四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终2321号
上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司四川分公司，住所地：成都市高新区府城大道西段399号“天府新谷”8栋14层1、2号。
负责人：左利川，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈胜勇，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾垚，该公司员工。
上诉人（原审被告）：太平养老保险股份有限公司四川分公司，住所地：成都市青羊区顺城大街308号冠城广场10楼。
负责人：雷新萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王政，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：龙运浩，男，汉族，生于1960年1月30日，户籍住址：四川省三台县。
委托诉讼代理人：王昌荣，男，汉族，生于1955年9月17日，住四川省绵阳市游仙区，系龙运浩表哥。
被上诉人（原审被告）：绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司，住所地：绵阳市临园路西段花园小区DP-3。
法定代表人：蒋明富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李顺奎，四川天府风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢正钊，四川天府风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谈明成，男，汉族，生于1963年10月18日，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：李顺奎，四川天府风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢正钊，四川天府风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康忠顺，男，汉族，生于1965年10月14日，住四川省绵阳市涪城区。
上诉人亚太财产保险有限公司四川分公司（以下简称亚太财保四川分公司）、太平养老保险股份有限公司四川分公司（以下简称太平养老保险四川分公司）因与龙运浩、绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司（以下简称富太建筑公司）、谈明成、康忠顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人亚太财保四川分公司的委托诉讼代理人陈胜勇、贾垚，上诉人太平养老保险四川分公司的委托诉讼代理人王政，被上诉人龙运浩及其委托诉讼代理人王昌荣，被上诉人谈明成、富太建筑公司的共同委托诉讼代理人谢正钊，被上诉人康忠顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人亚太财保四川分公司上诉请求：1.撤销原判第三项，改判上诉人不承担保险责任；2.一审判决金额计算方式有误，超出了上诉人承保的建筑工程团体意外伤害保险的最高赔偿金额，请求依法撤销；3.请求判决富太建筑公司灯塔社区安置房项目部依照《工伤保险条例》依法足额向龙运浩支付工伤保险金311760元，同时富太建筑公司承担连带赔偿责任。4.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人承担保险责任错误。被上诉人龙运浩与投保人富太建筑公司之间没有劳动或者劳务关系，不存在保险利益，不能认定为被保险人，上诉人对被上诉人不承担保险责任。二、一审判决上诉人在被上诉人谈明成和富太建筑公司应承担的赔偿责任中承担保险责任，将劳动法律关系与保险法律关系混为一谈，适用法律错误。三、一审判决对保险公司保险金的计算适用法律错误，即使保险公司要承担保险责任，按照保单及保险条款约定，保险公司支付的保险金合计为43628.48元，其中上诉人的保险责任为21814.24元。四、因富太建筑公司灯塔社区安置房项目部回避赔偿责任，激化社会矛盾，导致一审判决加重了亚太财保四川分公司的责任，请求判令富太项目部承担赔偿责任，富太建筑公司承担连带赔偿责任。五、劳动关系与劳务关系应当进行区分，劳动关系≠劳务关系。六、亚太财保四川分公司可以出具富太建筑公司缴纳保险费的银行转账凭证，证明保险合同载明的投保人是富太建筑公司，与谈明成没有任何关系，保险费的出资人是富太建筑公司。
