561号解除劳动关系通知书，以林逸连续旷工超过15天为由，自2014年8月11日起，与林逸解除劳动合同。2014年8月27日，沈阳铁路局餐饮服务段通过邮政快递形式向林逸姐姐林淑兰发出该解除劳动关系通知书，后该邮件被退回。2014年9月30日，沈阳铁路局餐饮服务段通过登报形式向林逸发出解除劳动关系通知书。2014年12月1日，林逸签收该解除劳动关系通知书，并在解除（终止）劳动合同证明书上签字。2015年5月29日，林逸以沈阳铁路局餐饮服务段为被申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通知书，从2014年4月起恢复给付林逸的退职待遇。同日，该委作出沈皇劳人仲不字[2015]211号不予受理通知书，对申请人的申请不予受理。林逸不服，诉至原审法院。另查明：2010年7月份，大连铁路分局客运段餐饮与其他段的餐饮部分重组，组建沈阳铁路局餐饮服务段。再查明：林逸主张其患抑郁症、高血压、视力模糊，2000年前往美国治病至今。为证明其上述主张提供美国病历一份。还查明：沈阳铁路局餐饮服务段主张林逸的退职、退休手续，是1998年6月办理，颁发机构为大连铁路有限责任公司大连客运段，属于《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号文件）规定的“对1998年1月1日以后办理提前退休的情况进行认真清理......1999年底仍未达到国家规定退休年龄等条件的，已办理的退休手续无效”及“因病或非因工致残完全丧失劳动能力的企业职工退休，改由地级劳动保障部门审批”范围，而林逸退休证颁发主体为单位，违反法律政策，被清理后无效。又查明：2015年5月8日，通过公安部出入境管理信息系统查询，2014年1月1日至今林逸出入境记录：2014年1月29日入境，2014年2月15日出境前往地美国，2014年11月7日入境，2014年11月17日出境前往地泰国，2014年11月23日入境、2014年12月4日出境前往地美国。查明：根据林逸提供的银行存折显示，2009年至2011年，沈阳铁路局餐饮服务段按月向林逸支付数额不等的工资。原审法院认为，关于1998年林逸办理的退职、退休如何认定。即使林逸提供了《退休证》、《关于林有功同志退职的通知》以证明其已经退职、退休。但2000年7月18日、2001年8月1日、2002年8月1日、2003年8月1日、2006年6月3日，林逸先后向大连铁道有限责任公司大连客运段提出申请，均以本人身体患有疾病为由，不能从事客运工作须外出治疗，并自愿申请本人免缴养老保险金，由单位按上级规定的最低养老保险数额代交。大连铁道有限责任公司大连客运段在申请上盖章。从林逸提出申请，申请的内容，大连铁道有限责任公司大连客运段在申请上盖章同意等行为可以推断出当时林逸非退职、退休，且根据林逸提供的银行存折显示款项名称为工资，林逸与大连铁道有限责任公司大连客运段劳动合同关系仍存续。故对沈阳铁路局餐饮服务段主张的根据国务院办公厅《关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发[1999]10号文件）对林逸作出的退职、退休决定，进行了纠正。原审法院予以采信。关于对林逸作出的解除劳动合同通知书是否符合法律规定。2011年7月31日后，林逸未再向沈阳铁路局餐饮服务段提出申请，亦未提交请假手续。沈阳铁路局餐饮服务段通过邮件及登报等形式向林逸发出返岗通知书，但林逸均未按期到岗工作。林逸的行为严重违反劳动纪律和单位规章制度。因此，沈阳铁路局餐饮服务段与林逸解除劳动合同符合法律规定。对林逸所主张的解除劳动合同（除名）违法，撤销沈铁餐饮劳人字（2014）561号解除劳动合同通知书，从2014年4月起恢复给付林逸的退职待遇，原审法院不予支持。关于林逸主张其患抑郁症、高血压、视力模糊，2000年前往美国治病至今。为证明其上述主张提供美国病历一份。该病例为复印件真实性无法确认，且该证据系在�华人民共和国领域外形成的，该证据应当经过所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。故对该份证据不予采信。对林逸的该主张，不予支持。原审法院判决：驳回林逸的诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元（林逸预交），由林逸负担。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为原审法院调取的上诉人档案材料的质证程序是否严重违法，上诉人对其退职职工身份被清理、被上诉人限期其上班是否知情，被上诉人解除双方劳动关系是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民�诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。