上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第2955号
上诉人（原审原告）李锋。
委托代理人郑海萍，上海申渝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）复旦大学附属肿瘤医院。
法定代表人＊＊＊，院长。
上诉人李锋因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民一（民）初字第2100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日立案受理后，依法组成合议庭于同年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人李锋及其委托代理人郑海萍到庭参加诉讼。被上诉人复旦大学附属肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月24日李锋在肿瘤医院处行超声检查提示：①右侧甲状腺下极实质结节伴钙化（MT可能），余两侧甲状腺内多发结节（良性病变可能）；②右侧下颈部颈静脉后方实质结节伴钙化（淋巴结可能，M待排）；③左侧颈部，两侧锁骨上未见明显占位。
2013年5月27日李锋在肿瘤医院处行甲状腺CT（增强）检查提示：右侧甲状腺下极密度减低。
2013年5月30日李锋因“发现双侧甲状腺肿块半月”入住肿瘤医院处。据住院病案记载：入院时专科检查：颈软，气管居中，无颈静脉怒张，无淋巴结肿大，右侧甲状腺下极可触及约1.5cm肿块，质硬，无压痛，边界欠清，活动度可，随吞咽上下移动，未闻及血管杂音。入院后诊断：①右甲状腺癌右颈部淋巴结转移；②左侧结节性甲状腺肿。6月3日李锋在全麻下行右侧甲状腺癌联合根治术＋喉返神经探查术。术中见右侧甲状腺中下极各0.5及1cm肿块，质硬边界不清，无包膜。冰冻切片提示有甲状腺乳头状癌，另见右侧颈部多枚淋巴结，最大约1.5cm，质地韧，活动度可。术后予以抗感染、支持等治疗。患者恢复好，无发热、无声嘶呛咳，无手足抽搐麻木，切口无红肿渗出。6月6日病理报告示：（右甲腺叶）乳头状癌，伴大片胶原化；右颈部淋巴结（3／11）见甲状腺乳头状转移，其中：第2组（0／3），第3组（0／2），第4组（3／6）。同日李锋出院。
出院后李锋在肿瘤医院处门诊随访，多次行超声复查均提示：①左甲状腺多发结节（结节性甲状腺肿可能）；②两侧颈部未见明显占位。
2014年1月12日李锋在河南省浚县人民医院行CT检查提示：右侧膈疝；右下肺感染？
2014年3月4日李锋诉呃逆胸闷前往中山医院门诊。阅外院胸部CT右膈肌抬高，考虑右膈神经麻痹。
2014年3月7日李锋前往龙华医院就诊。考虑甲状腺癌术后，膈神经麻痹。
2014年3月18日李锋在肿瘤医院处超声检查提示：①左侧甲状腺不均质改变伴多发结节（桥本氏甲状腺炎可能），左叶下极实质结节（形态饱满，建议随访）；②双乳小叶增生（BI-
RADS：2）；③子宫前壁实质结节（肌瘤可能）；④双腋下小淋巴结（炎性可能）；⑤右侧上颈部炎性淋巴结可能；⑥两侧卵巢、盆腔未见明显占位。
2014年3月31日李锋至上海市浦东新区公利医院CT检查提示：①右肺下叶纹理堆聚伴小支扩可能；②右膈高位。
2014年4月16日李锋在长海医院彩超检查提示：左侧甲状腺结节，其下极实性结节，MT待排；左侧甲状腺腺体不均质改变，考虑桥本甲状腺炎。
2014年6月12日李锋在瑞金医院超声检查提示：甲状腺术后；左侧甲状腺结节样病灶，中部之一伴钙化，拟TI-
RADS4B类，建议细胞学检查；左侧颈部Ⅵ区淋巴结显示；双侧甲状旁腺区未见明显异常。
2014年8月7日李锋入住瑞金医院卢湾分院。8月8日行左侧甲状腺全切除、左颈淋巴结清扫术。术后病理提示：“左侧”甲状腺乳头状微小癌直径0.4cm伴桥本病，“左侧六区”淋巴结（0／5）枚未见癌转移。经治疗至8月15日李锋出院。
李锋认为肿瘤医院医疗行为存在过错，造成李锋人身损害，故提起本案诉讼。李锋为诉讼支付律师费5，000元（人民币，以下同）。
