江苏省南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民再初字第3号
原审原告ＸＸ，男，1980年6月24日生，汉族。
原审被告金斌。
原审被告孙玮，女，1978年1月7日生，汉族。
原审被告南京楠鹏装饰工程有限责任公司，住所地在南京市秦淮区太平南路371号。
法定代表人金斌，该公司总经理。
委托代理人王捷，江苏东恒律师事务所律师。
原审原告ＸＸ与原审被告金斌、孙玮、南京楠鹏装饰工程有限责任公司（以下简称楠鹏公司）民间借贷纠纷一案，本院于2013年12月18日作出（2013）浦民初字第549号民事判决，已经发生法律效力。2014年12月17日，江苏省南京市中级人民法院作出（2014）宁民监字第41号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原审原告ＸＸ、原审被告楠鹏公司的委托代理人王捷到庭参加诉讼。原审被告金斌、孙玮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。现已审理终结。
2011年6月30日，原审原告ＸＸ向本院提起诉讼称，2011年1月27日，ＸＸ与金斌、孙玮签订借款合同，约定ＸＸ借给金斌、孙玮28万元用于生意周转，借款期限2011年1月27日至2011年2月26日。同日，写下承诺书，承诺违约责任为每天借款总金额10%的违约责任。履行中，ＸＸ向金斌、孙玮支付了现金28万元，但金斌、孙玮不信守承诺，无故拖延，故要求金斌、孙玮立即偿还欠款28万元及利息。8月18日，ＸＸ撤回对孙玮的起诉。9月19日，ＸＸ申请追加楠鹏公司为该案被告。10月24日，开庭审理本案。金斌、楠鹏公司的委托代理人许玉良、刘尚芳到庭参加诉讼。金斌在庭审中陈述28万元为其个人借款，与楠鹏公司无关。楠鹏公司辩称金斌借款与公司无关，2010年11月1日楠鹏公司与李红签订挂靠协议，将公司的POS机交由李红使用，金斌借款时楠鹏公司已实际由李红挂靠使用。2012年1月6日，本院作出（2011）浦民初字第1316号民事判决，认为金斌、孙玮均系楠鹏公司股东，两人占有100%股权，金斌是楠鹏公司法定代表人，其向ＸＸ借款28万元用于楠鹏公司资金周转的行为，应属职务行为，故对ＸＸ要求楠鹏公司归还借款28万元的诉请，予以支持，但要求楠鹏公司按借款总额的30%支付违约金明显过高，对于过高部分，本院不予支持，违约金应调整为20%为宜。判决：一、自判决生效之日起十日内楠鹏公司一次性支付所借ＸＸ借款28万元，并支付违约金56000元，合计336000元；二、驳回ＸＸ其他诉请。案件受理费5500元、保全费1920元，合计7440元，由楠鹏公司负担。宣判后，ＸＸ、楠鹏公司均不服，上诉于南京市中级人民法院。2012年6月11日，南京市中级人民法院作出（2012）宁商终字第415号民事裁定，裁定：一、撤销南京市浦口区人民法院（2011）浦民初字第1316号民事判决；二、发回南京市浦口区人法院重审。
重审过程中，ＸＸ放弃原来对孙玮的撤诉申请。2013年3月20日开庭审理时，ＸＸ诉请变更为要求楠鹏公司归还借款28万元并自2011年1月27起按一年期银行贷款利率的四倍计算利息至款额付清时止，金斌、孙玮承担连带担保责任。金斌、孙玮未到庭参加诉讼。ＸＸ主张楠鹏公司公章被债权人抢走，并向法院提交了落款时间为2012年9月4日、落款人为“金斌”的声明一份（内容为：本人现以楠鹏公司法人身份，立即取消许玉良、刘尚芳在ＸＸ与金斌、楠鹏公司民间借贷纠纷委托代理资格）和落款时间为2012年9月3日、落款人为“金斌”的情况说明一份（内容为：2011年1月27日，我金斌、孙玮代表楠鹏公司与ＸＸ签订借款合同，向ＸＸ借款28万元，该28万元已实际用于楠鹏公司，是楠鹏公司向ＸＸ的借款，我作为楠鹏公司的法定代表人向ＸＸ承诺该28万元及及利息，按本金28万元及银行一年期贷款利息四倍利率计算）。楠鹏公司对ＸＸ提供的声明与情况说明不予认可。
