山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1290号
上诉人（原审原告）：深圳市博众节能工程技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区前海路丽湾国际大厦*座*********室。
法定代表人：邹治平，技术总监。
委托诉讼代理人：冷雪敏，女，系该公司职工。
委托诉讼代理人：孙大勇，北京大成（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东众合成源电力设备有限公司。住所地：山东省济南市历下区经十路9977号鲁商国奥城国电山东电力有限公司办公楼八层801房屋。
法定代表人：周忠新，执行董事。
被上诉人（原审被告）：华电莱州发电有限公司。住所地：山东省莱州市金城镇海北嘴村北。
法定代表人：季军，董事长。
委托诉讼代理人：吴俊杰，男，系该公司职工。
上诉人深圳市博众节能工程技术有限公司（以下简称博众公司）因与被上诉人山东众合成源电力设备有限公司（以下简称众合公司）、华电莱州发电有限公司（以下简称莱电公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博众公司委托诉讼代理人冷雪敏、孙大勇，被上诉人众合公司法定代表人周忠新，被上诉人莱电公司委托诉讼代理人吴俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博众公司上诉请求：1、撤销（2017）鲁01民初148号民事判决并依法改判支持博众公司一审提出的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用全部由众合公司、莱电公司承担。事实与理由：一审法院对被控侵权产品的“出气管路出气端直接排大气”与涉案专利“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”技术特征是否构成等同认定错误，两者采用了基本相同的技术手段、实现了相同的功能、具有相同的节能效果，且不需要付出创造性的劳动，应当构成等同特征，被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。一、涉案专利“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”至少包括两种具体实施方案，一是出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端，再排大气；二是出气管路出气端与抽真空系统组件出气端外部管道并联相贴同时向外排放大气。而在实施第二种方案时，出气管路是直接排大气的，与被控侵权产品的“出气管路出气端直接排大气”的技术手段基本相同。二、一审法院已经确认被控侵权产品相关技术方案与涉案专利均实现了相同的排气功能。三、涉案专利的节能效果主要是利用真空维持系统，将初始抽真空与真空维持两个阶段分开从而达到节能效果。至于出气管路出气端是否直排大气并不影响节能效果，均属于实现了相同的技术效果。四、虽然被控侵权产品相关技术方案与涉案专利连接方式不同，但该两种简单连接的方式均是本领域技术人员无需任何创造性劳动就能够联想到的。众合公司与莱电公司共同制造了涉案侵权设备，莱电公司使用了涉案侵权设备，构成共同侵权，应当承担侵权赔偿责任。
众合公司辩称，涉案技术设备与博众公司专利技术方案采用的技术手段不相同，实现的功能有很大差别，节电效果、提高真空值效果明显优于博众公司专利技术，博众公司提出的侵权事实不能成立，其上诉请求应予驳回。
莱电公司答辩意见同众合公司。
博众公司向一审法院提出诉讼请求：1、众合公司、莱电公司立即停止涉案侵权产品的制造行为、莱电公司的使用行为；2、众合公司、莱电公司赔偿损失100万元；3、众合公司、莱电公司连带赔偿博众公司为制止侵权行为所支出的合理费用5万元；4、众合公司、莱电公司承担本案的全部诉讼费用。
