山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终347号
抗诉机关（原公诉机关）山西省灵石县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴仲，又名吴波，男，1989年9月12日出生于山西省灵石县，汉族，初中文化，无业，捕前住灵石县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2015年10月21日被灵石县公安局取保候审。2016年10月28日经灵石县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。
辩护人尹德荣、赵志勇，山西辉云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）燕超，男，1988年6月2日出生于山西省灵石县，汉族，初中文化，无业，捕前住灵石县。2005年10月19日因犯故意伤害罪被灵石县人民法院判处拘役四个月。2012年4月6日因犯故意伤害罪被灵石县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年4月22日缓刑考验期满。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月11日被灵石县公安局取保候审。2016年10月28日经灵石县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。
辩护人宋鹏飞，山西天石律师事务所律师。
原审被告人郭辉，男，1990年1月17日出生于山西省灵石县，汉族，中专文化，无业，现住灵石县。因涉嫌犯非法拘禁罪于2016年2月2日被灵石县公安局取保候审。
原审被告人乔建军，又名乔三蛋，男，1991年2月14日出生于山西省灵石县，汉族，小学文化，现住灵石县。2013年10月20日因犯寻衅滋事罪被介休市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法拘禁罪于2016年4月1日被灵石县公安局取保候审。
原审被告人田野，男，1988年11月20日出生于山西省灵石县，汉族，初中文化，无业，现住灵石县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月20日被灵石县公安局取保候审。
山西省灵石县人民法院审理山西省灵石县人民检察院指控原审被告人吴仲、燕超、郭辉、乔建军、田野犯故意伤害罪一案，于2016年10月28日作出（2016）晋0729刑初61号刑事判决。宣判后，原公诉机关山西省灵石县人民检察院提出抗诉。原审被告人吴仲、燕超提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员黄飞平出庭履行职务。原审被告人吴仲、燕超、郭辉、乔建军、田野及辩护人尹德荣、宋鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2007年3月2日晚23时许，被告人吴仲、燕超、田野与杨某（另案）、张某2（已判决）、张某3（已行政处罚）、吴某1等七人去到灵石县翠峰镇南王中村口的蜘蛛网吧欲上网，七人进入网吧后大喊大叫，被网管温某1制止。后该伙人去到附近的另一网吧上网，田野上网聊天中又约了闫晓东、张某4、武某、时某等四人。次日早7时许，被告人吴仲、田野、燕超等11人来到蜘蛛网吧，对被害人温某1实施殴打，并造成网吧部分设备损坏，损失价值共计人民币15624元。经鉴定，被害人温某1的损伤已构成轻伤。案发后，被告人吴仲等人共赔偿被害人温某1经济损失共计人民币32000元，被害人温某1对被告人吴仲等人的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、网吧老板李某2的报案材料，证实2007年3月3日上午7点20分我接到网吧网管温某1打来的电话，说有十几个人在网吧闹事，7点30分我赶到网吧时看到网吧被砸，网管温某1满头是血，然后我就将他迅速送往医院。
