山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终807号
上诉人(原审被告)：兖矿新陆建设发展有限公司,住所地山东省邹城市龙山北路759号。
法定代表人：陈嘉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司，住所地长治市长治县西池乡北仙泉村。
法定代表人：崔茂生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭鹏，山西晶旌律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李合清，男，1963年9月29日出生，汉族，住河南省新乡市。
委托诉讼代理人：邓宏民，河南中原法汇律师事务所律师。
原审被告：山西博阳安泰矿山井巷工程有限公司，住所地太原市杏花岭区小东门街9号1幢2单元302室。
法定代表人：谢海军，该公司经理。
委托诉讼代理人：王玉宝，男，该公司职员。
原审被告：郝喜林，男，1962年12月11日出生，汉族，住长治市。
上诉人兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称兖矿新陆公司）、上诉人山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司（以下简称仙泉煤业公司）因与被上诉人李合清及原审被告山西博阳安泰矿山井巷工程有限公司（以下简称博阳安泰公司）、郝喜林建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2017）晋0421民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兖矿新陆公司的委托诉讼代表人黄勇、上诉人仙泉煤业公司的委托诉讼代理人郭鹏、被上诉人李合清及其委托诉讼代理人邓宏民，原审被告博阳安泰公司的委托诉讼代理人王玉宝，原审被告郝喜林的委托诉讼代理人孙惠森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兖矿新陆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。我单位与被上诉人李合清不存在任何法律上的权利义务关系，一审法院在判决书“本院认为”中已明确认定我公司承建的山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司的矿建工程分包给了山西博阳安泰矿山丼巷工程有限公司，由博阳公司负责施工，而后来郝喜林又以项目部的名义与被上诉人签订了《彩钢板房加工订货合同书》，庭审中博阳公司及被上诉人均认可郝喜林承包了博阳公司的清工，从以上事实不难看出郝喜林与我公司没任何关系，而所谓的项目部的章我公司从未见过，由于该章不需要备案，所以究竟是谁私刻的我公司不清楚，对于不存在的事实我公司无需举证证明。被上诉人提交的《彩钢板房加工订货合同书》也只能证明其向郝喜林出售合同书中约定的货物，被上诉人不能证明该货物是否已经交付给了郝喜林，是否实际履行了该合同。对于被上诉人提交的另外两份证据由于都是案外人个人签名，不能证明证据的真实性。所以上诉人主张的欠款数额398848.4元，证据不足。从被上诉人提交的《彩钢板房加工订货合同书》中的内容可以看出，被上诉人与郝喜林之间形成的是买卖合同关系，合同中约定了货物的种类、价格、付款方式等，而负责安装只是卖方出售货物的附属义务，就像出售空调而负责安装性质是一样的。我公司与仙泉煤业之间的承包合同及我公司与博阳公司之间的分包合同中约定的工程款均不包括该项费用，并且仙泉煤业向施工方提供住宿，不需要再搭建临时设施，被上诉人也不能证明是否搭建了临时设施。
被上诉人李合清辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，判决公正。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人仙泉煤业公司述称，二审查明真实，并支持兖矿上诉请求后，我公司更不应当承担连带责任。
原审被告博阳安泰公司述称，1、兖矿新陆公司所述事实清楚，请求支持其上诉请求。2、本案应当是买卖合同。
