浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第49号
上诉人（原审被告）：浙江省××地矿工××司，地：金华市××路××号。
法定代表人：徐××。
委托代理人：周×。
委托代理人：朱××。
被上诉人（原审原告）：车甲。
委托代理人：屠××。
原审被告：浙江省××地矿工××司，××××楼。
负责人：晓×。
上诉人浙江省××地矿工××司（下称三矿××司）为与被上诉人车甲、原审被告浙江省××地矿工××司（下称湖州××）民间借贷合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2008）德民初字第966号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月9日受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长、审判员何玲玲和姜铮参加评议的合议庭，书记员陈蓉担任记录
，于2009年3月11日对双方当事人进行了调查。上诉人三矿××司的委托代理人周×、朱××，被上诉人车甲的委托代理人屠××到庭接受调查。原审被告湖州××未到庭接受调查。本案现已审理终结。原审法院查明：2005年10月27日和11月21日，原告车甲分两次通过工商银行德清支行共计汇入湖州××账户200万元。2005年11月21日，湖州××出具收据1份，收据写明：“交款单位：车甲。人民币：弍佰万元正。交款事由：工程暂借款。”由于湖州××至今未还，2008年3月14日，车乙委托律师，向湖州××出具（2008）浙莫律函字第（015）律师函1份，律师函写明：“多次催讨工程暂借款未果，接函后5天内归还借款，并作出归还答复，如不归还又不答复，将依法提起诉讼”。但湖州××未还款，也未答复，为此，纠纷成讼。2005年10月26日，车甲与湖州××签订《老虎潭水库大坝石料供应联合经营协议书》1份，协议书约定：“第二条甲方（指湖州××）因承接老虎潭水库大坝石料供应项目与乙方（指车甲）合作经营。第三条合作经营事项与期限。事项：老虎潭水库大坝石料供应项目中的爆破、开采、供应。期限：2005年11月1日起至老虎潭水库大坝石料供应项目完成时止。第四条项目部。
本合作经营项目设立项目部，由项目部负责具体生产经营。第五条投资。甲方投资货币资金200万元，用于购买石料资源，乙方负责石料开采的设备、场地建设等，投资规模约在300万元。第六条利润分配。利润分配比例为双方各占50%，为每月分配。第七条管理人员。项目部由6名成员组成，甲、乙方各委派3名。第八条经营管理。双方合作事项由项目部自主经营、独立核算，石料价格根据甲方与业主方协议确定，约25元左右／吨，老虎潭水库大坝石料供应约375万吨。第九条财务管理。财务人员2名，甲方委派出纳1名，乙方委派会计1名。项目部所有资金汇出、费用支付由双方指派的项目经理和副经理共同签署决定。第十条清算。联合经营期满或因其他原因而终止，双方应在三个月内进行清算”。合同签订后，双方并未开展合作经营活动，未成立项目部，双方投资也未到位，双方也未指派财务人员，也无双方指派的项目经理和副经理共同签署的资金进出情况等等。2005年12月19日，湖州××（分包某）与水电公某水库工程甲部（总包某）签订《工程甲施工分包合同》1份，合同约定：“第一条工程乙称。老虎潭水库主坝工程。工程范围：主坝填筑料场开采、大坝基础开挖及临时施工道路开挖爆破工程。单价：主坝填筑料场开采7.00元／m3，坝基及其它零星爆破开挖9.50元／m3”。2006年3月8日，湖州××出具《委托书》1份，委托书写明：“经公某领导决定，湖州老虎潭水利工程具体事宜由车甲全权负责”。2008年5月30日，湖州老虎潭水库下闸蓄水。另查，湖州××系三矿××司设立的分公某，依法领有营业执照（非法人），地址湖州市××××楼。
车甲原审期间主张：判令三矿××司、湖州××立即归还工程暂借款200万元。
湖州××、三矿××司原审期间辩称：1、双方是工程丙经营关系。2、车乙领取了部分工程款，并参与双方的合作经营。3、湖州××已经通过程某退还给车乙130万元。综上，请求驳回车乙的诉讼请求。
