广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5810号
上诉人（原审原告）：杨世军，男，住所地：深圳市罗湖区。
上诉人（原审原告）：刘继红，女，住所地：深圳市罗湖区。
两上诉人共同委托代理人：张茂荣，广东信荣律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：张莲，广东信荣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨碧翠，女，住所地：深圳市罗湖区。
被上诉人（原审被告）：曾宪勇，男，住所地：深圳市罗湖区。
两被上诉人共同委托代理人：曾超等，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：陆文熙，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。
原审第三人：中原地产代理（深圳）有限公司，住所地：福田区。
法定代表人：李耀智，执行董事。
委托代理人：周琼，女，系中原地产代理（深圳）有限公司职员。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司深圳东门支行，住所地：深圳市罗湖区。
负责人：陈敬东，行长。
委托代理人：康倩兰，广东嘉得信律师事务所律师。
上诉人杨世军、上诉人刘继红因与被上诉人杨碧翠、被上诉人曾宪勇、原审第三人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称“中原公司”）、原审第三人中国工商银行股份有限公司深圳东门支行（以下简称“工商银行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1306号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
杨世军、刘继红原审诉讼请求：一、杨世军、刘继红和杨碧翠双方签订的《二手房买卖合同》合法有效，双方应继续履行该《二手房买卖合同》；二、杨碧翠配合杨世军、刘继红办理罗湖区XX路XXXX号XXX大厦X栋XX房产的赎楼及按揭贷款手续，如果杨碧翠不配合办理赎楼，可由杨世军、刘继红代为办理，但由杨碧翠支付的相关费用，工商银行应配合赎楼；三、杨碧翠将位于罗湖区XX路XXXX号XXX大厦X栋XX的房产所有权过户到杨世军、刘继红名下；四、杨碧翠将位于罗湖区XX路XXXX号XXX大厦X栋XX房产使用权交付给杨世军、刘继红；五、杨碧翠给杨世军、刘继红暂时支付违约金人民币103500元（暂定三个月违约金90天×5/10000×2300000=103500元），最后以杨碧翠实际违约天数计算支付违约金；六、全部诉讼费用（不包括评估费）。
原审法院审理查明：（一）2015年5月4日，杨世军、刘继红杨世军（买方）与杨碧翠（卖方）签订了一份《二手房买卖合同》，约定买卖双方交易的房地产位于深圳市罗湖区XX路XX号XXX大厦X栋XX，建筑面积约为91.68平方米，房地产性质用途为住宅。转让成交价为人民币2300000元，买方同意在本合同生效之日起当日内（含当日）向卖方支付定金人民币150000元，约定的定金交由双方所约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件所指定的监管帐号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据。买方须于2015年6月30日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款人民币（实际金额以银行审批为准），支付至买卖双方约定的银行监管帐号或其他第三方的监管帐号中，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。买方须于2015年6月30日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准。该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方需于签署本合同之日起七日内（含当日）与担保公司签订服务合同，向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方需协助卖方办理。卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并需于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。双方在备注条款中约定，经买卖双方友好协商达成一致，卖方杨碧翠承诺此房翠园中学学位未用过，否则负违约责任。另外，合同还约定了其他一些权利义务。合同签订后，杨世军向杨碧翠支付了定金，杨碧翠出具了收到定金人民币15万元的收据。
