江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4572号上诉人（原审原告）：张雪云，女，1985年10月28日生，汉族，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈志远，男，1984年4月16日生，汉族，住宿迁市宿城区。系原告丈夫。委托诉讼代理人：陈文静，宿迁市宿城区河滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）江苏力帛纺织有限公司，住所地宿迁市宿城经济开发区（南区）吴风路1号。法定代表人：钮娟芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧其东，江苏剑辉律师事务所律师。上诉人张雪云因与被上诉人江苏力帛纺织有限公司（以下简称力帛公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张雪云上诉请求：撤销原审判决，改判力帛公司支付张雪云各项费用：1.2015年度奖金21000元，并计入12月份的工资累加起来再计算得出张雪云平均工资为5184.39元，再以此为基数计算各项费用。2.张雪云九级工伤一次性伤残补助金46659.51元、经济补偿金20737.56元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元；3.工伤期间停工留薪工资8258.31元、加班费和除春节以外的法定假日加班费34735.41元、住院期间护理费10902元，交通费、鉴定费、邮费等费用1799.4元，营养费600元；4.赔偿因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失46846元；5.精神抚慰金15000元。事实与理由：1.一审法院对张雪云主张的双倍工资请求不予支持错误。力帛公司在签订劳动合同时不让张雪云知道合同内容，仅让其签名，该合同对张雪云不具有约束力；力帛公司口头告知劳动合同期限三年，合同签订时并未填写；力帛公司认可合同内容系后添加，张雪云不知道劳动合同内容，不能认定劳动合同期满后其同意以原条件继续履行合同。2.（1）一审法院认定张雪云受伤前12个月的平均工资为3434.39元错误。张雪云于2015年9月8日工伤，力帛公司提供的工资表显示张雪云20**年10月10日领取的工资系九月份8天工资，因此，该月工资不应计算在12月工资里计算平均工资。应将张雪云20**年度奖金21000元计入12个月份的工资累加起来再计算得出平均工资为5184.39元，再以此为基数计算各项费用。（2）张雪云提供的短信、与施勇的通话录音、农业银行打款以及证人证言和力帛公司为张雪云申报工伤的登记表，证实张雪云系班长及力帛公司应该支付张雪云20**年度奖金21000元的事实。应适用举证责任倒置，由力帛公司负责提供2015年的原始现金和总账。3.因奖金没有计入工资基数，一次性伤残补助金计算错误。4.医院相关材料证明张雪云停工留薪期为116天，一审法院认定2个月错误；并应以奖金计入计算基数为5894元。5.一审法院已经查明张雪云除春节以外的法定假日加班的事实，应将奖金计入加班费计算基数。一审法院判决从中扣除力帛公司已支付的工资无事实和法律依据。6.一审法院认定的经济补偿金错误，应将年终奖金21000元计入基数计算。7.一审法院判令护理费一天60元标准明显偏低。张雪云主张其住院期间由其丈夫护理，应按照其丈夫工作所在地上海地区的平均工资计算。8.交通费1799.4元提供了往返徐州实际支出票据、邮费均系工伤支出的合理费用，应予支持；虽然张雪云自行申请鉴定支出费用720元，但为合理支出，且力帛公司在仲裁庭庭审中认可该鉴定结果，故该费用应由力帛公司支付。9.张雪云伤情流血过多，医嘱及鉴定结论均明确需要营养，故力帛公司应支付营养费600元。张雪云主张因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失，并非要求力帛公司缴纳社会保险，属于法院受理范围，一审法院要求张雪云再行仲裁错误。10.精神抚慰金应予支持。被上诉人力帛公司二审辩称，1.力帛公司与张雪云签订了书面劳动合同，张雪云主张双倍工资无事实和法律依据；2.应按照劳动合同的约定的工资作为计算依据。一审法院以实际发放的工资作为依据进行计算，力帛公司予以认可。张雪云的平均工资应该按照其平时收到的发放工资，依据是银行提供的工资表及张雪云提供的银行流水。3.张雪云单方主张年度奖金21000元，实际上力帛公司并没有发放该奖金。张雪云提供的证据仅能证明其银行流水上的14000元现金存入，并非力帛公司汇入年度奖金。