浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终1612号上诉人（原审原告）：陈先勇，男，1964年11月30日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：应以文，浙江安天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建国（系上诉人妻弟），男，1968年5月3日出生，住临海市。被上诉人（原审被告）：王良才，男，1978年4月12日出生，汉族，住临海市。被上诉人（原审被告）：王茂昌，男，1952年7月10日出生，汉族，住临海市。被上诉人（原审被告）：杨云妹，女，1955年5月6日出生，汉族，住临海市。被上诉人（原审被告）：卢济方，男，1963年7月6日出生，汉族，住临海市。委托诉讼代理人：严军利，临海市杜桥法律服务所法律工作者。上诉人陈先勇因与被上诉人王良才、王茂昌、杨云妹、卢济方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，以庭询谈话方式进行了审理。本案�已审理终结。陈先勇上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或裁定发回原审法院重审；二、本案一、二审受理费，由被上诉人王良才、王茂昌、杨云妹、卢济方负担。事实和理由：一、原审判决存在认定事实错误或不清。1、原审判决认定“原告在施工过程中未采取安全措施、未尽注意义务”是错误的。根据原审当事人陈述和相关证据，上诉人受伤的原因是2015年7月23日下午3点左右，上诉人在二楼墙头搬移一块面积达1.7m2（即0.915X1.83m）左右的木模板时，因施工现场突刮大风和未设置安全防护栏而从墙头摔下受伤，而不是上诉人未采取安全措施、未尽注意义务所致。据此，上诉人认为：上诉人在搬移木模板时，是无法预见到施工现场会突发大风并致自身损害的，因而在主观上没有过错；王良才家未在房屋施工现场设置安全护栏的不作为行为，则是造成上诉人在劳务作业时遇突发大风而坠落致伤的主要原因。故王良才家应对上诉人受伤承担主要的过错责任。2、原审判决认定“原告……受伤与被告卢济方无关”、“被告卢济方对原告的受伤不存在过错”也是错误的。如前所述，虽然王良才家因其未在房屋施工现场设置安全护栏，应对原告受伤承担主要的过错责任，但是，卢济方作为该在建房屋工程施工的具体组织、指挥者、模板工程、脚手架、升降机、安全护栏等安全设施的承包、安装或提供者，对于施工现场设置安全防护栏与王良才家负有共同职责义务，并对施工安全负有管理监督职责。故卢济方对上诉人的受伤，也具有明显的过错。可是，原审判决却作出“原告……受伤与被告卢济方无关”、“被告卢济方对原告的受伤不存在过错”的事实认定，显然是错误的。3、原审判决对于一审过程中原、�告双方曾进行诉辩的临海市桃渚镇人民调解委员会《人民调解协议书》[（2016）桃人调字23号]的效力或证明力，均未作出审核认定，故也属于认定事实不清。上诉人认为，王良才家虽然未在该《人民调解协议书》上签字，但上诉人与卢济方已在该协议书上签字，且经参与调解的人民调解员签字和人民调解委员会盖章。故上诉人与卢济方之间的协议关系是能够成立的，而且是有效的，双方均应严格遵守或履行。该调解协议书第一条和第二条第2项载明的“甲方陈先勇的……损失，由丙方卢济方自愿承担48000元”、“丙方卢济方……在本协议签订生效之日起拾天内交付给甲方陈先勇48000元”，均属于双方意思表示真实、一致的内容，不违反法律、行政法规效力性的强制性规定。在一审过程中，虽然卢济方曾辩称该调解协议书是“我迫于无奈在调解协议书上签字”、“我对�解协议内容存在重大误解，该协议应不生效”，但未提供相应证据予以证明或申请法院予以变更或撤销。故依据我国《人民调解法》和《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干问题的规定》，该（2016）桃人调字23号《人民调解协议书》上诉人与卢济方之间的赔偿约定，应受人民法院判决的确认和保护。