山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终386号
抗诉机关山西省晋城市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)梁云鹏，男，1993年7月29日出生，汉族，中专文化，户籍住所地：山西省阳城县蟒河镇，无业，捕前暂住晋城市城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月11日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人(原审被告人)秦佳伟，男，1993年6月26日出生，汉族，初中文化，户籍住所地：山西省泽州县高都镇，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月11日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人李四林，山西省开放律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)聂鹏程，男，1993年9月2日出生，汉族，高中文化程度，户籍住所地：山西省泽州县周村镇，无业，捕前暂住晋城市城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月11日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人(原审被告人)秦晋康，男，1996年5月29日出生，汉族，中专文化程度，户籍住所地：山西省泽州县高都镇，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年3月17日被临汾铁路公安处安泽车站派出所在晋城市火车站售票厅门口抓获，并临时羁押在山西省安泽县看守所，2017年3月20日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人(原审被告人)程瑜，男，1994年5月10日出生，汉族，中专文化程度，户籍住所地：山西省泽州县高都镇，无业，捕前�户籍地。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月22日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人(原审被告人)牛潞瑶，男，1992年11月20日出生，汉族，高中文化程度，户籍住所地：山西省陵川县平城镇，无业，捕前住晋城市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月28日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人(原审被告人)林英杰，男，1991年5月8日出生，汉族，初中文化程度，户籍住所地：山西省陵川县平城镇，无业，捕前住户籍地。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月28日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年4月14日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人赵鹏，男，1992年2月12日出生，汉族，高中文化，户籍住所地：山西省晋城市陵川县平城镇，无业，现住晋城市城区南大街。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年3月28日被晋城市公安局城区分局取保候审。2017年10月10日经晋城市城区人民法院决定逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人秦童，男，1994年11月14日出生，汉族，初中文化程度，户籍住所地：山西省泽州县高都镇，无业，捕前住山西省泽州县高都镇。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年4月25日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年5月23日经晋城市城区人民检察院批准，次日被晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人(原审被告人)梁云鹏等九人犯聚众斗殴罪一案，山西省晋城市城区人民法院于二〇一七年十月十二日作出(2017)晋0502刑初279号刑事判决。判后，山西省晋城市城区人民检察院提起抗诉。原审被告人梁云鹏、秦佳伟、聂鹏程、秦晋康、程瑜、牛潞瑶、林英杰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员仵丰岩、高彩霞出庭履行职务。上诉人梁云鹏、秦佳伟、聂鹏程、秦晋康、程瑜、牛潞瑶、林英杰，原审被告人赵鹏、秦童，秦佳伟的辩护人李四林均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定事实如下：
