.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终7174号上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司。住所地：大连市金州区站前街道民和村。负责人：徐洪林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀明，辽宁同方律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：姚国贤，江苏金天虹律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：昕德（大连）房地产开发有限公司。住所地：大连市金州区拥政街道胜利路****号***层。法定代表人：宫振维，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敬森，辽宁睿琛律师事务所律师。第三人：孙国贤，男，汉族，1961年7月11日生，住江苏省常州市，现住大连市金州区。上诉人江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司（以下简称尧塘大连分公司）因与被上诉人昕德（大连）房地产开发有限公司（以下简称昕德公司）以及第三人孙国贤建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尧塘大连分公司的委托诉讼代理人李秀明，被上诉人昕德公司的委托诉讼代理人杨敬森，第三人孙国贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尧塘大连分公司上诉请求：撤销原判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审认定工程款由孙国贤领取是错误的，双方合同约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同价款须全额汇入上诉人公司账户，因此，对于工程款的结算方式必须以款项进入承包人账户内的方式完成，昕德公司知晓并已经部分履行。一审法院将孙国贤个人借款与工程款混为一谈，未加区分；在尧塘公司已经撤回对孙国贤的授权的前提下，孙国贤的决算行为及其所签署的文件均无效；孙国贤仅仅是一个委托代理人，其无权代表尧塘大连分公司对工程款进行决算，孙国贤在一审中虽做了询问笔录但未接受质询以及一审法院未准许对孙国贤签字的真实性进行鉴定，一审程序违法。建设工程合同是承包人与发包人双方均应当严格遵守的合同，承包人均设有项目经理，但项目经理不可取代承包人，应由承包人与发包人结算工程款，一审认定了孙国贤的实际施工人身份并否认了施工合同的效力。昕德公司辩称，不同意上诉人诉讼请求。合同中约定的付款方式是现金和抵顶房屋，现金和抵顶房屋都是孙国贤自己办理，在实际履行过程中也是这么操作的，上诉人已经认可收到320万元是孙国贤领取支票和抵顶房屋构成的，说明上诉人是认可孙国贤有收取支票和抵顶房屋的权利。案涉绿化工程的实际造价为人民币8288105.54元。昕德公司已经实际支付上诉人8621668.27元，多付了333562.73元，要求上诉人返还。孙国贤是上诉人公司的项目负责人，其行为是代表了上诉人，且有生效判决书认定了孙国贤是上诉人公司的项目负责人，其行为是代表公司，在工程整个施工和领取工程款过程中都是孙国贤与昕德公司交涉处理。从上诉人发给昕德公司的告知函一份（时间2013年10月12日出具），委托函一份（时间2013年10月10日出具），上诉人邮给被上诉人的邮戳时间是2013年10月14日，截至此时，被上诉人已经支付了案涉工程款8621668.27元，所以，孙国贤在昕德公司办理的相关手续是合理合法的，同时上诉人也认可孙国贤在此之前有权领取工程款，否则不会发出告知函，告知昕德公司从2013年10月12日以后案涉的工程款汇到上诉人公司。反过来说孙国贤有权利来领取款项，孙国贤有权利来处分工程款。上诉人提供的800多万元发票中均有孙国贤字样，说明发票对应的处理工程款事情都是由孙国贤办理。另外，昕德公司与孙国贤在核算工程量和工程价格后，孙国贤没有按照工程量施工，工程量有减少，最后昕德公司多支付了333562.73元。一审判决认定事实清楚，应当予以维持。孙国贤述称，案涉工程实际由本人施工完成，本案的处理结果与本人有法律上利害关系，申请以独立请求权第三人参加诉讼。尧塘大连分公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款人民币5696158元整。