浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第646号
上诉人（原审原告）：郭献伟。
委托代理人：陈志惠，浙江信大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江广天重工设备有限公司。
法定代表人：卢祥康。
委托代理人：邵孝祺。
委托代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。
上诉人郭献伟与上诉人浙江广天重工设备有限公司因劳动争议一案，均不服浙江省象山县人民法院于2015年6月23日作出的（2014）甬象民初字第1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年10月，郭献伟经他人介绍进入浙江广天重工设备有限公司（以下简称广天公司）工作，工作岗位为下料班从事打磨、油漆。2008年11月5日，双方签订劳动合同一份，约定：“合同期自2008年10月31日至2011年11月19日，郭献伟同意在操作工岗位工作，工时制度按综合计算工时工作制确定，月工资为960元，工资形式为计件工资。”2011年10月20日、2012年11月13日、2013年10月21日，郭献伟、广天公司分别签订劳动合同，其中关于工作岗位、工时制度、工资形式的约定除2012年签订的劳动合同因空白而未作约定外，其余均同2008年合同内容。2011年4月，广天公司将郭献伟工作岗位调整为钢板切割。2013年12月，广天公司安排郭献伟从事等离子切割工作。2014年7月28日，郭献伟以广天公司自2013年12月起要求无任何资质的郭献伟从事等离子切割工作为由向广天公司邮寄解除劳动合同通知书一份。广天公司于2014年8月5日书面答复郭献伟同意解除劳动合同。
2014年9月2日，郭献伟以广天公司为被申请人向象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求内容均同本案诉讼请求。2014年11月19日，该委出具未结案证明，载明象劳仲案字（2014）第584号案件于2014年9月12日立案，在不存在中止审理情形下，经最长法定仲裁期限60日未审结。
另查明，2014年2月7日至2014年2月11日，郭献伟经审批享受年休假。2013年12月21日，郭献伟因过年回家探亲申请休假，经批准，郭献伟于2013年1月29日至2013年2月26日在家休假。
郭献伟向原审法院起诉称：2008年10月，郭献伟进入广天公司工作，双方签订劳动合同，约定郭献伟的工种为操作工（实际工种为打磨、刷油漆），月工资100元／天。2011年4月20日，广天公司在未征得郭献伟同意的情况下，将郭献伟调至下料班从事钢板切割工作，并答应工资变更为120元／天。郭献伟虽无从事该工种的资质，但碍于生存，郭献伟还是服从广天公司的工作调动。2013年12月2日，广天公司又一次将郭献伟调至具有职业病危害风险的等离子切割工作岗位，并且未采取任何有效防护措施（每月仅发放5个口罩）。郭献伟多次反对，广天公司始终未能改变。2014年6月，在长期从事有毒工作后，郭献伟发现身体明显不适，后至医院检查郭献伟知系因长期工作原因造成。若继续从事原有工作，则有转变为职业病的危险。2014年9月2日，郭献伟向县劳动仲裁委提起劳动仲裁，该委在不存在中止审理的情形下，经过60天的最长法定仲裁期限仍未审结。郭献伟认为，广天公司无视国家规定要求郭献伟从事有特殊资质要求的岗位，且未采取有效防护措施，应当承担法定责任。综上，郭献伟诉请原审法院判令广天公司：一、对郭献伟进行职业病身体检测并承担检测费用；二、支付解除劳动合同经济补偿金28000元（4000元／月×7个月）；三、支付郭献伟2012年7月至2014年7月双休日加班工资17655元（4000元／月÷21.75天×48天×200%）；四、支付郭献伟2008年10月至2014年7月法定节假日加班工资22069元（4000元／月÷21.75天×40天×300%）；五、支付郭献伟2008年10月至2014年未休年休假工资13793元（4000元／月÷21.75天×25天×300%）；六、支付郭献伟2014年7月26日至2014年8月5日期间工资1200元。庭审中，郭献伟变更第三项诉讼请求双休日加班工资为35310元。
