安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终630号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙有奇，男，1985年3月2日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，住江苏省泗洪县。因扰乱社会管理秩序于2009年12月10日被江苏省南京市公安局江宁分局决定行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月21日被泗县公安局刑事拘留（在逃），同年2月15日被泗洪县公安局民警抓获归案（限制人身自由），次日被泗县公安局执行刑事拘留，2月29日被泗县人民检察院批准逮捕，次日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人李中安，江苏力胜律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人孙有奇犯诈骗罪一案，于2016年11月8日作出（2016）皖1324刑初279号刑事判决。原审被告人孙有奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日、5月19日依法公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员张传来出庭履行职务，上诉人孙有奇及其辩护人李中安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据银行存取款记录、银行卡交易明细清单、辨认笔录、证人蔡某等人证言、被害人王某、陈某、张某陈述、被告人供述等证据认定，2013年2月至2015年11月，被告人孙有奇以非法占有为目的，采取欺骗手段，分别骗取王某2.5万元、陈某11万元、张某13.15万元，共骗取三人人民币26.65万元。案发后，被告人孙有奇亲属已代为退赔10万元给被害人陈某。
原审法院认为：被告人孙有奇的行为构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。鉴于孙有奇归案后，其亲属代为退赔其所骗陈某的10万元赃款，可酌情从轻处罚。依照相关法律规定，判决：一、被告人孙有奇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币四十万元；二、责令被告人孙有奇退赔违法所得十六万六千五百元给被害人（被害人王某二万五千元、被害人陈某一万元、被害人张某十三万一千五百元）。
孙有奇上诉称：1、其犯罪行为和结果均发生在江苏省泗洪县，泗县人民法院没有管辖权；2、第一起只收王某五六千元的烟酒，并用于找关系了，第二起蔡某给他的6万元系借款；第三起认定骗取张某13.15万元定性错误，二人之间系恋人关系，他与祖某认识十天开玩笑才领的结婚证，他为了做工程多次向张某借款，属民事行为；3、一审量刑过重，请求二审查明事实，从轻判处。
辩护人辩护意见：同意上诉人上诉理由。另提出：1、一审认定部分事实不清。认定第一起诈骗王某2.5万元证据不足，仅有被害人陈述，没有其他证据印证。第二起诈骗被害人不清，取款凭证证明钱是蔡某的。其中6万元是蔡某借给孙有奇的，可以调取孙有奇与蔡某的通话内容予以证实。2、在向蔡某、张某借款时，孙有奇确有工程，其主观上没有非法占有的目的，客观上没有欺诈行为。该二笔钱款应从犯罪数额中扣除。3、一审量刑未考虑有利于被告人的情节。第一、二起中被害人为了帮助他人逃避法律制裁以致上当受骗，有一定过错；赔偿陈某10万元经济损失，对上诉人应在三至四年内量刑。
检察员意见：泗县是孙有奇犯罪行为地之一，泗县人民法院有管辖权；第一起诈骗事实有被害人陈述和上诉人在侦查阶段的供述相印证。其辩解收几千元找秦某帮忙，秦某已否认；对第二起诈骗陈某11万元的事实，上诉人辩解5万元用于找关系、6万元系借款，无证据证实。第三起系孙有奇以恋爱结婚为名欺骗张某，骗取钱财，应认定为诈骗；第一、二起被害人不具有刑法意义上的过错。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年2月至2015年11月，上诉人孙有奇以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人财物三起，共计骗取三人人民币26.65万元。案发后，上诉人孙有奇亲属代为退赔10万元给被害人陈某。具体犯罪事实如下：
