广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3835号
上诉人（原审被告）惠州市欢乐会娱乐服务有限公司，住所：惠州市鹅岭东路2号强力大厦第二、三层。
法定代表人陈金末。
委托代理人尹志华、陈朝远，均系广东协远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱柜企业股份有限公司，住所：台湾省台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。
法定代表人练台生。
委托代理人胡金叶，余杨柳，均系湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人惠州市欢乐会娱乐服务有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉称：原告钱柜企业股份有限公司于1986年在台湾成立，至今近三十年。自1993年以来，原告钱柜企业股份有限公司积极参与大陆经济建设，依法注册并享有“钱柜”系列注册商标的专用权，包括第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃KTV”等注册商标。原告钱柜企业股份有限公司为业内最早KTV企业，“钱柜”系列注册商标在行业内、消费者中具有极高的知名度。被告在经营过程中，大量侵权使用与“钱柜”系列注册商标相同或近似的标识，并通过互联网等媒体进行营销和虚假宣传，进一步扩大了侵权范围和后果，客观上造成相关公众混淆和误认，已严重侵害了原告钱柜企业股份有限公司享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争，给原告钱柜企业股份有限公司造成了极大的经济和商誉损失。原告钱柜企业股份有限公司为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判决：1、被告立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2、被告立即停止不正当竞争行为（虚假宣传）；3、被告在《东江时报》发布侵权声明，消除影响；4、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计535000元；5、本案诉讼费用全部由被告承担。
被告惠州市欢乐会娱乐服务有限公司答辩称，第一、被告在商业宣传过程中没有对原告的商标进行宣传，被告有自己的商标，且被告享有专有权的一系列商标与原告并非近似；第二、原告在相同的经营范围内申请了不同的商标，可以说明其本身钱柜二字只是其商标的一部分，是由不同的中文及英文组合构成的整体，不容易产生混淆，才在包含钱柜的基础上同时申请了不同的商标以便区别，被告是通过网上宣传进行销售；第三、被告的股东李立伟2011年7月8日完成了作品钱柜版权的登记，于2011年7月12日发表，2014年10月9日完成版权登记，李立伟将其版权2012年10月20日是合法的使用；第四、即使法院认定被告侵权，但被告也不存在侵权的故意，只是法律事实和认定上存在差别，原告在广东惠州地区没有实体经营的店铺，没有重大的影响力，即使被认定被告存在侵权，也不会造成对原告的经营损失及影响，原告诉请的赔偿金额及赔礼道歉是没有事实依据的，请求法院对原告的诉请予以驳回。
被告惠州市欢乐会娱乐服务有限公司为支持其抗辩，向本院提交证据是Music錢櫃KTVHAPPYWORLD音乐氧吧图片、证明、作品登记证书、著作权查询结果。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告是台湾本地企业，成立于1986年，自1989年起经营KTV，自1994年进入大陆地区（上海）经营，其经营模式使用“钱柜”商标及企业名称在KTV行业具有较高的知名度。
钱柜视听顾问有限公司获得国家工商行政管理总局发布颁发的第779781号注册商标，对享有商标注册权，注册有效期限自1995年11月28日至2005年11月27日。2004年，经国家工商行政管理总局核准，商标注册权人变更为本案原告。2015年12月16日，商标注册有效期限续展至2015年11月27日。后再续展至2015年11月27日。
