山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1932号
上诉人（原审原告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地江苏省宜兴环科园茶泉路6号。
法定代表人：张亚义，董事长。
委托诉讼代理人：费建新，江苏通运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄志华，宜兴市红塔法律所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张欣，女，1987年5月26日出生，汉族，住山东省济南市历下区。
被上诉人（原审被告）：张学山，男，1964年8月30日生，汉族，住山东省青州市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙守忠，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。
上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称“宜兴建筑公司”）因与被上诉人张欣、张学山申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宜兴建筑公司的委托诉讼代理人费建新、黄志华，被上诉人张欣、张学山及其共同委托诉讼代理人孙守忠、李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宜兴建筑公司上诉请求：1.依法改判；2.本案一、二审诉讼费由张欣、张学山承担。事实和理由：一、损失客观存在，且是张欣保全错误所造成。自2011年8月25日开始，宜兴建筑公司四个银行账户中的11588871.93元款项，由于张欣的申请被一审法院冻结。该诉讼历经四年之余而结案，2015年11月12日，被冻结的四个账户方予解除冻结。由于上述款项被长期冻结，造成宜兴建筑公司资金短缺加剧，经营状况每况愈下，几乎濒临破产。在经营过程中，为了正常运转，宜兴建筑公司向多家银行申请了数额较大的贷款，贷款就必须支付利息。即使按照银行基准利率计算，被冻结的一千多万元在四年多时间里，宜兴建筑公司就需要支付银行利息约250万元之多。由于在银行的信用受到影响，很多时候为缓解资金困难，宜兴建筑公司只能向非金融机构的其他单位及个人拆借，而拆借利息则比银行利息要高出多倍。因此宜兴建筑公司在一审中主张的利息损失是有依据的，也是符合资金市场法则的，同时也己经证明了上述损失与张欣的保全行为之间存在着明显的因果关系。起码在贷款中是需要按照银行基准利率计算利息的，这是常识，证明与否都不影响该损失的存在。而一审法院完全摒弃了客观公正的司法理念，置宜兴建筑公司存在的客观损失于不顾，毫无道理地作出了违背客观事实的判决。二、现行法律没有对赔偿损失设置附加条件。一审判决除认为宜兴建筑公司必须证明损失与张欣的保全行为存在因果关系外，还以宜兴建筑公司“对保全行为未提出异议、并未否认保全行为，以及也应承担相应的经营风险”等观点为张欣不承担赔偿责任而开脱。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。即只要申请有错误，无论该错误是主观原因或是客观原因，有错误就要赔偿。虽然民事诉讼法及解释中有关于申请复议的规定，但该规定是赋予被保全人的权利，而非强制性义务，但一审判决却把它视作了宜兴建筑公司的义务。按照一审判决的观点，宜兴建筑公司没有提出保全异议，也没有申请复议，因此就丧失了赔偿的请求权利。综上，一审判决明显违背法律规定，没有理由否认宜兴建筑公司的赔偿请求权。
张欣、张学山辩称：其主观上没有恶意诉讼，没有任何过错；客观上没有造成宜兴建筑公司损失，一审判决事实清楚、证据充分，二审法院应依法驳回宜兴建筑公司的上诉请求，维护其合法权益。一、诉讼财产保全申请有错误需具体判定标准。“申请有错误”作为财产保全损害赔偿成立的条件之一，申请人是否承担责任，错误判定成为责任认定的关键。有学者对实践中财产保全申请错误的类型进行梳理并提出了以下五种类型：（1）申请人不具有保全请求权而申请保全；（2）不存在保全的必要性；（3）采取保全措施的对象错误；（4）采取保全措施的财产价值远高于其请求；（5）所申请采取的保全措施发生错误。从这五种错误类型来看，尽管“申请有错误”成为被申请人遭受财产损失的原因，但不能直接判定申请人承担责任。首先，诉讼保全制度是临时性司法强制措施，以保障诉讼当事人私法上的权利实现为目的。