贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第71号
原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱永清，男，1966年3月24日出生，仡佬族，贵州省石阡县人，大学专科文化，原系石阡县供销社党组书记，曾任石阡县汤山镇党委副书记、汤山镇人民政府镇长。2014年7月5日因本案被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。
辩护人冉孟明，贵州纵贯律师事务所律师。
辩护人陈伟，贵州纵贯律师事务所实习律师。
贵州省铜仁市中级人民法院审理贵州省铜仁市人民检察院指控�审被告人朱永清犯贪污罪一案，于2015年6月9日作出（2015）铜中刑初字第6号刑事判决。原审被告人朱永清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州省人民检察院指派代理检察员马群、彭志宇出庭履行职务，上诉人朱永清及辩护人冉孟明、陈伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2008年至2011年，被告人朱永清在担任贵州省石阡县汤山镇党委副书记、汤山镇人民政府镇长期间，利用职务之便，采取编造虚假项目资料、重复申报已结项目资金等手段，单独或伙同他人侵吞、骗取国家资金共计人民币194.3878万元，个人分得赃款人民币69.2257万元。具体事实如下：
一、2008年12月26日，贵州省石阡县汤山镇人民政府与安某签订了汤山镇北塔村陈摩罗组人畜饮水工程合同，该工程已�施完毕，账目资金均已结清。2009年6月23日，被告人朱永清安排汤山镇人民政府报账员胡某复印了陈摩罗组《人畜饮水工程合同》及验收资料，在乙方签字处添加了“杨某国”的名字、重新开具一张发票，由胡某将套取的项目款人民币10万元拨到杨某国账上，胡某从杨某国账上取出10万元存入朱永清账户。与田某仁商量后，朱永清于2010年1月31日发放了“2009年度班子成员年终补贴”4.6万元、“2009年度班子成员下乡补贴”5.4万元。朱永清分得人民币1.1万元。
二、2009年2月，石阡县在汤山镇实施草地生态畜牧业种草养羊项目。项目以向农户投放基础母羊、种公羊、草种、建羊圈的方式实施。项目实施到后期，由于与县草地中心签订种羊购销合同的德江徐州岳阳畜牧业有限公司（法定代表人岳某军）提供给农户的种羊死亡率较高，农户情绪较大。2009年底，草地中心、汤山镇人民政府、供应商（岳某军）协商决定：供应商以已经供应了全部种羊的方式从财政部门将所有种羊款报账领出，将实际没有供应的种羊折成现金交汤山镇人民政府继续实施。2010年2月9日晚，岳某军将人民币20.71万元委托县草地中心谭某江、王某金等人转交给汤山镇副镇长卓某会、工作人员黄某。当晚在茶庄消费了0.71万元后，剩余20万元由卓某会、黄某各自保管10万元并用于继续实施此项目。同年9月6日，卓某会、黄某将种草养羊项目结余资金人民币9.6626万元交给朱永清。卓某会、朱永清商量后，朱永清分得5万元、卓某会分得4.6626万元。
三、2009年9月，石阡县汤山镇人民政府实施汤山镇香树园村雷屯片区马脚冲基本口粮田项目，主要维修马脚冲山塘和修建沟渠，该项目资金共计55万元。其中：⑴发包给雷某栋实施的《香树园村马脚冲山塘维修合同》工程价款为人民币19万元，实际工程价14万元，朱永清要求雷某虚增项目资金5万元。雷某栋之子雷某在拨款过程中支取5万元通过雷某交给朱永清，朱永清分给雷某2万元、田某仁1万元、自己留2万元。⑵《马脚冲山塘沟渠修建合同》工程价款为人民币36万元，主要系当地老百姓投工投劳、政府提供物资、实际购买物资使用一部分资金。朱永清安排雷某编造该项目已全部实施的虚假资料拨出项目款36万元，将其中6万元返还石阡县发改局，工程结余人民币9.4257万元。胡某、兰某将9.4257万元转到朱永清的信合账上，朱永清将其中人民币9.1257万元侵吞。
四、2009年12月17日，石阡县爱卫会拨给石阡县汤山镇农村卫生改厕资金人民�4.2万元。被告人朱永清安排报账员胡某编造虚假的《汤山镇溪口村卫生改厕项目》资料及发放清册套取人民币4.2万元，胡某将4.2万元取出后交给朱永清。朱永清将该款占为已有。
五、2009年12月18日，贵州省石阡县煤炭价格调节基金管理委员会决定分配给石阡县汤山镇贫困农民生活用煤补助资金22万元。2010年2月，被告人朱永清指使胡某编造虚假的贫困户用煤补助清册等资料，将22万元划拨到胡某个人账户。同年2月8日，胡某取出人民币7万元交给朱永清。朱永清和汤山镇领导班子成员讨论后商定，以“工作性补贴、班子成员红包、抗旱工作补贴、电话费、2010年上春补贴”名义，先后五次将6.29万元发放给镇领导班子成员及镇财政所部分工作人员。剩余0.71万元交给汤山镇东风寨吴某豪用于修进寨公路。朱永清分得�民币0.58万元。
