浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行初62号
原告浙江雄风超市有限公司。住所地诸暨市陶朱街道诸三路***号。
法定代表人陈金迪，董事长。
委托代理人冯治宇，浙江永腾律师事务所律师。
被告诸暨市人民政府。住所地诸暨市暨阳街道东一路**号。
法定代表人王芬祥，市长。
委托代理人石仲广，男，诸暨市人民政府工作人员。
委托代理人蔡武，男，诸暨市市场监督管理局工作人员。
原告浙江雄风超市有限公司（以下简称雄风超市）因不服被告诸暨市人民政府食品药品安全行政管理行政复议，于2017年3月21日向本院提起诉讼。本院2017年3月28日立案后，于法定期限内向被告诸暨市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月15日对本案进行了公开开庭审理。原告雄风超市的委托代理人冯治宇，被告诸暨市人民政府的委托代理人石仲广、蔡武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告诸暨市人民政府于2017年2月28日作出诸政复决字（2016）73号行政复议决定。该决定认定，原告雄风超市已取得《中华人民共和国药品经营许可证》（证号：浙DA5750459，经营方式为零售，经营范围包括国药准字“青春宝”），但其向诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务公司供货系批发行为。根据《药品流通监督管理办法》第十七条、《药品经营许可管理办法》第十四条第五款之规定，原告进行药品批发并未取得相应许可证的行为，属于无证经营药品行为，应予处罚。但综合考虑社会公众交易习惯，应从轻处罚，变更诸市监案字（2016）96号没收违法所得24840元、罚款80000元的处罚，为没收违法所得24840元、罚款49680元。
原告雄风超市起诉称：1.该复议决定认定事实错误。第一，原告的销售行为属于药品零售行为，不属于药品批发行为。原告作为一家规模较大的连锁企业，面向消费者群体广泛，也无权审查消费者购买药品后的用途。诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司向原告购买“青春宝”药品合法合理，其系作为一个消费者向原告购买数量较大的涉案药品，诸暨市市场监督管理局仅凭招标文件中出现的“超市”“销售”“下架”等词语及购买数量就认定原告的行为属于批发行为，没有事实和法律依据。第二，诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司也不属于法定被批发的对象。根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十七条之规定，药品批发企业，是指将购进的药品销售给药品生产企业、药品经营企业、医疗机构的药品经营企业。诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司并不属于法定被批发的三类对象之一，故不存在药品批发行为。第三，该处罚决定缺少证据证明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。诸暨市市场监督管理局在没有调查清楚诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务公司是否属于被批发对象时就认定原告的行为属于药品批发行为，缺乏依据。2.处罚决定适用法律错误。被告和诸暨市市场监督管理局适用《中华人民共和国药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的”对原告进行处罚，系适用法律依据错误。因为原告是有药品经营许可证的，不存在适用上述法律的可能。即使存在药品批发行为，也只适用于《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十九条“药品生产企业、药品经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续”，但诸暨市市场监督管理局并未依法定程序先给予警告或责令限期补办，而直接处以没收财产、罚款，属程序违法。综上，请求判令撤销被告诸政复决字（2016）73号行政复议决定书。庭审中，原告变更诉讼请求为请求判令撤销被告诸政复决字（2016）73号行政复议决定书，并责令被告重新作出复议决定。
原告向本院提交了以下证据：
1.诸市监案字（2016）96号行政处罚决定书，证明原告涉嫌无证销售药品被处罚的事实。
2.诸政复决字（2016）73号行政复议决定书，证明被告变更行政处罚的事实。
被告诸暨市人民政府答辩称：1.被诉复议决定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确。原告虽取得药品销售零售许可证，但进行药品批发行为，属于无证经营药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条之规定，应给予其没收违法所得并处二倍的罚款。2.被诉复议决定符合法定程序。2016年11月30日，原告向答辩人申请行政复议。2016年12月2日，答辩人将行政复议副本发送给诸暨市市场监督管理局。2016年12月7日，诸暨市市场监督管理局向答辩人提交行政复议答复书以及证据依据。因情况复杂，答辩人决定延期作出行政复议决定并告知原告及诸暨市市场监督管理局。2017年2月28日，答辩人作出《诸暨市人民政府行政复议决定书》并送达原告及诸暨市市场监督管理局。3.原告提起行政诉讼的理由不能成立。原告明知诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司职工超市采购青春宝抗衰老片系用于职工超市销售，但仍然批量销售给该公司供其销售的行为属于批发行为。原告虽已取得《药品经营许可证》，但该许可证核定的经营方式为零售而非批发，按照《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，故原告实施批发的行为系未经批准的行为，属于无证经营。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内向本院提交了以下证据：
1．行政复议申请书及材料。
2．行政复议答复通知书及送达回证。
3．延期通知书及送达回证。
4．行政复议决定书及送达回证。
5．行政复议答复书。
证据1-5，证明被诉复议决定程序合法。
6．药品经营许可证（副本）。证明原告方只是取得了药品零售许可，没有取得批发许可。
7．正大青春宝药品有限公司发货运单。证明原告方从青春宝公司的进货情况。
8．询问笔录（周萍）。证明原告方进行药品销售的事实。
9．询问笔录（戚国英）。证明原告方进行药品销售的事实。
