福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第260号
上诉人（原审被告）深圳市银广厦建筑工程有限公司，住所深圳市福田区。
法定代表人：陈镇文，职务：总经理。
委托代理人王向丽，北京盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人张帅，深圳市银广厦建筑工程有限公司法务。
被上诉人（原审原告）福建省漳州鑫盛钢结构工程有限公司，住所龙海市。
法定代表人：方志升，职务：董事长。
委托代理人曾伟国，福建方圆人律师事务所律师。
上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司（以下简称银广厦公司）因与被上诉人福建省漳州鑫盛钢结构工程有限公司（以下简称鑫盛公司）承揽合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日和3月17日公开开庭审理了本案。上诉人银广厦公司的委托代理人王向丽、张帅，被上诉人鑫盛公司的委托代理人曾伟国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月22日、2011年9月5日，鑫盛公司和银广厦公司分别签订了编号为ZZXS20110622YW、ZZXS20110905YW号的两份《加工承揽合同》，两份《加工承揽合同》都约定第六条：付款方式：构件到工地当天起30天内甲方（被告）付清本批次工程款。第八条：违约责任：2、如果甲方（被告）没有按合同约定及时付款，则甲方（被告）需支付工程总价之万分之三／日给乙方（原告）作为其违约金，同时本合同内全部货物归乙方（原告）所有。2011年11月15日，鑫盛公司和银广厦公司又签订编号为：ZZXS20111115YW协议书，协议书第二条约定：甲方（银广厦公司）应在2012年1月15日前向乙方（鑫盛公司）支付未付工程款1753.04万元，否则，甲方（银广厦公司）应按以下标准支付违约金给乙方（鑫盛公司），直至相应的款项付清为止。违约金计算标准：1753.04万元＊3%＊2个月。第三条约定，截止2011年12月31日止，甲方应按以下约定支付逾期付款利息及违约金如下：2011年11月及12月利息：（1025.6＋727.44-400）万元＊月息3%=每月40.59万元＊2个月。后鑫盛公司和银广厦公司又签订编号为：ZZXS20120310YW协议书，协议书约定：二、工程款支付期限、方式：甲方（银广厦公司）应在2012年3月30日前先支付人民币200万元整、在2012年4月30日前再支付200万元、其余款项在2012年9月30日前付清。三、若甲方（银广厦公司）未按本协议第二条约定履行，则从2012年3月起，甲方（银广厦公司）应按以下标准额外支付逾期付款违约金给乙方（鑫盛公司），直至工程款全部付清为止。（1025.6＋727.44-400-194-180）万元＊月息3%”。2012年9月21日，鑫盛公司和银广厦公司签订了一份《还款计划》，该《还款计划》确认：一、截止至2012年5月9日止，甲方（银广厦公司）结欠乙方（鑫盛公司）逾期付款违约金共计人民币2386000元。二、自2012年10月起，甲方（银广厦公司）应于每月月底前各偿还乙方（鑫盛公司）人民币40万元整，直至违约金人民币2386000元全部还清为止（特殊说明：其中2013年元月份应付的40万元整应在2013年元月20日前付清）。鑫盛公司2013年6月17日提供的工程款支付明细载明：11、2012年6月份没有支付，剩余852.04万元。12、2012年7月份没有支付，剩余852.04万元。13、2012年8月10日支付人民币200万元后，剩余652.04万元（转给鑫之辉）。14、2012年9月份没有支付，剩余652.04万元。15、2012年10月份没有支付，剩余652.04万元。16、2012年11月份没有支付，剩余652.04万元。17、2012年12月份没有支付，剩余652.04万元。18、2013年1月份没有支付，剩余652.04万元。2012年7月6日，鑫盛公司和银广厦公司签订编号为：ZZXS20120706YW协议书，载明：根据甲（银广厦公司）、乙（鑫盛公司）双方分别在2011年6月22日、2011年9月5日签订的《加工承揽合同》（合约编号：ZZXS20110622YW及合约编号：ZZXS20110905YW），以上两个合同内的全部货物乙方（鑫盛公司）均早已加工完毕且已经验收合格，现因工地现场及甲方（银广厦公司）的付款拖欠等原因，现暂时寄放于乙方（鑫盛公司）公司堆场内，经双方协商一致后达成如下补充协议：一、甲方（银广厦公司）每个月向乙方（鑫盛公司）支付人民币1000元作为场地占用费，此条费用从2012年7月开始起算至出货完毕。又2012年10月份，银广厦公司支付鑫盛公司违约金10万元。上述事实有鑫盛公司提供的加工承揽合同、协议书、工程款支付明细、当事人陈述等为据。
