河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫16民终49号
上诉人（原审被告）河南省海燕置业有限公司。住所地：郑州市郑东新区商务内环路**号**层****室。
法定代表人谷同海，该公司董事长。
委托代理人申青山，河南辰中律师事务所律师。
委托代理人赵子霞，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南永畅建工集团有限公司。住所地：周口市八一路中段*号。
法定代表人李辉，该公司董事长。
委托代理人苏华伟，河南沐天律师事务所律师。
委托代理人高明，河南沐天律师事务所律师。
上诉人河南省海燕置业有限公司（以下简称海燕置业公司）因与被上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2015）川民初字第02162号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海燕置业有限公司委托代理人申青山、赵子霞，被上诉人永畅建工公司委托代理人苏华伟、高明到庭参加了诉讼。
原审法院查明，2011年5月10日双方签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：永畅建工公司垫资承建海燕置业公司开发的海燕鑫聚A、B、C、D、E、F六栋高层及地下车库工程，地上和地下建筑总面积约为85179平方米，每平方米工程造价为1277元，工程总造价约108770000元，最后以实际竣工面积结算造价。工程期限为十六个月。并约定了其他相关条款。永畅建工公司按照合同约定进行施工。双方在施工过程中，虽说在施工进度、质量、付款期限等方面有差异，但经过双方协商，沟通均得到相应解决，直至工程完工。2012年6月25日双方就竣工决算时人工费用调整签订补充协议书一份。从2011年7月4日至2014年4月30日海燕置业公司共计向永畅建工公司拨付112501694元。2014年5月12日永畅建工公司以工作联系单的方式，向海燕置业公司及监理公司提出建议，认为工程已竣工，入住户已达120户，并通过建设单位、监理单位、施工单位和物业公司及业主代表共同分户验收，要求进入决算。建设单位海燕置业公司，监理单位河南正博建设监理有限公司，施工单位永畅建工公司，分别在工作联系单上加盖公章。2014年7月5日双方在商水县住房和城乡建设局的见证下，就工程决算问题以及农民工上访问题签订协议承诺书一份。同意在7月底前达到交房所具备的条件，并办齐各种手续。并且双方一致同意在商水县住房和城乡建设局主持下，共同委托河南豫咨工程造价咨询有限公司审核工程造价。该协议承诺书分别有甲方：河南省海燕置业有限公司李贤宁签名并加盖公章；乙方：河南永畅建工集团有限公司陈红伟签名并加盖公章；见证方：商水县住房和城乡建设局加盖公章。协议承诺书第一条“开发商的责任和承诺”中第1项约定“工程决算结果出来双方认可后，甲方若不欠乙方工程款，乙方自己同意完全解决所欠一切应付款。”第2项约定“工程决算结果出来后，开发商如欠建筑商工程款，同意三日内支付所欠建筑商工程款总额的30%的现金，作为工人发放工资的资金。”河南豫咨工程造价咨询有限公司接受委托后，于2014年8月21日至2014年9月22日依据商水县住房和城乡建设局转交的双方所提供资料对周口市海燕鑫聚住宅楼工程进行结算审核。2014年9月25日河南豫咨工程造价咨询有限公司出具周口市海燕鑫聚住宅楼工程结算定案表一份，确定周口市海燕鑫聚住宅楼工程定案金额为146072926.37元。定案表上有委托人商水县住房和城乡建设局李芳杰签名并加盖公章，建设单位李贤宁签名，施工单位永畅建工公司陈红伟签名并加盖公章。河南豫咨工程造价咨询有限公司于2015年3月31日经郑州市工商行政管理局变更核准为河南豫明工程造价咨询有限公司。周口市公安消防支队周公消审（2010）第号建设工程消防设计审核意见书认定周口市海燕鑫聚住宅楼工程消防设计不合格，应停止施工，变更消防设计，至法庭辩论结束前，周口市海燕鑫聚住宅楼工程消防设计未通过消防审核验收。另查明，至法庭辩论结束前，涉案海燕鑫聚工程房屋已由海燕置业公司经销售或用于回迁安置后，实际向购买人及回迁户交付200多套房屋，且该工程已由海燕置业公司派驻的物业管理公司实际管理。
