广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1100号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗永金，男，1971年6月22日出生，汉族。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
辩护人郑建丰、陈清华，广东润鹏律师事务所律师。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人罗永金犯合同诈骗罪一案，于2017年6月2日作出（2017）粤03刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人罗永金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院根据原公诉机关的指控，以及原公诉机关提供经过一审庭审出示、质证查证属实并予以确认的被害人林某的陈述，受案登记表、立案决定书、到案经过、纳税证明材料、项目合作协议书、工商登记资料、银行转账记录、身份材料等书证，证人陈某佛、李某标等人的证言，司法会计审计报告，被告人罗永金的供述与辩解等证据，认定：2013年7月8日，被告人罗永金设立深圳恒基泰富资产管理有限公司(下称恒基泰富公司)，该公司日常管理松散，没有任何实际经营业务及经营收入，公司租用办公场所面积达651.5平方米，大量办公室长期空置。
2014年2月初，被告人罗永金在明知其无履约能力的情况下，谎称恒基泰富公司经营业务很广，包括新三板转板项目、地产基金募集、城投政府项目债等项目，收益回报丰厚，劝说林某与其合作，投资恒基泰富公司，被害人林某信以为真。2014年3月6日，林某与罗永金签订了《项目合作协议书》，约定由林某投入经营资金1000万元(后经双方口头协商变更为750万元)，共同经营新三板转板项目、地产基金募集、城投政府项目债项目、项目IP0等项目，林某投入资金后于2014年3月25日取得恒基泰富公司15％的股权。
2014年2月27日至2014年6月16日，林某及其亲友分10次将750万元人民币汇入罗永金的账户，罗永金收到上述款项后，并未将款项用于实际经营，而是归其个人使用、挥霍。
2016年3月22日，罗永金在接到陈某佛的通知后到深圳市公安局接受调查。
原审判决认为，被告人罗永金以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人罗永金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。
二、责令被告人罗永金将骗取的人民币750万元退赔给被害人林某。
上诉人罗永金上诉提出，其是向林某借钱，不存在合同诈骗，借款时有履约能力，在收到被害人林某的借款后将款项用于日常经营和归还其他借款等，没有将款项归其个人使用和挥霍，在主观上没有非法占有他人财物的目的和企图；其没有实施虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取被害人的财物，借款后一直保持与林某的联系和沟通，没有逃匿，没有躲避还款。要求二审法院改判其无罪。
上诉人罗永金上诉的辩护人提出，罗永金主观上没有非法占有他人财物目的直接故意。合同虽名为《项目合作协议书》并约定被害人投入资金后获得15％的股权，但又约定固定回报，合同履行过程中受害人林某要求归还借款，说明该投入资金实质上为借款。罗永金该借款行为实质为民间借贷。对于是投资的说辞只有被害人一方的证言，现有证据无法证实。被害人投入资金后获得15％的股权，而变更工商股权登记实际上是该借款的一种担保措施，罗永金没有实施虚构虚假投资项目骗取被害人款项的具体行为，罗永金在得到被害人款项后大部分资金均用于经营活动，如支付租金、招待、人员工资、差旅等日常经营开支，及对外投资，没有将款项挥霍，未实施诈骗行为，也没有占有受害人财物。在证据方面，多份证人证言的内容高度重复，本案投资和借款的定性，主要依被害人单方面证言认定，刑事报案书无如何证明效力。辩护人在一审中申请苏某东、陈某佛出庭作证，法庭未予准许，未出庭作证，李某标和李某佳证言的证明力存疑。
