四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终180号上诉人（原审被告）：巴中市广厦建筑安装工程有限公司，住所地四川省巴中市巴州区回风路时代先锋小区1楼，统一社会信用代码：9151190021060112X5。法定代表人：周兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王福升，执业证号：15119200210933278，四川宏坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:攀枝花市拥华建材有限责任公司，住所地四川省盐边县桐子林镇安宁村瓦房社，统一社会信用代码：915104225534852396。法定代表人：曾勇华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢连峰，执业证号：15104201310462444，四川明慷律师事务所律师。原审被告:巴中市广厦建筑安装工程有限公司攀枝花分公司，住所地四川省攀枝花市东区竹雅巷3号（市气象局内），统一社会信用代码：915104020560613128。负责人：吴卫，该分公司经理。上诉人巴中市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人攀枝花市拥华建材有限责任公司（以下简称拥华公司）、原审被告巴中市广厦建筑安装工程有限公司攀枝花分公司（以下简称广厦攀分公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院(2016)川0422民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人王福升，被上诉人拥华公司的委托诉讼代理人谢连峰，原审被告广厦攀分公司的负责人吴卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1.请依法撤销原判，直接改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。1.一审法院在2016年11月22日开庭时，上诉人明确表示被上诉人提供的日期分别为2015年7月13日、2015年11月9日、2015年12月17日的三份结算书上虽然有广厦攀分公司名称的印章，但该印章不是广厦攀分公司的印章（上诉人攀枝花分公司的四枚印章均在攀枝花市公安局备案且加密），一审已提供证据。上诉人当庭要求对印章的真伪进行鉴定，合议庭当庭准许鉴定申请且要求在休庭后七日内提交书面鉴定申请，广厦攀分公司在规定的时间提交了申请，至收到判决书时都没有通知选择鉴定机构和交纳鉴定费。这明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款的规定。2.一审法院未依法追加郑德才、代业伦、宋长波为本案被告，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定。①宋长波、代业伦、郑德才不是上诉人公司的法定代表人、分公司的负责人，也不是委托代理人，一审时被上诉人也未提供委托书；②该三人也没有以上诉人公司的名义与被上诉人签订供应合同，其使用的公司名字与上诉人名称大相径庭，字数都少了四个。上诉人及攀分公司从未使用过该三人与被上诉人2014年8月5日、2014年11月23日签订供应合同时加盖的印章，故根据合同相对性原则，被上诉人应向与其签订合同的主体主张权利。3.一审法院故意在上诉人代理人已递交委托书、出庭函、律师执业证书的情况下将代理人姓名打错而不予纠正。二、一审判决恶意歪曲事实，违法偏袒被上诉人。1.2015年7月13日、2015年11月9日、2015年12月17日总结算上的印章未作真伪鉴定的情况下，三份结总结算签署雷明县三个字又明显不是一个人所书写，即三份总结算雷明县三个字是否为其本人签写都未查清和确认，一审法院就臆断上诉人欠被上诉人货款本金2222482元。2.一审判决根据被上诉人提供的2015年2月14日、2015年7月13日、2015年11月9日、2015年12月17日的四份总结算，已查明被上诉人从2014年8月6日至2015年2月1日合计仅向宋长波、代业伦、郑德才等人供应了5172.50立方米商砼，合计货款为1627114元。且在2015年2月14日的总结算上已载明和庭审时被上诉人也认可宋长波、代业伦、郑德才等人已支付被上诉人货款84万元，故宋长波、代业伦、郑德才三人现仅欠被上诉人货款本金787114元。虽然2015年7月13日、2015年11月9日、2015年12月17日三份结算书上有雷明县三个字，但此三份总结算书上均载明2014年8月6日至2015年2月1日总销量为5172.50立方米，一审时被上诉人更未提供任何证据能证实2014年8月6日以前和2015年2月1日以后其向圣地元项目部提供过787114元的商砼。故一审法院查明事实与认定结果自相矛盾，违背了以事实为依据，以法律为准绳的基本原则。3.一审判决引用了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定。