浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1178号
上诉人（原审被告）：马××。
被上诉人（原审原告）：浙江××建设集团有限公司。
住所地：浙江省慈溪市××线××区。
法定代表人：吉××。
委托代理人：郑××。
上诉人马××为与被上诉人浙江××建设集团有限公司
（以下简称东航某某）债权纠纷一案，不服杭州市上城区人民
法院（2009）杭上商初字第595号民事判决，向本院提出上诉
，本院于2009年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理
，于2009年9月8日召集当事人进行调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年，马××挂靠在东航某某，
以东航某某名义在北京承接工程，双方之间没有签订书面合同
。同年5月21日、5月26日，马××以东航某某名义先后两次各
向朱某某借得600000元，共计1200000元。2008年11月28日，
朱某某向浙江省慈溪市人民法院提起诉讼，要求东航某某归还
借款1200000元并支付利息损失224100元。2009年1月14日，马
××向东航某某出具承诺书，载明：“朱某某诉贵公司120万
借款一事，本人承诺，不管案件进展如何，该120万借款由本
人承担。特此承诺。”2009年3月30日，浙江省慈溪市人民法
院出具调解书，确认该案原告朱某某、被告东航某某、债务承担人马××达成的调解协议。该调解协议约定，东航某某、马
××各归还朱某某600000元，且东航某某承担案件诉讼费4410
元。2009年4月1日，东航某某向浙江省慈溪市人民法院支付了
4410元诉讼费用。2009年4月13日，东航某某支付给朱某某600
000元。现东航某某要求马××偿还其600000元并赔偿其经济
损失4410元。
原审法院认为：就向朱某某的借款1200000元，马××向
东航某某出具了承诺书。该承诺书表明马××与东航某某就该
1200000元的最终责任某担达成了协议。该协议符合马××系
挂靠在东航某某名下对外以东航某某名义承接工程，双方之间
并不存在劳动合同关系的事实，且该协议是双方当事人真实意
思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确
认为有效，对当事人有约束力。因承诺书明确，不论朱某某向
浙江省慈溪市人民法院起诉东航某某的案件进展如何，该1200
000元借款由马××本人承担，而根据该案调解书，东航某某
、马××应各向朱某某支付600000元，东航某某还承担诉讼费
用4410元，现东航某某已依照调解书向朱某某支付了600000元
，并向法院支付了4410元诉讼费用。据此，马××应当向东航
某某偿还该600000元，并赔偿东航某某支付诉讼费用4410元的
损失。据此，东航某某要求马××偿还600000元及赔偿损失44
10元的诉讼请求，事实及法律依据充分，予以支持。马××关
于承诺书系其受东航某某胁迫所出具以及根据承诺书内容其仅
负有追讨责任的抗辩主张，缺乏事实依据；其关于所借款项用
于东航某某工程，因此不需要承担责任的抗辩主张，与承诺书的内容不符。故对其抗辩主张，不予采纳。依照《中华人民共
和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，原审法
院于2009年6月20日判决如下：一、马××于判决生效之日起
十日内偿还给东航某某600000元。二、马××于判决生效之日
起十日内赔偿给东航某某经济损失4410元。如未按判决指定的
期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利
息。案件受理费9844元，减半收取4922元，由马××负担。
宣判后，上诉人马××不服原审法院上述民事判决，向
本院提出上诉，称：一、原审认定事实不清，与客观事实不符
。1、马××的行为为职务行为，是代表东航某某向朱某某借
款，这一事实有朱某某的起诉状和东航某某出具的借条为证；
2、马××系东航某某委派开展北京业务的负责人，该120万元
是东航某某用于北京朝阳区芍药居九区二期工程的款项，马×
×仅仅是经办人，不是挂靠人；3、该120万元是从东航某某账
户汇给承包方，东航某某是具有法定债权的债权人，即使认定
为挂靠行为，汇入承包方的款项马××没有任何权利收回。原
审法院认定只让马××承担所有的还款义务，却没有任何权利
，显然不公正；4、根据调解协议，双方对朱某某的借款有了
明确的责任分担，故马××不但认为原对东航某某的承诺不是
马××的真实意思表示，且在三方达成调解协议的情况下，对
马××不再有约束力。请求二审法院撤销原判，驳回东航某某
的诉讼请求。
被上诉人东航某某辩称：1、马××关于其借款行为为职务行为无证据证明，也与事实相悖。朱某某持有的借条上的盖
章系马××私盖，朱某某因多次向马××催讨无果，才依借条
上的合同专用章起诉东航某某；2、马××挂靠东航某某承包
某某，因缺少资金向朱某某借款或合伙，款项系朱某某汇入马
××账户后，由马××直接汇入第三方个人账户；3.马××以
其与东航某某、朱某某达成调解协议来否定马××的承诺书，
显然缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人马××提供如下证据：1、授权委托书；
2、企业养老保险缴费汇总表；3、出省施某某记表，欲证明马
××是东航某某的工作人员，不是挂靠人员。
被上诉人东航某某在二审期间未提供新证据。对上诉人
马××提供的上述证据，东航某某认为不属于二审新证据，不
予质证。本院审查后认为：马××在二审提供的新证据针对的
是东航某某主张其为挂靠人的反驳证据，也是对其一审所供证
据的补强，东航某某应当对此发表质证意见。经质证，东航某
某对上述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不
能证明马××未挂靠东航某某的事实。经审查，本院认为：证
据1对证明东航某某法定代表人于2006年4月20日出具授权委托
书，授权马××办理进京建筑企业从事建筑活动登记备案事宜
的事实有证据效力。因证据2本身不能证明东航某某为马××
缴纳养老保险，即使东航某某为马××缴纳养老保险的事实存
在，也不能证明东航某某与马××之间不存在挂靠关系的事实
，故证据2不能作为本案的有效证据；证据3与本案缺乏关联性
，不能作为本案的有效证据。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致，
予以确认外，另查明：东航某某法定代表人于2006年4月20日
出具授权委托书，授权马××办理进京建筑企业从事建筑活动
登记备案事宜。
本院认为：虽然东航某某法定代表人于2006年4月20日出
具授权委托书，授权马××办理进京建筑企业从事建筑活动登
记备案事宜，东航某某也同意马××在北京以其名义承接工程
，但不能以此认定马××所有的行为均是代表东航某某的职务
行为。就本案而言，首先，虽然马××向朱某某借款时出具的
借条上加盖有东航某某的公章，但依据马××作为朱某某与东
航某某借款纠纷一案的证人，在浙江省慈溪市人民法院庭审中
的陈述，其向朱某某借款事先并未征得东航某某的同意，事后
也未得到东航某某的追认，完全是其个人行为；其次，马××
没有证据证明其将120万元款项打入东航某某账户，也没有证
据证明该120万元由东航某某使用、收益；再次，马××主张
其出具的承诺书上作出的“朱某某诉贵公司120万借款一事，
本人承诺，不管案件进展如何，该120万借款由本人承担”的
意思表示不真实，缺乏证据佐证，亦与其在浙江省慈溪市人民
法院庭审中的证言相互矛盾，应认定马××认可该120万元借
款应由其个人承担。虽然在浙江省慈溪市人民法院出具的三方
调解书中，马××和东航某某各向朱某某归还60万元借款，但
该调解书本身并未否认马××出具的承诺书的效力，故东航某
某在履行调解书后，有权向马××主张本应由马××承担的剩
余60万元借款及案件受理费。综上，上诉人马××的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚
，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百
五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9844元，由马××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 祖 辉
代理审判员 缪 蕾
二〇〇九年九月二十一日
书 记 员 周治平