浙江省兰溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金兰刑初字第653号
公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。
被告人张雄渐，曾用名赖渐，广东省饶平县，公司法定代表人。因涉嫌非法经营犯罪于2015年1月17日被浙江省兰溪市公安局依法刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。现羁押于浙江省兰溪市看守所。
辩护人童建亨，浙江大名律师事务所律师。
被告人刘某，于广州省饶平县，公司员工。因涉嫌非法经营犯罪于2015年1月27日被浙江省兰溪市公安局依法取保候审。现在家候审。
辩护人柳遵超，浙江浩诚律师事务所律师。
辩护人舒敏，浙江浩诚律师事务所实习律师。
被告人詹某，女，1991年11月3日出生于广东省饶平县，汉族，中专文化，公司员工，家住广东省饶平县上饶镇茂芝东新东五巷6号。因涉嫌非法经营犯罪于2015年3月20日被浙江省兰溪市公安局依法取保候审。现在家候审。
辩护人刘晓华，浙江大名律师事务所律师。
辩护人金晓英，浙江大名律师事务所律师。
被告人赖某甲，男，1976年8月27日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，公司员工，家住广东省饶平县上饶镇坝上东庆东四巷19号。因涉嫌非法经营犯罪于2015年3月20日被浙江省兰溪市公安局依法刑事拘留，同日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人潘燕新，浙江溪源律师事务所律师。
被告人赖某乙，于广东省饶平县，公司员工。因涉嫌非法经营犯罪于2015年1月17日被浙江省兰溪市公安局依法刑事拘留，同年2月10日被依法取保候审。现在家候审。
辩护人朱红梅，浙江九联律师事务所律师。
浙江省兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉〔2015〕635号起诉书指控被告人张雄渐、刘某、詹某、赖某甲、赖某乙犯非法经营罪，于2015年11月20日向本院提起公诉。浙江省金华市中级人民法院决定，指定本院审判本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省兰溪市人民检察院指派检察员王钦出庭支持公诉，被告人张雄渐及其辩护人童建亨、被告人刘某及其辩护人柳遵超、被告人詹某及其辩护人金晓英、被告人赖某甲及其辩护人潘燕新、被告人赖某乙及其辩护人朱红梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省兰溪市人民检察院指控，2011年7月至2014年12月间，被告人张雄渐以盈利为目的，在浙江省义乌市非法从事外汇买卖，并雇佣被告人刘某协助联系客户及到银行兑换外汇；后又雇佣被告人赖某甲、詹某协助进行网上银行转账，雇佣被告人赖某乙协助联系客户及监督客户转账。被告人张雄渐通过以本人和其他身份注册香港汉淮集团供应链有限公司等十一家公司，并在平安银行等银行开通离岸账户及人民币账户，非法从事外汇买卖，赚取差价获利。2011年7月至2014年12月，张雄渐等人向已查实交易对手买入外汇24344.20万美元，卖出外汇14711.25万美元，获利人民币29.42万元以上。张雄渐与刘某涉案期间为张雄渐团伙外汇交易全期。赖某甲与詹某涉案期限为2013年4月（含）以后，其涉及的交易对手已查实的外汇交易金额买入外汇11771.83万美元，卖出外汇2231.93万美元，获利人民币4.46万元以上。赖某乙的涉案期限为2014年10月（含）以后，其涉及的交易对手已查实的外汇交易金额买入外汇1298.45万美元，卖出外汇165.25万美元，获利人民币0.33万以上。针对指控的事实，公诉机关提供了书证；证人证言；被告人的供述和辩解；鉴定意见；视听资料等相关证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人张雄渐、刘某、詹某、赖某甲、赖某乙违反国家外汇管理规定，在国家规定交易场所外，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人刘某、詹某、赖某甲、赖某乙系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条。
被告人张雄渐对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实均无异议。
辩护人童建亨提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异；2、被告人张雄渐犯罪的社会危害性较小；3、被告人张雄渐无前科；4、被告人张雄渐认罪态度较好；5、建议对被告人张雄渐适用缓刑。
被告人刘某对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实均无异议。
辩护人柳遵超提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异；2、被告人刘某有自首情节、认罪态度较好；3、被告人刘某是从犯；4、没有前科。
被告人詹某对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实均无异议。
辩护人金晓英提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异；2、被告人詹某有自首情节、认罪态度较好；3、被告人詹某是从犯；4、被告人詹某没有前科；5、被告人詹某没有犯罪的主观故意；6、建议适用缓刑。
被告人赖某甲对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实均无异议。
辩护人潘燕新提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异；2、被告人赖某甲有自首情节、认罪态度较好；3、被告人赖某甲是从犯、仅为公司普通员工。
