安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1002刑初139号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人汤运娟，女，汉族，1969年10月1日出生，初中文化，原江苏力泉投资管理有限公司法定代表人、江苏力泉投资管理有限公司黄山分公司负责人，户籍所在地江苏省宿迁市沭阳县，住江苏省宿迁市沭阳县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年10月14日黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2016年11月16日被黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人刘道生，安徽道同律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2017）119号起诉书、屯检刑追诉（2017）2号追加起诉决定书指控被告人汤运娟犯集资诈骗罪，分别于2017年5月18日、9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人汤运娟及其辩护人刘道生到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关提出需要补充侦查，建议延期审理，本院同意延期审理。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2015年5月13日，被告人汤运娟为偿还债务及生产经营需要，于2015年7月30日注册成立江苏力泉投资管理有限公司，并到金华、天津、漳州等地注册分公司，与专门的集资团队合作，以投资公司运营生产为名，高息利诱老年人借款给公司。
2016年1月4日，被告人汤运娟与“马某”（另处理）商量后，租用黄山东路屯溪宇隆大厦603室，并通过中介注册成立以汤运娟为负责人的江苏力泉投资管理有限公司黄山分公司（以下简称黄山分公司）。被告人汤运娟聘请司某1担任分公司总经理，负责代表汤运娟监督公司借款情况；“马某”的业务员团队负责通过发放传单、推介会、赠送礼品等方式进行公开宣传，虚构江苏力泉投资管理有限公司下属实体企业力泉木业、力泉锯业、力泉玩具、力泉花卉苗木基地等需要资金扩大生产经营的事实，以月息1.5%、1.8%、2%的高息诱使老年被害人借款给公司，马某及其团队提取集资款的45%作为提成，余下55%集资款由司某1存入汤运娟个人账户。2016年4月初，马某及其团队撤出后，汤运娟继续聘用业务员按照上述模式集资。
从2016年1月5日至2016年8月31日，被告人汤运娟利用黄山分公司与王某2、朱某1、邱某等140余人签订借款合同240余份，集资总额共计522万，已支付本金及利息475750元，实际造成损失4744250元。
2015年11月9日，被告人汤运娟在天津经济开发区注册成立江苏力泉投资管理有限公司天津分公司（以下简称天津分公司），汤运娟为负责人，并聘请沈某任总经理，代表汤运娟负责天津分公司事务。后与“杨某1”合作，由“杨某1”的业务团队负责发放传单、推介会、赠送礼品等方式进行公开宣传，虚构江苏力泉投资管理有限公司下属实体企业力泉木业、力泉锯业、力泉玩具、力泉花卉苗木基地等需要资金扩大生产经营的事实，以月息2分的高息诱社会不特定多人借款给公司，“杨某1”及其团队提取集资款的48%-68%作为提成，余下集资款由汤运娟所得。2016年4月初，“杨某1”及其团队撤出后，汤运娟继续聘用业务员按照上述模式集资。从2015年12月至2016年6月，共向刘某1、魏某1等26人非法集资110.13万元人民币，已支付利息7.88万元，实际造成损失102.25万元。
2016年4月18日，被告人汤运娟在南平注册成立江苏力泉投资管理有限公司南平分公司，汤运娟为负责人，与专业团队合作，由团队业务员发放传单、推介会、赠送礼品等方式进行公开宣传，虚构江苏力泉投资管理有限公司下属实体企业力泉木业、力泉锯业、力泉玩具、力泉花卉苗木基地等需要资金扩大生产经营的事实，以月息2分的高息诱社会不特定多人借款给公司，专门团队提取一定比例集资款后，余款由汤运娟所得。2016年4月至2016年6月份，共向叶某2、杨某2、齐某3人非法集资75000元人民币，已支付利息4600元，实际造成损失70400元。
公诉机关为证实所指控的犯罪事实成立，庭审中举出以下证据材料：1.收款收据、印章等物证；2.户籍信息、到案经过、借款合同、银行交易明细、领款单、营业执照、工商登记资料等书证；3.证人唐某、胡某3、王某1等人证言；4.被害人张某1、吕某1、廖某、胡某1、刘某1、魏某1、叶某1等人陈述；5.被告人汤运娟的供述与辩解；6.安徽东方司法鉴定所出具的司法鉴定意见书；辩认笔录等证据。
公诉机关认为：被告人汤运娟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定。提请本院依法判处。
被告人汤运娟对起诉书指控其犯集资诈骗罪的事实及定性均无异议。