尽管诉讼产生了因申请而导致的损害，而诉讼财产保全申请本身是法律规定的诉讼权利的行使，而且申请人在符合法律规定的条件下做出的，难以判断诉讼保全申请行为的违法性，不能直接认定是申请人的责任；若已确定申请人主观有过错，依据过错责任原则，已说明其行为的违法性，可判定其应承担损害赔偿责任。其次，临时性的强制措施势必会对被申请人财产权利带来一定限制与影响，不能因申请人的认识与审判结果不一致，就认定由申请人承担全部损害赔偿责任。再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定是立法者为平衡因司法强制性措施对被申请人利益的不利影响，若直接判定申请人承担责任，不利于当事人之间的利益平衡，违反民法上的公平原则。而在司法实践中，“判断申请人的申请是否存在错误，应当结合具体案情”不宜简单地直接认定“申请有错误”。是否承担责任，仍应该以申请人是否存在主观过错为判定标准，即在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，应当认为申请人的申请有错误。二、诉讼结果不应当完全作为判定“申请有错误”的参照标准。不利的诉讼结果不应当完全作为法院判断“申请有错误”的依据。第一，向人民法院申请诉讼财产保全是当事人的诉讼权利，不因保护其民事权利的诉讼请求未获支持，而苛责当事人承担诉讼财产保全申请错误产生的损害赔偿责任。第二，诉讼结果可作为判定“申请有错误”的标准之一，除以诉讼结果作为参照标准外，还应当考虑“保全的对象是否属于权属有争议的标的物、被申请人是否存在损失、是否为了保证判决的执行等因素予以考虑”。第三，如果因申请人败诉或未完全胜诉而认定其“申请有错误”会导致当事人在诉讼前或诉讼中不敢申请诉讼财产保全，故以诉讼结果作为“申请有错误”的承担责任的参照标准，不利于民事诉讼权利的行使。第四，从法院的角度讲不利于生效裁判面临执行不能的风险，进而不能实现保障民事权利的立法目的，同时动摇民事诉讼法上诉讼财产保全法律制度的地位。三、张欣的保全申请没有错误。宜兴建筑公司主张张欣的起诉属于恶意诉讼，理由是张欣在（2010）青法弥民初字第56号、（2013）潍民终字第286号案件中撤回了对宜兴建筑公司的起诉，并于2010年5月27日以翁校刚伪造宜兴建筑公司印章为由向公安机关报案，目的是找一个有财产的主体承担责任，属于主观恶意。根据民事诉讼法规定，张欣在民间借贷案件中有起诉的权利，也有撤诉的权利，根据民事诉讼法第一百四十五条规定，宣判前，张欣申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。也有撤诉后再起诉的权利，只要不违反法律规定即可。关于张欣以翁校刚伪造印章向公安机关报案，是发现翁校刚后加盖的宜兴建筑公司的印章与之前加盖的印章不一致，有伪造印章的嫌疑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第一款关于“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”的规定，张欣有权利也有义务去报案的，这并不排斥翁校刚是宜兴建筑公司项目经理这一事实。宜兴建筑公司的上述理由均不能证明张欣存在主观恶意，张欣的行为不但没有被法律所禁止，还有明确法律依据。四、本案是宜兴建筑公司与案外人宜兴安泰建筑商品房屋开发有限责任公司（以下简称“宜兴安泰公司”）、江苏文卓房地产开发有限公司（以下简称“文卓公司”）恶意串通制造的虚假诉讼。（一）宜兴建筑公司与文卓公司的住所地均是宜兴环科园茶泉路6号，宜兴安泰公司股东之一江苏安泰建筑商品房屋开发有限责任公司（以下简称“江苏安泰公司”）的住所地也是宜兴环科园茶泉路6号。（二）江苏安泰公司的股东是沈金华、张旭峰，法定代表人由张旭峰变为季准。宜兴安泰公司法定代表人是张旭峰，沈金华是董事。宜兴建筑公司的原股东是张亚义、季林、沈金元、蒋宏伟、李俊、王连生、汪勤生、沈金华、孙孟川、张亚明、万亚君。文卓公司的股东是张亚明、张文卓。沈金华既是江苏安泰公司的股东，又是宜兴安泰公司的董事，还是宜兴建筑公司的股东。张亚明既是宜兴建筑公司的股东，又是文卓公司的股东。可以得出宜兴建筑公司与宜兴安泰公司、宜兴建筑公司与文卓公司具有一定的关联关系。2015年2月10日文卓公司出具的证明及张亚义的招商银行转账汇款电子回单的收款人孙孟川是宜兴建筑公司的股东，说明孙孟川曾是文卓公司的员工。（三）从外网可以搜到，2015年4月30日江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡仲保字第0024号国联信托股份有限公司与宜兴建筑公司、宜兴安泰公司金融借款合同纠纷仲裁保全民事裁定书可以得知，宜兴建筑公司与宜兴安泰公司曾经向国联信托股份有限公司借款。2014年9月11日徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第01130号徐州昌朋房地产开发有限公司与江苏安泰公司、宜兴建筑公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书，可以得知宜兴建筑公司与江苏安泰公司存在合作关系。
