宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁民终71号
上诉人（原审被告）：银川奥鑫房地产开发有限责任公司，住所地宁夏银川市兴庆区中心巷。
法定代表人：郭正明，该公司经理。
委托诉讼代理人：郭佳，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：董煜，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：乔万智，男，1950年1月21日出生�汉族，住宁夏银川市。
委托诉讼代理人：乔建军，男，住宁夏银川市。系乔万智之子。
被上诉人（原审被告）：银川联成建筑工程有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。
法定代表人：董金生，该公司经理。
上诉人银川奥鑫房地产开发有限责任公司（以下简称奥鑫公司）因与被上诉人乔万智、银川联成建筑工程有限公司（以下简称联成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人奥鑫公司的委托诉讼代理人郭佳、董煜，被上诉人乔万智的委托诉讼代理人乔建军到庭参加诉讼。联成公司经本院传票合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
奥鑫公司上诉请求：1、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第259号民事判决第二项，驳回乔万智对奥鑫公司的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由乔万智承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。乔万智向奥鑫公司主张欠付工程款没有事实及法律依据，奥鑫公司开发的新园小区通过招标，联成公司中标，双方签订了3、6、19号楼的施工合同，并在相关政府管理部门备案，双方有法律上的权利义务关系，但与乔万智没有直接的法律关系，乔万智不具备向奥鑫公司主张权利的主体资格。乔万智以实际施工人身份主张工程款，奥鑫公司也只在欠付范围内承担责任。奥鑫公司与联成公司没有最终结算，双方签订的3、6、19号楼施工合同为固定总价合同，总价格为6568100元，奥鑫公司陆续向联成公司和乔万智支付工程总价款为11861420.3元。新园小区19号楼逾期交工2年7个月18天，严重违约，给奥鑫公司造成极大损失，最终结算后应扣除逾期违约金，奥鑫公司不欠联成公司工程款。二、原审法院采信证据错误。1、以联成公司与乔万智所签订的无效转包合同为依据委托司法鉴定，鉴定结果为10268582.21元，这是乔万智与联成公司的结算，不能成为奥鑫公司与联成公司有关涉案工程的结算依据。2、原审法院采信奥鑫公司提交的《奥鑫公司对账备忘录》内容，但对奥鑫公司提交的通过李忠铭向联成公司支付3607325.8元的付款原始凭证以凭证日期在备忘录签订日期前且李忠铭口头否认而不予认可，属于认定事实错误。《奥鑫公司对账备忘录》有联成公司原法定代表人李忠铭和乔万智的儿子乔斌共同签字，还有李忠铭支取款项的银行票据为证，上述3607325.8元款项，正是《奥鑫公司对账备忘录》确认金额658万元的构成部分，其日期当然在对账日前。上述658万元包括通过李忠铭支付的3607325.8元，直接给联成公司财务账户支付的55万元，和由联成公司指定的材料供应商和施工劳务队支付的243万元，均发生在2006年5月30日之前（详见奥鑫公司向原审法院提交的项目付款明细清单）。即便不认可通过李忠铭支付的工程款，奥鑫公司也已向联成公司支付了8254094.5元工程款，包括2004年至2009年向联成公司账户支付18笔工程款2231127元，向联成公司指定分包商材料商用现金或房屋抵顶支付40次工程款6022967.5元。奥鑫公司应付联成公司的工程款为7486642.48元（合同价款6568100元加设计变更918542.48元），奥鑫公司已超付了工程款（保留追偿权）。三、原审法院适用法律错误。如判决奥鑫公司代联成公司支付乔万智工程款，则必须明确奥鑫公司与联成公司之间的债务关系。但原审法院未组织奥鑫公司与联成�司直接对账，在涉案工程债务不清的情况下，判决奥鑫公司代联成公司履行付款义务，属适用法律错误。综上，一审判决奥鑫公司在欠付联成公司工程款2444392.21元范围内对乔万智承担付款责任，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或驳回乔万智的诉讼请求。
