河南省睢县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1422刑初458号
公诉机关睢县人民检察院。
被告人孟祥才，男，1961年7月16日出生，汉族，党员，专科毕业，商丘市国土资源局党组成员、副局长，户籍所在地河南省商丘市睢阳区，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯贪污罪于2017年4月1日被商丘市人民检察院取保候审。同年8月16日经睢县人民法院决定，次日由睢县公安局执行逮捕，因本案于2017年8月17日被睢县人民法院取保候审。
辩护人刘愚，河南华豫律师事务所律师。
辩护人董世钊，河南华豫律师事务所实习律师。
睢县人民检察院以睢检刑诉（2017）第258号起诉书指控被告人孟祥才犯贪污罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用被告人认罪程序，于2017年8月30日公开开庭进行了审理。睢县人民检察院指派检察员周小郑、肖敏出庭支持公诉，被告人孟祥才及其辩护人刘愚、董世钊等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1998年至1999年期间，为发展本区经济，经商丘市睢阳区区委、睢阳区人民政府批准，由政府出资，决定在睢阳辖区内筹建商丘市摩托车大世界，并成立商丘市摩托车大世界工程筹建指挥部（以下简称筹建指挥部），任命时任睢阳区区委常委、组织部长的杨某1（另案处理）担任筹建指挥部指挥长，睢阳区区委组织副部长孟祥才为成员（后转任副指挥长），抽调时任睢阳区财政局基建股副股长的朱某为筹建指挥部财务负责人（主管会计）、睢阳区建设局规划办工作人员即被告人陈某负责工程质量监督。1999年7月份，筹建指挥部未经招标即与商丘市睢阳区建设工程公司签订《建筑工程承包合同》，由该公司承建该项目的全部附属工程，身为筹建指挥部指挥长的杨某1安排睢阳区建设工程公司法人张某1（又名张杰，另案处理）将其公司承建的工程交由杨某1的干弟弟即被告人宋某施工。2000年8月份，宋某承建的该项目工程竣工。
2000年12月份，在项目竣工结算阶段，杨某1为达到非法占有公款的目的，指使宋某、张某1虚增工程量以套取工程款，后宋某、张某1与筹建指挥部副指挥长孟祥才、财务负责人朱某、工程质量监督人陈某、预算员尚某相勾结，采取伪造《工程洽商变更记录》的手段虚增工程量，完成结算后报请决算并获得批准；至2002年12月份，筹建指挥部陆续向宋某结清全部工程款。最终，杨某1、宋某伙同孟祥才等人骗得公款2916633.93元。
2001年初，宋某通过张某1之手将该项目中的一套门面房分给孟祥才，后孟祥才以14.5万元的价格将该套房卖掉；2016年5月份，在得知商丘市纪委介入调查后，孟祥才退给张某1现金12万元；案发后，张某1向商丘市纪委退缴赃款12万元，孟祥才退缴赃款2.5万元。
公诉机关同时提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料等证据，认为被告人孟祥才的行为构成贪污罪，提请依法判处。
被告人孟祥才对公诉机关指控其犯贪污罪无异议，其当庭表示认罪、悔罪，并当庭提交悔过书。其辩护人的辩护观点是：1、被告人孟祥才的行为属于自首。2、被告人孟祥才属于从犯，应当从轻、减轻或者免于处罚。3、被告人孟祥才所退赃款不属于涉案贪污款项。辩护人当庭提交证据，1、商丘市人民检察院反贪局出具的关于孟祥才涉嫌贪污一案的到案经过。2、中共商丘市纪律检查委员会关于孟祥才接受审查期间配合审查的证明。
经审理查明：1998年至1999年期间，为发展本区经济，经商丘市睢阳区区委、睢阳区人民政府批准，由政府出资，决定在睢阳辖区内筹建商丘市摩托车大世界，并成立商丘市摩托车大世界工程筹建指挥部（以下简称筹建指挥部），任命时任睢阳区区委常委、组织部长的杨某1（另案处理）担任筹建指挥部指挥长，睢阳区区委组织副部长孟祥才为成员（后转任副指挥长），抽调时任睢阳区财政局基建股副股长的朱某为筹建指挥部财务负责人（主管会计）、睢阳区建设局规划办工作人员即陈某负责工程质量监督。1999年7月份，筹建指挥部未经招标即与商丘市睢阳区建设工程公司签订《建筑工程承包合同》，由该公司承建该项目的全部附属工程，身为筹建指挥部指挥长的杨某1安排睢阳区建设工程公司法人张某1（又名张杰，另案处理）将其公司承建的工程交由杨某1的干弟弟即宋某施工。2000年8月份，宋某承建的该项目工程竣工。
