湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终241号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司郧县支公司，住所地：湖北省十堰市郧阳区城关镇沿江大道61号。
代表人明瑞兵，该公司经理。
委托代理人曾宪福，湖北同联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖志荣。
委托代理人白家翠（特别授权代理）。
委托代理人刘平，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）朱贤平。
被上诉人（原审被告）朱清学。
委托代理人朱贤平（特别授权代理），系朱清学的儿子。
被上诉人（原审被告）李光先。
委托代理人朱贤平（特别授权代理），系李光先的儿子。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司郧县支公司（以下简称“平安财保郧县支公司”）因与被上诉人肖志荣、朱清学、李光先、朱贤平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院作出的（2015）鄂郧阳民一初字第00223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后依法组成由审判员王宇鹏担任审判长，审判员张曼主审、审判员李君参加的合议庭于2016年4月11日公开开庭审理了本案，上诉人平安财保郧县支公司的委托代理人曾宪福，被上诉人肖志荣及其委托代理人白家翠、刘平，被上诉人朱清学、李光先的共同委托代理人朱贤平，被上诉人朱贤平到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
肖志荣一审诉称：2014年5月13日，朱贤平驾驶朱清学所有的鄂C小型普通客车由十堰市郧阳区城关镇东岭街“金色家园”小区六号楼往该小区大门方向行驶，行至小区内物业办路口路段与我发生碰撞，造成我受伤的交通事故。本次事故经郧阳区公安局交通警察大队作出道路交通事故认定朱贤平负事故的主要责任，我负事故的次要责任。我受伤后在十堰市郧阳区中医院住院治疗196天。我的伤情经郧阳区恒正司法鉴定所鉴定为九级伤残。因朱清学所有的鄂C小型普通客车在平安财保郧县支公司投有机动车交通事故责任强制险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任险（“商业三者险”）。现请求判令朱贤平赔偿我医疗费47126元（不包含被告已经垫付的部分）、误工费17243.66元、护理费19600元、住院伙食补助费2940元、残疾赔偿金64136.8元、后续治疗费12000元、交通费2000元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金6000元，共计172446.46元。
朱清学、李光先、朱贤平一审共同辩称：一、本案交通事故认定书认定错误。根据郧阳区公安局交通警察大队委托湖北三真司法鉴定中心对“金色家园”物业办路口的视频监控材料进行了鉴定，结论是“行人肖志荣的跌倒不是与鄂C号小型普通客车接触形成”，事故发生时，因朱贤平看到肖志荣摔倒，加上天气是中雨，故误以为发生了交通事故，随后报警。本次事故与我无关；二、朱贤平驾驶的鄂C号小型普通客车在平安财保郧县支公司处投有“交强险”和“商业三者险”，但保险公司未依照规定向投保人解答有关免赔条款的含义，故保险公司应承担朱贤平应承担的责任以外的全部责任；三、肖志荣主张其已经支付给护理人员的护理费，对护理费收条真实性有异议且护理费偏高，肖志荣已年满60周岁不应计算误工费。
平安财保郧县支公司一审辩称：同意朱贤平对本案道路交通事故认定的答辩意见，交警部门认定程序违法，依据不足，事故认定错误。交通事故认定书只是本案一个证据，请求法院依法对事故责任重新划分，本案车主及驾驶员均不应承担本交通事故的责任；我公司已经垫付了10000元，若我方无责任肖志荣应当予以返还。
一审法院审理查明：
