广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第1002号
上诉人（原审被告）深圳市中大建设有限公司。
法定代表人翟某，该公司董事长。
委托代理人徐某。
被上诉人（原审原告）何东旺。
委托代理人梁某。
原审被告深圳市毕生电镀器材有限公司，。
法定代表人齐某，该公司总经理。
委托代理人容某。
原审被告王华。
上诉人深圳市中大建设有限公司（以下简称中大公司）为与被上诉人何东旺，原审被告深圳市毕生电镀器材有限公司（以下简称毕生公司）、王华雇员受害赔偿纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告中大公司具有工程设计与施工资质证书，资质等级为二级，业务范围包括装饰装修工程设计与施工二级；可承担单项合同额不高于1200万元的建筑装饰装修工程（建筑幕墙工程除外）；可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及工程设计、工程施工、项目管理和相关的技术与管理服务。2009年5月28日被告毕生公司与被告中大公司签订深圳市建筑装饰工程施工合同，将被告毕生公司厂房改造工程发包给被告中大公司，承包方式包工包料；承包范围：地面凿平、砌墙抹灰等；工程地点在被告毕生公司厂房内部；乙方驻工地代表为刘某、何某某。
2009年8月3日上午，被告王华在宝安区福永街道永佳福超市附近临时聘请原告在被告毕生公司处一楼夹层拆墙施工。原告进入该施工现场前并无接受被告中大公司的安全生产教育培训。进入该施工现场后，被告中大公司未向原告提供安全防护用具和安全防护服装，亦未书面告知其危险岗位的操作规程和违规操作的危害，未办理意外伤害保险。2009年8月4日上午9时许，原告在拆墙施工过程中不慎从两米多高的木梯上坠落致腰部疼痛，不能站立。当日原告受伤后，经宝安区道广生医院诊断为腰下椎体压缩性骨折，住院治疗。后因原告伤情严重转入宝安区沙井人民医院住院治疗。该院诊断原告为腰一椎体压缩性并爆裂性骨折，行T12-L1个脊柱内固定术等。宝安区沙井人民医院出具出院证明书显示：原告于2009年8月5日入院，2009年8月22日出院，住院17天，期间陪一人，要求定期复诊、休息3个月、5-6周；花费医疗费14554.5元。2009年10月20日原告委托湖南省永州市濂溪司法鉴定所对其伤残程度进行评定，同日，湖南省永州市道县中医院腰椎CR显示L1腰一椎体压缩性并爆裂性骨折（骨痂形成期），认为原告经手术治疗已症状好转，生活自理但已致残，住院期间需二人护理，建议全休6个月，后期治疗费限定于5000元左右；结论为其伤残程度属八级伤残。原告因作伤残鉴定，花费司法鉴定费450元、挂号费1元、检查费64.8元。庭审中，经被告申请，法院委托深圳市司法鉴定专家委员会进行重新鉴定。深圳市司法鉴定专家委员会出具深鉴专（2010）法鉴字第хх号法医学司法鉴定意见书，结论为原告的伤残等级为九级。原告家属于2009年8月6日向深圳市公安局宝安区分局塘尾派出所报警。被告王华在广生医院垫付了3000元医疗费。
关于原告损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》规定的有关标准进行计算。1、医疗费及后续治疗费，原告在门诊治疗期间，自己支付医疗费共计14554.5元，原告请求被告赔偿，被告应予以赔偿。根据医疗证明以及鉴定结论确定后期必然发生5000元治疗费，法院对原告的后续治疗费的请求予以支持。2、误工费，根据原告的出院证书及鉴定书，法院认定原告误工时间共计61天（事发当天2009年8月4日至定残日前一天2009年10月19日）。原告事前月收入750元，故被告应赔偿原告误工费1525元（750元／月÷30天×61天）。3、住院伙食补助费。原告受伤后住院治疗共17天，参照深圳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天／人计算住院伙食补助费为850元（50元／天／人×17天）。4、护理费。根据医院出院证明书内容，法院确认原告住院17天需要1人护理。原告没有护理人员收入证明，参照深圳地区护工现劳动报酬的情况，按照每个护理人员每天50元的标准计算护理费为850元（50元／人／天×17天）。5、残疾赔偿金。原告为农业户口，但其提交的证据显示其在事故发生前已在深圳居住一年以上且有固定收入，其残疾赔偿金应按照城镇居民的标准予以计算。原告构成九级伤残，赔偿系数为0.2，其主张按照深圳2010年度城镇居民人均可支配收入标准29244.52元计算20年，符合法律规定，法院予以确认。原告的残疾赔偿金为116978.08元（29244.52元／年×20年×0.2）。6、鉴定费。受伤后，原告为了鉴定伤残等级支出了鉴定费500元，有相关票据佐证，法院予以确认。7、交通费。受伤后原告在治疗过程中必然产生交通费。根据本案实际情况，法院酌定交通费为700元。8、精神损害抚慰金。原告因事故致残，身体及精神均受到一定的伤害。原告主张精神损害抚慰金，法院确认20000元。以上款项共计160957.58元。
