黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民终650号
上诉人（原审被告）徐立军。
委托代理人马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李向才。
委托代理人于世军，黑龙�良言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冷志，（经合法传唤未到庭参加诉讼）
被上诉人（原审被告）徐书风，（经合法传唤未到庭参加诉讼）
被上诉人（原审被告）明水县建工房地产开发有限公司。（经合法传唤未到庭参加诉讼）
法定代表人李秀华，职务经理。
上诉人徐立军与被上诉人李向才、冷志、徐书风、明水县建工房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服青冈县人民法院作出（2015）青法兴商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人徐立军及其委托代理人马贵民，被上诉人李向才及其委托代理人于世军到庭参加了诉讼，被上诉人冷志、徐书风、明水县建工房地产开发有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审�终结。
一审法院认定，2013年在青冈县永丰镇政府组织下，常明福、冷志、徐书风三人共同投资开发建设青冈县永丰镇东方家园小区，挂靠使用黑龙江省华星房地产开发有限公司第二分公司资质。2013年4月30日，永丰镇东方家园小区实际投资人之一常明福以华星二公司名义与原告李向才、案外人王淑艳签订红砖供应合同一份，该合同约定，订购红砖数量为550万块—650万块，每块红砖落地0.48元，全部红砖款于2013年8月30日前结清，逾期未结清，自赊销红砖之日起给付滞纳金，标准不低于中国人民银行同期贷款利率的三倍、另约定，如没有实际使用约定的订购数量（550万—650万），乙方按每块0.1元计算，承担违约责任。合同落款处由常明福签字、印章及华星二公司公章和法人代表刘亚平的署名。按照合同约定，原告李向才先后供给东方家园小区工地2506000块红砖�全部用于该小区工程建设。被告冷志、徐书风支付红砖款50，000.00元，后东方家园小区另用他人红砖并拒绝接受原告提供的剩余红砖，导致该合同无法履行。2014年1月25日，永丰镇东方家园小区投资人常明福、冷志作为合伙人内部签订一份协议，协议称，投资人常明福不再参与东方家园小区后期的投资建设和管理，废止青冈县永丰镇人民政府与华星二公司与2012年9月13日签订的《青冈县永丰镇东方家园小区建设开发协议书》，由合伙人冷志负责东方家园小区后期项目的管理、投资、建设。2014年10月14日，青冈县永丰镇东方家园小区投资人冷志、徐书风与徐立军、关德军签订一份“青冈县永丰镇东方家园小区在建工程转让合同”，该合同有甲方本案被告冷志、徐书风署名捺印，乙方被告徐立军、案外人关德军署名捺印。被告徐立军、案外人关德军按照合同约定接手东方家园小区后续工程建设项目及该项目实施至目前状态下所产生的全部债权债务和该项目后期所有收益。被告徐立军、案外人关德军接收该项目后，将东方家园小区建设项目挂靠在明水县建工房地产公司名下，同时办理了相关审批手续，并于2015年4月20日取得商品房预售许可证。但冷志、徐书风与徐立军、案外人关德军未对东方家园小区项目进行清算及公示，也未通知相关债权、债务进行交接。该合同未对东方家园小区赊欠原告红砖款约定清偿方式，也未对其履行通知义务，原告在行使追偿红砖款权利过程中，未达到索款目的，为此诉至本院。
一审法院认为，青冈县永丰镇东方家园实际投资人常明福、被告冷志、徐书风以华星二公司名义与原告李向才签订红砖买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容合法，属有效合同，依法应予保护。在签定红砖买卖�同时，被告冷志，徐书风指定常明福为合伙人代表以华星二公司名义与原告李向才签订了红砖买卖合同，且被告徐书风、冷志对该合同进行了追认，并给付原告50000元红砖款，该合同成立及履行期间为常明福、被告冷志、徐书风合伙投资建设东方家园小区期间，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”常明福作为合伙人负责人与原告签订红砖买卖合同，属于其他合伙人认可的经营活动，对其他合伙人产生相应法律效力，故常明福、被告冷志、徐书风应共同承担合伙期间经营活动所产生的债务责任。结合本案查明事实，常明福、被告冷志、徐书风合伙投资建设永丰镇东方家园小区与原告签订红砖买卖合同，原告按合同约定向其供应2506000块红砖后，常明福、被告冷志、徐书风未按约定给付红砖款并拒绝按约定数量接收全部红砖，致使合同目的不能实现，属于根本违约，常明福、被告冷志、徐书风应承担合同中约定给付的红砖价款、逾期付款违约责任和未按合同约定数量使用红砖的违约责任。本案原告按合同约定已供应2506000块红砖，按合同约定红砖价款为每块0.48元，应付1202880元，被告冷志、徐书风已给付50，000.00元红砖款，剩余1，152，880.00元未给付，对此应承担给付责任。