新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中少民终字第90号
上诉人（原审原告）：陈某甲，男，2011年出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。
法定代理人：李某甲（陈某甲母亲），1971年出生，汉族，新疆某公司收费员，住址同上。
法定代理人：陈某乙（陈某甲父亲），1970年出生，汉族，新疆某公司保安，住址同上。
委托代理人：黄某，新疆方舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：某医院，住所地乌鲁木齐市。
负责人：柳某某，该医院院长。
委托代理人：衣某甲，女，1974年出生，汉族，该医院医生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：郑某，新疆资本律师事务所律师。
上诉人陈某甲、上诉人某医院因医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙少民初字第574号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年9月6日受理后依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人陈某甲的法定代理人李某甲、陈某乙及委托代理人黄某与上诉人某医院的委托代理人衣某甲、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告陈某甲2011年出生于某医院，父亲陈某乙、母亲李某甲，均系新疆某公司职工，陈某乙月收入3，302元，李某甲月收入1，950元。2012年8月28日，原告陈某甲面部出现红疹即送往某医院就诊，门诊以“水痘”接诊。2012年9月12日原告病情未好转，其母亲又带原告就诊于某医院儿科门诊，被诊断为“水痘”。2012年9月14日原告病情依旧未见好转，遂到乌鲁木齐市儿童医院就诊，该院儿科未接诊建议转往皮肤科就诊，经检查确诊为“结节性痒疹”，后原告依次前往自治区人民医院、新疆医科大学第一附属医院、新疆维吾尔医医院，多次被确诊为“结节性痒疹”。后原告返回某医院住院治疗。2012年9月19日至2013年1月18日，被告某医院对原告的病情进行了治疗，期间共产生医疗费用12，678.53元，该笔费用原告至今未向被告某医院缴纳，庭审中被告某医院表示，对原告未向其医院支付的医疗费用，保留另案诉讼的权利。2013年1月18日后被告某医院停止了对原告住院期间的治疗，2014年10月19日原告从被告某医院病房搬出，原告至今未到被告某医院办理出院手续。
2014年3月3日原告在被告某医院体检时检查出“尿蛋白0.3＋”，原告于2014年3月5日在乌鲁木齐市儿童医院重新检查，发现“尿蛋白3＋”，2014年3月6日原告经乌鲁木齐市儿童医院确诊为“肾病综合症”。2014年3月6日至2014年3月26日原告因肾病综合症在乌鲁木齐市儿童医院住院治疗，2014年4月11日至2014年4月18日原告因肾病综合症在新疆医科大学第一附属医院住院治疗。
本案在审理过程中，经法院征询原、被告双方意见，是否申请对本案做医疗事故鉴定，原、被告双方均表示不同意做医疗事故鉴定。后原告向法院提出鉴定申请，要求对某医院对原告的诊疗行为是否构成医疗过错进行鉴定，2013年12月17日法院依法委托新疆光正司法鉴定所进行鉴定，原告为此花费鉴定费用5，000元。2014年1月20日，新疆光正司法鉴定所出具新光正临法鉴字2013年167号司法鉴定意见书载明：“某医院在诊疗陈某甲的医疗行为上存在过错：一、某医院2012年8月28日，9月12日对陈某甲疾病诊断上存在失误，起到延误对痒疹治疗的有利时机，存在过错。二、某医院儿科门诊误诊水痘，与陈某甲身患痒疹无直接因果关系。”在复议期间内，原、被告双方均对该鉴定意见书提出书面复议申请，新疆光正司法鉴定所分别于2014年2月1日、2014年2月20日作出书面答复，维持原鉴定意见书中的内容。2014年3月19日原告向法院提出书面申请，请求法院委托专门机构对原告患有的肾病综合症和某医院的错误诊断和延误治疗之间是否存在因果关系及对原告的伤残等级、后续治疗费（算到余命年）、护理期、营养期及营养费做鉴定。