福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第162号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人蔡兆麟，男，1990年12月15日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯生产伪劣产品罪，于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈绿祥，福建信海律师事务所律师。
被告人蔡文艺，男，1984年7月5日出生，汉族，小学文化，无业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯生产伪劣产品罪，于2013年5月2日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人谢海军，福建南州律师事务所律师。
辩护人林龙美，福建秋生律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2014）44号起诉书，指控被告人蔡兆麟、蔡文艺犯生产伪劣产品罪，于2014年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉。被告人蔡兆麟、蔡文艺及其辩护人到庭参加诉讼。经厦门市思明区人民检察院建议，本案于2014年4月8日延期审理至2014年5月7日恢复审理。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控：2013年3月中下旬左右，被告人蔡兆麟、蔡文艺被纠集至厦门市翔安区内厝镇锄山村旁一山坳里生产假冒卷烟，其中被告人蔡兆麟担任管工，即帮助技术师傅看烟的质量，把生产单交给技术师傅、捧烟、搬运货物等。被告人蔡文艺负责“望风”、买菜等。2013年3月22日13时，公安人员会同厦门市烟草专卖局稽查人员冲击上述窝点，缴获YJ14卷烟机1台，YJ22接嘴机1台，烟丝4840公斤，散烟MAKCиM2055公斤，盘纸95盘，水松纸45盘，滤嘴棒80件。经鉴定，上述除烟机外的烟草卖品价值人民币1198646.3元。并据2013年3月13日至21日的生产单统计，共计生产“广二”、“红塔山”、“芙蓉王”等假冒伪劣卷烟价值人民币8914839.23元。
为支持指控，公诉人在法庭上当庭讯问两被告人并宣读被告人的庭前供述笔录；举示了租赁合同、厦门市烟草专卖局《先行登记保存通知书》、送货单、生产单、厦门市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场照片、辨认笔录、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见、证人吴某甲、吴某乙、李某甲、徐某甲、徐某乙、李某乙、曾某等的证言、户籍证明材料、侦查机关工作说明、诉讼文书等证据材料。
公诉机关认为被告人蔡兆麟、蔡文艺的行为构成生产伪劣产品罪，货值金额为人民币10113485.53元。被告人蔡兆麟、蔡文艺是共同犯罪，且是从犯。公诉机关提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定惩处。
被告人蔡兆麟辩称，现场查扣的散装香烟有可能是3月22日之前生产的，已经计入生产单；且生产单是公安人员几天后才拿给其签字，所以这些生产单登记的香烟不一定是他们生产的。
被告人蔡文艺辩称其负责望风，对生产的情况不了解，所以指控的金额是否正确其无法判断。
蔡兆麟的辩护人对指控的货值金额提出异议，认为1、现场查扣物品的货值只能认定散装香烟的金额，不应包含烟丝、盘纸等原材料的价值；2、71张生产单的真实性无法确认，因为生产单交由被告人蔡兆麟签字确认的时间不是案发当日，而是公安人员事后拿给蔡兆麟倒签的；3、针对生产单上的香烟所进行的价格鉴定应该以福建省统一批发价来计算，而不应依据平均零售价计算；4、现场查获的散装烟可能已经登记在生产单上，导致金额累加时重复计算；5、被告人蔡兆麟具备从犯、尚未获取违法所得、认罪态度好等从轻减轻情节，建议判处三年以下刑罚并适用缓刑。
蔡文艺的辩护人认同蔡兆麟辩护人上述第1、2项辩护意见，另提出：生产单上香烟的价格认定，因为没有实物，估价无法律依据；本案是犯罪未遂；蔡文艺是从犯，如实供述罪行，建议对蔡文艺从轻减轻处罚，宣告缓刑。
经审理查明，2013年3月初，被告人蔡兆麟、蔡文艺受高旺林（在逃）等人的纠集，到厦门市翔安区内厝镇锄山村旁一山坳里生产假冒卷烟，其中被告人蔡兆麟担任管工，即帮助技术师傅查看烟的质量、把司机送进来的假烟生产货单交给技术师傅按单生产、捧烟、搬运等。被告人蔡文艺负责“望风”、买菜等。
2013年3月13日至21日，该生产窝点共计生产“广二”、“红塔山”、“芙蓉王”等假冒卷烟21461.65公斤，价值人民币8914839.23元。
2013年3月22日13时左右，公安人员会同厦门市烟草专卖局稽查人员对上述窝点进行冲击，当场抓获被告人蔡兆麟，缴获散装MAKCиM烟支2055公斤（价值人民币853615.8元），盘纸95盘、水松纸45盘、滤嘴棒80件、烟丝4840公斤（共价值人民币345030.5元），以及YJ14卷烟机1台，YJ22接嘴机1台。经鉴定，上述散装MAKCиM烟支系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2013年5月2日15时许，公安人员在厦门市湖里区后坑社区前社46号网景网吧抓获被告人蔡文艺。
到案后，两被告人如实供述了主要犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、现场勘查笔录、现场照片、先行登记保存通知书、移送清单，证明厦门烟草专卖局工作人员、公安人员从案发现场查获卷烟机、接嘴机、散装成品香烟、烟丝及辅料，并移送公安机关的事实。
2、提取笔录、扣押清单、生产单71张，证明2013年3月22日中午，公安人员在案发现场向被告人蔡兆麟提取货单、送货单、收据，以及生产单71张；这些生产单上记录了该窝点从2013年3月13日至3月21日，生产“广二”、“红塔山”、“芙蓉王”等香烟共计21461.65公斤。