宜兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.张欣、张学山支付其利息损失10500000元；2.诉讼费用由张欣、张学山负担。
一审法院认定事实：2011年8月25日，张欣作为原告对翁校刚、宜兴建筑公司提起民间借贷诉讼，一审法院立案受理，案号为（2011）潍民初字第76号。同时，张欣以其名下奔驰轿车（梅赛德斯奔驰WDCBF71E，车牌鲁Ｖ×××××，发动机号27392330305084）及张学山名下房产一套（青房权证黄楼字第××号）作为担保，申请诉讼保全。自2011年9月6日起，根据张欣的申请，一审法院陆续冻结了宜兴建筑公司四个银行账户，其中尾号2119的账户被冻结240424.34元，尾号0037账号被冻结6500000元，尾号1308账号被冻结2694774.25元（2044774.25元+650000元），尾号1221账户被冻结2153673.34元（153673.34元+2000000元），以上共计冻结资金11588871.93元。2013年3月15日，一审法院一审判决：翁校刚返还张欣借款本金8213853元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，其中4071730元自2009年10月10日计算至判决生效之日，4142123元自2009年11月12日计算至判决生效之日）；驳回张欣要求宜兴建筑公司承担还款责任的诉讼请求。张欣对该判决不服，上诉于本院。因对欠款数额及宜兴建筑公司应否承担还款责任等事实认定不清，2013年11月1日，本院作出（2013）鲁民一终字第293号民事裁定书，裁定该案发回重审。一审法院重审后，于2015年1月29日作出了（2013）潍民四重字第1号民事判决书，判决：翁校刚返还张欣借款本金8150345元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，其中90700元自2009年6月16日起；500000元自2009年6月17日起；288000元自2009年6月18日起；200000元自2009年6月20日起；200000元自2009年6月22日起；196100元自2009年6月25日起；110000元自2009年6月29日起；100000元自2009年7月2日起；52000元自2009年7月7日起；729595元自2009年7月14日起；30000元自2009年7月20日起；260000元自2009年7月24日起；60000元自2009年7月31日起；1920050元自2009年8月5日起；150000元自2009年8月15日起；160000元自2009年8月25日起；1100000元自2009年8月28日起；160000元自2009年9月6日起；170000元自2009年9月9日起；950000元自2009年9月10日起；700000元自2009年9月14日起；均计算至判决生效之日止）；驳回张欣要求宜兴建筑公司承担还款责任的诉讼请求。张欣对该判决不服，再次向本院提出上诉，本院经审理于2015年10月28日作出了（2015）鲁民一终字第344号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年11月12日，一审法院依法解除对宜兴建筑公司上述4个银行账户的查封。宜兴建筑公司以终审判决未判决其承担还款责任、张欣恶意诉讼给其造成经营损失为由，提起本案诉讼，要求张欣承担银行账户被查封期间，该公司对外借款而支付的高额利息损失。双方当事人对以下事实存在争议：1.张欣是否存在恶意诉讼保全行为。宜兴建筑公司称张欣与翁校刚合作建设项目，对翁校刚挂靠经营的事实是明知的，且在（2010）青法弥民初字第56号案件（张欣起诉翁校刚、宜兴建筑公司民间借贷案件）的审理过程中，因双方对翁校刚所持宜兴建筑公司公章的真实性存疑，张欣曾向公安机关举报翁校刚涉嫌伪造公司印章，并同时撤回了对宜兴建筑公司的起诉，故张欣在明知翁校刚系挂靠宜兴建筑公司经营的情况下，再次以宜兴建筑公司为被告提起诉讼系明显的恶意诉讼，且现经过两级法院审理，均驳回了张欣要求宜兴建筑公司承担还款责任的请求，故应认定张欣系错误保全，恶意诉讼。