广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6544号上诉人（原审原告）：陈友良，男，1985年12月9日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：杨图胜，广东ＸＸ海天律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄丽湾，广东ＸＸ海天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：罗志军，男，1982年8月27日出生，汉族，住广东省四会市。被上诉人(原审被告)：翁秋霞，女，1985年3月6日出生，汉族，住广东省四会市。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗文昌，广东孚道律师事务所律师。上诉人陈友良因与被上诉人罗志军、翁秋霞房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈友良上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.两被上诉人继续履行于2017年2月14日签订的《房地产买卖合同》，将两被上诉人名下位于中山市火炬开发区康乐大道30号宇宏健康花城25幢801房的房地产办理过户登记到上诉人名下；2.两被上诉人连带向上诉人支付违约金50000元。事实和理由：一、一审法院认定上诉人没有证据证明其已按合同约定履行申请银行贷款义务的情况下，被上诉人有权基于先履行抗辩权拒绝上诉人办理过户的要求，明显错误。上诉人不存在任何违约情形，两被上诉人在合同履行期间明确拒绝履行过户手续，应认定两被上诉人存在违约行为。1.在签订合同后，上诉人一直按约履行相应义务，包括向银行提交有关材料申请按揭。申请按揭的相关材料已直接交给银行，且按银行要求不填写具体时间，银行也未出具收件凭证。如上诉人未履行合同约定，中介公司必然会将该情况告知被上诉人，被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人存在未履行合同约定办理银行按揭而违约在先的行为，被上诉人应承担举证不能的不利法律后果。上诉人所谓的先履行抗辩权没有事实依据。2.被上诉人与中介人员的微信记录明确显示被上诉人主动提出拒绝出卖涉案房屋，单方面要求解除合同，并同意按合同约定承担违约赔偿责任。被上诉人在合同履行期间，从来没有对银行按揭向上诉人提出任何异议，亦没有发出任何书面催告。在上诉人邮寄与银行签订的贷款协议给被上诉人时，被上诉人拒绝签收，并明确表示不再履行涉案合同，这足以证实被上诉人存在违约行为在先。而且，被上诉人在一审中陈述涉案房屋已出售给案外第三人，在未解除与上诉人合同关系的前提下，其一房二卖的行为明显构成违约。3.合同虽约定银行按揭贷款支付剩余房款，但上诉人有一次性支付全部购房款的经济能力，在合同洽谈期间，上诉人明确表示如不办理银行按揭，上诉人也同意一次性支付购房款，被上诉人在签订合同时并未提出异议。在合同履行期间，被上诉人从未与上诉人协商支付涉案购房款事宜，而直接微信告知中介人员不再出售涉案房屋给上诉人，单方面要求解除合同。据此，被上诉人拒绝履行过户义务的原因明显不是申请银行贷款问题，而是因房价上涨，被上诉人宁愿双倍返还定金而不同意按合同约定继续办理涉案房屋过户手续，违反诚实信用原则。二、涉案合同应当继续履行，被上诉人应按合同约定办理过户手续。涉案合同是在双方真实意思表示一致的情况下所签订，合法有效，双方应按合同约定履行义务。虽然合同约定被上诉人作为卖方有权解除合同，但前提是被上诉人须履行双倍返还定金给上诉人的违约责任，因此，在被上诉人未按合同约定履行违约责任的情况下，上诉人有权要求被上诉人继续履行合同，并办理相关过户手续。涉案合同完全具备继续履行的条件，不存在不能履行的客观因素。三、一审法院遗漏了第三人参加诉讼，程序错误。