广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终431号上诉人（一审被告）申有平，男，1971年1月7日生，汉族，现住广西桂林市临桂区。上诉人（一审被告）李梅香，女，1969年2月19日生，汉族，现住广西桂林市临桂区。上述二上诉人的委托诉讼代理人程璞，广西诚瑞律师事务所律师。被上诉人（一审原告）尹恩任，男，1966年1月8日生，汉族，现住广西桂林市临桂区。委托诉讼代理人吕宏科，广西九宇律师事务所律师。上诉人申有平、李梅香因与被上诉人尹恩任合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016)桂0312民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员李艳与审判员窦峰军参加的合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。书记员邢卫斌担任法庭记录。上诉人申有平、李梅香及委托代理人程璞，被上诉人尹恩任的委托代理人吕宏科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人申有平、李梅香的上诉请求：1、撤销临桂区人民法院（2016）0312民初1660号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人虽然签订了《合作协议》，但由于被上诉人并没有提供有效的中介服务，没有促成上诉人订立合法有效的承建合同，因此无权要求上诉人支付中介费。从一审庭审查明的情况，上诉人通过被上诉人与案外人孙建新认识，意图获取订立桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房第三期工程承建合同的机会，但由于孙建新无权订立此类工程发包合同，上诉人并未能从孙建新处订立合法的承建合同，还差点上当受骗。这一事实在孙建新合同诈骗案的(2014)象刑初字第226号刑事判决书中已经确认。因此，由于被上诉人未能提供有效的居间服务，促使上诉人订立合法有效的承建合同，根据合同法第四百二十七条：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。二、上诉人与被上诉人所签订的《合作协议》有关中介服务以及中介费的条款是无效的。被上诉人订立合作协议的动机是为了损害上诉人的利益。在此之前，由于被上诉人被孙建新诈骗而遭受了经济损失，为了弥补其损失，试图通过介绍上诉人与孙建新认识，并谎称能够提供“中介（居间）”服务，让上诉人相信能够从孙建新处获取工程承包权，从而骗取上诉人向孙建新交纳押金（实际是付给被上诉人），达到其弥补自身损失的目的。这是典型的以合法形式掩盖非法目的。根据合同法第五十二条规定，双方所签订的《合作协议》有关中介服务以及中介费的条款是无效的；三、上诉人获得桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房4#、5#楼的承建权完全是上诉人努力的结果，并非基于被上诉人的居间服务而成就。4#楼是上诉人通过桂林市八建协调而获得承建权。5#楼更是由桂林市八建交由上诉人李梅香承建。在4#楼的承建过程中，上诉人与被上诉人实际形成的是合伙关系，既然是合伙关系，被上诉人从事的就是合伙事务，而非居间服务。居间服务是为委托人获取订立合同的机会。如果“居间服务”是为了被上诉人自己获取订立合同的机会，这有违法律逻辑。所承建的工程目前尚未竣工决算，盈亏未定，分红条件尚不具备。因此，被上诉人目前无权主张合伙分红。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律不当，判决严重损害上诉人的利益。为此特提起上诉，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人尹恩任答辩称：—、上诉人已经居间成功，上诉人依约应当支付中介费。1、案涉4#、5#楼是唐某总承包下来，挂靠在桂林市第八建筑安装工程公司名下施工，被上诉人认识唐某早于上诉人，也早于被上诉人与上诉人签订《合作协议》的日期2010年10月28日。2、一审认定，被上诉人在庭审中也表述，被上诉人不但认识孙建新，也认识唐某（见2011年6月13日双方签订的《关于承包内燃机厂4.5号集资房工程向孙建新及唐某交押金一事和申有平达成如下协议》的表述“4.5号集资房工程向孙建新及唐某交押金”可以证实），被上诉人也正是最终通过唐某将涉案工程居间成功的。3、事实上，通过被上诉人的居间后被上诉人与上诉人的合伙体（企业）也最终承接了案涉4#、5#楼的相关工程项目。具体见上诉人李梅香于2015年10月28日出具给被上诉人的《收条》明确注明“5#楼工程合伙人尹恩任”字样，也说明上诉人李梅香已经自认被上诉人是5#楼的合伙人。