北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终271号
上诉人（原审原告）：王彩平，女，1963年11月25日出生。
委托诉讼代理人：张国民，男，1952年10月7日出生。
委托诉讼代理人：李晶波，北京市佳泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张胜辉，男，1977年2月8日出生。
委托诉讼代理人：陈晓华，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人王彩平因与被上诉人张胜辉股权转让纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王彩平上诉请求：撤销一审判决，改判支持王彩平的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于一审案件审理期限的规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当。《股份转让协议》中转让的标的是“成立一餐饮公司”股权的8％，但张胜辉是否有股权，公司各股东的实际出资情况，公司是否申请注册，谁是公司的发起人，对实际出资的管理情况均未查明，属于事实认定不清。依据《中华人民共和国公司法》等相关法律法规的规定，在公司不能成立时，对公司不能成立无过错的出资人的出资应当予以全额返还。《股份转让协议》签订之时，张胜�没有告知王彩平火锅店是租用北京金辉永强餐饮有限责任公司（以下简称金辉公司）的场地和营业执照进行经营。租用营业执照系违法行为，张胜辉向王彩平转让的是《股东协议》约定的餐饮公司的股权，而非金辉公司的股权。一审判决也没有查清张胜辉与金辉公司之间是否有租赁合同，所有事实都来自于张胜辉的陈述。三、王彩平签订《股份转让协议》并交纳相应款项后，王彩平发现苗头不对找到张胜辉要求退款，张胜辉明确承诺退款并已实际退款2万元。
张胜辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意王彩平的上诉理由。双方签订《股份转让协议》时，王彩平已经到店内进行了考察，并看了《股东协议》。本案是公司设立中的股权转让，需要办理相应的公司成立手续，成立中的公司是有股份和股权的，火锅店实际已经投入并经营。在新的营业执照办理过程中借用原房东的营业执照进行经营，后由于各种原因无法经营下去，这些都是经营风险，王彩平亦应承担相应的风险。根据张胜辉的举证，王彩平对火锅店前期的流水是了解的。张胜辉也没有实际参与经营，主要是北京尚品香国际餐饮管理有限公司（以下简称尚品香公司）在经营。根据《股份转让协议》的约定，王彩平没有经营管理权。火锅店现场装修花费了大约100万元，各股东都已经实际出资，其对公司情况是知晓的。张胜辉已经将公司的经营情况及经营不下去的原因告知了王彩平。张胜辉从未承诺王彩平退款，张胜辉退给王彩平的2万元，是基于朋友关系对其损失的补偿，不是返还股权转让款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王彩平向一审法院起诉请求：1.判令张胜辉返还王彩平股权转让款8万元；2.判令张胜辉赔偿王彩�损失9600元，以8万元为本金，自2014年12月14日起至2016年12月14日止，按照年利率6％计算；3.案件受理费由张胜辉承担。
