山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4834号上诉人（原审原告）：殷国亮，男，1971年9月12日生，汉族，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：杨小青，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王虎，男，1986年7月8日生，汉族，住青岛市市南区。被上诉人（原审被告）：青岛润琥投资咨询有限公司，住所地:青岛市市南区香港中路40号1801户。法定代表人：王虎，总经理。上诉人殷国亮因与被上诉人王虎、青岛润琥投资咨询有限公司（以下简称润琥公司）合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人殷国亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判王虎、润琥公司1、返还殷国亮擅自扣除的管理费90733.34元及利息（自2016年1月4日至返还之日、按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、赔偿其强制平仓的违约行为给殷国亮造成的损失45100元。3、承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人认可按照结算清单上的数额向上诉人账户汇款20333.03元，但因王虎将殷国亮拉黑，导致上诉人无法提交QQ聊天记录中的结算单，如果结算单不真实，被上诉人应说明结算依据。二、一审法院认定殷国亮自愿支付相关费用与事实不符。上诉人自愿支付的是合同约定的每月2%的管理费，王虎按照每日千分之一的计算标准扣除管理费违反诚实信用原则，超过每月2%的管理费部分应予返还。三、协议一与二约定的管理费收取标准不一致，在两份协议均到期的情况下，一审判决认定后期管理费收费标准不确定，与事实及法律均不符。1、协议一于2015年4月8日签订，协议二于2015年6月18日签订。被上诉人称协议一终止后签订协议二，协议二到期后终止结算却未向上诉人提供任何结算明细，上诉人也未收到任何结算款项。2、协议一并未中止而是继续履行。上诉人在合同约定的合作期限到期后，仍按照每月2%的标准支付管理费。3、被上诉人一审称协议到期后即终止，上诉人本金全部亏损，只是到2016年1月4日才予以结算，但被上诉人未提供相应的交易记录证明上诉人本金全部亏损，且上诉人追加保证金和继续支付利息，证明协议并未终止而是继续履行。4、被上诉人当庭承认收到2015年6月30日的利息，与其之前辩称的合同到期后立即终止的主张相互矛盾，且上诉人分别于2015年9月9日、10月9日支付管理费，结合QQ截图证据，证明被上诉人强制平仓两只股票后双方才进行结算，该协议才终止。四、一审法院举证责任分配不当。上诉人用于股票操作的账户非用其本人姓名开立，而是使用侯建忠的账户，账户及密码由被上诉人提供和掌握，应由被上诉人承担举证责任证明交易记录。五、被上诉人按证券配资协议每月收取上诉人管理费，就应当履行管理义务。证监会于2015年7月12日发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》后，截止到8月底，上诉人就不能操作其账户，也不能进行相关交易，只有被上诉人可以进行操作。后被上诉人在未达协议约定的强制平仓线的情况下，擅自将上诉人的两支股票进行强制平仓，属于违约，应当赔偿给上诉人造成的损失，上诉人主张按照被上诉人强制平仓价与当日股票的平均价的差额来计算损失，符合法律公平原则，应当依法予以支持。被上诉人王虎、润琥公司未到庭答辩。殷国亮一审起诉请求：判令王虎、润琥公司1、返还擅自扣除的利息即合同约定的管理费90733.34元及自2016年1月4日至全部归还之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、赔偿强制平仓损失45100元。3、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2015年4月8日，殷国亮（乙方）与王虎（甲方）、润琥公司签订《证券配资合作协议》（以下简称“协议一”），约定甲方使用自有闲置资金与乙方合作进行证券投资，收取稳定回报，乙方拥有证券投资的经验和技能，自愿与甲方合作，并承担投资风险和获取投资收益；其中甲方出资100万元，乙方出资20万元，上述两笔资金共同注入甲方开设的指定证券账户，由乙方在中国证券市场按本协议约定进行A股股票交易；本协议期限为1个月，自2015年4月10日起至2015年5月9日止；甲方将在合同期内按每月2%提前收取乙方管理费用，如乙方未能按约定支付管理费用，甲方按约有权卖出证券账户内的股票并转出资金，资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定支付甲方的管理费用之和为限，甲方按约将资金账户中剩余资金提出后交还乙方，同时，乙方停止对证券专用账户的操作，协议终止；在双方资金到位后，甲方应当向乙方提供证券专用账户及密码；当账户内乙方出资资金总额低于40%时，即108万时，甲方有权根据协议约定，强制进行平仓，停止乙方交易，并从乙方的保证金内扣除本协议合同期内所有的管理费用，甲方有权单方指定第三方对该证券账户强制平仓，锁定账户停止乙方交易，并将证券账户上的资金转入银行账户，甲方取得出资资金，剩余资金归乙方所有；因甲方行使上述强制平仓权等造成乙方所购买的股票市值增减，相关损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任，甲方依约所拥有的操作权不作为乙方免责的理由；在合作期满后三个交易日内，甲方应将该证券账户内的资金进行转账，甲方取得原始的出资资金后，其余资金全部归乙方所有；该证券账户内所有资金流动必须通过银行转账完成，禁止现金支转；如甲方擅自干涉乙方操作，甲方将承担由此造成的全部损失；如因行情急剧变化、乙方操作失误或证券市场系统性风险等，导致证券账户中甲方出资资金损失的，即证券账户平仓后的资产总额小于甲方的出资资金时，乙方应于三个工作日内无条件向甲方补足该差额；本协议中所提及的“指定的第三方”，特指润琥投资公司。