福建省泉州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）闽05行终279号上诉人（原审原告）吴仁友，男，1951年6月24日出生，汉族，住泉州市鲤城区。上诉人（原审原告）苏坤杰，男，1964年7月5日出生，汉族，住泉州市丰泽区。上诉人（原审原告）周德伟，男，1952年11月5日出生，汉族，住泉州市鲤城区。被上诉人（原审被告）泉州市鲤城区环境保护局，住所地福建省泉州市鲤城区庄府巷24号鲤城区政府大院9号楼5楼。组织机构代码：00381910-X。法定代表人杨亚义，局长。出庭负责人王纯宜，副局长。委托代理人曾芸，该局工作人员。委托代理人黄琼华，福建协力人律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）泉州骏富房地产开发有限公司，住所地泉州市鲤城区温陵北路285号，统一社会信用代码：91350502062253388F。法定代表人许玉英，董事长。委托代理人周成铿、林耀龙，福建佳远律师事务所律师。上诉人吴仁友、苏坤杰、周德伟因被上诉人泉州市鲤城区环境保护局、泉州骏富房地产开发有限公司环境保护行政管理一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502行初104号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴仁友、苏坤杰、周德伟，被上诉人泉州市鲤城区环境保护局的出庭负责人王纯宜副局长及其委托代理人黄琼华、曾芸，被上诉人泉州骏富房地产开发有限公司的委托代理人林耀龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年12月14日，吴仁友作为被拆迁人之一与拆迁人泉州市鲤城房地产公司签订了美食街北延段片区改造项目（泉州市温陵商贸中心）房屋拆迁补偿安置协议，合同编号为拆协－452。2010年9月，苏坤杰、周德伟作为被拆迁人之一与拆迁人泉州市鲤城房地产公司分别签订了美食街北延段片区改造项目（泉州市温陵商贸中心）房屋拆迁补偿安置协议，合同编号分别为拆协－341（b）、拆协297。被告于2016年1月18日作出《泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目基础设施项目竣工环保验收意见的函》（泉鲤环验〔2016〕5号），验收结论为：根据现场检查意见及该项目竣工环境保护验收监测表结论，项目配套的环保设施基本符合环评文件及批复要求，该项目基本具备竣工环保验收条件，原则同意通过竣工环保验收。该函中提出下一步工作要求，并载明“原泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目基础设施项目竣工环保验收意见的函（泉鲤环验〔2016〕3号）作废，该项目基础设施项目竣工环保验收意见以本函为准”。原告吴仁友、苏坤杰、周德伟对泉鲤环验〔2016〕5号文不服，向本院提起行政诉讼。原审法院认为，行政机关作出行政行为应该事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。原告主张被告作出泉鲤环验〔2016〕5号文的认定与事实不符。一、原告主张第三人并没有在“商业裙店面餐饮业设置油烟专用烟道，餐饮业油烟经油烟专用烟道至楼顶排放”，被告辩称第三人提交的《泉州市温陵商贸中心项目环境影响报告书（报批版）》（下简称环境影响报告书）、《关于批复的函》没有要求安置区商业裙楼安装油烟专用通道，对于第三人提出拟在安置区商业裙楼安装油烟专用通道的情况，被告已在下一步工作要求中对此提出要求，“商业裙店面已个餐饮业设置油烟专用烟道，餐饮业油烟经油烟专用烟道至楼顶排放”存在笔误，应是已设计餐饮业油烟专用烟道。但这一点与预验收无关。本院分析认为，被告在泉鲤环验〔2016〕5号文的第二条第（一）项第2点中提到，“商业裙店面已个餐饮业设置油烟专用烟道，餐饮业油烟经油烟专用烟道至楼顶排放。”在该文的下一步工作要求第4点载明：“餐饮业油烟专用烟道排放口位置不得影响周围居民生活环境，应对排放口、排气筒进行景观设计，以协调周边环境。”由此可看出，如果已设置油烟专用烟道，烟道位置已固定，则被告不会再对烟道排放口位置进行要求。被告前述的主张应予采纳。二、原告主张第三人对住宅窗户没有采用双层中空玻璃。被告辩称根据《泉州市温陵商贸中心项目环境影响报告书（报批版）》对噪声预测、分析，仅商贸区1号楼需要安装双层中空隔声玻璃窗外，其余住宅并不要求。本院分析认为，本案的环境影响报告书中第10－11页第二段指出，本评价要求临北侧城市支路一侧的商贸区1＃楼3层－6层均采用双层中空隔声玻璃窗。环境影响报告书中并没有指出对安置区住宅玻璃安装的要求，因此，被告该辩称本院予以采纳。