贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0222民初6098号原告:西部红果煤炭交易有限公司，住所地,贵州省六盘水市盘州市亦资街道环湖红果商业街B幢1-5层1-1-1号，统一社会信用代码91520222085657545U。法定代表人：张珂，西部红果煤炭交易有限公司董事长。委托诉讼代理人:黄金书，贵州滴水律师事务所律师，执业证号15202201211216110。被告：贵州首黔资源开发有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市鸡场坪乡，统一社会信用代码9152020068396262X1。法定代表人:胡军，贵州首黔资源开发有限公司执行董事。被告：贵州首钢产业投资有限公司，住所地，贵州省贵阳市南明区文昌南路29号文昌苑A栋25楼，统一社会信用代码91520000798835532N。法定代表人：赵民革，贵州首钢产业投资有限公司董事长。被告:贵州盘江精煤股份有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市干沟桥，统一社会信用代码915200007143027723。法定代表人：易国晶，贵州盘江精煤股份有限公司董事长。委托诉讼代理人:车兆鹏，男，1982年3月4日出生，彝族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人:刘礼畅，男，1993年5月31日出生，汉族，住海南省海口市龙华区，被告:贵州黔桂发电有限责任公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市柏果镇，统一社会信用代码915200006222114515。法定代表人：詹玉华，贵州黔桂发电有限责任公司董事长。委托诉讼代理人:陶风鲁，男，1987年7月5日出生，汉族，住贵州省盘县，委托诉讼代理人:邓毅，男，1989年9月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，被告：首钢水城钢铁（集团）有限责任公司，住所地，贵州省六盘水市钟山区巴西中路，统一社会信用代码91520200214409696J。法定代表人:卢正春，首钢水城钢铁（集团）有限责任公司董事长。原告西部红果煤炭交易有限公司与被告贵州省首黔资源开发有限公司、贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、贵州黔桂发电有限责任公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告西部红果煤炭交易有限公司的特别授权委托诉讼代理人黄金书，被告贵州盘江精煤股份有限公司（以下简称盘江精煤公司）的一般授权委托诉讼代理人车兆鹏、刘礼畅，被告贵州黔桂发电有限责任公司（以下简称贵州黔桂公司）的一般授权委托诉讼代理人陶风鲁到庭参加诉讼，被告贵州省首黔资源开发有限公司（以下简称首黔公司）、贵州首钢产业投资有限公司（以下简称首钢产业公司）、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司（以下简称首钢水城钢铁公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告贵州首黔资源开发有限公司偿还原告购煤预付款、服务费、违约金共计8227341.06元，2017年9月27日起每日按7187.86元，计算违约金及资金占用费用直至所有款项还清时止；2.拍卖被告贵州首黔资源开发有限公司抵押给原告的机器设备（详见抵押清单）原告享有优先受偿权；3.不足部分由贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、贵州黔桂发电有限责任公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司在未足额出资范围内承担偿还责任；4.判决五被告支付原告因实现债权产生的律师代理费60000元；5.本案诉讼费用由五被告承担。