浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2359号
上诉人（原审被告）：台州三和机械有限公司，住所地：温岭市松门镇东南工业点海天路东北侧，组织机构代码：610062700。
法定代表人：袁雪珍。
委托诉讼代理人：王丹萍，浙江英胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王素青，女，1963年9月26日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：朱娅平，浙江咨道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵高云，男，1976年12月7日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：林永刚，男，1975年12月8日出生，汉族，住温岭市，系被上诉人赵高云的亲属。
上诉人台州三和机械有限公司（以下简称台州三和公司）因与被上诉人王素青、赵高云健康权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温民初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
台州三和公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人王素青与被上诉人赵高云发生的事故并不属于工伤，不能按照工伤保险条例处理。工伤保险条例的目的不仅仅是为了保护劳动者的合法权益，同时也是为了保护用人单位的合法权益。本案两被上诉人发生的事故未经社会保险行政部门认定为工伤，上诉人也多次强调其不认为此次事故属于工伤，因此没有申报。现被上诉人王素青怠于行使自己的权利，致使超出期限未能申请工伤认定，一审法院将其未能向社保机构申请工伤认定的责任强加给上诉人，认定明显错误。二、一审法院既然认为本案应当按照工伤保险条例处理，那么本案的判决适用法律错误。一审法院在未经劳动争议仲裁委员会仲裁的情况下，直接以工伤为由判决上诉人承担本次事故的责任，适用法律错误。三、一审认为被上诉人王素青无法按照工伤赔偿程序获得赔偿，就按照侵权为由进行判决无法使人信服。按照一审法院的逻辑，职工发生事故时，既可以申请工伤认定又可以以侵权为由要求雇主承担责任，就是将劳动关系和劳务关系混为一谈。四、一审法院判决上诉人承担侵权责任，却未能明确上诉人侵害了被上诉人的哪项权利，在判决中未提到上诉人承担赔偿责任的事实和法律依据。五、一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任没有法律依据。本次事故系两被上诉人之间发生的两辆电瓶车相撞事故，事故的侵权人是被上诉人赵高云，被上诉人王素青的损失应当由其自身与赵高云承担。若一审法院认为上诉人对本次事故的发生也存在责任，应当在判决书中明确各方应当承担的责任比例。一审法院在判决书中完全没有提到被上诉人赵高云的过错，对于本次事故的责任认定未加明确描述，明显没有查清本案的事实，就要求上诉人承担70%的责任，是没有任何依据的。一审判决变相剥夺了上诉人向被上诉人赵高云的追偿权。六、本案根据一事不再理的原则，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王素青曾以工伤为由要求上诉人承担赔偿责任，依法被法院驳回，其再次起诉要求上诉人承担赔偿责任，理应驳回。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
王素青辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵高云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王素青向一审法院起诉请求：要求两被告赔付原告因本次事故造成的损失132936元（其中医疗费11125.50元、住院伙食补助费690元、护理费6184.50元、营养费1000元、误工费19950元、残疾赔偿金80876元、鉴定费1200元、交通费2000元、精神抚慰金10000元）。在审理过程中，因赔偿标准发生变化，原告变更诉讼请求，要求两被告赔付原告因本次事故造成的损失146529.65元（其中医疗费11125.5元、住院伙食补助费690元、护理费11786元、营养费1000元、误工费21300元、残疾赔偿金87428元、鉴定费1200元、交通费2000元、精神抚慰金10000元）。
一审法院认定，原告于2013年2月17日开始在被告台州三和公司处工作，月平均工资3000元。2013年12月14日，原告在被告台州三和公司的厂区驾驶电动自行车驶往上班打卡处，与被告赵高云打卡出来后驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤。事故发生后，原告被送往台州骨伤医院住院治疗16天，花费住院费用24091.46元，该笔费用由被告赵高云支付了17000元，被告台州三和公司支付了7091.46元，原告住院期间由被告赵高云母亲护理11天。出院后，医生建议休息3个月，加强营养，住院期间需一人护理。原告陆续复查花费医疗费2409.82元。2014年2月14日，原告收取了被告赵高云20**元。原告因本次事故第一次治疗后导致右内外踝骨折术后内固定滞留，2015年2月23日再次到台州骨伤医院行内固定滞留拆除术，住院治疗7天，花费住院费用8715.68元。出院后，医生建议休息1个月，住院期间需一人护理。2015年6月19日，原告向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日以超过一年的法定时效为由作出温劳人仲不字【2015】第25号不予受理案件通知书。