安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖01刑终513号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）官育海，化名申伟涛，男，1986年4月16日出生，汉族，初中文化，福建省安溪县人，无业，户籍地福建省安溪县。2016年5月11日因犯诈骗罪被湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。在湖北省熊望台监狱服刑期间，因本案被解回合肥市看守所羁押。
辩护人陈军，安徽合望律师事务所律师。
合肥市包河区人民法院审理包河区人民检察院指控原审被告人官育海犯诈骗罪一案，于2017年6月21日作出（2017）皖0111刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人官育海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘娟、代理检察员魏庆倩出庭履行职务。上诉人官育海及其辩护人陈军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年至2013年间，被告人官育海通过婚恋交友网站结识被害人李某后，伪装自己是成功人士，并频繁电话联系李某，以恋爱为幌子骗取李某370800元。
另查明：官育海于2016年5月11日因犯诈骗罪被湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元（刑期自2015年12月17日起）。在湖北省熊望台监狱服刑期间，因本案被解回合肥羁押。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证
三星牌GALAXYS5型手机一部。与被害人李某的陈述相互印证，证实被害人李某使用该手机与一名自称“申伟涛”的人通话，该手机内存有两人通话录音。本案声纹鉴定书中文件名为“语音电话093”（检材1）、“语音电话094”（检材2）的检材均来源于该手机。
（二）书证一组
1、接受证据材料清单。证实涉案三星牌GALAXYS5型手机、ATM机存款凭条，系公安机关从李某处依法获取。
2、银行卡交易流水清单及情况说明。证实涉案户名为申伟涛，账号为62×××12的中国农业银行银行卡，在2012年6月开户至2012年12月正常使用期间，共从安徽省（代码12）现金存入370800元，福建省（代码13）现金取款339500元；账号为62×××13的中国农业银行银行卡2013年1月至2013年5月正常使用期间，共从安徽省（代码12）现金存入78900元，福建省（代码13）现金取款52000元，广东省（代码44）现金取款20000元（上述两张卡中仅该卡在广东省有过取款记录）。
3、ATM机存款凭条。证实李某通过ATM自助柜员机向账号为62×××12和62×××13的中国农业银行银行卡，存入大量现金。
4、刑事判决书、到案经过、押回重审及延长期限函、情况说明。证实官育海于2016年5月11日因犯诈骗罪被湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元（刑期自2015年12月17日起）。在湖北省熊望台监狱服刑期间，因本案被解回合肥羁押。
5、户籍证明。证实官育海犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
（三）被害人陈述
被害人李某的陈述。证实其2012年6月在百合网上认识一男士，自称名叫申伟涛，职业是房地产开发公司老板，和前妻离异想找一女士再婚，认识一年多一直未见面。“申伟涛”称这个社会很现实，为考验其一次次让其借钱给他，以证实其不是个物质女士，为此其分很多次共通过中国农业银行打了428800元给他。其每次打钱他都承诺会还，但至今一分未还。打款银行账号共两个：1、62×××12（农业银行，户名：申伟涛），2、62×××13（农业银行，户名：蔡广权）。每次打款他都不让用网银转账，均以现金方式在银行ATM机上用无卡存汇功能汇出。
（四）被告人供述与辩解