2000年12月份，在项目竣工结算阶段，杨某1为达到非法占有公款的目的，指使宋某、张某1虚增工程量以套取工程款，后宋某、张某1与筹建指挥部副指挥长孟祥才、财务负责人朱某、工程质量监督人陈某、预算员尚某相勾结，采取伪造《工程洽商变更记录》的手段虚增工程量，完成结算后报请决算并获得批准；至2002年12月份，筹建指挥部陆续向宋某结清全部工程款。最终，杨某1、宋某伙同孟祥才等人骗得公款2916633.93元。
2001年初，宋某通过张某1之手将该项目中的一套门面房分给孟祥才，后孟祥才以14.5万元的价格将该套房卖掉；2016年5月份，在得知商丘市纪委介入调查后，孟祥才退给张某1现金12万元；案发后，张某1向商丘市纪委退缴赃款12万元，孟祥才退缴赃款2.5万元。
上述事实，有下列经过当庭出示、宣读、质证的证据予以证实：
1、书证——职务及身份证明，证实被告人孟祥才符合贪污罪的主体身份；商丘市睢阳区区委及政府批文，证实筹建摩托车大世界的出资情况及指挥部组成人员情况；建筑工程承包合同书，证实筹建指挥部与商丘市睢阳区建设工程公司签订《建筑工程承包合同》，由该公司承建该项目的全部附属工程；工程洽商变更记录单，证实虚增工程量的单据；建设工程预决算书、预结算底稿、工程预决算审查批复、工程筹建指挥部账册、账户对账单，以上几份证据证实工程建筑过程中往来账单及预决算情况；房屋产权登记档案资料证实杨某1、宋某用套取的公款购买的门面房的房屋产权登记档案。退缴赃款银行凭证、商丘市纪委证明、商丘市检察院反贪局到案证明等。
2、证人证言，同案证人杨某12016年9月28日证言：1999年初其任睢阳区组织部长之后，区委区政府决定对睢阳区凯旋路与三明路交叉口一个旧摩托车市场进行改造，任命其为该项目指挥长，这个项目共占地约有5亩，建筑面积15000平米，项目刚开始筹建时，其干弟弟宋某找到其说最近也没活干，想干摩托车城这个工程，其就给副指挥长孟祥才安排了这个事，让他具体去办。宋某承建大概有12000平米的工程量。在施工过程中，挖地基时挖出来一个垃圾沟或者是暗河，需要多付工程量，后来宋某找到其说没想到工程难度这么大，干下来恐怕要亏本，能不能借助这个变更工程的机会增加一部分预算，其就把宋某的意思给孟祥才说了，让他在做工程变更时适当考虑一下宋某的想法。后来工程竣工进入决算阶段，第一次决算结果出来后，孟祥才、朱某给其汇报说宋某不满意，并说是不是再算一次，其就说那再算一次吧，过了几天，孟祥才、朱某给其汇报说第二次决算结果出来了，宋某比较满意，其当时想着第二次决算结果可能有虚增的成分，其就默许了第二次决算的结果。当时财政现金不够，支付部分现金之后又用了一部分门面房抵扣了下余工程款。
同案证人张某1，又名张杰，共做了六份证言，2016年9月8日证言如下：大约是2000年，天气已经很冷了，宋某给其打电话，让其去商丘帮忙搞摩托城决算，其说没有时间，就没有去。后来杨某1给其打电话让去他办公室，杨某1对其说，叫你来主要是摩托城决算的事，要尽量多算钱，现在他和宋某的关系大家已经知道了，如果宋某出面搞决算对他影响不好，他给宋某已经安排过了，由其出面搞决算并负责对甲方、监理人员的接待和决算人员的吃住与协调工作，宋某负责决算资料的整理提供工作，因决算发生的费用由宋某出。另外，还有俩人很重要，一是朱某他负责决算，不过他是自己人，到时他再给他安排一下，二是孟祥才他可能签字，如果给他表示，到时候送他一间门面房，这个事你知道，心中有数就行了，还有就是决算的时候尽量不要让宋某去现场，你们一定要相互配合好，其说行、领导，还有其他安排吗。杨某1说没有了，你和宋某分头去忙吧。出门后其和宋某联系，宋某说，杨某1也给他安排了，其和宋某分头准备，初步决算结果出来后，杨某1和宋某都不满意，杨某1说关于这个事给宋某安排过了，你和宋某商量弄些假变更单，一定想办法把造价算上去。办好后有关人员都不签字，杨某1开了会，参加人员有张某1、宋某、孟祥才、朱某、陈某等，这样才做了第二次决算。其知道摩托城项目虽说是宋某干的，但是有杨某1的份。最开始这个工程杨某1的意思是想让其干，后来对其不放心又说让其和他干兄弟宋某合伙干，再后来杨某1就不让其干这个活了，让宋某单独干，第二次决算结束之后，其给宋某说，这次多算出来300多万，这个活你可不少赚。这个时候宋某明确说了这个钱他自己不能落完，里面有杨某1的份。
