山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1037号
上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司太原学府街支行，住所地太原市小店区学府街98号7号楼A5。
负责人：刘晓，行长。
委托诉讼代理人：张俊杰，男，汉族，1984年11月3日出生，交通银行股份有限公司山西省分公司员工，住太原市。
被上诉人（原审原告）：王志强，男，汉族，1973年11月7日出生，山西四建集团有限公司职工，住太原市。
委托诉讼代理人：张轩毓，山西新晋界律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李引爱，女，汉族，1976年6月13日出生，住太原市，系被上诉人王志强之妻。
上诉人交通银行股份有限公司太原学府街支行与被上诉人王志强合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院(2016)晋0105民初字第2084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭询问审理。上诉人交通银行股份有限公司太原学府街支行的委托诉讼代理人张俊杰、被上诉人王志强的委托诉讼代理人张轩毓、李引爱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月25日，交通银行股份有限公司山西省分行与太原市住房公积金管理中心，山西四建集团有限公司第五分公司，也即原告的工作单位，签署了《太平洋住房公积金联名卡项目服务协议书》，2011年8月2日原告单位批量向被告申请开立公积金卡并提供了相关材料，被告依据协议为包括原告在内的226人办理了公积卡，原告所办理的太平洋公积金卡号为X，该卡同时具有借记卡功能。2015年7月31日，原告因提取住房公积金所需，从其单位拿到该卡激活并使用该卡。2016年2月18日凌晨2点06分至2016年2月18日凌晨2点07分，原告陆续收到交通银行取现提示短信5条，被告知上述银行卡内存款被在交通银行CRS机上取现20000元，他行自主设备异地消费5000元，合计25100元（含手续费）。原告于次日到被告柜台处取现1926元，交易后余额为0.40元并随后办理该卡的挂失手续。2016年2月18日，原告报警。2016年5月6日，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队向原告出具受案回执，对原告报称的财务被盗窃一案受理。
原审判决认为，原告在被告处办理公积金卡，该卡激活使用后具有借记卡功能，双方形成储蓄合同关系，该合同系双方的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，双方应当依约履行各自权利义务。原告提供的取款提示短信、挂失凭证、交通银行零售客户交易清单及受案回执可形成证据链，证明原告所持涉诉借记卡在2016年2月18日凌晨2点06分至2016年2月18日凌晨2点07分的数笔交易是案外人伪造原告的借记卡并盗刷形成的。被告应保障原告账户内资金安全，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡，以确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以利用，被告未尽到上述义务，应承担由此给原告造成的损失。被告辩称原告存在不良用卡习惯，原告在保管借记卡和交易密码存在过失，但未能提交证据证明，故对其抗辩意见本院不予采纳。被告是否应当对原告款项被盗取的后果承担合同责任，与公安机关就款项被盗取追究犯罪嫌疑人的刑事责任，不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故对被告以涉及刑事犯罪，移送公安的抗辩意见，本院不予采纳。原告要求被告赔偿利息损失，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：”一、被告交通银行股份有限公司太原学府街支行于本判决生效后十五日内赔偿原告王志强损失25100元；二、驳回原告王志强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取214元（原告已预交），由被告交通银行股份有限公司太原学府街支行负担。”
上诉人交通银行股份有限公司太原学府街支行上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定”上诉人应保障被上诉人账户内资金安全，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡，以确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以利用，上诉人未尽到上述义务”是错误的。1、2011年7月25日，上诉人与太原市住房公积金管理中心、山西四建集团有限公司第五分公司，也即被上诉人的工作单位，签署了《太平洋住房公积金联名卡项目服务协议书》，2011年8月2日被上诉人单位批量向上诉人申请开立公积金卡并提供了相关材料，上诉人依据协议为包括被上诉人在内的226人办理了公积金卡。2、根据被上诉人单位提供的《批量办理太平洋公积金卡业务申请》，被上诉人单位已经承诺将《交通银行太平洋借记卡规程》、《交通银行太平洋借记卡领用合约》提供给每个申请人。领用合约第四条第二款规定”凡使用乙方（被上诉人）的密码进行的交易，均视同乙方本人所为......”。值得强调的是被上诉人亲笔在被上诉人单位向上诉人提供的《太平洋住房公积金卡汇总申请表-