原审被告郝喜林述称，1、郝喜林是个人，不能成为建设施工合同的主体。2、彩钢板房是否应用于本案涉及工程的应予查清。如果用于工程由郝喜林个人承担不合适，郝喜林是工程的清包人，是以兖矿新陆公司的名义实施的工程。3、兖矿新陆公司所提印章是为了方便使用，我们也不清楚是谁刻的。4、2013年5月19日贺学锋签订了合作协议，随后又签订补充协议，同时贺学锋和郝喜林和博阳安泰公司、兖矿新陆公司还签订了一个协议，协议上是郝喜林撤出，由贺学锋、博阳安泰公司、兖矿新陆公司直接签定协议。综上所述，郝喜林不应成为本案的被上诉人。
仙泉煤业公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销长治县人民法院(2017)晋0421民初7号民事判决第二项；2、请求二审人民法院在查清事实并准确适用法律的基础上依法确认上诉人不承担连带责任并改判驳回一审原告对上诉人的诉请；3、二审诉讼费依法裁判。事实和理由：一、上诉人与一审原告李清河之间不存在工程建设施工法律关系的相对性。上诉人与一审原告之间没有签订书面工程建设施工合同，上诉人与一审原告之间没有任何经济关系和经济往来。一审原告与上诉人之间不具有产生工程施工合同权利义务的直接相对性。二、上诉人与一审被告兖矿新陆建设发展有限公司之间存在建设工程施工法律关系。一审被告兖矿新陆建设发展有限公司与一审被告山西博阳安泰矿山井巷工程有限公司、郝喜林、李合清之间属于工程施工合同转包事由的权利义务，而该转包事由的权利义务与上诉人无任何法律关系，因此，一审原告向一审被告主张债权债务，并不能溯及上诉人。三、一审裁判上诉人承担连带责任，更是无法律明文依据。一审适用最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条作为裁判上诉人对一审被告郝喜林和一审被告兖矿新陆建设发展有限公司向一审原告承担连带责任，首先与该一审判决本院认为中“第三人仙泉煤业公司作为该工程建设的发包方应在欠付的工程价款范围内对原告的欠款负连带责任”的认定自相矛盾，前后不一；其次该法律依据中并没有连带责任的明文规定，因此，该判决属于无法之源的错误裁判。。
被上诉人李合清辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，判决公正。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人兖矿新陆公司述称，坚持该公司上诉请求。
原审被告博阳安泰公司、郝喜林均同意仙泉煤业公司的上诉请求。
被上诉人李合清向一审法院诉称：被告兖矿新陆公司承包了第三人仙泉煤业公司矿井施工工程，被告兖矿新陆公司将该工程中的新建临建房屋等工程发包给了原告。原告与被告兖矿新陆公司于2013年4月15日、2013年5月21日签订了两份书面协议，协议对工程项目、承包方式、工程结算价格、付款方式、质量标准等均做了具体约定。原告根据协议约定于2013年5月底全面而实际地履行了自己的各项义务，原告承建的工程，被告兖矿新陆公司于2013年6月已接收并投入了使用，按照协议约定，被告兖矿新陆公司应支付原告工程款553848.40元，而被告兖矿新陆公司却未信守协议，仅给付原告155000元的工程款，尚欠398848.40元未付。原告几经追要未果，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，请求判令被告兖矿新陆公司向原告支付工程欠款398848.40元，并从2013年6月1日起至工程款付清之日止，按银行同期贷款利率支付原告利息（利息暂定50040元）。第三人仙泉煤业公司承担连带责任。
一审法院认定事实：第三人仙泉煤业公司通过招投标方式于2012年3月25日与被告兖矿新陆公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定第三人仙泉煤业将其副斜井施工、主斜井刷大施工工程的建设项目发包给被告兖矿新陆公司承建，合同价款6398万元。被告兖矿新陆公司承建该工程后，于2012年11月8日与被告博阳安泰公司签订了一份《山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司副斜井（副平硐）施工、主斜井刷大施工工程合同》，约定被告兖矿新陆公司将其承包的工程分包给了被告博阳安泰公司，合同价款6398万元，承包方式，包工包料。在工程施工过程中，被告兖矿新陆公司在第三人仙泉煤业公司施工处成立《兖矿新陆建设发展有限公司仙泉项目部》，被告博阳安泰公司将上述部分工程清包给了被告郝喜林施工。被告郝喜在施工过程中于2013年4月15日以被告兖矿新陆公司仙泉项目部的名义与原告签订了一份《彩钢房加工订货合同》，约定将临时彩钢板房加工安装工程分包给原告。原告按照约定完工并验收结算，原告的安装工程款为541019.7元，被告郝喜林除付给原告155000元的工程款，尚欠386019.7元未付。原告追要未果，提起诉讼。
