江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民初60号
原告：江苏明江工程有限公司，住所地：江苏省无锡市滨湖区马山峰影新村18号。
法定代表人：周致中,该公司董事局主席。
委托诉讼代理人：余良良，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董国宾，江西观睿律师事务所律师。
被告：江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂，住所地：江西省丰城市石上。
负责人：薛长军，该厂总经理。
委托诉讼代理人：赵晓林，该厂员工。
委托诉讼代理人：罗志辉，江西浩剑律师事务所律师。
原告江苏明江工程有限公司（下称明江公司）因与被告江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂（下称丰城发电厂）合同纠纷一案，本院于2016年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月8日公开开庭进行了审理，原告明江公司的委托诉讼代理人余良良、董国宾，被告丰城发电厂的委托诉讼代理人赵晓林、罗志辉到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告明江公司向本院提出的诉讼请求为：一、被告丰城发电厂向其赔偿损失5224.7354万元（包括：1、合同履行期间损失，按照招标文件使用的煤种发电，丰城发电厂可供应的煤灰量为230988.6吨，丰城发电厂改变煤种后，实际供应的煤灰为176134.29吨，减少54854.31吨，按照市场均价95元/吨，损失521.115万元；2、中止合同履行17天，每天产煤灰1700吨，按照市场均价95元/每吨计算，造成损失274.55万元；3、解除合同损失：①、建库房损失25.0986万元（投入灰库费用32310元+投入的磅房费为218676元）；②、解除合同剩余时间为2年零5个月，2016年8月至12月，每个月按5万吨计算，2017年及2018年每年按50万吨计算，合计可产生的煤灰量为125万吨，煤灰的销售单价在90元—110元之间，煤灰的成本单价在50元—60元之间，销售单价选95元，成本价选60元，每吨煤灰利润35元，合计损失4375万元。4、迟延开具发票损失29.0755万元。二、本案诉讼费由丰城发电厂承担。事实和理由如下：2015年12月31日，明江公司与丰城发电厂签订《江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂全厂灰、渣销售及运输、卸灰和分选系统设备检修运行维护承包项目合同》（下称《承包项目合同》），约定：明江公司承包丰城发电厂的“全厂灰、渣销售及运输、卸灰和分选系统设备检修运行维护”，负责运输、销售被告发电过程中产生的煤灰、煤渣；《招标文件》及其附件等属于合同组成部分，《招标文件》中关于“本期工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤、校核煤种3采用河南平顶山煤”是对丰城发电厂燃用煤种的约定。合同签订后，丰城发电厂违反上述约定，使用上述规定煤种之外的其他煤种发电，导致发电过程中产生的煤灰、煤渣远低于预期的产出量。为此，明江公司多次与丰城发电厂协商解决，但丰城发电厂不予理会。2016年7月22日，丰城发电厂发函解除合同，2016年8月2日丰城发电厂又发函将解除合同时间延长至2016年8月10日。在合同中尚未解除前，丰城发电厂就阻止明江公司拖运煤灰和擅自安排第三方进场拖煤，丰城发电厂的上述违约行为，给明江公司共造成损失5224.7354万元，明江公司为维护自身的合法权益，向法院起诉。
被告丰城发电厂答辩称：双方的招标投标过程合法有效，明江公司是以最高价中标。明江公司在投标文件中，多次表明经过阅读《招标文件》和勘察现场，充分了解项目的要求和条件。2015年12月31日双方签订的《承包项目合同》对合同金额、付款方式、解除合同等均有约定。明江公司拖欠货款，丰城发电厂根据《承包项目合同》有权解除合同。《招标文件》技术规范书中关于“本期工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤、校核煤种3采用河南平顶山煤”的内容是对丰城发电厂系统所作的介绍，不是双方的约定。根据国网江西省电力公司电力科学研究所出具的《关于火力发电厂煤种设计说明》，可以证明锅炉不一定燃用设计煤种，或校核煤种，丰城发电厂的燃煤只要在高效核煤与低效核煤煤质参数范围内符合要求。明江公司经过合法有效的招投标程序取得本案项目并与丰城发电厂签订合同，现提出要求变更合同的主要条款，与法律相悖。双方的货款结算是按照实际发电量增减同比例调整，与煤种使用没有关联。明江公司拖欠巨额货款，违约在先，其损失应自行承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
