湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0502刑初36号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人赖泽原，男，1968年1月1日生，汉族，出生地福建省平和县，小学文化，住址福建省漳州市平和县。因本案于2017年5月12日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年6月9日变更强制措施为取保候审。现在居住地候审。
辩护人胡峰，浙江银湖律师事务所律师。
被告人张雪琴，女，1965年4月14日生，汉族，出生地浙江省温岭市，小学文化，住址浙江省温岭市。2002年1月11日因销售非法生产的卷烟被湖州市烟草专卖局行政罚款人民币260元；2002年4月28日因销售非法生产的卷烟被湖州市烟草专卖局行政罚款人民币175.7元；2002年8月29日因销售非法生产的卷烟被湖州市烟草专卖局行政罚款人民币925元，没收违法所得人民币76元；2004年5月8日因销售非法生产的卷烟被湖州市烟草专卖局行政罚款人民币238.5元；2006年8月4日因销售伪劣产品罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十二万元；2011年11月7日因犯销售伪劣产品罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元（罚金未执行）；2015年3月16日因无照经营烟草销售行为被湖州市吴兴区工商行政管理局行政罚款500元；2015年10月16日因销售非法生产的卷烟被湖州市烟草专卖局行政罚款191.5元；2017年2月24日、3月2日均因销售非法生产的卷烟、销售出口倒流国产卷烟被湖州市烟草专卖局行政处罚。因本案于2017年4月3日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年4月26日变更强制措施为取保候审。2018年4月3日湖州市吴兴区人民法院决定对其依法逮捕，同年4月9日公安机关送押时因其患有肝硬化、腹腔积液等原因，湖州市看守所对其暂不收押。2018年4月26日经湖州市吴兴区人民法院决定取保候审。现在居住地候审。
辩护人胡勇强，浙江银湖律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2017]1205号起诉书指控被告人赖泽原、张雪琴犯非法经营罪，于2018年1月3日以简易程序向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案，因辩护人胡勇强提出无罪辩护，本院依法转为普通程序审理，于2018年5月2日第二次公开开庭审理了本案。湖州市吴兴区人民检察院分别指派检察员谭婷、林洁，代理检察员徐秋燕出庭支持公诉，被告人赖泽原及其辩护人胡峰，被告人张雪琴及其辩护人胡勇强到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控：（一）2016年底至2017年4月期间，被告人赖泽原未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草零售和批发许可证的情况下，多次销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额共计人民币52060元；（二）2012年至2017年期间，被告人张雪琴未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草零售和批发许可证的情况下，多次销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额共计人民币10万余元。针对以上指控，公诉机关宣读、出示了被告人供述、证人证言、书证等证据以支持其控诉。依据以上事实及证据，公诉机关认为，被告人赖泽原、张雪琴的行为均已构成非法经营罪。同时认定被告人张雪琴在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行两罪并罚。认定被告人赖泽原具有自首情节，被告人张雪琴具有坦白情节，提请本院依法惩处。
被告人赖泽原对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1、被告人赖泽原具有自首情节；2、被告人赖泽原系初犯，认罪悔罪态度积极，犯罪数额不大。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人张雪琴对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对起诉书指控被告人张雪琴构成非法经营罪无异议，但对指控的犯罪事实提出异议，提出：1、被告人张雪琴前罪的缓刑考验期为2011年11月7日起至2015年11月6日止，起诉书指控张雪琴缓刑考验期内销售假烟的对象仅有程某一人，只有程某一人证言及被告人供述，并无其他证据予以印证，故起诉书指控张雪琴缓刑考验期内犯新罪的证据不足，不应撤销前罪缓刑，实行两罪并罚；2、被告人张雪琴的犯罪数额应在三年以下量刑，且到案后能如实供述，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、起诉书指控的被告人赖泽原犯罪事实
2016年底至2017年4月期间，被告人赖泽原未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草零售和批发许可证的情况下，多次销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额共计人民币52060元。具体分述如下：
1、2016年底，被告人赖泽原至本市新华路12号烟行，以每条70元的价格，向陈某销售假冒的利某香烟70条，销售金额计人民币4900元。
2、2017年3月4日，被告人赖泽原在接到郑某1需要香烟的电话后，安排赖文林（另案处理）至本市高富路1号副食品店送货，以每条90元的价格，向郑某1销售假冒的硬壳中华香烟25条，销售金额计人民币2250元。
3、2017年3月5日，被告人赖泽原在接到被告人张雪琴需要香烟的电话后，安排赖文林至本市南街363号小张烟酒店送货，以每条70元的价格，向张雪琴销售假冒的利某香烟100条，销售金额计人民币7000元。
4、2017年3月11日，被告人赖泽原安排赖某至湖州南高速出口中石化加油站送货，以每条65元的价格，向徐某销售假冒的利某香烟100条，销售金额计人民币6500元。
5、2017年3月13日，被告人赖泽原在接到被告人张雪琴需要香烟的电话后，安排赖文林至本市南街363号小张烟酒店送货，以每条70元的价格，向张雪琴销售假冒的利某香烟120条，销售金额计人民币8400元。
6、2017年3月16日，被告人赖泽原在接到郑某1需要香烟的电话后，安排赖文林至本市高富路1号副食品店送货，以每条70—90元的价格，向郑某1销售假冒的硬壳中华香烟、利某香烟50条，销售金额计人民币4000元。