上诉人还认为，依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第105条“人民法院应当接照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，……对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，原审法院未对涉诉《人民调解协议书》的证明力或效力等作出认定或判断，不但属于程序违法，而且属于认定事实不清。二、原审判决对原、被告双方的责任比例分配不当，属于适用法律错误。原审判决对于上诉人与被上诉人王良才家之间各自过错程度，曾作过以下认定：“……被告王良才家对原告的受伤存在过错”，“原告……自身亦存在一定过错”。据此可以推断出“被上诉人的过错程度明显大于上诉人的过错程度”的结论。但是，原审判决却认为“被告王良才、王昌茂、杨云妹应根据过错程度承担相应的责任”，并同时“酌定被告王良才、王昌茂、杨云妹承担45%的赔偿责任”，显然与其曾经认定的原、被告双方的过错程度不相适应，而且自相矛盾。故原审仅判决被告王良才、王昌茂、杨云妹承担45%的赔偿责任，违反了我国《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，即该判决显属适用法律错误。综上所述，原审判决存在认定事实错误或不清，且因该认定错误或不清必然导致适用法律错误。依据我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）或（三）项规定，应予改判或撤销原判并发回原审法院重审。为维护自身的合法权益，现依法提起上诉。敬请支持上诉人的全部上诉请求！为更好地维护自身的合法权益，上诉人就《民事上诉状》“事实和理由”中的“一、原审判决存在认定事实错误或不清”部分，提出如下补充意见（即作为该部分内容的“4”）：4、原审法院认定“原告诉称受雇于被告卢济方证据不足，理由不成立，……”是错误的。上诉人与卢济方之间存在雇佣关系的事实清楚，证据充分。第一，原审判决凭“被告卢济方与被告王良才家存在劳务关系”，认为“原告与被告卢济方不存在劳务关系”，系认定事实错误。因为，卢济方与王良才家之间存在着两个不同性质的法律关系：一是在泥水工劳务作业方面，卢济方与王良才家存在劳务关系（该劳务�系与本案讼争无关）；二是在“模板施工”上，卢济方与王良才家存在承包关系（系本案讼争法律关系之一），而且王良才家是发包方，卢济方是承包方。该承包合同关系标的，包括由卢济方自行组织木工人员（即雇佣上诉人和案外人李先高）、安排木工施工时间、负责提供升降机、立壳子脚手架、模板等施工工具或材料。上诉人认为，卢济方与王良才家虽存在泥水工劳务关系，但也不能否定卢济方与王良才家的模板施工承包关系和上诉人与卢济方之间存在的因木工模板施工所发生的劳务关系。第二，原审法院以上诉人的工资由王良才家支付为由，否认卢济方与上诉人之间存在的木工“模板施工”劳务关系，也是错误的。上诉人的工资，虽然是按日结算并由王良才家直接支付，但仍属于卢济方与王良才就模板施工承包价款中木工劳务费支付方式的一种特别约定。该支付方式，依法不能改变卢济方与王良才家的模板施工承包关系，也不能改变上诉人与卢济方之间的木工劳务关系。因为，卢济方与王良才家之间以每间每层2200元价格发、承包“模板施工”，其实是一种“成本加酬金”的承包方式。该承包价包括了两部分价款：一是卢济方组织、指挥、管理施工，提供施工材料、机械或工具部分的价款（即所谓的每间每层2200元）；二是雇佣木工（包括上诉人和李先高）应支付的劳务费。该部分劳务费，虽然是按木工实际出勤天数结算，且由王良才家直接支付给木工，但属于承包价款的一部分，只不过是当事人约定的由发包方根据当日木工劳务数量，代承包方支付木工劳务费的一种承包价款支付方式而己。第三，《临海市桃渚镇人民调解委员会人民调解协议书》能充分证明上诉人与卢济方之间存在雇佣关系。