湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00107号
上诉人（原审被告）：邓育军，务工。
委托代理人：蓝咏帆，湖北司典律师事务所律师。
委托代理人：吴柏良，系邓育军之姑父，1959年12月11日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：易茂松，农民。
委托代理人：张志祥，广东君孺律师事务所律师。
委托代理人：易茂炎，系易茂松之堂弟，1958年5月5日出生，汉族。
上诉人邓育军与被上诉人易茂松因健康权纠纷一案，不服监利县人民法院（2013）鄂监利民初字第00765号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：居住在监利县柘木乡薛潭街的案外人杨国文把自己新建楼房的工程发包给案外人夏太平承建，易茂松是夏太平雇请的小工。居住在杨国文房屋斜对面的案外人邓炎富也在做新楼房，邓育军系邓炎富之子。2012年8月1日上午7时左右，夏太平承建的房屋二楼还差二包水泥，因不便使用吊机，夏太平遂要易茂松和同在为夏太平做工的曾祥炎下去抬二包水泥上楼。两个人抬水泥上楼，需要使用木棍抬，于是易茂松就去找木棍。邓炎富新建且尚未完工的楼房前堆着砖、瓦和黄砂，人们走过黄砂就可以进出邓炎富新建楼房一层的大门。邓炎富新房的二楼粉墙后，二楼的脚手架需要拆除，邓炎富之子邓育军就从二楼将这些脚手架材料（主要是木檩子）从二楼的窗户扔下楼来，扔了第一根木檩子后，木檩子被丢在邓炎富新房前（但未丢到马路上），这时，易茂松没有向邓炎富或者邓育军打招呼，就走到邓炎富新房一楼大厅里找木棍，当易茂松拿着木棍走出邓炎富新楼房大门，在二楼的邓育军正要丢第二根木檩子时，路过现场的易茂松之兄易茂万连忙大声制止，可喊的时候邓育军已松手将木檩子抛下，这根木檩子正好砸在走出邓炎富房屋大门来到街边但尚未上马路的易茂松后颈部，易茂松当场被砸得倒在地上不能动弹。易茂松受伤后，曾祥炎和邓炎富先是将其送到薛潭村卫生室作了简单的检查，接着，邓炎富安排车将易茂松送到监利县第二人民医院救治，在该医院住院治疗2天；同年8月3日易茂松被送到监利县人民医院做了一次磁共振后，接着被送到武汉市协和医院住院治疗17天。出院时该医院医嘱：1、颈围继续固定2个半月，1月后复诊；2、继续营养神经等治疗，加强功能锻炼及康复训练；3、7-10天更换尿管1次，定时翻身，注意预防肺部感染、泌尿系感染等并发症；4、门诊随诊，不适随诊。在出院后的2013年3月易茂松又曾到武汉协和医院进行过门诊检查和治疗。
还认定：2013年3月14日，易茂松经监利捷诚司法鉴定所鉴定为：被鉴定人主要损伤为外力击中颈椎区，致颈椎结构改变，挤压脊髓神经，导致四肢瘫痪（其中左上肢全瘫，右上肢肌力3级，双下肢肌力4级），上述损伤按《人体损伤残疾程度鉴定标准》2.4.1条之规定，其伤残程度已构成4级伤残；被鉴定人因属四肢瘫痪，因此其生存期间需终身护理。该鉴定所最终作出的鉴定意见为：被鉴定人易茂松的伤残程度为四级，其生存期间需终身护理。易茂松已支出的医疗费共计为84605元，因易茂松被鉴定为需终身护理，根据易茂松的年龄和健康状况，故易茂松的护理费为214480元（21448元／年×10年）、其住院伙食补助费为570元（30元／天×19天）、营养费为760元（20元／天×38天）、交通费酌情认定为500元、误工费为13982元（22886元／年÷365天×223天），易茂松系农业户口，故其残疾赔偿金为101683元（7852元／年×18.5年×70%），其法医鉴定费为650元。综上，因此次损害后果给易茂松造成的各项物质损失合计为417230元。除了上述各项物质损失外，因此次损害给易茂松造成了四级伤残的后果，给易茂松带来了严重的精神痛苦，根据易茂松的伤残程度和当地的实际生活水平，酌情认定易茂松的精神损害抚慰金为14000元。
另认定：易茂松受伤后，邓育军之父已先行向易茂松垫付了医疗费及其他费用合计9000元。
原审认为：公民的健康权受法律保护。邓炎富和邓育军新建房屋的大门前虽然堆放有一些建筑材料，但人们仍然可以进出。虽然易茂松没有向房东邓炎富或者邓育军打招呼，但邓炎富并未表示反对，可见，易茂松走进该房屋不属于违法行为。邓育军从二楼朝楼下的门前丢木檩子，明知其行为可能危害到楼下行人的安全，但邓育军轻信可以避免，最终导致其丢下的木檩子砸伤易茂松后颈部的严重后果，因此，邓育军有过错应当承担本案纠纷的侵权民事责任。易茂松作为成年人不注意自身的安全擅自进入可能发生安全危险的地带，易茂松对自身损害后果的发生也有过错，所以应当减轻邓育军的民事责任。综合以上分析意见，认定易茂松和邓育军承担本案纠纷民事责任的比例应当为5：5。
