广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终3423号上诉人（原审原告）：徐兰金，女，壮族，1968年7月18日出生，住南宁市良庆区，委托诉讼代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜洁梅，广西邕达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南宁金钢水泥有限公司，住所南宁市。法定代表人：吴远松，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。上诉人徐兰金因与被上诉人南宁金钢水泥有限公司（以下简称金钢公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。徐兰金上诉请求：1、撤销（2015）良民一初字第943号民事判决第四项，维持第一、二、三项判决；2、判令被上诉人补发2008年1月至2013年12月拖欠的工资32261元；3、判令被上诉人补发2014年1月至12月的内退工资14400元；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人解除劳动合同违反法定程序，是无效的，一审认定被上诉人单方解除劳动合同有效是错误的，被上诉人应继续履行与上诉人的劳动合同。依据《劳动合同法》第四十一条第一款的规定，被上诉人单方解除劳动关系应当提前三十天通知工会或全体职工，但本案被上诉人于2013年9月26日向公司工会发函，工会于2013年9月30日作出同意的答复，违反法律规定。二、一审法院不支持上诉人被拖欠的工资没有事实和法律依据。（一）一审法院不支持上诉人被拖欠工资的理由是因上诉人与被上诉人签订有内退协议。但内退协议是无效的，不得依此不支持上诉人被拖欠工资，同时，被上诉人也没有依最低生活标准向上诉人支付了生活费。（二）被上诉人没有支付上诉人生活费，或低于最低工资标准的80%支付生活费，一审法院却认为上诉人没有参加被上诉人的各种劳动，可以不支付工资，没有依据。三、由于被上诉人单方解除劳动关系无效，被上诉人应支付上诉人2014年1月至今的工资，一审判决不支持上诉人2014年1月以后的工资是错误的。四、被上诉人曾公示，需要向包括上诉人在内的全体职工补发工资，被上诉人应当依公示向上诉人补发工资。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人金钢公司辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请。徐兰金向一审法院起诉请求：1、撤销金水办字［2013］21号《南宁金钢水泥有限公司关于与罗世洪等174名职工解除劳动合同的通知》涉及徐兰金权利义务的内容，继续履行双方的无固定期限劳动合同；2、判令金钢公司补发2008年1月至2013年12月拖欠的工资32261元；3、判令金钢公司补发2014年1月至12月的内退工资14400元。一审法院认定事实：金钢公司经营范围为生产、销售水泥及制品。金钢公司由原南宁地区混凝土厂（国有企业）、南宁建设股份有限公司和香港桂港财务公司于1993年12月18日组建，原南宁地区混凝土厂占股比35%，南宁建设股份有限公司和香港桂港财务公司分别占股比40%和25%。2008年公司股东发生变更，股东由南宁地区混凝土厂、南宁建设股份有限公司和香港桂港财务公司变更为南宁地区混凝土厂、广西丽原投资有限公司、熙瑞投资有限公司。2006年邕宁县撤县后一直由南宁市良庆区政府代为持有金钢公司35%的国有股权，2013年9月，根据南宁市政府会议纪要精神，由良庆区政府代持的南宁金钢水泥有限公司35%国有股权转交给南宁市创良建设投资有限责任公司持有。南宁创良建设投资有限责任公司为国有独资企业。徐兰金1996年12月进入金钢公司工作，双方于2008年签订了一份无固定期限劳动合同。2008年1月至2009年3月，徐兰金徐兰金的应发工资最低为676元、最高为1465.3元，均高于当时南宁市最低工资标准。2009年4月至2010年8月，徐兰金未上班，亦未办理停薪留职手续及向金钢公司申请支付工资。2010年9月，徐兰金、金钢公司签订一份《内退协议书》，约定徐兰金内退时间从2010年9月1日起至公司搬迁根据国家相关政策安置职工的基准日止，退养费为344.9元/月，扣除个人养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费后发给个人；内退人员个人养老保险金、个人医疗保险按有关国家政策规定缴纳，并享受相关待遇等。签订内退协议后至解除劳动合同时，徐兰金未向金钢公司提供劳动。