湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑一终字第00066号
原公诉机关湖北省襄阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王少宏，男，1967年4月15日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，中金盟湖北节能环保产业发展有限公司负责人，户籍所在地辽宁省大连市甘井子区。因本案于2013年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。
辩护人杜锐，湖北创佳律师事务所律师。
湖北省襄阳市人民检察院指控原审被告人王少宏犯诈骗罪一案。襄阳市中级人民法院审理后于2014年12月18日作出〔2014〕鄂襄阳中刑初字第00071号刑事判决，宣判后，原审被告人王少宏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王少宏，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
湖北省襄阳市人民检察院襄检刑诉〔2014〕31号起诉书指控：被告人王少宏自2009年以来，在襄阳注册成立了中金盟湖北节能环保产业发展有限公司（以下称中金盟湖北节能环保公司）等六家“皮包”公司，没有开展实际经营活动，虚构拥有较强经济实力，以需要周转资金、为他人代缴土地税费等方式，诈骗他人钱款1736.7万元（人民币，下同），并挥霍一空。
1、2009年，王少宏结识江苏三环实业股份有限公司（以下称江苏三环公司）法定代表人吴某。同年江苏三环公司设立丰某湖北节能装备有限公司（以下称丰某公司），丰某公司与原襄阳经济技术开发区管理委员会签订落户襄阳深圳工业园协议，江苏三环公司向深圳工业园缴纳了200万元保证金。其后，王少宏代表中金盟湖北节能环保公司与丰某公司签订合作协议，约定中金盟湖北节能环保公司为丰某公司落户襄阳提供劳务，办理相关手续。2011年10月，王少宏以帮助丰某公司办理手续为名，找到江苏三环公司业务经理李某1，谎称吴某同意让李某1移交丰某公司印章。李某1将印章交给王少宏后，王少宏对丰某公司在中信银行开设的银行帐户取得实际控制权。2012年4月，深圳工业园因土地规划发生变动，准备退还江苏三环公司所交的200万元保证金。王少宏要求深圳工业园工作人员将200万元划转到中信银行丰某公司帐户上。王少宏隐瞒该事实，并将该笔200万元转走挥霍一空。2012年8月13日，王少宏安排中金盟湖北节能环保公司职员潘某用丰某公司印章在建设银行开设了银行帐户。王少宏以缴纳土地款及税费为由，让吴某向该帐户汇款。吴某误认为该帐户系国土资源部门所有，即安排江苏三环公司工作人员于2012年8月15日转帐95万元，同月20日转帐448万元，同月22日转帐500万元，同年12月20日转帐232万元，共计1180万元。王少宏将其中1170万元转入自己设立的公司帐户，后又转回38万元，其余款项1132万元被王少宏挥霍一空。
2、2012年12月，王少宏虚构购买房产事实，以急需资金装修为名向李某2借款207.2万元，王少宏将该款项挥霍一空。
3、2012年3月，王少宏以筹集周转资金为名，虚假承诺丰某公司建设工程可交由朱某承建，向朱某借款50万元。2013年2月，王少宏谎称丰某公司已完成征用土地，让朱某支付100万元，与之前的50万元借款一同作为工程保证金。王少宏将150万元挥霍一空。
4、2013年4月，王少宏虚构需要周转资金事实向张某借款50万元。张某扣除借款利息2.5万元后交给王少宏47.5万元，王少宏将该笔款项挥霍一空。
公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人王少宏的刑事责任。
原审判决认定：（一）盗窃事实
