山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣商再终字第2号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂。住所地：枣庄市薛城区张范镇。
负责人：李勇，厂长。
委托代理人：闫鹏，山东法扬律师事务所律师。
委托代理人：王祥磊，枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂职工。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王秀贞。
委托代理人：张运领、王军，安徽弘大律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：枣庄矿业集团物资供销公司。住所地：枣庄市市中区振兴北路*号。
法定代表人：阚世光，经理。
枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂（简称枣矿水泥厂）因与王秀贞、枣庄矿业集团物资供销公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）枣商终字第120号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年12月19日作出鲁检民抗［2012］302号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年6月9日作出（2013）鲁民抗字第224号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派山东省枣庄市人民检察院检察员马利萍、金珊出庭。枣矿水泥厂委托代理人闫鹏、王祥磊，王秀贞委托代理人张运领、王军到庭参加诉讼。枣庄矿业集团物资供销公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决，现已审理终结。
2004年11月4日，刘进民向安徽省阜阳市颍泉区人民法院提起诉讼，请求判令枣矿水泥厂给付1000吨水泥或退回货款14万元，并赔偿因逾期交货造成的经济损失。枣矿水泥厂在答辩期内提出管辖权异议，安徽省阜阳市中级人民法院以（2005）阜民二终字第10号民事裁定将该案移送枣庄市薛城区人民法院审理。
一审法院经审理查明，2002年12月5日，案外人孙晋芳以枣矿水泥厂业务联系处的名义向刘进民开具发货通知单。该发货单为填充式统一制式，内容如下，厂销售科：兹有我处客户刘进民同志前往提取32.5#水泥1000吨。通知单上加盖有枣矿水泥厂住阜阳水泥销售专用方形章和孙晋芳个人的签名、盖章。案外人孙晋芳不是枣矿水泥厂的工作人员，但自1998年起即以枣庄矿务局水泥厂（后更名为枣矿水泥厂）驻安徽阜阳业务联系处的名义从事水泥营销活动。2002年12月间，孙晋芳骗取买受人价款后逃匿，后于2006年3月29日，被枣庄市市中区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑四年。被告枣矿水泥厂系国有企业分支机构，不具备法人资格，该案恢复审理时，已追加枣矿水泥厂所隶属的法人枣庄矿业集团物资供销公司为该案被告参加诉讼，并已通知各方当事人。诉讼过程中，刘进民因病去世，经法院通知，其妻王秀贞表明参加诉讼。案外人孙晋芳出狱后下落不明。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。仅凭孙晋芳以枣矿水泥厂阜阳业务联系处名义开具的发货通知单尚不足以证明原被告双方间的买卖合同成立并生效。况且，买卖合同是双务合同，作为买受人的原告对价款是否支付，负举证责任。孙晋芳所开具的发货通知单不是付款凭证，原告的举证责任并未完成。孙晋芳在以枣矿水泥厂办事处的名义经营水泥期间，因诈骗犯罪领刑，被告枣矿水泥厂对原告是否已支付价款有理由提出质疑。原告应进一步举证证明其已向被告枣矿水泥厂或业务联系处支付了价款，否则，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，枣庄市薛城区人民法院作出（2005）薛民初字第802号民事判决：驳回原告王秀贞的诉讼请求。案件受理费4310元，其他诉讼费用2115元，由原告负担。
