湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终76号
上诉人（原审被告）：湖北嘉宾凯置业发展有限公司，住所地咸宁市银泉大道与青龙路交汇处(长江产业园内)。
法定代表人：连志明，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会，住所地咸宁市旗鼓大道1号。
主要负责人：夏福卿，该管委会主任。
委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。
上诉人湖北嘉宾凯置业发展有限公司（以下简称嘉宾凯公司）因与被上诉人湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
嘉宾凯公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回高新区管委会的诉讼请求。事实与理由：2009年12月8日，高新区管委会与上诉人签订《土地出让定向挂牌协议》约定受让位于银泉××与青龙路交叉处的“目标地块”，出让土地面积200亩，出让价格按净用地40万元/亩，“目标地块”总出让地价为8000万元。按照该协议约定，竞价高出部分不直接支付，全部用于“目标地块”的开发建设项目地下设施资金并从“目标地块”出让地价款中扣除。按照约定，高新区管委会向上诉人返还超出部分出让土地价款305万元是履行协议的约定义务，上诉人无需返还该款。1.原审判决认定事实及适用法律错误。原审判决以挂牌协议属高新区管委会签订的土地出让合同，认定该合同无效错误。《土地出让定向挂牌协议》并非土地出让合同，不应当认定无效。原审判决对最高人民法院司法解释理解与适用不当。2.《土地出让定向挂牌协议》与《国有建设用地使用权出让合同》主体不同，内容与性质不同。《土地出让定向挂牌协议》系高新区管委会与竞买人签订的有关土地出让意向性预备事项和土地出让后受让人应享受优惠政策的协议。上诉人与咸宁市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》的主体适格，合法有效并对《土地出让定向挂牌协议》的合法性及法律效力产生影响，具有约束力。3.原审判决认为挂牌协议违反招拍挂程序规定，因此无效，属认定事实错误，且法律依据不足。挂牌出让土地系土地出让三种形式之一，《土地出让定向挂牌协议》约定的挂牌出让土地的相关事项并不违反招拍挂的法定程序。4.上诉人依法享有国发（2015）25号文件享有的优惠政策，原审判决对此认定错误。该文件规定“各地与企业签订合同中的优惠政策继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”。高新区管委会向上诉人返还的土地出让金305万元，属高新区管委会向土地受让人履行《土地出让定向挂牌协议》约定享有和已兑现的政策优惠，上诉人不承担返还义务。
高新区管委会答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉维持原审判决。
高新区管委会向原审法院起诉请求：1.判令被告嘉宾凯公司返还支付的土地出让金305万元及利息；2.判令被告嘉宾凯公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实，2008年底，受亚洲金融危机影响，咸宁市委、市政府邀请被告嘉宾凯公司等企业召开招商引资会议。在会议期间，向企业口头承诺了招商引资的优惠政策及条件。2009年12月8日，高新区管委会与嘉宾凯公司签订了一份《土地出让定向挂牌协议书》，协议约定：高新区管委会将位于湖北省咸宁市××经济开发区××大道与××路交叉处，安元达电子项目用地以西范围的一宗土地出让给嘉宾凯公司，土地总面积为200亩，转让价格为：净用地转让价40万元/亩，总出让价计8000万元。土地出让价包括：土地出让金、临街商住楼的拆迁补偿费、拆迁费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划设施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费及园林绿化易地建设补偿费等直到取得建设施工许可证时所涉及的税费。土地使用权出让年限为住宅70年，商业用地40年，自嘉宾凯公司获得土地部门颁发的国有土地使用权证之日起算。高新区管委会负责出让土地的征地及拆迁，及时完成相关的征地和拆迁工作，对上述地块进行五通一平。嘉宾凯公司取得土地使用权应依法定程序进行，以挂牌方式出让目标地块，挂牌程序由高新区管委会依法操作，嘉宾凯公司在高新区管委会的指导下参与土地使用权竞拍活动。高新区管委会承诺如因嘉宾凯公司参与竞价高出本协议第二条约定的价格，高出部分的价款由嘉宾凯公司全部用于在目标地块修建地下停车场，具体施工由嘉宾凯公司负责，高出部分的价款作为停车场工程项目建设资金由嘉宾凯公司直接从目标地块的出让款中扣除，嘉宾凯公司不直接将该超出的部分价款支付给高新区管委会，上述地下停车场建成后的产权归嘉宾凯公司所有。双方约定的付款方式：一、本协议签订后五日内，高新区管委会组织挂牌，嘉宾凯公司报名申请参与竞买时支付本协议约定的土地出让总价款20%即共计人民币1600万元作为竞买保证金（此前己支付的200万元从中冲抵）。