山西省左权县人民法院民 事 判 决 书（2015）左商初字第28号原告（反诉被告）山西省四建集团有限公司（以下简称“四建集团公司”）。法定代表人杜锐。委托代理人马志伟。委托代理人田太生，男，山西华闻律师事务所律师。被告山西煤炭进出口集团有限公司（以下简称“山煤集团公司”）。法定代表人赵建泽。委托代理人赵巨恒。委托代理人张海燕。被告（反诉原告）山西煤炭进出口集团左权宏远煤业有限公司（以下简称“宏远煤业公司”）。法定代表人杨榆生。委托代理人侯军，男，山西锐剑律师事务所律师。原告四建集团公司诉被告山煤集团公司、被告宏远煤业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四建集团公司的委托代理人马志伟和田太生、被告山煤集团公司的委托代理人赵巨恒和张海燕、被告宏远煤业公司的委托代理人侯军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四建集团公司诉称：2009年，根据山西省煤矿企业重组整合工作领导组批准，被告山煤集团公司成为将左权县两座煤井整合为被告宏远煤业公司的主体企业。在2011年4月到6月，被告山煤集团公司与该公司达成对尚未领取营业执照的被告宏远煤业公司煤井进行基础建设的三份合同，其中被告山煤集团公司为建设方，该公司为承建方。合同约定该公司为被告山煤集团公司、被告宏远煤业公司承建建设范围为场地道路及回车场、铺砌场地、围墙、挡土墙的土石方工程、瓦斯泵房、管走廊、循环泵房、仪表房、值班室等土建工程、施工图纸内的所有土建等工程项目。被告山煤集团公司、被告宏远煤业公司付款方式为：按照施工进度、经甲方和监理签证后，每月20日依完成工作量的80%计算工程进度款，次月10日前支付。工程竣工验收合格后付至工程结算总价款的90%，剩余部分作为质量保证金预留、24月质保期过后15天内将10%质保金全部偿付给该公司。该公司为被告承建的工程都在被告要求的2011年4月至6月开始，由于二被告不能依约按进度给该公司付款等原因，所以工程在2012年9月才全部竣工，工程总造价为36701406.08元，所有工程通过了二被告的验收，全部合格投入使用。二被告在工程全部竣工后仅付该公司18698288.19元工程款。在该公司历年多次催要下，二被告截止到2015年8月共付该公司31164127.55元，对所剩5537278.53元至今未付，二被告对上述事实无任何异议。另外，在该公司履行合同过程中，为被告向左权县神华电力燃料运销公司垫付土方款740000元，为被告搭建彩钢房423.89m2,价值208361.82元，二被告从该公司账户多支付给晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司76849.44元，被告出煤时将该公司在上仓末端栈桥的主材埋掉，造成损失105161.89元，合计1130373.15元，虽经该公司反复找二被告要求进行结算，但二被告总是一拖再拖，迟迟不予处理。该公司在签订机械、设备、材料供应合同时，是按照二被告的合同承诺付款时间来与料具供应商约定供应及付款时间，以及不能按期供应、付款双方的违约责任，由于被告未能按照合同约定付款，有限的资金只能优先考虑社会稳定，确保工人工资，造成该公司对料具供应商的付款违约，违约的赔偿为每天万分之五至八不等(该约定低于市场行情)。故起诉要求二被告连带支付经过结算拖欠该公司的工程款5537278.53元、二被告至今未给结算的欠款1130373.15元，二被告连带承担经过结算的因逾期付款给该公司造成的损失2265736.24元（从2012年10月到2015年10月按每天万分之三计算），未经过结算的应付该公司款项因逾期付款给该公司造成的损失371327．58元(从2012年10月到2015年10月按每天万分之三计算)，从2015年10月到二被告付清该公司全部工程款项为止因逾期付款给该公司造成的损失(以欠款额为基数按每天万分之三计算)：被告山煤集团公司辩称：该公司作为山西煤炭资源整合的主体，在2011年代表未取得营业执照的被告宏远煤业公司与原告四建集团公司签订了三份合同，但根据《公司法》相关规定，注册成立后的公司将承担筹备期间和成立后的债务，现被告宏远煤业公司已经注册成立，故其所有的债务将由被告宏远煤业公司独立承担，该公司不应作为本案被告。