被上诉人与上诉人于2010年10月28日签订《合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性效力性规定，也没有损害公共利益，属于合法、有效的合同，双方理应遵守。上诉人的抗辩理由并未有证据证实，也完全不是事实，即便在(2014)象刑初字第226号刑事判决书中也并未对被上诉人与上诉人于2010年10月28日签订的《合作协议》有相关事实认定，上诉人何来理由认定《合作协议》无效。被上诉人与上诉人签订《合伙协议》后，最终按协议承接了案涉4#、5#楼的相关工程项目；从而印证双方2010年10月28日签订的《合作协议》是双方真实意思表示，不存在被上诉人损害上诉人利益的无效情形，若2010年10月28日上诉人被骗，就不会有后期直至2016年的4#、5#楼的双方合伙经营。三、上诉人主张能承接案涉4#、5#楼的相关工程项目，完全是其自身努力的结果，并非被上诉人居间服务成就。被上诉人认为，这不是事实。法律规定谁主张谁举证，上诉人的主张并未能提供相应的证据证实。在被上诉人举证有居间的基础事实后，上诉人提出抗辩的，举证责任在抗辩方，上诉人未能举证的应当承担举证不能的后果。上诉人主张其获得4#楼的承建权是通过桂林市八建公司协调而获得，但并未有证据证明，相反与唐某的证言矛盾，也与一审认定的事实矛盾，即桂林市八建公司只是唐某的挂靠公司，而非实际施工及承包方，根本无权将案涉工程承包给上诉人。被上诉人诉请的是中介费，而非合伙分红，所以无需等到合伙事务达到分配条件，中介费的支付条件应当有约定依约定，即应按双方的《合伙协议》约定支付中介费，本工程总造价的10%作为中介费，此10%归尹恩任个人所有（每次拨款付10%）。被上诉人与上诉人签订的协议合法有效，被上诉人已按协议约定居间成功，一审法院认定的事实清楚，理由确实充分；适用法律准确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人尹恩任在一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告申有平立即支付原告中介费46万元；2、判令被告李梅香为被告申有平以上所负债务承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费公告邮寄费由两被告共同承担。一审法院认定事实：桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房1#、2#、3#、4#、5#楼工程是唐某总包下来，挂靠桂林市第八建筑安装工程公司施工。该工程的4#与5#楼，是原告尹恩任从唐某及孙建新处承包下来。2010年10月28日，原告与被告申有平、李梅香夫妇签订《合作协议》，双方协议约定：原告与被告申有平合作承包桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房第三期工程的土建项目；原告拿出本工程总造价的10%作为原告的中介费，此10%归原告个人所有（每次拨款付10%）。承包工程由申有平出面签订合同，尹恩任不能出面。2011年6月13日，原告与被告申有平书面对上述事实进行了确认。2015年6月17日，唐某退出5#楼，交由被告李梅香全权负责。2015年10月28日，原告尹恩任交纳12000元给被告李梅香，李梅香出具“收条今收到内燃机厂5#楼工程合伙人尹恩任交来人币壹万贰仟元整（12000元），另2010年10月28日的合作协议继续有效。收款人李梅香2015年10月28”给原告收执。2016年6月25日原告与被告申有平对4#楼结算数，截至到当日被告申有平已经从分包商唐某处取得了4#楼的工程款177万元。另外，截止到2016年8月26日被告申有平、李梅香共从桂林市第八建筑安装工程公司处获得了5#楼的工程款283万元，以上合计460万元。一审法院审理认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告与被告申有平、李梅香夫妇签订《合作协议》,属于普通民事合同，是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。因此，被告辩称该协议无效，理由不正当，不予采信；被告违背诚实信用原则，在取得工程款后没有依法在合同约定的时间内履行自己的义务，不及时支付中介费给原告，其行为已经构成违约，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行，采取补救措施后，应当赔偿损失等违约责任。原告请求二被告支付中介费，符合法律规定和合同约定，且理由正当，予以支持；被告辩称李梅香不是合伙协议人不应为被告，由于被告申有平、李梅香系夫妇，在《合作协议》上有签名，事后也进一步确认《合作协议》继续履行，本案与其有法律上的利害关系，其作为被告符合法律规定，被告辩称4#与5#楼不是原告所介绍的，从本院查明事实来看，4#与5#楼是通过原告运作，按协议原告不出面签协议，由被告方签协议，事实上也如此，符合双方约定，双方实际上也取得了4#与5#楼的施工权，因此，被告辩称的没有证据证实，理由不充分，依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告申有平、李梅香支付中介费46万元给原告尹恩任。