2009年，被告人王少宏以中金盟能源投资（北京）有限公司名义与原襄樊市深圳工业园签订“节能装备产业园项目合作协议”，该协议约定王少宏可以通过招商引资入驻节能装备产业园区获得政府奖励，为入园企业提供服务获取报酬。2009年至2012年间，王少宏先后注册成立了中金盟湖北节能环保公司等多家公司。2009年，王少宏引荐江苏三环公司法定代表人吴某到深圳工业园投资建厂。2009年10月28日，江苏三环公司在襄阳市注册成立了丰某公司，法定代表人为吴某。2010年3月，丰某公司与深圳工业园签订《项目进区协议》并缴纳了200万元保证金。2011年9月1日，王少宏以中金盟湖北节能环保公司名义与丰某公司签订《项目进区协议》，王少宏协助丰某公司办理征地手续。2011年10月，吴某委托王少宏帮助丰某公司办理减少注册资本金工商登记手续，王少宏从江苏三环公司工作人员李某1处拿走了丰某公司印章。2011年12月，丰某公司完成注册资本工商变更登记。
2012年4月，深圳工业园退还丰某公司200万元保证金，汇入丰某公司中信银行帐户。2012年5月10日，王少宏使用丰某公司印章开具转帐支票将该款划转到中金盟湖北节能环保公司帐户。该200万元被王少宏占有、使用。
2012年8月，襄阳市国土资源局挂牌出让丰某公司拟征用土地。王少宏按竞拍要求在建设银行开立了丰某公司帐户，通知江苏三环公司和吴某准备竞拍保证金、土地出让金等款项。2012年8月15日，江苏三环公司向某公司帐户汇入竞拍保证金95万元，王少宏于次日将该款划转至襄阳市国土资源交易中心帐户。2012年8月22日，丰某公司竞拍取得土地使用权。2012年8月20日、8月22日、12月12日，吴某及江苏三环公司分别向某公司建行帐户汇款448万元、500万元、232万元，计1180万元。王少宏分别于2012年8月23日、8月29日、9月4日、12月13日，从丰某公司帐户划转40万元、400万元、500万元、230万元，合计1170万元到自己公司帐户。其间，王少宏分别于2012年11月5日、11月22日向某公司帐户汇款2.5万元、38万元，合计40.5万元，用于丰某公司缴纳土地契税、印花税、支付电力工程款等支出。丰某公司征地款项中的1129.5万元被王少宏非法占有。
王少宏非法占有丰某公司1329.50万元后，向北京天九儒商投资集团有限公司、北京杰威品牌营销顾问有限公司支付会费、宣传费345万元；与案外人郭具中签订合作协议，支付给郭具中400万元，其中按郭具中指示汇入安阳市置度商贸有限公司200万元；向大连晟捷经贸发展有限公司付款107.25万元;向北京新源佳宝建筑墙体材料有限公司汇款100余万元，其余款项被用于王少宏自己公司宣传、租赁办公场地、发放员工工资等支出。
2013年5月12日，丰某公司法定代表人吴某向公安机关报案。同月31日，被告人王少宏被抓获归案。其后，被告人王少宏退赔江苏三环公司50万元。
（二）合同诈骗事实
2013年2月，被告人王少宏以让朱某承接丰某公司建设工程为名，冒用丰某公司名义与朱某签订招标意向协议，骗取150万元保证金，无力归还。
上述事实，有一审判决列举的并经庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据证明。
公诉机关在起诉书中指控被告人王少宏诈骗李某2207.2万元、张某47.5万元。经查，公诉机关及辩护人提供的证据能够证明，王少宏向李某2、张某借款期间，确有在北京租赁办公场地、装修、发放公司员工工资等公司经营活动。王少宏以自己公司和个人名义向李某2、张某借款，出具有借据。公诉机关提供的证据还表明，王少宏向张某借款，有偿还记录。公诉机关指控王少宏以非法占有为目的，诈骗李某2、张某财物的证据不足，指控不能成立。