原告明江公司为证明自己的主张，向法院提交以下证据：
证据一、明江公司营业执照及法定代表人身份证明，被告丰城发电厂的组织机构代码证。证明：双方具有诉讼主体资格。
证据二、明江公司与丰城发电厂签订的《承包项目合同》。证明：双方对权利义务作出了约定。
证据三、《招标文件》。证明：在《招标文件》技术规范书中有关于“工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤，校核煤种3采用河南平顶山煤”的约定，丰城发电厂应按该约定燃用上述四种煤种。
证据四、2016年8月2日丰城发电厂出具的《关于解除<全厂灰、渣销售及运输、卸灰和分选设备检修运行维护承包项目合同>的函》（下称《解除合同函》）。证明：丰城发电厂在合同未解除前就中止供应煤灰、煤渣，构成违约。
证据五、明江公司建磅房、库房投入费用清单。证明：明江公司为了履行本案合同修建磅房和库房，共投入费用为25万余元。
证据六、明江公司与第三方销售煤灰的价格。证明：煤灰市场平均价格为95元/每吨。
质证时，丰城发电厂对证据一、二的三性没有异议，对证据三、四的真实性没有异议，对关联性有异议，认为《招标文件》仅是列举了设计煤种和校核煤种，而非约定使用煤种，丰城发电厂使用的煤种只需发热量达到规定范围即可。此外，该《招标文件》写明投标人应去现场勘察，明江公司到了现场就应该知道丰城发电厂不仅仅使用这几种煤。截止2016年7月22日，明江公司欠丰城发电厂货款600余万元，丰城发电厂是在明江公司严重违约的情况下发函中止合同，并给予明江公司一定付款期限。明江公司未在规定时间内支付欠款，双方合同应予解除。对证据五、六的三性均有异议。本院认为：双方对证据一、二、三、四的真实性没有异议，予以确认。对证据五、六，本院将结合案件其他事实及证据作出认定。
被告丰城发电厂为证明自己的抗辩意见，向本院提交以下证据：
第一组：《承包项目合同》、《招标文件》、《投标文件》、《评标报告》。证明：1、《承包项目合同》对本案双方各自的权利义务、合同价格、付款方式、违约责任等均有约定。2、本案不单纯是一份买卖合同，还包括设备维护、煤灰的运输等。3、《招标文件》仅是要约邀请，技术规范书中关于设计煤种、校核煤种的内容是对丰城发电厂的锅炉所作介绍，而非约定使用燃烧煤种。4、明江公司投标时表示清楚《招标文件》内容并承诺按约定履行义务。5、明江公司是审慎投标，其投标价是合同的中标价格。
第二组：国网江西省电力公司发电科学研究院出具的《关于火力发电厂煤种设计说明》（以下简称《设计说明》）、丰城发电厂近三年煤种使用情况表、部分煤炭供应合同。证明：设计煤种是锅炉设计时所采用的煤种，是锅炉初步设计和热力计算校核时列举的煤种，锅炉不一定燃用设计煤种及校核煤种所指定的产地煤种。丰城发电厂近几年使用的煤种都是在锅炉初步设计和热力设计的范围之内。
第三组：2016年4月13日明江公司出具的《协商函》。证明：明江公司在履行合同的过程中，发现自己的投标价格过高，且认为因丰城发电厂响应国家节能减排的政策而采用高热量的煤炭，出现了煤灰大幅减少等无法预见，不可抗力的变化，其提出变更合同，但却是《中华人民共和国招标投标法》所不允许的。
第四组：2016年5月4日、7月22日丰城发电厂先后二次向明江公司发出《通知函一》、《通知函二》，以及2016年8月2日向明江公司发出的《解除合同函》、财务明细表。证明：直至2016年7月25日16时，明江公司尚欠丰城发电厂货款共计6792620.17元。明江公司严重违约，拖欠货款并经催告仍不支付，丰城发电厂依照《承包项目合同》约定解除合同并通知了明江公司，双方对合同的解除没有异议。
第五组：丰城法院立案通知书。证明：丰城发电厂已经向丰城法院起诉，要求明江公司返还欠款和承担违约责任，丰城法院已经立案受理。
质证时，明江公司对第一、三、四、五组证据的真实性没有异议，对第二组证据的三性有异议，对第五组证据表示已经收到，并要求与本案合并审理。本院认为：双方对第一、三、四、五组证据的真实性没有异议，予以确认。对第二组证据，本院将结合案件其他事实和证据作出认定。
