广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终136号
上诉人（一审原告）：北京伟农生物科技有限公司。住所地北京市怀柔区北房镇裕华路*号。
法定代表人：徐新寅，该公司总经理。
委托代理人：田皓仁，男，1963年6月3日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：岑威进，男，1986年8月20日出生，汉族，住所地广西壮族自治区合浦县，
委托代理人：陈婉文，广西南珠律师事务所律师。
上诉人北京伟农生物科技有限公司（以下简称伟农公司）因与被上诉人岑威进劳动争议一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合民二初字第471号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人伟农公司的委托代理人田皓仁、被上诉人岑威进及其委托代理人陈婉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年6月21日，被告岑威进正式进入原告伟农公司工作，双方于当日签订《劳动合同》，约定合同期限自2013年6月21日起至2016年6月20日止，被告的工作岗位为销售。被告的工作内容主要是负责钦北防地区的饲料销售工作。被告在原告单位工作期间，原告发放了被告2013年6月的工资2712．64元、差旅费2000元，7月份的工资3000元、差旅费5440元，8月份的工资；3000元，9月份的工资2500元、差旅费3270元，l0月份的工资3000元、差旅费8110元，11月份的工资3985元、差旅费5450元。被告于2013年8月、l0月、11月、l2月（12月20日、26日）的销售量分别为1980㎏、9950㎏、13330㎏、21390㎏。2013年6月21日至2015年7月13日期间，被告没有向原告提出过辞职，也没有办理过离职手续，原告没有通知过被告解除劳动关系，也没有对被告作出过离职处理手续。从2013年12月起，原告没有再发放工资、差旅费给被告。被告因此与原告发生争议，并于2015年7月13日向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原告与其的劳动关系，并请求原告支付其2013年12月1日至2015年6月30日的工资l90000元。合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月16日作出合劳人仲字（2015）第325号《仲裁裁决书》，裁决原、被告自2015年7月13日起解除劳动关系，原告一次性支付被告2013年12月1日至2015年6月30日的工资58843元。原告不服裁决，于2015年10月13日向一审法院提起诉讼，请求判令其与被告于2013年12月1日至2015年6月30日不存在劳动关系，其不应支付被告工资58843元。诉讼中，被告主张其每月基本工资5000元、差旅费5000元，合计l0000元，因原告于2014年1月起没有再向其提供货物，其于2014年1月起未能再销售货物，但其仍在为原告工作，一直为原告向客户追索货款。原告则主张被告的工资与销售量挂钩，基本工资是每月1560元，月销售量超过l0吨的基本工资为3000元，差旅费5000元，其一直正常发货给被告，但被告从2013年12月起没有再为其公司工作。一审法院认为：关于原、被告于2013年12月1日至2015年6月30日是否存在劳动关系的问题。原告主张根据其公司的规定，连续3天没有短信报差视作旷工处理，且双方约定如被告连续旷工三天以上视为自动离职，被告于2013年12月1日后不再短信报差应视为自动离职，但原告未能举证证明其向被告告知过该短信报差规定，故该短信报差规定对被告没有约束力。原、被告在劳动合同中约定了合同期限自2013年6月21日起2016年6月20日止，而被告自入职至2015年7月13日期间，被告没有向原告提出过辞职，也没有办理过离职手续，原告没有通知过被告解除劳动关系，也没有对被告作出过离职处理手续。因此，双方于2013年12月1日至2015年6月30日存在劳动关系。关于原告应否支付被告2013年12月1日至2015年6月30日的工资，数额是多少的问题。原告主张其一直正常提供货物给被告销售，但原告未能举证证明，故对原告该主张不予采信；原告还主张被告从2013年12月1日起不再工作，但被告于2013年12月还销售了货物，并于此后一直协助原告向客户追索货款，故对原告该主张不予采信。被告的工作岗位虽是销售，但其于2014年1月起不能正常开展销售工作是因原告没有提供货源，并非被告自身的原因造成，且其于2014年1月起一直为原告提供劳动，为原告追索货款。因此，原告应支付被告2013年12月至2014年6月的工资，原告请求不支付没有法律依据，不予支持。