广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4722号
上诉人（原审原告）：邓孟生，男，1962年4月16日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。
委托诉讼代理人：黎全根，男，1960年1月11日出生，汉族，住广东省中山市，系广西壮族自治区全州县两河镇上宅村民委员会推荐的公民代理。
被上诉人（原审被告）：中山市日盟五金塑胶制造厂，住所地广东省中山市三角镇高平工业区。
主要负责人：于祥福，该厂投资人。
被上诉人（原审被告）：于祥福，男，1968年5月31日出生，汉族，住北京市西城区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：崔琼心，广东孚道律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄锋，广东孚道律师事务所实习律师。
上诉人邓孟生因与被上诉人中山市日盟五金塑胶制造厂（以下简称日盟厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
邓孟生上诉请求：撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初2408号民事判决，改判日盟厂支付邓孟生2016年4天未休年休假工资1316.8元、解除劳动合同的经济补偿金58280元、恶意停工损失13183.30元、退休金补助费9060元，以上合计83568.37元。事实与理由：一、日盟厂提出的辞退理由前后不一，辩解自相矛盾，有违诚实信用原则，不应采信，所谓的旷工实为恶意停工。（一）邓孟生不存在无故旷工，所谓的旷工系事出有因。邓孟生在劳动争议仲裁时以日盟厂拖欠其2016年10月工资及未为其参加社会保险为由主动提出解除双方之间的劳动合同。然而，日盟厂在仲裁庭审时却声称其早已根据《员工手册》的规定，以邓孟生无故旷工连续三天为由与邓孟生解除劳动合同。中山市劳动人事仲裁委员会据此认定邓孟生系因无故旷工被合法辞退，并作出不利于邓孟生的仲裁裁决。事实上，邓孟生在2016年10月9日下午正常到日盟厂上班时，是被工厂的保安以“你违反了厂规，等工厂领导作出处理后，你再进入工厂”为由暂时禁止邓孟生进入工厂，并非日盟厂所说的系“无故旷工”。劳动仲裁裁决作出后，邓孟生对裁决认定的事实不服，于是向在日盟厂工作的一名同事了解情况，该同事告知邓孟生，日盟厂曾在工厂内贴出一份《处罚公告》（公告落款日期是2016年10月9日），该公告称邓孟生偷盗员工饭堂猪肉，给予开除处分。虽然邓孟生对该处罚公告认定的事实不予认可，但该公告可以印证邓孟生并非旷工，而是日盟厂单方面不允许邓孟生正常进入工厂上班，恶意停工。（二）日盟厂自相矛盾，有违诚实信用原则，不应采信。一审时，邓孟生向法庭提交了上述《处罚公告》，以证明邓孟生在2016年10月9日以后没有再上班的原因是由于日盟厂的恶意停工，并非邓孟生无故旷工，日盟厂看到上述《处罚公告》后，辩解以邓孟生旷工为理由与其解除劳动合同是为了保护邓孟生作为老员工的名誉。日盟厂先是在厂区公开贴出《处罚公告》将事情公开化，然后却又在一审时辩解是为了保护邓孟生的声誉，明显自相矛盾。如果不是日盟厂吩咐工厂保安暂时禁止邓孟生进入工厂，邓孟生被恶意停工，就不能有旷工一说。此外，日盟厂一方面以处罚公告的形式对邓孟生进行“开除处分”，同时又张贴《解除合同通知书》以邓孟生旷工为由解除劳动合同，既然已经被开除，就不能继续“旷工”。而且，既然开除了，就应该结清工资并依法出具解除劳动关系证明。日盟厂同一时期的两个行为截然相反，相关的通知文件是为了逃避法律责任而事后炮制的产物，不足以采信。二、双方的劳动合同系由邓孟生在仲裁中首先提出解除的，日盟厂从来没有向邓孟生提出解除或者终止劳动合同。（一）邓孟生从未收到日盟厂提出解除劳动合同的通知。在劳动仲裁庭审时，日盟厂声称其是以邓孟生无故旷工三天为由解除劳动合同，并声称其曾在工厂内贴出《解除合同通知书》进行告知，一审时，日盟厂却承认其是基于邓孟生存在偷盗公司猪肉的行为这一事实解除劳动合同，并认可《处罚公告》的真实性。