重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初10317号原告（反诉被告）：重庆首科实业有限公司，住所地重庆市北部新区大竹林镇楠竹路5号3幢2-6-1号，统一社会信用代码91500000774888699F。法定代表人：李桂云，总经理。委托诉讼代理人：王明平，男，系公司员工。被告（反诉原告）：中商旺达重庆实业有限公司，住所地重庆市江北区复盛镇正街（政府大楼）2层27间，统一社会信用代码915000005905076015。法定代表人：何光明，执行董事。委托诉讼代理人：张永林，北京德恒（重庆）律师事务所。原告（反诉被告）重庆首科实业有限公司（以下简称首科公司）与被告（反诉原告）中商旺达重庆实业有限公司（以下简称中商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告首科公司的委托诉讼代理人王明平，被告中商公司的委托诉讼代理人张永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。首科公司向本院提出诉讼请求：要求中商公司支付工程款152296元，并自2016年3月16日起，至付清之日止，以152296元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的150%计算利息。事实和理由：2014年11月25日，首科公司与中商公司签订了《保温涂料施工合同》，约定中商公司将中商·两江公馆的保温及涂料工程发包给首科公司施工。合同签订后，首科公司按照合同约定进行了施工，于2015年7月25日竣工，并于同年8月31日通过验收。2016年1月15日，双方办理了结算，结算价款为10044522元。中商公司已经支付了9390000元，扣除5%的质保金后，中商公司仍欠付我公司152296元工程款。根据双方的合同约定，中商公司还应支付相应的利息。中商公司辩称，首科公司所施工的工程没有经过全部验收，而是只验收了保温部分，涂料部分没有得到验收。中商公司已经支付的工程款金额为9434000元，扣除质保金后，未付工程款为108296元。由于双方在合同中约定首科公司要求中商公司付款必须提供建安发票，否则中商公司公司可以拒绝支付相应的工程款或者延迟到下月支付，首科公司直到2016年3月22日才向中商公司提交了建安发票，因此中商公司并不存在延迟付款的行为。即使法院认定中商公司应承担逾期支付工程款的违约金，也应以108296元为基数，从2016年5月1日起计算。同时，合同中约定的逾期利息计算标准过高，请求法院予以降低。此外，由于首科公司在施工过程中存在工期延误、工人闹事等情况，应当承担相应的违约金，中商公司据此提起了反诉。反诉原告中商公司向本院提出反诉请求：1.要求首科公司支付工期延误违约金，以10044522元为基数，从2015年6月7日起至2015年12月11日止，按年利率12%计算；2.要求首科公司支付工人闹事违约金5000元。事实和理由：2014年11月25日，首科公司与中商公司签订了《保温涂料施工合同》，约定中商公司将中商·两江公馆的保温及涂料工程发包给首科公司施工。合同约定工期为五个月，从2014年12月10日或以开工令为准推算五个月。2014年12月5日，中商公司向首科公司发出开工令，要求其于2014年12月6日开工，按合同约定，首科公司应于2015年6月6日前完工，但首科公司直到2015年12月11日才完成施工。此外，首科公司在施工过程中，因拖欠工人工资，导致工人到中商·两江公馆项目部闹事，给中商公司的生产经营造成重大影响，因根据合同约定承担相应的违约金，由于合同约定的违约金比例过高，中商公司自愿降低为年利率12%。反诉被告首科公司辩称，涉案工程于2015年1月20日开工，2015年7月25日竣工，实际施工的工期确实存在延误，但不是由于首科公司的原因，而是基于三种原因：不可抗力、中商公司变更增加工程量、中商公司逾期支付工程款。由于工期延误不是首科公司的原因，因此首科公司也不应当承担相应的违约责任。在施工过程中，并不存在工人讨要工资的情况，而是在竣工之后，由于工资一直没有发，工人就到项目部讨要工资，由于项目部实在没有钱发，就闹到建委去了，建委就责令中商公司付款，就只有这一次。经审理查明，2014年11月25日，中商公司（甲方）与首科公司（乙方）签订了《保温涂料施工合同》，约定中商公司将中商·两江公馆的保温及涂料工程发包给首科公司施工，该工程中商公司为业主方，首科公司为专业承包防水防腐保温工程二级资质。