2004年，原告获得获得国家工商行政管理总局发布颁发的第3214677号注册商标，对享有商标注册权，注册有效期限自2004年5月28日至2014年5月27日。核定服务项目为组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施。后续展至2024年5月27日。
2007年，原告获得获得国家工商行政管理总局发布颁发的第4003165号注册商标，对享有商标注册权，注册有效期限自2007年1月14日至2017年1月13日。核定服务项目为组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施。
2007年，原告获得获得国家工商行政管理总局发布颁发的第4003164号注册商标，对享有商标注册权，注册有效期限自2007年1月14日至2017年1月13日。核定服务项目为组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施。
2015年12月16日，原告委托李一威、李明杰向湖北省武汉市中星公证处申请证据保全，2015年12月21日，李一威、李明杰及公证人员到惠州市××××号强力酒店二、三楼的“印象派对全国连锁钱柜KTV高端品牌”店进行拍照取证，对店面的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的1971包厢消费，取得了落款为“惠州市欢乐会娱乐服务有限公司”的收据一张。从公证取得的照片来看，被告的门面、微信、及店内装饰中以“全国连锁钱柜KTV高端品牌”进行宣传。
原告取证后以被告侵犯其商标权为由将被告诉至本院，被告提出如下抗辩：第一，被告自身有注册商标，未使用原告的注册商标，未侵犯原告的商标专用权；第二，被告对美术作品享有著作权，在自身经营的范围内使用，未侵犯原告的商标权；第三，原告未在大陆地区以“钱柜”的名义经营。
2014年，被告的股东李立伟将向国家版权局登记，国家版权局加盖作品自愿登记专用章，对进行作品登记，作品名称是：錢櫃LOGO,作品类别是美术作品，创作完成时间是2011年7月8日。
被告成立于2013年6月13日，经营范围是歌舞娱乐服务。
2012年，2013年，原告授权北京钱柜娱乐有限公司使用上述注册商标，一年的商标许可费用分别为773036.57元，742078.62元。2012年、2013年，原告授权上海钱源娱乐有限公司使用上述注册商标，一年的商标许可费用分别为855845.56元、873925.67元。2012年、2013年，原告授权上海钱汇文化娱乐有限公司使用上述注册商标，一年的商标许可费用分别为898537.73元、873625.46元。原告提交境外汇款申请书，证明已收取上述许可费用，中国银行股份有限公司盖章核准付款。
2016年1月4日，原告委托湖北朴诺律师事务所委代理本案的诉讼，委托代理费用为30000元，原告提交银行电子回单以证明已付律师费，电子回单显示5个案件代理费用共计15万元（包括本案代理费在内）。
此外，原告为取证支付住宿费308元，交通费32元，取证消费137元，公证费1000元。
被告在答辩期间内对本管辖权提出异议，认为本案属重大涉外案件，本院不具有管辖权。本院作出（2016）粤1302民初字第2578号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议申请。被告未提起上诉。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告是、、、商标的合法持有人，原告提交证据证实了在大陆地区使用上述注册商标，上述注册商标正处于有效保护期范围内，原告对商标享有的合法权益应当受到法律的保护。
本案争议的问题是：一，被告是否侵犯了原告的商标专用权？二，若侵犯了原告的商标专用权，应当如何处置？应当按何标准赔偿？
