吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终210号上诉人（一审被告）：于水波，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：于蕾，吉林宙铎律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：郑旭升，住吉林省通化市。委托诉讼代理人：许岩，吉林宙铎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：夏文久，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：付坤，吉林浩祥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：白山市启嘉建筑有限公司。住所：浑江区建设街利安花园1号楼102门市。法定代表人：单宝桂，经理。委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：王健，住吉林省白山市。被上诉人（一审第三人）：赵志勇，住吉林省白山市。二人共同委托诉讼代理人：尹洪霞，吉林靖吉律师事务所律师。上诉人于水波、郑旭升因与被上诉人白山市启嘉建筑有限公司（以下简称启嘉公司）、夏文久、王健、赵志勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于水波上诉请求：撤销一审判决，改判我不承担赔偿责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。夏文久是我介绍到工地干活，并不是我雇佣，夏文久与我均受雇于王健、赵志勇，并且因本案这工地启嘉公司及王健、赵志勇拖欠我们79名民工工资一案已经白山市劳动保障监察支队查证属实，已获得部分工资。这些均能证明我是雇工而非雇主。夏文久辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院审理中查明于水波雇佣夏文久在七道江元盛工地负责钢筋工种工作，夏文久在工作期间不慎受伤，受伤期间于水波支付了夏文久拖欠工资3000元，足以说明夏文久系于水波雇佣的工人，于水波应对夏文久此次受伤承担赔偿责任；2、一审中查明案外人元盛公司与启嘉公司签订了合同协议书，由启嘉公司承包元盛包装彩印项目一期厂房，王健、赵志勇挂靠启嘉公司承包了该工程，王健、赵志勇又将工程的部分劳务分包给了郑旭升和张永成，郑旭升又将部分工程包给了于水波，而王健、赵志勇、郑旭升、ＸＸＸ并没有相应的施工资质，按照法律规定应予启嘉公司承担连带赔偿责任；3、王健、赵志勇拖欠农民工工资与本案无关联性，夏文久系于水波雇佣的工人。启嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法维持原判，其他意见同夏文久代理人意见相同。王健、赵志勇辩称，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，维持原判，其他意见同夏文久代理人意见相同。郑旭升陈述意见称，同意于水波的上诉请求，因为原审判决不符合事实，于水波及本人均不应承担赔偿责任，请求二审法院依法改判。郑旭升上诉请求：撤销一审判决，改判我不承担赔偿责任。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。我与夏文久并不认识，也从未参与包装检测车间外挂楼梯的安装，对本案所涉争议不知情。我是经王健、赵志勇介绍到启嘉公司的工地上从事“元盛包装彩印厂房”土建工作。该工地实际施工人是王健、赵志勇，我、于水波、张永成均系王健、赵志勇的雇工。并且因本案这工地启嘉公司及王健、赵志勇拖欠我们79名民工工资一案已经白山市劳动保障监察支队查证属实，已获得部分工资。这些均能证明我是雇工而非雇主，不应承担连带赔偿责任。夏文久辩称，同上述答辩意见一致。启嘉公司辩称，同上述答辩意见一致。王健、赵志勇辩称，同上述答辩意见一致。于水波陈述意见称，同意郑旭升的上诉请求，原审判决查明事实不清，证据不足，应予改判，本案中于水波系夏文久到启嘉工地工作的介绍人，夏文久到工地当日便因其走路不慎摔倒受伤，其所述于水波支付其3000元工资款与事实不符，在各方的答辩意见中均提出有张永成其人，而一审判决中对与郑旭升具有同样法律地位的当事人予以漏判，基于上述对本案的客观事实并未查清。夏文久向一审法院起诉请求：1、判令启嘉公司、于水波、郑旭升、王健、赵志勇连带赔偿夏文久医疗费86792.6元、误工费15000元（每日200元×75天，2016年8月15日-10月30日）、护理费7665.26元（一级护理13天×2人×125.66元=3267.16元、二级护理35天×125.66元=4398.10元）、住院伙食补助费4600元、交通费2300元，合计116357.86元，扣除赵志勇已经支付的30000元，剩余86357.86元，由启嘉公司、于水波、郑旭升、王健、赵志勇赔偿。