北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4591号
上诉人（原审原告）孙丽。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人张紫晔，北京市中里通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人肖琦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人牙克石市野老大饮品有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
法定代表人李莉，总经理。
委托代理人李伟，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人孙丽因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5875号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第10268592号“蓝老大”商标（简称诉争商标，见附图）由孙丽于2011年12月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册日为2013年3月7日，核定使用商品为第32类的水（饮料）、矿泉水（饮料）、果汁、果汁饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、汽水、水果饮料（不含酒精）、植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、苏打水商品，商标专用期限至2023年3月6日。
第3784842号“野老大”商标（简称引证商标一，见附图）的注册申请日期为2003年11月5日，核定使用商品为第32类的无酒精果汁饮料、无酒精果汁、矿泉水、蔬菜汁（饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、汽水、姜汁饮料、水果饮料（不含酒精）、果汁、果茶（不含酒精）商品，商标权人为牙克石市野老大饮品有限责任公司（简称野老大公司），经续展，商标专用期限至2025年7月27日。
第9403550号“野老大”商标（简称引证商标二，见附图）的注册申请日期为2011年4月28日，核定使用商品为第32类的无酒精果汁饮料、无酒精果汁、矿泉水、蔬菜汁（饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、汽水、姜汁饮料、水果饮料（不含酒精）、果汁、果茶（不含酒精）商品，商标权人为野老大公司，商标专用期限至2022年5月13日。
2014年4月28日，野老大公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请，其主要理由为：两引证商标经过使用与宣传，具有较高知名度，诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册损害了野老大公司的在先权利。
商标评审委员会针对上述申请，于2015年1月22日作出[2015]第11720号《关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定书》（简称第11720号裁定），认定诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定诉争商标予以无效宣告。
孙丽不服第11720号裁定，以其程序违法为由向北京知识产权法院提出行政诉讼，北京知识产权法院于2015年12月24日作出（2015）京知行初字第2011号行政判决（简称第2011号判决），撤销了第11720号裁定，并判决商标评审委员会重新作出裁定。孙丽及商标评审委员会均不服该判决，上诉至本院。本院于2016年6月15日作出（2016）京行终2272号行政判决（简称第2272号判决），判决驳回上诉，维持原判。
第2272号判决生效后，商标评审委员会补正了审理程序，依法重新进行了审理，并根据第2272号判决的认定接受并评述了孙丽于2015年3月12日提交的以下证据：1、个体工商执照、企业变更证明（原件）及营业执照；2、诉争商标注册申请受理通知书、注册证书；3、放心食品与放心食品品牌照片；4、牡丹江市知名商标工商局文件、报纸公告及荣誉牌照片；5、全国工业产品生产许可证及检验报告；6、牡丹江市东安区野老大蓝莓果汁经销处企业基本信息；7、类似商标注册信息。
2016年9月2日，商标评审委员会作出商评字[2015]第11720号重审第1181号《关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：野老大公司提交的证据可以证明引证商标具有一定知名度，诉争商标与引证商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原审诉讼中，商标评审委员会提交了以下证据：1、诉争商标及引证商标一、二的商标档案；2、孙丽在评审阶段提交的复审申请书及证据目录复印件等；3、答辩通知书、证据交换通知书。
孙丽提交了以下证据：
第一组证据：证据1、牡丹ＸＸ夏饮品有限公司（简称华夏饮品公司）营业执照、组织机构代码证、工业产品生产许可证，用以证明孙丽将诉争商标授权华夏饮品公司使用。
第二组证据：证据2、工商局出具的企业组织形式转变说明；证据3、牡丹江市食品行业协会出具的证明；证据4、牡丹江市西安粮食食品有限公司出具的证明；证据5、牡丹江市西安区华夏食品厂缴税证明；证据6、华夏饮品公司纳税凭证；证据7、牡丹江市西安区华夏食品厂（简称华夏食品厂）税务登记证、食品卫生许可证、名称预先核准通知书；证据8、销售人员的证明；证据9、2001年至2015年产品检验报告；证据10、华夏食品厂企业标准。上述证据用以证明诉争商标早于引证商标的申请注册日开始使用。
第三组证据：证据11、2008年至2014年全国糖酒食品交易会合同及收据；证据12、华夏饮品公司销售“蓝老大”商品的销售合同、发票及送货单；证据13、“蓝老大”商品的销售送货单；证据14、蓝老大饮料经销商的证明；证据15、瓦房店市铁东办事处文圣盛达商行工商信息；证据16、牡丹江市西安粮食食品有限公司出具的证明。上述证据用以证明诉争商标经过长期使用，与孙丽形成了唯一对应关系。
第四组证据：证据17、华夏食品厂与牡丹江人民广播电台、中国质量ＸＸ行杂志等签订的《广告发布业务合同》及收据；证据18、2006年及2013年蓝老大饮料被黑龙江省放心食品行业协会授予“放心食品”证书；证据19、2014年诉争商标被认定为牡丹江市知名商标证书；证据20、牡丹江市食品行业协会出具的证明。上述证据用以证明诉争商标具有一定影响力和知名度。
第五组证据：证据21、蓝老大产品包装外观专利设计证书；证据22、吉林忆康饮品有限公司、延边暴风烈食品有限公司侵犯孙丽外观设计专利权证明；证据23、蓝老大果汁产品照片；证据24、“蓝老大”产品瓶贴照片；证据25、野老大公司网页截屏；证据26、在中国商标网上查询包含“老大”商标的网络打印件。上述证据用以证明诉争商标与两引证商标差异明显。