2、被害人温某1的陈述，证实2007年3月2日晚12时，我正在网吧上班，这时进来五六个青年，其中一个叫张某2的，他们进入网吧，不玩还大喊大叫，我就和他们说：“不玩就不要吵，旁边是诊所。”我说完，他们在网吧转了一圈就走了。到了第二天早上7点左右，我当时正在总台睡觉，突然一声响声，我就坐起来，看见面前的桌子已被踢倒，只见跟前围着十几个青年，我迷糊着眼，还没有清醒，就被一个穿白色衣服的踢了一脚，紧跟着那些青年也扑上来又踢又打，用烟灰缸向我砸过来，当时还有个男的用椅子砸我，打了三四分钟后，他们又把我拽出了网吧，在网吧门口又打了我一顿，再后来他们就走了。我当时头上破了，左眼也被打肿了。动手打我的人中吴仲直接找到我对我进行了民事赔偿，给了我2000元赔偿金，但是我们当时没有写书面性的东西，实质上我已经对吴仲的行为进行了谅解。我还知道有个叫杨某的人跟李某2、赵某成了谅解，杨某对我和李某2进行了经济赔偿，我不记得是多少钱了。赵刚还代表我和张某2达成了谅解，张某2对我也进行了经济赔偿。我总共分了32000元赔偿金。
3、证人戎某的证言，证实2007年3月3日早上7点多，我正在南王中蜘蛛网吧角落内上网，这时从网吧门外一下进来十几个青年，我当时没有注意，以为是玩电脑的。突然一声响，我转过脸看见那十几个青年将网吧内主机桌子踢倒了，电脑从桌子上掉到地上，那十几个青年中前面的几个将正在主机桌边睡觉的温某1一把拽起又踢又打，在他们打温某1的时候又将旁边一台电脑也踢倒了，打了五六分钟后，他们就走了。他们全部打来，用手和脚，还有烟灰缸、椅子、裤带，温某1头破了，眼睛也肿了。
4、证人李某1的证言，证实2007年3月2日晚，我去网吧上网聊天，一直到第二天早上7点左右，有十几个人来到网吧找网管温某1，要叫温某1出网吧，当时温某1不出去，问他们有什么事情，这时一个身穿黑夹克的男青年从电脑桌上拿起烟灰缸就向温某1头部打去，当时就流血了，其他人就冲上来打温某1，对网吧的东西进行打砸，这个穿黑夹克的男青年用椅子打温某1的头，和他相跟的人也动手打温某1，后来就被人们拉开了。我知道那个穿黑夹克的男青年叫张某2，是水峪村的，还认识其中一个叫张某3的青年。
5、灵石县公安局刑事科学技术鉴定书，证实被害人温某1的损伤构成轻伤。
6、现场照片，证实南王中蜘蛛网吧被打砸的现场情况。
7、谅解书，证实被害人温某1对被告人吴仲、燕超、田野的行为表示谅解。
8、解除社区矫正证明书，证实被告人燕超于2016年4月22日社区矫正期满，被依法解除社区矫正。
9、已决犯张某2的供述，证实2007年3月2日晚11点，我和杨某、吴某2、张某3、田野、燕超、吴某1一行七人去了南王中村口的一个网吧，进了这家网吧后，我们大嚷大叫要上网了，当时网吧里上网的人很多，网管制止我们不让喊叫，我听到网管说：“不要给爷乱啦！”我们就告诉网管说要玩通宵，网管说不能通宵，再加上当时空余的计算机数量不多，我们七人就没在网吧玩。出了网吧后，杨某说网吧的网管骂他来，第二天早上要去打这个网管。后来我们又去了附近的另一家网吧，在这家网吧我们玩了一个通宵，上网期间田野又通知了闫晓东、武某、张某4、“二小”四人，是在QQ上聊天时通知的，说第二天早上要去打那个网管，让他们四人上来。次日早上7点，等上闫晓东等四人，我们一共十一个人冲到第一次去的那家网吧，网管正睡在拼在一起的两把椅子上，椅子前面有一个桌子，上面放着电脑等设备，我们站在网吧的门外，杨某就让网吧的人去叫网管，叫出来我们计划在门外打他，可那名网管没出来，我们就冲进网吧，将网管叫起来，我拿起桌子上的玻璃烟灰缸打在网管的头部，烟灰缸从他的头上掉到地上，张某4跳到桌子上要往出拖这名网管，一下就将桌子踩翻了，桌子上的电脑等设备就一下摔到了地上，武某又举起网吧的椅子砸网管，杨某用事先准备好的皮带抽打网管。在网吧内打了一顿后，我们又将网管拖到门外，我们几个人围在一起又对网管拳打脚踢，田野拿放在门外的簸箕打网管的头部，后来他躺在地上，我用脚在他身上蹬了几脚，燕超捡起半头砖在网管头上打了两下，最后我们将网管打的躺在地上，头部流血，我们就走了。
10、张某3、杨某、闫晓东、张某4的供述，该供述证实的内容与张某2供述证实的内容基本一致。
