江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣03刑终154号
原公诉机关江西省芦溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周成兵,男,1969年1月16日出生,汉族,小学文化,系江西省浙赣众创电子商务股份有限公司法定代表人,户籍所在地江苏省宿迁市泗洪县,被捕前租住江西省芦溪县时代经典小区。因涉嫌非法吸收公众存款罪,2016年8月20日被刑事拘留,同年9月26日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人吴卡洛，江西萍实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）童可松,女,1970年6月7日出生,汉族,专科文化,系江西省浙赣众创电子商务股份有限公司财务总监,家住江西省萍乡市芦溪县。因涉嫌非法吸收公众存款罪,2016年8月20日被取保候审，同年11月29日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人李瑞前，江西公平律师事务所律师。
江西省芦溪县人民法院审理江西省芦溪县人民检察院指控被告人周成兵、童可松犯非法吸收公众存款罪一案，江西省芦溪县人民法院于2017年9月18日作出（2017）赣0323刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人周成兵、童可松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院指派检察员唐震、黄根出庭履行职务，上诉人周成兵、童可松到庭参加了诉讼，辩护人吴卡洛出庭为上诉人周成兵辩护，辩护人李瑞前出庭为上诉人童可松辩护。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周成兵、童可松于2016年3月注册成立江西浙赣众创电子商务股份有限公司(下称浙赣公司)，股东有周成兵（占股40%）、童可松（占股51%）、易某（占股9%）。被告人周成兵为公司法定代表人,被告人童可松为公司财务总监，易某在公司成立不久后因车祸退出股份，未实际参与公司经营管理。浙赣公司成立后被告人周成兵伪造了浙赣公司与芦溪县政府签订的招商引资协议，对外虚假宣传称浙赣公司是政府招商引资项目，经营菜篮子工程，在未经国家金融管理部门批准的情况下，通过推介会、手机短信息等多种途径向社会公开宣传，并以交4000元即可成为该公司会员，成为公司会员后每发展一名会员或交纳4000元即可得到7200元推广费的高额回报为诱饵，将不特定对象发展成该公司会员,向社会广泛吸收公众存款。自2016年3月至案发，该公司已发展的在册会员人数达2190人(含一人拿不同身份证进行会员登记情况),实际参与会员人数达1300余人,所吸纳资金总额为101615030元（其中含复投金额），扣除刷卡手续费，实际到账资金总额为101614811元。公司所吸纳的资金中有大部分资金（82096570元）已以推广费形式返利给会员，已有部分会员回本或获利，尚有16436660元投资本金未得到兑付，涉及会员721人。目前有173名会员接受公安机关的调查取证，已接受调查取证会员投资金额为8169710元，未兑付本金为5211674元。部分会员拒绝接受公安机关的调查取证。自2016年3月至案发，被告人周成兵、童可松个人从公司转出资金共计3495374.63元，用于偿还个人前期借款或个人消费。
另查明，被告人周成兵、童可松均系抓获归案，归案后二被告人如实供述了本案犯罪事实。公安机关已扣押的物品有：公章4枚、周成兵私章一枚、营业执照一本、收据4张、账簿一本、申请书一份、苹果一体机4台、U盘3个、POS机6台、点钞机1台、周成兵红色福特牌越野车一辆。另公安机关已查封浙赣公司办公楼一、二、三层内财物；冻结了浙赣公司账户银行存款849646.37元、周成兵银行存款281697.98元、童可松银行存款262002.06元；查封了童可松在宜春碧桂园水蓝天5幢1单元1-2504室房产一套（购置价596220元，尚有银行贷款440000元）。
