浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终376号
上诉人（原审原告）诸暨市大地广告有限公司。住所地诸暨市大唐镇盛唐北路**号。
法定代表人郭献祥，镇长。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人傅旭燕，浙江越兴律师事务所律师。
委托代理人宗益琦，女，该单位工作人员。
上诉人诸暨市大地广告有限公司因其他行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初147号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年12月12日，原告诸暨市大地广告有限公司通过转让取得苏州市时代广告设计制作有限公司设置在丰江周村的1处户外广告设施（单立柱广告牌）。2014年9月1日被告诸暨市安华镇人民政府张贴公示催告通知书，限期广告牌业主自行拆除被告辖区内高速公路两侧的广告牌。2014年9月下旬，被告组织人员对原告在丰江周村的1处户外广告设施实施强制拆除。2016年8月5日原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼，因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由本院管辖。同时查明，涉案广告牌在设置前未经相关职能部门审批许可。被告在强制拆除广告牌过程中未作出行政强制执行决定，未听取原告陈述和申辩，也未告知原告享有申请行政复议及提起行政诉讼等权利。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行笔录，拆除的广告牌去向不明。
原审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”被告诸暨市安华镇人民政府具有对本辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案广告牌的拆除行为，故诸暨市安华镇人民政府有相应的法定职权，作为本案被告主体适格。被告在对涉案广告牌进行处置前，原告诸暨市大地广告有限公司已从他人处受让取得该广告牌，原告主体适格。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除涉案广告牌过程中，既未作出强制执行决定，也未听取原告的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及提起行政诉讼等权利，明显违反法定程序。鉴于被告的拆除行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌行政行为违法，理由成立，该院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，不能证明其主张的328749.43元经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，原告应对广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告未能举证证明其在丰江周村的户外广告设施系合法设置，故其要求被告赔偿该处户外广告设施经济损失328749.43元的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆下的广告牌归还给原告。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”被告未能举证证明涉案广告牌拆除后残值的去向，依法应由被告给付原告相应的赔偿金。由于原、被告均无法就灭失的广告牌残值进行举证，该院酌情确定灭失的广告牌残值价值为25000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决一、确认被告诸暨市安华镇人民政府拆除原告诸暨市大地广告有限公司在诸暨市××××村1处户外广告设施（单立柱广告牌）的行政行为违法；二、被告诸暨市安华镇人民政府就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告诸暨市大地广告有限公司25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告诸暨市大地广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
上诉人诸暨市大地广告有限公司上诉称：1.被上诉人拆除行为违法。2.上诉人设置户外广告的行为合法，无需审批，为合法财产。根据应优先适用的《中华人民共和国广告法》第六条、第四十一条；《户外广告登记管理规定》第二条、第六条、第九条，《浙江省广告管理条例》第四条、第二十七条等规定可知，户外广告设施是否合法的依据是广告方面的法律法规；监督管理机关是工商行政管理部门而非被上诉人等；认定是否符合规划应依据户外广告的设置规划和管理办法而非城乡规划法。上诉人一审提交证据可以证明其广告牌为依法设置的合法财产。3.上诉人依法应当获得公平、合理的补偿。根据物权法第二百四十五条，行政强制法第八条、第四十一条，国家赔偿法第二条、第三十六条，行政诉讼法第七十六条、第三十八条等规定，被上诉人应对上诉人直接损失进行举证。且上诉人已提交了造价及相关判决证明具体损失。参见湖州地区调解协议，为确保类案裁判标准统一，二审应当改判。综上，请求变更一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因其违法拆除上诉人设置在诸暨市××××村1处户外广告设施经济损失328749.43元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制行为，应当具有相应的法定职责并遵循相应的法定程序。本案中，被上诉人针对强制拆除涉案广告牌的行为，未能提交作出行政强制执行决定、听取上诉人的陈述和申辩、告知上诉人享有行政复议及行政诉讼权利等之证据，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为明显违反法定程序。一审法院确认被上诉人的该行政行为违法，并无不当，本院予以维持。
本案二审的主要争议焦点为上诉人提出以广告设施成本造价进行赔偿是否于法有据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。故合法权益受到侵害且有证据证明，是取得国家赔偿的基础。涉案广告牌未经土管、规划等部门的审批，系上诉人违法设置，因此，上诉人所主张的按广告牌的造价予以赔偿，本院不予支持。但鉴于该构筑物被拆除后的残留物品仍为上诉人的合法财产，被上诉人未能举证证明其去向，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”之规定，被上诉人应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残存物品进行举证，一审法院酌定被上诉人向上诉人赔偿25000元，并无明显不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市大地广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年八月二十四日
书记员 王雪莹