上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3597号
上诉人(原审被告，反诉原告)：上海杨帆室内装潢有限公司，住所地上海。
法定代表人：杨志坚，总经理。
委托诉讼代理人：韦娟，上海市海燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立国，上海市海燕律师事务所律师。
被上诉人(原审原告，反诉被告)：梁跃群，女，1966年10月7日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市。
上诉人上海杨帆室内装潢有限公司(以下简称“杨帆公司”)因与被上诉人梁跃群装饰装修合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初7338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨帆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨帆公司一审的反诉请求，并驳回梁跃群的一审诉讼请求。
事实与理由：一审法院认定杨帆公司与梁跃群协商解除装修合同错误。梁跃群单方解除合同，构成违约，应当支付合同约定的违约金。从事实方面讲，在梁跃群将房门加锁后，杨帆公司曾多次电话协商要求复工，并于2016年10月10日及10月26日两次在房门上张贴了履约通知书，但梁跃群均不予理睬。
被上诉人梁跃群辩称：杨帆公司从未主动电话联系要求继续履行合同，反而是其公司人员拒接梁跃群电话，且将梁跃群微信拉黑。在联系不成的情况下，梁跃群才另行委托他人完成了剩余装修工程。因此是杨帆公司构成违约，故请求驳回上诉。
梁跃群向一审法院起诉请求：1、确认梁跃群、杨帆公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》(以下简称“《装修施工合同》”)于2016年10月28日解除；2、杨帆公司退还装修工程款人民币(以下币种均为人民币)18,785元；3、杨帆公司支付违约金20,640元；4、杨帆公司赔偿工期延误费2,000元及工程延期造成的房租损失12,000元；5、杨帆公司赔偿房屋外墙的修复费用800元。一审中，杨帆公司提起反诉，请求判令：梁跃群赔偿违约金20,640元。
一审法院经审理查明，2016年9月3日，梁跃群作为发包方(甲方)、杨帆公司作为承包方(乙方)签订《装修施工合同》，约定，装修施工地址虹口区四平路XXX弄XXX号XXX室(以下简称“系争房屋”)，承包方式为部分承包，装修价款为68,800元；工期自2016年9月9日开工，至2016年10月27日竣工。本工程由甲乙方设计，提供施工图纸一式两份；在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》(见附件四《工程项目变更单》)后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由甲、乙双方商定；工程价款及结算：对预算、设计方案认可，于合同签订当日支付30%工程款20,640元；施工工程中，于水、电、管线隐蔽工程通过验收时支付35%工程款24,080元；工期过半，于油漆工进场前支付30%工程款20,640元；竣工验收，于验收通过当天支付5%工程款3,440元；增加工程项目，于签订工程项目变更单时支付100%增加工程款；甲方付款乙方应开具收据，甲方应予以保存，竣工结算后乙方收回收据并应开具税务统一发票交甲方；工程开工前，甲方应将房屋分户钥匙交乙方保管，工程交付时，甲方提供新锁，由乙方当场负责安装后交付使用；乙方工作包括组织有甲方参加的施工图纸或施工说明的现场交底；乙方负责清运施工中产生的垃圾，并按照物业管理企业指定的地点堆放；指派乙方驻工地代表，全权负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，如更换人员，乙方应及时通知甲方；因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元；乙方擅自拆改房屋承重结构或共用管线和设施，由此发生的损失或事故(包括罚款)，由乙方负责并承担责任；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议；施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款30%赔偿，解除本合同。其它约定：施工以项目为准，超出项目以外的另计；隐蔽管线工程按实际用量实算。案外人陈红作为乙方代表在《装修施工合同》附件上签字。
