辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终3576号上诉人（原审被告）：辽宁省职业病防治院，住所地沈阳市和平区砂阳路***号。法定代表人：刘懿卿，该院院长。委托诉讼代理人：孙晓鹏，辽宁博雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓思岐，辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：訾立军，该公司总经理。委托诉讼代理人：桑助国，男，1951年3月19日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：马军烨，辽宁楷格律师事务所律师。上诉人辽宁省职业病防治院（以下简称职业病防治院）因与被上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2015)沈和民二初字第1918号民事判决，依法向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。职业病防治院上诉请求：请求撤销原审判决第三项，依法改判；金帝公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：金帝公司支付的税款54385.54元与职业病防治院无关。金帝公司辩称，要求维持原判。如果按照约定支付工程款就不会多付税款54385.54元。金帝公司向一审法院起诉请求：1、判令职业病防治院支付给金帝公司增加项目工程款802809.85元；2、判令职业病防治院支付给金帝公司因职业病防治院违约造成金帝公司看护工程人工费490840元；3、判令职业病防治院支付给金帝公司因职业病防治院违约造成金帝公司缴纳的税款54385.54元（以实际出现的数额为准）；4、判令职业病防治院支付给金帝公司因不按时支付给金帝公司工程款产生的利息286680元（暂计算至2015年4月30日。以职业病防治院给付金帝公司诉求款项之日止）；5、判令职业病防治院支付违约金70万元；6、鉴定费20873元由职业病防治院承担；7、判令职业病防治院支付金帝公司因工程支出的排污费15000元。一审法院认定事实：2007年10月15日，金帝公司（承包人）与职业病防治院（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定金帝公司对职业病防治院开发的辽宁省职业病防冶院化学中毒医疗救冶基地建筑工程进行施工，工程内容：土建、给排水（含消防喷淋水系统）、采暖、供电、消防、照明（不包括室内灯具及开关）、弱电（只做管线预埋）施工；合同工期：2007年10月15日至2008年7月15日；合同价款：7167389.68元。其中第二部分通用条款第十条违约、索赔和争议第35.1约定：发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款……发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法；第三部分专用条款第23.2条款约定：本合同价款采用固定总价合同方式确定；第26条款约定：采用形象进度分阶段付款，每月按约定日期报当月完成工程量，经监理工程师审核工程量，审计事务所审核工程款，并经发包方确认后，付至当月完成合格工程量价款的70%，14日内支付，拨付工程款至合同总价的70%时停止付款，工程竣工验收合格并交付使用后，拨付工程款至合同总价的95%，剩余5%作为质量保证金。待保修期满后14日内一次结清。同时，在合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定工程质量保修期：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水工程要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。上述合同签订后，金帝公司进场组织了施工。2010年2月3日，辽宁省财政厅建筑工程预决算审查出具《辽宁省财政厅工程预决算审查委托通知书》一份，委托辽宁成大工程造价咨询有限公司对涉案工程进行竣工结算，并注明应于2010年10月31日前出具审查报告，但辽宁成大工程造价咨询有限公司未在上述通知书指定的期限内出具结算报告。另查明，职业病防治院庭审中主张已向金帝公司支付工程款7158958.36元，尚欠工程款8431.32元，金帝公司对职业病防治院上述主张无异议，并自认职业病防治院于2008年8月31日支付2877892.36元、于2008年9月10日支付379500元、于2008年10月13日支付471221元、与2008年11月14日支付530041元、于2008年12月21日支付303258元、于2009年11月23日支付455200元、于2011年12月16日支付30000元、于2012年1月16日支付20万元、于2012年3月29日支付107400元、于2012年4月11日支付20万元、于2012年5月28日支付20万元；于2012年7月31日，支付20万元；于2012年9月28日支付20万元、于2012年11月8日支付54400元、于2012年12月6日支付30万元、于2013年1月16日支付30万元、于2013年2月6日支付50040元、于2013年5月27日支付30万元，以上合计7158952.36元，另有工程款6元金帝公司自认职业病防治院已给付。同时，金帝公司主张涉案工程存有增量部分，且该部分增量工程款职业病防治院未予支付，并向法庭提交《现场签证单》等证据予以佐证，经本院法院释明，金帝公司、职业病防治院均同意对该增量部分工程造价予以鉴定。2016年3月25日，一审法院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程增量部分的工程造价进行司法鉴定，2016年6月23日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具辽隆造字（2016）4112号《工程造价鉴定报告》一份，其中标注：鉴定总额为802809.85元，其中无争议部分结果为612529.19元，有争议部分结果为190280.66元，其中包括：1、现场签证单（监理单位、施工单位签字或盖章，无建设单位签字或盖章共13份），金额为31741.48元；2、现场签证单34（监理单位、施工单位签字或盖章，无建设单位签字或盖章）第一项1-5层外挂疏散钢梯防火涂料，金额为15000元；3、现场签证单（施工单位签字或盖章，无监理单位、建设单位签字或盖章共3份），金额为43477.46元；4、进驻前后新增项目工程，金额为100061.72元。该鉴定报告送达后，双方均未在指定的期限内提出复议申请。职业病防治院于庭审中对上述争议项中的第1、4项内容予以认可。再查明，2014年11月10日，沈阳市城乡建设委员会就涉案工程出具《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》一份，其中竣工验收时间一栏标注为：2012年9月7日。庭审中，双方均认可涉案工程交付职业病防治院时间为2012年10月份。又查明，因职业病防治院逾期给付工程款致使金帝公司多缴纳税款54385.54元。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。