事实及理由：原告需向贵州黔桂天能焦化有限责任公司（下称天能公司）提供原煤，于是原告便与被告贵州首黔资源开发有限公司（下称首黔公司）协商向被告首黔公司购买原煤，并约定由被告首黔公司向天能公司精煤堆料场直接供应原煤，双方于2015年12月26日签订了《原煤采购合同》，同日双方还另行签订了《补充协议》，约定被告首黔公司供应原煤量冲抵原告已经支付的预付款及贸易利润6622170.47元，如被告首黔公司不能完全供应原煤，应当按照年15%支付原告资金占用费（服务费），双方还对违约金等作出了约定；被告首黔公司对以上交易提供了物的担保，于是双方当日签订了设备抵押合同，抵押合同对担保范围（主债权、利润、违约金、资金占用费用、损害赔偿金、实现债权的律师代理费及诉讼费用、担保物价值）等作出详细约定，被告首黔公司提供的设备抵押经市场监督管理部门办理了抵押登记。合同签订后，被告首黔公司仅向天能公司提供了少量原煤，后被告首黔公司既没有以原煤发运量冲抵原告预付款，也没有退还原告预付款。2016年5月31日原告以公司账簿清算后，以供应商对账函的方式要求被告首黔公司核对，截止2016年6月29日经被告首黔公司核算后，在原告提供的对账函信息核对无误处签章，双方确认被告首黔公司尚欠原告各款项合计4961615.69元。根据双方对资金占用利息及违约金的约定，被告首黔公司未按期足额返还原告预付款，应支付原告2016年6月1日至2017年9月27日共15个月零27天期间的服务费（资金占用利息）为1000568.07元[62928.81元/月（5034304.46元×15%/年÷12月）×15月+62928.81元/月÷30天×27天]，2016年7月1日至2017年9月27日违约金2265157.3元（152707.23元/月×14月+152707.23元/月÷30天×25天）。经核实被告首黔公司股东包括被告贵州首钢产业投资有限公司、被告贵州盘江精煤股份有限公司、被告贵州黔桂发电有限责任公司、被告首钢水城钢铁（集团）有限责任公司，已核实被告首黔公司注册资本为20亿元人民币，分别由被告贵州首钢产业投资有限公司认缴10.2亿元、被告贵州盘江精煤股份有限公司认缴5亿元、被告贵州黔桂发电有限责任公司认缴3亿元、被告首钢水城钢铁（集团）有限责任公司认缴1.8亿元，但至今被告贵州首钢产业投资有限公司实缴2.04亿元、被告贵州盘江精煤股份有限公司实缴1亿元、被告贵州黔桂发电有限责任公司实缴0.6亿元、被告首钢水城钢铁（集团）有限责任公司实缴0.36亿元，股东均未足额缴纳出资，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持之规定，被告贵州首钢产业投资有限公司、被告贵州盘江精煤股份有限公司、被告贵州黔桂发电有限责任公司、被告首钢水城钢铁（集团）有限责任公司应在未出资的范围承担补充责任；综上，被告首黔公司拒绝履行义务及其他四被告未足额出资的行为已经侵害了原告的合法权益，原告依法提起诉讼。被告盘江精煤公司辩称，一、盘江精煤公司不是本案适格被告。因盘江精煤公司不是本案买卖合同纠纷的相对人，与原告没有合同约定下的权利义务关系。理由是：根据原告诉称，原告于2015年12月26日签订了《原煤采购合同》，同日双方签订了《补充协议》，并且双方为《原煤采购合同》签订了《设备抵押合同》。如这一系列合同能够有效成立，其所涉及的权利义务也仅存在于原告与首黔公司之间，也即原告的合同相对人是首黔公司，其行使债权请求权的基础在于其与首黔公司之间的债权债务关系，与盘江精煤公司无关。原告怠于行使抵押权，滥用诉权，原告与首黔公司针对《原煤采购合同》签订了《设备抵押合同》，首黔公司为《原煤采购合同》的履行以自有的一批设备提供了物的担保，该批抵押物的价值为13336170.12元，并且该抵押经盘县市场监督管理局盘市监抵押（2016）第001号备案登记。原告与首黔公司签订的抵押合同明确的是当事人双方权利、义务关系，从未涉及盘江精煤公司，与盘江精煤公司无关。根据意思自治原则，合同双方当事人有约定的从其约定，原告应当先对首黔公司行使该抵押权，而不应该在怠于行使抵押权的情况下，滥用诉权损害盘江精煤公司的利益，将盘江精煤公司列为被告。二、首黔公司具有独立承担民事责任的能力。首黔公司作为依法成立的独立法人，其对外债务应当以其法人财产对外独立承担相应责任。首黔公司现有房屋建筑等固定资产、杨山煤矿的采矿权、土地所有权等财产性权利以及其他存货物资和设备，足以清偿原告在诉状中主张的债权金额，完全具备履行债务的能力。盘江精煤公司作为首黔公司股东，在首黔公司具有独立承担民事责任能力的前提下，如应为其承担对外债务，有违公司人格独立的一般法理原则。三、原告要求盘江精煤公司在未足额出资范围内对首黔公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的条件未成就。