经审理查明：上诉人罗永金于2013年7月设立深圳恒基泰富公司。该公司设立后，大量办公室长期空置，日常管理松散，没有任何实际经营业务及经营收入。2014年2月初，罗永金在明知其无履约能力的情况下，谎称恒基泰富公司经营业务很广，包括新三板转板项目、地产基金募集、城投政府项目债等项目，收益回报丰厚，劝说林某与其合作，投资恒基泰富公司，被害人林某信以为真。2014年3月6日，林某与罗永金签订了《项目合作协议书》，约定由林某投入经营资金1000万元(后经双方口头协商变更为750万元)，共同经营新三板转板项目、地产基金募集、城投政府项目债项目、项目IP0等项目。林某在签订《项目合作协议书》后，林某本人或者通过其亲友，于2014年2月27日至2014年6月16日间，分10次将750万元人民币汇入罗永金的账户。林某投入资金后，取得恒基泰富公司15％的股权。罗永金收到上述款项后，并未将款项用于实际经营，而是归其个人使用、挥霍。
据以认定上述事实的证据有：
（一）被害人林某陈述：2014年，我经风水大师陈某佛介绍，认识了罗永金。陈某佛说我做实业太辛苦，要我改变一下投资途径，并称罗是他16年的弟子，是资本运作的高手云云，我考虑到罗是陈的徒弟，对他充满信任。
罗永金多次向我说起他的公司恒泰基富公司是做新三板转板项目、地产基金募集、城投政府项目、项目IPO等项目的，几年之后就可以上市了，罗永金提出让我出资1000万元入股到恒基泰富公司占公司15%的股权，后来我说我没有那么多钱，希望按照公司注册资金5000万元占15%的股权将1000万元减少为750万元，罗永金同意了，我觉得这样挺好，就相信了罗永金，和罗永金签订了《项目合作协议书》，投资入股到恒基泰富公司。我将750万元按照他要求转到他个人账户。确实有15%的股权变更到我名下，但该公司没有支付任何红利给我，后来就人去楼空。我了解到恒基泰富根本就是个空壳公司，没有任何实际经营行为。我是不会借钱给罗永金的，因为我投资的钱大部分也是借来的。因为不是借款，所以我和罗永金从来没有谈过利息的事情。根据《项目合作协议书》第四条第一项，我和罗永金之间是有固定分红的。固定投资分红是罗永金提出来的，就是为了吸引我投资的一种承诺，而我本身对金融投资行业不是很了解，反而觉得是很好的投资项目。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书，证明本案经由举报人林某举报，深圳市公安局经过调查，于2016年3月22日对罗永金等人合同诈骗进行立案侦查。
2、被害人林某出具的刑事控告书、《项目合作协议书》、转账记录、深圳恒基泰富公司登记注册资料、股东信息、林某与罗永金的聊天记录等举报材料。
3、《项目合作协议书》，证明协议书约定罗永金与林某合作经营能源基金发起、新三板转板项目、地产资金募集、城投政府项目债项目、产业转型项目、项目IPO等。林某负责投入经营资金1000万元，签订协议后即日向罗永金支付500万元整，余款500万元整15天内投入完毕，用于公司项目投资。罗永金负责公司各项项目的方案制定，设计各类公募、私募、信托计划、资产证券化及夹层融资方式，组织、安排各类专业机构，根据项目的业务及财务状况，完成融资，根据需要组织银行、券商、评级、造价、审计、法律机评级、审计、授信、放款等各项工作，并对评级、造价、审计、资产评估、可行性研究等工作提供指导意见。林某在投入初期，罗永金向林某提供额外分红，预期为投资总额的30%每年，每180天收取一次；林某投入资金后同时取得恒基泰富资产管理有限公司15%股权。林某在收回投资款1000万后，罗永金不再向林某提供额外分红部分。协议签字日期是2014年3月6日。陈某佛为见证。
