广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终32号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐位忠，男，1970年3月13日出生，汉族，住广东省丰顺县。
委托诉讼代理人：杨维志，广东从信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐位华，男，1937年7月4日出生，汉族，住广东省丰顺县。
委托诉讼代理人：梁贝达，丰顺县法律援助处律师。
上诉人徐位忠因与被上诉人徐位华财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐位忠上诉请求：1、撤销一审判决，2、改判驳回徐位华的一审诉讼请求，3、改判支持徐位忠的一审反诉请求，4、本案全部诉讼费用由徐位华承担。事实和理由：一、一审认定“原告的行为虽然违法，但其财产权利仍受法律保护，故被告徐位忠应对其擅自毁坏原告徐位华财产的行为进行赔偿”，是完全错误的。一审法院既然认可被上诉人徐位华建筑坟墓的行为属于违法行为，那么一审法院就不应当支持徐位华因实施违法行为造成的所谓“财产损失”。不得擅自占用土地建造坟墓是我国法律禁止性规定，任何单位和个人均不得占用土地建设坟墓。徐位华在上诉人家所有的山林地上建设坟墓，违反我国法律禁止性规定，本应由政府相关部门依法处理。但是政府相关部门在接到上诉人家相关人员的举报后，仅由丰顺县××坑镇人民政府于2016年12月15日向徐位华发出《自行拆除坟墓通知书》，限令徐位华在收到通知书之日5个工作日内自行拆除、覆盖并复绿。而徐位华在收到《自行拆除坟墓通知书》后不但未在规定的5天期限内拆除，当被上诉人徐位华发现丰顺县××坑镇人民政府不采取整治行动时，徐位华还继续建造，上诉人徐位忠发现后又向相关政府部门进行了报告，但是政府部门一直不进行处理。徐位华为实施违法行为所准备的一切工具、材料等均因违法行为而变成了不合法，不存在所谓的财产权，依法不受法律保护。对于徐位华违法建造坟墓所造成的损失，应由违法者徐位华自行承担。若按照一审认定“原告的行为虽然违法，但其财产权利仍受法律保护”，违法建设者对建筑材料享有财产权，所有政府相关部门在拆除违章建筑时，也应对违法建设者的建筑材料款进行补偿，违法建设者有权利向政府相关部门行使请求赔偿建筑材料款的权利。二、一审认定“根据被告的陈述和公安机关的调查，可以认定被告毁坏了原告的石碑1块并砍伐了20棵桉树，由于无法鉴定其价值，参考石材商家罗某喜、被告之兄徐某其和当事人的陈述，本案酌定被告应赔偿原告石碑一块价值为2800元，桉树20棵价值为800元，故被告徐位忠应赔偿原告毁坏石碑1块及桉树20棵的损失价值为3600元”，属认定错误。根据一审查明“鉴定部门以不符合法律规定为由对于徐位华实施违法行为所使用的建筑材料不予受理”，可以充分说明徐位华为实施违法行为所使用的建筑材料不受法律保护。一审法院在没有任何鉴定结论来确认徐位华所谓“财产损失”的情况下，自行认定徐位华的所谓“财产损失”，是错误的，且不符合法定程序。三、一审认定“关于丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室于2017年1月18日向原、被告双方发出的《告知书》中载明：……现场双方都对山林权属证件上的‘上至地盆下，下至路’进行了指认，双方都认同这条边界没有异议，经调查了解：一、双方争议地块不在徐位其所提交的山林权属证件所包括的范围内……也就是说，涉案坟墓所处的山林权属无证据证明为被告所有”，是错误的。首先，丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室无权对山林权属问题作出认定，丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室发出《告知书》作出的山林权属认定的内容是无效的。其次，丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室发出的《告知书》未发给上诉人徐位忠，徐位忠在本案中才知悉《告知书》内容。再次，徐位其所提交的山林权属证件是是生产队长的山林权属证，当时也是一个生产队只有队长才有证书，其他组织成员的山林地界则以此认定界址。该权属证足以证实，涉案被上诉人建造坟墓的地方是在徐位忠家的山林地上。四、徐位华擅自占用徐位忠家所有的山林土地建造坟墓的行为，严重侵害了徐位忠作为山林土地承包经营者的合法权益，徐位忠一审所提出的反诉请求依法应得到法院支持。徐位华在山林地上建造坟墓开挖了山地，破坏了山地原貌，造成了水土流失及水土沙化的不利后果，按照相关法律规定，徐位忠有权要求徐位华承担侵权责任、将山林地恢复原貌。徐位华多次侵占徐位忠的山林，导致徐位忠不得不多次从广州赶回丰顺处理徐位华侵占山林事宜，造成徐位忠误工费及交通费损失，应由徐位华进行补偿。一审法院不支持徐位忠一审提出的反诉请求是错误的，理应改正。
徐位华辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人不认可上诉人提供的自留山权证的证据三性，该自留山权证登记的户主不是上诉人。根据2017年1月18日汤坑镇维稳中心出具的告知书，可证明上诉人对争议地块没有享有相应的权利。且根据被上诉人一审的诉讼请求，本案是财产纠纷，并不是土地权属纠纷。