对于争议的第一个问题，应当明确认的问题是，被告未在其企业名称中使用与原告的注册商标相同符号的文字或字母，其注册商标也与原告的注册商标无关联，而是以“全国连锁钱柜KTV”的名义进行宣传。在2004年、2007年，原告已取得本案涉诉的商标注册证。2014年，被告的股东李立伟向国家版权局申请对美术作品进行登记，此后，被告以“全国连锁钱柜KTV”的名义对其店铺进行宣传，这是否侵犯了原告的商标专用权？首先，“钱柜”二字是原告的文字商标，商标的显著性应当体现在“钱柜”两字中，可以排除他人未经许可使用；其次，至今为止，李立伟对的使用应当限制在美术作品范围内，且应当整体使用；但在被告的宣传中，未见被告整体使用其美术作品，而是重点宣传其“钱柜连锁”。最后，“连锁店”的意思是一个公司或者集团开设的经营业务相关、方式相同的若干个商店（参见新华字典）。连锁商业模式分直营和加盟等多种形式，分为直营店和加盟店（参见百度百科）。那么，被告是哪一种模式呢？在KTV行业中，被告不是“钱柜”商标的持有人，也未使用“钱柜”品牌在先，亦未提交证据证实已加盟被告使用原告注册商标的“钱柜”的经营模式中。相反，“钱柜”作为商标，已为原告取得，也已形成了著名品牌，以“全国连锁钱柜KTV”的名义宣传的经营者极可能被消费者认定为原告授权使用其注册商标的经营者，这意味着，被告的宣传已构成了误导，且侵犯了原告的商标专用权。
对于争议的第二个问题，在确认被告侵犯原告商标专用权的情况下，首先，应当停止侵权，立即停止以“钱柜”、“钱柜连锁店”或“全国连锁钱柜KTV”的名义宣传；其次，向原告赔偿经济损失，根据商标法第六十三条的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被告侵权所受到的实际损失确认，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可费用的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款进一步规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案判决被告赔偿的标准参考如下几个因素：
第一，原告许可他人使用注册商标的许可费用；
第二，被告的侵权行为仅限于不实宣传，未直接使用原告的企业名称或注册商标；
第三，被告未提交证据证实其行为的合法性，且在显然的事实下，仍作未侵权的抗辩，对其侵权行为无客观、合法的认知；
第四，原告为维护其合法权益，委托律师事务所参与取证过程及诉讼过程，应当支付一定的维权费用。
综合考虑上述因素，酌定被告向原告赔偿80000元，对原告的主张，超过80000元的部分不予支持。
至于原告请求被告在《东江时报》发布侵权声明，消除影响的请求，由于原告未提交证据证实被告自何时起以“全国连锁钱柜KTV”的名义进行宣传，没有证据显示其影响的程度有多大，且本案判决被告停止使用“全国连锁钱柜KTV”，其后果即是消除影响之意，无须另行登报声明。因此，驳回原告这一部分诉讼请求。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，判决如下：
一、被告惠州市欢乐会娱乐服务有限公司自本判决生效之日起在企业宣传中停止以“钱柜”、“钱柜TKV”或“全国连锁钱柜KTV”的名义等侵犯原告商标专用权的宣传；
二、被告惠州市欢乐会娱乐服务有限公司自本判决生效之日起十日内向原告钱柜企业股份有限公司赔偿经济损失80000元；
三、驳回原告钱柜企业股份有限公司其它的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9150元，其中1369元由被告惠州市欢乐会娱乐服务有限公司负担，其中7781元由原告钱柜企业股份有限公司负担。管辖权异议申请费用100元，由被告惠州市欢乐会娱乐服务有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人惠州市欢乐会娱乐服务有限公司不服原审判决上诉请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初2578号民事判决，并依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、上诉人未侵犯被上诉人的商标专用权。上诉人拥有自己的商标，上诉人已向国家工商行政管理总局注册了“印象派队”“LikeParty”两个商标，上诉人在经营过程中并没有使用被上诉人的商标，即使在宣传中有使用“钱柜”二字，并不代表上诉人使用被上诉人的商标，更不存在商标侵权的事实。上诉人使用的标识与本案的涉案商标既不相同也非近似，不悔造成相关公众的误认。况且，“钱柜”只是标识的一部分，被上诉人在41类上同时申请7个带“钱柜”字样的注册商标，足以说明被上诉人也是从颜色、字体、线条等方面对其所有的这7件商标进行区分，而上诉人使用的标识与本案的涉案商标也能够进行区分，不足以造成消费者的混淆与误认。2、上诉人不具有侵权的主观意图。