山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3092号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴文轩。
委托代理人刘永平，山东嘉阳律师事务所律师。
委托代理人姜云江，山东云江律师�务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）崔球。
委托代理人程大磊，山东元衡律师事务所律师。
原审第三人（反诉）青岛轩瑞置业有限公司。
法定代理人吴文海，董事长。
委托代理人刘永平，山东嘉阳律师事务所律师。
上诉人吴文轩因与被上诉人崔球、原审第三人（反诉）青岛轩瑞置业有限公司（以下简称轩瑞公司）撤销权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第943号民事判决，于2015年11月19日向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员徐慧主审，与审判员杨传令共同组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人吴文轩的委托代理人刘永平、姜云江，被上诉人崔球的委托代理人程大磊，原审第三人（反诉）轩瑞公司的委�代理人刘永平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴文轩一审诉称，2004年6月，吴文轩、崔球双方商定共同在平度市且戈庄砂场采取黄沙。由于共同采沙存在诸多不便，双方于2014年8月16日签订了《退伙协议书》，该协议书约定，崔球退出合伙，平度市且戈庄砂场由吴文轩全面接管，继续进行采沙工作。崔球退出后，吴文轩所采的黄沙，崔球可派车从中运出价值人民币500万元的黄沙。协议履行过程中崔球派车已经运出价值人民币1990580元的黄沙，由于平度市且戈庄砂场实际黄沙储存量没有双方事先估计的数量，截止2014年11月22日该砂场已经无黄沙可采。双方签订《退伙协议书》约定的内容完全符合《中华人民共和国合同法》第54条规定的因重大误解订立的合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销。为平息双方在《退伙协议书》认识上的纠纷，诉请法院依法撤销吴文轩、崔球双方签订《退伙协议书》，确认吴文轩不再向崔球供应黄沙。
崔球一审辩称，本案所涉退货协议没有出现重大误解的情形，其请求撤销该协议无法律依据，理由是一、退货协议第五条明确约定甲方供乙方以沙抵款500万元，该条约定一是双方确定吴文轩欠崔球债务500万元，二是这500万元是用沙子代为履行；二、合同中没有表述退伙后供给500万元的沙子，也没有约定无沙可供债权消灭，而是约定以沙抵款，因此，按照合同约定吴文轩应当履行给付欠款的义务，三、吴文轩在退伙协议履行过程中，于2014年11月份将沙场卖给他人，从而导致以沙抵款这种履行方式不能实现，吴文轩不但不为自己违约行为埋单，反而恶意诉讼，将出卖给他人的砂场，说成是无沙可采，从而主张撤销退伙协议，是极不诚信的行为；四，吴文轩增加诉讼请求，主张合�无效，还撤销退伙协议，这是两个不同的诉，撤销退伙协议的前提是合伙有效，吴文轩的这两个诉求逻辑错误，且退伙协议是吴文轩、崔球及青岛轩瑞置业有限公司真实意思表示，退伙协议没有约定超范围开采，仅约定开采范围内的沙子来履行，吴文轩超范围开采的行为，不导致退货协议无效；五、本案所涉砂场是崔球与吴文轩共同通过法律手续办理了相关的采沙许可证及前期投入，双方之间以青岛轩瑞置业有限公司的名义办理的采沙证，吴文轩称吴文海是公司的法定代表人，吴文海是吴文轩的亲弟弟，在办证及开采过程中，吴文海均参与其中，吴文轩也参与，开始就是吴文轩、崔球合作开发，因此合伙是有效的，综上，请求法院查明事实，驳回吴文轩的诉讼请求。
