湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7759号上诉人（原审被告）：赵华平，男，汉族，1982年10月14日出生，户籍地湖北省京山县，现住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审原告）：周志斌，男，汉族，1987年10月18日出生，户籍地湖南省新邵县，现住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：周先明，北京德和衡（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。原审被告：彭喜平，男，汉族，1964年10月30日出生，户籍地湖北省嘉鱼县，现住湖北省武汉市武昌区，原审被告：周海斌，男，汉族，1982年4月22日出生，户籍地湖南省新邵县，现住湖北省武汉市武昌区，上诉人赵华平因与被上诉人周志斌，原审被告彭喜平、周海斌的提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年12月12日对本案进行了法庭调查，上诉人赵华平，被上诉人周志斌的委托诉讼代理人周先明，原审被告彭喜平到庭参加诉讼。经本院合法传唤，原审被告周海斌，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵华平上诉请求：二审法院撤销原判、改判其在人民币30,000元以内赔偿给周志斌。事实和理由：一审判决认定周志斌的医疗费金额和遗漏还垫付有5,000元及未认定周志斌自身存在重大过失，属于认定事实错误；一审判决缺席审理，属于审理程序违法。周志斌辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。彭喜平述称，请求二审法院支持赵华平的上诉请求。经本院合法传唤，周海斌无正当理由，未参加二审诉讼。2017年4月18日，周志斌向一审法院起诉请求：判令对方连带赔偿其损失共计124,370.65元（包括医疗费13,331.65元、误工费15,664元、住院期间营养费465元、住院伙食补助费465元、护理费8,540元、残疾赔偿金54,102元、后期治疗费15,000元、鉴定费2,000元、被扶养人生活费9,803元、精神抚慰金5,000元）。一审法院认定事实：2016年4月10日，周志斌经周海斌介绍到位于湖北省武汉市武昌区杨园南路的虾庄（以下简称涉案虾庄）干活。当天周志斌在抬夜宵摊的棚子时，被倒下的棚子砸伤脚。周志斌受伤后，先后前往中国人民武装警察部队湖北省总队医院、湖北省人民医院和武汉市汉口医院治疗，住院共计31天，发生医疗费共计35,331.65元，出院诊断为左胫骨平台骨折；其中，在中国人民武装警察部队湖北省总队医院住院9天，发生护理费1,630元。2016年5月10日，双方就赔偿事宜发生纠纷，武汉市武昌区水果湖派出所出警并组织现场调解。《水果湖派出所现场调解协议书》（以下简称《现场调解书》）载明有，“周志斌于2016年4月10日在杨园给赵华平、彭喜平、周海斌做活。由于在搬棚子时，棚子倒了，将周志斌的脚压骨折了。……经调解，双方自愿达成如下协议：一、由赵华平、彭喜平、周海斌三人负责周志斌住院期间费用，尽快让周志斌出院，并交齐医院所有的费用；二、周志斌出院后，由周志斌到法院去处理后期费用”，周四洲（周志斌之父）、赵华平、彭喜平、周海斌在协议书上签字确认。之后，赵华平、彭喜平和周海斌先行垫付23,000元。2016年8月22日，武汉中诚法医司法鉴定所出具武中诚法（2016）临鉴字第325号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，周志斌所受损伤已构成十级伤残，建议给予后续治疗费15,000元或据实结算，自受伤之日起误工时限为180日，护理时限为90日（均含二次手术时间）；周志斌自行支付鉴定费2,000元。周志斌自2015年3月12日起至事故发生之日一直在武汉工作生活，经营夜排店。周志斌之父周四洲（43052219570424311411），住湖南省邵阳市××潭××镇××号，系残疾人，无劳动能力，完全依靠其子周文彬和周志斌扶养。另查明，涉案虾庄未办理营业执照。一审法院认为，本案争议焦点为周海斌是否系涉案虾庄合伙人。周海斌对《现场调解书》真实性无异议，但认为其不是虾庄的合伙人。《现场调解书》载明“周志斌于2016年4月10日在杨园给赵华平、彭喜平、周海斌做活”的内容，并由周海斌本人签字确认。周海斌对此提出异议，但并未提交足以反驳的证据，对其主张不予采信。依据周海斌、周志斌的陈述及《现场调解书》，法院对赵华平、彭喜平、周海斌系涉案虾庄合伙人的事实予以确认。在雇员提供劳务的过程中，对雇佣活动现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。本案中，由于经营的涉案虾庄未办理营业执照，赵华平、彭喜平、周海斌作为涉案虾庄的合伙人应为周志斌的雇主。作为雇主，其未对雇佣活动现场尽到安全管理义务，对周志斌的损害结果存在一定过错，其应当承担一定的责任。周志斌作为完全民事行为能力人，其自身未尽到相应的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错，亦应当承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，法院认定赵华平、彭喜平、周海斌对周志斌的损失承担70%的责任，周志斌自行承担30%的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，赵华平、彭喜平、周海斌对周志斌的损失应当承担连带清偿责任。对周志斌的损失分析认定为，1、医疗费35,331.65元；2、后续治疗费15,000元；3、住院伙食补助费465元（15元/日×31日）；4、营养费酌定465元；5、误工费12,000.97元（32,935元/年÷365日×至定残前133日）；6、护理费8,540元；7、残疾赔偿金54,102元；8、被扶养人生活费9,803元（周志斌之父周四洲于1957年4月24日出生）；9、精神损害抚慰金酌定700元；10、鉴定费2,000元。