湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终161号
原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛百川，男，1968年5月5日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化程度，武汉市自来水公�东湖水厂职工，户籍地湖北省武汉市武昌区，现住湖北省武汉市武昌区。曾因犯诈骗罪，于2011年7月15日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（因该案于2011年1月31日被刑事拘留，同年7月22日释放，同年8月4日送交缓刑执行并实行社区矫正，已羁押五个月二十二日，罚金款已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月15日被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人夏焱，湖北共合律师事务所律师。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人毛百川犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鄂0107刑初415号刑事判决。原审被告人毛百川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、邓端璇出庭履行职务。原审�告人毛百川及其辩护人夏焱均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月，被告人毛百川虚构能帮助公民刘某1承揽武汉市水务集团余家头水厂四期改造工程的事实，骗取了刘某1的信任。2014年7月10日至2015年春节期间，被告人毛百川以承揽上述工程，需要疏通关系和送礼等名义，先后在武汉市武昌区首义路南方大厦、青山区钢花村街117街坊、洪山区和平街大洲村“不见不散”茶社等地，骗得被害人刘某1人民币30余万元和价值人民币3018元的铂金项链1条。
2014年11月至2015年8月期间，被告人毛百川虚构能帮忙将公民刘某1的儿子刘某2安排到武汉市水务集团工作的事实，以需要疏通关系和送礼等名义，先后多次在武汉市青山区钢花村街117街坊、武昌区杨园街电力小区、洪山区大洲村“不见不散”茶社等地，骗得被害人刘某1人民币共计10万元�后刘某2以无钱购买奶粉为由找被告人毛百川索要退款，被告人毛百川退还刘某2人民币5000元。
2016年12月15日，被告人毛百川在武汉市洪山区徐东街团结名居四季如家酒店2802号房被公安干警抓获。
综上，被告人毛百川共骗取受害人刘某1人民币395000元和价值人民币3018元的铂金项链1条。
原审认定上述事实，有下列证据证实：
1、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）钢花村街派出所出具的抓获、破案经过，证实2015年10月24日上午12时许，被害人刘某1报案称：毛百川以帮其儿子调换工作为由，诈骗其现金10万余元。2016年12月15日，该所民警在武汉市洪山区徐东街团结名居四季如家酒店2802号房将毛百川抓获归案。
2、被害人刘某1的报案材料及陈述，证实其经朋友介绍认识了毛百川。2014年7月，毛百川说他们单位有一批管道工程准备对外发包，产值约1800万元，他可以通过关系接下来，和我一起搞工程，而且还说工程的利润空间很大，但是他没有资金做，所以要我出钱，工程完工后扣除相关费用的盈利双方平分。当时毛百川打包票说绝对没有问题，叫我先给他几万块钱去活动，办不成全额退还。我于2014年7月10日给了他现金8万元，毛百川收款后承诺如果水务集团余家头水厂四期扩建工程未接到，三倍返还。过了几天，毛百川又找到我，说工程谈得差不多了，需要给相关领导一点好处就可以把合同签下来。2014年7月16日，毛百川又拿了我3万元和一条铂金项链（价值人民币3018元）。此后不久，毛百川拿了一式五份空白的武汉水务集团工程公司分包合同叫我先签，我签了后，他就全部拿走了，说到公司盖章后就可以开工了。此后，我就开始组织人员和材料供应事宜。但毛百川却一直不提开工的�，反而多次以“工程质保金”、“安全保证金”等名义又向我收钱。直到2015年后，因为工程迟迟不见动静，我就到毛百川所说的项目现场查看，却发现其所称的项目现场已有他人在进行施工，我就找毛百川追问到底是怎么回事？这时他又改口说，工程被单位发给别人做了，但领导同意给我们240万元的成本损失。我这才感觉似乎受了骗，毛百川一共骗我80、90万，有的没有打收条，有些我也记不清在哪给的钱了，有多次在钢花菜市场旁边给的。这事毛百川一共还了我16、17万元，最后毛百川给我打了一个210万的条子。
