广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第201号
上诉人（原审原告）：谢水华，男，汉族，1964年3月17日出生，住址：广东省龙门县，
委托代理人：范敏钊，系广东东立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙门县上仓铅锌矿有限公司。住所地：广东省龙门县天堂山镇陈洞上仓。
法定代表人：黄耀庆，系该公司经理。
上诉人谢水华不服惠州市龙门县人民法院作出的（2015）惠龙法民一初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月23日，谢水华向原审法院提起诉讼，请求判令：1、用人单位支付本人2012年8月至2014年8月的加班费19825.28元。2、用人单位支付本人未提前一个月通知的一个月补偿金2200元。3、用人单位支付本人违法解除经济补偿金18974.97元。
主要事实和理由：因与被告劳动争议一案，原告收到龙门县劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲案非终字[2014]35号仲裁裁决书，该委裁决被告支付原告违法解除经济补偿金18974.97元，未支持原告加班费和一个月提前通知金的请求，原告因而提起诉讼。原告是被告单位的保安队长，非办公室人员，工作性质是巡查各个矿区、场点，检查各点保安人员的状况。2012年8月至2014年8月，除2012年8月休息了2天外，其余时间均在上班，该事实有被告提交给仲裁委的考勤表证明，且考勤表与工资发放表一样，如有发放加班费在工资表有记载，但原告只领取了春节加班费1000元，原告2年加班192天，即使按2倍工资计算每天101.14元，被告应给原告加班费19825.28元。另被告未提前一个月通知原告解除劳动关系，仲裁委不支持原告的请求不公平。
被告龙门县上仓铅锌矿有限公司辩称：（一）被告无须支付原告加班费19825.28元。被告与原告签订的劳动合同约定每周工作6天，不存每月加班8天的情况；原告提供的考勤表由其自己制作，无单位负责人或相关人员签名确认，不具证明力；从被告提供的工资表可见，加班的工作人员，在每月发放工资时一并支付加班费，对没有加班的人员，则不存在加班费，被告不存在拖欠加班费的问题。原告没有加班，被告无须支付加班费。（二）仲裁委裁决被告支付原告双倍赔偿经济补偿金无依据，本案不存在应双倍赔偿经济补偿金的情况。原告作为保安队长，经常出现迟到、早退和旷工现象，经人事主管多次批评教育不知悔改，严重违反被告单位的规章制度，考勤表由原告自己制作不能证明原告有正常上班的事实；原告的违纪行为严重影响被告企业的正常生产，令被告不得不解除与原告的劳动合同，原告提出外出另找工作，为原告着想被告才出具通知与证明，原告却将通知作为证据，认为被告违法解除合同，与事实不符。（三）原告违反单位规章制度，被告无须支付原告一个月补偿金2200元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告谢水华于2010年4月入职被告龙门县上仓铅锌矿有限公司，职务为保安队长，原、被告每年签订一次劳动合同，最后一次劳动合同期限为2013年4月8日至2014年4月8日止。劳动合同约定每日工作8小时，每周工作6天，被告正常工作时间计时工资按1050元执行。被告公司保安队员工上班考勤由原告负责记录，原告每月将考勤表上交被告。2014年8月30日，被告向原告发出《通知》，以市场经济低迷，降低公司生产成本为由，即日起与原告解除劳动合同。在解除劳动合同前12个月，原告平均正常工作时间月工资为2108.33元，日工资为96.93元，时薪为12.12元。原、被告双方发生劳动争议，原告申请劳动仲裁，龙门县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月24日作出龙劳人仲案非终字[2014]35号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。庭审过程中，原告认为其2012年8月至2014年8月，除2012年8月休息了2天外，其余时间均在上班，领取加班费共1300元，剩余加班费被告未向原告支付；被告对原告上述主张不予认可，认为考勤表已注明加班的天数，考勤表备注写明有加班的已发放加班费，没有注明的不予支付加班费。经原审法院主持调解，双方当事人各持己见，无法达成协议。