安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终437号
上诉人（原审被告）：王传宝，男，1971年1月10日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
委托诉讼代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪海波，男，1974年4月30日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
委托诉讼代理人：汪忠流，安徽中辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱小军，男，1975年11月4日出生，汉族，城镇居民，住安徽省岳西县。
被上诉人（原审被告）：刘作国，男，1977年4月22日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
委托诉讼代理人：曹金华，岳西县白帽镇法律服务所法律工作者。
上诉人王传宝因与被上诉人汪海波、朱小军、刘作国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2016）皖0828民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王传宝及其委托诉讼代理人刘光耀、被上诉人汪海波及其委托诉讼代理人汪忠流、被上诉人刘作国及其委托诉讼代理人曹金华到庭参加了诉讼。被上诉人朱小军经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王传宝上诉请求：撤销原判，改判驳回汪海波对王传宝的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、王传宝与汪海波是同为朱小军、案外人朱劲松的工程承包人刘作国提供混凝土浇筑劳务的建筑民工，王传宝与汪海波系工友，不是汪海波雇主，不应对汪海波承担雇主赔偿责任。原判认定王传宝与刘作国之间形成承揽关系，与汪海波之间形成雇佣关系属认定事实错误。2、根据《侵权责任法》第35条的规定，提供劳务的受害人应当举证证明劳务接受者的过错及过错大小，而不再适用传统民法首先推定雇主承担责任，根据劳务者的过错去减轻责任人的赔偿的推定过错原则。原判不顾上述规定仍适用推定过错的规则原则属适用法律错误。3、在本案中，工程的发包方除了朱小军外，还有案外人朱劲松，既然原判判决朱小军承担责任，朱劲松也应当承担一定的赔偿责任。根据民事诉讼法的规定，朱劲松是应当参与诉讼的共同被告。原判遗漏当事人，属程序违法。
汪海波辩称，1、汪海波受王传宝之邀到朱小军处倒混凝土，在与他人抬搅拌机过程中受伤的事实清楚，对于王传宝与刘作国之间的关系请求法院根据本案事实，结合相关法律规定作出认定。2、王传宝在分配劳务过程中确实没有向汪海波支付劳动报酬，王传宝对《侵权责任法》第35条的举证规则的理解是错误的。3、朱劲松应当是本案当事人，朱小军在原审中也向法院承诺朱劲松所有的赔偿责任由朱小军承担，因此是否漏列当事人请求法院依法判定。
刘作国辩称，1、王传宝与汪海波是雇佣关系，与刘作国之间形成承揽关系，原判认定事实正确。2、原判依据《侵权责任法》第六条规定，推定多方过错并没有违反第35条的规定。本案中，王传宝为接受劳务者，负责安排组织指挥汪海波等人从事劳务活动，明知石堆太高，搅拌无法抬过去而操作不当，造成汪海波受伤，应负事故的主要责任，并无不妥。3、原判程序没有违法。庭审中，朱小军表示对汪海波的损害该朱劲松承担的愿意一人承担赔偿责任，汪海波对此表示同意，不属于原判漏列当事人。请求维持原判，驳回上诉。
朱小军未作答辩。
