贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0102民初6166号原告：中铁二局第四工程有限公司（以下简称铁二局四公司），住所地四川省成都市青白江区新河路8号。法定代表人：张兵，职务铁二局四公司总经理。委托代理人：高杨，男，1990年10月4日生，系铁二局四公司员工。被告：贵阳市南明区城市管理局（以下简称南明城管局），住所地贵阳市南明区兴隆北巷6号。法定代表人：陈红星，职务：南明城管局局长。委托诉讼代理人：陈德平、范琴英（执业证号：15201201011758092），贵州黔鹰律师事务所律师。原告铁二局四公司诉被告南明城管局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月16日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告委托代理人高杨、被告南明城管局委托代理人范琴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铁二局四公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告欠付工程款1004384.35元；2、判决被告按同期银行贷款基准利率（五年期以上）支付原告逾期付款违约金，从2008年4月29日算至实际付清之日；3、诉讼费由被告承担。事实和理由,原告与被告于2003年12月26日签订《贵阳市龙洞堡片区排污综合治理（一期工程）鱼梁河截污沟第二标段建设工程施工合同》，约定由原告承建龙洞保鱼梁河截污沟工程第二标段工程建设。合同签订后，原告按照合同约定履行义务，工程于2006年4月份获得竣工交验，并于2008年4月28日完成竣工结算，但至今被告对原告仍有工程欠款本金1004384.35元尚未清偿。原告多次催收未果，故诉请法院支持如前诉请。原告就其诉请提供下列证据予以证实：一、建设工程施工合同及补充协议，证实双方存在合同关系及所诉法院具有管辖权。二、结算审查意见，证实涉案工程已办理竣工结算及结算时间。三、对帐情况说明，证实欠款金额1004383.35元。四、催收函件、快递单，证实原告多次催促被告履行支付义务，诉讼时效未中断。对上述证据中，被告认可前三组证据的真实性，对合同及补充协议证明目的无异议，但提出实际施工人并非原告，而是案外人冯敦星；认为结算审查只能证明工程结算金额，不能证实整个工程已办理竣工结算，也不能证明结算时间，具体结算要由施工单位与建设单位办理相关结算。对帐情况说明的被告对证明目的不予认可，认为即使工程有剩余结算款，但工程有质保金，该金额为工程质保金，因工程未验收，达不到支付条件。对第四组证据，被告认为不能达到原告证明目的。被告南明城管局答辩称：一、原告与被告没有真实的建设工程施工合同关系，涉案的工程实际系由案外人冯敦星借用被告的资质承包建设，原告与案外人冯敦星之间系挂靠关系，故原告提供的建设施工合同系无效合同，法院可以收缴其非法所得，应驳回原告诉请。二、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，为共同诉讼人。涉案工程中，实际施工人冯敦星因二期排污隧洞工程项目，向被告借款90万元，且其领取的工程款项远超过实际工程款，其多领取的款项应返还被告，返还责任由挂靠人与被挂靠人连带承担。故冯敦星应参加诉讼。三、即使合同有效，按合同约定，结算时扣除结算总价的3%作为工程质保金，质保期自实际竣工之日起计算，在质保期满后14天内，将剩余保修金返还，且不计银行利率。即使施工合同无效，但工程实际施工人依法要承担保修责任。而龙洞堡片区排污综合治理工程是一个整体系统工程，但分为两个阶段施工，即一期一标段、二标段；二期一标段、二标段。至今二期工程尚未完成审计结算，整个工程未进行项目综合验收，不能确定整个项目的实际竣工日期，故质保金未达到支付条件。四、如合同有效，因原告逾期完工，给被告造成上百万经济损失，应承担违约赔偿责任。五、实际施工人冯敦星与合伙人吴忠福及其共同挂靠项目承包人中国葛洲坝水利水电工程集团有限公司之间，因债权债务关系，所达成的协议表明，冯敦星应负责缴纳或承担二期一标段的履约保证金100万元，故一期二标段与二期一标段的实际施工人均为冯敦星，其应履行缴纳保证金义务，一期二标段的100余万元工程结算尾款应包括质保金和履约保证金，在治理工程未完成全部审计结算、通过综合验收前，不具备退还质保金和履约保证金的条件。即使验收后亦须经双方对帐多退少补据实计算。综上，请求驳回原告的所有请求。被告就其答辩意见提供下列证据予以证实：一、建设施工合同两份，解除协议书、补充协议，证实涉案工程全称为龙洞堡片区排污综合治理工程，是一个整体系统工程，分为两个阶段施工，即一期一标段、一期二标段、二期一标段、二期二标段。各标段单独签订施工合同，对工期、工程款支付、质保金进行约定。二期一标段因施工方原因解除，工程履约保证金100万元施工方要求退还。二、工作函、欠条、授权委托书两份、冯敦星写的函件、委托书，证实原告与冯敦星系挂靠关系，实际施工人为冯敦星。冯敦星欠吴忠福履约保证金，委托吴忠福到被告处领取工程款。三、退场通知、借款报告及清单，承诺函、会议记录、支票存根，证实冯敦星实际施工的二期一标因故退场，借款90万元给冯敦星，从工程尾款中予以扣除的事实。四、贵州三利工程管理服务有限公司、贵阳市路桥工程有限公司的紧急报告、行政事实单位内部结算杜撰、冯敦星书写的函件、协议书、委托书、吴忠福与冯敦星签署的协议书、报销单、授权委托书、劳务分包内部股权转让协议书，证实冯敦星是二期一标的实际施工人，吴忠福要求退还二期一标保证金100万元，冯敦星认可退还与吴忠福，由其缴纳保证金与被告，二期一标的债权债务由冯办理，冯敦星在一期的工程结算款100多万元作为二期一标的履约保证金，故被告将该款扣留作为履约保证金。对被告提供的上述证据，原告认为根据合同相对性原则，其承包的是一期二标段工程，与二期一标段无关，双方已对帐，被告欠的是工程款而非质保金，出示的证据均不能证实冯敦星系一期二标段的实际施工人，对于原告出示与被告的授权委托书真实性无异议，但该委托书上已明确表明冯敦星仅有工程结算的权利，无收款权利，收款以指定帐户为准，被告不应突破合同相对性，在未经原告同意的情况下，不应支付冯敦星，如支付与冯亦是被告审查不力的支付错误。