鉴于双方对事实存在争议，暂且不论日盟厂据以解除与邓孟生之间的劳动合同的事实是否存在，但在劳动争议仲裁之前，不论是《解除劳动合同通知书》还是《处罚公告》，邓孟生均没收到，而且邓孟生在2016年10月9日下午已被工厂保安禁止进入日盟厂厂区，即使日盟厂有张贴相关通知或公告，邓孟生也无法看到，邓孟生根本无法知晓日盟厂提出解除双方劳动合同的情况。（二）享有合同解除权不等同于劳动合同可以自动解除。退一步说，即使邓孟生真的存在违反日盟厂规章制度的事实，甚至已达到可以解除劳动合同的程度，日盟厂也只是享有解除劳动合同的权利，但双方之间的劳动合同并不是解除条件成就即告自动解除，仍需要日盟厂将解除劳动合同的通知送达邓孟生方能达到解除劳动合同的法律效果。直至邓孟生提起劳动争议仲裁，日盟厂仍未向邓孟生送达解除劳动合同通知，亦未为邓孟生办理解除或终止劳动合同的手续，更未结清邓孟生工资，因此，不应认定双方的劳动合同已经解除。（三）日盟厂欠薪违法，邓孟生解除合同合法合理。日盟厂在双方未解除劳动合同的前提下，存在未及时足额支付劳动报酬及未依法为邓孟生缴纳社会保险费的情形，邓孟生在劳动仲裁时提出解除双方之间的劳动合同符合《劳动合同法》的有关规定，日盟厂依法应当支付解除劳动合同的经济补偿金给邓孟生。
日盟厂辩称，在劳动仲裁时未提及邓孟生偷猪肉是为了保护其声誉。《处罚公告》在作出后即送达了邓孟生，其为顾及自己的声誉而未提及该事实，日盟厂已履行解除劳动合同的通知义务。在劳动仲裁时已明确告知邓孟生随时可以到公司结清工资。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓孟生的上诉，维持原判。
邓孟生向一审法院起诉请求：1.判令日盟厂、于祥福支付2016年10月1日至9日工资1494.29元；2.判令日盟厂、于祥福支付2016年10月6日、7日休息日加班费919.56元；3.判令日盟厂、于祥福支付2016年5天带薪年休假工资2298.9元；4.判令日盟厂、于祥福支付解除劳动合同的经济补偿金62500元；5.判令日盟厂、于祥福赔偿2016年10月10日至2016年12月27日期间恶意停工导致邓孟生产生的劳动收入损失14138.02元；6.判令日盟厂、于祥福支付退休金补助费9060元。
一审法院认定事实：日盟厂系于祥福于2003年7月16日投资成立的个人独资企业。邓孟生于2004年8月23日入职日盟厂，任职总务课厨工，双方已签订劳动合同，日盟厂为邓孟生购买社会保险至2016年9月，邓孟生上班至2016年10月9日，经双方确认的《2016年厨师出勤记录》反映邓孟生在2016年10月1日至9日期间出勤3.5天（正常工作日1.5天，休息日2天）。因双方对解除劳动合同及工资发放问题发生争议，邓孟生向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月29日该会受理邓孟生的仲裁申请，邓孟生请求裁决：1.2016年10月1日至9日工资1494.29元；2.2016年10月6日、7日休息日加班费919.56元；3.2016年5天带薪年休假工资2298.9元；4.解除劳动合同的经济补偿金62500元；5.2016年10月10日至2016年12月27日期间恶意停工导致邓孟生产生的劳动收入损失14138.02元；6.退休金补助费9060元。该会于2017年2月13日作出中劳人仲案字〔2016〕6225号仲裁裁决：一、日盟厂须于本裁决生效后即支付邓孟生2016年10月1日至2016年10月9日期间工资及加班工资共1728.27元；二、驳回邓孟生的其余仲裁请求。邓孟生不服该裁决而起诉，要求判如所请。关于邓孟生离职前的工资。邓孟生主张工资构成按仲裁裁决书，但工资收入总数按其要求的5000元/月，并提供其2015年10月3日至2016年12月21日的银行流水予以证明。日盟厂、于祥福确认邓孟生的实发工资以邓孟生提供的银行流水记录为准，但关于工资构成，其包含每月的正常时间工作工资3580元及加班工资，是应发工资，并提交工资发放签名表予以证明。虽然邓孟生不确认该证据的真实性、合法性，但未能就其主张举证，其主张虽然工资表有邓孟生签名，但认为其收了多少钱工资无法确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，邓孟生对其主张及反驳日盟厂主张所依据的事实应承担举证不能的不利后果，故采信日盟厂的主张，认定邓孟生离职前正常工作时间的工资为3580元/月。