同案证人宋某2016年9月27日（第12次）供述和辩解综合：1999年7、8月份，其听说睢阳区开发摩托车城，该项目是杨某1主抓的，这个工程是张杰接的，活是其干的，工程竣工后，要进行决算，杨某1安排张杰帮忙做决算，多算点钱，第一次决算结果出来后，杨某1不满意，想再算算，其就伪造一部分工程变更单，杨某1又开了会，有关人员签了字，就把工程款套了出来。结算的时候，给了400万工程款，又给了41套门面房和12套住宅楼。2002年工程款结清后，其和杨某1在摩托车城算算账，通过算账应该给杨某1290多万，因为最后工程款都是用房抵的，其把这些虚增的工程款也给他折成门面房，按照当时的房价，差不多应该是22间门面房，2003年杨某1给其打电话让把这22间门面房的房产证办了，其征求杨某1的意见，问他办到谁身上，最后商量办到谢某名下，其去杨某2家拿的谢某的身份证，办理房产证是其自己去办的，办好后给杨某1打电话，问房产证放哪，他说先放到其那，这些房产证其抵押贷款了。
同案证人朱某2016年9月26日（第9次）供述和辩解综合：2000年12月份，睢阳区摩托车城项目全部竣工，要进行决算，因为其是财政局工作人员，又是指挥部会计，杨某1安排其具体负责决算工作，工程决算在商丘宾馆进行的，决算结果出来后，宋某不满意，杨某1又分别做工作，开了个会，参加人员有孟祥才、陈某、张伯钦、宋某、张杰和其本人，杨某1让抓紧时间给宋某的施工队完善变更资料，该签字签字，抓紧时间决算，过几天，第二次决算结果出来，虚增二、三百万，杨某1和宋某都比较满意，其心里知道宋某提供的工程变更资料是假的，但这是领导安排的，其也不敢说，最终导致国家蒙受巨大损失。在决算过程中，曾收过张杰送的一万元钱。
同案证人尚某2016年9月18日供述和辩解：2000年12月份，朱某联系让帮忙做摩托车城的决算，其把两份预决算结果出来后交给朱某，朱某给领导汇报，过两天又找到其，又拿着一些变更单，其感觉这些变更单不真实不想算，朱某说这是领导安排的，又有甲方、乙方和监理三方签字，你只管算，最后就算出来了。在决算过程中，朱某给其2000元劳务费，施工方给其一部三星手机。
同案证人陈某2016年9月23日供述和辩解：在摩托城项目上其负责工程质量监督，变更资料签字确认。2000年下半年，宋某拿着一些变更单让其签字，其不签，后来杨某1组织大家开个会，会后宋某又让在变更单上签字，其给孟祥才打电话，孟祥才说是杨某1安排的，其就签了字。
证人张某22016年7月18日证言证实，2000年底，曾帮助张杰做过几次预决算，工程资料的真实性没有进行核实。
证人杨某22016年12月4日证言，这22间门面房办到谢某名下其不知道，后来宋某办贷款找谢某签过字，中间还卖过一间。这22间门面房和其没有任何关系，和谢某也没有任何关系，是宋某和杨某1之间的事，他们咋说的其不清楚。
证人谢某2016年12月9日证言，其不知道自己名下有22间门面房，宋某用该房子贷款时让去签过字。后来卖一间门面房时去签过字，房款转给宋某的儿子宋梦实了。
证人孟某2016年7月1日证言，其哥孟祥才说，以前在摩托城项目结束后，张杰送给他一套房子，就是其卖掉的那间，其哥让把卖房款12万元退给张杰，张杰不要，并说门面房不是他的，是杨某1和宋某送的，后来其哥和张杰通过电话，张杰才收下。
被告人的供述和辩解