另被告兖矿新陆公司与第三人仙泉煤业公司的合同工程款尚未结清，被告博阳安泰公司与被告兖矿新陆公司的合同工程款也未结清。
一审法院认为，临时设施是指建筑企业为保证施工和管理的进行而建造的各种简易设施，包括现场临时作业棚、机具棚、材料库、办公室、休息室、厕所、储水池等设施，临时性简易周转房，以及现场临时搭建的职工宿舍、食堂、浴室、医务室、理发室等临时福利设施。通常情况下，临时设施也是建筑企业的一种特殊形式的固定资产，建筑企业在与建设方签订建设施工合同时，把临时设施费用作为工程建设费用的组成部分，也就是说，建筑企业把临时设施费用作为承建工程价款的组成部分而向建设方收取。本案中，第三人仙泉煤业公司通过招投标方式与被告兖矿新陆公司签订《建设工程施工合同》，将其副工程建设项目发包给被告兖矿新陆公司承建，被告兖矿新陆公司又将该工程分包给被告博阳安泰公司承建，同时彩钢板房定做安装的仙泉项目部又将部分工程交由被告郝喜林以其公司名义施工建设，被告郝喜林在施工过程中又以被告兖矿新陆公司的仙泉项目部名义与原告签订合同，让原告为其提供彩钢板房定做安装。原告按约履行了彩钢板房定做安装工程，被告郝喜林及被告兖矿新陆公司应当按照合同约定支付原告工程款，迟延不付构成违约，原告要求支付尚欠工程款386019.7元及逾期付款利息理由成立，本院予以支持，该欠款及利息应当由被告郝喜林和被告兖矿新陆公司偿还原告，被告博阳安泰公司作为与被告郝喜林的清包方应在欠付的工程价款范围内对原告的欠款负连带责任。第三人仙泉煤业公司作为该工程建设的发包方应在欠付的工程价款范围内对原告的欠款负连带责任。
关于被告兖矿新陆公司和被告博阳安泰公司辩解原告提供的《彩钢板房加工订货合同》属于买卖合同而非建设工程施工合同。本院认为，该合同不但约定了彩钢板房所用材料的购买、运输，而且还约定了彩钢板房制作安装，所以该合同应属建设工程施工合同，故二被告的该辩解意见本院不予采纳。
关于被告兖矿新陆公司辩解原告提供的《彩钢板房加工订货合同》中所盖的“兖矿新陆建设发展有限公司仙泉项目部”公章，其公司从未刻制过，不真实。对此因被告兖矿新陆公司未提供证据证明该章系私刻伪造的公章，故本院不予采信。关于被告兖矿新陆公司辩解在其承包的该工程预、决算中没有这项支出。且其公司是将其承建的工程分包给被告博阳安泰公司，被告郝喜林是被告博阳安泰公司的劳务施工人员，因此该欠款与其公司无关。对此，本院认为，被告兖矿新陆公司作为总承包方又将其承建的工程分包给被告博阳安泰公司，在施工过程中，被告郝喜林又是以其公司的仙泉项目部与原告签订合同进行彩钢板房的建设安装。且被告兖矿新陆公司也未提供证据证明被告郝喜林是被告博阳安泰公司的劳务施工人员。故被告兖矿新陆公司的该辩解意见不能成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条、第十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郝喜林和被告兖矿新陆建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告李合清欠款386019.7元，并从2013年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付原告李合清利息至该欠款付清之日止。二、被告山西博阳安泰矿山井巷工程有限公司、第三人山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司在其欠付的工程价款范围内对上述第一项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8033元，由被告郝喜林、被告兖矿新陆建设发展有限公司、被告山西博阳安泰矿山井巷工程有限公司、第三人山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司共同负担。
本院二审期间，原审被告郝喜林提交的证据有：1、2012年12月20日郝喜林与贺学锋签订的仙泉矿建项目投资合作协议一份，欲证明郝喜林与贺学锋签订协议共同投资仙泉煤业的项目，同时约定了贺学锋是全权代表二人来行使权利。2、郝喜林与贺学锋2013年5月19日签订的仙泉煤业矿建项目投资合作补充协议。3、2013年5月19日博阳安泰公司、兖矿新陆公司、王希锁、刘家学作为甲方，郝喜林、贺学锋作为乙方签订的仙泉煤业矿建项目建设工程投资合作协议一份，欲证明该协议进一步明确郝喜林退出，贺学锋全权使用该权利。
