杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）上刑初字第333号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人毛某甲。2007年10月4日因涉嫌犯强迫交易罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年10月5日变更强制措施为取保候审。2008年8月7日被依法逮捕，现羁押于杭州市看守所。
辩护人朱敏玲。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2008）第33号起诉书指控被告人毛某甲犯诈骗罪，于2008年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员张清出庭支持公诉。被告人毛某甲及其辩护人朱敏玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控孙某在2007年4月份在杭州市西湖国贸大厦二楼承包开设了NO.2酒吧，招募了酒吧管理人员王某甲、常某。经预谋，由孙某总负责，王某甲、常某分别负责酒吧的开业准备、酒吧开业后的日常经营管理、财务及工资发放。孙某又先后招募王某乙等人为组长，组长再自行招募各小组负责在网上聊天的人员、小姐、日常管理等人员。王某乙招募赵某负责传号及小姐的日常管理，并招募被告人毛某甲及毛某乙、何某、刘春香等人做小姐。由孙某提供住宿，以集中住宿、集中管理的方式，由男性以女性身份利用QQ聊天的方式搭识男性网友，并将男性网友的信息发送给各自小组对应的传号手，传号手将相关信息交给各小姐，小姐根据该信息与男网友相约在NO.2酒吧附近约会，小姐由酒吧保安人员护送至约定地点，见面后将男性网友带至酒吧，消费时由酒吧服务员送上由低档干红酒兑雪碧倒入扎杯冒充的高档红酒，消费后所得的营业额按比例分配，每个小姐按其带男网友消费额的20%至30%提成，控制管理小姐的人员按所有小姐总消费额的2%提成，网上聊天的人员分得其联系的男网友消费额的5%，负责接送小姐的人员每月领取固定工资，每月提成由孙某核算后交由常某分发，同时常某每星期定期到各组小姐居住处凭酒水单与小姐对帐，根据酒水单上注明的小姐名字和网上聊天的人员名字发放提成。上述人员采用上述方法骗多人到酒吧消费，涉及金额为80900余元。其中被告人毛某甲参与诈骗被害人潘某、杨某乙，参与金额人民币7300元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、作案地点照片、酒水单、扣押物品清单、酒吧承包合同、承诺书、承租合同、情况说明、户籍证明、抓获经过等证据证明，对被告人毛某甲应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人毛某甲对公诉机关指控的诈骗金额有异议，认为其与潘某在酒吧的消费金额是人民币5000元。
辩护人认为被告人毛某甲作为酒吧的销售员，实施公诉机关指控的犯罪行为是其正常的业务行为，且被告人本人的笔记本中明确记载潘某在酒吧的消费金额是人民币5000元，故数额应以�某甲的记录为准，并应扣除相应的成本。被害人杨某乙在酒吧的消费只有380元，属正常消费，不应认定犯罪，要求宣告无罪。
经审理查明，2007年3月底，孙某和王某甲一起到杭州，由孙某与杭州丽嘉咖啡酒吧有限公司签订酒吧承包合同一份，承租坐落于杭州市湖滨路48号西湖国贸中心二楼287商铺，开设了NO.2酒吧。王某甲拥有酒吧5％的干股。孙某随即又叫常某来到杭州。由孙某总负责，王某甲、常某共同参与酒吧管理。孙某随后又招募了王某乙等人担任组长，分别设立若干小组，再由每个小组组长各自招募自己小组的人员。主要有负责以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，诱使其留下信息和联系方式或同意见面的键盘手、接收键盘手传送的男性网友信息，并分配给受其管理小姐的传号手、负责与男性网友联系，约他们在西湖时代广场附近见面，伺机将其带至NO.2�吧消费的小姐及专门负责接送小姐，防止小姐与男网友发生争执或被跟踪的保安。每个小组分别有键盘手、小姐若干，均由孙某提供住宿，集中管理。为此，孙某派被告人常某先后租赁了杭州市武林路262号203室、衢州竹苑小区一别墅，购买了一些日常用品以及数台新的电脑。此外，还租赁了杭州市下城区横广福路22号2单元203室、杭州市武林桥河下2号1单元402室。其中，衢州竹苑小区是专供几十名键盘手上网的地点，目的是为了避开公安机关的检查。孙某对以上所有人员规定了12项规章制度，并不时自己或派人进行检查。小姐需留人民币2000元作为押金，小姐经同意离开时予以返还。
