福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泉行终字第85号
上诉人（原审原告）泉州创辉石材有限公司，住所地南安市。
法定代表人吕良平，董事长。
委托代理人郑延珍、陈明霞，福建伟立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泉州市人力资源和社会保障局，住所地泉州市行政中心。
法定代表人邱银富，局长。
委托代理人潘俊川，系南安市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人李少锋，系南安市人力资源和社会保障局工作人员。
原审第三人孟天美，住云南省昭通市镇雄县。
上诉人泉州创辉石材有限公司因诉被上诉人泉州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2014）丰行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉州创辉石材有限公司的委托代理人陈明霞、被上诉人泉州市人力资源和社会保障局的委托代理人李少锋到庭参加诉讼。原审第三人孟天美经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月12日，第三人向被告提出工伤认定申请，并提交工伤认定申请表、原告公司外资企业登记基本情况表、第三人和孟天鹏身份证复印件、孟天银及孟天鹏出具的其与第三人及李纪云受雇于原告公司从事刷胶工作及2012年3月7日看见李纪云与孟天美上班途中发生交通事故的证明、孟天银常住人口登记卡、南安市公安局交通警察大队第201221034号《道路交通事故认定书》、路线简易图、中国人民解放军第一八O医院诊断证明书和手术记录单及出院小结等材料，请求对其在上班途中受到交通事故伤害予以工伤认定。被告受理后，于2012年7月25日向原告发出举证通知书，原告向被告提供了其与蔡光辉签订的《场地租赁合同》及租金收款收据、李纪云老婆的考勤卡、蔡光辉所出具的关于其向原告租赁场地和2012年2月14日招用李纪云夫妻做刷胶工及次月4日李纪云夫妻嫌工资低而辞职的证明等。后被告于2012年8月13日向第三人、于同月23日向证人张月光和蔡林朴、于同月23日及同年12月13日向证人蔡光辉进行调查并制作调查笔录。被告于2013年5月27日作出泉人社工认南字（2013）106号《关于对孟天美的工伤认定》，认定孟天美于2012年2月起被泉州创辉石材有限公司招用，从事刷胶工作，领取计时工资。2012年3月7日6时55分许，孟天美乘坐由李纪云驾驶的二轮摩托车前往公司上班，途经国道324线南安市官桥镇塔峰加油站路段时，与刘允起驾驶的闽CPZ3**号轻型自卸货车发生碰撞，造成孟天美受伤，经医院诊断为：1、左胫腓骨中下段闭合粉碎性骨折；2、左胫骨平台闭合性骨折；3、左小腿皮肤挫裂伤；4、创伤性轻型颅脑损伤：脑震荡、左侧颧弓骨折、双侧颌面部及右额顶部软组织挫伤、颜面部皮肤擦伤；5、左膝关节后交叉韧带损伤；6、左膝关节内外侧半月板损伤；7、左膝关节积液；8、左眼眶外侧壁、左侧上颌窦前外侧壁骨折；9、双侧上颌窦积液的事故。被告认为孟天美是在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，属于工伤认定范围，认定孟天美所受伤害为工伤。并于2013年5月29日和31日将工伤认定书分别送达给第三人和原告。原告不服该认定，向福建省人力资源和社会保障厅申请行政复议，复议机关维持了被告作出的具体行政行为，原告仍不服，向法院提起行政诉讼。另查明，南安市公安局交通警察大队认定，孟天美在交通事故中无责任，刘允起承担主要责任。