被告宏远煤业公司辩称并反诉称：该公司认为原告四建集团公司的诉讼请求不合理，且原告存在违约情形。一、2011年4月至6月，被告山煤集团公司作为股东代表该公司与原告四建集团公司先后签订了三份《建设工程施工合同》，经第三方审核定价工程总造价为36701406.08元，截止2015年8月该公司与被告山煤集团公司共支付原告四建集团公司工程款31164127.55元，剩余5537278.53元工程款尚未支付。但由于原告四建集团公司延误工期，给该公司造成损失3155000元，故该公司将其剩余工程款项予以折抵损失，暂未支付。而原告四建集团公司在诉状中称除经过结算的工程款外，还有未经过结算的工程款1130373．15元该公司未支付。对于此笔款项无事实依据的有以下几个部分：1、原告称在建设工程过程中，搭建彩钢房423.89㎡价值208361.82元属于该公司应支付的款项无合同依据，也与常理不符，因为彩钢房属于原告为工程所做的临时建筑，应该由其自行承担的建设费用；2、原告多支付给晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司76849.44元系其二者之间的争议，与该公司无关联；3、原告上仓末端栈桥的主材在出煤时被埋掉是事实，但因此造成的人工损失在当时双方已经做过处理，后栈桥主材已由原告拉走，其所主张的105161.89元无法律依据。二、原告存在违约情形，应按合同约定赔偿该公司因其违约造成的损失3155000元。该公司与原告共签订3份《建设工程施工合同》，1、土建工程第一标段建设工程施工合同，约定的竣工时间为2011年10月19日。2、土建工程第四标段施工合同，约定的竣工日期为2011年9月10日。由于该3份合同具体包括十个工程，为了促进工程进展，该公司与原告又签订了《第一、四标段工期保障协议》与《节点工程工期控制补充协议》，对竣工日期重新进行了约定。第一标段建设工程共包括以下八个工程：（1）筒仓工程实际完工日期为2012年9月30日；（2）选矸楼，经协议约定竣工日期为2011年10月25日，实际完工日期为2012年8月31日；（3）大块煤卸载点，协议约定竣工日期为2011年10月20日，实际完工日期为2012年8月31日；（4）小块煤卸载点，协议约定竣工日期为2011年10月20日，实际完工日期为2012年8月31日；(5)大块煤输送机走廊，协议约定竣工日期为2011年10月18日，实际完工日期为2012年8月3l曰；(6)小块煤输送机走廊，协议约定竣工曰期为2011年10月31曰，实际完工日期为2012年8月31日；(7)入选输送机走廊，协议约定竣工日期为2011年10月25日，实际完工曰期为2012年8月31日；(8)上仓输送机走廊，协议约定竣工日期为2011年10月31日，实际完工日期为2012年8月31日。瓦斯抽放泵站施工合同及第四标段建设工程施工合同共包括以下两个工程：(1)瓦斯泵房，协议约定竣工日期为2011年10月25曰，实际完工日期为2012年9月15日；(2)配电室，协议约定竣工日期为2011年10月20日，实际完工日期为2012年9月15日。原告四建集团公司在上述工程中均未按照协议约定的竣工时间交工，总工期也发生延误，已构成违约。双方签订的合同第14.2条约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”，《第一、四标段工期保障协议》第七条约定“甲方根据施工网络图各个节点的完成时间对乙方进行考核，每未完成一个小节点罚款5000元，三个大节点进行一次总结(注：每三个小节点组成一个大节点)，如果未完成，所有罚款单送入财务科作为抵押，若总工期完成返还乙方，若总工期滞后一天罚款5000元”，因此，原告在第一标段建设工程中延误工期305天，应付违约金1525000元，在瓦斯抽放泵站施工合同及第四标段建设工程中延误工期326天，应付违约金1630000元，合计3155000元。