湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳民初字第02210号
原告黎文高，男，1966年9月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县，。
原告黄北生，男，1962年10月4日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区，。
两原告的共同委托代理人谢玖红，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
两原告的共同委托代理人唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被告徐细根，男，1967年8月13日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，。
委托代理人李翔，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。
被告浩然，曾用名匡浩然，男，1965年9月12日出生，汉族，住湖南省醴陵市，。
原告黎文高、黄北生诉被告徐细根、长沙桐木建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月1日立案受理后，依法适用普通程序组成由审判员刘蜜纯担任审判长，人民陪审员孙新容、徐佑珍参加的合议庭进行审理，在审理过程中，原告黎文高、黄北生又于2013年8月5日以浩然是实际的经手人为由申请追加浩然作为被告参加诉讼，并要求被告浩然承担连带清偿责任，本院予以准许。其后原告黎文高、黄北生又以被告长沙桐木建设股份有限公司已经向公安机关报案，称其本案涉及的公章是被伪造的，公安机关已经对此进行立案侦查为由，申请撤回对长沙桐木建设股份有限公司的起诉，本院予以准许。因被告浩然涉嫌刑事犯罪，公安机关决定立案侦查，本案于2013年11月20日中止审理。中止情形消失后，本案依法恢复审理，重新组成由审判员刘蜜纯担任审判长，人民陪审员成冠军、周志国参加的合议庭进行了审理，书记员贺福华担任法庭记录。原告黎文高，原告黎文高、黄北生共同的委托代理人谢玖红，被告徐细根的委托代理人黎镇宇，被告浩然均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎文高、黄北生诉称：2011年10月5日，两原告与长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部签订了《振华路道路工程建设工程项目道路部分内部承包协议》（以下简称《承包协议》）、《补充协议一》、《补充协议二》，2011年10月14日签订了《补充协议三》。《承包协议》及三份补充协议对合同价款、承包方式、工期、保证金等进行了约定。2011年10月10日，两原告向振华路项目部缴纳保证金100万元，被告徐细根、长沙桐木建设股份有限公司及长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部给原告出具了收据。合同签订后，长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部并未将该工程交给两原告施工，现该项目已经完工。被告长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部通过招投标的方式承包了振华路道路工程第一标段工程，并于2011年8月1日与湖南环保科技产业园开发建设投资有限公司签订了工程承包合同。长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部是被告长沙桐木建设股份有限公司的内设机构，没有主体资格，相应的法律责任应当由被告长沙桐木建设股份有限公司承担。两原告在得知振华路项目没有要求他们施工后，多次要求被告徐细根、长沙桐木建设股份有限公司退还保证金，但两被告拒不退还。原告黎文高、黄北生与长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部签订的合同中公司的代表人是被告浩然，且原告黎文高、黄北生所交的100万元工程质量保证金也是通过被告浩然的账户转入被告徐细根账户的，因此，被告浩然应当与被告徐细根、长沙桐木建设股份有限公司承担连带责任。综上，请求判令被告徐细根、被告长沙桐木建设股份有限公司、浩然共同归还两原告保证金1000000元及利息100000元（按银行同期贷款利率暂计算至2013年5月1日，顺延照计）。2014年3月6日，原告黎文高、黄北生撤销了对被告长沙桐木建设股份有限公司的起诉，本院予以准许。
