北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5532号
上诉人（原审原告）接力出版社有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。
法定代表人黄俭，党总支书记、社长。
委托代理人王军，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。
委托代理人李宇，北京市汉坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人接力出版社有限公司（简称接力出版社）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3241号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第17833970号“天鹅阅读SWANREADS”商标（简称诉争商标）与第6926461号“天鹅唛TIANEMA”商标（简称引证商标一）、第10043952号“天鹅诗画”商标（简称引证商标二）的显著识别部分均包含了“天鹅”二字，“阅读”与“诗画”又多与文学艺术有关，相关公众在施以一般注意义务的时候易认为诉争商标与两引证商标存在一定关联，从而将诉争商标与两引证商标相混淆，故诉争商标与两引证商标构成近似商标。接力出版社提交的使用证据主要为相关网站的截图和微信公众号的截图，尚不足以证明诉争商标经过使用具有较高知名度，相关公众可以区分服务来源。接力出版社提交的在先判例，其案情与本案不同，不能作为诉争商标是否具有可注册性的参考依据，并非诉争商标获准注册的当然理由。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在作出商评字[2017]第22414号《关于第17833970号“天鹅阅读SWANREADS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）时以及原审法院审理本案时，引证商标均为有效注册状态，构成诉争商标申请注册的权利障碍，且不构成中止审理的法定情形。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回接力出版社的诉讼请求。
接力出版社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、接力出版社的主营业务为通过网站提供在线阅读信息等服务，两引证商标所有人的主营业务为服装，故诉争商标与两引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认；二、原审判决将诉争商标的显著识别部分认定为“天鹅阅读”有误，诉争商标与两引证商标标志差别明显，不构成近似商标。其中诉争商标指定使用的“寻找赞助”服务与引证商标一核定使用的“自动售货机出租”服务不构成类似服务；三、原审法院未考虑在先判例从而认定诉争商标与两引证商标构成近似商标存在错误；四、接力出版社已对引证商标一提起连续三年不使用撤销申请，原审法院未中止审理本案存在错误，请求二审法院中止审理本案。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：接力出版社。
2.申请号：17833970。
3.申请日期：2015年9月7日。
5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3508）：为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机网络上的在线广告；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；通过网站提供商业信息；替他人推销；提供商业和商务联系信息；人事管理咨询；在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助；在通讯媒体上出租广告时间。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.申请人：吴贺明。
2.申请号：6926461。
3.申请日期：2008年8月29日。
4.商标专用期限至2020年9月6日。
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3508）：特许经营的商业管理（新商品）；商业管理咨询；进出口代理；推销（替他人）；广告代理；人事管理咨询；商业场所搬迁；文字处理；会计；自动售货机出租。
（二）引证商标二
1.申请人：陈萍。
2.申请号：10043952。
3.申请日期：2011年10月10日。
4.商标专用期限至2023年3月6日。
6.核定使用服务（第35类，类似群3508）：寻找赞助。
三、被诉决定：商评字[2017]第22414号《关于第17833970号“天鹅阅读SWANREADS”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年3月15日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
国家工商行政管理总局商标局于2016年6月2日作出《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请。
商标评审阶段及原审诉讼阶段，接力出版社提交了以下主要证据：
1、接力出版社通过其设立、运行的“天鹅阅读网”使用诉争商标的证据，包括“天鹅阅读官方网站”、“天鹅阅读网”博客及“天鹅阅读”微信公众号截图；
2、接力出版社通过线上、线下等多种方式推广诉争商标的证据，包括“天鹅阅读”微信平台活动截图、“天鹅阅读”书签及胸章照片、搜狐网转载天鹅阅读网文章的页面；
3、最高人民法院、北京市高级人民法院作出的多份在先生效判决，用以证明商标评审案件应保持审查标准一致；
4、在第35类服务上已注册、初审公告的含有“天鹅”标志的商标档案信息；
5、接力出版社针对引证商标一提起的撤销连续三年不使用注册商标申请的申请书，申请书的日期为2017年5月12日。
原审诉讼中，各方当事人明确表示对诉争商标与引证商标核定使用的服务构成类似服务不存在争议。
本院诉讼中，接力出版社提交了五份证据，其中四份在商标评审阶段及原审诉讼中提交过，仅一份未提交，即两引证商标所有人注册商标的商标档案信息网络打印件，用以证明引证商标所有人的主营业务为服装，诉争商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆误认。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
法律并未规定在商标申请驳回复审案件中需等待引证商标的撤销决定作出后诉讼才可以继续进行，截至目前引证商标一仍为在先有效的注册商标，其仍然构成诉争商标申请注册的权利障碍。对接力出版社的相关上诉理由不予支持。
诉争商标由中文“天鹅阅读”、英文“SWANREADS”及图形构成，“天鹅阅读”的字体较大，且对于中国消费者而言中文的识别性更高，故诉争商标的显著识别部分为“天鹅阅读”。引证商标一由中文“天鹅唛”及拼音“TianeMa”组成，虽然拼音部分的字体较大，但由于“TianeMa”的呼叫与“天鹅唛”相近，故“天鹅唛”为引证商标一的显著识别部分之一。引证商标二为中文“天鹅诗画”。诉争商标的显著识别部分与引证商标的显著识别部分之一均包含“天鹅”二字，与引证商标二的前两字相同，“阅读”与“诗画”的含义存在关联性，故诉争商标与两引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面相近。原审诉讼中，接力出版社对诉争商标指定使用服务与两引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议，本案不应提出相反主张，且即使诉争商标指定使用的“寻找赞助”服务与引证商标一核定使用的“自动售货机出租”服务不构成类似服务，也与引证商标二核定使用的“寻找赞助”服务构成相同服务。我国商标申请遵循先申请原则，在先申请注册的商标依法予以保护，接力出版社与引证商标所有人的主营业务是否相同不影响诉争商标与引证商标使用在各自指定使用服务上是否会造成相关公众混淆的判断。综上，当诉争商标与两引证商标同时使用在相同或类似服务上时，易使相关公众认为其服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对服务的来源产生混淆误认。诉争商标分别与两引证商标构成商标法第三十条规定的相同或类似服务上的近似商标。接力出版社的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，在先判例的情况与本案亦不相同，不能成为本案的定案依据，对接力出版社的相关上诉理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。接力出版社的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由接力出版社有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十二月二十二日
书记员 王译平