广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民初542号原告：覃玲，女，汉族，1964年3月30日出生，住广东省广州市越秀区。原告：梁德芳，男，1936年11月15日出生，香港特别行政区居民，现住广东省广州市越秀区。二原告共同委托代理人：黄登峰，广东高睿律师事务所律师。二原告共同委托代理人：谭润红，广东高睿律师事务所律师。被告：刘振邦，男，汉族，1962年3月26日出生，住广东省广州市越秀区。被告：施鹰，男，汉族，1968年4月27日出生，住广东省广州市越秀区。被告：黄夏静，女，汉族，1963年5月8日出生，住广东省广州市越秀区。被告：冯秀芬，女，汉族，1967年3月10日出生，住广东省广州市越秀区。被告：清远市汇雄房地产开发有限公司，住广东省清远市清城区松岗路110号。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。委托代理人：杨凯丰，广东劲龙律师事务所实习律师。原告覃玲、梁德芳与被告刘振邦、施鹰、黄夏静、冯秀芬、清远市汇雄房地产开发有限公司（以下简称汇雄公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告覃玲及其与梁德芳的共同委托代理人黄登峰、谭润红，被告汇雄公司的委托代理人李书远到庭参加诉讼。被告刘振邦、施鹰、黄夏静、冯秀芬经本院合法传唤均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告覃玲、梁德芳共同诉称，覃玲、梁德芳与刘振邦、施鹰于2016年8月10日签署《确认书》，确认刘振邦、施鹰从2012年6月开始向覃玲、梁德芳借款共计人民币（下同）500万元，按月利率3%计息，截止2016年8月10日尚欠覃玲、梁德芳本金500万元，扣除该日之前已付利息，尚欠利息339万元。双方约定，尚欠本金500万元仍按月利率3%按月计息，尚欠本金和利息分期按月归还，每月月底前支付利息。若任一期利息或本金不能按时归还，视为全部本息到期，覃玲、梁德芳有权要求刘振邦、施鹰一次性归还全部欠款。现已超过2个月，刘振邦、施鹰不能按约定分期归还本息。施鹰是汇雄公司开发建设的“金域豪庭”项目的实际承包人、投资方和项目运作的负责人，也是本案借款的直接用款人，承担部分利息的偿还义务。黄夏静是刘振邦的配偶，冯秀芬是施鹰的配偶，该借款发生于上述被告婚姻存续期间。借款实际用于汇雄公司开发的“金域豪庭”，汇雄公司是借款的实际用款人。据此请求：1、刘振邦、施鹰立即归还借款本金500万元；2、刘振邦、施鹰立即支付借款利息（第一部分利息截止2016年8月10日为226万元，第二部分以500万元为本金，按照月利率2%的标准，自2016年8月11日起计算至还清借款本金之日止）；3、黄夏静、冯秀芬、汇雄公司对上述第1、2项诉讼请求的债务承担连带保证责任；4、由五被告承担本案诉讼费用。开庭时，覃玲、梁德芳表示：将诉请第二项中的利息改为利息和违约金，合并计算，不区分利息和违约金的具体数额；利息和违约金以本金500万元为计算基数，第一部分利息和违约金从2012年6月10日计至2016年8月10日共计50个月，按月利率3%计算，共计利息和违约金750万元，但因被告在2016年8月10日前已支付利息共计411万元，因此被告尚欠利息339万元，该339万元是按月利率3%计算，其在本案中只要求按月利率2%计算，故该部分利息为226万元；第二部分利息和违约金从2016年8月11日起计至还清之日止，按月利率2%计算，因利息和违约金合并计算的标准超出了月利率2%，其请求利息及违约金合并按月利率2%计算。将诉请第三项中的连带保证责任改为连带清偿责任，合同没有约定黄夏静、冯秀芬、汇雄公司作为保证人的身份，黄夏静、冯秀芬承担清偿责任的法律依据是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，汇雄公司承担清偿责任的法律依据是施鹰系汇雄公司负责人，施鹰的借款行为代表汇雄公司。