南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）桂71民终3号
上诉人（一审被告）：伍辉，男，1974年1月21日出生，汉族，住柳州市城中区。
委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：唐日智，男，1971年6月12日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：杨德清，广西双贺律师事务所律师。
上诉人伍辉因与被上诉人唐日智房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人伍辉的委托诉讼代理人廖运筹、被上诉人唐日智的委托诉讼代理人杨德清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伍辉上诉请求：1.撤销（2016）桂7102民初496号民事判决的第一项、第二项，改判伍辉无需赔偿租金损失78864元、无需支付违约金500元；2.本案的诉讼费用由唐日智承担。
事实与理由：一、一审判决对租金损失的赔偿存在事实认定不清及适用法律错误的情形，应当予以纠正。（一）伍辉不应承担因唐日智接收房屋后未积极及时处置房屋导致的扩大损失。根据已生效的（2015）宁铁中民终字第41号民事判决认定的事实,伍辉已于2015年1月31日搬离租赁铺面，并经唐日智同意将钥匙交给谢新，但唐日智并未积极处置本案讼争房屋，而是把时间和精力花在如何在法院诉讼中否认接收房屋以获利的相关事务上。伍辉未提前2个月通知解除合同与本案讼争房屋是否必然空置以及造成2个月租金损失之间并无必然关联。根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。一审判决无视伍辉已及时退还本案讼争房屋，而唐日智却消极处置的基本事实，错误适用法律来要求伍辉赔偿退还房屋之后的损失，存在事实认定不清及适用法律错误的情形，应当依法予以纠正。（二）伍辉不应同时承担赔偿损失和支付违约金的法律责任。根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。双方签订的合同中并未明确约定未提前2个月通知解除合同需要承担违约责任，但约定了延付租金需要支付违约金，就整个租赁合同关系而言已经明确了违约金的计算方法，那么就应当遵从约定优先适用违约金条款，而不能在同一案件中判令伍辉既要赔偿损失又要支付违约金；此外，若约定违约金低于造成损失的，唐日智应当在一审过程中明确诉请增加违约金，如未诉请增加违约金的应当视为对其权利的放弃，而不能判令伍辉按所谓的实际损失承担相应的违约责任。二、一审判决支付违约金存在适用法律错误的情形。（一）根据（2015）宁铁中民终字第41号民事判决书所认定的“伍辉在租赁期间内曾经有两次未按合同约定的时间足额支付租金…此后双方继续履行了该租赁合同”可知，唐日智在伍辉出现延付租金的时候，并未主张没收押金以及赔偿违约金，而是选择了继续履行合同，这一行为从事实上部分改变了双方书面合同约定的违约责任，放弃了对两次延付租金的违约金。（二）一审判决认定延付租金而产生的违约金诉讼时效为2年,但是根据《民法通则》第一百三十六条第（三）项规定，延付或者拒付租金的诉讼时效为1年,基于租金而产生的违约金应当与租金同样适用1年的诉讼时效。唐日智自伍辉未按时支付租金之日起就明知自己的权益受到侵害，但直至2016年7月5日才起诉主张违约金，已经过了诉讼时效。三、一审判决程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，与案件有利害关系的审判人员，应当自行申请回避。本案审判员系（2015）南铁民初字第227号案的审判员，伍辉对该案件提起上诉后由南宁铁路运输中级法院依法改判，判决结果与一审结果截然不同。因此，在本案中就同一双方当事人、同一案件基本事实进行审理时，本案审判员应当自行回避，否则不利于案件的公平、公正判决。
唐日智答辩称，一、伍辉应承担未履行合同约定给唐日智造成的租金损失。唐日智实际接收房屋是在伍辉向一审法院起诉时的2015年5月，不存在未积极处置房屋导致损失扩大的情形。二、唐日智要求赔偿租金损失与支付逾期交纳租金的违约金是不同行为产生的不同法律后果，两者并不冲突。三、唐日智是在2015年6月去打印伍辉付款的银行流水时才知道了伍辉逾期缴纳租金的违约行为，之后即向伍辉发出通知，要求没收押金并支付违约金，唐日智并不存在改变合同约定的事实行为，主张违约金并未超过诉讼时效。四、一审法院不存在法定回避情形，程序合法，作出的一审判决并无不当。
唐日智向一审法院起诉请求：1.伍辉向唐日智赔偿三个月的租金损失118296元；2.伍辉向唐日智支付逾期交纳租金的违约金23659.2元；3.本案诉讼费由伍辉承担。