被告人孟祥才2016年9月22日供述，在建设摩托车城项目上，其本人是筹建指挥部副指挥长，负责指挥部日常工作，代表杨某1和张杰签订施工合同，2000年10月份摩托车城项目全部竣工，11月份进行第一次决算，宋某对决算结果不满意，经请示杨某1，进行第二次决算，由于宋某提供的资料太虚假，工程量虚增的量太大，担心以后会出事，朱某和陈某都不敢做，经请示杨某1，杨某1去开个会，参加会议的有杨某1、其本人、朱某、尚某、陈某等人，在会议上，杨某1强调，该审查审查，该签字签字，最终结果出来了，虚增工程量300多万。算清帐以后，2001年初，张杰找到其，给了一个信封，里面有一套房钥匙和收据，经过几次推脱，就收下了，经过一年多时间，其弟就把该房子卖出去了，卖了10多万，房钱自己平时用了。一直到今年5月份，听说杨某1出事，又听说纪委调查摩托城的事，害怕事情暴露，就让其弟孟某把钱交给张杰。
鉴定意见。河南金利达工程管理有限公司所做的豫金审2016字0704012号工程造价司法鉴定报告书，经鉴定审核，认为睢阳区摩托车综合住宅楼和附属工程变更造价1#、3#及2#楼1-15轴以外虚假变更造价及附属工程虚假造价：2916633.93元。
视听资料——询（讯）问同步录像。
对以上证据经过当庭出示、宣读、质证，被告人及其辩护人对部分证据提出异议，经查，该案全部证据均由公诉机关提供，证据来源合法，内容客观真实，能够形成证据链条，据此，本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。
关于被告人的辩护人认为被告人属于是自首和从犯的辩护观点：经查，中共商丘市纪律检查委员会出具证明，商丘市纪委在审查商丘市政府院党组成员、秘书长杨某1违纪问题期间，孟祥才能够积极配合审查，主动交代自己的问题，且能够积极配合说明摩托车城的相关问题，在杨某1案件的突破过程中起到了关键性作用。从以上证明可以看出，商丘纪委审查的对象是杨某1，而不是孟祥才，说明纪委并不掌握孟祥才的犯罪事实，也没有对孟祥才采取强制措施，孟祥才出于自己的意志，主动配合组织，自愿到纪委交代问题，并如实供述了自己参与贪污的犯罪事实，可以认定为自首；被告人孟祥才在共同犯罪过程中，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免于处罚。因此，辩护人认为被告人属于是自首和从犯的辩护观点符合法律规定，本院予以采纳。
关于被告人的辩护人认为被告人所退赃款不属于涉案贪污款项的辩护观点：经查，工程结束以后，进入决算阶段，被告人孟祥才按照杨某1的意思，配合宋某等人提供虚假资料，虚增工程量，完成决算，事后，接受宋某通过张某1之手送给自己一套门面房，这属于分赃行为，因此，辩护人认为被告人所退赃款不属于涉案贪污款项的辩护观点，因于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人孟祥才身为国家工作人员，利用其职务上的便利，伙同他人以骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控罪名和事实成立，本院依法予以确认。被告人孟祥才系伙同他人共同故意犯罪；被告人孟祥才主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，可以从轻处罚；被告人孟祥才在共同犯罪中，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人辩护观点正确部分本院予以采信。
被告人孟祥才贪污行为发生在2015年11月1日之前，新施行的刑法修正案九对此罪处罚较轻，按照刑法从旧兼从轻原则，本案应适用现行刑法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第十二条、第二十七条第一、二款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人孟祥才犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人孟祥才所退赃款，由办案机关依法予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 阮传超
审判员 袁中勇
审判员 陈效亮
二〇一七年十一月二十五日
书记员 罗 梦