2014年10月份的时候，我在毛百川武昌杨园街纺机路25号1栋1单元7层2号的家里，毛百川跟我说，他们单位武汉水务集团，今年最后一批复退军人顶职的文件出台了，截止到2014年的12月31日，以后就没有这个机会了，他说把他女儿的顶职指标让给我儿�，问我愿不愿意，我就问要花多少钱能办成，他说得两年的工资，也就是8、9万元钱，我说可以，就要他操作。过了没几天，毛百川就打我电话，他要我准备点钱，他马上送给别人，我就问要多少，他说2、3万，然后当天在钢花117街建行我给了他现金2万元，又过了几天毛百川到我家拿出了一张他们单位的招工表，要我儿子填写，还要我们复印了户口，身份证，毕业证，退伍军人证等。把这些东西交给他就走了，又过了将近半个月，毛百川找到我，要我再准备5万元，他要给集团的王某书记。于是我就将家里的本田小车抵押给调剂行，拿了5万元，当天下午在武昌杨园的电力小区，我将5万元钱给到了毛百川手中。到了12月份，毛百川要我儿子去体检，在汉口新华医院，他说报水厂和名字就可以体检了。当天是我陪我儿子去的，所谓的水厂体检就我儿子一个人，体检完后�第二天我就将体检报告给了毛百川，他就要我们等通知报道。到了12月份，我就问毛百川是怎么回事，他说我儿子现在是以保卫干事的身份招入的，要晚一点报道。过了几天他告诉我干部身份要多花钱，于是我又陆续给了他3万多元钱。就这样一直到了2015年9月底前，我们一直催问他，他告诉我们要我儿子下周一去宗关水厂找保卫部李某2部长报道。到了星期一我儿子去了宗关水厂找到李某2部长，结果李某2部长直接告诉我儿子，根本就没招工这回事，都是假的，要我们报警。
3、人口基本信息，证实被告人毛百川的身份情况。
4、武汉市水务集团《关于调整职工子女士兵退役安置方案》及相关说明，证实被告人毛百川依据此材料谎称可顶替招工为名骗取刘某1钱财。
5、武汉市水务集团有限公司人力资源部、制水部保卫科出具的证明，证实�某2不是该单位职工子弟，不能按照该单位职工子女服役安置办法招工进入该单位，未办理过刘某2的招录手续。
6、收条、还款承诺书、承诺书等书证，证实被告人毛百川借虚构武汉市水务集团余家头水厂四期改造工程之名和帮刘某1之子招工之名，收取被害人刘某1钱款的情况，收条最早时间为2014年7月10日。
7、购物凭证，证实李某1交给刘某1的其购买一条铂金项链花费3018元。
8、银行账户信息、账单流水和转账凭证等书证，证实被告人毛百川与被害人刘某1之间的钱款往来情况。
9、证人证言
（1）证人李某1的证言，证实2014年5月份，刘某1约我到杨园一家酒店吃饭，当时毛百川也在，刘某1就说毛百川要为我们搞到余家头水厂改造的工程，产值1800万。毛百川说他是水厂的职工，他跟水厂的书记关系好，一定能拿到这个工程。因为我第一次和毛百川见面，就说只认刘某1。毛百川跟我说是进场以后再给钱，当时刘某1保证能成，我就答应了。7月份，刘某1和毛百川到首义路南方大厦19楼我的办公室，说要钱打点别人，叫我先拿5万元钱。我就拿了5万元钱给了刘某1，刘某1拿了钱后就和毛百川走了，过了几天，刘某1又给我打电话说是5万元不够，叫我再准备3万元。刘某1就一个人到我办公室来了，我就把3万元钱给了刘某1，刘某1拿了钱就走了。又过了几天，刘某1跟我打电话，叫我先买条项链并准备3万元钱，说要招呼项目负责人，我就花3000多元钱买了一条铂金项链，又准备了3万元。过了几天，刘某1和毛百川就一起到我办公室，我就把钱和项链给了刘某1，刘某1就当我面把钱和项链给了毛百川。毛百川答应说是7月份就能开工，并把我带工地去看，我在余家头江边看了确实有一个工程。7月份�后，我把工人都招了，但还是没开工。我就问刘某1，刘某1就说毛百川把合同都拿过来了，马上要开工了，但一直拖到过年，后来我们知道工程被别人拿去了，刘某1就把我出的11万多元钱给我了。
（2）证人刘某2的证言，证实大概2014年10月份左右，我父亲刘某1说他有一个朋友叫毛百川，可以招工的形式把我介绍到武汉市水务集团工作，我那个时侯正在武钢上班，所以就答应了，并且按毛百川的要求，先在武钢办了离职手续，然后毛百川给了我一张招工表，让我先填好，还让我准备了一些相关资料，并且他还安排我去了新华医院体检。体检是我父亲陪我去的，毛百川提前在新华医院都安排好了，说让我去的时候，直接报称是水厂的过来体检的，不用出任何费用。全部这些搞完后，毛百川还把我带到二郎庙污水处理厂转了一圈，并且说我以后的工作就是在这�当保卫干事，后来就让我一直等消息。就这样我一直等了好几个月，直到2015年的8月份左右，因为我知道我父亲为了我去水厂上班的事情被毛百川骗了很多钱，具体数字我父亲也没有跟我说。