山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8094号
上诉人（原审原告）：刘文广，男，1965年6月28日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵玉海，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南长清万德房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：董传远，经理。
被上诉人（原审被告）：董强，男，1981年6月23日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：刘统建，男，1972年12月4日出生，汉族，住济南市。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。
上诉人刘文广因与被上诉人济南长清万德房地产开发有限公司（以下简称万德房地产公司）、董强、刘统建合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘文广上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项以及案件受理费的负担部分；2.判决万德房地产公司、董强、刘统建偿还其余欠款44297.93元；3.判决万德房地产公司、董强、刘统建偿还逾期付款违约金（欠款赔偿金）以61297.25元为基数，自2013年1月1日起至本案判决万德房地产公司、董强、刘统建付清欠款之日止，按照人民银行逾期付款的规定向刘文广支付逾期付款违约金（欠款赔偿金）。截止2017年5月31日，万德房地产公司、董强、刘统建应该支付的逾期付款违约金（欠款赔偿金）为18145.25元；4.判决万德房地产公司、董强、刘统建按照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号）文的规定，按照逾期付款违约金（欠款赔偿金）数额的50%向刘文广支付罚息9072.63元；5.判决万德房地产公司、董强、刘统建承担刘文广一审的律师费6800元；6.判决万德房地产公司、董强、刘统建承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决以刘文广“主张的其他工程，其只提供了内容并不明确的录音资料证实，且万德房地产公司不予认可”为由不予认定，系明显错误。2015年6月7日上午9时35分，刘文广与刘统建通过电话核对欠款数额，刘统建核对帐本后告知刘文广，截止打电话时，万德房地产公司累计欠刘文广2012年底以前其他零星工程的保温工程款51297.05元。刘统建在电话中录音中说的欠款数字有整有零，精确到分。2015年6月8日16时35分，刘文广与董强通电话索要工程款时，董强也承认欠刘文广2012年底以前其他零星工程的保温工程款五万一千多元，其内容也很明确。2.一审判决以刘文广“主张的利息及违约金，因其未提供施工合同，不能证实施工时间，结算时间，应当支付工程款的时间”为由，认定自刘文广“向一审法院主张权利之日起，由万德房地产公司按同期贷款利率向刘文广支付逾期付款违约金”，系明显错误。虽然双方之间没有合同，但有结算书，有刘文广与刘统建及董强的电话录音，能够证明施工时间、结算时间、以及刘文广所诉工程欠款均是2013年以前的。刘文广早在2012年年底以前就给万德房地产公司施工完毕。3.一审判决第四页倒数第三行中的“面粉厂保温”，应为“饲料厂保温”。4.万德房地产公司承担刘文广律师费有合同和法律依据。（1）为了向万德房地产公司主张权利，2017年3月6日，刘文广与山东天齐律师事务所签订委托代理合同，根据律师服务收费办法的规定，在该合同中约定刘文广向山东天齐律师事务所交纳律师代理费6800元。（2）我国一些法律的规定，本身蕴涵着由败诉方负担律师费用的法律精神。民法通则第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。第一百一十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十七条规定，侵权行为造成受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。合同法也规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。胜诉方支付的律师费，是由于败诉方的原因造成的经济损失，符合民法通则关于当事人由于违反合同或侵权给对方造成损失，应予以赔偿。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。可见，由败诉方承担证人的作证费用是警戒、惩罚民事违法当事人的一种客观需要。既然证人出庭的费用由败诉方承担可以获得支持，对于同样由于败诉一方的原因而产生的律师费，由败诉方承担，当然也应予以支持。二、一审判决有漏项。