内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第324号
上诉人（原审被告）克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇园林路。
法定代表人李贵发，该公司董事长。
委托代理人郑宝森，克什克腾旗经棚街道办事处法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马孝龙，男，1964年9月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区克什克腾旗新开地乡广华村永隆泉组。
委托代理人李素雯，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰浩晟置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经三街。
法定代表人王中文，该公司总经理。
委托代理人孙国刚，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）克什克腾旗明源矿业有限责任公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇解放路贡格尔街二小对过。
法定代表人王明磊，该公司总经理。
委托代理人孙国刚，内蒙古盛兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙海军，男，1968年1月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇花音艾勒嘎查*组。
委托代理人刘振环，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
上诉人克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司（以下简称“晟发公司”）因与被上诉人马孝龙、赤峰浩晟置业有限责任公司（以下简称“浩晟公司”）、克什克腾旗明源矿业有限责任公司（以下简称“明源矿业”）、孙海军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人晟发公司的委托代理人郑宝森，被上诉人马孝龙的委托代理人李素雯，被上诉人浩晟公司及被上诉人明源矿业共同的委托代理人孙国刚，被上诉人孙海军的委托代理人刘振环到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年，被告明源矿业委托被告浩晟公司开发明源综合楼、住宅楼工程。2012年9月15日，被告孙海军以被告晟发公司的名义与被告浩晟公司签订《建设工程施工合同》，约定被告浩晟公司将明源综合楼、住宅楼工程承包给被告晟发公司，工程总价款为人民币14977200元，并约定了双方的其他权利、义务。合同签订后，被告孙海军以晟发公司第七项目部的名义对该工程进行实际施工。施工过程中，被告孙海军将工程中的大白挂网工程分包给原告马孝龙，现明源综合楼、住宅楼工程已经竣工验收合格。2015年2月16日，被告孙海军以晟发公司第七项目部的名义为原告马孝龙出具欠据两张，注明欠原告马孝龙人工费合计人民币181000元，在阴历二月二十日即2015年4月8日之前还清，现上述欠款至今未给付。另查明，被告浩晟公司作为发包方按照《建设工程施工合同》的约定与被告孙海军将工程款已全部结算清。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，被告孙海军借用被告晟发公司的资质与被告浩晟公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。被告孙海军将工程中的大白工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告马孝龙，与原告马孝龙之间形成的建设工程分包合同亦违反了法律的强制性规定，亦应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程分包合同无效，但涉案的工程经竣工验收合格，故原告请求被告孙海军支付工程款人民币181000的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。被告孙海军与被告晟发公司之间系挂靠关系，被告孙海军以被告晟发公司的名义承接建设工程，对外以晟发公司第七项目部的名义进行施工，被告晟发公司应对实际承包人即被告孙海军在工程项目上的行为负责，即被告晟发公司应对被告孙海军欠付的工程款承担给付义务。被告晟发公司主张其公司没有收到涉案的工程款，且与原告之间不存在工程分包关系，与原告根本不认识，不应承担任何给付义务的答辩理由不能成立，法院不予采纳。关于违约金问题。原告马孝龙主张，因被告孙海军未按约定期限履行给付义务，其行为构成违约，故要求被告孙海军给付违约金35000元。法院认为，违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方当事人不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。本案中，原告马孝龙未提交相关证据证明其与被告孙海军达成建设工程分包合同时约定了违约责任，故原告马孝龙主张的违约金无事实依据，法院不予支持。关于利息问题。原告马孝龙主张利息自2014年10月18日起按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计算至工程款付清时止。法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，被告孙海军出具的欠据中注明2015年阴历二月二十日即2015年4月8日之前给付清，故涉案工程款的利息应自2015年4月8日起计算。