合同约定工程承包范围为“保温：楼地面、外墙面和屋面等，涂料：外墙面等。”约定工期为“开工日期为2014年12月10日开工，或以甲方开工令为准；竣工日期2015年5月10日，或以开工日期和工期推算。”同时约定“如因乙方原因，不能按要求工期按期完成保温、涂料施工工作内容，每逾期一天按本合同暂定工程造价的千分之三计算乙方应付甲方的违约金，同时，乙方还应全额赔偿因乙方原因造成的工期逾期给甲方的经济损失。如果由于甲方原因或不可抗力因素影响本工程施工进度时，由此所延误的工期由甲方和监理共同签认，但只延长工期，不作任何经济补偿。”关于工程款的支付，约定“结算办理完清手续后一个月内支付至结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，保修期（2年）满后7日内退还，质量保修金不计利息。付款前乙方必须提供全额有效相应金额的建安发票，否则甲方可以拒绝支付该笔付款或延至下月支付，且乙方不得有任何异议或向甲方追偿……甲方应按合同约定向承包人支付工程款，若遇甲方短期资金困难，可延迟支付，但最长不得超过一个月，若超过一个月，乙方可按以下两种方式选择其一执行：甲方开始以中国人民银行规定的一年期同期贷款利率上浮50%承担应付而未付工程款部分的违约金。”合同中还约定了首科公司指定杨硕为项目代表，负责涉案工程的组织、管理工作及工程日常事务。合同中还约定“乙方拖欠其工人或所雇用人员工资或报酬，导致其工人或雇用人员向有关部门投诉控告检举或以聚集的方式讨要工资或报酬的，每发生一次，乙方应向甲方支付违约金5000元。”2015年8月31日，中商公司、首科公司、总包单位、监理单位、设计单位联合召开中商·两江公馆项目保温节能验收会议，在节能验收意见及结论处中商公司称“工程质量符合法律、法规、现行强制性标准、设计文件和合同要求，质保资料齐全、有效。工程质量合格，同意验收。”会议纪要尾部加盖了中商公司、首科公司、总包单位、监理单位、设计单位的印章。中商公司称该验收只是对于保温工程的验收，没有包括双方在合同中约定的涂料工程。首科公司称根据国家相关规定，保温节能验收就包括了基层、保温、涂料三部分，因此在2015年8月31日时，首科公司所施工的全部工程就已经竣工验收了。双方均确认“总包单位”为重庆市基础工程有限公司和重庆庆华建设工程有限公司。庭审中，双方均确认涉案工程于2015年12月25日交付使用。2016年1月15日，双方办理了结算，结算价款为10044522元，同年3月22日，首科公司向中商公司提交了全额的建安发票，中商公司已经通过转账方式支付了9390000元工程款。中商公司称其总的已付工程款金额为9434000元，并举示了以下证据予以证明：1.借款申请单，载明用途为“两江公馆保温工程检测报告费用”，金额为6000元，时间为2015年10月16日，申请人处有杨硕及陶华福签字。中商公司称杨硕是首科公司的项目代表，陶华福也是首科公司的员工，两江公馆保温工程检测报告费用本应由首科公司负担，但当时杨硕找中商公司借了该6000元，是现金支付的，因此该笔费用应该从工程款中进行抵扣。2.付款申请审批表，载明款项名称为工程款，金额为38000元，时间为2016年1月29日，收款单位为首科公司，并载明了开户银行和账号，工程部意见处有魏建华的签字。中商公司称魏建华是首科公司的副总，款项也是现金支付的，直接支付给魏建华了。首科公司对以上证据的真实性均不认可，对证据1，称两江公馆保温工程检测报告费用是应由首科公司支付的，因此不可能会要求中商公司支付该笔费用，该借款申请单也只能证明杨硕曾经申请过，但不能证明款项是否实际领取，实际上首科公司从未授权杨硕领取相关款项，首科公司也没有收到过相关款项。对证据2，魏建华不是首科公司的副总，且魏建华在2016年1月10日前就已经离职了，该审批表也只能证明魏建华曾经申请过，但不能证明款项是否实际领取，首科公司也没有收到这笔款项，中商公司支付的工程款都是通过对公账户来支付的，首科公司也出具了相应的收据，因此这笔款项是魏建华私自签单，与首科公司无关。中商公司为了证明首科公司存在工期延误以及工人闹事的事实，举示了如下证据：1.建筑能效节能率核查意见表，载明核查单位为重庆市建筑节能协会，核查内容为节能率符合建筑能效测评等级的要求。