福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终4083号上诉人（原审被告）：福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层，组织机构代码15491476-1。法定代表人：张时斌。委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州市鸿生建材有限公司，住所地福建省福州市元洪投资区，组织机构代码57099457-X。法定代表人：何叶贵。委托诉讼代理人：邓远峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩一舟，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称“来宝公司”）因与被上诉人福州市鸿生建材有限公司（以下简称“鸿生公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。上诉人来宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审，并驳回鸿生公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人鸿生公司承担。事实和理由：1.一审判决违反法定程序，未送达开庭通知，导致上诉人来宝公司未能及时应诉，损害上诉人合法权益。上诉人2016年已搬至福清市办公，原登记住所福建省福清市环球商业大厦十层已改为他用，一审法院向原登记住所福建省福清市环球商业大厦十层寄送通知后，未审核上诉人是否收到，迳行开庭判决。2.一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法纠正。首先，鸿生公司提交证据材料无上诉人的公章确认，无法证明其主张的所谓拖欠货款本金556654.5元的事实。其次，根据鸿生公司提供的证据，双方于2015年11月18日已协商终止了原合同履行，而一审适用双方已终止的合同条款，判令来宝公司支付所谓违约金，并无事实依据。再次，双方之间是混凝土买卖合同，本案案涉合同的终止，完全系因业主单位违约导致停工所致，当时双方对该情况均明知，故同意终止合同由上诉人陆续还款。因此，一审法院无视客观事实，判令上诉人按民间借贷的最高标准承担24%的所谓逾期付款违约金，适用法律不当。被上诉人鸿生公司辩称：1.案涉合同、委托书、补充协议以及月结对账单均有上诉人授权代表签字确认，其后果由上诉人承担。2.根据一审审查的对账单及答辩人确认的工作联系函，上诉人存在迟延还款的违约责任。3.由于融资成本过高，上诉人的违约行为已经严重影响上诉人的经营，故千分之一的违约金不算高。原审原告鸿生公司向一审法院起诉请求：1.来宝公司向鸿生公司支付货款本金556654.5元、违约金303095.16元（违约金以欠款总额为基数，按每日千分之一的标准，自每一笔货款应当支付之日起分别暂计至2017年2月13日，其后继续计算至上述欠款本息全部清偿之日止），以上合计859749.66元；2.本案的诉讼费用由来宝公司承担。一审法院认定事实：2015年9月12日，来宝公司与鸿生公司签订了《福州市预拌混凝土购销合同》，约定来宝公司向鸿生公司购买商品混凝土用于福建康力士商贸批发中心项目工程，双方并对混凝土标号及要求、坍落度、价格、石子规格、定货与发货方式、混凝土量结算方法及期限、付款方式、双方责任、合同争议解决方式等进行了约定。之后，来宝公司与鸿生公司就修改《福州市预拌混凝土购销合同》部分内容又签订《补充协议》，双方对商品混凝土单价进行重新约定，并约定：①在正负零以下，结构工程供货付款方式。鸿生公司在合同签定之日起，垫资供货到2015年12月15日为止或供货在工程进度到地下室顶板、封顶为止；双方按原合同要求、补做一次结算。来宝公司货时限到期或完成进度之日起，15天以内向鸿生公司支付100%供货款（垫资时间或工程进度，以其中任何一项、先到为付款时限）。②在正负零以上，结构工程供货付款方式。按原合同中结算、付款条款执行。③在合同签定之前，鸿生公司在2015年7月21日向来宝公司提供的活动板房垫层等临时设施混凝土供货，强度等级为C20（自卸）、14立方混凝土；在合同签定、正式供货起，纳入第一个月中结算。供货单价，按本协议单价结算。④因来宝公司工地在本工程中途停工或因任何原因造成工地停供混凝土超过30天，鸿生公司须在停工或者停止供货之日起30天内付清所欠全部混凝土款。来宝公司如逾期向鸿生公司支付货款，每迟延一日，应当按欠款总额千分之三的比例向鸿生公司支付违约金；迟延超过三十日，鸿生公司还有权停止供货，由此引起工期耽误和质量问题及经济损失，鸿生公司不负任何责任。2015年11月19日，双方经对账确认截止2015年11月18日鸿生公司向来宝公司供应商品混凝土共计货款1256654.5元，并约定从2015年11月19日起福建康力士商贸批发中心项目工程用的商品混凝土由来宝公司另行采购，来宝公司应于2016年1月18日前一次性付清货款1256654.5元，若违约按原合同及补充条款的相关约定执行。后来宝公司仅于2016年2月5日、11月15日偿还鸿生公司货款600000元、100000元，至今仍尚欠鸿生公司货款556654.5元未还。一审法院认为：来宝公司欠鸿生公司货款556654.5元，有鸿生公司提供的《福州市预拌混凝土购销合同》、《补充协议》、月结对账单、工作联系函为证，事实清楚，证据充分，来宝公司应当偿还。合同约定来宝公司逾期支付货款应按欠款总额的日千分之三标准支付违约金，明显过高，鸿生公司主张按日千分之一标准支付违约金亦过高，应酌情调整为按年利率24%标准支付违约金。因此，来宝公司应付的违约金：2016年1月19日起至2016年2月4日止的违约金以货款1256654.5元为基数，按年利率24%计算；2016年2月5日起至2016年11月14日止的违约金以货款656654.5元为基数，按年利率24%计算；2016年11月15日起至款项还清之日止的违约金以货款556654.5元为基数，按年利率24%计算。一审法院判决：一、来宝公司应于判决生效之日起十日内向鸿生公司偿还货款556654.5元，并支付违约金（其中2016年1月19日起至2016年2月4日止以货款1256654.5元为基数计付，2016年2月5日起至2016年11月14日止以货款656654.5元为基数计付，2016年11月15日起至款项还清之日止以货款556654.5元为基数计付，均按年利率24%计算）；二、驳回鸿生公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12398元，由鸿生公司负担1332元，由上诉人来宝公司负担11066元。本案二审审理过程中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明，来宝公司已于2017年2月27日签收一审诉讼程序告知书、传票等应诉材料。本院认为,根据《工作联系函》的内容，可证实双方就案涉《福州市预拌混凝土购销合同》、《补充协议》终止履行日期、截止该日之前双方履行情况、偿还货款时间及构成违约的情形等进行确认并达成合意，故可确认《工作联系函》系双方协议性质，非简单的工作联系。在案证据已证实ＸＸ捷为来宝公司履行案涉合同的授权代表，其在《工作联系函》上签字确认行为为有权代理，对来宝公司具有法律约束力。来宝公司以仅有ＸＸ捷签字，未盖有其公章为由否认《工作联系函》的效力于法无据。来宝公司未按《工作联系函》约定期限内偿还货款，已构成违约。根据约定，来宝公司未在约定期限内偿还货款则按《福州市预拌混凝土购销合同》、《补充协议》约定的按欠款总额的日千分之三标准支付违约金。在鸿生公司将前述约定的计付标准调整为按日千分之一后，一审认为鸿生公司诉请的计付标准仍过高，确定违约金按年利率24%标准计付正确。经审查，一审送达程序并未违反法律规定。综上，上诉人来宝公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12398元，由上诉人来宝公司负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年九月二十七日法官助理 廖小航书 记 员 吴梦龙