浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0683刑初255号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人黄炯升，男，1996年2月18日出生，汉族，高中文化，农民，住福建省漳州市诏安县。因本案于2017年1月17日被嵊州市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人张黎红，浙江盛久律师事务所律师。
被告人黄泽沼，男，1997年12月21日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省漳州市诏安县。因本案于2017年1月17日被嵊州市公安局刑事拘留，同年2月18日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人张涵琛，浙江计然律师事务所律师。
被告人黄雅燕，女，1970年4月26日出生，汉族，小学文化，个体经商，住嵊州市。因本案于2016年12月7日被嵊州市公安局刑事拘留，同月26日变更为取保候审。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2017]210号起诉书指控被告人黄炯升、黄泽沼犯非法经营罪、被告人黄雅燕犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月8日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人黄炯升及其辩护人张黎红、被告人黄泽沼及其辩护人张涵琛、被告人黄雅燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控，2016年10月，被告人黄泽沼向被告人黄炯升介绍通过微信从事销售假烟代理生意的相关方法。2016年11月至12月期间被告人黄炯升通过微信联系、银行汇款、快递发货等方式向在嵊州经营副食店的黄雅燕多次出售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额共计人民币94700元。期间，被告人黄泽沼在明知被告人黄炯升销售假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，仍向黄炯升提供银行卡用于收取被告人黄雅燕购买卷烟的款项。
被告人黄雅燕将从被告人黄炯升处购得的卷烟在其经营的嵊州市凤喜副食店内予以出售。期间，被告人黄雅燕向吕某、王某根等人出售（软）中华、（硬）中华、利某等品牌卷烟。2016年12月6日嵊州市烟草专卖局在被告人黄雅燕经营的嵊州市凤喜副食店内，查获各类卷烟共计353条。2016年12月9日公安机关从吕某、王某根处扣押被告人黄雅燕出售的卷烟127条。
经浙江省烟草专卖局鉴定，嵊州市烟草专卖局在嵊州市凤喜副食店内查获的353条卷烟中279条属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币128150元。公安机关从吕某、王某根处扣押的127条卷烟中116条属假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额人民币57780元。
被告人黄雅燕亲属于2016年12月9日将收取的吕某、王某根卷烟款人民币46280元予以退还。嵊州市公安局于2016年12月8日、同月13日将扣押的真品香烟分别发还给嵊州市烟草专卖局以及王某根，并于2017年1月12日从被告人黄雅燕处扣押人民币60000元。
上述事实，各被告人、辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有证人吕某、王某根、黄某等人的证言，微信截图，视频资料，银行交易明细，调查回复函，嵊州市烟草专卖局的移送材料，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟鉴别检验报告，扣押清单，发还清单，收条，户籍证明，抓获经过，情况说明等证据证实，足以认定。
另查明，被告人黄炯升非法获利人民币2万元，被告人黄炯升、黄泽沼分别向本院退缴赃款人民币15000元、5000元，有缴款凭据收集在卷。
本院认为，被告人黄炯升、黄泽沼结伙为牟利，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人黄雅燕明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人黄泽沼在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人黄雅燕在实施部分犯罪时，因意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法从轻处罚。各被告人归案后如实供述主要犯罪事实、退清赃款并当庭自愿认罪，均酌情从宽处罚。二辩护人以上述相关等情节为由分别请求对被告人黄炯升、黄泽沼从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄炯升犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十七日起至二○一八年三月十六日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人黄泽沼犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年一月十七日起至二○一七年九月十六日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人黄雅燕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后从扣押款中充抵）。
四、扣押在嵊州市烟草专卖局的涉案伪劣卷烟，由扣押机关予以没收；从被告人黄雅燕处扣押的真卷烟及其余人民币二万元，由扣押机关依法处理；扣押在本院的赃款人民币二万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘安琳
人民陪审员 钱爱武
人民陪审员 周辅松
二〇一七年五月十八日
书 记 员 陈 艇
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。