襄阳市中级人民院认为，被告人王少宏以非法占有为目的，秘密窃取他人帐户资金归自己使用，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪；王少宏以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，在订立合同过程中虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为还构成合同诈骗罪。本案中，王少宏通过实施盗窃、合同诈骗犯罪非法占有丰某公司和朱某资金共计1479.50万元，属王少宏的犯罪所得，应予追缴。王少宏在案发后退还被害单位丰某公司50万元，虽有退赃行为，但其犯罪行为给被害单位造成的损失特别巨大，此节不足以从轻处罚。王少宏犯盗窃罪、合同诈骗罪，依法应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百二十四条，第五十七条第一款，第六十四条，第六十九之规定，判决如下：被告人王少宏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；合并决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人王少宏在本案犯罪所得1429.50万元，依法继续追缴并返还被害单位丰某公司和被害人朱某。
被告人王少宏的上诉理由：一审认定我构成盗窃罪、合同诈骗罪，事实不清，证据不足。适用法律错误。王少宏的辩护人辩护提出相同的辩护意见。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
上诉人王少宏上诉和其辩护人辩护提出：一审认定其行为构成盗窃罪、合同诈骗罪，事实不清，证据不足。适用法律错误。经查：关于盗窃罪。1、吴某陈述：江苏三环公司决定到襄阳投资后，在襄阳注册成立了丰某公司，我任董事长。丰某公司印鉴、营业执照、税务登记等文件由江苏三环公司在湖南张家界的子公司保管，襄阳这边需要使用，张家界那边安排人员将印章送到襄阳，使用完毕再带回张家界。2011年8月，丰某公司印章和文件由湖南张家界转交给在襄阳工作的江苏三环公司职员李某1保管。2011年12月16日前，我授权王少宏办理丰某公司减少注册资本金工商登记，王少宏以此为由从李某1手里拿走了丰某公司印章。李某1事前没有请示，事后没有汇报，也没把印章收回来，之后我一直以为丰某公司印章仍在李某1手里。2011年12月，王少宏办理了丰某公司减资工商登记。2012年8月，王少宏发短信给我，短信内容是“关于襄阳的土地网上竞拍，8月9日网上缴保证金95万元，8月20日网上交付摘牌款948万元（约98.701亩，每亩9.6万元）”。2012年8月5日，王少宏给我发来一个建行帐号，我以为是土地部门的帐户，就安排汇过去95万元。8月16日，王少宏把95万元转到襄阳市国土资源交易中心帐户。8月20日，我用自己的银行卡给这个建行帐号汇款448万元。8月22日，江苏三环公司又向这个建行银行帐户汇款500万元。2012年12月12日，王少宏说需要缴纳232万元土地使用税让我汇款，我又安排工作人员分两笔汇过去190万元和42万元。之后，我和公司财务人员都找王少宏要过付款票据，他说办理土地证还需要使用这些票据。2013年4月26日，我到襄阳土地部门查询，发现丰某公司征地款只交了95万元，王少宏把建行帐户的1170万元划转到他公司帐户花光了，我就到公安机关报案。王少宏不是丰某公司的股东，我没有以江苏三环公司或丰某公司名义为王少宏出具过授权委托书，也不知道王少宏把丰某公司征地的1000多万元转到什么地方了。2、证人李某1证实，2011年7月，我被江苏三环公司派驻到襄阳，卓虹在8月份把丰某公司印章和注册资料移交给我。吴某打电话告诉我，我们公司在深圳工业园准备征用150亩土地，公司和王少宏前期已经做了一些工作，让我配合王少宏办好征地手续，之后我陪王少宏到深圳工业园和行政服务中心办过一些手续。2011年10月份的一天，王少宏打电话说吴某委托他为丰某公司办理减资工商登记手续，让我把丰某印章和注册登记资料交给他。我想到王少宏和吴某很熟，第二天就在骆驼蓄电池公司门口把丰某公司印章和工商注册资料交给了王少宏。我事后打电话给吴某汇报这件事情，但电话总打不通，我想到吴某与王少宏关系好，王少宏说是吴某董事长交待的事情应该不会有差错，也就没再管这件事了。