甘肃省天水市秦州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘0502行初21号
公益诉讼人天水市麦积区人民检察院。
法定代表人张国仓，该院检察长。
委托代理人马青云，该院民行检察科检察员。
委托代理人马小奎，该院民行检察科书记员。
被告天水市麦积区环境保护局。
法定代表人孙紫剑，该局局长。
委托代理人夏晓明，甘肃通融律师事务所律师。
第三人张引成，男，汉族，住天水市麦积区。
委托代理人赵翠云（第三人张引成妻子），女，汉族，住天水市麦积区。
公益诉讼人天水市麦积区人民检察院(以下简称麦积检察院)因要求确认被告天水市麦积区环境保护局（以下简称麦积环保局）环境保护管理怠于履行监管职责的行为违法、要求被告继续履行监管职责，于2017年11月14日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2017年11月15日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书，因被诉行为与张引成的养殖场有利害关系，本院通知张引成为第三人参加诉讼，于2017年11月16日送达了起诉状副本、参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。公益诉讼人的委托代理人马青云、马小奎，被告的行政机关负责人缑发祥、委托代理人夏晓明，第三人张引成的委托代理人赵翠云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人对麦积区东部集中式饮用水水源地保护区调查中，发现该水源地存在周忠喜、贾进明、张廷荣的养殖场在生产经营，即于2017年9月7日向被告发出天麦检民（行）行政违监﹝2017﹞62050300008号检察建议，要求被告依法履行监管职责，关停取缔养殖场并对类似问题排查整顿。被告收到该建议后答复公益诉讼人，认为三家养殖场是散养式，属于违法违规项目，均在水源地确定之前存在，被告已多次催促搬迁，并已按照职责权限向区工商局、区综合执法局、区畜牧局进行了移送，被告不能给其办理排污许可证和环评手续，而责令拆除关闭是县级以上人民政府职责，被告目前正配合区畜牧局、马跑泉镇政府进行搬迁拆除工作。公益诉讼人针对答复内容回访后，认为被告怠于履行职责。
公益诉讼人麦积检察院诉称：麦积区东部集中式饮水一级水源地保护区内有周忠喜、贾进明、张廷荣等三家养殖场饲养猪牛，张廷荣租赁张引成的养殖场进行饲养。2017年9月5日，公益诉讼人对该处水源地保护区内的违法建筑排查时，发现上述三家养殖场存在于水源地内，猪舍牛舍粪便、冲洗的废水等污染物排放无处理设施，直接排放堆积在养殖场门前的沟渠发霉发臭。三家养殖场均无环评手续，无排污许可证，长期非法排放污染物，水源污染隐患长期存在，严重影响了水源地的环境质量，社会公共利益持续处于被侵害的状态，公益诉讼人即向被告发出了诉前检察建议，9月27日公益诉讼人收到被告回复，被告称正在对三家养殖场进行拆除搬迁，公益诉讼人即于10月9日、12日回访，发现周忠喜、贾进明的养殖场已关停搬迁拆除，张廷荣的养殖活动已关停搬迁，但是张引成的养殖场还未拆除。按照《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》被告对辖区内水源地环境保护负有法定的监管职责，被告虽然有各项报告材料证明进行着综合整治，但是，整治落实不到位，一级水源保护区内三家养殖场多年存在并经营，被告有怠于履行监管职责的行为。请求：1.确认被告对辖区环境保护怠于履行监管职责的行为违法；2.责令被告继续履行监督管理职责。
公益诉讼人向本院提交了以下证据、依据：
执法依据：《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》。
事实证据：
第一组：证明被告主体及工作职责的证据
