山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8020号
上诉人（原审原告）:王某，男，1974年8月17日出生，汉族，福瑞达医药集团员工，住山东省济南市。
委托诉讼代理人：张心富，山东统河律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国工商银行股份有限公司济南岔路街支行，住所地济南市。
主要负责人：许震，行长。
委托诉讼代理人：鲁文海，男，中国工商银行股份有限公司大观园支行员工。
上诉人王某因与被上诉人中国工商银行股份有限公司济南岔路街支行（以下简称工行岔路街支行）借记卡纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王某上诉请求：1.撤销一审判决;2.支持王某一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由工行岔路街支行承担。事实和理由：一、一审判决王某本人承担30％的责任属认定事实不清，证据不足。1.王某挂失换卡时，没有证据证明已经泄露了原银行卡的密码。王某于2011年12月19日在工行岔路街支行办理了卡号为6222081602001536829的银行借记卡一张，2015年4月17日在工行岔路街支行挂失换卡，补办的新借记卡卡号为6222081602003914784。办新卡时经咨询工行岔路街支行，原来的密码可以继续使用，没有风险，故王某挂失换卡时没有重置密码，没有证据证明在王某换卡时密码已经泄露。2.王某新换的借记卡与原来的借记卡卡号不同，名称不同，信息、功能也不同，换卡后，原来密码只能和新卡相匹配，没有证据证明王某使用新卡后存在泄露密码的故意或过失。证据显示，王某2011年12月19日办理的银行借记卡为(理财金卡／e时代卡／灵通卡)，2015年4月l7日换卡后的借记卡为工行商友卡(磁条+非接+IC)，两张卡的账号不同，其卡内信息、功能也不相同。原先的工银财富卡已经作废，和新换的工行商友卡不是同一张卡，换卡后，原来的密码重新和新卡相匹配，只有王某持新卡，输入密码才能取款。只要新卡的功能和信息不泄露，那么犯罪分子就不能复制银行卡，即使获取原来密码也不会取款成功。故此王某获取新卡后一直自己保管使用，不存在出借银行卡或者告知他人密码的情形，尽到了银行卡的保管和密码保护的义务。3.工行岔路街支行不能证明王某在银行借记卡的保管和密码的保护方面存在过错，其应当承担全部赔偿责任。工行岔路街支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在与王某的合同关系中占据优势地位，其应承担伪卡的识别义务。犯罪分子持伪卡即可进行交易，说明工行岔路街支行的银行卡及交易系统存在技术缺陷，其未尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任。目前的技术手段不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，也不排除犯罪分子通过技术手段获取密码的可能性，因此，工行岔路街支行确有证据证明王某银行卡保管和密码保护方面存在过错，才能减轻或者免除其责任。经咨询工商银符9****电话银行，挂失旧卡补办新卡和重置密码是两个业务，挂失换卡，忘记密码或者密码被锁住，需要办理新卡和重置密码，如果密码还在只是换卡，则不需要重置密码，故王某在补办新卡时没有重置密码。王某将存款存入工行岔路街支行，双方之间形成储蓄存款合同关系，工行岔路街支行有义务保证存款的安全。工行岔路街支行将银行卡交给王某，就应当保证银行卡的唯一性和不可复制性。工行岔路街支行因为自身的技术漏洞而发生银行卡被盗刷时，王某不存在过错，属于工行岔路街支行违约，由此造成王某存款损失的，应由工行岔路街支行承担完全的赔偿责任，因在挂失换卡密码没有忘记或者被锁住，不用重置密码这是银行的惯例作法，故此不能仅因王某没有重置密码，就推定其在密码保护方面存在过错，而减轻工行岔路街支行的赔偿责任。工行岔路街支行没有证据证明王某存在银行卡信息、功能和密码泄露的故意或过失，一审仅根据王某曾挂失换卡使用了以前的密码，就推定王某对于银行卡的保管和使用未能尽到合理的安全注意义务，故对次此银行卡被他人盗刷亦有过错，承担30％的责任，没有事实依据和法律依据。