河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1378号
上诉人（原审被告）：宋连德，男，1967年6月10日出生，汉族，住河南省浚县。
委托诉讼代理人：刘飞，河南方邦律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：王国利，男，1974年10月7日出生，汉族，住河南省浚县。
委托诉讼代理人：王国安（王国利兄长），男，1973年1月4日出生，汉族，住河南省浚县。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：张桂莲，河南黎光律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人宋连德因与被上诉人王国利提供劳务者�害责任纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2017）豫0621民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋连德及其委托诉讼代理人刘飞、被上诉人王国利的委托诉讼代理人王国安、张桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋连德上诉请求：1、撤销原判，改判宋连德不承担赔偿责任。2、一审、二审诉讼费用由王国利承担。事实和理由：1、一审法院认定宋连德与王国利之间是加工承揽关系错误，宋连德是众多施工工人的一员，作为代表负责联系沟通、组织工人施工，宋连德与王国利之间形成雇佣关系。2、一审法院认定事实不清、适用法律错误。宋连德承建的工程不包括门楼，支顶工程是宋连德介绍的李宗儒、李宗正负责施工，材料是王国利购买的，王国利与李宗儒、李宗正形成事实上的雇�关系，发生事故是由于支顶工程出现问题直接导致的，和宋连德无关。王国利代理人对证人询问时两人同时在场，证人证言无效，王国利被杠杆打落在地受伤没有证据证实。3、一审法院认定责任比例不当。无证据证明在过道支顶和打顶施工建设过程中未达到安全标准，王国利对事故的发生存在重大过错，应承担全部责任。
王国利辩称，其与宋连德之间是雇佣关系不能成立，证人出庭证明宋连德为王国利盖房，包工不包料，宋连德是包工头。王国利找宋连德要钱时，宋连德只是说没有钱，没说自己没有责任。
王国利向一审法院起诉请求：依法判决宋连德赔偿王国利各项损失共计552156.25元。
一审法院认定事实：宋连德为王国利建造房屋，在支顶过程中，宋连德负责指挥，王国利站在院墙上进行监工，由于支顶横杠支撑不稳，导致正在建�的房屋橡胶顶坍塌，支顶横杠弹出，将王国利打落在地。王国利支出医疗费用103085.6元。护理人员王海超月收入平均为3200元（106.67元/天）。第一次鉴定由浚县法律援助中心委托鹤壁杏苑法医鉴定所进行鉴定，第二次鉴定由浚县人民法院委托安阳维权鉴定所进行鉴定，两次鉴定所出具的鉴定意见书中的主要鉴定结论即王国利的伤残等级为二级伤残相一致。以第二次鉴定意见为准，护理期限暂定为3年，住院期间2人护理。在新乡医学院第三附属医院两次住院期间有7天未住院，但结合鉴定报告和王国利病情，该期间仍然应当由2人护理，故王国利需要2人护理的时间为95天（88天+7天）。出院后1人护理，护理天数为1000天。王国利花费鉴定费1900元。
另查明，2016年度河南省农村居民人均纯收入为11696元/年，农村居民人均年生活消费支出8587元/年，河南省农、林、�、副、渔业职工平均工资为34941元/年（95.73元/天），居民服务业和其他服务业职工平均工资为33857元/年（92.76元/天），河南省机关事业单位出差人员伙食补助标准为30元/天。
一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，宋连德作为承揽人在为王国利建造房屋时，因其雇佣的工人在建过道过程中，未按照建设安全标准支顶和打顶，导致橡胶顶坍塌，支顶杠杆弹出将站在院墙上的王国利打落坠地受伤，是造成王国利受伤的主要原因，应当承担此次事故的主要责任。王国利作为成年人应当知道站在院墙上的危险性，在施工人进行安全警告后未听劝告离开，而且在过道打顶过程中要求工人上料过多，导致房顶超负荷承重，对事故的发生存在明显过错，可以减轻宋连德的侵权责任。综合双方的过错行为，以宋连德承担70%的责任为宜。关于王国利的各项损失问题，根据王国利提交的住院病历、诊断证明及部分医疗费票据等相关证据能够证明王国利住院天数及治疗费用情况，予以支持。考虑到王国利与护理人员的平时生活状况及农村实际情况，以出院后由其妻子1人护理较为适宜。综上，王国利此次事故的损失有：1、医疗费103085.6元（其中，新乡医学院第一附属医院花费51074.32元，新乡医学院第三附属医院花费医疗费38675.33元，脊柱矫形器花费2200元，延津县医药公司药店花费21元，按摩费用10000元，浚县新镇镇中心卫生院花费126.95元，浚县社会福利医院花费30元，在陆邦医疗器械有限公司购买轮椅花费958元。包括宋连德�付的27000元）；2、住院伙食补助费2640元（30元/天×88天）；3、营养费880元（10元/天×88天）；4、残疾赔偿金210546元（11697元/年×20年×90%）；5、护理费111705.85元（106.67元/天×95天×1人+92.76元/天×95天×1人+92.76元/天×1000天×1人）；6、误工费24411.15元（计算至第一个鉴定结论定残日前一天为255天×95.73元/天）；7、交通费酌定1760元；8、鉴定费1900元；9、被抚养人王俊超生活费23184.9元（2005年11月18日出生，8587元/年×1人×6年÷2人×90%）；10、精神抚慰金根据双方过错程度酌定为31500元，以上各项损失共计511613.5元。按照宋连德承担70%的责任为358129.45元，扣除宋连德已支付的27000元，宋连德还应当赔偿王国利各项损失331129.45元。
