山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6530号
上诉人（原审原告）：耿玉生，男，1957年6月24日出生，汉族，济南西北餐饮娱乐有限公司董事长，住济南市。
委托诉讼代理人：宋梦丽，山东海那律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭欣，山东海那律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司山东省分行，住所地济南市。
主要负责人：戴春林，行长。
委托诉讼代理人：姚虎明，山东众成清泰（济南）律�事务所律师。
委托诉讼代理人：冯展杰，男，1981年12月9日出生，汉族，中国工商银行股份有限公司市中支行员工，住济南市。
被上诉人（原审被告）：丁爱军，女，1968年3月8日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）ＸＸ新，男，1965年3月27日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：许则力，山东沃德律师事务所律师。
上诉人耿玉生因与被上诉人中国工商银行股份有限公司山东省分行（以下简称工商银行山东省分行）、丁爱军、ＸＸ新委托合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耿玉生上诉请求：1.请求撤销济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2521号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3、本案为实现债权而支出的合理费用均由被上诉人承担（包括但不限于律师费、保全费等）。事实与理由：耿玉生与工商银行、丁爱军、ＸＸ新委托合同纠纷一案中，被上诉人的违规行为给耿玉生造成了巨大的经济损失，但济南市市中区人民法院判决驳回了耿玉生的诉讼请求。耿玉生认为，一审法院在原审中对本案的事实均没有查清楚，判决结果所依据的证据均不充分，因果关系论证上下文自相矛盾，且适用法律错误，其作出的判决结果没有事实与法律上的依据。因为工商银行的违规行为导致耿玉生产生了巨大的经济损失，应当由违规行为的工商银行承担全部责任，并由丁爱军、ＸＸ新承担连带赔偿责任。
工商银行山东省分行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
丁爱军答辩意见同工商银行山东省分行答辩意见。
ＸＸ新答辩意见同工商银行山东省分行答辩意见。
一审法院认定事实：2011年3月13日，耿玉生（乙方）与中国工商银行股份有限公司私人银行部济南分部（甲方）签订了《私人银行服务协议》，编号为JN111011号。协议约定，“私人银行服务”是指甲方根据协议之约定，接受乙方委托，按照“保密、诚信、审慎、专业”的服务准则，为乙方提供以顾问咨询和资产管理等服务为主的综合性服务。“私人银行客户”是指其名下开立在中国工商银行股份有限公司的账户内金融资产达到人民币800万元（含）或等值外币以上，并与甲方签署《中国工商银行股份有限公司私人银行服务协议》，享受甲方为其提供私人银行服务的高净值个人客户。“财富顾问”是指根据本协议约定，由甲方指定或由甲乙双方约定，向乙方提供私人银行服务的甲方员工。本协议所称“交易联络电话”分为乙方交易联络电话、乙方代理人交易联络电话和甲方财富顾问交易联络电话。其中，乙方交易联络电话是指乙方进行预约、远程委托、专业咨询、交易确认时使用的联络电话。本协议所称“交易确认电话”是指甲方对乙方的远程委托进行确认，或告知乙方变更财富顾问、变更甲方财富顾问交易联络电话、变更本交易确认电话等事项时使用的甲方固定电话。本协议所称“书面形式”是指书面合同、书面协议、书面通知、甲方提供的对账单和乙方作出的产品操作书面指令。