浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2959号
上诉人（原审原告）：张亚琴。
委托代理人：李柏。
被上诉人（原审被告）：新浙控股股份有限公司。
法定代表人：姚燕军。
委托代理人：余彦波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人张亚琴因与被上诉人新浙控股份有限公司（以下简称新浙公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：张亚琴于2014年9月9日进入新浙公司工作。同年12月12日，张亚琴、新浙公司签订《全日制劳动合同》，约定：合同期限从2014年12月12日起至2016年12月11日止，岗位为会计，工作地点在杭州，实行标准工作制，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。同日双方一并签订《员工竞业限制协议》。2015年1月新浙公司开始为张亚琴缴纳社保。2015年3月30日新浙公司因需对安徽国真电器有限公司进行内部审计，决定调派张亚琴负责此项工作。张亚琴于2015年4月8日、14日向新浙公司邮寄关于前述调派的异议，并于20日以新浙公司不依据劳动合同约定提供劳动条件、入职后3个月内不签订劳动合同、未缴纳2014年9月至12月社会保险为由提出辞职。2014年4月1日至3日，张亚琴请病假2.5天。张亚琴2014年9月至11月基本工资为2640元，12月基本工资为2970元，2015年1月至3月基本工资为1100元、岗位工资为2200元，平均2970元。张亚琴离职后申请劳动仲裁，要求裁决：张亚琴、新浙公司在2014年9月9日至12月11日期间存在劳动关系，应补签劳动合同；新浙公司违法约定试用期且已经履行向张亚琴支付赔偿金3300元；新浙公司向张亚琴支付未签订劳动合同二倍工资的差额5280元；新浙公司补发2014年9月夏季防暑降温清凉饮料费每月200元；新浙公司按工作年限向张亚琴支付经济补偿金2970元和违法解除劳动合同赔偿金5940元；新浙公司补缴张亚琴2014年9月至2014年12月各项社会保险费（个人部分自负）；新浙公司向张亚琴支付2015年4月1日至20日工资3000元，补发2014年12月份奖金150元；确认张亚琴与新浙公司的《全日制劳动合同》、《竞业限制协议》已终止，新浙公司向张亚琴出具终止劳动合同证明、办理档案与社会保险关系转移手续。杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2015）第221号仲裁裁决书，裁决内容：一、确认张亚琴与新浙公司在2014年9月9日至12月11日存在劳动关系，确认张亚琴与新浙公司之间的劳动合同和竞业限制协议已解除；二、新浙公司支付张亚琴因未签订劳动合同而需支付的二倍工资剩余部分5280元；三、新浙公司支付张亚琴经济补偿2970元；四、新浙公司支付张亚琴2015年4月工资189.65元及2014年12月奖金150元；五、新浙公司为张亚琴补缴2014年9月至12月的社会保险，个人缴纳部分由张亚琴承担（具体险种、标准由经办机构审核为准）；六、驳回张亚琴的其他请求。张亚琴不服仲裁裁决诉至原审法院，请求判令：1、确认张亚琴与新浙公司2014年9月9日至2014年12月11日存在事实劳动关系，新浙公司与张亚琴补签前述期间劳动合同；2、新浙公司向张亚琴赔偿违法约定试用期赔偿金3300元；3、新浙公司向张亚琴支付未签订劳动合同二倍工资的差额5280元；4、新浙公司补发2014年9月夏季防暑降温清凉饮料费每月200元；5、新浙公司按工作年限向张亚琴支付经济补偿金2970元和违法解除劳动合同支付赔偿金5940元；6、新浙公司补缴张亚琴2014年9月至2014年12月各项社会保险费（个人部分自负）；7、新浙公司向张亚琴支付2015年4月1日至20日工资3000元，补发2014年12月份奖金150元；8、确认张亚琴、新浙公司签订的《全日制劳动合同》、《竞业限制协议》已终止，新浙公司向张亚琴出具终止劳动合同的证明、办理档案与社会保险关系转移手续；9、向劳动行政主管部门提出司法建议，查处新浙公司的劳动违法行为；10、诉讼费由新浙公司承担。在原审庭审中张亚琴撤回第四项诉请。
