中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终933号
上诉人(原审原告)：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地，贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市永丰东路**号。
法定代表人：兰宇军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋庆峰，安徽宏淼律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司。住所地，贵州省镇远县清溪镇五里牌。
法定代表人：罗杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：镇远县人民政府。住所地，贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县舞阳镇兴隆街。
负责人：茹捷，该单位县长。
委托诉讼代理人：易言刚，镇远县人民政府法制办公室主任。
原审第三人：曾德祥，男，1963年9月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：孙志国，湖南通程律师事务所律师。
上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称兴源公司）因与被上诉人黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称欣黔公司）、镇远县人民政府及一审第三人曾德祥建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016)黔民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2017年12月11日公开开庭进行了审理，兴源公司的委托诉讼代理人张晓静、蒋庆峰，镇远县人民政府的委托诉讼代理人易言刚，欣黔公司的委托诉讼代理人龙见本，曾德祥的委托诉讼代理人孙志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年12月15日，兴源公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，请求由欣黔公司和镇远县人民政府连带支付工程费用136924111.74元、投资回报10953928.9元、资金占用利息19511685.9元并承担本案诉讼费用。经兴源公司申请，一审法院追加曾德祥为本案第三人参加了诉讼。
一审法院经审理查明，2011年8月3日，欣黔公司作为甲方与作为乙方的兴源公司签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期一标段合同》），该合同约定：双方采用“工程项目投资建设与移交回购”的模式进行合作，工程面积300亩，建设期限3个月。征地、拆迁、协调服务及相关工作甲方全面负责，并承担相关费用。乙方负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按合同约定的条件、程序与方式将本项目移交给甲方，甲方按合同约定回购本项目。项目投资概算总额：约30000万元左右。合同的回购价款由工程费用、资金占用利息、投资回报率组成。工程费用以审计部门审定的结果下浮4%为准，投资回报率按照工程竣工后最终审计的工程费的8%计算，从竣工验收合格移交甲方之日起计算。回购期资金占用利息按同期同类商业银行三年期贷款利率给予支付，从竣工验收合格交甲方之日起计算。
2011年8月16日，镇远县人民政府作为甲方、兴源公司作为乙方签订《土地抵押协议书》，约定：一、甲方同意将镇远县两路口轻工业小区土地作为镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程保证金及建设垫资款偿还担保抵押给乙方，不足部分用芽溪新区土地补足。二、甲方负责所抵押土地的收储及拍卖，确保按照合同约定及时足额支付乙方镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程保证金及建设垫资款。三、乙方有权将甲方所抵押的土地用于进行贷款融资，乙方在办理贷款融资手续时甲方应给予积极的配合与支持。
2011年9月10日，兴源公司作为甲方与作为乙方的曾德祥签订《项目工程施工承包合同》，约定甲方将镇远县黔东工业园关口场平第二期一标工程交给乙方施工。乙方按规定，向甲方上缴该工程总价1%的管理费。
