江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民再110号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁学兵，男。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路1号。
法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。
一审被告：陈安桂，男。
委托诉讼代理人：汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。
再审申请人丁学兵因与被申请人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）、一审被告陈安桂追偿权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐民终字第03459号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月13日作出(2016)苏民申6426号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案，再审申请人丁学兵、被申请人泓建公司、一审被告陈安桂共同的委托诉讼代理人汤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁学兵申请再审称，1.根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款规定，第三人与雇主的责任为不真正连带责任，雇主在对雇员履行赔偿责任后，可以向第三人追偿，第三人作为直接侵权人是最终的责任承担者。本案中，陈俊寿在从事雇佣活动，由于陈安桂的侵权行为受伤，陈安桂是直接侵权人，但陈安桂系履行职务行为，相应责任应由泓建公司承担。丁学兵基于雇主的身份，在代位清偿受害人陈俊寿的损失后，依据相关规定可向终局责任人追偿，追偿范围应是丁学兵承担的全部责任，这才与司法解释的本意一致，也与受害人选择直接向侵权第三人主张赔偿结果一致。而一、二审判决认定丁学兵仅能向泓建公司追偿部分，由丁学兵承担受害人总损失的30%赔偿责任，于法无据。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。
被申请人泓建公司辩称，本次事故中受害人陈俊寿自身有疏忽大意的过失，雇主丁学兵在事故中缺乏对受害人陈俊寿的管理、监督，也应承担一部分责任。丁学兵向泓建公司追偿是法律上赋予承担责任的雇主向侵权第三人追偿的权利，但不包括其存在过错的部分。一、二审法院判决丁学兵自行承担疏于管理的责任，不能向泓建公司追偿并无不当。综上，请求驳回丁学兵的再审请求。
一审被告陈安桂述称，同意泓建公司意见。
丁学兵向一审法院起诉请求：判令陈安桂、泓建公司连带赔偿丁学兵赔偿款136515.75元、垫付款79896.52元、鉴定费2360元、诉讼费2809元，合计221581.27元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：陈俊寿自2008年7月起至受伤时止受雇于丁学兵从事驾驶工作。2011年11月12日，陈俊寿驾驶苏Ｊ×××××混凝土罐车到东台市××安置区工地运送混凝土。当天中午12时左右，陈俊寿在上述工地上卸混凝土，当罐车内混凝土即将卸完时，陈俊寿爬上罐车顶部清理粘在漏斗内的混凝土。工地施工人员陈安桂不知罐车顶上有人，将外部控制放料的开关打开，致罐车转动起来，造成陈俊寿从罐车上摔下受伤。
2013年10月20日，江苏省东台市人民法院作出（2013）东民初字第0938号民事判决，确定本起事故损害所产生的损失由陈俊寿、丁学兵按30%、70%的比例承担责任，丁学兵承担赔偿责任后可向侵权人进行追偿，判决丁学兵赔偿陈俊寿各项损失合计205356.31元，扣除已支付的79896.52元，还应给付125459.79元。丁学兵不服，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，该院于2014年2月18日作出（2013）盐民终字第2049号，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2809元，由丁学兵负担。2014年9月28日，陈俊寿再次起诉至江苏省东台市人民法院，请求判令丁学兵赔偿其因二次手术产生的各项费用并承担案件诉讼费，该院于2014年11月26日作出（2014）东民初字第1275号民事判决，判决丁学兵赔偿陈俊寿二次手术费损失合计11055.96元，该民事判决已经生效。苏Ｊ×××××混凝土罐车登记于东台市宇厦混凝土有限公司名下，实际车主为丁学兵。陈安桂受泓建公司安排在东台市××安置区工地上工作。
一审审理中，丁学兵依照生效的法律文书向陈俊寿履行了全部赔偿款合计216412.27元（含先前垫付的79896.52元）。一审法院判决：一、泓建公司于判决生效后10日内给付丁学兵123664.15元；二、陈安桂在本案中不承担给付责任；三、驳回丁学兵的其他诉讼请求。
丁学兵不服一审判决，上诉请求：依法改判泓建公司给付丁学兵221581.27元。
二审法院认定事实：一审法院查明的事实属实，二审法院予以确认。
二审法院认为，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款的规定，雇主所承担的责任本身是一种替代责任，第三人作直接作为直接侵权人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿，这种追偿是代位清偿权的追偿权，因此，雇员遭受的第三人侵权损害中，雇主若对损失产生无过错，无需承担终局责任，仅是替代责任。其责任的大小取决于第三人的责任大小，而作为直接侵权人的第三人，其承担的责任是一般侵权责任，即按侵权事件中其与雇员的过错大小承担按份责任，本案中，作为雇主的丁学兵的责任分为两部分，一部分为过错责任，丁学兵作为雇主对其雇员未尽妥善管理和监督义务，该部分的责任为过错责任、终局责任。另一部为替代责任，即陈安桂未尽合理的注意义务，因陈安桂系履行职务行为，故李学兵承担该部分责任后有权向泓建公司追偿。丁学兵主张由泓建公司承担全部责任，依据不足，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院对一审、二审查明的事实予以确认。
再审中，当事人没有提交新证据。
经双方当事人确认，本案再审争议焦点为：丁学兵向泓建公司行使追偿权的范围如何确定。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，事故发生系陈安桂不知陈俊寿在罐车顶部清理粘在漏斗内的混凝土，将外部控制放料的开关打开，致罐车转动起来，造成陈俊寿从罐车上摔下受伤。江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第2049号案件确定本起事故损害所产生的损失由陈俊寿、丁学兵按30%、70%的比例承担责任，丁学兵承担赔偿责任后可向侵权人进行追偿。从事故发生的原因和结果看，侵权人陈安桂应当对本次事故承担主要责任，受害人陈俊寿承担次要责任。一、二审判决酌定丁学兵承担30%的赔偿责任，则雇主丁学兵、雇员陈俊寿在本次事故中承担了60%的责任，而侵权人承担了40%的责任，本案侵权造成的损失由侵权人承担次要责任，与双方在本次事故中存在的过错程度明显不相符。但本案雇主丁学兵向侵权人追偿的范围不应包括雇主未尽到安全管理培训义务的过错部分，雇主自身对损害发生存在过错的部分无权向侵权人追偿。从本案事故发生的经过看，本案雇主的过错相较在现场的侵权人、雇员是次要的，故本院酌定雇主丁学兵对本案事故发生的全部损害承担10%的责任，其余60%的责任应当由侵权人承担。因陈安桂系履行职务行为，故丁学兵已依照生效的法律文书向陈俊寿履行的全部赔偿款合计216412.27元，由丁学兵与泓建公司按照1：6的比例各自承担，丁学兵可向泓建公司追偿的数额为185496.23元。
综上所述，再审申请人丁学兵的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第1170号民事判决第二项；
二、撤销江苏省盐城市中级人民法院(2015)盐民终字第03459号民事判决及江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第1170号民事判决第一、三项。
三、江苏泓建集团有限公司于本判决生效后10日内给付丁学兵185496.23元。
四、驳回丁学兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2312元，由丁学兵负担330元，江苏泓建集团有限公司负担1982元。二审案件受理费2247元，由丁学兵负担321元,由江苏泓建集团有限公司负担1926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
审 判 员 潘 宾
代理审判员 丁晓苏
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 汪亚玲