吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第266号
上诉人（原审原告）：王凯盛，现住延吉市。
被上诉人（原审被告）：延吉百货大楼股份有限公司，住所：延吉市光明街608号。
法定代表人：杜友兰，董事长。
委托代理人：李银姬，吉林孚达律师事务所律师。
原审第三人：吉林省义财参茸制品有限公司，住所：延吉市小营镇民主四队。
法定代表人：李义材，经理。
委托代理人：王军有，吉林敖联律师事务所律师。
原审第三人：延边丰义土特产有限公司，住所：延吉市开发区东光一队。
法定代表人：冀丰臣，董事长。
委托代理人：唐新刚。
委托代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。
上诉人王凯盛因与被上诉人延吉百货大楼股份有限公司、原审第三人吉林省义财参茸制品有限公司（以下简称义财公司）、延边丰义土特产有限公司（以下简称丰义公司）买卖合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第3400号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告诉称：原告于2014年6月11日至7月3日在被告处购买由第三人义财公司和丰义公司生产的鹿胎膏和鹿鞭膏两种食品，支付货款共计96822元。后经查发现上述两种食品属严重危害食品安全的食品，其表现为：1.上述两种食品的生产企业的卫生许可证颁发日期均为2007年，而卫生许可证的有效期为三年，其卫生许可证早已过期，属无证生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定；2.鹿胎、鹿鞭属于非食品生产原料，不能用于食品生产，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定；3.上述食品的标签、说明书与药品的说明书极为相似，使消费者分不清是食品还是药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条的规定；4.上述食品添加了许多法律明令禁止在普通食品中添加的药材，如鹿茸、川穹、丹参、当归、香附、熟地等，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定。原告认为食品销售者负有保证食品安全的法定义务，被告没有严格进货标准，应根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定承担赔偿责任，故要求被告返还货款96822元，并向原告承担十倍赔偿责任，赔偿原告968220元。
原审被告辩称：原告自2014年6月10日至7月3日，有目的的分11次在被告处购买由第三人义财公司和丰义公司及案外人吉林省宏磊参茸制品有限公司、东丰县鹿乡土特产有限公司生产的价值96822元的鹿制品。原告以所购产品为无证生产、产品属于非食品生产原料、标识容易引起消费者混淆、产品添加了药材四点内容证明其在被告处购买的上述产品为严重危害食品安全的食品，要求被告承担十倍的赔偿，是没有事实及法律依据的。被告在进货时，已严格审查了生产厂家的企业资质，生产、加工、销售许可以及产品的合格证明文件。并对产品的标识做了核实。上述产品的生产厂家完全具备生产资质，产品质量合格。被告作为经营者按照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定履行了法定义务。不应承担任何责任。故请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人义财公司述称：1.2009年，由吉林省质量技术监督局依法组织制定并提交的DB22／T1143-2009-吉林梅花鹿鹿胎膏地方标准获得国家质检总局批准，该标准应是判断争议产品是否为合格产品的依据；2.2013年6月19日，作为吉林省质量技术监督局依法设置的产品质量监督检验机构—吉林省产品质量监督检验院对第三人义财公司生产的鹿胎膏检验，其中砷、铅、镉、汞、菌落总数、霉菌、致病菌等经验项目均符合该标准的技术要求，结论为合格产品；3.2014年5月13日，第三人生产的鹿胎膏被国家质检总局批准为“地理标志保护产品”；4.该案件不具备适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的前提条件，因国家规定的28类食品中并未包含鹿胎膏，因此鹿胎膏尚不能作为食品适用该条款。第三人生产的鹿胎膏经检验符合食品安全标准，原告的诉讼请求不成立，应予驳回。
原审第三人丰义公司述称：1.丰义公司的企业标准已在吉林省质量技术监督局备案并经批准。丰义公司生产的产品是合格产品，均有检验合格报告；2.2009年6月1日国家颁布了《中华人民共和国食品安全法》，废止了《食品卫生法》。《中华人民共和国食品安全法》第一百条规定：“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效。”实行《中华人民共和国食品安全法》生产企业应领取QS生产许可证，因国家未整合完，上述产品归类于普通食品还是保健食品尚不明确，许可证只能按一百条规定继续使用；3.丰义公司生产配方中的十六种配料有五种即是食品又是药品的物品，有十一种是可用于保健食品的物品；没有使用禁用物品；4.丰义公司生产的产品符合安全标准，是合格产品。没有给任何人造成人身、财产或者其他损害。另外，原告并不是消费者，其反复多次购买价值近二十万元的鹿胎膏决不是自己食用，目的是通过索赔获得利益。其不符合《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定的索赔主体。应驳回其诉讼请求。