法院依法委托新疆光正司法鉴定所对原告的该项鉴定事项进行鉴定，2014年7月1日新疆维吾尔自治区司法厅向法院出具答复函：“停止新疆光正司法鉴定所执业资格，停业整顿时间为一年，从2014年3月1日至2015年3月1日，停止执业期间，不得受理新的司法鉴定业务，该机构在停业整顿之前具有司法鉴定执业资格，可以从事司法鉴定工作……”，针对该答复内容，法院征询原、被告意见后，于2014年7月17日重新委托新疆新医司法鉴定所对原告的上述申请内容进行鉴定，2014年10月11日，新疆新医司法鉴定所向法院出具书面不受理通知：“根据《司法鉴定通则第十六条（六）款之规定，本次鉴定要求超出了该所技术条件和鉴定能力，决定不受理本次鉴定”。2014年11月13日原告向法院再次提出书面鉴定申请，要求另行委托专门机构对原告的肾病综合症和被告某医院对原告的错误诊断和延误治疗之间存在因果关系进行鉴定。2014年11月20日经新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所预审后，认为本案的鉴定委托事项应为：1、被告某医院对原告的诊疗行为是否存在过错；2、被告某医院对原告的诊疗行为是否存在过错及是否存在因果关系和过错参与度。2014年11月25日经征询原告母亲李某甲意见及经原告母亲李某甲对本案委托鉴定事项签字确认后，法院于2014年11月26日委托新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所进行鉴定（委托事项：1、被告某医院对原告的诊疗行为是否存在过错；2、被告某医院对原告的诊疗行为是否存在过错及是否存在因果关系和过错参与度）。原告为此花费鉴定费用7，560元。2015年3月3日新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所出具新自医法临鉴字（2014）第129号司法鉴定意见书载明：“某医院在陈某甲皮肤病诊疗中，没有认真仔细询问病史，导致诊断错误，病历书写记录，未按国家规定的书写规范予以书写，均属过错行为。某医院的过错行为在陈某甲皮肤病的误诊、误治中存在间接因果关系，过错参与度为25%。其皮痒症与肾病综合症之间无因果关系，无过错损伤参与度，但痒症与虫咬症之间存在直接因果关系”。被告对该鉴定意见在复议期间内未提出复议申请，原告在复议期间内对该鉴定意见提出书面复议申请，新疆维吾尔自治区人民医院分别于2015年4月14日、2015年5月20日、2015年6月2日向法院出具书面答复，维持原新自医法临鉴字（2014）第129号司法鉴定意见书中的鉴定意见。2015年5月27日经法院询问原告，是否申请鉴定人出庭作证，如需鉴定人出庭作证，应提出书面申请，原告在法院告知的期限内未提出书面出庭作证申请。
原告陈某甲于2014年4月21日向法院提出先予执行申请，要求被告某医院先行支付医疗费2万元。2014年4月21日法院作出（2013）沙少民初字第574-2号民事裁定书，被告某医院先行支付原告医疗费5，000元。被告某医院于2014年5月8日向法院提出书面执行异议申请，2014年5月12日法院书面答复被告某医院，维持（2013）沙少民初字第574-2号民事裁定书。
原判认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告某医院在对原告皮肤病诊疗中，没有认真仔细询问病史，导致诊断错误，且病例书写记录，未按照国家规定的书写规范予以书写，故在本案中存在过错。关于本案的过错参与度，法院结合新自医法临鉴字（2014）第129号鉴定意见书及本案案情，被告某医院的过错行为在原告皮肤病的误诊、误治中存在间接因果关系，过错参与度为25%。关于原告认为其现患有的肾病综合症与被告某医院的诊疗行为之间存在因果关系，因根据原告方提供的证据及结合新自医法临鉴字（2014）第129号鉴定意见书，原告的该项主张不能成立，故法院对原告的该项主张不予支持。
