上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0104民初26069号
原告：上海容和空调设备安装有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：吴海，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：邵娟，上海明伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范法家，上海明伦律师事务所律师。
被告：施陈伟，男，1984年8月12日出生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：颜莉萍，上海申浩律师事务所律师。
原告上海容和空调设备安装有限公司(以下简称容和公司)与被告施陈伟劳动合同纠纷一案，本院于2017年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。容和公司的委托诉讼代理人邵娟及被告施陈伟的委托诉讼代理人颜莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
容和公司向本院提出诉讼请求：要求施陈伟返还2011年4月14日至2016年9月24日的工资368,590元，赔偿因私开公司承包容和公司业务给容和公司造成的损失179,652.65元(按照2011年4月施陈伟私开公司承包容和公司业务总额3,593,053元的10%的一半计算)，因离职后违反保密义务赔偿经济损失102.90万元(按施陈伟承包容和公司的客户业务的合同额1,029万元的20%的一半计算)，并继续履行保密义务。事实和理由：施陈伟于2007年7月30日进入容和公司处工作，2016年9月24日提出辞职并离职。在职期间，施陈伟于2012年晋升为苏南区域业务总监。2011年4月14日，施陈伟与另一员工许某开立无锡凯德空调设备安装有限公司(以下简称凯德公司)，并担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理，该公司的经营范围与容和公司基本一致，属于同类业务。凯德公司成立后，施陈伟利用工作职务之便，在容和公司不知情的情况下承揽容和公司业务，累计金额达3,593,053元，按照行业利润10%计算，施陈伟与许某非法获利359,305.30元。施陈伟作为区域项目总监，负责管理和执行公司重要事项，不可避免会接触到客户信息、经营模式等商业秘密。施陈伟利用职务之便大量承揽容和公司订单，谋取私利，具有恶意。施陈伟从容和公司离职后，利用从容和公司处获取的客户信息、经营模式等商业秘密非法经营与容和公司相同的业务，并利用所获取客户名单与容和公司非法竞争，已经构成不正当竞争行为，导致容和公司在无锡地区的业务量急剧下滑，蒙受惨重损失，施陈伟应就此赔偿容和公司的损失。
施陈伟辩称，不同意容和公司的诉讼请求。施陈伟在职期间依法依约履行了工作职责，根据容和公司的考勤记录和离职时对施陈伟的表现认定，都明确对施陈伟在职期间的工作是满意的。施陈伟也不存在缺岗缺勤的情况，故其有获得相应劳动对价的权利，不存在返还工资的法律后果。且容和公司主张的工资金额是税前的，并未明确税后的金额。尽管施陈伟在职期间成立了第三方公司，但其仅是出资成立，并没有亲自实施经营，因此该公司的成立不会影响容和公司的利益。容和公司承接的大部分项目都是违法转包给第三方实施，所有的业务合同文本都是格式文本，项目现场的施工班组由容和公司副总以上级别人员确定，具体实施和价格都由容和公司来决策，不存在经济损失。容和公司混同个人和公司的行为，容和公司提交的合同都是其和凯德公司签订的，凯德公司所得不等于施陈伟个人所得，容和公司不能以凯德公司的合同来追究施陈伟的责任。双方签订的最后一份劳动合同明确约定竞业限制另行签署合同约定，故双方之间没有关于竞业限制的条款约定，容和公司向施陈伟出具的离职证明也明确择业自由，故施陈伟不受竞业限制约束，有权从事相关工作。容和公司自始至终没有证据证明保密信息的范围，也不能证明自己采取了措施进行保密，因此容和公司要求施陈伟继续履行保密义务的诉请是空洞的，无法被支持。施陈伟的工作职责是苏南区域销售人员，不牵涉项目现场施工，不可能存在利用职权侵犯容和公司利益的情况。
本院经审理认定事实如下：施陈伟于2007年7月30日进入容和公司处工作，双方签订有多份劳动合同，其中最后一份劳动合同期限为2012年7月30日至2017年7月29日，约定的岗位为苏南区域业务总�。该劳动合同第九条约定：“……乙方(即施陈伟)在合同期间得到的有关甲方(即容和公司)及其关联公司的情报、信息等商业秘密进行保密，乙方在任职期间及与甲方解除劳动合同后二年内，均有保守甲方商业秘密的义务，不得将其泄露给任何第三者(亦包括无工作上需要的甲方雇员)，否则应当赔偿因泄露甲方商业秘密给甲方造成的各项损失。3、乙方在甲方任职期间不得到经营同类业务或具有竞争关系的其他用人单位兼职，也不得自己经营与甲方同类的或有竞争的业务，乙方违反竞业禁止的限制则被视为严重违反本合同，甲方有权辞退乙方并不支付任何的经济补偿，并追偿乙方由此给甲方造成的经济损失。4、专项培训和竞业限制，只在主合同中做原则约定，具体事项按照另签订协议进行约定。”第十条内容为：“违约责任甲、乙任何一方违反合同规定，给守约方造�实际经济损失，违约方必须赔偿守约方相关的经济损失。”
