新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新刑终168号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）常元成，男，汉族，1967年7月24日出生，户籍地安徽省怀远县，初中文化，无固定职业，捕前租住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市鲤鱼山路578号丽秀小区*号楼*单元***室。2016年4月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人谭勇，新疆江清月律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘正德，男，汉族，1967年4月14日出生，户籍地安徽省怀远县，初中文化，无固定职业和住址。2016年4月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
指定辩护人岳立忠，新疆国法律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人常元成、刘正德犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月22日作出(2017)新01刑初3号刑事判决。原审被告人常元成、刘正德不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定：经群众举报，公安机关于2016年4月19日，在乌鲁木齐市北京路速8酒店8409房间将向他人贩卖毒品的被告人常元成、刘正德抓获，现场查获二人携带的1小包外用透明自封袋包装的白色晶体（0.8克）。后从被告人常元成、刘正德租住的乌鲁木齐市鲤鱼山路578号9号楼丽秀小区1单元102室房间查获外用白色塑料袋内用透明自封口塑料袋包装的白色晶体22包（合计861.4克）。经鉴定，上述酒店房间查获的1小包及租住房间查获的22包白色晶体中均检出毒品甲基苯丙胺成分，共计净重862.2克；其中从租住房间查获的毒品22包的甲基苯丙胺含量为24.3%。
据此，一审判决：一、被告人常元成犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人刘正德犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、扣押的毒品甲基苯丙胺862.2克及电子秤一台、苹果手机二部、SAMSUNG手机一部依法没收。
常元成上诉称，侦查人员在其租住的房间对其进行了殴打，其在侦查机关的供述是在刑讯逼供下做出的；其在酒店房间看到证人杨某和金某正在吸毒，在这种情况下两人的证言不可信；希望给其从宽处罚。其辩护人认为，常元成到现场是准备吸食毒品，而不是贩卖毒品，实际也未发生毒品交易行为，故对其应以非法持有毒品罪处罚，原判定性错误；常元成2016年4月20日的供述系刑讯逼供的结果，不应作为定罪依据；证人杨某和金某的证言系在吸毒后所作，应予以排除；本案在杨某的策划下发生，系特情引诱案件，且常元成属于初犯、偶犯，应对其从轻、减轻处罚。
刘正德上诉称，其对常元成的贩毒行为不知情，常元成指控其贩毒是为了推脱责任，希望给其公正判决。其辩护人认为认定刘正德贩卖毒品的证据不足，刘正德对常元成贩卖毒品不知情，应宣告刘正德无罪。即使认定刘正德犯罪，刘正德在本案中亦属从犯，一审未予区分错误。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关的《受案登记表》、《抓获经过》及《情况说明》等文书材料证实，本案的案发经过及抓捕、侦破情况。本案系根据证人杨某的举报侦破。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、毒品移交清单、随案移送物品清单证实，2016年4月19日17时许，公安机关经对人常元成、刘正德的人身、随身物品及处所进行搜查，在二人所处速8酒店8409房间查获自封袋包装的白色晶体1小包，在二人租住的乌鲁木齐市鲤鱼山路578号9号楼1单元102室查获外用塑料袋内用透明自封袋包装的22包白色晶体及电子秤一台；从常元成身上搜获标有”iphone”字样的手机1部、标有”SAMSUNG”字样的手机1部；从刘正德身上搜获标有”iphone”字样的白色手机1部。上述物品均已移交相关部门。
3、（乌）公（刑技）鉴（毒品）字[2016]325号理化检验鉴定书证实，在常元成、刘正德所处酒店房间查获的白色晶体1包，净重0.8克，从中检出毒品甲基苯丙胺成分；在常元成租住的房间查获的白色晶体22包，合计净重861.4克，从中检出毒品甲基苯丙胺成分，含量为24.3%。
4、尿液毒品现场检测报告书证实，常元成、刘正德的尿液经检测，均呈阴性反应。即二人的尿液中未检测出毒品成分。
