浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第349号
上诉人（原审被告）：太原市鼎泰建筑设备租赁有限公司。住所地：山西省太原市小店区并州南路**号**幢*层*号。
法定代表人：潘庆勇。
委托代理人：岳春芳。该公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司。住所地：浙江省平湖市平湖经济开发区城西路***号。
代表人：彭世有。
委托代理人：谢洪娣、钱林华，浙江东港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘庆行。
上诉人太原市鼎泰建筑设备租赁有限公司（以下简称鼎泰公司）因与被上诉人上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司（以下简称吴淞建筑公司）、潘庆行定作合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2014）嘉平商初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：吴淞建筑公司与鼎泰公司有塔式起重机定作合同关系，双方并于2011年4月24日、6月10日分别签订编号为201142401、201161001《定作合同》各一份，约定：鼎泰公司向吴淞建筑公司定作型号为QTZ80A（5512）塔式起重机各一台，单价分别为395000元、400000元；付款方式分别为首付150000元，余款在24个月内付清；定金50000元，提货前付200000元，余款10个月内付清；如鼎泰公司不能按照约定支付，则每日向吴淞建筑公司支付本合同总额0.2%违约金直至合同履行完毕，并承担吴淞建筑公司实现债权的一切费用（包括律师费）等。合同签订后，吴淞建筑公司履行了交付义务，但截至2012年7月23日，鼎泰公司支付吴淞建筑公司定作款429900元，尚欠395820元未支付，故吴淞建筑公司诉至原审法院。另查明，吴淞建筑公司为实现债权支付律师代理费21000元。
2014年5月13日，吴淞建筑公司诉至原审法院，请求判令鼎泰公司、潘庆行支付吴淞建筑公司货款395820元及违约金（以395820元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍，自2012年7月23日起计算至判决生效之日止）；2、鼎泰公司、潘庆行支付实现债权费用21000元；3、本案诉讼费用由鼎泰公司、潘庆行承担。
鼎泰公司、潘庆行在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，自觉履行其法定和约定义务。本案鼎泰公司未按照合同约定支付吴淞建筑公司定作款，违反了合同约定，故吴淞建筑公司要求鼎泰公司支付定作款、逾期付款违约金及律师代理费的诉请，符合法律规定，原审法院予以支持。关于吴淞建筑公司要求潘庆行共同偿付上述款项的主张，原审法院认为，潘庆行仅在合同中的委托代理人及法定代表人处签字，而潘庆行并非鼎泰公司的法定代表人，潘庆行仅系本案所涉合同经办人，故吴淞建筑公司即认为其系合同定作方并要求其共同偿付上述款项的主张，原审法院不予支持。鼎泰公司、潘庆行经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、鼎泰公司于判决生效后十日内支付吴淞建筑公司定作款395820元及违约金（以395820元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍，从2012年7月23日起计算至本判决生效之日止）；二、鼎泰公司于判决生效后十日内支付吴淞建筑公司实现债权的律师代理费21000元；三、驳回吴淞建筑公司其它诉讼请求。案件受理费9016元，由鼎泰公司负担。
宣判后，鼎泰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。鼎泰公司欠款数额并非395820元，鼎泰公司支付给吴淞建筑公司的金额并非其陈述的429900元，其陈述不符合事实，原审认定事实不清，应依法予以改判。二、原审判决要求鼎泰公司承担律师代理费21000元，于法无据。首先，原审判决依据判令鼎泰公司支付违约金，已经可以弥补吴淞建筑公司所谓的损失，再要求鼎泰公司支付律师代理费，明显过高。其次，律师代理费并非实现债权必须发生的费用，而且现有法律也没有将律师代理费列为损失一项。再次，鼎泰公司对律师代理费的真实数额无法核实，真实性无法确认。综上所述，原审判决认定事实不清，判决错误，请求撤销原审判决，依法改判驳回吴淞建筑公司诉讼请求，本案诉讼费用由吴淞建筑公司承担。
吴淞建筑公司二审答辩称：原审认定事实清楚，鼎泰公司向吴淞建筑公司支付的款项是420000余元，尚欠的货款也是正确的，对律师代理费及违约金也在合理的诉求范围内，并没有过高。
潘庆行未作答辩。
本案二审审理过程中，鼎泰公司提供如下证据证明其主张：
