浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终485号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司金华经济开发区支行，住所地：金华市宾虹路500号。
负责人：谢向军，该支行行长。
委托诉讼代理人：邵杨君，男，该支行员工。
委托诉讼代理人：章志军，男，该支行员工。
被上诉人（原审被告）:何华英,女，汉族，1978年12月16日出生，住金华市。
被上诉人（原审被告）:余为财,男,汉族，1975年11月3日出生，住金华市。
被上诉人（原审被告）:浙江南方担保投资有限公司，住所地：杭州市夹城巷46号第一层。
法定代表人：许军，董事长。
原审被告：金华市江南中学，住所地：金华市婺城区李渔路****号。
诉讼代表人：金华市江南中学破产管理人。
委托诉讼代理人：洪紫东，金华市。
上诉人中国工商银行股份有限公司金华经济开发区支行（以下简称工商银行金华开发区支行）因与被上诉人何华英、余为财、浙江南方担保投资有限公司(以下简称担保公司)及原审被告金华市江南中学(以下简称江南中学)信用卡透支分期付款合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初7441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
工商银行金华开发区支行的上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认为本案双方签订的《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》无效、担保合同亦无效的认定是错误的。从一审关于江南中学动员教师向银行信用贷款部分的事实认定可以说明江南中学没有强迫教师贷款给学校使用，教师是否向银行贷款完全是自愿的。根据合同的相对性原则，何华英与江南中学之间的合同关系和何华英向本行借款，并签订的借款合同是相互独立的法律关系。如何华英在取得透支资金后交给江南中学使用，是其违反借款合同约定挪用的违约行为，不能以此否认借款合同的效力。江南中学与何华英、余为财之间不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情况。江南中学并非所有教职工贷款给学校使用，这些教职工在学校的权益并没有受到损害，同时在办理分期业务的江南中学教师有25人，已有3人提前还清借款，10人仍在正常还款。作为社会经验、知识素养、社会地位都比较高的教职工，若存在被学校强迫借款的情况，不向有关部分反映，而自愿向银行借款给江南中学使用，不合情理。2、一审认定本行“应当知道实际借款人和使用人系江南中学”错误。一审法院以江南中学与其他银行的业务合作关系，无依据地推断本行与江南中学之间存在一样的业务联系，是不负责任，也不合理的。双方之间并无业务往来，江南中学未在本行开立对公账户、未向本行申请过贷款、更未在本行办理过贷款，所以“不符合银行贷款条件”中的银行并不包含本行。现没有任何证据证明周友明与本行有过协商办理涉案分期付款业务，一审仅凭与江南中学有关的职工、教师、甚至案件相关当事人的证词来推断周友明与本行有过联系和商讨是没有事实依据的。因此，一审在未查明事实的情况下，推断本行“应当知道实际借款人和使用人系江南中学”是错误的。二、一审程序违法。必要共同诉讼需有法律明确规定，普通共同诉讼则在法院认为必要且当事人同意方可追加，而本案不属于上述任何一种。因此，本行在一审明确不同意追加江南中学为被告，但一审强制追加江南中学作为共同被告。
何华英答辩称：一、双方签订的《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》系以个人借款的合法形式掩盖江南中学非法借款的目的，系无效合同。二、本案系在工商银行金华开发区支行的安排下以消费贷款之名行套取现金之实的违规发放贷款行为。涉案的杭州君辉装饰设计有限公司及担保公司均是工商银行金华开发区支行安排的。贷款发放到杭州君辉装饰设计有限公司后，扣除担保风险金和担保费后，余额以周苏虹的名义汇至何华英账户。三、实际借款人是江南中学，对此工商银行金华开发区支行也是明知的。合同的具体内容是工商银行金华开发区支行与周友明协商确定，并且到学校统一办理的，在款项发放当日即全部汇入江南中学指定的账户，并由学校支付利息。只有恶意的损害第三方的才是合同无效，我认为本案就是适用该条。
江南中学述称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请二审驳回上诉。
余为财及担保公司均未作答辩。
工商银行金华开发区支行向一审法院起诉请求判令：1、解除工商银行金华开发区支行与何华英、余为财签订的201500629号《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》，由何华英、余为财立即归还工商银行金华开发区支行欠款本息共计人民币137603.96元，其中欠款本金135913.22元、透支利息968.3元、滞纳金722.44元（透支利息、滞纳金暂算至2016年7月6日，其后滞纳金、利息按合同约定计算至欠款还清之日止）。2、担保公司对上述债务承担连带还款责任。3、本案全部诉讼费由上述何华英、余为财、担保公司、江南中学共同承担。
