江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终28号
上诉人（原审被告）：徐国民，男，汉族，1958年9月2日生，常州市人，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：吴军，江苏延新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市卫星锻造厂，住所地常州市新北区罗溪镇，统一社会信用代码913204117149。
委托诉讼代理人：陈瀚良，常州市新北区小河法律服务所法律工作者。
上诉人徐国民与被上诉人常州市卫星锻造厂（以下简称卫星厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初3528号民事判决，向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐国民上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判上诉人无需承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、关于《施工合同》的签订时间以及上诉人开始施工时间这两个事实认定不清。被上诉人一审中提交的日期为2015年7月11日的《施工合同》是伪造的，一审法院未能查明事实。事实上，《施工合同》的时间是2015年8月13日，上诉人承包工程的时间也是2015年8月13日。上诉人一审当庭提交了日期为2015年8月13日的《施工合同》原件一份，两份《施工合同》虽然内容一致，但被上诉人提交的2015年7月11日的《施工合同》是伪造的。该合同原件与复印件不一致，且该份合同上签名也不是上诉人签名。为查明合同签订事实，上诉人一审中书面申请法庭对两份《施工合同》进行鉴定。《施工合同》作为一个重要的法律文件，按照常理都是当场一次性签订并且一式两份的，既然上诉人的8月13日的《施工合同》原件能够向一审法院提交，为何被上诉人却向一审法院提交了一份原件与复印件都不一致的《施工合同》？既然一份《施工合同》出现了三个版本，双方都提出了异议，上诉人也提出了书面申请，但一审法院并未支持上诉人的申请，导致存在重大争议的本案最为关键的事实没有查清，对上诉人有失公允。2、关于上诉人与董小平是否存在劳务合同关系这一事实认定不清。虽然一审法院认为有被上诉人提交的董小平工伤认定书、以及调解笔录证明董小平是上诉人雇佣的，但上诉人认为上述证据所说的都不是事实，上诉人与董小平之间不存在劳务合同关系，上诉人虽然认识董小平，但没有雇佣董小平，只是介绍董小平去被上诉人单位干活。⑴董小平本人亲口承认上诉人没有雇佣自己，只是介绍自己去被上诉人单位干活，有董小平与上诉人的通话录音为证。⑵董小平是2015年7月18日受伤的，而上诉人是2017年8月13日才正式接手该工程。⑶董小平虽然不是施工合同的相对方，但董小平毕竟是施工合同中的受伤害者，本案也涉及到董小平的人身损害赔偿款以及董小平与上诉人之间是否存在劳务合同关系这一重大的事实，本案的审理与董小平有很大的关系，一审中上诉人申请董小平作为第三人参加诉讼，一审法院未予支持，导致重要事实无法查清。⑷上诉人没有雇佣董小平，如果雇佣董小平应该要支付劳务报酬，董小平的工伤认定过程中以及本案一审审理中，均未对董小平的劳务报酬由谁支付，是否支付这一重要情况进行查明。⑸为计算雇佣人员的点工，上诉人专门制作了考勤表，2015年6月-9月上诉人的考勤表中均未有董小平的考勤记录。2015年8月13日以后才有上诉人在被上诉人单位施工工程的施工人员考勤记录，其中也没有董小平的考勤记录。⑹一审认定上诉人在董小平发生事故时赶到现场查看情况，借此推测就是上诉人雇佣董小平，这没有事实依据。出于朋友之间的友谊，上诉人去事故现场看望以及垫付小部份医药费都是情理之中。⑺一审中被上诉人提供了一份协议，证明被上诉人与上诉人签订了协议，上诉人雇佣了董小平以及医药费支付的情况，被上诉人当庭否认没有签订过该份协议，事实上该份协议上“徐国民”的签名笔迹与徐国民本人的签名笔迹明显不一致。二、一审法院审理案件违反法定程序。1、被上诉人当庭增加诉讼请求，并提交了其他新证据，没有给上诉人答辩期，让上诉人失去了程序上的公正。2、上诉人对《施工合同》提出了鉴定申请，一审法院也没有支持。
