山西省长治市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）晋04刑终77号
原公诉机关山西省长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯丽兵（又名冯小丽），男，1972年10月29日出生，汉族，小学文化，农民，住长治县郝家庄乡。1999年3月15日因犯强奸（未遂）罪被长治县人民法院判处有期徒刑二年；2009年10月15日因非法侵入他人住宅被长治县公安局行政拘留十五日并处罚款500元；2016年2月1日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被长治市郊区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2016年8月4日刑满释放。2016年10月12日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，2016年11月17日经长治县人民检察院批准逮捕，2016年11月18日由长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
山西省长治县人民法院审理长治县人民检察院指控被告人冯丽兵犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月30日作出（2017）晋0421刑初87号刑事判决，判后，原审被告人冯丽兵不服，向本院提起上诉，本院经依法审理于2017年9月5日作出（2017）晋04刑终351号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。长治县人民法院另行组成合议庭，经依法审理，于2017年12月18日作出（2017）晋0421刑初133号判决，判后原审被告人冯丽兵不服，提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定，2016年9月，被告人冯丽兵从他人处购买毒品甲卡西酮（俗称”筋”）后，向程某贩卖毒品甲卡西酮三次，得赃款100元；向殷某贩卖毒品甲卡西酮二次，得赃款50元；向宋某贩卖毒品甲卡西酮二次，得赃款100元；向张某贩卖毒品甲卡西酮二次，得赃款50元。
2016年10月11日20时许，长治县公安局民警在被告人冯丽兵住处查获疑似毒品十五包、电子秤一个、塑料袋一百八十六个。经长治县公安局称重，共计319.14克。经长治市公安司法鉴定中心检验：查获的316.43克毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。经中华人民共和国公安部物证检验鉴定，在冯丽兵处查获的15#毒品（重286.8克）中检出甲卡西酮、咖啡因成分，其中甲卡西酮含量为7.5%。
认定上述事实的证据如下：
1、长治县公安局受案登记表、立案决定书，证明在2016年10月11日长治县公安局决定对冯丽兵贩卖毒品案立案侦查。
2、户籍证明，证明被告人冯丽兵的基本身份信息。
3、嫌疑人员前科劣迹调查表、长治县人民法院（1998）长刑初字第4号刑事判决书、长治县公安局行政处罚决定书、长治市郊区人民法院（2015）郊刑初字第266号刑事判决书、释放证明书，证明被告人冯丽兵的前科劣迹情况，与起诉书中载明的内容一致。
4、长治县公安局拘留证、逮捕证、长治县人民检察院批准逮捕决定书，证明被告人冯丽兵的刑事拘留和逮捕情况。
5、长治县公安局现场检测报告书，证明被告人冯丽兵吸食毒品。
6、长治县公安局搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查视频（已当庭播放）、视频制作说明、被扣押物品照片、涉案财物上交局保管凭证、关于冯丽兵案中搜查15#毒品的情况说明，证明在2016年10月11日，长治县公安局民警在被告人冯丽兵家西屋床下查获疑似毒品（灰色粉末）十四包（包含十三小包和一个大包），在西屋柜子里发现电子秤一个、白色透明塑料袋一百八十六个，在西屋柜子上面发现疑似毒品的褐色粉末一包，并依法对以上物品进行扣押并保管，且由被告人冯丽兵签字确认。
7、物证电子秤1台、透明塑料袋186个。
8、毒品称重说明、补充毒品称重说明、毒品称重照片，证明经长治县公安局称重，在被告人冯丽兵处查获的毒品1#重0.46克、2#重0.94克、3#重0.42克、4#重0.45克、5#重0.42克、6#重0.47克、7#重0.94克、8#重0.41克、9#重0.45克、10#重0.39克、11#重0.99克、12#重0.43克、13#重0.37克、14#重25.2克、15#重286.8克，以上共计319.14元。
