江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2168号
上诉人(原审原告、反诉被告)：江西旭和置业有限公司，住所地信丰县嘉定镇迎宾大道。
法定代表人：乔娜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈学财，北京中银（赣州）律师事务所律师，特别授权。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：陈玉栋，男，1964年12月24日生，汉族，信丰县人，住信丰县。
上诉人江西旭和置业有限公司因与被上诉人陈玉栋房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2017）赣0722民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江西旭和置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人支付3%以内购房款51430元。事实与理由：一、双方签订《商品房买卖合同》后，原《认购协议书》已失效，一审判决仍以《认购协议书》为依据支持被上诉人之反诉请求而驳回上诉人的诉讼请求，一审判决不公正。被上诉人反诉请求依据的是2011年12月26日签订的《认购协议书》中的部分内容已由双方签订的《商品房买卖合同》变更。1、《认购协议书》第四条第8项约定：“认购协议书自三方签字之日起生效。在发展商与认购方签定《商品房买卖合同》后，本《认购协议书》自动失效”。《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。——附解除条件的合同，自条件成就时失效。2012年3月14日，双方签订了《商品房买卖合同》，按照约定《认购协议书》已自动失效，对双方不具有约束力。双方民事权利义务由签订的《商品房买卖合同》确定。2、《认购协议书》中的部分内容已由双方签订的《商品房买卖合同》所变更。房价款已变更，《认购协议书》约定的建筑面积为103.16平方，单价为每平方米16055元，总价为1656233元，《商品房买卖合同》约定的建筑面积为106.78平方米，单价为每平方米16055元，总价为1714353元。《认购协议书》中所备注的产权登记面积及赠送面积处理已被《商品房买卖合同》第六条所变更。即合同约定面积与产权登记面积差异处理在3%面积由出卖人承担。产权登记面积以测绘面积为准而不是以《认购协议书》中约定的登记面积为准，《认购协议书》中约定的登记面积是103.16平方，实际测绘登记面积为116.87平方米，被上诉人在申请登记的材料中签字认可。所以，《认购协议书》中“备注：X栋楼XX号店铺登记面积103.16平方米，赠送10.4平方”已经被新的合同变更。双方实际是按新合同履行，一是被上诉人按新合同约定的总价1714353元履行，并不是按《认购协议书》约定的总价1656233元履行。产权登记按实际测绘面积116.87平方米进行产权登记而不是按《认购协议书》约定的103.16平方进行产权登记。3、不动产登记规定应以实测面积进行产权登记，不允许当事人选择少登记，否则会使国家税费流失，因此应按实测面积登记。《认购协议书》中约定的登记面积与赠送面积不符合不动产登记规则，故有关面积误差处理由双方签订的《商品房买卖合同》第六条所变更。二、一审判决以格式条款为由，认为上诉人未尽明确告知义务而认定《认购协议书》失效条款不具有约束力是错误的。《认购协议书》第四条第8项约定“在发展商与认购方签订《商品房买卖合同》后，本《认购协议书》自动失效”。被上诉人已充分注意该约定，同时双方签订的《商品房买卖合同》已对《认购协议书》中面积处理等相关内容也已变更，被上诉人也已按新合同履行，被上诉人对此是明知的，一审判决却还认定未明确告知，这是对法律理解的错误。《认购协议书》中备注内容是产权登记面积103.16平方米，赠送面积10.4平方，也就是赠送面积不进行产权登记，买受人不能获得法定所有权，赠送面积不进行产权登记则不需要占用容积率，可以不交税收、办证费用等，但此约定由于与行政规范相违背实际不能执行，行政管理部门不允许这样做，而应该按《商品房买卖合同》以实测面积进行产权登记。所以，《商品房买卖合同》对产权登记面积进行了约定，对于面积误差所产生的责任如何承担作了约定，超过3%以外面积由出卖人承担价款同时也要办理产权证，如将此理解为赠送的话，《商品房买卖合同》约定的赠送是要进行产权登记的，而《认购协议书》约定的赠送是不要进行产权登记的赠送，二者有明显区别。现被上诉人按《商品房买卖合同》约定获得了实测面积全部产权登记，理应按《商品房买卖合同》约定对允许的3%误差面积房价款补足给上诉人。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，认为《认购协议书》中条款为销售广告和宣传资料也是错误的。商品房销售广告和宣传资料与认购是不同的概念，商品房销售广告和宣传资料是开发商单方要约行为，而《认购协议书》是双方签字认可行为。一审判决将《认购协议书》说成是商品房销售广告和宣传资料，进而作出判决是错误的。四、双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，《认购协议书》已失效，被上诉人理应按《商品房买卖合同》第六条约定补足约定面积106.78平方米之3%以内购房款计51430元。