徐位华向一审法院起诉请求：1、判令徐位忠赔偿徐位华：石碑、红砖损失58000元+610元+787.5元=59397.5元；桉树200元/棵×20棵=4000元；精神损害抚慰金：5000元，合计68397.5元；2、本案诉讼费由徐位忠承担。徐位忠反诉请求：1、判令徐位华赔偿徐位忠林木补偿款30000元；2、判令徐位华在一个月内将建造坟墓开挖的山林地的植被恢复原貌，如一个月内未恢复，应补偿给徐位忠23900元；3、判令徐位华赔偿徐位忠误工费、交通费损失合计11100元；4、本案所有费用由徐位华承担。
一审法院认定事实：原、被告对涉案丰顺县××村村元子坪坜子口山地的使用权属存在争议，被告徐位忠提交了一份2016年4月28日向丰顺县××坑镇人民政府要求处理山地争议的申请。2016年12月13日开始，原告徐位华在未取得任何相关部门批准手续的情况下，擅自在丰顺县××村村元子坪坜子口山地上建造坟墓（生基）。2016年12月15日，丰顺县××坑镇人民政府向原告徐位华发出《自行拆除坟墓通知书》，并限其在收到通知书之日起五个工作日内自行拆除深埋覆盖并复绿。原告徐位华在收到上述通知书后，即未再继续建造坟墓，但也未将坟墓进行拆除深埋覆盖并复绿。2017年1月4日下午,被告徐位忠携带镰刀和铁撬，到原告徐位华所建造坟墓现场，将墓地上的部分石材毁坏并将墓地周围生长着的桉树20棵砍掉。事经丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室受理后，组织工作人员到纠纷发生地现场，并依照被告方提交上来的山林权属证件上的界限进行指认边界，并于2017年1月18日向双方发出《告知书》，作出调解建议如下：（一）争议地块在尊重历史以及当地风俗习惯的情况下应为徐位华经营管理；（二）争议双方可在收到本告知书后向人民法院提出诉讼或向上级林权争议调处机构申请调解。丰顺县公安局城北派出所接到报警后，经现场勘查、调查取证，认为徐位忠于2017年1月4日将徐位华在建墓地的石碑毁坏及山地上附着由徐位华种植的20棵桉树砍断，于2017年7月18日对被告徐位忠作出处以行政拘留十二日的《行政处罚决定书》。据丰顺县公安局城北派出所对打石师傅罗某喜所作的询问笔录证实，徐位华向其购买一套墓地石材，石材的材质是南山石，整套石材包石碑共计38块，其中石碑价格2800元，除石碑外，其余37块石材每块的价格是1443.2元，经其到纠纷发生地现场查看，整套石材中有7块的边角有不同程度损坏，还有1块墓碑石材已被砸碎成两截等。被告承认其仅损坏石碑一块。据丰顺县公安局城北派出所对被告之兄徐某其所作的询问笔录证实，被其弟砍断的桉树约20棵，每棵价值约30元，20棵共约600元。为确定上述受损财产的价值，丰顺县公安局城北派出所于2017年2月20日向丰顺县价格认证中心发出丰公鉴聘字（2017）58号价格认定协助书，2017年2月24日丰顺县价格认证中心以价格认定事项不符合相关规定为由，作出丰价认定字［2017］40号价格认定不予受理通知书。本案审理过程中，一审法院根据当事人的申请，于2017年11月6日向一审法院司法委托管理办公室移送委托鉴定表，请求对损坏的石碑和桉树的价值进行鉴定，一审法院司法委托管理办公室于2017年11月7日以不符合相关规定为由予以退回。
一审法院认为，本案是因财产损害引起的纠纷，本案的案由是财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点有：一、被告应否赔偿原告石材（包括石碑1块）损失59397.5元、桉树20棵4000元、精神抚慰金5000元，合计68397.5元的问题；二、原告应否赔偿被告林木补偿款30000元，在一个月内将建造坟墓（生基）开挖的山林地的植被恢复原貌、如一个月内未恢复应补偿被告23900元，赔偿被告误工费及交通费损失11100元的问题。具体分析如下：一、被告应否赔偿原告石材（包括石碑1块）损失59397.5元、桉树20棵4000元、精神抚慰金5000元，合计68397.5元的问题。原告徐位华在未取得任何相关部门批准手续的情况下，擅自于2016年12月13日，在丰顺县××村村元子坪坜子口山地上建造坟墓，并且在丰顺县××坑镇人民政府于2016年12月15日向其发出《自行拆除坟墓通知书》后，未在规定的时间内自行拆除深埋覆盖并复绿等工作。根据《殡葬管理条例》第一条规定“为了加强殡葬管理，推进殡葬改革，促进社会主义精神文明建设……”及第二十条规定“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体，建造坟墓的，由民政部门责令限期改正”。原告徐位华建造坟墓的行为属于违法行为，依法不受法律保护。而被告徐位忠在原告徐位华实施违法行为后，在未有相关部门授权的情况下，擅自将原告徐位华建造的坟墓（生基）进行拆除，并将其中墓碑1块故意毁坏及山地上附着的原告所种植的桉树20棵予以砍断，实属不当。原告的行为虽然违法，但其财产权利仍受法律保护，故被告徐位忠应对其擅自毁坏原告徐位华财产的行为进行赔偿。