根据《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告四建集团公司未按约定如期竣工，显然应当承担违约责任。因此，原告四建集团公司应承担违约金3155000元。原告四建集团公司对被告宏远煤业公司的反诉辩称：被告宏远煤业公司的反诉不符合合同约定和基本事实，该公司在施工中严格按照合同约定进行作业，在被告资金不到位、图纸不到位、现场条件不具备、工期本身开工就晚等诸多因素下，该公司努力保质保量完成合同约定的义务，但二被告不按照约定支付付款义务。该公司通过诉诸法律要求被告承担付款义务时，被告却提出反诉，要求该公司承担工程逾期竣工的违约责任，被告的主张没有任何事实依据和法律依据。理由如下：一、该公司为被告承建的工程延期是由于被告没有依约履行义务，而不是该公司造成的，被告将分项工程节点完成时间和工程竣工时间混为一谈是故意混淆事实；二、该公司未能按照合同约定的开工期开工、竣工期竣工是由于被告诸多因素造成的，被告反污该公司违约，是颠倒黑白，被告没有按照合同约定依约履行义务是造成工程不能按主合同竣工时间完成的唯一原因，原因包括：1、图纸不全；2、第四标段及瓦斯抽采系统两个标段没有提供施工用水，这两个标段道路未按合同约定具备运输大型施工设备的条件；3、被告未按合同约定开工前办理完施工所需的各种证件、批件、致使该公司施工设备不能正常验收及正常运转；4、道路不通；5、被告没有按照合同约定按期支付工程款；6、现场无法施工；7、被告随意变更施工计划；8、被告计划不当，施工队伍之间相互影响施工进度。综上，该公司没有在主合同规定的开工时间和竣工时间如期竣工，开工时间、竣工时间一再推后，都是因为被告原因造成的，才有了后来的《保障协议》、《会议纪要》，被告调整了节点完成时间和工程总竣工时间，在此时间内该公司如期完成了所有的工程项目，受到被告方的一致好评。三、合同约定的工期延误给被告方造成损失的索赔时间为延期竣工的28天提出，现工程竣工验收后已达三、四年之久。假如就是由该公司因素造成的工程竣工期推后，被告现在主张明显已超过合同约定的索赔时限。四、被告未与该公司进行结算的四项相关应付费1130373.15元都和被告有直接关系，被告应承担付款义务。综上，被告宏远煤业公司提出的所谓因工程延误要求该公司承担损失是无稽之谈，且已超过诉讼时效，该公司才是受害者，要求驳回被告宏远煤业公司的反诉请求。经审理查明：2011年，被告山煤集团公司作为被告宏远煤业公司的股东，代被告宏远煤业公司与原告四建集团公司先后签订了3份《建设工程施工合同》，3份合同的发包单位均系被告宏远煤业公司，承包单位均系原告四建集团公司。2011年4月1日签订的《建设工程施工合同》约定，工程名称为山煤集团左权宏远煤业有限公司土建工程第一标段，承包范围为施工图纸内全部土建、安装工程，开工日期是2011年4月8日（以开工报告为准），竣工日期是2011年10月19日。2011月4月4日签订的《建设工程施工合同》约定，工程名称为山煤集团左权宏远煤业有限公司土建工程第四标段，承包范围为场地道路及回车场、铺砌场地、围墙、挡土墙等土石方工程，开工日期是2011年5月24日（以开工报告为准），竣工日期是2011年10月2日。2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》约定，工程名称为左权宏远煤业有限公司瓦斯抽产泵站，承包范围为瓦斯泵房、管走廊、循环泵房、仪表房、值班室等土建工程，开工日期是2011年6月10日（以开工报告为准），竣工日期是2011年9月10日。《建设工程施工合同》第二部分通用条款33.3约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，第35.2约定，“承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法”。