原告覃玲、梁德芳为支持其主张，在2017年5月23日庭前证据交换前向本院提交以下证据（除特别注明外，均已提交原件供核对）：1、身份证；2、广州市公安局常住人口资料；3、结婚证；4、营业执照；5、组织结构代码证；6、企业公示信息；拟共同证明被告的主体资格；7、《确认书》；8、2012年6月8日《借款协议书》；9、2012年12月10日《借款协议书》；10、2013年6月10日《借款协议书》；11、2014年12月10日《借款协议书》；拟共同证明被告欠款情况；12、收据；13、中国银行汇兑支付往账凭证；14、结算业务申请书；拟共同证明覃玲、梁德芳已借款500万元给被告；15、施鹰账户往来记录，拟证明借款用于汇雄公司开发的“金域豪庭”，汇雄公司是借款的实际使用人；16、《协议书》；17、《土地交接书》（上述两份证据均未能提交原件供核对）；拟共同证明施鹰是“金域豪庭”的承包人、投资人和项目负责人；18、结婚证，拟证明被告主体资格。被告汇雄公司答辩认为：1、本案借贷关系的借款人和使用人是刘振邦，借贷关系成立时间是2012年6月8日，覃玲、梁德芳与刘振邦签订《借款协议书》，借款人是刘振邦，覃玲、梁德芳实际支付的420万元借款也是全部汇入了刘振邦的账户，由刘振邦实际支配和使用。2、施鹰并非借款人和使用人，在2012年6月8日《借款协议书》中，施鹰只是借款的担保人，虽然在此后签订的多份协议中，施鹰以借款人的身份出现，但由于这些协议签订后并没有新的借款交易的发生，因此实际上施鹰只是承担担保责任的债务人，且借款后施鹰也没有使用借款。3、刘振邦和施鹰均不是汇雄公司的法定代表人或负责人，汇雄公司也没有使用覃玲、梁德芳的借款。综上，覃玲、梁德芳要求汇雄公司承担责任没有事实和法律依据，请求予以驳回。被告汇雄公司为支持其抗辩，在2017年5月23日庭前证据交换前及当天、2017年6月21日开庭时向本院提交以下证据：1、企业机读档案登记资料，拟证明被告主体适格；2、企业机读档案变更登记资料，拟证明施鹰从未担任过汇雄公司的法定代表人；3、企业机读档案变更登记资料，拟证明汇雄公司的股东并未将股权转让给施鹰；4、汇雄公司任免书、股东会决议，拟证明汇雄公司从未任命施鹰为法定代表人、经理；5、《承包责任合作协议书》（未提交原件供核对，而是在复印件上加盖吴川市第五建筑工程公司清远分公司公章），拟证明刘振邦挂靠吴川市第五建筑工程公司承包“金域豪庭”工程，其以“金域豪庭”工程承包人名义向覃玲、梁德芳借款；6、《建设工程施工合同补充协议》，拟证明汇雄公司将“金域豪庭”工程发包给吴川市第五建筑工程公司，刘振邦以“金域豪庭”工程承建方需要资金的名义向覃玲、梁德芳借款，并非以该项目的开发商需要资金的名义而借款，借款使用人是刘振邦或吴川市第五建筑工程公司。被告刘振邦、施鹰、黄夏静、冯秀芬经本院合法传唤均未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。四被告均没有向本院提交证据。对于覃玲、梁德芳及汇雄公司提交的上述证据，四被告均未陈述质证意见。原告覃玲、梁德芳与被告汇雄公司参加了2017年5月23日庭前证据交换及2017年6月21日开庭，上述各方均对对方提交的证据陈述质证意见。针对上述证据，各方的质证意见如下：对覃玲、梁德芳的证据，汇雄公司的意见为：对证据1—6的真实性、合法性、关联性均没有异议；证据7，复印件与原件一致，对真实性没有异议，合法性、关联性有异议；对证据8—14，复印件与原件一致，对真实性、合法性没有异议，关联性有异议；证据15，对该证据中打印部分的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，对手写部分的真实性、合法性、关联性均有异议；证据16、17，由于对方没有证据原件，不予质证；证据18，对真实性、合法性、关联性没有异议。对汇雄公司的证据，覃玲、梁德芳的意见为：对证据1—3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4的真实性、合法性没有异议，关联性恰恰可以体现出汇雄公司是借款的实际使用人；对证据5、6的真实性没有异议，合法性由法院确认，但与本案无关；汇雄公司提交证据6已超过举证期限。