广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）惠中法行终字第173号
上诉人（原审原告）：陈雪思，女，汉族，住广东省博罗县，
委托代理人：邹权霄，广东广法律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：惠州市昆嘉电力工程安装有限公司。住所地：博罗县罗阳镇博惠路***号。
法定代表人：陈伟良，总经理。
委托代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
委托代理人：刘珏君，广东宏兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县房产管理局。住所地：惠州市博罗县罗阳镇西北路富康苑房管综合大厦。
法定代表人：叶志斌，局长。
委托代理人：李晓军，广东法村律师事务所律师。
委托代理人：刘晓芳，广东法村律师事务所律师。
上诉人陈雪思、惠州市昆嘉电力工程安装有限公司（下称昆嘉公司）诉被上诉人博罗县房产管理局房屋登记不作为一案，不服广东省博罗县人民法院（2015）惠博法行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈雪思的委托代理人邹权霄、上诉人昆嘉公司委托代理人温志刚、被上诉人博罗县房产管理局副局长王怀翊及其委托代理人刘晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月14日及2014年4月19日，原告与第三人签订五份《商品房买卖合同》，合同编号：12030657、12030658、12030659、12030660、12030679。2014年5月2日至5月6日，原告分别与第三人签订了《购房补充协议》。原告与第三人在《商品房买卖合同》及《购房补充协议》约定，原告向第三人购买1号、2号、3号、4号、23号商铺，双方同时对商铺的价款、由第三人代办商铺房地产权证等内容进行约定，原告付清了全部购铺款4587909元，缴纳了商铺契税及专项维修基金。2014年5月15日，原告申请经被告批准后取得5套商铺的《广东省房地产预告登记证明》，证号：粤房地预登字第YG00040934号、YG00040933号、YG00041210号、YG00041211号、YG00041219号。2014年12月1日，原告向被告申请办理5套商铺的产权转移登记，并递交了申请材料。被告收到原告提交的申请材料后同日受理了原告的申请（收件号：2014120100046、2014120100048、2014120100051、2014120100055、2014120100075）。被告经审查认为原告申请办理产权转移登记的5套商铺已经被福田法院查封，依据《房屋登记办法》第二十二条第六款的规定，决定不予登记，双方由此产生纠纷。原告于2015年5月19日向本院提起诉讼，请求判决被告依法履行法定职责，办理1号、2号、3号、4号、23号商铺的房地产权证，并依法将该商铺的房地产权证登记在原告名下。
另查明，2012年5月14日，本院根据深圳市泰盈投资有限公司（以下简称“泰盈公司”）的申请，作出的（2012）惠博法立保字第38号《民事裁定书》和《协助执行通知书》已经发生法律效力，据此在2012年5月15日查封了第三人位于博罗县××××组火烧碑（土名）雍华庭雍荣阁（预售证号：博预许字第2012019号）第01、02、03、04、05、06、07、08、23、27号商铺，查封期限二年。2013年9月4日，福田法院根据牟勇的申请对涉案商铺等房地产进行查封，作出的（2013）深福法民一初字第3456号《民事裁定书》及《协助执行通知书》已经发生法律效力，据此在2013年9月6日查封了第三人位于博罗县××××组火烧碑（土名）雍华庭雍荣阁包括上述10套商铺在内等房产，查封期限为二年。被告于同年9月6日收到上述《民事裁定书》及《协助执行通知书》后予以协助查封登记，在福田法院的送达回证上注明查封房产是轮候查封。2014年1月14日，本院根据陈少波、博罗县椰耀服务有限公司申请作出（2014）惠博法立保字第4号《民事裁定书》及《协助执行通知书》，对涉案商铺进行查封，查封期限二年。被告于同年1月16日收到上述《民事裁定书》及《协助执行通知书》后予以协助查封登记，并在本院的送达回证上注明查封房产已经在2013年9月6日被福田法院轮候查封，本次查封是第二轮候查封；2014年3月7日，本院根据陈少波、博罗县椰耀服务有限公司的申请作出（2014）惠博法立保字第4-2号《民事裁定书》及《协助执行通知书》，对涉案商铺进行解除查封。被告于同年3月11日收到上述《民事裁定书》及《协助执行通知书》后予以协助解除查封登记。2015年4月1日，本院根据黄喜良的申请作出（2015）惠博法执字第287-1号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，对涉案商铺进行查封，查封期限三年。被告于同年4月10日收到上述《执行裁定书》及《协助执行通知书》后予以协助查封登记，在本院的送达回证上注明查封房产已经在2013年9月6日被福田法院轮候查封。
再查明，泰盈公司申请查封第三人位于博罗县××××组火烧碑（土名）雍华庭雍荣阁（预售证号：博预许字第2012019号）第01、02、03、04、05、06、07、08、23、27号商铺，2015年5月15日到期后没有续封。牟勇申请福田法院对涉案商铺进行查封是第一轮候查封；陈少波、博罗县椰耀服务有限公司申请本院对涉案商铺进行查封是第二轮候查封；黄喜良申请本院对涉案商铺的查封是第三轮候查封。
