重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初6151号原告：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号，统一社会信用代码91500113203436859R。法定代表人：陈孝斌，董事长。委托诉讼代理人：苏文生，重庆大江律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠强，重庆大江律师事务所律师。被告：重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司，住所地重庆市江北区港桂路57号，统一社会信用代码91500105567886148K。法定代表人：曾繁江，总经理。委托诉讼代理人：刘殿兵，男，重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司员工。原告重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建设公司）诉被告重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司（以下简称凯尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，由审判员陈学军独任审判，公开开庭进行了审理。原告巴南建设公司的委托诉讼代理人惠强、被告凯尔公司的委托诉讼代理人刘殿兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告巴南建设公司向本院提出请求：1.判决确认原、被告双方于2016年2月1日签订的《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》无效；2.判决被告立即向原告退还履约保证金500万元并支付违约金200万元；3.判决本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2016年2月1日签订的《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》约定：被告将“重庆凯尔国际冷链物流二期工程”发包给原告；原告向被告缴纳履约保证金500万元。合同第11.1条约定“本合同签订后，如因甲方单方面原因导致2016年4月30日至2016年5月30日乙方不能顺利进场施工或不具备进场条件，甲方在2016年6月5日前支付乙方违约金人民币五十万元并退还乙方缴纳的全部履约保证金。”合同签订后，原告按约向被告缴纳500万元保证金。但经查，被告未就涉案项目办理建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，前述二期施工总包合同涉嫌违法，该工程亦根本不具备进场施工条件。原告多次找被告协商退还保证金和支付违约金等事宜，被告一直拖延，2016年7月6日，被告原法定代表人陈伟仪出具《承诺书》，承诺退还保证金时间，并承诺2016年9月30日前支付150万元违约金给原告，另约定若未在承诺时间退还保证金和违约金，还自愿另行承担200万元的违约金，且原告可计算本金利息。其后，被告仍未向原告退还保证金和支付违约金及利息。本案所涉合同虽无效，但原告诉求违约金是依据《承诺书》第5条提出，《承诺书》为保证金退还的约定，是独立有效的清理条款。还有，《承诺书》上有2个签字，作为法定代表人签字和作为个人担保签字，作为法人签字是代表被告。被告对合同无效有过错，原告损失在被告退还500万元前不能确定会不断扩大，因此，被告说违约金过高缺乏事实依据。且按借款月息2%计算，现原告遭受损失已达180万元，原告要求200万元违约金是基于损失扩大的情况下，并没有明显高于年利率24%的最高利率。另，被告所说陈伟仪股权转让之事，陈伟仪直到2016年10月31日仍是被告股东；被告称2012年本案二期工程就已包给他公司，原告不清楚，如知道，不会缴纳500万元保证金。综上，望判如诉请。被告凯尔公司辩称，凯尔国际冷链物流二期工程是我司工程，未取得规划许可及建设工程许可。我司与原告所签合同不是真实意思表示，该合同无效，理由：1.该工程于2012年就已承包给重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（以下简称市建工十一建公司）；2.原法定代表人陈伟仪签订合同时未经公司董事会讨论，其他股东不知情，合同是陈伟仪个人假借公司名义签订的；3.2015年底我司因经营不善，已与深圳旗胜公司协商股权出让事宜，此时陈伟仪却与原告签订合同，涉嫌诈骗。原告500万元保证金汇入我司账户后，陈伟仪却指挥其外甥女即我司出纳将钱全部转到陈伟仪亲戚及儿子名下。从现有证据来看500万元保证金应退还。但《承诺书》上没有我司公章，是因陈伟仪诈骗我司的事爆发，我司将公章收回所致。出《承诺书》时，陈伟仪虽还是我司法人，但其股权已转让，对公司已失去控制，《承诺书》不是我司意思表达，不能作为向原告支付的依据。再有，原告要求的违约金明显过高，应按银行同期存款基准利率计算。原告说其损失已达180万元没有依据，且工程保证金是法人行为，不能参照民间借贷标准作为支付违约金的依据，应按政府金融机构的相关标准。综上，请法院依法判决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告巴南建设公司举示的重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同，工商银行业务回单，收据，承诺书，华夏银行转账支票，华夏银行退票通知书，建筑业企业资质证书，前述证据本院予以确认并在卷佐证。被告凯尔公司举示的重庆永健凯尔基业产业园建设工程总承包施工合同，补充协议，被告凯尔公司工商档案查询资料，本院予以确认并在卷佐证。被告凯尔公司举示的费用报销单，仅凭此不能证明被告的主张。被告凯尔公司举示的重庆市公安局江北区分局调取证据通知书，因未与原件核对，其真实性难以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告巴南建设公司成立于1998年11月10日，经营范围包括建设工程施工总承包壹级、公路工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等。