江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1198号
上诉人（原审被告）：南昌市荣昌商品房开发公司，住所地：江西省南昌市青山湖区南京东路670号，组织机构代码：15859905-X。
法定代表人：熊科国，职务：总经理。
委托诉讼代理人：贾建平，江西一信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省季候风房地产事物有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区湖滨东路55号金色水岸综合楼705室，组织机构代码：75110983-2。
法定代表人：熊善水，职务：董事长。
委托诉讼代理人：杜红民，系江西求正沃德律师事务所律师。
上诉人南昌市荣昌商品房开发公司因与被上诉人江西省季候风房地产事物有限公司委托合同纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2010）湖民二初字第57号民事判决，本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南昌市荣昌商品房开发公司（下称荣昌公司）的法定代表人熊科国及委托代理人贾建平，被上诉人江西省季候风房地产事物有限公司（下称季候风公司）的委托代理人杜红民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荣昌公司上诉请求：1、依法撤销南昌市青山湖区人民法院（2010）湖民二初字第57号民事判决；2、依法改判驳回江西省季候风房地产事物有限公司的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，证据不足，从签约时间顺序、履约结算情况、房屋性质及溢价底价看，本案诉争的“荣昌．格林晴天”酒店式公寓不包含在双方代理合同范围内；原审判决适用法律错误，根据我国《价格法》及相关行政规章及地方规章的规定，如按原审判决支付佣金及溢价提成，则被上诉人收取上诉人的中介服务费用达到总成交价的近10%，远超过国家定价的3倍之多，显失公允；本案一审历时六年之久，即便中止审理也超过了我国民事诉讼法关于审理期限的规定，导致当事人无法还原事实真相，致使本案判决与事实不符。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法律程序，故提起上诉。
被上诉人季候风公司辩称：上诉人提出的酒店式公寓不在代理合同范围的上诉理由不能成立，被上诉人代理的这个项目的开发整个过程，包括市场调研、建筑形象策划、宣传、营销实施等，该项目中的酒店式公寓不可能分割，当然包含在代理合同中；酒店式公寓预售许可证在2007年12月，开盘销售在2008年3月，因酒店式公寓名称变更导致重新计算销售时间和业绩，双方对此前销售的房屋计付代理费属正常现象，不能据此认为酒店式公寓不在代理范围；合同中约定溢价分成分为为多层和小高层二种形式，小高层就是指唯一的酒店式公寓，具有唯一性和不可替代性，被上诉人称“小高层”没有建设，规划进行了修改，公寓楼建安成本增加等观点没有依据，不符合事实；双方签订的《全程代理委托合同》是双方真实意思表示，且多层销售代理费绝大部分已经结清，被上诉人提出本案代理费超过了《江西省房地产中介服务收费规定》规定的最高比例不能成立，该部门规章不具有强制性，只是一个指导性意见，仅适用房屋中介，不适用房地产项目策划代理；造成本案审理时间超长原因在于上诉人故意拖延拒不履行支付代理费，责任在于上诉人一方，原审法院没有判决上诉人承担拖延支付代理费的违约金已失偏颇。综上，上诉人的上诉理由与事实不符，缺乏依据，不能成立，应予驳回。
原告季候风公司向一审法院起诉请求：1、被告荣昌公司支付给原告季候风公司格林晴天房屋销售代理费用3568174元（从2008年11月1日至2010年3月31日止）；2、本案诉讼费用由被告荣昌公司承担。
一审法院查明：2004年6月19日，原告季候风公司与被告荣昌公司签订了一份《全程代理委托合同》，约定：荣昌公司投资开发荣昌.棕蓝海项目，为确保项目适销对路，同时降低投资风险，节约运作成本，提高投资效益，委托季候风公司对该项目策划及销售进行代理，并约定，在开盘后4个月内销售未达到30%，季候风公司不得向荣昌公司收取任何费用，在开盘后4个月销售达到30%，按实际销售额的1.6%计代理费，合同继续履行，在开盘后10个月内销售未达到60%，届时未结算部分按实际销售额的1.3%计，合同继续履行，在开盘后10个月销售达到60%，按实际销售额的1.6%计代理费，在项目全部交房后6个月内若销售额不能达到90%，届时未结算部分按实际销售额的1.3%计，合同继续履行，在项目全部交房后6个月内销售额已完成90%，按实际销售额的1.6%计，季候风公司已完成本合同规定的销售任务并可选择解除合同或就尾盘的销售与荣昌公司再行商定计费标准。