1.1被告的统一社会信用代码证；
1.2中共麦积区委办公室、麦积区人民政府办公室《关于印发天水市麦积区环境保护工作责任清单》；
1.3麦积区环境保护委员会办公室麦环委办发﹝2017﹞8号《关于印发东部饮用水水源保护区环境突出问题整改方案的通知》；
1.42014年11月3日省环保厅《关于进一步加强饮用水水源地环境保护工作的通知》。
第二组：三家养猪场在水源地保护区范围的证据
2.12010年11月5日甘肃省人民政府的甘政函﹝2010﹞123号《关于划分天水市城区生活饮用水水源地保护区范围的批复》；
2.22015年2月5日天水市麦积区环境突出问题整改工作领导小组办公室下发至区工商局的麦环改办函﹝2015﹞3号《关于对一级水源地保护区与取水无关企业和个体经商户的移送函》；
2.32015年2月5日天水市麦积区环境突出问题整改工作领导小组办公室下发至区畜牧局的麦环改办函﹝2015﹞5号《关于对一级水源地保护区内畜禽养殖场进行搬迁的移送函》；
2.42017年10月18日被告的《麦积区东部一级水源地污染问题调查报告》。
第三组：麦积区环境保护局履行职责的证据
2017年3月～9月被告对周忠喜、贾进明、张廷荣等三家养殖场养殖活动发出的搬迁通知，现场检查勘察、调查笔录、送达回证等。
第四组：公益诉讼人履行诉前程序的证据
4.12017年9月5日三家养殖场污染水源地现场拍摄照片；
4.2公益诉讼人向被告发出的天麦检民（行）行政违监
﹝2017﹞62050300008号检察建议书；
4.3麦积区环境保护局关于检察建议的答复。
第五组：麦积区环保局怠于履责，致公共利益仍被侵害的证据
2017年10月9日、12日现场拍摄照片、录像刻制光盘一张。
被告麦积环保局辩称：公益诉讼人请求确认被告怠于履行监管职责和要求继续履行监管职责是个大概念，公益诉讼人主张的事实理由归结于三家养殖场和养殖的问题，按照《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》的规定，养殖活动被告已经监管督促停止并搬迁，养殖场被告没有权利拆除，但已口头向政府提出了拆除的意见，对三家养殖户的专题调查报告等一系列证据反证了被告认真履行职能、积极履行职责，无任何证据证明环保局怠于履行法定职责。养殖场的搬迁拆除区政府赋予镇政府、环保局、畜牧局，依照各自的职能所划分，严格遵照”法无明文不可为”执法是基本原则，被告的监管职责只是了解、查看、督促，而不是自己亲自作为拆除养殖场，拆除不是被告的权限。公益诉讼人的检察建议发出后，被告积极协调周忠喜、贾进明的养殖场搬迁拆除，张廷荣的饲养活动也停止并搬迁，由于张引成的养殖场补偿资金没有到位，养殖场才没拆除，不能因张引成养殖场没有拆除全盘否定被告所做的工作，而认为被告怠于履行监管职责。被告始终按照法律规定，对麦积区东部一级水源地保护区的环境从组织领导、机构、执法部署全面进行着安排和监管，定期或不定期的检查、整治等，全面履行职责不敢懈怠，张引成的养殖场虽然尚未拆除，但是，被告见证了麦积区马跑泉镇人民政府与张引成签订的拆迁补偿协议，相关部门正在落实拆除补偿的各项工作，被告只能配合督促执行，被告的工作职责没有强制拆除权。公益诉讼人起诉的事实理由不能成立，没有法律根据，应驳回其诉讼请求。
被告麦积环保局向本院提交了以下证据、依据：
执法依据：《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》。
事实证据：1.2014年5月9日被告作出的《关于印发天水市麦积区2014年水源地专项执法检查工作实施方案的通知》，证明被告在2014年已对水源地进行专项执法检查，履行着监管职能；
2.2015年2月5日麦积区环境突出问题整改领导小组办公室《关于对一级水源地保护区内畜禽养殖场搬迁的移送函》，证明被告对水源地执法检查发现的问题及时向领导小组汇报，由领导小组根据职能权限，将周忠喜等人在水源地养殖的违法行为移送处理；
