河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第1238号
上诉人（原审被告）闫亚丽，男，1969年5月3日出生。
委托代理人刘建忠，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨英路（又名杨英露），男，1960年10月2日出生。
委托代理人邵红光，河南省夏邑县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马存真，男，1969年12月27日出生，汉族。
委托代理人李金岗，河南栗城律师事务所律师
原审被告高宁宁，男，1982年1月10日出生。
委托代理人吴雪峰，夏邑县法律援助中心律师。
上诉人闫亚丽与被上诉人杨英路、马存真，原审被告高宁宁健康权纠纷一案，杨英路于2015年2月12日诉至河南省夏邑县人民法院，请�判令闫亚丽、马存真、高宁宁赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金费、鉴定费、交通费等共计130894.02元。河南省夏邑县人民法院于2015年7月20日作出（2015）夏民初字第00597号民事判决，并向各方当事人进行了送达。闫亚丽不服原判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月30日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人闫亚丽及其委托代理人刘建忠，被上诉人杨英路及其委托代理人邵红光，被上诉人马存真委托代理人李金岗，原审被告高宁宁及其委托代理人吴雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：高宁宁在夏邑县王集乡高楼村兴建一栋二层楼房住宅，并将该工程承包给马存真承建。马存真租用吊车车主兼司机的闫亚丽从事工作，并且由马存真支付报酬�2014年11月4日上午，杨英路在该工地施工时，被闫亚丽操作的吊车撞到，从二层楼顶处摔落，造成杨英路身体多处受伤。杨英路受伤后即日被送到夏邑县人民医院住院治疗22天，花去医疗费用15355.9元。后经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，杨英路的右肩关节和左腕关节损伤已分别达七级伤残，肋骨骨折和盆骨骨折损伤已分别达十级伤残，后续治疗费约需8000元，并花去鉴定费1300元。后杨英路与闫亚丽、马存真、高宁宁之间就赔偿问题经调解未果。
原审认为：公民享有生命健康权，本案中，马存真承包高宁宁房屋建筑工程之后，雇佣杨英路等人在工地上干活，约定给付报酬，杨英路与马存真之间形成劳务关系，在从事劳务活动中，杨英路被闫亚丽操作的吊机撞到，造成杨英路人身损害。杨英路可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本�中，杨英路选择了以生命权、身体权、健康权纠纷的法律关系主张权利，系对自已权利的处分，符合法律规定，该院予以支持。行为人因过错侵害他人生命权、健康权等民事权益的，应当依法承担侵权责任。闫亚丽作为具备吊车操作资格的专业人员，具有相应的职业技能及知识经验，但在其操作吊车过程中安全意识不强，造成杨英路人身损害，负有主要过错，依法承担主要民事赔偿责任。杨英路作为完全民事行为能力人，在施工过程中对自身安全未尽到足够的注意义务，对本案损害的发生负有次要过错，依法承担相应的民事责任。根据本案的实际情况及责任主体的过错程度，闫亚丽对杨英路所造成的损失应承担70%的责任，杨英路应自负30%的责任。基于杨英路选择的诉因是侵权责任，故马存真、高宁宁依法不应承担赔偿责任。杨英路要求的人身损害赔偿项目�标准应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及河南省上一年度相关统计数据确定。本案中，杨英路要求赔偿医疗费共计23355.9元，该项费用系杨英路因伤治疗的实际支出15355.9元和后续治疗费8000元，该院予以支持；杨英路系农村居民，杨英路的误工费参照河南省2014年度农村居民人均纯收入为9416.10元／年计算，误工时间计算至定残之日前一天共计132天，杨英路误工费应为9416.10元／年÷356天×132天=3405.27元；护理费结合当地护工收入状况，按每人每天50元计算较为适宜，护理人员应确定为一人，护理费应为50元／天×22天=1100元；住院期间伙食补助标准参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，杨英路住院22天，共计660元；营养费按每天10元计算，杨英路住院22天，共计220元。