银行转账凭证1份，证明鼎泰公司已支付的货款为582000元，已远远超过吴淞建筑公司所称的420000余元。除此之外，吴淞建筑公司自认于2011年4月22日收到107000元，于2011年4月23日收到43000元，鼎泰公司已支付的货款共计为732000元。吴淞建筑公司质证认为，吴淞建筑公司与鼎泰之间还存在塔机租赁业务，2011年5月5日的102000元是6台塔机一个月的租赁费；2011年9月5日，吴淞建筑公司将一台旧塔机以360000元价格卖给了鼎泰公司，故汇款凭证上2011年8月30日的180000元和2012年2月7日100000元是旧塔机款。2011年6月10日的50000元和2011年6月16日的150000元无异议，是支付本案所涉两台塔机款。
吴淞建筑公司提供如下证据证明其主张：
1、销售合同1份，证明吴淞建筑公司与潘庆行签订了一份塔式起重机的买卖合同，塔机型号为8014，该塔机已经交付给潘庆行，而潘庆行是鼎泰公司的实际控制人。鼎泰公司质证认为，该销售合同从未见过，上面没有双方公司的盖章，该塔机鼎泰公司未收到，该合同真实性无法确认。
2、平湖市人民法院受理案件缴费通知书及通知书各1份，证明鼎泰公司与吴淞建筑公司之间还存在租赁业务关系，因鼎泰公司拖欠设备租赁费，故吴淞建筑公司已经向法院起诉，案件正在审理过程中。鼎泰公司质证认为，对该证据无异议。
3、建筑设备租赁协议5份，证明鼎泰公司与吴淞建筑公司之间存在塔机租赁业务，双方对租金、租赁期限、租赁费的支付方式等做出了约定。鼎泰公司质证认为，对租赁协议有异议，且租赁案件正在审理中。
4、付款凭证3份，证明2011年5月5日、同年6月10日、同年7月21日，鼎泰公司各支付租赁费102000元，故2011年5月5日的102000元非本案定作款。鼎泰公司质证认为，2011年5月5日的付款凭证注明是支付材料费，而非租赁费；对其余两份付款凭证无异议。
本院认证认为：鼎泰公司提交的银行转账凭证，除了2011年5月5日102000元是否与本案有关将在本院认为部分予以阐释外，对其余付款均予以认定。吴淞建筑公司提交的证据1，该合同没有鼎泰公司的盖章，故本院对吴淞建筑公司所要证明的内容不予确认；证据2、3可以证明鼎泰公司与吴淞建筑公司之间还有租赁业务关系，本院对吴淞建筑公司所要证明的事实予以确认；证据4，本院将在本院认为部分进行阐释。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：鼎泰公司分别于2011年5月5日、同年6月10日、同年6月16日、同年8月30日、2013年2月7日通过银行汇款向吴淞建筑公司支付102000元、50000元、150000元、180000元、100000元，以上汇款共计582000元。加上鼎泰公司于2011年4月22日、23日向吴淞建筑公司支付150000元，鼎泰公司认为其共向吴淞建筑公司支付了732000元塔机款。再查明：鼎泰公司与吴淞建筑公司之间还有租赁业务关系，鼎泰公司曾于2011年6月10日、7月21日通过银行汇款向吴淞建筑公司各支付租金102000元。吴淞建筑公司认为鼎泰公司尚有租金未支付，于2014年5月13日向平湖市人民法院提起诉讼。平湖市人民法院以鼎泰公司、潘庆行住所地均在山西省××××区，案件应由小店区人民法院管辖审理为由，于2014年12月30日将案件移送山西省太原市小店区人民法院审理。
本院认为：双方之间对存在塔机买卖合同关系并无异议，双方争议焦点为鼎泰公司尚欠吴淞建筑公司塔机款的数额。对此吴淞建筑公司认为，收到鼎泰公司支付定作款为429900元，分别由以下几笔组成：1、2011年4月22日107000元；2、2011年4月23日43000元；3、2011年5月19日11400元；4、2011年6月10日50000元；5、2011年6月16日150000元；6、2011年6月19日11500元、7、2011年7月19日11500元、8、2011年8月19日11500元、9、2011年11月21日11100元；10、2012年4月20日11500元、11、2012年7月23日11400元。鼎泰公司对上述第1、2、4、5笔款项没有异议，对剩余的7笔款项有异议，并认为，其还分别于2011年5月5日、同年8月30日、2013年2月7日支付吴淞建筑公司定作款102000元、180000元及100000元，共计支付定作款为732000元。故双方争议的款项可分为三部分：一、吴淞建筑公司自认收到鼎泰公司支付的第3、6、7、8、9、10、11笔款项，共计79900元；二、鼎泰公司于2011年5月5日支付的102000元；三、鼎泰公司于2011年8月30日支付180000元、2013年2月7日支付100000元。对此，本院分析如下：
第一部分79900元。首先，该款项虽然未包含在鼎泰公司举证证明的款项之内，但是吴淞建筑公司自认收到上述款项，且吴淞建筑公司的该自认，对鼎泰公司有利。其次，该79900元的付款时间均在每月20日左右，金额均在11100元至11500元之间，可见，付款时间和金额均有一定规律性，这与双方于2011年4月24日签订的定作合同中关于分期还款（每月20号前支付11489元）的约定相符。故该79900元是支付本案案涉塔机款，加上鼎泰公司无异议的第1、2、4、5笔款项，本院对吴淞建筑公司自认收到的429900元均予以确认。
