山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终1709号上诉人（原审原告）：刘佳仑，男，1989年12月10日出生，汉族，无业，住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：李岫岩，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭峰，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百替集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：李加鹏，总经理。委托诉讼代理人：沈建勇，山东千舜律师事务所律师。上诉人刘佳仑因与被上诉人百替集团有限公司（以下简称百替公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘佳仑的委托诉讼代理人李岫岩，被上诉人百替公司的委托诉讼代理人沈建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘佳仑上诉请求：请求撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2907号民事判决，依法改判支持刘佳仑的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院根据百替公司违约金过高的辩解调整违约金错误。涉案房屋买卖合同为格式合同，是百替公司为了重复使用而预先拟定，其中逾期交房违约金条款也由百替公司制定并确认，百替公司对该条款约定的法律后果是明知且自愿接受的，百替公司违约后辩解违约金过高是逃避法律责任的恶意行为。违约金是否过高，应当由违约方提供证据或者提出合理理由，只有在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约方举证证明自己的损失，此后，还应根据合同性质、标的额、违约部分的标的额、损失大小、违约情况等综合判断。本案中，百替公司将刘佳仑交纳的购房款挪作他用，无力交纳各项税费和配套费用，导致逾期交房，百替公司违约的主观过错明显且恶意，百替公司系商品房开发企业，具有履约和赔偿能力，故房屋买卖合同中约定的按照总房款日万分之三支付违约金比较合理。如果根据民间借贷利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍计算，刘佳仑支付的购房款收益应为日万分之六，据此分析，商品房买卖合同约定日万分之三的违约金并不过高，故一审法院不应对违约金作出调整。2.一审判决采纳证据错误。百替公司提交的由其自行委托山东中旭土地房地产评估咨询有限公司做出的评估报告程序违法，评估结论明显依据不足。百替公司未在举证期限内向法院提交评估申请，也未经法院同意自行选择评估机构，程序违法。且山东中旭土地房地产评估咨询有限公司的工商登记信息显示，百替公司与山东中旭土地房地产评估咨询有限公司有相同的股东，两家公司的工商登记住所地济南市''style=''cousor:pointer''>均为济南市，由此可见，山东中旭土地房地产评估咨询有限公司与百替公司有直接利害关系，其作出的评估报告依法不能作为证据使用，且该评估报告没有评估机构资质的相关证明，也没有参与评估的工作人员的身份和执业证明，不符合法律要求，一审法院采纳该评估报告错误。3.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。根据上述规定，只有在商品房买卖合同中没有约定违约金数额或计算方式的情况下，才能选择其他方式计算损失，本案中，商品房买卖合同第九条对违约责任和计算方式有明确约定，不符合适用其他方式计算违约金的情形，且刘佳仑通过银行贷款方式支付购房款，每月需支付巨额的贷款利息，刘佳仑向百替公司交付的购房款，即便按照银行贷款利率计算，给刘佳仑造成的损失也远远超过刘佳仑主张的违约金数额。一审判决依据上述规定，按评估报告中的房屋租金标准计算损失于法无据，适用法律错误。4.刘佳仑与山东鲁泉律师事务所签订的委托合同约定的代理费用符合《山东省律师业务收费标准》，根据刘佳仑与百替公司签订的补充协议约定，债权人为实现债权支付的合理费用由债务人承担，故本案律师费用应由百替公司承担。百替公司辩称，刘佳仑与百替公司未在商品房买卖合同中约定逾期交付房屋购房人损失数额的计算方法，百替公司未在商品房买卖合同约定的期限内向刘佳仑交付房屋，给刘佳仑造成的损失应是未能及时入住的损失，该损失以同地段同类房屋的租金为标准予以赔付符合法律规定。刘佳仑与百替公司约定“按购房款总额的日万分之三”承担违约责任，则违约金与同地段同类房屋的租金标准相差过分悬殊，即约定的违约金已超过造成损失的100%，在违约金约定过高的情况下，百替公司要求降低违约金数额合理合法，一审判决按照高出有资质的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准30%计算违约金足以弥补刘佳仑的损失。如果刘佳仑不认可百替公司单方委托鉴定机构对损失数额的评估，应根据法律规定向法庭提出鉴定申请，刘佳仑既不向法庭提出重新评估的申请，也不向法庭提交评估报告不合法的证据，应视为对评估报告无异议。商品房买卖合同补充协议所约定的律师费用承担不明确，刘佳仑支付律师代理费的《委托代理合同》包括一、二审诉讼代理费，且刘佳仑的诉讼请求未全部得到支持，律师代理费与其实现请求的数额应基本一致，故本案律师费用不应得到支持或不应由百替公司全部承担。