江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终770号
上诉人（原审被告）：景国旺，男，1983年10月12日生，住海安县。
被上诉人（原审原告）：王瑞金，男，1970年8月13日生，住东台市。
委托诉讼代理人：卢勇，江苏钻石律师事务所律师。
原审被告：南通丰汇建设有限公司,住所地海安县。
法定代表人：曹兆军，董事长。
委托诉讼代理人：曹建，系该公司项目负责人。
原审被告：万洲胶粘制品（江苏）有限公司，住所地海安县。
法定代表人：陈龙行。
委托诉讼代理人：张纪春，男，系该公司员工。
上诉人景国旺因与被上诉人王瑞金、原审被告南通丰汇建设有限公司（以下简称丰汇公司）、万洲胶粘制品（江苏）有限公司（以下简称万洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2017）苏0621民初7248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
景国旺上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审认定景国旺承担义务的主体错误；2016年2月4日，景国旺代表上海志佳消防工程技术有限公司（以下简称志佳公司）与王瑞金结账所出具结账单是客观真实的；王瑞金具有完全民事行为能力，截止结账之日已实际付款的数额是双方共同确认的事实；上诉人在一审所举证据证明还款265730元，实际仅尚欠工程款74270元；一审程序违法，同意王瑞金撤回对志佳公司的诉讼错误；丰汇公司与王瑞金之间没有合同关系，所以其不承担连带责任；上诉人不应承担利息。
被上诉人王瑞金辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王瑞金向一审法院起诉请求：判令景国旺支付王瑞金工程款34万元并赔偿王瑞金自2016年3月2日起至实际付款之日止的利息损失（按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率计算），由于丰汇公司应当在欠付的工程款范围内对原告承担连带责任，但其与志佳公司及景国旺并未结算，故丰汇公司应当对原告承担连带责任。
一审法院认定事实：被告丰汇公司承建了被告万洲公司的建设工程，后被告丰汇公司将其中的消防工程分包给志佳公司。被告丰汇公司与志佳公司签订合同时，加盖有志佳公司印章的同时,被告景国旺以委托代理人身份在合同上签名。后景国旺将其中的通风排烟工程分包给原告王瑞金。按照景国旺与王瑞金之间2015年3月2日签订的合同约定，通风管按照每平方米130元、排烟风机按照每台5**元计取；付款方式按照大合同，竣工验收付95%，余5%一年后结清。
2016年2月4日，被告景国旺向原告王瑞金出具1份便条，内容为“李堡万州厂房通风计算总价金额679,730元……已付金额……339,730元，余尾款叁拾肆万元没有结算。”
2016年2月5日，被告景国旺妻子通过原告王瑞金的银行卡打款205,730元。对于该款，原告王瑞金主张已计入便条载明的已付款中。
被告景国旺还于2016年6月21日支付5万元，2016年9月9日支付1万元。原告王瑞金认可付款事实，但主张系海安爱法山水项目的工程款。
原告王瑞金陈述被告景国旺付款的事实为，2016年2月4日，被告景国旺实际付款没有339,730元;2月4日双方结账直到2月5日凌晨2时,景国旺承诺第二天（实际上应为2月5日付款）付款205,730元,与此前的付款正好凑成339,730元;此外,爱法山水项目也打款20万给景国旺,让景国旺将该20万打给王瑞金以解决在爱法山水的工人工资;但到了2月5日中午,景国旺两笔钱都没有打款,王瑞金遂追至海安；景国旺被催得没法,才打款205,730元,另外的20万元以没钱过年为由没有打;李堡工程打款的情况为,2015年4月6日打款8万元，施工过程中工人吃饭的时候给了现金4000元，2015年12月11日做支撑车间通风的时候打款5万元，2016年2月4日对账前共给付134,000元,加上2月5日打款的205,730元，共计339,730元。
为了证明其主张，原告王瑞金提供了以下证据：
（1）王瑞金与景国旺之间2016年2月4日开始的微信通话截图。2016年2月4日上午9时13分，王称“上午约个时间把李堡账对一下”；2016年2月5日12时07分，王发送江苏东台稠州村镇银行银行卡及身份照片给景国旺，并称“205730元”；2016年2月6日上午7时46分，王称“盼望打卡到稠州银行卡上”；2016年2月6日下午，王称“穷死，不要欠人钱玩消失；难死，不要说话不算数。堂堂正正做人，明明白白做事，永远不要丢掉别人对你的信任。因为别人信任你，是你在别人心目中的价值。山穷水尽，咱不怕。怕，就是不敢担当。只要踏踏实实一步一个脚印，什么都会有，否则有一天当别人把你看清了，也就真的看轻了。且行且珍惜！诚信者赢天下，守信者方能得人心。共勉！！！年关至，守一份诚信，得一份尊重……”；2016年6月14日12时59分，景称“我在上海帮儿子看脸上的胎痣，有专家在不方便说话！你安排人去做，明天我想办法先给你5万块”；2016年6月21日上午9时48分，王瑞金发送给被告景国旺银行卡照片。
