河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00446号
上诉人（原审被告）刘公社。
委托代理人张洪涛、耿新生，河南圣煜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）璩保忠。
委托代理人张洪涛、耿新生，河南圣煜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）璩有富。
委托代理人田新功，河南承通律师事务所律师。
原审被告胡金强。
上诉人刘公社、璩保忠与被上诉人璩有富、原审被告胡金强提供劳务者受害责任纠纷一案，璩有富于2013年10月9日向河南省孟州市人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告刘公社、璩保忠、胡金强、胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬连带赔偿璩有富护理费284元、误工费9201.6元、住院伙食补助费100元、营养费50元、伤残赔偿金30099.76元、精神抚慰金6000元、鉴定费500元，共计46235.36元。2、本案诉讼费用由刘公社、璩保忠、胡金强、胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬承担。2014年4月21日，璩有富申请撤回对胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬的起诉，河南省孟州市人民法院于2014年5月5日裁定准许璩有富撤回对胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬的起诉。河南省孟州市人民法院于2015年2月3日作出（2013）孟民二初字第00375号民事判决，刘公社、璩保忠不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘公社、璩保忠及其委托代理人耿新生，被上诉人璩有富的委托代理人田新功到庭参加诉讼。原审被告胡金强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月2日，璩保忠找到璩有富让其到孟州市永固新型建材厂干活，并约定付给璩有富每日工资50元。同年2月8日晚9时30分许，璩有富在操作砖机时被机械轧伤左足趾，之后被送往孟州市人民医院治疗，诊断为左足挤压伤并第3—4趾近节趾骨骨折。璩有富共住院5天，期间陪护1人，出院时医嘱建议休息三个月。璩有富住院期间的医药费由璩保忠予以结算和支付。出院后，因璩有富与璩保忠、刘公社就赔偿事宜未达成一致意见，璩有富于2010年5月26日起诉至法院，法院于2011年8月13日作出（2010）孟民初字第732号民事判决，刘公社、璩保忠不服，上诉至焦作市中级人民法院，审理过程中璩有富撤回一审起诉，刘公社、璩保忠撤回上诉，焦作市中级人民法院于2012年12月28日作出（2012）焦民二终字第25号民事裁定书，准许璩有富撤回一审起诉，刘公社、璩保忠撤回上诉。依璩有富的申请，法院委托焦作正道法医临床司法鉴定所对璩有富的伤残程度进行了鉴定，结论为9级伤残，璩有富支付了鉴定费500元。2009年3月30日，陈收成、杨新胜、杜莲芬、胡法芹、尚银平签订合伙协议，合伙经营孟州市永固新型建材厂，聘用李玉芬为法定代表人，该厂登记为个人独资企业，后胡金强投资入股该厂。2009年9月18日，工商局档案中该厂投资人由李玉芬变更为胡金强。2010年6月7日，工商局档案中显示该厂投资人由胡金强变更为杜连芬。2010年2月2日至2月21日，孟州市永固新型建材厂由刘公社、璩保忠负责经营，工人由该二人招入，工作内容由璩保忠、刘公社安排。
