安徽省东至县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第00107号
（二审审理中，本判决尚未生效）
原告：代厚文，男，1969年2月23日出生，汉族，住安徽省合肥市新站区。
原告：李安斌，男，1953年1月20日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人：张玉龙，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：江路路，北京盈科（合肥）律师事务所律师（实习）。
被告：马常和，男，1962年12月19日出生，汉族，住安徽省肥西县花岗镇童岗村刁洼组，身份证号码3401221962********。
被告：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：杜庆寿，系该公司董事长。
委托代理人：张杰，安徽承义律师事务所律师。
被告：安徽省兴皖房地产开发有限责任公司，住所地安徽省合肥市政务区。
法定代表人：陶川。
原告代厚文、李安斌诉被告马常和、合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）、安徽省兴皖房地产开发有限责任公司（以下简称兴皖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王正梅于2015年1月23日、9月16日和2016年2月4日、3月11日公开开庭进行了审理。原告代厚文及两原告委托代理人张玉龙、江路路和被告同创公司委托代理人张杰均到庭参加了诉讼。被告马常和及兴皖公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告代厚文、李安斌诉称：2010年5月20日，被告兴皖公司作为发包人将位于东至县葛公新村5#、6#、7#、8#楼工程发包给被告同创公司。被告同创公司又将上述工程转包给被告马常和，双方于2010年8月1日签订承包合同。被告马常和将葛公新村5#、6#、7#、8#楼工程中的水电安装工程分包给两原告。两原告在签订分包合同后，积极履行合同义务，现葛公新村5#、6#、7#、8#楼工程已经验收合格，被告至今没有支付工程款，故诉至法院，要求判令：三被告连带给付工程款1275802.5元及利息（自起诉时起至款清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并由被告承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提交证据如下：
1、建设工程施工合同复印件一份，证明位于东至县葛公新村5#、6#、7#、8#楼是由发包人兴皖公司发包给同创公司施工；
2、建设工程内部承包合同复印件一份，证明同创公司将东至县葛公镇葛公新村5#、6#、7#、8#楼工程转包给马常和；
3、工程内部承包合同一份，证明马常和将东至县葛公镇葛公新村5#、6#、7#、8#楼的水电工程转包给两原告；
4、葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电安装工程决算汇总表复印件一份，证明两原告完成的工程总价；
5、原告申请调取的相关材料，证明2013年12月25日工程竣工验收合格，三方当事人均无异议，结合原告与马常和签订的合同，支付工程款的条件已经成就。
被告马常和未到庭，但提交答辩意见如下：要求本院从水电班组中扣除以下几项：两原告已收的工程款、葛公新村物业维修水电费119000元、水电班应缴总款6.5%的建筑税、总款5%的5年质保金。
被告马常和未到庭，但提交证据如下：
1、2011年元月29日李安斌领条一份；
2、葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电工程结算单一份；
3、2013年4月18日合同一份和2014年4月29日收条复印件一份；
4、协议书一份、收条二份和证明一份；
5、证明和通知各一份。
被告同创公司辩称：一、本案所涉工程内部承包合同系马常和以其个人名义与两原告签订，根据合同相对性原则，应由马常和个人对原告承担合同责任、义务，两原告诉请同创公司与马常和连带支付工程款，缺乏事实和法律依据。二、
关于本案中各方当事人的法律地位和法律关系的问题，根据涉案工程内部承包合同，两原告系实际施工人，马常和系违法分包人，同创公司系发包人，根据法律规定发包人只在欠付工程款范围内承担责任，由于马常和施工本案工程项目，其工程款直接从建设单位兴皖公司领取，同创公司因本案项目已经代为马常和承担数个案件的款项支付责任，同创公司与马常和之间也尚未进行结算，故同创公司根本不欠付马常和工程款。因此不论马常和与两原告就本案工程如何结算，同创公司对此均不承担任何责任。三、马常和与本案原告约定工程竣工后，由原告参加建设单位的审核的相关约定不符合常理。因为兴皖公司与同创公司均未在工程上签章，马常和与本案原告的约定没有得到两公司的认可，对两公司不发生法律效力。关于涉案合同费用的收取，马常和不收取原告的一切费用，不符合常理。四、关于事实方面，葛公新村项目未办理竣工验收报告，原告也未举证证明其实施项目。综上，请求法院驳回原告对同创公司的全部诉讼请求。
被告同创公司未向本院提交证据。
被告兴皖公司未到庭，亦未向本院提交答辩意见和证据。
本院依法委托安徽百友司法鉴定中心对葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电工程总造价进行鉴定意见书一份。
经审理查明：2010年10月15日，马常和与李安斌、代厚文签订工程内部承包合同，约定：“1、工程承包方式为包工包料、包自负盈亏；2、工程承包内容有本工程内的给、排水，强、弱电，防雷与接地，雨水、冷凝水等分项工程及其所发生的变更、签证；3、工程暂定造价为80元/平米，工程竣工后由乙方（即原告方）参与建设单位的审核，造价以乙方审计签字为准；甲方（即马常和）不收取乙方一切费用（包含开发公司的优惠、劳务公司及同创建筑公司的管理费、保险、规费、税金、水电费及分包配合费等），作为对乙方五十万借款的补偿，但建筑税有乙方承担；以暂定价每月按实际完成工程形象进度的75%付款，工程竣工验收合格后付至暂定价的85%，工程竣工验收合格后三个月内完成工程决算，并付至决算价的95%，余5%作为工程保修金，自竣工之日起满两年后10日内结清、、、”。2013年12月25日，由建设单位兴皖公司、施工总承包单位同创公司和设计单位广东智海设计有限公司、监理单位、工程质量监督机构等单位组织对葛公新村5#、6#、7#、8#楼进行工程竣工验收。