孙丽还提交了本院作出的（2014）高行（知）终字第2193号行政判决书，（2014）高行（知）终字第2710号行政判决书，（2013）高行终字第1778号行政判决书，（2013）高行终字第561号行政判决书，（2013）高行终字第61号行政判决书，（2012）高行终字第1795号行政判决书以供法院参考，用以说明诉争商标与两引证商标不应认定为近似商标。
上述证据1、18、26包含在孙丽于2015年3月12日向商标评审委员会提交的7组证据中。证据2、3、4、8、9、10、11、14、18、19、21、22、23为孙丽不服第11720号裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼时于一审庭审前向一审法院提交的证据，证据5、7、12、15、16、20为孙丽于一审庭审后向一审法院提交的证据。证据6、9、12、13、17、23、24、25为孙丽不服第2011号判决上诉至本院时提交的证据。
野老大公司不认可孙丽在原审诉讼中提交的上述证据1-26，认为上述证据均不是在商标评审阶段提交的证据，不是被诉裁定作出的依据，且第2272号判决中写明二审法院不采信上述证据。此外，野老大公司对证据5、12、13、14、16、17、23、24、25的真实性不予认可，对证据1、3、4、7、8、9、10、15、19、20、21、22的关联性不予认可。
野老大公司在原审诉讼中提交了以下证据：证据1、野老大公司获奖证书以及“野老大”商标所获荣誉；证据2、牡丹江地区总代理牡丹江市野老大酒业有限公司2010年网络宣传材料；证据3、野老大公司2006年到2013年部分产品销售发票及产品出库单；证据4、野老大公司2006年到2012年记账凭证及完税证明；证据5、孙丽申请的“海天龙华”商标及商标使用情况，“野老大”实体店及产品销售照片。
其中证据1包含在野老大公司在评审阶段向商标评审委员会提交的证据中。孙丽对野老大公司提交的证据2的真实性不予认可，对证据3、4、5的关联性不予认可。
另，孙丽及野老大公司在原审诉讼中均明确表示对诉争商标指定使用商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。鉴于2001年商标法第二十八条与2014年商标法第三十条内容相同，故对被诉裁定的法律适用问题直接予以纠正。虽然“老大”为现有词汇，但其对于核定使用的商品并无描述性含义，故“老大”属于诉争商标中的显著性部分。在诉争商标与两引证商标仅有一字不同的情况下，上述商标使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认。孙丽在原审诉讼中提交的证据，其中证据6、9、12、13、17、23、24、25为其不服第2011号判决上诉至本院时提交的证据，以上证据并非被诉裁定作出的依据，不予采信。至于孙丽提供的其他证据，在诉争商标与两引证商标具有较高的近似程度，且引证商标一在其申请注册日之前已投入实际使用的情况下，诉争商标所取得的知名度尚不足以使相关公众将诉争商标与两引证商标相区分。相反，由于两引证商标之知名度，反而容易使相关公众联想到两引证商标，产生诉争商标是引证商标的系列商标之误认。因此，诉争商标与引证商标之标志构成近似。商标评审委员会对此认定正确。商标实行个案审查原则，其他商标的注册情况不能成为诉争商标不应被无效宣告的当然理由。综上，诉争商标与两引证商标共同使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成使用在类似商品上的近似商标。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回孙丽的诉讼请求。
孙丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被诉裁定作出时应当将原一审、二审诉讼中孙丽提交的证据全部纳入审查范围，因为商标评审委员会在原一审、二审诉讼中已经收到了上述证据，而被诉裁定对此未考虑，原审判决亦未对此予以纠正，属认定事实错误；二、诉争商标与两引证商标在整体外观、文字构成、读音、含义等方面区别明显，不构成相同或类似商品上的近似商标；三、诉争商标经过使用，已经具有较高知名度，能够与两引证商标相区分。
商标评审委员会及野老大公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中、原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案程序问题适用2014年商标法进行审理，实体问题适用2001年商标法进行审理。本案系重审程序，是商标评审委员会对第11720号裁定的重新审理，而非独立于第11720号裁定的另一行政程序。在重审程序中，商标评审委员会只需对在先生效判决针对在先裁定所指出的问题予以补正即可。现行法律并未规定重审程序中商标评审委员会必须对当事人补充提交的证据予以采信。故孙丽的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
诉争商标为中文“蓝老大”，引证商标一、二均为中文“野老大”，其中引证商标二的“野”字较大，更为突出。虽然诉争商标与两引证商标只有一字之差，但“老大”为固定词汇，显著性较弱，而“蓝”与“野”在字形、呼叫、含义上区别较大，因此诉争商标与两引证商标在整体上存在一定区别。孙丽向商标评审委员会提交的证据3、4为诉争商标及其商品获得的荣誉证书及工商局文件等，包括2006年3月牡丹江市政府食品放心工程办公室及牡丹江市食品行业协会颁发的“蓝老大牌饮料”获得2006年度放心食品品牌的荣誉证书；2013年10月牡丹江市食品行业协会颁发的放心食品品牌“蓝老大牌饮料”证书；牡丹江市工商行政管理局颁发的诉争商标为牡丹江市知名商标的证书，有效期为2014年12月至2016年12月。孙丽提交的原审证据12、13、14等为诉争商标的使用及产品销售的证据。上述证据能够证明诉争商标经过使用具有一定知名度。野老大公司提交的证据可以证明两引证商标经过使用亦具有一定知名度。在诉争商标与两引证商标标志存在一定差别，且均具有一定知名度的情况下，当诉争商标与两引证商标使用在相同或类似商品上时，不易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。故诉争商标与两引证商标未构成2001年商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。孙丽的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初5875号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第11720号重审第1181号《关于第10268592号“蓝老大”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就牙克石市野老大饮品有限责任公司针对第10268592号“蓝老大”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十二月四日
书记员 王译平