一、2013年2月，王某朋友张某乙涉嫌犯罪被江苏省泗洪县公安局抓获，王某通过朋友找到孙有奇，孙有奇以能找人将张某乙在年前释放出来，需要花钱为由，二次骗取被害人王某共计人民币2.5万元。因年前张某乙没有被释放，被害人王某找上诉人孙有奇索要钱款，因孙有奇一直关闭手机而无法联系。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
（一）刑事判决书证明，张某乙因犯聚众斗殴罪，于2013年4月11日被江苏省泗洪县人民法院判处有期徒刑一年。
（二）证人秦某证明，他不认识孙有奇，没有人找他照顾张某乙，也没有收到烟酒。
（三）被害人王某陈述，2013年2月份，她朋友张某乙被泗洪县瑶沟派出所带走了。她通过朋友认识了孙有奇，孙有奇说有办法在年前把张某乙弄出来，但要给他1万元打点关系，她给了孙有奇1万元。后来孙有奇又以还需要打点关系为由要钱，她总共给孙有奇二万五六千块钱。一直等到过年时，人还没被放出来。她就打电话给孙有奇，孙有奇不接电话消失了。
（四）上诉人孙有奇供述，2013年，王某通过他朋友认识他，王某说她的朋友张某乙被派出所逮去了，他对王某说有办法把张某乙弄出来，需要1万元打通关系，王某就给他1万元，他之后又让王某给了他1.5万元左右。后来王某打电话给他让他还钱，他没有钱还，他手机就关机。他手里缺钱用，向王某要打点关系的钱，就想骗王某钱用，钱被他平时开支花掉了。
二、2015年11月1日，被害人陈某因其亲属蔡某乙涉嫌犯罪被泗县公安局刑事拘留羁押在泗县看守所，遂通过蔡某联系上诉人孙有奇。孙有奇谎称能找人将蔡某乙取保候审，以找人需要花钱为由分别骗取被害人陈某人民币5万元、6万元，共计11万元。2015年12月3日，蔡某乙被批准逮捕。被害人陈某得知后欲向孙有奇要回11万元，孙有奇拒绝归还，并拒接电话。案发后，孙有奇亲属于2016年6月16日代为归还陈某10万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、泗县邮政储蓄银行蔡某账户交易明细载明，2015年11月6日共计取款6.9万元。
2、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证复印件载明，蔡某乙因涉嫌犯罪被拘留、逮捕情况。
3、泗洪县公安局龙集派出所2016年1月20日出具的情况说明载明，孙有奇本人长期不在家中生活，具体去向不明。
4、领条证明，被害人陈某已领到退赃款10万元。
5、汽车租赁合同、领条证明，上诉人孙有奇签订的汽车租赁合同以及许某乙从泗洪县桥南派出所领回其公司租赁给孙有奇的黑色现代车一辆。
6、泗县公安局泗城责任区刑警队出具的情况说明载明，公安机关只能调取近六个月的通话记录，无法调取通话录音。
（二）辨认笔录及照片，被害人陈某辨认出骗其钱的孙有奇。
（三）被害人陈某陈述，他被孙有奇骗了11万元。他弟弟蔡某乙因涉嫌犯罪被泗县公安局刑事拘留，他妹妹蔡某联系孙有奇问他能否把蔡某乙取保出来，孙有奇答应并索要12万元。2015年11月6日，孙有奇开车带他们到了泗县二环路靠近看守所的地方要钱，他就给了孙有奇5万元钱。两三天后，孙有奇又打电话联系说钱不够，他又给了孙有奇6万元钱。他们等了三四天也没有见到孙有奇，打电话给孙有奇，孙有奇就说在忙。他们收到泗县公安局12月4日对蔡某乙的逮捕通知书后，就联系孙有奇要求还钱，孙有奇拒绝还钱，并且也不接他的电话了。
（四）证人证言
1、蔡某证明，孙有奇诈骗她姐夫陈某11万元，大概2015年11月1、2号，她打电话叫孙有奇帮问问蔡某乙的情况。最后孙有奇说要11万元打点关系，在三天之内把蔡某乙取保出来。2015年11月6日，孙有奇开车带他们在泗县公安局一个岔路口停了下来，陈某在车内给了孙有奇5万元。三四天后，孙有奇又要钱，陈某在泗洪把剩下的6万元现金给了孙有奇。他们收到蔡某乙的逮捕通知书后，她打电话联系孙有奇让退钱，开始孙有奇还说事情在办能放人，后来他就不接她和陈某的电话了。
2、马某证明，孙有奇2015年4月借了他5万元，2015年9、10月份，孙有奇还了他2万元。孙有奇没有因为蔡某乙被关押在泗县这件事给他送过钱，也没有给他送过螃蟹和烟之类的东西。
3、王某乙证明，2014年5月至11月，孙有奇以工地上做工程资金周转不开等各种名义借他共计65.65万元。20159月至11月，孙有奇还了他共计3.8万元。
4、孙某证明，蔡某给他打过电话，说托他儿子孙有奇办事。孙有奇拿了蔡某的五万元是去给她办事，后来拿的六万元用到工程上面去了，孙有奇告诉他工程缺钱。