关于原告的各项诉讼请求，原告主张的医疗费28，508.28元，有医疗票据证实的费用为24，907.95元。庭审中，原、被告均认可，原告因治疗痒疹花费11，488.34元，因治疗肾病综合症花费13，419.61元，合计医疗费用为24，907.95元。被告某医院对该金额无异议，但抗辩不同意承担该笔费用。因原告并未举证证明原告患有的肾病综合症与本案有直接性的因果关系，故对原告主张治疗肾病综合症所产生的医疗费用的诉讼请求不予支持。法院对原告有医疗票据证实的费用24，907.95元，扣除因治疗肾病综合症的费用13，419.61元，剩余11，488.34元按责任比例，由被告某医院承担2，872.09元（11，488.34元×25%），法院就该项诉讼请求合理部分予以支持；关于原告主张的住院伙食补助费28，508.28元（包括：2012年9月19日至2014年10月19日原告因治疗痒疹在被告某医院住院723天；2014年3月6日至2014年3月26日原告因治疗肾病综合症在乌鲁木齐市儿童医院住院20天，2014年4月11日至2014年4月18日原告因治疗肾病综合症在新疆医科大学第一附属医院住院7天，共计750天，每天按25元计算），对原告主张住院伙食补助费每天按照25元计算，符合法律规定，法院予以确认，但对原告主张的住院天数750天，因被告某医院辩称，2013年1月18日后该院已停止了对原告的住院治疗，且原告至今未在该院办理出院手续，原告实际在该院因治疗痒疹的住院时间应按2012年9月19日-2013年1月18日计算，对此法院认为原告主张在被告某医院的住院天数按照750天计算，不符合法律规定，故对被告某医院的该项抗辩理由予以采纳，原告合计住院伙食补助费应为3，050元（122天×25元），按责任比例划分，由被告某医院承担762.5元（3，050元×25%），法院就该项诉讼请求合理部分予以支持；关于陪护费131，300元，原告主张过高，关于陪护人数和陪护天数，原告虽无医嘱证明，但庭审中被告认可原告住院期间需陪护一人，同时本案结合原告的病情及原告住院时的年龄、住院天数等实际情况，法院酌情按照陪护一人，陪护122天（2012年9月19日至2013年1月18日）予以计算，关于陪护的损失，因原告在住院期间一直系父母轮流陪护，法院依照原告父母双方的平均工资予以计算{【（3，302元＋1，950元）÷2人】÷30天}×122天，应当为10，679.07元，按照责任比例，由被告某医院承担2，669.77元（10，679.07元×25%），法院就该项诉讼请求合理部分予以支持；关于营养费，原告主张8，000元过高，原告虽无医嘱证明患儿需加强营养，但因原告住院时年仅1岁多，且结合原告的病情及住院天数，酌情予以支持3，000元，法院按照责任比例，由被告某医院承担750元（3，000元×25%），法院就该项诉讼请求合理部分予以支持；关于原告主张的交通费5，000元，原告主张过高，综合考虑原告就医的时间、地点及住院天数，法院酌情支持1，000元，按照责任比例，由被告某医院承担250元（1，000元×25%），法院就该项诉讼请求合理部分予以支持；关于原告主张的精神抚慰金1万元，原告主张过高，因本案被告某医院在对原告的诊疗行为中存在过错，致使原告因治疗痒疹住院时间较长，给原告及家人造成了严重的精神痛苦，故法院酌情予以支持5，000元；关于原告主张的司法鉴定费，属于诉讼费用，按胜败诉比例，由原、被告承担。综上故判决：一、被告某医院赔偿原告陈某甲医疗费2，872.09元；二、被告某医院赔偿原告陈某甲住院伙食补助费762.5元；三、被告某医院赔偿原告陈某甲陪护费2，669.77元；四、被告某医院赔偿原告陈某甲营养费750元；五、被告某医院赔偿原告陈某甲交通费250元；六、被告某医院赔偿原告陈某甲精神抚慰金5，000元；七、驳回原告陈某甲的其它诉讼请求。
宣判后，上诉人陈某甲不服原审判决上诉称，1、法院认定某医院承担25%责任错误，应由其承担全部责任；2、医院对我患肾病也应承担责任；3、我要求重新鉴定，法院未予准许，程序违法，请求依法改判，支持全部诉讼请求。
上诉人某医院答辩并上诉称，1、原审程序合法，鉴定意见书是在陈某甲及其法定代理人申请下作出的，并对异议部分给出了书面答复；2、肾病综合症与我院的治疗无任何关系；3、陈某甲所患痒疹系其自身疾病，与我医院的治疗行为没有关系，我医院不应承担责任，请求撤销原审确定我院承担责任的判项，驳回陈某甲的全部诉讼请求。
上诉人陈某甲及其法定代理人答辩称，陈某甲患有痒疹，但某医院存在误诊，鉴定意见也认定存在因果关系，医院应承担赔偿责任。医疗费、营养费、交通费、精神抚慰金等均应当赔偿。
经本院审理查明事实与原审认定事实一致。