2011年11月15日，欣黔公司作为甲方与作为乙方的兴源公司签订《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》（以下简称《二期二标段合同》）。该合同约定：双方采用“工程项目投资建设与移交回购”模式进行合作，工程面积710亩，建设期限3个月。征地、拆迁、协调服务及相关工作甲方全面负责，并承担相关费用。乙方负责工程建设以及相关费用的融资，本工程竣工验收合格后，乙方按合同约定条件、程序与方式将本项目移交给甲方，甲方按合同约定回购本项目。项目投资概算总额：约13000万元左右。本合同的回购价款由工程费用、资金占用利息、投资回报率组成。工程费用以审计部门审定的结果下浮4%为准，投资回报率按照本工程竣工后最终审计的工程费的8%计算，从竣工验收合格移交甲方之日起计算。回购期资金占用利息按同期同类商业银行三年期贷款利率给予支付，从竣工验收合格移交甲方之日起计算。
《二期一标段合同》、《二期二标段合同》签订后，施工队陆续进场施工。
2011年12月30日，镇远县人民政府出具《承诺书》，“谨承诺如届时黔东南州欣黔投资开发有限责任公司不能遵守合同履行回购义务，即由镇远县人民政府负责回购，回购方式为现金回购，回购期及回购比例遵守合同条款，本承诺书一并作为合同附件。”
2012年9月29日，兴源公司出具《承诺书》，“承诺2012年10月25日之前支付30%工程款，如果到期不能支付，自愿无条件退出关口场平项目，兴源公司将保证金肆仟万元作为关口场平给各施工队损失赔偿。”曾祥德在该承诺书上签名。
2012年11月28日，兴源公司与欣黔公司签订《关口场平挖方清表方量确认书》（以下简称《清表方量确认书》），确认关口场平二期一标清表方量为41512.8立方米，关口场平二期二标清表方量为31116.9立方米，计量单价为4.8元/立方米。同日，双方签订《关口场平挖方方量确认书》（以下简称《挖方方量确认书》），确认关口场平二期一标挖方方量为2612079.5立方米，关口场平二期二标挖方方量为1079563.6立方米，场平二期的计量单价为26元/立方米。
2012年11月29日，欣黔公司与兴源公司以及各个施工队签订《黔东工业园关口场平结算单》（以下简称《结算单》），三方对工程量和工程价款进行结算，各施工队承诺“收到工程款后保证将自己所欠款项予以支付，由此产生的各项纠纷均由各施工队签字人负责”。同日，欣黔公司作为甲方与作为乙方的兴源公司签订《解除合同协议书》，约定“一、甲、乙双方一致同意从本合同签订之日起解除双方所签订的《投资回购合同》，《投资回购合同书》所约定的甲、乙双方权利义务终止。二、根据《投资回购合同》乙方向甲方缴纳的1500万元履约保证金，现由于乙方不能完全履行合同，扣除乙方保证金230万元作为对甲方的补偿，剩余保证金1270万元，待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额外的50%，余款在三个月内付清。三、乙方负责对各施工队伍已完成的工作量进行计量，工程总量为贵州志鹏测绘公司提供标段测绘总量加上甲方签证量之和。”
2012年12月3日，欣黔公司、兴源公司与各施工队伍进行清算，分别签订了《关口场平二期工程款垫付清算表》（以下简称《清算表》），清算单价为26元/立方米，各施工队承诺：本结算已将所有关口场平二期一标（或二标）工程量全部清算完毕，施工队不再申请其它任何方式的清算。同日，欣黔公司向兴源公司出具《告知书》“对2012年11月30日应付工程队总工程款的30%，由我公司垫付给各施工队伍，该垫付款在今后的结算中扣除。”
兴源公司垫付工程款为908万元，其余工程款由欣黔公司直接支付给各个施工队。
2016年9月8日，兴源公司作为原告，向黔东南州中级人民法院起诉欣黔公司，请求：1、欣黔公司和镇远县人民政府连带清偿原告垫付工程款3412250元（即908万元减5667750元）以及资金占用利息。黔东南州中级人民法院已对该案作出一审判决，判令欣黔公司支付兴源公司工程款3412250元及资金占用利息。
一审法院认为，通过诉辩双方主张，归纳本案争议焦点：1、案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力；2、案涉工程是否进行过结算及被告是否欠付原告工程款。
《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的性质和效力。首先，关于两份案涉合同的性质，案涉两份合同系欣黔公司与兴源公司所签订，兴源公司的义务是对合同标的进行施工并承担全部建设资金，待项目建成后由欣黔公司回购。由此可见，兴源公司的合同义务是带资承建涉案工程，故《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系建设工程施工合同。其次，关于两份案涉合同的效力，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……。根据以上法律规定，案涉工程项目属于使用国有资金建设的项目，必须进行招投标。双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉工程系国有资金投资的项目，必须进行招投标，故案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》为无效合同。因双签订的合同无效，镇远县人民政府与兴源公司根据无效合同签订的《土地抵押协议》亦无效。同样，镇远县人民政府基于无效合同作出的承诺不具有法律效力，且镇远县人民政府不是施工合同的合同相对人，欣黔公司是具有独立法人资格，能够独立承担民事责任的公司，故镇远县人民政府对本案工程款的支付不承担连带责任。