被告人赖某乙对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实均无异议。
辩护人朱红梅提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名及基本犯罪事实无异；2、被告人赖某乙起次要作用，系从犯；3、被告人赖某乙犯罪情节较轻；4、被告人赖某乙能如实供述；5、建议适用缓刑。
经审理查明，2011年7月至2014年12月，被告人张雄渐在浙江省义乌市以营利为目的进行非法买卖外汇，并以支付工资及提成的方式雇佣被告人刘某收购外汇。2013年4月至2014年12月，被告人张雄渐又以支付工资的方式雇佣被告人詹某、赖某甲实施非法买卖外汇的网上银行转账。2014年10月至12月，被告人张雄渐以支付工资及提成的方式雇佣被告人赖某乙协助联系和监督非法买卖外汇的银行转账。被告人张雄渐伙同被告人刘某、詹某、赖某甲、赖某乙使用香港汉淮集团供应链有限公司、伊莱贸易有限公司、兴和贸国际有限公司、香港庆东华贸易有限公司、同道利国际有限公司、香港自东贸易有限公司、香港新大新贸易有限公司、香港凌云贸易有限公司、瑞巧贸易有限公司、富源（香港）贸易有限公司、惠明国际贸易有限公司共十一家公司，并在平安银行、交通银行、中国银行、汇丰银行、浦发银行、农业银行、香港中国银行等银行开设离岸账户及人民币账户进行非法买卖外汇。被告人张雄渐、刘某等人买入外汇折合美元24344万元，卖出外汇折合美元14711万元，违法所得至少人民币29.42万元；被告人赖某甲、詹某参与买入外汇折合美元11771.83万元，参与卖出外汇折合美元2231.93万元，参与所获违法所得至少人民币4.46万元；被告人赖某乙参与买入外汇折合美元1298.45万元，卖出外汇折合美元165.25万元，参与所获违法所得至少人民币0.33万元。
1、2013年3月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向丁某（另案处理）非法买入外汇折合美元972.27万元，向丁某非法卖出外汇折合美元791.63万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
2、2012年9月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向龚桥军（另案处理）非法买入外汇折合美元2076.44万元，向龚桥军非法卖出外汇折合美元38.3万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
3、2013年3月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向何君明（另案处理）非法买入外汇折合美元197.56万元，向何君明非法卖出外汇折合美元3572.02万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
4、2012年2月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向季某甲（另案处理）非法买入外汇折合美元12898.03万元，向季某甲非法卖出外汇折合美元1144.03万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
5、2014年6月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某、赖某甲、詹某向金某非法买入外汇折合美元308.64万元。被告人赖某乙参与其中部分非法买入外汇。
6、2012年9月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向金仕红（另案处理）非法买入外汇折合美元1458.91万元，向金仕红非法卖出外汇折合美元6488.67万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
7、2011年11月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向李捷朋（另案处理）非法买入外汇折合美元1374.52万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买入外汇。
8、2013年至2014年12月间，被告人张雄渐伙同被告人刘某向林江湖（另案处理）非法买入外汇折合美元422.69万元，向林江湖非法卖出外汇折合美元97.02万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
9、2011年11月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某通过义乌高希贸易商行员工卢某，向该公司非法买入外汇折合美元442.40万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
10、2011年11月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向潘远然（另案处理）非法买入外汇折合美元1420.13万元，向潘远然非法卖出外汇折合美元10.30万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
11、2013年4月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某、赖某甲、詹某向王某非法买入外汇折合美元627.15万元，向王某非法卖出外汇折合美元21.75万元。被告人赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
12、2013年6月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某、赖某甲、詹某向王宪俊非法买入外汇折合美元52.69万元。被告人赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
