湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终385号
上诉人（一审原告）：张博，男，汉族，1981年11月1日出生，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：韩聚泉，江苏忠信义律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：扬州强鑫工程服务有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区新都路东湘江路南时代华庭*幢**号。
法定代表人：李康，该公司经理。
委托诉讼代理人�陈志明，江苏琼宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璐，江苏琼宇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中航鼎衡造船有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区经济开发区船舶工业带中航路*号。
法定代表人：方云虎，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：扬州龙和造船有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区沿江开发区船舶产业带。
法定代表人：严根娣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛顺龙，男，汉族，1952年3月3日出生，住江苏省江都市。该公司工作人员。
委托诉讼代理人：赵鹏，男，汉族，1987年5月8日出生，住江苏省扬州市邗江区。该公司工作人员。
上诉人张博因与上诉人扬州强鑫工程服务有限公司（以下简称强鑫公司）、被上诉人中航鼎衡造船有限公司（以下�称鼎衡公司）、被上诉人扬州龙和造船有限公司（以下简称龙和公司）船舶建造合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2016）鄂72民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。张博的委托诉讼代理人韩聚泉、强鑫公司的委托诉讼代理人张璐、龙和公司的委托诉讼代理人薛顺龙、赵鹏到庭参加诉讼。鼎衡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张博上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决书第11页第二节第六行认定的事实错误。首先，不足最低产量并不存在未实际施工的情况，而是施工难度加大所致；其次，张博提交的结算单就是亏损的证据。另外，张博应付船东、质检等相关人员的费用，虽然没有证据证明，但也属于亏损。故一审法院认定张博没有亏损是认定事实错误；再次，未支付的三个月的补贴款的数量与单价是协商后确定的金额，是有效的民事行为，不违反法律强制性规定，应予支持。2、一审判决认定鼎衡公司、龙和公司与张博没有合同关系，从而不承担连带清偿责任错误。本案是因补贴款没有足额发放导致，而补贴款的发放是因鼎衡公司未支付给强鑫公司导致。张博请求三被上诉人承担连带清偿责任具有事实和法律依据。
强鑫公司辩称：1、涉案工程不足最低产量导致没有实际施工，这是一个客观事实，不是张博所称的施工难度加大。2、张博主张李旭勇签的7、8、9三个月的结算单未经强鑫公司授权，已经被一审法院否定证据效力，不能作为定案依据，也不能达到张博主�的其亏损巨大以及强鑫公司欠其补贴款的证明目的。3、张博明知本案是连环承揽关系，明知本案承揽工程任务来自鼎衡公司的事实，强鑫公司本身并没有发包工程。综上，张博上诉所据以支撑的证据不具有证明效力，上诉理由不成立，上诉请求应予驳回。
龙和公司述称，本案和我公司无关，张博和强鑫公司之间有分包协议。
强鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回张博的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张博负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定强鑫公司扣除张博2%的工程款没有合同依据，认为在计算工程款和补贴款时不应作此扣除。但这是地方税的要求，张博也同意负担，在7、8、9、10月支付张博工程款时，张博也认可了。2、一审判决关于补贴款的认定错误。强鑫公司与张博的协议建立在强鑫公司与鼎衡�司的协议基础之上。强鑫公司并没有工程需要张博完成，此工程是鼎衡公司委托强鑫公司承揽，合同约定每月最低产量没有基础事实支撑，对强鑫公司及张博均无约束力。3、《工费结算单》是鼎衡公司制作的，一审法院不采信该证据是错误的。鼎衡公司明知张博承揽。工作量由该公司决定，付款亦由该公司负担。4、一审判决违背了民商事活动的公平原则。
