重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终8103号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市天赐三和环保工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路115号五羊新城广场18楼，组织机构代码73294039-9。
法定代表人：徐金富，总经理。
委托诉讼代理人：郅雪瑞，女，汉族，1972年1月12日出生，该公司员工，住广州市天河区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：玖龙纸业（重庆）有限公司,住所地重庆市江津区珞璜工业园,组织机构代码79588824-1。
法定代表人：张茵，董事长。
委托诉讼代理人：张玉川，男，汉族，1982年7月22日出生，该公司员工，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：游奇省，男，汉族，1994年9月25日出生，该公司员工，住重庆市江津区。
上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司（以下简称三和环保公司）因与被上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（以下简称玖龙纸业公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第3008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三和环保公司委托诉讼代理人郅雪瑞、被上诉人玖龙纸业公司委托诉讼代理人冯仁义到庭参加了诉讼，后冯仁义被撤销代理资格，新的委托诉讼代理人张玉川、游奇省义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三和环保公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第四项，改判支持三和环保公司的反诉请求。事实和理由：一、案涉合同虽名为订货合同，但根据合同约定的内容，其性质应为建设工程施工合同，原判决认定为承揽合同是错误的。二、玖龙纸业公司接受该工程后已经投入运行，至今已数年，且已经通过了环保验收，说明该项目早就通过了168小时试运行。原判要求三和环保公司与玖龙纸业公司共同对案涉工程进行168小时试运行验收是错误的，是一项根本无法执行的判决。三、该工程已完工四年多，上诉人所承包的工程已顺利运行四年多，并已通过环保验收，工程质保期也已届满，被上诉人应向上诉人支付合同项下的工程余，并应按合同约定向上诉人支付利息损失,原审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2011年10月14日，玖龙纸业公司接收了该工程，并签署了《工程交工证书》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，玖龙纸业公司接收该工程的日期即为其转移占有该建设工程之日，应以该日期作为工程竣工日期。根据合同第六条第4款约定，银行质保保函，是用于为上诉人履行本工程的质保期内的义务提供担保。银行质保保函的有效期为12个月，自竣工验收之日起算，应该到2012年11月13日。所以，即使将玖龙纸业公司支付尾款的时间，延长至质保保函到期之日，被上诉人应支付工程尾款的时间也应为2012年11月l3曰之后的20天内，也就是说，早已到期。退一步讲，即使自竣工之日起计算两年的质保期，至2013年10月13日，该工程质保期也已届满，玖龙纸业公司也应该于2013年11月3日之前，向上诉人支付工程余款4743305元，并应根据银行的同期贷款利率计算，向上诉人支付利息损失。四、玖龙纸业公司应向上诉人支付窝工损失，原审判决有误。由于玖龙纸业公司土建工程迟迟未能顺利交安，造成上诉人总承包工程被迫多次停工，共计窝工l49天，玖龙纸业公司应当赔偿上诉人的窝工损失。
玖龙纸业公司辩称，涉案合同是承揽合同，设备没有经过连续168小时试验验收，付款条件不成就。承揽合同没有窝工损失。一审认定清楚，适用法律正确，请予维持一审判决。
玖龙纸业公司向一审法院起诉请求：1、三和环保公司将3#炉入口烟气分析仪（GM32）维修合格并安装；2、三和环保公司履行130T/H-CFB锅炉半干法烟气脱硫工程钢架防腐整改义务；3、三和环保公司对130T/H-CFB锅炉半干法烟气脱硫工程进行维修，达到安装调试验收合格标准，即进行168小时试运行验收。
三和环保公司反诉请求判令：1、玖龙纸业公司支付工程款4743305元，并从2011年12月25日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付资金占用损失；2、赔偿工程窝工损失1106623元。
一审法院认定事实：2010年10月28日，三和环保公司为供方，玖龙纸业公司为需方，双方在广东省东莞市麻涌镇签订《订货合同书》一份，合同编号CQG-
