贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终1744号
上诉人（一审被告）：明佩瑶，女，1966年4月7日出生，汉族，住贵州省遵义县，现住遵义市。
委托代理人张云，贵州子尹律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨志泽，男，1971年2月17日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。
一审被告：遵义鑫旭升电子科技有限公司。住所地：贵州省遵义市新蒲经济开发区管委会办公楼。组织机构代码：31438408-6。
法定代表人王发强，董事长。
委托代理人殷俊，贵州省遵义市新蒲新区虾子法律服务所法律工作者。
上诉人明佩瑶与被上诉人杨志泽、遵义鑫旭升电子科技有限公司（以下简称鑫旭升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2015）遵县民初字第4837号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年9月29日，鑫旭升公司与贵州新蒲开发区管理委员会签订了《贵州新蒲经济开发区遵义综合保税区年产2000万条数据线连接线生产线项目招商引资协议》，约定由鑫旭升公司对招商引资项目进行建设；2015年1月6日，鑫旭升公司与中天银都公司就上述招商引资项目签订了《建设施工合同》，其中明佩瑶系中天银都公司的委托代理人在合同上签了字，中天银都公司也盖有印章。
2015年1月26日，中天银都公司（甲方）与杨志泽（乙方）签订了《土石方工程（内部）承包合同》，合同上无中天银都公司盖章，只有“甲方代表”明佩瑶的签名捺印和乙方杨志泽的签名捺印。合同约定将招商引资项目中的施工图纸范围的全部场地平整工程范围及一切附属工程承包给乙方建设，并由乙方在签订合同之日向甲方缴纳合同保证金150万元，但并未明确约定合同无效违约金的计算方式。其后杨志泽依约向明佩瑶交纳了150万元保证金。明佩瑶于2015年1月30日向杨志泽出具了100万元的收条，于2015年3月24日向出具了100万元的收条。该2张收条金额共计200万元，根据双方的解释，实际支付款项共计150万元，其中30万元是杨志泽朋友支付的，明佩瑶已经退还，杨志泽支付120万元（第一次70万元，第二次50万元）；多出的50万元是协商的违约金。审理中，杨志泽并未向一审法院举证证明其损失情况，只是陈述其损失是依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》得来。
后来，因为中天银都公司未办理“入黔证”，不能在贵州施工，中天银都公司对《土石方工程（内部）承包合同》未进行追认，杨志泽也未能对该合同约定的工程进行施工。而明佩瑶在取得中航长城大地建工集团遵义工程有限公司的“法人授权委托书”之后，作为该公司的委托代理人与鑫旭升公司就前述招商引资项目签订了《建设工程施工合同》，中航长城大地建工集团遵义工程有限公司在合同上盖有印章，合同注明时间为2015年1月6日。2015年3月24日，明佩瑶基于以上合同向鑫旭升公司支付了200万元的安全保障金。
另查明，2015年8月11日，贵州新蒲经济开发区管理委员会向鑫旭升公司下发了新经管通[2015]19号文件，决定停止招商引资项目的施工，责令该公司将该项目的全部资料移交后派专人对接后续工作。该项目现在还在清理过程中。
在审理中，杨志泽向一审法院提出诉讼保全申请，并提供了担保。一审法院作出裁定，对鑫旭升公司在银行的存款和其在遵义新蒲经开区清理过程中应得的款项予以冻结（以金额125万元为限）。关于鑫旭升公司在庭审中提出要求杨志泽赔偿其因保全导致其损失的问题，一审法院已经向其释明本案尚在审理过程中，需待本案审理终结后另行处理。
一审法院认为：杨志泽作为甲方与作为乙方的中天银都公司之间的《土石方工程（内部）承包合同》中，没有加盖中天银都公司印章，也未取得中天银都公司追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”之规定，明佩瑶作为“法人代表”与杨志泽签订了该合同并收取保证金，并未取得中天银都公司的追认，杨志泽也未基于该合同进行施工，因此对于杨志泽所交的120万元保证金，应该予以返还。本案的争点是杨志泽要求的损失及鑫旭升公司是否应该承担相应责任的问题。
杨志泽基于合同，在交给被告明佩瑶120万元保证金之后并未能建设工程，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项之规定，杨志泽主张违约损失应予以支持。杨志泽诉称中要求按本金120万元，以月利息2%赔偿其损失，是基于《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》，经审查，该规定适用于民间借贷案件，并不适用于本案，因此对于其损失的计算标准不予支持。审理中，杨志泽并未向一审法院举证证明其损失情况，《土石方工程（内部）承包合同》中也并未明确约定违约金的计算方式。参照最高人民法院法释[1999]8号、法释[2000]34号文件“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准”的规定，同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条的规定，逾期贷款罚息利率为合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。对于明佩瑶未退还杨志泽所交保证金的损失，可以参照中国人民银行同期逾期贷款利息的标准加收50%贷款利率来计算。起算时间按照杨志泽实际交纳保证金次日起算即2015年1月31日起计算70万元，2015年3月25日起计算120万元。
