广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤01民终17243号
上诉人(原审被告):中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托代理人：周政权，广东智洋律师事务所律师。
委托代理人：柳灿，广东智洋律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：付红丽，住四川省岳池县，现羁押于广州市荔湾区看守所。
被上诉人（原审原告）：申厚德，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：夏先秀，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：申宗叶，住四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）：申宗敏，住四川省岳池县。
被上诉人申宗叶、申宗敏的法定代理人：申某1，住四川省岳池县中和镇。
四被上诉人的共同委托代理人：王金水，广东博浩律师事务所律师。
原审第三人：叶小军，住陕西省城固县，现羁押于广州市荔湾区看守所。
上诉人中太建设集团股份有限公司(以下简称中太建设公司)因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：申某2的父亲是申厚德，母亲是夏先秀，申厚德、夏先秀生育了申某2和申某1。申某2与付红丽是夫妻关系，两人生育了申宗敏、申宗叶。申某2、付红丽、申宗敏、申宗叶在广州已居住超过一年，申宗敏、申宗叶从2014年2月起在广州市荔湾区博雅中英文学校就读至2016年1月，2015年12月申请转学回户籍地就读。
申某2受中太建设公司雇佣从事木工工作，工作地点在广钢新城中海花湾一号工地。中太建设公司设有多个班组，中太建设公司将施工任务布置给各班组负责人后，由各班组负责人指派工人完成，工人工资由班组负责人确定并制作工资表，然后由中太建设公司发放给工人。木工负责装、拆木板等工作，工作时间不固定，由班组负责人安排。2015年10月19日20时许，申某2因需查看木板情况和拆开木板，独自一人回到上述工地B2栋工作。工作期间，付红丽携带事先购买的一把铁锤来到B2栋40层，将铁锤交给叶小军，付红丽将申某2骗至40层后，由叶小军和付红丽一起用铁锤击打申某2的背部、头部，致申某2死亡后将尸体扔出楼外。
该案侦查过程中，广州市公安局荔湾区分局刑事警察大队、广州市公安局荔湾区分局白鹤洞派出所对付红丽、叶小军、宋某某、匡某某、严某某、张某某、于某某、刘某某等人进行了询问。
付红丽在2015年10月21日询问时陈述：2015年10月19日晚上大约八九点左右，其从赤岗东约的出租屋骑电动车往申某2工地，到了西塱村路边的五金店就购买了一把铁锤带到工地，然后就走楼梯上去正在建设的2号楼，到了三十多快四十层时遇见叶小军，就把购买的铁锤交给叶小军，叶小军让其到楼顶哄申某2下楼，其就自己走到申某2的顶楼告诉他，要他一起来到叶小军所在楼层捡电线去卖钱，申某2来到叶小军所在楼层后，其看见叶小军用其买的铁锤击打申某2背部。又陈述：叶小军先提出杀死申某2，其也同意，叶小军叫其找个机会，在申某2晚上到工地上班时用铁锤击打并从高楼上扔下制造申某2工作时自己摔下来的假象，向工地索要赔偿。
叶小军在2015年10月22日询问时陈述：2015年10月19日差不多吃晚饭的时候，付红丽来到其位于芳村菊树棉租住的出租屋叫其一起去把她老公打死，付红丽还说她老公晚上20时会在芳村中海花湾工地B2栋顶层干活，叫其提前到B2栋上面楼层等她。18时，其骑自行车去到中海花湾工地B2栋在建楼，走路上到三十多层，约21时左右付红丽也上到该楼层，并交给其一把铁锤，叫其用铁锤打她老公。之后她上去顶层她老公干活的地方，不久她和她老公就下到其所在的楼层，其趁她老公不在意的时候拿着铁锤从后面往他的背靠肩膀位置狠狠砸了一铁锤……。
宋某某在2015年10月20日询问时陈述：申某2是其姨丈，于去年来到这个工地做事，与其一样做木工，今天早上其打申某2的电话约人一起上班，但没人接，于是其打给付红丽，听付红丽说昨天晚上晚饭后申某2要到工地转一下，说是有木模爆开，他去修补。今天早上4时其到工地看见申某2的电动车停在一楼，便到处寻找，直到43楼往下看，看见好像有一个人横在外架上，后来确定是申某2。
匡某某在2015年10月30日询问时陈述：其在中太建设集团广钢新城中海工地木工部工作，该工作实行承包制。2015年10月19日晚上21时左右，其独自一人到工地42层拆水泥木板，途径40层时，见到两人形迹可疑。其以为是工地其他工人在干活，就走到42层拆水泥木板直到当晚23时后才离开工地。第二天早上，其得知申某2被人杀害，申某2也是木工部工人，但与其不同组，前段时间也是负责42层的水泥木板，但不清楚申某2当天工作情况。
严某某在2015年10月20日询问时陈述：其在中太建设集团负责工程项目，与申某2是上下级关系。中太建设集团项目部分主体工程、水电班组等，主体工程下面分木工班组、钢筋班组、混凝土班组、脚手架班组等，木工班负责装、拆木板，有时晚上有时白天工作，拆木板是在混凝土没干之前搞好，容易把突出的部分去掉，至于具体运作和班次不清楚，申某2是怎样上去工作或和谁一起上去不清楚。
