江苏省滨海县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滨刑二初字第0095号
公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
被告人王某，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被滨海县公安局决定监视居住，同年12月31日经滨海县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人彭宝胜，山东方洲律师事务所律师。
被告人高某，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被滨海县公安局决定监视居住，同年12月31日经滨海县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于滨海县看守所。
辩护人张秀海，江苏海悦律师事务所律师。
江苏省滨海县人民检察院以滨检诉刑诉［2015］200号起诉书指控被告人王某、高某犯非法经营罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院审查后，于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省滨海县人民检察院指派代理检察员刘彪出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人彭定胜，被告人高某及其辩护人张秀海均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省滨海县人民检察院指控，被告人王某、高某以营利为目的，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，从事烟草非法经营，非法经营利群香烟5849条，计人民币六十余万元（以下币种均为人民币）。
为证明上述事实，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人供述，证人证言等证据，认为被告人王某、高某的行为已构成非法经营罪。要求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定判处。
被告人王某、高某对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
王某的辩护人辩护意见是：1、公诉机关指控被告人王某非法经营1750条香烟，事实不清，证据不充分，应当不予认定；2、公诉机关指控被告人王某非法经营4099条香烟，属于犯罪预备；3、被告人王某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；4、被告人王某系初犯，认罪态度较好，犯罪情节轻微，社会危害程度较轻，可以酌情从轻处罚。建议对被告人王某减轻处罚。
高某的辩护人的辩护意见是：1、被告人高某除了给王某运输外，没有其他犯罪行为；2、高某在共同犯罪中系从犯；3、公诉机关指控被告人高某非法经营4099条香烟这起犯罪事实，属于犯罪未遂，甚至属于犯罪预备；4、被告人高某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；5、被告人高某系初犯，认罪态度较好，犯罪情节轻微，社会危害程度较轻，可以酌情从轻处罚。
经审理查明：被告人王某以营利为目的，在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草。被告人高某明知王某无烟草专卖批发、零售许可证经营烟草专卖品，仍然驾驶牌号为鲁N×××××厢式货车，为其提供运输服务，协助其到上海非法出售香烟。被告人王某、高某两次非法经营香烟合计5849条，合计701934元。具体犯罪事实如下：
1.2014年11月初，被告人王某以二十余万元的价格从吴某等处购买利群香烟1750条，由被告人高某运输至上海出售给陈某。
2．2014年11月17日至19日期间，被告人王某先后从吴某等处分别以每条115.5元价格购买利群香烟2100条，以116元的价格购买利群香烟2000条，期间，被告人王某拿出一条香烟用于自己消费。运往上海出售，途经沿海高速滨海服务区时，当场被查获利群香烟4099条。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、被告人王某、高某的户籍证明，证实被告人王某、高某均已达到刑事责任年龄等基本情况。
2、受案登记表、发破案经过证实该案件案发经过。
3、德州市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明，证实被告人王某、高某未取得烟草专卖许可。
4、滨海县烟草专卖局案件移送相关材料，证实被告人王某、高某被查扣4099条利群香烟的情况，以及香烟价格，证实利群香烟的批发价为116元每条，指导零售价为130元每条。
5、香烟及车辆照片。证实被查获的运输车辆和香烟情况。
6、滨海县公安局出具的扣押决定书及扣押清单。证实滨海县公安局从王某处扣押利群香烟4099条。
7、查询存款、汇款通知书及一本通、绿卡通交易明细等，证实2014年11月17日，王某转账给张炳起十万元等银行转账情况。
8、机动车驾驶证、行驶证、身份证及鲁N×××××厢式货车照片等。证实王某、高某的身份及驾驶车辆情况。
9、烟草专卖零售许可证、上海市烟草专卖局监督管理处出具的回函等。证实陈某、吴某具有烟草专卖零售资格。
10、通话记录。证实王某与陈某之间及王某与吴某之间的通话情况。
（二）证人证言
1、证人林某的证言，证实认识一个个子高一点壮一点的山东姓王，还有一个是姓王的表弟。从2014年6月份前后，小王陆陆续续卖给其香烟，具体数额记不清，每次香烟到之后，香烟款就给小王的表兄弟，给的都是现金的事实。
2、证人吴某的证言，证实2011年11月初，山东乐陵人小王到其门市上买香烟，但是具体数额、金额、总价款都记不清了。同时证实，2014年11月中旬，小王打电话给其要购买几千条香烟，其当时让小王先打10万元钱过来，钱是汇到其邻居张炳起的邮政储蓄卡上。后来卖给小王一千条左右的香烟，但是具体数目不记得了。
