甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘11刑终133号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)ＸＸ，男，汉族，高中文化，1981年3月12日生，出生地甘肃省定西市，个体经营者。2011年12月30日因犯强奸罪被定西市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年7月15日因刑满被释放。2016年4月24日因本案被刑事拘留，同年5月24日被取保候审；2017年5月27日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯故意伤害罪一案，于2017年7月18日作出（2017）甘1102刑初148号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月23日晚，定西市安定区友谊北路“近水楼台”KTV服务员鱼某某因其朋友被打一事向被害人吴某某电话沟通时，二人在电话中发生争吵。当晚23时许，吴某某去“近水楼台”KTV准备殴打鱼某某，被告人ＸＸ遂从KTV办公室拿着两把“工艺”剑来到吧台处，将其中一把交给鱼某某，自己持一把朝吴某某胸部戳了一下，致伤吴某某。经医院诊断，吴某某的伤为失血性休克、左侧胸部锐器伤、左侧开放性血气胸（大量）、左肺破裂、右侧血胸（少量）、创伤性皮下气肿、失血性贫血、左肺下叶不张等。经鉴定，吴某某肺破裂的损伤程度属重伤二级，伤残等级为十级。案发后，被告人ＸＸ家属给被害人吴某某进行了赔偿，并取得谅解。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、立案决定，证明定西市安定区公安局于2016年4月24日2时50分许接到袁某某关于吴某某在安定区“近水楼台”KTV被人戳伤的报案后，予以立案侦查。
2、被害人吴某某陈述，证明2016年4月23日晚上，其在位于定西市安定区“商业一条街”的“富谷茶楼”喝酒时，有一个自称是鱼某某的人给其打电话，骂了一些很难听的话，并说其还向他人诈钱。当时其很生气，问鱼某某在哪儿，鱼某某让其在西关市场等他。其到西关市场没等到鱼某某，就来到“近水楼台”KTV，看见鱼某某在吧台上，其就在鱼某某脸上扇了两巴掌；接着牛某某从一个包厢出来到其跟前，其就同牛某某来到包厢碰了杯酒，马某、ＸＸ也在场，牛某某劝其说再不要找鱼某某的麻烦了，其答应再不找麻烦了，并离开KTV回到“富谷茶楼”继续喝酒；在“富谷茶楼”继续喝酒时，牛某某打电话叫其再次去“近水楼台”KTV，说是要给其涨精神，去打鱼某某。其当时喝多了，就在“富谷茶楼”找了一把黑色的刀子，然后和牛某某一起去了“近水楼台”KTV。其到“近水楼台”KTV的吧台前时，鱼某某在吧台上，马某从一个包厢里面出来到其跟前，把其脖子掐住将其推着靠到墙上问其要干什么，其就持刀指着前面乱骂；这时，ＸＸ拿着剑指着其说：“我今晚把你戳死呢，你信不？”其说不信，ＸＸ就持剑朝其左胸部戳了一下，同其一起来的袁某某和崔某某将其拉着跑出“近水楼台”KTV。其跑到一个丁字路口时就晕倒了，不知道是谁把其送到了医院。另外，ＸＸ将其戳伤后，其拿的刀子就掉在了地上。ＸＸ家人给其赔偿了11万多元，其对ＸＸ予以谅解。