案件受理费7900元，适用简易程序依法减半收取3950元，财产保全费2820元，合计6770元，由被告申有平、李梅香负担。本院二审期间，上诉人申有平、李梅香向本院申请调取桂林市象山区人民法院（2014）象刑初字第226号卷宗，认为卷宗中有证人尹恩任、申有平、唐某的证人证言和孙建新的供述可以证明孙建新无权对4＃5＃楼的对外发包权，同时证明被上诉人尹恩任根本没有提供合法有效的中介服务，无权向上诉人索取中介费。经本院调取桂林市象山区人民法院（2014）象刑初字第226号卷宗，并审查卷宗中有证人尹恩任、申有平、唐某的证人证言和孙建新的供述及综合一审法院询问唐某的笔录，本院确认如下事实：桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼是唐某总承包下来，挂靠桂林市第八建筑安装工程公司进行施工。对于该事实上诉人及被上诉人均予以认可。唐某与孙建新曾经是邻居，之间的认识时间早于上诉人及被上诉人，唐某是通过孙建新先认识尹恩任后认识申有平的。孙建新是社会上的闲散人员根本没有承包建设桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房的资格，该建设项目与其毫无关系。4＃、5＃楼是由唐某与尹恩任先协商转包事宜的，因尹恩任不便出面签订合同，后由尹恩任带申有平及李梅香与唐某洽谈落实取得4＃、5＃楼的建设承包权。故一审查明的案件事实属实，本院予以确认。综合上诉人与被上诉人的观点，归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人共同承包建设桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房4＃、5＃楼是否为被上诉人尹恩任居间取得，被上诉人尹恩任是否应当按照其与上诉人申有平、李梅香签订的《合作协议》提取居间劳务费。本院认为：桂林市内燃机配件厂职工住宅运作房共有5栋房屋由该厂发包给桂林市第八建筑安装工程公司承包建设，实际承包人为唐某，其以挂靠桂林市第八建筑安装工程公司的名义承建，上诉人夫妇及被上诉人均认可该事实。唐某取得承包权后将其中的4＃、5＃楼分包给被上诉人及上诉人夫妇建设施工，事实上，被上诉人与上诉人夫妇合伙完成了4＃、5＃楼的施工建设工作，双方当事人的《合作协议》、对账签字、上诉人李梅香出具给被上诉人尹恩任的《收条》及对外签订的《塑钢门窗制作合同》、《涂料承包协议》、《不锈钢合同》、《厨房卫生排烟道加工安装合同》足以证实。至于4＃、5＃楼分包权的取得是否为被上诉人居间取得的问题，该项目的总承包人唐某出具的证明及检察机关的笔录、一审法院的询问笔录均表示先与被上诉人尹恩任谈项目转包的事，后认识上诉人申有平,同意将4＃、5＃楼分包给被上诉人尹恩任和上诉人申有平承包施工。为承建4＃、5＃楼，上诉人夫妇经与被上诉人协商于2010年10月28日自愿达成《合作协议》，该《合作协议》载明“前提条件是：本工程是尹恩任通过关系承包下来的，尹恩任拿出本工程总造价的lO%做为原来的开销及中介费用等，此10%归尹恩任个人所有。（每次拨款付10%）。…本工程总造价扣除10%以后就是俩人合作承包工程的总造价。俩人责任和利益都各占50%。…”，即证明在上诉人夫妇在签订《合作协议》时认可4＃、5＃楼是被上诉人尹恩任居间获得的分包权。事隔5年的2015年10月28日，上诉人李梅香在出具给被上诉人合伙建设5＃楼收款《收条》中注明“2010年10月28日的合作协议继续有效”，再一次追认了双方《合作协议》的效力。因此，《合作协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，是双方自愿协商一致的结果，没有胁迫和欺诈的情形，内容亦不违反法律的规定，为有效合同，本院依法予以保护。被上诉人完成了居间事项，上诉人与被上诉人得以取得工程项目的施工承包权获得了利益回报，上诉人应当依照双方《合作协议》的约定支付被上诉人居间中介费用。一审法院根据上诉人已经从4＃、5＃楼的工程结算中领取了460万元的工程款，依照约定10%提取中介费所进行的判决是客观公正的。上诉人否认被上诉人的居间中介行为的理由不能成立，本院支持。除居间中介费用提成外的合伙利润分配属于另一法律关系，应由权利人另行主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，本院依法予以维护。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8200元，由上诉人申有平、李梅香负担。本判决为终审判决。审判长 徐 刚审判员 窦峰军审判员 李 艳appoint二〇一七年四月八日书记员 邢卫斌