鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0602刑初663号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人陈祥花，女，汉族，1959年3月11日出生于山东省五莲县，高中文化，无业，户籍所在地吉林省抚松县，捕前租住在鄂尔多斯市东胜区。2016年11月2日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年12月7日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人付成，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检一诉刑诉〔2017〕564号起诉书、东检一诉刑变诉〔2017〕16号变更起诉决定书指控被告人陈祥花犯非法经营罪，分别于2017年8月18日、2017年10月23日向本院提起公诉及变更起诉。本院受理后适用普通程序组成合议庭,公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院代理检察员郝铭远、贺亚楠出庭支持公诉。被告人陈祥花及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
2016年1月份至10月期间，被告人陈祥花购买各类假冒伪劣香烟，并在未取得烟草零售许可证的情况下，在鄂尔多斯市东胜区通过手机微信软件中的朋友圈功能发布出售香烟的广告，并向武某、潘某某等人出售香烟，实际销售价格合计人民币31395元。
案发后，公安机关在陈祥花住处和快递处查获其未销售香烟中华牌香烟（软包）170条、中华牌香烟（硬包）31条、南京九五牌香烟（硬盒）25条、钓鱼台香烟5条、白沙和天下牌香烟（硬盒）7条、软云（珍品）15条、芙蓉王牌香烟（硬盒）60条、猫头鹰牌香烟4.8条、荷花牌香烟2条、黑兰州牌香烟2条、中华5000牌香烟1.4条、黄鹤楼1916牌香烟1条、大中华牌香烟1条、红河道牌香烟1条、冬虫夏草牌香烟0.6条、阿诗玛香烟4条、阿里山香烟1条、SOBRANIE香烟2条，上述香烟价值合计人民币66085.78元。
针对上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录及视听资料等证据证明。公诉机关认为，被告人陈祥花未经烟草主观部门批准，未获得相应零售许可证的情况下销售烟草制品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈祥花对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人陈祥花的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控未销售数额中包括4条阿诗玛牌香烟提出异议，认为该部分已经包括在被告人向武某销售的数额内，另提出如下量刑意见：1.陈祥花归案后如实交代犯罪事实，属于坦白，依法可以从轻处罚；2.陈祥花平时表现良好，系初犯，可以酌情从轻处罚；3.本案中绝大部分香烟并未流入社会，社会危害性不大，且陈祥花销售香烟期间基本未获利，主观恶意不大。
经审理查明，2016年1月至同年10月，被告人陈祥花从网络上联系购买到各类假冒伪劣香烟并通过邮寄的方式收取，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在鄂尔多斯市东胜区使用其苹果6手机在微信朋友圈内发布出售香烟的广告，并使用微信联系买家、收取烟款，期间向武某、潘某某等人出售合计3.2万余元的香烟。
案发后，公安机关从武某处扣押软中华5条、细中华4条、阿诗玛4条、硬盒芙蓉王20条、软云2条，从陈祥花住处和快递处查获陈祥花未销售的香烟，包括软中华170条、硬中华31条、南京九五25条、钓鱼台5条、白沙和天下7条、软云17条、芙蓉王（硬盒）60条、猫头鹰4.8条、钻石荷花2条、黑兰州2条、中华（5000）1.4条、黄鹤楼（硬1916）1条、大中华1条、红河道1条、冬虫夏草（铁盒）0.6条、阿里山（景泰蓝）1条、SOBRANIE2条，上述从陈祥花处扣押的香烟合计销售价格6.5万余元。案发后，公安机关已将扣押的香烟全部移送鄂尔多斯市烟草专卖局。
另查明，被告人陈祥花于2016年11月2日被公安机关抓获到案。
上述事实，下列经公诉机关当庭举证质证并认证的证据证实：
1.鄂尔多斯市公安局东胜区分局鄂东公（刑）扣字（2016）0160、0161、0162、0163、0164号扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、涉案物品照片。证明公安机关于2016年11月1日从武某处扣押软中华5条、细中华4条、阿诗玛4条、硬盒芙蓉王20条、软云2条；于同年11月2日从被告人陈祥花处扣押白色苹果6手机一部、白色苹果4手机一部、OPPO手机一部、邮政储蓄银行卡（卡号：×××）一张、陈祥花的身份证一张，同时扣押硬中华11条、软中华49条、硬盒芙蓉王牌20条、软云2条（一条出口珍品、一条普通珍品）、硬盒白沙和天下牌香烟7条、硬盒钓鱼台5条、猫头鹰4.8条、硬盒荷花2条、黄鹤楼（1916）1条、硬盒中华（5000）1.4条、SOBRANIE2条、大中华1条、硬盒黑兰州2条、景泰蓝阿里山1条、硬盒红河道1条、铁盒冬虫夏草0.6条；于同年11月4日从陈祥花处扣押软中华51条、硬盒芙蓉王40条、软云15条、硬盒南京九五15条；同年11月7日从陈祥花处扣押硬盒南京九五10条、软中华70条、硬中华20条。