5、证人杨某的证言证实，2016年4月18日17时许，其到公安机关举报称常元成与另一同伙在乌鲁木齐市贩卖毒品。当天晚上其给常元成打电话，说要一公斤毒品，常元成说可以，每克130元，总共13万元，其同意并说钱准备好后再联系。2016年4月19日16时许，其给常元成打电话，让他到北京路速8酒店8409房间交易毒品。约半小时后，常元成带着另一个男的（即刘正德）来到房间，常元成给其1小包冰毒，让试一下好坏。其朋友金某试吸后说挺好，就和两个男的商量，问冰毒的价格能不能再便宜，常元成说不能再便宜，金某问怎么交易，常元成让金某去取钱，然后再找个人和刘正德去取冰毒。金某同意，然后就出去取钱。过了一会警察进来把人抓了，在宾馆房间搜到1小包冰毒，是常元成带来的样品。
6、证人金某的证言证实。2016年4月19日15时许，其朋友杨某给其发信息，让其到乌鲁木齐市北京路速8酒店8409房间。其到达后，杨某让其协助公安机关与两个人谈交易毒品的事，说对方有一公斤毒品要卖，让其假装购买毒品的老板。当天16时许，两个男的（即常元成、刘正德）敲门进来，杨某喊他们老板，常元成带来1小包冰毒让试一下好坏。其问毒品的价格能不能再便宜，常元成说不能再便宜，就这个价。其问怎样交易，常元成让其先取钱，然后找一个人和刘正德去取冰毒。当时刘正德就说要不让其先去取钱，他回去准备东西，常元成让刘正德等会儿，之后其就出去了。
7、证人马某的证言证实，2015年4月，常元成要租住乌鲁木齐市xxx，但他没有身份证只有护照，让其帮忙签租房合同，其就帮他签了。在签租房合同时，常元成给房东9000元钱，在这之前，常元成已预付房东9000元。至于当时常元成怎么找的这个房子，钥匙怎么拿的其都没看见。其没在常元成租的房子住过，也没有房子的钥匙。
8、证人李某的证言证实，乌鲁木齐市xxx是其转租出去的。2015年4月20日，其在该小区见到常元成在找房租住，就将他带至其租住房看房。两天后，常元成说要租住，给其预付9000元现金，但他说自己的身份证丢失，让他朋友过来签合同。当月26日，常元成带着马某过来与其签订租住合同，租期一年。该租住房共有五把钥匙，其全部给了姓常的。
9、上诉人常元成的供述证实，在其租住房间搜出的毒品是其与刘正德在广州找一个叫\'\'宁宁\'\'的男子购买后，到长途汽车站托运到乌鲁木齐的。2016年4月17日刘正德带着装有毒品的箱子到乌拉泊，其打车去接刘正德，把托运的装有毒品的箱子拿回了房子。2016年4月18日晚上，杨某给其打电话说要一公斤毒品，当时谈的价格是每克130元，当晚杨某说钱没凑齐，第二天把钱凑齐再拿。次日下午，杨某给其打电话，让其带点样品到北京路的速8酒店。其与刘正德带着毒品样品酒店房间到后，看见杨某和一个男的在吸毒，其就把带过去的东西掺上一起吸。过了一会那个男的出去取钱，后来公安人员冲进来把人抓了，之后到其租住的地方搜到了冰毒。毒品刚拿到房子的时候，其去商贸城附近买透明自封袋，还和刘正德一块去买了电子秤，回到房子其与刘正德将毒品分装成30克和50克装的。购买毒品的三万元钱，其和刘正德都凑了一些。
10、上诉人刘正德的供述证实，2016年4月13日早上常元成给其打电话，让其准备一下到北边去，没说去干什么。其与常元成到汽车站，常元成让其坐大巴到乌鲁木齐，他说他要坐飞机走，让其过吐鲁番后给他打电话，他提前去接。2016年4月17日12时许，其给常元成打电话，说自己过了吐鲁番。其到乌拉泊收费站看到常元成在安检口等着。当时常元成让其将托运的东西拿上，其问驾驶员，驾驶员说不是本人不能拿，然后常元成自己过去拿了个纸箱子。常元成将其接到他住的房子，暂时让其给他做饭。2016年4月19日下午，常元成说出去有点事，让其一起去，没说到哪，其也没问，就和他打车去了北京路速8酒店。到酒店房间后，其在窗前的椅子上坐着，常元成和房间里的一男一女在说东西好不好的话。过了一会那个男的走了，不久公安人员进来将其与常元成及那个女的抓了。公安人员从常元成租住的xxx厨房搜出毒品和电子秤。
11、房屋租赁合同证实，马某与李某签订了xxx的租房合同，租期一年，自2015年4月20日至2016年4月20日，租金18000元。与马某、李某的证言相符。
12、电子物证勘验报告及所附光盘证实，经对常元成及刘正德的手机进行电子勘验，短信聊天记录显示，常元成在2016年4月17日8时21分给刘正德发短信”千万不要忘了！！到吐鲁翻（番）给我电话”。刘正德回信息”知道了，我不会睡觉了”。
13、被监管人员健康登记表证实，常元成在进入看守所羁押前的体检中，身体未见伤情，其本人签字确认。
14、视听资料证实，公安机关讯问常元成、刘正德时，进行了同步录音录像，讯问程序合法。
15、常住人口基本信息表证实，上诉人常元成、刘正德犯罪时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人常元成、刘正德违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺862.2克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。