2014年5月13日，朱贤平驾驶鄂C号小型普通客车由十堰市郧阳区城关镇东岭街“金色家园”小区六号楼往该小区大门方向行驶，行至郧阳城关镇东岭街“金色家园”小区内物业办路口路段，与从小区物业办路口跑出跌倒过程中的行人肖志荣发生碰撞，造成肖志荣受伤的道路交通事故。本次事故经郧阳区公安局交通警察大队作出的事故认定书认定，朱贤平负事故的主要责任，肖志荣负事故的次要责任。因朱贤平对该事故认定有异议并申请复核，2014年6月17日，十堰市公安交管局作出的道路交通事故认定复核结论认为，郧阳区公安局交警大队作出的事故认定书认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，责任划分公正，调查程序合法，决定维持该事故认定。肖志荣受伤后在十堰市郧阳区中医医院住院治疗196天，其伤情经诊断为：1.左侧多发肋骨骨折，2.左侧肩胛骨粉碎性骨折，3.左侧肩胛骨粉碎性骨折。住院医嘱：住院期间一人护理，出院后建议定期复查，不适随诊。肖志荣医疗费共计67182元。2015年1月13日，肖志荣伤情经其自行委托的郧县恒正司法鉴定所评定为九级伤残，后续治疗费12000元。肖志荣支付鉴定费1400元。事发后，朱贤平已向肖志荣垫付9600元现金，另支付门诊医疗费等400元；平安财保郧县支公司已向肖志荣垫付医疗费10000元。第一次庭审后，依据朱贤平申请，本院依法向郧阳区公安局交通警察大队调取了以下证据：1.肖志荣、朱贤平的询问笔录复印件各一份；2.郧阳区公安局交通警察大队委托三真司法鉴定所所作鉴定意见书一份（鉴定事项为：对鄂C小型普通客车驶达行人肖志荣倒地地点时行人肖志荣的行进状况进行分析）；3.郧阳区公安局交通警察大队委托军安司法鉴定所作的司法鉴定意见书一份（鉴定事项为：鄂C小型普通客车在视频中的平均速度）；4.交警队照的事故现场车辆照片两张。
另查明，肖志荣为农村居民，但其自2004年5月至今一直租住在十堰市郧阳区城关镇东岭街瓦楞巷11号。肖志荣住院期间由医院护工护理。肖志荣主张按照2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算其各项经济损失，其中城镇居民年人均可支配收入为22906元，居民服务业年人均工资标准为26008元。
朱贤平驾驶鄂C号小型普通客车系其父亲朱清学所有，该车辆在平安财保郧县支公司处投有“交强险”和“商业三者险”（保险限额为100000元）。
一审法院认为：本案的争议焦点主要为本案中交警部门作出的道路交通事故认定书的事实认定及责任划分是否合法。对此分析评判如下：一、因交通事故认定书是公安交通管理部门依据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论综合作出的对交通事故的事实、成因及责任认定的法律文书，是处理交通事故的重要证据，具有较高证明力。虽朱贤平认为本案中交警部门作出的交通事故认定程序不合法及事故认定依据的鉴定书内容不真实，朱贤平对事故认定有异议申请复核后，十堰市公安交管局经审查维持了原事故认定。二、根据朱贤平提供的本案事故发生时小区监控视频（与本院在交警部门调取的监控录像一致）、一审法院向交警部门调取的肖志荣、朱贤平的询问笔录、湖北三真司法鉴定所、军安司法鉴定所作出的鉴定意见书及肖志荣当天入院诊断等证据可以查明，本次事故的发生是因朱贤平驾驶鄂C号小型客车在小区内通行道路低速行驶时，与侧面小区物业办路口跑出靠近车辆时突然前向跌倒过程中的肖志荣碰撞或挂擦，导致肖志荣左侧多发肋骨骨折、左侧肩胛骨粉碎性骨折、左侧肩胛骨粉碎性骨折的交通事故。上述事实由小区监控视频内容，朱贤平在交警部门所作的询问笔录中自述的“……随即就听到有东西拍击到我的左后车体的声音，然后就听到有人叫唤疼的声音……”等内容及肖志荣入院诊断、病情证明等证据印证并综合认定。综上，本案交警部门所作的交通事故认定及复核结论不存在程序违法情形，认定事实清楚、证据充分，对该交通事故认定，依法予以采信。交警部门委托湖北三真司法鉴定所作出的鉴定意见书仅是对肖志荣跌倒形成原因的分析意见，并不能单独以此否定本次事故中肖志荣与朱贤平驾驶的鄂C车辆发生碰撞或挂擦导致其受伤的事实，故对朱贤平、平安财保郧县支公司辩称根据该鉴定意见可看出其与肖志荣受伤无关联，该辩解意见理由不足，不予采纳；对于事故责任认定即朱贤平负事故的主要责任，肖志荣负事故的次要责任，因朱贤平、平安财保郧县支公司未提供证据予以反驳，故对其要求重新划分事故责任、不应承担责任的辩解意见，不予采纳；行为人因过错侵害他人民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案交通事故经郧阳区公安局交通警察大队认定，朱贤平负事故的主要责任，肖志荣负事故次要责任。故，朱贤平应对因其过错行为给肖志荣造成的损失承担相应民事赔偿责任。肖志荣因此次交通事故受伤遭受经济损失，其要求赔偿，于法有据，依法予以支持。