原审判决查明如下事实：
原告于2014年6月11日至7月3日在被告处购买由第三人义财公司和丰义公司生产的鹿胎膏和鹿胎食用丸两种产品，支付货款共计94623元。但原告购买以上产品并非用于个人消费。
另查明，2008年8月8日，第三人义财公司办理了《营业执照》，经营范围包括农副产品、参茸制品、山野菜，食用菌加工、鹿制品、林蛙油收购加工销售，食用菌、中草药、人参种植。2007年7月18日，第三人义财公司办理了《食品卫生许可证》，有效期至2011年7月17日，许可范围包括木耳、食用菌、山野菜加工、土特产品销售。2014年7月15日，第三人义财公司办理了《吉林省野生动物收购销售加工许可证，经营期限至2017年7月15日，经营种类为鹿制品（养殖）、林蛙油，经营方式为收购、销售、加工。其生产的“义财牌”鹿胎膏在2013年6月19日经送样由吉林省产品质量监督检验院检验符合吉林省质量技术监督局于2009年发布的吉林省地方标准。其生产的义财牌”鹿胎膏说明书中载明其主要原料是梅花鹿胎、红参、鹿茸、川穹、丹参、当归、熟地、益母草、阿胶、红糖、蜂蜜等。其功效载明“补气养血、调经散寒，用于气血不足、虚弱赢瘦、月经不调、行经腹痛、寒湿带下。其生产的“义财牌”鹿胎丸说明书中载明其主要原料是梅花鹿血胎、人参、鹿茸、阿胶、益母草、天冬、复盆子、川椒、毕拔、熟地、茯苓、川穹、当归、五味子、红糖、蜂蜜等。其功效载明“补气养血、调经止带、温宫散寒，用于气血两虚、腰膝酸痛、虚弱消瘦、月经不调、寒湿带下、宫冷不孕、贫血痛经、手足寒冷，对各种妇科炎症都有疗效。2011年，第三人义财公司向国家质检总局申请办理食品生产许可证，但至今未予领取。
2008年8月8日，第三人丰义公司办理了《营业执照》，经营范围包括加工、销售食用菌、人参、鹿茸、山野菜、田鸡油，销售中草药、食品、饮料。2007年5月23日，第三人丰义公司公司办理了《食品卫生许可证》，有效期至2011年5月22日，许可范围包括加工、销售蘑菇、木耳、干野菜，丰义牌人参蜜片、人参鹿茸精、高丽参铁盒。2013年12月10日，第三人丰义公司办理了《吉林省野生动物收购销售加工许可证》，经营期限至2015年12月10日，经营种类为鹿制品（养殖）、林蛙及产品，经营方式为收购、销售、加工。其生产的“丰义牌”鹿胎膏在2014年2月17日经送样由延边朝鲜族自治州产品质量检验所检验符合《保健功能食品通用标准》。其生产的“丰义牌”鹿胎膏说明书中载明其主要原料是鹿胎、红参、鹿茸、阿胶、益母草、熟地、当归、香附、地骨皮、肉桂、木香、川穹、红糖、蜂蜜等。其功效载明“补气养血、调经散寒，用于气血不足、虚弱赢瘦、月经不调、行经腹痛、寒湿带下。其生产的“丰义牌”鹿胎食用丸说明书中载明其主要原料是鹿胎及胎盘，铺以人参、当归等20多种珍贵药材。其功效载明“补气养血、调经散寒，用于经期腹痛、更年期闭经等各种症状，寒湿所致的白带量多，产后虚弱等症状，月经量少、后错、气血不足所致的虚弱消瘦，有效激活女性自上而下的性腺轴，激活卵巢功能，修复受损子宫，消除女性由于气血亏虚导致的痛经、痤疮、色斑、月经不调、神经衰弱、失眠、头晕头痛、潮热汗出、性功能减退、迅速衰老、绝经的症状。2011年，第三人丰义公司向国家质检总局申请办理食品生产许可证，但至今未予领取。
原审判决认为：一、关于第三人义财公司和丰义公司生产鹿胎膏和鹿胎食用丸是否属无证生产，其是否违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定，原告以此理由要求被告承担十倍赔偿义务应否支持。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”《中华人民共和国食品安全法》第一百条规定：“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效。”该条旨在本法实施前已经取得许可证，且该许可证的有效期尚未届满，则该许可证继续有效。而第三人义财公司和丰义公司领取的《食品卫生许可证》有效期至2011年7月17日和2011年5月22日，故其持有的《食品卫生许可证》有效期已届满，不适用该条规定。但第三人义财公司和丰义公司已于《食品卫生许可证》有效期届满前向国家质检总局申请办理《食品生产许可证》，非其第三人原因至今未予领取。而第三人办理的《吉林省野生动物收购销售加工许可证》规定的经营范围包括收购、加工、销售鹿制品的许可。故第三人是否属于无证经营，应由相关行政机关审查确认。《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”故第三人生产鹿胎膏是否为无证经营，应由相关主管部门对其审查并进行行政处罚。原告以此为理由而要求被告承担十倍赔偿义务无法律依据，本院不予支持。
