甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终418号
上诉人（原审被告）：甘肃陇昕有色金属资源有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区南滨河东路242号1单元111室。
法定代表人：李国毅，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王琢。
委托诉讼代理人：解建平，甘肃德融律师事务所律师。
原审被告：李国毅。
委托诉讼代理人：朱辉斌，甘肃英之剑律师事务所律师。
原审被告：董萍。
委托诉讼代理人：李国毅。
上诉人甘肃陇昕有色金属资源有限公司(以下简称陇昕公司)因与被上诉人王琢、原审被告李国毅、董萍民间借贷纠纷一案，不服金昌市中级人民法院（2016）甘03民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陇昕公司的法定代表人李国毅，被上诉人王琢及其委托诉讼代理人解建平，原审被告李国毅本人并作为原审被告董萍的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陇昕公司上诉请求：1、撤销甘肃省金昌市中级人民法院(2016)甘03民初9号民事判决，重新确定借款金额及违约金240万元，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定借款金额与事实不符。被上诉人称向上诉人交付的资金为银行转账和现金支付两部分构成与客观事实严重不符，上诉人向被上诉人交付的资金总额累计为200万元，而非被上诉人所称的320万元，一审法院认定证据不足并且违背既有法律规定。2011年3月8日上诉人与被上诉人之间之所以签订借款合同，其背景为双方合议共同出资经营煤炭生意，其中被上诉人出资200万元，不负责经营，只参与最后的利润分配。经上诉人与被上诉人对煤炭生意测算合议，如果顺利，届时被上诉人预计取得利润120万元。因此，2011年3月9日被上诉人向上诉人工商银行卡转账200万元(有银行对账单及凭证为依据)，但为保证被上诉人资金安全和维系被上诉人对上诉人的信任，上诉人向被上诉人开具了320万元的借款合同和收条，所以2011年3月8日上诉人与被上诉人签订的借款合同在一定程度上已经构成民法的虚假合同。但一审法院未对上诉人向被上诉人出具借条和收条的背景进行审查，只是基于部分证据而直接认定上诉人与被上诉人之间存在资金借贷事实，不仅属于事实认定错误，而且法律理由不足。民间借贷中，出借人对大额现金交付事实应当承担举证证明责任，举证证明标准应达到最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定的“高度盖然性”标准。在出借人提供的收据与借款合同载明金额一致，但借款人对出借人主张的现金交付事实不予认可的情况下，法院应当综合交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额、当事人关系以及当事人陈述的交付细节等因素审查当事人的举证，以认定是否存在借贷关系，而不能简单依据优势证据原则认定大额现金交付的事实。在本案中，被上诉人提交的《收条》、《借款协议》、《还款保证书》虽形式完备，但并不能证明借款本金交付的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，被上诉人应补充提交证据证明出借款项的来源、其具有支付大额借款的能力等，以印证借、贷事实的实际发生，否则将导致一审法院认定事实成立的行为违背既有法律规定。2、一审法院判决的违约金超过合同约定的金额。在上诉人与被上诉人签订的《借款协议》中明确约定，如逾期还款乙方愿承担借款总额20%的违约金。上诉人实际借款额为200万元，违约金应当为40万元。一审法院却判令上诉人支付违约金782886.58元，远远高于合同约定。根据民法意思自治原则，有合同约定时应按照合同的约定承担违约责任。