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定可知，股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任必须具备一个前提，即公司应先以其自有财产对债务进行清偿，只有公司的自有财产全部清偿后仍然不能清偿其债务时，股东才对不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充责任。《最高人民法院关于用若干问题的解释》中对“不能清偿”的解释是：对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。根据北京中天华资产评估有限责任公司受盘江精煤公司委托，以2016年12月31日为基准日作出的《首黔公司股东全部权益价值和资产评估报告》及相应附表显示：截止到2016年12月31日，首黔公司的资产总额为126672.55万元，负债总额为52,286.20万元，净资产账面值为74,386.35万元，实收资本7.22亿元。首黔公司的净资产尚属正数，且实收资本大于负债总额，首黔公司不仅具有债务清偿能力，而且其各股东还有所有者权益（该报告评估结论自评估基准日起一年内有效，有效期至2017年12月30日。），故盘江精煤公司在未足额出资范围内对首黔公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的条件未成就。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。被告贵州黔桂公司辩称，一、贵州黔桂公司不是本案买卖合同纠纷的适格当事人。在本案中，贵州黔桂公司与原告并不存在买卖合同关系，并非买卖合同中的当事人或其他合同主体，所以不存在对原告买卖合同支付款项的合同依据，及要求承担连带清偿责任的合同依据和法律依据。二、贵州黔桂公司已经足额缴纳出资，不应承担对首黔公司债务的赔偿责任。首黔公司于2010年5月25日召开的第二次股东会审议通过《关于贵州黔桂发电有限责任公司减持贵州首黔资源开发有限公司股比的议案》，会议决议同意贵州黔桂公司减持首黔公司的股权比例，除贵州黔桂公司外，其他股东应于2010年完成出资计划要求，贵州黔桂公司持股比例以已经完成的出资为限。贵州省高级人民法院作出的（2015)黔高民商终字第43号判决书、（2015）黔高民终字第152号判决书、（2015)黔高民初字第14号判决书，以及贵州省六盘水市中级人民法院做出的（2015）黔六中民初字第00010号判决书、（2016)黔02民初161号判决书、（2017）黔02民初95号判决书，均认可贵州黔桂公司已全面履行出资义务，对首黔公司的债务不承担责任。三、原告诉请贵州黔桂公司承担股东损害公司债权人利益赔偿责任不符合法律规定。理由是：1、根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定》（三）》第十三条第二款的规定，只有在首黔公司的股东未履行出资义务，且首黔公司不能偿清其债权人的债务，导致债权人的利益受到损害，出资不实的股东才依法承担补充赔偿责任。原告诉请首黔公司的股东承担股东损害公司债权人利益并承担责任的必备前提如下：第一是贵州黔桂公司与首黔公司之间买卖合同纠纷涉及的款项得到司法确认；二是首黔公司拒绝履行向原告支付应付款项且经过司法强制执行未受清偿；三是首黔公司股东未实际缴足出资。本案中，原告与首黔公司的债务并未经过司法确认，更未经执行后仍然未受到清偿。2、根据《公司法》解释三的规定，作为首黔公司的股东，只在其出资不实的范围内对首黔公司的债权人未受清偿的债务承担补充赔偿责任，而非对债权人行使抵押权后不足的部分承担偿还责任。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。被告首钢水城钢铁公司辩称，一、首钢水城钢铁公司不是本案适格被告，原告诉称与首黔公司签订的《原煤采购合同》，合同明确的是当事人双方权利、义务关系，从未涉及首钢水城钢铁公司，与首钢水城钢铁公司无关。根据意思自治原则，合同双方有约定的从其约定。若合同成立，原告应该向首黔公司行使权利，而不应该在怠于行使权利情况下，滥用诉权损害首钢水城钢铁公司利益，将首钢水城钢铁公司列为被告。二、首黔公司是独立法人，其对外债务应当以其法人财产对外独立承担相应责任，首黔公司现有房屋建筑等固定资产、杨山煤矿采矿权、土地所有权等财产性权利以及其他存货物资，足以清偿原告在诉状中提及的本息金额，完全具备履行债务能力。