（二）2015年5月4日，杨碧翠与杨世军、刘继红签订“买方主体变更确认书”，约定经三方同意在签署《深圳市二手房买卖合同》及产权转移登记时将买方姓名写为杨世军、刘继红双方名下及由杨世军、刘继红双方共同继续履行《二手房买卖合同》《资金监管协议》和《佣金支付承诺书》及相关附件补充协议等项下原买方（即杨世军）未履行的义务，原买方（即杨世军）对其（即刘继红）承担连带责任。
（三）2015年5月5日杨碧翠办理了委托深圳市XXXX担保有限公司赎楼的公证委托书。2015年6月16日杨碧翠向深圳市XXXX担保有限公司发出了《声明书》，称因不想卖，现通知该公司终止对该公司的委托，要求该公司停止所有该笔业务的操作。
（四）2015年6月23日，杨世军向杨碧翠、曾宪勇发出“合同履约告知书”，称杨碧翠、曾宪勇6月16日强行撤销了原签订公证书、担保协议及相关担保资料，现在需要杨碧翠、曾宪勇亲自出面配合买方办理资金监管，要求杨碧翠、曾宪勇配合杨世军先生于6月25日前办理资金监管手续。
（五）杨世军、刘继红系夫妻关系，杨碧翠、曾宪勇也系夫妻关系。涉案房产登记在杨碧翠名下，系杨碧翠、曾宪勇的夫妻共同财产。2011年11月30日曾宪勇向工商银行贷款人民币68万元，杨碧翠以涉案房产进行了抵押，现贷款尚未还清。原审庭审时经询问工商银行如果杨世军、刘继红与杨碧翠、曾宪勇之间的合同继续履行，是否同意由杨世军、刘继红来代为提前偿还所欠的贷款？工商银行代理人以一般代理庭审时未作明确，庭后也未按照原审法院的要求提供书面的意见。经向深圳市房地产权登记中心查询，杨世军、刘继红家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购买一套。
原审法院认为：杨世军与杨碧翠签订的《二手房买卖合同》以及杨世军、刘继红与杨碧翠签订的“买方主体变更确认书”是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，杨世军向杨碧翠支付了定金，履行了合同约定的义务，而杨碧翠则明确表示不想卖了，且向委托赎楼的深圳市XXXX担保有限公司终止了委托，并且不配合杨世军、刘继红去办理合同所约定的资金监管手续，杨碧翠构成违约。本案争议的焦点是杨世军、刘继红要求继续履行双方签订的《二手房买卖合同》，条件是否成就？对此，原审法院认为，涉案的房产因曾宪勇向工商银行借款而由杨碧翠抵押给了工商银行，如果继续履行合同，则需要将涉案房产解除抵押。而工商银行也未明确是否可以由杨世军、刘继红代为还款赎楼，以解除涉案房产所设定的抵押。故本案涉案房产在存在抵押的情况下，不具备继续履行杨世军、刘继红与杨碧翠、曾宪勇签署的《二手房买卖合同》的条件。故杨世军、刘继红请求杨世军、刘继红与杨碧翠、曾宪勇双方应继续履行该《二手房买卖合同》，理由不充分，原审法院不予支持。同理，杨世军、刘继红请求杨碧翠配合杨世军、刘继红办理涉案房产的赎楼及按揭贷款手续，如果杨碧翠不配合办理赎楼，可由杨世军、刘继红代为办理，但由杨碧翠支付相关费用，工商银行应配合赎楼的诉讼请求；杨世军、刘继红请求杨碧翠将涉案房产所有权过户到杨世军、刘继红名下的诉讼请求；杨世军、刘继红请求杨碧翠将涉案房产使用权交付给杨世军、刘继红的诉讼请求；理由均不充分，原审法院不予支持。杨世军、刘继红请求杨碧翠给杨世军、刘继红暂时支付违约金人民币103500元（暂定三个月违约金90天×0.0005×2300000=103500元），最后以杨碧翠实际违约天数计算支付违约金的诉讼请求，是在《二手房买卖合同》继续履行的情况下，由于杨碧翠的延迟履行违约而需要杨碧翠、曾宪勇支付的违约金。而本案中《二手房买卖合同》不具备进一步履行的条件，故杨世军、刘继红的此项诉讼请求，原审法院亦不予支持。杨世军、刘继红可根据合同的其他条款的约定追究杨碧翠的违约责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杨世军与杨碧翠签订的《二手房买卖合同》合法有效。二、驳回杨世军、刘继红请求杨碧翠继续履行《二手房买卖合同》的诉讼请求。三、驳回杨世军、刘继红请求杨碧翠配合杨世军、刘继红办理涉案房产的赎楼及按揭贷款手续，如果杨碧翠不配合办理赎楼，可由杨世军、刘继红代为办理，但由杨碧翠支付的相关费用，工商银行应配合赎楼的诉讼请求。四、驳回杨世军、刘继红请求杨碧翠将涉案房产所有权过户到杨世军、刘继红名下的诉讼请求。五、驳回杨世军、刘继红请求杨碧翠涉案房产房产使用权交付给杨世军、刘继红的诉讼请求。六、驳回杨世军、刘继红请求杨碧翠给杨世军、刘继红暂时支付违约金人民币103500元，最后以杨碧翠实际违约天数计算支付违约金的诉讼请求。案件受理费人民币26028元，保全费人民币5000元，均由杨世军、刘继红负担。