百替公司逾期交房系各种原因所致，百替公司没有能力按商品房买卖合同约定支付过高的违约金，请求二审法院维持一审判决。刘佳仑向一审法院起诉请求：1.判令百替公司支付逾期交房违约金至实际交房之日（自2015年1月1日至2015年7月6日为49888.32元）；2．判令百替公司支付律师费2993元；3．诉讼费用由百替公司承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，刘佳仑、百替公司签定了商品房买卖合同2份，该合同包括补充协议1份，合同约定的相关内容为：刘佳仑购买百替公司开发的涉案房屋1套（建筑面积107.38平方米）及附属储藏室，总价款为894056元。百替公司于2014年12月30日前将具备商品房开发项目分期综合验收备案证明条件并符合本合同约定的商品房交付刘佳仑使用；出卖人逾期交房的违约责任为按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，百替公司按日向刘佳仑支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，刘佳仑有权解除合同，刘佳仑解除合同的，百替公司应自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款并按刘佳仑累计付款的2%向刘佳仑支付违约金。刘佳仑要求继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，百替公司按日向刘佳仑支付已交付房价款万分之三的违约金。该合同附件五为补充协议，该补充协议第十五条为约定争议解决条款，具体内容为：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，双方均可向该商品房所在地人民法院提起诉讼。若双方发生纠纷诉诸法院时，败诉方除向胜诉方承担责任外，还应承担胜诉方实现债权的费用，包括但不限于律师费用、评估费、鉴定费、差旅费及通讯费等一切费用。刘佳仑按该商品房买卖合同的约定向百替公司支付购房款，百替公司为刘佳仑出具收款收据1份。2014年12月31日，百替公司交房期限届满未能按合同约定向刘佳仑交付房屋。2015年5月8日，百替公司向刘佳仑邮寄交房通知，通知刘佳仑于同年5月9日至5月19日收房。刘佳仑收到通知后未收房，刘佳仑主张拒收房屋的理由为百替公司所交房屋没有水电无法使用且百替公司并未取得有关部门颁发的该房屋项目的分期综合验收备案证明。百替公司主张该房屋于2014年10月验收合格、具备居住使用条件，因无钱交配套费用未取得验收备案证明，刘佳仑以该房屋项目未取得验收备案证明为由拒收房屋。在本案法庭审辩论终结前，百替公司未能提供该房屋项目的验收备案证明，刘佳仑亦未收房。双方因交房事宜与百替公司发生纠纷后，刘佳仑委托律师代理本案诉讼，刘佳仑主张其支付律师诉讼代理费2993元，刘佳仑提供与委托代理人所在的山东鲁泉律师事所签订的委托合同1份及代理费发票1份证实，该委托代理合同约定山东鲁泉律师事务所代理刘佳仑与百替公司商品房买卖合同纠纷一、二审诉讼。百替公司认为刘佳仑的委托合同显示诉讼代理人代理范围是一、二审，一审中要求全部支付该律师代理费不当，律师事务所是否收取该费用仅有单据也不能证明。庭审中，百替公司主张刘佳仑要求的违约金过高，请求下调，按刘佳仑所购房屋地段的房屋日租金0.64元/平方米的1.3倍的标准计算支付刘佳仑违约金并提供其委托山东中旭土地房地产评估咨询有限公司出具的鲁中旭估字2015第206号房地产估价报告1份证实其主张。该估价报告的意见为：百替公司开发的御园华府住宅小区的房租价格在价值时点2015年10月12日的公开市场租赁价格为日租金0.64元/平方米。刘佳仑认为该估价报告系百替公司自行委托、评估单位有无资质无法确认，对该评估报告不予认可，但刘佳仑并没有提供证据证实该鉴定报告存在评估程序违法、评估结论明显依据不足、不具备相关的鉴定资格等情形，也未申请重新鉴定。一审法院认为：双方于2014年7月7日签订的商品房买卖合同及补充协议，意思表示真实，内容合法，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行。双方在商品房买卖合同中明确约定了交付房屋的条件、具体时间及违约责任，百替公司未按照合同约定条件、期限向刘佳仑交付房屋，属违约行为，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。第十七条规定：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，违约金数额或者损失赔偿数额可以参照以下标准确定：逾期交付房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。庭审中，百替公司认为该商品房买卖合同约定逾期交房超过180日的按照已交付房款的日万分之三支付违约金过高，根据上述法律规定，百替公司有权请求人民法院予以调整。本案中，百替公司逾期交房，刘佳仑可通过租用同地段同类型的房屋，实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故同地段同类型房屋租金标准与作为购房者的刘佳仑可能遭受的损失存在一种最大程度的相似性，其租用同地段同类型房屋而向出租人支付的租金，便在很大程度上等同于逾期交房给其造成的实际损失。