浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第211号
上诉人（原审被告）：浙江××市政工程有限公司。住
所地：嘉善县××号。
法定代表人：沈某某。
委托代理人：张某。
被上诉人（原审原告）：浙江××××开发建设有限公
司。住所地：嘉善县经济开发区××路××号。
法定代表人：陆某某。
委托代理人：薛某某、熊某某。
上诉人浙江××市政工程有限公司（以下简称市政××
）为与被上诉人浙江××××开发建设有限公司（以下简称虹
桥××）建设工程施某某同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（
2009）嘉善民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院
于2010年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月12日
公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张某，被上诉人的
委托代理人薛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年9月18日，嘉善高新科技园区
建设投资有限公某与市政××签订一份《建设工程施某某同》
，合同约定由市政××承建嘉善县生物医药园区孙思邈路、扁
鹊路、扁鹊桥工程（二标段），工程地点位于嘉某某生物医药
高新科技园区内，工程内容为道路、桥梁。合同规定竣工日期为开工报告下达后120天内，合同工期总日历天数为120天，合
同价款为3653203元。2004年12月10日，市政××领取工程款5
47900元，2007年12月7日，再次领取工程款390000元。2004年
11月29日，嘉善县委以书记办公会议纪要的形式，将嘉善县生
物医药高新科技园区纳入嘉善经济开发区管理委员会管理。20
07年7月，嘉善县委县府做出体制调整，明确孙思邈路、扁鹊
路、扁鹊桥工程（二标段）建设主体为虹桥××。2007年12月
1日，虹桥××与市政××签订一份补充合同，约定对已完成
工程甲行核准，由市政××上报详细的工程某报告，经监理单
位、跟踪审计单位审核并经虹桥××认可；双方商定从复工之
日起120天内完成本标段，复工日期为2007年12月3日，考虑到
虹桥××已对本工程做出合理补偿，市政××愿意放弃因停工
带来的其他损失的追索权。后市政××停止施工，根据虹桥×
×的申请，嘉兴市千秋工程乙有限公某于2009年1月5日做出千
秋善基评（2009）01号工程评估报告书，对嘉善县魏塘镇经济
开发区扁鹊路道路工程已完工程雨污水管、桥梁和已填塘渣部
分的工程内某某行造价评估，确认已做合格工程的评估金额为
634024元。嘉善县公证处根据虹桥××申请，于2009年1月8日
作出（2008）××证字第××号公某某，对嘉善县魏塘镇经济
开发区扁鹊路的路面现状进行证据保全公证。2009年5月5日，
虹桥××向法院起诉，要求市政××退还多付的工程款303876
元，赔偿逾期竣工违约金161000元，解除双方合同关系并承担
案件诉讼费。案件在审理中，法院根据市政××申请，依法委
托浙江和诚房地产评估有限公某对市政××已实际施工的涉案工程甲行审计鉴定。2009年11月16日，浙江和诚房地产评估有
限公某做出和诚鉴（2009）10号工程造价司丙定报告书，对扁
鹊路道路工程、扁鹊桥桥梁工程、孙思邈路道路工程由市政×
×已实际施工工程的工程造价经鉴定认定确定项为756048元，
因缺少相应的质保资料，合格与否不能确认等原因，造成工程
造价争议项626646元。
2009年5月5日虹桥××向原审法院提起一审诉讼，请求
法院判令市政××退还多付的工程款303876元，赔偿逾期竣工
违约金161000元，合计464876元，并解除双方合同关系。
原审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任
提供证据。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，
当事人应按照约定履行自己的义务。根据庭审中查明的事实，
虹桥××和市政××签订的建设工程施某某同系合法有效合同
，双方均应按照约定全面履行自己的义务，在履行期限届满之
前，当事人一方某确表示或者以自己的行为表明不履行主要义
务，另一方当事人可以解除合同。在履行合同中产生争议，市
政××已停止施工，故虹桥××提出解除合同之主张，予以支
持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据
履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补
救措施，并有权要求赔偿损失。根据浙江和诚房地产评估有限
公某对市政××已实际施工的涉案工程甲行的审计鉴定结论，
嘉善县生物医药高新科技园区扁鹊路道路工程、扁鹊桥桥梁工
程、孙思邈路道路工程由市政××已实际施工工程的工程造价