王某乙招募赵某负责该组小姐的日常管理并充当传号手，毛某乙、何某及被告人毛某甲等人是该组小姐。在衢州、杭州的键盘手均以女性身份在网上搭识男性网友，待对方留下姓名、工作情况等信息和联系方式或同意见面后，键盘手将上述信息传送给在杭州的各小组传号手，传号手接收该信息后就分配给受其管理的小姐，小姐根据上述信息与男性网友联系，约他们在西湖时代广场附近见面。男性网友同意见面后，专门负责接送小姐的保安就骑电动自行车护送小姐到约定地点。双方见面后，小姐伺机将男性网友带至NO.2酒吧消费。消费时，男性网友往往会征求小姐意见，小姐一般会点红酒或要求酒吧服务员推荐。酒吧服务员一般也会推荐红酒。酒吧服务员随即到操作间将低档王朝干红葡萄酒（每瓶30元左右）兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红葡萄酒（每瓶480-3000元左右不等）送上，且每点一次酒水就结一次帐。为提高消费数额，小姐在消费过程中往往寻找借口让其他小姐参与消费，并尽量多点酒水、零食等。服务员在相关的消费清单上注明小姐的名�，作为计算提成的依据。遇到男性网友无力支付高额费用或对费用有异议时，王某甲、常某会以打折等形式劝解其支付。有时小姐自己也会视情况假意支付，有时则由小姐打电话，保安假冒小姐的亲友送钱假意支付。待男性网友结帐以后，小姐便找借口甩掉男性网友，从此不再与其联系、见面。为防止小姐与男网友发生争执或被跟踪，保安要负责将小姐送回。小姐被要求自行登记工作情况，包括男性网友及其相关情况、负责联系该男性网友的键盘手、当时自己使用的名字、身份，是否已联系过、是否见过面、是否到酒吧消费、消费的金额等。
孙某与下属各小组组长约定按三七比例分配利润，即孙某得总消费额的30％，各小组得总消费额的70％，同时孙某还可再得王某乙小组总消费额的50％。被告人毛某甲及毛某乙、何某、杨某甲等小姐按其所带男性网友消费额的20%�30%提成，管理小姐的人员按所在小组小姐所带男性网友总消费额的2%提成，键盘手分得其联系的男性网友消费额的5%，负责接送小姐的保安每月领取固定工资。常某统计好小姐带网友消费的具体金额后交给孙某，孙某审核后，交由常某分发。常某定期到小姐居住处凭酒水单与小姐对帐，根据酒水单上注明的小姐名字和键盘手名字发放提成。
为保障酒吧安全，孙某让常某专门购买了数根棒球棒，存放在自己轿车的后备箱内，雇佣保安在酒吧附近随时待命。孙某等人自2007年4月至2007年9月30日止，使用该种手段实施诈骗，涉及金额80900元。其中：
2007年9月份一天晚上，被告人毛某甲让被害人潘某在NO.2酒吧消费人民币7000余元。
2007年9月29日晚，被告人毛某甲让被害人杨某乙在NO.2酒吧消费人民币380元。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人毛某甲的原有供述�证明孙某开设NO.2酒吧后，由孙某找了多人，分成几个小组，并提供场所、电脑、生活用品。通过各组负责人组织人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。消费时，酒吧服务员都是将低档酒冒充高档酒收取高额利润。小姐被要求自行登记工作情况以及常某定期到小姐居住处凭酒水单与小姐对帐、发放提成的事实。（2）证人孙某的证言，证明其承租坐落于杭州市湖滨路48号西湖国贸中心二楼的商铺，开设了NO.2酒吧。NO.2酒吧通过人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。消费时，将低档王朝干红酒兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红酒收取高额利润以及利润分配方式和集中管理的经营模式的事实。（3）证人王某甲的证言，证明孙某承租坐落于杭州市湖滨路48�西湖国贸中心二楼的商铺，开设了NO.2酒吧后，其拥有酒吧5％的干股，负责酒吧的前期装修，酒吧开业后负责日常管理，常某负责酒吧的财务、进货、日常管理及有关人员的工资发放。酒吧通过人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。