四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第664号
上诉人（原审被告）中国华西企业股份有限公司第五建筑工程公司，住所地：四川省泸州市。
负责人温继林，董事长。
委托代理人李彪，该公司员工，系特别授权。
被上诉人（原审原告）赵诗，男，汉族，1992年9月4日生，住四川省岳池县。
委托代理人赵静，四川蜀泸律师事务所律师，系特别授权。
原审被告龙刚，男，汉族，1967年10月24日生，住四川省南充市。
上诉人中国华西企业股份有限公司第五建筑工程公司（以下简称华西五建）因与被上诉人赵诗、原审被告龙刚工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月24日召开听证会听取双方当事人意见，上诉人华西五建的委托代理人李彪和被上诉人赵诗的委托代理人赵静到庭参加听证。经本院主持调解，双方当事人未达成调解协议。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月4日，赵诗受唐泽坤雇请到华西五建所承建的泸州市龙马潭区兴泸居泰＊玉带花园工地从事管道安装工作。同年4月16日，赵诗在六楼楼顶面施工中不慎跌落到三楼受伤。受伤当天，赵诗即被送往泸州医学院附属中医医院住院治疗，至2014年5月15日出院，共住院29天，产生治疗费70299.60元，出院医嘱为：1、院外休息三月，期间加强营养及护理，继续患肢功能锻炼，防暴力及跌倒再次损伤；2、院外患肢石膏托外固定制动保护4周，出院后1月、2月、3月、6月、12月来院复查，根据复查情况指导患肢功能锻炼及决定下一步治疗；3、出院后继续营养神经等治疗，若3月后患肢神经损伤症状仍未有明显好转，根据情况决定是否行神经损伤探查修复重建等手术；若骨折愈合后需行内固定取出；4、不适随诊。赵诗出院后按照出院医嘱于2015年6月20日对其伤情恢复情况进行了复查，产生检查费140元。赵诗在治疗终结后自行委托泸州科正司法鉴定中心对其伤情等级进行鉴定，泸州科正司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T6180-2006）标准：“附录B致残等级分级e）五级5）一手全肌瘫肌力3级”和“15）肩、肘、腕关节之一功能完全丧失”之规定，综合评定赵诗的损伤为五级伤残，赵诗支付了鉴定费700元。在一审庭审中，华西五建对泸州科正司法鉴定中心所依据工伤标准认定伤残等级无异议，但对泸州科正司法鉴定所是否具备工伤等级鉴定资质提出质疑。事发后，赵诗自行垫支医疗费2140元、案外人唐泽坤先行垫支了赵诗住院医疗费3900元，龙刚先行垫支了剩余的住院医疗费64399.60元。同时查明，赵诗治疗终结后与华西五建之间就是否存在劳动关系向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月25日作出泸龙劳人仲字（2014）第201号不予受理通知书，赵诗接到不予受理通知书后于2014年12月12日向一审法院提起本案民事诉讼。华西五建对赵诗系在工作时受伤，其伤残应按工伤标准计算伤残赔偿无异议。又查明，赵诗系农村户籍，从2008年起至发生本次事故止一直在城市里务工。另查明，泸州市2014年职工平均工资41121元／年。
一审法院认为，国家实行建设工程资质许可制，明确禁止违法分包、转包，华西五建作为具有建筑施工承建资质的单位，自述将部分工程项目分包给自然人，其行为性质属于将建筑工程违法分包给不具有用工主体资格的自然人。虽然赵诗不是华西五建直接雇请的务工人员，但赵诗确系受泸州市龙马潭区兴泸居泰＊玉带花园工地上班组人员的雇请到该工地工作的务工人员，双方对赵诗在该工地实施安装工作时遭受损害和按照工伤标准计算赔偿的事实均无异议。赵诗系提供劳务的人员，华西五建系实际接收劳务成果方，因此，双方之间形成了事实上的劳务合同关系。庭审中，华西五建抗辩称已将该工程的安装项目分包给了自然人龙刚，以及赵诗系在实施安装时遭受的损伤，理应由龙刚承担工伤保险责任，但龙刚否认是实际承包人，而华西五建未对实际分包人系龙刚进行举证，华西五建应依法承担举证不能的法律后果。参照人社部发（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，赵诗在华西五建承建的建筑工程施工作业中遭受工伤，华西五建违法分包，依法应当工伤保险赔偿责任。如华西五建有证据证明已将该工程安装项目分包给其他组织或者自然人，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第二款之规定，华西五建承担工伤保险责任后，有权向分包转包的相关单位和个人追偿。泸州科正司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书中所附的司法鉴定许可证中清楚载明了泸州科正司法鉴定所的鉴定业务范围为法医临床鉴定、法医病理鉴定等，足以证明泸州科正司法鉴定中心具备鉴定工伤伤残等级资质，且休庭后华西五建未在规定的举证期限内书面提出对赵诗伤残等级进行重新鉴定的申请，鉴定意见具有客观性、真实性、合法性，依法确认赵诗的伤残等级为工伤五级。关于停工留薪待遇，赵诗从事的行业系建筑行业，其工资依法应参照受伤前同类建筑行业35289元／年（日平均工资为96.70元）予以确认，核定停工留薪待遇为119天×96.7元／天=11507.3元。关于一次性伤残补助金，参照伤前四川省建筑行业年均收入35289元／年，确认赵诗的一次性伤残补助金为2941元／月×18个月=52938元。