5、许某乙证明，从2014年11月4日开始，孙有奇租其公司的车，到现在车还在孙有奇的手里，还欠他1.68万元的租车费用。
（五）上诉人孙有奇供述，2015年下半年，湖北的蔡某说她弟弟蔡某乙被泗县公安局抓了，问他能不能取保候审，过了几天，他开车带蔡某和她二姐夫陈某到了泗县。他以帮打点关系需要花钱为由向陈某要了2次钱，第一次在泗县给了他5万元，第二次给6万元，一共11万元。他之前欠马某3万多元，还了马某2万元；他之前做工程时欠王某乙四五十万元，还了王某乙四五万元；剩下钱被他用到工地上了。当时他手头有点紧、缺钱，就是想骗钱用的。
三、上诉人孙有奇通过手机微信认识了张某，借与张某谈恋爱、结婚为名，于2015年7月1日至10月31日，以做工程、为张某买房子、车子等需要用钱为由，骗取被害人张某29笔款，每笔100元、300元至1.1万元不等，总计骗取人民币13.15万元。期间，上诉人孙有奇与祖某于2015年9月30日登记结婚。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、银行汇款凭证、银行卡交易明细清单载明，2015年7月1日至10月31日，张某向孙有奇及孙有奇持有的祖某等人银行卡汇款29笔共计13.15万元。其中张某向祖某银行卡汇款的时间为2015年8月至10月。
2、泗县公安局泗城责任区刑警队出具的情况说明载明，因孙有奇和张某无法提供当时使用的手机，无法调取该期间的聊天记录。
（二）被害人张某陈述，她通过手机微信认识了孙有奇后，孙有奇说他是单身想和她谈恋爱，2015年7月，他们确定了男女朋友关系。之后孙有奇以工地上资金周转不开或者给她买房子、车子、首饰等为借口骗取她钱款，共计14.6万元，其中有两笔汇钱手续丢了。这些钱不是借给孙有奇的，孙有奇一直承诺要和她结婚，所以才愿意把她所有积蓄都给他，但孙有奇又说不愿意和她领结婚证。后来孙有奇的电话打不通，发微信也不理。她到孙有奇老家听说孙有奇和祖某在2015年9月底领了结婚证，一个姓史的女人给孙有奇生了孩子，一个姓李的女人已怀了孙有奇的孩子。
（三）证人证言
1、孙某证明，孙有奇是他儿子，几年前孙有奇和蔡某曾经在一起生个儿子八岁了，史某和孙有奇也有个儿子六岁了，他不认识祖某。孙有奇被关押在看守所之前租住在翰林小区，房子大概是2015年前租的，史某与孙有奇同居。
2、冯某证明，孙有奇是2014年5月和他、张海军等人一起承包泗洪状元府工程，后孙有奇没钱不干了，2014年中秋节后他们不再一起承包状元府工程。
3、武某证明，2015年8月15日他把半城紫金城10、11栋楼的塑钢窗的工程包给孙有奇做，2015年10月左右，他给了孙有奇8万元，这个工程孙有奇肯定赚钱，其证言与其提供的工程分包协议书能相互印证。
4、蔡某证明，她和孙有奇以前是男女朋友关系，他们有个孩子。她报案之后才知道还有一个姓李的女人怀了孙有奇的孩子。
5、马某证明，孙有奇到处以搞工程名义骗钱，说弄塑钢厂，也没见过，还借他嫂子几万元没还。
6、王某乙证明，2016年2月8日，他接到一个姓李女的电话，说孙有奇一家都是骗子，说孙有奇没结婚、没孩子，孙有奇亲属却把孙有奇孩子都藏起来了。说她当时怀孕六七个月了，孙有奇还欠她八万多元。
（四）上诉人孙有奇供述，他通过QQ和张某认识后一直通过微信联系。2015年上半年，他联系张某说他工地上缺钱，张某就零零散散分好多次汇了大概十几万元给他，他用在工地上了。2015年年底，张某打电话给他要30万元还账，他说他年前给不了她钱。他名下没有房子和汽车，他在泗洪县状元府和张海军有合伙工程，还在半城镇紫金城小区包了11号楼和14号楼的门窗工程。泗洪县双沟镇的中澳机械江苏股份有限公司欠他工程款419万元。2015年八九月份，他和祖某领了结婚证。他和史某、蔡某各有一个孩子，但他们都没有结婚。
认定上述事实的综合证据有：
（一）户籍证明，孙有奇系1985年3月2日出生。
（二）抓获经过，证明2016年2月15日，泗洪县民警将孙有奇抓获。
（三）前科证明及行政处罚决定书，证明孙有奇2009年12月10日因扰乱社会管理秩序经江苏省南京市公安局江宁分局决定被行政拘留十五日。
（四）泗洪县民政局婚姻登记信息，载明2015年9月30日，孙有奇与祖某登记结婚。
（五）泗洪县市场监督管理局情况说明，经江苏工商电子政务管理信息系统查询，未发现孙有奇、祖某在泗洪市场监督管理局登记记录信息。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察员检察意见，本院综合评判如下：
