福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终726号
上诉人（原审原告）：戚辉建，男，汉族，1984年8月4日出生，住江苏省泰州市高港区。
委托诉讼代理人：苏纹、吴啊歆，北京大成（福州）律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：福建融都实业集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街96、98号东方大厦20层。
法定代表人林茂平，总经理。
委托诉讼代理人：池洪璋，男，汉族，1968年1月9日出生，住福建省福州市台江区，系福建融都集团有限公司办公室主任。
原审第三人：上海九川投资（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区张杨路655号603-05室。
法定代表人钱仁高。
上诉人戚辉建与上诉人福建融都实业集团有限公司（下称“融都公司”），原审第三人上海九川投资（集团）有限公司（下称“九川公司”）因居间合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戚辉建的委托诉讼代理人苏纹，上诉人融都公司的委托诉讼代理人池洪璋到庭参加诉讼。原审第三人九川公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
戚辉建上诉请求：撤销原审判决第二项，改判融都公司立即向戚辉建支付居间服务报酬300万元（人民币，下同），并按银行同期借款利率支付自2014年6月16日起至债务实际清偿之日止的利息。主要事实和理由：原审判决认定融都公司支付给戚辉建仅661800元错误。一、从戚辉建与融都公司的居间协议内容上看，原审判决也认为“也就是说，若股权收购成功，则无论实际股权收购金额是多少，原告（戚辉建）至少可以取得人民币300万元”是正确的。既然合同双方当事人有约定，且不违反法律规定，依照约定优于法定的原则，应尊重当事人意思自治。一审法院不依双方约定，却根据公平原则作出判决，难以让人信服。二、原审判决根据融都公司“也只取得中盛公司22.06%的股权”等因素，即推定“融都公司与九川公司进行股权交易的实际目的是取得中盛大厦项目的管理权”明显错误。从居间协议内容上看，并未将融都公司取得中盛大厦不动产的部分、还是全部管理权，融都公司取得部分、还是全部股权做为戚辉建履行居间合同成功的要件。也就是说，只要融都公司与福建中盛房地产建设有限公司(下称“中盛公司”)存在股权转让协议，戚辉建即可以按照成交价格提取相应的居间费，不论股权转让成交价格多少。因此，原审判决抛开合同当事人约定，擅自推断所做出的判决明显错误。三、九川公司、福州联福股权投资中心、福州联俊股权投资中心是关联企业，融都公司在工商登记层面虽显示受让中盛公司22.06%的股权，但实际上融都公司已经完全掌握了中盛公司的控制权。
针对戚辉建的上诉，融都公司提交答辩意见称：一、九川公司、中盛公司未到庭参加诉讼，有关法律文书未及时送达，存在程序违法，可能造成事实认定错误。二、戚辉建提交的《福州中盛大厦项目居间协议》是不合法的。该协议系三方协议，协议丙方（出让方）九川公司、中盛公司未签订认可。该协议损害国家利益、社会公共利益及第三人合法权益，属无效协议。根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》，协议中“居间服务费用为无发票支付费用，如甲方需要开具发票，须外加10%的税费”的约定，严重违法。且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间人只能是经过有关国家机关登记核准从事居间营业的法人或公民。戚辉建本身不具有房产居间服务资格。由于上述两点原因，导致本案居间协议无效。三、戚辉建在居间过程中的材料都是其自行编造，其自称对融都公司签约过程一无所知，根本没有体现居间服务的内容，其无权主张报酬。综上，请求驳回戚辉建的上诉请求。
