广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终724号上诉人（一审被告）：广西天厦建筑工程有限公司。住所地：广西南宁市青秀区金浦路*号世纪商都****号房。组织机构代码：73762755-3。法定代表人：黄忠春，该公司董事长。委托代理人：万金芳，该公司职员。委托代理人：黎德周，广西创和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王茂林，男，1983年12月15日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。委托代理人：韦德立，广西辉彪律师事务所律师。委托代理人：赖俞希，广西辉彪律师事务所实习律师。上诉人广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）因与被上诉人王茂林劳务合同纠纷一案，不服马山县人民法院（2015）马民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人天厦公司的委托代理人万金芳、黎德周，被上诉人王茂林及其委托代理人韦德立、赖俞希到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年12月，广西山乐农业发展有限公司与天厦公司签订了一份《广西山乐农业发展有限公司年产1.5万吨百香果原浆项目建设工程施工合同》，约定由山乐公司将本公司年产1.5万吨百香果原浆项目建设工程发包给天厦公司承建，承包方式为包工包料，承包范围按山乐公司提供并经双方确认的土建、内外装饰装修、水、电、防雷、消防等进行施工，建筑面积27347㎡（即包括厂房、综合楼、宿舍楼及附属设施），工程造价暂定2038万元，最终结算按实际完成的工程量且经双方确认的结算总价为准。合同签订后，天厦公司为履行合同，成立了“广西天厦建筑工程有限公司广西山乐农业发展有限公司百香果原浆项目建设工程项目部”（以下简称“工程项目部”），并指派公司的员工刘泓负责管理、协调工程项目部的相关工作。2013年12月29日，王茂林与工程项目部签订了一份《内部施工劳务合同》约定：天厦公司（即甲方）将本公司承建的“广西山乐农业发展有限公司年产1.5万吨百香果原浆项目建设工程”中的办公室、住宅楼、车间厂房及附带区域的土建项目施工劳务部分发包给王茂林（即乙方）；甲方负责工程项目管理、主体结构的建筑材料（含钢筋、水泥、砂石、混凝土、墙体砌块、屋面保温材料等）及工地生产的用水用电问题；乙方提供劳务队（组）包工，包括除甲方提供材料以外的所有建筑用材料和施工机械（工具），包材料损耗，包质量，包安全，包工期，包文明施工，包竣工验收，包成品保护，包维修，包自购材料的复检，包自购材料设备的采保费、卸货费、施工费，包三级配电箱的电线、电缆施工照明设备等，负责生活临时设施；若甲方不能及时向乙方支付工程进度款，一切责任均由甲方负责；如因甲方原因造成工程连续停工超过10天的，乙方有权暂时撤走工人，对已完工且质量符合约定标准的工程予以全部结算；在乙方缴纳合同履约保证金三个月内未能正常开工的，则甲方退回合同履约保证金并支付相应的利息；劳务费结算按所建工程的图纸面积为计算单位，建筑面积计算严格按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353－2005执行；具体为办公楼综合单价400元/㎡不含税（按图纸建筑面积计算4923.1㎡）、宿舍楼综合单价400元/㎡不含税（按图纸建筑面积计算1098.5㎡）、生产车间综合单价370元/㎡不含税（按图纸建筑面积计算4628.34㎡）、钢筋加工费单价500元/吨不含税（按实际吨位计）、模板单价37元/㎡不含税（按展开面积计）、控制砼单价22元/m3不含税（按实际立方计）、路面硬化单价14元/㎡不含税（按实际平方数计含装模及抹光工作）、硬化垫层单价9元/㎡不含税（按实际平方数计）；上述单价已包含各种风险费用，乙方不能再找任何理由找甲方进行单价调整；甲方另外借用乙方劳动力，签证工人每人每天按工120元计算；本工程投标保证金20万元全部转为履约保证金，该款在生产车间框架主体封顶及办公楼2层框架捣砼面层完工，进度款到位退还履约保证金；履约保证金于合同签订后48小时内必须到账，否则本合同立即作废、取消，甲方有权与别的劳务队组签订关于本项目的合同；工程进度款支付时间，第一次支付节点为乙方完成生产车间框架主体封顶及办公楼2层框架捣砼面层完工后，甲方开始拨付完成实际工程量的70%的进度款并退回合同履约保证金；往后支付节点以每30天根据形象进度计算量，若达到预计工期则支付总工作量的70%进度款，完成工作量超出计划量，则支付85%，达不到则支付60%；支付进度款方式为实际完成建筑面积×清单工价；工程峻工验收合格，所有相关峻工资料备案通过后，甲方在收到乙方的工程结算书之日起30日内审核确认结算总价，双方签字确认，在结算款到位3日内支付工程款结算总价95%（含已经支付部分款项），余下5%作为工程质保金，质保金于5个月后全部返还；如工程发生变更，需要由建设方、监理方、甲方、乙方共同签字确认；所变更工程经验收合格后，如需增加造价，需建设方确认后在当月按合同进度进行结算。