一审法院认定事实:2014年底，因江南中学不符合银行规定贷款条件，学校周转又需资金，学校董事长周友明就要求校领导在各级会议上动员教师向银行信用贷款，贷款下放后可自行选择是否给学校使用，如果直接放学校，按贷款额补贴给教师；如果教师自己用过后，再放学校的，给予半年结息（月息1.5%）一次。2014年12月30日，江南中学发布《关于金华市江南中学学校教职工参与办理银行贷款的通知》，要求：学校中层干部、班主任、骨干教师自愿参与银行贷款，力促学校与银行的战略合作，缓解资金紧张，加快建校进程，并承诺所有贷款的本金与利息由学校统一支付，每月还款日前由学校财务汇入指定的贷款账号，本金到期由学校负责归还，是否续贷由贷款人自行决定等。2015年1月5日，工商银行金华开发区支行与担保公司签订的牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款担保协议载明，工商银行金华开发区支行开办的牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款业务，工商银行金华开发区支行与客户签署《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》。乙方（担保公司）向甲方（工商银行金华开发区支行）推荐的“家家乐”业务客户，应承诺与保证债务人申请的“家家乐”业务用途真实、合法、有效。担保公司通过《担保确认函》确认相应的客户（即分期付款业务的债务人），提供2年的连带责任担保等内容。何华英系担保公司推荐的“家家乐”业务客户。何华英并无透支借款需求时，在江南中学及周友明的动员后，何华英于2015年02月06日向工商银行金华开发区支行递交了《工银信用卡申请表（个人卡）》，向工商银行金华开发区支行申请牡丹信用卡。同年03月10日，何华英与工商银行金华开发区支行签订了合同编号为201500629号《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》，约定工商银行金华开发区支行为何华英办理最高透支额度为人民币220880元的“家家乐”透支分期付款业务，何华英以在工商银行金华开发区支行处办理的卡号为62×××82的牡丹信用卡办理上述透支分期付款业务，何华英可以在上述分期业务剩余额度内使用该信用卡在工商银行金华开发区支行指定的特约商户内以刷卡转分期的方式办理消费分期付款。甲方（工商银行金华开发区支行）累计3期无法全额扣款受偿时，有权宣布本合同项下已发生的透支债务提前到期，并要求乙方（何华英）立即偿还本合同项下的剩余透支本金、已计入账户的手续费、利息、滞纳金等全部债务。何华英办理透支分期付款，每期应偿还金额记入牡丹信用卡账户后，透支利息、复利、超限费、滞纳金等费用计收规则按《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》和《中国工商银行牡丹信用卡章程》等规定执行。牡丹信用卡章程、领用合约规定，甲方（何华英）未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，除计息外（透支利息按中国人民银行的有关规定执行），还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金，最高500元。在上述合同的“共同还款人”处签有余为财名字和盖有手印。2015年03月11日，何华英到工商银行金华开发区支行在二楼的营业场所使用上述牡丹信用卡在银联商户杭州君辉装饰设计有限公司的POS机上刷卡透支消费200000元时，在商户POS机上自助办理透支分期付款业务，分期付款200000元，分期期数36期，首期还款额5575元，之后每期还款额5555元；分期手续费20880元，每期归还580元。担保公司于2015年03月11日依据其与工商银行金华开发区支行签署的《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款担保协议》向工商银行金华开发区支行出具《担保承诺函》，为何华英的上述“家家乐”透支分期付款业务提供连带责任保证担保。担保公司通过杭州君辉装饰设计有限公司收取5%的担保风险金和1.6%的担保费，周苏虹于2015年03月12日向何华英的前述信用卡汇款186800元。何华英于当日将20万元转入江南中学的集资款账户即吉爱国的个人银行账户。江南中学收款后，于当日向何华英出具《工商服务业统一收款收据》一份，收款收据载明为借款，金额20万元。何华英于2015年4月至8月期间每月自行存入前述信用卡应还款5555元（首期应还款5575元）及手续费580元，同年9月至12月期间每月由学校统一存入或汇入前述信用卡应还款及手续费。何华英的前述信用卡账户从2016年1月起开始欠息，担保公司于2016年3月18日向何华英的前述信用卡内汇款18939.01元。工商银行金华开发区支行于2015年04月直接在何华英的前述信用卡内扣收首期应还款5575元及手续费580元,并自2015年05月至2015年12月期间每月直接扣收了应还款5555元及手续费580元，共扣收了9期。截止2015年12月4日（停息日），何华英尚欠工商银行金华开发区支行透支借款本金150025元及手续费。此后，工商银行金华开发区支行直接在何华英的前述信用卡内共扣收19004.01元，何华英至今尚欠工商银行金华开发区支行131020.99元。前述透支借款时，对于利率，周友明与银行进行过协商，但都在法定利率范围内。案涉透支借款实际使用人系江南中学。江南中学于2015年6月26日发布《江南中学关于表彰与承诺银行还款的决议》，对贷款后将款项放到学校的教职工予以表彰，何华英名字在列，并再次承诺所有贷款的本金与利息由学校统一支付，每月还款日前由学校财务汇入指定的贷款账号，本金到期由学校负责归还，是否续贷由贷款人自行决定。金华市中级人民法院于2015年12月4日已受理江南中学的破产重整申请。在审理本案过程中，何华英、余为财于2016年9月20日申请本院进行笔迹、指印鉴定。