四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终421号
原公诉机关四川省高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾明先，男，1977年10月17日出生于四川省剑阁县，汉族，初中文化，农民，住四川省梓潼县。因本案于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于高县看守所。
四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控原审被告人贾明先犯盗窃罪一案，于二〇一七年八月八日作出（2016）川1525刑初275号刑事判决。原审被告人贾明先不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人，�为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月至2016年2月期间，被告人贾明先在尚未实际揽得工程的情况下，谎称已取得新疆准东五彩湾北一电厂（以下简称“五彩湾电厂”）间冷塔、210米烟囱或华电福建邵武电厂（以下简称“邵武电厂”）冷却塔工程，并虚构三三建设工程承包有限公司或冒用四川三三建设工程劳务承包有限公司（以下均简称“三三建司”）委托人身份，在重庆市万州，分别与被害人李某1、王某、周某、潘某、向某、张某1、张某2、刘某、傅某等人签订五彩湾电厂或邵武电厂的《劳务分包合同》，骗取被害人的合同履约保证金共计29.3万元，其中骗取李某1的5万元、王某3万元、周某3万元、潘某3万元、向某3万元、张某1的3万元、张某2的1.3万元、刘某3万元、傅某5万元。被告人贾明先骗得钱后，迅速用于支付其另外的欠款和其他开支。2016年2月22日，被告人贾明先又以同样手段在高县沙河镇与谢某签订邵武电厂的《劳务分包合同》，骗取谢某保证金2万元；当晚，贾明先与张某3签订邵武电厂的《劳务分包合同》后，张某3发现该合同工程内容与周某、贾明先之前所签订的合同重合，谢某、周某等人察觉被骗，遂令贾明先退还之前给付的合同履约保证金，贾明先退还谢某2万元、张某2的1.3万元后，表示无钱可退。次日凌晨，谢某等人将其扭送高县沙河镇派出所。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的以下证据证实：
（一）报案记录、立案决定书、归案说明，证实案件来源于2016年2月23日凌晨零时许，�某等人发现被骗，将贾明先扭送至高县沙河镇派出所。高县公安局于同日立案侦查。
（二）书证
1、扣押清单、中标通知书、协查函，证实公安机关扣押贾明先持有的“中标通知书”，内容为四川三三建司中标标段为五彩湾电厂间冷某主体工程和210米烟囱，发函单位“梓潼县第三建筑有限责任公司第二工程处”。经四川省绵阳市梓潼县公安局调查，梓潼县无第三建筑有限责任公司第二工程处。
2、扣押清单、五彩湾电厂合同、情况说明、证人夏某、余某的证言，证实案发后，公安机关扣押贾明先持有的五彩湾电厂合同，发包方（甲方）为河北亿能烟塔工程有限公司（以下称亿能公司），分包方（乙方）为四川�三建设工程劳务承包有限公司，签订日期为2015年12月15日，尾页无签名盖章。经亿能公司向高县公安局书面说明，该公司没有与“四川建设工程承包有限公司”签订过施工合同，也没有与“贾明先”签订过建设工程施工劳务分承包合同。该公司于2015年10月承包五彩湾电厂工程，于2016年2月23日发包给邯郸市中和建筑工程劳务有限公司。证人夏某、余某证实，2008年贾明先以三三建司名义在内蒙古做过一个工程，后来再无合作。三三建司也未委托贾明先与其他单位签订有关合同。
3、成都市公安局印章数据、电话记录、内蒙古科右中发电厂一期劳务分包合同文件（由三三建司提供）、公章图案，证实三三建司编号为510×75的公章于2003年4月8日启用，2010年10月27日作废。该公章曾于2008年在内蒙古科右中发电厂与贾明先代表三三建司签订的劳务分包合同中使用过。2010年10月12日起，三三建司使用编号为510×355的公章，原有公章作废不再使用。
