湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第08288号
上诉人（原审原告）刘喜平。
委托代理人欧艳莎，湖南恒昌律师事务所律师。
委托代理人周明奇，湖南恒昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南桥佳轮胎有限公司，住所地湖南省长沙市开福区丽臣路刘家冲107号。
法定代表人贺方建。
上诉人刘喜平与上诉人湖南桥佳轮胎有限公司（以下简称桥佳公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）(2015)开民一初字第04037号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：刘喜平于1999年10月4日进入桥佳公司处从事仓储员工作，双方签订了无固定期限劳动合同，合同约定工作时间为每周6天，每天不超过8小时，在法定节日及每周桥佳公司应安排刘喜平休息，若工作需要不能安排在节假日休息时，桥佳公司应安排刘喜平补休或补发加班工资；刘喜平月工资为基本工资和绩效工资，基本工资为1000元/月，刘喜平的工资总额包含日常工作中的加班费，国家法定的节假日另行发放加班费。桥佳公司未为刘喜平参加社会保险及交纳社会保险费。刘喜平于2015年1月4日向桥佳公司辞职，于2015年1月9日正式离职。桥佳公司2014年2月及11月的工资表记载刘喜平在当月的加班费为90元，桥佳公司主张上述加班费用于支付日常延时加班工资及未休完的年休假工资。刘喜平因本案所涉劳动争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月10日作出开劳仲不字[2015]第24号不予受理案件通知书。刘喜平不服该通知书，故诉至原审法院。庭审中，刘喜平主张其因桥佳公司未为其购买社会保险而辞职，刘喜平在职期间未休年休假。桥佳公司主张公司已通过加长春节假（放假10天）的方式集中安排包括刘喜平在内的员工休了年休假（5天），未休完的年休假亦发放了年休假工资（加班费形式），其向原审法院提交公司员工考核制度以证明上述主张，公司员工考核制度载明春节假期自农历腊月二十八至次年正月初七（含年休5日），工作时间为8:30-12:00,13:30-17:30。刘喜平提出春节假有7天，但桥佳公司并未向刘喜平明示春节假中包含年休假。
原审法院认为：一、刘喜平于仲裁中主张桥佳公司无故辞退刘喜平，现又提出其因桥佳公司未依法为其购买社会保险为由向桥佳公司提出辞职，前后陈述不一，有违诚实信用原则，故刘喜平提出其因桥佳公司未依法为其购买社会保险为由向桥佳公司提出辞职的主张，原审法院不予采纳。刘喜平未能举证证明其非因本人意愿中断就业，故刘喜平诉请桥佳公司支付失业保险损失26688元无事实及法律依据，原审法院不予支持。二、单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，可以分段安排，一般不跨年安排。刘喜平在桥佳公司处工作已满10年不满20年的，法定年休假为10天。桥佳公司在过年期间为刘喜平放假7天，剔除法定节假日三天，刘喜平实际休息的时间为4天，故桥佳公司应向刘喜平支付其应休未休的年休假工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故桥佳公司至少应保存刘喜平已依法向其主张年休假工资前两年的年休假工资支付记录，超出此期限的年休假工资支付记录桥佳公司无需举证。桥佳公司未充分举证其已向刘喜平支付年休假工资，故桥佳公司应向刘喜平支付其未休年休假工资552元（1000元÷21.75天×6天×2年）。三、《国务院关于职工工作时间的规定》将标准工作时间更改为每日8小时，每周40小时，并明确企业最迟应当于1997年5月1日起施行。刘喜平在职期间每周工作6天，每天工作7.5小时，每周工作时间为45小时，故每周5小时应属加班，桥佳公司应向其支付加班工资。刘喜平的月基本工资为1000元，故桥佳公司应向刘喜平支付双休日加班工资差额21785元（1000元÷21.75天÷8小时×5小时×793×200%-30元×793）。四、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握了加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘喜平未能向原审法院提供证据证明其存在法定节假日加班的事实或者桥佳公司掌握了其存在法定节假日加班事实的证据，故刘喜平诉请桥佳公司支付法定节假日加班工资差额45484元无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、桥佳公司于判决生效之日起十日内向刘喜平支付年休假工资552元；二、桥佳公司于判决生效之日起十日内向刘喜平支付双休日加班工资差额21785元；三、驳回刘喜平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由桥佳公司承担。
