湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终201号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉竹叶山集团股份有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸花桥*期*栋*单元。
法定代表人：陈志福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张萌，湖北博冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琛，湖北博冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉卓越世纪物业管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区西北湖路世纪华庭*单元*层***室。
法定代表人：陈卓，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱素敏，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐亚文，湖北珞珈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈卓，男，1985年11月8日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：徐亚文，湖北珞珈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何晓罡，男，1968年8月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：徐亚文，湖北珞珈律师事务所律师。
上诉人武汉竹叶山集团股份有限公司（以下简称竹叶山公司）、武汉卓越世纪物业管理有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人陈卓、何晓罡合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第00272号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人竹叶山公司的委托诉讼代理人张萌、陈琛，上诉人卓越公司的委托诉讼代理人徐亚文、朱素敏，被上诉人陈卓、何晓罡的委托诉讼代理人徐亚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
竹叶山公司上诉请求：1、维持一审判决第一项、第五项；2、撤销一审判决第二项，确认竹叶山公司已于2013年7月转移一号楼三楼的运营权利，一号楼三楼的运营费用最迟应从2014年3月起算；3、支持竹叶山公司合同解除前的运营费利息的请求；4、支持竹叶山公司要求卓越公司将其收取的合同解除后的98509.73元租金返还给竹叶山公司的主张；5、撤销一审判决第三项，改判陈卓对全部450万元抽逃出资承担连带责任；6、撤销一审判决第四项，改判陈卓对卓越公司的全部债务本息承担连带偿还责任。事实和理由：（一）竹叶山公司与卓越公司在履行合同过程中一直以通知到达为标的履行方式，竹叶山公司于2013年7月将一号楼三楼修复完毕符合交付条件，多次发函要求卓越公司验收，故竹叶山公司对卓越公司履行了具有法律效力的正式交付手续。一号楼三楼漏水部分为面积不超过2平方米的下水管道，不影响整体面积的运营管理。卓越公司缴纳的首期房租及物业费均按照《委托运管合同》的全部面积予以缴纳，未排除一号楼三楼面积租金。故一号楼三楼的运营费用，不应全部从总运营费用中予以扣除。（二）一审判决以一号楼三楼漏水为由，已将该部分运营费用全部扣除。一审判决又以相同理由不支持竹叶山公司关于卓越公司逾期支付运营费的利息请求，导致竹叶山公司因同一原因双重受罚，对竹叶山公司明显不公。