广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民六终字第1958号
上诉人（原审被告）刘某，男。
委托代理人肖某，广东深×律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高某某，男。
原审被告李某某，男。
委托代理人刘某，女。
上诉人刘某因与被上诉人高某某、原审被告李某某劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4921号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘某于2008年8月5日招用高某某，任技术经理，月薪为人民币（以下币种均为人民币）8000元。2009年4月3日，刘某的员工孟某辞职，高某某作为部门主管签字批准，刘某以总经理的身份签字批准。2009年5月19日，刘某以高某某严重违反公司的规章制度为由将高某某开除。高某某在工作期间共领取劳动报酬5万元。深圳市安×科技有限公司于2009年5月4日成立，法定代表人为胡某某。
以上事实有当事人陈述、工商登记资料、员工辞退书、员工离职申请表等证据在案为凭。
原审法院认为，刘某主张高某某与深圳市安×科技有限公司建立了劳动关系，但其未能提供充分证据加以证明，且该公司成立于2009年5月4日，而刘某对高某某在该公司成立前就已经用工，因此刘某的主张不能成立，原审法院认定刘某为实际用工主体。刘某作为自然人，不具备用工主体资格，其招用高某某属于非法用工。由于高某某已实际提供了劳动，刘某应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向高某某支付劳动报酬。
刘某不能提供高某某的工资标准，原审法院采信高某某的主张，按照每月8000元计算。刘某对高某某用工10个月，应支付劳动报酬8万元，已支付5万元，还应支付3万元。刘某未与高某某签订书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日起向高某某按照劳动报酬标准的两倍支付劳动报酬，即除前述劳动报酬外，刘某还应支付高某某劳动报酬7.2万元（8000元／月×9月）。刘某与高某某解除劳动合同，但其未能举证证实高某某严重违反公司规章制度，因此其属于违法解除劳动合同，应当向高某某支付赔偿金，金额为相当于高某某两个月的劳动报酬，金额为1.6万元。
关于高某某对于加班工资的请求，由于双方用工行为不规范，在用工时对工资标准并未详细约定，按照生活经验，应当判断每月8000元的工资中已经包含了加班工资，因此对于高某某关于加班工资的请求，原审法院不予支持。高某某与被告李某某之间未形成任何法律关系，因此李某某无需向高某某承担法律责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、第九十三条之规定，判决：一、刘某给付高某某人民币118000元，于判决生效后三日内一次性支付。二、驳回高某某对刘某的其他诉讼请求。三、驳回高某某对李某某的诉讼请求。判决生效后，如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由刘某负担。
上诉人刘某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审法院（2009）深宝法民初字第4921号民事判决第一项；2、驳回高某某在一审中所有诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对本案事实认定不清。1、一审法院认为，”刘某作为自然人，不具备用工主体资格，其招用原告属于非法用工，由于原告已实际提供了劳动，刘某应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向原告支付劳动报酬”。刘某认为本人系自然人，既不是深圳市安×科技有限公司的法人代表，也不是股东，更不是其任何公司的老板或负责人。刘某与高某某实际是一种平等的被雇佣关系，只是工作岗位有所区别而已，刘某不是用人单位，更不可能非法用工，所以依法不具有诉讼主体资格。2、一审法院认为，”刘某不能提供原告的工资标准，原审法院采信原告的主张，按照……刘某还应支付原告劳动报酬7.2万元（8000元／月×9月）。”刘某认为高某某所提交的工资条不能证明其与刘某之间有任何关系。所以刘某没有理由因未与高某某签订合同而补偿支付高某某劳动报酬7.2万元。3、一审法院认为，”刘某与原告解除劳动合同，但其未能举证证实原告……金额为1.6万元。”刘某认为高某某是2009年5月4日入职深圳市安×科技有限公司，截止到2009年5月19日解除与高某某的劳动关系时间为15天，按照劳动法、劳动合同法的规定，深圳市安×科技有限公司对高某某在试用期间内严重违反厂规的解雇是合理合法的，所以不存在任何赔偿。二、一审法院定案的唯一证据就是辞退书。1、高某某在一审中所提交的员工辞退书，只能说明高某某在深圳市安×科技有限公司工作了15天，而这份有刘某签署的员工辞退书中，能证明的另一事实刚好也就是高某某在深圳市安×科技有限公司参与打架违纪违规的客观事实。2、高某某一审中提交的所谓工资条不具有证据效力。刘某认为该工资条所能证明的仅仅只是一些简单的工资组成部分和一些数据，并不能说明高某某在任何企业和单位从事劳动的一种固定报酬，何况其跟刘某和其所在的深圳市安×科技有限公司无任何关系。它是任何人在任何情况下随时都能”创造”的证据。三、一审法院适用法律不当。由于一审法院对该案客观事实没有查清，所以一审判决所适用的法律、法规错误。恳请依法判决刘某以上诉请。
