山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终753号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司安丘支公司。
负责人：潘继祥。
委托代理人：刘芳，山东致悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔新亮。
委托代理人：王树山，山东明清律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安丘支公司（以下简称太保安丘支公司）因与被上诉人崔新亮保险合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2015）安商初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太保安丘支公司的委托代理人刘芳，被上诉人崔新亮的委托代理人王树山参加了诉讼。本案现已审理终结。
崔新亮原审诉称：2014年8月9日23时许，崔新亮驾驶鲁V号货车行驶至朱孔路36公里+900米处时发生交通事故，经安丘市公安局交通警察大队出具道路交通事故证明，证明事故发生属实。崔新亮在太保安丘支公司处投保驾驶员人身意外综合保障，故太保安丘支公司应在保险限额范围内承担赔偿责任。为维护自身的合法权益，崔新亮诉来法院要求依法判令：1、太保安丘支公司赔偿崔新亮因交通事故造成的损失共计106061元；2、本案诉讼费用由太保安丘支公司承担。
太保安丘支公司原审辩称：崔新亮发生事故后未到太保安丘支公司处报案，如果崔新亮投保情况属实，太保安丘支公司将依据保险合同条款约定进行赔付；诉讼费非保险理赔范围，太保安丘支公司不承担赔偿责任。
经审理查明：崔新亮从事道路运输业，在太保安丘支公司处投保驾驶员人身意外伤害综合保障，包括意外伤害含烧伤险和附加意外伤害医疗险，保险限额分别为400000元和8000元，被保险人为崔新亮，保险期间自2013年10月26日至2014年10月25日24时止，太保安丘支公司向崔新亮交付激活式“随心保”保险卡一张，该保险卡载明：“您应确认所填写的激活信息的真实性和正确性，一旦激活成功，即表示同意保险合同内容，保险合同同时成立；本卡激活成功后即视为本公司签发的保险单，本公司在本卡激活成功后将根据约定承担保险责任，凭卡可进行查询和理赔”，崔新亮按上述约定激活保险卡生成保单。2014年8月9日23时，崔新亮驾驶鲁V号货车行驶至朱孔路36公里+900米处时发生交通事故，崔新亮因此受伤住院治疗，住院时间为29天（2014年8月10日至2014年9月8日）。崔新亮诉来法院要求太保安丘支公司支付保险金106061元并承担本案诉讼费用。
另查明：崔新亮户籍为农村，职业为交通运输业，不依靠农业为经济收入来源；2014年山东城镇居民人均纯收入为29222元/年，农村居民人均纯收入为11882元/年，交通运输业收入标准为168.49元/天。
原审庭审中，崔新亮提交证据2015年1月6日出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票（计款1900元）各一份，鉴定结论为：“1、崔新亮因道路交通事故受伤造成双下肢及右上肢分别构成交通事故X级、X级伤残；2、崔新亮的误工时间为伤后壹年；3、崔新亮住院期间需贰人护理，出院后需壹人护理贰个月；4、二次手术住院需一人护理壹拾伍天……”，证明崔新亮构成伤残、误工时间、护理及鉴定费支出等情况，太保安丘支公司质证后对该鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定结论不予认可，认为该证据与本案无关联性，且太保安丘支公司是依据保险条款约定的赔付表进行赔付，对鉴定费发票的真实性无异议，但认为该费用非保险理赔范围；崔新亮提交证据护理人员张希芝、李桂花误工证明、工资表及工作单位营业执照、组织机构代码各一份，证明张希芝的工资为每月3318元，李桂花的工资为每月3492元，太保安丘支公司质证后对上述证据有异议，认为无法认定证据的真实性。
太保安丘支公司提交证据驾驶员人身伤害保险条款及随心宝系列产品开卡程序视频光盘各一份，其中保险条款保险责任部分第五条约定“在本保险合同的保险期间内，被保险人遭受道路交通意外事故，导致意外伤害，保险人按以下约定给付保险金：（二）保险责任即在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故……致本保险合同所附《人身保险程度与保险金给付比例表》所列之一的，按照对应的比例给付保险金……（四）意外伤害骨折关节脱位保障（可选择投保，保险费另收）……”同时保险条款附有人身保险程度与保险金给付表和意外骨折损伤表，证明崔新亮的伤情不属于保险范围，崔新亮未投保意外骨折关节脱位保障险，因该保险卡只能开卡一次，对保险条款中的免责事项及保险责任在崔新亮第一次开卡时已经进行了明确告知，因为该卡开卡时只有崔新亮点击同意并阅读后，该卡才能生效，故崔新亮已经开卡说明太保安丘支公司已经向崔新亮进行了明确告知义务，且该次事故为交通事故，崔新亮的损失应当首先由对方车辆的交强险先行赔付，崔新亮质证后认为上述证据不能证明太保安丘支公司已经就保险条款中的免责条款履行了明确说明义务。
