吉林省通化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉05刑终22号
原公诉机关吉林省柳河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯雨，出生于吉林省德惠市，初中文化，捕前住吉林省德惠市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月9日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，现羁押于柳河县看守所。
辩护人聂邦成，吉林智丰律师事务所律师。
原审被告人冯跃升，出生于吉林省梨树县，高中文化，捕前住吉林省梨树县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月8日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，现羁押于柳河县看守所。
原审被告人曹磊，出生于吉林省公主岭市，初中文化，捕前住吉林省公主岭市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月14日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，现羁押于柳河县看守所。
原审被告人龚玉国，出生于吉林省伊通县，小学文化，捕前住吉林省伊通县。曾因犯盗窃罪，于2014年3月6日被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2,200.00元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月7日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，现羁押于柳河县看守所。
原审被告人姚某某，出生于吉林省长春市，初中文化，捕前住吉林省长春市南关区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月8日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，同年12月11日被取保候审。
原审被告人刘晓辉，出生于吉林省长春市，初中文化，捕前住吉林省长春市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月8日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕，现羁押于柳河县看守所。
原审被告人金某某，出生于吉林省梨树县，高中文化，捕前住吉林省梨树县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年12月11日被取保候审。
原审被告人于晓明，出生于吉林省九台市，高中文化，捕前住吉林省九台市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月11日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，现羁押于柳河县看守所。
原审被告人李某某，出生于吉林省九台市，高中文化，捕前住吉林省九台市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月11日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，同年12月11日被取保候审。
吉林省柳河县人民法院审理柳河县人民检察院提起公诉的被告人冯跃升、曹磊、龚玉国、冯雨、姚某某、刘晓辉、金某某、于晓明、李某某诈骗一案，于2017年12月11日作出（2017）吉0524刑初107号刑事判决。原审被告人冯雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问当事人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月15日被告人冯跃升通过潘兴利（另案）学会利用通信基站（以下简称伪基站）发送短信方法。2016年1月开始，冯跃升通过多个QQ群联系上线获取虚假短信内容，在吉林省、黑龙江省、辽宁省，利用伪基站搜取覆盖范围内手机用户卡，冒充95588、95533发送虚假短信，骗取手机用户信任，点击短信中的钓鱼网站、填写相关银行账户信息，骗取手机用户钱款。冯跃升发送虚假信息共违法所得人民币十万元，冯跃升及其下线骗取被害人损失金额共计为56917.74元。
（一）2016年11月，冯跃升发展被告人曹磊为下线，租用被告人金某某的伪基站，曹磊开车，冯跃升发送短信三天。12月中旬冯跃升与曹磊共同购买伪基站，冯跃升传授曹磊发送信息方法，曹磊租用车辆，独自在四平、榆树、伊通发送短信三天。12月下旬曹磊发展被告人龚玉国为下线，二人到辽宁昌图、开原、铁岭、鞍山、沈阳发送短信六天。骗取被害人王某1、李某、胡某、孙某1、刘某1信息，骗得钱款共计29967.74元。
2017年1月1日曹磊传授龚玉国利用伪基站发送短信方法，冯跃升指定路线和短信内容，龚玉国独自到长春市、吉林市、磐石市、辉南县、柳河县、通化市发送短信五天。骗取被害人孙某2、王某2、杨某1、杨某2信息，骗得钱款共计12250元。
2017年1月5日曹磊发展金某某为下线，冯跃升指定路线，金某某驾驶借用车辆，利用车载伪基站在九台市、吉林市冒充工商银行95588发送短信二天。
曹磊及其下线骗取被害人钱款共计42217.74元。曹磊违法所得12000元，龚玉国违法所得3800元，金某某违法所得1500元。
（二）2016年12月23日左右，冯跃升发展被告人冯雨为下线，冯雨发展被告人刘晓辉、姚某某为下线，冯跃升传授冯雨、刘晓辉、姚某某利用伪基站发送短信方法。冯雨、刘晓辉共同购买伪基站，冯跃升提供车辆、手机、虚假短信内容、指定行车路线，冯雨抽取提成。刘晓辉、姚某某到长春、辽宁昌图、开原发送短信三天。骗取被害人侯某、于某银行卡信息，骗得钱款共计9800元。刘晓辉独自到德惠、农安、松原、黑龙江肇源、肇州、安达县、杜尔伯特县、泰来、白城市、洮南、通榆、长岭发送短信六天，骗取被害人刘某2银行卡信息，骗得钱款4900元。
冯雨及其下线骗取被害人钱款共计14700元，冯雨违法所得1800元，刘晓辉违法所得9400元，姚某某无所得。
（三）2016年12月中旬，冯跃升发展被告人于晓明为下线，向于晓明传授伪基站发送短信方法，提供车辆、伪基站设备、短信内容，指定行车路线。于晓明雇佣李某某开车，二人到长春市、吉林市发送短信二天。李某某第二天得知是发送虚假短信。于晓明违法所得3600元，李某某违法所得800元。
