山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3228号
上诉人（原审被告）：岳秀丽，女，1974年1月3日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市博山区。
委托诉讼代理人：任进，山东博港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳芬喜，女，1936年12月30日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市博山区。
委托诉讼代理人：梁丽娟，山东盛诚律师事务所律师。
原审第三人：杨大升，男，1964年3月13日出生，汉族，个体，现住山东省淄博市博山区。
原审第三人：杨东明，男，1968年9月29日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。
原审第三人：杨洁，女，1997年8月12日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。
委托诉讼代理人：杨娟，女，1971年12月21日出生，汉族，个体，现住山东省淄博市博山区，系杨大升、杨东明妹妹，杨洁姑姑。
原审第三人：杨娟，女，1971年12月21日出生，汉族，个体，现住山东省淄博市博山区八陡镇金桥村双凤山***号。公民身份号码：3703041971********。
原审第三人：杨某。
法定代理人：岳秀丽，女，1974年1月3日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市博山区八陡镇苏家沟村新岭**号，系杨某之母。
上诉人岳秀丽因与被上诉人岳芬喜、杨大升、杨东明、杨娟、杨洁、杨某不当得利纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2017）鲁0304民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳秀丽及其委托诉讼代理人任进，被上诉人岳芬喜的委托诉讼代理人梁丽娟，原审第三人杨大升及其与杨东明、杨洁的共同委托诉讼代理人原审第三人杨娟，原审第三人杨某的法定代理人岳秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳秀丽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回岳芬喜的起诉。事实和理由：1、一审期间岳芬喜提供的录音系在我不知情情况下所作的陈述，来源合法性值得怀疑，且我想表达的是涉案购房款只是归我们所有，不应分配，也没有收到款项，一审判决对该证据采用不当；2、一审判决对于售房款42万元的去向没有查明，我没有收到该款项。综上，一审判决认定涉案售房款由杨大清收取，并用于夫妻共同生活证据不足。
岳芬喜答辩称，岳秀丽的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
杨大升、杨东明、杨娟、杨洁述称，同意岳芬喜的答辩意见。
杨某述称，同意岳秀丽的上诉意见。
岳芬喜向一审法院起诉请求：请求岳秀丽返还售房款29万元。
一审法院认定事实：岳芬喜与杨善文共育有子女四人，分别为杨大升、杨大清、杨东明和杨娟，杨善文于2012年4月11日死亡。岳秀丽与杨大清系夫妻关系，双方于2010年1月11日登记结婚，均系再婚。杨大清于2015年8月18日因突发疾病死亡。
2010年11月10日，杨大清与岳芬喜、杨善文签订赠与合同，约定岳芬喜、杨善文将其共同共有的坐落于博山区八陡镇向阳新村自东向西第8号营业房屋（建筑面积138.24平方米）赠与杨大清单独所有，且对此事实予以公证并随后办理了物权转移登记。签订赠与合同后，杨大清为岳芬喜及杨善文出具证明一份，内容为涉案房屋系杨大清、岳秀丽二人借用，用途为办理贷款建厂使用，借期为三年，借用期间出租所得归父母所有。岳秀丽对杨大清为岳芬喜及杨善文出具的证明书的真实性提出异议，为此，岳芬喜对证明书中“杨大清”签名的真实性提出鉴定申请，后烟台富运司法鉴定中心出具司法鉴定意见书（烟富司鉴[2016]文检字第80号），鉴定意见为：送检的标称日期“2010年”《证明书》中“杨大清”签名是杨大清所写。岳芬喜为进行鉴定支付鉴定费4000.00元。
杨大清以该营业房屋作为抵押物，于2010年12月以营业房精装修为由，向中国工商银行贷款20万元，并于2014年1月6日将贷款本息提前结清；又于2014年8月以购买榆木为由，向中国邮政储蓄银行贷款20万元，并于2015年5月21日将贷款本息提前结清。之后，杨大清与李宗山于2015年6月25日签订售房协议，将上述房屋以42万元的价格出卖给李宗山，并办理了物权转移登记。同时，售房协议书中约定办理房产证手续所发生的有关税费由杨大清（甲方）承担。岳芬喜主张杨大清出卖涉案房屋的行为征得了她的同意，杨大清于2015年8月4日将部分售房款9万元存入岳芬喜的银行卡中。在杨大清与其父母签订赠与合同前后，涉案房屋一直由李宗山租用，李宗山每年均向岳芬喜支付租金，直至其购买了涉案房屋。
杨善文未立遗嘱，未签订遗赠扶养协议。杨善文的第一顺序继承人为妻子岳芬喜、子女杨大升、杨大清、杨东明和杨娟。杨大清未立遗嘱，未签订遗赠扶养协议。杨大清的第一顺序继承人为妻子岳秀丽、母亲岳芬喜、女儿杨洁、杨某。岳芬喜主张杨善文立有口头遗嘱：由岳芬喜继承杨善文遗产。但证人宋某、岳逢彩作证称，杨善文在家中立口头遗嘱，身体与精神均正常，但不符合继承法关于立口头遗嘱时须“危急情况下”的规定，故岳芬喜的杨善文立有口头遗嘱的主张，不予采信。
一审法院认为，合同的成立以意思表示真实为前提。杨善文、岳芬喜虽然与杨大清签订了赠与合同并进行公证，但根据杨大清向杨善文、岳芬喜出具的证明书，赠与并非双方的真实意思表示，双方的真实意思是杨善文、岳芬喜将房屋借给杨大清。赠与合同无效。
