广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终字第1201、1208号
上诉人（原审互为原被告）：邱阅龙，男，汉族，1973年3月9日出生。
委托代理人：张建新、张颖媛，系惠城区水东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审互为原被告）:马锦程，男，汉族，1974年4月22日出生。
委托代理人：黄均洪、王木蕾，系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人邱阅龙因与被上诉人马锦程劳动合同纠纷二案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第91、103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张颖媛，被上诉人的委托代理人黄均洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
马锦程向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.撤销惠城劳仲案字[2014]916号裁决书第二项裁决，改判被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金53404.16元；2.财产保全费用由被告负担。事实和理由是：2012年5月，原告被被告招聘为员工，主要从事海鲜城的厨房厨师工作。2012年4月30日，原告与被告签订了为期一年的劳动合同；2013年4月30日合同到期后，被告并未与原告签订劳动合同，亦未为原告缴交社会保险费；2014年9月20日，被告违法解除了与原告的劳动合同(关系)。用人单位与劳动者建立劳动关系后，与劳动者签订《劳动合同》、缴交社会保险费并及时、足额发放工资，是用人单位的法定义务。原告认为，2012年4月30日，原告进入被告处从事厨师工作，双方自始建立了劳动关系，被告应当根据《中华人民共和国合同法》的相关规定与原告订立书面劳动合同和缴交社会保险费，而被告未能依法订立和缴交。2014年9月22日，原告向惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求被告向原告支付因未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同赔偿金。惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会认为，原被告双方存在劳动关系，原告离职前的月平均工资为l0680.83元。并认为，被告原登记注册的字号惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城于2014年9月20日结束经营前提出与申请人解除(实际应为终止)劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项有关劳动合同终止的规定，据此裁决“本裁决书生效之日起五日内，被申请人(即被告)一次性向申请人(即原告)支付解除劳动合同经济补偿金共计26702.08元”。原告认为，2014年9月20日，被告在原告未违反任何公司规章制度和法律规定的情况下，违法解除了与原告的劳动关系，根据《中华人民共和国合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金53404．16元，惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特请贵院予以纠正，支持原告的诉求。
邱阅龙辩称：答辩人与被答辩人不存在劳动关系，无需支付劳动法所规定的关于未签劳动合同双倍工资及违法解除劳动合同的双倍赔偿金。答辩人的经营单位惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城(以下简称“唐记海鲜城”)是从事饮食行业，按照饮食行业的惯例厨房事务一般是外包经营。2012年5月答辩人与被答辩人马锦程签订《聘用合同》，约定聘用被答辩人马锦程为答辩人经营单位唐记海鲜城的行政总厨，将其经营的唐记海鲜城的厨房事宜承包给被答辩人马锦程，由被答辩人马锦程以其个人名义雇请其他人员。2014年9月20日因答辩人经营单位唐记海鲜城出现经营困难的情况，经答辩人与被答辩人马锦程口头协议一致，额外支付一个月劳务报酬补助金给被答辩人及其雇请的人员后，与其解除与唐记海鲜城厨房事宜的承包关系。据此，答辩人与被答辩人不存在劳动关系，更未曾违法解雇被答辩人。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”据此，被答辩人的主张与答辩人存在劳动关系，答辩人违法解雇被答辩人，但未提供相应的证据予以证明，依法应当承担举证不利的法律后果。另，因答辩人邱阅龙经营单位唐记海鲜城已于2014年9月23日经惠州市惠城区工商行政管理局核准予以注销登记。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第34条的规定：“不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额”之规定可知，即使认定答辩人经营单位唐记海鲜城与被答辩人存在劳动关系，因答辩人的经营单位唐记海鲜城已依法注销，答辩入作为唐记海鲜城的出资人，其责任的承担范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，其无需承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额的赔偿责任。此外，被答辩人要求答辩人承担财产保全费用无事实及法律依据，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定可知，若被答辩人的诉求无法得到法院的支持，由此所产生的财产保全费用应当由被答辩人承担。综上所述，答辩人与被答辩人不存在劳动关系，无需支付劳动法所规定的关于未签劳动合同双倍工资及违法解除劳动合同的双倍赔偿金。请求贵院法驳回被答辩人马锦程对答辩人的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