以上事实，有经举证、质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人周成兵、童可松违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，吸收资金全额达101615030元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于被告人周成兵辩护人提出该案应认定为单位犯罪的问题，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故本案不能认定为单位犯罪，辩护人的该辩护意见与法律、事实不符，不予采纳。关于二辩护人提出被告人非法吸收存款的吸资净额及实际参与人数不清的问题，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款，吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。本案中的吸资全额及在册会员人数都事实清楚、证据充分，二辩护人的该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。被告人周成兵、童可松在共同犯罪中分工明确，相互配合，作用相当，在本案中对二被告人不划分主从犯；被告人童可松的辩护人提出童可松系从�的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。关于被告人童可松的辩护人提出被告人在公安机关介入前公司已在做平某处理，应认定为犯罪中止问题，因本案被告人在其关闭平台之前吸收公众存款数额已达巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪的既遂；辩护人的该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。二被告人在抓获归案后，均能如实供述本案的犯罪事实，可从轻处罚。被告人童可松的辩护人提出应认定童可松自首的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。二辩护人提出被告人所吸纳的资金大部分已用于返利给会员、认罪态度好、无犯罪前科、有悔罪表现，应予酌情从轻的辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采纳。对辩护人提出其他与定罪量刑无关的辩护意见不予采纳。公安机关已扣押、冻结、查封的二被告人及浙赣公司的财物，属犯罪所用作案工具的，应�没收；其他财物待变价后用于发还给各被害人，据此，对二被告人亦可酌情从轻处罚。根据被告人周成兵、童可松犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人周成兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。二、被告人童可松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。三、已扣押在案的供犯罪用物品：公章四枚、周成兵私章一枚、营业执照、收据、账簿、申请书、苹果一体机、U盘、POS机、点钞机，均予以没收。四、已扣押的红色福特牌越野车一辆及已查封的其他财物待变价后与已冻结的银行存款1393346.41元，与未兑付本金16436660元按比例发还给各受害人。五�继续依法追缴本案赃款用以发还各被害人。
上诉人周成兵上诉提出：1、原审判决认定其吸收资金101614811元含复投金额，其认为复投金额不能计算为其吸收资金；2、公司停止运营期间，公司清算共亏损人民币一千二百万元；3、原审判决认定公司未经营产品与实际情况不符；4、其对吸收的资金没有占为己有的目的，都是用于返还于会员分红、会员往返路费、吃住费等和公司装修。原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人童可松上诉提出：1、原审判决认定的涉案金额不准确，仅有九千万元左右；2、其在整个案件中起辅助作用，原审判决不划分主从犯是错误的；3、本案涉案金额将近一个亿，但大部分资金已返利给会员，上诉人系初犯，无前科劣迹，认罪态度好，主观恶性不大。原审判决量刑过重，请求二审法院对其处以三年以下有期徒刑。
