山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第338号
上诉人（原审被告）：山西路桥建设集团有限公司，住所地：山西省太原市高新技术开发区创业街19号。
法定代表人：暴峰，该公司董事长。
委托代理人：梁姣姣，山西龙盛律师事务所律师。
委托代理人：胡晓颐，山西瀛谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鼎丰源投资有限公司，住所地:北京市朝阳区双柳北街39号103室。
法定代表人：唐金耀，该公司总经理。
委托代理人：李秀兰，北京市博颢律师事务所律师。
上诉人山西路桥建设集团有限公司与被上诉人北京鼎丰源投资有限公司买卖合同纠纷一案，上诉人山西路桥建设集团有限公司不服吕梁市中级人民法院（以下简称原审法院）（2014）吕民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西路桥建设集团有限公司的委托代理人梁姣姣、胡晓颐，被上诉人北京鼎丰源投资有限公司的委托代理人李秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，山西路桥中标承建岢临高速路基ZBI合同段项目，其中贺家坪隧道及桥梁工程由该项目部一分部承建。2011年2月6日，一分部又将该工程隧道部分包给陕西坤泰隧道工程有限责任公司(以下简称坤泰公司)，约定工程项目所用到的钢材由一分部统一采购，由坤泰公司根据实际领用量开具材料领用单。2011年4月1日，被告一分部与原告鼎丰源公司签订《钢材采购合同》。合同约定，原告按一分部提供的钢材规格为被告承建的岢临高速路基ZBI合同段项目供应符合国家标准的钢材;钢材价格依据在“我的钢铁网”上查询到的太原市相应钢材厂家价格上每吨另加吊装费20元、运费80元及每天每吨3元资金占用费为工地落地价;结算及付款方式为货到后经检验合格每月30号凭双方确认的单价、完税发票和验收单据，十五日内支付货款的80%，余下部分(不计利息)及下次计量周期内的货款按照上述约定支付，以此类推，如被告不能就双方约定的方式付款，拖欠部分的货款愿意自违约之日起以每吨每日6元作为补偿金。同时，应在停止供货之日起30日内付清余款。签订合同后，原告共供应钢材1402.342吨，总金额7181815.59元。其中636吨用于隧道，金额为3237602.86元(该部分被告不认可);766吨用于桥梁建设，金额为3944207.6元(该部分被告认可)。被告共向原告付款4160000元。
本案经原审法院审判委员会讨论认为，本案争议的焦点是原告供应的用于隧道建设的钢材应否由被告支付以及违约金的约定应否调整。山西路桥在承包岢临高速后与陕西坤泰隧道工程有限责任公司签订了承包协议书，将隧道工程分包给坤泰公司，合同中约定钢材为领用材料，可见修建隧道所用钢材应由山西路桥购买。山西路桥又与鼎丰源公司签订了钢材采购合同，在无相反证据证明的情况下，应认定山西路桥向鼎丰源公司购买了钢材，用于修建隧道。山西路桥与朔州路桥虽为独立的法人主体，但其为上下级关系，山西路桥委托朔州路桥的人员负责工程项目符合常理。因在2014年1月12日的质证中，武继文是被告山西路桥找来进行质证的，武继文称其是受山西路桥的委派管理工程质量与进度，被告山西路桥在场并未对该陈述提出异议，故武继文在还款协议上的签字应予认可，还款协议上约定的内容应认定为山西路桥的意思表示。且还款协议书上的供货数量与原告提供的7张送货单的供货数量一致，说明三方当时在签订还款协议时对送货单进行过核实，故被告不认可送货单的理由不能成立。且在原告提供的2014年3月1日与武继文的电话录音，此时三方已经签订了还款协议，原告要求还款260余万，武继文未提出异议。在2014年7月4日与武继文的谈话中原告明确说还有300多万元，武继文也未表示异议，也没有表示已经多付了款。关于电话录音，武继文认为是与本人所录，但他要求原告向坤泰公司要，在录音中没有相关内容，其辩称不能成立。综上，应认定原告向被告供应了钢材，被告亦收到了钢材，其应承担支付剩余货款的义务。