四川省天全县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天全刑初字第32号
公诉机关四川省天全县人民检察院。
被告人徐某某，男，1949年7月7日出生，四川省天全县人，汉族，小学文化，农村居民，住四川省天全县。2013年8月24日因涉嫌职务侵占罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕，同年10月18日被取保候审。2014年4月30日，本院决定对其继续取保候审。
辩护人李浩，四川振全律师事务所律师。
被告人高某甲，别名“苏华”，男，1963年7月15日出生，四川省天全县人，汉族，小学文化，农村居民，住四川省天全县。2014年2月21日因涉嫌职务侵占罪被天全县公安局取保候审。2014年4月30日，本院决定对其继续取保候审。
被告人刘某某，男，1948年8月15日出生，四川省天全县人，汉族，小学文化，农村居民，住四川省天全县。2014年2月21日因涉嫌职务侵占罪被天全县公安局取保候审。2014年4月30日，本院决定对其继续取保候审。
辩护人裴体荣，四川振全律师事务所律师。
天全县人民检察院以天检刑诉（2014）24号起诉书指控被告人徐某某犯职务侵占罪、贪污罪，被告人高某甲、刘某某犯职务侵占罪，于2014年4月25日向本院提起公诉。2014年5月6日，经天全县人民代表大会常务委员会许可对被告人徐某某进行审判。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于5月21日公开开庭审理了本案。天全县人民检察院指派检察员甘朝松出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人李浩、被告人高某甲、被告人刘某某及其辩护人裴体荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天全县人民检察院指控：
1、2010年4月12日，被告人徐某某在天全山河公司领取了该公司因在沙坝村租用土地而支付给城厢镇沙坝村的“协调费”30000元，并与被告人高某甲、刘某某协商，决定这笔钱不入账，作为辛苦费，把这笔钱分了。其中，被告人徐某某分得9000元，被告人高某甲分得9000元，被告人刘某某分得8000元。案发后，30000元已全部退回。
2、2010年的某一天，被告人徐某某与赵某某（另案）、周某某（另案）共谋，决定利用职务之便，在发放天全县国土资产管理委员会拨付的天全县人民政府租用垃圾场土地赔产款时，采用虚增农户名字和面积的手段，套取垃圾赔产款予以私分。在2011年至2013年期间，三人共同套取土地赔产款14622元，赵某某分得3000元，周某某分得3000元，被告人徐某某分得8622元。案发后，被告人徐某某已退回赃款8622元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人徐某某、高某甲、刘某某担任天全县城厢镇沙坝村村干部期间，利用职务之便，侵占该村租用土地协调费30000元，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究三被告人的刑事责任。被告人徐某某伙同他人，利用职务之便，在发放土地赔产款时，以非法占有为目的，骗取公款14622元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐某某一人犯数罪，应当数罪并罚。特提请本院依法判处。
被告人徐某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，提出其年老多病，请求法庭从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、对指控被告人徐某某犯职务侵占罪的犯罪数额有异议，应扣除其应得的劳动报酬后予以认定；2、检察机关对贪污罪的侦查未经过立案的必经程序，因此侦查程序不合法；3、被告人徐某某在接到天全县纪律检查委员会通知后，就以自书形式对自己的罪行作了交待，系自首；4、在贪污犯罪中，垃圾场的管理部门是天全县城乡环境综合管理局下属的环卫股，被告人徐某某在征地赔偿过程中仅仅是协助该局工作，并无决定作用，应认定为从犯；5、被告人徐某某还具有初犯、偶犯、退赃等酌定从轻情节；综上，请求法庭结合被告人徐某某身患多种严重疾病等情形，对被告人徐某某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人高某甲对其参与分配天全山河公司支付给沙坝村村委会“协调费”30000元，自己实得9000元的事实不持异议，但认为此笔资金系村干部为山河公司向该村农户租用土地一事多次进行协调后，山河公司自愿支付给他们的“辛苦费”，并非集体资金，其行为不构成犯罪。