被告徐细根辩称：一、两原告与被告徐细根之间不存在建设工程分包关系。根据长沙桐木建设股份有限公司的前期举证，两原告提交的《承包协议》及三份补充协议和收据中长沙桐木建设股份有限公司的印章和项目部的印章均系伪造，且浩然也被公安机关以私刻公司印章罪刑事立案，故可以认定两枚印章系浩然伪造，与被告徐细根无关，两原告与被告徐细根之间不存在建设工程分包关系。二、浩然诈骗了被告徐细根的资金构成合同诈骗罪，应将本案移送公安机关追究浩然的刑事责任。三、被告徐细根和浩然存在经济纠纷，浩然支付给两原告的资金系其归还给被告徐细根的欠款。由于浩然拖欠被告徐细根的借款，加上资金是种类物而不是特定物，且两原告提交的工商银行电子回单中浩然注明的用途为“还款”，因此，浩然支付给被告徐细根的资金应认定为归还被告徐细根的借款。四、浩然对被告徐细根不利的陈述不能作为本案的证据使用。浩然不仅在前期诈骗了被告徐细根巨额资金，还试图拖被告徐细根下水，不仅在公安机关陈述被告徐细根和其共同诈骗银行贷款，还共同诈骗两原告的资金。但事实是在被告徐细根报案后，浩然被法院追究刑事责任，被告徐细根作为银行贷款的借款人被迫归还银行贷款而遭受巨额经济损失，哪里有共同诈骗让自己遭受损失而他人获利的，而且被告徐细根没有被追究刑事责任也证明浩然的陈述是不真实的。因此，被告徐细根和浩然是敌对关系，存在不可调和的矛盾，浩然对被告徐细根不利的陈述不能作为认定本案事实的依据。五、两原告提交的证据不足以证明其向浩然支付了105万元。从两原告在起诉前找被告徐细根时提交的银行凭证来看，两原告只通过银行向浩然支付了75万元（分别为2011年10月6日5万元，2011年10月10日70万元），不是其起诉时所陈述的100万元。六、被告徐细根在收取浩然归还的100万元借款后，已经代浩然退还了其以同样手段诈骗乐北清的545000元。由于浩然以同样手段骗取了乐北清保证金545000元，乐北清组织民工阻工，被告徐细根2011年11月4日被迫在政府部门的协调下代为退还了乐北清的545000元。综上，原、被告之间不存在建设工程分包关系，浩然支付给被告徐细根的资金是归还此前的欠款，不能认定为被告徐细根收取了两原告的保证金，被告收取了浩然归还的100万元，代浩然退还了乐北清545000元，浩然诈骗了两原告的资金构成合同诈骗犯罪，应通过刑事途径解决，本案应依法移送公安机关处理。请求人民法院依法驳回两原告对被告徐细根的诉讼请求。
被告浩然辩称：原告的诉讼请求、事实和理由都是实事求是的：一、被告徐细根至少有四次与两原告协商、商讨相关条款；二、被告徐细根讲的都不是事实，被告浩然的刑事案件还在二审中，二审还没有最终判决，且与本案没有关系。是黎文高的80万元和被告浩然凑的20万元一起给的被告徐细根100万元。本案即使要追究责任，也是被告徐细根诈骗了被告浩然20万元和原告黎文高80万元。被告浩然只是担保人，本案如果被告徐细根不愿意承担责任，被告浩然愿意承担偿还责任。
为支持其诉讼请求，原告黎文高、黄北生本院提交了如下证据：
证据一、湖南环保科技产业园开发建设投资有限责任公司与长沙桐木建设股份有限公司协议书。拟证明长沙桐木建设股份有限公司是环保科技产业园振华路道路工程第一标段的施工单位。
证据二、振华路道路工程建设工程项目道路部分内部承包协议；
证据三、补充协议（一）；
证据四、补充协议（二）；
证据五、补充协议（三）。
证据二至五拟证明原告与被告浩然（以长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的名义）就振华路道路工程施工达成内部承包协议，约定原告缴纳活动板房款5万元及工程保证金100万元，以及对保证金的退还和违约责任的约定。
证据六、五万元工程合同活动板房款的收据；
证据七、一百万元工程保证金收据；
证据八、中国工商银行网上银行电子回单。
证据六至八拟证明原告黎文高向被告浩然和徐细根缴纳100万元履约保证金和5万元活动板房费用的事实。
证据九、证人何某、黎某的证言。拟证明资金往来的情况。
