浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑初字第113号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人程铮。2012年8月8日因吸食毒品被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十五日；2013年1月31日因犯容留他人吸毒罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；2015年2月28日因吸食毒品被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人楼建祥。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2015）107号起诉书指控被告人程铮犯贩卖毒品罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员王安峰、检察员吴小婷出庭支持公诉，被告人程铮及其辩护人楼建祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2015年2月27日中午，被告人程铮在本市拱墅区大塘新村51幢某室以1000元的价格贩卖给郑某9.5021克甲基苯丙胺（冰毒）。
同年2月28日凌晨，经电话联系，被告人程铮在本市拱墅区大塘新村湖墅南路门口以500元的价格贩卖给郑某4.3986克甲基苯丙胺（冰毒）。
交易完成后，程铮被公安机关当场抓获。公安机关从其身上查获甲基苯丙胺（冰毒）一袋，净重0.7477克，从其位于本市拱墅区大塘新村51幢某室的住所查获甲基苯丙胺（冰毒）一袋，净重262.7578克。
为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读和出示了证人郑某、邵某、荆某等人的证言，手机等物证，毒品检验报告等鉴定意见，录音录像等视听资料，扣押物品清单、户籍证明、刑事判决书等书证及被告人程铮的供述等证据。据此认为被告人程铮的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法判处。
被告人程铮提出其仅构成非法持有毒品罪，理由：1.2月27日中午其仅借给郑某2000元，并未给郑毒品。2.2月28日凌晨其赠与郑某甲基苯丙胺约5克，收取的1500元系郑某还给其的借款。3.从其住处查获的260余克甲基苯丙胺系代他人保管。
其辩护人认为被告人程铮应构成非法持有毒品罪，理由：1.指控被告人程铮2月27日贩卖10克甲基苯丙胺给郑某的证据不足，不应认定。2.被告人程铮2月28日给郑某5克甲基苯丙胺主观上系赠送，客观上系在侦查机关犯意引诱下实施的行为，不构成犯罪。3.从程铮住处查获的260余克甲基苯丙胺，被告人应构成非法持有毒品罪，且涉案毒品全部被查获，未流入社会，尚未造成实质性危害。综上，请求对被告人程铮以非法持有毒品罪从轻处罚。
经审理查明：2015年2月27日中午，被告人程铮在杭州市拱墅区大塘新村51幢某室其住处以人民币1000元的价格贩卖给郑某甲基苯丙胺9.5021克。
2015年2月28日凌晨，经事先电话联系，被告人程铮在杭州市拱墅区大塘新村湖墅南路门口以人民币500元的价格贩卖给郑某甲基苯丙胺4.3986克。
交易完成后，程铮被公安机关当场抓获。公安机关从其身上查获甲基苯丙胺0.7477克，从其位于杭州市拱墅区大塘新村51幢某室的住处查获甲基苯丙胺262.7578克，并扣押黑色苹果5手机1部、白色苹果5S手机1部及现金人民币2490元。
综上，被告人程铮累计贩卖甲基苯丙胺约277克。
上述事实有公诉机关当庭出举的下列证据予以证实：
（1）受案登记表，证明2015年2月28日凌晨，公安机关对涉嫌吸毒的郑某进行询问，郑称一名叫“阿舅”的人多次贩卖毒品给其，“阿舅”住杭州市拱墅区大塘新村51幢某室，并表示愿意配合公安机关将“阿舅”抓获。
（2）录音录像及情况说明，证明证人郑某为配合公安机关抓捕被告人程铮，于2015年2月28日1时22分48秒与程铮电话联系。通话内容为，郑某说：“你再给我5个东西，一共给你1500块钱。对不对？把之前欠的10个东西的钱加上今天的5个东西的钱一共1500块一起给你。”程铮说：“哦，这种事来了也好说的。小袋子拿12个来。”
2015年2月28日凌晨，公安民警驾驶一辆车牌号为浙A×××××的绿色现代牌出租车搭载郑某行驶至杭州市拱墅区大塘新村湖墅南路门口，郑某使用135××××0844手机与程铮联系，双方在湖墅南路门口见面。录像显示，被告人程铮与证人郑某对向走到一起，接触几秒钟各自离开。待交易完成后，公安民警将被告人程铮抓获。