案涉工程是否进行过结算及被告是否欠付原告工程款。案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》因未履行招投标程序而为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程于2012年11月28日原、被告双方确认了工程的清表、挖方方量和计量单价，并签订了《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》。2012年11月29日欣黔公司、兴源公司与各个施工队分别签订《结算单》确认了应当支付给各个施工队的工程款。2012年11月29日欣黔公司与兴源公司签订《解除合同协议书》，明确终止双方的权利义务关系，并对如何退还保证金、如何确定工程量和怎样向各个施工队支付工程款作出了约定。2012年12月3日，欣黔公司、兴源公司与各个施工队分别签订《清算表》对工程款进行了最后清算。兴源公司向各个施工队垫付了工程款908万元，欣黔公司已支付5667750元，尚欠3412250元，兴源公司已在黔东南州中级人民法院起诉主张，对此笔款项，一审法院不予处理。案涉工程其余剩余款项已由欣黔公司直接支付给各个施工队。一审法院认为，虽然案涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》为无效合同，但《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》、《结算单》、《解除合同协议书》、《清算表》是在兴源公司已不能完全履行合同时，经双方协商就案涉工程如何处理而签订的协议。该几份确认书、结算单、清算表、协议在性质上属于欣黔公司与兴源公司之间对既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》、《结算单》、《解除合同协议书》、《清算表》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。由于案涉工程已经过结算，兴源公司垫付的工程款已另案主张，其余工程款已按《结算单》、《清算表》、《解除合同协议书》的约定由欣黔公司向各个施工队支付，双方的工程款已结算支付完毕。故兴源公司要求对案涉工程通过评估，重新确定工程造价进行结算的诉请不能得到支持。
综上所述，兴源公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，判决驳回兴源公司的诉讼请求。
兴源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，由欣黔公司和镇远县人民政府连带支付工程费用人民币136924111.74元及投资回报、资金占用利息（按照合同约定投资回报以工程费的8%计算，资金占用利息按同期同类商业银行三年期贷款利率从工程移交之日起计算），本案一、二审诉讼费用亦由两被上诉人承担。理由是：一、政府采购工程对招投标法仅是在招标投标活动或程序上的适用，当其与《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）相冲突时，应该适用政府采购法。涉案工程系经黔东南州人民政府依据政府采购法和《国务院关于投资体制改革的决定》，以黔东南府[2011]45号批复同意采用BT模式招商及使用竞争性谈判的方式确定投资者。兴源公司依法依规参加竞争性谈判，获取了案涉工程的施工资格。签订的《二期一标段合同》、《二期二标段合同》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。二、《二期一标段合同》、《二期二标段合同》属于BT建设模式，一审法院认定其为垫资施工合同与事实不符。三、应当依据《二期一标段合同》、《二期二标段合同》及《解除合同协议书》确定兴源公司与欣黔公司之间的权利义务关系。《解除合同协议书》没有对双方就案涉工程如何进行结算进行约定。四、兴源公司与欣黔公司之间并未就案涉工程进行结算。1、《结算单》是兴源公司下属施工队与欣黔公司就被拖欠工资的结算和给付进行的约定，与兴源公司、欣黔公司之间工程款结算的标准和内容完全不同。2、欣黔公司代兴源公司垫付工资款不能视为工程款已经结算。3、双方签订的方量确认书中记载的26元/立方米单价不能视为工程款已经结算，一审法院将《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》作为结算依据是错误的。《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》是对施工土石方数量的记载，与工程单价及工程款无关。兴源公司一审中提交了工程造价鉴定申请，一审法院认定工程已经决算，违反法定程序。兴源公司提交的单方审计报告具有证明力，即便不认可，也应当委托司法审计确认案涉工程价款。五、因被上诉人无法提供其承诺提供的土地用于兴源公司融资，导致兴源公司资金压力过大，案涉合同不能顺利履行并最终解除的过错在于被上诉人。六、本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及《中华人民共和国担保法》的规定确认工程价款并判令两被上诉人承担连带支付责任。