一审法院判决：一、宋连德于判决生效后十日内赔偿王国利各项损失共计331129.45元；二、驳回王国利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9322元，由王国利负担3056元，宋连德负担6266元。
二审期间，宋连德围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。宋连德申请证人李某1出庭作证，拟证明宋连德承建的只是主房，不包括配房和过道、支顶。王国利质证认为，该证人证言不能作为定案依据，证人并不清楚该工程宋连德和王国利是如何约定的。本院认为，证人李某1陈述只在工地干了两天活儿，且未参与支顶，对双方如何约定并不知情，故本院对该证据的证明力不予确认。经审查当事人一审、二审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人�连德所提出的宋连德与王国利之间不是加工承揽关系，与王国利之间形成的是雇佣关系。宋连德承建的工程不包括门楼，发生事故的支顶工程与宋连德无关，王国利被杠杆打落在地受伤没有证据证实的上诉理由。本案中，证人王某1、王某2、侯某、苑某、李某2、宋某均出庭接受质询，根据庭审中当事人的陈述以及证人王某1证言，宋连德申请的证人李某2、宋某证明是由宋连德支付工资等证据，能够证明经王某1介绍宋连德为王国利建造房屋，宋连德与王国利之间成立承揽关系。证人王某2、侯某、苑某的证言能够相互印证，证明在支顶过程中，王国利站在院墙上进行监工，由于支顶横杠支撑不稳，导致正在建造的房屋橡胶顶坍塌，支顶横杠弹出，将王国利打落在地的事实。当事人的代理人在法庭之外单方对证人询问，不是认定证人证言效力的程序和依据。宋连德虽否�上述事实，但未提出充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。宋连德的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人宋连德所提出的一审法院认定责任比例不当，王国利对事故的发生存在重大过错，应承担全部责任的上诉理由。本案中，宋连德作为承揽人在为王国利建造房屋时，负责指挥、安排工人施工，是施工队伍的主导者，应承担安全施工责任。王国利虽是定作人，但在施工中处于从属地位，仍应当服从宋连德的安排。宋连德雇佣的工人在承建过道过程中，未按照安全标准支顶和打顶，导致橡胶顶坍塌，支顶杠杆弹出将站在院墙上的王国利打落坠地，是造成王国利受伤的主要原因，宋连德应承担事故的主要责任。同时，王国利作为成年人应当知道站在院墙上的危险性，在施工人进行安全警告后未听劝告离开，而且在过道打顶过程中要求工人上料过多，导致房顶超负荷承重，对事故的发生存在明显过错，应承担次要责任。根据双方的过错程度，以宋连德承担60%的赔偿责任为宜，一审酌定宋连德承担70%的责任不当，本院予以纠正。宋连德的部分上诉理由成立，本院予以支持。
王国利的伤情经司法鉴定构成二级伤残，结合侵权人的过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，并参照本地区同类案件，精神损害抚慰金的数额酌定为45000元为宜。并且设立精神损害抚慰金的目的在于填补受害人所遭受的精神损害，该数额不应再按比例折算，一审法院酌定精神损害抚慰金为31500元，并按照责任比例分担不当，本院予以纠正。据此，王国利的损失为：医疗费103085.6元、住院伙食补助费2640元、营养费880元、残疾赔偿金210546元、护理费111705.85元、误工费24411.15元、交通费1760元、鉴定费1900元、被扶�人生活费23184.9元，合计480113.5元，按照宋连德承担60%的责任为288068.1元（480113.5元×60%），精神损害抚慰金酌定为45000元，以上各项损失共计333068.1元（288068.1元+45000元）。扣除宋连德已支付的27000元，宋连德还应当赔偿王国利各项损失306068.1元。
综上所述，宋连德的上诉理由部分成立，本院予以支持。浚县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省浚县人民法院（2017）豫0621民初610号民事判决；
二、宋连德于本判决生效后十日内赔偿王国利各项损失共计306068.1元；
三、驳回王国利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9322元，由王国利负担4155元，宋连德负担5167元。二审案件受理费6267元，由王国利负担2793元，宋连德负担3474元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 苗国庆
二〇一七年十二月二十七日
书记员 张立平