虽然上诉人的代理人在2016年9月23日的庭审中向法庭提供了2014年8月5日郑德才与被上诉人签订的供应合同和其向被上诉人支付商砼款84万元的凭证，但上诉人代理人答辩时明确表示被上诉人与上诉人之间未形成买卖合同关系，上诉人代理人提供这些证据仅为查明宋长波、代业伦、郑德才等人合计仅欠被上诉人787114元货款的事实。拥华公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。第一、上诉人提出一审判决程序违法，但一审程序合法，在一审庭审过程中，经法庭调查，上诉人确有施工工程在圣地元工地，上诉人与圣地元建立了施工合同关系，也向被上诉人购买了混凝土，上诉人提出印章的真伪问题，已经法庭予以调查属实，故此一审法庭驳回了对印章的鉴定申请，而关于追加被告的申请，要求追加的三人均属于上诉人的工程负责人，有施工合同予以印证，而在买卖合同关系中，法律关系的主体，是出卖方与购买方，要求追加的三人并非本案法律关系的主体，本就不应当参加本案的诉讼。对于上诉人提出答辩时提供的证据予以证实要求追加的三人与被上诉人支付了货款的事实，却认为上诉人与被上诉人并未形成买卖合同关系，其上诉本身就自相矛盾，故被上诉人认为一审法庭认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。广厦攀分公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。拥华公司向一审法院起诉请求：1.判令广厦公司、广厦攀分公司立即向拥华公司支付商品混凝土货款2222482元；2.判令广厦公司、广厦攀分公司立即向拥华公司支付逾期付款违约金222248.2元（按合同约定按所欠货款总额2222482元×10%计算）;3.由广厦公司、广厦攀分公司支付拥华公司的律师代理费122236.51元（按诉讼标的2444730.2×5%计算）;4.由广厦公司、广厦攀分公司承担全部诉讼费。一审法院经审理查明：拥华公司提交的2014年11月23日拥华公司与广厦攀分公司签订的《攀枝花市拥华建材有限责任公司商品混凝土供应合同》原件一份、2015年2月14日、2015年7月13日、2015年11月9日、2015年12月17日广厦攀分公司与拥华公司办理的总结算原件各1份，欲证明拥华公司与广厦攀分公司之间存在买卖商品混凝土的事实、广厦攀分公司欠付拥华公司货款2222482元、约定广厦攀分公司应支付拥华公司逾期付款违约金222248.20元、并应按约定支付拥华公司涉诉产生的律师代理费122236.51元的事实；广厦公司第一次庭审提交了2014年8月5日广厦攀分公司与拥华公司签订的《攀枝花市拥华建材有限责任公司商品混凝土供应合同》与拥华公司提交的2014年11月23日广厦攀分公司与拥华公司签订的合同内容基本一致；广厦公司同时还提交了广厦攀分公司承建的《广厦建筑金江圣地元扩能项目砼预（结）算书》6份原件、《总结算》原件1份、广厦攀分公司向拥华公司转款业务凭证原件8份、付款记录单1份，欲证明广厦攀分公司按2014年8月5日的合同履行，已经支付了拥华公司货款840000元，只剩下货款811834元未支付。一审法院认为,2016年11月22日开庭时广厦公司的委托诉讼代理人王福升和广厦攀分公司的负责人吴卫（在第二次庭审前广厦攀分公司的负责人已经由雷明县变更为吴卫）的陈述虽然否定了2016年9月23日开庭时广厦公司的委托诉讼代理人彭贤美和广厦攀分公司的委托诉讼代理人吴卫的陈述，即广厦公司2016年11月22日开庭时否认了2016年9月23日开庭时的陈述，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，由于广厦公司及广厦攀分公司未提出相反的证据来证明自己的观点，对此一审法院不予采信；一审法院依据拥华公司和广厦公司提交的两份《攀枝花市拥华建材有限责任公司商品混凝土供应合同》原件、拥华公司提交的4份《总结算》原件、广厦公司提交的广厦攀分公司承建的《广厦建筑金江圣地元扩能项目砼预（结）算书》6份原件、《总结算》原件1份、广厦攀分公司向拥华公司转款业务凭证原件8份、付款记录单1份，可以确定拥华公司与广厦攀分公司签订了2份混凝土供应合同，经过拥华公司与广厦攀分公司承建广厦建筑金江圣地元扩能项目的负责人及广厦攀分公司的负责人雷明县的数次结算，至2015年12月17日止，广厦攀分公司在承建广厦建筑金江圣地元扩能项目过程中，扣除已经支付部分，共计欠拥华公司商品混凝土货款本金2222482元；对拥华公司要求广厦攀分公司支付违约金222248.20元的请求，由于拥华公司与广厦攀分公司在合同中有明确的约定，广厦公司、广厦攀分公司在庭审中也未主张对约定进行调减，故一审法院对拥华公司的该主张予以支持；对拥华公司主张的律师代理费122236.51元，广厦公司、广厦攀分公司应当按合同约定承担拥华公司的律师代理费，但该约定不能违反法律和行政法规禁止性的规定。参照四川省物价局、四川省司法厅关于印发《四川省律师服务收费管理实施办法及标准》的通知第二条第二款第三项代理民事诉讼案件：“1000000元以上5000000元以内4%-3%。”的规定，本案的标的本息2444730.20元在500万元以内，律师费应按标的的4%计算为宜，即2444730.20元×4%﹦97789.2元，拥华公司要求支付的律师代理费122236.51元，不符合相关法律的规定，依法予以部分支持。