中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7787号上诉人（原审原告）：四川省岳池电力建设总公司，住所地四川省广安市岳池县九龙大街50号。法定代表人：杨达金，总经理。委托诉讼代理人：沈文文、李颖硕，浙江五联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省正邦水电建设有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道水电新村。法定代表人：ＸＸ，董事长。委托诉讼代理人：梁伟建、戴文斌，浙江银泰律师事务所律师。上诉人四川省岳池电力建设总公司（以下简称岳池电力公司）因与被上诉人浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦水电公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2010年2月9日，岳池电力公司送变电二十三处与柬埔寨电力工程建设有限公司（以下简称柬埔寨电力公司）签订《115KV～230KV欧桑～菩萨变线路组塔架线施工协议》一份，协议约定工程概况、开竣工期限、工程承包价款及支付方式等，并约定2010年春节后在柬埔寨签订正式协议后自动失效。2010年5月31日，岳池电力公司送变电二十三处与柬埔寨电力公司签订《115KV～230KV欧桑～菩萨变线路组塔架线施工协议》一份。协议约定工程概况、开竣工期限、工程承包价款及支付方式、双方基本责任等内容。2010年8月2日，承包人正邦水电公司与发包人柬埔寨水电开发有限公司签订了编号为CDT-DTOC-SDWDHP-C-2010-001《柬埔寨王国斯登沃代水电站送出工程230kV欧桑变电站和线路115kV一、二级电站～欧桑变段230kV欧桑变～菩萨变段施工承包合同书》。2011年1月5日，正邦水电公司决定成立正邦水电公司柬埔寨电网工程四标和五标项目部，聘任洪保儿为该项目部经理，全责履行项目经理职责（财务管理除外），聘任王军明为公司派驻该项目部财务总监，代表公司履行财务收支审核及管理职责。2011年3月26日，正邦水电公司任命李冠美接替洪保儿任该项目经理一职。岳池电力公司向原审法院提交《关于线路标邹林施工队结算情况初步分析汇总（仅供参考）》一份，该分析汇总落款时间为2012年1月11日，邹林在分析汇总签名，郑建壮、王军明等人作为参与人员在分析汇总上签名。分析汇总载明“……六、其他问题：1、邹林合同内结算价款金额，因无相关的证据，无法进行分析，待甲乙双方协商时在进一步确认。2、甲乙双方签订的合同价款结算是以人民币为计价币种，因此支付给邹林的美元款项，建议按付款当日的汇率进行换算。3、国内人员误工分析金额，邹林存有较大的异议，有待与项目部对账时进一步分析确认。4、解除施工承包合同有甲方责任，邹林提出上交总公司管理费与违约金索赔，有待于甲乙双方商谈时友好协商处理。”岳池电力公司原以柬埔寨电力公司、正邦水电公司为共同被告提起诉讼，因柬埔寨电力公司主体资格无法确定，原审法院裁定驳回岳池电力公司对柬埔寨电力公司的起诉。岳池电力公司提出诉讼请求：1.正邦水电公司支付误工费等（新增变更工程）153.993万元（美元）、赔偿清退损失费32.68万元（美元），合计176.3147万元（按1：6.65的汇率折合人民币1172.4928万元）；2.诉讼费用由正邦水电公司承担。原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。岳池电力公司主张正邦水电公司应支付其工程款及损失等，应提供证据加以证明。岳池电力公司提供的分析汇总，载明合同结算价款、损失等均有待双方协商确认，未明确岳池电力公司施工价款及损失。岳池电力公司未提供双方协商处理处理的结果，也未提供其施工工程款及损失等相应证据，应承担相应不利后果。综上所述，岳池电力公司的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年10月28日判决：驳回岳池电力公司的诉讼请求。案件受理费人民币92150元，由岳池电力公司负担。宣判后，岳池电力公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在重大遗漏。1.中标合同签订前已转包。2010年7月28日，在正邦水电公司与工程发包人柬埔寨水电开发有限公司(柬埔寨电网有限公司)签订CDT-DTOC-SDWDHP-C-2010-001《柬埔寨王国斯登沃代水电站送出工程-230KV欧桑变电站和线路115KV一、二级电站-欧桑变段230KV欧桑变-菩萨变段施工承包合同书》(2010年8月2日签订)前，就与柬埔寨电力公司签订了《柬埔寨王国斯登沃代水电站送出工程-230KV欧桑变电站和线路115KV一、二级电站-欧桑变段230KV欧桑变-菩萨变段施工承包合同书》。