本案中，明佩瑶作为中航长城大地建工集团遵义工程有限公司委托代理人，与鑫旭升公司签订《建设工程施工合同》并交纳了200万元的工程保障金，该工程保障金应理解为中航长城大地建工集团遵义工程有限公司所交纳；与杨志泽基于《土石方工程（内部）承包合同》支付120万元保证金给明佩瑶之间，其资金的流向有一定联系。但是，杨志泽支付保证金给明佩瑶，与鑫旭升公司之间并无直接的民事法律关系，因此，对于杨志泽要求被告鑫旭升公司承担责任的请求，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十二条第（三）项的规定，参照最高人民法院法释[1999]8号、法释[2000]34号文件，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条的规定，判决：一、由明佩瑶返还杨志泽工程保证金120万元；二、由明佩瑶赔偿杨志泽损失，从明佩瑶收取杨志泽保证金次日起按中国人民银行同期贷款利率加50%计算至履行完毕之日（其中从2015年1月31日至2015年3月24日以70万元为本金，2015年3月25日以后以120万元为本金）；上述第一、二项，在本判决生效之日起十日内支付。三、驳回杨志泽的其余诉讼请求。案件受理费15600元，减半收取7800元，保全费5000元，共计12800元，由明佩瑶承担。
一审宣判后，明佩瑶不服，向本院提起上诉称：一、明佩瑶与杨志泽所签订的内部承包合同实质是合伙协议，所谓条款细节只是分工不同的问题，本质上是互利互惠、风险共担。二、经审理查明，明佩瑶所操作的项目是事实存在的项目，并非弄虚作假或存在欺诈行为，这中间有政府文件佐证。三、明佩瑶收取杨志泽的保证金120万元后交给工程项目方是200万元，说明明佩瑶是合伙人，也交了80万元凑集成200万元，明佩瑶并不存在欺骗或挪用行为。四、合同第三条第二款载明，杨志泽在签订合同之日缴纳合同保证金150万元，说明杨志泽与明佩瑶是平等互利的共同一方，明佩瑶只是一个经办人员，只应该承担追回此款的责任，如果不是杨志泽积极出资120万元，明佩瑶也不会投资80万元。五、至于5000元保全费问题，杨志泽是对鑫旭升公司的财产保全，并非对明佩瑶的财产进行诉讼保全；即便一审判决没有判令鑫旭升公司承担责任，
被上诉人杨志泽答辩称：一、一审判决事实清楚，证据确实充分。杨志泽与明佩瑶经人介绍认识，明佩瑶自称是受鑫旭升公司委托，为该公司寻找工程建设单位，经解除了解到鑫旭升公司确实准备在新蒲新区投资建设，于是，杨志泽与朋友共同出资200万元，杨志泽出资120万元，作为工程保证金和定金交给了明佩瑶，有明佩瑶出具的借条证明。2015年1月26日，中天银都公司与杨志泽签订了《土石方工程（内部）承包合同》，合同上没有中天银都公司盖章，也未取得该公司追认，只有明佩瑶的签名捺印，杨志泽向明佩瑶支付了工程保证金，但并未得到工程建设，明佩瑶应当返还工程保证金。二、明佩瑶所称与杨志泽签订的内部承包合同实质是合伙协议的理由不成立。杨志泽与中天银都之间的承包合同没有加盖公司印章，也未取得追认，故明佩瑶所陈述的该合同是合伙协议的事实不成立。三、明佩瑶应当赔偿杨志泽损失。杨志泽基于合同向明佩瑶缴纳了120万元保证金后并未得到工程建设，而明佩瑶迟迟未归还保证金、占用了杨志泽的资金，故其不应承担利息的理由不能成立。四、案件受理费和财产保全费应当由明佩瑶承担。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、明佩瑶与杨志泽是否属于个人合伙关系；二、明佩瑶是否应退还杨志泽工程保证金并支付违约金；三、一审保全费5000元如何承担。
针对争议焦点一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的特征是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。根据明佩瑶与杨志泽签订的《土石方工程（内部）承包合同》的合同内容，明佩瑶是以固定单价将鑫旭升公司项目建设中的场地平整工程及附属工程分包给杨志泽施工，双方系建设工程分包合同关系而非个人合伙。
针对争议焦点二，明佩瑶借用中天银都公司（天津）建设工程有限公司名义，与不具备建设工程施工资质的杨志泽签订《土石方工程（内部）承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该合同自始无效，合同中关于违约金的约定亦无效。因该合同未加盖中天银都公司印章，明佩瑶并未提交证据证明其有权代表中天银都公司对外签订合同，该合同亦未取得中天银都公司追认，故该合同对中天银都公司不发生效力，应由明佩瑶承担责任。
明佩瑶基于该承包合同收取杨志泽工程保证金120万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，明佩瑶应返还杨志泽工程保证金120万元，并赔偿杨志泽因资金被占用所造成的损失，一审法院以中国人民银行同期贷款利率上浮50%为标准，从明佩瑶实际收取杨志泽工程保证金之日起计算损失符合法律规定。故对于明佩瑶所提出的其不应返还杨志泽保证金并赔偿损失的上诉意见，本院不予采纳。
针对争议焦点三，杨志泽在一审中保全了鑫旭升公司财产，因鑫旭升公司不应承担返还杨志泽保证金的责任，故杨志泽应承担保全费5000元，一审法院对保全费用的分担不当，本院在诉讼费用承担中予以纠正。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15600元，减半收取7800元，由明佩瑶承担；一审保全费5000元，由杨志泽承担。二审案件受理费2400元，由上诉人明佩瑶承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 张钉铭
代理审判员 袁晶晶
二〇一六年六月一日
书 记 员 赵增富