广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2625号上诉人（原审原告）：广东盈辉律师事务所，住所地：清远市新城五号区**号*楼。负责人：王成汉，该律师所主任。委托代理人：林瑞文，广东捷高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑桂全，男，汉族，住清远市新城北江一路。被上诉人（原审被告）：郑桂锋，男，汉族，住清远市清城区。上述两被上诉人的共同委托代理人：赖丽丹，广东明典律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托代理人：黄卫国，广东明典律师事务所律师。上诉人广东盈辉律师事务所因与被上诉人郑桂全、郑桂锋诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广东盈辉律师事务所上诉请求：1、撤销(2017)粤1802民初3151号民事判决:2、改判两被上诉人支付律师代理费5286000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：l、一审判决认定《代理合同》中手写部分的内容是由广东盈辉律师事务所补签的缺乏证据证明。首先，上诉人自始至终没有确认合同上手写的“风险代理，按诉讼标的30%计收”是上诉人补签的。上诉人只是主张该部分的内容是合同起草人黄*光手填上去而非后补签上去的。其次，一审认定上诉人补签内容也不符合一般的生活经验。被上诉人作为一名职业的商人，长期从事房地产开发及建设工程施工的生意，对于签订合同的程序及应注意事项已具备相当丰富的经验，其应当知道“签订一份空白合同的不利后果”，因此，根本不存在“补签合同内容”的可能，一审判决对该方面事实的认定明显缺乏证据证明。2、广东盈辉律师事务所己实际完成了再审及抗诉的代理事务，双方签订涉案合同，其实是重新对双方口头约定的确认。被上诉人与丽*公司、新**公司之间的纠纷，虽然其一审胜诉，但对方当事人运用其强大的诉讼资源不断地进行诉讼，为避免败诉的风险，被上诉人口头提出奖励方案，如能顺利获得涉案的土地，代理费可以按诉讼标的给30%的提成。正因如此，双方才在后来的代理活动中没有签订书面的合同，直到案件进入到执行程序，双方才通过合同的形式重新确定30%的奖励方案，该方案包含除执行外的其他诉讼程序。根据上诉人向法庭提交的证据材料，上诉人实际上已经完成了最高院(2015)民抗字第49号案，(2015)民提字第67号案的代理工作。一审判决仅支持上诉人执行阶段的代理费用明显是认定事实不清。3、郑桂全的代表郑桂锋签订代理合同明显构成表见代理，一审判决对此没有进行认定明显错误。首先，两被上诉人是亲兄弟关系，自案件的诉讼程序开展以来，两被上诉人互相代表对方与上诉人协商、决策案件的处理问题。其次，被上诉人在二审诉讼期间与广东**律师事务所签订的《代理合同》也是全权由被上诉人郑桂全代签并按合同履行了义务(被上诉人提交的证据材料已经证明了该事实)，被上诉人郑桂锋对此并没有提出异议。因此，上诉人认为郑桂全签订代理合同完全构成表见代理，因表见代理行为而产生的责任，作为委托人的郑桂锋应当承担。综上所述，望二审法院查明事实，并根据上诉人的诉求改判。被上诉人郑桂全辩称：一、一审法院认定《执行委托代理合同》手写部分“风险代理，按诉讼标的30%计收”为事后补签，认定事实清楚。上诉人多次承认该手写部分内容是由合同签订主体以外的第三人黄*光补写的，既然不是合同签订主体，何来权利对合同进行随意补充与修改？且该手写内容旁没有合同双方的签名、盖章确认，由此可见，该条款根本没有得到郑桂全的确认，对郑桂全不具有约束力。上诉人仅凭第三人手写的未经合同双方当事人确认的收费条款主张天价的律师费，根本就是缺乏事实与法律依据，试想一下，如此复杂的一审代理工作才收取律师费30万元，而简单的执行工作却要按照执行标的的30%来收取，明显是不符合常理，而且判决已经生效，执行根本不存在任何风险问题，郑桂全不可能同意按风险收费方式支付律师费。二、上诉人主张抗诉和再审律师费没有任何依据，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。首先，涉案代理合同明确了代理案件案号及代理事务，显然不包含抗诉和再审程序。