江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终433号
上诉人（原审被告）：张志成，男，1951年9月8日出生，汉族，市民，住无锡市北塘区。
委托诉讼代理人：宋学怀，阜宁县东沟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:查成贵，男，1962年9月9日出生，汉族，农民，住阜宁县。
委托诉讼代理人：仇步华，阜宁县古河法律服务所法律工作者。
上诉人张志成因与被上诉人查成贵建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2017）苏0923民初4832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张志成上诉请求：1.请求撤销阜宁县人民法院（2017）苏0923民初4832号民事判决书，依法驳回查成贵的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由查成贵承担。事实和理由：1.一审认定事实有误，实际上双方在签订补充协议时又将南边的11间分别由一层加至三层、四层。2.一期工程虽出售和使用了，但案涉工程二期没有验收且一直漏雨而无法使用。3.一审认定查成贵对房屋渗水问题进行了防水维修的事实不存在，且查成贵所做屋面防水维修未起到效果。4.案涉工程还有部分尚未完工，查成贵无权要求张志成支付工程款。5.案涉工程一直漏雨，工程款中应当扣减补充协议中约定的保证金5万元。6.一审法院程序违法，未就现场勘查的结果组织双方进行质证。7.一审诉讼费计算错误。
查成贵辩称，1.查成贵承接张志成的建设工程，实行包工不包料，原材料购置由张志成自行负责，查成贵按照双方约定完成了工作量，有权要求张志成支付工程款。2.张志成对案涉工程进行了监督和管理，如工程未经张志成验收，查成贵不可能撤走施工工具，且2017年1月15日张志成向查成贵出具了工资清单，不存在张志成所称工程未完工的情况。请求驳回上诉，维持原判。
查成贵向一审法院起诉请求：1.判令张志成立即清偿工程价款81627元；2.本案诉讼费用由张志成承担。
一审法院认定事实：2008年12月13日，张志成与查成贵签订了协议书，协议书约定：张志成将现有的一层10间平房加高至三层，在平房东墙新建二层4米*4米平房和原建平房连成一体。此项工程清包给查成贵承建，查成贵按照双方约定的草拟图和简明施工方案施工，图由查成贵根据张志成意见绘制，张志成所用红砖由查成贵提供，红砖价格按时价双方认定，由查成贵运至张志成施工工地，张志成按质过数、签收，砖款由查成贵垫付，张志成付给查成贵清包工资为每平方米103元，建筑面积待工程竣工交付后，由双方派员测量按实计算。查成贵的清包工资和先期垫付的红砖款，待张志成售出第二套房后，即分期付给红砖款，待售出第四套房后，分期付给砖款和清包工资，此两笔款项最迟在2009年12月底前付清。张志成只供给主要建筑材料，建筑用铁丝、元钉、绳索等辅助材料及费用由查成贵负责。此工程开工时间为2008年12月，具体日期以张志成书面通知为准，查成贵确保在2009年4月30日前竣工交房。2009年10月3日，张志成与查成贵签订了补充协议，协议约定是根据2008年12月13日的协议精神制定，补充协议第五项约定查成贵为张志成所盖的瓦屋面，查成贵保证两年内不漏雨。如果出现漏雨、渗水现象，由查成贵全面负责。
2017年1月15日，张志成出具清单一份，清单载明：房3463平方米*103元/平方米＝358707元、围墙共14720元、房130平方米*80元/平方米＝10400元、墙头7个*500元/个＝3500元、阜益路花池2000元、电磅计1000元、下水道共460米*30元=14000元，合计405327元。工程结束后，张志成已陆续向查成贵支付工程价款323700元，尚欠81627元。经现场勘查，案涉工程为3+4+3连排楼宇，已交付使用。张志成自认，案涉工程使用过程中，因房屋出现渗水问题，查成贵曾为该质量问题重新进行防水维修。
一审法院认为，本案的争议焦点为查成贵要求张志成支付工程价款81627元的诉讼请求是否应予支持？
违反法律、行政法规等强制性规定而订立的合同无效。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，张志成将位于阜宁县东沟镇阜益路的平房发包给无建筑工程施工资质的查成贵施工，致使双方签订的施工协议及补充协议违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”查成贵认为其已按协议约定保质保量完成了施工任务，并在保修期内为案涉工程进行防水维修，张志成应支付剩余的81627元工程价款；张志成认为案涉工程尚未竣工，且存在室内地坪未找平，所有的屋面均有漏雨、所砌围墙已部分倒塌、下水道无盖且不通等质量问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，张志成虽抗辩案涉工程尚未竣工，亦未组织验收，不应支付工程价款，但工程结束后，张志成已陆续向查成贵支付工程价款323700元，尚欠工程价款81627元。通过现场勘查，案涉工程已实际使用，其擅自使用未经竣工验收合格的行为应视为其认可了建设工程质量合格并自愿承担质量瑕疵和风险。《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方和承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本案中，张志成与查成贵于2009年10月3日签订的《补充协议》第五条约定查成贵为张志成所盖瓦屋面，保证两年内不漏雨，如出现漏雨、渗水现象，由查成贵负责的条款，工程结束后，因工程出现渗水现象，查成贵重新给案涉工程做防水维修，张志成亦认可，其已履行其在保修期间的义务。综上，张志成以工程尚未竣工及质量存在问题的抗辩意见，无法律依据，理由不能成立，不予采纳。张志成应当向查成贵支付工程款81627元。
依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条规定，一审法院判决：张志成支付查成贵工程价款81627元，于判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2847元，减半收取1424元，由张志成负担。
二审另查明，2009年10月3日张志成与查成贵签订补充协议后，又将其南边的11间平房加高至三层和四层，其中当中的3间加高至四层，其他房间加高至三层，该工程亦清包给查成贵施工。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，1.建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。在案涉工程未经过竣工验收即由张志成实际使用的情况下，应视为张志成对工程质量是认可的。张志成上诉认为查成贵所做工程存在质量问题，工程款中应当扣减补充协议中约定的保证金5万元。对此，因案涉工程未经竣工验收即交付使用，且一审中张志成认可查成贵对案涉工程进行了防水维修，故张志成要求在工程款中扣减保证金5万元的理由不能成立，本院不予支持。2.张志成上诉还认为案涉二期工程即补充协议范围内的工程尚未完工，查成贵无权要求其支付工程款。对此，案涉工程已由张志成实际占有使用，且张志成于2017年1月15日向查成贵出具了结账清单，双方就案涉工程具体的项目进行了结算，张志成所主张的未完工部分并不在双方结算范围内。双方签订的施工协议和补充协议虽系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程现已投入使用并进行了结算，故张志成应当依照其出具的结算单向查成贵支付剩余工程款。3.一审法院审理中对案涉工程进行现场勘查是为了查明案涉工程现状，张志成称对现场勘查结果未进行质证、程序违法的理由亦不能成立。4.关于一审诉讼费用交纳和负担问题，查成贵原诉讼请求的标的额为125327元，向一审法院交纳诉讼费用2847元，审理中查成贵将诉讼标的额变更为81627元，根据《国务院诉讼费用交纳办法》规定的收费标准应交纳的诉讼费为1840元，多收取的诉讼费用应退还查成贵，一审系以简易程序审理，依法应当减半收取为920元，故本院对一审诉讼费用的负担予以变更。
综上所述，张志成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
查成贵交纳的一审案件受理费2847元，依法收取920元，由张志成负担，余款1927元由一审法院退还查成贵；二审案件受理费1840元，由上诉人张志成负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年四月十二日
书记员 成以琴