广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）惠13民终第194号
上诉人（原审被告）：惠州市飞扬实业有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：陈专。
委托代理人：陈志斌，广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏东祥，男，汉族，公民身份号码：×××0514，住址：深圳市宝安区。
委托代理人：徐焕茹，广东惠宏信律师事务所律师。
委托代理人：蔡文杰，广东惠宏信律师事务所律师。
上诉人惠州市飞扬实业有限公司（下称飞扬公司）与被上诉人魏东祥因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年4月2日，原审原告魏东祥向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告承担逾期交房的违约责任，并向原告支付相应违约金。（其中，自2013年7月1日起暂计算至2015年1月21日止，被告应向原告支付的违约金为人民币2778515元。实际最终的违约金总额则按原告已支付房价款的每日万分之五，自2013年7月1日起计算至被告向原告实际交付涉案房屋之日止）。2、判令被告继续履行向原告交付符合约定涉案房屋的合同义务。3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：原告于2013年5月23日与被告签订一份《商品房买卖合同》［合同编号：惠州（2013）10013566，下称“合同”］，合同约定原告向被告购买位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88号珑湖湾二期3组团12号房屋（在本起诉状中均简称为“涉案房屋”）一套，涉案房屋总价款为人民币9749177元；合同第八条约定，被告应当在2013年6月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定和合同约定将涉案房屋交付给原告使用；合同第九条约定，被告若逾期交房的，则应自本合同第八条规定的最后交付期限第二天（即自2013年7月1日）起至实际交付之日止，向原告支付其已交付房价款每日万分之五的违约金；合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；合同第十九条约定争议的解决方式为“依法向人民法院起诉”。合同签订后，原告已按合同约定向被告支付了涉案房屋的全部价款共计人民币9749177元，但被告却未按照合同约定履行涉案房屋的交付义务。原告多次要求被告履行交付涉案房屋的合同义务，然而，截止至原告起诉之日止，被告还未按照合同约定向原告交付符合交付条件的涉案房屋，因此，被告已构成逾期交房的违约行为，应当向原告承担逾期交房的违约责任。根据合同第八条和第九条的约定，被告应自2013年7月1日起至实际交付之日止，向原告支付已交付房价款（即9749177元）每日万分之五的违约金。其中，自2013年7月1日起暂计算至2015年1月21日止（共计570天），被告应向原告支付违约金为人民币2778515元（大写：贰佰柒拾柒万捌仟伍佰壹拾伍元）（详细计算：9749177元X万分之五X570天=2778515元）。被告逾期交房的违约行为已严重损害原告的合法权益，因原告多次与被告协商无果，被迫无奈，原告只能向法院提起诉讼，恳请贵院支持原告的全部诉讼请求。
被告飞扬公司辩称：一、被告没有违约，被告的房产在2013年1月31日已经具备竣工验收的交付条件，并在2013年3月16日通过惠州日报进行了公告，包括涉案房屋在内的均已达到竣工验收和交付的条件，双方签订认购书和买卖合同均发生在2013年1月31日以后，因此我方认为被告向原告出售的房产是现房，不存在房屋买卖合同约定第八、九条约定的违约情形。二、被告的房产已经在2013年10月18日领取了房产部门的房屋权属证明书，并在2014年6月26日领取了房地产权证，说明房屋已经实际登记和办证到原告名下，不存在原告所说的多次到被告要求交房，没有房交付的客观事实，相反是原告不愿意到被告处收楼，我方随时都可以交付房产。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原、被告双方于2013年5月23日签订《广东省商品房买卖合同》，约定由原告向被告购买位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88号珑湖湾二期3组团12号房屋，总价款为人民币9749177元。