二、嘉宾凯公司竞买成功并签订《成交确认书》后三日内与咸宁市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》。具体办理《国有土地使用权证》的期限及付款方式，在《成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》中约定。协议签订后，嘉宾凯公司按协议约定履行了相关的义务。2010年9月26日，嘉宾凯公司竞得该宗土地，并与市国土局签订了合同编号鄂XN-20**-0000021的国有建设用地使用权出让合同。合同约定：出让宗地坐落于银泉大道与××交叉口，面积为117060.61平方米，每平方米人民币652.22元，共计7635万元。在2010年8月25日前由嘉宾凯公司支付第一期的3817.5万元，在2011年3月30日前支付第二期3817.5万元。主体建筑性质为商住楼，建筑总面积为234121平方米。出让人同意在2010年5月1日前将出让地块交付给受让人，出让人未能按期交付土地或交付土地不能达到本合同约定的土地条件，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。合同签订后，嘉宾凯公司按合同约定支付了土地价款3817.5万元。2010年11月24日，嘉宾凯公司向高新区管委会递交关于返还土地款的申请报告，要求高新区管委会按《土地出让定向挂牌协议书》条款及时办理返还305万元土地款的相关事宜。同年12月8日，高新区管委会指示其下属单位咸宁荣盛农业开发有限公司将应缴纳的土地出让金305万元返还给了嘉宾凯公司，此款是通过咸宁荣盛农业开发有限公司账户汇到嘉宾凯公司账户，且于同日开出收款收据。2015年3月2日，高新区管委会向嘉宾凯公司致函，要求嘉宾凯公司将返还的305万元土地出让金于2015年3月25日前退还给高新区管委会。2015年3月4日，嘉宾凯公司收到此函件，但未按函件的时间退还305万元土地出让金。
高新区管委会的原名称为湖北咸宁经济开发区管理委员会，2015年2月25日经湖北省人民政府批准变更名称为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会，本案涉及的双方签订的《土地出让定向挂牌协议书》是湖北咸宁经济开发区管理委员会与嘉宾凯公司签订的。咸宁荣盛农业开发有限公司是高新区管委会的下属单位，2012年6月8日咸宁荣盛农业开发有限公司将名称变更为咸宁市荣盛投资发展有限公司，后于2016年2月1日又将名称变更为咸宁高新投资集团有限公司。2014年11月27日，国务院下发了国发（2014）62号国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知：严禁对企业违规减免或缓征行政性、事业性收费和政府性基金。以优惠价格或零地价出让土地，对先征后返，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。全面清理已有的各类税收等优惠政策。2015年5月10日，国务院又下发了国发（2015）25号国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知。明确各地区，各部门已经出台的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。
原审法院认为，一、关于本案的定性问题。双方签订的《土地出让定向挂牌协议书》实质上是国有土地使用权出让的合同，双方就国有土地出让的问题进行协商，之后在履行中发生争议而产生纠纷，并不是涉及追偿权方面的权利和义务关系，故本案应定性为国有土地使用权出让合同纠纷。二、高新区管委会与嘉宾凯公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》是否合法、有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”。因此，根据无权处分的原则，通过对上述司法解释适用范围上的限定：以开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，限于在2005年8月1日该解释实施前，且必须同时具备须在起诉前经土地管理部门追认，仅具备其中一个条件，依然应当认定无效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而本案出让土地用途为商住用地，故必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此《土地出让定向挂牌协议书》未经法定程序，因而无效。《城市房地产管理法》第十二条明确规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。而本案《土地出让定向挂牌协议书》出让土地每亩地价明显低于出让合同每亩地价，且《土地出让定向挂牌协议书》约定土地转让价包括：该宗地综合地价款不超过人民币40万元/亩（此地价款包括：土地出让金、土地交易契税、土地交易费、七通一平及市政配套费、市政增容费、迁坟、青苗补偿费、人民防空设施易地建设补偿费、园林费等一切相关税、费）相关一切手续均由高新区管委会负责办理，费用包干在综合地价中。