经本院委托鉴定机构进行鉴定后，鉴定机构因何华英、余为财逾期未缴纳鉴定费，于同年10月19日终止鉴定程序并退回。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、何华英、余为财提出的余为财未在《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》的“共同还款人”处签名捺印。工商银行金华开发区支行主张该合同的“共同还款人”处余为财的名字和手印为余为财所签、所捺。何华英、余为财对此予以否认，并于2016年9月20日申请本院进行笔迹、指印鉴定。经本院委托鉴定机构进行鉴定后，鉴定机构因何华英、余为财逾期未缴纳鉴定费，于同年10月19日终止鉴定程序并退回。综上，由于工商银行金华开发区支行已提供了书写有余为财姓名及指印的合同，何华英、余为财对此予以否认，应当提供相应证据，但其并未提供，申请鉴定后又逾期未缴纳鉴定费，导致无法通过鉴定方式予以确定，因此应由其承担举证不能的法律后果。何华英、余为财提出的余为财未在共同还款人处签名捺印的抗辩意见不能成立，不予采纳。二、《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》的效力问题。从各方当事人及周友明、方炜、袁慧、徐宏杰、郑显珍等证人的陈述可知，透支借款前由周友明负责与银行联系，并对利率标准、贷款形式等问题进行商讨。何华英本人并无透支借款意愿，因江南中学不符合贷款条件，经周友明和学校在各级会议组织动员和施加压力，何华英、余为财与工商银行金华开发区支行签订的透支借款合同系违背其真实意思表示。从透支消费刷卡的地点来看，系银联商户杭州君辉装饰设计有限公司的POS机在工商银行金华开发区支行的二楼营业场所使用前述牡丹信用卡刷卡透支消费。从透支借款的用途来看，款项当日即转入江南中学集资户，由江南中学使用。从还款情况来看，江南中学下发文件承诺归还，并由其负责归还。从上述事实来看，工商银行金华开发区支行作为专业的金融机构，应当知道实际借款人和使用人系江南中学。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”本案中，何华英、余为财与工商银行金华开发区支行签订《牡丹信用卡“家家乐”透支分期付款合同》的行为意思表示不真实，不具备民事法律行为的有效条件，该合同应认定为无效。主合同无效，担保合同无效。三、各方当事人的责任承担问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，江南中学系案涉透支借款合同的款项实际借款人和使用人，应当返还相应的款项。在借款合同中，应按实际出借的金额认定为本金。依照《中华人民共和国破产法》第四十六条的规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，因金华市中级人民法院于2015年12月4日已受理江南中学的破产重整申请，工商银行金华开发区支行应依照《中华人民共和国破产法》的相关规定，在破产程序中实现债权。何华英、余为财及工商银行金华开发区支行对合同无效均存在一定的过错。担保公司作为专业担保机构，对借款人借款的意思表示是否真实负有审查义务，因其未尽审查义务就出具担保函，因此担保公司对合同无效也存在过错。综合考虑款项由江南中学实际使用、其已进入破产程序及各方当事人的过错程度等因素，本院酌定被告何华英、余为财就江南中学不能清偿部分，承担30%的补充清偿责任。担保公司就江南中学不能清偿部分，承担30%的补充清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国破产法》第四十六条之规定，判决：一、确认工商银行金华开发区支行对江南中学享有131020.99元的债权；二、何华英、余为财对上述第一项中江南中学不能清偿部分承担30%的清偿责任，限于江南中学不能清偿之日起15日之内履行；三、担保公司对上述第一项中江南中学不能清偿部分承担30%的清偿责任，限于江南中学不能清偿之日起15日之内履行；四、驳回工商银行金华开发区支行的其他诉讼请求。案件受理费3052元，由何华英、余为财承担610元、由担保公司承担610元，江南中学承担1832元。
本院二审期间各方当事人均没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据原审查明的事实，江南中学原董事长周友明在江南中学不符合贷款条件而学校又急需周转资金的情况下，通过召开会议、下发通知等形式要求学校中层干部、班主任、骨干教师等与银行签订借款合同，为学校募集资金，且在本案透支借款前，周友明亦出面与银行联系，商定了贷款利率、贷款形式等事宜，故原审判决认为何华英本人并无透支借款意愿，迫于学校压力签订透支借款合同符合情理，亦有相应证据证实。本案透支借款发放当日，款项即被转入江南中学集资账户，后江南中学亦下发文件，承诺借款本息均由江南中学负责归还。周友明利用江南中学这一平台非法吸收公众存款和集资诈骗的事实已被生效刑事判决认定，本案所涉借款最终实际系周友明非法集资款项的一部分，故原审经综合考量后认定借款合同无效，并由款项实际使用人江南中学承担全部清偿责任并无明显不当。考虑到何华英、余为财在上述透支借款事宜中存在一定过错，而担保公司作为专业的担保机构，未尽审查义务即出具担保函也存在过错，故原审酌情判决其各承担30%的补充清偿责任亦无明显不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3052元，由上诉人中国工商银行股份有限公司金华经济开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
审 判 员 金佳卉
二〇一八年四月十二日
代书记员 张 益