涉案房屋系杨善文及岳芬喜的夫妻共同财产。杨大清借用房屋，应当按照证明书的承诺予以返还。杨大清未及时返还房屋，而是将涉案房屋出卖给了李宗山；岳芬喜自认杨大清的出卖行为征得了其同意，且本案第三人亦表示知悉杨大清的出卖行为且未提出异议，故杨大清应当将出卖房屋所得价款42万元扣除转移登记手续费4万元后返还杨善文及岳芬喜。该38万元作为房屋的替代物，为杨善文及岳芬喜的夫妻共同财产。杨善文未立遗嘱，未签订遗赠扶养协议，38万元中的19万元作为杨善文遗产，按照法定继承处理，由杨善文的第一顺序继承人岳芬喜、杨大升、杨大清、杨东明和杨娟平均继承，每人继承3.8万元。遗产分割前，杨大清死亡，发生转继承，杨大清继承遗产的权利转移给杨大清的继承人。杨大清未立遗嘱，未签订遗赠扶养协议。杨大清应当继承的3.8万元遗产由其第一顺序继承人岳秀丽、岳芬喜、杨洁、杨某平均继承，每人继承0.95万元。杨大升、杨东明、杨娟、杨洁均表示将其应当继承的遗产转让给岳芬喜。则岳芬喜应当享有36.1万元（19+3.8×4+0.95×2）。
杨大清以涉案房屋做抵押所贷款项明显用于了夫妻共同生活，作为杨大清妻子的岳秀丽，亦应承担返还涉案房屋的义务。现涉案房屋已被杨大清出卖，岳秀丽应当返还涉案房屋出卖款。且从岳芬喜提供的录音资料以及李宗山调查笔录分析，岳秀丽不仅知晓杨大清出卖涉案房屋一事，且在录音中自认使用涉案房屋出卖款偿还夫妻共同债务的事实。综上所述，返还涉案房屋出卖款系杨大清夫妇的夫妻共同债务，在杨大清死亡后，岳秀丽应返还涉案房屋剩余出卖款27.1万元（36.1-9）。岳秀丽取得卖房款中的27.1万元，没有合法根据，应当返还岳芬喜。
经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条规定，判决：（一）岳秀丽于本判决生效之日起十日内返还岳芬喜卖房款27.1万元；（二）驳回岳芬喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825.00元，岳芬喜负担185.00元，岳秀丽负担2640.00元。鉴定费4000.00元，由岳秀丽负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、一审期间，原审法院曾对涉案房屋的购房人李宗山进行调查，并调取了杨大清及其借用王汝源的银行卡交易明细。其中，李宗山陈述，房屋买卖合同是在杨大清卖家具门头签订，当时杨大清和岳秀丽都在场，购房款是分两笔支付，第一笔20万元是在合同签订前半个月左右给的，是现金，杨大清和岳秀丽去门头拿的；第二笔22万是在杨大清卖家具门头给他的，当时他两口都在场。第一笔打的条子在签订合同时就撕了，两笔钱交付时都有中人在场。银行卡交易明细显示，2015年5月21日，杨大清银行卡存入现金20.1万元；2015年6月26日，王汝源银行卡存入15万元。
2、岳芬喜提供的录音证据系杨娟与岳秀丽于2015年8月24日通话记录。岳秀丽在该录音中称，总共是42万，过户费5万（一审认定为4万元），共37万元，就这样一个账；当时你二哥（杨大清）说好了，俺先借20万交上，把房产证拿出来，然后老李（李宗山）给房钱后，先使咱娘20万去还连民那20万；必须给咱娘打上17万（扣除20万元后），这就是俺俩（岳秀丽、杨大清）说好的事，必须给咱娘打上。
其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决采用涉案录音证据是否正确；2、一审判决认定杨大清、岳秀丽收取了涉案购房款，以及岳秀丽应承担还款责任是否正确。
一、关于采用涉案录音证据是否正确问题。
1、依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，涉案录音证据在形成时虽然系在岳秀丽不知情情况下形成，但采用的取证手段并未侵害其合法权益，也未违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，该证据不属于“非法证据”，且岳秀丽对该录音的真实性也无异议，一审判决予以采用，并无不当。
2、另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：。（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；。本案中，岳秀丽虽然称涉案录音内容系在杨娟诱导下形成，但在录音中并未反映，其也未提供其他证据予以证实。据此，一审判决依据上述规定对涉案录音证据的证明力予以确认，并无不当。岳秀丽关于一审判决采用涉案录音证据不当的主张，本院不予支持。
二、关于一审判决认定杨大清、岳秀丽收取了涉案购房款，以及岳秀丽应承担还款责任是否正确问题。
1、从现有证据看，首先，在一审法院调查笔录中，涉案房屋的购房人李宗山称购房款已交付杨大清及岳秀丽，并对交付时间、方式作了明确的陈述；其次，在对岳秀丽的录音中，其认可已收到购房款，并用以支付了过户费用，及支付给岳芬喜部分款项；最后，一审法院调取的银行卡交易明细中，在2015年5、6月份中，杨大清本人及其使用账户中存入的款项也与购房款数额相近。上述证据能够相互印证，足以证明杨大清、岳秀丽已实际收取涉案购房款的事实。岳秀丽不予认可，但未提供反证予以推翻，对其相关上诉意见，本院不予支持。
2、岳秀丽在涉案录音中，明确称收到购房款中的20万元用于偿还他人的债务，一审判决认定该款项用于夫妻共同生活，且岳秀丽应当承担还款责任，并无不当。
综上所述，岳秀丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5365.00元，由上诉人岳秀丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 边存鑫
审 判 员 孟庆红
二〇一七年十一月八日
法官助理 周树学
书 记 员 皮 玥