11、被告人吴仲的供述，证实2007年3月一天晚上11点多，我、张某2、田野、燕超、杨某、吴某1、张某3一行七人去灵石县南王中村口的蜘蛛网吧上网。进入网吧后我们都吵着要包夜通宵上网，当时网吧上网的人挺多，网管温某1跟我们说：“不要乱了，再乱就不要在这里上网。”我们听了很不高兴，杨某和张某2就跟网管吵了几句，最后我们七个人就去了隔壁的网吧上网。上网期间杨某还是很生气，就提出想要第二天一早去打温某1解气，当时我们都同意了，就计划第二天一早一起去。后来杨某联系了他的朋友二小、张某4、闫晓东等四人一起去打温某1。第二天7点多，我们七个人先跟杨某叫的四个人在蜘蛛网吧门口碰面，我们本来计划把网管叫到门口打他，于是张某2就进网吧要把温某1叫出来，温某1当时正在凳子上睡觉，然后我们就一起进了网吧去打温某1。张某2先在收银台桌子上顺手拿了一个烟灰缸直接打了温某1的头，打了有三四下，紧跟着张某4跳到桌子上要往出拽温某1，但是他不小心把桌子踩翻了，桌上的电脑等设备全都摔到了地上。当时我们谁也没管这些，继续打温某1。我们先在网吧里面打了一阵，后来又把温某1拖到网吧门口，燕超在门口捡了一块半砖在温某1头上打了两下，其余的人还是继续殴打温某1，最后温某1被我们打的头上流血了，躺在地上不动，我们才一起离开。
12、被告人燕超、田野的供述，该供述证实的内容与被告人吴仲供述证实的内容基本一致。
二、2011年2月27日零时许，被告人吴仲、郭辉、乔建军与张某2（已判决）、李某3（身份不详）、宋某六人在灵石县银海岸附近夜市吃饭时遇见被害人郑某1，张某2为了向郑某1索要2500元欠款，便伙同被告人吴仲、郭辉、乔建军等人将郑某1带到灵石县小河南路时尚洗车行内逼其还债，因郑某1借钱未果，吴仲、张某2便指使郭辉、乔建军对郑某1实施殴打，致其身体多处受伤。经鉴定，被害人郑某1的损伤构成轻伤。案发后，被告人吴仲与张某2主动赔偿被害人郑某1经济损失共计人民币8000元。现被害人郑某1对被告人吴仲、郭辉、乔建军的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人郑某1的报案材料及陈述，证实2011年2月26日晚，因我欠张某2的钱，被张某2、吴仲等人拉到小河南路的一个汽修厂。期间因还不起钱被吴仲和两个不认识的男子拿镐把殴打，直到第二天我找人借钱还了张某2才回到家。2011年2月28日我去医院检查发现右胳膊粉碎性骨折。
2、证人张某1的证言，证实我是被告人张某2的父亲。2011年4月份的一天，我在灵石县城关派出所和吴仲的家人一共赔偿了被害人郑某18000元人民币，各自出了4000元，并与被害人签订了调解协议。
3、证人马某的证言，证实2011年2月27日凌晨被害人郑某1给我打电话，我把手机关了，第二天早上郑某1又打电话说他出了事，让我帮忙借给他3000元。下午两点多我取了钱在华联商场附近交给郑某1，郑某1把钱给了别人就和我一起去了银海岸宾馆。郑某1说他欠了别人钱，吃饭时碰到人家后被别人控制到了小河南路装潢车的地方，被别人逼债，还挨了打。
4、证人温某2的证言，证实2011年2月27日凌晨12时左右我和妻子、孩子还有郑某1、温某3在银海岸旁边夜市吃饭，刚报饭不久，有五六个年龄20来岁的男孩也来吃饭，有个男的和郑某1打招呼，后来把郑某1叫走了，我吃完饭给郑某1打电话，郑某1说他有事就挂了，我就回了家。
5、证人温某3的证言，证实2011年2月27日凌晨12时左右我和郑某1、温某2等人在银海岸旁边夜市吃饭，刚点菜不久，进来几个20来岁的男孩，有个男的问郑某1最近也不联系，就把郑某1叫到了外面，我没有在意，后来听见有车响了，等了一会饭做好后我打电话让郑某1吃饭，他说让我们先吃，我们吃完郑某1也没回来，就各自回家了。
6、调解协议，证实被告人吴仲与张某2共赔偿被害人郑某1经济损失共计人民币8000元。
7、谅解书，证实被害人郑某1对被告人乔建军、吴仲、郭辉的行为表示谅解。
8、灵石县公安局公（灵）伤鉴（法活）字【2011】009号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人郑某1的损伤构成轻伤。
