广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1322刑初599号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人徐某，男，1973年4月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：四川省宣汉县。因涉嫌合同诈骗罪，于2015年10月30日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年11月14日由博罗县公安局执行逮捕，后因无羁押必要，经博罗县公安局决定，同年12月16日被博罗县公安局取保候审，2017年7月19日被博罗县人民检察院取保候审，同年8月17日被本院取保候审。
辩护人李国伟，广东宏兴律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕466号起诉书指控被告人徐某犯合同诈骗罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人李国伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月期间，被告人徐某就出售其位于博罗县杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商铺与被害人陈某1达成口头协议，并约定成交价为40万元。陈某1于当月10日、11日分两次共计支付6万元给徐某作为首期款。2014年1月23日，徐某与陈某1正式签订买卖上述商铺的书面协议，陈某1支付剩余房款后，徐某将该商铺的购房协议原件交由陈某1保管，并约定春节后办理过户手续。2014年2月18日，陈某1找到徐某要求协助办理商铺过户手续，并于同日支付给徐某3万元作为过户费用。徐某将交为陈某1保管的协议原件取回后，又于同月28日将该商铺以48万元的价格出售给周某2峰，并将收取的上述款项全部留作自用。2015年10月30日14时许，徐某在云南省昆明市五华区圆通路如家酒店圆通店内被公安民警抓获。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人徐某的行为已构成合同诈骗罪。当庭提出量刑建议，建议对被告人在法定刑内判处，并处罚金，可适用非监禁刑。
被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实以及罪名均无异议。请求从轻判决。
辩护人李国伟的辩护意见是，一、被告人徐某的犯罪情节较为轻微；二、被告人徐某本次犯罪是初犯、偶然犯罪；三、被告人徐某认罪态度良好，有明显悔罪表现；请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2013年12月期间，被告人徐某就出售其位于博罗县杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商铺与被害人陈某1达成口头协议，并约定成交价为40万元。陈某1于当月10日、11日分两次通过银行转账共计支付6万元首期款给徐某。2014年1月23日，徐某与陈某1正式签订买卖上述商铺的书面协议，陈某1通过银行转账支付房款31万后，徐某将该商铺的购房协议原件交由陈某1保管，并约定春节后办理过户手续。2014年2月18日，陈某1要求徐某协助办理商铺过户手续，并于同日现金支付剩余房款3万元给徐某。徐某将由陈某1保管的协议原件取回后，又于同月28日将该商铺以48万元的价格出售给周某2峰，并将收取的上述款项全部留作自用。2015年10月30日14时许，徐某在云南省昆明市五华区圆通路如家酒店圆通店内被公安民警抓获。
另查明，被害人陈某1已收到被告人徐某归还的合同全部款项40万元，并于2017年11月15日对被告人予以书面谅解，恳请不再追究被告人的刑事责任。
上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关、辩护人提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、公诉机关提交的证据
1、受案登记表，证实公安机关接到被害人陈某1的报案后依法对本案予以立案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关民警在云南省昆明市五华区圆通路如家酒店圆通店内抓获涉嫌合同诈骗罪的在逃人员徐某。