经上诉人与卢济方签名�认的2016年6月28日《临海市桃渚镇人民调解委员会人民调解协议书》载明：“丙方卢济方承包乙方王茂昌家的建筑工作，2015年7月23日下午3时左右，甲方陈先勇受雇于丙方卢济方在盈峙村王茂昌家做建筑模板施工工作时，不慎从二层墙头上跌落受伤……”。该协议内容所确认的“甲方陈先勇受雇于丙方卢济方”的事实，应是认定上诉人与卢济方之间存在雇佣关系的充分根据。但原审法院却认为“原告诉称受雇于被告卢济方证据不足”，显然也是错误的。第四，根据卢济方以本人名义雇佣上诉人的行为并全面负责王良才家建房施工及安全等事实，足以证明上诉人与卢济方存在雇佣关系。（1）上诉人虽然是经案外人李先高电话通知后，才参加王良才家模板施工的，但李先高是以卢济方的名义通知上诉人参加模板施工的。故卢济方是接受上诉人木工劳务的雇主，也是客观�实。（2）卢济方是王良才家建房施工（包括泥水、木匠）的组织、指挥和管理者。上诉人与李先高共同从事的模板施工（即立壳子板）劳务作业的时间、地点和安全措施等，均系由卢济方负责安排，所需模板材料和施工机械亦由卢济方提供。故上诉人的木工劳务属于卢济方以每间每层2200元价格承包的模板工程施工组成部分，也是客观事实。卢济方辩称，一、王良才家因建房需要，向答辩人租赁建筑模板，并要求答辩人帮助寻找木工两名。答辩人打电话给李先高，李先高便叫上陈先勇一起到王良才家从事木工作业。二、答辩人是泥水工，与陈先勇的木工系不同工种并相互独立，故不存在指派陈先勇工作的事实。答辩人也未从中收取介绍费、好处费。工钱也是王良才分别支付。三、上诉人受伤时，答辩人并未在场，答辩人总共才干了三天活。四、在桃渚镇�解过属实，但调解时调解人员有误导答辩人，说答辩人叫陈先勇来上班便是雇主，就要承担责任，答辩人是迫于无奈在调解协议书上签字。事后，经过多方打听，认为自己是没有任何责任的，且对调解协议内容存在重大误解，且该协议还有一方未签字，未生效。综上，上诉人陈先勇的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王良才、王茂昌、杨云妹二审期间经本院合法传唤未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。陈先勇向一审法院起诉请求：判令被告王良才、王茂昌、杨云妹共同承担原告损失233469.82元中的188469.82元，被告卢济方赔偿原告损失48000元。一审法院认定的事实：一、原、被告之间的法律关系，根据原告与被告卢济方、王茂昌的陈述，被告王良才、王茂昌、杨云妹一家�得建房许可，并因建房需要，由被告卢济方出面寻找木工，被告卢济方通过案外人李先高叫李先高和原告到王良才家从事木工。原告和被告卢济方以及李先高均分别根据自己的劳动从被告王良才家取得一定的报酬，其中原告是每天250元加一包香烟，被告卢济方是每天210元加一包香烟，按日结算。故能够认定原告和被告卢济方均与被告王良才家存在劳务关系。被告卢济方虽作为原告的召集人，但仅仅是向原告提供了工作信息，并未从介绍原告工作的行为中获得利益。另外，被告卢济方向被告王良才家出租建筑模板不影响原告、被告卢济方与被告王良才家的劳务关系的成立。二、原、被告各方对原告的受伤有无过错。被告王良才家作为雇主，未采取必要的安全措施保障原告的安全，致使原告在作业过程中受伤，故被告王良才家对原告的受伤存在过错；原告在施工过程�未采取安全措施、未尽注意义务，自身亦存在一定过错。另根据原告对其受伤过程的描述，其受伤与被告卢济方无关，且事发当天，被告卢济方未在王良才家上班，故被告卢济方对原告的受伤不存在过错。三、赔偿项目问题：1、医疗费，票据金额为83357.06元。审查后，其中的陪客躺椅费10元、伙食费37元、伙食费49.8元、伙食费366.6元不属于医疗费范畴，予以剔除，故合理的医疗费为82893.66元；2、住院伙食补助费，原告主张按30元/天计算35天为1050元。经核实，原告实际住院时间为31天（5+23+3），故住院伙食费计算为31天×30元/天=930元；3、护理费，原告主张按142元/天计算133天为18886元。