湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终275号
上诉人（原审被告）盘春生。
委托代理人傅发旺（特别授权）。
上诉人（原审被告）陈华明。
委托代理人胡首仲，湖南正赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李成保。
委托代理人肖凌波，湖南超创律师事务所律师（特别授权）。
上诉人盘春生、上诉人陈华明与被上诉人李成保因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新田县人民法院（2015）新法民一初字第681号民事判决，分别于2015年12月28日、25日通过一审法院向本院提出上诉。湖南省新田县人民法院于2016年2月2日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法由审判员李振湘担任审判长，与审判员郑冬平、李飞组成合议庭，于2016年2月25日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员唐莉担任法庭记录。上诉人盘春生及其委托代理人傅发旺，上诉人陈华明及其委托代理人有胡首仲，被上诉人李成保及其委托代理人肖凌波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年6月26日，被告盘春生将其所有的山场树木砍伐倒在山上。2015年9月13日，被告陈华明与被告盘春生达成买卖树木的意向，因被告盘春生的树木砍伐在山上，被告陈华明为促成交易，便出面为被告盘春生雇请原告李成保夫妻、李桂凤，自行提供柴油机等设备为被告盘春生拖拉捆绑杉树。2015年9月14日，原告李成保夫妻、李桂凤、被告盘春生、陈华明5人在被告盘春生所有的山场将已砍伐倒在山上的树木拖拉下山，下午3时许，被告陈华明操作柴油机设备使用拖绞索拖拉杉树下山时，拖绞索拖拉的树木尾部撞伤原告李成保左侧腰腹部，原告受伤后被“120”送往新田县中医院抢救，后被转送郴州市第一人民医院住院治疗，入院后原告的伤情被诊断为1、脾破裂，3级；2、胰腺尾部挫裂伤；3、腹膜后血肿；4、左侧多发肋骨骨折，原告李成保共住院20天，产生医疗费、转院费等共计人民币36，572元。同年10月13日，原告的伤情经永州金诚司法鉴定所鉴定为七级伤残，误工损失日为180日、护理60日，营养120日，产生鉴定费1500元。事故发生，被告盘春生付给原告（由原告的亲属代收）医药费人民币8，000元。被告陈华明与盘春生达成每立方米木材1，080元的价格，未签订书面买卖合同，对买卖树木相关具体事宜未进行约定。后被告陈华明从应给付盘春生树木价款中扣除应付李成保夫妻工钱人民币500元、李桂凤的工钱200元及其本人柴油、人工费人民币500元。
原审法院另查明：按照新田县门楼下瑶族乡木材买卖的交易习惯一般在山上已砍伐的树木，由买卖双方协议好价格，由卖方负责运输到山下公路边，再买卖双方检尺后由买方喊车运输；被告陈华明已从事十余年的木材交易及使用柴油机设备拖绞索拖拉树木下山业务，原告李成保以前未从事使用柴油机设备拖绞索拖拉树木下山劳务。原告李成保父亲李坤玉（农村居民，1924年1月18日出生）、母亲叶知秀（农村居民，1932年6月5日出生），哥哥、姐姐、弟弟共6兄妹。2015年湖南统计局统计：农村居民人均纯收入10，060元／年，农村居民人均消费性支出9，025元／年，农、林、牧、渔业23，441元／年，居民服务、其他服务业35，625元／年，伙食补助费100元／天。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，被告（卖方）盘春生与被告（买方）陈华明口头约定已砍伐倒在山上的木材每立方米人民币1，080元，未对安全事项及将木材运输下山等事项作出特别或书面约定，现买卖双方对已砍伐倒在山上的木材运输下山是哪方的义务各执一词，根据新田县门楼下瑶族乡木材买卖的交易习惯并结合原、被告的陈述、证人证言，该院依法确定被告盘春生为原告李成保提供劳务的受益者，也是已砍伐倒在山上的木材运输下山的义务一方，被告盘春生应为接受劳务者，被告盘春生将已砍伐倒在山上的树木，出于信任同意被告陈华明出面雇请原告等人将树木拖拉运输下山，原告李成保是提供劳务一方，原告李成保与被告盘春生形成劳务关系。