1、代理合同明确了所代理案件的具体案号系(2008)清中法执字第45号，代理合同与案号是相对应的；2、代理合同第一条明确了代理事务为(2008)清中法执字第45号执行案件的执行及参加执行异议的听证活动，并无涉及抗诉和再审的任何内容。3、涉案代理合同签订的时间是在抗诉和再审结束之后，并在申请恢复执行程序之后，根据第六条“本合同有效期限，自签订之日起至本案执行终结止”，进一步明确涉案代理合同不包含抗诉和再审程序。其次，上诉人与被上诉人从未就抗诉、再审阶段的代理签订过委托代理合同。上诉人与被上诉人对上诉人代理前述阶段早已达成共识，上诉人不收取任何律师费，被上诉人会支付其他费用作为奖励给上诉人，上诉人在清远市清城区人民法院于2013年10月25日所做的开庭笔录第11页中也确认已收到相关的费用。这一点也可以从上诉人主张抗诉、再审阶段的代理费的时间得到印证，抗诉、再审是分别发生在2008年、2009年，若双方确实约定前述两个阶段需要支付代理费，那为何当时没有相关的合同约定，为何上诉人直到现在才凭借一份执行阶段的委托代理合同主张这两个阶段的律师费？三、本案已经过一次一审、两次重审、三次二审，实属浪费司法资源，恳请法院依法驳回上诉人全部的上诉请求。被上诉人郑桂锋辩称：一、《执行委托代理合同》对答辩人没有约束力，答辩人不应承担任何合同给付义务。二、上诉人没有任何证据证明郑桂锋的名字为郑桂全所签，也不存在表见代理的客观表现。1、依据最高人民法院《关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。上诉人没有证据证明郑桂锋的名字为郑桂全所签，也不存在表见代理的客观表象形式要素。2、原审判决对于二被上诉人之间不曾以委托关系出现，也不存在职务行为的情况，故不构成表见代理的认定是正确的。上诉人广东盈辉律师事务所向一审法院起诉请求：1、判令郑桂全、郑桂锋连带支付律师代理费5286000元；2、郑桂全、郑桂锋承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：广东盈辉律师事务所提供了一份2010年4月8日的《执行委托代理合同》，约定郑桂全、郑桂锋（甲方）因（2008）清中法执字第45号执行一案，委托广东许**律师事务所（乙方）的律师代理。第一条约定，乙方授受甲方委托，指派律师陈*为甲方的申请执行代理人，代为甲方参与本案的执行及参与执行异议的听证活动。第四条约定，律师代理费为：风险代理，按诉讼标的30%计收。其中“风险代理，按诉讼标的30%计收”为手写字体。诉讼中，广东盈辉律师事务所称该手写部分是经郑桂全、郑桂锋同意当场补充书写的。协议甲方一栏签有郑桂全、郑桂锋名字，乙方盖有广东许**律师事务所印章。郑桂全、郑桂锋均不确认是其本人签名，并申请对《执行委托代理合同》的郑桂全、郑桂锋签名真实性进行鉴定。经委托广东天正司法鉴定中心鉴定，鉴定结果为，郑桂全的签名是其本人签名，郑桂锋签名不是其本人签名。广东许**律师事务所于2010年9月17日更名为广东盈辉律师事务所。另查明，郑桂全与郑桂锋于2006年因土地转让合同纠纷（涉案合同标的为17620000元），向清远市中级人民法院起诉清远市丽*房地产开发有限公司、第三人连州市新**房地产开发有限公司，诉请要求确认土地使用权转让合同有效，并要求郑桂全、郑桂锋履行合同。同时，对涉案土地申请了财产保全。该案件郑桂全、郑桂锋委托了广东许**律师事务所和广东红锦律师事务所进行代理诉讼，分别与该两律师事务所签订了委托代理合同。其中郑桂全、郑桂锋与广东许**律师事务所于2006年9月14日签订的《民事委托代理协议》约定：委托期限至一审终结，律师代理费为300000元，该300000元已支付。与广东**律师事务所于2006年9月13日签订的《委托合同》约定：签订合同时支付办案费100000元，如终审判决或调解清远市丽*房地产开发有限公司将争议土地使用权转让给委托人，则委托人在收到相应裁判文书的7日内支付律师费400000元；如终审判决或调解清远市丽*房地产开发有限公司只支付违约金，则委托人在收到相应裁判文书的7日内支付律师费100000元；如终审判决或调解清远市丽*房地产开发有限公司既需将争议土地使用权转让给委托人并且支付违约金的，委托人除支付上述办案费、律师费外，还应将违约金作为律师费支付给受托人。清远市中级人民法院于2007年4月25日作出（2006）清中法民一初字第21号民事判决，判决合同有效并继续履行。