四川省攀枝花市东区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0402民初3492号 原告:攀枝花市商业银行股份有限公司竹湖园支行，住所地：攀枝花市**湖光东街6附****，注册号：510400000004275。 负责人:伍泽，该行行长。 委托诉讼代理人:张恒铭，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104200910316087。 被告:游军，男，1952年4月27日生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人:蔡险峰，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104200110671340。 被告:攀枝花惠林房地产开发有限公司，，住所地：攀枝花市**炳草岗凤凰小区入口处（川惠大酒店**）统一社会信用代码：91510400711848577C。 法定代表人:刘海川，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:赵洪伟，男，1986年3月4日生，汉族，该公司职工，住四川省攀枝花市**。 第三人:汪明华，男，1967年3月15日生，汉族，攀枝花市天亿化工有限公司总经理，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：张捷（系汪明华之妻），女,1965年2月28日生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人:殷建晖，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104199010764443。 原告攀枝花市商业银行股份有限公司竹湖园支行(以下简称攀商行竹湖园支行)诉被告游军、攀枝花惠林房地产开发有限公司（以下简称惠林房产公司）、第三人汪明华案外人执行异议纠纷一案，本院于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2017年1月5日、4月20日公开开庭进行了审理。原告攀商行竹湖园支行的委托诉讼代理人张恒铭、被告游军及其委托诉讼代理人蔡险峰、被告惠林房产公司的委托诉讼代理人赵洪伟、第三人汪明华的委托诉讼代理人张捷、殷建晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2017年4月20日，原告攀商行竹湖园支行、被告游军、被告惠林房产公司、第三人汪明华共同申请了和解期限30天，本院予以准许。 原告攀商行竹湖园支行诉称，贵院在执行游军与惠林房产公司商品房预售合同纠纷一案中，原告作为案外人于2016年7月21日对位于攀枝花市东区的房产提出了执行异议。贵院受理后于2016年10月20日作出（2016）川0402执异7-2号《执行裁定书》，驳回了原告提出的执行异议。原告认为该裁定书认定事实缺乏事实依据，且适用法律错误，应予以撤销。理由如下：一、被告游军与被告惠林房产公司、第三人汪明华关于攀枝花市东区房产（现楼号为攀枝花市东区）纠纷已经攀枝花市中级人民法院作出的（2013）攀民终字第540号《民事判决书》判决确认：游军与惠林房产公司签订的《商品房买卖合同》有效，惠林房产公司解除合同无效；惠林房产公司将位于攀枝花东区房屋交付给游军，并在三个月内办理房屋产权手续。原告认为，该份判决书作出的是一项给付判决，即要求惠林房产公司履行特定房产交付义务。贵院依据该份判决在执行过程中将上述诉争房屋产权所有人由汪明华变更为游军，这一执行行为已经改变了（2013）攀民终字第540号《民事判决书》的原意，显属不当，应予以撤销；二、2008年8月6日，攀枝花市商业建筑公司与惠林房产公司签订了《商品房买卖合同》并于2008年8月8日在攀枝花市房管局办理了“商品房买卖（预售）合同备案表”，案涉房屋的登记购房人为攀枝花市商业建筑公司。2009年5月23日，几方权益人同意将登记备案的购房人变更为汪明华。2011年3月24日，汪明华将该房屋抵押给了原告，并办理了预告登记。