湖南省宜章县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1022民932号原告宜章信和运输服务有限公司。法定代表人全效，该公司执行董事。委托诉讼代理人欧远忠，湖南莽源律师事务所律师。被告曹美华，男。被告曹江辉，女。委托诉讼代理人张勋兵，湖南德建律师事务所律师。第三人中国工商银行股份有限公司郴州资兴支行。负责人钟宜兴，该行行长。委托诉讼代理人蔡光，该行副行长。原告宜章信和运输服务有限公司（以下简称信和公司）与被告曹美华、曹江辉、第三人中国工商银行股份有限公司郴州资兴支行（以下简称工行资兴支行）追偿权纠纷一案，本院于2017年7月10日立案后依法进行审理。同日，原告信和公司向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2017）湘1022民932号之一民事裁定，查封、扣押了被告曹美华、曹江辉所有的湘LQV8**号小型轿车。同年8月7日，被告曹江辉向本院提出解除对湘LQV8**号小型轿车的查封、扣押的申请并向本院提供了保证金155000元，本院依法作出（2017）湘1022民932号之二号民事裁定予以准许。同年9月5日，本院依法追加工行资兴分行为本案的第三人参加诉讼。原告信和公司请求判令：一、被告连带返还原告（替代被告偿还中国工商银行郴州资兴支行“家装分期付款”贷款）人民币135513.16元；二、被告返还原告支付的代理费人民币10000元；三、被告支付原告违约金6775.65元(135513.16元×5%=6775.65元)，自2017年7月1日起至被告全部清偿债务之日止违约金按照万分之一每日另行计算；三项共计152288元。事实和理由：2016年1月14日，两被告以其自有商品房（资兴市鲤鱼江大桥东侧碧水云轩1栋2单元9层C号）抵押，与第三人工行资兴支行签订了《个人借款最高额抵押合同》，申请36期17万元信用卡家装分期贷款，并与原告达成《委托保证担保合同》，原告因此向第三人工行资兴支行出具了《第三方担保机构承诺函》。经银行审批，2016年3月17日，向被告签发了6222330009545732信用卡，并将约定借款17万元转入该卡内。按照约定，被告贷款共17万元，分36期按月偿还。但是，被告自2017年1月后即没有按时足额向银行还贷，导致银行依据《第三方担保机构承诺函》直接从原告保证金账上扣款135513.16元，原告为诉讼支付代理费一万元。综上所述，被告的行为违反了《委托保证担保合同》约定，致使原告履行了保证责任，代偿了被告借款135513.16元。依据《委托保证担保合同》第四、第五、第六条的约定和法律的相关规定，被告应当返还原告代偿的借款135513.16元及违约金、代理费。现经原告催告无果的情况下，只能依法起诉，请求判如所请。被告曹江辉辩称：一、本案所涉债务的借款为被告曹美华，被告曹江辉只是债务的保证人，原告信和公司也是债务的担保人，其追偿权应当向债务人被告曹美华行使，被告曹江辉不是本案的适格被告。承诺“如持卡人（曹美华）未能按照合同约定清偿债务，贵行有权直接要求本人（曹江辉）进行清偿”，实际上被告曹江辉是承担担保责任，只是第三人工行资兴支行有权选择要求曹江辉承担连带清偿责任，而第三人工行资兴支行最终选择信和公司承担担保责任清偿借款，信和公司的追偿对象应当是被告曹美华，而非同样是保证人的被告曹江辉。二、原告信和公司同时主张违约金和律师代理费没有法律依据，另原告主张的违约金过高。而且被告曹江辉并非委托担保合同的当事人，不受合同条款约束。根据《合同法》第一百一十四条，违约金和损失赔偿金是选择提出，委托担保合同的第六条第一款、第二款不应当同时适用，且第二款中约定的日万分之十超出法律规定，不应得到支持。关于律师代理费，应按《湖南省律师服务收费标准》（湘价服【2006】176号）文件标准计算，本案按3%计算为4000元。综上所述，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。被告曹美华：原告提出的违约金和律师费用能否减少，我无钱偿还。第三人工行资兴支行陈述：被告曹美华在第三人工行资兴支行办理了家装分期贷款17万元的事实是存在的，签订了个人借款最高额抵押合同，夫妻双方都签字确认了共同偿债人承诺书。本院经审理查明：2014年10月15日，被告曹美华与被告曹江辉办理了离婚登记，双方约定位于资兴市鲤鱼江大桥东侧碧水云轩1栋2单元9层C号归被告曹江辉所有，所剩房贷由被告曹江辉负责。2016年1月14日，被告曹美华与第三人工行资兴支行签订了《个人借款最高额抵押合同》，约定被告曹美华向第三人工行资兴支行贷款17万元，贷款期限自2016年3月7日至2019年3月7日期间，同时，被告曹美华以碧水云轩1栋2单元9层C号房产为该贷款抵押担保。在此合同上，抵押人曹美华，抵押物共有人曹江辉均签字。同日，被告曹江辉向第三人工行资兴支行出具了《共同偿债人承诺书》承诺其自愿作为共同债务人，对曹美华在其与第三人工行资兴支行签订的《个人借款最高额抵押合同》项下的全部债务承担无条件、不可撤销的共同偿债责任，其在承诺书项下的责任属于债务加入而非保证担保。2016年1月20日，原告信和公司（甲方）与被告曹美华、曹江辉（乙方）签订了《委托保证担保合同》，合同约定：“第一条主债权，甲方所担保的主债权为乙方与贷款人所签订的《借款合同》中贷款人对乙方享有的债权，具体事项如下：借款本金：十七万元及手续费用。第二条保证范围，甲方愿就上述借款、贷款人的损失和费用，为乙方向贷款人提供保证。第四条甲方的权利和义务，一、甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人（贷款人）地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项以及甲方的其他损失和费用（包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用）等。