广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终293号
上诉人（原审原告）吴乃国，男，汉族，1961年7月3日出生，住茂名市电白区。
诉讼代理人林小平，广东民道律师事务所律师。
诉讼代理人许晓莹，广东民道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行，住所地：茂名市电白区南海街道东区十四小区。
负责人陈奋，行长。
诉讼代理人林浩宁，男，汉族，1979年5月24日出生，系中国农业银行股份有限公司茂名分行员工。
诉讼代理人黄国辉，系中国农业银行股份有限公司电白县支行员工。
上诉人吴乃国因与上诉人中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行（以下简称农业银行茂港支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴乃国在农业银行茂港支行办理了一张储蓄卡（卡号：62****72）。2016年5月9日，吴乃国发现该卡从14时07分开始至14时32分为止，在韶关市某ATM连续取现8笔合计人民币20032元【其中取现20000元（3000元+3000元+3000元+1000元+3000元+3000元+1000元+1000元），手续费32元（4元/笔×8笔）】，吴乃国随即去农业银行茂港支行了解情况并将卡上剩余2000元提取出来，并在当日下午16时左右向霞里派出所报案，后吴乃国又于2016年6月22日向茂名市公安局电白分局经侦大队报案【受案登记表文号：茂公电受案字（2016）00238号】，目前该案尚在侦查中。吴乃国要求农业银行茂港支行赔偿因其过错造成吴乃国的银行卡被盗取的损失20032元，但双方一直没有达成调解协议。为此，吴乃国于2016年8月8日向原审法院提起诉讼，请求：1、农业银行茂港支行立即赔偿吴乃国经济损失人民币23032元；2、本案一切的诉讼费用由农业银行茂港支行承担。
原审法院认为：吴乃国在农业银行茂港支行处办理了储蓄卡，双方已形成储蓄合同关系，双方均应依约履行合同的义务。使用储蓄卡消费、取现，具备两个条件：一是合法有效的银行卡，二是正确有效的密码，两个条件缺一不可，银行负有安全保障及谨慎审查储蓄卡的义务，持卡人负有谨慎保管密码的义务。关于银行卡，本案中吴乃国在农业银行茂港支行开设账户并将资金存入该账户，农业银行茂港支行即为资金的保管人，除非吴乃国本人或者授权他人通过银联卡取款，否则，资金的丢失，保管人即农业银行茂港支行应向吴乃国承担赔偿责任。吴乃国的存款在农业银行茂港支行的保管过程中被支取，吴乃国只需举证证明双方存在储蓄合同关系、存款的损失数额、存折和银行卡没有丢失，其举证责任已经完成，本案中吴乃国已就此方面进行了相应的举证。而农业银行茂港支行则负有举证证明该款项在何时、何地被何人支取，是否为吴乃国或其委托人支取或被盗取的责任。而农业银行茂港支行未能提供证据证明该款项为吴乃国或其委托人支取，无法证明农业银行茂港支行没有过错，应对吴乃国承担相应的赔偿责任。故吴乃国主张农业银行茂港支行没有尽到保管责任，承担赔偿责任，合理合法，原审法院予以支持。关于密码，账户内的存款被成功转取的另一必要条件是正确的密码，若取款人输入密码不正确，即便取款人使用的伪造银行卡能够通过ATM系统的识别也无法实现转取款的目的。在现行金融业务中，密码是由储户设定，并通过加密后传输和保存，有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到密码。因此，储户对密码应负有妥善保管和保密的义务。如果储户认为密码的泄漏是由于银行的过错，则应遵循合理怀疑原则，举出相应的证据，而本案中，吴乃国没有提供合理证据证明农业银行茂港支行对密码的泄漏存在过错。现吴乃国的卡在ATM上顺利通过银行自主交易系统的识别验证，完成转账取款业务，证明取款人输入的密码为正确密码，可见，吴乃国对其设定的密码没有充分尽到谨慎保管保密的义务。密码的泄漏也是导致吴乃国账户内存款损失的原因之一，对此，吴乃国亦应承担相应的责任。综上所述，双方对吴乃国银行账户中的款项被支取均有过错，且责任相当，应各自承担50%的责任，则农业银行茂港支行应偿还10016元（20032元×50%，包括手续费）给吴乃国，超过10016元部分，原审法院不予支持，予以驳回。至于吴乃国主张农业银行茂港支行支付律师费用，因吴乃国聘请律师的费用并不属于诉讼所产生的必要费用，故吴乃国该主张没有法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百二十条之规定，判决：一、限中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行在判决发生法律效力之日起十日内向吴乃国偿还10016元；二、驳回吴乃国的其他诉讼请求。案件受理费188元，由吴乃国负担94元，中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行负担94元。
