新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第208号
上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（原名称为：中建新疆建工集团第三建设工程有限公司），住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：俞金新，该公司董事长。
委托代理人：常雪娇，该公司法律顾问。
委托代理人：左艳丽，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵俊华，男，1966年2月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人：赵延鸽，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：郑明，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：新疆庆华能源集团有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁县。
法定代表人：霍庆华，该公司总经理。
委托代理人：付娇月，该公司法务专员。
上诉人中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称新疆四建）与被上诉人赵俊华、新疆庆华能源集团有限公司（以下简称庆华公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院2013年11月7日作出（2013）乌中民四初字第41号民事判决。新疆四建不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日作出（2014）新民一终字第15号民事裁定，将案件发回重审。乌鲁木齐市中级人民法院重审后，于2015年2月15日作出（2014）乌中民四初字第105号民事判决，新疆四建仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆四建的委托代理人常雪娇、左艳丽，被上诉人赵俊华及其委托代理人赵延鸽、郑明，庆华公司的委托代理人付娇月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月18日，中建新疆建工集团第三建设工程有限公司（以下简称新疆三建）与新疆庆华投资控股有限公司（以下简称庆华投资公司）签订新疆庆华煤化55亿立方米／年煤制天然气一期项目《装置区建筑安装工程施工安装合同》一份，双方约定新疆三建承包新疆庆华煤化55亿立方米／年煤制天然气项目装置区建安工程，工程按照综合费率承包和结算，建筑工程包工包料（部分甲供材除外），安装工程主材由业主供应。后新疆三建、庆华投资公司与新疆庆华煤化有限公司（以下简称庆华煤化公司）签订变更协议一份，约定经三方协商一致，对2010年3月18日新疆三建与庆华投资公司签订的《装置区建筑安装工程施工安装合同》中的原发包人“新疆庆华投资控股有限公司”变更为“新疆庆华煤化有限公司”，施工合同中的原承包人“新疆维吾尔自治区第三建筑工程公司”更名为“新疆建工集团第三建设工程有限责任公司”，原合同承包人项目经理“马登功”变更为“庞克辉”，合同中原规定和给予原发包人、原承包人的权力和义务相应转移到变更后的单位，其他条款不变。该合同签订后，新疆三建将该工程实际转包由赵俊华施工。2011年3月，新疆三建与庆华煤化公司终止了《装置区建筑安装工程施工安装合同》。2011年7月，新疆三建出具了涉案工程建筑工程结算书。2011年9月18日，新疆三建伊宁庆华项目部财务会计罗永红与赵俊华共同出具《新疆三建设伊宁庆华项目部与赵俊华对帐说明》一份，内容为：截止到目前为止，业主审定的工程价款为1791.68万元，项目部累计收款1757.61万元，其中收取货币资金827.3万元，甲方供料930.31万元。截止2011年9月15日赵俊华总支出1964.25（含甲供料，赵俊华垫付款206.64万元）。现在项目仍外欠款达283.51万元，其中材料欠款32.28万元，劳务欠款187.51万元，租赁欠款54.78万元，其他8.94万元。庞克辉于2011年9月19日在该《对账说明》中署名。同年9月20日，赵俊华向新疆三建出具要求解决工程误工、施工临时设备及垫付工程款资金等问题的申请报告一份，庞克辉于2011年9月22日在该报告中予以署名。同年10月12日，新疆三建伊宁庆华项目部财务会计罗永红与赵俊华再次出具《对帐说明》说明一份，内容为：三建二分公司伊宁庆华项目2010年4-12月工资及补贴为425489.29元，2011年1-8月工资及补贴为107520.34元，合计529157.54元，其中项目发工资434415.96元，向赵俊华借款发工资94741.67元。2010年项目发生并承担一金五险53320元。合计工资及一金五险582477.63元。2012年1月10日至14日期间，赵俊华对外支付项目部人员工资、材料费、租赁费等款项2835100元。2012年初，赵俊华向新疆三建出具承诺，新疆三建同意给赵俊华借款100万元，赵俊华承诺在该工程决算定案前，其不以任何理由任何形式向新疆三建追要该工程的款项；在该工程决算定案后，经双方对账，如新疆三建欠付其款项超过100万元，由应付其的分包工程款中抵扣此借款。