原审法院认为，双方2011年5月10日签订的《建筑工程施工合同》系双方自愿签订，永畅建工公司依据合同要求，对合同约定的海燕鑫聚工程A、B、C、D、E、F六栋楼进行施工，海燕置业公司依据合同要求拨付了大部分工程款，后双方因涉及农民工工资和工程价款结算双方发生纠纷，下余工程款未付。永畅建工公司要求海燕置业公司依照合同约定支付工程价款的主张，法院予以支持。根据永畅建工公司提供《工作联系单》中有永畅建工公司、海燕置业公司及监理单位盖章确认的事实，可以证明建设单位、监理单位共同参与分户验收，永畅建工公司已经履行了合同主要工程的竣工交付义务，而且海燕置业公司对该工程所涉A、B、C、D、E、F六栋楼形成的小区已进行出售和安置拆迁户（入住户已达120户）并派驻物业接管。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，永畅建工公司主张已完成合同约定的竣工交付义务的理由成立，法院予以支持。关于审计定案表，由于涉及农民工工资和工程价款结算双方发生纠纷，双方在商水县住房和城乡建设局见证下于2014年7月5日签订《协议承诺书》。而且双方一致同意在商水县住房和城乡建设局主持下，共同委托河南豫咨工程造价咨询有限公司进行审核工程造价。该协议承诺书分别有甲方：海燕置业公司李贤宁签名并加盖公章；乙方：永畅建工公司陈红伟签名并加盖公章；见证方：商水县住房和城乡建设局加盖公章。协议承诺书第一条“开发商的责任和承诺”中第1项约定“工程决算结果出来双方认可后，甲方若不欠乙方工程款，乙方自己同意完全解决所欠一切应付款。”第2项约定“工程决算结果出来后，开发商如欠建筑商工程款，同意三日内支付所欠建筑商工程款总额的30%的现金，作为工人发放工资的资金。”河南豫咨工程造价咨询有限公司接受委托后，于2014年8月21日至2014年9月22日依据商水县住房和城乡建设局转交的双方所提供资料对周口市海燕鑫聚住宅楼工程价款实施审核。同时，双方向该公司提供技术资料、回复询问和征求意见函，并共同与商水县住房与城乡建设局签收了河南豫咨工程造价咨询有限公司出具的《周口市海燕鑫聚住宅楼工程结算定案表》，该行为充分反映了商水县住房与城乡建设局及永畅建工公司、海燕置业公司三方形成了“委托造价公司以审核工程资料方式决算工程造价”的共同意思表示，也足见审价过程中参与各方信守约定、积极主动的合作态度。本案在审理过程中，商水县住房和城乡建设局出具了海燕置业公司接受审价结果的情况说明，因此，三方委托审价的行为是独立的民事法律行为，应当认定为本案建设工程合同中处理“建设工程计价方法的约定”。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，对河南豫咨工程造价咨询有限公司出具的《周口市海燕鑫聚住宅楼工程结算定案表》作为本案工程造价的依据，法院予以认定。关于海燕置业公司提出的重新鉴定问题，1、该鉴定是双方在商水县住房和城乡建设局的见证下，自愿达成协议承诺书，共同委托河南豫咨工程造价咨询有限公司进行审核工程造价，是独立有效的民事法律行为，而且该行为对双方对审价后的行为均具有约束力；2、工程造价咨询有限公司进行审核工程造价的主要依据是双方提供并经商水县住房与城乡建设局转交，并且又经审价公司向双方询问确认的与施工有关的材料，工程造价审核所需的主要数据：工程面积、人工、材料价格、适用定额标准等均有双方确认的书面依据，永畅建工公司、海燕置业公司、商水县住房和城乡建设局均签收了审价公司作出的《工程结算定案表》；3、商水县住房和城乡建设局也出具了海燕置业公司接受审价结果的情况说明，足见审价过程中参与各方信守约定、积极主动的合作态度；4、至于海燕置业公司提出签订协议承诺书和签收《工程结算定案表》均存在受欺诈、胁迫的行为，因海燕置业公司未提供证据证明，无法认定，而且海燕置业公司也未在法定除斥期间内提起可变更可撤销之诉；5、海燕置业公司主张的未授权李贤宁签收结算定案表、未加盖公章应对海燕置业公司无效的观点，因李贤宁是海燕置业公司涉案项目的负责人，而且参与了《协议承诺书》的协商、签定和委托审价、提交资料、签收定案表的全部过程，李贤宁的行为前后具有连续性且行为目的明确，足以使相对方相信李贤宁的行为均是公司的职务代表行为。因此，李贤宁在《工程结算定案表》上的签字是否盖有海燕置业公司公章不影响定案表对海燕置业公司产生的效力。由此可见，河南豫咨工程造价咨询有限公司作出的《结算审核报告》及《工程结算定案表》并非诉讼中的司法鉴定，而是依据相关当事人的意思自治形成的、被当事人认可的专业技术结论，是协议承诺书履行的结果，也是协议承诺书继续履行的条件，应当受到《协议承诺书》的约束。因此，涉案工程造价已存在有效技术结论，无再次鉴定的必要。依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款的规定，海燕置业公司提出重新鉴定的理由不成立，法院不予支持。