该合同第二条约定：“买受人购买的商品房为预售商品房。该商品房作为在建商品房，已取得《商品房预售许可证》，证号为：惠市房预许（2011）146号，颁发机关为惠州市房产管理局”。第八条约定：“出卖人应当在2013年6月31日（30日）前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：…4、该商品房经勘察、设计、施工、监理、建设单位共同组织验收合格。该合同第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。…（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单……”。附件四《商品房买卖合同补充协议书》第六、七条约定买受人采用银行或公积金按揭方式付款的，逾期办理银行按揭超过三十天；因买受人原因未通过按揭贷款申请，应在不同意按揭贷款决定或出卖人通知之日起10日内付清房款，逾期未付清购房款；出卖人均有权单方解除合同，买受人按总购房款的20%支付违约金。
合同签订后，原告付清了全部房款共计9749177元。2013年1月31日，涉案房产经过五方验收合格。2013年3月16日，被告在《惠州日报》发布《珑湖湾入伙公告》，告知业主关于该项目T9、T10栋、T22、T23及别墅三组团、五组团通过政府有关部门的竣工验收，具备了入伙条件，定于2013年3月22日-25日集中办理入伙手续，并将提前电话通知并邮寄入伙通知书。2013年2月5日，惠州市惠城区城乡规划建设局对涉案房产予以工程竣工验收备案。2013年10月28日，惠州市房产管理局为该房产出具商品房屋权属登记证明书，2014年6月26日颁发房地产权证。庭审时，法庭询问被告是否按照合同第十一条约定涉案房产达到交付条件后，书面通知原告办理交付手续，是否已签署了房屋交接单。被告认为交付房产是现楼，被告可以随时办理收楼手续，售楼时已履行告知义务，不需要书面通知，也未提交签署房屋的交接单。被告称售楼时已履行告知，但未提供证据予以证明，原告亦不予认可。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》及其附件是双方经平等、自愿协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方应严格按合同约定履行自己的义务。涉案房产在双方签订购房合同前已取得五方验收合格，符合双方约定的交付条件，但被告在合同签订后，却未按照合同第十一条约定的要求，履行书面通知义务，至今也未能提供房屋交接单。鉴于被告怠于履行义务，违反合同约定，应承担一定的违约责任。同时，原告作为购房者，在双方约定的交楼期限届满后，未积极了解涉案房产具体情况如何，是否达到交付条件，怠于行使权利，也有负有一定的责任。鉴于涉案房产已于2014年6月26日取得房地产权证，原告对于涉案房产的具体情况应有清楚认识，结合本案的具体情况，衡量双方的过错程度，根据公平合理原则和违约责任对等原则，酌定违约期限截止至为取得该房地产权证之日。则被告的违约期限从最后交楼之截止日即2013年7月1日起计至2014年6月26日止为360天。根据双方的合同约定，出卖人逾期交楼，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，该约定过高，予以调整为每日万分之三。则被告应支付给原告的违约金为1052911.12元（9749177元×0.0003×360天）。原告请求被告将涉案房产交付给原告，依法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市飞扬实业有限公司应于本判决生效之日起七日内将位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88号珑湖湾二期3组团12号房屋交付给原告魏东祥。
二、被告惠州市飞扬实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告魏东祥支付违约金1052911.12元。
三、驳回原告魏东祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29028元（原告已预交），由原告魏东祥负担14514元，被告惠州市飞扬实业有限公司负担14514元。