一审查明：2012年2月24日，博众公司向国家知识产权局申请名为“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”的实用新型专利。2012年11月14日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20122006××××.2。该专利获准授权后，博众公司按规定缴纳专利年费，该专利权现处于有效状态。本案中，博众公司主张以涉案专利权利要求书记载的权利要求1-3作为其专利权保护范围，该技术方案内容为：1.一种火力发电厂凝汽器真空维持系统，包括：凝汽器与抽真空系统组件；所述凝气器连接抽真空系统组件；其特征在于：还包括真空维持系统，所述真空维持系统包括：进气管路、进气手动阀、真空泵、出气管路；所述进气管路、进气手动阀、真空泵、出气管路依次连接；所述进气管路进气端连接凝汽器出气端，所述出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端。2.根据权利要求1所述的火力发电厂凝汽器真空维持系统，其特征在于：所述真空维持系统还包括：进气速断电磁阀，所述进气速断电磁阀装于进气管路与真空泵之间。3.根据权利要求1所述的火力发电厂凝汽器真空维持系统，其特征在于：所述真空泵是一种罗茨-
水环真空泵组。
2016年1月19日，烟台市知识产权局应博众公司申请对涉案产品现场进行勘察，并进行取证拍照，并于2016年7月20日进行了口审，并制作了专利侵权纠纷案件口头审理笔录。莱电公司使用的被诉侵权产品系众合公司生产并安装，2015年9月16日双方签订购销合同，合同总价97.3万元。
一审庭审中，法院组织双方进行了技术比对，除对出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端提出异议外，双方对涉案产品与博众公司专利的其他特征构成相同均予认可。对于“所述出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”这一技术特征，博众公司承认，涉案的产品出气管路出气端并未连接抽真空系统组件出气端，系出气管路直接排放到大气，但认为两者采用基本相同的手段，独立排气和合并排气并不影响排气效果，二者具有相同的节气效果，应认定该项技术特征具有等同性。众合公司、莱电公司认为其涉案的设备未连接抽真空系统组件，是直排大气。故与涉案专利的技术特征不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。
一审案件审理过程中，博众公司还提交了其与上海上电电力工程有限公司、国电康平发电有限公司设备采购合同及律师费发票。众合公司、莱电公司均表示不清楚，不予认可。
一审法院认为，对涉案专利技术特征出气管管路出气端连接抽真空系统组件出气端与涉案产品出气管管路直接排入大气是否构成等同特征是审理本案的关键。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，被控侵权产品“出气管路出气端直接排入大气”与涉案专利的“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”特征不相同。至于是否构成等同，一审法院认为，两者连接方式明显不同，同时，虽然都实现了相同的排气功能，但是否均具有相同的节能效果现有证据不能体现，不能满足法律规定的“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”的条件，故二者不构成等同特征，综上所述，被诉侵权产品的技术特征与权利要求1-3记载的全部技术特征相比，有一个技术特征不相同也不等同，应认定其没有落入专利权的保护范围，众合公司、莱电公司的行为不构成对博众公司专利权的侵犯。由于侵权不成立，赔偿损失的前提不存在，一审法院对博众公司要求赔偿损失的证据不再评述，其赔偿损失的诉讼请求亦不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回博众公司的诉讼请求。案件受理费14250元，由博众公司负担。
二审中，博众公司提交了由国家知识产权局存档文件复制的专利申请号为201720045830.5，申请日为2017年1月5日，申请名称为“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”，申请人为郭建刚的实用新型专利申请文件一宗，拟证明涉案被诉侵权产品的技术方案与该专利申请内容一致，该专利申请要求保护的技术方案已经被国家知识产权局认定与涉案专利技术方案实质相同不具有新颖性而被驳回。众合公司、莱电公司对于该证据的真实性没有异议，认可该专利申请要求保护的技术方案与涉案被诉侵权设备技术方案一致，但认为与本案不具有关联性。本院对该组证据的真实性予以确认，对于关联性及证明力将结合其他证据予以综合分析认定。
