辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）葫刑终字第00007号
原审公诉机关葫芦岛市南票区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1948年2月1日出生，汉族，大专文化。因本案于2014年1月16日被刑事拘留，同年1月30日被批准逮捕，现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人薛建云，系辽宁向海律师事务所律师。
原审被告人张某某，女，1960年11月10日出生，汉族，高中文化，因本案于2014年1月15日被刑事拘留，同年1月30日被批准逮捕，现羁押于葫芦岛市看守所。
葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票区人民检察院指控被告人何某某犯受贿罪、滥用职权罪、被告人张某某犯滥用职权罪一案，于2014年10月30日作出（2014）南刑初字第00056号刑事判决，宣判后，被告人何某某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，葫芦岛市人民检察院检察员苏飞出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人薛建云、原审被告人张某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2009年5月何某某退休，仍负责关闭小企业补助项目一事。张某某系建昌县南营建材厂负责人，2010年间，何某某与张某某相识，张某某知晓国家关于“关闭小企业补助资金”一事，何某某告知张某某当年额度已用完。2011年何某某告知张某某可以申请办理“关闭小企业补助资金”一事。何某某将办理“关闭小企业补助资金”的文件交给张某某看。何某某明知张某某经营的砖厂范围为空心砖，不符合文件中所规定的“红砖”，又为张某某提供（展示）符合生产条件的生产许可证样本。张某某既而伪造生产许可、工商注销登记。按该文件要求需劳动部门盖章的花名册，经何某某与劳动部门沟通，又帮助张某某制造了虚假的劳动合同及花名册。后县财政局对申报企业进行实地考察时，何某某帮助张某某隐瞒关闭小企业的虚假情况，致张某某非法获取关闭小企业专项补助资金181万元，给国家造成重大经济损失。
2013年5月中旬的一天，被告人张某某为感谢被告人何某某在办理建材厂关闭补助资金过程中给予的帮助，在被告人何某某居住的小区门口给付被告人何某某人民币10万元，被告人何某某予以收受。2013年10月中旬，被告人何某某将10万元人民币退还给被告人张某某。2014年1月20日，被告人张某某家人向检察机关退回非法获取的补助资金181万元。2014年1月15日上午，检察机关办案人员到南营村村委会通过该村村委会主任通知张某某丈夫曹占春（时任南营村党支部书记），告诉曹占春检察人员需要找张某某配合调查有关建材厂申请国家关闭小企业专项补助资金情况，要其到村委会来。半小时后，张某某主动来到村委会，应检察机关办案人员要求带办案人员来到南营村建材厂，向办案人员主动提供了建材厂申请补助资金部分申请材料，检察机关办案人员依法予以提取。检察机关办案人员要求张某某到建昌县检察院继续配合调查，之后，检察机关办案人员在建昌县检察院办案区对其依法进行询问，询问期间，张某某如实说明了其编造虚假申报材料，在何某某帮助下申请国家关闭小企业财政专项补助资金的事实过程，根据其讲述的事实和掌握的证据，检察机关办案人员将其带到葫芦岛市检察院，并于当日采取刑事拘留强制措施，经讯问，张某某仍供认不讳。检察机关2014年1月17日将何某某通知到案，并对其采取刑事拘留强制措施。
原审法院认为，被告人何某某虽已退休，但从相关证据证明建昌县经信局关闭小企业补助项目与相关单位联系的人为被告人何某某，因此被告人何某某在原单位仍负责关闭小企业补助项目，被告人何某某是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员，被告人何某某符合滥用职权罪、受贿罪犯罪的主体，因被告人何某某在履行职务过程中，与被告人张某某共同徇私舞弊，非法套取国家巨额补助资金，给国家造成重大损失。被告人何某某、张某某系共同犯罪，其行为均构成滥用职权罪。同时被告人何某某利用职务便利，为被告人张某某谋取利益，事后非法收受被告人张某某钱款，被告人何某某的行为构成受贿罪。鉴于被告人何某某、张某某积极退赃，可从轻处罚，被告人张某某在检察机关办案人员到南营村村委会通过该村村委会主任通知张某某丈夫曹某某（时任南营村党支部书记），告诉曹某某检察人员需要找张某某配合调查有关建材厂申请国家关闭小企业专补助资金情况，要其到村委会来。半小时后，张某某主动来到村委会，应检察机关办案人员要求带办案人员来到南营村建材厂，向办案人员主动提供了建材厂申请补助资金部分申请材料，检察机关办案人员依法予以提取。检察机关办案人员要求张某某到建昌县检察院继续配合调查，之后，检察机关办案人员在建昌县检察院办案区对其依法进行询问，询问期间，张某某如实说明了其编造虚假申报材料，在何某某帮助下申请国家关闭小企业财政专项补助资金的事实过程，根据其讲述的事实和掌握的证据，检察机关办案人员将其带到葫芦岛市检察院，采取刑事拘留强制措施，经讯问，张某某仍供认不讳。应视为自首，可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十五条、第二十五条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人何某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；二、被告人张某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零六个月。宣判后，被告人何某某不服，向本院提出上诉。
何某某的上诉理由是，原判认定事实错误，他没有实施滥用职权帮助张某某制造虚假的劳动合同等滥用职权行为。原审判决定性错误，他已经于2009年5月退休，不具备受贿罪和滥用职权罪的主体资格。其实施的行为不符合滥用职权罪的主客观要件。其收取张某某10万元人民币的行为应当认定为利用影响力受贿罪，请求二审法院对其免予刑事处罚。