二、关于第三人义财公司和丰义公司生产鹿胎膏和鹿胎食用丸使用鹿胎、鹿鞭作为生产原料，是否违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条的规定，原告以此理由要求被告承担十倍赔偿义务应否支持。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项规定：“禁止用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。”《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一项规定：“违反本法规定，用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”国家规定的28类食品中并未包含鹿胎膏，鹿胎膏能否作为普通食品。国家质检总局《关于征求养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料意见的函》中表明“允许养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料使用。其中养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与评审要求按照可用于保健食品的物品名单执行。”由此可见，鹿胎可作为保健食品的原料申报使用。《卫生部关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复》中表明“除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品。”由此可见，以鹿胎为原料生产的鹿胎膏不能作为普通食品。故鹿胎、鹿鞭可以作为保健食品原料。第三人义财公司和丰义公司使用鹿胎作为生产原料生产鹿胎膏和鹿胎食用丸是否违法，应由相关主管部门审查确认并处行政处罚。原告以此为理由而要求被告承担十倍赔偿义务无法律依据，本院不予支持。
三、关于第三人义财公司和丰义公司生产鹿胎膏和鹿胎食用丸的说明书的内容，是否违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条的规定，原告以此理由要求被告承担十倍赔偿义务应否支持。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第二项规定：“违反本法规定，生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”故第三人义财公司和丰义公司生产鹿胎膏和鹿胎食用丸的说明书不符合规定，应由相关主管部门审查确认并对其进行行政处罚，原告以此为理由而要求被告承担十倍赔偿义务无法律依据，本院不予支持。
四、关于第三人义财公司和丰义公司生产的鹿胎膏和鹿胎食用丸添加了法律明令禁止在普通食品中添加的药材，是否违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定，原告以此理由要求被告承担十倍赔偿义务应否支持。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第(四)项规定：“违反本法规定，食品生产经营者在食品中添加药品，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”从第三人义财公司和丰义公司生产鹿胎膏和鹿胎食用丸的说明书可以看出其原料中有益母草、熟地、当归、香附、地骨皮、肉桂、木香、川穹等中药成分，但鹿胎膏没有归类于普通食品中，根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》以上原料可用于保健食品。且其如违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定，应由相关主管部门对其进行行政处罚，原告以此为理由而要求被告承担十倍赔偿义务无法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”故只有在生产者生产的食品不符合食品安全标准或者销售者销售明知是不符合食品安全标准的食品时，消费者才可以主张十倍赔偿。而原告主张的四项理由均无法认定第三人义财公司和丰义公司生产的鹿胎膏不符合食品安全标准或者被告是明知第三人义财公司和丰义公司生产的食品不符合食品安全标准仍予销售。其理由不成立，本院不予支持。第三人义财公司和丰义公司生产的鹿胎膏和鹿胎食用丸已经吉林省产品质量监督检验院和延边朝鲜族自治州产品质量检验所检验符合《保健食品通用标准》和吉林省关于鹿胎膏的地方标准。而对此原告亦无反驳证据。且原告购买鹿胎膏及鹿胎丸并非用于消费，其行为与《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。故依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第二十九条第一款、第四十八条第一款、第五十条、第八十四条、第八十五条第（一）项、第八十六条第（二）、（四）项、九十六条、第一百条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十五条、第十七条之规定，判决：驳回原告王凯盛的诉讼请求。案件受理费14385元，其他费用80元，合计14465元（原告已预交）由原告王凯盛负担。