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。被告于2014年8月30日以市场经济低迷，降低公司生产成本为由，单方与原告解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的情形，原告请求被告支付违法解除经济补偿金18974.97元（2108.33元/月×4.5月×2倍）符合法律规定，予以支持。原、被告签订的劳动合同约定每周工作6天，每天工作8小时，虽超出国家法定工作时间，但原告领取月平均工资为2108.33元，超过本地最低工资标准及双方合同约定的正常工作时间工资1050元，故应视为已包含劳动合同约定工作时间的全部工资；另原告主张2012年8月至2014年8月，除2012年8月休息了2天外，其余时间均在上班，原告未提供有效证据证明，应承担不利的法律后果，故原告请求被告支付加班费19825.28元，本院不予支持。参照粤高法[2012]284号《关于印发〈广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉的通知》第26条“用人单位违法解除劳动合同，劳动者以用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资为由，向用人单位主张一个月工资赔偿的，不予支持”规定，原告请求被告支付未提前一个月通知的一个月补偿金2200元，本院不予支持。被告提出原告严重违反被告单位规章制度的辩解意见，因未提供有效证据证明，本院不予采纳。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年2月27日作出（2015）惠龙法民一初字第4号民事判决：（一）被告龙门县上仓铅锌矿有限公司在本判决发生法律之日起五日内支付原告谢水华经济补偿金人民币18974.97元。（二）驳回原告谢水华的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
谢水华不服原审判决，向本院提出上诉。其诉讼请求为：1、请求法院判决被上诉人应支付加班费19825元。2、请求法院判决一个月未提前通知费2200元。
主要事实和理由：（一）考勤表十分明确，是加班应付加班费，一审不支持此19825元不妥。（二）未提前一个月通知，依法应支付2200元。
龙门县上仓铅锌矿有限公司辩称：（一）上诉人请求答辩人支付2012年8月至2013年8月的加班费19825.28元没有事实及法律依据，答辩人无须支付。答辩人与上诉人在2013年4月8日签订的2013年4月8日至2014年4月8日《劳动合同》是每周工作6天，不是每周工作5天，因此，不存在每月加班8天的情况。申请人支付上诉人的工资是每月220O元，每月工作26天，每日工资为84元，不是每天101.14元。上诉人提供的证据《保安队龙门铅锌矿有限公司考勤表》是由上诉人自己制作的，没有单位负责人或相关人员的签名确认，不具有证据的真实性、合法性、相关性，不具有证据的证明力，不能够证明上诉人有加班的事实。答辩人对加班的工作人员，是每月发工资时与工资一齐支付的，对没有加班的人员，则不存在加班费的情况，这从答辩人提供的证据《工资表》中可见，有加班的人员全部都支付了加班费，不存在有拖欠加班费的问题，上诉人的诉请没有事实依据。上诉人没有加班，答辩人无须支付加班费。（二）上诉人请求答辩人双倍赔偿经济补偿金无事实和法律依据，龙门县劳动人事争议仲裁委会仲裁裁决书裁决错误，本案不存在答辩人应双倍赔偿经济补偿金的情况。答辩人在2010年4月开始每年与上诉人签订《劳动合同》，聘用上诉人在保安队从事保安队长工作，在2010年至20l1年8月间，答辩人公司的矿场多次被人偷矿，上诉人作为保安队长，没有尽职，具有不可推卸的责任。答辩人一直以包容的心，期望上诉人能引以为戒，尽职忠守，便让其继续在公司工作。在2013年4月8日，答辩人与上诉人续签《劳动合同》，时间从2013年4月8日起至2014年4月8日，合同期满后，上诉人继续在答辩人公司从事保安队长工作，但上诉人却出现经常迟到早退、旷工的现象，答辩人的人事主管多次找其谈话，批评教育，上诉人却不知悔改，仍然我行我素，严重违反了答辩人单位的规章制度，令答辩人单位存在安全隐患。答辩人提供的黄耀庆、黄寿清等十六位员工在2014年10月15日的《证明》足以证明答辩人所陈述的情况客观属实。上诉人提供的证据《保安队龙门铅锌矿有限公司考勤表》是由上诉人自己制作的，没有单位负责人或相关人员的签名确认，不具有证据的真实性、合法性、相关性，不具有证据的证明力，不能够证明上诉人有正常上班的事实。