原审法院认为：张亚琴自2014年9月9日进入新浙公司工作，双方劳动关系由此建立，张亚琴要求确认2014年9月9日至12月11日期间的劳动关系，原审法院予以确认。但张亚琴要求补签劳动合同的诉请不当，原审法院不予支持。在前述期间新浙公司未与张亚琴签订劳动合同，应当向张亚琴支付未签订劳动合同二倍工资差额5280元。试用期应当在劳动合同中约定并包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。新浙公司在2014年12月12日前未与张亚琴签订书面劳动合同，即使双方口头约定试用期，试用期亦不成立，张亚琴要求违法约定试用期赔偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。张亚琴进入新浙公司工作，新浙公司即应为其缴纳社会保险，故新浙公司应为张亚琴补缴2014年9月9日至12月11日的社会保险。因根据现有政策法规无法补缴除养老、医疗以外的险种，故原审法院对可补缴的社会保险予以支持。张亚琴于2014年4月20日以新浙公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未缴纳社保、未签订劳动为由提出辞职，原审法院认为，新浙公司调派张亚琴去外地负责安徽国真电器有限公司内部审计事宜，仅是正常的工作安排，并不涉及到工作地点的变更，张亚琴主张新浙公司未提供工作条件没有事实依据，原审法院不予支持。张亚琴提出辞职时未签订劳动合同、未缴纳社保的情形已不存在，且是在新浙公司履行相应义务张亚琴继续提供劳动数月后以此为由辞职，不符合经济补偿金和赔偿金的支付条件，故原审法院对其该项诉请不予支持。2015年4月1日至3日张亚琴病假2.5天，张亚琴的月工资为3300元，日工资为151.72元，新浙公司应按其工资的50%支付病假期间的工资即189.65元。新浙公司陈述达到考核条件可以享有150元奖金，但未举证证明具体考核标准，故其应当支付张亚琴2014年12月奖金150元。张亚琴主张2014年4月3日后至20日一直在上班，但未提供证据证明，对其主张的上述期间的工资，原审法院不予支持。张亚琴、新浙公司双方对劳动合同及竞业限制协议已经解除没有异议，原审法院予以确认。张亚琴要求新浙公司出具终止劳动合同证明、办理档案与社会保险关系转移手续，新浙公司表示同意，原审法院对其该项诉请予以支持。新浙公司要求张亚琴返还苹果5S手机一部，张亚琴亦同意在本案中一并处理并返还，原审法院予以确认。至于张亚琴要求原审法院向劳动行政主管部门提出司法建议，查处新浙公司的劳动违法行为，不属于劳动争议审理范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2015年8月20日判决：一、确认张亚琴与新浙公司在2014年9月9日至12月11日期间存在劳动关系。二、确认张亚琴与新浙公司2014年12月12日签订的《全日制劳动合同》和《员工竞业限制协议》解除。三、新浙公司于判决生效之日起二日内向张亚琴支付2014年9月9日至12月11日未签订劳动合同二倍工资5280元。四、新浙公司于判决生效之日起二日内向张亚琴支付2014年12月奖金150元。五、新浙公司于判决生效之日起二日内向张亚琴支付2015年4月1日至3日病假工资189.65元。六、新浙公司于判决生效之日起一个月内为张亚琴补缴2014年9月9日至2014年12月11日的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由张亚琴个人自行缴纳。七、新浙公司于判决生效之日起二日为张亚琴出具终止劳动合同关系证明书。八、新浙公司于判决生效之日起一个月为张亚琴办理人事档案、社会保险转移手续。九、张亚琴于判决生效之日起二日内返还新浙公司一部苹果5S手机。十、驳回张亚琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由新浙公司负担。
宣判后，张亚琴不服，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清、认定事实错误、适用法律错误，与事实不符，损害了张亚琴的合法利益。张亚琴不服原审判决，现依法提出上诉。为了坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，为了维护法律严肃性和权威性，为了准确认定事实，为了正确适用法律，为了维护张亚琴的合法权益，请求：一、撤销原审判决，改判支持一审诉讼请求：1、判决确认张亚琴与新浙公司2014年9月9日至2014年12月11日存在事实劳动关系，并判令新浙公司与张亚琴补签前述期间劳动合同；2、判决新浙公司违法约定试用期且已履行向张亚琴支付赔偿金3300元；3、判决新浙公司因超过一个月不满一年未与张亚琴订立书面劳动合同，依《劳动合同法》之规定向张亚琴支付二倍工资差额5280元；4、判决新浙公司向张亚琴支付工作年限的经济补偿金2970元，向张亚琴支付违法解除劳动合同支付赔偿金5940元；5、判决新浙公司补缴张亚琴2014年9月至2014年12月各项社会保险费（个人部分自负）；6、判决新浙公司向张亚琴支付4月1日至4月20日工资2200元，补发2014年12月份奖金150元；7、判决确认张亚琴与新浙公司的《全日制劳动合同》已终止、《竞业限制协议》已依法解除，并判令新浙公司向张亚琴出具终止劳动合同的证明、办理档案与社会保险关系转移手续；8、请求依法向劳动行政主管部门提出司法建议，查处新浙公司的劳动违法行为。二、判令一、二审案件受理费等诉讼费用由新浙公司承担。
