河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0425刑初158号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人齐孝臣，男，1976年12月10日出生于河南省漯河市，汉族，初中肄业，无业，住漯河市召陵区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月17日到漯河市公安局天桥分局投案，次日被郏县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。
辩护人王世龙，河南依伦律师事务所律师。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉[2017]94号起诉书指控被告人齐孝臣犯非法经营罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派代理检察员郑京辉出庭支持公诉，被告人齐孝臣及其辩护人王世龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、非法经营
2015年7月份至2016年5月份，被告人齐孝臣以吕永刚、刘某、杨方方、徐光辉、张某及自己的名义在乐富支付有限公司河南分公司申请开通多部销售终端机具（pos机），在漯河市郾城区交警三队南隔壁非法开设店面为他人信用卡套现、代还信用卡。经查，2015年7月份至2016年5月份，被告人齐孝臣利用其所办理的pos机，虚构交易的方式为他人信用卡刷卡套现共计15525762.22元。
掩饰、隐瞒犯罪所得
2016年5月初，被告人齐孝臣在明知“大个”（身份不详)
在其店面pos机所刷资金来路不正的情况下，将“大个”在其公司pos机的刷卡套现的钱转账给赛永锋（已判刑），由赛永锋将钱取出来返还齐孝臣，再由齐孝臣返还给“大个”，每1万元齐孝臣获300元好处费。2016年5月9日至当月25日，
齐孝臣用其控制的pos机所绑定的刘某（卡号62×××33）、徐光辉（卡号62×××66）、张某（卡号62×××36）、吕永刚（卡号62×××61）四人的银�卡，使用网银频繁向赛永锋（卡号62×××02）及其外甥陈某（卡号62×××41）银行卡转账共计7187200元。赛永锋将钱从银行取出返还给齐孝臣，齐孝臣将钱款还给“大个”。
公诉机关依据相关证据认为，被告人齐孝臣违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），以虚构交易的方式帮信用卡持卡人刷卡套现，情节特别严重；其明知他人钱财来路不正，而使用销售点终端机具（pos机）帮他人套现，情节严重，其行为分别构成非法经营罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第三百一十二条，第六十九条之规定惩处。
被告人齐孝臣及其辩护人对公诉机关指控的事实及认为齐孝臣的行为构成非法经营罪的罪名均无异议。
被告人齐孝臣及其辩护人均提出，齐孝臣通过pos机套取现金，其违法犯罪的方法、行为和手段一致，是同一犯罪事实侵犯了两个不同的法益，形成犯罪行为事实上的竞合关系，应当择一重罪处罚，即按非法经营一罪处罚。辩护人另提出：1、指控齐孝臣非法经营金额为15525762.22元证据不足，齐孝臣向赛永锋等人转账共计7187200元，应当认定犯罪数额为7187200元；2、齐孝臣有自首情节，认罪态度好，且系初犯、偶犯，请求对其从轻或减轻处罚，并建议在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。
经审理查明：
一、非法经营事实
2015年7月至2016年5月，被告人齐孝臣以自己及吕永刚、刘某、杨方方、徐光辉、张某的名义在乐富支付有限公司河南分公司申请开通多部销售终端机具（pos机），在漯河市郾城区交警三队南隔壁开设店面，采用虚构交易的方式为他人信用卡套现、代还信用卡，并按一定比例收取手续费。期间，齐孝臣利用其所办理的pos机，非法套现金额共计15525762.22元。
上述事实，被告人齐孝臣及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人张某、刘某、吕永刚等人的证言，乐富支付有限公司出具的齐孝臣等人绑定的银行账户在pos机上交易明细，郏县公安局刑警大队出具的情况说明等证据证实。以上证据已经当庭质证，能相互印证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2016年5月初，被告人齐孝臣在明知“大个”（具体身份不详)在其店面用pos机套现资金来路不正的情况下，仍将“大个”刷卡套现的钱转账给漯河市召陵区西召陵镇皋西村居民赛永锋（已判刑），由赛永锋将钱取出来返还齐孝臣，再由齐孝臣交给“大个”，每支出10000元齐孝臣获得300元好处费。2016年5月9日至当月25日，齐孝臣用其控制的pos机所绑定�刘某（卡号62×××33）、徐光辉（卡号62×××66）、张某（卡号62×××36）、吕永刚（卡号62×××61）四人的银行卡，使用网银频繁向赛永锋（卡号62×××02）及赛永锋外甥陈某（卡号62×××41）银行卡转账共计7187200元。
另查明，2016年10月17日，齐孝臣主动到漯河市公安局天桥分局投案即被当地警方控制，后郏县公安局将其羁押归案，并如实供述其主要犯罪事实。
