山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终1866号
上诉人（原审被告）：郑蕾，女，1971年1月18日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。
被上诉人（原审原告）：宋元妹，女，1978年5月5日出生，汉族，博山银座商城职工，现住淄博市博山区。
上诉人郑蕾因与被上诉人宋元妹生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑蕾，被上诉人宋元妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑蕾上诉请求：请求撤销原判，判决上诉人不承担赔偿责任；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定的被上诉人工资与事实不符。宋元妹在医院留院观察五天，每天40元，其误工费应为200元，其自愿在家休息，没有医院证明，上诉人不承担此费用。2.被上诉人丈夫孙启勇出具的工资过高，没有2016年10月17日至21日的考勤证明等，与实际不符；另，宋元妹在医院观察五天没有达到陪护条件，上诉人不承担此费用。3.上诉人与被上诉人发生矛盾系被上诉人引起，上诉人请求赔偿责任双方应共同承担。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
宋元妹辩称，不同意上诉人上诉理由，××例记载需要护理，工资也有收入证明。
宋元妹向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计3000元。一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：事发前，原、被告均系淄博市博山区中心路银座商城三楼杉杉男装服装店员工。2016年10月17日15时许，原、被告因琐事发生争吵，后被告郑蕾对原告宋元妹进行殴打。原告被送往淄博市第一医院留诊观察5日，花费医疗费652.50元。2017年1月18日，淄博市公安局博山分局作出行政处罚决定书，认定上述事实，同时决定给予被告郑蕾行政拘留五日并处罚款二百元的处罚。在公安机关对马颖新所作的询问笔录中，马颖新陈述：“2016年10月17日下午3点左右，我在博山区中心路银座商城三楼古士旗男装，听到背后‘咕咚’一声，我回头一看，是在对面杉杉男装的宋元妹躺到了地上，郑蕾从旁边又冲上来踹宋元妹胸腹部两脚。我看到这情况，赶紧上去抱住郑蕾往后推她，但是我自己拉不动她，郑蕾挣脱我又冲过去踹宋元妹身上几脚。这时陆续就上来人了，我们好几个人一起把郑蕾拉到一边去了。我过去查看宋元妹的伤情，发现她嘴唇和手都在抽搐，还说心脏疼，我们就打‘120’将宋元妹送到医院去了。”，“郑蕾自己动手，她用脚踹了宋元妹胸腹部好几脚。”在公安机关对赵丽华所作的询问笔录中，赵丽华陈述：“2016年10月17日下午3点左右，我在博山区中心路银座商城3楼古士旗男装摊位上忙着，听到身后有吵闹声，我回头一看，是3楼主管马颖新抱住了杉杉男装的营业员郑蕾，杉杉男装的营业员宋元妹仰面躺在了旁边的地上，郑蕾力量挺大，马颖新拉不住她，郑蕾挣脱后就冲到宋元妹身边，用脚踹宋元妹胸膛和肚子上几脚。我看到这情况，也赶紧上去拉仗，我、马颖新和其他几个人一起把郑蕾拉开了，然后打‘120’将宋元妹送到医院去了，郑蕾不知道什么时候也走了。”“只有郑蕾自己动手，她用脚踹了宋元妹胸膛和肚子上好几脚。”上述二人均系博山区中心路银座商城营业员。事发后，该单位将被告辞退。
另查明，原告宋元妹丈夫孙启勇所在单位山东北方功力机器科技有限公司出具工资证明一份，内容为：“兹证明单位职工孙启勇，2016年度工资收入49668.5元，月工资4139元。2016年10月17日至21日，由于其妻子宋元妹被人打伤住院，孙启勇在淄博市第一医院护理妻子，因此减少误工收入690元。”原告宋元妹所在单位淄博市淄川杉杉服装有限责任公司出具证明一份，内容为：“兹证明宋元妹系其单位在职职工，在淄博市博山区银座商城杉杉专柜担任导购一职，在2016年10月17日至2016年10月27日期间，因受伤无法上班，共误工11日。误工期间宋元妹找人替班，替班人员销售金额18691元，替班工资每天60元，原告宋元妹共支付替班人员工资846.91元（60元×11天+提成186.91元）。”
