福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终810号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼，公司统一编号：22327867。负责人：练台生，董事长。大陆特别授权代表：彭刚。委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福鼎市东方魅力娱乐城。住所地：福建省福鼎市福华茗苑**栋*层*层，注册号：350982600294174。负责人：庄纯辉，经营者。委托诉讼代理人：黄少雄，福建雄昕律师事务所律师。上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与上诉人福鼎市东方魅力娱乐城（以下简称东方娱乐城）侵害商标权纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人钱柜公司委托诉讼代理人李小娟、上诉人东方娱乐城的委托诉讼代理人黄少雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱柜公司上诉请求：1.撤销原判第三项，依法改判东方娱乐城在《宁德晚报》发布侵权声明，消除影响。2.撤销原审判决第二项，依法改判东方娱乐城赔偿经济损失及合理开支共计50万元；3.本案一、二审诉讼费用由东方娱乐城承担。事实和理由：一、东方娱乐城使用涉案侵权标识已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院认定构成商标侵权但不支持要求东方娱乐城承担发布侵权声明，消除影响的侵权责任，于法无据。二、一审判决赔偿金额过低，远远低于许可费标准，更低于侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。三、一审法院超低的判赔额，是在纵容侵权行为，如不改判，将产生极为恶劣的示范性影响。东方娱乐城上诉请求撤销一审判决，改判驳回钱柜公司诉讼请求或驳回钱柜公司起诉。事实和理由：一、原审法院认定钱柜公司及其委托诉讼代理人可以参与本案诉讼活动不符合民事诉讼法的相关规定。钱柜公司主体不适格，委托代理人权限不合法。二、原审法院认定事实不清，东方娱乐城不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。三、二审上诉期间，东方娱乐城租赁期间已经届满，该场所已经没有经营，公司已经工商局注销登记了。一审法院认定事实：一、钱柜公司及享有的商标权利钱柜公司系于1986年在台湾地区成立的股份有限公司，经营视听歌唱业等项目，在台湾地区和北京、上海、武汉、长沙、杭州、广州、深圳等地开设有多家店面和分店。原告钱柜公司是案涉七个注册商标（以下简称“钱柜”系列商标）的专用权人：1．“錢櫃CASHBOX”，注册号为779781，核定使用商品项目为第41类：电视娱乐；公共娱乐场；录音出租；提供娱乐设施；演出服务；音乐厅；娱乐，注册有效期自1995年11月28日至2025年11月27日。2．“PARTYWORLD歡樂派對”，注册号为3214676，核定使用商品项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期自2003年9月21日至2023年9月20日。3.“錢櫃PARTYWORLD”，注册号为3214677，核定使用商品项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期自2004年5月28日至2024年5月27日。4.“钱柜PARTYWORLD”，注册号为4003165，核定使用商品项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期自2007年1月14日至2027年1月13日。5.“钱柜”，注册号为4003164号，核定使用商品项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期自2007年1月4日至2027年1月13日。6.“PARTYWORLD”，注册号为4003716，核定使用商品项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期自2007年2月21日至2027年2月20日。7.“CASHBOX錢櫃K·T·V”，注册号为6744917，核定使用商品项目为第41类：组织教育或娱乐竞赛；书籍出版；录像带发行；节目制作；录像带出租；录像带制作；文娱活动；提供娱乐设施；娱乐信息；提供娱乐场所；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施，注册有效期自2010年9月7日至2020年9月6日。