山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第92号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，农民。因犯贩卖毒品罪于2013年8月8日被成武县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。2014年4月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
上诉人（原审被告人）郭佳，绰号大嘴，农民。因犯寻衅滋事罪于2011年4月8日被南京市鼓楼区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
辩护人赵元博，山东文亭扶正律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控被告人刘某甲、郭佳犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年六月二十三日作出（2015）成刑初字第55号刑事判决。原审被告人刘某甲、郭佳不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2014年10月29日晚，被告人刘某甲通过被告人郭佳在成武县“皇后国际”音乐会所三楼办公室内，以每克140元的价格卖与迟某甲基苯丙胺50克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人迟某证实，2014年10月29日，刘某甲给其发信息说他在去东北的路上，身上没钱，让其弄几千块钱打到他邮政卡上。其说只能让刘某甲想法出点“货”，刘某甲说拿“货”直接到成武县“皇后国际”楼下，刘某甲让“大嘴”把“货”送下去，并让其拿200元给“大嘴”，后把邮政卡账号62×××42发给了迟某，价格按140。其到达成武县“皇后国际”音乐会所，看见“大嘴”和“嘉城”上了一辆车，“大嘴”向其招手，在车里“大嘴”给其5个茶叶袋，每个茶叶袋有10克冰毒，其给“大嘴”200元好处费。其回到菏泽大约夜里12点多，在菏泽市双河路邮政银行取款机往刘某甲的邮政卡汇了4800元，次日早晨汇了2000元。其这次购买的50克冰毒自己吸了一部分，丢了一部分。刘某甲让“大嘴”交给其的5包密封的铁观音茶叶袋，呈不规则块状，一看就知道是冰毒。
2、书证
（1）户名为刘某甲的尾号为5742的银行卡交易明细证实，2014年10月30日，刘某甲该银行卡通过ATM转账分别转入4800元、2000元，交易机构名称为菏泽市东关支行自助银行。
（2）刘某甲与迟某之间的手机短信记录证实，2014年10月29日，被告人刘某甲短信联系迟某，二人约定在成武县“皇后国际”楼下见面拿货，50个，按140，后刘某甲安排“大嘴”把货送到“皇后国际”楼下迟某乘坐的出租车里，并让迟某给“大嘴”200元。随后刘某甲把尾号5742的银行卡（邮政）发给迟某，当日夜，迟某转账至刘某甲上述账户4800元，第二天（10月30日），迟某又给刘某甲转账2000元。
（3）刘某甲与郭佳之间的手机短信记录证实，被告人刘某甲安排“大嘴”（被告人郭佳）送五包“东东”到楼下，并称想办法给其弄二百元钱。
3、证人迟某的辨认笔录证实，在成武县公安局依法组织的辨认中，2014年11月25日，迟某经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认后确认，5号照片上的男子（本案被告人郭佳）就是2014年10月29日在成武县“皇后国际”会所门口通过刘某甲安排拿给其50克冰毒（分装在5个茶叶袋）的人。
4、被告人的供述与辩解
郭佳供述，2014年10月29日晚，其在皇后歌城上班，刘某甲打电话让其帮忙往菏泽送些冰毒，其没有答应，后来刘某甲又发信息说他去东北了，身上没钱，让其帮帮忙，拿货的人到“皇后国际”歌城去拿，到时其把东西送到楼下就行，并说拿货的人是他斌叔（真实姓名叫迟某），其就同意了。刘某甲告诉其电脑包内的烟盒里有20个冰毒，并让其在小仓库里拿一包，后来刘某甲又说多加两包给对方。刘某甲去东北前借了其200元钱，刘某甲发短信说出完货想法给其200元。其在刘某甲的电脑包里找到一个烟盒，里面有2包冰毒，在一个黑色挎包里找到3包。夜里10点多，刘某甲给其打电话说斌叔到了，郭佳喊了歌城服务员“嘉城”一起到楼下其租的一辆“长城”牌汽车里，将5包冰毒（其感觉有一两多重）交给迟某，迟某给其200元。并证实，其和刘某甲认识不久就在其住的办公室里一块吸食过一次冰毒，刘某甲吸毒又贩毒，刘某甲经常在其办公室里打电话，都是给人家谈价钱，买卖“东西”（冰毒）一类的。刘某甲平时都喊其“大嘴”。迟某是刘某甲的朋友，其不认识迟某，但见过几次。