2017年3月10日21时许，被告人赵鹏听到该女友和被告人梁云鹏�电话，便接过该女友的手机和梁云鹏在电话中发生争吵，并相约在城区新市东街鸿坤园洗浴见面解决此事，之后梁、赵二人便各自打电话纠集他人。
3月11日0时许，被告人赵鹏纠集牛潞瑶、林英杰等人驾车来到鸿坤园，与梁云鹏纠集的秦佳伟、聂鹏程、秦童、秦晋康、程瑜见面，随即发生斗殴，打架过程中赵鹏手持甩棍击打了梁云鹏、秦佳伟、聂鹏程的头部，造成三人头部受伤，牛潞瑶、林英杰见赵鹏动手后也上前拳打脚踢梁云鹏等三人，混乱中，秦佳伟持匕首朝赵鹏、林英杰、牛潞瑶三人乱挥舞，造成林英杰、牛潞瑶受伤，同时，梁云鹏、秦佳伟、聂鹏程将赵鹏围攻至鸿坤园外西侧路边，对赵鹏拳打脚踢，聂鹏程持甩棍击打赵鹏的头部及身体，秦童持铁锹对赵鹏进行拍打，当赵鹏跑至鸿坤园东侧路边时，秦晋康、程瑜也加入围�，二人上前用脚蹬踹赵鹏后，程瑜又将赵鹏拉拽至鸿坤园外东侧一门店台阶处至赵鹏倒地，几人再次上前对赵鹏实施殴打。
经晋城市公安局城区分局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定：赵鹏的左上臂损伤至左肱骨骨折构成轻伤二级、左上臂桡神经损伤构成轻伤二级（暂定）、头面部、左胸部和左臂等处软组织损伤均为轻微伤；林英杰的右胸部损伤致右侧血气胸，构成轻伤二级、右臂和右臀部等处损伤均为轻微伤；梁云鹏的头部损伤为轻微伤；秦佳伟的面部损伤为轻微伤；聂鹏程的头部损伤为轻微伤。
另查明：殴打过程中，被告人赵鹏呼喊在场人员薛某报警，薛某报警后，被告人梁云鹏等人迅速逃离现场。被告人赵鹏、牛潞瑶前往晋城市人民医院进行救治，被告人林英杰前往泽州县人民医�救治，并请求泽州县人民医院医生报警。被告人牛潞瑶伤势较轻，治疗后回家，后于3月28日主动到公安机关接受讯问。被告人赵鹏案发后为被告人林英杰支付了部分医药费。
原判认定上述事实的证据有相关书证、物证、视频资料、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录、鉴定文书、辨认笔录等。
原审法院认为，被告人赵鹏因对被告人梁云鹏给其女友打电话不满，二人在电话中互骂，约定见面，被告人梁云鹏纠集秦佳伟、聂鹏程、秦晋康、秦童、程瑜与赵鹏纠集的林英杰、牛潞瑶在本市鸿坤园门口，手持甩棍、匕首、铁锹等工具聚众斗殴，致双方多人受伤，被告人梁云鹏、赵鹏、秦佳伟、聂鹏程、秦晋康、程瑜、牛潞瑶、林英杰、秦童的行为侵犯了社会公共秩序，构成聚众斗殴罪。被告人梁云鹏、赵鹏组织纠集，秦佳伟持匕首致伤多人，属首要分子，被告人聂鹏程、秦晋康、程瑜、秦童、林英杰、牛潞瑶召之即来参与聚众斗殴，均是积极参与者，对于积极参与者可比照共同犯罪的从犯规定，依各被告人的斗殴行为分别减轻处罚。被告人赵鹏在斗殴过程中，因无法拔打电话，呼叫在场人员薛某报警；被告人林英杰在泽州县医院进行救治过程中，请求医生报警；被告人牛潞瑶主动到公安机关接受讯问，三被告人如实供述自己的犯罪事实，均构成自首，可减轻处罚；被告人赵鹏辩护人、被告人牛潞瑶、林英杰所提其具有自首的辩解，予以支持。被告人梁云鹏、秦佳伟、聂鹏程、秦晋康、程瑜、秦童在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人赵鹏为自己纠集的被告人林英杰支付医药费，是悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共�国刑法》第二百九十二条第一款四项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人梁云鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2020年6月10日止。）
二、被告人秦佳伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2020年6月10日止。）
三、被告人赵鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2020年2月10日止。）
四、被告人聂鹏程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2019年5月10日止。）
五、被告人秦童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2018年12月24日止。）
六、被告人秦晋康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日起至2018年9月16日止。）
七、被告人程瑜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执�之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2018年9月21日止。）