杨英路系农村居民，可以适用河南省2014年度农村居民人均纯收入为9416.10元／年计算残疾赔偿金，杨英路的残疾赔偿金为9416.10元／年×46%×20年=86628.12元；关于鉴定费1300元，系杨英路因涉案支出的合理费用，且有相关票据予以印证，对此请求该院予以支持，关于交通费因其未向该院提交相关证据，对此项请求，该院不予支持，综上，杨英路的各项损失共计为116669.29元。结合闫亚丽应负责任的情况，闫亚丽应当对杨英路的损失承担70%的赔偿责任即81668.5元。杨英路的损伤为两处七级、两处十级，给杨英路心灵造成了创伤，精神受到了损害，杨英路要求闫亚丽赔偿精神抚慰金的请求应予支持。结合杨英路的伤残程度，该院认为精神抚慰金的数额为16000元较为妥当。综上，闫亚丽应赔偿杨英路各项损失共计97668.5元。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、闫亚丽于本判决生效后7日内赔偿杨英路各项经济损失共97668.5元；二、驳回杨英路对马存真、高宁宁的诉讼请求；三、驳回杨英路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2917元，由闫亚丽负担（闫亚丽应负担的2917元，暂由杨英路预交的2917元中垫付，待执行到位后一并给付）。
闫亚丽不服原审判决，向本院提起上诉称：1、在高宁宁建房时，闫亚丽操作的吊机位置与杨英路施工时的位置距离较远，有施工架隔着，吊车所吊物品碰不到杨英路；且从杨英路的病历看，其腰部受伤也不是吊车所撞，故杨英路受伤不是闫亚丽的吊车所致，杨英路摔伤与闫亚丽无因果关系。2、闫亚丽、杨英路均是马存真的雇员，原审判决认定马存真租用闫亚丽的吊车没有依据，双方并非租赁关系。按照法律规定，马存真作为雇主应当承担赔偿责任。3、按照常规和吊车工作原理，吊机起吊作业过程中，必须依靠指挥信号进行工作，原审中的相关证人均证实，闫亚丽操作的吊机是马存真派人指挥，即使杨英路是由吊车撞伤，也完全是由于马存真的工人指挥不当造成，与闫亚丽没有关系，况且杨英路是在吊机作业范围之外受伤，与吊机运行无关，闫亚丽不应承担赔偿责任。杨英路与马存真之间系雇佣关系，闫亚丽以及指挥吊机的人均是马存真的雇员，即使闫亚丽存在侵权行为，也是马存真安排的指挥吊机的人员和闫亚丽共同侵权，原审判令马存真不承担赔偿责任不当。4、杨英路在原审中所作鉴定系单方鉴定，闫亚丽、马存真及高宁宁均没有参与，该鉴定结论不能作为认定事实的依据。综上，杨英路在原审起诉时，要求承担责任的对象不明确，并且列闫亚丽为被告不当，闫亚丽不应承担责任。请求依法撤销原审判决，改判闫亚丽不承担赔偿责任。
杨英路未提交书面答辩状，二审庭审中口头答辩称：1、王福建等在场证人都能证实闫亚丽操作吊机不当，撞到杨英路，致其从高处摔下造成损伤，杨英路的伤情与闫亚丽操作吊机不当有直接因果关系。2、杨英路所做的伤残鉴定系通过法院委托，司法鉴定程序合法，司法鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，故商丘商都法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见能够作为认定事实的依据。原审认定事实清楚，闫亚丽应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
马存真未提交书面答辩状，二审庭审中口头答辩称：1、原审中杨英路的陈述与在场证人均能证实杨英路系被吊机撞到，从高处摔落，造成损伤，一审证人也能证实杨英路摔伤系闫亚丽操作不当导致，虽然有人指挥闫亚丽操作吊机，但闫亚丽在操作时没有听从指挥人员的指挥从而造成本次事故，因此，杨英路所受损伤与闫亚丽操作不当存在因果关系，不能免除闫亚丽的赔偿责任。2、闫亚丽与马存真之间系口头约定租赁吊车，闫亚丽与马存真之间租赁合同关系真实存在。3、上诉状中未列马存真为被上诉人，不应要求其承担责任。4、原审中，马存真接到了夏邑县人民法院技术室的通知，因没有及时赶到，但鉴定程序合法，该鉴定意见应当作为本案�定案依据。请求驳回上诉，维持原判。
高宁宁未提交书面意见，二审庭审中述称：高宁宁与杨英路没有任何关系，高宁宁没有过错，不应承担任何责任，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、闫亚丽与马存真之间是否存在租赁合同关系；2、闫亚丽对杨英路的损伤是否存在过错，是否应承担赔偿责任，如应承担责任，应如何承担。
二审中，闫亚丽提交照片两张，证明：闫亚丽操作吊机时看不到二楼楼顶情况，看不到杨英路如何致伤的，吊机必须有人指挥才能进行操作，基于此，杨英路的受伤与闫亚丽无关，即使是吊机致伤也是因指挥不当造成的。