上诉人周成兵的辩护人提出：1、指控周成兵构成非法吸收公众存款罪，证据不足，周成兵的行为不构成非法吸收公众存款罪；2、原审判决认定，浙赣众创电子商务股份有限公司差会员本金16436660元，与实际有出入；3、周成兵没有非法占有吸收来的资金的行为。
上诉人童可松的辩护人提出：1、受害人将被告人的返利又作为本金进行复投，这笔钱不能认定为本案的犯罪金额，原审判决认定的公司非法吸收公众存款的数额事实证据不充分，事实不清楚；2、原审判决认定吸收公众存款的数额的行为人所吸收的资金全额计算，是对法律理解错误，导致适用法律不当；3、本案属单位犯罪，应当依照单位犯罪的法律处罚；4、原审判决未考虑到童可松系从犯以及本案受害人存在过错的情况。原审判决对童可松量刑过重，请求二审法院依法对童可松从轻处罚。
经审理查明：上诉人周成兵、童可松于2016年3月注册成立江西浙赣众创电子商务股份有限公司(下称浙赣公司)，股东有周成兵（占股40%）、童可松（占股51%）、易某（占股9%）。周成兵为公司法定代表人,童可松为公司财务总监，易某在公司成立不久后因车祸退出股份，未实际参与公司经营管理。浙赣公司成立后周成兵伪造了浙赣公司与芦溪县政府签订的招商引资协议，对外虚假宣传称浙赣公司是政府招商引资项目，经营菜篮子工程，在未经国家金融管理部门批准的情况下，通过推介会、手机短信等多种途径向社会公开宣传，并以交人民币4000元即可成为该公司会员，成为公司会员后每发展一名会员或交纳人民币4000元即可得到人民币7200元推广费的高额回报为诱饵，将不特定对象发展成该公司会员,向社会广泛吸收公众存款。自2016年3月至案发，该公司已发展的在册会员人数达2190人(含一人拿不同身份证进行会员登记情况),实际参与会员人数达1300余人,所吸纳资金总额为人民币101614811元（含复投金额）。公司所吸纳的资金中有人民币82096570元以推广费形式返利给会员，部分会员回本或获利，尚有人民币16436660元投资本金未得到兑付，涉及会员721人。目前有173名会员接受公安机关的调查取证，接受调查取证会员投资金额为人民币8169710元，未兑付本金为人民币5211674元。部分会员拒绝接受公安机关的调查取证。自2016年3月至案发，上诉人周成兵、童可松个人从公司转出资金共计人民币3495374.63元，用于偿还个人前期借款或个人消费。
另查明，上诉人周成兵、童可松均系抓获归案，归案后二上诉人如实供述了本案犯罪事实。公安机关已扣押的物品有：公章4枚、周成兵私章1枚、营业执照1本、收据4张、账簿1本、申请书1份、苹果一体机4台、U盘3个、POS机6台、点钞机1台、周成兵红色福特牌越野车1辆。另公安机关已查封浙赣公司办公楼一、二、三层内财物；冻结了浙赣公司账户银行存款849646.37元、周成兵银行存款281697.98元、童可松银行存款262002.06元；查封了童可松在宜春碧桂园水蓝天5幢1单元1-2504室房产1套（购置价596220元，尚有银行贷款440000元）。
上述事实，有以下经庭审举证、质证并予确认的证据证实：
1.物证：有公安机关扣押在案的浙赣公司犯罪所用的公章、对账单、聘用合同、POS机、点钞机、电脑等物品。
2.书证
（1）上诉人周成兵、童可松的常住人口信息表，证实二上诉人系成年人，应负完全刑事责任。
（2）归案情况说明，证实二上诉人系抓获归案。
（3）受案登记表，证实案件来源于群众报案。
（4�退股申请，证实浙赣公司股东易某因车祸于2016年3月12日申请退股，未实际参与公司经营的事实。
（5）浙赣公司会员投资明细表，证实公司在册会员人数为2190人，所吸纳资金总额为101614811元（含复投金额）。
（6）浙赣公司网站主页的打印表，证实该公司没有任何实体商品交易。
（7）招商引资协议，证实周成兵对外虚假宣传浙赣公司是政府招商引资项目。
（8）浙赣公司支出情况清单，证实公司从2016年4月至同年7月公司开支费用为5146222.7元。
（9）浙赣公司发给会员的推广费（含区域代理推广费、奖金）发放明细表，证实公司发放各类推广费共计82096570元。
（10）未兑付本金会员投资明细表，证实共尚有16436660元投资本金未得到兑付，涉及会员721人。
（11）公司区域代理人员名单，证实浙赣公司区�代理级会员有24人。
（12）周成兵各银行账户资金流水记录，证实部分会员往周成兵账户内汇款的事实。