该两份合同构成非法转包关系：后一合同是前一合同的复制；前一合同的承包人是后一合同的发包人，将其承包的全部建设工程转包给第三人。2.正邦水电公司已支付给岳池电力公司的工程款。(2011年春节)年前：2011年1月26日支付492．8250万元；2011年1月28日支付229万元；直接支付工程款计721.8250万元；其他为日常现场支付款项，总计合美元188.5万元。(2011年春节)年后：美元26万元。合计：214.5万元。二、对关键证据《分析汇总》断章取义、以偏概全。1.背景。《分析汇总》形成于2012年1月11日，在岳池电力公司被迫停工，反复交涉未果的情形下，应正邦水电公司要求于2011年12月26日出具了《组塔架线工程停工问题总结》。2.经过。后双方又经过半个月的准备，正邦水电公司派其现场负责人、项目财务总监与岳池电力公司就《停工总结》所列明的16项新增变更工程的事实逐一核对、确认。该文本是由正邦水电公司整理、成文、打字、提供的。3.内容。①合同外：双方确认的“新增变更工程”(16项目)，一一核对，对相关事实确认属实，分歧仅在于岳池电力公司不认同正邦水电公司要求的打折比例。②合同内：存疑部分(六、其他问题四条)。两者权重：合同外：岳池电力公司主张权利的主要部分是新增变更工程的价款，金额高达139.8万美元(97.34％)；合同内结算价款金额仅占岳池电力公司权利主张的很小的部分，合美元3.82万元(2.66％)；两者根本不成比例。原审判决却因小部分合同内结算价款金额有待协商确定，而一笔勾销已确认的新增变更工程的价款，这是典型的一叶障目、见小放大，以局部抹杀、取代全部。原审判决已经认定该份证据真实性，并且不厌其烦地一字不落地抄录全文摘录存疑部分，却置长达两页对于工程量事实的确认于不顾，视若不存在。岳池电力公司在一审已经提供了包括该份《分析汇总》等众多证据，本身是证明债权的存在。原审判决非但没有以已经确认的大部分事实作出判决，反而向岳池电力公司提出不合法、不合理、不可能的苛刻要求：提供双方协商处理的结果。这对于岳池电力公司是极不公正，也明显违反了证据的认定规则。最高院解释第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《省高院疑难问题解答》在对“哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据”的问题解答是：“双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。”综上所述，原审判决在证据认定和据以裁判的法律适用皆存在错误。特提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持岳池电力公司的一审诉讼请求。针对岳池电力公司的上诉，正邦水电公司答辩称：原审法院认定事实清晰，适用法律正确，请求维持原审判定。一、原审法院认定事实清晰、准确，岳池电力公司认为原审法院在认定事实上有重大遗漏与事实不符。(一)岳池电力公司认为“中标合同签订前已转包、两份合同构成非法转包关系”的观点是错误的。现行法规明确：转包指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其法律特征是转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。而事实上，对于案涉工程的承建，正邦水电公司设立了项目部即正邦水电公司柬埔寨电网工程四标和五标项目部进行了全方位的管理，及至对于民工工资的监督支付等具体事项，履行了全部的合同义务。案涉工程约定适用柬埔寨王国法律、法规，柬埔寨电力公司作为一家涉外的、专业的、独立法人单位，依据国外当地法律参与案涉工程专业分包建设并无不当。岳池电力公司在本案中提交的全部证据材料其对应的主体均非正邦水电公司，其从未与正邦水电公司有过任何合同关系，根据合同的相对性原则，正邦水电公司不符合本案的诉讼主体资格。(二)岳池电力公司认为“正邦水电公司已支付给岳池电力公司工程款”的主张与事实不符。l.因柬埔寨电力公司是一家独立法人单位，根据岳池电力公司提交的证据显示，双方曾于2010年2月9日、2010年5月31日签订了二份施工协议，岳池电力公司也是基于这二份协议提起诉请；而正邦水电公司与柬埔寨水电开发有限公司之间的《施工承包合同书》于2010年8月2日才签订，在此之前及之后，正邦水电公司与岳池电力公司之间从未有过任何形式的合同。至于在2010年8月2日之后，岳池电力公司与柬埔寨电力公司之间如何履行上述二份施工协议约定的权利、义务，以及由此而引起的纠纷，则纯系柬埔寨电力公司与岳池电力公司之间的法律关系，与正邦水电公司无涉。2.在具体的工程款结算中，由于案涉工程系涉外工程，应中国驻柬使馆的要求，在柬埔寨电力公司不能按期支付民工工资的情形下，为切实维护中国企业在海外的形象，由正邦水电公司代付民工工资完全合法、正确；鉴于岳池电力公司与正邦水电公司之间无任何合同关系，对于民工工资的支付，由柬埔寨电力公司和岳池电力公司共同向正邦水电公司办理借款、代付手续(岳池电力公司向正邦水电公司出具《承诺书》、《收条》等均明确表明系代付民工工资)，并非直接支付工程款，完全符合国内法的规定。