辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终834号
上诉人(原审被告、反诉原告)：魏雪，女，住大连市沙河口区，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：张铁柱，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：大连新悦置业有限公司，住所地大连市甘井子区甘欣街22号。
法定代表人：武文勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈茹馨，北京大成（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵明，辽宁裕景律师事务所律师。
上诉人魏雪因与被上诉人大连新悦置业有限公司（以下简称新悦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
魏雪上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；判决被上诉人向上诉人支付4177240元为基数，按照每天0.03%，计算至被上诉人实际交付房屋止，为142069元。事实和理由：一、一审法院认定案涉房屋符合交付条件，属于认定事实错误和适用法律错误。1.本案案涉房屋（位于甘井子区和丰园35号2-1-2号，包括地上一层和下跃夹层）是否符合交付条件不属于”已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。其一，所谓”已生效的终审民事判决书”并未经当事人质证，依法不能作为认定案件事实的依据。其二，2017辽02民终383号判决书中的”案涉房屋”是指大连市甘井子区和信园5号23层3号房屋，其位于”大化集团搬迁及周边改造A2区”，而本案案涉房屋位于A3区，二者不属于同一区域也不是相同产品，两个区域的施工、设计、监理单位以及竣工验收时间均不相同。其三，383号判决书中双方的主要争议是房屋是否经过消防验收合格问题，本案双方的主要争议是案涉房屋是否违反规划许可、竣工验收结论是否真实、合法的问题。2.案涉房屋真实状态与合同约定的交付标准不符，不符合约定的交付条件。案涉房屋一层与下跃夹层之间的楼板上预留了空洞，其与《商品房买卖合同》附图不一致；下跃夹层的电梯厅变成了暗室，其与《底部空间无偿使用协议》附图不一致，不能实现被上诉人广告宣传所称的”电梯直接入户”。因此，案涉房屋明显不符合当事人约定的交付标准，竣工验收报告记载的内容不真实，不能作为认定案件事实的依据。3.下跃夹层部分不符合规划条件和建设工程规划许可内容，属于违法建筑，未经合法验收合格，依法不能出租和转让，不符合法定的交付条件。4．根据《中华人民共和国合同法》第七条规定，一审法院支持被上诉人向上诉人交付严重违法的建筑物，不符合合同法的基本原则，属于适用法律错误。二、一审法院认定案涉房屋实测面积为202．69平方米、比合同约定面积大5.09平方米，属于认定事实错误。1.被上诉人提交的《房屋面积测绘成果报告》记载的数据形成于竣工验收合格之前，不能作为案涉房屋的产权登记面积。该证据本身没有表明相关结论是预测成果还是实测成果；该证据记载”本次测绘的时间点确定为2014年4月16日”，其落款时间为2014年5月4日，而案涉房屋所在工程竣工验收的时间是2014年5月30日。2.《房屋面积测绘成果报告》未经登记机关实质审查前不能作为面积差的结算依据。《商品房买卖合同》第五条约定”商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式处理”。根据《房屋登记办法》第十九条、第二十条和第三十条规定，房屋测绘报告须经实质审查后方可作为产权登记的依据。虽然合同下文约定”在房屋交付时据实结算”，但实际上不可操作。3.《房屋面积测绘成果报告》不足以证明案涉房屋的实测面积，被上诉人应当承担不利后果。上诉人于一审开庭时明确表示《房屋面积测绘成果报告》真实性、合法性不予认可，一审法院没有认真审核就以上诉人未申请鉴定为由直接采信该证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条和第六十四条的规定。4.案涉房屋尚不具备交付条件，需待房屋交付后方可依法依约进行面积差结算。三、一审法院判令上诉人向被上诉人支付采暖费，属于认定事实和适用法律均有错误。一审判决在查明事实部分没有确认被上诉人代上诉人垫付采暖费10945.26元的事实，被上诉人提交的《专用收款收据》也不能证明该节事实。鉴于案涉房屋尚不具备交付条件，交付前的采暖费等费用应当由被上诉人承担。案涉房屋不符合合同约定的交付条件和法律规定的交付条件，不具有可交付性，因此被上诉人要求上诉人接收房屋没有法律依据，其已构成逾期交房，应当依据《商品房买卖合同》第九条约定向上诉人支付违约金。