（13）周成兵、童可松及公司职员徐某1在工商银行、建设银行、中国银行账户资金流水明细表及浙赣公司对公账户资金流水明细表,证实浙赣公司资金往来情况。
（14）搜查笔录及扣押清单，证实公安机关依法对浙赣公司办公楼进行搜查,并扣押浙赣公司电脑、印章及相关材料等情况。
（15）童可松与宜春碧桂园投资有限公司签订的商品房买卖合同，证实童可松于2016年3月25日在宜春碧桂园按揭购房一套。
（16）周成兵购置福特牌红色越野车的发票、行驶证等手续，证实该车于2016年4月18日购置，车价484800元，车辆所有权人系周成兵，车牌号为苏Ｎ×××××。
（17）由蔡某提供的银行凭证,证实其向童可松、周�兵打款情况。
（18）由蔡某提供的收条,证实其向童可松支付购车款202000元的事实。
（19）情况说明，证实经侦查机关查找,部分公司会员拒绝配合调查。
3.证人证言
(1)证人黎某1的证言，证实2016年5月,她的母亲童可松叫她和她的丈夫到杭州找一个姓张的工程师,在网上开发一个网页和APP菜篮子工程,这个网页和APP就是一个网上商城,客户进入到菜篮子网页或APP上购物,然后再配送到客户手中,现在只做了一个网页,上面展示了一些商品,但客户还不能在上面购物,也没有商品出售，她帮公司的会员在网站上修改密码,最近公司在做平某统计。只要在公司登记本人身份证、手机号、银行账户,再交4000元就可以成为会员,成为会员后只要再推广一个会员（或自己再交4000元）就可以得到7200元的推广费,这7200元分十周打到会员提供的账户上面。会员中有网店、社区代理、专卖店、专柜等级别。她是公司的会员,总共投资是40多万，每个星期都收到了推广费,总共收到了60多万的推广费。
(2)证人虞某的证言，证实周成兵和他的岳母童可松合伙在芦溪开了一个公司,名字叫做浙赣众创电子商务股份有限公司,他是通过他的岳母认识周成兵的,他总共在公司投资了30多万元,因为听到公司的运作模式可以赚钱就进行了投资,交4000元可以成为公司的会员,成为会员后可以得到网上商城一个账号和密码,之后每购4000元就算购买1单,然后就可以得到7200元的分红,每推广一个人也可以得到7200元的分红。但是这个7200元是分十个礼拜打到他的账户。他推荐了3个朋友成为会员,得到推广费216000元,这些钱和公司给的分红一起又投到公司去了。公司通过上课的方式进行宣传,开业典礼的那天,公司为鼓励发展会员多的老会员,奖励了小车,他还�了公司的微信群,叫010团队,群里有200多人。到目前为止,公司网上商城里没有东西出售,就是利用里面的积分买单,4000积分买1单,投资在里面的钱,如果没有返现就返积分,积分和现金比是1∶1。
(3)证人陈某1的证言，证实2015年10月他通过一个朋友认识了周成兵,周成兵介绍了想法,他听后觉得可行就把周成兵的公司引荐到芦溪来，之后芦溪镇还派工作人员到江苏考察,芦溪镇将丰泉村建设的丰泉大厦推荐给周成兵,周成兵就与丰泉村签订了租赁协议,然后周成兵就在丰泉大厦成立浙赣公司。股东有周成兵、童可松、还有他的老婆易某。其中周成兵占40%股份,童可松占51%股份,他的老婆易某占9%股份。后来他的老婆出了车祸,所以就退股了。公司的运作模式是交4000元成为公司的会员,而且可以得到公司网上商城的会员账号、密码,成为会员后再推荐一个人加入就可以�到7200元的提成,按每周打钱到会员账户上。
(4)证人刘某1的证言，证实公司的行政、企划、宣传是他负责,公司没有任何实质性的经营项目,但是对外宣称电子商务工程、菜篮子工程。公司目前阶段是在招募会员,靠会员的投资入账,靠老会员推荐新的会员加入,他们做了一个微信的链接进行宣传,他们会在微信群里宣传。另外他们会带来公司的人到公司教育部拿传单给来的人看。只要投入4000元就可以成为会员,会员每推荐一个会员加入或自已投入4000元就可得到7200元分红,该分红分10个星期到账,会员如果没有继续投资或推荐新会员,分红只有6周。会员只要年满18岁就可以,不针对特定群体。