本院查明：2012年6月8日，覃玲、梁德芳与刘振邦签订《借款协议书》，约定：覃玲、梁德芳为支持刘振邦资金周转，免息借款620万元给刘振邦“金域豪庭”项目使用，使用期为6个月，以刘振邦收款之日起计（覃玲、梁德芳于2012年6月8日前支付300万元，其余款项在6月底前支付）。刘振邦以“金域豪庭”《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的包干利润1200万元或以相等价值的商品房抵扣工程款的收益权条款作为贷款担保，承诺到期之日一次性归还借款620万元，若每拖延一天，罚款按每天3‰计算。施鹰作为借款担保人。覃玲、梁德芳、刘振邦分别在合同甲方、乙方处签名，施鹰在担保人处签名。2012年6月7日、7月5日、7月9日，梁德芳通过银行转账向刘振邦分别支付299万元、170万元、30万元。覃玲、梁德芳在诉讼中称梁德芳于2012年6月7日向刘振邦支付现金1万元，汇雄公司对此予以确认。2012年6月18日，刘振邦开具收据，写明：今收到梁德芳于2012年6月7日转账付来300万元。施鹰的银行账户显示，其账号在2012年6月13日存入300万元，6月26日向汇雄公司支出300万元，7月9日刘振邦存入200万元，7月10日向刘振邦支出200万元，9月24日刘振邦存入104540.30元，9月25日向汇雄公司支出104540.30元。该银行账户清单上有“该款项是刘振邦向梁德芳、覃玲借用，已转入本人帐户交汇雄公司建“金域豪庭”项目使用”的手写内容。2012年12月10日，覃玲、梁德芳与刘振邦、施鹰签订《借款协议书》，约定：覃玲、梁德芳为支持刘振邦、施鹰资金周转，免息借款680万元给刘振邦、施鹰为“金域豪庭”项目使用，使用期为6个月，从2012年12月10日起至2013年6月10日止。刘振邦、施鹰以“金域豪庭”《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的包干利润1200万元或以相等价值的商品房抵扣工程款的收益权条款作为贷款担保，承诺到期之日一次性归还借款680万元，若每拖延一天，罚款按欠款额每天3‰计算。覃玲、梁德芳在合同甲方处签名，刘振邦、施鹰在合同乙方处签名。2013年6月10日，覃玲、梁德芳与刘振邦、施鹰签订《借款协议书》，约定：覃玲、梁德芳为支持刘振邦、施鹰资金周转，免息借款580万元给刘振邦、施鹰为“金域豪庭”项目使用，使用期为6个月，从2013年6月10日起至2013年12月10日止。刘振邦、施鹰以“金域豪庭”《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的包干利润1200万元或以相等价值的商品房抵扣工程款的收益权条款作为贷款担保，承诺到期之日一次性归还借款7888000元，若每拖延一天，罚款按欠款额每天3‰计算。覃玲、梁德芳在合同甲方处签名，刘振邦、施鹰在合同乙方处签名。在该协议书上有“本协议书签定后，原2013年6月10日前的借款视为已归还，原2013年6月10日前签定的借款协议书作废。刘振邦、梁德芳”的手写内容。2014年12月10日，覃玲、梁德芳与刘振邦、施鹰签订《借款协议书》，约定：覃玲、梁德芳为支持刘振邦、施鹰资金周转，免息借款884万元给刘振邦、施鹰为“金域豪庭”项目使用，使用期为6个月，从2013年12月10日起至2014年6月10日止。刘振邦、施鹰以“金域豪庭”《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的包干利润1200万元或以相等价值的商品房抵扣工程款的收益权条款作为贷款担保，承诺到期之日一次性归还借款884万元，若每拖延一天，按欠款额每天3‰计算滞纳金。覃玲、梁德芳在合同甲方处签名，刘振邦、施鹰在合同乙方处签名。2016年8月10日，覃玲、梁德芳（出借人）与刘振邦（写明为借款人、未签名）、施鹰（借款人）签订《确认书》，内容为：双方曾于2012年6月8日签署《借款协议》，其中主要约定刘振邦、施鹰向覃玲、梁德芳免息借款620万元，期限6个月，实际上，620万元中借款金额为500万元，补偿费为120万元（等同于利息）。