青海省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2018）青民再8号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北三丰建设集团股份有限公司，统一社会信用代码×××，住所地湖北省十堰市张湾区凯旋大道1号。
法定代表人：魏以金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王虎，湖北举烛律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地青海省西宁市朝阳路钢材市场附近。
负责人：吴必银，该公司负责人。
委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王虎，湖北举烛律师事务所律师。
被申请人：（一审原告、二审上诉人）：郝名斌，男，1974年10月9日出生，公民身份号码×××，汉族，重庆市万州区村民，住海南州。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵春雷，男，1980年3月1日出生，汉族，公民身份号码×××，无固定职业，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：张书义，青海朔山律师事务所律师。
原审被告（一审被告、二审被上诉人）：青海鼎盛房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城西区五四大街14号1号楼。
法定代表人：王睿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。
原审被告：张立兵，男，1979年12月10日出生，汉族，公民身份号码×××，无固定职业，住青海省海南藏族自治州共和县。
再审申请人湖北三丰建设集团股份有限公司(以下简称三丰公司)、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司（以下简称三丰西宁分公司）与被申请人郝名斌、赵春雷、原审被告青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、张立兵劳务合同纠纷一案，三丰公司、三丰西宁分公司不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民终99号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月29日作出（2017)青民申347号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人三丰公司及三丰西宁分公司的委托诉讼代理人郑军、被申请人郝名斌、被申请人赵春雷及委托诉讼代理人张书义、原审被告鼎盛公司的委托诉讼代理人柳克俭到庭参加诉讼,原审被告张立兵经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人三丰公司、三丰西宁分公司申请再审称，一、原二审判决超出上诉请求范围，程序违法。三丰公司二审上诉请求为：1.撤销一审判决第二项，改判驳回郝名斌对三丰公司、三丰西宁分公司的诉讼请求；2.判令鼎盛公司在赵春雷欠付郝名斌人工工资范围内承担连带清偿责任。二审上诉人仅为三丰公司，郝名斌、赵春雷、鼎盛公司、张立兵均未提起上诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第168条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条的规定，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求审理。二审法院主动违反程序正义，作出极端有利于郝名斌和赵春雷的判决错误。二、原二审判决认定基本事实缺乏证据证明，认定案件事实错误。二审判决认定赵春雷在涉案工程中履行的行为属项目部职务行为错误。（一）关于赵春雷的身份。二审期间赵春雷承认自己是项目部的人员，这说明赵春雷不是三丰西宁分公司人员，从这一点上讲，赵春雷在本案中独立承揽工程的地位十分明显。（1）赵春雷一直以医药小区项目部名义与劳务班组人员商谈劳务承包事务和安排工作。（2）两级法院审理查明，赵春雷向张立兵授权与劳务班组人员签订合同，没有三丰西宁分公司转委托的证据，赵春雷之所以可以委托他人办理业务，充分说明其身份的独立性。（3）每次付款均以赵春雷签字同意方可支付。（4）赵春雷未经三丰西宁分公司同意，多次自行与他人进行结算，自行出具欠款凭据。以上几点足以说明赵春雷在本案中具有独立的承包人地位，绝非二审法院认定的职务身份。（二）赵春雷的行为不具有岗位特性。本案及相关联案件的几位原告在一审时提交过赵春雷身份的证据：标志牌，显示赵春雷身份为”材料员”。如果必须认为赵春雷要具有三丰西宁分公司职员身份，只能确认其担任”材料员”。