《委托运管合同》明确约定运营费标准为税后费用，而卓越公司始终未将相应税费交付给竹叶山公司，竹叶山公司无向卓越公司开具已缴运营费发票义务。竹叶山公司未开具发票不属于违约行为。该事项不能成为减免卓越公司逾期付款利息的法定理由。故竹叶山公司关于卓越公司支付相应逾期利息的请求应予支持。（三）《吉祥谷商业项目委托运营管理合同》于2014年10月28日解除后，卓越公司无权再向租户收取此后的商铺租金，如收取，则造成竹叶山公司损失，故卓越公司实际收取的合同解除后的98509.73元租金属不当得利，依法应返还竹叶山公司。（四）陈卓是卓越公司的法定代表人，亦是卓越公司的实际控制人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款，陈卓应对全部450万元抽逃出资承担连带责任。（五）陈卓使用个人账户收取租户租金，导致卓越公司财产与陈卓个人财产混同，属滥用公司法人独立地位和股东有限责任规避合同义务的行为，严重损害竹叶山公司利益，故应当适用公司法人人格否认制度，判令陈卓对卓越公司债务承担连带清偿责任。
卓越公司、陈卓、何晓罡共同辩称，（一）同意一审判决关于一号楼三楼漏水事实，运营费用利息以及卓越公司收取租户等问题的认定及分析，竹叶山公司的第二、三、四项上诉请求应予驳回。（二）对陈卓是卓越公司实际控制人的观点不予认可，陈卓使用个人账户收取部分租户租金不足以构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为，陈卓、何晓罡仅应在其各自抽逃的注册资本范围内承担责任。
卓越公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、竹叶山公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）竹叶山公司在2014年4、5月份以停水停电为手段，强制商户拒向卓越公司缴纳租金，且在2014年10月21日发出解除合同通知前的2014年9月直接向商户收取租金。竹叶山公司的上述行为与《委托运管合同》约定相悖，并导致卓越公司合同目的不能实现，构成根本违约。本案合同标的具有整体性，竹叶山公司未能将合同标的整体交付于卓越公司亦构成根本违约。应承担违约责任。一审判决对上述事实认定不清，应撤销一审判决，依法改判或发回重审。（二）一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，认定合同解除的日期，属适用法律不当。应适用该法第九十四条法定解除的规定，进而依据该法第一百一十三、一百一十四条规定认定违约责任。
竹叶山公司辩称，（一）卓越公司欠缴租金，竹叶山公司为防止损失扩大，在合同解除前直接收取了部分租金，是合法的私力救济行为，而非卓越公司上诉所称的违约行为。（二）卓越公司上诉主张事实所依据的录音证据均是一审判决后形成的，是否属于法律认可的新证据以及是否与本案具有关联性，尚不能确定。（三）一号楼三楼下水管道漏水不导致合同整体目的不能实现，竹叶山公司不构成根本违约。竹叶山公司发函通知卓越公司对整修后的一号楼三楼验收后，应开始计算运营费。
陈卓、何晓罡共同辩称，陈卓、何晓罡仅应在其各自抽逃的注册资本范围内承担责任。
竹叶山公司向一审法院起诉请求：1、确认竹叶山公司与卓越公司签订的两份《吉祥谷商业项目委托运营管理合同》已于2014年10月28日解除；2、卓越公司向竹叶山公司立即支付拖欠的委托运营费7669281.05元；3、卓越公司向竹叶山公司返还已经收取的2014年10月31日以后的委托运营费98509.73元；4、卓越公司按银行同期贷款利率支付逾期付款利息829862.51元（暂计至2014年10月31日止），并计算至实际履行完毕之日止；5、陈卓、何晓罡在抽逃出资本息范围内对卓越公司所负债务不能清偿的部分承担补充责任，陈卓作为卓越公司实际控制人对全部450万元抽逃出资承担连带责任；6、陈卓对卓越公司拖欠的委托运营费及相应利息的债务承担连带偿还债务；7、诉讼费用由卓越公司、陈卓、何晓罡负担。