被告人刘某某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，其辩护人提出：1、被告人刘某某系沙坝村村文书，在分配“协调费”时无决策权，且他实际分得的数额也低于其他被告人，可见他在本案中处于次要地位，系从犯；2、被告人刘某某具有当庭认罪、初犯、积极退赃等酌定从轻情节；3、被告人刘某某侵占的数额不大，且资金性质系山河公司支付给村委会的“协调费”，而刘某某也实际参与了山河公司与村民租用土地一事的协调工作，耽误了大量时间、付出辛勤劳动，理应得到相应的报酬；4、被告人刘某某已年满66周岁，属老年人范畴，担任沙坝村文书和出纳20多年，工作兢兢业业；综上，请求法庭对刘某某判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
一、关于职务侵占的事实
2010年初，雅安市山河矿业有限公司（以下简称“山河公司”）向天全县城厢镇沙坝村农户租用土地生产沙石，沙坝村的村干部多次参与协调工作。4月初，该公司进场后，城厢镇镇长见沙坝村干部在协调过程中工作辛苦，村上又无工作经费，遂与山河公司经理联系，以“协调费”为名为村委会争取工作经费30000元。4月12日，时任沙坝村党支部书记兼三组组长的被告人徐某某到天全山河公司领取了该公司支付的“协调费”30000元，并将此款交由时任该村村文书的被告人刘某某保管，由刘某某以沙坝村村民委员会的名义向山河公司出具书面收条一张，后二人与时任该村村主任的被告人高某甲共同协商，决定将这笔钱不入账，作为辛苦费将此款分配给参与此次租地协调的村、组干部。其中，被告人徐某某分得9000元，被告人高某甲分得9000元，被告人刘某某分得8000元。案发后，所有领款人均已将自己所领“协调费”全额退缴到侦查机关。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认定的下列证据予以证实：
沙坝村出具的职务证明书证实：徐某某于1995年至2011年任沙坝村党支部书记兼沙坝村三组组长；高某甲于2007年12月至2010年12月任沙坝村村委会主任；刘某某于1990年至今担任沙坝村村文书。
收条证实：沙坝村村民委员会于2010年4月12日收到山河公司支付的协调费30000元。
协调费分配方案及领条证实：徐某某和高某甲各分得9000元，刘某某分得8000元，高某乙和杨某某和各分得1500元，高某丙和高某丁各分得500元。
扣押决定书及缴款书证实：参与分配的村、组干部均已将自己所得款项全额退还到天全县公安局，该局已将此款上缴天全县财政局。
证人高某戊的证言证实：2010年4月，山河公司进场后，他见沙坝村村干部在此次租地事宜协调工作中很辛苦，于是出面向山河公司争取“协调费”30000元给沙坝村村委会。
证人向某某的证言证实：2010年4月，因为他们公司租用土地时沙坝村村干部也帮助做了不少工作，镇上领导高某戊有一天给他打电话说能不能给村上考虑点辛苦费，于是他就同意给沙坝村村委30000元作为“协调费”，并让财务支付给沙坝村委。
证人陈某某的证言证实：2010年4月份，山河公司向沙坝村租用土地生产沙石，于是公司向总同意支付沙坝村30000元“协调费”，钱是该村支部书记徐某某来领取的。
证人张某某的证言证实：2010年4月份，山河公司向沙坝村租用土地生产沙石，村上干部多次出面帮助协调。有一天，向总安排他给沙坝村付30000元“协调费”，于是他就与沙坝村徐书记联系将钱给了他，过了两天，徐书记将盖有村上公章的收条给他。
证人杨某某和、高某乙、高某丁、高某丙分别任沙坝村一、二、四、五组组长，其证言证实：2010年4月份，沙坝村文书刘某某电话通知他们去他家，分别领取山河公司支付的“协调费”1500元、1500元、500元、500元。
被告人徐某某、高某甲、刘某某均对上述事实供认不讳，其供述与收条、领条、证人证言等证据相符，可相互印证。
关于贪污的事实