2006年至2010年，钱柜公司在《广州日报》、《东方早报》、《EASY》、《新生活》、《第一财经周刊》等报刊刊登宣传“钱柜“系列商标的广告。2013年1月1日，钱柜公司分别与北京宜禾钱柜娱乐有限公司、北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司订立许可使用期限一年的《商标授权使用合约书》各一份，使用范围包括“钱柜PARTYWORLD”、“钱柜”、“PARTYWORLD”商标在内，商标许可费分别为921721.69元、742078.62元、873625.46元、873925.67元。2014年9月，钱柜公司授权委托人彭刚作为其在大陆的特别授权代表，授权事项包括处理大陆出现的各类与钱柜公司有关的知识产权及不正当竞争或无论何种合法权益的事宜，并有权转委托。2016年8月，钱柜公司对彭刚作出同样的授权。二、东方娱乐城及被诉侵害商标权行为东方娱乐城为庄纯辉于2015年1月21日注册成立的个体工商户，经营场所位于福建省福鼎市福华茗苑12栋一层二层，经营范围为卡拉OK演唱服务。2015年6月4日，根据钱柜公司的申请，湖北省武汉市黄鹤公证处公证员尤某公证员助理甘伟及钱柜公司的委托代理人付娜在该公证处公证三室，在尤某甘伟的监督下，由付娜操作该房间内尤东的台式办公电脑，对相关网页进行浏览、截屏、保存、录制等证据保全工作，取得光盘一张。光盘所载内容显示：1.东方娱乐城位于福建省××××号福华茗苑；2.东方娱乐城在“美团网”、“大众点评网”使用了“钻石钱柜音乐会所”的称谓及标有该称谓的招牌照片。2016年3月28日，根据钱柜公司的申请，湖北省武汉市洪兴公证处公证员胡某公证员助理孙远以及钱柜公司的委托代理人李明杰来到福建省××××号的“钻石钱柜音乐会所”店。在胡某孙远的监督下，李明杰对“钻石钱柜音乐会所”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的816包厢消费，取得了盖有“福鼎市东方魅力娱乐城发票专用章”的《福建省宁德市地方税务局通用机打发票》一张、银联商务持卡人存根（商户名称：福鼎市东方魅力娱乐城）一张。照片、发票、银联商务持卡人存根显示：1.东方娱乐城在招牌、店内提示牌、酒水寄存单等设施和物品上标有“钻石钱柜”、“PARTYWORLD”字样；2.发票上加盖有“福鼎市东方魅力娱乐城发票专用章”，项目为其他娱乐服务，金额为195元，银联商务持卡人存根记载的商户名称为“福鼎市东方魅力娱乐城”，金额为195元。三、钱柜公司为制止被诉行为的开支钱柜公司为制止被诉行为支出31853元，其中取证费195元、差旅费358元、公证费1300元、律师费30000元。一审法院认为，本案系涉台知识产权侵权纠纷，钱柜公司主张其享有权利并请求对该权利给予保护的地方为大陆，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款规定，本案适用大陆法律。关于钱柜公司及其委托诉讼代理人是否合法。钱柜公司作为台湾地区企业，有权授权代表人参加在大陆进行的诉讼。钱柜公司授权彭刚作为其在大陆的特别授权代表，授权事项包括处理大陆出现的各类与钱柜公司有关的知识产权及不正当竞争或无论何种合法权益的事宜。经审核，彭刚提交的其有权作为代表人参加诉讼的证明，已经台湾地区公证机关公证，并由湖北省公证协会对台湾海峡交流基金会寄送的副本核对，符合法律规定。据此，彭刚有权代表钱柜公司参加本案诉讼。根据钱柜公司的授权，彭刚有权转委托，其委托律师二人作为本案诉讼代理人，系在授权范围内行使权利，符合法律规定，钱柜公司及其委托诉讼代理人可以参加本案诉讼活动。关于东方娱乐城是否侵犯钱柜公司享有的“钱柜”系列商标专用权。注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。在《中华人民共和国商标法》的调整范围内，商品商标和服务商标适用同样的法律规范。商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，钱柜公司是“钱柜”系列商标的注册人，“钱柜”系列商标均在注册有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。东方娱乐城经营卡拉OK演唱服务，与钱柜公司的服务领域类似。东方娱乐城在营业场所和网上广告宣传中突出使用“钻石钱柜”、“PARTYWORLD”标识，其目的在于帮助消费者识别服务来源，属于商标性使用。“钻石钱柜”、“PARTYWORLD”标识与“钱柜”系列商标相比较，文字、读音、颜色、构图相同或相似，“钻石”对消费者注意力和关注度影响较弱，以相关公众的一般注意力为标准，容易导致混淆。因此，东方娱乐城侵犯了钱柜公司享有的“钱柜”系列商标专用权。关于侵权责任方式和赔偿数额。东方娱乐城的被诉行为构成对钱柜公司注册商标专用权的侵害，被告东方娱乐城不能证明其行为存在免于承担赔偿责任的情形，依法应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。