安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00176号
抗诉机关安徽省砀山县人民检察院。
原审被告人朱某甲，男，1966年3月8日出生于安徽省砀山县，汉族，农民，住砀山县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年10月3日被砀山县公安局刑事拘留，同年11月6日被砀山县人民检察院批准逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕，2015年3月17日被砀山县人民法院决定取保候审。
原审被告人邢某，女，1972年7月25日出生于河南省夏邑县，汉族，农民，住砀山县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年10月11日被砀山县公安局刑事拘留，同月29日被该局决定取保候审，同年12月23日被砀山县人民检察院决定取保候审，2015年2月12日被砀山县人民法院决定取保候审。
原审被告人朱某乙，男，1926年11月3日出生于安徽省砀山县，汉族，农民，住砀山县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年10月16日被砀山县公安局刑事拘留，同日被该局决定取保候审，同年12月23日被砀山县人民检察院决定取保候审，2015年2月12日被砀山县人民法院决定取保候审。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人朱某甲犯生产、销售假药罪、原审被告人邢某犯销售假药罪、原审被告人朱某乙犯生产假药罪一案，于2015年3月17日作出（2015）砀刑初字第00071号刑事判决。砀山县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2015年5月7日公开开庭审理本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗、代理检察员张莹出庭支持抗诉，原审被告人朱某甲、邢某、朱某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人朱某甲案发前在砀山县朱楼镇街上经营“华康药店”，朱某甲妻子被告人邢某参与营业。2014年2月至10月，朱某甲在砀山县朱楼镇朱楼村其父被告人朱某乙家中，将从河南省商丘市嘉信医药商贸有限公司、永城市医药总公司、河南省一顺药业有限公司购买的安络痛片、阿司匹林肠溶片、维生素B1片、芬布芬胶囊、盐酸雷尼替丁胶囊等药物，在未经药品监督部门监督的情况下，与朱某乙一起将药物拆开包装，倒出后研磨成粉末混合在一起，再将药末灌入空白胶囊内，由朱某甲、邢某在“华康药店”内，以治疗腰、腿等疼痛的药物进行销售。
上述事实，有下列证据证明：
1、药师资格证书、药品经营许可证、个体工商户营业执照等证明，案发前，朱某甲在砀山县朱楼镇朱楼街经营“华康药店”。
2、永城市医药公司销售清单、河南省一顺药业有限公司销售出库复核单、商丘市嘉信医药商贸有限公司销售清单证明，朱某甲所生产、销售的药品原料是从以上三家所购。
3、现场勘查笔录、扣押物品清单及现场照片证明，案发后，公安机关扣押了涉案假药85粒、自制药粉16公斤和制药器材等。
4、到案经过证明，本案的侦破及将朱某甲、邢某、朱某乙抓获的情况。
5、户籍信息证明，朱某甲、邢某、朱某乙的出生日期等自然情况。
6、证人李某的证言证明：2014年9月，她因手关节疼痛去朱楼“华康药店”买药，她花2元买了20粒止疼胶囊。后来听说该药是假的。
7、证人王某的证言证明：2014年5月，她因牙疼去朱楼“华康药店”买药，朱某甲给他介绍了一种散装胶囊，他花2元钱买了20粒。后来听说该药是假药。
8、被告人朱某甲的供述证明：2002年，他考取药师证后在朱楼街上经营“华康药店”。2014年，他从商丘一顺医药公司、嘉信医药公司等购进阿司匹林肠溶片、盐酸雷尼替丁胶囊、维生素B1片、安络痛片、芬布芬胶囊等药物。在未经药品监督部门批准的情况下，他与父亲朱某乙将购进的药物包装撕掉，用机器磨成粉末，再把粉末灌入空白胶囊中，配成治疗牙痛、腰腿痛的胶囊，在“华康药店”由他和妻子邢某销售。他共生产2万多粒胶囊，以每粒0.1元的价格出售。
9、被告人邢某的供述证明：她与她丈夫朱某甲在朱楼街经营“华康药店”。2014年二三月份，朱某甲开始自制药。她销售了一部分，朱某甲销售了一部分。
10、被告人朱某乙的供述证明：朱某甲在他家生产药物，他帮忙剥开包装，把药倒出来混在一起，朱某甲负责把药物碾碎，生产的药物都是在朱某甲的药店出售。他们生产的药主要是治疗腰、腿痛等。朱某甲妻子邢某在药店卖药。
原审法院认为：被告人朱某甲在未经药品监督部门批准的情况下生产药品并出售，其行为构成生产、销售假药罪；被告人朱某乙在未经药品监督部门批准的情况下生产药品，其行为构成生产假药罪；被告人邢某明知是假药而销售，其行为构成销售假药罪。邢某、朱某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚；朱某乙已年满七十五周岁，对其可从轻处罚。三被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，结合砀山县司法局出具的社区评估意见，对被告人朱某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人邢某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，对被告人朱某乙依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第四十二条、第二十七条、第十七条之一、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人朱某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元。二、被告人邢某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金七千元。三、被告人朱某乙犯生产假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。四、涉案假药85粒、自制药粉16公斤、制药器材予以没收并销毁（现存于砀山县公安局）。
砀山县人民检察院抗诉称：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑期限内从事药品生产、销售及相关活动”的规定，原判对三被告人适用缓刑，但未同时宣告禁止令，量刑明显不当。2、原判对邢某、朱某乙判处罚金时，前者并处罚金七千元，后者并处罚金三千元，量刑失衡。
宿州市人民检察院支持抗诉意见为：原判对三被告人适用缓刑，但未依法对三被告人同时宣告禁止令，属于适用法律错误。
经审理查明：原审认定朱某甲生产、销售假药，邢某销售假药和朱某乙生产假药的事实，有经庭审举证、质证的相关书证、证人证言和被告人某二审期间，抗诉机关及三原审被告人对原判认定的事实和所列证据均未提出异议，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为：原审被告人朱某甲在未经药品监督部门批准的情况下生产药品并出售，其行为构成生产、销售假药罪；原审被告人朱某乙在未经药品监督部门批准的情况下生产药品，其行为构成生产假药罪；原审被告人邢某明知是假药而销售，其行为构成销售假药罪。在共同犯罪中，朱某甲起主要作用，系主犯；邢某、朱某乙起次要作用，是从犯，应从轻处罚；朱某乙已年满七十五周岁，对其可从轻处罚。根据三原审被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，结合砀山县司法局出具的社区评估意见，符合缓刑条件，可以对其适用缓刑。关于抗诉机关提出原判对朱某甲、邢某、朱某乙适用缓刑没有同时适用禁止令错误的抗诉意见，审理认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，对三人适用缓刑应当同时宣告禁止令。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但没有对原审被告人曹东辉、邢某、朱某乙适用禁止令错误，本院依法予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，对原审被告人朱某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，对原审被告人邢某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，对原审被告人朱某乙依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条之一、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省砀山县人民法院（2015）砀刑初字第00071号刑事判决；
二、禁止原审被告人朱某甲、邢某、朱某乙在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。（禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜 庆 永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一五年五月十四日
书 记 员 黄延续（代）
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。