首钢水城钢铁公司作为首黔公司股东，在首黔公司具有独立承担民事责任能力前提下，如为其承担对外债务，有违公司人格独立一般法理原则。三、原告要求首钢水城钢铁公司在未足额出资范围内承担偿还责任没有法律依据，根据北京中天华资产评估有限责任公司以2016年12月31日为基准日作出的《首黔公司股东全部权益价值和资产评估报告》：截止到2016年12月31日，首黔公司的资产总额为126672.55万元，负债总额为52,286.20万元，净资产账面值为74,386.35万元，实收资本7.22亿元。首黔公司的净资产尚属正数，且实收资本大于负债总额，首黔公司不仅具有债务清偿能力，而且其各股东还有所有者权益（该报告评估结论自评估基准日起一年内有效，有效期至2017年12月30日），且原告诉称首钢水城钢铁公司作为首黔公司股东实缴金额0.6亿元不属实。故原告要求首钢水城钢铁公司在未足额出资范围内承担偿还责任没有法律和事实依据。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。被告贵州省首黔资源开发有限公司、贵州首钢产业投资有限公司未进行答辩，也未提交任何证据。原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：1、原煤采购合同，拟证明原告与首黔公司存在买卖合同关系；被告盘江精煤公司质证意见为：盘江精煤公司不是合同相对人，对合同真实发生，是否真实产生交易不清楚，不认可该证据的三性及证明目的。被告贵州黔桂公司的质证意见为：与贵州黔桂公司无关，不发表质证意见。2、动产抵押登记书及其附件，拟证明被告首黔公司为其欠款提供物的担保；被告盘江精煤公司质证意见为：盘江精煤公司不是合同相对人，对合同真实发生，是否真实产生交易不清楚，不认可该证据的三性及证明目的，该证据反而证明了原告怠于行驶抵押权，滥用诉权，不应得到法庭支持。被告贵州黔桂公司的质证意见为：与贵州黔桂公司无关，不发表质证意见。3、企业登记档案；拟证明被告贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、贵州黔桂发电有限责任公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司对贵州首黔资源开发有限公司的没有足额出资的事实及五被告的工商登记情况；被告盘江精煤公司质证意见为：对其证明目的不予认可，未足额出资，并不必然导致首黔公司的无偿还能力。被告贵州黔桂公司的质证意见为：证明目的不予认可，贵州黔桂公司已经足额出资。4、往来对账函，拟证明被告首黔公司尚欠原告购煤款的事实；被告盘江精煤公司质证意见为：不是合同相对人，对合同真实发生，是否真实产生交易不清楚，不认可该证据的三性及证明目的。被告贵州黔桂公司的质证意见为：与贵州黔桂公司无关，不发表质证意见。5、代理合同、代理费发票，拟证明原告为实现债权，委托律师产生代理人的事实；被告盘江精煤公司质证意见为：盘江精煤公司不是合同相对人，对合同真实发生，是否真实产生交易不清楚，不认可该证据的三性及证明目的。被告贵州黔桂公司的质证意见为：贵州黔桂公司在本案中不是适格当事人，该组证据的证明目的不予认可。被告盘江精煤公司提交了如下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明，拟证明盘江精煤公司的主体资格；原告及被告贵州黔桂公司对该组证据均无异议。2、股东出资证明书、贵州首黔资源开发有限公司调查情况报告，拟证明首黔公司的股东累计出资7.22亿元，满足首黔公司目前所开展的生产经营要求，不会影响其偿债能力；原告的质证意见为：三性予以认可，但对证明目的不认可，该证据反而证实原告的诉请及四被告未足额出资的情况。被告贵州黔桂公司意见为：三性予以认可。3、资产评估咨询报告，拟证明截止2016年12月31日首黔公司的负债总额约5.2亿元，净资产账面值约7.4亿元，采用收益法评估后，股东权益全部价值约5.3亿元，该报告评估结论有效期至2017年12月30日，首黔公司实收资本大于负债总额，不仅具有债务清偿能力，而且各股东还有所有者权益；原告的质证意见为：三性不予认可，盘江精煤公司自行委托评估，评估报告对所评估的其中车辆未年检，为不可执行的标的物，另外该评估报告还包含了该公司的占地价值评估，该占地系法定不可执行的范围。被告贵州黔桂公司质证意见为：三性予以认可。