因此，被告游军所申请执行的财产所有权人为第三人汪明华所有；三、贵院作出的（2016）川0402民初1250号《民事判决书》也确认了原告享有诉争房屋的优先受偿权。综上，贵院驳回原告提出的执行异议不当，现请求判令撤销贵院作出的（2016）川0402执异7-2号《执行裁定书》、（2013）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》，并停止执行；被告游军、惠林房产公司承担本案诉讼费用。 被告游军辩称，被告依据已生效的（2013）攀民终字第540号《民事判决书》，依法向贵院申请强制执行，请求将诉争房屋交付给游军并将该房屋产权过户至游军名下，有理有据。原告依据（2016）攀东民初字第1250号《民事判决书》，要求撤销（2014）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》的主张，损害了已生效的（2013）攀民终字第540号《民事判决书》的既判力。（2013）攀民终字第540号《民事判决书》虽然认定了汪明华办理了商品房买卖合同的备案登记，但备案登记并非物权登记，汪明华尚未取得诉争房屋的物权。更重要的是，汪明华在与惠林房产公司签订商品房买卖合同时，明知诉争的房屋已经出售给游军，并为此作出书面承诺，在承诺的条件未成就时又对案涉房屋提出权利主张，有违诚实信用原则。（2013）攀民终字第540号《民事判决书》要求惠林房产公司在三个月内为游军办理房屋的产权手续，意味着已明确认定案涉房屋的产权是归游军所有。因案涉房屋归游军所有，原告与汪明华签订的《最高额抵押合同》系无效合同，依据无效抵押合同进行的抵押预告登记同样无效，贵院依据《最高额抵押合同》作为认定案件事实的依据而作出（2016）攀东民初字第1250号《民事判决书》，判决结果显然是错误的。 被告惠林房产公司辩称，案外人提出执行异议应当是以申请执行人为被告，惠林房产公司不应作为本案被告。其余答辩意见与游军一致。 第三人汪明华辩称，贵院作出的（2014）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》，擅自变更被执行人，被执行人应当是惠林房产公司，但执行过程中却变成了汪明华。因此，该份裁定应当撤销。 经本院审理查明，2006年5月20日，川消防工程有限公司攀枝花分公司（以下简称川消攀分公司）与惠阳正方实业有限公司（以下简称惠阳正方公司）签订了一份《建设工程施工合同》约定：惠阳正方公司将位于攀枝花市东区炳草岗“金沙南博湾”（凤凰广场C、D栋）消防工程发包给川消攀分公司施工，范围为消防喷淋系统、消防栓系统、自动报警系统，合同工期总日历天数365天（即自2006年5月20日起至2007年5月19日），除不可抗拒因素外，工期不可顺延，资金自筹，合同价款按一类三级取费，下浮2%（约1818914.00元），以最终双方审定结算为准，价款金额1782535.72元，工程预付款的支付以该工程D栋负一层A-G、9.10-18抵款，即900㎡按2500/元/㎡计（最后面积以房管局测量为准，差额部分双方以现金形式支付），工程竣工验收合格，惠阳正方公司向川消攀分公司提供以工程款支付的D栋负一层的房屋产权证。双方还补充约定：惠阳正方公司在收房过程中，对抵偿给川消攀分公司的房屋有权销售，若该房屋销售后，川消防攀分公司的工程款惠阳正方公司以现金方式支付，工程结算执行四川省2000定额。合同签订后，川消防攀分公司即组织施工。2007年7月26日，游军与惠林房产公司签订了一份《商品房买卖合同》，该合同约定：惠林房产公司将位于攀枝花市东区（整栋房屋结构已封顶），预测建筑面积共1889.58㎡，套内建筑面积1833.87㎡，公用分摊面积55.71㎡房屋出卖给游军，价款按套内建筑面积2000元/㎡计，总价款为3767740元。付款方式及期限约定：此房款抵凤凰广场C、D座消防工程，余下的房款，竣工后10天内付清，若游军逾期10日内付款，应支付自逾期日次起30日内每日支付未付款总额万分之二的违约金，合同继续履行；逾期60日，游军应支付未付款总额2%的违约金外，惠林房产公司有权解除合同，游军已交纳房款由惠林房产公司退还。惠林房产公司应当在2008年3月31日前向游军交付该商品房，若逾期交房，逾期60日内，惠林房产公司自约定交房期限届满之次日起至实际交房之日起30日内支付，合同继续履行；惠林房产公司应当在2009年3月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。