北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2318号
上诉人（原审被告，原审原告）：北京东方奥鑫模板有限公司，住所地北京市通州区西集镇郎府工业区。
法定代表人：周宝林，董事长。
委托诉讼代理人：张润丰，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：王晓春，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告，原审被告）：丁晓诺，男，1979年9月19日出生。
上诉人北京东方奥鑫模板有限公司（以下简称东方奥鑫公司）因与被上诉人丁晓诺劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初23756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
东方奥鑫公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。主要事实与理由为：一审法院认定丁晓诺已经通过案外第三人向东方奥鑫公司送达劳动关系解除通知错误，丁晓诺从未亲自或者以其他方式向东方奥鑫公司送达过相关文件，双方劳动关系并未解除。既然劳动关系并未解除，那么基于解除劳动关系应作出的判项均不能成立。二、一审判决认定丁晓诺工资数额错误，请二审法院依法予以纠正。
丁晓诺辩称，同意一审判决，不同意东方奥鑫公司的上诉请求及理由。在一审庭审时候丁晓诺提交了证据，而且东方奥鑫公司在一审起诉的时候起诉的要求是与丁晓诺不存在劳动关系，现在又认可与丁晓诺存在劳动关系，只是不认可丁晓诺的月工资数额，这是东方奥鑫公司在拖延时间，而且是不遵守法庭诚实信用的原则。解除劳动合同通知是丁晓诺等四个人一起写的，有四个人的签字，只是委托让王金业去邮寄的，丁晓诺在一审也是提交证据加以证明的，而且丁晓诺也去东方奥鑫公司送过一次解除劳动关系通知书，东方奥鑫公司的武经理把这个解除劳动关系收走了，丁晓诺一审提交了视频录像的证据加以证明了。
丁晓诺向一审法院起诉请求：1.东方奥鑫公司支付丁晓诺解除劳动关系经济补偿金130000元；2.东方奥鑫公司支付丁晓诺2017年3月1日至4月26日期间工资17816元；3.东方奥鑫公司支付丁晓诺2004年5月11日至2017年4月26日期间扣押20%提成工资41000元；4.东方奥鑫公司支付丁晓诺2015年4月27日至2017年4月26日期间未休年休假工资18391元；5.东方奥鑫公司承担本案诉讼费。
东方奥鑫公司向一审法院起诉请求：1.确认双方2004年5月11日至2017年4月26日期间不存在劳动关系；2.东方奥鑫公司不支付丁晓诺2017年3月1日至4月26日期间工资17816.09元；3.东方奥鑫公司不支付丁晓诺2015年4月27日至12月31日期间未休年休假工资5517.24元；4.丁晓诺承担诉讼费。
一审法院经审理查明事实：2004年5月11日，丁晓诺入职东方奥鑫公司处工作。2009年4月2日，双方签订书面劳动合同，约定丁晓诺月工资按北京市最低工资标准上浮10%的标准执行，合同期限自2009年4月2日起至2010年4月1日止。合同到期后，丁晓诺继续在东方奥鑫公司处工作，双方未续订书面劳动合同。2017年4月26日，丁晓诺以案外人王金业为寄件人向东方奥鑫公司邮寄解除劳动关系通知书，以东方奥鑫公司拖欠未休年休假工资、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系。东方奥鑫公司未支付丁晓诺2017年3月至4月期间工资。
2017年4月26日，丁晓诺向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求1.确认双方存在劳动关系；2.东方奥鑫公司支付解除劳动关系经济补偿金130000元；3.东方奥鑫公司支付2017年3月1日至4月26日期间工资20000元；4.东方奥鑫公司支付未休年休假工资18391元。仲裁委经审理于2017年7月5日作出京通劳人仲字[2017]第3090号裁决书，裁决确认丁晓诺与东方奥鑫公司2004年5月11日至2017年4月26日期间存在劳动关系；东方奥鑫公司支付丁晓诺2017年3月1日至4月26日期间工资17816.09元；东方奥鑫公司支付丁晓诺2015年4月27日至12月31日期间未休年休假工资5517.24元；驳回丁晓诺的其他仲裁请求。丁晓诺、东方奥鑫公司均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
庭审中，东方奥鑫公司主张丁晓诺于2009年4月2日入职，为证明其主张，东方奥鑫公司提交了劳动合同。丁晓诺认可劳动合同签字真实性，否认东方奥鑫公司的证明目的，主张其于2004年5月11日入职，为反驳东方奥鑫公司的主张，丁晓诺提交了在职证明书（记载丁晓诺系东方奥鑫公司职工，出具日期为2004年9月）。东方奥鑫公司对此不予认可，但未能进一步提供证据进行反驳。
东方奥鑫公司认可其未支付丁晓诺2017年3月工资2212元，为证明其主张，东方奥鑫公司提交了2016年至2017年工资表。丁晓诺对此不予认可，主张其月平均工资为10000元，除工资表记载的基本工资外存在提成工资，东方奥鑫公司尚拖欠回款提成14000元（70万*2%）。另，东方奥鑫公司在仲裁时陈述丁晓诺工资构成为基本工资+绩效工资，其中绩效工资即为业务提成。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，东方奥鑫公司认可与丁晓诺存在劳动关系，法院对此不持异议。现丁晓诺主张其于2004年5月11日入职，东方奥鑫公司虽予以否认，但其未能提供确实有效证据予以反驳，应承担举证不能的后果，故对丁晓诺主张的劳动关系存续期间，法院予以采信。