山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终450号
原公诉机关临猗县人民检察院
上诉人（原审被告人）程岗，男，1979年8月1日出生，汉族，初中文化，临猗县庙上乡北贯村第五居民组人，农民。2014年8月26日因故意伤害行为被临猗县公安局处以行政拘留十日，并处罚款500元。2016年5月9日因涉嫌犯赌博罪被临猗县公安局刑事拘留，同年5月25日被依法取保候审。因取保候审期间无法传唤到案，于2016年8月12日被上网追逃。2017年8月8日被山西省平定县公安局巡警大队抓获，并临时羁押于山西省平定县看守所。2017年8月10日被临猗县人民法院决定逮捕，现羁押于临猗县看守所。
临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人程岗犯赌博罪一案，于2017年8月21日作出（2017）晋0821刑初143号之一刑事判决。原审被告人程岗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月份，被告人程岗与同案犯李扬宾预谋聚众赌博，抽头渔利，后二人分别在县城锦江之鑫快捷酒店、兴隆快捷酒店、金橘子快捷酒店开房，纠集王某2、王某1、孙某、樊某1、刘某、杨某1、郭某等人，采取推牌九、炸金花的方法聚众赌博七次，共抽头渔利四万余元。其中程岗负责纠集来参赌人员王某2、王某1、孙某、樊某1、刘某等人，李扬宾负责赌场抽头，为参赌人员提供借款，赚取高额利息，提供饮食、烟酒、住宿等。
2017年8月8日被告人程岗被山西省平定县公安局巡警大队抓获。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。
据上述事实和证据，原审法院认为被告人程岗与同案犯李扬宾以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人程岗认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条之规定，判决被告人程岗犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。
判后原审被告人程岗提出上诉，其上诉提出一审量刑过重，请求从轻判处。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
证明事实的证据有：
1、受案登记表和立案决定书，主要内容：2016年3月9日，程岗、王某2主动到临猗县公安局治安大队投案自首，二人称李扬宾在临猗县锦江之鑫快捷酒店、兴隆快捷酒店、金橘子快捷酒店等地以炸金花、推牌九等形式组织赌博，抽头盈利，程岗、王某2等人参与赌博，程岗在李扬宾经营的赌场输了5万元，王某2输了13万元。临猗县公安局于同年4月19日决定立案侦查。
2、证人王某1、王某2、孙某、樊某1、杨某1、刘某、郭某的询问笔录，主要内容：2015年12月份，程岗联系我们，说县城有人开场子，里面有人打牌，让我们去逛。我们就去宾馆客房玩炸金花，每局4小时，100元的底，李扬宾抽走100元作为抽头。如果谁赢了话，他偶尔还抽钱，1百到几百元不等，称为披红。李扬宾还放钱，谁打牌输了没钱，就向他借钱。有时还玩推牌九，有人锁锅抽50元，买庄也是50元。一天晚上基本是两场，每场4个小时，下半场会打到天亮。我们在锦江之鑫酒店、兴隆快捷酒店、金橘子快捷酒店打过牌。
3、证人王某3的询问笔录，主要内容：李扬宾是我女儿樊某2的朋友。李扬宾介绍给程岗借过款，都是我女儿和他们说，具体我不清楚。
4、证人樊某2的询问笔录，主要内容：我和李扬宾是朋友，2015年11月份，我从母亲处拿了7万元。这笔钱我给了李扬宾，李扬宾借给了庙上北贯村的程岗。
5、证人杨某2的询问笔录，主要内容：2015年12月份一天，我村李某在我家玩，因家里没房住了，我就和李扬宾联系，我们到了他在的酒店。房间里有几个人在玩麻将和玩牌赌博。李扬宾给了我300元，让我去买烟和水。在场的我只认识李扬宾和程岗。在锦江之鑫快捷酒店我见过他们赌博4、5次。李扬宾不给我报酬，就是平时买东西剩下的几十元，我就拿着。
6、证人李某的证言，主要内容：2015年12月份一天，我给杨某2打电话，他让我到县城的锦江之鑫酒店去，我跟着杨某2在锦江之鑫酒店五楼最东边靠南的一间房间，我进去后看见客厅坐着三个人，其中一个是我村的李扬宾。李扬宾给杨某2钱让他去外面买水和香烟，我和杨某2去买了东西，回来后东西交给李扬宾我就去对面房间睡觉去了，之后我还去过那个房间2次。
