福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终3774号上诉人（原审被告）：福建华浦房地产开发有限公司，住福州市台江区鳌峰街道福光南路379号武夷绿洲23#2层02铺，统一社会信用代码：91350100550972998M。法定代表人：蔡伟上诉人（原审被告）：刘建忠，男，1970年7月25日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人（原审被告）：杨巧莉，女，1969年6月29日出生，汉族，住福建省福州鼓楼区。三上诉人共同委托诉讼代理人：郭承恩、梁嘉怡，福建元一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪涛，男，1971年3月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：周林、黄佳慧，福建知力律师事务所律师。原审被告：福州新天成小商品批发市场管理有限公司，住所地福建省福州市台江区六一中路435号光明桥商贸城1号楼，统一社会信用代码913501037796258985。法定代表人：杨巧莉。上诉人福建华浦房地产开发有限公司（以下简称“华浦公司”）、刘建忠、杨巧莉因与被上诉人洪涛及原审被告福州新天成小商品批发市场管理有限公司（以下简称“新天成公司”）民间借贷纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人华浦公司、刘建忠、杨巧莉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，适用法律错误。被上诉人超过期限提出变更诉讼请求，一审未依法驳回变更的诉请，按被上诉人原诉讼请求进行审理，而是按照变更的诉讼请求进行审理有误。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审认定被上诉人出借800万元的借款本金系认定事实不清，被上诉人实际出借的借款本金应扣除砍头利息。被上诉人出借给上诉人刘建忠的第一笔500万元借款本金，当日就通过案外人林敏建支付给被上诉人“砍头利息”35万元。被上诉人出借给上诉人刘建忠的第二笔300万元借款本金，实际汇款金额为279万元，差额21万元实际为“砍头息”。被上诉人一审主张其借款本金为800万元，其应承担借款本金为800万元，且不存在“砍头利息”事实的举证责任。若不能举证证明，则应承担举证不能的法律责任。2、一审对于上诉人刘建忠已向被上诉人偿还602万元折抵借款及利息的计算有误。被上诉人出借的借款本金并非800万元，被上诉人实际出借的借款本金应当是扣除砍头利息后的金额。此外，被上诉人于2016年10月17日出具收条确认分批收到上诉人刘建忠通过林敏建付给洪涛的509万元款项，故上诉人刘建忠的还款时间应以其实际汇款至林敏建账户的时间为准，不应当以被上诉人出具收条的时间为准。一审仅根据被上诉人单方陈述的时间（2016年6月4日）为依据，错误计算上诉人刘建忠所还的款项，属认定事实不清。被上诉人洪涛辩称，一、本案程序合法，适用法律正确。本案审理变更诉讼请求期限应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条的规定，在案件受理后，法律辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。况且，一审对新的诉讼请求进行了合法送达。二、本案借款关系清晰，借款本金数额明确，利息计算正确。答辩人于2015年1月19日通过银行转账方式向上诉人支付借款本金279万元，另21万元上诉人以现金形式收取，借款共计300万元。因上诉人向答辩人借款时间是年底，答辩人经营服装生意，年底收到的货款大部分以现金结算，身上现金充裕，且上诉人也需现金急用，故在答辩人处直接借走21万元现金，且在借条中对现金收取部分特别予以说明。2016年4月22日，上诉人刘建忠出具承诺函确认向答辩人借款共计800万元，并约定2016年5月20日之前归还。但上诉人并未如承诺函约定于2016年5月20日前归还借款本金，故上诉人刘建忠于2016年8月23日再次出具确认书，承诺于2016年10月15日前归还借款800万元。整个借款过程权利义务明确，借贷关系合法合理。原审被告新天成公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。原审原告洪涛向一审法院起诉请求：一、判令华浦公司、刘建忠偿清借款本金800万元整，并支付利息（按月利率2%，自2015年1月19日起暂计至2016年4月19日止利息为240万元，扣除已支付的利息38万元，本息尚欠1002万元，实际支付至还清借款之日止）；二、判令杨巧莉、新天成公司对上述借款本金、利息承担连带清偿责任；三、判令华浦公司、刘建忠、杨巧莉、新天成公司承担本案的全部诉讼费用。后原审原告洪涛在一审诉讼中变更其诉请为：一、判令华浦公司、刘建忠偿还借款本金800万元整，并支付利息（至2016年11月14日止本息结欠800万元，之后按月利率2%，计至还清借款之日止）；二、判令华浦公司、刘建忠共同赔偿实际损失114.5万元；三、判令杨巧莉、新天成公司对上述借款本金、利息及实际损失承担连带清偿责任；四、判令华浦公司、刘建忠、杨巧莉、新天成公司共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月5日，1月19日，洪涛通过网上分别向刘建忠银行账户转账500万元、279万元。转账当日，刘建忠、华浦公司向洪涛出具《借据》各一份，分别确认向洪涛借款800万元和300万元，并约定月息3.5%，以及借款人若发生违约，未能按期如数归还，则必须按银行同期贷款利率的四倍计算利息，同时按借款总金额的%合并计算违约金等。