融都公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，并改判驳回戚辉建一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由戚辉建承担。主要事实和理由：一、融都公司对戚辉建一审时提交的证据1《福州中盛大厦项目居间协议》的真实性、合法性、关联性均有异议。融都公司并未与戚辉建签订该居间协议，协议上融都公司的签名（实际上是盖章）并非融都公司所签，且九川公司、中盛公司均未签字认可，无法证明戚辉建已经实际履行协议内容。从协议内容上看，居间服务费用为无发票支付费用，如甲方需要开具发票，需另加10%税费，与其工作成果不符，违反法律、法规的强制性规定，该虚假协议属违法行为，应依法予以撤销。二、一审法院存在程序违法。原审第三人九川公司未到庭参加诉讼，根据《民事诉讼法》关于送达程序的规定，一审法院违反了法定程序，可能造成事实上认定错误。
针对融都公司的上诉，戚辉建提交答辩意见称，一、一审判决认定融都公司与戚辉建之间存在居间合同且戚辉建履行了居间合同的事实清楚，证据确实充分。本案《福州中盛大厦项目居间协议》加盖了融都公司的合同专用章和骑缝章，融都公司未在法定期限内提出印章真伪鉴定申请，亦无任何证据推翻印章的真实性，故其主张未与戚辉建签订居间协议不成立。二、融都公司主张本案居间协议违反法律法规强制性规定，存在“虚假协议属违法行为”，“应依法予以撤销”。其主张撤销协议，却未按照法律规定的期限和程序依法行使撤销权，且超过法律规定的时效。故其上诉主张没有依据。三、戚辉建已经实际履行了居间合同。鉴于居间方举证证明自己履行合同义务取证比较困难，所以本案各方签订的《福州中盛大厦项目居间协议》第四条特别约定了融都公司或其关联方与本案出让方（即九川公司、中盛公司）签订的交易合同皆视为通过戚辉建交易成功。事实上，本案被居间各方最终确实成功签订并履行了相关交易。所以按照合同约定，戚辉建已经履行了居间义务。事后，融都公司未采取任何方式告知或要求戚辉建履行居间协议，直到戚辉建起诉要求其支付居间费时，才提出戚辉建未履行居间合同，是有意拖延支付居间费。四、一审法院不存在程序违法的问题，融都公司上诉主张一审法院违反法定程序，但未能说出具体违反了什么法律规定，该上诉理由于法无据。
原审第三人九川公司未出庭应诉，亦未提供书面意见。
戚辉建向一审法院起诉请求：1.判令融都公司立即向戚辉建支付居间报酬300万元，并支付自起诉之日起至偿还之日止的利息，利率按银行同期贷款利率计；2.本案诉讼费用全部由融都公司承担。在一审审理过程中，戚辉建增加一项诉讼请求：确认其享有要求融都公司支付股权交易实际金额与6亿元之间差额的30%的权利。
一审法院认定的事实：2013年3月29日，融都公司（甲方、收购方）与戚辉建（乙方、居间方）签订一份《福州中盛大厦项目居间协议》，约定：鉴于甲方因业务发展需要，需进行不动产物业收购投融资活动，乙方愿意为甲方提供居间服务，双方经友好协商，达成如下条款，以资共同遵守：一、居间服务的工作内容（即甲方委托事项）乙方作为甲方就丙方（九川公司、中盛公司）位于福州市交叉口中盛大厦项目不动产交易的唯一指定居间服务商，主要工作内容为：1、促成甲方与丙方签订就项目股权收购协议及相关手续的办理；2、协助甲方与丙方履行股权收购协议；3、促成甲方与丙方可能进行的其他形式的不动产交易；二、甲方的工作义务：……；三、服务费及其支付1、本次居间服务的计算标准为：A、实际股权收购金额在6亿以上，则居间服务费用按照300万元收取；B、实际股权收购金额在6亿以下，则居间服务费用按照300万元外加6亿与实际股权收购金额差值的30%收取；C、居间服务费用为无发票支付费用，如甲方需要开具发票，需外加10%的税费；2、……；3、居间费用的支付方式：A、甲方第一笔收购资金支付给丙方时，甲方应将全部居间服务费用的30%汇至乙方指定账户；B、甲方按照与丙方之间约定的股权转让款支付时间向丙方支付第二期费用时，甲方应将全部居间费用的30%支付到乙方指定账户；C、甲方与丙方完成股权交割时（包括公司及项目的管理权交割及股权过户登记完毕），三日内与乙方结清居间服务费余款；4、……；四、其他事宜1、本协议中甲方、甲方关联公司、甲方或甲方关联公司股东、甲方或甲方关联公司或股东指定的交易主体与丙方签订的交易合同皆视为甲方通过乙方居间成功，并按照第三条服务费及其支付约定的标准支付居间服务费用；2、本协议中丙方、丙方关联公司、丙方或丙方关联公司股东、丙方或丙方关联公司股东指定的交易主体与甲方签订交易合同皆视为丙方与甲方的交易；3、本协议自签署之日起生效，有效期限为两年，在此期间甲方与丙方任何形式的不动产交易都视为由乙方中介成功；五、……。
