重庆市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）渝行终690号
上诉人（一审原告）重庆安达天然气有限公司。住所地重庆市黔江区城西办事处新华大道西段698号。
法定代表人董方红，董事长。
委托代理人ＸＸ，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
委托代理人何利琼，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市黔江区人民政府。住所地重庆市黔江区城西街道行署街759号。
法定代表人徐江，区长。
委托代理人黎勇，重庆市黔江区人民政府工作人员。
委托代理人付明政，重庆森平律师事务所律师。
重庆安达天然气有限公司（简称安达公司）因与重庆市黔江区人民政府（简称黔江区政府）行政协议一案，不服重庆市第四中级人民法院(2016)渝04行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案，安达公司的委托代理人ＸＸ、何利琼，黔江区政府的委托代理人黎勇、付明政到庭参加了诉讼。应当指出的是，本院向黔江区政府发出了要求其负责人出庭应诉的通知书，黔江区政府负责人未出庭应诉，违反了《重庆市行政机关行政应诉办法》第九条第（四）项的规定。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月19日，中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司就关于天然气供气指标相关事宜向黔江区政府复函，同意向黔江区提供日供应量为30万立方米的天然气供气指标。2011年7月13日，黔江区政府（甲方）与安达公司（乙方）就安达公司在黔江区投资建设天然气管道及供气工程项目签订《重庆市黔江区天然气管道及供气工程项目投资协议》（简称《投资协议》）。该协议第一条约定：”……（五）项目选址及用地规模。在黔江区行政规划区域内，用地面积按建设规模及天然气相关配套设施技术规范要求予以配置，原则上不超过40亩。其中，天然气配气站场和CNG加气站建设需用地不超过15亩；服务场所及办公楼建设需用地不超过10亩；维修抢险中心、储备设施场地需用地不超过15亩（具体选址及用地规模以经批准的规划设计指标为准）。（六）项目建设工期。在甲方积极协助乙方完善各项前期工作手续，并依靠市政府协调好石柱县、彭水县和保证黔江区境内建设施工环境的前提下，乙方在2011年9月底前开工建设，建设工期15个月，确保在2012年底之前具备通气点火条件。……”第三条第（一）款约定：”甲方成立区领导牵头的协调小组，协助乙方按基本建设和特殊经营审批程序办理项目核准、环评、安评、水土保持、地质灾害评估、开工建设、验收及经营等相关手续，协调解决辖区内工程建设涉及的有关问题，所需费用由乙方承担。”第五条第（一）款约定：”乙方若擅自改变土地用途或者不按照约定的建设内容、建设规模和建设时间进行项目建设具备达到通气点火条件，甲方则有权解除本协议，并无偿收回土地使用权，由此造成的一切损失，由乙方承担。同时，对供气区内已开户用户造成的一切损失，也由乙方承担。”
2011年8月2日，重庆市发展和改革委员会作出《关于黔江区天然气管道工程建设项目开展前期工作的函》（渝发改能函〔2011〕459号），原则同意黔江区发展和改革委员会开展黔江天然气管道工程前期工作。2011年12月28日，黔江区政府授权重庆市黔江区经济和信息化委员会（甲方，简称黔江区经信委）与安达公司（乙方）签订《黔江区管道天然气供应特许经营协议》（简称《特许经营协议》），约定：”……3.3.特许经营履约担保。本协议之特许经营权有效期限为30年。3.4.特许经营权地域范围。本协议之特许经营权行使地域范围为依据与黔江区政府签订的《投资协议》的约定，界定为黔江区现行行政管辖区域内的：（1）黔江城市总体规划范围内的新城区和工业园区……（2）……（3）……按以上区域划定给乙方，乙方不得擅自扩展特许经营权地域范围。在本协议供区范围内，若乙方不能按照与黔江区政府签订的招商投资协议和本协议约定内容正常履行义务，甲方有权追究乙方的违约责任。3.5.特许经营业务范围。本协议规定之特许经营权的业务范围：燃气（包括天然气、CNG充装）的供应与销售；投资和经营管道燃气的输、配气管网及相关储气设施；燃气设施的运行、维护、抢险；燃气器具的销售、安装及维修。……3.7.特许经营权的取消。乙方在特许经营期间有下列行为之一的，甲方有权取消其特许经营权，并实施临时接管：（1）擅自转让、质押、出租经营权；（2）因管理不善，发生重大质量、安全事故的；（3）擅自停业、歇业、影响到社会公共利益和安全的；（4）法律禁止的其他行为。”