因欠据中对利息计付标准没有约定，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止。关于被告浩晟公司、明源矿业是否承担给付义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告明源矿业委托被告浩晟公司开发明源住宅楼和综合楼，被告明源矿业为项目所有人，被告浩晟公司作为发包人已经按合同约定将工程款与被告孙海军全部结算清，故被告浩晟公司、明源矿业对原告马孝龙主张的工程款不应承担给付义务。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，原审法院判决：一、被告克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司、孙海军给付原告马孝龙工程款人民币181000元及利息（利息自2015年4月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内给付；二、驳回原告马孝龙其他诉讼请求。
上诉人晟发公司不服原审判决，向本院上诉称，原审认定事实错误，导致适用法律错误，依法应予纠正。晟发公司到目前为止没有收到涉案工程建设方的分文工程款，故晟发公司不承担给付义务。晟发建筑公司没有成立过晟发公司第七项目部，根本不存在第七项目部，公司将依《刑法》的相关规定进行维权。上诉人与马孝龙不存在劳务工程分包关系，马孝龙与孙海军之间是否存在涉案工程的款项，还是将此前所欠工程款（或借款）和涉案工程所欠款项都放在了一起主张权利，损害上诉人的权益。综上，请二审法院审理查明本案事实，依法撤销原判，改判晟发公司在本案中不承担民事责任或发回重审。
被上诉人马孝龙答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。孙海军借用晟发公司（上诉人）的资质，对外以晟发公司第七项目部的名义进行施工等经营活动，孙海军与晟发公司之间形成的是挂靠关系，作为被挂靠者晟发公司对外应与孙海军承担连带责任。孙海军个人无资质，对外不能从事建筑活动，作为被挂靠者晟发公司是以全部财产和信用作为孙海军以公司名义从事经营活动的基础，担保孙海军从事经营活动的义务履行，既然晟发公司接受了孙海军的挂靠，相应的就必须承担风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，晟发公司也应对孙海军欠付的工程款承担给付义务，何况以晟发公司第七项目部名义为马孝龙出具的欠据，是上诉人的真实意思表示，已经明确了晟发公司向马孝龙支付工程款及的义务。孙海军挂靠晟发公司，并以晟发公司名义对外从事施工活动，这是客观事实，关于晟发公司是否收到工程款，是否成立过第七项目部，这是上诉人内部问题，不能影响对外的效力。马孝龙为涉案工程从事劳务工程是客观事实，上诉人和孙海军共同为马孝龙出具欠据，并约定了还款时间，这也是事实，无论上诉人与马孝龙是否直接形成劳务工程分包关系，都不能影响晟发公司对孙海军欠付的工程款承担连带责任。关于上诉人提出的被上诉人将其他工程欠款一并主张是上诉人没有根据的猜测，并没有客观事实作依据，也没有证据予以证实，故上诉理由不能成立。二、原审法院所查明的事实除“被告浩晟公司作为发包方按照“建设工程施工合同的约定，与被告孙海军将工程款已全部结算清”外，其他认定的事实部分正确，因原审法院已判决晟发公司承担给付责任和马孝龙已无力支付上诉费用，所以对一审判决服判。总之，望二审法院在查清事实的基础上维持原判，或改判为浩晟置业有限责任公司、明源矿业有限责任公司、晟发公司对涉案欠款承担连带给付责任。
被上诉人浩晟公司、明源矿业答辩称，我公司已经向施工方结清所有工程款，请求维持原判。
被上诉人孙海军答辩称，孙海军挂靠晟发公司以第七项目部名义施工，因为资金周转问题确实存在欠付工程款情况，对一审判决服判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，本案中孙海军认可其以晟发公司第七项目部名义将涉案工程中的大白挂网工程分包给马孝龙施工，并对马孝龙提举的据以证明其欠付工程款的证据不持异议，孙海军作为与马孝龙存在分包合同关系的合同相对方，根据合同相对性原则，应对欠付的工程款承担直接给付责任。晟发公司虽对涉案工程系孙海军借用其资质承建事实无异议，但由于其不是分包合同的合同主体，不应承担与孙海军共同给付尾欠工程款的责任，但由于其出借资质的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，应对孙海军欠付马孝龙的工程款承担连带给付责任。原审法院判令其承担共同给付责任欠当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第1561号民事判决；
二、孙海军给付马孝龙工程款人民币181000元及利息（利息自2015年4月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效之日起七日内给付，克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回马孝龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4540元，减半收取2270元，邮寄送达费80元，合计2350元，由克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司、孙海军负担2040元，马孝龙负担310元。二审案件受理费3920元，由克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司承担；邮寄送达费100元，由克什克腾旗晟发建筑工程有限责任公司、马孝龙、赤峰浩晟置业有限责任公司、克什克腾旗明源矿业有限责任公司、孙海军各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 邓宏涛
审判员 韩尚达
二〇一五年十月三十日
书记员 张乐萌