9、已决犯张某2的供述，证实2011年2月中旬的一天晚上12点多，我、吴仲、郭辉、乔建军、李某3、宋某六人去沙峪夜市上吃饭，当时遇到了郑某1，吴仲跟郑某1说欠的钱怎么处理，郑某1说他没钱，吴仲见郑某1还是没有还钱的意思问我怎么办，我就跟他商量把郑某1带到洗车行控制起来逼他还钱，于是我们几个人带着郑某1步行去了时尚洗车行。我们将郑某1带到洗车行后面住人的地方，让他打电话联系借钱，但他打了几个电话也没借到钱。当时我因为郑某1弄不下钱很恼火，在跟前的郭辉和乔建军见我火了就说不打一下就要不下钱，于是乔建军在房子里拿了根镐把和郭辉一起把郑某1拽到洗车行外面打了一顿，打完又把郑某1拽了回来。第二天我们带着郑某1到明英超市旁的手机店有人给了他3000元，他拿上钱给了我，我们就离开了。
10、被告人吴仲的供述，证实2011年2月下旬的一天晚上11点多，我、张某2、郭辉、乔建军、李某3、宋某六人一起去沙峪银海岸的夜市吃饭。张某2正好看见郑某1跟几个人在夜市上吃饭，我走过去就把郑某1叫到了饭店外面，我问他给他打电话为什么不接，他当时找借口说手机没电了。几个月前郑某1欠了我2500元，我借给他的钱是向张某2拿的，那几天我一直找郑某1要钱，但他一直不接我的电话，当时我担心郑某1离开后就再找不见了，于是我就叫上郑某1去李某3和宋某工作的时尚洗车行，计划让他还钱后再离开。然后我们将他带到洗车行后面住人的地方，我先让郑某1打电话联系借钱，但打了几个电话都没借下。当时我因为他弄不下钱很恼火，我和张某2觉得他是在糊弄我们，这时跟前的郭辉和乔建军见我们生气了就说：“不打一下就要不下钱。”说完郭辉把郑某1拽到洗车行门外，紧接着乔建军在门后面拿了一根镐把也跟了上去，二人围住郑某1就是打。当时我和张某2知道他们打郑某1了，没有管。他们打完把郑某1拽了回来，当时郑某1被打的害怕了，说再打电话借钱，但还是没借到钱。车行宿舍睡不下那么多人，我留下看管郑某1，其他人都去睡觉了。第二天上午10点多，我带着郑某1去了灯特酒店，让他继续打电话借钱，有一个人答应给他送钱。下午1点多我和张某2开车带着郑某1去了华联商场楼下，当时郑某1的朋友把2500元现金直接给了张某2，我们才让郑某1离开。第三天郑某1打我电话说他的胳膊骨折了，他已经报案了，我和张某2当时不想惹事，就找他私了。事后我和张某2的家人跟他私了，给了8000元的赔偿费，并签了协议。
11、被告人郭辉、乔建军的供述，该供述证实的内容与被告人吴仲供述证实的内容基本一致。
另认定，2015年10月21日，被告人吴仲主动到灵石县公安局投案。2016年2月2日，被告人郭辉主动到灵石县公安局投案。2016年4月1日，被告人乔建军主动到灵石县公安局投案。2016年1月20日，被告人田野主动到灵石县公安局投案。上述四被告人投案后均如实供述了自己的犯罪事实。
另有下列证据综合证实本案事实：
1、常住人口基本信息、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、犯罪嫌疑人基本情况表，证实被告人吴仲、郭辉、乔建军、田野、燕超的违法记录情况及身份情况。
2、到案情况，证实2015年10月21日，被告人吴仲主动到灵石县公安局投案。2016年2月2日，被告人郭辉主动到灵石县公安局投案。2016年4月1日，被告人乔建军主动到灵石县公安局投案。2016年1月20日，被告人田野到灵石县公安局投案。
3、抓获经过，证实被告人燕超在灵石县火车站出站口被抓获。
4、灵石县人民法院（2005）灵刑初字第121号刑事判决书、灵石县人民法院（2012）灵刑初字第28号刑事判决书，证实被告人燕超因犯故意伤害罪于2005年10月19日被灵石县人民法院判处拘役四个月；因犯故意伤害罪于2012年4月6日被灵石县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
5、山西省介休市人民法院（2013）介刑初字第113号刑事附带民事判决书，证实被告人乔建军因犯寻衅滋事罪于2013年10月20日被介休市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