何某某的辩护人提出，上诉人何某某不具备受贿罪和滥用职权罪的主体要件，其在建昌县经信局没有任何职务和职权。其在张某某申请小企业关闭补贴一事上，上诉人何某某实施的是个人帮忙行为，不是行使职权行为。其没有滥用职权案罪的故意，其不构成受贿罪，而应认定为利用职务影响力受贿罪。上诉人何某某具有坦白情节，犯罪情节轻微，请求法院对其从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审无异，认定本案事实的证据有证人贲某某、张某某、吕某某、盖某某、周某某、赵某某、梁某某、张某某、张某某、朱某某、张某某、李某某、王某某、曹某某、田某某、谢某某、杜某某、陈某某、李某某证实。侦查机关依法调取的书证案件来源、抓捕经过及到案情况说明、财政部及工信部关于关于关闭小企业补助的相关规定、建昌镇南营村建材厂关闭小企业资金申请材料、核查《关于关闭小企业签订劳动合同职工花名册》上228名建昌县建昌镇南营村建材厂职工身份信息情况的说明、葫芦岛市质量技术监督局回函、建昌镇南营村建材厂企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、建昌县经信局发文记录、建昌镇南营村建材厂账户明细账、取款凭证、关于何某某同志任职和工作分工情况的证明、干部履历表、会议纪要、建昌县工商行政管理局及国税局出具证明、葫鸿翔公司（2014）31号鉴定意见、电子数据现场勘验检查笔录、文件检验鉴定书等书证载卷佐证。原审被告人张某某供述其犯罪事实，上诉人何某某部分供述其犯罪事实。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予确认。在本院审理过程中，上诉人何某某的辩护人为佐证其辩护意见，向本院提供建昌县财政局、建昌县经济贸易局《关于申请建昌县建昌镇南营村建材厂关闭补助资金的请示》；建昌县人民证实材料；建昌县人民政府办公室《关于印发建昌县关闭粘土砖生产企业及禁止使用年度实心砖工作实施方案的通知》；建昌县黑山科乡上地砖厂、永发空心砖厂、喇嘛洞镇砖厂企业法人营业执照及企业机读档案资料、情况说明等相关书证。
本院认为，上诉人何某某作为在国家机关中从事公务的人员，其在履行职务过程中，伙同原审被告人张某某滥用职权，徇私舞弊，致使张某某获得关闭小企业专项补助资金人民币181万元，使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。上诉人何某某在滥用职权为张某某谋取利益后，又收受张某某财物人民币10万元，其行为又构成受贿罪。依法应承担相应的刑事责任。
关于上诉人何某某的辩护人向本院提供的书证建昌县经济贸易局《关于申请建昌县建昌镇南营村建材厂关闭补助资金的请示》；建昌县人民证实材料；建昌县人民政府办公室《关于印发建昌县关闭粘土砖生产企业及禁止使用年度实心砖工作实施方案的通知》、情况说明等证据并欲证明建昌县建昌镇南营村建材厂已经于2012年关闭的辩护意见，经查，上述证据仅能证明建昌镇人民政府要求该厂关闭，但截止至案发时止，建昌县建昌镇南营村建材厂的工商登记及税务登记均未注销，该厂依然存续。故对辩护人提供的上述证据因与本案查明的事实相悖，本院不能予以采信。
关于上诉人何某某的辩护人向本院提供的建昌县黑山科乡上地砖厂、永发空心砖厂、喇嘛洞镇砖厂企业法人营业执照及企业机读档案资料等书证，经查，上述书证均与本案事实并无关联性，故本院不能予以采信。
关于上诉人何某某及其辩护人所提，何某某不具备构成滥用职权罪及受贿罪的主体资格的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何某某作为建昌县经信局的国家机关工作人员，其于2009年5月正式办理退休手续，不再具有国家机关工作人员编制，但上诉人何某某在办理退休手续后至本案案发前，受建昌县政务委派仍然在建昌县经信局从事公务并负责关闭小企业补助项目，根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的相关规定，上诉人何某某属于虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，具有国家机关工作人员身份，具备构成滥用职权罪及受贿罪的主体资格。故对此上诉理由及辩护意见，不能予以支持。
关于上诉人何某某及其辩护人所提何某某在张某某申请小企业关闭补贴一事上，上诉人何某某实施的是个人帮忙行为，不是行使职权行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何某某作为在建昌县经信局中负责关闭小企业项目的工作人员，在为张某某办理申请小企业关闭补贴的公务过程中，除向张某某收集有关材料外，还负责联系、协调县、市各相关职能部门，其行为具有明显的公务性质，属于职务行为。故对此上诉理由及辩护意见，本院不能予以支持。
关于上诉人何某某及其辩护人提出，原判认定事实错误，他没有实施滥用职权帮助张某某制造虚假的劳动合同等滥用职权行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何某某作为具有国家机关工作人员身份的人，在执行公务过程中，指示原审被告人张某某伪造变造虚假材料，并违反规定处理公务将虚假材料上报，在对企业进行检查时弄虚作假，致使张某某获取了本不应被批准发放的小企业补助资金人民币181万元，使国家和人民利益遭受重大损失。故对此上诉理由及辩护意见，不能予以支持。
关于上诉人何某某及其辩护人所提，何某某收取张某某10万元人民币的行为应当认定为利用影响力受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据本院查明的事实，上诉人何某某系利用其本人职务上的便利，为他人谋取利益并事后收取他人财物，其行为应构成受贿罪，故对此上诉理由及辩护意见，因与本案查明的事实不符，本院不能予以支持。
关于上诉人何某某所提原判量刑过重的辩护意见，经查，原判系在法定量刑幅度内量刑。且考虑上诉人何某某能够积极退赃，酌情对其从轻处罚。故对此上诉理由，不能予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪量刑准确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 玲
代理审判员 薛春来
代理审判员 项广大
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李 强
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。