山东省德州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁14刑终68号
原公诉机关山东省平原县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李小霞。系本案被害人。
原审被告人宁勇。
山东省平原县人民法院审理平原县人民检察院指控原审被告人宁勇犯故意伤害罪一案，于二（一五年十一月二十七日作出（2015）平刑初字第74号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李小霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月28日19时40分许，在龙门街道办事处丽水豪庭附近，被告人宁勇与相邻的鲁湘瑶饭店的老板娘李小霞因摊位问题发生纠纷并相互殴打，在殴斗中，被告人宁勇持餐椅将李小霞打伤。经鉴定，李小霞伤情为轻伤二级。李小霞在平原县人民医院、平原县龙门医院共住院35天，花去医疗费共计7199.38元；花去鉴定费900元和300元；经德州恒信法医司法鉴定中心鉴定，李小霞因伤需1人护理45天，营养期限60天，误工120天。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）物证（照片）
涉案铁质烧烤盒一个、餐凳三个、餐椅一个照片，证实作案工具情况。
（二）书证
1、户籍证明，证实被告人宁勇的身份信息。
2、受案登记表两份，证实2015年3月28日19时51分，平原县龙门派出所接张某乙电话134××××6909报案称龙门办事处丽水豪庭鲁湘瑶饭店门口因摊位问题，有人打架。3月28日本案立为行政案件。2015年4月13日李小霞伤情鉴定出来后，立为刑事案件。
3、平原县公安局出警记录，证实2015年3月28日19时51分平原县公安局接到报警，龙门派出所陈志昊等三人出警，到达现场后经了解，报警人张某乙之妻李小霞被宁勇打伤，宁勇鼻子流血，告知李小霞、宁勇先去治疗伤情。
4、到案情况说明，证实2015年3月28日19时40分许，在龙门办事处丽水豪庭鲁湘瑶饭店门口因摊位问题，鲁湘瑶饭店老板娘李小霞与十里香全羊馆老板任某、宁勇夫妻二人发生纠纷并打架，宁勇用餐椅将李小霞打伤，伤情为轻伤二级。
5、平原县公安局发、破案经过，证实2015年3月28日19时51分，平原县公安局接报警称：在城区鲁湘瑶饭店门前有人打架。平原县龙门派出所陈志昊等三人出警，张某乙称李小霞被宁勇打伤，宁勇也有伤。
6、平原县公安局接受证据材料清单及伤情鉴定草稿，证实2015年5月26日，办案人员对李小霞伤情鉴定人雷某进行询问，其提供李小霞伤情鉴定草稿。
7、平原县公安局调取证据通知书、调取证据清单及病历，证实2015年3月29日，办案人员调取了宁勇饭店门前的监控视频；2015年5月7日，办案人员在平原县人民医院调取的李小霞病历：李小霞于2015年3月28日21时3分在平原县第一人民医院就诊，初步诊断意见为：①头面部伤：面部皮肤裂伤，面部多发挫伤；②腰部软组织伤；李小霞在平原县龙门医院住院病历一份证实，李小霞于2015年3月30日在平原县龙门医院住院治疗，初步诊断意见：①头面部外伤：左面部皮下血肿；②左面部皮肤裂伤；③腰部软组织伤；④L2-3横突骨折；2015年5月26日办案人员在平原县第一人民医院调取李小霞第二次住院病历一份。李小霞于2015年4月2日17时4分第二次在平原县第一人民医院住院治疗，初步诊断意见：①头面部外伤；②皮肤裂伤；③腰2、3左侧横突骨折。
8、张某乙、任某重新鉴定申请书两份，证实2015年4月3日，张某乙对妻子李小霞伤情请求重新鉴定；2015年5月20日任某对李小霞的伤情请求重新鉴定。
9、平原县公安局行政处罚决定书，证实对本案中其他参与殴斗涉案人员已作出行政处罚。
10、平原县公安局接受证据清单及CT检查报告单二份，证实2015年8月23日，李小霞提交了平原县龙门医院（3月30日）和中国水利水电第十三工程局医院CT检查报告单（4月7日），CT诊断结论均为L2、3左侧横突骨折。
11、平原县龙门派出所2015年6月3日出具的监控视频的办案说明，证实派出所民警在调查鲁湘瑶饭店门前打架案的过程中，发现鲁湘瑶饭店安装有监控探头，探头方向正对案发现场，根据案件需要应予调取，但是对监控调取时发现，案发当日18时至21时时间段，监控设备没有开启，没有案发时间段的相关录像视频资料。
平原县公安局龙门派出所2015年8月15日出具的关于现场勘查时间的办案说明，证实本案发生后，由于现场围观人员多，现场环境嘈杂。因连续几个“110”警情要出现场，警力有限，故当晚没有对本案进行现场勘查。
（三）证人证言