清远市丽*房地产开发有限公司和连州市新**房地产开发有限公司向广东省高级人民法院提出上诉，在上诉案件中，郑桂全与郑桂锋没有委托广东许**律师事务所进行代理。广东省高级人民法院于2007年12月13日作出（2007）粤高法民一终字第208号民事判决，驳回上诉，维持原判。随后该两间公司进行了申诉，在抗诉与再审中，广东许**律师事务所均为郑桂全与郑桂锋代理了诉讼。最高人民法院于2009年8月27日作出（2008）民抗字第49号、（2009）民提字67号民事判决，均维持了广东省高级人民法院作出（2007）粤高法民一终字第208号民事判决。判决生效后，案件进入执行阶段，经郑桂全委托，广东许**律师事务所指派了陈*与林瑞文律师作为郑桂全与郑桂锋的委托代理人参加了执行案件中，该案已执行完毕，涉案土地使用权已经过户至郑桂全、郑桂锋指定的公司名下。广东盈辉律师事务所庭审时称，双方所签订的《执行委托代理合同》所约定的律师费是包括最高人民法院审理的抗诉与再审案件的代理费在内，合同是在执行阶段补签，并称郑桂全、郑桂锋在诉讼当中是一个整体，构成表见代理，故签订《执行委托代理合同》时郑桂全是代表郑桂全、郑桂锋签名的，无论落款处“郑桂锋”签名是否本人亲笔所签，均应有效。郑桂全、郑桂锋则认为，广东许**律师事务所所代理的在最高人民法院审理的案件是不收取费用的。对于执行阶段的代理费，郑桂全称，已分三次共支付了160000元，另外广东许**律师事务所的代表人黄*光欠其100000元借款，已充抵律师费，所以再也不欠广东盈辉律师事务所律师代理费。郑桂全向一审法院提供了自行制作的“律师费支付明细表”一份，证明其于2009年9月15日前共支付律师代理费560000元（包括黄*光借款100000元、一审律师代理费300000元、2008年10月5日至2009年9月15日期间无收据现金支付160000元）给广东许**律师事务所。在郑桂全、郑桂锋所述的款项中，有部分是有收据印证，有部分则没有相应收据证实。广东盈辉律师事务所在庭审中确认在抗诉和再审期间是收取了郑桂全、郑桂锋部分办案费用。一审法院认为，广东许**律师事务所更名为广东盈辉律师事务所后，其权利义务由更名后的广东盈辉律师事务所承受，故广东盈辉律师事务所具有诉讼主体资格。广东盈辉律师事务所所提供的《执行委托代理合同》上的签名，经过鉴定，郑桂全的签名为其本人签名，而郑桂锋的签名则不是其本人所签，因此，对郑桂锋没有约束力。广东盈辉律师事务所提出郑桂全代郑桂锋签名构成表见代理，但郑桂全、郑桂锋之间不曾以委托关系出现，也不存在职务行为的情况，故广东盈辉律师事务所主张的表见代理不成立。因此，广东盈辉律师事务所要求郑桂锋按合同约定支付律师代理费没有依据，不予支持。《执行委托代理合同》是郑桂全与广东许**律师事务所在自愿基础上签订的，合同有效，双方当事人均应按合同约定履行义务。广东盈辉律师事务所在庭审上确认，合同上手写的“风险代理，按诉讼标的30%计收”，是由广东盈辉律师事务所补签的。该手写内容旁没有双方签名确认，是否得到郑桂全、郑桂锋确认，双方一直存在争议。广东盈辉律师事务所称，所收取的代理费是包括抗诉和再审阶段，是在执行阶段再补签之前抗诉和再审阶段的律师费，抗诉和再审是存在诉讼风险的。郑桂全、郑桂锋对于涉案代理合同律师费包含抗诉和再审律师费的主张不予确认。由于广东盈辉律师事务所未能提供相关证据予以证明涉案合同包含抗诉和再审律师费，而合同明确约定是代理执行阶段，故广东盈辉律师事务所上述主张证据不足，理由不充分，不予采信。既然涉案代理合同代理的是执行阶段，而具体执行的事项要求清远市丽*房地产发张有限公司协助郑桂全、郑桂锋将土地使用权过户至郑桂全、郑桂锋指定的公司名下，该土地在诉讼阶段已经被依法查封，没有涉及其他权属争议，因此，执行阶段不涉及执行不能的风险问题。双方在《执行委托代理合同》上约定风险代理，且风险代理比例高达30%，显然不符合该代理事项的实际情况及风险水平。广东盈辉律师事务所主张合同上手写的“风险代理，按诉讼标的30%计收”是经郑桂全、郑桂锋同意证据不足，不予支持。由于《执行委托代理合同》上对于律师费计收约定不明，鉴于广东盈辉律师事务所已经完成了代理事项，郑桂全理应向广东盈辉律师事务所支付合理的代理费用。结合该土地使用权转让合同的标的金额为17620000元，根据广东省律师费收费相关标准，郑桂全应当向广东盈辉律师事务所支付执行阶段律师代理费348200元。郑桂全称包括黄*光欠其借款100000元在内，已向广东盈辉律师事务所支付了560000元律师代理费。