关于海燕置业公司提出的逾期交工及工程质量有问题，首先，合同约定开工时间为2011年3月，但海燕置业公司取得施工许可证的时间为2011年6月22日，因建设工程施工许可制度行为属强制许可，故合同约定的开工时间违法应属无效。其次，涉案工程存在多处重大变更，尤其是B、C、D、E栋由11层变更为26层，依据《中华人民共和国消防法》第十二条之规定，应当经过建设工程消防设计审核后才能施工，而且早在2010年未变更设计时就被周口市公安局消防支队在周公消审（2010）第号《建设工程消防设计审核意见书》中通知“该工程消防没计未经审核合格，不得施工”。据此，法庭要求海燕置业公司在庭后七日内提交其工程设计通过建设工程消防设计审核的相关证据，至今海燕置业公司未提交，法院可以认定涉案A、B、C、D、E、F六栋楼在法庭辩论结束前仍未通过消防设计审核，因海燕置业公司过错使本案永畅建工公司的施工行为违反法律的强制性规定，合同中关于工期的约定无法律上的约束力。而且，双方就工程款决算至今未达成一致，施工期间因工程款逾期给付多次发生纠纷，并经相关行政机关处理。故此，对海燕置业公司的逾期交工的抗辩不予支持。对于海燕置业公司提出的质量问题，建设工程在施工过程中，难免不出现质量问题，只要经过整改，达到质量要求，才能进行下一步施工。否则，不可能继续施工。再说，如果确实存在质量问题，海燕置业公司在明知的情况下仍允许永畅建工公司继续施工且给付相应工程款，海燕置业公司的后续履约行为足以否定工程存在严重质量问题仍然存续的主张，而且海燕置业公司亦未申请对工程质量实施司法鉴定，其举证不能令人信服。因此，海燕置业公司提出工程质量有缺陷的主张，因无证据证明，无法认定，法院不予支持。关于（2014）周民终字第986号民事判决书和（2014）周民终字第990号民事判决确定的延期完工问题，该两份判决书只能证明海燕置业公司与案外人（第三人）之间存在违约纠纷，不能证明之间的违约事实和责任归属，海燕置业公司以此证明永畅建工公司存在延期完工的理由不成立。对于海燕置业公司举证的各项花费清单，只能证明海燕置业公司有实际支出，但不能证明该支出与永畅建工公司逾期完工及施工质量缺陷有关，而且在2014年9月25日审计结算报告作出之前，海燕置业公司也没有向审计部门报送本组材料费的支出情况。因此海燕置业公司以此证明永畅建工公司工程未完工及施工质量有缺陷的主张不成立。法院不予支持。关于工程款数额问题，依据《结算审核报告》及《工程结算定案表》中确定的涉案海燕鑫聚住宅楼工程总金额146072926.37元减去双方认可的已付112501694元，海燕置业公司尚欠永畅建工公司工程款33571232.37元，应在《结算审核报告》作出后的2014年9月28日前给付。因此，永畅建工公司本案仅诉请欠款中的29800000元，并不违反法律规定，法院应予支持。关于工程款优先权问题，首先，由于海燕置业公司拒绝证明本案永畅建工公司的竣工交付时间和交付程度，因此，本案虽能从法律上推定工程已经竣工交付，却不能确定具体的竣工时间。其次，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了永畅建工公司建设工程价款优先受偿权，第二百六十四条赋予了承揽人对完成的工作成果享有留置权，可见法律规定优先保护提供劳务一方的利益。同时，双方签定的《协议承诺书》也反映出拖欠工程款用于解决农民工工资的事实，所以，本案情形符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的立法本意，永畅建工公司主张享有建设工程价款优先受偿权的主张，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、河南省海燕置业有限公司与本判决生效后十五日内向河南永畅建工集团有限公司支付拖欠工程劳务款29800000元，并按照同期银行贷款利率支付利息（从2014年9月29日起至欠款付清之日止）。二、河南永畅建工集团有限公司对河南省海燕置业有限公司开发的周口市海燕鑫聚住宅楼工程在拖欠工程劳务款29800000元范围内享有建设工程价款优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190800元，财产保全费5000元，全部由河南省海燕置业有限公司负担。