卓越公司反诉请求：1、竹叶山公司返还卓越公司保证金100万元；2、竹叶山公司赔偿卓越公司广告费44.01万元，商业软装工程费用46.1037万元；3、竹叶山公司向卓越公司支付违约金630.8134万元；4、反诉受理费由竹叶山公司负担。
一审法院认定事实：2011年10月21日，竹叶山公司（委托方、甲方）与卓越公司（运营管理方、乙方）签订两份《吉祥谷商业项目委托运营管理合同》（以下简称《委托运管合同》），约定：1.1委托运营标的：委托运营标的位于江岸区后湖金桥大道66号（吉祥谷）1单元1、2、3层，建筑面积4293.6平方米；2、3、5、6、7单元1、2层，建筑面积5973.52平方米；房屋结构为钢混，在签订本合同时甲方是该委托物合法的唯一产权人。2.2委托运营期限：一号楼1、2、3层标的的委托运营期限自2011年10月31日至2023年10月30日止；2、3、5、6、7单元1、2层标的的委托运营期限自2011年10月31日至2021年10月30日止。2.2在被委托运营期间乙方需按照约定交纳全部的委托运营费及其它费用。3.1乙方应缴纳商业运营费用，且双方约定此费用应为税后费用，具体委托运营费如下：1单元1、2、3层，第1、2委托年度月委托运营费用为每平方米60元，第3委托年度为每平方米64元；2、3、5、6、7单元1、2层，第1、2委托年度月委托运营费用为每平方米40元，第3委托年度为每平方米42元。3.2缴付方式：委托运营费用按每季度缴付一次的方式。1单元1、2、3层第一季度的费用为772848元，于2012年5月31日支付；2、3、5、6、7单元1、2层第一季度的费用为716823元，于2012年5月31日支付。3.3免费装修期：甲方给予乙方享有7个月的免费装修期（自房产正式交付日起算，此处的交付仅指将委托运营标的转移给乙方使用），供乙方进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作，乙方无需支付委托运营费用（无论乙方是否在该装修期内开业），但装修期内所发生的水、电、物业、卫生、各类税费及经营产生的费用由乙方自行承担。3.4履约保证金：本合同自签订之日起三日内，1单元1、2、3层标的和2、3、5、6、7单元1、2层标的的运营，乙方应各向甲方缴付50万元作为履约保证金。第一委托年度期满日，即2012年10月30日，乙方向甲方各增加缴纳25万元作为首次履约保证金的补充。3.5本合同终止或解除后，在乙方结清委托运营费及其它费用、水电费、电话费、宽带费、有线电视费、物业管理费及其它应交而为交的费用后，甲方在7个工作日内无息退还乙方全部履约保证金。若乙方未在规定时间内结清前述各项费用，甲方有权从乙方履约保证金中直接扣除；如有余款，则将余款无息退还给乙方；如履约保证金不足以抵扣的，则乙方应将前述各项费用一次性交清。3.7乙方应于每个委托运营季度届满十个工作日前向甲方交付下一季度的委托运营费。若上述期限的最后一日恰逢法定休假日，则乙方应在休假日结束后的三天内向对方履行义务。5.4甲方有义务保证甲方提供的建筑主体结构符合下列要求，否则由此引起的修缮费用由甲方承担：5.4.3墙标准：墙体不得渗水。5.4.4房屋标准：（1）屋面必须排水通畅，无积水、不渗漏。5.4.5内部设施要求：甲方负责提供房屋消防一审验收许可证。6.1委托运营期间，乙方有权按本合同约定的用途使用委托运营标的，对委托运营标的具有正常经营及使用权，并可享受甲方公布的优惠政策及服务。6.10委托运营期间，甲方应保障该房屋及其附属设施处于使用和安全的状态。乙方发现该房屋及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知甲方修复。甲方应在接到乙方通知后的3日内进行维修。逾期不维修，费用由甲方承担。确实因房屋损坏或维修房屋造成乙方无法使用的，甲方应延长该房屋的委托运营期限或减免该房屋在因维修导致停业期间的委托运营费用。7.1委托运营期限届满，本合同终止。7.3有下列情形之一时，甲方有权解除本合同：7.3.1乙方未按本合同约定支付委托运营费及物业管理费，并经催告后仍未全额支付的。9.1甲方单方面提前终止合同，须赔偿乙方违约金，违约金额按当年全年委托运营管理费用金额支付违约金。9.2乙方单方面提前终止合同，须赔偿甲方违约金，违约金额按当年委托运营管理费用金额支付违约金。
