贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5830号
上诉人（原审原告）：李世祥，男，汉族，贵州省绥阳县人，1959年5月8日出生，住遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：王磊，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：遵义市康吉房地产开发有限公司。
住所地，遵义市红花岗区轻纺大楼*楼。
法定代表人：蒲文忠，该公司总经理。
诉讼委托代理人：廖锦荣，系贵州崇尚律师事务所律师。
原审第三人：王志远，男，1957年8月1日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。
原审第三人：向洪强，男，1966年10月23日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。
原审第三人：李培芳，女，1956年5月15日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。
原审第三人：肖凤兰，女，1960年8月21日出生，汉族，贵州2省遵义市人，住遵义市红花岗区。
原审第三人：张刚，男，1975年11月14日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。
上诉人李世祥、遵义市康吉房地产开发有限公司（以下简称“康吉公司”）、原审第三人王志远、向洪强、李培芳、肖凤兰、张刚因房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李世祥的上诉请求是：一、判决维持原判决主文第一项和第二项，改判撤销原判主文第三项;二、依法改判确认上诉人与被上诉人依据《认购协议》形成的位于遵义市××村水晶××大楼××、××、××号门面房的商品房买卖关系成立、有效，确认位于遵义市××村水晶××大楼××、××、××号门面房归原告所有；三、一审、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：一审判决认定了《认购协议》成立、有效，且认定了已全部履行了付款义务，但确未将三间门面明确归我方，且门面由我方事实上占有。
上诉人遵义市康吉房地产开发有限公司的上诉请求是：撤销原判，驳回李世祥的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：一是本案的李世祥并没有交首付款，因当时李世祥提出其资金困难，要求上诉人为其先垫付，因此这笔款是由我方公司的副总邱珂到银行填写“现金缴款单”，以李世祥的名义垫付的274200元，相关的交款凭证至今仍在我公司手上。二是209150元是王志远的个人债务，现王志远的《证明》有恶意串通之嫌。三是一审认定已累计支付1406098元，包括了上述209150元和外墙砖的货款130248元，系另一关系，不应计算在本案购房款内。四是双方只签订了房屋的《商品房买卖合同》，并未就三间门面签订《商品房买卖合同》，李世祥占用三间门面属非法占有。五是李世祥向上诉人实际付款为共计只有792500元，除了定金25万元外，其实际只付了房款542500元，而购买房屋的房款是574200元，李世祥还差上诉人购房款31700元。认购定金250000元是定购住房和三间门面的定金，没签订合同，放弃购买权，定金不退还。
本案原审第三人在二审中均未提出书面答辩。
李世祥向一审法院提出的诉讼请求是：1、2007年4月8日与被告签订认购协议有效及根据认购协议形成的位于遵义市××村水晶××大楼××、××、××号门面房的商品房买卖关系成立、有效；2、依法判决争议的三间门面属原告所有，被告立即配合原告办理争议门面的过户手续；3、判决被告返还多支付的购房款75898元。
一审法院认定的事实是：2007年4月8日，原告李世祥拟购买被告修建的位于遵义市红花岗区颜村“水晶碧苑”小区内的B区4号住房一套和物管门面房4、5、6号三间，双方签订了认购协议，协议中双方约定住房和门面房的总价是1150000元，其中住房面积319平米，价款为394000元，门面房共计216.06平米，价款为750000元，双方签订认购协议同时原告需首付250000元作为上述房屋的认购款。同时，双方还签订了一份房屋买卖合同，双方约定商品房住房的价格为1800元每平米，房屋总价为574200元，原告首付274200元，银行提供53%为期十年的按揭贷款。签订认购协议当日，原告现金支付了250000元的购房款后，被告便将住房和门面房交给原告使用。2007年4月10日，原告现金支付150000元购房款，通过银行汇款方式支付274200元。2007年4月23日，原告、原告妻子及被告与中国农业银行遵义红花岗支行（以下简称“农行”）签订了一份个人购房担保借款合同，双方约定原告向农行借款300000元用于购买被告修建的住房，原告妻子及被告为该借款提供担保，借款300000元由农行直接通过银行汇款方式汇入被告账户。后农行按照约定将300000元支付给被告。2007年12月18日，原告现金支付50000元的购房款。2010年5月24日，原告现金支付42500元的购房款。王志远在担任被告法人期间向原告购买建筑材料欠原告209150元，2008年8月9日王志远与另外两名股东将分别持有的股份全部转让给蒲文忠，由于被告需要向王志远支付股金，王志远与蒲文忠交接时，双方约定王志远欠原告的材料款209150元用作抵扣购房款，2008年11月27日，王志远出具了证明，证明王志远欠原告的材料款209150元用作抵扣购房款。