江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民再17号
再审申请人（原审原告、反诉被告）：徐长富，男，汉族，1966年8月16日生，住浙江省绍兴县。
委托诉讼代理人：宁玉玲，江苏泽晟律师事务所律师。
被申请人（原审被告、反诉原告）：卡尔迈耶（中国）有限公司。住所地常州市武进区常武南路***号。
法定代表人：ArnoGartner,该公司董事长。
委托诉讼代理人：匡鹤，江苏源博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周协强，江苏源博律师事务所律师。
再审申请人徐长富因与被申请人卡尔迈耶（中国）有限公司（以下简称卡尔迈耶公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月15日作出（2014）常商初字第120号民事判决。徐长富不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，因徐长富经依法传唤，无正当理由未到庭，江苏省高级人民法院于2015年7月17日作出（2015）苏商终字第00213号民事裁定，按徐长富撤回上诉处理。判决生效后，徐长富向江苏省高级人民法院申请再审，江�省高级人民法院于2017年6月1日作出（2016）苏民申1061号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐长富的委托诉讼代理人宁玉玲、被申请人卡尔迈耶公司的委托诉讼代理人周协强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐长富申请再审称，一、本案系承揽合同纠纷，并非买卖合同纠纷，原审判决合同定性错误。理由：合同第24条明确卡尔迈耶公司应按照徐长富提供的零位图定制机器，零位图直接体现定作人对机器的主要定作要求并决定了合同目的的实现，正因为卡尔迈耶公司在零位图问题上出尔反尔，不愿根据合同约定按定作人提供的零位图及时生产定制机器才导致本案纠纷。二、合同履行中，卡尔迈耶公司存在严重违约行为，徐长富并无违约行为，原审判令徐长富承担违约责任错误。理由：1、对于编号为HTL1307的销售合同，卡尔迈耶公司在签署合同及合同修改通知书后，拒绝履行加针的合同义务，公然违约。徐长富在该合同第二期预付款问题上并无违约行为。2、对于编号为MJ1335的销售合同，卡尔迈耶公司未按徐长富提供的零位图定制机器，直至保全时机器仍未制作完成，梳栉根本未制作生产，违约事实显而易见。三、卡尔迈耶公司所谓损失不能成立，其认为徐长富解除合同是因为价格因素导致，毫无根据。四、格式合同中违约责任条款显失公平，对双方违约制裁金额约定不对等。请求依法改判，支持申请人的原审诉讼请求。
卡尔迈耶公司答辩称，一、本案是买卖合同关系。徐长富购买我公司的经编机均为我公司通用生产的设备，设备所有的技术参数、技术资料、规格型号均是由我公司提供。梳栉只是设备整机的一个零配件，客户可以根据生产花边的需求进行�作或另行购买，并不影响设备整体的质量问题，徐长富也无任何证据证明我公司的设备存在质量问题。二、徐长富故意违约应承担相应的违约责任。1、合同付款的违约，第一期30%预付款在时间和金额上均存在违约；2、HTL1307合同约定的第二笔30%预付款，约定在交货前六周内支付，而徐长富未支付存在违约；3、不能及时提供符合技术标准的零位图的违约；4、未能按约提货的违约。三、一审解除合同后，我公司把设备进行了处置，我公司的直接损失为八百余万元，远高于一审判令的违约金。合同约定的违约责任条款，徐长富认为显失公平，首先根据合同法五十五条规定，撤销权应在合同签订后一年内行使，其次没有限制或加重徐长富的合同权利。请求驳回徐长富的诉讼请求，并按我公司的实际损失及违约金承担责任。