因为我当时没有在武钢上班后，就没有了生活来源，我孩子才一岁左右，所以有时候我找父亲要钱，他都说钱都给了毛百川，也没有钱给我了，于是8月份的一天晚上，我打电话给毛百川，问到底什么时候可以上班，并且强调现在孩子都没有钱买奶粉了。这种情况下，毛百川就给我老婆的卡里面打了人民币5千元过来。然后我又在家等了一个多月，到10月份左右，毛百川通知我去宗关水厂保卫部找李某2报到，10月19日下午我到宗关水厂，找到李某2部长，李某2部长问我谁要我来的，我说是毛百川，李某2当时就跟我说他们这里面根本就没有招工的事情，并且说在我之前毛百川就以招工的名义还骗过别人的钱，并且让我赶紧报警。于是就和我父亲到派出所报了案。为招工我把我自己的私家车抵押了5万元，给了我父亲，并且我父亲还给了毛百川几万元，加起来一共被骗了10万元，毛百川给我打了人民币10万元的收据。
（3）证人付某的证言，证实其是武汉市水务建设公司担任项目经理，是负责余家头水厂四期扩建工程的项目经理。其不认识毛百川，也没有介绍其他公司或工程队到余家头水场扩建工程做事。
（4）证人侯某的证言，证实其是武汉市自来水有限公司基建办公室的职工，负责余家头水厂四期扩建工程的现场实施和现场管理。该工程是2014年由公司公开招标，有武汉市水务建设工程公司中的净水厂和管道工程的标，还有一个是2013年由武汉市天创市政公司负责取水的工程，其不认识一个叫毛百川的人，没有一个叫刘某1的人�公司要到余家头水厂扩建工程做事。
（5）证人王某的证言，证实其武汉市水务集团担任水务工程有限公司党委书记，只知道公司有毛百川这个人，但不认识他，从未有毛百川找其帮忙接工程或安排人员进水务集团工作的事情。
（6）证人贺某1的证言，证实其是武昌区余家头水厂副厂长，其不认识一个叫毛百川的人。
（7）证人李某2的证言，证实其是武汉市自来水公司制水部保卫干事，2015年的一个夏天，有一个叫刘某2的人来找我说他是毛百川介绍来工作的，我知道他可能被骗了，根本没有招工这回事，因为毛百川曾以招工为由诈骗钱财，被法院判了缓刑，我就要刘某2报警。
（8）证人黄某的证言，证实其是武汉市水务集团人力资源部任副部长，从来没有一个叫刘某2的人要调入我公司的事，也不认识毛百川。
（9）证人阮某的证言，证实2014年7月份，我女儿跟我说他爸爸（刘某1）和毛百川在水厂里接了一个工程，手上没钱，需要周转下，叫我借点给刘某1，不然她在家里没面子。我就答应了，过两天刘某1带毛百川到我家里，刘某1就亲自跟我说，毛百川是他朋友，他是水厂里的头，可以帮他接了一个大工程。毛百川说工程做下来可以赚不少钱。这样我就答应了。过了两天，刘某1给我女儿打电话，说他们在茶馆里，我女儿就开车送我到一家茶馆，当时刘某1和毛百川都在茶馆里，我就给刘某15万元钱，叫他数下，刘某1没数就把钱放在茶几上，当时我还说这是5万元钱，叫他数下，就出了茶馆，当时我女儿没下车，就送我回家了。第二次是刘某1一个人到我家里找我拿了一个3万元，具体时间我记不清了，第三次是2015年过年前，也是刘某1一个人到我家里，我又给了他5万元钱现金。他还�说都是和毛百川做工程的事差钱，所以找我借的钱，因为都是亲家，都没有打借条。
（10）证人贺某2的证言，证实刘某1在2014年曾向他借过2万元钱。
（11）证人彭某的证言，证实2015年大概7月份，当时我哥刘某1跟我联系找我借钱，说他因为要帮忙办理上学的事情，要我借他五万元。于是我就用支付宝以转账的方式于2015年7月17日下午13时左右给他转了五万元。直到2015年9月份刘某1打电话给我要我去他妈妈家，也就是我姑妈家，然后刘某1就给了我五万元的现金。
（12）证人毛某的证言，证实其子毛百川让去办过2张工商银行信用卡，该卡由毛百川使用。
10、被告人毛百川的供述和辩解，证实2014年7月份，刘某1问我能不能在我单位里接点工程做，我就说想在我单位里接到工程，就起码先要拿出50万元出来招呼，刘某1说没问题，只要�接到工程。2014年7月我跟刘某1说要买点礼物招呼别人，刘某1就在武昌的阅马场中信大厦一个投资公司的办公室里给我3万元钱，还有一条铂金项链。后来我就以工程的各种理由找刘某1要钱，刘某1大部分是在“不见不散”的茶馆里给我钱，一共加起来有48万元左右，后来工程被别人做了，他就找我要钱，我就陆续还给他20万，最后两次是2015年9月13日左右给他一个4万，一个5万，就是汇到他建行的卡上，还有30多万我没能力还给他了。这些钱我赌球和买彩票花掉了。
