浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2447号
上诉人（原审原告）谢建强。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处。
法定代表人金春源。
委托代理人吴梁，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人谢建强因与被上诉人杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处（以下简称街道办事处）侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：谢建强系杭州西湖风景名胜区幸福之居茶室业主。2009年7月21日，谢建强与杭州市西湖区西湖街道资产经营管理办公室（以下简称资产办）签订房屋租赁合同，约定资产办将下茅家埠组团6（下茅家埠18号）房屋租赁给谢建强经营餐饮及茶楼使用，租赁期自2009年1月1日至2011年12月31日止，三年的年租金分别为42956元、45820元、48684元。2009年8月10日，双方再次签订房屋租赁合同，约定资产办将下茅家埠组团6-5（下茅家埠19号）房屋租赁给谢建强经营茶楼使用，租赁期自2009年9月1日至2012年8月30日止，三年的年租金分别为32806元、34993元、37180元。合同签订后，谢建强即在案涉租赁房屋内经营。2010年2月8日，杭州西湖风景名胜区管理委员会、杭州市园林文物局发布“下毛家埠景区提升完善工程”招标公告，公告载明该工程的招标人为街道办事处，招标内容绿化等，绿化面积10000平方米，工期45日历天，资质要求具备园林绿化三级以上资质。为此，包括谢建强在内的众商户于2010年2月联名向街道办事处出具了全体商户对街道道路整治的意见，意见称3月至5月是商业黄金季节，适当延迟到淡季施工。2010年4月26日，街道办事处发布通告，通告称：根据杭州西湖风景名胜区管委会区（局）办简复20100260号文件的批复，定于2010年5月10日起，对下毛家埠景区龙井路牌坊口至玉涧桥止（即下毛家埠1号至29号区块）进行“下毛家埠景区提升完善工程”的施工。嗣后，上述区块被进行施工，工程至同年7月基本完工。2012年8月23日，谢建强、街道办事处签订协议一份，协议载明：根据谢建强租赁下毛家埠18号和19号两间商铺一事，现经双方协商，达成如下协议：1、街道办事处同意一次性补偿谢建强30000元；2、根据《西湖街道房屋租赁合同》，谢建强得到补偿费后，同意无条件地于2012年8月30日前腾空下毛家埠18号和19号两间商铺，归还西湖街道；3、得到补偿费后之日起，谢建强同意罢访息诉，以保证社会的安全；5、补偿金支付时间为谢建强腾空两间商铺，移交给街道办事处之日起支付；6、协议执行完毕后，双方所有问题即全部解决，今后互不追究。嗣后，谢建强按约将上述商铺基本腾空并将钥匙归还给资产办。2012年9月12日，谢建强向街道办事处出具收条，收条载明“收到西湖街道现金支票30000元。”。2015年5月，谢建强诉至原审法院，以街道办事处非法修路给其商铺经营造成损失为由，请求判令街道办事处赔偿两个月的租金损失13468元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，第七条规定“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”案涉“下毛家埠景区提升完善工程”属于政府投资建设的工程，街道办事处作为杭州市西湖区人民政府的派出机关通过公开招标开展该工程的施工，符合《中华人民共和国招标投标法》的相应规定，其公开的招标内容载明“绿化等”，并非单一指向绿化，且绿化与开挖道路也不可分割，谢建强亦未举证中标单位不具备规定的资质等级要求，故谢建强认为街道办事处非法修路已构成侵权行为，缺乏事实依据，也不符合上述规定所述的侵权责任构成情形。由于街道办事处与谢建强就案涉租赁商铺事宜达成由街道办事处补偿谢建强30000元的协议，并约定“该协议执行完毕后，双方所有问题全部解决，今后互不追究”，故即便街道办事处构成侵权，因上述协议约定的腾退商铺及支付补偿款均已履行完毕，谢建强也无权再向街道办事处主张赔偿权利。综上，谢建强对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回谢建强的诉讼请求。一审案件受理费减半收取68元，由谢建强负担。
