广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂03刑终177号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫荣有，男，1984年9月22日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，农民，住雁山区。2007年4月25日因犯盗窃罪被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2011年1月25日因犯盗窃罪被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因本案于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人杨桂良，广西君朗律师事务所律师。
辩护人冷丽艳，广西君朗律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘志祥，男，1983年6月1日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，农民，住雁山区。2000年7月4日因犯盗窃罪被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑二年六个月；2007年4月25日因犯盗窃罪被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑三年；因本案于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人唐荫春，广西独秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘作，男，1962年11月1日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，小学文化，农民，住雁山区。因本案于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。2017年5月14日经桂林市雁山区人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院审理桂林市雁山区人民检察院指控原审被告人莫荣有、刘志祥、刘作犯故意毁坏财物罪一案，于2016年12月27日作出（2016）桂0311刑初32号刑事判决。原审被告人莫荣有、刘志祥、刘作不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员邓某1、赵某出庭履行职务，上诉人莫荣有、刘志祥、刘某2莫荣有的辩护人杨桂良、冷丽艳,刘志祥的辩护人唐荫春均到庭参加诉讼。审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
原判认定，2015年9月28日凌晨2时许，被告人刘志祥、刘作、刘某1（在逃）一起在刘志祥的养鸭棚吸食毒品，期间，刘某1与刘志祥、刘作商量一起去帮被告人莫荣有毁坏一台挖掘机，以此报复挖掘机的主人，刘志祥、刘某3表示同意。随后，刘某1将准备好的两瓶用大矿泉水瓶装的汽油放在刘作的电单车后箱。刘志祥、刘作和刘某1来到桂林市雁山区雁山镇莫家村村口莫荣有弟弟新房处与莫荣有会合,刘某1将两瓶汽油交给了莫荣有。当日凌晨3时许，莫荣有安排刘作和刘某1望风，在确定挖掘机无人值守后，莫荣有手持两瓶汽油和红砖与拿半截红砖的刘志祥来到挖掘机旁，刘志祥用半截红砖砸向挖掘机驾驶室玻璃，但没有砸碎玻璃，半截红砖掉落在挖掘机履带上，随后，莫荣有用手中的红砖砸碎了挖掘机驾驶室玻璃后将汽油泼洒进挖掘机驾驶室内，并放火将挖掘机烧毁。案发后，经桂林市价格认证中心鉴定，被烧毁的沃尔沃挖掘机价值425000元。案发后，刘作的家属赔偿了被害人的损失28000元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明，到案经过，出所呈批表、在押人员提外审外表检查登记，刑事判决书，沃尔沃挖掘机合格证、发票、广西中南华星机械设备有限公司配件单，通话记录，收条，被害人报案及陈述，证人莫某5、莫某1、莫某2、邓某2、莫某3、莫某4、刘某1等人的证言，搜查笔录、扣押物品清单，辨认笔录、辨认照片，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，火灾现场勘验笔录、火灾现场照片，被告人莫荣有、刘志祥、刘作的供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人莫荣有、刘志祥、刘作故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十五条之规定，构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控的罪名成立。莫荣有因犯盗窃罪于2011年1月25日被桂林市雁山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金13000元，其在缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。莫荣有、刘志祥在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯。刘作在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，原审法院决定对其从轻处罚。附带民事诉讼原告人由于莫荣有、刘志祥、刘作的犯罪行为而遭受了经济损失，莫荣有、刘志祥、刘某5对其行为造成的经济损失负民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人提出的赔偿损失为挖掘机损失425000元、停产停业损失200000元，共计625000元的主张，原判认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中附带民事诉讼原告人未提供其停产停业所造成损失情况的相关证据，原判认为附带民事诉讼原告人提出的停产停业损失200000元的诉讼主张，证据不足，不予采纳。