贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终852号
上诉人（原审被告）严光兴，男，1970年9月15日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市平坝区。
委托代理人郑光武，贵州黔平律师事务所律师；
代理权限：特别授权。
委托代理人张霞，贵州黔平律师事务所律师；
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）李德盛，男，1972年3月3日出生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市平坝区。
委托代理人付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师；
代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）彭芬，女，1974年12月11日出生，汉族，贵州省大方县人，户籍住所地贵州省大方县，现住贵州省安顺市平坝区。
原审被告严光平，男，1965年4月29日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。
原审被告贵州化工建设公司，住所：贵州省贵阳市乌当区洛湾。统一社会信用代码：91520000214400296G。
法定代表人：王志学，系该公司经理。
原审被告贵州化工建设公司安顺分公司，住所：贵州省安顺市西秀区北山路玉竹园小区E栋302号。统一社会信用代码：520402000297924。
负责人：刘基忠。
上诉人严光兴与被上诉人李德盛、彭芬，原审被告严光平、贵州化工建设公司、贵州化工建设公司安顺分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初142号民事判决书，向本院已提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
李德盛一审诉称：2013年10月，原告到被告严光平、严光兴承建的平坝乐平金石街项目部打工，主要负责打孔桩。同年11月3日下午16时30分左右，原告在孔下作业，被告彭芬在孔上作业。在原告将风镐机往孔外吊时，风镐机滑落砸伤原告头部。经送医院诊断为：开放性颅脑损伤等多伤害。从2013年11月3日至2015年1月19日，原告住院费用全部由被告严光平、严光兴支付。原告所受之伤经鉴定构成三级伤残。该起事故，给原告造成如下损失：1、一次性伤残赔偿金：103416.18元；2、住院伙食补助费：26520元；3、护理费：41432元；4、误工费：117870.65元；5、营养费：26520元；6、评残后护理费：240447.20元；7、被抚养人生活费：8358.35元；8、辅助器械费：22000元；9、精神抚慰金：30000元；10、交通费：2000元；11、两次鉴定费用及轮椅费：5915元，上述各项共计：624479.38元。扣除被告严光平、严光兴已支付的66700元，被告严光平、严光兴应赔偿原告各项损失共计557779.38元。同时，原告认为，被告化工建设安顺分公司作为平坝乐平金石项目的承建方，将工程项目分包给不具备施工资质的被告严光平、严光兴，应当与严光平、严光兴一起承担连带赔偿责任。被告化工建设公司作为被告化工建设安顺分公司的总公司，应一并承担责任。为此，原告向本院起诉，请求判令：一、被告严光平、严光兴、化工建设公司、化工建设安顺分公司连带赔偿原告各项损失557779.38元；二、四被告承担本案的诉讼费用。
严光平、严光兴一审辩称：对原告在其工地打工受伤的事实无异议，但对赔偿责任及赔偿标准有异议。首先，原告所受伤害系被告彭芬的行为造成，彭芬应负主要赔偿责任，严光平、严光兴仅负次要责任。其次，原告主张的部分赔偿项目计算标准过高，具体为：1、原告住院天数应按实际天数439天计算；2、护理费应按2014年度居民服务业平均工资28224元/年标准计算；3、误工费应按上年度建筑业平均工资42874元/年标准计算；4、误工期限应计算至第一次定残日前即按525天计算；5、营养费、精神抚慰金、交通费诉请过高；6、辅助器械费不予认可；7、原告应承担第一次自行鉴定的费用，第二次鉴定时原告自行租车费用过高。
彭芬一审辩称：其是受雇于被告严光平、严光兴工地上打工，不应承担赔偿责任。
化工建设公司一审书面辩称：1、原告因工受伤如果是工伤，应按规定先进行劳动争议仲裁；2、原告受伤是由于被告彭芬错误操作风镐机滑落引起的，彭芬应当承担相应的责任；3、根据工伤保险条例的相关规定，被抚养人生活费、精神抚慰金不属于工伤赔偿项目，住院伙食补助费应按每天10元计算，护理费应按2014年度贵州省建筑业职工平均工资标准36560元/年计算，误工期最长只能计算12个月，评残后的护理费按20年计算无依据；4、按照上述第3条的标准计算后的赔偿额为366193.52元，应在多名被告间按责任比例予以赔偿。
被告化工建设安顺分公司经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及有关证据。
一审经审理查明：2013年10月，原告李德盛到被告严光平、严光兴承建的平坝乐平金石金街项目部工地打工，负责打孔桩。同年11月3日16时30分左右，原告在孔下作业，被告彭芬在孔上作业，在原告将风镐机往孔外吊时，风镐机滑落致原告头部受伤。经送平坝三0三医院治疗，诊断为：一、开放性颅脑损伤；二、右侧肢体偏瘫；三、左侧顶部颅骨缺损修补术后。原告自事发当日住院，直至2015年1月19日出院。2015年4月20日，原告所受之伤，经安顺市人民医院法医司法鉴定所鉴定构成三级伤残。同年5月15日，该机构鉴定后认为原告日常生活需要部分护理依赖。在本案审理过程中，被告严光平、严光兴以原告自行委托鉴定适用的鉴定依据不当，申请对原告所受之伤重新鉴定。经法院委托，贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所鉴定原告所受之伤构成四级伤残，需要大部分护理依赖。同时查明，原告于2015年6月3日向安顺市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因超过认定时限，被决定不予受理。原告对安顺市人力资源和社会保障局的决定不服，依法提起行政诉讼，被驳回诉讼请求。另查明，平坝乐平金石金街项目系贵州金石房开公司开发建设，项目施工方为被告化工建设安顺分公司，其总公司为被告化工建设公司。被告严光平、严光兴无施工资质，通过挂靠被告化工建设安顺分公司而实际承建该项目。