9、长治县公安局刑警队于2016年12月20日出具的冯丽兵贩卖毒品案鉴定说明及2017年10月26日出具的关于冯丽兵贩卖毒品案中毒品抽样的情况说明，证明长治县公安局民警将从冯丽兵处查获的15包毒品送往长治市公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定中心通过分类，将标识为1-14号的疑似毒品归为一类，抽取1号、2号、4号、6号、7号、8号、10号、13号、14号分别编号为1#-9#进行了鉴定，并将标识为15号的毒品归为一类，编号为10#进行了检验。1#-10#疑似毒品的抽检过程在长治市公安司法鉴定中心工作人员的见证下进行，1#-10#检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
10、鉴定事项确认书、毒化委托检验登记表，证明在2016年10月13日，长治县公安局民警将本案中查获的1号、2号、4号、6号、7号、8号、10号、13号、14号、15号疑似毒品移送长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分的定性检验，其中15号检材为取样送检，同日长治市公安司法鉴定中心接受以上检材。
11、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2016]0561号检验报告、长治县公安局鉴定意见通知书，证明在被告人冯丽兵处查获的毒品标识为1的检材编为1#、标识为2的检材编为2#、标识为4的检材编为3#、标识为6的检材编为4#、标识为7的检材编为5#、标识为8的检材编为6#、标识为10的检材编为7#、标识为13的检材编为8#、标识为14的检材编为9#、标识为15的检材编为10#，经检验，送检的编号为1#-10#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。2016年11月11日已告知冯丽兵检验结论。
12、长治县公安局的鉴定委托书、鉴定受理登记表、送检检材登记表，证明长治县公安局委托中华人民共和国公安部物证鉴定中心对被告人冯丽兵案中的15#毒品进行含量鉴定。
13、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2017]698号物证检验报告、长治县公安局刑警大队于2017年5月11日出具的情况说明，证明被告人冯丽兵涉毒案中查获的15#褐色粉末中检出甲卡西酮、咖啡因成分，其中甲卡西酮含量为7.5%。
14、长治县公安局鉴定意见通知书及告知视频（当庭播放），证明长治县公安局于2017年4月26日向被告人冯丽兵告知了公安部公物证鉴字[2017]698号物证检验报告的结论。
15、证人程某的询问笔录，证明其是长治县郝家庄乡岭上村人。其在冯丽兵处购买过十次毒品”筋”，其中2016年9月购买过六次，2016年10月购买过四次，每次都是其驾车到北郭村冯丽兵家购买。这十次中，其中两次是每次100元购买一包，剩余八次是每次50元购买一包，一共花费了五、六百元。其对自己尿液经甲基安非他明检测为阳性无异议。
16、证人殷某的询问笔录，证明其吸食的毒品”筋”是从北郭村冯小丽（正名冯丽兵）家购买的，购买过两次，每次50元购买一小包。其对自己尿液经甲基安非他明检测为阳性无异议。
17、证人宋某的询问笔录，证明其与冯丽兵是邻居。其向冯丽兵购买过两次毒品”筋”，第一次是在2016年9月20日左右的一天，花200元购买了两包，每包0.5克；第二次是在2016年9月30日15时许，以200元的价格购买了两包，每包0.5克。其对自己尿液经甲基安非他明检测为阳性无异议。
18、证人张某的询问笔录，证明在2016年9月，其在北郭村冯小丽家中购买了三次毒品”筋”，每次50元购买一包。
19、长治县公安局辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人基本信息、关于张某辨认时间与询问笔录时间矛盾的情况说明、关于宋某辨认地点的情况说明，证明程某、殷某、宋某、张某分别从12张不同男性照片中辨认出冯丽兵是向其四人贩卖毒品的人。
20、辨认笔录、被辨认人照片及基本信息，证明被告人冯丽兵辨认出张某、程某是向其购买毒品的人。
21、长治县公安局行政处罚决定书，证明在2016年10月12日，程某、殷某、宋某、张某因吸毒分别被行政拘留十五日。
22、指认现场笔录及指认照片，证明程某、殷某、宋某、张某分别指认长治县郝家庄乡北郭村冯丽兵住所是其们向冯丽兵购买毒品的地点。
23、长治县公安局刑警大队于2017年5月11日出具的情况说明，证明长治县公安局民警再次找程某、殷某、张某、宋某进行询问时，以上人员拒绝配合。
24、被告人冯丽兵在侦查阶段的供述，主要内容是，其又名冯小丽，公安机关在其家中查获的灰色粉末是”筋”，褐色粉末是”粉”，褐色粉末是五六年前购买的，放在其儿子卧室的柜顶上，灰色粉末是其向”小凯”买的，有约四十克。其卖给程某三次毒品”筋”，共三包，前两次共给其100元，第三次的还没有给钱；卖给殷某二次，第一次以50元的价格卖给殷某一包，第二次卖给殷某的一包，殷某还没给钱；宋某向其买过一、两次毒品，每次买50元或100元的；张某在其这里吸食过两次”筋”，给了其50元钱。其卖的小包”筋”每包约0.4克，每包50元。
被告人冯丽兵对以上证据的质证意见是：1、对证据14中的长治县公安局鉴定意见通知书有异议，其没有签过该鉴定意见通知书。2、对证人证言均有异议。3、对证据10表示其看不懂。对其他证据无异议。
