浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙08行终123号
上诉人（原审原告）徐勤良,男,1964年3月7日出生,汉族，身份证住址浙江省桐庐县，现住浙江省开化县。
委托代理人（特别授权代理）徐江凯，男，1994年2月23日出生，汉族，住址同上，系上诉人徐勤良的儿子。
委托代理人（特别授权代理）林志军，浙江浙源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）开化县环境保护局，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹北路8号。
法定代表人王东，局长。
委托代理人（特别授权代理）吾凌超，开化县环境保护局环境监察大队大队长。
委托代理人（特别授权代理）徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
原审第三人衢州瑞力杰化工有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处国际创业园902室。
法定代表人叶有田，总经理。
徐勤良诉开化县环境保护局（以下简称开化环保局）、衢州瑞力杰化工有限公司（以下简称瑞力杰公司）不履行环保法定职责一案，浙江省衢州市柯城区人民法院（以下简称柯城法院）于2017年6月14日作出（2016）浙0802行初101号行政裁定，驳回原告起诉。徐勤良不服，提起上诉。本院经审理，作出（2017）浙08行终61号行政裁定，指令柯城法院继续审理。2017年11月16日，柯城法院作出（2017）浙0802行初203号行政判决书，徐勤良仍不服，向本院提出上诉。本院于2017年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2017年1月11日，原告徐勤良之子徐江凯向省信访局反映瑞力杰公司违法在新安填埋的危化物严重污染环境，危害家人及当地村民的健康，要求解决。同年1月12日，被告向徐江凯出具开环信访答字[2017]01号信访事项答复意见书，该答复意见书调查核实称，“早在2016年7月底，开化县环保局在日常巡查中就已经发现原衢州瑞力杰化工有限公司堆放废料的情况，县环保局执法人员当即责令原衢州瑞力杰化工有限公司立即依法妥善处置堆放的废料，该公司原负责人表示愿意立即清理”等；办理意见及答复称，“开化县环保局与华埠镇政府、园区管委会等工作人员多次前往现场与原衢州瑞力杰化工有限公司、新安和废品收购站业主进行调处。经多方研究决定，自2016年12月初起，原衢州瑞力杰化工有限公司已经着手将这些废料挖出，并转运到衢州清泰公司处理。截止目前，该批废料已全部挖出，并已全部运送至衢州清泰公司进行处置。同时，开化县环保局执法人员对原衢州瑞力杰化工有限公司参与办理废料堆放的人员进行调查，由于时限已过行政执法追溯期，我局执法人员依法要求企业限期对该批物料进行妥善处置，并支付处置费用。”2017年4月12日，原告提起本案行政诉讼，请求判令被告依法对瑞力杰公司在开化县华埠镇新安张家自然村小龙口山坞内非法倾倒、填埋、处置工业固体废物的污染环境违法行为进行查处；依法对污染环境的瑞力杰公司进行相应行政处罚，对涉嫌犯罪的依法移送公安机关处理并向社会公布处理结果等。
原判还认定，2005年8月2日，新安（原张家村）第一承包组与第三人瑞力杰公司签订土地租赁合同，约定由第三人租用该小组集体所有的位于“小龙坞”约2亩土地进行废物填埋，期限从2005年8月9日至2035年8月10日等。2013年4月11日，新安第一承包组又与原告签订土地租赁合同，将相同位置地块出租给原告使用，期限为2013年4月11日起至2043年4月10日止。原告作为经营者，在该地块成立“凯达废品收购站”，经营废品收购业务至今。