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害公民的身体权和健康权的，应当承担赔偿责任。被告郑蕾作为完全民事行为能力人，应当知道打人系违法行为，仍然为之，其主观上存在过错。且其行为导致原告宋元妹身体受到损害，二者存在因果关系，故被告应对原告因受伤遭受的损失承担民事赔偿责任。诉讼过程中，被告主张，事情是由原告引起的，并原告先动的手。但其未提供证据予以证明，故其主张，不予采纳。原告要求的医疗费652.50元，由就诊医院的病历和医疗费发票予以证明；原告要求的误工费846.91元、护理费690元，由其所在单位以及护理人员所在单位出具的证明予以证明；原告要求的住院伙食补助费，依据原告提供的病历其确实在就诊医院留诊五日，故其住院伙食补助费为150元；原告要求的交通费，依据其居住地与就诊医院的距离，酌定为50元。上述费用共计2389.41元，予以确认。依法由被告负担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、被告郑蕾赔偿原告宋元妹医疗费652.50元、住院伙食补助费150元、误工费846.91元、护理费690元、交通费50元，共计2389.41元，该款于本判决生效之日起十日内支付；二、驳回原告宋元妹的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑蕾提交证据一，2016年10月份郑蕾与宋元妹的工资明细一份，拟证实公司扣宋元妹工资是400元；证据二，替班人员周某书面证明一份，拟证实周某替班是替郑蕾，不是宋元妹；证据三，杉杉公司出具的郑蕾2016年10月份工资明细一份，拟证实郑蕾的工资情况。经宋元妹质证认为，对证据一的真实性无异议，但周某工资是从其应发工资2448元中扣除了846.91元；对证据二的真实性有异议，但周某陈述内容不正确；对证据三的真实性不清楚，郑蕾的工资其不清楚。庭审中，郑蕾为证实周某系替郑蕾替班，申请证人周某出庭作证，本院依法传唤周某出庭作证并组织双方当事人进行了质证。经宋元妹质证认为，周某陈述内容属实，但公司开具的《证明》可证实18号之后郑蕾已不再上班，故，周某不可能替郑蕾的班。围绕周某替班问题，庭后郑蕾提交证据《证明》一份，拟证实涉案846.91元是王文琪、周某及博山二店员工替班的合计数，替班费转入宋元妹银行卡账户中，由宋元妹代支付给替班人员。经宋元妹质证认为，该证明属实，但证明中没有写明替班费是临时转入其银行卡账户。宋元妹提交《证明》一份，拟证实事发后2016年10月18日郑蕾被退回杉杉派驻公司，不予安排继续在博山银座杉杉专柜工作，周某替班是替宋元妹替班。经郑蕾质证认为，该证明不属实，其到现在没有接到商场的处理结果，事发后，是杉杉公司让其找人替郑蕾的班。本院认为，上述证据均能在一审期间提交，而双方当事人均未在合理期限内提交，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新证据规定的情形，故，本院不予采信。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，误工费是指受害人因侵权行为无法进行生产劳动和获得报酬所产生的实际损失。实际损失属于可得利益，不包括具有不确定性的利益，提成工资是基于销售收入提取的工资，受营业额的影响，其具有不确定性，故不属于实际损失范围。一审法院将宋元妹因他人替班所得的提成即186.91元认定宋元妹的误工费中属认定事实错误，本院予以纠正。依据郑蕾提交的单位证明，本院认定郑蕾的误工费为660元（替班工资每天60元，共11天）。关于护理费问题，郑蕾虽主张孙启勇出具的工资过高，没有达到陪护条件等，但却未提交相关证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，故，关于一审法院基于宋元妹出具护理人员所在单位出具的证明判令郑蕾赔偿宋元妹护理费690元，本院予以维持。关于医疗费、住院伙食补助费、交通费等，一审法院基于现有证据予以支持并不不当，故，宋元妹要求的医疗费652.50元，住院伙食补助费150元，本院予以支持。关于交通费，一审法院基于实际情况，酌情认定50元亦无不当，本院予以维持。
综上所述，郑蕾的上诉请求部分成立，一审法院关于对宋元妹的误工费认定有错误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初355号民事判决第二项；
二、变更淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初355号民事判决第一项为：上诉人郑蕾赔偿被上诉人宋元妹医疗费652.50元，住院伙食补助费150元、误工费660元、护理费690元、交通费50元，共计2202.50元，该款于本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回被上诉人宋元妹的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人郑蕾承担。二审案件受理费50元，由上诉人郑蕾负担45元，被上诉人宋元妹负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李兴民
审判员 徐连宏
审判员 王 娜
二〇一七年九月二十二日
书记员 白杉杉