另查，2009年8月5日，被告王华向深圳市公安局宝安公安分局塘尾派出所报案，被告王华在报案笔录中称：2009年8月4日，原告在被告王华承包的工程（被告毕生公司厂房装饰装修工程）里上班时受伤。案外人蒋某某、尹某某在询问笔录中称，其在一无名装修施工队工作，该施工队的负责人系被告王华；该施工队未注册，工人在施工时也没有完善的安全防范措施；原告是被告王华聘请的工人；2009年8月4日，其与原告等四名工友在被告毕生公司的厂房装修施工，原告在拆天花板时摔伤；被告王华支付了2500元住院费。被告毕生公司称，在施工过程中的人员摔伤事故后，被告中大公司并未通知被告毕生公司，事故发生后十日，原告的工友找到被告毕生公司，其才知晓，并在工友的要求下提供了被告中大公司的资料；在此后几天，被告毕生公司询问被告中大公司施工员，该施工员答复公司已将事情处理完了。2009年11月初被告毕生公司与被告中大公司协商解除合同，结算工程款后被告中大公司退场。
原告诉讼请求：三被告赔偿原告各项经济损失共计224495.16元［1、医疗费14554.5元；2、护理费1700元（17天×100元／天／人）；3、住院伙食补助费850元（50元×17天）；4、残疾赔偿金160375.86元，按2009年深圳市城镇居民人均收入26729.31元×20年×30%计算；5、交通费1000元；6、误工费10500元，原告住院17天，全休90天，共计107天，我方计算105天，每天按100元计算；7、后续治疗费5000元；8、鉴定费514.8元；9、精神损害抚慰金3万元］；由三被告承担连带赔偿责任。庭审中，原告明确要求按《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》规定的有关标准予以计算。
原审认为，本案是雇员受害赔偿纠纷，则指在雇佣法律关系中，雇员在雇主授权或者指示范围内生产经营活动或者其他劳务活动中受到损害，由雇主承担赔偿责任而引起的纠纷。本案争议焦点在于原告与被告中大公司雇佣关系存在与否，存在雇佣关系是被告中大公司承担雇主责任的基础。雇佣法律关系是指雇员在雇主的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。判断是否存在雇佣关系不能仅从签订雇佣合同的形式要件上判断，主要从实质要件上考察，首先要看双方的权利义务是原告提供劳务，被告王华支付酬谢。其次，原告受被告王华控制、指挥、监督，即双方存在隶属关系。故原告与被告王华存在雇佣关系，雇员受雇主控制、指挥、监督是雇佣关系存在的基础。在雇佣关系中，被告王华是控制他人行为的人，而原告仅是被告王华雇佣来完成工作的人。原告在完成工作时听命于被告王华，服从被告王华监督指导，被告王华为雇员提供劳动条件。在执行职务过程中原告受损害，被告王华没有免责事由；原告完成工作系为被告王华创造经济利益，被告王华是受益人，被告王华对原告的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。雇佣活动是危险的来源，只有雇主能在一定程度上控制防范此种风险，应当承担赔偿责任。且无证据显示原告有重大过失的，亦不存在减轻雇主的赔偿责任事由。被告王华应当承担赔偿责任。被告毕生公司系该工程项目的发包人，被告中大公司系该工程项目的承包人，均应与被告王华承担连带赔偿责任。原告的诉讼请求160957.58元，法院予以支持，超出部分的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、被告王华应赔偿原告何东旺人民币160957.58元；二、被告深圳市中大建设有限公司、被告深圳市毕生电镀器材有限公司对被告王华的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告何东旺的其他诉讼请求。案件受理费人民币4667元，由原告负担1120元（法院已予以免交），被告王华负担3547元（被告王华应于判决生效之日起7日内径付法院，被告中大公司、被告毕生公司对被告王华的上述债务承担连带赔偿责任）。
