重庆市北碚区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0109刑初134号
公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
被告人刘伟，男，1976年6月13日出生，汉族，初中文化，无业，住重庆市九龙坡区。因涉嫌诈骗罪，于2016年12月23日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，2017年1月23日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审。经本院决定，于2017年4月14日由重庆市公安局北碚区分局执行逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉（2017）143号起诉书指控被告人刘伟犯诈骗罪，于2017年3月16日向本院提起公诉。因发现不宜适用简易程序，本院于2017年4月1日转为普通程序进行审理。重庆市北碚区人民检察院指派检察官谭婧出庭支持公诉，被告人刘伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市北碚区人民检察院指控：2016年5月至9月期间，被告人刘伟在重庆市渝北区、江北区、北碚区多次实施诈骗行为，其具体犯罪事实如下：
1、2016年5月3日，被告人刘伟来到位于渝北区被害人李某1经营的茶飘香茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求李某1提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
2、2016年5月24日，被告人刘伟来到位于渝北区被害人宋某某经营的裕泰茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员张某某提供软中华香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁服务员不注意之机离开茶楼。
3、2016年6月3日，被告人刘伟来到位于江北区被害人朱某某经营的北滨缘茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求朱某某提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁朱某某不注意之机离开茶楼。
4、2016年7月5日，被告人刘伟来到位于江北区被害人肖某某经营的渝乐茶楼，以多人开会需要香烟为由，要求服务员胡某某提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
5、2016年7月14日，被告人刘伟来到位于渝北区被害人罗某某经营的清茗道茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员莫某某提供软天子香烟15包，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
6、2016年8月1日，被告人刘伟来到位于北碚区的禧园茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员宗某某提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
7、2016年9月2日，被告人刘伟来到位于北碚区被害人郑某某经营的醇香阁茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员李某2提供软天子香烟1条、云烟1条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
8、2016年9月7日，被告人刘伟来到位于北碚区被害人樊某某经营的珐蘭咖啡店，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员李某3提供硬中华香烟15包，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
9、2016年9月20日，被告人刘伟来到位于北碚区被害人杨某1经营的逍扬茶社，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员杨某2提供软中华香烟16包，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内趁机离开茶楼。
2016年12月23日，被告人刘伟被公安民警抓获归案，归案后主动供述了司法机关尚未掌握的主要犯罪事实。
经重庆市北碚区发展和改革委员会价格认证中心认定：被盗的香烟共166包共计价值人民币8650元。
针对上述指控，公诉机关举示了相应证据予以证实，公诉机关认为，被告人刘伟以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘伟归案后主动供述司法机关尚未掌握的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人刘伟对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明：2016年5月至9月期间，被告人刘伟在重庆市渝北区、江北区、北碚区多次实施诈骗行为，其具体犯罪事实如下：
1、2016年5月3日，被告人刘伟来到位于渝北区被害人李某1经营的茶飘香茶楼，以多人开会需要香烟、大包房为由，要求李某1提供软天子香烟2条及包房一间。之后，李某1将2条软天子香烟交予包房内的刘伟，刘伟趁李某1出门准备茶水之机，将香烟放入随身携带的挎包内离开茶楼。
2、2016年5月24日，被告人刘伟来到位于渝北区被害人宋某某经营的裕泰茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员张某某提供软中华香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
3、2016年6月3日，被告人刘伟来到位于江北区被害人朱某某经营的北滨缘茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求朱某某提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁朱某某不注意之机离开茶楼。
4、2016年7月5日，被告人刘伟来到位于江北区所被害人肖某某经营的渝乐茶楼，以多人开会需要香烟为由，要求服务员胡某某提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
