江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0303民初5612号原告（反诉被告）：江苏宁吾电子商务有限公司，住所地徐州市泉山经济开发区腾飞路6-55号。法定代表人：梁汉彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德顺，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑盼，江苏青创律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：江苏乳虎信息科技有限公司，住所地徐州市云龙区大学生创业园（徐州市青年路271号）6层623室。法定代表人：韦莎莎，该公司总经理。委托诉讼代理人：余政，男，该公司经理。委托诉讼代理人：郑天鹏，江苏彭隆律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏宁吾电子商务有限公司（以下简称宁吾公司）与被告（反诉原告）江苏乳虎信息科技有限公司（以下简称乳虎公司）合同纠纷一案，本院于2016年11月2日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月24日、3月17日公开开庭进行了审理。原告宁吾公司的委托诉讼代理人王德顺，被告乳虎公司的委托诉讼代理人余政、郑天鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁吾公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认解除原告与被告于2016年5月18日签订的《宁吾商城整体外包（开发＆维护）合同》；2、判令被告返还预支费用13万元以及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂主张5000元，自2016年9月12日被告收到通知之日起计算至实际返还该费用之日止）；3、判令被告赔偿损失128129元；4、诉讼费用由人民法院依法判决。事实和理由：2016年5月18日原被告签订《宁吾商城整体外包（开发＆维护）合同》（以下简称商城合同）一份，该合同主要是宁吾公司旗下有关宁吾商城整体设计方案项目的建设工作，双方就此项合作达成的合意。后，双方于2016年5月18日签订了关于该项合作的《保密协议》、于2016年7月4日签订了《保密补充协议》，同时原告在7月4日与被告提供的参与该项目的员工共10人签订了相应的《保密合同》。双方在商城合同中第二条第四款规定，该项目前期上线开发工期为2016年5月20日至2016年8月20日，共计3个月。但直至原告起诉之日止，被告所开发的商城平台远远未达到原被告于2016年5月23日所制定的《宁吾公司需求确认书》（以下简称需求确认书）的方案标准，导致原告在规定的日期内无法按计划正常运营，而原告为此已投入租用服务器等费用49015元，以及案外人要求原告关于商城上线合作逾期的违约金10万元的直接损失和因商城迟延运营而发生的不可估量的间接损失。2016年8月20日被告逾期未完成商城合同约定后，原告数次要求被告履行合同义务，但被告却一直怠于配合。原告对该确认书上的工作进程逐一细致核对，发现大部分重要工作，被告都没有完成，连最基本的PC端都无法正常运行使用，WAP版、手机端版本更是从未提交给原告。2016年9月9日，原告在被告逾期且怠于积极补救、对原告避而不见（数次声称大部分员工已外派，负责人在杭州出差）的情况下，正式向被告送达《通知函》，明确告知被告的违约事实，直至原告起诉之日止，被告对于商城软件的开发建设，基本上与原告母公司于2012年所购买的商城平台软件没有多大的变动，根本没有达到原被告约定的基本要求。被告的做法违反了诚实信用原则和双方签订的商城合同中第八条的规定。现根据相关法律法规的规定，我公司向贵院提起诉讼，请求依法裁判，支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告乳虎公司辩称，一、原告诉称的案由错误，本案应属于承揽合同纠纷中的定作合同纠纷。