乔万智辩称：一、奥鑫公司和联成公司签订的合同，是为了方便房地产开发，奥鑫公司的上诉请求不能成立。二、一审所作鉴定是双方各自付一半的鉴定费所作。三、奥鑫公司对工程价格不认可，但是一审庭审时有一份证据显示，在该工程结束后，奥鑫公司三个股东郭佳、李忠铭、蒋爱华共同签字对该工程价格进行了认定。现奥鑫公司又对上述签字不予认可，自相矛盾。四、关于李忠铭身份，在一审时做了笔录，承认其是以奥鑫公司负责人身份进行施工，3、6、19号楼项目�作规划都是李忠铭完成。综上，请求维持一审判决，奥鑫公司上诉不能成立。
联成公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
乔万智一审诉讼请求：1、联成公司给乔万智支付拖欠工程款4502930元；2、奥鑫公司在欠付工程款范围内承担偿付责任；3、本案诉讼费由联成公司和奥鑫公司承担。
一审法院审理查明，2004年11月，联成公司中标承建奥鑫公司开发的新园小区工程，双方就3、6、19号商住楼分别签订了《建设工程施工合同》，约定：承包方施工范围为土建、水暖电气安装等设计图纸包含的全部工程，其中，3号楼的工期为2003年11月25日至2004年7月30日，合同价款为223.63万元，6号楼的工期为2003年11月25日至2004年7月30日，合同价款为223.09万元，19号楼的工期为2004年6月15日至2005年5月10日，合同价款为210.09万元。
上述合同签订后，联�公司又与乔万智签订《建设工程施工合同》，约定：乔万智承包施工3、6号楼工程，承包范围为图纸范围内土建、给排水、采暖、电气配套及附属工程等，工期为2004年3月10日至2004年11月30日；合同价款采用可调价格合同，按施工图预算加工程变更及附属工程预算，土建部分执行2000年宁夏建筑安装工程费用定额，工程类别三类、企业类别三类、材差执行2004年、2005年、2006年度相关季度自治区工程造价站发布造价信息文件。合同还对双方的其他权利义务及违约责任等进行了约定。合同签订后，乔万智组织人员对双方约定的3、6号楼工程进行了具体施工，并另对新园小区营业房、换气站及管理房工程和19号楼工程也进行了施工，李忠铭给乔万智出具《3、6、19号楼变更及室外工程量》的确认单一份，并注明”以上变更施工单位作预算，甲方审核确定李忠铭2008.元.4”。乔万智施工过程中，联成公司和奥鑫公司均给乔万智支付过工程款。涉案工程至2007年12月陆续竣工验收，交付给奥鑫公司使用。同年12月19日，郭佳、李忠铭、蒋爱华在乔万智制作的结算书上签名并备注：3、6号楼、营业房、换气站及管理房工程平米造价为780元，19号楼工程平米造价为860元。后因结算及支付工程款双方发生纠纷，乔万智诉至本院。
庭审中，因奥鑫公司对乔万智提交的工程结算书不予认可，经乔万智申请、联成公司和奥鑫公司同意，一审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称瑞衡造价公司）对乔万智施工的3、6、19号楼、营业房、换气站、管理房及变更、室外工程量等工程造价进行鉴定，该公司经鉴定，出具了[2015]瑞衡（造）鉴报字第001号《司法鉴定意见书》，结论为：本鉴定项目鉴定意见分为确定项、由法院裁决的部分和不确定项三部分，其中确定项10268582.21元（含企业管理费、利润、税金，但不含劳保基金308057.47元）；由法院裁决部分（见鉴定报告附件2014年7月9日现场查勘记录）；不确定项金额101903.44元。乔万智对鉴定意见认可，联成公司没有发表意见，奥鑫公司对鉴定结论不予认可。
