广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终152号
上诉人（一审被告）：平果某某有限责任公司，住所地：广西平果县。
法定代表人：黄桂英，董事长。
委托诉讼代理人：黄宏城，广西全通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朱某某，男，1978年9月10日出生，汉族，农民，住广西武鸣县。
委托诉讼代理人：方孔专，平果县法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：方宋，平果县工业区法律服务所法律工作者。
上诉人平果某某有限责任公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2016）桂1023民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理本案，上诉人平果某某有限责任公司的委托诉讼代理人黄定章、黄宏城，被上诉人朱某某的委托诉讼代理人方孔专到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
平果某某有限责任公司上诉请求：要求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人不存在违约，一审判决上诉人承担违约责任错误。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同所涉及整栋楼均没有经过验收，依法是不能交付的，在商品房交付的法定条件未成就的条件下上诉人不能交房不构成违约。二、上诉人与被上诉人约定的违约金过高，一审判决未进行调整错误；三、被上诉人诉请，已超过诉讼时效，合同约定2013年11月31日前交房，到时间上诉人未能交房，被上诉人应该从2013年11月31日认为违约行为发生后，已知自己权利受到侵害，至2016年9月9日被上诉人才起诉，已超过2年诉讼时效。
朱某某答辩称，一、上诉人存在违约逾期交房行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、双方约定的违约金是否高于造成的损失，上诉人没有提供相应证据证实，被上诉人交付房款却不能按时使用房屋，一审法院参照民间借贷利率24%计算，认定本案违约金不算过分高于实际损失是正确的；三、上诉人逾期交房一直处于持续状态，违约金的诉讼时效未超过。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2013年9月10日原告朱某某与被告平果某某有限责任公司签订了一份《商品房买卖合同》。合同第三、第四条约定，原告购买被告开发的位于平果县马头镇平新街延长线中段新明珠第4号楼1单元502号房，房屋建筑面积为187.68平方米，每平方米单价为2708.32元，总金额为人民币508299元；第八条、第九条约定，被告于2013年11月31日前，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的该商品房交付原告使用。如出卖人逾期交房超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房款万分之三的违约金；违约金最高总额不超过已付房价款的3‰。合同签订后，原告按照合同约定向被告支付购房款508299元。涉案的商品房经竣工验收备案登记后，被告于2016年10月23日将房屋交付原告使用，自2013年12月1日至2016年10月22日止，被告逾期交房1056天。因被告延期交房，原告朱某某向法院提起民事诉讼。
一审法院经审理认为，原告朱某某与被告平果某某有限责任公司于2013年9月10日签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。被告辩称《商品房买卖合同》第八条第一款的约定违反国家强制性规定，对被告的这一抗辩理由不予采纳，被告未按合同约定交付房屋，构成违约。
关于对《商品房买卖合同》第九条：“逾期超过60日后……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。违约金最高总额不超过已付房价款的3‰。”的理解。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”，本案商品房买卖合同是被告平果某某有限责任公司提供的格式合同,被告辩称不是其提供的格式条款的理由不成立。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于平果某某有限责任公司的解释。违约金的功能主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失，如按违约金最高总额不超过已付房价款的3‰计算，势必造成原告受损，被告则可以籍此获利，故原告主张按已交付房款的日万分之三计付违约金予以支持。
关于原、被告双方约定：“出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”是否过高的问题。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，只有违约金过分高于造成损失的，才可以请求适当减少。本案中，约定的违约金是否过分高于造成的损失，被告没有提供相应的证据证实。且原告按时交付房款却不能按时使用房屋，故已交付的房款损失应可以参照民间借贷的利率计算，即可以按年利率24%计算，故本案约定的违约金不算过分高于造成的损失，因此，被告主张约定的违约金过分高于造成的损失，与本案的事实不符，不予采信。
关于原告于2016年10月18日才向法院起诉是否超过诉讼时效的问题。被告称应当从合同约定交房的2013年11月31日开始计算诉讼时效，原告的起诉已经超过二年的诉讼时效。对此，一审法院认为，依合同约定，被告应于2013年11月31日前将经验收合格的该商品房交付原告使用，如逾期交房买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。从查明案件事实是被告未能按约定于2013年11月31日前将验收合格的该商品房交付原告，双方均无解除房屋买卖合同的意思表示，应可认定双方同意继续履行合同，故被告提出从2013年11月31日开始计算诉讼时效的理由不能成立。而被告于2016年10月23日才将房屋交付原告使用，原告于2016年10月18日已向法院起诉，并未超过法定的诉讼时效，被告提出原告的起诉已经超过诉讼时效的主张，不予采纳。自2013年12月1日至2016年10月22日止，被告逾期交房1056天，违约金应为：508299元×3/10000×1056天=161029.12元，现原告主张被告支付违约金160582.50元，系对其权利的自由处分，依法准予。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：由被告平果某某有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告朱某某支付逾期交房违约金160582.50元。
二审期间，上诉人与被上诉人均无证据向法庭提交。
二审查明案件的法律事实与一审判决查明案件的法律事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点：一、上诉人是否存在违约行为，应否承担相应的责任；二、双方合同约定的违约金是否合理，应否进行调整。三、被上诉人的诉请是否超过诉讼时效。
本院认为，关于争议焦点一，双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同签订后，被上诉人按约履行了向上诉人支付房屋价款的义务，本案中，上诉人未在合同约定的交房期限交付房屋，属逾期履行合同义务的违约行为，应当承担违约责任。上诉人称其未违反合同约定，不应支付违约金，理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人与被上诉人在商品房买卖合同中对逾期交房的违约金计算方式有明确约定：“违约金最高总额不超过已付房价款的3‰”，该款约定设定了违约金上限，但没有约定计算违约金的时限，逾期交房时间过长则对被上诉人显失公平；一审以合同第八条约定的“房屋最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”计算违约金，未能综合考虑双方签订合同约定的违约金的上限，判决违约金按万分之三计算不符合本案实际情况，本院予以纠正。本院调整违约金计算方式应以被上诉人已交付房价款为基数，从合同约定的交房期限第二天2013年12月1日起至实际交付之日2016年10月22日止，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定年利率6%计算，即6%/365×508299元×1056天=88235元。
关于争议焦点三，上诉人在被上诉人起诉前，一直未能交付房屋，违约行为处于持续状态，在被上诉人起诉后的2016年10月23日，上诉人才交付房屋给被上诉人使用，被上诉人关于违约金的赔偿请求权时效未发生中断，故被上诉人的诉请未超过法定时效。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更平果县人民法院（2016）桂1023民初2407号民事判决为：由上诉人平果某某有限责任公司向被上诉人朱某某支付逾期交房违约金88235元。
一审案件受理费1814元（被上诉人已预交），二审案件受理费1814元（上诉人已预交），共计3628元，由上诉人平果某某有限责任公司负担2902元，被上诉人负担726元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按中国人民银行同期流动资金贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘 亮
审判员 凌文楼
审判员 玉 江
二〇一七年四月二十七日
书记员 蒙烁羽