山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终209号
上诉人（原审被告）：山西鼎惠担保有限责任公司。住所地：山西省太原市小店区西吴村西针织街南富佳小区*号楼*单元*层***室。
法定代表人：张小明，该公司执行董事。
委托代理人：张立，山西鼎和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁光旭，男，1966年10月6日出生，汉族，现住山西省平遥县。
委托代理人：葛福资，山西丹青律师事务所律师。
委托代理人：白俊，山西丹青律师事务所律师。
原审被告：张小明，男，1963年3月2日出生，汉族，现住山西省太原市。
委托代理人：马海明，山西鼎和律师事务所律师。
上诉人山西鼎惠担保有限责任公司（以下简称鼎惠担保公司）、原审被告张小明因与被上诉人梁光旭借款合同纠纷一案，鼎惠担保公司不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鼎惠担保公司委托代理人张立，被上诉人梁光旭委托代理人葛福资，原审被告张小明委托代理人马海明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，案外人董虎瑞曾先后借原告梁光旭300万元未归还。2011年1月，梁光旭、张小明、董虎瑞经协商，约定董虎瑞以其介休市丽泽大酒店餐饮文化有限公司的房产做抵押，向山西鼎惠担保有限责任公司借款1500万元，其中300万元由山西鼎惠担保有限责任公司给付梁光旭，用于偿还董虎瑞欠梁光旭借款，由董虎瑞给山西鼎惠担保有限责任公司出具1500万元借条，山西鼎惠担保有限责任公司给梁光旭出具300万元借条。
同年1月28日，董虎瑞与山西鼎惠担保有限责任公司签订《抵押借款合同》，并向山西鼎惠担保有限责任公司出具1500万元借据和支付利息承诺书。次日，山西鼎惠担保有限责任公司扣除代偿借款418万元、律师费5000元、当月利息60万元等款项后，将1022.7万元打入董虎瑞账户，实际出借1440万元。
同年2月1日，山西鼎惠担保有限责任公司、张小明向梁光旭出具借据一份，载明：今借到梁光旭人民币叁佰万（3000000）元整，于2011年5月1日前归还；若逾期未能偿还所借款项，自愿承担一切刑事及民事责任。该借据由张小明签字并加盖山西鼎惠担保有限责任公司印章。
2012年1月，山西鼎惠担保有限责任公司就其与董虎瑞之间的借款纠纷向太原市仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委经审理于同年4月26日作出（2012）并仲裁字第054号裁决书，认定被申请人董虎瑞先后三次向申请人山西鼎惠担保有限责任公司借款，山西鼎惠担保有限责任公司实际出借共1668万元，董虎瑞应当偿还1668万元借款及相应利息、违约金。同年5月，山西鼎惠担保有限责任公司以上述裁决书为据，向山西省晋中市中级人民法院申请强制执行。2014年1月13日，该院作出（2012）晋中中法执字第25-5号执行裁定书，裁定被执行人董虎瑞抵押的房产及土地使用权经申请执行人同意按第三次拍卖流拍保留价30772864元以物抵债，交付申请执行人山西鼎惠担保有限责任公司抵偿生效法律文书确定的义务，不足部分继续执行。
2015年1月7日，张小明给梁光旭出具“情况说明”，2011年2月1日借梁光旭叁佰万本金及利息至今未还，已付四个月利息（月息4%）。该说明下部张小明另标注“以前的欠条有效”。
2015年4月28日，粱光旭向该院提起诉讼。
原审法院认为，原告梁光旭、被告张小明及案外人董虎瑞三方协商，在董虎瑞欠付梁光旭借款未还的情况下，当山西鼎惠担保有限责任公司向董虎瑞支付出借款项时，将其中部分借款扣除，用于偿还董虎瑞欠付梁光旭的借款，即由山西鼎惠担保有限责任公司承接董虎瑞对梁光旭的应负债务，并通过向梁光旭出具300万元借据予以确定。故双方之间所发生的借款纠纷，实质为债务转让。山西鼎惠担保有限责任公司虽对梁光旭提供证据3“说明”中公章提出异议，但因其公司内部公章管理问题，该公章是否涉嫌伪造、该证据是否具有相应证明效力，并不影响对上述事实的认定。山西鼎惠担保有限责任公司提供调查笔录，称董虎瑞向其借款时梁光旭曾为其中300万元提供担保，应与本案债务抵销。但并未进一步提供其他证据佐证，山西鼎惠担保有限责任公司在对债务人董虎瑞的执行程序中也未列梁光旭为债务承担人，故其关于债务相抵主张，证据不足，不予采纳。张小明作为山西鼎惠担保有限责任公司法定代表人在相关证据材料的签字，属于职务行为，依法不应承担民事责任。梁光旭与山西鼎惠担保有限责任公司之间的债权债务关系明确，梁光旭诉请合理正当，应予支持，但相关利息依现行法律规定予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条判决：一、被告山西鼎惠担保有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告梁光旭300万元及相应利息（以300万元为基数，自二○一一年六月一日起至判决确定的给付之日止，按年利率24％计）；二、驳回原告梁光旭的其他诉讼请求。