（3）证人郑某的证言及辨认笔录，证明2015年2月27日中午，其打电话向程铮购买冰毒，随后其和邵某开车到程铮位于大塘新村的住处，程铮给了其两包共10个冰毒，其将这些冰毒放在粉红色的手提包内，当时其没有给程钱，还向程借了2000元钱，并约定当晚将购冰毒的1000元钱给程。其向程铮拿冰毒每次都是100元一个，二人对此心照不宣。2月27日14时许，其跟邵某吸食冰毒。15时许，其被公安机关传唤。后公安机关对大浒东苑2幢3单元602室6号其租住处进行检查，发现粉红色的手提袋内有两包可疑晶体等物品。
2015年2月28日凌晨，在民警的安排下其用135××××0844的手机给程铮打电话，称要还给程1000元钱，该1000元是27日其向程购买10个冰毒的钱，不是还向程借的2000元，电话里其讲得很清楚。并称再向程要四五个冰毒，一共支付1500元。程铮同意，并让其带一些塑料袋给他。之后其坐上由民警驾驶的出租车至拱墅区大塘新村门口，与程铮进行交易。其付给程铮1500元钱（该钱币编号在交付之前已被民警记录），并交给程塑料袋若干。程铮给了其一包用透明塑料袋装的冰毒，数量大概四五个，后其坐上民警驾驶的出租车离开。
（4）证人邵某的证言及辨认笔录，证明2015年2月27日中午，其到拱墅区大浒东苑郑某的住处后，郑某要其驾车带她出去，其不想开车，郑催促其，并说东西她要用的，因为其平时也在郑某处吸食冰毒，知道郑的意思是要用冰毒。于是其开车送郑某到大塘新村程铮处。其陪郑某到程铮住处后，郑某和程铮走到里面房间，其推测郑某向程铮购买冰毒。郑、程二人从房间出来后，其与郑离开。
（5）证人荆某的证言，证明2015年2月28日3时许，公安民警对拱墅区大塘新村51幢某室程铮住处进行搜查，在卧室内搜出一个圆筒，圆筒里面装有透明塑料袋包装好的白色晶体。经民警称量为200多克；并搜出电子秤一个、奶瓶样式蓝色瓶口的吸壶一个。
（6）证人汪某的证言，证明其见证了侦查机关对被告人程铮及证人郑某的手机进行检查的过程，但因有事提前离开，未在检查笔录上签字的事实。
（7）检查笔录、扣押笔录、扣押清单、检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，证明公安机关对杭州市拱墅区大浒东苑X幢602室6号房间郑某住处床上发现粉红色手提袋内有可疑晶体两包，分别编号为可疑晶体1、2，并对该两包晶体进行扣押。经检测，两包可疑晶体分别净重1.9904克、7.5117克，均检出甲基苯丙胺。上述毒品均已上交杭州市公安局禁毒支队。
（8）人身检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证明2015年2月28日2时20分许，公安机关对被告人程铮进行了人身检查，在程铮的右裤袋发现一小包塑料袋装的白色晶体（编号C-1）；黑色苹果5手机一部（号码150××××5773）；透明塑料袋12个；右裤袋内现金人民币1500元；左裤袋内现金人民币2490元；白色苹果5S手机一部（号码为134××××1801）。以上物品均被扣押。其中，扣押的现金1500元已发还证人郑某。上述扣押清单及照片经被告人程铮当庭辨认，被告人无异议。
（9）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明2015年2月28日2时35分至3时10分，公安机关在见证人易某的见证下，对杭州市拱墅区大塘新村51幢某室被告人程铮的住处进行搜查。在客厅进门左侧桌子上发现银色电子秤一个；在卧室进门左墙角柜子的第一个抽屉里发现一个银色金属质地的剃须刀包装圆筒，圆筒内有一包透明塑料袋装的白色可疑晶体（编号C-2）；卧室中间桌子上发现奶瓶样式的吸壶一个。以上物品均被扣押。上述扣押清单及照片经被告人程铮当庭辨认，被告人无异议。
（10）调取证据通知书、调取证据清单及照片，证明2015年2月28日，公安机关从证人郑某处调取透明塑料袋装可疑晶体一包（编号Z-1），并拍照固定。
（11）手机检查笔录及照片，证明2015年2月28日12时20分许，公安机关对郑某所持有的黑色苹果4手机进行检查，发现该手机通讯录中有一联系人名字为“陈成2”，号码为134××××1801，郑某交代该号码为被告人程铮所有。2015年2月28日，郑某使用该手机主叫程铮五次，时间分别为0时41分、1时24分、2时06分、2时13分及2时19分。