消费时，将低档王朝干红酒兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红酒收取高额利润以及利润分配方式和集中管理的经营模式的事实。（4）证人常某的证言，证明孙某开设NO.2酒吧后，王某甲负责酒吧的前期装修，酒吧开业后负责日常管理，其负责酒吧的财务、进货、日常管理及有关人员的工资发放。酒吧通过人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。消费时，将低档王朝干红酒兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红酒收取高额利�以及利润分配方式和集中管理的经营模式的事实。（5）证人王某乙的证言，证明孙某开设NO.2酒吧后，由孙某提供场所、电脑、生活用品，其负责组织人员，通过人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。消费时，将低档王朝干红酒兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红酒收取高额利润以及利润分配方式和集中管理的经营模式，被告人毛某甲系该组小姐的事实。（6）证人赵某的证言，证明孙某开设NO.2酒吧后，由孙某找了多人，分成几个小组，并提供场所、电脑、生活用品，通过人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。赵某、李浪负责接受上网聊天人员传送的信息并分配给受其管理的小姐。其知道在NO.2酒吧消费时，是将低档酒冒充高档酒收取高额利润以及�润分配方式和集中管理的经营模式，被告人毛某甲系该组小姐的事实。（7）证人毛某乙、何某、杨某甲的证言，证明孙某开设NO.2酒吧后，由孙某找了多人，分成几个小组，并提供场所、电脑、生活用品。通过各组负责人组织人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面，伺机将其带至NO.2酒吧消费。消费时，酒吧服务员都是将低档酒冒充高档酒收取高额利润。遇到男性网友无力支付高额费用或对费用有异议时，王某甲、常某会以打折等形式劝解男性网友支付。有时小姐自己也会视情况假意支付。待男性网友结帐以后，小姐便借口甩掉男性网友。为防止小姐与男网友发生争执或被跟踪，有保安负责小姐的接送。小姐被要求自行登记工作情况以及常某定期到小姐居住处凭酒水单与小姐对帐、发放提成，被告人毛某甲系该组小姐的事实。（8）证人�某的证言，证明其到杭州后，先后做过键盘手、传号手、服务员。NO.2酒吧采用提供场所、电脑、生活用品，通过各组负责人组织人员以女性身份在网上以聊天方式搭识男性，由小姐约男性网友见面。消费时，酒吧服务员都是将低档酒冒充高档酒收取高额利润以及利润分配方式和集中管理的经营模式、规章制度的事实。（9）证人刘某的证言，证明其在杭州NO.2酒吧做保安，根据孙某的要求，平时没事就在酒吧外等候，有事就到酒吧内打架。9月30日晚上，顾客与酒吧发生纠纷，其接到孙某命令使用放在孙某汽车后备箱内的棒球棍与7、8个人殴打顾客的事实。（10）证人舒某甲的证言，证明其受王某乙之邀到杭州，以女性身份在网上以聊天方式搭识男性网友，此后又到衢州负责管理其他键盘手，将男性网友的信息传给赵某负责管理的毛某乙、何某等小姐，键盘手分得其联系的男性网友消费额的5%提成的事实。（11）证人谢某的证言，证明其先后做过键盘手、护送小姐的保安，NO.2酒吧用低档酒冒充高档酒，由键盘手、服务员、小姐分别根据自己的作用拿取提成及酒吧采用集中管理的经营模式、有严格规章制度的事实。（12）证人李某、张某甲、舒某乙、郑某、贺某的证言，证明其在NO.2酒吧做服务员，酒吧用低档酒冒充高档酒，酒吧采用集中管理的经营模式、有严格规章制度的事实。（13）证人袁某的证言，证明其在NO.2酒吧做小姐，由小姐约男性网友见面。消费时，酒吧服务员都是将低档酒冒充高档酒收取高额利润以及利润分配方式和集中管理的经营模式、规章制度的事实。（14）证人丁某的证言，证明其在NO.2酒吧做保安，因酒吧消费时都是将低档酒冒充高档酒，为防止小姐与男网友发生争执或被跟踪，保安要负责将小姐送回的事实�（15）证人陈某、张某乙的证言，证明其到杭州后，由NO.2酒吧提供场所、电脑、生活用品，其以女性身份在网上用聊天方式搭识男性，由小姐与男性网友联系，伺机将其带至NO.2酒吧消费的事实。