再查明，被告彭芬受雇于被告严光平、严光兴项目部打工。彭芬与原告系夫妻关系，两人育有一女名李蓉蓉，2001年5月28日出生。原告于2015年3月15日购买轮椅支付了700元，自行委托鉴定支付鉴定费700元。被告严光平、严光兴申请重新鉴定，已由原告支付检查费1095元、鉴定费1300元、租车费2100元。同时，严光平、严光兴已分两次预付给原告各项费用共计66700元。
一审经审理认为：原告李德盛到被告严光平、严光兴承建的项目工地打工，双方形成了合法的雇佣关系。对于原告在从事雇佣活动中遭受的人身损害，作为雇主的被告严光平、严光兴应当承担赔偿责任。被告化工建设安顺分公司，作为乐平金石金街项目的施工方，明知被告严光平、严光兴无相应施工资质而将工程分包给其承建施工，应当与严光平、严光兴一起对原告遭受的损失承担连带赔偿责任。被告化工建设公司作为被告化工建设安顺分公司的总公司，应在分公司不能履行赔偿义务的范围内，承担相应的补充责任。
对于被告严光平、严光兴、化工建设公司主张被告彭芬应当承担相应赔偿责任的辩解，被告彭芬到被告严光平、严光兴的工地打工，双方亦形成了合法雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，彭芬与雇主即严光平、严光兴对原告共同承担连带赔偿责任的前提是：彭芬在致原告损害的过程中存在故意或重大过失。但是，被告严光平、严光兴、化工建设公司对此并未举证予以证实，因此，对于其辩解，不予采信。对于被告化工建设公司主张本案应经劳动仲裁前置程序的辩解，原告在本案起诉前，已按程序提起工伤认定，在穷尽诉讼程序无果后，现以提供劳动者受害责任纠纷为由向本院提起诉讼，系其为维护自身合法权益而作出的程序选择，并不违反法律、法规的强制性规定，对其诉请进行审理并无不当，因此，对于被告化工建设公司的辩解，不予支持。
对于原告所受的损失，作如下确认：
1、残疾赔偿金。按贵州省上一年度农村居民人均纯收入7386.87元，计算二十年，乘以四级伤残系数值0.7，共计103416.18元。2、住院伙食补助费。原告从2013年11月3日住院至2015年1月19日出院，共计442天，按每天60元标准计算，共计26520元。3、护理费。原告住院时间跨越三个年度，其中2014年全年均在医院接受治疗，故按2014年度居民服务行业的标准计算其护理费较为合理，即按28224元/年计算出日护理费用，乘以住院天数442天，共计34178.10元。4、误工费。原告受伤前主要从事建筑行业，可按上一年度建筑业的平均工资42874元/年计算至鉴定机构做出定残日的前一天，即2013年11月3日至2016年8月10日，共计1012天，原告主张952天，故按952天计算为111824.79元。对于被告严光平、严光兴要求按原告自行鉴定确定的定残日的前一天作为计算误工期限的主张，由于该份鉴定书未作为本案定案的依据，将其作为确定误工日期的依据于法无据，因此，对于严光平、严光兴的主张，不予支持。5、营养费。原告主张按60元/天计算，标准过高，根据原告伤残情况，酌定按40元/天计算，共17680元。6、定残后的护理费。原告主张按2014年度贵州省社会平均工资42937元/年，计算二十年，乘以大部分护理依赖系数值0.4及伤疾系数值0.7，共计240447.2元，对此被告无异议，本院予以确认。7、被抚养人生活费。事故发生时，原告与被告彭芬育有一女尚未成年（12岁），据此，原告主张按上一年度农村居民人均年生活消费支出5970.25元/年计算4年，乘以相应的伤残系数0.7，除以抚养人数2人，合计8358.35元。原告诉请符合法律规定，予以确认。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金。8、辅助器械费。原告主张辅助器械费用22000元，但未能提供具有资质的辅助器具配制机构出具的辅助器具更换周期和赔偿期限的意见，故对原告该项请求，不予支持。9、精神抚慰金。原告主张30000元，考虑到原告身体受到的伤害确实对其精神上造成一定的痛苦，根据受诉法院所在地的生活水平、侵权的场合、行为方式、损害造成的后果等因素，酌定支持15000元。10、交通费。原告主张2000元，但未提供相关票据支持其主张，但考虑到原告此项支出确为合理费用，本院酌定支持500元。11、两次鉴定费用及轮椅费。对于原告第一次自行鉴定的费用700元，由于该次鉴定适用依据不当，引起本案的二次鉴定，故该次鉴定费用应由原告自行负担。对于被告严光平、严光兴申请的第二次鉴定，鉴定费1300元、检查费1095元、租车费2100元，应由被告严光平、严光兴承担。原告因伤致右侧肢体偏瘫，引起行动不便，购买轮椅确为必要支出，故原告购买轮椅700元的费用，应由被告严光平、严光兴承担。该项共计5195元。上述1-11项费用合计563119.62元，扣除被告严光平、严光兴已支付的66700元，原告应得到的赔偿额为496419.62元。综上，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：1、被告严光平、严光兴、贵州化工建设公司安顺分公司于本判决生效后十日内付给原告李德盛残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、评残后护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、轮椅费等各项赔偿款共计496419.62元。