另查：1、乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2011）沙民三初字第633号民事判决书中认定“庞克辉”系新疆三建伊犁“庆华”项目经理。庭审中，新疆三建认可赵俊华系工程实际施工人，庞克辉系涉案工程项目经理，罗永红系涉案工程项目部财务会计，赵俊华与新疆三建系工程转包关系。2、庭审期间，庞克辉出庭证实涉案两份对账说明均是其与罗永红认真审核后签字确认的。3、本案发回重审后，法院依职权追加庆华公司为本案第三人，庭审期间，庆华公司与赵俊华均不同意新疆三建关于对新疆庆华煤化55亿立方米／年煤制天然气项目装置区建安工程总造价及赵俊华及其相关人员从庆华公司领取的由其所提供材料的总数量及总金额等进行造价审计的申请，赵俊华亦不主张庆华公司承担本案的给付责任。4、对于对账说明中所载对外欠款的问题，部分债权人到庭对此作出了陈述。5、2010年11月11日，经伊宁县工商行政管理局核准，新疆庆华煤化有限公司企业名称变更为新疆庆华能源集团有限公司。
原审法院认为：新疆三建与庆华公司签订新疆庆华煤化55亿立方米／年煤制天然气一期项目《装置区建筑安装工程施工安装合同》后，将工程转包给了没有相应资质的赵俊华施工的事实清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依照上述法律规定，新疆三建将涉案工程转交由赵俊华施工的行为因违反了法律的禁止性规定，故应属无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”新疆三建与庆华煤化公司终止合同后，作为涉案工程的项目经理庞克辉及工程项目财务会计的罗永红向赵俊华出具了两份新疆三建伊宁庆华项目部对帐说明，因庞克辉与罗永红均系新疆三建派驻涉案工程的工作人员，由于新疆三建不能举证证明其与赵俊华就对账结算等问题另有约定或赵俊华知道或应当知道庞克辉、罗永红均没有代理权限等事实，故法院认定庞克辉与罗永红向赵俊华出具对帐说明的行为应系代表新疆三建履行的职务行为，该对帐说明对新疆三建具有法律约束力。新疆三建辩称其未向庞克辉与罗永红授权对账，故其二人签字行为不属于职务行为的理由，法院不予采信。依据该对帐说明，赵俊华已垫付工程款2066400元，项目部外欠款2835100元，向赵俊华借款发工资94741.67元。另依据赵俊华提供的收据和收条，其已将项目部外欠款2835100元支付给相关人员。新疆三建已支付赵俊华垫付款1000000元，据此，新疆三建尚欠赵俊华3996241.67元应予支付，故赵俊华主张新疆三建支付垫付的工程款3996241.67元的诉讼请求依法成立，法院予以支持。由于新疆三建未向赵俊华支付工程款的行为导致赵俊华产生一定的经济损失，且赵俊华所主张的利息损失低于银行同期贷款利息，故对赵俊华主张的利息损失，法院予以支持。
对于新疆三建抗辩称其给付赵俊华工程款应以其与庆华公司的结算为准，并申请法院委托鉴定的问题。法院认为，因该对账说明产生于新疆三建与赵俊华之间，反映的是赵俊华实际垫付支出的涉案工程费用，加之赵俊华并不主张庆华公司承担给付责任，故新疆三建抗辩称赵俊华主张的工程款应以其与庆华公司之间的结算为依据及关于涉案工程量、赵俊华领取甲供材料的数量及金额委托审计的申请，法院均不予采纳。另，虽然赵俊华向新疆三建承诺中表明，其在该工程决算定案前，不以任何理由任何形式向新疆三建追要该工程款项，由于涉案工程已经竣工，并已投入使用，且从该承诺的内容来看，赵俊华是为了从新疆三建领取100万元款项而出具的，而新疆三建与庆华公司不能结算的原因亦不在于赵俊华，故如仍以该承诺来确定赵俊华的给付条件未成就，显然有损权利人的合法权益，新疆三建辩称本案给付条件未成就的理由不能成立，法院依法不予采纳，综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，遂判决：一、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司支付赵俊华垫付的工程款3996241.67元；二、中建新疆建工集团第三建设工程有限公司偿付赵俊华垫付的工程款利息370151.88元。以上应支付款项合计4366393.55元，于本判决生效之日起十日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41731.15元（赵俊华已交），由新疆三建承担。
