上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终13774号
上诉人（原审原告）：刘明珠，女，1949年4月10日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：郑海萍，上海申渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：复旦大学附属肿瘤医院，住所地上海市徐汇区东安路***号。
法定代表人：郭小毛，院长。
委托诉讼代理人：束学安，北京盈科(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆博洋，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上诉人刘明珠因与被上诉人复旦大学附属肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初7499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人刘明珠及其委托诉讼代理人郑海萍，被上诉人复旦大学附属肿瘤医院的委托诉讼代理人穆博洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘明珠上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：沪医损鉴[2015]213号医疗损害鉴定意见书与事实不符，缺乏客观性，不应作为判决的依据；本例医疗案例中，被上诉人违反诊疗规范扩大手术范围，存在重大过失，而上诉人无任何过错；本案中对造成上诉人残疾等级未予评定；替代医疗方案自始至终没有告知，完全剥夺了上诉人的知情选择权，被上诉人依法应承担全部责任；一审确定的医疗费、精神损害抚慰金、交通费过低。
被上诉人复旦大学附属肿瘤医院辩称，不接受上诉人刘明珠的上诉主张，请求维持原判。
刘明珠向一审法院起诉请求，判令复旦大学附属肿瘤医院：赔偿医药费87,078.04元（人民币，以下同）、残疾赔偿金635,544元、住院伙食补助费520元、营养费1,200元、护理费4,500元、交通费5,000元、精神损害抚慰金40,000元中的80%，另行赔偿律师代理费5,000元、鉴定费7,800元，保留向复旦大学附属肿瘤医院主张后续康复治疗费用的诉权。
一审法院认定事实：2014年1至3月，刘明珠因下腹坠胀不适、大便干结、解便困难等症在多家医院就诊。2014年3月19日，瑞金医院小肠CT检查示“XX”。宫颈/阴道液基薄层细胞学检查示：“未见上皮内病变细胞或恶性细胞”。瘤标记未见异常。2014年4月16日，华东医院宫颈活检病理报告示“XX”。2014年4月17日，刘明珠因“XX”（发现宫颈占位）入住复旦大学附属肿瘤医院处。入院检查：XX。入院诊断：XX。4月18日，盆腔MR示：“XX请结合临床进一步检查”。4月22日，行切除术。术中探查无腹水，上腹部肝胆脾胰大网膜肠曲未见明显异常。术后剖析标本，见宫颈口一约30×15mm赘生物。术中出血量50ml，未输血。术后刘明珠生命体征平稳，予抗感染及营养支持治疗，术后第三天肛门排气。4月28日，刘明珠出院，出院时刘明珠一般情况好，阴道无明显分泌物。切口Ⅱ/甲愈合，嘱门诊定期随访。2014年9月10日，盆腔MR示：“XX术后，左侧髋臼后部骨质轻度强化灶，请结合其他检查”。据门诊病史记载，患者术后至2014年10月因腹胀、腹痛、解便困难至多家医院就诊。刘明珠认为复旦大学附属肿瘤医院在未告知刘明珠替代医疗方案的情况下，行切除术，属任意扩大手术范围，该诊疗过错导致刘明珠遭受人身损害，经与复旦大学附属肿瘤医院交涉未果，刘明珠提起本案诉讼。
一审审理中，经刘明珠申请，一审法院委托上海市杨浦区医学会就刘明珠医疗事件进行医疗损害鉴定。该医学会经组织专家鉴定后对刘明珠医疗事件作出如下分析说明：1、患者术前宫颈呈占位性息肉，外院（华东医院）在全麻下行宫颈活检报告示：“XX”诊断明确。有手术治疗适应症。2、患者已65周岁，XX部位较深，且息肉蒂粗。医方选择XX的手术方式恰当，未见有违反妇科诊疗常规行为。3、根据送鉴资料：患者在门诊时就已沟通。医方与患者家属在术前谈话记录拟定手术“XX”手术志愿书，家属在手术知情同意书签名。4、患者切除术，术后引流管的放置与否，不做为常规选择，医方未违反诊疗规范。5、虽然患者术前病理示：“XX”的诊断，术中切除标本未送冰冻病理检查存在不足；医方与患者术前沟通不够；手术的方式及替代治疗方案不够完善；病史书写简单存在不足。但与患者目前状况没有因果关系。6、综上分析，患者目前的状况与医方的医疗行为无因果关系。鉴定意见为：本例不属于对患者人身的医疗损害。刘明珠为此支付鉴定费3,500元。