4、税务局纳税证明，证实恒基泰富公司仅缴纳过印花税25000元，无其他缴税记录，营业税、增值税为零。深圳XX光电科技研究有限公司、深圳市XX国源石油化工有限公司、深圳XX信德汇股权基金管理有限公司、XX泓锦财富管理（深圳）有限公司纳税额均为零。深圳市XX精密贸易公司在2014年纳税额为零。
5、X基物业说明书及租赁合同，证明承租方恒基泰富公司因拖欠租金、物管费、电费，故物业管理公司做出单方面解除租赁合同的行为。
6、银行转账记录、罗永金账户信息，证明林某转账到罗永金个人账户的记录明细信息。罗永金个人中行账户信息，显示其将林某转账的金额分别转给数人，与其供述一致。
7、到案经过、情况说明，证明2016年3月18日，办案民警电话联系陈某佛，要求其接受调查，陈某佛表示其能联系到罗永金。2016年3月22日，罗永金在接到陈某佛的通知后到深圳市公安局接受调查。
8、恒基泰富、深圳XX信德汇股权投资基金管理有限公司、深圳XX光电科技研究有限公司、深圳市XX国源石油化工有限公司、深圳XX信德汇股权基金管理有限公司、XX泓锦财富管理（深圳）有限公司等公司工商资料，证明这些公司实际上都是由罗永金控制，相关的股东都是其手下及亲属。
9、身份信息材料，证明罗永金的基本身份情况。
（三）证人证言
1、巫某涓（公司前台）证言：我从2013年在恒基泰富上班，2015年5月公司开始拖欠我们工资，6月份连租赁费和水电费都交不了，我们就没有办法上班了。恒基泰富公司老板是李某标、罗永金、苏某东，公司没有管理，很松散，我是前台，另外还有2个勤杂人员，共租赁600多平，但基本都是空的办公室。我也没见过公司有什么实际经营行为。
2、袁某春（公司财务）证言：我在职时，公司没有任何经营行为，也没有任何收入，所有支出都是罗永金出的。每个月的租赁场地费16万。公司的纳税额为零。公司从2015年5月起开始拖欠员工工资，还有京基的租赁费和水电费。公司的管理不规范，很松散，基本上没有什么管理。好多办公室是空的。
3、黄某泉证言：罗永金曾经欠我钱，还骗我说他是西湖春天的股东，让我借钱给他。从他账户转给我的3万元是还我的欠款。听说他在外面欠了别人很多钱。我听林某说罗永金让他投资几百万元，可是什么回报也没有。
4、陈某佛证言：我是中国XX协会主席，2012年认识的林某，罗永金是我开讲座的听众。通过我，他们两人2013年认识了，后来我来到恒基泰富公司的办公室，林某和罗永金签订了一份关于合作投资的协议，我当时在场，具体协议内容我没有看过，也不太了解恒基泰富公司的经营情况。我收的30万元是罗永金感谢我介绍了一个好的投资人给他，后来我也将钱退了给公安机关。
5、李某标证言：恒基泰富公司是罗永金2013年7月设立的，公司所有费用由他出，只有3名员工。我没有参与罗永金与林某签订《合作协议书》的事情，也没有分到钱。我不是很懂资产管理、新三板这些事情，是罗永金让我做法人代表，给我5%公司的股份。我没有在公司领过工资，恒基泰富开立至今没有任何的实际经营行为，也没有实际出资。
6、苏某东证言：我曾因合同诈骗罪被判刑4年。恒基泰富公司是2013年7月成立，是罗永金的公司，该公司注册资本没有实际出资，公司没有从事资产管理、IPO的授权和资格。我挂名是公司经理，但是没有实际管理过公司，没有领过工资。公司没有实际经营行为，主要有3名员工，因为公司没有任何业务和营业收入，后来交不了租金和开工资，罗永金就一走了之。我知道转让了林某15%的股权，其他的我都不知道。我没有从事金融投资方面的服务的资格。
7、吴某杰证言：恒基泰富曾经在京基100大厦租赁办公室，从2015年6月起就没有交租金，不在该大厦办公，所欠租金至今没有交。
8、冼某灿证言：罗永金是我妻子的大哥，2014年3月罗永金转给我10000元，是给我家新建的房子入伙的。
9、李某浩证言：罗永金是我堂表哥，2014年4月，罗永金汇给我的两笔共20万，是他向我购买翡翠和还之前借我的钱。
