广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3006号
上诉人（原审原告）：刘荣凯，男，汉族，1955年10月19日出生，住址：四川省邻水县，
委托诉讼代理人：颜铁根，男，1967年8月23日生，住址：湖南省衡东县，系上诉人社区推荐的代理人。
上诉人（原审被告）：惠阳区房地产物业管理公司。住所地：惠州市惠阳区淡水镇美华楼*期小康苑*栋***号。
法定代表人：吴伯谦，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李振华，系广东惠保律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘素华，系广东惠保律师事务所律师。
上诉人刘荣凯与上诉人惠阳区房地产物业管理公司劳动争议纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘荣凯的委托诉讼代理人颜铁根及上诉人惠阳区房地产物业管理公司的委托诉讼代理人李振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘荣凯于2016年1月27日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2016年2月29日作出惠阳劳人仲案字[2016]170号《不予受理通知书》，以刘荣凯已经达到法定退休年龄为由决定不予受理其申请。
原审原告不服该不予受理通知书，于2016年3月4日向原审法院提起诉讼。请求：1、判决被告支付2000年4月1日至2015年10月17日加班费535676.94元；2、判决被告支付2011年1月1日至2013年10月30日未签订无固定期限劳动合同二倍工资一倍工资228557.76元（81167.4元+41586.93元+87993.37元+17810.06元）；3、判决被告支付2013年11月1日起至2015年10月17日止未签订无固定期限劳动合同二倍工资一倍工资291376.91元（92656元+68523.93元+108584.45元+21612.53元）；4、判决被告支付自2000年4月1日起至2015年10月17日止解除劳动合同经济补偿金374073.09元【（49276元+29751.13元+49756.59元+11493.69元）÷12月×16月×2倍】。事实和理由为：2015年10月17日，原告被迫向被告提出解除劳动合同，工资1400元左右由绩效与伙食住房和停车提成等组成。2000年4月1日被告安排原告从事保安月工作30日无休，2012年1月1日实行二班倒上班12小时，早上7点上班至下午19点下班，延时4904小时，双休加班15504小时，节假加班1996小时，未付延时双休节假加班工资，同年12月31日劳动合同期限满未签订无固定期限，被告用工期间未依法为原告缴纳社会保险费，行为违法并被迫原告解除劳动合同时不支付本诉相关费用。惠阳仲裁对原告请求裁决事项错误，现依法向法院提起诉讼。被告应付自2000年4月起的加班费535676.94元给原告，在2015年10月17日解除劳动合同前，安排原告满月工作12小时/日，双休节假日无休，应依法向原告支付加班费。被告应付自2011年1月起未签订无固定期限劳动合同二倍工资一倍工资228577.76元和291376.91元给原告，原告到2011年1月1日工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同，但是被告未依法签订无固定期限，依法应付多一倍工资给原告。被告应付自2000年4月1日至2015年10月17日解除劳动合同经济补偿金374073.09元给原告，其未依法支付延时及加班工资劳动报酬，又未签订无固定期限劳动合同，且未为原告缴纳社会保险费，均侵犯原告的合法权益，迫使原告在2015年10月17日提出解除劳动合同，因此，被告应依法付经济补偿金给原告。综上所述，原告有理有据，请法院支持原告的诉请。原审法院审理后，判决：一、被告惠阳区房地产物业管理公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘荣凯经济补偿金20200元。二、驳回原告刘荣凯的其他诉讼请求。
上诉人刘荣凯不服原审判决提起上诉，请求：1、判决撤销2016粤13**民初594号判决第二项，改判第一项。2、判决被上诉人支付2012年1月1日至2015年10月17日加班费319903.69元及25%经济补偿79975.93元给上诉人。3、判决被上诉人支付2010年5月1日至2011年4月30日未订无固定期限劳动合同二倍工资89643.68元给上诉人。4、判决被上诉人支付2014年5月30日至2015年10月17日未订无固定期限劳动合同二倍工资206733.23元给上诉人。5、判决被上诉人支付2000年4月1日至2015年10月17日停车费提成134815.05元和绩效工资32343.55元给上诉人。6、判决被上诉人支付自2000年4月1日起至2015年10月17日解除劳动合同经济补偿金154040.09元给上诉人。