中商公司称能效节能率指的就是保温工程，拟证明涉案工程于2015年12月11日完成验收，保温节能的单项竣工日期为2015年12月11日。2.首科公司于2015年9月14日出具的承诺，载明“保证该工程能效测评完成之前民工不再到您司闹事；我司协助您司在2015年10月15日前完成能效测评手续，其它单位的资料在2015年9月20日以前提供完毕；4号楼施工电梯在2015年9月20日以前拆除完毕，我司确保在2015年10月15日前全面完成该工程的施工……”。中商公司称“保证不再闹事”可以推定曾经存在闹事行为，承诺于2015年10月15日前完成全面施工，可以看出至少在首科公司出具承诺之时即2015年9月14日时还未施工完成。3.进度计划，载明中商公司要求首科公司于2015年12月21日之前完成各项补漆工作，尾部有杨硕的签字。中商公司拟证明首科公司工期延误的事实。4.会议纪要，其中2015年11月13日的会议纪要载明要求首科公司完成2、4号楼一层大厅的外墙漆。中商公司拟证明首科公司工期延误的事实。首科公司对以上证据质证称：证据1.真实性无法核实，验收不应该由重庆市建筑节能协会来验收，且能效节能率也并非指的保温工程。证据2.真实性认可，但工人之前闹事只是去首科公司项目部去闹事，而非去中商公司闹事，且能证明中商拖欠工程款的行为，对于首科公司保证2015年10月15日前全面完成施工，指的是施工电梯拆除后的外墙修补工作，由于施工电梯一直没有拆除，所以首科公司一直无法进行修补工作。证据3.真实性认可，但达不到中商公司的证明目的。证据4，真实性认可，但外墙漆是由于其他工程没有完成而无法完成修补，并非工期延误。庭审中，中商公司还申请了证人唐波出庭作证。唐波称其是中商·两江公馆项目监理公司的代表，唐波称正常情况下，发出开工指令后即开工，首科公司的实际施工时间为十个月，期间存在一次工人闹事的情况，正常的顺序是先保温后涂料，节能验收只是针对保温工程，不包括涂料工程。中商公司认可证人证言的真实性。首科公司不认可证人证言的真实性，称关于验收，应以国家有关规定为准，证人陈述的工期十个月以及工人闹事等都不属实。庭审中，首科公司还举示了收款明细，拟证明中商公司延期支付工程款，导致首科公司发不出工资，才导致工人闹事。中商公司称该证据的真实性无法确认，无论中商公司是否存在逾期支付工程款的行为，首科公司都不应该拖欠工人工资，如果导致了工人闹事，就应该按照合同约定承担违约责任。庭审中，首科公司称是基于合同有效起诉的，中商公司也称是基于合同有效提起反诉的，经本院释明后，首科公司变更为基于合同无效起诉，中商公司也变更为基于合同无效提起反诉。上述事实，有《保温涂料施工合同》、《保温节能验收会议纪要》及会议签到表、结算书、资质证书、发票、借款申请单、付款申请审批表、建筑能效节能率核查意见表、承诺、进度计划、会议纪要、收款明细等书面证据及当事人陈述等证据在卷证明，并经庭审质证。庭审中，中商公司还举示了如下证据：1.工作指令、发文簿，载明中商公司向首科公司发出工作指令，首科公司于2014年12月5日收到，工作指令载明“屋面工程具体做法按如下进行，1、2、4号楼保温及泡沫砼找坡，屋面保温由首科施工，无纺纤维布，防水及油膏由防水单位施工。3号楼地面全轻砼，屋面泡沫砼由庆华施工，其余由总包单位施工。”中商公司拟证明首科公司于2014年12月6日开工。2.监理通知单、监理工作联系函，该组证据落款时间均在2015年6月8日之前，内容均为监理公司向首科公司发出通知称其施工存在问题，要求整改。中商公司拟证明首科公司的施工存在质量问题，且首科公司对于监理部门的整改意见拒不执行，由此导致了工期延误。3.2015年4月28日工作联系函，工作联系函系中商公司向首科公司发出，载明中商公司要求首科公司于2015年5月10日前完成2号楼的保温工作。中商公司拟证明其多次要求首科公司加快进度，整改施工质量不符合要求的部分。4.合同违约告知函、工作联系函及邮寄回单、施工整改通知书及邮寄回单，邮寄回单均为复印件。中商公司拟证明首科公司的施工存在质量问题。首科公司对以上证据质证称：证据1.真实性认可，证据2.真实性认可，但不能证明首科公司延误了工期。证据3.真实性认可，但不能达到中商公司的证明目的。证据4.真实性不认可，没有收到。本院对以上证据审查后认为：对证据1，工作指令中只载明了工程施工的技术要求，而未对开工时间作出指示，不能认定为开工令，故对此证据，本院不予采纳。