被告盘春生作为接受劳务者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，并对提供劳务者的职业活动提供必须的安全保障，被告盘春生接受原告李成保提供劳务过程中，忽视安全义务、未提供安全保障措施，导致原告李成保受伤，被告盘春生作为接受劳务者，对原告李成保受到的伤害应该承担主要的赔偿责任；被告陈华明为促成交易，主动出面为被告盘春生选任无任何山上拖绞树木经验的原告李成保，存在选任不当，同时被告陈华明作为提供劳务者，自行提供柴油机等设备为被告盘春生拖绞捆绑杉树，并收取被告盘春生得柴油、人工费，被告陈华明在操作柴油机拖拉捆绑杉树下山时疏于安全管理，未注意安全主要义务，撞伤原告李成保，被告陈华明存在过错，对原告李成保受到的伤害应该承担次要的赔偿责任；原告李成保系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未保持安全距离，对自己安全注意不够，亦存在过错，应当减轻被告盘春生的赔偿责任。故，原告李成保请求被告盘春生、陈华明赔偿经济损失的损失请求，符合法律规定，该院予以支持；但被告盘春生提出“被告陈华明购买了盘春生的树木后，雇请了原告李成保、赵春妹夫妻为其提供劳务，自行提供柴油机等设备拖拉捆绑杉树，因陈华明操作不当，将正在提供劳务的原告致伤，被告陈华明是雇主，应当承担民事赔偿责任；盘春生与陈华明是买卖合同关系，盘春生无过错，对原告的伤害无需承担任何赔偿责任”的答辩意见，与客观事实和法律规定不符，该院不予采纳；因被告盘春生属于接受劳务过程中存在过错造成原告损害，被告陈华明是代替被告盘春生选任提供劳务者不当，并自己在提供劳务者因过错致伤原告，属于分别实施侵权行为造成原告受伤，应各自承担相应的责任，故原告李成保请求被告盘春生、陈华明连带赔偿各项损失的诉讼请求，与客观事实和法律规定不符，该院不予支持。
关于原告李成保因本案劳务受伤所产生的经济损失，该院结合原告李成保的伤情、住院情况、司法鉴定、社会的经济情况等依法认定如下：1、医疗费、转院其它费用合计36，573.78元；2、误工费1，991元，虽然原告的误工时间司法鉴定意见书鉴定为180日，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，依法确定原告的误工时间计算至2015年10月14日即31日，参照湖南省2014-2015年度农、林、牧、渔业平均收入23，441元／年的标准计算的误工费为1，991元（23，441元／年÷365天×31天）；3、护理费6，004元，参照湖南省2014-2015年度居民服务、其他服务业35，625元／年的标准，计算司法鉴定意见书鉴定60日的护理费（35，625元／年÷365天×60天）；4、交通费500元，虽原告未提供交通费的证据，但考虑到原告住院治疗须产生交通费的必要性，酌情认定原告的交通费为500元；5、住院伙食补助费2，000元，参照2013-2014年度省内住院伙食补助费100元／人·天的标准，计算原告的住院伙食补助费（100元／人·天×20天）；6、营养费2，400元，根据原告的伤残等级等实际情况，参照司法鉴定意见书鉴定的营养日，酌情认定原告的营养费为2，400元；7、残疾赔偿金80，480元，参照2014-2015年度农村居民人均纯收入10，060元／年的标准，自定残之日起按二十年计算残疾赔偿金（10，060元／年×20年×40％）；8、被扶养人生活费6，016元，参照2014-2015年度农村居民人均消费性支出9，025元／年的标准，计算被扶养人父亲李坤玉（5年）、母亲叶知秀（5年）的生活费（9，025元／年×10年÷6人×40％）；9、鉴定费1，500元。上述9项共计137，464.8元。原告李成保请求精神损害赔偿金，考虑到原告本人对事故的发生存在一定过错，原审法院酌情认定精神损害抚慰金为12，000元。