协议约定，乙方指定其灵通卡账户6222021602012132207作为私人银行专享产品的资金结算账户、投资收益账户以及管理费扣收账户。协议还载明，耿玉生选择服务委托方式为当面委托、远程委托，其中当面委托是指乙方在甲方的私人银行指定网点通过当面填写委托单或签署有关协议的方式，向甲方作出交易委托的行为。远程委托是指乙方通过其约定的交易联络电话，拨打财富顾问的交易联络电话，由财富顾问根据乙方的联络电话填写委托单的形式，向甲方作出交易委托的行为。乙方在合理期限内补签相关协议。通过远程委托方式进行相关交易后的一个月内，如该交易需签署协议的，乙方应签署相关协议。如因合理原因，确实未能在一个月内完成签署的，乙方应于障碍排除后的十个工作日内补签。但无论是否在本协议约定的时间内签署相关协议，乙方均不得以该委托交易尚未签署书面协议而否定该交易效力。协议第五条服务委托的实现约定，交易发起，指乙方、代理人或财富顾问根据本协议约定的服务委托方式，作出交易委托的行为。委托建立，指财富顾问根据交易委托，详细记录交易内容和�素。委托确认，指乙方通过远程委托方式或财富顾问上门接受委托方式发起交易后，甲方审查已建立的委托内容和要素的真实性和有效性，通过本协议约定的交易确认电话，核对客户编号、委托编号和交易信息，向乙方进行交易委托确认。实现交易，指甲方对已经提交扣款成功的委托，依据委托内容，实现相关服务交易，并向乙方告知交易结果。乙方未收到甲方告知信息的，甲方应提供已告知乙方的相关证明方能免责。对账服务，指甲方通过向乙方寄送对账单或以其他约定的方式，及时告知乙方通过甲方提供之私人银行服务所发生的交易情况的服务。乙方指定交易联络电话1379313****，乙方同意梁斌作为乙方的财富顾问，财富顾问交易联络电话0531-6668****。若该财富顾问因工作调动或私人等原因离任的，甲方将通过交易确认电话通知乙方，并同时向乙方发出《财富顾�变更通知书》。为确保交易安全，乙方知悉并同意甲方通过以下约定的交易确认电话，确认相关交易委托：0531-66682885。乙方可以选择以下方式接受甲方提供的对账服务和金融资产分析报告服务：短信：1379313****。协议第八条约定，本协议项下之私人银行服务为甲方向乙方提供的以咨询顾问和资产管理等服务为主的综合性服务，甲方有权就此服务根据本协议的约定向乙方收取包括管理费在内的各项费用，具体费用收取标准及收取方法见各产品协议及其他协议。协议第十条风险披露第2项约定，乙方在进行任何交易和投资前，有权利也有义务了解有关交易的性质以及就此须承担的风险程度。第9项约定，甲方之任何员工应遵守如下禁止性规定，如有员工违反，则可能产生风险，乙方有权利告知甲方，但乙方在明知或应当知道甲方员工违反如下禁止性规定时仍接受其服务而�生的风险和损失，由乙方自行承担：不得私自为客户保管现金、存单（折）、卡、有价单证、密码、证件和贵重物品；不得私自为客户代办各类金融业务，代替客户签字；不得私自接受客户委托理财，签订委托协议等。财富顾问梁斌及甲方见证人刘晔亦在协议上签字，签约地为“营业部市中支行领秀城所”。2011年5月31日，耿玉生与中国工商银行股份有限公司私人银行部济南分部又签订了协议变更确认书，将财富顾问变更为刘晔。2014年4月9日，中国银行业监督管理委员会山东监管局向中国工商银行股份有限公司作出“山东银监局关于同意中国工商银行私人银行部济南分部终止营业的批复”，批复同意中国工商银行私人银行部济南分部终止营业，业务并入工行山东省分行。注销其金融许可证。2014年12月23日，中国工商银行股份有限公司私人银行部济南分部工商登记注�。另查明，耿玉生为本案支出律师代理费10万元。
