四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民初1123号
原告：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区。
法定代表人：廖钦弘，董事长。
委托诉讼代理人：吴姗，北京尚衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王波，男，汉族，廖记食品连锁股份有限公司员工。
被告：成都市青羊区百花廖记棒棒鸡，住所地四川省成都市青羊区。
经营者：付文琴，女，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：王江，四川威尔律师事务所律师。
被告：成都廖记企业管理有限公司，住所地成都市金牛区。
法定代表人：李良锋，总经理。
委托诉讼代理人：王江，四川威尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。
原告廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）与被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡（以下简称百花廖记棒棒鸡）、廖记企业管理有�公司（以下简称廖记管理公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年6月14日受理后，依法适用普通程序，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。原告廖记股份公司的委托诉讼代理人吴姗、王波，被告百花廖记棒棒鸡的委托诉讼代理人王江，廖记管理公司的委托诉讼代理人王江、林剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖记股份公司向本院提出诉讼请求：百花廖记棒棒鸡立即停止在其经营的店铺中使用与第1559320号“”（以下简称案涉商标1）、第1943933号“”（以下简称案涉商标2）、第4707158号（以下简称案涉商标3）、第3974098号“”（以下简称案涉商标4）注册商标相近似的“”和“”标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；廖记管理公司立即停止向百花廖记棒棒鸡提供含有与案涉商标1-4近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司连带赔偿廖记股份公司经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。事实和理由：廖记股份公司的实际控制人从1993年起，创业开办“廖记棒棒鸡”店，生产�销售廖记棒棒鸡等腌卤、凉菜、拌菜。至2014年，廖记股份公司及其关联公司名下的“廖记棒棒鸡”门店共368家，建立了极高的知名度和影响力。2010年1月13日，廖记股份公司受让案涉商标1。2013年9月27日，廖记股份公司受让案涉商标2。2005年6月8日，廖记股份公司申请注册案涉商标3，2014年1月21日国家商标局核准注册了该商标。2013年8月6日，廖记股份公司受让案涉商标4。上述4个商标均在注册有效期限内。廖记股份公司及其关联公司在经营的数百家“廖记棒棒鸡”门店中采用上述品牌标识，经过长期宣传推广、使用，在相关市场具有极高知名度。案涉商标1-4亦随着廖记股份公司的经营、宣传、推广，拥有极高的市场知名度。百花廖记棒棒鸡于2001年12月4日注册成立，系个体工商户。2015年7月24日，廖记股份公司进行了公�证据保全，百花廖记棒棒鸡在其经营门店的招牌上使用了“”图形和“”字样，店面装饰和宣传品上使用了“”字样，在收银条上使用“廖记棒棒鸡”文字。上述门店招牌、店面装饰和宣传品均是由廖记管理公司设计、制造和提供的，并向百花廖记棒棒鸡提供腌腊肉、卤家禽、牛肉等商品共同销售牟利。廖记股份公司认为百花廖记棒棒鸡生产、销售的商品与案涉商标1、2、3核定使用的商品相同，与案涉商标4核定使用的饭店、餐馆服务类别构成类似服务；百花廖记棒棒鸡在经营门店的招牌上使用了“”图形和“”字样，店面装饰和宣传品上使用了“”字样，在收银条上使用“�记棒棒鸡”文字的行为侵犯了廖记股份公司案涉商标1-4的注册商标专用权。廖记管理公司为百花廖记棒棒鸡提供包含侵权标识的店招、包装袋、店面装饰和宣传品，提供商品共同销售谋利，构成共同侵权。
被告百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司辩称，百花廖记棒鸡店在案涉商标申请或注册日之前就已经成立了，品牌历史更早，相关使用都是商业合理扩展使用，百花廖记棒棒鸡、廖记管理公司有在先使用权；百花廖记棒棒鸡作为零售商，与廖记管理公司是合作关系，百花廖记棒棒鸡所使用的店招是廖记管理公司进行的设计，标识的使用是获得廖记管理公司的许可的；百花廖记棒棒鸡所使用的店招和标识都是廖记管理公司法定代表人或者其关联公司的注册商标，是在合理范围内合法正当的使用，没有构成侵权；百花廖记棒�鸡所使用的所有商业标识是作为零售服务的标识使用的，业态和服务与廖记股份公司注册商标服务项目不相同，也不类似，不会让消费者产生误解；廖记股份公司并未实际使用案涉商标，在相关消费者中没有形成商品和服务来源的认知，即使构成侵权也不应当赔偿。
经审理查明：一、案涉商标的取得及使用情况
2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得案涉商标1第1559320号“”注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚（截止）。2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得该注册商标。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标。该商标至今在有效期内。该商标多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。
2003年4月28日，成都市青羊廖记棒棒鸡店经核准颁发取得案涉商标2第1943933号“”，载明核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。
2014年1月21日，国家商标局就案涉商标3向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。
2007年1月7日，国家商标局就案涉商标4向廖记股份公司颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。该商标至今在有效期内。
廖记股份公司在其经营的店铺中使用了案涉商标，其公司的经营范围及方式与百花廖记棒棒鸡相同。
二、被控侵权标识的使用情况