被告贵州黔桂公司提交了如下证据：1、黔桂公司的营业执照、法定代表人身份证明书，拟证明黔桂公司主体资格证；原告及被告盘江精煤公司对该组证据均无异议。2、贵州首黔资源开发有限公司第二次股东会议资料，拟证明黔桂公司已足额缴纳出资，不应承担首黔公司的债务赔偿责任。原告的质证意见为：合法性、关联性不予认可，且该会议不得对抗股东之外的其他人，以及该文件未经登记备案。被告盘江精煤公司的质证意见为：合法性不予认可，该证据系首黔公司内部文件，不具有对外对抗力，同时首黔公司也未按照该文件变更相关工商登记信息，不具有公示效力。3、贵州省高级人民法院作出的（2015）黔高民商终字第43号判决书、（2015）黔高民终字第152号判决书,贵州省六盘水市中级人民法院作出的（2016）黔02民初161号、（2016）黔02民初95号判决书各一份，拟证明黔桂公司已足额缴纳出资，不应承担首黔公司的债务赔偿责任，根据民事诉讼法司法解释第九十三条，已为人民法院裁判所确认的事实无需举证；原告的质证意见为：三性没有异议，虽然该组证据确认了除黔桂公司之外的未足额出资股东，需向债权人承担补充责任，但是免除黔桂的责任不符合法律要求。被告盘江精煤公司的质证意见为：对证明目的不予认可，（2015）黔高民商终字第43号判决书中也是以首黔公司工商登记作为依据，首黔公司并没有根据减持股比的决议做工商变更。免除贵州黔桂公司的补充责任与法律规定不符。被告贵州省首黔资源开发有限公司、贵州首钢产业投资有限公司、首黔水城钢铁（集团）有限责任公司未提交任何证据，也未到庭发表质证意见。本院对各方当事人出示的证据分析认定如下：对原告提交的证据：第1、2组证据，可证实原告与被告首黔公司之间存在买卖合同关系及本案买卖合同发生及设定抵押担保的事实，本院予以确认；对原告提交的第3、4、5组证据，能证实各被告的出资情况及被告首黔公司尚欠原告购煤款、原告为实现债权委托律师参加诉讼的事实，本院予以确认。对被告贵州盘江精煤股份有限公司提交的证据：第1组证据，能证实贵州盘江精煤股份有限公司的主体资格，本院予以确认；第2组证据，对真实性予以确认；第3组证据，对真实性予以确认，但与贵州盘江精煤股份有限公司在本案中是否应承担责任无关联性。对贵州黔桂发电有限责任公司提交的证据：第1组证据，能证明贵州黔桂发电有限责任公司主体资格，本院予以确认；第2组、第3组证据，可证实贵州黔桂发电有限责任公司已全面履行出资义务，本院予以确认。本院经审理及对证据的分析，认定事实如下，原告向被告首黔公司购买原煤供应贵州黔桂天能焦化有限责任公司。双方于2015年12月26日原告作为甲方与被告首黔公司作为乙方签订了《原煤采购合同》，双方对原煤采购相关事宜约定了产品的名称、品种、规格和质量、价格和结算、付款方式及付款金额、争议解决方式等九部分内容，其中第五条约定“甲方采取预付款的方式向乙方支付货款，该笔预付款共计4588719.11元（大写：肆佰伍拾捌万捌仟柒佰壹拾玖元壹角壹分），甲方已于2015年12月26日前向乙方支付完毕，乙方确认已收到甲方支付的4588719.11元（大写：肆佰伍拾捌万捌仟柒佰壹拾玖元壹角壹分）预付款，在合同执行期间乙方通过发货冲抵完4588719.11元（大写：肆佰伍拾捌万捌仟柒佰壹拾玖元壹角壹分）预付款。”，第六条第7.2项约定“乙方所供原煤量每天不低于170吨，月供煤量不低于5000吨……，按月终结算相应扣除。”，合同有效期为2015年12月26日至2016年6月30日。同日双方还另行签订了《补充协议》，补充协议对服务费、违约金进行了约定，第三条约定“甲方向乙方提供煤炭电子商务信息服务，向乙方收取服务费，服务费的标准双方另行约定。”，第八条约定“合同执行期间（2015年12月26日至2016年6月30日）……；若冲抵不足，则不足部分乙方应在合同到期后的2日内以现金形式向甲方返还。若乙方未返还或未足额返还的，自合同到期后的第3日起，乙方应向甲方支付违约金，违约金按未返还部分的千分之一（每日）计算。”。被告首黔公司对以上交易提供了一批自有的机器设备（详见抵押物清单1-41项）作担保，签订了设备抵押合同，担保范围为：“主债权及甲方利润……实现债权和抵押权的费用（包括但不限于律师费和诉讼费）。”，并在六盘水市市场监督管理部门办理了抵押登记手续。合同签订后，被告首黔公司按照约定直接向贵州黔桂天能焦化有限责任公司焦化储煤场运送原煤，以运送原煤的数量冲抵甲方的预付款，但其仅运送了部分原煤，未冲抵完原告的预付款。