邱阅龙向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.请求判令原告无需支付被告未签订劳动合同二倍工资共计85975元。2.请求判令原告无需支付被告解除劳动合同经济补偿金共计26702.08元。事实和理由是：原告的经营单位惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城(以下简称“唐记海鲜城”)与被告不存在劳动关系，原告无需支付劳动法所规定的关于未签劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。原告的经营单位唐记海鲜城是从事饮食行业，按照饮食行业的惯例厨房事务一般是外包经营。2012年5月原告与被告马锦程签订《聘用合同》，约定聘用被告马锦程为原告经营单位唐记海鲜城的行政总厨，将其经营的唐记海鲜城的厨房事宜承包给被告马锦程。2014年9月20日因原告经营单位唐记海鲜城出现经营困难的情况，经原告与被告马锦程口头协议一致，额外支付一个月工资的补助金给被告后，与其解除与唐记海鲜城厨房事宜的承包关系。据此，原告与被告不存在劳动关系，也无需支付解除劳动合同的经济补偿金给被告。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”据此，被告的主张与原告存在劳动关系，原告违法解雇被告，但未提供相应的证据予以证明，依法应当承担举证不利的法律后果。另，因原告邱阅龙经营单位惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城已于2014年9月23曰经惠州市惠城区工商行政管理局核准予以注销登记。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第34条的规定“不具备合法经营资格的用人单位或者墓出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第三十九条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额”之规定可知，即使认定唐记海鲜城与被告存在劳动关系，原告作为唐记海鲜城的出资人，其责任的承担范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，其无需承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额的赔偿责任。综上所述，原告的经营单位唐记海鲜城与被告不存在劳动关系，原告无需支付劳动法所规定的关于未签劳动合同双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。
马锦程辩称：马锦程2012年5月至2013年4月31日和邱阅龙签订了书面劳动合同，2013年5月1日至9月22日期间未签订劳动合同，但存在实际用工关系，邱阅龙的营业执照是在2014年9月23日注销，在之前2012年跟马锦程在唐记海鲜城打工期间，唐记海鲜城是具备法律法规用人资格的。
原审法院查明的事实
原审经审理查明：邱阅龙系惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城的个体经营者，2012年4月30日，马锦程与邱阅龙签订《聘用合同》，主要内容包括甲方（惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城）聘用乙方（马锦程）为行政总厨，合同有效期为2012年5月1日至2013年4月30日，乙方工作时间9小时/天，工资按月支付11000元，乙方遵守甲方相应的规章制度等。2013年4月30日合同到期后，邱阅龙未与马锦程续签合同。2014年9月20日，邱阅龙以惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城发生经营困难为由，以口头形式与马锦程等（另有其余六人已另案起诉至本院）达成协议，约定由邱阅龙向马锦程等人额外支付一个月劳务补助金后解除合同关系。
2014年9月24日，马锦程向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求邱阅龙支付未签订书面劳动合同两倍工资121000元，支付违法解除劳动合同赔偿金55000元。该仲裁委员会于2014年12月19日作出惠城劳仲案字[2014]916号仲裁裁决，裁决邱阅龙一次性向马锦程支付未签订劳动合同二倍工资共计85975元、支付解除劳动合同经济补偿金26702.08元、驳回邱阅龙其他仲裁请求。现马锦程、邱阅龙不服该裁决书，诉至本院，请求判如所请。
另查，经91号-97号案原告申请，本院于2015年1月8日作出（2015）惠城法小民字第（91-97）-1号民事裁定书，查封了邱阅龙所有的位于惠州市××城区江北××北路××生活花园××区××、××楼××楼××房的房产，房产证号为：粤房地权证惠州字第××号。
原审裁判理由与结果
原审法院认为：本二案系劳动合同纠纷，邱阅龙经营的惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城，具备符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，马锦程、邱阅龙之间签订有《聘用合同》，合同中约定了马锦程的工作岗位、工资、合同期限、工作时间，并且马锦程应遵守被告相应的规章制度，在管理上马锦程对于邱阅龙具有人事隶属性，故本院确认马锦程、邱阅龙劳动关系成立，邱阅龙主张其与马锦程之间成立承包合同关系，本院不予支持。结合仲裁裁决中认定的相关事实，本院确认马锦程2013年9月至2014年4月30日期间工资总额为85975元，离职前月平均工资为10680.83元。邱阅龙经营的惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城于2014年9月23日办理注销，邱阅龙即不具有用人单位主体资格，故马锦程与邱阅龙于2014年9月20日协商解除劳动合同，其性质应为劳动合同的终止，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，马锦程主张邱阅龙支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、邱阅龙应于本判决生效之日起十日内向马锦程一次性支付未签订劳动合同二倍工资人民币85975元，解除劳动合同经济补偿金人民币26702.08元。