贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1763号
上诉人（原审原告）：王国治（王泽民之子），男，1970年1月1日生，汉族，住湖北省武汉市，
上诉人（原审原告）：唐明瑶（王泽民之妻），女，1956年9月22日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人（原审原告）：王彬（王泽民之子），男，1974年4月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人（原审原告）：ＸＸ（王泽民之子），男，1982年12月22日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人（原审原告）：王婷（王泽民之女），女，1970年8月28日生，汉族，住贵州省修文县，
上诉人（原审原告）：吴华西（王泽民之继女），女，1979年9月8日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西的特别授权委托诉讼代理人：王国治，身份信息同前。
被上诉人（原审被告）：六盘水市市政房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路，统一社会信用代码：915202007221470048。
法定代表人熊会才，系该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：六盘水市金属材料公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路105号附17号，统一社会信用代码：91520200214650033U。
法定代表人：王健，系该公司经理。
原审第三人：六盘水市市政工程公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民西路151号，统一社会信用代码：915202002146513435。
法定代表人：丁江平，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：黄潘，系钟山区汪家寨法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102519。
上诉人王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西与被上诉人六盘水市市政房地产开发有限责任公司（以下简称市政房开公司）、六盘水市金属材料公司（以下简称市金属材料公司）、原审第三人六盘水市市政工程公司（以下简称市政工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王国治、ＸＸ、王婷及唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西的委托诉讼代理人王国治到庭参加诉讼。被上诉人市政房开公司、市金属材料公司、原审第三人市政工程公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
上诉人王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西上诉请求：1、撤销（2016）黔0201民初4196号民事判决书；2、改判被上诉人按照《建设施工合同书》、《复工通知》和《补充协议》约定，依据《协议书》将该烂尾楼拆迁赔偿款6500000元交付上诉人（以清偿所欠工程款、违约金、罚金、贷款利息及赔偿12年看护工地等相关费用）；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，得出结论自相矛盾，缺乏逻辑，法律适用错误。1、原判忽略2013年7月3日钟山区人民法院执行局的《调解协议书》和2013年7月6日几方当面调解的事实，得出“上诉人未提供证据证明被上诉人所欠工程欠款及赔偿违约金共计6500000元，属举证不力，应承担举证不能的后果”的结论自相矛盾，缺乏基础逻辑。证据2012年12月16日《协议书》、《建设工程施工合同》、《复工通知》、《补充协议》已经表明“针对建设方差欠施工方的工程款及违约赔偿金，建设方已无力支付，经承包人王泽民代理人王国治、市金属材料公司、市政房开公司，三方协商同意将该项目烂尾楼相关权益优先受偿给承包人王泽民”。证据2013年7月3日钟山区人民法院执行局《调解协议书》是市金属材料公司在开庭核实650万数额问题时提交的，由钟山区人民法院执行法官陈忠平、赵用主持达成的，市金属材料公司、市政房开公司的调解协议书也清楚明白地证实该金额存在。