金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金民终字第1321号上诉人（原审原告）深圳市××供应有限公司，住所地深圳市××路××外××工××楼。法定代表人林某。委托代理人陈某某。被上诉人（原审被告）洪某某。委托代理人（特别授权）廖某某。上诉人深圳市××供应有限公司（以下简称深圳盛××公司）为与被上诉人洪某某劳动争议纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺民初字第1431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告深圳盛××公司诉称，金婺劳某案字（2009）第119号仲裁裁决书中，事实认定错误、证据不足、裁决严重失当，且损害了原告的合法利益。1、原、被告之间系非全日制用工关系，双方于2009年1月5日本着平等自愿的原则，经友好协商一致签订了《非全日制工劳务协议》，明确约定了被告的非全日制工身份及双方承诺遵照国家非全日制工规定发放薪资等相关内容，该证据清楚的证实了被告对于某某之间的非全日制用工关系是清楚并自愿接受的，协议内容是双方的真实意思表示，这一点被告在仲裁时也予确认。根据《中华某某共和国某动合同法》第六十九条之规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，对于原被告之间的非全日制用工关系而言，并不适用未签订书面劳动合同应支付双倍工资的规定，更何况原、被告之间还签订了书面的《非全日制工劳务协议》。2、《中华某某共和国某动合同法》第七十一条明确某某：非全日制用工双方当事人任何某某都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支某某济补偿。金华市婺城区劳动仲裁委员会置原、被告双方之间的非全日制用工关系不顾，对双方之间所签订的《非全日制工劳务协议》视而不见，其结果不仅导致裁决失当，也违反了《劳动合同法》的相关规定。3、《浙江省失业保险条例》明确某某了失业保险待遇的享受条件，而被告并未提供证据证明其属于失业人员并同时具各上述法定条件，因此仲裁委在未核实被告是否属于失业人员的前提下，就冒然裁决原告应向被告支付双倍失业金7140元，缺乏事实和证据基础，属不当裁决。4、仲裁裁决书中排斥了用人单位所在地基层法院对于某案的管辖权，明显违反了《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，损害了原告的合法诉讼权利。原告现请求：一、依法判令原告无须向被告支付11个月双倍工资计人民币11000元、经济赔偿金8000元、双倍失业金损失7140元；二、依法判令原告无须为申请人补缴2006年1月至2009年8月的基本养老保险及基本医疗保险；三、本案诉讼费用由被告承担。原审被告洪某某辩称，1、原、被告间的劳动关系成立，而非原告所称的非全日制劳务关系。被告所从事的工作是早班7点30-17点，晚班17点-21点30分，夏天的晚班是到22时，早晚班轮流，每月休息三天，不符合合同法规定的非全日制用工，所以双方间是劳动关系；2、原、被告间签订的非全日制工劳务协议违反法律规定，是无效的。双方未签订劳动合同，原告应向被告支付双倍工资。即使所签订的期限能认定为劳动期限，双方于2008年1月1日12月31日间也未签订任何劳动协议，原告也应当向被告支付11个月的双倍工资；3、原告撤销浙南片区，由被告直接管理者王某通知被告不用上班，应属原告单方违法解除劳动关系，原告应向被告支某某济赔偿金并赔偿双倍失业金损失。原判认定，洪某某自2006年1月起担任深圳盛××公司驻金华福泰隆超市江北店的促销员。2009年1月5日双方签订了期限自2009年1月5日至2009年12月31日的非全日制工劳务协议。洪某某上班时间随超市的营业时间分两班（轮班），早班自上午7时至下午17时，晚班自17时至21时30分，月工资在2008年8月前为800元，2008年9月开始调整为1000元。2009年8月，深圳盛××公司取消浙南业务，由公司金华辖区促销员管理人王某某通知洪某某自9月起就不用上班。洪某某上班期间，深圳盛××公司没有为其交纳社会保险。2009年10月10日，洪某某向婺城区劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求深圳盛××公司支付11个月双倍工资11000元、经济赔偿金8000元、双倍失业金损失7860元、补交2006年1月至2009年8月的基本养老保险和基本医疗保险。2010年3月9日仲裁委员会作出仲裁。深圳盛××公司不服仲裁裁决，诉至法院。原审法院认为，原、被告双方的争议焦点在于某某是劳动关系还是非全日制用工关系。