因此，百替公司主张逾期交房给购房者造成的损失相当于同地段同类型房屋的租金，并请求将同地段同类型房屋租金作为认定刘佳仑损失大小的依据，可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。百替公司主张刘佳仑所购房屋住宅小区地段的房屋日租金为0.64元/平方米并提供其委托山东中旭土地房地产评估咨询有限公司出具的鲁中旭估字2015第206号房地产估价报告1份证实其主张；刘佳仑虽对该评估报告不予认可，但其并无证据证实该评估报告存在评估程序违法、评估结论明显依据不足、不具备相关鉴定资格等情形，故一审法院对该评估报告予以采信，百替公司应按该评估报告所确定的租金的130%为标准计算支付刘佳仑逾期交房违约金。刘佳仑要求百替公司支付逾期交房违约金至实际交付之日，期限不明确，逾期交房违约金可自2015年1月1日起计算到本案法庭辩论终结之日即2015年10月19日数额为26087.33元（292天×0.64元/天×130%×107.38平方米）。2015年10月19日后百替公司逾期交房的违约责任，刘佳仑可另行主张。刘佳仑要求的律师代理费，其委托合同注明代理范围为一、二审诉讼，现仅为一审诉讼，因合同未明确代理一、二审诉讼费用的具体数额，由一审法院适当确定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告百替集团有限公司支付原告刘佳仑逾期交房违约金26087.33元。二、被告百替集团有限公司支付原告刘佳仑一审律师代理费1496元。上述二项，限被告百替集团有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告刘佳仑其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费678元，由原告刘佳仑负担434元，被告百替集团有限公司负担244元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）百替公司与刘佳仑签订的商品房买卖合同约定的交房时间为2014年12月31日。刘佳仑所购房屋附属储藏室面积为7.47平方米。百替公司提交房屋验收记录表及物业规定，证实刘佳仑已于2016年11月13日收房。（二）刘佳仑提交山东中旭土地房地产公司与百替公司的企业工商登记信息各一份，载明两公司注册登记住所地是同一地址，两公司的股东中均有李孝伟，且百替公司的股东之一李孝斌是山东中旭土地房地产公司的执行董事，欲证明百替公司与山东中旭土地房地产公司具有关联关系，山东中旭土地房地产公司作出的评估报告不具有证明力。百替公司质证认为，百替公司已于2012年就搬出了注册地址，搬到了济南市市中区旅游南路1-29号金鸡岭别墅区D区8至9号院，百替公司搬走后由谁来注册是其他人的权利与本案无关。本院对山东中旭土地房地产公司与百替公司的企业工商登记信息予以确认。鉴于山东中旭土地房地产公司与百替公司有利害关系，对其作出的评估报告本院不予采信。（三）百替公司申请对涉案房屋同地段同类房屋的租金标准重新评估，本院依法委托山东国润资产评估有限公司进行评估，山东国润资产评估有限公司于2016年11月1日作出《商品房租金项目价值评估报告》（国润价报字[2016]第02015号）（以下简称评估报告），评估结论为：刘佳仑A区5号楼2单元1101号房屋，房屋面积107.38平方米，租金评估价值：2015年1月1日至2015年11月20日期间为20300元；2015年11月21日至2016年9月30日期间为21790元。上述商品房的评估结论中未考虑储藏室对租金价格的影响。经评估人员测算，如储藏室和商品房一同出租，则储藏室的租金价格为0.25元/日/平方米，此租金按储藏室面积计算。刘佳仑对该评估报告有异议，刘佳仑认为：1.商品房买卖合同对违约金的计算方式有明确约定，故本案无须经过评估机构对租金价值进行评估。2.山东国润资产评估有限公司出具的评估报告不具有合法性及客观真实性。第一，本案为房地产评估，评估公司应当为拥有合法资质地房地产评估公司，但山东国润资产评估有限公司属于资产评估公司，经营范围仅为资产评估。第二，通过对评估师的询问及评估报告载明的准则参考依据，评估报告所适用的标准均为行业标准，而对于房地产估价应适用国家标准《房地产估价规范》编号GB/T50291-2015。第三，该评估报告内容缺少估价技术报告，评估报告附件应包括反映估价对象位置、环境、外观、内部状况的图片等，而本案的评估报告附件中并不包含上述内容。由于没有估价对象的表述，没有采取最佳方案，没有以装修改造但不转换用途再予以使用为前提估价，导致评估价格过分低于市场价值。另，该评估报告仅依据中国房价行情网一家网站且不是市场交易网站查询资料所得出的结论，不符合客观真实的要求。第四，山东国润资产评估有限公司在具体评估过程中表述其通过对周围商品房出租询价方式确定租金价格，刘佳仑要求查看其询价过程及全程记录材料。3.山东国润资产评估有限公司作出评估报告的前提是假设刘佳仑的交房时间为2015年1月1日，并以此时点将租金分为两段进行估价，众所周知，房屋租金价格日益上涨，百替公司的违约事实一直持续，如果认定业主的损失为房屋租金损失，则评估时点应当以评估作业操作时作为评估点。4.山东国润资产评估有限公司对涉案房屋进行评估时并没有出具分户评估报告，采用总表格形式对每一位业主作出的评估报告不符合规定。经查，山东国润资产评估有限公司的《资产评估资格证书》显示资产评估范围包括房地产。