崔球一审反诉称，吴文轩于2015年1月15日提起诉讼，以合同存在重大误解为由，要求法院撤销上诉人与崔球、轩瑞公司2014年8月16日签订的《退伙协议书》。崔球与吴文轩及轩瑞公司于2014年8月16日签订的《退伙协议书》，是吴文轩与崔球、轩瑞公司之间就崔球退伙后的债权债务的确认书，也是吴文轩、轩瑞公司如何履行义务的约定书。合同确定了崔球应得退伙后的债权500万元，同时约定有崔球和轩瑞公司继续开采砂场，每月供给120万元沙子给崔球抵顶500万元款。在合同履行的过程中，吴文轩擅自卖掉砂场，致使崔球不能获得以沙抵顶欠款，吴文轩也没有采取其他形式履行剩余欠款的给付义务。吴文轩及轩瑞公司不但不为自己的违约行为“买单”，反而提起诉讼，将出卖给他人砂场并有买方开采完毕的后果说成是无沙可采，从而主张撤销退伙协议。崔球认为，吴文轩擅自出卖砂场是导致不能按照协议约定的付款形式给付欠款的直接原因，没有重大误解之说�出现合同不能履行的根本原因在吴文轩，即使无沙顶欠款，吴文轩、轩瑞公司仍然负有给付剩余款项之义务。也应当按照退伙协议确定的顶款数额履行给付义务。因此，吴文轩及轩瑞公司应当履行退伙协议，给付剩余欠款365万元。综上，轩瑞公司和吴文轩均为砂场的控制人和实际经营人，理应共同承担违约行为。崔球请求法院将本诉与反诉合并审理，查明事实，判令吴文轩、轩瑞公司继续履行《退伙协议书》，给付崔球欠款365万元。
吴文轩针对一审反诉辩称，双方签订的是无效退伙协议书，当时双方估计砂场场地，可以开采一千多万元的沙，最后经过实际开采，无法开采这么多沙，反诉人要求我们继续开采这么多沙，并给他退货协议中的沙款365万元，与事实不符，第一，双方当时约定分配给崔球价值500万元的荒沙，而不是获得500万元人民币，因此，崔球�据退伙协议向吴文轩要求365万元现金，违背了退伙协议书的约定，并违背了客观实际，应当驳回崔球的反诉请求。
轩瑞公司针对一审反诉辩称，平度市且戈庄砂场不归属我公司，我公司自始至终没有参与砂场的开采，所以崔球要求我方承担责任，与事实不符，应当驳回。
原审查明，吴文轩与吴文海是兄弟关系，2011年11月22日，吴文轩申请成立青岛轩瑞置业有限公司，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人吴文海，吴文轩为公司监事，该公司实际经营负责人为吴文轩，吴文海仅为名义上的法定代表人。2013年4月22日，青岛轩瑞置业有限公司、吴文轩与甲方高奎豹签订了砂场转让协议，协议约定高奎豹将位于小沽河平度市祝沟镇且戈庄村、前河南村、展王庄村、莱西市武备镇小河子村、店上村所承包的河道滩地、河底承包合同转让给�方青岛轩瑞置业有限公司，正常经营开采时间为2013年7月1日至2015年12月31日，转让款项为500万元，该协议的尾部乙方处分别由吴文海、吴文轩及盖有青岛轩瑞置业有限公司的公章，该公章与吴文轩、吴文海的签名并列，不发生重叠，在证明人处有崔球和刘思祥签名，2014年6月27日，经乙方申请山东省水利管理部门为其颁发了山东省河道采砂许可证，该砂场的企业名称为平度市且戈庄砂场，负责人为吴文海，准采日期为2014年6月27日至2014年12月27日，约计方量为3万立方米。转让合同签订后，青岛轩瑞置业有限公司、吴文轩即与崔球合伙经营砂场，崔球称其投资40%，2014年8月16日，合伙人各方因故散伙并由吴文轩拟定了退伙协议书，该协议书的甲方为青岛轩瑞置业有限公司、乙方为崔球，该协议书载明：兹双方于2014年8月16日约定，经协商一致议定退伙合同如下：第一条、甲乙双方经营的平度市且戈庄砂场，位于平度县旧店镇且戈庄村，经双方协商约定：乙方于2014年8月16日退伙，脱离合伙关系。特立此退伙协议。第二条、乙方退伙后，终止与甲方之间关于平度市且戈庄砂场的一切合作关系和合作协议。自2014年8月16日起，平度市且戈庄砂场归甲方所有，由甲方全面接管并继续该砂场事务。停业整顿期有甲方确定。第三条、甲乙双方退伙后不再有债权债务关系，根据《中华人民共和国民法通则》处理。乙方如系个人名义发生的相关债权债务，由乙方承担，与甲方无关。