吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2015）昌民二初字第63号原告：深圳市天方房地产经纪代理有限公司，住所：深圳市福田区。法定代表人：宛进，该公司董事长。委托代理人：孙奥博，吉林衡丰律师事务所律师。被告：吉林市大江房地产开发有限责任公司，住所：吉林市龙潭区。法定代表人：王占江，该公司董事长。委托代理人：花琨，该公司营销总监。委托代理人：孟繁印，吉林明达伟业律师事务所律师。原告深圳市天方房地产经纪代理有限公司（以下简称深圳天方公司）诉被告吉林市大江房地产开发有限责任公司（以下简称吉林大江公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。深圳天方公司的委托代理人孙奥博、吉林大江公司的委托代理人花琨、孟繁印到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深圳天方公司诉称：2008年8月，深圳天方公司与吉林大江公司签订《松江绅苑全程策划代理销售合同书》一份，约定由深圳天方公司全程独家策划、代理销售吉林大江公司的松江绅苑项目，由吉林大江公司按照合同约定向深圳天方公司支付代理费。合同履行期间，深圳天方公司依照约定履行合同义务并完成了相应的销售任务指标。依据代理销售合同第五条之规定，吉林大江公司应向深圳天方公司支付代理费共计2,378,435.00元。但是吉林大江公司不仅未按照合同约定履行支付义务，还于2011年3月16日单方解除了与深圳天方公司的代理销售合同。深圳天方公司于2012年9月21日、10月22日书面发函通知吉林大江公司，要求其支付拖欠的代理费，但是吉林大江公司至今尚拖欠深圳天方公司代理费共计1,543,424.00元。吉林大江公司不履行约定的支付义务，且在不符合约定解除条件的情形下擅自解除合同的行为已经构成违约，致使深圳天方公司权益受到严重损害。一、吉林大江公司应向深圳天方公司支付拖欠的代理费共计1,543,424.00元。深圳天方公司自2008年8月起即按合同约定履行策划、宣传、代理销售等义务，并按时按量完成了所有销售计划的任务，累计销售1181套房源，销售面积为67857平方米，销售款为237,843,534.00元。依据代理销售合同第五条之规定，吉林大江公司应向深圳天方公司支付代理费共计2,378,435.00元，其中首期款金额和部分全款购买的销售额对应的代理费为835，011元，银行贷款部分对应的代理费金额为1,543,424.00元。吉林大江公司亦对深圳天方公司的销售任务完成情况表示认可。但是因为吉林大江公司项目一直未具备销售许可证等合法资质，导致已经销售房屋银行贷款部分一直未能放款，对应的代理费未能按照向深圳天方公司履行。后吉林大江公司于2012年陆续获得银行放款，深圳天方公司分别于2012年9月21日、10月22日书面发函通知吉林大江公司，要求其支付拖欠的银行贷款部分对应的代理费，但是吉林大江公司至今尚拖欠该部分代理费共计1,543,424.00元；二、吉林大江公司应向深圳天方公司支付违约金729,267.00元。依据深圳天方公司销售总额及代理销售合同第五条之约定，吉林大江公司应按总回款额的约定比例向深圳天方公司支付代理费，吉林大江公司至今仍拖欠代理费的行为已构成违约。依据代理销售合同第六条第一款之规定，吉林大江公司应承担因拖欠深圳天方公司代理费所产生的违约金，深圳天方公司为减少不必要的诉累，故依据行业管理的每日万分之五计算违约金，共计人民币729,267.00元（暂计）；三、吉林大江公司应支付深圳天方公司单方面解除合同的违约金1,000,000.00元。吉林大江公司擅自于2011年3月16日单方解除了与深圳天方公司之间的代理合同，依据代理销售合同第六条第三款之规定，吉林大江公司应该承担单方解除合同的违约金1,000,000.00元。故依法起诉至法院，请求判令：1、吉林大江公司向深圳天方公司支付拖欠代理费1,543,424.00元；2、吉林大江公司向深圳天方公司支付拖欠的代理费1,543,424.00元的违约金，自2012年9月24日至判决生效之日，按每日万分之五标准计算；3、吉林大江公司向深圳天方公司单方面解除合同的违约金1,000,000.00元；4、诉讼费由吉林大江公司承担。吉林大江公司辩称：一、深圳天方公司与吉林大江公司于2008年8月签订的代理销售合同，该合同履行期限是2008年8月25日至2009年8月24日，按约定深圳天方公司必须在合同截止日前完成销售住宅面积90%、商铺面积80%、车位个数80%，如未能达到该目标，甲方有权拒付合同截至当月应给付乙方代理费及部分预留的代理费。