陕西省宜君县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜君民初字第00095号
原告张志民，男，生于1962年10月10日，汉族。
被告铜川市公权苹果专业合作社。
法定代表人王卫星，该合作社理事长
委托代理人李岐，陕西制衡律师事务所律师。代理权限：代为承认，反驳诉讼请求，进行和解，代签收法律文书。
原告张志民与被告铜川市公权苹果专业合作社建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2010年1月，经与被告协商并签订了宜君县尧生乡果业技术服务站建设工程协议书，造价为13万元，工程结工后实际决算为14.1万元。当时合同约定为竣工验收合格后一次性付清，但时至今日，被告仅付了3万元，剩余款项经多次催要至今无果。现请求：1、依法清还工程欠款11.1万元；2、从2010年8月25日起到今期间同期银行标准贷款利息30000元；3、诉讼费用由被告承担；
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。关于数额是定价13万元，而并非14.1万元，应按13万元计算。原告履行合同义务不符合双方约定，付款条件不成就，被告有权拒付工程款。既不存在被告向原告支付工程款，也不存在支付利息等问题。原告履行合同不符合合同约定，具体理由是1、原告采取欺骗手段，将被告的建设工程建在了原告自己享有使用权的土地上，而没有建在被告享有土地使用权的土地上，原告在施工时对土地的权属问题是明知的，而被告对此不知情。2、原告施工严重违反图纸要求及合同第七条第一项的规定，对照图纸，原告建房大部分改变了被告的图纸设计，将所建工程建成了供家庭居住式样。3、原告没有按合同约定完成工作量。减少了彩钢屋、钢屋架彩钢大棚等的建设。4、原告既未完成工程建设，也未经被告验收，其行为违反了在先履行义务。为此，请求驳回原告的诉讼请求。
原告张志民为证明其主张，提交了以下证据：
1.2010年1月5日原、被告签订的《铜川苹果技术服务站工程施工协议》一份。证明原、被告有签订工程施工协议的事实。
2.2010年7月21日《税务机关代开统一发票》（存根联）及《中华人民共和国税收通用完税证》复印件各一份。原件已交到被告的财务处作帐。证明工程完工后，进行了决算及提交结算票据的事实。2014年6月27日证人张森林的证明一份，证明其与原告于2010年7月份将税务发票交给被告会计处的事实。
3.原告存折一本。证明工程完工后进行了结算2011年8月25日被告向原告给付30000元工程款的事实。
4、工程量清单一份，证明彩钢屋及大棚因原告无能力
建设，被告同意让别人建设口头约定的事实
5、西村乡云辉村苹果服务站照片2张，也与效果图纸不符，证明与被告口头约定变更图纸的事实。
6、2014年6月27日证人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某戊证明二份，证明被告代表人王卫星在工程施工期间，到过施工工地，对工程变更部分未提出异议。
7、中国农业银行股份有限公司宜君县支行于2014年6月24日出具的证明一份，证明本金111000元的利息损失为27012.96元。
8、陕西公立工程项目管理咨询有限公司出具《陕西增值税普通发票》一张计4500元，证明缴纳的鉴定费用。
被告质证认为，对原告提供的证据1予以认可无异议。对证据2票据是复印件，不能证明工程完工后结算的事实，不予认可。证人张森林未出庭，真实性不能确认，不予认可。对证据3的真实性无异议，但不能证明就是付的工程款以及工程进行了结算的事实。向原告借款3到4万元，有这一事实，但有待查账。对证据4的真实性无异议，但不能证明双方之间有口头协议的存在，不予认可。对证据5与本案无关，不能用于证明双方是否存在口头约定，不予认可。对证据6，证人未出庭无法核对证据的真实性，不予认可。对证据7不认可，因不具备付款条件，更谈不上交付利息。对证据8发票的真实性予以认可，鉴定产生的该笔费用不予认可。
被告铜川市公权苹果专业合作社为证明其主张，提交了以下证据：
1、2009年5月5日被告与杨双龙签订的《铜川市公权苹果专业合作社技术服务站建设及管理经营服务协议书》一份、2009年9月18日被告与宜君县尧生乡西舍村民委员会签订的《土地租赁协议书》一份、2009年9月10日原告与宜君县粮食局签订的《资产租赁合同》一份。证明1、被告方定点服务尧生西舍村的定点协议、2、按项目要求该站应建在被告享有的西舍村委会的土地上。但房子建成后，原告提交了一份资产租赁合同，被告方知原告将房子建在自己的土地上。
2、工程规划图、效果图、施工图纸及照片9张；证明按效果图分为五块，第一块按设计要求应建成办公室、植保室。但实际原告改变了设计图，建成了卧室及卫生间、洗澡间。第二块按要求应建成彩钢瓦肥料库，且无门。但原告建成了二间砖混结构的平房。第三块原告增加了铝合金隔断，并用作灶房。按设计此处无房。第四块看不来，未验收，说不清。第五块应是原告建彩钢瓦大棚。但未完工，没有建。对一、二、三、五已严重违反图纸设计，该房不能用于技术服务站的工作，而用于原告的生活住房。