张某某在2015年10月20日询问时陈述：其和刘某杨、杨某林、宋某某、申某2、罗某等人是在广钢新城中海地产工地一个木工班，上边老板是于某某，工作是包工的，上班时间没规定，根据工程而定，近期都是在B2栋42楼工作搭43楼的楼面，2015年10月19日下午发现工地43楼楼面的混凝土模板裂开了一点，需要重新搞好，又不需要很多人，晚上申某2就一个人到工地开工，今天早上5时多其来工地上班，见到申某2的电动车放在工地但找不到人，6时许拆完柱还是没有发现便在工地里找，后来发现申某2挂住37层外的架子上，人已经死亡。
于某某在2015年10月20日第一次询问时陈述：其是申某2的工友，也是他的带班工头。听申某2妻子说昨天晚上8时外出，估计是回去工地上班，因为昨天白天工地一直在灌水泥柱，他是技术木工，水泥柱到了一定时间后技术木工就要把木板撤开，不然等水泥干后就没办法撤开，申某2就是负责撤模安装工作的。同日第二次询问时陈述：2015年10月19日B2栋从下午两点开始到现在陆陆续续都有木工在拆木板，是根据灌注水泥的时间来决定，没有固定的时间进行拆除木板的要求。同日第三次询问时陈述：其是最底层的包工头，申某2所在班组还有罗某、宋某某、黄某伟，正常来说是每天凌晨5时30分开始工作，一般到晚上6、7点下班。听申某2同组另外三人说昨晚是轮到申某2一人到工地看看水泥柱外层木板的情况。申某2就在42层作业，其他楼层没有木模要撤开。
刘某某在2016年3月30日询问时陈述：其是广钢新城中海工地中太公司施工负责人。申某2在案发当晚到工地是因为刚浇了水泥，要打掉一些“爆浆”、拆模。
2016年7月14日，广州市人民检察院向广州市中级人民法院提起公诉（穗检公一刑诉[2016]284号），认为叶小军、付红丽故意非法剥夺他人生命，致人死亡，均应当以故意杀人罪追究其刑事责任。目前，广州市中级人民法院对该案正在审理中。
申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶向原审法院提出诉讼请求：1、判令中太建设公司向申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶赔偿申某2死亡的丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用共计1700320.30元。赔偿清单如下：（1）丧葬费：72659元/年÷12月×6月=36329.5元；（2）死亡赔偿金：34757.2元/年×20年=695144元；（3）被抚养人生活费：718846.8元，其中申宗敏（2008年1月22日出生）为25673.1元/年×11年=282404.1元；申宗叶（2009年10月3日出生）为25673.1元/年×12年=308077.2元；申厚德（1940年6月29日出生）为25673.1元/年×5年÷2人=64182.75元；夏先秀（1936年11月12日出生）为25673.1元/年×5年÷2人=64182.75元；（4）精神抚慰金20万元；（5）处理事故人员误工、生活、住宿、交通费5万元。2、本案诉讼费由中太建设公司承担。
中太建设公司在原审中辩称，不同意申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶的诉讼请求。
叶小军在原审中辩称，同意申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶起诉的事实和理由，但应按农村标准计算赔偿。
付红丽在原审中没有答辩。
原审法院认为：申某2接受中太建设公司的安排在广钢新城中海花湾一号工地从事木工工作，并从中太建设公司处领取工资，双方已形成雇佣关系。根据付红丽、宋某某、张某某、于某某、刘某某等人的陈述，2015年10月19日晚上，申某2因需查看木板和拆开木板，独自一人回到工地B2栋工作。工作期间，申某2被付红丽骗至40层，随后被叶小军、付红丽杀害，故叶小军、付红丽是直接实施侵权行为的侵权人。而中太建设公司作为雇主，虽然没有直接实施侵权行为，但雇主对雇员工作期间的人身安全负有保护责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。故申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶请求中太建设公司承担赔偿责任是符合法律规定的。但必须明确的是，中太建设公司作为雇主承担责任和两名第三人应承担责任的原因是不同的，前者是基于雇佣关系，后者是基于侵权行为。
申某2因死亡而产生的死亡赔偿金，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入按二十年计算，为34757.2元×20年=695144元。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。申某2死亡时，其父亲申厚德、母亲夏先秀已超过75岁，均应当计算5年，且两人除生育申某2外，还生育了申某1，故申某2、申某1对申厚德和夏先秀应各付50%的扶养义务；申某2与付红丽生育了申宗敏和申宗叶，申某2死亡时，申宗敏7岁8个月，应当计算10年4个月，申宗叶6岁，应当计算12年，故申某2、付红丽对申宗敏和申宗叶应各付50%的扶养义务；由于申某2的被扶养人有数人，故前10年4个月年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出，最后1年8个月则按申某2应当承担的部分计算，即被扶养人生活费应为25673.1元/年×10年4个月+25673.1元/年×1年8个月×50%=286682.95元。