本案争议焦点问题是耿玉生主张的2011年3月13日之后的贵金属交易理财行为的性质及工商银行山东省分行、丁爱军、ＸＸ新是否应向耿玉生承担责任。关于该焦点问题，耿玉生认为本案系金融委托理财合同纠纷，应由工商银行山东省分行赔偿全部损失，丁爱军、ＸＸ新是其工作人员，并且是实际造成过错的实施者，应承担连带赔偿责任。其陈述签订《私人银行服务协议》后，工商银行从未介绍梁斌或刘晔与其认识，也没有在他们介绍下办过任何业务，而是由丁爱军负责为其服务。本案是金融委托理财合同纠纷，私人银行协议是所有事件发生的基础，对理财顾问与实际不符向工行提出过异议，但没有证据证明。对协议认知上，耿玉生处于弱势，不清楚理财顾问与见证人、实际进行服务人员的区别，银行也从未告知或解释。2013年3月，在丁爱军的介绍和引荐下，耿玉生独立操作过一笔“淄博创业贷款项目”的信托购买。此后，耿玉生没有再当面委托、电话委托丁爱军或私人银行的其他工作人员为耿玉生购买过股票、权证、期货、贵金属等高风险的投资产品，也未查询过账面明细或资金流水。耿玉生为证实其主张，提交了耿玉生与山东省国际信托有限公司签订的《淄博创业贷款项目集合资金信托合同》一份，涉案银行卡银行流水明细（2010年8月25日至2015年9月10日）、耿玉生自行制作的存取款明细、ＸＸ新陈述的事情经过。耿玉生自认，其与ＸＸ新是发小，经ＸＸ新介绍认识的丁爱军，在签订《私人银行服务协议》之前就因投资理财认识，并在丁爱军办公室及丁爱军指导下，由自己操作过几笔理财类产品交易。涉案银行卡及密码均在张恂处保存，密码没有告诉过丁爱军，ＸＸ新知道卡和网银的密码。2011年4月19日柜面交易7万元、2012年11月21日柜面保险投保10万元、2015年4月21日在柜面上用卡分别取出两笔15万元，这几笔柜面交易都是耿玉生操作的。耿玉生提供的银行流水明细中，2011年3月13日前亦有多笔贵金属交易记录，2011年3月13日后，亦有多笔ATM存取款、POS机消费、柜面交易等记录。工商银行山东省分行、丁爱军对信托合同、银行卡流水明细真实性认可，对存取款明细、事情经过真实性不予认可，且认为信托合同与本案无关，丁爱军亦否认信托合同是在其指导下签订。ＸＸ新对耿玉生提供的上述证据真实性与关联系均予认可，但ＸＸ新称只知道耿玉生卡的柜台密码，网银密码不知道，没有在工商银行操作过网银。
一审法院认为，中国工商银行私人银行部济南分部终止营业并注销后，业务并入工行山东省分行，其合同权利义务均应由工商银行山东省分行承继。庭审中，耿玉生明确本案为金融委托理财合同纠纷，主张工商银行山东省分行违反私人银行服务协议应承担违约责任，故应基于该协议的约定对双方的合同履行行为进行考量。私人银行服务协议详细约定了服务范围、服务委托的方式、服务委托的实现、财富顾问、交易联络电话、交易确认电话等内容，明确了双方的权利义务，合同合法有效，双方均应按照协议约定来实现委托服务。私人银行的客户为账户内拥有大额金融资产的个人，协议约定严格的委托方式并指定固定的理财顾问、联络电话、交易确认电话等，同时向客户提示包括私下委托在内的各类风险，均是为了保障客户在接受委托服务时账号内的大额资金的安全，如抛开委托人未严格按协议约定方式进行委托的情形，而片面强调受托人的资金安全保障义务，不符合订约双方的真�意思表示，亦不符合公平原则。耿玉生作为卡内存有大额资金的银行客户，应负有谨慎的注意义务及核实义务，应明知向他人告知账户和网银密码带来的风险。本案中，耿玉生认可其在签订《私人银行服务协议》之前就认识ＸＸ新、丁爱军，并用网银操作过贵金属交易，其提供的银行流水亦载明在2011年3月13日前即有多笔贵金属买卖交易，证明其熟悉网上理财购买贵金属流程，知悉需用到账户和网银密码才可进行网银贵金属交易。耿玉生在2011年3月13日之后有多笔ATM存取款、POS机消费、投保等银行柜面交易记录，依常理，账面余额与交易是否成功有重要关系，耿玉生陈述从不看账面明细显然违背常理，其虽称未告知丁爱军密码，但在耿玉生卡内资金发生大量巨额变动的情形下，结合丁爱军的答辩意见，足以认定无论耿玉生是否直接告知，其对丁爱军掌握其账户及网银密码系知情的，对丁爱军操作其账户内资金进行贵金属的操作买卖是认可的，其关于丁爱军、ＸＸ新故意隐瞒擅自动用资金的陈述，法院不予采信。