其他请求待评残后，另行告诉。2、诉讼费用由启嘉公司、于水波、郑旭升、王健、赵志勇承担。事实和理由：于水波挂靠启嘉公司，承揽了元盛公司的建筑工程。夏文久系于水波雇佣的钢筋工，每日报酬为200元。2016年8月15日，于水波安排夏文久到元盛公司工地干钢筋工程活，10点30分左右，在工作时掉入坑内，造成夏文久左胫骨近端骨折并形成左股总静脉血栓。夏文久在白山市中心医院住院5天后转入吉林大学第二医院住院13天，因无力支付高额医疗费再次转回白山市中心医院住院28天。现夏文久腿部的固定物尚未取出。夏文久住院期间，启嘉公司、于水波共支付住院费3万元整。该工程发包给了启嘉公司，启嘉公司又将该工程转包给了不具有施工资质的王健、赵志勇，王健、赵志勇又将工程发包给了郑旭升和张永成，郑旭升和张永成又将部分工程清包给了于水波。根据最高院关于将工程发包给不具有施工资质的个人的司法解释规定，发包人和实际施工人承担连带责任。启嘉公司与王健、赵志勇是挂靠关系，根据最高院的司法解释和民法通则的规定，挂靠人和被挂靠人承担连带责任。为维护我的合法权益，故起诉至法院。一审法院认定事实：2015年12月26日，案外人元盛公司作为发包人与承包人启嘉公司签订了《合同协议书》，由启嘉公司承包元盛包装彩印项目一期厂房。王健、赵志勇挂靠启嘉公司，承包了上述工程，系实际施工人。施工过程中，王健、赵志勇将劳务清包工程口头承包给了郑旭升和案外人张永成。郑旭升又将部分钢筋工程口头承包给于水波。2016年8月14日，于水波通过李怀峰找到夏文久，雇佣其到七道江元盛工地负责钢筋工种工作。2016年8月15日上午，夏文久在干活时不慎掉入土坑中，被送往白山市中心医院住院治疗5天（2016年8月15日至2016年8月20日），二级护理5天，发生医疗费2701元，造成左胫骨平台粉碎性骨折、左下肢静脉血栓形成。2016年8月20日，夏文久转入吉林大学第二医院住院治疗13天，一级护理13天，花费医疗费74355.7元。2016年9月2日夏文久再次回到白山市中心医院住院治疗28天（2016年9月2日至2016年9月30日），二级护理28天，花费医疗费3613.6元，2016年10月8日在白山市中心医院发生门诊治疗费396.3元，并在长春市人民医院花费医药费5571元。夏文久住院期间，共发生医疗费86637.6元。于水波支付3000元（此款系于水波之前欠付夏文久的工资款），赵志勇支付治疗费3万元。夏文久尚未治疗终结。一审法院认为，于水波雇佣夏文久到七道江元盛工地从事钢筋工种工作，夏文久在工作中不慎摔伤，于水波作为雇主未有劳务分包企业资质，未提供安全工作环境，存在过错，应对夏文久损害后果承担主要责任。夏文久在工作中，应就自身的安全予以防范，因其自身未尽到足够的安全注意义务，存在过错，应承担次要责任。法院酌定按三七责任比例划分，即由于水波承担70%责任，夏文久承担30%责任。王健、赵志勇没有建筑施工企业资质，挂靠启嘉公司承包该工程，并将该工程中劳务清包工程分包给不具备劳务作业资质的郑旭升，郑旭升又再次将部分钢筋工程分包给于水波。王健、赵志勇、郑旭升没有施工资质具有过错，王健、赵志勇属借用启嘉公司资质，启嘉公司对此明知，亦存在过错，因此，均应与雇主承担连带赔偿责任。对于夏文久主张的各项损失：1、医疗费86792.6元，已提供医疗费有效票据为86637.6元，予以确认。2016年6月30日因急救所产生的车费、担架费150元，因侵权事实发生在2016年8月15日，此费用与侵权事实时间不符，对该笔费用，不予支持；2、误工费15000元（每日200元×75天，2016年8月15日-10月30日）。根据夏文久住院46天及出院全休3个月的医嘱，夏文久主张至2016年10月30日75天的误工期限，于法有据，予以支持。夏文久无固定收入，未提供证据证明最近三年的平均收入及所从事行业状况，酌定比照居民服务业支持其误工费，即9424.5元（125.66元×75天）；3、护理费7665.26元（一级护理13天×2人×125.66元=3267.16元、二级护理35天×125.66元=4398.1元）、住院伙食补助费4600元。夏文久住院期间一级护理13天，二级护理33天，其护理费应为7413.94元，住院伙食补助费应为4600元；4、交通费2300元。夏文久因去长春住院产生往返交通费，根据夏文久的身体状况及当地出租车行业标准，酌定支持交通费用700元。综上所述，夏文久的合理费用为医疗费86637.6元、误工费9424.5元、护理费7413.94元，住院伙食补助费4600元、交通费700元，合计108776.04元，由启嘉公司、于水波、郑旭升、王健、赵志勇承担70%，计76143.29元。