云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终104号
上诉人（原审原告）：段海鸥，男，1969年3月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：金正中，云南震中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：王懿筠，云南震中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：绿地集团（昆明）置业有限公司。住所地：云南省昆明市西山区滇池路***号***室。
法定代表人：侯光军，执行董事。
委托诉讼代理人：孙可，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨红芳，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人段海鸥因与上诉人绿地集团（昆明）置业有限公司（以下简称绿地公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初887号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭审理了本案，上诉人段海鸥的委托诉讼代理人金正中、王懿筠，上诉人绿地公司的委托诉讼代理人孙可、杨红芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
段海鸥的上诉请求：1、撤销原审判决第四项，支持上诉人原审第三项诉讼请求，即判令绿地公司向其支付7167006元及自2013年11月1日起至实际还款之日止的资金占用费（计算至2016年11月1日为1107302元）；2、由绿地公司承担本案的全部诉讼费。事实及理由：绿地公司占用段海鸥交纳的7167006元资金用于房地产开发的时间长达三年，在该期间绿地公司开发的房地产价值大幅增加，原审法院判令绿地公司双倍返还定金，不足予挽回段海鸥因本合同所造成的损失，因绿地公司的违约行为使段海鸥损失近1000万元，按法律规定定金罚则尚不足予弥补一方违约造成的损失时，对方请求赔偿超过定金部分的损失可以并处，应支持其上诉请求。
绿地公司口头答辩称：段海鸥称绿地公司在原合同基础上加价996万元无事实依据，双方对面积认识不一致进行磋商没有达成具体解决办法，段海鸥请求赔偿超过定金部分的损失并处无事实及法律依据。
绿地公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回段海鸥确认“绿地公司于2016年4月5日向段海鸥发出的《告知函》不具备解除其与段海鸥在2013年10月29日签订的《预约认购协议》的法律效力”的诉讼请求（绿地公司当庭放弃该项上诉请求）；2、请求撤销原判第三项，判令绿地公司向段海鸥返还预约金7167006元及参照同期银行贷款利率计算的利息；3、由段海鸥承担本案的全部诉讼费。事实及理由：双方签订《预约认购协议》时，涉案工程尚未取得《建设工程规划许可证》，更没有开工建设，《预约认购协议》虽然约定按套销售，房价对应的面积894.16平方米，实测面积1267.06平方米，面积误差372.9平方米，绿地公司提出补差价是公平合理，双方约定签订《商品房购销合同》最后期限2016年4月2日止，双方仍然没有就面积差的问题处理达成一致意见，为此未能签订《商品房购销合同》系不可归责于双方当事人的原因，绿地公司不构成根本性违约。本案中，双方没有约定预约金具有担保的性质，且预约金为房款总金额的30%，预约金不是定金，不适用定金罚则双倍返还，且《预约认购协议》约定的违约金过高，请求适当减少。目前《预约认购协议》已经解除，绿地公司愿意退还段海鸥预约金7167006元及参照同期银行贷款利率计算的利息。
段海鸥口头答辩称：段海鸥购买的房屋按套计算面积是固定的，不包括公摊面积，认购协议约定的面积与实测面积没有关联性。本案预约金实际是定金的性质，原审法院适用定金罚则是正确的，段海鸥支付预约金的目的是保证双方签订商品房购销合同，而绿地公司违约未能签订商品房购销合同，应赔偿段海鸥全部损失，请求驳回绿地公司的上诉请求。
段海鸥向原审法院起诉请求：1、确认绿地公司于2016年4月5日发出的告知函不具备解除双方签订《预约认购协议》的法律效力(一审中经释明后增加：在确认解除告知函不具备解除效力的同时，请求判决解除《预约认购协议》)；2、双倍返还预约金14334012元；3、支付预约金7167006元，自2013年11月1日起至实际偿还之日止的资金占用费（计算至2016年5月1日为4156863.48元)；4、由绿地公司承担本案的全部诉讼费用。
