山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁15民终2303号
上诉人（原审原告）聊城东大食品有限公司，住所地：山东省阳谷县安乐镇袁庄村。
法定代表人邓运东，总经理。
委托诉讼代理人钟玉鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘小荣，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王新新，女，1987年1月5日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。
委托诉讼代理人李英华，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳谷恒发木业有限公司，住所地：山东省阳谷县狮子楼办事处刘灿明村。
法定代表人穆智涛，总经理。
上诉人聊城东大食品有限公司（以下简称东大食品）因与被上诉人王新新、阳谷恒发木业有限公司（以下简称恒发木业）确认合同无效纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初959号民事裁�，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
东大食品上诉请求：1、依法撤销一审民事裁定，指定一审法院继续审理本案；2、本案一审诉讼费用由二被上诉人承担，事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院未查明涉案合同是否生效以及基于合同设定的抵押权是否发生法律效力，即未查明本案基本事实。本案为发回重审案件，法院第一次发回重审的事由重点围绕未查清诉争合同以及基于诉争合同设定的抵押权的情况。一审法院在开庭时虽然将“被告设置的抵押权是否损害原告的合法权益”作为本案的焦点之一，但该抵押权的设定是以诉争借款合同生效为前提，而一审法院并未就借款合同是否生效进行调查，相反而是就被上诉人王新新与恒发木业后期的债务执行重点调查，这严重偏离本案的审查焦点，也未达到二审法院将本案发回重审的目的。2013年5月30日被上诉人王新新与恒发木业签订的《借款合同》已对合同的生效作了条款性的约定，双方均系真实意思表示，根据被上诉人王新新一方的开庭陈述以及证据提交情况，均可证实被上诉人王新新一方自始至今从未按照借款合同的约定一次性向被上诉人恒发木业出借款项300万元，即借款合同未实际履行，并不发生法律效力。被上诉人基于该借款合同设定的抵押权也不发生法律效力。2、一审法院查明事项中关于“2014年6月28日，本院对原告工作人员杨学东进行询问，告知其公司可以申请对阳房权证阳谷县字第××号房产及阳国用（2013）第039号国有土地使用权以拍卖保留价进行义务抵债，也可以对恒发木业的设备与土地使用权、房产分开以物抵债。杨学东表示公司不接受以物抵债”的认定与事实不符。杨学东并无�司授权，其陈述不能代表公司，法院出示的授权委托书记载的日期与询问的日期不同，公司也从未授权杨学东代表公司从事此类事项。一审法院的该项认定与事实不符，属认定事实错误。“2013年5月30日，双方就余款300万元重新签订借款合同，恒发木业向王新新出具了借据，并进行了公证。”与事实不符。该内容中恒发木业向王新新出具的借据到底是哪笔借款未查清，双方就余款300万元重新签订借款合同也未进行公证，意思很法院对此认定无事实依据。关于穆智涛认可借王强300万元，也未查明300万元到底是哪笔借款，穆智涛的认可也不能证明其在2013年5月30日向恒发木业借款300万元，与本案确认抵押权无直接联系，不能作为本案的定案依据。一审法院认定“被告王新新在享有债权的情况下，对债务人的资产设定抵押权，并在有关登记机关登记”与事实不符。王新新是否对恒发木业享有债权现尚不能查明，王新新所设定的抵押是基于哪一债权一审法院也未查明，一审时王新新一方提交的证据不足以证实其对恒发木业享有债权。上诉人也从未否定公正证事项的内容，既然借款合同未实际履行，公证的内容即未生效的借款合同和抵押权，上诉人的诉讼请求也是对事实的确认，不存在一审法院陈述的“否定他人公证事项内容”情况。综上，一审法院未查明本案基本事实，裁定驳回起诉无事实和法律依据。