大连新悦置业有限公司不同意上诉人的上诉请求，认为：1.关于房屋的交付条件，应依据双方订立的商品房买卖合同的约定。依据该合同第8条的约定，五方验收即达到交付条件，五方验收指的是由被上诉人组织的相关单位进行的验收。该约定不违反法律的强制性规定，房屋不存在阻碍正常使用的情况，案涉房屋具备交付条件。2.关于房屋的面积误差，是依据商品房买卖合同第5条的约定计算得出的，上诉人错误理解房屋登记办法规定的实地考察即是实质审查。依据房屋登记办法第20条规定，审查的仅是登记事项，与相关证明文件是否一致，也就是形式审查，即一审中被上诉人作为证据提交的面积测绘报告，进行面积误差价款的计算，是有法律依据和现实可行的。3.关于取暖费问题，房屋的交付即满足合同约定的条件，双方的权利义务应该依据合同进行约束。有关取暖费的发生以及金额，被上诉人已经通过证据予以证实，一审中关于取暖费的判项有事实基础。4.2014年6月交房日，上诉人魏雪到了案涉房屋交付现场，其不收房的理由是认为当时的房屋没有取得竣工备案表，这是上诉人在2014年6月30日当时的真实拒收房屋的意思，而本案二审中上诉人提出的上诉理由不是当时的事实原因。本案审理的是2014年6月30日当时房屋为什么至今没有交付。所以无论上诉人的事实与理由是否成立，均不是当时的真实客观事实。
大连新悦置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告收房并补交房屋面积差价款121512元及利息；2.判令被告支付200元／日的逾期收房费（暂计至起诉日为194400元）；3.判令被告支付两年的采暖费10945.26元。
魏雪向一审法院反诉请求：判令反诉被告向反诉原告支付逾期交房违约金1474609元。
一审法院认定事实：2012年11月21日，出卖人新悦公司与买受人魏雪签订商品房买卖合同一份，约定魏雪购买案涉商品房（其房屋平面图见本合同附件一），该建筑共四层，建筑面积共197．6平方米，单价23872．67元／平方米，总金额4717240元。关于面积确认及面积差异的处理，合同约定：面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；房屋交付后，产权登记面积与合同约定面积发生争议，双方同意按照第一种方式，即本合同约定的建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的差额部分按本合同第四条约定的单价在房屋交付时据实结算，多退少补。关于买受人逾期付款的违约责任，约定买受人逾期付款超过30日的，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际付款之日止支付日万分之三的违约金。关于交付期限，出卖人应在2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条逾期交房的责任，约定逾期交房不超过90日承担日万分之一的违约金，超过90日承担日万分之三的违约金。第十一条关于房屋交接：商品房达到交付条件后，出卖人应该书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购房屋为住宅的，出卖人还需提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，否则买受人有权拒绝收房，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因未能按期交付的，双方同意按补充协议处理。
2012年11月29日，案涉原、被告双方又签订补充协议一份，约定：”关于计价方式：本合同项下之房款单价，不因任何因素而调整。关于交付期限及出卖人逾期交房违约责任的补充约定：鉴于政府部门只在远洋钻石湾小区整体竣工验收后接受出卖人办理竣工验收备案表，为此买受人已知悉合同第八条约定的交房时间到来时出卖人尚未取得竣工验收备案表，买受人同意按该合同第八条规定的条件接收房屋，买受人不要求以出卖人取得竣工验收备案表作为房屋交付的条件。关于交接的补充规定：买受人同意按合同规定的交付时间自行到出卖人售楼处或指定地点领取钥匙，出卖人不再另行书面通知，钥匙交接后即视为房屋交付使用，买受人未在规定时间内办理交接手续的，除非有合理理由，否则虽该房屋尚未交付，但有关房屋的风险由买主承担，买受人应自合同约定的交房之日起承担物业费、采暖费.........”。
