广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2137号上诉人（原审原告）：谢国平，男，1966年6月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕武昌，广东裕中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海军，男，1973年9月24日出生，汉族，。被上诉人（原审被告）：张慧亚，女，1972年7月14日出生，汉族，住陕西省丹凤县。被上诉人（原审被告）：张妍妍，女，1986年10月4日出生，汉族，住陕西省丹凤县。被上诉人（原审被告）：中山市海熙服装有限公司，住所地广东省中山市西区沙朗沙港路嘉兴大厦5楼。法定代表人：张海军。上诉人谢国平因与被上诉人张海军、张慧亚、张妍妍、中山市海熙服装有限公司（以下简称海熙公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谢国平上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：张海军于2014年9月10日出具借条，借到谢国平现金50000元，承诺2014年9月19日还款；谢国平与张海军、海熙公司于2014年10月24日签订借款协议及借条，借款350000元，承诺2014年12月24日还款；谢国平与张海军、海熙公司于2014年10月26日签订借款协议书及借条，借款500000元，承诺2015年4月26日还款。上述款项合计900000元。谢国平也已提供足额的流水记录证明其有出借款项的经济能力。一审法院认定实际借款金额为316000元错误。张海军系海熙公司法定代表人，张海军与张慧亚系夫妻关系。张海军是在与张慧亚婚姻关系存续期间借款。张妍妍也是实际借款人之一，张妍妍与海熙公司均愿意承担连带保证责任。故张海军、张慧亚、张妍妍与海熙公司均应对900000元借款承担连带保证责任。一审法院对责任承担人认定错误。被上诉人张海军、张慧亚、张妍妍、海熙公司经本院合法传唤，未出庭参与诉讼及提供书面答辩意见。谢国平于2015年3月25日向一审法院起诉请求：一、张海军、张妍妍向谢国平清偿欠款合计900000元以及自借款之日起至清偿之日止的利息；二、张海军、张妍妍向谢国平赔偿其他损失20000元（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、调查费等）；三、张慧亚、海熙公司对上述第一、二项债务承担连带保证责任。一审庭审期间，谢国平明确其第一项请求中关于利息的计算标准为按银行同期贷款利率从借款日计至清偿之日止，并撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：张海军系海熙公司的法定代表人。2014年9月10日，张海军出具借条一份，载明：今借到谢国平先生现金50000元整，还款日期为2014年9月19日前，张海军在借条上签名并捺指模。2014年10月24日，谢国平（甲方）与张海军（乙方）、海熙公司（丙方）签订借款协议书，载明：乙方向甲方借款350000元，自2014年10月24日至2014年12月24日，月利率2%即每月7000元整，如乙方未按期足额归还本金，则自借款日起以未还金额为基数按每日万分之五向甲方支付利息至本金付清之日止，发生诉讼的，由乙方承担甲方律师费、诉讼费等一切费用；丙方为乙方的借款本金、违约金、利息、甲方为实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）承担连带还款责任，保证期限为还款期限后一年。谢国平、张海军分别签字确认，海熙公司亦盖章确认，张妍妍作为见证人签名并捺指摸。同日，张海军出具借条一份，载明：今借到谢国平先生现金350000元。张海军在借条上签名并捺指模，张妍妍作为见证人在借条上签名并捺指模。2014年10月26日，谢国平（甲方）与张海军（乙方）、海熙公司（丙方）签订借款协议书，载明：乙方向甲方借款500000元，自2014年10月26日至2015年4月26日，月利率2%即每月10000元整，如乙方未按期足额归还本金，则自借款日起以未还金额为基数按每日万分之五向甲方支付利息至本金付清之日止，发生诉讼的，由乙方承担甲方律师费、诉讼费等一切费用；丙方为乙方的借款本金、违约金、利息、甲方为实现债权的费用（包括律师费、诉讼费等）承担连带还款责任，保证期限为还款期限后一年。谢国平、张海军分别签字确认，海熙公司亦盖章确认，张妍妍作为见证人签名并捺指摸。同日，张海军出具借条一份，载明：今借到谢国平先生现金500000元。张海军在借条上签名并捺指模，张妍妍作为见证人在借条上签名并捺指模。后张海军尚未偿还上述借款，谢国平遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查：谢国平提供的银行交易记录显示，谢国平通过其在中国建设银行中山分行62×××04账户向张妍妍在中国建设银行中山南区支行62×××75账户于2012年9月10日转账支付150000元、11月23日转账支付39500元，2013年7月18日转账支付96500元、2014年9月10日转账支付30000元，共计316000元。张海军向谢国平上述账户于2012年9月25日现金存入5250元、2014年6月6日现金存入20000元、2014年7月21日现金存入10000元、2014年9月27日转账存入10000元，共计45250元。一审诉讼期间，谢国平另提交其工商银行及中信银行账号流水，拟证明其在上述借款期间有充分经济来源能够提供借款。经查，其上述建设银行账号最高存款余额记录为212070.77元，中信银行账号最高存款余额记录为50334.55元，工商银行账号最高存款余额记录为21468.7元。其称部分现金支付给张海军、部分转账支付给张海军指定的张妍妍账户。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。张海军等被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃质证、抗辩的权利，由此产生的法律后果就由其承担，不影响一审法院对案件的审理。在无相反证据证明的情况下，一审法院对张海军出具的借条及其与谢国平、海熙公司签订的借款协议的真实性予以认定。