2014年年底，具体日期我记不清了，我只记得我和刘某1聊天时，他看到我单位有一个正在调整职工子女士兵退役安置的文件，就问我他儿子是当兵复原回来的，想把儿子调换到我单位，并答应花个十几万都可以，也就是两年的工资。我说我试一下，然后就开始为他找关系，想把他儿子调到我单位来，�己也花了一些钱，2015年元月份的一天中午，我在杨园电力小区拆迁的一个办公室，我跟刘某1说他儿子的调动的事需要花5、6万招呼别人，下午刘某1就在电力小区的拆迁办公室里给我5万元，又隔了几天，刘某1又给了我1万元钱，在哪给的我记不清了，这些钱我赌球和买彩票花掉了。我还通知刘某1的儿子刘某2去汉口新华医院体检，当时是刘某1和他儿子一起去的，后来他们就一直就等消息，2015年5、6月份，我记不太清楚了，我就通知刘某1和他儿子去我单位找姓孙的部长上班，刘某1的儿子就去了我单位找到姓孙的部长，一问没有这回事，于是他儿子刘某2就找我要钱，2015年8月份，在大洲旁边的“不见不散”茶馆，他儿子叫我还钱，还叫我写了一个承诺书，我就写了一份承诺书，内容就是因帮刘某2找工作事宜，收到刘某210万元。
11、湖北省武汉市洪山区人民�院（2011）洪刑初字第342号刑事判决书，证实2014年7月15日，武汉市洪山区人民法院以诈骗罪，判处被告人毛百川有期徒刑三年，缓刑三年。
原审认为，被告人毛百川的行为已构成诈骗罪，数额巨大。被告人毛百川曾因犯诈骗罪被判处刑罚，并宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的诈骗罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判处被告人毛百川有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；撤销武汉市洪山区人民法院（2011）洪刑初字第342号刑事判决中“被告人毛百川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”中的缓刑部分，两罪并罚决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；责令被告人毛百川向被害�刘某1退赔人民币398018元。
上诉人毛百川的上诉理由：1、原审认定事实不符，只拿了刘某1的三万元和一条金项链，后三万元被刘某1拿走了；为给刘某1儿子刘某2调动工作，在刘某1手上拿了六万元，后钱全部归还，自己是无罪的；2、原审量刑过重。
辩护人的辩护意见：原审认定上诉人毛百川诈骗数额39万余元事实不清，证据不足。诈骗数额应认定为17万元和价值3018元的金项链一条，且均已经归还，请二审依法改判。
湖北省武汉市人民检察院在二审发表的意见：原审认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。证明事实的证据均经一审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人毛百川提出原审认定事实不符，只拿了刘某1的三万元和一条金项链，后三万元被刘某1拿走了；为给刘某1儿子刘某2调动工作，在刘某1手上拿了六万元，后钱全部归还，自己是无罪的上诉理由以及辩护人提出原审认定上诉人毛百川诈骗数额39万余元事实不清，证据不足。诈骗数额应认定为17万元和价值3018元的金项链一条，且均已经归还的辩护意见。
经查，现有证据证实，上诉人毛百川虚构能帮助刘某1承接工程和帮助刘某1儿子调动工作，要疏通关系、送礼的名义，骗取刘某1钱财的事实。相关书证收条、承诺书、银行流水、转账凭证能证实毛百川骗取刘某1的钱物，并以他人名义向刘某1账户转款的事实。由于毛百川出具的210万元承诺书的数额，是基于刘某1给其钱数的三倍，结合被害人陈述和被告人供述，本案收集的收条只是毛百川骗取刘某1钱数的一部分。收条、承诺书均不能如实还原毛百川骗取刘某1钱物具体数额。另毛百川以他人名义向刘某1账户转款十几万元，由于毛百川和刘某1对还款事由和具体还的什么钱说法不一，故不能认定毛百川转给刘某1的十几万元中，具体是归还的哪一笔钱。但归还给刘某1的款项可以从总的犯罪数额中扣除。原审综合考虑全案的书证、证人证言、被害人陈述和被告人供述，扣除毛百川归还给刘某1的款项，认定毛百川诈骗数额39万余元，是对毛百川有利的认定，并无不当。上诉人毛百川的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人毛百川以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度内。上诉人毛百川诉称原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予�采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梅欣荣
审 判 员 曾 琳
审 判 员 杨 毅
二〇一八年四月二日
法官助理 刘 言
书 记 员 万雅雯