浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1528号
上诉人（原审被告）：蒋培和，男，1956年8月23日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：蒋建波，男，1983年2月21日出生，汉族，住丽水市莲都区，系蒋培和儿子。
委托诉讼代理人：王善才，浙江法和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周培友，男，1950年4月28日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。
上诉人蒋培和与被上诉人周培友义务帮工人受害责任纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初6195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒋培和上诉请求：对丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初6195号民事判决依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、对本案发生的基础法律事实即周培友跌落的原因、跌落的位置一审没有查实。发生事故的房子是双方当事人祖遗房，一楼互不相通，二楼是双方共管共用，因此二楼如果要修，也是共同按份合伙使用或维修。二楼楼顶的维修是周培友先提出的，维修账务早已结清，事故发生当天不需修旧屋，因此一审认定该次事故是蒋培和请周培友来帮工没有依据。发生事故时蒋培和不在场，周培友是在哪里滑落的其是不知道的，应由周培友举证，本案该事实不清。根据现场情况，南半幢屋顶是掉不下地的，如果有人滑落，一楼石棉瓦必破碎，且滑落人必然会被铁件破片触破皮肤，但均没有上述情况。蒋培和基于血缘兄弟之情帮助周培友，并不能因为周培友受伤就认定是蒋培和的帮工。通话记录只有时间，没有内容，并不能据此确定双方有帮工关系。在医院的住院病历中的病史记录中，周培友也自己认可是在家高处跌落，没有说是在蒋培和家帮其修屋顶跌伤。故一审凭盖然性推断蒋培和是雇主或受益人不符合事实。二、本案的案由不应定为义务帮工人受害责任纠纷，是属于在修理双方封闭管理的二楼楼房时发生意外事故的损失责任分担的损失补偿纠纷。如果按周培友在一审庭上自称是“三化三美粉刷墙壁”修边，则责任在村委和政府，而不是蒋培和。三、蒋培和不是被帮工人，也不是雇主，没有法律上的责任赔偿义务。四、对周培友的损失未经司法鉴定审核，蒋培和也不能接受承担60%的责任承担份额。周培友在无人加害的情况下，采用无任何保安措施、高龄上高楼的冒险方式致己伤害，其本人的重大过失责任也应超过70%以上。
被上诉人周培友答辩称：首先，本案双方是同母异父兄弟，关系还好，在这次事情发生之后，上诉人自己分两次给被上诉人5000元，村委会也组织双方进行调解过，如果两兄弟关系不好，不存在帮工关系，上诉人怎么会拿钱给被上诉人。其次，关于摔倒的位置，当时被上诉人摔下来先掉在洗手间的屋顶，再滑下掉到地上，这是很清楚的。再次，主房的屋顶原来是小青瓦，6月20日就已经完成换平瓦，只是房子的两边没有做到边，发生事故就是为了做上诉人这边补边。被上诉人是泥瓦匠，上诉人是不会做的，事发当天被上诉人在上面做，上诉人夫妻在下面做其他工作。发生事故的时候上诉人是在场的。一审时对于通话记录的真实性是不存异议的，但上诉人称是可能不小心拨出去的，如果是不小心不可能这么长时间。双方通话时间的问题一审可能是存在笔误，确实没有20分钟，只有20秒钟。二、一审案由无误，被上诉人帮上诉人做工没有收过任何钱，义务帮工是明确的。三、被上诉人并不主张上诉人是雇主，只认为上诉人是受益人，被上诉人帮工是为了上诉人的利益，所以被上诉人因为意外事件受伤的赔偿责任依法应该由上诉人承担。双方在村委调解的时候，双方对调解金额未达成合意因此调解不成。后被上诉人经鉴定构成伤残，上诉人应该承担较大的赔偿比例，一审的判决正确，依法应当维持。
被上诉人周培友向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等损失共计300835.95元。因被告已支付原告5000元，原告遂在审理将诉讼请求减少为：被告赔偿原告各项损失共计295835.95。