就联成公司出庭人员无法确认的相关争议事项，一审法院询问了案外人李忠铭。李忠铭陈述：本人2001年至2010年间担任联成公司法定代表人，同时至今还是奥鑫公司的股东；对双方庭审时提交的建设工程合同真实性均无异议，但奥鑫公司提交的《对账备忘录》上”李忠铭”并非我本人签名；对奥鑫公司提交的给我个人付款的凭据也不认可，理由是这些凭据上没有我本人的签名；我本人在涉案工程中是代表奥鑫公司，不可能以联成公司法定代表人的身份从奥鑫公司领取工程款；乔万智是借用联成公司的资质施工，联成公司只收取管理费，所以结算时是乔万智直接与奥鑫公司结算，我本人认可乔万智提交的结算报告。
为了核实乔万智已收到的工程款，一审法院组织双方进行了多次对账，奥鑫公司提交了相关付款凭据，认为其公司就涉案工程总计已支付11870420.3元，其中直接付给联成公司财务的金额为2231127元，联成公司法定代表人李忠铭领款用于支付涉案工程的金额为3607325.8元，实际施工人直接从奥鑫公司领款6031967.5元。因奥鑫公司庭审时提交加盖有”银川联成建筑工程有限公司”印章、”李忠铭”签名及”乔斌”签名盖章的《奥鑫公司对账备忘录》中，记载有”本公司与联成公司乔斌项目部经过对账后得出以下结论并达成共识如下：截止2006年5月30日，奥鑫公司已经支付联成公司乔斌项目部新园小区项目工程款共计658万元。特此备查”，故一审法院在组织对账时对2006年5月30日之后的已付款也进行了核实，乔万智认可2006年5月30日之后又收款607925元、还有以房顶账的4套房屋价值636265元。
一审法院认为，联成公司与奥鑫公司签订建设工程施工合同，约定联成公司承建奥鑫公司开发的新园小区工程，后联成公司又与乔万智签订建设工程合同，将工程转包给了乔万智实际施工。因乔万智系个人，不具有施工资质，故联成公司与乔万智签订的建设工程施工合同属无效合同。虽然双方所签订的合同无效，但乔万智对合同约定的工程进行了施工，并对变更部分及室外工程进行了实际施工，现上述工程均已交付给奥鑫公司使用，故联成公司应向乔万智支付相应的工程款。
关于乔万智施工工程的造价。因奥鑫公司对乔万智制作并由�鑫公司职员郭佳、股东李忠铭（同时是联成公司当时的法定代表人）、蒋爱华签字的结算书所载明的工程造价10609231元不认可，一审法院委托司法鉴定机构对乔万智施工的工程造价进行鉴定，结论为确定项10268582.21元，一审法院予以采信。
关于已付款。因奥鑫公司出示的《奥鑫公司对账备忘录》上有”银川联成建筑工程有限公司”的印章、”李忠铭”、”乔斌”的签名及乔斌的印章，李忠铭及乔万智对此对账备忘录虽不予认可，但并没有有效证据来否定该对账备忘录，故一审法院对该对账备忘录所记载”截止2006年5月30日，奥鑫公司已经支付联成公司乔斌项目部新园小区项目工程款共计658万元”的内容予以采信，确认乔万智已实际收到联成公司支付的工程款共计7824190元（658万元+607925元+以房顶账636265�）。
综上，联成公司还应支付所欠乔万智工程款2444392.21元（总工程造价10268582.21元-已付款7824190元）。
乔万智要求奥鑫公司在欠付工程款范围内承担付款责任，因奥鑫公司虽认为其还给李忠铭支付了3607325.8元、应视为给联成公司的付款，但李忠铭本人在一审法院询问时对此并不认可，联成公司当庭的意见是由李忠铭对此进行确认，同时，该部分付款票据载明时间均是在双方出具《奥鑫公司对账备忘录》之前，故一审法院对奥鑫公司所称该3607325.8元应认定为给联成公司付款的理由不予采信，确认上述2444392.21元奥鑫公司并没有支付给联成公司，奥鑫公司应在欠付的2444392.21元工程款范围内向乔万智承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条�第二十六条规定，判决：一、联成公司于本判决生效之日起十五日内给乔万智支付工程款2444392.21元；二、奥鑫公司在其欠付的工程款2444392.21元范围内对乔万智承担付款责任；三、驳回乔万智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42823元，由乔万智负担21000元，联成建筑公司负担21823元。