原审法院查明的以上事实，有崔新亮的陈述、太保安丘支公司的答辩及崔新亮提交的保险卡、交通事故证明、从业资格证，太保安丘支公司提交的保险条款等在案为证。
原审法院认为：崔新亮与太保安丘支公司以电子保险单的形式签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面善意履行合同义务。崔新亮在太保安丘支公司处投保驾驶员人身意外伤害综合保障，并在保险期间发生交通事故受伤，造成人身伤害，事实清楚，证据充分，予以认定。
双方争议的焦点是太保安丘支公司是否应当承担保险责任。崔新亮主张太保安丘支公司应当承担保险责任，在保险限额内向其支付保险金，太保安丘支公司辩称崔新亮未投保意外骨折关节脱位保障险，不应当承担保险责任。因太保安丘支公司提供的系电子保单，且在激活过程中形成保单，其中的保险条款为格式条款，太保安丘支公司所称的意外骨折关节脱位保障险也系意外伤害保障险范围，太保安丘支公司以骨折受伤需单独投保，未就该条款向崔新亮履行明确提示告知说明义务，该条款对崔新亮不发生法律效力，对太保安丘支公司的该辩称不予采信，太保安丘支公司应当在保险限额内向崔新亮支付保险金。太保安丘支公司辩称崔新亮发生交通事故，其损失应当首先由对方交强险赔付，因本案涉案保险合同为有效合同，崔新亮在保险期间内发生交通事故，太保安丘支公司应承担相应的赔偿责任，虽然涉案纠纷与其他车辆相关，其他车辆也负有侵权责任，但因本案系合同之债，而其他车辆的侵权行为产生的债务为侵权之债，两种请求竞合，崔新亮有顺序选择权，崔新亮可以基于保险合同约定对太保安丘支公司提起诉讼，以实现自己的求偿权，同时该条款系格式条款，太保安丘支公司未提供证据证明就该条款向崔新亮履行了明确说明义务，故对太保安丘支公司的该辩称依法不予采信。综上，太保安丘支公司应当在保险限额内向崔新亮支付保险金。
关于崔新亮主张太保安丘支公司向其支付保险金106061元的问题。崔新亮提交证据鉴定意见书证明其受伤造成的损失情况，太保安丘支公司对鉴定结论不予认可，但未提交充分证据反驳该鉴定结论，太保安丘支公司应承担举证不能的法律后果，对该鉴定结论予以采信，认定崔新亮的双下肢及右上肢均构成X伤残，误工时间为148天（自事故发生之日2015年8月9日计算至2015年1月5日），住院护理为二人护理共29天，出院后一人护理60天，二次手术一人护理15天。崔新亮提交证据证明护理人员张希芝和李桂花的工资收入情况，太保安丘支公司对该证据不认可，但未提交证据证明其主张，对崔新亮提交的证据予以采信，认定张希芝的工资为每月3318元，李桂花的工资为每月3492元。综上，结合崔新亮从事交通运输行业，按2014年城乡结合部居民收入计算其赔偿金为49324.80元[（29222元/年+11882元/年）÷220年12％]，崔新亮主张按照2013年城乡结合部居民收入计算其赔偿金为46661元，对崔新亮主张的该数额予以认定，认定赔偿金为46661元，误工费为24936.52元（168.49元/天148天），第一次住院护理费为6583元[（3318元+3492元）÷30天29天]，出院及二次手术护理费为6004.50（80.06元/天75天），鉴定费用为确定损失的必要合理支出为1900元，上述均为崔新亮因交通意外事故支出，共计86085.02元。综上所述，太保安丘支公司应当向崔新亮支付保险金86085.02元；对超出该部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十九条、第二十三条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司安丘支公司向崔新亮支付保险金86085.02元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回崔新亮的其他诉讼请求。案件受理费2421元，由崔新亮负担460元，由中国太平洋财产保险股份有限公司安丘支公司负担1961元。
宣判后，上诉人太保安丘支公司不服原审判决上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院在没有全面审查“随心保”保险卡的操作流程的情况下，认定上诉人并未将保险条款的内容，特别是免除保险人责任的条款向被保险人作出明确的说明和告知义务，属于认定事实不清。上诉人在原审庭审中，提交了“随心保”保险卡网上激活的视频资料，证明保险人在激活保险卡的过程中，必须阅读投保险种的保险条款，否则不能激活保险卡，也不能成立保险合同。二、原审法院判决上诉人承担保险金，无事实依据和法律依据，被上诉人崔新亮在本案事故中造成的伤情，因未投保相应的意外骨折关节脱位保障险，其损失不在保险合同约定的范围，上诉人不承担保险责任，原审法院判决上诉人承担误工费、护理费、鉴定费更是无依据。三、原审法院依据的伤情鉴定系单方委托，其鉴定结论不具法律证明力。本次意外事故为交通事故，按照相关法律规定，应当先对对方车辆的交织险来承担损失，对于不足部分再进行赔偿。且被上诉人的损失，对方车辆的当事人也已赔付一部分，一审法院并未查清事实。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院撤销一审判决，改判或者发回重审，被上诉人承担一切费用。
