中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3387号
上诉人（原审原告）西利技术有限责任公司，住所地美利坚合众国北卡罗来纳州特里尼蒂公园路第一办公室。
法定代表人迈克尔·Q·穆雷，高级副总裁。
委托代理人王亭入，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人李可，男，1989年5月9日出生，北京市铸成律师事务所商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨少文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人范继掌，男，1963年3月29日出生。
上诉人西利技术有限责任公司（简称西利公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2534号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年1月21日，上诉人西利公司的委托代理人王亭入、李可，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨少文，原审第三人范继掌到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第71448号《关于第3975535号“SEALY喜利及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第3975535号“SEALY喜利及图”商标（简称被异议商标）予以核准注册。西利公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：商标评审委员会在异议复审阶段对于西丽公司在异议阶段的主张应进行全面审查。西利公司在异议复审阶段明确提出被异议商标违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款、《商标法》第十条第一款第（八）项，即被异议商标的注册对其在先注册的驰名商标的复制和有其他不良影响。被诉裁定未对上述两项复审理由进行审查和评述，属于遗漏审查当事人请求理由，程序违法。
被异议商标“SEALY”及图同第231468号“SEALY及图”商标（简称引证商标）相似。引证商标核定使用的商品为床垫、弹簧垫子，而被异议商标指定使用的商品为装饰织品、布、毛织品、纺织品挂毯、纺织品毛巾、毛巾被、毛毯、家具罩、被子、门帘。被异议商标核定使用的商品同引证商标指定使用的商品在商品的用途、功能、销售渠道等方面均不类似，商标评审委员会认定两商标并未构成相同或类似商品上的近似商标并无不当。
西利公司在商标异议复审阶段提交的证据并没有相关证据证明西利公司在被异议商标指定使用的装饰织品、布等商品上进行了生产、销售、宣传并具有一定知名度，在案证据亦不足以证明被异议商标的申请注册容易导致中国相关公众混淆，进而损害了西利公司的利益。因此，商标评审委员会认为本案不构成《商标法》第三十一条损害他人的商号权益认定并无不当。
西利公司的商标标识仅为英文字母“sealy”包裹在以类似菱形的图案，不符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条对美术作品的要求。西利公司提交的宣传材料所体现的均为其图形作为商标的使用，不能作为公开发表美术作品的证据材料。因此，西利公司主张被异议商标的申请注册损害其在先著作权缺乏事实和法律依据，被诉裁定相关认定正确，予以支持。
因西利公司在商标异议复审程序中未提出适用《商标法》第四十一条第一款的主张，所以西利公司在本案中主张适用该条款非本案审理范围。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
西利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求在维持原审判决主文的基础上，对原审判决有关被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品以及被异议商标的申请注册未损害西利公司在先著作权的认定结论予以纠正，其主要理由为：原审第三人范继掌存在主观抢注恶意，引证商标具有较强显著性和知名度，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，根据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标不应予以核准注册；引证商标标识属于著作权法保护的美术作品，在案证据能够证明该作品的著作权归属西利公司，被异议商标使用了该作品构成侵害著作权，根据《商标法》第三十一条的规定不应予以核准注册。
商标评审委员会、范继掌均服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第3975535号“SEALY喜利及图”商标（见附图），由范继掌于2004年3月24日申请注册，指定使用在第24类装饰织品、布、毛巾被、被子等商品上。
引证商标为第231468号“SEALY及图”商标（见附图），由西利公司于1984年10月25日申请注册，核准后经续展其专用期限至2015年8月14日，核定使用在第20类床垫、弹簧电子等商品上。
被异议商标经初步审定公告后，西利公司在法定异议期内提出商标异议申请，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。西利公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