徐长富向原审法院起诉请求：1�判令卡尔迈耶公司立即归还徐长富预付款6320000元及利息损失310000元；2、判令卡尔迈耶公司支付违约金1063500元并承担本案的诉讼费用。上述两项请求合计7693540元。卡尔迈耶公司反诉请求：1、要求依法判令徐长富继续履行双方签订的两份销售合同，立即提货并支付货款15323120元，同时承担合同总价5%的违约金即1082156元；2、如徐长富坚持拒绝继续履行合同，则请求判令徐长富承担合同总价30%的违约金即6492936元；3、本案所有的诉讼费用由徐长富负担。
原审法院认定事实：2013年5月28日同一天，徐长富与卡尔迈耶公司双方订立了编号分别为HTL1307和MJ1335的两份销售合同。其中编号HTL1307合同约定，买方为徐长富，卖方为卡尔迈耶公司；徐长富向卡尔迈耶公司购买卡尔迈耶贾卡拉舍尔经编机，型号为TL59/1/24,134英寸，24针带纱条1台，单价人民币4811174元；型号为TL59/1/24,134英寸，24针不带纱条1台，单价人民币4764644元；二台总价人民币9575818元；详细的供货范围详见本合同附件；合同还约定交货时间和地点为2013年12月20日前卖方工厂交货（卡尔迈耶武进工厂交货）；付款条件，30%第一期预付款，合同订立后一周内电汇至卖方银行账户；30%第二期预付款，交货前6周前电汇支付至卖方银行账户；40%余款，交货前一次性付清。如预付款未按时支付，则货期另定；卖方保证根据本合同销售给买方的货物是全新的、未经使用的，并在正常使用和维护的情况下，自货物投入运转起36个月内或货物发运后42个月（以先到期为准）内，在工艺及材料上不存在缺陷，且符合规格要求；违约责任约定，延迟交货的违约金，如卖方不能在本合同规定的期限内装运，除不可抗力因素外，买方应当首先给卖方2周的宽限期，买方在宽限期内不得�求违约金。但是，买方有权在宽限期结束后，仍按迟交的货物价格的0.5%周索取迟延交货违约金，不足一周的按一周计算。但是，迟延交货违约金最高不超过迟延交货物的5%；不能交付的违约金，对于卖方明确告知不能交付的货物，买方有权要求卖方按照不能交付的货物5%支付违约金。除此之外，卖方不承担其他赔偿责任；买方未按期提货的违约责任，如果买方未按合同规定的交货期付款提机，卖方给予买方2周的宽限期，卖方在宽限期内不得要求违约金。但是卖方有权自宽限期结束后，按未提货价格的0.5%周索取迟延提货违约金；合同终止条款约定，下列事件属于根本违约，守约方有权解除本合同并要求赔偿。卖方在合同规定的宽限期结束后10周内仍未将货物发运的；买方未在规定的预付款期限结束后1周内付预付款的；买方在规定的宽限期内结束后10周内仍未付款提货，卖方有权解除本合同并将预付款作为违约赔偿金。合同还约定责任限制，在任何情况下，无论是基于合同责任或侵权责任，任何一方均不对因本合同或违约引起的或与之有关的间接损失或损害（包括但不限于利润、收入损失、业务损失等）承担责任，不论合同当事人是否被告知发生这种间接损失的可能。本合同下所有通知和通讯均要求递送或传真至本合同开始明确的地址或传真号码（或者是对方随后以书面形式通知的其他地址或传真）；合同最后条款附注约定，买方须于合同交货期之前10周将零位图提供给卖方，否则卖方将不得不推迟交货。合同还提及整个合同包括以下内容，一个工具箱、一个贾卡检测控制器、一个用于梳栉调节扳手、一套18条带的钢丝梳栉。合同还附有相关技术参数等附件。
