浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终867号上诉人（原审原告）：林智，男，1985年7月12日出生，汉族，住台州市路桥区。委托诉讼代理人：陈崇龙，浙江鑫湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：文环，浙江鑫湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨伟峰，男，1987年1月27日出生，汉族，住台州市路桥区。被上诉人（原审被告）：谢媛馨（曾用名谢媛敏），女，1983年4月22日出生，汉族，住台州市路桥区。委托诉讼代理人：徐伟红，上海浩信（杭州）律师事务所律师。上诉人林智因与被上诉人杨伟峰、谢媛馨民间借贷纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初8959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林智上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、依法改判由被上诉人杨伟峰、谢媛馨共同偿还上诉人借款本金10万元，并支付利息或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、（一）一审认定事实错误。上诉人认为，一审法院能认定被上诉人杨伟峰自2014年底起有赌博恶习等事实的证据，只有被上诉人谢媛馨当庭出示的三份法院询问笔录，但法院询问笔录不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据种类，不能作为定案依据。倘若法院询问笔录属于证人证言，证人应当出庭作证且须经法定程序申请，证人作证前应当告知作伪证的法律后果，并接受当事人互相质证，但一审法院在没有法定情形需要证人提供书面证言的情况下，直接由被上诉人谢媛馨当庭出示法院询问笔录，使得上诉人无法对笔录内容的真实性、被询问人主体资格的合法性以及被询问人对事实的认知度等方面发表质证意见。一审法院直接认定三份询问笔录的证明效力，显然是剥夺了上诉人的诉讼权利，程序明显违法。倘若属于法院依职权调取的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第二款及其司法解释第九十六的规定，调查被上诉人杨伟峰是否有赌博恶习的事实，不属于法院依职权调查收集证据的情形，而且证人证言也不适合由法院依职权调查收集。可见，一审法院制作的三份询问笔录不合法。（二）一审法院认定被上诉人杨伟峰举债超出了家庭日常生活需要范围，加之其有赌博恶习，认定案涉借款系被上诉人杨伟峰用于赌博所负之债，显然证据不足。首先，被上诉人杨伟峰向上诉人借款时，说是用于做小生意，但没有表示是其个人借款；再说，借款那时，上诉人根本不知道被上诉人杨伟峰会赌博。况且，现在这个社会，对外从事经商、投资之类的也是件平常事，但并不是说两被上诉人为银行员工，工资收入足以维持正常的家庭生活运转，就不能对外从事经商、投资之类的。一审法院在被上诉人杨伟峰未到庭，又没有其他相关证据予以佐证的情况下，认定两被上诉人没有从事经商、投资等商业活动，显然过于主观。其次，一审法院将案涉借款用于两被上诉人夫妻共同生活或家庭经营的举证责任推给上诉人，缺乏法律依据。本案中，上诉人在一审中提供了借条和结婚登记审查处理表，足可证明本案的起诉事实，完成了举证责任。而至于案涉借款是否用于夫妻共同生活或家庭经营，应由被上诉人谢媛馨承担举证责任。因为，款项是否用于夫妻共同生活或家庭经营，上诉人在客观上无法知晓，毕竟夫妻之间的事情私密性比较强。所以，案涉借款是否用于夫妻共同生活或家庭经营的举证责任应由被上诉人谢媛馨承担。再次，案涉借款是否被被上诉人杨伟峰用于赌博，从时间上来说，单就刘奇的一份询问笔录，是无法明确被上诉人杨伟峰2014年底开始赌博，刘奇也只是听说而已，具体什么时间，他是不清楚的，再说他的说法也没有得到其他两个被询问人的证实，可见，刘奇的说法是不可信的。从事实上来说，三个被询问人都是听说杨伟峰有赌博习惯，但都没有实际看到杨伟峰在赌博，也没有其他相关的证据证明杨伟峰将案涉借款用于赌博。一审认定杨伟峰讲案涉借款用于赌博，明显过于主观。（三）一审法院查明：“被上诉人谢媛馨对上诉借款事实不知情”缺乏事实根据。被上诉人杨伟峰向上诉人借款发生在2014年11月18日，而两被上诉人离婚发生在2016年10月8日，说明借款时两被上诉人夫妻感情良好。上诉人提起诉讼时，两被上诉人因感情破裂离婚，单就电话录音上的“冤枉”说法，并不代表被上诉人谢媛馨对案涉借款不知情。一审法院据此认定事实，明显过于主观。二、一审法院适用法律依据错误。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条第三款的规定，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。