2011年11月8日，卓越公司按上述《委托运管合同》向竹叶山公司缴纳委托运营保证金100万元，开始运营吉祥谷商业项目。2011年11月30日，卓越公司与武汉竹叶山物业管理有限公司（以下简称竹叶山物业公司）签订《吉祥谷商铺物业服务协议》（以下简称《物业服务协议》），约定由竹叶山物业公司为卓越公司提供上述两份《委托运营合同》项下商铺的物业服务，包括公用部位及公用设施设备的管理、维护、维修、保养服务，公用区域的保洁、安防、公共绿地养护，装饰装修的管理服务等。
2011年10月30日，竹叶山公司出具授权委托书，委托竹叶山物业公司收取两份《委托运管合同》中相关费用。
2012年4月27日，卓越公司与案外人ＸＸ高签订《物业办公室租用协议》，将吉祥谷二期6栋1层商铺7出租给ＸＸ高用做物业办公，面积133.2平方米。卓越公司与竹叶山公司另外签订《租赁合同》，将吉祥谷1号楼1017、1018、1019、1020商铺出租给竹叶山公司，面积为226.92平方米，租期2012年6月1日起至2012年12月31日，租金标准60元/平方米/月。
2012年5月31日，卓越公司向竹叶山公司交纳第一期运营费用1227848元，并于2013年11月15日、2013年11月20日、2013年11月27日、2013年12月12日、2014年1月8日，陆续向竹叶山公司交纳运营费用100万元、50万元、50万元、30万元、70万元，共计4227848万元。
卓越公司在吉祥谷项目运营过程中，与竹叶山公司及竹叶山物业公司有系列函件往来。其中，2012年5月25日、6月27日、8月10日，卓越公司向竹叶山公司及竹叶山物业公司发函称一号楼三楼有排污等问题因而未达到交房标准，第一租赁费用里扣除一号楼三楼面积，扣除金额为1454.57×60×3=261822.6元。2013年1月24日，卓越公司向竹叶山公司发工作联系函，向竹叶山公司反映如下问题：1、营销中心一直以竹叶山公司的销售目的使用，该营销中心面积为226.92平方米,竹叶山公司自2012年3月至今一直使用该营销中心；2、一号楼面积为1454平方米，为三楼预留的出入口面积分别为一楼108.4平方米，二楼115.54平方米，合计1677.94平方米。由于一号楼三楼的排污问题至今仍未交房，所以与三楼相关的这1677.94平方米面积并未交付……；3、前期因金桥大道的路面破损，签订合同时双方协商并明确约定因道路建设导致门面无法正常经营，甲方将给与乙方一定补助，前期乙方还明确表示过愿意配合甲方共同完成修路事宜以加快道路建设，以促进本物业的交房；……。
2013年9月30日，卓越公司向竹叶山物业公司发联系函，认可一号楼三楼的排污问题到2013年8月才逐步解决；竹叶山公司租用的面积为226.92平方米的营销中心至2013年3月4日正式交还。2014年3月11日，卓越公司向竹叶山物业公司发函联系，反映一号楼三楼因漏水而造成无法使用的实际面积为1677.94平方米，排污问题一直到2013年8月竹叶山物业公司通知验收，但直至2014年3月发现该房屋仍有漏水现象，物业给予的答复一直是正在维修中。
卓越公司发给竹叶山公司的函件中还涉及商铺前部分台阶破损、高空抛物、商户“七天酒店”、“MINI改装”、“三环捷通”房屋漏水，ＸＸ高将物业办公用房转租给他人，竹叶山公司未及时开具发票等事项。
2014年4月22日，竹叶山公司向卓越公司发函称，吉祥谷一号楼三楼商铺（面积1677.94平方米）由于漏水原因未交付，于2013年7月5日至7月12日向卓越公司发函确认验收一号楼三楼漏水维修合格，进行交付。作为营销中心使用的商铺1017、1018、1018、1020（面积226.92平方米），于2013年3月4日交付。另有湖北省武汉市江岸区人民法院（以下简称江岸区法院）已生效民事判决，认定：吉祥谷一号楼三楼（面积1677.94平方米）存在漏水情况，竹叶山物业公司于2013年7月对漏水部分进行修缮。