湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘05民终341号
上诉人（原审原告）：彭再喜。
上诉人（原审原告）：彭要喜。
上诉人（原审原告）：彭敏喜。
被上诉人（原审被告）：邵阳市红十字会博爱医院。
法定代表人：曾凡府，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张宇思，湖南方廉律师事务所律师。
上诉人彭再喜、彭要喜、彭敏喜因与被上诉人邵阳市红十字会博爱医院（以下简称博爱医院）医疗服务合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一七年一月四日作出的（2016）湘0502民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人彭再喜、彭要喜、彭敏喜，被上诉人博爱医院的委托诉讼代理人张宇思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭再喜、彭要喜、彭敏喜上诉请求：1.撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初483号民事判决，改判由博爱医院承担40%的赔偿责任，在一审判决的基础上增加56630元；2.本案一、二审诉讼费由博爱医院承担。事实与理由：彭某某的病情仅是咳嗽感冒，根据不需要进行抢救，而博爱医院违反规章制度，强行将彭某某安排在抢救室进行治疗。在彭某某住院期间，该医院既不通知家属，也不安排陪护，致彭某某晚间因饥饿起床寻找食物时在抢救室摔倒致左胫胫骨骨折，被评定为七级伤残。因此，该医院在彭某某摔倒致残的事件中应负有不可推卸的责任，应当承担主要的赔偿责任。一审法院认定彭某某应承担主要责任错误。残疾赔偿金属于财产性损失。根据相关残疾赔偿的理论依据，残疾赔偿金应实行定型化赔偿，即不管彭某某实际能活多长时间，其残疾赔偿金最长应按照20年计算。本案是侵权纠纷，一审判决没有支持彭再喜、彭要喜、彭敏喜的请求赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求明显错误。
博爱医院辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭再喜、彭要喜、彭敏喜向一审法院起诉请求：判令博爱医院赔偿彭再喜、彭要喜、彭敏喜各项损失共计183606.05元[伤残赔偿金116908元（26570×11年×0.4）、医疗费用及鉴定费用29118.05元、护理费15360元（160×96天）、伙食费4800元（50×96天）、营养费1920元（20×96天）、精神抚慰金15000元、交通费500元]。
一审法院认定事实：彭再喜、彭要喜、彭敏喜之父彭某某于2014年11月17日在博爱医院看病，后被安排住院治疗，2014年11月27日凌晨，彭某某在上厕所的过程中不慎摔倒，27日8点多，彭某某被送往邵阳市第二人民医院进行治疗，伤情经诊断为左股骨颈骨折，彭某某为治疗左股骨颈骨折住院81天，共花去医疗费17,519元。2015年7月6日，彭某某经邵阳市普爱司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定意见为：被鉴定人彭某某左髋关节人工关节置换术后，评定为七级伤残。彭某某于2015年7月21日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年11月5日依法作出（2015）双民初字第612号民事判决，博爱医院不服该判决，上诉于邵阳市中级人民法院。彭某某在2015年11月23日收到该民事判决书，次日死亡。邵阳市中级人民法院于2015年12月31日以“彭某某在本案上诉期间死亡，致使本案事实基础发生变更，导致原判认定的事实不清”为由，作出（2015）邵中民一终号第1136号民事裁定，发回本院重审。彭某某的法定继承人彭再喜、彭要喜、彭敏喜遂于2016年6月13日向一审法院申请作为原告参加本案诉讼。一审法院认为，本案属医疗服务合同纠纷。彭某某在博爱医院住院治疗，博爱医院接收并对彭某某进行治疗，双方医疗服务合同关系事实存在。彭某某作为完全民事行为能力人，在医院住院观察期间，在医院正常活动和通行的厕所跌倒致伤，主要是其自身行为引起的，故彭某某对损害后果应自行承担主要责任；博爱医院作为提供医疗服务的一方，在履行医疗服务合同过程中产生了附随义务，在正常治疗期间内，应该尽到一个善良管理人应尽的注意义务，由于医院对彭某某的护理服务不全面，未尽到完全的注意义务，故酌情确定由医院承担20%的赔偿责任，彭某某应自负80%的损失。博爱医院辩称彭某某不是在医院摔倒的，根据博爱医院提供的2014年11月27日的护理记录，证实彭某某系在博爱医院的厕所摔倒，故博爱医院的抗辩理由不成立，不予采信。彭再喜、彭要喜、彭敏喜提出要求赔偿残疾赔偿金的请求，由于彭某某已经死亡，彭再喜、彭要喜、彭敏喜未依法对彭某某的伤残程度与其发生死亡后果之间的因果关系（参与度）提出鉴定申请，故不予支持。关于彭某某的各项损失确认如下：1、医疗费凭票据认定为17519元；2、护理费参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资40520元/年÷365天×81天，按一人计算，认定为8992元；3、住院伙食补助费按50元/天计算，认定为4050元；4、鉴定费凭票据认定为700元；5、交通费根据本案实际情况酌情认定为200元；6、彭再喜、彭要喜、彭敏喜提起的是医疗服务合同纠纷之诉，实为违约之诉而非侵权之诉，故对精神抚慰金不予支持。