重庆市梁平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝0155刑再1号
原公诉机关重庆市忠县人民检察院。
原审被告人汪亚飞，男，1985年5月12日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，农民，住重庆市忠县官坝镇新华村*组*号。因犯诈骗罪，于2013年11月19日被梁平县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元（缓刑考验期为2013年12月1日起至2016年11月30止）。因在缓刑考验期内脱离监管已超一个月，违反了社区矫正规定，重庆市忠县司法局于2015年4月28日提出建议，重庆市梁平县人民法院于2015年5月19日以（2015）梁法刑他字第00001号刑事裁定书，裁定撤销宣告缓刑三年的执行部分，收监执行原判有期徒刑二年（在逃未能执行）。
2014年11月14日，原审被告人汪亚飞因涉嫌犯容留他人吸毒罪被重庆市忠县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同日被取保候审。2015年4月27日，重庆市忠县人民检察院以被告人汪亚飞犯容留他人吸毒罪，公诉至重庆市忠县人民法院后，因被告人在缓刑考验期内犯罪又未到案，即于2015年5月7日裁定本案中止审理。2017年10月26日，被告人被抓获归案，2017年10月31，重庆市忠县人民法院裁定恢复该案审理，同日重庆市忠县人民检察院提起变更起诉，即“撤销对被告人汪亚飞在缓刑考验期内又犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条，应当撤销缓刑，实行数罪并罚的指控”。2017年11月15日，重庆市忠县人民法院以被告人犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元（刑期从2017年10月26日起至2018年1月23日止）。2018年1月11日经本院决定逮捕，2018年1月23日由重庆市梁平区公安局执行逮捕，现羁押于重庆市梁平区看守所。
重庆市忠县人民检察院以忠检刑诉[2015]86号起诉书、忠检刑变诉[2017]3号变更起诉决定书，指控被告人汪亚飞犯容留他人吸毒罪一案，重庆市忠县人民法院于2017年11月15日作出了（2015）忠法刑初字第00104号判决书，判决已发生法律效力，重庆市人民检察院第二分院以有新的证据证明原判确有错误为由向重庆市第二中级人民法院提起抗诉。2017年12月15日，重庆市第二中级人民法院以（2017）渝02刑抗5号再审决定书，指令重庆市梁平区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2018年1月2日立案后另行组成合议庭，于2018年3月15日、2018年3月23日公开开庭审理了本案。庭审中重庆市梁平区人民检察院指派检察官李艺出庭支持公诉，原审被告人汪亚飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年7月至8月期间，被告人汪亚飞在重庆市忠县境内容留他人吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），其本人亦参与吸食。具体事实如下：
1、2014年7月一天，被告人汪亚飞在重庆市忠县忠州街道某宾馆666号房间内，容留喻某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺。几天后，在上述房间内再次容留喻某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺。
2、2014年8月一天，被告人汪亚飞在上述宾馆898号房间内，容留喻某、吴某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺。
被告人汪亚飞到案后在第五次讯问中才供述了全部事实。
上述事实，被告人汪亚飞在庭审中亦无异议，并有经庭审示证、质证，本院予以确认的户籍资料，抓获经过，羁押证明，辨认笔录及照片，毒品检测样本提取笔录，现场检测报告书，证人喻某、吴某、王某的证言，被告人汪亚飞的供述等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人汪亚飞多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”刑档内裁量刑罚。其当庭认罪认罚，可以从宽处罚。
关于被告人汪亚飞是否具有立功情节的问题。经查，被告人汪亚飞在向公安机关检举他人有关犯罪事实时不是犯罪嫌疑人或者被告人等特定主体身份。综上，其上述行为不符合刑法关于立功构成要件之规定，依法不应认定立功情节，但在量刑时可酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第五十二条、第五十三条之规定，对被告人汪亚飞犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元。