第36.3约定，“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限（28天）向承包人提出索赔”。《建设工程施工合同》第三部分专用条款26.1约定，“双方约定工程款支付方式和时间为：按月验收进度支付工程款”，26.2约定，“工程正式开工后，按照施工进度，经甲方和监理单位签证后，每月20日依完成工作量的80%计算工程进度款，次月10日前支付。工程竣工验收合格后付至工程结算总价款的90%，剩余部分作为质量保证金预留”。《建设工程施工合同》附件3，《工程质量保修书》约定“本工程的质量保修金为承包合同总价款的10%，在支付进度款时预留，质量保证金不支付利息。质量保修期为24个月，发包人在质量保修期满后10日内，无承包人原因的质量问题，将剩余质保金返还承包人”。山煤集团左权宏远煤业有限公司土建工程第一标段工程包括8个小工程，合同约定的开工日期均为2011年4月1日，竣工日期均为2011年10月19日。原告四建集团公司具体履行情况为：1、筒仓工程，实际开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年9月30日；2、选矸楼，实际开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2012年8月31日；3、大块煤卸载点，实际开工日期为2011年7月22日，竣工日期为2012年8月31日；4、小块煤卸载点，实际开工日期为2011年9月22日，竣工日期为2012年8月31日；5、大块煤输送机走廊，实际开工日期为2011年9月11日，竣工日期为2012年8月31日；6、小块煤输送机走廊，实际开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2012年8月31日；7、入选输送机走廊，实际开工日期为2011年9月11日，竣工日期为2012年8月31日；8、上仓输送机走廊，实际开工日期为2011年9月11日，竣工日期为2012年8月31日；山煤集团左权宏远煤业有限公司土建工程第四标段的《建设工程施工合同》，原、被告双方没有实际履行。左权宏远煤业有限公司瓦斯抽产泵站工程包括2个小工程，合同约定的开工日期均为2011年6月10日，竣工日期均为2011年9月10日。原告四建集团公司具体履行情况为：1、瓦斯泵房，实际开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2012年9月25日；2、配电室，实际开工日期为2011年7月13日，竣工日期为2012年9月15日。2012年9月28日，被告宏远煤业公司成立，是被告山煤集团公司的控股子公司，具有独立的法人资格。工程完工后，经过结算，总工程款为36701406.08元，被告宏远煤业公司先后支付原告四建集团公司工程款28774127.55元。2015年2月3日，经对账，原、被告双方对工程款数额及给付情况出具《对账证明》，之后，被告宏远煤业公司又支付原告四建集团公司工程款2390000元，剩余5537278.53元未付。上述事实有原、被告双方的陈述和原告四建集团公司提供的《建设工程施工合同》3份、宏远煤业公司单位工程竣工结算书11份、对账证明1份，被告宏远煤业公司提供的营业执照副本1份、组织机构代码证1份在案为凭。以上证据经庭审质证和本院审查，可以采信。原、被告双方争议的焦点是：一、原告四建集团公司主张二被告支付其未结算的工程款是否合理；二、原告四建集团公司主张的损失是否合理；三、被告宏远煤业公司要求原告四建集团公司赔偿违约金是否合理。关于第一个争议焦点，原告四建集团公司主张，该公司为被告向左权县神华电力燃料运输公司垫付土方款740000元，为被告搭建彩钢房423.89㎡，价值208361.82元，被告从该公司账户多支付给晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司76849.44元，该公司在上仓末端栈桥主材被被告在出煤时埋掉，造成损失105161.89元，以上损失合计1130373.15元，被告应当承担。