综合全案，根据原、被告各自的过错责任，该院酌情认定被告盘春生承担50%的民事赔偿责任，即赔偿原告李成保经济损失68，732元（137，464.8元×50%），精神抚慰金7，000元，以上二项共计75，732元，扣除被告盘春生已支付原告李成保的医疗等费用8，000元，被告盘春生还应赔偿原告李成保经济损失67，732元；被告陈华明应承担40%的民事赔偿责任，即赔偿原告李成保经济损失54，986元（137，464.8元×40%），精神抚慰金5，000元，以上二项共计59，986元；原告李成保因本案劳务受伤所产生的损失，原告应自行承担10％的责任，即13，746元（137，464.8元×10％）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告盘春生于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李成保各项经济损失人民币67，732元；二、由被告陈华明于本判决发生法律效力之日起十目内赔偿原告李成保各项经济损失人民币59，986元；三、驳回原告李成保的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，896元，减半收取1，948元，由原告李成保负担390元，由被告盘春生负担876.5元，由被告陈华明负担681.5元。
宣判后，原审被告盘春生、陈华明均不服向本院提起上诉。上诉人盘春生上诉称：1、盘春生与陈华明先是树木买卖合同关系，陈华明自己提供设备、技术、劳动力将树木运下山，双方是承揽关系，盘春生选任行为没有过错，其与李成保不存在任何法律关系，不应承担民事责任；2、李成保是陈华明雇请从事劳务活动，应由陈华明承担主要民事赔偿责任；3、被上诉人李成保应当预见陈华明拖拉杉树过程中可能会造成伤害，但没有尽到注意义务，存在重大过错，原审法院仅判决其承担10%责任过低；请求二审法院撤销原判，改判上诉人盘春生不承担民事赔偿责任或发回重审。
被上诉人李成保答辩称，原审法院认定盘春生与李成保之间系雇佣关系正确，李成保作为雇员不存在过错，原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人陈华明答辩称，陈华明在原审提供了充分证据，原审原告李成保对这些证据均无异议，故可以认定盘春生系李成保雇主的事实。
上诉人陈华明上诉称：1、原审法院审理此案中，原审原告和原审被告的代理人系同一律师事务所的律师，违反律师法等相关规定，程序不合法，应当发回重审；2、上诉人盘春生作为接受劳务者，对李成保受到的伤害应当承担全部赔偿责任，上诉人陈华明对本次事故的发生不具有过错，也不应承担任何责任；3、一审法院相关费用计算错误，交通费不能想当然的产生而判处，营养费应以司法鉴定为依据，不能酌情判处，判决精神损害抚慰金无法律依据；请求二审法院撤销原判，改判上诉人陈华明不承担赔偿责任或发回重审。
被上诉人李成保答辩称：1、关于代理人为同一律师事务所的问题，原审法院开庭审理时已经征求双方当事人意见，当事人当时并未提出异议，不存在程序错误；2、上诉人陈华明通知李成保去做事，原审判决陈华明承担40%责任正确；3、被上诉人提供了充分证据证实自己的损失，原审判决计算正确；请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人盘春生答辩称：1、原审法院在审理此案过程中，将代理人所属的律所情况明确告知各方当事人，在各方当事人没有异议的情况下进入庭审程序，该代理行为没有影响案件正确裁判，原审程序合法；2、陈华明选任李成保为其提供劳务是合法有效的民事法律关系，陈华明作为雇主应对李成保受伤承担民事责任，盘春生无需承担民事赔偿责任；3、原审裁判的护理费、交通费、营养费、精神抚慰金等不妥，请求二审法院酌情判处。
二审期间，除上诉人盘春生外，其他当事人均未向本院提交新的证据，上诉人盘春生提交了2015年9月份盘春生的通话清单一份，拟证实盘春生一直未和李成保打过电话，没有雇请李成保。