上诉人王凯盛不服原审判决上诉称：一、原审认定事实不清。上诉人在被上诉人延吉百货大楼股份有限公司购买的诉争食品为不符合食品安全标准的食品。（一）由原、被告提供的证据和法院审理查明的事实能够说明被告出售、第三人生产的食品鹿胎膏与鹿胎食用丸的食品卫生许可证的生效期为2007年，已经过了《食品生产许可管理办法》第十九条规定的有效期三年，根据《食品生产许可管理办法》第三条“企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动”属于无证生产，且表明该产品属于食品行列。第三人虽辩称正在申报，但是正在申报，并不能免除无证生产的违法事实。（二）卫生部关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复已经说明鹿胎不能作为普通食品的原料，因此未经许可不得作为食品添加原料。（三）诉争产品中添加有鹿茸、川穹、丹参、当归、香附、熟地等，这些添加物隶属于药材，没有规定不得随意添加到食品中。（四）诉争产品标签中的执行标准与其检验报告中的检验依据不符。义财公司生产的鹿胎膏产品标签执行标准为Q/YBYCSR05-2007与其检验报告上的检验依据为DB22/T1143-2009不符，丰义公司生产的鹿胎食用丸标签的执行标准为Q/YFT03-2009与其检验报告中的检验依据GB16740-1997不符。因此这两份检验报告不能证明义财公司生产的鹿胎膏和丰义公司生产的鹿胎食用丸为合格的产品。（五）根据第三人提供的H201400274和H201400275的报告显示丰义公司生产的鹿胎膏和鹿胎食用丸为GB16740-1997的检验依据，因此能说明丰义公司生产的产品应当属于保健品，而根据《保健食品管理办法》的要求，销售者应当索取具备卫生部发放的《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证，被上诉人延吉百货大楼股份有限公司没有索取相应的证明，属于明知不符合标准而予以销售。（六）根据《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”以及GB7718-2011食品国家标准预包装食品标签通则第3.6条“不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或暗示具有保健作用”。而丰义公司生产的鹿胎食用丸说明书中记载“补血养血、调经散寒。用于经期腹痛、更年期闭经等各种症状，以及寒湿所致的白带量多，产后虚弱等症状，月经量少、后期、气血不足所致的虚弱消瘦、消除女性由于气血亏虚导致的痛经、痤疮、色斑、月经不调、神经衰弱、失眠、头晕头痛、潮热汗出、性功能减退、迅速衰老、绝经的症状”和鹿胎膏说明书中记载“补气养血，调经散寒。用于气血不足，虚弱赢瘦，月经不调，行经腹痛，寒湿带下”以及义财公司生产的鹿胎膏说明书记载“补气养血，调经散寒，用于气血不足，虚弱赢瘦、月经不调，行经腹痛，寒湿带下”等都包含了治疗疾病的内容，属于违反《中华人民共和国食品安全法》第二十条第（四）项的规定，理应按照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款承担惩罚性十倍的赔偿责任。（七）原审庭审中，第三人丰义公司说明了鹿胎膏属于保健功能。那么按照《保健食品管理办法》第五条规定“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。研制者应向所在地的省级卫生行政部门提出申请。经初审同意后,报卫生部审批。卫生部对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》,批准文号为“卫食健字()第号。”获得《保健食品批准证书》的食品准许使用卫生部规定的保健食品标志(标志图案见附件)。”第三人丰义公司应当向法庭提交有关保健食品批准证书和批准文号。但是延边丰义土特产有限公司未向法庭提供。根据“民诉证据规则”第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”应当推定丰义公司没有相关的保健食品批准证书。因此，被上诉人以及第三人生产、销售的产品明显不符合《中华人民共和国食品安全法》第二十条的规定，应当属于不符合食品安全标准的范围。二、原审适用法律错误。（一）原审认定第三人违反了食品安全法的有关规定，因此按照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条条规定仅仅追究行政责任，这明显是理解错误，属于适用法律错误。因为根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照侵权责任法等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持”，从本条可知，只要食品有质量问题，可以同时触犯民事、行政、刑事责任，当事人可以向生产者或销售者主张民事赔偿。（二）原审认为上诉人不是消费者，所以不能按照《中华人民共和国食品安全法》的规定要求索赔是错误的。首先，根据“谁主张，谁举证”，对于上诉人不是消费者，应当由对方举证，而不能直接由法院认定，法院违反了居中裁判原则。其次，由《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“因食品、药品质量发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的立法精神是“知假买假行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家、维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境”与原审法院认为上诉人的行为与《食品安全》的法律价值和立法精神不符合是相互矛盾的。（三）原审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第一百条错误。原审认定第三人义财公司与丰义公司领取的《食品卫生许可证》有效期已经届满，但是因“非其原告原因至今未予领取”而有效，明显是错误论断。