山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终149号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）仲鑫，男，1985年3月12日出生于山东省新泰市，汉族，中共党员，研究生文化，山东建筑大学学生，住新泰市。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人秦绪敬、史慧南，山东敬人律师事务所律师。
原审被告人李玉奇，男，1988年9月14日出生于山东省莘县，汉族，高中文化，农民，住莘县。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2017年6月23日被刑事拘留。因涉嫌犯非法出售、提供试题、答案罪于2017年7月14日被逮捕。2018年3月22日被单县人民法院取保候审。
原审被告人孟泽锐，男，1994年7月27日出生于山东省垦利县，汉族，大学文化，山东理工大学学生，住垦利县。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2017年6月10日被刑事拘留，同年7月14日被单县公安局取保候审。2018年1月3日被单县人民法院取保候审。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控被告人仲鑫、孟泽锐犯组织考试作弊罪、被告人李玉奇犯诈骗罪一案，于二〇一八年三月五日作出（2018）鲁1722刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人仲鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人仲鑫，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、李玉奇诈骗的事实。被告人李玉奇以非法占有为目的，以从网上下载的答案冒充2017年高考答案在网上出售，仲鑫为组织考试作弊，于2017年6月7日两次向户名为赵立朋尾号0665的中国农业银行银行卡内汇款15000元，向李玉奇购买高考答案。后证明李玉奇提供的答案并非当年高考答案。所得赃款已被追缴，上缴国库。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明、情况说明证实，李玉奇达到刑事责任年龄，无犯罪记录。
2、赵立朋中国农业银行银行卡（尾号0665）交易明细清单证实，2017年6月7日两次存现15000元。
3、山东省非税收入通用票据证实，李玉奇所得赃款15000元已被追缴，并上缴县财政部门。
4、被告人仲鑫供述，2017年为组织高考作弊，通过网上聊天向李玉奇购买答案，为购买答案向赵立朋中国农业银行银行卡（尾号0665）汇款15000元的事实。
5、被告人李玉奇供述，为了赚钱2017年6月7日高考期间，从网上找的高考答案出售给组织高考作弊的仲鑫，仲鑫于6月7日两次将15000元钱汇入其持有的户名赵立朋中国农业银行银行卡（尾号0665）的事实。
二、仲鑫、孟泽锐组织考试作弊的事实。被告人仲鑫，作案时使用的手机号186××××9616，QQ号91×××77，网名“罗马”；被告人孟泽锐，作案时使用的手机号152××××0012，QQ号90×××89，网名“红豆”。被告人仲鑫，为谋取非法利益，通过网络从深圳购买作弊器材，并在天津对作弊器材进行改装。通过网上联系，以15000元的价格从李玉奇处购买2017年高考答案。组织山东省单县、成武县、金乡县、微山县、梁山县、新泰市、宁阳县、夏津县、东营市垦利区等地的学生作弊，向组织的作弊考生或者家人收取费用。仲鑫因参加考试，将其所组织的作弊学生信息交给孟泽锐，让孟泽锐按照其交给的联系方式与考生或者家长联系，通知考生或者家长将款汇入由其控制的工商银行户名戴欣欣的银行卡，安排孟泽锐接送、调试作弊器材，发送高考答案。被告人孟泽锐按照仲鑫的指使，完成了仲鑫安排的工作。组织二十五名学生进行高考作弊，非法获利280000余元。其中高庆昌、王恩祥、窦月彤在高考时没有使用作弊器。事后证明，组织作弊所发送的答案并非2017年的高考答案。所得赃款已被追缴，上缴国库。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明、情况说明证实，被告人仲鑫、孟泽锐均达到刑事责任年龄，均无犯罪记录。
2、孟泽锐、荣某1、张某1、闫某的手机内容证实，仲鑫、孟泽锐组织高考作弊的事实。
3、汇款记录、借记卡账户历史明细清单、戴欣欣银卡活期历史明细清单、仲鑫银卡交易明细清单证实，组织高考作弊卡内现金收支情况。
4、山东省非税收入通用票据证实，仲鑫所得赃款已被追缴。
5、搜查笔录、扣押物品清单、物证照片证实，从仲鑫出租房内搜查出组织作弊使用的器材。及考生作弊使用的器材。
6、证人荣某1、荣某2、蔡某、孙某证实，荣某2、蔡某、孙某、朱启彪是单县二中学生，参加2017年高考。2017年4、5月份，仲鑫即和荣某1联系其儿子荣某2高考作弊的事，并让荣某1多联系学生。荣某1让荣某2联系学生，荣某2联系了蔡某、孙某、朱启彪。仲鑫和孟泽锐来单县让荣某1等人看作弊器后，根据仲鑫的要求每人先交了定金3000元，待高考开始后再交10000元。作弊器材由孟泽锐和另一男子送来并让学生进行了试验，单县购买作弊器二台。荣某1另证，2017年6月7日上午，其在幸福小镇安装作弊器时，被单县公安局抓获。