被告凯尔公司成立于2011年1月7日，经营范围包括仓储服务等。另查，被告凯尔公司原名重庆永健凯尔基业食品冷藏有限公司，2013年2月变更名称为现名。工商资料中，2016年4月的股东会决议载明：同意陈伟仪将其持有的公司35.3%股权转让给深圳市旗胜投资基金管理有限公司，变更后陈伟仪出资占比为4.7%，深圳市旗胜投资基金管理有限公司出资占比为95.3%。陈伟仪原为被告凯尔公司的法定代表人，现法定代表人已变更为曾繁江。2012年2月，重庆永健凯尔基业食品冷藏有限公司（发包人、甲方）与重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（总承包人、乙方）签订了《重庆永健凯尔基业产业园建设工程总承包施工合同》，2012年8月，双方又签订了《补充协议》。前述《总承包施工合同》约定：工程名称重庆永健凯尔基业产业园；工程地点重庆港城工业园区A区F03-01-01/05号地块；工程内容是：一栋楼宇工业楼，总建筑面积共约10万平方米(暂定)，实际面积以审定后的实际施工图纸计算为准(总面积不少子9.8万平方米)；2.1承包范围：包含但不限于本项目地块内楼宇工业楼设计图、施工图说内的所有施工内容，但监控设备、中央控制台、数字显示屏设备、发电机组设备、二次供水加压设备、电梯设备、弱电和智能化系统、变配电房屏、柜系统、总电表、总水表、空调暖通、红线外绿化环境工程、地面停车场、休闲广场等安装工程除外。全部都属乙方包人工、包材料、包工期、包质量、包安全文明、包施工风险、包验收的全承包范围……。《补充协议》约定：鉴于甲、乙双方于2012年2月3日签订了《总承包施工合同》(以下简称原合同)，现双方决定对原合同予以修订，经充分协商达成以下一致协议：1、决定对原合同2.1承包范围:包含但不限于本项目地块内楼宇工业楼设计图、施工图说内的所有施工内容。由于甲方原因此项目分两期建设，①号楼(交易区)、②号楼(冻库)、④号楼(倒班楼)为一期建设，①号楼(楼宇工业楼)为二期建设。双方同意由乙方先承建第一期项目交易区(设计图名称为1号楼)，经双方协商乙方先承建第一期交易区(设计图名称为1号楼)范围内的所有施工内容：土石方、基础、主体、内、外装饰、安装工程等。甲方开发二期，乙方的承建范围由乙方与重庆南洋建筑安装工程有限公司参照一期承建的比例协商确定；二期开发时间由甲方确定……。2016年2月1日，原告凯尔公司（甲方）与被告巴南建设公司（乙方）签订《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》约定：工程名称重庆凯尔国际冷链物流二期工程；工程地点重庆市两江新区，第二期约8万平方米(实际建筑面积以相关部门核定为准)；工程造价约1.5亿元人民币(以竣工结算为准)；开工日期和工期暂：定开工时间为2016年4月30日至2016年5月30日某日（具体开工时间以甲方进场通知书为准），乙方施工总工期暂定为435日(完工时间以本合同项目全部通过政府相关部门经织的竣工验收为准或法律规定的其他竣工方式)；工程质量等级合格；工程施工范围：甲方在重庆两江保税港区取得国有土地使用权，并以甲方建设的项目工程所有土建、安装（含水电、门窗、栏杆）、装饰、平基土石方、管网及道路工程内容(具体施工内容以施工图记载范围和内容为准)；违约责任:本合同签订后，如因甲方单方面原因导致2016年4月30日至2016年5月30日乙方不能顺利进场施工或不具备进场条件，甲方在2016年6月5日前支付乙方违约金人民币五十万元并退还乙方缴纳的全部履约保证金，经双方协商开工时间顺延，本施工合同继续履行；乙方向甲方缴纳履约保证金共计500万元人民币。签订合同时缴纳履约保证金200万元，2016年2月28日前缴纳300万元。甲方指定银行账户全称：重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司，华夏银行重庆中山支行；履约保证金返还：乙方按照约定时间进场施工后三个月内三次等额归还。该合同上，加盖有原告巴南建设公司及被告凯尔公司的公章，双方公司的法定代表人亦在合同上签名或留有印鉴。2016年2月2日、2016年2月26日，原告巴南建设公司按约定银行账号向被告凯尔公司支付履约保证金200万、300万元，合计500万元。为此，被告凯尔公司向原告巴南建设公司出具了收据。2016年7月6日的《承诺书》载明：“重庆市巴南建设(集团)有限公司：重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司(即我方公司)与贵司于2016年2月1日签订了一份《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》，合同约定我方应于2016年5月30日前通知贵司进场施工，并以此收取了贵司500万元的工程保证金，若我方公司不能按时通知贵司进场，则我司应退还贵司500万元的保证金，并承担50万元的违约金。现由于我方公司的原因，无法在约定期限内通知贵司进场施工，系我方公司违约，且二期工程至今规划与设计均未出来，故现根本不具各进场施工条件，依据合同约定我方公司应退还贵司500万元保证金，并承担约定的违约金。对此，我司现对退款事宜郑重承诺如下：1、于2016年7月15日前退还保证金本金100万元给贵公司；2、于2016年7月31日前退还保证金本金100万元给贵公司；3、于2016年8月31日前退还保证金本金300万元给贵公司；4、于2016年9月30日前支付150万元违约金给贵公司；5、若我方公司未能在上述时间内退还保证金和违约金，则贵司可以就剩余全部款项一次性要求我司支付，并且我公司自愿另行还承担200万元的违约金，且贵司还可按银行贷款利息计算剩余本金利息；6、若我方公司若未能按上述承诺支付款项，我公司及相关负责人自愿承担不利的法律后果；7、担保人自愿以个人名义对上述重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司的全部债务承担连带担保责任。