山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3567号
上诉人（原审被告）：某公司
委托诉讼代理人：陈卫民，上海悦祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢某。
委托诉讼代理人：王剑烈，上海中成永华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘华仪，上海中成永华律师事务所律师。
上诉人某公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭于2017年7月27日进行审理，现已审理终结。
上诉人某公司提出上诉请求：1、撤销原审判决第一项，判决从被上诉人应得工程款中扣除借款本息、法院执行的垫付款本息、济宁中院涉诉的诉讼费、担保费、律师费等应承担的费用后确定被上诉人未得的工程款数额。2、撤销原审判决第二、三项，改判上诉人不承担利息。3、一、二审案件诉讼费用依法判决。事实与理由：上诉人于2010年12月6日与案外人山东永丰实业投资有限公司签订建设工程施工合同，后被上诉人与上诉人签订《内部承包协议》，事实上承揽了部分工程的建设。工程施工中上诉人曾为被上诉人垫付了上百万费用，且因发包方未支付部分工程款，导致上诉人未能与被上诉人结算支付完毕全部工程款，由此产生争议。2017年5月25日上诉人收到原审法院作出的判决书，判决上诉人向被上诉人支付工程款4749291.69元，并支付相应的利息。上诉人对此不服。第一、上诉人认为原审审理事实不清，工程款核算范围不准确，导致认定的未付工程款出现重大失实，应予以纠正。上诉人认为工程款未支付部分应该扣除上诉人垫付的部分款项，而原审未做扣减是错误的。在施工过程中被上诉人在2011年应支付垫付个人工资21617元；2012年8月期间漏记的领取款项70万元；2014年领取款项546490.73元；2013年项目经理中秋节费用3000元；项目施工后期因被上诉人拖欠材料款导致上诉人被法院先于执行而产生诉讼费等损失以及上诉人追索山东永丰工程款而垫付的诉讼费、保全费、律师费等合计464296.19元。上述1735403.92元应从工程款中扣除。因此，原审法院判决未付工程款高达4749291.69元，显然是错误的。至于上述垫付款本非上诉人的义务（上诉人与被上诉人事实上是分包关系，上诉人仅仅收取一点管理费，而工程款及材料款的对外支付等，均由被上诉人实际承担）。所以在上诉人发生垫付后，有权要求被上诉人从工程款中扣除。而为了大家共同的利益，由上诉人向发包方提起工程款追索，追索的利益，被上诉人也是占有份额的，且在上诉人当年提起诉讼时，被上诉人是表示承担其中25%的律师费等的，因此相关费用应该在工程款中予以扣减，才公平合理。第二、上诉人与被上诉人之间的内部承包协议未约定逾期付款的利息，因此被上诉人无权获得利息补偿。双方承包协议写明工程款、工程质量、工期等所有施工人的责任由被上诉人承担，在发包方未支付工程款的情况下，上诉人无义务垫付工程款，原审法院的判决其实是确定了上诉人具有垫付款的法律义务，没有事实和法律依据。其次，原审认定的工程款的利息起算点也是没有事实依据的，假设上诉人享有延迟付款的利息主张权，其主张的时点也应该是发包方应该付款的时点，而涉案房屋的交接验收何时完成，工程结算的支付时点，应该依据济宁市中级人民法院的判决所认定的工程款支付时间来确认，而不是被上诉人自认为的支付时点。此外需要说明的是，被上诉人长久以来未向上诉人及发包人主张工程款结算，而上诉人与被上诉人之间的合同认定为无效，那么也不存在上诉人应承担利息的法律责任。综上所述，上诉人认为原审对工程款的认定存在事实错误，导致被上诉人获得了额外的利益，同时对利息的认定也是错误的。原审判决事实认定存在一定错误，适用法律不正确，导致判决结果损害了上诉人的合法利益，应该予以纠正。
被上诉人谢某答辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉理由，2016年1月15日签订的对账单都已经明确了双方工程款的已付和未付的金额，上诉人在这个对账单之后所出示的账单收条凭证，都已经为对账单所解决。除非在对账单之后被上诉人又发生新的收付款的情况，被上诉人可以承认，之外的是以2016年1月15日的对账单为准，因此不同意上诉人的上诉请求。
一审法院经审理认定：2010年12月6日，某公司1与某公司签订了《建设工程施工合同》1份，约定由某公司承建某公司1发包工程，共6栋五层和45栋三层楼房，建筑面积143265平方米，承包范围为施工图纸内的土建、安装工程，暂定开工日期2010年12月8日，竣工日期2011年8月18日，工期270日历天（春节假期15天除外），合同价款暂定121714600元，工程总监理工程师为徐某，某公司1驻工地代表为王某，某公司项目经理为黄某。2010年12月31日，某公司1与某公司又签订《补充协议书》1份，除原来的合同约定外，又约定了部分专业工程由某公司1另行分包，某公司收取3%的总包配合费，并约定开工日期为2010年12月31日前，并对工程款的支付方式和双方责任进行了约定，约定某公司1按照协议约定支付工程进度款及结算款，逾期支付超过一个月则某公司1按应当支付金额承担每天万分之二的滞纳金；因某公司责任，未按本补充协议约定的竣工日期完成合同内的全部工程量，某公司1有权对某公司按一期工程造价的万分之一每天的违约金进行罚款。