2016年8月1日，被告执法巡查中发现第三人“2005至2006年期间”在上述租赁地块填埋工业固废问题，向第三人发送现场督查意见书，要求“自行组织人员，立即对该地块内工业固废进行清理，并送由有资质单位处理，减少对周边环境影响”。因原告与第三人就损害赔偿问题发生争议，清理固废工作受阻。2016年11月4日，被告委托浙江环资检测科技有限公司对“新安205国道边深层塑料袋内及表层土”进行检测分析，检测结果为“新安205国道边表层土已被黑色固体废弃污染物污染，主要污染物为苯、甲苯”等。2016年11月11日，被告对第三人作出开环责改〔2016〕22号责令改正违法行为决定书，责令第三人“将新安山坳内的危险废物交由有资质的单位处理，并于2016年12月10日前完成。”2016年12月1日、同年12月16日，第三人与浙江衢州巨泰建材有限公司签订两份工业废物委托处置合同，分别约定由浙江衢州巨泰建材有限公司处置氯化硅和废活性炭50吨、1200吨等。同年11月24日，被告、第三人、华埠镇政府、新安等召开工业废料处置协调会，就工业废料处置过程中遇到的矛盾进行协调。同年12月，被告会同开化县人民检察院、开化县人民法院召开协调会，就涉案固废处置听取司法机关意见，并于2017年1月将案卷材料移送开化县人民检察院，听取指导意见。2016年12月20日，被告再次委托浙江环资检测科技有限公司对“华埠镇新安小龙坞废品回收站污染土、原生土、覆盖土”进行检测分析，检测结论为“污染土主要是指有机污染物，本次测试有机物采用浸溶试验。污染土已清理至岩石。岩石已污染，所有污染土已送衢州清泰公司处理…建议对该污染区域做进一步土壤修复处理，同时对下游地下水进一步跟踪检测。”2016年12月，被告陆续对第三人原相关工作人员就固废堆放时间、类型、数量、处置情况等进行了一系列调查。2017年2月，被告委托浙江卓锦环保科技股份有限公司制作“开化县华埠镇新安污染地块详细调查、风险评估与修复工程实施方案（初稿）”，项目预算83.03万元。同年7月，浙江卓锦环保科技股份有限公司制作“开化县华埠镇新安小龙坞（山坳）工业固废堆放地块修复方案”，项目预算124.005万元。该修复方案“1.1任务由来”载明，“目前大部分固废已清挖，仅残留部分混杂在填埋区土壤中。由于堆放或填埋的时间较久，在固废清挖过程中发现填埋场地及其周边土壤已受到一定程度的污染，初步采样送检显示土壤受到苯、甲苯等苯系物污染；同时填埋区表面积水存在颜色、异味等污染迹象”等。同年8月，受被告委托，绍兴市环保科技服务中心出具“开化县华埠镇新安小龙坞（山坳）工业固废堆放案件生态环境损害鉴定评估意见书”，鉴定评估结论为“可以确认华埠镇新安小龙坞（山坳）工业固废堆放填埋产生渗滤液对小龙坞东侧马金溪河流地表水生态环境、小龙坞（山坳）土壤及地下水生态环境造成了损害”“水潭、东侧马金溪河流、该场地土壤（包括地下水）中污染物与该场地堆放填埋的工业固废具有同源性”等。
2017年5月26日，开化县公安局作出开公（治）不立字（2017）第001号不予立案通知书，对原告之子徐江凯于2017年2月20日提出控告的第三人涉嫌污染环境案，以没有犯罪事实为由，决定不予立案。同年7月1日，浙江省衢州市人民检察院在《检察日报》发布公告，称“本院在履行职责中发现衢州瑞力杰化工有限公司存在污染环境行为，损害社会公共利益。希望符合条件的有关组织自本公告发布之日起30日内依法提起民事公益诉讼，衢州市人民检察院依法支持起诉。”
原判认为，本案系不履行法定职责之诉，争议的焦点在于对原告诉请被告是否履行了法定职责，法院综合评价如下：一、原告主体资格问题。生效的浙江省衢州市中级人民法院（2017）浙08行终61号行政裁定书已经认为，原告徐勤良较长时间生活在第三人瑞力杰公司长期填埋工业固废的土地上并主张因污染致其身体健康受到损害，而向被告开化县环境保护局要求对瑞力杰公司环境污染行为予以查处，被告是否查处以及查处结果，与原告有利害关系，其认为被告未履行法定环境保护监管职责提起行政诉讼，具有原告主体资格。被告及第三人与此相悖的主张，法院不予支持。二、原告申请及被告法定职责问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。本案中，根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第十条第二款规定，被告作为县级人民政府环境保护行政主管部门，负有对本行政区域内固体废物污染环境的防治工作实施统一监督管理的法定职责。即原告起诉被告履职事项系被告应当主动履行的法定职责。且被告于2017年1月12日向原告徐勤良之子徐江凯出具的信访事项答复意见书可以证明，徐江凯曾于2017年1月11日向省信访局反映瑞力杰公司“违法在新安填埋的危化物严重污染环境，危害家人及当地村民的健康”并请求查处。