广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终5373号
上诉人（原审被告）：深圳市超华盛科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区福星路贝底田117栋502房，统一社会信用代码×××14Ｘ。
法定代表人：郑兴涛。
被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：雷军，董事长。
委托诉讼代理人：陈风雷，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭菲，广东卓建律师事务所实习律师。
上诉人深圳市超华盛科技有限公司因与被上诉人小米科技有限责任公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初24567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
深圳市超华盛科技有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人不能提供其因侵权所受损失或者上诉人侵权所得利益的证据，上诉人并没有对被上诉人造成经济损失，被上诉人的正品实际已停产。现在网上赚差价买卖很多，不足以证明货物出自于上诉人。涉案产品是上诉人的朋友通过上诉人网店在销售，而朋友告诉上诉人这些产品是从被上诉人处购买的。被上诉人代理人搜索产品“小米土豪金耳机入耳红米耳机小米活塞耳机批发现货小米2耳机”，竟然一字无误跟上诉人网店产品对上，上诉人认为被上诉人公证保全属于恶意索赔变相敲诈。2.一审不能以考虑商标的知名度和合理维权开支作为判赔的依据。
小米科技有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，庭前提交书面答辩状答辩称：1.原审认定事实清楚。被上诉人从上诉人的阿里巴巴店铺公证购得了10条假冒小米耳机，该耳机合格证、包装上有“MI”字样，侵犯了被上诉人的商标专用权。2.原审判决金额合情合理，适用法律准确。原审法院考虑被上诉人商标极高的知名度以及上诉人的侵权恶意酌定判赔，于法合情合理。请求驳回上诉，维持原判。
小米科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止生产、销售侵犯原告第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlMC5qcGVn01lydyh01)”和第8228211号“小米”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品及模具；2.被告赔偿原告经济损失人民币50000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.被告承担本案的诉讼费用。一审庭审时，原告撤回对被告侵犯其第8228211号“小米”注册商标专用权的指控；撤回对被告生产行为的指控；放弃销毁库存模具的诉讼请求。
一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，北京小米科技有限责任公司取得第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlMS5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权，核定使用商品包括第9类的头戴耳机等，有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。原告在“手机、耳机、路由器、电视”等商品中使用上述商标。北京小米科技有限责任公司于2013年7月30日变更企业名称为“小米科技有限责任公司”。
2016年3月1日，原告委托代理人张曼俐向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。在公证处公证员和某人员的监督下，张曼俐使用公证处的电脑进行了如下操作：1、登录www.1688.com，在网页上“搜索”栏输入“小米土豪金耳机入耳红米耳机小米活塞耳机批发现货小米2s耳机”，点击“搜索”，进入相应页面；2、点击卖家名称为“深圳市超华盛有限公司”的产品图片，进入相应页面（××/offer/523219081949.html），页面显示“小米土豪金耳机入耳红米耳机小米活塞耳机批发现货小米2s耳机”、“10-99副单价12元库存量2997”、“本商品累计售出13副，90天内没有成交记录”、“深圳市超华盛科技有限公司经营模式生产厂家联系卖家：郑兴涛”、黄页显示“深圳市超华盛科技有限公司成立于2010年，注册资金100万，是深圳一家专业生产各种手机配件电脑配件的企业，工商注册信息于2015年10月21日通过中诚信专业认证”；3、在“小米土豪金耳机入耳红米耳机小米活塞耳机批发现货小米2s耳机”的“数量”栏输入“10”，点击“立即订购”，进入相应页面，显示运费8元；4、登录、提交订单并完成付款，显示实付款128元。2016年4月5日，广东省深圳市深圳公证处对上述公证取证过程出具（2016）深证字第38497号公证书。
2016年3月4日，原告委托代理人张曼俐向广东省深圳市深圳公证处申请对接收货物的过程进行保全证据公证。原告委托代理人张曼俐及公证员和某人员到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409，张曼俐从快递人员处收取货物一包，包裹内有耳机产品10盒，同时附有深圳市越鑫通讯有限公司开具的收据（收据显示：货物名称为小米活塞耳机，数量为10个，单价为12元，金额合计120元）。包裹内10盒耳机产品的外包装背面及产品说明书印有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlMi5qcGVn01lydyh01)”标识，商品为小米活塞耳机,产品说明书印有“北京小米科技有限责任公司监制”、“www.xiaomi.com”等字样。公证员对包裹内物品拍照后进行了封存。2016年4月5日，广东省深圳市深圳公证处对上述公证取证过程出具（2016）深证字第38498号公证书。
庭审时，被告法定代表人郑兴涛操作电脑进入被告在1688网站卖家中心后台，显示2014年至今被告在1688网站销售小米耳机共23副。被告在深圳市市场监督管理局备案的许可经营项目为在网上从事数码产品软件、电子产品软件、通讯产品的销售及其他国内贸易。深圳市越鑫通讯有限公司在深圳市市场监督管理局无备案记录。