ND-09PR1-1010-4500004550。合同约定主要内容：供货范围：名称脱硫除尘系统；主要部件产地，详见本合同技术协议《脱硫除尘系统技术协议书》。合同价格：23550000元（含增值税17%）。质量要求：以技术协议的规定为准，质保期为设备通过168小时试运行验收合格后两年。付款方式：第一次付款，合同生效后，需方收到供方提供的等额无条件、不可撤销的银行履约保函20日内支付合同总额30%；第二次付款，脱硫吸收塔安装至15米、验收合格后，20日内支付合同总额30%；第三次付款，主体设备全部达到需方，验收合格，供方提供发票后，20日内支付合同总额30%；第四次付款，设备通过168小时试运行，经双方验收合格（需方在接到供方书面通知一周内完成验收），并收到供方提供的金额为合同总价10%的银行质量保函（该保函有效期为本合同设备通过168小时试运行后12个月）后，20日内支付合同总额20%。合同还对其他相关事项进行了约定。同日，双方还签订《130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘工程技术协议》一份。该技术协议对上述工程的技术规范、设计分工及供货和服务范围、工程进度和技术服务时间安排等进行了详细约定。
合同签订生效后，三和环保公司提供相关手续，玖龙纸业公司支付了第一次约定货款。三和环保公司即组织人员，对脱硫除尘系统工程进行设计、备料、购买相关设备，委托第三人进入玖龙纸业公司平场，安装。至2011年12月，设备安装完毕，并交付玖龙纸业公司试运行。玖龙纸业公司按约定支付了第二、三次货款。上述设备试运行中，相关设备3#炉入口烟气分析仪（GM32）、烟气脱硫工程钢架出现腐蚀等发生故障，经三和环保公司维修处理，仍未到达技术协议标准。其间，三和环保公司将3#炉入口烟气分析仪（GM32）拆走进行维修，至今未能修复交还安装。设备未进行168小时试运行的验收。事后，三和环保公司也未要求玖龙纸业公司进行168小时试运行验收，要求玖龙纸业公司支付第四次货款，也未提交金额为合同总价10%的银行质量保函。
一审中，三和环保公司要求玖龙纸业公司赔偿工程窝工损失，未提供损失的相应证据。
一审法院认为，玖龙纸业公司与三和环保公司于2010年10月28日签订的《订货合同书》及《130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘工程技术协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。上述合同及技术协议约定，三和环保公司为玖龙纸业公司设计、购买、安装130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘系统工程，整体通过168小时试运行合格为标准。故双方建立的是承揽合同关系。合同生效后，双方依法应当按照合同约定履行。
关于130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘工程是否验收合格问题，一审法院认为，双方约定，该工程质量合格，是以整体通过168小时试运行合格为标准。三和环保公司于2011年12月安装完成130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘工程后，虽然对该工程的各单项进行了测试，但并未就整体进行168小时试运行。合同约定，需方在接到供方书面通知一周内完成验收。试运行期间，工程设备出现问题，三和环保公司虽然积极配合进行整改，但整改完成后，三和环保公司未书面要求玖龙纸业公司进行168小时试运行，检测验收。依法认定130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘系统工程设备未进行168小时试运行检测验收。其责任在三和环保公司，而不在玖龙纸业公司。况且，在整改中，三和环保公司因烟气分析仪（GM32）出现问题，将3#炉入口烟气分析仪（GM32）拆走进行维修，至今未能修复交还安装。三和环保公司辩称已进行168小时试运行检测验收合格，未提供相应证据。故玖龙纸业公司诉请三和环保公司对130t/hCFB半干法烟气脱硫除尘系统工程进行168小时试运行验收，将3#炉入口烟气分析仪（GM32）维修合格并安装的理由成立，予以支持。三和环保公司辩称，已经通过168小时试运行验收合格，玖龙纸业公司未支付工程款，三和环保公司无钱支付维修厂家的烟气分析仪（GM32）维修费，导致未交还安装烟气分析仪（GM32）的理由不能成立，不予采纳。
关于玖龙纸业公司诉请三和环保公司履行130T/H-CFB锅炉半干法烟气脱硫工程钢架防腐整改义务问题，一审法院认为，玖龙纸业公司发现工程钢架出现腐蚀，要求三和环保公司整改时，三和环保公司提出，由玖龙纸业公司方另请他人维修，维修费用经三和环保公司确认后，在货款中扣除。对此，玖龙纸业公司表示了认可。玖龙纸业公司未对钢架进行防腐处理，其责任不在三和环保公司。故玖龙纸业公司该请求不能成立，不予支持。