7、证人刘某1证实，其儿子是成武二中学生，参加2017年高考。五月份其儿子提出买作弊器在高考时作弊，其同意。送作弊器的手机号是152××××0012，通过微信支付定金2500元，五月底在单县新一中西边树林里交给其作弊器。后发现作弊器是坏的，高考后经联系对方同意退还定金，其后对方将其微信拉黑，定金没有退还。
8、证人高某1证实，其子高庆昌是金乡一中学生，2017参加年高考。QQ号码91×××77，昵称罗的在网上发布高考作弊广告，其与罗联系，对方要2万元，先交5000元买作弊器，考试结束后如果答案对再交15000元。其将5000元转入罗提供的工行账户尾号4622户名戴欣欣银行卡。在单县新二中门口交给的作弊器，对方联系电话是152××××0012。买作弊器的事是在考试前一天晚上才告诉的高庆昌，高庆昌不同意使用作弊器，再加作弊器的声音不太清楚，高庆昌高考时没有使用作弊器，剩下的15000元钱没有交。
9、证人张某1、李某1、王某1证言及张某1、王某1辨认笔录证实，三人是微山一中的学生，2017参加年高考。通过QQ号为91×××77，昵称罗马的联系高考作弊，按对方的要求各向戴欣欣银行卡汇款15000元。2017年6月5日下午两点左右张某1、王某1在微山县一中十字路口收到作弊器。李某1的作弊器也是在微山县一中门口收到的。张某1、王某1均辨认出来送作弊器的是孟泽锐。三人均证明，答案均是错的。
10、证人吴某、翟某、王某2、林某、于某、高某2、闫某证言、吴某辨认笔录证实，七人均是梁山县现代高级中学学生，参加2017年高考。通过QQ号91×××77昵称罗马的联系高考作弊，每人按要求先交定金3000元，考完第一天再交12000元。因发的答案大多是错的，七人没有按12000元交，共交了三万元。钱款通过转账方式汇入戴欣欣的银行卡。作弊器是刘鑫通过顺风快递收到的。之后是和刘鑫给的QQ号90×××89的红豆联系。经吴某辨认确认到梁山县送作弊器的是孟泽锐。
11、证人牛某、马某、毕某证言、辨认笔录证实，牛某、毕某均是新泰市青云中学学生，参加2017年高考。通过QQ昵称罗马的联系高考作弊，按要求先交了3000元的定金，考完第一科语文后再交12000元。二人实际每人交12000元，是转账汇入戴欣欣的银行卡。后来发现答案都错的。
12、证人陈某、崔某、刘某2、徐某、刘某3证实，陈某、崔某、刘某2、徐某均为宁阳复生中学的学生，参加2017年高考。通过QQ号91×××77网名罗马的联系高考作弊。每人先交了3000元定金，是汇入戴欣欣的银行卡的。收定金后罗马让和QQ网名叫红豆，手机152××××0012的联系。是红豆给送的作弊器，考试结束后发现答案都是错的，红豆再要钱也没按要求给他。刘某3证明，儿子陈某买的耳机只剩下线圈和接收器，并交给了公安机关。
13、证人孔某1、刘某4、张某2、孔某2、李某2、张某3证言、孔某1辨认笔录证实，孔某12016年通过和QQ号91×××77昵称罗马的聊天，罗马知道其是夏津一中的老师问其是否需要高考答案。今年过了年，其去济南见了罗马。2017年高考前其侄女孔某2要参加高考，为了提高高考成绩其与罗马联系，罗马提出全科每人收费3万元。其联系了刘某4、张文文、王恩祥、孔某2，其收取刘某42.5万元，张文文、王恩祥、孔某2每人3万元，共11.5万元。五月份之后联系不上罗马，后罗马安排孟泽锐过来，经确认孟泽锐是罗马安排的，孟泽锐帮其测试了设备。高考结束发现答案都是错的，没有将钱交给罗马，而是退给了学生。通过辨认，确认罗马即仲鑫，调试作弊器的是孟泽锐。刘某4、张某2、孔某2、李某2、张某3证言证明内容与孔某1基本一致。
李某2另证，其是王恩祥的姨妈，是其与孔某1联系，事先王恩祥不知道作弊的事。因王恩祥反对作弊，高考时没有使用作弊器。张某3另证，其是张文文的父亲。
14、证人尚某证实，其是东营市垦利区人，女儿窦月彤参加2017年高考。2017年5月份，杨帛霖和其聊天时提到网上有卖高考作弊器的，其孩子今年参加高考，孩子成绩不好，想买个作弊器给孩子用。杨帛霖给了对方的电话（186××××9616），经联系对方的QQ号，网名“罗马”，让先交3000元定金。2017年5月24日，用牛树利的银行卡给对方转款3000元。对方让到济南建筑大学拿的设备。到六月初，对方告诉其，他要考试，另安排人负责，并告诉其电话号码152××××0012。到6月7日根据对方要求，其通过ATM机，向戴欣欣银行卡汇款3万元。从网上得知高考作弊违法，就将作弊器扔进了垃圾箱，没让孩子使用，孩子也不知道作弊的事。后想退款，因联系不上对方，款也没退。
15、被告人仲鑫、孟泽锐供述内容，与查明的事实一致。