被告人官育海的供述与辩解。证实其男网友冒充他叫“申伟涛”，是武汉一房地产公司老总，离异，在取得李某信任后就向李某借钱。其这个男网友有反侦查经验，他知道在银行取钱会有记录，有监控，所以他就叫其代他到银行取钱，然后给其提成，每一万元给其一千元提成，其总共从这个男网友手中拿了三到四万元提成。李某先是被这个男网友骗到手后，然后这个男网友把李某手机号给其，并叫其继续冒充他本人向李某实施诈骗。然后其又用自己电话和李某通话聊天，假装谈恋爱，在这个过程中其提出向李某借钱，其现在记不得李某是分几次还是一次，向其提供给的卡上打了九万或十万元钱，反正其收到了李某打来的不是九万就是十万块钱，这九万或十万元是不包括在其从男网友那里拿的提成内的。
（五）鉴定意见
声纹鉴定书及情况说明。证实公安机关通过提取对被告人官育海（第六次）依法讯问的录音样本（检材3），与从涉案三星牌GALAXYS5型手机从提取的文件名为“语音电话093”（检材1）、“语音电话094”（检材2）的检材进行对比，未发现检材1、2有剪辑、伪造现象，检材1、2中的男性说话人语音与检材3中的官育海的语音是同一人的语音。
（六）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场方位图、现场照片。证实本案被害人李某通过ATM机向涉案中国农业银行账号存款银行方位及现场概貌。
（七）视听资料
1、被告人官育海讯问录像及制作说明。证实声纹鉴定样本来源。
2、被害人李某与一名自称“申伟涛”的人通话录音。证实声纹鉴定检材来源及“申伟涛”在电话中多次提及转款事项，其中：在文件名为“语音电话093”（检材1）的电话录音4分46秒左右，被害人李某提及共借给“申伟涛”428800元时，“申伟涛”当即表示认可；在文件名为“语音电话094”（检材2）的电话录音17分53秒左右，被害人李某再次提及“申伟涛”欠其428800元时，“申伟涛”并未予以否认。
原审法院认为：被告人官育海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段骗取钱财，涉案金额370800元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，官育海归案后虽前后供述有所反复，但基本能够如实供述主要犯罪事实，结合其当庭认真态度，可认定为坦白，可依法予以从轻处罚。综合本案被告人官育海犯罪的事实、犯罪的性质和对社会的危害后果以及各量刑情节，决定予以其相应的处罚。官育海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人官育海犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零三个月，并处罚金十五万元；前判犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金十五万五千元。二、责令被告人官育海退赔被害人李某经济损失人民币三十七万零八百元。
原审被告人官育海上诉提出原判事实不清、证据不足，致量刑过重，请求二审法院发回重审或改判，理由为：1、其骗取被害人财物没有370800元，银行卡部分金额系其经济往来所得，其骗取被害人的金额约十多万元。2、控方仅提供从被害人处获取的部分银行存款凭条，且没有确定凭条的具体金额。3、其于2015年12月22日在武汉时，已交代本案，但武汉公安机关未立案侦查，导致其最终判决刑期加重。4、原判未考虑其系初犯、当庭认罪态度较好等情节。5、根据疑罪从无的法律原则，未能提供银行存款凭条的部分，不能认定为其诈骗所得。6、原判刑期超过公诉机关建议刑期。其辩护人的辩护意见为原判认定事实不清、证据不足，致量刑过重，理由为：1、现有证据无法认定官育海系本案主犯。2、现有证据无法认定官育海具体诈骗数额，官育海实际诈骗数额应为9万元。3、官育海系坦白、认罪态度好。4、官育海系一时冲动犯罪，且多次表示愿意给被害人经济赔偿，故主观恶性小。
经审理查明：原判认定上诉人官育海诈骗的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。
