山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2941号上诉人（原审被告）：宁阳县恒新鞋业有限公司，住所地宁阳县城新街东路118号。法定代表人：柳恒新，董事长。委托诉讼代理人：朱新峰，山东一山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:顾相卫，男，1953年8月20日出生，汉族，居民，住宁阳县。委托诉讼代理人：郑秀春，宁阳东疏法律服务所法律工作者。上诉人宁阳县恒新鞋业有限公司因与被上诉人顾相卫劳动争议纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宁阳县恒新鞋业有限公司（以下简称恒新鞋业公司）的诉讼代理人朱新峰、被上诉人顾相卫及其诉讼代理人郑秀春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒新鞋业公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由:一、被上诉人主动向上诉人申请解除劳动合同，上诉人不应当向其支付经济补偿金。二、被上诉人已经超过仲裁时效，依法应驳回其诉讼请求。被上诉人于2014年8月30日向上诉人书面申请解除合同，双方于2014年10月25日实际终止了劳动关系，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第三款的规定，被上诉人应于2015年10月25日之前就有关争议申请仲裁，但被上诉人在2016年10月11日申请仲裁，超过仲裁时效期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。在一审法院审理（2016）鲁0921民初64号案件期间，双方是在一审法院的主持下进行的调解，不存在双方自行协商和解，所谓的“原、被告曾经达成协议”是不存在的，存在的只是当时提出的一个“调解方案”。顾相卫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。顾相卫向一审法院起诉请求：被告立即支付经济补偿金36400元。一审法院认定事实：2002年4月18日，原告顾相卫（乙方）与被告恒新鞋业公司（甲方）签订《劳动合同》一份，内容为：“……1、合同期为两年，甲方自2002年4月18日起用乙方从事硫化布鞋生产工作和至2004年4月18日止，如甲方需要双方可续订合同。2、生产任务和条件：乙方在甲方工作期间应按甲方分配的岗位、工种努力完成规定的各项生产指标和工作任务。甲方按照国家有关法律、法规、规定，加强安全生产措施，保障乙方在劳动过程中的安全。3、劳动报酬和保险待遇：①合同期内甲方按月支付给乙方劳动报酬，报酬的计算为计件工资。②实行八小时工作制，日工作时间超出八小时的部分也是按件支付工资。③因工（公）伤亡、残疾的有关待遇，因乙方致残而完全丧失劳动能力，其辞退费数额按本人工作年限，补助一个月本人基本工资，另加2000－3000元生活补助费，一次性处理。因工死亡的按国家规定，一次性处理。丧葬费按国家规定付给。④劳动合同规定，在合同期内，乙方由甲方负责劳动管理，进行下列思想教育：安全生产和操作规程教育，技术培训等保证乙方享有劳动、工作、学习、休息的权利。⑤劳动合同的解除按《劳动法》第25条、26条、29条有关规定处理。⑥甲方因破产或歇业，而解除劳动合同。⑦违约责任，双方有一方需解除合同，必须提前两个月通知对方，不办解除劳动合同手续，未办理解除合同手续而自行解除合同者应赔偿对方因此而造成的经济损失。如发生劳动争议双方可协商解决，协商不成任何一方可在三十日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。⑧签订合同交学习费200.00元，两个月退，不足两个月不退，合同到期提前两个月通知甲方，否则扣发两个月工资。劳动到期后，如乙方愿意继续在甲方工作，不再续签合同，本合同继续有效。⑨本合同依法签订即具有法律约束力。本合同一式二份，甲、乙双方各执一份。”被告加盖了单位公章，原告在合同上签字。后原告到被告单位上班。双方未再签订劳动合同。2014年8月30日，原告通过其工作的炼胶车间负责人仲崇祥向被告提出离厂申请，2014年10月25日后原告未再参加工作，原告的工资亦发放到2014年10月25日。2015年10月15日，原告在宁阳社会保险费征缴管理中心缴纳基本养老保险费94428元，票据中显示缴费的起始时间为1996年7月，终止时间为2011年6月，并办理了退休手续。原告认为被告未为其缴纳社会保险费侵犯了其合法权益，遂向宁阳劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告立即为他承担社保费94428元，赔偿给他赔偿金70000元，宁阳劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月30日作出宁劳人仲案字[2015]86号决定书，内容为：“顾相卫申请宁阳恒新鞋业有限公司承担社保费、赔偿金一案，经审查申请人递交的相关材料，申请人所诉事项依据不足，决定对其仲裁申请不予支持。”原告不服，于2016年1月4日起诉至一审法院。一审法院于2016年9月19日作出（2016）鲁0921民初64号民事判决书，以原告要求被告为其缴纳养老保险费已超过仲裁时效及诉讼时效；本案是原告提出与被告解除劳动合同，不符合法律规律规定的支付赔偿金的情形为由，驳回了原告的起诉。原告又向宁阳劳动人事争议仲裁委员会提出支付经济补偿金36400元的仲裁申请，该委员会于2016年10月14日作出宁劳人仲案字[2016]55号决定书，以申请人仲裁申请已超仲裁时效为由，决定对其仲裁申请不予受理。