1.证人张某甲证实，2015年3月28日19时30分许，张某甲一家人与王某一家人在十里香吃烤串，因为十里香摆放的桌子占了鲁湘瑶门前地方，鲁湘瑶老板娘让十里香老板娘挪过去。十里香的老板娘挪过去之后，鲁湘瑶老板娘冲十里香那边嚷嚷：大体意思就是说十里香羊汤馆烤的羊肉串不是真的。两个饭店的老板娘就开始对着骂起来，随后双方抓住对方头发扭打在一起，王某忙拉架，其躲在一边，扭打中十里香男老板冲过来，拿着其坐的那个椅子冲鲁湘瑶老板娘抡过去，砸了两三下，具体抡在什么地方没看清，有一下应该是抡在脸上，另外一下应该抡在她身上，随后他们被人拉开，这时发现鲁湘瑶老板娘脸上有一块肉翻着，住外流血。过了一会儿鲁湘瑶的男老板领着三个男子跑过来打十里香饭店男老板，他们打成一团，四五分钟后被人拉开，之后110民警赶到。
2.证人张某乙证实，其是李小霞的丈夫。2015年3月28日19时50分许，李小霞与十里香的老板娘任某发生争吵，其想去劝，还没赶到任某就抓着李小霞头发，用脚踹李小霞，其想拉架，这时宁勇冲上来，抓起一把椅子就砸人，宁勇抡起椅子冲着李小霞头部抡了过去（当时没看见打着没打着），接着用右脚踹了李小霞几脚，又用右手打了李小霞几拳，但没看见打在哪个部位，其就回店叫人，再次出来见李小霞左脸部流血，躺在地上，其找宁勇理论，被宁勇用一个铁盒子（40厘米＊20厘米）打倒在地，其两个外甥叶某、张某丙就与宁勇抓把起来，随后任某在身后抓其衣领子，被其摔倒在地，宁勇躲进店内，其拨打110报警。还证实宁勇拿椅子冲李小霞的后腰部砸了几下，都打在了李小霞的后腰部位，椅子是黑色方形铁管的椅子，带靠背，靠背和座位接近米黄色的颜色。
3.证人任某证实，其是宁勇的妻子。2015年3月28日19时许，因十里香烧烤店门前吃饭桌子摆放过界问题，其与李小霞发生口角，并厮打在一起，发现李小霞的丈夫张某乙过来，其在现场抓起一个凳子抡起来，是否砸着没注意，接着就被吃饭的人拉开了。
4.证人张某丙证实，其是张某乙的外甥，也是鲁湘瑶饭店的厨师。2015年3月28日晚上，其在鲁湘瑶厨房炒菜，听见外面吵架，出门见李小霞脸部有伤。
5.证人叶某证实，其是张某乙的外甥。2015年3月28日19时20分许，其在厨房帮忙，听见外面吵吵，其出来发现李小霞左脸部有血，张某乙指着东边烤羊肉串的男子说就是他拿凳子砸的。
6.证人郭某证实，其是鲁湘瑶饭店服务员。2015年3月28日晚上20时许，其正在鲁湘瑶门前招呼吃烤串的客人，看见十里香饭店老板娘正双手抓着鲁湘瑶老板娘头发和衣服，十里香男老板拿起一个带靠背的椅子冲着鲁湘瑶老板娘头部砸了两下，当时鲁湘瑶老板娘头部就流血了，其晕血就回去招呼客人了。
7.证人姚某证实，其是十里香饭店服务员。2015年3月28日晚上，鲁湘瑶老板娘因为摆放桌子过界问题与十里香老板娘发生争执，其在炉火旁看着肉串，双方打起来了，后见公安人员已到现场。
8.证人王某证实，2015年3月28日19时40分许，十里香门前一男一女在吃羊肉串，鲁湘瑶老板娘叫他们把桌子往东靠靠，十里香老板娘就把桌子挪了挪，后来二人发生口角，并互相抓住对方头发厮打，用脚踹对方，其和在场吃饭的人就拉架，过了一会儿鲁湘瑶的男老板领着三个男的跑过来打十里香男老板，他们打成一团，之后110来了，其就离开了。
9.证人雷某证实，2015年3月30日，李小霞在龙门医院就诊时，经检查其神志清醒，左眼部红肿压痛，不能睁眼，左颞部皮质裂伤，长度4.0厘米，伤口已缝合，腰2、3左侧横突处肿胀压痛，阅片所见L3、L2左侧横突骨皮质断裂，断端错位明显，椎体及椎关节未见明显异常。因为个人理解问题，L2、L3左侧横突骨皮质断裂不属于椎骨骨折，对李小霞出具了轻微伤鉴定，后当事人家属提出异议，经反复研究，李小霞L2、L3左侧横突骨皮质断裂属于椎骨骨折，属于轻伤二级，龙门医院为此重新对李小霞伤情出具轻伤鉴定，但李小霞没有领取。
10.证人魏某证实，其是平原县医院医生。李小霞2015年3月28日住院时的初步诊断意见是面部皮肤裂伤、腰部软组织伤。腰部初步检查情况，腰部轻微压痛。没有拍CT片，当时医生给李小霞下了医嘱，但是当时李小霞说考虑没有什么大问题，就没有拍片。腰部2.3左侧骨折一般是在外力的情况下可以造成，车祸中常见这种伤。
（四）被害人陈述
被害人李小霞陈述，2015年3月28日19时40分许，因为邻居十里香全羊馆门前摆放的吃饭桌子占到其鲁湘瑶门前地方，其与十里香老板娘任某发生口角，并厮打在一起，十里香男老板宁勇上前，拿起凳子砸在其左脸部一下、后腰部一下，用脚踹在李小霞后腰部两脚，后被现场吃饭人员拉开的经过。
（五）被告人供述和辩解
被告人宁勇供述，2015年3月28日晚19时30分许，其烧烤店门前桌子摆放过界，鲁湘瑶老板娘李小霞谩骂，其妻子任某与李小霞发生口角并厮打在一起，在现场吃饭的客人赶忙上前拉架，其上前参与打架，鲁湘瑶男老板张某乙也赶过来参与打架，其先用脚踹李小霞和张某乙，接着在现场随手拿起一把椅子，张某乙退回店内，现场吃饭人员将双方拉开，五六分钟之后，张某乙带领三个男的来殴打宁勇，其随手拿起一个烤肉串的小铁盒子抵挡，最终被张某乙四人摁在地上用砖头、凳子打了一顿，最终被吃饭的客人拉开，随后110民警赶到现场，其称李小霞身上的伤情不是其造成的。
