中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）最高法行申6839号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：上海源雅珠宝首饰有限公司。住所地:上海市松江区邱家湾**号*幢。
法定代表人：薛伟鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王鑫，北京国舜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章庞宠，北京国舜律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：戴艳，该委员会审查员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海豫园旅游商城股份有限公司。住所地：上海市文昌路**号。
法定代表人：徐晓亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡翠琴，北京市中银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
再审申请人上海源雅珠宝首饰有限公司（以下简称源雅公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、上海豫园旅游商城股份有限公司（以下简称豫园公司）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终5359号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
源雅公司申请再审称,一审、二审判决认定事实不清、适用法律不当，请求撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第3101号行政判决书和北京市高级人民法院（2016）京行终5359号行政判决书，提审本案或指令再审。其主要理由是：
（一）争议商标与引证商标核定使用的商品并不构成类似商品。1.争议商标与引证商标核定使用商品在《类似商品和服务区分表》中分属于不同的群组，争议商标指定使用的商品分属于《类似商品和服务区分表》第14类上涵盖1401、1402及1403三个群组，而引证商标指定使用的商品仅限于1401群组。2.二审法院已认定争议商标核定使用的商品中的“未加工或半加工贵重金属;未加工的金或金箔;贵重金属合金;未加工、未打造的银”与引证商标核定使用的“金戒指、镶嵌戒指、项链、首饰”等商品的功能、用途并不相同。3.争议商标与引证商标核定使用商品生产部门、销售渠道、消费群体等均有区别，不构成类似商品。①争议商标核定使用的“未加工或半加工贵重金属;未加工的金或金箔;贵重金属合金;未加工、未打造的银”商品为金属原料，其生产部门主要为原料出产企业，而引证商标核定使用的金戒指、镶嵌戒指、项链、首饰等商品的生产部门主要为加工企业；②争议商标指定使用的“未加工的金或金箔、未加工、未打造的银”等商品的直接销售对象是中国人民银行或其授权的主体，而引证商标核定使用的镶嵌戒指、项链、首饰等商品的销售对象为广大普通消费者，消费群体不同，销售渠道也不同。（二）争议商标与引证商标不构成近似商标。1.争议商标与引证商标的“音、形、义”均不同。2.引证商标缺乏显著性及知名度，针对争议商标和引证商标的近似对比应采取从宽原则。①“老城隍庙”作为上海著名旅游景点及购物地点名称，是当地公知的商圈区域名称。被申请人二以此知名地名作为商标进行注册，因此该引证商标明显缺乏显著性；②被申请人二在黄金珠宝首饰行业一直使用的商标为“老庙黄金”、“亚一”而非引证商标。（三）申请人的商标已经长期、广泛使用，“金城隍庙”始于1934年并已取得“上海老字号”等多项荣誉，具有极高的知名度。1.源雅公司提供的大量证据足以证明该公司与“金城隍庙”的品牌创始存有渊源、对“金城隍庙”品牌传承、保护及创新有大量投入；2.源雅公司先后在上海、江苏、浙江、安徽、山东等地开设金城隍庙专卖店、专柜、加盟店150多家，在职员工3000多人，产品面向国内外300多家珠宝商供货，产品覆盖全国大部分区域；3.“金城隍庙”获得多项荣誉，行业美誉度高。4.“金城隍庙”获得“上海老字号”，也积极参与“中华老字号”各项活动。金城隍庙被认定为上海老字号,始于1934年，其前身是申请人董事长林进源的祖辈林梓荣在解放前成立的“恒利银楼”，主营“金城隍庙”金银首饰。5.源雅公司积极维权，打击多起侵犯“金城隍庙”商标权行为。6.“金城隍庙”品牌履行社会责任，积极支持传统文化道教等宗教活动。（四）源雅公司已经针对引证商标提起了三年不使用撤销申请，如果引证商标被撤销，其将不构成争议商标存续的权利障碍。
商标评审委员会答辩称,服从北京市高级人民法院（2016）京行终5359号行政判决，已针对本案争议商标作出商评字[2015]第0000026530号重审第0000000417号《关于第5521140号“金城隍庙”商标无效宣告请求裁定书》。
豫园公司答辩称,（一）争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。1.《类似商品和服务区分表》仅是判断商品类似的参考，争议商标指定使用的商品是引证商标核定使用的商品的原材料，二者在生产部门、销售渠道等方面有重合，消费群体亦有交叉，关联性极大，为类似商品。2.判断认定商品类似，相关公众的认知是关键，虽然争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途上有细微差别，但相关公众会认为商品之间存在很大关联性，构成类似商品。（二）争议商标与引证商标构成近似商标。1.争议商标与引证商标都是由形容词加名词组合而成的四字文字商标，其中“城隍庙”这一名词部分完全相同，在整体文字排列、呼叫上比较接近，共存于相同或类似商品上，易使消费者产生来源混淆和误认，已构成了近似商标。2.“城隍庙”在源雅公司及豫园公司所在的行政区域内指向某一特定地点，会使相关公众将两商标与“城隍庙”相联系，易导致消费者误认，应认定为近似商标。3.已生效的国家工商总局商标局（2012）商标异字第02014号“金城隍庙”商标异议裁定书中认定两个商标构成近似。4.源雅公司及其加盟商在使用争议商标过程中，通过各种方式刻意拉近与引证商标的近似程度，均以图形加文字商标的方式使用，以达到混淆双方商标的目的。（三）引证商标具有显著性及知名度。1.