福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终407号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)侯云婷，女，1990年12月17日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，家住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人侯云婷犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月15日作出（2017）闽0583刑初1749号刑事判决。原审被告人侯云婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年3月以来，被告人侯云婷向郑某、吴某等人（均另案处理）购买奥亭牌复方磷酸可待因口服溶液（以下简称“奥亭”止咳水）后，又以每包人民币9.5元至10.5元不等的价格贩卖给吸毒人员黄某,4、许某,4。具体犯罪事实如下：
1、2017年3月29日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币110元的价格向黄某,4贩卖12包“奥亭”止咳水。
2、2017年3月31日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币44元的价格向黄某,4贩卖5包“奥亭”止咳水。
3、2017年4月1日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币94元的价格向黄某,4贩卖10包“奥亭”止咳水。
4、2017年4月2日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币124元的价格向黄某,4贩卖12包“奥亭”止咳水。
5、2017年4月3日，被告人侯云婷在南安市下过道处，分两次以人民币161.5元的价格向黄某,4贩卖17包“奥亭”止咳水。
6、2017年4月6日，被告人侯云婷在南安市下过道处，分三次以人民币399元的价格向黄某,4贩卖42包“奥亭”止咳水。
7、2017年4月7日，被告人侯云婷在南安市下过道处，分两次以人民币133元的价格向黄某,4贩卖14包“奥亭”止咳水。
8、2017年4月8日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币76元的价格向黄某,4贩卖8包“奥亭”止咳水。
9、2017年4月9日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币76元的价格向黄某,4贩卖8包“奥亭”止咳水。
10、2017年4月11日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币100元的价格向许某,4贩卖11包“奥亭”止咳水。
11、2017年4月12日，被告人侯云婷在南安市下过道处，分两次以人民币106.5元的价格向许某,4贩卖11包“奥亭”止咳水。
12、2017年4月13日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币64元的价格向许某,4贩卖6包“奥亭”止咳水。
13、2017年4月14日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币98.5元的价格向许某,4贩卖10包“奥亭”止咳水。
14、2017年4月16日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币85.5元的价格向许某,4贩卖9包“奥亭”止咳水。
15、2017年4月17日，被告人侯云婷在南安市下过道处，分两次以人民币82.5元的价格向许某,4贩卖9包“奥亭”止咳水。
16、2017年4月19日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币66.5元的价格向许某,4贩卖7包“奥亭”止咳水。
17、2017年4月26日，被告人侯云婷在南安市下过道处，以人民币142.5元的价格向许某,4贩卖15包“奥亭”止咳水。
2017年4月27日9时许，南安市公安局民警在南安市抓获被告人侯云婷，并当场向被告人侯云婷扣押“奥亭”止咳水266包，以及作案工具OPPOR9S手机一部、华为手机一部。
2017年5月22日，经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检的“奥亭”止咳水检材检出可待因。2017年10月11日，经福建历思司法鉴定所鉴定，送检的检材可待因含量为0.02%。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某,4、许某,4的证言、辨认笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，提取笔录、提取清单、微信聊天记录及交易记录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、抽样笔录、司法鉴定意见书、提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、抓获经过、户籍证明以及被告人侯云婷的供述。
原判认为，被告人侯云婷的行为已构成贩卖毒品罪。且属情节严重。被告人侯云婷归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人侯云婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；二、责令被告人侯云婷退出违法所得赃款人民币1963.5元，予以没收，上缴国库；三、已向被告人侯云婷扣押的“奥亭”止咳水266包，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；已向被告人侯云婷扣押的作案工具OPPOR9S手机一部、华为手机一部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。
上诉人侯云婷诉称，其不知道“奥亭”止咳水是毒品，只是帮其他人购买，没有以牟利为目的贩卖，原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人侯云婷犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人侯云婷诉称不知道“奥亭”止咳水是毒品，只是帮其他人购买，没有以牟利为目的贩卖的意见。经查，上诉人侯云婷在侦查阶段及原审庭审均供认其明知“奥亭”止咳水是会致人上瘾的毒品，并仍予以贩卖牟利的事实，其供述与证人黄某,4、许某,4的证言、微信聊天记录及交易记录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告、司法鉴定意见书等证据能相互印证，足以认定，故上诉人侯云婷的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人侯云婷违反国家毒品管理法规，明知“奥亭”止咳水是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人侯云婷多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人侯云婷归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人侯云婷诉称原判量刑畸重并请求改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄卿堆
审判员 张小燕
审判员 苏中福
二〇一八年四月三日
书记员 涂秋云
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。