青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终12号
上诉人（原审被告）：青海鹞子沟发展有限公司，住所地青海省大通回族土族自治县东峡镇衙门庄鹞子沟。
法定代表人：李ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：喇海翔，青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵贵明，男，藏族，青海省大通回族土族自治县东峡镇衙门庄村村民。
委托代理人：王才郎(系赵贵明之父)，青海省大通回族土族自治县东峡镇衙门庄村村民。
委托代理人：张全寿，大通回族土族自治县法律援助中心律师。
上诉人青海鹞子沟发展有限公司（以下简称鹞子沟公司）因与被上诉人赵贵明人身权、生命权、健康权纠纷上诉一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上�人鹞子沟公司的委托代理人喇海翔和被上诉人赵贵明的委托代理人王才郎、张全寿等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鹞子沟公司上诉请求：1、撤销原判；2、驳回赵贵明的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由赵贵明承担。事实与理由：赵贵明与我公司未签订劳务或劳动协议，我公司在本次事故发生前根本不知赵贵明系死者王治钧雇佣的人员，赵贵明与我公司不存在雇佣关系，我公司无赔偿义务，赵贵明的相关损失应要求其雇主王治钧承担赔偿义务。
被上诉人以原判认定事实清楚，适用法律正确等为由进行答辩，请求驳回上诉人鹞子沟公司的上诉请求。
赵贵明一审诉讼请求:要求判令鹞子沟公司赔偿各项经济损失425147.98元（其中医疗费3627.78元、误工费23400元、护理费29500元、住院伙食补助费1100元、外地治疗补助费2000元、住宿费2458元、营养费4500元、交通费12296.50元、伤残赔偿金223065.70元、鉴定费3200元、后续治疗费20000元、精神�害抚慰金100000元），并由鹞子沟公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，赵贵明从2015年6月20日开始在鹞子沟公司经营的酒店内从事传菜生工作，并在相关部门负责人的安排下干其他杂活儿。2015年6月26日，王治钧（鹞子沟公司将其娱乐休闲项目承包给王治均，承包期限2015年7月1日至2020年6月30日）将购买的两辆多皇牌电动车运至景区并组织鹞子沟公司员工温存寿（带班人员）、陈甲云等人自行组装车辆后，召集景区工作人员上车在景区内试车，赵贵明乘坐的电动车行至距景区大门约200米处的”尕寺沟”和鹞子�宾馆中间路段时，刹车失灵，冲入景区门口边沟，撞在大树上，发生车上人员受伤的严重事故。赵贵明受伤后被送往青海大学附属医院治疗，经诊断为颅底骨折、开放性颅脑损伤、下颌骨骨折、右侧视神经损伤、右侧结膜炎、玻璃体出血、右侧股骨骨折，住院治疗55天，鹞子沟公司支付了赵贵明住院治疗期间的医疗费用148201.81元。同年8月25日，赵贵明前往北京市北京同仁医院就诊，9月2日返回。为尽快康复，赵贵明又陆续前往青海红十字医院、甘肃省兰州市兰州普瑞眼科医院有限责任公司等处检查治疗。2016年1月12日，青海警官职业学院司法鉴定中心对原告的损伤作出鉴定意见：1、赵贵明的损伤构成六级伤残；2、赵贵明的后续治疗费约为20000元，该费用不考虑因手术并发症、后遗症等所致的费用；3、赵贵明的务工损失日为300日，不存在护理依赖，护理时间为120日，�理人数为1人，营养期限为90日。后双方对赔偿事宜未协商一致，赵贵明起诉，要求判令鹞子沟公司赔偿各项经济损失425147.98元（其中医疗费3627.78元、误工费23400元、护理费29500元、住院伙食补助费1100元、外地治疗补助费2000元、住宿费2458元、营养费4500元、交通费12296.50元、伤残赔偿金223065.70元、鉴定费3200元、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金100000元），并由鹞子沟公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案争议的焦点是鹞子沟公司是否应该承担赔偿责任，赵贵明受伤是否属于人身损害赔偿案件中雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形。