本案原告在被告处定制软件系统，双方所签订的协议属于定作合同，因此，本案应属于定作合同纠纷，而非原告诉称的所谓整体外包合同纠纷。二、被告并不存在原告诉称的怠于履行合同义务，原告诉称被告违约无事实和法律依据。1、至2016年8月20日项目前期上线开发阶段结束，被告已经按照原告的要求完成了绝大部分的软件开发工作，且已验收合格。部分未完成项目系因为原告一直拖延协助，不向被告提供相应端口连接条件，致使项目没有如期全部完工。因此，在被告并无违约情形时，原告无权主张要求被告返还预付款。2、至2016年9月6日，除因原告尚未申请苹果公司开发者账号致使部分功能不能实现外（原告直至向被告寄送解除合同通知函都没有向被告提供该账号），其余全部功能都已完工，原告在申请该账号后即可正常使用；2016年9月6日，应原告要求，被告对原告工作人员进行了软件使用培训，至此原告只要完成苹果公司开发者账户申请工作之后即可正常使用本软件。三、2016年8月20日之后，通过双方的协商，双方对于8月20日之后应当开展的工作达成了共识，相当于对于交付时间的约定发生了变更，因此，即使是因为被告的原因造成延误，也不构成违约。四、至2016年9月6日被告完成了对原告工作人员的培训，在培训后第三天即2016年9月9日，原告即制作了解除合同通知函并于2016年9月12日交付被告。从原告的上述行为可以看出，原告的目的正是为了在已经获得相应软件的基础上试图不向被告支付报酬，其行为是不诚信、不合法的。五、在合同履行期间，原告未如约全额向被告支付相应款项，原告系合同违约方。被告亦有权行使先履行抗辩权，待原告履行相关义务之后再行完成工作内容。综上，原告主张被告违约并要求被告承担相应的违约责任无任何事实和法律依据，为维护被告的合法权益，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告乳虎公司向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人向反诉人支付人工成本168667元，并赔偿反诉人预期可得利益损失58万元；2、反诉部分费用由被反诉人承担。事实和理由：2016年5月18日，反诉人与被反诉人签订商城合同。合同约定被反诉人委托反诉人研究开发并运维云联惠-宁吾商城项目，并支付开发经费和报酬。在项目前期上线开发阶段被反诉人向反诉人每月预支人工成本8万元；如因被反诉人原因造成被反诉人单方面违约，被反诉人应当按照反诉人的实际工作天数付给反诉人人工成本。同时该合同约定：进入服务和运维阶段，被反诉人应按照平台营业额的规模给反诉人进行提成。首年度被反诉人保证反诉人年度收益不低于100万元，低于100万元的，被反诉人补齐该基数，第二年开始年度被反诉人保证反诉人年度收益不低于150万元，低于上述收益则被反诉人补足。合同签订后，反诉人按照该合同约定开展了相应系统的开发，至2016年8月20日已经完成了该项目前期开发的绝大多数项目，部分未完工项目也是因为被反诉人不予配合致使，待被反诉人申请相应资质之后该平台便可立即投入使用。同时，被反诉人欠付11万元应付款项未予支付。2016年9月6日，应被反诉人要求，反诉人对被反诉人员工进行了培训。自此，被反诉人认为已经完全掌握了该平台。为了不向反诉人支付巨额报酬，被反诉人于2016年9月12日向反诉人发送了解除合同《通知函》，以反诉人逾期完成工作为由通知反诉人解除双方所签订的系列合同。反诉人认为，反诉人与被反诉人之间签订的应属于承揽合同中的定做合同，在反诉人无违约的情形下，被反诉人主张解除合同，应赔偿给反诉人造成的损失。为维护反诉人的合法权益，特向贵院提起反诉，请求依法支持反诉人的反诉请求。宁吾公司对乳虎公司的反诉辩称，被告的反诉陈述不真实，请求没有依据，具体理由如下：一、双方签订的是软件的委托开发合同，根据商城合同及需求确认书的约定被告应当为原告完成宁吾商城的软件设计及开发，包括四大部分六个版本的软件，分别是PC端、PC端管理后台、APP客户端（安卓&IOS两个版本）、APP商家端（安卓&IOS两个版本）。