同时合同对销售溢价提成约定：项目住宅部分销售均价（所有可销售面积的平均价格）底价为多层2000元∕平方米，小高层2300元∕平方米，所销售的均价超过双方约定的销售均价底价，其超出部分200元∕平方米以内，双方按30%：70比例约定溢价分成，200元∕平方米—500元∕平方米以内，双方按20%：80%比例约定溢价分成，500元∕平方米以上双方按15%：85%比例约定溢价分成等，双方还对其它的权利及义务均做了较详细的约定。合同签订后，原告季候风公司即按合同履行项目销售策划及销售代理，从2005年10月15日至2008年10月30日共销售住宅598套，面积63359.88平方米，销售金额为196366029元，该部分房屋销售代理费用及溢价分成，双方经过核算后已于2008年11月10日结算清楚，但此后的2008年11月至2010年3月，季候风公司原告又销售被告荣昌公司多层住宅13套，面积1560.09平方米，销售金额5952687元；2008年5月至2010年3月销售被告荣昌公司公寓210套，面积10265.13平方米，销售金额36519167元。
一审法院认为，本案争议焦点归纳为：1、原告季候风公司诉讼主体是否成立。2、原告季候风公司是否有权以1.6%的费率结算代理费。3、原告季候风公司销售的高层住宅公寓楼是否包含在代理合同内，该高层住宅公寓楼如何计算溢价提成。关于原告诉讼主体问题，根据已查明的事实，原审法院认为原告季候风公司公章并未遗失，虽有其它纠纷，但并不妨碍原告季候风公司主张债权的权利。对于费率及如何计算溢价提成问题。依据原、被告2004年6月19日签订的《全程代理委托合同》，原告季候风公司销售的被告荣昌公司投资开发的荣昌.棕蓝海项目，也即格林.晴天楼盘已全部委托被告销售，双方代理合同虽未将作为高层的公寓楼明确，但已将作为小高层的底价2300元∕平方米，与多层的2000元∕平方米进行了区分，况且在合同履行中原告季候风公司一直在进行该公寓楼的销售代理，被告荣昌公司也未提出异议，且在2008年11月10日原、被告的账目核算中也未见小高层的销售溢价分成，可见原告季候风公司销售的公寓楼与以前销售的多层房屋具有区别唯一性，在楼盘中未见其它小高层的销售情况下，合同中约定的小高层在此可以认定为原告销售的公寓楼，被告以建筑规范关于高层概念上的规定来否认合同约定的事实不当，不予采信。至于2008年10月30日以后销售的多层住宅13套及公寓210套，由于原告季候风公司销售时间较长，不符合原、被告双方约定的销售进度，原告季候风公司抗辩被告荣昌公司2008年6月12日将酒店式公寓改成了公寓楼，造成已销售房屋按揭出现问题，影响了销售进度，由于原、被告双方没有新的约定，该销售代理费用应参照合同约定按1.3%的费率计算为妥，具体计算为代理费（36519167元+5952687元）×1.3%=552134元。原告应得溢价分成为住宅495079元（依合同按每平方米均价2000元计算所得），公寓为2398345元（依合同按每平方米均价2300元计算所得）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零五条，判决如下：一、被告南昌市荣昌商品房开发公司应在本判决生效之日起10日内支付给原告江西省季候风房地产事物有限公司房屋销售代理及溢价分成费用总计3445558元。二、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35345元，由原告江西省季候风房地产事物有限公司承担1215元，被告南昌市荣昌商品房开发公司承担34130元。
本院二审期间，上诉人荣昌公司围绕上诉请求提交了下列证据：证据一：《全程代理委托合同》。证明目的：通过项目名称“荣昌-棕蓝海”与“荣昌-
格林晴天”的区别，证明双方对代理的产品（多层、小高层）、低价、溢价提成仅仅达成意向性协议。证据二：《南昌市发展和改革委员会的批复》。证明目的：1、合同签订6个月后，项目才经政府部门批准立项；2、原合同中“小高层”变更为“酒店式公寓”。证据三：“荣昌-
格林晴天”设计方案。证明目的：1、合同中的“小高层”根本没有建设；2、本案诉争的标的已变更为18层、层高3.8米具有商业性质的酒店式公寓。
被上诉人季候风公司对上述证据进行质证后认为：对证据一的质证意见在一审中也已经陈述过，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对证据二的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，当时项目规划中的具体方案没有完全敲定的，对于小高层改酒店式公寓的说法也不成立，在条款中也看不出来。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，关于设计变更的问题我方没有看到设计变更通知书，对方提供的两套方案有区别，不能证明小高层的性质发生了改变，上诉人证据中载明2004年9月方案出来的，而合同2004年6月19日签订，前后相差三个月时间，合同中载明具体代理项目为政府批准为准。如果没有双方同意变更应当由原合同为准。