(5)证人黎某2的证言，证实他们公司的法人是周成兵、财务总监是童可松、后台总管是黎某1。他在公司的统计部工作,具体就是会员到他们公司投资报单,由他们统计部负责统计,他电脑上有一张公司所有会员的明细表,这是由公司网站后台管理员用网站上的数据整理出来的会员名单,然后这份名单拿给黎某1,黎某1再发给他,他就将这份名单存在电脑里。名单里面有会员的姓名、身份证、电话号码、推荐人、所投的金额等信息,他看了一下总共有2190个会员,会员投资总金额是101614811元。这些钱中有些是用于返还会员的分红,其他钱用哪去了他不清楚,公司网站里面没有什么卖,唯一可以购买的就是里面的积分,公司里面没有钱返到会员账户上的时候就会返跟现金1比1比例积分,这些积分可以用来买单,4000积分买一单。根据投资金额,公司会员分为普通会员、网店、专卖、社区代理。投资20000元以下不能得到积分。除了这些级别还有区域代理,团队负责人就叫区域代理,成为区域代理需要童可松、周成兵批准。区域代理除了可以在自己团队中每个人得到150的推�费外,还可以收到间接推广费(当自己推广的会员再推广会员加入,区域代理也可以得到推广费)。
(6)证人吴某1的证言，证实她是公司统计部员工,在公司刚成立就上班了。统计部是她和黎某2负责,她主要是负责加入公司会员的报单业务,会员缴费都是到统计部交钱。来统计部报单,一般是通过刷卡、转账和现金方式缴纳会费,她们只要了解来人是属于哪个团队,就在网站上将积分转给该团队的负责人,负责人先帮来人在网站上注册会员,再通过网站将积分转给来人。
(7)证人彭某1的证言，证实浙赣公司于2015年12月成立,她是公司会计,公司实际没有经营项目,她并不清楚公司靠什么盈利,但公司针对不特定群体发展会员,成为会员后赠送一盒紫红米。7月3日公司办了大型的开业典礼,来了800人左右,还摆了车子出来奖励给业绩好的会员,她打了30万购车款过去,中午公司安排会员在新天地吃饭,下午在艺术中心召开了大会,晚上还安排会员住宿。进入公司的钱从来没有进行过任何经营性投资,主要是用来给会员发放推广费和公司支出。
(8)证人杨某1的证言，证实她在公司客服部工作,她不知道公司的经营范围是什么,但是公司实际没有经营什么项目,只是对外宣传是做掌上菜篮、网上商城。公司靠会员投资的钱盈利,会员缴纳4000元可称为会员,他们有的会到统计部刷卡,有的通过银行转账到周成兵和童可松账户。公司不针对特定对象发展会员,全国各地、各种职业均可称为公司会员。平时她接到有意向成为会员的人到公司来上课,教育部、宣传部向他们发放宣传资料并播放视频。7月3日公司启动大会,来了700人左右,为扩大影响,公司还摆了一辆汽车在大厅,另外还有四辆车停在公司门口,说是奖励给会员的,中午安排会员吃饭,下午在艺术中心开�,晚上还安排了住宿。
(9)证人熊某1的证言，证实她在公司财务部工作,公司统计部负责进钱,财务部负责出钱。她们财务按从黎某1那收到的推广费发放表上的金额将钱打到表内的账号上去,4月6日至8月7日的纸质推广费表格都有存档。
(10)证人曾某1的证言，证实她是公司财务部员工,公司对外宣称是菜篮子工程,但是没有实际运行,公司发展会员没有特定条件,财务部根据黎某1提供的推广费发放表发放推广费,从4月6日到8月7日的推广费发放均有存底,因为8月8日就没有发放推广费了,所以之后的没有。
(11)证人尹某的证言，证实于2012年7月份借款15万元给童可松,童可松于2016年6月还款226500元给她。
4.被害人陈述
(1)李玉珍陈述，证实她经朋友介绍加入了浙赣公司，该公司的经营模式是按投资金额划分档次,投资4000元即成为商城柜员级�员,可以帮公司推广,每推广一人加入即可获得每周720元,连续十周,共7200元分红;投资12000元为商城专柜会员,可获得公司积分,该积分可以用于公司以后分红,每个星期公司都会有钱打至账户,分10周共7200元;投资2万元成为商城专卖会员,每周得2880元,分十周共得28800元,该级别也有公司积分,可获得分红,每推广一人即可分十周获得7200元;投资4.4万元为商城社区代理会员。浙赣公司有很多团队。
(2)许燕萍陈述，证实她经朋友李学萍介绍,跟他一起到了浙赣公司,在一楼登记后,由专人带至三楼上课,观看视频资料,主要是宣传公司的经营项目,运营模式及公司是政府招商引资过来等情况。2016年7月2日,她投资2万元到浙赣公司，成为会员，她将钱交到公司财务部,并加入了公司的群名叫众创016的微信群,后通过团队负责人蔡某又投了4000元。公司推广一个会员可以得7200元的推广费。
(3)李学萍陈述，证实2016年5月,他成为浙赣公司会员,他是交的4000元成为会员,因成为会员后只要推广会员加入就能得到7200元,分十周到账,所以他自己又交了16000元到公司,后收到公司分红2万多。公司里有很多团队,如果团队推广的会员人数多,该团队的管理者就可以得到公司奖励,在7月3日就有四个团队获得了公司奖励的车子。他所在的是宁波团队。