对此，张欣辩称，其与翁校刚合作期间，翁校刚一直自称系宜兴建筑公司项目经理，且持有宜兴建筑公司公章，其并未怀疑翁校刚的身份和公章的真实性；之所以向公安机关报案，系因为诉讼中宜兴建筑公司对翁校刚所持公章的真实性提出异议，为查实公章真实性，防止翁校刚伪造公章，损害我方合法权益的防范之举，但这并不妨碍翁校刚系宜兴建筑公司项目经理这一事实，故宜兴建筑公司主张张欣恶意诉讼理由不成立。2.张欣的保全行为是否给宜兴建工公司造成实际损失及与申请财产保全之间是否存在因果关系。宜兴建筑公司主张因财产被错误保全，致使其公司资金链断裂，迫不得已公司大量对外高息借贷，造成重大损失，要求张欣赔偿利息损失10500000元。并提交以下授权委托书、借款协议、建设工程施工合同、领款汇款凭证、利息支付收据等为证，其中：（1）2011年9月30日宜兴建筑公司加盖公章的《授权委托书》一份，内容为：因张欣诉本公司借贷案件致使本公司银行账户被冻结，资金周转困难，特委托本公司法定代表人张亚义和董事会秘书史云筹集资金，支付金汇熙园工程款（9150000元）和平改坡工程款（2370000元），相应的借款利息由上述人员先行支付，代案件结束后本公司承担还款责任。（2）2011年11月1日借款协议两份，一份出借人为宜兴安泰公司，借款人张亚义、史云（注明：“共同受宜兴建工公司委托”字样）；另一份出借人江苏文卓公司，借款人同样是张亚义、史云（注明：“共同受宜兴建工公司委托”字样）。（3）金汇熙园项目建设工程施工合同一份，发包人为江苏安泰公司、承包人为宜兴建筑公司，工程造价93219100元；平改坡建设工程施工合同一份，发包人为宜兴城建公司，承包人宜兴建筑公司，工程造价7563400元。（4）宜兴安泰公司农业银行交易流水一宗，但没有宜兴安泰公司直接付款给宜兴建筑公司或张亚义、史云等的交易流水。（5）张亚义、史云银行卡取款业务回单一宗，据此主张二人支付利息。（6）宜兴安泰公司出具的收据一宗，据此主张张亚义、史云支付利息。（7）文卓公司出具的证明和招商银行转账汇款电子回单一宗，显示张亚义、史云向孙孟川、丁杏军账户转账，宜兴建筑公司主张向二人转账系根据文卓公司要求办理。经质证，张欣对宜兴建筑公司提交的上述证据的真实性及举证目的均不予认可，称：宜兴建筑公司授权委托书与本案诉状中加盖的公章并不一致，宜兴建筑公司具备对外借款能力，没必要委托他人借款，此举不合常理，不排除授权委托书系为应付本案而出具；借款协议仅有公章，无法定代表人或经办人签字，不合常理；出借人宜兴安泰公司的法定代表人张旭峰与宜兴建筑公司法定代表人张亚义系父子关系，宜兴安泰公司股东之一系江苏安泰公司，而涉案建设工程施工合同的发包人即是江苏安泰公司，江苏安泰公司的股东为沈金华、张旭峰，其中沈金华同时也是宜兴建筑公司的股东，并提交企业信息公示系统查询回单为证，主张江苏安泰公司、宜兴安泰公司及宜兴建筑公司系关联公司，宜兴建筑公司提交的上述证据具有串通伪造的可能；其余的证据，如领款凭证、流水等均与宜兴建筑公司借款、支付利息及遭受损失的事实不具有关联性。
一审法院认为，一、关于张欣是否存在恶意诉讼保全行为。宜兴建筑公司称张欣一直与翁校刚合作，对翁校刚挂靠经营的事实是明知的，且在（2010）青法弥民初字第56号张欣起诉翁校刚、宜兴建筑公司民间借贷案件的审理中，因双方对翁校刚所持宜兴建筑公司公章的真实性存疑，张欣向公安机关举报翁校刚涉嫌伪造公司印章，并同时撤回了对宜兴建筑公司的起诉，故张欣在明知翁校刚系挂靠其公司经营的情况下，再次以宜兴建筑公司为被告提起诉讼系明显的恶意诉讼，现经过两级法院的审理，均驳回了张欣要求其承担还款责任的请求。对此，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条规定系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出的规定。司法实践中，财产保全的申请人对自身权利的衡量与人民法院最终认定之间可能存在一定差异，不能以申请败诉这一结果而当然推定申请人保全错误，承担赔偿责任。普通公民对自身权利的判断因基于举证能力、认知水平等主客观因素的影响，与人民法院基于法律事实和法律规定最终认定的事实之间存在或多或少的差异，甚至是审判机构对某一关键事实的认识也可能存在不同意见，故对于因财产保全造成的赔偿纠纷类案件，对保全错误应严格、谨慎审查。“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面，应适用一般侵权责任过错归则原则，不能仅依据裁判结果来认定责任成立与否。