上诉人农业银行茂港支行不服原审判决，向本院提出上诉称：一、吴乃国起诉所述款项在挂失前已被支取，农业银行茂港支行不承担责任。吴乃国的银行卡资金于2016年5月9日被他人盗取。但吴乃国在上述期间并没有办理挂失手续，因此，农业银行茂港支行对吴乃国挂失前的损失不承担赔偿责任。此外，涉案银行卡账户开通了短信通知服务，吴乃国在其资金发生支取的时间段完全可以采取挂失措施，但其没有挂失，导致损失不断扩大，损失应由其本人承担。二、吴乃国的资金被盗取，原因只能是其未尽到妥善保管银行卡及其密码的义务。因为支取存款时银行卡号和密码必须完全对应一致，即使被他人以伪卡盗取，也应当由吴乃国承担。理由有：1、吴乃国没有妥善保管其银行卡。银行卡磁条所包含的信息内容仅包括储户的账号以及其他一些储户的相关信息。他人如果想要复制银行卡，必须知道其银行卡的相关信息（如账号等），也就是说，他人必须接触到银行卡才有可能复制其银行卡信息，银行卡信息被他人复制的责任应属吴乃国承担。2、吴乃国没有妥善保管密码。银行卡密码具有唯一性和排他性，银行卡密码由吴乃国本人设定和持有，除非吴乃国泄密，他人不得知晓。吴乃国设置的银行卡密码是经过加密算法处理后，以密文形式存放于农业银行数据中心的主机数据库内，任何人均无法获取。除非吴乃国告知其他人，否则除吴乃国以外的任何人，包括银行，都不可能知悉吴乃国的银行卡密码。因此，吴乃国应当对密码泄露的事实承担相应责任。且《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条已明确约定，因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。三、密码是农业银行茂港支行识别客户的措施，农业银行茂港支行已尽到完全的安全保障义务。涉案取款业务是输入了正确密码的前提下由柜员机兑付现金的，农业银行茂港支行没有过错，该取款行为应视为经吴乃国认可的行为。四、吴乃国承诺自愿遵守的金穗卡章程中已明确，凡密码相符的交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易。在ATM自助柜员机的交易过程中，储户的密码是其进入银行网络系统从事取款、转账交易下达指令的身份证明，也是ATM自助柜员机自动识别储户的依据。本案中取款人对ATM自助柜员机所下达密码相符的取款及转账指令，则应当视为持卡人本人或本人授权的合法交易。五、吴乃国没有证据证明是农业银行茂港支行违反合同义务导致其损失，故吴乃国应当承担举证不能的法律后果。农业银行茂港支行的主要义务是妥善保管吴乃国的资金，为吴乃国的交易行为提供良好的交易技术和环境。本案中吴乃国提交的证据材料只能证明吴乃国在这一期间有交易行为发生，而不能证明诉争的交易确给吴乃国造成损失，也不能证明农业银行茂港支行有违反储蓄存款合同义务的行为，也没有任何公安机关或人民法院的生效法律文书对吴乃国所主张的上述情况予以确认。请求：撤销（2016）粤0904民初2515号民事判决，驳回吴乃国的诉讼请求。
上诉人吴乃国对农业银行茂港支行的上诉答辩称：农业银行茂港支行的上诉没有事实与法律依据。理由有：1、吴乃国在农业银行茂港支行办理借记卡，双方存在储蓄合同存款关系，因农业银行茂港支行未尽到谨慎审查的义务导致吴乃国的银行卡被盗刷。2、农业银行茂港支行作为专业性机构，应该更好的保障储户的安全。3、农业银行茂港支行称吴乃国保管不善，泄露密码，导致银行卡被盗刷，缺乏事实依据，农业银行茂港支行也未能提供证据证实。农业银行茂港支行称涉案款项在挂失前已被支取，其不应承担责任的说法缺乏事实依据。
上诉人吴乃国不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决举证责任分配不当，导致认定事实错误。理由有：1、农业银行茂港支行作为金融机构，有责任保障储户吴乃国存款的安全。在农业银行茂港支行的交易系统无法识别银行卡真伪的情况下，储户吴乃国的存款被盗刷的法律后果理应由农业银行茂港支行承担赔偿责任。虽然吴乃国是涉案借记卡密码的唯一合法知悉人，负有保管密码的责任，但对于其借记卡密码是否被泄露的事实，不能要求吴乃国自证，亦即吴乃国对于借记卡密码有无被泄露没有举证责任。原审判决将密码是否泄露的举证责任归咎于吴乃国是责任分配不当。2、农业银行茂港支行对吴乃国银行卡信息未尽到安全保障义务，违反双方之间的储蓄合同安全保障义务的约定，依法应当由农业银行茂港支行承担。农业银行茂港支行作为发卡行接受了非法复制的银行卡交易，未尽到谨慎审查义务，导致吴乃国持有的银行卡在外地被他人取款。可见，吴乃国的银行卡资金被盗取与农业银行茂港支行未尽到谨慎审查义务具有直接的因果关系。