福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终91号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道华莲路53号青年创业大厦J#楼15层1508、1511室，统一社会信用代码91350800777521534E。
代表人：罗京色，支公司负责人
委托诉讼代理人：徐美钦，华安财产保险股份有限公司福建分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：梁盛尧，男，1970年6月6日生，汉族，住长汀县。
委托诉讼代理人：张峻春，长汀县矩圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖跃琼，男，1974年5月13日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称“华安财保”）因与被上诉人梁盛尧、赖跃琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院(2016)闽0821民初2498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华安财保的委托诉讼代理人徐美钦、被上诉人梁盛尧及其委托诉讼代理人张峻春、被上诉人赖跃琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华安财保上诉请求：一、请求变更一审判决第一、二、三项，改判护理费为8260元、住院伙食补助费1180元、营养费为1180元，扣除非医保费用7901.93元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人梁盛尧住院173天，共三次住院，第三次住院自2016年4月18日至2016年9月20日，共计155天，该住院期间医药费花费15786.71元，用药情况与住院天数存在不合理现象，原审法院根据上诉人申请委托福建鼎力司法鉴定所进行鉴定，经鉴定合理住院时间为59天，该份鉴定系法院委托鉴定，证据来源合法、鉴定程序合法，鉴定结论应当作为护理费、住院伙食补助费、营养费计算的依据。但原审法院以“鉴定结论的证据效力不及法律规定”为由不支持，并未作出说明为何不及于法律规定、不及于哪一条法律规定的情况下作出判决。请求二审法院根据福建鼎力司法鉴定所作出鉴定结论依法认定护理费为8260元(59天×140元/天〉、住院伙食补助费为1180元(59天×20元/天)、营养费为1180元(59天×20元/天)。二、上诉人不是侵权人，根据保险合同及保单特别约定发生保险事故涉及人身伤害产生医疗费，保险公司按医保费用承担赔偿，一审中上诉人提供非医保费用鉴定报告证实非医保费用，一审判决上诉人承担非医保费用没有法律依据，请求二审法院予以改判。综上所述，一审法院在适用法律错误存在部分有误，故上诉至二审法院，恳请二审法院依法改判。
梁盛尧辩称，一、福建鼎力司法鉴定所作出闽鼎（2017）临鉴字第1775号《鉴定意见书》不具有科学性和依据支持：首先，该鉴定意见是“以医院没有进行静脉滴注药物”作为住院合理时间的分界点，显然是没有科学依据的，在现实生活中，患者住院，不需要滴注（打针），只需服药的情形普遍存在，患者除了服药以外，不排除住院的必要性，因为患者住院有利于医生及时掌握、了解病情变化和对症治疗，防止患者病情突变；其次，该鉴定机构以“是否进行静脉滴注药物”作为“住院合理时间”的鉴定缺乏依据；再次，答辩人根据医院医生的治疗意见入院、出院，完全是医院的治疗需要。二、答辩人受伤后入院治疗，是医院根据答辩人的伤情确定治疗方案和用药，是否用非医保药品，不是答辩人能够决定，也不应该由答辩人承担，该部分损失应当由侵权人赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。
赖跃琼辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
梁盛尧向一审法院起诉请求：一、被告赖跃琼赔偿原告损失158963元（变更为169588元）；二、被告华安财保在交强险、商业险限额内对原告损失158963元（变更为169588元）承担直接赔偿责任（精神损害抚慰金5000元在交强险限额内优先赔偿）；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月31日，原告驾驶二轮摩托车途经汀州大院路段时，被被告赖跃琼驾驶的闽Ｆ×××××号货车超车时连人带车碰刮，造成交通事故。交警认定被告赖跃琼负事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后即到汀州医院住院治疗，伤情：1.左肘关节脱位；2.左胫骨平台后交叉韧带附着处撕脱性骨折；3.开放性左手部损伤；4.左膝关节外侧半月板前后角损伤；5.左膝关节积液；6.左胫骨平台骨挫伤。2016年4月7日，汀州医院医师建议原告转厦门大学附属中山医院手术。原告于2016年4月9日转到厦门大学附属中山医院住院治疗，2016年4月18日出院，出院医嘱：体息三个月，注意加强营养，需人陪护，至少一人，不适时我科随诊。原告于同日到长汀汀州医院住院治疗，2016年9月20日出院，出院医嘱：继续休息及适当锻练，避免剧烈运动，如有不适，及时诊治。