二、驳回马锦程的其他诉讼请求。三、驳回邱阅龙的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人邱阅龙不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人邱阅龙请求：1、请求撤销(2015)惠城法小民初字第91、103号《民事判决书》,发回重审或依法改判;2、本案的诉讼一切费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：上诉人与被上诉人在2012年5月确定了承包关系,上诉人将本人经营的“惠州市惠城区唐记海鲜城”的厨房承包给被上诉人,厨房各项事宜归被上诉人负责,包括进货、雇员。上诉人与被上诉人之间从来不存在雇主和雇员的关系,上诉人每月是通过被上诉人统一厨房用工工资,再由上诉人转账给各厨房人员。上诉人与被上诉人从来不存在用工关系,被上诉人承包了上诉人饭店的厨房,实际上就是一个承包商的身份,上诉人亦根本不存在违法解雇被上诉人。即便上述理由贵院不采信,仲裁委及一审法院认定的上诉人应支付的二倍的工资起止时间(2013年9月1日至2014年4月30日)亦有错误,被上诉人是在20l4年9月22日提请仲裁的,计算时间应为2013年9月22日至2014年4月30日。综上,恳请上级法院依法查明本案的事实,依法作出公正判决,以维护上诉人的合法权益。
被上诉人马锦程答辩称：答辩人与被答辩人存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。
上诉人在二审中经本院允许，申请了钟某、张某、邓某三位证人出庭作证，其中在庭审时，上诉人同意撤回证人邓某的作证申请：
一、证人钟某，男，汉族，1965年9月11日出生，住址：广东省××县××镇××村上王坑村民小组41号，身份证号码：，其于庭审中陈述称：“我是唐记酒店的采购，介绍了被上诉人在上诉人处入职，但不知道双方当事人的关系及无证据证明厨房员工是被上诉人雇佣的。”
二、证人张某，男，汉族，1985年12月28日出生，住址：广东省陆丰市××后径顶村××号，身份证号码：，其于庭审中陈述称：“我是唐记酒店的厨房主管，在员工聊天中得知双方当事人为承包关系，厨房员工是被上诉人雇佣的，员工工资发放的流程是被上诉人做好账目后交于财务发放。”
被上诉人质证意见如下：我认为双方当事人为劳动关系，因为证人无法证明承包合同的存在，工资是由上诉人的财务发放的，而且被上诉人都是受上诉人的规章制度约束。三个证人的证言是互相矛盾的。
被上诉人在二审中未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本二案系劳动合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是：一、双方当事人是承包关系还是劳动关系？二、如果是劳动关系，未签劳动合同期间的二倍工资差额应从何时起计算？
关于第一个焦点问题，首先，上诉人称其与被上诉人为承包关系，被上诉人承包了上诉人经营餐饮的厨房，但其申请出庭作证的证人钟某称其与被上诉人是工友，亦不知道双方当事人之间是何种关系；证人张某称其聊天中得知本案双方当事人为承包关系，并非亲眼目睹。可见两位证人证言无法相互印证，也未有其他证据佐证，因此上述证人证言无法查证属实，本院不予采信。其次，上诉人经营的惠州市惠城区汝湖唐记海鲜城，具备符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，双方当事人之间签订有《聘用合同》，合同中约定了被上诉人的工作岗位、工资、合同期限、工作时间，以及应遵守相应的规章制度；在实际工作内容中，被上诉人的厨房工作是上诉人经营餐饮的组成部分，被上诉人的工资也是上诉人发放，故原审法院确认上诉人邱阅龙与被上诉人马锦程之间构成劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题，上诉人称被上诉人是2014年9月22日提请仲裁的，庭审中被上诉人亦确认这一点，而仲裁委及一审法院认定的关于应支付未签劳动合同期间的二倍工资差额起止时间为2013年9月1日是错误的。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，被上诉人于2014年9月22日申请仲裁，对其2013年9月23日之前的二倍工资差额的请求，因已超过法定仲裁时效而不应支持，上诉人应支付的二倍工资差额起止时间依法确定为2013年9月23日至2014年4月30日。被上诉人离职前月平均工资为10680.83元。经核算，上诉人应支付的二倍工资差额为78202.81元（10680.83元/月×7个月+10680.83元/月÷21.75天/月×7天=78202.81元）。
另外，因双方当事人协商于2014年9月20日终止劳动关系，因此上诉人应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项、第四十七条的规定向被上诉人支付终止劳动合同经济补偿金，数额为26702.08元（10680.83×2.5个月）。
综上所述，原审适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据，对其有理部分上诉请求本院予以支持；对其上诉请求无事实与法律依据部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第六项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、上诉人邱阅龙应当在本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人马锦程支付未签订劳动合同二倍工资差额人民币78202.81元，解除劳动合同经济补偿金人民币26702.08元。
二、驳回上诉人邱阅龙的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 学
审 判 员 陈向科
审 判 员 刘天贞
二〇一六年六月十七日
法官助理 陈佳汝
书 记 员 林晓玲
附法律条文：
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。