2015年9月29日，经黔江区政府授权，黔江区经信委作出《重庆市黔江区经济和信息化委员会关于解除投资协议的通知》（黔江经信委发〔2015〕61号，简称《解除投资协议的通知》），并向安达公司送达。该通知载明：根据双方签订的《投资协议》的约定，安达公司的投资项目应在2011年9月底前开工建设，工期15个月，2012年底前达到点火通气条件，总投资2.573亿元。但从2012年底起，安达公司就已全面停止项目建设，目前已超过约定期限32个月。……为维护合同的严肃性，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，现将有关事项通知如下：一、解除黔江区政府与安达公司于2011年7月3日签订的《投资协议》，收回特许经营权和供气区域；二、解除该投资协议后，黔江区政府保留追究安达公司的违约及赔偿损失的权利；三、本通知书自安达公司收到之日起即行生效。本通知书所产生的一切法律后果由委托人承担。另查明，安达公司于2013年年初停工后，至今尚未恢复施工，该工程项目至今亦未达到点火通气条件。
一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：”人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”安达公司认为黔江区政府委托黔江区经信委作出《解除投资协议的通知》来解除《投资协议》并收回特许经营权的行为违法而提起本案行政诉讼，上述《投资协议》及《特许经营协议》属于黔江区政府为实现公共利益而与安达公司签订的具有行政法上权利义务内容的协议，均属《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款规定的行政协议的范畴。据此，安达公司提起本案诉讼符合上述法律规定，属于行政诉讼受案范围。
黔江区政府与安达公司签订的《投资协议》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性或强制性规定，合法有效，双方应当按照协议约定的内容履行各自的权利和义务。该《投资协议》第一条第（六）款约定安达公司应确保在2012年底之前具备通气点火条件，然而安达公司在合同约定的期限内并未完成协议约定的上述内容，且安达公司自2013年年初停工之后，至今尚未恢复施工，该工程项目亦未达到点火通气条件，安达公司的上述行为表明其未按照协议约定的建设时间进行项目建设并具备达到通气点火条件。在此情况下，黔江区政府有权依据《投资协议》第五条第（一）款的约定解除该协议，其委托黔江区经信委作出《解除投资协议的通知》载明关于解除《投资协议》的相应事项符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定。虽然该通知适用《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除之规定来解除《投资协议》存在不当，但不足以影响《投资协议》应予解除之结果。另外，《特许经营协议》中关于特许经营权地域范围等相关约定来源于《投资协议》，因《投资协议》已解除，黔江区政府有权收回《特许经营协议》中约定的特许经营权。据此，黔江区政府委托黔江区经信委作出的《解除投资协议的通知》虽适用法律不当，但其处理结果正确，其解除《投资协议》并收回特许经营权的行为合法。至于安达公司主张黔江区政府违反《投资协议》第一条第（五）款、第（六）款、第三条第（一）款等约定，未向安达公司提供工程项目建设用地而导致安达公司无法继续履行《投资协议》的问题，因安达公司并未提供相应的证据对此予以证明，故对此不予支持。