本院二审期间，各方均坚持一审时的举证质证意见。奥鑫公司对乔万智一审提交证据二、三，补充质证意见认为，对结算书的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，奥鑫公司从未与乔万智签订结算合同。结算书都是形成于备忘录之后。各方对原审法院查明的案件事实均无异议。本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。
二审中，乔万智没有提交新证据。奥鑫公司提交2004年9月10日、11日的借款借据两张，证据来源为奥鑫公司财务留存。证据内容：载明借款人姓名为乔斌，借款原因是借工程款，借款金额是279665元。证明目的：奥鑫公司于2004年9月10日、11日向乔斌支付工程款279665元，应计入向联成公司支付的工程款中，一审时奥鑫公司一直没有找到该票据。乔万智质证对该新证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对乔斌签字不认可，认为上面的签字是假冒的，但又不申请对该借款借据进行司法鉴定。
本院对该借款借据的真实性、合法性予以确认，但因该票据发生在2006年5月30日的对账备忘录之前，故对其关联性不予确认，对其证明目的不予采信。
二审法院另查明，奥鑫公司与联成公司签订的两份《建设工程施工合同》约定的工程款总价合计为6568100元，专用条款23.2约定”合同价款采用中标价加设计变更及现场签证方式确定”；联成公司与乔万智签订的两份《建设工程施工合同》未约定合同价款，仅在专用条款23.2中约定”本合同价款为可调价合同，价款调整方法为施工图预算加工程变更及附属工程预算”。涉案司法鉴定是依据乔万智与联成公司签订的合同作出的。涉案工程施工时，李忠铭既是联成公司的法定代表人，同时又是奥鑫公司的股东；郭佳是奥鑫公司法定代表人郭正明的儿子，同时也是奥鑫公司的股东；蒋爱华是奥鑫公司的股东。乔万智借用联成公司资质施工，联成公司只收管理费，不参与工程管理。2007年12月19日，乔万智与郭佳、李忠铭、蒋爱华就涉案工程进行了决算，形成工程决算书5份。3＃住宅楼建筑面积为3797.98平方米，审定值为2962424.4元；6＃住宅楼建筑面积为3789.38平方米�审定值为2955716.4元；营业房建筑面积为738.83平方米，审定值为576287.4元；换气站及管理房建筑面积为162.47平方米，审定值为126726.6元；19＃住宅楼建筑面积为3479.60平方米，审定值为2992456元，审定值合计为9613610.8元。李忠铭和郭佳均认可在工程决算书上的签名，乔万智以8份工程决算书为据起诉，但另外3份工程决算书均无备注、签名和落款日期。
另查明，新园小区室外工程为合同外工程，经司法鉴定工程造价为88382.17元。
本院认为，本案的争议焦点是：奥鑫公司是否欠付联成公司工程款，如欠付，数额应如何确定。从李忠铭的陈述及涉案证据看，乔万智确为挂靠联成公司承揽涉案工程，联成公司将涉案工程违法转包给了乔万智。联成公司仅收取管理费却不对涉案工程进行任何管理，无法监管建筑活动，无法保证建设工程的质量，根据《最高人民法�关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，一审法院认定联成公司与乔万智签订的《建设工程施工合同》无效，正确。涉案工程已经竣工验收备案并交付奥鑫公司使用，乔万智请求参照其与联成公司的合同约定支付工程价款，应予支持。但乔万智与联成公司签订的合同并未约定工程价款，乔万智挂靠联成公司，实际履行的是联成公司与奥鑫公司之间签订的合同，涉案工程应参照联成公司与奥鑫公司之间的合同约定支付工程价款。一审法院将乔万智与联成公司之间签订的无合同价款的合同作为鉴定依据，明显不当，于法无据，应予纠正。乔万智出具的8份工程结算书，其中①至⑤号工程结算书有郭佳、李忠铭、蒋爱华的签字，郭佳是奥鑫公司法定代表人的儿子也是该公司的股东，李忠铭既是联成公司的法定代表人，又是奥鑫公司的股东，蒋爱华是奥鑫公司的股东，故该5份工程结算书应当视为联成公司和奥鑫公司之间的结算，对双方有约束力，可以认定新园小区3＃、6＃、19＃住宅楼、营业房、换气站及管理房合计工程造价为9613610.8元。