除精神损害抚慰金外，以上损失共计137,707.62元，赵华平、彭喜平、周海斌应当赔偿周志斌96,395.34元（137,707.62元×70%），周志斌自行承担41,312.29元（137,707.62元×30%）。精神损害赔偿金700元，由赵华平、彭喜平、周海斌予以赔偿即赵华平、彭喜平、周海斌应赔偿周志斌各项损失共计97,095.34元（96,395.34元＋700元）。抵扣其先行垫付款23,000元，实际还应赔偿周志斌各项损失74,095.34元（97,095.34元-23,000元），由赵华平、彭喜平、周海斌互负连带清偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、赵华平、彭喜平、周海斌于判决生效之日起十五内连带赔偿周志斌各项损失共计74,095.34元；二、驳回周志斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币922元，由周志斌负担276.6元（922元×30%），由赵华平、彭喜平、周海斌承担645.4元（922元×70%）（此款周志斌已预交，赵华平、彭喜平、周海斌径行支付给周志斌）。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、涉案虾庄合伙比例为赵华平30%、彭喜平30%、周海斌40%；2、为涉案虾庄做工时的17:00许，周志斌受伤；3、《现场调解书》的内容及其签名均真实，彭喜平认可其妻的代签行为；4、《现场调解书》签订后，涉案虾庄合伙人为周志斌垫付费用共计人民币23,000元；5、赵华平和彭喜平均收到一审法院的开庭传票；6、赵华平异议《司法鉴定意见书》，口头要求重新鉴定，而周志斌不同意二审重新鉴定；7、对一审判决认定周志斌损失的计算无异议。二审另查明，1、武汉市居住证显示，姓名周志斌，身份证号码，有效期限至2014年7月25日；2、武昌区白沙洲街涂家沟社区证明，周志斌于2016年3月至今租住在涂家沟1排8栋4单元302号房居住，未办理居住证；3、中国人民武装警察部队湖北省总队医院出院记录显示，姓名周志斌，入院日期2016年4月11日，出院日期2016年4月20日，住院天数9日，出院诊断右胫骨近端骨折，右膝关节前交叉韧带损伤，右股骨髁胫骨髁腓骨小头骨挫伤，右膝关节积液，右膝关节滑膜皱裂；湖北省人民医院出院记录显示，姓名周志斌，入院时间2016年4月21日，出院时间2016年5月13日，住院天数22日，出院诊断右胫骨平台骨折；4、2016年5月10日的《现场调解书》显示，“周志斌于2016年4月10日在杨园给赵华平、彭喜平（户籍嘉鱼）、周海斌做活，由于在搬棚子时，棚子倒了，将周志斌的脚压骨折了”，双方自愿达成协议为，由赵华平、彭喜平、周海斌三人一起负责周志斌住院期间的费用，尽快让周志斌出院，并交齐医院所有的费用；周志斌出院后，由周志斌到法院去处理后期费用；赵华平（签名）、彭喜平（由其妻代签）、周海斌（签名）、周四海（周志斌之父签名）；5、2016年8月25日的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为，周志斌损伤构成十级伤残，后续治疗费人民币15,000元或据实结算；自受伤之日起，误工时限180日，护理时限90日（均含二次手术时间）；6、2017年7月10日一审开庭笔录记载有，经法院传票传唤，被告赵华平、彭喜平无正当理由拒不到庭，缺席审理；对《现场调解书》、《司法鉴定意见书》的真实性均无异议；周志斌陈述“周海斌是电话通知我过来帮忙的，我们是堂兄弟关系。他请我过来就是帮一天忙，主要是打杂。我自己开了一家夜宵店，没有办营业执照，我在武泰闸租了一个门面。我打杂主要帮忙做厨房的事。被告（指赵华平、彭喜平、周海斌）共计垫付23,000元，其中交通费1,000元，医疗费22,000元”；周海斌陈述“属实。（涉案虾庄）老板是彭喜平和赵华平，营业执照当时没有，我是厨师，我的工钱是营业额的40%。我方垫付7,000元医药费，彭喜平和赵华平一共垫付16,000元”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，在提供劳务时，周志斌被砸伤右侧下肢，经专业机构鉴定其构成十级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，周志斌有权请求侵权人承担侵权责任。关于重新鉴定的问题。第一审程序中，到庭参加庭审的周海斌对《司法鉴定意见书》并无异议，而经传票传唤无正当理由拒不到庭的赵华平，在第二审程序提出重新鉴定的要求，超过一审的举证期限，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定。赵华平二审提出重新鉴定的主张，于法无据，本院不予支持。关于相关费用的问题。对于医疗费，周志斌伤后就诊的医院，与其本次受伤相关，一审判决依此确认其医疗费用，有证据证明。对于垫付费，遗漏垫付款5,000元的事实，由于并未提供证据证明，且双方当事人均承认垫付费用为一审判决认定的23,000元。赵华平提出一审判决认定周志斌的医疗费金额和遗漏还垫付有5,000元属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。关于归责比例的问题。本案中，由于周志斌未尽相应安全注意义务，一审判决认定其担责30%，符合《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。赵华平提出一审判决未认定周志斌自身存在重大过失属于认定事实错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。关于审理程序的问题。第一审程序中，经法院传票传唤，一审被告的赵华平、彭喜平，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定。赵华平提出一审判决缺席审理属于审理程序违法的主张，于法无据，本院不予支持。综上，赵华平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币922元，由赵华平负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一八年二月五日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