一审法院认定事实：2013年10月20日，唐日智经广西农村经济经营管理总站业主委员会同意，将位于南宁市商铺转租给伍辉，伍辉租赁该商铺做茶品等经营。同日，唐日智与伍辉签订一份《租赁合同》，应唐日智的要求，合同落款时间提前至2011年5月16日，租赁期限截止至2016年5月15日。2014年5月16日至2015年5月15日的月租金为39432元。合同第二条约定，租金按季度交纳，即每季度20天前交足下一季度租金给唐日智，如逾期不交租，每超出一天按季度租金的10%交滞纳金，超出10天，唐日智无条件收回出租房，不退还伍辉押金。第三条约定，如伍辉中途停止租赁，必须提前2个月向唐日智提出终止合同申请并办理有关移交手续。合同还对其他的权利义务作了约定。
根据已经生效的南宁铁路运输中级法院（2015）宁铁中民终字第41号民事判决书所确认的事实，伍辉在租赁房屋期间有两次拖欠租金的情况，第一次，伍辉未于2014年7月25日前交齐2014年8月15日至2014年11月14日期间的租金。第二次，伍辉未于2014年10月25日前交齐2014年11月15日至2015年2月14日期间的租金。两次都延后将近一个月的时间交齐租金。此外，伍辉因自身原因需提前解除与唐日智签订的租赁合同，并于2015年1月20日向唐日智寄出解除合同告知书，唐日智于同日收到该告知书。伍辉的租金交到2015年1月31日，并于同日搬离租赁铺面，经唐日智同意后把铺面钥匙交给谢新。南宁铁路运输中级法院（2015）宁铁中民终字第41号民事判决书确认双方签订的《租赁合同》于2015年1月31日解除。
2015年5月10日，唐日智与方向明签订一份《房屋租赁合同》，约定由唐日智将南宁市长湖路8号一楼2号商铺出租给方向明，租赁期限自2015年5月15日至2018年5月15日，其中2015年5月15日至2015年5月25日为装修免租期。2015年5月27日，唐日智与李权签订一份《房屋租赁合同》，约定由唐日智将南宁市长湖路8号一楼3号商铺出租给李权，租赁期限自2015年6月15日至2018年6月15日，其中2015年5月28日至2015年6月15日为装修免租期。
一审法院认为，唐日智与伍辉于2013年10月20日签订的《租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并依法有效，对双方当事人均具有约束力。
关于赔偿租金损失的问题。《租赁合同》第三条约定，如伍辉中途停止租赁，必须提前2个月向唐日智提出终止合同申请并办理有关移交手续。伍辉于2015年1月20日向唐日智寄出解除合同告知书，唐日智于同日收到该告知书。双方签订的《租赁合同》被生效的民事判决书确认于2015年1月31日解除，伍辉的租金亦交到2015年1月31日。伍辉未依照合同约定提前2个月向唐日智提出终止合同申请。就该约定来看，承租方有提前解除合同的权利，但需提前2个月通知出租方。合同约定承租方需提前2个月通知出租方解除合同是为了避免承租方提前退租，给出租方带来房屋空置期间的租金损失，让出租方能为寻找下一个承租方提前做好准备。就本案而言，伍辉作为承租方并未依约履行提前2个月通知出租方解除合同的义务。虽然双方签订的《租赁合同》中并未约定伍辉未提前2个月通知唐日智退租需要承担何种违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及第九十七条的规定，双方签订的《租赁合同》于2015年1月31日解除后，唐日智有权要求伍辉赔偿因其未依约履行合同义务而造成的房屋空置期间的租金损失。合同约定2014年5月16日至2015年5月15日的月租金为39432元，一审法院酌情以该期间2个月的房屋租金即78864元作为伍辉应向唐日智赔偿房屋空置期间的租金损失的标准。对于唐日智诉请多出的部分，一审法院不予支持。
关于违约金的问题。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。伍辉至迟应于2014年7月25日前支付2014年8月15日至2014年11月14日的租金，伍辉未如约足额支付。伍辉至迟应于2014年10月25日前支付2014年11月15日至2015年2月15日的租金，伍辉未如约足额支付。唐日智从2014年7月26日起可向伍辉要求延付2014年8月15日至2014年11月14日的租金所产生违约金，从2014年10月26日起可向伍辉要求延付2014年11月15日至2015年2月15日的租金所产生违约金，即延付租金的违约金的诉讼时效最早从2014年7月26日起算。根据《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。《民法通则》第一百三十六条第（三）项规定，延付或者拒付租金的诉讼时效期间为1年。由上述规定可知，延付租金的诉讼时效为1年不等同于因延付租金而产生的违约金的诉讼时效也是1年，故延付租金而产生的违约金的诉讼时效为2年。对于伍辉“延付租金而产生的违约金的诉讼时效为1年，唐日智关于违约金的诉讼请求已过诉讼时效”的抗辩主张，一审法院不予采纳。