陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终10784号
上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西媒杰资讯有限公司，住所地陕西省西安市碑林区测绘路4号。
法定代表人：冯格惠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凯，陕西丰东律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：西安西江置业有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区纺谓路与柳新路十字东南角万象湾营销中心三楼301室。
法定代表人：冯晓宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张璞，陕西吉尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温辉，陕西吉尔律师事务所律师。
上诉人陕西媒杰资讯有限公司（以下简称：媒杰公司）因与上诉人西安西江置业有限公司（以下简称：西江公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人媒杰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判西江公司向媒杰公司支付833000元；2.维持一审判决第二项、第三项；3.上诉费由西江公司承担。事实和理由:媒杰公司从未收到的西江公司的告知函，西江公司通过快递邮寄告知函，显示签收，但是签收人与媒杰公司没有任何关系，媒杰公司亦不认识签收人，媒杰公司在庭审过程中提交了前后一年的工资册（盖有委托发放银行的业务章），足以证明签收人并非媒杰公司员工，但是一审法院未予以认定。同时，西江公司也未证明其符合单方解除合同的条件，更没有在合同期内，向司法机关诉讼解除。双方的合同并没有解除，因此西江公司应支付合同款833000元。媒杰公司在合同期内取得了纺北路灯杆灯箱广告位合法使用权，并支付租金628000元，履行合同约定的义务，西江公司必须为此付出相应的对价。2013年10月11日至2013年10月25日，西安太平洋灯具厂在合同约定的广告位安装了西江公司广告样件内容的广告灯箱。媒杰公司向西安太平洋灯具厂支付制作、安装广告的费用，西江公司单方解除合同也应承担该笔费用。一审法院仅仅判决西江公司承担发布费用的50%，即416500元，不足以弥补媒杰公司的损失。请求二审法院依法改判。
上诉人西江公司答辩称，《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。西江公司有权依法随时解除双方签订的《灯杆灯箱广告发布合同》。依据该合同第七条第一款的约定，只要媒杰公司逾期发布广告超过10日，西江公司就有权解除合同。西江公司向一审法院提供了两份解除通知，其中一份是2015年3月27日开庭的庭审笔录，西江公司当时的营销总监席某的证言，证明经席某多次催促媒杰公司上广告，但媒杰公司一直不能刊登广告，故于2013年9月底10月初给媒杰公司法定代表人冯格惠打电话通知解除合同，冯格惠也承认席某的证言。媒杰公司在接到该解除合同电话通知后�未在法定的三个月内对解除通知提出异议，该合同已经解除。2013年12月7日西江公司又以特快专递方式给媒杰公司书面解除通知，媒杰公司仍未异议。因此，媒杰公司上诉提出的合同没有解除的理由不能成立。媒杰公司于2013年11月5日与西安惠诺广告有限公司签订《灯杆灯箱广告租赁发布合同书》，私自将其与西江公司签订的《灯杆灯箱广告发布合同书》以64.8万的底价转让给西安惠诺广告有限公司履行。西安惠诺广告有限公司于2014年3月25日与西安市城市魚明管理处签订《路灯广告灯箱租赁合同书》，租赁西安市城市照明处广告灯箱为西江公司发布广告。从以上事实及时间节点可以看出，64万都是发生在2014年之后产生的租赁和制作费用，也都是在合同解除之后发生的费用。因此，这些费用西江公司依法不应承担，恳请二审法院依法驳回媒杰公司的全部上诉请求。