卫星厂辩称，一审法院认定事实正确，证据充足，程序合法，适用法律得当，请求二审维持原判。1、关于是2015年7月11日还是2015年8月13日的施工合同，我方坚持是2015年7月11日，在2015年7月28日，上诉人与被上诉人之间就为了受伤的人员董小平赔偿事宜达成了一份协议，一审中已递交，由此可见，7月28日就签订了赔偿协议，8月13日再签施工协议做什么。2、关于徐国民与董小平是否是雇佣关系。在2016年1月20日，常州市人力资源和社会保障局的工伤认定书上明确说明，被上诉人将行车工程发包给上诉人徐国民，徐国民安排董小平到被上诉人的厂里安装行车，这一事实当时在市人社局时，徐国民当时也在现场，其也未提出异议。罗溪镇劳动司法所的调解协议上董小平也亲口说其不认识谢卫星，其是由徐国民叫了去干活的。综合以上三点，徐国民与董小平构成劳务关系，我们仅是发包方，故一审法院认定事实正确。2015年7月11日的协议，徐国民如果认为不是其书写的，我们同意作笔迹鉴定。
卫星厂向一审法院起诉请求：一、徐国民支付我厂为董小平垫付的医疗费122925元（工伤保险待遇等待后计算）；二、本案诉讼费由徐国民承担。庭审中，卫星厂增加诉讼请求为：要求徐国民支付在工伤保险待遇案件中已实际发生的执行款10万元。
一审法院认定事实：双方之间存在建设工程施工合同关系。双方签订《施工合同》一份，约定，卫星厂将钢结构厂房发包给徐国民，承包方式为包工不包料，承包内容为按工程进展具体由卫星厂约定；工程造价按实际完工面积每平方米28元结算徐国民承包金额（工程款包含工伤保险费在内，由徐国民负责办理，前期约定工程按22元/平方米结算）；工期：徐国民合同签订后抓紧前期准备工作，屋面工程在卫星厂指定日期内按期完工；付款方式：工程验收合格卫星厂全额付款；安全约定：施工现场所有的安全措施和安全监督由乙方负责，施工过程中如徐国民发生各种人身伤害、财产损失均由徐国民承担，卫星厂不负任何责任。给甲方或任何第三方造成的人身伤亡、财产损失等全部由徐国民负责赔偿。后徐国民安排董小平到常州市卫星锻造厂安装行车。2015年7月18日，董小平踩在脚手架和雨棚上从事行车安装过程中，不慎坠落摔伤。2015年8月11日，经常州市第二人民医院诊断为腰1爆裂性骨折、脊髓圆锥损伤、双下肢不全瘫、右胫腓骨开放性骨折、第5骶骨骨折、全身多处软组织损伤。卫星厂为此垫付前期费用126621.61元（88355.24元+15623.26元+10749.86元+11893.25元）。2016年1月20日，常州市人力资源和社会保障局出具常人社工认字【2015】第11801号认定工伤决定书，徐国民安排董小平到卫星厂安装行车，所受伤害为工伤，卫星厂应承担工伤保险责任。2017年3月16日，法院作出（2016）苏0411民初5995号民事判决书，判决卫星厂赔偿董小平各项工伤保险待遇403238.13元（不包含本案卫星厂前期垫付费用），该判决书已生效，且卫星厂已实际履行10万元。现卫星厂认为，根据双方施工合同的约定，上述损失应全部由徐国民承担。经多次协商未果，卫星厂遂起诉至法院，要求处理。
一审法院另查明：庭审中，卫星厂陈述称，8万多元的医疗费中包含徐国民垫付的1万元，10749.86元中有1000元是徐国民垫付的，另四院的门诊费是由徐国民垫的，但发票不在我处，不清楚金额是多少；徐国民则陈述称，我确实垫付了医疗费1万元，另在四院垫付了4700多元，发票在卫星厂。双方一致认可，卫星厂未派人参与现场施工管理。关于所涉工程的高度，卫星厂陈述称，4米多高；徐国民则陈述称，最高的地方为5米。关于董小平摔下来的高度，卫星厂陈述称，从雨棚上摔下来的，大约3米高；徐国民陈述称，不清楚，当时不在现场，是事后赶过去的，确实是在雨棚上摔下来的，因为雨棚已经腐烂，无法称重。关于董小平作业资质问题，徐国民陈述称，与董小平不存在雇佣关系，其雇佣的其他人没有审查过作业资质；卫星厂陈述称，不清楚。关于工程是否完工的问题，卫星厂陈述称，做完了，钱基本付清；徐国民则陈述称，没有做完，钱还欠2.8万元左右。关于转包问题，卫星厂陈述称，我方只将工程发包给了徐国民，只跟徐国民联系；徐国民则陈述称，前后换了三批人，我只请了其中的一批，另外两批我不清楚，我是8月18日进场的，之前的事情不清楚，卫星厂请了其他人赶工期。
