广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终6274号
上诉人（原审原告、案外人）：何志宏，男，1967年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告，申请执行人）：广东顺德农村商业银行股份有限公司乐从支行，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇荔中路B18号，组织机构代码665010668。
负责人：钟炳燊。
原审第三人（被执行人）：佛山市雅博士医疗设备有限公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道（富湾）东诚路（厂房四），注册号440681000019408。
法定代表人：黄立权。
原审第三人（被执行人）：黄立权，男，1973年3月16日出生，汉族，住广东省五华县。
原审第三人（被执行人）：马丹丹，女，1976年6月29日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。
原审第三人（被执行人）：黄伟根，男，1945年5月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原审第三人（被执行人）：方美霞，女，1948年9月17日出生，汉族，住址同上。
上诉人何志宏因与被上诉人广东顺德农村商业银行股份有限公司乐从支行（以下简称顺德农商行乐从支行）、原审第三人佛山市雅博士医疗设备有限公司、黄立权、马丹丹、黄伟根、方美霞案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）（2015）佛顺法良民初字第2505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、法庭调查，本院决定不开庭审理。本院于2017年7月20日公开进行了法庭调查。上诉人何志宏到庭参加法庭调查，其他当事人经本院合法传唤，没有到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
顺德区法院查明，位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区居民委员会碧桂园北七路房屋（下简称涉案房屋）原登记在异议人何志宏名下。顺德区法院在执行（2012）佛顺法执字第1290号申请执行人黄伟根与被执行人何志宏、梁瑞琪民间借贷纠纷一案中，双方当事人于2012年1月21日达成执行和解，并向该院提交了《和解协议书》。根据该协议，何志宏、梁瑞琪将涉案房屋抵偿给黄伟根后，（2012）佛顺法民一初字第1420号民事调解书执行完毕，且涉案房屋抵押给兴业银行股份有限公司佛山顺德支行的贷款由黄伟根负责偿还，偿还部分不得向何志宏、梁瑞琪追收。其后，涉案房屋项下抵押权人兴业银行股份有限公司佛山顺德支行的抵押登记信息办理了注销登记，并变更登记权属人为黄伟根。2012年2月14日，该院作出（2012）佛顺法执字第1290号执行完毕告知书。
另查明，关于原告顺德农商行乐从支行与被告佛山市雅博士医疗设备有限公司、黄立权、马丹丹、黄伟根、方美霞金融借款合同纠纷一案，顺德区法院（2014）佛顺法民二初字第99号民事判决书已经发生法律效力。根据该生效文书，黄伟根、方美霞以涉案房屋为佛山市雅博士医疗设备有限公司的涉案债务提供抵押担保，并办理抵押登记，他项权证号为粤房地他项权证佛字第xxx号，抵押权人为顺德农商行乐从支行。后因义务人未履行上述生效法律文书所确定的义务，权利人（抵押权人）顺德农商行乐从支行申请强制执行。顺德区法院依法立案，执行案号为（2015）佛顺法执字第2995号。在执行过程中，经查实，涉案房屋于2013年12月5日被佛山市禅城区人民法院以（2013）佛城法民三初字第1631号一案查封，并于2015年4月10日被该院轮候查封。2015年4月20日，佛山市禅城区人民法院函复该院，将涉案房屋交由顺德区法院执行。现顺德区法院拟对涉案房屋进行评估拍卖。何志宏对上述房产的执行措施提出异议，要求中止对涉案房屋的执行并依法保护其及扶养家属对其涉案房屋上原有的10年居住占有和使用权。顺德区法院经审查后，作出（2015）佛顺法执异字第120号执行裁定书，认为何志宏提出的执行异议请求于法无据，裁定驳回其全部异议请求。何志宏对该裁定不服，遂向顺德区法院起诉引发本案。