此外，合同还就双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，王茂林先后于2013年12月31日、2014年1月7日分两次向工程项目部缴纳履约保证金200000元、100000元，共计300000元。工程于2013年12月25日开工，王茂林于2014年1月组织劳务队进场施工。因天厦公司无法提供施工原材料，并拖欠工程款导致该工程于2014年9月13日停工至今。2014年12月12日至16日，王茂林与工程项目部的负责人刘泓就完成的工程量进行了核算。2014年12月27日、2014年12月29日，王茂林又与工程项目部的负责人刘泓就所欠农民工工资进行了结算。双方确定天厦公司尚欠王茂林农民工工资共计1759306元。因天厦公司未能履行向王茂林支付劳务费义务，导致王茂林拖欠农民工工资。王茂林及施工队的农民工即到马山县相关部门请求协助解决农民工工资的问题。经马山县人民政府协调后，天厦公司于2015年春节前向王茂林支付劳务费500000元用于支付农民工部分工资，至今尚欠劳务费1259306元。在诉讼过程中，天厦公司于2015年9月25日向申请追加山乐公司、刘泓作为本案的共同被告参加诉讼。一审法院于2015年10月12日追加山乐公司及刘泓作为本案的共同被告参加诉讼。经审理，山乐公司及刘泓与本案没有直接的法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的情形，于2015年12月2日通知山乐公司及刘泓退出本案的诉讼。2015年12月14日，王茂林提出变更诉讼请求申请，请求将天厦公司尚欠农民工工资的数额由1259477元变更为1259306元，同时撤回原诉中第三、第四项的诉讼请求。一审法院经审理认为：有权代理是指代理人在授权的范围内以被代理人的名义行使代理权，其行为由被代理人承担。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中，刘泓系天厦公司派驻工程项目部的负责人，其从事与项目有关的工作应视为其职务行为，由此产生的相应法律后果应由天厦公司承担。《内部施工劳务合同》是以工程项目部的名义与王茂林签订的，而该项目是其实际承包人天厦公司为履行其与山乐公司签订的《广西山乐农业发展有限公司年产1.5万吨百香果原浆项目建设工程施工合同》而成立的，其相应的法律后果亦应当由天厦公司承担。因此，天厦公司是本案适格的诉讼主体。《内部施工劳务合同》系当事人的真实意思表示，合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。关于王茂林请求天厦公司支付农民工工资1259306元的问题。王茂林请求的农民工工资，其实质为其组织各个施工队（组）为天厦公司提供劳务。天厦公司依约或依法应向王茂林支付的劳务费。王茂林与工程项目部签订《内部施工劳务合同》后，已依照约定组织各种施工队（组）为天厦公司提供劳务，虽然王茂林没有按合同约定完全履行合同，存在履行瑕疵，但该工程的停工是因天厦公司无法提供原材料及拖欠劳务费所致。王茂林并无过错，因此应当由天厦公司承担相应的过错责任。根据合同中“如因甲方原因造成工程连续停工超过10天的，乙方有权暂时撤走工人，对已完工且质量符合约定标准的工程予以全部结算”的约定，王茂林已实际完成相应的工作量并经与天厦公司核算，且有《工程量清算清单》、《农民工工资确认单》及《工程量确认单》等证据相佐证。因此，王茂林请求天厦公司支付拖欠的劳务费1259306元，合法有据，予以支持。关于王茂林请求天厦公司返还300000元履约保证金的问题。双方在合同中有“若甲方不能及时向乙方支付进度款，一切责任均由甲方负责”、“在乙方缴纳合同履约金三个月内未能正常开工的，则甲方退回合同履约金”等约定，因天厦公司无法提供原材料及拖欠王茂林农民工工资导致工程于2014年9月13日停工至今。天厦公司的行为已经构成违约，应承担违约责任。根据双方在合同中的约定，天厦公司应将300000元履约保证金返还给王茂林。因此，王茂林的该项请求符合合同约定和法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、天厦公司向王茂林支付工程劳务费1259306元；二、天厦公司向王茂林返还工程履约保证金300000元。一审案件受理费18833元，由天厦公司负担。