广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终755号
上诉人（原审被告）：彭海洋。
委托诉讼代理人：谢豪松，广东民道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎开龙，广东民道律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：汪考源。
委托诉讼代理人：伍育寿。
上诉人彭海洋因与被上诉人汪考源承揽合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人彭海洋上诉请求：1、撤销(2016)粤0904民初2830号民事判决，发回原审法院重审：2、本案一、二审诉讼费由被上诉人汪考源承担。事实与理由：一、本案应依法追加黄朝彪作案被告参加诉讼，原审判决遗漏了必要诉讼参与人，程序违法，并且该程序上违法导致原审法院审查的事实不清依法应发回重审。上诉人虽作为广通钻井工程队的代表人与被上诉人汪考源签订《钻井协议》，但其与黄朝彪是合伙关系，俩人共同合伙承包汪考源的钻井工程，且黄朝彪是该钻井工程的实际管理人。所以，本案应依法追加黄朝彪作为诉讼参与人，依法参加诉讼。事实上，收到被上诉人工程进度款项的也是黄朝彪，而不是上诉人彭海洋（见黄朝彪于2015年7月16日给汪考源的《收据》述明：收到收钻井费15000元正）。由此可见，黄朝彪是本案的共同被告，为查清案件事实，理清责任，本案必须追加黄朝彪作为本案的被告参加诉讼。另，据原告汪考源一审诉称：“2015年7月26日，由于被告的工人带他人到钻井工地玩，不知何故致他人受伤，被告怕承担责任，在不告知原告的情况下将钻井机械搬走，致钻井工程无法进行。为此，原告一直联系被告，但被告一直有意逃避，《钻井协议》长期无法履行，造成原告重大损失。”汪考源之前曾因同一事实向茂名市电白区人民法院提起诉讼，案号为(2016)粤0904民初1663号，其在起诉状中诉称：“2015年7月26日，被告的工作人员黄朝彪由于失误，钻井的机械损伤了有意到钻井工地玩耍的杨某，被告由于怕杨某追偿，在不告知原告的情况下，偷拆开钻井机械运走隐藏，致钻井工作中断，合同无法履行”。汪考源此次所陈述的事实明显有避重就轻之嫌。汪考源在此次诉讼没有提及黄朝彪，实属遗漏了必要诉讼主体。在案号为(2016)粤0904民初1663号案件审理的过程当中，上诉人也依法向原审法院提出追加黄朝彪作为该案被告参与诉讼，原审法院也予以允许并追加，但不知为何汪考源在开庭前撤回诉讼。黄朝彪不是上诉人彭海洋的工作人员，而是与彭海洋是合伙关系，俩人共同承包了汪考源的钻井工程（此在另一案件审理中也得到认定，详见(2016)粤0904民初第1299号民事判决书）。且自《钻井协议》签订后，上诉人彭海洋便有事回到贵州，工地上的钻井事宜都是黄朝彪在管理。黄朝彪实际上是该工地的实际管理人。所以，黄朝彪应与彭海洋共同承担此违约责任。二、原审判决认定事实不清，涉案的18000元工程款当时被上诉人是根据当时的已完成的工作量支付的工程进度款，判令上诉人全额退还工程进度款项是错误的。本案双方并根据已有的工程量进行结算，而被上诉人在发生事故后又立即雇佣其他挖井人员在原址进行施工，也是在上诉人的挖井基础上进行的，己节约了大量的人力物力，节约大量资金。上诉人的水井也早己施工完毕并投入使用。钻井工程截至发生意外事故时，上诉人己完成了部分钻井工作（双方签订合同为2015年6月27日，事故发生时是2015年7月26日，这期间钻井工程一直在施工），如判决上诉人方应承担违约责任，则应对相应完成的钻井工作部分作出相应的价格结算和扣减。原审判决认定上诉人返还预付工程款18000元实属事实不清，对上诉人来说是显失公正的。