2015年2月28日4时20分许，公安机关对被告人程铮号码为134××××1801的白色苹果5S手机进行检查，发现该手机通讯录中有一联系人的名字为“佳佳”，手机号码为135××××0844，程铮交代该号码为郑某所有。2015年2月28日程铮接听郑某主叫五次，时间与郑手机显示时间一致。
（12）现场检测报告书，证明2015年2月28日公安机关对被告人程铮的体液进行检测，结果甲基安非他明呈阳性反应。
（13）浙江省计量科学研究院检测证书、杭州市公安司法鉴定中心毒品检验报告，证明公安机关送检的从被告人程铮处扣押的及从证人郑某处调取的可疑晶体，经检测C-1净重0.7477克，C-2净重262.7578克，Z-1净重4.3986克。经检验，上述三包可疑晶体均检出甲基苯丙胺。
（14）毒品上交清单，证实涉案的从被告人程铮处查获及从证人郑某处调取的毒品均已上交杭州市公安局禁毒支队的情况。
（15）刑事裁定书、刑满释放证明书，证明被告人程铮的前科情况及刑满释放时间。
（16）行政处罚决定书，证明被告人程铮曾因吸毒两次被公安机关行政拘留的事实。
（17）户籍证明，证明被告人程铮的基本身份情况。
（18）抓获经过，证明被告人程铮系被动归案的情况。
（19）被告人程铮的供述及辨认笔录在案，证明2015年2月28日凌晨，郑某打电话问其有没有冰毒，其说有的，并让郑带几个塑料袋过来。之后郑到达大塘新村门口与其见面。郑给其1500元钱和一些塑料袋，其给郑5个冰毒，后其被当场抓获。其让郑某带来小塑料袋，为方便其外出时携带毒品。
上述证据均经庭审质证无异议，证据间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人程铮及其辩护人所提2月27日中午其仅借给郑某2000元，并未给郑毒品，2月28日凌晨其给郑某的5克甲基苯丙胺系赠与，收取的1500元系郑归还其借款的辩解及辩护意见。经查，郑某电话中向程铮明确表示，再向程购买5克甲基苯丙胺，将要支付的1500元包括之前所欠10克甲基苯丙胺的毒资和此次购买5克甲基苯丙胺的毒资，被告人程铮在电话中对话时并未对此提出不同意见。该证据与在案其他证据相互印证，足以认定程铮贩毒事实。程、郑二人凌晨会面，接触几秒钟后各自离开，期间程铮交付毒品，郑某支付对价，双方无任何交谈，显然与归还借款的表现不符，且二人自始至终均无赠与的意思表示，故相关辩解与辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
关于辩护人所提程铮贩卖毒品给郑某系受到公安机关犯意引诱而实施，不构成犯罪的辩护意见。经查，犯意引诱是指被告人本来没有实施毒品犯罪的主观故意，在特情的引诱下萌发犯意，进而实施毒品犯罪。而在公安机关介入之前，被告人程铮已经向郑某贩卖过甲基苯丙胺，即程本来就具有贩卖毒品的犯意，不符合犯意引诱的要求。故该辩护意见不予采纳。
关于被告人程铮所提从其住处查获的260余克甲基苯丙胺系代他人保管的辩解。经查，程铮辩称该毒品系“小辉”放在其住处，但并不知道“小辉”真实姓名，经公安机关查询被告人程铮提供的“小辉”的手机号码，未有相关人员信息。按程铮当庭所述，该毒品其可以自己吸食，也可以随意处置，显然超出了代他人保管的范畴，且代他人保管仅有其本人供述，并无其他证据支持。故被告人该辩解不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人程铮违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人及辩护人所提程铮仅构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，与查实的程铮贩卖给郑某的毒品系从其住处查获的毒品中取出、被告人程铮有贩卖毒品的客观事实及相关法律规定不符，不予采纳。被告人程铮系被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子，系累犯，依法应当从重处罚。被告人程铮庭审中避重就轻，无认罪、悔罪表现，对其轻判依据不足，故辩护人所提对程铮从轻处罚的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人程铮犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（含现扣押于杭州市公安局拱墅区分局、未随案移送本院的现金人民币2490元及随案移送本院的黑色苹果牌5手机1部）。
二、随案移送本院的犯罪工具白色苹果牌5S手机1部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁英奇
人民陪审员 魏卫理
人民陪审员 车群怡
二〇一五年十月十日
书 记 员 施 迤