根据合同第五条的约定被告获得报酬的方式是一种风险方式，即按照宁吾商城进入服务和运维阶段以后按照商城的年营业额进行提成，其中年营业额在350亿以下时，按营业额的万分之一提成，并且第一年保底不低于100万元，第二年保底不低于150万元，合同第二条第四款约定了原告每月的预支8万元，但该费用并非是给予被告的保底报酬，而是约定要在以后的提成中扣除，并且该8万元只能用于支付软件开发期间的工资，该款明确约定了项目配备的十个人员，根据双方合同约定，收益与风险是成正比的，被告将8万元理解为必然应当支付的费用是没有依据的，在双方的履行过程中，被告仅仅完成了PC端和PC端管理后台，对于APP版本软件没有做任何的开发，所谓的完成PC端和PC端管理后台并不是该两个版本经过验收合格，完成和验收合格是两个不同的概念。被告也没有将这两个版本的源码交付给原告，仅仅是在电脑上展示给原告看了一遍，直到2016年9月5日被告所谓的培训还是针对PC端的商品上传进行培训。在原告的公司管理层得知直到该日期被告还没有完成软件开发时，经研究于2016年9月12日通知被告公司的项目负责人余政解除双方之间的合同。从双方的履行过程来看，被告存在着明显的违约行为，因此被告要求支付168667元应付款和人工成本，并要求赔偿58万元预期可得利益没有事实和法律依据。被告声称原告已经获得相关订做产品以后认为原告已经掌握该平台试图不支付报酬是没有事实依据的，这是因为原告在与被告解除合同以后，已经花费巨资委托上海远丰信息科技（集团）有限公司（以下简称上海远丰公司）进行了软件开发，目前宁吾商城已经上线运营，所用的版本与被告所开发的从UI界面到实质内容完全不同，原告并没有任何利用被告所开发软件的行为，而且被告也没有向原告交付源码，原告也没有运用其开发软件的可能。本院认定事实如下：2016年5月18日，宁吾公司（委托方、甲方）与乳虎公司（受托方、乙方）签订商城合同，约定：甲方委托乙方研究开发并运维云联惠-宁吾商城项目，并支付人工开发经费和报酬，乙方接受委托并进行此项研究开发和运维工作；技术目标为按照甲方整体设计方案完成项目建设；乙方向甲方提供宁吾商城的设计、前端UI界面设计及后续相关的开发工作，本项目共分为安卓版、IOS苹果版，采用竖版排版设计，开发在4-7寸安卓、苹果手机的适用的APP版本，甲方应当配合乙方为申请支付宝支付接口、微信支付接口、域名、服务器、APP上架等提供相关资质证明；项目前期上线开发工期为2016年5月20日至2016年8月20日共计3个月，开发期间因考虑乙方为初创团队，资金实力有限，为了项目能顺利推进，甲方同意乙方每月预支8万元，预支费用用于支付软件开发期间的工资（在以后的提成中扣除，扣除方式在支付方式中细化），于合同签订后的每月的10号支付，乙方配备十名工作人员（陈小奇、余政、刘佳、宗雪景、冯一磊、陈鑫、梅西西、蒋骏、赵昂、马嘉欣）；进入服务和运维阶段，为保障平台稳定运行，乙方应按照规模提供相应的运维人员，甲方按照平台营业额的规模给乙方进行提成，年营业额在350亿元以下（含350亿），甲方按照营业额的万分之一提成给乙方，乙方提供运维人员不少于5人，年营业额在350亿元以上（不含350亿），甲方按照营业额的万分之零点五提成给乙方，乙方提供运维人员不少于5人，当月提成额不足8万元，甲方应按8万元保底每月支付给乙方，首年度甲方保证乙方年度收益不低于100万元，低于100万元的，甲方补齐该基数，第二年开始年度甲方保证乙方年度收益不低于150万元，低于上述收益则甲方补足，当月收益超出月最低收益的，则扣除上月补足给乙方的，并同时不低于最低收益，年度收益超出的，则甲方扣除上年度补足给乙方的，并同时不低于最低收益；宁吾商城所有的需求由甲乙双方共同研究，并以电子文档形式交付给对方负责人，首选以电子邮件，备选使用QQ或QQ群提供相关技术支持，以甲乙双方签字或邮件为准；第三方接口费用、操作系统、数据库系统的一次性或租用费用全额由甲方承担；本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定；如因甲方原因造成甲方单方面违约，甲方应当支付乙方前期付出的人工成本，按照工作天数结算（合同第七条）；如因乙方原因导致无法按照甲方整体设计方案完成项目建设，则乙方应当将甲方前期每月投入的预支费用全部返还，且乙方应当赔偿甲方因此所遭受的所有损失（合同第八条）；双方确定，出现下列情形，致使本合同的履行成为不必要或不可能的，一方可以（以书面形式）通知另一方解除本合同：1、因发生不可抗力或技术风险；2、甲乙双方均认为必要时。