2013年7月5日，竹叶山物业公司向卓越公司发出《联系函》，记载“贵司向我司反映一号楼三楼漏水问题需要修缮，我司现已全部修缮完工，请贵司在五个工作日内安排人员与我方联系组织验收，如贵司未派人验收，五个工作日后我司视同贵司已经验收并交付于贵司。请贵司验收之日起缴纳该部分商铺的物业费，特发此函予以确认”。2013年7月26日，竹叶山物业公司再次向卓越公司发出《联系函》，记载“我司在2013年7月5日已经派人请贵司验收一号楼三楼漏水维修工作，但贵司一直借各种理由不接收我司发送的函件，现已经接近三个星期，贵司仍然不安排人员验收，我司根据前期送函内容视为贵司于2013年7月12日已经验收一号楼三楼漏水维修合格，特发此函予以确认”。庭审中，竹叶山公司同意自2013年8月1日开始计算一号楼三楼运营费用。
卓越公司在2014年1月8日最后一次向竹叶山公司缴纳运营费用70万元后，未再缴纳任何运营费用。竹叶山公司在发函多次催缴未果的情形下，于2014年9月12日向商户大能隔音、俊杰汽车收取2014年9月1日至2015年2月28日租金63600元、79380元；于2014年9月25日向商户一江水收取2014年5月15日至2014年11月14日租金342168元；于2014年12月31日向商户多依美收取2014年10月15日至2015年4月14日的租金26250元。竹叶山公司直接收取“吉祥谷”租户截止2014年10月31日的租金363501.5元。
2014年10月27日，竹叶山公司向卓越公司发出解除合同通知书。庭审中卓越公司认可该公司于2014年10月28日收到该通知书，并同意于该日解除合同。
卓越公司于2007年3月15日成立，注册资本于2011年3月2日由50万元变更为500万元，分别由陈卓、何晓罡、案外人殷俊各增资170万元、150万元、130万元。2011年3月2日，卓越公司验资账户转入450万元增资款，于次日全部转出。庭审中，陈卓、何晓罡认可其抽逃增资的事实。另外，陈卓认可使用其个人账户向部分租户收取租金，而由卓越公司出具收据的事实。
一审法院认为：一、竹叶山公司与卓越公司于2011年10月21日签订的两份《委托运管合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。在履行合同中发生纠纷诉至法院后，双方均同意合同于2014年10月28日解除，因此该两份合同已合意解除，对竹叶山公司的该项请求，一审法院予以支持。
（一）关于竹叶山公司委托运营标的未全面交付是否违约的问题。根据《委托运管合同》约定，竹叶山公司委托卓越公司运营标的包括吉祥谷一号楼1、2、3层，2、3、5、6、7单元1、2层，建筑面积共计10266.52平方米。竹叶山公司至迟应在卓越公司向其缴纳履约保证金后，将房屋交付给卓越公司。但一号楼三楼（建筑面积1677.94平方米）因漏水原因，竹叶山公司未能与其他房屋同时交付，违反《委托运管合同》关于委托运营面积的约定，属于违约行为。对于该部分面积的运营费用，应作相应扣减。对于扣减期限，一号楼三楼双方没有正式的交付手续，竹叶山公司用函件形式设置卓越公司的默示义务并无法律效力，即使以此认定卓越公司2013年7月怠于验收，那么根据双方合同约定自房产正式交付日起算有7个月的免费装修期，运营费用应从2014年3月开始计算。而卓越公司2014年3月11日向竹叶山公司发函仍旧反映一号楼三楼的漏水问题，竹叶山公司对此未举证予以回应。由此，一号楼三楼是否已经达到交付条件，于何时达到交付条件并交付受托方，现无直接证据予以证明，故一号楼三楼（建筑面积1677.94平方米）的运营费用，应从总运营费用中予以扣除。卓越公司主张用作物业用房的133.2平方米应在运营面积中应予扣除。卓越公司与案外人ＸＸ高签订的《物业办公室租用协议》，竹叶山公司未予认可，故对卓越公司关于物业用房面积应扣减的抗辩不予支持。