上诉人兖矿新陆公司质证称，三份协议该公司都没有见过，第三份协议中的公章我方也不认可。如果按照郝喜林所说5月19日就退出，那李合清与郝喜林签订协议效力的真实性我方有置疑。
上诉人仙泉煤业公司质证称，无论郝喜林是投资方还是退出方，均是作为仙泉煤业建设项目的施工方之间的权利义务，对仙泉煤业公司没有法律上的权利义务关系。该组证据不足以证明李合清和兖矿新陆公司彩钢板房加工订货合同，真实履行和履行的相对主体。更不足以证明该加工合同是属于施工合同的范围。
被上诉人李合清质证意见为：1、对第一份证据的真实性无异议，该协议证明涉案工程与李合清的彩钢板房是同一大工程范围内。郝喜林在此基础上与李合清签订了彩钢房协议。2、对第二份证据的真实性无异议。郝喜林退出后，就应当有实际承接工程人向李合清支付彩钢房工程款。3、对第三份证据的真实性无异议。该证据证明兖矿新陆公司在涉案工程中有项目，涉案工程是兖矿新陆公司所建，故兖矿新陆公司应支付李合清工程款的债务。
原审被告博阳安泰公司质证意见为：1、第一份协议不清楚。2、第二份证据和我方没有直接关系，但从该份协议看出郝喜林并未完全退出，而是贺学锋代理其继续行使权利。3、第三份证据中可以看出项目部并非是兖矿新陆公司成立的，公章也并非是兖矿新陆公司的，故其盖公章也并非我公司所致；我公司是有资质的，承包工程也是合理合法的，我们承包的部分工程找郝喜林和贺学锋进行合作是事实。
对原审被告郝喜林提交的上述三份证据，本院认证意见如下：。郝喜林与贺学锋2013年5月19日签订的仙泉煤业矿建项目投资合作补充协议，博阳安泰公司、兖矿新陆公司、王希锁、刘家学作为甲方与郝喜林、贺学锋作为乙方签订的仙泉煤业矿建项目建设工程投资合作协议，签订时间均在本案争议的《彩钢板房加工订货合同》签订之后，且未对该《彩钢板房加工订货合同》的履行进行明确约定，不影响对被上诉人李合清付款责任的承担，本案不予认定。2012年12月20日郝喜林与案外人贺学锋签订的仙泉矿建项目投资合作协议内容包括“甲乙双方同意以仙泉项目部为合作平台，共同投资、共同收益。以甲方（郝喜林）作为承揽工程的主体，负责工程签约和组织施工，乙方（贺学锋）作为甲方的投资方负责投入资金和监管财务。”不能证明郝喜林所欲证明约定贺学锋全权代表二人来行使权利的主张。
其余当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，本案围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。根据当事人的上诉、答辩意见，二审争议焦点为：一、本案所涉彩钢房加工合同的性质；二、欠付款项事实以及数额；三、兖矿新陆公司是否应当承担还款责任；四、仙泉煤业公司是否应当在其欠付工程价款范围内承担连带责任。关于第一个争议焦点。经查，本案《彩钢板房加工订货合同》中的约定包括彩钢板房的安装施工，一审认为该合同属建设工程施工合同并无不当。关于第二个争议焦点。原审被告郝喜林作为《彩钢板房加工订货合同》签订的甲方代表，未对该合同的履行及欠款数额提出异议，一审认定欠付工程款数额也无错误。关于第三个争议焦点。上诉人兖矿新陆公司承建仙泉煤业公司工程建设项目后又分包给博阳安泰公司，施工过程中兖矿新陆公司在仙泉煤业公司施工处成立兖矿新陆建设发展有限公司仙泉项目部，博阳安泰公司又将上述部分工程清包给郝喜林，郝喜林在施工过程中以项目部名义与被上诉人李合清签订《彩钢板房加工订货合同》的事实存在，且兖矿新陆公司在其向一审法院递交的追加被告申请中也陈述2012年其与仙泉煤业公司签订施工合同，该合同由博阳安泰公司以兖矿新陆公司名义施工，后该工程由郝喜林接手进行实施施工。郝喜林以兖矿新陆建设发展有限公司仙泉项目部名义与李合清签订《彩钢板房加工订货合同》，一审判决兖矿新陆公司承担该合同的欠付款项符合事实和法律规定。关于第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利，也可以向发包人主张权利。本案彩钢板房的实际施工人李合清起诉主张欠付工程款，并请求发包人仙泉煤业公司承揽连带责任，一审判决仙泉煤业公司在欠付工程价款范围内对欠付工程款承担连带责任符合法律规定。
综上所述，兖矿新陆建设发展有限公司和山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16066.0元，由上诉人兖矿新陆建设发展有限公司、上诉人山西晋煤集团长治仙泉煤业有限公司各负担8033元。
本判决为终审判决。
审判长常旭光
审判员范进斌
审判员张鸣森
二〇一八年六月十二日
书记员崔璐璐