山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终45号
原公诉机关安泽县人民检察院。
上诉人(原审被告人)任永亮，男，1987年1月1日出生于山西省屯留县，汉族，小学文化，现住屯留县。2016年11月11日因涉嫌盗窃罪被屯留县公安局刑事拘留，同年11月24日被屯留县公安局取保候审；2017年5月9日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，2017年6月14日被安泽县人民检察院批准逮捕，同年6月15日被临汾市公安局森林公安分局执行逮捕，现羁押于尧都区看守所。
辩护人李选生、杨红雷，山西华尧律师事务所律师。
安泽县人民法院审理安泽县人民检察院指控的原审被告人任永亮犯盗窃罪一案，于二0一七年十一月二十九日作出（2017）晋1026刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人任永亮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人任永亮，核实证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年11月1日至11月2日，被告人任永亮雇佣程军红等人，在屯留县张店镇吴而村屯留国营老爷山林场林地内，盗挖油松43棵。11月2日晚21时左右，被告人任永亮将油松装车准备运走时，被屯留县林业执法人员在吴而村当场查扣。被盗43棵油松树经屯留县物价局价格认证中心估价为15050元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、屯留县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、案件移送通知书，证明被告人任永亮于2014年11月2日因盗挖油松被屯留县公安局立案侦查并采取强制措施的情况。被告人任永亮在安泽县境内再次实施盗窃后，屯留县公安局将该案移送临汾市公安局森林公安分局。
2、屯留县公安局对被告人任永亮的讯问笔录，证明被告人盗挖油松的时间、地点、以及雇佣程军红挖树等情况。
3、屯留县公安局对被告人任永亮父亲任安民、雇佣人员程军红的询问笔录，证明程军红受被告人任永亮雇佣盗挖油松。任安民系任永亮父亲，任永亮不用支付工资。任安民同时供述称”知道挖树是违法行为，但是任永亮说只干一次，于是就和他们一起偷挖了”。
4、涉案证据照片及位置图，证明被告人任永亮盗挖油松的位置。
5、屯留县物价局价格认证中心出具的价格评估结论书，证明涉案油松价格为人民币15050元。
(二)2016年4月26日，被告人任永亮雇佣朱长文、牛小俊和秦伟等三人，在屯留县张店镇寨上村屯留县国营老爷山林场圪岭洼林地内，盗挖油松一棵，当天下午15时左右，由王建宏（刑拘在逃）带领闫红岗驾驶挖机进入现场，用挖机将挖好的油松装上任永亮的三轮车准备运走时，被寨上村村干部和屯留县林业执法人员现场查扣。经屯留县物价局价格认证中心鉴定，被盗1棵油松价格为2500元。
原判认定上述事实的证据如下:
1、长治市公安局森林公安分局受案登记表、移送案件通知书，证明被告人任永亮因于2016年4月26日在国营老爷山林场所有的林地盗挖油松，被长治市公安局森林公安分局立案侦查，期间，被告人任永亮再次作案，长治市公安局森林公安分局将案件移送临汾市公安局森林公安分局。
2、屯留县林业局派出所办案人员对被告人任永亮的讯问笔录，证明被告人任永亮作案的有关情况，其同时供述”挖树一事是其一人干的”。
3、屯留县林业局派出所办案人员对朱长文的询问笔录，证明其受被告人任永亮雇佣参与挖树的事实。
4、长治市公安局森林公安分局制作的现场勘验笔录及照片，证明案发现场情况，同时也看出被告人任永亮所盗挖油松虽经回植，但已经死亡。
5、屯留县物价局价格认证中心出具的价格评估结论书，证明涉案油松价格为人民币2500元。
(三)2017年5月初，方俊斌（在逃）、王建宏（在逃）与被告人任永亮共谋实施盗挖油松。5月7、8二日，被告人任永亮雇佣朱长文、刘九堂、刘六亥等8人在与屯留县吴而村交界的安泽县宋店村将军沟盗挖油松3棵，在准备用挖机将油松装车运走时，被接到报案的安泽县公安局森林派出所民警当场抓获。经临汾市价格认证中心鉴定，任永亮等人盗窃的三棵油松价格为人民币130000元。庭审中，被告人对该价格认定有异议，但未能说明理由。
原判认定上述事实的证据如下:
1、安泽县公安局森林派出所向临汾市公安局森林公安分局关于安泽县2017年5月8日将军沟盗窃油松案件移交报告，证明安泽县公安局森林派出所接到报警查获被告人任永亮盗挖油松，将案件移送临汾市公安局森林公安分局立案侦查的情况。
