山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁02民辖终1号
上诉人（原审原告）黄学礼。
上诉人（原审被告）肃北县谦和能源投资有限责任公司。
法定代表人温亦收，总经理。
上诉人（原审被告）许开友。
上诉人（原审被告）卢孔欧。
上诉人（原审被告）廖美助。
上诉人（原审被告）温亦收。
上诉人（原审被告）翁迪锦。
上诉人（原审被告）曾定良。
被上诉人（原审被告）庞明璇。
上诉人黄学礼因与上诉人肃北县谦和能源投资有限责任公司（以下简称谦和公司）、许开友、卢孔欧、廖美助、曾定良、翁迪锦、温亦收、被上诉人庞明璇合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11140号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2015年9月6日，黄学礼因建设工程施工合同纠纷将庞明璇诉至青岛市市南区人民法院称，黄学礼与谦和公司于2013年12月31日签订了《露天煤矿采削工程协议书》一份，约定由黄学礼为谦和公司施工露天煤矿采削工程。截止2013年9月14日，该公司欠黄学礼工程款人民币10142547元未付。2013年10月23日，庞明璇向黄学礼出具担保书，为谦和公司向黄学礼担保。请求依法判令庞明璇支付工程款人民币10142547元并承担诉讼费用。
原审法院受理该案后，原告黄学礼又向原审法院提交“追加被告申请书”一份，申请追加肃北县谦和能源投资有限责任公司、许开友、卢孔欧、廖美助、温亦收、翁迪锦、曾定良为本案被告，其理由是：前述被告作为谦和公司的股东应在欠缴出资的范围内为谦和公司的债务人民币10142547元承担连带付款责任。请求判令谦和公司支付工程款人民币10142547元及利息人民币379500元；判令许开友、卢孔欧、廖美助在人民币420万元的范围内承担连带责任；判令温亦收在人民币340万元范围内承担连带责任；判令翁迪锦、曾定良在人民币200万元范围内承担连带责任。
谦和公司、许开友、卢孔欧在提交答辩状期间向原审法院提出管辖异议称，双方签订的《露天煤矿采削工程协议书》，标的为不动产，该不动产位于甘肃省酒泉市肃北蒙古自治县马鬃山，本案应由不动产所在地有管辖权的人民法院管辖。黄学礼与谦和公司之间的协议履行良好，其不认识庞明璇，庞明璇与本案无关。涉案合同签订地、履行地、纠纷发生地均在甘肃省酒泉市肃北蒙古自治县马鬃山，故本案应由甘肃省酒泉市肃北蒙古自治县有管辖权的人民法院审理。
原审法院查明，1、黄学礼提交变更案由申请书一份，申请将本案案由变更为合同纠纷，并提交最高人民法院（2014）民一终字第227号民事判决书一份，证明露天煤矿采削工程并非建设工程施工合同纠纷，本案应定为合同纠纷。2、黄学礼提交其名下位于青岛市市北区北仲路24号17号楼1单元101户房地产权证复印件一份，以证明其经常居住地位于青岛市市北区。谦和公司、许开友、卢孔欧提交《露天煤矿（1）采削工程协议书》、《内部责任书》各一份，证明依据民事诉讼法第23条、28条、33条规定，不动产的登记以实际登记地为准。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于印发﹤民事案件案由规定（试行）的通知﹥》的规定，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，以法院查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。因此，确定案由的依据为当事人之间实际存在的法律关系。建设工程施工合同纠纷的标的为建设工程，主要指土木建设工程、线路、管道、设备安装工程及大型的建筑装饰装修活动，因此，建设工程合同属于承揽完成不动产工程项目的合同。本案中，上诉人与被上诉人之间系就露天煤矿采削协议产生争议，其主要内容为煤矿的采集和削离，因此，露天煤矿采削并非建设工程施工合同纠纷的范畴，且最高人民法院的生效裁判文书已经确定该类纠纷的案由为合同纠纷。因此，原审法院依法将本案的案由变更为合同纠纷。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第十八条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。该案中，双方对于合同履行地点未明确约定，原告黄学礼的诉讼请求为要求被告给付货币，黄学礼的经常居住地位于青岛市市北区，故，青岛市市北区人民法院对本案有管辖权，本案应当移送青岛市市北区人民法院审理。谦和公司、许开友、卢孔欧提出的管辖异议申请不成立，依法应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第十八条之规定，裁定驳回谦和公司、许开友、卢孔欧提出的管辖权异议，本案移送青岛市市北区人民法院审理。
谦和公司、许开友、卢孔欧、廖美助、温亦收、翁迪锦、曾定良及黄学礼不服原审裁定，分别向本院提起上诉。
