陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终212号
上诉人（原审原告）：陕西金元混凝土有限公司。住所地：陕西省汉中经济开发区崔家沟陕西百特纸业股份有限公司院内。
法定代表人：邹承华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马海英，陕西达聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，陕西达聪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省顺华建设有限公司。住所地：汉中市汉台区铺镇刘李营村（316国道西侧）。
法定代表人：袁顺安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨长林，男，汉族，生于1972年6月16日，陕西省南郑县人，住南郑县城关镇北大街*号。
委托诉讼代理人：李自利，汉中市148法律服务所法律工作者。
上诉人陕西金元混凝土有限公司因与被上诉人陕西省顺华建设有限公司、杨长林买卖合同纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院(2017)陕0721民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陕西金元混凝土有限公司的委托诉讼代理人马海英、张伟，被上诉人陕西省顺华建设有限公司的委托诉讼代理人王新，被上诉人杨长林的委托诉讼代理人李自利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陕西金元混凝土有限公司的上诉请求：一、依法改判由被上诉人陕西省顺华建设有限公司对1093961.5元商砼款以及配件材料款4050元承担赔偿责任。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的被上诉人杨长林是依照被上诉人陕西省顺华建设有限公司的明确授权，代表其履行职务，一审法院不应当追加杨长林为被告；二、本案被上诉人顺华公司是承建利和银座项目工程的施工主体，利和银座项目部是该公司的派驻机构，项目部与上诉人签订购买混凝土的合同履行的是职务行为，不应当适用表见代理的规定；三、杨长林作为利和银座项目部经理，与上诉人交易属于履行职务，被上诉人顺华公司应当对本案
所涉商砼款、材料款以及相关违约行为承担责任。
被上诉人陕西顺华建设有限公司公司辩称：杨长林与顺华公司并没有劳动关系，在与金元混凝土公司签订合同时也没有顺华公司的委托授权，不是履行职务行为，之后顺华公司对签约行为也并未追认，故杨长林不构成表见代理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨长林辩称：杨长林的工资都是由顺华公司支付，其签约行为属于职务行为，且杨长林与顺华公司的挂靠行为违反了法律规定，因此只要上诉人提出要求挂靠公司承担责任，挂靠公司必须承担。
原审原告陕西金元混凝土有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判令顺华公司承担所拖欠原告的商品混凝土货款1093961.50元、2015年5月10日至清偿之日每日1‰的贷款利息、配件材料费4050元。被告利和银座项目部和杨长林承担连带责任。
一审法院认定，金元公司系商品混凝土生产、销售业务的企业，顺华建司系从事土木建筑工程等企业。2013年4月6日，杨长林（乙方·挂靠人）与陕西顺华公司（甲方·被挂靠人）签订《建筑工程挂靠协议》，约定杨长林向顺华公司缴纳合同总价款1%的管理费。因杨长林不具备施工资质，将杨长林承揽的汉中市俏江南房地产开发有限公司开发的利和银座2﹟3﹟7﹟8﹟9﹟楼及附楼和地下室工程挂靠在顺华公司下进行建筑工程的经营。挂靠期间杨长林以顺华公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。杨长林以顺华公司的名义承建工程项目，顺华公司有责任对工程负责。凡以顺华公司名义签订的施工协议，杨长林必须无条件执行顺华公司与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质。