3、2010年1月5日原、被告签订的《铜川苹果技术服务站工程施工协议》一份。证明按协议约定原告为被告建设钢屋架彩钢屋面积136.8平米，原告未完成。原告应严格遵守设计图纸，但原告并未按设计图纸施工，属违约。被告向原告付款的前提工程竣工验收合格，但并未验收且不合格。据约定造价13万元，并非14.1万元的事实。
4、建设工程图纸复印件9张，证明原告所建工程与设计图纸严重不符的事实。
5、铜川市公权苹果专业合作社的帐簿5页。证明原告未向被告提交完税发票及涉案工程未决算。
原告质证认为，对被告提供的证据1，其中2009年5月5日的协议，不是原告签的，不予质证。对《土地租赁协议书》及《资产租赁协合同》所涉及的土地是同一块土地。原告与粮食局的租赁合同在先，是被告先向原告要的。不同意被告证明的目的。对证据2，彩钢棚是口头约定由他人修建，被告拉去的泡沫板彩钢瓦足可证明。卫生间没有洗澡设备，是别人在内住的。隔断原告不知道，不是原告施工的范围。二间房子是征得被告的同意才修的，但仍能可放化肥。原告盖了五间房而被告取照片只有三间，不全面不予认可。对证据3的真实性予以认可。但不同意被告的证明目的，图纸变更是征得被告同意，被告在工程施工期间来了多次也未提出异议，决算之后是14.1万元。对证据4的真实性予以认可。但对原告违约的主张不予认可。对证据5不予认可，因连被告给付原告工程款30000元，帐务中都未记载，说明被告就未提供原始帐簿。
经原、被告申请，本院依法调取的证据如下：
1、被告申请于2014年9月4日，原、被告均在现场制作的勘察笔录及勘察图；证明建筑实物与图纸、效果图有不符之处。
2、原告申请于2014年9月24日与马某某的调查笔录。证明涉案建筑工程协议达成过程、彩钢屋顶和彩钢大棚工程不在承建协议内及工程施工期间被告法定代表人到过施工现场的事实。
3、原告申请对建设工程造价进行司法鉴定。经铜川市中级人民法院技术室委托，陕西公立工程项目管理咨询有限公司作出《陕公咨鉴定字（2015）1号铜川市公权苹果专业合作社建设项目造价鉴定报告书》一份。建设工程造价鉴定结果为194744.38元。
原告对本院调取的证据质证均无异议。
被告对本院调取的证据1质证无异议，予以认可。对证据2质证认为原、被告签订合同时，证人马某某未在场，双方如何商议，证人马某某是不知情的，原告所诉是合同诉求，应以合同为准，合同以外任何人说的都是无效的，不予认可。对证据3质证认为原告不属建筑施工企业，对其所建的工程按正常的定额进行鉴定，其鉴定结果明显与客观事实不符，鉴定目的不符合本案事实要求，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，不予认可。
本院针对原、被告提供的证据结合案件事实综合分析认为，对原告提交的证据1、4与被告提交的证据3、4，其内容均相同一致，能够证明原、被告之间形成建设工程施工合同关系，也能够证明工程施工所需必备的设计图纸，工程施工技术要求等书面材料。应予以认定。对原告提交的证据2，能够证明原告到税务机关开具完税发票的事实，但不能作为原、被告对涉案工程进行了验收决算的依据。证人张森林的证明及原告提交的证据6，不符合证据的形式要件，也不符合“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，不予认定。原告提交的证据3，被告对真实性不持异议，能够证明被告向原告汇款的事实，予以认定。原告提交的证据5，属案外其他工程的照片，与本案不具有关联性。不予认定。原告提交主张利息损失的证据7，因计算利息的起止时间和本金数额尚未确认，不予认定。原告提交的证据8，被告对真实性不持异议，应予以认定。被告提交的证据1，其中《铜川市公权苹果合作社技术服务站建设及管理经营服务协议书》，是被告筹建其下设机构的内部管理文书，应予以认定。《资产租赁合同》与《土地租赁协议书》，所涉及的土地为同一块土地，是被告筹建技术服务站选址、审查确认工程使用土地的依据，应予以认定。被告提供的证据2，能够客观反映工程建筑物的现状，应予以认定。被告提交的证据5，未能反映被告正常经营过程中的财务状况，也未反映被告给原告汇款30000元这笔业务记载，不予认定。本院调取的证据1，原、被告质证无异议，予以认定。本院调取的证据2，能够客观反映被告在建设工程选址、土地使用所发生的事实，应予以认定。本院调取的证据3，能够具体反映涉案工程建筑物的造价，应予以认定。
