广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终1969号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地广东省惠州市江北中心区云山路双子星国际商务大厦A座一层、七层、A1001房、B座1601号。负责人：董大隆。委托诉讼代理人：王江峰，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婷，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨德明，男，汉族，1991年10月1日出生，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：李延亮，广东滨都律师事务所律师。原审被告：张志红，女，汉族，1981年9月8日出生，住广东省五华县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司（以下简称平安惠州公司）因与被上诉人杨德明、原审被告张志红机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7415号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人平安惠州公司委托诉讼代理人王江峰，被上诉人杨德明的委托诉讼代理人李延亮，到庭参加了诉讼，原审被告张志红经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安惠州公司上诉请求：1、撤销(2016)粤0306民初7415号民事判决书第一项、第二项，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由杨德明承担。本案上诉争议金额：137519.21元。事实与理由：一、一审法院未同意平安惠州公司提出的重新鉴定申请，认定杨德明为十级伤残不合理，影响残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金以及鉴定费的判决，争议金额130269.21元。1、杨德明伤情未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)第4.10.10.i评残十级。鉴定结论适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)第4.10.1．a款及附录A．10.a款无依据。深圳市宝安福永人民医院出院记录示，“患者诉左肩部稍疼痛，无其他明显不适”，且“精神、食欲可”、“生命体征平稳”，不符合第4.10.1．a款及附录A．10.a款规定的“神经功能障碍”、“日常活动能力轻度受限”，故平安惠州公司认为鉴定所援引该条款不合理。2、杨德明伤情不符合粤鉴协[2014]12号附件2第3.2.3.5条规定评残十级。广东省法医鉴定协会《法医临床鉴定行业指引》粤鉴协[2014]12号附件2第3.2.3.5条规定，“四肢六大关节内线形骨折，�外固定或保守治疗后，仍遗留关节功能障碍者（其中腕关节或踝关节功能丧失程度≥50%”，可评残十级。本案中，首先出院记录诊断杨德明为“左肱骨大结节撕脱性骨折”，说明杨德明骨折处不属于关节面，没有证据证明杨德明属于关节内线性骨折。第二，杨德明的手术为“左上肢托布袋悬吊制动、促进骨折愈合及对症支持等治疗”，非上述条款中明确的外固定治疗或保守治疗。综上，鉴定所引用上述条款认定杨德明十级伤残明显错误。3、平安惠州公司对杨德明单方委托鉴定机构作出的鉴定结论有权申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案鉴定机构既非平安惠州公司与杨德明协商确定的，亦非一审法院指定，且鉴定结论明显与杨德明情况不符，平安惠州公司有权申请重新鉴定。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。一审法院未经此诉讼程序，直接不同意平安惠州公司的重新鉴定申请，违反诉讼程序。二、一审法院判决护理费不合理，争议金额6250元。本案中杨德明住院期间无医嘱有人护理，说明杨德明住院期间无护理之必要，故一审法院支持杨德明护理费6250元无法律依据，争议金额6250元。三、一审判决营养费1000元无依据，争议金额1000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》第二十四条规定�“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中无医嘱加强营养，说明杨德明根本无需加强营养，一审法院酌定营养费1000元无依据。综上所述，请求二审法院依法支持平安惠州公司上诉请求。被上诉人杨德明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。原审被告张志红经本院合法传唤，没有到庭，亦未提交书面答辩状。被上诉人杨德明向一审法院起诉请求：1、各被告承担连带赔偿责任，共同赔偿杨德明损失共计177537元，其中医药费500元、护理费15855.09元、住院伙食补助费2500元、残疾赔偿金81896元、被抚养人生活费27371.78元、误工费34614.73元、营养费1000元、交通费1000元、鉴定费2800元、精神抚慰金10000元。2、平安惠州公司在交强险及商业第三者责任险承担先行直接赔偿责任，且交�险责任限额优先赔付精神抚慰金；3、各被告承担本案诉讼费。杨德明当庭变更诉讼请求为：护理费15855.09元变更为6250元，残疾赔偿金81896元变更为89266.60元，被扶养人生活费27371.78元变更为30741.24元，鉴定费2800元变更为2300元，误工费34614.73元变更为37499.30元，总金额177537元变更为181057.10元。其余与起诉状一致。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2015年5月5日15时20分许，张志红驾驶粤Ｌ×××××号车在立新路行驶时，由于操作不当，与杨德明驾驶的电动车发生碰撞，造成杨德明受伤住院的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：深圳市公安局交警支队宝安大队认定，张志红负事故全部责任，杨德明无责任。