山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终1966号
上诉人（原审被告）：王木林，住洪洞县。
上诉人（原审被告）：王未未，住洪洞县。
二上诉人共同委托代理人：郭涛，山西律动律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ云，住洪洞县。
委托代理人：许红艳，山西诚敏律师事务所律师。
上诉人王木林、王未未与被上诉人ＸＸ云合伙协议纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2016）晋1024民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王木林、王未未及二人共同委托代理人郭涛，被上诉人ＸＸ云及其委托代理人许红艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审审理查明，2014年2月底，被上诉人ＸＸ云联系上诉人王木林做居间代理，同年3月1日，二人到青岛华龙中创国际贸易有限公司（以下简称”华龙公司”）考察，同年3月3日，王木林代理合伙体同该公司签订了合作协议，预留了王木林的建行卡账号(×××)。期间上诉人王木林联系上诉人王未未加入合伙。三人协商共同出资开展合伙业务，利润分成为被上诉人ＸＸ云20%，二上诉人各35%，留10%作为发展基金。ＸＸ云负责外围工作，二上诉人负责具体居间业务，王木林负责账目及资金管理。后三人租赁了商品房、购置了电脑、办公家具，开展了居间代理业务。合伙期间三人又与天津鼎兴贵金属经营有限公司（以下简称”鼎兴公司”）达成口头协议，开展居间代理活动，代理费收益由方康能账户转入，合伙期间，同时使用郑倩文建设银行卡（×××）进行账目往来，合同号为02083，方康能转入资金共计4660281元。在合伙期间二上诉人曾支付被上诉人ＸＸ云合伙利润35600元。三人经营至2015年4月底，出现合伙关系紧张，但未进行清算。被上诉人为此诉至法院，请求解除合伙关系，进行清算，要求二上诉人支付其盈余款700325.2元。
上诉人王木林、王未未与被上诉人ＸＸ云三人合伙体在与华龙公司的合作协议中约定，合伙体的收益为贵金属交易客户手续费的75%、客户盈亏收益的35%。三人与鼎兴公司的合作没有书面合同，被上诉人王木林称与鼎兴公司的合作也存在客户头寸及回扣情况，且其按鼎兴公司要求将客户盈利头寸4959401元支付给代收人通联支付网络服务有限公司（以下简称”通联支付”），且为经营所需，返还客户回扣419245元。对此被上诉人ＸＸ云认为，合伙体与鼎兴公司系居间代理关系，不存在客户头寸及回扣问题。还查明，在与鼎兴公司合作期间，上诉人王木林以自己的名义与鼎兴公司签订居间代理合同，合同号为02019。上诉人王木林称2014年8月就自己代理的事情跟ＸＸ云商量过，并取得ＸＸ云同意。对此被上诉人ＸＸ云称其并不知情，2015年3月底才发现二上诉人私下代理了鼎兴公司的业务，并将所得利润私分。
二审审理查明与上述查明一致。二审审理中，二上诉人王木林、王未未提供三份从裁判文书网上打印的未加盖印章的判决文书：1、西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第05129号民事裁定书一份；2、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初33763号民事判决书一份；3、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初1102号民事判决书一份；还提供上诉人王木林与通联支付交易流水一份。以上证据用于证明通联支付与鼎兴公司有紧密联系，鼎兴公司直接从通联支付付款户上扣款，王木林与通联支付的交易流水中，以310开头的对方账号系鼎兴公司在通联支付设立的扣款户，王木林直接打款至鼎兴公司。对上述证据，被上诉人ＸＸ云认为，证据一和证据三所出示案例与本案无关，证据二只能证明王木林打款至通联支付，无法证明以310开头的对方账号系鼎兴公司账号。
另二审审理中，二上诉人申请证人李某某出庭作证，李某某证明其系本案合伙体的员工，王木林介绍其到公司工作，通过QQ在网上找客户，做投资。业务员给客户交易软件，客户自己绑定银行卡就可以交易。其对公司的运营，银行流水不清楚，只知道有大客户回扣。对该证人证言，二上诉人认为可以证实合伙体并非纯盈利，在交易过程中会给大客户一部分回扣。被上诉人ＸＸ云认为证人李某某与二上诉人关系密切，该证人证言证明效力极低，不应采信，该证言中只提及存在风险及客户回扣，并未将流程陈述清楚，不具有真实性。
还查明，鼎兴公司目前已被注销，合伙体与鼎兴的业务系由上诉人王木林联系，洽谈的。另对于给客户的回扣情况，上诉人主张只针对部分有回扣要求的客户，并非全给。
以上为本案基本事实。
山西省洪洞县人民法院认为：原、被告之间达成口头合伙协议，该协议为双方自愿达成，为有效协议，现原告请求解除与二被告的合伙关系，二被告也同意解除，本院依法予以解除。本案的焦点问题是原、被告在合伙期间的盈亏问题，需要进行清算。本案中，被告王木林主管业务与账目资金、被告王未未主管业务，掌握合伙体的盈亏情况的第一手资料，应由二被告提供合伙体经营状况的相关资料，为合伙清算提供依据。原告向我院提出申请调查了王木林与郑倩文的银行流水，原、被告均认可合伙体同华龙公司、鼎兴公司形成居间合同关系，并已实际开展业务。其中原、被告均认可方康能系鼎兴公司的财务人员，银行流水中所体现方康能名下的业务系合伙业务，经核算，鼎兴公司经方康能账户转入的合伙收入为4660281元，对此，原、被告予以认可，本院予以确认。原告提出华龙公司有51229元收入，被告不予认可。本院认为，原告所提供的证据无法确认华龙公司的转账收益情况，且证据存在瑕疵，故本院对原告该部分主张不予支持。被告提出合伙内容还存在另一项亏损收益，即通联支付收入支出，属合伙体参与客户盈亏风险业务的亏损收益。原告认为，合伙时协商的是居间业务，不参与客户盈亏风险，该内容并非合伙范围。本院认为，原、被告均认可双方合伙从事的业务是居间业务，二被告作为业务、账目资金的掌控者未能提供证据证明其所主张的参与客户盈亏风险的非居间业务内容经过原、被告协商同意，另二被告也未能提供相关证据证明通联支付账户和被告个人之间账户往来情况属合伙体的业务往来，本院对该项收入支出系合伙范围不予认定。综上，本院确认原、被告的合伙收入为鼎兴公司的合伙收入4660281元。