（六）现场勘查笔录
1.现场勘查检查笔录及照片，证实案发现场情况。
2.现场提取笔录及照片，证实2015年3月28日20时45分至21时03分，办案人员对宁勇故意伤害案案发现场的作案工具进行提取，提取一个铁质烧烤用小盒（已变形）、三个铁架圆凳、一个铁架方凳疑似作案工具。
（七）鉴定意见
1、平原县公安局（平）公（刑）鉴（伤）字（2015）38号法医学人体损伤程度鉴定书，证实李小霞的损伤程度评定为轻伤二级。
2、德州恒信法医司法鉴定中心（2015）临鉴字第387号鉴定书，证实李小霞因伤需1人护理45日，因伤需营养、营养期限为60天，因伤误工时间为120日。
（八）视听资料
平原县公安局调取的十里香饭店2015年3月28日19时21分至2015年3月28日20时19分时间段的监控视频，证实在任某与李小霞互相抓着头发厮打之前，宁勇脚部有蹬踹动作，但上半身动作没有在拍摄视野之内，之后张某乙冲上前，宁勇用脚蹬踹张某乙，随后拿起一把椅子，张某乙转身跑走，宁勇有举椅子砸人动作，现场监控可见宁勇有两次拿椅子砸人动作，任某与李小霞始终互相抓住对方头发，直至被拉开。
案发时十里香饭店门前监控视频截图6张，时间段为2015年3月28日19时54分41秒至19时55分14秒，对视频中打架的人进行标注。
附带民事方面的证据
附带民事诉讼原告人李小霞提供的平原县人民医院、平原县龙门医院病历、医疗费清单，证实李小霞住院共计35天、医疗费7199.38元、鉴定费1200元。
原审法院认为，被告人宁勇在与他人发生争执时，本应通过合法合理途径解决，却故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人李小霞对本案的发生负有一定责任，具有过错，依法对其从轻处罚。对于附带民事诉讼原告人李小霞的赔偿请求，对有证据证实之合法部分，被告人宁勇应按60%的主要责任予以赔偿，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，以被告人宁勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；被告人宁勇赔偿附带民事诉讼原告人李小霞住院费4319.628元、鉴定费720元、护理费2662.20元、误工费7099.20元，共计人民币14801.03元。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人李小霞以“1.一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误，应依法从重追究被告人的刑事责任，2.被告人应赔偿李小霞的全部损失”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人李小霞及原审被告人宁勇均未提交新的证据。
关于上诉人李小霞“一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误，应依法从重追究被告人的刑事责任”的上诉理由。经查认为，原审判决以被告人宁勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，量刑适当，故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人李小霞“被告人应赔偿李小霞的全部损失”的上诉理由。经查认为，原审被告人宁勇因琐事故意伤害他人身体，致上诉人李小霞轻伤，对因其犯罪行为给上诉人李小霞造成的直接经济损失，依法应予赔偿。故上诉人的上诉理由予以采纳。
本院认为，原审被告人宁勇因琐事故意伤害他人身体，致上诉人李小霞轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。刑事部分已发生法律效力。原审被告人宁勇应对其犯罪行为给上诉人李小霞造成的直接经济损失，依法予以赔偿。原审判决以上诉人李小霞对本案的发生负有过错为由，划分民事赔偿比例不当，且医疗费数额计算错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法（的解释》第一百五十五条第一、二款、第三百一十三条的规定，判决如下：
一、撤销山东省平原县人民法院（2015）平刑初字第74号刑事附带民事判决的第二项，即被告人宁勇赔偿附带民事诉讼原告人李小霞住院费4319.628元、鉴定费720元、护理费2662.20元、误工费7099.20元，共计人民币14801.03元；
二、原审被告人宁勇赔偿上诉人李小霞医疗费7173.38元、鉴定费1200元、护理费4437元、误工费11832元，共计人民币24642.38元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李进生
代理审判员 李朝辉
代理审判员 林清梅
二〇一六年五月十一日
书 记 员 张安逸