5、2016年7月14日，被告人刘伟来到位于渝北区被害人罗某某经营的清茗道茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员莫某某提供软天子香烟15包，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
6、2016年8月1日，被告人刘伟来到位于北碚区禧园茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员宗某某提供软天子香烟2条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
7、2016年9月2日，被告人刘伟来到位于北碚区被害人郑某某经营的醇香阁茶楼，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员李某2提供软天子香烟1条、云烟1条，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
8、2016年9月7日，被告人刘伟来到位于北碚区被害人樊某某经营的珐蘭咖啡店，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员李某3提供硬中华香烟15包，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
9、2016年9月20日，被告人刘伟来到被害人杨某1经营的逍扬茶社，以多人开会需要香烟等为由，要求服务员杨某2提供软中华香烟16包，后刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，采取相同方式趁服务员不注意之机离开茶楼。
案发后，被盗茶楼的服务员宗某某、李某2、杨某2向公安民警报案。2016年12月23日，被告人刘伟被公安民警抓获归案，归案后主动供述了司法机关尚未掌握的其他同种犯罪事实。
经重庆市北碚区发展和改革委员会价格认证中心认定：被盗的香烟共166包共计价值人民币8650元。
另查明：案发后，被告人刘伟已赔偿被害人李某2700元、莫某某600元、樊某某750元。
还查明：2016年7月期间，被告人刘伟在巴南区、九龙坡区以谎称要在茶楼开会，需要烟和茶等，在服务员提供香烟后，刘伟将香烟放入随身携带的挎包内，并盗窃现金。2017年3月10日，重庆市巴南区人民法院作出（2017）渝0113刑初152号刑事判决书，刘伟犯盗窃罪判处拘役四个月，并处罚金八千元（罚金已缴纳），缓刑五个月。缓刑考验期限为2017年3月21日至2017年8月20日。刘伟因该案被羁押8日。
上述事实，在开庭审理过程中被告人刘伟亦无异议，并有被害人李某1等人的陈述，证人张某某等人的证言，重庆市北碚区发展和改革委员会价格认证中心碚发改价认[2016]422号价格认定结论书等鉴定意见，辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为：根据审理查明的事实，本案中，被告人刘伟先虚构事实，之后趁被害人不注意之机拿走财物。在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，如何认定刘伟犯罪行为的性质，是本案的争议焦点。
首先，被害人没有处分财产的意思和行为。被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。对本案被害人来说，刘伟趁被害人不注意取走财物，被害人当时不知情，事后才知道。在这种情况下，虽然财物在刘伟手中，但被害人给其财物仅是让刘伟在包房内进行消费，并不是带走财物，并无将财物交由刘伟占有、处分的意思，刘伟对财物仅是暂时持有。被害人主观上既没有让刘伟取得财物控制权的意思，客观上刘伟也没有取得财物的实际控制。
其次，被告人非法取得财物主要是趁被害人不备之机，以窃取手段来实现的。刘伟以“谎称要在茶楼开会，需要烟和茶等”理由诱使被害人将财物交予其本人，属于欺诈的性质，但刘伟并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施窃取行为创造条件。通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是刘伟的目的行为，只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。实际上，刘伟持有的财物仍在茶社的控制范围内，刘伟是采取将财物装入挎包，趁机溜走的方式取得财物。
综上，被告人刘伟以非法占有为目的，多次、跨区域窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不当，依法予以变更。对其依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
被告人刘伟在缓刑考验期间被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人刘伟归案后主动供述司法机关尚未掌握的其他同种犯罪事实，可以从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113刑初152号刑事判决书中对被告人刘伟宣告缓刑五个月的执行部分。
二、被告人刘伟犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，结合前罪判处的拘役四个月，并处罚金人民币八千元，决定合并执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万一千元。（已缴纳八千元）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除本案已被羁押的一个月1日，及前罪已被羁押的8日，实际执行刑期从2017年4月14日起至2017年10月4日止）。
三、责令被告人刘伟退赔被害人李某1被盗香烟折价款人民币九百元、退赔被害人宋某某被盗香烟折价款人民币一千四百元、退赔被害人朱某某被盗香烟折价款人民币九百元、退赔被害人肖某某被盗香烟折价款人民币九百元、退赔被害人禧园茶楼被盗香烟折价款人民币一千四百元、退赔被害人杨某1被盗香烟折价款人民币一千一百二十元。
（以上罚金、退赔款限本判决生效之日起三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 邓海燕
人民陪审员 刘万忠
人民陪审员 韩念超
二〇一七年五月九日
书 记 员 周 韬