事实和理由为：2000年4月起被上诉人安排上诉人满月工作无休每日上班12小时，共延时4116小时，双休加班4786小时，节假加班516小时，未付加班费和提成及绩效以及未缴社保，2010年5月1日未与上诉人签订无固定期限劳动合同，原审法院判决错误，现依法提起上诉。（一）被上诉人应向上诉人付2012年1月1日至2015年10月17日加班费，是其安排上诉人满月上12小时日班，双休节假日无休。首先，因被上诉人在2010年12月27日和2014年5月30日《劳动合同》中未约定上诉人正常工作时间工资，《广东省工资支付条例》第八条规定“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”的惠州市职平工资作为计算上诉人加班工资基数。其中，众所周知小区大门岗要24小时值班方便业主和车辆出入，被上诉人提供2013年12月至2016年1月《保安员工资表》中记载：“部门盛华楼，序号1刘荣凯，第四列加班工资”无上诉人加班时间，违反了《广东省工资支付条例》第十六条规定“工资支付台账应当包括……工作时间”工资表不合法，但显示二名保安员能推定上诉人是二人轮班工作12时，《最高人民法院关于适用<中华人民共翮国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另―事实；”然后，被上诉人代理人原审承认“我方不否认保安行业不存在加班”上诉人存在加班，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。”原审中，被上诉人答辩“根据答辩人提供的劳动合同来看”“证明被答辩人与答辩人就工资、加班工资等劳动报酬|的计算”证明被上诉人掌握管理上诉入考勤表不提供，根据《劳动争议调解伸裁法》第六条规定和最高人民法院作出《关于加班费举证责任问题的答复》“但是在加班事实的举证责任分配上，考虑到用人单位一般掌握管理劳动者是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等证据，因此，本条亦规定了用人单位承担加班事实的举证责任。”规定被上诉人承担举证责任及不利后果。综上，适用以下方法进行逐月推算上诉人2012年1月至2015年10月的加班工时及应付工资：1、上诉人上日班之日工作12小时；2、结合当年当月的日历及法律规定，统计出该月的法定工作日及双休日；3、推定上诉人工作日加班4小时，双体日及法定节假日则为12小时加班；4、按正常工作时间工资作为计算加班工资基数，除以法定174小时，再以小时工资计算；5、应付工资扣除已付工资后，即计得应补工资差额合共319903.69元，详见上诉状的表格（略）。据此，被上诉人应发加班工资345177.7元，已发19606元，属拒不支付，还欠上诉人加班工资319903.7元及未按25%加发经济补偿金79975.93元。根据《劳动含同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”原审法院未依法查实以上上诉人加班时间就认定“从双方确认真实性的工资单反映：原告的工资包含了加班工资”缺乏依据支撑，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定进行认定“原告未能提供充足证据证实其加班且被告未支付加班费的事实，其应承担举证不能的不利后果”作出判决第二项，与上述加班和法律法规及相关规定相悖，应予撤销。（二）被上诉人应向上诉人支付2010年5月至2015年10月17日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，是因其2010年5月1日未与上诉人订立无固定期限劳动合同，在原审中答辩“被答辩人能主张2010年5月至2011年4月期间的双倍工资”承认上诉人主张该期间二倍工资89148.44元。根据《劳动含同法》第十四条第二款第2句规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”被上诉人没有提供是否是上诉人提出订立固定期限劳动合同的证据，原审法院认定“是其(上诉人)放弃签订无固定期限劳动合同的权利”并判决第二项，与上述事实和法律规定本相悖，应予撤销。（三）被上诉人应付2011年1月至2015年10月17日期间的提成和绩效工资给上诉人，其约定按惠州市社会平均工资为基数并提供停车场的车辆收费总额的15%返给上诉人作为提成，对此，被上诉人一直未支付。《劳动法》第十七条第二款规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”根据该规定，被上诉人应支付上诉人以上期间的提成和绩效工资。（四）被上诉人应付自2000年4月1日至2015年10月17日解除劳动合同经济补偿金给上诉人。上诉人以被上诉人未依法缴社保、支付劳动报酬为由于2015年10月17日通过EMS通知解除劳动合同。被上诉人拒不支付上诉人延长工作时间加班费（上述第1项），又未按照劳动合同约定向上诉人支付停车提成和绩效工资（上述第3项）及未依法缴纳社会保险费，符合2001年4月30日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）、（四）项规定“用人单位有下列情形之―，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金；”被上诉人应向上诉人支付经济补偿金的情形，原审法院认定“原告的经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算，即从2008年1月1日起计算”并作出判决第一项属事实和适用法律错误，应予改判。综上所述，上诉人诉讼请求有理有据。被上诉人违法行为理应承担责任。原审法院认定事实和适用法律诸多错误，恳请二审法院予以撤销或改判并支持上诉人的诉讼请求。