顺德区法院认为，就原告的诉请，应从以下方面进行分析：第一，关于原告何志宏主张的《房屋回购协议》及《房屋使用协议》的效力问题。原告何志宏与第三人黄伟根签订的《房屋回购协议》及《房屋使用协议》，系两人私下签订，未有证据证明其曾向作为第三方的被告进行披露，该协议的效力仅能约束原告何志宏与第三人黄伟根双方。原告认为其与第三人于2012年1月21日签订的《和解协议书》属让与担保的流质条款，本院认为无论上述《房屋回购协议》、《房屋使用协议》、《和解协议书》的效力如何，根据物权行为无因性理论，因涉案房屋已实际过户至第三人黄伟根名下，《房屋回购协议》、《房屋使用协议》、《和解协议书》的效力如何均不影响该物权变动的效力，被告顺德农商行乐从支行作为善意第三人，其享有的抵押权经法定程序确立，何志宏不能以上述协议的效力对抗被告顺德农商行乐从支行实现其抵押权利，亦不论上述《房屋回购协议》、《房屋使用协议》如何，因物权已实际发生了变动，上述协议也不再具有继续履行的条件。第二，关于确认居住权的问题。原告罗列了《中华人民共和国物权法》第一百五十八条、第一百九十条“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。订立抵押合同前抵押财产己出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响”，《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十条、第三十一条“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调査。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭”，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动,承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的,人民法院应予支持”的规定，上述规定中所保护的权利均为租赁合同中的“租赁权利”，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”之规定，何志宏在《房屋回购协议》、《房屋使用协议》中约定对涉案房屋系无偿使用，不符合租赁合同的要件，显然不属于上述规定中的“租赁权利”。即便于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中规定的“其他用益物权”，根据物权法定原则，原告何志宏主张的居住权不属于《中华人民共和国物权法》规定的四类用益物权之一，故亦不适用上述“其他用益物权”之规定。综上，原告主张的居住权，其一不属于上列规定中可以继续履行租赁合同的情形，原告要求确认的居住使用权亦不属于物权法法定权利，其要求该院确认，于法无据，该院不予支持。其二，即便存在可以继续居住的情况，依法也不构成停止对房产执行的条件，故原告据此主张停止对涉案房屋的执行，亦于法无据，该院不予支持。第三，至于原告主张应保留其及扶养家属必要居住房屋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”之规定，该保留对象系被执行人，原告显然不属于被执行人，故原告亦不得以该规定对抗执行。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告何志宏的全部诉讼请求。
上诉人何志宏不服该判决，向本院提出上诉称：上诉人何志宏不服顺德区法院（2015）佛顺法良民初字第2505号民事判决，请求：1.确认上诉人何志宏与原审第三人黄伟根于2012年1月10日签订的《房屋回购协议》和《房屋使用协议》合法有效；2.确认上诉人何志宏对涉案房屋享有10年的居住占有和使用权；3.判决停止对涉案房屋的执行；4.本案一、二审诉讼费用由原审第三人黄伟根承担。事实和理由如下：一、上诉人何志宏与原审第三人黄伟根于2012年1月10日签订的《房屋回购协议》和《房屋使用协议》合法有效，上诉人对涉案房屋享有10年（自2012年1月10日起至2022年1月9日止）居住占有和使用权。合同法第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人何志宏因与原审第三人黄伟根民间借贷纠纷一案，经顺德区法院一审调解结案。2012年1月10日，何志宏与黄伟根经顺德区法院主持调解，并达成如下协议：一、何志宏、梁瑞琪于2011年1月16日前归还黄伟根借款300万元；二、诉讼费15400元由上诉人黄伟根负担。