宣判后，新疆三建不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足且适用法律有误。1、一审判决主要依据的证据“罗永红和庞克辉签字对账说明”不符合证据规则，该对账说明在没有新疆三建公章确认的情况下，其最多也只能是“证人证言”，无正当理由未出庭接受质证的证人证言应当无效，且证人庞克辉与赵俊华之间有实际的雇佣关系，该工程施工期间，证人庞克辉的工资由赵俊华发放；证人庞克辉在2015年2月4日出庭作证中，承认其所签字的对账说明中外欠款是否支付庞克辉并不知情，对于欠款的数量及相关基础资料并没有进行核实，就在未经核实对帐说明上各项数据的情况下签了字，对于相关欠款也无法说明其中原委，该两份对帐说明不足以证实一审判决所认定的判决结果。以上事实与法院所查明的事实有明显不同，故其证人证言及所签对账说明不足以采信。且合同双方的重大经济行为，尤其是国有企业应当由双方盖章确认或有书面正式授权，而非仅仅是部分职员（并没有相关授权）的签字行为，故本案判决依据证据不足。2、作为构成一审诉讼请求中283.51万元外欠款，虽然有部分人员出庭接受质证，但是出庭人员都系与赵俊华有直接利害关系的人员，其证言真实性无法查证，且仅依据部分人员的证言就概括地认定全部收条的真实性，有悖于事实和法律规定。3、赵俊华自己作出的在新疆三建与庆华公司未结算之前不得向新疆三建主张任何款项的承诺，属于赵俊华本人自己自愿作出的，理应认定有效，故其要求新疆三建付款的条件不具备；且庆华公司作为本案的业主方，是最终的付款方，应当在本案中在欠付工程款范围内承担付款责任，根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释的相关规定，应当在本案中一并处理。4、赵俊华之所以坚决不同意庆华公司承担付款责任和本案所涉工程价款审价和其领取甲供料数量及金额的司法会计审计，主要原因系其本人根本未完成诉请所称的工作量，因本案涉及金额大，极可能因个别人的原因涉及国有资产流失（甚至是涉嫌犯罪）的问题，故新疆三建再次申请对本案所涉新疆庆华煤化55亿立方米／年煤制天然气项目装置区建安工程总造价进行审价及对赵俊华及其相关人员从庆华公司领取的材料总数量及总金额进行司法会计审计，以确保查清事实，并由庆华公司在未给付完毕工程款范围内承担给付责任。
赵俊华答辩称：本案核心证据两份《对账说明》均有新疆三建庆华项目部项目经理庞克辉以及项目部财务负责人罗永红的签字，结合庆华公司与新疆三建签订的施工合同、变更协议以及沙区法院生效判决可认定：庞克辉向实际施工人赵俊华出具上述文件之行为系其代表新疆三建履行职务行为，该对账说明对新疆三建应当产生法律约束力。案件原一审被发回重审后，重审法院对赵俊华偿还项目外欠款283.51万元的案件事实进行了核实，在法庭调查过程中，无论是项目经理庞克辉还是出庭的债权人均一致陈述欠款法律关系的真实性，认可赵俊华按照债权金额全部偿付的客观事实。因此该部分欠款作为赵俊华为项目垫付款项的事实应予确认，该部分欠款应当由新疆三建负担。赵俊华早于2011年即已将工程结算文件报与新疆三建，工程发包方庆华公司也多次书面催告新疆三建进行结算，但新疆三建出于自身利益考虑不予配合，因此其行为依照《合同法》45条规定已构成不正当阻止条件成就，依照法律规定应当视为付款条件已成就，赵俊华付款请求有充分法律依据。本案处理的赵俊华与新疆三建之间的工程欠款关系，赵俊华只主张向新疆三建索要工程款，并未提出向发包方庆华公司主张工程款。庆华公司与新疆三建终止合同，以及双方未进行结算等双方争议的事实均不应影响赵俊华持有效债权凭证向新疆三建主张工程欠款。因此本案不应一并处理庆华公司与新疆三建争议的工程总造价以及该工程是否欠付工程款等纠纷。恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
庆华公司答辩称：一、根据庆华公司与新疆三建的合同12.1条约定“除12.2款规定的情况外，承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程的全部或部分再给他人。如承包人将其承包的工程转包过再包，视为违约，并承担违约责任。”12.2条“承包人经发包人同意可将劳务作业再给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”新疆三建未经庆华公司同意擅自将工程转包给无资质的个人赵俊华的行为，已构成实质违约。本案的核心争议焦点是，在新疆三建违法转包工程后是否与实际施工人赵俊华间存在债权债务关系，该争议与庆华公司无关。二、根据合同约定，工程竣工验收后，新疆三建作为承包方，应当主动向庆华公司提交完整的竣工结算资料。同时根据交易习惯，在结算过程中新疆三建也有义务对庆华公司提出的有关结算的质疑作出澄清和说明。但事实上，经过庆华公司再三催促，截止目前新疆三建仍未向庆华公司提交完整的竣工结算资料。正是因为新疆三建在主观上存在恶意拖延结算，在客观上拒不履行结算义务，才导致双方至今未完成结算，因此产生的不利后果应有新疆三建自行承担。三、庆华公司曾分别于2014年5月30日、2014年6月13日给对方发去催告函，明确告知新疆三建“须在2014年6月20日前向庆华公司提交完整的结算资料，如果逾期未能提供，我公司将依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条和第十六条的相关规定聘请第三方机构对贵公司所完成工程项目的工程量及工程价款进行鉴定，并以上述鉴定结果作为最终结算依据，由此所产生的一切经济和法律责任将由贵公司自行承担”，新疆三建在收到催告函后仍拒不履行提交结算资料的义务。