第四条、乙方退伙后，于2014年8月17日-2014年8月19日3日内，甲方认为不需要的人员及机械设备撤离砂场。第五条、乙方退伙后，甲方供给乙方以沙抵款共计500万元，于2014年9月1日开始每月供给乙方120万元的沙，甲方根据每日出沙量来合理安排。以后逐月抵减，以抵完500万�为止。第六、双方合伙关系截止2014年8月16日，收支结算已经全部结束，而且甲乙双方确认两方就合伙会算并没有相互应付债务，日后任何一方均不得向对方作出任何主张，与双方无任何关系，双方已确认并无异议。此为退伙协议比较重要的一条，望双方仔细阅读并执行。该协议尾部甲方处有吴文轩签名捺印，乙方处有崔球签名捺印，并分别注明时间为2014年8月16日,协议签订后，吴文轩与轩瑞公司于2014年9月1日开始，陆续为崔球提供沙石抵款135万元，并在2014年9月11日给崔球一支工程款支票，但银行没有存款，庭审时，轩瑞公司称该支票是崔球为轩瑞公司从事其他工程欠款，与本案无关。崔球称，退伙后由吴文海接收砂场，经营了两个多月后，因吴文海在别的砂场超范围开采，挖了别人地里的沙，被莱西武备派出所行政拘留五天，后吴文轩和轩瑞公司将剩余的开采时限两个月，转让给别人，得款180万元。吴文轩于2015年1月23日起诉，要求依法撤销吴文轩、崔球双方签订《退伙协议书》，确定吴文轩不再向崔球供应黄沙。诉讼过程中，崔球提起反诉，要求吴文轩和轩瑞公司履行退伙协议，支付退伙款365万元。
原审认为，本案的焦点问题是：第一，如何确定合伙人，第二，合伙人签订退伙协议是否真实有效，第三，当事人的诉求是否予以支持。关于第一个焦点问题，从砂场转让合同的签订到退伙协议的签订以及吴文轩的起诉，结合庭审双方当事人及证人的陈述来看，该砂场的经营一直仅有吴文轩主要负责，转让协议和退伙协议均由吴文轩亲自签名，本案也是由吴文轩以个人的名义起诉，故吴文轩是该合伙组织的合伙人之一，关于轩瑞公司，其法定代表人为吴文海，在砂场转让合同中，有吴文海的签名，并加盖轩瑞公司的�章，该砂场受让后，以该公司的名义申办开采证，在退伙协议上明确表明甲方为轩瑞公司，尽管落款处没有加盖公章，但是吴文轩作为公司的监事和实际负责人，他的签名既代表了吴文轩个人，也代表了轩瑞公司，故轩瑞公司与吴文轩共同组成该合伙砂场的甲方。崔球尽管与砂场的甲方没有签订书面的合伙协议，但从庭审查明情况以及退伙协议的签订，崔球为该合伙砂场的乙方，事实清楚，原审予以确认。关于第二个焦点问题，合伙砂场的甲乙双方，原来关系较好，甲方受让砂场后，即与崔球合伙经营，经营至2014年8月16日，因故甲方提出散伙，从吴文轩拟定的退伙协议的内容来看，对于砂场的现状，砂场经营的债权债务、设备以及散伙后可能发生的问题，均是经过详尽考量，深思熟虑后形成，是双方当事人的真实意思表示，且退伙协议已部分履行，该退伙协议并�悖于法律规定，该协议真实有效，原审予以确认。吴文轩称该退伙协议有重大误解和显失公平的情形，未提供充分证据证明，原审不予采信。第三个焦点问题，关于吴文轩在退伙协议部分履行的情况下诉请法院，以重大误解为由，要求撤销该退伙协议，不仅没有事实根据和法律依据，且不具备可行性，该合伙砂场在签订退伙协议之日，至提起诉讼之日长达五个月的时间，该砂场的开采经营发生了重大变化，吴文轩要求撤销退伙协议，其结果是合伙各方恢复到原合伙状态，根本不具有可行性，根据吴文轩的诉请，其真实意思是要求变更退伙协议，停止支付尚欠的365万元合伙款，即使如此，吴文轩也不能提供该退货协议有显失公平的事实依据，原审亦不予支持。关于崔球的反诉请求问题，如前所述，合伙各方当事人应当全面履行退伙协议约定的义务，原约定以沙抵款�只是甲方履行付款义务的一种方式，现该砂场已由甲方转让，且开采期已过，仍要求以沙抵款不当，故甲方即吴文轩和轩瑞公司应支付现金为宜，崔球要求吴文轩和轩瑞公司立即支付退伙款365万元，合理合法，原审予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条、一百零八条之规定，判决如下：一、驳回吴文轩的诉讼请求。二、吴文轩、青岛轩瑞置业有限公司共同付给崔球退伙款3650000元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由吴文轩负担。反诉费18000元，由吴文轩和青岛轩瑞置业有限公司共同负担。
