湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂28刑终91号
抗诉机关来凤县人民检察院。
原审被告人杨金平（外号：金平儿），男，1978年9月23日出生于湖北省来凤县，苗族，小学文化，无固定职业，住来凤县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年8月24日被来凤县公安局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。现羁押于来凤县看守所。
来凤县人民法院审理来凤县人民检察院起诉指控原审被告人杨金平犯盗窃罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鄂2827刑初152号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关来凤县人民检察院提出抗诉。本院2018年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人杨金平到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨金平伙同符某1（已判刑）盗窃他人两轮摩托车二辆，价值共计8433元（人民币，下同）。被告人杨金平于2017年8月24日上午主动到来凤县公安局翔凤派出所投案，并如实供述了犯罪事实。被盗摩托车二辆已被追回并发还被害人。具体事实如下�
（一）2015年5月15日下午，被告人杨金平伙同符某1在湖南省龙山县世纪广场高级中学大门对面盗走张某价值4214元的女式红色本田牌两轮摩托车一辆，销赃给杨春海，获款800元。
（二）2015年5月29日晚，被告人杨金平伙同符某1在湖北省来凤县翔凤镇步行街世纪金源网吧楼下盗走唐某1价值4219元的女式红色豪爵雨钻牌两轮摩托车一辆，销赃给符某2（已判刑），获款500元。
原判认定上述事实的证据有：被害人张某、唐某1的陈述；另案被告人符某1、符某2的供述；扣押发还物品清单；来凤县价格认证中心（2015）58号价格认定结论书、龙山县价格认证中心（2015）236号价格认定结论书；现场勘验笔录、辨认笔录、指认现场笔录及照片；来凤县人民法院（2015）鄂来凤刑初字第00171号刑事判决书；受案登记表、到案经过、户籍证明；被告人杨金平的�述等。
原审法院审理认为，被告人杨金平以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人杨金平还参与了2015年6月9日晚，符某1盗窃向某摩托车一辆的事实，证据不足，不予认定。被告人杨金平主动投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首。所盗摩托车已被追回并发还给被害人，可酌情对其从轻处罚。据此，原审法院判决：被告人杨金平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
来凤县人民检察院抗诉认为：一审判决认定事实错误，导致量刑畸轻。1、原审被告人杨金平伙同符某1盗走向某女式红色轻骑摩托车一辆的事实，有原审被告人杨金平和符某1的供述、杨金平指认销赃现场笔录和照片、符某1指认盗窃摩托车现场的笔录和照片、被害人向某的陈述、证人郭某的证言、摩托车价格鉴定�见、一审法院（2015）鄂来凤刑初字00171号生效刑事判决书等证据证实。郭某的亲属找到原审被告人杨金平，称郭某想买一辆便宜的车子，杨金平便对符某1讲有人想买车，叫符某1去偷一辆摩托车来卖给郭某，后杨金平将符某1盗得的摩托车卖给了郭某。原审被告人杨金平事前与符某1有共同盗窃他人财物的犯意联络，事后由杨金平负责销赃，应认定系杨金平和符某1共同盗窃，且不应区分主从犯。2、最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。原审判决已经认定被盗摩托车已经追回并发还给被害人，但是在判决主文中未注明，系遗漏法条致适用法律错误，应当依法予以纠正。
原审被告人杨金平在二审庭审时陈述和辩解：2015年6月9日，符某1去偷红色女式摩托车时，我没有参加。符某1去偷这辆摩托车的前几天，郭某的姨妈到我家里来玩，问我哪里可以买到便宜的摩托车。然后我就对符某1说，我有个朋友要买车，如果偷到车的话就跟我讲一下，意思就是叫符某1去偷一辆摩托车来卖。因为符某1不认识郭某，符某1把偷的摩托车骑到我家，我和符某1一起把这辆摩托车以600元卖给了郭某，我分得100元。我原来在公安机关已经交代清楚了的，请求二审从轻处罚。
