重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝三中法刑终字第00153号
原公诉机关重庆市丰都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某某，男，1971年3月20日出生于重庆市丰都县，汉族，小学文化，无业。因犯流氓罪，于1988年被判处有期徒刑二年；因犯妨害公务罪，于1991年9月被判处有期徒刑一年六个月；因犯贩卖毒品罪，于1998年9月被判处有期徒刑八个月；因犯贩卖毒品罪，于2000年6月被判处有期徒刑十个月；因犯贩卖毒品罪，于2002年6月被判处有期徒刑二年六个月；因犯贩卖毒品罪，于2008年9月10日被判处有期徒刑一年六个月，于2010年1月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月31日被抓获，次日因吸毒被行政拘留，同年4月12日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于丰都县看守所。
重庆市丰都县人民法院审理重庆市丰都县人民检察院指控原审被告人陶某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年9月11日作出（2013）丰法刑初字第00266号刑事判决。原审被告人陶某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员吴登伟出庭履行职务，上诉人陶某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月的一天20时许，被告人陶某某在家中电脑房内以50元的价格贩卖海洛因包子一个给吸毒人员徐某某。
2013年3月31日15时许，吸毒人员徐某某电话联系被告人陶某某，二人在电话中约定好由陶某某以每个20元的价格贩卖6个海洛因包子给徐某某，交易地点在丰都县三合街道新凯路菜市场对面康济大药房处。陶某某刚到达交易地点即被民警抓获，从其身上查获疑似海洛因包子6个，净重0.16克。同年4月1日，民警在陶某某家中电脑房内查获海洛因包子8个，净重0.15克。经鉴定，从陶某某身上及其家中搜出疑似海洛因包子中均检测出海洛因成份。
原判认定的上述事实有相关书证、现场指认笔录及照片、视听资料、鉴定报告、证人证言、被告人的供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人陶某某违反国家对毒品的管制，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陶某某原因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，应当从重处罚；陶某某到案后能如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定认定被告人陶某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；对扣押在案的海洛因包子0.31克予以没收；对被告人陶某某的违法所得50元予以追缴。
上诉人陶某某的上诉理由是：1.原判认定的第一次贩卖毒品的事实，是他主动向公安机关交代的；在家中查获的毒品，也是他主动带民警去拿的。因此，对这部分事实应当认定为自首。2.原判认定的第二次贩卖毒品的事实中，他尚未交易就被抓获，是犯罪未遂。3.他向公安机关检举了他人的犯罪行为，具有立功表现。请求二审法院查明后予以改判。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间，有新证据证明陶某某具有立功表现，建议合议庭予以改判。
经审理查明，上诉人陶某某吸食毒品，并以贩养吸。2013年3月中旬的一天20时许，陶某某在丰都县三合街道办事处世平路12号2单元8—1号家中电脑房内，将一个海洛因包子以50元的价格贩卖给吸毒人员徐某某。
2013年月3月31日15时许，吸毒人员徐某某打电话给上诉人陶某某，要求购买毒品。二人在电话中约定陶某某将6个海洛因包子以120元的价格贩卖给徐某某，交易地点在丰都县三合街道办事处新凯路菜市场对面康济大药房处。随后，陶某某前往交易地点，刚到达即被民警抓获，并从其身上查获海洛因包子6个，净重0.16克。同年4月1日，民警在陶某某家中电脑房内查获海洛因包子8个，净重0.15克。经重庆市公安局毒品检测中心检测中心鉴定，从陶某某身上及其家中搜出的海洛因包子中均检测出海洛因成份。
另查明，上诉人陶某某在归案后，向公安机关检举了他人的犯罪行为，在二审期间已查证属实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过载明：2013年3月31日15时许，通过特情提供线索，民警在丰都县三合街道办事处新凯路菜市场路口一药店外，将进行毒品交易的陶某某抓获。公安机关对该案立案侦查。
