河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫16刑终373号
抗诉机关周口市川汇区人民检察院。
原审被告人高媛，女，1977年6月21日生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省郑州市中原区，住郑州市中原区，现住周口市川汇区。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。
辩护人郭家秀，河南众望律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控原审被告人高媛犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月9日作出（2015）川刑初字第409号刑事判决。宣判后，周口市川汇区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2016年1020日公开开庭审理了本案，周口市人民检察院指派检察员张先锋、姚翠丽出庭履行职务、被告人高媛及其辩护人郭家秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月24日21时许，公安民警在工作中发现被告人高媛有�毒嫌疑，随对其进行盘问，并在其随身携带的提包内搜查出冰毒10.3克，海洛因0.7克。2014年12月份的一天下午，在周口市川汇区五一路一宾馆内，高媛提供毒品“老黄皮”，容留张某吸食。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、受案登记表证明：2015年8月24日21时许，周口市公安局荷花路分局治安管理大队民警在工作中在周口市川汇区建设西路和谐小区内发现高媛有吸毒嫌疑，随对其进行盘问，现场对其身上随身携带的提包进行检测，在其提包内查处冰毒六小包一大包毛重11克左右，海洛因14小包，毛重4克左右。
2、被告人户籍证明：被告人高媛已达负完全刑事责任能力年龄。
3、参加药物维持治疗记录及吸毒人员查获、控制详细信证明：高媛曾有吸毒史且曾在郑州市中原区人民医院社区药物维持治疗门诊部治疗，曾被周口市公安局沙北分局强制戒毒3个月。
4、抓获经过证明：2015年8月24日22时许，周口市公安局荷花路分局治安大队民警赵珞、张斌、刘青锋在工作中发现：“在周口市川汇区北开发区转盘西50米南和谐小区内一女子有吸毒嫌疑。”我队民警将该女子传唤到我队，经询问该人名叫高媛。经对高媛尿液用冰毒、吗啡试剂进行检测，均成阳性。
5、周口市公安局检查笔录及扣押物品清单证明：2015年8月24日周口市公安局荷花路分局治安大队民警赵珞、张斌在周口市川汇区建设西路和谐小区门口对高媛随身携带的提包进行检查，查出白塑料袋装白色固体6小包、1大包，黄色粉末（老黄皮）15包。公安人员扣押高媛持有的冰毒疑似物7包，老黄皮疑似物15包。
6、周口市公安局物证鉴定所理化检验鉴定书1份。（周）公（刑技）检（理化）学【2015】303号检验结果：从1-15号检材中均检出海洛因，从16-22号检材中均检出甲基苯丙胺。
7、现场检验报告书证明：高媛尿液用冰毒试剂进行检测成阳性；李某尿液用吗啡试剂进行检测成阳性；牛某尿液检测成阳性；董某尿液用吗啡试剂进行检测成阳性；张某尿液用吗啡试剂进行检测成阳性。
8、周口市公安局荷花路分局强制隔离戒毒决定书5份证实：周口市公安局荷花路分局对违法行为人高媛作出强制戒毒两年的决定；周口市公安局荷花路分局对违法行为人李某作出强制戒毒两年的决定；周口市公安局荷花路分局对违法行为人牛某作出强制戒毒两年的决定；周口市公安局荷花路分局对违法行为人董某作出强制戒毒两年的决定；周口市公安局荷花路分局对违法行为人张某作出强制戒毒两年的决定。
9、上缴毒品单据证实：周口市公安局荷花路分局于2015年9月14日上�毒品：海洛因0.7克，甲基苯丙胺10.3克。