关于肖志荣因此次事故造成的各项经济损失，因肖志荣在本次事故发生时已在城镇居住一年以上，故对其主张伤残赔偿及按照城镇居民标准计算，符合法律规定，其伤残赔偿金应计算为59555.60元（22906元／年13年0.2）；因其事发前在物业公司从事保洁工作，但未提供证据证明其固定收入，其主张误工费按照居民服务业标准计算较为合理，但主张误工时间过长，应按照住院天数计算为13965元（26008元／年÷365天196天）。平安财保郧县支公司称其已满60周岁不应计算误工费的辩解意见，因无相关法律依据，不予采纳；因肖志荣提供的护理人员个人出具的护理费收条无法核实其真实性，且主张住院期间护理费按100元／天计算无法律依据，其住院期间护理费应按照居民服务业标准计算为13965元（26008元／年÷365天196天）；其主张交通费2000元，但未提供具体乘车人数、次数明细，根据本案实际情况应酌定为500元为宜；其主张精神抚慰金6000元过高，根据伤残程度、当地生活水平及双方过错程度，酌定4000元为宜。
综上，依据相关法律法规及司法解释，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014年度）》，肖志荣的各项经济损失为：医疗费67182元，后续治疗费12000元，伤残赔偿金59555.60元，误工费13965元，护理费13965元，交通费500元，精神抚慰金4000元，住院伙食补助费2940元（15元／天196天），鉴定费1400元，共计175507.60元。
依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保“交强险”和“商业三者险”的机动车发生交通事故造成损害，当事人起诉侵权人和保险公司的，先由承保“交强险”的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保“商业三者险”的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。朱贤平驾驶鄂C号小型普通客车在平安财保郧县支公司处投有“交强险”和“商业三者险”，肖志荣请求平安财保郧县支公司在“交强险”和“商业三者险”限额内承担赔偿责任，于法有据，依法予以支持。本次事故经认定，朱贤平负事故的主要责任，肖志荣负事故的次要责任，综合致害原因等因素，酌定肖志荣的上述损失，由朱贤平承担70%的民事责任，肖志荣承担30%的民事责任。故，肖志荣因本次事故造成的各项经济损失175507.60元，应先由平安财保郧县支公司在“交强险”医疗费用责任限额内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费91985.60元，共计101985.60元；超出“交强险”部分损失72122元（不包含鉴定费1400元），由朱贤平承担70%的民事责任，其应承担部分，由平安财保郧县支公司在“商业三者险”责任限额内赔偿即50485.40元（72122元70%），平安财保郧县支公司共计应赔偿152471元；肖志荣的剩余损失由其自行承担；鉴定费1400元，由朱贤平承担1000元，肖志荣自行承担400元。一审法院据此判决如下：一、平安财保郧县支公司在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿肖志荣经济损失101985.60元，在商业第三者责任险限额内赔偿其50485.40元，共计152471元，扣减其已垫付的医疗费10000元，尚应再赔偿142471元。二、朱贤平应赔偿肖志荣鉴定费1000元，因其垫付10000元，抵扣后肖志荣尚应返还其9000元，该款项应从前述保险公司应支付给肖志荣的赔偿款中直接扣除。三、驳回肖志荣的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由朱贤平负担630元，肖志荣负担270元。
