山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终2388号上诉人（原审被告）：潍坊置城实业有限公司，住所地潍坊市奎文区东风东街343号。法定代表人：高春，经理。委托诉讼代理人：韩盘龙，男，1987年12月19日出生，汉族，住平度市，该公司职工。上诉人（原审被告）：山东园城建设有限公司，住所地烟台市芝罘区文化宫后街88号。法定代表人：林海，董事长。委托诉讼代理人：尹婷婷，女，1987年8月9日出生，汉族，住济南市历下区，该公司职工。上诉人（原审被告）：潍坊中惠房地产开发有限公司，住所地潍坊高新区玉清街高新大厦507室。法定代表人：王福威，经理。委托诉讼代理人：周巍，男，1983年10月24日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：北京西门创新机电安装工程有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院5号楼7层701。法定代表人：张宇，总经理。委托诉讼代理人：张丽君、秦志鹏，山东君晴律师事务所律师。上诉人潍坊置城实业有限公司（以下简称置城公司）、山东园城建设有限公司（以下简称园城公司）、潍坊中惠房地产开发有限公司（以下简称中惠公司）因与被上诉人北京西门创新机电安装工程有限公司（以下简称西门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人置城公司的委托诉讼代理人韩盘龙，上诉人园城公司的委托诉讼代理人尹婷婷，上诉人中惠公司的委托诉讼代理人周巍，被上诉人西门公司的委托诉讼代理人张丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。置城公司上诉请求：1、撤销潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第127号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：置城公司系代理园城公司履行合同，并非涉案合同的相对人，原审错误列置城公司为被告，事实不清，适用法律错误。园城公司上诉请求：1、撤销潍坊市中级人民法院作出的（2014）潍民一初字第127号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：诉讼过程中签订的和解协议不能作为判决园城公司承担违约金的依据，以房抵债协议随时可以履行，上诉人与被上诉人之间债权债务已消灭。中惠公司上诉请求：1、撤销潍坊市中级人民法院作出的（2014）潍民一初字第127号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院依据诉讼过程中的和解协议将中惠公司列为被告错误，上诉人对和解协议之前的债务不应承担连带责任。西门公司辩称：置城公司与园城公司人格混同，园城公司与被上诉人签订涉案协议，置城公司实际履行协议，应当共同承担还款责任。以房抵债所涉房产被中惠公司出售给他人，协议无法履行，中惠公司自愿提供担保，一审法院判决其承担担保责任，符合法律规定。西门公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付原告工程欠款2450729.69元；2、判令三被告支付违约金（以欠款为基数，自2013年1月9日起至2015年1月3日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2015年1月13日起至实际付款之日，按每日2%计算）；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定：2007年5月21日，原告西门公司（承包方）与被告园城公司（发包方）签订建设工程施工合同及补充协议各一份，约定：工程名称为潍坊金融街A座、B座及车库商场水电暖安装工程，工程地点为潍坊市胜利大街；施工范围为水电暖施工图纸范围内除消防、空调、通风及弱电系统工程外的所有工程内容（其中消防、空调、通风及弱电系统预埋、预留工作由承包方完成，需要定价的由发包方、承包方双方协商）；A座、车库及商场的开竣工日期由承包方及发包方共同根据施工进度计划确定并签订补充协议，B座开工日期为2007年3月5日，竣工日期为2008年8月1日；工程质量标准为符合国家现行《建筑工程施工质量验收统一标准》、建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范、通风与空调工程施工质量验收规范、建筑电气工程施工质量验收规范要求。本工程按二类工程丙级取费，定额人工工日单价为19.5元/工日，双方同意依据96版《山东省安装工程综合定额》及与之配套使用的计算规划、费用定额及综合解释等有关规定和施工图、图纸会审、设计变更等资料编制，材料价格执行工程同期当地市场信息指导价；本工程发包方按进度支付工程款，全部工程竣工、验收合格后10日内付至各单项工程预算总造价的80%，工程竣工决算定案后10日内付至工程总造价的85%，竣工后一年内分二次付至工程实际总造价的95%，余5%作为质保金。双方还对工程施工组织、工程变更、质量保修、竣工验收等问题作了约定。上述合同及补充协议签订后，原告西门公司依约进行了施工。2013年1月9日，烟台润达建设工程咨询有限公司对涉案潍坊金融街服务区车库及商场安装工程出具竣工结算审核报告，涉案工程审核定案值为3941084元。原告西门公司、被告园城公司在上述审核报告上盖章确认。