四川省德阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）德刑二初字第26号公诉机关四川省德阳市人民检察院。被告人肖先云，男，1977年3月9日出生，汉族，初中文化。因犯寻衅滋事罪，于2009年3月12日被北京市门头沟区人民法院判处有期徒刑两年六个月，2010年12月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月20日被德阳市公安局旌阳区分局刑事拘留，因患严重疾病，同日被取保候审；因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2014年11月6日被德阳市公安局旌阳区分局刑事拘留，同年12月12日由该局依法逮捕，现羁押于旌阳区看守所。指定辩护人张应友，四川润坤律师事务所律师。被告人黄泓瑞，曾用名黄豪，男，1992年2月7日出生，汉族，小学文化。因犯抢劫罪，于2008年11月11日被中江县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪，于2011年7月28日被中江县人民法院判处有期徒刑一年，2012年4月15日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年11月6日被德阳市公安局旌阳区分局刑事拘留，同年12月12日由该局依法逮捕，现羁押于旌阳区看守所。辩护人王鹏，四川仁竞律师事务所律师。德阳市人民检察院指控被告人肖先云犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、被告人黄泓瑞犯非法持有毒品罪一案，于2015年8月28日以德检公刑诉（2015）16号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭支持公诉，被告人肖先云、黄泓瑞及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：（一）被告人肖先云贩卖毒品、被告人黄泓瑞非法持有毒品的事实1.2014年7、8月的一天，米某某电话联系被告人肖先云购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），双方约定在网点商务宾馆交易。随后，米某某到约定地点以15元/粒的价格向肖先云购买了甲基苯丙胺片剂50粒，重约5克。2.2014年8月19日，公安民警在德阳市区明悦尚景酒店4003号房间将被告人肖先云挡获，现场查获的甲基苯丙胺疑似物共计14.93克，甲基苯丙胺片剂疑似物64.33克。3.2014年11月5日，公安民警在德阳市区网点宾馆8601房间将被告人肖先云、黄泓瑞挡获，在肖先云外套左侧口袋里的“黄金叶”烟盒中查获甲基苯丙胺疑似物8.18克、甲基苯丙胺片剂疑似物2.95克，在黄泓瑞上衣右侧包内查获甲基苯丙胺粉末状疑似物15.42克。2014年11月6日，公安民警对德阳市旌阳区××巷××号附9号被告人肖先云的租住房进行搜查，在卧室床边枕头内的茶叶袋中查获甲基苯丙胺片剂疑似物134.44克。经鉴定，前述甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（二）被告人肖先云非法持有枪支的事实2014年11月6日，公安民警对被告人肖先云承租并交黄泓瑞、廖某（另案处理）暂住的德阳市旌阳区××巷××号附5号出租房进行搜查，在房间床柜中查获射钉枪1支。11日，公安民警对肖先云位于德阳市旌阳区××巷××号附9号出租房进行搜查，在厕所门背后查获仿制式手枪1把，子弹7发。公诉机关认为，被告人肖先云为谋取非法利益而贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黄泓瑞非法持有毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人肖先云违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人肖先云一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人肖先云、黄泓瑞在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。被告人肖先云辩称，其没有向米某某贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，且指控其向米某某贩卖毒品5克的数量系推定；从××巷××号附9号租住房查获的134.44克麻古非肖先云所有，且搜查、称重等程序违法，不应认定为肖先云贩卖毒品的数量；部分称量笔录记载的查获毒品数量与移交清单上数量不一致；××巷××号附5号出租房查获的射钉枪1支非肖先云所有，肖先云持有枪支数量为1支，且主动带领公安机关查获枪支，系自首；提供线索抓获上家，构成重大立功。