若游军不退房，合同继续履行，惠林房产公司应当自取得权属证明期限届满之次日起至房屋实际取得权属证明时止每日向游军支付房款总额万分之零点一的违约金，并于实际取得权属证明之日起30日内支付。合同还约定了其他事项。2007年9月9日，游军向惠林房产公司法定代表人刘延林支付房款500000元；同年9月25日，游军又支付了500000元，刘延林也先后给游军出具了收条。2008年9月7日，四川省攀枝花市中级人民法院向游军送达了（2006）攀执字第76-3号《民事裁定书》和（2006）攀执字第76号《协助执行通知书》，请游军将应支付给惠林房产公司的544058.76元款项协助执行支付给光祥建筑公司。2008年9月10日，光祥建筑公司收款后书面报告攀枝花市中级人民法院，游军已将协助执行款付清。2008年12月20日，游军书面告知惠林房产公司，其购买的房屋已交纳房款1544058.76元，要求惠林房产公司在同年12月31日前将双方买卖房屋合同交攀枝花市房管局备案，否则将用法律保护自己的权利。2009年初，游军发现自己负责管理施工的消防工程未经验收，出现不明身份的人员在砌筑墙体，遮挡了作抵给自己的负一层房屋的许多消防水管和必须悬露在外喷淋球头，严重违反了消防设施要求，即行制止，致游军与砌墙人发生纷争，游军找惠林房产公司协商未果。2009年5月31日，川消攀分公司向惠林房产公司报送了（消防部门）工程联系单。同年8月13日，经攀枝花市公安消防支队进行了竣工验收防备案检查，经检查，该工程已按图施工完毕，符合要求。2011年6月14日，惠林房产公司核定工程造价2419475.20元。 2005年，攀枝花市商业建筑公司（以下简称商建司）承建惠林房产公司开发的凤凰广场D座工程，四川省泸县第六建筑工程有限公司（以下简称泸建司）承建凤凰广场C座工程，两个公司的实际施工人均是汪明华。由于惠林房产公司在工程建设过程中，以凤凰广场D座的在建工程及土地分别向交通银行和市商业银行进行了抵押，并因诉讼被成都铁路法院保全。加之惠林房产公司工程款不到位，导致该楼成为“烂尾楼”。为解决上述问题，2008年6月6日，由攀枝花市规划和建设局联系，甲方惠林房产公司、乙方交通银行攀枝花分行、丙方市商业银行、丁方商建司、泸建司、戌方市安家房产经纪公司，五方（六家）签订了《“南博湾C、D座”项目的五方协议书》，约定对正式备案销售房屋进行清理，对清理后的剩余房屋进行销售。惠林房产公司支付商建司、泸建司共20000000元工程款，在交通银行、攀枝花市商业银行放弃抵押权的情况下，将剩余工程以凤凰广场C、D座的7056.62㎡房屋进行抵偿等。其中第四条载明：“丁方剩余工程款项问题，由甲方通过将“南博湾C、D座”项目商铺及车位抵偿给丁方的方式解决，双方另行签订协议”。2008年6月7日，甲方惠林房产公司、惠阳正方公司，乙方商建司、泸建司、丙方攀枝花市天亿化工有限公司（以下简称天亿化工公司）签订《协议书》约定，“一、甲方所欠乙方承建凤凰广场C座工程和D座工程的工程款（具体数额以结算单中确定的数额为准），甲方将凤凰广场C座工程和D座工程中面积为7056.62㎡（以有权部门实测为准）的一、二层商屋和车库，以2800元/㎡的价格作价抵偿所欠乙方的部分工程款。对其中甲方原以销售方式抵偿给游军消防工程款的门面甲方负责收回”。2008年7月21日，商建司、泸建司向惠林房产公司出具书面承诺：“……现天亿化工公司拟用该房屋向银行申请办理抵押贷款，为妥善处理贵公司原以销售方式抵偿给游军消防工程款的门面甲方负责收回事宜”,我们公司承诺：“一、天亿化工公司办好该贷款后，同意借款2000000元以内给你公司用于解决收回其门面；二、若游军不同意你公司收回其门面，则在抵偿给上述乙方中的房屋面积中扣除你公司抵偿给游军的门面面积，由你公司同上述乙方另行结算多退少补”。2008年8月6日，汪明华以商建司、泸建司名义与惠林房产公司签订《商品房买卖合同》，约定惠林房产公司将面积7056.62㎡的房屋以抵偿工程款的方式卖给商建司、泸建司。并于2008年8月8日在市房管局办理了D座负一层2033.64㎡（即本案争议的房屋）的“商品房买卖（预售）合同备案表”，登记购房人为：攀枝花市商业建筑公司。