4、扣押清单、邵武电厂项目承包合同、证人奕某的证言，证实公安机关扣押贾明先持有的邵武电厂冷却塔项目承包合同，发包方（甲方）为贵州电力建设第二工程公司（以下称电建二司），分包方（乙方）为三三建设承包有限公司，签订日期为2016年1月23日，甲方签名为“李某2”，乙方授权代理人签名为贾明先。证人奕某证实邵武电厂的工程目前是项目部自己组织工人开始动工，并未转包和分包出去。李某2与公司也无任何关系。奕某辨认出在贾明先持有的邵武电厂项目承包合同上“贵州电力建设第二工程公司专用章”是假印章，该合同是假合同。
5、扣押清单、物品照片，证实公安机关扣押贾明先持有的物品情况。贾明先以三三建司委托人身份与谢某、张某3签订工程劳务分包协议书各一份、与周某、张某2、向某签订劳务分包合同各一份；授权委托书两份，一份是以三三建司名义盖三三建司已作废公章写给亿能公司的，另一份是盖好三三建司已作废公章的空白授权委托书；工程量清单报价表；收据一本，其中贾明先收取凌某1万元、向某3万元、周某11万（两份）、王某3万、张某13万保证金的存根联；贾明先的三星手机及无牌手机各一部；银行卡两张；现金6,790元等物品。物品照片还证实在贾明先随身携带的包内有三三建司圆形章和方形章各一枚。
6、农行卡、汇款凭证复印件、银行交易清单，证实贾明先的中国农业银行账户内收支情况，其中贾明先在收到李某1、潘某等的保证金后，均于当日和次日将该保证金转入骆娟的银行卡内。
7、短信内容截图、情况说明，证实贾明先于2016年1月初向河北易能程工发送过间冷某报价单；贾明先曾向“易能公司杨总”提出过分包新疆的工程，因报价过高没有达成合意；2016年2月16日，贾明先问“杨总”公司是否有活分包，“杨总”回答没有；公安机关多次拨打贾明先提供的“易能公司杨总”的手机号码152××××1111，一直无人接听，之后接通，但对方称不是杨文平或“杨总”。
（三）证人证言。
1、证人夏某的证言，证实夏某现任三三建司总经理，于2011年10月进入三三建司工作，加入公司后，并未听说赵某2这个人，也不认识贾明先。与贾明先不存在挂靠关系，也没有授权贾明先签订合同，公司公章由夏某保管在办公室。该公司主要从事房建劳务、设备安装劳务，近几年未接电厂冷却塔相关劳务。
2、证人余某的证言，证实余某从2003年三三建司成立到2010年10月一直担任该公司办公室主任，任职期间公司并无赵某2这人。2008年贾明先以三三建司名义在内蒙古做过一个工程，后来再无合作。三三建司也未委托贾明先与其他单位签订有关合同。余某担任办公室主任期间，单位公章一直自行保管。
3、证人奕某的证言及奕某提交电建二司印章图案、情况说明，证实奕某任贵州电建二司营业部主任，该公司于2015年12月与�建华电邵武能源有限公司签了一份邵武电厂烟囱、冷却塔等施工合同。该工程目前是电建二司项目部组织工人开始动工，并未转包和分包出去。李某2与公司也无任何关系。
4、微信聊天内容截图、通话记录、协查函、证人左某的证言，证实贾明先与福建邵武电厂冷却塔总承包方负责劳务承包的左某（微信名“虫霸左德哥”，贾明先手机联系人“烟塔杭州佐总”）曾某信联系，但微信内容并未涉及福建邵武电厂冷却塔工程；高县公安机关于2016年10月19日17时10分至17时15分拨打贾明先手机内左某188××××0111的手机与其通话，左某称因其了解到贾明先为人不行，没有同意将邵武电厂的项目承包给贾明先。之后，高县公安局请福建公安机关协助，对左某作询问笔录，左某的证言证实内容与之前的电话记录一致。
5、证人徐某、赵某1的证言及收据，证实2015年12月20日左右，赵某1和周某到重庆万州与贾明先签订工程分包合同。赵某1的合同内容为江苏泰州姜堰大唐燃气电厂冷却塔的混泥土施工，然后赵某1和徐某各交了1万元保证金准备一起做该工程。合同签了不久，贾明先经常联系徐某借钱，徐某感觉不对，于是与三三建司联系，对方说公司里没有贾明先这个人，后来公安机关联系徐某，才知道被骗。