二、原审法院对于《分析汇总》(仅供参考)的认定完全合法、正确。1.该文本不是由正邦水电公司整理、成文、打印、提供。该份材料表明：“甲乙”双方指柬埔寨电力公司与岳池电力公司，而并非正邦水电公司；正邦水电公司仅仅是为了化解纠纷而参与协调；由于柬埔寨电力公司未能出席协调会，对于相关情况的分析，均是单方面“依据邹林提供的资料”来完成的；对于分析的结论，邹林本人的意见是“基本同意以上分析情况”，并非民诉法中的“确认”的法律概念；对于此份的《分析汇总》的结论也明确是“仅供参考”。2.岳池电力公司陈述的“合同外双方确认的新增工程量”认为：对相关事实确认，分歧在于岳池电力公司不认同正邦水电公司要求的打折比例，此说法没有任事实依据。正邦水电公司从未确认、客观上也无法确认相关事实，因为岳池电力公司提交的分析材料均是柬埔寨电力公司工作人员签字的含糊不清的意见，柬埔寨电力公司与其形成的相关材料的真实性必须由其出庭质证才能作为证据使用，岳池电力公司与正邦水电公司均无权加以认定，正邦水电公司也从未提出所谓打折。3.岳池电力公司就“合同内存疑部分”的分析没有事实依据。岳池电力公司认为其主张的主要部分是新增变更工程量，而事实上涉及新增变更工程量组成的绝大部份都是误工费，需要由柬埔寨电力公司确认相关事实，并依据其双方签订的协议加以明确具体的金额，对此《分析汇总》(仅供参考)第六条第3款明确表述：“国内人员的误工分析金额，邹林存有较大的异议，有待与项目部对账时进一步分析确认”。综上所述，岳池电力公司与正邦水电公司之间没有任何合同约定，与其存在权利义务法律关系的系涉外法人机构；正邦水电公司不存在欠付工程款的情形。根据相关司法解释，岳池电力公司的追索权止于柬埔寨电力公司。同时，因其与柬埔寨电力公司之间的最终结算金额均未确定，原审法院判定由岳池电力公司承担本案的举证责任，并由其承担相应的举证不利的法律责任完全正确、合法，请求二审法院依法予以驳回。二审期间，岳池电力公司、正邦水电公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为岳池电力公司要求正邦水电公司支付款项的请求能否得到支持。（一）关于主体关系。岳池电力公司认为，正邦水电公司从柬埔寨水电开发有限公司承包涉案工程，后正邦水电公司转包给柬埔寨电力公司，柬埔寨电力公司委托岳池电力公司进行施工，其与柬埔寨电力公司之间有施工合同。正邦水电公司则认为，岳池电力公司据以提起诉讼的施工协议的签订日期早于正邦水电公司与柬埔寨水电开发有限公司之间承包合同的签订日期，岳池电力公司所主张的债权与正邦水电公司无关。本院经审查后认为，根据双方当事人提供的证据及相关陈述，岳池电力公司就其主张的工程项目并未与正邦水电公司之间签订相关协议。也即，岳池电力公司与正邦水电公司之间就涉案工程并未有直接合同关系。（二）关于诉讼请求的依据。当事人的请求系法院进行裁判的基础与前提。本案二审期间，岳池电力公司明确要求正邦水电公司支付误工费等（新增变更工程）139.8147133万美元、赔偿清退损失费32.68万美元。同时，岳池电力公司确认前者所对应的证据为其提供的内部工作联系单及结算情况初步分析汇总，后者所对应的证据为其提供的组塔架线工程费用清算总结。现就上述证据具体分析如下：关于内部工作联系单。岳池电力公司认为工作联系单均由正邦水电公司工作人员朱羽白签字，而正邦水电公司对此则不予认可。本院经审查后认为，现有证据并不能证明朱羽白为正邦水电公司工作人员，且朱羽白签署的意见多为协商请示之意，故工作联系单所载的款项数额并不能当然对正邦水电公司发生效力。关于结算情况初步分析汇总。该证据仅为邹林施工队结算情况初步分析汇总，且明确为仅供参考。因此，在缺少相对方进一步确认的情况下，岳池电力公司据此作为主张价款的依据，理由尚不充分。关于组塔架线工程费用清算总结。该清算总结仅有邹林签字，且岳池电力公司明确邹林为其分公司负责人。也即，该清算总结亦有待相对方的进一步确认。同理，该清算总结亦不能作为岳池电力公司在本案中主张价款的依据。因此，岳池电力公司在本案中向正邦水电公司所主张的价款，均证据不充分，难以得到支持。综上，本案中岳池电力公司与正邦水电公司并未建立合同关系，且岳池电力公司据以主张价款的证据亦无法形成有效证据链，故原审法院根据在案有效证据及当事人陈述驳回岳池电力公司的诉讼请求，并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92150元，由四川省岳池电力建设总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民审 判 员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一七年十一月十三日书 记 员  张诗雯????1?