2、被告贵州化工建设公司在被告贵州化工建设公司安顺分公司不能履行给付义务的范围内，承担相应的补充责任。3、驳回原告李德盛的其余诉讼请求。本案案件受理费9238元，减半收取4619元，原告李德盛负担402元，被告严光平、严光兴、贵州化工建设公司安顺分公司负担4217元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，上诉人严光兴不服，向本院提出上诉称：请求撤销一审判决，依法改判为由本案的实际侵权人彭芬承担损害赔偿责任。理由：一审认定事实不清、证据不足。1.《工伤认定申请表》内清楚记载了彭芬不小心致使风镐机滑落孔底砸伤李德盛的过程，一审认定严光兴、严光平、贵州化工建设公司对此并未举证予以证实的说法不能成立。彭芬是该起侵权责任的直接实施者，虽然与被上诉人李德盛是夫妻，但是也不能免除赔偿责任，被上诉人在一审庭审中陈述《工伤认定申请表》内受伤害经过简述是应被告化工建设公司的要求填写的辩称不能成立。2.一审认定被上诉人952天的误工期限与客观事实不符，应计算至第一次鉴定时止，应为525天。
各被上诉人及原审被告均未作答辩。
二审经审理确认一审查明事实。另查明，出事当时，彭芬用手将风镐机从孔底拉至孔口时，致使风镐机滑落，砸中在孔底的李德盛，致其头部受伤。
争议焦点：被上诉人彭芬是否应承担损害赔偿责任；误工期应计算至第一次鉴定还是第二次鉴定时间。
本院认为：被上诉人彭芬在受上诉人严光兴，原审被告严光平、贵州化工建设公司雇佣期间，在将风镐机从孔底拉上来至孔口时，致使风镐机滑落孔底砸伤同为施工人员的被上诉人李德盛头部受伤并构成伤残，事实清楚，应予认定。上诉人彭芬在工作中未尽谨慎操作义务和提示义务，造成被上诉人李德盛损伤，存在重大过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，被上诉人彭芬是在为上诉人严光兴，原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司从事雇佣活动过程中致人损害，上诉人严光兴，原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司作为雇主，应对受害人即被上诉人李德盛承担民事赔偿责任，被上诉人彭芬应与上诉人严光兴，原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司承担连带赔偿责任。上诉人提交的李德胜填写的《工伤认定申请表》反映彭芬用手把风镐机从孔底拉上至孔口时，致使风镐机滑落孔底砸伤李德盛头部致其受伤。对该事实，彭芬辩称系风镐机自行滑落，其并未碰到风镐机，且申请表系应上诉人要求填写，但因未提交证据证实该主张，故不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，结合案件实际，综合各原因力对本案损害结果的作用，对被上诉人李德胜造成的损失酌情由上诉人严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司承担70%的责任，被上诉人彭芬承担30%的责任，即上诉人严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司承担496419.62元X70%=347493.73元，被上诉人彭芬承担496419.62元X30%=148925.89元。严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司、被上诉人彭芬互负连带责任。对于上诉人严光兴上诉称误工时间计算问题，因李德胜从受伤至定残前一日为1012天，上诉人主张952天，一审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”规定，结合上诉人诉请，认定其误工时间为952天并无不当。故上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初142号民事判决书第二、三
二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2016）黔0403民初142号民事判决书第一项，变更为由上诉人严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李德胜残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、评残后护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、轮椅费等各项损失共计347493.73元；由被上诉人彭芬于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李德胜残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、评残后护理费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、轮椅费等各项损失共计148925.89元。严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司、被上诉人彭芬互负连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9238元，减半收取4619元，由上诉人严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司承担2279.2元，被上诉人彭芬承担976.8，被上以主持人李德胜承担1363元；二审案件受理费9238元，由上诉人严光兴、原审被告严光平、贵州化工建设公司安顺分公司承担6466.6元，被上诉人彭芬负担2771.4元。
本判决为终审判决。
审判长 辜 贤 莉
审判员 黎 福 伟
审判员 黄 光 美
二〇一六年十一月二十三日
书记员 罗爽（代）