上诉人太平养老保险四川分公司上诉请求：一、针对龙运浩，请求判决保险合同无效，保险公司不承担赔偿责任；二、请求将人身保险合同纠纷、劳务纠纷侵权连带责任、劳动纠纷工伤赔偿责任三个法律关系进行审理和判决；三、请求判决富太建筑公司向龙运浩支付66116.8元；四、请求判决富太建筑公司灯塔社区项目部按照《工伤保险条例》依法足额向龙运浩支付工伤保险赔偿金311760元。事实与理由：原审在审理人身保险合同纠纷时，适用法律错误，将劳务纠纷侵权连带责任、劳动纠纷工伤赔偿责任直接判决在人身保险合同中进行赔偿，应依法予以撤销。一、《保险法》第三十一条明确规定投保单位对具有劳动关系的劳动者才具有保险利益，否则保险合同无效。已经有生效判决确认龙运浩与富太建筑公司之间不具有劳动关系，则根据《保险法》的该项规定，富太建筑公司在太平养老保险四川分公司投保的建筑工程团体意外伤害保险是无效的，属于法定无效保险合同。二、一审判决保单特约中关于劳动关系之约定无效适用法律错误。富太建筑公司投保的建筑工程团体意外伤害保险系人身保险合同，必须要具有保险利益，这是《保险法》的强制要求，不是太平养老保险四川分公司的免责条款，太平养老保险四川分公司在保险合同上载明是起到规范作用，是贯彻落实《保险法》要求的具体表现。三、龙运浩、富太建筑公司、太平养老保险四川分公司之间属于人身保险合同纠纷，应当以保险合同为基础，根据《保险法》的规定进行审理和判决。龙运浩、富太建筑公司之间属于劳务纠纷侵权责任。一审将“侵权责任、工伤赔偿责任”直接判决由保险公司赔偿不当。四、劳动关系与劳务关系应当进行区分，劳动关系≠劳务关系。五、太平养老保险四川分公司可以出具富太建筑公司缴纳保险费的银行转账凭证，证明保险合同载明的投保人是富太建筑公司，与谈明成没有任何关系，保险费的出资人是富太建筑公司。
被上诉人龙运浩答辩称：1.上诉状中第一、第二项请求相互矛盾；2.赞同第三项请求；3.事实理由部分中关于法律关系叙述混乱；4.项目部负责人是富太建筑公司的法定代表人，说明项目是富太建筑公司开发的；5.赞同第4项请求内容。
被上诉人富太建筑公司、谈明成共同答辩称：1.一审判决正确，应予维持；2.二保险公司计算方式错误，其提出的计算方式没有告知投保人，没有法律效力；3.龙运浩与富太建筑公司公司不存在劳动关系，即不存在工伤赔偿问题。
被上诉人康忠顺答辩称：我们买了保险的，保险公司应该赔偿。
龙运浩向一审法院起诉请求：一、判令被告连带赔偿原告因受伤所致损失166154元，其中伤残赔偿金97524元、误工费47200元、住院伙食补助费920元、营养费1380元、后续治疗费9000元、护理费3680元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元、出院后五次检查拍片费750元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：富太建筑公司于2014年中标绵阳市涪城区青义镇灯塔社区安置房工程，后富太建筑公司将案涉工程的主体、装饰工程劳务部分及完成劳务作业所需辅材、机械等项目分包给了谈明成，康忠顺系谈明成手下班组人员。2014年8月31日，龙运浩经康忠顺邀请并接受康忠顺的安排到上述工地从事配料、支模等工作，工资按天计算。2014年9月16日，龙运浩与富太公司灯塔社区安置房项目部签订了起始日期为2014年9月16日的无固定期限的劳动合同。2014年10月21日，龙运浩在从事支模工作时被掉落的层板砸伤，当天入住绵阳404医院治疗，检查结果为左桡骨骨折、移位。经治疗后于2014年11月25日出院。出院医嘱为：一、继续对症治疗及功能锻炼；二、一年左右左上肢不得过度活动及过度持重；三、定期复查X片（术后2、3、4、6、12个月拍片，每次预计150元）；四、骨折愈合后取出内固定物（预计治疗费9000元）；五、休息6个月；六、骨科门诊复查。
2015年1月20日，龙运浩向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审理后作出绵劳人仲案（2015）80号仲裁裁决书，裁决龙运浩与富太建筑公司劳动关系成立。富太建筑公司不服该裁决，向法院提起诉讼，绵阳市涪城区人民法院经审理后作出（2015）涪民初字第1758号民事判决，判决富太建筑公司与龙运浩不存在劳动关系。龙运浩不服，上诉至绵阳市中级人民法院，绵阳市中级人民法院经审理后作出（2015）绵民终字第1282号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。龙运浩遂提起本次诉讼。
2015年10月15日，龙运浩委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定，该中心于2015年10月20日按工伤伤残标准鉴定为九级伤残。龙运浩为此支付鉴定费700元。
一审诉讼期间，谈明成、康忠顺于2016年6月3日申请对龙运浩的伤残等级进行重新鉴定。一审法院依法委托鉴定后，四川求实司法鉴定所于2016年11月21日参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，将龙运浩的伤残评定为九级。根据一审法院的补充委托，四川求实司法鉴定所于2016年12月19日参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，对龙运浩的伤残等级进行了补充鉴定，结论为十级伤残。
一审另查明：富太建筑公司为案涉工程项目在民安保险公司投保了民安建筑工程团体人身意外伤害保险，工程项目为案涉工程，被保险人为富太建筑公司的建筑工人，保险期间为2014年3月20日至2017年8月1日。意外伤害医疗保险金为每人4万元，意外伤害身故及残疾保险金为每人40万元。保费为25万元。该保险合同还特别约定：投保人与被保险人应当按照劳动法的规定，订阅书面的劳动合同。如未订阅书面的劳动合同，保险人无法核实投保人与事故受害人是否存在真实的劳动关系，事故受害人不能被认定为被保险人，保险人不承担保险责任。而民安保险公司和太平养老保险四川分公司签订了共保协议，保险责任各为50%。亚太财保四川分公司系民安保险公司的权利义务继受者。