关于邓育军辩称“当时木檩子是砸在后脖颈处，如果夏太平在安排其工作时提供了安全帽等安全设施，有可能会防止悲剧的发生，夏太平指挥施工和不提供安全设施的行为是导致本案事故发生的原因之一，应当承担民事赔偿责任。房东杨国文委托没有资质的夏太平建房，没有提供相应的安全设施，是导致本案事故发生的原因之一，应当作为本案的必要共同诉讼当事人”的意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，房东杨国文将自己的房屋发包给夏太平承建，夏太平雇请易茂松进行施工，易茂松与夏太平之间形成了劳务关系，易茂松在劳务中受到损害，可以选择向夏太平主张赔偿。易茂松的损害后果是由劳务关系以外的第三人即邓育军直接造成，邓育军是明确的侵权人，所以，也可以选择向邓育军主张赔偿。既然易茂松只选择向邓育军主张赔偿并得到法院立案受理，那么杨国文和夏太平这二人就不是本案必须参加诉讼的被告。另外，原审法院对邓育军提出要追加这二人为本案共同被告的申请已书面裁定驳回，故对邓育军的这一辩称意见不予支持；关于辩称易茂松没有戴安全帽应当承担责任的意见，原审认为，易茂松受伤的部位在其后颈部，即使戴了安全帽保护的仅为头部，所以受伤致残与其未戴安全帽没有因果关系，故对邓育军的这一辩称意见亦不予支持；原审对其余辩称意见部分予以支持，部分则不予支持。易茂松的诉讼请求中有偏高的部分，故对这一部分不予支持。
据此，为保护公民的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、邓育军在本判决生效之日起二十日内向易茂松赔偿各项物质损失和精神损害抚慰金合计人民币215615元（即431230元×50%，邓炎富已先行向易茂松垫付的医疗费及其他费用合计9000元，应当在本案执行时予以扣减）；二、驳回易茂松的其他诉讼请求。案件受理费3670元，由易茂松负担1835元，由邓育军负担1835元。
宣判后，原审被告邓育军不服，向本院提起上诉称：1、一审遗漏了必要的诉讼参加人夏太平与杨国文，违反法定程序。2、一审划分责任不当，易茂松自身应承担主要责任。3、一审认定易茂松的护理费不当，没有做护理等级鉴定，就直接按100%比例确定护理费。综上，请二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人易茂松答辩称：1、夏太平、杨国文不是本案必要的诉讼参加人，答辩人受到的伤害是邓育军疏忽大意的行为直接造成的。2、事故发生地段是临街的小集市，邓育军随意向临街门面的窗户外抛掷重物，有重大过错。3、一审认定护理费依据的是鉴定报告，该鉴定报告真实可信，护理费认定正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，各方当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案当事人的争议焦点为：1、原审是否遗漏了必要的诉讼参加人；2、原审责任划分是否得当；3、原审认定易茂松的护理费是否适当。
关于原审是否遗漏了必要的诉讼参加人
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。根据该条规定，雇员在雇佣活动中被第三人致害的，雇员有权选择向雇主主张赔偿或者直接向第三人主张赔偿，当雇员向雇主主张赔偿时，雇主承担的不是侵权责任而是垫付责任，即雇主向雇员赔偿后可以向第三人行使追偿权。易茂松受雇于夏太平为杨国文建房，邓育军是本案直接侵权的第三人，也是最终责任人。就本案而言，即使夏太平向易茂松赔偿了损失，夏太平也有权向邓育军行使追偿权。易茂松选择直接向侵权人邓育军主张赔偿，这是其对自身权利的自由处分，不影响邓育军的责任承担。因此，在易茂松已经选择直接向侵权的第三人即邓育军主张赔偿的情况下，没有必要再追加夏太平、杨国文为本案的共同被告。所以原审并不存在遗漏必要的诉讼参加人的程序问题，邓育军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审责任划分是否得当
经查，邓育军从二楼窗户往楼下抛檩条，且抛掷的方向位于房屋临街的一面，楼下可以供行人通行。一方面，邓育军抛掷檩条的时候，应当预见到楼下可能会有行人通过，抛掷重物极有可能砸伤行人，邓育军的危险行为是事故发生的直接原因，主观上存在明显的过失。另一方面，易茂松事先未经邓育军的允许，擅自进入危险的施工场所寻找搬运工具，自身也有一定过错。因此，原审综合邓育军、易茂松双方的过错程度，酌情认定双方按照5：5承担责任并无不当，上诉人邓育军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审认定易茂松的护理费是否适当
经查，易茂松被檩条砸伤后，监利县捷诚司法鉴定所作出（2012）临鉴字第085号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书分析认为：“被鉴定人主要损伤为外力击中颈椎区，致颈椎结构改变，挤压脊髓神经，导致四肢瘫痪，其伤残程度为四级”，“被鉴定人因属四肢瘫痪，因此其生存期间需终身护理”。易茂松因伤致四肢瘫痪，必然严重影响到其穿衣、进食、自我移动等生活自理能力，考虑到其伤残级别和四肢瘫痪的现实情况，原审据此认定其护理程度为100%护理依赖符合客观实际，并无不当。上诉人邓育军的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人邓育军的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3670元由上诉人邓育军负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 殷 芳
审判员 李军华
二〇一四年五月四日
书记员 潘川川