审理过程中，被上诉人承认欠款事实，且确认2012年12月16日签订的《协议书》，主要内容：（1）王泽民承建的项目（已修建至三楼）已终止，终止原因是资金短缺及市政重新规划；（2）建设方欠施工方工程款一直未付，已无力支付；（3）经双方协商，一致同意将项目烂尾楼相关权益抵偿工程欠款；（4）各方委托王国治全权处理烂尾楼善后事宜。协议签订后应视为工程结算完成，建筑施工合同纠纷至此已获解决，已由欠款关系转换为王泽民拥有在建工程“物权”，从此事实出发，上诉人已不需要举证证明欠款具体数额。上诉人已通过《协议书》证明被上诉人以物抵债的事实，由于该在建项目不可能继续完成，也无法将项目转移登记在王泽民下，该“物权”只能通过政府拆迁或购买获取的对价来实现，被上诉人负有向上诉人交付该在建工程拆迁赔偿款的义务。2、钟山区人民法院忽视证据2003年8月2日市政房开公司给施工方的结算资料《收据》，以及原告开庭时多次强调的另一套资料已经交给市政工程公司的一名女职工的事实（原告代理人2012年找过该职工得知该资料已经搬家遗失）。二、一审法院程序违法，判决不公。本案六次开庭，除第一次起诉两次开庭二被告参与了第一次开庭以外，被告一直多次无正当理由未到庭参与诉讼，上诉人感觉完全是原告和法院争执，而不是原告和被告的诉讼。被告实际已放弃权利。三、钟山区人民法院对与本案有关联的裁定有错不纠。钟山区人民法院2004年12月15日（2004）黔钟民执字第260、261、419、420号民事裁定书的执行程序、裁定内容以及法律依据错误。
被上诉人市政工程公司书面答辩称，1、市政工程公司不承担支付工程款和违约金6500000元的责任，王泽民是挂靠市政工程公司第十五工程处，协议约定由王泽民自负盈亏，市政工程公司虽被列为第三人，实际相当于原告地位，故不承担责任。2、涉案工程不能正常施工的原因除王泽民有责任外，六盘水市规划局（现市住建局）多次要求停工也有责任，应承担相应的民事责任。3、工程款未结算和工程量的材料不完整，没有施工图及基础隐蔽记录等资料导致对工程价款无法鉴定和确定。
被上诉人市政房开公司、市金属材料公司未向本院提交书面答辩意见。
王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西向一审法院起诉请求：判令被告市政房开公司、市金属材料公司支付原告工程欠款及违约金共计6500000元。
一审法院认定事实：2000年8月28日，市金属材料公司作为甲方与被告市政房开公司作为乙方签订一份《联合修建六盘水市金属粮油超市合同书》，主要内容：甲方提供项目用地约9300平方米（以土地使用证为准）与乙方全部出资金（包括规划费、设施配套费、质检费、监理费、土地出让金及税费等）联合修建位于人民中路105号六盘水市金属粮油超市，建筑物占地约5000平方米，建筑面积约为20000平方米（最终按设计图和竣工图计算）；项目建成后，按同面积补偿因建设需要拆除的一栋12户甲方职工三层楼的住宅和一栋甲方职工集资修建的380平方米的库房后，从第一至七层均按甲方30%，乙方70%进行分配新建成的房屋（采取同方向分配，面积互补，不足部分或超出部分按市场价现金方式补差的办法）；甲、乙双方共同到有关部门办理相应手续；工程由乙方全权负责；因项目用地的土地使用证及有关房屋的产权证均抵押在工商银行六盘水市分行营业部，甲方以此合作项目的收益来偿还银行170万元贷款，在项目建设期间由乙方承担该170万元银行贷款利息，直至乙方将甲方应得30%的产权房屋及所有手续移交给甲方为止等。
2000年12月26日、2001年12月11日，六盘水市规划管理局给被告市政房开公司、市金属材料公司分别颁发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证（该证载明建筑面积为16800平方米，建筑层数为6层）、建设工程施工许可证（该证载明建设规模为4321.71平方米，施工单位为六盘水市市政工程有限公司第十五工程处）。
2001年9月13日，上述联建项目经招投标程序，由六盘水市市政工程公司中标，其中标通知书载明中标价为1578900元，面积为4327.71平方米、层数为六层、承包方式为包工包料。
2001年9月15日，被告市政房开公司、市金属材料公司（发包人）与市政工程公司（承包人），依据上述中标通知书签订了上述工程3号楼AB栋的《建设工程施工合同》，合同主要内容：发包人将位于六盘水市钟山区人民中路105号三号楼AB栋包工包料发包给承包人施工，建筑面积为5000平方米（以竣工图面积为准）；资金由承包人自筹，工期为212天即2001年12月11日至2002年7月13日；工程价款为：招标范围内计价1578900元，甩项工程土建按九三定额国营二级收费标准，安装工程按九五定额；同时合同对其他事项还进行了约定。