王琢辩称，上诉人上诉状所言与事实严重不符，本案应驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1、一审判决认定的借款事实正确，证据充分。2011年3月8日当事人各方签订的借款协议已明确载明了上诉人及李国毅向被上诉人借款的缘由及数额。2011年3月8日上诉人及李国毅出具的收条足以证明借款的金额及被上诉人交付款项的事实。另外，时隔2年9个月，即2013年11月8日一审被告李国毅又亲笔书写一“还款保证书”，再一次确认了上诉人及李国毅借款及借款数额的真实性(该“还款保证书”明确写明：关于我及公司于2011年3月8日向王琢借现金320万元是事实)。2、当事人各方根本不存在共同出资经营煤炭生意一事，上诉人上诉状所言纯属捏造事实。3、一审另一被告李国毅原系金川集团公司第一招待所的所长，其妻子董萍是金川集团公司职工医院的员工，二人在金昌居住工作多年，在金川集团公司内部有一定的人脉关系。而被上诉人与李国毅夫妻双方相识近二十年。2011年间李国毅因资金紧张提出向被上诉人借款用于给金川集团有限公司供应电煤资金周转。被上诉人王琢鉴于多年朋友关系，并且自身通过承包建筑工程，从事房地产经营等业务积累了一定的资产，也有经济实力给其借款。鉴于此，被上诉人向一审被告各方提供了借款，但未想到借款后从2011年3月至今近六年上诉人分文未还。综上，一审判决认定的关于借款及借款金额的事实正确，一审判令被告承担的违约金数额不高。
李国毅辩称，同意陇昕公司的上诉意见。
董萍辩称，李国毅和陇昕公司的一切经营我一概不知道，我从不参与他的经营，本案不管是公司融资还是李国毅个人借款，均与我无关，我个人不承担还款责任。
王琢向一审法院起诉请求：判令陇昕公司、李国毅、董萍偿还借款320万元并承担违约金181万元。
一审法院认定事实：2011年3月8日，原告王琢与被告陇昕公司、李国毅签订借款协议，约定：王琢为甲方，陇昕公司和李国毅为乙方，因乙方以青海博大矿业有限公司的名义给金川集团有限公司供应电煤急需资金，向甲方借款320万元，于2012年3月10日前偿还，逾期还款按借款总额的20%支付违约金。协议签订当天，王琢向陇昕公司、李国毅交付借款320万元。陇昕公司、李国毅共同出具收条，载明：依据2011年3月8日与王琢签订的借款协议，本人及公司现收到款项320万元整，并保证依据协议约定按时还款。借款期限届满后，陇昕公司、李国毅虽承诺履行还款义务，但未向王琢偿还320万元借款。按中国人民银行规定的同期贷款基准利率(三至五年期)计算320万元本金自2012年3月11日至2016年3月11日产生的利息为782886.58元。
一审法院认为，原告王琢与被告陇昕公司、李国毅于2011年3月8日签订的借款协议约定的借款人为陇昕公司和李国毅，陇昕公司和李国毅应共同承担偿还借款的义务。陇昕公司和李国毅在借款协议达成后共同向王琢出具收到借款的收条，该收条是出借人履行交付借款义务的凭证，可证明王琢交付借款320万元的事实。李国毅对以上事实所作的辩解均不成立。陇昕公司和李国毅应于2012年3月10日前偿还借款320万元，但其逾期未还，应承担支付违约金的责任。陇昕公司和李国毅违约给王琢造成的损失可根据借款320万元按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期期间的利息确定。王琢提出按年利率15%计算利息的金额调整违约金的请求虽无依据，但双方约定的违约金低于陇昕公司和李国毅违约给王琢造成的损失，根据王琢的申请，一审法院将违约金金额调整为损失的数额，即782886.58元。被告董萍不是合同当事人，不承担合同义务。王琢要求董萍连带清偿涉案合同项下借款及违约金的请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条的规定，判决：一、被告甘肃陇昕有色金属资源有限公司、李国毅连带向原告王琢偿还借款320万元，支付违约金782886.58元，共计3982886.58元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告王琢的其他诉讼请求。案件受理费46870元，由原告王琢负担10000元，被告甘肃陇昕有色金属资源有限公司、李国毅共同负担36870元。
本院二审期间，陇昕公司提交了其法定代表人李国毅的卡号为4270300031982704的工商银行卡在借款发生当年2011年一年的交易记录清单，证明在2011年3月9日该卡收到了王琢转账存入的借款2000000元，所以全部借款金额就是这2000000元。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人王琢在二审庭审中当庭表示对该份证据的真实性、合法性均无异议，但提出这2000000元只是全部借款的一部分，另以现金方式交付1200000元，王琢借给陇昕公司和李国毅的借款本金应当是3200000元。
本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：