上诉人西江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,驳回媒杰公司要求赔偿损失的诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由媒杰公司承担。事实和理由：西江公司向一审法院提供了两份解除通知，一份是原二审法院于2015年3月27日开庭的庭审笔录，是西江公司当时的营销总监席某的证言，证明经席某多次催促媒杰公司上广告，但媒杰公司一直不能刊登广告，故于2013年9月底10月初给媒杰公司法定代表人冯格惠打电话通知解除合同，冯格惠也承认席某的证言。2013年11月5日，媒杰公司与西安惠诺广告有限公司签订《灯杆灯箱广告租赁发布合同书》，将其为西江公司发布广告的义务委托西安惠诺广告有限公司履行。2014年3月25日，西安惠诺广告有限公司又与西安市城市照明管理处签订《路灯广告灯箱租赁合同书》，西安惠诺广告有限公司租赁西安市城市照明处广告灯箱为西江公司发布广告。从以上证据证明的基本事实可以看出，在西江公司于2013年9月底10月初电话通知解除与媒杰公司签订的《灯箱广告发布合同书》后，媒杰公司仍然于2013年11月5日与西安惠诺广告有限公司签订《灯杆灯箱广告租赁发布合同书》，将其为西江公司发布广告的义务委托西安惠诺广告有限公司履行。西安惠诺广告有限公司于2014年3月25日又与西安市城市照明管理处签订《路灯广告灯箱租赁合同书》，租赁西安市租赁城市照明处广告灯箱为西江公司发布广告。也就是说，在西江公司于2013年9月底10且初电话通知解除与媒杰公司签订的合同后，媒杰公司依然委托西安惠诺广告有限公司发布广告的行为是故意扩大损失的过错行为。媒杰公司应当对其过错行为承担全部法律责任。媒杰公司在原一审向法院提交的由西安惠诺广告有限公司出具的四张收款收据，证明其向西安惠诺广告公司付款总额为628000元（合同约定价款），可一审多认定的205000元缺乏依据。媒杰公司向法院出具的四张收款收据的编号为连号，其明显有悖常理。在媒杰公司未提供转账凭据或其他证据相互印证的情况下，一审法院却认定该四张明显造假的收款收据作为认定损失的依据，显然是错误的。假定一审法院认定媒杰公司出具的收款收据证明其支付总额为628000元费用的证据为实，假定一审法院对于媒杰公司于2013年9月底10月初电话通知解除合同的时间不予认可，以西江公司于2013年12月6日向媒杰公司发出关于解除《灯杆灯箱广告发布合同》的告知函时间为解除合同日期。那么依据媒杰公司于2013年11月5日与西安惠诺广告有限公司签订《灯杆灯箱广告租赁发布合同书》，媒杰公司也仅向西安惠诺广告有限公司支付第一笔30%的款项194400元。但是媒杰公司依然继续放任扩大�失，任由西安惠诺广告有限公司于2014年的3月25日与西安市城市照明管理处签定《路灯广告灯箱租赁合同书》。那么在西江公司于2013年12月6日向媒杰公司发出解除《灯杆灯箱广告发布合同》之后所产生的一切损失，均应由媒杰公司自行承担。恳请二审法院依法撤销原判，支持西江公司的上诉请求。
上诉人媒杰公司答辩称，2013年9月底西江公司向媒杰公司交付广告样件，媒杰公司10月份完成广告发布义务，西江公司并未电话解除双方签订的《灯杆灯箱广告发布合同书》。按照媒杰公司的说法，其在2013年9月底10月初解除了一次，2013年12月又解除了一次，一份合同怎么可能解除两次。另外根据西江公司证人认可的QQ聊天记录，在2013年10月23日西江公司还在催促媒杰公司上广告，合同既然解除，为什么还在催促上广告，媒杰公司的说法本身就是自相矛盾的。双方签�《灯杆灯箱广告发布合同书》约定灯箱广告单价7000元，经过勘察灯杆广告119个，总金额为833000元没有任何问题，即使2013年12月6日西江公司向媒杰公司发出解除《灯杆灯箱广告发布合同书》的告知函为真，媒杰公司已实际租赁灯杆，媒杰公司不能因为西江公司违约而向第三人违约。
上诉人媒杰公司向一审法院起诉请求：西江公司向其支付合同价款840000元，支付违约金535500元（自合同约定的付款之日起计算至上述款项支付完毕之日止，按未付款项金额的千分之五计算）并由西江公司承担本案诉讼费用。