（二）2014年11月3日晚，被告人刘某甲在成武县“皇后国际”音乐会所内，以每克160元的价格卖与迟某甲基苯丙胺30克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）迟某证实，2014年11月3日，其购买刘某甲30个冰毒，每个160元，在成武县“逸祥”宾馆206房间其给刘某甲3900元。刘某甲在“皇后”歌城给其拿了三个用小茶叶袋盛装的冰毒，说是30个，其放在了衣兜里，当时王某也在场。后来其用其尾号为5087的账号通过网银向刘某甲的游戏账号转入700元。此次购买的30克冰毒被何茂峰、杜良玉吸了一部分，剩余的冰毒在我住的地方被公安人员查获，经现场称重为26.53克。
（2）王某证实，2014年11月3日晚上10点钟左右，其和刘某甲来到成武县“逸祥”宾馆206房间，见到迟某。刘某甲和迟某拿出冰毒吸食，迟某给了刘某甲3900元钱，二人怎么说的其不清楚。后其与刘某甲、迟某三人来到“皇后”歌城三楼大厅，刘某甲拿出三包东西给了迟某两包，说先给迟某20个东西（指20多克冰毒），付清钱再给剩下的一包。
2、书证
（1）户名为迟某尾号为5087的中国工商银行银行卡交易明细清单证实，2014年11月3日至4日，迟某该银行卡通过网银转账转出700元。
（2）成武县公安局扣押物品清单证实，2014年11月5日，成武县公安局自迟某住处扣押冰毒26.53克。
（三）2014年11月4日下午，被告人刘某甲与他人在菏泽市“尚客”宾馆308房间吸毒时被查获，当场从房间内查获甲基苯丙胺0.62克；同日，侦查人员自被告人刘某甲放在成武“皇后国际”音乐会所三楼办公室黑色电脑包内查获甲基苯丙胺1.34克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）刘某乙证实，2014年4月下旬的一天，其帮助李少华、范顺自刘某甲处购买3分冰毒，其和刘某甲早已认识，知道刘某甲平时吸毒并贩毒。
（2）智拥军证实，2014年10月下旬的一天，刘某甲向其销售冰毒并让其帮忙联系买家。
（3）赵某证实，2014年7月下旬的一天，其在“逸祥”宾馆购买了刘某甲3分冰毒，当晚又购买了刘某甲3分冰毒。
（4）李某证实，2014年7月份，其自刘某甲处购买冰毒3次，第一次买了3分，第二次买了5分，第三次买了3分。
（5）岳某证实，2014年5月至9月份，其自刘某甲处购买冰毒3次，并证实刘某甲平时也吸毒。
（6）沈某证实，2014年11月4日，其和刘某甲、王某在菏泽“尚客”宾馆吸毒时被抓获，事先刘某甲带去了有五六分冰毒。
（7）王某证实，刘某甲在成武“皇后”歌城卖给迟某20多克冰毒，后其和刘某甲、沈某在菏泽“尚客”宾馆吸毒时被抓获，毒品是刘某甲带去的。
2、现场勘验笔录
（1）成武县公安局制作的K3717230000002014120008号现场勘验笔录证实，中心现场位于成武“皇后国际”音乐会所三楼卧室内，室内柜子上有一黑色电脑包，包内有一透明塑封袋（内有一粒白色晶状体）、一个电子秤、一个黄色塑料袋。
（2）成武县公安局制作的K3717230000002014110053号现场勘验笔录证实，中心现场位于菏泽“尚客”宾馆308房间，2号床床头柜上白色烟盒内一塑封袋内有红色片状物2粒，玻璃瓶内有透明晶状体1粒，房间内有吸毒工具塑料瓶、锡箔纸。
3、鉴定意见
菏泽市公安局刑事科学技术研究所出具的菏公物（毒）字[2014]041158号毒品检验鉴定报告证实，在送检的玻璃瓶内白色晶体、电脑包内白色晶体中检出甲基苯丙胺成份；在白将军烟盒内红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成份。
4、成武县公安局扣押清单证实，该局自刘某甲放在菏泽“尚客”宾馆的玻璃瓶内扣押白色晶状体0.62克、自刘某甲放在菏泽“尚客”宾馆的烟盒内扣押红色片剂0.11克，并扣押吸毒工具一宗，自刘某甲的电脑包内扣押白色晶状体1.34克。
5、被告人刘某甲供述与辩解