编号MJ1335的合同约定，买方为徐长富，卖方�卡尔迈耶公司；徐长富向卡尔迈耶公司购买卡尔迈耶贾卡拉舍尔经编机，型号MJ59/1-B,134英寸，24针（供货范围1），2台，单价人民币2908000元，总价5816000元，型号MJ59/1-B,134英寸，24针（供货范围2），1台，单价2918500元，型号MJ59/1-B,134英寸，24针（供货范围3），1台，单价2960500元，总价11695000元；卡尔迈耶武进工厂交货；交货时间和地点，第一批发运2台（供货范围1）于2014年2月28日卖方工厂交货；第二批发运1台（供货范围2）及1台（供货范围3）于2014年3月31日卖方工厂交货；付款条件约定，30%预付款在合同签订1周内电汇支付到卖方银行账户，余款在交货前一次付清，如预付款未按时支付，则货期另定；合同其他条款的约定基本与上述HTL1307合同内容一致。
上述两份合同签订后，徐长富按合同约定，向卡尔迈耶公司支付了合同标的接近30%的预付款共计632万�(2013年6月3日支付300万元，2013年6月8日支付332万元)。
2013年11月13日，徐长富与卡尔迈耶公司就HTL1307合同签订了一份《合同修改通知书》1，将2台同型号规格的经编机供货范围有不同地方调整为2台完全一致，总价也由原9575818元调整为9934296元；交货时间也由原2013年12月20日之前调整为2014年2月15日前。
2013年12月16日，徐长富与卡尔迈耶公司再次就HTL1307合同签订了一份《合同修改通知书》2，将2台同型号规格经编机供货范围修改为增加108枚花针。总价也由9934296元调整为9948120元。
2013年12月26日，徐长富与卡尔迈耶公司就MJ1335的合同也签订了《合同修改通知书》一份，对合同中(供货范围3）进行部分修改。
上述合同签订后，卡尔迈耶公司进行了经编机的生产加工。嗣后，徐长富与卡尔迈耶公司就增加108枚花针问题、确定零位图问题、支付预付款问题、催促履行合同提货义务等问题多次发生函件往来，各执一词。
2014年2月16日，徐长富向卡尔迈耶公司发出催告函，主要内容为，双方就2013年5月28日签订的HTL1307合同项下的2台经编机，多次对合同内容进行了调整，2013年12月16日，双方对合同内容变更，在零位图处增加108针花针，同时价格也进行了调整。嗣后，本人多次电话催促及专程到公司沟通，要求及早安排生产和具体交货时间，以便本人支付货款。但贵司一直以设备上无法增加108枚花针或增加花针就无法保证质量为由进行推卸。现合同约定的交货期已过，贵司未能交货构成违约。
2014年2月21日，卡尔迈耶公司向徐长富发出关于要求履行合同的函，主要内容为对徐长富的2014年2月16日的催告函答复如下，根据HTL1307合同及合同修改通知书，交货期为2014年2月15日。徐长富应于2014年1月4�前支付上述第二期30%预付款，到目前徐长富仍未支付。为避免损失进一步扩大，要求徐长富尽快支付30%第二期预付款，并按照我司要求重新确定零位图，待我司收到上述第二期预付款和重新确认的零位图后再另行通知交货期。
2014年2月25日，徐长富回函卡尔迈耶公司，主要内容为，对徐长富2014年2月21日的回函收到，本人认为，贵司要求我方重新确认零位图后再另行通知交货期的说法不负责任。我方是根据贵司的零位图签署合同修改书，在零位图增加108枚花针。因此，“重新确认零位图”不能成为贵司至今未能交付的一个托辞。现要求贵司在2014年3月10日前向我方交付合同项下的机器设备，否则，我方将解除HTL1307合同，并追究贵司的违约责任。关于余款，我方会在提货时一并付清。
2014年3月3日，卡尔迈耶公司发函给徐长富，内容为，原合同HTL1307没有加针要求，我们是根据你方2013年12月5日邮件要求制作的零位图，同时我们通过代理斯伊利商贸（上海）有限公司2013年12月6日邮件明确告知了你方，由于加装花梳针产生的机器问题和后果，我们不负责（附邮件）。你方在充分了解了该风险后仍坚持于2013年12月16日确认了零位图。我方已按照你方的要求完成了机器，请于2014年3月5日前付款提机。逾期将根据合同违约金条款执行。
