河北省秦皇岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀03民终4071号上诉人（原审被告）：高云峰，男，1968年2月27日出生，汉族，农民，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人:杨静，河北王来升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁忠奎，男，1962年8月2日出生，汉族，农民，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人:高桂荣，女，汉族，1963年6月2日出生，住河北省秦皇岛市海港区。系袁忠奎之妻。委托诉讼代理人：邢岩坤，河北宏业律师事务所律师。上诉人高云峰因民间借贷纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人高云峰及其委托诉讼代理人杨静、被上诉人的委托诉讼代理人高桂荣和邢岩坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高云峰上诉请求：1、请求人民法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序严重违法，人民法院应依法撤销该判决。第一、根据最高人民法院关于印发《关于庭审活动录音录像的若干规定》的通知(法发[2010]33号2010年8月16日)第一条“人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像;简易程序及其他程序案件，应当根据需要对庭审活动录音或者录像。”及第三条“庭审录音录像应当由书记员或者其他工作人员自案件开庭时开始录制，并告知诉讼参与人，至闭庭时结束。除休庭和不宜录音录像的调解活动外，录音录像不得间断。书记员应当将庭审录音录像的起始、结束时间及有无间断等情况记入法庭笔录。”的规定，一审法院审理此案时应同步录音录像，但一审法院以录像设备损坏为由未对庭审情况进行录制，且法庭笔录不完整，删除了大量对上诉人有利的笔录，尤其是证人陈某的证言。录像设备损坏可以更换法庭，可以延期审理，人民法院有权依法安排庭审活动。但一审法院在开庭条件不完善的情况下，径行开庭，一审法院在隐瞒什么？在包庇谁？第二、一审法院庭审时未完整播放被上诉人提交的视频资料，不理会上诉人的异议，剥夺了上诉人的诉讼权利。第三、判决书中，一审法院没有对被上诉人提交的调解视频及证人证言进行审核，根据证据规则第六十四、六十五条之规定，人民法院应该对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，一审法院违法裁判，审理程序违法，一审判决应依法撤销。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为“且根据被告（上诉人）陈述，被告赔偿触电死亡人家属22万余元，原告占合伙比例30%计算，原告赔偿死者家属9万余元，而非3万元。故被告现有证据不能证明该3万元为原告在与被告合伙过程中因所雇佣人员触电身亡而应当由原告承担的赔偿款。综上，本院对被告的抗辩主张不予支持。综合原、被告之间的举证、质证及陈述，本院认定原、被告之间为借贷关系，被告应当偿还原告借款3万元。”是错误的。根据民事诉讼法中“谁主张谁举证”的原则及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”的规定，人民法院应该要求被上诉人提交充分证据证明借贷事实的发生，而不是责难上诉人必须证明3万元为赔偿款。三、一审认定事实错误。本案事实：上诉人与被上诉人系海港区海阳镇青石山村打马路工程合伙人，系亲属关系。双方约定盈亏比例7:3,二人将清工承包给廖某、周志田。触电事故发生后，死者家属要求赔偿52万元，其中，考虑到被上诉人经济情况，上诉人自愿拿出超出7:3的比例共计22万元赔偿款，被上诉自愿拿出3万元赔偿款，廖某、周志田自愿拿出共7万元赔偿款。上诉人向二审法院提交的证人证言及视频资料能够证实双方系个人合伙关系，而非借贷关系。四、被上诉人一审提交的证据无证据效力，人民法院应依法判决驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人提交的调解视频实际上相当于当事人陈述，海阳镇派出所没有对是否构成借贷关系作出认定，上诉人亦不认可与被上诉人之间系借贷关系。被上诉人一方的证廖某国未出庭接受质证，其证言无证据效力。袁忠奎辩称，第一点，原审判决事实认定清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院予以维持，第二点，上诉人上诉理由不成立，请求予以驳回，1，上诉人称本案一审庭审时因录像设备损坏未同步录音录像，违反最高院关于庭审活动录音录像的若干规定，故主张一审程序违法，该主张明显错误，首先，有关违反法定程序的情景在民诉法解释中第三百二十五中有明确列举，根据上述明确规定，上诉人主张的一审庭审未进行录音录像不属于以上情景，其主张不能成立，其次，上诉人所依据的是最高人民法院关于印发《关于庭审活动录音录像的若干规定的通知》该通知不属于法律范畴，不属于司法解释的范畴，仅为最高院向各级人民法院下发的通知，不属于最高院关于司法解释工作的规定，所以庭审未同步录音录像并不是法律及司法解释的强制规定，不属于严重违反法律程序的范畴，上诉人所主张的不能成立。