被告徐细根对原告提交的证据质证认为：证据一，真实性有异议，上面的字不是徐细根签的，上面写徐细根是桐木公司的法定代表人明显是错误的，被告申请笔迹鉴定。证据二至五，真实性有异议，经鉴定印章都是伪造的。证据六至八，真实性有异议，公安机关已对公章的真实性进行了鉴定，鉴定结果是公章是伪造的；被告徐细根的笔迹肉眼就可以看出不是其本人所签，被告已经申请笔迹鉴定；原告没有提交相应的付款给浩然的付款凭证；电子回单的用途注明的是还款，所以只能证明浩然还了100万元给徐细根。证据九真实性有异议，一、关于何某的证言，何某说把公章和项目给浩然显然不是事实；转账的金额与庭审时原告认可的70万元不符，所以其证言不真实。二、黎某的证言，75万元的转账没有依据，与本案的证据相矛盾，所以也不是真实的。
被告浩然对两原告提交的证据质证认为：证据一，这份协议是在环保科技产业园第一次谈判时浩然交给黄北生的，当时徐细根看了这份合同，当着徐细根的面交给黄北生的。证据二至五，承包协议都是徐细根的项目经理做好以后，分三次与原告谈判，谈好以后才按协议要求打的钱，且公安机关找过被告浩然，问公章是否私刻的问题，但是公安机关并没有就伪造公章的事立案。证据六至八，100万元是被告浩然和原告黎文高、黄北生的会计一起转给被告徐细根的，其中20万元是被告浩然的，汇款的前一天谈了保证金的交纳方式，应被告徐细根的要求，先由原告黎文高、黄北生交钱转到被告浩然的账上再转给徐细根。电子回单是格式化的，默认的就是还款，并不代表这实际就是还款。被告浩然和黎文高事后拿这电子回单找徐细根退钱，当时被告徐细根还认账，要原告再交50万元的保证金就可以进场，两原告觉得事情不靠谱，就多次找徐细根要求退钱，徐细根的代理人当庭讲的是假话。证据九真实性无异议，可能是他们记忆有偏差，反正被告浩然只出了20万元；徐细根当着五六个人的面说项目是两被告合伙搞的，保证金是徐细根收了。
被告徐细根为证明其答辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一、2010年2月10日浩然出具的借条、2010年2月11日浩然出具的借条。拟证明2010年2月10日浩然找被告徐细根借款1624000元，2010年2月11日浩然找被告徐细根借款400000元，合计浩然找被告徐细根借款2024000元。故浩然向徐细根付款应认定为归还借款。
证据二、2011年10月8日的收据、2011年10月10日的收据、2011年11月4日协议、2011年11月4日乐北清出具的收条。拟证明：1、浩然伪造长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的公章与乐北清签订工程承包合同并收取了乐北清54.5万元工程质量保证金后，因乐北清无法进场而到被告工地闹事，严重影响了振华路项目的施工，被告徐细根迫于无奈代浩然退还了54.5万元给乐北清；2、浩然通过银行归还给徐细根的100万元并不必然是原告的，至少其中有54.5万元是乐北清的。
证据三、公安机关的鉴定文书、立案决定书。拟证明原告提供的协议、补充协议、收据中桐木公司的公章和项目部的公章都是伪造的，岳麓区分局对浩然刑事立案，涉嫌的罪名是私刻公章罪。
证据四、浩然借条1份、徐细根代浩然还款的收条2份。拟证明浩然向徐细根还款后，徐细根代浩然归还了47万元借款。
证据五、银行回单5份。拟证明黎文高只向匡浩然支付了75万元。
原告黎文高、黄北生质证认为：证据一，三性有异议，1、浩然与徐细根原来有长期的合作关系；2、徐细根没有提供凭证证明给了钱给浩然，不可能拿上百万元的现金给浩然，这是不符合常理的。证据二，三性有异议，1、如果徐细根没有指使浩然做这件事，徐细根怎么可能能退54.5万元给乐北清；2、徐细根利用自己是负责人的身份不便骗取了原告的钱，还骗取了别人的钱。证据三，关联性有异议，浩然有可能欠了徐细根的钱，也有可能是徐细根指使浩然这么做，虽然章是伪造的，但是还有可能是徐细根自己另外做了一套章来做这件事，如果不是徐细根有这个身份，原告才有可能付这个钱。证据四，三性有异议，按照徐细根的说法，浩然还了徐细根100万元后的几天，徐细根马上又代浩然还47万元，这说明两人有长期的合作关系。证据五，无异议，但是另外还有10万元转给了浩然。
被告浩然质证认为：证据一至五，无异议。当时徐细根还是想把工程给两原告做，他刚开始没想骗两原告的钱，徐细根想交150万元给前面做土方工程的人，但是两原告不想再交钱了，所以后来工程还是由前面做土方工程的人做了。