2、临汾市公安局森林公安分局对被告人任永亮的讯问笔录，证明被告人任永亮与方俊斌（在逃）、王建宏（在逃）一起商量盗挖油松，由任永亮联系挖树人员，并在盗挖油松之前，与方俊斌（在逃）上山选树拍照、联系拉运油松的货车司机。由此认定被告人任永亮全程参与了盗挖油松的犯罪事实。
3、临汾市公安局森林公安分局对朱长文等人的询问笔录，证明其受被告人任永亮所雇，参与盗挖油松，并为任永亮联系其他的挖树人员。朱长文并供述这次盗窃就是小方、宏、任永亮三个人组织的。
4、现场勘验笔录、照片，证明案发现场的位置。
5、临汾市价格认证中心文件，证明经评估，被告人任永亮所盗挖三棵油松价值人民币130000元。
原审法院认为，被告人任永亮以非法占有为目的，雇佣多人盗挖油松，涉案总价值达人民币147550元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人任永亮应在三年以上十年以下有期徒刑并处罚金刑幅内予以处罚。被告人任永亮在实施第二、第三次盗挖油松过程中，所挖出的油松尚未运走即被有关执法人员查获，系未遂，依法可予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十三条之规定，作出如下判决：被告人任永亮犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）任永亮上诉提出:(1)原判定性错误，应以盗伐林木罪对其定罪处罚，而非盗窃罪；(2)在原判认定的盗挖油松的犯罪中属于从犯；(3)临汾市价格认证中心对2017年5月8日盗挖的油松鉴定价值不客观、不真实。
辩护人提出如下辩护意见：（1）原判罪名定性不准，应以盗伐林木罪追究被告人任永亮的刑事责任；（2）属于从犯；（3）无犯罪前科，系初犯、偶犯；（4）积极缴纳罚金。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。
另查明，本院审理期间，上诉人任永亮的亲属代其主动缴纳罚金20000元。
关于上诉人（原审被告人）任永亮提出的上诉理由:(1)原判定性错误，应以盗伐林木罪对其定罪处罚，而非盗窃罪；(2)在原判认定的盗挖油松的犯罪中属于从犯；(3)临汾市价格认证中心对2017年5月8日盗挖的油松鉴定价值不客观、不真实。经查，在案的证据可以证实，上诉人任永亮组织他人盗挖油松后出售，以达到获利的目的，其主观上追求的和盗挖行为最终实现的都是活体油松的经济价值，而非木材的经济价值，侵害的是该油松所有权人的财产所有权，应以盗窃罪予以定罪处罚；临汾市价格认证中心对2017年5月8日盗挖的油松的活体价值依程序作出价值认定，非为上诉人任永亮所认为的应以木材市场木材的价值作出价格认定；在案的证据可以证实，上诉人任永亮选取盗挖对象、联系工人、组织盗挖，起到主要作用，应属主犯。综上，上诉人任永亮的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对辩护人关于原判罪名定性不准，应以盗伐林木罪追究被告人任永亮的刑事责任、属于从犯的辩护意见不予以采纳，具体理由已于上述，不再赘述；对上诉人任永亮无犯罪前科，系初犯、偶犯的辩护意见，经查，在案证据可以证实，上诉人任永亮多次盗挖油松，且在被采取强制措施期间仍继续盗挖油松的犯罪行为，故对此辩护意见不予采纳；对积极缴纳罚金的辩护意见予以采纳。
本院认为,上诉人任永亮以非法占有为目的，盗挖他人油松，其行为已构成盗窃罪。上诉人任永亮于2017年5月盗挖的三棵油松尚未运出林区即被查获，应属未遂，原判只认定盗挖的第二、第三棵油松属于未遂显属不当，予以纠正，同时结合造成的后果、社会危害程度、主动缴纳罚金等情节，依法可以对上诉人任永亮予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十六条第一款、第六十三条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销安泽县人民法院（2017）晋1026刑初46号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）任永亮犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币二万元。（已缴纳）
（其刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月9日起至2019年12月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长 侯文锋
审判员 李绍颂
审判员 李 芳
二〇一八年二月十三日
书记员 宋彦虎
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