山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4980号
上诉人（原审被告）：某公司。
法定代表人：田某1，董事长。
委托诉讼代理人：宋建勋，汶上弘义法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：田某2。
被上诉人（原审原告）：于某。
委托诉讼代理人：段志刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。
上诉人某公司因与被上诉人于某建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭于2017年10月19日进行审理，现已审理终结。
某公司上诉称：1、请求依法撤销（2017）鲁0832民初1505号民事判决，发回重审；2、上诉费用由于某承担。事实与理由：一、一审程序违法。1、2017年3月6日于某提起诉讼时，列某镇政府（以下简称镇政府）为第二被告，开庭时间是2017年3月29日，当时镇政府参加诉讼，而（2017）鲁0832民初1505号民事判决，只字未提，于某何时撤回对镇政府的诉讼，某公司一概不知，判决书中没有阐述清楚。2、某公司认为镇政府是适格的被告主体，并且应在欠付工程款范围内承担责任。不应撤回对镇政府的诉讼。根据某公司与某镇司垓社区建设指挥部在2014年3月签订的《韩岗镇司垓社区二期工程资金监管及拨付协议》第一款第9条看，居民楼完工验收交付钥匙后，甲方将在一个月内按照面积拨总工程款的75%，之后拨付到总工程款的95%，后镇政府没有按上述协议拨付清，在2017年3月24日镇政府又出具了关于某镇司垓社区（二期）工程款拨的说明中显示，至今下欠承包方某公司工程款9232803.85元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，一审法院应判决镇政府在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而不应一字未提，明显偏袒镇政府的付款义务，属程序违法。二、一审法院未查清本案的基本事实。1、2013年4月26日某公司与某镇司垓社区建设指挥部签订了《司垓社区二期建设工程施工合同书》一份，由某公司承建二期工程中21#--31#居民楼，设立了由侯某、戚某为经理的工程项目部，主体完工之后的后期工程由戚某具体负责项目部工作，于某与二期工程项目部之间没有签订书面承包协议，是按某公司与司垓社区建设指挥部之间签订的书面合同来履行的。2、判决由某公司支付给于某工程款774231元，缺乏事实根据。①于某在一审提交的5份证据，均是复印件，证据有瑕疵，并且与本案缺乏关联性。②于某承建的31#楼总工程款是2605000元，（包含3%的企业管理费和5.36%的税金，）于某应上交给某公司管理费是78150元（2605000元×0.03）应承担的税金是139628元（2605000元×0.0536元）两项合计是217778元。③于某在一审时只提交了领款证明单16张（复印件），证明在某公司处领取工程款1237044.41元，领款数额不符。实际上，于某在某公司财务处领取1407044元（由12张领款单为证），从项目部戚某处领取358593元（有5张领款单为证），以上合计1765637元。所以，请求贵院依法发回重审，查清本案的基本事实和欠款数额。
于某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，某公司的上诉事实和理由不能成立，应当依法予以驳回。一、于某是司垓社区二期31号楼工程的实际施工人，31号楼工程总造价260.5万元，扣除已付工程款及相关税费后，某公司仍欠774231元工程款。首先，某公司在上诉状中已自认于某实际施工31号楼以及工程总造价260.5万元的事实。其次，某公司在本案一审中否认于某的实际施工人地位，拒绝向法庭提供于某领取工程款的证据。按照法律规定，应视为放弃其举证权利。一审法院当然有权在现有证据基础上依据证据规则对法律事实作出认定。二、在本案建设工程施工法律关系中，韩岗镇政府是涉案工程的发包人，某公司系涉案工程的总承包人，于某系实际施工人。按照法律及最高法院司法解释规定，于某在要求总承包人承担支付责任的同时，有权突破合同相对性要求韩岗镇政府承担连带责任。于某是否将韩岗镇政府列为被告属于其权利，申请撤回对韩岗镇政府的起诉是依法行使法律赋予的处分权，不违反任何法律规定。一审法院准许于某撤回对镇政府的起诉，不属于程序违法。综上所述，某公司上诉无事实依与法律依据，恳请二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。
一审法院经审理查明，某镇政府将某镇司垓社区工程发包给某公司施工建设，某公司将该工程的31号楼分包给于某实际施工，2014年6月8日，于某实际施工的31号楼竣工验收，31号楼工程总造价2605000元（包括3%的企业管理费和5.36%的税金），于某领取了工程款1612990.41元，某公司至今仍拖欠于某工程款774231元（2605000元-2605000元×8.36%-已支付的1612990.41元）。
一审法院认为：某公司至今拖欠于某工程款774231元，事实清楚，证据确实充分，于某要求某公司支付工程款774231元，符合法律规定，应予以支持。于某要求某公司按银行同期贷款利率计算工程款利息，符合法律规定，本院予以支持，利息的计算应自竣工验收之日起计算至判决指定还款之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：被告某公司于判决生效之日起十日内支付原告于某工程款774231元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2014年6月9日起至判决指定还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5771元、诉讼保全费4870元，合计10641元，由被告某公司负担。