欣黔公司答辩称：《二期一标段合同》、《二期二标段合同》是曾德祥借用兴源公司资质签订的，违反招投标法和政府采购法的效力性强制性规定，应当认定为无效。采用竞争性谈判方式签订合同属于规避招投标的行为。合同约定案涉工程由兴源公司投资修建、政府分期回购，实质上就是垫资建设。因兴源公司资金断裂，案涉合同没有履行完毕，双方已经协商解除了合同并按照《解除合同协议书》的约定进行了清算和结算，兴源公司主张按照原来的合同进行再次结算于法无据，于理不符。
镇远县人民政府答辩称：因《二期一标段合同》、《二期二标段合同》无效，镇远县人民政府基于无效合同与兴源公司签订的《土地抵押协议》亦无效。其余答辩理由与欣黔公司一致。
曾德祥提交书面意见称：导致案涉合同无效的主要责任和过错在于欣黔公司和镇远县人民政府，一审法院违背合同无效后财产折价补偿的处理原则。案涉工程只进行了部分结算，一审判决将支付给施工队伍的分包工程款作为全部结算款与客观事实不符。镇远县人民政府对于合同无效负有过错，应当与欣黔公司共同承担支付工程款和经济损失的责任。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，兴源公司的上诉理由不能成立。
一、本案所涉《二期一标段合同》、《二期二标段合同》系无效合同。本案所涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了该法的规定，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案所涉合同无效是正确的。
根据政府采购法第四条的规定，政府采购工程应当进行招标投标的，适用招投标法。本案中，当事人在合同中约定案涉项目由欣黔公司回购，镇远县人民政府承诺，欣黔公司到期不能回购则由其回购。因此，即使依据政府采购法的规定，案涉项目也应进行招投标。兴源公司称招投标法仅在招投标活动或程序上适用，没有法律依据，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上也并无冲突之处。
二、建设工程施工合同被认定无效后，施工方对合格工程请求支付工程价款时，工程款的数额可以参照当事人的约定。因兴源公司和欣黔公司在合意解除合同时已经对债权债务关系作出处理，一审法院认定案涉工程已施工部分已经结算完毕，不支持兴源公司在本案中提出的重新确定工程造价的请求并无不当。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的，折价补偿。一审法院在审理过程中已经就合同效力问题对兴源公司进行了释明，但兴源公司坚持不变更其诉讼请求。而在合同无效后，兴源公司是不能依据合同条款向欣黔公司主张工程价款的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，在工程合格的前提下，当事人的约定是工程款支付的参照而非依据。
从《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的内容看，兴源公司承担的是施工和提供建设资金的义务，一审法院认定兴源公司系带资承建建设工程，有事实依据。根据《解除合同协议书》的记载，兴源公司与欣黔公司解除合同的原因是兴源公司无力继续履行《二期一标段合同》和《二期二标段合同》，双方在该协议中对履约保证金、各施工队的工作量计量及结算、兴源公司的合同外债权债务等均做了一揽子解决方案。《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》上记载的工程单价与双方当事人和各个工程队签订的《清算表》、《结算单》亦一致，可以相互印证，应视为双方对各自的权利义务、案涉工程量和工程价款进行了最终的处理。一审法院对欣黔公司和兴源公司之间债权债务关系的结算和清理予以确认并作为工程款支付的参照并无不当，兴源公司要求按照无效合同的约定计算工程量和工程价款、主张投资回报，并由镇远县人民政府承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联或对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。由于案涉合同无效，双方当事人也已对工程量和工程款进行了结算确认，对工程造价进行鉴定并非查明本案事实所必须，一审法院对案涉工程造价未进行司法鉴定亦无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费878748.60元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：杨兴业
审 判 员 ：李延忱
审 判 员 ：李晓云
二〇一七年十二月十九日
法官助理 吴 学 文
书 记 员 方 晓 玲