汪海波向一审法院起诉请求：1、判令王传宝、朱小军、刘作国立即支付汪海波赔偿款111990.10元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2015年11月6日，朱劲松（朱小军哥哥）、朱小军作为甲方、刘作国作为乙方签订合同书，内容为“甲方朱劲松、朱小军新建住房须将木工、瓦工等所有建筑工程对外发包，乙方刘作国愿意承包甲方所发包工程，经甲、乙双方共同协商如下：一、工程承包方式：乙方实行单项包工。二、工程施工甲方责任：1、施工材料由甲方运至施工现场；2、施工中简易工具由甲方提供，不含机械性工具；3、混凝土机租，每次由甲方付壹佰伍拾元；4、柱子钢筋接头电焊工资由甲方负责。三、工程施工工资计算方式：按每层混凝土边至边计算面积，每平方米按贰佰零捌元计算……。四、乙方施工范围：1、木工、钢筋捆扎工、浇混凝土工、砌墙、外内墙粉刷，不含油漆工；2、材料搬运如砖、沙、水泥等由乙方负责搬运到每个楼层；3、外架材料及做工由乙方负责，铁丝由甲方负责。”合同还对工程质量、付款方式、施工安全及其他事项做了约定。（二）2016年1月1日前，刘作国打电话给王传宝叫其邀几个人一起到朱小军家倒混凝土，王传宝遂于2016年1月1日邀汪海波、汪云山、汪桂林、储召和等人到朱小军家倒混凝土。汪云山按王传宝的吩咐用三轮车将混凝土搅拌机运至朱劲松、朱小军家工地，汪海波和汪桂林、储召和、汪云山等人将混凝土搅拌机从三轮车上抬下来，在抬混凝土搅拌机到屋基边安装过程中，因要翻过朱小军家门前堆放的石子堆，汪海波在走下石子堆时，脚不慎被石子堆石头绊了一下，导致身体失去平衡，混凝土搅拌机向汪海波身上倾斜倒下来，抬杠压到汪海波右腿上，致汪海波受伤。储召和等人立即将汪海波送到来榜医院检查，在医生建议下又转至岳西县医院检查，花去治疗费179元后回家休息。2016年1月6日，汪海波去岳西县医院复查时发现伤情严重，于2016年1月8日入住安徽省立医院住院治疗，诊断为：右膝后交叉韧带断裂、半月板损伤、后外侧结构损伤、前交叉韧带损伤、膝骨关节炎。经住院治疗于2016年1月19日出院，出院医嘱：1、休息六月，按康复计划进行膝关节功能锻炼；2、手术切口每隔2—3天换药一次，术后2周视切口情况拆线；3、术后门诊复诊；4、定期随访，如术后膝关节稳定性改善不明显，需行二次手术重建前交叉韧带。门诊检查、复查、购买矫形器和住院治疗共支付医疗费50740.1元。（三）汪海波的伤情经本院委托安徽正邦司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人汪海波在工作中右腿压伤致后交叉韧带损伤、外侧副韧带损伤、前交叉韧带损伤、右侧半月板损伤，构成十级伤残；2、如后期存在因本次损伤导致的二次手术费用，以实际发生额为准；3、建设给予被鉴定人伤后误工期120日、营养期60日、护理期90日。汪海波为此支付鉴定费1600元。（四）汪海波受伤后，王传宝支付其医疗费5800元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，汪海波应王传宝之邀到朱小军家倒混凝土，混凝土搅拌机属王传宝所有，劳务工资由王传宝与刘作国统一结算后再发放给汪海波，故汪海波与王传宝之间形成雇佣关系，王传宝对汪海波的损害应承担主要赔偿责任。王传宝应刘作国之邀带自己的混凝土搅拌机承揽倒混凝土工作，其与刘作国之间形成承揽合同关系。刘作国未依法取得从事建筑活动的资格，自行承揽楼房建设工程违反相关法律规定，且在施工场地中未留足施工便道，未采取必要的安全防范措施，导致汪海波在抬混凝土搅拌机中受伤，应对汪海波的损害承担相应的赔偿责任。朱小军、朱劲松作为楼房发包方对承建方的资质不作要求，将工程发包给没有建筑资质的刘作国施工，且在施工中未能采取监督措施导致损害发生，存在选任过失，应对汪海波的损害承担相应的赔偿责任。因朱劲松、朱小军系兄弟，汪海波损害发生时系朱小军委托刘作国邀人帮其与其哥朱劲松家倒混凝土，朱小军表示对汪海波的损害愿一人承担赔偿责任，汪海波对此表示同意，系双方当事人对自己民事权利的自行处分，意思表示真实，且不违反法律规定，应予以确认。汪海波作为劳务提供者，对抬混凝土搅拌机过石子堆的危险性没有充分认识，未尽充分的安全注意义务，导致自己受到损害，汪海波对该起损害的发生自身也存在过错，故可适当减轻三被告的赔偿责任。综上所述，本院对汪海波受伤所造成的损失酌定由王传宝承担60%的赔偿责任，刘作国承担20%的赔偿责任，朱小军承担10%的赔偿责任，其余10%责任由汪海波自行负担。王传宝所垫付的医疗费5800应在本案中一并处理。