福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终364号
上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地：台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。
法定代表人：练台生，董事长。
委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司，住所地：沙县步行街13幢23-27号。
法定代表人：陈秋宽，总经理。
被上诉人（原审被告）：沙县金砖便利店，经营场所：沙县沙阳乐园国安假日村翰景轩V50-b。
经营者：陈秋宽，男，1975年8月16日出生，汉族，住厦门市思明区。
被上诉人（原审被告）：三明市金钻文化传媒有限公司，住所地：沙县步行街13栋23-27号四楼。
法定代表人：郑美英，董事长。
以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵友冬，福建作为律师事务所律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店、三明市金钻文化传媒有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2016）闽04民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钱柜公司委托诉讼代理人胡金叶、被上诉人沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店、三明市金钻文化传媒有限公司委托诉讼代理人赵友冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱柜公司上诉请求：1.撤销原判第四项，依法改判被上诉人在《三明新周报》发布侵权声明，消除影响；2.撤销原判第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币100万元；3.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人使用涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院一方面认定被上诉人构成侵权，另外一个方面却不支持上诉人要求被上诉人承担发布侵权声明，消除影响的侵权责任，于法无据，请求依法改判。2.上诉人提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院依法参照许可费确定，一审法院却直接适用法定赔偿，判赔远低于上诉人的许可费标准，更低于被上诉人的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。一审判决畸轻，尚不足以弥补上诉人的合理开支，被上诉人及其关联公司在三明地区开设多家连锁侵权门店，侵权规模巨大，侵权时间超过十年至今未停止侵权行为。3.一审法院超低的判赔额不仅不能制止侵权行为的发生，将产生不良示范作用。相关文件均强调要发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。上诉人1993年进入大陆经营，迄今二十多年，钱柜系列商标凝结的信誉是台企投资大陆的见证。被上诉人及其关联公司在三明地区开设多家连锁侵权门店，侵权规模极大，影响范围极广，至今仍未停止侵权，侵权主观恶意明显。上诉人为维护自身合法权益，请求在查清事实的基础上，依法予以改判。
沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店、三明市金钻文化传媒有限公司辩称，1.被上诉人作为服务行业，可以在店招和相关企业宣传上使用企业名称的简称即“金钻钱柜”字样，且通过专业市场调查并出具调查报告证明使用“金钻钱柜”不会造成消费者的混淆和误认，不构成商标侵权，不能使用了钱柜二字就定性为商标侵权。2.被上诉人在任何宣传上都表明自身为三明本地企业，与上诉人无任何关联，无意借上诉人知名度获取竞争优势。上诉人从未在福建省开设过门店，双方不存在竞争，不能因被上诉人企业名称中含有钱柜二字就定性为不正当竞争。3.如二审认为被上诉人构成商标侵权及不正当竞争，应维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。第一，上诉人提交的所有诉讼文书都无法核对和确认特别授权代表彭刚的签字是否真实，主体资格存疑；第二，即使被上诉人构成侵权也不侵犯上诉人的人身权利，由被上诉人发布侵权声明于法无据；3.除第3214677号“錢櫃PARTWORLD”商标外，其他商标未实际使用，截止2006年钱柜KTV于大陆地区的门店仅存上海一家，其他均已注销或倒闭，知名度是动态的，KTV行业有固定消费人群，核心竞争力在于服务、装修及价格上。4.上诉人提供的商标许可使用费不符合证据形式，且通过双方证据可以确认钱柜KTV于大陆地区均是直营店，没有应支付商标许可费的基础事实，且被许可方在本案诉讼前已注销或关闭，即便还正常经营且许可费真实，在上海与三明沙县存在经济及消费水平等各方面均有巨大差异的情况下，许可费不能适用本案或作为判赔的参考。5.从上诉人取证时的消费99元及向当地公证处支付的100元公证费可以看出，沙县地处闽北，经济确实落后，消费水平极低，KTV惨淡经营，其他类似地区也作出判赔含合理费用2万元。
一审法院认定事实：原告钱柜公司系在台湾地区于1986年11月注册成立的公司。经国家工商行政管理总局商标局核准，该公司为第779781号銭櫃CASHBOX、第3214677号錢櫃PARTYWORLD、第4003165号钱柜PARTYWORLD、第4003164号“钱柜”、第6744917号CASHBOX銭櫃K.T.V商标的注册人，核定服务项目为第41类：……提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施。至起诉时止，上述商标均在注册有效期限或续展注册有效期内。钱柜公司先后在北京、上海、广州等城市开设多家钱柜分店，涉及娱乐服务、卡拉OK、KTV包厢等。央视网、新浪网、凤凰网、腾讯网等网站对钱柜KTV均有报道。2006年至2010年的《广州日报》、《时尚橘子》、《东方早报》等报刊、杂志上有北京、上海、广州等地的“钱柜”KTV或会所的宣传报道。
2014年9月4日，钱柜公司彭钢作为代为处理法律事务的特别授权代表，自行或指派代理人代表钱柜公司对大陆的任何侵权人就侵犯钱柜公司知识产权、不正当竞争及其他合法权益的事宜在大陆提起诉讼。2016年4月20日，钱柜公司特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订《委托代理合同》，钱柜公司就本案诉讼，约定律师代理费3万元。