一次性医疗和就业补助金，因仲裁未开庭，故本案赔偿标准中的月工资为一审法庭辩论终结时统筹地区上年度职工月平均工资，即泸州市2014年职工平均工资41121元／年，赵诗的一次性工伤医疗和就业补助金月平均工资的标准应为3426元／月，但赵诗请求按月平均工资2834元计算，系自由行使处分权，未违反法律规定，故一次性医疗和就业补助金2834元／月×74个月=209716元。华西五建对赵诗诉求的医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费均未有异议，依法核定赵诗的医疗费2140元、护理费2320元（29天×80元／天）、住院伙食补助费435元（29天×15元／天）、鉴定费700元。由于赵诗无诊断同意到统筹地区以外就医的事实，交通费不予支持。综上，赵诗因五级工伤伤残依法应当获得的赔偿款为279756元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第（七）项之规定，判决：一、华西五建于判决生效之日起十日内赔付赵诗279756元。二、驳回赵诗的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2760元，由华西五建承担。宣判后，华西五建不服一审判决，向本院提出上诉。
上诉人华西五建上诉称，一审判决认定事实不清，被上诉人赵诗在屋顶实施安装工作过程中，私自通过外架时不慎跌落，严重违反工地安全操作程序，且被上诉人赵诗自认这一事实，被上诉人赵诗对受伤发生存在过错，应相应减轻上诉人华西五建的赔偿责任。被上诉人赵诗在工作时受伤，性质为工伤，应按工伤事故程序处理，选择市劳动能力鉴定委员会鉴定，被上诉人赵诗自行委托泸州科正司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，一审判决采信该证据不合理。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人赵诗答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告龙刚未提交书面答辩意见。
在二审诉讼中，上诉人华西五建和被上诉人赵诗均未向本院提交新的证据材料。
本院二审审理查明事实，与一审法院查明事实一致。
本院认为，参照人力资源和社会保障部人社部发（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，具备用工资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。双方当事人对赵诗在华西五建承建的泸州市龙马潭区兴泸居泰＊玉带花园工地从事管道安装工作中受伤的基本事实无争议，被上诉人赵诗据此要求上诉人华西五建承担工伤保险赔偿责任，一审法院确定案由为劳务合同纠纷，不能准确反映本案的法律关系和基本性质，因此，本案案由应当调整为工伤保险待遇纠纷。本案争议焦点为：一、被上诉人赵诗在工作中受伤是否严重违反安全操作程序并相应减轻上诉人华西五建的工伤保险赔偿责任；二、泸州科正司法鉴定中心出具的有关被上诉人赵诗工伤伤残等级的鉴定意见是否应当被采信。
关于被上诉人赵诗在工作中受伤是否严重违反安全操作程序并相应减轻上诉人华西五建的工伤保险赔偿责任的问题。首先，上诉人华西五建主张被上诉人赵诗在工作中严重违反安全操作程序，并未提供华西五建制订的安全操作规程以及赵诗具体违反操作规程的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。其次，上诉人华西五建自述将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，华西五建对自己承包建设范围内职工发生工伤依法应当承担工伤保险赔偿责任，并参照适用《工伤保险条例》的相关规定计算工伤保险待遇。在《工伤保险条例》中并没有规定职工发生工伤职工应当承担责任的情形。因此，上诉人华西五建有关被上诉人赵诗严重违反安全操作程序并相应减轻工伤保险赔偿责任的上诉理由不成立。
关于泸州科正司法鉴定中心出具的有关被上诉人赵诗工伤伤残等级的鉴定意见是否应当被采信的问题。上诉人虽然在一审诉讼中对泸州科正司法鉴定中心的鉴定资质提出异议，并认为应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，但上诉人华西五建并没有在一审法院规定的举证期限内对被上诉人赵诗的伤残等级申请由市劳动能力鉴定委员会进行重新鉴定。一审法院在审查泸州科正司法鉴定中心具有法医临床鉴定、法医病理鉴定的司法鉴定资质的情况下，依法确认泸州科正司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出赵诗损伤评定为伍级伤残的鉴定意见，并无不当。上诉人华西五建在二审诉讼中申请重新鉴定，并没有对其一审诉讼中未申请重新鉴定的原因作出合理说明，也没有提出充分证据证明泸州科正司法鉴定中心的鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形。因此，上诉人华西五建在二审诉讼中要求对被上诉人赵诗伤残等级进行重新鉴定的申请，本院依法不予准许，上诉人华西五建认为一审法院对泸州科正司法鉴定中心出具鉴定意见采信不当的上诉理由不成立。
综上，上诉人华西五建的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5496元，由上诉人中国华西企业股份有限公司第五建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春
审 判 员 何燕
代理审判员 刘静
二〇一五年十月二十日
书 记 员 邓琳