上述工程由原告王国治之父王泽民以市政工程公司第十五工程处的名义承建，故市政工程公司（甲方）于2001年9月18日与王泽民（乙方）签订《施工协议书》，主要内容：甲方协助乙方办理招投标、建管施工等手续及协助乙方拨付备料款、进度款、财务结算、工程预决算、编制审核、进度审查等；乙方服从甲方领导，配合甲方进行工程质量检查，服从甲方的技术指导等；乙方自负盈亏，所发生的债权债务由乙方负责；甲方收取工程管理资金，如签订年承包协议的按协议执行，未签订年承包协议的按工程总造价的7%收取（含营业税、城市维护费、教育附加费，其他费用由乙方自负）。协议签订后，王泽民便以市政工程公司第十五工程处的名义组织施工人员对上述工程中的三号楼AB栋进行施工。在施工过程中，因施工方未按图施工，市政房开公司于2002年1月17日通知市政工程公司停工结算退场，次日市政工程公司第十五工程处给市政房开公司提交停工报告，同意2002年1月17日停工。2002年5月14日，六盘水市规划管理局执法队因火车站调向占用该建设用地而口头通知施工方停工，待市政府通知才能施工。2002年10月9日，市政房开公司通知王泽民组织的施工队复工。2003年1月6日，市政房开公司因资金紧缺无法支付200000元工程款，市政房开公司又通知王泽民停工，待公司付款时再动工。由于规划局一直未下达书面停工通知，市政房开公司与市政工程公司于2003年10月23日又签订《补充协议》约定：按九三定额结算，继续施工。2003年11月7日，六盘水规划管理局以上述施工地段因规划需要调整而书面要求被告市政房开公司、市金属材料公司停工。2003年11月14日，市政工程公司依据规划局及市政房开公司的停工通知，通知王泽民与市政房开公司进行工程结算。2003年11月6日，市政房开公司通知市政工程公司称其依据市政工程公司报送的三号楼AB栋一至二楼及主体基础、室外等工程已审核，已完成工程量应付款为1500301.44元，市政房开公司已付款1355285.40元，扣除市政工程公司质保金100000元，应付80%的进度款为1200241.15元，如市政工程公司认为不服，可在市政房开公司财务核查。
2003年11月24日，市政房开公司通知王泽民称规划局同意AB栋可施工至三层封顶，要求王泽民施工完三层后清场，并将决算报给市政工程公司审核后和市政房开公司结算。2003年11月7日，六盘水市规划局书面要求停工至今未再施工，现三楼尚未封顶。2012年10月11日，王泽民病故，该工程至今未与被告进行已施工工程量及工程款的结算。
被告市政房开公司因欠付何光辉债务570264.5元未清偿，何光辉依据钟山区人民法院2003年12月21日作出的（2003）黔钟民一初字第1709号民事判决书及贵州省六盘水市中级人民法院2004年3月5日作出的（2004）黔六中民一终字第55号民事判决书向原审法院申请强制执行，原审法院于2004年4月9日向市政房开公司送达执行通知书，责令其于2004年4月12日自觉履行付款570264.5元、执行费31364元及迟延履行期间的双倍银行贷款利息给何光辉的义务。市政房开公司未履行，原审法院于2004年4月15日又作出（2004）钟民执字第260、261号民事裁定书，裁定划拨市政房开公司下属第三开发部在六盘水市工商银行钟山办事处25×××96账户的银行存款89400元用于偿付给申请人何光辉；余款继续查封、冻结、划拨被执行人及其下属无独立法人资格的分支机构相应价值的财产，经评估后委托拍卖所得款额用于偿付申请人。2004年6月26日，原审法院又因申请人汪明秀及六盘水市益兴贸易有限公司申请执行市政房开公司欠付的共计701663元债务，向市政房开公司发出执行通知，责令其于2004年6月30日前给付汪明秀及六盘水市益兴贸易有限公司款项共计701663元。在执行上述案件过程中，原审法院已查封王泽民所修建的上述未完工程，并委托评估机构进行价值评估，其中：一楼909.72平方米，价值为1053700元；二楼909.72平方米，价值1221900元。
2004年12月12日，钟山区人民法院书面通知王泽民告知上述未完工程已被查封，并已委托评估处理，限其于2004年12月14日书面将市政房开公司欠其工程款的相应依据提交原审法院，逾期后果自负。
由于该在建工程系被告市金属材料公司提供土地占产权一至七楼的30%，市政房开公司投资修建占产权一至七楼的70%，原审法院认为可将一至二层70%的部分房产除保留市政房开公司拖欠的工程款外，余下部分因不宜拍卖，可直接以评估单价按比例以物抵债偿给何光辉、汪明秀及六盘水市益兴贸易有限公司偿还债务，故原审法院于2004年12月15日作出（2004）黔钟民执字第260、261、419、420号民事裁定书，裁定将市政房开公司与市金属材料公司合作建房位于六盘水市粮食转运站的在建房东起至西一楼319.3平方米、二楼219.3平方米，按评估价折款547993元以物抵债给何光辉；将东起何光辉应得的部分往西一楼280.4平方米、二楼280.4平方米按评估价折款701663元以物抵债给六盘水市益兴贸易有限公司和汪明秀。上述抵偿面积共计1099.4平方米。