关于《投资协议》、《特许经营协议》解除后应如何处理的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款的规定，被告变更、解除该法第十二条第一款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。本案中，鉴于安达公司的诉讼请求为请求判决撤销《解除投资协议的通知》，并判决黔江区政府继续履行《投资协议》及《特许经营协议》，故安达公司与黔江区政府均未举示上述协议解除后应否补偿或补偿多少的相应证据，据此，关于上述协议解除后应否补偿或补偿多少的问题，在本案中无法一并处理，故对此不作评述，安达公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第七十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款、第十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，判决驳回安达公司的诉讼请求；案件受理费50元，由安达公司承担。
安达公司上诉称，黔江区政府未按照《投资协议》的约定出让40亩项目建设用地，导致安达公司无法进行施工建设，银行贷款融资困难，阻碍项目进展，黔江区政府违反了先履行义务，安达公司享有先履行抗辩权。黔江区政府违反《投资协议》引进第三方燃气公司，第三方燃气公司与安达公司在施工现场发生纠纷，侵犯安达公司核心合同权益，安达公司具有合同抗辩权。黔江区政府将原划定给安达公司的100亩商业用地划作他用，此后未再提供其余商业用地，属严重恶意违约，安达公司享有合同抗辩权。黔江区政府存在以上三项违约事实，无权解除《投资协议》。《投资协议》是为最终签订《特许经营协议》而签订的阶段性协议，黔江区政府解除《投资协议》并不必然导致解除《特许经营协议》。安达公司与中国能源工程公司已经建立合作关系，具有继续履行《投资协议》的能力。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判。
黔江区政府答辩称，黔江区政府签订《投资协议》的目的在于早日把天然气指标落地黔江，解决工业、居民用气问题。安达公司向黔江区经信委提交的几份报告中载明：受国际金融危机冲击，安达公司在融资过程中出现困难，期间安达公司试图向银行贷款，找社会资本融入以及增资扩股等多种方案。安达公司因自身原因停工，完成直接总投资不足20%，不能继续履行《投资协议》，协议目的不能实现，黔江区政府根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定依法解除《投资协议》。安达公司安装管道仅30公里，其天然气配气站场、维修抢险中心等建设用地均远未达到项目规范需要的节点，且其未提出建设用地申请，黔江区政府不应主动启动土地出让程序。《投资协议》约定黔江区政府出让100亩土地的前提是安达公司开始供气，该条件至今未达成。因安达公司未按时完工不能满足碧桂园等小区的用气需求，其他燃气公司经安达公司同意后进行供气。安达公司提出的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。
一审被告黔江区政府在法定举证期限内向一审法院提交并举示了以下证据和法律依据：1.《投资协议》。拟证明该投资协议属民事合同，以及黔江区政府在安达公司未达到协议约定通气点火条件的情况下享有单方解除权。2.《关于重庆市黔江区天然气供气指标的复函》（西南司销〔2011〕10号）。3.《重庆市发展和改革委员会关于黔江区天然气管道工程建设项目开展前期工作的函》（渝发改能函〔2011〕459号）。证据2-3拟证明涉案项目的合法性。4.安达公司出具的《说明》。5.黔江区经信委作出的《关于安达天然气保障项目推进情况及工作建议的报告》。证据4-5拟证明安达公司自述不能在《投资协议》约定的时间内达到点火条件，已属违约。6.黔江区经信委作出的《关于”安达天然气公司”严重违约的处置报告》。拟证明由于安达公司的违约行为造成黔江区供气领域混乱。7.黔江区经信委作出的《关于协调解决安达公司股权转让有关事宜的通知》（黔江经信发〔2014〕24号）。8.黔江区经信委2014年第九期会议纪要。9.黔江区经信委作出的《关于推进重庆市黔江区天然气管道及供气工程项目建设的报告》（黔江经信委文〔2014〕48号）。证据7-9拟证明黔江区经信委就涉案天然气项目建设作了大量督促协调工作。10.《关于重庆市安达天然气公司拖欠员工工资的投诉》。拟证明安达公司自2013年1月以来处于停滞状态。11.黔江区经信委作出的《关于限期解决遗留问题及重启项目建设的通知》（黔江经信委发〔2015〕8号）。拟证明黔江区经信委一再督促安达公司解决遗留问题并复工。12.安达公司对《关于限期解决遗留问题及重启项目建设的通知》的回复函。拟证明安达公司自述其截止2015年1月20日仅仅完成了33.86公里的长输管线。13.《解除投资协议的通知》。拟证明解除投资协议的合法性。14.彩信。15.EMS快递单。证据14-15拟证明黔江区政府已与安达公司解除了《投资协议》。
