辽宁省调兵山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）调民再初字第002号
原审原告曹X，男。
被告辽宁XX有限公司（以下简称XX公司）。
法定代表人于XX，系该公司经理。
委托代理人焦XX，系该公司基建处工程师。
委托代理人张X，系辽宁XX律师事务所律师。
被告孙XX，男。
被告崔XX，男。
原审原告曹X与原审被告XX公司、孙XX、崔XX建设工程合同纠纷一案，本院于2013年4月30日作出（2012）调民一初字第567号判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，作出（2014）调民再初字第002号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审原告曹X、原审被告XX公司的委托代理人张X、焦XX到庭参加诉讼，被告孙XX、崔XX经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审原告曹X原审诉称：被告XX公司的工程师孙XX、崔XX使用欺诈手段，骗取原告曹X与原告根本不认识的第三方公司长春XX公司（以下简称长春XX公司）签订转包合同（事后第三方长春XX公司对该合同未追认且不知情），为被告XX公司施工宿舍楼。原告曹X组织人员施工后，被告XX公司只向原告支付部分工人工资，就以第三方长春XX公司欠其欠款为由不支付余下工人工资373，000元。
具体情况是：被告XX公司的工程师被告孙XX、崔XX找到原告曹X让其组织民工为其单位XX公司进行清包工程，在签订协议时被告孙XX、崔XX说“这个工程应该是长春XX公司承包的，应找长春XX公司转包。”被告孙XX、崔XX便找来姜XX、李XX代表长春XX公司（甲方）与原告曹X（乙方）签订清包工程协议，被告孙XX、崔XX以XX公司职工身份为甲方（长春XX公司）担保，以保证被告XX公司为原告曹X付款。但该协议签订工程长春XX公司根本不知情。
协议约定在施工过程中由甲方（长春XX公司）提供施工主材商品砼（商品混凝土）、钢筋，沙子等，如乙方拖延工期，罚款5，000元，如甲方主材原因造成停工，甲方支付乙方日10，000元。而在工程过程中，实际提供施工主材的为XX公司，并且XX公司累计供料未到位12天，造成停工12天。工程完工后，XX公司在其单位财务室，由其财务人员向原告曹X支付人民币800，000元，原告曹X向其公司出具收条，原告曹X组织的工人也在财务室统一领取部分工资，现尚欠施工工人工资373，000元。被告XX公司直接向原告曹X支付800，000元的行为，提供商品混凝土行为，已经证明被告XX公司明知被告孙XX、崔XX欺诈他人为其单位施工而以行为承认该事实，承认原、被告之间的合同关系。因此原告曹X事实上与被告XX公司形成事实上的合同关系。
三被告使用欺诈手段骗取原告组织民工施工，造成原告组织的部分工人无钱过年，施工的工人在原告曹X家过年，拉走原告曹X家的一些财物，故请求三被告给付拖欠工人工资373，000元及施工违约金120，000元。
原审被告XX公司原审辩称：请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，被告不欠原告的工程款，因为被告将工程承包给了长春XX公司，并没有承包给本案的原告，原告要求被告给付工程款没有法律依据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的26条及辽高法（2009）120号《关于印发全省民事工作座谈会议纪要的通知》的第一项第八条的规定，本案原告应当将转包人长春XX公司列为本案的被告。而被告XX公司是发包人，如果原告将XX公司列为被告，也应当将发包人或者分包人列为共同被告。从该两项的司法解释的相关规定，本案真正的被告应当是承包人长春XX公司，而不是本案的被告XX公司，另外被告已经将所有工程款拨付给长春XX，并不对本案原告进行拨付。由于长春XX和本案原告没有将工程按照协议完工，导致被告XX公司于2011年10月15日将工程又发包给沈阳XX工程有限公司，导致被告就本工程损失达70余万元。综上，被告不欠原告工程款并保留对长春XX公司要求赔偿损失的诉求。长春XX公司及原告清包合同没有达到竣工验收标准。原告清包工程未完成工程471，470元及工程存在质量不合格，有照片为证。
