江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终519号上诉人（原审被告）：江西中创高分子陶瓷有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区下埠(萍乡陶瓷产业基地西区),统一社会信用代码913603005736137289。法定代表人：于武昌，公司董事长。委托诉讼代理人：袁茂豪，公司总经理。委托诉讼代理人：曾庆池，江西一纯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西昌泰建筑工程公司,住所地江西省南昌市南昌县三江街,统一社会信用代码9136012115862768X0。法定代表人：熊宜辉，公司董事长。委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：萍乡市钜鑫贸易有限公司，住所地江西省萍乡市安源区长兴北路2号商铺，组织机构代码58921200-5。法定代表人：黄良峰，公司执行董事。上诉人江西中创高分子陶瓷有限公司（以下简称“中创公司”）因与被上诉人江西昌泰建筑公司（以下简称“昌泰公司”）、萍乡市钜鑫贸易有限公司（以下简称“钜鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市湘�区人民法院（2016）赣0313民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中创公司的委托诉讼代理人袁茂豪、曾庆池，被上诉人昌泰公司的委托诉讼代理人陈刚，钜鑫公司的法定代表人黄良峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中创公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回昌泰公司的诉讼请求；2、改判昌泰公司修理、返工其施工的不符合工程质量约定和国家工程质量标准的基础工程和主体工程，并承担修理、返工费用。事实与理由：一、一审认定中创公司否认与昌泰公司之间存在建设工程施工合同关系的事实错误，中创公司已明确表示已履行钢结构施工合同义务。中创公司在原一审答辩中提出未委托黄良峰与彭跃萍签订合同，合同、协议对中创公司没有约束力，应由钜鑫公司承担责任的�见。但该意见并不表明中创公司否认与昌泰公司之间存在合同关系，更不表明中创公司不履行主要债务。且本案昌泰公司是基于工程施工用电问题主张合同解除权，而非以中创公司否认与其存在合同关系为由主张解除合同。二、本案中昌泰公司既不具备解除合同的条件，也没有依法行使合同解除权。因昌泰公司与中创公司在合同第七条约定了解除合同的条件，故昌泰公司不享有法定合同解除权。昌泰公司没有证据证明支付电费是中创公司的合同主要业务，也无证据证明中创公司不履行合同主要债务或不能履行合同的主要债务，故昌泰公司不享有合同法第九十四条规定的合同解除权。昌泰公司提供的《工作联系函》和快递回执并不是依法行使解除权的通知，而是要求中创公司尽快解决施工用电问题，继续履行合同。三、一审认定中创公司申请对昌泰公司施工的钢结构是否符合合同约定和国家标准进行司法鉴定不符合法律规定，属于事实认定不清，导致一审认定中创公司应向昌泰公司支付已完工工程价款508994元错误。四、一审没有审查中创公司提出对昌泰公司已完工工程量和工程造价进行司法鉴定的申请，程序违法。五、中创公司与钜鑫公司是合伙合作关系，一审认定钜鑫公司不应承担本案责任属于事实认定不清。六、一审对本案处理不当。本案昌泰公司承建的工程只要缴纳电费即可正常施工，没有必要解除合同。昌泰公司、钜鑫公司辩称，一、在本案两次一审中,中创公司一直主张未授权他人与昌泰公司签订合同,合同对其没有约束力。该主张实际上否认了中创公司与昌泰公司存在施工合同关系。中创公司在施工过程中不能保证供电致使昌泰公司施工不能继续，昌泰公司多次与其沟通，中创公司均置之不理。其态度表明其拒绝履行“三通一平”的义务。二、根据建设工程施工合同司法解释规定，昌泰公司有权解除合同。合同中虽然约定了解除情形，但并不排除法定解除权的适用。三、本案涉案工程不存在质量问题。该工程因中创公司原因在主体工程还未完工时就已经停工，根本无法验收或鉴定，中创公司既未在施工过程中提出任何质量异议，也未在停工后对已完工工程进行接收、维护保养。在停工两年后即使部分钢结构存在质量问题也属正常，相应责任应由中创公司承担。四、江西方维司法鉴定中心作出的鉴定意见，是由人民法院依法委托作出，程序合法，应予采纳。