上诉人刘喜平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘喜平系桥佳公司无故辞退，桥佳公司通知考勤人员不对刘喜平进行考勤，也不允许刘喜平进入公司。故一审法院以刘喜平有违诚实信用原则为由不支持失业保险金损失是错误的。二、刘喜平实际入职时间为1996年12月，而非劳动合同书上载明的时间1999年10月4日。三、桥佳公司证明刘喜平自动离职的证据为2015年1月4号的会议纪要，其中只载明刘喜平口头提出辞职，但却没有刘喜平的签名，不具真实性，故一审法院认定刘喜平系自动离职的认定有误。四、刘喜平向法院提交了2014年2月与11月的工资表，其工资收入分别为2009元与1884元，由此可知刘喜平每月的平均工资近2000元，而非一审法院认定1000元/月。五、一审法院认定桥佳公司应补发刘喜平年休假工资天数为6天错误，刘喜平在桥佳公司应休未休年休假天数为70天，而非6天。六、本案中，假使桥佳公司有证据证明刘喜平每天上班时间为7.5小时，每周双休假日加班时数也是7.5小时，而非5小时，故刘喜平双休假日加班费的计算公式为:2000元÷21.75天÷8小时×8小时×940天×200%-30元×940天）=144，674元。七、加班事实可以由考勤记录证明，而考勤记录的保存工作是由用人单位负责，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应由桥佳公司提供考勤记录等予以证明，并且一审证人当庭陈述法定节假日单位安排正常上班，并每次补了一天的加班工资30元。故一审法院判由刘喜平对加班费承担举证不能的后果的认定没有事实和法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判桥佳公司赔偿刘喜平失业保险金损失26，688元、支付未休年休假19，310元、未足额支付双休假日加班费144，674元、法定节假日加班费45，484元。本案一审、二审诉讼费用由桥佳公司承担。
桥佳公司针对刘喜平的上诉答辩称：一、桥佳公司打卡机被刘喜平拿走了，考勤记录在刘喜平手中，相应举证责任应当由刘喜平承担。二、公司内所有员工都是按照基本工资+绩效工资的工资结构计算，加班费是加了班才有，从工资表中可以看出刘喜平已领过加班费。三、刘喜平是自己放弃购买社会保险，公司不应该承担其失业保险金损失。四、按照公司政策，刘喜平的年休假已经休完。五、桥佳公司工作时间每周不超过40个小时，法定节假日不存在加班。
上诉人桥佳公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据刘喜平所述与证人黄某出庭作证，刘喜平在桥佳公司是从事装卸工作，一审法院认定刘喜平为仓储员，继而按照坐班员工的作息时间来计算加班工资是完全错误的。二、一审法院将《公司员工考核制度》作为认定支付刘喜平加班工资差额的证据系认定事实错误。该证据系桥佳公司所提交，证明目的仅限于春节期间的放假已包含放年休假，不能证明刘喜平在职期间每周工作六天，每天工作7.5小时。因为考核制度中的工作时间只是公司对外的营业时间,并非员工的实际作息时间，并且刘喜平系装卸工，该职务并未在考核制度的适用工作人员类别中标明，故刘喜平并非受该考核制度限制的员工。事实上刘喜平上班和休息时间也并未按该考核制度执行。该考核制度实施时间为2011年1月1日，而一审法院认定从1999年刘喜平入职公司时就适用该制度是明显错误。《公司员工考核制度》规定春节放假10天，剔除法定假日三天，刘喜平实际休息的时间是7天。故一审法院认为桥佳公司应向刘喜平支付双休日加班工资差额系认定事实错误。三、根据《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另有规定的除外。本案中，刘喜平要求补偿双休日加班工资差额应适用上述规定，即双休日加班工资差额只能计算自刘喜平起诉之日的前两年起开始计算，即从2013年9月10日起计算至2015年1月刘喜平辞职时，从刘喜平起诉两年以前的时间即2013年9月10日之前的双休加班工资差额因诉讼时效问题而不应得到支持，故一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判桥佳公司不再向刘喜平支付任何报酬。
刘喜平针对桥佳公司的上诉答辩称：一、刘喜平实际入职时间是1996年12月，而非1999年10月。二、桥佳公司诉称“刘喜平为公司装卸工，而非公司仓储员，该职务并非在考核制度的适用工作人员类别中标明，故刘喜平并非受该考核制度限制的员工，其报酬是基本工资加计件工件。”的论点与事实相悖，其与桥佳公司在劳动仲裁期间提交的劳动合同书中约定自相矛盾。三、关于加班工资的计算，刘喜平并未超过时效，从未享受过年休假，也未领取未休年休假工资。桥佳公司主张刘喜平每天实际工作时间不到3小时，却并未依法提供考勤记录予以证明。