甚至庆华公司在一审时将上述情况向乌鲁木齐市中级人民法院说明后，新疆三建依旧无动于衷。由此可见，新疆三建以未与庆华公司结算为由抗辩赵俊华向其主张债权，其主观上完全是恶意的，而且由于新疆三建的消极行为，其亦无权主张第三方对其与庆华公司的工程进行造价鉴定。四、新疆三建与庆华公司签有书面的合同，双方因履行合同发生争议属于独立的法律关系，与赵俊华与新疆三建的债权债务关系并无必然联系。庆华公司与新疆三建的纠纷依法应当另案处理。综上，赵俊华与新疆三建的债务纠纷实际上与庆华公司并无利害关系。庆华公司不应当承担任何责任。
本院二审查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明：2014年11月21日，中建新疆建工集团第三建设工程有限公司名称变更为中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称新疆四建）。
上诉人新疆四建在二审期间申请证人罗永红出庭作证，证人罗永红在庭审作证过程中陈述：本案所涉及的工程系赵俊华承包；工程施工期间庞克辉与罗永红的工资均由赵俊华发放；对账说明是在赵俊华要求下签字出具的，数额未经核实。经本院庭审调查核实证人罗永红在本案涉及的工程施工之前即为新疆四建的财务人员，现仍在新疆四建任职，与新疆四建之间存在劳动用工合同关系。因此，基于证人罗永红与新疆四建之间存在直接利害关系，且其证言内容与其签字的书面证据内容相悖，故本院对其证言效力不予确认。
本院认为，新疆四建将其承揽的庆华公司煤化工55亿立方米／年煤制天然气一期项目工程转包与赵俊华施工的事实明确，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定该民事行为无效正确。
新疆四建与赵俊华争议的焦点是庞克辉与罗永红签字确认的两份对账说明的法律责任应否由新疆四建承担。对此本院认为，赵俊华提供的庆华公司与新疆四建签署的施工安装合同变更协议中明确约定庆华公司煤化工项目的新疆四建项目经理由马登功变更为庞克辉，据此约定内容，庞克辉在本案所涉工程施工过程中的身份系代表新疆四建，且乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院生效的民事判决书亦确认了庞克辉在本工程项目中担任项目经理的事实。罗永红在工程施工过程中其身份始终是新疆四建的工程项目财务主管人员，至今仍在新疆四建任职。罗永红虽在二审出庭作证中陈述其在工程施工期间系受雇于赵俊华，签署对账说明亦是应庞克辉要求所为，但该证人陈述因罗永红与新疆四建存在直接利害关系，其未能提供相关证据证实其所陈述事实，加之其陈述内容与现有书面证据内容相悖，故本院对其证言内容不予确认，据此罗永红配合项目经理庞克辉对外签署财务对账法律文件的行为亦应代表新疆四建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。?由于新疆四建将工程转包给赵俊华的过程中双方并未签订施工合同，亦未进行工程量结算，而新疆四建与赵俊华均认可在新疆四建与庆华公司终止合同前赵俊华已实际进行了部分施工的事实，因此项目经理庞克辉及财务主管罗永红签字确认的对账说明在新疆四建无直接证据推翻的情况下依法应作为确认双方欠款关系的依据，同时一审法院对赵俊华对外代新疆四建履行债务的情况进行了调查核实，故两份对账说明项下所记载的工程款债务应当由新疆四建承担。
本案赵俊华起诉主张新疆四建支付工程欠款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，新疆四建要求在本案中对所涉工程进行造价鉴定并将工程结算在本案中一并审理的主张无法律依据，本院不予支持。新疆四建在新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院起诉庆华公司的施工合同纠纷也与本案审理内容并无直接关联，故对其提出中止案件审理的主张亦不予支持。
赵俊华虽向新疆四建承诺在新疆四建与庆华公司未结算之前不向新疆四建主张欠款，但根据赵俊华向新疆四建报送工程结算书及庆华公司向新疆四建发出工程结算通知等行为，可证实新疆四建拖延不与庆华公司进行工程结算，该行为符合《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定的关于不正当阻止合同所附条件成就的法定情形，依法应当认定所附条件已成就，因此赵俊华有权即行主张工程款。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41731.15元，由新疆四建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 孙 万 里
二〇一五年九月十七日
书 记 员 孜巴尔姑