王秀贞不服一审判决提出上诉称，一、一审判决无视孙晋芳向刘进民出具的发货通知单的物权效力，驳回王秀贞的诉讼请求错误。一审判决已经认定案外人孙晋芳向刘进民出具的发货通知单的真实性和孙晋芳与枣矿水泥厂之间存在代理关系的事实。上诉人认为，孙晋芳向刘进民出具发货单的行为是买卖合同中的拟制交付行为，即以发货单代替实物交付，发货单具有物权效力，上诉人已拥有该1000吨水泥的物权。一审判决以“仅凭孙晋芳以枣庄矿务局水泥厂阜阳业务联系处名义开具的发货单尚不足以证明原被告双方间的买卖合同成立并生效”驳回上诉人的诉讼请求，系对发货单理解错误，定性错误，效力认定错误所致，判决结果明显错误。二、一审判决无视交易习惯以上诉人未完成举证责任和对上诉人是否支付价款存在疑问为由，驳回上诉人的诉讼请求错误。从一审法庭调查可知，案外人孙晋芳以枣庄矿务局水泥厂驻安徽阜阳联系处的名义从事水泥销售活动多年。在多年的销售活动中，都是采取先由买受人付款给孙晋芳，后由孙晋芳向买受人出具发货通知单，买受人再到水泥厂提货这一交易习惯。本案正是基于这一交易习惯孙晋芳才向刘进民出具的发货通知单。孙晋芳后来虽然构成犯罪，但并不因此否定当时孙晋芳与枣矿水泥厂之间的代理关系。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条、第3条的规定，孙晋芳的犯罪行为不影响本案民事纠纷的审理。孙晋芳是否收到货款的举证责任在枣矿水泥厂，一审法庭调查中枣矿水泥厂虽然就孙晋芳是否收到货款提出质疑，但没有证据证明孙晋芳确实没收到该笔货款。上诉人认为，基于孙晋芳与枣矿水泥厂之间的代理关系，孙晋芳虽然构成犯罪，但枣矿水泥厂仍有义务承担相应的民事责任。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。枣矿水泥厂答辩称，一、本案中上诉人负有证明其与枣矿水泥厂之间存在买卖合同关系的举证责任，上诉人必须提交其与枣矿水泥厂之间签订的买卖合同、上诉人交付水泥货款的收据或进账单、销售水泥出门证及水泥销售发票，而仅凭发货通知单并不能证明买卖合同关系的存在，上诉人应承担举证不能的法律后果；二、发货通知单应在枣矿水泥厂与孙晋芳约定的范围内有效，发货通知单上加盖的是方形专用章，并未加盖枣矿水泥厂的圆形公章，该方形专用章只是为了便于枣矿水泥厂与孙晋芳之间进行结算而刻制的，不能作为交付货款的凭证使用。同时孙晋芳因犯诈骗罪已判刑，因此仅凭发货通知单并不能证明上诉人已支付给枣矿水泥厂货款；三、孙晋芳与枣矿水泥厂之间并不存在代理关系，其并不是枣矿水泥厂的工作人员，枣矿水泥厂也未向孙晋芳出具任何授权手续，孙晋芳的个人行为不代表枣矿水泥厂。同时枣矿水泥厂所提交的水泥销售发票及水泥出门证上载明的客户姓名均为孙晋芳，因此枣矿水泥厂是与孙晋芳之间存在的买卖合同关系，与上诉人无关；四、上诉人所提交的安徽省的三个判决书，均存在管辖违法、事实认定不清和法律适用错误等问题，其中两个判决书的当事人因获赔已撤销执行，另外一个判决已进入抗诉阶段，后以调解方式结案。同时我国不适用判例法，上诉人所提交的判决书不能证明其主张成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。枣庄矿业集团物资供销公司未进行答辩。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实本院予以确认。二审中,枣矿水泥厂认可加盖有“枣局水泥厂住阜阳水泥销售专用章”方形章的制式发货通知单是由其提供给孙晋芳的。同时枣矿水泥厂亦认可在水泥发货通知单载明的期间内水泥的价格为140元/吨。
本院二审认为，该案争议的焦点问题为，一、孙晋芳出具水泥发货通知单行为的性质；二、仅凭发货通知单能否认定双方当事人之间存在买卖合同关系；三、枣矿水泥厂是否应承担向上诉人给付货物或者返还相应货款，并赔偿经济损失的责任。对于焦点问题一，本院认为，孙晋芳接受枣矿水泥厂的委派在阜阳销售其生产的水泥，并由枣矿水泥厂为其提供盖有“枣局水泥厂住阜阳水泥销售专用章”方形章的制式发货通知单，由此可认定孙晋芳与枣矿水泥厂之间存在事实上的委托代理合同关系，对于孙晋芳向客户出具发货通知单并代为销售其水泥的行为，枣矿水泥厂作为委托人应承担相应的法律后果。对于焦点问题二，上诉人提出其与枣矿水泥厂之间存在买卖合同关系，对此枣矿水泥厂提出发货通知单必须与发票、水泥出门证一并作为提货凭证的抗辩理由，对此本院认为，根据上诉人于原审中提交的民事生效判决书，可认定买卖关系中交易习惯为购货人将货款交给孙晋芳，由孙晋芳向其出具水泥发货通知单，购货人持该发货通知单即可去枣矿水泥厂处提取水泥。