原审认为，鑫盛公司和银广厦公司签订的《加工承揽合同》、协议书、还款计划等都是当事人真实意思表示，内容没有违反法律的禁止性规定，双方当事人应当按照约定全面的履行自己的权利义务。经鑫盛公司和银广厦公司双方确认：截止至2012年5月份，银广厦公司结欠鑫盛公司逾期付款违约金2386000元。因银广厦公司对鑫盛公司提供的工程款支付明细真实性不持异议，因此，2012年6月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款852.04万元；2012年7月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款852.04万元。2012年8月10日，银广厦公司支付鑫盛公司200万元，因此，2012年8月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款652.04万元。2012年9月份，鑫盛公司和银广厦公司双方于2012年9月22日签订的编号为ZZXS20120921YW协议书第二条确认：截止至2012年9月21日，甲方（银广厦公司）结欠乙方（鑫盛公司）钢结构款项（不包括利息及违约金）计人民币6624000元，但鑫盛公司在逾期付款违约金计算清单中主张钢结构本金652.04万元，这是鑫盛公司对自己权利的处分，因此，2012年9月份，以652.04万元为未付工程款来计算违约金。2012年10月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款652.04万元，同月银广厦公司支付鑫盛公司违约金10万元。2012年11月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款652.04万元。2012年12月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款652.04万元。2013年1月份，银广厦公司结欠鑫盛公司未付工程款652.04万元。根据鑫盛公司和银广厦公司双方约定来看，逾期付款违约金应以未付工程款为基数来计算违约金。因双方后来签订协议书约定违约金按月息3%计算，超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，因此应调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍来计算。鑫盛公司以银广厦公司每月未付工程款为基数来主张逾期付款违约金，有合同依据，给予支持；银广厦公司辩称以每批次的货款为基数来计算逾期付款违约金依据不足，不予支持。鑫盛公司和银广厦公司后来签订协议书约定违约金按月息3%计算，超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超过部分不予支持，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍来计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：银广厦公司应在本判决生效后十日内按以下方式支付违约金给鑫盛公司；其中截止至2012年5月份逾期付款违约金2386000元。2012年6月份至2012年7月份的逾期付款违约金，以未付工程款852.04万元为基数，2012年8月份至2013年1月份的逾期付款违约金，以未付工程款652.04万元为基数，分别按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金。银广厦公司已经支付的10万元违约金应给予扣除。二、判决驳回鑫盛公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39367元，由银广厦公司负担36579元，鑫盛公司负担2788元。