1.2014年9月24日万德房地产公司向刘文广支付一万元，是在刘文广与董强和刘统建通话录音八个月之前支付的，刘统建在电话中说的所欠“其他工程的工程款51297.05元”、董强在电话中认可的所欠51000多元，是扣除2014年9月24日万德房地产公司向刘文广支付一万元之后的欠款数，但在济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1491号民事案件中，万德房地产公司已将该款列入2013年4月双方签订《SAP无机轻质保温板购销合同》的已付款。所以，万德房地产公司、董强、刘统建的欠款额51297.05元应该再增加该款。因此，刘文广在起诉万德房地产公司、董强、刘统建时增加了该欠款，所以万德房地产公司、董强、刘统建的欠款额应为61297.05元。但一审判决对此只字未提。2.刘文广主张的“零星工程”中的“镇中学水塔保温”项目，早在2010年施工完毕，“饲料厂保温”工程也早在2011年就施工完毕。万德房地产公司的工程师王庆宝出具的“证明”，证明“饲料厂保温”是刘文广个人承包施工的，“饲料厂保温”工程的工程款数额，就包括在2012年底以前其他零星工程的保温工程款51297.05元之内。万德房地产公司的工作人员、董强的丈人叔张庆山，也在电话录音中证明，“镇中学水塔保温”工程和“饲料厂保温”工程，均是刘文广个人承包施工的，而且“镇中学水塔保温”工程的工程量是张庆山测量的，董强妹夫家的“水池子保温”工程是张业海领着刘文广派的工人李树锋去干的。而一审判决对此只字未提。三、1.刘文广提交的两个录音证据，足以证明万德房地产公司、董强、刘统建承认2013年以前还欠刘文广工程款51297.05元，而且是扣除了2014年9月24日万德房地产公司向刘文广支付一万元之后的欠款数。一审判决以刘文广“主张的其他工程，其只提供了内容并不明确的录音资料证实，且万德房地产公司不予认可”为由判决驳回，明显的判决错误。2.在济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1491号民事案件中，万德房地产公司已将2014年9月24日万德房地产公司向刘文广支付的一万元，列入2013年4月双方签订的《SAP无机轻质保温板购销合同》的已付款。所以，万德房地产公司、董强、刘统建的欠款数额还应该增加一万元，即为61297.05元。3.刘文广主张的律师费有合同、有法律依据，一审判决不予支持，系明显判决错误。四、万德房地产公司在另一案中不承认刘统建是其会计，把刘文广代其交付的检测的费用、代开发票的税金也算为工程款，足以证明万德房地产公司不事实求是，存在造假。
万德房地产公司、董强、刘统建辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
刘文广向一审法院起诉请求：１.要求万德房地产公司、董强、刘统建偿还欠款61297.25元；2.判决万德房地产公司、董强、刘统建偿还逾期付款违约金，以61297.25元为基数，自2013年1月1日起至本案判决万德房地产公司、董强、刘统建付清欠款之日止，按照人民银行逾期付款的规定支付逾期付款违约金。截止2017年5月31日，万德房地产公司、董强、刘统建应该支付的逾期付款违约金为18145.25元；3.判决万德房地产公司、董强、刘统建按照中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》、逾期付款违约金数额的50%向刘文广支付罚息9072.63元；4.判决万德房地产公司、董强、刘统建承担刘文广律师费6800元。
一审法院认定事实：刘文广与万德房地产公司曾有多次合作，由刘文广或其所在单位为万德房地产公司承做保温工程，工程均由刘文广实际施工。双方合作的长清五中综合实验楼外墙保温工程已经一审法院及济南市中级人民法院生效判决认定。双方还有京沪高铁万德火车站职工安置楼与万德镇中心学校学生宿舍楼外墙保温工程的合作。一审法院2016年11月21日受理的（2016）鲁0113民初5177号案件，万德房地产公司诉刘文广、马富荣、济南山水史坦富新型建材有限公司、王庆宝施工合同纠纷一案，万德房地产公司申请对京沪高铁万德火车站职工安置楼、万德中心学校学生宿舍楼的外墙保温工程的实际工程量进行鉴定，该案尚在鉴定过程中。在该工程施工后，王庆宝作为技术员代表万德房地产公司出具了万德镇中心学校学生宿舍楼外墙保温工程的结算表，该结算表最后注明“纸箱厂宿舍楼屋面保温24.18*13.52=326.91*52=16999.32”。万德房地产公司认可该纸箱厂的保温工程，但主张已经结算并支付。
诉讼中，刘文广主张，其为万德房地产公司施工了很多处的零星工程，上述纸箱厂只是其中一部分，其他还有镇中学的水塔保温、面粉厂保温、董强妹夫家的蓄水池保温。除上述结算中的证据之外，刘文广未提供上述零星工程的施工记录与结算证据。为证实其主张，刘文广提供了万德房地产公司工作人员即本案董强，公司会计即本案刘统建的录音证据，证实董强、刘统建认可尚欠刘文广零星工程款5万多元。董强与刘统建均否认刘文广该证明目的，董强认为自己没有认可欠款，刘统建认为没有明确认可是哪个工程哪一年度的欠款，且录音至今已经二年多了，已经超过诉讼时效。