上诉人海燕置业公司不服原审法院判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、永畅建工公司至今未完成合同约定的全部工程量，且已施工的部分工程，也存在严重的质量问题。原审判决在海燕置业公司提交的证据足以认定该事实的情况下却未予认定。依照建设工程施工《合同书》第四条的约定：涉案工程的施工工期为16个月，即自2011年5月10日起至2012年7月27日止，但是截止到2013年7月份，永畅建工公司仍未完工。更有甚的是，到2013年底，永畅建工公司未完工的情况下，却擅自离场。自离场后，海燕置业公司为了按照购房合同约定的时间给业主交房，被迫自行购买材料，又另行找其他施工人员对未完工程进行施工。对此，海燕置业公司在原审法院提交的第三组证据、第四组证据足以证明永畅建工公司未完工的事实。永畅建工公司称涉案工程为实物交付，没有合同依据和法律依据。根据合同约定及法律的规定，涉案工程交付的程序均是需要完工、验收合格后才进行交付的。在涉案工程未经验收合格的情况下，作为建设单位的海燕置业公司不可能会接收一个质量不合格的工程。而事实上，永畅建工公司主张实物交付，并非将验收合格的涉案工程交付海燕置业公司，而是永畅建工公司在未完工的情况下于2013年7月份擅自离场。涉案建设项目至今仍是半拉子工程也就是通常讲的“烂尾楼”。海燕置业公司之所以自行施工系因海燕置业公司与购房户约定的交房期将至，为了防止损失的进一步扩大，海燕置业公司自行施工后才向购房户部分交付的。二、原审判决依据一份无效的结算定案表作为判决海燕置业公司支付工程款的依据，明显属于实体处理错误。结算定案表上并未加盖海燕置业公司的公章，李贤宁系在永畅建工公司的胁迫下才签字的，严重违反法定的结算程序。且涉案建设工程至今未完工，根本不具备合同约定和法律规定的结算条件。另该结算定案表中决算的数额与实际工程量差别极大。故该定案表不能真实反映涉案建设工程的实际造价，为无效的结算，依法不得作为永畅建工公司主张支付工程款的依据。1、结算定案表上未加盖海燕置业公司的印章，仅有李贤宁的签字。而李贤宁并非公司法定代表人，其签字行为也未取得海燕置业公司的授权。在如此重要的结算定案表上，海燕置业公司拒绝在结算定案表上加盖公章的行为本身就表明，海燕置业公司对该结算结果是有异议、不认可的。而事实上，海燕置业公司对此事并不知情，而是李贤宁在永畅建工公司的胁迫下所签的。当时情况为：自2014年3月份开始，一直到2014年9月份，永畅建工公司长达半年时间到售楼处闹，并阻止海燕置业公司卖房（永畅建工公司提交的照片能够证实），找政府给李贤宁施压等等，李贤宁是在永畅建工公司的胁迫下才签字的，并非出于自愿，且李贤宁的签字行为并未向海燕置业公司汇报，也未取得公司股东会的同意及批准，故李贤宁签字盖章的行为应为无效行为。2、该定案表中的造价数额，不能真实反映涉案建设工程的实际造价，且与实际工程量对应的造价差别极大。3、涉案工程尚未完工，根本不符合合同约定和法律规定的结算条件，故结算定案表的结算没有事实依据。依据合同第三条第六款、第十条第（三）款的约定，双方决算的时间，是取得合格证备案证书的十天内进行决算。由于永畅建工公司至今未按照合同约定和法律规定完工，也未就涉案建设工程向海燕置业公司申请竣工验收。在工程尚未完工的情况下，根本就无法结算。三、原审法院未准许海燕置业公司的司法鉴定申请属于重大程序违法，并进而导致本案实体处理错误。故此，恳请二审法院依法将本案发回原审法院重新审理，以启动司法鉴定程序。因永畅建工公司应收取的工程款及海燕置业公司应支付的工程款，应是与永畅建工公司实际完工的工程量对应的，只有通过对涉案建设工程的造价进行司法鉴定，才能确定永畅建工公司已完工的工程量所对应的工程款，解决海燕置业公司与永畅建工公司关于工程造价的争议。综上，永畅建工公司在建设工程施工《合同书》的履行过程中，所施工的涉案工程，存在严重的质量问题，且截止到现在仍未完工，也未经竣工验收合格。且双方关于工程造价方面存在极大的争议。因此，请求贵院启动涉案建设工程的司法鉴定程序，才能查清本案事实。请求二审法院撤销原判，依法公正裁判。
被上诉人永畅建工公司辩称，永畅建工公司对涉案全部建设工程已完工且已实际交付，海燕置业公司曲解了工程造价的结算方式、混淆概念，李贤宁作为海燕置业公司代表人参与了工程结算的协商鉴定，提供造价资料，接受并确认了结算表，李贤宁代表海燕置业公司的实施行为是双方的共同意思表示。工程结算定案表应当作为定案的依据，上诉人海燕置业公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审法院判决认定事实不清，审理程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销川汇区人民法院（2015）川民初字第02162号民事判决。
二、发回川汇区人民法院重审。
审 判 长 刘登印
代理审判员 朱雪华
代理审判员 吕文静
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王来枝