浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瑞刑初字第681号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人张某甲。曾因犯盗窃罪，于2002年12月26日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，2003年10月22日刑满释放；因吸食毒品，于2013年11月5日被瑞安市公安局决定行政拘留十二日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人ＸＸ，浙江玉海律师事务所律师（法律援助）。
被告人秦某。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人谢琰，浙江中坚律师事务所律师（法律援助）。
被告人张文红。曾因犯盗窃罪，于2008年11月20日被深圳市盐田区人民法院判处拘役五个月，同年12月31日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2012年2月27日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，同年9月11日刑满释放；因吸食毒品，于2009年3月9日被乐清市公安局决定行政拘留十五日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
瑞安市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2014）2013－2792号起诉书指控被告人张某甲、秦某、张文红犯贩卖毒品罪，于2014年4月8日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，并依法组成合议庭，于同年4月23日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派代理检察员蔡乐出庭支持公诉。被告人张某甲、秦某、张文红及辩护人ＸＸ、谢琰到庭参加诉讼。公诉机关瑞安市人民检察院于2014年7月7日建议对本案延期审理，本院于同年8月6日恢复审理。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2013年9月份以来，被告人张某甲在瑞安市安阳街道、锦湖街道等地多次实施贩卖毒品行为，并指使被告人张文红帮其贩卖毒品。其中，被告人秦某数次从被告人张某甲处购买毒品，并将毒品转售给他人。期间查明的事实如下：
1、2013年9月20日16时许，被告人张某甲与林某乙经电话联系后，在瑞安市锦湖街道将一包重约1克的冰毒以400元的价格贩卖给林某乙。
2、2013年9月中旬，被告人张某甲与刘某经电话联系后，在瑞安市安阳街道筼筜桥小区x幢x单元将一包重约0.6克的冰毒以200元的价格贩卖给刘某。
3、2013年9月中旬，被告人秦某向被告人张某甲购买一包重约1克的冰毒，后在瑞安市安阳街道筼筜桥小区x幢x单元瑜珈馆对面的xxx房间，将该包毒品以400元的价格转售给尤某。
4、2013年9月26日，被告人秦某和陈某经电话联系，约定毒品交易，后被告人秦某电话联系被告人张某甲，约定以600元的价格向被告人张某甲购买2包冰毒。之后，被告人张某甲将2包冰毒丢放在玉海街道嘉乐迪KTV电话亭旁的树下，指使被告人张文红将该2包冰毒贩卖给被告人秦某。当日1时40分许，被告人张文红从该处取得毒品后与被告人秦某碰面，因被告人秦某身边没有钱，该二人一同前往云海商务宾馆，预备由被告人秦某先将毒品贩卖给陈某后，再由被告人秦某向张文红交付毒资。后被告人秦某在瑞安市云海宾馆8225房间内，以700元的价格将2包冰毒贩卖给陈某时，被公安机关当场抓获。被告人张文红在大厅等候时被公安机关抓获。经鉴定，两包毒品重1.62克，检出甲基苯丙胺成分。
5、2013年10月6日21时许，被告人张某甲与林某乙经电话联系后，在锦湖街道西门村高架桥下面将一包重约1克的冰毒以400元的价格贩卖给林某乙。
6、2013年11月4日22时许，被告人张某甲和林某甲经电话联系后，在瑞安市玉海街道松桥西路x弄xx号xxx房间将一包毒品冰毒以200元的价格贩卖给林某甲，交易完成后被公安机关当场抓获。现场扣押毒资200元、手机一只及被告人张某甲身上的用于贩卖的两包冰毒。经鉴定，用于交易的毒品重0.38克，被告人张某甲身上查获的毒品重1.38克，均检出甲基苯丙胺成分。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人张某甲、秦某、张文红明知是毒品而予以贩卖，其中被告人张某甲多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张文红系累犯、毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。被告人秦某、张文红能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人张某甲辩称公诉机关指控的第一、二、三、五节事实不属实，自己未实施上述四次贩卖毒品行为；在第四节事实中，自己未指使张文红贩卖毒品。
被告人秦某辩称在公诉机关指控的第三节事实中，自己仅是帮张某甲送毒品，并无转售行为。
被告人张文红对公诉机关的指控无异议。
被告人张某甲的辩护人ＸＸ的辩护意见是，1、公诉机关指控被告人张某甲实施第一、二、三、五节贩卖毒品行为证据不足，证人证言的真实性值得商榷，手机通话记录及基站地址不能证实毒品交易事实。在第三节事实中，被告人秦某的供述和证人尤某的证言不能相互印证。2、现有证据不能证实交易毒品的重量。3、被告人仅实施两次贩卖毒品行为，不应被认定为情节严重。4、第四、六节事实中存在犯罪引诱情形，建议从轻处罚。5、从被告人身上查获的1.38克毒品尚未出售，属犯罪未遂，应从轻处罚。综上，建议法庭对被告人陈文根从轻处罚。
被告人秦某的辩护人谢琰的辩护意见是，1、本案属特情引诱犯罪，量刑时应对被告人从轻处罚。2、被告人秦某主观恶性不大，其系受张某甲指使，为张某甲介绍客源，并拒绝了张某甲提出的利益分配方案。其非以贩毒为生活来源，仅是偶然为之，未长期地、固定地帮助张某甲贩卖毒品。3、被告人的犯罪行为对社会危害较小，其协助出售的冰毒数量较少，且毒品未流入社会。4、被告人在本案中起辅助作用，属从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。其仅是帮张某甲送毒品，从中赚取好处费。5、被告人系初犯、偶犯，认罪态度好。综上，建议法庭对被告人秦某减轻或免除处罚。