被上诉人汪考源辩称：一、原审判决程序合法，黄朝彪不是本承揽合同纠纷—案的当事人，至于黄朝彪与上诉人是否存在合伙关系不是本案的审理范围。根据广东省茂名市电白区人民法院(2016)粤0904民初1299号民事判决书查明的事实：1、2015年6月27日，被告汪考源与被告彭海洋签订《钻井协议》一份，当中约定被告汪考源委托被告彭海洋打一口最大深度为200米的井。2、在《钻井协议》的右上角记载有“总共拿了钻井款壹万捌仟元”彭海洋，2015/7/14，……该18000元是被告彭海洋和被告黄朝彪向被告汪考源借支用于购买机器配件及作为生活开支，其中被告彭海洋先拿了3000元，余下15000元经被告彭海洋同意交被告黄朝彪收取并写下收条。从电白法院查明的二点事实，足以证明，《钻井协议》系上诉人与答辩人所订立，同时答辩人只“委托”上诉人钻井，与黄朝彪没有直接的利害关系；黄朝彪虽然从答辩人手中取走15000元，但事前经上诉人“同意”，事后又经上诉人签字确认。所以18000元的真正债务人是上诉人。(2016)粤0904民初1299号提供劳务者受害责任纠纷一案判决后，彭海洋不上诉，黄朝彪上诉，但彭海洋不应诉，并拒绝参加二审庭审，所以彭海洋对该案查明的事实及其判决是认可的，答辩人依据上诉人在《钻井协议》中书写的取款内容主张权利，一审法院据判决书查明的事实及相关证据作出判决，程序并不违法。二、上诉人称借到答辩人的18000元，系答辩人支付给上诉人的钻井工程进度款，认为一审法院的判决错误，上诉人的主张是毫无事实依据。首先，上诉人在(2016)粤0904民初1299号案的庭审及判决中，确认其“向汪考源借支用于购买机器配件及作为生活开支”这个借款事实，同时，也对答辩人在本案民事起诉状主张上诉人借款18000元不作答辩，法理上已表示默认。其次，上诉人的钻井机械对他人发生伤害后，系上诉人偷偷离开工地并运走钻井机械，造成不能施工的责任在于上诉人。第三，答辩人因上诉人的过错，造成答辩人不能及时钻井取水养殖和其他财产损失，答辩人不要求上诉人赔偿损失，只有要求上诉人归还借款，已是仁至义尽。至于上诉人称答辩人又在他原施工的钻位钻井。上诉人搬走钻井机械后，答辩人一直想办法联系、寻找上诉人，在无法找到上诉人后，答辩人才被迫雇请大机械在上诉人原施工的钻位相隔10多米远的地方另行钻井，现上诉人施工的钻位依然存在，目的是为了保护上诉人机械损伤他人的现场，以利于有关办案机关查清事实。综上，一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确；上诉人上诉理由不足，没有事实依据和法律依据。为此，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审法院的正确判决。
汪考源向一审法院起诉请求：一、判决解除被告彭海洋与原告汪考源签订的《钻井协议》，并令被告彭海洋返还工程款18000元人民币给原告汪考源。三、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月27日，汪考源（甲方）与彭海洋（乙方：广通钻井工程队）签订《钻井协议》一份，《钻井协议》的主要内容有：“甲方因解决用水需要，即委托乙方钻井，工程协议如下：一、乙方应甲方要求以每米人工造价300元计算，承接钻井工程，钻井深度由甲方决定，不包水量，不包水质，钻井最大深度200米。二、甲方负责水井材料费（水泵、套管、石头），乙方协助安装至井口。三、甲方在乙方进场施工后按进度给付工程款。甲方验收后，乙方退场前工程余款一次性付清。五、施工场地由甲方提供，并指出地下埋设物。六、甲方需提供施工用水、电，保安由甲方负责。七、以上协议未尽事宜，双方另行协商。注：乙方钻井深度达50米钻不下的情况甲方应按200元/米结算给乙方。如钻井深度超过60米甲方应按协议要求全部按300元/米结算给乙方。钻井深度超过一百米工程款双方另协商按（空白）元/米。……”双方签订《钻井协议》后，汪考源已经先后向彭海洋预付了钻井工程款共18000元，彭海洋并在《钻井协议》的右上角记载了“总共拿了钻井款壹万捌仟元（18000元）。彭海洋。2015/7/14。”的字样。双方签订《钻井协议》后，彭海洋便带领黄朝彪等工人进场施工。2015年7月26日，黄朝彪带他的朋友杨某到钻井工地玩耍期间，钻井设备致使杨某受伤而形成伤害赔偿纠纷，杨某的伤害赔偿纠纷案件已经由一审法院（2016）粤0904民初1299号案作出判决处理。伤害赔偿纠纷案件形成后，彭海洋在钻井工程未完成的情况下将钻井机械搬走，致使钻井工程无法继续进行。截至汪考源向一审法院起诉时止，经汪考源多次催促彭海洋，彭海洋尚未进场完成钻井工程。