由于借款到期，刘振邦、施鹰不能全额归还本金及补偿费，双方于2012年12月10日、2013年6月10日、2013年12月10日、2014年6月10日分期签署多份《借款协议》，约定的内容类似，不同的只是把到期不能归还的本金及补偿费作为新的借款本金计算。至今为止，刘振邦、施鹰仅支付了部分补偿费，尚欠500万元本金及部分补偿费。现确认如下：刘振邦、施鹰实际向覃玲、梁德芳借款金额为500万元，应计算补偿费（即利息），从2012年6月10日至2016年8月10日共计50个月期间的利息按月3%计算，共计利息750万元，但截止2016年8月10日，刘振邦、施鹰已以补偿费的名义向覃玲、梁德芳支付利息共计411万元，尚欠利息339万元。尚欠本金500万元仍应继续按月付息，月息继续按照3%标准计算，直到本金清还完毕为止。对于尚欠本息，刘振邦、施鹰同意按照先清利息、再还本金的原则，按如下方式分期偿还：尚欠利息339万元分36个月还完，每月偿还9.42万元（最后一个月偿还9.3万元），每个月月底前支付，直到偿还完毕为止；利息偿还的同时，刘振邦、施鹰愿分5期归还本金500万元，每期归还83万元（最后一期85万元），每年12月底及6月底各归还一期，直到归还完毕为止。若刘振邦、施鹰对上述任何一期利息或本金未能按时足额付清，覃玲、梁德芳有权立即要求刘振邦、施鹰一次性付清所有欠款。刘振邦、施鹰曾注资汇雄公司和吴川市第五建筑工程公司合作开发“金域豪庭”项目，今后若能将该项目成功盘活或处置，刘振邦、施鹰应提前一次性偿还覃玲、梁德芳所有本息。本确认书与之前双方签署的任何协议或合同内容不一致的，以本确认书为准。本确认书自双方签署之日起生效。覃玲、梁德芳及施鹰在该《确认书》上签名，刘振邦未在其上签名。覃玲、梁德芳提交的《协议书》由刘善龙等三个自然人与施鹰于2012年7月6日签订，约定刘善龙等三人将汇雄公司的股权全部转让给施鹰；《土地交接书》显示施鹰实际接收土地。汇雄公司提交的《承包责任合作协议书》由吴川市第五建筑工程公司与刘振邦于2012年7月13日签订，《建设工程施工合同补充协议》由汇雄公司与吴川市第五建筑工程公司于2012年7月8日签订。另查明，汇雄公司成立于2006年9月8日；2011年6月21日股东变更，施鹰成为该公司股东之一；2012年7月10日股东变更，施鹰不再是该公司股东。刘振邦与黄夏静是夫妻关系，1988年12月19日登记结婚。施鹰与冯秀芬是夫妻关系，1999年4月20日登记结婚。诉讼中，覃玲、梁德芳表示：1、几份《借款协议书》和《确认书》中的借款是同一笔借款；2、覃玲、梁德芳没有提交还款依据，不清楚刘振邦、施鹰各自的还款时间和金额，只确认刘振邦、施鹰已还款411万元利息；3、其与黄夏静、冯秀芬、汇雄公司没有就涉案借款签订过合同。覃玲、梁德芳与汇雄公司均表示：本案应适用中国内地法律。本院认为：梁德芳是香港居民，本案属于涉港纠纷，参照涉外案件处理。就本案所涉民间借贷关系，各方当事人没有约定处理争议所适用的法律，上述合同的签订、履行均在我国，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，适用与合同有最密切联系的法律，故本院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于涉案合同的效力，覃玲、梁德芳与刘振邦、施鹰先后签订的四份《借款协议书》、《确认书》是签约当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。但是，《确认书》上没有刘振邦的签名，目前没有证据证明刘振邦对该《确认书》的内容知情并同意，故刘振邦不是该《确认书》的签约主体，该《确认书》对刘振邦不具有法律约束力。根据上述协议，出借人始终为覃玲、梁德芳，借款人先后为刘振邦及刘振邦、施鹰，施鹰在2012年6月8日《借款协议书》中为担保人，虽然施鹰并未直接收取覃玲、梁德芳的款项，但其在多份协议中确认其共同借款人的身份，故应确定借款人为刘振邦、施鹰。汇雄公司认为施鹰只是担保人、不是借款人与事实不符，本院不予采纳。