陇昕公司和李国毅于2011年3月8日向王琢出具借款3200000元的《借款协议》和收到3200000元借款的《收条》后，因未能按《借款协议》约定的“在2012年3月10日前偿还借款”，李国毅以其本人和陇昕公司的名义又于2013年11月8日向王琢出具了一份《还款保证书》，载明：“关于我及公司于2011年3月8日向王琢借现金叁佰贰拾万元是事实，......本人及公司承诺给王琢一定补偿(利息等经济损失）。具体补偿按2011年3月8日的协议执行。一、本人保证在2013年底前归还王琢150万元—200万元。二、剩余款本人及公司保证于2014年12月30日前全部归还本息。”
3200000元借款中除2000000元有银行转账记录单为证，还有1200000元是如何支付给陇昕公司及李国毅的，王琢在二审庭审中陈述，“在借款协议签订之前，我就借给他们100多万元，因为我是做房地产生意的，手头经常会有一些现金。这100多万元是根据陇昕公司和李国毅的用款需求分批分期支付的，大概是分四次，第一次是在我的办公室，第二次是在李国毅住的宾馆，第三次也是在我的办公室，第四次是在车上。李国毅收到钱后会给我出具个收条，最后一次200万元我是通过银行转账支付的，李国毅收到200万元后，双方就把之前的借条撕毁而统一签订了《借款协议》。”
本院认为，本案各方当事人二审争议的焦点问题如下：
涉案款项的性质应如何认定
陇昕公司上诉提出王琢起诉主张的320万元当中，有200万元是王琢对双方合意共同经营煤炭生意的出资，有120万元是双方预计王琢取得的利润。对此主张，王琢不予认可，而陇昕公司在一、二审中均未提出相应的证据予以证实。相反，陇昕公司和李国毅在2011年3月8日与王琢签订的《借款协议》中明确约定：“乙方（陇昕公司和李国毅）以青海博大矿业有限公司的名义给金川集团有限公司供应电煤急需资金，向甲方（王琢）提出借款，甲方表示同意。”因此，陇昕公司上诉提出王琢主张的款项是其对双方合意共同经营煤炭生意的出资的主张无证据证实，不能成立。
2、一审认定的借款本金和违约金数额是否适当
关于借款本金，陇昕公司上诉提出王琢实际交付给其的借款只有200万元，而非320万元，并提交了陇昕公司法定代表人李国毅的银行账户收到王琢转账存入200万元借款的交易记录清单以证明其主张。对此，本院二审审查后认为，王琢作为出借人，其在一、二审中均未举出320万元借款的交付凭证，而其的确也应当对借款的支付承担相应的举证责任，但是通过审查陇昕公司和李国毅向王琢出具的《还款保证书》的内容，该保证书开宗明义即认可陇昕公司向王琢借现金320万元是事实，同时该保证书承诺“在2013年底以前归还150万元—200万元之后的剩余款保证于2014年12月30日前全部归还本息。”这也就意味着陇昕公司和李国毅如果按第一项承诺归还了150万元—200万元之后，剩余的借款中仍然是包含本金的，由此说明其向王琢借的款项本金不止仅有200万元。因此，王琢作为出借人，其虽未对借款中现金部分的交付举证予以证明，但是其在二审中对其交付现金借款的过程陈述清楚，所述分四笔交付现金、分别出具借条及最后出具总的借款协议的过程具有一定的现实合理性，同时其所提交的《借款协议》、《收条》、《还款保证书》实际已经形成了完整的证据链，能够证明其借给陇昕公司和李国毅的借款本金是3200000元，故一审认定的借款本金数额并无不当。
关于违约金，按照《借款协议》的约定,如逾期还款,陇昕公司和李国毅要承担借款总额20%的违约金即640000元。王琢以640000元的违约金过低起诉主张了181万元，属于以起诉的方式请求调整违约金。一审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条的规定，认定双方《借款协议》约定的违约金数额低于陇昕公司和李国毅因逾期还款而给出借人王琢造成的利息损失，并予以调整，有充分的事实和法律依据，亦无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理结果适当，本院二审予以维持。陇昕公司所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19046元，由上诉人甘肃陇昕有色金属资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 陆 路
代理审判员 赵学平
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李君楠