关于上诉人及辩护人认为本案泗县人民法院没有管辖权的上诉理由及辩护意见。经查，被害人陈某及证人蔡某均证明交给孙有奇5万元的地点是泗县，与上诉人在侦查机关的供述相印证。泗县是孙有奇诈骗犯罪的行为地之一。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”，泗县人民法院依法对本案有管辖权。上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。检察员的相关意见成立，本院予以支持。
关于上诉人当庭提出收到王某五六千元烟酒，送给秦某办事了，及辩护人提出认定诈骗王某2.5万元证据不足的辩护意见。经查：上诉人被泗洪县公安局桥南派出所抓获后，主动交代了二次诈骗王某2.5万元的事实，王某在得知孙有奇被抓获的第二天才向该派出所报案，证明的内容与上诉人供述一致；证人秦某证明，他不认识孙有奇，没有人找他照顾张某乙，也没有收到烟酒。上述证据相互印证，足以认定上诉人诈骗被害人王某2.5万元。故上诉人的上诉理由及辩护人认为该起诈骗事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采信。检察员认为该起事实清楚，证据确实、充分的意见成立，本院予以支持。
关于上诉人及辩护人提出收到蔡某6万元系借款，其余5万元用于找关系，给马某的钱不是还款，及辩护人认为上诉人与蔡某通话内容可以证明6万元系借款、被害人是谁不清的辩护意见。经查，孙有奇在2016年2月15日被江苏省泗洪县公安局桥南派出所抓后，主动供述了其以打点关系把蔡某乙取保出来需要花钱为由二次骗取被害人陈某11万元的事实，并供称手里缺钱，就想骗点钱用，骗到钱后，他没有帮陈某找人，还了马某2万元、王某乙4万，剩余5万元投入木墩岛康居示范区三期工地上了。证人马某证明孙有奇只是偿还了欠款，与上诉人孙有奇在侦查阶段供述相互印证。证人孙某证明，孙有奇后来拿的6万元是做什么的他不知道，只知道用到工程上了。上诉人的两部手机均毁坏被他处理了，无法提交给法院。侦查机关于2017年2月16日出具情况说明，证明只能调取近六个月的通话记录，无法调取通话内容。证人蔡某、被害人陈某证明，孙有奇以给蔡某乙办取保候审打点关系为由，二次向陈某要了11万元，且拒不退还。上述证据相互印证，足以认定孙有奇以办事为由骗取陈某11万元，上诉人及其辩护人认为其中6万元系借款无证据证明，孙有奇将骗取的钱款用于工程，属于赃款的去向，不影响诈骗罪的认定，故上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。检察员认为认定孙有奇诈骗陈某11万元证据充分的意见成立。本院予以采纳。
关于上诉人及辩护人认为孙有奇在与张某谈恋爱期间确有工程，收到的张某钱款是借款，没有诈骗的目的，该起不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查：被害人张某证明，孙有奇承诺与其结婚，以工程缺钱、为张某买房、买车为由，多次骗取其钱款。结婚证、孙有奇使用的祖某银行卡交易明细单证明，上诉人孙有奇与张某谈恋爱期间，与祖某早就相识并登记结婚，孙有奇关于与祖某开玩笑领结婚证辩解与事实不符。上述证据相互印证，足以认定孙有奇以和张某谈恋爱、结婚为名骗取张某的信任，以各种理由骗取被害人张某钱款13.15万元。孙有奇即使将该钱款用于工程，也不能改变其用欺骗手段取得钱款性质。故检察员认为上诉人的行为构成诈骗罪的意见成立，上诉人孙有奇的上诉理由及其辩护人相应辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
关于辩护人提出被害人陈某、王某帮助他人逃避法律追究有过错，应当对上诉人从轻处罚的辩护意见。经审理认为，被害人请托上诉人孙有奇办理的事项并非刑法意义上的过错，不能因此减轻上诉人的罪责。故辩护人的该辩护意见不能成立，检察员相关意见成立，本院予以采信。
本院认为：上诉人孙有奇以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孙有奇归案后，其亲属代为退赔10万元赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨松林
审判员 从 前
审判员 王 鹏
二〇一七年五月二十五日
书记员 解飞翔
附本案适用的相关法律规定:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。