其中5251350元自2013年5月18日起至本案判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息损失；444808元质保金自2015年5月18日起至本案判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息损失。昕德公司向一审提起反诉请求：判令被告返还多付的工程款333562.73元。一审法院认定事实：2012年6月13日，原告江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司与被告昕德（大连）房地产开发有限公司签订了《伟桥·金北嘉园景观绿化工程施工合同》，约定由原告为被告开发建设的伟桥·金北嘉园BC区的景观绿化工程施工，合同总价款为8896158元，合同中原告委托代表人为孙国贤，被告委托代表人为钟永。孙国贤实际负责案涉景观绿化工程项目的施工事宜，工程施工过程中所需材料款、人工费等均由孙国贤负责，工程款项亦由孙国贤领取。原告于2012年10月30日向被告开具金额为1500000元的发票，于2012年11月14日向被告开具金额为1200000元的发票，于2013年1月21日向被告开具金额为500000元的发票，于2013年5月17日向被告开具金额为5696158元的发票，上述发票中均标注有孙国贤名字。2013年10月12日，原告向被告出具《告知函》，并以信件方式邮寄给被告，《告知函》中写明”经孙国贤同意，请贵公司将孙国贤工程款汇入我公司账户”。2013年12月3日，被告委托代表人钟永与原告委托代表人孙国贤对案涉景观绿化工程进行决算，对BC区绿化工程增减工程量情况及工程款支付情况形成最终二份决算表，确认了原告在景观绿化工程合同总价内有1089026.70元工程减少未施工，合同总价外土建工程有436974.24元增加工程，法桐树的增加项为44000元，工程增加减少的价款相抵后数额为608052.46元（1089026.70-436974.24-44000），案涉工程实际造价为8288105.54元（8896158元-608052.46元），该工程决算表也确认了自2012年7月15日至2013年11月4日被告累计以支票、抵顶房屋、现金等方式实际已付工程款为8621668.27元，双方最终决算确认，原告多收取被告333562.73元，孙国贤对该二张决算表中工程量增减情况及已付工程款数额8621668．27元和实际工程造价数额8288105.24元均予以签字认可。另查，原告于2013年10月12日为被告出具告知函一份，内容为：因孙国贤与高涛个人经济往来，经孙国贤同意，请贵公司将孙国贤工程款汇入我公司帐户，任何人不得到贵公司提取现金及办理汇款手续，有我公司负责办理（附孙国贤委托函）。截止2013年10月12日，被告已实际支付工程款8605668.27元。2013年11月4日，被告支付16000元工程款，由孙国贤领取。又查，大连市中级人民法院作出的（2015）大民三终字第01434号民事判决书，确认孙国贤是原告江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司的项目负责人。再查，在法庭审理过程中，一审法院传唤孙国贤到庭，孙国贤确认案涉工程已决算及发生增减项，并在决算表上和增减项上签字确认，即：案涉工程实际工程造价为8288105.54元（8896158元工程总造价-608052.46元工程增减价款），被告实际支付工程款8621668.27元。一审法院认为，原告与被告签订的《伟桥·金北嘉园景观绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，已由双方签字并盖章确认，合法有效，对双方具有法律约束力。虽然合同中未载明工程款应由谁领取，属于合同约定不明问题，并不影响合同的生效。关于原告主张没有收到被告剩余5696158元工程款，由孙国贤签字领取款项不予认可一节，因双方签订的《伟桥·金北嘉园景观绿化工程施工合同》约定，原告委托代表人为孙国贤，由孙国贤领取案涉工程款并无不当，原告没有向法庭提供其他有效证据对其主张加以佐证，原告向被告主张给付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，对原告的主张，一审法院不予以支持。关于原告主张已经于2013年10月12日通知被告，将孙国贤工程款汇入原告帐户，所以孙国贤与被告签订的工程决算表和工程增减工程量汇总表均无效一节，一审法院认为，案涉工程截止2013年11月4日，被告已经实际支付工程款8621668.27元，且在原告发给被告的告知函中并没有解除孙国贤的委托代表权，被告依约向原告履行了合同约定的义务，对原告的主张，一审法院不予以支持。