重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终375号
上诉人（原审被告）曾祥权，男，汉族，生于1973年2月17日。
委托代理人谭成帅，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者，特别授权。
被上诉人（原审原告）文定，男，汉族，生于1973年9月29日。
上诉人曾祥权因缔约过失责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第02457号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告文定与被告曾祥权于2012年11月29日签订《合伙建房协议》，内容大致如下：甲方文定乙方曾祥权经协商，甲方将位于开县竹溪镇竹兴4社的土地和旧房（土地证号：开府国用2004字第0074**原两个门市改建）提供给乙方修建商住房。……二、产权分割：房屋建好后，乙方无偿返还给甲方360㎡，门市归甲方所有。方位定于开达高速方向，楼层定于五层以下，包括五层。……五、其他事项1、合同保证金：签订合同时由甲方交纳保证金100000元，甲方给乙方出具收款收据生效。在主体二层竣工后甲方返还乙方柒万元，余下叁万元在甲方收到房屋产权证书及相关手续后全部返还给乙方，乙方收款后出具收款收据给甲方。……4、合同签订三个月内旧房拆除，拆除的材料和人员工资由乙方处理和承担。交房时间为签约之日起一年半内。……注：门市不低于6米。被告提供一份《合伙建房协议》的条款与原告提供的《合伙建房协议》条款除备注外均相同，被告提供的协议备注为：“门市不低于6米，如果没有6个门市，本协议无效。甲方无偿退还保证。”后因被告曾祥权与其他住户未达成协议而未履行建房协议。之后，原告文定于2013年3月28日另行与洪伟签订两份《合伙建房协议》，内容大致如下：甲方文定乙方洪伟经协商，甲方将位于开县竹溪镇荷花街88号附219号的土地和旧房（土地证号：开府国用312房地证2013字第320**号，产权人廖杰敏。土地证号：开府国用312房地证2013字第036**号，产权人文定）……二、产权分割：房屋建好后，乙方无偿返还给甲方：九个门市公摊面积平均分、套房面积120平方米左右、套房楼层（2-5楼）抽签返还壹套（备注两份合伙建房协议内容一致）。地下面积平均返还甲方。三、甲方的权利义务……4、甲方要求产权证书每套房屋各一本，在2016年8月30日前交给廖杰敏、文定房地产权证。……五、其他事项4、合同签订1个月内旧房拆除，拆除的材料和人员工资由乙方处理和承担。交房时间为签约日期18个月内。因曾祥权与文定签订的合同未履行，双方发生纠纷曾祥权以原告的身份向本院提起诉讼，请求被告文定返还定金10万元，本院作出（2015）开法民初字第00215号民事判决，认定原告曾祥权与被告文定于2012年11月29日签订的合伙建房协议中“门市不低于6米，如果没有6个门市，本协议无效，甲方无偿退还保证”属于附解除条件的合同，自条件成就时失效，因曾祥权与其他住户未达成协议，该协议未生效。
另查明：原告自2012年11月29日与曾祥权签订合同后，在2013年2月份将自己室内的一些物品拆除，并于2013年1月16日租住钟德祥的房屋，房屋租金每年8000元。2013年1月12日文定租赁向美兵位于开县竹溪镇春秋村的3个门市，租金每年21000元，租期自2013年1月12日至2018年1月12日，经营采砂设备租赁生意。文定与廖杰敏系夫妻关系。
上述事实，有1、双方的身份信息材料，2、文定的原房屋产权复印件，3、租房协议及房东身份信息，4、门市租赁合同及出租人身份信息，5、四份《合伙建房协议》，6、房屋产权材料复印件，7、结婚证复印件，8、（2015）开法民初字第00215号民事判决书一份，9、开县竹溪镇文定、廖杰敏、ＸＸ喜等10户危旧房改建施工图纸一份，11、周安术、李天华及姚光敏三证人到庭证言以及原、被告的当庭陈述答辩在卷佐证，本院足以认定。