扣除赵志勇已支付的3万元，还需向夏文久赔偿46143.29元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”、第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，一审法院判决：“一、于水波于本判决发生法律效力之日起十日内赔付夏文久各项损失合计46143.29元；二、白山市启嘉建筑有限公司、王健、赵志勇、郑旭升对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费1959元，由夏文久负担912元，白山市启嘉建筑有限公司、王健、赵志勇、郑旭升、于水波连带负担1047元。”本院二审期间，于水波围绕上诉请求提供如下证据：证据一，投诉书一份、拖欠工资汇总表4页、张永成等人信访事项的答复意见一份，证明郑旭升、于水波、张永成等79名于启嘉工地施工的工人均受雇于实际施工人王健及赵志勇的事实，并且证明郑旭升、于水波与夏文久之间并不是劳务雇佣关系，其三人均为受雇人员，劳务地位相同；证据二，施工现场专职安全生产管理人员变更表一份、2016年8月15日出勤明细表一份，证明夏文久于2016年8月15日在从事包装检测中心一层楼梯柱绑扎钢筋工工作的路途中受伤，是受雇于王健及赵志勇和启嘉公司，该出勤明细表由启嘉工地现场安全员管清亮记录，足以体现于水波及郑旭升与本案无关。郑旭升围绕上诉请求提供证据与于水波提交证据一致，证明问题也一致。本院组织当事人进行了质证。启嘉公司质证认为，证据一、证据二均不属于新证据，另外证据一投诉书只是向劳动监察支队进行投诉的行为，并不能证明郑旭升和于水波不是该工程的劳务承包人，从投诉书中可以看出郑旭升和张永成作为投诉人进行投诉，可以证明郑旭升和张永成是工程的劳务承包人，在明细中虽然列明了投诉人的工资，但这只是张永成和郑旭升以该种形式索要其工程款而已，同时也包括于水波，于水波也在拖欠工资表中，实际三人均是劳务承包人，他们三人只是以工人的名义用投诉的方式来获取他们的承包费用，对社保局答复意见的内容应当是不客观的，理由是社保局在作出该答复意见的过程中，并没有依法查明拖欠工资表中的79人中郑旭升、张永成、于水波的实际身份，而只是依据投诉书及拖欠工资汇总表的内容作出答复意见，该答复意见内容不真实，对出勤明细表的真实性没有异议，但根据出勤表的内容证明不了夏文久与该出勤表有何种关系，出勤表中没有夏文久的名字，变更表、出勤明细表与本案争议没有关联性。夏文久质证认为，对出勤表、管理人员变更表证明不了王健、赵志勇雇佣夏文久从事钢筋工工作，更证明不了夏文久在什么地方受伤，其他质证意见与启嘉公司意见一致。王健赵志勇质证认为，王健、赵志勇是挂靠在启嘉公司，承包的元盛公司厂房的建筑，在施工过程中把劳务清包工程包给了郑旭升，郑旭升又把部分劳务工程包给了于水波，于水波找的夏文久干活，所以一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，其他质证意见与夏文久、启嘉公司意见一致。郑旭升与于水波均认可对方提供的证据。郑旭升另向法院提供元盛包装彩印厂工程施工平面图一份，证明郑旭升、于水波参与工作的地点为元盛包装彩印厂厂房，而夏文久出事的地点在该平面图虚线内的包装检测中心的室外楼梯，虚线之内的施工为启嘉公司自行施工，郑旭升和于水波从未参与过这项工程的施工工作，说明于水波、郑旭升与夏文久受伤无任何关联性。启嘉公司质证认为该证据不属于新证据，该证据证明不了于水波、郑旭升的承包范围，该证据与本案没有关联性。夏文久质证认为，同启嘉公司意见一致。王健、赵志勇质证认为，同启嘉公司意见一致。工程图能说明郑旭升承包了该工程的劳务清包工程，不然郑旭升不会有这份工程图。于水波质证认为，同意郑旭升的证据，该施工平面图只是反映现场建筑物位置情况，现场实际施工图并不是该图，本图是为了本次庭审更能反映真实情况由郑旭升本人绘制的，并不能证明于水波、郑旭升承包了平面图内的工程，于水波、郑旭升只是该工程的施工参与人，与夏文久之间不存在雇佣关系。本院认定如下：因于水波与郑旭升向法院提交的证据与本案无关联性，本院对上述证据不予确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。于水波与郑旭升均上诉主张受雇于王健、赵志勇，但于水波在一审庭审中自认，本案所涉工程清包人为郑旭升，由郑旭升将部分钢筋的活包给于水波，王健、赵志勇亦认可将部分工程发包给郑旭升。结合于水波自认夏文久受伤住院后，由于水波支付夏文久拖欠的工资3000元钱作为住院费的事实，可以认定于水波与夏文久之间雇佣关系成立，郑旭升与于水波之间存在发包关系，一审判决并无不当。综上所述，于水波、郑旭升的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3918元，分别由郑旭升负担1959元，由于水波负担1959元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  闫 靓二〇一八年三月七日书 记 员  顾百发