山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终1157号上诉人（原审原告）：周村宗红金属制品厂。住所地：山东省淄博市周村区城北路街道办事处石门村。法定代表人：李成，厂长。委托诉讼代理人：马海峰，山东淄明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁磊，男，1981年10月12日出生，汉族，现住山东省新泰市。委托诉讼代理人：王侃，山东圣德律师事务所律师。上诉人周村宗红金属制品厂因与被上诉人丁磊劳动争议一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周村宗红金属制品厂的委托诉讼代理人马海峰，被上诉人丁磊的委托诉讼代理人王侃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周村宗红金属制品厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定被上诉人的月工资标准为3054.60元是错误的。被上诉人技术不够熟练，每月报酬为2500.00元。即使存在劳动关系，从被上诉人受伤到一审开庭，超过了法律规定的用人单位保存工资明细两年的最长时间，上诉人不能提供材料，一审判决作出对上诉人不利的认定是错误的。2.上诉人给被上诉人安装了假肢，被上诉人生活不需要护理，一审判决认定被上诉人因公致残构成劳动功能障碍叁级，生活自理障碍程度为部分不能自理是错误的。3.被上诉人并未提供诊断证明、鉴定结论，一审判决认定被上诉人的停工留薪为12个月错误。被上诉人体质较好，休息时间肯定少于6个月。4.因一审判决认定事实错误，导致认定的各项待遇数额错误。5.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人受伤也不构成工伤。6.根据本案事实，一审判决不应适用《工伤保险条例》第三十四条的规定。被上诉人丁磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。周村宗红金属制品厂向一审法院起诉请求：1.判令周村宗红金属制品厂不向丁磊支付一次性伤残补助金70255.80元、停工留薪期工资36655.20元、伤残津贴14662.08元、生活护理费36655.20元，不应自劳动仲裁裁决作出之日的次月起按月向丁磊支付伤残津贴2443.68元、生活护理费1527.30元；2.诉讼费用及其他费用由丁磊承担。一审法院认定事实：丁磊系周村宗红金属制品厂职工，双方未签订书面劳动合同，亦未缴纳社会保险费用。2015年8月20日凌晨4点左右，丁磊在周村宗红金属制品厂工作过程中被钢丝拉入正在运转的拉丝设备皮带中，导致双膝以下被皮带绞断，后被送往中国人民解放军第一四八医院进行诊治。诊断结论为：1.创伤失血性休克；2.双小腿外伤性毁损缺如。医疗费用已由周村宗红金属制品厂支付。2016年9月9日，淄博市周村区人力资源和社会保障局作出周人社工决字[2016]175号认定工伤决定书认定丁磊为工伤。周村宗月红金属制品厂不服工伤认定决定，提起行政诉讼，2017年7月24日淄博市中级人民法院终审判决维持工伤认定决定。2016年12月23日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字[2016]第3558号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：丁磊劳动功能障碍程度为肆级，可配置右侧组件式膝离断假肢、左侧组件式小腿假肢。丁磊为此支出鉴定查体费用300.00元。周村宗红金属制品厂不服该结论申请再次鉴定，2017年3月20日山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字[2017]163号再次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度叁级，生活自理障碍程度生活部分不能自理。2017年8月18日，丁磊向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求周村宗红金属制品厂支付相关工伤保险待遇。同年9月28日该委员会作出周劳人仲案字[2017]第126号仲裁裁决书，裁决：一、周村宗红金属制品厂支付丁磊一次性伤残补助金70255.80元、停工留薪期工资36655.20元、住院伙食补助费276.00元、住院护理费2530.00元、劳动能力鉴定查体费300.00元；二、周村宗红金属制品厂一次性向丁磊支付自劳动能力鉴定结论作出之日的当月至本裁决作出之日的当月的伤残津贴共计14662.08元，自本裁决书作出之日的次月开始按月向丁磊支付伤残津贴2443.68元，遇伤残津贴标准调整按山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅文件规定的标准执行；三、周村宗红金属制品厂一次性向丁磊支付自丁磊出院之日的当月至本裁决作出之日的当月的生活护理费36655.20元，自本裁决书作出之日的次月开始按月向丁磊支付生活护理费1527.30元，遇生活护理费标准调整按山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅文件规定的标准执行；四、驳回丁磊的其他申请请求。