被告浩然没有向本院提交证据。
结合双方当事人的质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：原告黎文高、黄北生提交的证据一没有原件核对，对其真实性本院不予确认。证据二、三、四、五被告浩然对真实性无异议，本院对其真实性、合法性及关联性均予以确认。证据六、七被告浩然作为经手人对真实性无异议，本院予以确认。证据二至证据七中的振华路项目部、桐木公司的印章经鉴定均为伪造。证据八经本院调查，电子回单中没有附言“转黎文高振化路工程保证金”，对其真实性本院不予确认。证据九由于两名证人和原告黎文高、黄北生有利害关系，两名证人陈述的转账75万元的情况和银行凭证不一致，对两名证人证言的真实性本院不予确认。被告徐细根提交的证据一、四被告浩然无异议，可以证明两被告之间的资金往来情况，本院对真实性、合法性及关联性均予以确认。证据二可以证明被告徐细根退钱给乐北清的情况，本院对真实性、合法性及关联性均予以确认。证据三、五双方当事人均无异议，本院对真实性、合法性及关联性均予以确认。
为查清本案的事实，本院向中国工商银行股份有限公司湖南省分行查询了6222081903000013723账号于2011年10月10日16时25分发生的金额为100万元的转账业务，当时没有填写附言。另向公安机关调取了鉴定文书及其附件，两被告对本院调取和证据均无异议，原告对银行查询的结果表示不清楚。对鉴定文书及其附件质证认为关联性有异议，浩然有可能欠了徐细根的钱，也有可能是徐细根指使浩然这么做，虽然章是伪造的，但是还有可能是徐细根自己另外做了一套章来做这件事，如果不是徐细根有这个身份，原告才有可能付这个钱。
在本案审理过程中，被告徐细根申请对原告提交的收据上的徐细根的签名进行鉴定，本院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出了湖大司鉴中心[2017]文鉴字第368号司法鉴定意见书，鉴定意见认为标注日期为2011年10月9日，编号为“920625”的收据中徐细根的签名字迹与样本上徐细根的签名字迹不是同一人所写。原告质证认为对真实性无异议，关联性有异议，即使字不是徐细根签的，但是徐细根收取了相关款项，没有支付对价，他不是善意的第三人，该违法所得应当返还给受害人。被告徐细根对三性无异议，字不是徐细根所写的。被告浩然对该证据没有异议。
结合上述认定的证据和双方当事人的当庭陈述，本院查明如下事实：
被告徐细根是长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的项目负责人，其和被告浩然相识，双方有经济往来。2011年10月5日，被告浩然以长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的名义和原告黎文高签订《承包协议》，约定由原告黎文高承包振华路项目第一标段的道路、排水、景观亮化、绿化、交通设施工程以及相应的市政和城管等一体化配套设施等的施工，并约定了双方之间的权利义务关系。《承包协议》还加盖了振华路项目部的公章。同时，被告浩然还以长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部（甲方）的名义和原告黎文高、黄北生（乙方）签订了三份补充协议，约定管理费的分配方式等，其中《补充协议（二）》约定原告黎文高、黄北生进场之日交纳工程质量保证金为100万元，由甲方开出加盖项目部和公司公章的收据，保证金分两次由甲方返还给乙方，第一次工程计量结算之日返还伍拾万元，第二次工程计量结算之日返还伍拾万元。2011年10月14日签订的《补充协议（三）》约定由于甲方原约定2011年10月8日进场动工未能履行，现双方重新约定为2011年10月20日进场施工，如不能正常进场施工，甲方在3个工作日内无条件退还乙方所有保证金，此工程仍由乙方继续承建（但不再交纳保证金），如一方违约，则处所交质保金的双倍罚款。质保金的退还按补充协议（二）执行，如不按协议执行则按乙方从汇入甲方账户的当天以30‰的利息每天计算。