被告宏远煤业公司主张，对原告四建集团公司主张的为左权县神华电力燃料运输公司垫付土方款740000元无异议，但该笔款项不属于建设工程施工合同内容，属于借款；原告搭建的彩钢房属于工程所做的临时建筑，应属于原告自行承担的费用，合同中已包括了临时建筑费用，不应当另行计算，原告刚来施工时使用了该公司提前搭建好的彩钢房，工程完工后，原告将临时搭建的彩钢房作为补偿留在该公司场地，故原告的该项主张不能成立；原告与晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司之间零星工程的结算，与该公司没有直接关系，不予认可；该公司出煤时，埋掉一部分上仓末端栈桥的钢材，清理出来以后，就人工费和机械费已经做了处理，原告已经将钢材全部拉走，故原告不应当再另行主张。被告山煤集团公司的意见与被告宏远煤业的意见一致。关于第二个争议焦点，原告四建集团公司主张，《建设工程施工合同》专用条款第26.2条约定，“工程正式开工后，按照施工进度，经甲方和监理单位签证后，每月20日依完成工作量的80%计算工程进度款，次月10日前支付。工程竣工验收合格后付至工程决算总价款的90%，剩余部分作为质量保证金预留”，《工程质量保修书》第四条约定，“质量缺陷期为24个月，质量缺陷期满如无乙方质量缺陷原因或乙方已将全部缺陷修复。10日内支付质量保修金”，在实际工程建设中被告总是不能依约支付工程款，在2012年8月31日工程全部竣工后，工程款也没有依约支付够90%，在24个月工程保质期过后也不履行支付剩余10%款项的义务。而该公司由于被告的原因工期后延了很多，造成了很大损失，根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，损失应完全赔偿，由于被告的原因造成工程期退后，加大了该公司的成本，由于不按合同付款期付款，给该公司带来了更大的损失，仅用同期银行贷款利息不能弥补该公司损失，该公司要求二被告支付经过结算的工程款逾期付款造成的损失2265736.24元（按每日万分之三计算，从工程竣工之日起第二个月起计算，即2012年10月-2015年10月），未结算的工程款逾期付款造成的损失371327.58元（按每日万分之三计算，从工程竣工之日起第二个月起计算，即2012年10月-2015年10月），是按照该公司的实际损失主张的，符合法律规定。被告宏远煤业公司主张，关于经过结算的工程款5537278.53元的利息，合同有明确约定，原告主张的利息不符合合同约定，且计算的利息天数过长。从建设工程施工合同可以看出工程质保金是工程款的10%，合同约定质量保证金不支付利息，质保期限为24个月，在质保期满后10日内支付质量保证金，也就是从工程经过第三方审计确认工程价款之日起，工程总价款的百分之十，即3670140.608元，在两年零十天的工程质保期内，不应当计算利息。对于未结算工程款的利息不认可。被告山煤集团公司主张，违约金和罚息不应该作为实际损失主张，且如果存在损失应该由被告宏远煤业公司承担。关于第三个争议焦点，被告宏远煤业公司主张，该公司与原告共签订3份《建设工程施工合同》，1、土建工程第一标段建设工程施工合同，约定的竣工时间为2011年10月19日。2、土建工程第四标段施工合同，约定的竣工日期为2011年10月2日。3、瓦斯抽放泵站施工合同，约定的竣工日期为2011年9月10日。2011年煤炭行业形势良好，倘若原告能如期完工，该公司将会产生巨大的经济效益并能如期支付原告工程款。但原告屡屡延误工期，为了督促原告尽快完工，提高工程进度，该公司与原告又签订了《第一、四标段工期保障协议》与《节点工程工期控制补充协议》，对竣工日期重新进行了约定，以达到减少该公司经济损失的目的，但原告仍然没有按照协议约定的竣工时间交工，总工期也发生延误，已构成违约。