一审宣判后，银广厦公司不服，向本院提起上诉。其2013年11月27日上诉状的上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金，应按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；2、请求判令本案的上诉费用由被上诉人承担。本院二审指定的举证期限为2014年3月7日，银广厦公司2014年3月10日变更上诉状和上诉请求，新的上诉请求为：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：一审判决认定上诉人与被上诉人之间的《加工承揽合同》合法有效，事实不清，法律适用错误，该承揽合同虽名为加工承揽，但在内容上实为建设工程施工合同，该合同违反了法律禁止性规定，应判为无效合同，合同中约定的违约金不受法律保护。一审判决上诉人支付被上诉人违约金没有法律依据，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人鑫盛公司辩称，一、程序上，上诉人的变更诉讼请求申请不应予以准许。?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案人民法院依法指定的举证期限的截止时间为2014年3月7日，而上诉人提出变更诉讼请求申请的时间是2014年3月10日，已超过人民法院指定的举证期限，所以，上诉人的变更诉讼请求申请依法不应予以准许。二、实体上：1、截止至2012年5月，上诉人应付给答辩人的逾期付款违约金为人民币238.6万元。2012年9月21日，上诉人与答辩人签订《还款计划》约定：截止至2012年5月9日止，上诉人结欠答辩人逾期付款违约金共计人民币238.6万元。2、上诉人上诉称《还款计划》中未载明违约金的计算基数、计算标准、计算方式，上诉人是基于错误认识而盖章确认的上诉理由不应采纳。（1）《还款计划》除了共同确认应付违约金金额之外，还一并约定上诉人应从2012年10月起于每月月底前各偿还给答辩人人民币40万元，直至违约金全部还清为止。另外，这进一步证明上诉人签订《还款计划》的真实意思表示，不存在误解。（2）双方在《加工承揽合同》签订之后补充签订的两份《协议书》均明确约定逾期付款违约金的计算方式及2011年11月至2012年2月份上诉人应支付的违约金。（3）假设上诉人在签订《还款计划》时存在重大误解，因至今已超过法定的撤销期限，撤销事由也已消灭，上诉人主张签订《还款计划》时存在误解的上诉理由不应采纳。3、上诉人应从2012年6月起至2013年1月止继续支付逾期付款违约金给答辩人，逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。上诉人与答辩人在《加工承揽合同》虽有约定上诉人逾期付款所应承担违约责任的方式、违约金的计算标准，但之后双方又另行签订《协议书》变更《加工承揽合同》约定的违约责任承担方式、违约金的计算标准，所以，上诉人逾期付款应按《协议书》的约定承担违约责任。因上诉人多次未如期支付工程款，双方分别于2011年11月15日、2012年3月10日签订《协议书》约定上诉人支付工程款的期限；同时又约定，若上诉人逾期付款，上诉人应按未付工程款的月息3%支付违约金给答辩人，直至相应的款项付清为止。2012年9月22日，上诉人与答辩人再次签订《协议书》约定：上诉人保证在2013年元月20日之前将尚欠答辩人的钢结构款项（不包括利息及违约金）人民币662.4万元全额支付答辩人，若上诉人未在2013年元月20日之前付清全部款项，除该债务转由案外人“中国能源建设集团湖南省火电建设公司”承担之外，上诉人还应按与答辩人的约定承担违约责任。基于上述三点，上诉人未在2013年元月20日之前付清全部钢结构款项人民币662.4万元，本应按2012年3月10日签订《协议书》的约定，以未付工程款为基数，按月息3%的标准计算并支付违约金给答辩人。但一审法院认为上诉人与答辩人约定的违约金按月息3%计算，超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超过部份不予支持。一审法院以此为由判决上诉人应从2012年6月起，以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金给答辩人，答辩人没有异议。
当事人对一审法院认定的事实，除上诉人对案由和法律性质的确定有异议外，对其他的无争议的事实没有异议，本院予以确认。
二审中上诉人银广厦公司提交新证据，即1.《腾龙芳烃热电厂建筑工程施工合同》，证明：该涉案工程是由湖南省火电建设公司转包给上诉人的，该合同的工程施工范围：“在业主方（腾龙芳烃公司）与发包方（湖南省火电建设公司）之间的总承包合同施工范围内，属于建筑工程施工内容的由承包方（银广厦公司）施工”。该合同属于主体结构的转包，违反了法律禁止性规定。2.《主厂房钢结构安装工程班组承包合同》。证明：银广厦公司将钢结构工程肢解分包给鑫盛公司制作，又将安装部分肢解分包给实际施工人陈爱军。
被上诉人鑫盛公司质证称，1.两份证据不属于二审新证据。2.两份证据与本案不存在关联性。两份证据没有被上诉人的签名和盖章。本案上诉人与被上诉人是加工承揽关系，两份证据是建设工程合同，与本案无关。