2010年的一天，时任天全县城厢镇沙坝村党支部书记的被告人徐某某协助天全县城乡环境综合管理局环卫股股长赵某某（另案）和副股长周某某（另案）核实该县新垃圾场占地情况时，三人共同协商决定利用其核实垃圾场占地及青苗费赔付工作之便利，采用虚增占地面积及农户姓名的手段，套取土地赔产款予以私分。2011年初，被告人徐某某和赵某某、周某某在发放2010年度垃圾场赔产款时，虚列农户“马某”、“姜某乙”、“姜某甲”，虚增土地面积3.02亩，套取土地征用补偿费3926元予以私分，其中赵某某、周某某各分得1000元，被告人徐某某分得1926元；2012年初，被告人徐某某和赵某某、周某某在发放2011年度垃圾场赔产款时，虚列农户“马某”、“姜某乙”、“姜某甲”、“宋某某”，虚增土地面积3.82亩，骗取土地征用补偿费5348元予以私分，其中赵某某、周某某各分得1000元，被告人徐某某分得3348元；2013年初，被告人徐某某和赵某某、周某某在发放2012年度垃圾场赔产款时，虚列农户“马某”、“姜某乙”、“姜某甲”、“宋某某”，虚增土地面积3.82亩，套取公款5348元予以私分，其中赵某某、周某某各分得1000元，被告人徐某某分得3348元。案发后，被告人徐某某已退回赃款8622元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认定的下列证据予以证实：
1、天全县城厢镇委员会出具的《徐某某宣任职情况》证实：徐某某于1995年至2011年任沙坝村党支部书记兼沙坝村三组组长，2011年至2013年3月担任沙坝村党支部书记。
2、天府办发（2011）75号文件证实：天全县城乡环境综合管理局的主要职责、内设机构及人员编制和领导职数等相关情况。
3、天全县城乡环境综合管理局出具的证明证实：环卫股为该局的内设机构，负责每年垃圾场占地青苗费赔付系其工作职责之一；赵某某系该局自聘人员，自2007年3月起任环卫股股长；周某某系该局公益性岗位人员，自2006年7月起任环卫股副股长。
4、天全县公安局城厢派出所出具的证明证实：姜某甲原户籍为城厢镇龙尾村一组，2012年因失地农转非，迁入城厢镇；马某、宋某某、姜某乙三人在沙坝村和龙尾村无户籍登记。
5、沙坝村三组垃圾场损失面积分户表及赔付表等与周某某、赵某某、徐某某的陈述相互印证，共同证实徐某某等三人通过虚增农户名及土地面积的方法骗取土地赔产款的事实。
6、天城建（1989）18号文件和天城发（1998）31号文件证实：天全县垃圾场占用土地的来源。
7、天全县土地资产管理委员会的请示报告及相关财务凭证证实：垃圾场占用的土地系政府征用，其土地征用补偿费的支付方式为每年按实际占用面积支付农户土地赔产款。
8、土地赔产款发放的相关凭证证实：2010年沙坝村三组有农户马某、姜某乙、姜某甲，分别因垃圾场占用其土地1.15亩、1.05亩、0.82亩，领取土地赔产款1495元、1365元、1066元；2011年沙坝村三组有农户马某、姜某乙、姜某甲、宋某某分别因垃圾场占用其土地1.15亩、1.05亩、0.82亩、0.8亩，领取土地赔产款1610元、1470元、1148元、1120元；2012年沙坝村三组有农户马某、姜某乙、姜某甲、宋某某分别因垃圾场占用其土地1.15亩、1.05亩、0.82亩、0.8亩，领取土地赔产款1610元、1470元、1148元、1120元。
9、缴款书证实：被告人徐某某于2014年4月17日向天全县人民检察院缴纳贪污所得赃款8622元，此款已由检察院暂缴县财政保管。
10、证人徐某的证言证实：垃圾场占用土地只涉及沙坝村三组还有龙尾村的部分土地，他在发沙坝村三组的垃圾场赔产款时，发现马某、姜某乙、姜某甲、宋某某这四个人是虚构的，他们组没有这四个人，他问过徐某某，徐叫他把名字代签了，把钱领出来后交给他就行了，至于徐某某怎么处理那些钱他就不知道了。
11、证人赵某某和周某某的陈述基本一致，均证实：2010年的一天，他们三人在核实该县新垃圾场占地情况时，共同协商决定利用其核实垃圾场占地及青苗费赔付工作之便利，采用虚增占地面积及农户姓名的手段，套取土地赔偿款予以私分。2011年至2013年每年年初，徐某某均在赔付工作结束后给他们二人各1000元现金，三年共计3000元。
12、被告人徐某某对上述事实供认不讳，其供述与证人证言可相互印证。
另查明：2013年年初，天全县纪律检查委员会接到群众举报称：徐某某在发放土地赔付款时存在违纪行为。2013年6月30日，天全县纪委对徐某某违纪行为立案检查，7月31日通知徐某某协助调查，在调查中发现徐某某已涉嫌违法，并于8月21日将案件线索移送天全县公安局。天全县公安局于8月23日立案侦查，次日对被告人徐某某采取拘留强制措施并对其进行询问，被告人徐某某对犯罪行为供认不讳；侦查机关又分别于8月23日、28日通知被告人刘某某、高某甲接受询问，二被告人均在第一次接受询问时就对其参与分配山河公司支付该村协调费30000元的事实供认不讳，侦查机关于2014年2月20日通知二被告人到经侦大队，对其采取取保候审强制措施。
上述事实，有天全县纪律检查委员会的情况说明、天全县公安局的受案登记表、立案决定书、拘留通证、逮捕证、取保候审决定书、到案经过、侦查机关对三被告人的询问笔录等证据证实，并经法庭举证、质证，本院予以确认。
