湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终1232号
上诉人（原审被告）：株洲丰茂矿业有限责任公司，住所地：湖南省攸县黄丰桥镇石联村何家组。
法定代表人：刘贻，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁利民，湖南法健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘贻，男，1968年3月10日出生，汉族，住湖南省攸县。
被上诉人（原审原告）：攸县广播电视实业有限公司，住所地：湖南省攸县联星街道百花社区吉龙组新城路1号。
法定代表人：夏四立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷进文，湖南火炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张珍萍，湖南人信律师事务所律师。
原审被告：攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司，住所地：湖南省攸县湖南坳乡自岭村远富组。
法定代表人：贺爱国，该公司董事长。
原审第三人：谢云雅，男，1964年8月14日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：付湘龙，湖南人信律师事�所律师。
上诉人株洲丰茂矿业有限责任公司（以下简称丰茂公司）、刘贻因与被上诉人攸县广播电视实业有限公司（以下简称广电公司）、原审被告攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司（以下简称明庆公司）、原审第三人谢云雅追偿权纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2016）湘0223民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丰茂公司的法定代表人刘贻及其委托诉讼代理人丁利民、上诉人刘贻、被上诉人广电公司的法定代表人夏四立及其委托诉讼代理人殷进文、张珍萍、原审被告明庆公司的法定代表人贺爱国、原审第三人谢云雅的委托诉讼代理人付湘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人丰茂公司、刘贻上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人不应承担连带保证责任。1、被上诉人在2015年10月代偿的2900万元是2015年4月发生的债务，而上诉人订立的反担保合同即华银（攸支）最保字（2013）年第（xxxx）号《最高额保证合同》（以下简称xxxx号保证合同），只担保2013年3月20日至2015年3月20日间发生的债务。2015年4月发生的债务与该份保证合同无关。被上诉人与华融湘江银行股份有限公司攸县支行（以下简称华融湘江银行）在2015年4月17日签订了华银（株攸县支）最保字（2015）年第（xxxx）号《最高额保证合同》（以下简称xxxx号保证合同），充分说明0011号保证合同已失效。2、本案没有以新贷还旧贷的情况，一审判决认定事实和适用法律错误。3、原审被告明庆公司是名义债务人，实际借款人为夏四立、谢云雅、刘贻三�。根据三人的约定，夏四立、谢云雅应负责偿还2900万元借款本金及利息。二、原审判决结果错误。夏四立、谢云雅串通华融湘江银行采取借新还旧的方式，将借款人变更为攸县东岳山贸易有限公司，名义上明庆公司承兑了银行汇票，实际上银行债务并没有偿还。
被上诉人广电公司辩称，上诉人的上诉理由先表示没有以新贷还旧贷，后面又说有，明显相互矛盾。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告明庆公司述称，我公司没有使用过借款，借款是由夏四立、刘贻、谢云雅使用。
原审第三人谢云雅述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
广电公司向一审法院起诉请求：一、依�判令被告明庆公司、丰茂公司、刘贻偿还原告款项2900万元及其利息；二、依法判令被告明庆公司、丰茂公司、刘贻承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年3月20日，原告广电公司（乙方）与华融湘江银行（甲方）签订了华银（攸支）最保字（2013）年第（xxxx）号《最高额保证合同》，合同约定：第一条被保证的主债权1.1乙方所担保的主债权为自2013年3月20日至2015年3月20日期间，在人民币伍仟万元整的最高余额内，甲方依据与明庆公司签订的本外币贷款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议等金融衍生类产品协议以及其他文件（下称主合同）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。第二条保证方式乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。第三条保证担保范围乙方最高额保证担保的范围包括主债权本金�利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、公证费、执行费、公告费、餐旅费等），但实现债权的费用不包括在第1.1条所述之最高余额内。