原审法院确认的案件事实：2013年10月29日，段海鸥与绿地公司签订《预约认购协议》，约定由段海鸥向绿地公司购买由绿地公司开发的位于昆明市西福路绿地海珀澜庭项目7-01、7-02号房屋，总价为23890016元，房屋预估面积为894.16平米。该房屋按套计价，总价23890016元，于2013年11月1日前段海鸥缴纳不低于房款总金额30%的部份7167006元作为预约金，在绿地公司取得房屋预售许可证130个工作日内双方签订《商品房购销合同》。预约金在双方签订《商品房购销合同》后转化为购房款。段海鸥若未按本协议规定的时间付款，则自超过本协议规定的应付款期限第二天起，绿地公司有权单方解除本协议，段海鸥已交预约金绿地公司不予退还；段海鸥未按绿地公司通知的时间签订《商品房购销合同》，绿地公司有权单方解除本协议，并有权没收段海鸥已交预约金；因绿地公司的原因不与段海鸥签订《商品房购销合同》，段海鸥有权要求绿地公司双倍返还。
合同签订后，段海鸥依约支付预约金，绿地公司也于2013年11月6日向段海鸥出具了收款收据。2015年9月8日，绿地公司向段海鸥发出《告知函》，告知段海鸥该项目己取得房屋预售许可证，请段海鸥前住项目部办理认购房源的后续相关手续，段海鸥收到该告知函后，多次及时找到绿地公司要求签订正式的《商品房购销合同》，但因为订立合同存在分岐双方未能签订《商品房购销合同》。2016年3月4日，因就涉案房屋的销售如何订立合同双方未能达成一致意见，双方约定将签订《商品房购销合同》的时间顺延至2016年4月2日止。在此期间，2016年3月25日，段海鸥委托案外人孙海峰到绿地公司要求按照《预约认购协议》约定代段海鸥签订《商品房购销合同》，但绿地公司拒绝签约。2016年3月30日绿地公司向段海鸥发函，提出房屋实测面积与预约认购协议约定的预估面积差巨大，双方就面积差问题未达成一致而未成功签署《商品房购销合同》。2016年4月5日绿地公司向段海鸥发出告知函，以双方未按期签订正式合同为由通知自2016年4月3日起，解除双方签订的《预约认购协议》。
原审法院认为，双方《预约认购协议》约定段海鸥向绿地公司购买两幢房屋，按套（幢）计价，绿地公司已向段海鸥出示过将要签订的《商品房购销合同》，段海鸥对该《商品房购销合同》完全认可，段海鸥提交的《商品房购销合同》也载明有按套（幢）计价的销售方式，按双方《预约认购协议》约定购买涉案房屋应当如段海鸥所称按套（幢）计价，绿地公司抗辩称因房屋实测面积与认购协议约定的面积存在误差，双方不能达成一致意见，故未签订正式《商品房购销合同》的理由，与双方约定不符，没有事实依据，不予支持。故确认绿地公司向段海鸥发出解除《预约认购协议》告知函不产生解除协议的法律效力，段海鸥未按《预约认购协议》与绿地公司签订《商品房购销合同》，绿地公司已构成根本性违约，段海鸥要求解除双方签订《预约认购协议》请求，有事实与法律依据，予以支持。
绿地公司收到段海鸥支付的7167006元，双方约定为预约金，《预约认购协议》约定“段海鸥若未按本协议规定的时间付款，则自超过本协议规定的应付款期限第二天起，绿地公司有权单方解除本协议，段海鸥已交预约金，绿地公司不予退还；段海鸥未按绿地公司通知的时间签订《商品房购销合同》，绿地公司有权单方解除本协议，并有权没收段海鸥已交预约金；绿地公司的原因不与段海鸥签《商品房购销合同》，段海鸥有权要求绿地公司双倍返还”。双方签订的认购协议对预约金在违约情况下适用，符合法律关于“定金”的规定，具有定金性质，故段海鸥要求绿地公司按定金双倍返还，予以支持。但段海鸥是按购房款总价的30%缴付预约金，其部份超过了合同标的20%，超出部份不予支持。绿地公司收取段海鸥的7167006元预约金中，4778003.2元（总价23890016元×20%）具有定金性质，绿地公司应双倍返还段海鸥，实际应返还金额为：9556006.4元（4778003.2元×2倍），剩余部份2389002.8元（7167006.00元﹣4778003.2元）预约金，在双方没有约定的情况下，应为合同价款，《预约认购协议》解除的情况下，应当由绿地公司退还段海鸥。至于段海鸥要求绿地公司支付预约金的资金占用费，在绿地公司依约承担双倍返还定金违约责任的情况下，段海鸥该主张让绿地公司重复承担违约责任，在没有证据证实绿地公司承担的责任尚不能弥补段海鸥的损失的情况下，该主张没有事实依据，不予支持。段海鸥的诉讼请求部份成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条（二）及《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条、第二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、被告绿地集团（昆明）置业有限公司于2016年4月5日向原告段海鸥发出的《告知函》不具备解除其与原告段海鸥在2013年10月29日签订的《预约认购协议》的法律效力；二、解除原告段海鸥与被告绿地集团（昆明）置业有限公司于2013年10月29日签订的《预约认购协议》；三、由被告绿地集团（昆明）置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告段海鸥预约金11945009.2元（9556006.4元﹢2389002.8元）；四、驳回原告段海鸥的其他诉讼请求。案件受理费132745.25元，由绿地集团（昆明）置业有限公司承担106196.2元，段海鸥承担26549.05元”。
