长春净月高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0194民初1264号
原告：徐某某，男，汉族，2009年3月1日生，现住长春净月高新技术产业开发区。
法定代理人：徐喜元(系原告徐某某之父),男，汉族，1984年4月5日生，现住长春净月高新技术产业开发区。
委托代理人：李志庆。
被告：吉林省第二实验远洋学校，住所地:长春净月高新技术产业开发区。
法定代表人：辛雨石，系该校负责人。
委托代理人：郭振南。
委托代理人:于文霞。
被告：贾某某，男，汉族，2009年8月12日生，现住长春净月高新技术产业开发区。
被告：肖禹（被告贾某某之母），女，汉族，1983年7月20日生，现住长春净月高新技术产业开发区。
被告：贾屾（被告贾某某之父），男，汉族，1982年4月2日生，现住长春净月高新技术产业开发区。
贾某某、肖禹、贾屾共同委托代理人：刘欢。
原告徐某某与被告贾某某、肖禹、贾屾、吉林省第二实验远洋学校身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐某某的法定代理人徐喜元及委托代理人李志庆，被告吉林省第二实验远洋学校（以下简称远洋学校）的委托代理人郭振南、于文霞，被告贾某某、肖禹、贾屾共同委托代理人刘欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称：2017年6月30日，其在校期间，与贾某某碰撞后受伤。徐某某伤后入吉林大学中日联谊医院接受治疗，诊断为肘部骨折。住院期间贾某某父母为徐某某垫付了部分医疗费，其余由徐某某父母支付。现徐某某已出院，其伤害后果构成伤残。因各被告未尽到教育、管理职责，造成徐某某人身损害，应依法承担赔偿责任。现徐某某诉至法院，请求：1、判令各被告共同赔偿原告人身损失：医疗费（包括门诊、检查等费）40352.18元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费700元、营养费8000元、护理费11309.4元、伤残赔偿金106121.68元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3300元、交通费500元、律师代理费11000元，共计206283.26元；2、诉讼费由被告承担。庭审中，徐某某提出增加诉讼请求4796.80元，该费用系其在医院复查所产生。
被告远洋学校辩称：1、我方在本案中已最大限度的履行了教育、管理、保护的义务，不存在过错或过失行为，不应承担法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。根据法律规定，对原告而言，依法承担的是过错责任或过失责任。在本案中，远洋学校不存在过错或过失行为：（1）原告受伤是在中午午休时间，这个时间段是教师和学生休息自我调节放松的时间，也是学生进行自由活动游戏娱乐的时间；（2）班主任老师将学生带到草地上自由活动游戏娱乐，已最大限度地做到避免学生在自由活动游戏娱乐中发生伤害的可能；（3）班主任老师已反复告诫学生不允许进行推搡等危险游戏，做到了积极预防发生伤害的工作；（4）学生在休息时间进行什么样的游戏活动老师是不可能先知道的，更不可能知晓游戏的危险性的存在，更何况原告与被告贾某某进行的游戏刚开始即发生了将原告摔伤的状况，这是任何人无法预见无法制止的：（5）在原告摔伤后，最短段时间内将其送至校医务室积极施救，并及时通知其家长送医治疗。以上，学校及老师的行为已最大限度的履行了教育、管理、保护的义务，不存在过错或过失行为。
2、原告所受伤害是因其未听从老师的告诫，与被告贾某某进行老师禁止的游戏过程中发生的意外造成的。原告与被告贾某某应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定：“无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者教育机构学习、生活，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。按原告与被告贾某某的智力，完全应该知道他们所进行的游戏具有一定的危险性，而且老师也告诫他们不能进行背人、推搡等有危险的游戏，但他们没有听从老师的告诫，进行了老师禁止的游戏，才发生了被答辩人受伤的事故。因此，原告的伤害是由原告与被告贾某某共同造成的，应由原告与被告贾某某承担责任。被告贾某某是侵权人依法应承担侵权责任，作为未成年人其承担的赔偿责任应其法定监护人被告贾屾承担。假设远洋学校未尽到管理职责，也应承担的是相应的补充责任。
3、原告诉讼请求部分不合理。原告被评定为九级伤残，其主张的精神损害抚慰金为20000元明显过高。
被告贾某某、肖禹、贾屾辩称：原告的人身损害系因被告远洋学校未尽到管理职责所致，应由被告远洋学校承担赔偿责任。跟据被告贾某某的陈述，原告的人身伤害是在2017年6月30日午休休息的时候，由于其他同学提议进行分组摔跤，被告贾某某与原告分别作为两方代表先行进行摔跤，在摔跤过程中两人发生碰撞而导致原告受伤。由于原告受伤发生的时间为在校期间，属于学校教师或者其他工作人员负有组织、管理未成年学生的职责期间。且原告受伤时被告贾某某与原告均为无民事行为能力人，其对危险的认知和判断是有限的，且根据校方表述当时有教师在场，那么学校和教师就有义务制止他们的危险行为。但学校教师或者其他工作人员发现学生们的行为具有危险性，未进行必要的管理、告诫或者制止的，导致原告受伤，未尽到教育、管理职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”及《学生事故处理办法》第八条：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。”第九条规定了12种学校应当依法承担相应责任的情形：……(十)学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的……”的规定，原告的伤害结果系因学校未尽到管理职责所致，故应当由被告远洋学校依法承担责任。综上，原告受伤系因被告远洋学尽到管理职责所致，应由被告远洋学校承担赔偿责任。