一审判决宣判后，平安财保郧县支公司不服一审判决，上诉称：1.此事故交警队认定朱贤平承担事故的主要责任证据不足，认定错误，一审法院采信事故认定书是错误的。事发小区的监控录像无法看清双方是否存在碰撞，且车辆也没有碰撞痕迹，认定朱贤平承担主要责任缺乏依据。且朱贤平依法对事故认定书申请复核，十堰市公安交管局受理后委托湖北三真司法鉴定所对肖志荣的跌伤形成原因进行分析，结论为“行人肖志荣的跌伤不是与鄂C号小型普通客车接触形成”。但是该鉴定意见作出的当天，十堰市公安交管局维持了原事故认定书，明显违法。请求二审法院依照法律规定依据事实对事故重新认定。2.车主在商业险部分未投不计免赔险，应当扣除15%的免赔率。综上所述，请求二审法院撤销（2015）鄂郧阳民一初字第00223号判决的第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
朱清学、李光先、朱贤平未提交书面答辩状，庭审中共同答辩称：一审的时候我已经提交了证据，并且有现场视频的鉴定，在交警队询问笔录上签字的时候，没有让我明确的查看内容就让我签字了。对不计免赔的问题，我在购买保险的时候保险公司应当明确告知我没有购买不计免赔，我买保险的时候说的是购买全险，在我不清楚免责条款的情况下要求我承担不计免赔的责任不公平。
肖志荣未提交书面答辩状，庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中称朱贤平驾驶的车辆与肖志荣没有发生碰撞与事实不符，郧阳区交警大队在事故发生的第一时间出警并对朱贤平做了询问，朱贤平承认了与肖志荣发生碰撞的经过。湖北三真司法鉴定所虽然做出了鉴定意见，该意见与本案事实不矛盾，十堰市交管局做出的复核认定与郧阳区做出的事故认定书依据的事实是清楚的，一审法院认定的事实也是清楚的，请求驳回上诉维持原判。对平安财保郧县支公司的第二个上诉理由，与我无关，不发表意见。
二审期间，平安财保郧县支公司向本院提交《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》，拟证明：该条款第十三条明确约定保险车辆驾驶人负主要责任的，事故责任免赔率15%。因肇事车辆未投保不计免赔特约险，应当扣除15%的不计免赔部分的赔偿款由朱贤平承担。朱清学、李光先、朱贤平对该份证据的真实性无异议，但认为自己没有收到这个条款，不计免赔部分不应当由其承担。肖志荣对该份证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，被保险人未收到保险条款，保险合同与保险条款应当在保险人、被保险人同时在场的情况下签字才能确认被保险人收到了保险合同条款，该条款上没有被保险人签字，不能证明保险公司尽到了明确提示和说明义务，保险条款不成立。本院认为，对该份证据的真实性予以认定，是否能达到其证明目的，将综合其他证据加以认定。
二审中，朱清学、李光先、朱贤平，肖志荣均未向本院提交新证据。
二审查明：鄂C号车辆未投保不计免赔。《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》第十三条约定：“……保险车辆驾驶人负主要责任的，事故责任免赔率15%；负同等责任的，事故责任免赔率10%；……”。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为：
1.关于一审依据道路交通事故认定书划分民事责任比例是否正确的问题。经查阅一审卷宗，湖北三真司法鉴定中心于2014年6月16日出具的司法鉴定意见书载明：“行人肖志荣的跌倒不是与鄂C小型普通客车接触形成……”，该鉴定结论与道路交通事故认定书在认定的“与从小区物业办路口跑出时跌倒过程中的行人肖志荣发生碰撞……”并不矛盾，并非上诉人所称“车辆没有碰撞行人”。十堰市公安交管局于2014年6月17日作出《道路交通事故认定复核结论》，并非上诉人所称的复核机关在鉴定意见作出的当天，未收到鉴定意见的情况下就作出了复核结论。经合议庭观看事故现场监控录像视频，结合朱贤平在交警部门所作的询问笔录中自述、肖志荣入院诊断载明的受伤部位和伤情，能够认定本次事故的发生是因为朱贤平驾驶车辆在小区内通行道路上低速行驶时，与从车辆左侧小区物业办路口跑出的突然向前跌倒过程中的肖志荣发生碰撞，导致肖志荣受伤。