丁晓诺与东方奥鑫公司2004年5月11日至2017年4月26日期间存在劳动关系，对东方奥鑫公司要求确认双方上述期间不存在劳动关系的诉请，无事实与法律依据，法院不予支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。东方奥鑫公司认可未支付丁晓诺2017年3月至4月工资，现丁晓诺认可2017年3月基本工资为2212元，法院对此不持异议；因工资表记载丁晓诺月工资基数1780元已低于本市最低工资标准，故2017年4月工资应以本市最低工资标准核算。另，东方奥鑫公司在仲裁时陈述丁晓诺工资构成包含提成工资，现丁晓诺主张东方奥鑫公司拖欠其提成工资未付，东方奥鑫公司未能举证反驳，应承担举证不能的责任，故对丁晓诺的该项主张，法院予以采信。丁晓诺主张的上述拖欠工资总额不高于仲裁委确定的数额，法院对此不持异议，对东方奥鑫公司要求不支付丁晓诺拖欠工资的诉请，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。对于丁晓诺要求东方奥鑫公司支付扣押20%提成工资的诉请，未经仲裁前置程序，法院对此不予处理，丁晓诺可另行主张。
东方奥鑫公司拖欠丁晓诺上述工资未付，丁晓诺因此离职，东方奥鑫公司应支付丁晓诺解除劳动关系经济补偿金。对于计算经济补偿金依据的平均工资，因东方奥鑫公司仲裁时认可丁晓诺存在提成工资，现其未能举证证明丁晓诺月平均工资数额，应承担举证不能的后果，故对丁晓诺关于月平均工资为10000元的主张，法院予以采信，对丁晓诺要求东方奥鑫公司支付经济补偿金的诉请，法院予以支持。
2015年4月27日至2017年4月26日期间，东方奥鑫公司未安排丁晓诺年休假，其应支付丁晓诺未休年休假工资，对丁晓诺要求东方奥鑫公司支付上述期间未休年休假工资的诉请，法院予以支持；对东方奥鑫公司要求不支付丁晓诺未休年休假工资的诉请，法院不予支持。
综上，一审法院于2017年12月依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认丁晓诺与北京东方奥鑫模板有限公司2017年4月26日期间存在劳动关系；二、北京东方奥鑫模板有限公司月1日至4月26日期间工资17816元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京东方奥鑫模板有限公司经济补偿金130000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、北京东方奥鑫模板有限公司月27日至2017年4月26日期间未休年休假工资18391元，于判决生效之日起七日内执行清；五、驳回丁晓诺的其他诉讼请求；六、驳回北京东方奥鑫模板有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，东方奥鑫公司向本院提交以下证据：证据1丁晓诺2016年1月至2017年4月提成统计明细表，证明丁晓诺在该阶段提成数额，这个工资加上工资表上的数额就是丁晓诺每个月的平均工资数；证据2项目回款表，证明丁晓诺在一审第三次开庭陈述项目回款的说法是错误的；证据3丁晓诺所陈述的项目及部分提成项目合同、回款清单、判决书、民事起诉状，与证据2证明目的一致。
丁晓诺针对东方奥鑫公司提交的证据发表质证意见称：不认可东方奥鑫公司三组证据，因为东方奥鑫公司在一审阶段有不诚信的情况，所以丁晓诺不认可东方奥鑫公司的新证据，而且东方奥鑫公司提交的证据回款明细不全。东方奥鑫公司提交的证据，只有业务员考核规定有丁晓诺的签字，其他的都没有丁晓诺的签字，只认可有丁晓诺签字的证据。丁晓诺与东方奥鑫公司解除劳动关系，是因为东方奥鑫公司拖欠好几个月的工资。东方奥鑫公司提出的收入提成明细是不完整的。
丁晓诺未向本院提交新证据。
对东方奥鑫公司二审中提交的新证据，本院认定如下：由于上述证据在一审期间即存在，东方奥鑫公司在法定的举证期限内未及时向一审提交，且其提交的上述证据部分系其单方制作并未经丁晓诺确认，提成项目合同亦不全面，故本院对上述证据的证明目的不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点在于：一、丁晓诺与东方奥鑫公司之间的劳动关系是否解除，东方奥鑫公司应否支付丁晓诺解除劳动关系经济补偿金；二、一审法院认定的丁晓诺工资数额是否合理。
关于争议焦点一。东方奥鑫主张其与丁晓诺之间的劳动关系并未解除，但根据丁晓诺提供的解除劳动关系通知书、顺丰速运快递单及邮件查询信息，可以认定丁晓诺与案外人王金业等以东方奥鑫公司拖欠未休年休假工资、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由通过共同署名共同邮寄的方式向东方奥鑫公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，该邮件已签收。因东方奥鑫公司存在拖欠丁晓诺工资及未为其缴纳社会保险的情形，故东方奥鑫公司依法应向丁晓诺支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于争议焦点二。丁晓诺主张其月平均工资为10000元，东方奥鑫公司另拖欠其提成工资未付，东方奥鑫公司虽对此予以否认，但未能提交有效的反驳证据，且其在仲裁中提交的丁晓诺2016年工资表载明的工资构成与其抗辩主张不一致，东方奥鑫公司在仲裁中亦陈述丁晓诺的工资构成包含提成工资，一审法院基于此对丁晓诺的主张予以采纳并无不当。鉴于丁晓诺主张的拖欠工资总额不高于仲裁委确定的数额，一审法院对此予以支持处理正确。东方奥鑫公司向本院提交的部分证据系其单方制作并未经丁晓诺确认，且提成项目合同亦不全面，该证据亦不属于二审新证据，故本院对其此项上述意见不予采纳。
综上，东方奥鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京东方奥鑫模板有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 付 哲
二〇一八年三月五日
法官 助理 王欣欣
书 记 员 张晶晶