六、2010年，石阡县汤山镇人民政府到石阡县民宗局争取到少数民族发展项目资金7万元。被告人朱永清安排黄某以雷某刚为承建方的名义编制了《汤山镇万安村山坪新建公路项目3万元》、《汤山镇北塔村五峰山至北坪公路项目4万元》的虚假合同资料，将套出的项目款人民币7万元拨到雷某刚账上。同年12月24日，黄某从雷某刚存折取出7万元转到自己账户。同年12月26日，黄某扣除开发票垫付的税款后取出6.6万元交给朱永清，朱永清将6.6万元占为己有。
七、2011年1月春节前，被告人朱永清和时任石阡县汤山镇人民政府党委书记田某（另案处理）、人大主席姜某山商议，决定召开班子会议研究安排资金用于发放春节工作补贴。讨论决定后，朱永清随即安排汤山镇人民政府有关部门工作人员编造了�2010年汤山镇贫困农民生活用煤补助资金项目款14万元》、《汤山镇高楼村生态移民安置项目基础设施建设项目款20万元》、《汤山镇雷屯村雷屯公路项目款10万元》、《汤山镇香树园村雷屯绕茶关沟渠项目款17万元》、《汤山镇北塔村2009年度第一批易地移民搬迁项目工程款25万元》五个虚假项目资料，共计套取国家资金人民币86万元。朱永清、田某以“任务补贴、春节补贴、电话费”等名义，按级别、岗位、部门等区别，分别发放给汤山镇班子成员及镇财政所部分工作人员共计人民币47.99万元（其中：班子成员红包1.44万元、班子成员电话费0.75万元、班子成员工作完成补贴每人2万元共计16万元、相关财务人员补贴5.5万元、班子成员春节补贴4.8万元、其他用途19.5万元）；朱永清、田某、姜某山商议后共同私分21万元（其中朱永清、田某8万元、姜某山5万元），朱永清将剩余17.01万元予以侵吞。朱永清共分得人民币27.52万元。
八、2011年4月份，田某给被告人朱永清说一位县领导要用钱，让其准备几万元钱。朱永清、姜某山安排黄某套取8万元钱。因石阡县安排汤山镇从基本口粮田项目资金中返还给石阡县发改局人民币60万元。4月7日，黄某安排曾某庆编造了《洋溪村雷屯片区基本口粮田项目款29万元》和《洋溪村新场片区基本口粮田项目款31万元》的假项目资料套出60万元。4月8日，曾某庆算好之前编项目开发票和这次需要套取的8万元开发票所产生的税款后，以杨某林为项目承建方将12.3万元拨到杨某林账上，后曾某庆、杨某林分两次取出12.3万元，将12.29万元存入胡某账户，胡某扣除之前支付的税款4.29万元后，将8万元取出交给朱永清。4月8日，朱永清、田某、姜某山各分得1万元；4月11日、18日，朱永清分两次给田某共计人民币5.5万元。
九、2011年4月，被告人朱永清安排雷某编造石阡县汤山镇山塘维修项目资料套取资金。雷某以雷某为承包方的名义编制了《雷屯村马脚冲山塘维修及新建防护栏项目6.18万元》的虚假资料，从基本口粮田资金中拨6.18万元到雷某账户，雷某转账3万元到雷某账户，取现金3.18万元交给雷某。后雷某分给朱永清3万元，自己留3.18万元。
十、2011年上半年，时任石阡县汤山镇党委书记的田某与被告人朱永清商量，称石阡县里要换届，其需要人民币10万元钱用于晋升。田某、朱永清商量以挂榜山基本口粮田项目的名义套取国家资金。同年5月份，朱永清安排曾某庆以挂榜山村支书张某成为施工方的名义编造《汤山镇挂榜山村基本口粮田建设项目施工合同书》交给胡某，安排胡某将套取的11.48万元拨到张某成账户，扣除税费后剩余10万元。5月24日，胡某用张某成存折到银行取款10万元，并按照朱永清安排将10万元钱存入田某账户。
十一、2010年，石阡县农办拨给石阡县汤山镇人民政府“一事一议”资金人民币30万元，汤山镇人民政府用于实施《北塔村五老山人行便道工程项目》一期工程支出18.3705万元，结余资金11.6295万元。2011年5月，被告人朱永清与雷某商量编造项目资料套出结余资金。雷某安排汤山镇财政所会计李某芳编造了以石阡县前锋沙场强某勇提供项目用沙石名义的项目资料，到财政所套出项目资金11.6295万元拨到强某勇账户。后李某芳按照朱永清安排，将拨到强某勇账户的11.6295万元转6.6万元到朱永清账户，存2万元到雷某账户，给肖某强、杨某账户各存入1万元，并侵吞余款1.02万元，保留余款95元的存折。
十二、2010年12月，石阡县财政局给石阡县汤山镇人民政府下达“2010年度革命老区专项转移支付补助资金”人民币10万元。2011年5月，汤山镇人民政府实施了高寨村道路亮化工程，花费6万元，剩余4万元。被告人朱永清与雷某、罗甲商量后安排胡某从之前提取的政府备用金中拿出4万元交给雷某。后雷某、罗甲、朱永清分别得1万元、2万元、1万元。之后，朱永清安排胡某用虚开发票等方式冲抵提取的备用金。
十三、2011年8月，石阡县财政局预算股股长罗甲给石阡县汤山镇人民政府追加项目资金人民币15万元，计划用于实施汤山镇高寨村三、四组亮化工程。同年11月，汤山镇人民政府给高寨村安装太阳能路灯共计花费3.2万元，剩余11.8万元。被告人朱永清向雷某、罗甲提出将10万元套出私分，并安排雷某操作。雷某编造《石阡县五老山三昧禅院公路维修工程项目》资料，将项目款人民币10.7万元拨到雷某账上。11月11日，雷某从雷某存折转3.5万元到朱永清账户、转3.35万元到罗甲之女罗乙账户、转4万元到其本人账户。
