北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3583号
原告：柴海峰，男，安阳市兴厨调味品有限责任公司执行董事，住河南省安阳市。（未到庭）
委托代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。（到庭）
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人：陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人：广东百味佳味业科技股份有限公司，住所地广东省东莞市寮步镇华南工业城松西路3号。
法定代表人：钟沛江，董事长兼总经理。（未到庭）
委托代理人：钟慧静，女，该单位工作人员。（未到庭）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第47984号关于第12354507号“兴厨十宝XINGCHUSHIBAO及图”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2016年5月30日。
本院受理时间：2016年7月15日。
开庭审理时间：2017年6月7日。
被告在被诉裁定中认为：第一，《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，其立法精神和法律原则已体现在商标法具体条款中，因此，适用商标法的具体规定进行评审。第二，第12354507号“兴厨十宝XINGCHUSHIBAO及图”商标（简称诉争商标）的主要识别部分为“兴厨十宝”，完整包含了第1441715号“十宝”商标（简称引证商标），二者在文字构成、呼叫等方面较为近似，构成近似商标，共同使用在相同或类似商品上易造成相关公众混淆，构成商标法第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。第三，商标法第三十二条规定的在先权利是指除商标权以外的其他权利，第三人未明确诉争商标的注册损害其除商标权之外的何种在先权利，且未举证证明，因此对第三人的该项主张不予支持。且由于已适用商标法第三十条及考虑第三人商标知名度的因素对第三人权利予以保护，故不再适用商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标”规定进行评审。第四，第三人、原告的其他理由，因缺乏事实依据，不予支持。综上，依照商标法第三十条，第四十五条第一款、第二款，第四十六条的规定作出被诉裁定，诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：第一，诉争商标与引证商标所核定使用的商品并未全部构成类似商品。诉争商标核定使用的饺子、谷类制品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。第二，诉争商标与引证商标并未构成近似商标。诉争商标与引证商标构成要素、认读部分、文字意义、整体视觉效果、主要识别部分均不相同。第三，商标近似判断应考虑知名度情况。诉争商标是原告在先“兴厨”商标的延伸注册，“兴厨”商标具有较高的知名度。诉争商标也经过长期的使用、宣传获得了足以区别于引证商标的显著性。轻易宣告诉争商标无效会导致原告大量投入付之东流，打击原告申请使用商标的信心，扰乱正常的生产经营秩序。第四，被告违背审查一致性原则，许多与本案近似情况类似的商标已获准注册。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：被诉裁定认定正确，诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，易导致消费者混淆误认。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：12354507。
3.申请日期：2013年4月1日。
4.专用期限：2014年9月14日至2024年9月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第30类，类似群3006-3009；3011-3012；3015-3016）：调味品；鸡精（调味品）；醋；酱油；谷类制品；面粉制品；饺子；豆粉；食用淀粉；谷粉制食品。
7.代理机构：河南中原商标事务所有限公司。
二、引证商标
1.申请人：东莞市美味食品有限公司。
2.注册号：1441715。
3.申请日期：1999年3月8日。
4.专用期限：于2000年9月7日核准注册，经续展，专用期限至2020年9月6日。
5.标识：
6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3004；3006；3009-3019）：茶；食用糖果；虾味条；锅巴；醋；味精；鸡精（调味品）；芥末；番茄酱；调味品；酱油；糖；食品用糖；饼干；面条；食用面筋；食用淀粉产品；冰淇淋；食盐；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；可可制品。
7.经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准，引证商标于2013年4月30日转让至东莞市百味佳食品有限公司，又于2016年1月5日变更注册人名义为广东百味佳味业科技股份有限公司，即第三人。
三、其他事实
商标评审阶段内，原告提交了以下证据：
1、安阳市兴厨调味品有限责任公司（简称兴厨公司）营业执照，显示原告为兴厨公司法定代表人。
2、第1989169号、第8772198号商标注册证及核准转让证明，上述商标均为“兴厨XINGCHU及图”商标，注册人为原告。
3、兴厨公司及“兴厨”品牌所获荣誉证书。上述证据除两份可以显示“兴厨”品牌被评为“2011年度河南省清真食品知名品牌”，2013年2月至2015年12月期间被认定为“河南省著名商标”外，其余均为兴厨公司所获荣誉情况。
4、诉争商标及“兴厨”商标的使用、宣传图片。其中，诉争商标使用证据均为鸡精产品图片，除两张图片显示时间为2013年9月、10月外，其余均未显示时间。“兴厨”商标使用证据为建筑物外墙及商店广告牌，均未显示时间。
5、2013年3月至2016年3月期间的销售发票，仅有少量发票商品信息显示为“兴厨颗粒”，其余均为调味料等。