当事人二审的意见
上诉人飞扬公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判决驳回原告的诉讼请求；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：
一、一审法院的裁决理由和结果认为“涉案房产在双方签订购房合同前已取得五方验收合格，符合双方约定的条件，但被告在签订合同后：未按照合同第十一条约定的要求，履行书面通知义务，应承担一定的违约责任”，属于事实认定不清，适用法律错误。
本案上诉人没有违约，上诉人已履行相应的通知义务，已实际通知到位，且被上诉人已按时收楼，并且涉案房产在转让时已是现房，已达交付条件，理由如下：
1、2013年3月28日，被上诉人与上诉人签订了珑湖湾二期三组团3-12号住宅的《认购协议书》，并于：2013年5月23日签订了《商品房买卖合同》及附件二《公共面积与公用房屋分摊建筑面积构成说明》、附件三《龙湖湾二期别墅交楼标准》、附件四《商品房买卖合同补充协议书》。
附件四《商品房买卖合同补充协议书》第三条明确规定：买受人在收楼时应支付出卖人代收费用（包括土地分割费、房产证办证费等）等款项。而被上诉人在收楼时已缴纳完成上述费用。
附件四《商品房买卖合同补充协议书》第五条明确规定：买受人在签订本合同前已查看了所购房屋现场，对该房屋的设计、状况、配套条件和所在区域的规划等情况均了解并认可。而被上诉人已于2013年5月23日签订该附件四。
2、被上诉人一味的强调未收到通知，实在是不符合逻辑，令人难以理解。
二、一审法院以涉案房产办理房地产权证书日期为违约起止日是无事实及法律依据的
上诉人认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条交付期限“出卖人应当在2013年6月31日起依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”的约定，上诉人的房产珑湖湾二期三组团3-12号住宅已经于2013年1月31日验收竣工；已达到了交付的条件，也就是说，在2013年1月31日时，上诉人出卖给被上诉人的上述房产就是现房。按双方《商品房买卖合同》约定，视为对方已在2013年5月23日就应当确认收楼，并以此认定对方应当知道当时达到交付条件。被上诉人没有按期来收楼，一审法院应当认定为被上诉人拒不收楼；并应依此认定被上诉人于2013年7月1日起已知道涉案房屋达到交付条件，确认该日为被上诉人收楼日期。确认2013年6月31日为上诉人违约终止日，并依此作出适当裁决。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法作出公正裁决。
被上诉人魏东祥答辩称：一、被答辩人未按照合同约定按时履行交付符合交付条件的涉案房屋的合同义务，已构成逾期交房的违约行为，应当向答辩人承担逾期交房的违约责任。一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，贵院应依法予以维持。
二、被答辩人未按商品房买卖合同规定的期限将涉案房屋交付答辩人使用的行为已构成逾期交房的违约行为，被答辩人应依据商品房买卖合同第九条的约定承担逾期交房的违约责任。
1、被答辩人未在商品房买卖合同第八条约定的交付期限（即在2013年6月31日前）将符合合同约定的商品房交付给答辩人使用是客观存在的事实。
2、根据商品房买卖合同第十一条的约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人（指被答辩人）应当书面通知买受人（指答辩人）办理交付手续，双方验收时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”本案中，被答辩人不但未在合同约定的“在2013年6月31日前”的交付期限内将合格的涉案房屋交付给答辩人，更从未书面通知答辩人办理交付手续，被答辩人也从未向答辩人出示商品房买卖合同第八条规定的证明文件。被答辩人直到本案庭审时才向法庭出示所谓的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》原件，这足以说明被答辩人并未向答辩人交付符合商品房买卖合同约定的涉案房屋，因此，被答辩人己构成逾期交付房屋的违约行为。
