广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1619号
上诉人（原审原告）：李砚存，男，1958年6月20日出生，汉族，住广东省阳山县。
委托代理人：李燕玲，女，1991年6月17日出生，汉族，住广东省阳山县，系上诉人女儿。
被上诉人（原审被告）：张国雄，男，1968年10月10日出生，汉族，住广东省阳山县。
上诉人李砚存因与被上诉人张国雄生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李砚存上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人赔偿上诉人医疗费10157.80元；3、判令被上诉人赔偿上诉人误工费40000元（医伤误工和医伤护理误工共400天，每天100元计）；4、判令被上诉人赔偿上诉人伙食费和营养费50000元；5、判令被上诉人赔偿上诉人精神损害费50000元。6、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：2015年6月24日下午，被上诉人无故强行非法殴打上诉人，导致上诉人身体遭受重创，上诉人向黎埠镇派出所报警后，派出所依法护送上诉人前往阳山县人民医院黎埠分院进行�疗。本次事件造成上诉人三级残疾，上诉人依法向一审法院提起民事诉讼，但一审法院疏忽本案上诉人遭受不法侵害的事实，导致原审判决错误，一审法院认定上诉人与被上诉人各承担50%的过错责任，导致上诉人的合法权益无法保障。综上，请二审法院查明事实维护上诉人的合法权益。
被上诉人张国雄答辩称，一审法院程序合法，适用法律正确，认定双方各分担50%的过错责任正确，应驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
李砚存向一审法院起诉请求：一、判令张国雄赔偿李砚存医疗费10157.80元、误工费及护理费共40000元（100元/天×400天）、伙食费及营养费共50000元；其他赔偿费50000元。二、本案诉讼费由张国雄负担。
一审法院认定事实：2015年6月24日下午，李砚存与张国雄因李砚存是否毁坏张国雄所种植的桉树问题发生口角并�生争执，继而产生推搡行为。事发当日，李砚存因伤被送至阳山县卫生院住院治疗，于2015年12月8日出院，住院167天，出院诊断：1、左胸部软组织挫伤；2、右肘部皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：1、继续口服药物，必要时到上级医院进一步诊治；2、不适随诊。李砚存共用去治疗费7977.80元，其中床位费3790.90元（22.70元/天×167天）。另，事发当日，阳山县公安局黎埠派出所委托阳山县公安局司法鉴定中心对李砚存进行伤情鉴定，2015年11月6日，阳山县公安局出具阳公鉴告字[2015]00072号《鉴定意见告知书》，鉴定意见为李砚存的损伤未达轻微伤。庭审中，李砚存主张被张国雄用脚踢伤，并提供照片、病历、证人证言等证据证明。但张国雄抗辩没有用脚踢伤李砚存。2016年9月19日，李砚存申请对其衣物上的鞋印是否为张国雄所致进行评估鉴定，一审法院于当日移送至司法鉴定办公室。2016年12月23日，一审法院司法鉴定办公室以张国雄拒绝提供材料为由将该案退回。对此，张国雄称其与李砚存家只相隔几条路，经常外出且不锁门，家门前后都有其鞋物，任何人都可以拿鞋走，所以拒绝提供鉴定材料。
一审法院审理认为，本案关键在于李砚存与张国雄之间的侵权法律关系是否成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李砚存对其提出的诉讼请求所依据的事实提供了病历、照片、证人证言等关联证据相互印证，�李砚存于2016年9月19日依法申请对其衣物上的鞋印进行评估鉴定，但由于张国雄没有正当理由拒绝提供鉴定鞋物，最后鉴定未果。对张国雄提出的与李砚存家只相隔几条路，经常外出且不锁门，家门前后都有其鞋物，任何人都可以拿鞋走等理由只是猜测或推断性的意见，其并没有提供相应证据证实。现李砚存已尽到自己的举证责任，张国雄既然提出反驳主张，应当提供相反的证据加以证明。因此，一审法院依法认定张国雄与李砚存之间的侵权法律关系成立，李砚存依照相关规定请求张国雄赔偿损害理据充分，一审法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李砚存与张国雄均为完全民事行为能力人，理应谨慎、理�、采取正确途径处理生活中琐事，双方在未查清事实情况下因口角发生争执，继而产生推搡行为，故双方对事故发生都有一定的过错，应对其行为各自承担50%责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”，李砚存主张其在阳山县卫生院住院治疗167天，但根据李砚存提交的《住院证明书》及《出院小结》均显示其被诊断为“左胸部软组织挫伤、右肘部皮肤软组织挫擦伤”及阳山县公安局《鉴定意见告知书》显示对李砚存的伤情鉴定为“未达轻微伤”，结合费用清单的用药情况，李砚存因此住院治疗168天缺乏必要性及合理性，�审法院酌定支持李砚存住院治疗天数为60天。