北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初2633号
原告甘肃飞天数字传媒科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区曹家巷1号。
法定代表人周爱平，董事长。（未到庭）
委托代理人侯伟，北京云嘉律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人宋佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第9023号关于第17845119号“飞天e教”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年2月8日。
开庭审理时间：2017年5月2日。
被告以原告申请的第17845119号“飞天e教”商标（简称诉争商标）与第4966251号“飞天FOFO”商标（简称引证商标一）、第6986216号“飞天”商标(简称引证商标二)构成使用在类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与两引证商标区别显著，未构成近似商标。二、诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品不构成类似商品。三、诉争商标经过原告长期持续使用和广泛宣传，在相关行业内具有一定知名度。四、两引证商标已共存，根据审查标准一致原则，诉争商标也应获准注册。五、引证商标一因连续三年停止使用已被撤销注册，其不再构成诉争商标的在先权利障碍。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17845119
3、申请日期：2015年9月8日。
4、标识
5、指定使用的商品（第9类0901；0908；0923群组）：电子出版物（可下载）；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；便携式媒体播放器；电子图书阅读器；动画片；幻灯片（照相）。
二、引证商标一
1、申请人：吴卫国。
2、申请号：4966251
3、申请日期：2005年10月27日。
4、专用期限：2010年3月28日至2022年3月27日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0901；0907-0908群组）：计算机周边设备；个人用立体声装置；扬声器音箱；电子字典；MP3播放器；MP4播放器；电视机；手提电话。
三、引证商标二
1、申请人：深圳市神舟电脑股份有限公司。
2、申请号：6986216
3、申请日期：2008年10月6日。
4、专用期限：2010年11月14日至2020年11月13日。
5、标识
6、核定使用的商品（第9类0902；0904-0905；0911；0915-0921；0923-0924群组）：记时器（时间记录装置）；衡量器具;量具；天文学仪器及装置；电镀设备；灭火设备；电焊设备；工业用放射设备；个人用防事故装置；电子防盗装置；眼镜（光学）；动画片；电熨斗。
四、其他事实
本案诉讼期间，原告向法庭提交了1份新证据，证明引证商标一不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。
经查，2017年4月13日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2017]第W006046号关于第4966251号第9类“飞天FOFO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，对引证商标一在“计算机周边设备、个人用立体声装置、扬声器音箱、电子字典、MP3播放器、MP4播放器、电视机”部分核定使用商品上的注册予以撤销，并刊登在商标局于2017年9月6日作出的第1566期注册商标撤销公告上。
另查，商标局于2017年10月6日作出的第1570期注册商标撤销公告载明，对其作出的商标撤三字[2017]第W009358号决定予以公告，撤销第4966251号第9类“飞天FOFO”注册商标在全部核定使用商品上的注册。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，鉴于商标局已撤销引证商标一在全部核定使用商品上的注册并予以公告，引证商标一专用权自公告之日起终止。原告关于引证商标一不再构成诉争商标注册障碍的主张成立，本院予以支持。
诉争商标由文字“飞天e教”构成。引证商标二由文字“飞天”构成。将二者相比较，诉争商标“飞天e教”完整包含引证商标二“飞天”，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“动画片、幻灯片（照相）”商品，与引证商标二核定使用的“动画片”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标二如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认。故诉争商标指定使用在“动画片、幻灯片（照相）”商品上与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“电子出版物（可下载）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）、可下载的音乐文件、可下载的影像文件、便携式媒体播放器、电子图书阅读器”商品，与引证商标二核定使用的全部商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成类似商品。诉争商标与引证商标二在上述非类似商品上并存，不会造成相关公众的混淆误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标二持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在“动画片、幻灯片（照相）”商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标二相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
北京知识产权法院于2015年9月17日作出的（2015）京知行初字第2619号日东电工株式会社诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。本案中鉴于引证商标一因连续三年停止使用已被撤销注册，原告关于两引证商标共存的主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，原告的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，商标局尚未作出撤销引证商标一注册的决定，被告依据当时引证商标一的状态所作的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的商标局所作决定足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第9023号关于第17845119号“飞天e教”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告甘肃飞天数字传媒科技有限公司针对第17845119号“飞天e教”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告甘肃飞天数字传媒科技有限公司负担（已交纳）。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 刘敬文
二〇一七年十一月九日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