江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第984号
上诉人（原审原告）南京溧水中小企业担保有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇中大街9号5楼。
法定代表人陈敬才，该公司董事长。
委托代理人王玉新，江苏同心园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京春平铜管有限公司，住所地在南京市溧水区石湫镇机场科技工业园。
法定代表人何春富，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）何春富，男，1960年3月1日生，汉族。
被上诉人（原审被告）董兴风，女，1962年7月8日生，汉族。
上述三被上诉人共同委托代理人王鹏，江苏金坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京安鑫铜业有限公司，住所地在南京市溧水区永阳镇工业园。
法定代表人陶安清，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）陶安清，男，1965年10月26日生，汉族。
被上诉人（原审被告）肖玉珍，女，1947年12月27日生，汉族。
上述三被上诉人共同委托代理人潘孝宇，男，南京安鑫铜业有限公司职工。
上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称溧水中小企业担保公司）因与被上诉人南京春平铜管有限公司（以下简称南京春平公司）、何春富、董兴风、南京安鑫铜业有限公司（以下简称南京安鑫公司）、陶安清、肖玉珍企业借贷纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧洪商初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月13日公开开庭进行审理。上诉人溧水中小企业担保公司的委托代理人王玉新，被上诉人南京春平公司、何春富、董兴风的共同委托代理人王鹏，被上诉人南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍的共同委托代理人潘孝宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
溧水中小企业担保公司一审诉称：2014年1月3日，该担保公司与南京春平公司签订借款合同，约定溧水中小企业担保公司出借200万元给南京春平公司，借款期限从2014年1月3日至2014年4月2日，借款利率按月2%计算，如果借款不能到期归还，南京春平公司除按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并承担违约责任，承担相应实现债权的费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）。同时，何春富、董兴风、南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍自愿承担连带责任担保。借款期限届满后，南京春平公司未按约偿本还息，至2015年3月2日尚欠本金200万元、利息56万元、罚息11.2万元。故诉请判令：1.南京春平公司偿还溧水中小企业担保公司借款200万元、利息56万元、罚息11.2万元（暂计算至2015年3月2日），并支付律师费99360元；2.何春富、董兴风、南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍承担连带还款责任。
南京春平公司一审辩称：溧水中小企业担保公司与南京春平公司订立的借款合同不符合法律规定，属无效合同，因此南京春平公司只需返还借款本金。
何春富、董兴风一审共同辩称：何春富、董兴风未向溧水中小企业担保公司出具担保承诺，不应承担担保责任。溧水中小企业担保公司与南京春平公司订立的借款合同无效，相关的担保合同也无效，溧水中小企业担保公司主张利息、律师费不应该得到支持。
南京安鑫公司一审辩称：按照相关规定，不论是融资性担保公司还是非融资性担保公司，均不得吸收存款和放贷，溧水中小企业担保公司的行为违反了相关规定，其与南京春平公司签订的借款合同无效，担保合同自然无效，故南京安鑫公司不应承担担保责任。
陶安清、肖玉珍一审共同辩称：溧水中小企业担保公司提交的南京安鑫公司股东会决议只对企业股东会和董事长行为有约束力，不对第三者发生效力，陶安清与肖玉珍不承担担保责任。
一审法院经审理查明：2014年1月3日，溧水中小企业担保公司与南京春平公司签订《借款合同》，约定南京春平公司向溧水中小企业担保公司借款200万元，贷款期限从2014年1月3日至2014年4月2日，借款利率按月2%计算。如果南京春平公司到期不能归还，除按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并向溧水中小企业担保公司承担违约责任，承担出借方实现债权的费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）。
同日，何春富、董兴风、南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍自愿为南京春平公司的借款本息等向溧水中小企业担保公司提供了连带民事责任担保。
当日，南京春平公司收到溧水中小企业担保公司提供的借款200万元。
借款到期后，南京春平公司未还本付息，溧水中小企业担保公司遂诉至一审法院。溧水中小企业担保公司因本案发生律师服务费99360元。
另查明，溧水中小企业担保公司的许可经营项目为：融资性担保业务：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保；与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，以自由资金进行投资。
一审法院认为：溧水中小企业担保公司未经依法批准从事借贷业务，违反国家有关金融法规，其与南京春平公司订立的《借款合同》属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。南京春平公司应当向溧水中小企业担保公司返还借款本金200万元，并承担资金占用期的法定利息。利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