杨长林可以刻制“陕西顺华建设有限公司利和银座工程项目部资料专用章”印鉴一枚，用于工程资料。本工程竣工验收合格后，杨长林应将该印鉴交回顺华公司。杨长林承诺该印鉴仅用于工程资料，不得使用该印鉴对外出具财务手续和债务凭证。若因使用该印鉴对外出具财务手续或债务凭证引起的经济纠纷和法律赔偿责任由杨长林承担。2013年6月6日顺华公司与杨长林签订了《汉中俏江南房地产开发有限公司2﹟3﹟7﹟8﹟9﹟楼项目刻制印章特别约定》，约定成立汉中俏江南房地产开发有限公司2﹟3﹟7﹟8﹟9﹟楼项目部，刻制陕西省顺华建设有限公司汉中俏江南房地产开发有限公司2﹟3﹟7﹟8﹟9﹟楼项目部椭圆形印章一枚。以上印章由项目承揽人杨长林托管，不得违限使用，并不得以该章名义进行对外经营签约及买卖活动，如发生由项目承揽人杨长林承担全部经济责任和法律责任。合同签订后，杨长林先后向顺华公司缴纳保证金500万元。
2013年6月20日至同年7月29日金元公司向利和银座项目部提供标号为C15、C30的混凝土264.00m3，2013年8月23日，利和银座项目部工作人员杨洁在《砼销售对账清单》中签注“方量属实”并签名后加盖利和银座项目部章。
2013年8月11日，汉中俏江南房地产开发有限公司与顺华公司签订《建设工程施工合同》，约定由顺华公司承建利和银座2﹟3﹟7﹟8﹟9﹟楼及附楼和地下室工程。
2013年8月31日至同年9月3日，金元公司向利和银座项目部提供标号为C20混凝土18.00m3、提供C30混凝土188.00m3项目部工作人员白鹭、杨洁分别在《砼销售对账清单》中签注“方量属实”并签名后加盖该项目部章。
2013年10月，陕西顺华建设有限公司利和银座项目部与金元公司补签了《汉中市商品混凝土供需合同》，约定利和银座项目部购买金元公司标号为C15—C40不等的商砼。双方对商砼单价、结算方式进行约定。并约定垫资至贰万方混凝土或正负零以上三层，先到者支付全部所供混凝土工程款；供应至20层时，支付所供混凝土工程款到85%；供应至主体封顶前二层支付所供混凝土工程货款量的90%；其他各个工程量（含二次结构）在主体封顶之日起6个月内付清全部工程款；混凝土全部供应完毕，二个月内结算全部工程款。利和银座项目部工作人员白鹭在合同中签名并加盖利和银座项目部章。
2013年11月，顺华公司向汉中俏江南房地产开发公司出具《任命书》，任命杨长林为顺华公司现场代表，全权代理顺华公司处理利和银座项目施工过程中的一切事务。
2013年10月4日—2014年8月29日，金元公司向利和银座项目部提供商砼6165.50立方，均由杨洁或白鹭在《砼销售对账清单》中签注“方量属实”并签名后加盖该项目部章。
2014年5月20日，顺华公司与杨长林又签订《项目工程施工承揽合同书》及《工程安全生产责任合同》，约定顺华公司承包的汉中俏江南房地产开发有限公司建设工程施工项目，杨长林自愿承揽该工程的全部工程施工实施任务。工程名称为利和银座2﹟3﹟7﹟8﹟9﹟楼及地下车库，管理费为1%。
2014年9月1日—2015年2月8日，金元公司向利和银座项目部提供商砼1878立方。截止2015年3月10日，均由白鹭在《砼销售对账清单》中签名或注明“方量属实”、“属实”，但未加盖利和银座项目部章。
2015年7月27日，金元公司向利和银座项目部出具对账单，载明所供商砼总方量8513.50立方米（即264+18+188+6165.5+1878），总金额2360020.50元，已付1266059.00元，尚欠金额1093961.50元。重审中，原告和被告杨长林均对此事实认可，且无异议。
在履行上述《汉中市商品混凝土供需合同》中，利和银座项目部借用金元公司泵管等相关配件材料，在归还时将部分材料丢失，价值4050元。金元公司向利和银座项目部出具《确认函》，经白鹭确认无误后，将该笔损失计入工程账目之中。