关于违约金双方约定“每吨自违约之日起每日六元”，为双方真实意思表示，是对被告不按时付款的一种惩罚，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定判决如下:被告山西路桥建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告北京鼎丰源投资有限公司支付货款钢材款3021815.59元及至实际还款之日的资金占用补偿金(从2011年8月8日起以每吨每日6元计算)。如未按本判决规定期间支付金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65151元由被告山西路桥建设集团有限公司负担。
上诉人山西路桥建设集团有限公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，被上诉人向上诉人供应钢材吨数为766吨，而非1402.342吨，其中636吨钢材与上诉人没有任何法律关系，也无证据证明该钢材向上诉人实际履行。《钢材采购合同》对钢材吨数并未明确约定。与636吨钢材有关的送货单是被上诉人单方制作，送货单上的收货人是林拥昌，而林拥昌并非合同的指定收货人贾磊或其授权的材料验收人。退一步讲，即使636.275吨钢材证实由陕西坤泰隧道工程有限责任公司所收，并用于本案所涉工程，货款也应由陕西坤泰公司支付。二、一审法院证据采信违反法律规定，显失公平，一审法院对双方提供的证据，没有全面分析而是择被上诉人有利部分予以采信，对上诉人有利的证据竟然只字未提，实属枉法裁判。在一审法院的要求下，上诉人通知武继文出庭质证，武己明确其只负责工程质量和进度，并不负责财务，武只帮助协调，且在被上诉人提供的电话录音中始终未提及欠款的准确数额，而被上诉人提供的另一重要证人负责财务的王向华的录音中屡次否认欠付被上诉人钢材款，但一审法院并未评析，而是择有利于被上诉人的证言予以采信。此外，在一审判决中提到的《还款协议》既没有作为证据使用，却认定协议效力，但一审法院又不按照协议中约定事项予以评判。从形式上看，该协议系被上诉人于2014年12月22日(庭审辩论结束)才向一审法院提交。三方主体并没有涉及上诉人，且山西路桥与朔州路桥为独立法人，并非隶属上下级关系。签订合同的三方当事人均非公司法定代表人，也没有公司法人授权，故上诉人对此并不认可。退一步讲即使《还款协议书》有效，那么协议中己明确以下几点内容:(1)明确被上诉人是向隧道施工队(陕西坤泰隧道工程有限责任公司）供应钢材而非上诉人，陕西坤泰隧道工程有限责任公司才是636.274吨钢材的收货方，而且供货数量也与被上诉人提供7张送货单盹数一致;(2)明确钢材款欠款为2637602.86元，而非3021815.59元;(3)明确欠款的支付情况，即2013年2月将款项付清，并没有约定违约金。被上诉人提供《还款协议》己对欠款金额及履行作出约定，一审法院将被上诉人与第三人陕西坤泰隧道工程有限责任公司之间的供货合同关系，强加到上诉人头上并套用《钢材采购合同》予以判决违反法律规定，也与案件相关证据相悖。三、一审法院在判决上诉人承担资金占用补偿费违反法律规定。按照原审判决资金补偿费高达550万余元，明显过高。综上请求依法改判或发回重审。
被上诉人北京鼎丰源投资有限公司答辩称：第一、原审法院认定答辩人向上诉人供应的钢材吨数为1402.342吨事实清楚，证据确实充分。上诉人认为答辩人向上诉人供应的钢材只有766吨没有事实依据。本案中《钢材采购合同》、送货单、入库单、答辩人为上诉人开具的增值税发票、还款协议书、上诉人已付货款凭证形成了完整的证据链条。上诉人只认可收到了394万元的钢材，实际已付款金额为416万元，二者相差22万元，上诉人至今对这22万元没有合理解释。上诉人的代理人在一审第一次庭审结束后，带着贾磊到一审法院作证，贾磊明确承认自己虽然是双方签订的《钢材采购合同》中指定的收货人，但自己从来没有在上诉人该工地工作过。既然其本人没有在工地工作，又怎么可能在《提送货记录单》上收货签字呢?