原审法院委托上海市浦东新区医学会对本案医疗争议进行医疗损害鉴定。该会分析认为：1、诊断和处理：医方依据B超等病历资料对患者诊断“右甲状腺癌右颈部淋巴结转移、左侧结节性甲状腺肿”成立，在告知同意下行“右侧甲状腺癌联合根治术＋喉返神经探查术”符合临床诊疗常规。2、膈神经麻痹：造成患者术后出现膈神经麻痹的主要原因与术中神经周围颈淋巴结清扫有关，有误伤的可能，属于根治术中难以避免的不良状况。3、左侧甲状腺术中处理：根据患者术前B超提示：左侧甲状腺多发性低回声，分别为6×5mm、6×4mm、7×6mm、边界尚清，形态规则（良性病变可能）。当时医方术中未予处理，给予术后随访观察，符合临床诊疗常规。4、医方存在的缺陷：医方手术记录中，未见左侧甲状腺术中探查情况的描述；患者桥本甲状腺炎在病历中也未见记录，存有缺陷。鉴定意见为：1、本例不属于对患者人身的医疗损害。2、医方在医疗活动中存在：医方手术记录中，未见左侧甲状腺术中探查情况的描述；患者桥本甲状腺炎在病历中也未见记录的医疗过错，但与患者李锋的人身损害结果不存在因果关系。李锋支付鉴定费3，500元。
李锋对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，原审法院委托上海市医学会再次鉴定，该会分析认为：1、诊断方面：患者有双侧甲状腺病变，医方根据本院B超判断右侧甲状腺癌，左侧结节性甲状腺肿，未对患者实施穿刺探查，不符合医疗常规。2、术前告知：依据现有送鉴病历材料，在患者的术前告知知情同意书中，医方未就发生膈神经损伤可能予以明确告知。3、手术方式：患者第一次手术时右侧甲状腺乳头状癌（肿瘤小于1cm）伴淋巴结转移，行右侧甲状腺癌根治术正确；左侧甲状腺肿，结节仅为3-4mm，一年后外院再次手术证实为微灶癌和桥本氏病变，故第一次未实施左侧甲状腺切除无原则错误。4、内在关联：右甲状腺癌根治术致患者右膈神经损伤，出现右横膈抬高，目前未造成明显的功能障碍。现无依据表明患者目前影像上存在的肺、骨病灶与甲状腺癌有明确的相关性。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、医方在医疗活动中存在手术损伤右膈神经的医疗过错，与患者李锋的右横膈抬高存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者李锋的目前的人身医疗损害等级为四级事故，不构成伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为：主要责任。李锋支付鉴定费3，500元。上海市医学会另出具三期鉴定意见书，鉴定意见为：休息期90天、护理期30天、营养期30天。李锋支付鉴定费800元。
李锋对上海市医学会的鉴定意见提出异议，上海市医学会出具复函：1、膈神经损伤属于甲状腺肿瘤根治术后意外情况，术前已与家属谈话并有记录。2、单侧膈神经损伤没有影响到呼吸功能，如若影响将每天需吸氧或用辅助呼吸，而膈神经损伤通常会有一定代偿，故不构成伤残。3、辅助超声检查仅作临床参考，最终疾病判断以病理检查结果为准。4、根据2013年6月3日术中探查所见，“右甲状腺中下极2枚肿块，分别0.5cm和1cm（应以手术中所见为准）”。5、根据患者的影像资料，应先做穿刺，然后做病理学检查。故认为医方存在过错，故本例属于对患者人身的医疗损害，此是综合考虑所做出的结论。
对上述鉴定意见及复函，李锋确认按照上海市医学会的鉴定意见进行处理。另，李锋认为，上海市医学会复函第5点提到了漏诊漏治的问题，但其鉴定意见书中未明确该问题；李锋至肿瘤医院处就诊前，在他院确认为两侧甲状腺均系癌症，李锋在肿瘤医院处就诊时要求两边全切，但肿瘤医院认为右侧是癌症，故对左侧没有进行处理，导致了李锋第二次手术，两级医学的鉴定书中对此均未提及；肿瘤医院术前未告知李锋手术可能造成膈神经损害；膈肌功能牵拉功能丧失，导致内脏部位发生移位，应该会造成李锋身体残疾。
肿瘤医院对上述鉴定意见及复函均无异议，认可按照上海市医学会的鉴定意见处理。
