山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第426号
上诉人（原审被告）：于江，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：山东红日阿康化工股份有限公司。住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。
法定代表人：葛卢布某某，董事长。
委托代理人：刘长强，男，汉族，1973年11月出生，汉族。
上诉人于江因劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第2517号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人于江、被上诉人委托代理人刘长强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，1996年10月被告于江到原告处工作，月工资为2500元。2011年8月9日后，被告因孩子有病未再到原告处工作。2011年8月31日，原告以被告连续旷工已超过15天为由，解除了与被告之间的劳动关系，并将书面通知通过邮寄方式于2011年9月3日送达给被告。2011年12月5日，被告提出申诉。2012年5月8日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字（2012）第63号裁决书，裁决原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金及额外经济补偿金共计56250元。原告不服，诉至本院。2012年10月12日，本院作出（2012）临罗民一初字第1439号民事判决，判决原告山东红日阿康化工股份有限公司支付被告于江解除劳动关系的经济补偿金人民币37500元，驳回被告于江的其他诉讼请求。宣判后，原、被告均不服，均提起上诉。2013年1月25日，山东省临沂市中级人民法院作出（2013）临民三终字第75号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2013年6月7日，被告因原告未为其办理人事档案转移手续致使被告无法再就业和办理失业手续领取失业金为由，提起申诉。2013年7月24日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字（2013）第107号裁决书，裁决原告赔偿被告无法再就业期间的工资损失76000元。原告不服，诉至本院。
还查明，被告提供2011年9月22日加盖临沂同发塑业有限公司公章的材料一份，内容为“于江同志：你应聘我公司市场经理一职月薪4000元＋提成，并要求受聘当月及时缴纳五险一金，现因你的人事档案无法转移至我公司，故不能及时为你缴纳也因此不能聘你来我公司就业。”原告对该证明材料有异议，申请进行鉴定。庭审中被告承认该材料是其2013年9月22日去找的临沂同发塑业有限公司现补的，不是当时开具的，故原告不再申请对该材料进行鉴定，并认为该材料内容应与当时的实际情况不相符，是根据2013年的仲裁要求提供证据的内容而出具的，因此对该证据不予认可。被告称自2011年9月至今多次去原告处要求原告单位给转移档案手续，因未按原告单位要求写辞职，故原告单位不给办理档案转移手续，并提供与原告单位人力资源部办事员的录音一份。另被告要求原告每月按4000元支付其2011年8月至2013年5月共19个月的损失共计76000元。原告认为被告主张的4000元收入是不确定的，其要求赔偿的主张无法律依据，并认为被告的申诉已超过诉讼时效。
原审法院判决认为，《中国人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，原告于2011年8月31日解除了与被告之间的劳动关系，并将该书面通知通过邮寄方式于2011年9月3日送达给被告，之后原告未能在15日内为被告于江办理档案和社会保险关系转移手续，被告于江应当知道其权利被侵害，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，被告于2013年6月7日提起申诉，已超过法律规定的诉讼时效，被告于江主张其多次去原告处主张权利，但未提供证据证实，应承当举证不能的诉讼后果。且被告要求原告按每月4000元支付其19个月的损失共计76000元的主张，亦未提供充分证据证实，于法无据。判决：驳回被告于江的诉讼请求。案件受理费10元，由被告于江负担。
上诉人于江上诉称：一、上诉人请求被上诉人支付未无法再就业期间的工资损失76000元证据确凿充分。一审中提交的临沂同发塑业有限公司的证明，证实上诉人应聘的工资为4000元加提成，因上诉人未能就业，导致上诉人损失，其损失的金额证据确凿充分。二、上诉人的诉讼未超诉讼时效，因被上诉人未给上诉人办理档案转移手续，上诉人多次请求被上诉人办理，有录音等证据予以证实，因此不超过诉讼时效。上诉人的诉求诱发可依，一审法院适用法律错误，导致判决错误。
被上诉人答辩称，一、根据法律规定，劳动争议的申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害起计算，上诉人在2011年12月25日起因索要经济补偿金，经过劳动仲裁、一、二审判决，均没有提出转移档案。上诉人提交的临沂同发塑业有限公司的证明其应聘工资4000元加提成的证明，其在一审中承认该证据是后来制作的，系伪证，一审法院没有采信是符合法律规定的。二、一审法院适用法律正确，上诉人于江离开公司后一直不肯办理档案转移手续，故意拖延时间，为其反复向被上诉人索要赔偿创造条件，其在索要经济赔偿金的过程中从不提出要求转移档案，待被上诉人支付其经济赔偿金后，又提出因被上诉人不给办理档案转移手续，要求赔偿，一审法院根据法律规定驳回其诉讼请求是正确的。