2013年9月17日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：西利公司请求依据的《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条均为原则性规定，其内容已体现在《商标法》具体条款之中，商标评审委员会依据西利公司的具体评审理由以及在案证据适用相应的《商标法》条款予以审理，对上述原则性规定不再单独评述。虽然被异议商标外文及图形部分与引证商标几无差异，两商标构成近似商标，但是被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面存在较大差距，不属于类似商品。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。西利公司虽然主张被异议商标的申请注册损害了其《SEALY及图》美术作品的在先著作权，但是其在本案中提交的证据材料不足以证明西利公司或其利害关系人在先享有作品著作权。因此，西利公司该项评审理由商标评审委员会不予支持。西利公司主张被异议商标是对其在先使用并享有很高知名度的商标和商号的恶意抄袭和复制，但是其提交的证据材料不足以证明，在被异议商标申请注册前，其“SEALY”商标或商号已在被异议商标指定使用的“装饰制品”等商品或者其密切关联商品上具有一定知名度，不能认定被异议商标的申请注册会使相关公众将之与西利公司商号相联系，进而对商品的来源产生混淆误认，损害其商号权益。据此，西利公司的该项主张不能成立。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审中，西利公司明确表示坚持以下诉讼理由：被异议商标是对其在先驰名商标的复制，依据《商标法》第十三条第二款不应被核准注册；被异议商标注册具有“不良影响”，依据《商标法》第十条第一款第（八）项不应被核准注册；被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，依据《商标法》第二十八条不应被核准注册；被异议商标的申请注册损害西利公司在先商号权益、著作权，依据《商标法》第三十一条不应被核准注册；被异议商标的申请注册属于“以欺骗或不正当手段获得注册”情形，依据《商标法》第四十一条第（一）款应被撤销。其中，前两项诉讼理由因商标评审委员会未作评述，属于漏审，程序违法。
二审期间，西利公司向本院提交了两组新证据，第一组证据为被异议商标广告宣传合同及相关照片，证明相关证据系伪造，范继掌申请注册被异议商标具有主观恶意。第二组证据为范继掌的名片以及其所任职的山东淄博美源形象设计广告宣传材料，用于证明范继掌充分知晓引证商标情况下申请注册被异议商标，主观恶意明显，且其任职的公司公然高价兜售知名商标。
上述事实，有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定书、当事人提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于商标评审委员会认可其在异议复审阶段未对西利公司提出的被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款、《商标法》第十条第一款第（八）项复审理由进行审查和评述，本院经审查予以确认。原审法院认定商标评审委员会存在遗漏当事人请求理由情形，被诉裁定程序违法，结论正确，本院予以确认。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。被异议商标中虽由汉字“喜利”和“SEALY”及图组成，但其“SEALY”及图部分占据了较大比例，为商标的显著识别部分。引证商标“SEALY”及图具有一定的独创性和较强的显著性，被异议商标几乎完整包含了引证商标，且被异议商标申请人并未对此作出合理解释。两商标相似度较高，显非巧合。引证商标核定使用的商品为床垫、弹簧垫子，被异议商标指定使用的商品为装饰织品、布、毛织品、毛巾被、毛毯、被子、门帘等商品，二者在消费群体方面具有较大的重合度，关联性较强，属于类似商品。在引证商标具有较强显著性、被异议商标与引证商标高度近似的情况下，被异议商标使用在指定的装饰织品等商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，因此商标评审委员会、原审法院认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定的情形，结论有误，应予纠正。对西利公司的该项上诉主张，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“SEALY”及图标识具有著作权法规定的独创性，属于美术作品。原审法院对此认定不妥，本院予以纠正。鉴于西利公司所提交的证据仅能证明其对使用该作品的商标享有商标权利，并不足以证明其对该作品享有著作权，因此其主张被异议商标的申请注册损害其在先著作权，缺乏依据，本院不予支持。商标评审委员会对此认定正确。西利公司的该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，西利公司提出的部分上诉主张成立，本院对其相关诉讼请求予以支持。原审判决虽部分事实认定有误、在适用法律方面存在不当清楚，但是程序合法且判决结论正确，本院应当对其予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由西利技术有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一五年三月二日
书 记 员 宋 爽