一审法院认为，利和银座项目部与金元公司双方自愿签订的《汉中市商品混凝土供需合同》已实际履行，该买卖合同合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，金元公司按照约定，向利和银座项目部提供了商砼，履行了供货义务，并经利和银座项目部工作人员确认签收。利和银座项目部应当按照合同约定，向金元公司履行支付所购商砼全部货款之义务。被告杨长林的委托代理人原辩解2014年9月1日—2015年2月8日期间的《砼销售对账清单》中虽有白鹭的签名，但没有利和银座项目部的签章，无法证明所供商砼用于利和银座工程。但该组《砼销售对账清单》与本案其他证据相互印证，且与金元公司出具的《对账清单》的供货总量及货款总额相符。故对原告主张的《砼销售对账清单》、《对账清单》所供商砼总量及尚欠货款金额应予认定。本案买卖双方于2015年3月10日在最后一次的《砼销售对账清单》中签名确认后，利和银座项目部就应按《汉中市商品混凝土供需合同》约定在二个月内付清全部货款。买受人未按合同支付货款的，应自付款之日，每天按货款的千分之一借款利率向出卖人支付所欠款的利息。诉讼中，被告顺华公司原辩解原告诉讼的违约金过高，要求损失范围应限定在中国人民银行公布的同期同种类贷款利息之内，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失，应予适当调整。就原告主张的被告赔偿丢失其配件材料费4050元，利和银座项目部工作人员白路、唐政东与原告双方在2015年4月8日的“确认函”签字认可，重审中，被告杨长林委托代理人认为丢失的材料与本案的混凝土买卖合同无关，但这些材料属于买卖混凝土运输过程中的附属配件，且已经确认，应当赔付。就本案买卖合同主体和给付货款义务主体问题：其一，利和银座项目部与金元公司签订的《汉中市商品混凝土供需合同》对顺华公司而言，是否构成表见代理。合同法第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，且足以造成善意相对人有理由相信行为人有代理权的，而与善意的合同相对人进行的、由被代理人承担法律后果的代理行为。结合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神，根据合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。根据本案已经查明的事实，杨长林与顺华公司之间为挂靠和被挂靠的关系，杨长林作为实际施工人，承揽了俏江南公司开发的利和银座项目建设工程。杨长林挂靠顺华公司，其所代表的利和银座项目部相对财产独立、有权自主购买施工材料。顺华公司向俏江南公司出具委托书和任命书，任命杨长林为顺华公司处理利和银座项目工程施工过程中的一切事务，该授权及委托的针对对象是俏江南公司。杨长林并未得到顺华公司的可以顺华公司名义对外签订商砼买卖合同的授权，故杨长林或项目部对外签订的买卖合同对于顺华公司而言属于无权代理。本案的《汉中市商品混凝土供需合同》的签订人为项目部工作人员白路，签订时间2013年10月，其与金元公司签订合同并加盖项目部章，说明得到了项目经理杨长林的授权。诉讼中原告未向法庭举出在与项目部签订《汉中市商品混凝土供需合同》书面授权杨长林或项目部之证据。因此项目部的上述行为不能对顺华公司构成表见代理，顺华公司不应承担《汉中市商品混凝土供需合同》的合同义务及民事责任。其二，按照合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。项目部与金元公司签订的《汉中市商品混凝土供需合同》在法定期间内，相对人金元公司有权通知被代理人顺华公司行使追认权。从现有证据显示，金元公司未履行该行为，故合同行为对被代理人顺华公司不发生法律效力。综上，顺华公司要求第三人杨长林支付所欠原告货款及违约损失的请求应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由杨长林在本判决生效之日起20日内支付陕西金元混凝土有限公司所欠商砼款1093961.50元，并承担自2015年5月10日至实际付款之日、参照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约损失。二、由杨长林在本判决生效之日起20日内赔偿丢失陕西金元混凝土有限公司配件材料款4050元。三、被告陕西省顺华建设有限公司不承担支付所欠货款的民事责任。四、驳回陕西金元混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费15582元，由杨长林负担。