被上诉人崔新亮辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院查明，上诉人庭审中提交证据，赔偿协议书以及交警询问笔录复印件各一份，证明被上诉人崔新亮的车主刘焕金与交通事故的另一方车主达成协议，该次事故已经赔偿完毕，互不追究，询问笔录证明刘焕金是被上诉人的车主。被上诉人质证后认为，对该两份证据真实性无异议，但该两份证据与本次庭审要求的赔偿无关联，不予质证。
本院审理查明的其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：崔新亮与太保安丘支公司以电子保险单的形式签订的保险合同，被保险人为崔新亮，保险期间自2013年10月26日至2014年10月25日24时止，对此事实双方均无异议，本院予以确认。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、上诉人应否承担保险责任；二、涉案伤情鉴定是否应当作为定案依据；三、涉案误工费、护理费、鉴定费是否应当由上诉人承担。
关于上诉人应否承担保险责任的问题。其一、上诉人太保安丘支公司提供的驾驶员人身伤害保险“随心保”保险电子保单，系在激活过程中形成保单，其中的保险条款为格式条款，而且意外骨折关节脱位保障险也系意外伤害保障险范围，上诉人把意外伤害的骨折排除在人身意外伤害的保险范围之外，但上诉人未就该条款向被上诉人崔新亮履行明确提示告知说明义务，该条款对被上诉人崔新亮不应当发生法律效力；其二、对于上诉人上诉称本次损失系交通事故引发，应当首先由对方交强险赔付，因涉案保险合同为有效合同，被上诉人崔新亮在保险期间内发生交通事故，上诉人应承担相应的赔偿责任，而且本案系合同之债，而其他车辆的侵权行为产生的债务为侵权之债，在两种请求竞合的情况下，被上诉人崔新亮有顺序选择权，即被上诉人崔新亮可以基于保险合同的约定对上诉人提起诉讼，以实现自己的求偿权；其三、“随心保”保险条款系格式条款，虽然本案与其他车辆相关，其他车辆也负有侵权责任，但上诉人无证据证明就该条款向被上诉人履行了明确说明义务；其四、上诉人庭审中提交的赔偿协议书以及交警询问笔录复印件，证明被上诉人崔新亮的车主刘焕金与交通事故的另一方车主达成协议，以主张本次事故已经赔偿完毕，因该协议未经被上诉人崔新亮确认或者授权，事后被上诉人崔新亮亦未追认，故该证据不能证明上诉人主张。综合以上四点，上诉人无证据证明其上诉主张，亦未提供其它证据予以佐证，原审法院认定上诉人应当在保险限额内向被上诉人支付保险金，无不当之处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人的该项上诉请求，因证据不足，不予支持。
关于伤情鉴定是否应当作为定案依据的问题。被上诉人崔新亮提交的潍坊安城法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》系鉴定机构依据其特别专业知识所作出的结论，而且该所是司法鉴定资质单位，其鉴定意见书证明被上诉人崔新亮因交通事故受伤造成的损失情况，上诉人虽然对该鉴定结论异议，但未提交充分证据否定或者反驳该鉴定结论，因法律并未强制规定鉴定需要经过保险公司同意，只要鉴定机构有资质、鉴定程序合法、鉴定方法科学，法院则予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对上诉人关于伤情鉴定不能作为定案依据的上诉请求，因证据不足，不予支持。
关于涉案误工费、护理费、鉴定费是否应当由上诉人承担的问题。对于被上诉求人主张的误工费、护理费均为因交通意外事故支出，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》之规定，医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、护理费、营养费，同时本案中司法鉴定费为确定损失必要合理的支出，故此原审法院认定的误工费、护理费、鉴定费无不当之处，对上诉人关于不承担误工费、护理费、鉴定费的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项,第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费2421元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司安丘支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
审 判 员 李金增
代理审判员 郭明明
二〇一六年五月十二日
书 记 员 周 晗