乔万智在一审中也是以此为据主张工程款的。鉴于奥鑫公司多次直接向乔万智支付工程款看，可以证实奥鑫公司对乔万智挂靠联成公司承包涉案工程是明知的，乔万智是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，奥鑫公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。奥鑫公司在诉讼中以其与乔万智之间无合同关系抗辩不支付工程款，于法无据。至于乔万智出示的另外3份工程结算书，涉及新园小区3＃、6＃电气变更（弱电系统）、3＃、6＃、19＃楼基础变更和新园小区室外�程，其主张工程造价为995602.36元，但该3份工程结算书均无奥鑫公司和联成公司相关人员的签字，结合李忠铭的笔录、2008年1月4日《关于3、6、19号楼变更及室外工程量确认单》和司法鉴定意见载明的各方意见，因奥鑫公司不认可3＃、6＃、19＃楼基础进行了加深变更，一审法院对该不确定项未计入涉案工程造价，乔万智和联成公司也未上诉，故对该部分工程造价不予认定；关于新园小区室外工程，乔万智主张的工程造价为733227.50元，但经司法鉴定该部分工程造价为88382.17元，应计入涉案工程总造价；关于新园小区3＃、6＃电气变更（弱电系统）的工程造价问题，乔万智主张该部分工程造价为23835.58元，但在司法鉴定时其未提供该部分工程变更的任何证据，其对鉴定意见初稿也未提出异议，一审判决后也未上诉，故对该部分工程造价不予认定。综上，涉案工程造价为9701992.97元（9613610.8元+88382.17元）。奥鑫公司上诉认为奥鑫公司与联成公司没有最终结算，申请依据其与联成公司的合同对涉案工程造价重新进行司法鉴定，无事实和法律依据，本院不予准许。奥鑫公司上诉称向联成公司支付了8254094.5元工程款，包括2004年至2009年向联成公司账户支付18笔工程款2231127元，向联成公司指定分包商材料商用现金或房屋抵顶支付40次工程款6022967.5元，但并未提供有效证据证实，本院不予采信。奥鑫公司在上诉状中认可支付给李忠铭的360余万元包含在备忘录的658万元中，一审法院已经采信该备忘录的证明效力，将658万元作为已付工程款进行确认。结合乔万智自认，认定奥鑫公司已付工程款为7824190元，并无不当。奥鑫公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。一审诉讼中，奥鑫公司与乔万智和联成公司于2016年9月26日、12月23日经过了两次对账，�奥鑫公司上诉要求法院组织其与联成公司对账，确认其与联成公司之间的债权债务，于法无据，不予支持。故，奥鑫公司欠付联成公司的工程款数额为1877802.97元（9701992.97元-7824190元）。乔万智作为实际施工人，向发包人奥鑫公司主张权利，要求其在欠付工程价款范围内承担责任，符合法律规定。
综上，一审法院认定案件基本事实清楚，但对涉案工程造价认定有误，本院依法予以纠正。奥鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民初字第259号民事判决；
二、银川联成建筑工程有限公�于本判决生效之日起十五日内向乔万智支付工程款1877802.97元；
三、银川奥鑫房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内对乔万智承担责任；
四、驳回乔万智的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42823元，乔万智负担25694元，银川联成建筑工程有限公司、银川奥鑫房地产开发有限责任公司负担17129元。二审案件受理费26355元，由银川奥鑫房地产开发有限责任公司负担20293元，乔万智负担6062元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 芬
代理审判员 沙 玲
代理审判员 卓 光 泽
二〇一七年七月五日
书 记 员 任佳