杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第304号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人施水林。因本案于2008年8月4日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，又于同年11月19日被依法逮捕，现押于杭州市下城区看守所。
辩护人罗思荣。
辩护人章碧珍。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2009）25号起诉书指控被告人施水林犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2009年7月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员李丽美出庭支持公诉，被告人施水林及其辩护人罗思荣到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月；经杭州市下城区人民检察院建议，延期审理一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2004-2006年间，被告人施水林承包经营杭州德胜食品市场（下称德胜食品市场），每年应缴纳承包费人民币195.8万元，自负盈亏。承包期限届满德胜食品市场净资产减少。2007年1月9日，被告人施水林受聘出任德胜食品市场总经理。同月26日，被告人利用担任总经理的职务之便，指使会计人员将该市场的钱款人民币470433.13元用于上交个人2006年度承包费。嗣后，被告人补办领款手续，制造借款假象。2008年8月7日，被告人家属归还了上述钱款。
2007年3月26日，被告人施水林利用担任德胜食品市场总经理的职务之便，通过“杭州利伟金属材料有限公司”虚开2张金额为人民币531365元的发票，在市场2007年1－2月租金收入中重复开支。同年8月，审计时发现上述问题，被告人家属将钱款如数归还。2008年8月4日，被告人被公安机关抓获归案。
为证明上述指控事实，公诉人当庭出举了被告人的供述、证人施某甲、施某乙、王某、陈某、秦某、沈某的证言，会计凭证、承包合同、银行凭证、审计报告、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据材料，据此认为被告人施水林的行为已经构成挪用资金罪、职务侵占罪，应当数罪并罚。同时指出，被告人施水林能够全额退赃，量刑时可以从轻处罚。
被告人施水林对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，认为：⒈承包期限届满，因杭州市石桥乡长木村经济合作社（下称长木合作社）领导班子换届，未能及时清算。德胜食品市场应当向其支付90余万元，浙江中舟工贸集团有限公司（下称中舟集团）向其催缴2006年度承包费余款，其提出从食品市场账上划拨，集团领导不置可否，因此其从食品市场借款并缴纳了承包费。⒉其建造的仓库用于德胜食品市场配套服务，承包期限届满曾要求中舟集团接收，中舟集团没有回复。其辩护人认为：⒈被告人的行为不构成挪用资金罪。承包期限届满后，德胜食品市场应当将施水林的收益返还，中舟集团收回承包经营权后没有及时清算，造成施水林的财产与德胜食品市场的财产混同，施水林作为该市场的债权人其合法权利应当得到保护。被告人借款47万元具有预支性质，中舟集团既不清算、又要施水林缴纳承包金，施水林在享有债权的情况下进行了预支。审计报告确认施水林享有债权93万元，其借用47万元在合理的范围之内，且中舟集团事后予以追认，乃合法有效的民事法律行为。⒉被告人的行为也不构成职务侵占罪。施水林虚开53万元发票是为了填补经营过程中仓库建设、道路修建、消防器材购买的开支账目，主观上没有占有的故意。所花的钱款主要用于仓库建设，在审计之前仓库的所有权归属不明，在此情况下不能认定为非法占有。审计后明确仓库属于食品市场所有，被告人用市场的钱建造了市场的仓库，只是违反财经纪律而已，案发后又全额归还，没有给市场造成损失。综上，被告人施水林的行为不构成犯罪。为支持辩称理由，被告人施水林提交了以下证据材料：
