河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第320号
原公诉机关河南省固始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘林建，男，1987年3月14日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月19日被固始县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日经固始县公安局决定取保候审。同年9月19日经固始县人民法院决定取保候审。同年10月24日经固始县人民法院决定被逮捕。
上诉人（原审被告人）胡培玉，绰号“小嘴”，男，1971年12月14日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月19日被固始县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月27日经固始县公安局决定取保候审。同年9月19日经固始县人民法院决定取保候审。同年10月24日经固始县人民法院决定被逮捕。
辩护人杨强，河南振蓼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗福海，男，1978年10月23日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月28日被温州市公安局交通警察支队三大队抓获，同年7月1日被固始县公安局刑事拘留，同年7月5日经固始县公安局决定取保候审。同年9月19日经固始县人民法院决定取保候审。同年10月24日经固始县人民法院决定被逮捕。
辩护人董大磊，河南法正律师事务所律师。
原审被告人岳术红，男，1967年6月22日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，农民，住固始县。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月12日被固始县公安局刑事拘留，同年7月7日经固始县公安局决定取保候审。同年9月19日经固始县人民法院决定取保候审。
原审被告人李文俊，男，1972年1月13日出生于河南省固始县，汉族，小学文化，农民，住固始县。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月13日被固始县公安局刑事拘留，同年6月24日经固始县公安局决定取保候审。同年9月19日经固始县人民法院决定取保候审。
河南省固始县人民法院审理固始县人民检察院指控原审被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊犯开设赌场罪一案，于2014年10月27日作出（2014）固刑初字第425号刑事判决。原审被告人刘林建、胡培玉、罗福海不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年4月初，被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊为防止在赌场抽头、卖烟等发生矛盾，经协商决定开设赌场。由刘林建、岳术红负责找场地，刘林建负责抽头，岳术红负责提供桌凳并告知参赌人员的场地，胡培玉、李文俊负责在赌场卖烟。自2014年4月初至5月28日期间的每天下午2时至6时许，在固始县分水亭镇上庄村、泗洲村等地，由刘林建、罗福海“坐庄”，用两枚硬币以“龛干子宝（音）”的方式进行赌博，每场一般都有数十人参赌。参赌人员每次一般被抽头10元至100元不等。胡培玉、李文俊在赌场以每包100元的价格，销售硬“中华”牌、“苏烟”牌香烟给参赌人员。被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊累计获利约6万元。
案发后，被告人岳术红、李文俊主动到公安机关投案。公安机关没收被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊的赌资和违法所得分别为4万元、2万元、5万元、3万元、5万元。
上述事实，原判采信的证据有：（1）书证：受案登记表、接处警登记表、立案决定书，扣押物品清单、收缴/追缴物品清单，处罚决定书，现金缴款单，抓获、查获经过，户籍，拘留证、羁押凭证、取保候审决定书；（2）证人周某、陈某1、李某1、赵某、孙某、岳某、王某、刘某1、冯某、刘某2、罗某、梁某、段某、黄某、户俊亭、陈某2、胡某、李某2、崔某、陈某3、张某、刘某3的证言；（3）被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊供述。
原判认为：被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊经预谋，以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人岳术红、李文俊主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘林建、胡培玉、罗福海如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。据此，以被告人刘林建犯开设赌场罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；以被告人岳术红犯开设赌场罪，判处其有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）；以被告人胡培玉犯开设赌场罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；以被告人罗福海犯开设赌场罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；以被告人李文俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。
上诉人刘林建上诉称：原判定性不准，量刑过重。
上诉人胡培玉上诉称：本案应定性为赌博罪，原判定性错误；原判量刑过重，对其应适用缓刑。
上诉人罗福海上诉称：原判量刑过重，对其应适用缓刑。
上诉人胡培玉、罗福海的辩护人辩护称：“胡培玉、罗福海系从犯”。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人胡培玉、罗福海的亲属代其向本院缴纳了罚金，共计40000元。
关于上诉人刘林建称“原判定性不准”及上诉人胡培玉上诉称“本案应定性为赌博罪，原判定性错误”的理由，经查，原审被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊以营利为目的，分工明确，为他人赌博提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，并从中抽头渔利。但赌博的规模较小，赌博场所不固定且较为隐蔽，符合赌博罪中“聚众赌博”的犯罪构成要件，应当以赌博罪追究其刑事责任，原判以开设赌场罪定罪错误。故其二人该上诉理由成立。
关于上诉人胡培玉、罗福海的辩护人辩护称：“胡培玉、罗福海系从犯”的理由，经查，本案五名被告人预谋后直接参与实施了赌博犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该辩护理由不能成立。
关于上诉人刘林建上诉称“原判量刑过重”及上诉人胡培玉、罗福海上诉称“原判量刑过重，对其应适用缓刑”的理由，经查，胡培玉、罗福海在共同犯罪中所起作用相对较小，且其近亲属在二审期间代其缴纳了罚金，社区矫正机构亦出具了二人具备社区矫正条件可以适用非监禁刑的意见，可判处缓刑，其二人上诉理由成立。而刘林建在共同犯罪中所起作用相对较大，原判对其处罚亦在法定量刑幅度之内，并无不当，故其该上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人刘林建、岳术红、胡培玉、罗福海、李文俊以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审被告人岳术红、李文俊主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人刘林建、胡培玉、罗福海如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原判事实清楚，审判程序合法，但定性错误，适用法律不准确。刘林建关于原判定性不准、胡培玉关于本案应定性为赌博罪的理由及胡培玉、罗福海关于原判量刑过重，对其应适用缓刑的理由本院予以采纳，其他的上诉理由及辩护人的辩护理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省固始县人民法院（2014）固刑初字第425号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘林建犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2016年4月6日止。）
三、上诉人（原审被告人）胡培玉犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）罗福海犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人岳术红犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、原审被告人李文俊犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 夏 伟