原审被告孙XX、崔XX在原审未到庭、未答辩
原审原告曹X在原审时为支持自己的主张向本院提供如下证据，原审被告XX公司进行了质证，本院对原审原告提供的证据进行了认证：
1、《清包工程协议》一份，证明原告为被告XX公司施工，按约定已完成工程。被告XX公司质证有异议，甲方是长春XX建筑有限公司，原告漏列当事人，应当追加长春XX公司为被告，且工程未完工，完工部分存在质量问题。原审认为，由于本案在本诉之前发生与本诉相关联诉讼，该诉讼由于本案原告无直接证据证明其主张，被裁定驳回起诉，但前诉中的本案被告孙XX作为被告XX公司职工身份针对工程质量及未对曹X付款原因进行答辩，在被告XX公司提供的收款收据中代表其公司签字的人为被告崔XX，且被告XX公司未予否认。在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下在本协议上提供担保。因此被告提出的抗辩不予支持，但该证据不能证明完工事实，因此该证据证明原告为被告施工的事实具有客观性、合法性，与本案具有关联性，作为认定本案事实依据；
2、协议书及收据复印件、施工日记各一份，证明被告应当承担违约金损失121，776元。被告XX公司质证有异议提出，对收据本身没有异议，不是被告直接拨付给原告曹X的，而是直接拨付给长春XX公司，长春XX公司拨付给曹X的。对协议书有异议，没有加盖公章，系个人行为，不是公司行为。对施工日记有异议，工长均是甲方与被告没有关系。原审认为，被告XX公司提出付款收据没有异议，即已认可付出此800，000元人民币，并将该款直接付给原告曹X。该收据与协议书为同一天签订，协议目的为防止取款人曹X取款后不付工人工资，以保护被告公司利益。因此被告提出没加盖公章，系个人行为的异议不能成立，应推定被告崔XX行为系代表公司的行为。公司付款系每个公司重要的行为，必须经过公司内部有权部门核定才能作出，包括付款金额、付款对象，因此被告XX公司付款给原告曹X的行为，已以行为明确表示对其与原告曹X之间的合同关系的承认，因此被告XX公司的异议不成立。该证据结合证据1，证明原告曹X与被告XX公司的合同关系成立并生效，根据付款时间计算出违约金的证明力，具有客观性、合法性，与本案具有关联性，作为认定本案事实依据；
3、证明书一份，证明工程是被告XX公司找原告施工的工程。被告XX质证有异议提出，证人应出庭，证人为前次诉讼被告，与本案有利害关系，证人系甲方，证明书没有法律效力。原审认为，利害关系人只影响证据的效力，不影响证人身份，故被告该异议不能成立，该证人在前诉中为被告不影响在本诉的证人身份。在前诉中该证人提出为被告XX公司打工，因此根据《证据规则》规定，被告作为公司法人，在与长春XX公司建筑合同履行过程中，另行在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明为长春XX公司代理人的前提下，在清包协议上提供担保签字的行为，根据公平原则和诚实信用原则，综合以上因素被告XX公司在本诉中应承担证明姜XX、李XX为长春XX公司职工的举证责任，无正当理由未出庭作证的证人证言，为补强证据，结合前诉裁定书的陈述，故在被告没有足以反驳证据的情况下，被告XX公司找原告施工的证明力应予确认。
4、会议记录一份，证明原告为被告单位施工，工程款直接结算给原告。被告XX公司质证有异议，会议记录没有被告单位职工签字，没有公章。原审认为，在前诉中该证人提出为被告XX公司打工，因此根据《证据规则》规定，被告作为公司法人，在与长春XX公司建筑合同履行过程中，另行在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下在清包协议上提供担保签字的行为，根据公平原则和诚实信用原则，综合以上因素被告XX公司在本诉中应承担证明姜XX、李XX为长春XX公司职工的举证责任，无正当理由未出庭作证的证人证言。为补强证据，结合证据3，故在被告没有足以反驳证据的情况下，该证据的证明力应予确认。
