宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终296号
上诉人（原审原告）：孔玉桃，女，1969年8月1日出生，汉族，教师，住石嘴山市。
委托诉讼代理人：刘宗杰，宁夏宁众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖扶贫经济开发区五站小学，住所地：石嘴山市大武口区星海镇。
法定代表人：李斌，该校校长。
委托诉讼代理人：姜有育，宁夏宁正律师事务所律师。
上诉人孔玉桃因与被上诉人宁夏隆湖扶贫经济开发区五站小学（以下简称隆湖五站小学)劳动争议一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔玉桃的委托诉讼代理人刘宗杰、被上诉人隆湖五站小学的法定代表人李斌及其委托诉讼代理人姜有育到庭参加诉。本案现已审理终结。
孔玉桃上诉请求：依法撤销一审判决第二项,改判隆湖五站小学向孔玉桃支付解除劳动合同经济补偿金52320元（2180元×24个月）。事实和理由：一审判决认定解除劳动合同经济补偿金的计算基数错误、适用法律法规错误。1.孔玉桃解除劳动合同前月平均工资为2180元，一审法院按月实际发放工资1289.3元予以认定错误。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”孔玉桃提交的证据都显示应发工资为2180元，而不是扣除个人缴纳的社保等其他费用后的实发工资1289.3元；2.根据《国家统计局关于工资组成的规定》（【1990】第1号令）第11条规定，孔玉桃的应发、应得工资中不包含单位应当缴纳的社会保险费用，但包含个人部分的社会保险费用。孔玉桃提交的证据显示隆湖五站小学缴纳社会保险时也同时从孔玉桃应发工资中代扣了个人承担部分，隆湖五站小学未全部依法缴纳社会保险。如按照一审判决认定将孔玉桃”个人缴纳的社会保险费用”排除在”应发、应得工资”之外，而实际上个人缴纳部分属于其应发工资、个人工资收入；3.退一步讲，即使不能按月工资标准2180元计算，也应按石嘴山市地区最低工资标准1480元计算经济补偿金。
隆湖五站小学辩称，关于代课老师的工资待遇问题，都是由政府聘用，作出决定并由财政核拨费用下发给老师。一审时，隆湖五站小学提交的大武口区人力资源和社会保障局以及政府常务会议的决议当中所显示的隆湖经济开发区教育系统编制外用工核拨经费的构成为基础性工资、绩效工资、个人三险三项合计为应发工资总额再加上单位配套五险为财政核拨费用，因此，孔玉桃以政府核拨的经费作为应发工资以及经济补偿金的计算依据是错误的，孔玉桃的上诉请求应担予以驳回。
孔玉桃向一审法院起诉请求：1.判令解除孔玉桃、隆湖五站小学之间的劳动合同关系；2.判令隆湖五站小学向孔玉桃支付解除劳动合同经济补偿金52320元（2180元/月×24个月）；3.判令隆湖五站小学返还违法扣除的自2006年1月至2017年7月期间养老保险费及失业保险费共计61382.16元；4.判令隆湖五站小学为孔玉桃补缴2006年1月至2017年7月期间基本医疗保险、工伤保险、生育险中应由隆湖五站小学缴纳部分的费用；5.诉讼费由隆湖五站小学负担。
一审法院认定事实：孔玉桃于1993年9月至1996年7月在隆湖中心小学任教，1998年9月至2005年7月在原隆湖十分沟小学任教，2005年9月至今在隆湖五站小学任教。孔玉桃于2011年12月取得教师资格证书。工龄共计23年10个月，双方未签订书面劳动合同。隆湖五站小学仅给孔玉桃缴纳了职工养老保险和失业保险，孔玉桃月平均工资为1289.3元。2017年7月4日孔玉桃申请大武口区劳动人事争议仲裁委员会进行劳动仲裁，该委于2017年8月3日作出仲裁裁决，因孔玉桃对该裁决不服，故诉至法院。
一审法院认为,劳动者的合法权益应当依法予以保护。虽然双方未签订书面劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系。鉴于隆湖五站小学未依法足额给孔玉桃缴纳社会保险，故孔玉桃要求与隆湖五站小学解除劳动关系的诉讼请求成立，一审法院予以支持。隆湖五站小学应当根据其工作年限、参照其工资标准支付孔玉桃解除劳动合同经济补偿金，数额为30943.2元（1289.3元×24个月）。孔玉桃要求隆湖五站小学返还违法扣除的自2006年1月至2017年7月期间养老保险费及失业保险费61382.16元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。孔玉桃要求隆湖五站小学为其补缴2006年1月至2017年7月期间基本医疗保险、工伤保险、生育保险费用的诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定，判决：一、解除孔玉桃与隆湖五站小学之间的劳动关系；二、隆湖五站小学于判决生效后五日内支付孔玉桃经济补偿金30943.2元；三、驳回孔玉桃的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由隆湖五站小学负担。
本院二审期间，孔玉桃、隆湖五站小学未提交新的证据。
本院审理查明：孔玉桃提交的工资表中每月应发工资为2180元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：解除劳动合同经济补偿金应按何工资标准计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定”劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入......”，本案孔玉桃提交的隆湖五站小学代课教师工资表显示孔玉桃每月应发工资为2180元，故孔玉桃关于应按照其应发工资2180元计算解除劳动合同的经济补偿金的上诉主张能够成立，本院予以支持。隆湖五站小学应支付孔玉桃经济补偿金52320元（2180元/月×24个月），一审法院按照孔玉桃实际发放的月工资计算经济补偿金不当，本院予以纠正。
综上所述，孔玉桃的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初2905号民事判决第一项、第三项，即”一、解除原告孔玉桃与被告宁夏隆湖扶贫经济开发区五站小学之间的劳动关系”、”三、驳回原告孔玉桃的其他诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初2905号民事判决第二项为：宁夏隆湖扶贫经济开发区五站小学于本判决生效后五日内支付孔玉桃经济补偿金52320元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人宁夏隆湖扶贫经济开发区五站小学负担；二审案件受理费10元，免收。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员闫莉
审判员孙翔
二〇一八年三月二十六日
书记员董春祥
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
......
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
......
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。