山西省阳城县人民法院刑 事 判 决 书（2014）阳刑初字第70号公诉机关阳城县人民检察院。被告人张XX，男，2011年10月24日因犯虚开增值税专用发票罪被阳城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。2013年12月9日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。辩护人姚云霞，山西获泽律师事务所律师。阳城县人民检察院以阳检监所刑诉（2014）1号起诉书指控被告人张XX犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳城县人民检察院指派检察员韩华战出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人姚云霞到庭参加诉讼。现已审理终结。阳城县人民检察院指控，2013年夏季，被告人张XX与李XX在新疆做生意时相识，张XX自称叫王X。2013年11月27日上午，被告人张XX以贴现3000元兑换承兑汇票为由，从李XX处拿走一支10万元承兑汇票，并承诺当日将所兑现金交付李XX。后被告人张XX将该汇票在本县大鹏农机有限公司兑换现金95300元，并将90000元用于赌博挥霍，将5300元用于个人消费。李XX多次向被告人张XX催款，张XX以该支承兑汇票被兑换至内蒙古一朋友手中，对方尚未将现金支付至该手中为由，拒不退还赃款。现已追退赃款78000元。公诉机关认为，被告人张XX以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在开庭审理过程中，公诉机关认为被告人张XX不能如实供述本案事实，且有前科劣迹，建议对其在有期徒刑五年六个月至六年的幅度内量刑，并处罚金。被告人张XX是在缓刑考验期内又犯新罪，应当与前罪数罪并罚。被告人张XX对起诉书指控诈骗的犯罪事实无异议。但认为兑换承兑汇票是李XX提出的，其拒不退款不是事实；兑换出来的款项没有用于赌博，而是将其中的9万元钱打给运城的贾XX购买硫磺了。被告人张XX的辩护人姚云霞对公诉机关指控被告人张XX犯诈骗罪没有异议。提出以下辩护意见：（一）被告人张XX在本案中诈骗的主观故意和非法占有的目的不是很明显；（二）被告人张XX当庭表示认罪，公诉机关不能以张XX对有些事实的不认可来认定张XX认罪态度不好；（三）被告人张XX的家属能够积极退赃退赔，并且取得了被害人李XX的谅解。综上，建议法庭对被告人张XX量刑时予以考虑。经审理查明，2013年7月份，被告人张XX与李XX在新疆做煤炭生意时经人介绍认识，被告人张XX自称叫王X。2013年11月26日晚，被告人张XX打电话给李XX，称可以贴现3000元兑换一张10万元承兑汇票，让李XX给他找一张10万元的承兑汇票。由于李XX自己没有承兑汇票，于是李XX就联系其朋友宋XX，从宋XX手找到一张10万元的承兑汇票。找到汇票后，当晚，李XX就告诉了张XX，双方约定第二天将承兑汇票验票后兑现。2013年11月27日上午，宋XX让其朋友曹XX将一张10万元的承兑汇票送到李XX家，李XX把承兑汇票交给被告人张XX，张XX承诺承兑汇票验票后如没有问题，当日即将所兑现金通过银行汇款方式汇给李XX。后二人来到县城新阳东街的建设银行进行验票，验票过程中，李XX有事离开。验完票后，被告人张XX将该汇票在本县大鹏农机有限公司兑换了现金95300元，当日就将兑换的90000元现金汇给了运城市的贾XX，剩余的5300元用于了个人消费。李XX当日多次打电话跟被告人张XX要钱，张XX就编造各种理由来推诿李XX，后就索性关了手机离开阳城去了内蒙古鄂尔多斯。2013年11月28日15时，李XX向阳城县公安局报案。2013年12月5日晚，被告人张XX回到阳城县后，阳城县公安局立即对被告人张XX进行询问，被告人张XX谎称把承兑汇票兑换至内蒙古，企图通过说假话掩盖事实。经过多次询问和调查取证，发现被告人张XX有诈骗嫌疑，阳城县公安局立即对此案立案侦查并对被告人张XX进行讯问，被告人张XX如实供述了自己诈骗的犯罪事实。2013年12月27日，运城市的贾XX通过胡X向阳城县公安局退还现金78000元。当日，阳城县公安局将78000元发还给被害人李XX。2014年4月12日，被告人张XX的家属代被告人张XX向被害人李XX退款22000元，并取得了被害人李XX的谅解。另查明，2010年9月10日，被告人张XX因涉嫌犯非法出售增值税专用发票罪被阳城县公安局刑事拘留，同年10月15日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被依法逮捕，2011年3月24日被阳城县人民法院决定取保候审。