合同还对进入维护阶段乙方的维护工作内容、甲方的维护要求以及保密义务等进行了约定。为保证宁吾商城的顺利研发和投入使用，2016年5月26日，宁吾公司与乳虎公司签订需求确认书，双方将需求调研结果通过书面方式加以确认，对于项目的总体要求和PC端、安卓/IOS客户端、商家APP（Android＆IOS）、PC端管理后台的具体模块、功能、业务流程进行了约定。乳虎公司称我方已经按照该需求确认书的要求完成了绝大部分的工程开发，只是因为后期原告方怠于购买服务器以及没有向被告方提供相应的支付接口申请，致使项目的部分内容没有完成，但是责任不在被告方。宁吾公司称被告声称完成了绝大部分工作，但是却没有提供证据证明向原告交付了工作成果，并经验收合格。乳虎公司进行了项目前期上线研究开发工作，2016年7月12日宁吾公司与乳虎公司签署项目确认书，共同确认2016年5月25日至6月20日的工作任务中的需求讨论、需求文档整理、需求确认、底层框架设计、技术框架搭建、PC端UI设计均已完成，数据库底层设计已完成80%，PC端后台设计开发已完成30%，移动端UI设计、移动端开发、微信端设计均为准备中状态；共同确认2016年6月21日至7月10日的工作任务中的移动端UI设计、PC端后台开发、PC端前端开发、数据库底层设计、WAP端设计均已完成，APP接口设计已完成40%。宁吾公司称签署该项目确认书时被告并没有向原告提供任何的资料或者是任何开发成果，PC端后台开发、PC端前端开发仅是合同约定的目标任务中的两项，而APP客户端和商家端由于还没有启动，没有在该项目确认书中显示，也证明了被告根本就没有开始APP客户端和商家端的开发，所谓的APP接口设计是指连接APP手机端和PC电脑端之间的数据连接，直至签订该确认书该部分工作也没有完成。宁吾公司的史楷弘于2016年7月13日向乳虎公司的陈小奇（项目负责人）发送电子邮件一份，内容为宁吾商城微信支付商户资料。宁吾公司先后于2016年6月28日、7月29日分别向乳虎公司预支付8万元和5万元，由乳虎公司用于支付软件开发人员工资。乳虎公司称原告方仅于2016年6月28日支付了预支费用8万元，于2016年7月29日支付了5万元，显然原告方存在着违约情形，被告有权行使先履行抗辩权，要求原告方补足上述的欠付款项。宁吾公司称被告虽声称其有权行使先履行抗辩权却从未向原告主张，也没有要求原告补足预支费用，这是因为被告实际配备的人员不足合同约定的十名，其工资支出也未达到合同约定的8万元，原告公司多次要求被告提供劳动合同、社保证明，而被告直至2016年8月24日提供了6月份的工资记录，根据该工资记录扣除不合理的社保支出及房租水电费用以外，每月的费用也不过6万余元。每月支付的8万元费用是预支用于软件开发期间的工资，并不是确定的费用，应当根据被告工资发放情况最高在8万元的范围内来承担，由于被告虚列人员开支，原告据实调整，不存在违约。宁吾公司先后于2016月8月10日、9月9日、10月10日向阿里云计算有限公司支付云服务器和关系型数据库的技术服务费13643元（8月10日一9月11日期间）、7243元（9月11日一10月11日期间）、7243元（10月11日一11月11日期间），共计28129元。宁吾公司主张该项费用应由乳虎公司承担。乳虎公司称直至2016年10月10日原告方才付清了阿里云相关的服务费用，正是因为原告方怠于购买阿里云服务器设备造成了工期的一定顺延。2016年8月24日乳虎公司的项目经理余政向宁吾公司的法定代表人梁汉彬发送电子邮件“2016-8-24工作进度汇报”，载明：8-18号拿到服务器之后，当天进行了PC端发布，目前PC端已经可以正常访问。Android版APP2016-9-1之前可以发布，IOS版等开发者账号申请完成后可以提交申请，大概9-15号上线。