赵贵明平时从事的工作内容是杂活儿，鹞子沟公司的娱乐项目虽承包给王治均，但事发时并非承包期内，且事发当日由鹞子沟公司带班人温存寿安排本公司员工参加试车，至于赵贵明应不应该参与试车，是鹞子沟公司内部管理问题。故赵贵明受伤属于人身损害赔偿案件中雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，赵贵明起诉其雇主青海鹞子沟公司符合法律规定，鹞子沟公司应当承担损害赔偿责任。关于赵贵明要求的赔偿项目，�核实认定医疗费2427.63元，后续治疗费20000元，合计22427.63元。误工费为23400元，护理费为15512元，住院伙食补助1100元，住宿费为200元，营养费1650元，交通费合计2855.10元。残疾赔偿金为245423元。鉴定费为3200元。精神损害抚慰金酌定为10000元。外地治疗补助费于法无据，不予支持。以上合计325722.83元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：青海鹞子沟发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿赵贵明医疗费22427.63元、误工费23400元、护理费15512元、住院伙食补助费1100元、住宿费200元、营养费1650元、交通费2855.10元、残疾赔偿金245423元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金10000元，合计325767.73元；案件受理费7767元，免交5882.50元，鹞子沟公司承担1794.50元。
二审审理中，双方当事人未提交新证据。
另查明，2015年5月27日，鹞子沟公司与王治钧签订《景区娱乐项目承包合同书》，合同约定，鹞子沟公司将景区内包括观光游览车等五个娱乐休闲项目承包给王治均经营，承包期限五年，从2015年7月1日至2020年6月30日，承包期内，乙方（王治钧）需向甲方交纳承包维护费400000元，同时约定，乙方负责办理相关合法经营手续，购买相关保险及其他安全措施...，发生事故均有乙方负责，与甲方无关。乙方需无条件服从甲方管理...。合同签订后，王治钧自行购置电动旅游观光车两辆，并于6月26日组织景区工作人员温存寿、陈甲云等（均未取得《特种设备作业人员证书》）自行安装后（该车辆经检测制动系统不符合技术要求）进行试车，酿成事故。此次事故造成王治钧、刘生仓、温存寿及冶某某等四人死亡，赵贵明、宋先金等六人受伤。
针对�方当事人的诉辩主张，总结本案的焦点是：赵贵明是否受雇于上诉人鹞子沟公司，鹞子沟公司应否承担雇主的赔偿责任。
在一、二审数次诉讼当中，被上诉人赵贵明未提交其与鹞子沟公司签订劳务合同或雇佣合同的直接证据。
罗列赵贵明提交的证明其与鹞子沟公司存在雇佣关系的间接证据有三类，一类是�场相关人员陈甲云、阿继鹏、靳诚义、康喜诚等人在的安监局或派出所调查时调查笔录。陈甲云证明：”王老板叫上大家坐上电瓶车...”；阿继鹏证词：”我们都是鹞子沟景区的员工...”；靳诚义证明说：”...又拉上了王老板的几名员工...”；康喜诚证明材料：”还有我们的其他同事...”；第二类证据系原一审鹞子沟公司员工宋先金、王怀军出庭证明。宋先金证明：我与赵贵明一起在鹞子沟公司干活，赵大概是去年6月份来的，我们干活都是温存寿部长安排的...。我没有看见原告是谁雇的，也不知道是谁给他发工资...；王怀军的证词：我与原告是在鹞子沟公司打工，我没有看到他被雇佣的过程...。我们干活都是温存寿部长安排的，第一天捡垃圾，第二天拆厕所都是和原�在一起...。我听他说是他朋友叫他去的，工资是鹞子沟公司发的，每月1000元，但没有实际发放，我们也没有签订合同；第三类，相关部门出具的事故调查报告，认定鹞子沟公司未负安全管理职责，其法定代表人李ＸＸ负有领导责任。
鹞子沟公司代理人质证认为，上述证据均不能直接证实赵贵明与该公司签订有雇佣合同，证人证言间还存有矛盾，相反，该公司雇佣人员如宋先金均签订有书面的雇佣合同。如果赵贵明系我公司雇佣人员应也有与我公司签订的劳动合同。赵贵明与我公司不存在雇佣关系，我公司无赔偿义务，实际上，赵贵明�死者王治钧雇佣的人员，根据我公司与王治钧签订的承包合同，赵贵明的相关损失应要求其雇主王治钧承担赔偿义务。