上诉人的股东李立伟于2011年7月8日完成美术作品“MUSIC銭樻KTVHAPPYWORLD音乐氧吧”，且在版权局进行了登记。上诉人在宣传中使用股东李立伟创作的美术作品，且得到股东李立伟的同意，该使用并无不妥。且上诉人所在的城市并没有被上诉人的经营场所及相关的宣传活动，上诉人并不明知或应知被上诉人知名度和相关情况，所以即便是无意中侵犯了被上诉人的商标专用权，上诉人没有侵犯的故意，则无需承担赔偿责任。3、原审判决赔偿的数额过高。被上诉人所拥有的注册商标并非驰名商标，也非能够为一般普通消费者所熟知，且被上诉人并未在上诉人所在的城市有经营场所及相应的宣传活动，因此上诉人不存在“搭便车”的便利，并因此获利，一审判决赔偿近十万元明显过高。
被上诉人答辩称：上诉人构成对被上诉人钱柜系列商标专用权的侵害，上诉人在经营中使用了简体或繁体的“钱柜”，系《商标法》第48条规定的商标性使用，上诉人对“钱柜”标识不想有任何的商标权，“钱柜”系被上诉人在KTV行业享有极高知名度的注册商标，上诉人未经许可在同一种服务上使用了相同和近似的商标，构成了对被上诉人商标权的侵害，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系侵害商标权纠纷，商标权人的合法权益应予以保护。本案仅对上诉人提起的诉请予以审查，对双方无异议的部分予以确认。
上诉人主张其享有“印象派队”、“LikeParty”两个商标，其在经营过程中未使用被上诉人的商标，且“钱柜”只是标识的一部分，在宣传中使用“钱柜”二字，不构成对被上诉人商标的使用，上诉人使用的标识的本案涉案商标能够区分，不足以造成消费者的混淆与误认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。本案中，钱柜公司系“钱柜”系列商标的注册人，上述商标均在有效期或续展期内，其注册商标专用权应受法律保护。惠州市欢乐会娱乐服务有限公司作为提供娱乐服务、量贩式KTV歌舞厅服务的商户，与钱柜公司的服务领域相同。惠州市欢乐会娱乐服务有限公司在其经营场所门面、店内装饰及微信中以“全国连锁钱柜KTV高端品牌”进行宣传，其使用属于商标性使用。“钱柜”二字具有显著识别性，并非常用词汇，钱柜公司通过境内外开设多家分店及广泛宣传，使其“钱柜”系列商标在卡拉OK演唱行业享有广泛知名度。因此，当上诉人惠州市欢乐会娱乐服务有限公司使用“全国连锁钱柜”标识时，容易使相关公众产生误认，或认为其所涉服务事项与钱柜公司经营的服务项目有特定联系，产生混淆，侵害了“钱柜”系列商标的注册商标专用权。
上诉人主张其宣传使用的是李立伟的美术作品“MUSIC銭樻KTVHAPPYWORLD音乐氧吧”，并无不妥，且其所在的城市并没有被上诉人的经营场所及宣传活动，上诉人不明知或应知被上诉人的知名度，因此并无侵权的主管故意，因此不应承担赔偿责任。本院认为，“MUSIC銭樻KTVHAPPYWORLD音乐氧吧”的使用应限定在美术作品范围内，且应整体使用，上诉人在宣传中突出“全国连锁钱柜KTV”，容易使相关公众产生误认。另，本案上诉人涉及的侵害商标权的行为属于未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，不以主观故意为要件，上诉人主张其不应知或明知被上诉人知名度，缺乏侵权的主观故意，因而不应承担侵权责任，本院不予支持。
上诉人主张一审判决的赔偿数额过高。本院认为，上诉人在其经营活动中使用被上诉人的“钱柜”系列商标，构成商标侵权。因被上诉人因侵权所受损失及侵权人因侵权所得利益难以确定，一审法院综合考量被上诉人许可他人使用注册商标的许可费用、钱柜公司商标的知名度、维护其合法权益支付的合理开支、以及上诉人违法使用被上诉人注册商标的方式与程度、以及经营所属市场区域等因素，酌定赔偿额80000元，并无不当，本院依法予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费按照一审判决承担，二审受理费2031元，由上诉人惠州市欢乐会娱乐服务有限公司承担，上诉人多预交的上诉费7119元依法予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 刘天贞
代理审判员 张佳誉
二〇一六年十二月二十六日
法官 助理 吴芝仪
书 记 员 肖静雅
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。