当前需要安排的工作如下：1、商品品类信息添加，SKU数据添加（已经建立了8个管理员账号，交由行政、运营，并简单进行了一些操作演示）；2、商品数据的上传；3、云联惠接口什么时候可以对接；4、办公室什么时间进驻。费用开销：2016-6宗雪景工资4000社保1200余政工资12000社保1200冯一磊工资10000社保1200陈小奇工资10000社保1200马佳馨工资3000社保1200蒋骏工资6000社保1200史洪旭工资5000社保1200马义祥工资4500社保1200孙牧牧工资4500社保1200王瑞力工资4500社保1200，工资：75500房租水电：5000合计：80500。宁吾公司称该汇报中列明了承诺内容以及当前需要安排的工作，在2016年9月5日原本商定进行培训，我们以为被告是来进行安卓版本的发布，但实际上仍然是PC端商品数据上传的培训，被告根本就没有完成安卓端的开发，同时该邮件列明了2016年6月的费用开销，该开销显示十名人员的工资和社保情况合计75500元，该十名人员与合同原约定的十名人员其中四人已经发生变化，被告违反了合同约定，该工资清单中多数人的工资应当缴纳个税，被告也没有提供缴纳的证明，经我们了解，被告并没有为该十名人员缴纳社保，而被告却列明了每人社保支出1200元，与企业职工1030余元的金额也不符，说明被告在工资项目上明显造假，该费用中还列明了房租水电费用5000元，根据合同约定，原告所预支的费用只是用于开发期间的工资，被告伪造工资支出被原告发现后，原告于第二次支付时仅仅支付了5万元，是因为以上原因。乳虎公司称被告方是否为相关工作人员缴纳了社保这是被告的管理问题，与原告无关，原告更无权干涉被告的公司管理。至于合同中约定的预支费用，该预支费用原告方应当如期向被告方支付，原告方强行的以被告方不向其提交相应工作人员的社保凭证作为其违约的理由，显然是不成立的。2016年9月6日乳虎公司的项目经理余政对宁吾公司的人员就商品品类增加修改、商品标签的管理、商品品牌标签管理、商品的上架发布流程内容进行培训。该次培训确认单上载明：经过双方共同的努力，宁吾商品管理和发布的培训工作圆满结束。……培训工作达到了预期的效果，为今后公司平台运营奠定了良好的基础。以上结果达到了预期效果，符合双方的实施培训意愿和要求，具备按有关程序进行下一步实施工作的基础。乳虎公司称双方已经确认涉案的项目已经可以正常的管理和发布，原告方主张被告没有完成APP项目的开发，但是原告方在此期间从未对被告方提出任何异议，也并没有在该确认单上确认双方未就APP项目管理、发布和培训。宁吾公司称从该确认单培训内容来看，并不涉及到软件开发完成内容。如果像被告所述在培训之时已经完成开发任务，其完全可以要求原告像其提供的项目确认书一样签订最终的项目确认书进行确认。2016年9月9日宁吾公司向乳虎公司出具《通知函》，函称：贵司应于2016年8月20日前按照我司关于商城整体设计方案完成项目建设，但合同到期时，贵司开发的商城平台未达到需求确认书的方案标准；延期后，我司数次就对商城平台的细节要求以邮件形式发予贵司，贵司一直怠于配合；延期至今，贵司开发的商城平台仍不符合需求确认书的方案标准，且无法投入正常使用，贵司的上述行为已经构成违约。因贵司将近一个月的延期行为，我司商城上线活动数次推迟，现因贵司交付商城平台无法投入正常使用，导致我司无法参加云联惠2016年9月9日的全返节活动，对我司已经造成了严重的损失，特向贵司发予该函：一、解除双方于2016年5月18日签订的商城合同、保密合同及相应补充合同。二、因贵司逾期交付的商城平台仍无法达到双方签订的需求确认书的方案标准，签订双方签订的商城合同中第八条的约定，现通知贵司于接到本函后15个工作日内将我司前期投入的13万元预支费用返还至我司指定账户。三、考虑到贵司资金有限，我司不再追究前期投入预支费用对应的利息以及因贵司延期仍无法完成合同约定的义务给我司造成的损失，但贵司拒绝或怠于将13万元的预支费用按时返还至我司指定账户的，我司将保留追究的权利。该通知函由项目经理余政于2016年9月12日签收。乳虎公司称双方之间的商城合同因原告方行使单方解除权而解除，但是解除的原因并非是原告方所述的被告方存在违约情形，而是原告方本身的违约致使。