八、被告人牛潞瑶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2018年3月27日止。）
九、被告人林英杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2018年3月27日止。）
十、扣押在案的作案工具匕首一把、甩棍一根、甩棍配件一个、铁锹一把予以没收。
抗诉机关晋城市城区人民检察院认为，根据《中华人民共和国刑法》第292条之规�：“犯本罪的，有下列情形之一的，对首要分子及积极参与者处三年以上十年以下有期徒刑：…（4）持械聚众斗殴的”，而被告人秦童在本案中仅有坦白情节，可以从轻处罚，不具有法定可以减轻刑罚的情节，故对其的量刑应当在三年以上，一审法院对其判处有期徒刑一年八个月属量刑畸轻。
支持抗诉机关晋城市人民检察院认为：本案中被告人秦童在梁云鹏的纠集下在鸿坤园门口公共场所持铁锹积极主动殴打对方被告人赵鹏并导致赵鹏左上臂两处轻伤，其属于聚众斗殴中的持械斗殴情节，且该行为严重侵犯了社会秩序，不能认定被告人秦童为从犯。一审法院认定被告人秦童为积极参与者，但“对于积极参与者可以比照共同犯罪中的从犯”进行处罚没有法律依据，应对被告人秦童在三年以上量刑。
上诉人梁云鹏上诉认为：1、一审法院认定事实错误，其不应当属首要分子；2、其归案后如实供述，认罪悔罪，在共同犯罪中作用较小，且赵鹏等人对矛盾激化应负主要责任，一审对其量刑畸重。
上诉人秦佳伟上诉认为：1、一审不应当认定其为首要分子；2、其应当认定为自首。二审应对其减轻处罚。
上诉人秦佳伟的辩护人李四林辩护意见如下：1、秦佳伟有自首情节；2、其持匕首乱挥舞的行为应视为正当防卫；3、赵鹏等人有重大过错，秦佳伟系从犯，不应为首要分子；4、秦佳伟如实供述、认罪态度较好、无前科、主观恶性不大。综上应对其判处缓刑。
上诉人聂鹏程上诉认为：1、其有自首情�；2、其系从犯、初犯，当庭自愿认罪，且赵鹏一方存在较大过错。请求二审对其适用缓刑。
上诉人林英杰上诉认为：该系从犯、初犯，且系自首，一审对其量刑过重。
上诉人牛潞瑶上诉认为：其属初犯，法律意识淡薄，碍于人情参与斗殴，一审对其量刑过重。
上诉人秦晋康上诉认为：其只是等双方快打完时踹了对方几脚，一审对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。
上诉人程瑜上诉认为：其有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪态度较好，请求二审对其减轻处罚。
经二审审理查明事实与证据同原判认定的一致，原判认定各被告人犯罪的事实清楚，据以证明的证据原判已详列�各证据互相印证，且经一审开庭时举证、质证，证据确实、充分，合法有效，本院予以确认。
关于抗诉机关晋城市城区人民检察院及支持抗诉机关晋城市人民检察院所提被告人秦童持械聚众斗殴，一审对其判处有期徒刑一年八个月量刑畸轻的意见。经查，虽然被告人秦童有持械聚众斗殴的情节，但一审法院认定被告人聂鹏程、秦晋康、程瑜、秦童、林英杰、牛潞瑶召之即来参与聚众斗殴，均是积极参与者，并结合本案中上述六名被告人在共同犯罪中所处的地位及所起的作用，将该六人比照共同犯罪的从犯对上述各被告人分别减轻处罚，判处被告人秦童有期徒刑一年八个月，符合法律规定。故该抗诉理由不能成立，不予支持。
经二审审理查明，秦晋康、程瑜二人在赵鹏与梁云鹏双方斗殴前期并未参与，在斗殴后期二人加入，实施了用脚蹬踹赵鹏的行为，该二人的行为相对聂鹏程、秦童实施的伤害行为明显较轻，一审对该二人均判处有期徒刑一年六个月，量刑过重，应予以纠正。对上诉人秦晋康、程瑜的相关上诉意见予以采纳。
关于上诉人聂鹏程、程瑜、秦佳伟及其辩护人认为其应当构成自首的上诉意见。经查，案发后，被告人赵鹏呼叫在场人员薛某报警，在晋城市公安局城区分局东街派出所民警处置现场并将被告人赵鹏送往市人民医院治疗的过程中，发现被告人梁云鹏等人也在市人民医院进行治疗，后民警将梁云鹏等人控制并抓获归案。梁云鹏等人缺乏到案主动性，不属自动投案，依法不能构成自首。故对上诉人聂鹏程、程瑜、秦佳伟及其辩护人的相关意见不予支持。
关于上诉人�云鹏、秦佳伟及其辩护人所提其不应当属于首要分子的上诉意见。经查，本案起因系被告人赵鹏因对被告人梁云鹏给其女友打电话不满，二人在电话中互骂，约定见面，梁云鹏、赵鹏分别组织纠集其各自人等，梁云鹏给秦佳伟打电话，秦佳伟纠集秦童、秦晋康等人，随后双方见面发生斗殴。该过程中，被告人梁云鹏、赵鹏分别组织纠集，被告人秦佳伟亦起纠集作用，一审对该三人认定为首要分子，定性准确。故对上诉人梁云鹏、秦佳伟的该上诉理由及秦佳伟辩护人的相关意见不予采纳。
本案中，被告人赵鹏、梁云鹏二人在电话中互骂，约定见面，并各自纠集人员，准备并携带工具，到约定地点后发生争执打斗。该过程中，双方都出表露出了斗殴的故意，并基于该故意实施了互相攻击、殴打等加害对方的行为，也就不存在侵害方�被侵害方的区分，故斗殴双方人员均不能构成正当防卫。上诉人秦佳伟的辩护人所提秦佳伟应认定为正当防卫的相关意见不能成立，不予支持。