结合被告人冯丽兵的质证意见，原审对公诉机关出示的证据认定如下：
1、公诉机关出示的证据13中华人民共和国公安部物证检验报告系侦查机关依法委托后由公安部依法作出，其来源合法，内容客观真实，且与证据11长治市公安司法鉴定中心的检验报告中关于被检毒品的成分定性一致，均证明在被告人冯丽兵处查获的15号疑似毒品中检出了甲卡西酮及咖啡因成分，故对证据13中华人民共和国公安部物证检验报告予以认定。
2、公诉机关提供的证据14中的鉴定意见通知书与告知视频相互印证，可以证明侦查机关依法向被告人冯丽兵告知了中华人共和国公安部物证鉴定报告的内容，且视频可以证明被告人冯丽兵签字的事实，对该证据予以认定，被告人冯丽兵提出的第一点质证意见与查明事实不符，不予采信。
3、公诉机关提供的证人程某、殷某、宋某、张某证言系侦查机关依法提取，其来源合法，且以上证人证言与被告人冯丽兵供述相互印证，可以证明被告人冯丽兵向程某、殷某、宋某、张某贩卖毒品的事实，故对四证人证言予以采信。针对证人程某、张某所述的向被告人冯丽兵购买毒品的次数与被告人冯丽兵供述不一致的问题，从有利于被告人的原则出发，按被告人的供述予以认定。对被告人冯丽兵的第二点质证意见，不予采信。
4、公诉机关提供的证据10鉴定事项确认书、毒化委托检验登记表，证明了长治县公安局将本案中所查获的1号、2号、4号、6号、7号、8号、10号、13号、14号、15号疑似毒品移送长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分的定性检验的过程，与证据（1）长治市公安司法鉴定中心的检验报告能够形成证据链条，证明本案的待定事实，故对该证据予以采信。
5、公诉机关出示的其他证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，且被告人冯丽兵无异议，故予以认定。
原审法院认定的以上证据可以证明以下事实：
1、结合证人程某询问笔录、辨认笔录、指认笔录和被告人冯丽兵的辨认笔录、被告人冯丽兵的供述，从有利于被告人的原则考虑，认定被告人冯丽兵向程某贩卖毒品甲卡西酮三次，得赃款100元。
2、证人殷某询问笔录、指认笔录、辨认笔录与被告人冯丽兵供述相互印证，可以证明被告人冯丽兵向殷某贩卖毒品甲卡西酮两次，得赃款50元的事实。
3、证人宋某证言、指认笔录、辨认笔录与被告人冯丽兵供述相互印证，可以证明被告人冯丽兵向宋某贩卖毒品甲卡西酮两次，得赃款100元的事实。
4、结合证人张某询问笔录、指认笔录、辨认笔录与被告人冯丽兵辨认笔录、被告人冯丽兵的供述，从有利于被告人的原则考虑，认定被告人冯丽兵向张某贩卖毒品甲卡西酮二次，得赃款50元。
5、长治县公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、称重说明、毒品称重照片、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2016]0561号检验报告、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2017]698号物证检验报告相互印证，可以证明：在对被告人冯丽兵处查获的15包共重319.14克的疑似毒品分组抽检过程中，不符合《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十五条第一款第（二）项的抽检数量规定，仅对查获的1#-14#号疑似毒品抽取了9包进行检验，因此对剩余未检验的5包共计2.71克（3#重0.42克、5#重0.42克、9#重0.45克、11#重0.99克、12#重0.43克）不认定为毒品。其他检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成份，其中15＃毒品中甲卡西酮的含量为7.5%。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》”贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，以及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》”对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类”的规定，虽本案毒品中甲卡西酮含量较低，但应以该毒性较大的毒品确定被告人贩卖毒品的种类，因此可以认定被告人冯丽兵贩卖的毒品为甲卡西酮（俗称”筋”），重量为316.43克。对公诉机关指控被告人冯丽兵贩卖毒品甲卡西酮重量共计319.14克的意见不予采信。
综上，被告人冯丽兵向多人多次贩卖毒品甲卡西酮共计316.43克，得赃款300元，其中被查获的15#毒品共计286.8克中甲卡西酮的含量为7.5%。