二审诉讼过程中，上诉人又提供临沂同发塑业有限公司的证明一份，证明内容与其一审中提交的注明时间为2011年9月22日的证明相一致，该证明的时间注明为2013年10月30日。并称根据双方讼争的经济补偿金案件的材料，可证明本案不超诉讼时效。并提出调查申请，其在双方上诉的该案二审期间所提交的答辩状最后部分有单位应为其办理档案和社保关系的转移手续的陈述，以证明没有超过诉讼时效。被上诉人不予认可。临沂同发塑业有限公司的住所地在临沂市罗庄区。上诉人还提交应聘人员登记表一份，该登记表没有招聘单位名称，亦没有加盖单位公章。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人于江与被上诉人山东红日阿康化工股份有限公司1996年10月建立劳动关系，后被上诉人以于江连续旷工为由于2011年9月3日向于江送达了解除劳动关系通知书，双方对此无异议，且有生效判决文书为证，本院对此予以确认。用人单位应当在解除或者终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
本案争议的焦点问题之一是是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。同时规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案中，从2011年9月3日解除劳动关系至2013年6月7日于江向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求单位办理档案转移手续，及赔偿损失76000元，时间已经超过一年，因此本案应审查是否存在诉讼时效中断的情形。从劳动争议调解仲裁法的规定看，仲裁时效的中断存在三种情形，分别是向对方当事人主张权利，对方表示同意履行和向有关部门申诉。单从上诉人要求被上诉人转移劳动档案等这一诉求看，因没有转移档案是一种持续状态，只要在被上诉人为被上诉人转移档案前，上诉人均有权要求被上诉人履行该项义务，不应受劳动争议仲裁时效的限制。因此不论上诉人是否有录音等证据，本案是否存在上诉人向被上诉人主张过或者被上诉人同意履行转移档案义务，亦不论其在索要经济补偿金的劳动仲裁中要求转移社会保险档案，现其主张被上诉人转移劳动档案，均不应认定超过仲裁时效。
但是劳动者提起仲裁和诉讼，要求用人单位办理社会保险关系等转移手续，这是一个独立的诉，是要求被申诉者积极为某种行为的给付之诉。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿损失76000元，是损害赔偿之诉，该诉求与要求用人单位积极为某种行为是两个完全不同的诉讼请求。法律规定仲裁时效的目的就是敦促权利人积极行使仲裁和诉讼权利，以避免损失扩大，因此，损害赔偿之诉应受仲裁时效的限制。上诉人没有证据证明其从2011年9月3日解除劳动关系至2013年6月7日期间向有关部门提起损害赔偿的申诉，亦没有证据证明被上诉人同意对其进行赔偿，因此其关于请求赔偿损失的诉讼请求亦超过了仲裁时效，丧失胜诉权。原审法院认定其损害赔偿申诉超过仲裁时效正确，对上诉人关于没有超过仲裁时效的上诉主张，本院不予支持。
本案争议的焦点问题之二是上诉人的损失认定与因果关系。临沂同发塑业有限公司为上诉人出具证明两份，第一份证明注明时间为2011年9月22日，被上诉人不予认可，在申请鉴定时，上诉人承认该证据出具时间为2013年，可以证明临沂同发塑业有限公司出具证明存在瑕疵，不具有足够的诚信度，因此应认定该单位的证明效力较低。第二份证明内容与第一份证明基本一致。证明称：因于江没有转移人事档案等，单位无法为其缴纳保险，因此也不能聘其工作。该证明内容与法律规定相违背，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。该法第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。可见员工没有转档案不能成为用人单位不缴社会保险的理由。同时，根据临沂市人力资源和社会保障局2010年颁发的临人社发（2010）52号文暨社保关系转移的规定精神，参保人员跨省、跨市、跨县流动就业的，需要办理社保关系转移，同一社保经办机构企业之间、机关事业单位之间调动无需转移社保关系。临沂同发塑业有限公司和山东红日阿康化工股份有限公司的住所地均在临沂市罗庄区，根据上述规定，其社保手续无需转移，新用人单位应当为职工续交社会保险费。因此，上诉人提供的临沂同发塑业有限公司的证明内容与法律规定不符，不能成为用人单位不招聘职工的理由。上诉人提交的应聘人员登记表没有招聘单位名称，亦没有加盖单位公章，不能证明具体用人单位名称，本院亦不予采信。同时，劳动者具有就业的权利和义务，临沂同发塑业有限公司不聘用上诉人，并不会导致上诉人失去所有就业机会，因此不能以临沂同发塑业有限公司证明中的工资数额确定其损失。
综上，上诉人不能证明其具体损失，亦不能证明其损失与被上诉人之间具有因果关系，且其主张已超过仲裁时效，丧失胜诉权，原审认定事实正确，适用法律适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 张洪亮