原审法院认为，本案双方的争议焦点是：双方之间的是民间借贷关系还是联合经营关系。第一，“工程暂借款”应当如何理解。“暂借款”就是暂时借款，是临时性，只要出借人催讨，借款人应当随时归还的款项；而“工程暂借款”则应当说是用于工程甲的暂时借款。湖州××出具的“工程暂借款”应当是用于本案所涉的老虎潭水库水利工程施工建设的有关的暂时借款，该“工程暂借款”可以在所涉工程施工期间或完工之后归还出借人，故车甲与湖州××之间的“工程暂借款”系民间借贷关系。第二，湖州××与三矿××司抗辩双方之间是联合经营关系依据不足。虽然车甲与湖州××在2005年10月26日签订过《老虎潭水库大坝石料供应联合经营协议书》，但该协议约定的是双方联合经营对老虎潭水库大坝的石料供应，双方需成立项目部、互派管理人员和财务人员、互相监督资金收支情况等等事宜，然而双方却从未按协议内容真正履行过，无组织机构、无管理人员、无财务人员、无资金收或支等等，仅仅是一份双方签订的空合同；且目前老虎潭水库水利工程已经下闸蓄水半年多，该石料供应也已经不可能再进行；而2006年3月8日，湖州××明确委托车甲对其分包的老虎潭水利工程具体事宜全权负责，从而可以确定双方之间是授权委托与被委托关系，而非联合经营关系；故车甲与湖州××之间的联合经营仅是一纸空文，是为了让车乙将200万元汇入湖州××账户的空头合同。第三，双方签订联合经营协议之时，湖州××尚未取得分包老虎潭水库主坝工程的施工权某。同时，湖州××与水电公某水库工程甲部签订《工程甲施工分包合同》，分包老虎潭水库主坝工程，该分包合同是否合法有效，也有待甄别，但由于不是本案审理范围，不作评判。第四，根据《中华某某共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权某、履行义务应当遵循诚实信用原则”。双方当事人应当诚实守信，及时妥善处理双方的经济往来。2008年3月14日，车乙向湖州××出具律师函，湖州××接函后，明知车乙将提起诉讼，既不归还借款，也不给予答复，而是采取了默认的态度。因此，本案车甲与湖州××之间所涉“工程暂借款”是民间借贷关系，而非联合经营关系。另，根据《中华某某共和国公某法》第十四条第一款规定：“公某可以设立分公某。设立分公某，应当向公某登记机关申请登记，领取营业执照。分公某不具有法人资格，其民事责任由公某承担”。本案中，湖州××系三矿××司依法设立的分公某，故湖州××的民事责任，依法应由三矿××司承担。综上所述，因湖州××未及时归还工程暂借款，从而引起本案讼争，湖州××应承担的民事责任依法由三矿××司承担，故车甲诉请三矿××司归还借款，理由正当，予以支持；但车乙主张湖州××共同归还借款，理由不当，不予支持。湖州××、三矿××司抗辩双方之间是联合经营关系而非民间借贷关系，依据不足，不予采信；同时，湖州××、三矿××司抗辩已经通过证人程某退还原告130万元，证人程某出庭予以否认，湖州××、三矿××司也未提供相关证据予以证实，系举证不能，也不予采信。依照《中华某某共和国合同法》第六条、第二百零六条、《中华某某共和国公某法》第十四条第一款之规定，判决：一、三矿××司归还车甲借款200万元，限判决生效后10日内履行。二、驳回车甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全5000元，合计27800元，由三矿××司承担。
三矿××司不服判决上诉称：一、原判将车乙交付湖州××的工程投资款认定为借款，存在事实认定错误。1.车乙、程某等一方和湖州××之间存在合作关系，这是车乙将200万元交付湖州××的原因。车乙与湖州××于2005年10月26日签署了《老虎潭水库大坝石料供应联合经营协议书》，车甲2005年11月21日打入湖州××账户的款项，主要是履行合同约定的投资义务，湖州××出具的收据虽然写明“工程暂借款”，但与民间借贷性质完全不同，双方存在合作关系，车乙作为合作的一方，已经行使了管理、审批的权能，上述协议已经生效并得到履行。2.原判错误地将车乙、程某的内部关系割裂，将《石料供应联合经营协议书》和《老虎潭水库项目分项协议》的关系割裂，是导致原审判决错误认定该200万系民间贷款的主要原因。原审法院应车乙的申请向金华市中级人民法院调取了湖州××和车乙一方（程某）2006年5月28日签署的《老虎潭水库项目分项协议》，但却对该《协议》不予评判，故意将车甲和程某的内部关系割裂，也将《石料供应联合经营协议书》和《老虎潭水库项目分项协议》项目内容存在一致的事实割裂，对《老虎潭水库项目分项协议》工程甲可以包含《石料供应联合经营协议书》工程甲的事实不予评判，从而得出《石料供应联合经营协议书》是“空头合同”，没有履行，并进而认为三矿××司应该返还200万元借款。这是原审法院在没有全面认定事实，对三矿××司提交的6组证据材料证明内容予以错误认定的情况下得出的错误结论。结合车乙提交的《老虎潭水库项目分项协议》和三矿××司提交的《石料供应联合经营协议书》、车甲签字的浙江省第一水电建设有限公某工程结算单、收款收据和收条等证据足以证实《石料供应联合经营协议书》所约定的工程戊是得到了履行，并且车乙是实际的履行者之一。因此，车乙要求返还200万元缺乏事实和法律依据。3、原审法院认定车甲是受湖州××委托从事管理，这不足以否认车乙和湖州××存在合作关系，湖州××所谓的《委托书》和车乙向湖州××领取老虎潭工程款的事实恰恰进一步证实了车乙一方和湖州××之间的工程己作关系。原审判决以2006年3月8日湖州××《委托书》（“经公某领导研究决定，湖州老虎潭水利工程具体事宜由车甲全权负责”）认定双方是授权委托和被委托关系，非联合经营关系，该推理是不能成立的。