上诉人与被上诉人买卖涉案房屋都是通过中介公司即中山市华振租售房地产顾问有限公司代理协助促成交易，针对本案是否存在违约的事实，一审法院应当依职权追加中山市华振租售房地产顾问有限公司作为本案第三人，以查明本案事实。综上，被上诉人故意拒绝履行合同义务，构成违约，应承担全部违约责任。一审法院认定事实有误，适用法律不当，请求依法改判。被上诉人罗志军、翁秋霞辩称，一、涉案房地产买卖合同明确约定上诉人须在2017年3月10日前申请按揭贷款，且需提交申请按揭银行出具的贷款承诺书，双方在银行出具贷款承诺书之日起五个工作日内办理房地产过户手续。上诉人在一审过程中没有提供相关证据证明已经在2017年3月10日前申请按揭，明显存在违约行为。上诉人认为举证责任在被上诉人错误。假如二审法院认定被上诉人存在违约，根据合同约定，被上诉人仅需向上诉人双倍返还定金，上诉人不可要求进一步赔偿或继续履行合同。二、中介公司不是合同当事人，一审法院没有法定义务追加中介公司作为第三人。陈友良于2017年4月20日向一审法院起诉请求：1.判令罗志军、翁秋霞继续履行陈友良、罗志军、翁秋霞于2017年2月14日签订的《房地产买卖合同》，将罗志军、翁秋霞名下位于中山市火炬开发区康乐大道30号宇宏健康花城25幢801房的房地产办理过户登记到陈友良名下；2.判令罗志军、翁秋霞连带向陈友良支付违约金5万元。一审法院认定事实：2017年2月14日，罗志军、翁秋霞（卖方）和刘会香（买方）签订了房地产买卖合同，约定卖方同意向买方出售中山市火炬开发区康乐大道30号宇宏健康花城25幢801单位物业，该房屋转让成交价为97.6万元；定金5万元为第一部分楼款，买方签署本合同同时向卖方支付定金1万元，并于卖方签署本合同之日2日内向卖方补交定金余款4万元；92.6万元为第二部分楼款，买方凭个人的收入、信用、工作等情况及银行要求（不以卖方未过户的房产做抵押）申请银行按揭贷款77.5万元（具体贷款金额以银行承诺书为准多退少补）支付给卖方，买方需于2017年3月10日前申请按揭，卖方须提交申请按揭所需收款账户及银行所要求卖方应提供的资料，双方均不得借故拖延；首期款（除已付之定金外）15.1万元（根据实际贷款金额多退少补），买方须于银行同意卖方房地产扣款赎楼日（且买方贷款已批复前提下）3日内向卖方支付部分首期款（除已付之定金外）5万元用于卖方办理赎楼，并且在办理递件过户手续并领取回执后的当天支付余款10.1万元；在同时满足卖方房地产权证注销抵押登记及银行出具买方贷款承诺书之日起5个工作日内，双方须办理该房地产的递件过户手续，并于国土部门通知之日起三个工作日办理缴纳税费及领取买方新证的手续，在买方领取到新证后，买方须积极按相关部门的手续进程办理按揭抵押放款手续，不得借故拖延，以确保卖方收到全部银行按揭；如买方交纳定金后违约，则定金由卖方没收，而卖方有权再将该房地产转让予任何人，唯卖方不可再为此向买方进一步追究责任或要求赔偿；如卖方收取定金后违约，则卖方须返还买方双倍定金予买方以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行此合同。该合同附件的补充协议约定，买方有权利更换该房产买受人名字，时间在签订该合同之后三个月内；其余定金4万元于查档无误后直接转入业主账户，实际以银行到账为准。同日，刘会香向翁秋霞支付定金1万元。2017年3月10日，罗志军、翁秋霞出具收款收据，确认收到刘会香房地产款9万元。同日，罗志军、翁秋霞向中国工商银行提前归还个人一手住房购置贷款。2017年4月18日，刘会香出具证明，载明刘会香接受陈友良的委托，于2017年2月14日代陈友良与罗志军、翁秋霞签订房地产买卖合同及合同补充协议，上述房产的买受人为陈友良，且刘会香仅是代陈友良将定金及首期购房款共10万元转交给卖方罗志军、翁秋霞。2017年4月20日，陈友良诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为,本案系房屋买卖合同纠纷。