3.证人陈某的证言。证实其同妻子陈萍经营一家烟酒门市，并通过辨认笔录指认出通过林某认识的山东小王和小王兄弟，并证实2014年11月初，其从小王处花二十余万元购买利群香烟，但是香烟的具体条数、价格等都记不清了。同时证实，小王在过二十天左右，又和其联系说有香烟出售给他，但是后来没有联系上的事实。并证实购买香烟时，小王的兄弟也在场。
（三）被告人供述与辩解
1.被告人王某供述与辩解。证实其在开车时听说倒卖香烟赚钱，听说上海文庙有收香烟的。2013年年底，其到上海找其表哥高某，告知高某想从山东倒卖香烟至上海赚取差价，后来其同高某至文庙认识姓林的。其从上海回山东后，收购香烟通过物流至上海卖给姓林的，香烟款请高某收取。
2014年11月初，其从河北吴某处购买了1750条利群香烟，由高某驾驶鲁N×××××厢式货车，将香烟出售给上海嘉定的陈某，但是对香烟的买和卖的价格记不清楚，香烟的总价格在二十余万元左右。其给高某5000元的运费。
2014年11月17日、19日二次分别以115.5元价格从吴某购买利群香烟2100条，以116元的价格从吴某处购买利群香烟2000条，于2014年11月20日同高某，驾驶鲁N×××××厢式货车，将4100条利群香烟运往上海准备出售，至沿海高速滨海服务区时，被查获的事实。
2.被告人高某的供述与辩解。证实在2013年年底，其表弟王某从山东到上海，告知其想做倒卖香烟生意，从中赚取差价。其和王某一起在上海文庙一个香烟市场，认识一个姓林的。后来，王某通过物流进行香烟交易，其多次帮助王某收取货款。
2014年10月底，其从上海回山东老家后，王某让其用鲁N×××××厢式货车，给王某拉香烟去上海。2014年11月初的一天，王某让其运输香烟到上海，货车上装有三十纸箱，纸箱里装有香烟，但是具体什么香烟不清楚，事后，王某给其5000元钱。2014年11月20日，王某电话通知让其开车运输香烟去上海卖，香烟都是被王某用纸箱装好，一共六十多箱，其中包括几箱枣，在沿海高速滨海服务区被查获的事实。其供述知道王某没有烟草专卖零售许可证。
（四）鉴定意见
江苏省烟草质量监督监测站出具的NO.苏烟检第JS20141101119号卷烟鉴别检验报告，证实王某所倒卖香烟均为真品香烟。
（五）辨认笔录
被告人高某通过辨认，指认出从上海姓林的男子手中拿过香烟款，姓林的男子就是林某。
被告人王某通过辨认，指认曾多次从山东收购香烟卖给上海姓林的男子，姓林的男子就是林某。
证人林某通过辨认，指认从山东“小王”处买过利群香烟，“小王”就是王某。
证人林某通过辨认，指认“小王”的表兄弟多次领取香烟款，“小王”的表兄弟就是高某。
证人吴某通过辨认，指认出被告人王某曾两次向其购买香烟的事实。
证人陈某通过辨认，指认出被告人王某、高某曾向其出售过香烟的事实。
本院认为，被告人王某在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，经营香烟，被告人高某在明知被告人王某未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下，仍然参与王某经营香烟，为其提供运输服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，两被告的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。且属共同犯罪，被告人王某在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；被告人高某起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。归案后，被告人王某、高某如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。
公诉机关指控被告人王某、高某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控的5849条香烟的价格计算有误，应予以修正，对两名被告人非法经营4099条利群香烟应按照查清的购买价格计算经营数额，对非法经营的1750条利群香烟因无法查清销售、购买价格，应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格即每条130元计算。被告人王某、高某非法经营的香烟价值合计价值人民币701934元。
两名被告人的辩护人提出两名被告人归案后如实供述自己的罪行是坦白、初犯、当庭认罪悔罪，可以依法、酌情从轻处罚的辩护意见正确，本院予以采信。
被告人高某的辩护人提出被告人高某在共同犯罪中所起作用较轻，应当认定为从犯的辩护意见正确，本院予以采信。
被告人王某的辩护人提出2014年11月20日被查获的4099条香烟的犯罪行为属犯罪预备；被告人高某的辩护人提出2014年11月20日被查获的犯罪行为属犯罪未遂，甚至可以认定为犯罪预备的辩护意见。经查，两名被告人非法经营1750条利群香烟已经全部销售，4099条利群香烟也在无烟草专卖批发、零售许可证的情况下予以购买，在销售途中被查获，既不能认定犯罪未遂，更不是犯罪预备，故此辩护观点无事实和法律依据，本院不予采纳。
被告人王某的辩护人提出，公诉机关指控的2014年11月初，被告人王某、高某非法经营的1750条利群香烟事实不清，证据不充分，应当不予认定。经查，该节犯罪事实被告人王某、高某均无异议、且有证人证言、书证等证据予以证实，依法应当予以认定，辩护人的辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
为严申国法，打击犯罪，保护市场管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自二O一四年十二月三十一日起至二O二O年十一月二十一日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即自二O一四年十二月三十一日起至二O一八年十一月二十一日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人王某、高某犯罪所得赃款、赃物予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 李范宇
代理审判员 吴堂胜
人民陪审员 张贵柱
二〇一五年七月二十日
书 记 员 胡 玲
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。