陈玉栋辩称，购房前售楼员说了售楼多少面积，赠送多少面积，认购书上有签字和盖章，上诉人已经认可赠送的面积。请求按原判来处理。
江西旭和置业有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付购房款51430元；二、本案诉讼费用由被告承担。
陈玉栋向一审法院反诉请求：判令反诉被告返还反诉原告多支付的购房款计4977.05元，本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月26日，原告（反诉被告）江西旭和置业有限公司与被告（反诉原告）陈玉栋签订了一份《认购协议书》，该协议有双方当事人的签字盖章。《认购协议书》约定：“X栋X号商铺（即E栋4号商铺）的建筑面积为103.16平方米，单价16055元/平方米，总价1656233元；备注：5栋楼04号店铺产权登记面积103.16平方米，赠送面积10.4平方米；四、买卖条款……8、认购协议书自三方签订之日起生效，在发展商与认购方签订《商品房买卖合同》后，本《认购协议书》自动失效。”协议签订后，被告（反诉原告）按约定支付了50000元定金。2012年3月14日，原、被告签订了《商品房买卖合同》。合同约定，被告（反诉原告）购买原告（反诉被告）开发建设的位于恒福花都E栋04号商铺，建筑面积为106.78平方米，单价为16055元/平方米，总价为1714353元。签订合同时，被告（反诉原告）陈玉栋共支付了购房款计864353元，剩余850000元选择银行按揭支付。合同第六条约定：“……1、当事人选择建筑面积作为计算房价款……（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。……产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。”2015年6月25日，信丰县房管局为被告（反诉原告）陈玉栋及其妻子杨小春办理了产权登记，该商铺的产权证号为：赣房权证信丰字第××号，商铺登记面积为116.87平方米。之后，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）补足登记面积与商品房买卖合同约定面积相差的10.09平方米中面积误差比绝对值在3%以内（含3）的差价，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）履行赠送10.4平方米的承诺，双方协商不成，导致本诉。
一审法院认为，原、被告之间的房屋买卖合同关系合法有效，受法律保护。《认购协议书》与《商品房买卖合同》均有双方当事人的签字盖章，且双方当事人对此均无异议，故一审法院对其效力予以确认。关于原告（反诉被告）主张的《认购协议书》约定该认购协议书自双方签订《商品房买卖合同》后自动失效，《商品方买卖合同》对赠送面积进行了重新约定，《认购协议书》中备注的赠送10.4平方米面积失效了，一审法院认为，该条款属于格式条款，在原告（反诉被告）未证明其尽到了明确告知义务的前提下对买受人不具有约束力，且依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，故一审法院对原告（反诉被告）主张的认购协议书失效不予采信，原告（反诉被告）理应按认购协议书的约定履行赠送面积10.4平方米的承诺。因商品房买卖合同登记的面积为106.78平方米，房屋产权登记的面积为116.87平方米，大于合同约定面积10.09平方米，比认购协议书承诺的赠送面积10.4平方米少了0.31平方米，面积误差比绝对值为0.29%，按照双方签订的《商品房买卖合同》的约定，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，因被告（反诉原告）已按合同约定支付了全部房价款，故原告（反诉被告）应返还被告（反诉原告）多支付的0.31平方米的购房款，计4977.05元，故一审法院对被告（反诉原告）主张的要求原告（反诉被告）返还多支付的购房款4977.05元的反诉请求予以支持，对原告（反诉被告）主张的要求被告（反诉原告）补足超面积差价51430元的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决：一、驳回原告江西旭和置业有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）江西旭和置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）陈玉栋多支付的购房款计4977.