宣判后，吴文轩不服一审判决，上诉称，一、双方在签订退伙协议之前，由被上诉人主持采沙，双方签订的《退伙协议书》属于违法合同。自2014年6月28日至2014年8月16日期间已大大超出了规定的3万立方米的开采量，严重损害了上诉人的利益，为缓解双方的摩擦，双方协商改由上诉人主持采沙，于是签订了退伙协议书。双方经目测估计平度市且哥庄砂场的河沙储存量约在1000万元以上，为此上诉人承诺主持开采期间给予被上诉人500万元的河沙。事后被上诉人截止2014年11月22日共获得价值1990580元的河沙。2014年11月3日，青岛市水利局下达青水责停（2014）064号《责令停止违法行为通知书》，平度市且哥庄砂场于2014年11月22日停止采沙。被上诉人以退伙协议书不断骚扰上诉人，上诉人无奈以双方签订退伙协议书时对河沙估计不足、以重大误解为由提起诉讼。二、退伙协议书约定的是逾期（预期）利益。上诉人在退伙�议中承诺给被上诉人500万元的河沙是逾期（预期）利益，如超采行为不被政府主管部门制止，被上诉人最终能获得500万元的河沙。青岛市水利局制止了双方的违法行为，被上诉人实现不了的逾期（预期）利益不能由上诉人弥补。三、本案在审理中未涉及双方合伙的投入问题，被上诉人反诉的是索要欠款，而非退伙款。一审判令上诉人支付被上诉人退伙款无事实和法律依据。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人崔球辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判，驳回上诉人的上诉。
原审第三人（反诉）轩瑞公司辩称，我方没有实际参与挖沙的经营，是上诉人与被上诉人合伙搞的。
经审理查明，上诉人上诉称退货协议书属于违法合同，二审审理过程中，上诉人明确其主张撤销退伙协议书。
二审审理过程中，上诉人在回答法庭询问现在能否供给被上诉人沙时明确表示不能，被上诉人表示上诉人不能给沙，其就要相应的款项。
《山东省河道采砂许可证》载明，企业名称：平度市且戈庄砂场，负责人吴文海，准采日期：2014年6月27日至2014年12月30日。开采范围：小沽河平度市且戈庄村段，桩号：26+800至27+500，岸别：右岸，面积：26521平方米，准采深度：1.15米，开采方量：30000立方米。
2014年11月3日，青岛市水利局下达青水责停（2014）64号《责令停止违法行为通知书》，载明平度市且戈庄砂场吴文海未按照采砂许可证规定的范围擅自扩大开采范围的行为，违反了《青岛市河道管理条例》第四十四条第一款第一项的规定，根据《青岛市河道管理条例》第五十六条的规定，责令立即停止违法行为，听候处理。
�审被上诉人提交2015年2月5日其与上诉人吴文轩的录音材料，上诉人要求庭后落实，在一审法院规定的期限内上诉人未到庭说明情况亦未提交书面质证意见，本院对该录音的真实性予以确认。在录音中，上诉人称“崔，咱这么说啊，咱做完以后，咱的确是没有沙了，咱平度是没有沙了，就是莱西那个地方有。”被上诉人“那你是不把砂场卖了。”上诉人“这个我承认，卖了吧，我是把…咱平度这块没东西了，咱把莱西这块卖给他们，能么能么”。
二审审理过程中，上诉人自认其拥有平度市且戈庄砂场、莱西砂场。