一审法院认定事实：2014年11月1日，尚品香公司与张胜辉、杨丽等人签订《股东协议》一份，约定：为推广“鱼恋虾”品牌，合作各方经充分协商，一致同意在共同出资成立一餐饮有限公司，具体名称以工商注册为准，开办“鱼恋虾”火锅直营店。店址位于北京市海淀区定慧北路永安里3号楼1楼，公司经营范围以工商注册为准：出资情况为：尚品香公司以自身拥有的“鱼恋虾”品牌等无形资产出资，占公司总股份的20％，尚品香公司同时出资40万，股权比例32％，张胜辉出资30万，股权比例24％，合作期间各合伙人的出资比例为共同财产，不得随意请求分割，合作终止时，各股东按该店的残值按协议的约定进行分配；股东权利义务：各方缴纳出资后，即成为公司股东，公司股东（鱼恋虾定慧店）按其所持有的股份的比例，享有权利，承担义务；股东向股东以外的人转让其股份时，必须经过全体股东半数以上同意，股东以其所认缴的出资额为限对公司债务承担责任，在餐厅开始设计装修后，不得抽回出资；入资、退资、股份转让：新股东入资，必须经全体股东同意。新股东必须承认并签署本合作协议。入资的新股东与原股东享有同等权利，承担同等义务；自愿退资：在经营期限内，有下列情形之一时，股东可退资：（1）合作协议约定的退资事由出现；（2）经全体股东书面同意退资；（3）发生股东难以继续参加合作企业的法定事由；股份转让：允许合作人转让其在合作中的全部或部分股权份额，如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待。
嗣后，张胜辉向王彩平出示了上述《股东协议�，二人协商张胜辉将上述火锅店的部分股份转让于王彩平。2014年12月10日，张胜辉作为甲方与王彩平作为乙方签署了《股份转让协议》，该协议载明：“甲方转让给乙方鱼恋虾定慧店8％股份，转让金100000元，乙方享有众筹股东同等分红权益，不参与店内具体经营，如遇经营困难，乙方同样承担相应股东义务，不得退股”。2014年12月23日，王彩平通过案外人张国民向张胜辉汇款100000元。
2015年3月8日，《股东协议》中列明的尚品香公司、杨丽等其他股东出具《同意书》，确认各股东同意张胜辉将其持有的“鱼恋虾火锅店”的部分股份转让给王彩平。
2015年1月，“鱼恋虾火锅店”在北京市海淀区永安东里3号楼1层开业经营。但张胜辉自认，因经营场地及手续等问题之故，各方并未依据《股东协议》设立餐饮有限公司，但各股东已实际出资完毕。经询问�张胜辉认可“鱼恋虾火锅店”使用的是金辉公司之营业执照，系承租该处房屋时将证照一并租赁使用。金辉公司之注册地与“鱼恋虾火锅店”的营业地一致。2016年度“鱼恋虾火锅店”已停止营业。现张国民以“鱼恋虾火锅店”并非张胜辉所有、无法进行股权转让为由要求张胜辉退还出资款并赔偿损失。
另查，张胜辉曾向王彩平支付2万元，王彩平主张系张胜辉向其返还的股权转让款，张胜辉则称系考虑到王彩平生活困难，给予王彩平的补偿款，与股权转让款无关。
再查，经询问，王彩平称，在“鱼虾恋火锅店”开业后，曾几次前往店面就餐，但其当时并未留意也不知晓“鱼虾恋火锅店”所使用的营业执照名称。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据王彩平的诉讼主张和张胜辉的答辩意见，本案争议焦点在于�胜辉是否应当向王彩平返还出资款。对此该院分析如下：
第一，根据涉案《股东协议》，签约各方欲设立一有限责任公司，且允许合作人转让其全部或部分股权份额。现张胜辉与王彩平协商一致，张胜辉将其部分股份转让于王彩平，《股东协议》中的其他股东对此亦予以认可，王彩平自此成为拟成立公司之股东，亦应当遵守《股东协议》之约定。王彩平认可其在签订《股份转让协议》前已看过《股东协议》，现《股东协议》中约定的退资事由并未出现，故王彩平要求张胜辉向其退还出资，并无合同依据。
第二，根据已查明的事实，虽《股东协议》中拟设立的公司未能成立，但涉案“鱼恋虾火锅店”已经开业经营，如王彩平认为张胜辉对于公司未能成立的结果存在过错，其可要求张胜辉就设立行为所产生的费用等承担相应责任，而非要求张胜辉�还出资。另一方面，王彩平在与张胜辉签订《股份转让协议》时，其未对拟受让的股份、公司情况等提出异议，且根据双方签订的《股份转让协议》，王彩平享有股东同等分红权益，承担股东义务，不得退股。据此，王彩平现要求退资亦不符合双方约定。故此，王彩平要求张胜辉返还出资款并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回王彩平的全部诉讼请求。
