河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1285号
上诉人（原审被告）：赵朝军，男，1978年1月26日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：李晓东，河南厚源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：寇浚涛，男，1988年12月4日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：李旭歌、李阳，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈殿卿，男，1968年11月19日出生，汉族，住河南省宝丰县。
委托诉讼代理人：王自新，宝丰县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司，住所地许昌市许继大道原商校院内东楼。
法定代表人：杨俊锋，总经理。
委托诉讼代理人：杨小磊，男，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司，住所地平顶山市湛河区光明路西湛河桥南常绿商务大厦二楼。
法定代表人：郑高灿，经理。
上诉人赵朝军及寇浚涛因与被上诉人陈殿卿、中州万基城市建设有限公司（以下简称中州建设公司）、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称九洲房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初2805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人寇浚涛及其委托诉讼代理人李旭歌、李阳，上诉人赵朝军的委托诉讼代理人李晓东，被上诉人陈殿卿的委托诉讼代理人王自新，被上诉人中州建设公司的委托诉讼代理人杨小磊参加诉讼，被上诉人九洲房地产公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本院审理过程中，寇俊涛自愿申请撤回上诉,本院经审查依法裁定准许寇俊涛撤回上诉。本案现已审理终结。
赵朝军上诉请求：发回重审或依法改判赵朝军承担寇浚涛各项损失30%的赔偿责任，扣除赵朝军已向寇浚涛垫付的40000元后，赵朝军向寇浚涛赔偿42146.63元；一、二审诉讼费由寇浚涛、陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司承担。事实和理由：一、原审判决赵朝军承担寇浚涛各项损失70%的赔偿责任不当，寇浚涛作为有判断能力的成年人，对涉案事故的发生应当承担主要责任；二、原审判决认定尚未出生的胎儿为寇浚涛的被扶养人之一，但该胎儿在涉案事故发生之时尚不存在，也就是说寇浚涛之妻在涉案事故发生之时尚未怀孕，故该事实认定错误；三、原审判决应认定寇浚涛之妻张果果为抚养人之一，并与寇浚涛分摊子女抚养费；四、原审判决计算误工费有误，寇浚涛住院时间为36天，出院之后参加工作并领取工资，故误工时间仅应以其住院期间（36天）计算；五、原审法院认定赵朝军与寇浚涛之间为劳务关系有误，双方系劳动关系，应适用“先仲裁后诉讼”的规定，且原审判决未将赵朝军、陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司之间的责任划分清楚。
寇浚涛辩称，一、寇浚涛发生涉案事故时系按照雇主赵朝军的要求进行作业，赵朝军未给寇浚涛提供充分的安全设备和安全措施，最终导致涉案事故的发生，故赵朝军应承担全部赔偿责任；二、原审判决认定尚未出生的胎儿为寇浚涛的被扶养人并无不当，该胎儿为寇浚涛的亲生孩子，寇浚涛必然为其抚养人之一，故寇浚涛承担其抚养费也是必然的；三、原审判决按照相关法律规定认定寇浚涛的误工时间为“自事故发生之日起计算值定残前一天”并无不当，赵朝军以发工资的形式补偿寇浚涛9000元的损失，并不能改变寇浚涛因伤情严重持续治疗的事实；四、寇浚涛与赵朝军之间系劳务关系，并非劳动关系，并不适用“先仲裁后诉讼”的规定。涉案工地发包人为九洲房地产公司，承包人为中州建设公司，陈建州、赵朝军为实际施工人，原审判决该四方当事人承担连带责任适用法律正确。