原审法院调取的《职工外出劳务协议书》及多份申请书系上诉人人事档案组成部分，该档案由大连市劳动行政部门保管，不是被上诉人可以自行收集的证据，且该证据与案件基本事实有关，即使已经超过举证期限，原审法院也应当调查收集。原审法院调取该证据后已经在法庭上出示，经庭审质证。故，原审法院取证、质证并未违反程序法的规定，该证据可以作为定案依据。上诉人于1998年5月经大连铁道有限责任公司大连客运段核准退职，由该公司按月发放养老金。被上诉人在本�一审期间提交了2010年9月至2013年7月上诉人的诊断书，上诉人否认该诊断书为其提交给被上诉人。因诊断书具有私密性，只有上诉人或者其委托的人才能取得或保管，故上诉人的否认不能否定其向上诉人提交诊断书请假的事实。本院二审期间，被上诉人提交了1998年5月至2014年8月被上诉人单位工资支付汇总表，载明上诉人1998年5月至1999年9月工资额为321.36元，与《关于林有功同志退职的通知》载明的上诉人月养老金金额一致。1999年10月上诉人实发工资631.48元，且被上诉人开始代扣社会保险及公积金，上诉人在支付汇总表上签字。1999年11月至2000年7月上诉人月工资100余元至300余元不等。2000年8月至2007年7月，除2006年12月上诉人姐姐林淑兰代上诉人领取1380元取暖费外被上诉人未支付上诉人工资。被上诉人提交的《缴款书》载明：2006年6月28日上诉人向被上诉人缴纳了社会保险费1,837.8元。结合原审法院从上诉人人事档案调取的2000年8月1日至2008年7月31日期间的多份《职工外出劳务协议书》及2007年7月16日委托姐姐林丽到单位办理手续的申请书，以及2008年7月双方外出劳务协议到期，2008年8月被上诉人支付上诉人全额工资1,420.43元的事实，上诉人2010年9月至2013年7月凭诊断书向被上诉人请假的事实，足以认定上诉人知道被上诉人清理其退职职工身份的事实。被上诉人2013年7月27日对上诉人作出限期上班通知书，通知书载明如上诉人不按时报到，被上诉人将解除劳动合同，该通知书送达上诉人姐姐林淑兰代收。2014年4月10日、2014年6月5日，沈阳铁路局餐饮服务段又通过邮政快递形式向林逸姐姐林淑兰发出林逸限期上班通知书，并在快递单上明确注明函件名称，该特快专递被拒收。2014年6月30日，沈阳铁路局餐饮服务段通过登报形式通知林逸�期上班。上诉人自述2000年开始长期在美国居住，其身份证载明的地址为其户籍所在地，在国内没有住处。上诉人未提供证据证明曾明确告知被上诉人其有效的通讯地址及联系方式。林淑兰虽不是上诉人同住的家属，曾代上诉人到被上诉人处领取过取暖费，且因上诉人在国内没有住处，亦即没有同住家属，被上诉人向其姐姐送达限期上班通知书并登报公告已经尽到注意义务，穷尽送达手段，结合上诉人2014年1月29日、11月7日曾两次入境的事实，上诉人应当知道被上诉人向其发出限期上班通知的事实。2014年8月1日被上诉人召开一届三次职工代表团组长联席会议，表决通过解除双方当事人劳动关系。2014年8月16日，被上诉人作出沈铁餐饮劳人字[2014]561号解除劳动关系通知书，以上诉人连续旷工超过15天为由，自2014年8月11日起与其解除劳动合同，中国铁路工会沈阳餐饮服务段委员会在解除劳动合同备案登记表盖章确认。2014年8月27日，被上诉人通过邮政快递向上诉人姐姐林淑兰发出该解除劳动关系通知书，并在快递单上明确注明函件名称，该邮件被拒收。2014年9月30日，被上诉人通过登报形式向上诉人发出解除劳动关系通知书。如上所述，被上诉人在上诉人在国内没有住处、无同住家属且上诉人未明确告知其有效的通讯地址及联系方式的情况下，被上诉人向其姐姐林淑兰邮寄解除劳动关系通知书及公告送达，已经穷尽送达方式，应视为上诉人收到该解除劳动关系通知。另，上诉人申请对被上诉人提交的一届三次职工代表团组长联席会议会议记录形成时间进行鉴定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，将解除劳动合同理由通知工会为用人单位单方解除劳动合同的法定程序，而用人单位民主程序表决并非用人�位单方解除劳动合同法定程序，故对该会议记录形成时间进行司法鉴定没有法律意义，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林逸承担。本判决为终审判决。审判长 金 鑫审判员 贺新发审判员 刘风霞二〇一六年十二月十五日书记员 石 双