宁吾公司称被告虽辩称其不存在违约，但是没有提供交付工作成果并经验收合格的证据，原告依法通知解除合同符合法律规定。2016年10月8日宁吾公司（甲方）与上海远丰公司（乙方）签订《网站建设服务合同》，约定：甲方向乙方购买BBCbuilder商城系统软件[PC端+WAP+微信+APP（H5），提供源码，全开源]、DRPbuilder分销系统软件（提供源码，全开源）、ERP进销存管理系统（免费与商城对接）、IM在线即时聊天系统（提供源码，全开源）并定制（买家评价，平台需要审核；一个支付接口对接）产品及服务，总价74.2万元，甲方支付54.2万元，20万元作为乙方出资，与甲方在江苏共同设立软件有限公司，为宁吾商城提供相应的软件维护技术支持工作，乙方取得设立的软件公司的5%股份；甲方购买乙方各标准版软件和定制版的时间视甲方自身部署和业务需求具体情况而定；第一期先试采用BBCbuilder商城系统软件，合同签订生效之日起3个工作日内甲方支付乙方该软件价格的50%即6.9万元，乙方布置上线等相关工作完成、甲方测试3个工作日后，甲方支付尾款的同时乙方提供源代码等完成后续移交手续；现期甲方所需软件，乙方应在甲方相应款项支付给乙方后三个工作日内交付给甲方，定制内容除外，后阶段甲方根据自身情况所需软件的付款及交付时间由甲乙双方协商确定。2016年10月24日宁吾公司向上海远丰公司支付商城平台采购费用69000元，11月14日宁吾公司再支付69000元。乳虎公司称该合同证明了原告方违约的真实动机，根据该合同，原告方只需花费54.2万元即可购买上海远丰公司提供的软件，但是如果说原告方继续履行与被告双方签订的合同，原告方应当按照合同至少付给被告方250万元，因为是保底加提成，保底两年的付费是250万元。原告正是出于这个目的而选择了违约，其做法是不诚信的。宁吾公司称在被告违约后原告被迫放弃原设计方案，另行向第三方购买了软件平台，并支付了相关费用。被告关于原告为了在掌握其软件以后为了避免支付费用与其解除合同的说法是不正确的。该合同仅仅是软件购买的费用已经高达70余万元，不包括软件的运行维护等高额费用，而原被告之间签订的合同是包括了平台的运维费用，两者之间不能直接按照合同所体现的金额进行比较。另查明，2016年5月24日宁吾公司（甲方）与广东寰泰航空科技有限公司（乙方，以下简称寰泰公司）就合作发展甲方筹建的电子商务平台宁吾商城签订《合作合同》，约定：甲方负责电商平台的筹建运营以及商品在线的销售活动；乙方负责商城前期在广东地区、东南亚地区的宣传和市场拓展，并用其资源组织优质货源供货甲方，乙方前期准备、市场拓展工作所花费用由乙方自行承担；甲方负责电商平台的前期筹建和运营维护，甲方应于2016年9月1日前将能正常使用的商城平台投入运营；若甲方平台不能按时上线运行，并在乙方给的宽限期即合同约定的平台上线运行时间后15日内仍不能投入使用正常运行，甲方应向乙方支付违约金15万元，并全额承担乙方前期开拓市场所产生的差旅费用。寰泰公司的法定代表人唐飞龙为与宁吾公司开展合作事宜多次往返徐州与广州之间。为解决双方合作合同履行有关事宜，宁吾公司的法定代表人梁汉彬赴寰泰公司进行协商，2017年1月8日宁吾公司（甲方）与寰泰公司（乙方）签订《违约赔偿协议》，约定：甲方于2016年5月委托乳虎公司开发宁吾商城软件系统，但直至2016年9月16日为止，乳虎公司仍未提交成熟可用的商城软件系统，甲方确认，甲方的商城软件无法按合同约定如期上线运营，甲方存在违约事实；经甲乙双方友好协商，也为了继续深入的合作，甲方同意支付乙方商城逾期上线运营违约金10万元，乙方不得就该此再要求甲方承担任何其他违约责任；本协议经甲乙双方签字盖章后生效；本协议生效后5日内，甲方向乙方支付违约金5万元，余下5万元在本月底之内付清。2017年1月16日宁吾公司向寰泰公司支付违约金5万元。宁吾公司主张该10万元损失应当由乳虎公司承担。乳虎公司称原被告双方已经于2016年9月6日就合作开发的设计软件进行了培训确认，原告方并未提出任何异议，而原告方于2016年9月9日即向被告寄出了解除合同通知函，尚未达到该合同约定的宽限期即9月15日。