江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1128号
上诉人（原审被告）：周正,男,1977年7月9日生,汉族，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：殷爱亭，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：葛修艳，宿迁市宿豫区运河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蔡志军,男,1977年3月20日生,汉族，住宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：娄强，江苏义扬律师事务所律师。
原审第三人:宿迁市嘉汇房地产开发有限公司,住所地宿迁市宿城区黄河路128号（机构代码：9132130279086200X6）。
法定代表人：管郁明，董事长。
委托诉讼代理人：徐建伟，该公司员工。
上诉人周正因与被上诉人蔡志军，原审第三人宿迁市嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）债权转让合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初7980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周正上诉称，请求撤销一审民事判决，依法改判由被上诉人蔡志军及嘉汇公司向上诉人支付逾期办证的违约金1263586元。事实和理由：1、一审法院对涉案欠款定性认定事实有误。上诉人在购买涉案房屋时期是通过嘉汇公司给予购房者互惠互利政策及购房者向嘉汇公司借款用于支付房屋首付款，余款通过按揭方式贷款支付，因此涉案欠款项并不完全等同于购房款，而是上诉人与嘉汇公司基于借贷关系形成的借款，也就不存在所谓的违约金。2、被上诉人与嘉汇公司签订了债权转让协议，被上诉人需将嘉汇公司对上诉人的权利与义务一并承受。由于嘉汇公司存在逾期办证的违约情形，支付逾期办违约金的责任就应当由被上诉人来承担。3、对涉案的9万元款项，上诉人于2016年6月6日通过转账方式向被上诉人支付了，因此涉案借款9万元本金已经清偿，且该款项上诉人认为应视为清偿借款本金并不是一审法院认定的违约金。被上诉人代理人于2016年9月27日向上诉人出具收款证明，也能够证明该9万元性质是偿还涉案本金，并非违约金。4、原审程序违法。上诉人在诉状中主张涉案欠款本金仅9万元，基于该案另行主张相应的违约金。一审法院仅应就一审原告诉请部分进行审理及判决，不应当超出原告诉请。一审判决金额是15万余元及其他违约金明显不当。主文中漏了涉案第三人，程序不妥。
蔡志军答辩，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，不存在任何问题，应予以维持。该判决并没有超越原告诉求，只是表达方式不同，遗漏第三人可以补正。
嘉汇公司答辩，上诉人主张的逾期办证违约金与本案无关，宿城区法院的判决是正确的。上诉人刚才陈述的同类案件并不是一样的，没有可比性。
蔡志军向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付拖欠的房款9万元；2.依法判令被告向原告支付违约金255828元（暂计算至2015年12月17日，以后顺延，利率按照日万分之三计算）；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年9月29日，嘉汇公司与被告周正签署商品房买卖合同，约定被告周正购买嘉汇公司开发的嘉汇枫景苑4-115号商铺一套，建筑面积273.02平方米，总价1629383元；付款方式为签订合同时交付首付款815383元，余款814000元以银行按揭贷款方式在合同签订后一个半月内支付；买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；出卖人应当在2010年5月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备以下种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。2010年11月25日被告周正与江苏银行签订《个人借款合同（房贷版）》，向江苏银行按揭贷款814000元。
2010年9月25日，被告周正向嘉汇公司出具一份欠条，内容为：“今欠宿迁市嘉汇房地产开发有限公司四号楼壹壹号商铺房款共计柒拾陆万伍仟叁佰捌拾叁元整。此款于2011年12月30日付清。周正2010.9.25日。”第三人嘉汇公司法定代表人管郁明于同日在该欠条下方签署“同意”。涉案房屋首付款支付情况如下：2010年10月10日前支付5万元；2012年1月21日支付10万元；2012年5月31日支付5万元；2012年9月12日支付15000元；2012年11月20日支付1万元；2013年1月24日支付100383元；2013年6月19日支付2万元；2014年1月27日支付5万元；2014年2月28日支付5万元；2014年4月15日支付20万元；2014年12月20日支付6万元；2015年7月31日支付2万元。