惠阳区房地产物业管理公司的答辩意见为：刘荣凯变更诉讼请求，法庭应该给我方一定时间的答辩期。认为刘荣凯实体的事实和理由不成立。
上诉人惠阳区房地产物业管理公司亦不服原审判决提起上诉，请求法院依法撤销惠阳区人民法院（2016）粤1303民初594号民事判决书第一项判决，并依法改判驳回被上诉人的该项诉讼请求（即判决上诉人无须支付被上诉人经济补偿金20200元)。
事实和理由为：（一）原审法院认为被上诉人已于2015年10月17日与上诉人解除了劳动关系系事实认定错误。事实上，上诉人与被上诉人的劳动关系并未于2015年10月17日予以解除，至今被上诉人仍在上诉人处工作，有被上诉人从上诉人处领取工资并由其本人签名的工资单为证。（二）原审判决适用法律错误。原审法院适用《劳动合同法》第四十六条规定判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金属法律适用错误。根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，由此可知劳动者要拿到经济补偿的前提必须是已与用人单位解除了劳动关系。由前所述，一审判决时，本案上诉人与被上诉人的劳动关系并未解除，因此不适用该法律规定。（三）原审判决判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据，依法应驳回被上诉人的该项诉讼请求。综上所述，原审判决对上诉人与被上诉人是否已解除劳动关系的事实认定不清，导致法律适用错误，希望二审法院查明事实，依法撤销(2016)粤1303民初594号民事判决书第一项判决，并改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。
刘荣凯的答辩意见为：用人单位的上诉请求，第一项其认为劳动关系是站不住脚的，是有中院生效判决为支撑的。第一项诉讼请求是理解错误。第二项适用法律错误，我方请求是没有依法支付劳动报酬。对方答辩的第二项是适用法律错误。第三项，经济补偿没有法律依据，原审法院认为经济补偿是劳动者享有单方解除劳动关系的事实依据。综上，公司的答辩是没有任何事实依据和法律依据。
二审中，上诉人刘荣凯提交新证据如下：一审的庭审笔录及《个人补缴社会保险费核定表》，证明2000年4月开始，公司没有为刘荣凯缴纳社保。惠阳区房地产物业管理公司的质证意见为：需要看证据原件（刘荣凯提出原件在劳动局），对该证据的合法性真实性关联性均有异议，不予质证。
上诉人惠阳区房地产物业管理公司提交一份新证据：2015年10月至2016年9月期间的《保安员工资表》，证明被上诉人刘荣凯在职领取工资的事实，公司与劳动者劳动关系还没有解除。刘荣凯的质证意见为：真实性没有异议，关联性有异议，不能证明2015年10月17日之前双方未解除劳动关系，因为解除后公司没请到人，刘荣凯解除劳动关系后重新入职。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、用人单位是否应向劳动者支付2000年4月1日至2015年10月17日期间的加班工资差额。2、用人单位是否应向劳动者支付未签订2011年1月1日至2013年10月30日、2013年11月1日至2015年10月17日无固定期限劳动合同的二倍工资。3、用人单位是否应向劳动者支付自2000年4月1日至2015年10月17日止解除劳动关系的经济补偿金。4、劳动者在二审期间提出关于提成的请求是否超出二审的审查范围。
关于用人单位是否应向劳动者支付2000年4月1日至2015年10月17日期间的加班工资的问题。对于加班事实是否存在的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，本案中劳动者仅提交其单方制作的《刘荣凯在物业公司延时及加班工资计算表》且用人单位不予认可，不能充分证明其存在加班事实。但根据用人单位提交的由刘荣凯本人签字确认的《保安员工资表》将保安员的工资项目分为“工资”“加班工资”“实发工资”等栏目，可知用人单位支付给劳动者的工资包含加班工资，劳动者确实存在加班事实，劳动者无需再就加班事实的存在再行举证。关键在于用人单位支付给劳动者的加班工资是否足额。对于加班工资的计算基数问题。鉴于双方签订的劳动合同仅约定劳动报酬“按甲方保安员管理规定与考勤制度的规定执行”而相关的规定并不明确，根据上述劳动者签字确认的《保安员工资表》可知双方一直均是按照“基本工资＋加班工资”的方式支付劳动报酬，双方以实际履行的方式明确了劳动合同及《保安员管理规定》对劳动报酬支付问题中未明确的内容，故本院确认劳动者实际的工资构成应为“基本工资+加班工资”。且从工资表可知基本工资随着惠州最低工资标准的变化由原来1130元/月变更为1350元/月，均不低于惠州最低工资标准，该工资表中的基本工资作为加班工资计算基数，本院予以确认。对于加班时间的问题。依据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”劳动者于2016年1月27日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，用人单位应当提交2014年1月28日至劳动者解除劳动关系之日止的考勤记录。