此外，富太建筑公司在案外人平安保险公司处投保了团体人身保险，保险期间为2013年12月26日至2016年11月25日，保费175576.8元。龙运浩受伤后，康忠顺代龙运浩向平安保险公司索赔并领取了3万元意外伤害险保险金，谈明成用上述理赔款加上自有资金付清了龙运浩3.9万余元的医疗费。另外，康忠顺向龙运浩支付了4000元生活费。
以上保险均以富太建筑公司的名义投保，但保险费由谈明成实际出资。
又查明：龙运浩提供租房协议一份，以证实从2009年2月28日起其即租住绵阳市涪城区社陈跃秀的自建房。
上述事实，有当事人的陈述、入院记录、出院记录、绵劳人仲案（2015）80号仲裁裁决书、（2015）涪民初字第1758号民事判决书、（2015）绵民终字第1282号民事判决书、绵阳维益司法鉴定中心法医学鉴定意见书、求实司法鉴定所法医学鉴定意见书及补充鉴定意见书、四川省工商局准予变更登记通知书、鉴定费发票、劳动合同书、新工人三级安全教育培训考题、三级安全教育卡、职工劳动保护教育卡、租房协议、平安公司的保单、理赔决定书、共保协议等证据经庭审质证后在卷佐证。
一审法院认为：一、关于龙运浩的损失额度。按照最高人民法院的相关批复精神，龙运浩的伤残等级应参照交通事故标准评定，故其伤残等级应认定为十级，伤残赔偿金确定为48762元（24381元/年×20年×0.1）；按行业惯例，龙运浩的劳动报酬并不固定，应按四川省建筑企业平均工资标准计算，参照国家统计局四川调查总队和四川省统计局有关统计数据，龙运浩的误工费确定为24474元[41357元/年÷365天×（36天＋180天）]；住院伙食补助费确定为2160元（36天×60元/天）；营养费确定为1080元（36天×30元/天）；医院确定的9000元后续治疗费及后续五次检查拍片费750元，为减少当事人讼累，一并处理为宜，均予以支持；护理费确定为2880元（80元/天×36天）；精神损害抚慰金按绵阳市法院系统惯例确定为2000元（20000元×10%）；伤残鉴定结论是提起诉讼的必备前提，否则其诉讼请求将无法明确，该费用的产生系因龙运浩受伤后当事人未达成赔偿协议所致，故龙运浩主张的诉前的鉴定费700元予以支持，以上损失共计89646元。
二、关于谈明成的责任。作为工程的具体承包人及龙运浩的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，龙运浩要求谈明成承担赔偿责任的请求，一审法院予以支持。
三、关于康忠顺的责任。现有证据表明，康忠顺只是谈明成手下的班组成员，其邀请龙运浩到工地工作并具体安排其工作项目，是履行职务的行为。康忠顺的职务行为的后果，应由工程的具体承包人谈明成承担，故龙运浩要求康忠顺承担赔偿责任的诉请，不予支持。
四、关于富太建筑公司的责任。龙运浩在本次诉讼之前的仲裁及诉讼中，意图通过确认其与富太建筑公司之间存在劳动关系，进而主张富太建筑公司承担责任，但之前的生效判决已否认了劳动关系的存在。虽然富太建筑公司不承担劳动责任，不代表其也不承担其它法律责任。本案中，富太建筑公司将案涉工程的主体、装饰工程劳务部分及完成劳务作业所需辅材、机械等分包给了谈明成，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承担工程”，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”，因此，富太建筑公司在应当知道工程必须发包给有资质的企业的情况下，将工程发包给了自然人，降低了安全生产的条件，放大了安全生产的风险，且事实上造成了安全事故的发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故龙运浩要求富太建筑公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。
五、关于龙运浩的责任。2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，此处，雇主承担的是无过错责任，即雇主虽然没有过错，只要雇员受到人身损害，均要进行赔偿。雇主的风险很大，该风险只能通过购买雇主责任险等方式予以化解。而2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”，此处，雇主承担的是过错责任，即有过错才承担责任。这就改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所确定的无过错归责原则，相应减轻了雇主的责任，加重了雇员的注意义务，体现了公平原则。根据新法优于旧法的原则，若旧法的内容与新法不一致的，应以新法的规定为准，新法没有规定的才从旧法。而本案中，在工作前，工地已经对龙运浩进行了安全生产教育，龙运浩在相关安全教育的试卷、教育卡上也签字确认，且龙运浩作为一个成年人应当预见工地上物件坠落的风险，但其疏于自身安全防护，也具有一定过错。故确定龙运浩应为其损害自行承担20%的责任。
六、关于保险责任。保险公司在保单中约定必须有劳动合同才予以赔偿，目的是为了便于查清被保险人与投保人之间真实存在劳动关系或劳务关系。但根据安全教育试卷及平安公司的理赔决定书等证据来看，现有证据能够证明龙运浩确实在富太建筑公司的投保工地上从事劳务工作，虽然富太建筑公司没有直接与龙运浩签订劳动合同，但这种现象在建筑领域普遍存在，无非是建筑企业为了规避自身的劳动责任或者是在没有工程的情况下继续承担相关法律责任，这种现象应由行政法或劳动法予以调整。仅就保险合同来说，建筑企业与其工人之间普遍存在的是劳务关系，风险最大的也是建筑一线的务工人员。如果只能赔偿与建筑企业具有劳动关系的人员，建筑企业即失去了为务工人员投保的意义。并且，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，因保险公司未举证证明已就免责条款作出法定的提示或者明确说明，因此，该免责条款无效，保险公司应在合同约定的范围内承担保险责任。