4.张雪云上诉主张的各项费用均是在21000元奖金计入的基础上主张的，奖金的事实不存在，各项费用的计算无依据。5.停工留薪期2个月正确，张雪云主张116天无事实依据。6.张雪云主张的力帛公司未缴纳社会保险费给其造成的损失并非其直接损失，其没有提供证据证明存在实际损失，不应支持。7.15000元精神抚慰金没有法律依据，不应支持。应驳回张雪云的上诉，维持原判。张雪云向一审法院起诉请求：1.力帛公司支付张雪云20**年度奖金21000元、支付九级工伤一次性伤残补助金46659.51元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元，支付张雪云双倍工资46659.51元、工伤期间停工留薪工资14152.31元、加班费和除春节外的法定假日加班费34735.41元、经济补偿金20737.56元、住院期间护理费10902元、交通费、鉴定费、邮费等1799.4元，营养费600元、护理费10902元，赔偿因未办理社保及缴纳社会保险费给张雪云造成的损失46848元及给付工伤精神抚慰金15000元。一审法院认定的事实：2012年4月16日，张雪云与力帛公司签订劳动合同，劳动合同期限为2012年4月16日至2017年4月15日。合同第三条约定，实行8小时工作制，平均每周正常工作四十小时。力帛公司未为张雪云缴纳社会保险。2015年9月8日张雪云在工作中受伤，在徐州仁慈医院住院治疗16天，住院期间由家人陈志远护理。2015年11月27日宿迁市宿城区人力资源和社会保障局认定张雪云为工伤。2015年12月26日，宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定张雪云伤残等级为九级。张雪云受伤后，力帛公司为张雪云发放5个月工资，累计5894元。张雪云住院期间，力帛公司已支付张雪云生活费500元。张雪云受伤前12个月平均工资为3434.39元。另查明，张雪云向宿迁市宿城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求解除劳动关系，并支付相应费用。仲裁委经审理于2016年5月31日作出仲裁裁决书，裁定：一、双方劳动关系于2016年2月24日解除。二、力帛公司于仲裁裁决生效之日起十日内支付张雪云一次性伤残补助金30309.51元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工留薪期工资974.78元、护理费800元、交通费300元、鉴定费200元，合计108184.29元。三、张雪云其他请求事项不予支持。张雪云对此不服，于2016年6月16日向一审法院提起诉讼。张雪云、力帛公司确认劳动合同于2016年2月24日解除。一审法院认为，张雪云与力帛公司存在劳动合同关系，张雪云在工作中受伤，经认定为工伤，九级伤残。一、关于力帛公司是否应向张雪云支付二倍工资的问题。张雪云确认该劳动合同的签名系其本人所签，劳动合同期限为三年，说明其并非不知道合同内容，且根据张雪云的诉讼请求，其认可2012年4月16日至2015年4月16日与力帛公司签订劳动合同。而支付二倍工资的前提为，双方不曾签订书面形式的劳动合同，在劳动者主张的支付期限内，根本不存在书面形式的劳动合同文本。既使如张雪云所述称，劳动合同期限为三年，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故张雪云要求支付二倍工资46659.51元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。二、关于张雪云要求力帛公司支付2015年度奖金21000元的问题。一审法院认为，双方对年终奖的发放条件、年终奖的计算公式、年终奖的支付方式等没有约定，且张雪云提供的银行交易明细，只能证明2015年2月15日张雪云银行卡内存入14000元，由谁存入的并不能确定，故张雪云要求力帛公司支付年度奖金21000元的诉讼请求不予支持。三、关于张雪云主张的九级伤残一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。张雪云在职期间，力帛公司未为张雪云缴纳工伤保险，按照上述规定，力帛公司应当承担张雪云各项工伤保险待遇损失。张雪云经鉴定构成九级伤残，一次性伤残补助金应为30909.51元（3434.39*9个月）。张雪云请求支付一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元，力帛公司予以认可，且符合法律规定，一审法院予以支持。