经审理查明，1、2013年9月26日，被告人秦某和陈某经电话联系后，约定毒品交易，后被告人秦某电话联系被告人张某甲，约定以600元的价格向被告人张某甲购买2包冰毒。之后，被告人张某甲将2包冰毒放置在玉海街道嘉乐迪KTV电话亭旁的树下，指使被告人张文红将该2包冰毒贩卖给被告人秦某。当日1时40分许，被告人张文红从该处取得毒品后与被告人秦某碰面，因被告人秦某身边没有钱，该二人一同前往云海商务宾馆，预备由被告人秦某先将毒品贩卖给陈某后，再由被告人秦某向张文红交付毒资。后被告人秦某在瑞安市云海宾馆8225房间内，以700元的价格将2包冰毒贩卖给陈某时，被公安机关当场抓获。被告人张文红在大厅等候时被公安机关抓获。经鉴定，两包毒品重1.62克，检出甲基苯丙胺成分。
2、2013年11月4日22时许，被告人张某甲和林某甲经电话联系后，在瑞安市玉海街道松桥西路x弄xx号xxx房间将一包毒品冰毒以200元的价格贩卖给林某甲，交易完成后被公安机关当场抓获。现场扣押毒资200元、手机一只及被告人张某甲身上的用于贩卖的另外两包冰毒。经鉴定，用于交易的毒品重0.38克，被告人张某甲身上查获的毒品重1.38克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人张某甲在侦查阶段的供述及刑事辨认笔录，供认于2013年11月4日晚上，将一包毒品毒品冰毒以200元的价格贩卖给林某甲，后被公安机关抓获的事实。其在法庭审理阶段供认，分别于2013年9月26日、11月4日，将毒品贩卖给秦某、林某甲的事实。2、被告人秦某、张文红的供述及刑事辨认笔录，均供认于2013年9月26日贩卖毒品的事实。3、证人陈某的证言及刑事辨认笔录，证实向被告人秦某购买毒品的事实。4、证人林某甲的证言及刑事辨认笔录，证实向被告人张某甲购买毒品的事实。5、证人张某乙的证言，证实被告人秦某贩卖毒品给陈某，后被公安机关抓获，和秦某一起乘坐出租车至云海商务宾馆贩卖毒品的青年男子亦被抓获的事实。6、检查笔录、短信图片，证实公安人员对被告人张某甲进行检查，从其身上查获现金、手机和毒品，对被告人秦某使用的号码为152××××6384的手机内与号码为159××××6894的手机相互来往的短信进行检查，并拍照固定的事实。7、手机通话某，证实被告人张某甲、秦某、张文红等人的手机通话情况。8、理化检验报告，证实涉案毒品的重量和成分。9、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从被告人张某甲处扣押火柴盒一只、冰毒疑似物二包、手机一只、人民币300元，从林某甲处扣押冰毒疑似物一包，从被告人秦某处扣押人民币700元及苹果手机一只，从被告人张文红处扣押诺基亚手机一只，从陈志庭处扣押冰毒疑似物两包的事实。发还清单，证实公安人员将扣押的人民币700元发还给陈某，将扣押的人民币300元发还给张某甲100元、林某甲200元的事实。10、毒品上交清单，证实涉案毒品已上交至瑞安市公安局禁毒大队的事实。11、刑事判决书、刑满释放证明书、公安行政处罚决定书，证实三被告人的前科劣迹情况。12、抓获经过，证实三被告人的归案情况。13、人口信息，证实三被告人的身份情况。综上，上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控张某甲实施的第一、二、三、五节贩卖毒品的事实，虽有证人秦某、林某乙、刘某的证言、通话某、手机通话基站等证据，但现有证据材料尚不足以证实上述四节事实，本院对相关指控不予采纳。被告人张某甲及其辩护人的相关辩解和辩护意见予以采纳。关于公诉机关指控被告人秦某于2013年9月中旬从被告人张某甲处购买毒品后又转售给尤某的事实，虽然公诉机关提供了被告人秦某的供述，证人尤某的证言等证据材料，但秦某在侦查和法庭审理阶段均辩称其只是帮助尤某从被告人张某甲处代购价值400元的毒品，未从中赚取差价，证人尤某的证言证实其购买毒品系为了个人吸食，且其证言亦无法证实被告人秦某在此过程中确有牟利行为。加之被告人张某甲否认曾将毒品贩卖给秦某，亦难以认定秦某有在明知他人实施毒品犯罪的情况下仍为其代卖毒品的行为。故公诉机关对被告人秦某实施该节贩卖毒品事实的指控证据不足，本院不予采纳。被告人秦某就该节事实提出的相关辩解予以采信。
本院认为，被告人张某甲、秦某、张文红明知是毒品而予以贩卖，其行为均已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人张某甲系情节严重不当，本院予以纠正。被告人张文红系累犯、毒品犯罪的再犯，依法予以从重处罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人张某甲系主犯。被告人张文红仅起次要作用，依法应予以从轻处罚。被告人秦某归案后能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。被告人张某甲、张文红在法庭审理过程中认罪态度较好，且涉案毒品尚未流入社会，可对被告人张某甲、秦某、张文红酌情从轻处罚。辩护人相关从轻处罚的意见予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，保护公民身心健康，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月4日起至2015年11月3日止）。
二、被告人秦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2014年9月25日止）。
三、被告人张文红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2014年9月25日止）。
四、作案工具手机、火柴盒等予以没收，其中手机上缴国库。扣押于公安机关的毒品3.38克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李延锁
人民陪审员 李熊熊
人民陪审员 王 肖
二〇一四年八月十九日
书 记 员 叶晓青