对证据2，该组证据落款时间均在2015年6月8日之前，均早于首科公司主张的竣工日期，不能证明首科公司延误工期的事实，本院不予采纳。对证据3，因通知时间为2105年5月10日，早于首科公司主张的竣工日期，不能证明首科公司延误工期的事实，本院不予采纳。对证据4，因该组证据均为中商公司单方制作，没有得到首科公司的确认，本院不予采纳，因邮寄回单系复印件，真实性无法确认，本院不予采纳。庭审中，首科公司还举示了如下证据：1.工作指令、图纸会审及技术交底记录、技术变更记录，载明中商公司曾多次向首科公司发出工作指令，就施工方案进行磋商，期间有技术变更和增加工作量的情况，但没有对中商公司进行过由于技术变更需要工期顺延的申报。首科公司拟证明由于中商公司的原因而导致工期延长，不应由首科公司来承担相应责任。2.天气预报，拟证明在施工过程中，由于天气原因导致了工期顺延，但没有对中商公司进行过由于天气原因需要工期顺延的申报。中商公司对证据1的真实性认可，但第一份工作指令即是开工指令，对于技术变更，只是局部的变更，不应存在相应顺延。对证据2真实性认可，但称仅仅下雨并不能视为是不可抗力而应导致工期顺延。本院对以上证据审查后认为：由于天气预报只载明天气的晴雨情况，并不能因此直接推定为是不可斥力而导致工期顺延，且双方在合同中约定了如果因天气原因或甲方原因导致应当工期顺延的情形，则需要双方共同确认，由于首科公司并未与中商公司对技术变更或者天气原因延误的工期进行过确认，因此以上证据并不能达到首科公司的证明目的，本院不予采纳。本院认为，就本诉部分，关于《保温涂料施工合同》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提供对建设工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”中商公司将中商·两江公馆除保温及涂料工程之外的工程发包给重庆市基础工程有限公司和重庆庆华建设工程有限公司，同时，中商公司又将中商·两江公馆的保温及涂料工程发包给首科公司施工，属于肢解发包的行为，虽然首科公司为专业承包防水防腐保温工程二级资质，但双方签订的《保温涂料施工合同》因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条的强制性规定，而应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因双方均确认首科公司所施工的涉案工程已经交付使用，中商公司因合同取得的财产已经无法返还，故首科公司可以要求中商公司按照双方结算的金额支付工程款。关于中商公司已付工程款的金额问题。双方均确认中商公司通过转账支付了9390000元，双方争议部分在于借款申请单的6000元和付款申请审批表的38000元。对于借款申请单的6000元，杨硕是首科公司的项目代表，有权代表首科公司进行部分款项的借支，虽然两江公馆保温工程检测报告费用本应由首科公司负担，但中商公司所述的杨硕代表首科公司向中商公司借款6000元先行支付检测报告费用的陈述具有合理性；对于首科公司所称的借款申请单只能证明杨硕曾经申请过，而不能证明已经实际领取，由于6000元金额不大，现金支付也符合常理，且在建筑行业中，填写借款申请单后即领取现金也是很符合惯例的做法，且杨硕作为首科公司的代表，领取金额较小的现金也并未超出其职权范围，故本院认定中商公司向杨硕支付了6000元现金，此笔款项应计算进已付工程款中。对于付款申请审批表的38000元，魏建华的身份无法核实，无法确认其有权代表首科公司，且该审批表中收款单位为首科公司，并载明了开户银行和账号，中商公司辩称是现金支付的，与审批表中载明的内容不符，故对于中商公司辩称该38000元也已经支付给首科公司的陈述，本院不予支持。综上，本院认定中商公司已付的工程款金额为9396000元。因涉案工程结算价款为10044522元，扣除5%的质保金后，中商公司的未付款金额为146295.90元。关于应付款时间以及利息起算时间问题。双方签订的《保温涂料施工合同》为无效合同，则合同中关于付款时间和付款条件的约定也属于无效条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方均确认涉案工程于2015年12月25日交付使用，故应以2015年12月25日作为应付款时间和利息起算时间，首科公司主张从2016年3月16日起开始计算，系对自身权利的处分，本院予以确认。