经审理查明，原、被告于2010年1月5日签订了由被告提供的格式条款《铜川苹果技术服务站工程施工协议》。协议约定共有八项条款。协议约定：砖混结构建筑面积为54.13平米，钢屋架彩钢屋建筑面积为136.8平米；承包形式为：按甲方设计要求，以商定造价壹拾叁万元／个（130000元／个）实行大包。即包工、包料、包质量及所有费用；结算方式为：期限2010年1月5日到2010年3月20日，协议签订后，乙方即可开始施工，竣工验收合格后，甲方即结算工程款一次，以现金或银行转帐支付；开工竣工日期为：开工时间2010年1月5日。竣工时间2010年3月20日。协议签订后，被告将工程设计图纸及施工技术要求等书面资料交给了原告。因原、被告签订工程施工协议是冬季，原告未按约定时间施工。于2010年3月5日开工，于2010年5月底完工。施工期间，被告多次到施工工地现场检查并拍有照片备案。2010年7月21日原告到宜君县国家税务局开具78000元的《税务机关代开统一发票》和缴纳税款2271.84元的《中华人民共和国税收通用完税证》。原告多次向被告催要施工工程款和在马明生多次帮助催要下，被告于2011年8月25日由转账给付原告30000元。剩余工程欠款原告多次催要至今无果，致原告提起诉讼。
另查明，2009年9月10日原告与宜君县粮食局签订了《资产租赁合同》，承包租赁的原五里镇粮站西舍收购点所有土地（租期30年），与2009年9月18日被告与宜君县尧生乡西舍村委会签订了《土地租赁协议书》，租赁的西舍村东粮站院（租期30年）。所涉及的土地为同一块土地（即苹果技术服务站建设工程所用土地）。原告所施工的建设工程经陕西公立工程项目管理咨询有限公司作出的《陕公咨鉴定字（2015）1号铜川市公权苹果专业合作社建设项目造价鉴定报告书》，认定砖混结构工程面积为228平方米，建设工程造价为194744.38元。原告的工程施工面积大于工程设计图纸面积。鉴定费用4500元。原告施工建设的建筑物由被告的尧生技术服务站负责人管理使用。协议约定136.8平方米钢屋架彩钢屋工程不在原告承建的工程范围内，原告未建。
本院认为，原、被告自愿签订的《铜川苹果技术服务站工程施工协议》合法有效。双方应按协议全面履行各自的义务。即原告应按工程施工协议约定进行施工，被告应按工程施工协议约定全额支付工程款。被告认为原告没有按合同约定完成工作量的（如彩钢屋、钢屋架彩钢大棚等）抗辩理由，因有马明生的证言能够证明钢屋架彩钢屋工程不在原告承建工程的范围内，不能成立，不予支持。被告认为原告采取欺骗手段，将被告建设工程建在原告自己享有使用权的土地上，而没有建在被告享有土地使用权的土地上的抗辩理由，因原告签订的《资产租赁合同》与被告签订的《土地租赁协议书》所涉及的土地为同一块土地的情形被告知晓，且到西舍村东粮站院实地勘察建设工程选址所涉及的土地，是被告行使其建设工程选址、审查确认建设工程使用土地权利的结果。故不能成立，不予支持。被告认为原告变更建设工程图纸设计，改变被告要求的建设工程的设计功能的抗辩理由，因原告建设施工面积228平方米大于建设工程图纸设计面积54.13平方米，且没有提供被告同意变更建设工程图纸设计面积的相关证据，应承担举证不能的法律后果。其理由成立，予以采信。原告自行扩大的建设工程的面积产生的费用，应由原告负担。原告主张被告依法清还工程欠款111000元的诉讼请求。因原告未提交供被告拖欠工程款141000元的相关证据，原告应承担举证不能的法律后果。其主张不能成立。依照“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原、被告工程施工协议商议造价130000元，扣除被告已给付30000元，应认定被告实际拖欠原告工程款100000元。原告诉讼请求从2010年8月25日起到今期间同期银行标准贷款利息30000元的主张，因原、被告对工程款利息未约定，应当依照“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”和“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，。从原告起诉之日（即2014年3月24日）起，依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直到被告付清建设工程欠款止。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一项、第十七条、第十八条第三项之规定判决如下：
一、铜川市公权苹果专业合作社于本判决生效后十日内支付张志民工程款100000元。
二、铜川市公权苹果专业合作社于本判决生效后十日内支付张志民以上工程款从2014年3月24日至工程款付清之日期间的利息，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人名共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费2970元，鉴定费4500元，由铜川市公权苹果专业合作社负担5970元。由张志民负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省铜川市中级人民法院。
审判长 张书振
审判员 张晓东
审判员 武文璋
二〇一五年十月二十八日
书记员 冯 力