本院认为，被告人赵鹏因对被告人梁云鹏给其女友打电话不满，二人在电话中互骂，约定见面，被告人梁云鹏纠集秦佳伟、聂鹏程、秦童、秦晋康、程瑜与赵鹏纠集的林英杰、牛潞瑶在本市鸿坤园门口，手持甩棍、匕首、铁锹等工具聚众斗殴，致双方多人受伤，被告人梁云鹏、赵鹏、秦佳伟、聂鹏程、秦童、秦晋康、程瑜、牛潞瑶、林英杰的行为均构成聚众斗殴罪。被告人梁云鹏、赵鹏组织纠集，秦佳伟持匕首致伤多人，属首要分子。被告人聂鹏程、秦童、秦晋康、程瑜、林英杰、牛潞瑶召之即来参与聚众斗殴，均是积极参与者，该六人在本案犯罪中起次要作用，系从犯，对该六人可分别减轻处罚。被告人赵鹏在斗殴过程中，呼叫在场人员薛某报警；被告人林英杰在泽州县医院进行救治过程中，请求医生报警；被告人牛潞瑶主动到公安机关接受讯问，三被告人如实供述自己的犯罪事实，均构成自首，可减轻处罚。被告人梁云鹏、秦佳伟、聂鹏程、秦童、秦晋康、程瑜在归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人赵鹏为被告人林英杰支付医药费，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定上述各被告人的犯罪事实清楚，情节及定性准确，审判程序合法。晋城市城区人民检察院所提一审法院对被告人秦童量刑畸轻的抗诉意见不能成立，不予支持。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及危害程度，原审判决对被告人秦晋康、程瑜的量刑过重，应予改判。对被告人秦晋康、程瑜的上诉意见予以采纳。被告人梁云鹏、�佳伟、聂鹏程、牛潞瑶、林英杰上诉认为一审法院对其量刑过重的意见不能成立，不予支持。对上诉人秦佳伟的辩护人所提应对秦佳伟适用缓刑的相关辩护意见不予采纳。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：
一、维持山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初279号刑事判决书的第一、二、三、四、五、八、九、十项，即：
被告人梁云鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的�羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2020年6月10日止。）
被告人秦佳伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2020年6月10日止。）
被告人赵鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2020年2月10日止。）
被告人聂鹏程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月11日起至2019年5月10日止。）
被告人秦童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2018年12月24日止。）
被告人牛潞瑶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2018年3月27日止。）
被告人林英杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2018年3月27日止。）
扣押在案的作案工具匕首一把、甩棍一根、甩棍配件一个、铁锹一把予以没收。
二、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）�0502刑初279号刑事判决书的第六、七项，即：
被告人秦晋康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日起至2018年9月16日止。）
被告人程瑜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，
羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2018
年9月21日止。）
三、被告人秦晋康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月20日起至2018年3月16日止。）
四、被告人程瑜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月22日起至2018
年3月21日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓强
审判员 刘 鹏
审判员 韦 薇
二〇一七年十二月十四日
书记员 张铃铃
闫云娣