广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22985号
上诉人(原审被告):余超洋，男，1995年2月5日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：常延沛，湖南濂溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓力铭，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):喻远东，男，1992年10月14日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：余炼强，广东德能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄小洁，广东德能律师事务所实习律师。
原审被告:广州康赢食品有限公司，住所地广东省广州市白云区朝阳第五经济合作社工业区自编D区4幢。
法定代表人：崔景茂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王谆，广东锐锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄建军，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人余超洋因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初10438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
余超洋上诉请求：撤销一审判决的第一项判决内容，改判广州康赢食品有限公司（下称康赢公司）与余超洋向喻远东承担连带赔偿责任；本案一、二审诉讼费由喻远东及康赢公司承担。事实与理由：本案已经一审法院审结，一审判决结果认定事实不清，适用法律错误。本案是典型的装修建设工程承包合同纠纷，不是普通的承揽合同纠纷，余超洋没有任何施工资质，发包人康赢公司应当与余超洋承担连带责任。一审认定为普通承揽关系，属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人康赢公司明知承包人余超洋没有任何施工资质或安全生产条件，仍将案涉建设工程承包给余超洋，该公司应对喻远东在施工过程的受伤与余超洋承担连带责任。即使按照按份责任划分，康赢公司应当负主要责任，而非余超洋承担主要责任。通过查询，二审法院对类似案件处理结果是发包人和承包人共同承担连带责任。一审庭审中，康赢公司已承认其将自己的装修工程违法发包给余超洋。根据《建设工程安全生产管理条例》第四、六、八、九条、《安全生产法》第四十二、四十六条之规定，建设工程安全管理应当由建设单位、总承包单位、分包单位实行闭环管理流程，建设单位对工程项目安全生产负总责，如发生安全事故理应承担主要责任。一个合法的工程项目建设单位都要有专门的安全管理部门，何况康赢公司为节省费用违法把工程发包给没有任何资质的个人施工，且该公司在施工中没有任何安全管理人员监督，该公司存在严重过错，应当承担主要责任，直至全部责任。据此，请求二审法院予以改判。
喻远东答辩称：同意一审判决，同意余超洋上诉意见。
康赢公司答辩称：康赢公司不应对喻远东受伤承担赔偿责任。1.没有证据证明喻远东受伤地点和受伤原因与康赢公司有关联。2.康赢公司提交的证据证明了其司与余超洋属于承揽合同关系，余超洋安排何人何时做何事，康赢公司并不知情，也与该公司无关。3.退一步讲，即使余超洋在雇请喻远东后，被余超洋安排做承揽工作，并在工作中受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《侵权责任法》第三十五条规定，康赢公司对喻远东受伤不承担赔偿责任。再退一步讲，即使喻远东被余超洋安排承揽工作时受伤，康赢公司有选任过失的话，喻远东在作业中忽视安全防范，自身有过错，应依据上述两条法条，免除或减轻义务人的赔偿责任。康赢公司选任过失也是与余超洋作为承揽人的雇主责任性质完全不同，不存在该公司与余超洋承担连带责任。故喻远东受伤与康赢公司无关，不应承担赔偿责任。对于一审认定部分事实持保留意见，基于人道主义考虑，没有上诉，请求驳回余超洋上诉。
喻远东一审诉讼请求为：一、判令余超洋、康赢公司连带赔偿原告医疗费150000元（截至到2016年10月15日，已经剔除已支付的医疗费）、交通费1000元（截至2016年7月31日）、误工费17000元（截至2016年7月31日）、670元陪人床费（截至到2016年8月3日），合计168670元；二、本案诉讼费由余超洋及康赢公司承担。