张博辩称，强鑫公司的上诉理由不能成立。1、强鑫公司主张不足产量未实际施工不符合客观事实，施工难度大，已经实际施工了。2、关于2%的税金，不是张博认可的，而是张博在结算工资时不扣除这个税金就拿不到工资。3、关于补贴款，是张博与强鑫公司实际负责人李旭勇签订了承包协议，补贴款是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。4、张博没有与鼎衡公司做工资结算，工资结算是由张博提供具体的工资表及工程辅助材料清单，交由强鑫公司负责人李旭勇签字认可，然后由李旭勇将其工资表和材料清单与鼎衡公司结算，然后再将工资及材料款发给张博。材料款是张博承担的，这是强鑫公司与张博签订的分包协议第二条约定了的，也是导致我方上诉的重要原因，原审没有查明工程辅助款由张博承担这一事实，请二审法院处理。
龙和公司述称：1、整个工程结算与我公司无关，张博与我公司没有合同关系；2、强鑫公司与张博签订的协议与我公司也没有关系，只涉及到鼎衡公司；3、所有的结算事宜我公司不知情，强鑫公司对我公司有一个承诺书，承诺所有的责任与我公司无关。
张博的一审诉讼请求：1、判令解除张博与强鑫公司签订的分包协议；2、判令强鑫公司向张博给付分包协议约定的补贴款人民币226113元（以下均为人民币）以及�算的工程款25595元；3、判令鼎衡公司、龙和公司就强鑫公司上述债务承担连带清偿责任。
一审法院查明事实：2015年5月26日，鼎衡公司（作为发包方）、龙和公司（作为承揽方）、强鑫公司（作为龙和公司招揽的施工单位）签订协议，约定：鼎衡公司将船舶分段冲砂涂装工程交由龙和公司完成，龙和公司是总承包方，鼎衡公司只与龙和公司发生合同关系，龙和公司与强鑫公司之间的法律责任与鼎衡公司无关；不锈钢分段冲砂涂装结算方法为，鼎衡公司按照每平方米18元（含17%增值税）的单价向龙和公司支付费用，按照每平方米15元（鼎衡公司另外补贴17%增值税）的单价直接向强鑫公司支付费用，结算面积以实际涂装面积为准；本协议签署后，强鑫公司自2015年3月17日开始的涂装施工工程全部按此协议由鼎衡公司代为支付工费，鼎衡公司额外支付的增值税补贴视为对强鑫公司的误工补贴，三方对此不再争议。
随后，强鑫公司在未征得鼎衡公司同意的情况下，将其承揽的10条不锈钢船舶分段冲砂涂装工程分包给张博，双方于2015年7月7日签订分包协议，约定：分包项目包括冲砂、油漆在施工中所需的材料和工人工资，单价为每平方米13.50元，工程款据实结算；张博需向强鑫公司支付5万元作为保证金，如张博在施工中由于技术问题无法完成强鑫公司下达的任务量，支付不了工人工资，强鑫公司有权用保证金来支付工人工资，如张博在协议期内由于自身原因主动离厂，则保证金不予退还；关于任务不足补贴，双方约定每月最低产量为26250平方米，按照月度实际冲砂24天计算，日均产量为1094平方米，如无分段或者分段面积小于日平均产量的，强鑫公司按照核定日均产量补足差额部分；强鑫公司压付张博一个月的�程款，即6月份的工程款于8月15日前发放，以此类推；分包时间从2015年6月1日起至2016年1月30日止，在本协议执行期间，双方不得无故自行解除协议，如有一方无故自行解除协议给对方造成损失的，由解除协议的一方承担对方所有损失。
由于强鑫公司2015年7月、8月、9月下达的任务量均未达到分包协议约定的最低产量，张博于2015年10月20日撤离施工现场，不再履行合同义务。张博与强鑫公司对2015年6月至10月的工程款进行了结算，详情如下：2015年6月的工程款为258320元，双方已于2015年8月20日结清；2015年7月工程产量为4761平方米，双方于2015年9月17日结算工程款、补贴款共计209720元；2015年8月工程产量为12750平方米，双方于2015年10月21日结算工程款、补贴款共计256882.50元；2015年9月工程产量为15052平方米，双方于2015年10月24日结算工程款、补贴款共计226940元；2015年10�工程产量为18068平方米，双方于2015年10月31日结算工程款247892元、补贴款5万元。此外，张博于2015年10月31日收到了强鑫公司退还的保证金5万元。
一审法院认为，本案系船舶关键部件的分包施工合同纠纷。龙和公司、鼎衡公司、强鑫公司之间，及强鑫公司与张博之间就船舶分段冲砂涂装工程签订的协议，系无名合同，但与承揽合同最相类似，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十四条的规定，本案除适用《合同法》总则的规定外，可以参照法律对承揽合同的规定处理。《合同法》第二百五十三条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。强鑫公司将自己承揽的不锈钢船舶分段冲砂涂装工程分包给张博完成，虽然没�征得鼎衡公司的同意，但鼎衡公司既未提出解除合同，也没有对张博已经完成的工程提出异议，因此，强鑫公司与张博签订的分包协议不具备《合同法》第五十二条规定的无效情形。该协议是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，对当事人具有约束力。
张博撤离施工现场系因2015年7月、8月、9月强鑫公司下达的任务量均未达到分包协议约定的最低产量所致，并非因自身原因离厂。在张博以自己的行为表示不再履行合同义务后，强鑫公司不仅就其已经完成的工程量进行结算，还于2015年10月31日向其退还了5万元保证金，此举可以视为强鑫公司已于当时同意解除分包协议。上述协议的解除，属于《合同法》第九十三条规定的当事人协商一致解除合同的情形，一审法院对合同解除的效力予以确认。
张博在分包协议解除前已经完成了一定的工程量，依�《合同法》第九十八条的规定，相关款项的结算仍应按照分包协议的约定进行。由于鼎衡公司已在三被告签订的补充协议中承诺给予强鑫公司增值税补贴，而强鑫公司与张博之间并未对税费承担进行约定，因此，强鑫公司要求扣留2%的工程款没有合同依据，在计算涉案工程款及补贴款时不应作此扣除。
