广州铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2016）粤71行终1892号
上诉人（原审原告）：李伟棠，男，汉族，1950年10月6日出生，住广州市从化区。
委托代理人：陈剑平、骆艺汾，均系广东明浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市从化区城郊街道办事处。住所地：广州市从化区新村北路**号。
法定代表人：朱仁和，该街道主任。
原审第三人：李建南，男，汉族，1960年9月9日出生，住广州市从化区。
上诉人李伟棠因诉广州市从化区城郊街道办事处不履行法定职责一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2372号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。
上诉人李伟棠向原审法院诉称：原告原系广州市从化区城郊街麻二村人，原告于1997年申请并经有关部门批准建设宅基地房屋一栋三层，取得了从化市规划局编号97001（城郊）《建设用地规划许可证》及从化市人民政府从府集用(1998)字第012202120007号《集体土地使用证》。根据《集体土地使用证》记载的四至界址，原告房屋北面为“禾塘”即空地。2013年6月，麻二村村民李建南即第三人在未告知原告、未与原告协商的情况下开始占用该“禾塘”建房。由于第三人所建房屋并未预留合理的间隔影响了原告房屋的通风和采光，原告因此向被告投诉并要�被告制止，但被告并未及时制止。相反，第三人在被告不断的执法检查中继续违法建房，建至第二层时擅自飘出，几乎贴着原告房屋的北墙，完全阻挡了原告房屋北面的通风和采光，建至第三层时，由于贴得太紧且未采取有效防护措施，竟然损坏了原告不少屋瓦。经被告调查，第三人在2012年12月申请建房，2013年5月从化市国土资源和房屋管理局核准其申请并发宅建[2013]第346号《从化市农村居民住宅建设用地批准书》，第三人报批用地面积为40平方米，实际占地面积超过60平方米；报批用地距离原告房屋1米，实际距离不足40公分，二层以上飘出后紧贴原告房屋北墙。被告原已依法向第三人下发从城综城郊责字[2014]A1261号《责令限期改正通知书》，但第三人不予理睬并拒绝改正，被告竟然以调代处，各种理由至今未对第三人的违法建房行为作出行政处理决定，仅组织原告与第三人进行调解，至今均未能达成调解。原告无奈向从化市信访局进行信访，被告于2015年6月15日作出城信复[2015]18号《信访事项处理意见书》对第三人违法建设“暂不予采取强制措施”，建议通过法律途径解决土地权属争议问题。原告认为，查处违法建设是被告的法定职责，对违法建设要求“保持现状”是明显的渎职行为。原告无奈于2016年3月30日通过电话向省第二巡视组反映，但被告于2016年4月12日作出城信复[2016]12号《信访事项处理意见书》“关于你反映麻二村村民李建南自建房批准建设地与实际建设地不一致，涉嫌违法建设的问题，情况与事实不符”仍然拒绝对第三人的违法建设采取强制措施。原告认为，第三人超过批准面积和预留间隔建房的行为属于明显的违法建设，该违法建设侵害了原告的通风和采光，对第三人的违法建设依法调查、责令限期改正并在第三人拒绝改正的情况下采取强制措施是被告不可推卸的法定职责。原告无奈于2016年5月Il日向广州铁路运输第一法院提起诉讼“案号：(2016)粤7101行初1336号”要求判决被告立即对第三人的违法建设采取强制措施，被告抗辩称该行政行为系依申请实施的，原告未向被告提出书面申请，因此其没有义务对第三人的违法建设采取行政强制措施。原告于2016年7月8日提出撤诉申请，并于2016年7月11日向被告邮寄了《行政处理申请书》请求被告依法对李建南的违法建设房屋作出拆除行政处理决定，但截止原告再次起诉之日，被告至今已超过2个多月未能履行其法定职责。故请求法院依法判决被告立即对原告的行政处理申请作出处理决定。
原审法院认为，《广州市街道办事处工作规定》第十四条规定：“街道办事处对辖区内城市管理工作履行以下职责：……（三）维护辖区内的城市环境和城市秩序，对于违法建设、违法占用道路、违法改变建筑使用功能、无照和无证经营、占道经营、非法行医、违规违章施工以及违反安全生产、消防安全、市容环境卫生、绿化管理、环境保护、市场管理、公共设施管理等规定的行为，应当劝阻，对于拒绝改正的，应当及时告知有关部门处理；……”《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”原告诉称其向被告申请对第三人李建南的违法建设房屋作出拆除行政处理决定，但是被告并非城市管理综合执法机关或镇人民政府，查处违法建设并非被告的职责范围，故原告要求被告履行查处违法建设的职责缺乏法律依据；此外，被告未对原告的申请作出回应，但对原告的权利义务不产生实际影响，依据上述规定，对原告的起诉应依法予以驳回。综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）、（十）项之规定，裁定驳回原告李伟棠的起诉。