6、证人杨某的证言及合同、转款凭证，证实其与贾明先在重庆市万州区新田镇新田发电厂承包工程时认识。贾明先说有工程，叫杨某去重庆签合同，杨某因在苏州市，于2016年1月8日，通过传真方式与贾明先签订了一份劳务分包合同。贾明先为发包方（甲方），与杨某签订五彩湾电厂210米�囱混凝土筒身劳务分包合同。贾明先要杨某支付5万元履约保证金。杨某通过其堂侄崔其川转款给贾明先1万元。后得知贾明先涉嫌诈骗被抓，杨某到当地公安机关报案。
7、证人张某3的证言及合同，证实张某3经朋友张某2介绍，于2016年2月21日与谢某等人到宜宾接到贾明先，当晚到高县沙河镇天府茶楼，张某3与贾明先谈福建邵武电厂的工程，承包价约190万，贾明先要张某3给3万保证金，张某3说给1万。次日晚，在沙河天府茶楼，贾明先拿了盖有“三三建设工程承包有限公司专用章”的劳务分包合同，以三三建司为发包方（甲方），贾明先作为甲方委托人在合同上签字，张某3作为承包方乙方签字，承包项目为邵武电厂9500平方米冷却塔施工图纸内的木模工程。张某3发现贾明先跟张、周两人签订的合同内容一样�察觉被骗，于是将其扭送派出所。
8、证人熊某的证言，证实骆某是其妻子，骆某有一张银行卡一直是熊某在使用。在2015年国庆节前后，贾明先说做工程差钱，向其借款大约10万元左右。贾明先还款就转在骆某的银行卡上。
（四）被害人的陈述。
1、被害人周某的陈述及合同三份、收据二份，证实经其朋友介绍，得知贾明先有工程拿出来承包。2015年12月25日，其与赵某1到重庆万州。次日，贾明先拿出一份新疆五彩湾电厂的合同给周某看，并以三三建司为发包方（甲方）、贾明先为发包方委托人与周某（乙方）签订五彩湾电厂间冷某的木模板施工劳务分包合同，合同约定周某需在合同签订之日给甲方3万元履约保证金。当日，周某共交给贾明先合同保证金3万元，�明先向周某出具收据。2016年2月5日，在重庆万州，贾明先给周某说福建有个南平邵武电厂，叫他做木模板施工，并找钢筋工和混凝土工。周某和贾明先在原签订的五彩湾电厂合同上补了福建邵武电厂冷某木模板施工的条款。周某为贾明先联系了傅某、刘某，并受傅某、刘某委托，与贾明先签订合同。贾明先以三三建司为发包方（甲方），贾明先为甲方委托人，与周某、傅某、刘某为乙方，分别签订了邵武电厂冷却塔钢筋工程劳务分包合同、混凝土分包合同。签订当日，周某按合同约定交给贾明先傅某的履约保证金5万、刘某的履约保证金3万，共8万元，贾明先向周某出具了收据。同月22日晚，在高县沙河镇，周某与张某2怀疑贾明先在作假，又发现贾明先和张某3签订邵武电厂工程合同和周某的合同有重合，于是一行人叫贾明先退钱。贾明先退了谢某2万元，退了张某21.3万元后，说没有钱了。周某等人将贾明先扭送沙河镇派出所。被害人刘某、傅某的陈述及汇款凭证，亦证实他们委托周某与贾明先签订合同及交履约保证金共8万元的情况。
2、被害人向某的陈述及合同、银行卡交易清单、收据照片，证实2016年1月8日，贾明先联系向某去万州谈工程。同月20日，向某与其叔叔到重庆万州，贾明先说他中标了五彩湾电厂水塔脚手架工程，要把这个工程转包与向某。当日，贾明先以三三建司为发包方（甲方），贾明先为发包方委托人，与向某（乙方）签订五彩湾电厂X型排架劳务分包合同，合同约定向某向甲方支付3万元履约保证金。合同签订后，向某通过转账支付贾明先3万保证金，贾明先出具了收据。2016年2月22日下午，向某与一起承包工地的周某、谢某、张某2等人，发现贾明先把邵武电厂同一个项目包给两个人，遂到派出所报案。
3、被害人李某1的陈述及合同、收据、银行交易清单，证实其与贾明先在一起干过项目。2015年12月20日，贾明先说有个工程包与李某1，约到万州见面。同月22日，李某1到了万州，贾明先说可以把五彩湾电厂的工程分包出来，但要收5万元保证金。当日，贾明先以三三建司为发包方（甲方），贾明先为发包方委托人，与李某1（乙方）签订五彩湾电厂X柱支撑排架劳务分包合同，合同约定李某1向甲方支付5万元履约保证金。合同签订后，李某1支付贾明先2万元，于同月24日通过转账支付贾明先3万元保证金，贾明先出具了5万元的收据。后李某1问开工时间，贾明先一直推。后得知贾明先涉嫌诈骗被抓，李某1就近到河北省涉县公安机关报案。