二、上诉人与本案有直接利害关系，一审法院以上诉人无主体资格裁定驳回上诉人起诉无事实和法律依据。上诉人是被上诉人恒发木业的合法债权人，被上诉人王新新以未实际履行的借款合同设定抵押权，并进行公证执行，侵犯上诉人的平等受偿的权利。王新新与恒发木业签订《借款合同》因未实际履行而不发生法律效力，而基于借款�同设定的抵押权亦不发生法律效力。一审开庭时虽然被上诉人王新新一方提交了2012年8月7日和2012年9月17日孙婷婷（孙桂婷）向恒发木业通过中国农业银行分别转账200万元和150万元的凭证，但该凭证仅能证实孙婷婷与恒发木业有大额款项往来，至于该两笔借款的最终用途以及缘由并未查实，孙婷婷也未出庭说明。该两笔大额转账若为借款也无利息情况，明显不符合借款的形式。结合本案所有庭审材料，均不能证明该两笔借款与被上诉人王新新有何种关系，王新新本人也未出庭说明。若仅凭孙婷婷的一份证明不能证实王新新与恒发木业存在借款关系。无论被上诉人王新新是否对恒发木业享有债权，就本案查实的事实，王新新均不对恒发木业的财产享有优先受偿的抵押权。王新新一方已陈述借款合同中的300万借款系从2012年的350万元借款转化而来，也即王新新认可其在2013年5月30日未一次性支付300万元借款，依照《借款合同》约定借款合同不发生法律效力。抵押条款也不发生效力。王新新一方公证的仅是未发生法律效力的《借款合同》，公证的内容也仅是公证的合同和抵押权的真实状况，即借款合同和抵押权不生效的法律状态。王新新不论是否对恒发木业享有债权，都不影响最终认定其不享有优先受偿的权利。如认定王新新对恒发木业享有债权，最多上诉人与王新新对恒发木业享有平等的受偿权。现王新新以公证债权执行文书的方式未经诉讼直接执行恒发木业的全部财产，导致上诉人的平等债权被侵犯，上诉人原依法可享有的债权份额被王新新全部占有，故上诉人对本案享有直接利害关系，是本案的适格主体。三、一审法院认定被上诉人王新新享有抵押权明显与事实不符。一审法院审理本案的出发点就是王新新享有抵押权，而实际情况按照事实和法律规定，王新新不享有也不可能享有抵押权，也即本案的出发点是错误的。一审法院不经审查被上诉人一方出具的公证债权文书，就直接认定上诉人对公证的民事权利义务有争议，不属于法院受理范围，适用法律错误。公证债权文书的法律效力并非绝对，王新新一方已认可其未实际履行借款合同中的借款300万元义务，合同也未涉及合同签订之前的借款，故被上诉人一方的陈述即说明公证文书所公证的借款合同成立不生效，抵押权也不发生法律效力，这才是公证债权执行文书真实的内容。上诉人请求确认抵押权无效正是对公证债权文书内容的确认。
被上诉人王新新辩称：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人王新新在享有债权的情况下对债务人资产设定抵押权并不违反法律规定，是合法有效的；2、上述抵押权的设定是双方真实意思表示，且在该权利设定时上诉人并未与恒发木业存在债权债务关系，对抵押物不享有任何权利，故被上诉人的抵押权设立并未侵犯上诉人的任何权利；3、涉案借款以法定程序执行完毕，设在合同下的抵押权已消灭，上诉人诉被上诉人没有事实与法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人恒发木业既未参加二审诉讼，也未提交书面答辩意见。
东大食品向一审法院起诉请求：一、依法请求确认王新新与恒发木业设立的阳房他证阳谷县字第0072**号房屋和土地抵押权无效；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告恒发木业向被告王新新借款，双方于2013年5月30日对借款办理公证，同日签订借款合同。合同约定借款金额为300万元，王新新于2013年5月30日一次性向被告恒发木业提供本合同项下资金，借款�限为十五天，合同自提供借款之日起生效等。合同还约定以恒发木业所有的阳房权证阳谷县字第××号房产及阳国用（2013）第039号土地作抵押。公证处对上述内容出具了（2013）阳谷证经字第247号具有强制执行效力的债权文书公证书。6月3日，办理了阳房他证阳谷县字第0072**号房他证。6月17日，王新新向阳谷县公证处申请出具其与恒发木业签订的具有强制执行效力的《借款合同》的执行证书，公证处于6月21日作出（2013）阳谷执字第50号执行证书。7月16日，被告王新新持公证债权文书及执行证书向本院申请执行。