因此即使原告方对该案外人违约，其违约也是因为原告方自己的原因造成的，与被告无关。宁吾公司称根据该合同约定，9月1日如商城未能上线，原告即违约，虽然合同给予15日的宽限期，但是鉴于被告直至9月5日仍未完成绝大部分的开发任务，并向原告交付工作成果，足以预见其在9月15日之前难以实现发开合同的目的，因此该违约责任应当由被告承担。宁吾公司由徐州中航国通航空工业有限公司（2017年2月17日名称变更为中航国通航空工业集团有限公司）出资于2016年4月21日设立，徐州中航国通航空工业有限公司由上海宁吾实业有限公司等四名股东出资于2016年1月28日设立。上海宁吾实业有限公司于2013年1月1日在阿里云计算有限公司（原万网）注册域名chinanwmall.cn（域名到期日期为2021年1月1日），该域名已在国内顶级域名数据库中记录。乳虎公司称原告宁吾公司在2016年9月对该域名在江苏省进行了备案，致使乳虎公司没有按期将产品上线发布。本院认为，原、被告签订的《宁吾商城整体外包（开发＆维护）合同》，是双方的真实意思表示，不为法律法规所禁止，应依法确认成立有效。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人均应按照约定履行自己的义务。本案现有证据不足以证实乳虎公司按照合同约定的项目前期上线开发工期完成开发工作、按照宁吾公司整体设计方案完成项目建设，致使宁吾公司不能实现合同目的，乳虎公司构成根本违约，宁吾公司有权解除双方签订的上述合同。解除合同的《通知函》由乳虎公司的项目经理余政于2016年9月12日签收，故上述合同已于2016年9月12日解除。因乳虎公司违约未按期完成开发工作，宁吾公司已支付的预支费用13万元乳虎公司按照合同约定应当全部返还，乳虎公司未按《通知函》的要求在接函后15个工作日内返还预支费用13万元，应当从2016年10月10日起以13万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算向宁吾公司支付利息至实际返还之日止；因乳虎公司违约未按期完成开发工作，还应当按照合同约定赔偿宁吾公司因此所遭受的所有损失，宁吾公司为履行上述合同而向阿里云计算有限公司支付云服务器和关系型数据库的技术服务费28129元和因电商平台无法按《合作合同》约定如期上线运行而实际支付给广东寰泰航空科技有限公司的违约金5万元均应由乳虎公司赔偿。因乳虎公司违约未按期完成开发工作，无权要求宁吾公司支付其前期付出的人工成本，且乳虎公司也未举证证明其前期付出的人工成本金额，无权要求宁吾公司赔偿预期可得利益。乳虎公司的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原、被告2016年5月18日签订的《宁吾商城整体外包（开发＆维护）合同》于2016年9月12日解除；二、被告江苏乳虎信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏宁吾电子商务有限公司返还预支费用13万元并支付利息（以13万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2016年10月10日起计算至实际返还之日止）；三、被告江苏乳虎信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏宁吾电子商务有限公司赔偿损失元78129元；四、驳回原告江苏宁吾电子商务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告江苏乳虎信息科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5327元，由原告江苏宁吾电子商务有限公司负担997元，由被告江苏乳虎信息科技有限公司负担4330元，反诉费减半收取为5643元，由被告江苏乳虎信息科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李守忠人民陪审员  张立勇人民陪审员  冷旭东二〇一七年十二月一日书 记 员  陈 晨