本院二审查明：一、刘喜平与桥佳公司均认可刘喜平离职前十二个月月平均工资为2000元/月,其中基本工资为1000元；二、长沙市方泰轮胎有限公司于1999年1月18日成立，法定代表人是贺子俊，桥佳公司的法定代表人贺方建系长沙市方泰轮胎有限公司的股东。长沙市方泰轮胎有限公司与桥佳公司在同一地址营业经营。三、桥佳公司于2004年8月16日成立，桥佳公司称刘喜平于1999年10月4日入职长沙市方泰轮胎有限公司工作，在其公司成立后，刘喜平为桥佳公司工作，但没有签订具体的劳动合同，刘喜平与桥佳公司签订了一份变更合同协议，约定其与刘喜平之间的权利义务按照刘喜平与长沙市方泰轮胎有限公司签订的合同执行。刘喜平对此称其于1999年10月4日入职长沙市方泰轮胎有限公司工作，在桥佳公司成立后，就到桥佳公司工作，长沙市方泰轮胎有限公司与桥佳公司都是贺方建所有的公司。四、刘喜平在本案二审庭审中表示为了调出其在公司的考勤记录拿走了公司的打卡机，其上班是上下班各打卡一次，在公司没有使用打卡机之前，是用纸质考勤，其使用打卡考勤时间为3年左右。桥佳公司对此称公司考勤方式只有打卡，是从2009年左右开始打卡。五、刘喜平从桥佳公司离职后，未办理失业登记。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、桥佳公司是否应赔偿刘喜平失业保险金损失。二、桥佳公司是否应支付刘喜平未休年休假工资。三、桥佳公司是否应支付刘喜平双休日加班工资、法定节假日加班费。
关于焦点一。《失业保险条例》第十四条规定:“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”根据上述法律法规的规定，刘喜平并未依法办理失业登记，不符合申领失业保险金的条件。故刘喜平要求桥佳公司赔偿失业保险金损失缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。用人单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中，桥佳公司称根据《公司员工考核制度》规定春节放假10天，其已经包含了年休假，未休完的年休假通过加班费的形式发放了年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”本院认为，春节放假7天，其中3天为国家法定节假日，4天为调休的休息日，并不计入年休假的假期。故刘喜平在桥佳公司工作期间每年只休了3天年休假，桥佳公司还须支付刘喜平每年7天未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保持两年以上备查”。本案中，桥佳公司主张未休完的年休假通过加班费的形式发放了年休假工资，根据上述规定，桥佳公司对刘喜平离职前两年的年休假工资支付应当承担举证责任，桥佳公司未提供的应当承担不利后果。对于两年以上的年休假及报酬发放记录，桥佳公司不承担举证责任。现桥佳公司未提交合法有效的证据证明其发放的加班费包括了未休年休假工资，故桥佳公司还须支付刘喜平未休年休假工资2574.7元（2000元÷21.75天×7天×2年×200%）。
关于焦点三。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘喜平主张桥佳公司应支付其双休日与法定节假日加班工资。桥佳公司对此辩称刘喜平系装卸工，其工作时间不能适用《公司员工考核制度》规定的工作时间，且其主张已过诉讼时效。双方均认可桥佳公司以打卡的形式对员工进行考勤。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，刘喜平离职时为了调出其在公司的考勤记录拿走了公司的打卡机，但未提交相应的考勤记录。桥佳公司对此称公司的考勤方式为打卡，并且发放给刘喜平的工资总额已包含日常工作中的加班费。本院认为，根据上述法律规定，刘喜平要求桥佳公司支付休息日加班费与法定节假日加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。现刘喜平持有了公司考勤所用的打卡机，但未提交相应的考勤记录予以证明，应承担举证不利的后果。故刘喜平请求桥佳公司支付休息日与法定节假日加班费证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用部分法律错误，本院予以纠正。据此，依照《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、参照《工资支付暂行规定》第六条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2015)开民一初字第04037号民事判决第二项、第三项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院(2015)开民一初字第04037号民事判决第一项为：湖南桥佳轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内向刘喜平支付年休假工资2574.7元；
三、驳回刘喜平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南桥佳轮胎有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 龙付送
代理审判员 吴世兵
二〇一六年三月八日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。