针对张亚琴的上诉，新浙公司答辩认为：一、新浙公司在张亚琴任职期间没有违法约定试用期。二、新浙公司并未变更与张亚琴约定的劳动合同内容。三、新浙公司虽然在2014年9月9日至2014年12月11日期间未与张亚琴签订书面劳动合同及缴纳社保，但张亚琴在解除劳动合同时，新浙公司没有上述违法行为。四、至2015年4月3日，张亚琴假满后就未至新浙公司上班。五、新浙公司发放奖金是有考核标准的，即必须提交工作日志，张亚琴因考核不达标故不发放12月份奖金。综上，请求维持原判。
二审举证期限内，新浙公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。张亚琴向本院提交如下证据材料：
1、新浙公司关于对安徽国真电器有限公司进行内部审计的通知，拟证明新浙公司一审说谎，对张亚琴调派时间为一个月，具体时间视审计情况再行变更的事实。
2、新浙公司关于公司解除与张亚琴劳动关系的通知，拟证明新浙公司2015年4月29日才与张亚琴解除劳动关系，张亚琴的工作截止日期是2015年4月8日，且2015年4月新浙公司未向张亚琴支付劳动报酬。
上述证据材料经出示，新浙公司对证据1的真实性无异议，但对张亚琴的证明目的有异议，该证据可以证明该审计小组是由张亚琴和安徽国真电器有限公司财务部人员组成，国真财务人员是在当地的，只是计划一个月完成，新浙公司派张亚琴是审计只是起到了监督以及帮忙的作用，不需要其每日都在合肥，张亚琴工作地点仍在杭州；对证据2真实性、合法性有异议，即使是真实的，该证据也是2015年4月29日作出的，结合张亚琴一审提交的辞职通知，可以看出张亚琴在2015年4月20即已向新浙公司提出辞职，且新浙公司当时已经同意，故张亚琴与新浙公司劳动关系的终止时间应是在2015年4月20日，所以该证据即使是真实的也是无效的，因为劳动关系已经解除，不存在二次解除的问题。后经新浙公司核实，对证据2，该份文件新浙公司发放过，但没有纸质版本的，只在微信群里发过。发该文件不是为了解除与张亚琴的劳动关系，劳动关系在4月8日张亚琴辞职时已经解除，发该份通知只是为了公司的管理，让其他的员工看到。该份证据不属于二审新证据，发的时间是2015年4月，张亚琴早已看到。
本院经审核认为，新浙公司对上述两份证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。
本院经审理认定：2015年4月29日，新浙公司做出《关于公司解除与张亚琴劳动关系的通知》，其中载明“计划财务部员工张亚琴自2015年4月8日至4月28日未正常上班且未向公司申请办理任何请假手续，擅离职守”等内容。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本院二审期间查明的事实，新浙公司于其自行作出的通知中明确，张亚琴自2015年4月8日之后未正常上班，故新浙公司应当支付张亚琴2015年4月4日至4月8日的工资。双方当事人对张亚琴的日工资151.72元并未提出异议，故依据该二审新证据，新浙公司应当支付该期间工资758.6元。张亚琴的其他上诉意见，理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1234号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九项及诉讼费用负担部分。
二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1234号民事判决第十项。
三、新浙控股股份有限公司于本判决生效之日起二日内向张亚琴支付2015年4月4日至8日工资758.6元。
四、驳回张亚琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人新浙控股股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十月十四日
书 记 员 王 颖