4、被害人张某1、王某的陈述及合同二份、收据二份、转账凭证一份，证实2015年12月中旬，张某1听贾明先说在新疆五彩湾电厂有工程，同月22日，张某1和王某到重庆市万州。次日，两人与贾明先见面，因之前张某1和贾明先同在一个工地做过工程，对贾明先比较信任，两人分别与贾明先签订了分包合同。贾明先以三三建司为发包方（甲方），贾明先为发包方委托人，与张某1（乙方）签订五彩湾电厂间冷塔的混泥土工程；与王某（乙方）签订五彩湾电厂间冷塔钢筋工程。合同约定张某1、王某各向甲方支付3万元履约保证金。合同签订后，张某1、王某各支付贾明先3万元，贾明先向二人分别出具收据。张某1、王某之后得知贾明先涉嫌诈骗，遂分别在其当地公安机关报案。
5、被害人潘某的陈述及合同、转账截图、银行交易清单，证实其2014年和贾明先认识，2015年12月份，贾明先说有一个已经谈好的工程要分包。2016年1月4日，潘某到重庆市万州，贾明先以三三建司为发包方（甲方），贾明先为发包方委托人，与潘某（乙方）签订五彩湾电厂210米烟囱劳务分包合同，合同约定潘某向甲方支付3万元履约保证金。合同签订后，潘某分两次共支付贾明先3万元。事后，潘某得知贾明先涉嫌诈骗，遂在其当地公安机关报案。
6、被害人张某2的证言及合同，证实2016年年前，其朋友向某介绍张某2去万州一个老板处包钢筋工程。其老表刘春强与向某同去万州，回来说没有正规合同和图纸，感觉有假，刘春强没有签，但向某签了。过了几天，那个老板贾明先就加了张某2微信，经过聊天，张某2感觉贾明先还是做工程的，便于2016年2月3日到重庆万州与贾明先签订合同，贾明先以三三建司为发包方（甲方），贾明先为发包�委托人，与张某2（乙方）签订五彩湾电厂间冷某钢筋工程劳务分包合同，合同约定张某2向甲方支付1.3万元履约保证金。合同签订后，张某2支付贾明先现金1.3万元。过后，贾明先又说其福建、安徽还有工程，叫张某2帮忙介绍。同月21日，贾明先到高县沙河镇，说他在福建、安徽分别有三四百万的工程，贾明先与谢某、张某3谈木工和架子，因要交保证金，谢某、张某3便说要考虑一下。次日，谢某和贾明先签了合同，转了2万元给贾明先。当天，碰到周某，得知贾明先已经和周某签了新疆、福建的木工工程，还要和张某3签福建的木工工程，一定有假。后张某3和贾明先签了合同，张某2等人将该合同和周某的合同比较，发现张某3的合同与周某的福建邵武电厂合同内容重合，察觉被骗，遂叫贾明先退款。贾明先不想退款，说了很久后，贾明先才退了谢某的2万元和张某2的1.3万元，其他的就没有退。同月23日凌晨，他们将贾明先送到沙河镇派出所。
7、被害人谢某的陈述及合同、收据，证实2016年2月21日，其朋友张某2说介绍的老板（贾明先）来了，谢某、张某3等人接到贾明先谈工程。贾明先说他在福建和安徽都有三四百万的工程。贾明先和谢某谈冷却塔里的钢管架子工程；和张某3谈木匠工程；和兰小刚谈混凝土工程。当晚，谢某把工程押金谈到2万元。第二天早上，在高县沙河镇，张某3说和谢某一起签福建的工程合同，好一起去。签订合同前，贾明先拿了一份邵武电厂的合同给他们看，上面是贾明先代表三三建司从另一公司手中分包下邵武电厂冷却塔项目的合同。张某2、向某分别签的新疆一个电厂的钢筋工程、架子工程。贾明先拿了盖有“三三建设工程承包有限公司专用章”的劳务分包合同，以三三建司为发包方（甲方），贾明先作为甲方委托人在合同上签字，谢某作为承包方（乙方）签字，承包项目为邵武电厂2×66万千瓦冷却塔工程中人字柱排架搭设与拆除工程。合同约定签字之日向甲方缴纳叁万元作为合同履约保证金。谢某签字后即在沙河镇通过农业银行转款2万元给贾明先，贾明先向谢某出具收到“谢某邵武电厂保证金贰万元”的收据。当晚，在宜宾大浪淘沙洗浴中心，谢某遇到周某。晚上8时许，一同回到沙河镇。张某2说贾明先在同一个工地找了周某做木工，又找张某3签订木工合同，其中有假。在沙河镇天府茶楼，张某3把和贾明先刚签订的合同与周某签订的合同比较，有重合，是同一工程。谢某、周某等人叫贾明先退钱，贾明先不想退，说了很久，贾明先退了谢某2万元现金，退了张某21.3万元，说没�了。23日凌晨，谢某等人将贾明先送往沙河镇派出所。