鉴于用人单位未能提交2014年1月28日至劳动者解除劳动关系之日止的考勤记录，且本案中劳动者所称“工作30日无休，2012年1月1日实行二班倒上班12小时，早上7点上班至19点下班”难以采信，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”及《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”，结合劳动者的工作岗位为屋村的保安，参考《广东省惠州市中级人民法院广东省惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十一条的规定“【灵活岗位的加班工资是否支持】对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质等特殊行业岗位，应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。”，对劳动者有效的工作时间进行折算，酌定劳动者每天加班1小时，周末均有一天加班，法定节假日均有加班。依照上述标准计算出的加班工资的月平均数额低于1100元，而2014年1月28日至劳动者解除劳动关系之日止期间用人单位支付给劳动者的加班工资的月平均数额高于1200元，用人单位支付给劳动者的加班工资金额高于依照基本工资标准计算出的数额，故本院确认2014年1月28日至劳动者解除劳动关系之日止期间用人单位已足额支付加班工资给劳动者。至于2014年1月28日前的加班工资问题，依据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定并参考《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条第二款的规定“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”，故本院对劳动者追索2014年1月28日前的加班工资的请求不予支持。
关于用人单位是否应向劳动者支付未签订2011年1月1日至2013年10月30日、2013年11月1日至2015年10月17日无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。劳动者从2000年起在用人单位处工作，自2011年起已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，但2010年12月27日劳动者作为乙方与惠阳区房地产物业管理公司盛华楼物业管理处的甲方签订《广东省劳动合同》约定合同期限2011年1月1日起至2014年5月30日止。此后，2014年5月30日劳动者作为乙方与惠阳区房地产物业管理公司盛华楼物业管理处的甲方再次签订《广东省劳动合同》，合同期限为2014年6月1日至2017年5月30日止。两份合同均为原被告的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。劳动者在符合可签订无固定期限劳动合同的条件下，与用人单位签订合法有效的固定期限劳动合同，是其自行放弃签订无固定期限劳动合同的权利，故劳动者诉请用人单位支付2011年1月1日至2013年10月30日、2013年11月1日至2015年10月17日未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请，本院亦不予支持。
关于用人单位是否应向劳动者支付自2000年4月1日至2015年10月17日止解除劳动关系的经济补偿金的问题。从用人单位一审提交的《座谈记录》可以确认用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者据此于2015年10月17日向用人单位提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，亦有相应的邮寄送达回执为证，不存在用人单位所称的劳动关系尚未解除的问题，至于劳动者达到法定退休年龄后继续在用人单位处提供劳务，与本案无关，对用人单位的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。至于数额的计算问题，结合劳动者的解除事由并依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，劳动者的经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起（即2008年1月1日起）计算，故经济补偿金的计算年限为8年。结合双方确认真实性的保安员工资表计算，劳动者解除劳动关系前十二个月的平均工资为2525元，原审法院处理结果无误，本院予以维持。
关于劳动者在二审期间提出关于提成的请求是否超出二审的审查范围的问题。虽劳动者二审中认为关于“提成”的请求已在其一审的第一项诉讼请求中提出，结合劳动者一审民事起诉状中第一项诉讼请求为“判决被告支付2000年4月1日至2015年10月17日加班费535676.94元给原告”，本院认为，一审期间的第一项诉讼请求为“加班费”，劳动者二审中提出的“提成”属于增加的诉讼请求，经本院调解双方无法达成一致意见，可另行诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。两上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 刘宇慧
代理审判员 丁晓鹏
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 张云辉
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。