广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第2684号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人周某甲，男，汉族，高中文化，户籍地广东省惠来县，公民身份号码：×××1238。因本案于2015年5月26日被羁押并被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
被告人林某，男，汉族，高中文化，户籍地广东省揭阳市揭东区，公民身份号码：×××4910。因本案于2015年5月26日被羁押并被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人蒋联平，广东中晟律师事务所律师。
辩护人黄俊鹄，广东正鸿律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）2557号起诉书指控被告人周某甲、林某犯诈骗罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员谢谦出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人张晓辉，被告人林某及其辩护人蒋联平、黄俊鹄到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2013年6月，被告人周某甲注册成立中山高盟网络软件开发有限公司，被告人林某在其中担任网络总监。被告人周某甲、林某等人租赁境外网络服务器后，再将服务器转租给客户。被告人周某甲、林某要求员工在网络上发布出租服务器消息，对寻找客户的员工进行提成奖励。被告人周某甲、林某为谋利，在没有核实客户资料及明知客户中有诈骗团伙的情况下，将其租下的境外服务器转租给诈骗团伙使用，并为其中部分服务器安装未授权的盗版的具有电话改号功能的VOS软件和加装防止网络攻击的防火墙。
经网监部门的检验通话数据，以下被害人被诈骗的电话均是由被告人周某甲、林某等人出租的服务器及VOS软件所拨打：
2015年1月4日至2015年2月2日期间，谷某被他人以电信诈骗的方式骗取人民币885665.79元、澳门币399737.2元（折合人民币312794元）；2014年11月27日至2015年1月18日期间，唐某甲被他人以电信诈骗的方式骗取人民币150万元；2015年5月19日至5月20日期间，黄某遭到诈骗团伙的电话诈骗；2015年4月25至4月29日期间，彭某被他人以电信诈骗方式骗取人民币576974元。2015年4月24日至4月29日期间，袁某被他人以电信诈骗的方式骗取人民币822941元；2015年5月4日至5月10日期间，王某乙被他人以电信诈骗方式骗取人民币566653元；2015年4月8日至4月30日期间，余某被他人以电信诈骗方式诈骗人民币281万元。2015年3月22至5月1日期间，蔡某遭到诈骗团伙的电话诈骗；2015年1月8日，张某被他人以电信诈骗方式诈骗人民币49989元；2015年1月15日，巩某被他人以电信诈骗方式诈骗人民币89841.08元；2015年1月14日，王某丙被他人以电信诈骗方式诈骗人民币113540元。
同年5月26日，被告人周某甲、林某在中山市被抓获。被告人周某甲、林某于2016年5月27日分别退出违法所得人民币80000元和8000元。
上述事实，被告人周某甲、林某在开庭审理的过程中亦无异议，且有被害人谷某、唐某甲、黄某、彭某、袁某、王某乙、余某、蔡某、张某、巩某、王某丙的陈述，证人周某乙、司某、王某甲、苏某、陈某、谢某的证言，网页截图资料及相关数据、银行账户及账户交易明细、客户资料，中国电信股份有限公司珠海分公司出示的周某甲及林某的退款说明及普通收据，珠海市公安局拱北刑事侦查大队出具的关于谷某被诈骗其他犯罪嫌疑人的情况说明、关于高盟网络科技有限公司经营范围的情况说明、关于周某甲、林某涉嫌诈骗罪一案有关问题的情况说明，中国电信股份有限公司珠海分公司安全保卫部关于查询的复函，调取证据通知书、调取证据清单、计算机软件著作权登记证书、VOS运营支撑系统产品说明，中华人民共和国增值电信业务经营许可证存根、高盟网络科技有限公司的登记资料、税收资料，高盟网络科技有限公司的资料说明、及该公司OA系统中租赁的服务器并安装VOS软件的客户资料，电子证物检查工作笔录，珠海市公安局拱北案件审查大对出具的涉案本市
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线路商线索.Xlsx表，被诈骗的被害人的通话话单，高盟公司出租给客户服务器数据库提取的数据资料，珠海市公安局拱北口岸分局出具的关于看守所审讯视频监控的情况说明，扣押清单、发还清单，搜查笔录，户籍资料，抓获经过，现场照片，公（网监）勘（2015）0011号远程勘验工作记录等证据证实，足以认定。
被告人周某甲的辩护人的辩护意见是：被告人周某甲系从犯，所起的作用轻微，没有直接参与诈骗活动，且为帮助犯，为间接故意，其是犯罪未遂，认罪态度好，且无前科系初犯、偶犯，在案发后其能及时停止服务器的租赁，建议对其从轻或者是减轻处罚。
被告人林某的辩护人的辩护意见是：被告人林某系从犯，没有组织策划诈骗活动，只是公司的普通员工，无诈骗故意。被告人林某的主观恶性小，获利十分有限，只有基本工资和外加服务器的提成。且系初犯偶犯，认罪态度良好。建议对其减轻或者是免除处罚。
关于公诉机关指控被害人谷某、黄某、蔡某被诈骗的数额问题。经查，被害人谷某陈述其被骗人民币50万元，澳门币140万元，但后来转账过程中，因为转账限额的问题，银行退了两笔钱给其，结合其银行转账记录，其被诈骗的金额应为人民币885665.79元、澳门币399737.2元（折合人民币312794元）。被告人黄某、蔡某陈述其遭到电话诈骗，该事实有VOS系统通话记录予以印证，但由于上述被害人陈述的被诈骗数额，没有其他证据予以佐证，在只有被害人的陈述的情况下，按照存疑有利于被告人的原则，不能认定被害人黄某、蔡某被诈骗的金额。
关于被告人周某甲的辩护人所提犯罪未遂的辩护意见。被告人周某甲、林某为诈骗团伙实施诈骗提供帮助，构成诈骗罪的共犯。租用其网络服务器的诈骗团伙骗取了被害人谷某、唐某乙等人的财物，犯罪行为已经完成，危害后果已经发生，犯罪形态是犯罪既遂。对该辩护人所提“犯罪未遂”的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某甲、林某伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人周某甲、林某的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人周某甲、林某虽未直接参与诈骗团伙，但为诈骗团伙提供租赁的服务器，为诈骗团伙提供帮助，为诈骗罪的共犯，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。对被告人周某甲、林某的辩护人所提的“从犯”的辩护意见均予以采纳。被告人周某甲，林某归案后如实供述所犯罪行，并主动退出犯罪违法所得，认罪态度好，依法可以从轻处罚。根据被告人周某甲、林某的犯罪情节、悔罪表现及具备的监管条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、扣押在案的被告人周某甲的非法所得人民币八万元、被告人林某的非法所得人民币八千元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓蓉
审 判 员 边琳琳
人民陪审员 容冰龙
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 唐汉宁
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。