陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕04刑终164号
原公诉机关乾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷少鹏，男，1988年8月4日出生于陕西省咸阳市，汉族，大学文化，户籍登记住址：咸阳市秦都区，捕前住咸阳市秦都区。2016年7月28日因本案被乾县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于乾县看守所。
辩护人赵会斌，陕西宇斌诚律师事务所律师。
陕西省乾县人民法院审理乾县人民检察院指控原审被告人殷少鹏犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年六月二十二日作出（2017）陕0424刑初26号刑事判决。原审被告人殷少鹏不服，提出上诉。本院于2017年9月6日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：陕西旭财投资管理有限公司（以下简称陕西旭财公司）于2014年4月30日注册成立，注册资金壹仟万元，法定代表人朱某2，住所：西安市雁塔区朱雀南路明德门小区北区2幢1单元10606室。公司共有股东3名，其中朱某2持股40%、张某330%、高某欠30%。财务总监高某欠。登记机关：西安市工商行政管理局雁塔分局。经营范围：企业投资咨询（除期货、证券、金融及其它限制项目）；企业管理咨询；企业营销策划；酒店、农业、房地产、旅游业、教育、能源项目投资。
陕西旭财投资管理有限公司于2014年10月23日召开股东大会，决定在乾县设立分公司，任命殷少鹏为负责人。陕西旭财投资管理有限公司乾县分公司（以下简称乾县分公司），注册时间为2014年10月29日，营业场所：陕西省咸阳市乾县桥东街乾唐锦绣小区24号楼4号门市，登记机关：咸阳市工商行政管理局，经营范围：企业投资咨询（除期货、证券、金融及其它限制项目）；企业管理咨询；企业营销策划。财务人员朱某1、业务员王某3、梁某2、杨某。乾县分公司的人员工资、公司费用等均由陕西旭财公司负担。殷少鹏除工资外还享有总公司以乾县分公司业务量6%左右的提成。
2014年11月份至2015年2月，被告人殷少鹏组织公司业务员王某3、梁某2、杨某等人通过发放名片、宣传彩页、打电话等方式在乾县城关镇广场、街道对客户开展宣传，以投资理财、借款为名，以年收益率12%--18%，风险可控、安全可靠、保本保息、无所得税、支付客户高额利某为承诺，以向陕西宏炬电子科技有限公司融资为由，同客户签定投资合同书，吸纳公众存款杜某、胡某、董某、屈某、祝某、刘某1、唐某、王某2、蔻晓明、王某1、曹某、葛某、畅某、杨某、苏某、张某1、韩某、张某2、宋某、朱某3等20人次，上述行为所得金额94万余元转入陕西旭财公司财务总监高某欠账户内，用于支付客户投资本息及其它项目的投资。后因投资资金不能及时收回，造成杜某等20人87.45万元直接损失。
另查明，被告人殷少鹏于2016年7月28日因涉嫌非法吸收公众存款被乾县公安局刑事拘留，9月2日被依法逮捕。陕西旭财公司于2016年8月19日至22日期间与被害人杨某、王某1、苏某、韩某、屈某、祝某、畅某、胡某、宋某、张某1、张某2等11人达成调解，请求对被告人殷少鹏从轻处理，同时签了协议书：首期兑付本金5%，二期2016年10月30日前兑付20%，三期2016年12月30日前全部兑清。但是杨某等11人实际领到共计19725元（即本金5%）。
依据上述事实，原审法院认为，被告人殷少鹏作为乾县分公司的负责人，在明知该公司没有取得融资许可的情况下，组织业务员向社会不特定公众吸纳资金，造成杜某等20余人87.45万元资金没有收回的直接经济损失，损失数额巨大，事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的罪名成立，予以支持。乾县分公司成立之后，以向陕西宏炬电子科技有限公司融资为由，同客户签定投资合同书，仅从事非法吸收公众存款业务活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司企业、事业单位设立后，以实施犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故本案不构成单位犯罪。被告人殷少鹏的辩护人认为本案属于单位犯罪，而非自然人犯罪的辩护意见不能成立，不予支持。乾县分公司虽受陕西旭财公司业务领导，但被告人殷少鹏明知乾县分公司没有取得融资许可，仍然违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，被告人殷少鹏作为公司负责人，处于组织、领导地位，行为积极主动；被告人殷少鹏的辩护人以其系从犯的意见与本案客观事实不符，不予采纳。但考虑到被告人殷少鹏将乾县分公司非法吸收的资金转入陕西旭财公司，由陕西旭财公司处置，殷少鹏并未占有、使用该笔资金，造成的社会危害结果相对较小，可酌情对殷少鹏从轻处罚。被告人殷少鹏主动提供总公司账务凭证，系如实供述自已犯罪事实的行为，不构成立功。被告人殷少鹏的辩护人以此认为被告人殷少鹏系立功，应从轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人殷少鹏案发后，陕西旭财公司承诺退还部分被害人的部分资金，虽已取得部分被害人对殷少鹏的谅解，但陕西旭财公司并未完全兑现承诺，多数被害人并未对被告人殷少鹏表示谅解，亦未请求对其从轻判处；殷少鹏的辩护人以此请求对其从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。虽然被告人殷少鹏自愿认罪，认罪态度好，系初犯、偶犯，可酌情对其从轻判处，但并不符合判处缓刑的法定条件，被告人殷少鹏的辩护人请求对被告人殷少鹏适用缓刑的意见，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二款第三条之规定，判决：一、被告人殷少鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月。二、本案所涉被害人损失87.45万元依法继续向被告人殷少鹏追缴，并返还杜某等20名被害人。
