河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终11063号上诉人（原审被告）：河北一安建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥西区新华路179号。法定代表人：张和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭广东，男，汉族，1972年1月7日出生，住河南省睢县，系该公司经理。委托诉讼代理人：张江涛，河北大卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张和平，男，汉族，1968年8月10日出生，住石家庄市。委托诉讼代理人：张江涛，河北大卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张拥军，男，汉族，1967年1月19日出生，住石家庄市新华区。委托代诉讼理人：朱玉辉，河北得正律师事务所律师。上诉人张和平、河北一安建筑工程有限公司（以下简称一安公司）因与被上诉人张拥军买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院(2015)新民二初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一安公司、张和平上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉入承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定双方的结算款、上诉人违约责任、2万元罚款等事实均属于事实认定不清。《红星美凯龙邢台店中央空通风防排烟玻璃钢管道购销合同书》履行过程中，被上诉人多次、经常无故迟延履行，严重影响项目的工期和施工质量，经上诉人多次邮件催告仍无果的情况下，上诉人才停止支付货款，并对被上诉人依合同约定进行了2万元罚款。一审法院忽略的重要事实，被上诉人提供的玻璃钢通风管道系统多为直管件，其他异型件迟迟不能到货，严重影响了吊装的进度，同时质量下滑、做工粗糙，被上诉人经常延迟履行供货义务，后虽经上诉人多次邮件催告，被上诉人仍未在承诺到期日完成供货。根据《购销合同》第七条第3项约定，且被上诉人也承认未达到约定的供货量。所以，双方最终结算应扣除2万元罚款作为违约金，结算款为142380元。一审判决上诉人向被上诉人给付81190元的过高违约金，是错误的。根据《购销合同书》第五条第一款约定，被上诉人未按合同约定及《催货通知》及时供货，多次延迟供货，严重影响施工进度，属违约在先，理应依据合同约定向上诉人承担违约责任。根据《合同法》第67条和第107条规定，被上诉人先违反合同约定，上诉人才行使后履行抗辩权，理应由被上诉人承担违约责任。退一步讲，即使一审法院支持了被上诉人的违约金诉求，也属违约金过高，应予以减少。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，因被上诉人违约在先，其本身无权要求上诉人承担违约责任，并且被上诉人的实际损失也未经一审法院认定，一审法院仅以被上诉人自愿降低违约金计算标准，并认定过高的81190元违约金较为合理为由认定违约金，显然不合理。二、一审判决适用法律错误。一审法院仅根据《合同法》第一百零七条规定，认定上诉人向被上诉人支付货款和违约金，属适用法律错误。本案应结合《合同法》第67条规定，认定上诉人享有后履行抗辩权，不应承担合同违约责任。退一步讲，即使承担违约责任，也应当依法对违约金的计算标准予以调整。同时，被上诉人也未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故被上诉人的损失实为合同相对方逾期未付货款造成的利息损失，一审法院应在此基础上依法进行核减，而不应当径直判决上诉人承担81190元的过高违约金。张拥军答辩称，二上诉人在一审庭审中均认可欠付被上诉人货款162380元。根据双方合同约定的违约金计算方式，被上诉人自愿主动降低了违约金的数额，故违约金的数额是合理合法的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张拥军向一审法院院起诉请求：1.判令二被告支付货款162380元及违约金81190元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年9月3日，原告张拥军（乙方）与被告一安公司（甲方）签订《红星美凯龙邢台店中央空通风防排烟玻璃钢管道购销合同书》，合同约定工程施工范围为红星美凯龙邢台店地下两层及地上1至5层的空调、通风、防排烟玻璃管道的制作安装，设备规格型号以甲方的施工图纸、根据本工程实际使用需的尺寸为准；产品交货地点为邢台市红星美凯龙工地，运输费用由乙方承担。合同第五条产品验收约定：如出现在验收时没有发现的产品本身功能缺陷等质量问题，甲方应妥善保管，并在收到货物后5日向乙方提出书面异议。如甲方在规定期限内未提出书面异议，即视为乙方所交产品符合合同规定；乙方在接到甲方书面异议后，应在2日内负责处理，否则，即视为默认甲方提出的异议和处理意见，并由乙方承担责任。除上述合同内容外，合同中关于供货周期、金额及付款方式一条约定：本合同的供货应满足现场的装修施工进度要求；本合同的价款暂定60万元，单价为制作生产运输到现场（包含设计费）单平米为40元。在合同签订生效后10个工作日付合同总价款30%，即20万元，每5000平方为一付款周期，付到货量的80%（减去预付部分），工程施工完毕95%，余款工程签字验收一个月无息付清。合同结算方式约定：玻璃钢风管数量计算量，以甲乙双方签字的到货清单为准。