关于原告主张工程实际造价是8896158元固定价格，不同意给付被告反诉主张的由于工程发生了增减项而产生的工程款变更一节，一审法院认为，在原告与被告签订的《伟桥·金北嘉园景观绿化工程施工合同》后，合同内容均由孙国贤代表原告具体履行，涉案所有工程款项也均是由被告支付与孙国贤，与涉案工程相关的事项均由被告与孙国贤协商，孙国贤做为该绿化工程项目的委托代表人有权就合同履行施工的相关事宜进行处理。施工BC区绿化工程增减工程量发生变更，导致了工程款的变更。案涉工程增减项均由双方签字确认，故对原告的主张，一审法院不予支持。关于被告的反诉请求能否成立的问题。因原告委托代表人孙国贤已经与被告在2013年12月3日对工程进行了决算，并在工程决算表及工程增减工程量汇总表上签字认可，故一审法院对工程决算表及工程增减工程量汇总表予以确认。对被告主张BC区绿化工程发生增减工程量，产生负608052.46元工程增减价款应从实际支付工程款8621668.27元中扣除，具有事实和法律依据，对被告的反诉请求，一审法院予以支持。关于案涉抵顶工程款的9套房屋情况，孙国贤也均承认是其签字认可抵顶，但是其中有3套房屋属于图纸设计规划合法建筑但不能办理产权证书的房屋，原告对目前不能办理房屋所有权证书的房屋抵顶存有异议，一审法院认为孙国贤对此明知且已经签字同意接受此3套房屋抵顶工程款，即视为工程款项已经履行支付完毕，现原告对此存有异议，不属于本案审理范围，亦属于另一法律关系，本案不予以一并审理。综上，原告要求被告支付工程款5696158元及利息的诉讼请求，无其他证据相佐证，亦无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于原告多收取了被告333562.73元工程款，超出了案涉绿化工程的实际工程造价款，应予返还，被告的反诉请求，一审法院予以支持。一审法院判决：一、驳回原告江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司的诉讼请求。二、原告江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司于判决生效之日起十日内返还被告昕德房地产开发有限公司工程款333562.73元。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25840元、保全费5000元、反诉费3152元，合计33992元，由原告江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，孙国贤于2013年10月10日向尧塘大连分公司出具委托函，内容为”昕德（大连）房地产开发有限公司：1、现本人孙国贤委托分公司负责人凭分公司证明，前往贵公司办理结算及相关事宜；2、请贵公司将工程款余款全部汇入我分公司账户；3、任何人员不得到贵公司领取现金。”2017年10月11日，孙国贤以案涉工程是其施工完成，其为实际施工人，并以有独立请求权第三人身份向本院申请参加本案诉讼。昕德公司向孙国贤以房抵顶工程款的方式抵顶的九套房屋（位于大连市金州区拥政街道胜利路）明细为：1.伟桥·金北嘉园C6#-10（车库），建筑面积58.32平方米，单价10000元/平方米，总价583200元；2.伟桥·金北嘉园B3#-2-1-3，建筑面积71.28平方米，单价5000元/平方米，总价356400元；3.伟桥·金北嘉园B3#-2-1-1，建筑面积61.70平方米，单价5000元/平方米，总价308500元；4.伟桥·金北嘉园B3#-2-1-2，建筑面积71.11平方米，单价12547元/平方米，总价892217.17元；5.伟桥·金北嘉园A3#-2-11-2，建筑面积100.76平方米，单价6985元/平方米，总价703808.60元；6.伟桥·金北嘉园C16#-1-1-2，建筑面积91.80平方米，单价6850元/平方米，总价628830元；7.伟桥·金北嘉园B2#-1-3-1，建筑面积86.51平方米，单价6850元/平方米，总价592594元；8.伟桥·金北嘉园B2#-1-2-1，建筑面积86.51平方米，单价6780元/平方米，总价586537.80元；9.伟桥·金北嘉园B1#-2-3-4，建筑面积78.94平方米，单价6810元/平方米，总价537581元。孙国贤对前述抵顶房屋的价款没有异议，并表示上述房屋抵顶后昕德公司已支付了全部工程款，不欠工程款。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为：孙国贤是否有权结算并领取工程款。本院分析如下：第一，昕德公司与尧塘大连分公司双方签订的《伟桥.