由于此红砖款未按期给付，被告冷志、徐书风对此承担违约责任，逾期付款期间按合同约定应从2013年8月30日始至2016年1月30日（判决之日），违约金计算方式依合同约定为不超过同期中国人民银行贷款利率的3倍（2013年同期人民贷款利率1-3年期为6.15%），此期间逾期付款违�金为514，574.56元（1152880元×6.15%×3×883天÷365天=514，574.56元）。合同中约定订购数量为550万块-650万块，违约方如未按实际使用，按合同约定总数量每块0.10元计算违约损失，被告方提出原告的违约损失计算标准过高，要求适当冲减，原告、被告对此未提供证据予以证实，此约定并不违反法律规定，应予支持。被告冷志、徐书风已接受红砖2506000块，按照合同约定红砖使用数量为550万块-650万块，本院就此按600万块确定较公平，这样，尚有3494000块（6000000块-2506000块）未实际接收，由此给原告造成的违约损失应确定为349，400元（3494000块×0.10元=349，400元）。被告冷志、徐书风、徐立军、案外人关德军通过签订“青冈县永丰镇东方家园在建工程合同”，将东方家园小区在建工程及相应债权、债务转让给被告徐立军、案外人关德军，受让人徐立军、关德军是法律意义上的该建设工程项目的权利、义务承继者。被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军签订的在建工程转让合同第三条约定：“甲方无偿将东方家园转让给乙方，包括该项目实施至目前状态下所产生的债权债务及该项目后期所有收益。”第五条第一款约定，“乙方（徐立军、关德军）接任东方家园项目法人，承担相关法律责任，承担并妥善解决东方家园实施至目前状态下所产生的全部债权、债务（以本合同所附甲方提供的债权、债务明细账目和楼盘清单为准）及其他相关事宜。”从上述合同条款签订及履行情况看，双方并未对该建设工程的资产价值进行评估，也未依法进行清算，没有进行相应的公示并通知相应债权、债务人，难以印证该转让行为的客观性，该转让合同后附债务明细账目没有对原告李向才红砖合同价款的责任承担进行约定，只在合同第一条约定：对被�冷志、徐书风提供的债权、债务情况和楼盘遗漏、瞒报、虚假等原因引发的纠纷由被告冷志、徐书风承担全部法律责任。被告冷志、徐书风明知存在债权债务不明的情况却在转让过程中无理由的回避相关债权、债务，且没有通知相关债权、债务人，上述行为严重侵害第三人的权益，造成原告李向才等相关债权、债务人权利难以主张。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”.根据上述事实和法律规定，被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军通过合法签订形式规避自身责任，从主客观两方面看存在恶意串通、以合法形式掩饰非法目的的故意。应认定转让合同有关债务转移条款为合同无效条款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定�“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告徐立军、案外人关德军作为东方家园项目工程受让人，上述红砖已用于东方家园建筑主体工程，被告徐立军、案外人关德军逃避占有使用红砖的行为已实质侵犯原告李向才的财产权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”被告徐立军通过合同形式逃避给付砖款的义务，对此行为负有一定过错，结合本案实际情况及其过错承担，被告徐立军应承担返还红砖的责任，红砖已为东方家园工程使用，不能原物返还，被告徐立军应折价赔偿并承担原告李向才因此所受损失的责任。东方家园工程项目实际�用原告李向才红砖2506000块，被告徐立军应承担给付原告李向才1，152，880.00元红砖款的责任，并承担相应的逾期付款违约责任，按照合同约定为不超过同期人民银行贷款利率的三倍，计算期间应为侵权行为发生之日至本判决下达之日，即2014年10月14日至2016年1月30日，计算方式按照2014年中国人民银行同期贷款利率6.15%，此期间逾期付款违约金为275，644.13元（1，152，880.00元×6.15%×3×473天÷365天=275644.13元）。对此被告徐立军应承担责任。关于原告诉请的被告明水建工房地产公司应承担相应责任的请求，被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军在建工程转让合同中被告明水建工房地产公司没有明确承担权利义务的意思表示，也未在合同中加盖公章及法定代表人署名，被告徐立军、案外人关德军与明水建工房地产公司的资质挂靠属于双方的内部约定，与本案并�直接利害关系，原告也未提交相关证据证实由其承担责任的主张，对此本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、53条；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告冷志、徐书风、徐立军于本判决生效后十日内共同给付原告李向才红砖款1，152，880.00元；被告冷志、徐书风于本判决生效后十日内共同�付原告李向才2013年8月30日至2014年10月14日期间逾期付款违约金238，930.43元，2014年10月14日至2016年1月30日期间逾期付款违约金275，644.13元，两项合计514，574.56元，其中2014年10月14日至2016年1月30日期间逾期付款违约金275，644.13元由被告徐立军于本判决生效后十日内与被告冷志、徐书风共同承担给付责任。