7、营养费因彭再喜、彭要喜、彭敏喜未能提交相关医疗机构意见，不予支持。以上各项损失共计31461元。彭某某对本次事故造成的损失自负25169元（31461元×80%），博爱医院承担6292元（31461元×20%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、邵阳市红十字会博爱医院于判决生效后10日内赔偿彭再喜、彭要喜、彭敏喜6292元；二、驳回彭再喜、彭要喜、彭敏喜的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，彭某某的损伤于2015年7月6日经司法鉴定，被评定为七级伤残，后于2015年11月24日去世。彭某某的残疾赔偿金为10628元（26570元/年×1年×40%=10628元）。本院查明的其他事实与原审查明的其他事实一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系医疗服务合同纠纷。本案的争议焦点是：一、本案是违约之诉还是侵权之诉；二、一审判决划分双方过错责任比例是否适当；三、一审判决对精神损害抚慰金、伤残赔偿金未予支持是否合法。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，彭再喜、彭要喜、彭敏喜在起诉时是以医疗服务合同纠纷作为本案案由的，其三人的起诉亦诉称彭某某的损害后果是因为博爱医院不适当履行医疗服务合同义务所造成的，故本案系医疗服务合同纠纷，其三人提起的诉讼实为违约之诉，而非侵权之诉。既然彭再喜、彭要喜、彭敏喜三人在一审诉讼时已选择违约之诉向博爱医院主张权利，其三人侵权之诉的请求权归于消灭，依法不得再以侵权之诉向该医院变更主张权利。故本院对彭再喜、彭要喜、彭敏喜三人提出本案系侵权之诉的主张不予支持。彭某某在博爱医院接受治疗期间，在没有家属陪护的情况下，未尽到自身注意义务，于凌晨独自在厕所跌倒摔伤，自身存在过错，应对其自身损害后果承担主要责任。博爱医院作为提供医疗服务一方，根据彭某某的具体病情，确定其住院护理级别为二级护理，虽告知其家属需要安排陪护人员做好其安全防范工作，但在其接受治疗期间未有陪护人员的情况下，对其护理服务不全面，未尽到完全注意的附随义务，应对其损害后果承担次要责任。一审法院根据本案具体案情和双方的过错程度，酌情确定彭某某、博爱医院的责任比例为80%：20%恰当。彭再喜、彭要喜、彭敏喜三人提出博爱医院应当对彭某某的损害后果承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。因本案系合同违约之诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损失赔偿，故一审法院对彭再喜、彭要喜、彭敏喜三人提出赔偿精神损害抚慰金的请求不予支持与法有据，应予维持。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以“劳动能力丧失说”为原则，同时也综合考虑丧失与否的实际情况，以平衡当事人双方的利益。第二十五条第二款亦规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。从上述条款不难看出，爱害人在诉讼过程中死亡导致未来收入已经恒定为零的情况下，若侵权人仍应承担之后的残疾赔偿金，则当事人双方的利益明显失衡。因此，残疾赔偿金之给付应以受害人生命之存在为前提。本案中，彭某某在博爱医院厕所摔倒致残，博爱医院作为赔偿义务人应根据过错程度承担彭某某的残疾赔偿金。但因彭某某的损伤于2015年7月6日被评定为七级伤残，从定残之日起至彭某某死亡时不足1年时间，应按1年计算彭某某的残疾赔偿金，故彭某某的残疾赔偿金应为10628元（26570元/年×1年×40%=10628元）。彭再喜、彭要喜、彭敏喜提出一审判决未认定彭某某的残疾赔偿金错误的主张成立，本院予以支持。但对彭再喜、彭要喜、彭敏喜提出不管彭某某实际能活多长时间，彭某某的残疾赔偿金最长应按照20年计算的主张不予支持。因此，彭某某的经济损失共计42089元（医药费17519元+护理费8992元+住院伙食补助费4050元+残疾赔偿金10628元+鉴定费700元+交通费200元=42089元），故博爱医院应赔偿彭某某的继承人彭再喜、彭要喜、彭敏喜各项损失为8417.80元（42089元×20%=8417.80元）。
综上所述，彭再喜、彭要喜、彭敏喜的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初483号民事判决；
二、彭再喜、彭要喜、彭敏喜因彭某某的损伤造成经济损失医药费17519元、护理费8992元、住院伙食补助费4050元、残疾赔偿金10628元、鉴定费700元、交通费200元，合计42089元，由邵阳市红十字会博爱医院赔偿8417.80元，限收到本判决之日起十日内付清；
三、驳回彭再喜、彭要喜、彭敏喜的其他诉讼请求。
一审案件受理费2352元，由彭再喜、彭要喜、彭敏喜负担1900元，由邵阳市红十字会博爱医院负担452元；二审案件受理费582元，由彭再喜、彭要喜、彭敏喜负担482元，由邵阳市红十字会博爱医院负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 陈平军
代理审判员 汪 臻
二〇一七年五月十六日
代理书记员 晏 翟
附相关法律条文：
《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……