2015年6月24日，原告向该院提起诉讼，要求解除与被告台州三和公司的劳动关合同并支付原告应享有的工伤保险待遇。该案审理期间，原告于2015年8月10日向温岭市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局认为原告的申请已超出了法律规定的时间，于2015年8月19日，作出温工伤认定字【2015】308号工伤认定申请不予受理决定书。2015年9月7日，该院作出（2015）台温松民初字第107号民事裁定书，驳回了原告的起诉。原告不服，向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）浙台民终字第832号民事裁定书，驳回了原告上诉，维持原裁定。2015年11月5日，原告伤情经台州华鸿司法鉴定所鉴定构成十级伤残，原告为此花费鉴定费1200元。另查明，2016年2月24日，原告因不服温岭市人力资源和社会保障局作出的工伤认定申请不予受理的决定，向该院提起劳动行政确认诉讼，该院于2016年6月12日判决驳回了原告的诉讼请求。
一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中原告及被告赵高云在本次事故发生时均系被告台州三和公司员工，系依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，事故发生地为被告台州三和公司的厂区内。为此，被告赵高云认为本案系工伤事故，原告应向被告台州三和公司主张工伤赔偿。被告台州三和公司认为原告曾向法院起诉主张工伤保险待遇，现原告再次起诉，不符一事不再理的原则。该院认为，依据本案的实际情况，本应按《工伤保险条例》处理，但是法律法规规定劳动者在发生工伤适用《工伤保险条例》处理，其目的是为了尽最大可能保护劳动者的合法权益不受侵害，而不是作为用人单位逃避责任承担的法律依据，否则有悖于法律原意。本案被告台州三和公司不仅未给原告参加工伤保险，且在事故发生后，已未及时履行向社保机构申请工伤认定，导致原告在第二次住院后申请工伤认定超出了法定时限，而原告也已经穷尽救济途径，实际已无法按照工伤赔偿程序获得赔偿，故对原告要求按侵权法律关系主张权利，该院予以支持。原告及被告赵高云均系被告台州三和公司员工，二人在打卡过程中发生事故导致原告受伤，员工上班打卡系被告台州三和公司管理的需要，属于工作职责的范围，原告在执行工作遭受的损害，被告台州三和公司应当承担赔偿责任，原告存在一定过错，可以减轻被告台州三和公司的责任。对原告的损失，综合本案的实际情况，该院确定由被告台州三和公司赔偿70%，其余损失由原告自行承担。原告主张的损失合理部分包括：医疗费11125.50元（不含第一次住院费用）；住院伙食补助费690元；关于护理费，无证据证明原告出院后需护理，另扣除被告赵高云在原告住院期间陪护的11天，实际需护理的期限为12天，合理的护理费为1704元；营养费，本院酌定为600元；误工费14300元（按原告的平均月收入3000元计算143天）；残疾赔偿金87428元；鉴定费1200元；交通费，考虑原告的住院及门诊治疗等情况，酌定为800元，以上合计117847.50元。精神抚慰金，考虑各方当事人的过失程度及原告的伤残情况，确定由被告台州三和公司赔偿3500元。上述款项由被告台州三和公司赔偿给原告85993.25元。关于原告第一次住院期间的医疗费24091.46元，被告台州三和公司支付了其中的7091.46元，被告赵高云支付了其中的17000元，原告未在本案中主张，被告赵高云亦表示已支付的17000元及另外支付的2000元不再向原告主张，故在本案中不予处理。原告要求两被告承担连带责任的诉请，于法无据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告台州三和机械有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告王素青859**.25元；二、驳回原告王素青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1065元，由原告王素青负担440元，被告台州三和机械有限公司负担625元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人与被上诉人王素青对双方之间存在劳动关系没有异议，但由于上诉人未在事故发生之日起三十日内，被上诉人王素青也未在一年内提出工伤认定申请，温岭市人力资源和社会保障局对工伤认定申请不予受理。后被上诉人王素青按工伤法律关系向法院提起民事和行政诉讼，均被驳回。在此情况下，被上诉人王素青通过工伤途径救济权利在客观上已经无法实现，一审法院根据其一审诉求按一般侵权法律关系予以立案、进行审理并无不妥。同时，本案的上诉人系用人单位，被上诉人赵高云系工作人员，赵高云上班打卡虽然不是上诉人生产的直接目的，但上班打卡是为了配合完成用人单位对工作人员的管理规定，与单位经营的目的相关，该行为属于执行工作任务的范畴。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，作为工作人员的赵高云因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，一审法院判决上诉人承担相应的侵权赔偿责任于法有据。鉴于温岭市公安局交通警察大队道路交通事故证明中并没有明确两被上诉人在本次交通事故中的主次责，一审法院根据被上诉人王素青自身的过错程度及用人单位未办理工伤保险等实际情况，酌情确定上诉人承担70%的责任比例也在合理范围，本院予以确认。另，是否向被上诉人赵高云追偿的问题，上诉人可另案主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人台州三和机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一七年二月二十二日
代书 记员 严 凌