司法机关没有对被上诉人杨伟峰有从事赌博违法犯罪活动进行行政处罚或者刑事处罚过，其有赌博的违法事实无法得到确认，就涉案的三份询问笔录，其内容来看，三个被询问人都是比较含糊的讲到听说杨伟峰有赌博的行为，但无法证明杨伟峰就有赌博的行为，即便能证明，但也不能证明案涉借款就是用于赌博。因此，就本案而言，不能依据该司法解释第二十四条第三款的规定作出判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判或发回重审。谢媛馨辩称，一、上诉人称一审法院仅凭被上诉人提供的三份法院询问笔录判决，剥夺了上诉人的诉讼权利不符合事实。答辩人在一审诉讼时，不仅向法院提交了离婚协议书、收入证明，还提交了被上诉人与上诉人之间的电话录音。上诉人在庭审中对于上诉三项证据的真实性明确表示没有异议，如在2016年12月26日电话录音第4分03秒，被上诉人问“你明知他赌博，为何还要把我拉进去”，上诉人于4分10秒回答“所以说他以前的事情我都不知道，后来我知道了”，在4分53秒时，上诉人答“现在你是冤枉的，我也是冤枉的”，从上述对话中，可以明确被上诉人杨伟峰向上诉人所借款项用于赌博的事实，上诉人即使事先不知情，但事后亦已知情，相反，上诉人自己也承认被上诉人对该借款是不知情的，否则何来上诉人电话里的“现在你是冤枉的”。在2017年2月22日一审法院向上诉人所作的询问笔录里，法院问“你是什么时候知道他赌博的?”上诉人回答“2016年9月之后他不付我利息了，我经过打听才知道，当时是让我丈母娘去杨伟峰家周围问的”。同时，在2017年2月22日一审法院向上诉人所作的询问笔录里，法官问“被告谢媛馨于庭后提交了杨伟峰的个人收入证明一份，法院询问笔录三份，原告林智你是否需要重新开庭进行质证？”，上诉人答“不需要重新开庭，我现在就发表质证意见”，因此，一审法院已充分保障了上诉人的诉讼权益。二、上诉人称其对被上诉人杨伟峰是经商，还是用于赌博均不知情不符合事实。上诉人系杨伟峰同学，两人多年来保持密切的朋友关系，杨伟峰与被上诉人是什么工作，家庭经济情况如何均非常知情。答辩人与杨伟峰于2012年结婚，截止双方离婚，两人未添置任何大额财产的行为。三、被上诉人按照法律规定已尽了举证义务，且该些证据能证明杨伟峰所借款项用于赌博。被上诉人杨伟峰在离婚时，明确告诉被上诉人，如果和他离婚，就等着法院传票，他拖也拖死被上诉人。2016年10月8日离婚后，针对杨伟峰的债务诉讼及针对被上诉人的债务催讨如雨后春笋般冒出来，杨伟峰不顾家人、女儿的安全及前途，怂恿债权人起诉答辩人或到被上诉人单位要债，造成答辩人无法上班而暂时停职在家，疲于应付各法院的诉讼，台州各级法院在2016年年底集中受理各债权人起诉的案件有8起，加之其他向被上诉人催讨的债务，被上诉人才知道杨伟峰因赌博所欠债务达到500万元之巨。通过对各诉讼债权人的电话录音，各债权人均非常明确，对于杨伟峰所借款项系用于赌博已明知，虽然有些并非是出借当时明知，但最终对于该事实他们都是承认的，如果出借是明知，则该民间借贷行为应为无效。在所有诉讼中，被上诉人不仅仅提交了对所有债权人的电话录音，各债权人对于杨伟峰借钱赌博的行为均是知情的，还向法院提交了调查取证的申请，由法院到杨伟峰原被劝退单位了解情况。因此，原审法院的判决不仅仅是因为三个证人的询问笔录，更不是仅凭刘奇一个人的证言就认定杨伟峰自2014年年底开始赌博。相反，通过法院调查及事实真相还原，对于杨伟峰赌博，两次分别被泰隆银行、民泰银行劝退，举债巨额等事实都有了清楚的认识，因此在目前所有的一审判决中（包括椒江法院的执行异议之诉），各位法官均认为要求被上诉人承担共同还款责任的依据不足，而驳回对被上诉人共同还款的诉请。四、《最高院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定》第二十四弟三款明确规定“夫妻一方在从事赌博等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”。本案中，对于杨伟峰赌博并欠下巨债的事实，各债权人均承认，因此，上诉人称杨伟峰的赌博行为未进行行政处罚或刑事处罚，其赌博的违法事实无法得到确认，该辩称与立法本意不符合，且未处罚并不表示不处罚，该规定亦未规定要求债权人在出借时对用于赌博知情。《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第四条规定“在案件审理中，对夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，不予法律保护”综上，被上诉人杨伟峰向上诉人的借款即使真实存在，也与答辩人无关，系被上诉人杨伟峰用于赌博所产生的债务，不应由被上诉人来承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。林智向一审法院起诉请求：一、被告杨伟峰、谢媛馨共同归还借款本金人民币100000元，并支付2016年9月、10月产生的利息2000元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告杨伟峰与被告谢媛馨于2012年9月19日登记结婚，于2016年10月8日登记离婚。