百花廖记棒棒鸡成立于2001年12月4日，主体类型为个体工商户，经营者为李良锋妻子付文琴，住所地位于四川省成都市青羊区一环路西一段157号1楼，经营范围及方式为熟肉制品销售。
2015年7月24日，廖记股份公司的委托代理人杨春碧向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。2015年7月28日，公证员张某、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员陈发来到成都市××羊区××西××一店招标示“廖记棒棒鸡”字样的商铺。陈发向该商铺内一工作人员支付15.0元购买了商品名称为“风味耳片”的商品，当场取得票据一张。公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品、商品包装及票据进行拍照，共取得七张照片，照片1显示商铺位置为一环路西一段157号附1号；照片2显示商铺外观，店招上有“”标识；照片7的收银条上有“廖记棒棒鸡百花店、风味耳片”等字样。
庭审中，廖记管理公司称其与百花廖记棒棒鸡是合作关系，其经营场所中使用的店招由廖记管理公司设计提供。
三、与本案有关的其他事实
1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡店”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。
2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。该店铺目前正在经营中。
2003年5月12日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。该店铺目前正在经营中。
2008年2月7日，国家商标局就案外人李良锋申请的“”商标予以注册，商标号为第4254542号，载明核定使用商品为第35类，包括室外广告，广告，商业橱窗布置，广告宣传，组织商业或广告交易会，推销（替他人），替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），进出口代理，商业管理咨询，饭店商业管理（截止）。该商标有效期至2014年1月7日。
2010年6月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第6175350号商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告宣传；特许经营的商业管理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；进出口代理（截止）。该商标有效期至2020年6月6日。
2013年10月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第10798294号商标注册证，�明核定使用商品为第35类，包括计算机网络上的在先广告；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；替他人推销；电话市场营销；寻找赞助；商业企业迁移（截止）。该商标有效期至2023年10月13日。
2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；肉片；肉干；肉脯；肉松；鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片；土豆煎饼；豆腐制品（截止）。该商标有效期至2024年1月13日。2016年5月7日，成都良丰投资管理有限公司出具商标授权书，授权廖记管理公司独占许可使用该商标，许可使用期限自2014年1月14日起至2024年1月13日止。
以上事实主要有：商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、四川省著名商标证书、公证书、照片以及当事人的陈述等证据在案为证。
本院认为：廖记股份公司是4个案涉商标的商标注册人，其合法权利受法律保护。
一、廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的行为是否构成侵权
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。
本案中，百花廖记棒棒鸡的营业范围为熟肉制品销售，与案涉商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。百花廖记棒棒鸡的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。
关于百花廖记棒棒鸡所使用的标识与涉案商标是否构成相同或近似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
百花廖记棒棒鸡在其店招上所使用了“”标识，将“”与案涉商标1“”相比，图形完全相同，虽然被控侵权标识在图形下方有“LIAO′S”字样，但该字样较小，图形较大，以相关公众的一般注意力，图形更具有显著性，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标3相比，二者均由图形及文字两部分组，二者图形完全相同，二者文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来�产生误认或者认为其来源与案涉注册商标3的商品有特定的联系，二者构成近似。
将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，二者构成近似。将“”标识与案涉商标4相比，二者仅�中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。同理，在收银条上使用“廖记棒棒鸡”文字亦与案涉商标4构成近似。
百花廖记棒棒鸡在其收银条上使用了“廖记棒棒鸡”文字，将其与案涉商标3相比，案涉商标3中的“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。
庭审中，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡抗辩称其对案涉商标有在先使用权。对此本院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品的事实，但其没有证据证明李良锋或付文琴在上述经营活动中使用了图形；另一方面，即使李良锋、付文琴在经营过程中有使用“廖记棒棒鸡”文字，但其也没有举证证明在案涉商标注册前李良锋、付文琴所使用的标识已经具有一定的影响力，故本院对廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的上述抗辩理由，不予采纳。
廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡抗辩称，第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标、第8260718号“”商标