一审法院查明：2016年5月25日，喻远东在康赢公司车间彩钢板装修工程的施工现场从梯架上坠落，事后即被送至广州东方医院住院治疗，入院诊断：重度颅脑损伤：1、右颞部脑挫伤；2、右颞部硬膜下血肿；3、颅骨骨折；4、全身多处皮肤软组织挫伤；其于2016年5月29日出院，出院诊断：重度颅脑损伤：1、右颞部脑挫伤；2、右颞部硬膜下血肿；3、右颞部硬膜外血肿；4、左侧颞部颅内小血肿；5、脑疝形成；6、颅骨骨折；7、外伤行脑梗塞。出院医嘱：建议继续住院抢救治疗。上述期间产生医疗费34075.47元。同日，喻远东转入广东三九脑科医院继续治疗，医院诊断：1、特重型颅脑损伤术后：右侧硬膜外血肿清除+去骨瓣减压术后；多发脑挫裂伤（右侧小脑半球、脑干、右侧额颞岛枕顶叶、右侧基底节区、右侧丘脑、胼胝区；左侧颞叶脑挫裂伤，并血肿形成；弥漫性轴索损伤；继发性脑梗塞；2、肺部感染；3、右侧锁骨骨折；4、气管切开术后。建议：继续住院康复治疗（后期仍需继续康复，行颅骨修补或可能行其他手术治疗）。截至2016年10月27日，喻远东仍在广东三九脑科医院住院救治，已产生医疗费340908.99元。庭审中，喻远东确认余超洋垫付医疗费224725元。
喻远东主张因受伤住院无法工作产生误工损失，要求按照250元每天标准计算误工费，同时表示其在事发前收入不固定，有工作时每天收入250元，且为现金结算，无证据提供。喻远东提交陪人床收费单两张，拟证实截至2016年8月3日产生护理人员午休床费670元。喻远东提交高铁票一张，主张事发后其父母均过来照顾喻远东产生交通费损失1000元。诉讼中，喻远东申请先予执行，一审法院作出（2016）粤0111民初10438号民事裁定书，裁定余超洋、康赢公司先行支付喻远东医疗费60000元。
关于喻远东与余超洋、康赢公司的关系问题。喻远东主张：本案中其与余超洋、康赢公司之间为雇佣关系。其与余超洋为同乡，2016年上半年就跟余超洋一起工作，余超洋按照250元一天向其发放劳务报酬。关于本案工程，其不清楚余超洋与康赢公司之间有无签订装修合同、亦不清楚双方之间如何沟通，余超洋将其招聘回来、并约定做工每日报酬250元；余超洋主张：本次工程中其与康赢公司为劳务关系，双方未签订书面合同，口头约定每天劳务费300元，因康赢公司工期催得紧，故其介绍喻远东过来一起工作，由其与康赢公司联系和结算报酬，因喻远东工不熟，且喻远东之前跟余超洋干活时约定劳务报酬为250元一天，故康赢公司与喻远东约定每日报酬250元。施工现场工具冲击钻、手电钻、切割机、地拖线、铁锤、螺丝刀等工具由其提供；康赢公司主张：与余超洋为承包关系，将涉案装修工程发包给余超洋，余超洋雇请喻远东。因仅为普通装修工程，且余超洋之前已多次为其司工作，故将本案装修公司再次发包给余超洋，但本案工程未签订书面合同，双方约定按照工作量结算工程款，材料由康赢公司提供，余超洋负责包工，施工现场由余超洋和喻远东自行安排工作，施工工具由余超洋提供。康赢公司确认余超洋没有承接装修工程的资质。
另，一审法院调取的本案相关人员在广州市白云区石门街人民调解委员会的调解记录，其中刘文章（康赢公司员工）陈述“责任不在我方，如果治疗费太多，我可以再支付点。现在才用20万医疗费，我们已借给你们10万元”和余超洋陈述“有钱我都拿出来，我愿意承担责任”。刘文章到庭确认有参与上述调解，并表示公司已于2016年5月28日借款十万元给余超洋处理本案事故。余超洋亦到庭确认参与上述调解和确认上述借款事实。
以上事实，有诊断证明书、医疗费发票、费用清单、康复评定报告、病情介绍书、陪人床收费单、高铁车票、调解记录、装修清单、收款账号信息、转账回执、借条、安装工程合同、图纸、收条以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为:本案争议焦点在于：1、喻远东、余超洋和康赢公司成立何种法律关系。2、事发各方的过错程度及责任承担。