涉案工程于2011年2月25日正式开工，2012年5月26日竣工，2014年4月1日，在政府相关部门进行了竣工验收备案。2013年6月5日，某公司制作了《山东永丰商贸城一期工程结算书》，工程总价款为137867265.63元，并于2013年8月7日提交给某公司1。2014年11月6日，双方工作人员黄某、王某签订《审核协议书》，同意对《山东永丰商贸城一期工程结算书》进行审核。2015年2月11日，双方项目负责人黄某、王某签字认可，最终审定涉案工程总造价115611119.3元，扣减甲方供材，双方结算工程价款为114524905元。2011年4月19日，某公司分别与原告谢某及案外人王某2、范某、黄某2签订《项目部内部承包协议书》，某公司以内部承包方式将永丰国际商贸城一期工程承包给上述四人，承包范围为某公司1提供的本工程施工图纸范围内的土建、安装工程，其承包范围内的室外工程由各施工队负责，工程造价计取方式按某公司与某公司1签订的承包合同有关条款计取，某公司收取4%的管理费（税金按规定另行计取）；经营承包方式：实行项目经济责任承包制，至2011年4月18日前发生的费用由各队负责承担解决，2011年4月18日后发生的费用，某公司向原告收取工程总造价的1.3%作为某公司项目部日常运转经费，双方一致同意由某公司在工程款到账后自动扣除，在建设单位工程款未支付前，项目部日常运转经费由各队负责垫付，待建设单位支付工程款进度款时，由项目部支付给各队；对于应上交给政府部门的各种规费（包括但不限于税金、综合保险费等费用）及总承包单位收取的费用（包括但不限于管理费、配合费等费用）由原告及时予以支付，将来该工程所发生的其他一切费用也全部由原告承担；本合同所涉及的工程项目实行全额承包，原告自负盈亏；双方一致同意支付黄某的预算编制费及项目经理费用按工程造价的1%计取，费用在每次进度款到账后一周内按该比例支付。合同签订后，原告组织人力、物力、财力对A1、A2、A3、A6、A7、A8、A9、A12、A13、A15、A16共11幢楼进行了施工。工程于2011年2月25日开工，2012年7月29日完工，经验收工程为合格工程。经黄某确认，某公司与某公司1结算价款114524905元中原告谢某所完成的工程结算价款为27853190.28元，2016年1月15日，原告谢某与某公司对账，双方确认原告谢某已收到涉案工程款18349218.07元，某公司支付已交纳工程款18349218.07元的管理费税费9.89%（其中管理费4%、黄某1%、某公司所得税1%、山东税费3.89%）计1814737.67元，共计20163955.74元。依据2015年12月27日双方签订的协议书，原告又于2016年1月10日收到工程款100万元，于2016年12月30日收到工程款100万元。2015年5月，某公司向山东省济宁市中级人民法院起诉某公司1，济宁中院经审理作出（2015）济民初字第154号民事判决书，认定某公司所承包的某公司1的工程总造价为115611119.3元，扣除某公司1供材，双方结算工程价款为114524905元，判决某公司1向某公司支付工程款20654987.44元及利息（利息按日万分之二，从2015年3月11日计算至本判决生效之日）。某公司1不服该判决，提起上诉，2016年9月22日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终1447号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年10月10日，原告向本院起诉被告某公司和某公司1，要求判令被告某公司支付工程款6749291.69元、支付工程款逾期利息842256元、支付逾期付款违约金800730元、赔偿工期延误各项损失60万元，要求被告某公司1对上述付款承担连带付款义务。在审理过程中，某公司于2016年1月10日给付原告工程款100万元、2016年12月30日给付原告工程款100万元。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告某公司支付下欠工程款4749291.69元及利息、违约金，放弃追要60万元损失的请求。2017年2月7日，原告向本院提出对某公司1的撤诉申请，本院裁定准许原告撤回对某公司1的起诉。被告某公司应诉后，虽承认2016年1月15日双方对账时已支付给原告工程款18349218.07元，后来又分两次各给付原告工程款100万元，但主张尚有工程款、工资及诉讼费用共计1735403.92元未从下欠工程款中予以扣除，主张根据2015年12月27日原、被告签订的协议书，对工程款有争议的部分待某公司认定，现在某公司尚未认定，法院也无权认定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、某公司与某公司1、某公司与原告所签合同及协议的效力；2、被告某公司应该再支付给原告谢某的工程款数额；3、原告要求被告某公司支付逾期利息及违约金是否应该支持及计算方式。对第一个焦点问题某公司与某公司1、某公司与原告所签订合同及协议的效力。某公司与某公司1签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并已实际履行，为有效合同和协议，双方均应按照合同约定履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，认定合同无效。