湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2076号
上诉人（原审被告）：方和平，男，1964年10月16日出生，汉族，住罗田县。
委托代理人：方小鹏，湖北神宇律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：方佳元，男，1954年9月18日出生，汉族，住罗田县。
委托代理人：刘卫军，罗田县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。
上诉人方和平因与被上诉人方佳元义务帮工人受害责任纠纷一案，不服罗田县人民法院（2016）鄂1123民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方和平及其委托代理人方小鹏到庭参加诉讼，被上诉人方佳元未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方和平上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当。方佳元是在帮方建国提供劳务时受伤的，方建国是雇主，上诉人不应承担赔偿责任。请求依法改判或发回重审。
方佳元辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
方佳元向一审法院起诉请求：依法判令方和平赔偿医疗费等损失共计90676.3元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年，方和平认为其建房处所埋的排水管太小，需要更换较大的排水管，于是邀请同村从事泥工、吊模板等事项的方佳元为其更换。3月24日上午，方佳元便带着手拉式葫芦，并亲自用三根松木制作了简易的三角架，帮方和平吊需要更换的排水管。方佳元做好三角架后，将木梯搭在三角架上，准备将葫芦安装在三角架上。当方佳元刚将葫芦安好时，三角架在没有人扶的情况下突然向一边倾倒，致其从三角架上摔下来，刚好摔在水泥排水管上昏迷过去。方佳元摔伤后，被送往罗田县万密斋医院住院治疗26天，用去医疗费36300.30元（此款在农村合作医疗报销5000元），其伤情经诊断为右股骨颈骨折。2016年6月3日，方佳元的伤残程度经罗田县万密斋医院法医司法鉴定所鉴定为九级，误工时间评定为90天，护理时间评定为30天，后续治疗费评定为7000元左右。另查明，方佳元受伤后，方和平为其垫付医疗费18000元。现方佳元认为其无偿帮方和平更换排水管，与方和平系无偿帮工关系，其在无偿帮工过程中受伤，方和平应承担全部赔偿责任，故起诉要求方和平除已给付的18000元外，还应赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失共计90676.3元，并由方和平承担诉讼费用。而方和平认为其已将更换排水管的事项承包给了方佳元，双方属承揽关系，方佳元在承揽过程中自己受到伤害，应由其自己承担全部责任，故应驳回方佳元的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方系无偿帮工关系还是承揽关系或是其他关系；二、方佳元与方和平在本次事次中是否存在过错；三、如何正确适用相关法律的问题。关于焦点一，虽然方佳元认为双方系无偿帮工关系，方和平认为双方系承揽关系，但双方均未提交证据予以证明。经调查，依当地的习惯，一般情况下帮他人做事要给工钱，且一般是在做完事后结算。本案中的方佳元平时做泥工，帮别人吊模板，收取工钱，在帮方和平更换排水管时，自带葫芦，制作三角架，这些事实使本院有理由相信双方在事前就更换排水管的工作约定了工钱，至于该工钱是否实际支付，与本案的处理无关。故方佳元认为其与方和平之间系无偿帮工关系不予认定。在方佳元为方和平更换排水管的过程中，有方建国、方和平及其子三人帮忙，也就是说，更换排水管的工作方佳元一人是无法完成的，故方和平辩称其与方佳元系承揽关系的辩解意见不能成立。结合上述认定的事实，本案中的原、被告双方应为雇佣关系，案由应为提供劳务者受害责任纠纷。关于焦点二，方佳元受伤是因三角架倾倒所致，故可认定方佳元在自已制作的三角架，自带的葫芦，在为方和平更换排水管的过程中，在没有确定三角架是否稳固，是否有人扶三角架的情况下进行操作并摔伤，在这一过程中，方佳元作为相对较为专业的人员，显然存在重大过错。方和平作为雇主，在方佳元上三角架进行操作的过程中，没有履行必要的保护义务，比如让帮忙的人员扶好三角架。故方和平在本次事故中亦存在过错。关于焦点三，2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用的是过错责任的归责原则，由双方根据各自过错承担相应的责任，但并未明确雇佣的概念及赔偿责任问题。而2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”本条中对雇员在从事雇佣活动中自己遭受的损害，适用无过错责任归责原则，由雇主承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定的“没有过错，但法律规定就当承担民事责任的，应当承担民事责任”也是对无过错责任的规定。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款同时规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中方和平作为雇主，即使对方佳元受伤不存在过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，仍应当承担赔偿责任，何况方和平在本次事故中存在过错，故方和平应对方佳元的损失承担赔偿责任。同时，方佳元作为具有完全民事行为能力的成年人，在本次事故中存在重大过错，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定应减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，综合考虑本案发生的原因、损害事实、损害结果以及双方当事人的过错程度和经济赔偿能力，确定由方和平赔偿方佳元各项经济损失的60%，其余损失由方佳元自行负担。
经核定，原告方佳元的损失为：1、医疗费31300.3元；2、误工费6480元（原告方佳元系农业户口，参照其所在行业，按2016年度湖北省农业年均工资标准28305元／年，鉴定其误工时间为90天计算。但原告方佳元主张按90天×72元/天计算不违反法律规定，故予以支持）；3、护理费2559.3元（鉴定护理期限为30天，参照居民服务业的标准计算为31138元/年÷365天×30天）4、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）；5、营养费390元（26天×15元/天）；6、后续治疗费7000元；7、鉴定费700元；8、伤残赔偿金47376元（11844元/年×20年×20%）；9、交通费根据原告方佳元伤后治疗时间、治疗地点、治疗次数、必要的陪护人员等实际情况酌定为500元；以上合计为97605.6元。由方和平承担58563.36元（97605.6元×60%），扣除已给付的18000元，还应赔偿40563.36元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决：一、被告方和平于本判决生效之日起十日内，赔偿原告方佳元的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失共计40563.36元。二、驳回原告方佳元的其它诉讼请求。
本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人方佳元受上诉人方和平邀约，在为其更换水管的过程中受伤的事实清楚。对于方和平上诉称方佳元系受他人雇请的理由，一是其在原审中未有该辩解意见，二是其对该主张未能提交证据证实，故方和平上诉称一审认定事实有误、适用法律不当的理由不能成立，本院不予支持。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人方和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 管小华
审判员 张 立
审判员 严 怀
二〇一七年十二月十二日
书记员 汪 霞