3.2017年3～7月被告对周忠喜、贾进明、张廷荣三家养殖场和饲养人的调查、现场笔录等，证明被告履行职责对水源地违法养殖进行跟踪检查；
4.2017年10月18日被告的《麦积区一级水源地污染问题调查报告》，证明被告就检查出的问题已向上级部门进行了报告；
5.2017年7月26日被告向周忠喜、贾进明、张廷荣发出的责令停止运营、尽快搬离水源地保护区的通知，证明被告及时履行职责对检查出的问题进行了处理；
6.2017年9月11日麦积区环境保护委员会办公室《关于印发东部饮用水水源地保护区环境突出问题整改方案的通知》，证明被告始终履行着对水源地的监管，且已完成对非法畜禽养殖户的搬迁工作；
7.2017年10月12日天水市环境保护督查整改办公室交办的信访问题办理情况的报告，证明对水源地保护被告没有怠于履行监管职责，对信访投诉事项积极认真调查处理和答复。
以上证据在本院组织的证据交换中，被告认为诉讼事件涉及履行职责期限较长，起诉状内容不具体，水源地确定后被告有已全面履行了职责的证据，当庭口头申请在庭审中需要补充该部分证据，获得法庭准许，其他当事人亦认可同意被告在庭审中补充提交该部分证据。被告在庭审中补充提交的证据：
1.被告上报给天水市环境保护局的麦区环发﹝2012﹞113号《关于解决天水市东部水源地一级保护区环境违法问题的请示》，证明被告在执法检查中，对发现的企业违法建筑和违法经营情况，上报市局予以解决；
2.被告上报给天水市环境保护局的麦区环发﹝2011﹞96号《关于上报2011年东部水源地保护工作总结的报告》，证明被告始终对东部水源地履行着执法检查和监督；
3.被告上报给天水市环境保护局的麦区环发﹝2011﹞79号《关于东部水源地执法检查情况的报告》，证明目的与补充提交的证据2一致；
4.被告上报给天水市环境保护局的麦区环发﹝2011﹞44号、﹝2013﹞29号《关于东部水源地执法检查情况的报告》，证明目的与补充提交的证据2一致；
5.被告报送给麦积区工商分局的麦区环函﹝2009﹞08号《关于清理整顿天水市东部水源地一级保护区内各类企业的建议函》，证明被告对水源地开展着执法检查，对违法企业建议麦积区工商分局依法处理。
6.被告对违法行为人李贺孝等作出的行政处罚决定书等，证明被告对李贺孝在一级水源地保护区内建设无关项目的监管，侧面证明被告对水源地的违法行为经常检查，对问题的处理很及时。
7.麦积区马跑泉镇人民政府和张引成妻子赵翠云于2017年10月12日签订的水源地房屋征收补偿协议，证明被告履行监管职责，已促使张引成养殖场的养殖活动停止，因补偿资金没有到位，该养殖场还没有拆除。
第三人张引成述称：被告的观点和意见第三人同意。养殖场是第三人一户在2002年建设，建在第三人和同村村民的承包地，建成后一直在搞养殖生产经营。2008年左右，仅有区综合执法部门作过罚款处理，罚款已缴纳，再无任何单位过问养殖场的事情。2010年养殖场出租给杨姓人搞养殖，2015年2月出租给张廷荣搞养殖，张廷荣现在已经搬迁，养殖场因马跑泉镇人民政府与第三人签订的征收补偿协议的补偿资金没有支付，养殖场才未拆除，如果补偿资金到位第三人全力配合拆除。第三人没有提交证据。
经2017年12月1日本院组织当事人证据交换、开庭审理中被告出示补充提交的证据并质证，三方当事人对行政执法适用的规范性文件认可均无异议，应作为本案的执法依据适用。
第三人没有提交事实证据，公益诉讼人和被告提交及补充提交的事实证据，当事人均认可，应作为有效证据确认和采信；就证据的证明目的，仅有公益诉讼人对被告补充提交的证据提出异议，本院归纳质证意见并认证如下：
