江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）锡刑二终字第0085号
抗诉机关（原公诉机关）无锡市南长区人民检察院。
上诉人（原审被告人）华某某。2013年3月17日投案，同年3月19日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人卞进峰、吴呈涵，江苏居和信律师事务所律师。
无锡市南长区人民法院审理无锡市南长区人民检察院指控原审被告人华某某犯受贿罪一案，于2013年9月5日作出（2013）南刑二初字第0060号刑事判决。原公诉机关无锡市南长区人民检察院以原审判决认定事实错误、量刑畸轻等为由，提出抗诉；原审被告人华某某不服，提出上诉。本院于2013年10月17日立案并依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员陆春镁出庭履行职务，上诉人华某某及其辩护人吴呈涵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人华某某于2007年4月至2012年下半年间，在担任中国工商银行股份有限公司无锡分行（以下简称无锡工行）网点建设管理办公室（以下简称网点办）副主任、办公室协理员期间，利用其负责管理本单位网点装修工程等职务上的便利，先后8次收受业务单位上海蓝天房屋装饰工程有限公司（以下简称蓝天公司）王某某、无锡市华东（后更名为新华东）建筑装饰工程有限公司（以下简称新华东公司）吕某某、无锡兰腾建筑装饰工程有限公司（以下简称兰腾公司）庞某某贿赂的人民币（以下所涉币种均为人民币）计6.8万元和价值计7000元的购物卡。
上述事实，有经原审庭审质证的相关证据予以证实。
原审人民法院认为：被告人华某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受贿赂计6.8万元及价值7000元的购物卡，其行为已构成受贿罪，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人华某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人华某某系初犯，案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。无锡市南长区人民检察院对被告人华某某的指控，部分事实清楚，指控的罪名正确，予以采纳。对于指控华某某于2008年底收受吕某某为其承担每平方米800元的购房差价款计104120元，吕某某至今未支付过该笔购房差价款，在相关的财务资料中对此笔款项亦无任何记载，故指控被告人华某某收受该笔款项的证据不足，不能认定。对于指控华某某退休留用期间收受3000元及价值6000元的购物卡，因华某某在国有出资企业退休留用期间不再具有国家工作人员的主体身份，故在此期间收受的财物不应计入其受贿犯罪的数额，但违法所得应予没收。综合考虑被告人华某某的犯罪情节、量刑情节，决定对其适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以受贿罪判处被告人华某某有期徒刑二年，并处没收财产人民币三万元；被告人华某某受贿所得人民币七万五千元、违法所得人民币九千元，予以没收，上缴国库。
抗诉机关无锡市南长区人民检察院提出：原审被告人华某某利用职务之便，于2008年底在为其儿子购买本市宝盛花园2号6单元2201室时，收受由吕某某为其承担每平方米800元的购房差价款计104120元，原审判决将该购房差价款从受贿数额中扣除于法无据，认定事实错误；原审被告人华某某利用职务之便，于2011年底至2012年底间三次收受庞某某、吕某某贿赂的3000元、购物卡6000元，原审判决以华某某在国有出资企业退休留用期间不再具有国家工作人员的主体身份为由将上述财物从受贿数额中扣除于法无据，认定事实错误；原审被告人华某某受贿数额计188120元，应当在十年以上量刑，虽有自首情节，对其减轻处罚也应当判处五年以上有期徒刑，原审判决对其减轻处罚后判处有期徒刑二年、并处没收财产人民币三万元系适用法律错误，量刑畸轻。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中对原公诉机关的抗诉意见予以支持，出庭检察员并提出原审判决对被告人华某某减轻处罚，在下一个量刑幅度内未规定财产刑的情况下错误判处了财产刑。提请二审法院依法纠正。
上诉人华某某及其辩护人在二审开庭审理过程中提出：上诉人华某某没有收受吕某某购房差价款的故意，只是让他在谈房价时帮忙打招呼；上诉人华某某退休留用期间收受吕某某、庞某某钱物时已没有职务上的便利，属于人情往来，原审判决对上述行为未认定为受贿是正确的，建议维持原判。上诉人华某某及其辩护人还提出：上诉人华某某系初犯，年老多病，主观恶性不大，且系自首，案发后认罪态度较好，能积极退出全部赃款和违法所得，对其判处缓刑不致再危害社会，请求二审对华某某改判缓刑。
经审理查明：无锡工行是中国工商银行股份有限公司下属的二级分行。中国工商银行成立于1984年，为全民所有制单位。中国工商银行在2005年改制为中国工商银行股份有限公司，是国有控股的上市公司，两家国有控股单位分别是中华人民共和国财政部和中央汇金投资有限责任公司。