关于双方解除劳动合同的问题。邓孟生在仲裁中主张因日盟厂拖欠其2016年10月工资及未为其参加2016年10月社会保险而提出解除与日盟厂之间的劳动合同。邓孟生在本案中主张因日盟厂恶意停工，并提交其作出的处罚公告予以证明。日盟厂在仲裁中主张因邓孟生无故旷工连续三天为由而与其于2016年10月13日解除劳动合同。日盟厂在本案中主张，在仲裁中因邓孟生没有提交该证据，同时基于对老员工声誉的保护，所以没有对外声称邓孟生是基于偷盗公司财物而解除劳动合同，而是以邓孟生旷工为由与邓孟生解除劳动合同，但既然邓孟生在诉讼阶段提出了该证据，那日盟厂也没有必要再为邓孟生掩盖这一事实，因此该处罚公告是真实的，里面所提到的邓孟生偷猪肉的行为也是真实存在的，日盟厂基于这一事实与邓孟生解除劳动合同是合法的，并提交证人证言和照片予以证实。邓孟生不确认该证据，不承认有偷盗的事实，经日盟厂申请，一审法院依法准予证人出庭当庭作证。经查，日盟厂于2016年10月9日作出的处罚公告显示，邓孟生偷盗员工食堂猪肉，被值班保安于2016年10月9日12点35分在工厂门口抓获，根据公司规定予以开除处分。证人中山市三角保安公司的梁满根和日盟厂的总务课课长王洪书的证言和照片均反映了邓孟生于2016年10月9日中午下班时，未经公司同意私自携带财物离场，日盟厂公司的管理人员到场处理。结合邓孟生和日盟厂提交的《劳动合同》《员工守则》，认定邓孟生在入职时已经知晓日盟厂的管理规章制度，邓孟生确实存在严重违反规章制度的行为，日盟厂根据该规章制度对邓孟生的行为作出开除处分并无不妥。
一审法院认为，关于工资和加班费，在上述事实认定中，已经认定邓孟生离职前正常工作时间的工资为3580元/月，结合双方确认的邓孟生出勤记录，故日盟厂尚未支付邓孟生2016年10月1日至9日正常工作时间工资740.69元[3580元÷21.75天×（法定节假日3天＋工作日1.5天）]，以及2016年10月6日、7日休息日加班费658.39元[3580元÷21.75天×休息日2天×200%）]。鉴于日盟厂同意支付邓孟生上述期间的工资及加班工资共1728.27元，是其对自身的民事权利的自主处分，不违反法律规定，故予以准许。关于2016年5天带薪年休假工资和退休金补助。邓孟生主张依据《员工守则》第46条第2款享有14天的带薪年休假，现已休9天，故日盟厂未支付5天未休年休假工资报酬差额2298.9元，同时依据《员工守则》第56条第11款规定，邓孟生工作满10年，邓孟生提出解除劳动合同，日盟厂应支付6个月的基本工资作为其退休金补助费。日盟厂主张，邓孟生已休年休假10天，另依据《员工守则》第46条第7款规定“因个人原因本年度的带薪年休假未休完的，公司不作任何经济补偿”，第70条第五项规定“被开除者不发放其工资、津贴费和加班费，更不可享受公司的其他任何待遇和当月的绩效奖金及年终奖”，邓孟生根本不符合员工守则规定的享受14天带薪年休假的规定。由于邓孟生未就其入职日盟厂前累计的工作年限举证，故从其入职日盟厂时间计算，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工已满10年不满20年的，年休假10天”，则邓孟生在2016年1月1日至2016年10月9日期间法定的可享受的带薪年休假为7天(283天÷366天×10天＝7.73天，折算后不足1天的部分不享受年休假)。虽然邓孟生主张已休年休假9天与日盟厂主张其已休年休假10天不一致，但日盟厂均已足额安排邓孟生休完2016年度法定的年休假。邓孟生根据《员工守则》主张享有的14天年休假和退休补助金，基于上述已认定的日盟厂解除劳动合同的事实，则日盟厂主张邓孟生不应当享受14天年休假和退休补助金符合该《员工守则》的相关规定。综上，邓孟生主张的2016年5天带薪年休假工资和退休金补助没有事实依据，也不符合双方的约定，故对其该两项诉讼请求不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金。在上述事实认定中，已认定邓孟生确实存在严重违反规章制度的行为，日盟厂根据该规章制度对邓孟生的行为作出开除处分并无不妥。