2014年3月6日，徐长富回函卡尔迈耶公司，内容为，对2014年3月3日的回函收悉。贵司作为一家在业内享有盛誉的设备制造商，对产品质量有严格的要求。现贵司回函中对自己生产的机器不能保证质量的说法我方表示遗憾。但为了慎重，我方再次确认，你方根据HTL1307合同及修改书生产的机器能否保证质量，并给予质量承诺。请贵司2014年3月10日前给予答复，否则，我方认为贵司上�回函中“不能保证质量”的说法不能成立。
2014年3月7日，卡尔迈耶公司回函徐长富，内容为，我公司对HTL1307合同中的机器设备质量问题负责，我方受原合同标准及合同义务的约束。由于你方后期要求我公司按非标准常规做法添加花梳针，我方之前已经充分善意的书面告知你方变更加针后有可能产生的机器问题，且我公司不承担由此产生的法律后果。现你方执意要求变更加针，则风险将完全由你方承担。你方要求将该风险强加至我公司无任何事实与法律依据，我公司不予认可。我司已经按照你方的要求完成机器设备的生产，请你方依据合同约定条款及我司函件，履行合同约定的付款提货义务。
卡尔迈耶公司就MJ1335的合同也分别于2014年3月3日、2014年4月2日两次向徐长富发出要求履行合同的函。
徐长富于2014年4月2日向卡尔迈耶公司发出解�合同通知书，主要内容为因卡尔迈耶公司不愿意按HTL1307合同的合同修改通知书履行，且对MJ1335的合同徐长富在2013年12月31日就已经确认了零位图，卡尔迈耶公司竟然还要求徐长富确认零位图，毫无履行合同诚意可言。现通知卡尔迈耶公司解除两份合同，并保留追究违约责任的权利。徐长富因上述纠纷与卡尔迈耶公司发生争议，遂诉至原审法院。
关于上述两份合同中的“零位图”的专业术语等问题，原审法院向江南大学教授请教。教授回答“零位图”主要是指经编机机器配件梳栉排针顺序图（俗称花针排列顺序）。经编机机器配件梳栉本身不影响机器的使用质量，但是如果超过合理范围的加针，会导致机器产生撞针（针过多过密导致），可能会影响机器的使用质量。经编机机器配件梳栉可以随当事人的要求进行调换或重新确定排针顺序（花针顺序，不同针排列可以编织不同的花型）。对徐长富与卡尔迈耶公司双方争议的如何确定“零位图”的问题及确定时间问题，徐长富虽然在法院审理中继续举证新证据，由浙江省公证处出具公证书，反映徐长富向卡尔迈耶公司的业务代理所发邮件经过，但是该证据也无法看出徐长富向卡尔迈耶公司代理斯伊利商贸（上海）有限公司业务员范经理发出的邮件内容就是对HTL1307合同、MJ1335的合同项下设备“零位图”确认。
在原审审理中，卡尔迈耶公司为证明自己实际损失，自行委托常州中瑞延陵资产评估有限公司对HTL1307合同、MJ1335合同项下6台经编机设备市场拟转让价格进行评估，2014年10月9日，常州中瑞延陵资产评估有限公司评估报告书确认该6台经编机拟转让价格为人民币1102.10万元。卡尔迈耶公司评估目的是证明经编机受市场行情影响，价格严重下跌，徐长富违约拒绝继�履行合同，造成卡尔迈耶公司实际损失巨大。
原审法院认为，徐长富与卡尔迈耶公司签订的《销售合同》及《合同修改书》均是双方的真实意思表示，应属合法有效。双方所签订的是以经编机为主的销售合同，合同中涉及的“梳栉”仅是经编机的附属必配配件。双方所签合同不是以“梳栉”、“零位图”为主的具有加工承揽性质的合同。从双方函件内容看，双方对增加花针及确定零位图时间已经达成了统一。期间，卡尔迈耶公司就HTL1307合同项下设备增加108针花针可能存在的风险也作了善意提醒，但这些都不影响HTL1307合同最终的履行。HTL1307合同最终未能履行是由于徐长富一方未能按约支付第二期30%的预付款。而且根据合同约定，如预付款未能按约支付，则货期另定。因此，在徐长富不能按期支付预付款，则卡尔迈耶公司有权另定交付期。对此，HTL1307�同的违约方应确定为徐长富。