因此死亡赔偿金合计为695144元+286682.95元=981826.95元。申某2的丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，为72659元÷12个月×6个月=36329.5元。申某2的亲属因处理丧葬事宜支出的交通费，原审法院酌情确定为1000元，住宿费酌情确定为2500元，由于申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶未能举证证实其亲属因处理丧葬事宜确实产生误工收入，故误工费不予支持。至于精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，可见精神损害抚慰金是对行为人的侵害行为造成的精神损失的抚慰，属于侵权责任的承担方式，其成立的前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，即该行为具有违法性。由于中太建设公司在本案中没有实施侵害申某2的违法行为，仅是基于雇主身份承担赔偿责任，故申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶要求中太公司赔偿精神损害抚慰金缺乏依据，原审法院不予支持。最后，付红丽虽然是申某2的妻子，但因其实施了杀害申某2的行为，故其并非赔偿权利人。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，中太建设集团股份有限公司向申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶赔偿死亡赔偿金981826.95元、丧葬费36329.5元、交通费1000元、住宿费2500元，合计1021656.45元。二、驳回申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费19448元，由申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶负担5454元，中太建设集团股份有限公司负担13994元。
判后，中太建设公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院的判决违反客观事实，判决的结果实质上是帮犯罪嫌疑人实现犯罪目的；二、原审确定被害人申某2死亡时在从事雇佣的工作，依据不足；三、被害人申某2的死亡与工作没有必然联系，原审基于雇佣关系认定申某2工作过程中死亡与客观事实不符；四、原审法院明显忽略法律适用的前提，片面理解适用法律，系适用法律错误；五、原审法院毫无根据的扩大中太建设公司作为雇主的责任范围，直接导致判决错误；六、本案程序上存在瑕疵，不利于案件事实的认定。故上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回申厚德等人对我方的全部诉讼请求；2、由申厚德等人负担本案诉讼费。
付红丽提出上诉，但其并未提出具体的上诉请求，只是称其本人应得到赔偿的权利，且请求将女儿的抚养费判给其姐姐，请其姐姐代养两个女儿。在原审法院向其送达预交上诉费通知书时，其沉默且拒绝在送达回证上签名，也未缴纳上诉费。
申厚德、夏先秀、申宗敏、申宗叶辩称，不同意中太建设公司的上诉请求，同意原审判决。
付红丽、叶小军未参加庭审，也未以其他方式提出答辩意见或对本案的其他意见。
此外，对付红丽的上述上诉，各方未进行答辩。
本院二审查明的事实除下述本院提出异议的部分之外，其他与原审查明的一致。
本院认为：首先，结合本案案情，原审法院在未查明相关事实的情况下就认定中太建设公司与死者申某2之间存在雇佣关系，明显不当。作为符合法律规定的用工主体，如中太建设公司与申某2之间直接发生用工关系，应认定双方存在劳动关系。如中太建设公司未与申某2直接发生用工关系，而是如刑事询问笔录中部分被询问人所陈述的内容，申某2与案外人于某某可能存在雇佣关系，而中太建设公司只是将涉案部分工程非法发包给了作为自然人的于某某。而对此，原审法院未予以查清相关事实，并作出正确的认定；其次，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款认定雇主承担相应责任的前提为雇员被第三人侵害时系“从事雇佣活动中”。本案申某2在被付红丽、叶小军侵害时是否处于从事雇佣活动中，或涉案侵害发生时，申某2是否能被认定“从事雇佣活动”，原审法院未查明相关事实，也未作出明确认定；最后，于某某作为申某2的“带班班头”或“上边老板”，其存在承担雇主责任的可能性，也与查清本案事实密切相关，原审法院未将其追加进入本案诉讼，系明显的遗漏诉讼主体，程序存在瑕疵。
综上所述，原审法院查明或认定事实不清，遗漏当事人，导致原审判决明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6105号民事判决；
二、本案发回广州市荔湾区人民法院审理。
审判长 乔 营
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十二月十八日
书记员 曾凡峰
杨琳