一审法院再查明：卫星厂提交的日期为2015年7月11日的《施工合同》与徐国民提交的日期为8月13日的《施工合同》内容一致。
一审法院还查明：国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。国家对高处作业实行许可证制度。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：第一，董小平与徐国民之间是否存在劳务合同关系？第二，双方之间签订的《施工合同》是否有效？第三，如果合同无效，对于董小平的损失应当如何分担？
针对第一个争议焦点。法院认为，董小平与徐国民之间存在劳务合同关系，董小平为提供劳务者，徐国民为接受劳务者，主要理由如下：第一，认定工伤决定书载明的内容显示，董小平系徐国民安排至卫星厂安装行车的，而根据双方之间签订的施工合同、相关结算资料和付款凭证，徐国民即为该工程的承包方，表明董小平与徐国民之间存在劳务合同关系；第二，徐国民抗辩称，本案所涉工程存在变更承包人的情况，董小平受伤发生在其承包该工程之前，与其无关，其顶多为董小平的介绍人。由于徐国民未提供相应证据证明存在承包人变更的情况，应承担举证不能的不利后果。庭审中，徐国民陈述称，事发时，其不在现场，是事后赶到现场的。结合认定工伤决定书载明的内容及双方之间签订的施工合同，徐国民赶到现场的合理解释应为，其相对董小平而言，当时身份为雇主。如果纯粹是介绍人身份，一般也没有必要亲自赶到现场。因此，徐国民该抗辩理由不能成立，法院不予采纳；第三，庭审中，双方提供了内容一致，但日期不一致的合同，卫星厂提供的合同日期为7月11日，在董小平受伤之前，徐国民提供的合同日期为8月13日，在董小平受伤之后，徐国民据此认为董小平受伤与其无关。由于双方对施工合同关系均不予否认，故可以认定双方之间存在建设工程施工合同关系。从认定工伤决定书载明的内容及事发后徐国民赶到现场等情况来判断，即使卫星厂提供的7月11日的合同不足采信，根据徐国民提供的8月13日的合同，也不能排除双方之间在书面合同签订之前就存在事实上的建设工程施工合同关系，签订书面合同这一行为可以认定为对之前事实状态的书面确认，不能就此绝对地认为双方的合同关系就是从8月13日开始的。因此，徐国民的该抗辩意见同样不能成立。
针对第二个争议焦点。庭审中，卫星厂认为，施工合同有效；徐国民则认为合同无效。法院认为，最高人民法院《关于审理建设工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定存在违反国家法律、法规强制性规定的情形，为无效合同。本案中，承包人为自然人，不具备相应的资质，因此，双方签订的施工合同也就自然为无效合同。
针对第三个争议焦点问题。合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方均存在过错。卫星厂存在选任过错，明知徐国民不具备施工资质，仍将工程向其发包，具有违法性，且违反的是国家法律、法规强制性规定。徐国民明知自身不具备施工资质，仍接受卫星厂的发包，具有违法性；雇请了不具备高处作业资质的董小平，存在选任过错；作为承包人，在安全生产条件不具备，安全防护措施未到位的情况下，任由董小平等人继续施工，且事发时未在现场进行监督管理，未尽到合理的安全保障及提醒义务，存在监督过失。因此，对于董小平的损失，双方应按各自的过错程度承担相应的赔偿责任。相比较而言，徐国民的过错程度要大于卫星厂的过错程度，故法院酌情按7:3的比例划分双方的赔偿责任。对于董小平自身是否存在过错及是否需要承担责任的问题，因本案为合同纠纷，董小平非合同相对方，根据合同相对性原理，董小平的责任承担问题不属于本案处理范围。卫星厂主张的具体损失，法院确认为226621.61元（126621.61元+100000元）。关于徐国民的垫付款，其中1.1万元，双方均一致认可，法院依法予以确认；对于四院的门诊费用4700元，卫星厂认可由徐国民垫付，但不认可其持有该部分费用的发票，因徐国民未进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果，故法院确认徐国民的垫付款为1.1万元。综上，法院确认徐国民承担卫星厂所主张损失的70%，即158635.13元，扣除其已垫付的1.1万元后，徐国民还需实际赔偿卫星厂147635.13元。