上诉人西江公司向一审法院反诉请求：媒杰公司支付违约金252000元（按合同总价款840000元的千分之五计算60日）并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2013年7月媒杰公司（合同乙方）与西江公司（合同甲方）签订《灯杆灯箱广告发布合同书》一份，约定甲方委托乙方发布户外灯杆看板广告；乙方承诺其具有政府及法律规定的所有合法的广告发布经营资质，合同期内取得发布地点的政府性正规发布手续或相关证明文件。以上原件出示甲方。广告发布期：暂定自2013年8月1日起至2014年8月1日止，共计时间壹年。具体发布时间以《广告发布确认单》为准，广告内容：西江置业及万象湾项目推广（以甲方审核确认的文字、图案、设计为准），发布地点：纺北路（堡子村-
西蓝高速入口），发布形式：灯箱广告（以实物为准），广告规格：1.8m(H)×0.9m(W)*单侧，媒体数量：120杆；1个/杆；共计120个双面灯杆灯箱，乙方负责制作、维护广告设备设施，合同期间需确保灯杆灯箱广告正常发布；灯箱广告单价：7000元/杆/年（含电费），广告发布费总额：84万元；最终结算价格根据灯杆看板广告单价按实际发布计算支付，广告发布费是乙方完成本合同约定委托工作的所有报酬，该发布费包含首次制作、安装费及合同期内场地租赁费、日常维护维修费用，行政审批、行政缴费，拆卸清理、税金等所有相关费用，甲方不再支付任何其他费用。如甲方需更换画面以双方协商收取费用，广告发布费用按照发布数量、时间及单价，据实结算；广告发布费按如下分四期付款，每次付款前乙方应出具相应金额发票，否则，支付相应顺延：第一期：自本合同生效之日起7日内，甲方向乙方支付广告发布费总额的25%，即人民币：贰拾壹万元整；第二期：合同签订及广告发布第一个季度后（2013年11月1日），支付广告发布费总额的25%，即人民币：贰拾壹万元整；第三期：合同签订及广告发布第二个季度后（2014年2月1日），支付广告发布费总额的25%，即人民币：贰拾壹万元整；第四期：合同签订�广告发布第三个季度后（2014年5月1日），支付广告发布费总额的25%，即人民币：贰拾壹万元整；乙方应在灯杆看板广告全数安装完毕、发布后48小时内通知甲方，由甲方验收合格后在《广告发布确认单》上签字确认，但甲方的验收确认不免除乙方任何合同项下的责任及义务；乙方制作、安装、发布的灯杆看板广告一次性通过甲方验收的，申请验收之日为发布期起算日，否则，以实际通过验收之日为发布日期起算日；广告发布内容及设计稿由甲方出具，由乙方代为提交有关政府部门审批。乙方必须按照甲方提交的样稿制作灯杆看板广告；乙方确保其按照广告法及有关户外广告发布审批的有关规定，取得该户外广告位的租赁、审批、发布等行政许可；否则，甲方有权解除本合同，所有已支付乙方款项全额退还甲方，且乙方应按照合同总额的20%向甲方支付违约金；甲方逾期付款，每逾期一日，按照未付款的千分之五向乙方支付违约金。2013年9月西江公司将广告样件交付媒杰公司。该广告样件已在西安市工商行政管理局备案。2013年12月6日西江公司向媒杰公司出具关于解除《灯杆灯箱广告发布合同》的告知函，内容为“贵公司与我公司签署了《灯杆灯箱广告发布合同》，合同约定由我公司委托贵公司就西江置业及万象湾项目推广发布户外灯杆看板广告。但该合同签署后，我公司发现由于万象湾项目尚不具备《商品房预售许可证》，故该广告发布事宜将严重违反《房地产广告发布暂行规定》第四条第四款“预售房地产，但未取得该项目预售许可证的不得发布广告”等相关法律强制性的规定，而且与近期西安市政府各部门就房地产市场监管及调控的政策相违背。另，根据合同法第六条一款“广告发布内容及设计稿由甲方出具，由乙�代为提交有关政府部门审批。乙方必须按照甲方提交的样稿制作灯杆看板广告”之约定，由于相关管理规定的限制，本次的广告发布内容将无法通过政府部门审批，合同实际无法予以履行。因此根据合同履行中的实际情况，且为避免给贵公司及我公司造成不必要的行政处罚，我公司现正式向贵公司发函告知：解除双方签署的《灯杆灯箱广告发布合同》，请贵公司给予理解与配合。”