无锡工行网点办负责网点装修、改造、管理及网点规划、调整等日常工作。主要职能是根据省行和市分行党委对网点建设的要求，负责全行网点规划的编制工作、装修管理、建设标准化管理、网点调整的组织和具体工作，对具体的网点调整撰写可行性报告、办理网点机构调整的申报审批手续等。
上诉人华某某自1995年8月起在无锡工行先后担任过监察室专职纪检监察员（副科级）、行政处副处长、后勤服务中心副主任、办公室副主任，并于2007年4月至2010年2月担任无锡工行网点办副主任，主要职责是：1、负责全行基本建设管理工作；负责实施项目的论证、招投标、施工管理、质量监督、工程验收以及审计组织管理工作等。2、负责网点装修工作；管理和负责各网点的装修标准和装修设计方案、网点装修改造任务，做好房屋修缮管理工作，完成年度工程项目，组织工程预决算与工程现场、质量管理，落实全行网点的建设符合标准化管理要求。3、负责基建、装修工程等项目的档案管理工作。4、协助做好部门管理工作等。2010年2月，华某某退居二线，任办公室协理员（享受副科级待遇），2011年8月后退休留用。其在任协理员及退休留用期间，主要是协助网点办负责人和其他人员做好网点建设等基建质量管理、技术指导和施工队伍的沟通协调等工作。
上诉人华某某于2007年4月至2012年底间，在担任无锡工行网点办副主任、办公室协理员及退休留用期间，利用其负责管理本单位网点装修工程等职务上的便利，先后11次收受业务单位蓝天公司王某某、新华东公司吕某某、兰腾公司庞某某贿赂的现金计7.1万元和价值计1.3万元的购物卡。
一、上诉人华某某在担任无锡工行网点办副主任期间，分别于2008年年底和2009年年底，利用上述职务上的便利，先后2次收受蓝天公司王某某贿赂的现金计4万元。
1、上诉人华某某于2008年底的一天，在其家中收受王某某贿赂的现金1万元。
2、上诉人华某某于2009年底的一天，在其家中收受王某某贿赂的现金3万元。
二、上诉人华某某在担任无锡工行网点办副主任、办公室协理员及退休留用期间，于2008年底至2012年底间，利用上述职务上的便利，先后5次收受新华东公司吕某某贿赂的现金计1.5万元和价值1.1万元的购物卡。
1、上诉人华某某于2008年底的一天，在其家中收受吕某某贿赂的价值2000元的购物卡。
2、上诉人华某某于2009年底的一天，在其家中收受吕某某贿赂的现金1.5万元。
3、上诉人华某某于2010年底的一天，在其家中收受吕某某贿赂的价值3000元的购物卡。
4、上诉人华某某于2011年底的一天，在其家中收受吕某某贿赂的价值3000元的购物卡。
5、上诉人华某某于2012年底的一天，在其家中收受吕某某贿赂的价值3000元的购物卡。
三、上诉人华某某在担任无锡工行网点办副主任、办公室协理员及退休留用期间，于2008年底至2011年底间，利用其上述职务上的便利，先后4次收受兰腾公司庞某某贿赂的现金计1.6万元和价值2000元的购物卡。
1、上诉人华某某于2008年底的一天，在其居住的曹张新村小区附近的路边收受庞某某贿赂的现金1万元。
2、上诉人华某某于2009年底的一天，在其家中收受庞某某贿赂的价值2000元的购物卡。
3、上诉人华某某于2010年底的一天，在其家中收受庞某某贿赂的现金3000元。
4、上诉人华某某于2011年底的一天，在其家中收受庞某某贿赂的现金3000元。
上诉人华某某于2013年3月17日，主动到无锡工行监察部门投案，并如实供述了自己的罪行。案发后，上诉人华某某向检察机关退出190120元。
上述事实，有经法庭质证的书证无锡工行营业执照、组织机构代码证、金融许可证、关于中国工商银行改制为股份有限公司的批复、中国工商银行股份有限公司章程、无锡工行的职务任免文件，证人蒋某某、王某某、吕某某、庞某某、吕某某、陆某、姚某某、田某的证言，书证建筑装饰工程施工合同、工程款结算凭证、预定房屋销售计算单、商品房买卖合同、相关记账凭证、发票记账联等以及检察机关出具的扣押清单、案发经过等证据证实。
本院认为：上诉人华某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受贿赂共计价值8.4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人华某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，案发后积极退赃，依法可以减轻处罚。