2011年10月24日，被告人张XX因犯虚开增值税专用发票罪，被阳城县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。缓刑考验期限从2011年11月7日起至2016年11月6日止。认定上述事实的证据有：（一）书证1、被告人张XX的户籍证明，证明被告人已达完全刑事责任年龄。2、李XX提供的银行承兑汇票复印件，证明该涉案承兑汇票上信息等情况。3、阳城县大鹏农机公司财务侯学峰提供的被告人张XX身份证复印件及承兑汇票复印件和中国农业银行转账凭证，证实被告人张XX拿该支承兑汇票到该公司兑换以及该公司给他付款95300元的事实。4、中国农业银行阳城支行借记卡账户明细查询清单，证实2013年11月27日，被告人张XX给运城的贾XX汇款90000元的事实。5、户名为张XX的中国工商银行借记卡交易清单，证实2013年11月15日被告人张XX曾汇给贾XX99000元的事实。6、阳城县公安局出具的情况说明，证实永济市公安局民警通过询问席XX联系到贾XX，贾XX通过胡X退还78000元的事实。7、阳城县公安局扣押物品、发还清单，证实贾XX通过胡X向阳城县公安局退款78000元以及被害人李XX领取78000元的事实。8、被害人李XX出具的谅解书，证实被告人张XX的家属代张XX向其退款22000元的事实，同时表示对被告人张XX的行为予以谅解。9、被告人张XX的归案说明，证实被告人张XX的到案情况。10、阳城县人民法院（2011）阳刑初字第39号刑事判决书，证实被告人张XX2011年被判刑的情况。（二）证人证言1、证人曹XX证言，证实2013年11月27日，宋XX说李XX可以把我的10万元承兑汇票换成现金，他让我去李XX家找李XX，到了兰花小区李XX家，李XX家还有一个不认识的人，李XX说张XX（事后才知道那人叫张XX）可以把承兑汇票兑换成现金，张XX说要去验证承兑汇票的真假，如果验证是真的，张XX就在中午12点之前把钱打到李XX的卡上，然后李XX把97000元转到我的卡上。然后我就把承兑汇票给了李XX，让他们俩去银行验票，我就回润城等消息。中午十二点我问李XX怎么还没转钱，李XX说银行验证单还没有出来，等到下午15时了，我说银行中午不下班，为什么要等到15时，李XX说那再打电话问问。到了下午14时，我又给李XX打电话，李XX说张XX手机关机了，自己正在找他。到了晚上20时左右，我、宋XX和一个朋友三人找到李XX，然后四人一起去西关小区张XX家找他，张XX不在家，他妻子在了，于是就一起等他到半夜也没见他回来，第二天，我就和李XX来公安局报案了。2、证人宋XX证言，2013年11月下旬的一天晚上，李XX给我打电话说他有个朋友需要承兑汇票，问我手头有没有，我说没有，跟我一起干活回家的曹XX说他有一张，他想兑换，我就告诉曹XX，把承兑汇票给李XX送过去就行了。第二天早上，李XX打电话说把承兑汇票给他送过去，曹国X就安排他二哥曹战X给李XX送过去了一张10万元的承兑汇票。到了下午6点，曹战X给我打电话说李XX把承兑汇票拿走了，到现在还没有付款。后来我就接上曹战X来到阳城找见李XX，李XX说是一个叫王X的朋友将承兑汇票拿走了，现在手机关了机，联系不上对方。于是我们几个人就一起去到西关小区找王X，找到王X家后，才知道那个人叫张XX，外号黑旦，当晚我们等到很晚，张XX也没有回来。3、证人侯XX证言，2013年11月27日中午左右，一个身材较胖的男子（张XX）来到公司，张XX军说他有张承兑汇票，现在着急用钱，想兑换成现金，我看了看那张承兑汇票，发现背书上的一个章不太清楚，我就问了总经理王鹏多少钱给他兑换，王X说押上他1000元，给他兑换95300元，他把章的证明做好拿过来再给他1000元，然后我就通过电话银行给张XX提供的一个农行卡上转了95300元，然后将这张承兑汇票和张XX的身份证、农行卡一起复印了，然后张XX就走了。4、证人李X证言，证实张XX于2013年11月27日11时53分进入宾馆开房至14时30分离开，房间内有电脑，具体他在房间内干什么，自己不清楚。5、证人席XX证言，其不认识张XX，我的一张工行卡2012年的后半年至2013年一直是别人在用这张卡的网银，我同事贾XX用过这张卡的网银，她与我有经济往来。我同事贾XX曾经告诉我说她曾经通过胡X退还过78000元，我不认识胡X，也不清楚是怎么回事。（三）被害人陈述被害人李XX陈述，2013年7月份，我与张XX在新疆做生意时认识的，他当时自称叫王X。2013年11月26日晚，张XX给我打电话让我给他找一张10万元的承兑汇票用于煤炭生意，可以兑现现金97000元。我自己没有，我就联系了宋XX，宋XX说有，我就让他明天把承兑汇票送过来。第二天上午，我把张XX接到家里，10点左右，曹战X就来到我家，他把一张10万元的承兑汇票给了张XX，张XX说需要到银行去验票，如果没问题，就把钱打过来。