湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1107号
上诉人（原审被告）：陈术初，男，1954年12月21日出生，汉族，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：李哲，男，1971年5月19日出生，汉族，株洲市基层法律服务工作者协会工作人员。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：袁应堂，男，1967年12月11日，汉族，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：晏晴，湖南德信律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：袁便龙，男，1958年1月12日出生，汉族，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：胡晓飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人陈术初因与被上诉人袁应堂、袁便龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2016）湘0203民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈术初及其委托诉讼代理人李哲、被上诉人袁应堂的委托诉讼代理人晏晴、被上诉人袁便龙的委托诉讼代理人胡晓飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈术初上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实不清，上诉人所建房屋只有两层，而非两层以上；2、一审适用法律错误，上诉人所建房屋属于农村自有低层住宅，上诉人将该房交由被上诉人袁便龙承建时不需要审查其是否有建房资质，上诉人不存在选任过失；3、上诉人作为房主，已经履行了支付工程款的义务，且无选任过失，不应承担本案赔偿责任。
袁应堂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁便龙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁应堂向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告医疗费51806.04元、残疾赔偿金219860元、误工费44081元、护理费849880元、精神损害抚慰金50000元、住院伙食补助费18250元、交通费1660元、司法鉴定费1515元、营养费18250元、被扶养人生活费19501元、被扶养人学费27506元（暂计算至2016年9月6日）及后期取被固定费用12000元，共计1302109.04元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月14日，被告陈术初作为甲方，被告袁便龙作为乙方，共同签署《建屋承包协议》，约定：经甲乙双方协商由乙方承包甲方住宅楼一栋，现将承包施工的相关事宜，达成一致意见如下：一、乙方根据甲方提供的施工方案施工，从正负零基础上，屋为二层，前面一层亭子，四面天沟，屋顶内做屋架和檩子，采用琉璃瓦屋面，一层高为3.3米，二层高为3.2米，内外中等水泥粉面，不做地面，所有施工根据甲方提供的初步设计做相应工作，不给后面将要做的工作增加难度或走回头路，乙方按建筑相关要求施工，利用已有的建筑经验后给予甲方必要的技术指导或提供合理化的建议。二、甲方负责材料及时到位，做好三通一平，架木材料机械保管，水电安装，内外瓷砖的装修。砖、混凝土的养护，楼面的清理，前后水沟的挖通，做好屋架和檩子，负责送来架料，机械的运费伍佰元整，生活、休息、场地的安排，做三餐饭。三、工程价格为墙边到水沟记面积为贰佰壹拾元/平方米，屋面为肆拾元/平方米，进场后付生活费叁仟元整，施工中没完成一层付壹万元，竣工验收付清。四、乙方在施工中做好规范施工，严格遵守安全规则，甲方付给乙方壹仟元购安全保险费，如乙方未按规定施工，未购买安全保险人员施工等等由乙方承担责任，其他事情经法律、保险等各方面根据责任大小协商处理。五、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，未尽事宜，协商解决。此后，被告雇佣原告袁应堂等人开始施工，其中原告袁应堂的职位为副工；被告袁便龙与被告陈术初直接进行工程款结算，原告从被告袁便龙处领取工资。2016年7月9日，原告袁应堂在施工过程中从高处坠落，当日被送往株洲市三三一医院治疗，被诊断为：1、C5/6椎脱位并双侧小关节绞索；2、颈髓损伤，高位截瘫；3、C4、5右侧下关节突及C6椎体左侧上节关节突骨折，C4棘突骨折；4、C5、T1、3、4、5椎体骨挫伤；5、肺挫伤；6、头皮血肿。原告在株洲市三三一医院治疗期间，产生住院费医疗费1913.61元、门诊费用2377.26元（6元+2371.26元），均已由被告袁便龙垫付。2016年7月10日至2016年7月25日，原告袁应堂转至株洲市中医伤科医院进行住院治疗15天，产生住院医疗费77304.49元，专家会诊费2400元，护理用品费用272元，均已由被告袁便龙垫付。2016年7月25日至2016年8月23日，原告转至株洲市中心医院住院治疗30天，产生住院医疗费48811.23元，由被告袁便龙垫付27000元，原告垫付12000元，尚欠9811.23元；产生门诊费65元（已由原告垫付）、租车费150元，已由被告袁便龙垫付。原告在株洲市中医伤科医院和株洲市中心医院住院治疗45天的护理费均已由被告袁便龙垫付。2016年10月27日，原告在北雅医院进行门诊治疗，产生门诊费用270元，已由原告垫付。2016年8月31日至2017月3日8日，原告在株洲智成医院住院188天，产生住院医疗费29459.81元（5527元+4737.4元+5273.41元+11310元+2612元），租车费200元，均已由原告垫付。截止到开庭之日，原告仍在株洲智成医院住院治疗。2016年11月1日，株洲市湘江司法鉴定中心作出株湘司法鉴定中心【2016】临鉴字第1210号司法鉴定意见书，认定：“原告的伤情已构成壹级伤残，伤后需终身护理依赖壹人，后期取内固定费用约需人民币壹万贰仟元左右。原告支付鉴定费用1565元。另查明，原告袁应堂系农业户口，从事建筑行业，在发生本案事故前的施工过程中未对自己采取任何防护措施；被告袁便龙未设立有资质的建筑施工企业，其本人亦未取得建筑专业技术人员执业资格，在本案事故前的施工过程中未对包括原告在内的全部雇工采取任何防护措施。此外，各方当事人在庭审中均确认标的房屋实际设计高度高于两层。