河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1522民初418号
原告：杨清和，男，汉族，1961年10月26日生，住。
委托诉讼代理人：李嫣然，河南紫弦律师事务所律师。
被告：光山县中通物流服务有限公司，地址。
负责人：苏博。
被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，地址浙江省杭州市下城区潮鸣街道体育场路27号6001室。
负责人：徐学德，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李向东，河南问鼎律师事务所律师。
原告杨清和与被告光山县中通物流服务有限公司（以下简称“中通物流公司”）、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称“中国人民财保杭州市分公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨清和及其委托诉讼代理人李嫣然，被告光山县中通物流服务有限公司负责人苏博，被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司委托诉讼代理人李向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨清和向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费暂计1万元；2、由被告承担本案诉讼费。后变更为：1、判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费等损失共计43584.65元；2、判令被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在保险责任限额内承担先行赔付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系被告中通物流公司的货车司机，主要负责货物的运输工作。2017年9月，原告在负责运往漯河货物的途中，货车发生故障，致使当天货物抵达漯河分拣库的时候晚点。当时漯河分拣库接收货物的员工已经下班，加上当天夜晚下雨，货物只能卸在传送带上，原告在卸货的时候因传送带空间不足导致失足摔伤。经查，被告中通物流公司购买有雇主责任保险，该事故发生在保险期内，但是双方却因协商赔偿事宜未果，故诉至法院。起诉时本人的伤残程度及三期尚未鉴定。经法院指定机构，安徽天正司法鉴定所出具司法鉴定意见为误工期为120日，营养期60日，护理期60日。现依据司法鉴定书的鉴定意见计算变更人身损害赔偿金额共计43583.65元。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交如下证据：1、原告的身份证复印件；2、见证人证言；3、证明及单位营业执照复印件；4、住院病历及医疗票据；5、微信转账记录；6、雇主责任保险单；7、司法鉴定意见书及票据。
被告中通物流公司辩称，原告所说基本属实，关于医疗费等有票据在，没有异议。我们是按照工种进行投保，原告出事故时不是在开车。我公司与原告没有合同，但是有5500元固定工资。原告好像是2016年约9月份来工作的。
被告中国人民财保杭州市分公司辩称，原告要求我公司赔偿其损失没有事实和合同依据，该诉讼请求依法不能成立，我公司不应当赔偿，请求法庭驳回原告的请求。理由如下，投保人中通物流公司在本公司投保的责任险不包括驾驶员，且责任条款第3条、第7款也说明。本案在保险条款中有特别约定，保险单特别备注，注明“本保单无驾驶员”，本案的原告是驾驶人员，不在保险单约定的保险范围之中。关于原告的证据，对见证人证言有异议，证人应当出庭作证，该证人证言及第2、3组无法核实，不能作为有效证据。对住院病历真实性无异议，但是说明不属于保险合同的赔偿范围，与我公司没有关联性；对微信转账记录真实性无异议，但与我公司无关联；投保单是复印件，对其真实性无异议，因我方已经向法庭提交保险单原件，所以以我方提供的保险单为准；对鉴定意见及票据，真实性无异议，但鉴定结果与我方没有关联性。原告说保险单不是保险合同，是有曲解，投保单是合同的主要部分，就是保险合同；原告说约定不明，作为专业人士，基本能看出约定明确，法人表示对合同的认可，签字或者盖章都行，单位盖章就说明了法人行为。月误工费我们约定的限额是，不能超过3000元；意外住院津贴，指所有在医院期间产生的全部费用；雇主责任扩展10万元，医药费仅是类似于交强险，具体是依照条款约定；交通费过高，依据无异议，应以票据为证。本案原告作为中通公司的司机，从庭审中无异议，双方都没有异议，我方认为是工伤，应当按照工伤保险条例进行赔偿。
