湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4815号
上诉人（原审原告）：周亚琴，女，1973年10月11日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市东西湖区，现住湖北省武汉市东西湖区，
被上诉人（原审被告）：武汉市合生美景房地产经纪代理有限公司，住所地武汉市东西湖区沿海赛洛城53栋1层2号。
法定代表人：朱严志，该公司经理。
委托诉讼代理人：瞿菲菲，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：谭健，女，1989年10月29日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：彭俊剑，北京友恒（武汉）律师事务所律师。
上诉人周亚琴与被上诉人武汉市合生美景房地产经纪代理有限公司（以下简称合生美景公司）、谭健房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初5118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
周亚琴上诉请求：1、对变更诉讼请求书中的第3、4条进行改判；2、对变更诉讼请求书中的第5、6条提到的做虚假证据根据法律法规做出相应的惩罚和处理进行改判；3、两次审理诉讼费用全部由合生美景公司、谭健承担。事实与理由：一审法院认定周亚琴有尾款未还清与抵押银行存在债权债务，周亚琴明确表示不同意继续履行合同，拒绝配合谭健履行上述义务，而上述义务又不适于强制履行，周亚琴主张解除合同的诉讼请求给予支持。周亚琴应将收取的定金返还给谭健，并赔偿因合同解除给谭健造成的损失，谭健可就定金返还、合同解除后的损失赔偿或违约金支付等问题另行主张权利。周亚琴认为一审法院判决认定错误，周亚琴出具的《承诺书》和录音材料证据就证明了此债权债务是由合生美景公司、谭健共同承担还款，虽合生美景公司、谭健有权不予偿还，这就意味此合同是没办法履行的，一审法院曾对周亚琴还要不要卖房子这样诱导性问话。周亚琴是基于合生美景公司、谭健存在有恶意串通的情况下才做以上回答的。一审法院对《承诺书》认定为是合生美景公司为委托售房公证而出具的，周亚琴认为是错误的判定。出具《承诺书》让合生美景公司借款并收款，正是周亚琴为消除借款方的顾虑才做的，不知怎么变成了是为了做委托售房公证。一审法院对支付首付款到底是在过户前还是在过户后，首付款的多少在合同中均没有约定存在问题没有做调查取证，按照武汉市房产经纪管理办法中明确表示了对购买房屋的款项的支付时间和支付数量和地点都要在合同中明示，根据合同的先后顺序，此合同是一个履约不能的合同。此合同违背了行业的交易习惯，一审法院对此并没有进行对证质证，反而在判决书引用合同中无关紧要的条款，通过兜圈子的方式，掩盖合同中存在瑕疵的条款。希望二审法院查明谭健的购房资格，还有中国邮政储蓄银行为谭健出具的同贷书的合法合规性进行调查。根据贷款规则，谭健要提交首付款凭证和双方签订的网签合同以及其它资料，经银行审核其是否有贷款资格，银行才能出具同贷书给谭健。周亚琴没有收到过首付款，也没有进行过网签，银行却开具了同贷书给谭健，周亚琴认为谭健是为了影响一审法院对案件的审理做的伪证。到周亚琴递交起诉书为止，合生美景公司并没有进行二手房交易的备案登记，也没有安排做网签合同，却一直要挟周亚琴出具委托售房公证，如不出具就不会代为还款。根据谭健拒不支付首付款，并在不具备贷款资格而出具的同贷书完全能判断出合生美景公司、谭健是恶意串通。这才是周亚琴要求解除合同的关键，但一审法院却对周亚琴提出的质疑还有证据，不进行调查取证。根据三方签订的居间合同的第七条第2款甲方承诺其配偶和该房屋的共有权人均知晓并取得完全授权同意本次房屋交易，认可本合同其他相关文件的约定，且无他人对该房屋享有优先购买权，乙方承诺其配偶和房屋的共同购买人均知晓并同意本次房屋交易，且认可本合同及其他相关文件约定。如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋总价款的10%赔偿守约方的损失。本条款为独立条款，即使本合同及其他文件因一方违反前述承诺，依法被变更，撤销、解除、终止或认定无效的，本条约定依然有效，守约方仍可依据本条款追究违反承诺方的法律责任。这个是周亚琴要求改判变更诉讼请求书中第3、4条的依据。
合生美景公司辩称维持一审判决。
谭健辩称维持一审判决。
周亚琴向一审法院起诉请求：1、判令解除周亚琴与合生美景公司、谭健签订的编号为2016-8-17号《存量房居间（买卖）合同》；2、判令合生美景公司向周亚琴退还不动产证等原件；3、判令合生美景公司向周亚琴支付违约金52,500元；4、判令谭健向周亚琴支付违约金52,500元；5、判令合生美景公司协助谭健出具伪证罚金200,000元；6、判令谭健出具伪证罚金200,000元；7、请求驳回谭健所有的反诉请求；8、周亚琴会依据合生美景公司、谭健对以上判决执行的态度，暂时保留对出具假合同贷款书的银行和合生美景公司、谭健做伪证的刑事责任和银行的罚金；9、诉讼费由合生美景公司、谭健共同承担。
