新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字第820号
上诉人（原审原告）：祁文鸣。
委托代理人：孙建国，新疆新尼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆西部公路工程有限责任公司。法定代表人：杜天津，该公司董事长。
委托代理人：刘云清，新疆博源律师事务所律师。
祁文鸣与新疆西部公路工程有限责任公司（以下简称公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新源县人民法院（2015）新民初字第1540号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年10月11日，双方签订“挡墙施工合同”约定，公路公司将其承建的G218线新源至库尔勒公路改建工程第一合同段的K324+150米—K363+200米路段，那拉提至巩乃斯林场的清基、换填等工程承包给祁文鸣施工，公路公司负责管理，祁文鸣负责按公路公司及业主（新疆维吾尔自治区公路管理局）的要求施工，双方协作承建该工程，并详细约定了工程内容、工程价格等相关条款，在第十一条“专用条款”中约定，工程款在当年年底结算，公路公司扣3%质量保证金，公路公司从祁文鸣工程款中扣回其提供的燃油等材料款，片石由祁文鸣自采用于挡墙砌筑，公路公司不收取费用。合同落款处，由祁文鸣及公路公司的相关人员签了名，并加盖了公路公司所属的“国道218线新源至库尔勒公路改建工程第一合同段项目部”印章。祁文鸣施工结束后，双方于2007年10月14日对祁文鸣施工工程款进行了结算，制作了“新疆西部公路工程有限责任公司工程结算单”，公路公司按该结算单预留3%质保金3928.15元并扣减应扣除款项后，支付了其余工程款。此后，该工程投入使用至今。业主至今未返还公路公司质保金，公路公司至今未退还祁文鸣预留的质保金3928.15元。2008年5月24日，双方签订“协作施工合同书”约定，公路公司将其承建的G218线新源至库尔勒公路改建工程第一合同段，那拉提至巩乃斯林场的公路上下挡墙工程承包给祁文鸣施工，公路公司负责管理，祁文鸣负责按公路公司及业主（新疆维吾尔自治区公路管理局）的要求施工，双方协作承建该工程，并详细约定了工程内容、工程价格等相关条款，在第十一条“计量及支付”条款中约定，支付以业主支付周期为准，单价以双方协议清单为准，业主支付后，公路公司按祁文鸣完成额的85%予以支付，工程完工后，如祁文鸣将农民工工资发放完毕，公路公司再支付10%，责任缺陷期满业主竣工验收后，业主支付给公路公司后，公路公司再支付给祁文鸣5%。合同落款处，祁文鸣及公路公司的相关人员签了名，并加盖了公路公司所属的“国道218线新源至库尔勒公路改建工程第一合同段项目部”印章。合同签订后，祁文鸣在公路公司指定的施工段进行了施工，施工结束后，双方于2008年10月29日对祁文鸣施工工程款进行了结算，制作了“新疆西部公路工程有限责任公司工程结算单”，公路公司按该结算单预留5%质保金21282.59元并扣减应扣除款项后，支付了其余工程款。此后，该工程投入使用至今。业主至今未返还公路公司质保金，公路公司至今未退还祁文鸣预留的质保金21282.59元。
原审判决认为，双方本着真实意思表示，在平等自愿的基础上签订的“挡墙施工合同”、“协作施工合同书”，系有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的合同义务。公路公司预留质保金的作用是确保祁文鸣施工工程可能出现缺陷进行维修所需资金的及时到位，约束祁文鸣履行保修义务，质保金在保修期届满后方可处理。因双方并未约定缺陷责任期或保修期，因此，公路公司在祁文鸣完成的施工工程已投入使用多年的实际情况下，应当退还预留的2007年和2008年质保金合计25210.74元（3928.15元+21282.59元）。双方在“协作施工合同书”中的“支付以业主支付周期为准…责任缺陷期满业主竣工验收后，业主支付给公路公司后，公路公司再支付给祁文鸣5%”约定，因“业主支付周期”不能确定且未约定责任缺陷期也未办理竣工验收手续，从而导致该约定无法实际履行。故公路公司的“在业主把质保金返还给公路公司后，公路公司才能将质保金返还祁文鸣”的抗辩无事实和法律依据，该院不予采信，其与业主间的质保金事宜可另行处理。基于以上理由，也无法确定退还质保金时间，继而无法确定公路公司至今未退还质保金系逾期违约行为，故祁文鸣要求支付逾期违约金11895.46元的诉讼请求缺少事实依据，该院不予支持，对其提供的逾期利息计算书证不予采信。祁文鸣针对要求公路公司支付17500元片石材料款的诉求所提供的2007年8月8日合同、11月27日收条以及2009年11月20日证明，涉及其与案外人间存在合同等关系，不适宜在本案中处理，故对其要求支付片石材料款17500元的诉讼请求不予处理，其可在本案外另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、公路公司于本判决生效之日起5日内退还祁文鸣质保金25210.74元。二、驳回祁文鸣的其他诉讼请求。案件受理费减半收取583元，由祁文鸣负担368元，公路公司负担215元。