后原告于2016年5月31日与被告首黔公司核对、结算，截止2016年5月31日被告首黔公司尚欠原告货款4961615.69元，并在往来对账函信息核对无误处加盖了首黔公司印章，确认下欠的金额。另查明，贵州首黔资源开发有限公司的股东为贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、贵州黔桂发电有限责任公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司。贵州首黔资源开发有限公司注册资本为20亿元，其中贵州黔桂发电有限责任公司原认缴3亿元，2010年5月25日贵州首黔资源开发有限公司召开股东会，会议决议通过了《关于贵州黔桂发电有限责任公司减持贵州首黔资源开发有限公司股比的议案》，同意贵州黔桂发电有限责任公司减持股份，持股比例以贵州黔桂发电有限责任公司实际投入的资金为准。其余三名股东均未出资到位。贵州省高级人民法院作出的（2015）黔高民商终字第43号民事判决、（2015）黔高民终字第152号民事判决、（2016）黔02民初161号民事判决、（2017）黔02民初95号判决书均认定贵州黔桂发电有限责任公司已全面履行出资义务。本院认为，本案争议焦点为：1、关于被告贵州首黔资源开发有限公司应否偿还原告购煤预付款、资金占用费（服务费、）、违约金的问题？2、原告是否对被告贵州首黔资源开发有限公司提供用于抵押的机器设备（详见抵押物清单1-41项）拍卖、变卖的款项享有优先受偿权？3、被告贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、贵州黔桂发电有限责任公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司是否存在出资不到位的情况？如出资不到位，是否应当在出资不到位的限额内对上述第一项债务未受清偿部分承担补充赔偿责任？涉案《原煤采购合同》及《补充协议》、《设备抵押合同》、未违反法律法规禁止性规定，应为有效合同。合同当事人应当受合同条款的约束，按照约定履行合同义务。关于被告贵州首黔资源开发有限公司应否偿还原告购煤预付款、资金占用费（服务费、）、违约金的问题。原告与被告贵州首黔资源开发有限公司签订的《原煤采购合同》明确约定，原告向被告贵州首黔资源开发有限公司购买原煤供应贵州黔桂天能焦化有限责任公司，采用预付款的方式，由被告贵州首黔资源开发有限公司直接向贵州黔桂天能焦化有限责任公司运送原煤，根据运送的原煤数量冲抵原告支付的预付款。被告贵州首黔资源开发有限公司运送了部分原煤后，于2016年6月29日经与原告核对，截止2016年5月31日尚未冲抵的款项为4961615.69元，即被告贵州首黔资源开发有限公司尚欠原告预付款4961615.69元，因被告贵州首黔资源开发有限公司未在合同期限内冲抵完原告的预付款也未按约定予以返还，故对原告要求被告贵州首黔资源开发有限公司返还原告预付款4961615.69元的诉求，本院予以支持。对于原告主张的资金占用费（服务费、）和违约金的问题，双方的《补充协议》第三条约定“甲方向乙方提供煤炭电子商务信息服务，向乙方收取服务费，服务费的标准双方另行约定。”，但从原告提交的证据并未显示对服务费的标准进行另行约定，且原告认为服务费即是资金占用费，而原告与被告贵州首黔资源开发有限公司之间是买卖合同关系，被告贵州首黔资源开发有限公司未及时返还原告的预付款的损失仅为资金占用期间的利息损失，原告同时主张了违约金，在补充协议中双方对违约金进行了明确约定并约定了违约金的计算方法，且原告主张的违约金远远大于其主张的资金占用期间的利息损失（服务费），故对原告主张的资金占用费（服务费、）没有事实依据和法律依据，不予支持；对于原告主张的违约金，根据双方签订的《补充协议》第八条“合同执行期间（2015年12月26日至2016年6月30日）……；若冲抵不足，则不足部分乙方应在合同到期后的2日内以现金形式向甲方返还。若乙方未返还或未足额返还的，自合同到期后的第3日起，乙方应向甲方支付违约金，违约金按未返还部分的千分之一（每日）计算。”，被告首黔公司至今未返还原告预付款4961615.69元，即原告主张的违约金应从2016年7月3日起算，至原告起诉之日（2017年9月27日），应为2237689元（4961615.69元÷1000×451天≈2237689元），故对原告主张的违约金2265157.3元，支持2237689元，2017年9月28日以后的违约金以未支付货款为基数按每日1‰的计算标准计算至本判决所确定的履行期届满之日止，而非原告主张的所有款项还清时止。