辩护人刘道生的辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名及定性没有异议。二、量刑上：1、起诉书没有明确确定汤运娟集资诈骗的数额，汤运娟在黄山市成立力泉分公司，她的管理团队刚开始的时候提成是70%，后面团队成本收回后他们还要收45%，集资诈骗主观上有诈骗的故意，客观上有取得钱款，是主客观的统一，根据公安机关的调查和被告人在庭上的供述，所谓的投资款在进入她的账户上已经被团队提走，这部分钱不能由被告人处分。如果说汤运娟和团队马某是共同犯罪，我们认为汤运娟在共同犯罪中是从犯，是马某他们主动联系汤运娟成立公司，具体操作也是马某他们，马某他们是专业操刀而成立这个团队。如果没有汤运娟，马某他们仍然会集资诈骗，但是没有马某找到汤运娟，汤运娟不会集资诈骗,希望法庭将管理团队提走的部分款项不应算作汤运娟集资的数额。2.汤运娟缴税和转其他人的账户，这部分钱是没有查明实际用途，根据被告人的供述，这些钱应该是买原材料和还他人的债务，不是她个人占有，这部分钱也应该从认定的集资诈骗数额中扣除。3、被告人在公安阶段主动交代自己的罪行，认罪态度较好。4、被告人系初犯，没有犯罪前科，可以从轻处罚。5、被告人在法庭上愿意偿还集资款，虽然她目前没有能力偿还，但是可以证明她主观恶性不大。建议法院对被告人从轻处罚。
本院审理查明的事实与起诉书指控事实基本一致。
另查明，2016年10月14日浙江省金华市婺城分局城中派出所民警在金华市区四世一品大厦9楼901室将被告人汤运娟抓获。
上述事实，有以下证据证实：
一、物证：收款收据、印章、邀请函等，证实了被告人实施犯罪的作案工具等情节。
二、书证
（1）企业基本信息：江苏力泉投资管理有限公司黄山分公司、天津分公司、南平分公司的基本信息，负责人汤运娟，类型是有限责任公司分公司，属性私营。
（2）扣押清单：2016年10月3日从胡某3处扣押涉案资金583元。
（3）抓获经过，证明浙江省金华市婺城分局城中派出所民警于2016年10月14日，在金华市区四世一品大厦9楼901室将网上在逃犯汤运娟抓获。
（4）户籍信息，证实被告人具有完全的刑事责任能力。
（5）浙江省金华市看守所羁押凭证：证实2016年10月14日汤运娟被羁押在金华市看守所。
（6）从江苏沭阳县市场监督管理局调取的江苏力泉投资管理有限公司、力泉木业、力泉木制品厂、力泉玩具厂的工商登记资料；沭阳县力泉木业有限公司，法定代表人汤运娟，2015年5月13日成立，有限公司（自然人独资）；江苏力泉投资管理有限公司，法定代表人汤运娟，2015年7月30日成立，企业类型有限公司（自然人控股）；沭阳县力泉玩具厂，投资人汤运娟，设立日期2015年12月15日。
（7）证人吕某2提供的《土地租用合同书》，证实2007年汤运娟与万匹乡万匹村签订合同，租用该村土地15.3亩，每亩年租金700元，租了20年。
（8）沭阳县市场监督管理局出具的证明，证实力泉木业、力泉投资、力泉玩具厂均未动产抵押设立登记。
（9）从沭阳县人民法院调取的民事判决书9份，证实汤运娟债务情况，2015年11月被判决将力泉木制品厂的厂房和设备拍卖、变卖所得款用于偿还债务。
（10）证人唐某提供的分公司留存的借款合同231份，已退还本金的借款合同13份，借款展期的合同11份，收款收据20本加78张，领款单7本、邀请函、宣传册、宣传单、利率表、优惠方案、意向申请表、抵押担保合同、银行卡、私章、公章、参观照片、银行账户等，证明本案被告人对被害人实施诈骗的有关事实。
（11）报案材料、案件调查表、利息分红、借款合同等，证明本案所有被害人被骗款项的具体情况。
三、证人证言
（1）证人唐某的证言、证人胡某3的证言、证人王某1的证言，三人均系应聘到力泉分公司工作的人员，证实了被告人等以推介会、发传单等宣传方式，吸引社会上群众到公司，分公司业务就是以实体投资为名发展投资客户，跟投资客户签订借款合同，向投资客户融资的事实经过。
（2）证人张某2的证言：证实在2015年12月20日左右，其接到一个外地号码打来的电话，对方自称是姓马的男的，让其帮他代办注册江苏力泉投资公司黄山分公司的工商登记，其让他提供场所证明、投资人身份证原件和复印件、总公司的章程复印件、股东会会议纪要、分公司负责人的任命文件等，过了两三天，其接到姓马的电话，他称江苏力泉投资公司法人代表汤运娟已经到黄山，叫其到她的办公室，在汤运娟把需要办理公司的材料交给其之后其就离开去办理公司的注册登记了。其收取了马姓男子500元的费用。
（3）证人吕某2的证言：其是沭阳县万匹乡万匹村十二组组长，在万匹村委会从事会计工作。沭阳县力泉木业有限公司是朱某2、汤运娟经营的。该公司就是原来的沭阳县力泉木制品厂。2016年上半年该公司厂房还有工人施工，在厂房中间的通道加盖顶棚，到了下半年厂里就没人了。厂房使用的土地都是从村民手中租赁的，当时有6位村民代表签订了土地租用合同书。朱某2、汤运娟除了力泉木业没有经营其他项目。他们村里没有力泉玩具、力泉服装等实业。
（4）证人司某1的证词，证明汤运娟让其到公司管钱，其证明每天都有人过来给钱，其按照汤运娟交代的比例分给汤运娟和小马的账户，刚开始给小马百分之70的集资款，后面给百分之35的集资款。
四、被害人陈述
被害人张某1、吕某1、程某1、胡某2、刘某2、程某2、徐某1、胡某1、孙某、凌某、廖某、罗某1、魏某2的陈述，证明他们分别通过业务员发传单、有的是朋友带过去、有的是到力泉公司参加宣传会的方式，在力泉公司投资的具体情况。
天津分公司被害人和南平分公司被害人的陈述，证明他们因为被骗的具体报案材料。
五、被告人的供述与辩解
