呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2352号
上诉人（原审原告）：赵振婷，系内蒙古阿斯亚文化传媒有限公司模特
和浩特市新城区老官房街冰场4号楼15号。
委托诉讼代理人：范廉，呼和浩特市玉泉区兴隆巷法律
服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：佳芸，无固定职业，住呼和浩特市
林小区3号楼2单元401号。
被上诉人（原审被告）：吴岭，无固定职业，住呼和浩特市人
和小区45号楼1单元602号。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：格日勒图，内蒙古世
铭律师事务所律师。
上诉人赵振婷因与被上诉人佳芸、吴岭健康权纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院(2016)内0103民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵振婷及其委托诉讼代理人范廉、被上诉人佳芸、吴岭的共同委托诉讼代理人格日勒图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵振婷的上诉请求：（一）撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1173号民事判决；（二）改判佳芸、吴岭退还赵振婷医疗美容费19200元、赔偿施救治疗手术费28150元、其他医疗费690.84元、交通住宿费2535.86元、二次复查交通费416元、后续手术和修复费30000元、误工费15750元，合计96564.02元；（三）佳芸、吴岭承担本案全部的诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定事实、适用法律错误。赵振婷于2016年2月4日应佳芸邀请到”唯爱工作室”做医疗美容，在3月16日因术后排异反应严重先后到内蒙古国际蒙医院、二五三医院、内蒙古医科大学附属医院求治，上述医院都认定赵振婷外鼻及颌部美容术后排异反应，建议做手术，但都拒绝做这类手术。内蒙古医科大学附属医院出具的”病性处理意见书”证实了赵振婷因做医疗美容而遭受人身损害。对于上述事实有杨振婷母亲与吴岭、佳芸的电话录音，新城区卫生监督所档案资料，证实了赵振婷的上述损害系在佳芸、吴岭处做的非法医疗美容所致，对于刘文阁大夫出具的证据与上述证据及赵振婷在一审时提交的其他证据已经形成了完整的证据链，证实了佳芸、吴岭给赵振婷造成了损害事实及实际发生的费用损失，一审判决认为”个人出具的诊断证明及照片视频不能证明损害事实及费用的实际发生”有明显偏袒二被上诉人之嫌。（二）一审判决佳芸为赵振婷所做的纹眉和纹美瞳线不属于医疗美容项目认定错误。医疗美容机构凡是做纹美瞳线项目都是实施麻醉药物，用美容刀实行创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌进行修复与再塑，本案佳芸为赵振婷做美瞳线符合《医疗美容服务管理办法》第二条的规定属于医疗美容项目。佳芸、吴岭作为”唯爱工作室”的共同行为人，违反国家法律、法规禁止性规定，为赵振婷进行医疗美容而致人身损害，应承担共同赔偿责任，对于收取的19200元美容费应当退还赵振婷。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，诉请支持上诉人赵振婷的上诉请求。
佳芸、吴岭辩称：（一）一审判决认为”仅以个人出具的诊断证明及照片视频不足以证明损害事实及费用的实际发生”属于认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。上诉人赵振婷认为其手术是由北京娇美希医疗美容机构挂牌职业的刘文阁大夫所做，其支付的手术费应当由该机构收取，然而，赵振婷向原审法院提供的两张银联POS签购单的显示，其手术费却支付给了北京瑶新泽林美容院。二被上诉人在全国企业信息公示系统中查询了北京娇美希医疗美容机构及北京瑶新泽林美容院，前者没有任何登记记载，是上诉人赵振婷虚构的，后者是一家注册资金3万元，企业类型为个体，经营范围为除医疗美容之外的美容院。一家虚构的医疗美容机构及北京瑶新泽林美容院，不可能有挂牌执业的刘文阁大夫的存在，也不可能为赵振婷做手术。赵振婷向一审法院提供刘文阁的”诊断证明书”及手术经过，没有医疗机构的确认公章、没有刘文阁本人的行医资格及无法确认”刘文阁”是否真实存在，更无法确认”诊断证明书”及”手术经过”上的字迹确为”刘文阁”本人所书写。对于内蒙古医科大学附属医院病情处理意见书，医生在印象一栏中写明”外容及颜部美容术后感染？排异反应？”有两个问号，说明美容术后感染与排异反应都无法确定，证实不了赵振婷因做医疗美容而遭受人身损害。（二）一审法院将佳芸为赵振婷做的纹眉和美瞳线不属于医疗美容项目的认定正确。上诉人赵振婷自始至终都在混同美容机构（院）、医疗美容机构和医疗机构的概念，上诉人做的仅仅是美容，其把美容的”纹眉瞳线”与医疗美容的”纹眉瞳线”进行了相提并论。综上，赵振婷的上诉请求应当驳回，维持原判。
赵振婷向一审法院起诉请求：佳芸、吴岭退还赵振婷美容费19200元；赔偿赵振婷施救治疗手术费用28150元，其他医疗费690.84元，交通住宿费2535.86元，二次复查交通费416元，后续手术和修复费30000元，误工费（从3月16日发病起至6月30日）15750元，合计96564.02元。佳芸、吴岭承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年2月4日，赵振婷到××区的唯爱工作室，佳芸为其纹眉、纹美瞳线，费用1万元，吴岭为其进行面部光子嫩肤、溶脂、蛋白线隆鼻、下颌部注射玻尿酸，费用1万元，后佳芸、吴岭为赵振婷打折优惠后共收取费用19200元。赵振婷于2016年3月18日到内蒙古医科大学附属医院就医，病情处理意见书记载外鼻及颌部美容术后排异反应并建议对症诊疗。
2016年4月13日，呼和浩特市新城区卫生监督所到唯爱工作室进行检查，现场笔录记载：”该楼为写字间，面积115㎡，三室结构，室内有紫外线消毒灯（车）、药械冷藏柜、治疗车、输液架、手术检查手套、医用纱布、韩国美容产品（包括注射用玻尿酸）1箱，医疗废物桶内有用后的注射器1支。”并对屋内人员佳芸进行询问并做笔录，佳芸称”该工作室由吴岭开办（有一个合伙人任好）”且”赵振婷的美容手术是吴岭给做的，但具体项目不记得了”。后卫生监督所出具公告，载明：”本机关于2016年4月13日12时对唯爱美容场所进行检查，经查实该场所未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容活动，上述活动违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，被认定为非法行为，现决定依法对该单位予以取缔。”