刘某甲供述，2014年11月5日夜里12点左右，其在菏泽“尚客”宾馆308房间吸食毒品，后被抓获，当时一块吸食冰毒的还有王某和沈某。侦查人员从308房间里搜获冰毒一瓶，吸毒用的锅子、冰壶、吸管还有一克多麻古，经现场称重冰毒净重0.62克、麻古净重0.11克，还有一瓶写着外文的药水，这些东西是其从焦作“荣事达”洗浴中心买的，共买了500元钱买了一个多冰毒和三颗麻古。其放在成武县“皇后”歌城三楼办公室的电脑包里面有一台笔记本电脑、一小块冰毒（经现场称重净重1.34克）、一台称冰毒用的电子秤。
原审判决还对以下经庭审质证的综合证据予以确认：
1、被告人刘某甲、郭佳的户籍证明，证实二人作案时均达到刑事责任年龄。
2、抓获经过证实，2014年8月份，成武县公安局在办理其他吸食毒品案件中发现，自2014年5月份以来，刘某甲多次向他人贩卖毒品。2014年11月4日14时许，在市局有关部门的大力支持下，成武县公安局刑警大队侦查人员在菏泽“尚客”宾馆308房间将犯罪嫌疑人刘某甲抓获，当场查获冰毒及吸毒工具；当日18时许，在成武县“皇后国际”音乐会所将犯罪嫌疑人郭佳抓获。
3、成武县公安局现场检验报告书证实，被告人刘某甲及证人王某、沈某、迟某的尿液经现场检测均呈阳性，被告人郭佳的尿液经现场检测呈阴性。
4、山东省成武县人民法院刑事判决书及罪犯档案资料证实，被告人刘某甲因犯贩卖毒品罪于2013年8月8日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2014年4月3日刑满释放。
5、南京市鼓楼区人民法院刑事判决书证实，被告人郭佳因犯寻衅滋事罪于2011年4月8日被判处拘役四个月，缓刑六个月。
原审法院认为，被告人刘某甲、郭佳违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人刘某甲既吸食毒品又贩卖毒品，属于以贩养吸。根据有关法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故公安机关查获被告人刘某甲的1.96克甲基苯丙应计入其贩卖毒品的数量。被告人刘某甲曾因犯贩卖毒品罪，于2013年8月8日被成武县人民法院判处有期徒刑一年，现又犯贩卖毒品罪，构成累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。被告人刘某甲的辩护人提出被告人刘某甲贩卖毒品的来源不明，购买者如何处置毒品也不清楚，本案定罪事实不清，证据不足。经查，针对刘某甲贩卖50克甲基苯丙胺的犯罪事实，公诉机关提供了刘某甲与迟某的短信记录、刘某甲与郭佳的短信记录、银行转账记录、迟某的辨认笔录及证人迟某的证言、被告人郭佳在侦查阶段的供述等，各证据相互印证一致，足以证明被告人刘某甲、郭佳实施了贩卖50克甲基苯丙胺的行为。指控被告人刘某甲另两起贩卖毒品的事实，均查获到毒品，且与多名证人证言相印证。贩卖毒品罪属于行为犯，涉案毒品的来源及购买者如何处置毒品清楚与否，不影响本罪的构成。故对被告人刘某甲所提没有贩卖毒品的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。被告人郭佳的辩护人提出指控被告人郭佳犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足的辩护意见，不予采纳。被告人郭佳的辩护人关于郭佳构成自首的辩护意见，因被告人郭佳系被抓获归案，在法庭审理中拒不认罪，故其不构成自首。被告人郭佳的辩护人关于被告人郭佳系从犯，依法予以减轻处罚的辩护意见。经查，被告人郭佳系受刘某甲指使，帮助转交毒品，对该辩护意见予以采纳。根据被告人刘某甲、郭佳犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元；被告人郭佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元；被告人刘某甲违法所得11400元继续予以追缴，被告人郭佳违法所得200元继续予以追缴；扣押在案的甲基苯丙胺1.96克、红色片剂0.11克及分装袋、玻璃管、打火机、锡箔纸、吸毒工具、电子秤、手机2部、笔记本电脑1台等予以没收，扣押被告人刘某甲的毒资7900元，由成武县公安局上缴国库。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人刘某甲不服，以“一审判决属于有罪推定，其没有贩卖毒品”为主要理由提出上诉。原审被告人郭佳不服，以“其不知道刘某甲让其给对方送的东西是毒品，不构成犯罪”为主要理由提出上诉。