三、商品房达到全部交付使用条件后，出卖人书面通知答辩人办理交付手续不但是双方约定的被答辩人应承担的主要合同义务，更是被答辩人作为出卖人应承担的法定义务，被答辩人未履行上述义务就构成合同违约。依据诚实信用和公平原则和《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，以及双方签订的商品房买卖合同第十一条的约定，同时，根据商品房买卖活动一般的交易习惯，由于订立商品房买卖合同时买受人根本无法获知商品房是否已经竣工、是否已经通过验收，而被答辩人作为开发商，也即商品房的建设单位，才知晓商品房何时竣工、何时具备合同约定的全部交付条件，换句话说，只有开发商承担在商品房具备合同约定的交付条件时通知买受人办理房屋交接手续的义务，才有助于保障普通买受人如期占有该商品房。因此，不管是预售商品房还是现房，只要“商品房”达到交付使用条件后，出卖人都应当书面通知买受人，否则，出卖人就构成逾期交付房屋的违约行为，就应当承担逾期交付房屋的违约责任。
在本案中，被答辩人作为开发商也是出卖人，不但未按照诚实信用和公平原则如实告知涉案房屋是否己经具备全部交付条件，更是未书面通知答辩人办理交付手续，而对于被答辩人来说，做到“书面通知”是轻而易举的事情，因为，被答辩人早己在商品房买卖合同的附件四“商品房买卖合同补充协议书”的第一条就约定了明显有利于被答辩人本身的便利条款：“出卖人、买受人双方同意《商品房买卖合同》中所列买受人地址即为双方约定的买受人联系地址。
出卖人的通知或其他文件邮寄至该地址的，即视为送达。”然而，被答辩人却依然未按照商品房买卖合同第八条和第十一条的约定在合同约定的交付期限内书面通知答辩人办理交付手续。很显然，被答辩人未依约履行通知交付和现实交付商品房的义务，己构成逾期交付房屋的违约行为，理应根据商品房买卖合同第九条的约定承担逾期交房的违约责任。
四、本案涉案房屋实属预售商品房，答辩人也已按被答辩人的要求向被答辩人缴纳预告登记费。
1、商品房买卖合同第二条“商品房销售依据”约定：“买受人（指答辩人）购买的商品房为预售商品房。该商品房作为在建商品房，已取得《商品房预售许可证》，证号为：惠市房预许（2011）146号第三条关于“买受人所购买商品房的基本情况”也约定：“买受人购买的商品房为预售商品房”。很显然，涉案房屋实属预售商品房。
2、应被答辩人的要求，答辩人己于2013年4月20日向被答辩人缴纳涉案房屋的预告登记费（见被答辩人一审提供的证据材料）。很明显，事实上涉案房屋就是预售商品房，之所以涉案房屋属于预售商品房，被答辩人才要求答辩人缴纳预告登记费的。
3、庭审时，被答辩人向法庭出示《竣工验收备案表》的复印件存在不同版本，该复印件存在缺页和没有落款时间等问题，而且，该复印件第5页的质量监督机构提出的“《建设工程质量监督报告》”的编号却是空白的，也就是根本不存在所谓的“《建设工程质量监督报告》”，当法庭和答辩人要求被答辩人出示原件时，被答辩人却无法提供，后来提供出来的文件还是一份复印件，而且还与提供给答辩人和法庭的复印件不一致，被答辩人认为该份复印件盖了没有日期的所谓档案馆长方形章就是原件的观点是不成立的。由于《竣工验收备案表》复印件不但漏洞百出，而且也没有原件予以核实，其真实性不予认可，因此，我们认为《竣工验收各案表》复印件的根本不能作为本案的证据使用。
综上所述，技答辩人未在商品房买卖合同约定的交付期限内书面通知答辩人办理交付手续，也未提供涉案房屋的交接单，这既违反了双方签订的商品房买卖合同的约定，也违反了法律规定的法定义务，显然被答辩人已构成逾期交房违约行为，应按照双方签订的商品房买卖合同的约定承担逾期交付房屋的违约责任，为维护作为普通购房者的答辩人的合法权益，答辩人恳请贵院维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人飞扬公司补充提交了一份该公司与魏东祥于2013年5月23日签订的《珑湖湾签约确认单》，被上诉人魏东祥认为该证据非新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：本案一审中飞扬公司提交了一份该公司于2014年3月28日开具的收据，内容为收到魏东祥交来涉案房屋的印花税、国土证分割费、产权登记费等项目费用合计405元。本案二审中飞扬公司主张，根据《房屋买卖合同》附件4第三条的约定，买受人在收楼时应当支付土地分割费等，故而应当视为已经通知魏东祥收楼。魏东祥称，缴纳该部分费用是事实，是根据飞扬公司的通知交费，不能以交费行为推定已经通知交楼。