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1090元，反诉费50元，合计1140元，减半收取570元，由原告（反诉被告）江西旭和置业有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，未违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当按约履行各自义务。
关于《认购协议书》中备注“赠送面积10.4平方米”的约定。首先，当事人就“赠送面积10.4平方米”已经达成协议。虽然《认购协议书》是预约合同，但当事人在协议中以手写“备注”条款的形式明确了产权登记面积、赠送面积。赠送面积是一些开发商促销的一种手段，对购房人签订商品房买卖合同、确定房屋价格具有重大影响。《认购协议书》对赠送面积进行了明确约定，应视为商品房买卖合同的合同内容。其次，《认购协议书》并未失效，是《商品房买卖合同》的有效组成部分。除空白栏外，《认购协议书》的其他内容都是上诉人为了重复使用而预先拟定，如：认购定金、买卖条款等条款，是上诉人事先印制的合同内容。《认购协议书》第四条“买卖条款”第8项约定：认购协议书在发展商与认购方签订《商品房买卖合同》后，本《认购协议书》自动失效。该条款是上诉人预先印制的格式条款，免除了上诉人向被上诉人赠送面积的责任。所以，《认购协议书》第四条第8项是无效的格式条款。上诉人赠送的面积不属于业主共有的绿地、空地、露台等物权，未损害小区业主的共同利益。由此可见，《认购协议书》在双方当事人签订《商品房买卖合同》后并未失效，赠送面积的条款对双方当事人均具有约束力。再次，上诉人向被上诉人赠送面积，不适用于《商品房买卖合同》第六条关于面积差异（“产权登记面积与合同约定面积存在差异”）的约定。《认购协议书》中备注的“赠送面积10.4平方米”是上诉人在签订《认购协议书》时许下的承诺，当事人事先就知晓案涉商铺面积能够增加10.4平方米，赠送面积不是因产权登记而意外增加的建筑面积。赠送面积是否进行产权登记并不能改变被上诉人购买的商铺包括了赠送面积的事实。案涉商铺的面积差异（面积误差）没有10.4平方米。综上分析，本院认为上诉人按约应当向被上诉人赠送面积10.4平方米。
关于被上诉人应否补足房款的问题。《商品房买卖合同》第六条约定了“面积确认及面积差异处理”的办法。该条约定：产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人；产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人，超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。当事人关于面积误差比的相关约定，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。《认购协议书》约定的赠送面积10.4平方米，《商品房买卖合同》约定的建筑面积106.78平方米，已登记的产权面积116.87平方米，案涉商铺实际发生的面积差异仅0.31平方米，即：106.78平方米+10.4平方米－116.87平方米。被上诉人的商铺产权登记面积，小于合同约定面积即小于《商品房买卖合同》约定面积和《认购协议书》赠送面积之和，建筑面积误差为0.31平方米。因此，上诉人要求被上诉人支付3%以内购房款51430元的主张，于事实不符，于法无据，本院不予支持。如前所述，被上诉人的产权登记面积小于合同约定面积，上诉人按约应向被上诉人返还多支付的0.31平方米的购房款4977.05元。赠送面积是否进行产权登记不影响当事人按约履行义务。如在办理赠送面积的产权登记时上诉人垫付了一些税费，则上诉人可另行向受益人主张。上诉人要求驳回被上诉人的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人江西旭和置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人江西旭和置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 军
审 判 员 傅忠审判员彭莉
二〇一七年十月十二日
书 记 员 王 佳
代理书记员 曾 慧