本院查明，2017年1月5日，案外人郭建刚向国家知识产权局申请名为“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”的实用新型专利，专利申请号为201720045830.5。该专利申请权利要求书内容为：1.一种火力发电厂凝汽器真空维持系统，包括：凝汽器与抽真空系统组件；所述凝气器连接抽真空系统组件；其特征在于：还包括真空维持系统，所述真空维持系统包括：进气管路、进气手动阀、真空泵、出气管路；所述进气管路、进气手动阀、真空泵、出气管路依次连接；所述进气管路进气端连接凝汽器出气端，所述出气管路出气端直通大气。对于该专利申请，国家知识产权局经审查，于2017年6月26日作出第一次审查意见，认为将出气管路直通大气替换对比文件（公告号：CN202532912U，即本案专利）的连接抽真空系统组件出气端属于本领域惯用手段的直接置换，故本权利要求所要求保护的技术方案与对比文件所公开的技术方案实质相同，并属于相同的技术领域，能解决相同的技术问题，产生相同的技术效果。2017年10月26日，国家知识产权局对于该专利申请作出驳回决定，认为相比于对比文件，本申请“出气管路出气端直通大气”替换对比文件中的“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”，该替换并未对本申请解决技术问题或技术效果产生任何影响，同时出气端与抽真空系统组件出气端相连显然也具有“有效节省能源”的技术效果，属于本领域惯用手段的直接置换。
还查明：1、关于莱电公司与众合公司涉案合同履行情况。2015年9月16日，莱电公司作为甲方和发包方与作为乙方和承包方的众合公司签订了《#1机真空泵优化电力工程承包合同》（以下简称承包合同），约定施工地点为莱电公司厂内，合同总价为973000元，完工时间为同年10月10日。承包合同第二条第一款约定，涉案项目采取包工包料的承包方式；第四条第二款第3项约定，按莱电公司提供的图纸、资料和技术方案要求编制施工方案，报莱电公司批准后组织施工。在上述承包合同签订的同时，莱电公司作为发包方和委托方与作为承包方与被委托方的众合公司又签订了《#1机真空泵优化技术协议》（以下简称技术协议），就项目改造的技术规范、工艺要求、施工说明、质量管理等进行了明确。关于工程技术改造，技术协议1.8.3项约定，众合公司设计且提供三级罗茨变频真空泵组系统改造安装图纸，并提供整套三级罗茨变频真空泵组（包含配电箱等）。关于双方职责，技术协议3.5.1.1项约定，为了改造工作顺利进行，莱电公司积极做好配合工作，及时为众合公司提供图纸和有关技术资料，并有专责人员适时解决众合公司提出或遇到的各类问题；3.5.1.3项约定，莱电公司对于众合公司的施工、技术方案等有审查批准权；3.5.1.6项约定，莱电公司有权要求众合公司必须按照改造图纸、方案进行，并督促众合公司严格按照改造工艺所规定的内容进行施工等。关于技术要求，技术协议2.2.7.2项约定，改造后机组启动时，合同设备与原有保留的二台水环真空泵共同启动建立真空，待机组运行真空稳定在—90kpa以上时，二台水环真空泵停机备用。一审中，双方均认可上述合同项目设备即为被诉侵权产品，已经施工完毕，工程款项已支付完毕。2、关于博众公司提交的赔偿损失证据情况。（1）博众公司为上海上电电力工程公司、国电龙源节能技术有限公司、国电龙源佳能技术有限公司等提供专利技术服务改造，涉案专利产品平均售价为159.5万元；（2）一审律师代理费15000元、二审律师代理费10000元，涉案专利无效请求审查律师代理费30000元。
博众公司涉案专利说明书第[0017]记载:本实用新型系统主要有高效真空泵及相关管阀构成，它与常规抽真空系统并联联接。
二审中，博众公司请求放弃其一审第1项诉讼请求中“莱电公司立即停止涉案侵权产品的使用行为”部分，同时明确第2项赔偿损失的诉讼请求中包含莱电公司使用涉案被诉侵权产品的使用费。
二审查明其他事实与一审一致。
本院认为，根据双方诉辩及查明的事实，本案争议的焦点问题是：一、众合公司、莱电公司是否侵害了博众公司的涉案专利权；二，如果构成侵权，如何承担民事责任。
