福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽民申1440号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路233号移动通信大楼。负责人：李建新，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张照东、张薇，福建天衡联合律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴英恒，男，1984年4月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：招商银行股份有限公司厦门莲前支行，住所地福建省厦门市思明区莲前东路113、115号。代表人：史烜，该支行行长。委托诉讼代理人：陈咏晖、郭玫莹，福建英合律师事务所律师。再审申请人中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司（以下简称移动厦门分公司）因与被申请人吴英恒、招商银行股份有限公司厦门莲前支行（以下简称招行莲前支行）电信服务合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2016）闽02民终3334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。移动厦门分公司申请再审称，二审判决事实不清，适用法律错误。（一）吴英恒诉称的损失没有直接证据证明。1.没有确凿证据证明存款被盗的事实。吴英恒称银行卡内钱款被转走，却在10天后才向公安机关报警，不符常理。本案应当查明吴英恒是否有损失发生，是否有第三人盗转导致款项丢失，法院推断吴英恒存在损失的基本事实不清，缺乏证据证明。2.如果吴英恒的损失是因犯罪嫌疑人的诈骗或盗窃引起，本案中，公安机关已经就本案立案侦查，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”应裁定驳回吴英恒起诉，待公安机关查明事实后再做处理。（二）二审法院认定移动厦门分公司的行为与吴英恒的损失存在因果关系是错误的。1.本案的实际损失属于储蓄合同关系项下的纠纷。吴英恒的款项是从他在招行莲前支行处开设的账户里被转走的。招行莲前支行与移动厦门分公司并非同一个主体，两者之间没有协议，移动厦门分公司牵涉入本案的原因，是因为吴英恒与招行莲前支行之间订立储蓄合同时，选择用手机验证码来验证身份和执行转账操作，而该服务并非移动厦门分公司提供的增值服务或要求的捆绑业务，移动厦门分公司也没有为此多收费用。移动厦门分公司仅作为提供公共基础通讯服务的平台，根据与用户之间的协议提供相应的通讯服务。吴英恒自行选择招行莲前支行的网上服务，并用涉案手机号码绑定银行的验证功能；移动厦门分公司并非他们之间的合同主体，移动厦门分公司也没有提供该捆绑业务，没有办法约束平台中各个主体的行为。2.存款损失最主要的原因是银行提供的网银交易环境不安全，导致储户的款项被轻易转走。移动厦门分公司不应为招行莲前支行提供不安全服务的行为买单。3.本案吴英恒只有把他的身份证号码、银行卡号、手机服务密码、银行账号、银行登陆密码、银行支付密码全部丢失，才导致他的款项全部被转走。而且银行支付密码是无法在网上修改，应是吴英恒个人信息的泄露才导致本案发生，款项被转与吴英恒个人行为之间存在最直接的因果关系。由上，招行莲前支行与吴英恒的损失之间才是有直接因果关系，吴英恒对本案的发生负有直接责任，吴英恒理应根据储蓄合同主张损害赔偿，而不是向移动厦门分公司主张。即使移动厦门分公司在服务过程中存在过错，也不是本案损失的主要原因，不应当承担50％的损失赔偿责任。（三）《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”订立电信服务合同时，移动厦门分公司仅能在其直接提供的电信服务范围内预见吴英恒的损失，除此以外，移动厦门分公司无法预见吴英恒选择什么样的第三方机构绑定什么样的服务，无法预料和控制吴英恒与第三方签订涉及到使用案涉手机内容的相关合同。同时，根据电信服务合同的特征，移动厦门分公司只能在其提供的基础电信服务范围内控制风险，其无法管理亦无法控制第三方的经营行为，其中包括将转账服务的验证信息通过手机方式来认证的行为；该服务并非移动厦门分公司提供的增值服务，移动厦门分公司也没有对此另行收费。所以，法院判令移动厦门分公司承担吴英恒通过第三方自行捆绑的服务项目所造成的损失，超过电信服务合同中对移动厦门分公司风险控制能力的要求，不符合公平原则和等价有偿的原则。综上，请求再审本案，撤销二审民事判决，改判驳回吴英恒的一审诉讼请求。招行莲前支行答辩称，1.认定吴英恒存在损失正确。且在一二审时移动厦门分公司没有就吴英恒的损失提出异议。2.吴英恒选择电信服务合同起诉，符合《中国移动客户服务协议》的约定。3.因移动厦门分公司审查不当导致吴英恒的手机卡被冒换，因此移动厦门分公司应当要承担赔偿责任。综上，应予驳回再审申请。本院认为，移动厦门分公司违反《中国移动客户服务协议》的约定，导致吴英恒的手机号码卡被人补卡，存在过错，构成违约。吴英恒的银行账户通过网上银行平台被三次转账至案外人的银行账户时，招行莲前支行均将转款所需的验证码通过短信方式发送至上述被补的手机号码中，故移动厦门分公司的违约行为与吴英恒的损失存在因果关系，移动厦门分公司应承担相应的赔偿责任。吴英恒账户内的款项通过网上银行平台被转走除了手机接收的短信验证码外，还必须掌握银行卡号、网银登录密码、银行账户取款密码等信息，一二审法院综合本案具体情况认定移动厦门分公司对吴英恒的损失承担50%的责任，并无不当。吴英恒的损失有报警回执、账户交易明细为凭。移动厦门分公司主张吴英恒没有损失，却未能举证案涉款项已经被追缴返还吴英恒，故不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”吴英恒基于遭受损失与移动厦门分公司过错之间的因果关系，请求移动厦门分公司承担责任，有法律依据。移动厦门分公司应关注公安机关对吴英恒报警案件的处理进展，或就案涉电话卡被人违法办理导致本案违法行为的发生向公安机关报警，提供相关线索，以便早日破案，追缴赃款，减少损失。综上，移动厦门分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司的再审申请。审判长  林国新审判员  程光毅审判员  陈乐思二〇一七年十一月三十日书记员  张天栋附：本案所适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。