原审认为，被告人冯丽兵明知是毒品，而向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。长治县人民检察院指控被告人冯丽兵犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实充分，指控事实及罪名成立，原审法院予以支持。被告人冯丽兵贩卖毒品甲卡西酮316.43克，属于贩卖其他毒品数量大。依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑档次内处罚，并处没收财产。被告人冯丽兵于2016年2月1日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被长治市郊区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2016年8月4日刑满释放后，于2016年9月又犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应予从重处罚。被告人冯丽兵向多人多次贩卖毒品甲卡西酮，依法应予从重处罚。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于”办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，......。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑”的规定，本案中在被告人冯丽兵处查获的15#毒品（286.8克）中甲卡西酮的含量为7.5%，纯度较低，可酌情对被告人冯丽兵从轻处罚。被告人冯丽兵能基本如实供述犯罪事实，认罪，依法可从轻处罚。被告人冯丽兵犯罪的违法所得300元，依法应予追缴，查获的违禁品（毒品）和供犯罪所用的本人财物（电子称等），依法应予没收。被告人冯丽兵关于”其贩卖的是咖啡因（俗称”粉”），不是甲卡西酮（俗称”筋”）”的辩解意见，原审认为，公诉机关提供的本案证人程某、殷某、宋某、张某的证言均证明在被告人冯丽兵处购买的毒品俗称是”筋”，而被告人冯丽兵在侦查阶段的供述均认可其向各证人贩卖的是”筋”（甲卡西酮），当庭对其在侦查阶段的供述与庭审中的供述不一致不能作出合理的解释，且被告人冯丽兵在侦查阶段的供述距离案发时间更近，从常理上分析当时的供述更符合客观事实。而长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2016]0561号检验报告、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2017]698号物证检验报告又均能证明在被告人冯丽兵处查获的毒品中均检出甲卡西酮（俗称”筋”）及咖啡因成分，而甲卡西酮较咖啡因的毒性大，故依法认定被告人冯丽兵贩卖的毒品为甲卡西酮（俗称”筋”），对被告人冯丽兵的以上辩解意见不予采信。据此，原审根据被告人冯丽兵犯罪的性质、犯罪的情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人冯丽兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元人民币。二、赃款人民币300元，予以追缴，上缴国库。三、被查获的毒品及电子秤一台、透明塑料袋一百八十六个，予以没收，毒品由扣押机关长治县公安局依法处理。
上诉人冯丽兵上诉称：1.一审认定上诉人贩卖毒品数量与客观事实不符，（15#）大包是粉不是毒品；2.大包（15#）的纯度7.5%有异议，由公安办案人员提审时说的是不到百分比0.01，到提纯鉴定单上是0.78%，之后变为7.5%，并且提审视频中音质不清楚。
经二审审理查明的事实与原审一致，原审认定上诉人冯丽兵贩卖毒品的犯罪事实，有受案登记表、扣押物品清单、户籍证明、电子称等书证、物证，证人程某、殷某、宋某、张某等的证言，被告人冯丽兵的供述和辩解，鉴定意见，视听资料等在案证据予以证实，且均经一审庭审举证、质证，本院经核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人冯丽兵多次贩卖毒品的事，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于上诉人提出认定其贩卖毒品数量与客观事实不符，（15#）大包是粉不是毒品的意见及对15#大包纯度有异议的意见，经查，鉴字[2017]698号物证检验报告、公安部公物证鉴字[2017]698号物证检验报告、长治县公安局刑警大队出具的情况说明均证明被告人冯丽兵涉毒案中查获的15#褐色粉末中检出甲卡西酮、咖啡因成分，其中甲卡西酮含量为7.5%。上述检验报告均系侦查机关委托具有合法资质的鉴定机构合法作出，客观真实，本院依法采信，且长治县公安局鉴定意见通知书及告知视频证明上述检验报告已向上诉人告知，故上诉人所提上诉意见与证据证明的事实及法律规定不符，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚、证据确实充分，定罪量刑准确，审理程序合法，上诉人的上诉意见与证据证明的事实及法律规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李晓平
审判员王旭辉
审判员王赛赛
二0一八年三月二十二日
书记员秦珂