经二审审理查明，2015年5月15日下午，原审被告人杨金平伙同符某1在湖南省龙山县世纪广场高级中学大门对面盗走被害人张某价值4214元的女式红色本田牌两轮摩托车一辆；同年5月29日晚上，杨金平伙同符某1在湖北省来凤县翔凤镇步行街世纪金源网吧楼下盗走被害人唐某1价值4219元的女式红色豪爵雨钻牌两轮摩托车一辆。以上被盗摩托车已被追回并发还被害人。杨金平系主动投案。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。原审判决采信的证据均经一审庭审举证、质证，经二审核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，2015年6月上旬的一天，原审被告人杨金平从郭某的姨妈口中得知郭某想买一辆二手摩托车的信息后，将该情况告知了曾经和他一起实施过两次盗窃的符某1。6月9日晚上，符某1在湖南省龙山县华塘街道办事处岳麓大道商银投资公司办公楼前人行道上将向某价值1500元的济南轻骑红色女式两轮摩托车一辆盗走。随后，杨金平伙同符某1将该摩托车卖给了郭某。郭某使用一段时间后，将该摩托车作废品变卖。
上述事实，有经控辩双方在一审、二审庭审举证、质证，并经本�予以确认的下列证据证实：
1、被害人向某2015年6月10日上午报案时的陈述。证实：他2014年10月在龙山县以4000元购买的济南轻骑红色女式两轮摩托车一辆，在昨天（6月9日）晚上9点到今天早上8点之间被盗，当时是放在龙山县岳麓大道商银投资公司前的人行道上的，摩托车的发动机号是14Z62075。
2、证人郭某2017年9月29日的证言。证实：2015年，他想买一辆便宜的二手摩托车。他四姨覃某某知道后，就打电话说她的邻居（杨金平）有摩托车卖。卖车的人把车送到三胡乡猴栗堡街上他家来卖的，是一辆红色济南轻骑女式两轮摩托车，是他妻子经手付的钱，好像是800元，当时他不在家。这辆摩托车用了近一年的时间，后来作废品卖了。
3、另案被告人符某1的供述以及辨认杨金平的笔录、照片。证实：2015年6月的一天晚上，和杨金平一起在龙山县岳�大道“老大哥”饭店旁边的人行道上偷过一辆红色女式两轮摩托车。我们把摩托车骑到来凤县三胡乡猴栗堡街上，由杨金平出面卖了。
4、另案被告人符某1指认盗窃现场笔录、照片：2015年7月，符某1在湖南省龙山县华塘街道办事处岳麓大道商银投资楼前，指认在此处盗走红色女式摩托车一辆，后在来凤县三胡乡猴栗堡和杨金平一起销赃。
5、来凤县价格认证中心出具的（2015）66号《关于被盗摩托车的价值鉴定结论意见书》。证实：向某被盗济南轻骑女式摩托车，价值人民币1500元。
6、来凤县人民法院（2015）鄂来凤刑初字00171号刑事判决书。证实：符某1因犯盗窃罪被判处刑罚的事实。其中该判决认定：2015年6月9日晚，符某1盗走向某价值1500元的红色女式轻骑摩托车一辆，后和杨金平将摩托车骑至来凤县三胡乡猴栗堡予以销赃，该车未被追�。
7、原审被告人杨金平指认销赃现场的笔录、照片：2017年9月29日下午，原审被告人杨金平对以600元销售女式红色轻骑摩托车一辆给郭某的地点（来凤县三胡乡猴栗堡村郭某家门前）进行了指认。证实原审被告人杨金平参与了摩托车销赃。
8、原审被告人杨金平的供述和庭审陈述。对上述认定的盗窃事实供认不讳。
本院认为，原审被告人杨金平以非法占有为目的，伙同符某1多次盗窃他人财物（摩托车），价值共计人民币9933元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
符某1在盗窃被害人向某的摩托车之前，原审被告人杨金平要符某1去盗窃一辆摩托车来卖，事前与符某1有通谋，事后又参与销赃，故杨金平应系该起盗窃的共犯，依法应当承担刑事责任。原审判决以指控证据不足为由，不予认定该起盗窃事实，认定事实有误。但原公诉�关起诉指控原审被告人杨金平和符某1在龙山县直接实施盗窃向某摩托车行为的事实，仅有符某1的供述，无其他证据印证。
原审被告人杨金平在公安机关网上追逃后，主动向公安机关投案，并如实供述自己的所有犯罪事实，当庭认罪，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。因杨金平销赃非法所得数额仅有其供述证实为600元、其分得100元，无同伙符某1关于销赃金额的供述在案印证，且证人郭某证实是以800元购买，故杨金平个人非法所得的数额为100元的事实，无充分证据证实，本院不予认定。被害人张某、唐某1被盗的摩托车已被公安机关追回，并已发还。被害人向某被盗摩托车已被购车者作废品变卖，无法发还，应责令原审被告人杨金平退赔。
综上，原公诉机关的抗诉理由成立。原审判决认定事实有误，依法应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和第二款、第三条第一款、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销来凤县人民法院（2017）鄂2827刑初152号刑事判决；
二、原审被告人杨金平犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2500元；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2018年6月23日止。罚金限本判决发生法律效力后十日以内缴纳。）
三、责令原审被告人杨金平给被害人向某退赔其被盗的济南轻骑红色女式两轮摩托车一辆的价款计人民币1500元；已追缴在案的被害人张某、唐某1被盗的摩托车，由公安机关予以发还（已发还）。
本判决为终审判决。
审判长 罗远彪
审判员 杨 红
审判员 彭 文
二〇一八年四月二十六日
书记员 龚 玲