针对合伙期间的支出，根据公安机关的询问笔录，可以认定业务员的提成为业务量的30%，即业务员的提成以4660281元作为基数计算30%，计1398084.3元，本院予以确认。原、被告对电费支出3000元、福利支出10500元、伙食费13700元无异议，本院予以确认。原告方提供的流水账证据，确定厨师工资每月1500元，自2014年7月计算至2015年5月，共11个月计16500元，本院予以确认。对于二被告主张员工底薪的支出133500元、员工聚餐21900元、办公用品3750元，由于合伙账目由被告王木林管理，该部分支出也属合理支出，原告不予认可，但未能提供相关证据证明，故本院对该部分合理支出予以认可。二被告提出的客户盈利头寸支出4959401元及客户回扣419245元，原告不予认可，二被告也未能提供证据证明该支出明细及该部分支出属合伙范围业务及明确去向，本院不予认定。综上本院确认原、被告合伙体经营支出为1600934.3元。
原、被告对于合伙盈余分配比例无异议，本院予以认定。即原告20%，二被告各35%，留10%作为发展基金。根据本院确认合伙体的收入额4660281元及支出额1600934.3元，可以确定合伙人的盈余分配总额为3059346.7元。合伙关系需解除，留存的发展基金亦应予以分配，由于原、被告并未对该基金做出约定，故按照平均分配的原则予以处理，即每人3.33%。加上原告的盈余分配比例20%，原告共占23.33%。以盈余分配总额3059346.7元作为基数，原告应分得713746元（保留至元单位整数）。原告应分得款713746元扣除原告已分得的35600元，原告应再分得678146元。二被告作为业务、账目资金的掌控者，在合伙无法继续的情况下，不履行组织清算义务，现双方均同意解除合伙协议，二被告应共同支付原告盈余款678146元。
依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、第五十五条、最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：解除原、被告之间的合伙协议；二、二被告王木林、王未未于本判决生效十日内支付原告ＸＸ云合伙盈余款678146元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10905元，由二被告承担。
判后，上诉人王木林、王未未不服，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误，上诉人按照鼎兴公司指示将客户盈利头寸4959401元支付给了通联支付，且为经营所需支付的客户回扣也应予以认定。故被上诉人ＸＸ云应承担167379元盈亏损失。2、上诉人与鼎兴公司的交易全部通过通联支付完成，三人合伙体与鼎兴公司、通联支付为合伙关系，盈亏计算应当与鼎兴公司、通联支付共同核算。一审遗漏了应当参加本案诉讼的当事人，故要求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人ＸＸ云答辩称：1、上诉人在一审中并未提出反诉，请求被上诉人承担167379元不应予以支持。2、二上诉人作为账目业务管理者，未能提供证据证明上述两项支出属于三人合伙业务范围，也不能提供具体的支出明细及回扣去向，一审不予认定完全正确。3、上诉人认可涉及通联支付的业务是上诉人参与的，并非合伙体参与，鼎兴公司、通联支付与合伙体不是合伙关系，双方不具有关联性。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案中，双方之间达成口头合伙协议，该协议系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护。现双方均同意散伙，本院不持异议。但双方针对合伙体的经营盈余意见不一，被上诉人王木林称合伙体与鼎兴公司的合作存在客户头寸及回扣情况，且其按鼎兴公司要求将客户盈利头寸4959401元支付给通联支付，且为经营所需，返还客户回扣419245元。对此被上诉人ＸＸ云认为，合伙体与鼎兴公司系居间代理关系，不存在客户头寸及回扣问题。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，二上诉人认为合伙体与鼎兴公司系合作关系，存在支付客户盈利头寸及回扣，且与鼎兴公司的业务洽谈亦是由上诉人联系的，故其有义务提供相应证据证明本案中存在支付客户盈利头寸，但其在一、二审中提供的证据并不足以证明该主张；同样对于给付客户回扣的情况，上诉人也认可并非所有客户都给回扣，只是对有部分提出要求的客户才给，但对于如何给付，给付标准却无相应证据印证，且被上诉人也予以否认。综上，二上诉人在本案中应负担举证不能的法律后果。另被上诉人ＸＸ云在本案中起诉上诉人王木林、王未未，清算三人合伙期间经营所得，而鼎兴公司、通联支付并非合伙体一方，故一审并未遗漏应当参加诉讼的当事人。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3648元，由二上诉人王木林、王未未负担。
本判决为终审判决。
审判长王斌斌
审判员张桂香
审判员贾晓斌
二Ｏ一七年十月二十五日
书记员吴临娜