原审法院认为，被告人吴仲、燕超、郭辉、乔建军、田野故意殴打他人，致人轻伤，五被告人的行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。五被告人在各自参与的共同犯罪中，作用相当，不分主从，各被告人均应按其在共同犯罪过程中所起作用承担相应的刑事责任。被告人吴仲、郭辉、乔建军、田野犯罪后能够主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法从轻或者减轻处罚。五被告人归案后认罪态度较好，均取得被害人谅解，对五被告人可酌情从轻处罚。对被告人乔建军、田野、郭辉适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，对该三被告人可依法宣告缓刑。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人吴仲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人燕超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人乔建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。四、被告人郭辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。五、被告人田野犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
灵石县人民检察院抗诉认为：一审法院判决对郭辉适用缓刑不当。理由是：灵石县司法局社区矫正办公室出具的调查评估意见认定，对郭辉适用社区矫正条件不成熟，建议不适用社区矫正；并且本案中吴仲、燕超，灵石县司法局也出具了建议不适用社区矫正的评估意见，二被告人均被灵石县人民法院判处有期徒刑。结合本案犯罪性质、情节、以及对社会的危害程度，被告人郭辉的行为不符合适用缓刑条件，灵石县人民法院判决对被告人郭辉适用缓刑明显不当。
山西省晋中市人民检察院经审查支持抗诉机关意见。
上诉人吴仲提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：一审量刑过重。理由是：其有自首情节，赔偿了被害人并取得谅解，其表现良好，没有犯罪前科，主观恶性小，犯罪情节轻微，社会危害性不大，对其适用缓刑不会对社会造成危害。
上诉人燕超提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、其系从犯，应从轻或减轻处罚；2、一审量刑过重。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人吴仲、燕超、原审被告人郭辉、乔建军、田野故意殴打他人，其中吴仲致二人轻伤，燕超、郭辉、乔建军、田野致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人吴仲、原审被告人郭辉、乔建军、田野系自首，可依法从轻处罚。上诉人吴仲赔偿二被害人损失并取得谅解、上诉人燕超、原审被告人郭辉、乔建军、田野取得被害人的谅解，均可对原审各被告人从轻处罚。关于抗诉机关提出对郭辉适用缓刑不当的意见，经查，郭辉故意伤害致一人轻伤，在案发后有自首情节，并取得被害人谅解，有明显认罪悔罪表现，依法可对其适用缓刑。灵石县司法局经调查郭辉在居委表现良好，且得到了被害人谅解，但仅因郭辉居住地派出所不给出具居住地服从监管的意见便出具了对郭辉建议不适用社区矫正的意见，而没有提供郭辉对所居住社区有重大不良影响的相关证据及理由，故一审法院对郭辉宣告缓刑并无不当。抗诉机关提出的抗诉意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人燕超及其辩护人提出其属从犯的意见，经查，燕超在故意伤害郑某1犯罪过程中，积极参与，与其他同案犯作用相当，起主要作用，应认定为主犯；关于上诉人吴仲、燕超及其辩护人提出一审量刑过重的意见，经查，一审法院量刑时已充分考虑其自首、赔偿被害人损失并取得谅解等从轻处罚情节，并根据其二人故意伤害的事实、情节、性质及对社会的危害性作出的量刑并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 张晓毅
二〇一七年三月八日
书记员 刘 婧