《装修施工合同》所附《工程报价清单》约定，一、总进门厨房及过道施工内容包括：拆除墙地砖，公司专业拆旧人员，主料小计30元，辅料小计350元；吊顶(走边)，按展开面积计算(实算)(木龙骨/拉法基纸面石膏板不锈钢锣丝)，主料小计539.60元，辅料小计355元，人工小计568元；……；二、客厅/餐厅施工内容包括：吊顶(走边)，按展开面积计算(实算)(木龙骨/拉法基纸面石膏板不锈钢锣丝)，主料小计577.60元，辅料小计380元，人工小计760元；废弃品拆除，根据实际情况定价，主料小计20元，辅料小计120元；……；三、主卧室施工内容包括：吊顶(走边)，按展开面积计算(实算)(木龙骨/拉法基纸面石膏板不锈钢锣丝)，主料小计440.80元，辅料小计290元，人工小计464元；废弃品拆除，根据实际情况定价，主料小计20元，辅料小计150元；……；四、书房、阳台施工内容包括：废弃品拆除，根据实际情况定价，主料小计20元，辅料小计150元；……；五、卫生间施工内容包括：敲除墙地砖，公司专业拆旧人员，主料小计30元，辅料小计350元；……；集成吊顶(美士克)，铝合金集成吊顶(龙骨/收口)不足2平方按2平方算，主料小计280元，辅料小计87.50元；人工小计17.50元；……；七、其它施工项目包括：敲墙(砖墙)，砖墙/混凝土墙费用另计，主料小计30元，辅料小计350元；……；垃圾清扫费(消耗品)，人工(搬运至本层楼下，其它地方价格另议)，主料小计30元，辅料小计200元；……；机械运输费，灯泡/铁锹/木凳/扫帚，辅料小计180元；……；绘图费(全套施工图)，墙体面积，辅料小计2,700元；……；管理费(墙体面积)，墙体面积，主料小计3,000元；……。
合同签订当日，梁跃群支付杨帆公司定金5,000元。2016年9月9日，梁跃群支付杨帆公司工程款15,640元，双方并至物业办妥装修备案手续。之后，杨帆公司对系争房屋进行拆旧，包括拆除系争房屋内原有吊顶。9月17日拆旧完成后，双方为建筑垃圾的清运发生争议。9月18日杨帆公司将拆旧后的建筑垃圾运送至物业指定地点，梁跃群应杨帆公司要求额外支付垃圾清运费350元。9月19日，梁跃群与杨帆公司代表陈红微信联系称，“请与我确认施工图，抓紧安排工程施工”，9月20日，梁跃群再次微信联系陈红称，“我需要的是我家全部的施工图(包括你说的电路定位)及定位图”。当日陈红回复梁跃群称，“全部的施工图还没全部出来，但是目前的电路定位图等明天确认后会出来的”，“您放心吧，施工图在每个节点开工前会与您确认好给到您的”。9月21日，梁跃群口头向杨帆公司提出解除合同，杨帆公司表示不同意。9月22日，梁跃群向虹口消保委投诉称，2016年9月3日签订合同，工程由9月9日开始至10月27日止，有报价清单注明搬迁垃圾由乙方负责搬到指定地点，9月9日上门搬迁，不是装修公司的人，现搬迁完毕，没有确认任何施工图纸，合同注明主材料没有品牌，没规格，没型号，没品质等级，对方拿了钥匙，工期拖延至今未开始施工，要求取消合同，梁跃群急需装修，要求尽快处理。之后，虹口消保委未能促成梁跃群、杨帆公司调解成功。2016年9月22日至9月25日期间，梁跃群在系争房屋门上加锁，加锁后梁跃群未将系争房屋钥匙交付给杨帆公司，之后，杨帆公司未再进场施工。2016年10月22日，梁跃群向杨帆公司发出《装修工程延误督促函》称，因杨帆公司原因，梁跃群至今未见到签订合同必需提供的相关设计方案及施工图等重要文件，且自9月19日起至今工程没有任何进展，要求杨帆公司尽快提供设计施工图、效果图及设计方案，明确由杨帆公司供应的装修材料的名称、品牌、规格、型号、参考价、质量等级及环保等级等相关参数，明确梁跃群供应材料的设计规格、型号、送达时间、送达地点等要求，要求杨帆公司抓紧工程进度，确保在合同约定时间内竣工。杨帆公司收函后未予回复。2016年10月28日，梁跃群向杨帆公司发出《合同解除通知函》称，杨帆公司未如期履行自己的合同义务，梁跃群与杨帆公司多次沟通，杨帆公司一直不接电话或者拖延搪塞，且杨帆公司从未主动向梁跃群通报关于履行合同相关义务的计划，杨帆公司的行为构成根本违约，通知杨帆公司双方签订的《装修施工合同》于2016年10月28日解除，并要求杨帆公司返还预付的装修款20,640元，否则梁跃群将通过诉讼途径解决。杨帆公司收函后未予回复。之后，梁跃群另行委托其他单位对系争房屋进行装修。
一审审理中，梁跃群提供一份书面材料，该份材料上打印有以下内容“以下照片中水表和白色排水管的位置为公用水表房，原本在公用水表房和涉诉物业洗手间之间的公用墙已被杨帆公司擅自拆除，2016年10月29日大厦物业管理处到涉诉物业现场查看后，要求业主(梁跃群)自行修复、重砌并粉刷，恢复公用墙”，上述打印内容下方有“情况属实”的字样并盖有“上海上房物业服务股份有限公司天宝华庭客户服务中心”的印章。2018年2月24日，一审法院向上海上房物业服务股份有限公司天宝华庭客户服务中心(以下简称“上房物业客服中心”)调查，该中心工作人员称，上述材料中打印内容为业主自行打印，“情况属实”是该中心工作人员书写，“上海上房物业服务股份有限公司天宝华庭客户服务中心”的印章是该中心加盖。上房物业客服中心工作人员在上门抄表时发现系争房屋卫生间与公用水表间的隔墙被拆除，发现的具体时间已记不清，工作人员发现隔墙拆除后未进入系争房屋内查看，抄表时间为每月22日至25日之间。被拆除的隔墙非承重墙，是呈直角的两面墙，高度是3.3米，宽度都是0.45米左右。系争房屋业主委托的两家装修单位分别于2016年9月9日、2016年10月28日向上房物业客服中心办理装修备案登记手续。