（二）关于卓越公司未足额支付运营费是否违约的问题。竹叶山公司向卓越公司交付了除一号楼三楼以外的委托运营标的，卓越公司向竹叶山公司陆续支付运营费用共计4227848元，并支付了保证金100万元。依据《委托运管合同》关于运营费用标准及缴付方式的约定，扣减未予交付的一号楼三楼面积1677.94平方米，《租赁合同》所涉的返租九个月零三天用作营销中心的面积226.92平方米，卓越公司2012年5月31日至2013年5月31日应支付的营运费用为4626666.48元【（4293.6-1677.94）平方米×60元/平方米/月×12月+5973.52平方米×40/平方米/月×12月-226.92平方米×60元/平方米/月×9.1月=4626666.48元】，卓越公司自2012年5月31日至2014年1月8日累计支付的运营费4227848元尚不足以覆盖一年截至2013年5月31的运营费。故卓越公司拖欠运营费行为已构成违约。竹叶山公司要求卓越公司支付所欠运营费用的请求，应予支持，所欠运营费用数额应以实际运营费用计算至2014年10月28日合同解除之日止，扣除已交纳的运营费、履约保证金以及竹叶山公司直接收取“吉祥谷”租户合同解除前的租金。具体计算如下：4626666.48元+（4293.6-1677.94）平方米×60元/平方米/月×5月+5973.52平方米×40元/平方米/月×5月+（4293.6-1677.94）平方米×64元平方米/月×12月+5973.52平方米×42元/平方米/月×12月-（4293.6-1677.94）平方米×64元/平方米/月÷30天/月×2天-5973.52平方米×42元/平方米/月÷30天/月×2天-4227848元-1000000元-363501.5元=6006313.94元，卓越公司应向竹叶山公司支付该款。
（三）关于竹叶山公司主张的运营费利息问题。因竹叶山公司在履约过程中确实存在未全部交付委托运营标的，未及时向卓越公司开具已缴纳运营费的发票，已交付房屋中对卓越公司反映的部分漏水现象无回馈等情形。竹叶山公司对卓越公司没有按时交纳运营费存在一定责任，故对合同解除前的运营费利息，应不予支持。合同解除后的运营费利息应按照中国人民银行同期贷款利率计算。
（四）关于竹叶山公司诉请卓越公司返还向商户收取的合同解除后的运营费用98509.73元问题。因竹叶山公司并未举证证明该项事实，即使卓越公司向商户收取了上述运营费用，也应向商户返还，竹叶山公司无权直接向卓越公司主张，故对竹叶山公司该项请求不予支持。
（五）竹叶山公司未能将一号楼三楼与其余委托运营标的同时交付虽属违约行为，但并不属于卓越公司所称系致使合同目的不能实现的根本违约行为。其一、从交付面积的比例看，竹叶山公司未交付部分的面积为1677.94平方米，仅占合同约定应交付面积的16%左右，因而合同约定的主要交付义务已经履行。其二、从实际运营情况看，卓越公司将受托运营的商铺房屋分割租赁给不同的商户经营，并未整体对外招租，一号楼三楼未交付的事实未导致已交付其他商铺面积空置而无法运营。因此，违约部分对合同目的实现的影响程度并非为根本性的，卓越公司对《委托运管合同》的期待利益并未完全实质性被剥夺，在《委托运管合同》没有对运营标的未全部交付约定具体违约条款且未交付面积委托运营费全额扣除的情况下，卓越公司认为竹叶山公司在履约过程中根本违约，致使合同目的不能实现，要求竹叶山公司按照全年委托运营管理费用支付违约金6308134元的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。
（六）关于卓越公司返还100万元保证金反诉请求应否支持问题。依照《委托运管合同》约定，合同终止或解除后保证金用于结清委托运营费及其他费用，方为退还，如未在规定时间内结清上述费用，竹叶山公司有权从保证金中直接扣除。因合同约定该保证金为履约保证金，而卓越公司目前尚拖欠竹叶山公司运营费用6006313.94元，履行合同严重不符合约定，故对卓越公司返还保证金的反诉请求不予支持。
（七）关于卓越公司要求竹叶山公司赔偿广告费和商业软装工程费的反诉请求。卓越公司向竹叶山公司支付运营费用以获取运营吉祥谷商业项目的权利，双方在合同中未对广告费和商业软装工程费用作出约定，该费用支出是卓越公司自身的运营成本，在卓越公司违反主要合同义务，合同提前解除的情况下，无权要求竹叶山公司赔偿广告费和商业软装工程费，对其该项反诉请求不予支持。