2011年10月6日，原告黎文高、黄北生通过银行转账分四笔支付给被告浩然5万元，被告浩然交给原告黎文高编号为920621的《收据》一张，注明收到原告黎文高交来振华路道路工程合同履约金5万元，并加盖有长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的公章。2011年10月10日，原告黎文高通过银行转账支付被告浩然70万元，被告浩然于当天转给被告徐细根100万元，并交给原告黎文高编号为920625的《收据》，注明收到原告黎文高交来振华路道路工程合同履约金100万元，该《收据》中还有“徐细根收”的签字，加盖有长沙桐木建设股份有限公司和长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的公章，收据中注明的经手人为被告浩然。被告浩然认可实际收到了原告黎文高、黄北生履约保证金合计80万元。
另查明，经长沙市公安局物证鉴定所鉴定，前述《承包协议》、两张收据中加盖的长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的公章和编号为920625的《收据》中加盖的长沙桐木建设股份有限公司的公章均与对应的样本不是同一枚印章盖印形成的。另经本院委托鉴定，编号为920625的《收据》中还有“徐细根收”的签字与样本上徐细根的签名字迹不是同一人所写。
本院认为，被告浩然以转包工程的名义收取了原告黎文高、黄北生履约保证金80万元，但实际上并未将工程转包给两原告施工，应当退还保证金。双方在《补充协议（三）》中约定开工时间为2011年10月20日，如到期不能正常施工的，保证金应当在3个工作日内退还，因此，被告浩然应当在2011年10月25日前将保证金退还两原告，现被告浩然未在约定的时间内退还保证金，应当赔偿两原告的利息损失，两原告主张按照银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持，被告浩然应当退还两原告保证金80万元，并自2011年10月26日起按银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止。两原告主张实际交纳了80万元的保证金，5万元的活动板房费，合计85万元，但银行转账记录记载两原告向被告浩然的实际汇款金额合计只有75万元，证人何某、黎某声称2011年10月10日转账付款75万元，与银行凭证相互矛盾，两原告未能提交充分证据证明实际交纳了85万元保证金，对于没有充分证据支持的5万元保证金，本院不予支持。被告徐细根未在《承包协议》中签名，《承包协议》、两张收据中加盖的长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的公章经鉴定均不是项目部实际使用的公章，收据中的签名经鉴定也并非被告徐细根本人所签，两原告从未直接付款给被告徐细根，被告徐细根既并不是合同的当事人，也不是实际的收款人，两原告也没有提交证据证明被告浩然和长沙桐木建设股份有限公司振华路项目部的关系，现要求被告徐细根退还保证金100万元没有事实依据。此外，被告浩然虽然在收取两原告的保证金后即转给了被告徐细根100万元，但其本人和被告徐细根有其他经济往来，被告浩然在向被告徐细根汇款100万元时并没有填写附言，指明款项的具体用途，且金钱是种类物，并不是特定物，两原告以被告徐细根不是善意第三人为由要求被告徐细根返还保证金也没有法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、限被告浩然在本判决生效之日起十日内退还原告黎文高、黄北生保证金80万元，并自2011年10月26日起按银行同期同类贷款利率计算利息至实际清偿之日止；
二、驳回原告黎文高、黄北生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14700元，由原告黎文高、黄北生承担2940元，被告浩然承担11760元；财产保全费5000元、司法鉴定费10300元，由原告黎文高、黄北生承担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 刘蜜纯
人民陪审员 成冠军
人民陪审员 周志国
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 贺福华
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。