上诉人郭佳的辩护人发表如下辩护意见：1、没有证据证明郭佳明知刘某甲让其送给迟某的是毒品，也没有证据证明郭佳送给迟某的毒品重量是50克，一审法院认定事实错误，适用法律错误，2、一审判决审判程序违法，3、上诉人郭佳属于从犯，有自首情节，应当从轻、减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审相同，原审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人刘某甲所提“一审判决属于有罪推定，其没有贩卖毒品”的上诉理由。经查，对于原审判决认定的第一起犯罪事实，有证人迟某的证言、刘某甲与迟某之间的手机短信记录、刘某甲与郭佳之间的手机短信记录、刘某甲尾号为5742的银行卡交易明细、证人迟某的辨认笔录、被告人郭佳在侦查阶段的供述等相关证据予以证实，且上述证据能够相互印证，足以认定；对于原审判决认定的第二起犯罪事实，有证人迟某、王某的证言、迟某尾号为5087的中国工商银行银行卡交易明细清单、成武县公安局扣押物品清单等相关证据予以证实，足以认定；对于原审判决认定的第三起犯罪事实，有被告人刘某甲的供述，证人沈某、王某等证言、现场勘验笔录、鉴定意见、成武县公安局扣押清单等相关证据予以证实，足以认定。综上，上诉人刘某甲贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郭佳所提“其不知道刘某甲让其给对方送的东西是毒品，不构成犯罪”的上诉理由及其辩护人提出的“没有证据证明郭佳明知刘某甲让其送给迟某的是毒品，也没有证据证明郭佳送给迟某的毒品重量是50克，一审法院认定事实错误，适用法律错误”的辩护意见。经查，其一，证人迟某证实，其到达成武县“皇后国际”音乐会所，看见“大嘴”（郭佳）和“嘉城”上了一辆车，郭佳向其招手，在车里郭佳给其5个茶叶袋，呈不规则块状，一看就知道是冰毒，其二，刘某甲与迟某之间的手机短信记录证实，二人约定在成武县“皇后国际”楼下见面拿货，50个，按140，刘某甲与郭佳之间的手机短信记录证实，刘某甲安排郭佳送五包“东东”到楼下，其三，郭佳供述，刘某甲让其帮忙往菏泽送冰毒，其没有答应，后来刘某甲说拿货的人到成武县“皇后国际”歌城，其把东西送到楼下就行，其便同意了。之后其在刘某甲电脑包一个烟盒内找到2包冰毒、在一个黑色挎包内找到3包，和歌城服务员“嘉城”一起把5包冰毒（感觉有一两多重）送到楼下其租的一辆“长城”牌汽车里，交给迟某，迟某给其200元钱。上述证据能够相互印证，足以证实郭佳明知刘某甲让其送给迟某的东西是50克冰毒，郭佳的此项上诉理由及其辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。郭佳的辩护人所提一审判决审判程序违法的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。上诉人郭佳归案后在一审庭审期间拒不认罪，不符合自首的成立条件，原审法院已对上诉人郭佳的从犯情节予以考虑，已对其减轻处罚，故郭佳的辩护人所提“上诉人郭佳属于从犯，有自首情节，应当从轻、减轻处罚”的辩护意见，本院不予采纳。原审判决对上诉人刘某甲主刑适用有期徒刑十五年，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，附加刑应当适用并处没收财产，而原审法院附加刑适用的是罚金，属附加刑适用不当，但并处没收财产刑罚系比罚金刑罚重的附加刑，根据上诉不加刑原则，二审不再对附加刑予以改判。综上，原审判决定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法，但原审判决对上诉人刘某甲、郭佳刑期起止时间计算错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人刘某甲的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2029年11月3日止；上诉人郭佳的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月4日起至2026年11月3日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 王令己
代理审判员 单 硕
二〇一五年八月十九日
书 记 员 王 君