关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、徐国民于本判决生效之日起十日内赔偿卫星厂147635.13元；二、驳回卫星厂在本案中的其他诉讼请求。如果徐国民未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2759元，保全费3420元，合计8479元，由卫星厂负担2955元，徐国民负担5524元。（该款卫星厂已预交，其同意由徐国民负担的部分，由徐国民于本判决生效之日起十日内直接支付给卫星厂，法院不再退还。）
二审中，上诉人向本院提交：1、安全施工合同原件，证明上诉人在2015年6月-2015年9月在别处承包工程；2、考勤表复印件，证明2015年6月-2015年9月该段期间上诉人在承包案外人汪普及工厂的车间钢结构工程施工；3、提交2017年8月22日上诉人与案外人董小平之间的电话录音光盘，证明董小平也承认与上诉人之间只是介绍关系，并不存在雇佣关系，同时还证明在被上诉人提交的劳动协议调解上所签的董小平签字也是伪造的；4、二位证人出庭作证申请书，以证明当时上诉人在承包另外一组合同及董小平并不受雇于上诉人，在本案中上诉人与董小平只是介绍关系。被上诉人卫星厂经质证，对证据1-2，上诉人应当在法庭规定时间内提交证据，该证据与本案无关，不发表质证意见。对证据3，光盘是后期制作的，我们不需要听，上诉人应提供原始录音。即使谈话内容是真实的，说明董小平在司法所和人社局的说话自相矛盾，需要其本人到场。从谈话内容来看，是有意引导，我们不认可，谈话内容有明显断章取义。
二审查明的案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、对于上诉人提出的2015年7月11日双方当事人所签订的施工合同系伪造，合同上的签名不是其本人所签，一审中曾书面申请对该合同进行鉴定。但经查阅一审卷宗，并无上诉人申请对本案所涉两份合同进行司法鉴定的书面记载。而从上诉人与被上诉人提交的两份施工合同看，两份施工合同内容完全一致，仅签订时间不一致，上诉人提交的落款为2015年8月13日的施工合同，其签订日期明显有涂改的痕迹，一审根据本案查明的情况采信被上诉人提供的证据并无不当。二、对于上诉人提出的其与董小平不存在劳务合同关系的问题。根据发生法律效力的常州市人力资源和社会保障局常人社工认字【2015】第11801号认定工伤决定书的认定，徐国民安排董小平到卫星厂安装行车，所受伤害为工伤，卫星厂应承担工伤保险责任。根据民事诉讼相关证据规则，上述经公文书认定的事实可以直接作为认定本案事实的依据。上诉人虽认为其与被上诉人2015年7月28日签订的关于董小平受伤事宜的协议不是其本人所签，也未申请进行笔迹鉴定。上诉人认为常州市新北区罗溪镇人民调解委员会关于董小平事故调解的调解笔录系伪造，亦未提供相关反证，一审法院据此认定上诉人与董小平之间存在劳务合同关系并无不当。董小平工伤的情况已经一审法院生效判决查明，一审法院不再追加董小平作为第三人参加诉讼并不违反相关法律规定。上诉人在其他地方承接工程，并不能必然否定其承接本案所涉工程的施工，与其承接本案工程并不矛盾。三、一审经过两次庭审，被上诉人在第一次庭审中增加诉讼请求，上诉人在两次庭审中对此发表了意见，并未影响上诉人的诉讼权利。综上所述，上诉人徐国民的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2759元，由上诉人徐国民负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年三月十六日
书记员 马筱艳