⒈浙天审（2008）1966号杭州德胜食品市场有限公司审计报告及《清算情况（仅供参考）》，欲证实经审计，德胜食品市场应向施水林支付人民币939224.94元。
⒉关于施水林向中舟集团下属单位食品市场借款情况说明及会议纪要，欲证实2008年10月中舟集团出具证明，同意2007年1月施水林向食品市场借款470433.13元，用于支付其2006年的承包费。2008年11月21日中舟集团董事会通过决议，追认了施水林的上述借款行为。
⒊请求书，欲证实中舟集团认为施水林经营市场成绩出色，审计发现问题后即归还了531365元，要求对施水林从轻处罚。
⒋杭州德胜食品市场承包清算协议及会议纪要，欲证实2009年2月25日长木合作社、德胜食品市场与施水林家属达成清算协议。
经审理查明，2003年12月3日，浙江中舟工贸集团有限公司与施水林签订《承包合同》，约定将杭州德胜食品市场（后更名为杭州德胜食品有限公司）、杭州乐意鞋革服装城的经营权发包给施水林，经营期限自2004年1月1日起至2006年12月31日止，承包费为人民币195.8万元／年，合同签订之日起二个月内付清第一年承包款，后二年在当年二月底前全部交清；承包期限内不得改变原市场房屋整体结构，周边附房稍作改动须经中舟集团同意；承包期内发生的税金、管理费等一切开支及债权、债务由施水林负责。
2004年3月4日，杭州市石桥乡长木村经济合作社（后更名为杭州市下城区东新街道长木经济合作社）与施水林签订《承包补充协议》，约定在《承包合同》的基础上，就德胜食品市场财务延续核算及固定资产中设备、低值易耗品的使用情况达成协议，双方确认了德胜食品市场的资产、负债及所有者权益的具体金额。
杭州德胜食品市场有限公司住所地杭州市下城区德胜路28号，法人股东浙江中舟工贸集团有限公司，投资比例90％，自然人股东颜宝堂，投资比例10％。
承包期限届满，中舟集团收回德胜食品市场经营权，并于2007年1月9日任命施水林任杭州德胜食品市场、杭州乐意鞋革服装城总经理。但双方没有对承包期间德胜食品市场的资产情况进行审计、清算、分割。
㈠挪用资金
2007年1月，中舟集团向施水林催缴2006年度尚未缴纳的承包费余款。同年1月26日，被告人施水林指使德胜食品市场的会计人员，将市场账上的人民币470433.13元通过银行转帐的方式划入长木合作社账户，用于上交个人2006年度承包费。事后，被告人补办借款手续。
㈡职务侵占
2007年3月，被告人施水林利用担任德胜食品市场总经理的职务之便，通过“杭州利伟金属材料有限公司”虚开2张金额共计为人民币531365元的发票（NO：00664557，时间2007.01.26，价税合计443300元；NO：01102354，时间2007.03.14，价税合计88065元），以德胜食品市场消防工程改造为由，在德胜食品市场2007年1－2月租金收入中予以开支。
2007年8月，在长木合作社领导班子换届审计时发现上述问题。2007年10月11日被告人家属返还德胜食品市场30万元，同月31日被告人家属又返还德胜食品市场231365元，共计人民币531365元。
经群众举报，中国共产党杭州市下城区纪律检查委员会（下称下城区纪委）调查后以施水林涉嫌经济犯罪，建议对其追究刑事责任，于2008年7月29日向杭州市下城区公安分局移送本案。2008年8月4日，被告人被公安机关抓获归案。2008年8月7日，被告人家属归还了钱款人民币470433.13元。
上述事实，有检察机关及被告人提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
⒈被告人施水林的供述，证实承包期间其个人出资、自行决定租地建造配套仓库。2007年初承包期满，帐面上其欠市场48万左右，遂找上述单位虚开发票2张，于2007年3月入德胜食品市场账上报销。承包期满曾要求中舟集团接收仓库、遭拒；后再次提出相应请求，无回音。2007年2月中舟集团向其催讨2006年度承包费，其吩咐德胜食品市场会计施某乙从市场账上划出43万元交给中舟集团，后出具借条1张。
⒉证人施某甲的证言，证实2004年，施水林租用土地投资建设仓库，相应的190余万建设费都入了市场的帐。2007年8月，上级发现施水林将53万余元的仓库建设费用在2007年德胜食品市场账上报销；2007年3月施水林报销时，其作为会计曾提出异议。
⒊证人施某乙的证言，证实2007年3月，施水林持2张发票至财务报销，在德胜食品市场账上开支。2007年2月，施水林向市场借款46万元用于缴纳个人2006年度承包费。
