广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0106刑初227号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人韦某甲，出生地广西壮族自治区都安瑶族自治县，户籍住址广西壮族自治区河池市金城江区。因本案于2016年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人黄炳三，广西建开律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2017〕177号起诉书指控被告人韦某甲犯销售有毒、有害食品罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员罗洁出庭支持公诉，被告人韦某甲及辩护人黄炳三到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2012年，被告人韦某甲租用本市天河区某址东边第一层某农贸市场230号名称为“广州市天河区某海鲜店”经营销售海鲜。2015年11月12日，广州市天河区食品药品监督管理局对其所经营的海鲜店销售的花甲和鲍鱼蚌进行抽检（经检验，上述海鲜氯霉素含量不合格），后被广州市天河区食品药品监督管理局行政处罚，但被告人韦某甲在被处罚后仍然继续销售国家明令禁止氯霉素超标的海产品。
2016年10月24日和11月4日，广州市天河区食品药品监督管理局对被告人韦某甲经营的“广州市天河区某海鲜店”销售的沙甲、花甲、白贝进行抽检，经检验发现上述海鲜氯霉素含量不合格。
公诉机关认为被告人韦某甲的行为已构成销售有毒、有害食品罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人韦某甲对公诉机关指控的事实没有意见，惟辩称其以为涉案产品是合格的才买进用于销售，其行为不构成销售有毒、有害食品罪。
辩护人提出如下辩护意见：被告人韦某甲虽曾因销售有毒有害食品被行政处罚过，但其作为一名档主，不具备辨别其所销售的海鲜产品是否氯霉素超标的能力和条件，也没有规定说销售海鲜产品的人必须有营业执照，现有证据不足以认定被告人韦某甲明知其所销售的海鲜产品是有毒有害食品，其行为不构成销售有毒、有害食品罪。
经审理查明：从2012年开始，被告人韦某甲在本市天河区某址东边第一层某农贸市场230号经营“广州市天河区某海鲜店”，对外销售海鲜产品。
2015年11月12日，广州市天河区食品药品监督管理局对该店销售的花甲和鲍鱼蚌进行抽检。经检验，上述海鲜产品氯霉素项目不合格。2016年4月18日，广州市天河区食品药品监督管理局对该店处以行政处罚。被告人韦某甲在被处罚后仍然继续销售氯霉素不合格的海鲜产品。
2016年10月24日和11月4日，广州市天河区食品药品监督管理局分别对该店销售的花甲、沙甲、白贝进行抽检。经检验，上述海鲜产品氯霉素项目不合格。
2016年11月4日，被告人韦某甲被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人韦某乙的证言及辨认笔录：“某海鲜店”的经营者是我老公韦某甲，他是2012年从别人那里顶手过来经营的，主要是零售活的海鲜，如虾、鱼以及贝壳类海产品。2015年11月，天河区食品药品监督管理局的工作人员曾来我们海鲜店抽检过海鲜，韦某甲跟我说被抽检的花甲和鲍鱼蚌被查出氯霉素超标，最后被罚款2000元。2016年10月24日，天河区食药监局的工作人员又来我们海鲜店抽检，工作人员称我们销售的花甲存在氯霉素超标的情况。2016年11月4日10时许，天河区食药监局的工作人员再次来到我们档口，称2016年10月抽检的海鲜花甲存在氯霉素超标的情况，需要我们到派出所说明情况。我听韦某甲说他是从黄沙海鲜市场进的货。
2.现场勘验检查工作记录、现场检查笔录、现场照片，证实涉案档口的现场及勘验检查情况。
3.广州质量监督检测研究院检验报告（食监2015-11-1951、食监2015-11-1953），证实广州市天河区食品药品监督管理局于2015年11月12日在广州市天河区某海鲜店抽检的花甲、鲍鱼蚌，经抽样检验，氯霉素项目均不符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格。
4.中国广州分析测试中心检验报告（编号S201601197-1a），证实广州市天河区食品药品监督管理局于2016年10月24日在广州市天河区某海鲜店抽检的花甲，经抽样检验，兽药残留（氯霉素）不符合食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单要求，检验结论为不合格。