一审法院认为，本案系施工合同纠纷，刘文广与万德房地产公司争议主要有两点，一是刘文广主张的工程是否实际施工，如果施工，工程款是否结算，是否已经支付；二是刘文广对董强王庆宝的诉讼请求应否支持。
对第一个争议点，对于刘文广起诉的工程款项，对纸箱厂宿舍楼屋面保温的16999.32元外，刘文广提供了与万德镇中学宿舍楼保温工程一并结算的结算单，可以证实实际施工并已经结算，万德房地产公司对该工程施工亦无异议。对于刘文广主张的其他工程，其只提供了内容并不明确的录音资料证实，且万德房地产公司不予认可，一审法院不予认定。对于纸箱厂的工程款项，万德房地产公司认为已经结算支付，但未提供该工程系单独结算付款的证据。根据双方认可结算表可以认定，纸箱厂工程系与万德镇中学宿舍楼保温工程一并结算，如果支付亦属一并支付。但关于万德镇中学宿舍楼保温工程的（2016）鲁0113民初5177号诉讼尚未结案，万德房地产公司认为超付工程款，要求返还，现正在对工程量申请鉴定中。所以对于万德房地产公司已经支付的工程款，可以在万德镇中学宿舍楼保温工程鉴定评估完毕后重新一并结算，不影响其权利的行使。对于刘文广本案中主张的纸箱厂宿舍楼屋面保温工程款16999.32元，一审法院在本案中予以支持。对于刘文广主张的利息及违约金，因其未提供施工合同，不能证实施工时间，结算时间，应当支付工程款的时间，所以一审法院认定，自刘文广向一审法院主张权利之日起，由万德房地产公司按同期贷款利率向刘文广支付逾期付款违约金。
对第二个争议点，刘文广与万德房地产公司确有合同合作关系，且双方曾做过结算，相关权利义务由万德房地产公司承担，与董强与刘统建个人之间没有关联，所以本案刘文广对董强、刘统建的诉讼请求应予驳回。对刘文广主张的律师费，没有合同与法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、由济南长清万德房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向刘文广支付纸箱厂宿舍楼屋面保温工程款16999.32元；二、由济南长清万德房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向刘文广支付逾期付款违约金，以本金16999.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年3月7日起至判决生效之日止；三、驳回刘文广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2182元减半收取1091元，由刘文广负担800元，由济南长清万德房地产开发有限公司负担291元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议问题是，一、刘文广要求万德房地产公司、董强、刘统建支付另外的工程欠款44297.93元以及相应逾期付款违约金18145.25元、罚息9072.63元的主张能否成立；二、刘文广要求万德房地产公司、董强、刘统建承担律师费6800元的主张能否成立。
关于争议问题一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言；……”。本案刘文广主张另外工程欠款44297.93元的依据仅有两份录音证据，首先，刘文广在一审中提交的录音资料系复制光盘，其亦认可并未提交原始载体，在万德房地产公司、董强、刘统建对其真实性不予认可的情况下，法院无法核对其真实性，亦无法对其证明效力予以采信。即使该视听资料属实，但通过该录音内容亦无法确认究竟是哪个工程项目欠付工程款，单凭该存疑的视听资料亦不足以证明刘文广的主张成立。最后，虽然刘文广在一审中提交了王庆宝的证言一份，但王庆宝并未出庭作证，万德房地产公司、董强、刘统建对其证明效力亦不予认可，故法院对该证言亦无法予以采信。综上，刘文广提交的现有证据并不足以证明其关于万德房地产公司、董强、刘统建尚欠44297.93元工程款主张成立，一审对其相应主张不予支持，并无不当。
关于刘文广本案中主张的纸箱厂宿舍楼屋面保温工程款16999.32元逾期付款违约金和罚息问题，首先，刘文广据以主张权利的依据是王庆宝作为技术员代表万德房地产公司出具的万德镇中心学校学生宿舍楼外墙保温工程的结算表，该债务承担主体应为万德公司，而刘文广要求董强、刘统建对此承担责任，并无事实和法律依据，一审未予支持并无不当。其次，刘文广并未提供证据证明16999.32元工程欠款的应付时间和结算时间，在此情况下，一审自本案起诉之日起计算逾期付款利息，并无不当。刘文广要求支付违约金18145.25元，并无任何事实和法律依据，本院对此不予支持。
关于争议问题二，刘文广要求万德房地产公司、董强、刘统建承担本案律师费用6800元，并无事实和法律依据，一审未予支持，亦无不当。
综上所述，刘文广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2182元，由刘文广负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十二月六日
书记员 朱俞颖