3、户籍证明，证实被告人徐某在犯案时已达到完全刑事责任年龄。
4、买房协议等书证
（1）证实2014年1月23日，被告人徐某和被害人陈某1签订了以40万元转让杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商铺的卖房协议书。
（2）证实2014年2月28日，被告人徐某和周某2峰（周某1为代表）签订了以48万元转让杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商铺的协议；同日，在徐某的同意转让下，博罗县杨村镇万顺实业发展有限公司和周某峰签订了该商铺的《杨村枫景花园商品房意向认购书》。
5、银行交易凭证
（1）证实2013年12月10日至2014年2月18日，被告人徐某共收到被害人陈某1中国工商银行转账汇款37万元人民币；
（2）证实2013年12月5日，被害人陈某1在平安银行贷款9万元；2014年1月，被害人陈某1在招商银行信用卡还款总额为55258.15元。
6、房屋资料，证实经博罗县房产档案馆查明，博罗县杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商铺无产权登记的信息记录。
7、谅解材料，证实被害人陈某1对被告人徐某涉嫌合同诈骗的行为予以谅解后又于2017年1月17日撤销。
8、东山湖大酒店相关资料，证实2013年10月18日和2014年1月3日，广东省八建集团有限公司和被告人徐某分别签订了《博罗东山森林公园东山湖大酒店工程土石方合同》和《工程劳务承包合同》；2014年10月15日，被告人徐某收到东山湖大酒店土方工程退还保证金30万元人民币后终止上述合同；2015年2月9日双方已协商结算支付工程款及补偿款15万元。
9、借款、收款、确认合同等协议，证实在2014年6月17日，黄某1、陈某1、刘某琴和被告人徐某签订了借款本金为155万元，月利息为3%的《借款、收款、确认合同》。
10、情况说明，证实经博罗县公安局经侦大队电话了解，被告人徐某称其与黄某1合作共同投资东山湖工程项目，但无法提供相关书面材料予以证实。
11、被害人陈述
被害人陈某1述称，2013年12月初，我和徐某双方协商同意以40万元价格交易杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商品房；同年12月10日和11日我分别转账4.8万和1.2万到徐某的工商银行账户；2014年1月23日，徐某和我签订《卖房协议书》出售上述商品房，商议总房款为40万元整，我通过银行共转账37万元、现金3万元支付给徐某，他就把《杨村枫景花园商品房意向认购书》与收款收据原件交由我保管。我自有存款15万元，向平安银行贷款9万元，向招商银行信用卡透支6万元，家里人筹集10万元，凑齐并支付了购买该商铺的40万元。我购买商铺的资金与黄某1借款给徐某的资金并无关联。我从开放商处得知开发商就将该商铺用于抵作工程款给了徐某，他们双方已经签订了购房合同，该商铺确系徐某名下。由于临近过年，于是我们都同意年后再办理房屋过户。2014年2月18日，我打电话让徐某过来办理房屋过户，他来到我公司叫我把《杨村枫景花园商品房意向认购书》与收款收据原件给他去开放商处变更名字，我就把原件交给他去办理。过了十几天我再打电话给他，他让我再继续等等。过了两个月后，我跟开放商处询问，开发商告知该商品房已经被徐某卖出并已过户。
12、证人证言
（1）证人叶某1的证言，证实其系博罗县杨村镇万顺实业发展有限公司的员工，具体负责该公司名下的枫景花园的销售。枫景花园于2012年已取得预售证。由于我公司欠徐某工程款，因此公司在2014年1月20日以枫景花园F区5号商铺用于抵作工程款和徐某签订了《杨村枫景花园商品房意向认购书》（编号WSFJ00027）。2014年2月28日，我公司在上述认购书的补充协议上要求：徐某必须支付清工人工资才同意他转让该商铺，经协商同意后，徐某和周某2峰就签订了转让协议。现在该商铺已经在徐某的要求下转到了周某2峰的名下。我公司并不认识陈某1，也不存在和陈某1有任何协议。
（2）证人周某1的证言，证实2014年2月28日，其以儿子周某2峰的名义用48万元现金人民币（已全额付清）向徐某购买了杨村镇金杨大道枫景花园F区5号商铺，并签订了购房协议；同日徐某持他本人的《杨村枫景花园商品房意向认购书》和收据原件与其到博罗县杨村镇万顺实业发展有限公司财务部办理转让手续，其就和该公司签订了一份《杨村枫景花园商品房意向认购书》。目前该商铺的权属仍然登记在博罗县杨村镇万顺实业发展有限公司的名下。