其辩护人亦提出相同的辩护意见。被告人黄泓瑞辩称，对黄泓瑞非法持有毒品的事实不持异议，但考虑其人身危险性、社会危害性较小，如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度好等，量刑时应予以考虑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。经审理查明：（一）被告人肖先云贩卖毒品、被告人黄泓瑞非法持有毒品的犯罪事实1.2014年7、8月的一天，肖先云在德阳市区网点宾馆以15元/粒的价格向米某某贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）50粒，约5克。2.2014年8月19日，公安民警在德阳市区明悦尚景酒店4003号房间将被告人肖先云挡获，在其身上及房间内查获甲基苯丙胺疑似物共计14.93克，甲基苯丙胺片剂疑似物共计64.33克，棕色烟丝状大麻疑似物12.81克。经鉴定，上述甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，棕色烟丝状大麻疑似物中未检出四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。3.2014年11月5日，公安民警在德阳市区网点宾馆8601房间将被告人肖先云、黄泓瑞等人挡获，在肖先云身上查获甲基苯丙胺疑似物8.18克、甲基苯丙胺片剂疑似物2.95克，在黄泓瑞身上查获甲基苯丙胺粉末状疑似物15.42克。经鉴定，上述甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂疑似物、甲基苯丙胺粉末状疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。4.2014年11月6日，公安民警对被告人肖先云租住的位于德阳市旌阳区××巷××号附9号的租住房进行搜查，在卧室床边枕头内的茶叶袋中查获甲基苯丙胺片剂疑似物134.44克。经鉴定，上述甲基苯丙胺片剂疑似物检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（二）被告人肖先云非法持有枪支的事实2014年11月11日，公安民警对被告人肖先云租住的位于德阳市旌阳区××巷××号附9号的租住房进行搜查，在厕所门背后查获仿制式手枪1把，子弹7发。经鉴定，该非制式枪系以火药为动力，认定为枪支；子弹均为非军用子弹。认定上述事实的证据有：（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留文书、取保候审文书、逮捕文书、呈请对犯罪嫌疑人特殊场所羁押报告书、起诉意见书等，证实本案立案侦查、审查起诉及对被告人采取强制措施的情况。（2）人口信息、常住人口登记表及违法信息资源库信息，证实：被告人肖先云、黄泓瑞在实施犯罪行为时具有完全刑事责任能力；被告人肖先云具有寻衅滋事的前科。（3）情况说明、调取证据通知书及清单，证实：被告人肖先云系艾滋病感染者，不适宜在看守所羁押。（4）德阳市公安局旌阳区分局刑警大队出具的情况说明，证实：在办理肖先云等人贩卖毒品一案中，肖先云拒绝配合公安机关调查，拒不向公安机关侦查员交代犯罪事实，态度较为恶劣；肖先云交代其毒品来源于“秋某某”（音）的男子，办案人员在工作中早已掌握一名叫做“邱某某”的犯罪人员，侦查员从肖先云电话通讯录中找到“秋某某”的电话号码为：188××××××××，通过比对确定肖先云交代的“秋某某”与其掌握的“邱某某”系同一人，抓获贩毒人员邱某某非肖先云提供的线索；在办理肖先云贩卖毒品一案中，肖先云在被抓获归案后并未积极供述自己的犯罪行为，随后大队另一组侦查员将同案犯黄泓瑞抓获归案，其积极主动带领侦查员前往犯罪嫌疑人肖先云的出租房进行搜查，并在搜查的过程中作了见证人，随即侦查员在肖先云的出租房查获麻古134.44克；办案人员根据情报线索掌握了犯罪嫌疑人肖先云等人的犯罪事实，并成功抓获贩毒人员肖先云等人，上述“情报线索”非特情人员提供，更不存在特情引诱犯罪等情况，该情报线索系禁毒大队、刑警大队日常工作中收集所来；在办理肖先云贩卖毒品一案中，侦查员对贩卖现场的毒品进行称重并记录了毒品的净重量。