⒋证人王某的证言，证实2007年1月，中舟集团催缴2006年度管理费，其按照施水林的吩咐从市场的基本账户中支出470433.13元交付给集团公司。2007年7月，施水林交给其领款46万元的领（付）款凭证。2007年3月，施水林拿来2张上述金额的发票，其予以报销。
⒌证人陈某的证言，证实2007年受托对长木合作社的资产进行审计，发现市场2007年初金额为53万元的消防设备改造工程存在问题，经询问施水林承认该款用于个人的仓库建设。后根据2008年12月24日中舟集团的意见调整了审计科目中固定资产新增等内容，并出具《清算情况（仅供参考）》。
⒍证人秦某的证言，证实2007年初发现市场的支出反常即向单位反映。2008年10月市场清算小组与施水林均确认新增固定资产33万余元，扣除折旧率，市场应支付给施水林20余万元。
⒎证人沈某的证言，证实2008年10月应施水林家属的要求在情况说明上加盖中舟集团公章，施水林借款47万余元时中舟集团并不知晓。
⒏领（付）款凭证、现金进账单，证实2007年2月19日，施水林从德胜食品市场领取钱款47万余元，用于上交个人2006年度承包费；2008年8月7日全额归还。
⒐调取证据清单及证明，证实涉案的2张增值税普通发票开票税额、金额与防伪税控系统中的开具信息不符。
⒑记帐凭证、发票、银行进账单，证实涉案2张增值税发票于2007年3月在德胜食品市场账上报销；2007年10月11日返还30万元，同月31日返还231365元。
⒒浙天审（2008）1965号杭州市长木经济合作社审计报告、浙天审（2008）1966号杭州德胜食品市场有限公司审计报告、情况说明，证实2007年7－9月受托对德胜食品市场截止于2007年6月30日（主要针对2007年1－6月）的资产状况进行了审计。
此外，还有承包合同、承包补充协议、任职通知、公告、银行凭证、情况说明、抓获经过、户籍证明等证据材料，上述证据形式来源合法，内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人辩称承包期满市场资产未能及时清算，其从市场账上划拨钱款缴纳承包费；曾要求中舟集团接收仓库而无回音。其辩护人认为，承包期满没有清算、造成财产混同，施水林预支47万具有合理性；为修建仓库花用53万元，因仓库的归属不明、施水林无占有该款的主观故意的意见。审理认为，⒈承包期限届满后德胜食品市场帐上的资金所有权属于该市场所用，被告人施水林利用担任市场总经理的职务之便，未经中舟集团领导或董事会许可，擅自挪用该市场的钱款47万余元，用于缴纳个人上年度承包费，时间长达一年半之久，其行为符合挪用资金罪的全部犯罪构成要件，依法应当予以惩处。⒉被告人施水林在受聘担任市场总经理期间，虚开发票、谎称德胜食品市场消防工程款，在市场2007年1－2月租金收入中予以开支，被告人非法占有市场财产的主观故意明确，客观上采用了虚开发票的方式、利用职务之便将市场的财产非法占为己有，数额巨大，其行为还构成职务侵占罪，依法应当数罪并罚。⒊被告人能够全额退赃，可酌定从轻处罚。综上，辩护人的相应辩护意见本院不予支持。
本院认为，被告人施水林身为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，其行为已经构成挪用资金罪，应予惩处；被告人施水林还利用上述职务之便，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为还构成职务侵占罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人施水林能够全额退赃，可酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人施水林犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；两罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月19日起至2015年5月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 蒋 礼 刚
人民陪审员 王 土 根
二〇〇九年十一月十日
书 记 员 徐枫（代）