江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0611民初3043号原告（反诉被告）：占顶成，男，1967年12月25日出生，汉族，户籍所在地湖北省蕲春县，住南通市通州区。原告（反诉被告）：范建，男，1957年7月16日出生，汉族，住南通市通州区。两原告共同委托诉讼代理人：管有兵，南通市通州区十总法律服务所法律工作者。两原告共同委托诉讼代理人：张建东，北京市汉卓（南通）律师事务所律师。被告（反诉原告）：陆军，男，1971年10月26日出生，汉族，住南通市崇川区。委托诉讼代理人张影，江苏友诚（南通）律师事务所律师。原告（反诉被告）占顶成、范建与被告（反诉原告）陆军承揽合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告占顶成、范建及其委托诉讼代理人管有兵、张建东，被告陆军及其委托诉讼代理人张影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。占顶成、范建向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告承包工程款638574.50元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年4月20日签订了一份建设广告牌工程施工合同书，由被告发包给两原告承建南通市港闸区大生路及纬二路北段市容环境综合整治户外广告提档升级工程，约定按实际总面积每平方米305元计算，2014年12月30日前付60%工程款，2015年12月30日付剩余40%工程款。原告按约施工结束后，与被告结算总面积为4060.9平方米计1238574.5元，扣除被告已付600000元，尚欠638574.5元。2016年2月2日，被告向原告承诺审计未结束付给原告工程款80%。经原告多次催要，但被告以种种理由为借口至今未支付剩余工程款，遂提起本案之诉。陆军辩称，虽然双方确实签订了建设广告牌建设施工合同，但因合同约定过于简单，故双方于2016年2月6日进行协商变更，约定待工程结算审计并工程款到位后予以结算，并明确了以中标价为基础进行结算，原则上不超过中标价，目前该工程尚未审计结束，陆军也没有收到剩余工程款；陆军已经支付了800000元工程款，并不是原告自认的600000元，且双方并未最终结算，原告关于施工总面积4060.9平方米计1238574.5元的主张不是事实，故应驳回原告的诉讼请求。陆军向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告更换钢管并修复破损广告牌；2.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告承接的广告牌没有按照市容环境综合整治工程的要求使用2毫米的钢管，且没有对破损的广告牌进行修补，致使反诉原告无法与发包方结算工程款，故提起反诉。占顶成、范建针对反诉辩称，双方合同并未约定使用2毫米的钢管，陆军在施工过程中也没有要求使用2毫米的钢管，根据合同约定的305元/平方米的单价只能使用1.5毫米的钢管；双方约定的保修期为1年，早已超过保修期，故应驳回反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：位于南通市港闸区大生路和纬二路北的2014年市容环境综合整治工程（户外广告牌提档升级）系由南通市港闸区永兴、天生港镇街道办事处分别发包给南通明达建设工程有限公司和南通裕华建设工程有限公司。2014年4月20日，陆军将上述两工程分包给占顶成、范建，双方签订了一份《建设广告牌工程施工合同书》，约定工程量面积计算按展开面实际尺寸计算；本工程完工后按实际总面积每平方米305元计算，陆军必须在2014年12月30日前按总工程款60%用现金足额支付，剩余40%工程款必须在2015年12月30日用现金足额支付。占顶成、范建于2014年10月左右将上述广告牌施工完毕后，曾对广告牌面积进行测量，但未经陆军确认。2016年2月1日，占顶成向陆军出具收条一份，载明今收陆军大生路、纬二路广告牌款总计475200元。2016年2月2日，陆军向占顶成、范建出具承诺书一份，主要内容为：2014年大生路、纬二路政府工程（户外广告牌提档升级）工程款以审计结束为准，如果审计未结束，陆军答应在2016年10月份垫付结占顶成80%的内部结算价，工程量实量为准。