关于工程款，依约应根据张博实际完成的工程量，按单价每平方米13.50元结算。2015年6月的工程款已经结清。2015年7月至10月期间的工程款计付情况如下：1、7月完成工程量4761平方米，应得工程款64273.50元，强鑫公司实付209720元（多付145446.50元）；2、8月完成工程量12750平方米，应得工程款172125元，强鑫公司实付256882.50元（多付84757.50元）；3、9月完成工程量15052平方米，应得工程款203202元，强鑫公司实付226940元（多付23738元）；4、10月完成工程量18068平方米，�得工程款243918元，强鑫公司实付工程款247892元（多付3974元）、补贴款5万元。由此可见，强鑫公司支付的款项已经足以覆盖张博应得的工程款，因此，张博要求被告支付少算的工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。
关于补贴款，分包协议虽然对任务不足补贴方案进行了约定，核定每月最低产量为26250平方米，但没有明确约定强鑫公司应以何种标准来补足差额部分。张博主张按照工程款单价每平方米13.50元补贴，并据此认为被告2015年7月至9月少发了补贴款226113元（对2015年6月和10月的补贴款结算没有提出异议）。但因不足最低产量的部分，张博并未实际施工，且张博没有提交证据证明任务不足给其造成了损失，故一审法院认为按工程款单价减半补贴为宜，据此，2015年7月至9月的补贴款计算如下：1、7月补贴款为145050.75元：（26250㎡-4761㎡）×6.75元/㎡=145050.75元；2、8月补贴款为91125元：（26250㎡-12750㎡）×6.75元/㎡=91125元；3、9月补贴款为75586.50元：（26250㎡-15052㎡）×6.75元/㎡=75586.50元。以上合计311762.25元。强鑫公司在结算2015年7月至10月工程款时多付了257916元，多付部分均应计为强鑫公司支付的补贴款，扣除该部分款项，该公司还应向张博支付补贴款53846.25元。
鼎衡公司、龙和公司与张博之间没有合同关系，张博要求鼎衡公司、龙和公司就强鑫公司欠付的款项承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认张博与扬州强鑫工程服务有限公司于2015年7月7日签订的分包协议已经解除；二、扬州强鑫工程服务有限公司于判决�效之日起十日内向张博支付补贴款53846.25元；三、驳回张博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5076元，因适用简易程序审理结案，减半收取2538元，由张博负担2000元，扬州强鑫工程服务有限公司负担538元。扬州强鑫工程服务有限公司负担的诉讼费用由其于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案各方当事人的诉辩观点，本案二审争议的焦点可归纳为两点：1、强鑫公司是否有权在计算工程款时扣除2%的税款。2、张博是否具有补贴款请求权、如何确定其请求权相对方及补贴款的具体金额。对此，本院作如下评判：
关于2%的税款。本院认为，应税主体由国家税务机关依法确定。强鑫公司作为案涉税款的应税主体，向税务机关缴纳税款，是其应尽法律义务。但强鑫公司不具有为张博代缴税款的法定权利和义务。案涉分包协议未明确约定强鑫公司在计算工程款时有权扣除2%的税款，故其扣除2%的税款亦缺乏合同依据。张博在领部分工程款时未提异议，不表明张博对强鑫公司扣除税款的行为无异议，张博通过提起本案诉讼主张少付的工程款，即是明确的异议表示。故强鑫公司认为应扣除2%的税款，且张博同意扣除税款的上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
关于补贴款。案涉分包协议明确约定了月最低产量和日均产量，并约定如无分段或者分段面积小于日平均产量的，强鑫公司按照核定日均产量补足差额部�。根据查明的事实，案涉工程确有产量不足的问题，故强鑫公司应按照合同约定向张博补足差额部分、支付补贴款。但案涉分包协议未明确约定补贴款的计算方法，一审法院综合本案事实，将补贴款单价裁量为工程款单价减半，具有合理性，本院予以维持。张博上诉所称材料款损失和其他损失，缺乏证据证明，且上述损失与补贴款的计算不具有必然的因果关系，对其此项上诉理由，本院不予支持。
张博和强鑫公司上诉均提出补贴款和工程款的支付主体问题。本院认为，本案是船舶关键部件施工承揽合同纠纷。强鑫公司和张博是合同相对人，合同明确约定了工程款和补贴款，张博请求支付工程款和补贴款的相对人是强鑫公司。鼎衡公司、龙和公司不是案涉分包协议的当事人，鼎衡公司和龙和公司不具有承担连带责任的法律基础。张博与强鑫公司有关连带责�的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张博和强鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5076元，由上诉人张博负担3991元，强鑫公司负担1085元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 江
审判员 欧海燕
审判员 戴启芬
二〇一七年五月九日
书记员 樊斯坦