中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终494号
上诉人（原审原告）苹果公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库佩蒂诺因芬尼蒂环道1号。
法定代表人托马斯*R.拉伯勒，助理秘书。
委托代理人王秋香，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京市正理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨丰璟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人苹果公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第3250号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人苹果公司的委托代理人王秋香、李淑华，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨丰璟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是国际注册第1129903号“LIGHTNING”商标，商标申请人为苹果公司。
引证商标三是第6364955号“LIGHTNINGDIGITALSCANNERS”商标，商标权利人为GSI集团公司。
苹果公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对申请商标作出的驳回决定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会作出商评字[2015]第8505号《关于国际注册第1129903号“LIGHTNING”商标驳回复审决定书》（简称第8505号决定），对申请商标指定使用在第9类声音录制和再放的器具、音乐多媒体播放器和其他数字格式的音频播放器、缆线商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，对申请商标指定使用在第9类其余复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
北京知识产权法院认为：由于苹果公司在原审庭审结束后提交的证据不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第一款的规定，故不予评述。
申请商标指定使用的计算机，计算机外围设备，计算机硬件，与外置显示屏幕或者显示器配套使用的手持式电子游戏机，手持式数字电子装置和及其软件，数据存储设备，用于所有上述产品的计算机设备，用于所有上述产品的附加装置与引证商标三核定使用的已录制的计算机程序（程序）、输入、输出设备（数据处理设备）均为计算机及其外部设备，两者功能用途、消费渠道、消费对象等方面均相近，两者属于类似商品。
从商标标志来看，申请商标与引证商标三均为文字商标，引证商标三由英文“LIGHTNINGDIGITALSCANNERS”组成，其中“DIGITALSCANNERS”的含义为“数字扫描仪”，使用在输入、输出设备（数据处理设备）等商品上显著性较弱，故引证商标三的显著识别部分为“LIGHTNING”，申请商标与引证商标三显著识别部分完全相同，两商标同时使用在相同或类似商品上，易引起相关公众的混淆或误认。苹果公司在商标驳回复审程序中及原审诉讼中提交的证据不足以证明申请商标经过宣传、使用足以与引证商标三相区分。因此，第8505号决定关于申请商标与引证商标三构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定结论正确。
另外，由于引证商标三在申请商标申请领土延伸保护时尚未被核准注册或经初步审定，故申请商标申请注册未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定的情形，对于申请商标的审查应当适用商标法第三十一条的规定。综上，申请商标申请注册违反了商标法三十一条的规定，商标评审委员会在本案法律适用上存在瑕疵，法院对此予以纠正。
北京知识产权法院依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回苹果公司的诉讼请求。
苹果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第8505号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由是：1、申请商标与引证商标三在商标的整体外观、构成要素、读音和含义上均区别明显，双方商标未构成类似商品上的近似商标，申请商标的注册未违反商标法第三十一条的规定。2、申请商标通过苹果公司的长期持续宣传使用，已经形成仅与该公司联系在一起的客观事实，已形成稳定的市场秩序，具有极高市场知名度，申请商标不会使相关公众将其与其他权利主体联系在一起，作为商标注册具有现实市场基础，应予核准。“LIGHTNING”数据接口因其独特的技术特征、芯片设置以及专用于苹果产品的特点，使得消费者不可能将其与其他企业进行关联联想。3、引证商标在中国并未投入实际使用，而申请商标经过使用已经具有较高的知名度和显著性，形成了稳定的市场秩序；4、苹果公司正与引证商标三的权利人商议商标共存事宜，达成共存协议后将提交法院。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标是国际注册第1129903号“LIGHTNING”商标（见本判决附件），申请人原为LIGHTNINGRESEARCHLLC，后变更为苹果公司，基础注册国为美国，基础注册日为2012年7月6日，优先权日为2012年1月6日，专用期限至2022年7月6日。2012年10月13日，申请商标向中国申请领土延伸保护，指定使用在国际分类第9类的声音录制和再放的器具，音乐多媒体播放器和其他数字格式的音频播放器，缆线，计算机，计算机外围设备，计算机硬件，与外置显示屏幕或者显示器配套使用的手持式电子游戏机，手持式数字电子装置和及其软件，电子通讯设备和仪器，声音、数据或图像传输用无线通信装置，数据存储设备，用于所有上述产品的计算机设备，用于所有上述产品的附加装置商品上。