此外，占顶成、范建自认还于2016年2月5日和6日收到南通明达建设工程有限公司和南通裕华建设工程有限公司各100000元工程款，陆军主张占顶成、范建还于2016年2月5日和6日收到南通明达建设工程有限公司和南通裕华建设工程有限公司代为转交的工程款各124000元。2016年2月6日，陆军、占顶成共同出具《承诺》一份，主要内容为：2016年2月6日于南通明达建设工程有限公司付款124000元整，该工程的所有农民工工资已全部结清，余款待该工程结算审计并工程款到位后给予结算。本次付款后不得出现扰民、上访、无理取闹等事宜。案涉市容环境综合整治工程（户外广告牌提档升级）目前尚未审计结束。在本案审理过程中，因陆军不认可占顶成、范建所主张的广告牌施工面积，范建向江苏省南通市崇川公证处申请对其丈量广告牌相关长度的过程进行证据保全。本案双方当事人的争议焦点在于：1.双方当事人有未进行结算及付款条件是否成就？2.占顶成、范建所施工完成的广告牌是否符合合同约定及是否已超过保修期？3.如何确定承揽广告牌的报酬？4.如何认定陆军欠付报酬的金额？本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案陆军将位于南通市港闸区大生路和纬二路北的2014年市容环境综合整治工程（户外广告牌提档升级）交由占顶成、范建施工，并签订了《建设广告牌工程施工合同书》，双方之间建立了承揽合同关系。关于双方之间有未进行结算的问题，占顶成、范建主张其按约施工结束后与陆军结算总面积为4060.9平方米计1238574.5元，但未能举证证明，且陆军不予认可，应认定双方并未进行结算。关于付款条件是否成就的问题，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。占顶成、范建认为双方所签订的《建设广告牌工程施工合同书》中约定的付款条件已经成就，而2016年2月6日的《承诺》所针对的对象是南通明达建设工程有限公司和南通裕华建设工程有限公司，不构成合同变更。陆军认为双方2016年2月6日共同作出的《承诺》系对《建设广告牌工程施工合同书》中约定的付款期限的变更。经审查，一方面，2016年2月6日的《承诺》系由陆军和占顶成共同签名确认，载明“余款待该工程结算审计并工程款到位后给予结算”，足以证明本案双方当事人已经达成“余款待该工程结算审计并工程款到位后给予结算”的共同意思表示，且该意思表示与双方至今尚未进行结算的事实相吻合。另一方面，占顶成、范建关于该《承诺》所针对的对象系案外人南通明达建设工程有限公司和南通裕华建设工程有限公司的辩解，表明其明知正是因和陆军共同出具《承诺》才从案外人处拿到承揽广告牌的报酬，现又否认双方已就“余款待该工程结算审计并工程款到位后给予结算”达成共识，不仅有悖诚信原则，且对陆军而言显失公允。因此，应认定《承诺》系对《建设广告牌工程施工合同书》中约定的付款期限的变更。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。因案涉市容环境综合整治工程（户外广告牌提档升级）目前尚未审计结束，占顶成、范建主张的剩余合同报酬的付款条件尚未成就，故应驳回其诉讼请求。关于占顶成、范建所施工完成的广告牌是否符合合同约定及是否已超过保修期的问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案双方当事人并未在《建设广告牌工程施工合同书》中就广告牌所用钢管厚度、验收标准和方法及保修期等相关事项作出明确约定，加之审计部门尚未作出审计结论，现有证据不足以证明陆军的反诉主张成立，故应驳回反诉请求。至于双方当事人关于如何确定承揽广告牌的报酬及如何认定陆军欠付报酬金额的争议问题，因付款条件尚未成就，故本案不予涉理，双方应另行依约进行结算或依法主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回占顶成、范建的诉讼请求；二、驳回陆军的反诉请求。本诉案件受理费10186元,减半收取计5093元，由占顶成、范建共同负担;反诉案件受理费80元，由陆军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。审判员  张亚松二〇一七年二月二十二日书记员  许媛媛