一审宣判后，上诉人中大公司不服原审判决，向法院提起上诉，请求：l、撤销原审判决；2、依法改判上诉人无需承担对被上诉人的赔偿责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定不清。原审法院查明了原审被告王华与被上诉人之间存在雇用关系，却没有查清原审被告王华与上诉人之间是否存在合同关系；原审法院认定了被上诉人是在原审被告毕生公司的工地上受伤，但原审法院没有任何证据证明被上诉人从事的拆天花工作是上诉人与原审被告毕生公司施工合同所约定的工作。事实上，上诉人单位没有王华这个人，上诉人也未将任何施工活动包给王华。由于上述事项认定不清，上诉人承担民事赔偿责任的事实链条断裂，是无法认定被上诉人的受伤与上诉人的关联性的。原审法院在这种情况下判上诉人承担民事赔偿责任是缺乏事实依据的。另外，按被上诉人陈述，其是在拆除室内天花摔倒受伤，按建筑施工安全规程，国家没有强制性的规定要求施工单位必须采取防护措施。所以，在没有国家强制要求的情况下，被上诉人作为完全民事行为能力人，对其从事的工作所存在的危险性应当有所预知并采取相应的防护措施，在被上诉人没有采取相关的防护措施的情况下所造成的损失，应当认定被上诉人自身也存在过错。原审法院没有认定，从而导致责任分摊比例的判决错误。最后，原审法院对已经发生的重新鉴定产生的鉴定费用没有进行认定，更没有判决由哪一方承担。该费用共计人民币2000元，已由上诉人预交。又由于新的鉴定结论推翻了被上诉人原审所提交的八级伤残的认定，因此，该鉴定费本应由被上诉人承担。二、原审法院适用法律错误。原审诉讼中，被上诉人一直主张是由上诉人雇用在原审被告毕生公司的工地施工。那么退一万步讲，即使确认被上诉人的这一主张，又根据上诉人具有相关建筑资质的事实和其从事工作属其审批经营范畴的事实，依据劳动法相关的司法解释，应认定上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系。所以，按被上诉人所陈述的事实是因工受伤的主张，应按工伤保险条例等规定，选择按劳动争议案件的程序来获得司法救济，在确认不属于工伤的情况下才能向法院提起人身损害的民事诉讼。但是，原审法院对上诉人这一主张没有进行任何的分析，也没有任何的辩驳理由。上诉人认为，这是一审法院适用法律的错误，将广东省有关交通事故处理的指导意见错误的运用于本案人身损害案件中。三、原审判决的证据不足。原审认为“根据医疗证明和鉴定结论确定后期必然需发生治疗费5000元”，但无法认定哪份证据为必然证据、从被上诉人提供的哪一份证据中可以得到体现。又在被上诉人在深圳连续居住一年且有固定收入的认定也没有证据……。四、原审法院审理程序错误。被上诉人在2009年起诉，被上诉人起诉是依2009年的标准，按八级伤计算的诉讼请求。本案在2010年开庭并进行了法庭辩论，被上诉人针对诉讼请求没有进行任何的变更，只是要求适用最新的赔偿标准。按此种情况，依照人身损害的司法解释，应当适用2009年的赔偿标准。一审适用2010年的赔偿标准，不仅适用法律错误，也是违反不告不理的司法审判原则。综上，请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。
被上诉人何东旺答辩称：一、被上诉人受伤时所从事的施工是在施工合同范围之内。二、中大公司和王华之间有一个分包合同关系。三、上诉人主张施工单位的安全防护责任法律没有强制性的规定，上诉人这一主张不能成立。2004年2月1日起实行的“建设工程安全生产管理条例”第六十二条就规定相应的责任以及处罚措施。四、上诉人认为伤残重新鉴定改变了被上诉人的伤残等级，被上诉人应当承担鉴定费用，但伤残等级的改变只是意味着赔偿数额减少，但并不能改变上诉人赔偿责任主体的地位，所以伤残重新鉴定的费用应当由上诉人承担。五、上诉人主张双方之间的法律关系是劳动关系，应当适用劳动法律关系进行处理。一审的证据充分证明了被上诉人是王华所雇请，在王华指示监督之下从事特定的劳务活动，因此，被上诉人与王华之间存在雇佣关系，本案的基本法律关系应当是雇佣关系，而非劳动法律关系，不能适用劳动法律的程序进行处理。六、上诉人主张被上诉人的后续治疗费用5000元没有事实依据。在永州市濂溪司法鉴定所作出的鉴定书载明了手续治疗费是5000元。七、关于上诉人所主张的认定被上诉人在深圳连续居住一年以上且有固定收入和住所证据不足的问题，被上诉人在一审期间已经提交了劳动合同、仲裁裁决书、民事调解书、居住证明等证据，以上证据充分证明了被上诉人在深圳已经居住一年以上，且有固定收入和住所。八、本案一审经过三次庭审，最后一次庭审是2011年5月26日，根据最高法院的相关司法解释第三十五条的规定，一审法院按照2010年的标准计算并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告毕生公司答辩称：我方与被上诉人、原审被告王华不存在任何的合同关系，在我方与中大公司签订合同第三十九条安全施工中约定中大公司应按国家及广东省深圳市劳动部门和建设主管部门有关规定采取安全的防护和防火措施，并承担因自身原因造成的损失和费用，因此，上诉人中大公司的事故责任应由其承担，我方不应承担任何责任。