三、原告主张小区未见一个垃圾桶，建筑垃圾并没有已清运完毕。第三人提出是物业公司在目前小区装修高峰期而将垃圾桶收起以避免小区不必要损失，由物业公司指定专门区域集中堆放并定期清理且提供物业公司的证明及照片。本院分析认为，被告提供证据环保验收检查情况表中污染防治措施第3点写明“小区已设置垃圾分类桶，建筑垃圾已清理完毕。”该表格是有两名以上有执法资格的行政执法人员填写的，具有证明效力，本院对其填写内容予以认可，可以证明被告现场检查验收时的情况。但是，垃圾桶应放置在小区内才能维护小区的清洁卫生，对此被告应对第三人和物业管理公司该行为予以督促纠正。故而，被告的泉鲤环验〔2016〕5号文根据第三人提交的申请材料以及环保验收检查情况作出，认定事实清楚。被告适用《行政许可法》第38条第一款，《建设项目环境保护管理条例》第16条，《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第3条、第12条、第16条，《关于房地产开发项目环境管理问题的复函》（环发（1999）154号）第二条作出泉鲤环验〔2016〕5号文，适用法律法规正确。其中，《关于房地产开发项目环境管理问题的复函》（环发（1999）154号）第二条规定：“房地产建设项目在居民未入住前，难以对环保设施进行验收。因此，对房地产建设项目可在主体工程验收时先对环境保护设施进行预验收，待居民入住率达75%以上时，再对环境保护设施进行正式验收。”因此，被告主张根据该条规定作出泉鲤环验〔2016〕5号文是预验收可以成立。原告如果对小区内的环保问题有意见，也可以依法及时向被告反映，被告应及时处理，行使环保行政职能。被告作出泉鲤环验〔2016〕5号文经过了受理申请、按照规定在其门户网站中对《泉州市温陵商贸中心（一期）建设项目基础工程竣工验收受理情况》、《泉州市温陵商贸中心（一期）建设项目基础工程竣工环保验收拟作出审批意见》进行公开的程序，在其《泉州市温陵商贸中心（一期）建设项目基础工程竣工环保验收拟作出审批意见》信息公开中也告知听证权利，原告主张被告没有告知利害关系人权利不能成立，故被告作出泉鲤环验〔2016〕5号文程序合法。综上所述，被告于2016年1月18日作出的《泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目基础设施项目竣工环保验收意见的函》（泉鲤环验〔2016〕5号文）事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。原告的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出判决：驳回原告吴仁友、苏坤杰、周德伟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吴仁友、苏坤杰、周德伟负担。吴仁友、苏坤杰、周德伟不服，向本院提起上诉。请求：1、重新审查涉诉行政许可（泉鲤环验[2016]5号文）；2、撤销原审判决；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人作出的（泉鲤环验[2016]5号文）认定事实与适用法律规范错误，存在程序违法。1、泉鲤环验[2016]5号文在(一)环保设施建设情况中认定：“商业裙店面已个餐饮业设置油烟专用烟道，餐饮业油烟经油烟专用烟道至楼顶排放”。上诉人提供的并经原审法院确认真实性的证据3证实商业裙楼没有设置油烟专用通道，被上诉人也不否认当时没有施工。证明被上诉人对已设置油烟专用通道的事实认定是错误的。2、被上诉人支持第三人先期在安置区裙楼店面建设餐饮业油烟专用烟道，以期在日后引进餐饮业，这种行为已经事实上违反了“泉州市温陵商贸中心环境影响报告书”“其中沿街骑楼的商业店面不入驻餐饮业”及（2）功能区规划“安置区内沿美食街北延段一侧裙楼F1及1#~5#F1配套设置商业店面，拟以另售商业品为主，不入驻餐饮业”和被上诉人所作出的“关于拟复《泉州市温陵商贸中心项目环境影响报告书》的函“第二条第九款”安置区住宅楼配套的商业裙房及商贸区未设置油烟专用烟道的商业楼不得入驻餐饮业”的规定。3、泉鲤环验[2016]5号认定“建筑垃圾已清运完毕”与事实不符。声称“建筑垃圾已清理完毕”一语，始见于“建设项目竣工环境保护验收申请”表二，建设单位（第三人）对照环评及其批复，就项目设计，施工和试运行期间的环保设施和措施落实情况的介绍。根据上诉人提供的并经原审法院确认真实性的证据3，“成堆的建筑垃圾”，取证日期为2016年1月15日。图片中部分红色标牌旁即是当时尚未在拆除的为安置区建筑工人提供的简易厕所，说明该处的建筑垃圾时来已久，而非被上诉人及第三人所称系二次装修产生。安置区交房始于2016年1月14日，一夜之间不可能徒增一个大尺寸的厕所等垃圾。