广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2430号
上诉人（原审原告）：顾光奇，男，汉族，1989年3月3日出生，住址：湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：冯涛，系广东兆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市恒都电子有限公司。住所：广东省惠州市惠澳大道数码工业园南区。
法定代表人：黄亚先，总经理。
委托诉讼代理人：张建智，男，汉族，1980年1月11日出生，户籍地址：惠州市惠城区，系该公司人事主管。
委托诉讼代理人：彭新华，女，汉族，1985年5月19日出生，户籍地址：湖南省双峰县，系该公司人事专员。
上诉人顾光奇因与被上诉人惠州市恒都电子有限公司（以下简称恒都电子）劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人顾光奇及委托代理人冯涛，被上诉人委托代理人张建智、彭新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾光奇于2015年12月11日向惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年2月25日作出惠仲劳人仲案字（2015）2714号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付2015年度应休未休年休假工资人民币2087.36元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。
顾光奇不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求判令：1、判决被告支付解除劳动合同经济赔偿金71929元；2、判令被告支付应休未休年休假工资3815元；3、判令被告支付原告2009年至2015年12月期间加班工资42991元。原审法院审理后，判决：一、驳回原告顾光奇的诉讼请求。二、被告惠州市恒都电子有限公司限于本判决生效后十日内向原告顾光奇支付2015年度应休未休年休假工资人民币2087.36元。
上诉人顾光奇不服原审判决提起上诉，上诉要点及上诉请求为：l、被上诉人支付上诉人经济赔偿金71929元；2、被上诉人支付未休的年假工资3815元；3、支付2009年至2015年12月礼拜六加班工资42991元。
事实和理由为：一、一审判决查明的事实不清。l、“该合同第十一条第三款约定被告规章制度和员工手册为合同附件”是错误的,该合同第十一条第三款的完整内容是:双方约定(内容不得违反法律法规及相关规定,可另加双方签名或盖章的附件):⑴、具体详见甲方规章制度和员工手册;⑵、月综合工资包含平时及周六、日加班工资。被上诉人的《考勤管理办法》从来都没有给上诉人见过,作为证据提供的《考勤管理办法》也没有上诉人签名。劳动仲裁庭审时,仲裁员要求被上诉人提交“员工手册和考勤管理办法告知申请人的证据,被上诉人一直都没有提交,本案中也没有该证据。因此《考勤管理办法》不是劳动合同的附件。月综合工资包含平时及周六、日加班工资的约定与劳动合同第三条第一项“每周工作5天(不超过40个小时)”自相矛盾的。2、查明二中应当查明而没有查明的:《员工手册》第三章第八条第一款规定的“若员工在休息日批准而有加班的,在不影响生产及工作运转的情况下可申请调休,以冲抵休息日加班时间。”上诉人在没有上班的5.5天中有5天是调休,调休和请假是有不同的程序。3、应当查明的事实有:(1)、上诉人与被上诉人所签的劳动合同约定劳动时间是每周5天。上诉人实际上班时间是每周5.5天。(2)、2015年11月21日、22日是周六、周日不在假期范围。二、判决书判决的理由不成立,适用法律错误。1、《考勤管理办法》不能作为本案的依据。《考勤管理办法》要作为被上诉人解除与上诉人的劳动合同的依据,必须符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释(一)》第十九条的三个条件:1、通过民主程序制定规章制度;2、不违反国家法律、行政法规及政策规定;3、并己向劳动者公示。本案中的《考勤管理办法》没有证据证明是通过什么程序制定的,也没有证据证明向上诉人告知或公示过。因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若问题的解释(一)》第十九条的用人单位根据《劳动法》第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反法律、行政法规及政策的规定,并己向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案在劳动仲裁庭审中,仲裁员明确要求被上诉人提交“员工手册原本及考勤管理办法告知申请人的证据”,在一审被上诉人也没有提供该证据。又怎么认定《考勤管理办法》向上诉人告知过或公示过,没有告知或公示过,又怎么能作为本案审理的依据?2、从查明的事实:“上诉人提交的《请假(调休)申请》显示,请假时间为2015年1l月20日至2015年11月27日,请假天数6天,请假事由为‘因湖北老家有事需请假’。其中5天与9月26日、10月4、5、6、7日为调休,其余时间为请假时间”。事实上,在2015年11月20日至2015年11月27日的8天中,2015年11月21、22为星期六和星期天,5天为调体,根据《员工手册》第三章第八条第一项的规定,调休没有要批准的规定。上诉人实际请假只有2015年11月20日一天时间。这一天请假就算没有得到批准,上诉人只是矿工一天,退一万步讲,就算《考勤管理办法》能作为本案的依据,也达不到“连续旷工达3天者解除劳动合同且无任何经济补偿”的条件。5天的调休,上诉人已安排好,所以才有11月19日请主管李奇伟吃饭,在吃饭时谈到上诉人回老家一事,李奇伟才没有反对。如果上诉人没有安排好工作,李奇伟肯定会阻止上诉人回家的。因此被上诉人解除与上诉人的劳动合同,是违法的,根据《劳动合同法》第47条规定应当支付经济补偿金。3、上诉人和被上诉人签订的劳动合同第三条工作时间是标准工作制即每日工作时间(不超过8小时)每周工作5天,上诉人自进被上诉人单位以来,每周六都要求上班,没有支付过加班工资。如果说上诉人不是调休,被上诉人自劳动仲裁到一审是对请假条都没有表示过异议。被上诉人对上诉人每周六上班的事实也没有异议。退一步讲,被上诉人即便提出异议,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”而不是判决书适用的该《若干规定》第二条。综上所述,一审判决认定事实部分不清,适用法律错误,请惠州市中级人民法院查明事实的基础上依法改判被上诉人支付经济赔偿金和加班费用。