引证商标三是第6364955号“LIGHTNINGDIGITALSCANNERS”商标（见本判决附件），商标权利人为GSI集团公司，于2007年11月7日申请注册，于2013年4月6日被初步审定公告，于2013年7月7日核准注册，专用期限至2023年7月6日，核定使用在国际分类第9类的非医用激光器，固体激光发射腔（非医用激光器专用部件），汽车工业，半导体工业，电子制造和工业制造业用激光扫描仪，科学和工业用光纤导管，光学镜头，伏特计，伺服控制器，超抛光反射镜（光学器械和仪器），超抛光晶片，光学器械和仪器，角性和线性定位探测器，用于制造、加工和度量领域的测量，动作控制和定位用定位器，已录制的计算机程序（程序），校准模式识别设备（数据处理设备），输入、输出设备（数据处理设备），影像传感器，磁数据媒介，光学数据媒介等商品上
商标局于2013年11月21日作出发文编号为201301793的《核驳通知书》，以申请商标与引证商标一至四构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定：驳回申请商标的领土延伸保护申请。
LIGHTNINGRESEARCHLLC不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请，并向商标评审委员会提交了41份证据，其中：证据11系天极网手机频道2012年10月4日刊载的文章《名为“闪电”苹果Lightning接口深度解析》；证据21系电脑店行业门户网2012年9月24日刊载的文章《苹果iPhone5采用了全新的Lightning接口》；证据27系搜狐网2012年10月24日刊载的文章《Lightning接口/A6X芯片第四代苹果iPad发布》；证据28系新民网2012年10月24日刊载的文章《苹果iPadmini配备Lightning接口续航10小时》；证据32系中关村在线于2013年2月4日刊载的文章《新入iPhone5手机还需要购买啥配件？》；证据35系泡泡网于2012年9月18日刊载的文章《iPhone5新接口解析：你该知道的黑与白》；证据36系苹果公司网站网页打印页；证据38系腾讯网于2012年8月22日刊载的文章《苹果零售店生意火爆年客流量超过3亿》。
2015年1月22日，商标评审委员会作出第8505号决定。该决定查明：至商标评审委员会审理时，第3015381号“LIGHTNING及图”商标（即引证商标一）因期满未续展，已失效。第4992825号“雷霆LIGHTNINGAUDIO及图”商标（即引证商标四）经驳回复审已予驳回注册申请。其已不构成申请商标获准注册的在先权利障碍。
该决定认定：申请商标指定使用的电子通讯设备和仪器，声音、数据或图像传输用无线通信装置与第8807886号“闪电LIGHTNING及图”商标（即引证商标二）指定使用的内部通讯装置等商品属于类似商品。申请人表示同意删除与引证商标二指定使用商品构成类似商品上的商品，故商标局在上述商品上的驳回决定已生效，商标评审委员会予以确认。
申请商标指定使用的手持式数字电子装置和及其软件等商品与引证商标三核定使用的磁数据媒介等商品属于类似商品。申请商标“LIGHTNING”与引证商标三显著识别部分“LIGHTNING”字母组成、认读相同，并存于上述商品上易导致相关公众产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的声音录制和再放的器具、音乐多媒体播放器和其他数字格式的音频播放器、缆线商品与引证商标三核定使用的所有商品不属于类似商品，二者未构成使用在类似商品上的近似商标。
依照商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十一条的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在第9类声音录制和再放的器具、音乐多媒体播放器和其他数字格式的音频播放器、缆线商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，申请商标指定使用在第9类其余复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
苹果公司不服第8505号决定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，苹果公司向法院提交了未在商标驳回复审程序中提交的1份证据，即国家图书馆科技查新中心于2015年6月15日出具的检索报告复印件。该证据为2015年6月4日进行的查询，其中载明以“Lightningand苹果”为检索词，在《中国期刊全文数据库》和慧科中文报纸数据库分别进行检索，并分别打印出文献34篇、71篇。该证据用以证明申请商标经过使用足以与引证商标三相区分。
原审庭审中，苹果公司表示商标驳回复审程序中的证据11、21、27、28、32、35、36、38及原审诉讼证据能够证明申请商标经过宣传、使用足以与引证商标三相区分。同时，苹果公司表示在案证据显示申请商标的最早使用时间为2012年。
苹果公司在原审庭审之后向原审法院提交了1份证据，即iPhone6、iPhone6plus、iPadMini的产品手册部分页面。
