贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终970号
上诉人（原审原告）中国邮政储蓄银行股份有限公司贵阳市分行，住所地贵州省贵阳市文昌北路231号1-9层。
负责人杨明杰，该支行行长�
委托代理人李敏，贵州诺雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳九地房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段110号负一楼。
法定代表人吕保平，该公司董事长。
委托代理人廷欢，女，1983年3月27日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）漆国永,女，1969年10月9日出生，汉族，住贵州省六枝特区。
被上诉人（原审被告）刘现元，男，1974年9月3日出生，汉族，住山东省平邑县。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司贵阳市分行（以下简称邮政银行贵阳分行）与被上诉人贵阳九地房地产开发有限公司（以下简称九地房开公司）、漆国永、刘现元金融借款合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2016年7月15日作出(2016)黔0103民初467号�事判决，上诉人邮政银行贵阳分行对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年4月17日，原告（贷款人）与被告漆国永（借款人/抵押人）、刘现元（共同借款人）、贵阳九地房开公司（保证人）签订《个人购房借款及担保合同》合同编号为5299960Q114045826275，合同主要约定：1、借款金额47万元，借款用途为购买位于贵阳市乌当区××大雅××号房屋，借款期限240个月，实际放款日与到期日以借据为准，贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率执行；2、还款采用按月等额本息还款法，如未按约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在贷款利率基础上加收30%确定；3、抵押�以所购房屋抵押给原告，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息以及实现债权的费用；4、保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证，保证范围包括全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，但本合同约定的正式抵押登记手续办理完毕时免除保证人的保证责任；5、违约责任，合同有效期内，发生借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，并要求借款人提前清偿全部贷款本息，直至解除合同。合同签订后，2014年4月17日，原告向被告漆国永发放借款47万元。合同履行过程中，被告漆国永在偿还部分借款本息后未按时足额偿还借款，截止2015年10月15日，累计逾期165天，尚欠借款本金总计459136.85元、利息13658.31元及逾期罚息459.92元。2014年7月29日�原、被告就上述合同中抵押房屋办理登记备案，但至今未办妥正式抵押登记手续。原告起诉请求：1、被告漆国永、刘现元立即偿还借款本金459136.85元及利、罚息13946.94元（利、罚息暂计算至2015年9月29日）利随本清；2、立即变卖、拍卖被告漆国永抵押给原告的位于贵阳市乌当区××大雅××1-28-4的房屋，并就变、拍卖所得原告享有优先受偿权；3、被告贵阳九地房地产开发有限公司按照《商品房回购协议》约定承担回购责任，回购金额473083.79元（暂计算至2015年9月29日）合同编号为5299960Q114045826275的《个人购房借款及担保合同》项下贷款本金、利息、罚息等共计金额473083.79元（利罚息暂计至2015年9月29日止，以后按合同约定标准计算至付清之日）；4、诉讼费、保全费、执行费等由该笔借款产生的一切费用由被告承担。
原判认为，原告与被告签订的《个人购房借款及担保合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告依约向被告漆国永、刘现元发放借款，被告漆国永、刘现元在偿还部分本息后未按合同约定期限归还全部借款本息，截止2015年10月13日，累计逾期165天，已违反合同约定，根据双方合同约定“合同有效期内，发生借款人连续三个月或累计六次未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，并要求借款人提前清偿全部贷款本息直至解除合同”，故对原告要求被告漆国永、刘现元归还剩余全部借款本金459136.85元及相应利、罚息的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告贵阳九地房开公司按照《商品房回购协议》约定承担回购责任，因庭审中原告未提供《商品房回购协议》进行法庭质证，对此原告应当承担举证不利责任，故对该诉请不予支持。