昌泰公司向一审法院起诉请求：1、判决解除昌泰公司与中创公司于2015年2月11日签订的《钢结构施工合同》及2015年4月18日签订的《补充协议书》；2、中创公司立即返还保证金10万元并支付利息1143元（�银行同期贷款年利率4.85%计算，自2015年6月3日暂计算至起诉日，实际计算至清偿日）；3、中创公司立即支付已完工的基础工程款133302.07元，并支付逾期付款利息2037元（按银行同期贷款年利率4.85%计算，自2015年5月4日暂计算至起诉日，实际计算至清偿日）；4、中创公司支付主体工程已完工的工程款及材料款706475元，并支付利息8073元（按银行同期贷款年利率4.85%计算，自2015年6月3日暂计算至起诉日，实际计算至清偿日）；5、中创公司赔偿昌泰公司因停工、窝工造成的损失20000元；6、本案诉讼费由中创公司承担。中创公司向一审法院反诉请求:1、判令昌泰公司修理、返工其施工的不符合工程质量约定和国家工程质量标准的基础工程和主体工程，并承担修理、返工费用；2、中创公司不应支付或减少支付昌泰公司已完工的基础工程款133302.07元和主体工�已完工的工程款及材料款706475元；3、钜鑫公司将其收取昌泰公司的10万元保证金转交给中创公司；4、钜鑫公司对中创公司依法应支付的本案工程款、材料款和利息等费用承担连带责任；5、本案全部诉讼费用由昌泰公司承担。一审法院认定事实：为合作成立萍乡市钜鑫实业有限公司，钜鑫公司与中创公司签订《关于成立钜鑫实业有限公司的合作协议》，黄良峰作为钜鑫公司的法定代表人与中创公司的法定代表人于武昌及股东袁茂豪等分别于2014年11月8日及2014年12月8日在上述合作协议签字，中创公司还在该协议上加盖其编号为3603000002759的公司公章。协议签订后，黄良峰取得了中创公司编号为3603000002759的公司公章及法人章、企业法人营业执照、组织机构代码证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设项目选址意见书、税务登记证、国有土地使用证的原件，并在中创公司办公大楼办公。15年2月11日，黄良峰以中创公司名义作为甲方即发包方与作为乙方即承包方的昌泰公司签订《钢结构施工合同》，合同约定：一、工程概况。1、工程名称为江西中创高分子陶瓷有限公司轻钢结构厂房；2、工程地点为萍乡市湘东工业区江西中创高分子陶瓷有限公司（下埠）；3、工程内容为60Ｍ*60Ｍ*7Ｍ轻钢结构厂房两栋、钢管结构3600平方米、水沟边72平方米（其他结构按图纸）、地面硬化（200Ｍ混泥土）、墙（240*1200ＭＭ实心墙）；4、工程总体设计规格及要求：甲方提供图纸的，按图纸要求。二、工程承包范围、方式。承包范围：地面、窗户、钢结构、屋面排水（到水沟）；承包方式：全包（材料、人工、地面等）。三、合同工期。开工日期：2015.02.28。五、合同价格。金额：￥190万元。六、付款约定。1、本合同签订5�内，乙方向甲方支付10万元作为保证金。保证金为保障施工人员人身安全和人工工资产生的纠纷，此保证金工程验收完工后甲方一次退还给乙方；2、工程进度款的支付：一次付款，工程第一栋厂房完工验收后，甲方向乙方支付第一栋工程款的70%。二次付款在工程第二栋动工再付第一栋工程款的25%，剩下5%为质量保证金，完成工程验收壹年内付清。第二栋付款方式以此类推。七、施工。1、施工准备。（1）甲方应在本合同签订后（）日内办妥本工程开工所需的合法手续，如建筑施工许可证等。如因无建筑施工许可证等手续而引发的相关责任由甲方承担，包括行政处罚及勒令停工损失等；（2）甲方负责确保本工程施工区域“三通一平”（水通、电通、路通、场地平整）。3、工期延误。（1）ａ。因甲方原因造成乙方延误工期，甲方中途要予乙方结算，并且10万元保证金在结算一个月付清，经甲乙双方协商确认终止此协议。合同签订后，钜鑫公司财务于2015年2月14日以中创公司名义收取了昌泰公司支付的10万元保证金，并向昌泰公司出具了收款收据。之后，昌泰公司在中创公司的厂区内进行施工。2015年4月18日，作为钜鑫公司股东的黎炜佳受其法定代表人黄良峰的指示代表中创公司作为甲方与乙方昌泰公司签订《补充协议书》，约定现预算金额在原预算246604.14元的基础上增加20000元后变为266604.14元。2015年5月4日，黎炜佳在《工程预算书》上注明“同意补充协议中的金额结算”。上述《钢结构施工合同》、《收款收据》、《补充协议书》及《工程预算书》均盖有中创公司编号为3603000002759的公司公章。该3603000002759公章在2016年8月20日之前有效。昌泰公司提出因中创公司无法保障工程施工的电源供应，致使本案工程无法施工持续至�，在多次要求中创公司处理未果的情况下，昌泰公司诉至法院。一审法庭辩论终结前，中创公司提出反诉。一一审审理过程中，经昌泰公司申请，一审法院依法对外委托，萍乡方维司法鉴定中心于2015年12月21日作出萍乡方维司法鉴定中心[2015]工字第01号《司法工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为本案所涉工程的已完工工程的造价金额为608994元（含轻钢结构厂房施工保证金10万元、厂房场地平整及地面硬化315022元、已焊接完成的钢结构193972元，不含税，不含未使用原材料）。