且枣矿水泥厂提供给孙晋芳的发货通知单上并未作出“该发货单必须与发票、水泥出门证一并作为提货凭证”的说明。因此依据发货通知单可以认定上诉人与枣矿水泥厂之间买卖合同关系的成立生效，上诉人持有了发货通知单，其举证责任已经完成。至于孙晋芳是否将收取的货款交付给枣矿水泥厂，系另一法律关系，并不影响双方买卖合同关系的成立，亦不能排除枣矿水泥厂的对外责任。上诉人提出的该项上诉主张，本院予以支持。对于焦点问题三，本院认为，双方当事人之间的买卖合同合法有效，枣矿水泥厂应按照上诉人所提交的发货通知单上所载明的数量履行发货义务，而枣矿水泥厂对于该义务的履行并无证据予以证明，因此对于上诉人提出的要求枣矿水泥厂给付相应货物或者返还货款，并赔偿相应损失的诉请，本院予以支持。枣矿水泥厂应按照发货通知单给付上诉人32.5#水泥1000吨或返还水泥货款140000元（1000吨×140元/吨=140000元）。同时双方并未对逾期交货的违约责任予以约定，对于上诉人所诉请的赔偿经济损失部分，应自上诉人起诉之日起按照货款本金计算相应的利息。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，二审予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院作出（2011）枣商终字第120号民事判决：一、撤销枣庄市薛城区人民法院（2005）薛民初字第802号民事判决；二、枣矿水泥厂枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂、枣庄矿业集团物资供销公司给付上诉人王秀贞32.5#水泥1000吨或返还水泥货款140000元，并赔偿逾期交货的损失（自2004年11月30日起至该判决生效之日止，以140000元为基数按照同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4310元，其他诉讼费用2115元；二审案件受理费4310元，共计10735元，均由枣矿水泥厂、枣庄矿业集团物资供销公司负担。
山东省人民检察院抗诉认为，首先，刘进民主张与枣矿水泥厂存在买卖合同关系，应提供买卖关系成立的证据。且买卖合同是双务合同，作为买受人的刘进民对价款的支付负有举证责任，刘进民仅提供了孙晋芳向其出具的发货通知单，而没有提供枣矿水泥厂向其出具的发票或收据等证据。其次，终审法院依据刘进民提交的民事判决书认定“买卖关系中交易习惯为购货人将货款交给孙晋芳，由孙晋芳向其出具水泥发货通知单，购货人持该发货通知单即可去枣矿水泥厂提取水泥”是错误的。虽然刘进民向法院提交了刘明臣、李佩军、邵永富的三份民事判决书，但枣庄市市中区人民法院作出的刑事判决已经认定孙晋芳诈骗刘明臣、李佩军且部分赃款已退还的事实，刘明臣、李佩军经公安机关分别领回赃款9.8万元、6万元，两人均书面声明放弃对原生效民事判决的执行。邵永富和枣矿水泥厂在再审期间达成和解协议，约定枣矿水泥厂一次性支付给邵永富20万元，双方均保留向孙晋芳追偿的权利，该和解协议已执行完毕，安徽省高级人民法院裁定对该案终结审查。因此，不能依据刘进民提交的民事判决书认定交易习惯。
本院再审过程中，枣矿水泥厂同意抗诉书意见，请求撤销本院（2011）枣商终字第120号民事判决，维持一审判决。王秀贞答辩认为原二审判决正确，应予维持。
枣庄矿业集团物资供销公司未答辩。
本院再审查明事实与原审一致，再审予以确认。
本院再审认为，王秀贞所提交的民事判决已经发生法律效力，该判决中所认定的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需当事人再举证证明。综上，王秀贞所提交民事判决可以作为本院二审认定事实的证据使用。王秀贞所提交的发货通知单和生效民事判决等证据已证明其与枣矿水泥厂之间的买卖合同已成立、生效，其已付款的证明责任已经完成，本院二审判决对此认定正确。
综上，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2011）枣商终字第120号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丹
审 判 员 刘广芳
代理审判员 李 帅
二〇一六年三月十四日
书 记 员 高 天