本院经审理查明：2015年12月31日明江公司作为承包人与丰城发电厂作为发包人签订一份《承包项目合同》（该合同包括二章，第一章为合同条款，第二章为合同格式），在第一章中，第２.２条约定：承包人将利用其公司各种资源完成他在本合同项下的义务。第４.１.１条约定：根据承包人投标报价及承诺，按机组年发电量63亿千瓦时，三年总费用1.25199亿元，每年度费用为4173.3万元，折算单价按66.24286万元/亿千瓦时，结算时按照实际发电量增减同比例调整；第４.２条约定：每月终了，货款在次月7个工作日内由明江公司向丰城发电厂全额付清货款，逾期7天未付清货款，丰城发电厂有权取消其承包资格。明江公司支付１０００万元为货物保证金，前期货款由货物保证金抵扣，当抵扣至500万元，则不再抵扣。留下500万元作为货物保证金到合同结束，合同结束后予以一次性退还（注：不计利息）。第５.４条约定：发包人提供用水、用电，承包人承担用电费用，发包人、承包人另行签订“用电合同”。在第二章中，约定合同期从２０１６年１月１日起到２０１８年１２月３１日为止，共计３６个月。《招标文件》及其附件、《投标文件》及其附件、投标人就其投标文件在评标质疑、澄清时认定的资料、中标通知书、技术协议、安全协议作为合同的组成部分。上述文件之间内容有不一致的地方，按时间先后以最晚签署的文件为准。在第二章《合同格式》前言部分载明：经充分协商，甲（指丰城发电厂）乙（指明江公司）双方本着互惠互利原则，达成以下灰、渣销售、卸灰和分选系统设备检修运行维护承包协议，特订立本合同，以便双方共同遵守。第２.２条约定：承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同，其合同履约金不予退回。（１）、承办人发生转让、转包、违法分包的；（２）、由于承包人原因造成影响生产２天以上的；（３）、承办人拒不履行投标承诺及合同职责与义务的；（４）、不按合同条款支付货款的；（５）、承包方由于维护不到位，经一个月整改后仍然达不到发包方要求的。
此外，《招标文件》第一章为招标公告，第二章为投标人须知，第三章为合同条款，第四章为合同格式，第五章为附件，第六章为服务需求一览表及要求。在第一章（招标公告）第二条规定：1、投标人必须具有独立的法人资格；2、投标人注册资金≥1000万元人民币；3、投标人具备200MW机组及以上火力发电厂设备检修维护项目3年以上的业绩；4、投标人必须具有相关行业安全生产许可证；5、本次招标不接受联合体投标。第二章（投标人须知）第5条规定：投标保证金为800万元，必须在投标截止时间打前到江西省机电设备招标有限公司的银行账户。第7条规定：投标人应在2015年12月14日17：00前将疑问以书面形式传真至0791-86227824（电子版发至ｊｘｔ×××＠163.ｃｏｍ），招标人将以书面形式统一回复投标人所提出的问题。第四章（合同格式）第2.2条规定内容与《承包项目合同》第二章约定内容相同。第五章（附件）首部载明：本章提供的格式，限于要求投标人按明确的格式编写邀请投标文件，格式中表述的内容仅供投标人参考，不要求投标人抄录，请投标人认真阅读邀请招标文件后，按照自己的理解慎重填写。第六章技术规范书中第二条为系统概况，该条明确记载：丰城发电厂装机容量为2×700MW国产超临界燃煤机组，负荷性质为带基本负荷并调峰运行。本期工程设计煤种采用安徽淮南煤，校核煤种1采用江西丰城煤，校核煤种2采用陕西黄陵煤，校核煤种3采用河南平顶山煤……。
合同签订后，明江公司向丰城发电厂支付了1000万元货物保证金，双方开始履行合同。
2016年4月13日，明江公司向丰城发电厂发出《协商函》，内容为：根据实际数据统计，丰城发电厂在２０１６年１－３月煤灰同比有较大下降，由于受到国际煤炭价格市场的影响，国内煤炭价格同时下跌，同时丰城发电厂为了响应国家“节能减排”等相应政策，采用高热量的煤炭本无可非议，但却是双方订立合同时无法预见的，非不可抗力原因造成的，且不属于商业风险的重大变化，该变化已经致使订立合同时的基础开始动摇，双方预期的权利义务严重不对等，使合同失去了本来的平衡和公平。若丰城发电厂长期采用高热量的煤炭必将导致灰、渣的实际产量大幅减少，如果再按照合同约定以发电量向丰城发电厂支付合同金额对明江公司显失公平。为双方更好地履行合同，请求友好协商，以达到互惠互利、友好合作的目的。同时提供以下方案供决议参考：一、按月计算出煤灰产量，按照实际月煤灰产量支付相应的合同金额；二、合同第二章第四条补充一项（年煤灰产量），即该条款补充为“按机组年发电量63亿千万时，年煤灰产量吨，三年总费用1.25199亿元，每年度费用为4173.3万元，折算单价按66.24286万元/亿千瓦时，结算时按照实际煤灰量增减同比例调整”。三、按实际销售额，丰城发电厂及时提供增值税发票进行结算。
