贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1111号
上诉人（原审被告）：刘亚萍，女，1962年11月3日生，汉族，贵州省兴义市人，退休公务员，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：宦焕，贵州年成律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：付开林，男，1965年6月12日生，汉族，贵州省安龙县人，住贵州省安龙县。
上诉人刘亚萍因与被上诉人付开林保证合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
刘亚萍上诉请求：撤销原判，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，为查明案件事实及承担责任的需要，上诉人书面申请追加借款人曾兴和另一担保人田景英参加诉讼，但一审法院并未依法追加。二、一审认定基本事实不清。1、一审判决中写到曾兴和田景英“处于下落不明状态”，未经法定程序认定曾兴和田景英下落不明的行为本身不合法。2、因一审未通知曾兴、田景英参加诉讼，导致本案基本事实认定不清。本案中，出借人付开林和曾兴在借款合同中约定以曾兴的房屋作抵押，其抵押权虽未登记不生效，但抵押合同为双方的真实意思表示且无任何违法内容，抵押合同依法成立并生效，未依法向房屋登记机关办理登记并不影响该合同效力。本案曾兴的房屋价值已超过本案诉讼标的额，由于被上诉人怠于履行合同义务的行为事实上形成了债权人放弃物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款之规定，依法免除刘亚萍的保证责任。
付开林未作答辩。
付开林向一审法院起诉请求：1、判令被告刘亚萍偿还原告借款本金95000元，并从2015年4月28日起按照月利率2%计付利息至借款本金清偿完毕之日止；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：曾兴因经营需要向付开林借款。2014年8月27日付开林与借款人曾兴，担保人田景英、刘亚萍共同签订一份《借款合同》，合同约定曾兴向付开林借款10万元，借款期限为6个月，即从2014年8月27日起至2015年2月26日止，月利率3%、综合服务费率2%/月，共计5%，即曾兴每月应支付付开林借款利息5000元。借款人曾兴，担保人田景英、刘亚萍自愿以夫妻名下的房屋土地、工资等作为抵押或质押，未确定具体的担保财产，未办理不动产抵押登记。同时，《借款合同》第六条第（2）、第（3）项约定：“担保人的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。若借款人到期不能履行还款付息一切费用的义务时，担保人应与乙方（曾兴）承担连带清偿责任，即由担保人代借款人履行还款付息及支付一切费用的义务；担保责任期限为自借款之日起至担保范围约定的所有债务清偿完毕之日止，担保人承担无限连带责任”。曾兴在《借款合同》中的借款人处签名捺印，担保人田景英、刘亚萍在《借款合同》中的担保人处签名捺印。《借款合同》签订当日，付开林扣除第一个月的利息5000元后，通过中国农业银行将借款本金95000元汇入借款人曾兴的银行账户内。借款人曾兴依约定的借款本金100000元按月利率3%、综合服务费率2%，支付付开林从2014年8月27日起至2015年2月止（其中，借款人曾兴于2015年2月结束后未支付当月的利息，是2015年4月才补付了2015年2月的利息5000元），共6个月的利息计30000元，其后未再向付开林支付利息，也未偿还借款本金。本案在审理过程中，对借款人曾兴已支付的超过年利率36%的利息部分，刘亚萍要求返还并用于冲抵借款本金，付开林同意返还但主张冲抵借款利息。一审法院认为，没有证据证明原告付开林与主债务人曾兴之间的借款关系属于非法借贷，故原告付开林与主债务人曾兴之间缔结的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。被告刘亚萍与案外人田景英共同为主债务人曾兴向原告付开林提供连带责任保证，保证范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为自借款之日起至担保范围约定的所有债务清偿完毕之日止，被告刘亚萍作为涉案民间借贷的连带责任保证人，在主债务人曾兴逾期不履行还本付息义务之情形下，应当依法在保证范围内承担保证责任。就保证期间而言，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，原告付开林与被告刘亚萍约定的保证期间视为不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即从2015年2月27日起计算二年，本案尚在法定二年保证责任期间内；就被告刘亚萍承担保证责任的份额而言，由于被告刘亚萍和案外人田景英对同一债务同时为主债务人曾兴向原告付开林提供连带责任保证，且保证人之间未与原告付开林约定保证份额，应当认定为连带共同保证，被告刘亚萍关于在另一保证人田景英的保证责任份额内免除保证责任的抗辩理由不能成立；就物保与人保并存问题。根据物权法规定，以建筑物、建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以动产质押的，应履行交付，质押物权自交付时设立。