的使用，不构成商标侵权。对此本院认为，首先，第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，其�未就双方存在合法的许可使用关系举证予以证明；其次，即使廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用，本案中百花廖记棒棒鸡在销售食品过程中通过店招的方式使用被控侵权标识，与其主张的案外人注册在第35类中的相关服务项目存在本质区别，两者并不一一对应，也没有证据表明两者应当被认定为类似，其行为不构成对上述商标的正当、合理使用，故廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。
综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向百花廖记棒棒鸡提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招，百花廖记棒棒鸡将该店招在其经营场所使用，以及百花廖记棒棒鸡在收银条上使用“廖记棒棒鸡”字样的行为，构成对廖记�份公司的注册商标权的侵犯。
二、关于民事责任的承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵权人应承担停止侵权等民事责任。廖记管理公司应当停止向百花廖记棒棒鸡提供、百花廖记棒棒鸡应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招、收银条。因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡还有其他侵犯其商标专用权的行为，故本院对廖记股份公司要求百花廖记棒棒鸡停止在商品包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品等上使用案涉注册商标的诉讼请求，不予支持；对要求廖记管理公司停止向百花廖记棒棒鸡提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯案涉注册商标专用权的包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品的诉讼请求，不予支持。因案涉侵权的店招系百花廖记棒棒鸡实际使用，故本院判定该店招由百花廖记棒棒鸡销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。
关于赔偿金额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡的侵权获利，以及注册商标许可使用费的具体金额，本院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合案涉商标的声誉，廖记管理公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡并无攀附案涉商标的恶意，百花廖记棒棒鸡经营的时间、地点等情节，本院确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计9万元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。廖记管理公司为百花廖记棒棒鸡提供侵权店招，百花廖记棒棒鸡将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与百花廖记棒棒鸡之间有共同的意思联络，廖记管理公司也陈述其与百花廖记棒棒鸡为合作关系，故廖记管理公司与百花廖记棒棒鸡的行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。
廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡抗辩称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，故其不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设店中实际使用了案涉商标，廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡此抗辩理由不成立。
对于廖记股份公司要求廖记管理公司、百花廖记棒棒鸡在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，�院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡自本判决生效之日起立即停止在其店招、收银条上使用侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招，并销毁涉案店招；
二、被告成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起立即停止向被告青羊区百花廖记棒棒鸡提供侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招；
三、被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，向原告廖记食品连锁股份有限公司赔偿经济损失及合理开支共计9万元；
四、被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审查），消除影响；若被告青羊区百花廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司逾期不履行，原告廖记食品连锁股份有限公司可以申请本院刊登本判决的主要内容，费用由被告成都市青羊区百花�记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司承担；
五、驳回原告廖记食品连锁股份有限公司其余诉讼请求。
如果被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8911元，由原告廖记食品连锁股份有限公司承担1300元，被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司承担7611元。
如不服本判决，原告廖记食品连锁股份有限公司可在判决书送达之日起15日内，被告成都市青羊区百花廖记棒棒鸡、成都廖记企业管理有限公司可在判决书送达之日15日内，向�院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 黄金迪
审 判 员 刘 蓓
人民陪审员 李卫平
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 周 燚