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、第二百四十四条、《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定>》（试行）》第三十二条、第三十八条之规定，向恒发木业送达了（2013）阳执字第781号执行通知书，责令恒发木业三日内履行借款300万元及利息、违约金。恒发木业未在规定的期限内履行还款义务。2013年8月5日，本院下达（2013）阳执字第781号民事裁定书，查封了被告恒发木业所有的阳房权证阳谷县字第××号房产及阳国用（2013）第039号土地一宗，依法进行评估拍卖。
2013年4月18日，被告恒发木业在阳谷县农村信用合作联社贷款200万元，由原告东大食品提供连带责任保证，东大食品未要求恒发木业提供反担保。贷款到期后，恒发木业未按约定履行还款义务，东大食品于2013年6月24日代其偿还本息共2026066.27元后，向本院提起诉讼。本院于2013年9月28日作出（2013）阳民初字第2118号民事判决书，判令被告恒发木业偿还原告代付款2026066.27元。原告于2014年3月5日向本院申请执行。本院于2014年11月5日处置恒发木业的资产前，共有三个当事人申请执行恒发木业，除王新新、东大食品外，还有司井洲申请执行一案。恒发木业的房地产和生产设备经司法拍卖程序后均流拍。2014年6月28日，本院对原告工作人员杨学东进行询问，告知其公司可以申请对阳房权证阳谷县字第××号房产及阳国用（2013）第039号国有土地使用权以拍卖保留价进行以物抵债，也可以对恒发木业的设备与土地使用权、房产分开以物抵债。杨学东表示公司不接受以物抵债。本院根据王新新的申请，于2014年11月5日作出（2014）阳恢执字第77－1号执行裁定书，将恒发木业所有的阳房权证字第××号房产和阳国用（2013）第039号国有土地使用权作价3221353元交付王新新抵偿其债务。另查明，被告王新新在申请执行被告恒发木业时称，恒发木业于2012年8月7日向其借款200万元，其通过孙桂亭的中国农业银行账户转至恒发木业账户，于2012年9月17日借款150万元，其通过孙婷婷的中国农业银行账户转至恒发木业账户，孙桂亭与孙婷婷系同一人，2013年5月恒发木业偿还王新新借款50万元，尚欠300万元。2013年5月30日，双方就余款300万元重新签订了借款合同，恒发木业向王新新出具了借据，并进行了公证。在执行程序中，本院于2014年3月13日、11月5日对恒发木业的法定代表人穆智涛进行执行调查，穆智涛认可借王强(王强为王新新丈夫)300万元。在本案诉讼中时，被告王新新提交了银行转账凭据、阳谷县公安局侨润派出所证明孙桂亭与孙婷婷系同一人的证明材料。原告则主张2013年5月30日借据载明的借款与两被告之间2012年的借款是不同的借款，2013年5月30日出具的借条中的款项未实际交付。
一审法院认为：被告设置的抵押权是否损害原告的合法权益是本案的焦点之一。原告东大食品与被告王新新同为被告恒发木业的债权人，都有在法律范围内采取担保措施，保障自己债权安全的权利。被告王新新在享有债权的情况下，对债务人的资产设定抵押权，并在有关机关登记，向世人公示，符合有关法律规定。为实现债权，持有效公证债权文书和执行证书向人民法院申请执行，依人民法院执行裁定接受以物抵债，并无不当。被告王新新对恒发木业的土地房产设置抵押权并不必然导致恒发木业还款违约而使原告东大食品承担担保责任，也不影响东大食品行使追偿权保护其利益。东大食品在为恒发木业提供借款担保时不设立反担保，在申请执行过程中放弃以物抵债，均系其民事活动中意思自治的表示，其权益目前未能实现，与被告王新新设置的抵押权并无关系。原告在庭审时也未能举证证明王新新设置的抵押权如何损害其合法权益。抵押权是一种物权，具有对世性和排他性。两被告之间设立的阳房他证阳谷县字第0072**号他项权证书的抵�权，作为二者借款的物的担保，是依附于主合同的从合同，该笔借款已经人民法院按执行程序依法执行完毕，王新新与恒发木业之间已不存在债权债务关系。主合同消灭，从合同也归于消灭，即二者之间设立的抵押权已不存在。被告王新新的抵押权设置在先，原告东大食品的债权形成在后。