湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1252号
上诉人(原审原告)：祁建辉，男，1971年10月10日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
委托诉讼代理人:刘文胜，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘运集团有限责任公司株洲客运分公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区红旗南路1号。
负责人谭志勇，该分公司经理。
委托诉讼代理人：唐明，湖南金州（株洲）律师事务所律师。
上诉人祁建辉因与被上诉人湘运集团有限责任公司株洲客运分公司（以下简称客运分公司）合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2016）湘0202民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人祁建辉向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失159007元；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人并没有利用被上诉人的运营平台资源，被上诉人也没有为上诉人提供普通的运营路线，更谈不上获取了相应的收益；二、上诉人与被上诉人签订的合同已经成立并生效，一审判决认定合同未生效，将办理旅游线路牌作为合同生效与否的条件的认定明显错误，变相的减轻了被上诉人的违约责任；三、一审判决对双方的责任认定错误，没有办理旅游线路牌完全是因为被上诉人过错，一审判决上诉人承担30%的责任没有事实和法律依据。
湘运集团有限责任公司株洲客运分公司辩称，被上诉人并不存在违约行为，被上诉人应为上诉人办理旅游班线，但旅游班线的审批是行政行为，并非被上诉人过错，且被上诉人已经为上诉人提供了其他运营路线，上诉人也已经实际履行并获取利益，故请求依法驳回上诉人的上诉请求。
祁建辉向一审法院起诉请求：一、解除双方签订的《客运车辆承包经营合同》；二、客运分公司退还其收取的线路承包费49920元；三、客运分公司赔偿其因违约造成的损失109087元；四、本案诉讼费用由客运分公司负担。
一审法院认定事实：2013年10月1日，原、被告签订《客运车辆承包经营合同》（2011年版）一份，合同约定，1、被告根据原告的申请，被告将其名下的湘B3XX**客车（该客车为45座，为方便管理，被告之后将该车自编号为2
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31005）一辆发包给原告承包经营，并提供该车辆旅游班线牌经营使用权；2、合同期限：自2013年9月1日至2014年8月31日；3、被告发包的车辆资产增值和残值等变价收入归被告所有；4、承包期间，原告按月在10日前及时向被告交纳当月承包线路收入3000元，安全生产费120元，合计3120元等内容。合同签订后，原告花40705元从原承包车主处购得该车的使用权，被告因其上级行政主管部门对旅游班线的行政审批紧缩，湘B3XX**客车的旅游班线牌经营使用权申请迟迟没有获得批准。原、被告鉴于多年的合作关系，原告所经营的湘B3XX**客车也在被告的客运平台发生了营运业务，只是不是合同约定的旅游班线牌经营业务。从2013年9月至2014年12月，被告按月在10日前从原告的营运收入中扣缴承包线路收入3000元，安全生产费120元，共计扣缴16个月49920元。2014年1月2日被告从原告的营运收入中扣缴保险费36914元，2014年12月22日被告从原告的营运收入中扣缴保险费24173元，共计扣缴保险费61087元。2013年11月25日被告为湘B3XX**客车缴纳交强险5383.8元，缴纳商业险25414.4元，缴纳承运人险6210元。2014年12月1日被告为湘B3XX**客车缴纳交强险4905.42元，缴纳商业险4860.59元，缴纳承运人险6210元。2015年8月3日被告退给原告保险费12194.16元。因为被告一直未能办好合同约定的旅游班线牌经营使用权给原告，双方遂酿成纠纷，原告于2015年1月把湘B3XX**客车交还给被告，原告请求终止合同的履行。2015年6月16日，被告的上级主管单位湘运集团有限责任公司就原告终止合同履行及将车辆转出的请求予以讨论批复，被告的上级主管单位湘运集团有限责任公司向被告作出三点意见：1、同意你司按合同管理规定和合同约定终止合同，办理合同终止手续，按合同约定进行清算，合同清算截止日期为2014年12月31日。2、车辆处置只能按合同条款进行处置，不同意将车辆转出。3、请你司尽快制定株洲至南昌线路发包方案，保住该线路。另查明，湘B3XX**客车（宇通ZK6127HP）系被告在2008年购买，2008年1月投产，经营线路为株洲至南昌，于2013年8月因南昌线路客源严重下降，无法经营，被迫下线，在2013年9月30日认可残值为40705元。2013年5月2日，湖南省道路运输管理局给湘B3XX**客车发放湘客运班许字0012346号道路客运班线经营许可证明，起站株洲汽车中心站，讫站南昌汽车站，有效期自2013年6月30日至2014年6月30日。