湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终33号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某乙，曾用名胡某甲，无业。曾因犯销售伪劣产品罪，于1999年12月27日被利川市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；因犯非法经营罪，于2006年5月31日被利川市人民法院判处有期徒刑一年；因犯非法经营罪，于2008年7月25日被利川市人民法院判处有期徒刑二年，2010年3月10日刑满释放。又因涉嫌犯非法经营罪，于2015年2月13日被恩施市公安局刑事拘留，同年3月18日被执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人万珏、曹静，湖北领汇律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人胡某乙犯非法经营罪一案，于2016年2月18日作出（2015）鄂利川刑初字第00247号刑事判决。一审宣判后，原审被告人胡某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：被告人胡某乙在未办理卷烟零售许可证的情况下，于2014年1月至2月先后7次给杨某贩卖了115755元的卷烟；2014年3月至10月，胡某乙先后4次给耿某贩卖了104940元的卷烟；2014年10月底，胡某乙给胡某丁贩卖了31800元的卷烟；2015年2月，胡某乙先后2次给兰某贩卖了46050元的卷烟。以上胡某乙共计贩卖卷烟为人民币298545元。
2015年2月12日12时许，被告人胡某乙驾驶鄂Q×××××号面包车装载大量卷烟在沪渝高速公路利川汪营收费站被查获，该车上有“黄鹤楼”等多个品牌香烟共计280条。随后，执法人员在胡某乙位于利川市龙船大道215号家中查获各个品牌的卷烟490.7条，在利川市榨木社区52号洪某家中查获胡某乙存放在此的卷烟245条，上述卷烟共计1015.7条。经湖北省烟草专卖局认定，被查获的1015.7条卷烟共�价值人民币40.40853万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）、物证
现场查获的卷烟、运输卷烟的车辆：证明被告人胡某乙运输卷烟被现场查获的事实。
（二）、书证
1、受案登记表：证明本案系恩施市烟草专卖局移送。
2、恩施市烟草专卖局举报记录表：证明该案系别人电话举报后破获。
3、恩施市烟草专卖局先行登记保存通知书、卷烟入库单：证明恩施市烟草专卖局已将所查获的胡某乙的卷烟予以先行登记保存。
4、恩施市烟草专卖局抽样取证物品清单：证明恩施市烟草专卖局对涉案卷烟进行抽样检验的情况。
5、恩施州烟草专卖局指定管辖通知书：证明2015年2月12日恩施州烟草专卖局指定恩施市烟草专卖局管辖此案。
6、指定管辖决定�：证明2015年2月12日恩施州公安局指定恩施市公安局管辖此案。
7、恩市烟公移（2015）3号案件移送函：证明2015年2月12日，恩施市烟草专卖局将胡某乙涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案移送至恩施市公安局。
8、湖北省烟草专卖局鄂烟认（2015）第68号价格认定书：证明湖北省烟草专卖局依法对胡某乙非法经营卷烟一案中的涉案烟草专卖品的价格进行了价格认定。
9、抓获经过：载明2015年2月12日被告人胡某乙驾驶鄂Q×××××长安面包车途经沪渝高速汪营收费站时被恩施市公安局经侦大队民警和恩施市烟草专卖局工作人员查获，并从其车上查获无烟草产品准运证运输的卷烟280条。
10、利川市烟草专卖局出具的证明：证明被告人胡某乙未办理过《烟草专卖零售许可证》。
11、利川市人民法院（2006）利刑初字第061号刑事判决书：证明被告人胡某乙因犯非法经营罪于2006年5月31日被利川市人民法院判处有期徒刑一年。
12、利川市人民法院（1999）利刑初字第91号刑事判决书：证明被告人胡某乙因犯销售伪劣产品罪于1999年12月27日被利川市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