根据李砚存诉请的赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，并结合双方在本案中的举证情况，一审法院核定李砚存的各项损失如下：1、医疗费5548.90元[7977.80元-（167-60）天×22.70元/天]；2、住院伙食补助费6000元（60天×100元/天）；3、护理费6000元（60天×100元/天），李砚存请求100元/天计算，一审法院予以支持；4、误工费4736.22元（28812元/年÷365天/年×60天），李砚存没有提供收入证明，参照上一年度国有同行业农业平均工资计算；5、营养费500元，因没有医疗机构或鉴定机构的意见参考，一审法院酌定支持500元。以上五项合计22785.12元。根据双方各承担50%的过错责任，张国雄应赔偿给李砚存11392.56元（22785.12元×50%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、第七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条之规定，一审法院判决如下：一、张国雄于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李砚存11392.56元。二、驳回李砚存的其他诉讼请求。案件受理费1001元，由张国雄负担114元，李砚存负担887元。
本院二审期间，上诉�李砚存变更部分上诉请求，对上诉请求的第三项“判令被上诉人赔偿上诉人误工费40000元（医伤误工和医伤护理误工共400天，每天100元计）”变更为“赔偿住院治疗误工费20000元、住院治疗伙食费20000元、住院陪护误工费24000元、伤者营养费10000元，交通费1000元”。当事人均没有提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，本院于2017年11月16日向李砚存主治医生鲁晓斌就本案事实方面作有关询问，鲁晓斌答复，据其医学常识，李砚存不需要住院168天，只是其坚持要求住院，医院也无法强制其出院。且李砚存有陪护人员1名，该陪护人员并非其女儿李燕玲。该份询问笔录经李砚存质证，其对陪护人员一节有异议，认为白天陪护的是女儿李燕玲和唐海珍二人，晚上陪护的是唐海珍一人。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：李砚存对其侵权受到的损失是否存在过错，其要求张国雄支付医疗费、住院治疗误工费、住院治疗伙食费、住院陪护误工费、交通费、营养费、精神损害赔偿费共计185157.8元的理由是否充分。
本院认为，根据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见＞》第一百八十四条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉�请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故上诉人李砚存在二审期间变更的部分上诉请求，本院不予处理，上诉人李砚存可另行起诉。
经审理查明，事发当天李砚存与张国雄就李砚存是否毁坏张国雄所种植的桉树问题发生口角及争执，后张国雄用脚踢了李砚存一下，致李砚存受伤而住院治疗。因李砚存与张国雄均为完全民事行为能力人，理应谨慎、理智、采取正确途径处理生活中琐事，但双方在未查清事实情况下因口角发生争执，继而发生踢打事件，故本院认定张国雄对李砚存存在侵害行为，同时双方对事故发生的起因都有一定的过错，一审法院认定双方各承担50%的侵权责任并无不当，本院予以维持。因李砚存的软组织挫伤及擦伤并非客观上需要住院168天，只是其主观要求所致，故一审法院酌定支持李砚存住院治疗天数为60天，本院予以维持。根据李砚存病情的实际情况，一审法院认定李砚存住院期间仅需要护理一人，本院予以维持。因李砚存没有提供收入证明，一审法院参照上一年度国有同行业农业平均工资计算其误工费，本院予以维持。因没有医疗机构或鉴定机构的意见参考，一审法院酌定支持营养费500元，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》及上一年度国有同行业农业平均工资标准，一审法院计算李砚存的各项损失合计22785.12元，并根据双方各承担50%的过错责任，判定张国雄应赔偿给李砚存11392.56元（22785.12元×50%）并无不当，本院予以维持。李砚存主张的其它医疗费等各项赔偿金，�缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李砚存的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1001元，由李砚存负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏永术
审判员 钟莹莹
审判员 成振平
二〇一七年十一月二十七日
书记员 林 花