10．询问笔录（周萍）。证明原告方进行药品销售的事实。
11．营业执照。证明核实被处罚人的身份信息。
12．税号升级函告。证明被处罚人公司名称进行变更的事实，核对身份信息。
13．销售发票及清单。证明原告方进行药品销售的事实。
14．经销合同。证明原告方进行药品销售的事实；证明明知案外人用于职工超市销售的事实。
15．商品采购招标文件。证明原告方明知案外人将所采购的青春宝用于职工超市销售的事实。
16．立案审批表。
17．处罚建议审批表。
18．处罚听证告知书及送达回证。
19．申辩意见。
20．处罚决定审批表。
21．行政处罚决定书及送达回证。
证据17-22证明被复议行为程序合法。
被告向法庭提交据以作出被诉复议决定所依据的法律依据为：《中华人民共和国药品管理法》第十四条、第七十二条，《中华人民工行个药品管理法实施条例》第七十七条，《药品流通监督管理办法》第十七条,《药品经营许可证管理办法》第十四条，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条。
经庭审质证，被告对原告提供的证据均无异议。原告对被告提供的证据1-5无异议，对证据6-16的真实性均无异议，但认为证据7跟本案没有关联性。证据8-11四份笔录只能证明原告与案外人存在着销售行为，不能证明是批发行为。证据6、12能证明原告方具有药品经营的权利。即使原告的行为属于批发，也是超范围，并不是无证经营。证据13-16仅仅可以证明原告与案外人存在销售行为。原告对被告提供的证据17-22无异议。
本院综合认证如下：对于原告的证据资格予以认可。对于被告的证据1-4,17-22的证据资格予以认可，能够证明行政复议程序及被申请复议行为程序合法。对于证据5-16的证据资格予以认可，且能够证明原告向案外人进行药品销售的行为。
经审理查明：原告雄风超市于2014年12月31日经原绍兴市食品药品监督管理局批准，取得《中华人民共和国药品经营许可证》（证号：浙DA5750459），核定的经营方式为零售，经营范围为乙类非处方药（限国药准字“青春宝”、“铁皮枫斗”、“21金维他”产品）。后原告通过招标与诸暨市东白电力安装有限公司后勤服务公司确定供货关系，2016年1月29日开始将青春宝抗衰老片（批准文号：国药准字B20021021）销售给诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司。截止2016年3月22日，申请人共分两次销售给诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司青春宝抗衰老片140盒。分别为2016年2月25日120盒，规格为80片/瓶﹡5瓶/盒，价格176元/盒；2016年3月15日20盒，规格为80片/瓶﹡6瓶/盒，共计货值金额24840元。诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司将上述所购青春宝抗衰老片用于其职工超市进行销售。
另查明：诸暨市市场监督管理局于2016年3月22日对原告的涉案行为进行立案调查，于2016年10月24日向原告送达行政处罚听证告知书。原告于2016年10月25日向诸暨市市场监督管理局提出陈述申辩意见。诸暨市市场监督管理局认为雄风超市提出的陈述申辩意见事实理由不充分，不予采纳，并于2016年11月4日作出诸市监案字（2016）96号《诸暨市市场监督管理局行政处罚决定书》，并于11月8日送达雄风超市。原告雄风超市不服，于2016年11月30日向诸暨市人民政府申请行政复议。因情况复杂，诸暨市人民政府依法延期作出复议决定，并于2017年3月9日向原告送达了诸政复决字（2016）73号行政复议决定，变更处罚决定为没收违法所得24840元，罚款49680元。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，诸暨市人民政府作为诸暨市市场监督管理局的同级人民政府，其作为复议机关且改变了被复议行政行为，其被告主体适格。同时，本案双方当事人对于诸暨市市场监督管理局作出处罚行为的程序以及被诉行政复议程序均无异议，经审查，本院予以认可。本案的主要焦点是原告向诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司销售青春宝的行为是否为批发行为以及被诉行政行为法律适用是否正确、处罚幅度是否合理。
《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十七条第十款规定：“药品零售企业，是指将购进的药品直接销售给消费者的药品经营企业。”本案中，原告雄风超市取得了《药品销售许可证》，经营方式为零售。但原告雄风超市通过招标方式向案外人诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司销售两批次共计140盒、总金额24840元的青春宝。且诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司将上述药品用于职工超市销售。因此，原告向诸暨市东白电力安装工程有限公司后勤服务分公司销售青春宝的行为不符合《中华人民共和国药品管理法实施条例》第七十七条第十款“药品零售企业，是指将购进的药品直接销售给消费者的药品经营企业”之规定，不能认定为零售行为。《药品流通监督管理办法》第十七条规定：“未经药品监督管理部门审核同意，药品经营不得改变经营方式。药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。”第三十二条规定：有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款:……（四）药品经营企业违反本法第十七条规定的。故，诸暨市人民政府作为复议机关，在综合考量的基础上变更被诉处罚为没收原告违法所得24840元、罚款49680元，符合法律规定。
至于原告认为，即使被处罚的销售行为为批发行为，也应适用《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十九条“药品生产企业、经营企业和医疗机构变更药品生产经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续”之规定的理由，因其未提供相应证据，本院亦不予采纳。
综上，被告诸暨市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告浙江雄风超市有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告浙江雄风超市有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 建
代理审判员 郭海斌
人民陪审员 马雅萍
二〇一七年八月十五日
书 记 员 徐海莲