原告系普通债权人，不享有对恒发木业土地和房产的物权利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，原告在不能证明他人设置抵押权如何具体侵犯其权益且抵押权业已消失的情况下，主张他人的抵押权无效，既无资格，也无意义。在本案中，原告主张王新新抵押权无效的主要理由是王新新与恒发木业2013年5月30日借款合同的300万元未实际交付，王新新则主张该300万元系从2012年的350万元借款转化而来，因该事项已经公证机关公证，双方实质是对公证书所公证的民事权利义务产生争议。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。根据该规定，王新新持有的有效公证文书已经人民法院执行完毕，原告东大食品再自行否定他人公证事项内容，进而提起民事诉讼，显然不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。综上，原告东大食品缺乏事实根据和法律依据，即�起与他人讼争，浪费司法资源，显系无理，其起诉应予驳回。被告恒发木业经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席裁决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条之规定，裁定如下：驳回原告聊城东大食品有限公司的起诉。案件受理费100元，已由原告预交，本院予以退还。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人东大食品的起诉有无事实根据和法律依据、东大食品有无诉讼主体资格，一审法院裁定驳回其起诉是否正确。
上诉人东大食品与被上诉人王新新同为被上诉人恒发木业的债权人，都有在法律范围内采取担保措施，保障自己债权安全的权利。王新新在享有债权的情况下，对债务人的资产设定抵押权，并在有关机关登记，向世人公示，符合有关法律规定。为实现债权，持有效公证债权文书和执行证书向人民法院申请执行，依人民法院执行裁定接受以物抵债，并无不当。王新新对恒发木业的土地房产设置抵押权并不必然导致恒发木业还款违约而使东大食品承担担保责任，也不影响东大食品行使追偿权保护其利益。东大食品在为恒发木业提供借款担保时不设立反担保，在申请执行过程中放弃以物抵债，均系其民事活动中意思自治的表示，其权益目前未能实现，与王新新设置的抵押权并无关系。东大食品也未能举证证明王新新设置的抵押权如何损害其合法权益。抵押权是一种物权�具有对世性和排他性。王新新与恒发木业之间设立的阳房他证阳谷县字第0072**号他项权证书的抵押权，作为二者借款的物的担保，是依附于主合同的从合同，该笔借款已经人民法院按执行程序依法执行完毕，王新新与恒发木业之间已不存在债权债务关系。主合同消灭，从合同也归于消灭，即二者之间设立的抵押权已不存在。王新新的抵押权设置在先，东大食品的债权形成在后。东大食品系普通债权人，不享有对恒发木业土地和房产的物权利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，东大食品在不能证明他人设置抵押权如何具体侵犯其权益且抵押权业已消失的情况下，主张他人的抵押权无效，既无资格，也无实际意义。在本案中，东大食品主张王新新抵押权无效的主要理由是王新新与恒发木业2013年5月30日借款合同的300万元未实际交付，王新新则主张该300万元系从2012年的350万元借款转化而来，因该事项已经公证机关公证，双方实质是对公证书所公证的民事权利义务产生争议。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。根据该规定，王新新持有的有效公证文书已经人民法院执行完毕，东大食品再自行否定他人公证事项内容，进而提起民事诉讼，显然不当。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。综上，东大食品缺乏事实根据和法律依据，即发起与他人讼争，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。
综上，上诉人东大食品的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 石 鑫
审判员 孔繁奎
审判员 郭召勇
二〇一七年十一月六日
书记员 郭 静