北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终590号
上诉人（原审原告）上海唐艾文化传播有限公司，住所地上海市徐汇区华泾路509号7幢524室。
法定代表人EricChow，首席执行官。
委托代理人粟晓南，国浩律师（北京）事务所律师。
委托代理人傅声国，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐苗，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海唐艾文化传播有限公司（简称上海唐艾公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5955号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1、申请人：上海唐艾公司。
2、申请号：19009555。
3、申请日期：2016年1月27日。
4、标志：
5、指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：培训;学校（教育）;组织表演（演出）;安排和组织音乐会;文字出版（广告宣传文本除外）;提供在线电子出版物（非下载）;电子书籍和杂志的在线出版;书籍出版;演出制作;现场表演;音乐制作;娱乐服务;演出;娱乐信息;俱乐部服务（娱乐或教育）;提供在线音乐（非下载）;假日野营娱乐服务;游乐园服务;筹划聚会（娱乐）。
二、引证商标
1、注册人：广东广播电视台。
2、注册号：13848687。
3、申请日期：2014年1月2日。
4、初审公告日期：2015年5月6日。
5、注册公告日期：2015年8月7日。
6、专用权有效期至：2025年8月6日。
7、标志：
8．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：广播和电视节目制作;演出制作;无线电文娱节目;电视文娱节目;现场表演;组织表演（演出）;提供在线电子出版物（非下载）;培训;为娱乐目的组织时装表演;安排和组织音乐会。
三、被诉决定：商评字[2017]第69046号《关于第19009555号“NOWORNEVER”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年6月13日。
该决定认定：申请商标由英文“NOWORNEVER”组成，与引证商标的英文部分“NOWORNEVER”字母构成完全相同，构成近似标志。两商标若同时使用在组织表演（演出）等同一种或类似服务上，易造成相关消费者对服务的来源产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。其它商标获准注册的情况与本案不同，不能成为申请商标应获准注册的当然依据。上海唐艾公司提供的证据尚不足以证明申请商标经过使用已产生可以与引证商标相区分的显著性。
依照商标法第三十条和第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年10月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为TMZC19009555BFBH01的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与在类似服务上已注册的引证商标近似为由，决定初步审定申请商标在录像带发行、为艺术家提供模特服务上的注册申请，驳回申请商标在培训，学校（教育），组织表演（演出），安排和组织音乐会，文字出版（广告宣传文本除外），提供在线电子出版物（非下载），电子书籍和杂志的在线出版，书籍出版，演出制作，现场表演，音乐制作，娱乐服务，演出，娱乐信息，俱乐部服务（娱乐或教育），提供在线音乐（非下载），假日野营娱乐服务，游乐园服务，筹划聚会（娱乐）上的注册申请。
2016年12月7日，上海唐艾公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，上海唐艾公司提交了相关宣传报道、《中华商标》杂志刊载的相关文章以及本院行政判决书，以证明申请商标经过宣传影响力进一步增强，与上海唐艾公司形成了稳固对应关系，以及引证商标与申请商标相同的部分所占比例较小，不是引证商标的显著识别部分，从而与申请商标不构成近似。
原审庭审中，上海唐艾公司明确表示，对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为：鉴于上海唐艾公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务为同一种或类似服务不持异议，法院经审理予以确认。
本案中，申请商标为英文“NOWORNEVER”，与引证商标“千万别错过NOWORNEVER及图”中的英文部分完全相同，且“NOWORNEVER”具有中文“千万别错过”、“勿失良机”等含义，申请商标虽有一定的设计，但不足以使之与引证商标中的英文相区分。因此，申请商标与引证商标在字母组成、含义等方面相近，构成近似商标标志。两商标若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关消费者对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。上海唐艾公司在行政程序中的证据，大部分未显示申请商标，不能证明是对申请商标的宣传推广和使用，少量证据也不足以证明因此获得了足以与引证商标相区分的显著性。上海唐艾公司在原审诉讼中提交的宣传报道证据，均为申请日以后形成，本院不予采纳。上海唐艾公司提交的相关判例，与本案情形不同，不能作为本案判定的依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海唐艾公司的诉讼请求。
上海唐艾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标不构成近似商标，整体外观和主要部分区别明显。2、上海唐艾公司在原审诉讼中提交的其他商标的在先判决，应当作为本案的裁判依据。3、引证商标整体显著性较弱，申请商标的显著性较强。上海唐艾公司提交的证据能够证明申请商标获得了可以与引证商标相区分的显著性。对于申请商标申请日之后形成的证据，原审法院应予采纳。
商标评审委员会服从原审判决。
上海唐艾公司在本院诉讼中提交了下列证据材料：
1、最高人民法院（2011）行提字第9号行政判决书；
2、上海唐艾公司2015“NOWORNEVER”跨年派对线上及传统媒体推广合同、广告移动车租赁合同及发票、现场照片、现场视频、市场分析报告；
3、上海唐艾公司2016“NOWORNEVER”跨年派对宣传推广合同及发票、现场照片、现场视频、市场分析报告。
上述事实，有上海唐艾公司在本院诉讼中提交的证据材料在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
鉴于上海唐艾公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，本院经审查予以认定。
本案中，引证商标是由中文“千万别错过”、英文“Nowornever”及图案构成的图文组合商标，“Nowornever”含义完整且与中文部分相对应，是引证商标的显著识别部分之一。申请商标由英文“NOWORNEVER”构成，其与引证商标的显著识别部分之一“Nowornever”在字母组成、读音、含义上完全相同。虽然引证商标还包括其他构成元素，但由于申请商标与引证商标的显著识别部分之一“Nowornever”高度近似，并不能使相关公众将二者区分开来。若申请商标与引证商标共同使用在现场表演、组织表演（演出）、提供在线电子出版物（非下载）等相同或类似服务上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用两商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。上海唐艾公司关于申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。原审法院对上海唐艾公司提交的形成于商标申请日之后的证据不予采纳，并无不当。上海唐艾公司在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在引证商标的申请日之前，经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。上海唐艾公司有关申请商标的显著性较强、可以与引证商标相区分的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审遵循个案审查原则，上海唐艾公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标应予获准注册的当然理由。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上海唐艾公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海唐艾文化传播有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年三月一日
书记员 刘 茜