鉴于赔礼道歉、消除影响涉及对人身权利的侵犯，钱柜公司提供的证据不足以证明其商誉因此受损，钱柜公司要求被告东方娱乐城在《宁德晚报》发布侵权声明、消除影响的主张并非必要，不予支持。本案中，钱柜公司因被侵权所受到的实际损失、东方娱乐城因侵权所获得的利益难以确定，东方娱乐城不提供与侵权行为相关的账簿、资料，参照“钱柜”系列商标的知名度和许可使用费、钱柜公司的声誉、主张和制止侵权行为的合理开支、东方娱乐城侵权行为的性质、期间、规模、后果以及当地经济水平等因素，酌情确定赔偿数额为8万元。综上所述，钱柜公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十三条第三款规定，判决：一、福鼎市东方魅力娱乐城应于判决生效之日起十日内停止侵犯钱柜企业股份公司享有的“錢櫃CASHBOX”、“PARTYWORLD歡樂派對”、“錢櫃PARTYWORLD”、“钱柜PARTYWORLD”、“钱柜”、“PARTYWORLD”、“CASHBOX錢櫃K·T·V”等注册商标专用权的行为，停止在营业场所、网站等载体使用“钻石钱柜”、“PARTYWORLD”等标识；二、福鼎市东方魅力娱乐城应于判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及合理开支共计8万元；三、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担7392元，福鼎市东方魅力娱乐城负担1408元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱柜公司提交以下证据：商标续展表，证明钱柜公司是简体中文商标的持有人。东方娱乐城质证认为，证据是网上查询件，形式要求不合法。东方娱乐城提交照片五张，证明娱乐城经营场所已经拆除的事实。钱柜公司质证认为，对其真实性、关联性不予认可，也与本案无关。本院认为，商标续展表系网上查询件，照片系东方娱乐城单方制作，照片亦没有体现具体的日期，本院均不予认定。对双方当事人没有异议的一审法院查明认定的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：（2015）鄂黄鹤内证字第11422号《公证书》及其附件显示，东方娱乐城在大众点评网推出388元大包厢套餐，已售2份；在美团网上推出328元周一至周日欢唱8小时，中包厢可用套餐，已售33份；在美团网推出268元中包厢套餐，已售514份；在美团网推出388元大包厢套餐，已售167份。上述团购总金额为214148元。东方娱乐城于本院庭审中承认存在团购的事实，但对是否实际发生消费未予认可。本院认为，上诉人钱柜公司的“钱柜”系列注册商标尚属有效期间内，依法应受法律保护。上诉人东方娱乐城未经许可擅自使用与钱柜公司相同或近似的商标，容易导致混淆，其行为构成侵权。上诉人东方娱乐城上诉提出其“钻石钱柜”突出的是“钻石”，由于钱柜公司“钱柜”系列商标具有一定知名度，上诉人东方娱乐城如此使用易造成误认，导致混淆，上诉人东方娱乐城关于此的上诉理由不能成立，予以驳回。原审法院认定钱柜公司及其委托诉讼代理人可以参与本案诉讼活动并未违反相关法律规定，上诉人东方娱乐城关于此的上诉无理，不予采纳。上诉人东方娱乐城的其他上诉理由均不能成立，不予采纳。结合上诉人钱柜公司商标的知名度和其举证的许可使用费情况以及东方娱乐城侵权的具体情节，原审确定的赔偿数额偏低，本院作适当调整。由于上诉人钱柜公司未有上诉人东方娱乐城使用涉案侵权标识已客观上造成相关消费者的混淆和误认的举证，因此，其改判东方娱乐城在《宁德晚报》发布侵权声明，消除影响的上诉请求不予支持。综上所述，钱柜公司的上诉请求部分成立。东方娱乐城上诉请求不成立，不予支持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初174号民事判决第一项、第三项；二、撤销福建省宁德市中级人民法院（2016）闽09民初174号民事判决第二项；三、上诉人福鼎市东方魅力娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及合理开支共计人民币20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币8800元，由上诉人钱柜企业股份有限公司、上诉人福鼎市东方魅力娱乐城各负担4400元；二审案件受理费人民币8800元，由上诉人钱柜企业股份有限公司、上诉人福鼎市东方魅力娱乐城各负担4400元。本判决为终审判决。审 判 长 叶毅华审 判 员 张宏伟审 判 员 蔡 伟二〇一七年十月三十一日法官助理 曹慧敏书 记 员 欧群山附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。