重审时查明：2011年1月27日，金斌、孙玮（甲方）与ＸＸ（乙方）签订借款合同一份，约定：一、乙方借给甲方现金人民币280000元，用于楠鹏公司周转使用；二、借款期限自2011年1月27日起至2011年2月26日；三、甲方自愿以本人及配偶名下所有资产为该笔借款提供担保，担保范围为甲方在《借款合同》项下的借款本金、利息及逾期罚息、违约金等有关费用。借款到期如数归还借款，担保取消；四、甲方如未按合同规定的期限归还上述借款，自愿按照借款总额的30%支付违约金；此款已汇入工商银行62×××65帐号。同日，金斌、孙玮向ＸＸ出具280000元的借据一张，言明今借到现金28万元整，定于2011年2月26日前归还。同时，金斌、孙玮写下声明承诺书一份：本人因资金周转（正当合法用途）需向ＸＸ借280000元；本人自愿承诺，如逾期还款，本人自愿每天承担借款总额10%的违约金责任；以上所有声明系本人真实意思表示，经本人签章后产生法律效力。重审时还查明，楠鹏公司是有限责任公司，股东为两人即金斌和孙玮，金斌拥有楠鹏公司90%股份，孙玮拥有10%股份，金斌为楠鹏公司法定代表人。
2013年12月18日，本院作出（2013）浦民初字第549号民事判决，认为：金斌、孙玮系楠鹏公司两大股东，占有公司的全部股份，金斌系公司法定代表人，金斌、孙玮对公司具有完全的掌控权，在借款合同中明确借款用于楠鹏公司资金周转使用。本案在审理期间，金斌、孙玮均下落不明，楠鹏公司未提供证据证实楠鹏公司在财产、组织机构及公司业务上具有相对独立性，金斌、孙玮的个人财产与公司财产完全独立，楠鹏公司有独立的账簿及盈亏状况记录，金斌、孙玮的上述借款未用于楠鹏公司实际经营所需；楠鹏公司与其股东金斌、孙玮存在公司法人人格混同的情形，楠鹏公司应对金斌、孙玮的借款承担共同还款责任。故ＸＸ要求金斌、孙玮及楠鹏公司归还上述借款的诉讼请求，予以支持，判决：金斌、孙玮、楠鹏公司于判决生效之日起五日内归还ＸＸ借款28万元，并自2011年2月27日按银行同期贷款利率四倍支付违约金，至判决确定的给付期限时止。楠鹏公司不服，提起上诉。后金斌以公司法定代表人身份撤回上诉，南京市中级人民法院予以准许。2014年9月，楠鹏公司向南京市中级人民法院申请再审，认为金斌虽系楠鹏公司法定代表人，但本案借款行为系金斌以其个人名义所借且该笔款项并未用于楠鹏公司，金斌作为被上诉人，无权代表楠鹏公司申请撤回上诉，且其撤诉行为损害楠鹏公司利益。南京市中级人民法院于2014年12月17日作出（2014）宁商申字第27号民事裁定书，认为金斌作为楠鹏公司法定代表人，无须授权即能代表公司进行诉讼。金斌以法定代表人身份请求撤回上诉，代表楠鹏公司真实意思表示。二审准予金斌行使撤诉权并无不当。楠鹏公司现对该准许自动撤诉裁定申请再审，不符合法律规定。
再审过程中，原审原告ＸＸ的诉请同重审时诉请，认为金斌系楠鹏公司的法定代表人，借款合同上明确写明借款用于楠鹏公司周转，楠鹏公司即为借款人；金斌、孙玮承诺公司不还款，由两人还款，两人应为担保人，因此，要求楠鹏公司承担还款责任，金斌、孙玮承担连带担保责任。同时对楠鹏公司的委托代理人资格提出异议，认为其未经公司股东会授权，不能代表楠鹏公司应诉。
原审被告金斌、孙玮未作答辩。