虽然，在2014年8月30日，答辩人为了保存上诉人的颜面，让上诉人在日后的日子里能找到其他工作，在解除上诉人劳动合同的《通知》中回避了上诉人违反公司制度的原因，并将原因归责为“因市场经济低迷，为降低公司生产成本”。在2014年9月10日，答辩人出具了《证明》:“兹有龙门县上仓铅锌矿有限公司上诉人同志，自二O一O年四月至二O一四年八月，在我公司担任保安队长职务;在此期间，该员工工作积极、主动、责任心强，勇于维护公司的利益;由于家庭离公司较远，于二O一四年八月提出辞职申请。特此证明。龙门县上仓铅锌矿有限公司二O一四年九月十日”。在《证明》中，解除劳动合同的原因是上诉人自身原因提出辞职。《通知》与《证明》都是上诉人提出因要外出另找工作，为上诉人着想而出具的，这实是违背事实之举，答辩人存在过错，但实际上上诉人的违纪行为严重影响答辩人的正常生产，令答辩人不得不解除与其的劳动合同，答辩人处处为上诉人着想，上诉人却将《通知》作为证据，认为答辩人违法解除合同，明显与事实不符。依据《劳动合同法》第四十六条的规定，针对《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同的，无须支付经济补偿金。答辩人解除与上诉人的劳动关系合法，不存在双倍赔偿经济补偿金的情况。龙劳人仲案非终字[2014]35号仲裁裁决认为答辩人属违法解除劳动合同，显然错误，请求法庭能查明事实，纠正仲裁裁决的错误，驳回上诉人的诉讼请求。答辩人无须支付上诉人一个月2200元的补偿金。《劳动合同法》第三十九条:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；(二)严重违反用人单位的规章制度的;”、第四十条:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，上诉人上诉人严重违反答辩人的规章制度，存在迟到、早退、旷工的现象，答辩人多次批评教育，仍不思悔改(答辩人提供的十六位员工在2014年10月15日出具的《证明》，足以证明上诉人违反公司制度行为是客观事实)，为此，答辩人解除与上诉人的合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，上诉人要求答辩人支付一个月的补偿金2200元，无事实及法律依据，答辩人无须向上诉人支付一个月的补偿金。综上，答辩人认为上诉人无视答辩人单位的纪律，严重违反单位的规章制度，答辩人解除与其的劳动合同合法，且不存在任何应支付未支付的款项。为了维护法律的公正，保障答辩人的正常生产，答辩人请求法庭查明事实，纠正仲裁裁决的错误，驳回上诉人的诉讼请求。
本案双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方对于一审判决的经济赔偿金没有异议，本案争议焦点是：1、用人单位是否应向劳动者支付代通知金2200元。2、用人单位是否应向劳动者支付加班费19825元。
关于用人单位是否应向劳动者支付代通知金2200元的问题。由于本案不符合《劳动合同法》第四十条规定的应支付代通知金的情形，上诉人的请求缺乏依据，本院不予支持。
关于用人单位是否应向劳动者支付加班费19825元的问题。其一，关于加班事实是否存在的问题。根据双方均确认真实性的2013年9月-2014年8月的工资表，其中2013年9月至12月及2014年1月、3月至5月的工资表均表明劳动者的基本工资为2200元，扣除社保200元后，每月实发工资为2000元；其中2014年2月的工资表表明基本工资为2200元，加班费1000元，扣除社保200元后，每月实发工资为3000元；其中2014年6月至8月的工资表均表明基本工资为2200元，加班费100元，扣除社保200元后，每月实发工资为2100元。故2014年2月、6月-8月均显示已支付加班工资，故劳动者已证明确实存在加班事实。至于用人单位称劳动合同已约定每天工作8小时，每周工作6天，认为不存在加班事实。本院认为，用人单位未提交证据证明经劳动行政部门审批可实行综合工时制或不定时工时制，其在劳动合同与劳动者关于“标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天”的约定有违《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”之规定，故对用人单位的主张本院不予支持。其二，关于加班时间的确认问题。