3、丰某公司7385110182100005282中信银行帐户明细帐、转帐凭证证实，该帐户在2012年4月9日、24日，该帐户分别收到深圳工业园、襄阳经济技术开发区退还的保证金共200万元。同年5月10日，该帐户向中金盟湖北节能环保公司转款200万元。丰某公司42001648608053008416建设银行帐户明细帐、转帐凭证证实，该帐户在2012年8月15日、20日和22日收到江苏三环公司及吴某汇款95万元、448万元和500万元。同年12月12日，该帐户收到江苏三环公司汇款190万元、42万元。同年8月16日，该帐户向襄阳市国土资源交易中心付款95万元。同年8月23日、29日，9月4日，12月13日，该帐户分别向中金盟湖北节能环保公司、中金盟能源投资（北京）有限公司付款40万元、400万元、500万元、230万元。2012年10月11日至11月22日期间，该帐户向襄樊诚智电力设计有限公司付款11800元，向襄樊供水工程有限公司付款69538元，向襄阳地质工程勘察院付款20000元，向襄阳地方税务局支付土地契税379060.42元、印花税4738.25元。中金盟湖北节能环保公司、中金盟能源投资（北京）有限公司银行帐户明细帐证实，中金盟湖北节能环保公司、中金盟能源投资（北京）有限公司公司帐户收到丰某公司银行帐户转来的1370万元后使用并有部分资金划转到王少宏个人银行帐户的事实。4、王少宏供述，2009年，中金盟能源投资（北京）有限公司与深圳工业园签订了协议。我推荐吴某到该园区投资建厂，吴某来襄阳考察后认为可行，于2009年10月在襄阳注册成立了丰某公司，注册资本5000万元，实收资本是1000万元。2010年，襄阳市政府和高新区政府的有关领导到江苏三环公司考察后认为该公司有投资实力。2011年，我代表中金盟湖北节能环保公司与丰某公司签订了《项目进区协议》，吴某给我出具了授权委托书，委托我全权处理丰某公司土地征用、规划、勘探、经营管理等事务，委托书是打印件，加盖有丰某公司印鉴。我在办理丰某公司事务过程中要使用印章就给吴某打电话，会有个湖南那边的女子带着印章赶到襄阳，我用完印章后她再带走，后来吴某把丰某公司的印章交给在襄阳工作的江苏三环公司职员李某1保管。2011年，具体时间我记不清了，我打电话给吴某说要使用丰某公司印章，吴某安排李某1打电话给我，让我去拿印章。我和张某、潘某一起到深圳工业园骆驼蓄电池厂去找李某1。李某1把丰某公司印章交给我后，我让潘某保管丰某公司的公章、财务章，我自己保管吴某的法人印章。2012年8月，丰某公司征地搞挂牌转让，高新土地分局要求丰某公司在建行开设银行帐户，我安排潘某到建行开了帐户，然后把帐号发给吴某和江苏三环公司的财务人员，江苏三环公司先往该帐户汇了95万元竞拍保证金，我把95万元转给了土地局。我告诉吴某准备交纳土地出让金等款项，他陆续汇入了1180万元。丰某公司缴纳税金38万元，还有地质勘察费2万元，水电项目开支等支出约12万元，其余款项被我转到中金盟能源投资（北京）有限公司和中金盟湖北节能环保公司帐户里。我在北京租用盘古大观写字楼办公花费约280万元，给我公司员工发工资用去300多万元。2012年9月，我和郭具中合伙购买北京盘古大观公馆，准备办好产权手续后抵押贷款，我转给郭具中400万元。同月，我在北京组织召开节能环保联盟成立大会，花费约350万元，付给北京杰威品牌营销顾问有限公司的100万元是会议制作费用，还付给北京九天儒商投资集团公司200万元作为晚会举办费用。江苏三环公司交给深圳工业园的200万元保证金是2012年4月分两笔退还的，是深圳工业园工作人员打电话通知我去办的退还保证金手续。我把这200万元转到中金盟湖北节能环保公司帐户，用于公司员工发工资、交房租了。5、一审王少宏的辩护人提供的：丰某公司于2011年9月11日出具全权委托给王少宏办理该公司所有相关事宜的授权委托书1份。委托书加盖有丰某公司和吴某印章。