虽然双方签订过非全日制工劳务协议，但从被告的用工形式来看，显然不符合非全日制用工的法定条件，原告作为用人单位明知此情仍与劳动者签订该协议，显然意欲规避用人单位所应承担的法律责任。该协议违反法律强制性规定，为无效协议。根据被告上班的实际情况，应认定双方系劳动关系。原告主张自2006年1月与被告建立劳动关系，被告虽然予以否认，但未提供任何证据反驳，结合证人王某在仲裁中的证言，对原告主张予以采信。原、被告未签订书面劳动合同，被告对双倍工资的请求，依法予以支持，但双倍工资应从2008年2月计算至2008年12月（2月至8月按最低工资850元，9月至12月按1000元），计9950元；原告违法终止与被告间的劳动关系，应支某某济赔偿金，根据被告的工作年限，计8000元；原告在被告工作期间未为其缴纳失业保险，造成被告不能按照规定享受失业保险待遇，原告应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿；原告未为被告缴纳社会保险，被告要求其补交自2006年1月以来的基本养老保险和基本医疗保险，予以支持。综上，依照《中华某某共和国某动争议调解仲裁法》第六条、《中华某某共和国某动法》第七十二条、第七十三条、《中华某某共和国某动合同法》第十条、第四十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第八十二条第一款、第八十七条、《浙江省失业保险条例》第二十一第4页条、第二十三条、第四十七条之规定，判决：一、由原告深圳市××供应有限公司支付被告洪某某双倍工资9950元。二、由原告深圳市××供应有限公司支付被告洪某某经济赔偿金8000元。三、由原告深圳市××供应有限公司支付被告洪某某双倍失业金损失7140元。四、由深圳市××供应有限公司为被告洪某某补交2006年1月至2009年8月的基本养老保险及基本医疗保险，个人缴纳部分由被告自行承担。上述款项应于某判决生效后十日内付清。五、驳回被告洪某某的其他请求。如果原告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，原审原告深圳盛××公司不服，向本院提起上诉称，原判认定《非全日制工劳务协议》无效，没有事实和法律依据。原判认定双方之间建立劳动关系时间是2006年1月是错误的，本公司与洪某某确立劳动关系的时间为2009年1月5日。一审判令本公司某某经济赔偿金8000元依据不足，本公司同意支付2009年1月至同年9月的经济补偿金1000元。一审判令本公司某某双倍工资9950元、失业赔偿金及补办2006年1月至次年10月的基本养老保险和基本医疗保险，没有事实和法律依据，本公司同意补办2009年1月至同年9月的社会保险。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人洪某某答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查某的事实与原判认定的事实一致。本院认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。深圳盛××公司与洪某某虽签有非全日制工劳务协议，但从用工形式来看，并不符合非全日制用工形式的法定条件，故原判认定协议无效并确认双方存在劳动关系，于法有据。关于洪某某与深圳盛××公司建立劳动关系的时间，双方发生争议，应由用工单位负举证责任，深圳盛××公司上诉状中称建立劳动关系的时间为2009年1月5日，与其在一审中的陈述不一致且无证据证实，不予采信。结合证人王某在仲裁程序中的证言，原判认定建立劳动关系时间为2006年1月并无不妥。深圳盛××公司未与洪某某签订劳动合同，应依照《中华某某共和国某动合同法》第八十二条第一款之规定，支付自2008年2月起至2008年12月止的双倍工资9950元。深圳盛××公司违法解除与洪某某的劳动关系，原判依照《中华某某共和国某动合同法》第八十七条规定认定支某某济赔偿金8000元，于法有据。深圳盛××公司在与洪某某劳动关系存续期间未给洪某某交纳失业保险、养老保险及医疗保险，应承担相应责任，原判作出由深圳盛××公司赔偿失业金损失及补交社会保险的认定，合理合法，应予维持。综上，深圳盛××公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。根据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市××供应有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯少华审 判 员  杜月婷代理审判员  徐 晋二〇一〇年十月二十五日代书 记员  温小敏