原审另查明，李锋系非农业家庭户口。某新镇镇第一初级中学于2015年5月出具证明，证明李锋系其职工，月平均收入为3，116.67元，自2013年5月22日患癌症开刀以来，一直未上班。
一审中李锋诉称，肿瘤医院手术过程中操作不慎导致李锋膈神经损伤的损害后果，故请求判令肿瘤医院赔偿医疗费63，398.09元（截止至开庭日）、住院伙食补助费320元（20元／天×16天）、残疾赔偿金95，420元（47，710元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金20，000元、交通费8，679.50元（截止至开庭日）、护理费1，500元（50元／天×30天）、营养费1，200元（40元／天×30天）、误工费9，350元（3，116.70元／月×3个月）、住宿费17，356元（1，356元票据、其余按照160元／天×100天计算）、鉴定费7，800元、律师费5，000元，另要求保留主张后续治疗费用的诉权（因丧失膈肌功能导致心率和呼吸功能障碍的治疗）。
肿瘤医院辩称，其同意按照鉴定意见承担赔偿责任。对于李锋具体诉请，凭据确认医疗费；不认可残疾赔偿金；认可住院伙食补助费；护理费按照40元／天的标准计算；对于交通费及住宿费，认可李锋本人的费用；对李锋误工费的计算标准无异议。
原审法院审理后认为，公民的生命健康权受法律保护，肿瘤医院接受患者治疗，双方形成医患关系，肿瘤医院应当对患者进行积极妥善地治疗。判定肿瘤医院承担医疗损害责任的前提是肿瘤医院医疗违法行为与患者人身损害后果之间具有因果关系。鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的鉴定结论，对于肿瘤医院的医疗行为是否存在过错以及其过错与患者所受损害是否有因果关系，具有比较强的证明力。本案医疗纠纷经过两级医学会组织鉴定，医患双方均表示按照上海市医学会的鉴定意见对本案进行处理，原审法院予以确认。李锋对于上海市医学会的鉴定意见提出的异议，原审法院认为，上海市医学会明确了肿瘤医院术前未实施穿刺探查不符合诊疗常规，根据李锋一年后在外院再次手术情况，确认肿瘤医院未对李锋行左侧甲状腺切除无原则性错误；上海市医学会明确了肿瘤医院术前未告知李锋手术可能造成膈神经损伤；对于伤残问题，上海市医学会确认李锋右膈神经损伤，出现右横膈抬高，目前未造成明显的功能障碍，无依据表明李锋影像上的肺、骨病灶与甲状腺癌有明确的相关性，另，其复函进一步说明，单侧膈神经损伤没有影响到呼吸功能，如若影响将每天需吸氧或用辅助呼吸，膈神经损伤通常会有一定代偿，因此不构成伤残。综上，原审法院认为上海市医学会已充分考虑到肿瘤医院的过错，李锋疾病状况及损害后果，其作出的鉴定意见客观、全面，李锋虽有异议，但未能提出充分依据反驳鉴定意见，故对李锋主张不予认同，对上海市医学会的鉴定意见予以认同。根据肿瘤医院的过错程度，原审法院酌情判令肿瘤医院承担70%的赔偿份额。
本案的具体赔偿项目如下：根据李锋提供的医疗费票据、报销单据，法院凭据确认医疗费29，167.91元（已扣除统筹支付部分）；肿瘤医院对于李锋住院伙食补助费、误工费的计算方式均认可，故法院确认李锋上述诉请；法院根据鉴定所确定的护理及营养期限确认护理费1，200元、营养费1，200元；李锋提供的部分交通费票据及住宿费发票无法确认与本案的关联性，且对于住宿费主张李锋未能提供足额的票据，故对于李锋主张的金额法院不予确认，根据李锋提供的票据及李锋就诊需要，法院酌情确认交通费2，000元、住宿费2，000元；凭据确认律师费5，000元；李锋伤情未构成伤残，故对于李锋主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金，法院均不予确认；对于后续治疗费用，原审法院认为，根据上海市医学会鉴定意见书及复函，目前无证据证明李锋影像上的肺、骨病灶与甲状腺癌存在明确的相关性，李锋损伤并未影响到呼吸功能，无明显的功能障碍，故李锋主张因丧失膈肌功能导致心率和呼吸功能障碍，需后续治疗，并无依据，法院难以