合同违约责任约定：任何一方如违反合同约定，应向对方支付货款总额0.5%/天的违约金，并赔偿由此给对方造成的相关经济损失。合同签订后，原告依约履行了供货义务，共向被告一安公司发送货物17385平米，按照合同约定单价40元/平方米计算，价款共计695400元。合同履行期间，被告给付原告货款37万元，代替原告支付运费4500元。原告提交的《张拥军结算单》显示：“施工内容为负二层、2层、5层、屋面风管供货；结算金额为656880元；应扣除金额为：借支37万元，罚款14000元，代付运费4500元；货款总计为268380元”。原告于2013年12月20日在该结算单上签字确认，内容为：“结算金额相应，代付运费相应，不响应工程罚款”。2014年1月11日，被告张和平在结算单上签字确认。2014年12月，被告一安公司以一辆轿车抵顶原告货款12万元。原告认可最终欠款数额为162380元，对被告所主张的罚款不予认可。二被告对原告提交的结算单及结算金额无异议，但认为：由于原告迟延交货，及货物质量存在问题，被告曾以中电总公司邢台美凯龙项目部的名义，以电子邮件的形式向原告发送了罚款通知，故原告货款中应扣除罚款20000元。原告对被告所主张的罚款不认可，称未收到被告的罚款通知，且原告货物不存在质量问题；迟延交货是因为被告未按合同约定时间及数额给付货款。2015年10月15日，被告一安公司及张和平向原告发送《通知》一份，被告张和平承诺，愿以其个人财产偿还被告一安公司的债务。基于此《通知》，原告主张被告张和平与被告一安公司对欠款承担共同还款责任。被告张和平对原告此主张予以认可。一审法院认为，原告与被告一安公司签订的《红星美凯龙邢台店中央空通风防排烟玻璃钢管道购销合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立并有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。原告共向被告一安公司发送货物17385平方米，依据合同约定，被告一安公司应以每5000平方米为一付款周期，向原告支付到货量80%的货款。根据被告一安公司的付款情况，并未达到合同约定数额，故应构成违约。原告因此行使先履行抗辩权，未向被告供货，不应构成违约。另，被告主张原告货物存在质量问题，证据不足。因此，被告主张原告违约，并要求原告承担2万元罚款，依据不足，该院不予支持。被告一安公司应对其迟延付款的行为承担违约责任。关于违约责任，合同约定按货款总额的0.5%/天计算违约金，过分高于原告实际损失。原告自愿降低违约金计算标准，要求被告给付违约金81190元，较为合理，该院予以支持。综上，原告要求被告一安公司给付货款162380元及违约金81190元，该院予以支持。被告张和平应与被告一安公司承担共同还款责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告河北一安建筑工程有限公司、张和平给付原告张拥军货款162380元及违约金81190元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4954元，由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人张拥军在一审时提交了《张拥军结算单》，该结算单有被上诉人张拥军和上诉人张和平的签字，二上诉人对该结算单的真实性没有异议，根据该结算单及双方对货款的抵顶情况，二上诉人欠付被上诉人张拥军的货款数额为162380元。关于二上诉人主张的2万元罚款。双方当事人签订涉案购销合同后，均应按合同约定履行各自的义务。二上诉人主张被上诉人张拥军未达到合同约定的供货数量，但一审法院根据上诉人一安公司的付款情况，以上诉人一安公司未达到合同约定的付款数额，认定二上诉人构成违约，被上诉人张拥军行使先履行抗辩权不构成违约，并无不当。二上诉人主张被上诉人张拥军供应的货物存在质量问题，但未提交证据予以证明，依法不予支持。基此，二上诉人主张被上诉人张拥军违约，进而要求被上诉人张拥军承担2万元罚款的主张不能成立，本院依法不予支持。关于二上诉人主张违约金过高的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据以上法律规定，合同法虽不要求违约金数额与违约损失额完全一致，但也并非意在使两者差异悬殊，违约金数额与违约损失的数额应当大体一致。违约金调整的标准应综合衡量违约造成的损失、合同履行程度、当事人的过错程度、预期利益等多种因素。本案中，货物供应发生在2012年，即使按上诉人张和平在涉案结算单中的签字时间2014年11月11日计算，二上诉人拖欠被上诉人张拥军162380元货款至今也已超过三年，必定使被上诉人张拥军产生相应利息损失，参照民间借贷相关法律规定，一审法院就本案违约金予以认定，并无不当。综上所述，上诉人一安公司、张和平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但未指定二上诉人履行给付货款的期限，不妥。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市新华区人民法院(2015)新民二初字第1258号民事判决；二、上诉人张和平、河北一安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内履行本判决第一项内容。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4954元由上诉人张和平、河北一安建筑工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦林审判员  任永奇审判员  任 磊二〇一八年一月十九日书记员  许钰芳