深圳天方公司在合同履行期内并没有完成合同约定的房屋销售任务，但深圳天方公司为获得合同期望利益，请求吉林大江公司在合同履行期间届满后给予一定的宽限期，以达到合同约定的销售任务。深圳天方公司在合同期满后还在销售的行为其本身就说明了在合同履行期内没有完成合同约定的销售任务，在合同期外因深圳天方公司管理混乱、拖欠员工工资不付、工作消极等原因仍业绩不良，完成销售任务已成无望。因深圳天方公司的行为给吉林大江公司在资金走周转上造成较大经济损失，吉林大江公司在数次要求深圳天方公司整改无效的情况下，无奈要求深圳天方公司撤场。因此，纯属深圳天方公司违约，吉林大江公司并不存在违约情形。据统计，深圳天方公司在合同期内应售住宅套数1255套，应售面积87032.93平方米；应售商铺套数169套，应售面积32211.75平方米；应售车库263个。如按深圳天方公司所主张的销售情况，截止到深圳天方公司撤场前，每项均未达到合同约定的销售任务；二、深圳天方公司在合同履行期内没有完成各项销售任务，并且至2011年3月末仍然不能完成销售任务。依据双方签订的代理销售合同第二条第2项“甲方有权拒付合同截至当月应付给乙方的代理费及部分预留的代理费”的约定，深圳天方公司无权向吉林大江公司主张支付代理费的权利。另外，深圳天方公司与客户签订的房屋订购书只是房屋全程代理工作的一部分，其他工作如签订房屋正式买卖合同、合同备案、办理按揭贷款及客户的入住手续等均需由深圳天方公司完成。吉林大江公司对上述工作已委托其他公司完成，并以支付了相应费用。故深圳天方公司要求吉林大江公司支付所谓拖欠的代理费，无事实根据及法律依据；三、深圳天方公司与吉林大江公司所签订的房屋销售合同的截止期限是2009年8月24日，在此期限前即便是深圳天方公司没有完成合同约定的销售任务而构成违约，吉林大江公司也没有解除合同，相反还给深圳天方公司较长时间的宽限期。吉林大江公司是在深圳天方公司仍不能完成销售任务的情况下，无奈要求深圳天方公司撤场，深圳天方公司并没有在合同履行期内单方解除合同，是合同自然到期。而深圳天方公司主张吉林大江公司支付单方面解除合同违约金没有事实根据。综上，深圳天方公司的诉讼请求无法无据，请法院予以驳回。经审理查明：2008年8月25日，深圳天方公司与吉林大江公司签订《吉林市松江绅苑全程策划代理销售合同书》（以下简称代理销售合同）一份，约定吉林大江公司委托深圳天方公司全程策划、销售代理吉林市松江绅苑项目，委托范围包括：松江绅苑项目的住宅、商铺、车位，代理期限自2008年8月25日起至2009年8月24日止,深圳天方公司在代理期限内，必须保证在合同截止日前完成可售住宅面积销售达90%（含90%）、商铺面积销售达80%（含80%）、车位个数销售达90%（含90%），如未能达到该预定销售目标，吉林大江公司有权拒付合同截止当月应付给深圳天方公司的代理费及部分预留的代理费用。双方在项目策划费用及代理费结算、支付方式条款中约定，深圳天方公司全程策划销售代理的佣金为深圳天方公司完成总回款额(含住宅、商业用房、车位）的1%，月度结算按0.8%进行结算，项目终结时或双方合作终结时，如深圳天方公司按时完成约定销售任务，则吉林大江公司除一次性支付剩余0.2%之外，还另奖励0.2%，若深圳天方公司未能按时完成双方约定的销售任务，则吉林大江公司有权不予结算剩余的0.2%，也不予奖励。双方的结算周期以月度为准，佣金计算基数为吉林大江公司实际到账的销售金额。如业主有合法理由退房并已实际办理完毕退房手续的，深圳天方公司应将其收取的代理佣金退回。吉林大江公司在合同签订之前已经销售出去的部分团购房源，不计入深圳天方公司销售业绩。本合同签订后，吉林大江公司关系户购买的房源不计入销售业绩（该部分房源不超过80套），该部分房源吉林大江公司不需支付代理费用。所有可售产品以本合同签订后吉林大江公司给深圳天方公司的数据为准。在违约责任条款中双方约定，如吉林大江公司迟延支付代理费超过3天，则每天按应付款项总额的0.5%计取利息；任何一方单方面解除合同，则承担所有的违约责任及违约金壹佰万元。另外，合同中亦对双方权利义务等事项进行了约定。合同签订后，深圳天方公司按约定销售了部分房屋。合同期满后，由于深圳天方公司并未按期完成销售任务，双方又实际继续履行了合同。2011年3月16日，吉林大江公司向深圳天方公司发出了《对于松江绅苑、松江壹品项目的处理意见》，该意见中提出因2010年11月份以来，深圳天方公司存在管理等方面的问题，给吉林大江公司造成一定影响，故吉林大江公司提出收回深圳天方公司代理销售的松江壹品、松江绅苑两个项目的销售代理权，对于项目的应得销售佣金作为补偿金额全部扣除，不予支付。此后，深圳天方公司退出该项目销售工作。在双方履行合同期间，吉林大江公司自2008年11月12日至2010年12月7日期间共给付深圳天方公司代理费共计835,011.00元，在合同履行过程中，双方未对房屋的销售情况及回款额等基础信息进行确认。