本院经审理查明，本案事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，一审庭审中，上诉人中大公司称，原审被告王华承包了我方的部分工程，是零散的杂活，但没有签订合同；被上诉人何东旺在一审中提供了其与深圳市宝安某某实业有限公司签订的劳动合同（期限2008年3月1日至2009年2月28日）、2008年6月17日深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书、2008年9月17日深圳市宝安区人民法院民事调解书（2008深宝法民劳初字第12464-12500号）和2009年12月1日深圳市宝安区福永街道塘尾社区居民委员会出具的居住证明（内容：被上诉人何东旺从2009年居住该社区25区X巷X号2XX房至今），说明其在深圳已经居住一年以上，且有固定收入和住所；一审开庭辩论终结时间为2011年5月26日；2010年5月21日，一审法院委托深圳市司法鉴定专家委员会对被上诉人何东旺的伤残等级进行重新鉴定，鉴定费为人民币2000元，由上诉人中大公司预交。
本院认为，本案为雇员受害赔偿纠纷。根据上诉人中大公司的上诉意见，本院认定如下：关于上诉人中大公司对本案应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，根据2009年5月28日上诉人中大公司与原审被告毕生公司签订的深圳市建筑装饰工程施工合同、一审中上诉人中大公司确认原审被告王华承包了其部分工程的事实以及深圳市公安局宝安公安分局塘尾派出所对原审被告王华、证人蒋某某询问笔录的内容，足以认定上诉人中大公司事实上已将其承包的原审被告毕生公司的工程部分分包给原审被告王华，被上诉人何东旺在原审被告毕生公司的工程施工工地受伤。对此，上诉人中大公司认为其与原审被告王华不存在承包关系，本院不予采纳。鉴于原审被告王华与被上诉人何东旺未签订劳动合同，也未建立事实上的劳动关系，原审认定双方存在雇佣关系正确，本院予以确认。上诉人中大公司认为本案应按劳动争议案件的程序处理，本院不予采纳。原审被告王华作为雇主，对雇员即被上诉人何东旺在工作中遭受的人身损害，依法应承担赔偿责任。未有相应的证据证明被上诉人何东旺的受伤是其故意或重大过失所致，故上诉人中大公司认为被上诉人何东旺自身有过错，应减轻或免除其赔偿责任，本院不予采纳。因原审被告王华不具有工程设计和施工资质证书，故上诉人中大公司、原审被告毕生公司应与原审被告王华承担连带赔偿责任。因此，上诉人中大公司主张对本案不承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于后续治疗费、残疾赔偿金的问题，依据医院证明和鉴定结论，原审认定被上诉人何东旺的后续治疗费为人民币5000元，符合法律规定；根据被上诉人何东旺提供的劳动合同、仲裁裁决书、民事调解书和居住证明，应认定其在本事故发生前已在深圳居住一年以上且有固定收入，其残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算；一审开庭辩论终结时间为2011年5月26日，原审按照深圳2010年度城镇居民人均可支配收入的标准计算其残疾赔偿金，处理正确，本院予以确认。对此，上诉人中大公司主张后续治疗费、残疾赔偿金原审认定错误，本院不予采纳。综上，上诉人中大公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民一初字第73号民事判决；
二、上述款项，原审被告王华应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人何东旺。
本案一审案件受理费人民币4667元，由被上诉人何东旺负担1120元（法院予以免交），原审被告王华负担3547元（中大公司、毕生公司对王华的上述债务承担连带赔偿责任，王华应于本判决生效之日起十日内径付原审法院）。一审鉴定费共人民币2450元，由原审被告王华负担（中大公司与毕生公司对上述债务承担连带赔偿责任，该款项其中450元，已由何东旺预付不退，王华应于本判决生效之日起十日内径付何东旺450元）。二审案件受理费人民币3519.15元，由上诉人中大公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 建 华
审判员 李 小 丽
审判员 刘付伟贤
二〇一三年一月十五日
书记员 聂 玮