广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1357号
上诉人（原审原告）：肖艳，女，汉族。
委托代理人：沈光荣，男，汉族。
上诉人（原审被告）：广州市新新酒店有限公司。
法定代表人：李建东，经理。
上诉人肖艳、广州市新新酒店有限公司（下称“新新酒店”）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，新新酒店为有限责任公司，核准成立日期为1996年12月26日，核准的经营范围包括旅馆业。
2012年9月19日，肖艳向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决新新酒店支付2012年5月1日至2012年7月21日期间的工资差额1281.38元、2010年4月28日至2012年7月21日期间的休息日和法定节假日的加班费16527.36元、解除劳动关系的经济补偿金4475元。2013年1月29日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2012）2540号裁决书，裁决新新酒店支付肖艳2012年5月份的工资差额900元、解除劳动关系的经济补偿金4250元；驳回肖艳的其他仲裁请求。该裁决作出后，肖艳遂诉至原审法院，要求判令新新酒店支付2012年5月1日至7月21日期间的工资差额1281.38元、解除劳动关系补偿金4250元、休息日和法定休假日加班费16427.36元。新新酒店未就裁决结果提起诉讼。
庭审中，双方对以下事实没有异议：（1）双方在2010年4月28日至2012年7月21日期间存在劳动关系，劳动关系存续期间未签订劳动合同，肖艳在该期间担任收银员一职；（2）新新酒店在2011年3月31日至2011年10月29日期间由周海珍承包经营，在2011年10月30日至2012年5月30日由朱立之承包经营，在2012年5月31日之后由现法定代表人李建东经营；（3）2012年6月1日至同年7月21日期间，肖艳每天工作8小时，每月休息2天，对应月工资数额为1700元，肖艳在每月约定的2天休息时间内并无休息照常上班（新新酒店按每天50元的标准支付加班费）；（4）新新酒店同意支付肖艳工资差额1281.38元（包括2012年5月份工资差额900元、7月份工资差额381.38元）、解除劳动关系经济补偿金4250元。
对于主张支付的加班费，肖艳陈述其在新新酒店工作期间每月工资均为1700元，每月休息2天（实际均没有休息，每天支付50元加班费，朱立之另支付法定假日加班费200元），故主张应支付加班费16427.36元，即2010年4月28日至2012年7月21日，期间共计27个月：（1）周海珍的经营期间即2010年4月28日至2011年10月29日，休息日共77天（18个月），应支付加班费10236.64元（1700÷21.75×77×2－1800）；（2）朱立之的经营期间即2011年10月30日至2012年5月31日，休息日30天、法定假日5天（7个月），应支付加班费4962元（1700÷21.75×30×2＋1700÷21.75×5×3－700－200）；（3）2012年6月1日至同年7月21日，休息日7天、法定假日1天，应支付加班费1228.72元（1700÷21.75×7×2＋1700÷21.75×1×3－100）。庭审中，新新酒店对肖艳主张的工作时间和对应工资数额没有异议，但抗辩认为肖艳主张的加班费应根据双方劳动合同的约定计算，要求肖艳提供用工合同。
另查，广州市在2010年5月至2011年2月期间的月最低工资标准为1100元；2011年3月至2013年4月期间的月最低工资标准为1300元。
以上事实，有企业注册基本资料、住宿费发票、报警回执、证人证言、劳动仲裁裁决书以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，肖艳于2010年4月28日入职新新酒店工作，双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系建立。虽然双方确认酒店经营期间存在周海珍、朱立之等他人承包经营的情形，但实际承包经营人并不具备用工主体资格，故作为具备用工主体资格的新新酒店应承担肖艳在2010年4月28日至2012年7月21日劳动关系存续期间的用工责任。本案中，双方争议的焦点在于肖艳主张的各项诉讼请求是否合法有据的问题。
首先，对于2012年5月1日至同年7月21日期间的工资差额以及解除劳动关系经济补偿金。庭审中，新新酒店对肖艳主张支付上述期间工资差额1281.38元及经济补偿金4250元的诉讼请求均无异议，对此予以认定支持，新新酒店应履行上述款项的给付义务。
其次，对于加班费的计付。庭审中，新新酒店对肖艳主张的劳动关系存续期间每天工作8小时、每月休息2天，每月工资1700元，每月对应的2天休息日加班的加班费为100元的实际工时制度和对应月工资数额均无异议。按新新酒店确认的肖艳上述月工资数额、对应工时和加班费比对广州市同期最低工资标准折算：肖艳在2010年4月28日至2012年7月21日期间每月固定工资数额折算后，其标准工作时间的工资标准基本符合广州市最低工资标准，但新新酒店支付的每月2天休息日加班工资低于广州市最低工资标准，故新新酒店应按约定的月工资标准补发上述期间的加班工资差额3856.68元（1700÷28×200%×27×2-100×27）。对于肖艳主张的法定节假日6天的加班费差额，由于新新酒店并无举证证实已按法定标准支付该期间的加班费，扣除新新酒店按正常工作天数支付的工资数额和200元加班费，故新新酒店理应支付该期间的加班费差额528.52元（1700÷28×200%×6-200）。两项合计，新新酒店应支付的加班费差额为4385.20元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，于2013年10月25日判决：一、在本判决生效之日起三日内，新新酒店支付肖艳2012年5月1日至2012年7月21日期间的工资差额1281.38元。二、在本判决生效之日起三日内，新新酒店支付肖艳解除劳动关系的经济补偿金4250元。三、在本判决生效之日起三日内，新新酒店支付肖艳2010年4月28日至2012年7月21日期间休息日、法定节假日加班费差额4385.20元。四、驳回肖艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由新新酒店负担。