如果《石料供应联合经营协议书》是空头合同，《老虎潭水库项目分项协议》中车甲不是其中的一方成员，作为不是湖州××员工的车甲，湖州××是不可能指定其全权负责的，程某也不可能接受。之所以指定车甲负责，是因为双方具有的合作关系，《委托书》的内容和联合经营不是非此即彼的关系，原审法院的结论是错误的。三矿××司在庭审中多次提出车乙向湖州××领取工程款的事实，足以证明双方之间存在的工程己作关系，足以证明《石料供应联合经营协议书》和《老虎潭水库项目分项协议》得到了履行。车乙如果仅仅是受委托从事管理的人员，那么车乙只能向湖州××领取“工资”，而没有权某领取“工程款”。三矿××司提供的证据三即2007年1月25日车甲出具的领条，向三矿××司领取了10万的老虎潭水库工程款，这里清楚地写明是“领取”而不是“代领”，领取的是“工程款”而不是“工资”，这已经足以清楚地表明双方之间是存在工程己作关系的。如此重要的证据原审法院却予以回避，只是轻描淡写地认定为委托和被委托。因此，三矿××司认为自己提供的证据已经形成证明的锁链，说明三矿××司一方汇给湖州××的款项是因工程己作经营而约定的款项。4、对于某某程丁认为《石料供应联合经营协议书》没有履行的证言，三矿××司认为不符合客观事实，由于某某程某与本案具有利害关系，因此其证言不应采纳。车乙在庭审中已经明确对程某的证言提出了异议，因为程某与本案是由利害关系的。三矿××司出具的发票单据足以证实程某和车甲等是作为一方和湖州××进行合作的，程某也明确承认200万元有部分款项是其本人出资的，如果三矿××司退回所谓的借款，那么车乙一方（包括程丁）不单可以获取具有投资款性质的款项，而且还可以凭借《老虎潭水库项目分项协议》和浙江省第一水电建设有限公某工程结算单与三矿××司结算工程款，从而获得巨额的额外利益，因此，本案和程某利益重大，程某作为证人和本案具有利害关系，其证言不能予以采纳。二、原审判决认为车乙向湖州××出具律师函，因湖州××没有给予答复，就认定为默认，因此确认车甲和湖州××之间所涉“工程暂借款”是民间借贷，是适用法律错误。在民法上，默示只有在法律有明确规定的情况下才可以作为特定的意思表示，原审判决以湖州××接律师函后没有任何表示就认为三矿××司采取了默认的态度，从而确认双方示为民间借贷关系，而非联合经营关系，这是对法律的错误适用而产生的错误结论。请求二审法院撤销原判，驳回车乙的诉讼请求。
车乙二审庭审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
湖州××未予答辩。
二审期间，车甲提供证据如下：（2007）金某某一初字第221号民事判决书一份，证明车甲与三矿××司不存在合作关系的事实。
三矿××司的质证意见为：上述民事判决书尚未生效，不具有证明力。
本院对上述证据经审查，认证如下：首先，上述民事判决书尚未生效，尚不具有证明力；其次，双方是否存在合作关系，不属本案审查范围，该证据与本案不具有关联性。
三矿××司、湖州××均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，二审期间，双方当事人的主要争议焦点为：三矿××司与车甲之间是否存在民间借贷关系以及三矿××司应否承担本案民事责任的问题。
三矿××司上诉主张双方不存在借贷关系，实际存在合作关系。本院认为，车甲本案主张三矿××司归还借款，属于双方之间民间借贷关系中的纠纷，故本案主要审查双方是否存在民间借贷关系。一审期间，车甲为证明其出借200万元款项的事实，提供了二份现金存款回单、一份收款收据等证据，该些证据能够证明车甲出借款项200万元以及三矿××司收取该款项的事实，车甲对其主张已经完成了举证义务，本院据此认定双方200万元借贷关系成立。三矿××司否认与车甲存在借贷关系，与其在一审期间主张的已由程某归还车甲130万元相矛盾，且无证据证明已经归还款项的事实。至于三矿××司与车甲之间是否存在合作关系、合作关系是否正在履行之中以及涉案借款是否属于合作关系中的款项，因三矿××司在本案一审期间提供的《老虎潭水库大坝石料供应联合经营协议书》、《工程甲施工分包合同》、收款收据、收条等证据，尚不足于证明该些事实，故与本案无关联性，本院不予采信。同时，三矿××司与车甲之间是否存在合作关系纠纷，现无证据证明已进入诉讼阶段，故本案亦无须中止审理。鉴此，三矿××司以双方存在合作关系为由否认双方存在借贷关系，理由和证据均不充分，本院不予支持，三矿××司理应承担本案民事责任。
综上，原判认定事实清楚，适用法律和实体处理得当。
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人浙江省××地矿工××司负担。
本判决为终审判决。
审判长 窦修旺
审判员 何玲玲
审判员 姜 铮
二〇〇九年四月三日
书记员 陈 蓉