二审期间，某公司提交领款单据17份，但是，在组织双方当事人对账时，该公司认可2014年10月17日两张64600元的收条实际是一笔钱，撤回其中一张收条，因此，该公司共提交16张收据，用以证明其已向于某付款1701037元。于某对于其中的14张领款凭证上记载的金额认可，对于其他两份领款凭证是其签名无异议，但是对于实际领取的金额有异议。具体争议如下：1、2014年12月12日的129200元收条。于某主张实际收到113429元。某公司主张，于某书写该收条后，扣除了经于某确认的保险费，实际向其支付了113429元。在本院组织双方当事人对账时，于某不认可。本院认为，虽然某公司未能提供与于某就扣除保险费达成一致意见的证据，但是，双方当事人均认可为施工人员投保，于某未提交其交纳保险费的证据，故可以认定某公司代付了保险费用。应当将保险费用计算在已付款内，本院认定2014年12月12日付款129200元。2、2015年2月16日的484892元的收条。于某主张其实际收到了375946元。某公司承认只向于某付款375946元，但是主张是在扣除了78166元的管理费、12780元的杂项费用和1.8万元的门款的基础上，实际向于某付款375946元，扣除的费用均应当由于某负担，所以应当认定该公司就该收条实际向于某支付484892元。本院认为，于某主张可以将杂费作为已付款，门不值1.8万元，但是，为了尽快结案，同意按1.8万元计算。因此，本院认为，12780元的杂项费用和1.8万元的门款应计算在已付款总额内。虽然双方均认可应当扣除管理费，但是，为了计算上的方便，管理费应当从工程总造价中扣除，而不计算在已付款总额内。因此，应当认定2015年2月16日实际付款406726元。综上，本院认定某公司已向于某付款总额为1622871元。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、于某是否是涉案工程的实际施工人；2、一审程序是否存在违法情形；3、如果于某是实际施工人，则某公司应当向其支付的工程款总额是多少？仍欠工程款数额是多少？
关于第一个焦点问题。虽然双方当事人未就涉案工程签订书面的施工合同，而且在一审庭审时,某公司也否认于某与涉案工程的施工有关，但是，某公司在上诉状中认可于某承建了涉案工程，而且主张于某从其财务和戚某处领取了涉案工程款。因此，可以认定于某为涉案工程的实际施工人。
关于第二个焦点问题。于某在2017年3月6日向梁山县人民法院起诉时，将涉案工程的发包人某镇政府列为了被告，但是在一审审理过程中撤回了对某镇政府的起诉。某公司主张，梁山县人民法院准许于某撤回对某镇政府的起诉程序违法。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由该法律规定可知，实际施工人未起诉与之有合同关系的违法分包人而直接起诉发包人主张权利的，人民法院可以将违法分包人追加为当事人，但是，法律并未规定实际施工人起诉与之有合同关系的违法分包人时人民法院需要追加发包人为当事人参加诉讼。而且，无论发包人是否欠违法分包人工程款，只要违法分包人欠付实际施工人工程款，在工程款支付条件成就的情况下，违法分包人就应当向实际施工人履行付款义务。因此，本案中，于某撤回对发包人某镇政府的起诉，并未损害某公司的利益，是于某对于自己诉讼权利的处分，梁山县人民法院依法准许并无不当。
关于第三个焦点问题。某公司在2017年10月27日本院组织对账时主张，于某施工的架空层按照最初约定因为不足2米高，因此是不计算工程量的，因该公司协调，在实际施工中架空层的高度进行了调整，计算了工程造价，但是其与于某口头约定架空层的工程款，由该公司提取20%。于某对于某公司的主张不予认可，而且某公司亦没有证据证明，故本院对于某公司的该项主张，本院不予支持。某公司在上诉状中明确认可涉案工程总价款为2605000元，包含3%的管理费和5.36%的税金，于某认可应当从总工程款中扣除3%的管理费和5.36%的税金，两项合计217778元（2605000元×8.36%）。因此，某公司应当向于某支付工程的总额为2387222元（2605000元－217778元）。根据双方认可的已付款凭证，某公司已向于某支付1622871元，因此，仍应支付工程款764351元（2387222元－1622871元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更梁山县人民法院（2017）鲁0832民初1505号民事判决为：某公司于本判决生效之日起十日内向于某支付工程款764351元及利息，利息以764351元为基数，自2014年6月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；
二、驳回于某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5771元、保全费4870元，合计10641元，由于某负担139元，由某公司负担10502元；二审案件受理费11543元，由某公司负担11392元，由于某负担151元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月七日
法官助理 谷满满
书 记 员 魏晓瞳