况且上诉人承认的收到答辩人766吨钢材的单据上的收货签字人也不是贾磊本人，这进一步说明上诉人以《提送货记录单》上的收货签字人不是合同指定的收货人贾磊而否认收到了记录单上记载的636.275吨钢材的上诉理由没有事实依据，纯属胡搅蛮缠、无理缠诉。第二、上诉人与陕西坤泰隧道工程有限责任公司签订的《劳务承包协议书》第五条第一款第2项明确约定“本协议工程项目所用到的火工材料、钢材、水泥、砂石骨料由甲方(上诉人)统一采购，乙方(隧道队)根据实际领用量开具材料领用单”，也就是说上诉人将隧道工程分包给隧道队后，隧道队修建隧道所需钢材为领用材料，由上诉人统一采购。而上诉人又与答辩人签订了《钢材采购合同》并实际履行，在上诉人至今未提供相反证据证明隧道队所用钢材为从其他厂家采购的情况下，完全可以认定隧道队收到并用于隧道建设的636.275吨钢材就是上诉人从答辩人公司采购的，上诉人应承担给付答辩人该钢材款的义务。第三、一审法院在本案证据的采信上完全遵循了民事诉讼法及司法解释关于“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，一审法院对本案证据的采信没有违反法律的规定。第四、一审法院判决上诉人承担自2011年8月起至实际还款之日按照每吨每日6元计算资金占用补偿费事实清楚、法律依据充分。
本院认为，本案的争议焦点为：第一、北京鼎丰源投资有限公司供应钢材吨数是多少？第二、山西路桥建设集团有限公司欠款数额是多少？第三、资金占用补偿费按每吨每天6元计算是否过高，是否需要调整？
关于第一个争议焦点北京鼎丰源投资有限公司供应钢材吨数是多少？第一、山西路桥与北京鼎丰源签订的《钢材采购合同》是一个架构型的购销合同，也是一个长期的购货合同，其购买钢材的目的是用于中标的路基建设。第二、山西路桥在承包岢临高速后与陕西坤泰隧道工程有限责任公司签订了承包协议书，将隧道工程分包给坤泰公司，合同中约定钢材为领用材料，可见修建隧道所用钢材应由山西路桥购买。第三、武继文是受山西路桥的委派管理工程质量与进度，武继文对在2012年12月1日还款协议上的签字应予认可，还款协议上约定的内容应认定为山西路桥的意思表示。第四、山西路桥主张其已付清全部钢材款并超付了21.5万元。但对于超付理由并无合理解释，亦可以证明山西路桥采购的钢材并非如其主张只有766吨。对此争议焦点，应追加陕西坤泰公司作为第三人参加诉讼进一步查明。
关于第二个争议焦点，山西路桥建设集团有限公司欠款数额是多少？2012年12月1日朔州路桥建设有限责任公司为甲方、岢临高速路基ZBI合同段项目部一分部贺家坪隧道施工队为乙方、北京鼎丰源投资有限公司为丙方签订的还款协议书，第一条明确约定“三方确认丙方为乙方供应的钢材数量为636.274吨，合计钢材款3237602.86元，乙方已支付丙方600000元，尚余2637602.86元。”对于在此协议中北京鼎丰源公司自认已收到的60万元，庭审中北京鼎丰源公司主张其并未收到，是签协议时为了得到对方及早还款的承诺，在对方的要求下这样写的。山西路桥主张，该协议表明，应付款方为岢临高速路基ZBI合同段项目部一分部贺家坪隧道施工队即陕西坤泰公司，且坤泰公司已付了60万元。本院认为，北京鼎丰源公司在自认岢临高速路基ZBI合同段项目部一分部贺家坪隧道施工队已支付60万元后，现在又予以否认，在陕西坤泰公司未参加诉讼的情况下，无法查明，应发回重审，追加陕西坤泰公司作为第三人参加诉讼。
关于第三个争议焦点，按一审判决确定的资金占用补偿金计算方法，到目前为止该补偿金已达550余万元。明显过高，应予调整。可发还后一并处理。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏了应当参加诉讼的当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
撤销吕梁市中级人民法院（2014）吕民一初字第82号民事判决。
本案发回吕梁市中级人民法院重审。
审 判 长 成 堃
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 李永静
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 要建华