上述合同系固定价款合同，且涉案工程已于2012年9月7日经竣工验收合格。而金帝公司主张的工程增量系在上述合同约定的工程内容之外另行施工。因双方对该笔工程款的给付时间未予约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，该笔工程款应付款日期应为涉案工程交付日期。但因涉案工程于2012年9月7日已经竣工验收，即该日起涉案工程即具备交付使用条件，故该笔工程款应付款日期应为2012年9月7日。关于该笔工程款数额。根据《工程造价鉴定报告》所载，无争议部分工程价款为612529.19元，同时，职业病防治院于庭审中认可有争议部分的第1、4项内容的工程价款，故该两项内容亦应视为无争议部分。而关于有争议部分的第2、3项工程，因职业病防治院对此不予认可，金帝公司提供的工程签证单及其他证据上亦未加盖职业病防治院单位公章，即不能确认该部分系金帝公司实际施工或支出，故对该部分工程量，不予认定。结合前述，金帝公司施工的工程增量部分工程价款应为744332.39元（612529.19元+31741.48元+100061.72元）。关于金帝公司主张工程款利息的诉讼请求。其中关于《建设工程施工合同》约定的工程款部分。根据合同约定，职业病防治院应自竣工验收合格之日支付金帝公司95%工程款，故职业病防治院应于2012年9月7日前支付金帝公司工程款6809020.20元（7167389.68元×95%），剩余5%的工程款358369.48元作为质量保证金，职业病防治院应于2014年9月21日前支付。但职业病防治院未如约支付工程款，依照建工解释第十八条的规定，职业病防治院应承担逾期给付工程款的利息。因双方对工程款利息的标准未约定，依照建工解释第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，分别自；其中关于工程增量的工程款部分，结合前述，工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自工程竣工验收之日即2012年9月7日起开始计算。关于金帝公司主张违约金的诉讼请求。虽双方在合同中约定，职业病防治院逾期付款应赔偿金帝公司损失，但未对违约金的计算标准予以约定，且金帝公司已主张职业病防治院赔偿因其违约给金帝公司造成的损失，故对金帝公司该项诉讼请求，不予支持。关于金帝公司主张看护工程人工费的诉讼请求。虽金帝公司主张其施工的主体工程已于2009年完工，但涉案工程的竣工时间为2012年9月7日，在工程竣工验收前，工程尚未交付使用，金帝公司即负有看护工程的义务。虽金帝公司主张职业病防治院迟迟不接受工程，但就此未能提供证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对金帝公司该主张，不予支持。因此，对金帝公司该项诉讼请求，不予支持。关于金帝公司主张职业病防治院承担税款的诉讼请求。因该笔支出系因职业病防治院违约付款造成的损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，职业病防治院因赔偿金帝公司该损失，故对金帝公司该项诉讼请求，予以支持。关于金帝公司主张职业病防治院给付金帝公司垫付的排污费15000元的诉讼请求。因金帝公司就此提供的收条证据上并无职业病防治院加盖公章确认，职业病防治院对此亦不予认可，故对金帝公司该项诉讼请求，不予支持。一审判决：一、被告辽宁省职业病防治院于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司工程款744332.39元；二、被告辽宁省职业病防治院于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司工程款利息（以工程款884501.84元为本金，自2012年9月7日起至2012年9月27日止、以工程款684501.84元为本金，自2012年9月28日起至2012年11月7日止、以工程款630101.84元为本金，自2012年11月8日起至2012年12月5日止、以工程款330101.84元为本金，自2012年12月6日起至2013年1月15日止、以工程款30101.84元为本金，自2013年1月16日起至2013年2月5日止、以工程款8431.32元为本金，自2014年9月21日起至本判决确定的给付之日止、以工程款744332.39元为本金，自2012年9月7日起至本判决确定的给付之日止，均按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准）；三、被告辽宁省职业病防治院于本判决生效之日起十日内赔偿原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司已支付税款54385.54元；四、驳回原告辽宁金帝第二建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费56004元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担43835元，由辽宁省职业病防治院负担12169元；鉴定费20873元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担1520元，由辽宁省职业病防治院负担19353元。二审中，当事人没有提供新的证据。二审另查明，金帝公司于2017年8月11日向本院递交书面情况说明一份，称其决定不再主张职业病防治院给付本案出现的多缴的企业所得税。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，金帝公司以职业病防治院逾期给付工程款致使金帝公司多缴纳税款54385.54元为由，向职业病防治院主张多缴纳的税款，故金帝公司应对多缴税款系职业病防治院原因造成的以及多缴纳税款的数额的事实承担举证责任，现金帝公司无法厘清其多缴纳税款的具体数额如何计算而来，故其应承担举证不能的不利后果，且金帝公司在二审审理过程中向本院递交了书面情况说明一份，金帝公司自愿决定不再在本案中向职业病防治院主张多缴纳的税款，故职业病防治院的上诉请求，本院予以支持。综上所述，金帝公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院(2015)沈和民二初字第1918号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市和平区人民法院(2015)沈和民二初字第1918号民事判决第三项、第四项；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56004元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担37336元，由辽宁省职业病防治院负担18668元；鉴定费20873元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担1520元，由辽宁省职业病防治院负担19353元；二审案件受理费56004元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王惠丽审 判 员  相 蒙代理审判员  陈 铮二〇一七年八月十七日书 记 员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。