上诉人杨世军、刘继红不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五、六项；2、判决支持杨世军、刘继红一审的全部诉讼请求；3、判决杨碧翠、曾宪勇承担本案一审、二审全部诉讼及保全费用。事实与理由：一、法律规定方面，对于杨世军、刘继红有权行使涤除权代为消除涉案房屋抵押权注销抵押登记的事实未予认定。根据《物权法》第191条第2款及最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第67条第1款规定，抵押权存续期间，抵押物可以进行买卖，买受人有权代替债务人清偿全部债务，消灭抵押权，使得交易顺利进行。二、合同约定方面，根据工商银行与杨碧翠、曾宪勇签订的《个人借款／担保合同》第7.2条提前还款的约定、杨世军、刘继红与杨碧翠、曾宪勇签订《二手房买卖合同》第8条第14、16、20项约定，结合实践中所有房贷银行通行惯例，杨碧翠、曾宪勇有权以支付3个月的供楼利息为代价一次性提前还款即赎楼，不存在工商银行不同意杨碧翠、曾宪勇提前还款的情况。三、经与工商银行沟通确认，其在确保自身抵押权实现的前提下随时可根据杨碧翠、曾宪勇的单方申请或法院生效判决配合办理提前还款手续、注销抵押登记，消除合同继续履行的障碍。四、一审法院以工商银行未明确是否可以由杨世军、刘继红代为还款赎楼为由认定其不同意由杨世军、刘继红代为清偿，从而认定合同履行不能错误。经杨世军、刘继红询问工商银行委托代理人得知，一审过程中其虽未提供书面意见但采取了电话沟通方式，口头向主审法官表示只要能确保抵押权实现会尊重法院判决，同意杨世军、刘继红代为清偿杨碧翠、曾宪勇所欠债务。五、一审法院在工商银行庭后未提交书面意见导致案件主要事实无法查明的情况下负有责令其继续提供或向其调查取证的义务，一审法院在其未提供书面意见的情况下直接推定不同意杨世军、刘继红代为还款赎楼错误。六、杨世军、刘继红夫妇属普通工薪阶层，为购买涉案房屋出售了自有房屋，目前原自有房屋已经升值近百万，一生工资也不足以支付涉案房屋上涨差价，一旦本案诉讼过户不成，将给杨世军、刘继红造成巨大的经济损失。综上所述，一审判决以工商银行未明确是否可以由杨世军、刘继红代为还款赎楼、解除涉案合同所涉抵押，涉案合同不具备继续履行条件的认定，与事实不符且与法律相悖，严重损害了杨世军、刘继红的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决并支持杨世军、刘继红的全部诉讼请求。另庭审中补充称：1、杨世军、刘继红代为提前偿还曾宪勇所欠工商银行贷款，系《物权法》所赋予杨世军、刘继红的合法权益，不以工商银行是否同意为前提条件，且代为清偿并不损害工商银行合法权益，一审法官本不该就此问题征求工商银行意见。2、深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第511号、福田法院（2015）深福法民三初字第1509号法院判决，即便是抵押银行缺席未表态的情况下都判决了买方有权代业主提前清偿贷款，以注销抵押证明登记的事实，证明买方代业主赎楼无须征询抵押全银行的意见，杨世军、刘继红可当庭递交该两案判决为证。
被上诉人杨碧翠、曾宪勇答辩称，一、杨碧翠、曾宪勇出售涉案房产的目的是准备购买深圳中学的房产，为了儿子读初中做准备，但在签订合同一个月左右，深圳中学的录取政策出来了，居住不满三年的属于A2类的基本上不予录取。由于杨碧翠、曾宪勇的儿子当时已经是四年级，居住肯定不满三年，所以是属于A2类，所以杨碧翠、曾宪勇的儿子上深圳中学的目的就不能实现。而涉案的房产是有翠园中学的学位，基于此杨碧翠、曾宪勇才不得不终止了本次的交易。从签订合同到明确终止协议才仅仅一个月的时间，也可以看出杨碧翠、曾宪勇并不是因为房价的上涨才终止的协议。二、涉案的房产是曾宪勇为借款提供抵押的担保，不具备继续履行的条件。另外，根据借款合同的约定，借款人和工商银行之间的纠纷是约定了仲裁的管辖，杨碧翠、曾宪勇认为不应当在法院的诉讼中一并予以处理。三、从签订合同到现在已经将近一年多时间，深圳的房产由于政策的变化，房价已经发生了大幅度的变动，根据合同法解释二第26条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院根据公平的原则，结合实际情况，确定是否变更或者解除。本案中，继续履行合同明显对于杨碧翠、曾宪勇是不公平的，而且杨碧翠、曾宪勇为小孩读书购买学位房的目的不能实现。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审第三人中原公司述称，中原公司已尽到如实报告和勤勉的居间义务，本案是杨世军、刘继红与杨碧翠、曾宪勇双方之间的纠纷，与中原公司无关。
