重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5253号
上诉人（原审被告）湖南黄花建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市长沙县黄花镇黄龙新村湖南通用模塑有限公司办公楼1楼。统一社会信用代码91430100712106890J。
法定代表人陈建武，执行董事。
委托代理人张伟，重庆点博律师事务所律师。
委托代理人周玉梅，重庆三灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴卫星，男，1958年12月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托代理人罗劲松，重庆市綦江区通汇法律服务所法律工作者。
上诉人湖南黄花建设集团股份有限公司（以下黄花建司司）因与被上诉吴卫星承包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年11月，黄花建司与綦江县古剑山清溪河风景名胜区建设开发有限公司［后更名为重庆南州旅游开发建设投资（集团）有限公司，以下简称南投公司］就綦江古剑山拆迁安置房一期工程（还建房工程）签订《建设工程施工合同》，约定由黄花建司全垫资承建该工程，工程履约保证金为800万元。2011年1月24日，黄花建司（甲方）与吴卫星（乙方）签订《项目工程内部承包合同》，约定，由乙方自负盈亏承建綦江古剑山拆迁安置房一期工程，履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，工程总造价以业主认定的最终结算为准，甲方收取1.5%的管理费，所得税按1.5%在工程款中扣取。建设单位将工程款汇到甲方账户，甲方在收到业主工程款、履约保证金后，按约定扣除管理费和代扣税后在三个工作日内向乙方全额支付。合同还对双方权利义务、经济纠纷、工程质量和安全、竣工验收与结算等进行了约定。合同签订后，吴卫星按合同约定进行施工，该工程已竣工并交付建设方，并于2016年1月4日通过重庆市綦江区审计局审计，确定工程总造价为1505.351072万元。
2016年5月23日，黄花建司诉请判令南投公司支付工程进度款和质保金，该案经审理后于2016年11月22日作出（2016）渝0110民初4319号民事判决，现已生效。该判决认定：綦江古剑山拆迁安置房一期工程于2011年3月10开工，2012年10月1日竣工验收合格；合同履行中，南投公司已退回黄花建司交纳的工程履约保证金300万，并支付工程款1200万元，分别是：2011年11月15日100万元，2012年1月20日100万元，2012年8月31日100万元，2013年2月4日100万元，2013年8月21日500万，2014年1月27日400万，2015年2月27日200万元。
一审审理中，吴卫星称，吴卫星不是黄花建司员工，吴卫星向黄花建司交纳工程履约保证金300万元，黄花建司又转交给建设方南投公司，黄花建司在收到南投公司支付的工程款1200万元和退还的履约保证金300万元后，截至2015年2月17日止，共向吴卫星支付工程款972.92万元，退还履约保证金300万元，至此时扣除黄花建司应收3%管理费和税费36万元（1200万元×3%），尚欠付工程款191.08万元，之后因吴卫星欠他人款项，黄花建司于2015年3月6日代吴卫星支付蔡长敏欠款35万元、支付何世强欠款24.05万元、支付江津区宏源砖厂欠款8.3519万元，2015年3月30日代吴卫星支付余远龙欠款27万元，2015年10月22日法院执行吴卫星扣划28万元，2015年12月24日代吴卫星支付陈兴江欠款25万元，以上共计147.4019万元，黄花建司实欠吴卫星工程款43.6781万元。吴卫星举示了2011年9月至2015年3月工商银行（卡号6222083100000731838，户名吴卫星，账号3100029401000170982）历史明细，载明黄花建司向吴卫星转款记录，分别是：2011年11月18日转款100万元；2012年1月21日转款两笔共100万元；2012年9月4日转款73万元；2012年9月5日转款27万元；2013年2月5日转款100万元；2013年8月22日转款两笔共180万元；2013年8月23日转款两笔共189万元；2013年8月26日转款116.28万元；2014年1月27日转款五笔共387.64万元；吴卫星还举示了南投公司向黄花建司转款的部分汇款回单，该回单来源于（2016）渝0110民初4319号案，由南投公司提供，拟证明黄花建司向吴卫星转款的账户系黄花建司所有；吴卫星还举示了“綦江古剑山安置房”资金往来表，称该表系在与黄花建司对账时由黄花建司提供的，但没有加盖公司印章，拟证明吴卫星与黄花建司以及南投公司三方关于履约保证金和工程款往来情况，此记录中有2015年3月6日至2015年12月25日黄花建司代吴卫星支付的六笔款项的时间和金额的记录；为反映双方工程款往来情况，吴卫星还自行制作了“与黄花建司工程款往来明细表一、二”，拟证明黄花建司收到南投公司工程款1200万元后，向吴卫星支付工程款以及代吴卫星支付相关款项的情况。