第四条保证期间4.2若主合同为银行承兑协议，则保证期间为自甲方对外承付之次日起两年。同时，原告广电公司（甲方）与被告明庆公司（乙方）、丰茂公司（丙方）、刘贻（戊方）及第三人谢云雅（丁方）签订了反担保合同。合同约定：一、反担保债权本合同所担保的债权为：出票银行开出的汇票到期后，乙方作为付款人未依约承兑时，甲方向出票银行履行保证义务后而产生对乙方的债权。二、反担保形式丙方、丁方、戊方对本合同第一条所述反担保债权（即乙方的债务）提供连带保证责任。如果乙方不能依约承兑银行汇票而使甲方遭受任何损失时，甲方有权随时选择丙方、丁方、戊方中任意一方追偿，也可同时向丙方、丁方、戊方三方追偿。三、反担保范围1、甲方代乙方清偿的全部债务（本金、利息、滞纳金和实现出票人债权的费用等）；2、甲方为实现债权而产生的费用，包括且不限于包括诉讼费、律师费、执行费、差旅费等；3、本合同约定的违约金、赔偿金等。四、反担保期限反担保期限从本合同生效至甲方基于向出票人履行担保义务而产生的对乙方的债权全部实现为止。2013年3月28日和4月17日，被告明庆公司与华融湘江银行分别签订了开列金额共计1亿元（实际承兑金额5000万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。此后，被告明庆公司在上述银行承兑汇票到期时依约进行了承兑。同时被告明庆公司因继续需要资金周转，又分别于同年10月8日，10月15日，10月17日和10月18日，分别与华�湘江银行签订了申请开列金额共计1亿元（实际承兑金额为5000万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。基于上述同样情形，2014年4月14日，4月16日，4月18日和4月20日，被告明庆公司与华融湘江银行签订了开列金额共计8000万元（实际承兑金额为4000万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。2014年10月11日，10月16日，10月22日和10月30日，被告明庆公司与华融湘江银行签订了开列金额共计6333万元（实际承兑金额为3800万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。上述银行承兑汇票被告明庆公司均已依约承兑。2015年4月17日，4月20日，4月22日和4月29日，被告明庆公司分别与华融湘江银行签订了开列金额共计6333万元（实际承兑金额为3800万元）银行承兑汇票的银行承兑协议。2015年10月，因被告明庆公司缺乏资金如期承兑银行汇票，2015年10月21日和2015年10月30日，攸县东岳山贸易有限公司代替原告广电公司分别向被告明庆公司在华融湘江银行的账户打款2900万元和900万元，用于依约承兑汇票和支付有关费用。原告广电公司向华融湘江银行履行保证义务后，要求被告明庆公司、丰茂公司、刘贻承担还款责任无果，遂起诉至法院。另查明，2015年8月26日公布的中国人民银行公布的贷款基准利率（年利率），一年至五年（含）为5.0%。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案争议的焦点是：一、原告广电公司是否已经实际清偿债务，从而履行了保证责任；二、被告丰茂公司、刘贻应否对原告广电公司偿还已超过保证期间的债权承担连带保证责任。现分析如下：一、攸县东岳山贸易有限公司代替原告广电公司向被告明庆公司在华融湘江银行的账户还款3800万元，用于依约承兑银行汇票和支付相关费用。该事实有攸县东岳山贸易有限公司出具的证明和华融湘江银行的进�单或转账支票予以证明。至此，被告明庆公司与华融湘江银行之间的银行承兑协议债务关系已消灭。该行为属于原告广电公司代替被告明庆公司实际清偿债务，从而履行了保证责任。二、原告广电公司与被告明庆公司、丰茂公司、刘贻及第三人谢云雅签订的反担保合同系当事人真实意思表示，合法有效。被告明庆公司作为向华融湘江银行申请开立银行承兑汇票的主债务人，因无资金承兑到期汇票，原告广电公司已依约向华融湘江银行履行了承兑到期汇票的保证责任。原告广电公司承担了保证责任后，有权向主债务人明庆公司追偿。故原告提出请求“判令被告明庆公司承担偿还款项2900万元及利息”的诉讼请求，予以支持。该利息应当自2015年10月21日起按年利率5.0%计算至还清日止。被告明庆公司自2013年3月首次与华融湘江银行签订开列银�承兑汇票的银行承兑协议后，在银行承兑汇票即将到期时因缺乏资金承兑，此后与华融湘江银行循环签订了一系列银行承兑协议，该行为实质是属于被告明庆公司向华融湘江银行“借新还旧”的资金利用模式。原告广电公司作为上述银行承兑汇票的担保人，虽然其本案中所承担担保责任的债权，已超出了保证期间，但该债权的形成属于在原告此前所担保的债权金额范围内被告明庆公司向华融湘江银行的“借新还旧”。且原告广电公司、被告丰茂公司、刘贻均对此知情，故被告丰茂公司、刘贻作为原告广电公司的反担保人，对原告广电公司替被告明庆公司已经如期承兑的银行汇票金额及利息依法应当承担连带偿还的保证责任。故原告提出请求“判令被告丰茂公司、刘贻对2900万元款项及利息承担连带偿还�任”的诉讼请求，亦予以支持。被告丰茂公司辩称本案中原告担保的债权已超过保证期间以及原告履行保证责任的行为属于“债务平移”，而不属于实际清偿债务，故被告不予承担连带保证责任的意见与事实或法律不符，不予采纳。被告明庆公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案适用缺席判决。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司在本判决生效之日起十日内偿还原告攸县广播电视实业有限公司款项2900万元并支付利息（按年利率5.0%从2015年10月21日起计算至还清日止）；二、�告株洲丰茂矿业有限责任公司、刘贻对被告攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司的上列债务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费186800元，由被告攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司、株洲丰茂矿业有限责任公司、刘贻负担。