2015年12月4日，原告与案外人嘉汇公司签署债权转让协议书一份，约定嘉汇公司将其对周正享有的上述债权全部转让给原告，后嘉汇公司书面通知被告周正。
另查明，2016年6月6日，被告向原告支付9万元。
一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，依照合同性质、约定或者法律规定不得转让的除外。权利人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。具体到本案中，被告周正欠案外人嘉汇公司房屋首付款9万元及逾期付款违约金，现嘉汇公司将该债权转让给原告并通知了被告周正，故原告起诉要求被告周正还款的诉讼请求，依法予以支持。对于违约金的数额，原告主张具体计算明细如下：截止2011年12月30日，被告尚欠首付款765383元，从2011年12月31日起按照万分之三/日计算违约金，计算至2012年1月20日，违约金为4821.6元，次日被告支付10万元，本金尚欠665383元，按照上述标准计算至2012年5月30日，违约金为25949元；次日被告支付5万元，本金尚欠615383元，计算至2012年9月11日，违约金为19015.3元；次日支付15000元，尚欠本金600383元，计算至2012年11月19日，违约金为12247.8元；次日支付1万元，尚欠本金590383元，计算至2013年1月23日，违约金为11335.4元；次日支付100383元，尚欠本金49万元，计算至2013年6月18日，违约金为21315元；次日支付2万元，尚欠本金47万元，计算至2014年1月26日，违约金为31161元；次日支付5万元，本金尚欠42万元，计算至2014年2月27日，违约金为3906元；次日支付5万元，本金尚欠37万元，计算至2014年4月14日，违约金为4995元；次日支付20万元，本金尚欠17万元，计算至2014年12月19日，违约金为12648元；次日支付6万元，本金尚欠11万元，计算至2015年7月30日，违约金为7326元；次日支付2万元，本金尚欠9万元，违约金从2015年8月1日起以9万元为基数按照上述标准继续计算至实际还清时止。即截止2015年8月1日，违约金总额为154720（4821.6+25949+19015.3+12247.8+11335.4+21315+31161+3906+4995+12648+7326）元（取整）。故截止2015年8月1日，被告周正欠原告蔡志军本金9万元、违约金154720元。被告蔡志军于2016年6月6日支付的9万元，被告周正辩称系支付本金，原告认可系支付违约金，依法认定该9万元系支付违约金。关于被告辩称，被告向第三人出具欠条意味被告与第三人之间商品房合同被欠款所取代，没有违约金的约定，即使存在未付款事实，时间节点上也不应按原告提供的计算明细计算。一审法院认为，该欠条只是对付款时间作出重新约定，并未对违约责任进行变更，违约责任仍应按双方商品房买卖合同的约定履行，故违约金计算应按双方重新约定的付款时间作为起算点。
关于被告辩称第三人未按时交房和办理产权证书，构成违约，产生违约金被告可以一并向原告主张抵销。一审法院认为，涉案房屋已于2010年6月23日取得竣工验收备案表，被告购买的时间晚于上述时间，购买的是现房，不存在逾期交房。被告自认第三人嘉汇公司说被告欠房款没有付清，要求付清后再办理手续。被告尚未足额支付合同约定的购房款，第三人未按照约定时间办理产权证书，不应视为违约。对被告的辩称，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，故判决：被告周正于本判决生效之日起立即向原告蔡志军支付154720元（90000+64720）及违约金（自2015年8月1日起以9万元为基数按照万分之三/日计算至实际还清时止）。案件受理费6488元，由原告蔡志军负担3244元，被告周正负担3244元。
二审中，周正为证明其主张，提交如下证据：
1、（2016）苏1302民初3065号及（2017）苏1302民初2320号民事判决书各一份，（2017）苏1302民初2319号民事调解书一份。旨在证明与本案相同的当事人即被上诉人及第三人，上述文书涉及的房产销售模式及期间与本案上诉人相同。上述案件在宿城区法院审理认定了第三人存在有关商品房买卖过程中逾期办证的情形，且对方当事人相同的抗辩理由均没有得到认可。与本案相同性质的案件只是判令了债务人偿还了本金，违约金没有支持。另外证实当事人主张第三人逾期办证诉请经过法院查实认定，第三人以调解方式支付7万元违约金。
2、宿迁市中级人民法院2016年7月14日听证笔录一份及被上诉人代理人出具的书面证明一份。两份证据相互印证9万元是归还本金，并不是违约金，听证笔录第九页，有周正代理人的陈述，被上诉人的代理人认可。书面证明，旨在证明9万元本金已经履行。