5、工程签证一份，证明工程款以外发生的费用，应支付给原告。被告XX公司质证有异议，没有被告单位职工签字，没有公章。原审认为，在前诉中该证人提出为被告XX公司打工，因此根据《证据规则》规定，被告作为公司法人，在与长春XX公司建筑合同履行过程中，另行在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下在清包协议上提供担保签字的行为，根据公平原则和诚实信用原则，综合以上因素被告XX公司在本诉中应承担证明姜XX、李XX为长春XX公司职工的举证责任，无正当理由未出庭作证的证人证言。为补强证据，结合证据3，故在被告没有足以反驳证据的情况下，该证据的证明力应予确认。
原审被告XX公司在原审时为支持自己的主张向本院提供如下证据，原审原告曹X进行了质证，本院对原审被告XX公司提供的证据进行了认证：
1、《施工合同》一份，证明被告将工程承包给长春XX公司，没有承包给原告。原告曹X质证有异议，提出与我无关。原审认为，被告作为公司法人，其公司职工在与长春XX公司建筑合同履行过程中，另行在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下在清包协议上提供担保签字的行为，系以行为明示表示其与原告曹X之间的合同关系成立，故该证据与本案没有关联性，不作为认定本案事实依据。
2、《建设施工合同》一份，证明被告XX公司将工程不合格部分外包给沈阳XX公司。原告质证有异议，认为与其无关。原审认为，被告作为公司法人，其公司职工在与长春XX公司建筑合同履行过程中，另行在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下在清包协议上提供担保签字的行为，系以行为明示表示其与原告曹X之间的合同关系成立，故该证据与本案没有关联性，不作为认定本案事实依据。
3、付款明细一份，证明工程款拨给长春XX公司，该公司已付款给原告。原告质证有异议，认为钱是XX公司直接给我800，000元。原审认为，付款明细中没有付款给长春XX公司800，000记录，也没有长春XX公司付款原告曹X的记录，故该证据的证明力不予以确认，但该证据中付款签名为本案被告崔XX，故被告提出被告崔XX非其单位职工的抗辩不予支持。
4、收据一份，证明工程未完工。原告质证认为与其无关。原审认为，被告作为公司法人，其公司职工在与长春XX公司建筑合同履行过程中，另行在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下在清包协议上提供担保签字的行为，系以行为明示表示其与原告曹X之间的合同关系成立，故与长春XX工程是否完工不影响本合同的履行完毕，因此该证据与本案没有关联性，不作为认定本案事实依据。
5、照片33张，证明原告施工的工程不合格及部分未完工。原告质证有异议，认为工程已经施工完毕。原审认为，工程质量与工程完工程度系专业领域知识，《证据规定》规定，根据已知事实和日常生活经验法则本院无法认定，应由专业部门鉴定，故该照片的证明力未达到其所证明目的，其证明目的不予认定。
原审被告孙XX、崔XX未向法庭提供证据。
原审查明：XX公司的工程师被告孙XX、崔XX在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下与原告曹X在清包协议上提供担保，该协议约定：在施工过程中由甲方（长春XX公司）提供施工主材商品砼（商品混凝土）、钢筋，沙子等，如乙方拖延工期，罚款5，000元，如甲方主材原因造成停工，甲方支付乙方日10，000元。而在工程过程中，实际提供施工主材的为XX公司，并且XX公司累计供料未到位12天，造成停工12天。工程完工后，XX公司崔XX向原告曹X支付人民币800，000元，原告曹X向其公司出具收条，原告曹X组织的工人也在其单位统一领取部分工资，现尚欠施工工人工资人民币373，000元。
2011年原告曹X以姜XX、李XX与孙XX、崔XX为被告、XX公司为第三人起诉，法院庭审中姜XX、李XX提出二系为XX公司打工，后被被告孙XX、崔XX找来冒充长春XX公司代表与原告曹X签订的合同。庭审中被告XX公司以长春XX公司欠其债务为由不履行拖欠的工人工资，该案被法院驳回。