2010年9月至2012年12月，金钢公司向徐兰金支付的退养费为344.9元/月；2013年1-12月，在原来约定的344.9元/月退养费的基础上，每月增加补助200元，金钢公司向徐兰金支付的工资为544.9元。上述期间的工资，扣除徐兰金个人应缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费和徐兰金家庭使用的水电费后，金钢公司已全部支付给了徐兰金。2008年11月28日，南宁市人民政府下发南府行决字〔2008〕6号《南宁市人民政府关于对南宁金钢水泥有限公司噪声污染实行限期治理的决定》。该决定提出，因金钢公司在水泥生产过程中产生的噪声引起周边群众强烈投诉，经市环境保护监测站监测，厂界噪声严重超标，决定对金钢公司噪声污染实行限期治理，责令该公司对球磨粉碎机等主要设备噪声污染进行停产治理，限期2009年2月1日前完成。2009年6月25日，广西壮族自治区经济委员会根据《广西壮族自治区人民政府办公厅关于做好2009年环保专项自治区级第一批挂牌督办案件查处工作的通知》的要求，向南宁市人民政府作出桂经重工函〔2009〕858号《关于做好关闭南宁金钢水泥有限公司水泥生产线工作的函》，要求南宁市人民政府于2009年6月25日将关闭金钢公司水泥生产线的工作方案、进度、处理结果等报送该委。2007年5月至2011年6月，金钢公司将水泥生厂线发包给他人经营。2007年该公司有职工296人，至2011年6月底承包人终止承包时止，期间不断有职工办理停薪留职、内退和解除劳动合同手续。2008年7月20日，金钢公司的生产许可证到期后，无法取得新的生产许可证。2009年、2010年期间，金钢公司向南宁市良庆区人民政府、南宁市国土资源局、南宁市人民政府等部门要求解决上述问题，亦有部分职工到南宁市信访局、广西区信访局上访，反映金钢公司无法正常生产经营，要求协调处理。2011年5月，金钢公司以水泥生产线因噪声污染等环保问题即将被政府关闭停产，企业无岗位安排职工上岗为由，就职工分流安置问题成立职工安置监督小组，金钢公司工会并就公司各部门推选的职工安置监督小组人员名单进行了公示。2011年6月8日，金钢公司作出金水办字［2011］第12号《南宁金钢水泥有限公司关闭停产职工安置方案》。方案主要内容：一、公司人员基本情况：截止2011年4月30日，公司职工总数185人，其中有国有身份员工88人。公司有退休人员65人。二、职工安置具体方式。（一）职工的安置：1、提前30日向市社保局报告后，企业依法解除金钢公司全体职工的劳动合同，同时解除原国有企业职工身份，并按照国家有关政策、规定，本着就高不就低的原则，发放解除劳动合同经济补偿金金。2、解除劳动合同的依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项和第四十一条第一款第三、四项。3、经济补偿金发放的依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条。4、经济补偿标准：2010年4月至2011年3月金钢公司在岗职工月平均工资为1793元，拟取1793元为公司全体职工解除劳动合同经济补偿金标准。公司董事会考虑到公司职工的实际情况，决定由公司筹资，将全公司职工解除劳动合同经济补偿金月平均工资标准提高为2358.5元。5、工龄确认：职工工龄根据招工审批材料记载的原始时间，以劳动部门和社保所确认为准。对从其他国有单位（包括国家机关、事业单位和国有企业）并入或调入本单位的职工，其在国有单位的工龄计入本公司的工作年限；对以招工形式进入金钢公司的非国有企业身份职工，以招工审批进入金钢公司所记载的时间为准，并经职工本人确认。因企业关闭停产的具体时间未能最后确定，职工领取经济补偿金的时间也不能确定，因此职工工龄计算到领取经济补偿金之日为准。在解除劳动合同和领取经济补偿金之前，职工的原生活补贴和各种社保仍由金钢公司负责。职工在本次分流安置前因改制或者其他原因被解除劳动合同已领取经济补偿金的，其工作年限不能重复计算为本次领取经济补偿金的工作年限。6、经济补偿金的发放方式：解除劳动合同经济补偿金由金钢公司以现金方式一次性支付给职工。7、解除劳动合同前需要补缴的社会保险（包括养老、医疗、失业、生育、工伤保险）由南宁市社保所和南宁市医保中心核定，全部由金钢公司负责缴纳。解除劳动合同后，职工自行缴纳。8、解除劳动合同时距离退休还有五年的职工，公司拟采取两种安置方式：⑴实行离岗休养办法，即由公司负责为其缴纳各种社会保险，并根据有关规定每月按当地当时最低工资标准的80%发放基本生活费，个人社会保险部分须由自己缴纳，到达法定退休时间即按国家政策享受退休有关福利，进入社区管理费用由公司负责。⑵要求与公司解除劳动合同领取经济补偿金。上述职工可根据个人的情况选择以上其中一种安置方式。