二审诉讼中，苹果公司补充提交了下列证据：
1、京东、苏宁易购及天猫销售“Lightning”产品的信息；
2、有关英文商标不构成近似的在先判决；
3、采纳商标共存协议并核准申请商标注册的在先判决；
4、引证商标三的权利人GSI集团公司于2016年5月31日出具的针对申请商标与引证商标的共存协议公证认证原件及翻译件，GSI集团公司的主体资格证明的公证认证原件及翻译件。该共存协议由GSI集团公司的首席财务官罗伯特*巴克利签署，其主要内容为：（1）该公司认为申请商标与引证商标三可以清楚区分，如共存于同一市场不会造成混淆误认；（2）GSI集团公司将引证商标三用于医疗及工业扫描仪和光学扫描部件的激光束控制装置、扫描头、扫描子系统、控制器或用于高级工业制造、医疗显微镜、眼科和OCT（光学相干断层扫描）的市售软件；苹果公司将申请商标用于计算机外围设备，尤其是电器和电子接头、缆线、充电器，以及用于计算机、数字格式音频播放器、数字音频录制设备、数字视频录制设备和播放器、电话、计算机外围设备和可访问互联网及可拨打/发送、接受/接听、存储电话、传真、电子邮件和其他数字数据的手持式数字电子装置。GSI集团公司从未遭遇消费者将使用两商标的商品混淆误认的情形；（3）如果北京市高级人民法院批准申请商标的注册申请，该公司不会就该商标的注册行为提出任何质疑，不会直接或间接以第三方名义对该商标提出异议、无效宣告、撤销三年不使用申请以撤销该商标。GSI集团公司的主体资格证明中载明，GSI集团公司于2016年5月12日将名称变更为NovantaCorporation。
二审庭审中，苹果公司对申请商标在复审商品上与引证商标三核定使用的商品构成类似商品不持异议。
以上事实，有申请商标与引证商标三的商标档案、《核驳通知书》、第8505号决定、双方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
鉴于苹果公司在二审庭审中，明确表示认可申请商标在复审商品上与引证商标三核定使用的商品构成类似商品，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
虽然商标法不仅保护商标权人的合法权利，而且也顾及消费者的合法权益，但是，商标法主要以商标法律关系为调整对象，在我国现有的法律框架下，消费者权益保护已有专门的法律予以规范调整，在商标法的适用过程中，亦应以商标法律关系为主要的考察对象。商标权作为一种民事财产权利，本质上是一项私权。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对其商标权进行处分，商标授权行政机关或者人民法院对此应予尊重，不应不合理地干预。在判定商标是否近似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或者服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。
本案中，申请商标由英文“LIGHTNING”构成，引证商标三由英文“LIGHTNINGDIGITALSCANNERS”构成，虽然二者均包含“LIGHTNING”一词，但引证商标三另有“DIGITALSCANNERS”这一组成部分，已使二者形成不同的呼叫，进而使二者存在一定的区别。苹果公司向法院提交的共存协议经过公证认证手续，且其提交了公证认证原件，故本院对该共存协议的真实性予以确认。该共存协议系引证商标三的权利人GSI集团公司出具，根据现有证据可以认定签署该共存协议的罗伯特*巴克利有权代表GSI集团公司出具上述共存协议。因此，可以认定该共存协议体现了引证商标三权利人的真实意思表示，且不违反中国相关法律规定。
根据该共存协议，可以认定引证商标三权利人认为申请商标与引证商标三共存于计算机、计算机外围设备、计算机硬件、与外置显示屏幕或者显示器配套使用的手持式电子游戏机、手持式数字电子装置和及其软件、数据存储设备、用于所有上述产品的计算机设备、用于所有上述产品的附加装置等商品上并不会引起混淆。在无证据表明共存协议会对相关消费者利益造成损害，且申请商标与引证商标三存在上述差异的基础上，共存协议的内容应予尊重。
综合上述因素，申请商标与引证商标三共存于计算机、计算机外围设备、计算机硬件、与外置显示屏幕或者显示器配套使用的手持式电子游戏机、手持式数字电子装置和及其软件、数据存储设备、用于所有上述产品的计算机设备、用于所有上述产品的附加装置等商品上，不易引起相关公众的混淆，不构成商标法第三十一条规定的近似商标，故申请商标在上述商品上应予核准注册。苹果公司的上诉理由成立，本院对此予以支持。
由于苹果公司并未向商标评审委员会和原审法院提交共存协议，原审判决和第8505号决定并无不当。但基于本院审理时的事实状态，仍然维持原审判决和第8505号决定已不符合裁判时的实际状况。因此，应当基于变化了的现实情况，对于原审判决和第8505号决定予以调整，但相应的案件受理费应由苹果公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第3250号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第8505号《关于国际注册第1129903号“LIGHTNING”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对苹果公司就国际注册第1129903号“LIGHTNING”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由苹果公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 苏志甫
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十九日
书 记 员 耿巍巍