从图片2更可看出，该处垃圾直至2016年5月14日才被清理，后改为绿化带。更可从表三“验收组意见”：2016年12月23日，“我局执法人员对泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目基础设施环保‘三同时’落实情况进行现场检查，听取了泉州骏富房地产开发有限公司关于工程建设汇报，形成以上检查意见：……公厕已设置排气扇。住宅窗户均采用热反射镀膜玻璃。小区内已设置垃圾分类收集桶。项目配套的环保设施基本符合环评文件及批复要求”来看，第三人关于“建筑垃圾已清理完毕”的论述未被验收组认可。以上证据和相关事实可以证明，被上诉人“泉鲤环验[2016]5号”关于验收时“建筑垃圾已清运完毕”的认定与事实不符。4、被上诉人在2015年12月22日受理第三人骏富房地产开发有限公司提出的“泉州市温陵商贸中心（一期安置区）建设项目竣工环境保护设施验收申请”后，于2015年12月23日，即组织验收组对该项目进行现场检查。但该验收组仅有三人，虽二人有执法资格，但明显违反了《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第十五条“环境保护行政主管部门在进行建设项目进攻环境保护验收时，应组织建设项目所在地的环境保护新证主管部门和行业主管部门等成立验收组（或验收委员会）。验收组（或验收委员会）应对建设项目的环境保护设施及其他环境保护措施进行现场监测（调查）报告（表）的编制单位应当参与验收”的规定。本案中，建设项目的设计单位中国建筑科学研究院、施工单位湖北中民建筑工程有限公司、环评报告书编制单位浙江商达环保有限公司、环境保护验收检测表的编制单位鲤城区环境监测站都没有参与验收。这样的验收行为涉嫌为单方暗箱操作，“验收组意见”及“现场检查表”皆不具有客观公正的证明力，应不具有法律效力。5、备用发电机组等配套设施的噪声防护是环境保护措施的重要项目。鲤城区环境监测站分别于2015年12月4日昼间（9：15-10：24），2015年12月15日夜间（20：00-23：39）组织本建设项目进行环境保护验收的噪声监测。结果如下：备用发电机运行时产生的场界噪声经监测，昼间场界噪声测量值为59.4dp（A），夜间场界噪声排放值为49dB（A），未过GB12348-2008《工业企业厂界环境噪声排放标准》的二类标准，即昼间≤60dB（A），夜间≤50dB（A）。经测算，实测值与标准值仅误差1%及2%，被作废的“泉鲤环验[2016]3号”也认可了该监测结果。但在被上诉人重新作出的“泉鲤环验[2016]5号”中却不见其踪影。上诉人提供的并经原审法院确认真实性饿证据9图片6说明：设置于楼顶层的备用发电机组排油烟罩洁净如新，么有任何油烟痕迹，起动柴油机用的蓄电池电极烧蚀，柴油机的高压喷嘴灰尘依旧，没有油迹，可以证明柴油机没有运行，甚至没有起动过。发电机组的噪声监测数据只能是虚构的。备用柴油发电机组的噪声监测和防护是“建设项目竣工环境保护验收管理办法”第四条“建设项目竣工环境保护验收范围”之内的验收项目，被上诉人没有根据“管理办法”第三条：通过现场检查等手段，考核该建设项目是否达到环境保护要求，及第十六条第二款：环境保护设施经负荷试车检测合格，其防治污染能力适应主体工程的需要的规定，重新对备用发电机组进行负荷试车检测，就匆匆忙忙作出“泉鲤环验[2016]5号”验收意见的函显然是不妥的。6、被上诉人在审批该行政许可时存在程序违法。第三人泉州骏富房地产开发有限公司的申请项目是“泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目基础设施项目竣工环保验收。”被上诉人受理时也是“泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目基础设施项目竣工环保验收”。而在2015年12月23日受理情况公开及同日作出的拟作出审批意见公开中，却变成了“泉州市温陵商贸中心（一期）建设项目基础工程竣工验收”和“泉州市温陵商贸中心（一期）建设项目举出竣工环保验收”，而在2016年1月26日作出竣工环保验收意见公开中，又变回了“泉州市温陵商贸中心（一期安置区）项目作出竣工环保验收意见公开：。这不起眼的“安置区”三字之别，可规避一个重要的行政作为的程序，将严重损害利害关系人的权益。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。第四十七条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人，利害关系人享有要求听证的权利。显然，这是行政作为过程中的两个不同的程序，在不同的时间段对行政相对人不同的权益和权利保障。作为“安置区”，本建设项目与一般的房地产开发项目不同，作为被安置户，只能无可选择，甚至是无可奈何地被安置进安置房。