2016年5月4日丰城发电厂向明江公司发出《通知函一》，告知：截止2016年5月3日，明江公司未按合同约定及通知函要求支付货款200.4878万元。鉴于明江公司一直未予积极回复，丰城发电厂决定自２０１６年５月４日１２时００分中止履行与明江公司签订的《项目承包合同》。现要求明江公司尽快完成４月份合同结算，并于２０１６年5月11日17时30分前按合同约定支付全部货款。逾期不付，双方之间的合同自２０１６年5月11日17时30分自动解除，所欠货款将从明江公司所交保证金中自动扣除，并保留进一步追究违约责任的权利，届时恕不另行通知。
7月22日，丰城发电厂再次向明江公司发出《通知函二》，告知：截止２０１６年７月２２日已结算５、６月份货款及上半年水电费３７０.４９１１万元，已支付５６万元，明江公司未按合同约定支付剩余货款３１４.４９１１万元。为保护丰城发电厂合法权益，丰城发电厂决定自２０１６年７月２５日１６时００分开始中止与明江公司签订的《承包项目合同》，并要求明江公司于２０１６年８月２日１７时３０分前按合同约定支付剩余货款，逾期不付，双方之间的合同关系自２０１６年８月２日１７时３０分自动解除。所欠货款将从明江公司所交保证金中自动扣除，并保留进一步追究因明江公司违约造成丰城发电厂一切损失的权利（含７月份未结算货款），届时恕不另行通知。
8月2日，丰城发电厂向明江公司发出《解除合同函》，内容为：2016年7月23日丰城发电厂致函要求明江公司在2016年8月2日17时30分前按《承包项目合同》约定支付所欠货款314.4911万元。截止2016年8月2日９时３０分明江公司仍未支付。为表示合作诚意，现丰城发电厂再次致函，要求明江公司尽快完成7月份合同结算工作，并于8月10日17时30分前向丰城发电厂支付所欠5、6月份剩余货款314.4911万元，7月份货款、电费、日常考核计358.8355万元，共计货款673.3266元。逾期仍不付，双方合同关系自2016年8月10日17时30分自动解除，所欠货款将从明江公司所交保证金中自动扣除，并保留进一步追究因明江公司违约造成丰城发电厂一切损失的权利。
庭审中，双方对丰城发电厂使用的煤种并非设计煤种和校核煤种,中止合同期间丰城发电厂产煤灰由第三方运走，现双方同意解除《项目承包合同》及该合同已解除没有异议，本院予以确认。
本院经向有关部门、单位及设计人员了解，2016年9月27日国网江西省电力公司发电科学研究院出具的《设计说明》与实际情况相符，本院予以确认。该《设计说明》载明：《火电厂燃烧系统设计计算技术规程》（DL/5240-2010）第5.1.2、第5.1.3条明确了电厂锅炉设计煤种及校核煤种的确定原则。设计煤种为设计时所采用的煤种，锅炉厂依据此煤种数据进行锅炉的初步设计和热力计算；确定锅炉的主要运行参数、性能数据、受热面结构形式和布置等。校核煤种为锅炉热力计算校核时用的煤种，国内采用列举煤种法，即列举几种可能使用的煤种。对于校核煤种的煤质变化范围确定既要有利于电厂运行的适应性，又要在锅炉厂设计的适应范围内。非坑口电厂在实际运行中会根据实际煤炭市场情况选择安全经济运行最优的煤种，既要考虑锅炉安全经济运行，又要降低煤炭成本，还要综合考虑市场购煤的难易程度。既要选择设计煤种和校核煤种或者选择煤质性能参数在设计煤质允许偏离范围之内的煤种（即高校核煤与低校核煤煤质参数范围内），也有对多种煤进行混煤掺烧，并不一定要燃用设计煤种，校核煤种等特指的产地煤种。
2016年10月8日，丰城发电厂向丰城法院起诉，要求明江公司支付货款679.262017万元及利息（按银行同期贷款利率计息），丰城法院已经立案受理并已开庭，2017年1月4日丰城法院裁定中止审理，待本案审结后再审理。本院2017年4月17日裁定将该案提及，将该案与本案合并审理。
本院认为：丰城发电厂就明江公司所欠货款在另案中提起诉讼，本案不作审查和处理。