公益诉讼人提出被告补充提交的证据1～6，概括性的说明自水源地保护区确定后，被告对该区域进行了执法检查、向上级汇报、个案依管理职责移送等，但是，对如何落实没有跟进和具体说明，对其他企业和人员违法行为的查处，不能证明对水源地保护区内三家养殖场生产经营也作了监管的质证意见。经审查，被告庭审中补充提交的证据内容，证明自2010年水源地保护区确定后，被告以公文报告的形式向上级部门汇报了对水源地执法检查情况，内容涉及对水源地保护无关的生产企业的排查摸底、需要停办证照、停业、搬迁等，对他人的废品收购站作出处罚责令停产并罚款等，补充提交的证据虽然与执法监管行为有关联，但是，缺乏对养殖场生产经营活动如何具体进行了监管措施和执法手段的内容及其证据，因此，公益诉讼人提出异议的理由成立，被告补充提交证据的证明目的不予采信。
经审理查明：第三人是麦积区马跑泉镇慕滩村农户，2002年未经审批在自家和同村村民的承包地上建设了养殖场并投入使用，没有办理养殖生产的各项证照和环保审批手续。2010年11月5日，甘肃省人民政府批复同意了《天水市城区饮用水水源保护区划分技术报告》，该报告划分了天水市城区东部水源保护区总面积10.24平方公里，其中：一级保护区总面积2.81平方公里，东南西北四至界限南起天水市麦积区马跑泉镇慕滩村，第三人的养殖场在一级水源地保护区内。2014年5月天水市麦积区对水源地开展专项执法检查，被告制定了实施方案，麦积区环境突出问题整改领导小组办公室组织包括被告在内的相关单位，排查一级水源地保护区内排污口、污染企业，排查新建扩建与供水设施和保护水源无关的项目、影响饮用水源水质安全的项目、补水支流干线沿线的项目和建设项目，对排查出水源地保护区内的畜禽养殖企业名单，在2015年2月5日移送麦积区畜牧局搬迁，同期，张引成将养殖场出租给张廷荣饲养生猪。2017年3月4日～9月11日，被告对包括张廷荣在内的三家养殖场养殖活动多次进行现场检查、调查、督查，督促其停止营业并搬离水源地效果不明显。2017年9月7日公益诉讼人向被告发出了天麦检民（行）行政违监﹝2017﹞62050300008号诉前检察建议，9月27日被告答复公益诉讼人，被告已与相关单位配合对周忠喜、贾景明、张廷荣三家的养殖场养殖活动正在进行搬迁拆除工作。2017年9月下旬至10月12日，麦积区马跑泉镇人民政府分别于9月20日、9月24日、10月12日与三家养殖场的所有人周忠喜、贾景明、张引成妻子赵翠云（张引成因其他事项被限制人身自由）签订了水源地房屋征收补偿协议，周忠喜、贾景明的养殖场和养殖活动在协议签订后即搬迁并拆除，张廷荣也已停止养殖活动并搬迁，养殖场因补偿款未到位，张引成至今没有拆除。2017年11月14日公益诉讼人向本院提起行政公益诉讼，请求确认自2010年10月甘肃省政府批准划分的天水市城区饮用水水源地保护区范围后至2017年9月7日诉前检察建议发出之前，三家养殖场生产经营存在于水源地保护区多年，被告怠于履行监管职责的行为违法；张引成养殖场至今没有拆除，请求责令被告继续履行拆除的监管职责。
本院认为，对行政行为的合法性审查，是行政诉讼案件审理裁判的基本原则。本案因水源地保护区存在养殖场和饲养活动，引起检察机关对水源地环境保护的执法监督，提起了本案的公益诉讼。诉讼中被告辩解对水源地保护区持续履行着监管职责并提交了证据。那么，本案被告对水源地保护区是否依法持续履行了监管职责、是否需要被告继续履行监管职责，本院分述如下：
第一，被告对水源地保护区是否履行监管职责的问题。依据《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》的规定，被告是法定的政府环境保护职能部门，对辖区内环境保护水污染防治统一监督管理，通过定期检查、突击检查、专项督查、重点巡查，对涉及污染的违法项目调查核实，属于本机关管辖处理的事项依法作出处理，不属于本部门处理的事项，需要按照权限和程序上报或者移送有权机关处理，所以，对环境保护事项，主动执法、属地管理是被告履行统一监管职责的必然要求。
