安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终768号
抗诉机关（原公诉机关）安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高小利，男，1983年1月27日出生，汉族，初中文化，无业，浙江省长兴县人，户籍地浙江省长兴县。2004年3月因犯抢劫罪被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑五年；2008年5月因犯盗窃罪被浙江省安吉县人民法院判处有期徒刑三年八个月；2015年3月因犯盗窃罪被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元，2015年7月15日刑满释放。2017年6月13日因涉嫌犯盗窃罪被临时羁押于浙江省长兴县看守所，2017年6月17日被安徽省巢湖市公安局刑事拘留，2017年7月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，当日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人高小利犯盗窃罪一案，于2017年9月22日作出（2017）皖0181刑初459号刑事判决。原审被告人高小利不服，提出上诉，安徽省巢湖市人民检察院提出抗诉。本院审理期间，原审被告人高小利向本院申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察员邢文静依法出庭履行职务，原审被告人高小利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2017年5月13日凌晨，被告人高小利伙同孙某（另案处理）驾驶浙Ｅ×××××号长安面包车至巢湖市栏滨路栏杆镇小赵村路段，窃取被害人叶某1挖掘机内O号国五柴油60升。经巢湖市价格认证监测中心鉴定，被盗柴油价值324.6元。
2、2017年5月14日凌晨，被告人高小利伙同孙某驾驶浙Ｅ×××××号长安面包车先后至巢湖市栏滨路栏杆镇小赵村路段、巢湖市栏滨路柘皋镇小吴村路段，分别窃取被害人叶某1、刘某1挖掘机内O号国五柴油20升、O号国四柴油300升。经巢湖市价格认证监测中心鉴定，被盗柴油共计价值1686.2元。
3、2017年5月17日凌晨，被告人高小利伙同孙某驾驶浙Ｅ×××××号长安面包车至巢湖市庙忠路烔炀镇中李村路段，窃取被害人周某挖掘机内O号国五柴油173升。经巢湖市价格认证监测中心鉴定，被盗柴油价值935.93元。案发后，该被盗柴油被公安机关追回发还被害人周某。
4、2017年5月17日凌晨，被告人高小利伙同孙某驾驶浙Ｅ×××××号长安面包车至巢湖市烔炀镇烔长路与庙忠路交会处河口张村路段，窃取被害人李某1挖掘机内O号国五柴油198升。因被人发现，被告人高小利伙同孙某遂驾车逃跑，李某1等人追赶未果。当日，被告人高小利与孙某在逃跑过程中因慌乱致使浙Ｅ×××××号长安面包车行至巢湖市黄麓镇庙忠路张邬村路段翻覆，二人逃离现场。经巢湖市价格认证监测中心鉴定，被盗柴油价值1071.18元。案发后，该被盗柴油被公安机关追回发还被害人李某1。
2017年6月13日，浙江省长兴县公安局民警在长兴县金汇家园小区2栋3单元102室将被告人高小利抓获归案。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、被害人叶某1陈述、被害人刘某1陈述、被害人周某陈述、被害人李某1陈述、被告人高小利指认作案地点笔录、巢湖市价格认证监测中心鉴定意见书、法庭科学DNA鉴定书、公安机关勘查浙Ｅ×××××号车翻覆现场笔录及扣押物证等证据。
原审法院认为：被告人高小利以非法占有为目的，伙同他人多次盗窃价值4018.91元的公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人高小利在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人高小利归案后能如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。公安机关扣押的浙Ｅ×××××号车、油桶、油泵、电瓶、螺丝刀、老虎钳均系供犯罪所用的本人财物，依法均应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决：一、被告人高小利犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。二、作案工具浙Ｅ×××××号长安面包车、油桶二只、油泵一个、电瓶一组、螺丝刀一把、老虎钳一把，均予以没收。
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院抗诉提出：一审判决书未对高小利盗窃叶某1、李某3的违法所得予以追缴，系适用法律错误。
安徽省合肥市人民检察院出庭支持安徽省巢湖市人民检察院的抗诉意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人高小利以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物共计价值人民币4018.91元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人高小利因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，系累犯，应从重处罚。上诉人高小利归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。对于抗诉机关提出的上诉人高小利盗窃叶某1、刘某1的违法所得未予追缴的抗诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。故高小利盗窃叶某1、刘某1柴油的违法所得，依法应予以追缴，抗诉机关的抗诉理由，于法有据，应予采纳。对于上诉人高小利撤回上诉的申请。经查，原审判决对上诉人高小利的违法所得未予追缴，系适用法律错误，故对上诉人高小利的撤诉申请，不予准许。另上诉人高小利无具体的上诉理由，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，故对高小利的上诉依法予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181刑初459号刑事判决。
二、上诉人高小利犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。
三、作案工具浙Ｅ×××××号长安面包车、油桶二只、油泵一个、电瓶一组、螺丝刀一把、老虎钳一把，均予以没收。
四、责令上诉人高小利退赔被害人叶跃兵经济损失四百三十二元八角，退赔被害人刘锦志经济损失一千五百七十八元。
为终审判决。审
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年二月六日
书记员 刘佳慧
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。