7、2017年3月19日，被告人赖泽原在接到被告人张雪琴需要香烟的电话后，安排赖文林至本市南街363号小张烟酒店送货，以每条70元的价格，向张雪琴销售假冒的利某香烟100条，销售金额计人民币7000元。
8、2017年3月30日，被告人赖泽原在接到郑某1需要香烟的电话后，安排赖文林至本市高富路1号副食品店送货，以每条90元的价格，向郑某1销售假冒的中华香烟49条，销售金额计人民币4410元。
9、2017年4月2日，被告人赖泽原在接到被告人张雪琴需要香烟的电话后，安排赖文林至本市南街363号小张烟酒店送货，以每条70-110元的价格，向张雪琴销售假冒的利某、黄鹤楼、冬虫夏草等香烟104条，销售金额计人民币7600元，后被当场查获。经鉴定，被查扣的104条香烟均属假冒注册商标且伪劣香烟。
案发后，被告人赖泽原向当地公安机关自动投案。
上述事实，被告人赖泽原在开庭审理中亦无异议，且有同案人赖某的供述；证人陈某、郑某1、徐某、张雪琴、林某1、董某的证言；书证证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存处理通知书，湖州市烟草专卖局案件移送函、案件调查报告、移送财物清单、涉案烟草专卖品价格证明、关于对赖某销售给张雪琴假烟调查取证的情况说明、湖州市烟草专卖局关于赖某、张雪琴查获经过，公安机关扣押决定书、扣押清单、公安机关出具的赖泽原到案经过，违法犯罪记录查询证明、户籍证明、常住人口信息；指认现场笔录及照片，被告人赖泽原辨认张雪琴、徐某、郑某1、赖某照片笔录，张雪琴辨认赖某、赖泽原照片笔录，赖某辨认赖泽原、张雪琴照片笔录，徐某辨认赖某、赖泽原照片笔录，郑某1及董某辨认赖某、赖泽原照片笔录，陈某辨认赖泽原照片笔录，现场检查笔录；浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、鉴定意见通知书，视频资料等证据证实，足以认定。
二、起诉书指控的被告人张雪琴犯罪事实
2011年至2017年期间，被告人张雪琴未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草零售和批发许可证的情况下，从被告人赖泽原等人处多次收购假冒注册商标且伪劣卷烟后进行销售，销售金额共计人民币99700余元。具体分述如下：
1、2011年至2016年底期间，被告人张雪琴分别在红旗路222号好地方烟酒店及南街363号小张烟酒店，以每条25元-70元不等价格，向程某销售假冒的老版雄狮、牡丹、利某香烟，以每条90元-110元不等价格，向程某销售假冒的中华、阳光利某香烟，销售金额共计人民币79000余元。
2、2016年7月至2017年4月期间，被告人张雪琴在南街363号小张烟酒店，以每条75-100元的价格，向柯某销售假冒的中华、利某等香烟100余条，销售金额计人民币11000余元。
3、2017年初，被告人张雪琴在南街363号小张烟酒店，以每条100-250元的价格，向郑某2销售假冒的中华、利某、南京等香烟15条，销售金额计人民币2000余元。
案发后，公安机关在被告人张雪琴处扣押假冒的中华、利某、南京、芙蓉王、红双喜、云烟等香烟共计724包，价值7700余元。经鉴定，被查扣的香烟均系假冒注册商标且伪劣香烟。
上述事实，被告人张雪琴在开庭审理中亦无异议，且有证人郑某2、程某、柯某的证言；书证证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存处理通知书，湖州市烟草专卖局案件移送函、案件调查报告、移送财物清单、涉案烟草专卖品价格证明、湖州市烟草专卖局关于赖某、张雪琴查获经过，湖州市烟草专卖局关于张雪琴未申领过烟草专卖零售许可证的情况证明，公安机关扣押决定书、扣押清单、公安机关出具的张雪琴到案经过、情况说明，违法犯罪记录查询证明、常住人口信息，吴工商经处字[2015]第24号行政处罚决定书，湖烟专罚字[2015]第201号、[2017]第75号行政处罚决定书，（2006）湖吴刑初字第352号、（2011）湖吴刑二初字第50号刑事判决书；张雪琴辨认程某、柯某、郑某2照片笔录，郑某2、程某、柯某辨认张雪琴照片笔录，现场检查笔录；浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赖泽原、张雪琴违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，在没有取得烟草专卖许可证情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予分别惩处。被告人张雪琴在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪实行两罪并罚。关于被告人张雪琴辩护人提出起诉书指控张雪琴缓刑考验期内犯新罪的证据不足，不应撤销前罪缓刑，实行两罪并罚的意见，经查，本案案发系湖州市烟草专卖局当场查获销售假烟给张雪琴的赖某，之后查获被告人张雪琴销售假烟的犯罪事实并移送至公安机关，张雪琴销售假烟给程某的行为自其在红旗路开店期间一直持续至其在南街363号开店期间，其虽然不知道程某的真实姓名，只描述为“一个骑电瓶车的老太婆”，但其能整体交代卖给该老太婆假冒香烟的时间、地点、品种、金额等具体事实，且一直供述稳定，与证人程某的证言中关于从张雪琴处购买假冒香烟的时间、地点、品种、数量、价格的陈述亦能相互印证，另彼此通过照片辨认予以确认，综上，本院认为可以认定2011年至2016年12月期间被告人张雪琴向程某销售共计79000余元的假冒香烟，且上述犯罪行为发生在张雪琴因前罪被判处缓刑的考验期内，依法应当撤销缓刑，对辩护人的意见不予采纳。被告人赖泽原能自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张雪琴归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人张雪琴有多次违法劣迹，酌情从重处罚。根据被告人赖泽原、张雪琴犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赖泽原犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
二、被告人张雪琴犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；撤销前罪缓刑，与前罪尚未执行的刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元实行并罚。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。
三、扣押的各类假冒香烟共计1764包，依法予以没收，由扣押机关处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋红萍
人民陪审员 汪 瑛
人民陪审员 潘春春
二〇一八年五月二日
书 记 员 李文秋
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