材料员的岗位职责是负责建材的管理、验收、计量等，根本不可能有代表公司对外签订合同、发放人工费、办理结算这些职权，因此赵春雷在本案中的行为没有任何岗位性、职务性可言。（三）赵春雷在涉案工程中的行为纯属为个人牟利，不代表三丰西宁分公司，不为三丰西宁分公司利益尽职。三丰西宁分公司与赵春雷之间实属建筑工程分包关系。赵春雷作为工程的实际承包人，与三丰公司实为劳务承包关系，其行为仅代表个人利益。二者之间关系因医药小区施工期间产生的巨额借款关系也能充分说明这个问题。三、原二审判决认定事实的主要证据系伪造的非法证据，不能作为判案证据。三丰公司及三丰西宁分公司在开庭时多次提出本案最重要的也是基本证据《欠条》为非法证据，该欠条上加盖的”三丰西宁分公司医药小区项目部”本身即为不存在的机构，纯属赵春雷为个人利益虚构的名称。三丰西宁分公司也从未因医药小区项目向公安机关及工商管理部门申请刻制过”三丰西宁分公司医药小区项目部”印章，三丰公司至今亦未同意过任何人和任何单位可以刻制项目部的印章。因此，青海省高级人民法院司法技术处要求提供对比印章时，三丰公司及三丰西宁分公司无法提供。三丰公司及三丰西宁分公司就涉案的印章向共和县公安局进行了报案及提供了材料，共和县公安局出具了受案回执，公安机关已经受理，伪造印章案件尚在公安机关侦办之中。四、对于本案中付款行为性质的认定，二审判决存在错误。在原一、二审审理期间，郝名斌一直都承认的一个基本事实就是付款一定要由赵春雷签字同意之后方可为之，因此郝名斌对赵春雷独立承包工程劳务的地位是十分清楚的。同时，周永强、魏汉成以及马龙文等人的付款均为个人付款行为。五、原二审法院对郝名斌不存在的430000元人工工资的确认完全无据，事实认定错误。原一、二审判决对430000元工程款的认定只是按照赵春雷个人以伪造公司印章的违法手段出具的一份”欠条”来认定，认定明显错误。赵春雷不具有三丰西宁分公司的职务人员身份，没有权利代表三丰西宁分公司实施相关结算和欠款确认行为。如果需要认定涉及案件争议的工程款具体金额应当是三丰西宁分公司出具书面结算依据作为凭据。六、原一审法院做出的相关生效判决和公安机关的有关调查材料，属于新发现的证据，足以否定二审法院的判决。与本案相关的且类似的共和县法院（2016）青2521民初773号民事判决涉及的案件，目前该判决已经生效。该案基于同样事实和《欠条》证据，原审法院认定赵春雷应当为其个人自行与他人结算医药小区货款的行为负责。三丰公司及三丰西宁分公司在该案中不是相对人，不承担给付货款的责任。请求撤销二审判决，驳回郝名斌对三丰公司、三丰西宁分公司一审的诉讼请求。
被申请人郝名斌辩称，1.原二审判决正确，发包人、承包人、转包人均应连带承担支付工程款的责任。2.三丰公司、三丰西宁分公司对与项目部签订的合同，是明知和同意的，依照合同标准支付了大部分工程款。3.三丰公司故意拖延支付工程款，导致项目部拖欠工程款和工程材料款。4.提交三丰公司、三丰西宁分公司负责人书写的《统计付款数额表》、《付款数额表》，证实付款是三丰公司及三丰西宁分公司自身的付款行为，不是个人行为。
被申请人赵春雷辩称，1.三丰公司、三丰西宁分公司与项目部的关系是转包与承包关系，三丰公司、三丰西宁分公司是转包人，项目部杨新针是承包人，赵春雷行使的是项目部承包方的权利义务。2.《内部承包协议书》第一条、第三条说明项目部是三丰公司及三丰西宁分公司同意设立的；三丰公司及三丰西宁分公司与项目部进行结算时制作了《付款数额表》，涉及欠款是三丰公司及三丰西宁分公司支付；二审判决没有超过审理范围。赵春雷没有上诉的理由是一审宣判后，没有直接向赵春雷送达判决书，赵春雷没有在送达回证上签字。
原审被告鼎盛公司答辩并申请再审称，二审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销二审判决，驳回郝名斌对鼎盛公司的诉讼请求。（一）二审判决认定赵春雷在涉案工程中履行的行为属项目部职务行为、而非个人行为错误。1.这种认定否定三丰公司非法转包工程的事实。从《共和县医药小区项目部内部经济责任承包协议》约定内容可以看出，共和县医药小区项目部并非是三丰公司为工程施工而设立的，而是为非法转包工程规避法律责任而设立。项目部由杨新针负责，自负盈亏，所有债权债务均由杨新针负责，与三丰公司无任何关系。三丰公司将涉案工程全部转包给杨新针，而三丰公司仅收取1%的管理费，施工事项均由杨新针负责。这些内容完全符合《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条、第七条的规定，属于违法转包，一审判决此节认定正确。2.工程施工中杨新针离开，赵春雷接手负责施工，赵春雷与三丰公司的关系，仍然是延续履行《共和县医药小区项目部内部经济责任承包协议》，赵春雷或者项目部与三丰公司之间的关系仍然是工程转包关系，项目部负责人由杨新针变为赵春雷，并不能改变三丰公司转包工程的事实。认定工程是否转包应当严格按照法律法规的规定，而二审判决仅根据三丰西宁公司直接向郝名斌支付工程款，就认定赵春雷的行为是项目部的行为，而非个人行为，这种认定没有法律依据。