首先“非其原告原因至今未予领取”的含义无法理解，难道是原告没有给对方办理相关手续？还是其他事由。其次，无论是何种原因导致未领取相关的卫生许可证，那么都属于违反法律规定的无证生产，都是违反《中华人民共和国食品安全法》第二十条的规定。综上所述，上诉人恳请二审法院1、依法撤销延吉市人民法院作出的（2014）延民初字第3400号民事判决书。2、请求二审法院查清事实后依法改判，请求被上诉人延吉百货大楼股份有限公司返还上诉人购货款96822元，并按照法律规定要求支付上诉人十倍赔偿金968220元。3、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人延吉百货大楼股份有限公司辩称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，请求二审人民法院维持原判。一、关于上诉人提出的在答辩人处购买的诉争食品为不符合食品安全标准的食品问题。首先，关于上诉人购买的食品，上诉人没有证据证明是危害食品安全的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条规定：“食品安全，是指无毒、无害、符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”而且，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：“认定食品是否合格，应以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”第三人持有延边州技术监督所出具的产品检验合格证明。答辩人履行了法定的审核义务。其次，答辩人为具有企业产品经营资质的零售企业，即是产品的销售商，对此各方均无异议，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条的规定，答辩人审核了生产企业的资质，产品检验合格证明以及产品的外包装标识，这些均符合法律规定，关于产品的生产许可，第三人企业有鹿制品的加工、销售许可，卫生许可证是否可以沿用，生产企业对答辩人的解释是按照《中华人民共和国食品安全法》的规定，原卫生生产许可证继续有效。但这与产品有无危害健康，无任何直接关系。第三，关于上诉人购买的鹿茸制品，答辩人至今不清楚其归类。究竟是药品，保健食品，或是普通食品，但是鹿茸制品是我们当地的地产品无疑，答辩人为此专设地产品柜台销售，但自上诉人提出异议之日起，就将第三人的产品全部下架，等待争议的最终结果，因此，上诉人称答辩人“明知”产品是危害安全的食品仍然销售没有任何依据。人参、鹿茸、灵芝等在延边男女老少，都知道是非常好的补品，对身体无任何危害，而且争议产品的标识非常明确的标明，产品不能代替药物治疗，用法用量更有明确说明，目前没有任何证据可以证明产品给上诉人造成了实际的危害结果。二、关于第三人违反了《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，行政部门应给予处罚的内容。答辩人及第三人的行为是否违反了《中华人民共和国食品安全法》应当由行政部门予以行政处罚，无论是事实认定，还是具体处罚，都应当由相关行政部门来做出，而非在民事案件的审理中代替行政机关越权予以认定。原审法院就该部分的认定，答辩人认为，是越权审理的行为。三、关于上诉人按照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条，要求十倍赔偿问题。法律规定十倍赔偿是有前提条件的：1、购买者必须是消费者。而本案的上诉人并非法定意义上的消费者，根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第二条规定：“消费者为了生活消费需要购买、使用商品、或者接受服务”，上诉人及其朋友们多次为了十倍的营利而购买产品，这与《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“知假买假”行为有本质上的不同。最高院民一庭对上述规定第十五条的解释中明确“但有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得10倍价款赔偿的行为与我国《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神不符合，应不予支持”（见《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释的理解与适用》一书第214页）。2、购买的产品不符合食品安全标准，造成消费者人身、或财产损害。本案的争议产品暂且不论有无国家生产许可，但产品被相关部门已检验合格是事实，鹿制品本身也不是有害产品，更不存在“有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，也是事实，上诉人在庭审中也承认，所购买的产品并没有食用，在家保管着，也不可能造成了上诉人或第三人人身损害。3、对销售者十倍赔偿的要求与生产者不同，法律要求销售者是明知的行为。本案争议的产品专业部门至今也未做出明确的归类，更何况是销售者，答辩人将其归类为延边本地的地产品在专门的柜台予以销售，但即使相关部门没有归类，鹿胎制品自古以来对人体的补养作用，延边人包括上诉人都很清楚。对于其是否危害健康至今还没有专门机构的研究定论。所以上诉人称销售者明知是危害健康的安全食品销售，没有任何依据。