陈殿卿的答辩意见与赵朝军上诉意见一致。
中州建设公司请求法庭查明事实，依法公正判决。
九洲房地产公司经传票传唤未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
寇浚涛向一审法院起诉请求：判令赵朝军、陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司连带赔偿赔偿寇俊涛医疗费27102.67元、住院伙食补助费1800元、营养费360元、误工费40040元、护理费17447.62元、交通费2000元、残疾赔偿金163398元、被扶养人生活费323775.2元、伤残鉴定费700元、精神损害抚慰金15000元，共计551630元（已扣除赵朝军垫付的40000元），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：宝丰秀水湾?滨水国际住宅小区1号楼工程的建设单位是九洲房地产公司，施工单位是中州建设公司。在实际施工中，中州建设公司又将该工程交由没有相应资质的陈殿卿实际施工，经陈殿卿同意，该工程的水电及消防工程由没有相应资质的赵朝军承包，赵朝军与陈殿卿之间按照施工平方数计算工程款。赵朝军承包该工程的水电及消防工程后，雇佣了寇国庆、寇浚涛、朱瑞敏、赵某等人工作，并按照各人出工天数计算劳动报酬。2016年12月29日17时左右，在宝丰秀水湾?滨水国际住宅小区1号楼地下室，寇浚涛、赵某对地下室顶部消防阀门进行试水，二人使用长梯共同站在长梯上部合力开启消防阀门，阀门松动后，留寇浚涛一人继续转动阀门，赵某开始返回地面，在赵某尚未下到地面时，寇浚涛意外从长梯上坠下，造成寇浚涛受伤。寇浚涛于事故发生后被送往宝丰县人民医院住院治疗，后于2017年2月3日出院，共住院36天，期间支付门诊医疗费178.5元、住院医疗费26299.77元，其伤情被诊断为脾破裂、头外伤、脑挫裂伤、胸外伤、双侧胸腔积液。寇浚涛住院当天进行脾脏切除手术。寇浚涛住院期间医嘱留陪护2人，出院时医嘱注意休息，定期复查。寇浚涛出院后于2017年3月6日、2017年5月3日在宝丰县人民医院接受门诊检查，分别支付门诊医疗费322.9元、301.5元。事故发生后，赵朝军已经为寇浚涛垫付费用40000元。寇浚涛出院后于2017年3月至5月又受赵朝军雇佣到赵朝军承包的其他工地务工，期间共收到赵朝军支付的劳动报酬9000元。由寇浚涛申请，经法院委托，平顶山全信法医临床司法鉴定所于2017年10月10日作出全信司鉴所[2017]临鉴字第316号鉴定意见书，鉴定意见为寇浚涛损伤致残程度评定为八级伤残。寇浚涛支付鉴定费700元。寇浚涛的户籍地为河南省××089附1号。2012年6月26日，寇浚涛与程全志签订房屋买卖协议，购买了程全志建设的位于宝丰县××社区北头姬××单元××楼西户的房屋，后寇浚涛与其父亲寇国庆、母亲朱庆敏、妻子张果果、长女寇洛绮、次女寇漫静共同居住在该房屋至今。寇浚涛之母朱庆敏出生于1965年12月28日，寇浚涛长女寇洛绮出生于2012年8月5日，次女寇漫静出生于2015年6月19日，寇浚涛与张果果夫妇有胎儿尚未出生，预产期为2018年1月下旬。另查明，2016年度河南省城镇居民人均可支配收入为27233元/年，城镇居民人均消费性支出为18088元/年，居民服务和其他服务业职工平均工资为33857元/年。
一审法院认为，赵朝军对寇浚涛主张的其为赵朝军提供劳务，并在提供劳务过程中受伤的事实无异议，赵朝军愿意赔偿寇浚涛的损失。本案当事人争议的问题是：1.寇浚涛所诉损失应当如何计算；2.陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司是否应当对寇浚涛的损失承担赔偿责任，若应当承担，赵朝军、陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司应当如何承担寇浚涛损失的赔偿责任。关于寇浚涛所诉损失应当如何计算的问题。