3、福建省烟草质量监督检测站的卷烟、烟叶鉴别检验意见，证明缴获的烟丝样品未发生霉变，MAKCиM散装烟支系假冒注册商标且伪劣卷烟。
福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见，证明缴获的MAKCиM散装烟支价值人民币853615.8元，烟丝、滤咀棒、盘纸、水松纸共价值人民币345030.5元，卷烟机、接嘴机价值人民币44万元。
福建省烟草专卖局2012年度卷烟平均零售价格证明、厦门市烟草专卖局的烟草专卖品价值确认书，证实生产单上记录的21461.65公斤散装香烟共计价值人民币8914839.23元。
4、证人吴某甲、吴某乙证实，他们在该假烟制作窝点内当搬运工，2013年3月22日，公安人员等从该窝点查获制假机器设备、成品烟支及原材料等，被告人蔡兆麟在车间内工作，被告人蔡文艺负责该窝点的望风。证人吴某乙还证实，每天生产的香烟当天就运走，运输的车子一天会来一至二次，一部白色的车子每天晚上8、9点运原材料进来，凌晨2、3点再将生产出来的烟支运走。
5、证人李某甲、徐某乙、徐某甲、徐某丙、徐某丁、程某、王某甲的证言，证实了他们受雇在该窝点制作假烟以及3月22日被查获的事实。
6、证人曾某、李某乙、王某乙的证言、租赁合同，证明本案的假烟生产现场翔安区内厝镇锄山村铜坑内的厂房、房屋经由该三位证人租赁的事实。
7、被告人蔡兆麟庭前多次供称，其于2013年3月4日左右来厦门翔安的假烟生产工厂上班，厂里将运来的切好的烟丝用机器自动卷成烟支，烟支经装箱、过秤、封箱后等货车来运走，厂里一般每天晚上有车子运烟丝等材料进来，然后将成品烟支运出去，做多少运多少，基本上每天都有进出，仓库里面没有储存烟支。工人们还会每天填写生产单，从这些生产单可以统计出生产量。其在工厂内担任管工，负责协助技术师傅将不合格的香烟挑拣出来，把司机送来的材料与货单进行核对清点后将货单交给技术师傅按单生产，还负责捧烟、搬运等，蔡文艺负责在外望风，有时候也送菜上来。
被告人蔡文艺供称，其于2013年3月9日左右，由高旺林介绍到翔安假烟制造工厂上班，厂里生产红双喜等假烟，有蔡兆麟、高旺林、吴某甲、吴某乙等十几名人员，其负责为工厂望风，遇到陌生车辆或人上来，要用对讲机跟上面车间的人通报，平时还会载高旺林下山买菜等。蔡兆麟比其早到工厂上班，在工厂担任管工，即帮助车间里的技术师傅以及管理生产单。高旺林是管理人员。
8、证人洪某、陈某、郑某的证言、辨认笔录、送货单、收据、货单、鉴定意见通知书、公安机关出具的抓获经过说明、户籍证明材料、其他法律文书等。
上述证据均经庭审质证，本院采纳为定案证据。
起诉指控两被告人于2013年3月13日至21日生产的价值人民币8914839.23元的卷烟是伪劣卷烟，无鉴定意见等证据支持，本院不予采纳。
庭审中被告人及辩护人对事实证据提出的辩护意见，本院认为：1、上述证据中，公安机关的提取笔录可证明，公安人员于2013年3月22日即向在场的被告人蔡兆麟提取了书证71张生产单，这些生产单上也有蔡兆麟3月22日当天的签字，该两项证据均由公安机关依法取证，程序合法，证据真实客观，被告人蔡兆麟关于生产单是公安人员事后让其签字的辩解不予采纳。2、至于依据生产单统计得出的生产量与现场查扣的烟支是否重复计算的问题，本院审理查明，生产单形成时间是2013年3月13日至3月21日，并无22日的生产单，且现场查扣的散装烟支均为MAKCиM烟支，而生产单内纪录的各类香烟品牌并无MAKCиM烟支，因此不存在重复计算的问题。3、根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3款的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，公诉机关对本案价值的认定合乎法律规定，两被告人的辩护人对价值认定的辩护意见的不予采纳。
本院认为，被告人蔡兆麟、蔡文艺生产伪劣卷烟，货值金额达人民币853615.8元，其行为均已构成生产伪劣产品罪；被告人蔡兆麟、蔡文艺还违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，非法经营数额达人民币9259869.73元，情节特别严重。两被告人身犯两罪，应数罪并罚。被告人蔡兆麟、蔡文艺在生产伪劣产品罪和非法经营罪中均是共同犯罪，并在共同犯罪中起着较轻的、辅助的作用，是从犯，应依法从轻或减轻处罚；两被告人到案后，如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。本院决定对两被告人的生产伪劣产品罪减轻处罚，非法经营罪从轻处罚。两被告人的辩护人请求缓刑的辩护意见不予采纳。扣押在案的烟草专卖品予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人蔡兆麟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币三十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年3月22日起至2021年3月21日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）
二、被告人蔡文艺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，罚金人民币三十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年5月2日起至2021年5月1日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）
三、缴获的YJ14卷烟机1台、YJ22接嘴机1台、散装MAKCиM烟支2055公斤、盘纸95盘、水松纸45盘、滤嘴棒80件、烟丝4840公斤，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪宗泽
人民陪审员 苏丽英
人民陪审员 林美玉
二〇一四年六月六日
书 记 员 陈阿丽
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。