原审法院认为，被告人李玉奇以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人李玉奇到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；赃款已被追缴，对其从轻处罚。被告人仲鑫、孟泽锐在法律规定的国家考试中组织作弊，其行为已构成组织考试作弊罪。组织考试作弊罪是行为犯，只要行为人在法律规定的国家考试中以组织考生作弊为目的，实施组织行为，被组织的考生在考试时实施了作弊行为，组织考试作弊罪就是既遂。组织作弊者发送的答案对错及作弊考生的成绩是否获得了竞争优势，不是认定本罪既遂、未遂要件。被告人仲鑫、孟泽锐组织的考生高庆昌、王恩祥、窦月彤，在高考前并不知道家长为其联系高考作弊，在考试时没有实施作弊行为，属于组织考试作弊罪的未遂；其余考生在高考前有实施考试作弊的意愿，在考试时实施了作弊行为，属于组织考试作弊罪的既遂。被告人仲鑫高考前在网上发布组织作弊信息，联系高考考生，商谈作弊价格，收取、控制非法收入，购买作弊器材、高考答案等均系其完成。其后指使被告人孟泽锐向考生发送、调试作弊器材，在高考时向考生发送答案。孟泽锐在组织作弊中起帮助作用，应认定为从犯。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人李玉奇犯罪诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元；被告人仲鑫犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；被告人孟泽锐犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；二、扣押的作弊器材，由扣押机关依法销毁。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人李玉奇、孟泽锐不上诉。被告人仲鑫不服，提出上诉，主要上诉理由如下：一、上诉人仲鑫属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二、原审法院判决上诉人有期徒刑二年，而判决孟泽锐缓刑，显失公平。三、上诉人仲鑫已经交纳罚金。四、上诉人仲鑫有认罪、悔罪、无前科等法定从轻处罚的情节。五、上诉人仲鑫是一名在校的研究生，判处缓刑上诉人会重返学校，继续深造，不仅有利自身今后的人生，更有利于利用所学知识为社会做贡献。
辩护人发表的辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同，并提交山东建筑大学艺术学院教学工作办公室出具的说明两份，主要内容是：仲鑫是山东建筑大学艺术学院2014级设计学在读研究生，在校一直表现优秀。由于仲鑫不懂法律，走向犯罪道路，为使其继续完成学业，请求对其从轻减轻处罚，并判处缓刑。
二审期间，上诉人仲鑫对一审判决认定的犯罪事实无异议，辩解与孟泽锐是共同犯罪，没有主次之分，另提出起诉书指控孟泽锐在潍坊单独实施的组织考生作弊，一审判决未显示。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人仲鑫及其辩护人关于上诉人仲鑫属犯罪未遂的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人仲鑫在网上发布高考作弊信息，联系欲作弊考生，购买作弊器材和考试答案，安排原审被告人孟泽锐向作弊考生送交作弊器，并在高考期间向考生发送考试答案，而且欲作弊考生已收到答案。上诉人仲鑫已完成了组织考生作弊的整个犯罪过程，无论其发送答案是否正确，欲作弊考生是否得逞，均不影响其组织考试作弊罪的成立。故上诉人仲鑫属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院在量刑时已对上诉人仲鑫认罪、悔罪、无前科、已交纳罚金等情节予以考虑，二审期间不应重复评价。故此项上诉理由和辩护意见本院不予采纳。上诉人仲鑫在网上发布作弊信息，积极联系欲作弊考生，购买作弊器材和考试答案，因其参加考试，指使原审被告人孟泽锐向作弊考生送作弊器，并在高考期间向作弊考生发送答案，显然上诉人仲鑫在组织考试作弊中的作用远大于原审被告人孟泽锐。故上诉人仲鑫及其辩护人关于“原审法院判决上诉人有期徒刑二年，而判决孟泽锐缓刑，显失公平”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。上诉人仲鑫关于“起诉书指控孟泽锐在潍坊单独实施的组织考生作弊，一审判决未显示”的辩解意见。经查，起诉书中虽指控被告人孟泽锐组织联系潍坊市诸城市学生庞某购买作弊仪器及高考答案，但原公诉机关出具说明因该起犯罪证据不足，当庭未再指控，一审判决中不显示该起犯罪并无不当。故上诉仲鑫的此项辩解意见本院不予采纳。高考是国家法律规定的重大考试，考生通过参加高考来实现自己人生的理想，高考对全国考生体现出了公平、公正。在高考中组织考试作弊对于其他考生的合法权益和国家考试制度造成了严重侵害，必须依法严惩。上诉人仲鑫通过参加高考进入理想的大学深造，后攻读硕士研究生，即将步入理想的工作岗位，本应感谢国家的高考制度，维护良好的高考秩序，但其为个人牟利，肆意践踏神圣的高考制度，组织他人在高考中作弊，涉及地域广，参与人员多，影响恶劣，其理应受到法律的严惩。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人仲鑫应深刻认识所犯罪行对社会的严重危害，真诚悔罪，勇敢面对现实，积极接受改造，争取早日回归社会，发挥自己的聪明与才智，为社会作出自己应有的贡献。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福合
审判员 徐龙震
审判员 王令己
二〇一八年四月二十八日
书记员 孔令伟