双方签订的合同第14.2条约定“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”，《第一、四标段工期保障协议》第七条约定“甲方根据施工网络图各个节点的完成时间对乙方进行考核，每未完成一个小节点罚款5000元，三个大节点进行一次总结(注：每三个小节点组成一个大节点)，如果未完成，所有罚款单送入财务科作为抵押，若总工期完成返还乙方，若总工期滞后一天罚款5000元”，因此，原告在第一标段建设工程中延误工期305天，应付违约金1525000元，在瓦斯抽放泵站施工合同及第四标段建设工程中延误工期326天，应付违约金1630000元，合计3155000元。原告四建集团公司主张双方签订的《第一、四标段工期保障协议》与《节点工程工期控制补充协议》是关键工程的节点进度日期，该公司全部按节点的日期将工程保质保量地按被告的要求施工完毕。该公司没有按3份《建设工程施工合同》约定的竣工日期完工，是被告方或客观经双方认可的诸多事由发生造成的，该公司没有任何过错。该公司与被告是在2014年8月9日签署的10份《工程结算书》，在结算书中明确了应付款项和已结算的款项，没有反映应扣除逾期违约金的项目。在2015年2月3日被告为该公司出具的对账证明中明确该公司开发票挂账36701406.08元，已付28774127.55元的事实，根本没有逾期违约金一说。按照《建设工程施工合同》的约定，工期延误给被告方造成损失的索赔时间为延期竣工的28天提出，现工程竣工验收后已达三、四年之久，假如就是由该公司因素造成的工程竣工期推后，被告现在主张明显已超过合同约定的索赔时效，不应受到法律保护。针对自己的主张，原告四建集团公司向本院提供了以下证据：（一）、《土方工程合同》1份、付款凭证4份，用以证明该公司为被告向左权县神华电力燃料运输公司垫付740000元；（二）、彩钢房照片2张、建筑工程预（结）算书1份，欲证明被告宏远煤业公司要求该公司为其搭建423㎡彩钢房，价值208361.82元；（三）、《工程协议》一份、转账凭证一份、建筑工程预（结）算书1份，欲证明被告宏远煤业公司要求该公司支付晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司491200元，但是经过结算，该公司应该支付晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司403150.56元，故超额支付88049.44元（该公司主张76849.44元）；（四）、关于解决上仓末端栈桥重复制作主材费用的报告1份、建筑工程预（结）算书1份、损毁现场照片14张、现场签证1份，欲证明被告宏远煤业公司应补偿该公司主材损失；（五）、《购销合同》、《订货合同》、《租赁合同》等10份，欲证明该公司按照合同中被告承诺的付款时间与料具供应商约定了供应及付款时间、不能按期供应及付款的违约责任，由于被告未能按照合同约定付款，导致该公司背负着沉重的偿还供货商材料款及违约金的负担，二被告应支付逾期付款给该公司造成的损失；（六）、现场签证单等31份、工程洽商联系单1份、工程交接单1份、催款报告1份、会议纪要1份、现场工作环境照片12张，欲证明工期延误是因被告各方面不能满足开工条件，和该公司无关，且延误工期均是双方认可的，会议纪要重新约定了工期竣工时间，故该公司不存在违约情形；（七）、录音资料1份，欲证明2015年11月26日，原、被告在调解过程中，被告宏远煤业公司对于该公司为左权县神华电力燃料运输公司垫付土方款740000元和超额支付晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司76849.44元的费用均认可，对彩钢房和栈桥主材被埋的事实也认可，只是主张协调处理，工期延误与该公司无关，该公司不存在违约情形。经当庭质证，被告山煤集团公司的质证意见为：一、提请法庭注意原告提交的（一）、（二）、（三）、（四）组证据合同签订主体；二、原告四建集团公司提供的第（五）组证据不能证明上述材料全部用于被告宏远煤业公司的相关工程；三、关于第（七）组证据，该公司对协商事实无异议，关于录音内容，当时是在不支付利息的前提下对争议部分，包括彩钢房、栈桥损失进行协商，该公司不能确定该录音是否有删减。