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，于二○一五年七月二十九日作出判决：一、复旦大学附属肿瘤医院于判决生效之日起十日内赔偿李锋医疗费29，167.91元、住院伙食补助费320元、交通费2，000元、住宿费2，000元、护理费1，200元、营养费1，200元、误工费9，350元、律师费5，000元，共计50，237.91元的70%计35，166.54元；二、驳回李锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，632元，减半收取计2，316元，由李锋负担1，916元，复旦大学附属肿瘤医院负担400元。鉴定费7，800元，由复旦大学附属肿瘤医院负担。
一审判决后，李锋不服，上诉至本院称：上海市医学会的鉴定意见不应作为认定事实的依据，应当对上诉人的伤残等级重新鉴定；上海市医学会书面回函已经明确了漏诊漏治的损害，但原审法院对漏诊事实没有认定。故上诉人请求撤销原审判决，改判被上诉人肿瘤医院赔偿医疗费63，398.09元、住院伙食补助费320元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金20，000元、交通费8，679.50元、护理费3，256元、营养费1，200元、误工费9，350元、住宿费17，356元、鉴定费7，800元、律师费5，000元，以及因漏诊致二次手术产生的误工费9，350元、护理费3，256元、营养费1，200元。
被上诉人肿瘤医院未作答辩。
本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构及其医务人员的过错。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托医学会对医疗行为有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以医学会出具的鉴定意见为重要参考。本案中，上海市医学会已就涉案纠纷进行了医疗损害鉴定，针对肿瘤医院的医疗行为，其鉴定意见认为“本例属于对患者人身的医疗损害”、“医方在医疗活动中存在手术损伤右膈神经的医疗过错，与患者李锋的右横膈抬高存在因果关系”、“医方的责任程度为主要责任”，故原审法院据此确定肿瘤医院承担70%的赔偿责任具有相应的事实依据，本院予以认同。同时，上海市医学会鉴定意见还明确“患者李锋的目前的人身医疗损害等级为四级事故，不构成伤残”，且在其书面复函中对“不构成伤残”的原因作了进一步说明，鉴于上诉人提出的理由并不足以反驳该鉴定意见的客观性和权威性，故对上诉人坚称其构成伤残的意见，本院难以采纳。另外，关于上诉人提出的肿瘤医院存在漏诊漏治的情况，需要说明的是，医疗活动是一个根据患者身体素质变化而演变的过程，不能仅仅以后续治疗措施的变化来倒推先前医疗行为存在不当，医疗机构制定治疗方案需要根据患者当时的身体状况等多方面因素而定，鉴于上海市医学会相关鉴定意见也已明确了肿瘤医院“第一次未实施左侧甲状腺切除无原则错误”，故本院对上诉人该项意见亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求，因缺乏充分的事实和法律依据，本院难予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。被上诉人肿瘤医院经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，339.30元，由上诉人李锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虎
审 判 员 刘 江
代理审判员 胡起达
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 程剑峰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……