对MJ1335的合同的履行，徐长富不仅没有证据证明其向卡尔迈耶公司交付经过确认的零位图，且徐长富没有按照合同约定及卡尔迈耶公司的通知履行带款提货义务，MJ1335合同的违约责任方亦确定为徐长富。徐长富与卡尔迈耶公司签订的销售合同中约定的违约责任处罚条款，是基于卡尔迈耶公司作为生产制作企业，需要投入更多的资金、人力、物力，且一旦设备滞压将会承担更多的风险。双方所签合同中违约制裁金额不对等的本意是督促合同双方应严格遵守合同，而不是轻易毁约。因此，应该尽量尊重合同双方的本意，合同中约定的以总货款30%的预付款作为违约赔偿金条款并无不当。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零八条之规定，判决：一、解除徐长富与卡尔迈耶（中国）有限公司之间签订的两份《销售合同》；二、驳回徐长富的诉讼请求；三、徐长富于本判决生效后十日内支付卡尔迈耶（中国）有限公司合同违约金6492936元。本诉案件受理费65655元、保全费5000元，反诉案件受理费60116元，合计130771元，均由徐长富负担。
本院再审过程中，徐长富提交了一份证据：江苏理工学院机械工程学院曹清林教授出具的《梳栉、零位及加针的说明》，证明涉案经编机属于卡尔迈耶公司按客户要求特别定制生产经编机，徐长富提供的零位图具备合理性和可操作性，卡尔迈耶公司完全可以定制出符合生产需要的梳栉并按约完成经编机整机制造。卡尔迈耶公司质证认为，该证据未经我方认可，也未经法院委托，对真实性、合法性和关联性均不予认可。
卡尔迈耶公司在再审中提供销售合同、清单及发票，证明涉案的六台经编机对外进行了第二次销售，销售损失为7038101.22元，利息损失为1186721.10元，共计直接损失8224822.32元。徐长富质证认为，根据合同第16条责任限制约定，卡尔迈耶公司不应主张该项损失，对该证据的真实性不予认可。
本院再审中依法调取了以下证据：
1、本院2017年11月14日对本院执行局执行员王勃的谈话笔录，内容为：诉讼时，按照申请应该查封六台机器，最终申请人认为执行标的够了只查封二台。查封的二台型号均为TL59型，编号为113065和113066，都是可以交付的成品，当时都拍照留存了。另外四台机器也做好了，梳栉也做好了，但据说是申请人没有提供零位图所以梳栉没有装在机器上。卡尔迈耶公司认为上述内容是完全准确的客观事实。徐长富质证认为，对上述笔录真实性不予认可，理由是2014年4月21日的现场查封笔录明确讲TL59型二台经编机有梳栉，另外四台没有，原因是没有零位图，没有办法制造梳栉。
2、本院2017年12月8日对江苏理工学院机械工程学院曹清林教授的谈话笔录，内容为：徐长富提交的《梳栉、零位及加针的说明》是其出具的，是针对编号为113065、113066机器的零位图。编号为113213、113192、113225、113226机器的零位图布局上没有问题，每个加针部位都指出来了，是标了加针的零位图。卡尔迈耶公司对该笔录真实性无异议，认为MJ1335合同下的四台经编机零位图不仅是加针零位图，而且零位图上没有排针布局。徐长富质证认为，曹清林教授在笔录中只是表示猜测，并未详细看这二份零位图，对零位图上的数据也未进行任何计算，现曹清林教授经过认真核算后得出的数据，补充了一份说明。
本院再审查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，2013年12�6日，斯伊利商贸（上海）有限公司发电子邮件给徐长富方工程师应仲达，内容为：关于右边布边加针是按客户要求来做的位置，非标准常规做法，由于位置超出钢丝起始位置20针，我们生产部门只能尽量精确距离但不保证会有少许误差，请务必确认，对由于加装花梳针产生的机器问题和后果，我们不负责。