2016年4月12日，湖北省武汉市洪兴公证处出具（2016）鄂洪兴内证字第2532号公证书，就钱柜公司代理人在沙县步行街13幢的“金钻钱柜量贩KTV”店的消费行为进行了证据保全公证。该公证书载明：在公证员和公证员助理的监督下，代理人对该店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的803包厢消费，取得了盖有“沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司发票专用章”的《福建省三明市地方税务局通用定额发票》两张、持卡人存根（商户名称：沙县金砖便利店）一张。公证书附了52张图片。上述证据保全拍摄的照片显示沙县金钻钱柜步行街店的店外招牌、店内大厅、包厢设施、宣传牌、点歌系统页面含有“金钻钱柜KTV”、“金钻钱柜PORTYIME”等字样。钱柜公司为此支付了取证费99元、公证费1300元。
2015年6月15日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第11422号公证书，对公证处公证人员及钱柜公司委托代理人于2015年6月4日在该公证处利用办公电脑链接互联网事实证据保全的情况进行了记载和证明。大众点评网（××）、百度糯米（××）上有“金钻钱柜KTV”、“金钻钱柜”的团购信息，上述团购信息中的商家图片、地址及电话等均指向沙县金钻钱柜公司（步行街店）。钱柜公司为此支付了公证费100元。
钱柜公司与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司签订商标授权使用合约书，2013年的商标许可费为921721.69元；与北京钱柜娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为773036.57元、2013年为742078.62元；与上海钱汇文化娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为898537.73元、2013年为873625.46元；与上海钱源娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为855845.56元、2013年为873925.67元。
2016年6月17日，原告认为三被告行为构成对其商标专用权侵权与不正当竞争，经交涉未果，遂诉至法院。
另查明，被告沙县金钻钱柜公司系有限责任公司（法人独资），注册资本800万元，经营范围为中餐类制售（仅限城西分公司经营）；歌舞娱乐服务；销售卷烟、雪茄烟；销售预包装食品；公共浴（仅限城西分公司经营）。被告三明金钻公司系被告沙县金钻钱柜公司唯一的法人股东。被告沙县金砖便利店系个体工商户，经营者为陈秋宽，经营范围为预包装食品零售）。被告三明金钻公司为有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围为企业形象、公关活动策划、展览展示服务、项目投资及资产管理、礼仪庆典、摄影服务。四被告在应诉过程中，曾于答辩期内提出管辖异议，后又于2016年8月26日申请撤回了管辖异议。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被告在经营沙县金钻钱柜步行街店过程中使用“金钻钱柜”等字样是否侵犯了钱柜公司的商标专用权？2、沙县金钻钱柜公司在商户名称中使用“金钻钱柜”是否构成不正当竞争？3、如侵权成立，赔偿损失如何确定？4、如构成侵权，本案三被告是否均要承担民事责任？对此，双方当事人及其委托诉讼代理人的主张，与诉辩意见相同，不再赘述。根据双方当事人的庭审陈述、举证、质证情况，作出如下综合分析与认定：
一、关于被告在经营沙县金钻钱柜步行街店过程中使用“金钻钱柜”等字样是否侵犯了钱柜公司的商标专用权问题
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条以及第五十七条第（二）项规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，钱柜公司所享有的注册商标的服务项目种类与沙县金钻钱柜公司的经营范围基本一致，均涉及卡拉OK、KTV包厢等业务，沙县金钻钱柜公司在其经营的步行街店场所外招牌、店内大厅、包厢设施、宣传牌上使用“金钻钱柜KTV”、“金钻钱柜PORTYIME””等字样，与钱柜公司享有的“钱柜”系列商标极其相似，系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与钱柜公司注册商标近似商标的行为，容易使相关公众产生误认，或者认为沙县金钻钱柜莲花店所从事的经营业务与钱柜公司经营的业务有特定联系，产生混淆，沙县金钻钱柜公司的上述行为已侵犯了钱柜公司享有的注册商标专用权。现钱柜公司诉请要求沙县金钻钱柜公司立即停止侵权及删除侵权信息，符合法律规定，予以支持。
二、关于沙县金钻钱柜公司在商户名称中使用“金钻钱柜”是否构成不正当竞争问题
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。同时，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争的行为。本案中，钱柜公司在大陆开设有多家分店，凤凰网、央视网及《东方早报》等对“钱柜”均有报道，“钱柜”字号在卡拉OK领域具有一定的知名度，为相关公众所知悉，沙县金钻钱柜公司在2006年才注册成立，作为同样从事卡拉OK领域，其使用的“金钻钱柜”会使相关公众对服务的来源产生混淆，误以为与钱柜公司存在特定联系，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。钱柜公司主张沙县金钻钱柜公司立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中的“钱柜”字样，符合法律规定，予以支持。
三、关于侵权损失赔偿如何确定问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。鉴于钱柜公司对被告侵权所遭受的实际损失以及所获得的利润均无法确定，结合被告侵权行为的性质、时间、后果，钱柜公司商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支（包括律师代理费、公证费、取证费、差旅费）等因素，酌定被告应赔偿钱柜公司的经济损失（含合理费用）共计2万元。
四、关于本案三被告是否均要承担民事责任问题
被告自认沙县金钻钱柜步行街店是沙县金钻钱柜公司七家连锁店之一，原告钱柜公司提供的公证证据可证实，涉案沙县金钻钱柜步行街店系由被告沙县金钻钱柜公司开办，并提供发票，以其名义对外经营宣传，被告沙县金砖便利店提供收银服务，故涉案KTV可认定由该两被告共同经营，涉案侵权行为应认定为两被告共同实施，依法应承担共同侵权责任。被告沙县金钻钱柜公司系有限责任公司（法人独资），被告三明金钻公司系被告沙县金钻钱柜公司唯一的法人股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，因被告三明金钻公司所提供的证据不能证明沙县金钻钱柜公司财产独立于股东自己的财产，故被告三明金钻公司依法应当对被告沙县金钻钱柜公司的债务承担连带责任。