2014年5月4日，大连市房地产测绘中心出具案涉房屋面积测绘成果报告，载明”案涉房屋建筑面积202．69平方米”。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
一、关于本诉部分：
关于本诉原告请求判令本诉被告收房并补交房屋面积差价款121512元及利息一节。关于本诉原告请求判令本诉被告收房问题，已生效的终审民事判决书记载了包括案涉房屋在内的争议商品房符合案涉商品房买卖合同约定的（出卖人应在2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用）交付条件，鉴于已为人民法院生效裁判文书所确认的事实当事人无需举证证明，故本诉被告在案涉商品房买卖合同未被依法变更、撤销、解除前，本诉被告负有按案涉商品房买卖合同约定的时间接收案涉房屋的义务。
关于本诉原告请求本诉被告补交房屋面积差价款121512元问题，鉴于案涉商品房买卖合同约定”关于面积确认及面积差异的处理，约定：面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准；房屋交付后，产权登记面积与合同约定面积发生争议，双方同意按照第一种方式即本合同约定的建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的差额部分按本合同第四条约定的单价在房屋交付时据实结算，多退少补”，鉴于案涉商品房买卖合同约定的建筑面积为197.6平方米，而案涉房屋面积测绘成果报告记载的面积为202.69平方米，二者的差额面积为5.09平方米，本诉被告虽对案涉房屋的面积测绘成果报告有异议但其未申请司法鉴定的情况下，一审法院依法应依据案涉合同约定的方式计算房屋面积差额款项为5.09平方米×23872.67元／平方米=121511.89元。故本诉原告请求判令本诉被告支付房屋面积差额款121511.89元，具有相应的合同依据和法律依据，故对此节请求，依法予以采信。
关于本诉原告请求判令本诉被告支付房屋面积差价款的利息一节，虽本诉原、被告双方签订的案涉商品房买卖合同约定了”房屋差价款在房屋交付时据实结算，多退少补”，但因案涉商品房买卖合同未约定房屋差价款逾期付款的相应责任，故本诉原告该节关于利息的请求，依法不予采信。
关于本诉原告请求判令本诉被告支付200元／日的逾期收房费（暂计至起诉日为194400元）一节。鉴于本诉被告认为本诉原告所交付的案涉房屋属于不符合法律规定交付条件的商品房，对于案涉房屋是否符合案涉合同约定的交付条件及法律规定的交付条件，前已论述之，现本诉被告所依据的拒收房屋的理由已被依法认定为不成立。但这并不是本诉原告请求本诉被告支付逾期收房费的依据。鉴于本诉被告系以自己的理解方式认为案涉房屋不符合交付条件，在一审法院依法认定案涉房屋具备交付条件前，依法可认为本诉被告系基于合法的理由拒收房屋，故本诉原告提出的该节请求，依法也不予采信。
关于本诉原告请求判令本诉被告支付自己为案涉房屋垫付的两年采暖费10945.26元一节。依据案涉商品房买卖合同补充协议第8条关于采暖费的约定，采暖费的支付条件是买受人应自合同约定的交房日承担因该房屋产生的物业费、采暖费等全部费用，鉴于案涉补充协议系有效合同，故本诉原告依据《大连市供热用热条例》的规定缴纳了案涉项目的两个供热用热期的采暖费，可以采信，鉴于本诉被告应于2014年6月30日前接收案涉房屋，故依据案涉补充协议，本诉被告依法应承担本诉原告为其垫付的两个供热用热期的采暖费10945.26元。故本诉原告提出的该节请求，一审法院依法予以采信。
二、关于反诉部分：
关于反诉原告请求依法判令反诉被告向反诉原告支付逾期交房违约金1474609（4717240元×0.03%×1042天，自2014年7月1日暂计至2017年5月8日）一节。对于反诉原告的该节请求是否成立问题，这涉及到案涉商品房在2014年6月30日是否符合约定的交付条件的认定问题。对此节事实，一审法院在本诉原告第一项诉讼请求中已论及该问题，即生效判决认定”案涉商品房买卖合同约定的交付条件是经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告”、且并未约定竣工验收备案作为房屋的交付条件。且反诉原告主张的案涉房屋存在违法情况及部分协议存在无效情况等问题，反诉原告的这些问题及主张也未被另案裁判文书所支持。综上，现反诉原告无证据证明反诉被告存在反诉原告所主张的逾期交付房屋的违约事实。故反诉原告提出的该节诉讼请求，一审法院依法不予采信。