原告主张被告的工资与销量挂钩，基本工资是每月1560元，月销售量超过l0吨的工资为3000元，被告则主张其每月工资5000元，差旅费5000元，合计l0000元，但被告于2013年6月至11月实际领取的工资与原、被告的主张均不符，双方也未能举证证明各自的上述主张，故对原、被告的上述主张均不予采信。因此，被告于2013年12月至2014年6月的月工资应参照其在原告处工作期间的平均工资计算，被告于2013年6月在原告处的工作时间不足月，该月工资不应列入计算范围，故被告在原告处工作期间的平均工资应为（3000元＋3000元＋2500元＋3000元＋3985元）÷5月=3097元／月。被告主张每月工资包括差旅费，但差旅费不属于固定发放的津补贴，不应属于工资的范畴，被告请求列入工资计算没有法律依据，不予支持。因此，原告应支付被告2013年12月1日至2014年6月30日的工资为58843元：（3097元／月×19月）。关于被告要求与原告解除劳动关系是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的规定，原告于2013年12月起没有支付过被告工资，被告于2015年7月13日向仲裁委提出申请解除与原告之间的劳动关系符合法律规定，予以支持。因此，双方自2015年7月13日起解除劳动关系。综上所述，原、被告于2013年12月1日至2015年6月30日存在劳动关系，原告应支付被告2013年12月1日至2015年6月30日的工资58843元，原告与被告自2015年7月13日起解除劳动关系。根据上述事实与理由，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告北京伟农生物科技有限公司与被告岑威进于2013年12月1日至2015年6月30日存在劳动关系；二、原告北京伟农生物科技有限公司应支付被告岑威进2013年12月1日至2015年6月30日的工资58843元；三、原告北京伟农生物科技有限公司与被告岑威进自2015年7月13日起解除劳动关系。本案受理费10元，由原告北京伟农生物科技有限公司负担。伟农公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方、被上诉人原系上诉人职工，双方于2013年6月签订劳动合同一份，被上诉人为市场销售人员，月工资1560元，工作内容完成销售任务，并结清物款。根据我公司《广西区饲料销售团队差旅费绩效管理办法》第四项一条规定，被告入职时为业务员，后转为区域主任，区域主任转正后每月基础量为l0吨，入职第一个月4吨，第二个月6吨，第三个月9吨，完成此销售量月工资3000元，若未达到规定销量以实际完成销量计发工资。2013年12月，被上诉人没有按规定向公司每日汇报工作，没有进行短信报差，根据《伟农集团广函区饲料销售团队短信汇报行程规定》第六项第二条，连续三天没有短信报差视作旷工处理，按照双方签订的《劳动合同》第十六条第三款制度：“乙方连续旷工三日及以上，甲方视乙方自动离职，自动离职，甲方不予经济补偿”。在被上诉人旷工期间，公司多次联系被上诉人工作汇报，要求其及及时收回客户遗留货款，皆无果。2013年l2月至2015年6月，被上诉人既无实际工作，也无销量，又没有依照规定报差，也没有任何回款。双方没有事实上的劳动关系，一审法院在没有任何证据证实的情况下，依然认定存在劳动关系，给付工资的做法是事实不清，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岑威进答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。《伟农集团广西区饲料销售团队短信报行程规定》等规定没有告知被上诉人，被上诉人上班没有进行过短信报差，也不知道这些相关规定。
二审期间，上诉人对一审查明的事实无异议。
被上诉人对一审查明的事实“被告在原告单位工作期间，原告发放了被告2013年6月的工资2712．64元、差旅费2000元，7月份的工资3000元、差旅费5440元，8月份的工资；3000元，9月份的工资2500元、差旅费3270元，l0月份的工资3000元、差旅费8110元，11月份的工资3985元、差旅费5450元”有异议，认为被上诉人每月工资应是1万元，包括基本工资和差旅费，其中基本工资是5000元。
二审期间，双方均无新证据向法院提交。
本院认为，双方2013年6月21日签订的《劳动合同书》中约定岑威进每月基本工资为1560元，合浦县劳动人事争议仲裁委员会及一审法院查明2013年6月至2013年11月期间每月实际发放给岑威进工资2000元至3000元不等的数额，现岑威进主张其每月工资为1万元并没有提供实质性证据推翻一审查明的上述事实，故其异议不能成立，本院不予采纳。
一审查明的“双方于当日签订《劳动合同》”系笔误，应为“双方于当日签订《劳动合同书》”，本院予以纠正。
除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人伟农公司与被上诉人岑威进于2013年12月1日至2015年6月30日期间是否存在劳动关系；如存在，上诉人伟农公司应支付给被上诉人岑威进该期间的工资数额是多少。