侦查员将依法扣押的毒品报送德阳市公安局刑事侦查支队鉴定，鉴定结束后依法将扣押毒品移交旌阳区公安分局禁毒大队，因鉴定过程中有少许耗损，故在物品移交清单备注一栏标注了“实际净重”，该实际净重量为原始扣押毒品净重量减去毒品鉴定损耗量的剩余值；肖先云及同案犯到案后，在后期的侦查工作中，办案人员根据同案人的供述已经掌握了肖先云非法持有枪支的情况，侦查员在德阳市强制隔离戒毒所对其进行思想教育，肖先云便带领侦查员前往其租住房进行搜查，在搜查过程中主动交代其藏匿枪支的地点；在办理肖先云等人贩卖毒品一案中，侦查员通过全国跨区域平台调取犯罪嫌疑人黄泓瑞的释放证明，未找到该证明；根据现场走访及开展相应的工作，现有证据无法确认在德阳市旌阳区××巷××号附5号出租房中查获的改装射钉枪的真实来源。（5）刑事判决书、释放证明书，证实：2007年、2008年，肖先云因犯寻衅滋事罪被北京市门头沟区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010月12月10日刑满释放。2008年，黄泓瑞因犯抢劫罪被中江县人民法院判处有期徒刑四年，罚金三千元；2011年，因犯盗窃罪被中江县人民法院判处有期徒刑一年，罚金一千元。（6）中江县公安局城关派出所出具的说明，证实：因黄泓瑞2008年抢劫案、2011年盗窃案刑满释放后均未到该所报到，故该人员监所释放证明未收集。（7）物品移交清单，证实：涉案部分毒品由德阳市公安局旌阳区分局刑警大队移交该局禁毒大队。（8）现场检测报告、照片，证实：2014年8月19日，侦查人员对肖先云、陈某1进行尿检，结果为阳性；2014年11月6日，侦查人员对肖先云、黄泓瑞、陈某1、廖某进行尿检，结果为阳性。（9）搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场指认照片、称量及提取检材笔录、称量指认照片、理化检验报告[川德公（物）鉴（理）字[2014]287号]、鉴定意见通知书、鉴定机构及人员资格证书，证实：2014年8月19日，侦查人员在明悦尚景酒店4003号房间挡获了被告人肖先云，并对房间和肖先云人身进行了搜查。在肖先云挎包内的“天子”字样的黄色纸盒内查获白色晶体状冰毒疑似物21袋，净重14.58克，提取3.21克，编为1号；房间茶几上有银色反光茶叶袋装的红色麻古疑似物2袋，一袋176粒，净重17.88克，提取2.54克，编为2号，一袋428粒，净重44.6克，提取2.64克，编为3号；床头柜上有“炫迈”字样蓝色塑料盒装透明塑料袋1袋，内有红色药丸状麻古疑似物，共计16粒，净重1.64克，提取1.64克，编为4号；电视柜上一黑色女式挎包内有透明塑料袋装白色晶体状冰毒疑似物1袋，净重0.77克，提取0.77克，编为5号；肖先云牛仔裤的右包内有白色晶体状冰毒疑似物1袋，净重0.35克，提取0.35克，编为6号；白色卫生纸包裹的透明塑料袋1袋，内装棕色烟丝状大麻疑似物，净重12.81克，提取3.32克，编为7-1号；红色药丸状麻古疑似物2粒，净重0.21克，提取0.21克，编为7-2号。经鉴定，自编号为1号的无色透明晶体状毒品疑似物3.21克、自编号为5号的无色透明晶体状毒品疑似物0.77克、自编号为6号的无色透明晶体状毒品疑似物0.35克，均检出甲基苯丙胺成分；自编号为2号的红色颗粒状毒品疑似物2.54克、自编号为3号的红色颗粒状毒品疑似物2.64克、自编号为4号的红色颗粒状毒品疑似物1.64克、自编号为7-2号的红色颗粒状毒品疑似物0.21克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；自编号为7-1号的棕色烟丝状毒品疑似物3.32克，未检出四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。（10）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量及提取笔录、指认照片、理化检验报告[川德公（物）鉴（理）字[2014]424号]、理化检验报告[川德公（物）鉴（理）字[2014]425号]、鉴定意见通知书、鉴定机构及人员资格证书，证实：2014年11月5日，侦查人员在旌阳区网点宾馆8601房间挡获肖先云、黄泓瑞、陈某1，并对该房间和肖先云、黄泓瑞、陈某1进行搜查。从肖先云外套左侧口袋里查获一个“黄金叶”香烟盒，内有麻古疑似物1袋共37粒，净重2.95克，提取2.95克编为1号；冰毒疑似物11袋，净重8.18克，提取8.18克编为2号。从电脑桌玻璃台面上查获金属色茶叶塑料袋1个，内有麻古疑似物25粒，净重2.11克，提取2.11克编为3号；冰毒疑似物3袋，净重14.35克，提取14.35克，编为4号。从黄泓瑞随身上衣右侧外包内查获红色粉末状毒品疑似物1袋，净重15.42克，提取15.42克编为1号。经鉴定，从肖先云身上查获的自编号为1号的红色颗粒状毒品疑似物2.95克、自编号为3号的红色颗粒状毒品疑似物2.11克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；自编号为2号的白色晶体状毒品疑似物8.18克、自编号为4号的白色晶体状毒品疑似物14.35克，均检出甲基苯丙胺成分。