金北嘉园景观绿化工程施工合同》中，孙国贤以尧塘大连分公司的委托代表人的身份在该合同中签字，由此表明，尧塘大连分公司知晓孙国贤作为其委托代表人代表其履行合同，且尧塘大连分公司在合同履行过程中并未变更或撤销孙国贤的委托代表人身份，昕德公司有理由相信孙国贤代表尧塘大连分公司履行合同；第二，孙国贤在诉讼中表示案涉工程实际由其本人组织施工完成，孙国贤系案涉工程的实际施工人，二审中，尧塘大连分公司亦承认案涉工程系由孙国贤施工完成，对于孙国贤的实际施工人的身份并没有异议，孙国贤和昕德公司对此亦无异议；第三，从合同实际履行情况看，依据本案现有的证据，在合同履行过程中，对于工程量增减的确认由孙国贤与昕德公司共同签字认定；从工程进度款申请情况看，申请工程进度款均由孙国贤签字向昕德公司申请，昕德公司再行拨付工程进度款，案涉工程款的结算亦是在孙国贤与昕德公司之间进行；从工程款的支付情况看，诉讼中，尧塘大连分公司认可的昕德公司向其付款中，所有支票存根均由孙国贤签字领取款项，而并无尧塘大连分公司的签字，而尧塘大连分公司向昕德公司出具的工程款发票中均标注有孙国贤名字，昕德公司向孙国贤抵顶工程款的房屋亦由孙国贤予以确认。前述事实表明，孙国贤在实际履行尧塘大连分公司与昕德公司签订的案涉工程施工合同。不仅如此，孙国贤于2013年10月10日向尧塘大连分公司出具委托函，内容为”昕德（大连）房地产开发有限公司：1、现本人孙国贤委托分公司负责人凭分公司证明，前往贵公司办理结算及相关事宜；2、请贵公司将工程款余款全部汇入我分公司账户；3、任何人员不得到贵公司领取现金。”；尧塘大连分公司于2013年10月12日向昕德公司出具告知函，内容为”因孙国贤与高涛个人经济往来，经孙国贤同意，请贵公司将孙国贤工程款汇入我公司帐户，任何人不得到贵公司提取现金及办理汇款手续，有我公司负责办理（附孙国贤委托函）”。从前述委托函以及告知函的内容可知，尧塘大连分公司不仅未对孙国贤本人与直接与昕德公司结算工程款提出异议，反而经孙国贤同意后，昕德公司可以将案涉工程款支付至尧塘大连分公司账户，表明尧塘大连分公司认可孙国贤在此之前有权领取工程款，否则不会发出告知函，告知昕德公司从2013年10月12日以后案涉的工程款汇到尧塘大连分公司，反过来说孙国贤有权利领取工程款项并处分工程款，从而进一步证明案涉工程款由孙国贤本人直接与昕德公司结算，并非尧塘大连分公司与昕德公司直接结算工程款，进一步证明尧塘大连分公司对于案涉工程款由孙国贤本人与直接与昕德公司结算的认可，且在诉讼中，尧塘大连分公司亦承认在实际履行过程中由孙国贤结算工程款。综上，现有证据可以认定孙国贤系案涉工程的实际施工人，孙国贤以实际施工人的身份实际履行了尧塘大连分公司与昕德公司签订的案涉工程施工合同。既然尧塘大连分公司对孙国贤的实际施工人的身份认可，则孙国贤有权结算并领取工程款，昕德公司向孙国贤支付的工程款（包括以房抵顶工程款）应视为昕德公司向尧塘大连分公司支付工程款。尧塘大连分公司主张孙国贤无权结算工程款，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予采信。由于昕德公司已经向孙国贤足额支付了案涉工程（含抵顶房屋），且孙国贤在诉讼中亦表示对昕德公司抵顶的九套房屋的价值没有异议，该九套房屋抵顶之后，昕德公司不欠工程款，因此，尧塘大连分公司主张昕德公司尚欠工程款，缺乏充分的事实根据和法律依据，一审判决驳回其主张工程欠款及利息的诉讼请求并无不妥，本院予以确认。因孙国贤在本案二审中以有独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，对其本人在一审中所做的询问笔录等无异议，因此，尧塘大连分公司主张孙国贤在一审中虽做了询问笔录但未接受质询以及一审法院未准许对孙国贤签字的真实性进行鉴定，一审程序违法的上诉理由，亦无充分的法律依据，本院不予采信。昕德公司在二审中表示暂时放弃要求尧塘大连分公司返还多付的工程款的反诉请求，是其对自身权益的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害他人及国家利益，本院予以照准。综上所述，江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5216号民事判决第一项；二、撤销大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初5216号民事判决第二项。一审案件受理费25840元、保全费5000元，合计30840元，由江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司负担，反诉费3152元，由昕德房地产开发有限公司负担；二审案件受理费28992元，由江苏尧塘园林绿化集团有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长阁成宝审判员季烨审判员刘丽媛二〇一七年十一月六日书记员滕子美