通过技术恢复冯跃升手机内数据显示及各被告人本人指认，冯跃升及其下线共发送虚假信息6889164条，曹磊及其下线共发送虚假信息2548414条，龚玉国共发送虚假信息846681条，金某某共发送虚假信息372045条。冯雨及其下线共发送虚假信息772616条，刘晓辉发送虚假信息772616条，姚某某发送虚假信息98220条，于晓明发送虚假信息740975条，李某某发送条数综合认定为于晓明发送条数的二分之一。
案发后，曹磊主动投案，冯跃升、冯雨、于晓明、李某某、刘晓辉、姚某某、龚玉国、金某某被抓获归案。
另查明，冯跃升、刘晓辉、姚某某到案后协助公安机关抓捕本案其他被告人；金某某到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实。在审理期间，被告人冯跃升缴纳违法所得人民币12000元，曹磊缴纳违法所得人民币10000元，冯雨缴纳违法所得及主动赔偿被害人损失人民币7000元，龚玉国缴纳违法所得及主动赔偿被害人损失人民币5000元，刘晓辉缴纳违法所得人民币7000元，于晓明缴纳违法所得人民币3000元，金某某缴纳违法所得及主动赔偿被害人损失人民币3618元，姚某某主动赔偿被害人损失人民币9800元，李某某缴纳违法所得及主动赔偿被害人损失人民币1800元，以上款项均用于退赔被害人经济损失。
原审法院认为，被告人冯跃升、曹磊、龚玉国、冯雨、姚某某、刘晓辉、金某某、于晓明、李某某，以非法占有为目的，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗活动，九名被告人的行为均构成诈骗罪。九被告人发送诈骗信息数量均为五万条以上，应当认定为情节特别严重。在共同犯罪过程中，冯跃升、冯雨、曹磊组织、雇佣人员实施诈骗行为，在犯罪中起主要作用，系主犯，故按照其组织参与的全部犯罪处罚。被告人龚玉国、姚某某、刘晓辉、金某某、于晓明、李某某在共同犯罪中受雇用参与发送虚假信息，获取相关费用及报酬，故对各自参与的诈骗行为负责，六被告在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。九被告人主动退赃赔偿被害人损失，可酌情从轻处罚。被告人冯跃升、冯雨、于晓明、龚玉国、刘晓辉、金某某、姚某某、李某某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，可依法从轻处罚；被告人冯跃升、刘晓辉、姚某某到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功，可依法从轻处罚；被告人冯跃升、曹磊、冯雨、龚玉国、刘晓辉、姚某某在诈骗犯罪过程中，既有既遂，又有未遂，故对未遂部分依法减轻处罚。被告人于晓明、金某某、李某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，认定为未遂，比照既遂犯依法减轻处罚。被告人龚玉国有盗窃罪前科，酌情从重处罚。被告人曹磊案发后主动投案，如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四款之规定，以诈骗罪分别判处被告人冯跃升有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，违法所得九万元依法予以追缴；被告人曹磊有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人冯雨有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人龚玉国有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人于晓明有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三千元；被告人刘晓辉有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人金某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二千元；被告人姚某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二千元；被告人李某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
上诉人冯雨的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，1、原审判决认定其组织、雇佣人员实施诈骗是错误的，认定其在共同犯罪中起主要作用，系主犯的证据不足；2、原审判决对其量刑过重，其系初犯，无犯罪前科，希望二审法院查清事实后对其从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有业经原审庭审质证、认证的物证、书证、照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解及视听资料等证据予以证明，足资认定。
关于第一项上诉理由及辩护意见，经查，2016年12月23日左右，冯跃升发展冯雨为下线，冯雨在明知该行为违法的情况下，发展刘晓辉、姚某某为下线，冯跃升传授冯雨、刘晓辉、姚某某利用伪基站发送短信的方法。冯雨、刘晓辉共同购买伪基站，冯跃升提供车辆、手机、虚假短信内容、指定行车路线，冯雨抽取提成。冯雨及其下线骗取被害人钱款共计人民币14700元，冯雨违法所得人民币1800元，刘晓辉违法所得人民币9400元，姚某某无所得的事实，有经原审人民法院庭审质证、认证的物证，书证，照片，证人夏某的证言，被害人于某、刘某2的陈述，被告人冯跃升、冯雨、刘晓辉、姚某某的供述等证据予以证明，足资认定。故相关上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于第二项上诉理由及辩护意见，经查，原审法院量刑时已充分考虑上诉人如实供述犯罪事实、主动退赃赔偿被害人损失及部分未遂的从轻、减轻处罚情节，原审判决量刑并无不当。故相关上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯雨以非法占有为目的，利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗活动，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔新江
审判员 王志刚
审判员 薛征平
二〇一八年二月五日
书记员 孙祚龙