本案明江公司与丰城发电厂签订的《承包项目合同》系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，应认定合法有效。双方在《承包项目合同》中约定《招标文件》等作为《承包项目合同》的附件和组成部分，也不违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同签订后，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定履行自己的义务。
丰城发电厂发出《解除合同函》系因明江公司未按时支付货款，而明江公司未支付货款并非故意，而是认为丰城发电厂使用的煤种并非设计煤种和校核煤种。对丰城发电厂发出《解除合同函》中提出2016年8月10日解除合同，明江公司并未明确表示同意并于2016年9月2日向法院起诉。鉴于丰城发电厂现已与第三方签订相关承包合同，客观上已经造成本案《承包项目合同》无法履行，以及本案在2016年11月8日庭审时，明江公司也作出同意解除合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，本院确认双方签订的《承包项目合同》于2016年11月8日解除。
关于明江公司在本案中诉请的丰城发电厂应赔偿损失问题。
本院认为：在合同解除前，双方应受合同的约束。从现有证据来看，丰城发电厂在发出《通知函二》中决定自2016年7月25日起中止合同后，在未征得合同相对方明江公司同意情况下，许可第三方拖运煤灰、煤渣，导致明江公司可得煤灰、渣量减少，造成明江公司损失，对此丰城发电厂应承担赔偿责任。庭审中，对明江公司提出的中止合同期间损失，丰城发电厂并未明确提出反驳意见，本院认为明江公司关于中止合同期间损失的计算方法有一定的合理性，予以采纳。本案自2016年7月25日中止，到2016年11月8日解除合同，期间共计107天。本案合同履行6个月，丰城发电厂实际供煤灰176134.29吨，计算出丰城发电厂平均每天供煤灰978.5吨，每吨煤灰市场价95元/吨，再扣减煤灰的成本价60元/吨，明江公司每吨煤灰实际可得利润为35元，故明江公司在中止合同期间的实际损失是3664482.5元（计算方法：978.5×（95-60）×107=3664482.5），丰城发电厂对此应予赔偿。
因双方并未在《承包项目合同》及附件中明确约定丰城发电厂使用设计煤种和校核煤种，国网江西省电力公司发电科学研究院出具的《设计说明》也证明燃烧煤种并非一定就是设计煤种或校核煤种，明江公司关于丰城发电厂未使用设计煤种和校核煤种，导致其可得煤灰、渣量减少的损失应由丰城发电厂承担的理由不能成立，不予支持。
对明江公司提出的为履行本案合同实际投入建磅房与灰库费用共计25.0986万元及丰城发电厂未及时开具发票所造成的损失，明江公司也未提交证据予以证明，不予支持。
现双方同意解除合同，且合同也已经解除，明江公司诉请丰城发电厂赔偿合同解除后剩余合同期间的可得利润损失，于法无据，不予支持。
另，根据双方签订的《承包项目合同》约定及履行情况，可知明江公司已经支付1000万元的货物保证金在抵扣500万元货款后不再抵扣，也即尚有500万元货物保证金仍在丰城发电厂账上。本院根据合同的实际履行情况，为避免诉累，认为丰城发电厂账上的500万元货物保证金应退还明江公司。
综上所述，原告明江公司诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、被告江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂在本判决生效之日起十日内向原告江苏明江工程有限公司赔偿中止合同期间的损失3664482.5元。
二、被告江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂在本判决生效之日起十日内退还原告江苏明江工程有限公司缴纳的货物保证金500万元。
三、驳回原告江苏明江工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费793491.38元，由原告江苏明江工程有限公司负担600000元，被告江西赣能股份有限公司丰城二期发电厂负担193491.38元。
如不服本判决，可以在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 赵建艳
审 判 员 吴爱民
审 判 员 汪娣娣
二〇一七年十一月十三日
代书记员 李俊杰
附：本案适用的有关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。