综上所述，上诉人请求十倍的赔偿是没有事实及法律依据的，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人丰义公司陈述称：我方生产的鹿胎膏、鹿胎食用丸是符合国家安全标准的合格产品。1、我方的企业标准已在吉林省质量监督局备案并经批准，一直延用至今。最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。”《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励生产企业制定……企业标准。企业标准应当报省级卫生厅行政部门备案，在本企业内部适用。”我方的鹿胎膏企业标准Q/YFT03-2008早在2008年1月15日就在吉林质监局备案，配方也是被批准使用的，至今也是按此标准和配方组织生产的。2、我方是有专项许可证和生产许可证的。我方的营业执照中有鹿产品的经营范围。我方于2013年取得了《鹿制品（养殖）收购、销售、加工的许可证》。2009年6月1日之前国家给食品生产企业颁发食品卫生许可证，也就是我方在包装盒中所写的吉卫食证字（2007）第22240-000097号。2009年6月1日国家颁布了《中华人民共和国食品安全法》。废止了《中华人民共和国食品卫生法》。《中华人民共和国食品安全法》第一百条规定：“食品生产经营者在本法施行前已经取得相应许可证的，该许可证继续有效。”实行《中华人民共和国食品安全法》生产企业应领QS生产许可证，因国家整合没完，食品目录只认定到28种，其它尚在等待中。我方也申请了QS生产许可证，可因国家目录中还没出。到底归类于食品，还是保健食品尚不明确。只能按一百条的规定，继续使用，这一点三大主管部门是认可的，不然早就叫停生产了，2014年还给我们产品检验合格证就是最好的说明。3、我方的配方是随标准一同经国家有关部门批准使用的，也包括配料的添加。《中华人民共和国食品安全法》第二十二条中规定了国家卫生行政部门应当对现行标准整合为国家标准，在这个标准公布之前仍应按照现行标准生产经营。我方的标准及配方是国家认可的，配方中的十六种配料有五种既是食品又是药品的物品。有十一种是可用于保健食品的物品；禁用品一项也不占。这些配料既无毒、又无害，对特定的人有明显的保健调解作用，食用有益，不会给任何人造成人身、财产或者其它损害。上诉人也举不出谁食之受害了。4、我方的两种产品是合格产品。依据最高法院的上述规定“认定食品是否合格”应当以是否符合企业标准为依据，我们的产品是完全符合标准的安全合格产品。另外，我方生产的这两种产品是经延边州质量技术监督局定期、不定期抽查、送检认定为合格产品，均有检验合格报告。还有我们的这两种产品被州政府认定为延边旅游名优土特产。被省政府任命先进企业产品；被省质检局任命“吉林省质量诚信企业”名优产品；被省打假防伪办任命为企业质量系统工程产品、认定为国家级地理标志性产品。5、国家行政体制改革，各项标准在整合过程中，我方的这两种产品行政机关到底认定为食品还是保健品尚不确定。这种转接不力、不入轨的空档，是行政认定问题，它不能认定为是质量问题，更不能认定是不符合安全标准问题。国家食品卫生许可证原统一与卫生部门管理，《中华人民共和国食品安全法》颁布后改为食品生产由质监局管，食品流通由工商局管，餐饮服务由食品药品监督局管，近日国家又发文将三大部门的食品管理处合并到一块，这种改制后的转轨变型，必然出现很多空档，我们期待着早日臻于完善。二、原审适用法律正确。（一）答辩人因行政体制改革，出现的一些空档和部分瑕疵，应由行政管理机关处理，原审判决认定适用《中华人民共和国食品安全法》第八十四、八十五、八十六条，由行政机关用行政手段解决是正确的，也是唯一正确的处理方式。（二）原审适用《中华人民共和国食品安全法》第一百条是正确的。我方的两种产品，到底归类于食品，还是保健食品，是用QS生产许可证，还是保健品生产许可证尚等待行政机关整合后确定。再此之前仍应使用“已经取得相应许可证”“该许可证继续有效。”这就是该一百条的立法宗旨，正适用于本案。（三）本案不能适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条。第一、我方的食品没有给任何人造成人身、财产或者其它损害，不存在赔偿的问题。对方愿买，我方愿卖，没有强迫交易，没有欺诈，不存在退货问题。第二、我们的产品是符合安全标准的，是合格产品，是名优的地理标志产品，不存在产品质量问题。所以也不存在“不符合食品安全标准”事实依据，更不存在支付价款十倍赔偿的法律依据。第三、上诉人根本不是消费者。九十六条对索赔主体严格限定为消费者，而不是购买者。原告等一批人反复多次购买价值二十万元的鹿胎膏绝不是自己食用，目的是通过索赔获得利益。所以他不是消费者。作为非消费者主体是不能适用本条规定的。第四、上诉人以营利为目的，专门购买“不符合食品安全标准的食品，而获得”10倍价款赔偿”的行为，不符合我国《中华人民共和国食品安全法》的法律价值和立法精神，原审不支持是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人义财公司陈述称：1、上诉人主张本案争议产品为普通食品没有依据。《卫生部关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复》中表明“除鹿茸、鹿角、鹿胎、鹿骨外，养殖梅花鹿其他副产品可作为普通食品。”国家质检总局《关于征求养殖梅花鹿及其产品可作为保健食品原料使用。