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告魏雪于判决生效之日起十日内支付本诉原告大连新悦置业有限公司房屋差价款121511.89元。二、本诉被告魏雪于判决生效之日起十日内支付本诉原告大连新悦置业有限公司垫付的采暖费10945.26元。三、驳回本诉原告大连新悦置业有限公司提出的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告魏雪提出的诉讼请求。如果未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6352元由本诉原告新悦公司负担3352元，由本诉被告魏雪负担3000元；反诉案件受理费9040元由反诉原告魏雪负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交了三组证据。第一组证据为建设工程规划许可证附图、竣工规划核实测量报告，拟证明规划许可的工程中没有下跃夹层空间，没有”下沉庭院”；A3区住宅实测面积为2810.32平方米，不包含下跃夹层空间和下沉庭院的建筑面积。被上诉人对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。认为假使图纸客观存在，只涉及到规划的建筑面积，无法看出本案商品房买卖合同的买卖标的物计价面积和图纸的法律关联，这也是为什么上诉人在购房当时签订了底部空间无偿使用协议，而不是在商品房买卖合同中将这部分面积也计入的原因。鉴于上诉人提出的该证据系在行政诉讼中所取得，被上诉人并无直接证据否认其真实性，因此，本院对该组证据的真实性予以确认。
上诉人提交的第二组证据为竣工图-建施总01总平面定位图、竣工图-建施07A-A剖面图、竣工图-
建施01层平面图以及案涉房屋照片4张。拟证明竣工图纸中没有照片显示的地面预留孔洞，也没有所谓”下跃”夹层空间。进而证明被上诉人组织的竣工验收中没有针对孔洞和夹层发表验收意见，案涉房屋一层和下跃夹层未经依法组织竣工验收合格，本案五方验收报告内容不合法。被上诉人对第二组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为不属于新的证据，现在客观事实是五方验收报告已经出具，是由建筑行政主管部门出具的建筑验收程序的验收报告，上诉人的第二组证据与本案的上诉请求和审理的法律关系没有关联。上诉人陈述的现状与图纸的差异的内容，是否存在与所证明的五方验收质监站的验收行为无关。因为被上诉人对上诉人证据的真实性没有异议，对该证据真实性，本院予以确认。
上诉人提交的第三组证据为大连市规划局大规分核字（2014）031号《关于大化及搬迁及周边改造A1、A2、A3区项目的规划核实证明》，拟证明被上诉人于2014年5月30日组织竣工验收时尚未取得规划核实证明，竣工验收程序不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条规定的验收条件，进而证明五方验收报告来源和内容均不合法。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为上诉人三组证据和本案不具有关联性，是两个法律关系。依据现行法律规定，建设单位组织的五方验收并不附带于必须有规划条件核实为前提条件。2013年筑建部实施的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》已经将2000年相关的暂行规定中要求规划验收、消防验收、环保验收等前置程序取消，说明被上诉人组织的五方验收不存在违反强制性法律规定的情形，因此上诉人证据不能起到待证事实的证据作用。由于被上诉人对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。
本院二审过程中，上诉人于2018年2月28日向本院提交中止审理申请书，以魏雪与大连新悦置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案二审已经由我院审理，同时魏雪诉大连市规划局撤销行政行为一案已经由沙河口区人民法院受理，尚未判决，魏雪在该案中请求撤销大连市规划局颁发的规划核实证明文件，如该规划核实文件被撤销，可以证明案涉房屋不符合法律的强制性规定，对本案审理具有重大影响为由，请求中止审理本案。
本案双方当事人对一审法院已经查明的事实部分均没有异议，经本院审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人拒绝受领房屋的行为是否存在合法的依据。