评估报告具有委托人姓名或者名称、委托评估的内容；委托评估的材料；评估依据及评估方法；评估程序实施过程和情况；评估结论；评估人员资格证复印件；评估人员及评估机构签名盖章等方面内容，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，刘佳仑虽对该评估报告有异议，但未申请重新评估，本院对山东国润资产评估有限公司作出的评估报告予以采信。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，刘佳仑、百替公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，百替公司未在约定的时间交付房屋构成违约，应承担违约责任。本案的争议焦点为：一、合同约定的违约金是否可以调整；二、涉案合同约定的逾期交房违约金是否过高，百替公司要求减少违约金的请求是否应予准许。关于焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。据此，百替公司与刘佳仑在涉案合同中约定的逾期交房违约金，依法可以根据当事人的申请和案件的具体情况，依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。关于焦点二，本院认为，对百替公司所提双方约定的违约金过高要求减少的请求是否准许，需要判断双方约定的违约金是否为刘佳仑所受损失的130%以上。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付房屋的，违约金数额或者损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。经庭审调查，刘佳仑主张其因逾期交房受到的损失包括但不限于租金、贷款利息损失、无法正常落户、孩子无法按时入学等；但刘佳仑未提交证据证实其因百替公司逾期交房而受到的实际损失。据此，第一，同地段同类房屋租金损失是百替公司在订立合同时预见到或者应当预见到的，因百替公司违反合同可能给刘佳仑造成的损失。第二，刘佳仑向银行支付的贷款利息系其为从银行取得购买涉案房屋所需资金，而向银行支付的对价，系刘佳仑为取得涉案房屋所有权所必需支付的资金成本，百替公司是否逾期交房，刘佳仑均需要向银行支付贷款利息，故刘佳仑所述贷款利息损失不属于百替公司在订立合同时预见到或者应当预见到的，因百替公司违反合同可能给刘佳仑造成的损失。第三，对于无法正常落户、孩子无法按时入学等损失，因涉案小区房屋的各个买受人情况各不相同，无法苛求百替公司对各个买受人所可能遭受的损失全部预见，刘佳仑若实际受到此类损失，应当提供相关证据加以证实，而本案中刘佳仑并未举证证明其实际损失情况，故刘佳仑所述无法正常落户、孩子无法按时入学等损失，不能计入衡量双方约定违约金是否过高的基础损失范围之内。第四，二审期间经法院委托评估，自2015年1月1日至2015年11月20日，刘佳仑所购房屋租金为每日64.52元，日租金的1.3倍为83.88元，自2015年11月21日至2016年9月30日，刘佳仑所购房屋租金为每日71.04元，日租金的1.3倍为92.35元，而双方合同约定的逾期交房违约金为每日268.22元。综上，双方合同约定的违约金为刘佳仑所受损失的130%以上，百替公司要求下调双方约定违约金的请求，符合法律及司法解释的规定，应予准许。综上所述，一审法院以涉案房屋同地段同类房屋租金标准的130%调整逾期交房违约金并无不当，但应以本院依法委托山东国润资产评估有限公司作出的国润价报字[2016]第02015号价值评估报告载明的涉案房屋同地段同类房屋的租金标准作为计算刘佳仑损失的依据。根据该评估报告载明的租金标准的130%，百替公司应支付刘佳仑2015年1月1日至2015年10月19日逾期交房违约金24492元。鉴于一审法院判决百替公司支付该期间违约金26087.33元，而百替公司并未提起上诉，应视为百替公司对该期违约金数额的认可，本院不再予以调整。鉴于刘佳仑在一审时提出的诉讼请求及二审上诉请求均为判令百替公司支付逾期交房违约金至实际交付房屋之日，且刘佳仑亦于2016年11月13日实际收取房屋，为及时解决纠纷，对于一审辩论终结之日至刘佳仑实际收房之日的违约金，均由百替公司按国润价报字[2016]第02015号价值评估报告载明的租金标准的130%向刘佳仑支付，计35839元。根据《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第十五条约定，刘佳仑因本案支付的律师代理费2993元，亦应由百替公司承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2907号民事判决；二、被上诉人百替集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘佳仑逾期交房违约金61926.33元；三、被上诉人百替集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人刘佳仑律师代理费2933元；四、驳回上诉人刘佳仑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费678元，由上诉人刘佳仑负担；二审案件受理费1356元、评估费2000元，由被上诉人百替集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  赵建军代理审判员  何菊红二〇一六年十二月十五日书 记 员  王 娜