杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）杭西民二初字第368号
原告：顾新烈。
委托代理人：姜泽民。
被告：浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人：陈天民。
委托代理人：吴旭敏。
委托代理人：何良。
原告顾新烈为与被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙一建公司）承包合同纠纷一案，于2008年1月30日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员高瑛独任审判，于2008年3月12日、6月12日、7月15日公开开庭进行了审理。后本院依法将本案转换为普通程序并组成合议庭于2008年8月18日公开开庭进行了审理。原告顾新烈的委托代理人姜泽民，被告浙一建公司的委托代理人吴旭敏、何良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告顾新烈诉称：2004年6月25日，被告与嘉兴市龙威经贸有限公司（以下简称龙威公司）签订施工合同，约定由被告承包建设龙威公司投资的龙威大厦土建及水电安装工程，总造价为2998万元，该工程具体由被告下属二分公司负责实施。2005年6月28日，二分公司与原告签订《工程项目部承包合同》，约定：由原告承包经营龙威大厦项目，原告承担二分公司工程造价2%的管理费及相关的税金等一切费用，在承包经营的工程完工，原告与二分公司对帐完毕后，二分公司应当向原告支付剩余工程款，合同还约定了双方的其他权利义务。经原告积极经营，龙威大厦于2006年9月21日竣工并通过验收，经决算，龙威公司应当向被告�付工程款37449694元，后因龙威公司未按时支付工程款，被告于2007年向嘉兴市中级人民法院起诉，要求龙威公司支付剩余工程款，后双方于2006年8月30日达成（2007）嘉民一初字第22号民事调解书，确定龙威公司还应向被告支付工程款（不含保修金）、利息损失等共计3255980.64元，由龙威公司分四次支付，在2007年12月31日前付清，如有一期违约，应向被告另行支付违约金50万元。调解书生效后，龙威公司仅支付了160万元，尚有1655980.64元工程款和50万元违约金未支付。原告为此多次要求被告向法院申请强制执行，但被告一直不同意。同时原告与二分公司对《工程项目部承包合同》的履行情况进行了对帐，双方于2007年11月7日达成结账协议：二分公司应向原告支付（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的2155980.64元和在二分公司帐上的321252.21元（不含质量保修金），但二分公司至今只支付了321252.21元。原告经多次催讨无果，故诉至法院，请求判令：被告向原告支付承包经营款2155980.64元并承担本案诉讼费。本案审理过程中，原告变更其诉讼请求中承包经营款数额为1941686.96元，其中工程款为1141686.96元及嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的利息300000元、违约金500000元。
被告浙一建公司辩称：一、对原告诉称的工程款余额为1141686.96元无异议，但利息损失300000元与原告无关，违约金500000元事实上并不存在，原告诉称原被告双方已经达成结算协议与事实不符。原被告并没有达成协议，相关的帐目没有进行审计，也没有办理过任何财务结算，故没有达到约定的支付工程款的条件；二、原告诉称其要求被告对龙威公司申请强制执行，但被告未同意，也与事实不符，被告一直协助原告向龙威公司催讨余款；被告收到原告的强�申请书后发现申请书中支付工程款数额有误，要求原告修正后再提交，但原告之后未再提交。原告的诉讼请求缺乏依据，请求法院依法驳回。
原告顾新烈为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：
1、工程项目部承包合同一份，证明原告与被告下属第二分公司的承包经营合同关系。
2、嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书一份，证明龙威公司在本案所涉工程中还应向被告支付工程款、利息、违约金的事实。
3、结帐协议一份，证明被告下属二分公司与原告已结算完毕，二分公司应向原告支付承包经营款的事实。
4、申请执行书及公函各一份，证明原告要求被告根据调解书向法院申请强制执行，但被告一直不同意的事实。
5、原告与桐乡市广厦实业有限公司关于龙威大厦钢管扣件租赁费用结算书复印件一份、原告上报给被告二分公司12月份应付款项的申请书复印件一份，证明原告向被告二分公司告知了对外应当支付的款项，其中包括桐乡市广厦实业有限公司的81354元。
6、发票一份，证明原告支付审计费80000元。
经质证，被告认为，证据1无异议。证据2真实性无异议但与本案无关。证据3真实性无异议，该证据只是工程当中的资金来往部分帐目的对帐，并不是整个承包款的结算。证据4的真实性无异议，但对申请书与本案的关联性有异议，该份申请书所载明的工程款145万元有误；被告要求原告修改后再提交，但其未再次提交过。公函无异议。证据5系复印件，真实性不能确认。证据6真实性无异议，但因审计支出的费用应由原告自行承担。