从黄泓瑞身上查获的自编号为1号的红色粉末状毒品疑似物15.42克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（11）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场称量笔录及提取检材笔录、现场照片及指认照片、理化检验报告[川德公（物）鉴（理）字[2014]423号]、鉴定机构及人员资格证书，证实：2014年11月6日，侦查人员对肖先云、陈某1位于旌阳区××巷××号附9号的出租房进行搜查。在卧室床边枕头内发现一茶叶口袋，内有麻古疑似物，其中透明塑料袋装药丸状麻古疑似物共166粒，净重16.9克，提取1.05克，编为1号；金属色塑料袋装药丸状麻古疑似物1大袋，净重117.54克，提取2.03克，编为2号；在卧室墙角一纸盒内发现麻黄草疑似物（植物段状）1包，净重46.57克，提取46.57克，编为3号。经鉴定，自编号为1号的红色颗粒状毒品疑似物1.05克、自编号为2号的红色颗粒状毒品疑似物2.03克，均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；自编号为3号的植物段状疑似物46.57克未检出麻黄碱成分。（12）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片及指认照片、德阳市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定书[川德公（物）鉴（痕）字[2014]162号]、鉴定机构及人员资格证书、鉴定意见通知书，证实：2014年11月6日，侦查人员对黄泓瑞、廖某位于旌阳区××巷××号附5号的出租房进行搜查，在房间床柜内发现射钉枪1支。2014年11月11日，侦查人员对肖先云位于旌阳区××巷××号附9号的出租房进行搜查，在进门北厕所门背后发现仿制式手枪1把，子弹7发。经鉴定，侦查人员从旌阳区××巷××号附5号的出租房及××巷××号附9号的出租房搜查并送检的20141124JC1、20141124JC2号非制式枪均系以火药为动力，认定为枪支，20141124JC3号子弹7枚系非军用子弹。（13）米某某的证言及辨认笔录，证实：2014年7、8月一天，肖先云在网点宾馆以15元每颗的价钱卖给其50颗麻古。后肖先云通过手机短信向其发送一农业银行账号，米某某向该账号打款600元，还差肖先云1**元购毒款。（14）陈某1的证言及辨认笔录，证实：2014年8月18日中午13时许，肖云儿与其在青山巷明悦尚景酒店开了4003号房间。侦查人员从肖先云裤兜和挎包内查获的毒品是肖先云的，床头柜上的蓝色塑料盒内的透明塑料袋包装的红色麻古是肖先云从他包内拿出来的，茶几上的银色反光茶叶包装的麻古两包和茶几上卫生纸内透明塑料袋包装的大麻一小袋、麻古2颗不知道是哪里来的。2014年11月5日下午3、4点，陈某1、肖先云、咸某某、谢某某（音）在网点商务宾馆601房间吸食过冰毒和麻古，其不知道公安机关在601房间电脑桌上查获的毒品是谁的，并称其和肖先云、咸某某三个人在房间时，她一直在电脑前上网，当时电脑桌上没有公安机关查获的那些毒品。其看见肖先云有枪，第一次是2014年9月的一天晚上，其看见肖先云右前腰部皮带上别有一把手枪。第二次是一两天后的晚上，在他们的暂住房卧室里，在整理床上的被子时看见枕头下面放了一把枪。这两次都是同一把手枪，白色金属手枪。××巷××号附9号的暂住房是肖先云租的，平时是其和肖先云两个人居住，不清楚××巷××号附9号出租房内的毒品是怎么回事，应该是肖先云的。（15）廖某的证言，证实：从其暂住的旌阳区××巷××号附5号出租房内查获的射钉枪是肖先云在罗江买的，肖先云说花了200块钱，后来是黄泓瑞找肖先云要来耍的。（16）邱某某的证言，证实：其没有贩卖过毒品，只是盗窃毒品，不认识肖先云，没有向肖先云贩卖过毒品。（17）谢某的证言，证实2014年11月5日下午6点，肖先云让他到网点商务宾馆601房间，其到后，看见房间茶几上放着吸毒工具、一袋冰毒（袋子长约8、9厘米，宽约5、6厘米）和十多颗麻古，肖先云让其吸食，上述毒品应该是肖先云的。（18）胡某某的证言及辨认笔录，证实：德阳市旌阳区××巷××号附5号的住房是她于2013年底出租给一个20多岁的女子。一个月后当其去收房租时，开门的是一个男子，该男子说房间是他租的，并交了房租。经过辨认，胡某某辨认该男子就是肖先云。（19）江某某的证言及辨认笔录，证实：德阳市旌阳区××巷××号附9号的住房是她在2014年5月底出租给一个男子，该男子的电话是182××××××××，出租房子时里面只有一个衣柜是她的，其他东西是该男子搬进去的。