转让总价初步框算约为人民币8000万元。该系列费用如按《土地出让定向挂牌协议书》履行，则出让协议约定的出让土地价款明显低于国家最低价。高新区管委会与嘉宾凯公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》违反了上述法律、法规的规定，根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对损害国家和社会公共利益的行为均应认定无效，故《土地出让定向挂牌协议书》应认定无效。三、嘉宾凯公司是否应当依据国务院国发（2015）25号文件享有优惠政策，优惠政策的范围应如何界定的问题。嘉宾凯公司依据国务院（2015）25号文件第三条：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。认为代缴的土地出让金305万元是高新区管委会履行协议的内容。在此之前，国务院（2014）62号文件明确税收法定原则，严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金，以优惠价格或零地价出让土地。虽然2015年5月10日国务院下发了国发（2015）25号文件，但此文件仅对国发（2014）62号文件中的专项清理工作，明确待今后另行部署后再进行，并未对国发（2014）62号文件予以废止。故嘉宾凯公司主张的税费、土地出让金的优惠政策与本案不具有关联性，不予支持。嘉宾凯公司取得国有土地使用权后，应依法、依规履行交纳土地出让金。虽然嘉宾凯公司与高新区管委会签订的是《土地出让定向挂牌协议书》，但实质是国有土地使用权出让协议书。依据法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力。由于高新区管委会不具备相应的出让土地使用权的民事权利和民事行为能力，故属无权处分行为。涉案《土地出让定向挂牌协议书》又未经土地管理部门追认，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。故该协议违反法律、法规，且未履行正常的招、拍、挂程序，因而无效。双方在该协议中约定的出让价款，税费负担等约定对双方不具有约束力，嘉宾凯公司以高新区管委会代缴土地出让金305万元是其依合同约定应当履行的义务的抗辩理由无事实及法律依据，不予采纳。高新区管委会诉请嘉宾凯公司返还代缴土地出让金的诉求于法有据，予以支持。对于高新区管委会同时主张嘉宾凯公司支付代缴土地出让金的利息损失的诉求，因高新区管委会对造成《土地出让定向挂牌协议书》无效存在过错，应承担相应的责任，故对此请求不予支持，依法应予驳回。据此判决：一、湖北嘉宾凯置业发展有限公司应返还湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会代缴的土地出让金305万元。二、驳回湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会的其他诉讼请求。第一项款项限湖北嘉宾凯置业发展有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费31200元，由湖北嘉宾凯置业发展有限公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年12月8日，高新区管委会与嘉宾凯公司签订了一份《土地出让定向挂牌协议书》约定“目标地块”定向挂牌出让事宜，该协议就“目标地块”的土地现状、位置、面积、土地性质、土地出让价格进行了明确规定。该“目标地块”出让价格为按净用地价40万元/亩竞价，土地出让价格包括：土地出让金、临街商住楼的拆迁补偿费、拆迁费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划实施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费及园林绿化易地建设补偿费等直到嘉宾凯公司取得建设施工许可证时所涉及的税、费。嘉宾凯公司取得土地使用权应依法定程序进行，由高新区管委会以挂牌的方式出让“目标地块”，挂牌程序由高新区管委会依法操作，嘉宾凯公司在高新区管委会的指导下参与“目标地块”土地使用权的竞买活动。嘉宾凯公司享有高新区管委会优惠政策：1.除本协议约定之外的相关行政性规费、事业性收费、政府各项基金全免；服务性收费由高新区管委会负责协调，给予优惠；2.建设、生产、经营及住户用电、用水的增容费一律免缴（商铺交付后的经营性增容由商户自行承担），具体操作由高新区管委会负责；3.嘉宾凯公司可根据建设需要，自建混凝土搅拌站；4.嘉宾凯公司享受高新区管委会长江产业园区的其他相关优惠政策。2010年11月24日，嘉宾凯公司向高新区管委会发出“关于返还土地款的申请报告”，要求根据“目标地块”前期土地摘牌的付款要求，在该批次应缴土地款3512万元中，办理土地价款进度付款中返还305万元款项的相关事宜。