2，上诉人主张一审法院适用法律错误，事实认定错误不能成立，上诉人上诉称人民法院应该要求被上诉人提交充分证据证明借贷关系的发生，并非责难上诉人必须证明3万元为赔偿款，这一主张违反了最高院关于适用民事诉讼法解释第90条规定，上诉人在原审庭审中反驳主张其与答辩人是合伙关系，而非借贷关系，根据上述司法解释规定，上诉人就应其反驳主张的合伙关系举证证明，上诉人并没有提出合法有效的证据予以证实，就应当承担举证不能的后果，上诉人主张其不应承担举证责任与法律相违背。同时答辩人在原庭审中出具了上诉人收到款项的证据，上诉人也承认确实收到了等额款项，上诉人仅仅是反驳该款项是合伙期间的赔偿款但上诉人并没有证据证明合伙关系的存在，上诉人一方面主张合伙关系，另一方面又表明被上诉人没有参与过合伙事宜的处理，上诉人拿出三万元的原因是（考虑被上诉人经济情况），不是按双方约定计算，上诉人主张陈述没有逻辑基础和事实基础。三，上诉人收到被上诉人三万块钱定性是借款，双方口头确认，双方民间借贷关系成立。袁忠奎向一审法院起诉请求：请求判令被告立即给付所欠原告借款30000元并按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年8月1日计算至实际给付之日止的利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告为姻亲关系，原告系被告叔伯姐夫。2012年7月，在被告承包的青石山村打马路工程施工期间，工地出现人员死亡事故后，须向死者家属进行赔偿，原告因此给被告现金3万元，被告亦承认收到了原告的该3万元。此事过后，原、被告双方就原告给付被告该3万元的性质发生争议，原告称该款系被告借用；被告称原告与被告是合伙承包工程，发生伤亡故，原告应该出3万5千元钱，但原告说只能拿3万元，所以被告才同意原告拿3万元，原被告之间不存在借贷关系。原告因此于2015年5月4日向本院提起民事诉讼，要求被告偿还该3万元。原告为证明自己的主张，向本院提交证据如下：证一、海阳派出所调解光盘一张；证二廖某国证言一份，证明被告向原告借款3万元的用途。被告对以上证据的质证意见为：对证一、光盘是截取的，不全面，不具体，我不认可。被告在原一审时对该份证据的质证意见为：真实性没有异议，只能证明钱拿到我们家了，不能证明我从原告手中借了3万元；对证二、廖某国证言的真实性、合法性、关联性均不认可廖某国没有到庭。被告在原一审时对该份证据的质证意见为：原告媳妇送到我们家3万元，但3万元是我送到海阳派出所给死者家属了，证明不属实，不能证明我从原告手中借了3万元廖某国给完钱也找我要钱，说是借给我的，当时在我们家打起来了，派出所出警了，廖某国属于扰民廖某国不能作为证人。被告认可收到原告3万元，但否认和原告之间为借贷关系。被告称在2012年7月中旬，我和原告承包了青石山村打马路工程，在工程收尾时，出现一个人触电死亡，经派出所人员调解，青石山村出20万元，我出22万元廖某国、周志田各出3.5万元，原告出3万元，共计52万元用于赔偿死者家属，其中原告的3万元在赔偿给死者家属的前一天下午送到被告处。第二天周志田廖某国、原告和我，我们四人到派出所给死者家属送钱，给钱时周志田廖某国签的字，我给袁忠奎代理廖某国和原告没有到派出所二楼去，一直在楼下等着。被告为证明其主张申请证陈某金出庭作证陈某金证明：“我当时想包青石山村打马路工程，我要十六元每平米，原告说我们十二、三块钱就能找到人，十六一平米包给你，我们挣啥钱。”原告对证人证言的质证意见为：1、证人证言不具有真实性、合法性和关联性，证人证言前后不一致，有猜测内容；2、证人证实的工地干活现场与本案没有关联性，所陈述的事实与本案打马路工程也没有关联性，所以该证人无法证实原、被告双方在青石山打马路工程中是合伙关系。在打马路工程施工时，青石山村委会盖楼的工程早已完工且交付使用。青石山打马路工程触电死亡的人的尸体就已经抬到青石山村委会。死者家属不走，经施工方周志田廖某国、承包人高云峰、青石山村委会三方签订协议承诺三天之内将钱赔偿完毕，如果不给，派出所会拘留高云峰等人。在这种情况下，被告让我给凑3万元钱，我和被告之间是借贷关系，不是证人说的合伙关系。被告对证人证言的质证意见为：对证人证言认可，原告代理人误导证人，时间太长，谁也记不太清。当时青石山村委会仍欠我工程款将近50万元，现在如果哪里有不完善的，也都是我去修，青石山村委会办公楼早就盖起来了，但是运动场及院墙等附属工程也都是我承建的。当时我们与证谈某论承包活时，是在干附属工程。另查明，双方就本案争议款项，被告未给原告出具书面借款凭证，也未就该笔款项约定利息。还查明，被告主张与原告存在合伙关系，合伙比例为被告占70%，原告占30%。被告赔偿青石山打马路工程触电死亡人家属22万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，原告因被告承包的青石山村打马路工程出现人员死亡事故后给被告现金3万元事实存在，被告亦承认收到了原告的该3万元，但原告的诉请是否应予支持，应在确认该3万元的性质的基础上予以考量。