湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终1855号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司，住所地常德市武陵区武陵大道777号中国人寿保险六楼。
主要负责人：张友军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王平，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：苏伟，男，1981年8月5日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
被上诉人（原审原告）：苏德枝，女，1974年8月7日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
被上诉人（原审原告）：苏春枝，女，1977年2月22日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘干成，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：唐堰文，男，1963年6月14日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人苏伟、苏德枝、苏春枝、唐堰文机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭。上诉人保险公司的委托诉讼代理人王平、被上诉人苏德枝、苏春枝及其委托诉讼代理人刘干成、被上诉人唐堰文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、一审判决对赔偿责任比例划分不当；2、未剔除非医保用药7145.91元，错误认定精神损害抚慰金5000元，鉴定费1000元判决由保险公司负担错误。导致保险公司多赔偿28220.53元，请求二审法院依法改判。
苏伟、苏德枝、苏春枝辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由不能成立，应该驳回。受害人乘坐的摩托车是停靠在道路右侧，没有行驶。交通事故发生系唐堰文车胎爆炸失控引起，与停止的摩托车没有直接关系。故一审判决责任划分比例是恰当的。
唐堰文辩称，请求二审法院公平处理，保险公司尽快理赔。
苏伟、苏德枝、苏春枝向一审法院起诉请求：赔偿死亡赔偿金190880元、丧葬费26994.5元、住院伙食补助费1600元、护理费1360元、营养费800元、护工费310元、医疗费50000元（包含鉴定费1000元）、精神损害抚慰金50000元，交通费800元，共计322744.5元，因已付50000元，还应赔偿272744.5元。
一审法院认定事实：2017年5月13日，唐堰文驾驶湘Ｊ×××××小车从桃源县漳江镇省道226公路驶往桃源县陬市镇，当日8时许行至桃源县枫树乡××村路段时，因车辆右前胎爆胎，导致车辆失控与临时停放在道路右边慢车道上的苏祖富所驾驶的二轮摩托车（车上坐苏祖富）相撞，造成苏祖富受伤，经抢救无效死亡的交通事故。事发后苏祖富被送往桃源县人民医院抢救花费医药费47639.42元，在治疗期间，保险公司垫付医药费10000元，唐堰文垫付医药费26900元，后唐堰文又垫付安葬费5万元。经桃源县交警大队认定唐堰文负此次事故的主要责任，苏祖富负此次事故的次要责任。湘Ｊ×××××在保险公司购买了交强险和商业者险，其中对商业者险投保了不计免赔险附加险，事故发生在保险期内。一审法院认为，本案的争议焦点1是非医保用药是否应当剔除。虽然保险条款中约定了非医保用药扣除的事项，但该条款加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，加之伤者的伤情用药不是由投保人和伤者所能决定的，而是根据伤者的伤情由医生决定的，因此依照法律规定该免责条款对投保人不产生法律约束力，故医疗费不应按照国家基本医疗保险及交通事故医疗诊断保险予以确认。争议焦点2是关于损失如何确定及责任如何划分的问题，因死者在事故发生时已年满64周岁，死亡赔偿金参照湖南省农村居民人均可支配收入11930元的标准计算16年为190880元；丧葬费参照湖南省上一年度职工月平均工资标准以6个月总额计算为26994.5元；住院期间伙食补助以每天100元计算16天为1600元；护理费参照农、林、牧、渔业每天85元计算16天为1360元；营养费因原告方未提交任何证据予以证实，不予支持；护工费在实际住院期间原告方确有支出，予以认定为310元；医疗费依实际票据为47639.42元；鉴定费依实际票据为1000元；精神损害抚慰金根据侵权行为所造成的后果，侵权责任人的过错程度和承担责任的经济能力，以及本地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金40000元；交通费依实际情况酌定为400元。本案虽然属于机动车与机动车之间发生的交通事故，但是涉案摩托车系临时停放在路边未行驶的摩托车，苏祖富坐在该摩托车上，故可以比照机动车与非机动车交通事故处理，因此，唐堰文应承担80%的责任，苏祖富应承担20%的责任。苏伟、苏德枝、苏春枝的损失首先应由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，因此，保险公司在交强险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿苏伟、苏德枝、苏春枝死亡赔偿金、护理费、护工费、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金110000元，精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿。对超出的交强险限额的部分190183.92元（310183.92元-120000元）应按双方的过错比例分担，故保险公司在商业者险代唐堰文承担80%的责任，即赔偿152147.14元（190183.92元×80%）。对苏伟、苏德枝、苏春枝要求赔偿相关损失的诉讼请求予以部分支持，对唐堰文要求返还垫付款的答辩意见予以支持，对保险公司应当剔除非医保用药的抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险限额内赔偿苏伟、苏德枝、苏春枝死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、护理费、护工费、医疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共272147.14元，因已垫付10000元，故中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司尚应赔偿262147.14元；二、苏伟、苏德枝、苏春枝在取得的上述保险赔款中向唐堰文返还76900元；三、驳回苏伟、苏德枝、苏春枝的其他诉讼请求。上述款限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是民事赔偿责任比例划分是否恰当。经查，本案交通事故发生系唐堰文驾驶机动车时，车辆右前轮爆胎导致车辆失控，与临时停放在慢车道上的苏祖富的二轮摩托车相撞所致，苏祖富受伤经抢救无效死亡。该事实有道路交通事故认定书、司法鉴定等证据在卷佐证，上述证据亦证明在交通事故发生当时，苏祖富的摩托车处于静止状态，并未在道路上行驶，不属于道路交通法规所界定的正在行驶中的机动车。事故发生当时苏祖富正坐在未行驶的摩托车上，因此，本案应当认定为机动车与非机动车之间发生的交通事故。一审判决根据事故认定书确定的主次责任，认定唐堰文作为机动车驾驶方，承担80%的主要赔偿责任并无不当。保险公司上诉认为赔偿责任比例划分不当的理由不能成立。
争议焦点二是一审判决未剔除非医保用药，多判决5000元精神损害抚慰金等各项损失计算是否正确。经查，医疗机构在实施治疗时根据受害人伤情进行，投保人及受害人并不能对治疗措施及用药进行有效控制和审核。苏祖富因交通事故受伤后入院抢救，其支出的医疗费用与本案交通事故发生有直接因果关系。其出具有效医药费凭证得到各方庭审质证认可，属于法律明确规定的可以认定的医疗费用。同时根据《最高人民法院适用中华人民共和国保险法法律若干问题的解释（三）》第十九条规定，剔除非医保用药的前提是保险公司应当就相应的条款尽到提示与明确说明的义务。本案并无证据证明保险公司就合同免责条款履行了说明和告知义务，也无证据证明本案已发生的医疗费用中哪些费用属于非医保用药，因此，保险公司上诉认为应当剔除非医保用药的理由不能成立。本案苏祖富因交通事故死亡，给其近亲属精神上造成伤害，一审判决根据侵权人的过错大小，依据赔偿责任比例判决40000元精神损害抚慰金并无不当，故保险公司上诉认为多判决5000元精神损害抚慰金的理由不能成立。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费505.51元，由中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 英
审 判 员 戚 盛
代理审判员 廖泽轩
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 陈 颖
附：本裁定所依据的法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。