事故认定书认定朱贤平负主要责任的依据是《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款与《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十七条中关于减速慢行，让行人和优先通行的车辆先行以及应当低速行驶、避让行人的规定。本院认为，根据湖北军安司法鉴定中心出具的鉴定意见，事发时朱贤平驾驶车辆的平均速度约为21㎞／h，系低速行驶，但从视频上可以看出在其行进过程中，左侧停放的有车辆可能导致遮挡视线，朱贤平在侧面视线不明的情况下通过小区物业办路口，更应当仔细观察，尽到确保安全的义务。肖志荣作为行人，在视线范围受阻的情况下通过路口，应当小心谨慎、确认安全后再通行，而其从物业办路口直接跑出，导致在跌倒过程中与低速行驶的朱贤平的车辆发生碰撞，对损害的发生也应当承担相应民事责任。综上述分析，本次交通事故对肖志荣造成的损失，朱贤平应承担的民事责任比例认定为60%较为合理，其余40%的民事责任由肖志荣自行承担。
2.关于不计免赔的问题。经查阅一审卷宗中朱清学、李光先、朱贤平提交的保险单，在其特别约定处注明“本保险适用于2009版条款……”，依据《最高人民法院关于保险法司法解释（二）理解与适用》第九条之规定，该份保险条款第十三条应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险公司应当对该免责条款尽到提示和明确说明的义务。本案一审、二审中，平安财保郧县支公司均未提交证据证明投保人已收到该份保险条款，且该公司已就该免责条款履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务，故，该免责条款不产生效力，平安财保郧县支公司的该项上诉请求不予支持。
综上所述，肖志荣因本次交通事故造成的损失应先由平安财保郧县支公司在交强险内赔偿101985.60元，超出交强险部分损失72122元（不含鉴定费1400元），由朱贤平承担60%的民事责任，其应承担部分，由平安财保郧县支公司在商业三者险责任限额内赔偿43273.20元（72122元60%），即平安财保郧县支公司共计应赔偿145258.80元，扣除其已垫付的医疗费10000元，尚应赔偿135258.80元。肖志荣应返还给朱贤平9000元，应当从平安财保郧县支公司的赔偿款中扣除后直接支付给朱贤平。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但实体处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2015）鄂郧阳民一初字第00223号民事判决书第二项，即“朱贤平应赔偿肖志荣鉴定费1000元，因其垫付10000元，抵扣后肖志荣尚应返还其9000元，该款项应从中国平安财产保险股份有限公司郧县支公司应支付给肖志荣的赔偿款中直接扣除”；
二、撤销（2015）鄂郧阳民一初字第00223号民事判决书第一项、第三项，即“中国平安财产保险股份有限公司郧县支公司在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿肖志荣经济损失101985.60元，在商业第三者责任险限额内赔偿其50485.40元，共计152471元，扣减其已垫付的医疗费10000元，尚应再赔偿142471元”、“驳回肖志荣的其他诉讼请求”；
三、中国平安财产保险股份有限公司郧县支公司在交强险限额内赔偿肖志荣101985.60元，在商业第三者责任保险限额内赔偿肖志荣43273.20元，扣减其已垫付的医疗费10000元，尚应赔偿135258.80元；
四、驳回肖志荣的其他诉讼请求。
上述应付款项应在本判决生效之日起十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3149元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司郧县支公司负担3000元，肖志荣负担149元。
本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 王宇鹏
审判员 李 君
审判员 张 曼
二〇一六年四月二十五日
书记员 奚 悦
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。