为支持其答辩意见，被告中国人民财保杭州市分公司向本院提交如下证据：1、雇主保险投保单，不需要原告所说的加重加黑；2、免责说明，说明我公司已经履行了说明的义务，且中通物流公司说明已经被告知，明晰法律后果，同意接受条款，接受义务，并加盖中通物流的公章，说明我公司已经明确履行说明义务，中通物流公司明确知晓；3、雇主责任保险条例。第5、6、7条除特别约定外，明确说明不包括驾驶员。
对于被告的辩称，原告补充，证人应当出庭，但证人较远，法庭核实的应当予以采信；关于中通的证明，中通物流公司的人员在这里可以证明，结合鉴定证明，原告不仅从事驾驶员工作还有卸货工作，保险单上除去驾驶员属格式条款，保险条款有多种解释的，应采用不利于保险条款提供者的解释；另保险的条款并未加黑加重，所以保险公司未尽到提示义务应当承担责任。本案的原告是在卸货中受伤应得到赔偿；对保险单真实性无异议，根据其保单及我方提供的姓名，保险单上是四种人，原告是其中一种，保险单非保险合同，而是一个凭证，证明原告投有保险，即使保单视为保险合同，那合同的内容应当明确，但该保单说无驾驶员，是约定不明；保险公司提供的责任免除只有公司公章，并没有人签字，在实际实践中，免除责任如果不签订不盖章便不能投保，但不能说明其阅读了所有条款。2016年11月加入中通物流公司，证明上有。物流公司在事故后没有垫付，我自己付的钱。工伤和雇员保险是不同的，应按照雇主保险合同中约定的限额进行赔偿，不适用工伤保险。
经审理查明，原告杨清和于2016年11月加入被告中通物流公司，主要从事运输工作，双方未签订劳动合同，但原告有每月5500元的固定工资。2017年9月7日，原告杨清和从光山往漯河的运送货物途中，货车发生故障，致使当天货物抵达漯河分拣库的时间晚点。到达漯河分拣库时，接收货物的员工已经下班。当天夜晚下雨，货物需要卸在传送带上，原告便自己卸货，但是在卸货的时候因传送带空间不足导致原告失足摔伤。原告于当天下午16是22分被送到光山县中医院急诊科入院治疗，诊断为肋骨骨折和肺挫伤、胸腔积液，住院30天后，于2017年10月11日出院，共计花费医疗费5419.12元。原告申请对其误工期、护理期和营养期进行鉴定。2017年12月22日安徽天正司法鉴定中心出具皖天正司鉴【2017】法临鉴字第2928号《司法鉴定意见书》，认定“被鉴定人杨清和其误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日”，花费鉴定费用1000元。
另查明，被告中通物流公司在中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司投有雇员责任保险，其中，每人人身伤亡责任限额为50万元，每人医疗费用限额为5万元，事故发生在保险期间(2017年5月17日至2018年5月16日)。该保单备注部分内容约定：“本保单无驾驶员，1、意外住院津贴：每次每日津贴给付标准120元，每次住院最高给付津贴日数90天，累计最多赔偿12个月。2、月误工费：每月3000元，最多赔偿12个月。3、雇主法律责任扩展10万元。4、免赔额：每人每次事故免赔100元后按100%给付。5、扩展附加险：（1）24小时个人意外事故条款；（2）运动或娱乐活动条款；（3）附加特殊天气条款；（4）附加罢工、暴动、骚乱责任保险条款；（5）扩展工伤责任认定条款；（6）扩展自动承保新员工条款；（7）月申报条款。”
又查明，被告中通物流公司于2018年1月17日出具《证明》一份，该《证明》的内容为：兹有我司雇员杨清和（身份证号码：）自2016年11月至今在我公司上班，每月工资5500元，以现金方式发放。2017年9月，杨清和在中通物流公司豫南分拨中心仓库卸本公司货物时，因车辆故障天气恶劣，加上传送带空间不足导致摔伤。特此证明该事实情况。证明人苏博。（上有中通物公司的盖章）。2017年9月27日，见证人杨某出具《见证证明》，其内容为：“……于2017年9月4号凌晨3点左右，在中通公司豫南分拨中心漯河分拣库卸光山中通到漯河的货时不慎跌倒摔伤腰部致骨折……”