汪海波的损失，依法核定如下：1、医疗费50740.10元，有正式医疗票据为据，予以认定；2、营养费1800元（60天×30元/天），有司法鉴定意见为据，予以认定；3、住院伙食补助费330元（11天×30元/天），有出院记录为据，予以认定；4、护理费10279元（90天×114.22元/天），有司法鉴定意见为据，予以认定；5、误工费汪海波主张16075元（120天×133.90元/天），汪海波为农业人口，平时在家务农,并不是常年在建筑工地从事浇铸混凝土工作，其主张按2015年建筑业就业人员年平均工资标准计算误工费依据不足,不予认定,对其误工费本院参照2015年农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准核定为10200元（120天×85元/天）；6、交通费汪海波主张1500元，酌定为1000元；7、残疾赔偿金21642元（10821元/年×20年×10%），有司法鉴定意见为据，予以认定；8、精神抚慰金汪海波主张8000元，根据其伤情和过错程度核定为5000元；9、鉴定费1600元，系汪海波维权支出的合理费用，予以认定。综上损失合计102591.10元，按照过错责任，王传宝承担60%的责任计61554.66元（102591.10元×40%），王传宝垫付款5800元在赔偿款中冲抵后还应赔偿55754.66元；刘作国承担20%的责任计20518.22元（102591.10元×20%）；朱小军承担10%的责任计10259.11元（102591.10元×10%），其余10%的损失计10259.11元由汪海波自行承担。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告王传宝于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪海波各项损失55754.66元（已扣除垫付的费用5800元）；二、被告刘作国于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪海波各项损失20518.22元；三、被告朱小军于本判决生效之日起三十日内赔偿原告汪海波各项损失10259.11元；四、驳回原告汪海波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，由原告汪海波负担300元、由被告王传宝负担670元，由被告刘作国负担200元，由被告朱小军负担100元。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、原判认定汪海波受伤时系在向王传宝提供劳务期间有无事实依据，王传宝主张刘作国为接受劳务的一方理由能否成立；2、原判认定各方当事人如何承担责任是否符合法律规定；3、原审是否遗漏当事人。一、关于汪海波为谁提供劳务的问题。从本案查明的事实看，汪海波受王传宝之邀到朱小军建房工地做工，在抬混凝土搅拌机的过程中受伤。混凝土搅拌机属王传宝所有，王传宝和刘作国双方均认可刘作国共向王传宝支付了1500元报酬（含租赁混凝土搅拌机费用）。虽然王传宝是接到刘作国电话通知后才邀汪海波等人到朱小军家倒混凝土，但汪海波抬混凝土搅拌机应是受王传宝指派，且和汪海波一起受王传宝之邀做工的其他人员的报酬均与王传宝结算，故原判认定汪海波受伤是系为王传宝提供劳务符合本案实际。王传宝上诉称刘作国为接受劳务的一方无事实依据，其该项主张本院不予采信。二、关于责任认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王传宝作为接受劳务一方，负责组织、安排、指挥汪海波等人从事劳务活动，对提供劳务者应尽到安全管理职责。现王传宝未充分履行安全管理义务，显有过错，是造成汪海波受伤的主要因素，应承担相应的赔偿责任。原判虽未适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，但确定各方当事人承担责任的比例并无不当。三、关于原审是否遗漏当事人问题。朱劲松与朱小军系兄弟关系，本案建房工程虽系朱劲松和朱小军共同发包，但汪海波作为赔偿权利人未向朱劲松主张权利，且朱小军在一审庭审时明确表示如朱劲松需要承担相应的责任，朱小军愿意代朱劲松承担，汪海波对此表示同意。上述意思表示不违反法律规定，原审法院据此作出的处理亦不影响其他当事人的权益。上诉人认为原审程序违法，要求将本案发回重审的请求，本院不予支持。
综上所述，王传宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元，由王传宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骥
审判员 胡 毅
审判员 陈庆中
二〇一七年五月十九日
书记员 程 延
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；