二审期间，上诉人丰茂公司、刘贻围绕上诉请求向本院提交了以下证据材料：华银（株攸县支）最保字（2015）年第（xxxx）号《最高额保证合同》，拟证明原审被告明庆公司申请承兑时，华银（攸支）最保字（2013）年第（xxxx）号《最高额保证合同》已经失效；被上诉人与华融湘江银行签订了这份保证合同为承兑汇�进行担保。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，因其他各方当事人对该份证据的真实性无异议，本院予以认定。经审理补充查明：2013年3月，被上诉人广电公司（甲方）与原审被告明庆公司（乙方）、上诉人丰茂公司（丙方）、原审第三人谢云雅（丁方）、上诉人刘贻（戊方）签订《反担保合同》，约定：乙方作为支付人于2013年3月向华融湘江银行申请了银行汇票伍仟万元整，甲方对此汇票提供了保证担保，并与出票银行签订了华银（攸支）最保字（2013）年第（xxxx）号《保证合同》，为乙方申请汇票提供了连带责任保证。为了保证甲方的利益不受损失，有效降低甲方的风险，经甲、乙、丙、丁、戊五方协商一致，丙、丁、戊三方同意向甲方提供反担保，并订立此反担保合同。另查明：2015年4月17日，华融湘江银行（甲方、债权人）与被上诉�广电公司（乙方、保证人）签订编号为华银（株攸县支）最保字（2015）年第（xxxx）号《最高额保证合同》，约定：乙方所担保的主债权为自2014年10月1日至2015年12月1日期间，在人民币5320万元的最高余额内，甲方依据与明庆公司（债务人）签订的贷款合同、银行承兑协议等主合同而享有的对债务人的债权；乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人丰茂公司、刘贻在本案中是否要承担付款责任。经查，被上诉人广电公司代原审被告明庆公司支付了3800万元银行承兑汇票的相关费用，履行的是2015年4月17日-4月29日间签订的银行承兑协议及华银（株攸县支）最保字（2015）年第（xxxx）号《最高额保证合同》（以下简称xxxx号保证合同）的相关内容。被上诉人广电公�作为连带责任保证人，在原审被告明庆公司未能按时付款的情况下承担相应保证责任是其履行合同义务的行为。被上诉人广电公司付款后以上诉人丰茂公司、刘贻订立了《反担保合同》为由要求其承担2900万元的责任。由于《反担保合同》对应的不是xxxx号保证合同，而是华银（攸支）最保字（2013）年第xxxx号《最高额保证合同》（以下简称xxxx号保证合同）。而0011号保证合同担保的主债权期限为2013年3月20日至2015年3月20日，不在本案所诉争的主债权时间段内，与本案无关。故被上诉人广电公司要求上诉人丰茂公司、刘贻承担反担保责任缺乏事实依据。一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条之规定，认为上诉人应当承担反担保责任系适用法律错误。第一，该法条规定的是“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”，而本案是担保人依据担保条款替主合同债务人“借新贷还旧贷”；第二，该法条规定的责任主体是“保证人”，而本案是保证人要求“反担保人”承担责任。因该法条规定的情形与本案事实不相符，一审法院据此作出判决系适用法律错误，应当予以纠正。至于本案各当事人之间的其他民事纠纷，可另行提起诉讼解决。综上，上诉人丰茂公司、刘贻的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省攸县人民法院（2016）湘0223民初2029号民事判决第一项，即攸县湖南坳乡明庆实业有限责�公司在本判决生效之日起十日内偿还攸县广播电视实业有限公司款项2900万元并支付利息（按年利率5.0%从2015年10月21日起计算至还清日止）；
二、撤销湖南省攸县人民法院（2016）湘0223民初2029号民事判决第二项，即撤销株洲丰茂矿业有限责任公司、刘贻对攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司的上列债务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；
三、驳回攸县广播电视实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费186800元，二审案件受理费186800元，合计373600元，由攸县湖南坳乡明庆实业有限责任公司负担310000元，由攸县广播电视实业有限公司负担63600元。
本判决为终审判决。
审判长 黄胤彪
审判员 成 静
审判员 豆华杰
二〇一七年十月二十三日
书记员 刘 毅