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《医疗美容服务管理办法》的相关规定，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。实施医疗美容项目，必须在相应的美容医疗机构中进行，任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得擅自开展医疗美容服务。本案中，吴岭未取得相应的资质及许可证，即非法为赵振婷进行医疗美容项目，其行为违反了法律和行政法规的强制性规定，应当向赵振婷退还已收取的美容费1万元。对于赵振婷主张佳芸退还美容费，一审法院认为，佳芸为赵振婷所做的纹眉和纹美瞳线，不属于医疗美容项目，且赵振婷主张的损害也并非由纹眉和美瞳线引起，故不予支持。对于赵振婷主张的损害事实及产生的医疗费等其他费用，一审法院认为，医疗活动具有高度专业性、复杂性，同时具有一定的风险性，医疗活动是否造成了损害结果以及损害程度的大小均需要由原告承担举证证明责任，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，赵振婷仅以个人出具的诊断证明及照片视频不足以证明损害事实及费用的实际发生，故对于其主张的手术费、医疗费、交通住宿费、误工费等诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、吴岭于本判决生效后十日内退还赵振婷美容费1万元；二、驳回赵振婷的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院新提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵振婷向本院新提交了两组证据，第一组为佳芸、吴岭美容收费价目表，拟证明纹眉、纹美瞳线价格不超过2600元，一审判决认定佳芸纹眉、纹美瞳线10000元是错误的。佳芸、吴岭共同质证认为该价目表不具有真实性且与本案无关联。对此证据本院认为该价目表没有其他证据佐证，无法证明是佳芸、吴岭处的美容价目表，真实性无法认定。第二组证据为赵振婷在术前，术后发生排异反应到北京治疗后与佳芸的微信聊天记录，拟证明赵振婷的人身损害是由佳芸、吴岭的医疗美容行为所致。佳芸对此证据的质证意见为微信头像是其本人的，但聊天内容不是其与佳芸聊的。吴岭对此证据不认可，认为赵振婷在美容后一直未联系过佳芸、吴岭，而且之前赵振婷在慕颜美容院做过整形。本院对此证据认为，佳芸对该微信的头像认可，对此予以确认，对于微信内容因佳芸未对此提供证据证实不是其与赵振婷所聊，故对此证据的真实性、关联性予以认定，但对于赵振婷拟证明的问题，因无其他证据加以印证，故不能证明其造成的人身损害是由佳芸、吴岭的医疗美容行为所致。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，佳芸、吴岭未取得个体工商户营业执照。
本院认为，医疗损害责任纠纷是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。根据《医疗美容服务管理办法》第二条第二款”本办法所称的美容医疗机构，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构”；第八条”美容医疗机构必须经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》后方可开展执业活动”，本案中佳芸、吴岭的主体资格不具备上述办法规定的资质条件，因此，本案应当定性为服务合同纠纷，而非医疗损害责任纠纷，应当予以纠正。
本院认为，本案的争议焦点为：赵振婷主张佳芸、吴岭退还其美容费19200元并主张赔偿各项损失共计77364.02元是否有事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，赵振婷与佳芸、吴岭形成服务合同法律关系，佳芸、吴岭应当提供符合法律、法规及相关资质要求的服务。根据赵振婷母亲与吴岭通话录音及赵振婷与佳芸的微信聊天内容可相互印证吴岭为赵振婷实施过蛋白线隆鼻、下颌部注射玻尿酸的美容项目，根据《医疗美容服务管理办法》第二十四条：”任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务”的规定，吴岭在未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目的情况下，对赵振婷实施医疗美容不符合《医疗美容服务管理办法》第二十四条的规定，并且其美容场所被呼和浩特市新城区卫生监督所依照相关法律规定予以取缔，吴岭的行为违反合同约定，构成违约。佳芸在未取得工商登记的情况下，擅自为赵振婷进行纹眉、纹美瞳线，并收取了9200元美容费，佳芸的行为违反了工商登记的相关法律、法规规定。综上，佳芸、吴岭所提供的服务不符合资质要求和法律法规规定，应当承担违约责任，应向赵振婷退还美容费19200元。一审判决对此认定不当，应当予以纠正。对于赵振婷要求佳芸、吴岭赔偿其77364.02元损失的主张，因赵振婷提供的证据仅能证明佳芸、吴岭对其实施了相关的美容项目，但不能证明是否造成损害以及损害后果与美容行为之间是否具有因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对赵振婷主张的77364.02元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，赵振婷的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103
民初1173号民事判决第一项；
二、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1173号民事判决第二项；
三、佳芸于本判决生效之日起十日内向赵振婷退还美容费9200元；
四、驳回赵振婷的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2210元，由赵振婷负担1770元，佳芸负担211元，吴岭负担229元，；二审案件受理费1960元，由赵振婷负担1570元，佳芸负担187元，吴岭负担203元。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
审判员刘晓宏
审判员杨福金
二〇一七年八月七日
书记员姜菲