二审中，上诉人陕西金元混凝土有限公司提交了一份中国农业银行进账单，证明陕西省顺华建设有限公司曾向金元公司转账支付商砼款20万元，故顺华公司对杨长林与金元公司之间的签约行为知情。被上诉人顺华公司质证后对真实性认可，但认为该款项系杨长林向顺华公司借支，顺华公司只是代付款项。被上诉人杨长林质证后对其真实性和证明目的均予以认可。本院审核后认为该进账单的真实性可以认定，但只能证明顺华公司曾向金元公司转账，无法证明顺华公司对杨长林与金元公司的签约行为知情，故对该份进账单的证明目的不予采信。
被上诉人顺华公司提交证据：1、国家信息公示系统证明，证明杨长林是汉中宏伟房地产开发有限公司的法定代表人，不是顺华公司的员工；2、杨洁向顺华公司出具的借款单，证明顺华公司向金元公司转账的20万元系杨长林向顺华公司借支后委托顺华公司代付，顺华公司对杨长林与金元公司签约行为并不知情。上诉人金元公司质证后对证据1的真实性予以认可，但认为与本案没有关联性，对证据2的真实性认可，但认为该借款单是顺华公司内部财务履行手续，并不能否认顺华公司向金元公司转款的事实，故对其证明目的不认可。被上诉人杨长林质证后认为证据1与本案没有关联性，证据2真实性认可，但因该借款单上载明用途为用于人工工资，无法证明该20万就是顺华公司打给金元公司的20万元，故对两份证据均不予认可。
本院审核后认为，杨长林是何身份均不能否认其与顺华公司系挂靠关系的事实，证据1与本案并无关联性，故不予采信。证据2系杨洁向顺华公司出具的借款单，与顺华公司向金元公司转账20万元系同一天，可以认定顺华公司是受杨长林委托后向金元公司转款，故对证据2予以采信。
被上诉人杨长林提交证据如下：1、利和银座项目对外公示牌照片一份，证明该项目的施工单位是陕西顺华建设公司；2、陕西省建筑工程施工质量验收技术资料通用表一份；3、陕西省顺华建设有限公司职工工资表；4、利和银座项目工程款支付情况。证明杨长林是施工企业负责人，与顺华公司存在劳务关系，且本案涉案项目所有款项均由建设单位直接支付给了顺华公司，杨长林无独立核算。上诉人金元公司质证后对以上证据的真实性、关联性及证明目的均予以认可。被上诉人顺华公司质证后认为证据来源不清，均不予认可。
本院审核后认为，证据1是施工现场的客观反映，且与本案有关，故予以采信。证据4与本案无关，证据2、3真实性无法认定，故不予采信。
根据以上证据的认定，二审另查明，利和银座项目施工单位为陕西省顺华建设有限公司，项目经理为郑俊杰。本院对原审认定的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人杨长林与上诉人的签约行为是否是代表被上诉人顺华建司履行职务的行为。
本案中，被上诉人杨长林为承建俏江南公司利和银座项目部工程，借用顺华公司的建筑资质，与顺华公司之间形成了建筑工程挂靠关系。根据本案查明的事实可以认定,杨长林并非顺华公司的内部工作人员，且根据双方挂靠协议中的约定，杨长林无权以项目部名义对外从事经营及买卖活动，虽在顺华公司2013年6月及9月先后出具的委托书和任命书中，杨长林被任命为现场代表，全权处理在施工中的一切事务，但该委托书和任命书均是顺华公司向建设方俏江南公司出具，且在本案利和银座项目部与金元公司补签的《汉中市商品混凝土供需合同》中，项目部一方的签约人为白路，而非杨长林或项目经理郑俊杰。经核实，白路并非利和银座项目部经理或项目负责人，上诉人也无证据证明白路的签约行为得到了顺华公司的明确授权，因此该行为不属于职务行为或有权代理。根据《民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”在本案中，顺华公司作为企业法人无需对其法定代表人和其他工作人员之外的人的民事行为承担责任，杨长林与金元公司签订买卖合同的行为是其个人行为，其因买卖合同产生的违约责任应由其个人承担。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15582元，由上诉人陕西省金元混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 李 涛
代理审判员 康 馨
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 易梦瑶