13、利川市人民法院（2008）利刑初字第68号刑事判决书、释放证明：证明被告人胡某乙因犯非法经营罪于2008年7月25日被利川市人民法院判处有期徒刑二年，2010年3月10日刑满释放。
14、恩施市烟草专卖局出具的证明：证明先行登记保存通知书上所登记的涉案卷烟黄鹤楼“为了谁”与湖北省烟草专卖局价格认定书上所认定的黄鹤楼“硬大彩”系同一个品牌规格的卷烟。
15、情况说明：证明经侦查，无胡某乙供述的给其介绍提供卷烟来源的黄和忠这个人。
16、户籍证明：载明被告人胡某乙的基本身份情况，已达刑事责任年龄。
17、恩施市公安局调取证据通知书、周某在利川市农村商业银行个人账户交易明细：载明（1）、“胡某丙”分别于2014年3月28日向该账户汇款30450元、于2014年6月10日向该账户汇款12500元、于2014年7月30日向该账户汇款11990元、于2014年10月29日向该账户汇款50000元。（2）、“孟四荣”于2015年2月4日向该账户汇款21750元、于2015年2月11日向该账户汇款24300元。
18、恩施市公安局在中国建设银行恩施分行调取的胡某乙用身份证开户的信息及交易流水（含对手信息）：载明（1）、2014年1月9日，对方户名为龚某的在该账户上存入现金45000元；2014年1月25日，对方户名为龚某的在该账户转账存入20800元；2014年1月27日，对方户名为龚某的在该账户支付手续费7.5元；2014年2月16日，对方户名为龚某的在该账户转账存入10700元；2014年2月22日，对方户名为龚某的在该账户转账存入5300元；2014年7月21日，对方户名为龚某的在该账户转账存入12255元。（2）2014年10月31日，对方户名为胡某丁的向该账户汇款31800元。
（三）、证人证言
1、证人周某的证言：（1）、其与胡某乙是夫妻关系，2015年2月12日上午9时许，胡某乙称要去沪渝高速凉务服务区取点货，刚好自己也要去汪营买东西便与胡某乙一起驾驶鄂Q×××××面包车从利川上高速往汪营方向行驶。当车行驶到凉务服务区后，胡某乙就下车与一辆客运大货车上下来的男子交谈，随后那名男子就将客车底部的行李舱打开，其与胡某乙就将一些纸箱从行李舱搬到自己车上，后在汪营收费站被查获。之后执法人员在其位于利川市龙船大道215号的家中和榨木小区其侄儿媳妇洪某家中查处了存放的卷烟。虽然胡某乙没有跟其明说“取货”是什么意思，但其知道胡某乙平时做卷烟生意，所以知道是去取烟。（2）、胡某乙在家中存放了大量卷烟，这些卷烟好像是从重庆买的，东西放在家里都是慢慢往外卖，当胡某乙不在家有人要烟时，胡某乙便给其打电话，其将烟交给前来拿烟的人，但是其没有收过烟款，钱肯定是对方直接给了胡某乙。这么多年胡某乙一直断断续续在做卷烟生意，也因为做卷烟生意被判过三次刑，其与胡某乙没有在烟草公司购买过卷烟。（3）、其用身份证在中国工商银行、农村商业银行均开过户，其在商业银行办的卡主要用来给其父亲办理生活费，其父亲的生活费每次入账一般是一、二千元，最多是三千元。这张卡上大额的交易自己不知道是怎么回事。
2、证人洪某的证言：证明2015年2月12日在其家中查获的卷烟是胡某乙的，其出门打工时就�钥匙交给了胡某乙，其对胡某乙藏匿卷烟的情况并不知情，其在江苏、广东打工，没有在家居住。其于2015年2月初回利川，因其住在2楼，没有注意存放在家中的卷烟。
3、证人张某的证言：证明其与胡某乙（以前叫胡某甲）是同学关系，2014年10月份左右，胡某乙向其拿过一件紫云烟并支付了4150元烟款，11月底其在胡某乙位于龙船大道的家中放了225条紫云烟让胡某乙帮忙卖。
4、证人龚某证言：其与丈夫杨某在经营卷烟零售，卷烟零售证是以杨某的名义办的，是由杨某负责购进卷烟。杨某没有办理银行卡，是龚某办的一张建设银行卡给杨某在使用。
5、证人杨某证言：其开有一个商铺，并以自己的名字办有烟草专卖零售许可证，一般是自己在照看铺子，有时龚某也帮忙照看。在经营期间，利川的“老胡”先后向其卖过七次卷烟，分别是“�蓉王”和“黄鹤楼1916”卷烟，每次是“老胡”先送烟到恩施，杨某后把烟款通过银行转账给他。杨某没有银行卡，所付烟款是用其老婆龚某在建设银行的账号转账到“老胡”在建设银行的账号上的。其先后七次给“老胡”转账，第一次是10000多元，第二次是45000元，第三次是20000多元，第四次是10900元，第五次是10700元，第六次是5000多元，第七次是1200多元。