被告漆国永提供的抵押房产虽办理了抵押登记备案，但该登记备案是将来发生抵押权变动的请求权，而非现实的抵押权,该请求权具有排他效力,原告作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对房屋的处分，但并非对房屋享有现实抵押权，故原告要求对被告提供的抵押物享有抵押权，对抵押物折价或者以其拍卖、变卖的价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。关于原告主张的执行费等因未实际发生，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告漆国永、刘现元于本判决生效之日起十日内共同偿还原告中国�政储蓄银行股份有限公司贵阳市分行借款本金459136.85元，并支付相应利息及逾期罚息（利息及逾期罚息暂计至2015年10月15日为27466.07元，之后利息及逾期罚息按合同约定计算至本息付清之日止）；二、驳回原告中国邮政储蓄银行股份有限公司贵阳市分行其余诉讼请求。案件受理费8587元及保全费2885元共11472元由被告漆国永、刘现元承担。
一审宣判后，邮政银行贵阳分行不服，向本院提起上诉，请求改判支持上诉人邮政银行贵阳分行在一审中的全部诉讼请求。理由是：一、被上诉人所购涉案房屋已办理了抵押权预告抵押登记，该预告抵押登记是为保障抵押预告登记权利人抵押权设置的优先性，保证债权人债权实现的重要保证，故上诉人对被上诉人漆国永所购的已办理抵押预告登记的房屋享有抵押优先权。原判未支持上诉人就该房屋拍卖、变卖所得价款在担保�围内优先受偿错误。二、上诉人与被上诉人九地房开公司签订了《商品房回购协议》，约定购房人违约时，被上诉人九地房开公司应按该协议回购购房人的房屋用于清除贷款本息和违约金，实现上诉人债权，故上诉人要求被上诉人九地房开公司履行《商品房回购协议》的回购义务符合约定和法律规定，请求二审予以支持。
被上诉人九地房开公司答辩称，《商品房回购协议》签订时，法定代表人用印不是我公司法定代表人用印。该协议针对的回购主体是不确定的，属于是意向性的协议，其不具有担保性质。针对回购的对象也并非本案被上诉人漆国永和刘现元，上诉人要求我公司履行《商品房回购协议》于法无据。请求驳回上诉人对被上诉人九地房开公司的诉讼请求。
被上诉人漆国永、刘现元未到庭答辩。
二审中，上诉人提供《商品房回购协议》一份，拟证明上诉人邮政银行贵阳分行与被上诉人九地房开公司签订了《商品房回购协议》，被上诉人九地房开公司在购房人不履行按期还款本息时，被上诉人九地房开公司负有回购所售房屋，并将回购款用于清偿上诉人贷款本金、利息、罚息、复利以及违约金等义务。被上诉人九地房开公司对该回购协议的真实性提出异议，认为该回购协议法定代表人签章与九地房开公司法定代表人不同，即使《商品房回购协议》真实，该协议针对的回购主体是不确定的，属于是意向性的协议，不具有担保性质。本院审查认为，该《商品房回购协议》加盖有九地房开公司印章，九地方开公司没有提供证据否定该印章的真实性，本院对该《商品房回购协议》的真实性予以确认。另查明，本案漆国永、刘现元所购房屋尚未办理产权证，也不具备办理正式抵押登记的条件。二审�明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《个人购房借款及担保合同》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人邮政银行贵阳分行与被上诉人漆国永、刘现元以及被上诉人九地房开公司三方签订的《个人购房借款及担保合同》系有效合同。上诉人邮政银行贵阳分行依据该合同履行贷款义务后，被上诉人漆国永、刘现元未按照该合同约定履行按期偿付本息的义务，构成违约,达到《个人购房借款及担保合同》约定：“贷款人有权宣布本合同提前到期，并要求借款人提前清偿全部贷款本息直至解除合同”之条件，原判决判令被上诉人漆国永、刘现元归还剩余借款本金459136.85元及相应利息、罚息正确，本院予以维持。关于上诉人要求对被上诉人漆国永、刘现元所购房屋进行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的主张，�涉案房屋仅办理抵押权预告登记，尚未办理正式的抵押权登记，担保物权未设立，故本案中上诉人仅享有债权请求权，其要求将预告抵押登记的房屋拍卖、变卖价款优先受偿没有依据，本院不予支持。关于上诉人主张九地房开公司按照《商品房回购协议》约定承担回购责任的诉请，本院认为，虽然上诉人与被上诉人九地房开公司签订了《商品房回购协议》，但是被上诉人九地房开公司能否回购，要以被上诉人九地房开公司与购房人之间能否达成一致为前提，能否回购是不确定的，且回购行为不具有强制履行性，判令九地房开公司履行回购将违反法律规定，故本院对上诉人该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8396元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司贵阳市分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 新
审判员 姜彦宏
审判员 衷进全
二〇一七年三月九日
书记员 罗 杰