二、一审对王某要求工行岔路街支行赔偿租金损失没有支持，没有依据。王某为了孩子上学的需要，于2016年12月出售原有的市中区英雄山路232号2-201室住房，所得前期的购房款均存入6222081602003914784银行卡中，并准备购买新房，以备孩子上学用，在准备缴纳购房款时发生盗刷，使得王某卖掉原房后无款缴纳购买新房的首付款，因购买新房不成，原房已经交付给买主，只能在外租房子住，对于租金损失，是工行岔路街支行未尽到安全保障义务，导致王某银行卡被盗刷所致，该损失和工行岔路街支行有因果关系，应当由工行岔路街支行承担。综上，由于工行岔路街支行在王某银行卡被盗刷的情况下，没有尽到安全保障责任，工行岔路街支行没有证据证明王某在银行卡的保管和密码保护方面存在过错的情况下，不能仅凭王某换卡没有重置密码认定王某存在过错而减轻工行岔路街支行的责任，对于盗刷造成王某租房居住造成的相应租金损失，应当由工行岔路街支行赔偿。
工行岔路街支行辩称，王某上诉不符情理，一审法院划分责任清楚，王某的上诉已经超出了正常的法律诉求，请求驳回上诉，维持原判。
王某向一审法院起诉请求：1.工行岔路街支行向王某赔付被盗刷的三笔支出783016元；2.工行岔路街支行向王某支付被盗刷的783016元的利息（自2017年1月23日至判决生效之日止的活期存款利息）；3.工行岔路街支行向王某赔偿房租损失12000元、违约金损失10000元、精神损失费10000元；4.工行岔路街支行承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：王某于2011年12月19日在工行岔路街支行开立银行卡一张（卡号：6222081602001536829），后于2015年4月17日在工行岔路街支行办理挂失换卡业务，新卡即涉案银行卡（芯片卡），卡号为6222081602003914784，由王某本人办理，预留了王某本人手机号1333513****。开卡时，王某填写了《个人客户挂失业务申请书》、《客户须知》，《客户须知》第三条载明：客户须妥善保管账户介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，自行承担保管不善造成的损失。使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为。2017年1月23日，涉案银行卡发生三笔消费，交易金额分别为313206.40元、281885.76元、187923.84元，系POS交易，消费地区编码为4600。2017年1月23日22时29分、22时30分、22时32分，王某号码为1333513****的手机收到中国工商银行发送的短信三条，显示涉案银行卡于当日上述三个时间段完成三笔POS消费交易，金额为313206.40元、281885.76元、187923.84元，合计人民币783016元。2017年1月23日当晚，王某拨打中国工商银行95588客服电话询问交易情况并办理挂失手续。工商银行客服人员告知该三笔消费是在马来西亚消费。2017年1月23日当晚，王某拨打110报警电话报案。2017年1月24日，济南市公安局市中区分局杆石桥派出所为王某制作了询问笔录并向其出具银行卡被诈骗的受案回执。2017年1月23日当晚，王某前往中国工商银行济南市中支行十六里河分理处的ATM机上，用该卡办理存款业务，ATM机显示该卡己被挂失，出具了业务凭证并作吞卡处理。2017年1月24日早9点，王某前往中国工商银行济南市中支行十六里河分理处取回被ATM机吞掉的涉案银行卡。王某主张其在支取涉案银行卡内剩余存款时，被告知须先解除挂失，而解除挂失后，工行岔路街支行的监管系统仍无法保证不会再次出现被盗刷的可能。故王某未将剩余款项取出。现涉案银行卡由王某本人持有，仍处于挂失状态。经询，王某表示从未将涉案银行卡交由他人使用，亦未向他人泄露过密码。庭审中，王某提交房屋买卖居间合同（含补充协议），以证明存在涉案银行卡中的款项是购房款，因被盗刷后无力购买学区房，无法腾房而支出了违约金。工行岔路街支行认为与本案无关。