（16）被害人潘某的陈述及辨认笔录，证明其被网上相识的被告人毛某甲带到NO.2酒吧消费，所点酒水都是倒在扎杯内送上的。期间另一小姐参与了消费，共消费了人民币7000余元的事实。（17）被害人杨某乙的陈述及辨认笔录，证明其被网上相识的被告人毛某甲带到NO.2酒吧消费，所点酒水都是倒在扎杯内送上的，共消费了人民币380元的事实。（18）酒吧承包合同、企业法人营业执照、承诺书，证明被告人孙某于07年3月22日从杭州丽嘉咖啡酒吧有限公司处承租了坐落于杭州市湖滨路48号西湖国贸中心二楼287的商铺，开设了NO.2酒吧的事实。（19）租赁管家客户承租合同，证明杭州市�广福路22号2号门203室、武林桥河下2号402室由盛世管家房地产经纪有限公司、浙江金江实业股份有限公司租给陈景伟的事实。（20）犯罪地点照片，证明为实施犯罪租赁的房屋就包括杭州市横广福路22号2号门203室、武林桥河下2号402室和NO·2酒吧开设地点的基本情况。（21）作案工具照片，证明存放于孙某汽车后备箱内，保安在案发当天用来打人的棒球棍的外观情况。（22）扣押物品清单，证明从实施犯罪租赁的房屋内查扣到的用于上网聊天的电脑及笔记本的情况。（23）刑事判决书，证明与被告人毛某甲共同实施犯罪行为的人员已被追究刑事责任。（24）户籍证明，证明被告人毛某甲的身份情况。（25）归案经过，证明被告人毛某甲的归案情况。（26）被告人毛某甲当庭供述的犯罪事实与上述证据能互相印证。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
被告人毛某甲�于诈骗金额的辩解及其辩护人关于被告人毛某甲实施公诉机关指控的犯罪行为是正常的业务行为，诈骗数额应以毛某甲的记录为准。被害人杨某乙在酒吧的消费只有380元，属正常消费。所有的消费均应扣除成本，毛某甲的行为不应认定为犯罪，要求宣告无罪的辩护意见。经审查认为，本案到案证据证实，本案系共同犯罪，孙某通过开设NO.2酒吧后，采用键盘手以女性身份在网上搭识男性，由小姐伺机将男性网友带至NO.2酒吧消费。消费时，将低档王朝干红酒兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红酒收取高额利润的方式实施犯罪行为。被告人毛某甲明知上述方式，仍参与其中，其行为已符合诈骗罪的基本犯罪构成，应以诈骗罪定罪，至于其本人对行为性质误解属于对事实、法律的认识错误，不影响对其行为定性的评价。因被告人毛某甲从未对诈骗金额做过记载，无其他证据，其辩解缺乏依据。而被害人则能详细的将消费的整个过程，包括案发当晚消费的具体过程、消费的品种、价格均能就细节予以描述，且能与其提供证据佐证，以被害人陈述的消费金额认定更为合理。尽管被害人杨某乙在酒吧的消费数额不高，因针对该被害人的犯罪行为仅是整个犯罪行为的组成部分，且消费数额高低不影响对被告人实施犯罪行为性质的认定，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。辩护人关于涉案金额应扣除成本的辩护意见，因被告人是通过将低档王朝干红酒兑雪碧等饮料倒在扎杯内冒充高档红酒收取高额利润的经营模式实施犯罪的。准备相应的酒水、点心，是被告人实施犯罪所必须的，故不存在需扣除成本的问题。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。综上，辩护人要求宣告被告人毛某甲无罪的辩护意见，缺乏证据证实，也与法律规定相悖，不予�纳。
本院认为，被告人毛某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人毛某甲的行为系共同犯罪。被告人毛某甲是从犯，依法应从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人毛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年8月7日起至2009年6月4日止，原羁押期限已扣除），并处罚金1000元（限判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上�状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈曦晔
人民陪审员 盛黎斯
人民陪审员 倪世美
二〇〇八年十月十五日
书 记 员 李小丹