原判依法认定本案附带民事诉讼原告人的损失为425000元，刘作家属赔偿了附带民事诉讼原告人损失28000元，应予以扣减。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2011）雁刑初字第5号刑事判决书中对被告人莫荣有宣告缓刑五年的执行部分；二、被告人莫荣有犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年六个月；与原判有期徒刑三年，并处罚金13000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金13000元；三、被告人刘志祥犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；四、被告人刘作犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人莫荣有、刘志祥、刘作赔偿附带民事诉讼原告人莫某6经济损失397000元，上述赔偿款应在本案判决生效后十日内支付；六、驳回附带民事诉讼原告人莫某6其他诉讼请求。
三上诉人均提出，其三人没有共同参与烧毁挖掘机的行为，原判认定其三人构成故意毁坏财物罪的事实不清，证据不足，请求二审法院改判无罪；辩护人杨桂良除同意莫荣有的辩解外另提出，莫荣有与刘志祥之间存在矛盾，在本案发生之前二人没有来往；辩护人唐荫春除同意刘志祥的辩解外另提出，刘志祥的有罪供述与同案人的供述之间存在矛盾，且有罪供述是在公安机关刑讯逼供情况下获得，不能采信，建议二审法院改判无罪。
二审出庭检察员的意见：原判认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，三上诉人的上诉理由均与事实不符，不能成立，建议维持原判。
二审查明的事实、证据除经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认的证据外，另有经二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认的证据：
1.证人李某的证言、情况说明及公安机关的提取笔录证实，从烧毁挖掘机现场提取的砖块与从莫明友新房旁边提取的砖块属于鸿源砖厂生产的同一批砖块。
2.公安机关出具的情况说明及电话运行轨迹图证实，2015年9月28日凌晨1时至案发时间段内，莫荣有、刘某1、刘作的手机信号均移动到了莫家村案发现场基站范围内。
针对上诉人提出的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人及其辩护人提出原判认定三人共同构成故意毁坏财物罪证据不足的问题。经查，2015年9月28日凌晨2时许，刘某1和刘作到刘志祥果园棚子里一同吸食毒品时，刘某1提议三人一起去帮莫荣有烧毁他人的挖掘机，事后，刘某1、刘作和刘志祥来到莫明友新房处与莫荣有会合，并经莫荣有安排，刘作和刘某1负责望风，莫荣有与刘志祥实施烧毁挖掘机，最终四人分工协作将他人的挖掘机烧毁。该事实有刘作和刘志祥的多次供述予以证实，且刘作和刘志祥在侦查阶段所作的有罪供述均能相互印证，并得到其他在案证据予以佐证，足以认定。故三上诉人的辩解及其辩护人的辩护理由与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
2.关于莫荣有与刘志祥之间存在矛盾，没有联系，不可能请刘志祥帮忙的问题。经查，2015年9月份期间莫荣有与刘志祥之间并没有发生过矛盾，且通话记录清单证实,莫荣有使用的183××××0013手机号码于2015年9月21日14点48分与刘志祥使用的134××××8350手机号码有过通话记录的事实，同案犯刘某1、刘志祥和刘作的供述均证实，刘某1、刘志祥、刘作、莫荣有等人经常一起分别在刘某1的果园棚子里、莫荣有的养猪场房子内、刘志祥的鸭棚房子内吸食毒品。故上诉人的辩解及其辩护人的该辩护理由与本案查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
3.关于刘志祥的有罪供述与同案犯刘作的供述之间存在矛盾，且是在受到公安机关刑讯逼供后所作的供述，不应当被采信的问题。经查，抓获经过、讯问笔录证实，刘作在没有受到任何刑讯逼供的情况下，其归案当日便向公安机关如实供述了与刘某1、刘志祥、莫荣有四人于2015年9月28日凌晨3时许共同烧毁一台挖掘机的事实，该事实得到了刘志祥的供述相印证。此外，刘志祥供述与莫荣有砸挖掘机玻璃所使用的红砖特征、数量、红砖掉落的具体位置均与侦查机关所作的案发现场勘验检查结果一致，此证据更加充分的证实了刘志祥供述的真实性。虽然二人之间的供述细节并不完全一致，但对作案的原由、具体时间、地点、参加人员、作案过程的供述并无矛盾。至于刘志祥是否受到刑讯逼供，在押人员提外审外表检查登记表及讯问笔录证实，侦查机关对刘志祥提外审均是根据案件侦破需要而依法进行，并无违法提外审，看守所在对刘志祥进行回所检查时亦未发现其身体有伤痕，且其所作的多次有罪供述均是在看守所内完成，无证据证实有刑讯逼供，二人的供述客观真实，且相互印证，依法应当予以认定。故上诉人的辩解及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人莫荣有、刘志祥、刘作故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处。原判认定三上诉人的犯罪数额为较大，并在三年以下判处刑罚属于适用法律错误，本院依法予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，本院对三上诉人的量刑不再予以调整。莫荣有、刘志祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘作在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判已对其从轻处罚。二审出庭检察员的意见正确，本院予以支持。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖一平
审判员 涂光照
审判员 殷林静
二〇一七年八月二十三日
书记员 王 涌