广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终282号上诉人（原审被告）：东莞金字塔绿色科技有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇莲湖南路40号，统一社会信用代码为91441900776244889F法定代表人：林秀娥，该公司董事长。委托代理人：张念超，广东林德律师事务所律师委托代理人：张思杭，广东林德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：巫溪县千禾园艺有限公司。住所地：重庆市巫溪县马镇坝西城紫都**单元***室，营业执照注册号为500238000002506。法定代表人：董光彦，该公司总经理。委托代理人：刘中平，广东文厚律师事务所律师。委托代理人：冯国明，广东文厚律师事务所辅助人员。上诉人东莞金字塔绿色科技有限公司（以下简称金字塔公司）因与被上诉人巫溪县千禾园艺有限公司（以下简称千禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人金字塔公司、被上诉人千禾公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金字塔公司上诉请求：（一）撤销原审判决，改判驳回千禾公司的全部诉讼请求。（二）本案诉讼费由千禾公司承担。事实和理由：1、原审法院未查清未做工程。案涉合同工程应包含三部分：2800.5平方米的生态袋堆坡工程、生态档围墙基础和围墙基础、绿化养护费。金字塔公司在情况说明中说每平方米194元是指千禾公司按照合同约定做完全部工程并经过验收的，生态档围墙基础、围墙基础工程和绿化养护工程合计341944.11元。由此可知2800.5平方米的生态袋堆坡工程的单价为每平方米72.45元。即使千禾公司完成生态袋施工面积2092平方米，且不含塌方面积，工程款也应支付151565.4元。千禾公司没有做围墙基础109645.57元，生态挡墙基础也仅做了312米，工程造价为158196.48元。2、千禾公司在一审提供的证据中已自认施工中存在塌方。故应扣除塌方面积的人工费114905.7元。千禾公司辩称：金字塔公司所称的工程塌方的问题，在双方签订的合同第8条第二款有明确规定，塌方是不可抗力导致的，不在保修范围内，其他答辩意见与一审查明事实一致。千禾公司向一审法院起诉请求：一、金字塔公司支付其拖欠千禾公司的水韵东方豪庭二期生态袋堆坡工程款184734元；二、金字塔公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：千禾公司与金字塔公司于2013年12月23日签订了一份《合同书》，合同约定金字塔公司将水韵东方豪庭二期生态袋堆坡工程承包给千禾公司，约定总面积为2800.5平方米，工程总承包价为544849元，工期暂定为2013年12月23日起到2014年1月31日止，合同还就双方当事人的其他权利义务进行了约定。庭审中，千禾公司申请了两名证人段某、沈某出庭作证，两名证人陈述在案涉工程中千禾公司工人存在施工的情况。千禾公司在庭审中明确其主张的工程量计算方式为：按千禾公司所主张的实际完工量2411平方米×194元/平方米（根据合同书约定的总面积2800.5平方米，总造价544849元，得出每平方米造价为：544849÷2800.5平方米=194元/平方米）-金字塔公司已付款283000元=184734元。双方均确认就案涉工程金字塔公司已付款为283000元，且双方均确认案涉工程没有完工且未进行结算，目前案涉工程已经没有人继续在现场施工。双方亦确认案涉工程现状与千禾公司撤场时的情况已经发生变化。因案涉工程未完工，故千禾公司向一审法院提交了鉴定申请，请求就千禾公司已完成的工程量及工程造价进行评估鉴定，一审法院经审查后同意了千禾公司的鉴定申请，遂委托广东泰通伟业工程咨询有限公司对案涉工程进行评估鉴定。2016年8月5日，该鉴定机构向一审法院复函，称“因现有的鉴定材料不足以确定已完工程量，施工现场也因为已发生改变无法通过现场勘察来确定工程量，所以本司无法对本案的工程量及造价进行鉴定”，一审法院在庭审中向双方出示上述工作联系函后，双方均表示没有意见。庭审过程中，金字塔公司向一审法院出具一份《鼎峰水韵东方豪庭二期生态袋堆坡工程情况说明》，其中确认了千禾公司实际完工的工程量为2092平方米，并主张案涉工程存在塌方1586平方米，并主张“此塌方已由鼎峰、汇华公司改为钢筋混凝土挡土墙护坡，暂未和我司结算此工程费用”。千禾公司则提交了一份《关于水韵方二期工程生态护坡工程塌方事故的陈述》，认为造成塌方的原因不在于千禾公司。