本案审理过程中，原告西门公司提供了价格回复单（发包方处加盖了被告置城公司公章）、工作联系单及工作联系单回复（有王兴海的签字）、材料补充定价请示（有王兴海的签字）、工作信函（加盖了被告置城公司工程专用章）、工程结算款审批表及进度款拨付表（加盖了被告置城公司工程专用章或王兴海在建设单位一栏内签字）、银行支付凭证（载明汇款人为被告置城公司）、转账支票（加盖了被告置城公司财务专用章）、工程处联系单（加盖了被告置城公司工程专用章或王兴海签字）、工程量确认单（被告置城公司在建设单位一栏内盖章且有王兴海签字）等证据，证明涉案合同及补充协议虽由原告与被告园城公司签订，但被告置城公司实际履行了合同内容，包括确认材料价格、回复工作联系单、签发工程通知单、确认工程量、支付工程款等。三被告对上述证据的真实性均无异议，但对证明的问题不予认可。2015年1月13日，原告西门公司（乙方）与被告园城公司（甲方）、被告中惠公司（担保方）签订协议书一份，约定：一、经甲乙双方对账，乙方施工的潍坊金融街A、B座及车库商场水电安装工程，甲方尚欠乙方水电安装工程款2450729.69元未付。二、经协商，担保方中惠公司以其开发建设的潍坊市胜利东街与潍县中路世贸中心专家公寓楼八套房产用来抵顶甲方所欠乙方的所有工程款（附：房产表）。三、房屋实际情况以所签署的商品房买卖合同及其相关文件的约定为准，甲方和担保方确保本协议资产是其合法拥有，不存在抵押、查封、他人主张权利等产权问题，应予以配合办理产权相关手续。四、本协议签订后，甲方以上述八套房产抵偿2450729.69元工程款，就乙方施工的潍坊金融街A、B座及车库商场水电安装工程，甲方已付清全部工程款，乙方亦表示认可，并同意不再向甲方或第三方索要任何其他款项，且不再追究甲方或其他第三方任何责任；如不按约定履行本协议内容，视为违约，甲方支付乙方违约金按每天2%，并且由担保方履行本协议付款事项。五、甲方按本协议履行完毕，乙方同意放弃违约金和利息及金融街室外景观安装和D座安装费用，同时乙方应于本协议签订后15日内向甲方开具收款收据。六、本协议在履行中如发生争议，由各方友好协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院裁决。七、本协议一式三份，甲乙、担保方各执一份，具有同等法律效力。八、本协议经三方盖章后生效。上述协议签订后，原告西门公司向被告园城公司出具了收据，但协议所涉八套房屋至今未办理竣工验收。关于违约金问题，原告西门公司主张以欠款数额为基数，自2013年1月9日起至2015年1月13日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年1月13日起至实际付款之日按日2%计算，三被告对原告西门公司的上述主张不予认可，抗辩称：被告一直同意按2015年1月13日签订的协议书履行，不存在违约行为，系原告拒绝履行协议书，上述违约金主张不能成立。另查明，原告西门公司于2003年6月2日注册成立，经营范围为劳务分包、专业承包、工程项目管理、室内装饰工程设计等，具备建筑机电安装工程专业承包叁级资质，王振臣曾为原告西门公司的法定代表人，后变更为宋凯亮，现法定代表人为张宇。以上事实，有当事人陈述、施工合同、补充协议、结算审核报告书、付款凭证、工程量确认单、协议书及庭审笔录等在案为证，足以认定。一审法院认为，原告西门公司与被告园城公司签订的工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。双方当事人对原告西门公司施工的工程造价及欠款数额没有异议，潍坊市中级人民法院直接予以认定。双方当事人争议的焦点问题有三个：一是2015年1月13日签订的协议书的性质、效力及法律效果如何认定；二是本案的责任主体如何认定；三是原告西门公司主张的违约金有无依据，计算标准如何认定。关于第一个焦点问题，即与协议书有关的问题。本案中，从协议书内容看，该协议系“以物（房）抵债”合同，是当事人就债务清偿达成的新的合意，目的是为了消灭工程价款债务，该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。至于协议书是否已发生债权债务关系消灭的法律效果，应从以下两个方面予以分析：一、从“以物抵债”的实践性特点分析。“以物抵债”合同属于债权合同，合同生效后，债务人应当诚实履行“以物抵债”合同约定的义务，将抵债的不动产交付给债权人，并积极办理不动产物权的变动手续。换言之，“以物抵债”合同具有明显的实践性特点，仅订立“以物抵债”合同，债权人并不能自动取得抵债不动产的物权。本案中，被告园城公司未提供证据证明其已向原告西门公司实际交付了（包括交钥匙、转移占有等）协议约定的房产，且涉案房产至今未办理竣工验收手续，原告西门公司对协议所涉房产并不能完全行使占有、使用、收益、处分的权利，双方之间的抵债目的并未完全实现。二、从协议书内容分析。协议并未约定办理产权等事项的履行期限，没有约定履行期限的合同不能充分保障债权人的利益，即作为债权人的原告西门公司要求被告在一定期限内履行协议书存在缺乏依据的风险。综合以上分析，潍坊市中级人民法院认定双方签订的协议书并未产生消灭涉案工程款债权的法律效果。故，原告西门公司要求被告支付剩余工程款有事实和法律依据，潍坊市中级人民法院予以支持。关于第二个焦点问题，即责任主体问题。被告园城公司作为工程施工合同及补充协议的相对方，其应承担向原告西门公司支付工程款的义务。原告西门公司提供的价格回复单、工作联系单及工作联系单回复、材料补充定价请示、工作信函、工程结算款审批表、进度款拨付表、银行支付凭证、转账支票、工程处联系单、工程量确认单等证据,能够形成完整的证据链条，足以证明被告置城公司通过确认材料价格、回复工作联系单、签发工程通知单、确认工程量、支付工程款等行为实际加入到了涉案工程施工合同及补充协议的履行之中，被告置城公司应在本案中向原告西门公司承担付款责任。