2014年7月28日媒杰公司曾向一审法院提起诉讼，庭审中其称2013年10月广告安装完毕，双方未按合同约定签订广告发布确认单，广告发布期起算日为2013年11月8日，广告发布期至2014年11月7日。西江公司称已于2013年12月6日将上述告知函邮寄给媒杰公司，媒杰公司称未收到该告知函。审理期间经现场勘查，灯杆广告为119个。另查明，媒杰公司发布广告的广告位系其从西安惠诺广告有限公司租赁而�，西安惠诺广告有限公司从西安市城市照明管理处租赁该广告位。2014年媒杰公司诉至一审法院，一审判决后西江公司不服提起上诉，后该案经本院发回一审法院重新审理。重新审理过程中西江公司于2015年8月31日提出反诉。因双方当事人意见分歧较大，经一审法院主持调解无效。
一审法院认为，媒杰公司与西江公司签订的灯杆灯箱广告发布合同书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。媒杰公司要求西江公司支付合同价款的诉讼请求，由于该合同系承揽合同，依据相关法律规定作为定做人的西江公司可以随时解除合同，由于西江公司已要求解除上述合同，故一审法院对媒杰公司上述诉讼请求不予支持，但西江公司因自身原因导致合同的解除，且媒杰公司已按照合同约定履行了部分合同内容，故西江公司解�合同的行为对承揽人媒杰公司造成一定的损失，其应对此承担赔偿责任，依据合同约定及一审法院核算，媒杰公司为此次广告发布费用为833000元，考虑到媒杰公司在收到解除函之后未能及时停止广告发布，亦存在扩大损失之情况，一审法院以由西江公司承担上述发布费用的50%为宜，即承担416500元。媒杰公司要求西江公司承担违约金的诉讼请求，由于西江公司依法享有随时解除合同的权利同时其对因此给媒杰公司造成的损失承担相应的赔偿责任，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。西江公司要求媒杰公司支付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，判决：一、西安西江置业有限公司于本判决生效后20日内赔偿陕西煤杰资讯有限公司416500元。二、驳回陕西媒杰资讯有限公司要求西�西江置业有限公司支付违约金的诉讼请求。三、驳回西安西江置业有限公司要求陕西媒杰资讯有限公司支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17180元，陕西媒杰资讯有限公司已预交，由陕西媒杰资讯有限公司承担11978元，由西安西江置业有限公司承担5202元（于本判决生效后20日内连同上述应付之款项一并给付陕西媒杰资讯有限公司）。反诉案件受理费2540元，西安西江置业有限公司已预交，由西安西江置业有限公司自行承担。
经二审审理查明，一审查明部分事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
另查明，本院原二审2015年3月27日的庭审笔录中，媒杰公司针对证人席某的证言，媒杰公司当庭陈述：没有给我打电话说解除不上了。他（席某）电话里还是催我们上广告，说到年底就来不及了，如果不上就别上了，我也不知道对方说的是不是气话。
还查明，2013年12月6日，西江公司向媒杰公司邮寄了“关于解除《灯杆灯箱广告发布合同》的告知函”，主要内容是告知媒杰公司解除双方签署的广告发布合同。西江公司提交了速递查询单及投递员孙小强的情况说明，邮寄的地址为媒杰公司在合同中所留地址西安市朱雀大街132号阳阳国际B座905室，用以证明该解除合同的告知函已经被媒杰公司签收。媒杰公司认为并没有收到该告知函，签收人ＸＸ不是媒杰公司的员工，并提交了2013年6月至2014年9月之间媒杰公司的工资发放表，用以证明ＸＸ不是媒杰公司的员工。2014年3月25日，媒杰公司与西安惠诺广告有限公司签订了�路灯广告灯箱承租合同书》，合同中约定120块广告灯箱承租时间为2014年1月1日至2014年12月31日，租金共计462840元。一审庭审中，媒杰公司提供了4张由西安惠诺广告有限公司出具的收款收据，4张收款收据的内容为今收到陕西媒杰资讯有限公司纺北路灯箱广告发布款（2013.11.8-2014.11.8)，4张收款收据的时间分别为2013年11月6日收到194400元，2014年2月20日收到124000元，2014年3月24日收到200000元，2014年8月27日收到109600元，共计628000元。