证明其在金华、黄山、天津等地都以江苏力泉投资管理有限公司的名义在以上5个地方设立了分公司，然后雇佣业务员以发放投资宣传册的方式向社会不特定人群签订投资协议，让他们投资向他们借钱，其中在黄山集资400万左右，小马从中获得150万，支付给客户的利息加上员工工资、其他日常花销共50万左右，返还客户本金30万左右，到其手里200万左右，其都用于购买原材料和添置机器设备等事实经过。
黄山分公司邀请函上的企业简介内容都是其自己编造的，上面写力泉公司是一家集细木板防水膜板、包装板、多层板等多个品种的产业集团，实际除了木材加工外，其他的园林绿化工程花卉基地、建筑安装工程施工、服装加工、金属锯片加工、酒店等都是其编造的，根本没有实业。
公司现有职工150余人，其中本科以上专业技术和管理人员16人，固定资产2180万，公司占地面积10万多平米，建筑面积都是其鼓吹的，实际上力泉木业生产都是其自己在管理，工人都是当地请的村民，固定资产2180万也是假的，2015年5月其把沭阳力泉木制品厂注销掉，紧接着注册了沭阳力泉木业有限公司，该公司是没有资产的，原来力泉木制品厂名下的厂房和机器设备都用于贷款抵押了，这些资产都被法院判给债权人了，其还有很多帮朋友担保借款承担连带担保责任的官司，早就资不抵债了等事实情况。
六、安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见：确定签订的借款合同共236笔，投资金额共计510万。用于支付投资者利息共计34.244万元，返还投资者的本金共计12万，合计46.244万；2016年1月1日至8月31日以现金方式存入汤运娟相关银行账户资金合计167.17万。其中汤运娟现金支取金额为19.8455万；用于支付宝消费金额38170.79元；转入新生源木业公司账户用于缴纳税金金额合计14557.42元；转入朱某账户用于扣除贷款利息合计2755.86元，转入他人账户合计1066940元；转入汤运娟账户无法查明去向资金合计365377.56元。三家分公司总的集资款有586万没有归还。
七、辨认笔录，证明王某1对王某3、李某2、王某4、骆某、罗某2、杨某3、魏某、李某3进行辩认以及程某2对杨某4进行辩认的经过。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法、内容真实与本案具有关联性，且能相互印证，具有证明力，本院予以确定。
现就本案争执的焦点问题，评判如下：
1.关于是否构成集资诈骗罪问题。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。客观方面表现为违反国家金融管理制度，使用诈骗方法进行非法集资，而且数额较大的行为。主观方面表现为故意，且以非法占有为目的。本案被告人汤运娟通过虚构事实、隐瞒真相的方式，未经国家相关部门批准，通过口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传众筹方式及促销分红方案，并承诺在一定期限内给予高额回报的方式非法集资，本案中被告人汤运娟积极参与非法集资活动，并将非法集资款除支付张某3等人提成外，将款项用于投资和公司日常开支，非法占有目的显而易见，因此，被告人的行为扰乱了国家正常金融秩序，侵犯了他人财产所有权，非法集资人民币639.63万元，除支付本金及利息共计人民币55.915万元外，造成损失人民币583.715万元，集资诈骗数额特别巨大，符合集资诈骗罪的构成要件，成立集资诈骗罪。
2.关于团队提取的集资款是否应该扣除问题
本案是共同犯罪，集资是以分公司名义，被害人是看中被告人所对外宣传的实力，集资款是进入分公司的账户，财务等人是被告人汤运娟公司的人，汤运娟对分公司的账户拥有绝对的支配权，汤运娟等均应一起作为主犯。在马某等团队撤出之后，后续的集资款是汤运娟自行操作，不能认定其为从犯。
3.对于是否应扣除税款等问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”。根据该规定可以扣除的应是案发前已归还本金和利息，其他费用不应当扣除。应该扣除的是被害人得到的部分款项，税款、材料款与集资诈骗款没有关系，所以不应该扣除。
本院认为：被告人汤运娟以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人汤运娟犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。案发后，被告人汤运娟能如实供述自己的犯罪事实，并当庭表示自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第四十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人汤运娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月14日起至2027年10月13日止。所判罚金应于本判决生效后十日缴纳）。
二、对被告人汤运娟违法所得予以追缴；责令被告人汤运娟于本判决生效后十日内退赔被害人经济损失人民币583.715万元。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 春 里
审 判 员 钱 贵 明
人民陪审员 程 旺 进
二〇一七年十二月二十三日
书 记 员 马晓夏（代）
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。