上述民事调解书于2012年1月16日发生法律效力。[详见（2012）佛顺法民一初字第1420号民事调解书，注明：该民事调解书中的“2011年1月16日”应当属于笔误，实际为“2012年1月16日”]由于何志宏不能履行上述《民事调解书》所确定的义务，何志宏与黄伟根在签订上述调解协议的当天即2012年1月10日，同时签订《房屋回购协议》和《房屋使用协议》各一份并约定：何志宏将涉案房屋的产权转让给黄伟根以抵冲所欠黄伟根的债务，黄伟根给予何志宏回购权。黄伟根同意何志宏在涉案房屋过户至黄伟根名下之日起5年内以“抵债金额人民币300万元+黄伟根代偿的房屋原有贷款（以单据为准）+利息（以前述两项款项之和为基数，按照人民银行的贷款基准利率从过户至黄伟根名下之日起计至回购款项付清之日止）”的价格回购上述房屋，黄伟根应保证何志宏回购时房屋的权属无权利负担而处于可过户至何志宏的状态，并协助办理过户手续。同时，黄伟根承诺将涉案房屋以现状交予何志宏及其亲属以居住为目的无偿使用10年，自《房屋使用协议》签订之日即2012年1月10日起计算。黄伟根应保证何志宏在使用期可自主地占有和使用房屋，不应进行任何行为影响何志宏的使用权。黄伟根在使用期内转让房屋的，应事先得到何志宏的同意，何志宏有权要求与受让人达成剩余年限的无偿使用协议。若黄伟根违反《房屋回购协议》任何一条约定的，则何志宏有权立即终止本协议并要求赔偿实际损失。若黄伟根违反《房屋使用协议》任何约定的，则应当赔偿何志宏的实际损失（详见2012年1月10日的《房屋回购协议》和《房屋使用协议》）。因此，何志宏与黄伟根于2012年1月10日签订的《房屋回购协议》和《房屋使用协议》合法有效，何志宏对涉案房屋享有10年的合法居住占有和使用权，依法应当予以保护。一审法院认为“原告何志宏与第三人签订的《房屋回购协议》及《房屋使用协议》系两人私下签订，未有证据证明其曾向作为第三人的被告进行披露，该协议的效力仅能约束原告何志宏与第三人黄伟根双方。无论上述《房屋回购协议》、《房屋使用协议》、《和解协议书》的效力如何，根据物权行为无因性理论，因涉案房屋已实际过户至第三人黄伟根名下，《房屋回购协议》、《房屋使用协议》、《和解协议书》的效力如何均不影响该物权变动的效力，被告作为善意第三人，其享有的抵押权经法定程序确立，何志宏不能以上述协议的效力对抗被告实现抵押权利，亦不论上述《房屋回购协议》、《房屋使用协议》如何，因物权已实际发生了变动，上述协议也不再具有继续履行的条件。何志宏在《房屋回购协议》、《房屋使用协议》中约定对涉案房屋系无偿使用，不符合租赁合同的要件，不属于租赁权利和其他用益物权，其要求法院确认于法无据。即便存在可以继续居住的情况，也不构成停止对房产执行的条件。”，明显认定事实和适用法律错误。二、顺德区法院应当对涉案房屋停止执行。1.何志宏和黄伟根为了执行上述《房屋回购协议》和《房屋使用协议》，双方才于2012年1月21日签订《和解协议书》一份并约定：一、何志宏、梁瑞琪将其涉案房屋以物抵债给黄伟根，该房产以物抵债给黄伟根后,顺德区法院（2012）佛顺法民一初字第1420号民事调解书执行完毕。二、上述房产抵押给兴业银行股份有限公司佛山顺德区支行的贷款由黄伟根负责偿还，偿还部分不得向何志宏、梁瑞琪追收。事实上，因涉案房屋的实际价值远远超过以物抵债的债务数额和抵押贷款数额之和，在黄伟根同意何志宏在房屋过户至黄伟根名下之日起5年内回购涉案房屋，并承诺将涉案房屋以现状交予何志宏及其亲属无偿居住使用10年的前提条件下，何志宏才同意将涉案房屋以“以物抵债的方式”过户至黄伟根名下。由此可见，上述《和解协议书》是名为“以物抵债”协议，但实质为让与担保性质的流质协议，属于无效协议，顺德区法院应当对涉案房屋停止执行。2.顺德区法院应当依法保护上诉人何志宏在涉案房屋上原有的10年居住占有和使用权，并对涉案房屋停止执行。本案中，被上诉人顺德农商银行乐从支行与原审第三人黄伟根签订抵押合同之前，上诉人何志宏及其家属已经对抵押财产即涉案房屋享有10年的居住占有和使用权。顺德区法院应当依法保护上诉人何志宏在涉案房屋上原有的10年居住占有和使用权，并对涉案房屋停止执行。3.上诉人何志宏及其妻子梁瑞琪为涉案房屋的实际产权人，黄伟根仅为涉案房屋的显明产权人。事实上，涉案房屋为上诉人何志宏及其妻子梁瑞琪夫妻共同所有的私有财产，并不是黄伟根的财产，顺德区法院应当对涉案房屋停止执行。（1）涉案房屋在变更登记在黄伟根名下之前为上诉人何志宏及其妻子梁瑞琪夫妻共同所有的私有财产。