6、证人胡某丙证言：其经营有烟、酒和土特产，经营的卷烟主要是从恩施市烟草公司购进的，外面做烟生意的也送了一些卷烟。从外面购进卷烟都是其丈夫耿某联系的，店里也是耿某负责。耿某购进卷烟后给胡某丙发个账号，胡某丙再到银行去转账。
7、证人耿某证言：（1）、其经营有一个卷烟零售铺子，主要是自己在经营，有时其妻子胡某丙也帮忙看管。其经营的卷烟主要是从恩施市烟草专�局进货，还有些是一些烟贩子送来的烟，其中利川一个姓胡的烟贩子向其送过四次烟。第一次是2014年3月，姓胡的向其卖了143条“芙蓉王”卷烟，单价213元，共计30450元；第二次是2014年6月份，姓胡的向其卖了15条“黄鹤楼1916”卷烟，单价860元，共计付款12500元；第三次是2014年7月底，姓胡的向其卖了57条“芙蓉王”卷烟，单价213元，共计11990元；第四次是2014年10月29日，其买了100条“芙蓉王”、33条“黄鹤楼1916”卷烟，共计付款50000元。（2）、耿某付给胡某乙的烟款是其告诉胡某丙账号后，由胡某丙到银行通过转账的方式转到胡某乙的老婆在农村商业银行的账户上的。
8、证人兰某证言：其经营有一个烟酒零售店，卷烟零售许可证是以其妻子孟四荣的名字办理的。该店购进卷烟主要是从烟草公司，也有些卷烟是外面的烟贩子送来的，其中有一个利川的姓胡的�子给他卖过两次卷烟。2015年阳历2月初，姓胡的给兰某送了103条硬盒“芙蓉王”卷烟到店里来，兰某第二天就用孟四荣的银行卡向姓胡的烟贩子说的卡号上转账支付了21750元；过了一个星期左右，姓胡的又给兰某送了40条软“中华”香烟，兰某在第二天又向第一次那个农村商业银行卡上转账24300元。
9、证人胡某丁证言：其经营的卷烟零售店除了从烟草公司购进卷烟外，还从烟贩子手中购买过卷烟。2014年10月底的一天下午，有一个烟贩子到其店里询问是否需要烟，此人自我介绍姓胡，说有“芙蓉王”香烟，胡某丁表示需要。第二天下午，姓胡的就给胡某丁送了150条“芙蓉王”香烟到店里，姓胡的留了一个账号，过了几天胡某丁就给那个账号上转了31800元钱。
（四）、被告人胡某乙的供述与辩解
被告人胡某乙供述：（1）、2015年2月12日上午9时许，一名男子给自己打电话要求自己准备18000元钱到利川高速公路凉务服务区接卷烟。上午11时许我与妻子周某一起驾驶一辆鄂Q×××××号长安面包车前往指定地点。随后我从一辆客车上将各种香烟共计280条装到自己车中。之后二人驾车向汪营方向行驶，在汪营收费站被现场查获。从价格上看，这些烟是假烟，但周某对其接假烟的事情不知情，给其卖烟的人是四川资中县的黄和忠介绍的。（2）、其在家中存放了多个品牌的大量卷烟，为了逃避打击，其在洪某家中也存放了100多条“中华”牌和“黄鹤楼软珍”卷烟。其没有向利川市烟草专卖局申请办理卷烟零售许可证。
（五）、鉴定意见
湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告4份：证明恩施市公安局委托湖北省烟草产品质量监督检验站对涉案卷烟进行检验，经检验，样品卷烟中有真品卷烟及假冒�册商标且伪劣卷烟。
（六）、勘验、检查、辨认笔录
1、勘验、检查笔录：载明2015年2月12日，检查人员杨亚军、刘刚在利川市榨木村小区52号洪某家中查获胡某乙存放在此的中华牌香烟180条，黄鹤楼（软珍品）牌香烟65条，共计245条；在龙船大道215号胡某乙家中查获卷烟490.7条。
2、辨认笔录4份：载明证人胡某丁、杨某、耿某、兰某分别辨认出向其贩卖卷烟的“老胡”就是本案被告人胡某乙。
一审法院认为，关于被告人胡某乙提出其未向杨某、耿某、胡某丁、兰某贩卖卷烟，其在中国建设银行恩施分行银行交易流水上的钱是杨某、耿某、胡某丁、兰某向别人购买卷烟后将烟款存入他的账户上的辩护意见。经查，被告人胡某乙在2014年1月至2015年2月份，先后向杨某、耿某、胡某丁、兰某贩卖了价值人民币298545元的卷烟。杨某等人�烟后将烟款存入胡某乙所持其妻周某在农村商业银行的银行卡和胡某乙本人在建设银行的银行卡上。该事实，有证人杨某、耿某、胡某丁、兰某、龚某、胡某丙等人的证言及周某在利川农村商业银行个人账户交易明细、胡某乙在中国建设银行恩施分行开户的信息及交易流水能够证明，足以认定。对其提出的上述辩护意见，不予采纳。
