吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终1455号上诉人（原审原告）：于文清，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：白振科，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：和龙市林业局，住所地吉林省和龙市颖文街13号。法定代表人：金峰春，局长。委托诉讼代理人：金得福，吉林言道律师事务所律师。上诉人于文清因与被上诉人和龙市林业局（以下简称市林业局）之间运输合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2016）吉2406民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于文清上诉请求：撤销一审判决第二项；依法委托司法鉴定机构对可得利益损失进行鉴定,并改判市林业局承担因其违约给于文清造成的损失。事实和理由:1.一审判决认定基本事实不清。第一，市林业局单方面终止履行合同的事实没有予以认定。双方签订合同后，于文清按照合同约定组织运输长达二年多时间。但是市林业局以合同未经过党委会通过、于文清拖欠运输车辆运费等莫须有的理由，在未通知于文清的情况下单方面终止合同，这是违约行为。一审判决回避了这个事实，从而对于文清主张的市林业局的违约责任未予追究，实属错误。第二，人民法院审理合同纠纷案件，必须要对合同是否合法有效进行审查。一审判决未对合同效力进行审查确认，最终导致合同既无法履行，也未撤销。第三，未能作出司法鉴定结论，不是于文清的原因造成的。一审中，和龙市价格认证中心未能作出经营利润的鉴定结论，不是于文清提供材料不完整、不充分，且不能补正的原因。在和龙市价格认证中心退回委托鉴定后，于文清到具备资质的会计师事务所咨询了专家，在得到肯定能作出鉴定结论的答复后，正与一审法院沟通再行委托鉴定时，一审法院迫不及待地作出判决，导致于文清的诉权，无法得到保护。2.本案应当适用的法律依据：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。综上，请求二审法院支持于文清的上诉请求.市林业局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应当维持。于文清上诉理由不成立，应当驳回上诉请求。1.事实方面。本案经过一审法院审理、对和龙市丰伟物流中心与我公司的运输合同纠纷一案的审理，已经查清案件事实。2014年6月6日，于文清与市林业局签订木材装运合同，应当是合法有效。于文清应当按照合同约定履行自己的义务，但于文清并未按照约定履行义务，从签订合同那天起，于文清根本没有装运木材，且未经市林业局的同意，擅自将合同中的权利和义务转移给和龙市丰伟物流中心，从签约之日起至2015年7月由和龙市丰伟物流中心实际履行合同的运输义务。2.违约问题。和龙市丰伟物流中心诉市林业局运输合同一案中，于文清与物流中心均主张于文清是代表和龙市丰伟物流中心与市林业局签约的，换句话说于文清从未将自己认定为本案争议合同的一方当事人，且签约之日起至2015年7月由和龙市丰伟物流中心实际履行合同中的运输义务，于文清没有履约。也就是于文清违约在先，市林业局解除合同在后。因此，首先由于文清承担合同履行不能的责任。于文清在和龙市丰伟物流中心诉市林业局运输合同纠纷一案审理中已经否定自己是合同相对人，且支持和龙市丰伟物流中心诉市林业局打官司，并且均告失败，其事实记录在二审终审判决书中，而现在主张自己是合同主体，起诉市林业局主张权利，没有事实根据和法律依据。3.合同效力的审查与否问题。于文清自己在前述上诉理由中主张“和龙林业局单方面终止履行合同”，市林业局也确实通知于文清解除合同，一审判决也体现了这一内容，也就是已经审查了合同效力问题。根据本案客观事实，于文清引用的《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条就是针对像于文清这样“从未将自己视为合同一方当事人，没有对合同中约定的车辆等运输设备进行投资”的人的违约行为进行惩罚的条款，怎么能反过来适用于市林业局？4.鉴定问题。本案一审最后庭审之日起等待相当长时间以后做出了裁判，那么于文清明明有充分的时间的情况下没有提交相关的鉴定所需要的材料，将鉴定不能的责任推给一审法院。市林业局反对于文清要求再次申请鉴定，因为于文清没有新的证据和材料。