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点为：一、两被告之间法律关系性质；二、原告的损失范围及数额；三、本案赔偿责任主体及承担比例。现分析如下：一、两被告之间法律关系性质。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案两被告约定被告袁便龙承揽被告陈术初的房屋建设工程，并按照竣工的房屋面积结算工程款，属于建设工程合同。被告袁便龙关于其与被告陈术初之间系劳务合同的主张缺乏事实依据及法律依据，原审不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条第三款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，本案房屋设计高度高于两层，不属于农民自建底层住宅；被告袁便龙未有相应资质的情形下与被告陈术初缔结的该建设工程施工合同当属无效。二、原告的损失范围及数额。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，原告的各项损失核定为：1、医疗费162603.4元（1913.61元+2377.26元+77304.49元+2400元+272元+48811.23元+65元+29459.81元+270元）。其中原告垫付41524.81元，被告袁便龙垫付111267.36元，尚欠株洲市中心医院9811.23元。2、残疾赔偿金219860元。原告该项诉讼请求具备事实及法律依据，原审予以支持。3、精神损害抚慰金50000元。原告该项诉讼请求具备事实及法律依据，原审予以支持。4、误工费14203.88元。因原告从事建筑行业工作，每月工资不固定，原告并未向原审提供其最近三年的收入情况，可参照湖南省建筑行业的平均工资计算其误工费，现鉴定意见原告需终身护理，其误工费可计算至定残前一天，即从2016年7月9日开始至2016年11月1日止共计116天，计算为14203.88元（44081元/年÷360天×116天）。对原告主张误工费之超额部分，原审不予支持。5、护理费应为730000元。因原告就护理费并未提供证据，原审参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按司法鉴定意见认定中的需终身护理依赖1人进行计算20年，即为730000元（100元/天×365天/年×20年），被告袁便龙支付了原告住院45天的护理费，原审酌定为4500元（100元/天×45天）。对原告主张的护理费之超额部分，原审不予支持。6、原告主张营养费18250元，但并未提供充分证据证明，应当承担举证不利的法律后果，原审对原告的该项主张不予支持。7、住院伙食补助费11650元。原告提交的证据能够证明其截止2017年3月8日在住院且住院天数为233天，且原告要求按50元/天计算住院伙食费符合法律规定，即住院伙食补助费为11650元（50元/天×233天）。对原告主张住院伙食补助费之超额部分，原审不予支持。8、原告主张其女儿的生活费、学费，没有事实和法律依据，原审不予支持。9、鉴定费1515元。原告该项诉讼请求具备事实及法律依据，原审予以支持。10、交通费应为1282元（被告袁便龙垫付150元）。原告主张交通费按4元/天计算，符合法律规定，因原告提交的证据只能证明其截止2017年3月8日住院天数为233天，交通费为932元（233天×4元/天），另因原告及被告袁便龙在原告转院期间产生租车费350元，以上合计1282元。对原告主张交通费之超额部分，原审不予支持；11、后续治疗费12000元。原告该项诉讼请求具备事实及法律依据，原审予以支持。以上原告各项损失共计1203114.28元。三、本案赔偿责任主体及承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第三人对提供劳务一方的损害结果存在错误的，应当承担侵权责任。本案中，被告袁便龙作为雇主，无相应的施工资质及安全生产资质仍组织包括原告在内的雇工开展施工作业，且在施工过程中未对包括原告在内的雇工采取任何安全防护措施，对原告人身损害负有主要过错，应当承担本案40%的侵权责任。被告陈术初知道或应当知道被告袁便龙无相应的施工资质及安全生产资质，而将本案房屋建设工程发包给被告袁便龙，对原告人身损害负有次要过错，应当承担本案30%的侵权责任。原告袁应堂未能采取相应的安全防护措施保护自身安全，对自己的人身损害存在一定过错，应当承担本案30%的侵权责任。因此，被告袁便龙应承担的具体赔偿数额为481245.71元（1203114.28元×40%），被告陈术初应承担的具体赔偿数额为360934.28元（1203114.28元×30%）；扣除被告袁便龙已垫付给原告的各项费用115917.36元（111267.36元+4500元+150元），被告袁便龙还应支付给原告的赔偿款为365328.35元（481245.71元-115917.36元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、第八十三条第三款，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第十二四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告袁便龙自本判决生效之日起十日内一次性向原告袁应堂支付各项赔偿款365328.35元；二、被告陈术初自本判决生效之日起十日内一次性向原告袁应堂支付各项赔偿款360934.28元；三、驳回原告袁应堂的其他诉讼请求。本案案件受理费16308元，由原告袁应堂承担2814元，被告袁便龙承担6780元，被告陈术初承担6714元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点为：上诉人陈术初是否承担赔偿责任。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，本案中，上诉人陈术初与被上诉人袁便龙签订《建屋承包协议》，约定陈术初将农村自建房屋一栋发包给袁便龙承建，而袁便龙没有相应的承建房屋的安全生产条件。被上诉人袁应堂受袁便龙雇请在施工过程受伤，袁便龙作为雇主应承担相应的赔偿责任，陈术初作为发包人知道袁便龙没有相应的安全生产条件而将房屋承包给袁便龙施工，具有明显过错，也应承担相应的赔偿责任。原审酌情认定陈术初承担30%的赔偿责任，受害人袁应堂在二审诉讼过程中对此也并无异议，故原审对该责任的认定，并无不当。上诉人陈术初主张不承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈术初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6714元（陈术初已预交），由上诉人陈术初承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 谭 婧