“老城隍庙”并非行政区划，而是上海黄浦区的一个景点区域。豫园公司作为上海城隍庙区域的管理方，是国内一流综合性商业集团和上市公司。豫园公司早在上世纪八九十年代就开始使用“老城隍廟”作为其品牌。2.“老城隍廟”经过豫园公司长时间的推广，与豫园公司建立了密切联系，显著性不断得到增强，并在多个领域上注册使用。在食品类别上注册使用的“老城隍廟”还被评为上海市著名商标。3.“老城隍廟”本身与黄金饰品没有特定联系，其使用在黄金饰品上具有固有显著性。4.“老城隍廟”商标一直在持续使用。（四）对源雅公司所提“异议商标经过长期、广泛使用具有极高的知名度和显著性”的主张不予认可。源雅公司注册争议商标具有明显抢注恶意，其使用行为亦不应得到支持。源雅公司在豫园公司1993年申请引证商标时从未使用过争议商标，在2006年争议商标申请日前也没有使用过争议商标。2.源雅公司2003年曾与豫园公司的关联公司合作，知晓豫园公司“老城隍廟”品牌持有及使用情况。源雅公司在2007年还担任过豫园公司的关联企业上海亚一金厂有限公司“亚一”品牌商品的采购生产批发单位，对豫园公司的企业情况及名下品牌十分熟悉。其注册与“老城隍廟”近似的争议商标，行为恶意明显。在知晓豫园公司已经就争议商标提出撤销申请的情况下，继续推广、宣传争议商标，显然不能成为认定本案形成稳定市场的证据。本案证据无法证明争议商标在申请日前或本案提出前具有极高知名度和显著性。3.源雅公司一贯具有抢注他人知名商标的不良行为。还申请注册了“金老凤祥”、“周太福”、“路易18”等商标，主观上具有摹仿、混淆的恶意。（五）源雅公司提交的关于老字号的说明，不能证明争议商标历史悠久。1.“上海老字号”是针对企业的认定，而并非针对商标。2.上海市恒利银楼有限公司申请“上海老字号”所提交的商标为“庙”图形商标，而非“金城隍庙”争议商标。3.源雅公司陈述的“金城隍庙”始于1934年的说法是自行杜撰，无任何事实依据。4.中华老字号工作委员会的主体资格是否合法存疑，其并非负责“中华老字号”认定工作的合法机构。（六）豫园公司持续大量使用引证商标，已提交大量公证证据证明引证商标的实际使用情况，源雅公司所提“引证商标已经连续三年未使用”的申请再审理由无事实依据。综上，请求维持第一、二审判决及商标评审委员会的被诉裁定，驳回源雅公司的再审申请。
本院经审查认为，本案的争议焦点问题是争议商标的注册是否违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条的规定。根据2001年商标法第二十八条的规定，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的商标注册申请，应当予以驳回。对此，本院认为：
第一，关于争议商标与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。具体到本案而言，争议商标核定使用的“镀金物品、银饰品、珍珠（珠宝）、戒指（珠宝）、耳环”商品与引证商标核定使用的“金戒指、镶嵌戒指、项链、首饰”等商品属于在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同的商品，构成类似商品。争议商标核定使用的“未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔，贵重金属合金，未加工、未打造的银”商品是引证商标核定使用的“首饰、金挂件、贵重金属艺术品”等商品的直接原料，二者属于具有较大关联的商品，宜判定为类似商品。二审法院认定争议商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品的结论并无不当，本院予以维持。
第二，关于争议商标与引证商标是否构成近似商标。商标近似，是指争议商标与在先商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。具体到本案而言，争议商标与引证商标均为由四个汉字构成的文字商标，四个汉字的结构均为由一个字的形容词加三个字的名词构成，且名词均为“城隍庙”三个汉字，名词部分构成争议商标和引证商标的显著识别部分，虽然首字不同，“庙”字也有繁体和简体之别，从整体上判断，两个商标整体构成要素上较为接近。源雅公司和豫园公司的住所地均在上海，“城隍庙”在上海地区具有特定含义，指向特定地点，虽争议商标和引证商标分别以“金”和“老”作为首字修饰“城隍庙”，仍会使相关公众将两商标与“城隍庙”相联系，使两商标标志在含义上亦较为相近。如若允许两商标共存于同一行政区域的黄金珠宝类商品市场中，存在相关公众对两商标指向商品的来源产生混淆与误认的可能性，二审法院认定争议商标与引证商标构成近似商标的结论并无不当，本院予以维持。
第三，关于源雅公司就商标近似性判断提出的其他异议。首先，源雅公司提出，争议商标经过长期广泛使用，获得多项荣誉，已经具有极高知名度。对此，本院经审查认为，源雅公司虽提交了大量使用争议商标的证据，但上述证据绝大部分形成于豫园公司针对争议商标提出撤销申请的2010年7月9日之后，现有证据无法证明争议商标在被提出撤销申请日之前，经过使用具有了一定的知名度，已经与引证商标形成稳定的市场格局，不易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。其次，源雅公司提出，“金城隍庙”品牌系老字号，具有历史渊源，本院认为，在商标近似性判断的过程中，具有充分证据证明的特定历史背景，可以作为确定两商标能否善意共存的考量因素之一。但本案中，源雅公司未能提供充分的证据，证实“金城隍庙”的历史背景及与源雅公司的渊源，不足以证明争议商标因特定历史背景因素而具有应予注册的合理性。综上，二审法院认定争议商标与引证商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标的结论，具备事实与法律依据，本院予以维持。
第四，关于源雅公司的其他再审理由。源雅公司还提出，引证商标未实际使用，其已针对引证商标提出了连续三年未使用的撤销申请，豫园公司对此提供了反证。本院认为，引证商标是否因未实际使用而应被撤销不属于本案的审查范围，本院对此不予评述。
综上，源雅公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，本院裁定如下：
驳回上海源雅珠宝首饰有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 马秀荣
审 判 员 郎贵梅
二〇一七年十二月十九日
法官助理 魏 磊
书 记 员 石华亚