原告文定诉称，2012年11月29日，原告与被告签订一份《合伙建房协议》，其主要内容为拆除原告位于开县竹溪镇竹兴村4组所有的住房，再由被告出资利用原宅基地改建新房，约定被告负责建成房屋后返还原告门市及住房360平方米。为慎重起见，被告向原告给付保证金10万元。原告根据双方建房协议第五条第4项的约定在规定的三个月内拆除了全部门市及住房里面的东西后，被告却单方不履行合同，甚至篡改合同。无奈之下原告只好请求别的老板建房。原告在自己拆好室内的东西后告知被告，被告才告知与其他住户没有谈好，不再建房了，被告没有及时通知原告不建房的事情。因被告的过错给原告造成如下损失：1、租赁一间门市租金损失7000元（原自有门市一间经营采砂设备租售生意）；2、因拆房造成原告及家人无房居住，租房损失8000元；3、因拆房造成搬家工资损失2000元；4、因拆房造成原告门市出租损失9500元（原自有门市一间出租给他人）；5、因拆房造成所还门市面积减少13.32平方米(根据洪伟出具的建房图纸测算出来的面积与原门市面积比较)，每平方米6000元，合计79920元，以上损失共计10642元。（2015）开法民初字第00215号判决书认定本案被告因不能与其他住户达成六个门市的协议而不履行合同，是被告的能力问题，事实上后来建房者有10个门市，原告的损失与被告不建房有直接因果关系。被告因自身原因不履行建房义务又不及时通知对方防止损失的发生和扩大，被告应赔偿原告的各项损失。
被告曾祥权辩称，原告文定诉称的签订建房合同属实。但合同约定如果未满六个门市，该合同无效，由原告无偿退还保证金。单方篡改合同不属实，手写内容由原告按的手印，并经过一审法院判决书确认。被告与其他住户没有谈好建房事宜及时通知了原告。双方建房协议第五条第4项是在与所有联建住户谈好并制作图纸后再开始拆房，而且有约定的拆房义务是由被告负责。被告没有违反建房协议的约定，请求驳回原告的损失。
一审法院认为，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，有违背诚实信用原则的行为，造成了另一方当事人的损失，因此承担赔偿受害人损失的法律后果。缔约过失责任的成立一般需要具备下列要件（1）缔约人违反了诚实信用为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务给对方造成了损害；（3）相关行为与损害间有因果关系；（4）行为人有过失。原告曾祥权与被告文定于2012年11月29日签订的合伙建房协议经（2015）开法民初字第00215号民事判决书认定为未生效。《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（三）有其他违背诚实信用原则的行为”。双方在订立建房合伙协议后至合伙协议有效成立前应依诚实信用原则负有协助、通知、告知、忠实等义务。本案被告在未与他人达成合伙建房协议时没有及时通知、告知原告，原告在拆除自己房屋室内物品前也没有事先通知被告，双方在订立履行合同过程中均在一定程度上存在过失。综合双方在交易中的地位，被告应尽较大的注意义务对原告造成的损失应承担主要责任，原告也应自行承担一部分责任为宜。
关于原告主张的损失问题。原告主张的租赁门市、租房及门市出租损失应按因被告的过错导致原告又重新与他人签订建房协议而延迟交房的时间为基础来计算损失。原告延迟收到房屋近4个月时间，造成原告及其家人多租赁门市、房屋近4个月的时间，根据市场行情及原告租赁房屋、门市的租金，同时结合原、被告双方各自的过错及应承担的责任，本院酌情支持被告赔偿原告6000元。原告主张的因拆房造成搬家工资损失2000元，因原告后来与洪伟重新签订建房协议必然需要搬家，该项支出系合理支出，不能纳入原告的损失范围，本院不予支持。关于原告主张的一间门市出租损失，只有原告自己出示的一份门市租赁给他人的合同书，被告不认可，原告举证不充分，本院无法确认门市租赁的事实及租金数额，不予支持该项主张。原告主张的因拆房造成所还门市面积减少的损失，因减少的门市面积系原告自己根据洪伟出具的建房图纸测算出来的，原告与被告签订的合伙建房协议仅约定门市归原告所有并没有约定门市面积的多少，同时原告与洪伟签订的合伙建房协议约定的条件主要受当时的市场环境影响，也是双方平等协商的结果，该项损失与被告的过错没有直接因果关系，本院不予支持。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定之规定，判决一、被告曾祥权在本判决生效后七日内赔偿原告文定6000元。二、驳回原告文定的其他诉请请求。案件受理费2428元，减半收取1214元，由原告文定负担414元，由被告曾祥权负担800元。