二、关于卓越公司股东陈卓、何晓罡责任问题。陈卓、何晓罡作为卓越公司的股东，应按期足额缴付公司章程中规定的认缴出资额。但卓越公司用于增加公司注册资本金的450万元，均系借用他人现金存入卓越公司账户，在完成验资后，即将资金转出。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款第四项规定，陈卓、何晓罡对卓越公司增加注册资本金的运作方式，应认定陈卓、何晓罡存在抽逃出资行为。依据该规定第十四条第二款，陈卓、何晓罡应对卓越公司所欠竹叶山公司委托运营费用不能清偿的部分在其抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。因竹叶山公司并未举证证明陈卓除自身抽逃出资外还有协助其他股东抽逃出资的行为，故对竹叶山公司要求陈卓对全部450万元抽逃出资承担连带责任的诉请，不予支持。陈卓使用个人账户收取部分租户租金的事实尚不足以认定为公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。竹叶山公司以此请求陈卓对卓越公司拖欠的运营费及利息承担连带责任，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款第四项、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认武汉竹叶山集团股份有限公司与武汉卓越世纪物业管理有限公司2011年10月21日签订的《吉祥谷商业项目委托运营管理合同（一号楼1、2、3层）》、《吉祥谷商业项目委托运营管理合同（2、3、5、6、7单元1、2层）》于2014年10月28日解除；二、武汉卓越世纪物业管理有限公司向武汉竹叶山集团股份有限公司支付商业运营费用6006313.94元及利息（以6006313.94为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月28日计算至付清之日止）；三、陈卓在抽逃出资170万元的范围内、何晓罡在抽逃出资150万元的范围内对卓越公司所欠武汉竹叶山集团股份有限公司的前述债务不能清偿的部分向武汉竹叶山集团股份有限公司承担补充赔偿责任；四、驳回武汉竹叶山集团股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回武汉卓越世纪物业管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71975元，由竹叶山集团股份有限公司负担18131元，武汉卓越世纪物业管理有限公司负担53844元；反诉案件受理费39636元，由武汉卓越世纪物业管理有限公司负担。
本院二审期间，卓越公司向本院提交如下两组新证据：1、《吉祥谷小区商铺运营通知书》影印件两份。拟证明：竹叶山公司于书面解除合同前一个月，向商户发出的向其直接缴费的通知；2、通话录音文字整理稿两份。拟证明：2016年8月22日、2016年9月19日，卓越公司员工朱素敏与商户电话沟通租金事宜时，商户反映竹叶山公司确存在解约前收取租金的行为。竹叶山公司质证认为：卓越公司提交的上述证据不符合新证据法定要件，不予质证；竹叶山公司在解约前发出通知，并直接收取租金源于卓越公司欠付巨额运营费，属止损的合法行为；录音证据与本案无关联性。本院认为，通知书为影印件，无原件与之核对，录音文字稿无原始载体，且通话人未出庭接受询问。此外，上述证据的待证事实为竹叶山公司在发出书面解除合同前一个月收取商户租金，即便该事实存在，因卓越公司欠付运营费，竹叶山公司有权采取合理的私利救济手段防止损失扩大，故本院对上述证据不予采信。