原审法院审理认为，被告人胡某乙违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人胡某乙提出自己未贩卖卷烟，不构成非法经营罪的辩护意见，不予支持。被告人胡某乙非法经营数额在25万元以上，应当认定为刑法第二百二十五条第一款规定的“情�特别严重”。其因犯非法经营罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人胡某乙被恩施市烟草专卖局在沪渝高速公路利川汪营收费站、利川市龙船大道215号家中、利川市榨木社区52号洪某家中查获的卷烟总计1015.7条，因尚未实际销售，系因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，决定对其从轻处罚。上述被查获的卷烟属专卖制品，应当依法予以没收。其辩护人提出被告人胡某乙未销售卷烟，公诉机关没有证据证明被告人有非法经营行为，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，以及其提出公诉机关指控胡某乙向杨某、耿某等人销售卷烟因无烟草产品质量监督检验报告，无法认定其销售的是真烟或是假烟，因此也无法给胡某乙定罪的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十三条，第六十四条，第六十五条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第四条，第九条第一款的规定，以被告人胡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，同时判令恩施市烟草专卖局扣押在案的卷烟共计1015.7条依法予以没收，由该局依法处理。
原审被告人胡某乙上诉认为原审判决证据不足，事实不清，其向杨某、耿某等人贩卖卷烟不是事实。张某存放的卷烟系来源合法产品，不应认定为犯罪事实，应剔除并返还给自己。同时认为原判量刑畸重。
胡某乙的辩护人认为一审审判程序严重违法，证据不足，事实不清，并提出一审采信湖北省烟草产品质量监督检验站的检验报告，该站未列入司法鉴定机构名册，没有鉴定资格。因此，该站所作报告没有法律效力，采信证据违法，请求发回重审或改判。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于原审被告人胡某乙认为张某存放的卷烟系来源合法产品，不应认定为犯罪事实，应剔除并返还给自己的上诉理由。经审查，张某存放在胡某乙家中的卷烟系张委托上诉人代为销售，在委托销售期间，上诉人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，系非法经营烟草专卖品，一审法院将张存放在上诉人处委托销售的卷烟认定为非法经营的事实并无不当。因此，该上诉理由不能成立，不予支持。
关于原审被告人胡某乙认为原判�据不足，事实不清，其向杨某等人贩卖卷烟不是事实的上诉理由。经审查，原审判决认定事实清楚，定罪证据确实充分，胡某乙向杨某等人贩卖卷烟的事实有证人证言、书证等多个证据证实并能相互佐证。因此，该上诉理由本院不予采纳。
关于原审被告人胡某乙上诉提出原判量刑畸重的理由。经审查，胡某乙非法经营数额在25万元以上，依照刑法及相关司法解释的规定，一审判决认定为刑法第二百二十五条第一款规定的“情节特别严重”，于法有据。综合本案其他量刑情节，原审对其判处有期徒刑五年零六个月并无不当。因此，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于其辩护人认为一审审判程序严重违法，证据不足，事实不清的辩护意见。经审查，一审审判程序并无不当，且定罪量刑的事实清楚，证据确实充分。故该辩护意见不能成立，�院不予采纳。
关于其辩护人提出的一审采信湖北省烟草产品质量监督检验站的检验报告，因该站未列入司法鉴定机构名册，没有鉴定资格，所作报告没有法律效力，采信该证据违反法律规定的辩护意见。经审查，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行”的规定，本院认为在办理该类案件中，对涉案烟草专卖品的鉴定应当依据该解释规定进行，一审判决采信湖北省烟草产品质量监督检验站的检验报告于法有据。因此，该辩护意见亦不能成立，本院不予支持。
本院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 向北海
审判员 吴任荣
审判员 滕 辉
二〇一六年四月二十七日
书记员 邓旭辉