广天公司在原审中答辩称：一、广天公司同意郭献伟要求职业病检测的主张，若确实患职业病，广天公司愿承担今后全部治疗费用。二、因等离子切割不属于特殊工种，无此类上岗证，广天公司便于2013年5月22日通知郭献伟参加电焊工上岗证培训，因其本人担心考试通不过而取消报名；期间郭献伟一直从事下料班的切割下料辅助工作，操作过程一直由持有上岗证的师傅在旁协助指导。2014年7月21日，广天公司再次安排郭献伟参加电焊工上岗证培训，郭献伟也未表示不服从培训意图，但其随后又向广天公司书面提出解除劳动关系，故不存在广天公司要求解除劳动关系情形，郭献伟关于解除劳动合同经济补偿金的主张不能成立。三、广天公司对双休日安排加班严格按照公司劳动管理的相关规定，员工个人原因在法定工作时间内完不成定额任务而延长的工作时间，不属于加班，实行不定时工作制和项目承包制的，单位不再安排加班。故郭献伟主张2012年7月至2014年7月双休日存在加班情形不符合事实。四、广天公司在法定节假日不安排加班，若需加班，则根据公司劳动管理规定，需报总经理审批，并且公司会在每个法定节假日出示相关通知，安排人员值班和应急联系人等相关事项，故郭献伟要求支付法定节假日加班工资并不属实。五、对于未休年休假工资，因郭献伟系外来务工人员，每年都需提前回家过年直至元宵节以后回来上班，公司考虑到外来务工人员的实际情况安排他们在此期间享受年休假。郭献伟于2011年3月3日至2011年3月13日休假达11天，2012年1月1日至2012年2月6日休假达36天，2013年1月29日至2013年2月26日休假达29天，郭献伟春节回家休假，广天公司也是支付郭献伟基本工资。故郭献伟关于年休假请求不应支持。六、2014年7月8日至2014年8月5日期间，郭献伟共计出勤16.5天，广天公司已于同年8月10日支付工资980元，不存在拖欠工资的情形。七、需要特别说明的事项。郭献伟自进入广天公司以来一直在下料油漆班担任辅助工作，其操作工工种从未变动过，具有一定的动手能力，广天公司也特别在等离子切割工作上派老师傅在传帮带，逐步培养郭献伟向技术工种转变。郭献伟、广天公司在劳动合同中已约定工资为计件工资，保底工资从第一次合同980元／月调整至后来的1350元／月，并非郭献伟主张的按日100元、120元计算工资。因周边配套不齐全，广天公司组织郭献伟培训机会每年有限，现郭献伟连续2年放弃电切割上岗证培训，具有主观过错。因郭献伟不具备独立操作等离子设备的能力，郭献伟并未独立上岗，而是边学习编程边打打下手。等离子切割设备并非特种设备，但广天公司配套防护措施齐全，也经常教育操作者保持通风，将排风扇放在操作台近侧，要求戴好防护用品，错开上班密集时间段开启等一系列措施，减少粉尘环境对自身和他人的伤害。对于车间现场环境，则由专职检测机构定期检测控制，对危害环境作业的员工定时参加县里组织的职业病健康检查。综上，请求法院驳回郭献伟的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案中，郭献伟于2008年10月进入广天公司工作，双方劳动关系明确，现郭献伟要求广天公司对其进行职业病身体检测，并承担检测费用，广天公司对该请求表示同意，故原审法院对郭献伟该项请求予以支持。
关于解除劳动合同经济补偿金。根据国家安全生产监督管理总局令第30号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第二条、第五条的规定，特种作业是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业，其范围由特种作业目录规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。该规定附件特种作业目录第2项焊接与热切割作业第2.1点熔化焊接与热切割作业，适用于等离子切割等工作。因此，等离子切割属特种作业，应当由具有特种作业操作证的人员完成。本案中，广天公司作为用人单位明知郭献伟尚未取得特种作业操作证而仍于2013年12月安排郭献伟从事等离子切割工作，其行为已明显违反部门规章的有关规定。郭献伟因其不具备特种作业操作资质要求解除双方劳动关系，符合劳动合同法第三十八条关于用人单位违章指挥冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同的情形。同时，郭献伟据此要求广天公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。根据郭献伟提供的分户明细对账单载明的工资支付情况，郭献伟解除劳动合同前12个月平均工资为2846元／月，并结合郭献伟的工作年限，原审法院确认广天公司应向郭献伟支付解除劳动合同经济补偿金18499元（2846元／月×6.5年）。
关于双休日、法定节假日加班工资。劳动合同约定实行计件工资的，双方未约定计件定额，也无法提供据以计件的产品数量和单价，可认定计件工资中已包含加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，郭献伟、广天公司签订的劳动合同明确约定工资形式为计件工资，但未约定计件定额，现郭献伟也未就其已完成定额之外的计件及该计件由广天公司安排加班完成等事实提供证据，故可认定广天公司发放的工资中已包含计件工资、加班工资等。同时，郭献伟从事的岗位自2012年起即经象山县人力资源和社会保障局批准实行综合计算工时工作制，但郭献伟既未就其在综合计算周期内的总实际工作时间已超过总法定标准工作时间及双休日、法定节假日存在加班事实提供相应证据，也未向原审法院提供相关已由广天公司掌握并应由广天公司提供的证据。综上，原审法院对郭献伟主张按照标准工时制度计算双休日、法定节假日加班工资的诉请难以支持。