蔡志军质证称：1、对证据1的真实性没有异议，但是关联性有异议，不同案件具体情况不一样，购房时间及缴款时间都不一样，该份判决被上诉人准备申请再审。2、对证据2真实性无异议。被上诉人认可收到9万元，并没有陈述9万元是本金的意思，且在诉讼中被上诉人已经明确说明该款是违约金。
嘉汇公司质证称：1、对证据1，两个案件性质不一样，周正购房时间点不一样，周正因为买的是现房，因为没有交清房款，所以没有办证，我们不存在逾期办证违约行为。2、证据2与嘉汇公司无关，不发表质证意见。
本院对上述证据认证意见如下：
1、证据1，因系他案的裁判文书，与本案的待证事实不具有关联性。故该证据证据效力，本院不予认定。2、因被上诉人对证据2的真实性不持异议，故对该证据的真实性，本院予以认定。但从该证据文意上看仅可以证明被上诉人于2016年6月6日收到上诉人9万元，并不能证明被上诉人认可该9万元是归还欠付的购房款，亦无法证明该9万元系被上诉人主张的违约金。故该证据的效力，本院亦不予认定。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审中，本案争议的焦点主要为：1、周正是否应承担逾期支付购房款的违约责任？2、2016年6月6日，周正偿还蔡志军的9万元，应认定为清偿本金还是违约金？3、周正对嘉汇公司主张的逾期办证的抗辩理由可否成立？如成立，是否溯及到蔡志军？
一、关于周正是否应承担逾期支付购房款的违约责任的问题。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，双方当事人于2010年9月29日签订的商品房买卖不违反法律禁止性规定，合法有效。双方当事人均应履行各自的义务。该合同第七条约定：买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。该条款系对逾期支付购房款买受人应承担违约责任的约定。同时，该合同第六条第三款约定首付款815383元买受人（上诉人周正）应于2010年9月29日交付。由于上诉人周正仅支付首付款5万元，经嘉汇公司法定代表人管郁明同意，其于2010年9月25日向嘉汇公司出具一份内容为：“今欠宿迁市嘉汇房地产开发有限公司四号楼壹壹号商铺房款共计柒拾陆万伍仟叁佰捌拾叁元整。此款于2011年12月30日付清的欠条”。因该欠条出具时间早于房屋买卖合同签订的时间，说明嘉汇公司与周正在房屋买卖合同签订前有实质性磋商。该欠条虽未约定逾期付款应承担违约责任，但在之后签订的商品房买卖合同中明确约定了逾期付款买受人应承担违约责任，故该房屋买卖合同应是对欠条内容的补充。由于上诉人周正并未按约定的时间支付购房款，故作为房屋买卖合同合同受让人的被上诉人蔡志军请求其按合同约定承担逾期付款违约责任，有事实和法律依据。一审判决上诉人周正应合同约定的承担逾期付款违约责任正确。
二、关于周正于2016年6月6日偿还蔡志军的9万元应认定为清偿本金还是违约金的问题。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周正于2010年9月25日向嘉汇公司出具的欠条以及双方在之后签订的商品房买卖合同，均未约定逾期付款后买受人之后再付款的应先行扣除违约金，且一审诉讼中，蔡志军在计算周正逾期付款违约金时，亦是将周正支付的款项认定为归还房款。依据当事人禁反言的原则，周正于2016年6月6日支付给蔡志军的9万元应认定为归还欠付购房款。且一审法院对周正于2016年6月6日前支付的款项亦按归还房款来认定的，故对争议的9万元，被上诉人蔡志军在无证据证明系违约金的情况下，一审将该款认定为是支付的违约金，缺乏事实依据，本院对此予以纠正。因周正于2016年6月6日将9万元购房款支付给蔡志军，故该9万元逾期付款违约金按合同约定应计算至还款之日止，违约金为8370元。结合之前上诉人周正应当支付的逾期付款违约金154720元，合计为163090元。
三、关于周正对嘉汇公司主张的逾期办证的抗辩理由可否成立？如成立，是否溯及到蔡志军的问题。
本院认为，从周正与嘉汇公司签订的商品房买卖合同约定的内容上看，周正支付购房款在先，嘉汇公司办理产权登记在后，故上诉人周正支付购房款行为相较于嘉汇公司办理产权登记属于先履行义务。现因周正在诉讼前并未足额支付合同约定的购房款，嘉汇公司未按照约定时间办理产权证书，一审认定不应视为违约正确。
综上，周正上诉主张9万元应属于支付购房款，而非逾期付款违约金成立，该部分请求应予支持；其他上诉主张不能成立，相应的请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初7980号民事判决；
二、上诉人周正于本判决生效后十日内支付被上诉人蔡志军逾期购房违约金163090元。
一审案件受理费6488元，二审案件受理费16172元，合计22660元，由上诉人周正负担15000元，被上诉人蔡志军负担7660元。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年六月一日
书记员 刘小青