一、关于众合公司、莱电公司是否侵害了博众公司涉案专利权的问题。（一）关于等同特征问题。一审查明，经技术比对，当事人各方除对出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端提出异议外，对于被诉侵权产品与涉案专利的其他特征构成相同均予以认可。因此，认定侵权是否成立的关键在于认定被诉侵权产品“出气管路出气端直接排入大气”的技术特征与涉案专利“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”技术特征是否构成等同并落入涉案专利权保护范围。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。本案中，被诉侵权产品“出气管路出气端直接排入大气”与涉案专利的“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”技术特征并不相同，不同之处主要在于出气管路出气端连接方式不同。但本院认为上述特征构成等同，主要理由如下：1、涉案专利说明书第[0017]记载:本实用新型系统主要有高效真空泵及相关管阀构成，它与常规抽真空系统并联联接。根据上述说明书内容并结合附图，本领域技术人员可以清晰知晓该真空维持系统与常规抽真空系统的连接关系，即真空维持系统内部各组件之间为串联关系，而真空维持系统与常规抽真空系统之间为并联关系，该并联关系必然表明涉案专利“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”的中的连接关系应为并联连接。该种连接关系与“出气管路出气端直接排入大气”并不存在技术手段上的实质性差异。即使二者连接方式不同，也属于本领域惯用技术手段的直接置换，本领域技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到。2、无论是“出气管路出气端直接排入大气”还是“出气管路出气端连接抽真空系统组件出气端”，均是为了将出气管路中的气体通过出气端进行排出，即实现了基本相同的排气功能。3、虽然众合公司、莱电公司认为被诉侵权产品节能效果优于涉案专利技术方案，但并未提交有效证据证明该技术方案节能效果显著优于涉案专利技术方案或产生了意想不到的技术效果，应认定二者达到了基本相同的节能效果。而且国家知识产权局在对第201720045830.5号专利申请作出的审查意见及驳回决定中也均认为，将出气管路直通大气替换对比文件（即涉案专利）的连接抽真空系统组件出气端属于本领域惯用手段的直接置换；该专利申请所要求保护的技术方案与对比文件公开的技术方案实质相同，并属于相同的技术领域，能解决相同的技术问题，产生相同的技术效果。上述认定对于本案亦存在借鉴意义。由上分析，被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权保护范围。原审对此认定不当，本院予以纠正。（二）关于众合公司与莱电公司的被诉行为是否构成侵权的问题。本案中，博众公司主张众合公司与莱电公司共同制造且莱电公司使用了被诉侵权产品，构成共同侵权。对此，众合公司认可其制造了被诉侵权产品，莱电公司认可其使用了被诉侵权产品但不认可与众合公司共同制造了被诉侵权产品，不认为构成共同侵权。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据该规定，共同侵权的认定一般应当具备两个条件，一是主观上应当具有意思联络，该意思联络既可以是共同故意也可以是共同过失；二是客观上应当是共同实施了侵权行为。根据本院查明的事实，可以认定众合公司与莱电公司共同制造了被诉侵权产品，构成共同侵权。主要理由如下：1、莱电公司与众合公司签订的承包合同约定，涉案项目采取包工包料的承包方式；涉案项目按莱电公司提供的图纸、资料和技术方案要求编制施工方案，报莱电公司批准后组织。双方技术协议3.5.1.1、3.5.1.3项约定，莱电公司对于众合公司的施工、技术方案等有审查批准权并积极配合众合公司改造工作；3.5.1.6项约定莱电公司有权要求众合公司必须按照改造图纸、方案进行，并督促众合公司严格按照改造工艺所规定的内容进行施工等。上述约定，明确规定了涉案项目图纸、资料和技术方案由莱电公司提供，施工及技术方案由莱电公司审查批准，可以看出莱电公司对于涉案项目的建设施工与涉案设备的改造安装具有监管权、审批权，对设计图纸与施工方案的采用具有决定权，同时莱电公司有义务配合帮助众合公司制造涉案设备。2、莱电公司在一审中明确表示，涉案设备都是莱电公司发包给众合公司，众合公司按照莱电公司的技术要求建造。而对于改造技术要求，双方技术协议第2.2.7.2项中约定，改造后机组启动时，合同设备与原有保留的二台水环真空泵共同启动建立真空，待机组运行真空稳定在—90kpa以上时，二台水环真空泵停机备用。对于该改造要求中“待机组运行真空稳定在—90kpa以上时，二台水环真空泵停机备用”，其技术要求实质就是建立类似涉案专利的真空维持系统实现节能目的。众合公司根据该技术要求改造安装莱电公司的原有相关设备应视为按照莱电公司指示制造了涉案设备。3、双方技术协议第1.8.3项约定，众合公司设计且提供三级罗茨变频真空泵组系统改造安装图纸，并提供整套三级罗茨变频真空泵组（包含配电箱等）。上述约定明确了涉案设备改造安装的图纸由众合公司设计提供，但该设计方案必然要符合莱电公司改造要求。由上分析，众合公司、莱电公司共同制造及莱电公司使用被诉侵权产品的行为均侵害了博众公司的涉案专利权。