关于未休年休假工资报酬。因用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，故应适用一般的时效规定，即劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。本案中，郭献伟、广天公司于2014年8月5日解除劳动合同，结合郭献伟申请仲裁时间，原审法院对郭献伟主张2013年及2014年1月1日至8月5日期间的年休假工资进行审查。根据上文基本事实中对郭献伟休假时间的认定，郭献伟工作年限尚未满10年，可享受年休假5天，现其于2014年2月已享受年休假5天，故原审法院对其2014年年休假工资主张不予支持。而2013年1月至2月，郭献伟因回家过年请假累计已达28天，且该期间广天公司未扣郭献伟工资，故郭献伟已符合《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项关于“职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的”的情形，不得享受当年（2013年）的年休假。
关于2014年7月26日至2014年8月5日的工资。根据劳动合同约定，郭献伟每月工资发放日为次月10日，结合郭献伟提供的工资分户明细对账单，广天公司确实于每月10日左右向广天公司发放工资，且每月工资较为均衡，故原审法院认定广天公司于2014年8月12日向郭献伟发放的2396元应系2014年7月工资，广天公司已履行支付义务。对于2014年8月1日至8月5日工资，因广天公司并未提供相应工资支付凭证，而该期间工作日为3天，故原审法院结合郭献伟解除劳动合同前12个月的平均工资2846元／月，广天公司尚需支付郭献伟工资392.6元（2846元／月÷21.75天／月×3天）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，作出判决：一、浙江广天重工设备有限公司对郭献伟进行职业病身体检测并承担检测费用；二、浙江广天重工设备有限公司支付郭献伟解除劳动合同经济补偿金18499元、2014年8月1日至2014年8月5日期间工资392.6元；上述一、二项定于判决生效之日起十日内履行。三、驳回郭献伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告郭献伟、原审被告广天公司均不服，向本院提起上诉。
郭献伟上诉称：一、郭献伟的经济补偿金计算标准错误，应当按照每月4316元计算。郭献伟在原审中提供了银行明细对账单一组证明工资发放情况，其中一部分注明是工资，另一部分未注明是工资，但都是广天公司发放。原审法院计算经济补偿金时仅对注明工资的部分予以计算，有失公正。二、双休日、法定节假日加班工资依法有据。郭献伟在原审中提供了记工单一组证明加班事实，且即使广天公司实行综合工时制，平时工作时间也应当与法定标准工作时间基本相同，且在该日的上班不包括法定节假日。三、原审法院仅对郭献伟2013年及2014年1月1日到8月5日期间的年休假工资进行认定，不符合劳动法保护劳动者权利的立法宗旨。四、郭献伟在解除劳动合同前12个月的平均工资为4316元，故郭献伟2015年8月的工资应为595元。综上，请求二审法院判令广天公司支付经济补偿金28000元、双休日加班工资17655元、法定节假日工资22069元、未休年休假工资13793元、2014年8月工资595元。
广天公司答辩并上诉称：一、广天公司无需支付郭献伟解除劳动合同的经济补偿金。广天公司没有让郭献伟独立操作相关的切割工作，其从事切割工作是操作学习的过程，这个过程有专门的师傅在予以指导，并非是《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》中规定的取得上岗证才能予以上岗作业的情形。劳动合同法第三十八条不能作为本案支持劳动者要求立即解除劳动合同、要求经济补偿的依据。二、一审法院对经济补偿金计算的年限错误，应为6年而不是6.5年。三、本案不存在未结清2014年8月1日至2014年8月5日的工资的情形。综上，请求二审法院判令广天公司无需支付经济补偿金，即使支付年限按6年计算，且无需支付2014年8月工资。
郭献伟答辩称：郭献伟所在岗位为特种岗位，广天公司在郭献伟没有资格的情况下要求其进行操作的行为明显违反了劳动合同法第三十八条的规定，应当支付经济补偿。至于经济补偿金的年限问题，原审判决认定正确。要求支持郭献伟的上诉请求，驳回广天公司的上诉请求。
二审期间，广天公司递交有关特种作业操作工报名的申请、有关特种作业操作工报名的回复各一份，拟证明广天公司曾要求郭献伟参加相关培训，是郭献伟自己没有去培训，责任在郭献伟。郭献伟经质证认为，该证据不属于二审中的新证据，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院经审查认为，该证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。郭献伟未向本院递交新证据。