被告刘亚萍主张本案存在主债务人曾兴提供自己的房屋及土地作抵押担保，但《借款合同》中未确定具体的不动产名称、数量、状况、所在地、所有权的归属等内容，即使能在本案中推定出特定的不动产抵押物，也只是抵押合同成立并生效，但未办理抵押登记，抵押权未设立，不存在优先实现抵押物权的情形。同时，也没有明确具体的质押财产并交付原告占有，质押合同及质押权均不存在，至于用工资担保，其实质只是一种信用保证，而法定的保证只能由第三人提供，而不能是主债务人自我保证。综上，被告刘亚萍关于在物的担保范围内免除保证责任的抗辩理由不能成立。关于借款本息如何确定的问题。借款合同约定的借款本金为100000元，原告付开林预先扣除利息后实际支付给借款人曾兴的借款本金为95000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，被告刘亚萍应承担返还原告付开林借款本金95000元及合法利息。因原告付开林与借款人曾兴约定每月利息及综合服务费计5000元，折合月利率5%，借款人已支付的超过年利率36%的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，被告刘亚萍虽不是借款人，但作为连带责任保证人，有权行使主债务人曾兴的抗辩权，即使曾兴放弃抗辩权，被告刘亚萍仍有权主张，故被告刘亚萍有权主张返还已付利息中超过年利率36%的利息。同时，在被告刘亚萍主张返还及原告付开林亦同意返还的情况下，为节约司法资源，减少当事人诉讼成本及便于本案结算，可在本案中一并处理。经过计算，借款人曾兴已支付但超过年利率36%的利息为12900元【已付利息30000元17100元（本金95000元×月利率3%×6个月）】。对于返还的利息12900元是冲抵借款本金还是利息的问题，综合原、被告意见及本案实际情况，超付的利息用于冲抵相应借款本金较为合理，故返还的利息用于冲抵相应借款本金。冲抵后，本案现存的借款本金为82100元（95000元
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12900元）。关于逾期利率问题，本案借款期限已经届满，原告付开林与主债务人曾兴虽未约定逾期利率，但原告付开林以借期内约定的月利率5%（包括综合服务费费率2%/月）自愿调减为按月利率2%计付利息于法有据，应予支持。综上所述，被告刘亚萍作为涉案民间借贷的连带责任保证人，应当承担本案借款本息的连带保证责任，即应当替代主债务人曾兴偿还原告付开林借款本金82100元。同时，结合原告付开林主张的逾期借款利息起算时间，可确定被告刘亚萍从2015年4月28日起以本金82100元为计息基数，按月利率2%计付利息至借款本金清偿完毕之日止。被告刘亚萍承担保证责任后，有权向主债务人曾兴追偿。据此，原审法院根据相关法律之规定，判决：一、被告刘亚萍替代主债务人曾兴偿还原告付开林借款本金82100元，并自2015年4月28日起以本金82100元为计息基数，按月利率2%计付原告付开林利息至本金偿还完毕之日止。被告刘亚萍承担保证责任后，有权向主债务人曾兴追偿；二、驳回原告付开林的其余诉讼请求。案件受理费1328元（已减半），由原告付开林承担268元，被告刘亚萍承担1060元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人。二、保证人刘亚萍的保证责任是否已免除。
关于争议焦点一。根据付开林、曾兴、刘亚萍、田景英签订的《借款合同》第六条第（2）、第（3）项明确约定：“担保人的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。若借款人到期不能履行还款付息一切费用的义务时，担保人应与乙方承担连带清偿责任，即由担保人代借款人履行还款付息及支付一切费用的义务；担保责任期限为自借款之日起至担保范围约定的所有债务清偿完毕之日止，担保人承担无限连带责任”。刘亚萍、田景英在担保方处签字捺印，据此，应认定刘亚萍、田景英为承担连带保证责任的保证人。根据《<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，付开林在本案中仅以刘亚萍为被告提起诉讼符合法律规定，在付开林未向曾兴、田景英主张权利的情况下，一审法院未将曾兴、田景英追加为本案被告并未违反法律规定，原审程序并无不当。
关于争议焦点二。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因本案《借款合同》及《借条》中未确定具体的不动产名称、数量、状况、所在地等内容，仅有“借款人、担保人自愿用自己的房屋及土地作抵押”的表述，难以据此确定与抵押相关的权利义务。故上诉人主张被上诉人怠于履行合同义务的行为事实上形成了债权人放弃物的担保的上诉理由无事实与法律依据，上诉人刘亚萍的保证责任并未免除，原审判决上诉人承担保证责任并无不当，上诉人刘亚萍在承担保证责任后，有权向债务人曾兴追偿。
至于上诉人所提原审“未经法定程序认定曾兴和田景英下落不明的行为本身不合法”的问题，经核实，原审查明事实部分并无该事实认定，仅原告诉称曾兴和田景英下落不明，故上诉人的该上诉主张无事实依据，不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2656元，由上诉人刘亚萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 刘金洲
审判员 张基柱
二〇一六年十一月二十五日
书记员 岑周鸿