戚辉建与融都公司签订《福州中盛大厦项目居间协议》之前，中盛公司最近一次股东（出资人）变更情况为：2012年6月8日，九川公司出资56.72万元、上海西北盛唐房地产有限公司出资56.72万元、中融国际信托有限公司出资5558.56万元变更为九川公司出资5672万元。2013年7月19日，中盛公司的股东（出资人）变更为九川公司出资5672万元、福州联福股权投资中心（有限合伙）出资1.0037亿元。2013年8月6日，中盛公司的股东（出资人）变更为九川公司出资5672万元、福州联福股权投资中心（有限合伙）出资1.0037亿元、福州联俊股权投资中心（有限合伙）出资1亿元。2014年1月23日，中盛公司的股东（出资人）变更为融都公司出资5672万元、福州联福股权投资中心（有限合伙）出资1.0037亿元、福州联俊股权投资中心（有限合伙）出资1亿元。
一审法院认为：戚辉建依据《福州中盛大厦项目居间协议》主张其与融都公司之间存在居间合同关系，融都公司亦对居间协议上融都公司的合同专用章的真实性予以认可，故本案《福州中盛大厦项目居间协议》的内容系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。融都公司关于居间协议上戚辉建签名的真实性存疑，居间合同关系不存在的抗辩不能成立，一审法院不予采信。
一审法院认为,根据居间协议的约定，戚辉建是融都公司就九川公司和中盛公司位于福州市交叉口中盛大厦项目不动产交易的唯一指定居间服务商，戚辉建的主要工作内容为：1、促成融都公司与九川公司、中盛公司签订项目股权收购协议及相关手续的办理；2、协助融都公司与九川公司、中盛公司履行股权收购协议；3、促成融都公司与九川公司、中盛公司可能进行的其他形式的不动产交易。根据中盛公司《内资企业登记基本情况表》可知，融都公司最终以5672万元受让了九川公司所持有的中盛公司22.06%的股权，因此可以认定戚辉建为促成融都公司与九川公司之间关于中盛公司的股权交易提供了居间服务，融都公司应支付相应的报酬。
关于报酬，一审法院认为,根据居间协议的约定，实际股权收购金额在6亿元以上，则居间服务费用按照300万元收取；实际股权收购金额在6亿元以下，则居间服务费用按照300万元外加6亿元与实际股权收购金额差值的30%收取；居间服务费用为无发票支付费用，如融都公司需要开具发票，需外加10%的税费。也就是说，若股权收购成功，则无论实际股权收购金额是多少，戚辉建至少可以取得300万元的报酬。但在戚辉建与融都公司签订居间协议时，九川公司是中盛公司唯一的股东，持有中盛公司100%的股权，而在融都公司最终受让股权时，九川公司已不是中盛公司的唯一股东，且持股比例已降至22.06%，融都公司也只取得中盛公司22.06%的股权。从居间协议的内容来看，协议的全称是“福州中盛大厦项目居间协议”，协议中关于“乙方作为甲方就丙方位于福州市交叉口中盛大厦项目不动产交易的唯一指定居间服务商”、“甲方与丙方完成股权交割时（包括公司及项目的管理权交割及股权过户登记完毕）”的约定，以及双方对实际股权收购金额预估为6亿元，都说明融都公司与第三人九川公司进行股权交易的实际目的是取得中盛大厦项目的管理权。结合戚辉建、融都公司签订居间协议时九川公司的持股情况和融都公司最终受让股权的情况可知，融都公司收购中盛公司股权未达成功。在这种情况下，戚辉建主张融都公司向其支付居间服务报酬300万元，与其工作成果不符，依据公平原则及融都公司受让中盛公司股权的比例，一审法院酌情将戚辉建的居间服务报酬调整为661800元（300万元×22.06%）。融都公司应向戚辉建支付居间服务报酬661800元，并按银行同期贷款利率向戚辉建支付自起诉之日（2014年6月16日）起至债务实际清偿之日止的利息。