金字塔公司在庭审中陈述称：“千禾公司并没有完成案涉工程，千禾公司已施工的工程大概为2100平方米，但是工程质量不合格，坍塌了1590平方米，工程量无法计算，所以工程造价无法确定。”同时金字塔公司亦确认就千禾公司施工的工程存在坍塌情形无法提供证据予以证明。一审法院认定上述事实的依据：双方所提交的证据，广东泰通伟业工程咨询有限公司出具的工作联系函以及一审法院的庭前会议笔录、问话笔录、庭审笔录等。一审法院认为，双方签订的《合同书》为双方当事人真实的意思表示，双方应依照约定享有权利履行义务。千禾公司依照约定就案涉工程进行了部分施工，金字塔公司对此事实并没有予以否认，只是主张千禾公司施工质量不合格导致案涉工程发生坍塌，但同时亦明确对此主张金字塔公司无法提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金字塔公司应就其举证不能承担相应的不利后果，故一审法院对金字塔公司的该项主张不予采信。千禾公司有权依照其实际完成的工程量向金字塔公司主张相应的工程款。因双方并未就千禾公司所完成的工程量及工程造价进行结算，千禾公司就此向一审法院申请了评估鉴定，但一审法院所委托的鉴定机构向一审法院发出工作联系函明确因现场已经改变以及鉴定材料不足而无法进行鉴定，故一审法院只能根据双方所提交的证据以及陈述确认千禾公司所完成的工程量。根据金字塔公司所提交的《鼎峰水韵东方豪庭二期生态袋堆坡工程情况说明》中可知，金字塔公司自认千禾公司所完成的工程量为2092平方米，且庭审中金字塔公司再次确认千禾公司已施工的工程大概为2100平方米，故一审法院认为可根据金字塔公司的自认，参照案涉《合同书》的约定计算千禾公司所完成的工程量：即2092平方米×195元/平方米（根据合同书约定的总面积2800.5平方米，总造价544849元，得出每平方米造价为：544849÷2800.5平方米=195元/平方米）=407940元，减去已付款283000元，得出金字塔公司还应支付的工程款为407940元-283000元=124940元。对千禾公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年11月8日作出（2016）粤1971民初9497号民事判决：一、东莞金字塔绿色科技有限公司于判决生效之日起五日内向巫溪县千禾园艺有限公司支付工程款124940元；二、驳回巫溪县千禾园艺有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3994.68元（已由巫溪县千禾园艺有限公司预交），由巫溪县千禾园艺有限公司负担1278.3元，由东莞金字塔绿色科技有限公司负担2716.38元。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，金字塔公司一审主张千禾公司未做工程总额为142145元。二审期间，金字塔公司提供《挡墙及围墙基础施工造价表》和证明，拟证明案涉工程造价组成和千禾公司施工导致塌方。千禾公司对上述证据不予确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对金字塔公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：千禾公司已做工程价款及塌方问题。首先，金字塔公司在一审提供的《鼎峰水韵东方豪庭二期生态袋堆坡工程情况说明》中明确确认千禾公司实际完工的工程量为2092平方米，并在庭审中再次予以确认，金字塔公司二审并未提供任何证据推翻其一审陈述，原审法院依据金字塔公司的情况说明确定案涉工程已完工工程量并无不当。其次，关于工程价款。金字塔公司二审提供了《挡墙及围墙基础施工造价表》，主张应按照该表价款计算工程造价，但该表无千禾公司签字确认，千禾公司庭审中亦不予确认，本院对该证据不予采信。原审法院按照合同约定的总造价与总面积的数额计算出每平方米194元的单价，进而计算出已完工工程款为407940元并无不当。金字塔公司上诉主张的未完工程价款与其在一审中主张的价款不一致，亦未提出充分证据予以佐证，本院对金字塔公司的主张不予采信。最后，金字塔公司提供的证明不能证明案涉塌方是因千禾公司的原因导致，千禾公司一审提供的《关于水韵方二期工程生态护坡工程塌方事故的陈述》亦并未自认是因其自身原因导致塌方，故本院对金字塔公司该主张不予采信。综上所述，金字塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3994.68元，由东莞金字塔绿色科技有限公司负担（东莞金字塔绿色科技有限公司已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 陈加雄审判员 廖志明二〇一七年四月五日书记员 白 琼