综上所述，广厦攀分公司在承建广厦建筑金江圣地元扩能项目工程过程中，广厦攀分公司与拥华公司签订了2份供应商品混凝土的合同，双方在合同中约定了各自的权利和义务，双方均应该按合同约定履行义务，拥华公司按合同约定供应了商品混凝土，广厦攀分公司不按照合同约定支付货款的行为，违反了《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的有关规定，是一种违约行为，依法应该承担相应的民事责任。对拥华公司合理部分的诉讼请求，一审法院依法予以支持。广厦公司虽然没有与拥华公司发生买卖混凝土的合同关系，但由于该合同是广厦公司的下属广厦攀分公司与拥华公司签订并履行的该合同，广厦攀分公司由于没有独立的法人资格，其法律责任应该由广厦公司承担。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、巴中市广厦建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向攀枝花市拥华建材有限责任公司支付商品混泥土货款本金2222482元、逾期付款违约金222248.20元，合计2444730.2元；二、巴中市广厦建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向攀枝花市拥华建材有限责任公司支付律师代理费97789.2元；三、驳回攀枝花市拥华建材有限责任公司对巴中市广厦建筑安装工程有限公司攀枝花分公司的诉讼请求；四、驳回攀枝花市拥华建材有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，广厦公司举证四川省盐边县人民法院（2016）川0422民初796号之一、之二《民事裁定书》，拟证明：一审法院2016年11月22日开庭时指定公章真伪鉴定和申请追加当事人的申请休庭后七日内提交，广厦攀分公司在七日内的2016年11月28日递交了书面申请。对该举证，本院当庭告知广厦公司、广厦攀分公司，其举证的《民事裁定书》系一审法庭根据相关法律规定作出的，该两份《民事裁定书》已装订在一审案卷中，故其不属于证据的范畴，二审法院将根据一审当中的审理情况依法进行认定和评判。二审中，拥华公司、广厦攀分公司无新证据提交。本院对一审查明的无争议案件事实依法予以确认。二审中，广厦公司、广厦攀分公司对一审判决书提出以下异议：1.对一审判决书第五页第二自然段作以下说明：在2016年9月23日的庭审中，广厦公司、广厦攀分公司代理人的辩称并没有认可郑德才是广厦攀分公司的工作人员或负责人，且要求了驳回原告对被告的诉讼请求。本院查阅了一审案卷中2016年9月23日的《法庭审理笔录》（第一次）。一审判决书第五页第二自然的叙述，与笔录记载的广厦公司第三、四组证据举证意见相符，一审判决书的该叙述并无不当。2.对一审判决书第五页第四自然段中的“…被告巴建司攀分司向原告转款凭证原件8份、…”作以下说明：真实情况是郑德才给曾勇华（拥华公司法定代表人）的配偶转款。对此，拥华公司在本案一、二审中均认可该8份转款为其收到的货款，广厦公司、广厦攀分公司的说明不具有抗辩意义。3.一审判决书第六页第二自然段的叙述与一审过程不符，广厦攀分公司在一审庭审时就已经申请了公章鉴定和追加被告，合议庭要求在休庭后七日内递交书面申请，广厦攀分公司在七日内递交了公章鉴定和追加被告的书面申请，而一审法院未进行鉴定及追加系程序违法。4.一审判决书第六页“本院认定如下：原告提交的2014年11月23日原告与被告巴建司攀分司签订的《攀枝花市拥华建材有限责任公司商品混凝土供应合同》原件一份、…”不是事实，因为该合同是代业伦、宋长波以个人名义与拥华公司签订的，加盖的印章不是广厦攀分公司的印章，且广厦攀分公司从未使用过这枚印章，更未授权他人使用这枚印章。同时，该合同不具备第八条约定的加盖合同印章、第九条约定的双方营业执照加盖公章作为合同附件的合同生效条件，故该合同是虚假的。5.一审判决书第六页认定欠付货款金额为2222482元错误，事实上欠付货款金额应为1627114元。6.双方签订两份合同，拥华公司一审时提供的两份合同编号是一致的，故两份合同是同一份。这与双方在一审中的举证一致，该异议不具有抗辩意义。本院认为，一、经查阅一审案卷中2016年11月22日的《法庭审理笔录》（第二次），其中并未记录广厦公司、广厦攀分公司明确提出了鉴定申请，记录有广厦公司、广厦攀分公司明确要求追加代业伦、宋长波、雷明县和郑德才四人为被告。该笔录中记录有一审法庭安排“给你们一个星期时间进行备案公章鉴定或者调解。”综合分析判断上述一审过程，不能确认如广厦公司上诉理由所称的一审“合议庭当庭准许鉴定申请”。一审法院收到广厦攀分公司正式递交的鉴定和追加书面申请后，在拥华公司不同意鉴定和追加，双方就此已经发生争议的情况下，依法对申请进行审查符合法律规定。其通过审查所作出的认定意见和处理结果也分别符合《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第一百二十一条第一款的规定，并无不当，一审法院据此裁定驳回了广厦公司的鉴定和追加申请。