昌泰公司支付鉴定费3000元。一审法院认为，作为钜鑫公司法定代表人的黄良峰在以中创公司名义与昌泰公司签订本案合同时，其持有中创公司编号为3603000002759的公司公章及法人章、企业法人营业执照、组织机构代码证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、建设项目选址意见书、税务登记证、国有土地使用证的原件，并在中创公司办公大楼办公，合同签订后，本案所涉工程的施工地点亦在中创公司的厂区内，昌泰公司有理由相信作为钜鑫公司法定代表人的黄良峰有代理权，故黄良峰与昌泰公司签订合同的代理行为有效，属于合同法规定的表见代理，中创公司应受代理行为的约束。因中创公司现提出其并未委托黄良峰、黎炜佳签订本案合同，故本案合同对其不发生效力，对其无约束力，可以表明中创公司否认其与昌泰公司之间存在建筑工程施工合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”之规定，昌泰公司要求解除与中创公司之间《钢结构施工合同》及《补充协议书》的诉讼请求�符合上述情形。根据《钢结构施工合同》第六条第1款的约定，昌泰公司向中创公司支付10万元保证金系保障施工人员人身安全和人工工资产生的纠纷，现中创公司未提供证据证明本次工程中存在施工人员人身安全和人工工资纠纷，故本案合同解除时，中创公司应当将10万元保证金返还给昌泰公司。但因双方未就保证金约定利息，故昌泰公司要求中创公司支付相应利息的诉讼请求不符合法律规定。因中创公司在昌泰公司施工过程中未提出异议，在工程停工后，也未对完工的工程及焊接完成的钢结构验收，更未提供证据证明其曾向昌泰公司提出质量异议，故中创公司提出要求对昌泰公司施工的混泥土基础工程、生产制作的钢结构构件是否符合合同约定和国家标准进行司法鉴定的申请不符合法律规定，不予准许。其提出昌泰公司已完工工程不符合质量要求的意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款及第十八条第（三）项之规定，中创公司应支付昌泰公司已完工工程价款及自昌泰公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。根据萍乡方维司法鉴定中心【2015】工字第01号《司法工程造价鉴定意见书》，本案所涉工程款为508994元，已完工工程款利息自2015年8月31日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。昌泰公司要求中创公司支付10万元保证金的相应利息及停工、窝工损失的诉请请求，不符合法律规定，不予支持。中创公司要求昌泰公司修理、返工其施工的不符合工程质量约定和国家工程质量标准的基础工程合主体工程，并承担修理、返工费用以及提出其不应支付昌泰公司已完工工程款的反诉请求，不符合法律规定，不予支�。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”之规定，中创公司将钜鑫公司列为反诉第三人，不符合法律规定，故其要求钜鑫公司向其转交已收取昌泰公司的10万元保证金及要求钜鑫公司对其应支付的工程款及利息承担连带责任的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、第九十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定�第二条规定，判决：一、江西昌泰建筑工程公司与江西中创高分子陶瓷有限公司2015年2月11日签订的《钢结构施工合同》及2015年4月18日签订的《补充协议书》自本判决生效之日起解除；二、江西中创高分子陶瓷有限公司于本判决生效后十日内返还江西昌泰建筑工程公司保证金100000元；三、江西中创高分子陶瓷有限公司于本判决生效后十日内支付江西昌泰建筑工程公司已完工工程款508994元及该款自2015年8月31日至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回江西昌泰建筑工程公司的其他诉讼请求；五、驳回江西中创高分子陶瓷有限公司的所有反诉请求。本诉案件受理费13511元，鉴定费3000元，合计16511元，由江西昌泰建筑工程公司负担6156元，由江西中创高分子陶瓷有限公司负担10355元。反诉案件受理费6599元，由江西中创高分子陶瓷有限公司负担。二审中中创公司向本院提交以下证据：1、供电协议一份；2、电费收款收据一份；3、营业执照一份。用以证实中创公司已经再次为昌泰公司提供施工用电，全面履行了合同义务。昌泰公司质证后认为上述协议及收款收据是2017年7月份和8月份的，而双方的钢结构施工合同是2015年7月份签订的，达不到对方的证明目的。钜鑫公司的质证意见与昌泰公司一致，且之前中创公司系用中翔公司的电，一直处于欠费状态。本院经审查认为，昌泰公司及钜鑫公司的质证意见成立，上述证据与本案无关联，不予采信。