耿玉生虽签订了《私人银行服务协议》，但该协议明确指定了财富顾问为梁斌及其后变更的刘晔，约定了委托服务的方式，提示了私下委托的禁止性规定及由此带来的风险。耿玉生账户内的理财，均未通过该协议指定的财富顾问，也未采取协议指定的委托服务方式，且耿玉生未提交其他证据证明其主张的造成其损失贵金属理财行为，系通过上述协议约定的方式来履行，结合其早于协议就认识丁爱军的陈述，不足以认定其通过丁爱军进行的贵金属操作行为系履行该协议的行为，故其陈述实际由丁爱军为其提供私人银行服务亦不足采信。综上，法院认为，耿玉生依据与原中国工商银行股份有限公司私人银行部济南分部签订的�私人银行服务协议》要求工商银行山东省分行赔偿其经济损失3153204.71元，但耿玉生所主张的2011年3月13日《私人银行服务协议》之后的贵金属交易理财行为，并非通过委托《私人银行服务协议》指定财富顾问而完成，即并非履行该协议的行为，故耿玉生基于《私人银行服务协议》要求工商银行山东省分行承担赔偿其经济损失的违约责任，法院不予支持。耿玉生为证明其损失金额提交的本人制作的存取款明细，工商银行山东省分行及丁爱军均不认可，因其主张的损失金额与工商银行山东省分行无关，故法院在本案中对其损失金额不予认定。同时耿玉生基于主张工商银行山东省分行承担违约责任的前提下，以丁爱军、ＸＸ新是工商银行山东省分行工作人员，并且是实际造成过错的实施者为由，要求丁爱军、ＸＸ新承担连带赔偿责任，亦无法律依据，法院不予支持。耿玉生如认为丁爱军、ＸＸ新的行为存在过错，可另行起诉主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回耿玉生的诉讼请求。案件受理费32830元，由耿玉生负担。
本院二审期间，耿玉生提交9组证据：
证据一：工商银行各星级服务内容一览表，证明工商银行星级服务内容，包括服务星级的评定标准等内容。证据二：工商银行私人银行服务协议原件，证明协议由被上诉人出具并加盖银行公章，由上诉人签字，系被上诉人工商银行对上诉人开展银行服务的基础。证据三：上诉人理财产品银行交易明细、工商银行私人银行专属理财产品（PBZP1490）的产品说明、理财交易明细，显示私人银行资金卡账号为上诉人持有银行卡，账号：6222021602012132207，证明上诉人作为银行私人服务协议的其中一方，按照合同约定履行；上诉人与被上诉人之间的私人银行服务已经切实履行；ＸＸ新、丁爱军的行为属于职务行为，因为银行的违规操作的过错显著，存在合同违约，应当承担违约责任。证据四：中国银行监督管理委员会做出的银监发（2005）63号商业银行个人理财业务风险管理指引、工商银行私人银行专属全权委托资产管理理财产品的说明书一份，证明私人银行服务协议中所称各项免费服务，其实在对于具体的理财产品中实际上是收取费用的，上诉人与被上诉人的合同并非被上诉人称的没有实施过或者无偿提供服务；作为银行员工的两位被上诉人的操作行为是依照上诉人与工商银行之间的服务协议，属于职务行为，对外代表的是银行。证据五：工商银行保单一份、银行柜面交易底单若干，证明银行的客户经理存在违规操作，银行默认了这种行为；银行改变了其与耿玉生的约定；在领秀城柜台办理，耿玉生从未办理过，签字也非本人签字。证据六：银行流水明细及网上操作明细（从柜台打印的原件），证明自2011年8月至2015年9月有大量反复认购和撤销行为，大量数据显示银行操作极其频繁且异常。证据七：强平及警醒电话联系方式，证明所留联系方式均非耿玉生在银行预留尾号777的电话；银行操作存在违规操作和系统有漏洞等现象，可以在不经过客户本人去柜台办理签字确认，仅仅在网上操作就能随意更改客户信息或者开通大风险业务；客户本人对上述更改或者开通并不知晓，银行也没有尽到警醒义务；银行服务存在违约行为。证据八：银行个人网银留有工商银行工作人员的营销代码系银行理财经理ＸＸ新的，证明本案涉案服务合同的实际理财服务人员系ＸＸ新，银行理财经理的工资会根据营销代码对应的个人工资与业绩挂钩。证据九：录音证据一份，证明理财经理的工资与业绩挂钩。