本案的争议焦点是媒杰公司与西江公司之间签订的《灯杆灯箱广告发布合同书》是否已经解除；媒杰公司与西江公司各自是否承担赔偿责任。
本院认为，《合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”媒杰公司与西江公司之间签订的《灯杆灯箱广告发布合同书》属于承�合同，作为定作人的西江公司可以随时解除承揽合同。依据查明的事实，2013年9月底10月初西江公司虽然给媒杰公司通过电话，但是通话内容中并没有明确的解除合同的意思表示，在没有其他相关证据印证的情况下，不能认定2013年9月底10月初已经解除了双方所签订的广告发布合同。2013年12月6日，西江公司向媒杰公司邮寄了解除合同的告知函，虽然媒杰公司不认可收到过告知函，但是从西江公司提交的速递查询单、投递员的书面证明、以及邮寄的地址为媒杰公司合同中地址等证据可以证明解除合同的告知函，媒杰公司应当已经受到。媒杰公司虽然不认可其已经收到，并提供了工资证明，但是尚不足以证明其抗辩理由成立。因此可以认定媒杰公司与西江公司之间签订的《灯杆灯箱广告发布合同书》已经解除。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中媒杰公司收到定做人西江公司解除合同的告知函后应当终止履行尚未履行的合同义务，但是媒杰公司却于2014年3月25日与案外人签订广告发布合同，并在先于签订该合同的2013年11月6日支付案外人194400元款项，由于该合同属于媒杰公司为了履行与西江公司的广告发布合同而签订，并且在2013年12月6日解除合同的告知函收到之前已经支付194400元，因此西江公司在行使任意解除权后，应当向媒杰公司赔偿已经实际支付的194400元费用。《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”媒杰公司在收到解除合同的告知函后没有采取�当的措施防止损失扩大，因此对于2013年12月6日解除函收到之后媒杰公司支出的费用，西江公司不承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”媒杰公司与西江公司签订的广告发布合同中约定广告发布日期暂定自2013年8月1日起至2014年8月1日止，具体发布时间以《广告发布确认单》为准，但是本案中媒杰公司与西江公司均未提交《广告发布确认单》，也没有提供其他证据能够证明广告的具体发布时间，因此媒杰公司与西江公司应当承担举证不能的后果，媒杰公司与西�公司主张对方违反约定的主张均不能成立。
综上，媒杰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。西江公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十九条第一款、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01962号民事判决第二项、第三项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01962号民事判决第一项为西安西江置业有限公司于本判决生效后20日内赔偿陕西媒杰资讯有限公司194400元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费�诉、反诉共计19720元，由陕西媒杰资讯有限公司负担14000元，西安西江置业有限公司负担5720元；二审案件受理费共计15096元，由陕西媒杰资讯有限公司负担12096元，西安西江置业有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 郝海辉
审判员 张 鹏
二〇一七年十月二十七日
书记员 汪靖朝