其它质证意见与被告宏远煤业公司的质证意见一致。被告宏远煤业公司的质证意见为：一、原告四建集团公司提供的第（一）组证据系原告与左权县神华电力燃料运输公司之间发生的，不能证明该公司的借款属于工程款的一部分；第（二）组证据对于彩钢房照片的真实性无异议，建筑工程预（结）算书是原告自己制作的，与该公司无关；第（三）组证据与该公司无关，对于第（四）组证据均不予认可。原告四建集团公司提供的第（五）组证据不能证实原告未付合同的另一方款项，更不能证实原告给付合同相对方逾期支付货款的滞纳金或者利息，该公司与原告签订的《建设工程施工合同》是包工包料的，原告提供的第（五）组证据，合同主体既不是该公司也未经该公司签证或同意，第（五）组证据与本案没有关联性。原告四建集团公司提供的第（六）组证据中对现场签证单的真实性无异议，但是并不能证实原告的主张，因为每个现场签证单均表明现场签证的原因和延误的工期，由于原告延误工期，导致工期被迫延至2012年，故部分签证单是2012年所签；对工程交接单的真实性无异议，证实本应该于2011年完工的工程因原告的原因导致工程延期至2012年，而当时该公司属于基础建设阶段，有好几个施工单位施工，因原告工程延后，导致施工队相互不配合，已完工的工程部分需要停工停产，等待原告完工后才能施工；对催款报告和现场工作环境照片不认可，签订合同时，原告已对现场环境和工程进行了解，并不存在所谓的恶劣影响；会议纪要也是由于原告未按合同约定完工，导致工程延期，该公司为了督促工期，与原告再次协调的，并不能证实工期延误是该公司原因造成的。原告四建集团公司提供的第（七）组证据形式不合法，该录音没有经过该公司参会人员同意，该录音过程中未经过第三方见证或公证，不具有客观公正性，原告不能证实该录音未经过修改或删减，对录音内容有异议。针对自己的主张，被告宏远煤业公司向本院提供了以下证据：（一）、《建设工程施工合同》3份，欲证明该3份合同均约定工期、质保期和补充协议；、《节点工程工期控制补充协议》2份、《宏远煤业公司第一、四标段工期保障的协议》1份，欲证明原告延误工期的具体天数以及原告未按期完工，应付违约金的计算标准；、《竣工报告》、《建设工程施工竣工报告》各10份，欲证明原告每个工程的实际竣工时间均在2012年8月30日之后，比约定竣工时间最少晚305天，最多晚331天。经当庭质证，原告四建集团公司的质证意见为：一、对被告宏远煤业公司提供的第（一）、（二）、（三）组证据均无异议，第（二）组证据是节点完成时间，并不是工程竣工时间，签订该协议是因为被告宏远煤业公司的原因致该公司无法开工，该公司按照上述协议将节点工程按期完工，并且协议第五条、第六条明确约定工期顺延情况，另双方签订的《竣工报告》均未反映是该公司的原因致工程延期。被告山煤集团公司的质证意见为：对被告宏远煤业公司提供的证据均无异议，并认为如果是被告宏远煤业公司导致工程延期，被告宏远煤业公司应该有签字，如果原告四建集团公司不能提供证据证明，则由原告承担责任。本院认为：一、原告四建集团公司与被告山煤集团公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，也不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，被告宏远煤业公司系发包方、原告四建集团公司系承包方，双方除依法享有合同权利外，应当遵守诚实信用的原则，全面履行各自的合同义务。原告四建集团公司已按照约定履行了义务，被告宏远煤业公司未完成支付工程款义务，应承担继续履行的责任。故对原告四建集团公司要求被告支付剩余工程款5537278.53元的诉讼请求，本院予以支持。