上诉人天厦公司不服一审判决，上诉：一、一审未追加广西山乐农业发展有限公司及刘泓为共同被告，遗漏了当事人，属程序违法，应当发回重审。本案不能按时支付工程款的原因是发包人广西山乐农业发展有限公司拖欠工程款导致的，发包人至今分文未向上诉人支付工程款，而《内部施工劳务合同》是刘泓与王茂林签订的，且私自收取了300000元履约保证金。广西山乐农业发展有限公司和刘泓都与本案有法律上的利害关系。根据桂高法[2011]103号区高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及到实际施工人若干问题的解答》第一条、第二条的规定，上诉人在一审期间已申请追加广西山乐农业发展有限公司及刘泓为共同被告，一审法院原本在2015年10月12日同意广西山乐农业发展有限公司和刘泓作为本案的共同被告，却在2015年12月2日又通知广西山乐农业发展有限公司和刘泓退出本案的诉讼。一审认定遗漏当事人，属于程序违法，依法应当予以纠正。二、一审认定的工程劳务费1259306元为被上诉人王茂林胁迫刘泓签认的金额，与实际施工的劳务费严重不符，请求撤销一审判决，依法重新对劳务费进行司法鉴定。2014年11月，被上诉人王茂林带领多名农民工来上诉人公司经营场所围堵、闹事，严重影响上诉人的正常经营，上诉人被迫拨打110报警，南宁市公安局南湖派出所派出民警现场维持秩序。在被上诉人王茂林及农民工的胁迫下，上诉人不得不找来刘泓与被上诉人协商，被上诉人王茂林带领农民工胁迫刘泓签字确认《农民工工资清单》及《工程量清算清单》的劳务费，这些劳务费没有具体的计算方式，无法核实具体的金额。《内部施工劳务合同》中约定：劳务费结算按所建工程的图纸面积为计算单位，建筑面积计算严格按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353—2005执行。具体为办公楼综合单价400元/㎡不含税(按图纸建筑面积计算4923.1㎡)、宿舍楼综合单价400元/㎡不含税(按图建筑面积计算1098.5㎡)、生产车间综合单价370元/㎡不含税(按图纸建筑面积计算4628.34㎡)、钢筋加工费单价500元/吨不含税(按实际吨位计)、模板单价37元/㎡不含税(按开展面积计)、捣制砼单价22元/m³不含税(按实际立方计)、路面硬化单价14元/㎡(按实际平方数计含装模及抹光工作)、硬化垫层单价9元/㎡不含税(按实际平方数计)；上述单价已包含各种风险费用，乙方不能再找任何理由找甲方进行单价调整。超出本合同承包范围项目甲乙双方以签证或合同形式协商解决。被上诉人胁迫刘泓签认的劳务费不仅不合法，也未按照《内部施工劳务合同》的约定。根据“谁主张，谁举证”的原则，一审法院曾要求被上诉人对劳务费进行鉴定，但被上诉人不愿意进行鉴定，在未对劳务费进行鉴定的情况下，一审法院仍根据被上诉人胁迫刘泓签认的《工程量清算清单》、《农民工工资确认单》、《工程量确认单》的劳务费，确认上诉人尚欠被上诉人1259306元农民工工资，与事实不符，上诉人请求法院重新对劳务费进行司法鉴定。三、一审认定上诉人应将300000元履约保证金返还给被上诉人，认定事实错误，没有法律依据，应由刘泓承担返还责任。上诉人从未收到过被上诉人缴纳的300000元履约保证金，根据被上诉人提交的收条和转账单也说明，300000元履约保证金为刘泓个人收取，仅仅因为加盖了项目专用章就认定为由上诉人收取，与事实不符。根据《广西天厦建筑工程有限公司文件》(天厦[2013)021号)关于启用“广西天厦建筑工程有限公司广西山乐农业发展有限公司百香果原浆项目建设工程工程项目专用章”的函也明确指出，本项目专用章无签订施工合同、劳务合同、材料采购合同、机械租赁合同等相应的经济类合同权限。刘泓收取300000元履约保证金实为无权代理行为，上诉人在被上诉人来公司追讨农民工工资之前，根本不知道刘泓收取300000元履约保证金的事实，在知道后也从未对此事实进行追认。据此，一审认定由上诉人向被上诉人返还工程履约保证金300000元，认定事实错误，没有法律依据，应由行为人刘泓承担返还责任。请求二审法院：l、一审未追加广西山乐农业发展有限公司及刘泓为共同被告，遗漏了当事人，属程序违法，应当发回重审；2、一审认定的工程劳务费1259306元为被上诉人王茂林胁迫刘泓签认的金额，与实际施工的劳务费严重不符，请求撤销一审判决，依法重新对劳务费进行司法鉴定；3、一审认定上诉人应将300000元履约保证金返还给被上诉人，认定事实错误，没有法律依据，应由刘泓承担返还责任。被上诉人王茂林答辩称：一、一审判决程序合法，未遗漏当事人。2013年12月，上诉人与广西山乐农业发展有限公司(以下简称山乐公司)签订《广西山乐农业发展有限公司年产1.5万吨百香果原浆项目建设工程施工合同》，上诉人在该合同关系中是承包人，山乐公司是发包人。合同签订后，上诉人为此成立了广西天厦建筑工程有限公司广西山乐农业发展有限公司百香果原浆项目建设工程“工程项目部”。