原审法院认为：《房屋登记办法》第四条规定“房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房屋产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构”。《广东省城镇房地产权登记条例》第三条第一款规定：“县以上人民政府房地产管理部门负责房地产权登记管理工作，受本级人民政府的委托，对申请登记的房地产依法进行审查和确认房地产权属，核发房地产权证”。依照上述规定，被告作为博罗县人民政府房地产管理部门，具有办理房屋登记核发房地产权证的法定职责。《房屋登记办法》第七条规定“办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证”。第二十条规定“登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：……（五）不存在本办法规定的不予登记的情形”。第二十二条规定“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：……（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的”。根据以上规定，原告申请被告依法履行法定职责，关键是原告购买商铺和申请房屋登记时或期间，该商铺是否已经被依法查封。原告分别于2014年3月14日及2014年4月19日向第三人购买1号、2号、3号、4号、23号商铺，2014年5月15日，原告申请经被告批准后取得5套商铺的《广东省房地产预告登记证明》；2014年12月1日，被告受理了原告办理5套商铺的产权转移登记申请。但经本院审理查明，泰盈公司申请对上述商铺查封期限自2012年5月15日至2014年5月15日，到期后没有续封；牟勇申请对涉案商铺的查封是第一轮候查封，自2014年5月15日起轮候查封自动生效，查封期限二年；陈少波、博罗县椰耀服务有限公司申请对涉案商铺的查封是第二轮候查封；黄喜良申请对涉案商铺的查封是第三轮候查封。从审理查明的事实来看，原告购买商铺、取得预告登记证明和产权转移登记的申请均是在人民法院作出查封《民事裁定书》和《协助执行通知书》已经发生法律效力以及在依法查封商铺期间。因此，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据……。”的规定，可以确认依法查封商铺在先，原告在上述查封生效期间才购买，虽然取得预告登记证明，但是根据《房屋登记办法》第二十二条“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：……（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的。”规定，原告产权转移登记的申请并不符合法律有关规定，故原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陈雪思的诉讼请求。
上诉人陈雪思上诉称：一、一审判决查明认定事实不清、错误。（一）针对涉案房屋的各项查封行为，被上诉人有无依法履行法定职责，在房屋登记簿上予以登记的事实没有查清。依据《房屋登记办法》第4条、《房屋登记簿管理试行办法》第11条的规定，被上诉人在一审中没有举出证据证明，针对涉案房屋的各项查封行为，被上诉人在房屋登记簿上履行了相应的登记职责。一审判决据此认定被上诉人履行法定的登记职责是认定事实错误。（二）一审法院对第三人举证的《公证书》公证的事实不进行认定，明显认定事实错误。涉案房屋一路顺畅办理网签、缴纳税费、办理预告登记，且登记在上诉人名下，并由上诉人取得准排他性的物权的事实，一审判决予以认定，但对其原因所在却置之不理。第三人提交的深圳市罗湖公证处作出深罗证字第1236号公证书，证明涉案房屋没有处在查封状态。如针对涉案房屋的各项查封行为属实，那么也没有被公示。同时也证明被上诉人没有履行法定职责，将针对涉案房屋的各项房屋登记状况予以登记并公示。第三人提交的惠州市惠州公证（2015）粤惠惠州第003591号公证书证明其余被上诉人声称的，与涉案房屋一同被查封的不动产，均已办理备案登记或办理了房地产权证。前述事实证明，即便被上诉人主张针对涉案房屋的查封行为存在，也同时证明被上诉人没有履行法定职责，将查封登记在房屋登记簿上予以公示。（三）被上诉人没有举出房屋登记簿证明涉案房屋被有关人民法院查封，且其将该房屋状况予以登记在房屋登记簿上。依据《房屋登记办法》第24条、第28条的规定，被上诉人保管的房屋登记簿是记载涉案房屋权利状况的有效凭证，也是证明被上诉人主张的查封行为已经登记、公示的有效凭证。被上诉人办理房屋登记依法审查是否给予办理的唯一有效凭证。被上诉人主张其审查上诉人的申请不合法，但并没有任何审查的依据，其主张不能成立。二、一审判决适用法律错误。（一）涉案房屋已经在被上诉人处办理预告登记，上诉人已经取得排他性物权。依据《中华人民共和国物权法》第20条第1款的规定，上诉人在2014年5月15日在被上诉人处办理5间商铺预告登记，并取得《广东省房地产预告登记证明》（证号：粤房地预登记第YG00040933号等预告登记号），就使得本来属于债权性质的请求权具有了物权的排他性效力。（二）被上诉人主张涉案房屋被查封的事实，因没有公示登记，依法不得对抗上诉人。1、涉案房屋有无被查封应以是否办理查封登记、公示为认定依据。2、上诉人从购买涉案房屋、缴纳税费、办理预告登记并取得登记、申请产权转移登记至被上诉人依法办理房屋登记时效内，涉案房屋均没有被查封登记，上诉人属善意取得第三人。