针对控、辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
一、被告人徐某某的辩护人在开庭前提出检察机关未对贪污罪进行立案，其侦查程序不合法，法庭就此问题召开了庭前会议。天全县人民检察院对此作出书面情况说明，出示了天全县公安局《关于请求协助侦查犯罪事实的函》和《关于天全县人民检察院协助我局侦查徐某某涉嫌贪污犯罪事实的情况说明》，并派协助公安机关侦查的人员列席会议，被告人徐某某及其辩护人李浩均对贪污罪的侦查程序合法性表示认可。
二、关于被告人徐某某是否具有自首情节、在贪污犯罪中是否系从犯的认定。本院认为，被告人徐某某系群众检举，县纪委立案检查一月后，再通知其协助调查，在其协助调查数日后才向纪委交待其职务侵占和贪污的犯罪事实，可见徐某某是在被宣布采取调查措施数日后才对自己的犯罪事实进行供述，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不能认定为自首。被告人徐某某在贪污犯罪中，积极参与协商，具体实施虚增农户名及土地面积、骗取土地赔产款并分配等犯罪行为，可见其作用并非次要或辅助，故不能认定为从犯。
三、关于被告人高某甲提出自己的行为不构成职务侵占罪的意见，本院认为山河公司支付给沙坝村的“协调费”30000元系城厢镇镇长为该村争取的工作经费，其性质为集体资金而非给村干部的劳动报酬，三被告人利用任村干部的职务便利，将此款私分后非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当追究其刑事责任。
四、关于被告人刘某某的辩护人提出刘某某在职务侵占罪中处于次要地位，系从犯的意见，经查，私分山河公司支付给村委的“协调费”30000元的决定系三被告人共同协商作出，至于分配金额的确定是根据参与协调的多少而定，因此本案中三被告人的作用相当，不宜区分主从犯。
本院认为，被告人徐某某、高某甲、刘某某以非法占有为目的，利用其担任沙坝村村委干部的职务便利，共同决定将该村从山河公司收取的协调费30000元予以私分，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人徐某某以非法占有为目的，利用协助天全县城乡环境综合管理局环卫股工作人员核实垃圾场占地及青苗费赔付工作之便利，伙同他人采用虚增占地面积及农户姓名的手段，骗取土地赔产款14622元予以私分，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人徐某某到案后如实供述自己罪行，认罪、悔罪态度较好，且归案后退清赃款，可从轻处罚。被告人高某甲、刘某某在侦查机关对其采取强制措施前主动供述了自己的犯罪行为，后经侦查机关电话通知二被告人主动到案，并对其罪行仍作如实供述，系自首；被告人高某甲认为其行为不构成犯罪系对其行为性质的辩解，根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，不影响自首的成立；被告人高某甲、刘某某在侦查机关对其采取强制措施前主动退清赃款，可以从轻处罚。被告人徐某某一人犯有数个职务犯罪，应数罪并罚，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条之规定，对其不适用缓刑。被告人高某甲、刘某某均系初犯，在侦查机关采取强制措施前主动退赃，又具有自首情节，故对二被告人适用缓刑。综合本案的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月；
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即：被告人徐某某的刑期自2014年6月12日起至2015年10月16日止。）
二、被告人高某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
三、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、违法所得38622元，予以追缴，其中：职务侵占罪所得的30000元，由扣押单位天全县公安局发还沙坝村；贪污罪所得的8622元，由扣押单位天全县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 钰
审 判 员 何向茂
人民陪审员 毛波勇
二〇一四年六月九日
书 记 员 刘 睿
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。