原告支付医疗费42781.45元。被告赖跃琼已支付11500元，被告华安财保已支付10000元。经2016年9月26日鉴定，原告伤残等级达交通10级。在本案审理期间，经被告华安财保申请、本院委托鉴定，原告住院治疗的合理时间为59天、原告医疗费用非医保费用为7901.93元。赖跃琼驾驶的闽Ｆ×××××号货车在被告华安财保投保了交强险和商业险，保险限额分别为12.2万元、100万元，事故发生在有效保险期限内。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律的保护。根据我国《道路交通安全法》的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按各自过错大小的比例承担责任。因此，本案被告华安财保应在交强险限额内先予赔偿原告的经济损失。根据交警的交通事故责任认定，本院在交强险限额外确定被告赖跃琼负全部责任。被告赖跃琼驾驶的闽Ｆ×××××号车投保了100万元商业险，根据保险合同的约定，被告赖跃琼承担的赔偿责任应由被告华安财保在保险合同范围内负责赔偿，依照保险合同不能赔偿的，由被告赖跃琼赔偿。
对于原告的损失：
1．医疗费，52781.45元。其中非医保7901.93元。
2.误工费，从开始住院至定残前一日，为176天，每天按140元计，共24640元。原告与两被告对每天的误工费标准无异议。对计算天数问题，原告主张按179天计算有误，不予支持；被告华安财保申请鉴定结果原告住院治疗的合理时间为59天，鉴定结论的证据效力不及法律规定，不予支持。
3.护理费，按原告住院时间171天计，171天*140元/天＝23940元。
4.住院伙食补助费，171天*20元/天＝3420元。
5.营养费，171天*20元/天＝3420元。
6.伤残赔偿金，36014元/年*20年*10%＝72028元。原告提供了房屋所有权证、水电缴费证明，可以按城镇标准计算。
7.精神损害赔偿，核定为4000元。
8.鉴定费700元，鉴定结果与原告申请鉴定的目的相吻合，应予支持。
9.交通费，核定590元。原告称去瑞金治疗没有治疗证据支持，从厦门包车回长汀1000元未得到被告认可。
10.车辆损失费，原告未提供车辆受损情况的证据，核定为200元。
11.辅助器具1600元。拐杖及租被子费用无医嘱及法律规定，不予认定。
后续治疗费6000元属目前未产生的费用，如存在可日后另行主张。被告认为该费用不予认定的意见，本院予以支持。
综上，原告在本次事故所受损失为：医疗费52781.45元（其中非医保7901.93元）、误工费24640元、护理费23940元、住院伙食补助费3420元、营养费3420元、伤残赔偿金72028元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费700元、交通费590元、车辆损失费200元、辅助器具费1600元，共计187319.45元。
根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，原告上述损失中属于交强险限额范围内的损失为：
1、属于医疗费用赔偿限额项下的损失为：医疗费10000元。医疗费44879.52元（52781.45元-非医保7901.93元）+住院伙食补助费3420元+营养费3420元＝51719.52元，超过限额10000元，以10000元计。
2、属于死亡伤残赔偿限额项下的损失为：误工费24640元+护理费23940元+伤残赔偿金72028元+鉴定费700元+交通费590元+残疾辅助器具费1600元+精神损害抚慰金4000元＝127498元，超过限额110000元，以110000元计。
3.财产损失200元，未超过限额，予以认定。
上述属于交强险限额范围内的损失合计为120200元。
属于交强险限额范围外的损失为：非医保7901.93元+医疗费超交强险限额部分41719.52元+死亡伤残赔偿超限额部分17498元＝67119.45元，未超过商业三者险限额1000000元。
交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失依法承担民事责任。本起交通事故被告赖跃琼负事故的全部责任。该车投保了交强险和商业三者险，事发时在保险期限内，故被告华安财保应当在交强险限额内对原告的损失承担赔付责任（120200元），超过部分由被告华安财保在商业三者险中予以赔偿（67119.45元），仍有不足的由侵权人予以赔偿（商业三者险未超限额，被告赖跃琼不须赔偿）。本案中，被告华安财保已支付给原告10000元，应在被告华安财保支付给原告的理赔款中抵扣。被告赖跃琼已支付给原告11500元，应在被告华安财保支付给原告的理赔款中抵扣，并直接归还支付给被告赖跃琼。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《福建省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款的规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿原告梁盛尧医疗费、住院伙食补助费、营养费误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金及财产损失共计120200元，扣减被告华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司已支付给原告的10000元、被告赖跃琼已支付给原告的11500元，尚需赔偿原告98700元。