河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终1545号
上诉人（原审被告）双桥区宏森建材经销处，住所地双桥区双峰寺镇老西营村。
经营者段健铭，男，1984年10月20日出生，汉族，个体工商户，住承德市双桥区。
委托诉讼代理人李世民，河北德律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昶云龙，男，1985年5月5日出生，汉族，个体，住承德市双桥区。
委托诉讼代理人袁爱国，河北君兴律师事务所律师。
上诉人双桥区宏森建材经销处因与被上诉人昶云龙合伙协议纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人双桥区宏森建材经销处经营者段健铭及其委托诉讼代理人李世民、被上诉人昶云龙及其委托诉讼代理人袁爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双桥区宏森建材经销处上诉请求：1.请求撤�原判，依法改判驳回被上诉人昶云龙的一审诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人昶云龙承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人不存在合伙关系及分配利润一事，上诉人有自己的店铺和货源不可能再找人合伙，当时是被上诉人找到上诉人说是可以给上诉人介绍客户。如果挣到钱，可以给被上诉人一些报酬，没有口头约定合伙和利润分配，法院查明与实际事实不符。2.被上诉人一审时提交的证据无法证明其请求，其提交的证据无法说明合伙关系和利润的问题，法院以此作为认定合伙关系和利润分配的依据是错误的，再者，被上诉人出具的114981元的垫付款，没有证据证明是为上诉人垫付的，被上诉人本身也是个体户，也经营着建材和劳保用品，所以这些款项完全有可能是被上诉人自己的货款，与上诉人无关。3.上诉人一审时的请求和判�不一致，法院直接将债权判给被上诉人，超出了被上诉人的请求是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
昶云龙答辩称，双桥区宏森建材经销处的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
昶云龙向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付给原告合伙期间的应得款539981.00元，诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年，原、被告达成口头合伙协议，协议约定，由被告出资并组织五金电料、配件及劳保用品等货物，原告负责销售。诉讼中，经原、被告核对，2013年至2014年间，原告以被告双桥区宏森建材经销处的名义向承德市广兴矿业集团有限公司销售货物合计金额为1558392.00元，向承德市隆化广兴矿业有限责任公司销售金额为38000.00元，向承德市创远矿业有�公司销售货物的金额为50980.00元，向李子豪（双滦区泰丰时代城项目）销售货物的金额为746030.00元，合计2393402.00元。承德市广兴矿业集团有限公司已给付被告货款548639.00元，尚欠1009753.00元；李子豪（双滦区泰丰时代城项目）已给付被告货款728030.00元，尚欠18000.00元；承德市隆化广兴矿业有限责任公司、承德市创远矿业有限公司未付款；被告已收货款1276669.00元，原、被告应收货款为1116733.00元。原、被告合伙期间，原告垫付进货款114981.00元，其他款项均为被告投入。另查明，原、被告合伙期间，与承德市广兴矿业集团有限公司、承德市隆化广兴矿业有限责任公司、承德市创远矿业有限公司三方的总利润为440000.00元，该部分利润对应的销售额为1647372元，利润率为26.7%。
一审法院认为，原、被告按口头合伙协议的约定，被告提供主要的进货资金、组织货源，原告负责销售，双方共同劳动，共同经营，因此，原、被告合伙关系成立。诉讼中，由于被告未提交由其掌握的相应的购进货物原始单据，致使无法对双方合伙经营期间的总利润进行准确审计，按照庭审中查明的被告认可的利润数额，计算出利润率为26.7%，由此推算出向李子豪销售部分的利润为199190.00元，因此，原、被告合伙经营期间总利润为639190.00元。被告主张因合同相对方未能及时给付货款，造成其资金的利息损失，该部分损失被告应及时向合同相对方主张权利，而不应扣减原、被告合伙期间的利润。2014年5月份后，原、被告未再开展合伙业务，合伙自行终止。合伙终止后，原、被告应按约定分配合伙期间的投入及盈余。原、被告均未能出示证据证明双方合伙期间约定的盈余分配及亏损承担的比例，因此，对原、被告合伙期间的盈余、亏损应平均分配、负担�原告应得利润319595.00元，垫付货款114981.00元，合计434576.00元。因原、被告合伙期间合同相对方尚未全额给付货款，合伙终止后，应按原、被告垫付的货款及应分得的利润数额分配合伙期间的债权。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决：原、被告合伙期间的应收货款合计1116733.00元，承德市广兴矿业集团有限公司尚欠1009753.00元，其中682157.00元归被告双桥区宏森建材经销处所有。承德市广兴矿业集团有限公司剩余部分的债权及承德市隆化广兴矿业有限责任公司、承德市创远矿业有限公司、李子豪的债权合计434576.00元归原告昶云龙所有。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明,一审中依据被上诉人昶云龙提供的材料，鉴定机构审定毛利润率为51%。依据上诉人提供的材料审定毛利润率为10.5%，审计时均没考虑�诉人支付的货物运费、资金占用、税费等成本。
本院认为，认定上诉人经营者段健铭与被上诉人昶云龙存在合伙关系证据不足，理由：（1）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案双方当事人没签订书面协议，亦未经工商行政部门登记，也没有两个以上无利害关系人证明。上诉人否认存在合伙关系，从形式要件方面无法认定合伙关系成立。（2）按照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民共同出资（实物、技术等）共同经营、共享盈余、共担风险的共同体。被上诉人昶云龙起诉称，只享有利润分成，而不承担合伙亏损和债务，从实体要件上不符合个人合伙的法律要件。（3）一审法院按合伙关系审理此案，没有释明合伙分配应先行合伙清算，亦没分配进行清算各方应提供相关材料的举证责任，一审提供的两份审计报告、利润率相差悬殊，没有把货物运费、人员工资、资金占用等营销成本计算在内，而以被上诉人单方提供的纯利润为440000.00元推算，计算不当，无事实依据。（4）被上诉人昶云龙提交了以秘密方式录制的双方算账录音材料，该录音被上诉人昶云龙认为纯利润为440000.00元，上诉人没有明确认可，被上诉人昶云龙没有其他证据予以佐证,且录音内容无法认定上诉人认可纯利润440000.00元的存在。一审以该录音认定440000.00元纯利润无证据支撑。（5）被上诉人昶云龙主张合伙期间给上诉人垫付货款114981.00元，上诉人对其中的100000.00元不予认可，认为系被上诉人昶云龙自己购货所用。事实是2014年4月21日被上诉人昶云龙登记注册承德市博智商贸有限公司（经营物品与上诉人经营物品基本相同），2014年6月30日被上诉人昶云龙给唐山供货人孙志波汇款100000.00元。被上诉人昶云龙没有举证证明该100000.00元货物交付给上诉人。一审认定被上诉人昶云龙给上诉人垫付该货款的证据不足。
综上所述，一审认定双方存在合伙关系证据不足，但被上诉人昶云龙可依据双方实际形成的法律关系主张权利。上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初2163号民事判决；
二、驳回被上诉人昶云龙要求上诉人给付合伙利润的诉讼请求。
一、二审案件受理费18400.00元，保全费3270.00元，鉴定费10000.00元，合计31670.00元，由被上诉人昶云龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 郭雅丞
审判员 邓立波
二〇一八年五月二十四日
书记员 谢 芳