关于三和环保公司反诉请求支付货款问题，一审法院认为，双方对第一、二、三次报酬已付无异议，予以确认。第四次报酬应否支付问题，合同约定“第四次付款，设备通过168小时试运行，经双方验收合格（需方在接到供方书面通知一周内完成验收），并收到供方提供的金额为合同总价10%的银行质量保函（该保函有效期为本合同设备通过168小时试运行后12个月）后，20日内支付合同总额20%”。前面已经确认，设备未通过168小时试运行验收，三和环保公司未书面要求玖龙纸业公司验收，也未供方提供金额为合同总价10%的银行质量保函。故玖龙纸业公司第四次报酬的条件不成就，因此，三和环保公司反诉请求支付第四次报酬的理由不能成立，不予支持。
关于三和环保公司反诉请求窝工损失问题，一审法院认为，双方之间建立的是承揽合同关系，三和环保公司提供设备货物的同时，还负责设备的设计、安装。设备运行验收合格，三和环保公司才履行了合同的全部义务，双方之间的合同不属建设工程合同。此外，三和环保公司未提供损失的相应证据。故该请求，不予支持。判决：一、三和环保公司于判决生效后二十日内将3#炉入口烟气分析仪（GM32）维修合格交付玖龙纸业公司并安装；二、三和环保公司于判决生效后二十日内与玖龙纸业公司共同对130T/H-CFB锅炉半干法烟气脱硫除尘系统工程进行168小时试运行验收；三、驳回玖龙纸业公司的其余诉讼请求；四、驳回三和环保公司的反诉请求。一审本诉案件受理费16800元，反诉案件受理费2482元，由三和环保公司负担。本诉案件受理费16800元，限三和环保公司于判决生效后七日内向一审法院缴纳。
二审中，双方确认设备自2011年12月25日开始试运行，玖龙纸业公司确认，设备处于使用状态中,有时需要维修。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1.玖龙纸业公司现是否应当支付尾款；2、三和环保公司的反诉请求是否成立。
对于玖龙纸业公司是否应当支付尾款的问题。对于前三次付款，双方无争议，本院予以确认。对于三和环保公司请求的货款金额本身玖龙纸业公司也无异议，只是认为设备没有经过168小时的试运行验收，付款条件未成就。本院认为，根据查明的事实，案涉设备三和环保公司2011年12月安装完成后对该工程的各单项进行了测试，并交付给了玖龙纸业公司使用。虽然三和环保公司将3#炉入口烟气分析仪（GM32）拆走进行维修，至今未能修复交还安装，但从玖龙纸业公司使用至今的情况看，并没有举示证据证明其因为设备不合格被环保部分处罚的事实，故综合分析本案情况，可以认定虽然双方形式上没有进行168小时的试运行验收，但案涉设备是能够正常运行的。并且，玖龙纸业公司已使用设备数年，设备存在合理的损耗，现再进行168小时的试运行验收的客观条件已经改变，再判决验收不符合实际。因此，玖龙纸业公司已经实际使用三和环保公司的设备数年，应当向三和环保公司支付余款。其在三和环保公司起诉后仍不支付，应当自三和环保公司起诉之日起支付资金在占用损失。
对于三和环保公司反诉的窝工损失问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”审理中，就此问题三和环保公司举示的证据尚不充分，不足以证明其事实主张，依照上述法律规定，应当承担不利后果，其此项诉讼请求应予驳回。
至于三和环保公司认为双方的合同性质为建设工程施工合同，并非承揽合同的问题。本院认为，从本案的案情看，就是三和环保公司按玖龙纸业公司的要求提供设备，对设备的各项技术参数，双方签订技术协议，因此，以上约定符合承揽合同的法律特征，一审认定双方为承揽合同关系并无不当。
综上所述，三和环保公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第3008号民事判决第一项；
二、撤销重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第3008号民事判决第二、三、四项；
三、玖龙纸业（重庆）有限公司在本案判决生效后十日内向广州市天赐三和环保工程有限公司支付货款4743305元及资金占用损失（以4743305元为基数，自2015年3月26日起至货款付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；
四、驳回玖龙纸业（重庆）有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回广州市天赐三和环保工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16800元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担10000元，广州市天赐三和环保工程有限公司负担6800元；反诉案件受理费2482元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担2000元，广州市天赐三和环保工程有限公司负担482元；二审案件受理费2482元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担2000元，广州市天赐三和环保工程有限公司负担482元。
本判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 黄 淳
审判员 吴贵平
二〇一七年十二月十八日
书记员 母雪桥