被上诉人恒都电子的答辩要点为：1、关于经济补偿金，我们是根据上诉人没有走请假流程，程序不完整，未看到其考勤单，上诉人是缺勤。2、年假工资，我们认可2070元的。3、周六加班工资，在劳动合同上之前有约950元的基本工资，也有850元或670元的，所有加班工资我们是已经支付给上诉人的。上诉人的主张是不合理的，从员工转到PE技术员，是拿固定工资的。
上诉人提交证人证言一份，欲证明2015年11月18日其请假期间把工作交接给温文锋。
被上诉人的质证意见：对该证据，是开庭才提交的证据。顾光奇是ME技术员，从事设备方面；温文锋是从事包装方面，两个人的工作内容是没有关系的，双方互不了解工作内容，更不可能有交接。公司的所有人员离开、交接代理，需要发出邮件出来让其他人知道，同时要把相关交接工作内容列明清单进行交接。但上诉人两方面都没提交。
本院经审理查明的事实：上诉人于2009年8月27日入职被上诉人处，任移动终端工程组Me技术员一职，2014年8月25日，上诉人、被上诉人双方签订了书面劳动合同，该合同第十一条第三款约定被上诉人规章制度和员工手册为合同附件，月综合工资包含平时及周六、日加班费。2015年12月2日，被上诉人向上诉人出具处罚通知，以上诉人连续旷工、违反规章制度为由，解除劳动合同关系。上诉人知悉后，即行离开被上诉人处。根据上诉人提交的《请假（调休）申请》显示，2015年11月18日，上诉人通过EKP网上办公系统向被上诉人提出请假（调休）申请，请假（调休）时间为2015年11月20日至2015年11月27日，天数6天，请假事由为“因湖北老家有事，需请假。其中5天与9月26日、10月4、5、6、7日为调休，其余时间为请假时间”。“已处理人”为“顾光奇、陈德林”，“当前处理人”为李奇伟。请假3天到10天的，往上三级领导审批。上诉人的请假申请提交陈德林后，由陈德林转李奇伟办理。上诉人在2015年11月19日晚，宴请主管领导李奇伟等人，期间上诉人提出请假回家一事，李奇伟当时对此未予以表态。
另查明，根据被上诉人提交的《考勤管理办法》第五章第三款第二项和《员工手册》第二章第五节第三条规定：“无故不上班或请假未批准者擅自离岗的行为属于旷工。旷工不满半天按半天计算，旷工半天减少1.5天底薪及岗位津贴，旷工一天减少3天底薪及岗位津贴，连续旷工达3天或当月旷工累计达3天（含）者予以解除劳动合同且无任何经济补偿。”其次，《员工手册》还规定主管级以下月薪及日薪管理人员请假三天以上需提前3天办理请假手续。另根据被上诉人提交的《员工手册》第三章第八款关于调休的规定，称“若员工在休息日经批准而有加班的，在不影响生产及工作运转的情况下可申请调休，以冲抵休息日加班时间。
又查明，根据被上诉人提交的上诉人一年平均工资表和银行流水明细显示，上诉人于2015年2月6日发放了2014年第四季度奖金2193元，2015年5月4日发放了2015年第一季度奖金1341.6元，2015年8月6日发放了2015年第二季度奖金1341.6元。上诉人每月伙食补助为200元/月，该金额通过银行转账方式按月向上诉人支付。被上诉人于2012年4月将上诉人工资调整为综合工资，自2014年11月开始月工资调整为4540元/月。上诉人在仲裁庭审中亦称其月工资为应得工资4540元。上诉人离职前12个月平均工资为4780.28元/月，上诉人诉称其月平均工资为5533元/月。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷；本案争议的焦点为：1、被上诉人是否需向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金；2、关于休息日加班工资及未休年休假工资问题。
关于第一个焦点问题。首先，2015年11月18日，上诉人通过EKP网上办公系统以家中有事为由向被上诉人提出请假（调休）申请，该申请已转至李奇伟办理，且于2015年11月19日当晚，上诉人宴请主管领导李奇伟等人，期间上诉人提出请假回家一事，李奇伟当时对此未予以表态。根据上诉人提交的《请假（调休）申请》显示，上诉人的主管李奇伟并未通过，即表明上诉人的请假（调休）申请未得到被上诉人的最终同意的情况下于2015年11月20日开始休假至11月27日。其次，如上诉人所述，李奇伟于2015年11月19日晚对上诉人请假事宜并未予以表态，但李奇伟对上诉人请假事宜未予以表态的行为不能简单认定为是同意上诉人请假申请。上诉人在未确认其《请假（调休）申请》是否通过批准的情况下，就擅自开始休假，根据被上诉人公司管理制度规定该行为应属于旷工。被上诉人根据《考勤管理办法》第五章第三款第二项和《员工手册》第二章第五节第三条的规定解除与上诉人之间的劳动合同符合规定，上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金71929元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。首先，上诉人诉求被上诉人支付其2009年至2015年12月期间周六加班工资，因上诉人的月工资已于2012年4月调整为综合工资，且被上诉人与上诉人约定月综合工资包含平时及周六、日加班工资，故上诉人主张被上诉人支付2009年至2015年12月期间加班工资42991元，无事实与法律依据，本院不予支持。其次，上诉人于2009年8月27日至2015年12月2日期间与被上诉人存在劳动关系，应享有年休假5天/年，经审查，上诉人在2015年存在应休未休年休假，且被上诉人亦未向上诉人支付应休未休年休假工资，故被上诉人仍需向上诉人支付2015年度应休未休年休假工资。经核算，上诉人2015年度应休未休年休假工资为2087.36元，一审计算无误，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年十月十七日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 张云辉
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。