综上所述，原告钱柜公司系涉案的“钱柜”系列注册商标的合法权利人，其注册商标专用权受法律保护。从原告钱柜公司所举的证据可证实被告沙县金钻钱柜公司、沙县金砖便利店在经营沙县金钻钱柜步行街店过程中，不仅在其企业名称中使用“钱柜”二字，而且在经营、宣传中也使用与“钱柜”系列注册商标相同或近似的标识，客观上造成了相关公众的混淆和误认，已侵害了原告钱柜公司享有的上述注册商标专用权，并构成不正当竞争，依法应共同承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。被告三明金钻公司系被告沙县金钻钱柜公司唯一的法人股东，依法应当对被告沙县金钻钱柜公司的赔偿款承担连带责任。原告要求判令被告立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；判令被告沙县金钻钱柜公司立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“钱柜”二字；符合相关的法律规定，应予支持。由于原告钱柜公司未能举证证明其因被告侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故依据涉案注册商标的知名度、许可使用费、被告侵权行为性质和经营期间、规模及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素综合考虑，酌情确定赔偿损失额为2万元。因原告所提供的证据不足以证明被告的上述侵权行为对其商标信誉造成了实际损害，故其要求判令被告在《三明新周报》发布侵权声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店应于本判决生效后立即停止侵害原告钱柜企业股份有限公司享有的第779781号銭櫃CASHBOX、第3214677号錢櫃PARTYWORLD、第4003165号钱柜PARTYWORLD、第4003164号“钱柜”、第6744917号CASHBOX銭櫃K.T.V等注册商标专用权的行为；二、被告沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司应于本判决生效后立即停止使用含有“钱柜”字样的企业名称；三、被告沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店应于本判决生效之日起十日内赔偿给原告钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。被告三明市金钻文化传媒有限公司对被告沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司的赔偿款承担连带责任。四、驳回原告钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告钱柜企业股份有限公司负担5520元，被告沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店、三明市金钻文化传媒有限公司共同负担8280元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：钱柜公司在二审中确认北京宜禾钱柜娱乐有限公司已经倒闭的事实。钱柜公司提交的涉案“钱柜”系列五注册商标查询打印和百度糯米网网页打印件均无原件以及三明市金钻文化传媒有限公司公司章程不能证明当下股东出资比例，以上证据不予采信。一审法院查明认定的其他事实属实，予以确认。
本院认为，关于钱柜公司要求被上诉人在《三明新周报》发布侵权声明、消除影响的上诉请求，由于被上诉人侵害钱柜公司享有的涉案商标权，对商标的商誉造成一定程度的损害，对该项上诉理予以支持。
关于钱柜公司提出的一审判决经济赔偿及合理费用过低的上诉理由，参考2012年和2013年期间，钱柜公司与北京宜禾钱柜娱乐有限公司、北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司和上海钱源娱乐有限公司签订的商标许可合同使用费的情况，综合考量涉案商标的知名度、侵权性质、情节以及被上诉人门店的区域位置、经营规模等因素，一审确定赔偿金额过低，本院予以适当调整。
综上所述，钱柜公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三明市中级人民法院（2016）闽04民初110号民事判决第一项、第二项；
二、撤销三明市中级人民法院（2016）闽04民初110号民事判决第三项、第四项；
三、沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店应于本判决生效之日起三十日内在《三明新周报》刊登声明，消除因商标侵权及不正当竞争对钱柜企业股份有限公司造成的不良影响；
四、沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店应于本判决生效之日起十日内赔偿给钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10万元。三明市金钻文化传媒有限公司对沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司的赔偿款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
五、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由钱柜企业股份有限公司负担5000元，沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店、三明市金钻文化传媒有限公司共同负担8800元。二审案件受理费13800元，由钱柜企业股份有限公司负担6900元，沙县金钻钱柜餐饮文化娱乐有限公司、沙县金砖便利店、三明市金钻文化传媒有限公司共同负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
代理审判员 李 然
代理审判员 曹慧敏
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 欧群山
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国商标法》
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。