一审审理中，黄花建司对吴卫星的银行账户历史明细以及南投公司向黄花建司转款的汇款回单的真实性没有意见，对吴卫星自行制作的“与黄花建司工程款往来明细表一、二”中2015年3月6日至2015年12月25日代吴卫星支付的六笔款项共计147.4019万元予以认可，但对黄花建司向吴卫星支付工程款情况，认为是吴卫星单方制作，不予认可；对“綦江古剑山安置房”资金往来表，认为是吴卫星自行制作，不予认可，但对吴卫星陈述及举示的证据，黄花建司除发表辩解意见外，没有举示任何证据证明。
一审审理中，吴卫星和黄花建司均认可吴卫星不是黄花建司员工。
吴卫星一审诉称，请求判令黄花建司向吴卫星支付工程款43.6781万元及逾期付款的资金占用损失费（其中从2015年2月20日起至2015年3月6日止，以191.08万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2015年3月7日起至2015年3月30日止，以123.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2015年3月31日起至2015年10月22日止，以96.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2015年10月23日起至2015年12月24日止，以68.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2015年12月25日起，以43.6781万为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。事实和理由：2011年1月24日，以黄花建司为甲方，吴卫星为乙方，双方签订《项目工程内部承包合同》，约定：乙方承包甲方中标的、地点位于綦江县古剑山拆迁安置房一期工程。承包方式为乙方自负盈亏，甲方从工程来款中收取1.5%管理费，企业所得税1.5%在工程款中扣取，甲方收到业主工程款、履约保证金后，按约定扣除管理费及代扣企业所得税后三个工作日内向乙方支付。此后乙方进场施工，至2012年10月1日工程竣工。2015年2月17日黄花建司共收到业主累计划拨工程款1200万元，在按约扣除税费和管理费36万元后，黄花建司共计支付吴卫星工程款972.92万元，尚欠吴卫星工程款191.08万元。经吴卫星多次催收，截止2015年12月24日，黄花建司代吴卫星支付他人款项147.4019万元，尚欠工程款43.6781万元。
黄花建司一审辩称，黄花建司承建了古剑山还建房工程后，通过内部承包方式由吴卫星实际施工，吴卫星不是公司员工，工程没有与吴卫星结算，是否拖欠工程款要经过结算才清楚。
一审法院认为，承包建设工程应具有相应的资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的施工合同，建设施工合同无效，建设工程无效，但工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程款。当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。当事人对其反驳对方诉求所依据的事实应当举证予以证明，否则承担举证不能的不利后果。
吴卫星与黄花建司没有劳动关系，不是黄花建司员工，双方名为内部承包，实为挂靠，双方签订的内部承包合同无效，但工程已竣工验收合格，吴卫星可依据合同约定请求黄花建司支付工程款。截至2015年2月17日止，建设方南投公司共向黄花建司支付工程款1200万元，黄花建司应按约定在扣除相关费用后三日内支付给吴卫星，吴卫星提供的证据能证明此时在扣除已支付给吴卫星的工程款、管理费和税费后，黄花建司还应支付给吴卫星工程款191.08万元，对吴卫星请求黄花建司从此时起算未付工程款及其资金占用损失费的意见，予以支持；对资金占用损失费的计算方式，双方在合同中没有约定，吴卫星按中国人民银行同期同类贷款利率计息，并无不当，予以支持；吴卫星称，黄花建司在2015年3月6日至2015年12月25日期间，代吴卫星支付的六笔款项共计147.4019万元，同意抵扣欠付工程款，黄花建司实欠吴卫星工程款43.6781万元的意见，虽吴卫星没有提供相关证据证明，但黄花建司的委托代理人当庭对此六笔代付款认可，即使其代理权限为一般授权，在黄花建司没有提供相反证据否定的情况下，对吴卫星此意见，予以支持。