其中养殖梅花鹿鹿茸、鹿胎、鹿骨的申报与评审要求按照可用于保健食品的物品名单执行，以上规定可以确认以鹿胎为原料生产的鹿胎膏不能作为普通食品。上诉人始终并没有向法庭说明争议产品属于普通食品的依据或证据，应对此承担举证不能的法律后果。2、上诉人主张本案争议产品存在非法添加药材的情况不成立。上诉人在上诉状中主张，争议产品中违法添加川穹、丹参、当归、香附、熟地等中药材，但根据《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，上述物品属于可以用于保健食品的物品种类，因此，由于本案争议的产品不属于普通食品，在产品中添加上述物品并没有违反法律规定。3、DB22/T1143-2009吉林省地方标准为争议产品的法定标准。上诉人主张根据上述吉林省地方标准作出的《检验报告》不能证明本案争议产品为合格产品。对此，代理人认为《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定消费者可以向生产者要求十倍赔偿的前提是存在“生产不符合食品安全标准的食品”的情况，而对于此处“食品安全标准”，《中华人民共和国食品安全法》第二十二条规定：“由国务院卫生行政部门对现行的食品质量安全标准、卫生标准、质量标准及有关行业标准进行整合，统一公布食品安全国家标准，食品安全国家标准未公布前，食品生产者按照上述标准生产经营食品。该法第二十四条同时规定，没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。”因此，根据上述规定，本案即使适用《中华人民共和国食品安全法》，对第九十六条中“食品安全标准”的理解亦应当为国家或地方统一制定的食品安全标准，未制定前亦指现行的食品质量安全标准、卫生标准、质量标准及有关行业标准。对于本案争议的产品目前未制定统一的食品安全国家标准，因此应当适用其他有关部门制定的食品质量安全标准、卫生标准、质量标准及有关行业标准。2009年，由吉林省质量技术监督局依法组织制定并提交的DB22/T1143-2009——吉林梅花鹿鹿制品地方标准获得国家质检总局批准，该标准于2009年6月1日开始实施，国家质检总局所属国家标准化管理局已于2010年12月27日通过2010年第12号依法公告备案。国家标准化管理局是国务院授权的统一管理全国标准化工作的主管机构，其主要职责之一就是负责国家标准的统一审查、批准、编号和发布。因此，在尚未制定统一的鹿制品国家标准的情况下，经国家标准化管理局批准实施的上述DB22/T1143-2009——吉林梅花鹿鹿制品产品质量地方标准应是争议产品应当适用的安全标准。4、判断争议产品是否为合格产品应以法定机构的检验报告为准。认定争议产品是否为符合安全标准的合格产品，应以法定检验机构根据法定标准作出的检验报告为准。2013年6月19日，作为吉林省质量技术监督局依法设置的产品质量监督检验机构，吉林省产品质量监督检验院作出第SP-20131874号《检验报告》，检验结论为争议产品鹿胎膏按DB22/T1143-2009标准检验合格，其中砷、铅、镉、汞、菌落总数、大肠菌群、霉菌、致病菌（杀门氏菌、志贺氏菌、金黄色葡萄球菌、溶血性链球菌）等检验项目均符合该标准的技术要求，单项结论均为合格。因此，上述《检验报告》的作出已足以确认争议产品符合国家依法批准实施的产品质量标准，为合格产品，不属于存在严重危害食品安全的食品。另外，争议产品被国家质检总局认定为地理标志保护产品，亦能证明为安全产品。2014年5月13日，国家质检总局作出2014年第53号《关于核准内蒙古科尔沁酒业有限责任公司等企业使用地理标志保护产品专用标志的公告》，其中第11项即为答辩人生产的梅花鹿鹿胎膏。根据国家质检总局通过实施的《地理标志产品保护规定》第七条规定：申请地理标志保护的产品应当符合安全、卫生、环保的要求，对环境、生态、资源可能产生危害的产品，不予受理和保护。因此，已经被国家质检总局批准为“地理标志保护产品”的鹿胎膏，必定符合了上述法律规定的“安全、卫生、环保”的前提条件。5、上诉人主张十倍赔偿没有法律依据。本案上诉人在起诉状及上诉状中主张十倍赔偿的理由主要是认为争议产品存在“卫生许可证过期，非食品生产原料用于食品生产，争议产品标签存在疾病预防的宣传及争议食品添加了禁止在普通食品中添加的成分”四项理由，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八、二十九、四十八、五十条之规定，不符合食品安全标准。代理人认为无论上诉人上述情况是否存在，都不能成为适用《中华人民共和国食品安全法》第九十六条进行十倍赔偿的理由。首先，争议产品的《检验报告》已充分证明争议产品为合格产品，符合安全生产标准；其次，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的性质系惩罚性赔偿责任，是对受害方实际损失进行补偿性赔偿之外的赔偿，而本案中原告并未因食用争议产品而受到任何损害，不具备进行惩罚性赔偿的前提；再次，原告主张十倍赔偿的依据是争议产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八、二十九、四十八、五十条四项禁止性规定，而上述四项规定并不是第九十六条规定所指向的“食品安全标准。”按照该法第二十二条的规定，“食品安全标准”是国家有关行政部门另行制定的针对不同食品的具体标准，上诉人所主张的只要违反了《中华人民共和国食品安全法》任何一条规定，就要进行十倍赔偿，显然不符合《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的立法本意。同时，《中华人民共和国食品安全法》在八十四、八十五、八十六、八十七条明确规定了违反上述第二十八、二十九、四十八、五十条四条禁止性规定的法律责任为警告、没收违法所得、没收生产经营工具设备原料及罚款等行政处罚责任，并没有规定生产者存在上述情况应当承担向消费者进行十倍赔偿的民事责任，这也充分说明上述四项规定并不是确认十倍民事赔偿的法律依据。综上，本案争议产品经国家食品检验机构检验为合格产品，符合安全标准，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，被上诉人与二第三人在原审庭审中陈述双方系委托销售关系。