经鉴定，该授权委托书所加盖印章均真实；江苏三环公司于2012年12月20日出具全权委托王少宏办理国土管理部门、财政部门返还土地款、税款手续，以及向农业银行融资的授权委托书4份。委托书加盖有江苏三环公司无防伪码的印章。上述证据证实，王少宏供述其得到丰某公司的全权委托和江苏三环公司的授权委托，有权使用丰某公司帐户上的资金，不构成盗窃罪。但吴某、李某1的证言证实，王少宏擅自控制丰某公司的印章，丰某公司没有全权委托王少宏。本院认为，辩护人出具的丰某公司的全权委托书。由于第一、得不到丰某公司法人吴某的认可；第二、明显与吴某将丰某公司印章交由其属下公司职员保管的做法相矛盾；第三、王少宏控制了丰某公司的印章，可以以丰某公司的名义出具任何证明。故表明丰某公司并没有将该公司所有经营、管理事务委托给王少宏的意思。王少宏供述其有权使用丰某公司帐户上的资金，不能成立。关于江苏三环公司出具的委托书，也只是委托王少宏办理国土管理部门、财政部门返还土地款、税款手续，以及向农业银行融资等事项，并没有委托其将丰某公司的财产挪为自己使用。王少宏利用丰某公司管理漏洞，利用其实际掌控丰某公司印章的条件，违背丰某公司意志将丰某公司帐户资金转移到自己公司帐户并使用，其转移丰某公司帐户资金的行为不为丰某公司所知晓，属秘密窃取，其行为构成盗窃罪。
关于合同诈骗罪。1、被害人朱某陈述，我在宜城人达建筑安装工程公司担任业务经理，2012年3月认识王少宏后，他说需要启动资金找我借了50万元。2013年2月，王少宏告诉我丰某公司的建设工程准备开工，他可以和我签订承包协议，要我先交150万元保证金，又说可以把之前借的50万元转为保证金，我再付100万元就行了。2013年2月28日，我和王少宏签了招标意向协议，协议加盖了丰某公司印章，王少宏还给了我一份加盖有丰某公司和吴某印章的授权委托书，内容是吴某全权委托王少宏办理丰某公司经营相关事宜。协议签订后，我通过李华丽和我哥哥（朱朝风）的帐户向某公司汇款100万元，王少宏给我出具了加盖有丰某公司印章的150万元保证金收据。2、证人张某证实，2012年3月，王少宏缺少项目启动资金，我介绍宜城搞建筑工程的朱某借给他50万元。后来,王少宏说他有江苏三环公司的全权委托书，他和吴某是合作伙伴，还是丰某公司的股东。2013年2月，王少宏告诉朱某，之前向朱某借的50万元可以作为工程招标保证金，还要再交100万元，他们签订了一份招标意向协议书，王少宏总共收了朱某150万元。3、证人吴某证实，王少宏不是丰某公司和江苏三环公司的股东、合伙人，丰某公司征地手续没有办理完毕，我不可能委托或者同意王少宏就丰某公司建设工程去招商或者收取保证金。4.王少宏以丰某公司名义与朱某签订的《意向协议》、丰某公司出具的收取朱某150万元保证金收据、丰某公司2011年9月11日出具全权委托王少宏办理丰某公司所有经营相关事宜的委托书在卷。5、王少宏供述，2013年2月，我通过张某、周某认识朱某，朱某想接丰某公司工程项目，我以丰某公司名义和他签订意向协议，收了150万元保证金。本院认为，王少宏虽然持有丰某公司的全权委托书，但是证据证明丰某公司并没有将该公司所有经营、管理事务委托给王少宏，其持有的丰某公司的全权委托书系王少宏利用擅自掌握的丰某公司的印章制作的，不是丰某公司真实意思的表示。王少宏冒用丰某公司名义与他人签订合同，虚构丰某公司建设工程准备开工，其有权代理丰某公司发包建筑工程的事实，骗取被害人朱某150万元保证金，其行为不仅侵犯了他人财产所有权，同时还侵害了国家对合同的管理制度，构成合同诈骗罪。
综上，王少宏和其辩护人提出的上述上诉和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人王少宏犯盗窃罪、合同诈骗罪的数额均特别巨大，依法应予并罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 游
审 判 员 柯武松
代理审判员 邓海兵
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 李俊明