第二部分102000元。鼎泰公司主张为支付案涉塔机款，而吴淞建筑公司主张为支付塔机租赁费。本院认为，该102000元应为塔机租赁费，理由如下：首先，该102000元支付的时间为2011年5月5日，而案涉两份定作合同签订的时间分别为2011年4月24日和2011年6月10日，故从时间上分析该102000元与第二份定作合同无关。其次，第一份定作合同第七条约定了付款的方式：合同签订后，首付每台1500**元，利息30720元，共计余款275720元，余款在24个月内付清，每月20号前支付11489元整。鼎泰公司在2011年4月22日、23日日按约支付了首付款150000元后，自2011年5月19日起连续4个月均在每月19日支付11500元，说明鼎泰公司在按合同的约定分期支付款项。而这诉争的102000元的付款时间是2011年5月5日，与定作合同约定的付款时间不符，如果这102000元是支付定作款，那鼎泰公司没有必要与吴淞建筑公司约定分期付款，也没有必要再于5月19日支付11500元。最后，鼎泰公司与吴淞建筑公司之间存在设备租赁合同关系，鼎泰公司向吴淞建筑公司承租了6台塔机，每台塔机每月租赁费为17000元，每月塔机租赁费为102000元，除了2011年5月鼎泰公司向吴淞建筑公司支付102000元外，鼎泰公司还在2011年6月、7月均支付过102000元的设备租金。综合以上三点，本院认为，吴淞建筑公司认为该102000元为塔机租赁费的主张更合理。
第三部分280000元。鼎泰公司主张为支付案涉塔机款，而吴淞建筑公司主张为支付案外另一台塔机款，并提交了一份2011年9月5日的销售合同。本院认为，吴淞建筑公司提交的销售合同中没有鼎泰公司的盖章，鼎泰公司对此又予以否认，故仅凭该销售合同不能证明平湖公司的主张，且其中180000元付款时间为2011年8月30日，而该销售合同签订的时间是2011年9月5日，付款在前，签订合同在后，且在合同中也未注明有该笔预付款。故该280000元应认定系支付案涉塔机款。
综上，吴淞建筑公司与鼎泰公司之间两份定作合同约定的总的定作款为820720元，扣除鼎泰公司已支付的定作款709900元（吴淞建筑公司自认收到429900元＋2011年8月30日180000元＋2013年2月7日100000元），鼎泰公司尚欠定作款为115820元。因吴淞建筑公司主张违约金起算日期为2012年7月23日至判决生效日止，而在此期间，鼎泰公司于2013年2月7日支付过100000元，故违约金分两段计算：2012年7月23日至2013年2月6日，以215820元为基数（820720元-429900元-180000元），利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的两倍计算，违约金为14244元；2013年2月7日至判决生效日，以115820元为基数，利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的两倍计算。至于鼎泰公司认为原审法院判决其承担律师代理费于法无据，本院认为，双方在定作合同中约定鼎泰公司如未按约履行付款义务，应承担吴淞建筑公司为实现债权的一切费用，包括律师代理费。故原审法院判决鼎泰公司承担律师代理费符合双方合同的依据，并无不当，对于鼎泰公司的该上诉，本院不予支持。鼎泰公司上诉部分成立，本院予以支持。本案改判系因当事人二审中提交新证据，不属于原审错判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持平湖市人民法院（2014）嘉平商初字第573号民事判决第二项，即“太原市鼎泰建筑设备租赁有限公司于判决生效后十日内支付上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司实现债权的律师代理费21000元”；
二、撤销平湖市人民法院（2014）嘉平商初字第573号民事判决第一项、第三项；
三、太原市鼎泰建筑设备租赁有限公司于判决生效后十日内支付上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司定作款115820元及违约金（以215820元为基数，自2012年7月23日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的两倍计算至2013年2月6日，违约金为14244元；以115820元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率两倍，自2012年2月7日起计算至判决生效之日止）；
四、驳回上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9016元，由上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司负担5980元，由太原市鼎泰建筑设备租赁有限公司负担3036元。二审案件受理费9016元，由太原市鼎泰建筑设备租赁有限公司负担3036元，由上海市吴淞建筑机械厂有限公司平湖分公司负担5980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一五年九月六日
书 记 员 蒋佳莲