10、辨认笔录记载：2015年9月23日，周口市公安局荷花路分局侦查员拿出与被辨认人年龄相近的12张不同女性照片(编号为1-12)让辨认人牛某（曾用名：牛贺）辨认，辨认人牛某指出9号是2015年6月19日下午5点多在周口市川汇区建设路高圆圆家提供毒品吸食的犯罪嫌疑人高圆圆；2015年9月19日，周口市公安局荷花路分局侦查员拿出与被辨认人年龄相近的12张不同女性照片，让辨认人董某辨认，辨认人董某指出3号是2015年8月份卖给其毒品的高媛；周口市公安局荷花路分局侦查员拿出与被辨认人年龄相近的12张不同女性照片(编号为1-12)让辨认人张某辨认，辨认人张某指出5号是2014年12月前后的一天下午，在周口市川汇区五一路宾馆提供毒品吸食的犯罪嫌疑人高媛。
11、证人李某证言：2013年因盗窃罪被七一路派出所处理，�1年4个月。我对用冰毒、吗啡试剂进行检测均成阳性无异议。我没有吸过毒。我和高媛是朋友关系。我们昨天认识的。
12、证人牛某于2015年8月30日证言：以前因吸毒被行政罚款、强制戒毒及行政拘留过。2015年6月19日下午5点多，高媛给我打电话说：“水龙头坏了，你买个水龙头过来给我修修。”我就买个水龙头去她家里了。当时她家里面就她自己。修完水龙头后高媛拿出来一小袋冰毒。然后，我就在她家里面吸食了几口。吸了后，我就走了。
13、证人张某证言：以前曾因吸毒被强制戒毒。2013年因盗窃被周口市公安局荷花路派出所案件侦办大队转为刑事拘留，判拘役4个月。2014年12月前后的一天下午，我从外边回来去找高媛玩时，在五一路一小宾馆内，我给高媛要的“老黄皮”在那宾馆吸食了。没有给她钱，她说我刚回来，请我的客的。我没有从高媛处购买过毒品，我知道高媛吸着的，她手里有毒品，所以我给她要毒品。
14、证人董某于2015年9月19日（因涉嫌吸毒被抓获）的证言：2015年8月份，我在武汉戒毒所戒毒时认识了高媛并相互留了联系方式，并且高媛告诉我她那有毒品，有需要可以给她联系。戒毒回来后，我用电话给高媛联系过一次购买毒品，当时没有给她联系上。当天晚上我又给她打电话联系，接通后我问她：“有没有毒品？”高媛给我说：“有，让我去河西大转盘找她。”我到那后给高媛碰了头，我用500元钱购买了一包“老黄皮”，大约有1克。
川汇区法院会同川汇区检察院、公安局工作人员及辩护人于2016年4月14日在郑州市石佛戒毒所调查董某的笔录及董某2016年5月5日出庭作证证明：去年天热八九月的时候，具体时间记不清了，我不得劲了，给高媛打电话，在河北转盘拐角那�她给了我一小包毒品，只有两三口的样子，具体多少我不知道，我没有给他钱。就给她要这一次毒品。公安机关的供述因为我当时正迷糊着呢，当时我也没看，就签字按指印了。
15、被告人高媛的供述与辩解：2015年8月25日供述：2015年8月24日上午10点多钟，李伟给我打电话问我在哪的，我说：“我在家呢。”之后他拿着鸡子就到周口市川汇区建设西路和谐小区北楼5楼东户我家中了，我们吃过饭，在我们家卧室中我吸食的“老黄皮”，李伟溜的冰毒，之后我们就出去。下午5点多钟李伟带着西瓜就过去了。之后我们两个在我家中我卧室内，我吸食的“老黄皮”，李伟溜的冰毒。晚上八九点的时候李伟听到他的摩托车在楼下对面过道停着警报器响了，他就下楼去看他的摩托车去了。过了半个多小时候，我背着提包拿着孩子的衣服准备走，刚走到家属院门口，被�安局的人抓着了。在包内查获我携带的冰毒和老黄皮。我随身携带的毒品三天前的晚上我自己坐出租车去项城邓啥州处买的。每次我都是先给他打电话，然后他叫我去项城路边上拿货，我在他那买过多少次说不了。我原来都是自己吸，我就拿的多了一点儿，最近其他朋友都知道我这有货，就来找我买了。牛贺在我这拿过一次，当时我就剩一包老黄皮了，他拿走没有给我钱。有个叫董某的也在我这掏钱吸过老黄皮。另供2014年12月份左右，在周口市川汇区五一路中段育新街口一小宾馆，我给张某拿一点老黄皮，他当时在那吸了。