在本案审理过程中，深圳天方公司向本院提出要求和吉林大江公司对账的要求，但经与吉林大江公司对账，双方并没有达成一致意见。另查明，吉林大江公司开发的松江绅苑项目，位于吉林市昌邑区吉林大街488号，共计12栋住宅，总面积为158414.88平方米，其中住宅共计1255套，面积87032.93平方米；网点共计199套，面积31782.31平方米；车库共计212套，面积5373.65平方米。吉林市住房保障和房地产管理局分别于2011年12月15日、2012年8月27日、2013年10月10日发放了商品房预售许可证。再查明，在深圳天方公司代理吉林大江公司的松江绅苑项目同时，其又代理了吉林大江公司开发的松江壹品项目。认定上述事实的证据有：《吉林市松江绅苑全程策划代理销售合同书》、《对于松江绅苑、松江壹品项目的处理意见》、发票、工作联系单、会议纪要、函件、商品房预售许可证、商品房买卖合同等证据。根据深圳天方公司提出的诉讼请求和吉林大江公司的答辩意见，归纳本案所争议的焦点为：1、深圳天方公司是否按照合同履行了销售任务；2、吉林大江公司是否应给付深圳天方公司拖欠的代理费及逾期付款违约金；3、吉林大江公司是否应给付深圳天方公司违约金1,000,000.00元。本院认为：深圳天方公司与吉林大江公司签订的代理销售合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，故应为有效合同。双方当事人应按合同约定履行各自义务。本案中，深圳天方公司与吉林大江公司在合同约定的履行期满后，又以自己的行为继续履行了合同，后吉林大江公司于2011年3月16日向深圳天方公司发出《对于松江绅苑、松江壹品项目的处理意见》，此意见的内容实际为吉林大江公司提出解除合同的意思表示，深圳天方公司在接到通知后亦未再履行合同。庭审中，深圳天方公司对吉林大江公司发出的解除通知并没有异议，并同意解除合同。故深圳天方公司与吉林大江公司签订的代理销售合同已于2011年3月16日解除。关于深圳天方公司主张给付其代理费1,543,424.00元的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”结合本案，深圳天方公司作为销售方应对于其已履行合同的情况，即其销售房屋的数量及销售回款的情况，负有提供证据加以证明的责任。而庭审中深圳天方公司对其所销售房屋的数量及销售回款的情况仅提供了其单方制作的销售明细表，且没有提供其他证据予以证明，虽然吉林大江公司对深圳天方公司实际销售房屋的行为认可，但对深圳天方公司提出的销售数量等情况均不予认可，由于深圳天方公司销售房屋的数量及销售款项无法确认，导致深圳天方公司主张给付代理费缺乏计算依据。庭审中，深圳天方公司提出要求和吉林大江公司进行对账，以便确定其销售的具体情况。为便于查明案件事实，本院同意双方庭后自行组织对房屋销售的数量、销售款项等情况进行对账，在双方自行对账过程中，深圳天方公司除提供庭审中出具的销售明细表外再没有提供证据材料，吉林大江公司对深圳天方公司提出的销售明细表进行了核实，并对销售明细表中标明的部分房屋销售信息真实性亦提出了异议，且提供了商品房买卖合同予以反驳。最终，在本院限定的期限内双方并没有形成一致意见。综上，深圳天方公司对其主张给付代理费的诉讼请求，其虽提供了证据，但该证据尚不足以证明其主张，故本院对深圳天方公司提出的此项诉讼请求，不予支持。因深圳天方公司提出给付代理费的请求本院不予支持，故其要求吉林大江公司给付逾期违约金的请求也缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于深圳天方公司要求吉林大江公司给付其因解除合同的违约金问题，因本案系委托代理合同纠纷，而吉林大江公司作为委托方其有权随时解除合同，且吉林大江公司解除合同的时间系在双方约定的合同期满后，同时深圳天方公司亦未对因解除合同给其造成损失提供证据予以证明，故深圳天方公司要求给付吉林大江公司解除合同违约金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百一十条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款（一）项规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：驳回原告深圳市天方房地产经纪代理有限公司的诉讼请求。案件受理费33,982.00元，由原告深圳市天方房地产经纪代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长 林 杰人民陪审员 邱 妍人民陪审员 孟庆淼二〇一五年十二月八日书 记 员 庄碧瑶