连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初1983号原告江苏三吉利化工股份有限公司，住所地连云港市花果山大道与黄海大道交汇处新海连大厦五楼504室。统一社会信用代码91320700608396226J。法定代表人江保卫，董事长。委托代理人宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。被告中易建设有限公司，住所地溧阳市天目湖镇兴业街68号6楼。统一社会信用代码91320481726557748J法定代表人张悦，总经理。委托代理人朱朝华，江苏宁联律师事务所律师。原告江苏三吉利化工股份有限公司（以下简称三吉利化工）与被告中易建设有限公司、王国新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月25日立案后，因需对被告王国新公告送达诉状副本等，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告在本院公告开庭后撤回对被告王国新的起诉。原告三吉利化工委托代理人宋国胜、被告中易建设有限公司的委托代理人朱朝华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三吉利化工向本院提出诉讼请求：判决被告返还多收取的工程款及违约金共计460507.2元。诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年10月，原、被告签订《连云港三吉利化学工业有限公司年产2万吨苯二酚等搬迁项目部分安装工程施工合同》一份，合同签订后被告施工。原、被告于2016年1月及7月分别对2013年-2014年和2015年安装工程进行决算。经核算被告多收原告工程款346390.14元（应支付原告的主辅材料款），被告因未履行主辅材核算工作依约应承担违约责任，王国新自愿担保。被告中易建设有限公司辩称，原告单位的股份中含有国资，依据招投标法第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。因此，本工程属于强制招标工程项目，因未履行招投标程序，该合同因违反法律强制性规定而无效。合同第二十四条第二小条约定付款方式中银行承兑汇票不超过50%。原告付款总额为688万元，其中承兑676.16万元，已远远超出合同约定，应承担贴现利息。即使按现有结算的工程总价7267864.34元，承兑汇票不得超过364万元。因此原告应承担贴现利率15.6万元。本公司并未授权项目经理享有决算的认可权，决算书仅有项目经理王国新签字，对答辩人不发生效力。双方并未对已领材料核算，因此核算金额无法确认，未能及时核算的责任在于原告，原告至2016年才对决算审核，已超出合同约定的时间，给答辩人造成极大的损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月24日，原告三吉利化工（甲方）与被告中易建设有限公司（乙方）签订《连云港三吉利化学工业有限公司年产2万吨苯二酚等搬迁项目部分安装工程施工合同》一份，约定由原告将连云港三吉利化学工业有限公司年产2万吨苯二酚等搬迁项目部分安装工程发包给被告中易建设有限公司施工等内容，合同约定：王国新为项目经理,本工程所有设备及主要材料由原告提供，辅材由被告供应，主材和辅材的划分依据《江苏省安装工程计价表》（2004）规定的原则划分。按进度支付工程款，乙方每月25日前申报当月已完成工程量月报表，甲方于下月10日前进行初步审核后支付上月已完成工程量70%工程款，安装工程结束验收合格后乙方提交决算书，甲方收到决算书后30天内进行初步审核并付至决算价款的70%，2个月内发包人委托第三方审计完成后甲方付至审计价的90%，留审计价的10%作为质保金，于验收合格之日起一年后15天内付清，付款方式银行承兑汇票不超过50%等内容。被告中易建设有限公司承接该工程后将该工程交由王国新实际施工管理。2015年9月9日原、被告签订《补充协议书》。2013年10月21日，被告中易建设有限公司向原告出具授权委托书，载明：现委托王国新同志为年产2万吨苯二酚等搬迁项目部分安装工程的施工负责人，负责工程的施工管理和结算。委托权限：负责工程施工现场管理，无权以单位名义对外借贷租赁和提供担保。委托期限：至工程竣工验收结束。2016年1月14日原告三吉利化工（甲方）与王国新作为代表的被告中易建设有限公司（乙方）就涉案工程2013年-2014年产2万吨苯二酚等搬迁项目安装结算，确定工程造价为4985523.08元，同时注明甲方补贴乙方复杂钢构安装及不锈钢管打孔款54476.92元，决算总价为5040000元，2013年-2014年施工单位领用的主、辅材从2015年决算中扣除并由被告中易建设有限公司盖章确认。2016年7月1日原告（甲）与王国新作为代表的被告中易建设有限公司（乙方）就2015年工程安装结算，确认工程价款为2282341.26元，未经被告盖章确认。同时注明：此决算金额尚未扣除乙方领用甲方主材中多于定额耗用主材金额和乙方领用甲方辅材金额。乙方承诺在2016年8月1日前完成领用甲方主辅材料核对工作，如逾期将扣除尚未支付的工程尾款，如仍有不足除乙方予以补齐外，还将按此决算金额支付5%违约金，并由乙方代表个人财产进行担保。