综上，请求依法驳回于文清的上诉请求。于文清向一审法院起诉请求：1.继续履行双方之间的运输合同；2.市林业局支付拖欠的运输款60021.64元；3.市林业局赔偿因违约给于文清造成的损失10000元（待司法鉴定后另行追加）；4.诉讼费用由市林业局承担。事实和理由：2013年6月6日，于文清与市林业局签订木材装运合同，合同约定，市林业局将其年计划内的所有木材装运车和运输任务承包给于文清完成，合同期限为十年，从2013年6月6日起到2023年6月6日止。于文清向市林业局交付保证金50000元，如于文清未在商定的期限内完成装运任务，市林业局雇佣其他车辆装运木材产生的费用从保证金中扣除。合同约定后于文清为履行合同组织运输投入了大量人力物力，从2013年6月合同签订后至2015年7月，于文清完成装运任务共计21.2495万立方米。市林业局除少量运费未结算外，其他大部分运费已经结算完毕，但在2015年8月，市林业局在未与于文清协商、未通知于文清的情况下单方面违约，另行组织运输车辆运输，致使双方合同无法履行。于文清认为，双方合同合法有效，市林业局未按合同约定履行义务，另行组织他人装运木材，导致于文清无法履行合同，并造成财产损失，市林业局必须承担由此产生的法律后果。一审认定事实：于文清与市林业局于2013年6月6日签订木材装运合同书，合同约定市林业局将其年计划内的所有木材装车和运输任务承包给于文清完成，合同期限为10年，从2013年6月6日开始到2023年6月6日为止。木材的装车价格为原木25元/立方米，枝丫材30元/吨；原木和枝丫材的运输价格为1元/吨·公里。自林场具体发货场地至贮木场、分拣场的里程数由市林业局每年根据实际测定；自分拣场至人造板厂的里程数定为6公里，挑选后的枝丫材运到人造板厂运价12元/吨。费用结算方式为装运数量以每月25日为截止日，由市林业局将款项转到林场，再由林场在和龙与于文清结算。于文清应确保准时的将市林业局的木材按市林业局的要求及时装车和运输到市林业局指定场地。于文清保证承运的木材安全。于文清负责购置（维护）车辆、招用（管理）人员及支付工资等一切事宜，确保装运期间设备和人员等正常使用，并依法、依规和及时的完成市林业局交给的装运任务。双方在合同上签字盖章。双方签订合同后，案外人和龙市丰伟物流中心运输市林业局的木材，案外人和龙市丰伟物流中心从2013年6月至2015年7月共完成装运任务212495立方米。运输木材期间由和龙市丰伟物流中心每月进行结算，并由负责人菊丰伟收款。运输期间的运费已进行结算，截止2015年7月，市林业局尚欠和龙市丰伟物流中心运输费60021.64元。从2015年8月开始，市林业局认为因于文清不履行合同义务，与和龙市丰伟物流中心没有签订运输合同，不再让和龙市丰伟物流中心运输木材。于文清于2016年10月12日向和龙市价格认证中心提出要求对其经营利润进行鉴定，和龙市价格认证中心在鉴定过程中要求提供鉴定所需的材料，经于文清向鉴定中心提交材料及本院依职权调取材料，也无法鉴定出于文清的经营利润，故和龙市价格认证中心以提供的材料不完整、不充分、且不能补正为由退回鉴定。另查明：2015年，案外人和龙市丰伟物流中心起诉市林业局，要求市林业局继续履行合同，支付经济损失，市林业局支付拖欠的运输费用，和龙市人民法院作出（2015）和民初字第782号民事判决，因合同相对方为本案原告，并非和龙市丰伟物流中心为由驳回和龙市丰伟物流中心的诉讼请求。和龙市丰伟物流中心不服上诉，延边州中级人民法院作出（2016）吉24民终1091号民事判决，驳回上诉,维持原判。再查明：和龙市丰伟物流中心负责人为菊丰伟，于文清是菊丰伟的岳父，市林业局在庭审中称市林业局与和龙市丰伟物流中心无合同关系，在与于文清签订合同后默认一直由和龙市丰伟物流中心运输木材，认为是于文清履行合同中约定的第六款第三项义务，即于文清负责购置车辆、招用（管理）人员及支付工资等一切事宜。一审法院认为：于文清要求市林业局继续履行合同的请求，开庭审理时于文清主张市林业局从2015年8月开始已将装运事务交由他人进行运输，于文清实际上也从2015年8月开始没有给市林业局运输木材，市林业局也不同意继续将运输任务交由于文清完成，现于文清要求继续履行合同，客观上无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因市林业局已将装运任务交由他人进行，于文清要求继续履行合同客观上无法实现，故于文清要求市林业局继续履行合同的请求，不予支持。