（2）银行打款明细,证明景国旺付款事实。
（3）由单进、张川签名证明的王瑞金自书陈述，王瑞金称，景国旺、单进分包了张川承包的爱法山水项目二期的消防工程，王瑞金分包了景国旺的该项目的消防工程；2016年2月4日至5日期间打给景国旺20万元，用于向王瑞金发放该项目的工资，但景国旺并没有付款给王瑞金；2016年2月6日，景国旺不接电话，手机关机，人玩失踪；2月7日，张川（对王瑞金）说景国旺的20万元人工工资没有了，找到景国旺家也没有用，让王瑞金自己想办法解决工人工资；由于爱法山水项目的通风没有完成，2016年6月景国旺找到王瑞金让王去爱法山水项目干活，王瑞金让先付20万元工人工资，在此情况下景国旺分两次打款计6万元（一笔5万、一笔1万）。
（4）单进与景国旺2016年2月5日的补充协议，内容为“根据爱法山水二期地下车库排烟系统静压箱以每平方160元计算……”
一审法院要求被告景国旺提供案涉工程中所有的付款证据，被告景国旺未能提供。
另查:审理中被告丰汇公司承认与志佳公司没有结算；景国旺系案涉消防工程的实际施工人。一审法院释明后，被告丰汇公司仍未能确定与志佳公司之间的工程款事实。由于被告丰汇公司未与志佳公司结算，对于欠付工程款数额尚未确定，原告王瑞金主张丰汇公司在欠付志佳公司工程款范围内对原告承担连带责任；原告主张万洲公司应当承担欠付工程款范围内的连带责任。审理中，被告景国旺曾承认其是案涉工程的实际施工人，但第二次庭审中予以否认，认为其是志佳公司江苏恒发分公司的负责人，其对原告的行为是代表公司的职务行为。原告王瑞金予以否认。被告景国旺未举证其公司代表身份向原告披露过。
一审法院认为，虽然被告景国旺自认为案涉工程的实际施工人身份后又否认，但其既未向原告披露其职务代表人身份，又以个人名义向原告王瑞金履行给付工程款义务，故仍然应当认定被告景国旺为案涉工程的实际施工人身份。被告王瑞金与被告景国旺均没有从事消防工程施工的资质，双方之间就案涉工程的分包合同违反了法律禁止性的规定，应当认定为无效。由于原告王瑞金实际已经完成施工,故被告景国旺仍应按照承诺付款。
被告丰汇公司将案涉工程承包给志佳公司，合同内容不违反法律禁止性的规定，且无证据证明丰汇公司在与志佳公司缔结合同时知道或应当知道被告景国旺挂靠的事实。故即使被告景国旺承认其是案涉工程的实际施工人，志佳公司与丰汇公司之间的合同也不无效。被告丰汇公司无需向原告王瑞金承担无效合同之责任，但可以在欠付志佳公司工程款范围内承担连带责任。由于丰汇公司不提供欠付工程款的真实数据，故其应当就被告景国旺对原告王瑞金的义务承担连带责任。
被告万洲公司将工程合法发包给被告丰汇公司，其对于以后的违法分包事实没有过错，故其不应当对原告王瑞金承担民事责任。
对于被告景国旺2016年2月5日的汇款205,730元是计入2016年2月4日结账确认的已付款还是未付款问题，一审法院认为：被告景国旺通过银行汇款给原告王瑞金，其汇款证据被被告景国旺持有；在对方明明掌握付款证据的情况下，却否认该付款与尾欠款的关系，违背常理。被告景国旺主张2016年2月6日的付款事实，属于日常生活中极其罕见的小概率事件，应当负有进一步举证的义务。其举证应当达到足以使法官产生内心确信的程度,否则就不能认定其主张的事实。由于被告景国旺没有完成举证，故对于被告景国旺主张该款系归还结账确认欠款的事实，一审法院不予认定。退一步说，从双方结账后的微信通话记录来看，原告王瑞金催款较急；双方结账时已近年关，若被告景国旺诚信履约，原告王瑞金本不需要在微信中如此催款。对于另外的两笔汇款，因原告王瑞金已经举证与案涉工程无关，故对于被告景国旺计入案涉欠款之主张，一审法院亦不予支持。
由于原告与被告景国旺之间的合同无效，但原告王瑞金实际付出了劳动，且被告景国旺也对于欠款事实予以确认，故不受合同有效情形下之违约责任的拘束，被告景国旺应当在确认欠款之日即赔偿原告王瑞金的利息损失。原告王瑞金主张自2016年3月2日起算利息，是其对自身权利的不利处分，一审法院不予干涉。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三第一款第三项、第二款之规定，判决：一、景国旺给付王瑞金工程款34万元，于本判决发生法律效力后10日内履行，同时赔偿王瑞金自2016年3月2日起按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失（本金按照34万元，计算至实际履行之日）。二、丰汇公司对景国旺的上述义务承担连带责任。三、驳回王瑞金的其他诉讼请求。