3、涉案房屋被生效裁判文书查封，但没有办理查封登记、公示，其效力依法不得对抗上诉人。三、一审法院违反法律规定，违法采集对被上诉人有利的证据。（一）一审庭审结束后，一审法院主动行使调查权，在被上诉人处调查有关人民法院针对涉案房屋作出的有关裁判文书，违反了《中华人民共和国行政诉法》第40条的规定，理由是：首先，一审法院是在被上诉人处调取，该证据本身就是由被上诉人保管，被上诉人都没有提交，证明该证据不是被上诉人作出行政行为的依据，同时也是被上诉人作出行政行为时未收集的证据；其次被上诉人是本案的当事人，前述法律规定的“有关行政机关”应当不包括被上诉人在内；最后，一审法院又以其调取的证据证明被上诉人的行政行为合法，并据以作出判决。（二）一审法院调取的证据，依法不属于其主动调取证据的范围。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，并存在程序不当的行为，望二审法院查明事实，正确适用法律，判如上诉人所请，依法保障上诉人的合法利益。
上诉人昆嘉公司提起上诉称：一、上诉人销售给原审原告的10间涉案商铺并未被人民法院查封。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条、《中华人民共和国物权法》第十四条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款的规定，查封土地使用权、房屋时，应当依法办理查封登记，并应当公示。2014年3月14日至4月19日，上诉人销售涉案10间商铺给原审原告时，原审原告及上诉人均到被上诉人的办事窗口、档案室及被上诉人的网站上查询，查询结果显示：涉案10件商铺既未公示被人民法院查封，也未在不动产登记簿上记载被人民法院查封。原审期间，上诉人向原审法院提交了证据2、4（深圳市罗湖区公证处于2015年1月8日，惠州市公证处于2015年4月25日出具的《公证书》），均证明至2015年4月25日止，包括涉案10间商铺在内的54间房屋均未被人民法院查封，且部分还办理了房屋产权登记。原审期间被上诉人既未提供涉案10件商铺被人民法院查封已公示并记载于不动产登记簿的有关证据，因此，原审法院认定事实错误。二、上诉人销售涉案10间商铺的行为合法，被上诉人应依法为原审原告办理房屋产权登记。1、上诉人销售给原审原告的涉案10间商铺，已依法取得房屋销售许可证，属合法销售；原审原告与上诉人签订房屋买卖合同时，双方均到被上诉人的办事窗口、档案室及被上诉人的网站上查询。查询结果显示：涉案10件商铺既未公示被人民法院查封，也未在不动产登记簿上记载被人民法院查封。2、2014年5月15日，被上诉人对涉案10间商铺预告登记，2014年10月16日，被上诉人对涉案10间商铺确权，2014年12月1日，被上诉人受理了涉案10间商铺产权登记申请，根据《中华人民共和国物权法》第二十条、《不动产登记暂行条例》第十七条及《房屋登记办法》第六十八条第二款的规定，原审原告申请房屋产权登记，符合法律规定的形式和实质要件，被上诉人依法应当为原审原告办理涉案10件商铺的产权登记。退一步说，即使人民法院向被上诉人送达了查封上述10间商铺的协助执行通知书，但由于被上诉人并未办理查封公示并记载于不动产登记簿，故根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第三款的规定，其效力不得对抗善意第三人。3、既然人民法院查封了包括上述10间商铺在内的另外54套房屋，那么为什么被上诉人又为另外44套已查封的部分房屋办理了产权登记，可见原审判决以涉案商铺已被查封，原审原告申请房屋产权登记不符合法律有关规定的理由不成立。
被上诉人博罗县房产管理局答辩称：一、答辩人对被答辩人的涉案房屋不予登记，并非具体行政行为，而是协助司法部门的结果，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。2012年5月15日，涉案房屋因深圳市泰盈投资有限公司的申请被博罗县人民法院查封，查封期为二年；2013年9月6日，涉案房屋因牟勇的申请被福田区人民法院查封，本次查封是轮候查封。被答辩人于2014年12月1日向答辩人申请转移登记，答辩人依据《房屋登记办法》第二十二条的规定，认为房屋已被查封，决定不予登记，并非是行政不作为。一审法院认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法应当维持。二、被答辩人认为涉案房屋未被查封的逻辑推理是错误的。被答辩人将房屋有无被查封的事实与房屋登记部门是否履行了登记手续两者之间割裂分开理解，断章取义，进而片面得出答辩人未将涉案房屋查封的事实登记在房屋登记簿错误的结论。这在思维逻辑上是片面的：1、房屋有无被查封应以查封的裁定书是否生效为依据。人民法院一经将查封或者预查封涉案当事人的裁定书送达给行政部门，送达即生效，土地使用权、房屋、国土资源房地产管理部门应当无条件配合。2、本案中法院已将查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达给了答辩人，答辩人也在送达回证上签收。查封裁定书已经生效，涉案房屋被法院裁定查封已是法律事实，上诉人一审时举证的《公证书》并不能改变或推翻上述涉案房屋被查封的法律事实。三、法院将查封裁定书及协助执行通知书送达给房屋登记的行政主管部门，即是对查封行为的公示。本案涉案房屋早在2012年5月15日就被查封，查封期为两年；2013年9月6日被福田法院轮候查封，答辩人在福田法院的送达回证上注明此案属轮候查封的行为，就已表明查封行为已经登记公示，否则也不会注明轮候查封。四、一审法院并未违反法律规定调取证据。人民法院有权调取证据，本案一审法院调取的证据只是为了查明案件相关事实，且其所调取的证据只是证明在福田区人民法院查封涉案房屋后，还有其他法院查封涉案房屋。而答辩人所提交的证据已经足以认定涉案房屋已被法院查封的事实。
