辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终8507号上诉人（一审原告）：赵远达，男，汉族，1979年1月27日出生，无职业，住：沈阳市。委托诉讼代理人：张春，沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：沈阳慈渡殡仪服务有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：董学成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘少帅，辽宁君秀律师事务所律师。一审第三人：沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：李敬红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郝明浩，系辽宁申扬律师事务所律师。上诉人赵远达与被上诉人沈阳慈渡殡仪服务有限公司、一审第三人沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初10148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。赵远达上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同七个半月二倍经济赔偿22950元，支付上诉人未订立无固定期限劳动合同双倍工资的补偿15300元，支付上诉人不足辽宁省最低工资标准部分工资97150元，支付上诉人加班费475079.67元，支付上诉人代缴单位承担部分养老保险费和医疗费约7000元，合计617479.67元。一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人开除决定违法，应支付双倍赔偿金。给付时间应从2008年1月份开始计算。应以150元为基数，确定支付低于辽宁省最低工资标准部分的工资。由于上诉人的劳动关系是单位为了业务需要而将上诉人的劳动关系在三家单位转移的，且三家单位是上下级关系，故根据司法解释的规定，应从上诉人参加工作时起计算。一审法院以上诉人承担40%，单位承担60%计算保险是错误的。上诉人要求被上诉人支付加班费是合理的，且有证据证明的。被上诉人沈阳慈渡殡仪服务有限公司答辩称：同意一审法院判决。被上诉人沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司答辩称：同意一审法院判决。赵远达向一审法院起诉请求：1、请求判令沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付赵远达违法解除劳动合同七个半月二倍经济补偿22950元，支付赵远达未订立无固定期限劳动合同双倍工资的补偿15300元，支付赵远达不足辽宁省最低工资标准部分工资97150元，支付赵远达加班费475079.67元，支付赵远达代缴单位承担部分养老保险费和医疗费约7000元，合计617479.67元；2、本案诉讼费及相关费用由沈阳慈渡殡仪服务有限公司承担。理由：赵远达于2008年1月份正式与沈阳慈渡殡仪服务有限公司的前身沈阳天恒殡仪服务有限公司签订劳动合同，后该公司改革自然终止，由沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司承接所有业务人员，赵远达被安排到沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司工作，后沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司将部分业务转给沈阳慈渡殡仪服务有限公司，导致赵远达于2014年被安排到沈阳慈渡殡仪服务有限公司工作。赵远达要求签订无固定期限劳动合同及按辽宁省最低工资标准向其发放工资，但沈阳慈渡殡仪服务有限公司不同意。沈阳慈渡殡仪服务有限公司要求赵远达于2016年5月办理了离职手续，但依然要求赵远达在沈阳慈渡殡仪服务有限公司处上班至11月份。就赔偿问题双方未能达成一致意见，故诉至法院。一审法院认定，赵远达自2011年1月到沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司处工作，沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司为赵远达缴纳社会保险，双方于2012年12月27日签订劳动合同，2013年12月31日合同到期，未续签。2014年1月1日，赵远达到沈阳慈渡殡仪服务有限公司处从事殡仪服务工作，双方于2015年12月1日签订为期两年的书面劳动合同，签订合同后沈阳慈渡殡仪服务有限公司为赵远达缴纳社会保险。2016年5月1日，赵远达违反沈阳慈渡殡仪服务有限公司劳动纪律，被开除。双方解除劳动合同半个月后，赵远达又回到沈阳慈渡殡仪服务有限公司继续工作。2016年11月，沈阳慈渡殡仪服务有限公司开除赵远达。其后，赵远达就本案诉请向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员作出不予受理通知书，赵远达不服，故诉至一审法院。一审法院认为：1、赵远达请求判令沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付违法解除劳动合同七个半月二倍经济补偿22950元的诉讼请求，赵远达到沈阳慈渡殡仪服务有限公司处工作后于2016年5月1日因违反劳动纪律被开除，双方办理了解除劳动关系手续，按照法律规定，沈阳慈渡殡仪服务有限公司可不支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。双方解除劳动合同半个月后，赵远达回到沈阳慈渡殡仪服务有限公司处工作，双方重新建立劳动关系。赵远达陈述自2016年11月1日后因没有休息时间及沈阳慈渡殡仪服务有限公司不支付基本工资自动离职。沈阳慈渡殡仪服务有限公司陈述赵远达在2016年11月私自收取丧户7000元殡葬款后不辞而别，对上述离职原因双方均未提供有效证据证明。一审法院认为，赵远达、沈阳慈渡殡仪服务有限公司均认可2016年11月之后赵远达自动离职，视为双方协商一致解除劳动合同，沈阳慈渡殡仪服务有限公司应支付解除劳动关系经济补偿金，按照沈阳慈渡殡仪服务有限公司提供的工资单，赵远达工资低于沈阳市最低工资标准，故按最低工资标准计算赵远达的经济补偿金，为1530元×0.5年=765元。赵远达向沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司主张违法解除劳动合同经济补偿金的诉请，沈阳市顺时殡仪用品服务有限公司辩称超过诉讼时效，一审法院予以采信，对赵远达诉请不予支持。2、关于赵远达要求沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资的补偿15300元的诉讼请求，赵远达2016年5月1日被开除，其后半个月回到沈阳慈渡殡仪服务有限公司工作，双方重新建立劳动关系。