浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0104刑初1182号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人徐群，绰号“阿海“，男，1992年12月24日出生，江苏省东海县人，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。因本案于2016年6月28日被刑事拘留，2016年8月1日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人谢新民，浙江九恒律师事务所律师。
被告人张伟杰，男，1993年1月14日出生，江苏东海县人，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，2016年6月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人李春雷，浙江根旺律师事务所律师。
被告人傅雪超，男，1990年12月28日出生，江苏省东海县人，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，2016年6月9日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈岚，浙江根旺律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]1195号起诉书指控被告人徐群、张伟杰、傅雪超犯诈骗罪，于2016年11月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议�，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉。被告人徐群、张伟杰、傅雪超、本院通过杭州市江干区法律援助中心依法指派的辩护人谢新民、辩护人李春雷、陈岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2016年5月3日至5日期间，被告人徐群受他人雇佣，又联系了被告人张伟杰、傅雪超，由被告人张伟杰、傅雪超驾驶租赁的轿车，在本市利用疑似伪基站设备向周边共计63163名移动用户发送了诈骗短信。期间，被害人卓某在本市江干区接到诈骗短信后被骗取人民币4050元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、鉴定意见、电子数据、证人证言、搜查笔录、检验报告、书证、物证（照片）及被告人供述等证据，认为被告人徐群、张伟杰、傅雪�的行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，且均有其他特别严重情节，三被告人的行为均系未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定依法判处。
三被告人对指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人徐群的辩护人对指控罪名无异议，唯提出被告人徐群归案后认罪态度较好，犯罪行为系未遂，建议比照既遂犯对被告人徐群减轻处罚。被告人张伟杰的辩护人对指控的诈骗事实和罪名无异议，但提出指控发送的短信数63163条不正确，不排除存在虚扩的短信条数；被告人张伟杰系从犯且犯罪行为系犯罪未遂，建议对被告人张伟杰减轻处罚。被告人傅雪超的辩护人对指控罪名无异议，但提出指控的短信数量存在部分发送失败的情形，对于发送失败的应予以扣除，被告人傅雪超系从犯，其犯罪行为属于犯罪�遂，归案后认罪态度较好，建议对被告人傅雪超从轻处罚。三被告人及辩护人庭审中均未出举证据。
经审理查明，被告人徐群为发送诈骗短信非法获利而雇佣被告人张伟杰，后被告人张伟杰又联系了被告人傅雪超。2016年5月3日至5日期间，被告人张伟杰、傅雪超驾驶租赁的车牌号为苏Ｇ×××××的荣威牌小型轿车，从江苏省东海县行驶至本市，后在本市萧山区、滨江区、拱墅区、西湖区、上城区、下城区、江干区等地，利用“伪基站”设备向周边共计63163名移动用户发送诈骗短信。期间，被害人卓某在本市江干区凤起东路132号电信营业厅内，接到诈骗短信后被骗取人民币4050元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、发生情况报告表�被害人卓某的陈述及卓某建设银行卡客户交易信息，证实其收到诈骗短信后被骗取人民币4050元的具体经过。
2、接受证据清单及短信截图，证实被害人卓某收到的诈骗短信截图。
3、搜查笔录、扣押、发还清单及照片，证实公安机关对被告人傅雪超驾驶的苏Ｇ×××××号荣威牌小轿车进行搜查，查扣涉案的汽车及车上的“伪基站”设备、手机、银行卡等物，涉案汽车已发还。
4、电子物证检验报告附光盘，证实公安机关从被告人处查扣的计算机（DELL牌）进行电子数据提取，封存于编号为【2016】43-001的光盘中。