王泽民病故后，其子王国治向原审法院提出要求撤销（2004）黔钟民执字第260、261、419、420号民事裁定书，原审法院于2013年7月30日作出答复，认为原审法院于2004年12月12日已向王泽明送达通知，要求其于2004年12月14日提交相应的工程结算材料，但王泽民未提交，田建红、石仁均的证言不能充分有效证明王泽民已向原审法院提出了执行异议申辩书，原审法院作出的（2004）黔钟民执字第260、261、419、420号民事裁定书并无不当，该文书以物抵债的房屋1099.4平方米属于第一二层总面积1819平方米中市政房开公司按联建合同约定占70%比例分配所得1273.3平方米范围内，未侵犯王泽民的合法权益，至于王国治主张的按照《建设工程施工协议》、《补充协议》和相关约定由发包方承担违约责任，可以通过诉讼渠道主张，不属于异议审查范围。
2012年12月16日，王国治以王泽民代理人的身份与二被告签订《协议书》约定：二被告同意将六盘水市金属粮油超市三号楼AB栋烂尾楼相关权益优先受偿给王泽民，并委托王国治直接与有关部门接洽全权处理该项目烂尾楼工程善后事宜，上述原告作为王泽民的法定继承人，认为基于该协议，王泽民已取得烂尾楼优受偿工程款的权利，何光辉、汪明秀对该烂尾楼没有份额，王泽民与被告的债权关系已变为物权关系，该烂尾楼拆迁应得补偿款或出售给他人应得价款为6500000元应归王泽民，故以此为由，诉至法院。
另查明，本案在审理（2014）黔钟民初字第1068号案中，原告均明确表示不同意进行工程结算。在（2015）黔钟民重字第67号案重审过程中，原告变更以被告市政房开公司、市金属材料公司拖欠工程款为由，要求被告市政房开公司、市金属材料公司支付工程欠款及赔偿违约金共6500000元。在本案（2016）黔0201民初4196号重审过程中，经向原告释明，启动工程造价鉴定程序，因当事人未充分提供涉案工程相关资料。2017年5月22日，贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所以当事人提供的材料不完整、不充分为由，作出不予受理的回复。同年5月10日，贵州瑞华亚太工程造价司法鉴定所以未提供施工图、基础隐蔽记录等资料为由，作出不能进行司法鉴定的回复。
一审法院认为，本案争议的主要问题：一、原告是否具有诉讼主体资格。因该工程系王泽民挂靠市政工程公司，以市政工程公司第十五工程处的名义承建，王泽民去世后，原告王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西作为王泽民的继承人有权对因该工程的相关权益提起诉讼，故原告系本案适格的主体；二、原告主张所欠工程款及赔偿违约金共计6500000元是否成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在举证阶段，一审法院已在《举证通知书》上要求原告提供证据证明被告所欠工程款及赔偿违约金共计6500000元中工程款是多少？违约金是多少？原告并未举证证明。同时，原告也未提供证据证明其所主张的6500000元是如何计算出来。属举证不力，应承担举证不能的后果。故对原告主张被告支付工程款及赔偿违约金共计6500000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西的诉讼请求。二、案件受理费57300元，由原告王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西负担（原审法院予以免交）。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审基本一致。对一审查明的“2001年9月15日，被告市政房开公司、市金属材料公司（发包人）与市政工程公司（承包人）……资金由承包人自筹，……同时合同对其他事项海进行了约定”的事实中“资金由承包人自筹”的认定没有证据证实，本院不予确认。该部分事实认定中的时间“2001年9月15日”是合同约定的成立时间，但合同第一部分落款时间显示为“2001年9月18日”。对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本案上诉人的上诉请求为“一、撤销（2016）黔0201民初4196号民事判决书；二、改判被告按照《建设施工合同书》、《复工通知》和《补充协议》约定，依据《协议书》，将该烂尾楼拆迁赔偿款650万元交付原告（以清偿所欠工程款、违约金、罚金、贷款利息及赔偿12年看护工地等相关费用）；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担”，二审庭审中经向上诉人询问是否变更诉讼请求，其称不变更诉讼请求，上诉请求与一审的诉请本质是一致的，只是表述不一致，以一审诉讼请求为准，故本院以其一审诉讼请求作为其上诉请求。
本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付其工程欠款及违约金6500000元的主张能否成立。
