甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终873号
上诉人（原审原告）：张文余，男，1965年11月20日出生，住河北省承德市宽城满族自治县。
被上诉人（原审被告）：许中奎，男，1955年2月28日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：朱维新，甘肃森博律师事务所律师。
上诉人张文余因与被上诉人许中奎买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文余、被上诉人许中奎及其委托诉讼代理人朱维新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文余上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人没有实际履行定金交付义务，系认定事实错误，双方签订的《农作物种子购销合同》中手写部分及定金备注内容均为被上诉人书写，足以说明被上诉人对合同内容的认知和对上诉人已交付定金义务的自认，2011年7月29日，双方达成补充协议是对上述合同的定金实际交付细化和补充，上诉人确已履行了交付定金35.4万元的义务；一审法院要求上诉人继续举证证明3万元定金交付的事实系对民事举证规则的错误适用，该3万元系现金交付，被上诉人实际收到后给上诉人出具协议；两份协议均合法有效，被上诉人既然能在合同中将定金收取情况亲笔书写出来，足以说明被上诉人对交付定金事实的认可。
许中奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张文余向一审法院起诉请求：1、判令许中奎返还货款98000元。2、判令许中奎承担违约金100000元。
一审法院经审理，对双方没有争议的事实，予以确认。对有争议的事实，2011年6月11日张文余与许中奎双方签订农作物种子购销合同后，是否给付定金35万元的事实，张文余虽出示了双方签订的农作物种子购销合同和协议，农作物种子购销合同中虽有定金35万元的约定，并不能证实张文余已交付许中奎定金35万元。张文余提供的合同中定金35万元后面加注了（其中19万元是2010年11月20日，16万元是2010年4月20日）字样，但在许中奎持有的该合同中并无加注字样，对加注字样，许中奎不认可，该加注不符合真实性对其不予认定。且张文余提供的2011年7月29日协议书面内容为”经双方协商我借张文玉叁万元现金，并在以前种子生产过程中所借的叁拾贰万肆仟元（包括亲本种子款陆万元，其它以许耀宗和我写的借条为依据）1、...2、....3、...经手人张文余、许中奎”。依该协议，双方涉案数额应为35.4万元（324000元+30000元，324000元中还包括亲本种子款60000元），不是35万元。且就该32.4万元中许中奎与许耀宗出具的借条金额分别为6.1万元及19.5万元，依据上述条据涉案数额总计应为34.6万元（61000+195000+60000+30000元），亦不是35万元。协议中3万元是否由张文余给付给许中奎，张文余也并未能举证证实。协议中6万元许中奎注明为亲本种子款。就上述许中奎与许耀宗出具的借条金额61000元与195000元，张文余于2014年9月分别以许中奎和许耀宗为被告以民间借贷为由提起诉讼，经法院（2014）凉民初字第3745、3746号民事判决书认定，张文余与许中奎、张文余与许耀荣之间对6.1万元及19.5万元关系为民间借贷关系，判令由其二人偿还。张文余诉称支付给许中奎定金35万元与上述事实不符。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。张文余与许中奎虽签订了农作物种子购销合同，但双方之间并未实际进行农作物种子买卖，张文余未支付许中奎定金，也未向许中奎收购农作物种子，双方之间没有发生事实上买卖关系。双方之间虽然在之前有经济往来，这种往来关系已经法院生效判决确定为民间借贷关系，与农作物种子购销定金无任何关系，许中奎在2011年7月与张文余协议中，认可除借款外张文余先期垫付种子亲本价值6万元，该笔款亦不属购销种子订购款，属于植种合同，系另一法律关系与本案无关。现张文余未支付种子购销定金，故无权主张返还，其返还定金98000元的诉请不予支持。因张文余属合同先履行一方，其即未支付许中奎种子购销定金，许中奎就享有后履行抗辩权，不支付种子，故许中奎不存在未按期发货的违约责任，张文余请求支付违约金100000元的诉求亦不予支持。许中奎抗辩理由成立。对许中奎抗辩本案张文余诉请已超诉讼时效的理由，许中奎并未能举证证实张文余在此期间未向其主张过权益，故该抗辩理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百三十条之规定，判决：驳回张文余的诉讼请求。案件受理费4260元，减半收取2130元，由张文余负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张文余向法庭提交录音光盘一张，证明2012年其与许中奎手机通话时，许中奎认可35.4万元的欠款。经质证，许中奎认为该证据不是二审中的新证据，录音形成于2012年，是否存在经过修改的可能，故对其真实性无法确定，对证明目的不予认可。本院认为，张文余对该录音未能说出形成具体时间，许中奎对其真实性无法确定，且录音中并无许中奎认可欠付张文余35.4万元的内容，故张文余证明目的不能成立，对其证明效力不予认定。
本院认为，张文余、许中奎签订的农作物种子购销合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。张文余持有的该合同中定金35万元后有加注”其中19万元是2010.11.20，16万元是2010.4.20”字样，而在许中奎持有的该合同中并无以上加注内容，且合同中显示的以上加注字样并不能证明定金已分两笔19万元、16万元交付许中奎，况且合同约定的定金交付时间为合同签订日2011年6月11日，该约定本就与加注字样不符。除此之外，张文余陈述的交付定金详情为以借条形式给付19.5万元、6.1万元，现金方式给付3万元，亲本种子款给付6万元，其中以借条形式给付的19.5万元、6.1万元，出具借条时间分别为2010年10月8日、2010年12月10日，现金3万元张文余陈述是2011年7月29日签订协议后给付，以上款项给付时间与张文余合同中定金后加注字样均不符。依双方2011年7月29日达成的协议内容，双方涉案数额35.4万元，与依据条据及其他陈述涉案数额34.6万元并不一致。2011年7月29日协议约定”经双方协商我借张文余叁万元现金”，但张文余未能进一步举证证明该3万元现金已实际给付。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，”主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”张文余主张依据双方签订的农作物种子购销合同及协议，其已实际给付定金35.4万元。但就其中许中奎与许耀宗出具借条的6.1万元与19.5万元，张文余以民间借贷纠纷提起诉讼，经法院审理后，以民间借贷关系判令由其二人偿还。现张文余主张包括上述民间借贷关系中25.6万元的35.4万元均为涉案合同预付的定金，又无有效证据证明定金已全部给付，其要求许中奎返还货款98000元及支付违约金的请求无事实及法律依据，一审未予支持并无不当。二审中，双方均认可2011年7月29日协议中张文余先期垫付的亲本种子款6万元属本案购销合同之外的植种合同，系另一法律关系，可由当事人另案处理。
综上所述，张文余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4260元，由上诉人张文余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小鹰
审 判 员 杨文龙
代理审判员 陈 静
二〇一七年十二月一日
书 记 员 侯文瑜