判决后，鼎惠担保公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第361号民事判决第一项，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实与理由：1、原审判决认定事实错误。（1）一审判决认定鼎惠担保公司在对董虎瑞的执行程序中未列梁光旭为债务承担人，故其关于债务相抵主张，证据不足，不予采纳有误。上诉人在执行程序中，未列被上诉人梁光旭为债务承担人，因为梁光旭承担担保责任的条件是在酒店抵押价值不足时，而执行程序未结束前，梁光旭是否承担担保责任，条件不具备。而在执行程序中抵押酒店价值不足时，上诉人可依法直接通知梁光旭主张债务抵销。同时，法律没有规定主张债务抵销必须经过执行程序。（2）上诉人主张债务抵销的证据，确实充分。上诉人提交的调查笔录，足以证明梁光旭自认对董虎瑞借款向上诉人提供了担保的事实。上诉人提交的（2012）晋中中法执字第25-5号执行裁定书，充分证明董虎瑞抵押给上诉人的酒店，其价值不足以履行对上诉人的债务，梁光旭承担担保责任的条件成就；2、原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》错误。最高人民法院于2015年8月25日发布的《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》中明确规定：“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。”本案属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后尚未审结的一审案件，依法不能适用该《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理。
被上诉人梁光旭辩称，1、原审认定事实清楚、证据充分。原审认定上诉人鼎惠担保公司与被上人之间的债权债务关系明确，是在该公司法定代表人张小明、案外人董虎瑞与被上诉人三方协商后确定的。并且鼎惠担保公司承接债务后，向被上诉人出具借据对借款300万元予以确认。鼎惠担保公司于2015年4月3日，出具证明材料证明该公司应支付被上诉人300万本金及利息，而该公司陈述的公章使用混乱及登报声明不能否认其欠款未付的事实。关于鼎惠担保公司所提供的调查笔录认为被上诉人曾为董虎瑞担保300万元，应与本案债务抵销的问题。而太原市仲裁委作出的（2012）并仲裁字第054号裁决，未认可该证据的效力，未认可借款300万元的事实。同时，该公司对债务人董虎瑞在执行程序中未列被上诉人为债务承担人，所以债务抵销的事实不成立；2、原审法律适用正确。故请求二审法院依法驳回鼎惠担保公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有张小明提交的《借据》与情况说明、董虎瑞出具的证明、山西鼎惠担保有限责任公司出具的说明、调查笔录、山西大医院出院证、会诊记录、报纸声明复印件、山西省太原市仲裁委员会作出的（2012）并仲裁字第054号裁决书、山西省晋中市中级人民法院作出的（2012）晋中中法执字第25-5号执行裁定书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人鼎惠担保公司是否对被上诉人梁光旭的债务依法享有抵销权；2、原审判决适用法律是否正确。
关于焦点一，上诉人鼎惠担保公司是否对被上诉人梁光旭的债务依法享有抵销权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，鼎惠担保公司主张，案外人董虎瑞在向该公司借款期间，经当事人约定，在董虎瑞抵押财产不足以清偿借款的情况下，梁光旭对董虎瑞向该公司借款中的300万元，承担保证责任。而鼎惠担保公司与董虎瑞的借款纠纷经太原市仲裁委员会仲裁后，鼎惠担保公司认为梁光旭承担保证责任的条件成就，因此该公司认为其有权将承接董虎瑞所欠梁光旭的300万元债务，与梁光旭承担保证责任的300万元债务相互抵销。为支持其主张，鼎惠担保公司向本院提供一份调查笔录。在该笔录中，梁光旭曾陈述：“借完1500万后，董虎瑞又要借款，张总当时不太同意，是董虎瑞让我在中间作了担保人（在酒店抵押价值不足时，我承担300万还款责任），才促成这300万的借款……”本院认为，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”依据上述法律规定，担保合同是要式合同，须担保人与债权人订立保证合同，且保证须是担保人的真实意思表示。而在本案中，鼎惠担保公司要求梁光旭承担保证责任，仅仅提供了一份调查笔录即梁光旭的事实陈述，并未提供出梁光旭签订书面担保合同或其在主合同以保证人的身份签字、盖章等相应的证据加以佐证。所以，以口头订立的保证合同，除非保证人已实际履行，该保证合同不成立。在此情形下，梁光旭并不能作为董虎瑞借款300万元的保证人，对鼎惠担保公司承担保证责任。据此，梁光旭与鼎惠担保公司不存在互负到期债务的事实，鼎惠担保公司在本案中主张行使抵销权，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的法定条件。因此，对于该主张，本院无法予以支持。
关于焦点二，原审判决适用法律是否正确。鼎惠担保公司主张原审人民法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）作出判决有误。本院经审理查明，本案原审法院立案时间为2015年2月28日，是在上述《规定》施行之前，由于本案纠纷属于《规定》施行后，尚未审结的一审案件，所以应适用《规定》施行前的司法解释进行审理，即1991年最高人民法院发布并施行的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。因此，原审法院适用法律确有不当之处。但是，原审法院判决鼎惠担保公司支付梁光旭借款利息按年利率24％计，并未超过1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍的规定。因此，原审法院的该项判决并不影响本案的审理结果，本院予以维持。
另，鼎惠担保公司主张梁光旭承担保证责任，以此行使抵销权，由于其提供的证据未能有效加以证明，故本院对其主张无法予以支持。但是，若鼎惠担保公司能够取得新的充分的证据，其可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52645元，由山西鼎惠担保有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王春生
审 判 员 高 耀
代理审判员 刘 涌
二〇一六年八月十八日
书 记 员 薛娟娟