被上诉人高某某口头答辩：一审判决事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：1、被上诉人称2008年8月8日由上诉人招用，入职的公司名称为华××公司，但这个华××公司已经不是原来的华××公司，以前在这个地点的华××公司搬走了，他们就仍然使用这个公司的名称。上诉人对上述说法没有异议。2、被上诉人提交了两个厂牌，一个厂牌是华××公司厂牌，注明入职时间为2008年8月8日，该厂牌无公司印章；另一个厂牌为凯×公司厂牌，注明入厂日期为2009年3月1日，该厂牌无公司印章。被上诉人称这个厂牌是2009年3月上诉人为其更换的，至离职时一直使用该厂牌。上诉人对更换厂牌一事称”不清楚”。3、被上诉人从入职至离职，其工作地点一直在沙井白竹山工业区A栋1楼，工作内容无任何变化。刘某对此没有异议。4、上诉人称自己也是公司职员，但对公司负责人不清楚。5、上诉人提交的员工辞退书内容为：工程部员工高某某：你因在我司工作期间严重违反我公司的规章制度《员工奖罚制度》第十三节第7条规定”对同仁施以暴力或有重大侮辱行为者予以开除”。该员工辞退书未盖公章。被上诉人在员工辞退书中签字。这份员工辞退书最上一排打印有深圳市安×科技有限公司（以下简称安×公司）。上诉人称安×公司是合法注册成立的公司，成立于2009年5月4日，注册地点就是沙井白竹山工业区A栋1楼。上诉人称被上诉人在成立之前是在华××公司工作，成立之后在安×公司工作并被安×公司辞退。6、被上诉人提交的工资单共五张，2008年8月、9月、2009年1月、3月、5月，经本院核查，被上诉人的工资单中有基本工资、实际出勤天数、加班工资等栏目，这五个月的平均工资为5797.97元。
除上述事实以外，对原审判决查明清楚的其他事实，本院予以确认。
本院认为：虽然被上诉人的两个厂牌上公司名称先后为华××公司和凯×公司，但厂牌并无两公司的印章，故厂牌无法证明被上诉人先后入职这两家公司。上诉人和被上诉人均确认被上诉人是经刘某招用入职华××公司，而华××公司是不具有合法经营资格的用人单位，故被上诉人的招用应为非法用工。虽然上诉人称被上诉人与安×公司存在劳动关系，但其并无证据证明被上诉人与安×公司存在劳动关系，故上诉人认为被上诉人与安×公司存在劳动关系的主张，证据不足，本院不予支持。由于上诉人与被上诉人之间为非法用工关系，上诉人应按照被上诉人的实际工作向其支付劳动报酬。上诉人无证据证明被上诉人的工资标准，被上诉人主张每月8000元也与其工资单不符，本院按照被上诉人工资单计算得出被上诉人月平均工资为5797.97元，被上诉人工作了10个月，应支付劳动报酬57979.7元，被上诉人确认已得5万元，故上诉人还应向被上诉人支付7979.7元。
因非法用工关系不属于劳动合同关系，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，被上诉人无权要求上诉人支付未签劳动合同的双倍工资差额，但对于被上诉人主张的加班工资和违法解除用工关系的赔偿金，被上诉人有权依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定提出请求。一审对被上诉人主张的加班工资未予以支持，而被上诉人也未上诉，本院对该判项予以维持；关于解除用工关系的赔偿金。虽然上诉人与被上诉人为非法用工关系，但其解除该关系也应符合法律规定。上诉人未提交公司规章制度，无证据证明被上诉人存在严重违反公司规章制度的行为，故其违法解除与被上诉人之间的用工关系应支付赔偿金。上诉人月平均工资为5797.97元，用工时间为10个月，上诉人应支付赔偿金5797.97×2＝11595.94元。
综上，上诉人应支付被上诉人合计人民币19575.64元。原审判决认定事实有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4921号民事判决第二项、第三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4921号民事判决第一项为：上诉人刘某应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人高某某人民币19575.64元。
上诉人如果未在本判决指定的期限内履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人刘某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一〇年三月十八日
书 记 员 张东旭（兼）