四、关于张雪云主张工伤期间停工留薪工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。根据张雪云伤情，一审法院依法确定停工留薪期为3月，力帛公司已支付张雪云停工留薪期工资5894元，还需支付4409.17元（3434.39*3-5894）。五、关于张雪云主张支付加班费和除春节以外的法定节假日加班费的问题。张雪云提供由其自行制作的考勤表，不能证明其真实性，对其提供的考勤表，一审法院不予采信。力帛公司提供考勤表虽然与张雪云提供的考勤表不一致，但系对张雪云工作时间的自认，一审法院依法采纳力帛公司提供的考勤表作为计算张雪云工作时间的依据。根据劳动合同约定，力帛公司实行每天8小时工作制，平均每周正常工作四十小时，故力帛公司实行每周休息二日的工作制度。张雪云在休息日及法定休假节日工作，力帛公司应向张雪云支付休息日工作及法定休假节日工作的工资。休息日工作张雪云主张84天工资为19236（3434.39÷30*84天*200%），法定休假节日工作工资为3091.5元（3434.39÷30*9天*300%），合计为22327.5元，扣减力帛公司已支付的工资10648.5元，及法定节假日补助720元（80元*9天），力帛公司仍须向张雪云支付加班工资10959元。关于力帛公司辩称张雪云在2014年9月至2015年2月之间主张的加班工资请求已经超过了仲裁时效，应予以驳回，一审法院认为，张雪云在力帛公司处工作，加班行为系连续的，其主张加班工资并未超过仲裁时效，对其辩称，不予采纳。六、关于张雪云主张支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故力帛公司应支付经济补偿金13737.56元（3434.39*4个月）。七、关于张雪云主张住院期间护理费，一审法院支持960元（16天*60元）。八、关于张雪云主张的交通费、鉴定费、邮费等费用问题。劳动鉴定费200元，张雪云已支付，张雪云主张不违反法律规定，予以支持。张雪云主张的鉴定费720元，该鉴定系张雪云自行申请鉴定，鉴定费应由其自行承担。关于张雪云主张的邮费，不予支持。关于张雪云主张的交通费、食宿费用，考虑张雪云就医情况，一审法院支持600元。九、关于张雪云主张的营养费、护理费，无法律依据，不予支持。十、关于张雪云主张因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁。张雪云的诉求系独立的劳动争议，应向劳动仲裁委员会申请仲裁。十一、关于张雪云主张的精神抚慰金，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏力帛纺织有限公司于判决生效之日起十日内给付张雪云一次性伤残补助金30909.51元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工留薪期工资4409.17元、加班工资10959元、经济补偿金13737.56元、住院期间护理费960元、鉴定费200元、交通费、食宿费用600元，以上合计136775.24元；二、驳回张雪云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江苏力帛纺织有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。二审争议焦点为：1.力帛公司是否应向张雪云支付二倍工资。2.是否存在力帛公司应向张雪云发放奖金21000元，及力帛公司已经向张雪云发放奖金14000元的事实。3.张雪云主张其平均工资为5894元元是否成立；张雪云主张以月平均工资为5894元为基数计算一次性伤残补助金46659.51元、经济补偿金20737.56元应否支持。4.张雪云主张停工留薪期为116天及工伤期间停工留薪工资8258.31元有无事实和法律依据。5.张雪云主张力帛公司应支付其加班费和除春节以外的法定假日加班费34735.41元、住院期间护理费10902元、营养费600元，鉴定费720元，交通费、邮费等费用1799.4元，能否支持。6.张雪云主张因未办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失46846元能否支持。7.张雪云主张力帛公司应支付其精神抚慰金15000元，能否支持。本院认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《最高人民法院》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未标示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，张雪云认可在劳动合同上签名，劳动合同期限为三年，证明张雪云知道合同内容。