又查明，HTL1307合同中徐长富提供的零位图，得到卡尔迈耶公司确认，根据合同的约定，徐长富最迟在2014年2月1日支付第二期预付款。
本院认为，本案的争议焦点是：一、合同性质是属于买卖合同还是加工承揽合同；二、双方在履行合同中是否存在违约行为，违约的性质及如何承担违约责任。
关于争议焦点一，徐长富与卡尔迈耶公司订立的编号为HTL1307、MJ1335两份《销售合同》及《合同修改通知书》系双方的真实意思表示，合法有效。�份合同均是以销售经编机为主要内容的合同，合同中关于商品名称及规格、数量、单价等条款内容反映出徐长富购买的是不同型号经编机，合同还附有相关技术参数、技术资料等附件，每台经编机上均印有型号、机号及机器编号，这些都符合买卖合同的特征。合同约定买方要提供零位图，这是机器制造在制作钢丝花梳时买方必须提供的，属于买方附属的义务。而且，根据零位图制作的钢丝花梳只是经编机的附属必配配件，也是可以随当事人的要求进行调换或重新确定排针顺序。故双方所签合同并非是根据零位图来定制经编机，原审认定本案属买卖合同，并无不当。
关于争议焦点二，1、HTL1307合同修改通知书中约定将设备增加108枚花针，双方也确认了零位图，根据合同的约定，徐长富应当于2014年2月1日前支付第二期预付款，但徐长富未能支付。徐长富认为是卡尔迈耶公司以不能实施加针或加针后无法保证质量为由，致使未能交货，卡尔迈耶公司构成违约。根据双方往来邮件及信函内容，卡尔迈耶公司只是对加针存在的风险作了善意提醒，并未拒绝加针，且双方确认零位图后，卡尔迈耶公司按合同约定制作机器，并多次发函给徐长富，要求其依约履行支付第二期预付款及提货义务，但徐长富并未按约履行支付第二期预付款及提货义务。原审认定HTL1307合同的违约方为徐长富，并无不当。2、对于MJ1335合同的履行。首先，双方就零位图的确认，徐长富并没有提交证据证明交付的零位图得到卡尔迈耶公司的确认，且徐长富提供的零位图，经咨询专家系加针零位图，突破了合同约定。其次，卡尔迈耶公司依合同及附件参数制造机器，并通知徐长富履行带款提货义务，徐长富未按合同约定履行义务。故原审认定MJ1335合同的违约�为徐长富，并无不当。3、对于违约金数额的认定。合同法解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，卡尔迈耶公司作为生产制作企业，投入了资金、人力、物力，完成了合同约定的机器生产制作，徐长富不履行约定的义务，使卡尔迈耶公司造成巨大损失，再审中，卡尔迈耶公司亦提交证据证明涉案机器进行了第二次销售，造成了822万余元的直接损失，故原审根据合同约定的以总货款30%的预付款作为违约赔偿金，判决徐长富承担合同违约金6492936元，未超过卡尔迈耶公司的直接损失，不违反法律的规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实，实体处理结果并无不妥。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：
维持本院（2014）常商初字第120号民事判决，即：一、解除徐长富与卡尔迈耶（中国）有限公司之间签订的两份《销售合同》；二、驳回徐长富的诉讼请求；三、徐长富于本判决生效后十日内支付卡尔迈耶（中国）有限公司合同违约金6492936元。案件受理费65655元、保全费5000元，反诉案件受理费60116元，合计130771元，均由徐长富负担。
如徐长富未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交�诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费。
审判长 何继祥
审判员 魏雨文
审判员 万扬飞
二〇一八年一月二十三日
书记员 黄文燕