三、受害人概况：杨德明系农业户籍人口。庭审中，杨德明提交了2013年6月20日签发的深圳市居住证、2013年6月18日至2015年5月24日银行交易明细等�据用以证明其事故发生前的居住及收入情况。法院认为，杨德明的居住证签发日期为2013年6月20日，且其自2013年6月18日开始银行记录中有稳定的存取记录，故对于其主张在事故发生前于深圳居住满一年且有固定收入，并要求按城镇标准计算赔偿项目，法院予以支持。杨德明父亲杨永松，1953年7月29日出生，被扶养年限17.74年，杨德明父母生育包括杨德明在内的子女两名。四、医疗情况：事故发生后杨德明住院进行治疗。出院记录中载明住院日期2015年5月4日，出院日期为2015年5月29日，住院计25天，医嘱载明全休一个月。杨德明为本次事故自行支付医疗费500元。2015年11月19日，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见，结论为杨德明伤残等级为十级。杨德明自行支付鉴定费2300元。平安惠州公司对上述鉴定意见存在异议。经法院函询广东南天司法鉴定所，鉴定所函复本次鉴定的依�系客观真实，而平安惠州公司未能提交其他存在需重新鉴定的证据，故法院采信本次鉴定意见。五、保险合同主体及保险类型、保险合同内容：平安惠州公司为粤Ｌ×××××号车承保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额为50万元，有不计免赔。六、车辆情况：事故发生时，张志红为粤Ｌ×××××号车辆驾驶员及登记车主。七、损失构成情况：医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金。1、医疗费500元。2、护理费6250元。虽然杨德明没有医嘱证明其住院期间需要护理人员，但根据杨德明的受伤情况、伤残等级情况，且杨德明提交了其住院期间护理费6250元的发票及护理人员证明，故对于杨德明要求护理费6250元的诉讼请求，法院予以支持。3、住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）。4、残疾赔偿金117969.21元。①伤残赔偿金89266.60元（44633.30元/年×20年×10%）。②被抚养人生活费28702.61元。被抚养人生活费为28702.61元（32359.20元/年×17.74年×10%÷2人）。以上共计117969.21元。6、营养费酌定1000元。5、误工费3721.67元。杨德明未能提交任何其收入情况的证明，也未能提交其工商登记、纳税证明，故杨德明的误工费按2030元/月计算。另根据杨德明的住院时间及医嘱全体时间，其误工费为3721.67元（2030元/月÷30天×55天）。7、交通费酌定500元。8、鉴定费2300元。9、精神抚慰金10000元。一审法院认为，经核算，杨德明损失共计144740.88元（医疗费500元＋伤残赔偿项目144540.88元）。上述损失，由平安惠州公司在交强险限额内向杨德明赔偿110500元。余额34240.88元，由平安惠州公司在商业第三者险限额内赔偿。杨德明起诉要求平安�州公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金10000元，法院予以支持。综上,杨德明因本案交通事故仍应获得的赔偿额为144740.88元。对于杨德明请求超过法院认定的部分，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认杨德明因本案交通事故应获得的赔偿额为144740.88元；二、平安惠州公司于判决生效之日起五日内赔付杨德明144740.88元（在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金1000元）；三、驳回杨德明的其他诉讼请�。案件受理费3850元，由杨德明负担772元，由平安惠州公司负担3078元。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点即：一、本案应否对被上诉人杨德明的伤情进行重新鉴定；二、一审对于被上诉人杨德明主张的护理费、营养费予以支持是否正确。一、关于本案应否对被上诉人杨德明的伤情进行重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，被上诉人杨德明自行委托广东南天司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，上诉人平安惠州公司在一审时即申请重新鉴定，一审法院为此专门去函鉴定机构，就平安惠州公司提出的鉴定程序及一些技术问题进行�咨询，鉴定机构亦书面回函就咨询问题做了全面答复。本院认为，上诉人平安惠州公司针对鉴定结论提出的意见，鉴定机构已作出全面合理的解释，其二审亦未提交新的足以推翻鉴定结论的证据，因此，其申请重新鉴定的主张，本院不予支持。二、关于一审对于被上诉人杨德明主张的护理费、营养费予以支持是否正确的问题。护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人需要他人护理而支出的费用，它是根据被护理者的身体情况来确定的，并无法律规定护理费的支付一定要有医院的证明。本案中，被上诉人杨德明因交通事故受伤住院25天，确诊左肱骨撕脱性骨折，其主张25天的护理费，并提交了护理费发票、护理证明及护理人员身份证复印件，上述证据足以证明其发生了护理费，作为侵权人张志红理当承担赔偿责任，涉案车辆在上诉人平安惠州�司处投保了交强险和商业保险，因此一审确定上诉人平安惠州公司在交强险及商业险限额内承担责任并无不当。因被上诉人杨德明受伤较重，一审确定1000元营养费也属情理之中，本院予以支持。综上，上诉人平安惠州公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 勇 忠审判员 袁 劲 秋审判员 刘付伟贤二〇一七年五月二十三日书记员 彭 乐 程附相关法律条文：《最高�民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一�普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。