于文清要求市林业局支付剩余运输款60021.64元的请求，市林业局庭审中承认其尚欠运输费60021.64元，于文清签订合同后由于文清找丰伟物流公司进行运输，市林业局也承认丰伟物流公司运输木材是于文清履行合同第六项第三款，丰伟物流公司运输木材，应视为是于文清履行合同义务，于文清运输后市林业局未支付运输款，市林业局应支付运输款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的的规定，于文清要求市林业局支付剩余运输款60021.64元的请求，予以支持。于文清要求市林业局赔偿因违约给于文清造成的损失的请求，于文清从2015年8月开始实际没有运输木材，于文清得知市林业局另寻他人运输木材后应将损失减少至最低，于文清要求可得利益应将损失减少最低的义务，而不应放任损失扩大，且于文清要求鉴定纯利润，因缺乏鉴定所需要的材料而退回鉴定，经查询于文清也无法提供其他材料予以补正，于文清要求支付财产损失应举出相应的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于文清应承担其举证不能的法律后果，故于文清要求市林业局支付无法运输造成的经济损失，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告和龙市林业局于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付剩余运输款60021.64元；二、驳回原告于文清的其他诉讼请求。如果被告和龙市林业局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1551元，由被告和龙市林业局负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明：一审法院根据于文清的鉴定申请对外委托鉴定，但鉴定机构以于文清不能提供有关运输成本资料，从而无法鉴定可得利益为由，退回鉴定。本院认为:于文清与市林业局签订的运输合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规对合同效力的强制性规定，故有效。双方应按约定履行各自义务，即市林业局应将木材交给于文清运输，并支付相应运费；于文清则按照约定及时将木材运送到市林业局指定的场地。双方签订的运输合同从2013年6月开始履行。但从2015年8月起市林业局不再把木材交给于文清运输，而是交由他人运输。诉讼中，双方对终止合同原因、应否继续履行合同发生争议。1.对终止运输合同的原因。首先,市林业局认为由于于文清没有履行自己的运输义务，所以不再将木材交给于文清运输。但市林业局在庭审中称其与和龙市丰伟物流中心没有合同关系，在与于文清签订合同后默认一直由和龙市丰伟物流中心运输木材，认为是于文清履行合同中约定的第六款第三项义务。该默认行为是市林业局对承运人于文清履行合同义务的认可。其次，市林业局也没有证据证明于文清拒绝运输市林业局交运的木材。基于以上事实，市林业局与于文清签订运输合同后将木材交由和龙市丰伟物流中心运输的行为，应视为市林业局与于文清履行合同行为。市林业局提出因于文清违约，所以其终止合同的主张，缺乏事实根据，本院不予采纳。2.应否继续履行运输合同的问题。市林业局从2015年8月起已将合同约定的木材交由他人运输，不再交由于文清运输，所以于文清要求继续履行合同，客观上也无法实现，故应终止运输合同。一审法院未支持于文清要求继续履行合同的诉求并无不当，但市林业局对终止运输合同负有过错，应承担相应的责任。诉讼中，于文清要求市林业局赔偿因终止合同给其造成的损失，并在一审中申请鉴定可得利益损失，一审法院也对外委托鉴定。但于文清不能提供鉴定机构要求的有效运输成本资料，被鉴定机构以无法鉴定为由退回鉴定。因于文清主张的可得利益损失无从认定，一审法院未支持于文清对可得利益的诉求，并无不当。虽然二审中于文清又申请鉴定可得利益损失，但于文清可供鉴定的资料与一审中的相同，故本院不对外委托鉴定。因于文清诉请的可得利益损失，缺乏证据而无从认定，故本院不予支持。综上，于文清的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1551元（于文清已预交），由上诉人于文清负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 张新颜二〇一八年三月二十八日书记员 李曙燕