寇浚涛的损失应当计算为：医疗费27102.67元、住院伙食补助费1800元（36天×50元/天）、营养费360元（36天×10元/天）、误工费19500元（自事故发生之日起计算至定残日前一天，285天×3000元/月-已获得劳动报酬9000元）、护理费6678.64元（36天×33857元/年×2人）、交通费500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）255646.8元〔其中残疾赔偿金为163398元（20年×27233元/年×30%），寇洛绮、寇漫静及寇浚涛未出胎儿的生活费为92248.8元〕、伤残鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，共计322288.11元。寇浚涛主张按照其固定收入140元/天计算其误工费，证据不足，结合其受伤前后所从事的工作，酌情按照赵朝军在寇浚涛受伤后向寇浚涛支付的工资标准3000元/月计算寇浚涛主张的误工费，并扣除其已经获得的工资9000元，对其多计算的误工费不予支持。寇浚涛主张按照160元/天计算其父亲寇国庆护理的护理费及其出院后的护理费，证据不足，应按照当地一般护工劳动报酬标准计算其主张的护理费，对其多计算部分不予支持。寇浚涛提交的证据不能证实其交通费实际损失，但其受伤住院主张交通费系合理请求，根据其住院天数、住院地点、护理人员人数，其交通费损失以500元计算较为符合实际，对其超过该数额主张部分不予认定。寇浚涛已于2012年在宝丰县城购房，并全家迁入宝丰县城居住生活，故其主张按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金、被扶养人生活费，予以支持。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。寇洛绮、寇漫静、未出生胎儿被扶养人其生活费计算年限应分别为13年、16年、18年，故其三人在寇浚涛定残后第1年至第13年的生活费应计算为70543.2元（13年×18088元/年×30%），寇漫静及未出生胎儿在寇浚涛定残后第14年至第16年的生活费应计算为16279.2元（3年×18088元/年×30%），未出生胎儿在寇浚涛定残后第17年至第18年的生活费应计算为5426.4元（2年×18088元/年×30%÷2人），共计应计算为92248.8元。《中华人民共和国民法总则》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。根据该规定，寇浚涛主张其未出生胎儿的生活费，予以支持；寇浚涛之母朱庆敏未年满60周岁，寇浚涛提交的证据亦不足以证实朱庆敏已完全或部分丧失了劳动能力，故寇浚涛主张计算其母亲朱庆敏的生活费，不符合有关法律的规定，不予支持。寇浚涛主张的精神损害抚慰金数额过高，结合本案实际及其残疾程度，其精神损害抚慰金数额以10000元确定较为符合事实，对其超过该数额主张部分，不予支持。关于赵朝军、陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司应当如何承担寇浚涛损失的赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，但赵朝军作为接受劳务一方，是劳务活动的组织者和指挥者，同时也是劳务活动的监督者和风险防控者，其应当承担提供劳动保护、对提供劳务者进行劳动就业训练等义务。赵朝军未能提供有效的劳动保护，未对寇浚涛等人进行劳动就业训练，疏于监督管理和安全保障，其对寇浚涛因提供劳务自己受到损害有一定的过错；寇浚涛对其在提供劳务时可能发生的风险认识不足，未主动采取安全措施，其对自身受到损害也有一定的过错，结合本案实际，由赵朝军承担寇浚涛损失70%的赔偿责任较为适当，寇浚涛主张由赵朝军承担全部的赔偿责任，对其中超过70%的部分，不予支持。故寇浚涛的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、伤残鉴定费损失计款312288.11元，应当由赵朝军赔偿其中的70%，即218601.68元；赵朝军另应当赔偿寇浚涛精神损害抚慰金10000元，共计应赔偿228601.68元。扣除赵朝军已垫付的40000元后，赵朝军还应当赔偿寇浚涛损失188601.68元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，陈殿卿、赵朝军均无相应资质，故寇浚涛主张由陈殿卿、中州建设公司、九洲房地产公司与赵朝军承担连带赔偿责任，符合上述规定，予以支持。综上所述，寇浚涛的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内连带赔偿寇浚涛损失188601.68元（已扣除赵朝军垫付的40000元）；二、驳回寇浚涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9208元，由原告寇浚涛负担5136元，由被告赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司连带负担4072元。