(4)林孝强陈述，证实他在朋友姚宇的介绍下,成为浙赣公司会员,不知道该公司经营什么,但听姚宇说4000元成为会员,之后每投资4000元就可分十周共获得7200元回报。他先后往公司股东周成兵账户中打款208000元,但从7月10日起,公司便没有再返钱给他,而是返回积分,该积分与现金是1比1,但该积分只能在该公司网站内购买单数,再进行分红。目前为止,他只收到公司分红现金3万多元。他所在的团队叫众创010团队。
(5)刘江英陈述，证实她是通过周翔和罗发香的介绍到浙赣公司的,他们带她在一楼登记后,就将她带至公司三楼,有人跟她们讲课,说利润很高,还说成为会员后,每投资4000元都可以获得7200元的利息,后她投资了96000元,分三次将钱交给了罗发香,成为了会员,收到了利息23760元,还损失72240元。
(6)易江玲陈述，证实她通过朋友张婷知道了浙赣公司,因为张婷认识该公司股东童可松的女儿黎某1,由黎某1介绍她购买的。张婷带她到浙赣公司,在一楼登记后,就有人带她去三楼上课,他们发放宣传资料并播放视频资料,宣传该公司的经营模式,并宣称该公司是政府招商引资过来的,成为会员后每投资4000元便可获得7200的提成。因为高回报,她便成为了会员。她所在的团队是众创010，她没有签订过任何投资协议书,往周成兵账户打了44000元,至今收了7200元利息,实际损失36800元。
(7)张婷�述,证实她跟黎某1是朋友关系,黎某1多次发信息给她,要她帮忙完成业绩,说如果业绩达到1000多万就可以得到公司奖励的汽车,她只差100多万就可以达到了,还说她母亲是管理财务的,一定不会让她赔本,她相信黎某1不会骗她,于是2016年6月她到公司一楼登记后,在三楼就有人给她上课,并播放了视频资料,宣称该公司经营菜篮子工程,投入4000元成为会员,之后每投入4000元就可得到网店的资格,每周政府补贴800元,扣除10%手续费,每周可获得720元,分十个星期打过来,她当天就投资了44000元成为会员,加入了众创010团队,黎某1是她们团队的负责人,后来她推广了易江铃和刘洁成为会员。她在该公司实际损失28880元。
(8)郭洁陈述，证实她的母亲李志兰是浙赣公司会员,是她母亲朋友的霍某天天打电话宣传自己在该公司赚了几十万,后来她的母亲就买了,并从中赚了利息。2016年7月份,她去考察了浙赣公司,当时接待她的是老板童可松和周成兵,公司还请人给她们上课,请了一些投资人现身说法,说投资才几个月就挣到了汽车,让她们也投。她通过霍某投了12000元。
(9)吴英凤陈述，证实浙赣公司在她住的地方附近,她到该公司看了下,听过两次课,觉得投资这个有钱挣,所以她到该公司前后交了20多万,还有本金17万左右没有收回。
(10)苏涵生陈述，证实童可松跟我介绍了浙赣公司,说是县政府招商引资的,协议书他看过,有杨志县长的签字,交4000元成为会员后,每投资4000就可以得到7200元提成。而且浙赣公司还通过微信进行宣传,他的手机之前就收到了很多这样的宣传资料,听童可松讲他就动心了,后来他就到了浙赣公司,那里装修的很好,他就在里面投了钱,他通过很多亲戚的身份证进行了缴费,前后损失了551640元。
(11)蔡某陈述，证实他是浙赣公司016团队的负责人,林亚芬推荐他加入浙赣公司的,2016年4月12日林亚芬带他到浙赣公司,同行的有60多人,他们考察了童可松的养猪场和幼儿园,还有公司的合作单位紫红米基地,之后周成兵开了会,详细介绍了公司的情况,会后,几个会员给他介绍了投资返点模式,就是交纳4000元成为会员,之后每缴4000元或推荐一个会员就可以得到每周720元的返点,共十周。公司有很多个团队,由团队负责人管理,只要会员名下的会员投资额达到200万以上,就能成立团队。他的团队有50多人,总投资金额有五、六百万,会员每买一单他就能得到150元的奖励。他自己投了50多万,钱是打到周成兵、童可松账户。