一审法院认定事实：2015年7月1日，原告应被告邀请，无偿帮助被告补修屋檐边。因下大雨湿滑且原告未采取任何安全措施，不慎摔落致伤。原告受伤后，在丽水市中心医院先后住院治疗共计63天。2017年6月22日，经丽水市人民医院司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人周培友外伤致右股骨粗隆间骨折、左胫腓骨粉碎性骨折、右肩袖损伤、右肱骨大结节骨折，右侧3-5肋骨骨折等，经手术治疗，目前检查：右髋、左踝、右肩关节活动受限。上述损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系，已构成人体损伤残疾程度九级残疾。2、被鉴定人周培友外伤评定休息14个月，护理180日，营养180日。该院认定原告周培友的合理损失有：医疗费54963.41元、住院期间护理费8190元（63天×130元/天）、出院后护理费14426.1元（117天×123.3元/天）、住院伙食补助费1890元（63元×30元/天）、营养费5400元（180天×30元/天）、残疾赔偿金70000元（该院依法调整）、精神损害抚慰金7000元，上述损失合计人民币161869.51元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告双方是否存在无偿帮工关系？原告认为，2015年7月1日，原告受被告电话邀请，为被告屋檐边进行补边并不慎摔落受伤，原、被告间系无偿帮工的事实清楚。被告认为，双方之间不存在无偿帮工的事实。该院认为，根据被告2015年7月1日主动致电原告且通话时长达20分钟的实际，结合原告受伤后被告第一时间知晓并由其送原告去医院接受治疗以及被告分两次给原告共计5000元的事实等，该院认为原、被告间形成无偿帮工关系已达到高度盖然性。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案原告作为帮工人，因为被告蒋培和补修屋檐边不慎摔落致伤，被帮工人蒋培和应依法负赔偿责任。原告明知雨天湿滑仍攀爬高处作业，且没有为自身提供任何安全措施，对损害的发生有重大过失，该院综合考虑双方过错程度判定原告负40%的责任，被告蒋培和负60%的赔偿责任。原告诉请医疗费（合理部分）、护理费、住院伙食补助费、营养费有事实和法律依据，该院予以支持。原告诉请按城镇标准赔偿其残疾赔偿金141711元。该院认为，原告提供的退休证可证明原告在2011年9月1日退休后享有固定的退休金，根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。故，该院依法将原告的残疾赔偿金调整至70000元。原告诉请精神损害抚慰金10000元过高，该院依法调整至7000元。原告诉请误工费，但原告已于2011年9月1日退休并可领取退休金，故该诉请无事实和法律依据，该院不予支持。原告诉请交通费，但未提供相应票据，该院不予支持。庭审中，被告抗辩双方之间未形成无偿帮工关系。但从原告受伤当日，被告主动致电原告通话20分钟及原告受伤后被告的所做所为等综合情况判断，被告所作抗辩该院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告蒋培和于本判决生效之日起十日内支付原告周培友人身损害造成的损失共计人民币97121.71元（161869.51元×60%，被告已支付5000元，尚须支付92121.71元）；二、驳回原告周培友的其他诉讼请求。案件受理费人民币1904元，减半收取952元，由原告周培友负担452元，由被告蒋培和负担500元。
二审期间，上诉人向本院提交了六张事故现场照片，拟证明双方房屋的位置以及事发当时屋顶是好的。被上诉人质证认为真实性无异议，但不能证明上诉人想要证明的事实。本院认证认为，该照片系事故之后拍摄，不能证明事故发生时案涉房屋屋顶的情况，故该组证据本院不予采纳。
本院经审理查明，上诉人于2015年7月1日致电被上诉人通话时长为20秒，一审认定通话时长为20分钟有误，本院予以纠正。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人主张双方之间不存在帮工关系，但本案中存在事故当天上诉人有致电被上诉人、事故发生后上诉人送被上诉人到医院治疗并分两次给被上诉人款项共计5000元、事后参加调解员主持的就本案所涉事故的调解等事实；而上诉人以双方兄弟关系不好、对跌落位置有异议等为由认为被上诉人未为其修理房屋不足以对抗上述事实；上诉人主张被上诉人从事的事务产生的损失应由村委或政府承担无事实依据，故一审综合考虑上述情形认定双方之间形成无偿帮工关系已达到高度盖然性并无不当。对因帮工造成的损失数额问题，一审根据被上诉人住院治疗事实、伤残等级等情况综合确定的损失数额合理，上诉人认为该损失数额未经司法鉴定应不予采纳的主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿责任承担比例的问题，根据双方在帮工过程中从事的事务及过错程度，一审认定由上诉人承担60%的赔偿责任也无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1904元，由上诉人蒋培和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江云
审 判 员 李 洋
审 判 员 金红萍
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 叶东望
-?PAGE?1?-