工商银行山东省分行质证意见：对证据一的来源不清楚，不认可其真实性；对证据二的真实性予以认可；证据三属于上诉人自行打印，真实性无法判断，与本案无关；对证据四的真实性予以认可，但是不认可证明目的，ＸＸ新、丁爱军履行的不是职务行为，与私人银行协议无任何关联；对证据五的真实性无法核实，不认可；证据六属于上诉人自行打印，无法核实真实性，不认可；证据七属于上诉人自行打印，签订私人银行服务的时候预留一个号码，之后客户可以自行进入系统进行变更，不能证明银行操作违规；对证据八的真实性不清楚，需要问ＸＸ新本人；对证据九，不清楚录音来源，不予认可。
丁爱军质证意见：对证据一的来源不清楚，不认可；对证据二的真实性认可；证据三是上诉人自行打印，不认可；对证据四，不清楚；对证据五的真实性有待核实，与丁爱军无关；证据六是上诉人自行打印，不认可；对证据七不清楚，不认可；对证据八不清楚，与丁爱军无关；对证据九录音听不清楚，不认可。
ＸＸ新质证意见：对证据一的来源有异议，对证据无异议；对证据二在一审时已经质证过，同一审质证意见；证据三在一审时已经质证过，与ＸＸ新无关；对证据四的真实性无异议，但是与ＸＸ新无关；证据五的银行保单在一审庭审时上诉人已经自认是其本人操作，如果上诉人认为是ＸＸ新操作的需要举证证明。因本案案由是金融委托理财合同纠纷，柜台业务与本案无关；对证据六的真实性认可，但是与ＸＸ新无关；对证据七中136的电话不清楚是谁的电话，无法辨别其真伪，该证据中记载的1404010606这个号码�刚才询问上诉人是什么意思，上诉人称不清楚，对其关联性不予认可；对证据八没有异议，但ＸＸ新是客户经理，不是理财经理，对证明目的有异议，即使营销代码是ＸＸ新的，也不能证明ＸＸ新操作过耿玉生的网银；证据九的录音无法听清，不予质证。
综合耿玉生举证及被上诉人质证意见，本院认为，耿玉生提交的上述证据，无法证实丁爱军、ＸＸ新系职务行为，也无法证实工商银行山东省分行存在违规过错行为。本院对上述证据的证明目的，不予采纳。
耿玉生申请对案涉银行卡柜台操作底单的签字进行笔迹鉴定，经查一审卷宗，一审庭审中，耿玉生明确认可柜台业务均系其本人操作，本院对其鉴定申请不予准许。
本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，2011年3月13日，原中国工商银行股份有限公司私人�行部济南分部与耿玉生签订《私人银行服务协议》，耿玉生同意梁斌作为其财富顾问。2011年5月31日，耿玉生又与中国工商银行股份有限公司私人银行部济南分部签订协议变更确认书，将财务顾问变更为刘晔。《私人银行服务协议》明确指定了财富顾问，约定了委托服务方式，提示了私下委托的禁止性规定及由此带来的风险，同时，耿玉生一审、二审提交的证据均不能证明丁爱军、ＸＸ新是工商银行山东省分行指定为耿玉生服务的财务顾问，也不能证明工商银行山东省分行在履行《私人银行服务协议》中存在违约过错行为。耿玉生关于丁爱军、ＸＸ新操作其网银进行理财造成损失系职务行为的主张，缺乏有效证据支持，本院不予采纳。对耿玉生要求工商银行山东省分行赔偿其经济损失的上诉请求及理由，本院不予支持。耿玉生要求丁爱军、ＸＸ新承担连带责任，缺�法律依据，本院亦不予支持。耿玉生主张丁爱军、ＸＸ新持耿玉生网银密码操作理财造成重大损失，如耿玉生认为丁爱军、ＸＸ新存在过错，可另行主张权利。
综上所述，耿玉生的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32830元，由上诉人耿玉生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李耀勇
代理审判员 李 萍
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年三月九日
书 记 员 焦琳晰