针对上诉人荣昌公司所举证据，结合被上诉人季候风公司的质证意见，本院认为：鉴于被上诉人对证据一、证据二的真实性、合法性没有异议，故予以采信；上述证据与本案争议的事实有关联，故关联性予以采信，但上述证据与本案其他证据证明的事实相矛盾，被上诉人有异议，故对其证明目的不予采信。对证据三系项目设计方单位的项目设计图，由于无法证实其来源及出处，也无法定职能部门签章认可，被上诉人也有异议，故对该证据的三性及证明目的不予采信。
二审期间，被上诉人季候风公司没有向法院提交新证据。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院予以已确认。
本院认为：根据上诉人的上诉请求、陈述的事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点问题进行评述：㈠关于酒店式公寓销售是否包含在代理合同范围内问题。双方于2004年6月19日签订的《全程代理委托合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，且对双方当事人均有约束力。该合同明确约定被上诉人代理的事项范围包括上诉人这个项目的开发整个过程，包括市场调研、建筑形象策划、宣传、营销实施等，酒店式公寓楼只是其中一部分，此后双方未就合同内容进行修改，因此，从逻辑上讲，酒店式公寓楼销售理应包括在代理合同范围内。同时该代理合同明确约定以政府相关部门最后确认为准，足以说明双方已意识到签约时先期规划可能会与政府最终批准有差异，即便如此，双方在没有对合同内容进行变更前仍应按合同约定执行。故上诉人荣昌公司提出的签约在前，政府批准在后认为代理合同仅是意向性合同的上诉理由不充分，不予采纳。同理，即便酒店式公寓楼存在规划修改的情形，但双方并未就此对代理费及溢价分成约定进行变更，应理解为双方默示仍按原有约定执行，故上诉人荣昌公司据此提出酒店式公寓楼不包含在代理合同中的上诉理由，与事实不符，不予采纳。在履约过程中，双方就多层销售代理费等已按照代理合同的约定进行了结算，书面结算中虽没有涉及酒店式公寓楼代理费等结算内容，但明确了商业店面等不包含在内，这一约定应理解为双方仅就代理销售项目进行了先期部分结算，并不当然推定酒店式公寓楼销售没有包括在代理合同中。上诉人荣昌公司据此认为酒店式公寓楼不在代理合同范围的上诉理由不能成立。单就建筑物结构而言，小高层与酒店式公寓固然有所不同，但上诉人荣昌公司据此否认合同中的双方约定，认为酒店式公寓楼不包含在代理合同范围内的上诉理由不充分，不予采纳。㈡关于酒店式公寓楼销售工作由谁完成问题。就此事实，被上诉人季候风公司提供了双方签订的《全程委托代理合同》为据，在履行该合同的过程中，双方未解除或终止代理关系，故这一代理行为理所当然涵盖了酒店式公寓楼。同时，被上诉人季候风公司还提供了销售表等书面证据材料，上述证据形成一个完整的证据链，足以说明酒店式公寓楼代理销售工作是由被上诉人季候风公司完成的事实。相反，上诉人荣昌公司虽称酒店式公寓楼由自己销售完成，但无证据予以佐证。因此，原审法院认定酒店式公寓楼由被上诉人季候风公司代理销售完成并无不妥。㈢关于代理费及溢价分成款比例问题。从双方签订的《全程委托代理合同》内容看，被上诉人季候风公司收取代理费及溢价分成款的对象分为两种：一是多层，二是小高层。本案中，双方已就多层进行代理费及溢价分成款进行先期结算，同时无证据证明双方对上述代理合同内容进行了变更，从逻辑上讲，剩余的代理费及溢价分成款应当按照小高层取费标准进行结算。因此，原审判决据此认定上诉人荣昌公司向被上诉人季候风公司支付代理费及溢价分成款并无不妥。至于上诉人荣昌公司二审时称酒店式公寓楼建安成本高于小高层，原审据此判决支付代理费及溢价显失公平的上诉理由，未提出确实、充分的证据予以证实，故不予采纳。至于上诉人荣昌公司称应按《江西省房地产中介服务收费规定》规定标准支付代理费及溢价分成问题。本案中，被上诉人季候风公司代理上诉人荣昌公司这个项目的开发整个过程，包括市场调研、建筑形象策划、宣传、营销实施等，有别于一般房屋中介服务事项，故本案中代理费及溢价分成不能适用该项规定，同时该规定系政府指导性文件，并非强制性适用。因此，上诉人荣昌公司据此提出按该规定标准支付代理费及溢价分成的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。至于一审审理期限过长问题。经查，原审法院在审理本案过程，因季候风公司主体问题未能确定，需以另一案审理结果为据，一审法院曾中止审理本案，依照我国民事诉讼法的规定，中止审理期间不应纳入案件审理期限内，故原审判决并不足以构成程序严重违法，导致判决不公的情形。上诉人荣昌公司就此提出的上诉理由，不予采纳。综上所述，上诉人荣昌公司的上诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回；原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34364元，由上诉人南昌市荣昌商品房开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 张美燕
二〇一七年二月三日
书 记 员 何佳静