确定项为756048元，争议项626646元在案件中不作处理。虹桥××已付工程款为937900元，故市政××应退还虹桥××的工
程款为181852元，虹桥××的诉讼请求，可予部分支持。因双
方对工程造价存在争议，经过依法鉴定尚存在工程造价的争议
项，故对虹桥××要求赔偿逾期竣工违约金161000元的诉讼请
求不予支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第六条、
第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、《中华某
某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、
解除浙江××××开发建设有限公司与浙江××市政工程有限
公司之间的建设工程施某某同及补充合同；二、浙江××市政
工程有限公司于判决生效之日起10日内退还浙江××××开发
建设有限公司工程款181852元；三、驳回浙江××××开发建
设有限公司的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费8273元，由浙江××××开发建设有限公司负担5037元，
由浙江××市政工程有限公司负担3236元。
判决宣告后，市政××不服，上诉称：法院应将争议项
下的工程某626646元予以确认。1、该工程某是客观存在的，
只是虹桥××认为未验收合格才被列为争议项；2、如果本案
系争合同无效，该争议项是市政××的实际损失，造成合同无
效的是虹桥××，故应由其赔偿；3、即便合同有效，未能验
收的原因和责任也在虹桥××。虹桥××未按建筑法办理过施
工许可证也未按照建筑工程质量管理条例办理工程质量监督手
续，以上原因导致工程验收遭拒绝，市政××无法继续施工。上诉请求二审撤销原判，将鉴定结论中的“争议项”工程某62
6646元予以确认。
虹桥××答辩称：一、本案纠纷起因是市政××无故停
工构成违约，造成虹桥××巨大损失，一审判决解除双方的合
同正确。在此基础上，市政××应按延误工期每日支付1000元
违约金。二、市政××认为工程某是客观存在的，但工程某的
存在并不代表工程价值的存在，如在考虑不合格部分工程的返
工费用后，争议项工程某的价值很可能为负值。三、建设工程
不某某的，承包人无权请求支付工程价款，但修复后验收合格
的除外，故市政××无权请求工程价款。四、《司丙定报告》
中争议项部分工程丙题的解决，不属于一审法院的审理范围。
虹桥××一审的诉求是要求市政××返还其多付的工程款及要
求市政××承担相应的违约责任。民事诉讼遵循不告不理的原
则，虹桥××的诉求决定了案件审理的范围，故原审法院不应
对争议工程某的问题进行审理。
二审中，虹桥××向法庭提交一份监理通知，以此证明
争议工程存在问题，而市政工程未进行整改。市政××质证认
为，该监理通知是复印件且市政××未予签收。本院认证认为
，市政××的质证意见有理，本院对该份证据不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，虹桥××与市政××双方对系争工程处于停
工状态的陈述以及系争合同解除的意愿是一致的，一审据此判
决解除系争合同正确，双方对此不持异议。虹桥××依据合同
约定与施工进度向市政××支付的工程款，现认为该工程款的支付已超出合同约定，应予返还。经查，由市政××施工建造
的系争工程，经评估机构评估，除可以确定的工程造价为7560
48元外，还有因缺少相应的质保资料导致工程质量无法确认是
否合格的尚存争议的工程造价部分626646元。而庭审查明的事
实显示，出现该工程无法通过验收的状态无法完全归咎于本案
一方当事人，也就是说，双方对系争工程的价款尚未得到最终
确定。而虹桥××要求返还多付的工程款，应当建立在双方对
工程价款予以确定的前提事实之上。所以，虹桥××要求返还
工程款的一审请求不应得到支持，一审对此的认定属适用法律
错误，应予纠正。如前所述，在案没有证据显示系争工程的停
工系由市政××单方造成，相反，有大量的庭审事实指向虹桥
××对停工负有过错，故虹桥××要求市政××支付逾期竣工
违约金，缺乏事实依据，一审不予支持是正确的，二审对此节
予以维持。综上，原审适用法律错误，导致部分错判，依法应
予改判。依据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第998号民
事判决第一项，即：解除浙江××××开发建设有限公司与浙
江××市政工程有限公司之间的建设工程施某某同及补充合同
；
二、撤销嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第998号民
事判决第二、三项；
三、驳回浙江××××开发建设有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各8273元，均由浙江××××开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇一〇年七月十三日
书记员 苏 轶