本院认为，认定赵贵明系鹞子沟公司雇佣人员，证据尚不充分，体现在：1、赵贵明未能提交其与鹞子沟公司之间的劳动或雇佣关系成立的直接证据；2、赵贵明提交的证据多系间接证据，证据间未能形成完整、封闭的证据锁链。关于赵贵明到底是鹞子沟公司雇佣的还是王治钧雇佣的，证人证言间尚有矛盾。证人阿继鹏在派出所调查笔录说：”我们都是鹞子沟景区的员工...”；证人靳诚义证明材料：”又拉上了王老板的几名员工...”；鹞子沟公司员工宋先金、王怀军只能证明赵贵明在鹞子沟公司干活，但不能证明雇主是谁；3、宋先金另案与鹞子沟公司存在诉讼，其与赵贵明的诉讼地位相同，有一定利害关系；4、根据鹞子沟公司提交的景区娱乐项目承包合同，乙方（王治钧）及乙方聘用人员与甲方不是劳动关系，其薪酬、劳保和福利待遇，与甲方无关。据此合同约定，王治钧也有雇佣人员的权利。赵贵明虽在鹞子沟景区工作，但受雇于鹞子沟公司和王治钧均有可能。5、赵贵明起诉时和二审上诉时对谁是雇主陈述存在矛盾。其在原审起诉状中称：”我受雇到被告开发经营的由王治钧承揽的工程项目场所工作...”。二审答辩中则称：其受雇于鹞子沟公司，从事传菜生工作...。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”据此规定，对赵贵明前后矛盾的说法，应当作出对其不利的解释。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者�驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款：”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”也就是说，当事人对自己的主张提供不出足够证据证明其主张的，该主张将得不到人民法院的支持。本案中，赵贵明受害虽应得到赔偿，但其主张由鹞子沟公司作为雇主承担全部责任的证据不足，因此赵贵明的此项诉求本院不予支持。
虽然鹞子沟公司不应作为雇主承担责任，但其作为鹞子沟景区的管理者，未尽到安全管理责任，理应承担相应的责任。根据《西宁市政府”6.26”青海鹞子沟发展有限公司较大事故调查报告》认定，鹞子沟公司作为鹞子沟景区开发和经营单位，未对景区内旅游观光车的使用情况进行有效的安全管理，违反了《特种设备安全法》的相关规定；其法定代表人作为特种设备安全第一责任人，督促、管理工作履职不到位，对事故的发生负有领导责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：”从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”考虑到鹞子沟公司在本事故当中的双重责任和赵贵明的伤情，确定鹞子沟公司在原判判定的赔偿数额�承担35%的责任（325767.73元×35%﹦114018.70元）。当然，本案中，造成”6.26”赵贵明等人死伤后果系一果多因，根据市政府事故调查报告，此次事故中，作为车辆的所有者、制造商、中间商等均有一定责任。《侵权责任法》第三十五条规定：”...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”赵贵明对其损失的不足部分，仍有权向其他相关责任人追偿。
综上所述，本院认为，赵贵明诉请鹞子沟公司承担雇主责任因证据不足不予支持，但鹞子沟公司作为景区管理人，未尽到管理职责，应负一定赔偿责任。原判认定事实有误，适用法律不当，应予改判。上诉人鹞子沟公司上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121民初1739号民事判决；
二、青海鹞子沟发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿赵贵明医疗费22427.63元、误工费23400元、护理费15512元、住院伙食补助费1100元、住宿费200元、营养费1650元、交通费2855.10元、残疾赔偿金245423元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金10000元，合计325767.73元的35%，即114018.70元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1794.50元（7767元，免交5882.50元），赵贵明负担1166.43元，青海鹞子沟发展有限公司负担628.07元；二审案件受理费7767元，赵贵明负担5048.55元，青海鹞子沟发展有限公司负担2718.45元。
本判决为终审判决。
审判长李忠炜
审判员付元泰
审判员马秀芬
二〇一八年五月十一日
书记员周毛