本案中，某公司将所总承包的山东永丰国际商贸城一期工程以内部承包的形式转包给原告谢某及案外人范某、王某2、黄某2，违反了法律及有关法规的强制性规定，应属无效。但根据该解释第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此本案原告要求被告某公司给付工程款，理由正当，应予支持。对第二个焦点问题被告某公司应该再支付给原告谢某的工程款数额。2016年1月15日原、被告对账时，双方共同认可被告某公司已支付给原告工程款18349218.07元，被告某公司于2016年1月10日和12月30日又分别支付给原告工程款各100万元双方共同认可，再扣除被告收取的管理费税费2754680.52元（27853190.28元×9.89%）。对于被告主张尚有工程款、工资及诉讼费用共计1735403.92元未从下欠工程款中予以扣除，本院认为收条中载明的收到工程款、工资的时间均发生在2016年1月15日双方对账之前，在此之前产生的款项均应在对账时进行了核对，应以2016年1月15日的对账单为准。虽然被告主张2015年12月27日双方的协议书中记载如果有争议的由某公司最终认定，但在后来的2016年1月15日双方对账时进行了认定，从这时起已经看不出还存在有争议的部分，原、被告签订的协议书中也载明“本协议不影响兖州区人民法院对工程款纠纷的审理和判决（调解）”，故被告主张法院对工程款数额无权认定理由不当，本院不予支持。被告要求原告支付诉讼所产生的费用，原告不同意支付，备忘录中是由范某、王某2与应成根签字，原告谢某没有签字，诉讼产生的费用是被告某公司为维护自己的利益而产生的，故被告要求原告支付诉讼产生的费用，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。因此被告某公司尚欠原告工程款4749291.69元（原告施工一标段总工程款27853190.28元－已支付工程款18349218.07元－又支付工程款200万元－总管理费税费2754680.52元）。对第三个焦点问题原告要求被告某公司支付逾期利息及违约金是否应该支付及计算方式。原告要求被告某公司支付工程款逾期利息，因双方没有约定欠付工程款利息，因此应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。某公司与某公司1于2015年2月11日进行了工程价款最终结算，按照某公司与某公司1的约定，逾期支付超过一个月以上则某公司1按应支付金额承担日万分之二的滞纳金，故某公司按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月11日起向原告支付利息。2015年3月11日至2016年1月10日的利息以6749291.69元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，利息为244661.82元（6749291.69元×4.35%÷12月×10月）；2016年1月11日至2016年12月30日的利息以5749291.69元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，利息为239816.35元（5749291.69元×4.35%÷365天×350天）；2016年12月31日后的利息以4749291.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定付款之日止。原告要求被告某公司支付逾期付款违约金，因双方签订的合同无效，对原告的该主张本院不予支持。综上所述，某公司与某公司1签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》有效，原告与某公司签订的《项目部内部承包协议书》无效。被告某公司应该再支付给原告谢某工程款4749291.69元及逾期利息。原告要求被告某公司支付逾期付款违约金，本院不予支持。原告主动放弃要求被告某公司赔偿经济损失60万元的请求，本院予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告某公司于本判决生效后十日内给付原告谢某工程款4749291.69元；二、被告某公司于本判决生效后十日内给付原告谢某自2015年3月11日至2016年12月30日拖欠工程款的利息484478.17元；三、被告某公司于本判决生效后十日内，以欠款4749291.69元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告谢某自2016年12月31日至本判决确定付款之日的利息；四、驳回原告谢某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73476元，原告谢某负担29831元，被告某公司负担43645元。