原审法院认为，璩有富受伤的事故发生时，孟州市永固新型建材厂由刘公社、璩保忠负责经营，工人由该二人招入，工作内容由该璩保忠、刘公社安排，故认定本案事故发生时，刘公社、璩保忠应为孟州市永固新型建材厂的实际经营人和负责人，璩有富与刘公社、璩保忠之间形成雇佣关系。璩有富在从事雇佣活动中受到的伤害，应由刘公社、璩保忠作为雇主承担赔偿责任。璩有富受伤时，孟州市永固新型建材厂登记的投资人为胡金强，登记业主与实际经营人不一致，胡金强应与刘公社、璩保忠承担连带赔偿责任，故璩有富要求刘公社、璩有富、胡金强互负连带责任赔偿其合理损失的请求，于法有据，予以支持。璩有富的合理损失为：误工费3734.52元（13631元÷365天×100天），因璩有富未提供因伤残持续误工的证据，其要求误工费计算至定残之日，不予支持，结合璩有富的伤情、住院天数和出院时医嘱的休息时间，法院认为璩有富的误工时间为100日较为合理；护理费186.73元（13631元÷365天×5天）；住院伙食补助费100元（20元×5天）；营养费50元（10元×5天）；残疾赔偿金19227.8元（4806.95元×20年×20%）；鉴定费500元；结合璩有富的伤残程度和当地生活水平，璩有富要求的精神损害抚慰金6000元予以支持；以上损失共计29798.73元。
原审法院判决：一、限被告刘公社、璩保忠、胡金强于本判决生效后十日内赔偿原告璩有富误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计29798.73元；三被告承担连带赔偿责任；二、驳回原告璩有富的其他诉讼请求。案件受理费955元，原告承担340元，三被告承担615元。
刘公社、璩保忠不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，依法驳回璩有富在一审时对刘公社、璩保忠的诉讼请求。理由为：1、璩有富是在合法登记由营业执照的单位（孟州市永固新型建材厂）工作时被砖机轧伤，是在工作时间，工作场所，因工作原因受伤，按工伤保险条例规定属工伤，诉讼主体应为被告单位，应驳回璩有富诉请。璩有富是在合法登记由营业执照的单位（孟州市永固新型建材厂）工作时被砖机轧伤，是在工作时间，工作场所，因工作原因受伤，按工伤保险条例规定属工伤，劳动仲裁是前置程序。受益人是建材厂，璩有富工资是建材厂负责的。受伤后，由于璩有富仅是脚趾头小裂纹，并未断裂、彻底折断，很快简单包扎就出院了，仅住院5天，况且伤势太轻根本不需要任何手术治疗。鉴于伤情极其轻微，建材厂实际经营合伙人胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬（2009年3月30日合伙协议明确记载的实际合伙经营人）支付给璩有富2000元医疗费用。所以该案属于一起有用工主体资格的单位导致的工伤劳动争议案件，且单位也支付了医疗费，所以被告应为单位，一审璩有富起诉主体错误，依法应驳回璩有富的诉讼请求。2、刘公社系建材厂机修工，璩保忠系建材厂杂工，在此事件中仅是中间说和人和介绍人。2010年2月份，由于建材厂新的一年生产需要工人，且璩保忠又是建材厂厂址所在地当地人，所以建材厂五、六个合伙经营人就让璩保忠去帮忙找人，璩有富就是璩保忠介绍到建材厂上班的其中之一（璩有富提供的与璩保忠之间的录音第二页第三行显示“不管时间长短，经你介绍取来……”），以此可以看出，璩保忠在此事件中，纯粹就是个介绍人。关于2000元医疗费问题，璩有富受伤时在晚上9点30分左右，其中五实际经营人都是老板，在孟州市内居住。刘公社、璩保忠离建材厂近，就帮忙去建材厂会计处领取2000元医疗费，由璩保忠随120车带到医院。到医院时，合伙人胡法琴、杜连芬等人在医院守候。璩有富出院时，是胡法琴爱人开车把璩有富送回家的。建材厂合伙经营人为什么叫刘公社事后去协商此事，理由很简单，就是刘公社是老机修工，在建材厂打工5、6年，老实忠厚，与当地村里人熟，最关键的是认识璩有富的姐姐，好与璩有富协商此事（在录用第三页第七行中记载“和你姐多少年这关系，无所谓的事，经中间说成这”），录音能充分证明刘公社就是个中间撮合的“和事老儿”。刘公社、璩保忠成为被告的一切原因都是因为璩保忠和刘公社替建材厂几个合伙经营的老板做了介绍人、“和事老儿”。而作为璩有富并不认识建材厂的法人、合伙人，也就是实际经营人，所以璩有富选择了错误的歪理“谁扶就是谁撞的”，结果介绍璩有富到建材厂上班的璩保忠、事后好心和事的中间人刘公社被推倒了被告席。关于璩有富诬告璩保忠、刘公社导致璩保忠、刘公社这五年来的诉累导致的名誉及经济损失，璩保忠、刘公社将依法另案起诉璩有富。关于璩有富脚趾头被轧伤的伤残等级，由于骨头并未骨折，且没有任何内固定和相关手术治疗，刘公社、璩保忠查阅了相关国家标准，认为根本构不上伤残等级，望依法重新对璩有富伤情进行鉴定，还刘公社、璩有富公道。