罗志军、翁秋霞与刘会香签订的房地产买卖合同中的补充协议约定买方有权更换该房产买受人名字，且刘会香在合理期限内出具证明，确认陈友良为房屋买受人，故一审法院认定陈友良与罗志军、翁秋霞受该房屋买卖合同及附件补充协议的约束。根据案涉合同的约定，陈友良应于2017年3月10日前申请银行贷款，在银行出具贷款承诺书之日起5个工作日内双方办理房地产的递件过户手续。在陈友良没有证据证明其已按合同约定履行申请银行贷款义务的情况下，罗志军、翁秋霞有权基于先履行抗辩权拒绝陈友良办理过户的要求。案涉房地产买卖合同在违约责任中明确赋予卖方解除合同的权利，在交易中无论哪方违约，卖方均可行使合同解除权。陈友良要求继续履行合同，办理过户的诉请于法无据，一审法院不予以支持。陈友良以罗志军、翁秋霞拒绝办理过户导致其律师费、差旅费、利息损失为由要求赔偿违约金5万元，但没有提供证据证明该损失的产生，且罗志军、翁秋霞基于先履行抗辩权拒绝办理过户并非违约行为，该损失不应由罗志军、翁秋霞承担。陈友良主张违约金之请求理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回陈友良的全部诉讼请求。案件受理费14034元，减半收取7017元，保全费520元，合计7537元，由陈友良负担（该款陈友良已预付）。二审中，上诉人陈友良提交了如下证据：1.华兴按揭代办手续合同，拟证明中山市华振租售房地产顾问有限公司与中山市华兴房地产按揭代理有限公司之间的委托关系；2.微信聊天记录，拟证明翁秋霞与中介公司工作人员吴惠的聊天内容；3.微信交易记录及陈友良建设银行账户的流水交易记录，拟证明其支付定金及部分购房款，已履行合同义务。被上诉人罗志军、翁秋霞质证认为，证据1不属新证据，且该合同没有原件，无法证明真实性；证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，翁秋霞与中介没有过这样的聊天；证据3中的汇款记录真实性予以确认，被上诉人确实已收取50000元定金和50000元房款。被上诉人罗志军、翁秋霞二审中没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审法院认定的“2017年4月18日，刘会香出具证明”外，对于一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院另查明，2017年2月14日，中山华振租售房地产顾问有限公司（以下简称华振顾问公司）作为经纪方与罗志军、翁秋霞（卖方）和刘会香（买方）共同签订了房地产买卖合同。罗志军、翁秋霞确认2017年3月10日收到刘会香房地产款9万元不含括签订合同当日刘会香支付的定金1万元，罗志军、翁秋霞确认共收取10万元。一审中，罗志军、翁秋霞抗辩其二人与刘会香签订涉案房屋买卖合同，合同履行过程也是与刘会香交易。二审中，罗志军、翁秋霞陈述在签订合同时刘会香没有告知是受陈友良的委托签订涉案房屋买卖合同，其二人不知买房人是陈友良，在合同履行过程中其二人也没有和刘会香直接联系，都是通过中介公司工作人员吴惠进行沟通，一直认为买房人是刘会香，直到收到起诉状才知陈友良，也不清楚为何是陈友良起诉买卖。陈友良陈述其与刘会香为朋友关系，刘会香的职业是房地产中介买卖，其是中原物业顾问有限公司的员工，从事一手房买卖，2017年2月14日因其不在中山而口头委托刘会香签订涉案房屋买卖合同，没有向刘会香出具书面授权委托书。陈友良在一审中举证了一份买方告知书，该告知书未有任何公章，仅有其个人在2017年3月10日的签名。该告知书上载明由中山市华兴房地产按揭代理有限公司（以下简称华兴代理公司）代为办理本次按揭贷款中的所有手续，为保障买卖双方的利益，需要买方提供以下资料……。二审中，陈友良提交的华兴按揭代办手续合同复印件显示华兴代理公司与华振顾问公司为签约双方，华振顾问公司为委托方，华兴代理公司为受托方，合同载明华振顾问公司委托华兴代理公司代办涉案房屋的查档、抵押贷款、过户等服务。