本院二审期间，寇浚涛针对赵朝军的上诉请求依法申请证人赵某出庭作证，本院依法予以准许，并组织当事人进行了质证。赵某陈述，其在涉案事故发生现场与寇浚涛一起使用长梯进行打开消防阀门的高空作业，该工作系赵朝军安排，长梯也系赵朝军提供。寇俊涛拟通过赵某的证言证明赵朝军安排其使用安全系数很低的长梯进行高空作业，指令错误且未采取充分的安全防护措施，赵朝军应承担全部赔偿责任。赵朝军针对该证人证言的质证意见为，其事发时并未在现场，不可能发出错误指示，寇浚涛因操作不当而受伤，其本人存在过错，应承担主要责任。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为,本案当事人二审争议的焦点问题主要为：一、原审程序是否合法；二、原审判决对于寇浚涛各项损失数额的认定是否正确；三、原审判决赵朝军承担寇浚涛各项损失70%的赔偿责任是否适当。对此，本院针对各方当事人的上诉、答辩理由，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：
一、关于原审程序是否合法的问题。经查，宝丰秀水湾?滨水国际住宅小区1号楼工程的建设单位是九洲房地产公司，承包方是中州建设公司。在实际施工中，中州建设公司又将该工程违法转包给没有相应资质的陈殿卿，陈殿卿又将该工程的水电及消防工程违法分包给没有相应资质的赵朝军，赵朝军承包该工程的水电及消防工程后，雇佣了寇国庆、寇俊涛、朱瑞敏、赵某等人工作，并按照各人出工天数计算劳动报酬。本案中，赵朝军系法律意义上的“个人”，并非《中华人民共和国劳动法》规定的“用人单位”，赵朝军提供工作场地和工具设备，寇浚涛听从赵朝军的指派进行工作，赵朝军按照其工作天数支付相应的工资报酬，双方未签订劳动合同，赵朝军也未向寇浚涛提供五险一金等社会保险和福利待遇，赵朝军向寇浚涛提供的工作机会并不具有劳动合同所规范的长期、持续、稳定的工作特征。综上，赵朝军与寇俊涛之间形成的系雇主和雇员之间的雇佣性质的个人劳务关系，并非劳动关系，故不能适用只有构成劳动关系才能适用的“先仲裁后诉讼”的程序，赵朝军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判决对于寇浚涛各项损失数额的认定是否正确的问题。赵朝军对原审判决所认定的寇浚涛各项损失的异议主要体现在被扶养人人数的认定、抚养人人数的认定、误工时间的认定三个方面。一是涉案事故发生之时尚不存在的胎儿是否应认定为寇浚涛的被扶养人之一的问题。经查，该胎儿于2018年1月22日出生，取名寇兮然。依常理可推定，在2016年12月29日涉案事故发生时，寇浚涛之妻尚未怀孕，即寇兮然在涉案事故发生时尚未形成为胎儿。依据《中华人民共和国民法通则》第九条关于“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”之规定，寇兮然在寇浚涛身体受到伤害时并未形成民事权利主体能力，当然不能成为寇浚涛受到人身损害时的法定被扶养人。因此，赵朝军关于涉案事故发生之时尚不存在的胎儿不应认定为寇浚涛的被扶养人的上诉理由成立，本院予以支持，对原审判决关于寇浚涛被扶养人生活费的认定处理予以更正。因寇洛绮、寇漫静的生活费计算年限分别为13年、16年，故寇俊涛定残后第1年至第13年的被扶养人生活费应为70543.2元（18088元/年×2人/2人×30%×13年），第14年至第16年的被扶养人生活费应为8139.6元（18088元/年×1人/2人×30%×3年），共计78682.8元。二是原审判决是否未认定寇浚涛之妻张果果为抚养人之一的问题。经计算核查，原审判决在分阶段计算寇浚涛子女生活费时，均是按照寇浚涛及其妻张果果二人均为抚养人进行核算的，只是计算公式列举不细，故赵朝军的该项上诉理由系对原审判决理解有误，本院不予支持。