用人单位主张双方签订的劳动合同是每周工作6天，有加班的已经支付加班费，认为不存在拖欠加班工资的情形，但并未向法院提交考勤记录。劳动者主张其两年来仅在2012年8月休息了两天，其余时间每天都在上班，请求至少按两倍计算正常工作时间外的加班工资，并提交了2012年8月至2013年7月、2013年9月至2014年8月期间的考勤表，并称该考勤表是用人单位在仲裁期间提交的。但用人单位认为该考勤表是本案劳动者谢水华制作的，且无单位负责人或相关人员签名确认，不具证明力。但本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，考勤记录属于工资支付台账的一部分，用人单位具有保存两年考勤记录备查的法定义务，但其未按照法律规定如实编制工资支付台帐，亦未向法院提交任何考勤记录，其放任自身管理的不足，应自行承担举证不能的不利后果。至于劳动者提交的考勤表，显示“考勤员：谢水华”，除2012年8月24、25日，两年均打“√”；且考勤表亦显示“考勤代号：早（√）、中（中）、晚（人）、日（日）、公（工）、病、伤、产、婚、丧、探、事、旷”，但表中所有保安人员均打“√”，与劳动者陈述三个班次，全天值班的情况有出入，且确实无单位负责人或相关人员签名确认。该考勤表出现的诸多矛盾、与常理不符问题，制作者为谢水华本人，用人单位对该考勤表打“√”的记录内容存在异议；至于用人单位提出有加班的会在考勤表“备注”中注明但2014年6月至8月已支付加班工资却没有在考勤表“备注”中注明加班情况，亦存在矛盾，故本院对该考勤表所记录内容的真实性不予确认。鉴于本案中劳动者谢水华作为保安队长，工作内容主要是巡查各个矿区、场点，检查各点保安人员的状况，属于特殊岗位管理人员，结合其庭审中对休息日工作情况的描述，主要为开摩托车巡视、巡视一圈约半小时、巡视圈数不定，其工作具有较大的灵活性、间断性，酌定谢水华每周休息日加班8小时为宜。其三，关于加班工资的计算基数的确认问题。首先，双方在2012年至2013年期间劳动合同中约定“乙方（谢水华）正常工作时间工资按1000执行”，不低于最低工资表准950元/月，故2012年9月至2013年4月按1000元/月作为加班工资的计算基数。其次，虽双方在2013年至2014年期间劳动合同中约定“乙方（谢水华）正常工作时间工资按1050执行”，且由于2013年5月起最低工资标准调整为1130元，故2013年5月至8月应按1130元/月作为加班工资的计算基数。此外，根据双方均确认真实性的2013年9月至2014年8月期间的《工资表》显示“基本工资”均为2200元，可知，2013年9月至2014年8月期间双方以实际履行的方式确认基本工资为2200元，故2013年9月至2014年8月期间应2200元/月作为加班工资的计算基数。综上，用人单位应向劳动者支付两年内的加班工资为：（1000元/月÷21.75÷8）元/小时×8小时/周×34周×200%+（1130÷21.75÷8）元/小时×8小时/周×18周×200%+（2200÷21.75÷8）元/小时×8小时/周×52周×200%-已付的1000元-100元×3=14216.32元。
综上所述，原审认定事实正确，但适用法律有误。谢水华的上诉主张有事实和法律依据的，本院依法予以支持。谢水华的上诉主张缺乏事实和法律依据的，本院依法予以驳回。依照《广东省工资支付条例》第十六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市龙门县人民法院（2015）惠龙法民一初字第4号民事判决第一、二项。
二、龙门县上仓铅锌矿有限公司在本判决发生法律之日起五日内支付谢水华加班工资差额人民币14216.32元。
因本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 刘天贞
代理审判员 刘宇慧
二〇一五年九月十日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《广东省工资支付条例》
第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。
工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。
《国务院关于职工工作时间的规定》
第三条职工每日工作８小时、每周工作４０小时。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。