十四、2011年，时任石阡县汤山镇党委书记的田某找石阡县水务局局长李某东争取水利项目资金，李某东同意从石阡县聚凤乡“三小”水利建设项目资金中协调15万元给汤山镇实施。聚凤乡通过虚增承包合同金额15万元并将款报出，在扣除税款后将人民币14.13万元转到田某提供的杜某强账户。杜某强将14.13万元取出交给田某，田某分给朱永清7万元、田某分得7.13万元。
一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共�国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项、第五十九条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人朱永清犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币30万元；二、赃款人民币4万元予以没收，违法所得继续追缴。
宣判后，原审被告人朱永清不服，提出上诉。朱永清的主要上诉理由是：一审判决认定的第一、五、七桩事实不应认定为犯罪；未个人侵吞第三桩中8.8万元、第四桩中4.2万元、第六桩中6.6万元、第七桩中剩余17.01万元；个人违法所得中有部分用于公务活动消费，应当扣除；石阡县纪委已经处罚过的行为，不应再处罚；有自首情节；有检举田某犯罪线索的立功情节；应改判。
二审庭审中，上诉人朱永清坚持其上诉理由。其辩护人提交朱永清家属在2015年9月16日向�审法院缴纳罚没收入5万元的单据，以证实朱永清向一审法院退赃5万元。辩护人提出“一审判决认定的第一、五、七桩事实不应认定为贪污罪，只是集体行为；第三桩中8.8万元、第四桩中4.2万元、第六桩中6.6万元不是朱永清个人侵吞；在第十、十二、十三桩中属从犯；朱永清有自首、退赃行为；量刑偏重”的辩护意见。
出庭检察员补充出示以下证据：1、证人田某的归案情况，证实田某系主动投案，并非根据朱永清的检举而被查获；2、发放清册、石阡县汤山镇领导班子补贴发放清单、石阡县汤山镇2009年领导班子成员补贴清册，以证实补贴发放对象范围及朱永清所得金额；3、石阡县汤山镇2011年1月1日班子会议记录，以证实讨论时的补贴发放对象是全体，但发放的时候仅有班子成员及部分工作人员。出庭检察员�为，朱永清的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，一审判决认定事实清楚，定性准确,量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定上诉人朱永清在担任贵州省石阡县汤山镇党委副书记、汤山镇人民政府镇长期间，利用职务之便，伙同他人采取编造虚假项目资料、虚增工程量、重复申报已结项目资金等手段，侵吞、骗取国家资金共计人民币194.3878万元的事实清楚。二审中，朱永清家属代为退缴赃款人民币20万元。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的证实上诉人朱永清具备贪污犯罪主体要件的相关任职文件；证实朱永清等人采用借用他人名义、虚增工程量、重复申报项目资金等方式套取国家项目资金的《合同》、记账凭证、预算建设计划表、储蓄业务凭证、证�安某、杨某证言；证实朱永清伙同他人套取的国家项目资金去向的储蓄卡业务凭证、银行流水清单、证人胡某、雷某、黄某证言等证据在卷佐证。上诉人朱永清对其犯罪事实亦予供认。本院对一审判决认定的上述事实、列举证据和辩护人、贵州省人民检察院在二审中提交的证据予以确认。但一审判决认定朱永清个人非法所得数额错误，本院予以纠正。朱永清个人非法所得数额为78.2257万元。
关于上诉人朱永清及辩护人所提“第三桩中8.8万元、第四桩中4.2万元、第六桩中6.6万元、第七桩中剩余17.01万元不是朱永清个人侵吞”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，一审判决认定的第三桩事实中，记账凭证、工作笔记、储蓄业务凭证及证人雷某、胡某、兰某证言证实于2009年12月将涉案9.4257万元汇入朱永清账户。除朱�清供述外，没有证据证实朱永清将其中8.8万元用于其所称的公务支出。第四桩事实中，记账凭证、证人胡某证言证实朱永清安排胡某编造虚假的《石阡县汤山镇溪口村卫生改厕项目》资料、发放清册，套取国家资金4.2万元。朱永清在侦查阶段的多次供述均证实收到4.2万元并据为己有。第六桩事实中，记账凭证、拨款凭证、储蓄凭证、证人黄某证言证实，朱永清安排黄某编造《石阡县汤山镇万安村山坪新建公路》、《石阡县汤山镇北塔村五峰山至北坪公路》项目资料，套取国家资金6.6万元。除朱永清供述外，无其他证据证实该款项系与田某等人私分。