中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2212号
上诉人（原审原告）2001年11月21日公司，住所地丹麦王国布兰德市弗莱德斯科瓦大街5号。
授权代表玛莱娜·古尔施塔特·赫斯洛普。
委托代理人李伟，女，汉族，1975年7月21日出生，北京德恒汇智知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市朝阳区安慧北里。
委托代理人郭明铭，女，汉族，1986年9月16日出生，北京德恒汇智知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国湖北省随州市曾都区东城办事处。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴静静，该委员会审查员。
上诉人2001年11月21日公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2207号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第10540842号“SELECTED”商标（简称申请商标）由2001年11月21日公司于2012年2月28日提出注册申请，指定使用商品为第9类：眼镜、眼镜框、有色眼镜、太阳镜、眼镜架。第3821004号“selector”商标（简称引证商标一）由CD3有限公司于2003年11月28日提出注册申请，2006年1月21日被核准注册，核定使用商品为第9类摄影器具包、头戴耳机塞、眼镜盒、密纹盘（音像）。引证商标二为国际注册第869922号“HORECASelect及图”商标，注册人为MIPMETROGROUPINTELLECTUALPROPERTYGMBH＆CO.KG，优先权申请日期为2004年11月10日，通知日期为2005年2月16日，核定使用商品为第9类眼镜等。国际注册第956810号“SELECTEDHOMME”商标（简称引证商标三）的注册人为AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001，优先权申请日期为2008年1月11日，通知日期为2008年4月10日，核定使用商品为第9类眼镜、眼镜框等。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，于2012年12月17日作出ZC10540842BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。2001年11月21日公司不服上述《商标驳回通知书》，在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2013年8月19日作出商评字（2013）第37174号《关于第10540842号“SELECTED”商标驳回复审决定书》（简称第37174号决定），对申请商标的注册申请予以驳回。2001年11月21日公司不服第37174号决定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：由于2001年11月21日公司对于引证商标一核定使用的商品与申请商标指定使用的商品构成类似商品不持异议，故本案审理的焦点为申请商标与引证商标一是否构成近似商标。申请商标为英文“SELECTED”，引证商标一为英文“selector”，两者在呼叫、外观、含义等方面近似，以中国相关公众对英文的认知程度，对两者极易产生混淆，申请商标与引证商标一构成近似商标。2001年11月21日公司提交的证据不足以证明申请商标在使用过程中获得了足以与引证商标一相区别的显著性，故申请商标的注册构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第37174号决定。
2001年11月21日公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求不予维持第37174号决定。其上诉理由是：申请商标与引证商标一整体含义、字体及字形不同，两者整体区别明显；申请商标经过使用已具有较高的显著性和知名度，不会与引证商标一混淆；引证商标一目前正处于连续三年不使用撤销申请程序中，其权利状态不稳定，请求待该商标权利状态稳定后，再作出判决。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标为第10540842号“SELECTED”商标（见本判决书附图），由2001年11月21日公司于2012年2月28日提出注册申请，指定使用商品为第9类：眼镜、眼镜框、有色眼镜、太阳镜、眼镜架。
引证商标一为第3821004号“selector”商标（见本判决书附图），由CD3有限公司于2003年11月28日提出注册申请，2006年1月21日被核准注册，核定使用商品为第9类：摄影器具包、头戴耳机塞、眼镜盒、密纹盘（音像）。商标专用期限自2006年1月21日起至2016年1月20日。
引证商标二为国际注册第869922号“HORECASelect及图”商标（见本判决书附图），注册人为MIPMETROGROUPINTELLECTUALPROPERTYGMBH＆CO.KG，优先权申请日期为2004年11月10日，通知日期为2005年2月16日，核定使用商品为第9类：眼镜等。商标专用期限自2005年4月1日起至2015年4月1日。
引证商标三为国家注册第956810号“SELECTEDHOMME”商标（见本判决书附图），注册人为AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001，优先权申请日期为2008年1月11日，通知日期为2008年4月10日，核定使用商品为第9类：眼镜、眼镜框等。商标专用期限自2008年2月25日起至2018年2月25日。
商标局经审查，于2012年12月17日作出ZC10540842BH1号《商标驳回通知书》，对申请商标的注册申请予以驳回。2001年11月21日公司不服上述《商标驳回通知书》，在法定期限内向商标评审委员会申请复审，主要理由为：1、申请商标与引证商标一、二未构成同一种或类似商品上的近似商标；2、引证商标三为2001年11月21日公司所有，不构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍；3、申请商标经过使用已经具有较高的显著性和知名度，可以作为商标注册。
商标评审委员会经审查，作出第37174号决定。该决定认为：申请商标与引证商标二在构成、整体上尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标文字“SELECTED”与引证商标一在呼叫、外观、含义等方面近似，两商标共同使用在同一种或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，因此申请商标与引证商标一已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，申请商标具有一定的显著性，未构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。另查，2001年11月21日公司与引证商标三所有人为同一主体，故申请商标与引证商标三不存在权利冲突。综上，商标评审委员会作出第37174号决定，对申请商标的注册申请予以驳回。
2001年11月21日公司不服第37174号决定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并提交了10份证据，用于证明申请商标具有一定的知名度，相关公众能够将申请商标与引证商标一相区分。在一审庭审中，2001年11月21日公司明确表示，对引证商标一核定使用的商品与申请商标指定使用的商品构成类似商品不持异议。
以上事实有申请商标与引证商标档案、第37174号决定、《商标驳回通知书》、2001年11月21日公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。鉴于2001年11月21日公司对于引证商标一核定使用的商品与申请商标指定使用的商品构成类似商品不持异议，本院予以确认。因此，本案争议焦点为申请商标与引证商标一是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。申请商标为英文“SELECTED”，引证商标一为英文“selector”，两者读音、词义相近，以我国相关公众对英文的认知程度，如果同时使用在同一种或者类似商品上，容易产生混淆误认，因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。2001年11月21日公司提交的证据不足以证明申请商标在使用过程中获得了足以与引证商标一相区别的显著性，故申请商标的注册构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，申请商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
2001年11月21日公司未能提交证据证明引证商标一已被撤销或者有即将被撤销的可能，目前权利状态仍为有效，构成申请商标注册的障碍。因此，2001年11月21日公司的相关上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决及第37174号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。2001年11月21日公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由2001年11月21日公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
代理审判员 马 军
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 张见秋