判后，肖艳与新新酒店均不服，向本院提起上诉。
肖艳上诉并答辩称：肖艳不但在李建东经营期间天天上班，而且在周海珍、朱立之经营期间也天天上班，在所有休息日和法定节假日均有上班。一审按每月工作28天工资1700元计算加班费不当，而应按21.75天1700元计算。对于法定节假日加班费，一审按200%计算不当，依法应为300%。另外，新新酒店应当承担周海珍、朱立之承包期间未支付加班费的责任。据此，上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、判令新新酒店支付2010年4月28日至2012年7月21日期间休息日加班费差额15220.48元和法定节假日加班费差额1206.88元。
新新酒店上诉并答辩称：一、肖艳说2010年4月28至2012年5月31日期间与新新酒店有劳务关系，但法人李建东2010年4月28至2012年5月31日期间，并未聘请肖艳在广州市新新酒店有限公司任职。二、自2012年6月1日至2012年7月21日期间，肖艳与新新酒店确有劳务关系。经双方口头协商决定每月工资1500元，生活补助300元，共1800元，每月两天休假（带薪休假）。并如期发放了工资，经过肖艳确认并签字。三、肖艳自2012年6月1日至2012年7月21日被新新酒店聘请为酒店前台收银，但肖艳无法按照旅馆业及酒店规定三班倒，常因个人问题而面带伤痕上班，利用职位之便以自己名义私自开具住宿发票，考虑到对酒店正常运营的影响及面带伤痕对酒店声誉和形象的影响，新新酒店对肖艳提出辞退，经过肖艳同意并领取工资签字确认。四、对于2012年6月23日、24日、25日三天法定假日（端午节）及六月两天休假未休，共五天。新新酒店以每天工资50元支付法定假日、休息日的加班费。共计250元（1500÷30×5）。七月份上班不足一个月，按实际上班天数发放工资。五、对于辞退肖艳未提前通知的问题，新新酒店愿按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定做出经济补偿。肖艳与新新酒店的劳务关系的时间为2012年6月1日至2012年7月21日，未满六个月，按规定应向肖艳支付经济补偿费750元（1500÷2）。据此，上诉请求：2010年4月28日至2011年10月28日由周海珍承包经营新新酒店期间和2011年10月29日至2012年5月31日由朱立之承包经营新新酒店期间的肖艳节假日工资和加班工资不应由新新酒店支付。
经审查，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：新新酒店已支付肖艳2012年7月工资1260元。2010年4月28日至2011年2月期间，肖艳休息日加班88天；2011年3月至2012年7月21日期间，肖艳休息日加班145天。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是新新酒店交由周海珍、朱立之承包期间的用工责任应否由新新酒店承担；二是新新酒店是否向肖艳足额支付了加班费。关于争议焦点一，原审根据本案查明的事实进行了认定，阐述充分，合法合理，本院予以确认。关于争议焦点二，双方均确认劳动关系期间肖艳每天工作8小时，每月休息2天，每月工资1700元，这种双固定的用工模式并不违反法律规定，但前提是按此折算肖艳的正常工作时间工资不低于本地区的最低工资标准。2010年5月-2011年2月广州市最低工资标准为1100元，工作28天的加班费应为1100÷21.75×6.25×2=632.18元，两者相加略高于1700元；2011年3月-2013年4月期间的最低工资标准为1300元，工作28天的加班费为1300÷21.75×6.25×2=747.13元，两者相加为2047.13元，显著高于1700元。也就是说，新新酒店实际支付的正常工作时间工资低于最低工资标准，原审认为两者基本符合与事实不符，新新酒店应依法补足加班费的差额。经核算，2010年4月28日-2011年2月共有休息日加班88天，正常工作时间工资按最低工资标准1100元计算，加班费应为1100÷21.75×88×2=8901.15元，加上10个月正常工作时间工资共11000元，新新酒店应付19901.15元，实付1800×10=18000元，欠差额1901.15元；2011年3月-2012年7月21日共有休息日加班145天，正常工作时间工资按最低工资标准1300元计算，加班费应为1300÷21.75×145×2=17333.33元，加上16个月正常工作时间工资共20800元及2012年7月正常工作时间15天工资896.55元（1300÷21.75×15），新新酒店应付39029.88元，实付1800×16（包括补2012年5月工资差额900元）＋1260元（2012年7月已付工资）＋381.38元（补2012年7月工资差额）=30441.38元，欠差额8588.5元；节假日加班6天，加班费应为1300÷21.75×6×3=1075.86，已付200元，欠差额875.86元；以上总计11365.51元，新新酒店应支付该加班费差额给肖艳。至于原审判决第一、二项，双方上诉对此均无异议，本院予以确认。
综上所述，肖艳的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。新新酒店的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。审查原审判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第468号民事判决第一、二、四项及关于案件受理费分担的决定；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第468号民事判决第三项为：在本判决书送达之日起三日内，广州市新新酒店有限公司支付肖艳2010年4月28日至2012年7月21日期间休息日、法定节假日加班费差额11365.51元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由广州市新新酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 健
代理审判员 康玉衡
代理审判员 魏 巍
二〇一四年××月××日
书 记 员 林俊达