谦和公司、许开友、卢孔欧、廖美助、温亦收、翁迪锦、曾定良上诉称：1、本案应为建设工程施工合同纠纷，不是合同纠纷。本案所涉及的合同内容明确约定，黄学礼的义务是在上诉人谦和公司住所地的甘肃省酒泉市肃北蒙古自治县马鬃山的露天矿进行穿孔、爆破、装载、运输、排土等施工环节及各辅助环节的施工；上诉人的义务是支付工程款。本案涉及的合同中，明确约定了不动产工程项目、施工现场、施工设计、工程量、工期任务和工程款项支付等，与合同法规定的建设工程施工合同完全一致。黄学礼在原审提交的最高人民法院（2014）民一终字第227号民事判决书，不能作为认定本案案由的依据。2、上诉人与黄学礼之间不是债权债务关系，且上诉人对工程款的支付时间、支付方式和支付地点均做了明确约定，因此，合同履行地点在甘肃省酒泉市肃北蒙古自治县马鬃山。3、原审认定黄学礼的经常居住地在青岛市市北区是错误的，没有任何证据予以证实。本案的《追加被告申请书》、《民事裁定书》（保全），以及2015年9月27日、10月29日开庭询问时的笔录，均载明黄学礼的住所地为河南省民权县。而原审法院仅以黄学礼提供的、未经质证的其名下的位于青岛市市北区北仲路24号17号楼1单元101户房地产权证复印件，就认定黄学礼的经常居住地为青岛市市北区证据不足，违反了法律规定，是错误的。综上，本案系建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地有管辖权的人民法院管辖。
黄学礼上诉称，本案案由已经原审法院依法变更为合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。庞明璇住所地在青岛市市南区肥城路25号1单元201户，故本案可以由青岛市市南区人民法院管辖。
本院经审理查明：黄学礼在原审提交的其与谦和公司于2013年6月1日签订的《露天煤矿采削工程协议书》一份。约定黄学礼承包谦和公司位于肃北县马鬃山通常煤矿和牛圈子4号煤矿的采削工程。主要内容包括穿孔、爆破、装载、运输、排土的施工。承包方式：单价总承包，包设备、包机械、包人员，并约定了该项目的施工现场、施工设计、工程量、工期任务和工程款项支付等。2013年10月23日，庞明璇向黄学礼出具担保书载明：黄学礼与肃北县谦和能源投资有限责任公司签订露天煤矿采削工程，本人自愿为该公司应向黄学礼支付工程款承担连带还款责任。黄学礼在原审民事诉状中载明的其住所地为青岛市市南区大学路16号甲1户乙；黄学礼提交的申请书（变更案由）、财产保全担保书、上诉状中载明其住所地均与身份证上的地址一致，即河南省民权县人和镇黄寨村。
本院认为，一、关于上诉人黄学礼主张原审法院对本案有管辖权的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十九条第一款规定，主合同和担保合同发生纠纷提起的诉讼，应当依据主合同确定案件管辖。原审被告庞明璇为黄学礼与谦和公司谦签订的《露天煤矿采削工程协议书》出具担保书，系本案担保人，其住所地在青岛市市南区，且其他当事人住所地均不在青岛市市南区，故青岛市市南区人民法院对本案无管辖权。二、关于黄学礼的经常居住地是否为青岛市市北区，青岛市市北区人民法院对本案有无管辖权的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地；公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。本案中，黄学礼的户籍地为河南省民权县人和镇黄寨村，且在原审民事诉状中载明的其住所地为青岛市市南区，在申请书（变更案由）、财产保全担保书、上诉状中载明住所地为河南省民权县人和镇黄寨村，原审法院在无其他证据的情况下，仅以黄学礼提供的其名下位于青岛市市北区北仲路24号17号楼1单元101户房地产权证复印件而认定黄学礼的经常居住地为青岛市市北区明显不当，黄学礼的住所地应为其户籍所在地的河南省民权县人和镇黄寨村。因此，青岛市市北区人民法院对本案无管辖权。三、关于本案案由的确定。民事案件案由应当根据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。最高人民法院制发的《民事案件案由规定》规定，第一审法院立案时，应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则直接适用第二级案由或者第一级案由。本案中，虽然黄学礼申请将起诉立案时的建设工程施工合同纠纷案由变更为合同纠纷案由，但黄学礼并没有变更诉讼请求而导致当事人诉争的民事法律关系发生变更，只是由四级案由变更为二级案由，其诉争的法律关系并未改变。根据黄学礼在原审的诉讼请求及双方所签订的《露天煤矿采削工程协议书》中约定的内容显示，本案应为建设工程施工合同纠纷。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条规定，建设工程施工合同纠纷案件，按不动产纠纷确定管辖。涉案不动产位于甘肃省酒泉市肃北蒙古自治县马鬃山，黄学礼在原审主张的诉讼标的额为人民币10142547元，故本案应移送甘肃省酒泉市中级人民法院管辖。
综上，上诉人黄学礼上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。上诉人肃北县谦和能源投资有限责任公司、许开友、卢孔欧、廖美助、曾定良、翁迪锦、温亦收上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第11140号民事裁定；
二、本案移送甘肃省酒泉市中级人民法院管辖。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙秀强
审判员 李 敏
审判员 周长亮
二〇一六年一月二十九日
书记员 张雪平