一审法院认为，原告依法取得了第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权。上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。
本案中，原告诉请保护的第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlNC5qcGVn01lydyh01)”注册商标核定使用的商品类别虽不直接覆盖耳塞式耳机，但被控侵权的耳塞式耳机与上述注册商标核定使用的“头戴耳机”均为一对转换单元、可以接受媒体播放器或接收器所发出的电讯号，利用贴近耳朵的扬声器将其转化成可以听到的音波。两者在功能、用途、消费对象等方面具有相似性，区别仅在于佩戴方式不同。故被控侵权耳机与第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlNS5qcGVn01lydyh01)”注册商标核定使用的“头戴耳机”属于类似商品。经比对，被控侵权活塞耳机在商品包装及使用说明书上使用的![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlNi5qcGVn01lydyh01)标识，与原告享有的上述注册商标无区别，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，因此，被控侵权商品属于侵犯原告注册商标专用权的商品。根据一审法院查明事实，可以认定涉案网店系被告开办并实际经营，被告作为手机配件的销售者，理应对原告的上述注册商标有所了解，但其并未审核商品是否具有合法来源，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况未尽到谨慎审查及合理注意义务，其行为侵犯了原告注册商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权所得利益的证据，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、侵权范围以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理开支20000元。原告撤回部分诉请，是对其诉讼权利的自行处分，无违法之处，一审法院应予准许。原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，一审法院不予支持。被告辩称阿里巴巴网店非其实际经营无证据证实，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市超华盛科技有限公司应立即停止销售侵犯原告小米科技有限责任公司第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlNy5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、被告深圳市超华盛科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失及合理开支20000元；三、驳回原告小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告深圳市超华盛科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元（已由原告小米科技有限责任公司交纳），由被告深圳市超华盛科技有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷，被上诉人依法享有第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlOC5qcGVn01lydyh01)”注册商标专用权，该商标处于有效期内，依法应受到法律的保护。上诉人在阿里巴巴交易平台上经营的网店销售了使用被上诉人前述第8911270号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=a894c81e-e927-4eb2-bc7f-a85100f304fe&imgId=YTg5NGM4MWUtZTkyNy00ZWIyLWJjN2YtYTg1MTAwZjMwNGZlOS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的耳机商品，应当依法承担侵权责任。本院总结本案争议焦点为：1.上诉人关于被诉商品来源于被上诉人、被上诉人在本案中并未受到损失的主张能否成立；2.一审酌定赔偿数额时能否将涉案商标知名度及被上诉人维权支出作为考虑因素。
对于焦点问题一，当事人对自己的主张，有责任提供证据证实。上诉人主张被诉商品就是被上诉人公司的产品，被上诉人并未因上诉人销售被诉商品而蒙受损失，上诉人应对其该项主张承担举证责任。上诉人对此述称，一方面其系受其朋友告知，而相关单据因为时间久远未予保存；另一方面，被上诉人的注册商标商品已经停产，因此也不可能将该商品与被诉商品进行比对说明二者相同。本院认为，上诉人如欲证实其主张，应提交例如购买合同、付款凭证等能够证实商品来源的证据完成举证。由于上诉人不能对被诉商品的来源提供证据，亦不能通过将被诉商品与注册商标商品的外观进行比对的方式来达到证实被诉商品系权利人产品的证明目的，故其应自行承担举证不能的不利后果。一审认定上诉人销售的被诉商品系侵害被上诉人注册商标专用权的商品并应当对此承担侵权责任，具有充分的事实依据。上诉人主张被上诉人恶意索赔依据不足，本院不予采信。
对于焦点问题二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未提供证据证实被上诉人因侵权行为所受损失以及上诉人因侵权所获利益，且被上诉人对上诉人一审时所主张的涉案商标的知名度并无异议。因此，一审综合考虑涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、侵权范围以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及维权合理开支共计2万元，符合上述法律规定。上诉人认为不能将商标知名度及维权合理开支纳入酌定因素的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
综上，深圳市超华盛科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市超华盛科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧宏伟
二〇一七年四月二十七日
书记员 杨泽芳