一审法院认为，该笔费用是郑桂全所陈述的款项均是2009年9月15日前支付的，而双方签订《执行委托代理合同》是在2010年4月8日，况且双方之间在此之前存在委托代理关系，郑桂全、郑桂锋也没有举证证明双方就以黄*光借款抵偿律师代理费达成合意，广东盈辉律师事务所亦否认郑桂全、郑桂锋支付过执行代理费，故郑桂全、郑桂锋主张支付执行代理费560000元证据不足，理由不充分，不予采纳。至于诉讼时效，因双方在合同中没有约定具体付款时间，在执行代理结束后，广东盈辉律师事务所随时可要求郑桂全、郑桂锋支付款项，因此，郑桂全答辩理由不成立，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条第（四）项、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年7月5日作出（2017）粤1802民初3151号民事判决：一、郑桂全于本判决生效之日起10日内向广东盈辉律师事务所支付律师代理费348200元；二、驳回广东盈辉律师事务所的其他诉讼请求。案件受理费48802元，鉴定费38890元，合共87692元，由广东盈辉律师事务所负担40000元，由郑桂全负担47692元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系诉讼代理合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人邓桂全，郑桂锋是否应向上诉人广东盈辉律师事务所连带支付律师代理费5286000元。首先，本案涉案的《执行委托代理合同》经鉴定，在合同中郑桂全的签名为其个人所签，而郑桂锋的签名则不是其本人所签，一审法院据此认定《执行委托代理合同》对郑桂锋没有约束力并无不当。上诉人主张郑桂全与郑桂锋之间构成表见代理，但在本案中，无证据证明郑桂全与郑桂锋之间存在委托关系，也无证据证明《执行委托代理合同》中郑桂锋的签名是由郑桂全代签，故上诉人主张郑桂全与郑桂锋之间构成表见代理的理由不成立，其要求郑桂全与郑桂锋连带支付律师代理费无法律和事实依据，本院不予支持。其次，本案《执行委托代理合同》是被上诉人郑桂全与上诉人广东许**律师事务所签订的，合同签订后，广东许**律师事务所指派本所律师作为郑桂全申请执行的代理人，参与了(2008)清中法执字第45号执行案件的执行活动并完成了合同约定的委托事项，被上诉人郑桂全应当向上诉人支付相应的律师代理费。上诉人主张双方约定的律师代理费为5286000元，依据的是《执行委托代理合同》第四条“律师代理费为风险代理，按诉讼标的是30%计收”的约定。由于该约定是由上诉人以手写的方式在合同中补签的，双方并没有在该手写的条款旁签名确认，且一直存在争议。《执行委托代理合同》明确上诉人代理参与的是(2008)清中法执字第45号执行案件的执行及执行异议的听证活动，而具体的执行事项是要求清远市丽涛房地产开发有限公司协助将土地使用权过户至郑桂全、郑桂锋指定的公司名下，该土地在诉讼阶段已被依法查封，并没有涉及其他权属争议，不存在执行风险的问题，因此，执行阶段的律师代理费不能依据《执行委托代理合同》中上述手写的内容来确定。一审法院结合涉案的诉讼标的17620000元，按广东省律师费收费的相关标准，确定由被上诉人郑桂全向上诉人支付执行阶段的律师代理费348200元依据充分，本院予以采纳。对于上诉人主张《执行委托代理合同》中所约定的按诉讼标的的30%计收律师代理费，包括了抗诉、再审及执行阶段的律师代理费在内一节，如前所述，《执行委托代理合同》已明确上诉人代理的是(2008)清中法执字第45号执行案件的执行及执行异议的听证活动，合同内容并有涉及抗诉、再审阶段，上诉人也无其他证据证明双方在签订该《执行委托代理合同》时，已明确合同中所约定的律师代理费包括了其参与抗诉及再审阶段的律师代理费在内，故对上诉人的此节主张，本院不予采信。如果上诉人认为被上诉人还应当向其支付抗诉、再审阶段的律师代理费，双方可另寻途径解决。综上所述，上诉人广东盈辉律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48802元，由上诉人广东盈辉律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一八年四月三日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。