陈友良在二审中还申请了证人李某出庭作证，李某陈述其是华振顾问公司的区域经理，吴惠是华振顾问公司的业务员，在2017年8月调到江西区域，吴惠原在中山工作的部门是其主管的，其没有直接经手涉案房屋买卖双方的交易，听吴惠讲过刘会香与陈友良是朋友关系，陈友良因个人原因委托刘会香签订合同，知道买房人是陈友良。后因买卖双方发生矛盾，业务员将卖方业主的电话告知其，翁秋霞直接与其电话沟通，谈到不卖房而要求其与买方协调赔偿事宜，后其与陈友良电话沟通，陈友良不同意赔偿，坚持买房。其从未与翁秋霞见过面。本院再查明，陈友良二审举证的微信交易记录未显示支付方，仅显示付款金额为1万元，收款方为吴惠133××××3577，转账时间是2017年2月15日。陈友良的建设银行账户62×××70流水显示，2017年2月15日在华振健康花城二分消费支出40000元（未显示对方账号），2017年3月10日向刘会香的银行账户转账支付50000元。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。涉案房地产买卖合同是由刘会香作为买方与罗志军、翁秋霞作为卖方在华振顾问公司作为中介公司而三方签订，依该书面合同，涉案房地产的买卖主体为刘会香与罗志军、翁秋霞。陈友良主张刘会香是受其口头委托而代其签订涉案房地产买卖合同，对此，陈友良在本案中提交了刘会香的书面证明，但一方面，刘会香本人在本案中未出庭作出相关陈述，本院无法认定陈友良提交的有“刘会香”签名的2017年4月18日的证明确实为刘会香本人真实意思表示的真实性，另一方面，即使陈友良提交的证明确实为刘会香本人所出具，是刘会香的真实意思表示，然而此证明为刘会香在其与罗志军、翁秋霞签订涉案房地产买卖合同之后所出具，不能证明刘会香在签订涉案房地产买卖合同的当时已经与陈友良存在委托合同关系。虽然刘会香与罗志军、翁秋霞在房地产买卖合同中约定买方有权利在签订该合同之后三个月内更换该房产买贷人名字，但是该条约定也仅是刘会香与罗志军、翁秋霞在履行涉案房地产买卖合同的具体方式，且因更换房产买贷人名字的不确定性，不能据此认定刘会香与陈友良的委托授权关系，从而不能认定刘会香与罗志军、翁秋霞签订的房地产买卖合同直接约束的是陈友良与罗志军、翁秋霞。另外，因双方买卖的标的物为房产，房产的交易涉及到申请银行按揭贷款、国家征税、买卖双方在国家不动产登记部门办理过户等一系列手续，基于房产买卖交易的特殊性，即使房地产买卖合同的买卖双方在合同中约定同意买方变更买贷人，此亦是买方将自己在合同中的权利和义务概括性地转让给第三人，应由第三人作为买方与合同的卖方重新签订房地产买卖合同，从而成立新的买卖合同关系。本案中，陈友良没有提交证据证明在其提起本案诉讼之前，刘会香已告知罗志军、翁秋霞买方为陈友良或者变更买方为陈友良，陈友良亦未与罗志军、翁秋霞重新签订涉案房地产买卖合同。而陈友良提交的银行流水等交易记录，也只能说明其与刘会香以及与中介公司华振顾问公司之间的内部经济关系，对外不足以证明罗志军、翁秋霞知晓刘会香是受陈友良的委托而签订涉案房地产买卖合同，在刘会香向罗志军、翁秋霞支付定金40000元和房款50000元后，罗志军、翁秋霞向刘会香出具收取90000元的收款收据时，刘会香也未告知罗志军、翁秋霞实际买受人为陈友良，其是代陈友良支付款项。故陈友良主张其为涉案房地产的买受人，主张其为刘会香与罗志军、翁秋霞签订涉案房地产买卖合同的买方主体，理据不足，本院对其以买受人的身份而向罗志军、翁秋霞主张涉案房地产买卖合同中的合同义务不予支持。综上所述，上诉人陈友良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理结果无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14034元（上诉人陈友良已预交），由上诉人陈友良负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  张群立审判员  刘 通二〇一八年三月二十日书记员  莫 琰