本院认为，关于上诉人提出二第三人生产鹿胎膏和鹿胎食用丸是否属无证生产的主张，由于二第三人持有的《食品卫生许可证》的有效期至2011年，二第三人已于《食品卫生许可证》有效期届满前向国家质检总局申请办理《食品生产许可证》，《食品生产许可证》至今尚未核准，未核准原因而非二第三人原因所致，且许可制度属管理规范性规定，不属于效力性强制性规定，上诉人与被上诉人之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人在进货时，已严格审查了生产厂家的企业资质、销售许可、产品的合格证明文件以及产品的外包装标识，被上诉人作为经营者按照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条的规定履行了法定义务。二第三人是否有或无证生产经营，应由相关行政部门审查、确认、处理。
关于上诉人提出的涉案产品不能作为食品添加原料以及药材不得随意添加到食品中的主张，原审对该项主张判决并无不当，本院认定理由与原审一致。对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人提出涉案产品标签中的执行标准与其检验报告中的检验依据不符，两份报告不能证明二第三人的产品为合格产品以及第三人丰义公司提供的报告显示第三人生产的产品为以保健标准为依据作出的报告，产品应为保健产品，被上诉人没有索取相应的证明，属明知不符合标准而予以销售的主张，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。”《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：“企业生产的食品没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。国家鼓励生产企业制定……企业标准。企业标准应当报省级卫生厅行政部门备案，在本企业内部适用。”本院认为，涉案产品执行标准已在吉林省质量技术监督局备案，二第三人向原审提供的两份检验报告是由具有产品质量检验资质的吉林省产品质量监督检查院和延边朝鲜族自治州产品质量检验所出具的，检验机构依据什么标准，应由检验机构来确认。尽管延边朝鲜族自治州产品质量检验所出具的检验报告中的结论符合《保健（功能）通用标准》，但该报告可以确认的是第三人丰义公司生产的产品是合格产品，不具有危害或造成人身损害的产品。上诉人以此提出涉案产品为不合格产品以及销售者明知是不符合食品安全标准的食品而销售依据不足，对其该项主张不予支持。
关于上诉人提出二第三人生产的产品说明书内容违反《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款的规定，以及GB7718-2011食品国家标准预包装食品标签通则第3.6条“不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或暗示具有保健作用”，应依照《中华人民共和国食品安全法》第九十六第二款的规定，被上诉人应支付价款十倍的赔偿金的主张。虽然产品说明书中具有涉及疾病预防、治疗功能，但上诉人未能提供因其购买使用该产品而造成了其人身损害及财产损害的证据，对上诉人以上述理由要求被上诉人承担十倍的赔偿金的主张依据不足，对其该项主张本院不予支持。对生产产品说明书的内容是否符合规定，应由相关行政部门审查、确认、处理。
综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”最高人民法院《关审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。”被上诉人是否承担赔偿责任，要看食品、药品是否存在质量问题，是否造成消费者人身、财产或者其他损害。本案涉及的产品在质量方面，二第三人提供的两份吉林省产品质量监督检验院和延边朝鲜族自治州产品质量检验所检验报告均证明该产品是合格产品，上诉人对此亦未提出反证予以证明。在造成消费者人身、财产或者其他损害方面，只有在食品或药品出现质量问题造成消费者损害时，消费者可根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条的规定主张权利。而本案的上诉人未能提供证据证明其人身及财产受到损害事实的发生，上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六之规定要求被上诉人支付产品价款的十倍的赔偿金依据不足，对该项主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14385元，由上诉人王凯盛负担。
本判决为终审判决。
审判长 金虎信
审判员 徐宝红
审判员 崔 玉
二〇一四年十二月二十四日
书记员 朴亨权