原审认为，被告孙XX、崔XX作为公司法人被告XX公司的工作人员在合同签订人姜XX、李XX没有有效身份证明其为长春XX公司代理人的前提下，在清包协议上提供担保，其合同目的是为被告XX公司施工，使用欺诈手段使原告曹X为其供职的被告XX公司施工，并在该合同上担保方签字。被告XX公司的工作人员在工程完工后直接向原告曹X支付800，000的行为，已经以行为明示表示对其员工被告孙XX、崔XX行为的明知，并以行为明示表示其与原告曹X之间的合同关系的承认。故被告与原告曹X成立事实的合同关系，其应对该合同未履行及违约责任承担义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十二条《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告XX公司于本判决生效后7日内支付给原告曹X余下施工款373，000元及违约金120，000元。
二、被告孙XX、崔XX不承担责任。
诉讼费7，000元（原告曹X已预交），由被告XX公司负担。
判决生效后，本院发现该案适用法律错误，裁定本案由本院进行再审。
本院再审过程中，原审原告曹X、原审被告XX公司均未提供新证据。原审被告XX公司对原审证据1《清包工程协议》追加质证意见为，原、被告之间不存在建设工程合同法律关系，原告不具备诉讼主体资格。对证据2协议书、收据、施工日记追加质证意见为：要求对收据的真实性进行确认，工程款我方未直接拨付给原告的，而是拨付给长春XX，至于长春XX是否给付曹X，我方不清楚。
本院再审查明：2010年7月7日，被告XX公司与长春XX公司签订《建设工程合同》，由长春XX公司承建被告XX公司综合楼工程。综合楼建筑面积3910平方米，工程造价每平方米1，260元，工期90天。工程基础部分完工后，长春XX公司的委托代理人吕XX突然生病，该工程停工，工程队解散。2010年9月6日，姜XX、李XX以长春XX公司的名义，与原告曹X签订《清包工程协议》，协议约定：由乙方（曹X）施工XX公司综合楼主体的钢筋工程、模板工程、砼浇筑工程、主体砌砖。工程造价每平方米300元。在施工过程中由甲方（长春XX公司）提供施工主材商品砼、钢筋，沙子等主体工程的主材，如乙方拖延工期每天罚款5，000元，如甲方主材原因造成停工，甲方每日支付乙方10，000元。被告XX公司的工程师被告孙XX、崔XX作为担保方在协议上签字，担保该工程款及工人工资的结算。在工程施工过程中，因长春XX公司未参与施工，实际提供施工主材的是被告XX公司，XX公司在施工过程中共有12天供料未到位，导致工程停工12天。工程完工后，被告XX公司于2010年11月23日给付原告曹X人工费800，000元，并于当日在工地全部发放给工人。被告XX公司现尚欠原告工程款373，000元。2011年10月15日，被告XX公司将综合楼的剩余土建、水、暖、电气、消防、土方外运、土方回填及厂区道路等工程发包给沈阳瀚翔建筑工程有限公司承建。
本院再审认为，《清包工程协议》虽然在名义上是原告曹X与长春XX公司签订的，但在协议中代表长春XX公司方签字的姜XX、李XX，并没有经过长春XX公司授权签订《清包工程协议》，姜XX、李XX在施工过程中都是原告曹X工程队的工作人员。长春XX公司并未参与《清包工程协议》的履行，在施工过程中，协议约定应当由长春XX公司履行的义务均由被告XX公司实际履行。原告曹X组织工人为被告XX公司施工综合楼工程，被告XX公司在工程完工后直接向原告曹X支付人工费800，000元的行为，因双方当事人均履行了主要义务，且对方予以接受，故应认定原告曹X与被告XX公司成立事实上的建设工程合同关系，即发包人为被告XX公司，承包人为原告曹X。双方当事人都应按协议履行自己的义务，被告XX公司在施工过程中共有12天供料未到位，导致工程停工12天，以及未及时结清该工程款都是违约行为，应承担违约责任。故依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百一十四条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告XX公司给付原告曹X工程款373，000元及违约金120，000元，于判决生效后二十日内付清；
二、被告孙XX、崔XX不承担责任。
诉讼费7，000元，由被告XX公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。
审 判 长 张 涛
审 判 员 朱立宏
人民陪审员 毕 鹏
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 高 跃