2013年5月28日，湖南省道路运输管理局给湘B3XX**客车发放湘客运班许字1503629号道路客运班线经营许可证明，起站株洲汽车中心站，讫站南昌汽车站，有效期自2015年6月30日至2015年8月31日。原告于2015年1月将此车交还给被告，被告于2016年12月13日将该车报废。一审法院认为：原、被告签订的合同是双方当事人真实意思表示，且未违反国家法律的强制性规定，对双方有约束力。原告依约履行了合同的义务，被告未按合同约定向原告提供旅游班线牌经营使用权，导致原告无法正常运营，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告与被告签订的客运车辆承包经营合同属附生效条件的合同，因条件一直未成就，故合同一直未生效。被告辩称其已经为原告提供了线路经营，原告也已缴纳了16个月的承包费，原、被告实际履行了合同，原告的实际营运行为可视为对2013年10月1日原、被告签订《客运车辆承包经营合同》（2011年版）的变更没有依据。合同未生效原因之未能办理到湘B3XX**客车的旅游班线牌经营使用权不是被告的过错，是属于被告意料之外的情形，被告在签订合同时没有预见到办理不到旅游班线牌经营使用权，故其应当承担缔约过失责任。原、被告本应在客运车辆承包经营合同的旅游班线牌经营使用权办理不到时及时解除合同，双方未及时解除合同而由此导致原告利益受损双方均有责任，此主要责任由被告承担。原告在知晓被告办理不到旅游班线牌经营使用权后没有及时解除合同的履行，而是采取边营运边等待的放任态度，其在边营运边等待的过程中使用了被告的运营平台资源，其虽然未获取到合同的预期利益，但其投入亦有所回报，故其对纠纷的产生亦应承担相应的责任。原告主张在2013年签订合同时湘B3XX**客车的残值为48000元没有依据，湘B3XX**客车的残值不能以原告付给原承包人的款项为依据，只能以原、被告双方确认的残值40705元为准。原告承包的湘B3XX**客车因为实际营运了16个月，按照保险法的规定必须缴纳保险费，虽然在此期间原告因没有旅游班线牌经营使用权未能创造预期效益，但该支出已实际发生，且原告也实际发生了普通营运，其普通营运原告已获取相应的收益。同时被告基于原告未营运24个月的保险期已退保险费4091.37元给原告，故一审法院对原告要求被告再退保险费的主张不予支持。被告收取原告的线路承包费49920元和原告已付的车辆购置款（即车辆残值）40705元系原告为履行合同的实际投入，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，遵循公平的原则，一审法院确定由被告承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任，对原告超出的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十五条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，作出判决：一、被告湘运集团有限责任公司株洲客运分公司在本判决生效后十日内退还原告祁建辉的线路承包费和车辆购置款人民币63437.5元；二、驳回原告祁建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1740元，由原告祁建辉负担240元，被告湘运集团有限责任公司株洲客运分公司负担1500元。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系合同纠纷。根据双方的上诉、答辩意见，本案争议焦点包括：一、本案合同是否系附生效条件的合同；二、被上诉人客运分公司履行合同是否符合合同约定；三、本案违约损失应当如何确定。现分析如下：关于争议一，双方在《客运车辆承包经营合同》中并未约定合同的生效条件，合同自签订时生效。一审判决认定合同未生效，该表述确有不妥，但一审判决同时认定被上诉人客运分公司构成违约，可见一审系按照合同已经生效作出判决，该不妥的表述并不影响其他方面的实体审查。关于争议二，双方合同约定，被上诉人客运分公司向上诉人祁建辉提供该车辆旅游班线牌经营使用权，因未获得行政许可而不能提供。被上诉人客运分公司作为专业客运企业，对能否获得行政许可应当作出预判。其却在合同中承诺提供旅游班线牌经营使用权，事后却不能提供，理应承担违约责任。被上诉人客运分公司向上诉人祁建辉提供了其他普通客运线路经营业务。上诉人祁建辉上诉主张并未使用了被上诉人的运营平台资源，与客观事实不符，本院不予支持。关于争议三，被上诉人客运分公司通过向上诉人祁建辉提供了其他普通客运线路经营业务，防止了损失的扩大，但仍不可避免地造成上诉人祁建辉经济损失。一审酌情判决被上诉人客运分公司赔偿上诉人祁建辉线路承包费和车辆购置款总和的70%，并无不妥。上诉人祁建辉主张其损失达到159007元，并无充分证据证明，其理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，祁建辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2189元，由上诉人祁建辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄胤彪
审判员 唐俊平
审判员 胡 芸
二〇一七年十月十九日
书记员 邓韵芳