溧水中小企业担保公司要求何春富、董兴风、南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍履行担保义务，与南京春平公司承担连带还款责任。根据我国担保法的相关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，溧水中小企业担保公司与南京春平公司签订的《借款合同》无效，因而南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍、何春富、董兴风虽然为南京春平公司借款出具了担保承诺书，该担保亦属无效担保。溧水中小企业担保公司未举证证明南京安鑫公司等担保人明知案涉借款合同无效仍提供担保，也未举证证明南京安鑫公司等担保人对案涉合同的成立起过中介、促成的作用，故应认定南京安鑫公司等担保人无过错，不应承担民事赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、南京春平铜管有限公司于判决生效之日起十日内，向南京溧水中小企业担保有限公司偿还借款本金200万元，并支付孳息（从2014年1月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回南京溧水中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14486元，由南京溧水中小企业担保有限公司负担3000元，由南京春平铜管有限公司负担11486元。
溧水中小企业担保公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1.《融资性担保公司管理暂行办法》第二十九条明确规定，融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。该规定与溧水中小企业担保公司营业范围中“以自由资金进行投资”相符，均表示溧水中小企业担保公司具有对外借款的资格，并未违反国家有关金融规定，《借款合同》应合法有效。2.即使《借款合同》无效，担保合同也不必然无效，何春富等五位担保人出具了担保承诺书，且不具有法律规定无效情形，应按约承担连带还款责任。3.即使担保合同无效，因各担保人对于企业间不允许借贷应明知，仍同意出具担保承诺书，故各担保人均存在过错，应承担相应民事责任。
被上诉人南京春平公司、何春富、董兴风共同答辩称：1.溧水中小企业担保公司未依法取得从事借贷业务的资质，案涉《借款合同》应为无效。2.何春富、董兴风仅出具了股东会决议，并未出具担保承诺书，不应承担担保责任。3.何春富、董兴风未在案涉借款活动中起到中介、促成作用，不存在过错，不应承担民事责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍答辩称：1.《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条明确规定：融资性担保公司不得吸收存款和不得发放贷款，故案涉《借款合同》因违反禁止性规定应为无效。2.南京安鑫公司、陶安清、肖玉珍并未出具担保承诺书，另股东会决议中“肖玉珍”签名并非其本人所签。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审另查明：溧水中小企业担保公司提交的南京安鑫公司2014年1月3日股东会决议载明：经公司全体股东会议共同研究表决如下：1.同意为南京春平公司在溧水中小企业担保公司借款200万元还本付息义务及违约责任承担连带责任担保。2.公司股东自愿为溧水中小企业担保公司承担连带责任担保。该决议加盖有南京安鑫公司公章，陶安清本人亦签字确认。二审庭审中，溧水中小企业担保公司自认上述股东会决议中“肖玉珍”签名并非其本人所签。一审查明事实对此认定有误，应予纠正。
南京春平公司2014年1月3日股东会决议载明：经公司全体股东会议共同研究决定一致表决如下：1.同意公司向溧水中小企业担保公司借款200万元。2.公司股东自愿向溧水中小企业担保公司承担连带责任。该股东会决议中有何春富、董兴风签名。溧水中小企业担保公司持有上述两股东会决议原件。
溧水中小企业担保公司庭审中自认该担保公司长期多次从事对外借款业务。其他事实与一审判决查明一致，本院依法予以确认。
以上事实由股东会决议、庭审笔录等在卷为证。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、《借款合同》效力的认定；二、何春富等担保人是否应承担担保责任；三、若担保合同无效，何春富等担保人是否应承担民事责任。
本院认为：一、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条规定，融资性担保公司不得从事吸收和发放贷款等活动。溧水中小企业担保公司在未经中国人民银行批准的情况下，多次非法对外借款，构成擅自从事非法金融业务活动，违反上述行政法规的强制性规定，故其与南京春平公司订立的《借款合同》应为无效。溧水中小企业担保公司辩称借贷属“以自由资金进行投资”范围，于法无据，本院不予支持。
二、何春富、董兴风、陶安清等在股东会决议中明确表示同意为南京春平公司200万元借款承担连带担保责任，并将该股东会决议原件交付给溧水中小企业担保公司，故应认定南京安鑫公司、何春富、董兴风、陶安清系案涉借款的连带担保保证人。因股东会决议中“肖玉珍”签名系伪造，溧水中小企业担保公司亦无其他证据证明肖玉珍曾表示同意承担连带责任，故肖玉珍并非案涉借款保证人。
《中华人民共和国担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，主合同《借款合同》已被认定为无效，因而相应担保合同亦应无效，故南京安鑫公司、何春富、董兴风、陶安清不再承担担保责任。
三、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。溧水中小企业担保公司并非金融机构，不得对外发放贷款，何春富、董兴风、陶安清、南京安鑫公司等对此应明知，但其仍为《借款合同》提供担保，存在过错，应对南京春平公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。
综上，一审判决认定事实有误，应予部分改判。依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧洪商初字第50号民事判决第一项、第二项。
二、撤销南京市溧水区人民法院（2015）溧洪商初字第50号民事判决中诉讼费负担部分。
三、何春富、董兴风、陶安清、南京安鑫铜业有限公司对南京春平钢管有限公司还款义务中不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14486元，由南京溧水中小企业担保有限公司负担3000元，南京春平钢管有限公司负担7657元，由何春富、董兴风、陶安清、南京安鑫铜业有限公司负担3829元；二审案件受理费14486元，由南京溧水中小企业担保有限公司负担10657元，由何春富、董兴风、陶安清、南京安鑫铜业有限公司共同负担3829元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 徐岩岩
二〇一五年九月七日
书 记 员 胡 戎
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。
对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。
对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。