原审被告楠鹏公司辩称，楠鹏公司从未收到法院追加为被告的书面通知，楠鹏公司不是本案被告。根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第十四条规定“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担责任”，公司银行账户内没有收到28万元借款，ＸＸ也无证据证明金斌将28万元用于楠鹏公司经营，楠鹏公司不是合同相对方，金斌、孙玮的借款与楠鹏公司无任何关系。汇款给金斌的也并非ＸＸ，ＸＸ与金斌之间不存在事实上的债权债务关系。楠鹏公司公章系金斌交与李红。2011年4月6日，由金斌、孙玮、李红、汤斌召开楠鹏公司股东大会，该股东大会决议李红是楠鹏公司股东，占10%的股份。2012年7月8日，基于金斌涉嫌触犯刑法，并且怠于履行法人职责，楠鹏公司罢免了金斌法人资格，由李红担任法定代表人。由于楠鹏公司处于吊销营业执照状态，金斌没有身份证不能办理变更手续，因此，在工商部门未作变更。金斌在本案中与楠鹏公司存在利益冲突，金斌在维护自己利益的同时必然损害公司利益，为维护楠鹏公司利益，金斌也不宜代表楠鹏公司。再审中，楠鹏公司提交了股东会决议、股权转让协议书。
原审原告ＸＸ对原审被告楠鹏公司提供的股东会决议、股权转让协议书不予认可，认为其在QQ上有金斌的录音，金斌说其在2011年已离开南京，因此，其不可能在股东决议上签字。工商登记资料仍显示金斌占90%股份，孙玮占10%股份。对28万元借款的构成，ＸＸ陈述部分借款是委托朋友汇到金斌帐户，还有部分是现金。
再审查明的事实与重审时查明的事实一致。
本院再审认为，楠鹏公司章程并未约定公司委托代理人进行诉讼时须经公司股东会同意，且李红虽非楠鹏公司法定代表人，但其与楠鹏公司签有挂靠协议，持有楠鹏公司公章，金斌在本院（2011）浦民初字第1316号案庭审及由ＸＸ在（2013）浦民初字第549号案中提交给法庭的声明中，也未对李红持有公章事宜提出异议，故楠鹏公司委托代理人持盖有楠鹏公章的授权委托书，可以代表楠鹏公司出庭应诉。原审中ＸＸ已申请追加楠鹏公司为被告，楠鹏公司亦作为被告参与了上述案件的庭审，故其辩称不是本案被告的理由不能成立。
关于ＸＸ是否为出借人问题。本院认为，28万元借款中的转账部分虽由案外人汇入金斌账户，但借款合同系ＸＸ与金斌、孙玮签订，ＸＸ持有借款合同、借据等相关证据原件，金斌本人对该借款事实也不持异议，故本院对ＸＸ出借28万元事实予以认定。
关于谁是本案借款人问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。根据该规定，法人对其法定代表人和工作人员承担责任的前提是该法定代表人和工作人员从事的是企业经营活动。本案中，借款合同、声明承诺书中明确载明借款人金斌、孙玮，而非楠鹏公司，楠鹏公司也未在借款合同上加盖印章，声明承诺书中无楠鹏公司不还，由金斌、孙玮个人偿还之意，因此，金斌、孙玮是以个人名义实施的借款行为。“用于楠鹏公司周转”只能表明该借款的用途，且该借款由金斌个人收取并未汇入楠鹏公司账户，ＸＸ也无证据证明该借款已用于楠鹏公司经营，故楠鹏公司不应对金斌、孙玮个人借款行为承担责任。
综上，ＸＸ要求楠鹏公司承担还款责任，金斌、孙玮承担连带保证责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。ＸＸ在原审中并未主张楠鹏公司与其股东存在人格混同，原审对此作出认定并判决，超出了当事人的诉请，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）浦民初字第549号民事判决；
二、驳回ＸＸ要求南京楠鹏装饰工程有限责任公司归还28万元借款及利息，金斌、孙玮承担连带保证责任的诉请。
原审案件受理费5500元、诉讼保全费1920元，合计7420元，由原审原告ＸＸ负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费7440元。南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10×××76。
审判长 俞昌盛
审判员 张洪春
审判员 刘 英
二〇一五年十二月十四日
书记员 程姗姗