因合同无效，关于逾期付款违约责任的约定也属于无效条款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故中商公司应从2016年3月16日起至付清之日止，以146295.90元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。就反诉部分，双方签订的《保温涂料施工合同》为无效合同，则合同中关于工期延误、工人闹事的违约责任的约定也属于无效条款，但如果首科公司确实存在工期延误的事实，并给中商公司造成实际损失的，仍应承担损失赔偿责任。关于开工时间，双方在合同中约定2014年12月10日开工，中商公司主张于2014年12月5日向首科公司发出开工指令，工程实际于2014年12月6日开工，但举示的工作指令载明的是施工的技术要求，而非开工时间的要求，不能认定为是开工指令；首科公司主张2015年1月20日开工，但也未举示合法有效的证据加以证明，故开工时间仍应以合同约定的开工时间为准。关于竣工时间，中商公司主张于2015年12月11日竣工，但未举示的有关证据均为首科公司施工存在质量问题需要整改，无法证明首科公司的竣工时间，证人唐波的证言无相应书证佐证，真实性无法确认，本院亦不予采信；首科公司主张于2015年7月25日竣工，并举示了《保温节能验收会议纪要》，该会议纪要载明2015年8月31日，中商公司对首科公司进行了节能验收，建设部《建筑节能工程施工验收规范》第3.3.4规定，墙体节能验收包括主体结构基层、保温材料、饰面层；屋面节能验收包括基层、保温隔热层、保护层、防水层、面层；地面节能验收包括基层、保温隔热层、隔离层、保护层、防水层、面层，而涂料属于面层、饰面层，故本院认定2015年8月31日的验收包括了保温、涂料两部分，即首科公司所施工的全部工程此时均已验收。首科公司称其于2015年7月25日竣工，因建设工程均为先竣工后验收，首科公司的主张具有合理性，本院予以采纳，故本院认定竣工时间为2015年7月25日。综上，首科公司的实际施工时间为2014年12月10日至2015年7月25日，合同约定工期为5个月，故首科公司应于2015年5月10日前完成施工。首科公司虽称存在因中商公司原因和不可抗力而导致工期延误的事实，但未举示合法有效的证据证明，应承担不利后果，因此首科公司存在工期延误的事实。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此虽然合同中关于工期延误违约金的约定无效，但如果中商公司由于首科公司工期延误的行为产生了相应损失，则首科公司应当赔偿，但中商公司应就因首科公司工期延误而导致的损失承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”中商公司未举示合法有效的证据证明其损失，故对于中商公司要求首科公司承担工期延误违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于工人闹事违约金，首科公司自认存在工人闹事的行为，且证人唐波的证言也可以佐证，但因双方在合同中关于工人闹事违约金的约定无效，故关于中商公司要求首科公司承担工人闹事违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中商旺达重庆实业有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆首科实业有限公司工程款146295.90元，并从2016年3月16日起至付清之日止，以146295.90元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。二、驳回原告重庆首科实业有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告中商旺达重庆实业有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费3344元，减半收取计1672元，由原告重庆首科实业有限公司负担66元，被告中商旺达重庆实业有限公司负担1606元。反诉案件受理费10025元，减半收取计5012.50元，由反诉原告中商旺达重庆实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  王丹二〇一七年六月一日书 记 员  张黎