竹叶山公司、陈卓、何晓罡未向本院提交新证据。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，竹叶山公司与卓越公司签订的两份《委托运管合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。《委托运管合同》5.4条约定竹叶山公司有义务保证建筑物屋面排水畅通，无积水，不渗漏；落水管应安装牢固，接口严密，不渗漏。竹叶山公司上诉中自认一号楼三楼存在下水管道漏水现象，与竹叶山公司提供适格合同标的义务相悖，亦与该楼层商铺未能对外招租使用具有一定因果关系。至本案诉讼期间，双方当事人未就一号楼三楼办理正式交付手续，竹叶山公司虽在2013年7月发函通知卓越公司验收，但卓越公司于2014年3月11日亦向竹叶山公司发函继续反映该楼层漏水问题。就该楼层漏水问题是否彻底消除，竹叶山公司未进一步举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。竹叶山公司应就该楼层已达到交付标准且已实际交付负担举证责任，竹叶山公司未完成该项举证责任，应承担举证不力的法律后果。一审法院在计算运营费时，将此楼层面积予以扣除，并无不当。竹叶山公司以卓越公司怠于验收，漏水部分不影响三楼整体使用以及卓越公司已缴运营费包含三楼面积为由，上诉主张该楼层面积应计入运营费缺乏事实依据，本院不予支持。
一方当事人履行合同过程中的违约行为，既可以成为其负担违约责任的事实依据，亦可能成为相对方拒绝履行合同义务的合理抗辩事由。竹叶山公司未依约交付一号楼三楼，一审法院据此在计算运营费时以实际给付商铺面积计算运营费，同时亦不支持竹叶山公司合同解除前的利息请求，未违反法律规定，也不存在竹叶山公司上诉中所称的双重处罚问题，竹叶山公司的该项上诉理由亦不能成立。竹叶山公司就卓越公司收取商户合同解除后租金事项仅提供计算表格，未提交相关证据证实该款已为卓越公司实际收讫，二审中亦未补强证明该事项，故对竹叶山公司关于卓越公司返还收取的合同解除后的租金98509.73元的请求，本院不予支持。
竹叶山公司虽未将一号楼三楼商铺实际交付卓越公司运营管理，存在违约行为，但无论从面积比例，还是商铺分租的运营模式上看，该事项均未影响卓越公司对《委托运管合同》所涉其他合同标的运营管理以及《委托运管合同》主要合同目的的实现。同时，卓越公司所付运营费尚不足以覆盖2013年5月31前的运营费总额，竹叶山公司于2014年9月起直接收取商户租金，系追索和保全卓越公司应付运营费的合理私力救济方式，而非违约行为。卓越公司以上述两项事实依据主张竹叶山公司存在根本违约行为缺乏事实依据。一审判决将卓越公司100万元冲减其应付运营费具有合同依据；竹叶山公司未根本违约，且卓越公司支出的广告费、商业软装工程费系其自身经营成本，卓越公司无权向竹叶山公司请求赔偿；依《委托运管合同》约定，仅竹叶山公司单方提起终止合同或对运营标的担保、出售未保证卓越公司承租权应向卓越公司支付当年全年运营费金额的违约金，竹叶山公司上述行为不属于前述情形，故卓越公司的违约金请求亦不能成立。
《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人；有限责任公司控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上的股东。陈卓系卓越公司股东，持有卓越公司40%的股权。仅依卓越公司工商登记情况，陈卓既非卓越公司的控股股东，也非卓越公司的实际控制人。在竹叶山公司未对陈卓协助其他股东抽逃出资的具体行为事项进行举证的情况下，一审法院对竹叶山公司关于陈卓对其他股东抽逃出资份额承担连带责任的请求不予支持并无不当。《委托运管合同》未约定为保障竹叶山公司运管费收支来源，需以卓越公司账户作为其收讫租金的指定账户。仅依据陈卓使用个人账户收取租户部分租金的事实，尚不足以证明卓越公司财产与陈卓个人财产混同，亦不能据此认定陈卓滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避卓越公司债务，损害竹叶山公司利益。竹叶山公司关于陈卓应对卓越公司本案所涉全部债务承担连带清偿责任的请求缺乏事实依据。
综上所述，竹叶山公司和卓越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111611元，由武汉竹叶山集团股份有限公司负担57711元，武汉卓越世纪物业管理有限公司负担53900元。
本判决为终审判决。
审判长 李小丹
审判员 王 赫
审判员 方 庆
二〇一七年五月三日
书记员 李 婷