10、金某证言：认识罗永金时，介绍说他是西湖春天的二股东。我公司做资金投资管理，2014年初，北京某联公司推出定向增发，某联公司老板李兵给我大约500万元的定增额度，我把这事告诉了罗永金，罗永金说要参与，投资额是200万元，由我替罗代持。因为新三板的股票交易对账户有要求，只有我父亲金某泓的账户符合要求，最后实际代持的是金某泓。罗永金在2014年3月21日将200万元汇入我父亲的账户。2014年11月，罗永金让我把股票卖出，把钱汇给李某佳，我当时卖了共277万，按照罗永金的指令把钱汇给了李某佳。罗永金汇钱给李某佳是因为罗永金借了李某佳的钱。罗永金在2014年问我借过60万元，至今没有还。
金某提供了与罗永金、李某佳的短信记录证明上述情况。
11、李某强证言：罗永金说他有关系，能帮我朋友办人事调动，我相信了。从2013年7月起，罗永金陆陆续续找我要了175万元，其中100万是转账，另外是我哥李宇强通过黄某泉账户转的。但罗永金要了那么多钱也没有把事办成，我问过罗，他说他没有钱还我。2013年底到2014年初，罗永金找我帮他找我的朋友借5000万人民币，说要购买北京一个公司的原始股，我让他先还我的钱再说。到了2014年3月21日，罗永金汇给我30万，说是他借我钱的利息，本金以后再还，后来我也没有借5000万给他。
李某强提供了银行转款明细。
12、杨某卫证言：2013年中罗永金陆续开始以开办餐厅及收购山东乳山XX金矿的股权为由向我借款900多万，2015年经双方确认，从2014年4月至2015年2月罗永金共计对我欠款本金816万。2014年3月24日，罗永金汇款127万是还我钱，他当时承诺在金矿项目盈利后给我提成。
杨某卫提供了借款合同、债权债务确认书、借款借据、银行书证等资料。
13、李某佳证言：我工作单位是深圳市XX毅资产管理有限公司。我通过某为公司的姜某认识王某敏，又在王某敏的介绍下认识的罗永金。在恒基泰富公司在京基100大厦的办公室，我和罗永金见了面。罗永金说他有很多投资，有很多好的项目。罗永金在2014年诈骗了我9800万元。主要的方式为2014年6月底以北京天安门前一栋四合院作抵押借款3000万元。是罗永金与周某明买通北京东城区房屋登记事务中心职员张某智出具虚假的抵押手续及证明文件以借款的方式诈骗我3000万元。罗永金又以投资山东XX乳山金矿的名义与柳金龙（已被山东威海市人民检察院批准逮捕，现在审查起诉期间）诈骗我5000万元股权转让款，又以办理新的6.67平方公里金矿探矿权的名义骗取我1000万元。还以帮我投资香港上市公司X菱控股为名诈骗我8000万元。罗永金至今只还给我277万元，是在2014年11月底通过金某打给我的，当时罗永金说他会卖了他购买的一家叫X联科技公司的股票把钱还给我。据我了解，罗永金名下没有物业、土地，没有任何有价值的公司股权或投资。
李某佳提供了控告罗永金、周某明、张某智等人涉嫌合同诈骗的报案书。
14、郑某丹证言：我是大约在2006年左右认识的罗永金，罗永金当时是在杭州租用我的房子开饭店，饭店的名称是X鸿私房菜，后来陆续又开了几家，都倒闭了。认识以后，罗永金不断的以各种理由找我借钱，至今还欠我很多钱没有还。罗永金在2014年3月21日将10万元、5月4日将7万元汇入我前妻汪某菲的中国银行0116尾号账户，这两笔转款是罗永金用来还欠我的钱，我借给他大概490万元。我借钱给他是因为刚开始生意还不错，借了一笔钱后，后来他说他要做煤炭等各种各样的项目，于是不断向我借钱，我不借给他怕他前面的钱还不了，以至于后面的钱越套越深。据我了解，罗永金还欠很多人的钱，没有钱还。
（四）司法审计报告（深司审字[2017]第3号）证明：经对罗永金的银行账户收取林某及其相关户名为黄某俐、郑某军、陈某川、赖某华的银行账户转入750万元后的去向进行审计。2014年2月27日至2014年6月16日，罗永金中行9272户、2688户2个银行账户，共收取了受害人林某及其相关账户转入的资金750万元后,与账户内少量期初余额和其他资金（其中杨某卫转入122.6万元、杨某武转入65.6万元、ATM存款2万元、结息35.40元）一起净转出。支付金某泓等60人资金792.13万元。经罗永金本人确认，其中转金某泓的200万用于归还李某佳，给杨某卫的131万为生意往来款，120万给王文芳的为投资款，其余大部为个人还款、公司费用。