2015年12月3日供述：2015年8月份，我和董某一块从武汉戒毒回来，过有十来天的一天下午，董某给我打电话联系，当时我正开着车往河西我家去，我让他在川汇区河西开发区转盘等我，到那后，我和董某见了面，董某当时一个人骑着车子�的，我们见面后，他非让我让给他点老黄皮，他给我500元钱，我给他一小包毒品“老黄皮”，0.5克左右。董某就在我那买过这一次。
当庭供述：我没有贩卖过毒品，只是让别人吸食过毒品。公安阶段的供述是公安人员诱供所得，且没有核实笔录就签字、按指纹。
根据上述事实和证据，周口市川汇区人民法院认为，被告人高媛明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺10.3克、海洛因0.7克，其行为已构成非法持有毒品罪。但指控被告人高媛构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。据此，以非法持有毒品罪，判处被告人高媛有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
周口市川汇区人民检察院抗诉称：被告人高媛当庭翻供及证人董某当庭翻证的理由不能成立。原审被告人高媛具有大专学历，又在国家机关工作过，不可能相信所谓的承认贩卖毒品就能出去的诱供，也不可能在不阅看笔录的情况下，就签字按指纹；作为证人董某翻供认为当时其神志不清，但从询问笔录看思路清晰、语言连贯，不存在神志不清，且侦查人员出庭作证证实，对被告人高媛及其证人董某没有诱供、诱证的现象。被告人高媛第一次供述虽然没有说清是贩卖给董某或是容留董某吸毒，经公安机关进一步查证，高媛供认了以500元价格贩卖董某0.5克毒品的事实，该供述与董某的证言相互印证，故应当以贩卖毒品罪追究被告人高媛的刑事责任。综上，原判认定事实错误，导致本案定性错误，量刑畸轻。
二审出庭检察员意见：本案被告人高媛曾经供述贩卖给董某毒品，其供述的情节与证人董某以前所证相互印证，且排除了诱供、逼供等情形，完全可以作为贩卖毒品的定案依据，本案应以贩卖毒品定罪，原判定性错误，应在七年以上量刑。
原审被告人高媛及其辩护人辩称：被告人高媛当庭辩解及证人董某当庭作证，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于周口市川汇区人民检察院以原审被告人高媛构成贩卖毒品罪，原判定罪错误，量刑畸轻的抗诉理由，经查：指控原审被告人高媛向董某贩卖毒品，只有被告人高媛在侦查阶段的二次供述及证人董某的证言，高媛第一次供述笔录显示开始时间2015年8月25日上午10时18分，结束时间11时40分，而高媛签字时间2015年8月24日，且该供述笔录记载，董某在其处出钱吸食毒品，没有供述具体时间、地点、交易方式，交易数量等情节。2015年9月19日证人董某因涉嫌吸毒被抓，其作证高媛卖给其�品一次，虽然该证言的内容与2015年12月3日高媛关于贩卖给董某毒品的供述相印证，但当庭高媛翻供、董某翻证，且公诉机关没有提供高媛在批捕、起诉阶段的关于贩卖毒品的供述，其二人又不在一处羁押，没有串供的可能性，其翻供及翻证的理由，抗诉机关没有提交证明被告人高媛原有供述、原证人董某证言取证合法性的相关证明材料，也没有提交证明原审被告人高媛贩卖毒品事实的新证据，原判认为公诉机关指控原审被告人高媛贩卖毒品的事实不清，证据不足，并无不当，故抗诉机关抗诉理由及二审检察员出庭意见不能成立。
本院认为，被告人高媛明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺10.3克、海洛因0.7克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。川汇区人民法院抗诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓同华
审 判 员 杜 磊
代理审判员 王文君
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 闫 单