综上所述，谈明成应支付龙运浩各项赔偿款71717元（89646元×80%），除去康忠顺已经代为支付的4000元，还应再支付67717元，富太建筑公司应承担连带赔偿责任。精神损害抚慰金和诉讼费不在保险公司的理赔范围之内，因此，亚太财保四川分公司和太平养老保险四川分公司应共同承担70116.8元[（89646－2000）×80%]的保险责任，除去康忠顺代为支付的4000元，还应各自再承担33058.4元[（70116.8元－4000元）÷2]的保险责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十三条第一款之规定，判决如下：一、谈明成在本判决生效后三日内向龙运浩支付赔偿款67717元；二、绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司对本判决主文第一项所确定的谈明成的债务承担连带赔偿责任；三、亚太财产保险有限公司四川分公司在谈明成和绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司应承担的赔偿责任中承担33058.4元的保险责任，此款限于本判决生效后七日内直接向龙运浩支付；四、太平养老保险股份有限公司四川分公司在谈明成和绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司应承担的赔偿责任中承担33058.4元的保险责任，此款限于本判决生效后七日内直接向龙运浩支付；若未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，相关债务人均应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回龙运浩的其他诉讼请求。本案受理费3620元，由龙运浩负担1810元，谈明成、富太建筑安装工程有限责任公司负担1810元。
二审中，各方未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人亚太财保四川分公司、太平养老保险四川分公司应否在本案中承担赔偿责任。
本案为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定谈明成作为雇主对龙运浩的损伤承担赔偿责任、富太建筑公司作为违法分包人承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据。富太建筑公司或谈明成为案涉项目施工人员在亚太财保四川分公司、太平养老保险四川分公司投保团体人身意外伤害保险，若发生保险事故，受益人为保险金请求权人，所涉纠纷为保险合同纠纷。本案中，亚太财保四川分公司、太平养老保险四川分公司是否应当就龙运浩的损伤承担保险金给付责任，不属于本案审理范围，可由保险金请求权人另行主张。一审法院在本案中就保险合同纠纷一并审理并判决亚太财保四川分公司、太平养老保险四川分公司在谈明成和绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司应承担的赔偿责任中承担保险金给付责任，处理不当，应予纠正。
综上，上诉人亚太财保四川分公司、上诉人太平养老保险四川分公司的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。原判认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）川0703民初1981号民事判决第一项、第二项、第五项即“一、谈明成在本判决生效后三日内向龙运浩支付赔偿款67717元；二、绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司对本判决主文第一项所确定的谈明成的债务承担连带赔偿责任；五、驳回龙运浩的其他诉讼请求；”
二、撤销（2016）川0703民初1981号民事判决第三项、第四项即“三、亚太财产保险有限公司四川分公司在谈明成和绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司应承担的赔偿责任中承担33058.4元的保险责任，此款限于本判决生效后七日内直接向龙运浩支付；四、太平养老保险股份有限公司四川分公司在谈明成和绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司应承担的赔偿责任中承担33058.4元的保险责任，此款限于本判决生效后七日内直接向龙运浩支付”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3620元，由龙运浩负担1810元，谈明成、富太建筑安装工程有限责任公司负担1810元；二审案件受理费1252元，由谈明成、绵阳市富太建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 廖小军
审判员 张宗文
二〇一七年十一月十三日
书记员 陈进文