但自然人之间的借款合同为实践性合同，贷款人实际支付借款是自然人借款合同的成立要件，也是其生效的要件。鉴于本案涉及借款金额较大，而谢国平提供的银行存款余额记录不足以说明其所称的现金支付能力，故谢国平仍需对本案借款有无实际发生承担举证责任。谢国平称借款900000元支付情况包括：316000元转账给张妍妍，余款584000元以现金支付给张海军。经查，谢国平自2012年9月10日至2014年9月10日共向张妍妍转账支付共316000元用于本案借款。但张海军于2012年9月25日至2014年7月21日向谢国平支付了35250元。在谢国平未对该款项用途作合理说明、未证明之前借款约定利息的情况下，一审法院认定该款系张海军偿还前述借款本金。则可推知，2014年9月10日借条签署前，张海军仅欠谢国平280750元，签署后，张海军又于2014年9月27日还款10000元。从现有证据来看，谢国平对2014年10月24日借款协议所载350000元中的部分款项以及2014年10月26日借款500000元有无交付、如何交付没有提供任何充分证据证明或合理说明，一审法院认定上述借款共计584000元并未实际交付给张海军，谢国平无权就该部分向张海军主张清偿。综上，涉案借款事实认定如下：一、2014年9月10日借条所载50000元已付未还，借款期间无约定利息，张海军应于2014年9月19日前清偿，无须支付借款期间利息；二、2014年10月24日约定借款350000元，借款合同成立时实付220750元[316000元-35250元-50000元-10000元]，张海军应于2014年12月24日前归还，合同约定月息2%无明显过高，但谢国平起诉时主动调整为全部按银行同期贷款利率从借款之日计至清偿时止，并撤回要求张海军等人赔偿损失的诉讼请求，系其处分自身权利，于法不悖，一审法院予以准许，第一笔借款亦按该利率标准支付逾期利息；三、2014年10月26日约定借款500000元未实际交付，借款合同未发生效力。谢国平自认经张海军指定向张妍妍转账支付借款，故张妍妍仅系代为张海军收款，不足以认定其为共同借款人。谢国平亦未证明张慧亚与张海军系夫妻关系，其主张张慧亚承担连带清偿责任的理据不足。海熙公司仅需对第二笔借款即220750元及利息承担保证责任，并有权在承担保证责任范围内向张海军追偿。对于谢国平超出部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、张海军于一审判决生效之日起七日内向谢国平清偿借款270750元及利息（利息计算方法：以50000元为基数自2014年9月20日起，以220750元为基数自2014年10月24日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率分别计至清偿之日止）；二、海熙公司对张海军上述借款220750元及利息承担连带清偿责任；海熙公司承担清偿责任后，有权就其已清偿部分向张海军追偿；三、驳回谢国平的其他诉讼请求。如果张海军、海熙公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元（谢国平已预交13000元），由谢国平负担7945元，张海军、海熙公司负担5055元并于一审判决生效之日七日内直接返还谢国平。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：二审期间，谢国平陈述，涉案900000元借款中，只有2014年9月10日的50000元借款是当天以现金形式借出，2014年10月24日的350000元及2014年10月26日的500000元款项均不是当天发生的。2014年10月24日的350000元，200000元是以现金形式支付，另外150000元是在2012年9月10日从谢国平名下转账至张海军指定的张妍妍账户；2014年10月26日之500000元借款中，部分是现金支付，部分银行转账支付：2012年11月23日谢国平转账至张妍妍账户金额为39500元，2013年7月18日谢国平转账至张妍妍账户96500元，2014年9月10日谢国平转账至张妍妍账户30000元。本院再查明：一审中谢国平主张的90万元借款构成及支付方式为：部分现金、部分转账。钱是陆续借的，最后统一写了借据。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案二审争议的主要焦点为：一、谢国平向张海军出借款项的金额；二、张慧亚、张妍妍是否应对涉案款项承担连带保证责任。关于焦点一，谢国平主张的900000元的借款，一审中谢国平主张钱是陆续借出后再统一写了借据，故因涉案借款借据并非发生于当天，谢国平应进一步对借款的真实发生承担举证责任。依谢国平对900000元借款和三份借条金额具体构成陈述，2014年10月24日借据载明的350000元中，2012年9月10日通过银行转账方式支付150000元可以认定，其余200000元现金部分，谢国平何时支付、如何支付、款项来源等均不能提供相应的证据加以证实。2014年10月26日借据载明的500000元借款中，也只有2012年11月23日转账支付的39500元、2013年7月18日转账支付的96500元及2014年9月10日转账支付的30000元可以认定，其余现金部分，谢国平的证据不足以证明其将现金交付给了张海军，谢国平应承担举证不能的不利后果。再结合张海军在2014年10月24日、2014年10月26日仅间隔两日的短时间内签写两份结算借据不符合常理，以及谢国平银行账户未能反映与上述现金数额相当金额的流水记录的情况，一审法院依据银行转账、存款记录确定本案借款金额并无不当。关于焦点二，谢国平未提供张慧亚、张海军系夫妻关系的证据，也未提供张妍妍是共同借款人的证据，谢国平要求张慧亚、张妍妍对张海军债务承担连带保证责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予以支持正确。综上所述，谢国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元（上诉人谢国平已预交），由上诉人谢国平负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  赖晓筠代理审判员  张群立二〇一七年五月十七日书 记 员  林蔓娜李小丹