另，戚辉建主张确认其享有要求融都公司支付实际股权交易金额与6亿元之间差额的30%的权利。一审法院认为，当事人的诉讼请求应当具体明确，且符合民事诉讼基本原理，属于确认之诉、给付之诉和变更之诉（也称形成之诉）三种类型之一。戚辉建向法院主张确认其对融都公司享有请求权，但并未请求融都公司履行给付义务，实质上系提起确认之诉。确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼，如确认合同效力、确认物权归属等等。而请求权是指权利人请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，是基于基础权利而发生的。确认之诉的标的应指基础法律关系，而非建立在基础法律关系之上的请求权。因此，戚辉建该项诉讼请求不符合诉的构成要件，一审法院依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、融都公司应于判决生效之日起十日内向戚辉建支付居间服务报酬661800元并按银行同期贷款利率支付自2014年6月16日起至债务实际清偿之日止的利息；二、驳回戚辉建的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31600元，由戚辉建负担24629元，融都公司负担6971元。
对于一审判决已查明的事实，上诉人融都公司对原审法院认定“2013年3月29日，融都公司与戚辉建签订一份《福州中盛大厦项目居间协议》”有异议，并主张协议签订人还包括丙方九川公司、中盛公司。对于原审判决认定的其余事实，到庭的双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，上诉人融都公司向本院提交如下证据：证据一、福州市园林局关于中盛大厦地块树木移植有关问题的请示，拟证明：中盛大厦项目主体建设合法性待论证；证据二、关于“居间人个人所得税的计算扣除方式”的相关材料，证据三、个人所得税释义第8条，证据四、中华人民共和国个人所得税法，证据二至四拟共同证明：本案居间协议违反法律、行政性法规的强制性规定。
戚辉建发表质证意见称，对证据一的真实性无法确认，且与本案股权转让是否成功没有关系，工商登记显示股权已经变更；证据二是打印件，没有盖章，真实性、关联性、合法性均有异议；证据三至四是相关法条，不属于证据，且与本案无关。
本院认为，对于融都公司提交的证据一，因本案审理的是戚辉建与融都公司的居间合同法律关系，至于中盛大厦项目主体建设是否合法，与本案没有关联，故该份证据与本案不具有关联性，不予采纳；对于证据二，由于该份证据系打印件，且没有相关单位的盖章，故对其真实性不予确认；对于证据三、四，均是法律规定，不属于证据。因此，对于融都公司提交的证据本院均不予采纳。
二审审理中，上诉人融都公司向本院提交二份“证人出庭作证申请书”，分别申请戚辉建、九川公司法定代表人钱仁高出庭作证。对此，本院认为，戚辉建与九川公司均是本案的当事人，不属于证人，在法庭调查过程中，该两方当事人即可对本案事实进行陈述。故对融都公司该两份申请，不予准许。
二审双方的争议焦点是：一、融都公司是否应向戚辉建支付居间费用，如果应当支付，则费用的具体数额如何认定；二、一审审理程序是否合法。对此，本院予以分析认定如下：
一、关于融都公司是否应向戚辉建支付居间费用，如果应当支付，费用的具体数额如何认定的问题。
本院认为，融都公司上诉主张其无需承担居间费用，主要理由是对本案《福州中盛大厦项目居间协议》的真实性有异议，并称其从未与戚辉建签订该份协议。对此，经查阅一审庭审笔录及调查笔录，在2015年12月17日的调查笔录中，融都公司明确“关于居间协议上加盖的我方公司的合同专用章，我方确认是我方公司的合同专用章”，“对我方盖章不要求鉴定”。由于融都公司对本案居间协议上加盖的公章的真实性没有异议，其又未能提供其他证据证明该公章并非由其加盖，故融都公司该上诉主张没有事实依据。该协议丙方（出让方）九川公司、中盛公司虽然没有在协议上盖章或签字，但因为居间合同涉及的是居间人与委托人之间的权利义务，所以九川公司、中盛公司未在该协议上盖章或签字，不影响戚辉建和融都公司之间居间合同法律关系的认定。