2013年12月29日，上诉人与被上诉人签订《内部施工劳务合同》，在该合同关系中，上诉人是分包人，被上诉人是实际施工人。被上诉人作为实际施工人起诉具有合同关系的分包人(上诉人)，依法有据。上诉人上诉称被上诉人(实际施工人)没有起诉不具有合同关系的发包人(山乐公司)和刘泓属于遗漏当事人，缺乏事实和法律依据。二、上诉人诉称被上诉人带领农民工胁迫刘泓签字确认《农民工工资清单》及《工程量清算清单》的劳务费与客观事实不符。被上诉人带领民工代表到上诉人公司住所要求上诉人清算工程量和劳务费是事实，但没有围堵、闹事，未影响上诉人正常办公。上诉人的项目负责人刘泓及公司的其他专业人员共同整理和清算劳务费，不存在上诉人带领民工在公安民警的面前胁迫上诉人签字确认劳务费。因此，上诉人上诉称被上诉人带领农民工胁迫刘泓签字确认《农民工工资清单》及《工程量清算清单》的劳务费没有客观事实存在。三、上诉人的员工刘泓代表公司与被上诉人签订《内部施工劳务合同》属有效合同，合同所产出的法律后果依法应由上诉人承担。上诉人公司内部对“广西天厦建筑工程有限公司广西山乐农业发展有限公司百香果原浆项目建设工程工程项目专用章”(以下简称“工程项目专用章”)的管理，不能对抗包括被上诉人在内的善意第三人。本案在一审期间，上诉人开始是否认自己公司内部有“工程项目专用章”，称上诉人从来没有上述的“工程项目专用章”，并表示对《内部施工劳务合同》不知情。为此被上诉人向一审法院提交《广西天厦建筑工程有限公司文件》(天厦[2013]021号)，证明上诉人确实有“工程项目专用章”。上诉人又改口称上诉人对“工程项目专用章”有授权范围，刘泓超范围使用，属于无权代由不成立，一审法院判决认定《内部施工劳务合伺》属有效合同事实清楚，定性准确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。当事人争议的焦点是：一、一审判决是否遗漏当事人？二、上诉人应否支付被上诉人劳务费1259306元及返还保证金30万元？本院认为：一、关于一审判决是否遗漏当事人的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，王茂林作为实际施工人选择以转包人天厦公司为被告提起诉讼，符合上述司法解释的规定。依上述司法解释的规定，发包人广西山乐农业发展有限公司并非属于必要的共同诉讼当事人。另外，刘泓系天厦公司派驻工程项目部的负责人，其从事与项目有关的工作应视为其职务行为，由此产生的相应法律后果应由天厦公司承担。《内部施工劳务合同》是以工程项目部的名义与王茂林签订的，而该项目是其实际承包人天厦公司为履行其与山乐公司签订的《广西山乐农业发展有限公司年产1.5万吨百香果原浆项目建设工程施工合同》而成立的，其相应的法律后果亦应当由天厦公司承担。综上，一审判决并未遗漏当事人，程序恰当。二、关于上诉人应否支付被上诉人劳务费1259306元及返还保证金30万元的问题。《内部施工劳务合同》系当事人的真实意思表示，合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。经王茂林与刘泓结算，确认尚欠王茂林劳务费共计1759306元。刘泓系天厦公司派驻工程项目部的负责人，由此产生的相应法律后果应由天厦公司承担。天厦公司上诉认为，刘泓是在被胁迫的情形下与王茂林结算的。本院经审查认为，王茂林确有带领农民工去到天厦公司的办公地点催讨劳务费的行为。天厦公司亦为此数次报警，而报警的原因均系王茂林的行为严重影响其正常的办公秩序。如刘泓受王茂林胁迫签订结算书，应由刘泓本人报警。刘泓在一、二审期间均未举证，同时，天厦公司还在2015年春节前向王茂林支付了劳务费50万元。综上，本院对天厦公司该上诉主张，不予支持。一审法院确认天厦公司尚欠王茂林劳务费1259306元正确，本院予以维持。双方在合同中约定“若甲方不能及时向乙方支付进度款，一切责任均由甲方负责”、“在乙方缴纳合同履约金三个月内未能正常开工的，则甲方退回合同履约金”。本案因天厦公司无法提供原材料及拖欠王茂林农民工工资导致工程于2014年9月13日停工至今。天厦公司的行为已经构成违约，应承担违约责任。基于本院认定刘泓是履行天厦公司的职务行为，根据双方在合同中的约定，天厦公司应将300000元履约保证金返还给王茂林。一审判决正确，本院亦予以维持。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18833元，由上诉人广西天厦建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 蔚审 判 员  邱伟英代理审判员  黄泇锜二〇一六年十二月十四日书 记 员  林 菲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。