被告浙一建公司为支持其主张的事实在举证期限内，向本院提供了下列证据材料：
1、律师函传真件、起诉状、传票各一份，证明原告承接工程以后，还有许多外债没有结清。
2、浙江省桐乡市人民法院（2008）桐民二初字406号民事判决书一份及协助执行通知书、查扣存款通知书各一份，证明目的同上。
3、建设工程施工合同一份，证明原告与业主方的承包合同关系。
经质证，原告认为，证据1的真实性无异议，但拖欠的钢筋费用工程款只有390000元，且与本案也没有关联性。证据2真实性无异议，但其中的违约金和诉讼费部分不应由原告承担。证据3无异议。
在审理期间，经原告申请，本院委托浙江韦宁会计师事务所对原、被告双方履行《工程项目部承包合同》情况进行了审计，该所作出浙韦会审（2008）第202号审计报告一份。经质证，双方对于审计报告的真实性均无异议，对工程总造价为37449694元也无异议。但原告认为审计报告中第三部分“可能影响审计结论的事项”第3项中桐乡市人民法院（2008）桐民二初字第406号民事判决书判决确定的钢管租赁费本金81354元可由原告承担，但违约金和诉讼费部分应由被告承担。被告认为审计报告第二部分中（二）工程总造价部分：第2项嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的30万元利息损失应归被告享有，不应计入原告应收取的工程款中；第3项嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的50万元违约金不应归入原告的应收款中。（三）原告已收取款项部分：由建设单位代付的土建工程款5581208元、安装工程款300000元，不应列入审计报告，缺乏被告委托建设方代付的依据。
本院对双方当事人提供的上述证据，认证如下：
被告对原告提供的证据1、2、3、4、6真实性无异议，原告对被告提供的证据真实性无异议，双方当事人对于审计报告的真实性均无异议，本院予以确认。原告提供的证据5系复印件，真实性不能确认。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2004年6月25日，被告与龙威公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包建设龙威公司投资的龙威大厦土建及水电安装工程。该工程具体由被告下属二分公司负责实施。2005年6月28日，二分公司与原告签订《工程项目部承包合同》，约定：工程承包人由原告担任。项目部管理人员工资、奖金及其他费用由项目部自行承担。双方还对项目部承包指标作了约定。具体有安全生产方面：项目部承担公司文件要求上交的安全生产奖罚统筹基金，金额为工程结算总造价的0.1%，由分公司代扣交公司。工程质量方面：要求项目部明确各级对工程质量的责任。工期方面：要求按合同工期完成。如未按期完工，承包人承担《建设工程施工合同》中的违约责任和处罚。承包经济责任方面：承包费用以总价为基数，根据工程结算价上缴2%管理费，税金由分公司代扣代缴。承包人必须全面完成《建设工程施工合同》，负责按规定在竣工后1个月内整理好竣工资料，3个月内送审决算。同时负责工程尾款收取。工程完工，办理完各种手续，审定决算价后，分公司对项目完成合同情况进行审计（包括结清各种应付材料款）后，分公司出具审计报告，由项目承包人签字。待清理完所有债务后，双方兑现合同经济条款。合同签订后，双方依照约定进行了履行。2006年9月21日，案涉工程竣工，经验收评定为合格工程。因龙威公司未按时支付工程款，被告向浙江省嘉兴市中级人民法院起诉，要求龙威公司支付剩余工程款，嘉兴市中级人民法院于2007年8月30日作出（2007）嘉民一初字第22号民事调解书，确定：龙威公司欠浙一建公司工程款（不含保修金）2955980.64元、利息损失300000元，共计3255980.64元，由龙威公司于2007年9月30日前支付1005980.64元，同年10月31日前支付80万元，同年11月30日前支付80万元，同年12月31日前支付65万元，上述款项如有任何一期逾期，则龙威公司应支付浙一建公司违约金50万元。在本案审理期间，被告未提供证据证明龙威公司已按期履行调解书确定的义务，付清工程款。被告代理人在庭审中也认可龙威公司未支付最后一期款项。
因案涉工程向桐乡市广厦实业有限公司租赁钢管、扣件产生的租赁费未付清，出租方桐乡市广厦实业有限公司诉至浙江省桐乡市人民法院，该院作出（2008）桐民二初字第406号民事判决书，判令被告向出租方支付租赁费81354元、违约金262752元并承担诉讼费5551元。该案经浙江省桐乡市人民法院强制执行，扣划了被告单位349657元。
在本案审理过程中，宁波万方建设工程有限公司因被告未支付龙威大厦打桩工程款而诉至嘉兴市秀洲区人民法院，该院于2008年7月17日作出（2008）秀洲民一初字第533号民事调解书一份，确定由被告于2008年7月22日前支付宁波万方建设工程有限公司工程款520000元及违约金35000元。双方对于原告应收取款项的数额及付款条件发生争议，致成纠纷。