后殷国亮（乙方）与王虎（甲方）、润琥公司另签订《证券配资合作协议》（以下简称“协议二”），约定甲方出资40万元，乙方出资10万元，合同期限自2015年6月18日起至2015年7月17日止，甲方将在合同期内按每月3%提前收取乙方管理费用，其他约定事项同上。二、殷国亮于2015年4月10日向王虎汇款合计22万元，包括协议一本金20万元及利息20000元，于4月21日追加保证金30000元，于4月29日追加保证金40000元，于5月8日支付利息20000元，于6月16日支付协议二本金50000元，于6月17日支付协议二本金50000元，于6月23日支付两份协议的利息32000元，于6月30日追加协议二保证金50000元；殷国亮另于8月7日向王虎汇款10000元，于9月9日汇款20000元，于10月9日汇款20000元。三、2015年7月12日，中国证监会发布“关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见”公告〔2015〕19号，要求严格落实证券账户实名制，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。四、怡亚通（002183）2015年10月23日成交均价为49.24元，林海股份（600099）2015年12月31日成交均价为13.77元。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：一、殷国亮欲证明股票卖出及王虎收回本金时间，提交微信记录截屏打印件两张，王虎对上述微信记录真实性有异议。一审法院认为，微信记录系复印件，且殷国亮未能提供记录原始载体，不符合证据形式要求，即使证据真实，殷国亮无法证明微信发送者的主体身份，结算明细表亦过于模糊，无法确认其内容，故对于上述证据，一审法院不予采纳。二、殷国亮向一审法院递交调取证据申请书，申请调取客户号为86002681（候建忠）两支股票的交易记录，经询问殷国亮自身无法明确具体调证地点，故一审法院对殷国亮的上述申请不予批准。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，殷国亮与王虎、润琥公司签订的协议一及协议二是当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。殷国亮主张王虎、润琥公司擅自多扣了管理费90733.34元并要求赔偿其经济损失45100元，但殷国亮提交的证据仅能证明当事人存在合同关系，其未能举证证明涉案股票卖出及王虎本金收回的具体时间，故无法确认其实际损失，亦无法证明王虎、润琥公司存在强制平仓的违约行为。同时，协议一与协议二约定的管理费收取标准不一致，在两份协议均已到期的前提下，无法认定后期管理费按何种标准支付，殷国亮已自愿支付相关费用，现以管理费收取过高为由要求退还证据不足，一审法院依法不予支持。综上，殷国亮的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回殷国亮的诉讼请求。案件受理费2047元，由殷国亮自行负担。当事人二审没有提交其他新证据。上诉人二审向本院申请调取上诉人与王虎自2015年6月至今的腾讯QQ聊天记录、及杭州恒生网络技术服务有限公司客户号为86002681，客户名为侯建忠的股票交易记录。本院认为，上诉人申请调取的证据，不属本案法院调查收集证据的范围，也无法确认案外人开立的账户与本案存在直接关联，故对其申请，本院不予准许。另查明，上诉人在一审庭审中变更第一项诉讼请求为：要求被上诉人返还擅自扣除的利息即合同约定的管理费90733.34元，即自2016年至全部归还之日止按银行同期贷款利率计算的利息。后上诉人提交代理词，称上诉人、被上诉人均确认双方签订的证券配资协议实质属于民间借贷，被上诉人应按民间借贷的相关法律规定，按中国人民银行同期贷款利率计息，向上诉人返还其擅自多扣除的利息90733.34元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人殷国亮主张被上诉人王虎、润琥公司应按民间借贷的相关法律规定，按中国人民银行同期贷款利率计息，向上诉人殷国亮返还其多扣除的利息90733.34元无合同和法律依据，上诉人殷国亮主张被上诉人王虎、润琥公司违反合同约定，强制平仓股票，并要求王虎、润琥公司赔偿其损失证据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人殷国亮的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2047元，由上诉人殷国亮负担。本判决为终审判决。审判长 冯 梅审判员 曲 波审判员 刘歆鑫二〇一七年八月四日书记员 王 清