河南省开封市龙亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙法民初字第1066号
原告（反诉被告）郑州华晨外墙保温材料有限公司，地址：郑州经济技术开发区郑汴路与京珠高速交叉口南500米。机构代码：66343695-6。
法定代表人：赵魁生，该公司董事长。
委托代理人董卫政，男，汉族，1966年5月4日生，河南兰考县。代理权限为特别授权。
委托代理人王海兰，开封市论衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告（反诉原告）开封市第六建筑工程有限公司，地址：开封市黄河路中段48号。机构代码：17066170-9。
法定代表人杨惠嶷，该公司董事长。
委托代理人杨风磊，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
委托代理人刘四奇，该公司员工。代理权限为特别授权。
反诉被告董卫政，男，汉族，1966年5月4日生，河南兰考县。
原告郑州华晨保温材料有限公司（下称华晨公司）与被告开封市第六建筑工程有限公司（下称六建公司）建设工程施工合同一案，本院于2015年10月30日依法受理，2015年11月8日依法向被告送达了起诉书等材料，被告于2015年11月29日向本院提出反诉。本案适用简易程序于2015年12月9日依法郑州华晨保温材料有限公司与被告开封市第六建筑工程有限公司建设工程施工合同与反诉原告开封市第六建筑工程有限公司诉反诉被告郑州华晨保温材料有限公司、董卫政租赁合同纠纷合并公开开庭进行了审理。原告代理人董卫政、王海兰、被告代理人杨凤磊、刘四奇及反诉被告董卫政到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
华晨公司诉称，原、被告双方于2012年3月20日签订开封市黄河路北段嘉泰北苑8、11＃楼外墙保温及防火隔离带施工合同，原告按约定完成施工项目，经验收合格后交付被告，按合同约定的单价及实际施工量计算，被告应付原告工程款957241元，被告在支付64万元后便不再支付，为维护合法权益，请求法院判令被告支付工程款317241元，并从原告施工工程经验收合格之日起按欠付工程款的日千分之一支付违约金，直至付清为止。
六建公司辩称，结合原告诉状内容以及原告代理人的意见，答辩如下：应裁定驳回起诉或者判决驳回原告的诉讼请求。理由：1、从程序上，本案原告诉讼主体不适格，应裁定驳回其诉讼请求。一是本诉原被告没有实际的经济往来，所有的涉案工程按照原告诉状里面所说的给付64万元的工程款全部是由个人董卫政领取，具体数额一会出具。二是：双方形式上虽有一个建筑节能工程施工合同，但该合同实际是由董卫政为应付检查，在施工后期借用本诉原告名义签订。施工期间本诉原告自始至终没有任何合法身份参与人实际参与施工。涉案工程的施工均是由实际施工人董卫政来实施。该建筑工程合同依法应认定为无效。从而董卫政是实际工程给付的实际请求人，而不是本案的原告郑州华晨公司。因为根据建设工程施工合同相关司法解释2014年11月1日住建部颁布实施的关于违法分包、转包相关规定，明显可以确认董卫政是实际施工人，郑州华晨公司是作为资质的出借人，在依法认定合同无效的情况下，双方请求支付工程款的依据只能是董卫政和开封六建公司形成的事实关系，而不是这个合同关系。请求权只能属于借用资质的借用人董卫政。2、从实体上，应依法驳回原告的诉讼请求。原告诉求与事实严重不符，计算错误，双方并没有就工程进行验收。
六建公司反诉称，2012年3月20日，本、反诉双方签订“建筑节能工程施工合同”，合同期间，反诉被告使用反诉原告的外租的脚手架、剪刀撑、扣件、安全网及脚手板等租赁物，产生租赁费169803.28元。另产生施工电梯费27000元，水电费3172.5元，代扣税金及应交管理费71780元，以上合计271755.78元，依法均应由被反诉人承担。“建筑节能工程施工合同”虽表明被反诉人董卫政系华晨公司一方的负责人，但其实是该外墙保温专项分包工程的实际施工人，故其应承担连带责任。
反诉被告华晨公司辩称，反诉内容没有事实及法律依据，所反诉的这些费用在合同里面只有税金这一项，其他的都不在合同内。税金是反诉原告交给国家的，而不应该由反诉原告向反诉被告来主张。关于要求董卫政承担连带责任，因为董卫政是职务行为，是华晨公司委托的对这一个项目具体负责人，所以产生的一切责任由华晨公司承担，与董卫政个人无关。
反诉被告董卫政辩称，同意华晨公司的意见。
经审理查明，2012年3月20日，郑州华晨公司与开封六建公司签订《建筑节能工程施工合同》，由华晨公司采取包工、包料的形式承包开封六建承包的开封市黄河路北段的嘉泰北苑8、11＃楼的外墙保温工程。合同对工程承包范围、合同工期、双方责任、合同价款及付款方式、违约责任等事项进行了约定。其中合同8.1条约定“工程款合计为壹佰肆拾贰万伍仟元。65元/㎡，40㎜，EPS(材料），施工面积15000㎡；50元/㎡，60㎜，XPS(材料），施工面积3000㎡；60元/㎡，40㎜，泡沫混凝土(材料），施工面积5000m；工程量核算依据施工面积（建筑面积、施工面积），工程量以实际结算为准。”（横线上的数字为手工填写）。合同8.2条约定：“本单价包括：人工费、机械费、材料费、材料实验费、运输费、税金、材料损耗、工程检测费及施工人员保险费等费用。”