中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第3138号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市泰和春实业有限责任公司。住所地：山西省大同市御河西路西侧。
法定代表人：任铎，该公司经理。
委托代理人：陈卫华，山西华瑞律师事务所律师。
再审申请人（案外人）：大同银行股份有限公司。住所地：山西省大同市迎宾街迎宾园机关综合办公大楼。
法定代表人：李桦，该公司董事长。
委托代理人：岳喜平，山西民仁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大同市大同县金龙小额贷款股份有限公司。住所地：山西省大同市城区迎宾东路21号。
法定代表人：李新民，该公司董事长。
委托代理人：李晓东，该公司员工。
再审申请人大同市泰和春实业有限责任公司（以下简称泰和春公司）、大同银行股份有限公司（以下简称大同银行）为与被申请人大同市大同县金龙小额贷款股份有限公司（以下简称金龙贷款公司）保证合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2014）晋商终字第78号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。
泰和春公司申请再审称：一、两审判决认定事实错误。（一）案件性质定性错误。本案性质依法应为民间借贷纠纷。（二）《还款协议》、《写字楼买卖合同》属于以物抵债协议，协议标的物云兴大厦写字楼未经合法有效评估确定其合理价值，以折价方式直接确定其价值和权属，规避了法律禁止的民间高利借贷、禁止流押行为的规定。云兴大厦写字楼存在抵押担保物权，《还款协议》、《写字楼买卖合同》为无效协议，两审判决认定该抵押权失效错误。因物权尚未转移，清偿行为不成立。二、两审判决适用法律错误。（一）两审判决结果与大同银行有利害关系。两审法院却未依法通知大同银行参诉，违反民事诉讼法的规定。（二）适用的法律与案件性质明显不符。申请人和被申请人之间不存在买卖合同关系，一、二审判决却适用《合同法》的规定，判决申请人交付案涉云兴大厦写字楼。（三）两审判决违反法律适用规则。根据《立法法》关于法律顺位规则、新法优于旧法的规定，不动产登记应适用《物权法》、《房屋登记办法》和《房屋登记办法实施细则》的规定。根据《房屋登记办法》的规定，在建工程抵押登记不属于预告登记。一、二审判决适用旧法《城市房地产抵押管理办法》及《山西省城市房屋权属登记条例》认定在建工程抵押登记属预告登记，进而认定抵押权失效，违反法律适用规则。综上，依据《民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、八、九项之规定申请再审，请求撤销一、二审判决，驳回金龙贷款公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由金龙贷款公司承担。
大同银行申请再审称：一、2012年4月，泰和春公司以案涉在建云兴大厦办理在建工程抵押登记作为对大同银行总计2.7亿贷款的担保，大同银行对云兴大厦写字楼享有担保物权。二、在判决结果与大同银行有利害关系的情况下，一审法院未通知大同银行参诉，作出消灭大同银行担保物权的判决；二审中，二审法院对大同银行参加诉讼的申请不予准许，并违反《民事诉讼法》第170条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第327条的规定，判决维持原判。一、二审判决剥夺了大同银行的诉讼权利，判决结果错误损害了国有金融资产。三、一、二审判决适用法律错误。（一）一审判决适用《合同法》的规定，不符合金龙公司和泰和春公司之间民间借贷法律关系的性质。（二）一、二审法院认定大同银行的抵押权属预告登记，抵押权失效，进而认定《还款协议》、《写字楼买卖合同》、6份《承诺书》有效错误。综上，根据《民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、八、九项、《民事诉讼法解释》第422条之规定，请求撤销一、二审民事判决，驳回泰和春公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由泰和春公司承担。