第五条乙方的权利和义务，一、本合同签订之日，乙方按照约定向甲方支付担保费。二、按照主合同约定的还款期限、数额、方式等完全履行还款义务。三、自接到甲方书面通知之日立即向甲方履行本合同第四条第一款所约定合同义务。第六条违约责任，乙方未履行或未完全履行本合同第五条第三款所约定的义务的，甲乙双方特别约定：乙方应按上述甲方已代偿金额的5%，向甲方支付特别违约金。二、乙方未履行或未完全履行本合同第五条第一款和第二款所约定义务的，乙方应当每日按其应履行义务（应付款）的万分之十，向甲方支付逾期付款违约金。”同日，原告信和公司向第三人工行资兴支行出具了《第三方担保回购机构承诺函》，承诺对被告曹美华办理的牡丹信用卡家居装修专项分期付款业务承担无条件、不可撤销的连带责任保证担保。2016年3月7日，第三人工行资兴支行依约将贷款170000元支付给了被告曹美华。2017年1月后，被告曹美华未依约继续支付后续的贷款本息。2017年6月2日，第三人工行资兴支行向被告曹美华送达牡丹个人卡透支逾期还款通知书。之后，被告曹美华仍未还款，第三人工行资兴支行遂从原告信和公司的保证金中支取了135513.16元用于清偿被告曹美华的贷款。原告信和公司代偿后，多次向被告曹美华、曹江辉催讨，被告曹美华、曹江辉至今未向原告信和公司返还该款。原告信和公司催讨过程中产生律师费10000元。以上事实有原、被告双方所举证据，双方当事人的陈述及本院收集的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系追偿权纠纷，本案争议的焦点为以下几个方面：一、被告曹美华、曹江辉是否应当向原告信和公司返还代偿款？被告曹美华向贷款人即第三人工行资兴支行借款17万元，并就该借款签订了《个人借款最高额抵押合同》；原告信和公司与被告曹美华、曹江辉签订了《委托保证担保合同》，并且由原告信和公司向第三人工行资兴支行出具《第三方担保回购机构承诺函》，上述合同均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告曹美华到期未能偿还贷款本息，原告信和公司代为偿还逾期贷款本息135513.16元，事实清楚，证据充分，原告信和公司有权就该代偿款向被告曹美华追偿；被告曹江辉虽已与被告曹美华登记离婚，但被告曹江辉与被告曹美华共同签订了《委托保证担保合同》，被告曹江辉作为成年人，具有民事权利能力且系完全民事行为能力人，依法应当对自己的民事行为承担民事法律责任，因此，其应与被告曹美华承担共同偿还该笔代偿款的责任，故本院对原告信和公司要求被告曹美华、曹江辉偿还代偿款135513.16元的诉讼请求予以支持。对于被告曹江辉主张其只是债务的保证人，原告信和公司也是债务的担保人，其追偿权应当向债务人即被告曹美华行使，被告曹江辉不是本案的适格被告的抗辩意见，本院不予采纳。二、被告曹美华、曹江辉是否应当向原告信和公司支付违约金、律师费？如支付，支付多少？原告信和公司与被告曹美华、曹江辉签订的《委托保证担保合同》第六条约定：“乙方未履行或未完全履行本合同第五条第三款所约定的义务的，甲、乙双方特别约定：乙方应按上述甲方已代偿金额的5%，向甲方支付特别违约金。”原告信和公司代偿后，多次向被告曹美华、曹江辉催讨，被告曹美华、曹江辉至今未向原告信和公司返还该款，属于违约，被告曹美华、曹江辉应向原告信和公司支付违约金以弥补其代偿的财产损失，按照双方的约定被告曹美华、曹江辉应向原告信和公司支付的违约金为6775.65元（135513.16元×5%），故本院对原告信和公司要求被告曹美华、曹江辉支付违约金6775.65元的诉讼请求予以支持。同理，根据原告信和公司与被告曹美华、曹江辉签订的《委托保证担保合同》第四条“甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代债权人（贷款人）的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项以及甲方的其他损失和费用（包括但不限于通知费用、催告费用、律师费用、诉讼费用）等”的约定，原告信和公司为实现债权与律师签订了《委托代理合同》，该合同约定原告应当缴纳的代理费为10000元，并提供了发票，且该费用符合湖南省律师服务收费标准，被告曹美华、曹江辉应向原告信和公司支付原告信和公司因追偿而产生的律师费10000元，故本院对原告信和公司要求被告曹美华、曹江辉偿还其支付的律师费10000元的诉讼请求予以支持。对于原告信和公司主张的2017年7月1日起至被告全部清偿债务之日止违约金按照万分之一每日另行计算的诉讼请求，原告信和公司与被告曹美华、曹江辉就违约的具体起算时间未进行约定，亦未提供相应证据证明被告曹美华、曹江辉有违反担保合同第五条第一、二款所约定义务的情况，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告信和公司的此诉讼请求不予支持。案经本院调解无果。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曹美华、曹江辉自本判决生效之日起十日内向原告宜章信和运输服务有限公司支付代偿款135513.16元、违约金6775.65元、律师费10000元，三项合计152288元；二、驳回原告宜章信和运输服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3346元，财产保全申请费1295元，合计4641元，由被告曹美华、曹江辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  周 瑞人民陪审员  王保明人民陪审员  李尚德二〇一七年十一月十四日书 记 员  李爱芬附：相关法律规定《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。