本院认为，原告杨清和在被告中通物流公司主要从事货物运输，但也有卸货等工作。双方虽未按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定签订劳动合同，被告也未按该公司的规定参加考勤等，对于原告的劳动付出，被告中通物流公司每月支付5500元的劳动报酬，双方之间实际形成雇佣关系。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；对于原告杨清和的雇员身份，被告中通物流公司并无异议，且出具《证明》，认可原告杨清和为其公司的雇员，被告中国人民财保杭州市分公司也未提出异议，故本院予以认可；关于本案是否适用雇主责任险的确定，原告杨清和是在驾驶汽车将货物送到漯河分拣处后，从事装卸工作时不慎受伤的，且在开庭审理时被告中通物流公司也说明，原告杨清和的工作性质是从事运货工作之外，还有装卸工作，不只是驾驶员，其在被告中国人民财保杭州市分公司投保时已经说明，是中通公司在杭州的总部统一投保。被告中国人民财保杭州市分公司认为原告杨清和是驾驶员身份，故不应当承担赔偿责任，本院不予认可。因为被告中通物流公司与中国人民财保杭州市分公司在商议投保事宜时，被告中通物流公司说明是按照工种的不同进行投保的。原告在事故发生时是进行装卸工作而非运输，故不适用驾驶员的保险规定，而应当适用其事故发生时工作的性质对应的工种，即装卸员，一般雇员，所以符合雇员责任险的保险范围，且不属于责任免除范围。在被告中通物流公司与被告中国人民财保杭州市分公司在合同中关于驾驶员未从事驾驶工作时发生事故，或者驾驶员与一般雇员的划分并没有明确约定，故根据相关法律规定，对于保险合同有多种解释的，应当作不利于保险合同提供者的解释，故本院对原告杨清和雇员的身份予以确认，因此可以适用雇员责任险；关于见证人证言的效力，被告中国人民财保杭州市分公司辩称证人没有到庭，根据相关法律规定证人住在偏远地方的可以不出庭作证。本案中，该见证人为河南省漯河市人，上述地址不属偏远，且由于本案证言中，证人杨某所做证言证明的事故发生时间与原告陈述和其他证据不一致，故本院对于该证言不予采信；关于是否适用工伤保险的规定，根据法律规定，工伤的前提是存在劳动关系，而本案原告并非被告中通物流公司的符合《劳动法》规范的员工，而是存在普通雇佣关系，故不能适用工伤的规定。原告向本院申请进行对其误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，安徽天正司法鉴定所出具皖天正司鉴【2017】法临鉴字第2928号《司法鉴定意见书》对原告杨清和的误工期、护理期和营养期进行确认后，原、被告对该鉴定意见均无异议，故视为对该鉴定意见的认可；关于住院伙食补助费计算时间的确定，原告的《中医住院病历》及《出院证》详细记载住院时间为30天，原告请求按照30天计算住院伙食补助费，本院予以采信。综上，关于原告的各项费用确认如下：1、医疗费：5419.12元；2、误工费：原告月工资为5500元，则误工费为5500元/月÷30×120天=22000元；3、护理费：参照2017年河南省居民服务业和其他服务业的工资标准33857元/年，则33857元/年÷365天×60天=5565.53元；4、营养费、住院伙食补助费：根据当地的经济水平及消费水平，本院酌定营养费为30元/天，住院伙食补助费为50元/天，则营养费为30元/天×60天=1800元，住院伙食补助费为50元/天×30天=1500元；5、交通费，原告方并未提相关交通费票据，但原告住院30天，该项费用实际发生，但是对于原告诉求1000元费用，被告中国人民财保杭州市分公司辩称该项费用过高，故本院酌定为600元；6、鉴定费1000元。上述费用共计37884.65元。因为被告中通物流公司与被告中国人民财保杭州市分公司对于雇主责任险的赔偿限额有约定，故根据该保险合同和损失填补原则，每日住院津贴120元×30天=3600元。则中国人民财保杭州市分公司应当赔偿原告损失合计21019.12元（住院津贴3600元+医疗费5419.12元+月误工费120天÷30日×3000元=12000元），被告中通物流公司赔偿原告16865.53元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国保险法》第三十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决生效后十日内在雇主责任险的限额内向原告杨清和支付医疗费、月误工费及住院津贴，合计21019.12元；
二、被告光山县中通物流服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告各项损失合计16865.53元；
三、驳回原告杨清和其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费890元，由被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判员 张 锋
二〇一八年三月二十日
书记员 王娇娇