按法律规定建立劳动关系的，用人单位必须与劳动者签订劳动合同，未签订劳动合同的从建立劳动关系的次月起向劳动者按照当时发放的工资支付二倍工资，故沈阳慈渡殡仪服务有限公司应向赵远达支付2016年6月15日至10月未签订书面劳动合同的二倍工资差额，赵远达在此期间工资低于沈阳市最低工资，故按最低工资标准计算为6885元=1530×4.5个月。沈阳慈渡殡仪服务有限公司陈述赵远达要求不签订劳动合同，但未提供证据证明，一审法院不予采信。3、赵远达要求沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付不足辽宁省最低工资标准部分工资97150元的诉讼请求，按照《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。用人单位向劳动者支付的工资应高于最低工资。根据赵远达银行流水单，其2014年1月-12月工资为：1249元、1377元、514元、907元、759元、1397元、1052元、1192元、1012元、1012元、1353元、1453元。2015年1月-12月工资为：1215元、1303元、1113元、913元、853元、1296元、1635元、1365元、955元、805元、1245元、825元，2016年1月-4月工资为：777元、739元、759元、1287元，2016年6月-10月工资为：1290元、910元、1440元、1229元、1360元。对于其中低于最低工资标准部分，一审法院予以支持，沈阳慈渡殡仪服务有限公司应向赵远达支付工资13486元（2014年2703元=1300元×8个月-7697元，2015年2477元=1300元×10个月-10523元，2016年8306元=1530元×9.5个月-6229元）。4、赵远达要求沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付加班费475079.67元，赵远达未提供证据证明加班事实，且赵远达殡葬行业工作性质特殊，故一审法院对赵远达该项诉讼请求不予支持。5、赵远达要求沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付代缴单位承担部分养老保险费和医疗费约7000元的请求，赵远达2016年5月后以灵活就业人员身份缴纳养老和医疗保险，按照法律规定用人单位应为劳动者缴纳社会保险，因用人单位未缴纳社会保险，劳动者垫付的，用人单位应向劳动者支付由劳动者垫付的应由用人单位承担的社会保险费用。赵远达2016年5月15日-2016年10月31日养老保险共缴纳1332元{2842元-226元×4个月）÷8个月×5.5个月}，医疗保险共缴纳1570元（276元×0.5个月）+276元+289元×4个月。沈阳慈渡殡仪服务有限公司应向赵远达返还赵远达垫付部分，养老保险为799元=1332元×60﹪，医疗保险为1256元=1570元×80﹪。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条之规定，判决如下：一、沈阳慈渡殡仪服务有限公司于本判决生效之日起十日内向赵远达支付解除劳动关系经济补偿金765元；二、沈阳慈渡殡仪服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵远达支付低于最低工资标准工资13486元；三、沈阳慈渡殡仪服务有限公司于本判决生效之日起十日内向赵远达支付养老保险费用799元；四、沈阳慈渡殡仪服务有限公司于本判决生效之日起十日内向赵远达支付医疗保险费用1256元；五、驳回赵远达的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳慈渡殡仪服务有限公司负担。本院审理期间，上诉人未向本院提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出要求被上诉人支付违法解除劳动合同七个半月的二倍经济赔偿金22950元的上诉主张，上诉人在一审中承认被上诉人在2016年5月开除了上诉人。上诉人后又回到被上诉人处工作至2016年11月份。关于解除原因，上诉人陈述自2016年11月1日后因没有休息时间及被上诉人不支付基本工资自动离职。被上诉人主张上诉人在2016年11月私自收取丧户7000元殡葬款后不辞而别，对上述离职原因双方均未提供有效证据证明。一审法院认为应视为双方协商一致解除劳动合同并无不当。关于经济补偿金的给付年限，上诉人在一审法院审理期间陈述“2016年4月，离职原因是我出了事。出事后有两、三个班没上”。上诉人在被上诉人单位工作期间实行上24休48的工时制度，后上诉人又重新回到被上诉人工作，此种情况下上诉人属重新就业，其经济补偿的年限应自上诉人重新回到被上诉人单位起计算。故一审法院判决被上诉人支付上诉人经济补偿金765元并无不当。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资的补偿15300元的上诉主张，上诉人与被上诉人之间已签订了固定期限劳动合同，上诉人并未提出异议。故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张要求被上诉人支付不足辽宁省最低工资标准部分工资97150元的上诉主张，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。一审法院根据上诉人2014年1月至2016年10月银行流水明细判决被上诉人支付其不足最低工资标准部分的工资并无不当。上诉人在2014年1月1日之前与被上诉人并无劳动关系，上诉人向被上诉人主张支付2014年1月之前低于最低工资标准部分的工资没有依据。综上，上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人沈阳慈渡殡仪服务有限公司支付其加班费475079.67元的上诉主张,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于上诉人从事殡葬行业，工作性质比较特殊，上诉人虽主张上24小时休48小时，但上诉人的工作性质不宜将该24小时全部认定为工作时间。故上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出要求被上诉人支付代缴单位承担部分养老保险费和医疗费约7000元的上诉主张，一审法院根据上诉人2016年5月15日-2016年10月31日养老保险1332元以及医疗保险共缴纳1570元元判决被上诉人应向上诉人返还垫付的养老保险金799元、医疗保险金1256元并无不当。上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由上诉人赵远达负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏代理审判员  杨多多二〇一七年九月十五日书 记 员  唐 娜