9、如企业搬迁，在搬迁阶段和搬迁后，在同等条件上，公司应优先录用原金钢公司职工，同时实行双向选择、应聘上岗。10、解除劳动合同前在册的公司职工，有资格按国家有关政策规定，参加公司的集资建房。11、解除劳动合同的职工应在收到解除劳动合同书面证明之日起60天内到市失业保险所进行失业登记，办理失业证，享受失业保险待遇；并通过社区到南宁市就业服务管理中心办理就业失业登记证。个人自行办理登记档案托管手续，公司给予协助办理。职工解除劳动关系后，按个体劳动者参保缴费办法继续缴纳社会保险。方案还就退休员工、其他特殊人员安置、生活区的管理、党组织和工会组织的管理进行了明确。方案明确经职工大会讨论通过并上报城区政府批准后方可实施，并从职工解除劳动合同和领取经济补偿金之日起生效。就该方案，金钢公司召开了多次职工代表大会，就职工提出的有关问题进行了说明和答复。该方案共有125名职工签名同意。广西东方广信会计师事务所有限公司根据金钢公司的委托，对金钢公司截止2012年5月31日的职工安置经济补偿金测算表进行了专项审计，于2012年6月22日作出《南宁金钢水泥有限公司职工安置经济补偿金专项审计报告》。报告载明，截止2012年5月31日，金钢公司职工总人数181人（其中国有身份职工85人），需安置领取经济补偿金的职工179人，退休返聘的员工2人。退休人员67人。（一）补偿年限的计算及工龄的确认：经审计，金钢公司报审应领取经济补偿金的职工人数为175人，审计核实应领取经济补偿金的职工人数为179人，审计核实增加了4人；报审经济补偿总年数为3883年，审计核实经济补偿总年数为3746.5年，审计核实减少了136.5年。（二）经济补偿金标准：经审计，金钢公司报审关闭停产前的2010年4月至2011年3月的在岗职工月平均工资1793元，审计核实月平均工资为1917.2元。2013年3月20日，南宁市城乡建设委员会、南宁市西乡塘区人民政府、南宁市良庆区人民政府联合发出公告，对包括金钢公司片区旧改项目在内的三个旧改项目公开征集旧城改造项目土地熟化投资人，涉及征收金钢公司厂房54302平方米、用地面积145130.1亩，用于商住、中学、小学和街旁绿地建设。2013年9月18日，南宁市人民政府作出《关于对南宁金钢水泥有限公司片区旧城改造项目实施房屋征收的决定》，以金钢公司片区旧城改造项目建设需要，决定征收金钢公司范围内的房屋。2013年9月26日，金钢公司向该公司工会发函，称根据南宁市人民政府和广西壮族自治区经济委员会的要求，金钢公司由于污染、噪声等环保问题，已从2011年7月1日起全线停产，无岗位安排职工上岗。根据南宁市人民政府的《关于对南宁金钢水泥有限公司片区旧城改造项目实施房屋征收的决定》，金钢公司职工安置经费即将到位，公司决定于2013年12月进行职工安置工作，完成与公司全体职工解除劳动，支付解除劳动合同经济补偿金的工作，请公司工会做好职工思想工作，及时将职工的意见反馈给公司。金钢公司工会于2013年9月30日就金钢公司的函件向金钢公司复函，称工会对公司的决定无异议，要求公司依法依规按照国家政策进行职工安置，公司工会将履行工会的职责，以保证公司职工的合法权益。2013年12月16日，金钢公司分别向南宁市良庆区人力资源和社会保障局、南宁市人力资源和社会保障局、南宁市社会保险事业局发送《南宁金钢水泥有限公司关于与公司李和肇等174名职工解除劳动合同的情况报告》，要求予以备案登记；同日，向南宁市社会保险事业局发送《关于给予核定南宁金钢水泥有限公司职工安置所需补缴的养老和医疗保险费用的申请》，要求给予核定金钢公司在安置职工时所需补缴的养老和医疗保险费用。金钢公司自2013年12月18日起至2013年12月25日止，三次公示金钢公司职工安置解除劳动合同经济补偿金测算表，补偿金计算截止2013年12月25日。2013年12月23日，金钢公司作出金水办字［2013］21号《南宁金钢水泥有限公司关于与公司罗世洪等174名职工解除劳动合同的通知》，通知主要内容为：根据南宁市人民政府和广西壮族自治区经济委员会的要求（南府行决字［2008］6号和桂经重工函［2009］9号），金钢公司由于污染、噪声等环保问题，已从2011年7月1日起全线停产，已无岗位安排职工上岗。经公司研究决定，自2013年12月25日起与公司罗世洪等174名职工解除劳动合同，并以此时间定为解除劳动合同经济补偿金计算期限。徐兰金属于该174名解除劳动合同通知里的职工之一。2014年1月起，金钢公司停发徐兰金的退养费。2014年12月25日，徐兰金向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与其诉讼请求一致。