(12)另有会员刘某2、刘某3、何某、钟某1、刘某4、童某、罗某1、吴某2、胡某1、胡某2、金某、刘某5、刘某6、刘新文、黄某2、周某1、习某、钟某2、廖某、黄某2、曾某2、周某2、李某1、韩某、黄某3、李某2、邓某1、汤某、张某1、陈某2、刘某7、李某3、曾某3、彭某2、刘某8、刘某9、李某4、阳某、邓某2、欧某、吴某3、王某1、罗某2、贺某、奚某、许某、孙某、沈某、施某、陈某3、黄某4、钱某、吕某、唐美园、吴某4、黄某5、钟某3、曾某4、彭某3、袁某、梁某、丁某、胡某3、游某、黄某6、胡小妹、杨某2、祝某、陈某4、王某2、徐某2、杨日河、王某3、梅某1、马某1、主元某、洪某、张碧玉、王某4、白某、陈某5、周某3、张某2、马某2、林某、徐某3、梅某2、张某3、杨某3、李冉冉、陈某6、刘某10、徐某4、潘某1陈某7、潘某2、王某5、盛某1、隋晓梦、马某3、李某5、吴丽云、倪某、王统秀、房某、霍某、陈某8、陈某9、郭某、钟某4、刘某11、万某、熊某2、盛某2、雷某的陈述记录在卷，分别证实了各自成为浙赣众创公司会员的经过，浙赣公司的运营、发展模式，各�的投资金额及资金回笼情况。
5.上诉人的供述与辩解
(1)上诉人周成兵供述，他和童可松、易某一起在芦溪组建了浙赣众创电子商务股份有限公司,其中童可松占股51%、他占股40%、易某占股9%,公司有20多名员工,是他从网上招聘的。他们公司前期搞装修投入了500多万。公司的经营范围是网上销售日用品、养殖业、电子商务。但目前公司没有任何实体,也没有盈利。现阶段,他们公司在聚集人气,让更多人成为公司会员,会员达到一定数量,他们就可以跟商家进行合作,让会员购买商家的产品。他们的发展模式是:通过老会员发展新会员的方式,即交4000元就可以成为公司会员,并可以在他们网上商城得到一个账号和密码,还可以获得公司赠送的紫红米等赠品,成为会员后每推广一个人成为会员或者自己再投资4000元就可以得到7200元分红,这个分红分为十个星�打到会员账户,但在第七个星期,如果会员没有推广新会员加入或没有继续投资,就不会得到剩下的分红。目前公司发展了2000多会员,会员将钱打到他工商银行(6222081504001030607)和建设银行(6236682050000413504)的卡上,收取会员资金大部分是用来发放会员的推广费,其他用于公司平常的开销(员工工资的发放、公司的水电费、办公耗材)。在2016年7月3日,公司正式开业,那天来了900多人,全国各地的人都有,公司免费提供食宿,并且报销来回车票,公司还在芦溪艺术中心举行了歌舞表演,还奖励了2辆车子给蔡某、常某,发展了1000多人。他们向会员宣传的时候说过公司要上市,现在公司亏损了1000多万。公司会员级别分别是:4000元是普通会员;8000元是专柜级别;20000元是网店级别;40000元是社区代理级别。只有网店和社区代理才会在网上商城的账户上得到积分。他通过办假证的人伪造了公司和芦溪县政�招商引资协议,该协议上还有政府的公章,县长杨志的签字，并将该协议的照片通过微信发给团队负责人蔡某，蔡某又将该协议转发给其他会员。公司虽然注册资金是5000万,但他的实际出资20多万,童可松出资300多万。他们从2016年7月12日就没有发放推广费了。浙赣公司从4月以后开始有财务,支出情况在财务的电脑上都有显示,但4月前的基本上是童可松出钱,票据都在她那里。4月前公司支出有400多万,是公司前期投资,钱是他和童可松借的,后来公司收了会员的会费,他们才慢慢将钱还掉。4月21后,公司支出500多万。根据相关材料,目前,他们还欠公司会员本金16436660元。
(2)上诉人童可松供述，江西省浙赣众创电子商务股份有限公司于2016年3月7日在芦溪县市场监督管理局注册成立,于2016年4月1日开始正式经营,经营的主要范围是菜篮子工程、网上商城等电子商务方面的。公司实际股东只有她和周成兵,其中她占公司股份的51%,周成兵占公司股份的40%。浙赣公司是由周成兵发起的,会员加入浙赣公司需缴纳一单4000元钱，同时这个会员需要推荐他人来加入公司的会员，就能得到相应的返利，推荐一个人就可以得到7200元的返利，每周返点本金的18%，比如说缴纳了44000元入会费(除去首单4000元),每周返点7200元,每个会员最多也能缴纳44000元的入会费用，共返10周。公司有10多个团队,会员大概有2000人左右,实际参与会员人数是1300人左右，推广费大概8000多万，从相关材料看,公司发放的推广费是79725490元,但在7月12日之后还发放了2天,大概有300多万。团队负责人没有工资,但可以从他的团队会员处提成。因为公司经营遇到困难,银联冻结了她们的POS机,现在没有多少新会员加入,她们正在做“平某”,公司目前正在做清算,还没开始退还费用,他们通过初步预算,大概还要亏1000多万才能做完平某。到目前为止,她们公司没有商品在销售。现在公司差会员本金为16436660元。
