中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终337号原公诉机关中华人民共和国广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧科来（英文名CHIZOBAOKOROI），男，1971年5月10日出生，小学文化，尼日利亚联邦共和国国籍，现暂住佛山市南海区。因本案于2016年4月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于中华人民共和国广东省佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）科内池（英文名KENECHICHUKWUKEZIE），男，1977年4月7日出生，高中文化，尼日利亚联邦共和国国籍，现暂住佛山市南海区。因本案于2016年4月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于中华人民共和国广东省佛山市南海区看守所。翻译人陈婉湘，中华人民共和国广东省佛山市创译翻译有限公司译员。中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院审理中华人民共和国广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人欧科来、科内池犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月9日作出(2016)粤0605刑初3085号刑事判决。原审被告人科内池不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月5日19时左右，群众陈某到公安机关反映佛山市南海区大沥镇黄岐洪湖路附近有外国人贩卖毒品，并愿意配合公安机关抓人。同日19时13分许，被告人科内池收到陈某打来的电话称要购买毒品，于是约其到黄岐洪湖路林怡（兴顺）模具商铺门口进行交易。后科内池找到被告人欧科来拿毒品，两人一同前往约定的地点进行交易。同日20时20分许，两人被预伏的民警抓获。民警在两人身上起获毒品一批、塑料袋1包及作案工具诺基亚手机1台（号码135××××2704），另在现场起获两人逃跑过程中丢弃的毒品一批。经鉴定，民警在被告人科内池身上起获的灰色粉末1包，净重1.31克，检出含海洛因成分；在被告人欧科来身上起获的9包黄色粉粒，净重8.7克，检出海洛因成分，白色晶体2包，净重19.75克，检出甲基苯丙胺成分；在现场地上起获白色晶体2包，净重59.18克，检出含甲基苯丙胺成分，灰色粉末1包，净重1.19克，检出含海洛因成分。被告人科内池、欧科来的尿检甲基苯丙胺类、吗啡类为阳性；陈某的尿检吗啡类为阳性，甲基苯丙胺类、氯胺酮类为阴性。上述事实，有下列证据予以证明：证人陈某、谭某、杨某的证言及辨认笔录，证人黄某的证言，现场监控视频及截图，抓获经过、起赃经过，扣押清单，号码135××××2704的通话清单，现场勘验笔录和照片，现场检测报告书，毒品检验鉴定报告，两被告人的人口信息，其他视听资料，被告人欧科来、科内池的供述及辨认笔录等。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人欧科来、科内池贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。科内池归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；两被告人系有吸毒情节的贩毒人员，且本案存在特情引诱情节，酌情对两被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第三十五条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人欧科来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元，驱逐出境。二、被告人科内池犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元，驱逐出境。三、起获的作案工具诺基亚手机1台（135××××2704），予以没收，上缴国库；塑料袋1包，予以没收并销毁。上诉人欧科来以原判量刑过重为由提出上诉。在二审审理期间，上诉人欧科来向本院申请撤回上诉。上诉人科内池上诉称：（1）他是受欧科来指使贩毒，交易的毒品是欧科来给他的，他在犯罪中起次要作用，是从犯。（2）之前他并不认识陈某，陈某多次打电话向他求购毒品，他从朋友处得知欧科来有毒品，遂介绍欧科来贩毒给陈某，故他是在特情陈某的诱导下实施犯罪的，本案系”钓鱼执法”。（3）交易并未成功，不能认定其犯罪既遂。（4）原判量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人欧科来、科内池犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。上诉人科内池上诉称他是从犯。经查，购毒人员陈某直接联系科内池购买毒品，并与科内池商定交易时间、地点，科内池依约到达约定地点，亲自将毒品交与陈某。可见，科内池在贩卖毒品的过程中行为积极主动，并非起次要作用，至于交易的毒品是否其本人所有，已不影响其在本案中的主导地位及作用，故其不应认定为从犯。科内池上诉称他是在特情陈某的诱导下实施犯罪的，本案系”钓鱼执法”。经查，现有证据并未反映陈某系特情人员，故科内池称陈某诱导其犯罪无据可依。根据陈某的证言，其于同年4月初曾向科内池购买毒品，通话清单亦反映二人于上述时段及之前均有通话记录。本案案发时，陈某再次向科内池提出购买毒品，科内池即答应，并积极进行毒品交易。可见，案发前科内池已具有贩卖毒品的主观故意，此次实施贩毒犯罪并无人诱导，本案亦不属于”钓鱼执法”。科内池上诉称本案不应认定犯罪既遂。经查，科内池答应向陈某贩卖毒品后，会同欧科来携带毒品前往约定地点实施交易行为，此时毒品已进入实际交易环节，根据毒品犯罪的处理原则，应属犯罪既遂。科内池还上诉称原判量刑过重。经查，原判综合考虑上诉人犯罪的事实、情节、社会危害性及归案后的表现，对其所处刑罚适当。综上，上诉人科内池提出的上诉意见均据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人欧科来贩卖毒品海洛因8.7克、甲基苯丙胺78.93克，上诉人科内池贩卖毒品海洛因1.31克、甲基苯丙胺59.18克、含甲基苯丙胺的灰色粉末1.19克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人科内池归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。鉴于本案毒品交易处于公安机关监控之下，涉案毒品未流入社会，可酌情对二人从轻处罚。原审判决认定事实清楚和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人欧科来撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人欧科来（英文名CHIZOBAOKOROI）撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱卫玲审 判 员  陈海平代理审判员  李寿桥二〇一七年四月十日书 记 员  黎明钊附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。