（3）证人黄某1的证言，证实徐某提供了他和广东省八建集团有限公司签订的《东山湖大酒店工程土石方合同》和《工程劳务承包合同书》向其借款155万元人民币，其支付了借款，双方也签订了《借款、收款、确认合同》。在2014年1月初，其、徐某和广东省八建集团有限公司签订了一份协议书，要求广东省八建集团有限公司支付进度工程款、保证金返还款到陈某1的建设银行账户。然而，在2014年10月15日，广东省八建集团有限公司和徐某解除了合同并返还了30万元保证金给徐某，但至今徐某并没有还款给其，保证金也没有支付给其。其借款给徐某和徐某卖房给其公司员工陈某1并没有任何关系。
13、被告人供述与辩解
（1）被告人徐某在侦查阶段供称，杨村枫景花园F区5号商铺是杨村镇万顺实业发展有限公司以58.3万元的价格抵作工程款卖给了我。因为在2013年12月中旬我和黄某1商量借款40万元，借款期2个月，月息3分钱，但由于黄某1的公司要有抵押才能借款，所以我就把上述商铺以40万元的价格抵押给黄某1公司的员工陈某1名下作为借款条件，在2014年1月23日我和陈某1在黄某1的宝润隆公司二楼办公室签订了《卖房协议书》（实际是借款抵押，不是真实商铺买卖），我把《杨村枫景花园商品房意向认购书》与收款收据原件交给了黄某1公司后，陈某1就把37万元抵押款分几次打到我个人账户，我把这37万元用于东山湖大酒店的劳务工程了。后来我做罗阳镇东山湖大酒店工程需要资金周转，黄某1愿意出资与我合股，当时双方说好由黄某1出资300万元入股分红，并签订了一份投资东山湖的工程协议书，但由于黄某1资金困难，没有将入股资金支付给我，我就提出将之前抵押的上述商铺卖掉抵作东山湖工程的投资款，黄某1同意了，并且授意陈某1当面将《杨村枫景花园商品房意向认购书》与收款收据原件拿给我，当时我就把40万元转为了合股款。之后，罗阳镇的周医生以48万元价格向我购买上述商铺，我就拿着《杨村枫景花园商品房意向认购书》与收款收据原件和周医生一起到杨村枫景花园售楼部把我名下的该商铺转到周医生名下，现在该商铺权属归周医生所有，而所得的48万元则被我支付枫景花园工程项目的材料款和工人工资。
（2）被告人徐某在庭审阶段供称，我和陈某1约定40万元将商铺卖给他，我们签订了协议，协议内容属实，陈某1也全部履行了他的房款义务，我就将商铺的买卖材料交给了陈某1，但没有办理过户手续；后来陈某1把商铺的买卖材料给回了我，因为当时需要资金周转，我就将商铺以48万元转卖给周医生，并在售楼处把买卖材料交给了周医生，周医生付清的房款被我用作工程项目支出了。至今，我已经将40万元全部归还给陈某1。
二、辩护人提交的证据
1、汇款凭证（5份），证实被告人徐某及其家属在2017年7月19日、8月4日、10月31日、11月13日、11月15日分别汇款7万元、13万元、10万元、7万元、3万元，共40万元支付给被害人陈某1银行账号。
2、谅解书、身份证复印件（各1份），证实被害人陈某1已收到被告人徐某归还的合同全部款项40万元，并于2017年11月15日对被告人予以书面谅解，自愿不再追究被告人的刑事责任，请求司法机关对被告人从轻处理。
本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物后逃匿，数额达人民币40万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，是坦白，悔罪态度良好，并退赔了被害人的全部经济损失，取得了被害人的书面谅解，依法可从轻处罚。对公诉机关提出的量刑建议，符合相关法律规定，且被告人无异议，本院予以采纳。本院结合被告人的合同诈骗数额、犯罪事实、犯罪情节、犯罪性质、认罪态度、赔偿情况、社会危害性以及被害人的谅解情况等予以量刑处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院交纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张剑文
审 判 员 邓建新
人民陪审员 胡汉强
二〇一七年十一月二十五日
法官 助理 梁超琼
书 记 员 邓耀辉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。