被上诉人李成保质证意见：1、不属于新证据；2、一审认定盘春生委托陈华明请人拖杉树下山，并不能证实其与李成保不存在雇佣关系。上诉人陈华明质证意见：1、不能证实盘春生只有一个电话或者一个号码；2、对双方的号码不清楚；3、即使没打电话也不能证明没有构成劳务关系。
本院认证认为：通话清单并非一审庭审结束后新发现的证据，且盘春生与李成保是否通电话与本案法律关系认定之间没有必然联系，上诉人盘春生提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：被上诉人李成保与二上诉人之间法律关系认定以及责任如何划分是本案的焦点问题。
（一）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根据一审法院调查取证可知，事故发生地木材买卖的交易习惯是，买卖双方协议好交易价格，由卖方负责将山上已砍伐的树林负责运送到山下公路边，双方检尺后，买方负责运输。上诉人盘春生与上诉人陈华明口头达成树木买卖意向，在双方没有明确约定情况下，只能根据当地交易习惯认定在买卖合同中将树木从砍伐地运到公路边是卖方，即上诉人盘春生的义务，被上诉人李成保是为上诉人盘春生提供劳务过程中受伤，故上诉人盘春生提出“其与李成保不存在任何法律关系，不应承担民事责任”以及“李成保是陈华明雇请从事劳务活动，应由陈华明承担主要民事赔偿责任”的上诉理由，本院不予采信。上诉人陈华明作为长期从事机械设备拖拉树木的熟练工，操作柴油机设备使用绞索拖拉杉树下山时，疏忽大意，没有及时提醒李成保等人保持足够的安全距离，致杉树尾部摆动击伤李成保左侧腰腹部，存在一定过错，故上诉人陈华明提出“其对本次事故的发生不具有过错，不应承担责任”的上诉理由，本院不予采信。被上诉人李成保在提供劳务过程中，明知拖拉杉树具有危险，却未尽足够的安全注意义务，其自身亦存在过错，一审法院仅判决其承担10%责任较轻，本院酌情调整至20%，故上诉盘春生提出“原审法院仅判决李成保承担10%责任过低”的上诉理由，本院予以采信。综上，被上诉人李成保伤后经济损失，由上诉人盘春生、上诉人陈华明各负担40%，即各赔偿59，986元（137，464.8元×40%＋5，000元），李成保自行负担20%。
（二）被上诉人李成保与上诉人盘春生确实委托同一律师事务所的律师参与诉讼，但查阅案卷可知，原审法院开庭审理时已经将代理人所属的律所情况明确告知各方当事人，在各方当事人没有异议的情况下进入庭审程序，该代理行为没有影响案件正确裁判，原审程序合法，故上诉人陈华明提出“程序不合法，应当发回重审”的上诉理由，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，可以判处精神抚慰金，被上诉人李成保多处内脏器官受损、肋骨骨折，构成七级伤残，至新田县中医院和郴州市第一人民医院治疗，原审法院判决精神抚慰金，符合法律规定，酌情判处交通费、营养费，并无不当。故上诉人陈华明提出“一审法院相关费用计算错误”的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、第十六条、第二十二条、第十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新田县人民法院（2015）新法民一初字第681号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省新田县人民法院（2015）新法民一初字第681号民事判决第一项为：由上诉人盘春生于本判决书送达之日起十日内赔偿被上诉人李成保各项经济损失人民币59，986元（含已支付的8，000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，948元，二审案件受理费3，116元，共计5，064元，由上诉人盘春生、陈华明各负担2，025.6元，被上诉人李成保负担1，012.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李振湘
审 判 员 郑冬平
审 判 员 李 飞
二〇一六年三月九日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。