安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖02刑终72号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人(原审被告人)蒙豪，绰号阿七，男，1987年10月29日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县，现住宾阳县，2016年2月20日因涉嫌犯诈骗罪被繁昌县公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕，现羁押在繁昌县看守所。
辩护人谢文婕，安徽文理律师事务所律师。
辩护人尚涛，安徽文理律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人蒙豪犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）皖0222刑初201号刑事判决，原审被告人蒙豪不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人蒙豪及其辩护人谢文婕、尚涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年5月至6月期间，被告人蒙豪在广西宾阳县新桥镇大罗村一废旧空房内，利用网络上购买的木马病毒，通过添加QQ好友将木马病毒发送给对方，来盗取对方QQ密码，并登陆对方QQ账号后，使用盗取的QQ号冒充被害人的子女，称手机进水坏了打不通，在学校要上培训班，需要交纳培训费用，并让被害人将此费用汇入其指定账户的方式，先后骗取尹某、陈某、左某等人财物共计71600元。具体犯罪事实如下：
1、2014年5月29日，被告人蒙豪盗用浙江省丽水市居民尹某的儿子姚亮亮的QQ账号，冒充姚亮亮让被害人尹某将32000元汇入其提供的户名为陈崇飞、账号为62×××70中国农业银行账户上，尹某通过自己的银行卡分2次将32000元汇入指定账户，蒙豪通过网银将其中的15980元转存至户名为陈崇飞、账号为62×××63的工商银行账户上，另外16000元转存至户名为刘彦东、账号为62×××72的农业银行账户上。
2、2014年6月4日，被告人蒙豪盗用浙江省德清县居民陈某的女儿王臻的QQ账号，冒充王臻让陈某将12000元汇入其提供的户名为陈崇飞、账号为62×××63的工商银行账户上，该笔款项到账后被蒙豪通过网上银行转存到卡号为62×××62的中国农业银行卡上，随后通过ATM机取走。
3、2014年6月5日，被告人蒙豪盗用安徽省繁昌县居民左某女儿肖秉剑的QQ账号，冒充肖秉剑让左某将27600元汇入其提供的户名为陈崇飞、账号为62×××63的工商银行账户上，左某委托朋友分2次将27600元汇入该账户，该笔款项到账后被蒙豪通过网上银行分别转存到卡号为62×××62、62×××65的中国农业银行卡上，后蒙豪让吴嗣隐（已判决）通过ATM机将钱取走。
2016年2月19日，被告人蒙豪被宾阳县警方抓获，并于2016年2月20日至2016年2月26日临时寄押在宾阳县看守所。
原判另认定，在吴嗣隐诈骗一案中吴嗣隐亲属已经代为退赔了被害人左某的全部经济损失。
原审法院依据相关被害人的陈述，证人证言，被告人的供述及辩解，汇款凭证，涉案银行卡信息及交易明细清单，QQ聊天记录打印件，电子物证检查工作记录，抓获经过，羁押证明，刑事判决书，户籍证明等证据认定上述事实。
原判认为：被告人蒙豪以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对辩护人关于公诉机关指控被告人蒙豪实施诈骗尹某、陈某一节事实不清、证据不足的辩护意见，经查，本案三起诈骗犯罪事实，实施诈骗的手段相同，并使用了相同的银行卡，虽然被告人蒙豪对诈骗尹某、陈某犯罪事实未予供认，但对涉案银行卡的来源、取得银行卡的时间、诈骗的钱款到达银行卡内的知晓方式等事实供认前后矛盾，且不能作出合理解释，综合全案证据可以认定被告人蒙豪实施了本案全部犯罪事实，故对辩护人的该辩护意见，不予采信，对蒙豪伙同吴嗣隐共同诈骗左某一案中，吴嗣隐已经退赔了被害人的全部经济损失，故对蒙豪酌情可以从轻处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒙豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；二、追缴被告人蒙豪的违法所得，上缴国库，并责令被告人蒙豪退赔被害人的经济损失。
蒙豪上诉及其辩护人辩护提出：一审判决认定上诉人对被害人尹某、陈某实施了诈骗犯罪行为，证据不足。
经审理查明：原判认定上诉人蒙豪2014年6月5日盗用左某女儿肖秉剑的QQ账号诈骗左某27600元的犯罪事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中上诉人蒙豪对一审判决认定的该起犯罪事实亦未无异议，该起犯罪事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。
对于原判认定的上诉人蒙豪诈骗被害人尹某、陈某的犯罪事实，经查，原审依据公诉机关提交的上诉人蒙豪2014年6月5日诈骗左某时所使用的尾号为8763的工商银行账户和尾号为5862的农业银行账户以及上诉人蒙豪关于“还有一张农行卡也是同样的户名，买来大概有十几天”的供述认定该两起犯罪事实。由于涉案银行卡户名为陈崇飞，非蒙豪实名开立，蒙豪亦系从他人处购得该涉案卡，现无证据证明尹某、陈某被他人诈骗时，该两张涉案银行卡为蒙豪持有并使用，综合在案证据不能排除他人在诈骗尹某、陈某时使用涉案银行卡收款及转帐的合理怀疑。原判认定上诉人蒙豪对被害人尹某、陈某实施了诈骗犯罪行为，尚未达到证据确实、充分的证明标准，对上诉人蒙豪的辩护人就此提出的辩护意见予以采纳，对公诉机关指控上诉人蒙豪对被害人尹某、陈某实施了诈骗犯罪行为，不予采信。
本院认为：上诉人蒙豪诈骗他人财物27600元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，蒙豪在共同犯罪起主要作用，系主犯。原判决认定部分事实证据不足，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2016）皖0222刑初201号刑事判决。
二、上诉人蒙豪犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月20日起至2018年8月19日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 吴金华
审 判 员 张 元
二〇一七年四月十七日
法官助理 江 群
书 记 员 江 明
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。