宣判后，谢建强不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定招标书上的“绿化等”内容表明绿化与开挖道路不可分割，因此其修路属于绿化三级以上资质范围，不违规，该认定不正确。绿化、种树所需的开挖道路和花300万进行道路开挖整治和铺设管道完全不同，前者仅需绿化资质而后者需有大型道路施工资质。街道办事处用45天、耗资300万元的大型修路整治工程，主要用于铺设管道、翻新路面，这必须要有相应的资质，并非“绿化等”三个字可以解释，故街道办事处的实际行为不符合招标书的内容，应由街道办事处做出解释。二、一审认定街道办事处的“完善工程”系经过公开招标故不存在侵权，明显不当。街道办事处旺季施工损害商户利益，商户并未反对施工，而是希望能避开商业旺季，适当延迟至淡季施工，以减少商户损失。故该“完善工程”是否公开招标和是否侵权无必然联系，该工程何时开工也未明确约定，街道办事处有权决定具体开工时间，并非不可抗拒，正因为此，景区管委会领导也要求街道办事处“尊从商户意见，过了旺季再施工”。街道办事处拒绝领导意见不当，该领导跟上诉人的电话录音上诉人一审已经提交，但一审法院认为是单方面记录而不予认定，未予调取也未予回复，故二审上诉人申请调取该领导的批复件。街道办事处不予提供该领导批复，一审法院也不予收集该证据，均严重失职。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，案涉工程因街道办事处不能证明不存在领导批复，不能证明其招标书上“绿化等”内容，故应承担侵权责任。旺季施工和淡季施工给商户造成的损失差别就是街道办事处因过错而侵害他人民事权利而造成的损失。街道办事处作为商铺租金的受益人也应分担损失，在租金收取上有所体现。三、一审认定街道办事处补偿给上诉人的3万元包括了案涉赔偿不当。街道办事处给的是维稳费，是对历史旧账的补偿，街道从未承认侵权，不可能为侵权提供补偿，且上诉人与街道办事处签订的互不追究协议，不包含街道办事处违纪违规行为不受追究的意思。综上，上诉人谢建强请求二审法院撤销原判，依法改判街道办事处赔偿18、19号商铺2个月的租金损失13468元。
被上诉人街道办事处辩称：一、所谓的侵权行为，应当考虑行为本身，景区整体升级工程是不损害任何人的权利的，是政府的派出机关对辖区内道路和绿化的提升，本案中上诉人提出工程有否招标到有资质的施工单位与侵权与否不存在必然联系，与侵权与否的必然联系在于道路施工是否损害上诉人本身的财产，因为道路本身是有益于上诉人的，其主要主张是该时段施工损害了上诉人的经济利益。而在哪一时段损害上诉人利益，不应从上诉人本身进行考虑，而应从如何更快进行施工进行考虑。所以施工本身与上诉人是否受害没有必然联系。二、上诉人提出被上诉人没有遵从上级领导的意见所以造成损害，且不论是否存在这样的意见，但是即使存在，与施工是否进行以及是否影响上诉人的权益也是没有关系的。三、被上诉人在2012年8月与上诉人签订了一揽子协议书，起因是由于租赁关系，该份协议中也说明双方没有其他纠纷。但是上诉人仍然不停起诉，与协议精神是相悖的。本案是上诉人针对租赁关系的一系列问题进行起诉，属于该协议约定的一揽子解决纠纷的范畴。四、上诉人诉讼时效已经超过，案涉事实发生于2012年。
上诉人谢建强在二审期间向本院提交以下证据材料：分别于2010年4月和2010年4月底在范明达副主任办公室录制的谈话录音及书面整理稿各一份，其中2010年4月的谈话录音及书面整理稿欲证明资产办主任陈敏也认为旺季施工没有考虑商户利益，以及范明达要求上诉人立马出发白用一年也在所不惜的事实，其已经下决心要把上诉人赶走；其中2010年4月底的谈话录音及书面整理稿欲证明上诉人曾去街道办事处当面传达刘颖局长电话回复内容，并要求范明达当场电话核实，范明达在语气中认为过了5月8日就是过了旺季，执行刘颖局长的话并未错等，从而间接证明了刘颖局长批复确实存在，如果是上诉人捏造，其应当场揭穿。
被上诉人街道办事处在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人谢建强二审提交的证据材料，被上诉人街道办事处提交书面质证意见，认为：关于真实性问题，因系未经各方同意录音，故对真实性不予确认；对于关联性和证明力，被上诉人仍有异议，上诉人举证该证据用以证明其主张的“领导”同意并“批复”要求被上诉人不在3、4、5月施工，但从内容上看，仍是上诉人个人认为“领导”同意上诉人的请求，并没有对话对象确认被上诉人收到“领导”的指示或“批复”，故不能证明存在上诉人所主张的“领导”同意或批复。本院认为，该两份录音材料及文字整理稿的真实性无法确认，故本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，街道办事处系作为政府派出机关通过招投标进行案涉工程施工，谢建强以街道办事处的该施工违法影响其商铺经营为由主张街道办事处赔偿租金损失，但根据谢建强和街道办事处于2012年8月签订的协议，明确载明“协议执行完毕后，双方所有问题即全部解决，今后互不追究”，而谢建强所经营的商铺系向资产办租赁而来，且谢建强在二审中亦自认其于案涉施工结束后（即2010年7月左右）已向街道办事处主张案涉租金赔偿问题，故街道办事处辩称双方纠纷已一揽子解决于法有据，本院予以确认。对于谢建强要求法院向街道办事处调取的领导批复，因街道办事处明确表示没有该批复，谢建强也未提供确实存在该领导批复的依据以及该领导批复的存放情况，故一、二审法院均不予调取。综上，上诉人谢建强的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费137元，由谢建强负担，谢建强于本判决书生效之日起十日内向本院交纳不足部分的诉讼费（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。逾期未缴纳的，强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年十月十九日
书 记 员 周 佳