关于户名为申伟涛的中国农业银行储蓄卡流水账应如何采信的问题，经查：户名为申伟涛的中国农业银行储蓄卡流水账能证实，该账户设立后，多笔较大数额款项通过ATM机从安徽本地现金存入该账户，共计358800元，所涉营业网点较为固定，且并无其他地方存款、汇款；此外有二笔共计12000元的款项系通过ATM机从安徽本地转存该账户。而被害人李某陈述其所有款项均以现金方式在ATM机存入。因此，依据疑罪从无原则，二笔通过ATM机从安徽本地转存该账户的12000元款项应排除在本案犯罪数额之外。
关于上诉人官育海的供述等证据应如何采信的问题，经查：上诉人官育海二审庭审当庭供述，该储蓄卡系其从网上购买，不知道之前有无他人使用，购买后系其使用；该储蓄卡有资金系其卖茶叶所得，买家各地都有，每次购买茶叶的重量和金额为2、3斤和几百元；本案系其单独作案。而上诉人官育海在一审庭审当庭供述，诈骗金额中有20多万系帮上线取款、其自己骗了5、6万；其对该储蓄卡安徽汇入的款项没有异议。同时，上诉人官育海又在侦查机关做过多次诈骗数额不等的供述，其中亦有在自己实施诈骗前，还帮上线取款，自己获取10%的提成3、4万元的供述。上述供述结合被害人李某陈述的被诈骗数额、过程及户名为申伟涛的中国农业银行储蓄卡流水账等证据综合分析，能认定上诉人官育海的供述虽不具有稳定性，但其应对户名为申伟涛的中国农业银行储蓄卡现金汇入的款项承担刑事责任，且该账户并未有茶叶款等款项汇入。
关于上诉人官育海的诈骗数额问题，本院认为：结合前述二个问题的分析，应认定上诉人官育海的诈骗数额为通过ATM机现金存入户名为申伟涛的中国农业银行储蓄卡账户的全部数额，即358800元；即该账户全部存入额370800元减去通过ATM机转存该账户12000元的差额部分。原判对此认定不当，应予纠正。
关于被害人李某提供的部分银行存款凭条不清晰等问题，经查：本案所涉ATM机存款凭条系热敏纸；该纸张显色的字迹不稳定、易消褪，是其特性。故被害人李某提供的部分银行存款凭条不清晰，并非被害人李某和侦查机关故意或过失所为。此外，相关银行存款凭条在本案中，并非关键性证据，仅起佐证作用；排除该组证据，现有证据仍能形成完整的证据链认定上诉人官育海的诈骗数额。
关于上诉人官育海的辩护人所提现有证据无法认定官育海系本案主犯的问题，经查：上诉人官育海的供述对于诈骗细节多次反复，致无法确认本案是否有同案人等相关细节；但官育海较为稳定的供述了其诈骗并独自诈骗了被害人李某，且诈骗数额巨大。因此，结合被害人李某的陈述、声纹鉴定书等证据，可认定官育海在此次诈骗犯罪中，行为积极主动。故本案虽不能排除上诉人官育海与他人对被害人李某共同诈骗的可能；但即便属该情形，官育海在整个诈骗犯罪中亦非起次要或者辅助作用，不属从犯。
关于上诉人官育海的主观恶性问题，经查：上诉人官育海多次向被害人李某实施诈骗行为，主观恶性较深。
关于本案未并案审理是否导致最终判决刑期加重的问题，经查：上诉人官育海前罪所涉诈骗金额为60488元、被害人为5人。而原判判处本案的主刑为有期徒刑八年三个月，与同一罪名的前罪三年六个月的主刑判罚，合并决定执行有期徒刑九年；即合并后的刑罚，仅高于本案刑罚九个月。结合前罪诈骗金额和诈骗人数，本案未并案审理并未导致最终判决刑期加重。
关于原判量刑超过公诉机关建议刑期的问题，经查：虽原判量刑超过公诉机关建议刑期，但公诉机关建议刑期仅系参考；刑事裁判权仅由审判机关掌握，不得让渡；且原判刑期并未超越法律的规定幅度。因此，原判量刑超过公诉机关建议刑期并无法律障碍。
本院认为，上诉人官育海以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，共计358800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判在量刑时，业已结合官育海系坦白及其犯罪事实、对社会的危害后果等各项量刑情节，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。虽本院在犯罪数额的认定上，较原判扣减12000元；但结合全案量刑情节，本院不据此减轻原判对官育海的刑罚。因此，上诉人官育海的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 昊
审判员 高晓云
审判员 董雪美
二〇一七年十一月二十一日
书记员 吴文芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。