河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终4347号
上诉人（一审被告）：李玉新，男，1969年8月15日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：刘利玲，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张玉珠，女，1962年7月15日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：宋国栋，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
上诉人李玉新与被上诉人张玉珠土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2017）豫1727民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李玉新的委托诉讼代理人刘利玲、被上诉人张玉珠的委托诉讼代理人宋国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李玉新上诉请求：1、撤销河南省汝南县人民法院作出的（2017）豫1727民初788号民事判决，驳回张玉珠的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由张玉珠承担。事实与理由：1、一审法院对涉诉土地承包经营权互换合同效力认定错误。其与张玉珠的土地承包经营权互换合同的合法有效性一审法院已经予以认定，之后又以其改变土地用途作出合同无效的认定错误。其即便改变土地用途也应由相关部门认定和处理，且本案争议土地的性质已发生实质变更，与合同效力无关。2、一审程序违法。一审认定本案为家庭土地承包经营权互换合同，张玉珠并非家庭承包的户主，该户户主为张玉珠的丈夫姚华武，姚华武系教师身份，没有土地承包经营权，张玉珠非户主，一审仅有张玉珠一人起诉，张玉珠作为主体不适格，一审漏列张玉珠子女为原告而程序不合法。3、一审适用《合同法》属适用法律错误，上述法律系一般法，本案涉及土地承包经营权，应适用《土地管理法》、《土地承包法》等特别法来调整土地承包经营权。
张玉珠辩称，一审判决正确，请求予以维持。理由是：1、一审审理程序不违法。2、双方互换承包权达成口头协议是一份土地承包经营权互换合同，虽然双方按照当时的口头协议互换了承包田并且经营至今，但是该合同缺乏有效成立的构成要件，且违反了法律的强制性规定，属于无效合同。3、根据合同法第十条第一款规定，土地承包法第十一条第三款规定，该合同缺乏合同成立的形式要件。4、双方订立互换协议未约定互换期限，上诉人在互换后在该责任田上建设房屋，改变了土地所有权性质和用途，违反了土地承包法第33条的强制性规定，应为无效合同。
张玉珠向一审法院提出诉讼请求：1、确认其与李玉新订立的土地互换合同无效；2、判令李玉新向其返还本案诉争土地；3、李玉新赔偿其损失10000元。
一审法院认定的事实：2003年前后，李玉新因需建房照看自家果树，与张玉珠协商后将张玉珠位于金铺镇霍寨村村西耕地一块（具体位置：西邻张玉珠、东临路、北邻张玉珠、南临路，南侧宽34.2米，北侧宽34.8米，南北长15米，面积约0.81亩。）与自己的耕地互换。张玉珠、李玉新耕地互换后，未经村委会备案，亦未进行变更登记，李玉新后来在互换的耕地上建三间瓦房并种植果树数十棵。2015年，张玉珠与李玉新协商将互换过的耕地再换回来，双方没有达成一致意见。
一审法院认为：在农村土地承包中，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。互换是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。张玉珠与李玉新口头约定的协议符合土地承包经营权互换的法律特征，该协议为土地承包经营权互换协议。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《中华人民共和国物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”依据前述规定，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途，土地承包经营权采取互换的方式进行流转的应当报发包方备案。李玉新与张玉珠互换土地承包经营权是因建房、种植果木所需，并已经建成三间瓦房及种植数十棵果木，李玉新的行为已经实际改变了土地的农业用途,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，张玉珠与李玉新签订的协议违反了上述法律规定，应为无效合同。张玉珠要求确认与李玉新签订的土地承包经营权互换协议无效的请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还），张玉珠要求李玉新返还互换的耕地，予以支持。张玉珠要求李玉新赔偿损失10000元的请求，但未提交证据加以印证，张玉珠应承担举证不能的不利后果。李玉新辩称张玉珠、李玉新互换的土地系2003年村民小组重新分包的意见，亦未提交相应的证据加以印证，对李玉新的该辩称意见，不予采纳。依据上述理由及法律规定，另依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第十五条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、确认张玉珠与李玉新签订的土地互换协议无效；二、李玉新于一审判决生效后30日内归还张玉珠的耕地一块（具体位置：西邻张玉珠、东临路、北邻张玉珠、南临路，南侧宽34.2米，北侧宽34.8米，南北长15米，面积约0.81亩。）；三、驳回张玉珠的其他诉讼请求。案件受理费50元，由李玉新负担。
本院二审期间，李玉新为支持其上诉请求以有新的证据为由提交了以下证据：1、照片4张，证明房屋是临时建筑。2、涉及所换土地的林权证，证明该地的权属由权力部门确权给上诉人。3、汝南县金铺镇霍寨村委会2016年6月7日证明一份，内容为：证明李玉新在2007年镇统一部署收缴耕地占用费，当时李玉新已交500元。证明上诉人经涉及本案土地性质变更已经交费。4、汝南县金铺镇霍寨村委会2017年11月8日村委会证明一份，内容为：证明李玉新在霍寨以西建筑的3间房屋属于看果树和放置生产用具是临时建筑。证明涉及本案土地上的房屋是临时建筑。对上述证据，张玉珠的质证意见为：照片不能证明是临时建筑，林权证一审中已经质证过，村委会证明没有法定代表人签名，没有合法性。根据双方当事人的质证意见，上述证据不属于二审程序中的新的证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，李玉新与张玉珠对双方之间存在土地承包经营权互换合同关系、互换合同中所涉张玉珠的土地性质为耕地、李玉新与张玉珠换地是为了经营果树盖房子、换地后李玉新在互换的土地上盖房子与种果树的事实不持异议。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，除法律、行政法律规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条同时又规定，违反法定情形的合同自始无效。关于李玉新与张玉珠之间土地承包经营权合同的效力，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条亦规定，土地承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。本案中，根据审理查明的事实，李玉新在一审庭审中认可因为其有果树需要照看、换地是盖房子为了经营果树及换地后在互换的土地上盖房子种梨树、柿子树等果树，本案所涉土地性质为耕地，李玉新为盖房子经营果树而与张玉珠换地，双方之间的土地承包经营权互换合同既违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的强制性规定，又违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定的土地承包经营权互换的基本原则，也属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的合同，属于法定的无效合同。一审法院判决确认李玉新与张玉珠之间的土地互换协议无效并无不当，李玉新关于其改变用途不影响合同效力的上诉理由于法无据，不能成立。李玉新上诉称张玉珠非本案适格原告、一审漏列张玉珠子女为原告属程序违法，张玉珠家庭承包经营的户主为张玉珠的丈夫姚华武，张玉珠为家庭承包经营户的一员，张玉珠所在的家庭承包户选择由张玉珠作为原告主张权利不违反法律规定，张玉珠为本案适格的原告，李玉新的该上诉理由与事实不符，不予支持。关于本案法律适用问题，本案系土地承包经营权互换合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》等法律的相关规定并无不当，李玉新关于一审法院法律适用错误的上诉理由于法无据，不予采信。综上所述，李玉新的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李玉新负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯志安
审判员 肖萌菊
审判员 李 欢
二〇一七年十一月二十三日
书记员 李静洁