因此安置区的各项建设指标，包括环境保护配套的设备、设施对我们有直接的重大利益。因此，被上诉人在受理该行证许可申请，进行审查时，发现本行政许可事项直接关系被安置户的重大利益，应当告知该利害关系人（被安置户）。这个时段行政法保障的是被安置户和开发商进行陈述和申辩的权利，而行政机关承担的是听取被安置户和开放商意见的义务。被上诉人有意隐匿本行政许可申请的“安置区”特征，规避“行政许可法”第三十六条的程序义务，实质上剥夺了本案利害关系人陈述和申辩的权利。二、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，是对事实认定及法律法规适用的错误，应予撤销。1、上诉人在一审起诉时，就将泉州骏富房地产开发有限公司列为第三人起诉，原审法院却称“故本院追加泉州骏富房地产开发有限公司为本案第三人。”说明原审法院从一开始就对本案没有尽职审查。2、原审法院认为，原告主张第三人并没有在“商业裙店面餐饮业设置油烟专用烟道，餐饮业油烟经专用烟道至楼顶排放。”其实上诉人在原审中是主张根本没有被告“泉鲤环验[2016]3号文”所称的“商业裙店面餐饮业设置油烟专用烟道，餐饮业油烟经油烟专用烟道至楼顶排放”的任何排油烟设施这个事实。被上诉人关于《批复函》“没有要求安置区裙楼安装油烟专用烟道”及“这一点与预验收无关”的辩称被原审法院采纳，实在是文不对题令人难以理解。3、原审法院认为，原告主张第三人对住宅窗户没有采用双层中空玻璃。其实，上诉人在原审中是主张根本没有被告所称的住宅窗户均采用双层中空玻璃的事实。“住宅窗户均采用双层中空玻璃”是被上诉人自己所说的，其一辩称是“笔误”，二辩称“环评”并没有指出对安置区住宅玻璃安装的要求，原审法院到底采纳何种辩称，实在令人茫然。4、原审法院对仅有两名执法人员填写的表格内容即予以认可，明显有悖于《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第十五条的规定。被上诉人泉州市鲤城区环境保护局答辩称：一、上诉人关于答辩人作出的泉鲤环验[2016]5号文认定事实与适用法律法规错误，存在程序违法的上诉理由不成成立。二、上诉人称原审判决驳回其诉讼请求是对事实认定及法律法规适用的错误，不能成立。答辩人审查认定泉州市温陵商贸中心（一期安置区）环保基础设施项目基本符合环评文件及批复要求，基本具备竣工环保验收条件，原则同意通过竣工环保验收，属于在涉案项目尚无住户入住，配套环保设施基本符合环评文件要求但不具备正式验收条件下的预验收行为，被诉具体行政行为审核事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规正确，内容适当。原审判决认定答辩人作出的《验收意见函》（泉鲤环验[2016]5号）事实清楚、程序合法，适用法律法规正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人泉州骏富房地产开发有限公司答辩称：一、根据环评文件批复安置区是没有必要设计安装油烟通道的，由于考虑到个别安置户会将店面出租给餐饮业，为了避免油烟，才额外增加油烟专用道，不是义务。二、中空玻璃，一期安置区并没有必要采用中空玻璃，根据整个设计规划，玻璃采用的是热反应玻璃，型材的检验报告也是合格的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审查，吴仁友、苏坤杰、周德伟提出上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。本院经开庭审理，对原审法院查明的事实予以确认。上诉人吴仁友、苏坤杰、周德伟提出的上诉理由，原审法院在判决中已有作出分析认定，本院亦予以确认。本院认为，被上诉人泉州市鲤城区环境保护局系本行政区域内环境保护行政主管部门，亦是涉案建设项目环境影响评价审批部门。被上诉人泉州市鲤城区环境保护局作出的泉鲤环验[2016]5号文系审查认定泉州市温陵商贸中心（一期安置区）环保基础设施项目基本符合环评文件及批复要求，基本具备竣工环保验收条件，原则同意通过竣工环保验收，属于在涉案项目尚无住户入住，配套环保设施基本符合环评文件要求但不具备正式验收条件下的预验收行为。上诉人吴仁友、苏坤杰、周德伟关于被上诉人泉州市鲤城区环境保护局作出的泉鲤环验[2016]5号文认定事实与适用法律法规错误，存在程序违法的上诉理由不成成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴仁友、苏坤杰、周德伟共同负担。本判决为终审判决。审判长  董耿瑜审判员  孙志坚审判员  张兴裕二〇一七年三月十七日书记员  廖鹏黎附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。