施陈伟于2016年9月24日以个人原因辞职。容和公司于2016年9月25日出具离职证明，内容为：“姓名：施陈伟，身份证号码……2007年7月进入我们公司，2016年9月25日因个人原因申请离职，在此工作期间工作表现良好。经公司慎重考虑准予离职，遵从择业自由，特此证明！”
施陈伟与许某于2011年4月14日投资设立凯德公司，施陈伟担任法定代表人、总经理及执行董事，许某担任监事。凯德公司的经营范围为空调、净水设备、暖通设备、家用电器的安装、维修、销售；管道安装工程施工(凭有效资质证书经营)；五金交电、电子产品、制冷设备、金属材料、建筑用材料的销售。容和公司的经营范围为机电设备安装工程，消防设施工程，水电安装，节能环保工程，新能源专业领域内的技术服务、技术�发，建筑设备租赁，机械设备租赁、制冷设备租赁，销售电梯、化工防腐设备、空调设备、机电设备、机械设备。
2017年7月3日，容和公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求施陈伟返还2011年4月14日至2016年9月24日的工资368,590元，赔偿经济损失359,305.30元，因离职后违反保密义务赔偿经济损失2,058,000元，继续履行保密义务。2017年9月1日，仲裁委员会作出裁决，对容和公司的申诉请求不予支持。容和公司不服裁决，向本院提起诉讼。容和公司在仲裁期间陈述，委托采购合同由其处项目经理推荐，区域领导决策。
容和公司向本院提供施工一览表及容和公司与凯德公司签订的委托采购合同、劳务分包合同，证明施陈伟成立的凯德公司非法承揽容和公司的业务。施陈伟对该组证据的真实性无异议，但表示这些项目凯德公司的总负责人是�某某，工程领域有特殊性，很多班组和工程实施存在挂靠情况，实际实施项目的人是吴某某，施陈伟并没有缺岗去实施这些合同，而是吴某某借用凯德公司的抬头来实施的。委托采购合同约定凯德公司是代容和公司采购相关设备，所有采购款都支付给真正的材料供应商，凯德公司并不是有关采购合同的获利者。空调业务是不允许分包的，容和公司采取劳务分包和代采购分开的方式来规避违法分包，凯德公司并不从采购这一环节中获利，且施陈伟是个人，公司的利益并不等同于施陈伟个人的利益，施陈伟没有获得过超高的利益。在工程实施中，真正的实施人和负责人是吴某某，劳务分包是劳动人员整个班组亲自进场实施，进行具体实施的人获得相应对价是应当的，容和公司不存在损失。
容和公司另提供无锡万科房地产有限公司与凯德公司签订的合同清单，证明施陈伟成立的凯德公司与无锡万科房地产有限公司签订合同，构成不正当竞争。施陈伟对真实性不予认可，表示可能是班组签订，与本案无关。
施陈伟向本院提供电子邮件一组及容和公司与其他公司签订的委托采购合同、劳务分包合同，证明项目现场的施工队伍、施工预算由副总李某某决定；劳务公司的确定、分包合同价格、合同文本都是容和公司决定，实际工程的实施方没有主动权；容和公司在其承接项目所在地有多家合作公司，对外执行统一的定价政策，故没有侵害到容和公司的利益，并未造成容和公司的损失。容和公司对上述证据的真实性无异议，并表示任何工程的实施和合同的签署都是合同双方合意的，不可能单方决定，施陈伟无论获利多少，都是施陈伟私开公司获取的非法利益。
容和公司表示如果其不与凯德公司签订委托采购合同和劳务分包合同，也会和其他公司签订相应合同。劳动者在职期间是有竞业限制义务的，必须要遵守忠实义务，施陈伟在外私开公司，虽然容和公司不能提供施陈伟违反竞业限制义务造成具体损失的依据，但施陈伟的非法所得可以作为法院认定损失的依据。其无法估计凯德公司承揽其处业务给其造成的损失，但施陈伟确实获得了利润。
上述事实，除当事人陈述外，另有裁决书、劳动合同、离职证明、电子邮件、施工一览表、委托采购合同、劳务分包合同、营业执照、工商登记信息、员工辞职申请表、合同清单等证据证明，本院予以确认。
本院认为，容和公司要求施陈伟返还2011年4月14日至2016年9月24日的工资，但并无证据表明该期间施陈伟存在缺勤及怠于履行工作职责等行为，容和公司出具的离职证明也明确载明施陈伟在此工作期间工作表现良�。因此，容和公司的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
现有证据表明，施陈伟在职期间投资设立与容和公司有竞争关系的凯德公司，该行为确实违反了施陈伟作为劳动者应尽的忠诚义务。但容和公司要求施陈伟赔偿凯德公司承包容和公司的业务给容和公司造成的损失，容和公司应就此举证。容和公司认可如果其不与凯德公司签订合同，其也会与其他公司签订合同，而其没有举证证明凯德公司与其签订的合同价格明显高于市场价格。因此，现有证据并不能证明凯德公司与容和公司签订合同给容和公司造成了损失，容和公司的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
根据法律规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。施陈伟于2016年9月24日离职，双方并未签订过竞业限制协议，故容和公司要求施陈伟因离职后违反保密义务赔偿经济损失及继续履行保密义务缺乏依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：
驳回上海容和空调设备安装有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪海燕
二〇一八年一月四日
书记员 顾祎君
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。