2011年1月18日，被告向原告出具欠原告货款339398元，其中209150元的借款是王志远的欠款转让，130248元系水晶碧苑外墙砖货款。2013年2月26日，案外人向洪强、李培芳、肖凤兰、张刚向一审法院起诉被告，一审法院经过审理作出（2013）红民商初字第130号判决，判决向洪强、李培芳、肖凤兰、张刚与被告签订的三间门面房的商品房买卖合同有效。一审法院询问原告，原告表示已在房管局查询过，水晶碧苑小区物管门面房4、5、6号三间并未在房管局登记，并未完善手续。一审法院认为，本案双方争议焦点一是原、被告签订的认购协议是否有效？二是被告辩解2007年4月10日原告通过银行汇款方式支付274200元中，274200元是分成250000元和24200元两次汇款，其中250000元系被告出资，系被告在银行借给原告，后原告在银行又汇给被告的意见是否成立？三是原、被告同日签订的认购协议中房屋的价格与房屋买卖合同中的价格不一致，应以哪一个为准？四是第三人王志远在担任被告法人期间欠原告材料款209150元是否可以抵扣房款？一审法院认为，一、该认购协议是双方真实意思表示、内容不违反法律的规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”之规定，应系有效；二、根据银行存单显示系原告通过银行汇款方式汇入被告账户，从常理判断，如果该款系被告借给原告，后原告在银行汇给被告，被告应当要求原告书写借条或者说明，被告的该辩解与常理不符。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告未能提供足够证据证明其主张，故对被告的辩解一审法院不予采纳；三、综合本案来看，原告的陈述、履行方式与被告为原告向银行借款提供担保等事实，可以认定原告的陈述属实，原、被告签订商品房买卖合同，被告为原告向银行借款提供担保，银行借款直接汇入被告账户目的就是为了原告能多贷款，认购协议约定的房屋价款才是双方真实意思表示，因此原、被告双方关于房屋买卖的价款应以认购协议约定为准；四、根据原告、第三人的陈述，足以认定209150元用于抵扣房款，被告出具的欠条目的是毁约，但反过来可以印证抵扣事实存在。原告已经累计支付被告1406098元，已履行付款义务，且占有房屋至今，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，被告应当履行协助过户的义务，但由于三间门面房未在房管局备案登记，协助过户的条件不成就，原告可在条件成就后再主张权利。原告比认购协议的约定多支付256098元，但原告主张返还75898元，一审法院判决被告退还75898元。被告关于原告没有在十天内履行义务的辩解，一审法院认为2007年4月至2010年5月期间被告陆续接收原告的付款，故对该辩解一审法院不予采纳。第三人在答辩期间没有向一审法院提交答辩意见，后经一审法院通知拒不到庭参加诉讼，对到庭当事人在庭审中提供的证据视为放弃质证的权利，其应承担由此产生的不利后果。第三人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、2007年4月8日，原告李世祥与被告遵义市康吉房地产开发有限公司签订认购协议有效。二、被告遵义市康吉房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还原告李世祥多支付的购房款75898元。三、驳回原告李世祥的其他诉讼请求。案件受理费1697元，公告费400元，共计2097元,由被告遵义市康吉房地产开发有限公司承担。
本院二审期间，各方均未向本院提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审认定的事实基本无异。
本院认为，双方签订的认购协议是双方真实意思表示、内容不违反法律的规定，系有效的民事法律行为，应当有效。对该认购协议的性质问题，因该认购协议仅约定了住宅房和门面房的位置及总价款及认购权的问题，故该协议不是商品房买卖合同，属预约合同。对李世祥向康吉公司交纳的250000元，虽然收据上载明为购房款，但从双方订购协议的真实意思看，交纳250000元为取得认购权，故该认购款在商品房买卖合同签订前尚不属购房款性质，且金额也远远未达到购房总价款。在双方约定的期限内，依据双方所签订的认购协议第三条约定，康吉公司并未另行出卖三间门面，但李世祥未在协议约定期限内与康吉公司就三间门面房签订商品房买卖合同，故250000元仍为住宅房及三间门面房的认购款，并未转化为门面房的购房款。对274200元的支付问题，根据银行存单显示，系李世祥通过银行汇款方式汇入康吉公司账户，虽然出卖人陈述是由其工作人员所交，但其并没有举证证明这一事实。对此，其应当承担举证不能的后果，故一审法院对上诉人康吉公司的这一的辩解不予采纳正确；由于三间门面房未在房管部门办理有关备案登记，协助过户的条件不成就，一审法院已明确本案上诉人李世祥可在条件成就后再主张权利，故上诉人李世祥现要求判决为其过户的上诉理由依法不能成立，本院不予以支持。综上，二上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持，为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3394元，由上诉人遵义市康吉房地产开发有限公司承担1697元，上诉人李世祥承担1697元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠显
审 判 员 邓雪梅
代理审判员 何 容
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 吴明英