2．检查笔录、搜查笔录及视听资料、扣押物品清单、现场称重笔录及照片载明：2013年3月31日15时55分，办案民警从陶某某身上查获海洛因包子6个，经称重净重为0.16克，民警当场予以扣押。2013年4月1日19时7分，民警在陶某某家中查获海洛因包子8个，经称重净重为0.15克，民警予以扣押。
3．检材提取笔录及照片、重庆市公安局毒品检测中心渝公禁（毒检）（2013）1736号检验报告载明：办案民警分别从陶某某身上和家中查获的毒品中提取少量送检，经检验，送检毒品中均含有海洛因成分。
4．通话清单载明：陶某某与徐某某的多次通话记录。
5．现场检测报告及照片载明：徐某某及陶某某的尿液经检测均呈阳性。
6．辨认笔录、指认现场笔录及照片载明：经陶某某辨认，确认徐某某是向其购买毒品的人；经徐某某辨认，确认陶某某是向其贩卖毒品的人；经代某某辨认，确认徐某某是2013年3月中旬的一天晚上到她家中向陶某某购买毒品给的人。陶某某、徐某某对毒品交易的地点均进行了指认。
7．户籍信息载明：陶某某出生于1971年3月20日，犯罪时系成年人。
8．刑事判决书、释放证明书载明：陶某某曾犯罪被判刑的情况和释放的时间。
9.丰都县公安局的函、立功证明、办案说明、陶某某的检举材料、被检举人的供述笔录、拘留证、逮捕证、起诉书、刑事判决书证明：陶某某归案后，向公安机关检举了他人盗窃的事实，已经查证属实。
10．证人徐某某的证言：2013年3月中旬的一天20时许，他打电话给陶某某联系购买毒品，陶某某叫他去陶某某的家中。他去后，看见陶某某的妻子代某某在家中，陶某某将他带到电脑房，他用50元购买了一个海洛因包子，就在那里进行静脉注射。同月31日15时许，他打电话给陶某某购买6个海洛因包子，每个包子20元，陶某某叫他到新凯路菜市场去拿，他去后准备交易时被民警抓获。
11.证人代某某的证言：她是陶某某的妻子。2013年3月中旬的一天晚上，有一个叫灯丰的人（经代某某辨认确认是徐某某）到她家中，在电脑房，徐某某用50元向陶某某购买了一个包子。随后，她看见徐某某进行了静脉注射。民警从她家搜出的8个毒品包子是陶某某的，她以前吸毒，但现在不吸毒了。
12．上诉人陶某某对上述犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人陶某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。陶某某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚；陶某某到案后能如实供述自己的罪行，且有立功表现，可以从轻处罚。
关于上诉人陶某某提出有自首情节的上诉理由。经查，陶某某因涉嫌贩卖毒品被抓获后，交代了另外的贩毒事实和家中放有毒品的事实，属于交代司法机关已掌握的同种罪行，不成立自首。因此，对于该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陶某某提出2013年3月31日这次贩卖毒品是未遂的上诉理由。经查，在2013年3月31日之前，陶某某有贩卖毒品的行为，是以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，对于该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人陶某某提出有立功表现，要求从轻处罚的上诉理由。经查，陶某某在归案后，向公安机关检举了他人盗窃的事实，在二审期间已经查证属实，应当认定立功，可以在一审判决的基础上再对其从轻处罚。对该上诉理由，本院予以采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本应予以维持，但鉴于二审期间有新的证据证明上诉人陶某某具有立功表现，应当予以改判。重庆市人民检察院第三分院出庭履行职务的检察员的意见成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市丰都县人民法院（2013）丰法刑初字第00266号刑事判决主文第一项中对陶某某的定罪部分和判决主文第二项。即被告人陶某某犯贩卖毒品罪；对扣押在案的海洛因0.31克予以没收。对被告人陶某某犯罪所得赃款50元予以追缴。
二、撤销重庆市丰都县人民法院（2013）丰法刑初字第00266号刑事判决主文第一项中对陶某某的量刑部分。即判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。
三、上诉人（原审被告人）陶某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前被先行羁押的一日，折抵刑期一日，即自2013年4月12日起至2014年8月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 郑文华
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 刘芳洁