经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”第三十条第一款规定：“查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。”《房屋登记办法》第二十二条第（六）项规定：“有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（六）房屋被依法查封期间，权利人申请登记的。”本案中，涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺于2012年5月15日已被原审法院查封，查封期限二年。2013年9月4日，深圳市福田区人民法院作出查封涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺的《民事裁定书》和《协助执行通知书》，被上诉人博罗县房产管理局于2013年9月6日收到上述民事裁定及协助执行通知，并在当日出具的送达回证上注明此次查封属于轮候查封。因原审法院的查封期限届满后并没有延期，根据上述司法解释的规定，深圳市福田区人民法院作出的查封裁定和协助执行通知自2014年5月15日后自动发生法律效力。上诉人陈雪思于2014年12月1日向被上诉人博罗县房产管理局提出办理产权转移登记申请，因此，上诉人陈雪思申请产权转移登记时，涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺正处于被查封状态，被上诉人博罗县房产管理局以此为由决定不予办理产权转移登记，理由正当，法律依据充分。在被上诉人博罗县房产管理局发现涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺实际上已被法院依法查封后，上诉人陈雪思仍然要求被上诉人博罗县房产管理局为其办理产权转移登记手续，没有法律依据，原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
上诉人陈雪思、昆嘉公司以被上诉人博罗县房产管理局未将涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺的查封信息登记在房屋登记薄上为由，认为涉案商铺并未被查封。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条、第九条第二款“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”第二十六条第三款“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”的规定，查封裁定和协助执行通知自送达时发生法律效力，行政机关的登记并不是查封的生效要件。本案中，被上诉人博罗县房产管理局收到深圳市福田区人民法院的查封裁定和协助执行通知后，并未按照上述法律规定，将此次轮候查封的相关信息及时登记在房屋登记簿上，属于重大瑕疵，但上述司法解释仅规定行政机关未办理查封登记的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为以及不得对抗善意第三人，并未规定未办理查封登记的，查封不生效。因此，涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺已被法院查封的事实是确定的，上诉人陈雪思、昆嘉公司的该项主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
上诉人陈雪思、昆嘉公司以涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺没有进行查封登记，上诉人陈雪思属于善意第三人为由，认为查封的效力不得对抗上诉人陈雪思。本院认为，根据物权法的相关规定，受让人善意取得不动产物权，必须以不动产依照法律规定应当登记的已经登记为前提，本案上诉人陈雪思并未获得涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺的所有权，因此，上诉人陈雪思、昆嘉公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈雪思要求被上诉人博罗县房产管理局依法履行法定职责，为其办理涉案1号、2号、3号、4号、23号商铺的房地产权转移登记，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，决定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人陈雪思、上诉人惠州市昆嘉电力工程安装有限公司各负担25元。上诉人陈雪思、上诉人惠州市昆嘉电力工程安装有限公司各预交50元，由本院直接退还上诉人陈雪思、上诉人惠州市昆嘉电力工程安装有限公司各25元。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞 南
审判员 黄 潮 明
审判员 覃 毅 华
二〇一六年九月八日
书记员 刘江涛（兼）
林美娴
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。