特此承诺!”该《承诺书》上，在法定代表人处及担保人处陈伟仪分别签上其姓名。出具该《承诺书》时，陈伟仪仍为被告凯尔公司的法定代表人。至今，原告巴南建设公司不能进场施工，被告凯尔公司亦未将500万元履约保证金退回原告巴南建设公司。另，本案没有证据证实，重庆凯尔国际冷链物流二期工程已取得建设工程规划许可审批手续。本院认为，原、被告间的《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》上，加盖有原告巴南建设公司及被告凯尔公司的公章，双方公司的法定代表人亦在合同上签名或留有印鉴。合同签订后，原告将500万元履约保证金汇入了被告的银行账户。由此可判断，签订前述总包合同系原告巴南建设公司与被告凯尔公司的意思所致。被告关于总包合同非其公司所签的抗辩，不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案所涉重庆凯尔国际冷链物流二期工程，并无证据证实已依前述法律规定取得建设工程规划许可审批手续。故，原、被告间的《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》，违反了法律行政法规的强制性规定，该总包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，前述总包合同无效后，被告应将收取的500万元履约保证金返还原告。被告所称陈伟仪诈骗被告公司之事，没有证据证实与本案有关联，被告以此抗辩不退还其收取的原告保证金，本院不予支持。2016年7月6日，时任被告凯尔公司法定代表人的陈伟仪给原告巴南建设公司出具了《承诺书》，该《承诺书》应视为被告凯尔公司出具。原告接受了被告的《承诺书》,这表明原、被告就《承诺书》的内容形成了协议。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该条规定表明，当事人的签字可使合同成立。当事人的签字，包括公司的法定代表人签字。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人；第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。这表明公司的行为及意思表示是通过法定代表人以公司名义所为的行为表现出来。因此，时任公司法定代表人的陈伟仪在《承诺书》上的签字代表了被告的意思表示，可以产生承诺成立的法律效果。被告内部股权转移的行为，不能否定时任法定代表人陈伟仪代表公司对外承诺的法律效力。对被告关于《承诺书》对其不发生效力的抗辩，本院不予支持。《承诺书》是《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》之外的独立协议，是当事人双方关于被告退还原告保证金的期限及逾期违约责任承担的约定。该《承诺书》是当事人双方真实意思的表述，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方应依此履行。现被告未依《承诺书》约定归还原告保证金，其除需归还500万元保证金外，还应按约承担违约责任。关于违约金是否调整的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。这表明违约金一方面具有惩罚性，另一方面具有补偿性。违约金的计算不能过分高于违约方给非违约方造成的损失。原告的损失为被告拖欠其保证金的利息损失，在本案证据不能证明其还存在其他损失的情况下，截止本案庭审结束时，原告现诉求支付的200万元违约金过高，应予调整。在调整违约金数额时，应考虑保证金未归还，利息损失仍在发生的因素。故，本院以欠付的保证金数额为基数，从原告将保证金交付被告之日起至返还之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，违约金总额以不超过原告诉求的200万元为限。审理中，被告申请追加其原法定代表人陈伟仪作为本案的第三人参加诉讼，没有依据，本院不予准许。因为证据显示，本案纠纷是原、被告间的合同纠纷，陈伟仪只是作为被告时任的法定代表人处理了被告的业务。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、确认原告重庆市巴南建设（集团）有限公司与告重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司2016年2月1日签订的《重庆凯尔国际冷链物流二期施工总包合同》无效。二、本判决生效之日起3日内，被告重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司向原告重庆市巴南建设（集团）有限公司返还履约保证金500万元。三、本判决生效之日起3日内，被告重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司向原告重庆市巴南建设（集团）有限公司支付违约金。违约金计算如下：2016年2月2日至缴纳的200万元履约保证金全部返还之日止，以欠付的履约保证金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算该部分的违约金；2016年2月26日至缴纳的300万元履约保证金全部返还之日止，以欠付的履约保证金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算该部分的违约金。前述计算的违约金总计金额以200万元为限。四、驳回原告重庆市巴南建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取30400元，由被告重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司承担。本判决生效之日起3日内，被告重庆凯尔国际冷链物流发展有限公司将其承担的受理费30400元支付给原告重庆市巴南建设（集团）有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  陈学军二〇一七年九月六日书记员  周 砚