2.物流签收单、韵达、圆通快递单。证明收件人分别填写为孙某、陈某、武某，收件地址为东胜区，收件人联系电话为156XX****XX、186XXXX****。
3.鄂尔多斯市烟草专卖局专卖管理科出具的证明一份。证明被告人陈祥花未在该局办理过烟草专卖零售许可证。
4.随案移送清单。证明公安机关于2016年11月14日将上述扣押的香烟移送鄂尔多斯市烟草专卖局。
5.证人武某的证言。证明其分多次向被告人陈祥花购买假烟，其中2016年11月1日花费3000余元向陈祥花购买软中华、细支中华、细支阿诗玛、芙蓉王等香烟，另证明付某向陈祥花购买了30条硬中华，每条200元。
6.证人潘某、苏某、张某、马某、王某1、杨某1、唐某、王某2、昌某、邱某、杨某2的证言以及辨认笔录、照片和杨某2手机微信转账记录截屏。证明上述证人分别向陈祥花购买价值8410元、2470元、550元、3200元、2510元、585元、400元、480元、240元、460元、3700元的假烟，包括中华、钓鱼台、猫头鹰等品牌，软中华1条220元至310元不等，硬中华1条190元至260元不等，黄鹤楼（硬1916）1条200元，猫头鹰1条145元，荷花1条130元，中华（5000）1条280元，另可以证明陈祥花的微信名称为莉莎，上述证人从公安机关分别提供的12张不同女子照片中均辨认出销售假烟之人系陈祥花。
8.证人付某证言（电话录音）。证明其于2016年向陈祥花购买30条硬中华，每条200元，未向陈祥花支付价款。
9.证人孙某（被告人陈祥花的女儿）的证言。证明被告人陈祥花通过手机微信朋友圈发广告卖烟，并删除陈祥花的广告及更改微信绑定银行卡的事实。
10.鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑侦大队出具的归案情况。证明被告人陈祥花系被抓获归案。
11.常住人口基本信息、户籍证明。证明被告人陈祥花的个人基本身份信息。
12.内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴别检验报告。证实公安机关扣押的2条SOBRANIE香烟及1条阿里山（景泰蓝）为真品卷烟，其他均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
13.内蒙古自治区烟草专卖局出具的涉案卷烟的价格证明。证明扣押在案的香烟零售指导价格。
14.鄂尔多斯市公安局东胜区分局网安大队鄂东公（网安）勘[2016]096号电子证物检查工作记录附光盘一张。证实公安机关从被告人陈祥花所持的苹果6手机中提取微信聊天记录49759条，内容包括被告人陈祥花与上家购买香烟及向下家销售假烟的事实。
15.被告人陈祥花的供述（附讯问同步视频资料）。证明其从2016年1月份开始贩卖假烟，其进货方式均是从百度网上搜的QQ号，然后用QQ号加好友聊的，聊完之后谈好价钱，就把钱先用微信转账的方式支付给对方，对方就通过物流或者快递的方式邮寄过来，收货单上使用孙某、陈某、武某等名字都是其编造的，收货地址是东胜区，其买过软盒玉溪、黑兰州、芙蓉王、中华、钓鱼台等等，然后通过微信朋友圈对外销售，具体价格为软中华1条220元至240元，能挣大概四五十元钱，硬中华1条200元，能挣30元，芙蓉王1条100元至110元，能挣20元，细支中华1条200元至240元，钓鱼台、和天下、南京九五、大中华、黄鹤楼1916、红河道、中华5000等都是1条180元买来的，卖220元至240元，荷花1条进价100元售价120元至130元、猫头鹰1条进价80元售价100元至120元、软云是1条80元买来的，以100元至110元销售，细支阿诗玛1条进价100元卖110元至130元，猫头鹰香烟1条80元买来的，以110元卖给别人，红牡丹香烟1条100元卖给别人，挣20元钱，通过微信转账或者现金收款，其微信名字叫莉莎，绑定的电话号码是151XX****XX，其还使用过一个手机号186XXXX****联系上下家。另证明2016年11月4日、2016年11月6日，公安机关从物流公司、韵达快递、圆通快递截获的香烟均是其从上线处购买的准备对外销售的香烟。
本院认为，被告人陈祥花违反国家烟草管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，擅自经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，但指控的犯罪数额与审理查明的不符，予以变更，未指控部分不做评价。被告人陈祥花归案后如实供述其罪行，系坦白，依法从轻处罚。对辩护人提出被告人具有坦白情节的意见予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人陈祥花犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
二、公安机关扣押在案的香烟依法予以没收（已经移送烟草专卖局）；扣押在案的苹果6手机由扣押机关依法予以没收；扣押在案的苹果4手机一部、OPPO手机一部、邮政储蓄银行卡（卡号：×××）一张、身份证一张由扣押机关发还被告人陈祥花。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张彦军
代理审判员 汪 洋
人民陪审员 孙玉霞
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 奇宇飞