案件受理费6400元减半收取3200元，由景国旺负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出的其不是义务主体的上诉理由，因一审庭审中，景国旺一方已经明确表明了其系实际施工人身份，且景国旺与王瑞金所订合同中又以景国旺自己名义所订，出具的结算便条亦以景国旺的名义出具。因此，上诉人提出的其不是义务主体的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人提出的2016年2月5日支付的205730元是否包含在2016年2月4日已付款中还是结算后另行支付的款项问题，本院认为，值得注意的是，结账单中已付款的尾数730元与2016年2月5日支付款项的尾数730元完全一致。微信记录亦体现了王瑞金随即催要该205730元。加之景国旺未能举证2016年2月5日之前其向王瑞金支付的款项超过了结算单已付款339730元与2016年2月5日支付的205730元两者的差额。综合以上因素，原审确定2016年2月5日支付的205730元包含在结账单已支付的款项中并无不当。
关于2016年6月与9月支付的共6万元的问题，双方当事人各执一词。本院认为，该6万元存在两种可能，一种就是本案所涉工程所支付的款项；另外一种可能即如王瑞金所言的支付的爱法山水的款项。本案中，王瑞金提供的微信聊天记录并没有确定该6万元就是清偿的本案所涉的万洲公司厂房工程的债务。至于王瑞金提供张川与单进签名的分配说明仅系复印件，况且此二人如对此予以确认的话，应当作为证人出庭作证。再者，此分配说明系王瑞金所写，对于该6万元分配说明并没有表明张川和单进亦清楚系给付的爱法山水的工程款，仅表述为总包张川也打电话让来干活，活不干好以后结账不好结算。因此，仅凭目前证据，本院尚无法确认2016年6月与9月支付的6万元双方已经约定为爱法山水的工程款。如果景国旺与王瑞金之间存在爱法山水工程承包关系且景国旺还欠王瑞金该工程工程款的话，则景国旺对王瑞金负有多笔金钱债务。在此情况下，根据最高院的有关司法解释，除债权人与债务人对清偿的债务有约定的外，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已经到期的债务。根据当事人的陈述，万洲公司厂房工程的工程款已经结算，而爱法山水工程当时仍在进行之中。因此，万洲公司厂房工程的工程款应当视为已经到期。该6万元在双方当事人没有明确约定的情况下，亦应当优先抵偿万洲公司厂房工程的工程款。在扣减该6万元后，本案所涉结算单上的工程款本金为28万元。关于上诉人提出的利息问题，由于双方当事人在结算便条上既没有约定给付日期也没有约定利息。为衡平双方当事人合法权益，故对于王瑞金的利息主张,本院根据本案的实际情形，酌情确定从王瑞金起诉之日开始支持相应利息。
关于上诉人提出程序违法问题，原审根据王瑞金的申请，同意其撤回对志佳公司的起诉，系当事人真实意思表示，符合相关法律规定，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
至于上诉人提出的丰汇公司不承担连带责任的问题，由于丰汇公司未提出上诉，故景国旺的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由部分成立成立。原审判决认定基本事实正确，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下：
一、变更海安县人民法院（2017）苏0621民初7248号民事判决主文第一项为：景国旺给付王瑞金工程款28万元，于本判决发生法律效力后10日内履行，同时赔偿王瑞金按照中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率计算的利息损失（自2017年11月7日起按本金28万元计算至实际履行之日止）。
二、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初7248号民事判决主文第二项为：南通丰汇建设有限公司（一审判决书写为：江苏丰汇建设有限公司）对景国旺的上述义务承担连带责任。
三、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初7248号民事判决主文第三项为：驳回王瑞金的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人景国旺的其他上诉请求。
如当事人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6400元减半收取3200元，由景国旺负担2750元，王瑞金负担450元。二审案件受理费6400元，由上诉人景国旺负担5500元，由王瑞金负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 盛
审判员 季建波
审判员 罗 勇
二〇一八年四月二日
书记员 施惠惠