关于常元成及其辩护人提出”侦查人员在其租住的房间对其进行了殴打，其在侦查机关的供述是刑讯逼供的结果，应排除”的诉辩理由，经查，首先，被监管人员健康登记表证实，常元成在进入看守所羁押前的体检中，身体未见伤情，其本人也签字确认；其次，公安机关审讯时的同步录音录像资料证实，对常元成的审讯程序合法，未发现审讯人员有威胁、诱供的言词；第三，公安机关对常元成的讯问笔录有五次，第四次是对其宣布逮捕，未讯问案件事实，其他四次讯问笔录显示，常元成对毒品来源的供述，没有一次是相同的，如果审讯人员对其刑讯逼供、诱供，得出的讯问笔录不可能每份都不一样。故该诉辩意见不能成立，本院予以驳回。关于常元成及其辩护人提出”常元成在酒店房间看到证人杨某和金某正在吸毒，二人在吸毒后所作的证言应排除”的诉辩理由，经查，案发当天，常元成带着一小包毒品到酒店，为了试毒品的好坏，让金某试吸了一下，没有证据证实杨某当时吸毒了，与常元成一同到酒店的刘正德证实，其到酒店房间时，未看到杨某和金某吸毒，且杨某与金某提供证言的时间均不是2016年4月19日案发当天，对杨某的询问有三次，分别是2016年4月18日杨某报案，2016年4月20日和6月28日杨某陈述毒品交易过程，对金某的询问是案发一个月之后的2016年5月19日。故此诉辩理由亦不能成立，本院予以驳回。
关于常元成的辩护人提出”常元成到现场是准备吸食毒品，而不是贩卖毒品，实际也未发生毒品交易行为，对其应以非法持有毒品罪处罚，原判定性错误”的辩护意见，经查，现场尿液检测证实，常元成与刘正德的尿液毒品检测呈阴性，说明二人未吸毒；常元成的供述及证人杨某、金某的证言均证实，常元成与刘正德到酒店房间是为了贩卖毒品，而不是为了吸毒，常元成携带的一小包毒品是样品，是为了让购买方检验毒品的好坏，毒品交易之所以未实际发生，是因为公安机关的抓捕而未完成，不能据此否定二人的贩毒行为。常元成在侦查机关四次对于案件事实的供述，虽然其中关于毒品来源的供述每次都不一样，但对于其案发前一天与杨某电话商量贩卖一公斤毒品，以及案发当天其与刘正德携带一小包毒品样品到酒店贩卖的事实，四次供述基本一致，其供述与证人杨某、金某的证言相符，且有在其租住房间查获的毒品印证，足以认定常元成贩卖毒品的事实。故原判对二人以贩卖毒品罪处罚正确，此辩护意见不能成立，本院不予支持。
本案是杨某向公安机关举报后，公安机关安排杨某与常元成接洽而侦破，没有证据证实杨某在本案中属于公安机关的特情，即使有特情介入，本案常元成与刘正德藏匿毒品待售，公安机关采取特情贴靠接洽而破获案件，也不属于犯罪引诱，故常元成的辩护人提出”本案在杨某的策划下发生，系特情引诱案件，应对常元成从轻、减轻处罚。”的辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于刘正德及其辩护人提出”刘正德对常元成的贩毒行为不知情，认定刘正德贩卖毒品的证据不足，应宣告刘正德无罪”的诉辩意见，经查，常元成供称，刘正德系其贩卖毒品的同伙；案发当天，刘正德与常元成携带毒品样品一起前往毒品交易现场并被当场，常元成与证人杨某、金某均证实，在酒店房间，刘正德参与了交易毒品的商谈，常元成的供述与杨某、金某的证言能相互印证，足以认定刘正德伙同常元成贩卖毒品的事实。故刘正德及其辩护人的此诉辩意见不能成立，本院不予支持。
常元成与刘正德系共同犯罪。在共同犯罪中，常元成租赁房屋藏匿毒品，联系毒品买家，并携带毒品样品，带着刘正德与买家商谈毒品交易事宜，起主要作用，系主犯；刘正德听从常元成的安排，跟着常元成到现场参与毒品交易，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。刘正德的辩护人提出对刘正德应以从犯从轻或减轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。常元成、刘正德贩卖毒品共计862.2克，数量大，且二人归案后始终不能正确认识自己的犯罪事实，至今不认罪、悔罪，对二人应依法从严惩处。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对常元成与刘正德在共同犯罪中的作用大小未进行准确区分，导致对刘正德的量刑不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01刑初3号刑事判决第一项即对被告人常元成的定罪量刑、第三项即本案扣押的毒品甲基苯丙胺862.2克及银灰色电子秤1台、白色苹果手机2部、黑色SAMSUNG手机1部依法没收。
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01刑初3号刑事判决第二项即对被告人刘正德的定罪量刑。
三、上诉人（原审被告人）刘正德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2029年4月18日止。）
本判决为终审判决。
审判长 余 亮
审判员 张晓旺
审判员 汪云华
二〇一七年五月二日
书记员 张 波