2014年11月18日，被告杨伟峰向原告林智借款本金人民币100000元，并出具借条一份，被告谢媛馨对上述借款事实不知情。另根据已查明事实，本院分别于2016年11月10日、11月14日、11月15日、12月9日收到以杨伟峰、谢媛馨为被告的民间借贷案件共五件（含本案），借款本金总额为1000000元，五案中的借条均由杨伟峰在2014年底—2016年期间出具。两被告原均系银行正式员工，拥有稳定的、较高的个人收入。两被告在婚姻关系存续期间无共同购置房产、车辆，亦无从事经商、投资等大额款项支出。被告杨伟峰自2014年底开始有赌博恶习，并于2015年间因参与赌博被原单位劝退离职，2016年持续有赌博恶习。一审法院认为，2014年11月18日，被告杨伟峰向原告林智借款本金人民币100000元，约定月利率为1%，事实清楚，证据确实。被告谢媛馨辩称原告未提供交付凭证，案涉借款未实际发生。该院认为，借据是证明借贷双方具有借贷合意、确立民间借贷关系的直接证据，按照民间借贷的日常交易习惯，出借人在支付借款后，借款人才会出具借条给出借人，在借款人收到借条后借贷交易完成。原告已就借款交付方式作出合理解释，且被告杨伟峰作为完全民事行为能力人，应当知道向对方出具借条的法律后果，该借条能够清楚明确的证明原告林智与被告杨伟峰之间的债权、债务关系，故该民间借贷关系合法有效，对该辩称该院不予采信。被告谢媛馨辩称案涉借款未用于夫妻共同生活，系被告杨伟峰用于赌博，应属于其个人债务。该院认为，两被告原均为银行正式员工，其工资收入足以维持正常的家庭生活运转；被告杨伟峰于2014年底至2016年期间多次向外举债，债务总额巨大，明显超出了家庭日常生活需要范围，而两被告举债期间并无购买房屋、车辆等添置重大家庭财产的行为，亦无投资、经商等大额支出行为；被告杨伟峰在上述举债期间具有赌博恶习，并因该赌博恶习被原工作单位劝退。综合上述多项因素，可以确信本案借款系被告杨伟峰用于赌博的事实具有高度可能性，满足我国法定的证据高度盖然性举证标准。在原告未能提供证据证实案涉借款用于两被告夫妻共同生活或家庭经营的情况下，该院认定案涉借款系被告杨伟峰用于赌博所负债。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第三款的规定，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。综上，原告主张被告杨伟峰归还借款本金人民币100000元及利息2000元，合理合法，该院予以支持；主张被告谢媛馨承担共同清偿责任，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，于2017年3月10日判决：一、被告杨伟峰于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告林智借款本金人民币100000元，并支付其利息2000元；二、驳回原告林智的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2340元，依法减半收取1170元，由被告杨伟峰负担。本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院认为，两被上诉人原均为银行正式员工，其工资收入足以维持正常的家庭生活运转,现没有证据证明两人有重大投资经营项目或购置重大资产。如果一个正常的家庭没有重大投资经营或购置重大资产，如此多次向外举债，债务总额巨大，明显超出了家庭日常生活需要范围，以社会一般人的认知，应当没有理由相信杨伟峰的借款是用于家庭生活所需。因此，本案借款不应简单推定为夫妻共同债务，而是要看款项是否实际用于家庭生活、谢媛馨是否享受了债务带来的利益。本案没有证据证明款项用于杨伟峰、谢媛馨家庭生活，也没有证据证明谢媛馨享受了借款所带来的利益。被上诉人杨伟峰在上述举债期间具有赌博恶习，并因该赌博恶习被原工作单位劝退。综合上述多项因素，可以确信本案借款系被上诉人杨伟峰用于赌博的事实具有高度可能性，符合证据高度盖然性举证标准。作为债权人，上诉人在出借款项时，本身也有谨慎审查的注意义务，否则，因未尽注意义务而导致风险的发生，债权人也应当自行承担风险。如果债权人疏于防范，放任交易风险发生，在借款人没有将借款用于家庭生活，未举债的配偶一方也未享有债务所带来的利益的情况下，要求未举债的配偶一方共同承担巨额债务，对该配偶来说也是极不公平的。故本院认为本案借款系被上诉人杨伟峰个人债务，不应认定为其与谢媛馨夫妻关系存续期间的共同债务。综上所述，上诉人林智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人林智负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱为民代理审判员  李林会代理审判员  王光宇二〇一七年七月十八日本代书 记员  洪 叶