对黄花建司认为双方没有进行结算，是否欠工程款需经结算后才清楚的意见，一审认为，吴卫星只是针对黄花建司方已收到建设方1200万元的工程款请求支付，与双方是否最终结算无关联性，如确实不欠吴卫星工程款，可以在庭外自行进行结算或在法庭审理中通过举示证据予以证明，但两次庭审中，黄花建司并未举示任何证据证明双方工程款支付的情况或进行了结算的依据，应由黄花建司承担举证不能的责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：黄花建司于本判决生效后五日内支付欠吴卫星工程款43.6781万元，并从2015年2月20日起至2015年3月6日止，以191.08万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2015年3月7日起至2015年3月30日止，以123.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2015年3月31日起至2015年10月22日止，以96.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2015年10月23日起至2015年12月24日止，以68.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2015年12月25日起，以43.6781万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止。案件受理费减半收取3892元，由黄花建司负担（吴卫星已预交，黄花建司在履行上述给付义务时一并支付给吴卫星）。
一审判决后，黄花建司不服，提起上诉，请求撤销原判改判。上诉理由：一审关于本案只针对1200万元工程款的支付、与双方是否最终结算无关的认定错误，本案应当先进行最终结算，才能认定黄花建司是否存在欠付工程款。一审仅凭吴卫星自己制作的几张表格，没有充分证据证明黄花建司欠付吴卫星工程款。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。
吴卫星辩称，黄花建司收到南投公司支付的工程款1200万元后，应当按照内部承包合同的约定，扣除相应费用后，向吴卫星支付工程款，本案不存在结算的问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中查明，通过对黄花建司财务账册和吴卫星“与黄花建司工程款往来明细表一、二”的核对，黄花建司确认吴卫星一审提供的“与黄花建司工程款往来明细表一、二”与其公司财务账目的记载一致。
黄花建司二审举示了重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113民初9660号民事调解书，该案原告焦勇、徐应全，被告黄花建司、吴卫星、张元洪，2017年11月1日，重庆市巴南区人民法院调解由吴卫星、张元洪于2018年1月31日前支付焦勇、徐应全工程款29万元，由黄花建司承担连带责任。黄花建司请求在本案中扣减吴卫星29万元款项。吴卫星不同意在本案中扣除该款。
黄花建司还请求在本案扣除为吴卫星代扣的税费。吴卫星不同意在本案中扣除该税费，称应另案处理。
二审查明的其余事实与一审所查明的事实相同。
本院认为，本案属内部承包合同纠纷，吴卫星依据《项目工程内部承包合同》中关于“建设单位将工程款汇到甲方（黄花建司）账户，甲方在收到业主工程款、履约保证金后，按约定扣除管理费和代扣税后，在三个工作日内向乙方（吴卫星）全额支付”的约定，请求黄花建司支付南投公司所支付1200万元扣除税费后的剩余工程款，符合合同的约定。关于吴卫星请求的金额，黄花建司二审已确认金额和分期付款的时间属实，一审判决正确。关于黄花建司请求在二审中扣减2017年11月1日调解由吴卫星、张元洪直接承担、黄花建司连带承担的案外人的工程款29万元以及代扣税费的问题，暂且不论实体上该款项和税费是否应由吴卫星承担，单从程序而言，黄花建司要求扣减吴卫星相关款项和税费，应当在一审中提起反诉，二审中要求扣减吴卫星的款项，除非吴卫星同意，二审不能直接判决，应另案处理。黄花建司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7784元，由湖南黄花建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小明
审 判 员 申 威
代理审判员 岳 林
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 封 蜜