以上事实有病历、新疆光正司法鉴定所司法鉴定意见书及答复、新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书及答复、新疆新医司法鉴定所不予受理通知书、某医院住院病例、住院费用清单、医疗费票据、工资证明、交通费票据、新疆司法厅文件、新疆司法厅答复函、鉴定费票据、照片、先予执行申请、（2013）沙少民初字第574-2号民事裁定书、当事人的陈述及一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民的健康权应当承担侵权责任。针对医疗损害，法律中明确规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
上诉人陈某甲认为某医院不应只承担25%责任，新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所出具的新自医法临鉴字（2014）第129号司法鉴定意见书载明：“某医院在陈某甲皮肤病诊疗中，没有认真仔细询问病史，导致诊断错误，病历书写记录，未按国家规定的书写规范予以书写，均属过错行为。某医院的过错行为在陈某甲皮肤病的误诊、误治中存在间接因果关系，过错参与度为25%。其皮痒症与肾病综合症之间无因果关系，无过错损伤参与度，但痒症与虫咬症之间存在直接因果关系”，根据医疗鉴定结论确认某医院在陈某甲皮肤病的诊疗中存在过错，存在间接因果关系，因医院存在过错，应依法承担相应赔偿责任，原审确定某医院承担25%赔偿责任并无不妥，该上诉意见不予采纳。
上诉人陈某甲认为医院对其患有的肾病也应承担责任，本案中，陈某甲2012年9月19日起在某医院住院治疗“结节性痒疹”，2013年1月18日医院停止治疗。一年之后，2014年3月6日陈某甲经乌鲁木齐市儿童医院确诊为“肾病综合症”。首先新自医法临鉴字（2014）第129号司法鉴定结论中明确写明陈某甲的皮痒症与肾病综合症之间无因果关系，其次陈某甲未能向法院提供证据证实肾病与某医院的治疗存在因果关系，故该上诉请求不予支持。
上诉人陈某甲上诉认为其要求重新鉴定，法院未予准许，程序违法，经查，一审中陈某甲母亲签字确认法院委托鉴定事项，在鉴定结论作出后，又提出书面复议申请，鉴定机构三次向法院作出书面答复，现没有新的事实和依据，其要求法院重新鉴定，对该请求法院不予准许并未违反法律规定，不存在程序违法的事项，该上诉请求不予支持。
上诉人某医院上诉认为陈某甲所患痒疹系其自身疾病，与该医院的治疗行为没有关系，医院不应承担责任，新疆维吾尔自治区人民医院司法鉴定所出具的新自医法临鉴字（2014）第129号司法鉴定意见认为：“某医院的过错行为在陈某甲皮肤病的误诊、误治中存在间接因果关系，过错参与度为25%”。鉴定意见送达后，某医院在复议期间对该鉴定意见并未提出复议申请，对该鉴定结论视为认可，因其存在过错，应承担相应的赔偿责任。对于医疗费，某医院在一审庭审中对于陈某甲治疗痒疹花费的医疗费数额认可，但不同意承担，故某医院现认为这些医疗费是治疗其他疾病产生，与本案无关，不同意支付的意见与一审自相矛盾，不予采纳。因在对陈某甲所患痒疹疾病诊治中存在过错，由此产生的住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金某医院应按照责任比例予以赔偿。作为幼儿，住院期间必然需要成年亲属陪同或雇佣护工照顾，陪护费应予以支持，一审中陈某甲母亲李某甲有两份收入证明，最后一份为2013年11月19日新疆某公司出具的证明，证明其月工资为1，950元，该公司还同时出具证明陈某甲父亲陈某乙月工资为3，302元。某医院对陈某乙的收入证明认可，对李某甲的却不认可，自相矛盾，故原审依照李某甲月工资1，950元标准计算陪护费并无错误。幼儿的身体与成年人相比较弱，生病治疗及恢复期间，增加营养可以提高身体抵抗疾病的能力，有利身体机能尽快恢复，取得更好的治疗与恢复效果，法院判定医方按比例承担营养费并不违反法律规定，上诉人某医院不承担赔偿责任的上诉意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，192.69元（陈某甲应交4，085.08元，某医院已预交107.61），由上诉人陈某甲负担4，085.08元（经本院院长批准，准予陈某甲免交），上诉人某医院负担107.61元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 骏
代理审判员 李海涛
代理审判员 韩 璟
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 宋 磊