故虽原告无证据证明正式向被告提出过履职申请，但并不影响被告依职权主动履行法定职责。但原告主张其于2016年即向被告举报，因未提供证据证明，法院不予采信。三、被告是否履行了法定职责问题。其一，关于被告是否应当对第三人行为进行立案处罚的争议。《环境行政处罚办法》第二十二条规定，“环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。经审查，符合下列四项条件的，予以立案：（一）有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为；（二）依法应当或者可以给予行政处罚；（三）属于本机关管辖；（四）违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案是否应当立案处罚的关键在于是否超过追责时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，追责时效的起算时间不论是“违法行为的发生之日”还是“行为终了之日”，均以行为为判断标准。本案中，第三人至迟于2013年4月11日（原告租用涉案地块时）后即未再使用涉案地块填埋废固物，即第三人行为至迟于此时终了，距第三人填埋行为于2016年8月1日被发现，已经超过2年追责时效。原告以填埋结果仍在持续为由主张第三人行为仍未终了，缺乏法律依据，法院不予支持。被告以第三人行为超过追责时效为由决定不予立案处罚，符合上述规定。其二，关于是否应当移送公安处理的争议。被告在调查第三人废固污染案件中，已经与法院、检察院、公安进行沟通，且开化县公安局对原告之子的控告已经做出开公（治）不立字（2017）第001号不予立案通知书，原告要求被告将该案移交公安处理，理由不能成立。其三，关于被告履职程度的争议。被告于2016年8月1日在巡查中发现第三人行为后作出了一系列行为：向第三人发送现场督查意见书、委托有关部门对涉案地块土壤进行检测分析、向第三人作出责令改正违法行为决定书、召开协调会听取法院、检察院、公安等意见、对第三人填埋固废情况进行调查、委托相关部门进行生态环境损害鉴定评估、制定土壤修复方案等。第三人亦委托有资质的单位将涉案固废基本清理完毕，且被告仍在进一步处理中，如组织土壤修复、协助提起公益民事诉讼等。原告以被告未对第三人进行行政处罚并移送公安处理为由主张被告未履行法定职责，理由不能成立。被告在收到省信访局转交的原告之子信访件后，及时进行了答复，告知已经处理及将要继续处理情况，并无不当。综上，原告主张被告对其诉请未履行法定职责不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告徐勤良的诉讼请求。案件受理费50元由原告徐勤良负担。
徐勤良上诉称，一、一审判定对被上诉人提供的部分核心证据的处理违反法定程序。表现在1.对于不得在公开开庭时出示的证据，可以在庭外进行质证；2.未公开出示的8份调查笔录是被上诉人的调查笔录非公安机关的刑事侦查，未公开质证不符合规定；依法作证是每个公民应尽的义务，涉及隐私不是法定不质证的理由；法院一方面认定本案不存在移送公安机关刑事侦查及因超过追责时效而不存在行政处罚，又以涉及未决案件信息为由不公开有关证据，自相矛盾。二、一审判决对被上诉人是否履行法定职责的判断，存在认定事实和适用法律错误。1.对被上诉人不应当对第三人进行立案处罚的认定错误；2.对被上诉人可以不将本案移送公安机关处理的认定错误；3.上诉人要求被上诉人履行法定职责，并且是要求依法追究加害人行政、刑事责任，理应得到肯定和支持。请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判责令被上诉人对原审第三人的环境污染违法行为作出行政处罚并且将案件移送公安机关对涉嫌刑事犯罪进行处理。
被上诉人开化环保局未在法定期限内提交答辩状，其在二审询问中称，其自2016年8月在执法巡查中发现相关环境污染问题后，即开展调查和处理，先后向原审第三人发出现场督查意见书、责令改正违法行为决定书等，接到上诉人徐勤良之子徐江凯的投诉后，也对其投诉进行了答复，对于污染物及被污染的土壤，已进行了清运并拟进行土壤修复，并由行为人支付费用，由于填埋污染物的行为发生至今已超过追究行政处罚的期限，故启动相关行政处罚程序缺乏法律依据。同时，对于本案可能涉及刑事犯罪的问题，被上诉人也多次与公、检部门磋商，近日，公安部门再次启动了对本案的侦查工作。因此相关证人证言不宜过早公开。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人经本院通知未参加询问，亦未提交书面答辩意见。