7、同案犯李扬宾的讯问笔录，主要内容：2015年12月份，程岗之前借我的7万余元一直还不了，他提出来，他召集人来赌博，让我放钱，我们从中抽头渔利，也赚取利息。后来我们在锦江之鑫快捷酒店、兴隆快捷酒店、金橘子快捷酒店开房，程岗从他们庙上叫来许多人来赌博。赌博主要玩炸金花，偶尔也玩推牌九。我和参赌的人员说好，他们玩炸金花，我每把抽100元，抽到300元就停止了。有时候玩的太晚，我也会再抽一些。推牌九通杀我抽50元，锁锅我抽100元。我抽头渔利大约有4万元，每天晚上的费用1000元，每天晚上的纯收入5000元。我和程岗当时说好他叫来一个人我给他2000元，后来程岗叫来了7、8个人，我按照约定把钱给了他。后来我从盈利中还给了他1万元。在赌博期间，谁要是没有钱了，我给其放款。我村的杨某2去那里逛，偶尔在那里停留。程岗都叫来王某1、王某2、杨某1、郭某，还有两个庙上的，平时称呼老孙、老樊。
8、扣押决定书，主要内容：临猗县公安局对被告人李扬宾违法所得20000元予以扣押。
9、现场指认笔录和照片，主要内容：被告人李扬宾、程岗指认在锦江之鑫快捷酒店520房间组织多人进行赌博。
10、讯问光盘，主要内容：对程岗、李扬宾讯问过程。
11、到案经过，主要内容：2016年3月9日程岗到临猗县公安局治安大队举报李扬宾赌博。2016年3月31日李扬宾主动到案，并供述了犯罪事实。后立案侦查，2016年5月9日李扬宾、程岗主动到公安局，当日对二人采取了刑事拘留。
12、抓获经过，主要内容：2017年8月8日被告人程岗被山西省平定县公安局巡警大队在京昆高速郝家庄公安检查站抓获。
13、羁押证明，主要内容：2017年8月8日被告人程岗被山西省平定县公安巡警大队抓获，并羁押于平定县看守所。2017年8月10日被临猗县人民法院干警带回临猗县。
14、行政处罚决定书，主要内容：临猗县公安局对参赌人员王某1、王某2、孙某、樊某1、杨某1、刘某、郭某予以行政处罚。
15、行政处罚决定书，主要内容：被告人程岗于2014年8月26日因故意伤害行为被临猗县公安局处以行政拘留十日，并处罚款500元。
16、借据三份，主要内容：程岗向王某3、李扬宾借款情况。
17、国内旅客详细信息，主要内容：程岗于2015年12月11日20时20分入住临猗县锦江之鑫快捷酒店，2015年12月14日17时50分退房。
18、被告人程岗的讯问笔录，主要内容：我认识的几个老乡，他们之前在庙上赌博，没有人借给他们钱，我就对他们说我一个朋友有钱，让我的朋友开场子，借给他们钱。后来我给李扬宾说了此事，李扬宾同意，他说我们俩合伙，我说合伙就合伙。李扬宾说找地方，因为锦江之鑫快捷酒店有我认识的人，我就说到锦江之鑫快捷酒店，第一次开房是我开的，我支付了300元房费，当天晚上我就给李扬宾要了300元。第一天晚上我联系了王某2、孙某、樊某1、王某1等人到锦江之鑫快捷酒店赌博，开始玩麻将，后半夜推牌九，当晚李扬宾抽头4000余元。第二天晚上孙某、樊某1是自己来的，王某1是我打电话叫的，我还叫了一个庙上街上卖手扶拖拉机的“东东”，之后我就再没有打过电话，他们不是自己来就是和李扬宾联系。我们说合伙时也没有说过如何抽头，如何放款的事。当时也没有说过盈利如何分配。到了第二天晚上我问李扬宾如何分配，他说等结束了该给我多少就给我多少。李扬宾平时没有给过我钱，结束后也没有给过我钱，我们还在兴隆酒店和金橘子酒店都玩过。
19、户籍证明，主要内容：程岗，男，1979年8月1日出生，汉族，山西省临猗县庙上乡北贯村五组。
以上证据均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）程岗与同案犯李扬宾以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。二人系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人程岗作用较小，系从犯，应从轻处罚。关于上诉人程岗所提原判对其量刑重的意见，经查，上诉人程岗在伙同同案犯李扬宾聚众赌博犯罪中，给他人打电话纠集他人参加赌博，全部赌博活动均由同案犯李扬宾负责抽头渔利，出借赌资，安排人员服务，上诉人程岗所起作用与同案犯李扬宾相比较小，系从犯。且上诉人程岗犯罪后主动到公安机关投案，如实供述了其伙同李扬宾共同聚众赌博的犯罪事实。虽因其取保候审期间经传讯不能到案，不认定其投案自首行为，但其对此案侦破起到一定作用，到案后认罪态度较好、有悔罪表现，且在二审审理期间积极缴纳罚金10000元，可酌情从轻处罚。综合全案，上诉人程岗能认罪认罚，依法可以从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、撤销临猗县人民法院（2016）晋0821刑初143号之一刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）程岗犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月8日起至2018年1月21日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判员 王金梁
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一七年十一月三十日
书记员 邢雁彬