江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0354号
上诉人（原审被告）徐生康。
委托代理人程海兵，江苏顺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王春梅。
委托代理人徐欢（系王春梅长子）。
上诉人徐生康与被上诉人王春梅饲养动物损害责任纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌民初字第1481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王春梅一审诉称：2013年8月1日下午17时左右，王春梅回家途中步行经过灌云县伊山镇山前村小学附近徐生康家屋后小路上，徐生康家饲养的藏獒突然冲出将王春梅腹部咬伤，并致王春梅摔倒在地，徐生康随即将王春梅送往灌云县人民医院抢救治疗，并支付住院期间的医疗费。王春梅伤情经司法鉴定为十级伤残。现起诉要求徐生康赔偿损失共计人民币40330元。
徐生康一审辩称：王春梅在路过徐生康家小路时，见徐生康家小狗在路边心中害怕，所以在离开时摔倒，王春梅的伤不是小狗咬伤，而是自己摔伤的，王春梅有重大过失；王春梅的腰部损伤是陈旧伤不是新摔的伤，徐生康已为王春梅支付了医疗费9579.81元，其中有3548元是与治疗外伤无关的费用，建议法庭予以剔除；徐生康愿意承担部分责任，由法庭依法判决。
原审法院经审理查明：2013年8月1日下午，王春梅在经过徐生康家屋后时，徐生康家饲养的烈性犬散放在外，将王春梅腹部咬伤并致王春梅摔倒在地。后王春梅被送往灌云县人民医院住院治疗，至同年8月22日好转出院。徐生康垫付医疗费9579元（含灌云县疾病预防控制中心和连云港市疾病预防控制中心医疗费）。王春梅另在灌云县人民医院、灌云县精神病防治院和灌云县疾病预防控制中心花去医疗费627元。
2013年11月6日，王春梅伤情经灌云县人民医院司法鉴定所鉴定，结论为：被鉴定人王春梅，2013年8月1日外伤致第1腰椎椎体压缩性骨折。经治疗，构成人体损伤十级伤残。其伤后休息期限为120天，护理期限为90天，60天内适当增加营养。王春梅花去鉴定费1300元。
原审法院认为，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案王春梅在行走的过程中被徐生康饲养的烈性犬咬伤摔倒，徐生康未能提供有效证据证明损害是因王春梅故意或者重大过失造成的，故徐生康应当对王春梅的损失承担全部责任。根据本案医院诊断材料得知王春梅是因烈性犬撕咬行为倒地摔伤致腰椎压缩性骨折，徐生康抗辩称王春梅腰椎伤是旧伤与本案无关无证据证明，本院不予采信。王春梅受伤损失有：医疗费627元、误工费4067元（1016.8元／月×4个月）、护理费3050元（1016.8元／月×3个月）、住院伙食补助费440元（20元／天×22天）、营养费720元（360元／月×2个月）、伤残赔偿金24404元（12202元／年×2年）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元。上述费用共计39608元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：徐生康于判决生效后十日内赔偿王春梅各项损失计人民币39608元。本案案件受理费830元，减半收取415元，由王春梅负担15元，徐生康负担400元。
徐生康不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人饲养的是不足三个月的非藏獒宠物犬，平时不咬人。2013年8月1日下午，小狗随上诉人13岁的儿子在路边玩耍，并未咬被上诉人，而是被上诉人见小狗形象吓人，心中害怕，加快行走脚步，导致摔倒，跌伤前腹部。同时，狗咬人的腹部也违反动物伤人的常理。所以，一审法院认定小狗咬伤王春梅无事实依据。2、上诉人虽然未能在原审期间举出证据证明王春梅腰伤是陈旧伤。但是，她之前腰部受过损伤，不少邻居都知道，只是无人愿意作证，上诉人已经提出王春梅没有治疗骨折的用药，请求二审法院依法对王春梅的腰部损伤是否为陈旧伤进行司法鉴定。二、原审法院责任划分不当。小狗并未主动攻击王春梅，而是王春梅心理素质差，匆忙行走摔伤是她本人的重大过失。三、原审法院确认损失数额有误。1、王春梅医疗费中有3548元是治疗胃病的药，与治疗外伤无关，应予以剔除。2、不论王春梅腰伤是否为陈旧伤，原审在确认误工损失时，应计算至司法鉴定的定残前一日，而不是鉴定意见的休息日120天。请求二审法院依法改判。
被上诉人王春梅辩称：第一、上诉状陈述是不足3个月的非藏獒宠物犬，但是又说该狗令人害怕，这种说法不是事实，不足三个月的小狗是不会另一个人害怕的。第二、上诉人称小狗未主动攻击人，是被上诉人自己摔伤，但事实是上诉人把王春梅送到医院，当时灌云县人民医院的医生还建议到市医院打血清，可见当时被咬伤的情况是相当严重的。第三，上诉人说被上诉人医疗费用中有3548元是治疗胃病的用药，因为狗咬伤王春梅后，使王春梅脊椎受伤，卧床不起，导致消化不良，所以医生才开的胃药。第四，上诉人说王春梅的伤是陈旧伤，不符合事实。王春梅被咬伤的当天还在工厂上班，王春梅的同事可以作证。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，王春梅于2013年8月1日被徐生康饲料的狗致伤，王春梅在一审期间已提供病历、出院记录等证据予以证实，且徐生康已为王春梅支付了住院医疗费用，并为王春梅向灌云县疾病预防控制中心支付了冻干狂犬疫苗费用。现徐生康上诉主张王春梅系自己不慎摔伤，与事实不符，本院对此不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”，上诉人未举证证实损害是因王春梅故意或者重大过失造成的，原审判决认定上诉人承担全部责任并无不当，本院对此予以确认。
关于王春梅的腰伤是否为陈旧伤问题。徐生康没有举证证实王春梅在涉案事故以前曾经受过腰伤，一审期间亦未申请对此进行鉴定。故对徐生康的该主张，本院不予支持，徐生康二审期间对此申请鉴定，本院不予准许。
对于徐生康为王春梅支付的医疗费用是否含有治疗胃病用药3548元问题，徐生康未举证证实王春梅住院期间用药与治疗王春梅伤情无关，且徐生康已实际支付该费用，故本院对徐生康的该上诉主张不予支持。
徐生康上诉主张王春梅的误工费用应计算至定残前一日，王春梅受伤之日为2013年8月1日，至定残前一日即2013年11月5日，误工时间为97天，误工费用为3242.7元［（12202元／365天）×97天］。鉴于二审期间王春梅自愿在一审判决的基础上放弃误工费824.3元，系当事人对自己民事权利的自愿处分，本院依法予以确认，徐生康还应赔偿王春梅各项损失38783.7元。
综上，一审查明的事实属实，适用法律正确，鉴于王春梅在二审期间自愿放弃824.3元，对一审判决本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更江苏省灌云县人民法院（2013）灌民初字第1481号民事判决为：徐生康于本判决送达后十日内赔偿王春梅各项损失38783.7元。
一审案件受理费830元，减半收取415元，由王春梅负担15元，由徐生康负担400元；二审案件受理费830，由王春梅负担30元，由徐生康负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 汪家元
代理审判员 万红英
二〇一四年五月六日
书 记 员 韩增丽
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；