本案上诉人与被上诉人之间纠纷的性质系房屋买卖合同纠纷，应当按照买卖合同约定的内容确定双方权利义务关系。双方于2012年11月21日签订的商品房买卖合同和2012年11月29日签订的商品房买卖合同补充协议均为当事人真实意思表示，内容并不违反法律行政法规的强制性规定，应当有效。根据商品房买卖合同第八条的约定，被上诉人应当在2014年6月30日，将具备”经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘查、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告”的房屋交付上诉人。根据被上诉人一审提交的2014年5月30日五方验收报告可以确认，案涉房屋在2014年6月30日已经具备商品房买卖合同第八条约定的上述条件，可以交付。上诉人在一审中自认已经在2014年6月30日到了交房现场，但拒绝受领房屋，理由为案涉房屋没有取得政府部门的验收备案表，不具备交付条件。根据双方签订的商品房买卖合同补充协议第六条第1项约定的”买受人已经知悉《合同》第八条约定的交房时间到来时出卖人尚未取得《竣工验收备案表》，买受人同意按《合同》第八条约定的交房条件接收房屋，买受人不要求以出卖人取得《竣工验收备案表》作为房屋的交付条件”内容，可以确定，上诉人在2012年11月29日已经同意按照商品房买卖合同第八条约定的内容接收房屋，其在合同约定的交接日再以案涉房屋没有取得政府部门的验收备案表为由拒绝受领房屋，没有合同上的依据。
关于上诉人提出的案涉房屋下跃夹层部分不符合规划条件和建设工程规划许可证，属于违法建筑不符合法定的交付条件以及下跃夹层部分与《底部空间无偿使用协议》附图不一致不能达到当事人约定的交付标准问题，本院认为，上诉人提出的前述问题均属于其与被上诉人单独签订的《底部空间无偿使用协议》所调整的范围，上诉人的前述主张均已被本院（2018）辽02民终821号生效判决所驳回，故不构成本案上诉人拒绝受领房屋的法定理由。由于被上诉人已经在2015年12月19日取得了《竣工验收备案表》，被上诉人一审提供的五方验收报告在未经法定程序确定验收不合格的条件下，上诉人在本院二审中提供的新证据不足以认定五方验收行为不合法。
综上，上诉人拒绝受领房屋的行为没有约定和法定的根据，属于无正当理由拒绝受领标的物。根据商品房买卖合同补充协议第八条第一项的约定，买受人没有合法理由拒绝受领房屋，应当”自《合同》约定的交房日（或出卖人通知交房日）承担因该房屋产生的物业费、采暖费等全部费用”，故上诉人对案涉房屋已经实际发生的采暖费应予负担。
案涉房屋没有交付，被上诉人不存在过错，因此，不构成逾期交房，一审法院驳回上诉人主张被上诉人给付逾期交房违约金的反诉请求正确，本院予以维持。
关于房屋面积差价款问题，本院认为，根据商品房买卖合同第五条的约定，房屋建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载面积的差额部分，按照该合同第四条约定的单价在房屋交付时据实结算，而被上诉人一审提交的大连市房地产测绘中心出具的《房屋面积测绘成果报告》明确记载案涉房屋的测绘面积为202.69平方米，与合同约定的建筑面积存在差额5.09平方米，应当按照合同第四条约定的价格即每平方米23872.67元计算给付房屋差价款。至于上诉人提出的《房屋面积测绘成果报告》形成于竣工验收合格前以及报告本身不足以证明案涉房屋的实测面积的抗辩理由，本院认为《房屋面积测绘成果报告》形成的时间节点与案涉工程验收时间并不冲突，上诉人无据证明测绘的时间不能早于验收的时间，且作为被上诉人以外的第三方的测绘结果，上诉人如对该结果有异议应当提供证据证明该测量结果具有违法或者不真实性，上诉人现有证据不足以证明《房屋面积测绘成果报告》存在违法或者内容不真实准确的问题，因此，本院对上诉人的此节抗辩理由不予采纳。
关于上诉人提出的中止审理的理由，其中上诉人提起的与本案有关的房屋买卖合同纠纷案件已经本院审结，不构成中止审理的条件。其提起的行政诉讼案件，由于案涉房屋所在楼宇已经取得竣工验收备案表，能够认定案涉商品房具备我国法律、法规规定的交付条件，而行政行为在被依法撤销前系有效行为，故，上诉人提出的中止审理的理由与本案不具有直接关联性，不予采纳。
综上所述，魏雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6352元，由魏雪负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 吕瑛
审判员 刘畅
二〇一八年三月二十九日
书记员 王亮