备注：扣施工单位罚款5200元，代垫医疗费10145.66元，从工程款中扣除。庭审中被告中易建设有限公司认可已收到原告支付的工程款6880000元，原告主张的罚款5200元，系被告单位施工人员在原告厂区吸烟，违反原告厂区规定罚款。原告代垫医疗费被告单位施工人员受伤急救费用10145.66元，王国新同意从工程款中扣除。被告主张原告以承兑汇票付款超过工程价款50%，未能举证。被告至今未和原告就在工程施工中领取的主、辅材进行核算。对本案有争议的事实认定如下：被告是否超额领取主辅材，是否应返还原告主要材料款及辅助材料款。原告三吉利化工主张被告超出定额领取主材590760.5元及辅材182625.24元。主辅材价款计算方法为（被告领取的主辅材数量-定额数量）×单价。辅助材料价款为被告领取的辅材数量×单价。原告提交如下证据：一、被告领用主材用量统计表（原告方单方制作），证明被告领用原告主材于定额耗材金额为590760.5元。二、被告领用原告辅助材料汇总表及分向表，证明被告领用辅材款182625.24元。三、王国新20**年领用主辅材料统计表、退还材料及2015年12月领用原告主辅材料统计表，证明2014年领用材料均有被告方工作人员签名。四、证人施某到庭陈述：证人系原告单位仓库保管员，负责发放材料，系主、辅材发放人员，主材用量统计表及辅助材料汇总表及分向表上材料领取人周勤乐系被告单位领料员。被告对原告的举证均不予认可，认为周勤乐非被告公司人员，证人施某系原告单位员工，与原告有利害关系，证言不可采信。本院认为原告所举证领料登记本，与证人施某陈述一致，且证人系材料发放人，相互印证，本院予以确认。原告主张被告超定额领用主材，除举证领取主材料用量外，尚需举证每一种主要材料的定额量。原告主张的主要材料定额量，被告不予认可，原告也未能举证所需定额量，原告未能举证被告超定额领取主要材料数量。原告主张被告领用辅助材料，未举证原、被告约定的辅材范围，且原、被告方并未约定辅材价款，原告举证不足以证实被告应返还原告辅材价款，本院对原告主张超出定额领取主材590760.5元及辅材182625.24元均不予支持。本院认为，原告三吉利化工系国有公司，本案属于国有公司作为发包单位，应属全部或部分使用国有资金投资，本工程属应招投标工程范围，本案事实上未经招投标过程；又本案王国新系实际施工人，其与被告中易建设有限公司并无实质劳动关系，故属于挂靠关系，本工程实际属王国新挂靠被告施工，故本案原、被告所签订的《连云港三吉利化学工业有限公司年产2万吨苯二酚等搬迁项目部分安装工程施工合同》属无效合同。无效合同结算条款对双方均具有约束力。被告中易建设有限公司向原告出具委托书认可王国新在工程竣工验收前负责工程的施工管理和结算，且本案王国新系实际施工人，故本院对原告与王国新于2016年1月14日及7月1日所签订的两份结算协议均予以确认。原、被告双方均应按两份协议中结算条款履行。原、被告双方结算条款约定：被告方承诺在2016年8月1日前完成领用甲方主辅材料核对工作，如逾期将扣除尚未支付的工程尾款，如仍有不足除被告予以补齐外，还将按此决算金额支付5%违约金，被告未按约定与原告核算主辅材料价款已违约，原告主张依据该约定扣除被告工程尾款并要求被告支付违约金符合双方约定，本院予以支持，被告应支付原告违约金114117.06元（2282341.26元×5%）。依据原、被告双方结算条款约定，涉案工程价款扣除原告已支付工程价款，原告尚欠被告部分工程尾款。原告主张：被告在工程安装中多于定额领取主材及领取辅材，应返还主材及辅材款。原告所举证据并不足以证实其主张，故对原告请求被告支付其主辅材料款346390.14元，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中易建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏三吉利化工股份有限公司逾期结算违约金114117.06元。二、驳回原告江苏三吉利化工股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8208元，由原告江苏三吉利化工股份有限公司承担6204元，由被告中易建设有限公司承担2304元（原告已交纳，被告应承担的部分与上述款项一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8208元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：10×××94（上诉人须将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  何宝国代理审判员  薛 锦人民陪审员  刘 磊二〇一八年一月二日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录（1）法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院栽定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。