第七桩事实中，记账凭证、储蓄凭证、领条、存折、证人黄某、胡某、黄某明证言等证据证实，朱永清安排相关工作人员编造五个项目的虚假资料，套取国家资金共计86万元。86万元资金套取后，已交由朱永清掌控。同时�扣除以年终奖、工作补贴等名义所发放款项及私分款项后，朱永清并未将所剩余17.01万元上交单位财务管理，应认定已侵吞该款项。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱永清及辩护人所提“一审判决认定的第一、五、七桩事实是集体行为，不应认定为贪污罪”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，根据现有证据，一审判决认定的第一、五、七桩事实，均系朱永清伙同他人将公款用于发放“班子成员补贴”等，名义上系以集体名义发放，但由于朱永清系指使他人编造虚假的工程项目资料套取国家资金，发放对象仅是少部分人员，各自所得数额差别较大，其行为已构成贪污罪。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱永清及辩护人所提“个人违法所得中有部分用于公务活动消费，应当扣除”的上诉理由、辩解，经查，证实朱永清已将所得款项用于公务支出的证据不足，且是否用于公务支出，只是对其贪污所得款项的处分，不影响其贪污罪的构成。故该上诉理由、辩解不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱永清的辩护人所提“朱永清在第十、十二、十三桩事实中属从犯”的辩护意见，经查，本案中，朱永清系利用其担任石阡县汤山镇党委副书记、汤山镇人民政府镇长的职务便利，积极安排相关人员编造虚假资料等套取国家资金，系主犯。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱永清所提“石阡县纪委已经处罚过的行�，不应再处罚”的上诉理由、辩解，经查，人民法院根据人民检察院的指控，依据《中华人民共和国刑法》等规定对朱永清的犯罪行为进行刑事处罚，符合法律规定。故该上诉理由、辩解不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱永清及辩护人所提“有自首情节”的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，办案机关掌握朱永清涉嫌贪污的犯罪线索并通知朱永清到案接受调查后，朱永清交代办案机关已掌握的部分贪污事实，同时主动交代办案机关未掌握的部分贪污事实。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所�对的事实的，不能认定为自首。朱永清未主动投案，在办案机关采取调查措施后主动交代了犯罪事实，不构成自首。故该上诉理由、辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人朱永清所提“有检举田某犯罪事实的立功情节”的上诉理由、辩解，经查，朱永清在接受办案机关和检察机关调查期间，交代同案田某的犯罪事实，属如实供述的法定义务，不属立功。故该上诉理由、辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱永清身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人采用虚假手段，套取并侵吞国家资金194.3878万元，个人所得数额为78.2257万元的行为已构成贪污罪。朱永清认罪态度较好。2012年，中共石阡县纪委对朱永清作出纪律处分后，朱永清退缴赃款2.58万元。案发后，朱永清先后退缴赃款4万元、5万元、20万元。朱永清共计已退赃31.58万元。一审判决定性准确，审判程序合法。本案二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》生效实施，且所规定的贪污犯罪的处刑较轻，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”原则，本案应适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中刑初字第6号刑事判决主文第（一）、（二）项；
二、上诉人（原审被告人）朱永清犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月5日起至2019年7月4日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）朱永清已退赃款，予以没收，上缴国库；未退赃款，继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚 东 风
代理审判员 王仁�
代理审判员 秦 信 碧
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 史 炜 灿