2010年12月8日，高新区管委会通过其下属单位咸宁市荣盛农业开发有限公司向嘉宾凯公司支付返还土地款305万元。此后，嘉宾凯公司与咸宁市国土资源局分别于2010年12月28日、29日签订了“目标地块”的《国有建设用地使用权出让合同》两份，其中XN-2010-0000082合同项下地块成交地价款为1077万元应于2011年6月30日前付清；XN-2010-0000021合同项下地块成交价款为7635万元应于2011年3月30日前付清。以上土地出让总价款合计8712万元。2017年12月4日，湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会更名为咸宁高新技术产业开发区管理委员会，负责人变更为夏福卿。
一审认定的其他事实，本院继续予以确认。
本院认为，高新区管委会经省政府批准设立，为咸宁市人民政府的派出机构。高新区管委会的主要职能范围包括：制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目，组织对外招商活动；按照委托权限规定审批区内投资项目，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安等工作。高新区管委会在咸宁市政府授权范围内邀请并组织企业召开招商引资会议，组织对外招商活动，并在招商引资会议期间向企业发布有关地方招商引资的优惠政策及条件，是高新区管委会履行职责的行为。高新区管委会以上述的方式向不确定对方或者企业作出的意思表示，希望不确定对方或者企业能完全接受有关地方招商引资的优惠政策及条件，不同于缔结合同所作出的要约条件的意思表示，并非法律行为。缔结合同的成立取决于要约与承诺双方面的意思表示一致。2009年12月8日，高新区管委会与嘉宾凯公司签订《土地出让定向挂牌协议书》的行为，实属要约与承诺双方面的意思表示一致的具体表现形式，是缔结合同成立的必要条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。结合高新区管委会与嘉宾凯公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》中所约定内容，出让土地受让方嘉宾凯公司取得出让土地使用权，应依法定程序进行，高新区管委会以挂牌方式出让“目标地块”，挂牌程序由高新区管委会依法操作，受让人嘉宾凯公司应在高新区管委会的指导下参与“目标地块”土地使用权出让摘牌的竞买活动。因此，高新区管委会并不具有国有建设用地使用权出让的适格主体，其与受让人嘉宾凯公司签订《土地出让定向挂牌协议书》并提供相关服务，符合服务合同性质。故《土地出让定向挂牌协议》实质上为高新区管委会与竞买人签订的有关土地出让预备事项与受让人受让后享受相关优惠政策的意向性协议。故嘉宾凯公司按照《土地出让定向挂牌协议》约定摘牌取得出让土地并与咸宁市国土资源局分别于2010年12月28日、29日签订的“目标地块”《国有建设用地使用权出让合同》的主体适格，合同合法有效。嘉宾凯公司依据《国有建设用地使用权出让合同》约定取得出让土地使用权并实际交付，高新区管委会已实际履行《土地出让定向挂牌协议》约定的相关义务，嘉宾凯公司取得出让土地使用权后应当依据合同约定，履行出让土地价款的给予义务。嘉宾凯公司上诉提出，出让价格为按净用地价40万元/亩竞价，土地出让价格包括：土地出让金、临街商住楼的拆迁补偿费、拆迁费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划实施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费及园林绿化易地建设补偿费等直到嘉宾凯公司取得建设施工许可证时所涉及的税、费。按照《土地出让定向挂牌协议书》的约定，高出《土地出让定向挂牌协议》规定土地出让价格的部分应当按支付土地出让金进度的比例返还给受让人嘉宾凯公司作为受让土地的开发及设施建设。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所取得的总成交价款（不含代收代缴的税费）。按照规定依法向国有土地使用权受让人收取的定金、保证金和预付款，在国有土地使用权出让合同生效后可以抵土地价款。任何地区、部门和单位不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入。故嘉宾凯公司以《土地出让定向挂牌协议书》约定超出土地出让价格的部分应由高新区管委会予以返还违反上述规定，嘉宾凯公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人嘉宾凯公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费31200元，由湖北嘉宾凯置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 飚
审判员 涂海兰
审判员 徐金美
二〇一八年三月二日
书记员 程美兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；