再者，农业银行茂港支行作为金融行业的经营者，应当保证其提供的储蓄卡及服务符合保障人身、财产安全的要求，应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止储户个人信息泄露、丢失，保证储户资金安全。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，农业银行茂港支行应承担证明其已尽了安全义务的举证责任，但其对此无法举证。相反吴乃国银行卡资金被盗取后，吴乃国第一时间向公安机关报警并向农业银行茂港支行反映情况，但农业银行茂港支行拒绝赔偿吴乃国的损失20032元。为此，吴乃国聘请律师依法向农业银行茂港支行追偿，由此产生的律师服务费3000元与农业银行茂港支行未履行储蓄合同义务有直接的因果关系，属于本案直接的经济损失。故吴乃国因本案付出的聘请律师服务费3000元依法应由农业银行茂港支行予以赔偿。二、原审判决适用法律错误。在农业银行茂港支行无证据证明吴乃国有泄露密码的情况下，在他人使用非吴乃国持有的银行卡进行交易时，未能尽到严格的身份审核和保障储户资金安全的义务，向吴乃国之外的其他人进行付款，显然农业银行茂港支行的行为属于不适当履行，应承担全部赔偿责任。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条作出判决系适用法律不当，依法应予撤销。请求：撤销（2016）粤0904民初2515号民事判决，改判农业银行茂港支行立即赔偿吴乃国经济损失人民币23032元。
上诉人农业银行茂港支行答辩称：答辩意见和上诉意见一致。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：吴乃国在农业银行茂港支行开设账户，双方之间存在储蓄合同关系，农业银行茂港支行作为保管存款的金融机构，应对吴乃国存放在其账户的存款履行安全保障义务。本案中，从查明的事实看，吴乃国账户的存款在2016年5月9日在韶关市某ATM被刷卡取款时，取款人并不是吴乃国本人，且农业银行茂港支行核发给吴乃国的借记卡一直处于吴乃国的保管之中。因此，可以认定涉案的借记卡是被他人克隆后盗刷取款，造成吴乃国的资金损失。在吴乃国的存款被克隆卡盗刷取款的过程中，农业银行茂港支行的交易系统并未能识别出克隆卡，是造成吴乃国存款损失的原因，存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，农业银行茂港支行应当承担违约责任。因此，吴乃国主张农业银行茂港支行未尽到严格的身份审核和保障储户资金安全的义务，导致其资金损失，理应承担赔偿其经济损失20032元的主张依法有理，本院予以支持。但吴乃国主张农业银行茂港支行支付律师费用，因吴乃国聘请律师所产生的诉讼费用不属于诉讼所产生的必要费用，故吴乃国的该上诉主张本院不予支持。农业银行茂港支行上诉称造成吴乃国存款损失的原因是吴乃国泄露借记卡密码，及不规范使用借记卡。但从本案现有的证据看，农业银行茂港支行并未能提供充分的证据证明吴乃国存在不规范使用借记卡及泄露借记卡密码的情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，农业银行茂港支行应承担举证不能的法律后果，故本院对农业银行茂港支行的上诉主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销茂名市电白区人民法院(2016)粤0904民初2515号民事判决；
二、限上诉人中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿20032元给上诉人吴乃国；
三、驳回上诉人吴乃国的其他诉讼请求。
一审案件受理费188元，由吴乃国负担24.5元，中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行负担163.5元；二审案件受理费752元（上诉人吴乃国已预交376元、中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行已预交376元），由中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行负担703元，吴乃国负担49元。吴乃国多交的327元予以退还给上诉人吴乃国。限上诉人中国农业银行股份有限公司茂名茂港支行在本判决发生法律效力之日起七天内向本院交纳应负担的二审案件受理费327元。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江剑兵
代理审判员 赖慧嫦
代理审判员 巫 钊
二〇一七年五月四日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 林海金