（五）被告人贾明先在公安机关的供述，证实其与三三建司没有签订挂靠协议。被扣押的编号为5101000001875的该公司印章是2007年其在内蒙以三三建司名义做工程时得到的；其包内三三建司条形章是其自行刻制；福建邵武电厂、新疆五彩湾电厂的工程项目确实存在，贾明先正在与该工程项目总承包人联系，尚未获得该工程承包权；三三建司的授权委托书是其自行填写；上述行为均无该公司授权。在发包方（甲方）为电建二司，分包方（乙方）为三三建司的邵武电厂劳务分承包合同上，代表甲方签字的“李某2”为贾明先自行书写，无相关公司授权许可。贾明先承认收取谢某2万元、张某21.3万元保证金均已退，收取周某3万元和周某代刘某、傅某交8万元、向�3万元、李某12万元（实为5万元，另有3万元系转账）、张某13万元、潘某3万元、王某3万元合同保证金，已使用，无法退还。此外，2015年底，杨某通过传真方式和贾明先签订承包合同，转账1万元给贾明先。
（六）户籍信息，证实被告人贾明先的年龄等身份情况。
原判认为，被告人贾明先以非法占有为目的，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人合同履约保证金，数额巨大的行为，构成合同诈骗罪。被告人贾明先能退还部分被害人经济损失，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项的规定，判决：被告人贾明先犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
上诉人贾明�上诉称，其不构成合同诈骗罪。其在与李某2、李某3签订合同的过程中被骗，其才是受害者，同时，在与分包人签订合同的过程中，是告知了对方两个项目正在招投标谈判中，正式合同还未签订。原判认定事实不清楚，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
对上诉人贾明先提出其不构成合同诈骗罪的上诉意见，本院综合评析如下：
经查，首先，邵武电厂烟囱、冷却塔工程系由贵州电建二司中标取得，该公司的营业部主任奕某证实工程由项目部自行组织工人动工，并未转包和分包；五彩湾电厂的烟囱、渐冷塔工程由河北亿能烟塔工程有限公司中标，亿能公司否认与“四川三三建设工程承包有限公司”签订过施工合同，也否认与贾明先签订过建设工程劳务分承包合同，五彩湾电厂劳务工程于2016年2月23日发包给邯郸市中和建筑工程劳务有限公司。同时，四川三三建设工程劳务承包有限公司否认自2009年以后与上诉人贾明先有挂靠关系。上诉人贾明先在公安机关也供认其并未实际取得五彩湾电厂和邵武电厂工程的劳务承包权，也未挂靠四川三三建筑工程劳务承包有限公司，而其以四川三三建筑工程劳务承包有限公司签订合同的印章是该公司于2010年已作废的印章。同时其也供认在与谢某、张某1、李某1等人签订合同中的“三三建设工程承包有限公司”并不存在，所盖印章是其自行刻制。
其次，上诉人贾明先称系在与李某2、李某3签订合同中受骗，其在与李某1、周某、张某1等人签订合同的过程中，收取对方保证金后都出具了收据，而其称在向李某3缴纳了15万元的保证金后却并收取到任何依据。而且，作为与其合作的合同当事人，其不能向公安机关提供对方的身份信息、联系方式，以上情况均明显不符合常理。
再次，其辩称在合同签订时，已告知被害人上述两个工程正在谈判阶段，尚未签订正式合同，该辩解遭到了被害人的否认，同时对其根本不能取得的工程，无论是否告知，也不影响其行为定性。
最后，上诉人贾明先在与被害人周某、李某1、张某1等人签订合同、收取保证金后，银行交易记录证实上述款项随即被其转支或取现，其本人也供认将收取的保证金用在其他工程或消费使用等与合同无关的事项。
综上所�，上诉人贾明先的行为符合合同诈骗罪的构成要件，其提出的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人贾明先以非法占有为目的，以虚构单位或冒用单位委托人的身份与他人签订合同，骗取对方当事人合同履约保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黄 云
审 判 员 杨志其
二〇一七年十月二十七日
法官助理 万 燕
书 记 员 郑 江