原审被告人汪亚飞提出，容留他人吸毒属实。但在缓刑期间有检举他人犯罪的立功情节，请求从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原审被告人汪亚飞因犯诈骗罪于2013年11月19日被梁平县人民法院（2013）梁法刑初字第00338刑事判决书判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。后因在缓刑考验期内违反法律和有关缓刑的监管规定，情节严重，于2015年5月19日被重庆市梁平县人民法院以（2015）梁法刑他字第00001号刑事裁定书撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑二年。由于被告人在逃，原判有期徒刑二年未能实际执行。根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚按《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行并罚。而重庆市忠县人民法院所作（2015）忠法刑初字第00104号刑事判决在对原审被告人汪亚飞所犯容留他人吸毒罪作出判决时，未适用《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定，对其前罪未执行的刑罚和新罪所判处的刑罚予以并罚，从而导致量刑不当。另，其检举他人犯罪的行为，因不符合立功的要件，不能认定。故提起抗诉，请依法判处。并出示下列证据证实：
原审被告人汪亚飞在重庆市忠县看守所服刑的相关材料；重庆市梁平县人民法院（2013）梁法刑初字第00338刑事判决书；重庆市梁平县人民法院以（2015）梁法刑他字第00001号刑事裁定书；（2015）忠法刑初字第00104号刑事判决书；重庆市梁平区公安局《关于对孙某等8名判处实刑罪犯予以收监的复函》。
经再审查明：2014年7月至8月期间，原审被告人汪亚飞在重庆市忠县境内容留他人吸食甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），其本人亦参与吸食。具体事实如下：
1、2014年7月一天，被告人汪亚飞在重庆市忠县忠州街道某宾馆666号房间内，容留喻某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺。几天后，在上述房间内再次容留喻某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺。
2、2014年8月一天，被告人汪亚飞在上述宾馆898号房间内，容留喻某、吴某以烫吸方式吸食甲基苯丙胺。
另查明，原审被告人汪亚飞因犯诈骗罪，于2013年11月19日被梁平县人民法院以（2013）梁法刑初字第00338刑事判决书判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。因在缓刑考验期内脱离监管超一个月，违反了社区矫正规定，于2015年5月19日被梁平县人民法院以（2015）梁法刑他字第00001号刑事裁定书，撤销缓刑收监执行原判有期徒刑二年，由于被告人在逃，原判有期徒刑二年未能实际执行。
上述事实，原审被告人汪亚飞在庭审中亦无异议，并有经庭审示证、质证，本院予以确认的户籍资料，抓获经过，羁押证明，辨认笔录及照片，毒品检测样本提取笔录，现场检测报告书，证人喻某、吴某、王某的证言和被告人的供述。以及被告人在重庆市忠县看守所服刑的相关材料，重庆市梁平县人民法院（2013）梁法刑初字第00338刑事判决书，重庆市梁平县人民法院（2015）梁法刑他字第00001号刑事裁定书，（2015）忠法刑初字第00104号刑事判决书，重庆市梁平区公安局《关于对孙某等8名判处实刑罪犯予以收监的复函》等证据证实。足以认定。
本院认为，原审被告人汪亚飞多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。检察机关指控的事实、罪名成立，予以确认；本案证据经当庭质证，其证据收集程序合法，内容客观真实能够证明本案事实，予以采信。检察机关提出对被告人的量刑，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚按《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行并罚的建议，本院予以采纳。原审被告人汪亚飞在缓刑考验期间，虽有揭发他人犯罪行为，但其检举时的主体不符合立功的要件，故不予认定，但其行为可酌定从轻处罚。根据查明的事实、证据，结合被告人的犯罪情节、悔罪表现和其行为对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：
原审被告人汪亚飞犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金五万三千元（已执行三万元）。
（其刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2019年6月14日止；罚金刑限本判决生效后30日内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，口头或者书面通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 ＸＸＸ
人民陪审员 王顺学
人民陪审员 严建华
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 谭无瑕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。