祁文鸣不服原审判决，上诉称：在施工过程中，公路公司把我的350方片石备料安排给其它施工队使用，并出具证明由其把该片石备料款返还给我，该款应由公路公司支付。请求撤销原审判决第二项，由公路公司支付我片石备料款17500元并支付质保金和片石备料款的逾期付款赔偿金13439.29元。
公路公司不服原审判决，上诉并答辩称：双方签订的协作施工合同明确约定，质保金的支付以业主支付周期为准，责任缺陷期满业主竣工验收，业主支付给公路公司后，公路公司再支付给祁文鸣。原审违背双方意思自治，判决错误。请求撤销原审判决第一项，驳回祁文鸣的原审诉讼请求
针对公路公司的上诉请求及事实理由，祁文鸣答辩称：原审判决公路公司返还我质保金正确，并应支付逾期付款的赔偿金。
本院经审理查明，2008年4月，双方签订上下挡墙劳务工程合同后，祁文鸣在该工程K342+800米—K342+940米处备片石材料350立方米，公路公司后将该工程段安排案外人华高祥施工。2008年11月20日，公路公司项目经理刘敬江向祁文鸣出具证明，内容为：“K342+800米—K342+940上挡墙处，项目部安排祁文鸣施工队备料350立方。2008年4月项目部安排华高祥施工队在K342+800米—K342+940处施工。所备350立方被华高祥施工队使用。项目经理要求华高祥和祁文鸣商定片石价格。片石款由项目部从华高祥处扣回给予祁文鸣”。华高祥使用祁文鸣的350立方片石备料后，未和祁文鸣商定片石价格，未与祁文鸣签订任何协议。原审中，祁文鸣提供了其与另一案外人的协议，证明当时片石备料的价格为每立方50元。除上述事实外，本院查明的其它事实与原审查明的一致。
本院认为，双方签订的“挡墙施工合同”中约定，工程款在当年年底结算，公路公司扣3%质量保证金；其后双方签订的“协作施工合同书”约定，“支付以业主支付周期为准…责任缺陷期满业主竣工验收后，业主支付给公路公司后，公路公司再支付给祁文鸣5%”，2007年10月14日，双方共同签字的工程结算单中，对祁文鸣完成的工程量及应付工程款进行结算，明确列明扣3%质保金；2008年10月20日，双方共同签字的工程结算单中，对祁文鸣完成的工程量及应付工程款进行结算，明确列明扣5%质保金，祁文鸣对于公路公司按合同约定扣其质保金的事实明知并且认可签字。因工程已完工七年之久，原审以涉案工程已过合理质保期限为由判令公路公司返还祁文鸣质保金并不予支持逾期付款违约金并无不妥。对于祁文鸣上诉主张的17500元片石备料款，公路公司认可祁文鸣为涉案工程备片石料350立方后，公司项目部安排案外人华高祥使用了该片石备料，并向祁文鸣书面承诺由公路公司给付祁文鸣片石备料款，且祁文鸣和华高祥之间未签订任何协议，没有任何直接的法律关系，故祁文鸣350立方的片石备料款应由公路公司支付，原审对此项事实认定错误。因华高祥未和祁文鸣商定片石价格，祁文鸣提供证据证明当时片石备料款的价格为每立方50元，公路公司未提出此价格不合理，且未提供任何证据证明此价格过高，本院对此价格予以认定，故祁文鸣要求公路公司支付17500元片石备料款的上诉请求依法能够成立。因祁文鸣在原审并未要求公路公司支付片石备料款的逾期付款赔偿金，按照法律规定，本院不予审理，祁文鸣可就此项主张另行诉讼。原审部分事实认定错误，上诉人祁文鸣的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持新源县人民法院（2015）新民初字第1540号民事判决；
二、新疆西部公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付祁文鸣片石备料款17500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费725元，由新疆西部公路工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志坚
代理审判员 周丽萍
代理审判员 张长胜
二〇一五年十二月十日
书 记 员 杨春磊