合同8.3.2条约定“节能保温工程竣工且经建设四方验收合格后，节能建筑认证前，甲方支付乙方95%以上的工程款，待整体工程竣工后，结清余款”。8.3.3条约定：“甲方留存总工程款的5%作为质保金。保修期为1年，（外墙保温工程保修期为五年），从工程竣工验收合格之日起计算，保修期满20日内支付”。合同还约定：因对方的责任造成违约的，应每天按照合同造价的1‰支付违约金。合同签订后，原告华晨公司完成了合同8.1条约定的使用EPS材料施工的外墙保温和使用泡沫混凝土材料施工的防火隔离带工程。其中11＃楼保温面积6116.5㎡、两层线条长度159m折合面积47.7㎡。8＃楼保温面积5966.50㎡、线条长度159m折合面积47.7㎡。两个楼的防火隔离带共计4090m，防火隔离带的高度为0.3m。使用XPS材料施工的屋顶保温原告没有做。被告六建公司已陆续支付原告华晨公司64万元工程款。该工程款均由董卫政受华晨公司委托接收，该8、11＃楼已经四方验收合格，且整体工程已竣工。
另查明，原告在作业过程中使用了被告六建公司所搭的作业架。但是对使用作业架是否应支付费用双方未约定。原、被告双方对防火隔离带按照长度计算或者按照面积计算持不同意见，原告认为按照长度计算，被告认为应按照面积计算。
上述事实有《建筑节能工程施工合同》、王春祥的工程量的确认单、调解笔录、庭审笔录等证据佐证，足以认定。
本院认为，六建公司与华晨公司签订的《建筑节能工程施工合同》是当事人自愿、依法订立，是当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律拘束力。合同当事人均应按照合同全面、及时的履行自己的义务。故被告六建公司认为合同无效的意见，本院不予采纳。合同订立后，华晨公司按照合同的约定，履行了外墙保温工程的施工义务，六建公司应全面履行给付义务。本案中，华晨公司完成8、11＃的外墙保温的价款，应为施工面积12178.4㎡扣除防火隔离带所占面积4909m×0.3m=1227㎡后，按照合同约定65元/㎡的价格计算的价款，共计711841元。关于原告华晨公司完成防火隔离带的工程款计算标因原、被告准持不同意见。本院认为，按照合同第八条约定，三项工程的总价款为外墙保温15000㎡×65元=975000元、屋顶保温3000㎡×50元=150000元。防火隔离带若按照面积计算，应为5000m×0.3m×60元=90000元，三项的总价款为1215000元。和合同中约定的价款1425000元不一致。若按照长度计算5000m×60元=300000元，三项的总价款为1425000元，和合同中约定的一致。所以防火隔离带按照长度计算是双方订立合同时的真实意思。故原告华晨公司防火隔离带应按长度计算的诉讼请求予以支持，被告六建公司按照面积计算的意见本院不予采纳。防火隔离带的价款为4090元×60元=245400元。按照合同的约定六建公司留存应给付总价款957241元的5%合计47862.05元作为质保金。该质保金在工程验收合格之日起五年内为保修期，保修期满后，双方可另行解决。被告开封六建公司已支付给原告华晨公司工程款64万元，还应支付269378.95元。原告华晨公司诉请的违约金，应以被告开封六建公司欠付的269378.95元按照合同约定的1‰计算。因华晨公司不能举证证明开封六建公司违约的起始时间，故本院酌定以其起诉之日为起始点。
关于反诉原告六建公司的反诉请求，原、被告双方对水电费、管理费均未约定，反诉原告亦没有提供证据证明反诉被告欠付水电费、管理费，故对反诉原告的该项请求本院不予支持。对其请求的税金，双方在合同8.2条中约定应付的价款中包括税金，故反诉原告对该项诉请没有依据，本院不予支持。关于请求的租赁费、施工电梯费，虽然反诉被告华晨公司认可在其作业期间使用了六建公司所搭的施工架，但双方在使用该作业架前未对租赁或使用费进行约定，又因反诉原告所提供的租赁合同、结算单均是其公司和开封市新兴建筑设备租赁站签订、结算，与本案没有关联，故对该项反诉请求亦不支持。反诉原告请求反诉被告董卫政承担连带责任，因其履行的是公司的职务行为，不是适格的反诉主体，故本院驳回反诉原告对董卫政的起诉。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、一百零七条、一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：
被告开封市第六建筑工程有限公司于判决生效后十日内向原告郑州华晨外墙保温材料工程有限公司支付工程款269378.95元及违约金（以269378.95元的日1‰计算自2015年10月30日至给付之日止）
二、驳回原告郑州华晨外墙保温材料工程有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告开封市第六建筑工程有限公司对反诉董卫政的反诉。
四、驳回反诉原告开封市第六建筑工程有限公司的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6059元，减半收取3029.5元，保全费2170元，反诉费2688元，由原告郑州华晨外墙保温材料工程有限公司负担785.5元，被告开封市第六建筑工程有限公司7102元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审判员 王昀
二〇一五年十二月二十六日
书记员 魏娟