二审判决否定三丰公司非法转包的事实错误，这种认定不仅没有起到维护社会经济秩序的作用，反而保护了违法转包工程的行为。（二）二审判决鼎盛公司承担连带清偿责任与事实及法律规定不符。原一、二审中，鼎盛公司主张并提供证据证明：涉案工程的合同价款为22662194元，鼎盛公司已付工程款为19573770元，因为工程在施工过程中有工程减项及未施工项，双方至今未办理竣工验收手续，也未进行工程决算，是欠付还是超付，应当由双方进行工程决算而确定，如果双方决算亦不能确定，可另案诉诸法律解决。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，鼎盛公司只有在确定欠付工程款的情形下，对实际施工人承担连带清偿责任，没有任何证据能够证明鼎盛公司欠付工程款。
本院再审认为，鼎盛公司与三丰公司签订《建设工程施工合同》，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司，《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。三丰公司将承包的共和县医药小区项目工程交由其分公司三丰西宁分公司施工，三丰西宁分公司又将该工程以包工包料的方式转包给没有施工资质的杨新针，并与杨新针签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，协议约定：成立共和县医药小区项目部，由杨新针负责项目部所有事项，项目部按照工程最终决算价的1%向三丰西宁分公司上缴管理费。项目部必须提供成本发票及每月工人工资表交分公司财务部做账。项目部自身的债权债务及一切法律责任由项目部及项目负责人杨新针承担。施工中，杨新针离开共和县医药小区工程项目部，由赵春雷负责项目部工作及涉案工程，三丰西宁分公司对此事实不持异议。赵春雷和郝名斌辩称在向郝名斌支付工程款前需经共和县医药小区项目部负责人赵春雷确认后，将工程款或人工工资确认单上报三丰西宁分公司，由三丰西宁分公司向郝名斌支付工程款或人工工资，三丰西宁分公司也认可此种支付方式。同时，协议约定项目部自身的债权债务及一切法律责任由项目部及项目负责人杨新针承担，与分公司无任何关系，经营上实行项目部独立核算，自负盈亏，赵春雷应是涉案工程的实际承包人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，赵春雷自认其不是三丰西宁分公司职工，是项目部的负责人。三丰西宁分公司将工程转包给没有施工资质的杨新针（赵春雷）等个人，违反了法律的强制性规定，《共和县医药小区工程项目内部经济责任承包协议》应属无效合同。之后，赵春雷又将涉案工程中外墙保温工程分包给仍然没有施工资质的郝名斌施工，并签订《劳务承包合同》，郝名斌为涉案外墙保温工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定:”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《劳务承包合同》同样违反了法律的强制性规定，亦属无效。现涉案工程已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，郝名斌就其已经完成的施工工程有权请求支付工程价款。郝名斌提交由赵春雷以共和县医药小区项目部名义向其出具的欠付人工工资430000元的欠条，赵春雷对此事实亦不持异议。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款：”原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，本案应属于建设工程施工合同纠纷，对相关工程款应当有结算依据。赵春雷未按《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》有关”项目部提供成本发票及每月工人工资表交分公司财务部做账”的约定和实际履行中的支付方式向三丰西宁分公司提交欠付工资确认单，原一、二审判决在未查明赵春雷是否欠付郝名斌430000元人工工资及鼎盛公司是否拖欠三丰西宁分公司工程款的情形下，以欠条为依据，判决三丰公司、三丰西宁分公司支付人工工资430000元及鼎盛公司在欠付三丰公司工程款的范围内承担连带清偿责任，认定基本事实不清，适用法律错误。再审申请人三丰公司、三丰西宁分公司、原审被告鼎盛公司的再审理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
一、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2017）青25民终99号民事判决和青海省共和县人民法院（2016）青2521民初529号民事判决；
二、本案发回青海省共和县人民法院重审。
审判长范明志
审判员文宝
审判员宋群亭
二O一八年四月十一日
书记员郭帅