经本院委托浙江韦宁会计师事务所对原、被告双方履行《工程项目部承包合同》情况进行了审计，该所作出的浙韦会审（2008）第202号审计报告载明：（二）工程总造价：1、项目工程结算总造价为37449694元；2、嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定因延迟支付工程款，龙威公司需支付被告利息损失300000元；因龙威公司未按嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的时间付款，需支付被告违约金500000元。上述合计38249694元。（三）原告已收取的款项：被告已支付原告�销款或代付工程款等共计26760001.31元。建设单位代付的土建工程款5581208元、安装工程款300000元。两项合计32641209.31元。（四）原告应收款项：工程总造价按38249694元计算，扣减原告已收取的32641209.31元，再扣减原告应交安全生产奖罚统筹基金37449.69元、上缴管理费748993.88元、实际代扣代缴税金1380354.43元（应交税金1415598.43元，扣减已支付当地税务局的35244元），原告应收款项为3441686.96元（包括保修金1500000元）。审计报告在第三部分“可能影响审计结论的事项”第3项载明：因原告承包的工程与桐乡市广厦实业有限公司未结债权债务，浙江省桐乡市人民法院作出（2008）桐民二初字第406号民事判决书判决应支付桐乡市广厦实业有限公司钢管租赁费、违约金及案件受理费、财产保全费等共计349657元。由于缺乏资料，无法核实是否存在其他未结清的款项。以上原告应收款项余�中尚未考虑该因素可能存在的影响。第5项载明：嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的龙威公司需支付被告利息损失300000元和违约金500000元是否应属原告所有，应由法院解决。
本院认为，原告与被告第二分公司签订的《工程项目部承包合同》系双方真实意思表示，予以认定。根据合同的约定，原告作为工程的承包人，享有工程款扣除管理费、代扣代缴的税金及项目部应承担的安全生产奖罚统筹基金外的承包费。依据本院委托的审计报告结论，若不计算嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的龙威公司需支付被告利息损失300000元、违约金500000元及保修金1500000元，被告尚应支付原告的工程款余款为1141686.96元，被告对该数额也无异议。由于承建的工程已实际完工，并于2006年9月21日经验收合格，原告有权要求被告支付上述尚欠的工程款。合同虽约定有“工程完工，办理完各种手续，审定决算价后，分公司对项目完成合同情况进行审计（包括结清各种应付材料款）后，分公司出具审计报告，由项目承包人签字。待清理完所有债务后，双方兑现合同经济条款。”的内容，但该约定的条件中“结清各种应付材料款”及“清理完所有债务”实际上难以操作，不是本案双方当事人所能控制，对承包人而言也不公平。在案件的审理过程中本院已委托会计师事务所对于双方履行合同的情况进行了审计，并作出了结论，被告以该条款抗辩付款条件未成就的意见本院不予采纳。原告是被告承建的龙威大厦工程项目部承包人，实际应享有被告应该工程而产生的权利及承担被告应该工程产生的义务，故对于嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第22号民事调解书确定的龙威公司需支付被告利息损失300000元�逾期支付款项需产生的违约金500000元，应由原告享有。而原告因该工程对外产生的债务：浙江省桐乡市人民法院（2008）桐民二初字第406号民事判决书判决确定应支付桐乡市广厦实业有限公司的已被强制执行的349657元及嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲民一初字第533号民事调解书确定的被告应支付宁波万方建设工程有限公司工程款520000元及违约金35000元，合计904657元也应由原告承担。上述款项相抵，被告尚应支付原告工程款1037029.96元（不含保修金）。对于原告的诉讼请求中有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、浙江省一建建设集团有限公司支付顾新烈工程款（不含保修金）1037029.96元，于判决生效之日起十日内付清。
二、驳回顾新烈其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24048元，实际收取22275元，由浙江省一建建设集团有限公司负担11897元，顾新烈负担10378元。审计费80000元，由浙江省一建建设集团有限公司与顾新烈各负担40000元。浙江省一建建设集团有限公司负担的案件受理费及审计费合计51897元，于判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 高 瑛
人民陪审员 王静芳
人民陪审员 史 洲
二〇〇八年十月七日
书 记 员 黄燕美