根据被告的陈述和公安机关的调查，可以认定被告毁坏了原告的石碑1块并砍伐了20棵桉树，由于无法鉴定其价值，参考石材商家罗某喜、被告之兄徐某其和当事人的陈述，酌定被告应赔偿原告石碑1块价值为2800元、桉树20棵价值为800元。故被告徐位忠应赔偿原告毁坏石碑1块及桉树20棵的损失价值为3600元。另外，原告诉请精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持。二、原告应否赔偿被告林木补偿款30000元，在一个月内将建造坟墓开挖的山林地的植被恢复原貌、如一个月内未恢复应补偿被告23900元，赔偿被告误工费、交通费损失合计11100元的问题。由于丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室于2017年1月18日向原、被告双方发出的《告知书》中载明：“……现场双方都对山林权属证件上的‘上至地盆下，下至路’进行了指认，双方都认同这条边界没有异议。经调查了解：一、双方争议地块不在徐位其所提交的山林权属证件所包括的范围内……”，也就是说，涉案坟墓所处的山林权属无证据证实为被告所有。被告亦未能举证证明因原告徐位华多次在被告徐位忠的山林地上进行侵占，造成被告徐位忠不得不放下工作多次从广州赶回丰顺处理山林地事宜，造成被告徐位忠误工费及交通费的损失。因此，被告要求原告赔偿林木补偿款30000元，在一个月内将建造坟墓（生基）开挖的山林地的植被恢复原貌、如一个月内未恢复应补偿被告23900元，赔偿被告误工费及交通费损失11100元的反诉请求，没有事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《殡葬管理条例》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，于2017年11月22日判决：一、被告徐位忠应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告徐位华财产损失3600元；二、驳回原告徐位华的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）徐位忠的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1510元（原告申请缓交1510元），由原告徐位华负担1431元，被告徐位忠负担79元；反诉案件受理费1425元由被告徐位忠负担。
二审中，徐位忠提交录音光盘1个，拟证明在其兄长与徐位克（原村干部）的谈话中，徐位克陈述徐位华承认山林是徐位忠的。对该录音，徐位华质证认为，徐位华没有参与该录音中的谈话，徐位华没有承认山林是徐位忠的，该录音不能作为认定山林权属的证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室2017年1月18日向徐位华、徐位其（徐位忠的哥哥）发出《告知书》载明：“一、双方争议地块不在所提交的山林权属证件所包括的范围内；二、双方都不能提出与争议地块相关有效、合法的山林权属证明；三、争议地块一直由徐位华进行经营管理，曾经种植过荔枝等果树，现在争议地方还种植有桉木。”
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一、徐位忠应否赔偿徐位华的损失，二、是否支持徐位忠反诉请求徐位华向其赔偿损失。关于争议焦点一。虽徐位华建造涉案坟墓（生基）的行为经政府部门认定为违法行为，但该行为应由具有法定职权的政府部门依法处理，徐位忠没有自行拆除的法定职权，徐位忠应通过合法途径及时请求相关部门处理。本案徐位忠以损毁财物的方式擅自拆除徐位华所建坟墓的行为，不具有合法性和合理性，应认定徐位忠存在过错。虽然政府部门已通知由徐位华自行拆除涉案坟墓（生基），但该通知并未剥夺徐位华对涉案坟墓（生基）建筑材料及其种桉树所享有的财产权利，徐位华在其自行拆除过程中本可合理处分该部分财产，现徐位忠擅自拆除行为造成了该部分财产损毁，导致了徐位华不能处分该部分财产，徐位忠对此损失应承担赔偿责任。徐位忠上诉主张其不承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。结合本案事实，一审酌定徐位忠损坏的石碑1块价值2800元、桉树20棵价值800元，判令徐位忠赔偿3600元给徐位华，并无明显不当。关于争议焦点二。根据丰顺县××坑镇社会治安综合治理信访维稳办公室的2017年1月18日向徐位华、徐位其（徐位忠的哥哥）发出《告知书》，双方均无法举证证明涉案争议土地的权属。本案现有证据亦不能充分证明涉案山林权属为徐位忠享有。故根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，徐位忠以其享有涉案山林权为由提出的反诉请求，缺乏依据，徐位忠应承担举证不力的诉讼后果，即对徐位忠的反诉请求应不予支持。一审判令驳回徐位忠的反诉请求，处理适当。
综上所述，徐位忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1475元（已由上诉人徐位忠预交），由上诉人徐位忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 朱红珍