一审法院认为，用人单位未参加工伤保险期间，职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。本案中，丁磊因工致残构成劳动功能障碍程度叁级，生活自理障碍程度部分不能自理，周村宗红金属制品厂作为用人单位，未为丁磊缴纳工伤保险，应当依照法律规定支付丁磊工伤保险待遇。具体支付项目及标准分述如下：1.丁磊主张的住院伙食补助费276.00元、住院护理费2530.00元、劳动能力鉴定查体费300.00元均符合法律规定，且周村宗红金属制品厂予以认可，予以支持；2.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，周村宗红金属制品厂应支付丁磊23个月本人工资的一次性伤残补助金即70255.80元（3054.60元×23个月）。周村宗红金属制品厂辩称应当按照月工资2500.00元，劳动功能障碍程度肆级的标准计算的意见，与事实不符，不予采纳；3.停工留薪期工资。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，丁磊的停工留薪期可以认定为12个月，周村宗红金属制品厂应支付丁磊停工留薪期工资36655.20元（3054.60元×12个月）。周村宗红金属制品厂辩称休息期限应根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定为180日的意见，于法无据，不予采纳；4.伤残津贴和生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项和第三十四条的规定，周村宗红金属制品厂应按月向丁磊支付伤残津贴2443.68元（3054.60元×80%）和生活护理费1527.30元（5091.00元×30%），并应依照《工伤保险条例》第四十条的规定随政府职能部门确定的标准进行适时调整。丁磊主张按照周劳人仲案字[2017]第126号仲裁裁决确定的标准支付伤残津贴及生活护理费，经审核裁决书确定的数额及标准符合法律规定，予以照准。周村宗红金属制品厂辩称应按本人工资2500.00元、伤残等级肆级计算的意见，与事实不符，不予采纳。综上所述，周村宗红金属制品厂的诉讼请求依法不能成立，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第三十七条、第六十二条第二款、《山东省贯彻实施办法》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、周村宗红金属制品厂于本判决生效之日起十日内支付丁磊一次性伤残补助金70255.80元、停工留薪期工资36655.20元、住院伙食补助费276.00元、住院护理费2530.00元、劳动能力鉴定查体费300.00元、伤残津贴14662.08元、生活护理费36655.20元；二、周村宗红金属制品厂自2017年10月起按月向丁磊支付伤残津贴2443.68元，遇伤残津贴标准调整按政府职能部门确定的标准进行适时调整；三、周村宗红金属制品厂自2017年10月起按月向丁磊支付生活护理费1527.30元，遇生活护理费标准调整按政府职能部门确定的标准进行适时调整；四、驳回周村宗红金属制品厂的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由周村宗红金属制品厂负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人丁磊的月工资标准。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人系通过现金方式给被上诉人发放工资，工资表等证明被上诉人工资标准的证据掌握在上诉人处，但上诉人在仲裁及诉讼中均未提供，故对其主张的被上诉人月工资2500元，一审法院未予采信并无不当。按照《山东省企业工资支付规定》第十九条：“工资支付宝应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。”因此，对上诉人主张保存工资时间为2年故无法提供该证据的上诉理由，本院不予采信。关于丁磊的劳动功能障碍程度及生活自理障碍程度。山东省劳动能力鉴定委员会已作出最终鉴定结论，根据丁磊目前的伤残情况，认定丁磊劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍为部分不能自理，上诉人无证据推翻上述鉴定结论的证明效力，故对其上诉主张，本院不予支持。关于停工留薪期时间，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定：停工留薪期一般不超过12个月。一审法院根据被上诉人的伤情及恢复情况，认定其停工留薪期为12个月，并无不当。关于被上诉人的工伤认定问题，已有（2017）鲁03行终116号行政判决书予以确认，上诉人无证据推翻上述生效判决的证明效力，对其主张本院不予采信。《工伤保险条例》第三十四条系关于按月支付工伤职工生活护理费及标准问题，一审判决引用该法条符合本案事实，并无不当。综上所述，上诉人周村宗红金属制品厂的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人周村宗红金属制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 鹏审 判 员  翟雪利审 判 员  胡晓梅二〇一八年五月二十一日代理书记员  董迎硕