2008年8月13日，汪明华以天亿化工公司名义向攀枝花市商业银行贷款40000000元，其中争议的2033.64㎡房屋以反担保形式抵押贷款5560000元，并办理了商品房抵押权预告登记。2009年5月23日（原审诉讼期间），甲方惠林房产公司、乙方商建司、丙方汪明华、丁方金鼎担保签订《变更协议》，将备案号为16100.16099号指向《商品房买卖合同》中的买受人、登记备案中的抵押人变更为汪明华。2009年7月16日，汪明华在市房管局办理了“商品房买卖（预售）合同备案表”，变更购房人为汪明华。2009年8月4日，汪明华与金鼎担保公司办理了反担保展期手续，反担保人为汪明华。2011年3月24日，汪明华又将该房屋抵押给攀枝花市商业银行，并办理了商品房买卖预告登记和商品房抵押权预告登记。另外，争议的房屋面积合同约定是1889.58㎡，商品房买卖合同备案面积为2033.64㎡。现汪明华占有面积约1500㎡，游军占有约500㎡。 同时查明，川消攀分公司尽管不具备独立的企业法人主体资格，但依法登记领取了营业执照，游军是该公司的负责人。2009年5月22日，川消消防工程有限公司出具书面证明，证实川消攀分公司是其下属分支机构，游军是负责人，也是该企业的内部经营承包人。2006年5月20日，川消攀分公司与惠阳正方公司签订的消防施工合同，游军已交清了经营管理费，工程款应归游军个人所有，游军有权处分凤凰广场C、D栋工程款，游军以该工程款抵其购房款的行为合理合法。 另查明，惠林房产公司是由刘海川出资800000元和惠阳正方公司出资7500000元登记注册成立的有限责任公司，法定代表人为刘延林。惠林房产公司开发的“凤凰广场”C、D座房屋，尚未办理房屋产权证。 另查明，2009年4月14日，游军向本院提起商品房预售合同纠纷，要求惠林房产公司继续与游军履行购房合同，确认购房合同有效。诉讼中，游军增加诉讼请求如下：确认被告惠林房产公司解除与游军购房合同无效；确认被告惠林房产公司与汪明华、攀枝花市商业建筑公司签订的购房合同无效；判决生效后有效期内办理游军房屋产权手续。本院于2009年4月20日向惠林房产公司送达了相关诉讼材料及文书，定于同年5月22日开庭审理。2009年5月13、14日，惠林房产公司分别在《攀枝花日报》及《攀枝花晚报》上公告刊登《通知》，内容为：“游军先生：您与我公司签订了购买我公司承建的攀枝花市凤凰广场D1、D2幢负一层1889.58㎡的《商品房买卖合同》。由于游军先生您不履行或不适当履行支付购房款的义务，因此我公司特通知您，我公司现与您解除上述《商品房买卖合同》。请游军先生在此通知登报之日起3日内与我公司办理解除合同后的相关事宜。特此通知”。2009年5月13日，游军写出致惠林房产公司的《游军关于2009年5月13日攀枝花日报7版上刊登的回函》并送达。认为自己已履行了合同全部义务，通知内容不属实，是无效的。认为该案已诉至法院，惠林房产公司无权单方解除合同，应按法院判决为准等。该案经本院和攀枝花市中级人民法院两次一审、一次再审和两次二审，攀枝花市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）攀东民终字第540号《民事判决书》，判决：游军与惠林房产公司签订的《商品房买卖合同》有效，惠林房产公司解除合同无效；惠林房产公司将位于攀枝花东区房屋交付给游军，并在三个月内办理房屋产权手续。游军依据此判决书向本院申请强制执行。本案进入执行程序后，本院作出（2014）攀东执裁字第282-1号执行裁定书，裁定：将位于攀枝花东区房屋产权由汪明华变更为游军。 2016年3月16日，攀商行竹湖园支行向本院提起金融借款合同纠纷，诉称：2012年3月15日，攀商行竹湖园支行与被告天亿化工公司签订了《授信合同》约定，攀商行竹湖园支行向天亿化工公司提供授信1亿元。汪明华作为天亿化工公司的法定代表人，以案涉房屋对上述《授信合同》提供抵押担保，汪明华及其妻子张捷自愿为上述合同提供连带责任担保。攀商行竹湖园支行请求判令被告天亿化工公司、汪明华、张捷连带偿还借款18000000元并支付利息及罚息、复利；攀商行竹湖园支行对汪明华的抵押物在担保范围内享有优先受偿权。