经过辨认，江某某辨认该男子就是肖先云。（20）被告人肖先云的供述及辨认笔录，证实：2014年7、8月，其在网点商务宾馆以15元每颗的价钱向米某某贩卖50颗麻古。肖先云发了陈某1的农业银行卡号到米某某的手机上，米某某打了600元到该卡上，还差150元购毒款。2014年8月17日晚上，其和陈某1用叶某某的驾照在明悦尚景酒店开了4011房间，18日换到4003号房间。之后，其联系“秋某某”购买了冰毒和麻古，并将毒品装在随身带的黄色男士挎包里回到了4003号房间。侦查人员从其身上查获的冰毒1袋，在靠窗的床头柜上查获印有“炫迈”字样蓝色塑料盒内的用透明塑料袋装的麻古1袋（16颗），都是从“秋某某”处拿的；从黄色男士挎包查获天子香烟盒装的冰毒21袋（18大袋，3小袋），在房间桌子上查获两袋用银色反光茶叶袋包装的麻古（一袋428颗，一袋176颗），是在“秋某某”处买的；在茶几的一张卫生纸内查获一袋透明塑料袋包装的大麻及麻古两颗，大麻是廖某送给他的，之所以随身携带这些毒品，一是为了自己吸食，同时也向他人贩卖毒品。侦查人员从网点商务宾馆8601房间电脑桌上查获的冰毒和麻古，其不知道是谁的，从其身上搜出的冰毒和麻古是自己的，是从“秋某某”手上买的。旌阳区××巷××号附9号出租房是他租的，从该处查获的麻古不知道是谁的，查获的枪及子弹是他的。其不知道旌阳区××巷××号附5号出租房谁在住，在该出租房查获的射钉枪不是他的。（29）被告人黄泓瑞的供述，证实：办案人员从其身上上衣右边口袋查获的一包麻古粉，大概10多克，是其在岷江桥东桥头找陈某2买的。办案人员带他去搜查××巷××号附9号房间时搜查到的那袋麻古塑料袋，他在9月份时看见陈某1提过，毒品不是肖肖先云的就是陈某1的。其现在暂住在旌阳区××巷××号附5号后门二楼靠北的一间出租房，是肖先云20**年9月份下旬让其过去住的，他和廖某有钥匙，其在2014年11月的1、2号收拾房间时发现了一把改装的射钉枪，该枪是廖某的。本院认为，被告人肖先云明知是毒品而予以贩卖约220余克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人肖先云违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人黄泓瑞明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人肖先云一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人肖先云、黄泓瑞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄泓瑞如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，可以从轻处罚。对被告人肖先云及其辩护人所提“未向米某某贩卖毒品，且指控贩卖5克的数量系推定”的意见，经查，认定该项事实的证据有被告人肖先云的供述及辨认笔录、米某某的证言及辨认笔录，二人就购毒时间、地点、数量、价格、毒资支付方式等表述均一致，足以证实肖先云向米某某贩卖麻古50颗的事实。关于该次贩卖麻古的重量，根据相关规定，对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂等混合性毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量，起诉书指控被告人肖先云向米某某贩卖麻古约5克，并无不当。故对该意见，本院不予采纳。对被告人肖先云及其辩护人所提“公安机关于2014年11月6日对旌阳区××巷××号附9号租住房进行搜查时所形成的证据，因见证人不符合规定，应当予以排除”的意见，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十七条之规定，在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。《关于适用的解释》第六十七条之规定，下列人员不得担任刑事诉讼活动的见证人：（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不具有相应辨认能力或者不能正确表达的人；（二）与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人；（三）行使勘验、检查、搜查、扣押等形式诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用的人员。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。