后我和张XX就去到县新阳东街的建设银行查验这张汇票，在验票的过程中，我有事要离开，张XX说12点之前把钱打过来，后我就走了。中午12点我给张XX打电话问他是否把钱转了过来，他说正和矿领导吃饭，下午2点之前给转过来。到了下午2点，我又给张XX打电话，发现他的手机关机了。我找了他一天没找见他，我怀疑被张XX给骗了，于是第二天就报案了。报案后，11月28日，我给张XX的三个手机打电话，手机均是关机状态，于是我就发短信让他回电话，29日上午，张XX回了电话，他说他也没有办法，他确实走不开，他现在正在筹钱，筹上钱就会给我之类的话，后来他的手机一直处于关机状态。被告人供述被告人张XX供述，2013年夏天，我在新疆做生意时与李XX认识，我开玩笑地告诉他自己叫王X。2013年11月份下旬的时候，我给李XX打电话说我有个朋友做煤炭生意能全额给现金，让他找找看谁手中有承兑汇票，愿意贴息的话二人可以从中赚点利息。李XX就打电话联系了一张10万元钱的承兑汇票。第二天早上，李XX把我接到他家中，快到11点左右，有个人来到他家，给了他一张承兑汇票，我就告诉他们二人，承兑汇票需要到银行去验一下票，如果没问题的话我就把汇票给我朋友，下午2、3点之前我朋友就会把钱打过来。后我和李XX就去新阳东街的建设银行去验票，我们填写了查询单和汇票复印件交给了银行，李XX把汇票原件给了我，银行说等查询结果出来了，会告诉我们，于是我们二人就从银行出来了，出来后李XX因有事就先走了。由于我没有做生意的本钱了，原本计划把李XX的10万钱骗出来之后用于做生意的本钱，但是当我从李XX手拿上承兑汇票时我就想做生意来钱慢，也赚不了多少钱，还不如我自己去贴现，然后去赌一把，如果赢了我除能把李XX的钱给他，还能给自己留点，如果输了的话，我就慢慢再给他还。于是我就去到西池街大鹏农机公司，把这张10万的承兑汇票兑了95300元现金，我把其中的90000元钱给网络赌博的上家贾XX汇了过去买了筹码，然后就到县百园宾馆开了间房，在百家乐“阳光在线”上将手里的9万元筹码输完了。我赌博的过程中，李XX就一直打我电话跟我要钱，我当时已经把钱输完了，我就把手机关机，然后就坐车去了鄂尔多斯准备做点生意给李XX还钱。由于李XX一直催我给他还钱，我就没有办法，我就想回阳城借点钱给他还了，后来回到阳城就被阳城县公安局控制了。我在前几次的公安局询问中，我谎称把承兑汇票兑换到内蒙古，说远点，认为公安局的人不会去核实，我就有时间跟李XX协商承兑汇票的事情。在开庭审理过程中，被告人张XX辩称汇给贾XX的9万元是用于购买硫磺了，而没有用于赌博，在侦查阶段，关于钱用于赌博的说法自己说了假话。证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实。证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。本院认为，被告人张XX以非法占有为目的，虚构为别人兑换承兑汇票的事实，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人张XX到案后能如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。在开庭审理过程中，被告人张XX对公诉机关所指控的犯罪事实无异议，当庭表示认罪，其对诈骗犯罪实施后所得赃款用途的辩解不影响其所犯罪名的成立以及坦白情节的认定。本案已追退被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人张XX曾因犯虚开增值税专用发票罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯诈骗罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十七条、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人张XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万五千元；撤销阳城县人民法院（2011）阳刑初字第39号刑事判决对被告人张XX所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金七万五千元（已缴五万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月9日起至2018年5月26日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  姬国庆代理审判员  曹前进人民陪审员  王继红二〇一四年五月十五日书 记 员  乔彩霞附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。