二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人认为其对政府允许采沙的时间没有预见到，开采量也估计不到，后被青岛市水利局责令停止挖沙，故诉请撤销退伙协议书。被上诉人认为双方在退货协议书中确认上诉人欠被上诉人的债务为500万元，用以沙抵款的方式来履行该债务，上诉人不构成重大误解。首先，因重大误解订立的合同是指当事人一方因为自己的认识错误对合同的内容产生误解而订立的合同，并且该误解直接影响到其应该享有的权利和承担的义务。重大误解的构成要件有以下四个方面：(1)必须是表意人因误解而作出了意思表示，而不论对方当事人是否知道其产生误解；(2)误解必须是由当事人自己的原因造成的，即当事人基于自己的认识错误而订立了合同，而不是因为受他人的欺骗或者不正当影响造成的；(3)表意人必须无主观上的故意；(4)误解必须是重大的，当事人因为对合同的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使合同的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。本案上诉人和被�诉人共同经营平度市且戈庄砂场至2014年8月16日被上诉人退伙，双方的退伙协议书对被上诉人退伙后债权债务、砂场管理、人员机械设备安排等约定的比较详尽，上诉人在签订退伙协议时知悉协议约定的“甲方供给乙方以沙抵款共计500万元”及“自2014年9月1日开始每月供给乙方120万元的沙”，被上诉人亦自认上诉人已供给其135万元的沙，二审审理过程中，上诉人自认其拥有平度市且戈庄砂场、莱西砂场，上诉人作为砂场的经营者，应该具有采沙的必要知识、信息或经验，上诉人未提交充分证据证明其基于错误认识导致其作出不真实的意思表示。其次，平度市且戈庄砂场的《山东省河道采砂许可证》明确规定了开采的时间、开采范围、开采深度及开采量。青岛市水利局责令平度市且戈庄砂场吴文海立即停止违法行为，系针对其未按照采砂许可证规定的范围擅自扩大开�范围的行为作出的处理决定，并未针对其开采量。平度市且戈庄砂场被停止采沙后，上诉人具备继续履行退伙协议书的条件，从被上诉人提交的其与上诉人的通话录音可以看出，上诉人未继续履行退伙协议而是将砂场转卖，因此，上诉人以对政府允许采沙的时间没有预见到，开采量估计不足，被政府责令停止采沙为由要求撤销退伙协议书无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人与被上诉人的退伙协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，双方当事人均应依约诚信履行。退伙协议书约定“甲方供给乙方以沙抵款共计500万元，于2014年9月1日开始每月供给乙方120万元的沙，甲方根据每日出沙量来合理安排，以后逐月抵减，以抵完500万元为止。”退伙协议签订后，被上诉人陆续从上诉人处拉沙，自认已收到135万元的沙子。在上诉人明确表示不能供给被上诉人沙，被上诉人表示上诉人不能给沙，其就要相应的款项的情况下，被上诉人要求继续履行退伙协议的诉讼请求不成立，应予以驳回。双方退伙协议约定上诉人供给被上诉人“以沙抵款共计500万元”，被上诉人自认上诉人已供给其135万元的沙，在上诉人不能继续供给被上诉人沙的情况下，上诉人应支付被上诉人剩下的365万元，上诉人无证据证实该365万元系预期利益，因此，被上诉人诉请上诉人给付365万元符合法律规定，原审判令上诉人和轩瑞公司共同付给被上诉人365万元并无不当，本院予以维持。
综上，吴文轩的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。但原审法院判决主文部分遗漏对反诉原告的其他诉讼请求是否予以支持的判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第943号民事判决；
二、驳回上诉人吴文轩的上诉请求；
三、驳回被上诉人崔球的其他反诉请求。
二审案件受理费18000元，由吴文轩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 徐 慧
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张 恬