本案中，虽然张欣要求宜兴建筑公司承担共同还款责任的主张未获支持，但不宜认定张欣存在故意或重大过失。理由如下：第一，宜兴建筑公司并未对张欣的财产保全行为向人民法院提出异议。第二，根据宜兴建筑公司的自述，其在（2011）潍民初字第76号案件诉讼保全过程中曾要求对超过诉讼请求的部分予以解除查封，即宜兴建筑公司自身并未否认对诉讼请求范围内的不能予以查封。第三，根据宜兴建筑公司的自述和张欣的陈述，张欣向公安机关举报翁校刚伪造宜兴公司印章系在因诉讼中双方对公章真伪存疑的情况下，为依法求助国家权力机关查清事实，保护自身权益之举，不能当然推定张欣明知翁校刚持有的公章系伪造；张欣称为节省诉讼成本，缩短诉讼时间而撤回对宜兴建筑公司起诉的解释亦合乎情理，该事实不能证实张欣恶意诉讼。第四，张欣借款给翁校刚经营的情况属实，宜兴建筑公司自认翁校刚系挂靠本公司经营，故宜兴建筑公司在享受挂靠收益的同时也应承担相应的经营风险，本案纠纷的形成即是经营风险的一种表现。综上，根据现有证据尚不足以证实张欣系恶意诉讼，其申请财产保全的行为未超出其行使相应诉权的合理限度范围。二、关于张欣的保全行为是否给宜兴建筑公司造成实际损失及损失与申请财产保全之间是否存在因果关系。从双方举证、质证情况看，宜兴建筑公司主张因张欣的错误保全造成其不得不对外举债并支付高额利息，但其提交的授权委托书加盖的公章与本案诉状中公章明显不一致，且两份借款合同亦均非以宜兴建筑公司名义签订，此后的利息支付也均未通过该公司支付，故宜兴建筑公司提交的上述证据无法形成有效证据链证实其主张。其次，企业自身经营过程中本即面临各种各样的经营风险，按宜兴建筑公司自述，该公司作为被执行人的案件上百起，难以认定系张欣的保全行为致其经营困难、迫使其高额借贷经营，警惕经营风险与诉讼保全损害赔偿问题之间的不合理转化。综上，宜兴建筑公司并未提交充分有效的证据证实其损失与张欣保全行为之间存在直接因果关系，亦未证实其实际损失。综上所述，在宜兴建筑公司既未举证证明张欣保全错误，亦未证实其实际损失及损失的发生与张欣的保全行为之间存在直接因果关系的情况下，其要求张欣承担保全错误的赔偿责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和股民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条规定，判决：驳回宜兴建筑公司的诉讼请求。案件受理费5000元，由宜兴建筑公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：张欣是否存在恶意诉讼的保全行为，张欣的保全行为是否给宜兴建筑公司造成实际损失、以及保全行为之间是否存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，以一般侵权行为和过错责任为原则，以法律另有规定的特殊侵权行为和无过错责任为例外，而在《中华人民共和国侵权责任法》中规定的特殊侵权责任并未包括财产保全损害责任，故对其在认定上应适用过错原则。根据另案查明的事实，翁校刚为张欣出具的部分《收款收据》加盖有宜兴建筑公司青州市城市展览馆项目部的公章，张欣亦提供了宜兴建筑公司出具的《授权委托书》，主张翁校刚系宜兴建筑公司青州项目部经理，负责宜兴建筑公司相关工程的前期筹款、项目规划及施工等工作。本院认为，张欣基于其提交的上述证据，认可翁校刚具有宜兴建筑公司项目经理的身份，从而主张涉案借款系翁校刚履行职务行为，翁校刚与宜兴建筑公司应承担共同还款责任。同时，宜兴建筑公司在本案一审中亦认可翁校刚系挂靠其经营。在诉讼过程中，张欣为保证将来判决生效后能得到顺利执行，在诉争标的范围内对宜兴建筑公司的银行账户存款申请查封，系法律赋予其的诉讼权利，在申请查封的过程中，亦不存在故意或者重大过失的情形。因法院作出生效判决判令宜兴建筑公司是否承担给付义务及其数额，系由当事人之间的诉讼行为、法院认定事实及适用法律等诸多因素决定，并非当事人于申请查封时即可准确预见，故仅以生效判决未支持申请人张欣的诉讼请求，并不足以认定张欣主观上存在过错，客观上存在恶意诉讼保全的行为。同时，宜兴建筑公司亦未提交证据对张欣的保全行为是否给宜兴建筑公司造成实际损失、以及保全行为之间是否存在因果关系等事实加以证明。综上，本院对宜兴建筑公司的上述请求不予支持。
综上所述，上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84800元，由宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守军
审判员 栾建德
审判员 陈 浩
二〇一七年十二月二十六日
书记员 赵 晶