3、一审草率认定刘公社。璩保忠是建材厂的实际经营人和负责人一说没有任何事实和依据。到底谁是实际经营人2009年3月30日合伙协议能说明事实，这份书证证明了实际经营人。稍有常识的人都知道，在孟州市经营一个新型建材厂少则300到500万元，多则800到1000万元，这么大一个资金量，一般都要5、6个人合伙、出资才能经营。而璩保忠一家系低保户，妻子系重度高位截瘫残疾人。刘公社在建材厂修理砖机，出苦力养家糊口，年老体迈，这样的二人怎么能实际经营一个建材厂。这样没有查清事实、草率的判决实属罕见。早2000年璩有富曾就相同事实和理由起诉过，（2010）孟民初字第732号案件判决后，刘公社、璩保忠依法上诉。焦作市中级人民法院（2012）焦民二终字第25号查清了事实，还刘公社、璩保忠公道，裁定撤销（2010）孟民初字第732号民事判决。错误草率认定刘公社、璩保忠为实际经营人的情况，曾荒唐的发生在（2010）孟民初字第732号民事判决书中。刘公社、璩保忠被起诉后，多次找5、6个合伙实际经营建材厂的老板，要求他们出面澄清事实，但几个老板为了逃避法律责任，找种种理由推脱。但是事实胜于雄辩，终于刘公社、璩保忠找到了璩有富在建材厂工作受伤这个时间段（2010年2月），建材厂的实际承包经营负责者的合伙经营协议（2009年3月30日合伙协议），该合伙协议明确记载建材厂合伙经营人为胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬五人，合伙经营期限从2009年4月1日起至2016年12月底，合伙协议第二页明确记载“胡金强负责厂内生产、产量及其他日常事务”。鉴于这份证据，中院法官终于查明了事实，还刘公社、璩保忠一个公道，后经调解达成共识，璩有富撤回一审（（2010）孟民劳初字第732号案件）中的起诉申请，刘公社、璩保忠撤回上诉申请，同时裁定撤销孟州市人民法院（2010）孟民初字第732号民事判决。在中院二审笔录签字时，刘公社还不放心的问二审法官这是不是真的结束了，还我清白了，二审法官说“谁再敢告你，只要你拿着这个裁定书就没有事了”，刘公社说“那我打官司花钱还有损失呢，我还要告璩有富”，二审法官说“告啥呢，这点钱不值当生气”，这样刘公社就没有再追究璩有富诬告所造成的损失，才签了字，到此刘公社、璩保忠终于得到了公正的处理。4、璩有富在二审得知其受伤时的实际合伙经营人后，于2013年10月9日再次向孟州市人民法院起诉，这次其本着实事求是，尊重事实的态度起诉了法人胡金强、实际承包经营人胡法琴、杨新胜、陈收成、尚银平、杜连芬等六人。这次璩有富提供了其受伤时间段的实际经营人的合伙协议，但遗憾的是审理（2013）孟民二初字第00375号案件的法官几乎套打了已被中院撤销的（2010）孟民初字第732号案的判决书，但是2010年的判决书由于没有查情事实已经被依法撤销的判决书的事实被忽略了。综上述事实和理由，很明显（2013）孟民二初字第00375号案犯了（2012）孟民初字第732号案同样低级的错误，没有查清实际经营人、以及璩有富伤情并不构成伤残等基本事实，其该案属劳动争议，劳动争议仲裁的前置程序被忽略。不管怎样审了几审的案件中没有一个证据能够证明刘公社和璩保忠是实际经营人，所以这样的草率判决应依法撤销改判。关于刘公社、璩保忠记错开庭时间刚好一礼拜的情况说明、首先刘公社、璩保忠这次领传票时发现璩有富起诉了另外五个实际经营人，心想与自己没有关系了，心里放轻松了所以没很当回事；其次由于这次传票是开庭前2个月领取的，由于年老体迈，记忆力减退，把开庭时间记错了，错过了开庭时间；最后，从2010年至今长达五年的被诬陷打官司之慢慢长路，为应付诉讼导致刘公社、璩保忠丢了工作、断了收入、荒废了农活，使本来就极度贫困的家庭雪上加霜，导致二人筋疲力尽，身心憔悴，记错时间也情由可原。
璩有富辩称，刘公社、璩有富利用孟州市永固新型建材厂春节放假的机会承包经营该厂，为了经营雇佣璩有富，璩有富的工作工资均由刘公社、璩保忠确定，因此双方之间形成劳务合同关系。璩有富作为提供劳务者在工作中受到伤害，起诉接受劳务者的刘公社、璩保忠主体正确。刘公社、璩保忠雇佣璩有富及承包经营建材厂的事实有录音可以证实，且事发后刘公社、璩保忠已支付璩有富2000元，双方仅对其他赔偿事项没有协商好才引发纠纷。一审判决正确，二审应当驳回上诉，维持原判。