三是寇浚涛的误工时间是否仅应按其住院期间（36天）计算的问题。经查，寇浚涛的《出院记录》显示其出院时医嘱“注意休息，定期复查”，其出院后，于2017年的3月至5月在赵朝军的安排下到赵朝军承包的工地帮忙做饭，并于2017年3月6日、2017年5月3日先后两次在宝丰县人民医院进行了复查，之后因身体不适回家休养；赵朝军支付其三个月的劳动报酬共9000元。赵朝军认为寇浚涛出院后在其工地工作，应视为身体痊愈，不应再计算误工时间至定残日。对此，本院认为，寇浚涛出院后在赵朝军的安排下到其工地从事比较清闲的做饭工作，赵朝军支付其9000元报酬，应视为赵朝军对寇浚涛在其工地发生事故的补偿，并不能认定此时寇浚涛已具备了健康成年男子的劳动能力，而寇浚涛在第二次复检后于2017年6月离开赵朝军工地回家休养，恰恰证明其尚不具备正常的劳动能力。而赵朝军至二审诉讼也未提供相关证据证明寇浚涛离开其工地后从事其他工作并获得报酬。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，原审法院认定寇浚涛的误工时间应计算至定残日前一天，并在计算误工费时将赵朝军已支付的9000元予以扣除并无不当，赵朝军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于原审判决赵朝军承担寇浚涛各项损失70%的赔偿责任是否适当的问题。经查，涉案事故的发生，源于赵朝军安排寇浚涛等人进行消防阀门的试水工作。寇浚涛与赵怀春二人按照赵朝军的安排，在距离地面约3米多高的位置作业，属于国家《高处作业分级》关于“凡在坠落高度基准面2m以上（含）2m有可能坠落的高处进行作业都称为高处作业”所规定的高处作业，但其二人所能使用的登高设备仅有长梯，无任何安全防护设备。对此极有可能发生事故造成损害后果的高处作业，赵朝军作为雇主，应当承担提供劳动保护、对提供劳务者进行劳动防护及安全知识教育等义务，但赵朝军未能为其雇员提供有效的劳动保护设备，也未对寇俊涛等人进行劳动防护及安全知识教育，其疏于监督管理和安全保障，对涉案事故的发生存在过错。而寇俊涛作为具有完全民事行为能力的成年人，对其在高处作业时可能发生的风险认识不足，未主动采取安全措施，其对自身受到损害也有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，赵朝军作为雇主，应当对寇浚涛在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，但鉴于寇浚涛对其遭受的人身损害也存在过错，可适当减轻赵朝军的赔偿责任。故原审判决由赵朝军承担寇俊涛损失70%的赔偿责任并无不妥。另外，本案中寇浚涛的雇主为赵朝军，而非陈殿卿、中州建设公司或九洲房地产公司，故赵朝军上诉称管理责任在于中州建设公司和九洲房地产公司而非其本人于法无据。综上，赵朝军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，赵朝军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初2805号民事判决第二项，即“驳回寇浚涛的其他诉讼请求。”；
二、变更河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初2805号民事判决第一项为“赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内连带赔偿寇俊涛损失179105.48元（已扣除赵朝军垫付的40000元）”；
三、驳回赵朝军的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9208元，由寇俊涛负担5336元，由赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司连带负担3872元。二审案件受理费5267元，其中赵朝军所预交的3229元，由赵朝军负担3020元，寇俊涛负担209元；寇俊涛所预交的2038元，减半收取1019元，由寇俊涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯晓宏
审 判 员 郭国会
审 判 员 谢小丽
二〇一八年四月十六日
法官助理 李 洁
书 记 员 杨晓超