二审中，广天公司对“2013年12月，广天公司安排郭献伟从事等离子切割工作”这一节事实有异议，认为广天公司未安排郭献伟在等离子切割岗位工作，钢板切割不需要特种工的证件要求，只有等离子切割岗位才需要特种工的证件要求。本院经审查认为，广天公司在一审的庭审和询问过程中均陈述郭献伟自2013年12月开始从事等离子切割工作，已构成对该项事实的自认，故本院对广天公司提出的异议不予采信。郭献伟对原判认定的事实无异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下五个方面：一是郭献伟的月平均工资金额；二是广天公司应否支付郭献伟经济补偿金及支付经济补偿金的年限；三是广天公司应否支付郭献伟加班工资；四是广天公司应否支付郭献伟年休假工资；五是广天公司是否拖欠郭献伟2014年8月份工资。
关于争议焦点一。郭献伟主张其提供的分户明细对账单中未注明是工资的存入部分也是广天公司发放的劳动报酬，应当计算在工资总额之内。本院经审查认为，该对账单无法体现未注明是工资的存入款项系由广天公司发放，从存入时间来看也无法体现工资支付的规律性，故郭献伟的该主张缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院确认郭献伟解除劳动合同前12个月平均工资为2846元并无不当。
关于争议焦点二。广天公司主张没有让郭献伟独立操作相关的切割工作，其从事切割工作是操作学习的过程，这个过程有专门的师傅在予以指导，但未提供证据予以证明，且广天公司在一审的庭审和询问过程中均自认郭献伟自2013年12月开始从事等离子切割工作，故本院对广天公司的该主张不予采信。根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》之规定，等离子切割属于特种作业。而特种作业是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业，故需劳动者经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。现广天公司明知郭献伟未取得特种作业操作证而令其从事等离子切割工作，应属劳动合同法第三十八条规定的用人单位违章指挥冒险作业危及劳动者人身安全的情形。郭献伟据此解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿金，于法有据，故原审法院判令广天公司支付郭献伟经济补偿金并无不当。郭献伟于2008年10月入职，2014年7月28日向广天公司邮寄解除劳动合同通知书，广天公司于2014年8月5日书面答复郭献伟同意解除劳动合同，故根据劳动合同法第四十七条的规定，广天公司应支付郭献伟6个月工资的经济补偿金。因在二审审理过程中广天公司书面表示，若法院认为广天公司依法应支付经济补偿金的，其对一审法院判决的经济补偿金的计算标准、期限、总金额均无异议，视为对权利的放弃，本院对此予以认可。
关于争议焦点三。本案中，双方的劳动合同明确约定工资形式为计件工资。原劳动部《工资支付暂行规定》第13条第2款规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”亦即，计件工资制下劳动者拿到加班费的条件是完成计件定额任务且用人单位安排延长工作时间。而本案中双方不但未约定计件定额，也未提供据以计件的产品数量和单价，且郭献伟的工资总额未低于宁波市最低工资标准，应认定郭献伟的工资中已包含加班工资。郭献伟主张的双休日、法定节假日加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四。未休年休假工资属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，故原审法院仅对2013年及2014年1月1日至8月5日期间的年休假工资进行审查并无不当。郭献伟主张年休假工资应当从2008年开始计算，缺乏法律依据，本院不予支持。2013年1月29日至2013年2月26日，郭献伟在家休假共计28天，且该期间广天公司未扣其工资，按照《职工带薪年休假条例》第四条第（二）项之规定，郭献伟不享受2013年的年休假。而2014年2月7日至2014年2月11日，郭献伟经审批享受年休假5天，根据其工作年限该年度年休假已休完。故郭献伟关于年休假工资的诉请本院不予支持。
关于争议焦点五。郭献伟对原审法院认定的2014年8月份工作时间未提出异议，仅对月工资标准有异议。而在上文中本院已认定郭献伟的月平均工资为2846元，故原审法院判令广天公司支付2014年8月工资392.6元并无不当。
综上，上诉人广天公司的上诉请求及理由部分成立，但由于在二审审理过程中，上诉人广天公司同意在法院认定其依法应支付经济补偿金的前提下支付上诉人郭献伟6.5个月的经济补偿金18499元，本院予以照准。上诉人郭献伟之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐盛森
审 判 员 曹 炜
代理审判员 刘建军
二〇一五年九月二十四日
代书 记员 许玲儿