二、被告华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内内赔偿原告梁盛尧各项经济损失共计67119.45元。三、被告华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十日内向被告赖跃琼支付被告赖跃琼垫付给原告的医疗等费用11500元。四、驳回原告梁盛尧的其它诉讼请求。一审案件受理费3692元，减半收取为1846元，由原告梁盛尧负担41元，被告华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担1805元。
二审诉讼中，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，梁盛尧与赖跃琼发生两车相撞的交通事故，造成梁盛尧人身损害。经交警部门作出责任认定，赖跃琼负事故全部责任，梁盛尧无责任，该责任认定依法可作为划分双方责任的依据。梁盛尧的车辆在华安财保投保了交强险及商业三者险，华安财保应在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿，不足部分，由赖跃琼予以赔偿。关于双方当事人争议的护理费、住院伙食补助费、营养费问题。华安财保主张应以福建鼎力司法鉴定所作出的鉴定结论为依据认定梁盛尧的住院天数为59天，并以此标准计算护理费、住院伙食补助费、营养费。本院认为，护理费应计算至受害人恢复生活自理能力时止。厦门大学附属中山医院的出院医嘱为：休息三个月，注意加强营养，需人陪护，至少一人。故根据医院医嘱，梁盛尧出院后至少需要一人陪护三个月，华安财保主张护理期为59天，没有事实依据。原审认定梁盛尧的护理期为171天，未违反法律规定。营养费可根据受害人的伤情和医嘱酌情确定，原审确定梁盛尧的营养费为3420元，未违反法律规定。对于福建鼎力司法鉴定所的鉴定意见书，梁盛尧虽有异议但未能提供足以反驳的证据，本院予以采信，可作为本案定案依据。根据该鉴定意见，梁盛尧住院治疗的合理时间为59天，故梁盛尧的住院伙食补助费应为：59天×30元/天＝1770元。原审认定其住院伙食补助费为3420元有误，本院予以纠正。梁盛尧在本次事故所受损失为：医疗费52781.45元（其中非医保7901.93元）、误工费24640元、护理费23940元、住院伙食补助费1770元、营养费3420元、伤残赔偿金72028元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费700元、交通费590元、车辆损失费200元、辅助器具费1600元，共计185669.45元。非医保费用不属保险理赔范围，故非医保费用不得在交强险及商业险中予以理赔。原审判决在商业三者险中赔偿非医保费用7901.93元，属适用法律不当，本院予以纠正。据此，华安财保应在交强险和商业三者险限额范围内赔偿梁盛尧177767.52元（185669.45－7901.93元），扣除华安财保已支付的10000元，还应赔偿167767.52元。华安财保公司主张商业三者险应扣除非医保费用7901.93元，理由成立，予以支持。赖跃琼应赔偿梁盛尧医疗费中的非医保费用7901.93元，赖跃琼已支付梁盛尧11500元，对抵后，赖跃琼多付的3598.07元，从华安财保应赔偿梁盛尧的费用中扣除，扣除后，华安财保公司还应支付梁盛尧164169.45元。赖跃琼垫付3598.07元，由华安财保另行支付。
综上所述，华安财保的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销福建省长汀县人民法院(2016)闽0821民初2498号民事判决；
二、华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿梁盛尧医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金及财产损失共计177767.52，扣除华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司已支付的10000元、赖跃琼支付的3598.07元，还应赔偿164169.45元；
三、华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付赖跃琼垫付的医疗等费用3598.07元；
四、驳回梁盛尧的其他诉讼请求。
一审案件受理费3692元，减半收取为1846元，由梁盛尧负担110元、华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担1736元。二审案件受理费569元，由华安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担500元、梁盛尧负担69元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
审 判 员 张静瑜
审 判 员 陈小曼
二〇一八年二月五日
法官助理 游湘莲
书 记 员 熊 枫
附主要法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。