根据上诉人刘公社、璩保忠与被上诉人璩有富的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：刘公社、璩保忠与璩有富之间是否存在劳务关系，刘公社、璩保忠对璩有富受到的伤害是否应承担赔偿责任。
刘公社、璩保忠在二审提交了二份证据，第一份证据为孟州市永固新型建材厂会计李某于2014年8月27日出具的证明，以此证明给璩有富的2000元是该厂支出的，不是刘公社、璩保忠给的。第二份证据为个人独资企业变更登记申请表，以此证明事故发生时法人和实际经营人系胡金强和杜连芬等人及双方之间企业变更登记情况。璩有富对刘公社。璩保忠对刘公社、璩保忠提供的二份证据的质证意见为：第一份证据的质证意见为该证据属于证人证言，证人不出庭无法核实其真实性，同时也无建材厂财务记录来印证该款属于建材厂支出；对第二份证据的真实性无异议。本院认为，证人应当出庭作证，接受质询，由于证人李某未到庭，因此刘公社、璩保忠提供的证人李某的证明本院不予采信；刘公社、璩保忠提供的第二份证据已由璩有富在一审时提交，且被一审采信，因此刘公社、璩保忠提交的第二份证据不属新的证据。
针对本案的争议焦点，刘公社、璩保忠认为其与璩有富之间不存在劳务关系，其对璩有富所受到的伤害不应承担赔偿责任。理由为：1、刘公社、璩保忠不是建材厂的实际经营人，一审认定刘公社、璩保忠为经营人没有任何证据支持，刘公社、璩保忠一个系低保户，一个系该厂的机修工，没有能力实际经营价值七、八百万的建材厂。2、在第一次上诉时，刘公社、璩保忠提交了实际经营人的合伙协议，璩有富撤回了起诉，理由是刘公社、璩保忠提交的实际经营人的合伙协议证明了二人不是实际经营人，二审也建议刘公社、璩保忠撤回上诉，刘公社、璩保忠认为案件与自己无关，就撤回了上诉。璩有富撤回起诉后又重新起诉，追加了实际经营人，刘公社、璩保忠记错时间未到庭，判决认定的事实与（2010）732号案件认定的事实一致，等于说刘公社、璩保忠在第一次上诉是提交的新证据均未得到认定，而这些证据恰恰是证明案件事实和实际经营人的证据，也是璩有富撤回起诉、刘公社和璩保忠撤回上诉的原因，显然在有新的证据足以证明新的事实情况下，一审没有对新的证据予以审查和认定，对事实的认定是错误的，请求二审查明案件事实，依法支持刘公社、璩保忠的上诉请求。3.刘公社、璩保忠不是实际经营人，当时是给建材厂老板打工的。
璩有富针对本案的争议焦点，认为其与刘公社、璩保忠之间存在劳务关系，一审判决是正确的。理由为刘公社、璩保忠是利用建材厂春节放假的时间，建材厂空闲，为了挣钱承包经营该厂，因此本案不存在刘公社、璩保忠有无能力建砖厂的问题。刘公社、璩保忠雇佣璩有富的事实在璩有富提交的录音中已经得到其二人的自认。璩有富之所以撤回起诉是因为当时二审认为建材厂还有其他合伙人，追加其他合伙人后更便于查明案件事实，因此璩有富撤回起诉，刘公社、璩保忠撤回上诉。在本次诉讼中，璩有富将建材厂的其他合伙人均列为被告进行诉讼，但在诉讼过程中因合伙人的地址无法送达，鉴于合伙人承担的是连带责任，为了尽快结案，璩有富就撤回了对除胡金强以外的其他合伙人的起诉，一审根据查明的事实，判决刘公社、璩保忠承担赔偿责任是符合法律规定的，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，虽然刘公社、璩保忠不是孟州市永固新型建材厂的合伙投资人，但根据璩有富提交的证据，可以认定璩有富受伤时是刘公社、璩保忠合伙承包孟州市永固新型建材厂的，璩有富与刘公社、璩保忠之间存在劳务关系。璩有富在为刘公社、璩保忠提供劳务过程受伤，刘公社、璩保忠作为接受劳务一方对璩有富所受到的伤害应承担赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，刘公社、璩保忠上诉证据不足，上诉理由不能成立，其二人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费955元，由刘公社、璩保忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富中
审判员 陈金刚
二〇一六年二月十六日
书记员 ＸＸ阳