如上述红砖款及逾期付款违约金被告冷志、徐书风、徐立军未能按期给付，自2016年2月1日起，继续按本判决确定的违约金计算标准期间，由被告冷志、徐书风、徐立军分别继续承担责任至全部给付时止。二、被告冷志，徐书风于本判决生效后十日内共同给付原告李向才因未按约定数量使用原告红砖给原告造成的违约损失349，400.00元。三、驳回原告李向才的其他诉讼请求。案件受理费22，953.00元，由被告冷志、徐书风、徐立军共同负担。
判后，原审被告徐立军向�院提起上诉，请求撤销青冈县人民法院（２０１５）青法兴商初字第３８号民事判决依法改判上诉人不应承担还款责任。要求被上诉人承担本案上诉费用。主要理由如下：一、原判认定事实错误，上诉人认为其与被上诉人李向才没有发生红砖买卖的事实，且原审被告冷志、徐书风及常明福也没有将合同的义务转让给上诉人，上诉人对冷志、徐书风、常明福所欠红砖款不应承担偿还责任。二、原判认定上诉人与冷志、徐书风签订的协议是在恶意串通，损害被上诉人利益与事实不符，在订立转让合同时，上诉人根本不知道被上诉人李向才与常明福、冷志、徐书风之间存在红砖买卖合同，上诉人也没有受让该合同义务。三、被上诉人出卖红砖给常明福、冷志和徐书风，红砖虽用于工程施工，但在转让时，冷志和徐书风尚有一部分房屋没有整体转让给上诉人。欠被上诉人�红砖款，应当由买受人冷志、徐书风承担。
经审理查明，本院二审确认前述一审法院查明的事实。
本院认为，常明福以黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司第二分公司的名义与被上诉人李向才签订的红砖供应合同是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反国家法律，政策的强制性规定，成立并有效。合同签订后，双方均按照合同约定进行了履行，李向才共向青冈县永丰镇东方家园小区供应红砖2506000块红砖，被上诉人冷志、徐书风给付李向才红砖款50，000.00元，该买卖红砖合同的效力得到了常明福共同投资人冷志、徐书风的追认。后常明福与冷志签订一份投资人内部协议，约定：常明福退出东方家园小区的投资建设和管理，由冷志全权负责东方家园小区项目的管理、投资和建设。冷志负责该工程项目后，与本案上诉人徐立军、案外人关德军签订了一份“东方家园小区在建工程转让合同”，由徐立军、关德军接手东方家园后续工程建设项目。冷志，徐书风与徐立军、关德军签订的转让合同对欠李向才的红砖款及逾期付款的违约责任、未接受的红砖如何处理未做任何约定，在合同所附的债权，债务清单中亦未列明欠李向才红砖款，双方合同第一条约定:对冷志、徐书风提供的债权、债务情况和楼盘遗漏，瞒报，虚假等原因引发的纠纷,由被告冷志，徐书风承担全部法律责任。第五条第一款约定，徐立军，关德军接任东方家园项目法人，承担相关法律责任，承担并妥善解决东方家园实施至目前状态下所产生的全部债权、债务（以本合同所附甲方提供的债权、债务明细账目和楼盘清单为准）及其他相关事宜。根据转让合同约定，徐立军、关德军不应对常明福、冷志、徐书风与李向才签订的红砖供应合同承担责任义务�另徐立军受让东方家园小区在建工程项目后未使用过李向才的红砖。一审法院认为冷志、徐书风与徐立军、关德军之间签订的东方家园小区转让合同回避相关债权，债务，没有通知相关债权、债务人，严重侵害第三人权益，存在恶意串通等无证据证明，并按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定认定双方的转让合同无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》判决被上诉人徐立军承担侵权责任，属适用法律错误，应予纠正。但一审法院认定冷志、徐书风承担给付李向才红砖款，及按照红砖供应合同承担违约责任正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条之规定，判决如下：
一、撤销青冈县人民法院（2015）青法兴商初字第38号民事判决�一项；
二、被上诉人冷志、徐书风于判决生效后十日内共同给付被上诉人李向才红砖款1152,880.00元，逾期付款违约金514,574.56元；
三、维持青冈县人民法院（2015）青法兴商初字第38号民事判决第二项、第三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费40,591.00元，由被上诉人冷志、徐书风共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苑淑华
代理审判员 孟庆波
代理审判员 张晓弘
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李美红