广厦公司主张一审判决程序严重违法缺乏事实依据，本院对其此项上诉理由不予支持。二、广厦公司、广厦攀分公司在本案一审2016年9月23日的庭审中举证了签订于2014年8月5日的《攀枝花市拥华建材有限责任公司商品混凝土供应合同》，故其对该证据的真实性、合法性、关联性已经是经庭审予以自认了的。2014年8月5日和2014年11月23日的《攀枝花市拥华建材有限责任公司商品混凝土供应合同》，均加盖有广厦攀分公司的工程业务专用章、未附合同双方加盖公章的营业执照。在此情况下，广厦公司、广厦攀分公司在一审的后续庭审中，又对其举证的2014年8月5日的合同及其他证据予以全面彻底否认，此系广厦公司、广厦攀分公司在诉讼中的反言。由于广厦公司、广厦攀分公司至今未能举出确实、充分且足以推翻其上述自认的相反证据，一审法庭依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，对其该抗辩意见不予采信符合法律规定，该一审认定意见应予维持。三、审查拥华公司补充举证的历次总结算原件，反映出截止至2015年2月1日，欠款金额为1627114元。其后拥华公司收到货款总计11.5万元，其后陆续增加计入了三项“未付款按合同价格调整”、“逾期未付款价差”共计为710368元。涉案合同约定“每月结算一次，并在10日内付清所有货款”，第四条“（商品）混凝土计量结算及付款办法”中，第3款第（3）项系双方对购货方逾期付款约定的违约责任形式，其约定的加价方法，明显超过了购货方订立本合同时预见到或者应当预见到的因逾期支付混凝土货款可能造成的损失。涉案合同在实际履行过程中是滚动供货、滚动付款。在拥华公司完全不能提供混凝土供货小票以证实其实际供货时间、数量，并由此进一步证实广厦攀分公司分别有多少方量的混凝土逾期未付款及分别逾期多久的情况下，加之拥华公司也未提供逾期付款期间同类商品混凝土市场加价的相关依据，故本院对“未付款按合同价格调整”、“逾期未付款价差”共计710368元不予认定和支持。即广厦公司、广厦攀分公司逾期欠付拥华公司的商品混凝土货款应为：（2015年12月17日总结算欠款金额）2222482元-（未付款按合同价格调整、逾期未付款价差）710368元-（已收货款）11.5万元=1512114元。涉案合同第七条第（二）款，系双方在“违约与索赔”中约定的总体违约责任形式，该约定内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。综合上述认定意见，本院对拥华公司依据该约定主张广厦公司、广厦攀分公司向其支付逾期付款违约金的诉讼请求予以支持。具体为：（逾期欠付货款金额）1512114元×10%=151211.4元。四、一审法院对广厦攀分公司是否应当承担责任、律师代理费责任及数额的认定意见，均符合本案的案件事实和现行法律法规的规定，对此本院予以维持。五、对拥华公司主张的律师代理费问题。广厦公司、广厦攀分公司应当按合同约定承担拥华公司的律师代理费，但该约定不能违反法律和行政法规禁止性的规定。参照四川省物价局、四川省司法厅关于印发《四川省律师服务收费管理实施办法及标准》的通知第二条第二款第三项代理民事诉讼案件：“1000000元以上5000000元以内4%-3%。”的规定，本案的标的本息2444730.20元在500万元以内，律师费应按标的的4%计算为宜，即1663325.4元×4%﹦66533元，本院对一审判决认定的律师费依法予以调整。综上所述，广厦公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法纠正后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第一百二十一条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省盐边县人民法院(2016)川0422民初796号民事判决第三、四项，即“三、驳回攀枝花市拥华建材有限责任公司对巴中市广厦建筑安装工程有限公司攀枝花分公司的诉讼请求；四、驳回攀枝花市拥华建材有限责任公司的其他诉讼请求”；二、撤销四川省盐边县人民法院(2016)川0422民初796号民事判决第一、二项；三、巴中市广厦建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向攀枝花市拥华建材有限责任公司支付商品混泥土货款本金1512114元、逾期付款违约金151211.4元，合计1663325.4元；四、巴中市广厦建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向攀枝花市拥华建材有限责任公司支付律师代理费66533元。本案一审案件受理费29469.66元，由攀枝花市拥华建材有限责任公司负担9251.46元,巴中市广厦建筑安装工程有限公司负担20218.20元；二审案件受理费27140元，由攀枝花市拥华建材有限责任公司负担8520.11元，巴中市广厦建筑安装工程有限公司负担18619.89元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  刘起新审判员  黄 雷二〇一七年四月二十八日书记员  鲁 艳