上诉人徐勤良上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人开化环保局对涉案环境污染案件是否依法履职的争议焦点进行审理。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。同时补充认定2017年12月4日，开化县人民检察院以开检民公诉〔2017〕1号《民事公益诉讼起诉书》，就瑞力杰公司污染环境损害社会公共利益案件，向开化县人民法院提起民事公益诉讼，请求判令被告赔偿因生态环境受到损害到2016年12月20日期间服务功能损失181700元；判令被告支付修复开化县华埠镇新安小龙坞山坳生态环境的费用1240050元；判令被告承担本案的鉴定评估费9800元、检测费27045元，上述合计1546795元。开化县人民法院已于2017年12月13日受理此案。
本院认为，被上诉人开化环保局作为县级人民政府环境保护行政主管部门，负有对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理职责。对于个人对环境污染进行的举报或投诉，环保部门有依法查处并回复的职责。上诉人徐勤良及其家人反映原审第三人瑞力杰公司有倾倒工业固体废物，造成环境污染的行为，开化环保局一方面着手进行相应的调查、监测、处理和提出修复方案，并对上诉人进行回复；一方面根据调查的情况与公安、检察等部门就案件情况进行材料移送、沟通讨论等，属于依法履行职责。由于被上诉人依据查明的事实，认为原审第三人倾倒固体废物的行为发生在2005年至2006年，至立案调查时已超过行政处罚的处罚期限，故未对原审第三人予以行政处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款关于“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”的规定。上诉人认为本案情形属于该条第二款“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的意见，不符合法律对连续和继续状态的解释，相关意见不予采纳；被上诉人开化环保局积极着手涉案环境污染行为相关危害后果的监测，根据查明的危害，提出环境应当修复并由行为人承担相应费用的方案，亦符合履职要求。对于原审第三人的行为是否构成刑事犯罪，开化环保局亦已将相关材料移送公安机关，并与开化公安局、开化县人民检察院进行讨论，故上诉人徐勤良以开化环保局未将案件移送公安机关立案，据此认为开化环保局未履行法定职责的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。同时，基于开化县人民检察院的介入，目前开化公安局就涉案环境污染行为仍在调查，相关案件仍未结案，部分证据不宜过早公开，一审法院根据被上诉人的要求，对其提供的部分证据不采取公开方式进行质证，符合法律规定，上诉人认为不宜公开开庭质证可于庭外以其他方式质证的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。至于上诉人提出开化环保局没有提供调查报告，没有明确说明不对涉案当事人进行行政处罚的理由等意见，由于涉案环境污染行为历时久远、相关污染监测过程复杂、环境修复难度大等原因，开化环保局至今没有对本案予以结案，亦符合客观事实且不违反法律规定。但上诉人关于环保部门在结案时应当有明确的结案形式的意见，符合程序正当的要求，被上诉人环保局在结案时应当有符合法律规定的结案形式，并应当以适当的方式告知举报人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐勤良负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 婷
审判员 吴明军
审判员 祝伟荣
二〇一八年一月十六日
书记员 杨云飞
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