5、执法检测报告，证实经杭州无线电监测站检测，本案中送检的疑似伪基站设备为无线电发�设备，无型号，无国家型号核准；发射频率在935-960MHz之间，该频率段为移动、联通合法使用GSM专用通信频段，疑似伪基站设备非移动、联通公司GSM网络专用设备，但其工作在GSM频段，一旦使用，会对正常的GSM通信造成干扰，严重时可导致用户脱网。综上，本案送检疑似伪基站设备符合“伪基站”特征。
6、调取证据清单、中国移动杭州分公司出具的情况说明附数据光盘，证实根据中国移动杭州分公司检测及数据提取，三被告人于2016年5月3日至5月5日期间，利用“伪基站”设备共计发送短信63163条，阻断63163名用户通信，非法占用中国移动杭州分公司的通信频率，局部阻断中国移动通信网络信号。在此期间，该台“伪基站”活动于本市萧山区、滨江区、拱墅区、西湖区、上城区、下城区、江干区等地，且在该期间，根据“伪基站”的活动轨迹，只有一台“伪基站”在活动。
7、调取证据清单、取款监控视频及张伟杰银行账户交易明细，证实公安机关从农业银行调取了被告人张伟杰银行卡的取款监控和银行账户交易明细。
8、情况说明及GPS轨迹数据（光盘），证实车牌号为“苏Ｇ×××××”的轿车于2016年5月3日至5月5日期间，行驶轨迹遍及本市萧山区、滨江区、拱墅区、西湖区、上城区、下城区、江干区等地。
9、证人徐某的证言，证实涉案车辆系被告人傅雪超向证人租赁。
10、接受证据清单、租赁合同复�件，证实三被告人用于作案的车辆租赁合同上的名字为被告人傅雪超。
11、证人陈某的证言，证实涉案车辆系徐某出资购买用于出租。
12、户籍证明、抓获经过，证实三被告人的具体身份及均系被动到案的归案经过。
13、被告人徐群的供述，证实其受他人雇佣发送诈骗短信，其又联系了被告人张伟杰具体操作并分两次支付给张伟杰3200元钱，后被告人张伟杰又联系了被告人傅雪超一同操作此事，之后，被告人张伟杰、傅雪超租车后行驶至杭州发送诈骗短信。
14、被告人张伟杰的供述，证实其受被告人徐群的邀请并从徐群处拿到了2000元和“伪基站”，后其叫了傅雪超一同至杭州发送诈骗短信的具体过程�
15、被告人傅雪超的供述，证实其和张伟杰一同至杭州发送诈骗短信的具体经过。
上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。
关于被告人张伟杰、傅雪超的辩护人所提指控的短信数量不正确的辩护意见，经查，在案的执法检测报告证实，三被告人发送诈骗短信的设备为无线电发射设备，无型号，无国家型号核准，工作频率段为移动、联通公司合法使用的GSM专用通信频段，且该设备一旦使用，会对正常的GSM通信造成干扰，系“伪基站”设备；在案的中国移动杭州分公司出具的情况说明证实，该公司通过检测及数据提取，三被告人于2016年5月3日至5月5日期间，利用“伪基站”设备共计发送短信63163条，阻断63163名用户通信，非法占用中国移动杭州分公司的通信频率。故被告人张伟杰、傅雪超的辩护人所提上述辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人徐群、张伟杰、傅雪超违反国家规定，非法使用“伪基站”向公众发送短信的方式擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节特别严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；被告人徐群、张伟杰、傅雪超通过“伪基站”发送短信的方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，具有其他特别严重情节，其行为还构成诈骗罪。三被告人的行为同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪、诈骗罪，择一重罪以诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控罪名成立。三被告人已着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚，鉴于三被告人均能如实供述基本犯罪事实，本院均予以减轻处罚，各辩护人所提相关辩护意见，本院均予以采纳。被告人张伟杰、傅雪超系发送诈骗短信的具体实施者，在共同犯罪中并非仅起次要作用，被告人张伟杰、傅雪超的辩护人所提上述二被告人系从犯的辩护意见，本院不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐群犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2023年6月27日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2022年11月4日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人傅雪超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2022年8月4日止；罚金在判决生效后�日内缴纳）。
四、责令被告人徐群、张伟杰、傅雪超退赔被害人卓某的经济损失共计人民币四千零五十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 胡栋君
人民陪审员 娄 静
二〇一七年五月十日
代书 记员 张滨滨