一审原告安达公司向一审法院提交并举示了以下证据：1.《投资协议》。拟证明安达公司与黔江区政府于2011年7月13日签订了该协议，约定由安达公司投资建设天然气管道及供气工程项目，并享有经营划定区域天然气的权利，黔江区政府应按协议约定向安达公司提供项目用地，黔江区政府无权单方解除该协议。2.《特许经营协议》。拟证明安达公司与黔江区政府授权的黔江区经信委签订了特许经营协议，已正式授权安达公司享有天然气的特许经营权并最终确定供气区域，黔江区政府无权收回特许经营权和供气区域。3.《解除投资协议的通知》。拟证明解除投资协议的通知违法。4.《建设项目选址意见书》。拟证明安达公司于2012年2月14日取得石-
黔天然气管道工程项目的建设项目选址意见书。5.《重庆市发展和改革委员会关于石-黔天然气管道工程项目核准的批复》。拟证明重庆市发展和改革委员会批准的石-
黔天然气管道工程项目的投资中，33%的资金为安达公司自筹，67%的资金为银行贷款融资。6.重庆银行的汇兑账单。拟证明安达公司具备继续履行投资协议的资金能力。
经庭审质证，安达公司对黔江区政府举示的证据质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但无法达到黔江区政府的证明目的，该协议应属行政协议而非民事协议，且黔江区政府违约在先，不应享有单方解除权；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，但无法达到黔江区政府的证明目的，工程停滞的直接、根本原因是黔江区政府未按照相关规定发布土地出让公告，致使安达公司无法取得建设用地；证据5属于单方面出具的证据，仅部分内容与事实相符，即黔江区政府未按约出让项目建设用地导致无法获得银行融资贷款造成项目后续资金紧张，黔江区政府违约引进第三方燃气公司，对该证据的其他内容均不予认可，无法达到黔江区政府的证明目的；证据6属于单方证据，并无安达公司的盖章确认，对该证据的三性均不予认可；对证据7真实性、合法性无异议，虽然当时确实通知过开会，但对其关联性不予认可，无法达到黔江区政府的证明目的；证据8无安达公司的盖章确认，系单方证据，对其证据三性均不予认可；对证据9的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，无法达到黔江区政府的证明目的；对证据10的真实性、合法性及关联性均不予认可，从该证据看不出投诉的员工是否属于安达公司的员工；对证据11的真实性、合法性无异议，但不能达到黔江区政府的证明目的，从其内容可见黔江区政府的违约行为存在；对证据12的真实性、合法性无异议，但对于其关联性和证明效力不予认可；对证据13的真实性、合法性无异议，但对于其关联性和证明效力不予认可，黔江区政府无权单方面解除投资协议；对证据14、15真实性、合法性无异议，但不能达到黔江区政府的证明目的。
黔江区政府对安达公司举示的证据质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，但不能达到安达公司的证明目的；对证据2的真实性、合法性无异议，但不能证明黔江区政府无权收回特许经营权和供气区域的证明目的；对证据3的真实性、合法性无异议，该证据充分证明了黔江区政府在程序和实体上的合法性；对证据4的真实性、合法性无异议，该证据恰好证明了安达公司已经取得从石-
黔天然气管道工程项目共118公里的用地情况；证据5中安达公司在银行贷款融资与黔江区政府无任何关系，且安达公司截至目前仅完成了整个工程的四分之一；对证据6的真实性无异议，但其不能证明安达公司是否有能力履约，该汇兑账单中的5000万是否用于涉案工程项目不得而知。
一审法院对上述证据认证如下：黔江区政府提交的证据均客观真实，与本案有关联，予以采信。安达公司提交的证据中，证据1-5客观真实，与本案有关联，予以采信；证据6虽客观真实，但与本案不具有关联性，对此不予采信。