被告贵州省首黔资源开发有限公司、贵州首钢产业投资有限公司、首黔水城钢铁（集团）有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃答辩的权利和对原告诉讼请求的认可。其他到庭的被告也未对原告主张的违约金提出辩解意见。对于原告主张的律师代理费60000元，因双方签订的《设备抵押合同》明确约定，担保范围为：“主债权及甲方利润……实现债权和抵押权的费用（包括但不限于律师费和诉讼费）。”，该费用系原告为实现自己的债权产生的费用，且原告提交了委托合同、发票加以佐证，故对原告主张的律师代理费，予以支持。关于原告是否对被告贵州首黔资源开发有限公司提供用于抵押的机器设备（详见抵押物清单1-41项）拍卖、变卖的款项享有优先受偿权的问题。根据《设备抵押合同》的约定及办理抵押登记的情况，贵州首黔资源开发有限公司为实现与原告签订的《原煤采购合同》提供了其有权处分的机器设备抵押给原告，并办理了抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”的规定，原告可以贵州首黔资源开发有限公司就抵押的机器设备折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、贵州黔桂发电有限责任公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司是否存在出资不到位的情况，如出资不到位，是否应当在出资不到位的限额内对上述第一项债务未受清偿部分承担补充赔偿责任的问题。贵州首黔资源开发有限公司2010年5月25日的股东会决议同意了贵州黔桂发电有限责任公司减持股份，持股比例以贵州黔桂发电有限责任公司实际投入资金为准，故贵州黔桂发电有限责任公司已全面履行了出资义务，其对贵州首黔资源开发有限公司的上述款项不应承担责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；”的规定，被告贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、首钢水城钢铁（集团）有限责公司未全面履行出资义务，对于贵州首黔资源开发有限公司不能清偿的债务应当承担补充赔偿责任。而根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百三十一条的规定，“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。因此，如果执行中出现贵州首黔资源开发有限公司无法清偿本案债务的情况，被告贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、首钢水城钢铁（集团）有限责公司应在其未出资范围内，对贵州首黔资源开发有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州首黔资源开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告西部红果煤炭交易有限公司4961615.69元，违约金2237689元，律师代理费60000元；2017年9月28日以后的违约金以未支付货款为基数按每日1‰的计算标准计算至本判决所确定的履行期届满之日止，而非原告主张的所有款项还清时止。二、如被告贵州首黔资源开发有限公司不履行本判决第一项确认的债务，原告西部红果煤炭交易有限公司可以贵州首黔资源开发有限公司就抵押机器设备以折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。三、贵州首钢产业投资有限公司、贵州盘江精煤股份有限公司、首钢水城钢铁（集团）有限责任公司在未出资本息范围内对贵州首黔资源开发有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。四、驳回原告西部红果煤炭交易有限公司其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理34906元，被告贵州首黔资源开发有限公司负担31308元，原告西部红果煤炭交易有限公司负担3598元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判员  丁娅二〇一七年十二月十五日书记员  易举