（2）如前所述，何志宏与黄伟根于2012年1月21日签订的《和解协议书》是名为“以物抵债”协议，但实质为让与担保性质的流质协议，属于无效协议。顺德区法院依据前述《和解协议书》将涉案房屋过户给黄伟根明显违反物权法定原则，不动产物权转移效力。因此，上诉人何志宏及其妻子梁瑞琪仍然为涉案房屋的实际产权人。（3）何志宏保留追究黄伟根违反《房屋回购协议》和《房屋使用协议》的违约责任。4.涉案房屋为上诉人何志宏及其抚养家属即妻子梁瑞琪、父亲何新苏、母亲欧阳仲巧、儿子何翰晖、儿子何翰轩6个人生活及其儿子何翰轩完成义务教育所必需的居住房屋，顺德区法院应当对涉案房屋停止执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条的规定：被执行人及其抚养家属生活必须的物品、完成义务教育所必须的物品等，人民法院不得查封、扣押和冻结。对被执行人及其所抚养的家属生活所必需的居住房屋，人民法院不得拍卖、变卖或者抵债。涉案房屋为上诉人何志宏及其所抚养家属即妻子梁瑞琪、父亲何新苏、母亲欧阳仲巧、儿子何翰晖、儿子何翰轩6个人生活所必需的居住房屋，上诉人何志宏及其抚养家属6个人一直均在上述房屋居住生活，除此房屋之外没有其他房屋居住生活。何志宏的母亲欧阳仲巧长期患有脑梗塞、脑萎缩和帕金森综合症，反复头晕跌倒，行动极为不便；何志宏的妻子梁瑞琪长期患有忧郁症，虽然一直使用药物控制，但仍然经常突发性病情加剧。另何志宏的儿子何翰晖正在读小学，涉案房屋为其儿子何翰晖完成义务教育所必需的居住房屋。参照上述司法解释的规定，顺德区法院应当对涉案房屋停止执行。一审法院认为“原告不属于被执行人，原告不得以保留原告及其抚养家属所必要居住房屋对抗执行”，明显适用法律错误。综上所诉，上诉人何志宏与第三人黄伟根于2012年1月10日签订的《房屋回购协议》和《房屋使用协议》合法有效，何志宏对涉案房屋享有10年居住占有和使用权，顺德区法院应停止对涉案房屋的执行。
上诉人何志宏向本院提交一审判决后其一方继续使用涉案房屋时缴纳水电费的存折作为新的证据。
经审查，对上诉人何志宏提交的证据，本院确认其真实性。
经审查，本院对顺德区法院查明的事实，予以确认。
本院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为上诉人何志宏对涉案房屋是否享有足以对抗执行的实体性权利。涉案房屋现登记在原审第三人（被执行人）黄伟根名下，根据物权法的原则，涉案房屋为黄伟根的财产，并非上诉人何志宏财产。本案中，上诉人何志宏虽然提供了与原审第三人黄伟根签订的《回购协议》，但既无提出其已履行《回购协议》足以对抗执行的主张，亦无提供履行《回购协议》的证据。因此，上诉人在上诉中主张其与妻子享有涉案房屋的房屋所有权，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人上诉主张其对涉案房屋享有10年使用权问题。根据上诉人提供的《房屋使用协议》，上诉人可以无偿使用黄伟根名下的涉案房屋，且从上诉人提供的现有证据来看，上诉人也一直在无偿使用涉案房屋。但上诉人使用黄伟根房屋的性质为无偿使用，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二、三款规定：“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制。”在本案中，上诉人无偿使用被执行人黄伟根的财产即涉案房屋，不属于“买卖不破租赁”的法定情形，不得对抗人民法院的执行。
至于上诉人主张涉案房屋为其本人及扶养家属生活的必需房屋问题。涉案房屋并非为上诉人何志宏所有，何志宏并非被执行人，涉案房屋也不属于“被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋”，上诉人主张参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条、第六条的规定，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人何志宏上诉所提，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人何志宏负担。
决为终审判决。
审 判 长 黎健毅
审 判 员 陈秀武
代理审判员 李 慧
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 骆志辉