经审理查明，徐某某与贾某某均系吉林省第二实验远洋学校在校学生。2017年6月30日中午，徐某某与贾某某在学校午休期间进行摔跤游戏时，二人相撞，导致徐某某受伤。徐某某伤后入吉林大学中日联谊医院接受治疗，诊断为左肱骨髁上粉碎性骨折及骨骺。贾某某的父母肖禹、贾屾为徐某某垫付5000元医疗费。诉前经徐某某自行委托，吉林省佳昌司法鉴定中心2017年8月28日作出吉佳司鉴中心[2017]法临鉴字第XXX号鉴定意见书，结论为被鉴定人徐某某左上肢损伤达九级伤残、护理期限90日、营养期限80日、后续治疗费5000元。
上述事实，除有各方当事人当庭陈述外，另有原告徐某某提交的户口、居住证明、门诊手册、门诊票据、住院病历、用药清单、司法鉴定书、鉴定费票据、辅助器具票据，被告贾某某提供的微信聊天记录等在卷为凭，本院予以确认。
本院认为，一、根据原、被告举证情况，本院对贾某某在学校游戏时，将徐某某撞伤并导致其左臂粉碎性骨折的事实予以确认。侵权行为发生在2017年6月30日，根据法不溯及既往的原则，对徐某某行为能力的认定不应适用新颁布的《民法总则》中的相关规定，而应适用《民法通则》之规定，故本院认定徐某某事发时为无民事行为能力人。关于责任承担的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。远洋学校当庭提供的证据不足以证明其已尽到必要的教育及管理义务，其对原告的伤害后果应当承担相应的责任。但考虑到本次事件发生在课外活动期间，加之该年龄阶段的孩子活泼好动，发生意外亦非完全系学校没有尽到责任所致，故本院酌情适当减轻远洋学校的责任。贾某某作为实际侵权人，其行为与徐某某的伤害后果具有直接因果关系，应承担相应责任。徐某某虽系无民事行为能力人，但合理遇见摔跤游戏所具有的危险性亦符合其年龄及智力发展程度，故不能排除其自身之过错。结合本案实际情况，本院确认远洋学校承担60%的责任，贾某某承担20%的责任，其余责任由徐某某自行承担。因贾某某系无民事行为能力人，且无独立的经济来源，故赔偿责任应由其监护人即本案被告肖禹、贾屾承担。
二、根据审理查明的事实，并结合徐某某举证情况，本院对其主张的各项合理的赔偿请求认定如下：1、医药费45148.98元（包括原诉讼请求医疗费40352.18元及增加诉讼请求4796.80元），原告提供了医疗机构出具的正规收费票据，且各被告当庭表示无异议，故本院予以支持；2、后续治疗费5000元，原告提供了鉴定意见书，本院予以支持；3、住院伙食补助费600元，根据医疗机构出具的诊断、病历，原告共住院治疗6天，本院予以支持；4、护理费11309.40元，依鉴定意见护理期限为伤后90天，按照《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准》中“居民服务和其他服务业”标准计算护理费为125.66元／天×90天＝11309.40元，本院予以支持；5、交通费500元，原告未提供证据证明该费用实际发生，故本院不予支持；6、营养费8000元，依鉴定意见，营养期限为80日，按住院标准每日100元计算，本院予以支持；7、残疾赔偿金106121.68元，依据鉴定结论，原告因此次侵权行为所造成的伤情已构成九级伤残，原告系城镇居民，按照2016年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为26530.42元／年×20年×20%＝106121.68元，本院予以支持；8、精神损害抚慰金，原告伤情构成九级伤残，对原告精神上造成较大痛苦，故本院对原告主张的精神损害抚慰金酌情保护10000元；9、鉴定费3300元、律师代理费11000元，系原告因本案所产生的合理支出，且原告提供了正规收费票据，原告的伤情确已构成伤残，故本院对原告主张的鉴定费、律师代理费予以支持。
以上各项赔偿金额共计200480.06元。根据各方责任比例，远洋学校应赔偿徐某某120288.04元，贾屾、肖禹应赔偿徐某某40096.01元。因贾屾、肖禹已垫付5000元医疗费，该款项在徐某某诉讼请求当中，经双方确认，徐某某同意予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告吉林省第二实验远洋学校于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某某100240.03元；
二、被告贾某某、贾屾、肖禹于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某某35096.01元；
三、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4394元，由原告徐某某负担879元，由被告吉林省第二实验远洋学校负担2636元，由被告贾某某、贾屾、肖禹负担879元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。
代理审判员 薛 楠
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 金秋月