对于融都公司上诉提出，该协议关于“居间服务费用为无发票支付费用，如甲方需要开具发票，需外加10%税费”的约定，违反了法律、行政法规的强制性规定，该协议违法的问题。本院认为，本案审理的是融都公司与戚辉建之间的居间合同纠纷，如融都公司认为戚辉建在收取服务费后应开具发票，其可向相关税务部门反映。且即使该条约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，亦不影响本案居间协议其他内容的效力。由上述分析，本院认为，一审法院关于案涉《福州中盛大厦项目居间协议》系戚辉建和融都公司的真实意思表示的认定是正确的，戚辉建有权依据该居间协议向融都公司主张相应报酬。
对于居间服务报酬如何确定的问题，本院认为，从双方居间协议约定的股权收购目标金额（6亿元左右）以及戚辉建一审时提供的“居间过程自述”的内容来看，都表明融都公司的目的是收购中盛公司的全部股权。居间协议约定的报酬也是就融都公司收购中盛公司全部股权而进行的约定。现有工商登记资料表明，融都公司目前只取得中盛公司22.06%股权，中盛公司的另外股权仍在福州联福股权投资中心、福州联俊股权投资中心名下。虽然戚辉建上诉提出，福州联福股权投资中心、福州联俊股权投资中心与九川公司是关联企业，融都公司已掌握了中盛公司控制权，但其并未提供九川公司与该两个投资中心是关联企业的相关证据，且九川公司与福州联福股权投资中心、福州联俊股权投资中心之间是否为关联企业与融都公司取得中盛公司控制权之间没有因果关系。因此，目前证据仅能证明戚辉建完成了部分居间事务。对于完成部分居间事务时，报酬如何确定，在本案的居间协议中并没有约定。且本案中,虽然融都公司最终取得了中盛公司22.06%的股权，但戚辉建并未能提供其履行居间义务的直接证据。从戚辉建一审提交的“居间过程自述”的材料可以看出，其对融都公司与九川公司签约以及股权转让手续的办理等主要居间内容也并未参与。因此，按照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定”的规定，本院酌定戚辉建可获取的居间服务报酬为28.36万元（5672万元×5‰），即以工商登记资料载明的融都公司在中盛公司的出资额5672万元的千分之五计算。
对于戚辉建一审时诉请融都公司支付实际股权交易金额与6亿元之间差值30%的问题。本院认为，由于本案股权收购并未完成，融都公司是否最终受让中盛公司的全部股权，以及最终股权成交价格均不明确，故戚辉建该项诉请没有事实依据，原审法院不予支持并无不当。
综上所述，本院认为，一审法院认定戚辉建可获取的报酬为661800元，与戚辉建所提供的居间劳务明显不对等，本院予以相应调整，并认定戚辉建可获取的居间服务报酬为28.36万元。对于上诉人融都公司的上诉请求，本院予以部分支持。关于一审审理程序是否合法的问题，由于一审法院已依法向九川公司送达了出庭应诉的材料，九川公司未出庭应诉，系其放弃诉讼权利，一审法院并不存在送达程序违法之处。对于上诉人戚辉建的上诉主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第981号民事判决第二项，即驳回戚辉建其他诉讼请求；
二、变更福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第981号民事判决第一项为：福建融都实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付戚辉建居间服务报酬28.36万元并按银行同期贷款利率支付自2014年6月16日起至债务实际清偿之日止的利息；
三、驳回戚辉建的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费31600元，由戚辉建负担28613元，福建融都实业集团有限公司负担2987元；一审案件受理费的负担比照二审判决进行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 王雅芳
代理审判员 冯 娟
二〇一六年十一月九日
书 记 员 郑溪土