唐日智诉请第一笔延付租金的违约金的诉讼时效期满为2016年7月24日，本案于2016年7月5日立案，故唐日智关于违约金的诉请未超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定违约金过高的，法院可依当事人的申请进行调整。根据双方合同第二条的约定，伍辉逾期不交租，每超出一天按季度租金的10%交滞纳金。该滞纳金实为违约金。伍辉迟延支付租金，唐日智因此遭受的实际损失为延迟支付租金的利息损失。合同约定的违约金高达“每日按季度租金的10%”，尽管唐日智将违约金调整至23659.2元，仍然过分高于实际损失。伍辉主张对违约金予以调整合法有据。伍辉至迟应于2014年7月25日前支付2014年8月15日至2014年11月14日的租金，至迟应于2014年10月25日前支付2014年11月15日至2015年2月15日的租金，伍辉未如约足额支付。两次足额支付的时间为延后将近一个月。因此，一审法院酌情支持伍辉向唐日智支付违约金500元，对于唐日智诉请多出的部分一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条第（三）项、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、伍辉赔偿唐日智租金损失78864元；二、伍辉向唐日智支付违约金500元；三、驳回唐日智其他的诉讼请求。案件受理费3140元，减半收取计1570元，由唐日智负担692元，伍辉负担878元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。伍辉对一审判决认定2015年5月10日、5月27日唐日智先后将商铺分别租赁给了方向明和李权有异议，理由是其无法核实该事实。唐日智对一审判决查明的事实提出以下异议：1.唐日智并未于2015年1月20日收到解除合同告知书，也不可能在伍辉邮寄当天就收到告知书。2.双方租赁合同的解除时间应该是2015年4月底。3.对一审判决认定伍辉于2015年1月20日搬离租赁铺面，并经唐日智同意后把铺面钥匙交给谢新有异议，对该事实不予认可。
关于伍辉对一审判决认定事实提出的异议，由于伍辉只是主张其无法核实该事实，一审判决则是根据唐日智提交的其与方向明、李权的租赁合同做出的认定，本院对伍辉提出的异议不予支持。关于唐日智对一审判决认定事实提出的异议，均为（2015）宁铁中民终字第41号民事判决所认定的事实，唐日智未提交充分的反驳证据来否定以上事实，故本院对唐日智的异议亦不予支持。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、伍辉是否应当赔偿唐日智租金损失？二、伍辉是否应当支付因迟延支付租金所产生的违约金？三、一审法院审理程序是否违法？
本院认为，关于争议焦点一，唐日智与伍辉签订的租赁合同，是双方的真实意思表示，合同依法成立并有效，双方均应按合同的约定履行。由于伍辉单方面提出提前解除合同，而唐日智对于合同的提前解除并无过错，因此伍辉应当就提前解除合同对唐日智造成的租金损失承担赔偿责任。根据租赁合同的约定，伍辉中途停止租赁的，必须提前2个月向唐日智提出终止合同申请并办理有关移交手续。根据本案查明的事实，从伍辉2015年1月31日将商铺交回给唐日智，至2015年5月唐日智才将涉案商铺分别租赁给了他人，其间有3个多月的空置期，一审判决综合以上情况考虑，判决伍辉赔偿唐日智2个月的租金损失合法有据。伍辉关于其不应赔偿唐日智租金损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，伍辉在履行合同的过程中，存在2次迟延支付租金的情况，根据合同约定应当支付由此产生的滞纳金即违约金。该违约金仅是伍辉迟延支付租金产生的滞纳金，并没有包括唐日智的其他损失，因此一审判决在支持赔偿唐日智租金损失的情况下，判决伍辉支付违约金并不矛盾，亦未超出唐日智实际损失的范围。至于伍辉主张唐日智诉请违约金已超过诉讼时效的问题，相关法律并未明确规定由于迟延支付租金产生的违约金的诉讼时效为1年，一审判决认定唐日智诉请违约金未超过诉讼时效并无不当。
关于争议焦点三，本案一审主审法官与（2015）南铁民初字第227号案的主审法官为同一人，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应当自行回避的情形，即法律没有规定在两个案件具有相同当事人，前一案件一审判决结果被二审法院改判的情形下，后一案件一审的审判人员需要自行回避，故一审法院程序合法。伍辉关于一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人伍辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1784元（上诉人伍辉已预交），由上诉人伍辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 岚
审判员 袁宇飞
审判员 韦圆圆
二〇一七年二月二十二日
书记员 符贵芳