新天成公司作为连带保证人在借据上签字后即对本借据项下所有债务承担无条件连带保证责任，保证范围包含所有的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用，保证期限二年。此外借款300万元的借据上还载明：其中210000元系由借款人向贷款人直接收取现金（借款人在本借据签字后即视为已收到以上全部款项，同时无条件承担所有法律责任），还款日为2015年3月18日之前等。借款后，自2016年1月27日至2016年4月16日期间，刘建忠共转账支付原告利息计38万元。洪涛起诉后，刘建忠于2016年8月21日前又陆续转账支付给洪涛款项55万元。同年8月23日，刘建忠向洪涛立下一份《确认书》，承诺于2016年10月15日前还清于2015年1月19日向洪涛借款的本金800万元整及利息。2016年10月17日洪涛出具一《收条》，内容为“兹分批收到刘建忠通过林敏建付给洪涛利息人民币伍佰零玖元正（5090000元正）”。一审法院认为，洪涛两次向华浦公司、刘建忠借款计800万元，有借据和银行转账凭条为据，予以采信。刘建忠、华浦公司主张其向洪涛借款500万元这笔款当日就通过案外人林敏建支付给原告“砍头利息”35万元，以及借款300万元这笔款实际上只收到洪涛279万元，21万元为“砍头利息”的意见因缺乏证据，不予采信。刘建忠、华浦公司借款后，截止2016年5月13日原告起诉时，仅支付洪涛利息38万元，尚欠洪涛借款本金800万元以及大部分利息，因此构成违约。故洪涛诉请偿还尚欠的借款本金和利息应予支持。但双方约定按月利率3.5%计息过高，应于调整。依照《最高人民法院》的规定，利息给付处理作如下调整：起诉之前支付的38万元应认定为按月3%计付的利息即两次借款计800万元自2015年1月5日至2015年2月26日止的利息；自2015年2月27日起至诉讼期间洪涛2016年10月17日立收条承认收到509万元之日止，应按月利率2%计算利息，该利息从诉讼中转账支付的55万元，及通过林敏建付款给洪涛的509万元中扣除，遵循先还利息，后还本金的原则进行抵扣（因诉讼期间，刘建忠并非自愿按月利率3%向洪涛支付利息，故洪涛变更请求，要求截止至2016年11月4日止利息按3%计付，并从刘建忠还款中予以抵扣的意见不予支持）；自2016年10月18日起刘建忠、被告华浦公司应按月利率2%向洪涛支付利息，至还清欠款之日止。洪涛主张其2016年10月17日收条时实际尚未收到林敏建代还款509万元，至2016年11月4日林敏建才还清509万元，以及刘建忠、华浦公司主张自2015年至2016年间其陆续通过林敏建向洪涛付款均无事实依据，故均不予采信，华浦公司、刘建忠自2015年2月27日至洪涛2016年10月17日结欠利息为800万元*2%/30*598天＝318.93万元。刘建忠诉讼期间偿还的564万元，扣减上述应支付的利息318.93万元，余款245.07万元，应抵扣偿还洪涛本金，抵扣后，华浦公司、刘建忠尚欠洪涛本金800万元－245.07万元＝554.93万元。洪涛主张其向他人转借款借给华浦公司、刘建忠没有事实依据，至于其是否向第三人翁生林借款还债，以及是否由此造成的损失，均与华浦公司、刘建忠无关，本案不予认定。杨巧莉作为刘建忠的配偶，对刘建忠的债务承担共同还款责任，新天成公司作为连带责任保证人对刘建忠、华浦公司所欠的借款本金、利息、及实现债权的费用承担连带清偿责任。综上所述，刘建忠、华浦公司现尚欠洪涛的借款本金554.93万及自2016年10月18日起的利息，依法应由刘建忠、华浦公司、杨巧莉共同负责偿还，新天成公司承担连带清偿责任。杨巧莉、新天成公司经合法传唤无正当理由拒不到，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。一审判决：一、华浦公司、刘建忠、杨巧莉应于判决生效之日起十日内共同偿还洪涛借款本金554.93万元及利息（自2016年10月18日起，按月利率2%，付至实际还清借款之日止）；二、新天成公司对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回洪涛的其他诉讼请求。案件受理费108080元，由洪涛负担23981元，华浦公司、刘建忠、杨巧莉、新天成公司共同负担84099元；诉讼保全费5000元、公告费560元由刘建忠、杨巧莉、新天成公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，洪涛在原审第一次庭审辩论结束前变更诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，其并未超期变更诉请。且原审法院在洪涛变更诉请之后亦重新给予诉讼各方举证期限，审理程序并无违法。案涉借款是由两笔款项组成。因在案并无证据证明刘建忠在收到首笔500万元借款当日即通过案外人林敏建支付给洪涛“砍头息”35万元，故一审认定该笔借款本金为500万元，并无不当。对于另一笔300万元的借款，虽然洪涛通过银行转账方式向刘建忠汇付的款项仅为279万元，但刘建忠在借据中亦确认另外21万元是以现金方式交付，故一审认定该笔300万元借款有实际出借，亦无不当。另，对于三上诉人提出案外人林敏建付给洪涛509万元款项应按实际汇款时间分笔扣减借款本金和利息的辩称。本院注意到，三上诉人在原审中仅提交了洪涛一方出具的收条证明其已通过案外人林敏捷偿还款项509万元，并无其他证据证明该509万元款项的实际汇付时间与金额，故一审以前述收条的出具时间作为还款扣减时间，也无不当。综上，华浦公司、刘建忠、杨巧莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费108080元，由华浦公司、刘建忠、杨巧莉共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 林秀榕审 判 员 魏 昀审 判 员 官永琪二〇一八年六月十五日法官助理 陈 曦书 记 员 林 俊（2018）闽01民终3774号第页共9页