北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终266号
上诉人（一审原告）李仕奎，男，汉族，住北京市平谷区。
委托代理人甘立权，北京京师律师事务所律师。
委托代理人杨庆，北京京师（天津）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市平谷区东高村镇人民政府，住所地北京市平谷区东高村镇东高村兴业路55号。
法定代表人陈惠华，镇长。
委托代理人赵华，北京市方桥律师事务所律师。
委托代理人崔文辉，男，北京市平谷区东高村镇人民政府工作人员。
上诉人李仕奎因诉北京市平谷区东高村镇人民政府（以下简称东高村镇政府）限期拆除告知一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117行初271号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人李仕奎及其委托代理人甘立权、杨庆，被上诉人东高村镇政府的副镇长闫欣国、委托代理人赵华、崔文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年8月3日，东高村镇政府对李仕奎作出《平谷区东高村镇人民政府责令停止建设、拆除违法建设告知书》（以下简称被诉限期拆除告知书）,主要内容为：建设所有人李仕奎：经查，你户（单位）在平谷区东高村镇×村养殖未提出申请，未依法取得乡村建设规划许可证或违反乡村建设规划许可证的规定，擅自新建建筑物及设施。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条、《北京市城乡规划条例》第二十三条、第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条的规定，及按照市政府领导关于“对新增违法建设违法用地建设必须按照‘立即发现、立即制止、立即拆除’原则在7天内进行拆除”的具体要求，责令你户（单位）在接到本通知书后，立即停止施工，三日内拆除所建构筑物。
李仕奎不服被诉限期拆除告知书，诉至一审法院，请求法院判决撤销。
一审法院经审理查明，2002年1月1日，李仕奎承包位于平谷区东高村镇×村养殖小区的2196平方米土地，后李仕奎在此处建成猪舍等建筑。2017年，东高村镇政府执法巡查发现上述建筑，进行了现场拍照。2017年7月17日，东高村镇政府向北京市规划和国土资源管理委员会发出京平东协字[2017]年5号《案件协查通知单》，要求协查李仕奎在东高村镇×村北所建建筑是否取得规划许可证。2017年7月18日，北京市规划和国土资源管理委员会复函称：位于东高村镇×村的京平东协字[2017]年5号所示内容未依法取得乡村建设规划许可证。2017年8月3日，东高村镇政府作出被诉限期拆除告知书。李仕奎不服，诉至一审法院。
一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，东高村镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。但是，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，虽然东高村镇政府对李仕奎的建设行为向北京市规划和国土资源管理委员会进行了协查，并对建筑物进行了拍照，但现有证据证实，东高村镇政府在作出被诉限期拆除告知书之前，并未比照正当程序原则在李仕奎的参与下进行现场勘验，未对李仕奎本人或其家人进行调查，未告知李仕奎依法享有陈述、申辩的权利，东高村镇政府的执法程序违法。综上，东高村镇政府作出的被诉限期拆除告知书存在程序违法之处，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销东高村镇政府于2017年8月3日对李仕奎作出的被诉限期拆除告知书。
李仕奎不服一审判决，上诉至本院，上诉理由主要为：上诉人取得土地使用权后建设猪舍大棚及其他附属设施。被诉限期拆除告知书认为上诉人的养殖设施属于违法建筑要求上诉人7天内自行拆除，认定事实、适用法律错误。一审判决认为被上诉人有权对上诉人的养殖建筑物作出违章建筑、责令改正、限期拆除等行政强制行为，对此事实认定部分，上诉人不服。一、上诉人的养殖设施符合其建设时的政策和用途。上诉人通过信息公开答复得知，涉案建筑物所占土地性质至今为设施农用地，2002年，上诉人与×签订养殖小区承包合同书，取得3.29亩的集体土地使用权建设养殖设施，用于养殖业，合同期限至2051年，完全符合当时的法律和政策。根据《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）以及《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）的规定，上诉人的养殖场属于设施农用地不需要办理建设工程规划许可证。二、被上诉人适用法律错误，违反法不溯及既往原则。上诉人的养殖场属于设施农用地，建设于2002年，不适用2008年《城乡规划法》、2009年《北京市城乡规划条例》，以及2011年《北京市禁止违法建设若干规定》，被诉限期拆除告知书适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决；依法撤销被上诉人于2017年8月3日作出的被诉限期拆除告知书。
东高村镇政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。
李仕奎向一审法院提供了下列证据并在庭审中出示：1.李仕奎的身份证复印件、被诉限期拆除告知书，证明李仕奎符合行政诉讼主体资格，被诉限期拆除告知书不合法；2.养殖小区承包合同书、现场照片，证明涉案建筑物属于养殖设施及配套设施，建设时间在2002年左右；3.信息公开答复告知书，证明涉案地块为设施农用地，李仕奎所建建筑物及附属设施符合用地要求，设施农用地不需要办理规划手续，养殖设施不属于违法建设。
东高村镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示:1.证据材料登记表（现场照片），证明东高村镇政府立案后履行职责，组织工作人员到现场进行调查；2.案件协查通知单、规划审批情况的函，证明涉案建筑未取得乡村建设规划许可证。
《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》系东高村镇政府提供的执法依据。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：李仕奎提交的证据1中的被诉限期拆除告知书系本案被诉行政行为的主要内容，不属于证据，不予采纳；李仕奎提供的其他证据均真实，能够证明涉案土地的来源、李仕奎使用涉案土地进行建设的用途等情况，对此予以采信，对其他证明目的不予采纳；东高村镇政府提供的证据1能证明东高村镇政府进行现场拍照的情况，予以采纳；证据2能够证明李仕奎未取得乡村建设规划许可证进行建设的情况，予以采纳。
一审法院已将上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，故予以确认。
李仕奎在二审庭审中提交了如下证据：
1.北京市家庭养殖户登记卡，证明涉案建筑不是违建。
2.北京市平谷区东高村镇人民政府×村村民委员会出具的证明，证明土地性质是承包地，房屋产权合法不是违建，不扰民。
经庭审质证，本院认为李仕奎在二审程序中提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关新证据的规定，本院不予接纳。
经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条、《北京市城乡规划条例》第六十八条、《北京市禁止违法建设若干规定》第九条的规定，在东高村镇政府辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，东高村镇政府有权进行查处。
限期拆除决定直接认定违法建设的性质，是对相对人不利的强制性决定，因此，行政机关在作出限期拆除决定之前，应当积极进行调查取证，同时，为确保程序的正当性，应当充分保障相对人表达意见的权利。本案中，作出被诉限期拆除告知书之前，东高村镇政府除向北京市规划和国土资源管理委员发出京平东协字[2017]年5号《案件协查通知单》、对建筑物进行拍照外，现无证据证明其进行了其他调查取证工作，且东高村镇政府并未比照正当程序原则，事先告知李仕奎拟作出被诉限期拆除告知书所依据的事实、理由、法律依据以及李仕奎享有的陈述、申辩权。综上，东高村镇政府作出被诉限期拆除告知书程序违法。一审法院判决撤销东高村镇政府于2017年8月3日对李仕奎作出的被诉限期拆除告知书正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人李仕奎负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 韩 勇
审判员 董 巍
审判员 杨 旸
二〇一八年三月十六日
书记员 孙畅阳
书记员 刘 毅