5.中国广州分析测试中心检验报告（编号S201601286-2a、S201601286-3a、S201601286-4a），证实广州市天河区食品药品监督管理局于2016年11月4日在广州市天河区某海鲜店抽检的沙甲、花甲、白贝，经抽样检验，兽药残留（氯霉素）不符合食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单要求，检验结论为不合格。
6.（穗天）食药监市罚﹝2015﹞AG60号行政处罚决定书，证实广州市天河区某海鲜店因于2015年11月12日销售经检验不合格的农产品花甲、鲍鱼蚌被广州市天河区食品药品监督管理局处以行政处罚。
7.食品药品行政处罚文书询问调查笔录，证实被告人韦某甲因于2015年11月12在广州市天河区某海鲜店销售的花甲、鲍鱼蚌被检出“氯霉素”项目不符合中华人民共和国农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格的事实，被广州市天河区食品药品监督管理局进行调查问话。被告人韦某甲在调查问话中称其所销售的不合格水产品都是从黄沙市场码头边上走鬼档口进货，档口没有营业执照，有白纸手写进货量、进货价信息，工作人员告知其花甲等水产品供应商如果不能提供营业执照、合法来源等相关票据，其档口不能对方进货销售，被告人韦某甲明确表示明白，并称今后其会找有营业执照的固定档口进货。
8.个体工商户开业登记申请书、营业执照、前进农副产品批发市场租赁合同、个体工商户名称预先核准通知书、个体工商户开业通知书、个体工商户变更登记申请书，证实广州市天河区某海鲜店的工商登记及档口租赁情况。
9.受案登记表、立案决定书，证实本案的立案情况。
10.抓获经过、破案报告，证实被告人韦某甲的归案情况。
11.户籍资料，证实被告人韦某甲的身份情况。
12.被告人韦某甲的供述：我是广州市天河区某海鲜店的经营者，该档口是我2012年从原经营者蓝某处顶手过来的，我主要是零售活的海鲜，如虾、鱼、贝壳类等海产品。我的海鲜档口被天河区食药监局抽查过两次，第一次是2015年11月12日，天河区食药监局的工作人员到我档口抽查了我正在售卖的花甲和鲍鱼蚌，后于2015年12月15日告知我上述抽查产品被查出氯霉素超标，我收到了检验报告书，被罚款2000元；第二次是2016年10月24日，天河区食药监局的工作人员到我档口抽查了我正在售卖的花甲，后于2016年11月4日10时许到我的档口告知称上述被抽检的花甲存在氯霉素超标的情况，随后我就被民警带回派出所接受调查。我是固定从黄沙市场的四家档口进货，四家档口中有一家有固定档口及营业执照，另外三家没有，只有手写的单据。我2015年被天河区食药监局行政处罚的原因就是我档口销售的花甲、鲍鱼蚌被检出氯霉素超标，这些不合格的花甲、鲍鱼蚌就是我向上述四家档口的其中一家进的货，具体哪家不记得了。到了2016年，我觉得经过一年没问题了就继续开始卖，这次被检出不合格的花甲也是从上述四家档口的其中一家进的货，具体哪家不记得了。我2015年被行政处罚后听同行说过，如果添加了氯霉素，海鲜的存活时间会更长。
关于被告人韦某甲及辩护人提出被告人韦某甲不具有销售有毒、有毒食品的主观故意，故其行为不构成销售有毒、有害食品罪的意见，经查，被告人韦某甲作为一名长期经营同类海鲜产品的海鲜档主，理应对其所经营产品的质量是否合格具有丰富的判断经验和能力，并负有高于普通消费者的审慎注意义务。本案中，被告人韦某甲已于2015年因销售氯霉素项目不合格的海鲜产品被广州市天河区食品药品监督管理局处以行政处罚，期间该局已向其释明应向能提供营业执照、合法来源单据的供应商进货，然而被告人韦某甲并未变更进货渠道，在原供应商没有提供营业执照、食品质量合格证明或检验检疫证明等证明文件的情况下，继续向原供应商进货，而其此次所销售的海鲜产品同样被检出霉素项目不合格。由此可见，被告人韦某甲主观上明知其所销售的是有毒、有害食品，客观上实施了销售有毒、有害食品的行为，其行为应以销售有毒、有害食品罪论处。被告人韦某甲及辩护人该节意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为：被告人韦某甲销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条的规定，判决如下：
被告人韦某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月4日起至2017年8月3日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 谦
人民陪审员 童文芳
人民陪审员 段腊春
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 戴 凡