2015年8月17日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决：1、撤销金水办字［2013］21号《南宁金钢水泥有限公司关于与罗世洪等174名职工解除劳动合同的通知》中虽徐兰金所作的决定，金钢公司继续履行与徐兰金的无固定期限劳动合同；2、金钢公司支付徐兰金2009年4月至2010年8月的生活费9112元；3、金钢公司向徐兰金支付2014年1月至12月的生活费11520元。4、对申请人徐兰金的其他仲裁请求不予支持。徐兰金不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于撤销解除劳动合同通知，继续履行合同，以及补发2014年1-12月内退工资的问题。金钢公司的生产许可证于2008年7月20日到期后未能取得新的生产许可证,以及金钢公司因水泥生产线噪声污染等问题，被南宁市政府和自治区有关部门责令停产整改和关闭，金钢公司无法向职工提供工作岗位，大量职工办理了解除劳动合同、停薪留职和内退等手续。有鉴于此，金钢公司作出《南宁金钢水泥有限公司关闭停产职工安置方案》。该方案作出前，公司召开了多次职工代表会议讨论相关事宜，明确解除全体职工劳动合同经济补偿的标准，该标准高于法律规定的标准。该方案得到了125名职工签名同意，占职工总人数的69.06%。2013年9月，因南宁市旧城改造项目建设的需要，南宁市政府征收了金钢公司的房屋。金钢公司为此于2013年9月26日向公司工会发函，决定于2013年12月进行职工安置工作，完成与公司全体职工解除劳动合同和支付解除劳动合同经济补偿的工作。金钢公司工会回函同意了金钢公司的决定。对解除全体职工的劳动合同经济补偿金测算表，金钢公司进行了三次公示。就解除合同等问题，并向有关部门进行了报备。综上事实，金钢公司因生产许可证到期未能取得新的生产许可证、生产线被责令关闭、厂区被征收，已无法向职工提供工作岗位，不具备履行合同的能力和条件，金钢公司因此可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第四项的规定单方解除劳动合同。但根据该法第四十二条第五项的规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依据本法第四十一条的规定解除劳动合同。徐兰金1995年进入金钢公司工作，至2013年12月25日金钢公司单方解除劳动合同时在金钢公司已连续工作18年，且距法定退休年龄不足5年，依上述规定，金钢公司不能解除与徐兰金的劳动合同。徐兰金要求撤销金水办字［2013］21号《南宁金钢水泥有限公司关于与罗世洪等174名职工解除劳动合同的通知》涉及其权利义务的内容，于法有据，法院予以支持。徐兰金2014年未向金钢公司提供劳动，生活费依法仅应按2014年南宁市最低工资标准1200元/月的80%支付，即11520元。徐兰金诉请按最低工资标准的全额支付生活费，无法律依据，法院不予支持。二、关于补发2008年1月至2013年12月拖欠的工资问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，按国家有关规定办理。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员由企业依据当地政府有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。本案中，金钢公司的生产许可证于2008年7月20日到期后未能取得新的生产许可证,以及金钢公司因水泥生产线噪声污染等问题，被南宁市政府和自治区有关部门责令停产整改和关闭。在单位经营状况持续恶化，并且劳动者未提供正常劳动的情况下，如果仍要求单位承担完全工资续付义务或按最低工资支付标准支付工资，则不仅难以兑现，也不利于单位今后发展，并最终损及劳动者的利益。因此，参照上述意见第五十八条的规定，应以南宁市政府规定的最低生活保障线标准支付劳动者工资较为合理。2008年1月至2009年3月，金钢公司支付给徐兰金的工资明显高于当时南宁市最低工资标准，徐兰金诉请按1400元/月支付该期间的工资差额，无事实和法律依据，法院不予支持。2009年4月至2010年8月，徐兰金未上班提供劳动非其本人的原因造成，金钢公司主张徐兰金处于停薪留职期间，但未能举证证明，法院不予采信，金钢公司应按当时最低工资标准的80%支付生活费，此期间的生活费合计为9112元。徐兰金要求按1400元/月支付生活费，无事实和法律依据，法院不予支持。2010年9月至2013年12月内退期间，金钢公司支付给徐兰金的月工资高于该期间按各该年南宁市城镇居民最低生活保障标准计算的平均生活费。