关于6500000元的构成。在（2015）黔钟民重字第67号案件审理过程中，上诉人陈述“因为我们手上没有资料，根据法院的评估报告一二楼，第三层没有封顶，附属建筑拆迁办有资料，工程实际造价接近300万元，按双方合同约定，每月3%，约定的违约金每天10%，现我方也不要求按3%，违约金10%计算，也超过6500000元，但我方还是以6500000元作为标的金额”。本案一审中陈述“工程造价260万元”。本案一审询问上诉人工程款和违约金6500000元的来源和法律依据时，上诉人主张“1、《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十页三十五条第一小条，十三页第四一条、参见《复工通知》有约定；2、2003年10月21日《复工通知》第一条，2003年10月23日《补充协议》里3、4、6条里有约定；3、2013年7月3日《调解协议书》”。计算违金时上诉人以工程造价260万元计算，对超过6500000元的部分不予主张。在本次二审中，上诉人王国治陈述“我方起诉的诉请依据的是2012年签订的协议书，该金额是一审法院要求对工程款及违约金进行区分，我进行的一个假设性回答，依据是《工程建设项目登记表》”。从上诉人多次对其主张的工程款的金额的陈述来看，其陈述的工程欠款金额不统一，诉讼请求不明确。
关于本案涉案工程是否系王泽民自筹资金修建的问题。从2015年9月15日签订的《建设工程施工合同》来看，在该合同第一部分协议书中，发包人为“六盘水市市金属材料公司市政房地产开发有限责任公司”，承包人为“六盘水市市政工程公司十五工程处第一工程队”，资金来源为“甲方自筹”，在合同第一部分的尾部一页，有发包人及承包人签字盖章，市金属材料公司合同专用章与市政房开公司合同专用章按上下的顺序并列盖在左面发包人处，右面承包人处加盖王泽民私章，下方法定代表人处有“熊会才”字样。该合同第三部分专用条款中，第25条工程量确认约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日向甲方报告月进度工程量。单位工程竣工后5日”，第26条工程款（进度款）支付约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以各单位工程于第二层起每月支付80%的进度款每月25日报表经甲方审定于次月5日前用转账方式付给乙方各单位的工程余款。甲方收到乙方工程结算审定后于10个工作日内全部付清给乙方（保修金除外）”。在该合同中，虽并未明确“甲方”、“乙方”分别是哪一方，但是从上述合同约定的内容来看，可以确定，该《建设工程施工合同》中甲方应为发包人市金属材料公司及市政房开公司，乙方为市政工程公司十五工程处第一工程队，故涉案工程的资金来源应为市金属材料公司与市政房开公司自筹。王泽民（乙方）与市政工程公司（甲方）于2001年9月18日签订的《工程施工协议书》实质为挂靠合同，且在该协议中第2条约定“负责协助乙方拨付备料款、进度款及财务决算”，第4条约定“为了便于管理，乙方所进备料款、工程进度款及所有款项必须拨入本公司财务账户，甲方按工程进度款额扣取管理费用，余款按乙方需要如数拨付，不得挪作他用”。上诉人提供的2003年1月6日市政房开公司给施工方的《停工通知》中载明“金属超市王泽民工地：现公司资金紧缺，无法解决20万元工程款，待公司能付款时，付款后再动”。结合以上几点情形，本案中，虽上诉人主张涉案工程系王泽民自筹资金修建，但并未举证证实其垫资情况，也未提交证据证实涉案工程完全由王泽民自筹资金修建，故不能认定涉案工程系王泽民自筹资金修建。
关于上诉人的上诉主张能否成立的问题。无论上诉人主张的欠付工程款金额是300万元还是260万元，上诉人陈述的起诉依据及工程款的确认依据均不能作为认定本案欠付工程款金额的依据。本案已经查明的事实认定，涉案工程未进行过结算，且现已无法启动鉴定程序工程造价进行鉴定，上诉人对王泽民自筹资金修建涉案工程的主张也不能举证证实，故对上诉人诉请的工程欠款应为多少无法认定，本院不予支持。关于违约金。王泽明系以市政工程公司十五工程处第一工程队的名义对涉案工程进行施工，从2001年9月18日市政工程公司与王泽民签订的《施工协议书》内容来看，双方系挂靠关系。2001年9月18日市政房开公司、市金属材料公司、市政工程公司签订的《建设工程施工合同》中即是王泽民以市政工程公司十五工程处第一工程队代理人的身份签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，三方签订的《建设工程施工合同》应为无效协议，约定的违约条款不能作为本案上诉人主张违约金的合同依据。上诉人上诉主张被上诉人应支付其6500000元的工程款、违约金，但不能提供证据证明其主张，应自行承担举证不力的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57300元，由王国治、唐明瑶、王彬、ＸＸ、王婷、吴华西负担（本院准许缓缴至执行阶段）。
本判决为终审判决。
审判长 龙 婷
审判员 罗 敏
审判员 张德权
二〇一七年十一月二十二日
书记员 尹 菊