针对泰和春公司的再审申请，金龙贷款公司提交意见称：一、一、二审判决认定事实正确。（一）本案案由并无不当。《还款协议》是原来保证合同的延续，案由确定为保证合同并无不当。（二）以物抵债协议并非法律禁止的“流押”。《还款协议》和《写字楼买卖协议》均是在债务履行期限届满后签订，不属于法律所禁止的流押。当事人并未签订过抵押协议，更未办理过抵押登记。二、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的规定。双方当事人并未以买卖合同作为民间借贷合同的担保，且本案是再审案件。三、《还款协议》、《写字楼买卖协议》合法有效，应当履行。（一）本案以物抵债的法律性质为新债清偿的诺成合同，而非代物清偿的实践合同（要物合同）。本案中，双方当事人在《还款协议》第七条明确对此进行约定。（二）我国《合同法》并未将“以物抵债”规定为实践性合同。（三）本案一、二审审理中当时有效的司法解释及最高法院的一些文件及相关判例明确承认以物抵债协议的法律效力。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十一条、《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》以及最高人民法院(2011)民提字第344号朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案都认为以物抵债合同合法有效。四、本案法律适用准确。因《还款协议》、《写字楼买卖协议》合法有效，本案应受合同法调整。综上，请求驳回泰和春公司的再审申请。
针对大同银行的再审申请，金龙贷款公司提交意见称：一、大同银行作为有独立请求权的第三人因自己放弃权利，未提出诉讼而未参加到金龙贷款公司与泰和春实业公司的诉讼中，一、二审判决程序合法。依据《民事诉讼法》第五十六条的规定，大同银行为有独立请求权的第三人，只能以起诉的方式参加诉讼，不需要法院通知参加诉讼。同时，一审期间，大同银行股份有限公司北辰支行行长参加诉讼，但其并未提起诉讼，也未向法院申请参加诉讼；二审期间其仍然只是申请参加诉讼，未提起诉讼，上述事实证明，其自愿放弃诉权，未参加诉讼。《民事诉讼法》第一百三十二条规定的为共同诉讼人的情形，大同银行既非共同原告也非共同被告，故法院无义务通知其参加诉讼。二、一、二审法院认定大同银行对于云兴大厦的在建工程抵押属于预告登记而非享有法定抵押权的事实认定准确，适用法律正确。（一）依据物权法定原则，在建工程抵押不属于法定担保物权。（二）在建工程抵押均是由规章规定，不属于物权。（三）地方性法规和建设部两份规章均已明确了在建工程抵押属于预告登记。《山西省城市房屋权属登记条例》第六条、《上海市房地产登记条例》第五十一条、《房屋登记办法》第六十二条、《城市房地产抵押管理办法》第三十四条均作出相关规定，即预告登记与物权登记的区别在于预告登记在条件许可时应当再进行物权登记。在建工程抵押的性质属于预告登记，其效力与建成的房产抵押登记的性质不同。（四）泰和春公司办理产权证未记载他项权这一事实也证明“在建工程抵押”不属于物权法中的法定抵押权。本案诉争写字楼已经于2012年12月7日登记，产权登记人为泰和春公司，但该产权证上未记载任何他项权利。三、大同银行超过预告登记转为抵押登记的期限，其“在建工程抵押登记”已经失效。《物权法》第二十条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”大同银行应于2013年3月7日之前办理抵押登记，其未办理，在建工程抵押权失效，对诉争写字楼不再享有抵押权。判决结果与其没有任何法律上的利害关系，一、二审法院未将其列为本案第三人，程序合法。四、本案适用法律不存在冲突。五、本案不存在国有资产流失问题，即便存在也是大同银行相关负责人失职行为造成。综上，请求驳回大同银行的再审申请。
本院认为，本案再审争议焦点之一是大同银行应否作为第三人参加本案诉讼。本案中，2013年8月1日、8月2日，泰和春实业公司与金龙贷款公司分别签订《还款协议》、《写字楼买卖合同》，约定泰和春公司愿用其开发建设的位于大同市御河西路西侧的写字楼地上一层到十八层按图纸测算建筑面积16340平方米，折价7000万元偿还原告借款，但不包含利息。上述协议为以物抵债协议,但在上述协议签订之前的2012年4月28日，泰和春公司分别与大同市商业银行股份有限公司北辰支行、大同市商业银行股份有限公司滨河支行签订《抵押合同》，将案涉云兴大厦项目的在建工程抵押给上述银行作为向上述银行总计2.7亿元借款的抵押物，并于2012年5月9日办理了《在建工程抵押登记证明》。因此，本案中，大同银行对案涉写字楼是否享有抵押权、案涉以物抵债协议的效力和履行等问题的认定和判决，将涉及到大同银行的权利。本案一审审理期间，泰和春公司以诉争房屋以在建工程抵押给案外人写字楼买卖合同无效进行抗辩，大同银行在二审中也申请作为当事人参加诉讼，但一、二审法院未依据《民事诉讼法》第五十六条、《民事诉讼法解释》第327条的规定将大同银行作为当事人，实属不当。
综上，申请人大同市泰和春实业有限责任公司、大同银行股份有限公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：
一、指令山西省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 张雪楳
代理审判员 林海权
代理审判员 高燕竹
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 张茜娟