刘明珠对上述鉴定结论持有异议，申请再次鉴定，一审法院予以准许，另行委托上海市医学会就刘明珠医疗事件进行再次医疗损害鉴定。该医学会经组织专家鉴定后对刘明珠医疗事件作出如下分析说明：2014年4月17日患者因“XX”（发现宫颈占位）入住医方。4月22日行手术。1、诊断明确。患者因“XX”就诊，外院CT发现宫颈部位占位，经病理检查证实为“XX”，医方诊断“XX”正确。2、治疗方案选择告知欠缺。XX可有多种手术方案，但“切除术”非首选最佳方案。患者65岁，XX，“XX”也是一种可选择的手术方案。该方案医方术前已告知，患方知情并签字同意。但医方对其他替代方案未进行详细告知，侵犯了患者的知情选择权，造成了手术范围的扩大。XX。故医方过错承担轻微责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、肿瘤医院在医疗活动中存在治疗方案选择告知欠缺的医疗过错，与患者的人身损害存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者手术范围扩大（全子宫及双侧附件切除）的人身医疗损害等级为三级丙等，对应八级伤残。4、本例医疗过错医方的责任程度为轻微责任。为此，刘明珠支付鉴定费3,500元。之后，一审法院又委托上海市医学会对刘明珠医疗损害后的休息、护理、营养期进行评估，结论为被鉴定人医疗损害后的休息期为60日、护理期为45日，营养期为30日。刘明珠为此支付鉴定费800元。
刘明珠在复旦大学附属肿瘤医院处住院治疗（2014年4月17日至2014年4月28日），另在解放军第四五五医院、龙华医院、瑞金医院、华东医院、仁济医院、闸北区中心医院、光华中西医结合医院、新华社区卫生服务中心进行门急诊治疗，支付医药费11,009.08元（现金及个人医保账户支付部分）。刘明珠在上海市购买外配药，支付320元。刘明珠另在河北省丰润清华医院住院（2016年3月22日至2016年4月6日）及门急诊治疗，支付医药费35,129.74元。以上合计46,458.82元。
一审庭审中，复旦大学附属肿瘤医院对刘明珠本市治疗费用均无异议，对刘明珠外省市治疗费用不予认可；对刘明珠残疾赔偿金计算标准无异议，但认为刘明珠在市医学会鉴定定残时已年满66周岁，残疾赔偿金计算年限为14年，且应按八级伤残计算；护理费认可按每月2,190元计算1.5个月；营养费认可按每人20元计算30日；精神损害抚慰金一次性认可5,000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中刘明珠与复旦大学附属肿瘤医院形成医疗服务关系，复旦大学附属肿瘤医院应当对刘明珠进行积极、妥善治疗，并为刘明珠提供良好的就医环境。刘明珠主张复旦大学附属肿瘤医院作为医疗机构对刘明珠存在医疗过错，其负有举证责任，应当证明复旦大学附属肿瘤医院对刘明珠的诊疗行为存在；刘明珠发生现实的损害；复旦大学附属肿瘤医院诊疗行为与刘明珠损害后果之间存在因果关系；复旦大学附属肿瘤医院诊疗行为存在过错。由于刘明珠本身并不具备医疗专业知识，加之现代医疗技术的发展，以刘明珠个人收集证据证明医疗机构的过错，客观上确有难度，因此刘明珠可以通过申请司法鉴定来辨明医疗机构诊疗是否存在过错，借此完成举证责任。刘明珠在本案审理中，先期已申请医疗损害鉴定，市区两级医学会亦按法定程序完成了医疗损害鉴定。通过鉴定，可以确认复旦大学附属肿瘤医院对刘明珠诊断XX正确。医疗实践中XX的治疗可有多种手术方案，一般而言“XX”非首选最佳方案。但考虑到刘明珠年龄特点，XX复旦大学附属肿瘤医院对其行“XX”也是一种可选择的手术方案。该方案复旦大学附属肿瘤医院术前已告知，刘明珠知情并签字同意。对此，复旦大学附属肿瘤医院并无过错。但复旦大学附属肿瘤医院对其他替代方案未对刘明珠进行详细告知，侵犯了刘明珠的知情选择权，使刘明珠丧失了最佳或对其伤害最小的手术方案的选择，造成了实际手术范围比其他手术范围的扩大，刘明珠就此遭受伤害。但刘明珠已65岁XX。据此上海市医学会医疗损害鉴定确认刘明珠医疗损害等级为三级丙等，对应八级伤残，复旦大学附属肿瘤医院责任程度为轻微责任的鉴定意见，客观真实，法院依法予以采纳，故刘明珠主张复旦大学附属肿瘤医院承担民事赔偿责任的诉请，法院予以支持。复旦大学附属肿瘤医院的赔偿份额，由一审法院依法判定为10%。
