广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）珠中法民一终字第64号
上诉人（原审被告）：珠海新辉信息技术有限公司，住所地：珠海市吉大九洲大道1298号东亚大厦二楼204室。
法定代表人：赖秋辉，总经理。
委托代理人：肖幼菊，女，汉族，1988年4月28日出生，住广东省东源县。
被上诉人（原审原告）：赖雪梅，女，汉族，1970年2月20日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：赖名方，男，汉族，1940年12月14日出生，住广东省珠海市香洲区。
上诉人珠海新辉信息技术有限公司（以下简称“新辉公司”）与被上诉人赖雪梅因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第3990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，赖雪梅于2010年4月30日进入新辉公司从事出纳及仓管工作，每月工资构成为基本工资1800元＋中餐补助110元。新辉公司没有与赖雪梅签订劳动合同，亦没有为赖雪梅参加社会保险。2011年3月11日，新辉公司将赖雪梅原有工作另行安排他人替代，并向赖雪梅支付了2000元。新辉公司没有提供该2000元的支付凭证。赖雪梅要求新辉公司支付未签订书面劳动合同二倍工资、辞退金等发生劳动争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出（2011）珠香劳仲裁字第177号裁决书，裁决如下：一、新辉公司向赖雪梅支付解除劳动关系经济补偿金695.7元；二、新辉公司向赖雪梅支付二倍工资9037.8元。
原审法院认为，赖雪梅与新辉公司建立劳动关系，劳动者的合法权益受法律保护。新辉公司从2011年3月11日起将赖雪梅的原有工作另行安排给他人完成，表明新辉公司停止赖雪梅的工作。新辉公司提出因赖雪梅无法胜任本职工作，因而另行安排其任文员工作，新辉公司上述主张缺乏依据，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，赖雪梅主张遭到新辉公司违法辞退，原审法院予以采信。赖雪梅要求新辉公司支付解除劳动关系赔偿金，理据充分，原审法院予以支持。新辉公司应向赖雪梅支付解除劳动关系赔偿金3820元（1910元／月×1个月×2倍）。新辉公司聘用赖雪梅应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但新辉公司一直没有与赖雪梅签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”赖雪梅要求新辉公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，原审法院予以支持。赖雪梅在诉状中注明同意将2011年3月份所领取的2000元扣除工资款项后，余款抵扣部分未签订书面劳动合同二倍工资差额。赖雪梅于2011年3月份的工资为790.35元（1910元／月÷21.75天／月×9天=790.35元），计算赖雪梅二倍工资差额从2010年5月30日起至2011年3月11日止，合计为18017.67元（1910元／月×9个月＋1910元／月÷30天／月×13天=18017.67元），新辉公司尚欠赖雪梅未签订书面劳动合同二倍工资差额为16808.02元（18017.67元-（2000元-790.35元）］。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、新辉公司于判决生效之日起十日内向赖雪梅支付解除劳动关系赔偿金3820元；二、新辉公司于判决生效之日起十日内向赖雪梅支付2010年5月30日至2011年3月11日未签书面劳动合同的双倍工资差额16808.02元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费5元，由新辉公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，新辉公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，依法改判驳回赖雪梅的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院判决新辉公司向赖雪梅支付因未签书面劳动合同的二倍工资是与事实不符的，且原审法院判决工资过高。双方未签订劳动合同是赖雪梅既不提供签订合同的相关资料，也不与公司签书面劳动合同，导致合同迟迟未能签订，而原审法院认定新辉公司向赖雪梅支付未签书面劳动合同的二倍工资是与事实不符的。退一万步来讲，二倍工资的计算标准也应当以最低工资标准为基数计算才对，也就是本案珠海市香洲仲裁委作出的仲裁裁决书裁决新辉公司支付赖雪梅由于未签订书面劳动合同的二倍工资9115.86元（960元／月×9个月＋1150元／月÷21.75天／月×9天）。二、原审法院认定新辉公司违法解除劳动合同是与事实不符的，且原审法院对新辉公司向赖雪梅离职前支付的2000元现金的性质认定和经济补偿金额的计算有误。赖雪梅经常在上班时间做与工作无关的事，且在上班时间经常外出处理私事，严重违反赖雪梅的规章制度，另外赖雪梅又无法胜任本职工作，安排其任文员工作而不服从调配，因而被辞退，而原审法院认定新辉公司违法借出劳动合同是与事实不符的。退一万步来讲，就算要支付二倍经济补偿金作为赔偿金的话，经济补偿金的计算标准也应当以本案珠海市香洲仲裁委做出的仲裁裁决书裁决所计算的标准为准，且原审对双倍工资时间的计算有误，赖雪梅在2011年3月上班天数只有11天而不是13天。综上所述，新辉公司不服原审判决，现依据《民事诉讼法》的有关规定，特提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回赖雪梅的诉讼请求。