3、被告人ＸＸ供述，证明其在定西市安定区友谊北路经营“近水楼台”KTV。2016年4月23日23时许，其和马某、牛某某等人在KTV138包厢喝酒时，吴某某和一名大个子男子来到包厢，吴某某跪在地上哭着对牛某某说鱼某某在电话里骂了他，他要收拾鱼某某；其就将牛某某、吴某某叫到另一个包厢，牛某某对吴某某说“你先回去，等哪天你没喝酒了再说这些事情”，牛某某就把吴某某送走了。24日凌晨0时许，其快喝醉了，听见有人喊吴某某又回来打人来了；其就把放在办公室的两把“龙泉宝剑”拿了出来，想着拿上剑把对方的人吓唬一下；其在店门外面碰见了几个小伙子，像是来店里闹事的人。其可能和对方发生了争执，但具体的经过想不起来了，只记得过了一会儿，警察来将其带到了西河派出所。
4、证人鱼某某证言，证明2016年4月23日20时许，吴某某一起的一个小伙子和其一起的康某某发生了打架，吴某某就从康某某跟前要钱，其在电话中劝说吴某某时双方发生争吵。当晚23时许，吴某某和一个小伙子来到“近水楼台”KTV问牛某某在哪个包厢？其刚要说时，吴在其脸上扇了一巴掌，马某某过来把吴某某拦住了；吴某某就开始吓唬马某某，说要把马某某的头弄破；吓唬了一会，吴某某又问其牛某某在那个包厢？其说在后面的138包厢，吴某某就和马某某到包厢找牛某某去了。大概过了十几分钟，牛某某拉着吴某某从KTV出去了。牛某某一个人又来到吧台跟前，这时ＸＸ也从包厢来到吧台，牛某某就给吴某某打电话说：“下午你和鱼某某的事情就算了。”之后ＸＸ把牛某某的电话接上对吴某某说“给我个面子，这件事情就算了。”ＸＸ把电话挂了后对其说“这件事情吴某某不给面子，要叫一百多人砸KTV。”ＸＸ从KTV出去了，不到两分钟又跑到店里说“吴某某找的人快到了，我能挡一阵是一阵。”ＸＸ将其叫到166包厢给其一把刀子，并说：“过会儿吴某某来了打架的话，你就把刀子拿上打”，其就将刀子装进上衣口袋后来到吧台，在后面喝酒的马某也到吧台前面来了。这时，吴某某来到店里，马某就过去和吴某某搂在一起，他们两个在一起说什么，其没听清楚，其只看到吴某某手里拿着一把弹簧刀在马某肚子上顶着；其看到这种情况，就把刀子拿出来放到电脑跟前。突然，吴某某朝马某某的面部吐了一口唾沫，马某某骂了一句吴某某。这时,ＸＸ手里拿着两把剑从后面包厢过来了，其也就从吧台里面出来了，ＸＸ将一把剑交给了其，王自己继续拿着另一把剑；其顺手又将放在电脑旁的那把刀子放在了怀里，其和ＸＸ同时把剑从鞘子里拔出来拿着乱抡，马某某和马某一直在挡，吴某某和同来的两人在往后退的过程中，ＸＸ在吴某某的胸部戳了一剑，吴某某就和同来的人跑了。
5、证人马某某证言，证明2016年4月23日晚上10时许，其和鱼某某在“近水楼台”KTV吧台上班，门里进来一胖一瘦两个年轻人，后来知道胖的年轻人叫吴某某。吴某某走到吧台前朝鱼某某脸上打了一巴掌，问鱼某某“你电话里凶得很吗？”鱼某某就骂吴某某，其见两人要打架，劝吴某某时被吴某某骂了一句，吴某某将吧台上放的五六个干果盘摔到地上。之后，吴某某和同来的那人冲到ＸＸ、牛某某、马某等人所在的138包厢。其到138包厢门，听见牛某某问吴某某“干什么哩？”，其想他们相互认识，就再没进去，又回到吧台。过了5、6分钟，牛某某、吴某某和吴某某同来的那个年轻人从138包厢出来，牛某某将吴某某送出KTV后又回到138包厢。又过了约30分钟，牛某某出去了。23时30分到次日0时的时候，吴某某又带着两个人来到“近水楼台”KTV，之前来过的小伙子也在，吴某某刚进门就对鱼某某说“我把你今晚上要做死哩！”边说边往鱼某某跟前走，其和马某赶紧去劝吴某某，并用对讲机把情况给ＸＸ说了。