双方对该笔款项的性质有异议，原告主张该3万元为借款，被告主张该3万元系原、被告合伙经营期间因所雇用人员触电死亡由原告给付的赔偿款。被告为证明其与原告系合伙关系申请证陈某金出庭作证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条之规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。故被告仅陈某金的证言不足以证明原、被告之间存在合伙关系。且根据被告陈述，被告赔偿触电死亡人家属22万元，原告占合伙比例30%计算，原告应当赔偿死者家属9万余元，而非3万元。故被告现有证据不能证明该3万元为原告在与被告合伙过程中因所雇佣人员触电身亡而应当由原告承担的赔偿款。综上，对被告的抗辩主张不予支持。综合原、被告之间的举证、质证及陈述，一审法院认定原、被告之间为借贷关系，被告应偿还原告借款3万元。因原告认可双方之间就该3万元未约定利息且原告现有证据不能证明双方约定了具体还款时间，故对原告要求被告自2012年8月1日起开始支付利息的诉讼请求不予支持。但从原告提交的光盘可以证明，原告确实向被告进行过催要，被告仍未还款，故酌定原告起诉之日（2015年5月4）即为被告逾期履行之日，被告应自原告起诉之日即2015年5月4日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期利息。遂判决：一、被告高云峰于判决生效之日起十日内偿还原告袁忠奎借款人民币3万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年5月4日起至实际给付之日止的利息。二、驳回原告袁忠奎的其他诉讼请求。一审案件受理费550元，由被告高云峰负担，于判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间上诉人高云峰提交了如下证据：证据一、本案一审法庭庭审笔录一份，十四页，证明第三页写着按照一审普通程序进行审理，依照法律规定应对庭审活动全程录像，但本案没有录音录像，审理程序严重违法。证据二、公安机关录像一份，证明公安机关没有对上诉人与被上诉人法律关系予以认定，双方不是借贷关系。被上诉人袁忠奎对上述证据的质证意见为：对证据一真实性合法性没有异议，但与本案的关联性、证明目的有异议。这份笔录仅仅证实一审庭审过程，未同步录音录像不属于法定的“程序违法”。上诉人用法院的庭审笔录证明一审法院程序违法，没有法律依据，所以证明不成立。对证据二录像不真实，录像不全，部分删除了，该证据应该证实什么内容，而不能证实不存在什么内容，这份录像内容没有涉及到上诉人与被上诉人之间是因合伙还是因借贷形成的三万元纠纷。本院二审期间上诉人高云峰申请证陈某金孔某江出庭作证，证明双方合伙关系陈某金证言的主要内容为：高云峰找我去青石山包活，其中有一个是高云峰三姐夫叫袁忠奎，我报的价格是1平米16元，袁忠奎说16块钱，我哥俩挣啥呀，12都有人干，你走吧，我就走了。证孙某江证言的主要内容为：我当时和我一个朋陈某金，我当时给他干活的，2012年7月份这样，具体日子记不清，中午他告诉我跟他去看看活儿去，到青石山村，他下车后，他们谈事，具体我没参与，在离三四米远处等着，我听到有一个叫三姐夫，的问多少钱一平米陈某金说16一平米，他说到不了16,十二三就有人干，要是15，16能不能给我干，三姐夫说那我们不白忙活了嘛。上诉人高云峰认为两份证人证言内容就是青石山打马路工程前陈某金孙某江就该工程清工外包和上诉人谈价，上诉人说活是我和三姐夫两人的，价格由三姐夫定，当时被上诉人没有异议，被上诉人认为十三元都有人干，十五六给你干我和你二哥就白忙活了，这些话能够充分证实上诉人与被上诉人系共负盈亏的合伙关系，因该工程产生的赔偿款，双方应共同承担。被上诉人袁忠奎质证意见为，两位证人的证言均不具有真实性，合法性，关联性。两位证人前后出庭，证实内容细节不一致，有出入，况且是关系到数字的，如二位证人同时在场听到同一人说话，听到内容应该一致，但两位证人听到两个不同的说辞，其中一位证人说被上诉人曾提到高云峰说由三姐夫定价，而另一个证人没有听到，由此推论二证人的证言不具有真实性，依法不予采纳。经本院审理查明的其他事实与原审法院判决审理查明的事实一致。本院认为，本案中高云峰对袁忠奎交付其3万元款项没有异议。对于该3万元，袁忠奎主张该3万元为借款，高云峰主张该3万元系双方合伙经营期间因所雇用人员触电死亡由袁忠奎给付的赔偿款。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。袁忠奎主张双方存在借款的事实，且证明将3万元款项交付高云峰。高云峰辩称双方存在合伙关系，该款项系赔偿款，高云峰应当对其抗辩主张承担举证证明责任，但高云峰在一审及本院二审的当庭陈述和提供的证据均不能充分证明其主张。故，高云峰的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由高云峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘双全审 判 员 史福占审 判 员 权金伶二〇一六年十二月二十九日代书记员 杨洪超