经庭审质证，杨英路认为，闫亚丽提交的照片没有拍摄时间，与事发现场不符，法院不应予以采信。
马存真质证认为，闫�丽提交的照片没有附带证据的时间、地点、制作人等基本信息，不能显示是杨英路受伤的事发现场照片，也无其他证据相佐证。即使该照片是现场照片，也不能反映客观事实，该照片不具有合法性和关联性，不能作为认定案件事实的有效证据。
高宁宁对闫亚丽提交照片的质证意见同杨英路和马存真一致。
本院根据各方当事人质辩意见，对上诉人提交的证据认证如下：两张照片无拍摄时间，无法证明该照片系事发现场照片，不具有客观性，与本案无关联，达不到其证明目的，不能作为本案认定事实的有效依据。
本院查明事实除与原审查明基本事实一致外，另查明：王辅建系马存真雇佣的工人，在为高宁宁建房时负责指挥吊车作业。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十七条规定，人�法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。闫亚丽在上诉状中虽列马存真为原审被告，但在上诉理由中对马存真不承担侵权责任有异议，马存真是闫亚丽明确要求的权利义务分担者，其实际诉讼地位应为被上诉人。
关于闫亚丽与马存真是否存在雇佣关系的问题，原审中闫亚丽提交洪标的调查笔录显示，闫亚丽与马存真双方口头约定，闫亚丽将吊机出租给马存真，并配备开吊机的专业操作人员，马存真每天支付600元租金，双方形成租赁合同关系，二审中，马存真也认可双方之间租赁合同关系的存在，故闫亚丽与马存真之间系租赁合同关系，而非雇佣关系，闫亚丽主张与马存真之间存在雇佣关系的上诉理由及主张不能成立，本院不予支持。
关于闫亚丽对杨英路的伤残是否存在过错，各方当事人应如何承担责任的问题。根据2014年11月16日对王辅�、肖忠民所作调查笔录，结合王辅建、肖忠民、张经文、王辅永在原审庭审中的证人证言以及杨英路的当庭陈述，能够相互印证吊车撞击杨英路致其从二楼楼顶摔落致伤的事实，闫亚丽虽上诉主张杨英路受伤不是吊车所致，但未提交充分有效证据证明，故闫亚丽主张杨英路不是吊车所致的上诉理由不能成立，本院不予支持。一、二审中，各方当事人均认可马存真的工人王辅建指挥吊车作业的事实，根据各方当事人提交的证据，可以证实吊车操作过程中，需要操作人员和指挥人员的共同配合，王辅建指挥吊车行为和闫亚丽操作吊车行为结合，共同致杨英路从二楼楼顶摔落，各自的原因力和加害部分无法区分，虽然王辅建及闫亚丽都在庭审中相互推卸责任，但均无证据证明系由对方造成的损害后果。因此，对杨英路从二楼楼顶摔落致伤，闫亚丽与王辅建双方存在共同过失，对杨英路受伤均存在过错，故王辅建与闫亚丽构成共同侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，本案中，王辅建系马存真的工人，其指挥吊车是接受马存真指派履行的职务行为，其在履行职务过程过中致他人损害，马存真应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，马存真与闫亚丽构成共同侵权，应当承担连带责任。故闫亚丽上诉称与马存真构成共同侵权的主张成立，本院予以支持。
鉴于杨英路系通过法院委托商丘商都法医临床司法鉴定所进行鉴定，闫亚丽虽未参与，但该委托鉴定程序合法，且鉴定单位出具的鉴定意见系在其鉴定执业范围内，经具备鉴定资质的鉴定人员根据杨英路的病史资料、影像资料，结合杨英路的伤情，在鉴定时限内，对杨英路的伤情作出的司法鉴定意见，且其他当事人也均认可该鉴定意见的真实性，故该鉴定意见可以作为本案的定案依据，闫亚丽关于鉴定程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，证据充分，但判决马存真不承担赔偿责任不当，本院予以纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省夏邑县人民法院（2015）夏民初字第00597号民事判决第三项，即“三、驳回杨英路的其他诉讼请求”；
二、撤销河南省夏邑县人民法院（2015）夏民初字第00597号民事判决第一项，第二项；
三、闫亚丽、马存真于本判决生效后十日内连带赔偿杨英路各项经济损失共计97668.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2917元，二审案件受理费2240元，由闫亚丽与马存真共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 刘卫星
代理审判员 张月梅
二〇一五年十一月四日
书 记 员 张 帅