马某在吴某某的脖子处搡了一把说“你喝酒了，又来犯什么？”这时牛某某也来了。其见吴某某要往马某跟前走，并从裤兜中掏出来一把铁把子刀子准备要弹开，其怕伤害马某，就一把抓住吴某某的手，刀子就没有打开；其夺吴拿的刀子但没有夺下来。其见马某正在劝吴某某，就赶紧到138包厢找ＸＸ时ＸＸ不在，其为了防身就顺手提了一个空啤酒瓶，出来到吧台的时候，吴某某又把刀子掏了出来，指着骂鱼某某，其就按住吴少博拿刀子的手。其刚按住吴某某，ＸＸ就来了，ＸＸ和吴某某吵了几句，ＸＸ手里拿着两把剑在吓唬吴某某，吴某某非要打鱼某某。鱼某某是ＸＸ舅舅的孩子，ＸＸ不让吴某某打。两人大概吵了1分钟左右，吴某某还是往前面冲着要打人，马某挡不住他，ＸＸ就持一把剑向吴某某胸部刺了一下，马某就赶紧将ＸＸ刺人的剑夹在腋下后劝ＸＸ，并将剑夺下了；吴某某就和同来的两人跑了。
6、证人袁某某证言，证明2016年4月23日20时许，其和吴某1、崔某某在吴某1经营的“富谷茶楼”喝酒聊天，后吴某某也来了；吴某某接了一个电话后，叫其去“近水楼台”KTV喝酒；其就和崔某某、吴某某打的来到“近水楼台”KTV吧台前，看见一个男子在用对讲机通话，说“ＸＸ、ＸＸ来人了。”然后一群人从包厢内冲出来，为首的一个男子手里拿着两把剑，把其中的一把剑交给用对讲机通话的那个男子，把另一把剑从剑鞘内抽出来冲向吴某某，在吴某某胸部戳了一下，吴某某就用手把剑握住了，为首的那名男子就把剑从吴某某胸口抽了出来；其和崔某某就拉上吴某某向门外跑去，摆脱对方人的追赶后，打的去了定西市第二人民医院；在医院治疗了将近一小时，因伤势比较严重，医生建议转院，又将吴某某送到了定西市人民医院；然后，其就打“110”电话报警，过了一会警察就来到医院。
7、证人崔某某证言，证明2016年4月23日23时许，其在定西市“商业一条街”吴某1经营的“富谷茶楼”里和吴某1、吴某某聊天。吴某某接了一个电话后，叫其和“富谷茶楼”服务生袁某某到友谊北路“近水楼台”KTV一起喝酒，其三人就一起过去了。在“近水楼台”吧台处，吴某某和一名服务员说了几句话后，那名服务员拿着对讲机呼叫一个名叫ＸＸ的人，意思是让ＸＸ过来；随后有六七名男子手里分别拿着剑和棒状的东西、酒瓶、弩等器械过来了；最前面的一名男子好像是喝醉了，手里拿着剑乱甩着，走到吴某某跟前后就在吴某某胸口刺了一剑，不知是谁喊了一声“跑”，其三人就转身跑出KTV，又从友谊北路往南跑了大概20米后，吴某某跑不动了；其看见吴某某上衣胸部全是血，同时听见后面有人大喊大叫的声音；其和袁某某将吴某某扶到友谊北路“开明”书店旁的一个巷道内藏起来；其就拨打“120”急救电话，但因吴某某伤势比较严重，没等到急救车来就打的将吴某某送到定西市第二人民医院，后又根据医生的建议转院到定西市人民医院。
8、证人马某证言，证明2016年4月23日20时许，其和马某某（其二哥）、牛某某在“近水楼台”KTV大厅喝茶闲聊时，ＸＸ过来一起聊天；其谈到要做海鲜生意的事情时，ＸＸ说他刚好认识两个做海鲜生意的老板，给其介绍认识一下，向他们取点经；ＸＸ就打电话叫来卖海鲜的两个人，ＸＸ把几人安排在包厢里喝酒。喝酒的人都喝多了，牛某某出去到吧台取东西回来时说服务员鱼某某与吴某某在电话里争吵了，让牛某某给吴某某说一下别找麻烦。牛某某就给吴某某打了电话，具体怎么说的其不知道。过了一阵，吴某某来到包厢里找牛某某；其见吴某某已经喝醉，就把他从包厢里推了出去；牛某某送吴某某出去后又回来，几人又喝了一阵，牛某某就先走了；后鱼某某进包厢说吴某某又来了，ＸＸ就出了包厢，其害怕惹事就跟了出去；ＸＸ和吴某某在门口争吵起来，其害怕他们打起来就把吴某某往门外推，劝吴离开；马某某也在中间劝架，因为其也喝了不少酒，当时的情况记得不是很清楚。其记得在劝架过程中，吴某某朝马某某脸上唾了口唾沫，其把吴某某往门外推的时候，ＸＸ拿剑在吴某某胸部刺戳，其赶紧用胳膊将剑夹住，让吴某某一起的把吴带走了。