批量业务专用》上签名确认，即表明其充分知晓并愿意承担开立公积金卡的相关规定。上诉人为被上诉人办理太平洋借记卡的过程合法合规，在所有业务办理完毕后将银行卡交与被上诉人单位，所有涉及开卡和相关业务的申请表单均由被上诉人单位妥善保密和保管，在上诉人保管卡期间不存在被其他第三人知晓的可能。上诉人已尽防范复制、盗取义务。3、被上诉人诉称于2016年2月18日凌晨卡内存款在异地被盗刷25100元〔含手续费〉，上诉人在涉及的3笔交易中，均依照领用合约第四条执行转账与取款人的指令，未违反任何规定。上诉人在与被上诉人建立合同关系以及业务处理过程中，均按照双方认可的领用合约进行业务操作，合法合规，无保障义务缺位之过错。上诉人为被上诉人开立借记卡后，银行卡及密码，只有被上诉人能控制和掌握，上诉人并不能掌握被上诉人的银行卡及知晓其密码。经过国家认可的ATM机器只能通过识别银行卡上的信息和确认密码来进行电子化程序的操作，并不可能分辨持卡人是否为持卡人本人。4、即使银行卡本身存在瑕疵，但其仅存在被复制的可能，而能否被复制或者能否进一步进行交易完全要取决于被上诉人掌握的密码。一审法院认定银行卡存在瑕疵与被上诉人卡内资金损失存在直接的因果关系完全错误。(二）原审判决认定上诉人承担全部赔偿责任是错误的。1、虽取款与转账的行为非被上诉人所为，但仍旧存在被上诉人委托或与第三人串通作为的可能。被上诉人亦无法证明其不存在保管银行卡与密码不力的过失行为。2、根据被上诉人的交易流水分析，被上诉人存在的不良用卡习惯给不法分子以可乘之机，被上诉人频率较高地在各类经销商进行POS消费，其中不乏一些个体工商户，在消费过程中是否充分识别了刷卡环境以及是否采取有效方式方法规避盗取资料的风险均存疑。3、上诉人不定期、频率较高地通过门户网站、微信公众号、银行大厅等多种方式进行提醒客户要注意用卡安全、严守密码，上诉人已履行防范和告知义务。上诉人根据人行要求，多次通过各种方式宣传芯片的防盗功能，并呼吁持卡人免费进行更换，但被上诉人迟迟未更换，在被盗刷后才更换了芯片卡。4、在尚存诸多疑点的情况下判决上诉人承担全部赔偿责任是错误的。（三）原审判决认定的事实对银行业金融秩序造成极大的负面影响。自助以及电子银行业务是银行业适应市场经济高速发展的产物，得到国家的认可与大力推行，银行卡与ATM机的功能与风险防范措施均有着严格的国家标准。在上诉人积极响应国家与行业号召且符合相关标准的情况下，原审法院在事实尚存诸多疑点的情况下判定上诉人赔偿被上诉人的资金损失，不得不说是对银行业金融秩序的重大负面影响。二、原审判决适用法律错误。（一）该案不能适用《合同法》第107条，该条规定的是合同一方在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，应承担违约责任。被上诉人在上诉人处申请办理银行卡并存入款项，双方形成储蓄合同关系，在业务处理过程中，均按照双方认可的领用合约进行业务操作。当持卡人在进行转账机取款交易时，上诉人并未拖延、拒绝支付，上诉人履行合同符合约定。这里不能适用《合同法》第107条的规定。(二）该案应适用最高人民法院下发的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该规定第11条明确规定：”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检查机关”。就本案而言，因涉嫌刑事犯罪，基本事实需要公安机关侦查后，最终由生效刑事判决予以确定与本案有关的事实包括盗取被上诉人卡内资金是否存在、数额是否真实、责任承担等，只有这些事实查明，才能确定被上诉人所谓的损失与责任承担。综上所述，上诉人与被上诉人在建立业务关系以及业务处理过程合法合规，无保障义务缺位之过错，被上诉人应对其保管借记卡以及密码过失所造成的卡内资金被盗取承担全部责任。另本案涉及刑事犯罪，应移交公安机关调查。原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决并判令被上诉人承担其卡内资金被盗取的全部责任和本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王志强辩称，一、虽然银行卡遭受盗刷需犯罪嫌疑人持有银行卡伪卡及知晓银行卡密码，但作为发卡行的上诉人应对本次银行卡盗刷承担全部责任。（一）根据《中华人民共和国商业银行法》第六条”商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，上诉人应履行安全保障义务，确保所制卡难以被复制。上诉人在询问过程中已明确表明制发的银行卡存在严重缺陷，不需直接接触卡片本身其信息就可被复制，未尽到必要的安全保障义务。上诉人所制发银行卡存在严重缺陷，未尽到相应的安全保障义务是银行卡遭受盗刷的直接原因。（二）上诉人明知所制发磁条卡存在重大缺陷，却未在制卡时为被上诉人制发芯片卡；在2015年被上诉人在其单位领取涉诉卡片到上诉人处激活时，上诉人仍未主动告知并主动履行为被上诉人换发安全性更高的芯片卡。