13、2012年4月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向徐金山非法买入外汇折合美元442.83万元，通过徐金山非法卖出外汇折合美元1.88万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
14、2013年至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向杨晓翔（另案处理）非法买入外汇折合美元63.74万元，向杨晓翔非法卖出外汇折合美元102.76万元。被告人赖某甲、詹某、赖某乙参与其中部分非法买卖外汇。
15、2012年6月至2014年12月，被告人张雄渐伙同被告人刘某向施鹏飞（另案处理）非法买入外汇折合美元1586.13万元，向施鹏飞非法卖出外汇折合美元2442.86万元。
2015年3月20日，被告人赖某甲、詹某自动向公安机关投案。
公安机关已冻结被告人张雄渐控制使用的被告人赖某乙在中国农业银行股份有限公司62×××74账户中的银行存款人民币10107691.71元、被告人刘某在中国农业银行股份有限公司62×××79账户中的银行存款人民币237492.65元、赖建军在中国农业银行股份有限公司62×××71账户中的银行存款人民币14333.97元。
2015年1月17日，公安机关扣押被告人张雄渐的人民币4260元、印章4枚、U盾8只、苹果手机iPhone5S1只、三星手机1只、NOKIA手机1只、银行卡7张、苹果牌笔记本电脑1台、U盘1只、汽车1辆、锐志轿车1辆、钻石戒指1枚；公安机关扣押被告人赖某乙的电脑硬盘5只、手机8只、存储卡1张、U盾17只、银行卡33张、公积金龙卡1张、印章1枚、保险箱1只、编码器18只。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人张雄渐、刘某、詹某、赖某甲、赖某乙的供述和辩解；2、证人金某、王某、徐某、丁某、季某甲、赵某、季某乙、卢某、SAUDKHALE（撒乌德）、施鹏飞、邱金贤、何君明、金仕红、龚向阳、潘远然、徐金山、季红萍、徐建花、杨晓翔、龚桥军、陈阳锋、叶超颖、虞澜平、王宪俊、王英田、龚英卿、庄春媚、陈晓春的证言；3、金华市安泰会计师事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书；4、离岸账户交易流水光盘；5、固定电子证据清单、电子证物检查工作记录、扣押U盘内容光盘；6、银行交易流水、情况说明；7、搜查证、搜查笔录、扣押决定书；8、抓获经过；9、指定管辖函；10、被告人张雄渐、刘某、詹某、赖某甲、赖某乙的户籍证明。
本院认为，被告人张雄渐、刘某、詹某、赖某甲、赖某乙违反国家外汇管理规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人张雄渐、刘某、詹某、赖某甲、赖某乙共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人张雄渐起主要作用，是主犯，应当按照被告人张雄渐所参与、组织的全部犯罪处罚。在共同犯罪中，被告人刘某、詹某、赖某甲、赖某乙起次要作用，系从犯，依法应当予以减轻处罚。被告人詹某、赖某甲犯罪以后自动投案并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人刘某、赖某乙归案以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张雄渐在法庭审理过程中对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议并自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人童建亨提出被告人张雄渐犯罪的社会危害性较小、建议对被告人张雄渐适用缓刑的辩护意见不符合本案的法律事实和法律规定，本院不予以采信；其他的辩护意见符合本案的法律事实，本院予以采信。辩护人柳遵超提出被告人刘某有自首情节的辩护意见不符合本案的法律事实和法律规定，本院不予以采信；其他的辩护意见符合本案的法律事实，本院予以采信。辩护人金晓英提出被告人詹某没有犯罪的主观故意的辩护意见不符合本案的法律事实和法律规定，本院不予以采信；其他的辩护意见符合本案的法律事实，本院予以采信。辩护人潘燕新、朱红梅提出的辩护意见符合本案的法律事实，本院予以采信。为严肃国法，维护国家的金融市场管理制度。依照《中华人民共和国刑法》款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定，判决如下：
一、被告人张雄渐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币二百九十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月17日起至2020年7月16日止）。
二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；并处罚金人民币二十九万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人詹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人赖某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
六、追缴被告人张雄渐、刘某、赖某甲、詹某、赖某乙的违法所得人民币29.42万元，予以没收并上缴国库；已冻结、扣押的用于非法买卖外汇的资金、财物予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金雅林
人民陪审员 吴国荣
人民陪审员 冯美琴
二〇一六年九月八日
代书 记员 范澎青