河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑刑一终字第69号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人刘保营，男，1972年7月29日出生，汉族。2014年4月4日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年4月30被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人冯金山，河南大正律师事务所律师。
辩护人吴殿朝，河南公为律师事务所律师。
原审被告人张向勇，男，1975年2月10日出生，汉族。2014年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年4月8被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
原审被告人丁水祥，男，1976年2月12日出生，汉族。2014年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年4月8被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人张向勇、刘保营、丁水祥犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月十八日作出（2014）金刑初字第855号刑事判决。宣判后，原审被告人刘保营提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郑州市人民检察院指派检察员罗利出庭履行职务，上诉人刘保营及其辩护人，原审被告人张向勇、丁水祥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月份，桑某某（在逃）与被告人张向勇、刘保营经过预谋，决定以长葛市希曼嘉家居建材有限公司（以下简称希曼嘉公司）增资为名骗取他人钱财，具体由桑某某负责寻找他人借款700万元，并负责安排公证处公证及法院执行，被告人张向勇与刘保营负责签订虚假的还款协议，均由希曼嘉公司对此债务承担连带保证责任。后被告人张向勇找到被告人丁水祥，并告知丁水祥，由张向勇作为虚假借款人，向丁水祥出具一份虚假的本金为120万元，利息二分的借条，以便将来能从希曼嘉公司账户执行钱到丁水祥的账户。桑某某等人将张向勇向丁水祥借款120万元的借条与刘保营向杨某某（在逃）借款210万元、利息90万元的欠条拿到河南省长葛市公证处进行公证，公证处依据债权人、债务人和保证人希曼嘉公司签订的还款协议，出具了公证书及执行证书。2014年2月24日，桑某某等人向长葛市人民法院申请强制执行。同年2月25日，桑某某、张向勇等人以增资为由，向被害人张某某支付保证金10万元并隐瞒伪造虚假债务申请法院强制执行的事实，将张某某通过网银转到张向勇账户上的700万元，于2月26日转到希曼嘉公司在长葛市农村信用合作联社和尚桥信用社的基本账户上后，随即于当日将该情况告知长葛市人民法院执行局，后执行局将账户中的473万元予以冻结。2014年2月27日，被害人发现后遂即报案。案发后，部分赃款已追回并发还被害人，现仍有160万元被长葛市农村信用合作联社冻结。
上述事实，有被告人张向勇、刘保营、丁水祥供述的供述，被害人张某某的陈述，证人李某某、吕某某、林某、王某某、岳某某、郑某某、赵某某、孙某某、段某某的证言，辨认笔录及照片，长葛市希曼嘉家居建材有限公司组织机构代码证、营业执照、公司变更信息、私营企业基本注册信息查询单，河南省农村信用社进账单，协助冻结财产通知书回执，刘保营与杨某某签订欠条、丁水祥与张向勇签订的虚假借条、还款协议、河南省长葛市公证处公证书、强制执行申请书、长葛市公证处执行证书、律师事务所函、民事裁定书、执行裁定书、协助冻结存款通知书，户籍证明、无前科证明，到案经过等证据证明。
根据上述事实和证据，原判以被告人张向勇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘保营犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人丁水祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；涉案赃款人民币一百六十万元（被长葛市农村信用合作联社冻结）依法予以发还被害人张某某。
上诉人刘保营上诉称，其在补签欠条、还款协议进行公证后，主动停止实施诈骗，并未参与对被害人诈骗的实行行为，应属于在犯罪预备阶段自动放弃犯罪的犯罪中止，原判认定其系犯罪未遂错误；其只在桑某某策划下在其欠款的公证材料上签字，应系从犯。刘保营当庭另辩称，其对桑某某、张向勇后来找丁水祥签订的的150万元假借条不知情，不应计算为其犯罪数额；其对欠杨某某300万元的真实债务签订还款协议、公证，并不知桑某某要以此进行诈骗，不应认定为其犯罪数额。
刘保营的辩护人辩护称，刘保营属于犯罪预备阶段的犯罪中止，且系从犯、初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪，请求对其在三年以下有期徒刑幅度内适用缓刑。
出庭检察员认为，刘保营在其参与预谋、实施的行为终结后，其所起作用已经完成，仅仅消极离开，并未阻止犯罪结果发生，不属于犯罪中止，且应系主犯，原判认定事实清楚、证据充分，建议维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人刘保营对150万元假借条不知情，亦不知桑某某要以其欠杨某某300万元的借条进行诈骗，不应计为犯罪数额的辩解意见，经查，原审被告人张向勇供述，其与桑某某、刘保营预谋，商定通过其任法定代表人的希曼嘉公司增资700万元弄钱，由希曼嘉公司对刘保营欠杨某某300万元的借条和其去找人签订150万元的虚假借条进行担保，签订虚假还款协议并经公证后到法院申请强制执行，在借来增资的资金到希曼嘉公司账户后，由法院将账户内资金予以冻结、划转。刘保营亦供认，三人商量以希曼嘉公司增资700万元的名义借钱，还让张向勇去找人出具150万元借条，将借条、还款协议公证后通过法院冻结账户弄钱，后其接桑某某电话到公证处补签了300万元欠条、还款协议等用于公证的材料。二人供述证明，刘保营与桑某某、张向勇预谋诈骗，并商定由张向勇去找人签订150万元虚假借条用于诈骗，且刘保营明知经公证系用于诈骗的情况下，仍补签300万元欠条、还款协议配合进行公证。对此，有公证书、欠条、还款协议等证据印证。故辩称刘保营不知该150万元借条和300万元欠条被用于诈骗的意见不能成立，对该项辩解意见不予采纳。
关于上诉人刘保营系犯罪中止，且系从犯、初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪，请求适用缓刑的上诉、辩护意见，经查，桑某某、张向勇与刘保营共同预谋，以增资名义骗取被害人资金到希曼嘉公司账户，并通过申请法院执行经公证的欠条、还款协议，将希曼嘉公司账户内资金划转到个人账户，骗取被害人钱财。刘保营在共同预谋后，又到公证处补签了由希曼嘉公司担保的欠条、还款协议，配合桑某某办理公证，后被实际用于诈骗活动。刘保营虽在公证后未再与张向勇、桑某某联系，但其并未采取措施消除其参与预谋、配合公证等行为在共同犯罪中的作用和影响，更未自动有效地防止犯罪结果的发生，仅仅消极地停止自己直接实施犯罪的行为，不符合犯罪中止的相关规定。对辩称刘保营系犯罪中止的意见不予采纳。刘保营既参与了三人共同预谋，又参与分工配合，其行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯，对辩称刘保营系从犯的意见不予采纳。原判在量刑时综合考量到本案属于犯罪未遂，刘保营在共同犯罪中系主犯，并结合其系初犯、偶犯及认罪悔罪等情节，以刘保营犯诈骗罪判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币十万元，符合法律规定，故对请求适用缓刑的意见不予采纳。
本院认为，上诉人刘保营及原审被告人张向勇、丁水祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，已经着手实施犯罪，后因为本人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；张向勇、刘保营系主犯，丁水祥系从犯；案发后丁水祥系自首。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人刘保营上诉、辩解意见及其辩护人辩护意见均不予采纳，对出庭检察员建议维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨胜功
审 判 员 汪致咏
代理审判员 高慧敏
二〇一五年八月六日
书 记 员 杨晨雨