赖雪梅答辩称：一、关于新辉公司认为原审法院判决工资过高一说，没有任何事实依据。双方就工资方面已认定赖雪梅月工资为1910元，签名领取现金，工资表由新辉公司存放。二倍工资计算如下：1910元／月×9个月＋1910元／月÷30天=18017.67元。法院是权威机构，本着公平公正公开的原则，维护劳动者之权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定来判决，赖雪梅服从香洲区人民法院的判决。新辉公司认为双方未签订劳动合同是赖雪梅原因造成的，与事实不符，事实是：公司从未提过签合同，赖雪梅入职该公司时的要求就是签合同后由公司续交社保，没有必要找各种理由来推脱。新辉公司所述没有事实和依据。关于新辉公司认为原审法院认定新辉公司支付的2000元性质和计算有误没有任何依据。事实是：当时新辉公司在没有说出事实和理由的情况下辞退赖雪梅时，是赖雪梅强烈要求补偿试用期后的社保才从1500元升至2000元的。赖雪梅2011年3月份的工资：1910元÷21.75天／月×9天=790.35元。新辉公司所述赖雪梅无法胜任本职工作，另行安排做文员而不服从调配，因而被辞退与事实不符，而且与员工在一审时所说的公司没有辞退赖雪梅的意思自相矛盾，事实是：新辉公司与2011年3月11日早上在没有任何提示的情况下，突然无故辞退。本来移交工作是需要填写移交清单并双方签名的，会计张少媚故意离开赖雪梅，并将赖雪梅正在做的工作私下移交，才没有履行这一程序。当赖雪梅提出补偿要求时新辉公司主张没有与赖雪梅签合同不需要补偿。新辉公司无视劳动法的行为令人气愤。综上所述，新辉公司的行为违反了劳动合同法的规定，侵犯了赖雪梅的合法权益，导致赖雪梅没有了收入来源，生活陷入困境，精神上受到很大打击。原审认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律适当，应驳回新辉公司的诉讼请求。
对原审法院查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院经审理予以确认。
本院认为：一、关于未签订书面劳动合同的责任。首先，新辉公司对其上诉主张赖雪梅不提供签订合同的相关资料的事实，仅提供了赖雪梅的简历，未提供其他任何证据加以证明，赖雪梅的简历不能推定赖雪梅未提供其他身份及学历材料，故对新辉公司据此主张未签订劳动合同的责任在赖雪梅，本院不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金”，即使存在赖雪梅不同意签订劳动合同的情况，作为用人单位的新辉公司应当书面通知其终止事实劳动关系，但新辉公司既未与赖雪梅签订书面劳动合同，又未与其解除劳动关系，而是长时间与赖雪梅形成事实劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，新辉公司应承担未签订劳动合同的法律责任，向赖雪梅支付未签订劳动合同的二倍工资，原审判决对此处理正确，应予维持，新辉公司认为其不应支付未签订劳动合同的双倍工资上诉理由不充分，本院予以驳回。
二、关于2010年5月30日至2011年3月11日期间赖雪梅双倍工资的计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方当事人对二倍工资的计算基数存有争议。本院认为，对法律条文的理解，应按该条规定所使用的词句确定其真实意思。该条款中对“工资”未作出限制性规定，而根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。故新辉公司主张按最低工资标准计算双倍工资，与该条规定内容不符，本院不予采纳。赖雪梅入职时间为2010年4月30日，原审确认从次月起计算赖雪梅双倍工资至离职正确。由于双倍工资从2010年5月30日起算，截止到2011年3月11日，共9个月13天，故原审按此期限计算赖雪梅双倍工资正确，新辉公司上诉主张原审多计算了2天，是其漏算了2010年5月的2天时间，故该节主张亦不成立。综上，新辉公司对赖雪梅双倍工资计算标准及期限提出的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于新辉公司应否支付解除劳动合同的经济补偿金问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》未规定用人单位解除事实劳动关系的法律责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”参照该规定，劳动者和用人单位都有权提出终止事实劳动关系，用人单位提出终止事实劳动关系的，应支付经济补偿金而非赔偿金。本案中，由于新辉公司与赖雪梅未签订书面劳动合同，故新辉公司解除劳动关系应支付经济补偿金，原审判决新辉公司支付赔偿金，于法无据，本院予以纠正。新辉公司上诉认为由于赖雪梅严重违反公司规章制度，故解除无需支付任何补偿金。对此，本院认为，原审中新辉公司提供的发货单、库存表不能证明与赖雪梅的关联性，而赖雪梅书写的记录不能证明系上班时所为，且新辉公司未提供公司的规章制度，故不足以证明赖雪梅无法胜任工作及存在严重违反公司规章制度的行为。退一步讲，即使赖雪梅无法胜任本职工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，由于新辉公司未提供证据证明对赖雪梅进行了培训或调整过工作岗位，故新辉公司据此上诉主张无需承担解除劳动关系的经济补偿金不成立，本院不予支持。赖雪梅在新辉公司工作9个多月，新辉依法应支付解除劳动关系的经济补偿金1910元。
综上所述，原审认定基本事实清楚，但对解除事实劳动关系的责任承担问题的法律适用有误，本院予以纠正。新辉公司的其他上诉请求，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第3990号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第3990号民事判决第一项为：新辉公司于本判决生效之日起十日内向赖雪梅支付解除劳动关系经济补偿金1910元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其它义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
一、二审案件受理费15元，由新辉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一二年四月三日
书 记 员 窦羡维