宣判后，原审被告人殷少鹏不服，上诉提出：1、本案属于单位犯罪，并非个人犯罪。2、一审法院违反法定程序，应追加陕西旭财投资管理公司及乾县分公司为被告人。3、涉案款项均转入陕西旭财公司，他并未占有、使用，原审判决由他返还被害人损失，没有任何事实和法律依据。4、他积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，具有悔罪表现。5、他向公安机关主动提交总公司账务，为公安机关侦破案件提供了有力的证据，应认定为立功。据此，请求二审撤销原判，查明事实后依法改判。
辩护人的意见与殷少鹏的上诉意见相同。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）殷少鹏犯非法吸收公众存款罪的事实经过、情节清楚、正确。
认定上述事实的证据有：反映材料、抓获经过、陕西旭财投资管理有限公司营业执照、工商登记、组织机构代码证、公司章程、股东身份证明、任职文件、公司登记基本情况、陕西旭财投资管理有限公司乾县分公司营业执照、工商登记、组织机构代码证、股东决议书、委托书、分公司登记基本情况、房屋租赁合同、陕西宏炬电子科技有限公司登记基本情况、陕西旭财公司与陕西宏炬电子科技有限公司的借款协议、陕西宏炬电子科技有限公司授权委托书、转帐明细、合作协议、乾县旭财公司2014年-2015年尚未兑付的客户资金明细、陕西旭财公司账簿、银行记帐凭证及费用报销单、乾县旭财公司合同统计表、乾县旭财公司2014年9月17日至2015年4月30日现金日记账、陕西旭财公司2014年度总结、陕西旭财公司财务总监高某欠名下工商银行开户资料及账户交易明细、乾县旭财公司出纳朱某1向高某欠工行账户汇款凭证、高某欠名下农业银行账户交易明细、陕西旭财公司出纳郭某名下浦发银行账户交易明细、高某欠名下建设银行开户资料及交易明细、殷少鹏名下工商银行账户信息及交易明细、刘某1被非法吸收存款的合同书文件、协议书、调解书及收条、陕西省金融工作办公室证明一份、侦破报告、提取、辩认笔录及视听资料、证人张某3、高某欠、郭某、朱某1、王某4、王某3、梁某1、董某、屈某、刘某2、李某的证言、被害人杜某、胡某、屈某、刘某1、唐某、王某2、蔻晓明、王某1、曹某、葛某、畅某、杨某、苏某、张某1、韩某、张某2、宋某的陈述、被告人殷少鹏的供述等证据。
上述证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）殷少鹏作为乾县分公司的负责人，在明知该公司没有取得融资许可的情况下，违反国家金融管理法律规定，组织业务人员向社会公众吸纳资金，造成杜某等20人80.07万元资金未能收回的直接经济损失，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于原审被告人殷少鹏系初犯，归案后认罪态度好，审理期间自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人殷少鹏对其非法吸收公众存款给被害人造成的直接经济损失应予以退赔。案发前后，陕西旭财公司向被害人不同程度兑付了部分本金和利某，兑付的资金应从损失中予以扣减，故原审将被害人的投资额认定为直接经济损失，导致判处的退赔数额有误，应予更正并改判。另外，原审误将ＸＸ的损失认定为其丈夫董某的损失，亦应予以更正。原审被告人殷少鹏及其辩护人所提本案属于单位犯罪，并非殷少鹏个人犯罪，原审应追加陕西旭财公司及乾县分公司为被告人的意见，经查，乾县分公司成立的目的是为吸收公众资金，且该公司成立后以非法吸收公众资金为主要活动，应以自然人犯罪论处，故该点意见不符合客观事实和法律规定，不能成立，不予采纳；所提涉案款项均转入陕西旭财公司，殷少鹏并未占有、使用，原审判决由殷少鹏返还被害人损失，判处不当的意见，经查，殷少鹏系乾县分公司的负责人，参与并组织业务人员吸收公众资金，对所吸收的资金应当负责退赔，该点意见不能成立，不予采纳；所提殷少鹏积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，具有悔罪表现的意见，经查，案发前后，陕西旭财公司兑付了被害人部分资金，殷少鹏取得该部分被害人的谅解，但陕西旭财公司兑付数额过低，又不积极履行其兑现承诺，多数被害人并未对殷少鹏谅解，故该点意见不符合查证的事实，不能成立，不予采纳；所提殷少鹏向公安机关主动提交总公司账务，为公安机关侦破案件提供了有力的证据，应认定为立功的意见，因总公司账务是查证殷少鹏在乾县分公司吸收资金犯罪行为的必要证据，属于殷少鹏应当供述并配合侦查的内容，不构成立功，该点意见不符合法律规定，不能成立，不予采纳。原审判决认定殷少鹏非法吸收公众存款的事实经过清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯判决殷少鹏退赔被害人损失的数额有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、维持陕西省乾县人民法院（2017）陕0424刑初26号刑事判决之第一项，即：
被告人殷少鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日至2020年3月27日），并处罚金人民币十万元（判决生效后三十日内一次缴纳）。
二、撤销陕西省乾县人民法院（2017）陕0424刑初26号刑事判决之第二项，即：
本案所涉被害人损失87.45万元依法继续向被告人殷少鹏追缴，并返还杜廷业等20名被害人（人员名单附后）。
三、原审被告人殷少鹏退赔杜廷业等20名被害人经济损失共计80.07万元（退赔名单附后）。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 昕
审判员 陈波翠
审判员 张亚鹏
二〇一七年十一月六日
书记员 安婷烜
附所引用的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
四、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条……
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数客巨大或者有其他严重情节”：
……
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
……