9、视频资料，证明视频监控拍摄到的被告人ＸＸ伤害被害人吴某某的过程。
10、现场勘验检查工作记录，证明现场位于定西市安定区友谊北路“友谊商城”西侧一楼西南角的“近水楼台”KTV内；现场有血迹，侦查中予以提取。
11、门诊诊断证明、住院病历、法医学人体损伤鉴定意见、司法鉴定意见，证明被害人吴某某伤情为失血性休克、左侧胸部锐器伤、左侧开放性血气胸（大量）、左肺破裂、右侧血胸（少量）、创伤性皮下气肿、失血性贫血、左肺下叶不张、手术后伤口感染。经鉴定，吴某某的损伤符合锐器作用所致，其中肺破裂损伤程度属重伤二级；伤残等级为十级。
12、法医物证检验鉴定意见，证明侦查人员从现场提取的血迹系被害人吴某某所留。
13、扣押物品清单，证明侦查机关扣押涉案剑两把。
14、谅解意见，证明被告人ＸＸ家属给被害人吴某某经济赔偿11万余元，被害人吴某某对被告人ＸＸ表示谅解。
15、定西市中级人民法院（2011）定中刑一终字第81号刑事判决、定西市安定区看守所释放证明，证明被告人ＸＸ于2011年12月30日因犯强奸罪被定西市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年7月15日因刑满被释放。
16、户籍证明，证明被告人ＸＸ生于1981年3月12日，系完全刑事责任能力人。
原审法院认为，被告人ＸＸ故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人ＸＸ曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；ＸＸ家属能赔偿被害人经济赔偿，取得被害人对ＸＸ的谅解，可酌情对ＸＸ从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、随案移送的一把铁制“工艺”剑，依法没收。
ＸＸ上诉称：原判将其行为定性为故意伤害罪错误，其行为构成过失致人重伤罪；原判对其量刑过重。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审法院开庭审理时出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人ＸＸ犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，处刑适当。上诉人ＸＸ关于原判将其行为定性为故意伤害罪错误，其行为构成过失致人重伤罪的上诉意见，本院认为，ＸＸ犯罪时所持剑虽名为“工艺”剑，但其刃部尖锐、锋利，具有正常杀伤力；ＸＸ作为具有正常判断能力的成年人，持利剑朝他人胸部刺戳，具有明显的伤害故意而并非过失，原判认定其行为构成故意伤害罪定性准确；关于原判对其量刑过重的上诉理由，本院认为，原判已综合ＸＸ的犯罪事实和情节，及ＸＸ系累犯，已赔偿被害人损失并取得谅解、被害人有过错等量刑情节，对ＸＸ判处法定最低刑，处刑适当；ＸＸ的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一七年十月十九日
书记员 张 容