原审第三人工商银行述称，一、一审所称是杨世军、刘继红与杨碧翠、曾宪勇之间的买卖纠纷，与工商银行没有关系。二、杨碧翠、曾宪勇与工商银行之间就签订个人借款担保合同约定的关于提前还款有明确约定，系双方之间权利义务关系，与杨世军、刘继红之间无直接联系。杨碧翠、曾宪勇是否申请提前还款，工商银行是否同意此申请，均严格按照双方之间签订的借款担保合同之约定，若无法院明确判决，工商银行有权严格履行合同之约定，严格恪守合同之约定及管辖之约定。三、希望法庭依法判决，予以保障工商银行的抵押及相关权利。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，在原审庭审过程中，杨世军、刘继红表示可以一次性向杨碧翠付清购房款。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。原审法院认定卖方杨碧翠是违约方，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。继续履行是违约责任的承担方式之一，杨世军、刘继红作为守约方有权要求杨碧翠承担继续履行的违约责任。杨世军、刘继红在原审中已明确表示同意代为赎楼及一次性付款，且具有深圳目前限购政策下的购房资格，涉案合同不存在不能继续履行的情形，故杨世军、刘继红请求杨碧翠继续履行合同将涉案房产过户至其名下，按期交房，并承担延期履约违约金的诉讼请求依据充分，应予支持。考虑到当事人的违约过错程度及实际损失，本院酌情将延期履约违约金标准调整为房屋成交价日万分之一，自2015年6月16日计至本判决确定的杨碧翠完成交房义务之日。杨世军、刘继红应按照其承诺一次性向杨碧翠支付除15万元定金之外的全部购房款人民币2150000元，并按照涉案合同第八条之约定承担相应税费。原审法院以涉案房产存在抵押登记为由认定涉案合同不具备继续履行条件与法律规定不符，本院予以纠正。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1306号民事判决；
二、上诉人杨世军、刘继红与被上诉人杨碧翠签订的《二手房买卖合同》合法有效，双方应继续履行该合同：
1、被上诉人杨碧翠应于本判决生效之日起十日内自行筹资向第三人中国工商银行股份有限公司深圳东门支行还清涉案房产的抵押贷款，逾期未清偿，由上诉人杨世军、刘继红在三日内代为清偿；
2、第三人中国工商银行股份有限公司深圳东门支行应在涉案房产抵押贷款获清偿后五日内注销抵押登记；
3、3、上诉人杨世军、刘继红应在涉案房产注销抵押登记之日起十日内向被上诉人杨碧翠支付购房余款215万元（如上诉人杨世军、刘继红代被上诉人杨碧翠向第三人中国工商银行股份有限公司深圳东门支行偿还了抵押贷款，代付款金额应予以抵扣）；
4、被上诉人杨碧翠应在收到购房余款后三日内协助上诉人杨世军、刘继红将涉案房产过户至上诉人杨世军、刘继红名下（过户登记需缴纳的税费按合同约定执行）；
5、被上诉人杨碧翠应在涉案房产转移登记至上诉人杨世军、刘继红名下后十日内向上诉人杨世军、刘继红交付房产；
6、被上诉人杨碧翠应在本判决发生法律效力之日起三十日内向上诉人杨世军、刘继红支付逾期履约违约金（以成交价230000元为基数，自2015年6月16日起按日万分之一的标准计算至本判决确定的被上诉人杨碧翠交房之日）；
三、驳回上诉人杨世军、刘继红的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26028元，保全费5000元，二审案件受理费26028元，合计57056元，由被上诉人杨碧翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴思罕
代理 审 判员 邓 媛
二〇一六年六月三十日
书记员（兼） 王倚霖
附法律条文：
《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。