原审法院认为，第三人与原告之间存在事实劳动关系及第三人在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的事实，有工伤认定申请表、原告公司外资企业登记基本情况表、第三人、孟天鹏身份证复印件、孟天银及孟天鹏出具的其与第三人及李纪云受雇于原告公司从事刷胶工作及2012年3月7日看见第三人与李纪云上班途中发生交通事故的证明、常住人口登记卡、南安市公安局交通警察大队第201221034号《道路交通事故认定书》、路线简易图、中国人民解放军第一八O医院诊断证明书和手术记录单及出院小结、第三人的陈述、证人张月光、蔡林朴、蔡光辉的证言等证据相互印证，足以认定。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”被告受理第三人的工伤认定申请后，依法调查取证并向原告发出举证通知书，原告认为第三人所受伤害不是工伤但其提供的证据不足以证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果。被告根据调取的证据，依法作出第三人所受伤害为工伤的认定，事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。原告认为第三人并非原告的员工，原审法院认为，从孟天银及孟天鹏出具的其与第三人及李纪云受雇于原告公司从事刷胶工作及2012年3月7日看见李纪云与孟天美上班途中发生交通事故的证明，以及第三人和证人张月光、蔡林朴、蔡光辉被调查时有关第三人及李纪云受雇于原告的陈述、证言，足以证明第三人与原告存在事实劳动关系。原告所举证据不足以证明其主张，其诉讼请求缺乏依据，不予支持。但被告没有在工伤认定申请表上注明受理时间，程序上存在瑕疵，这并不影响其作出的工伤认定结论的正确性，不足以导致其工伤认定被撤销，对此瑕疵本院予以指正。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告泉州创辉石材有限公司的诉讼请求。
泉州创辉石材有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的《关于对孟天美的工伤认定》。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与原审第三人存在劳动关系属认定事实错误。1、上诉人与原审第三人不存在劳动关系。证人蔡光辉、蔡林朴、张月光的证词一致证实孟天美是蔡光辉招用的，上诉人只是将车间场地出租给蔡光辉使用，双方不存在支配与被支配的关系，本案与上诉人无关，且证人蔡光辉、蔡林朴、张月光的证词一致证明2012年3月4日上午孟天美辞职，因此，案发时，上诉人与原审第三人更不存在劳动关系。2、从证据分析，原审第三人无法就其与上诉人存在劳动关系提供充分证据证明，应承担举证不利的法律后果。本案中，一审法院采纳孟天鹏、孟天银的证词，但因孟天鹏、孟天银与原审第三人存在亲属关系，在无其他证据佐证的情况下，其二人的证词不能直接作为本案定案依据。二、一审法院认定原审第三人是在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，其中对“上班途中”的认定系认定事实错误，原审第三人并非是在上班途中。1、案发前，原审第三人已向上诉人辞职，双方劳务关系已终止。2、案发时，原审第三人并非是在上班途中。根据交通事故认定书记载，当天下雨，根据证言和行业惯例，从事刷胶工作，阴雨天是无法工作的，考勤卡也记载当天放假，因此，原审第三人当天并没有上班。3、案发时为6时55分，而蔡光辉的雇员上班时间为8时，假设原审第三人是在上班途中，从原审第三人的租房地点到蔡光辉车间的路程将花费一个多小时，这明显不符合客观事实。三、一审法院适用法律错误。原审第三人无法就其与上诉人存在劳动关系提供充分证据证明，应承担举证不利的法律后果，一审法院却依据《工伤保险条例》第十九条第二款规定要求上诉人承担举证责任，属适用法律错误。
被上诉人泉州市人力资源和社会保障局答辩称，被上诉人认定孟天美所受事故伤害为工伤，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，请求驳回上诉，维持原判。一、孟天美是属于上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应认定为工伤。孟天美系上诉人公司招用的刷胶工。2012年3月7日6时55分许，孟天美乘坐由李纪云驾驶的二轮摩托车欲往公司上班，途经国道324线南安市官桥镇塔峰加油站路段时，与刘允起驾驶的货车发生碰撞，造成孟天美受伤的交通事故。二、被上诉人的认定程序合法。被上诉人于2012年7月12日受理孟天美的工伤认定申请，同月25日依法向上诉人发出工伤认定举证通知书，上诉人向被上诉人提交了答辩状及相关证据，并申请证人作证。