二审经查阅一审卷宗及开庭审理，查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、中创公司要求对昌泰公司施工的工程是否符合合同约定及国家标准进行司法鉴定的申请是否应予准许;2、昌泰公司与中创公司�订的《钢结构施工合同》及《补充协议书》是否应予解除;3、中创公司是否应向昌泰公司支付已完工工程款及利息。关于中创公司的鉴定申请是否应予准许的问题。本院在（2017）赣03民终519号民事裁定书中已经认定中创公司推翻其在原一、二审及重审一审中的答辩意见无正当理由，故中创公司申请对昌泰公司施工的工程是否符合合同约定及国家标准进行司法鉴定不符合法律规定，不予准许。基于相同的原因，其反诉亦不能成立，应予驳回。本院已另行制作驳回起诉的裁定。据此，其基于反诉请求而提出的上述鉴定申请亦不予准许。关于昌泰公司与中创公司之间的合同是否应予解除的问题。虽然中创公司辩称《钢结构施工合同》及《补充协议书》并非其真实意思表示，但其未提供证据证明其主张，且上述《钢结构施工合同》及《补充协议书》均加盖有中创�司公章，应认定为合法有效，对双方具有约束力。合同签订后，昌泰公司部分施工后于2015年8月31日向法院起诉要求解除上述合同，中创公司于2015年10月27日当庭答辩认为上述合同对其无约束力。由此可以看出，昌泰公司及中创公司均以自己的行为表明不再继续履行上述合同，故上述合同于2015年10月27日已经解除。关于中创公司是否应向昌泰公司支付已完工工程款及利息的问题。根据萍乡方维司法鉴定中心【2015】工字第01号《司法工程造价鉴定意见书》的结论，昌泰公司已完工工程造价金额为508994元（包括厂房场地平整及地面硬化315022元及已焊接完成的钢结构193972元，不含保证金100000元）。如前所述，昌泰公司与中创公司所签订的《钢结构施工合同》及《补充协议书》已于2015年10月27日解除。导致上述合同解除的原因，包括昌泰公司仅因供电不足而擅自停工的行为，亦包括中创公司否认合同效力，以自己的行为表明不履行合同的违约行为，对于合同解除双方均有过错，且过错程度相当。因已完工工程未经验收，工程是否合格的事实不清。但考虑到昌泰公司停工后未及时整理验收所需的资料并提出验收申请将工程交付中创公司，故对于昌泰公司已完工工程款，可视为解除合同对昌泰公司造成的损失。对于上述损失，中创公司仅承担50%的责任，即中创公司应向昌泰公司支付已完工基础工程及主体工程工程款损失254497元，其余责任由昌泰公司自行承担。因对于合同解除双方均有过错，双方亦未办理结算，未明确工程款支付时间，故对于昌泰公司请求中创公司支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。中创公司关于昌泰公司施工的工程不符合合同约定及国家标准的主张，缺乏证据予以证明，对其上述主张不予采纳。对于�泰公司要求中创公司返还保证金100000元并支付利息的诉讼请求，根据《钢结构施工合同》施工合同第六条第一款约定，保证金为保障施工人员人身安全和人工工资产生的纠纷。现该合同已经解除，没有证据证明昌泰公司施工过程中存在上述纠纷，故中创公司应向昌泰公司退还保证金100000元，因双方并未约定对保证金应计算利息，故中创公司不应支付利息。对于昌泰公司要求中创公司赔偿其因停工、窝工造成的损失20000元的诉讼请求，因昌泰公司未提交相应证据予以证明，对该请求不予支持。中创公司上诉关于其与钜鑫公司是合作关系，应由钜鑫公司承担本案责任的主张，因钜鑫公司并非《钢结构施工合同》及《补充协议书》的合同当事人，根据合同相对性原则，上述合同对钜鑫公司并无约束力，钜鑫公司不承担付款责任，对中创公司的上述主张不予支持。综上所述，中创公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民终400号民事判决；二、确认江西昌泰建筑工程公司与江西中创高分子陶瓷有限公司2015年2月11日签订的《钢结构施工合同》及2015年4月18日签订《补充协议》已于2015年10月27日解除。三、江西中创高分子陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向江西昌泰建筑工程公司支付254497元；四、江西中创高分子陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向江西昌泰建筑工程公司返还保证金100000元；五、驳回江西昌泰建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。一审案件受理费13511元，二审案件受理费13511元，财产鉴定费3000元，共计30022元，由江西昌泰建筑工程公司负担19215元，由江西中创高分子陶瓷有限公司负担10807元。本判决为终审判决。审判长  曾东林审判员  杨发良审判员  周丽娜二〇一七年十一月八日书记员  胡 青