二审中双方均未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：《预约认购协议》解除后段海鸥的损失应如何承担。
本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二条关于“当事人订立认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付的留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定。本案中，段海鸥与绿地公司签订《预约认购协议》，段海鸥向绿地公司购买由绿地公司开发的位于昆明市西福路绿地海珀澜庭项目房号7-01，预估建筑面积379.22平方米，单价30501.23元/平方米，总价11566675元；房号7-02，预估建筑面积514.94平方米，单价23931.61元/平方米，总价12323341元，两套房屋合计总面积894.16平方米，总房价23890016元，段海鸥向绿地公司支付总房款30%的预约金7167006元，《预约认购协议》是双方在签订本约合同，即商品房买卖合同之前签订的预约合同，该预约合同是双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。绿地公司主张房屋实测面积与认购协议约定的面积存在372.9平方米的误差，双方不能达成一致意见，未能签订正式《商品房购销合同》不可归责于双方的原因，本案的预约金不具有定金的性质。本院认为，第一，二审中，绿地公司放弃于2016年4月5日向段海鸥发出的《告知函》不具备解除《预约认购协议》法律效力的该项上诉理由，未违反法律规定，本院予以准许。双方对解除《预约认购协议》无异议，本院予以确认。第二，《预约认购协议》明确段海鸥向绿地公司购买两幢房屋，按套（幢）计价，但明确房屋面积为预估面积在签订《商品房购销合同》时建筑面积以产权部门认可的测绘报告数据为准，但未明确房屋总价不变，绿地公司认为在单价不变的情况下，原预估的面积发生变化，总价也会发生变化。段海鸥认为本案的房屋是按套（幢）计价，原预估面积发生变化，总价不变，双方不能达成共识，故应视为双方对房屋总价约定不明，导致未能签订本约合同，双方均有责任。第三，双方签订的《预约认购协议》约定“段海鸥未按绿地公司通知的时间签订《商品房购销合同》的，绿地公司有权单方解除本协议，并有权没收段海鸥已交预约金；因绿地公司的原因不与段海鸥签订《商品房购销合同》，段海鸥有权要求绿地公司双倍返还已交预约金”，从上述内容看，双方没有明确约定“预约金”为“定金”，一审法院以段海鸥向绿地公司支付总房款30%预约金，其中20%具有定金性质，由绿地公司双倍返还段海鸥，属适用法律不当。鉴于本案预约合同解除后，绿地公司占用段海鸥的资金长达3年之久，确实给段海鸥造成损失，绿地公司除返段海鸥预约金7167006元之外，还应支付从2013年11月6日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的资金占用费。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当；段海鸥的上诉请求部分成立，绿地公司的上诉请求不能成立，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初887号民事判决第一、二项，即：“被告绿地集团（昆明）置业有限公司于2016年4月5日向原告段海鸥发出的《告知函》不具备解除其与原告段海鸥在2013年10月29日签订的《预约认购协议》的法律效力”；“解除原告段海鸥与被告绿地集团（昆明）置业有限公司于2013年10月29日签订的《预约认购协议》”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初887号民事判决第三、四项；
三、由绿地集团（昆明）置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还段海鸥预约金7167006元及资金占用费（按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，从2013年11月6日起至款项还清之日止）；
四、驳回段海鸥的其他诉讼请求。
一审案件受理费132745.25元，由绿地集团（昆明）置业有限公司承担106196.2元，由段海鸥承担26549.05元；二审案件受理费120961.92元，由绿地集团（昆明）置业有限公司承担106196.2元，由段海鸥承担14765.72元。
本判决为终审判决。
如绿地集团（昆明）置业有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若绿地集团（昆明）置业有限公司不自动履行本判决，段海鸥可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 周 惠 琼
审判员 王 健
审判员 王 璟
二〇一七年五月七日
书记员 史杨涵悦