二审期间，上诉人提交了被上诉人分别于2012年8月7日和2012年8月30日向上诉人出具了355000元收条一张和345000元收条一张，同时提交了两张收条对应的支票存根。上诉人主张两笔款项合计70万元，并未包括在2016年1月15日的对账清单中，应当从应付工程款中扣除。被上诉人认可两张收条的真实性，也认可收到了支票上记载金额的付款，但是，被上诉人同时主张，虽然出具了345000元的收条，实际上仅收到了30万元，应当以被上诉人实际收到的款项数额为准。本院认为，被上诉人对上诉人提交上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。上诉人主张两次向被上诉人付款70万元，但其仅提交了655000元的付款凭证，对于剩余45000元的支付情况，未提交证据证明，故应当按照上诉人实际支付的金额从应付工程款中扣除。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、上诉人支付的项目部人员21617元的工资是否应当有被上诉人负担；2、被上诉人于2012年8月30日书写的345000元收条和2012年8月7日书写的355000元收条上记载的两笔款项，是否应当从上诉人应付工程款总额中扣减；3、被上诉人是否应当按比例分摊上诉人与某公司1诉讼案件所产生的各种费用；被江苏淮阴区人民法院执行的464296.19元是否应当从被上诉人应得工程款中扣除；5、被上诉人是否应当负担2013年项目部人员3000元的中秋节费用。
关于第一个焦点问题。上诉人主张为被上诉人垫付了项目部人员工资21617元，应当从应付工程款中扣除，被上诉人不予认可。被上诉人主张虽然是由上诉人向这些人员履行的发放手续，但是资金来源是四个标段出资的，而且在上诉人代付工资后，还有所剩余，上诉人向被上诉人退还了300元。本院认为，虽然上诉人提交了《工资单》，该证据的表格中有领取人员签字，而且被上诉人无法提供向上诉人预先交付用于支付人员工资的收条或其他财务凭证，但是，上诉人提交的《工资单》上，有被上诉人手写的“收到300元谢某”的字样。被上诉人并非上诉人的工作人员，上诉人没有向被上诉人支付工资的义务，因此，被上诉人在《工资单》上注明“收到300元”的原因一定不是基于领取工资。另外，如果是上诉人为被上诉人垫付了项目部人员的工资，在垫付款尚未收回的情况下，再向被上诉人支付300元，明显不符合常理。因此，本院采信被上诉人的抗辩意见。上诉人关于为被上诉人垫付了21617元工作人员工资的上诉理由，不能成立。
关于第二个焦点问题。被上诉人对于其于2012年8月30日书写的345000元收条和2012年8月7日书写的355000元收条各一张的真实性予以认可，同时认可基于这两张收条共收到上诉人支付的款项655000元。该两次付款并未包括在双方2016年1月15日对账范围内。因此，虽然被上诉人出具了两张共计70万元的收条，但是，被上诉人实际收到了655000元，故该款项应从应付工程款总额中予以扣除。
关于第三个焦点问题。被上诉人没有在2015年5月14日的《备忘录》上签字，也不认可曾经就上诉人与山东永丰投资实业有限公司案件费用的分摊问题达成过一致意见。退一步讲，即使被上诉人曾经同意分摊这笔费用，双方关于诉讼费用分摊形成的协议，并非建设工程施工合同关系的组成部分。也就是说，双方的该项争议与本案不是同一法律关系，对此问题，不宜在本案中一并处理。
关于第四个焦点问题。根据已生效的江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00201号民事判决，上诉人应当向案外人淮安市苏裕建筑设备租赁有限公司支付租金373425.19元及违约金。虽然该生效判决中对于谢某、王某2、范某、黄某2等四人向上诉人出具的保证书予以了认定，但是该保证书中并未明确四人应当各自负担的份额。而且生效判决是以上诉人与谢某、王某2、范某、黄某2等四人就与淮安市苏裕建筑设备租赁有限公司签订租赁合同形成了委托代理关系为由，判决上诉人承担付款责任的。故关于上诉人已向淮安市苏裕建筑设备租赁有限公司支付的租赁费及违约金是否应当由谢某等四人负担及负担的数额是多少，均不宜在本案中处理。
关于第五个焦点问题。虽然黄某为上诉人出具了一份说明，认为包括被上诉人在内的四个标段应各自承担2013年中秋节过节费3000元，但是被上诉人不予认可。上诉人没有证据证明就过节费的分摊问题曾与被上诉人达成协议，因此，上诉人仅以黄某出具的说明，要求被上诉人承担3000元过节费，证据不足，不应予以支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第2295号民事判决第四项；
二、撤销济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第2295号民事判决第一、二、三项；
三、上诉人某公司于本判决生效后十日内给付被上诉人谢某工程款4094291.69元及利息（以4094291.69元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年3月11日起计算至本判决确定付款之日止）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费73476元，由上诉人某公司负担37256元，由被上诉人谢某负担36220元；二审案件受理费48436元，由上诉人某公司负担30155元，由被上诉人谢某负担18281元
本判决为终审判决。
审判长 何艳真
审判员 周英杰
审判员 杨 艳
二〇一七年九月十九日
书记员 魏晓瞳