二、关于原告主张的未结算的工程款部分，对原告四建集团公司为被告宏远煤业公司向左权县神华电力燃料运输公司垫付土方款740000元的事实，被告宏远煤业公司无异议，原告四建集团公司垫付土方款的行为与履行《建设工程施工合同》有内在关联，为便于当事人诉讼，在本起纠纷一并处理为妥，因而，对原告要求被告支付740000元土方款的诉讼请求，本院予以支持；对于原告主张的搭建彩钢房的工程款，因原告所举第（二）组证据不能证实原、被告就彩钢房的属性、工程价款达成协议，故对原告的该项诉求不予支持；结合原告提供的第（三）组证据和原、被告的陈述可以认定被告宏远煤业公司通过原告四建集团公司多支付晋中市鑫阳顺建筑工程有限公司88049.44元，故对原告要求被告支付超支的76849.44元的诉讼请求，本院予以支持；原告因上仓末端栈桥主材被埋造成的损失，被告宏远煤业公司已就人工费和机械费作出赔偿，原告四建集团公司提供的第（四）组证据不能证明主材损失的价值，本院不予认可。对原告提供的第（七）组证据，二被告的质证意见成立，本院不予采信。三、关于原告主张的被告逾期付款给其造成的损失，被告山煤集团公司、被告宏远煤业公司对原告所举第（五）组证据的质证意见成立，因《建设工程施工合同》约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，原告按每天万分之三计算损失的主张，本院不予支持，对于已经结算的工程款的利息，按照被告宏远煤业公司收到《竣工报告》的时间计算，扣除质保金3670140.608元，应自2012年10月29日开始按照1867137.922元本金计算利息，自2014年10月10日开始按照5537278.53元本金计算利息，利息均按照中国人民银行同期贷款1年的基准利率计算；对于未经结算的工程款的利息，原、被告双方没有约定，本院不予支持。关于被告宏远煤业公司主张原告四建集团公司延误工期，并要求原告赔偿违约金的问题，被告宏远煤业公司提供的第（一）、（二）、（三）组证据可以证实原告四建集团公司迟于《建设工程施工合同》约定的竣工日期完工，但不能证实工期延误是原告的原因造成的，应承担举证不能的法律后果。且《建设工程施工合同》第二部分通用条款第36.3约定，“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限（28天）向承包人提出索赔”，被告宏远煤业公司作为发包人并未在合同约定的时限内向原告四建集团公司提出索赔，结合原告提供的第（六）组证据，原、被告签署《竣工报告》时，被告宏远煤业公司也未提出原告延期竣工，双方结算工程款时，被告宏远煤业公司也未主张原告应付逾期竣工的违约金，故对被告宏远煤业公司要求原告四建集团公司赔偿违约金的诉讼请求，本院不予支持。五、关于本案的付款主体，3份《建设工程施工合同》均表明被告山煤集团公司是在被告宏远煤业公司成立之前，作为股东代被告宏远煤业公司签订的合同，合同发包方系被告宏远煤业公司，被告宏远煤业公司成立后对3份《建设工程施工合同》予以确认，并且已经实际享有合同权利、履行合同义务，因而，原告四建集团公司主张的款项应由被告宏远煤业公司支付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山西煤炭进出口集团左权宏远煤业有限公司支付原告山西省四建集团有限公司工程款5537278.53元和利息，自2012年10月29日开始以1867137.922元为基数，自2014年10月10日开始以5537278.53元为基数，按照中国人民银行同期贷款1年的利率计算利息至付清工程款之日止。二、被告山西煤炭进出口集团左权宏远煤业有限公司支付原告山西省四建集团有限公司垫付的土方款740000元和超支的工程款76849.44元。三、驳回原告山西省四建集团有限公司的其它诉讼请求。四、驳回被告山西煤炭进出口集团左权宏远煤业有限公司的诉讼请求。以上第一、二项于本判决生效之日起10日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76863元，反诉案件受理费16020元，由原告四建集团公司交纳14461元，被告宏远煤业公司交纳78422元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。审 判 长  李 慧人民陪审员  李来柱人民陪审员  张和建二〇一六年六月十一日书 记 员  陈雨晴