二审诉讼中，王彩平向本院提交一份录音，录制时间是2015年11月27日，在场人有王彩平、张胜辉、张国民和程合风，该录音证明张胜辉同意尚欠王彩平的8万元在3年内分期按月偿还，但张胜辉未按此履行。
经本院庭审质证，张胜辉对录音证据的真实性未提出异议，但提出录音本身不完整，存在剪辑的可能，并称录音中未能体现张胜辉同意退还王彩平8万元。
本院经审查后认为，张胜辉对录音证据的真实性予以认可，虽然认为录音不完整，存在剪辑的可能，但并未对录音的完整性提出鉴定，故本院对录音的真实性、完整性予以认定。本院认为，录音内容能够反映出针对王彩平剩余出资款8万元张胜辉同意退还的事实，故本院对该证据的证明效力予以认定。
本院依法补充查明以下事实：2015年11月27日，针对王彩平尚未退还的8万元出资款的返还事宜，张胜辉称：“三年左右三年多三年也差不多，还余8万的话也差不多”，“这时间就是三年之内，把钱给她”，“也许这个月只分4000了，给她4000，但下个月3000呢，但是三年内肯定能搞定”。针对上述录音内容，张胜辉称是出于面子一种委婉的说法，其努力把生意做好，使鱼虾恋火锅店盈利，如果盈利就考虑退还王彩平款项。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，王彩平要求张胜辉返还8万元出资款并赔偿损失的理由为其向张胜辉购买股权，但张胜辉实际没有股权。就此本院认为，首先，王彩平与张胜辉签署的《股份转让协议》中约定转让的是“鱼恋虾定慧店8％股份”，而非王彩平所主张的公司股份；其次，在签订《股份转让协议》之时，张胜辉向王彩平出示了《股东协议》，《股东协议》上明确写明了“餐饮有限公司”尚未成立，同时亦约定张胜辉对预成立的公司享有24％的股权比例，从而可认定张胜辉对预成立的公司实际享有投资份额，且王彩平在签约前已明确知晓公司尚未成立的事实；再次，王彩平与张胜辉并未在《股份转让协议》中约定以“餐饮有限公司”的实际成立作为合同生效的前提，亦未约定在“餐饮有限公司”不�成立的情况下，张胜辉须全额退还出资款。综合以上情况，王彩平以张胜辉实际没有股权为由，要求返还出资款的诉讼请求，明显缺乏合同依据，不予支持。
王彩平上诉称张胜辉同意退还其出资款，并且已经实际退还2万元，故要求张胜辉退还剩余出资款8万元。就此本院认为，虽然对于张胜辉已退还2万元出资款的原因双方各执一词，但王彩平在二审诉讼中提交的录音证据，能够表明对于尚未退还的8万元，张胜辉同意在3年内予以退还，虽然张胜辉称其在录音中的陈述仅是出于面子的一种委婉的说法，但该主张无事实依据，本院不予采信，故张胜辉应当向王彩平退还剩余出资款8万元，在张胜辉退还该款项后，王彩平所取得的“鱼恋虾定慧店8％股份”亦应返还给张胜辉。
针对张胜辉退款条件是否成就一节，本院认为，王彩平提供的录音证据的录制�间为2015年11月27日，张胜辉在该录音中承诺3年内退还完毕，故应当认定张胜辉应于2018年11月27日前履行退款义务，王彩平主张3年履行期限的起算时间应为《股份转让协议》签订之时起算，无事实及法律依据，本院不予采信。现张胜辉退还出资款的履行期限尚未届满，王彩平起诉本案诉讼要求张胜辉退还出资款8万元，无事实及法律依据，本院对其该项请求不予支持。
王彩平所提其他上诉理由，亦无事实及法律依据，本院不予采信。
综上，鉴于王彩平在二审期间提交了新证据，导致一审判决认定事实有误，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由王彩平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 刘海云
审 判 员 杨清惠
二〇一八年一月二十六日
法官助理 张 岩
书 记 员 郭 岩