一审法院经审理后认为，梁跃群、杨帆公司签订的《装修施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。施工过程中，梁跃群在双方为垃圾清运等事宜发生争执后于2016年9月21日口头向杨帆公司提出解除合同，杨帆公司表示不同意，之后梁跃群在向虹口消保委投诉后双方未能协商解决的情况下，于2016年10月22日书面通知杨帆公司继续履行合同，在未得到杨帆公司回复的情况下，梁跃群出于尽快完成装修以便尽早入住系争房屋的考虑，于2016年10月28日书面通知杨帆公司解除合同，在情理之中，梁跃群不构成违约。而杨帆公司在梁跃群口头提出解除合同并在系争房屋上加锁后暂停施工，也属事出有因。之后在梁跃群2016年10月22日书面要求杨帆公司继续施工后，由于杨帆公司复工需要一定的准备时间，且双方未就复工的具体事项进行协商，故杨帆公司未在2016年10月28日梁跃群书面解除合同之前复工，亦不构成违约。鉴于梁跃群已另行委托其他单位对系争房屋进行装修，双方合同已无履行可能，2017年4月20日庭审中杨帆公司也表示同意解除合同，故法院认定双方《装修施工合同》于2017年4月20日解除。鉴于《装修施工合同》非因梁跃群、杨帆公司违约解除，故对梁跃群主张违约金、工期延误费及房租损失的请求以及杨帆公司主张违约金的请求，依法均不予支持。
关于杨帆公司已完工项目的工程款，梁跃群、杨帆公司意见不一，争议项目包括机械运输费、管理费、绘图费及吊顶拆除费用。法院认为，机械运输费、管理费并非仅就拆旧收费，而是针对全部施工项目计费，现杨帆公司仅对系争房屋进行了拆旧，杨帆公司要求全额收取梁跃群机械运输费、管理费，于法无据。关于绘图费，根据2016年9月20日杨帆公司代表陈红发给梁跃群的微信记录可以看出，杨帆公司系按照施工进度出具施工图纸，2016年9月20日杨帆公司尚未完成系争房屋所有施工图纸的制作，杨帆公司也无证据证明其已将所有的施工图纸交付给梁跃群，杨帆公司要求全额收取梁跃群绘图费，缺乏依据。故法院根据杨帆公司实际施工等情况酌情确定梁跃群承担的机械运输费、管理费及绘图费。关于吊顶拆除费用，根据双方合同约定，在施工过程中，如梁跃群提出变更修改设计、增减工程项目，须提前与杨帆公司联系，在双方签订《工程项目变更单》后，方能进行施工。因杨帆公司未能举证证明梁跃群、杨帆公司就拆除吊顶签订过《工程项目变更单》，也无其他证据证明拆除吊顶系梁跃群在施工过程中要求增加的项目，故杨帆公司要求另行收取梁跃群吊顶拆除费用4,000元，于法无据。至今梁跃群支付杨帆公司工程款共计20,640元，现双方合同解除，杨帆公司在扣除已完工项目的工程款后应将多收的工程款返还给梁跃群。
关于梁跃群主张的房屋外墙修复费用800元，系争房屋被拆除的卫生间与公用水表间的隔墙在杨帆公司出具的拆除墙体平面图中未设计拆除，且2016年9月17日杨帆公司拆旧完毕后未再入场施工，梁跃群在同年9月22日向虹口消保委投诉时以及在本案起诉书中从未提出要求修复该隔墙，直至2018年1月17日庭审时才提出该项请求，梁跃群提供的证据不足以证明该隔墙是杨帆公司擅自拆除，故对梁跃群该项请求，依法不予支持。
一审法院据此作出判决：一、梁跃群与上海杨帆室内装潢有限公司签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》于2017年4月20日解除；二、自判决生效之日起10日内，上海杨帆室内装潢有限公司退还梁跃群装修工程款17,620元；三、对梁跃群的其他诉讼请求，不予支持；四、对上海杨帆室内装潢有限公司的反诉请求，不予支持。
二审中，杨帆公司提供照片两份，欲证明其于2016年10月10日、10月26日两次在系争房屋门口张贴要求继续履行合同的函件。梁跃群对上述证据真实性不予认可，梁跃群称从未见过相应函件。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实及在案证据，双方当事人在履行《装修施工合同》的过程中发生纠纷，致使合同履行被暂停，后因系争房屋装修工程已由案外人施工完成，故已无继续履行的可能。如一审法院所述，双方当事人在上述纠纷处理过程中均存在不当之处，但尚不能被认定为构成合同不能继续履行的违约责任。现杨帆公司提起上诉，但其在本案审理过程中所提交的证据，并不足以证明其在相应时间对梁跃群的请求作出了符合法律规定或合同约定的回复。鉴此，本院对杨帆公司关于梁跃群单方终止合同构成违约的主张，不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币560.11元，由上诉人上海杨帆室内装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭辰
审判员 姚跃
审判员 余艺
二〇一八年五月二十二日
书记员 徐晨
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……