一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方签订的《钻井协议》，双方约定由彭海洋按照汪考源的要求承接钻井工程，汪考源按照彭海洋完成的钻井深度结算工程造价，符合承揽合同的特性。《钻井协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有侵犯他人的合法权益，属于合法有效合同。双方理应按照《钻井协议》的约定全面履行各自的合同义务。《钻井协议》签订后，汪考源已经预付给彭海洋钻井工程款18000元，但彭海洋在发生杨某伤害赔偿纠纷案件后，在钻井工程未完成情况下将钻井机械搬走，致使钻井工程无法继续进行，彭海洋以其实际行为表示不再继续履行合同义务，而且经汪考源多次催促下没有继续履行，彭海洋的行为已经构成违约，故汪考源请求解除与彭海洋于2015年6月27日签订的《钻井协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。汪考源已经预付彭海洋钻井工程款18000元，由于彭海洋违约未能完成钻井工程，未能发挥钻井工程的实际效能，给汪考源造成了实际经济损失，故汪考源请求彭海洋退还预付的钻井工程款18000元，符合法律规定，一审法院予以支持。彭海洋经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的依法审理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告汪考源与被告彭海洋于2015年6月27日签订的《钻井协议》。二、限被告彭海洋于本判决发生法律效力之日起十五日内返还预付的工程款18000元给原告汪考源。本案的案件受理费250元，减半收取125元，由被告彭海洋承担。原告汪考源已预交案件受理费125元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在杨某诉黄朝彪、汪考源、彭海洋生命权、健康权、身体权纠纷一案中，一审法院作出（2016）粤0904民初1299号民事判决，宣判后，杨某不服向本院提起上诉，本院经审理后作出（2016）粤09民终1603号民事判决。其中（2016）粤0904民初1299号民事判决查明，18000元是彭海洋和黄朝彪向汪考源借支用于购买机器配件及作为生活开支，其中彭海洋先拿了3000元，余下15000元经彭海洋同意交黄朝彪收取并写下收条。二审判决对一审查明的该事实予以确认。另，（2016）粤0904民初1299号民事判决对彭海洋与黄朝彪之间是否构成合伙关系不作审查。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、应否追加黄朝彪为本案被告参加诉讼。二、18000元应认定是预付款还是工程进度款。
一、关于应否追加黄朝彪为本案被告参加诉讼。
上诉人彭海洋认为其与黄朝彪是合伙关系，应追加黄朝彪参加诉讼，一审法院遗漏诉讼主体，程序违法。本院认为，根据（2016）粤0904民终1603号生效民事判决确认的事实，15000元是经彭海洋同意交黄朝彪收取后，黄朝彪才写下收条给汪考源，上述事实不足以证实两人之间存在合伙关系。另，即使本案债务为合伙债务，彭海洋作为合伙人之一，亦负有履行全部债务的义务，至于彭海洋与其他合伙成员这间的权利义务关系，并非本案审理的范围，彭海洋可另辟法律途径解决。
二、关于18000元应认定是预付款还是工程进度款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：“下列事实当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”而根据（2016）粤0904民终1603号生效民事判决确认的事实，18000元是彭海洋和黄朝彪向汪考源借支用于购买机器配件及作为生活开支。该事实是经生效裁判文书确认的事实，汪考源无需举证证实。彭海洋主张该款是工程进度款，但未能提供相反证据足以推翻生效裁判对该事实的认定，就应该承担举证不能的法律后果。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的承担；二审案件受理费250元，由上诉人彭海洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞健军
审判员 黎湛红
审判员 曾维海
二〇一七年六月二十八日
书记员 李松霞
书记员 张淑贞