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，日盟厂解除与邓孟生的劳动合同，符合法律规定。故邓孟生主张解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，对其该项诉讼请求不予支持。关于劳动收入损失的问题。邓孟生主张因日盟厂恶意停工，并且不出具解除劳动关系证明，致使其无法重新找工作，造成其损失，并提交中山市帝启照明科技有限公司2017年2月23日出具的《不予录用通知书》予以证明。日盟厂不确认该证据的真实性，因邓孟生未提交该公司的营业执照，并主张在仲裁阶段已向邓孟生发出通知，要求其办理离职手续，是邓孟生没有到公司办理，即使有损失也应由邓孟生自行承担。因邓孟生提交的证据日盟厂不予确认，且没有其他证据予以佐证，故对邓孟生的主张不予采信，其要求赔偿劳动收入损失的请求没有事实依据，对其该项诉讼请求不予支持。日盟厂为个人独资企业，于祥福作为其投资人，故于祥福依法应当以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、日盟厂、于祥福应于本判决生效之日向邓孟生支付2016年10月1日至9日正常工作时间工资和加班费合计共1728.27元；三、驳回邓孟生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由邓孟生负担。
二审期间，本院根据日盟厂的申请，到日盟厂进行了调查，该厂保安梁满根称其在2016年10月9日进行例行检查时，发现邓孟生将猪肉藏在衣服内想带出厂区；该厂员工钟校和称日盟厂有两个厨师，在同一人负责买菜的情况下，邓孟生负责的那一天肉菜会比另一个厨师少，保安在对包括两个厨师进行例行检查时抓住了邓孟生偷猪肉。邓孟生对此认为梁满根系日盟厂员工，与日盟厂有利害关系，不应采信其证言，如劳动者与用人单位均无法证明离职原因的，应视为用人单位提出双方协商一致解除劳动合同。日盟厂对此认为可以佐证邓孟生偷窃财物的事实。
本院另查明：邓孟生于2016年12月29日以日盟厂拖欠其2016年10月工资及未为其参加2016年10月社会保险为由，提出解除与日盟厂之间的劳动合同。
本院对一审查明的事实予以确认。邓孟生上诉主张日盟厂张贴《解除合同通知书》以其旷工为由解除劳动合同，但未提交该证据予以证明，对其主张，本院不予采信。日盟厂提供了多名证人及照片，本院亦进行了调查核实，应认定邓孟生偷盗员工食堂猪肉的事实。邓孟生提供《处罚公告》证明日盟厂于2016年10月9日以其偷盗猪肉而予以开除处分，日盟厂确认《处罚公告》的真实性，日盟厂以公告形式向邓孟生送达了解聘通知。该《处罚公告》亦与邓孟生自述当日被保安禁止进厂相符，因此本院认定日盟厂于2016年10月9日与邓孟生解除劳动合同。
本院认为，针对邓孟生的上诉请求与事实理由，本院分析如下：
一、关于日盟厂是否应支付邓孟生解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”本案中，邓孟生偷盗员工饭堂猪肉的行为，严重违反日盟厂的规章制度，日盟厂与其解除劳动合同，属于合法解除劳动合同，不属于恶意停工。日盟厂主张于劳动仲裁时，为顾全邓孟生的声誉而称其旷工三天被解除劳动合同，并不违反常理。邓孟生与日盟厂的劳动关系已于2016年10月9日解除，邓孟生于同年12月29日以日盟厂拖欠其10月份工资及未为其参加10月份社会保险为由，提出解除与日盟厂之间的劳动合同已无依据。综上，本院认定日盟厂于2016年10月9日合法解除邓孟生的劳动合同，无需支付邓孟生解除劳动合同的经济补偿金。
二、关于邓孟生主张2016年带薪年休假工资、恶意停工损失和退休金补助费的上诉请求，由于一审判决已对此作出详实充分的说理，邓孟生未提供新证据，亦未提出新的事实理由，本院予以维持。
综上，邓孟生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邓孟生负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏代平
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一七年十二月七日
书记员 欧贝贝