以上所有证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人周成兵提出公司停止运营期间，公司清算共亏损人民币一千二百万元以及上诉人童可松提出原审判决认定的涉案金额不准确，仅有九千万元左右的上诉意见,原审判决已予以充分说明，本院不再重复评判。上诉人周成兵、童可松的该上诉意见及其辩护人的相关辩护意见与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人周成兵提出原审判决认定公司未经营产品与实际情况不符的上诉意见。经查，上诉人周成兵在侦查机关供述公司的发展模式是交4000元就可以成为公司的会员，可以得到他们网上商城的一个账号和密码，而且可以得到公司赠送的紫红米等赠品，成为会员后每推广一个人成为会员就可以得到7200元的分红，另外成为会员后每次再投资4000元也可以得到7200元的分红，他们公司目前没有做任何实体，没有盈利。该供述与上诉人童可松的供述相吻合，并有证人黎某1、虞某、黎某2、彭某1、杨某1、曾某1等证言予以佐证，另外各被害人陈述亦证实浙赣公司的发展模式就是投资4000元成为会员后，每推广一个人成为会员或每次再投资4000元就可以得到7200元的分红，并无购买产品的事实。上诉人周成兵的该上诉意见与已查明的事实、证据不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周成兵、童可松违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过推介会、手机网络等方式向不特定社会公众承诺在一定期限内以货币方式给付回报变相吸收公众存款，吸收存款全额达101614811元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人周成兵的辩护人提出指控周成兵构成非法吸收公众存款罪，证据不足，周成兵的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人周成兵提出周成兵没有非法占有吸收来资金的目的的上诉意见，本院认为非法占有吸收来的资金并非本罪的构成要件，上诉人周成兵的该上诉意见及辩护人的相关辩护意见并不影响本案的定性，本院不予采纳。关于上诉人周成兵提出原审判决认定其吸收资金含复投金额，其认为复投金额不能计算为其吸收资金的上诉意见及上诉人童可松的辩护人提出本案属于单位犯罪的辩护意见，原审判决已作出充分说明，本院不再重复评判，对上诉人周成兵的该上诉意见及上诉人童可松的辩护人提出的辩护意见不予采纳。上诉人周成兵、童可松在共同犯罪中作用相当，�二上诉人不划分主从犯。上诉人童可松及其辩护人提出童可松系从犯的意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人童可松的辩护人提出本案被害人存在过错的辩护意见。本院认为本案被害人被二上诉人宣传的回报方式所吸引而投入存款，并未侵犯上诉人或与上诉人关系密切的其他第三人的合法权益，故本案被害人不存在刑法意义上的过错。上诉人童可松的辩护人提出的该辩护意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。二上诉人在抓获归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。关于上诉人童可松提出其所吸纳的资金大部分已用于返利给会员、认罪态度好、无犯罪前科的上诉意见。原审判决已予以认定，并在量刑时予以充分考虑，二审不再据此从轻处罚，本院对上诉人童可松的该上诉意见不予采纳。公安机关已扣押、冻结�查封的二上诉人及浙赣公司的财物，属犯罪所用作案工具的，应予没收；其他相关财物待变价后按比例发还给各被害人。关于上诉人周成兵、童可松提出原审判决量刑过重的上诉意见，综合本案的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性，本院认为原审判决对二上诉人的量刑并不过重，对二上诉人的该上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈 伟