云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）曲中民终字第1083号上诉人（原审原告）曲靖市祥泽物业管理服务有限公司，住所地曲靖市麒麟区建保路金穂花园**。法定代表人段洪岗，总经理。委托代理人罗志明，云南文策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）单祖华，男，1959年10月11日生，汉族，宣威市人，住曲靖市。委托代理人樊心旭，云南天志律师事务所律师。上诉人曲靖市祥泽物业管理服务有限公司（以下简称祥泽物业公司）与被上诉人单祖华物业服务合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2015）麒民初字第1445号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年10月15日受理后，依法组成合议庭于2015年11月27日公开开庭对本案进行了审理，上诉人祥泽物业公司的特别授权代理人罗志明，被上诉人单祖华及其特别授权代理人樊心旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明的本案事实是，2003年7月30日被告单祖华与曲靖市房地产开发总公司签订《幸福小区购销合同》，合同约定曲靖市房地产开发总公司向被告单祖华出售位于曲靖市的土地。曲靖市房地产开发总公司负责住宅的征地、规划报批、申报商品房建设计划、办理开工审批手续，所产生的费用由单祖华承担。被告单祖华选择施工单位，负责施工质量、安全及本住宅区内的绿化等配套设施的完善。曲靖市房地产开发总公司负责协调生活区外的供水、供电等配套设施建设。被告在今后的房屋使用中，必须服从小区统一管理。之后，房屋建成。该小区的前期物业由曲靖市金厦房地产有限责任公司管理服务。2011年11月24日曲靖市金厦房地产有限责任公司向其行政主管部门曲靖市住房和城乡建设局递交撤出幸福小区物业管理的申请。同月29日曲靖市住房和城乡建设局下发《关于解决幸福小区物业管理问题的意见》，其内容为：“曲靖市金厦物业公司于2011年11月30日撤出后，由曲靖市祥泽物业12月1日接管服务实行前期物业管理，待幸福小区成立业主委员会后再正式选聘物业公司。”2011年12月1日曲靖市金厦房地产有限责任公司与曲靖市祥泽物业管理服务有限公司签订《幸福小区物业管理委托合同》，同日按合同约定进行了幸福小区物业移交。曲靖市祥泽物业管理服务有限公司接管幸福小区物业管理。之后曲靖市祥泽物业管理服务有限公司向曲靖市发展和改革委员会申请物业服务价格、车辆停放服务费，2011年12月19日曲靖市发展和改革委员会作出曲发改价格备案（2011）2058号文件，文件确认了幸福小区物业的收费标准。曲靖市祥泽物业管理服务有限公司接管幸福小区后代为被告单祖华交纳水电费。被告单祖华不予认可原告作为其物业管理服务公司一直未向原告交纳过物业管理费。2015年4月22日原告曲靖市祥泽物业管理服务有限公司提起诉讼，要求判令被告支付自2012年12月1日至2015年3月拖欠的物业管理费。原审法院认为，物业服务合同是指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同。被告单祖华作为幸福小区福禄园18号的业主，根据我国物权法的规定其可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。原告作为物业服务企业，其既未与被告协商，也未取得业主委员会的授权，而是依据被告的前期物业管理服务的公司即曲靖市金厦房地产有限责任公司的委托及行政主管机关的文件，认为与被告之间建立了服务合同关系，首先被告的前期物业管理服务的公司即曲靖市金厦房地产有限责任公司将与被告之间的物业管理服务的权利、义务委托给原告，并与原告签订委托合同，被告作为该物业管理服务所指向的主体，却不是该合同的主体，因此曲靖市金厦房地产有限责任公司与原告所签订的委托合同不能约束被告，更不能成为原、被告之间物业管理服务合同成立的理由，其次行政机关的文件不能成为原、被告物业管理服务合同成立的条件，因此原告认为证据证明与被告建立合同关系，显然没有事实及法律依据，在此情况下诉请要求判令被告支付物业管理服务费用也就没有事实及法律依据。