庭审过程中，原告明确认可除饺子、谷类制品外，诉争商标核定使用的调味品、鸡精（调味品）、醋、酱油、面粉制品、豆粉、食用淀粉、谷粉制食品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案，当事人在商标评审程序中提交的证据材料及当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标是否违反商标法第三十条的规定。商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备商标标识相同或近似和使用在同一种或类似商品上两个条件。
一、关于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。
在本案中，诉争商标由汉字“兴厨十宝”、字母“XINGCHUSHIBAO”、六边图形及六边环形构成，其中，“XINGCHUSHIBAO”为“兴厨十宝”的对应汉语拼音，与“兴厨十宝”发音相同，图形部分较为简单。对于中国消费者而言，汉字更容易认读和记忆，因此，诉争商标的显著识别部分应为汉字“兴厨十宝”。与引证商标相比，诉争商标的显著识别部分“兴厨十宝”完整包含了引证商标“十宝”，“兴厨十宝”使用在与引证商标相同或近似的商品上，易使相关公众认为其与“十宝”属于系列商标，来源主体相同或存在特定联系，进而对商品来源产生误认，因此，诉争商标与引证商标已构成商标近似。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品是否构成类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的重要参考。
本案中，因原告已明确认可除饺子、谷类制品外，诉争商标核定使用的其他商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故本院仅评述诉争商标核定使用的饺子、谷类制品与引证商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品。诉争商标核定使用的饺子、谷类制品在区分表中分别属于3007、3008群组，而引证商标核定使用的茶、食用糖果等在区分表中分别属于3001-3004、3006、3009-3019群组。诉争商标核定使用的饺子、谷类制品与引证商标核定使用的茶、食用糖果等在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大区别，在区分表上亦不属于同一类似群或存在交叉检索的情况，故未构成相同或类似商品。
据此，诉争商标核定使用的饺子、谷类制品与引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品，诉争商标在饺子、谷类制品上与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定对此认定有误，本院不予支持。诉争商标在除饺子、谷类制品外其他核定使用商品上与引证商标构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。
二、关于原告的其他诉讼理由
（一）原告关于诉争商标经过长期使用、宣传已获得较高知名度，足以与引证商标相区分的主张。
首先，从事实上看，原告证明诉争商标使用情况的证据仅为部分使用诉争商标的鸡精产品照片，上述证据数量有限，使用方式单一，且或未体现形成时间，或形成时间晚于注册申请日，不能证明诉争商标已经过长期使用获得较高知名度，进而可以与引证商标相互区分。其次，从法律上看，通常情况下，在后申请商标的使用情况不能作为商标近似判断因素。原因在于，我国实行商标注册制度，判断在后商标能否获准注册，考察的是注册申请日之前的事实。在后申请的商标因注册申请日之前的状态违反法律规定的，即不应予以核准注册，不应因注册申请日之后的事实而改变其注册申请时的违法性。如果将在后商标于注册申请日之后的使用情况作为判断商标近似的因素予以考虑，将导致不应注册的商标因后续使用而合法化，既损害在先商标注册人的合法权益，也会对商标注册制度产生消极的影响。因此，原告的此项主张缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。
（二）原告关于诉争商标系其持有的“兴厨”商标的延伸注册，故应予维持注册的主张。
我国实行商标注册保护制度，在后申请商标不能侵占在先注册商标的保护范围。允许在后申请的商标通过延续商标权人其他商标的商誉从而获准注册，至少会造成三方面的损害：一是会导致在后申请的商标与在先引证商标保护范围重合，从而损害在先商标注册人的合法权益；二是会使法律为申请注册过其他商标的商标权利人预留过大的权利空间，动摇了商标注册制度的根基，甚至给我国整个商标法制度的贯彻实施带来消极影响；三是导致相关公众对商品或服务来源产生混淆误认，使得商标区别商品或服务来源的功能无法实现，从而损害社会公众的利益。因此，原告不能基于其持有“兴厨”商标当然获得注册“兴厨十宝”商标的权利。
（三）原告关于与本案近似情况类似的商标已获准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应予以核准注册的主张。
商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。正是因为存在商标异议、无效等制度，其他商标的核准注册情况并不能作为诉争商标应予核准注册的必然依据。
（四）原告关于诉争商标被宣告无效将导致大量投入损失，扰乱正常的生产经营秩序的主张。
商标法及相关法律对于商标权的取得进行了明确规定，民事主体在进行商标注册、使用过程中，应依照上述规定预见可能存在的法律风险，合理安排经营行为。商标权因违反法律规定被宣告无效的，属于民事主体因自身原因造成的损失，应当由其承担相应的责任。同时，对违反法律规定的商标权进行无效宣告，是商标法维护商标制度正常运行的必要手段，清理违法注册的商标是对市场经营秩序的维护而非破坏。因此，原告的此项主张本院不予支持。
综上所述，被诉裁定部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第47984号关于第12354507号“兴厨十宝XINGCHUSHIBAO”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对广东百味佳味业科技股份有限公司就第12354507号“兴厨十宝XINGCHUSHIBAO”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 高 睿
人民陪审员 陶明涛
二〇一七年六月二十八日
法官 助理 张洪占
法官 助理 付晨宇
书 记 员 李婉星