上述事实，被告人齐孝臣及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯赛永锋的供述，证人高海志、高某、王某1、赵某、陈某、包妮、朱某、王某2、房某、王某3等人的证言，乐富支付有限公司出具的齐孝臣等人绑定的银行账户在pos机上交易明细，赛永锋、陈某银行卡交易明细及取款凭条，辨认笔录，扣押、发还物品清单，户籍证明，前科证明，投案经过，抓获经过等证据证实。以上证�已经当庭质证，能相互印证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
本院认为，被告人齐孝臣违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，侵犯了市场管理秩序，其行为已构成非法经营罪；齐孝臣明知他人钱财来路不正的情况下，通过使用销售点终端机具（pos机）帮他人刷卡套取现金，情节严重，侵犯了司法机关对刑事犯罪进行追诉的活动，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关关于以非法经营罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人齐孝臣刑事责任的意见正确，本院予以支持。被告人齐孝臣系一人犯数罪，应数罪并罚。
关于齐孝臣及其辩护人提出的，齐孝臣的行为应按非法经营罪处罚的辩护意见。经查，本案中，齐孝臣虽实施一个行为手段，但属两个不同的犯罪侵�了两个不同的法益，不能择一重罪处罚。
首先，根据两高的司法解释，违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）等方法，以虚拟交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，构成非法经营罪。其中，当持卡人所持有的为信用卡进行套现活动，方能构成非法经营罪。本案中，齐孝臣使用pos机以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，该事实有本人供述，证人刘某、张某等人证言及相关信用卡交易明细予以证实，其行为构成非法经营罪。
其次，该指控的第二起事实中，上游犯罪涉及电信诈骗。齐孝臣通过网络结识“大个”，后“大个”频繁用存有被骗资金的储蓄卡在齐孝臣处刷卡套取现金，在十几天内金额即达到7187200元。齐孝臣在意识到“大个”的资金来路不正时，仍通过使用POS机刷卡套现的非法途径，协助“大个”转移钱财，该事实亦有齐孝臣本人的供述，同案犯赛永锋的供述，被诈骗人员等的陈述及相关交易明细予以证明，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚，故被告人齐孝臣及其辩护人的上述辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出齐孝臣非法经营金额应为7187200元的辩护意见。经查，齐孝臣以自己及他人的名义申请多部pos机，以虚构交易的方式为信用卡持卡者套取现金，达1500万余元，协助转移财产700余万元，上述事实有本人供述，证人刘某等人的证言及乐富支付有限公司出具的齐孝臣等人绑定的银行账户在pos机上交易明细予以佐证，能够形成完整的证据链，足以证实。故该辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。
鉴于案发后，被告人齐孝臣能主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。关于�护人提出齐孝臣有自首情节，系初犯、偶犯、认罪态度好，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；辩护人提出的请求对齐孝臣减轻处罚，在三年以下量刑并建议缓刑的辩护意见，与齐孝臣的罪责不相符，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第三百一十二条，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第二款、《最高人民法院<关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释>》第三条第一款,第八条第一款之规定，判决如下：
被告人齐孝臣犯非法经营罪，判处有�徒刑七年，并处罚金人民币150000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币170000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2026年10月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李培森
代理审判员 李 远
人民陪审员 赵坤迎
二〇一七年七月十八日
书 记 员 王乐乐
《中华人民共和国刑法》
第二百二百十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过�年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解�》第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二款实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”；
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认�为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；