原告住院时间为31天，出院后医嘱床上活动3个月，故护理费应计算为31天×142元/天+90天×71元/天=10792元；4、误工费，原告主张按142元/天计算210天为29820元，主张合理，予以确认；5、残疾赔偿金，原告主张按2016年浙江省农村居民人均可支配收入22866元/年标准计算20年的20%为91464元，主张合理且符合法律规定，予以确认；6、交通费，原告主张2000元。根据原告的住院天数、门诊次数、就医地点等因素酌情认定1000元；7、鉴定费，原告主张1200元。原告的伤情经鉴定，产生鉴定费系必要，对该费用予以确认；8、原告主张营养费5000元，因原告未提供相关医疗证明证明其伤情需额外加强营养，故对该主张不予支持。故原告的合理损失为218099.66元。四、已付款项问题。根据原告提供的调解协议书，原告自认被告王茂昌已垫付医疗费10800元，以其自认为准。一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。原告为被告王良才、王茂昌、杨云妹提供劳务，事实清楚。现原告因劳务自己受到损害，被告王良才、王茂昌、杨云妹应根据过错程度承担�应的责任。综合本案的实际情况，酌定被告王良才、王茂昌、杨云妹承担45%的赔偿责任，即218099.66元×45%=98144.85元。另因本次事故给原告造成九级伤残的严重后果，酌定被告王良才、王茂昌、杨云妹赔偿原告精神损害抚慰金3600元。综上，被告王良才、王茂昌、杨云妹共需赔偿原告101744.85元，扣除已付的10800元，尚需再付90944.85元。原告合理的诉讼请求部分，予以支持；其它部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王良才、王茂昌、杨云妹在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈先勇90944.85元；二、驳回原告陈先勇其它的诉讼请求。案件受理费1582元，减半收取791元，由原告陈先勇负担435.05元，由被告王良才、王茂昌、杨云妹负担355.95元。二审期间，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的关键：一是责任主体的确认；二是过错责任的认定。从一、二审查明的事实看，被上诉人王良才家建房泥水工由被上诉人卢济方做，并由卢济方提供模板，每间每层2200元，做模板需木工两人，由被上诉人卢济方出面寻找，卢济方通过木工李先高叫来上诉人陈先勇一起做，泥水工和做模板的工资与被上诉人王良才家各自结算，卢济方未在做模板中获取经济利益，因此，可以认定上诉人陈先勇与被上诉人王良才家存在劳务关系。被上诉人卢济方只是为上诉人陈先勇提供一个做模板的信息和机会，故其与陈先勇之间不存在雇用关系。因此，本案的责任主体是被上诉人王良才、王茂昌、杨云妹。上诉人陈先勇跌落受伤，与其在施工过程中未尽安全�意义务有较大关系，因此存在明显的过错。被上诉人王良才家作为雇主，未采取必要的安全防范措施，亦存在过错。一审法院按过错程度，确定上诉人陈先勇承担55%被上诉人王良才家承担45%责任，得当。至于上诉人陈先勇提出的自己跌落的原因主要是当时风大所致，对此按现有证据无法准确认定，即使随其所说，也属意外事件，应按公平原则处理。一审法院按55%与45%的责任分担，也是基本相当。对于诉前的调解协议，因王良才家未签字，故未生效，该调解协议只是审理本案的一个参考证据。综上所述，上诉人陈先勇的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1582元，由上诉人�先勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 薇审 判 员  童明强审 判 员  王安安二〇一七年十月十三日代书记员  陈廷枫—?*MERGEFORMAT?12?——?*MERGEFORMAT?11?—