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、就涉案POS交易发生地点一节，工行岔路街支行称无法确定是在马来西亚消费，但判断是外地消费而非济南市，其无法提供具体商户及相关交易信息。对此王某不予认可，称盗刷当天工商银行95588客服人员告知是在马来西亚POS机消费。根据现有证据并结合交易发生后王某挂失及报案的时间间隔可以判断，交易发生时王某及银行卡均在济南，且工行岔路街支行并无相反证据证明交易系王某本人持卡完成或与他人恶意串通损害银行利益，故法院依法认定系他人利用非法复制的伪卡在异地进行的交易。二、双方对被盗刷借记卡存在的过错责任。王某认为，其一直妥善保管借记卡及其密码，未向他人泄露密码情况，对借记卡存款被盗刷无过错。工行岔路街支行认为，由于王某经常进行网络、快捷支付，极易造成密码和卡片信息泄露，王某借记卡被盗刷系其自身对个人信息和密码管理不当所致。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵权。工行岔路街支行作为发卡行，应当保障原告的合法权益不受侵犯，保障储户的存款安全、提供安全的交易设备和技术平台、为储户的信息保密等均为银行的重要义务。银行作为专业金融机构及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应当承担识别伪卡或模拟卡的义务。由此，银行应对已尽交易安全保障义务不存在过错并且王某存在过错的法律事实承担举证责任。工行岔路街支行提出王某存在个人信息和密码丢失或泄露的可能，此种说法仅为推测，缺乏事实依据，其没有提供证据证明王某存在过错、违约的行为，故工行岔路街支行不能依此对抗其应对储户尽到的保障资金安全义务，综上所述，不能免除银行的责任。本案中，王某曾在2015年4月17日办理过挂失补卡业务，但在挂失旧卡办理新卡后，选择不重置密码，涉案银行卡为芯片卡，须凭密码支付，密码的保护依靠的是持卡人的谨慎，该行为加大了银行卡信息及密码泄露的风险，同时也表明了王某对于银行卡的保管和使用未能尽到合理的安全注意义务，故对此次银行卡被他人盗刷亦有过错。综合衡量双方履约过程中的过错程度，一审法院酌定工行岔路街支行就王某的损失承担70%的赔偿责任，王某本人承担30%的责任。
一审法院认为，本案为借记卡纠纷，王某与工行岔路街支行之间依法成立银行卡合同关系，工行岔路街支行作为金融机构，负有保障王某账户内存款安全的基本义务。根据审理查明的事实和证据，可以认定涉案交易系他人利用非法复制的伪卡在异地进行的交易，导致王某银行账户内存款被盗取，工行岔路街支行作为专业金融机构，其向王某发放的银行卡应具有可识别性和唯一性，亦应系持卡人据此向银行及相关终端机进行相应操作的唯一凭证，但王某银行账户内的存款被他人持复制的伪卡在异地消费的过程中，工行岔路街支行未能准确识别伪造的银行卡，导致王某银行账户内存款被盗取，可以认为工行岔路街支行在履行双方合同过程中未能尽到谨慎的审查义务，已构成违约，王某要求工行岔路街支行赔偿存款损失及利息的诉讼请求，一审法院酌定工行岔路街支行就王某的损失承担70%的赔偿责任，即548111.2元，超出部分一审法院不予支持，王某主张的利息起算日和标准无误，法院予以确认，基数调整为548111.2元。工行岔路街支行的第一点抗辩意见，本案系借记卡合同纠纷，与刑事案件属不同的法律关系，虽然刑事案件尚在审理中，但在可以判定系伪卡交易的情况下，本案民事责任的承担并不受刑事案件审理结果的影响，故工行岔路街支行的此点意见，法院不予采纳。工行岔路街支行的第二点抗辩意见，“使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为”应属格式条款，根据法律规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，首先，工行岔路街支行并无证据证明其尽到了对该格式条款的提示和说明义务，其次，该格式条款所体现的原则系为简化交易者身份及交易内容确认所设立，在可以认定涉案交易系伪卡交易的情况下，仍按照该格式条款认定为持卡人本人所为则与事实不符且明显有失公平，该格式条款不应成为工行岔路街支行免除存款安全保障义务的理由。工行岔路街支行的第三点抗辩意见，其在依据客户交易指令划拨账户资金之前应审慎核查指令的真伪，故工行岔路街支行的此点抗辩意见，法院亦不予采纳。