本院经审理后于2016年5月31日作出（2016）川0402民初1250号民事判决书，判令：攀商行竹湖园支行对汪明华所有的位于攀枝花市东区产（建筑面积：2033.64㎡）在担保范围内享有优先受偿权；汪明华、张捷、天亿化工公司连带偿还攀商行竹湖园支行借款18000000元并支付利息及罚息、复利。 本院在办理游军申请执行惠林房产公司商品房预售合同纠纷时，案外人攀商行竹湖园支行依据（2016）川0402民初1250号《民事判决书》于2016年7月21日提出书面执行异议。本院经审理后于2016年8月12日作出（2016）攀东执异字第7号《执行裁定书》，认为：本院依据已生效的（2013）攀民终字第540号《民事判决书》，在执行过程中作（2014）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》，该行为不违反法律规定。攀商行竹湖园支行依据（2016）攀东民初字第1250号《民事判决书》，要求撤销（2013）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》的主张，损害原生效（2013）攀民终字第540号《民事判决书》的既判力。本院执行局据此裁定驳回了其异议。游军不服，向中院提出复议，认为该裁定未对攀商行竹湖园支行与汪明华签订的《最高额抵押合同》及《商品房抵押权预告登记》作出效力认定，属于认定事实不清，将会影响（2013）攀民终字第540号《民事判决书》的强制执行。攀枝花市中级人民法院于2016年9月9日作出（2016）川041执复5号复议决定书，裁定撤销（2016）攀东执异字第7号裁定书，发回本院重新作出裁定。2016年10月20日，本院执行局另行组成合议庭作出（2016）川0402执异7-2号《执行裁定书》，裁定驳回攀商行竹湖园支行提出的执行异议,理由同（2016）攀东执异字第7号《执行裁定书》一致。攀商行竹湖园支行不服该裁定，于2016年11月9日向本院提出案外人执行异议之诉（即本案），要求判令：撤销本院作出的（2016）川0402执异7-2号《执行裁定书》；撤销本院作出的（2013）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》，并停止执行。 以上事实有攀商行竹湖园支行提交的（2016）攀东民初字第1250号《民事判决书》、（2016）川0402执异7-2号《执行裁定书》，游军提交的（2013）攀民终字第540号《民事判决书》、听证会笔录，第三人汪明华提交的《商品房买卖合同》、收据、房屋买卖预告登记证明、议事纪要、（2016）攀东执异字第7号《执行裁定书》、（2016）川04执复5号复议决定书、（2016）川0402执异7-2号《执行裁定书》、抵押预告登记及双方当事人的当庭陈述在案作证。 本院认为，本案为案外人执行异议纠纷，双方诉争的标的是位于攀枝花市东区产）。本案的争议焦点是攀商行竹湖园支行对该房屋是否享有足以排除强制执行民事权益。本院认为，攀枝花市中级人民法院判决惠林房产公司将诉争房屋交付给游军并在三个月内办理房屋产权手续，该判决既有交付义务又有确权内容，即意味着自攀枝花市中级人民法院作出的（2013）攀民终字第540号《民事判决书》生效时起，游军就对案涉房屋享有实质的物权。游军基于该判决申请强制执行，不违反法律规定。案外人攀商行竹湖园支行依据（2016）攀东民初字第1250号《民事判决书》，要求撤销游军申请执行的（2013）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》、撤销（2016）攀东执裁字第282-1号《执行裁定书》并停止执行的诉请，损害原生效（2013）攀民终字第540号《民事判决书》的既判力，本院不予支持。案外人攀商行竹湖园支行依据（2016）攀东民初字第1250号《民事判决书》提出执行异议，不享有足以排除强制执行民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回攀枝花市商业银行股份有限公司竹湖园支行的全部诉讼请求。 案件受理费100元，由攀枝花市商业银行股份有限公司竹湖园支行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审 判 长  张 亚 人民陪审员  陈杰栋 人民陪审员  邹元义 二〇一七年七月二十七日 书 记 员  陈莹莹