（五）上诉人罗永金供述与辩解：2013年6月份，我经陈某佛介绍认识了林某。2014年，因我手头缺资金，陈某佛介绍我去找林某，看能否合作，我让林某来恒基泰富公司参观考察，经过多次沟通，林某答应和我合作。从2014年2月份至6月份，他陆续汇到我个人账号750万元。3月6日，在陈某佛的见证下，我和他在京基100公司办公室签订了《项目合作协议书》，约定林某投入经营资金1000万（后经口头协商变更为750万元）。恒基泰富公司没有任何经营收入，也没有做新三板转板项目、地产基金募集、城投政府项目债项目、IPO的资质。协议书是苏某东写的，他和林某去谈的。后来我没有按照合同的约定，给林某支付分红，或者还钱。我是向林某借750万，但没有借条。
我后来将林某的汇款陆续转给李某强、陈某刚、黄某泉等人，都是还我自己的欠款，转给金某泓200万、王文芳120万是我个人投资行为，我还汇了30万给陈某佛的老婆宋某哲，因为我之前从陈某佛那里拿过一块很贵重的手表。陈某佛不知道我和林某是怎么谈的，但是《协议书》的内容他知道。陈也不清楚恒基泰富公司的经营情况。恒基泰富公司的经营费用都是我一人出的，包括房租、人工、水电等等。李某标和苏某东两人不参与经营。
我和林某之间的资金往来是我向林某的借款。我没有向林某提供相关的抵押。我到公安机关第一次接受询问的时候是没有任何资产。我还有欠别人很多钱，但是和本案没有关系。恒基泰富公司没有做成过任何业务，没有任何经济收入。恒基泰富公司因为欠了京基大厦2个月的水电房租共计50万元没有钱交就关门了。恒基泰富公司至今还有欠员工工资。林某有找我追要他的投资款。我没有故意回避林某，我跟林某说暂时没有钱给他。深圳市XX信德汇股权投资资金管理有限公司有在经营。深圳XX光电科技研究有限公司、深圳市XX国源石油化工有限公司、XX泓锦财富管理（深圳）有限公司没有经营。杭州XX餐饮有限公司现在没有经营。
关于上诉人罗永金上诉及其辩护人所提意见，经查，在案证据中，被害人林某的陈述，证人苏某东、李某标、陈某佛等多名证人的证言，以及《项目合作协议书》等印证证实，被害人林某所投款项人民币750万元是用于恒基泰富公司项目投资而非给罗永金的借款。上述证据，结合恒基泰富公司员工等的证人证言、恒基泰富公司纳税记录等证据材料，证实恒基泰富公司设立后没有任何实际经营，罗永金在案发前以及案发时都没有履约能力。银行流水显示涉案资金大部分被罗永金用于归还其个人欠款，并未将被害人林某的钱用于合同约定的经营，至案发亦未将款项退赔给被害人。综上，应认定罗永金在没有履约能力的情况下，以非法占有为目的，虚构恒基泰富公司经营项目，诱骗林某与其签订合作协议，骗取林某投资款人民币750万元，并将款项归其个人使用、挥霍，罗永金骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。另外，关于上诉人罗永金对部分证人证言所提意见及对证人出庭作证所提要求，本院审理认为，在案证据已足以对该部分证言进行查证，该证人可以不出庭作证；并且，庭审质证原则及依法通知证人出庭作证的要求，并不排斥“未出庭”的质证程序。上诉人罗永金及其辩护人提出的辩解、辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人罗永金以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗永金上诉及其辩护人所提辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅曜天
审判员 郑小明
审判员 吴铁城
二〇一七年十月十七日
书记员 廖宝燊
附相关法律条文：
《中华人民共和刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。