原告不服，再次起诉至一审法院。诉讼中原告主张由于其与委托诉讼代理人对劳动法律知识掌握不够，混淆了经济补偿金及经济赔偿金的概念，原告的主张应是支付经济补偿金及不依法支付则加付赔偿金，被告的委托诉讼代理人也清楚此事，为证明此主张，原告递交（2016）鲁0921民初64号案件的2016年2月25日的庭审笔录一份，该笔录第四页中被告委托诉讼代理人曾作如下表述：“……按规定职工达到退休年龄时退休后享受退休待遇，在此情况下不存在单位支付经济补偿金的问题，如果要补偿金就不能要求退休待遇。这两项同时要求是矛盾的，如果支持了社会保险金就不会支持经济补偿金，如要求经济补偿金，社会保险金就不能再支付了。”被告对笔录的真实性没有异议，但主张庭审中他作为被告委托诉讼代理人是把原告所提的经济赔偿金混淆为了经济补偿金，其实应该是经济赔偿金，他的发言是口误。为证明起诉未超仲裁时效，原告主张（2016）鲁0921民初64号案件审理期间，通过一审法院调解，被告曾答应支付原告经济补偿金28000元，被告对曾调解支付原告款28000元没有异议，但主张只是口头同意了28000元的调解方案，但后来考虑到社会影响等种种原因，公司决定不再同意调解方案，故没有形成最终方案，而且28000元从来没定义为是给原告的经济补偿金，原告则称调解的就是经济补偿金，如果是经济赔偿金不可能这么低。（2016）鲁0921民初64号案件2016年2月25日开庭审理时，针对原告提出的诉讼请求、依据的事实、理由及被告的答辩意见，一审法院在归纳审理焦点时曾这样表述：“原告将赔偿金7万表述为经济补偿金和经济补偿金的双倍，该请求是否符合法律规定，应不应该依法予以支持”，但原告并未变更诉讼请求，故一审法院判决驳回了原告的起诉。诉讼中被告递交原告2013年11月至2014年10月份的工资证明一份，原告月工资依此为2789元、2382元、2174元、1624元、3246元、3438元、3843元、2708元、3043元、3160元、162元、2389元，合计30958元，平均月工资为2579.83元；原告提出异议，主张该工资证明中2014年9月份的工资162元，不是一个月的工资，是两天的工资，那个月请假了；把这个月除去，再加上2013年10月份的2700元，合计是33050元，除以12个月，就是其主张的月平均工资是2800元。被告则称原告的主张不合法，光捡对自己有利的承认，经济补偿金应按法律规定计算。一审法院认为，原告顾相卫与被告恒新鞋业公司于2002年4月18日签订《劳动合同》一份，原告顾相卫到被告公司工作，双方形成劳动合同关系，双方在《劳动合同》到期后未再签订书面合同，原告顾相卫继续在被告工作，双方存在事实劳动关系，原告工作至2014年8月30日时提出与被告解除劳动关系，后原告工作至2014年10月25日，期间被告未为原告办理养老保险等社会保险的事实清楚。被告未为原告办理养老保险等社会保险，原告提出解除劳动合同，原告要求被告支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的情形，原告的诉讼请求一审法院依法予以支持。被告主张原告的诉讼请求已超仲裁时效，但原、被告对事实的陈述能够证明（2016）鲁0921民初64号案件审理期间原、被告曾就支付经济补偿金28000元达成协议，后被告反悔未予支付，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”故本案发生争议的时间依法应为（2016）鲁0921民初64号案件审理期间，原告要求被告支付经济补偿金未超仲裁时效，被告的主张一审法院依法不予支持。原告对被告递交的原告于2013年11月至2014年10月份所领工资情况的工资证明真实性没有异议，一审法院依法予以确认，作为计算经济补偿金的依据。原告在被告工作的期间为2002年4月18日至2014年10月25日，工作年限为12年6个月零8天，被告依法支付原告13个月的工资作为经济补偿金。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告宁阳恒新鞋业有限公司支付原告顾相卫经济补偿金33537.79元（2579.83元×13个月）。二、驳回原告顾相卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告顾相卫负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明，二审中，双方当事人均认可双方于2014年10月25日解除劳动合同。一审法院于2016年9月19日作出（2016）鲁0921民初64号民事判决，驳回顾相卫的诉讼请求。对一审法院认定的其他事实和证据，本院予以确认。本院认为，被上诉人在2014年下半年发现上诉人没有为其交纳社保费。上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2014年10月25日。被上诉人后于2016年10月向宁阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效。被上诉人主张上诉人在一审法院审理（2016）鲁0921民初64号案件期间同意向被上诉人支付经济补偿金，但上诉人对此予以否认。由于被上诉人未提供充分证据证实其主张，对被上诉人的主张，本院不予支持。综上，被上诉人申请仲裁超过了仲裁时效，且不存在仲裁时效中止、中断的情形，因此，对被上诉人的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初3238号民事判决；二、驳回顾相卫的诉讼请求。一审案件受理费10元，由顾相卫负担。二审案件受理费10元，由顾相卫负担。本判决为终审判决。审判长  王安广审判员  李 健审判员  刘增凯二〇一七年十二月十四日书记员  马 鑫