关于还款责任，覃玲、梁德芳提交相关银行凭证、收据及在诉讼中的意见表明其已向刘振邦付款500万元，可以认定覃玲、梁德芳已经履行完毕作为出借人的义务。因覃玲、梁德芳表示刘振邦、施鹰至今仅归还2016年8月10日前的利息411万元，没有偿还本金，而刘振邦、施鹰并未到庭抗辩，也未举证其还款情况，故本院采信覃玲、梁德芳的主张。借款人刘振邦、施鹰在借款期限届满后均未切实履行还款义务，已经构成违约，应当按照合同约定承担相应法律责任。关于借款人施鹰的责任，《确认书》施鹰应返还本金500万元、2016年8月10日前的利息339万元及此后按月息3%计付的利息，现覃玲、梁德芳要求施鹰返还本金500万元及2016年8月10日前的利息226万元、从2016年8月11日起计至还清之日止按月利率2%计算的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，本院予以支持。覃玲、梁德芳当庭要求将诉请中的利息更改为利息和违约金，但《确认书》中并无违约金的约定，故覃玲、梁德芳要求被告支付违约金没有合同依据，不予支持。关于借款人刘振邦的责任，虽然刘振邦并非《确认书》的签约当事人，但是，其最后参与签订的2014年12月10日《借款协议书》约定其还款本金为884万元及按欠款额每天3‰计算的滞纳金，上述约定的还款责任大于覃玲、梁德芳主张其承担的还款责任，故对覃玲、梁德芳处分诉讼权利的行为予以准许，刘振邦应与施鹰共同承担向覃玲、梁德芳返还本金500万元及2016年8月10日前的利息226万元、从2016年8月11日起计至还清之日止按月利率2%计算利息的责任。关于黄夏静、冯秀芬的责任，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条第一款规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，刘振邦、施鹰向覃玲、梁德芳的借款发生在刘振邦与黄夏静、施鹰与冯秀芬夫妻关系存续期间，诉讼中黄夏静、冯秀芬并未抗辩该债务为刘振邦、施鹰的个人债务且就此举证证实，故覃玲、梁德芳要求黄夏静、冯秀芬对刘振邦、施鹰的500万元借款及利息承担连带清偿责任具有法律依据，本院予以支持。关于汇雄公司的责任，覃玲、梁德芳与汇雄公司并未就涉案借款签订过合同，覃玲、梁德芳的款项直接付给刘振邦并由刘振邦出具收据，无论刘振邦收款后是否将款项用于“金域豪庭”项目，均属于其自主处分款项的行为，而不能认定汇雄公司是涉案借款的实际使用人，故覃玲、梁德芳要求汇雄公司对刘振邦、施鹰的借款承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据，对此予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十六条、第二百零五条、第二百一十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决如下:一、被告刘振邦、施鹰在本判决发生法律效力之日起十日内向原告覃玲、梁德芳偿还借款人民币500万元及其利息（其中2016年8月10日前的利息为226万元，并以500万元为基数，从2016年8月11日起至实际清偿之日止、按月利率2%计付利息）；二、被告黄夏静、冯秀芬对上述第一判项所确定的被告刘振邦、施鹰的债务向原告覃玲、梁德芳承担连带清偿责任；三、驳回原告覃玲、梁德芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费64720元，由被告刘振邦、施鹰共同负担。如不服本判决，原告梁德芳可在判决书送达之日起三十日内，原告覃玲、被告刘振邦、施鹰、黄夏静、冯秀芬、清远市汇雄房地产开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广东省高级人民法院按不服一审判决部分的上诉请求数额预交二审案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  余军梅审 判 员  张 宾人民陪审员  王香梅二〇一七年十一月八日书 记 员  罗淑仪