综上所述，对于具体的赔偿项目，刘明珠在河北省丰润清华医院住院及门急诊治疗费用，有病史佐证，且与刘明珠因手术范围的扩大所造成的损害后果有关，法院予以认可。刘明珠在其他外省市医院治疗费用，因无病史佐证，法院不予认可。故清华医院及刘明珠在本市医院治疗费用，包括本市外配药费用，合计46,458.82元，一审法院予以支持。刘明珠主张的住院伙食补助费520元，予以认可。刘明珠主张的护理费，依据医疗损害三期鉴定结论确定的刘明珠护理期为45日合计1.5个月的鉴定依据，以复旦大学附属肿瘤医院认可的每月2,190元标准，依法计算为3,285元。刘明珠主张的营养费，依据医疗损害三期鉴定结论确定的刘明珠营养期为30日的鉴定依据，以刘明珠主张的每日40元标准，依法计算为1,200元。刘明珠主张的交通费，酌情判定为2,000元。刘明珠主张的残疾赔偿金，依法判定为222,440.40元。刘明珠主张的精神损害抚慰金，复旦大学附属肿瘤医院认可一次性支付5,000元，并无不当，法院予以准许。刘明珠主张的律师代理费，依法酌情一次性判定为3,000元。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条规定，于二〇一六年十月二十五日作出判决：一、复旦大学附属肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿刘明珠医药费46,458.82元、住院伙食补助费520元、护理费3,285元、营养费1,200元、交通费2,000元、残疾赔偿金222,440.40元，合计275,904.22元的10%份额，计27,590元；二、复旦大学附属肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿刘明珠精神损害抚慰金5,000元。三、复旦大学附属肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿刘明珠律师代理费3,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,806元，减半收取计4,903元，由刘明珠与复旦大学附属肿瘤医院各半负担；鉴定费7,800元，由复旦大学附属肿瘤医院负担。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害责任的侵权构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的过错。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，作为审判机关的法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托专业机构对医疗机构及其医务人员有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为重要参考。
本案中，刘明珠在一、二审中均主张，被上诉人在未告知替代医疗方案的情况下，行切除术，属任意扩大手术范围，该诊疗过错导致其遭受人身损害，被上诉人应承担民事赔偿责任。按照该主张，刘明珠提起的是患者知情同意权侵权之诉，医疗机构对此承担侵权责任的构成要件仍需包括医方行为违法、患者损害事实、因果关系、医方主观过错等四个方面。本例医疗争议最终经上海市医学会鉴定后，已经明确：医方存在治疗方案选择告知欠缺的医疗过错，与患者的人身损害存在一定的因果关系，也即从举证责任而言，刘明珠主张的医方侵害其知情同意权的侵权责任能够成立，原审法院亦采纳了该项主张。因而关键在于医方应承担何种程度的赔偿责任，应当说明的是，对上诉人的境遇和心情，本院予以充分理解，但法院毕竟是审判机关而非医学专业机构，评判医方的过错程度，仍需由专门机构进行专业判断，而不能以手术后治疗效果不尽人意就直接推定医方承担全部或主要责任。根据侵权责任法相关规定，医方侵害患者知情同意权承担的仍是与其过错相当的赔偿责任，上海市医学会在综合分析本例后指出医方的过错责任为轻微责任，在无其他充分证据能够推翻或否定该鉴定意见的情况下，原审法院据此确定被上诉人承担10%的赔偿责任并无不当。
刘明珠虽不认可上海市医学会鉴定意见作为本案判决依据，但未能提供证据证明鉴定程序违法、鉴定人缺乏资质等鉴定意见不能采信的情形。上海市医学会鉴定意见已明确患者手术范围扩大（XX）的人身医疗损害等级为三级丙等，对应八级伤残，并不存在上诉人残疾等级未予评定的情形。同时，原审法院核定的医疗费、精神损害抚慰金、交通费等赔偿项目及金额均无明显不当，本院予以确认。此外，关于涉案手术的合理性及不足之处的分析，原审法院已结合相关鉴定意见作了详细阐述，本院不再赘述。
综上所述，上诉人的上诉请求，因事实和法律依据不足，本院碍难支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,634.80元，由上诉人刘明珠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金绍奇
审 判 员 洪可喜
代理审判员 胡起达
二〇一七年二月十六日
书 记 员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……