因支付最低工资是以劳动者能够在法定工作时间内履行正常劳动义务为前提条件的，该期间内，徐兰金未向金钢公司提供劳动，故其要求按照南宁市企业职工最低工资标准补发该期间的工资，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。判决：一、撤销金水办字［2013］21号《南宁金钢水泥有限公司关于与罗世洪等174名职工解除劳动合同的通知》中对徐兰金所作的决定，金钢公司继续履行与徐兰金的无固定期限劳动合同至徐兰金达到法定退休年龄时止；二、金钢公司于本判决生效之日起10日内向徐兰金支付2009年4月至2010年8月的生活费9112元；三、金钢公司于本判决生效之日起10日内向徐兰金支付2014年1月至2014年12月的生活费11520元；四、驳回徐兰金的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金钢公司负担。本案各方当事人对一审法院已查明事实没有异议，一审查明事实即是本院二审查明事实。另查明，2008年8月至2010年8月南宁市最低工资标准为670元/月，2010年9月至2011年12月南宁市最低工资标准为820元/月,2012年1月至2013年1月南宁市最低工资标准为1000元/月,2013年2月至2014年12月南宁市最低工资标准为1200元/月。本院认为：一、关于被上诉人金钢公司是否应当补发2008年1月至2013年12月工资（生活费）的问题。（一）关于2008年1月至2009年4月期间的工资问题。2008年1月至2009年3月，金钢公司支付给徐兰金的工资均高于当时南宁市最低工资标准，徐兰金的要求金钢公司支付该期间的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于2009年4月至2010年8月的工资（生活费）问题。该期间内，金钢公司未能证明徐兰金处于停薪留职期间，一审法院不予认定，判令金钢公司依据当时最低工资标准的80%支付生活费9112元，适用法律正确，本院予以维持。（三）关于2010年9月至2013年12月的生活费问题。金钢公司与徐兰金于2010年9月签订了《内退协议书》后，2010年9月至2012年12月，金钢公司向徐兰金支付的退养费为344.9元/月；2013年1-12月，金钢公司向徐兰金支付的退养费为544.9元/月；上述期间内，金钢公司向徐兰金支付退养费共计16396元。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者没有提供正常劳动，按国家有关规定办理”；原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定“企业下岗待工人员由企业依据当地政府有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”；另，《广西工资支付暂行规定》第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十”。综上，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成停工超过一个工资支付周期的，应支付生活费，且应不低于当地最低工资标准的80%，故金钢公司应当依法按照当地最低工资标准的80%向徐兰金补足未支付的生活费。2010年9月至2013年12月期间，金钢公司应当依法按照当地最低工资标准的80%向徐兰金补足未支付的生活费15060元（应发数额31456元-已发数额16396元）（应发数额详见下表）。二、关于被上诉人金钢公司是否应当支付2014年1月至12月工资的问题。因金钢公司单方解除与徐兰金劳动合同不合法，双方应继续履行劳动合同至徐兰金达到法定退休年龄止，因2014年1月至12月期间段内，徐兰金并未向金钢公司提供劳动，一审判决认定被上诉人金钢公司应根据该期间内南宁市最低工资标准的80%向徐兰金支付生活费11520元，适用法律正确，本院予以维持。对于徐兰金要求金钢公司根据该期间内南宁市最低工资标准补发2014年1月至12月的内退工资14400元，本院不予支持。综上所述，徐兰金上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2015）南宁市良庆区人民法院良民一初字第943号民事判决第一、二、三、四项；二、南宁金钢水泥有限公司支付徐兰金2010年9月至2013年12月期间生活费差额15060元；一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由南宁金钢水泥有限公司负担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  魏 超审 判 员  覃 斯代理审判员  沈刚德二〇一六年十二月十九日书 记 员  曾倩雯