判决后，曾祥权不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院依法撤销一审法院(2015)开法民初字第02457号民事判决书，依法改判上诉人曾祥权不赔偿被上诉人文定6000元。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人认为一审法院认定事实错误，上诉人在通知告知上不存在任何过错，上诉人没有“及时通知、告知原告未与他人达成合伙建房协议”的先合合同义务。一审法院在判决书第六页认定:“本案的被告在未与他人达成合伙建房协议时没有及时通知、告知原告，原告在拆除自己房屋室内物前也没有事先通知被告，双方在订立履行合同过程中均在一定程度上存在过失。综合双方在交易中的地位，被告应尽较大的注意义务对原告造成的损失应承担主要责任，原告也应自行承担一部分责任为宜。”2012年11月29日，申请人和破申请人签订了《合伙建房协议》，该协议属于附解除条件的合同，协议中约定:“门市不低于6米，如果没有6个门市，本协议无效，甲方无偿退还保证。”被上诉人明知该合同自条件成就时失效，存在较大的风险，而在该合同没有生效的前提下，没有收到上诉人拆房的明确通知，也没有征询上诉人的意见，贸然自行拆除房屋，其责任只能由其自行承担。本案中上诉人在通知、告知上不存在任何过错，被上诉人拆除房屋不是上诉人通知拆除的。二、本案没有产生任何财产损害后果。没有损害，何来赔偿一说。被上诉人承认自己在2013年2月拆除房屋，并于2013年1月16日租住房屋，并又于2013年3月28日与洪伟签订两份《合伙建房协议》，并将房屋修起。其租房产生的房租，天经地义由其自己承担。要修房，肯定要租房。房租是其修房正当支出，不是损害后果，没有任何损失。房租不是损失，所以不应该由上诉人承担。三、本案证据不足，原审法院适用法律错误。一审法院对该案适用《合同法》第四十二条第(三)项错误。《合同法》第四十二条第(三)项规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”被上诉人并没有确切而充分的证据证明上诉人符合“有其他违背诚实信用原则的行为”。综上所述，一审法院对该案判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，恳请贵院依法改判!
文定答辩称：我请求驳回上诉，维持原判。合同备注的“如果没有6个门市，本协议无效”，是霸王条款，是上诉人自己添加的，我也不认可，而且我也没有六个门市，我只有2个门市。对“门市不低于6米”我是认可的。我只是拆的房子里面的东西，外面的没有拆，土建也没有拆。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，曾祥权与文定于2012年11月29日所签订的《合伙建房协议》中补充约定有“门市不低于6米，如果没有6个门市，本协议无效”的内容。且该协议业经（2015）开法民初字第00215号民事判决认定为未生效。由于在该协议中，还有合同签订三个月内旧房拆除，拆除的材料和人员工资由曾祥权处理和承担的约定。而文定在签订该合同后，对其原住房进行了部分拆除。后因曾祥权未与其他住户达成协议致建房未果。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项的规定，双方在订立建房合伙协议后至合伙协议生效前，应依诚实信用原则负有协助、通知、告知、忠实等义务。本案曾祥权在未与他人达成合伙建房协议时没有及时履行通知、告知义务。而文定在拆除自己房屋室内物品前也没有事先通知曾祥权，可见双方在订立履行合同过程中均存在一定程度的过失。故原审综合双方在交易中的地位，确定曾祥权应尽较大的注意义务对文定造成的损失应承担主要责任，文定也应自行承担一部分责任为宜的处理并无明显不当。对于本案的财产损害后果，原审系基于双方的缔约过失责任，结合文定延迟收到房屋近4个月时间，造成其及其家人多租赁门市、房屋近4个月的时间，并根据市场行情及其租赁房屋、门市的租金，同时结合双方各自的过错及应承担的责任，而酌情支持赔偿6000元，属一审酌情裁量范围，且无明显不当。而其他损失部分原审并未予以支持。据此，曾祥权的所持上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2428元，由曾祥权负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日计算。
审判长 李先华
审判员 李洪武
审判员 龙江莉
二〇一六年三月二十八日
书记员 陈 冉