经被上诉人对孟天美所受事故伤害是否认定为工伤进行全面、客观、公正调查核实后，认为孟天美属于上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，应认定为工伤，并及时把工伤认定书依法送达双方当事人。三、上诉人的上诉理由不能成立。答辩人经对孟天美，证人张月光、蔡林朴、蔡光辉的调查笔录等证据相互印证孟天美系上诉人公司刷胶工。2012年3月7日6时55分许，孟天美乘坐由李纪云驾驶的二轮摩托车欲往公司上班，发生非本人主要责任的交通事故致伤，应当认定为工伤。因此上诉人主张孟天美伤害事故不是工伤的理由不能成立，并且在被上诉人依法规定的举证期限内未能提供有效证据证明孟天美所受事故伤害不是工伤。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”因此上诉人必须承担举证不能的后果。
原审第三人孟天美未提供书面答辩。
经审查，上诉人对2012年3月7日6时55分许，孟天美乘坐由李纪云驾驶的二轮摩托车在南安市官桥镇塔峰加油站路段发生非本人主要责任的交通事故致伤的事实以及被上诉人具有作出工伤认定的法定职权及行政执法程序合法性无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一是原审第三人与上诉人是否存在劳动关系。上诉人主张原审第三人与上诉人不存在劳动关系，上诉人只是将场地出租给蔡光辉，原审第三人是蔡光辉招用的，与上诉人无关。经查，根据孟天美、张月光、蔡林朴、蔡光辉的调查笔录，可以证明孟天美是蔡光辉招用的。而蔡光辉在被上诉人调查时称，其从事石材刷胶工作，没有办理营业执照，对外是以上诉人泉州创辉石材有限公司名义承接业务的，原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，因此，可以认定原审第三人与上诉人存在劳动关系。上诉人还主张2012年3月4日上午孟天美已经辞职，所以原审第三人与上诉人不存在劳动关系，并提供张月光、蔡林朴、蔡光辉的《证明》佐证。经查，张月光、蔡林朴、蔡光辉于2012年8月3日出具《证明》，内容为李纪云、孟天美2012年3月4日上午9：30分，因为嫌工资低，双双辞职离去。根据被上诉人2012年8月23日对张月光、蔡林朴、蔡光辉的调查笔录，张月光、蔡林朴、蔡光辉三人均没有向被上诉人反映李纪云、孟天美2012年3月4日辞职的事情，且被上诉人问：“李纪云、孟天美最后一天上班是什么时候？”，张月光、蔡林朴均回答“我记不清楚”。《证明》明确辞职时间为2012年3月4日上午9：30分，而调查笔录却称记不清楚，明显不符合常理，《证明》与调查笔录存在矛盾。而孟天美在被上诉人2012年8月13日的调查时明确陈述2012年3月4日没有辞职，蔡光辉在2012年8月23日调查笔录称，“2012年3月7日上午，我的员工黄建立打电话给我，告诉我新来的两个工人出事了，被车撞了，我马上赶到公司了解情况，并在公司凑钱送到180医院，总共分两次送了15000元。”，2012年3月7日上午出事故，蔡光辉赶到公司了解情况并在公司凑钱送医院，说明孟天美还是公司员工。因此，上诉人主张2012年3月4日上午孟天美已经辞职不能成立。争议焦点二是原审第三人发生交通事故是否在上班途中。根据孟天银及孟天鹏的证明和孟天美、蔡光辉的调查笔录，可以证明孟天美是去上班，在上班途中发生交通事故。上诉人主张当天下雨，无法刷胶，不用上班，并提供打卡考勤记录证明，但根据孟天美的调查，刷胶工作可在露天场所和车间里做，下雨天就在车间内从事刷胶工作，而张月光、蔡林朴在调查时称公司上下班没有打卡考勤，只是包头自己记在本子上，因此，打卡考勤记录真实性不予确认，上诉人该主张不能成立。综上，被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定作出泉人社工认南字（2013）106号《关于对孟天美的工伤认定》并无不当，一审判决驳回上诉人泉州创辉石材有限公司请求撤销该工伤认定的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人泉州创辉石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏惠英
审判员 董丽珠
审判员 杨钊胜
二〇一四年六月十七日
书记员 何淑婷
附：本案所适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。