上诉人李伟棠上诉称：一�一审未经开庭即作出裁定程序不当。一审原安排各方当事人于2016年11月10日开庭审理，但开庭前一天，一审仅通知被上诉人和原审第三人改期，并未及时将改期事由告知上诉人，致上诉人白折腾。一审后改期定于2016年12月6日开庭审理，但上诉人却在2016年11月18日收到了驳回起诉的行政裁定书。二、一审裁定认定查处违法建设非被上诉人职责事实不清。1、关于原审第三人违法建设侵犯上诉人合法权益一事，上诉人向广州市从化区信访局信访后，信访局转交被上诉人处理答复，说明查处违法建设系被上诉人的职责范围。2、被上诉人于2015年6月15日作出的城信复[2015]18号《信访事项处理意见书》“我街依法下发《责令限期改正通知书》（从城综郊责字[2014]A1261号”“暂不采取强制措施”均说明查处违法建设系被上诉人的职责。3、被上诉人于2016年4月12日作出城信复[2016]12号�信访事项处理意见书》“关于你反映麻二村村民李建南自建房批准建设用地与实际建设地不一致，涉嫌违法建设的问题，情况与事实不符”同样说明对第三人的违法建设进行查处是被上诉人的职责。4、被上诉人在上诉人于2016年5月11日第一次向原审法院起诉[案号：（2016）约7101行初1336号]事提交的《答辩状》及庭审记录中，仅抗辩称上诉人未向其提出行政处理申请，并未否认查处违法建设系其职责范围。上诉人根据被上诉人的抗辩于2016年7月8日撤诉，并在撤诉后向被上诉人提出书面申请，要求被上诉人立即对原审第三人的违法建设采取强制措施。5、被上诉人原为从化市城郊镇人民政府，对违法建设具有当然的查处职权。被上诉人改为街道办事处后虽为区人民政府的派出机构，但是仍然延续了原镇政府的部分职能，因此原审依据《广州市街道办事处工作规定》、《广州市违法建设查处条例》的一般规定认定查处违法建设并非被上诉人的职责范围与事实不一致，是错误的。三、一审裁定认为被上诉人未作出处理不产生影响是错误的。上诉人与原审第三人紧邻，上诉人建设住宅在先，原审第三人在后，原审第三人超出审批范围建设房屋影响了上诉人的通风、采光，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人向被上诉人提出查处申请，被上诉人不予查处既是失职行为，也损害了上诉人的合法权益，当然对上诉人的权利义务产生了重大的实际影响。综上所述，上诉人认为原审法院未经开庭即主观臆断查处违法建设并非被上诉人的职责范围进而裁定驳回上诉人的起诉显然是错误的，应当予以撤销。请求二审法院查清事实，撤销一审裁定。
被上诉人广州市从化区城郊街道办事处未提交答辩意见。
原审第三人李建南未陈述意见。
本院认为：认定被上诉人是否具有查处违法建设的职权，应以相应法律、法规为依据。2013年3月1日起施行的《广州市违法建设查处条例》第二十条第二、三款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管�综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”结合该《条例》第四条规定，有权对辖区内违法建设行使查处职权的是城市管理综合执法机关和镇人民政府，不包括街道办事处。上诉人举报的违法建设位于广州市从化区城郊街道辖区内，属于城市管理综合执法机关职责范围。被上诉人虽对辖区内的查处违法建设工作具有一定协调、配合、督促职能，但并不具有以本单位名义对违法建设作出行政处理决定或实施强制拆除的职权。因被上诉人不具有查处案涉违法建设的职权，其对上诉人的申请不予答复或处理尚未从实质上影响上诉人的权益，故上诉人的起诉不符合法定起诉条件，案件已没有开庭审理的必要，原审法院迳行裁定驳回上诉人的起诉，适用法律正确，处理结果并无不当。原审法院已通知当事人开庭，在未取消开庭的情况下即作出驳回起诉裁定，程序上存在瑕疵，本院予以指出；鉴于该瑕疵尚未影响本案处理结果，本院对原审裁定予以维持。被上诉人原本可就查处违法建设职权问题及时向上诉人进行释明，指引上诉人循有效途径主张权利，而被上诉人怠于释明；且在上诉人撤回前一诉讼向被上诉人提出履行职责申请后，被上诉人仍然采取不予理睬的态度，导致同一问题无意义地重复进入诉讼程序，增加上诉人讼累且浪费司法资源，被上诉人的做法确有不当，应在以后的工作中予以改进。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁 玮
代理审判员 邓 军
代理审判员 余树林
二〇一七年三月一日
书 记 员 梁金好