本院认为，证据一体现的合同与本案需审查的合同不一致，无法证明本案合同的性质和效力。证据二可以证明讼争钢结构的制作和安装并非同一主体。
本案二审的争议焦点是：1.变更诉讼请求及事实和理由是否超过举证期间。2.讼争合同的性质及效力。
一、变更诉讼请求及事实和理由是否超过举证期间的问题。
本院认为，?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本院依法指定的举证期限的截止时间为2014年3月7日。上诉人2013年11月27日上诉状的上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付逾期付款违约金，应按照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算；2、请求判令本案的上诉费用由被上诉人承担。2014年3月10日上诉人变更上诉状和上诉请求。新的上诉请求为：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人提出变更诉讼请求的时间是2014年3月10日，已超过本院指定的举证期限。鉴于合同效力是法院依据职权判定，关于合同效力问题将在以下部分予以分析认定。
二、讼争合同的性质及效力。
本院认为，上诉人主张一审案由错误，本案应属于建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。被上诉人提交的证据中，虽然名为“加工承揽合同”，但在本质上属于“建设工程施工合同”。涉案工程发包方是腾龙芳烃（漳州）有限公司，施工总承包人是湖南省火电建设公司。湖南省火电建设公司在承接了该工程后，又将工程非法转包给银广厦公司，而银广厦公司又将其中的钢结构工程再次违法分包给两家实际施工人，一个是负责加工制作的被上诉人鑫盛公司，另一个是负责安装的包工头陈爱军，实际上是肢解了作为整体的钢结构工程，违反了法律禁止性规定。2011年6月22日鑫盛公司和银广厦公司签订编号为ZZXS20110622YW号的《加工承揽合同》，约定甲方银广厦公司将其承包的腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3＊670TH＋2＊150MW机组建筑工程的钢结构之汽机房钢平台项目构件委托乙方鑫盛公司加工。该合同第三条交货地点约定，乙方鑫盛公司负责将钢结构构件运输至漳浦古雷PX热电厂汽机房工地，甲方银广厦公司负责卸货及安装。合同还对加工方式、技术规范、加工报价、结算方式等做了约定。2011年6月22日银广厦公司腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3＊670TH＋2＊150MW机组建筑工程项目部出具承诺函，对上述委托鑫盛公司加工制作的材料材质要求进行更改，因加工制作材料材质更改后的一切问题及后果均由银广厦公司承担。此外，2011年9月5日，鑫盛公司和银广厦公司签订了编号为ZZXS20110905YW号的《加工承揽合同》，约定甲方银广厦公司将其承包的腾龙芳烃（漳州）有限公司热电厂3＊670TH＋2＊150MW机组建筑工程的钢结构之汽机房钢屋架、钢行车梁和除氧煤仓间26.97米新增钢梁项目构件委托乙方鑫盛公司加工。该合同第三条交货地点亦约定，乙方鑫盛公司负责将钢结构构件运输至漳浦古雷PX热电厂汽机房工地，甲方银广厦公司负责卸货及安装。以上约定和承诺函可以看出，本案讼争合同性质符合加工承揽的特征。且钢结构项目的加工和卸货安装并非均由鑫盛公司一家负责，并不属于《合同法》第二百七十二条“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”以及“承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”所规定的情形。
上诉人与被上诉人签订的《加工承揽合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的禁止性规定，并且已经实际履行。原审认定讼争《加工承揽合同》合法成立并生效，并无不当。
综上所述，本院认为，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人银广厦公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36579元，由上诉人深圳市银广厦建筑工程有限公司负担。一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘炳荣
审判员 林 毅
审判员 陈恩强
二〇一四年六月九日
书记员 黄 曦