《劳动法》规定用人单位支付二倍工资的前提为不曾与劳动者签订书面形式的劳动合同，在劳动者主张的支付期限内，根本不存在书面形式的劳动合同文本。既使如张雪云所述称，劳动合同期限为三年，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故对张雪云要求支付二倍工资的诉讼请求不予支持。二、张雪云主张力帛公司应向其发放2015年度奖金21000元，同时又主张力帛公司已经向其发放该年度奖金14000元，对此，力帛公司予以否认。张雪云称于2015年2月15日收到力帛公司支付的2014年8个月的奖金14000元，提交了中国农业银行交易明细，但经一审法院调查，该笔款项系从ATM机存入，只能证明2015年2月15日张雪云银行卡内现金存入14000元，不能证明是力帛公司转入，不能证明为力帛公司汇给张雪云的奖金。尚且双方对年终奖的发放条件、年终奖的计算公式、年终奖的支付方式等没有约定。故张雪云要求力帛公司支付年度奖金21000元的诉讼请求不予支持。三、因对张雪云主张的力帛公司支付年度奖金21000元不予认定，因此，张雪云主张以21000元奖金计入计算基数得出其平均工资为5894元也无事实基础。张雪云工资支付方式为力帛公司委托苏州银行苏城支行银行发放，户名张雪云“新苏卡对账单”记录张雪云受伤前月平均工资3434.39元（不包括张雪云主张的年度奖金21000元部分），对此，张雪云、力帛公司在一审庭审中明确认可，一审法院予以确认并无不当。故对张雪云主张以月平均工资为5894元为基数计算一次性伤残补助金46659.51元、经济补偿金20737.56元均不予以支持。四、关于张雪云主张工伤期间停工留薪工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的。继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”张雪云发生工伤事故后进入徐州仁慈医院住院治疗，张雪云提供徐州仁慈医院出院记录出院医嘱中无休息时间记录，一审法院根据张雪云伤情确定停工留薪期为3月，并无不当。张雪云主张的工伤期间停工留薪工资为8258.31元，是基于停工留薪期以116天计算及年终奖金21000计入基数计算出来，因张雪云主张停工留薪期为116天及年终奖金21000元无事实根据，故对此项主张不予支持。五、1.张雪云虽然提供了由其自行制作的考勤表，但不能证明其真实性；力帛公司提供的考勤表虽然与张雪云提供的考勤表不一致，但系对张雪云工作时间的自认，一审法院依法采纳力帛公司提供的考勤表作为计算张雪云工作时间的依据正确。一审法院根据劳动合同约定，及张雪云在休息日及法定休假节日工作的事实，认定力帛公司应向张雪云支付加班费为22327.5元，扣减力帛公司已支付的工资10648.5元，及法定节假日补助720元力帛公司仍须向张雪云支付加班工资10959元。张雪云上诉主张力帛公司应支付其加班费和除春节以外的法定假日加班费34735.41元，是基于年终奖金21000元计入基数计算得出，没有事实依据，本院不予支持。2.张雪云上诉主张其住院期间由其丈夫陈志远护理，应按照陈志远工作所在地上海地区上一年度员工的平均工资计算，护理费为10902元（5451元/30*60天）。由于张雪云没有提供证据证明陈志远在上海地区工作单位关系证明、及固定收入证明，护理天数60天也是其自行委托的宿迁子渊司法鉴定所出具的鉴定意见书，对此，力帛公司不予认可。一审法院根据张雪云住院治疗16天、张雪云的伤情及当地护工收入情况，支持960元（16天*60元）并无不当。3.一审法院考虑张雪云就医情况及综合案件客观情况，对交通费、食宿费用酌定支持600元，对邮费不予支持，并无不当。张雪云主张的鉴定费720元，因该鉴定系张雪云自行委托鉴定，鉴定费应由其自行承担。六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁。”张雪云主张力帛公司因未办理社保及缴纳社会保险造成的经济损失，此诉求系独立的劳动争议，一审法院告知其向劳动仲裁委员会申请仲裁，具有法律依据，且不影响张雪云实体权利。七、张雪云上诉主张力帛公司应向其支付精神抚慰金15000元，因该请求无法律依据，本院不予支持。综上，张雪云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张雪云负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 万 焱二〇一七年十二月二十二日书记员 郑露露第14页/共15页