其与冯敦星是劳务分包关系。对其余证据三性均不予认可。经审理查明，2003年12月26日原告中铁二局四公司作为承包人与作为发包人的被告南明城管局就“贵阳市龙洞堡鱼梁河截污沟工程（第二标段）”在南明区城管局签订《建设工程施工合同》，约定工程地点：贵阳市南明区龙洞堡片区，工程内容：截污沟、渡河管道、边坡支护、挡墙及相关设施（K5+580-K8+200），合同工期：2003年12月28日至2004年6月18日；工程立项批准文号：南发计字（2003）第121号，资金来源：财政拨款。承包范围：K5+580-K8+200招标文件明示的截污沟边坡支护及渡河管道。合同价款：采用财政审定的招标内工程造价为合同价，即壹仟叁佰肆拾肆万肆仟捌佰壹拾柒元贰角玖分，￥13444817.29元。双方对竣工验收、竣工结算、工程款支付（…结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金…）均进行了约定。合同附件3工程质量保修书约定：“……二、对质量保修期从工程实际竣工之日算起……乙方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量分工期如下：1、土建工程为壹年……2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年。…4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年。5、其他约定：质量保修期自实际竣工之日起计算，工程未移交前的一年内维修由乙方负责……四、质量保修金的支付：……本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金为以合同结算总价款计算。质量保修金银行利率为不采用。五、发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。六、其他，双方约定的其他工程质量保修事项：无”。2004年5月26日，原被告签订《贵阳市龙洞堡片区排污综合治理一期工程（鱼梁河截污沟）第二标段建设工程施工合同补充协议书》对2003年12月26日签订的《建设工程施工合同》部分条款含施工工期、合同价款、新增工程项目的工程量及工程造价结算进行了修正。2008年5月5日贵阳市财政局以筑财建审结字（2008）18号文作出“关于对贵阳市龙洞堡鱼梁河综合治理一期截污沟工程二标段结算审查的意见”，载明根据南明区财政局的委托，对该标段结算进行评审，该工程报审结算金额为38550757.56元，经审查结算金额为32680384.35元。原告中铁二局四公司作为施工单位、被告南明城管局作为建设单位以及监理单位、评审机构贵阳市政府投资评审中心均在审查核定表上对审定金额32680384.35签署同意认可并加盖公章。2008年7月21日，原告中铁二局四公司向被告南明城管局出具委托书，载明由其承建的一期二标工程于2005年7月31日顺利完工。经贵阳市南明区报请贵阳市财政局对该工程结算进行评审，审查结算金额为32680384.35元，截止2008年7月21日已支付22286000元，剩余尾工款10394384.35元。现委托冯敦星前来办理工程尾工款结算事宜。待贵局资金到位拨款时派项目部财务人员熊建同志将工程款转入指定帐户。2015年10月24日，原告中铁二局四公司与被告南明城管局共同签认“龙洞堡鱼梁河综合治理一期截污沟工程二标段对帐情况说明”：按贵阳市政府投资评审中心于2008年4月28日出具的结算评审报告审查金额32680384.35元。2010年1月21日双方对帐确认剩余结算工程款为5694744.35元。2010年1月22日至今建设单位已支付剩余工程款4531976.55元，代扣税金158383.45元，现建设单位尚欠施工单位剩余结算工程款1004384.35元。原告因多次向被告催讨上述欠款未果而诉至本院，诉请如前。以上事实，有原、被告双方当事人陈述、双方签订的建设工程施工合同及一期二标段补充协议、贵阳市财政局结算审查意见、原被告的对帐情况说明、原告出具的委托书等证据材料在卷佐证，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……”之规定,原被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人应予遵守。被告确认所欠工程款1004384.35元应予返还原告。但因双方约定“结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金”，故在2008年4月28日经贵阳市政府投资评审中心进行工程竣工结算评审后，双方已对工程总价款确认为32680384.35元，被告可按合同约定结算时扣除结算总价的3%作为工程保修金，故质量保修金应为980411.53元（32680384.35×3%），超过约定质量保修金的部分23972.82元（1004384.35－980411.53＝23972.82）应认定为被告所欠的工程款。根据《最高人民法院一、被告贵阳市南明区城市管理局于本判决生效之日起十日内返还原告中铁二局第四工程公司质量保修金980411.53元，并自2010年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清之日止。二、被告贵阳市南明区城市管理局于本判决生效之日起十日内返还原告中铁二局第四工程公司工程款23972.82元，并自2008年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至还清之日止。三、驳回原告中铁二局第四工程公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18960元，减半收取9480元，由被告贵阳市南明区城市管理局负担8800元，原告中铁二局第四工程公司负担680元（此款原告已预交，被告在本判决书生效之日起十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  杨鸿飞二〇一七年七月十四日书记员  廖昌星