银行卡用户基于对银行最基础的信任，有理由相信银行未主动要求换发芯片卡为能有效保障银行卡安全的默认。据此，上诉人未按央行规定积极履行芯片卡换发义务，为本次银行卡遭受盗刷的间接原因。（三）作为银行卡用户，被上诉人自激活卡片后至被盗刷期间共使用涉诉卡片正常消费21笔，该21笔消费被上诉人均在正常商家为正常生计消费使用。作为正常的银行卡用户，在日常使用银行卡的过程中应尽到最大的保障用卡安全的义务只是：将银行卡密码妥善保管，不随意告知他人密码，消费时注意周边环境；定期更换银行卡密码；进行安全性较高的用卡交易行为。从上诉人提供的21笔用卡记录上看出，被上诉人日常用卡均在安全性较高的消费平台进行交易，用卡时进行了最大限度的密码防范。被上诉人尽到了一个正常用卡人应尽的全部义务，并且凭借现有技术复制银行卡后，破解只有六位纯数字的银行卡密码并非难事。在上诉人无确切证据证明银行卡密码由被上诉人所泄露的情况下，应承担举证不利责任。综上所述，本次涉诉银行卡遭受盗刷，完全是由上诉人制发银行卡存在重大缺陷导致的。二、银行卡遭盗刷的责任由上诉人承担。（一）根据上述陈述，本案涉诉银行卡遭受不法分子盗刷的原因完全是由上诉人制发银行卡存在重大缺陷，上诉人未及时通知并主动履行为被上诉人换安全性更高的发芯片卡造成的，银行卡遭盗刷的全部责任应由上诉人承担。（二）从社会公义角度讲，上诉人在与被上诉人的储蓄合同关系中处于优势地位，作为全国性大型股份商业银行承担该银行卡盗责任后可利用其技术全、网点广、力度大等优势挽回经济损失，更能彰显社会公义。（三）从保障其他用卡人安全角度讲，上诉人承担银行卡遭盗刷责任后，更有利于督促其进行全国的芯片卡换发工作进行，更有利的督促其改进技术缺陷，创新安全措施，保障储户用卡安全，有利于维护银行间银行卡秩序。三、本案是否适用”先刑后民”。（一）被上诉人在上诉人处办理了公积金卡，该卡激活使用后具有借记卡功能，此时被上诉人与交行学府支行之间便形成了储蓄合同关系。该储蓄合同是双方的真实意思表示，合法有效，与被上诉人与犯罪嫌疑人之间的经济犯罪问题毫无关联，本案不适用”先刑后民”。（二）根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：”同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”所以本案不适用”先刑后民”。（三）根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》”因银行储蓄密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理”的规定，本案不适用”先刑后民”。综上所述，一审法院判决事实清楚，证据充分，法律适用正确，应当依法予以维持。
经二审审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，被上诉人王志强在上诉人交通银行股份有限公司太原学府街支行处办理公积金卡，该卡激活使用后具有借记卡功能，双方形成储蓄合同关系，该合同系双方的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当依约履行各自权利和义务。上诉人负有为储户提供交易便利服务和确保储户卡内资金使用安全的义务，储户选择借记卡既为了交易方便，又要确保卡内资金安全，因此银行有责任保证储户卡方便安全使用是银行促进借记卡业务发展的立身之本意，也是应尽之责任。被上诉人提供的取款提示短信、挂失凭证、交通银行零售客户交易清单及受案回执可形成证据链，证明被上诉人所持有的借记卡内存款在2016年2月18日凌晨2点06分至2016年2月18日凌晨2点07分进行了数笔交易，系案外人在异地刷卡消费所为。虽然上诉人证明了自己在持有涉案借记卡信息的人在进行转账机取款交易时，并未拖延、拒绝支付，履行了方便储户交易便利的合同义务，但是上诉人应当提供完善的技术手段，包括难以复制的银行卡，健全防盗刷卡的方法措施，以确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以利用，而上诉人没有提供证据证明已尽到确保资金安全使用的合同义务，应承担被别人盗刷给被上诉人造成的财产损失的责任。上诉人诉称被上诉人存在不良用卡习惯和被上诉人在保管借记卡和交易密码存在过失，但未能提供证据证明这些不良习惯的存在事实和由此习惯导致了资金被盗刷的因果关系，故对该诉称意见不予采纳。上诉人是否应当对被上诉人款项被盗取的后果承担合同责任，与公安机关就款项被盗取追究犯罪嫌疑人的刑事责任，不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，且根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定和精神，银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷，法院应予受理。故对上诉人以涉及刑事犯罪，移送公安的上诉请求，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费428元，由上诉人交通银行股份有限公司太原学府街支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘平则
审判员 景铜柱
审判员 李翠萍
二〇一七年五月三十一日
书记员 寇 凌