本院依法委托对葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电工程造价进行鉴定，2016年1月13日安徽百友司法鉴定中心作出鉴定意见为：工程总造价为1212070.04元，花去鉴定费用23000元。
另查明：2011年元月29日，李安斌立下领条一份，载明“领到现金壹拾伍万元整领人：水电班李安斌”。2014年7月11日，代厚文在葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电工程结算单上签字“同意结算金额”，该结算单上载明“一、工程审定价1470741元；二、已支付款项1、生活费（现金）76490元，2、垫付电线款118448.5元；三、剩余工程款1275802.5元。备注本工程水电部分造价相应税票由承保（包）人代厚文、李安斌提供”。2014年4月29日，由兴皖公司代同创公司、马常和支付丁玉笛葛公新村5#-8#楼室内电线材料款132050元整。
东至县葛公镇葛公新村5#、6#、7#、8#楼的建设单位即发包人为安徽省兴皖房地产开发有限公司，施工单位即承包人为合肥市同创建设工程有限公司，由马常和组织人员实际施工。葛公新村5#、6#、7#、8#楼所有工程已竣工，并有部分业主入住。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告马常和将葛公新村5#、6#、7#、8#楼的水电安装工程转包给了原告，有双方签订的工程内部承包合同为证，再结合被告马常和的答辩意见，足以证明原告实际施工了葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电安装工程。被告同创公司辩称原告未提供证据证明其实际施工的辩称意见，本院不予支持。
关于本案水电工程应付价款为多少的问题？
（1）对于5#、6#、7#、8#楼水电安装总造价，原告直接以审计报告的价格认定，被告同创公司认为该审计报告并未经过双方认可，不能作为认定水电安装总造价的依据；本院认为同创公司将工程转包给马常和后，马常和又将水电安装工程分包给原告，从常理判断三者之间应存有利润等盈利关系，故原告直接按发包人和承包人之间的审计价格认定水电安装造价没有法律依据。本案5#、6#、7#、8#楼水电安装工程造价，经本院依法委托专业鉴定机构鉴定为1212070.04元，该鉴定符合法律程序，本院予以认定，故确认本案5#、6#、7#、8#楼水电安装工程总造价为1212070.04元。被告同创公司认为该份鉴定报告造价太高，但未提出证据予以反驳，故不予支持。（2）原告起诉标的为1275802.5元，是按照2014年3月24日由发包人、承包人组织审计后形成的审计报告中5#、6#、7#、8#楼水电安装工程审计造价1470741元，扣除支付的款项生活费76490元和垫付电线款118448.5元后所得；从原告上述计算方式中可以确定马场和支付原告部分生活费、并垫付了电线款，该款项应在所得水电工程造价款项中扣除。对于生活费76490元，原告认为被告必须提供票据方认可，但与其签字同意结算单金额矛盾，故本院认定生活费为76490元已给付原告。对于垫付款118448.5元，虽然代厚文在2014年7月11日签字同意结算金额的结算单中的垫付款与被告马常和提供案外人收到垫付电线材料款132050元不同，经本院质证原告与被告同创公司均认可该132050元，故本院认定电线材料垫付款为132050元。关于马常和提交的李安斌的领条，原告认为领取150000元是为了偿还合同中第五项第2小项的借款，原告没有其他证据予以印证，故本院根据该领条中明确注明“水电班”字样，确定该150000元系支付水电班工程款。（3）关于马常和提出的各项维修费用，本院认为该工程是否属于保修期内，双方仍有争议，且其提交的收条等证据不足以证明对5#、6#、7#、8#楼水电实施了维修工程，故不予处理。（4）关于马常和提出的扣6.5%建筑税，本院认为税收应由国家有关部门依法征收，本院不予处理。综上，原告应获得的5#、6#、7#、8#楼水电安装工程款项为853530.04元（1212070.04-76490-132050-150000）。原告认为被告马常和无施工资质，而被告同创公司仍将工程交由其施工存在过错，故被告同创公司应与被告马常和连带承担支付所欠工程款的责任。被告同创公司辩称，就本案而言，同创公司系发包人，马常和与原告之间系违法分包关系，同创公司已为马常和代付多个案件的工程款项，不再欠付马常和工程款，故原告应找马常和个人主张权利。本院认为，被告同创公司作为葛公新村5#、6#、7#、8#楼的承包人即施工单位，负有施工、竣工、质保等责任，原告与被告马常和签订了合同，且原告作为该水电安装工程的实际施工人已施工完毕，应得到对等的工程款，故原告要求二被告共同支付欠付工程款诉请的合理部分，本院予以支持。关于被告兴皖公司与原告之间无直接的合同关系，原告向被告兴皖公司主张工程款项，本院不予支持。被告马常和与被告同创公司共同支付原告代厚文、李安斌就葛公新村5#、6#、7#、8#楼水电安装工程款项853530.04元。关于利息，原告要求自起诉之日起计算不违反法律规定，故本院确定利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月23日起诉之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告马常和与被告合肥市同创建设工程有限公司在本判决生效后三十日内共同向原告代厚文、李安斌支付工程款853530.04元及利息（自2014年12月23日起至本判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告代厚文和李安斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16282元减半收取和鉴定费23000元共计31141元，由原告代厚文和李安斌共同负担2695元，由被告合肥市同创建设工程有限公司和马常和共同负担28446元（5446+23000）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。
代理审判员 王正梅
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张智平