被告中惠公司在2015年1月13日签订的协议书中明确表达了对本案工程欠款承担担保责任的意思表示，系对自身权利的合法处分，故被告中惠公司亦应对被告园城公司、置城公司的债务承担连带清偿责任。关于第三个焦点问题，即违约金问题。从原告西门公司主张的违约金计算方式看，该违约金实际系逾期付款利息。涉案工程造价于2013年1月9日即已确定，被告园城公司、置城公司此后一直拖欠工程款2450729.69元未付，被告应承担相应的违约责任。原告西门公司主张2015年1月13日之前的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，潍坊市中级人民法院予以支持。至于2015年1月13日之后的违约金计算标准问题，原告西门公司依据2015年1月13日签订的协议书主张按日2%计算，三被告对此不予认可，虽然协议书系当事人真实意思表示，但约定的计算标准明显过高，潍坊市中级人民法院酌情予以调整。根据公平原则和诚实信用原则，潍坊市中级人民法院确定2015年1月13日之后的违约金计算标准为：以2450729.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告山东园城建设有限公司、被告潍坊置城实业有限公司偿还所欠原告北京西门创新机电安装工程有限公司工程款2450729.69元及违约金（以2450729.69元为基数，自2013年1月10日起至2015年1月13日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2015年1月14日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告潍坊中惠房地产开发有限公司对被告山东园城建设有限公司、被告潍坊置城实业有限公司承担的上述还款义务负连带清偿责任；三、驳回原告北京西门创新机电安装工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26406元，由原告北京西门创新机电安装工程有限公司负担4406元，由被告山东园城建设有限公司、被告潍坊置城实业有限公司、潍坊中惠房地产开发有限公司负担22000元；保全费5000元，由被告山东园城建设有限公司、被告潍坊置城实业有限公司、被告潍坊中惠房地产开发有限公司负担。本院二审期间，西门公司提交了以房抵债协议所涉部分房产登记信息表，显示2015年1月13日签订的以房抵债协议所涉部分房产在2014年10月已被中惠公司出售给案外人，并办理了网签手续。根据当事人提交的有效证据，经开庭审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：西门公司与园城公司签订的工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。西门公司主张欠付工程款2450729.69元，园城公司对数额无异议，但主张已经签订和解协议，以房抵债，不再欠付西门公司工程款。本案的争议焦点有以下几个：一是以房抵债协议是否消灭了涉案工程欠款债务。二是置城公司是否应当承担共同付款责任。三是中惠公司是否应当承担连带清偿责任。四是原审判决违约金是否符合法律规定。关于以房抵债协议是否消灭了涉案工程欠款债务。2015年1月13日，西门公司、园城公司和中惠公司签订以中惠公司的八套房屋抵顶工程款协议，目的是消灭涉案欠付工程款的债务，但在协议签订之前，涉案部分房产已经出售给他人并办理了网签手续，在一审审理的一年多时间内，涉案房产没有转移登记到债权人西门公司名下，故协议书没有产生消灭涉案工程款债务的法律效果，园城公司应当向西门公司支付欠付的工程款。关于置城公司是否应当承担共同付款责任。虽然涉案合同系西门公司与园城公司签订，但合同履行过程中的价格回复单、工作联系单及工作联系单回复、材料补充定价请示、工作信函、工程结算款审批表、进度款拨付表、银行支付凭证、转账支票、工程处联系单、工程量确认单等证据,能够证明置城公司实际加入到了涉案工程施工合同及补充协议的履行之中，置城公司主张其系园城公司的代理人，并未提供证据证明，故置城公司应承担共同付款责任。关于中惠公司是否应当承担连带清偿责任。中惠公司在2015年1月13日签订的协议书中，明确表达了对本案工程欠款承担担保责任的意思表示，且其提供已经出售给他人的房产抵偿本案债务，对西门公司的债权长期无法实现，具有明显的过错，故中惠公司亦应对涉案债务承担连带清偿责任。关于原审判决违约金是否符合法律规定。2015年1月13日签订的协议书约定，按日2%计算协议签订之后的违约金，该约定系当事人的真实意思表示，且该协议签订后，西门公司经一审法院准许变更了被告和诉讼请求，故上述约定可以作为法院确定违约责任的依据，但协议约定的计算标准明显过高，一审法院酌情予以调整，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，并无不当。综上，置城公司、园城公司、中惠公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86580元，由上诉人潍坊置城实业有限公司负担28860元、山东园城建设有限公司负担28860元、潍坊中惠房地产开发有限公司负担28860元。本判决为终审判决。审 判 长  张传毅代理审判员  谢 醒代理审判员  朱 烨二〇一六年十二月十三日书 记 员  赵世德