工行岔路街支行的第四点抗辩意见，银行负有对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗取的义务，在电子化交易越来越普遍的趋势下，网络、快捷支付更需要银行对潜在的风险及危险的发生进行防控，该风险防范的义务在于银行而非持卡人，故工行岔路街支行的此点意见，法院不予采纳。工行岔路街支行的第五点抗辩意见，王某主张的房屋租金、违约金和精神损失费，并未提交充足证据予以证实，一审法院对该部分损失不予认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、工行岔路街支行于判决生效之日起十日内向王某赔偿548111.2元及利息损失（以548111.2元为基数，自2017年1月23日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期存款基准利率计算）；二、驳回王某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11950元，由王某负担3585元，由工行岔路街支行负担8365元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某提交对95588客服工作人员录音两份，用以证明挂失旧卡补办新卡不需要更改密码。工行岔路街支行对两份录音的真实性没有异议，但认为录音中95588客服电话工作人员说理论上讲不会增加您的风险，前提应该是在密码不丢失的条件下才不会增加风险。如果客户使用不当造成密码丢失，就会造成风险，而这种风险在客户须知中已经明确表述，一切责任应由客户自己承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，工行岔路街支行至今未提交涉案银行卡在POS机刷卡时的记录。
本院认为，本案系借记卡纠纷。王某在工行岔路街支行办理借记卡，双方形成合同关系，工行岔路街支行负有保障持卡人用卡安全的义务。2017年1月23日晚，王某接到刷卡信息后，即打电话报警并拨打中国工商银行95588客服电话办理挂失手续，随后又到中国工商银行ATM机办理存款，进而被吞卡，从这一过程可以认定王某及其所有的银行卡均在济南，其所持有银行卡在POS机的交易为伪卡交易。关于更换新卡是否应更改密码的问题。工行岔路街支行没有证据证明旧卡丢失会对新补办的银行卡密码的保密性产生影响，故旧卡丢失未更换密码不能认定为储户对自身银行卡的保管及使用未尽到合理注意义务。工行岔路街支行认为王某经常进行在本地及外地进行网络、快捷支付之类的交易造成密码及卡片信息泄露，但未提交证据证明王某日常的网络、快捷支付交易造成了密码的泄露，也未举证证明是因王某的过错导致盗刷的。故工行岔路街支行违反了安全保障义务，未能保障银行卡信息不易被复制，致使王某利益受损，应承担赔偿责任。王某主张因银行卡内资金被盗刷，致使无法购买新的房屋为此支出房租12000元，应由工行岔路街支行赔偿。王某提交的房屋租赁合同证明其租房的事实，但不能证明其租赁房屋系因资金被盗刷，无法购买新房造成，故对该上诉请求，不予支持。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，王某主张违约金10000元但未提供证据证明，其主张的精神损失费无法律依据，本院均不予支持。综上，王某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院(2017)鲁0103民初1334号民事判决；
二、被上诉人中国工商银行股份有限公司济南岔路街支行于本判决生效之日起十日内向上诉人王某赔偿783016元及利息（以783016元为基数，自2017年1月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；
三、驳回上诉人王某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各11950元，由上诉人王某负担300元，被上诉人中国工商银行股份有限公司济南岔路街支行负担11650元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一七年十二月十四日
书记员 孙红杰