二、关于侵权责任承担问题。本院认为，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，众合公司、莱电公司未经专利权人许可，共同制造被诉侵权产品，莱电公司使用被诉侵权产品，均构成侵权，依法应当承担侵权责任，赔偿给专利权人造成的经济损失。1、关于停止侵权问题。根据查明的事实，众合公司、莱电公司共同制造被诉侵权产品，侵害了博众公司涉案专利权，其侵权行为应予停止。至于莱电公司是否应当立即停止使用被诉侵权产品，鉴于被诉侵权产品属于发电企业使用的节能降耗设备，对于发电设施的高效运转具有较为重要的意义，如停止使用不利于环境保护，且博众公司在二审审理过程中，明确放弃要求莱电公司停止使用被诉侵权产品的诉讼请求，该请求不违反法律规定，应予准许，本院不再判令莱电公司立即停止使用被诉侵权产品，但鉴于莱电公司事实上继续使用被诉侵权产品且博众公司的赔偿请求中也包含了产品使用费，莱电公司应当承担相应的费用。2、关于赔偿数额问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，博众公司虽提交了其为上海上电电力工程公司、国电龙源节能技术有限公司、国电龙源佳能技术有限公司等案外人提供的涉案专利产品平均售价为159.5万元的证据作为损失证据，但上述证据所对应的产品与涉案被诉侵权产品是否相同无法确定且售价亦各不一致，与本案关联性不足，本院不予采信。而莱电公司与众合公司签订的《#1机真空泵优化电力工程承包合同》虽约定施工总价为973000元，但该费用系众合公司单方获得的合同对价，亦不宜作为莱电公司与众合公司共同侵权所获利益予以参照。关于博众公司为本案支出的一审律师代理费15000元、二审律师代理费10000元及涉案专利无效审查律师代理费30000元作为合理开支的问题，对于律师代理费的合理部分本院予以支持，对于专利无效审查代理费用因与本案侵权纠纷没有关联性且不能证明相关专利无效宣告请求属于恶意，本院不予采信。综上，本院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、侵权规模及专利权人为维权所支出的合理费用等因素，同时考虑被诉侵权产品继续使用情况，综合认定众合公司、莱电公司的赔偿责任，即莱电公司赔偿博众公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计60万元，众合公司在上述30万元范围内承担连带赔偿责任。
综上所述，博众公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初148号民事判决；
二、山东众合成源电力设备有限公司、华电莱州发电有限公司于本判决生效之日起立即停止制造侵犯深圳市博众节能工程技术有限公司专利号为ZL201220064029.2名为“一种火力发电厂凝汽器真空维持系统”实用新型专利产品的行为；
三、华电莱州发电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市博众节能工程技术有限公司经济损失及合理开支共计60万元，山东众合成源电力设备有限公司在上述30万元范围内承担连带赔偿责任；
四、驳回深圳市博众节能工程技术有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14250元，由深圳市博众节能工程技术有限公司负担4250元，由山东众合成源电力设备有限公司、华电莱州发电有限公司负担10000元；二审案件受理费14250元，由深圳市博众节能工程技术有限公司负担4250元，由山东众合成源电力设备有限公司、华电莱州发电有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 柳维敏
审判员 于志涛
二〇一八年三月七日
书记员 刘 霞