关于抗诉机关提出的第1点抗诉意见及上诉人华某某、辩护人相应提出的辩解和辩护意见，经查：上诉人华某某于2008年底在新华东公司吕某某陪同下为其儿子购买江苏正方圆建设集团有限公司（以下简称正方圆公司）全资子公司宝盛公司开发的宝盛花园2号楼6单元2201室商品房时，在吕某某许诺为其承担正方圆公司董事长吕树宝在第一次房价优惠每平方米1000元基础上再优惠每平方米800元购房差价款计104120元的情况下，签约购买了该套商品房。上诉人华某某虽然接受了吕某某为其承担该购房差价款的口头承诺，但实际上宝盛公司是按照两次优惠后的实际成交价格与华某某一方签订的购房合同，宝盛公司、正方圆公司账务上对该笔差价款均未记载反映，两公司至今也从未向吕某某提出支付该笔差价款或在吕某某公司的其他款项往来中予以扣除结算；正方圆公司董事长吕树宝在证言中亦表示其平时与华某某关系比较好，而且当时房市不好，售楼处是按照最高开盘价销售的，一般人来都会有让利，最高打五六折销售，洽谈房价时即使吕某某不提出为华某某承担差价款，也会便宜卖给华某某，由于与吕某某关系非常好，绝不可能向吕某某讨要这笔房屋差价款。综上，吕某某主观上虽有通过为上诉人华某某支付购房差价款的方式向其行贿之意，但并无实际行为。吕某某向上诉人华某某行贿的数额等构罪要素尚有不确定性，一审法院对该笔购房差价款未认定为受贿犯罪数额并无不妥。故该点抗诉意见不能成立，本院不予采纳；对上诉人华某某及其辩护人就此节事实性质的辩解辩护意见予以采纳。
关于抗诉机关提出的第2点抗诉意见及上诉人华某某、辩护人相应提出的辩解和辩护意见，经查：上诉人华某某利用其担任无锡工行网点办副主任、办公室协理员负责管理本单位网点装修工程等职务上的便利，于2008年至2012年间年底收受新华东公司吕某某贿赂的款物、于2008至2011年间年底收受兰腾公司庞某某贿赂的款物，为上述人员谋取利益，吕某某、庞某某的证言均证实是为了感谢华某某对公司业务的照顾支持而送了上述款物，如果华某某不是与公司有业务往来的无锡工行工作人员，是不可能送给华的，华某某在供述中亦表示对此心知肚明。华某某虽然于2011年8月办理退休，但仍被原单位留用并继续协助网点办负责人和其他人员做好网点建设等基建质量管理、技术指导和施工队伍的沟通协调等工作，故华某某于2011年、2012年的年底继续收受新华东公司吕某某贿赂的购物卡计6000元及2011年底收受兰腾公司庞某某贿赂的现金3000元的行为符合国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的情形，离职前后收受部分依法均应计入受贿数额。故该点抗诉意见成立，本院予以采纳；对上诉人华某某及其辩护人就此节事实性质的辩解辩护意见不予采纳。
关于抗诉机关提出的第3点抗诉意见以及上诉人华某某、辩护人相应提出的辩解和辩护意见，本院认为：上诉人华某某受贿数额共计8.4万元，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，鉴于华某某有自首情节并在案发后已退出全部赃款和违法所得，认罪态度较好，依法可以减轻处罚后在下一个量刑幅度内判处刑罚，原审判决据此对华某某减轻判处主刑五年以下有期徒刑并无不当，符合罪刑相适应的法律原则，但适用减轻处罚后的下一个量刑幅度内法律并未设置财产刑，故原审判决对华某某减轻处罚后同时附加并处没收财产人民币三万元于法无据，应予纠正。故该点抗诉意见及上诉人华某某、辩护人就量刑部分提出的辩解和辩护意见不能成立，本院均不予采纳；二审出庭检察员提出原审判决错误适用财产刑的意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但量刑时减轻处罚适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持无锡市南长区人民法院（2013）南刑二初字第0060号刑事判决第一项对被告人华某某的定罪部分，撤销第一项对被告人华某某量刑部分及第二项；
二、上诉人华某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月17日起至2015年5月16日止）；
三、上诉人华某某受贿所得人民币八万四千元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 孙 炜
审 判 员 马小卫
代理审判员 严海燕
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 蒋 剑
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者被告人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但被告人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
被告人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；被告人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知被告人的亲友，或者亲友主动报案后，将被告人送去投案的，也应当视为自动投案。
被告人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指被告人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的被告人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
被告人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。