关于焦点一。本案中，喻远东陈述其由余超洋雇请提供劳务，以取得劳动报酬，双方成立劳务雇佣关系，并提供自行制作的工作记录予以证明。余超洋对双方之前形成劳务雇佣关系予以确认，但却否认涉案工作中双方延续之前的劳务模式，对此，余超洋未能提供证据证明由康赢公司直接雇请喻远东。结合余超洋自认由其与康赢公司联系和结算报酬，以及其在调解记录中表示“愿意承担赔偿责任”并积极垫付医疗费22万多元，一审法院依法认定双方仍沿用之前的劳务模式，由余超洋雇请喻远东参与涉案工程。关于余超洋与康赢公司的法律关系。余超洋虽主张其与康赢公司为劳务关系，介绍喻远东为康赢公司提供劳务，但未提交证据证实，依法应承担举证不能不利后果；而康赢公司主张与余超洋为承揽关系，提交双方于2015年5月9日、2015年7月20日签订《彩钢板净化房安装工程合同》予以证明。对此，一审法院认为，双方存在承揽前例，本案亦属于发包同类工程，双方沿用此前方式再次发包可能性更大。另外，康赢公司未参与施工现场管理指挥以及由余超洋提供操作工具亦符合承揽关系的法律特征。综上，一审法院依法采信康赢公司主张，认定双方成立承揽关系。
关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余超洋安排喻远东爬高作业，却未提供充分安全保护措施和安全施工条件，致喻远东处于危险状态，未尽雇主合理注意义务，存在重大过失。另，喻远东实际作业中过于自信，忽视安全防范，自身亦存在过错。综合双方过错，一审法院认定本案赔偿由余超洋承担80%赔偿责任，喻远东自负20%损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，康赢公司将装修工程发包给无相关资质的余超洋施工，存在选任过失，其应对余超洋所负赔偿责任在30%范围内承担补充清偿责任。
关于喻远东的合理损失，经审查认定如下：
1、医疗费。截至2016年10月27日喻远东共产生医疗费374984.46元，有医疗费发票、费用清单、病历等证据证实，一审法院予以支持。2、误工费。喻远东因事故受伤住院治疗，客观上存在误工，对其主张误工费的请求，一审法院予以支持。截至2016年7月31日，喻远东共住院68天，误工天数为68天，因其受伤前为装修散工，无固定收入，一审法院依法按照广州市最低工资标准1895元/月计算其误工损失。经计算，喻远东的误工损失为：4295.33元（1895元/月÷30天×68天）。3、交通费。考虑到事件处理和喻远东的就医治疗以及家属护理产生交通费的需要，喻远东主张截至2016年7月31日的交通费为1000元合理，一审法院予以支持。4、其他损失。喻远东伤情严重，需要家属陪护，喻远东主张截至2016年8月3日家属陪护产生的陪人床费用670元合理，并提交收费单两张予以证实，一审法院依法予以支持。
故喻远东的合理损失共计380949.79元，依据上述赔偿比例计算，余超洋应赔偿喻远东304759.83元（380949.79元×80%），康赢公司对余超洋所负赔偿责任在30%范围内承担补充清偿责任。扣除余超洋已垫付医疗费224725元，余超洋仍需赔偿喻远东80034.83元。据此，一审法院于2017年10月23日作出判决：一、在本判决生效之日起十日内，余超洋赔偿喻远东80034.83元；二、康赢公司对余超洋负担的上述赔偿责任在30%范围内承担补充清偿责任；三、驳回喻远东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3673元，由喻远东负担1472元、余超洋负担1801元、康赢公司负担400元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中，余超洋与康赢公司之间按工程量计算施工款项，与喻远东之间按天计酬。关于喻远东、余超洋与康赢食品公司之间的法律关系问题，根据余超洋、喻远东及康赢公司的陈述及提交的证据，本案足以认定康赢公司与余超洋之间构成承揽关系，余超洋与喻远东之间构成雇佣（劳务）关系。一审判决对各方之间的法律关系定性准确，本院予以确认。根据余超洋的陈述，案涉工程标的仅为2-3万元，体量较小，余超洋上诉主张其与康赢公司之间为建设工程承发包关系缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。民事诉讼应遵循不告不理的规则。喻远东一审时请求康赢公司与余超洋承担连带责任，但一审判决后喻远东未提起上诉，应视为服从一审判决。基于余超洋与康赢公司之间的承揽关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决康赢公司对余超洋承担的责任承担30%的补充清偿责任符合法律规定，本院予以确认。余超洋上诉请求基于工程承发包关系改判康赢公司与其对喻远东承担连带责任同时缺乏充分的法律依据。综上所述，余超洋的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1800元，由余超洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年一月十日
书记员 何 晶
曾凡峰