关于上诉人伟农公司与被上诉人岑威进在2013年12月1日至2015年6月30日期间是否存在劳动关系的问题。伟农公司主张岑威进在2013年12月至2015年6月期间，既没有按照公司《伟农集团广西区饲料销售团队短信汇报行程规定》等相关规定进行短信报差也没有实际销量，应按旷工处理视为自动离职。岑威进抗辩称并不知晓上述规定。本院认为，第一，伟农公司应承担已将有关短信报差规定告知岑威进的举证责任，现伟农公司虽提供了上述短信报差规定并主张已对岑威进进行相关培训，但该短信报差规定系伟农公司单方制作且伟农公司不能提供岑威进曾参加过相关培训或其他可以证明已将短信报差的规定明确告知岑威进的证据，故伟农公司应承担举证不能的不利后果。第二，既然双方签订的《劳动合同书》约定合同期限自2013年6月21日起至2016年6月20日止，双方对此亦无异议，那么在双方劳动关系存续期间，既没有证据证明岑威进存在违反公司有关考勤制度规定应予以辞退或视为自动离职的行为，亦没有双方解除劳动关系的相关手续，并且伟农公司确认公司代理人在2013年12月1日至2015年6月30日期间曾与岑威进有联系，双方未就劳动关系问题进行协商，故可视为公司无解除与岑威进劳动关系之意，仍认可岑威进在该期间与公司存在劳动关系。因此，伟农公司的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审认定正确，本院予以维持。
关于上诉人伟农公司应支付给被上诉人岑威进2013年12月1日至2015年6月30日期间的工资数额问题。伟农公司主张岑威进在该期间内无实际工作销量也无法联系岑威进。岑威进抗辩认为是由于公司没有及时供货给其销售，且其一直在帮公司向客户追索货款。本院认为，第一，在劳动关系存续期间伟农公司应按劳动合同约定支付工资给岑威进。双方《劳动合同书》第二条及第四条约定，岑威进的工资岗位是销售，基本工资为每月1560元，根据岑威进工资业绩和绩效考核情况可给予绩效工资。岑威进在二审庭审中对上述两项条款未提出异议；伟农公司亦主张岑威进的工资以销量计发。那么关于销量问题，双方在诉讼中均未能提供证据证明双方之间发货、供货、收货的途径和手续，伟农公司虽确认在2013年12月1日至2015年6月30日期间曾与岑威进联系，但没有证据证明公司曾对岑威进销售货物的问题提出异议或协商。而根据岑威进在仲裁阶段提供的证据《北京伟农生物科技有限公司客户往来对账单》显示，岑威进在2013年12月有销售发货量且超过10吨，该对账单加盖了伟农公司的公章，伟农公司在仲裁时对该份证据证明岑威进在公司工作的事实亦无异议，故可以认定岑威进在2013年12月销售了超过10吨的货物，伟农公司应按月销售量超过l0吨的基本工资3000元支付岑威进2013年12月的工资。但岑威进无证据证明其自2014年1月至2015年6月期间实际销售了货物，故其工资应按双方《劳动合同书》中约定的基本工资发放，即1560元×18月=28080元。一审对2013年12月1日至2015年6月30日伟农公司应支付给岑威进的工资数额认定不当，本院予以纠正，应为3000元＋28080元=31080元。鉴于双方对劳动关系自2015年7月13日起解除劳动关系无异议，故本院在此不再详述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对2013年12月1日至2015年6月30日伟农公司应支付给岑威进的工资数额认定不当，本院予以纠正。上诉人北京伟农生物科技有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院民事诉讼证据规则的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院人民法院（2015）合民二初字第471号民事判决第一、三项；
二、变更广西壮族自治区合浦县人民法院（2015）合民二初字第471号民事判决第二项“原告北京伟农生物科技有限公司应支付被告岑威进2013年12月1日至2015年6月30日的工资58843元”为“上诉人北京伟农生物科技有限公司应支付被上诉人岑威进2013年12月1日至2015年6月30日的工资31080元”。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人北京伟农生物科技有限公司负担15元，被上诉人岑威进负担5元。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅新
审 判 员 邱愉茜
代理审判员 沈晓璐
二〇一六年五月十九日
书 记 员 冯善梅
附：相关法律法规条文
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
2.《最高人民法院民事诉讼证据规则的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。