本案中，见证人黄泓瑞虽为同案被告人，但其与被告人肖先云犯罪事实的认定没有利害关系，且搜查、称量、提取检材等过程均有同步录音录像，德阳市公安局旌阳区分局刑警大队亦作出说明，故对辩护人的该意见，本院不予采纳。对被告人肖先云及其辩护人所提“本案部分称量笔录与德阳市公安局旌阳区分局物品移交清单实际净重不符，应当予以排除”的意见，经查，本案部分称量笔录与移交清单备注栏实际净重的记载虽不一致，但差别极小，且称量笔录有被告人或见证人签字，称量照片、同步录音录像与之相印证，公安机关亦作出说明，即鉴定过程存在少许耗损，物品移交清单备注一栏标注的“实际净重”为原始扣押毒品净重量减去毒品鉴定损耗量的剩余值。故该意见不能成立，本院不予采纳。对被告人肖先云及其辩护人所提“从旌阳区××巷××号附9号肖先云出租房查获的134.44克麻古非肖先云所有，故不应当计入其贩毒数量”的意见，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，肖先云系贩毒人员，其承认××巷××号附9号出租房系其所租，且由他与陈某1共同居住；陈某1称上述毒品应该是肖先云的；房主江某某称其出租房子时，里面只有一个衣柜是她的，其他东西是肖先云搬进去的；搜查笔录证实，公安机关在该租住房卧室床边枕头内的一茶叶口袋里查获上述毒品，毒品放置位置隐蔽；陈某1、黄泓瑞、廖某称肖先云是“哥老倌”，他们均帮肖先云贩卖过毒品。故现有证据不足以认定查获的毒品非肖先云所有或者并非用于贩卖，该意见不能成立，本院不予采纳。对被告人肖先云及其辩护人所提“非法持有枪支的数量仅为1支，且构成自首”的意见，经查，肖先云承认从××巷××号附9号的租住房查获的仿制式手枪1把，子弹7发系其所有，但否认从××巷××号附5号出租房查获的射钉枪1支为其所有；廖某称从其暂住的旌阳区××巷××号附5号出租房内查获的射钉枪是肖先云的；黄泓瑞称其现在暂住的旌阳区××巷××号附5号出租房是肖先云让其过去住的，射钉枪是廖某的；德阳市公安局旌阳区分局刑警大队出具的工作说明证实，根据现场走访及开展相应的工作，现有证据无法确认在德阳市旌阳区××巷××号附5号出租房中查获的改装射钉枪的真实来源。故现有证据不足以认定从××巷××号附5号出租房查获的射钉枪为肖先云所有，故该意见成立，本院予以采纳。关于肖先云是否构成自首，经查，德阳市公安局旌阳区分局刑警大队出具的情况说明、陈某1、廖某的证言、搜查笔录证实，对于被告人肖先云持有枪支的情况，办案机关在肖先云供述前已经掌握，后经过讯问，被告人肖先云方供述其藏匿枪支的地点，故其行为不构成自首。该意见不能成立，本院不予采纳。对被告人肖先云及其辩护人所提“肖先云有立功表现”的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。被告人肖先云供称其毒品从邱某某处购买，属于交代其毒品来源，且德阳市公安局旌阳区分局刑警大队出具的情况说明证实，公安机关已掌握肖先云提供的邱某某的电话号码，且抓获邱某某也并非基于肖先云提供的线索，故该意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第一百二十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖先云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产十五万元；二、被告人黄泓瑞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金一万元；（刑期从判决确定之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人肖先云的刑期从2014年11月6日起至2031年11月5日止；被告人黄泓瑞的刑期自2014年11月6日起至2016年11月5日止。罚金应于判决生效后十日内向本院缴纳。）三、查扣在案的枪支、子弹、毒品及作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘华伟审 判 员  青加彬代理审判员  李 庆二〇一五年十二月十四日书 记 员  黄一珍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》：第一百二十八条：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第三百四十七条：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。”第三百四十八条：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外