二审庭审中黔江区政府举示了黔江区经信委《关于协调碧桂园小区使用天然气事宜的意见》，拟证明因安达公司未能如期完成投资建设，安达公司同意碧桂园小区由重庆黔江民生燃气有限公司供气。安达公司对该份证据的真实性不予认可。
各方当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析认定正确，据此认定的事实属实，本院予以确认。二审中黔江区政府举示的证据属无正当事由超过法定举证期限举示的证据，本院不予采纳。二审查明的事实与一审无异。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条之规定，《投资协议》系黔江区政府为了及时解决黔江区天然气供应问题而和安达公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议，安达公司对黔江区政府解除《投资协议》不服提起的本案诉讼属于行政诉讼的受案范围。
根据《投资协议》的约定，安达公司应当履行的主要义务是投资约2.573亿元人民币（其中固定资产投资约2.179亿元人民币），完成从石柱到黔江全长118公里的天然气管道及有关设施建设，于2012年底之前达到通气点火条件。安达公司于2013年初停止施工建设，其于2015年1月20日向黔江区经信委出具的回复函中自述共计完成长输管线建设33.86公里、工程量总价款9889117元，表明安达公司未履行其在《投资协议》中的主要义务。黔江区政府委托黔江区经信委多次催促安达公司恢复施工，截至2015年9月29日黔江区政府委托黔江区经信委作出《解除投资协议的通知》之时，安达公司仍未恢复施工。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”安达公司迟延履行其在《投资协议》中的主要义务，工程停滞时间长达两年多，经多次催告后仍未履行，《投资协议》中划定给安达公司的供气区域的企业和居民用气未能得到及时供应，以致黔江区政府签订《投资协议》以及时解决黔江区天然气供应问题的协议目的未能实现，故黔江区政府委托黔江区经信委作出《解除投资协议的通知》解除《投资协议》并收回安达公司的天然气特许经营权，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定。安达公司认为《解除投资协议的通知》违反法律规定的诉讼理由不能成立，其诉讼请求依法应予驳回。一审法院认为本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定解除《投资协议》虽然存在不当，但判决驳回安达公司诉讼请求的处理结果正确。
对于安达公司提出的黔江区政府未主动提供40亩建设用地使用权以致其不能融资，不能实施相应建设，进而致其未能履行《投资协议》的上诉理由。因《投资协议》并未约定黔江区政府对涉案项目的融资义务，涉案项目大量长输管线及相应设施建设并不以取得该40亩土地使用权为前提，安达公司亦未举证证明涉案项目施工已经达到必须使用该40亩土地的进度以致其未获得土地使用权实际阻碍了工程进行，故该项事由不能成为安达公司迟延履行《投资协议》主要义务的正当事由，本院对该项上诉理由不予支持。对于安达公司提出的黔江区政府允许其他燃气公司进入安达公司的经营区域、将100亩土地另作他用构成违约故无权解除《投资协议》的上诉理由。因该两项事由并不导致安达公司不能履行《投资协议》的主要义务，且安达公司并未举证证明其在《投资协议》履行中向黔江区政府提出了该两项抗辩事由，即表明安达公司选择继续履行《投资协议》，故该两项事由并非安达公司迟延履行《投资协议》主要义务的正当事由，黔江区政府依法可以解除《投资协议》，本院对该项上诉理由不予支持。至于《投资协议》解除后的赔偿或补偿等问题，不属于本案的审理范围，各方当事人可另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，诉讼程序合法。安达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费50元，由上诉人重庆安达天然气有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彦
审判员 乐 敏
审判员 谭秋勤
二〇一七年一月十二日
书记员 熊其涛