本院认为，本案属于商品房买卖合同纠纷，对于飞扬公司是涉案房屋出卖人、魏东祥是涉案房屋买受人的主体地位，以及双方签订涉案的《商品房买卖合同》、魏东祥已经缴纳全部房款、房产证件已经办理等基本事实，在一审判决作出认定后双方当事人并未就以上问题提出上诉，本院予以确认。上诉人飞扬公司提出上诉的，主要是针对一审法院认定的该公司应当向魏东祥进行通知而未通知、以办证时间的作为违约终止时间点等问题提出上诉。故而本案二审中争议的焦点问题是：飞扬公司是否有通知义务以及是否进行过通知、违约时间的截止日期等。
关于飞扬公司的通知义务问题，即便如飞扬公司所言其销售的现房，且在签订合同时就已经具备交付条件，飞扬公司作为专业的房地产开发企业，应当知悉期房销售与现房销售的差别，在不同性质的房屋销售中针对自己作为开发企业权利与义务的不同，通过设置相应的合同条款予以明确。假定飞扬公司在涉案房屋的销售过程中，已经将该房屋具备交付条件、无需另行向魏东祥通知交付且随时可以交付的情况向魏东祥说明，则应当在签订合同时在相关合同条款或者附件中进行说明。事实上，在飞扬公司与魏东祥签订的《商品房买卖合同》中，仍然明确约定了“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”。涉案的商品房具备交付条件，只是出卖人向买受人交付的基础。涉案房屋具备交付条件且魏东祥知道该房屋具备交付条件，并不等于飞扬公司通知了魏东祥该公司向魏东祥交付。在“达到交付使用条件”的基础上，出卖人还应当“书面通知买受人”办理交付手续。
在本案诉讼中，飞扬公司多次强调其已经向魏东祥通知交付涉案房屋。但是，根据《商品房买卖合同》的约定，通知交付的形式应当是“书面”的。飞扬公司尽管在报刊上发布过《入伙公告》等，但是是在该公司与魏东祥签订合同之前，不能对魏东祥产生通知效力。本案诉讼中，飞扬公司不仅未提交该公司进行过书面通知的证据，也没有提交过何时进行过口头、电话通知过的证据。本院只能根据本案一审中飞扬公司提交的2014年3月28日开具的收据，以及魏东祥认可已经缴纳该收据记载费用的事实，结合《商品房买卖合同》补充协议书附件4第三条的“买受人在收楼时应支付出卖人代收费用（包括土地分割费、房产证办证费）”等约定，可以推定最迟在2014年3月28日飞扬公司已经通知过魏东祥收楼并缴费。本案涉案房屋价值高达970余万元，魏东祥应当在该房屋买卖交易过程中非常慎重，充分注意飞扬公司的各种通知内容，不可能不知道所缴纳费用的性质。因此，魏东祥在认可已经缴纳土地分割费的情况下，又称只是根据费用公司的通知交费而不知道交费原因的辩解理由，本院不予支持。此外，由于涉案的房屋为现房，在合同约定的交房期限届满后魏东祥也有及时提醒飞扬公司向其交付的权利。本案诉讼中魏东祥没有举证其主张过交付而飞扬公司拒绝的证据，由此而导致逾期交房一直处于持续状态的，一审法院已经通过调整违约金计算标准的方式进行了处理，故而本院不再就魏东祥未“采取适当措施防止损失的扩大”问题进行调整。据此，本院认定飞扬公司在2014年3月28日已经通知了向魏东祥交付房屋，计算飞扬公司逾期交付的起止时间点应当是2013年7月1日至2014年3月28日，合计268天。根据一审法院确定的计算方式，飞扬公司应当支付的违约金为783833.83元（9749177元×0.0003×268天）。
综上所述，上诉人飞扬公司的除违约时间的截止点有事实依据外，其余上诉请求没有事实和法律依据。原审查明事实不全面，实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1321号民事判决第一项及受理费承担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第1321号民事判决第二、三项；
三、惠州市飞扬实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向魏东祥支付违约金783833.83元。
四、驳回魏东祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费29028元，由上诉人惠州市飞扬实业有限公司负担20000元、被上诉人魏东祥负担9028元，惠州市飞扬实业有限公司多预交的9028元抵作魏东祥应当承担的部分在本案的执行中直接扣减，本院不再办理退补手续。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年三月二十八日
书记员 彭科梅
陈暹华（兼）
附：相关裁判依据：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；