水源地保护区养殖经营，是否违反环境保护规定、有无污染或将污染的情况、环境保护执法如何作为，都需要被告调查核实，按照职责权限处理。本案中，张引成的养猪场在慕滩村建成投入使用多年，没有办理各项证照等审批手续持续进行着生产经营，2010年该区域被确定为一级水源保护区后，麦积区对水源地环境逐年开展过专项检查，被告在检查报告中仅汇报了个别养殖场养殖经营的相关情况，对不属于本机关执法管理的事项移送相关单位处理，履行了一部分监管职责，但是，环境保护水污染防治由被告统一监管，按照2008年的《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条”禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定，被告提交的现有证据不能证明其在水源地确定后开展的专项检查中有报经区政府批准责令拆除或者关闭养殖场的情节；按照《中华人民共和国环境保护法》第二十四条”县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。被检查者应当如实反映情况，提供必要的资料。实施现场检查的部门、机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密”，第二十五条”企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备”，第四十五条”国家依照法律规定实行排污许可管理制度。实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物”等规定，被告也没有主动执法对养殖场生产经营排污情况是否合法、是否符合标准进行执法监管，水源地保护区多年存在养殖场和养殖经营活动，与被告没有尽到统一监管职责有直接的因果关系。尽管被告自2017年3月开始，针对第三人等三家养殖场的养殖经营，积极采取措施责令其停产搬迁等有履行职责的行为，被告在收到公益诉讼人的检察建议之后，也督促见证了三家养猪场业主与镇政府签订了水源地房屋征收补偿协议，被告在该段时间积极主动进行的监管，并不能意味着之前被告未履行统一监管职责的行为也合法，因此，被告自2010年11月5日甘肃省人民政府批复天水市城区生活饮水水源保护区范围之日起、至2017年3月4日被告对三家养殖场进行执法检查、现场检查勘察、调查，责令周忠喜、贾景明、张廷荣三家养殖场停业搬迁之日，被告存在疏于监管怠于履责的行为，其行为违法。
第二，被告是否需要继续履行职责的问题。本案公益诉讼人要求被告继续履行监管职责的诉讼请求，具体指向是要求被告对张引成的养殖场进行拆除。本院认为，按照《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条，与供水设施和保护水源无关的项目批准拆除或者关闭是县级以上人民政府的职责，被告没有权利决定拆除，被告作为环境保护和水污染防治统一监督管理的政府职能部门，就拆除关闭需要参照《中华人民共和国水污染防治法》第九十一条的规定，依职责上报同级人民政府批准，本案涉及的养殖场虽然已停止生产经营并搬迁，但是，第三人的养殖场尚未拆除，为了维护区域生态环境的好转，达到水源地保护的目标，被告仍具有依法履行监管职责的法定义务。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条二款（一）项、第七十六条的规定，判决如下：
一、确认被告天水市麦积区环境保护局自2010年11月5日麦积区马跑泉镇慕滩村、被确定为天水市饮用水一级水源保护区时起至2017年3月4日前，对该区域存在的养猪场及养殖行为未依法履行监督管理职责的行为违法；
二、责令被告天水市麦积区环境保护局对一级水源保护区内现存张引成养殖场继续履行监管职责，依法报请同级人民政府拆除。
案件受理费50元，由被告天水市麦积区环境保护局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审 判 长 石亚敏
审 判 员 陆丽莉
人民陪审员 张泽喜
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 马文君