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决驳回原告曲靖市祥泽物业管理服务有限公司的诉讼请求。原审判决宣判后，祥泽物业公司不服，向本院提起上诉，请二审法院依法改判。其上诉的主要理由是，一审法院对法律事实的认定错误导致错误判决，判决违背了民事公平基本法律原则。1、上诉人与被上诉人之间存在的是“前期物业管理”关系，而此期间（业主委员会成立之前）小区物业管理企业的选择，既包括建设单位“招标选聘物管公司管理”，也包括建设单位经行政主管部门同意的“协议选聘物管公司管理”的方式，是以招标方式选聘的，还是经过建设行政主管部门同意以协议合同方式选聘，权利在建设单位。上诉人曲靖市祥泽物业管理服务有限公司的进入对幸福小区实施物业管理就是经曲靖市建委批准后与金厦房地产公司签订协议后取得的管理权，是合法有效的；2、被上诉人与建设单位签订购销合同约定“在今后的房屋使用中，必须服从小区统一管理”。上诉人曲靖市祥泽物业管理服务有限公司对幸福小区的物业管理权来源于建设单位的选聘而且被上诉人业主在购房之时已经认同建设单位对房屋管理权的支配，现在不需要在征求业主的意见，不需要个别业主的签字，不可能以个别业主意思为转移。一审判决法律适用错误，请二审法院撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人单祖华二审答辩称，1、双方之间没有签订过书面物业管理协议，上诉人没有提供证据证明其提供了物业管理行为，双方没有形成事实上的物业管理关系。2、上诉人作为物业管理方是接受金厦物业管理公司委托，上诉人不是建设单位，也不是聘用的物管企业，《物管条例》规定，不能将物业管理再委托其他企业，上诉人管理是不受法律保护的。3、被上诉人属于自建房，土地买卖相关协议不应是物管依据，不应纳入物管管理，上诉人没有证据证明被上诉人是属于物业管理区域。4、物管企业及从业人员应具备资质，上诉人未提供证据证明其具备相应资质。一审判决正确，请二审维持原判。二审审理中，上诉人祥泽物业公司向本院提交如下证据：1、曲靖市幸福小区的平面规划图。欲证明被上诉人居住该小区。2、委托书。欲证明曲靖市供排水总公司委托其收取物管费。3、生活垃圾委托代理书。欲证明麒麟区环卫处与祥泽公司签订协议，约定按物价部门核定标准进行收费。4、曲靖市供电局城区分局授权书，授权上诉人对幸福小区业主的电费进行收取，可以行使停电催费的权利。5、上诉方对小区管理的四份规章制度复印件。欲证明上诉方对小区管理的实际工作运行。6、物业管理资质，欲证明上诉人的资质。被上诉人二审中提交幸福小区业主签名表，欲证明该小区业主不同意上诉人对福禄园物业的管理服务。经质证，被上诉人对上诉人所提证据认为该证据不属新证据，不予认可。上诉人对被上诉人所提证据的真实性不予认可，认为是复印件，不予认可。本院认为，上诉人所提供证据不属其在一审中不能提供的证据，不属二审新证据，本院不予确认。被上诉人二审中所提证据系复印件，无法与原件核对，本院不予确认。经二审审理确认的本案事实与一审法院审理确认的一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人单祖华所建房屋属其自行购买土地建盖，根据《中华人民共和国物权法》第八十一条之规定，被上诉人单祖华可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人员管理。上诉人祥泽公司对幸福小区进行管理的依据是其于2011年12月1日与曲靖市金厦房地产有限责任公司签订的《幸福小区物业管理委托合同》及曲靖市住房和城乡建设局《关于解决幸福小区物业管理问题的意见》，从被上诉人单祖华提供的《购销合同》上看，被上诉人单祖华是向曲靖市房地产开发总公司购买幸福小区福禄园18号土地，即幸福小区的建设单位系曲靖市房地产开发总公司，上诉人祥泽公司与曲靖市金厦房地产有限责任公司签订的合同对被上诉人单祖华无约束力。曲靖市住房和城乡建设局的文件不能成为本案双方当事人成立物业管理合同成立的条件，该文件对被上诉人单祖华亦无约束力。上诉人祥泽公司对被上诉单祖华所建房屋进行管理未书面与被上诉人单祖华协商，未经建设单位或业主委员会授权，其上诉要求被上诉人单祖华缴纳物业管理费无相应事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审判长 陈 宁审判员 丁 红审判员 朱福华二〇一五年十二月二十九日书记员 耿传芳