一审法院认定事实：2016年8月17日，周亚琴（卖方、甲方）与谭健（买方、乙方）、合生美景公司（居间代理方、丙方）签订了一份《存量房居间（买卖）合同》（合同编号2016-8-17），约定：甲方将其位于东西湖区沿海赛洛城4A-4栋1单元19层02号房屋一套出售给乙方，建筑面积71.28平方米，售价525,000元。该房屋已设定抵押，抵押权人为建设银行。乙方应于签订合同当天向甲方支付购房定金20,000元，甲方应预留5,000元在丙方作为交房保证金。甲方保证金在甲方办理完房产交接手续、水电过户手续、并结清交接日之前的水电费、天然气费、物业费等费用后1个工作日内由丙方转交给甲方。不动产证办理下来后三个工作日内，乙方应向银行提交按揭贷款申请的相关资料，甲方须配合乙方提交申请贷款银行所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书。乙方拟向银行申请贷款420,000元，按揭贷款金额以银行承诺的贷款金额为准，由贷款银行按约定时间支付给甲方。甲方应于乙方贷款审批通过后3个工作日前向抵押权人申请提前结清贷款。产权证过户见缴费通知单后当天，乙方向甲方支付购房款85,000元。该房屋此次交易所产生的首次办证（办理甲方名下产权证）和全部交易税费由乙方承担。房产过户：本合同签订之日，甲乙双方须提供相关证件原件（房屋所有权证、土地使用权证等交易必须提供的证件）交由丙方，丙方按实际情况收取并出具保管收条。甲乙双方同意在满足以下条件时协助办理过户手续（截止时间以时间排序的最晚时间为准）：1、乙方银行贷款审批通过后3个工作日内；2、甲方产权证具备合同第一条第三款的抵押权人注销条件3个工作日内。甲方逾期不交付房屋给乙方，或者不按合同约定时间办理手续（含补充协议），或者甲方不能按照合同约定将该房屋出售给乙方，甲方逾期不超过15日的，乙方不得解除合同，甲方按日计算向乙方支付已付房价款的万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期超过15日后，乙方有权退房。乙方退房的，甲方应当自退房通知送达之日起15日内退还乙方全部已付款，并按照成交总额的10%向乙方支付违约金。乙方不选择退房的，甲方按日计算向乙方支付已付房价款万分之五的违约金，直至交付之日为止或按合同约定办理手续之日为止，合同继续履行。乙方逾期不交付房款给甲方，或者不按照合同约定时间办理相关手续（含附加条款），或者乙方不能按合同约定购买该房屋，乙方逾期不超过15日（含）的，甲方不得解除合同，乙方按日计算向甲方支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期超过15日后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应当自解除合同通知送达之日起15日内按照成交总价款的10%向甲方支付违约金，并由甲方退还乙方全部已付款。甲方不解除合同的，乙方按日计算向甲方支付已付房价款的万分之五的违约金，直至按期交付房款之日为止或按合同约定办理手续之日为止，合同继续履行。本合同发生争议，由甲乙丙三方协商解决。协商不成，依法向房屋所在地人民法院提起诉讼。如因不可抗力或其他不可归责于当事人的原因致使合同不能履行的，甲乙丙三方可解除合同，并不承担违约责任。合同还约定了其他权利义务。
合同签订当日，谭健向周亚琴支付购房定金20,000元，周亚琴于同日向其出具收条，并于当日将案涉房屋项下的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号东100718375）、《销售不动产统一发票》（0007301400196873）及建设银行借款合同一份交付给合生美景公司保管，合生美景公司于同日向周亚琴出具《房屋权属证件保管书》。
因周亚琴无力提前清偿近20万元的银行房贷，故与合生美景公司协商由该公司为其借款偿贷，合生美景公司则要求周亚琴配合其办理委托公证。2016年8月22日，合生美景公司工作人员瞿菲菲向周亚琴出具一份《承诺书》并加盖了该公司公章，内容为：“本人承诺出售周亚琴位于东西湖区沿海赛洛城4A-4-1902室的房产后，收齐房款，扣除周亚琴的借款后，余款应于款齐当天全额无息退还给周亚琴，逾期不退，本人承担相应违约责任。”同日，双方共同前往武汉市东西湖公证处办理公证事宜，但因周亚琴以其可自行处理房屋买卖事宜，且委托售房公证存在对其不利的风险为由，拒绝办理委托售房公证及缴纳公证费用，故公证不成，合生美景公司遂未为其提供借款偿贷。经庭审查明，周亚琴填写的公证申请表上及该公证处拟出具的公证书发送回执上载明的公证事项名称均为“委托”等。
2016年9月21日，合生美景公司配合周亚琴办理了案涉房屋的产权证，并于次日取得了不动产权证，办证费用（契税3,839.25元及住宅专项维修基金5,209元）系谭健支付，该不动产权证现由合生美景公司保管。
2016年9月24日，合生美景公司、周亚琴协助谭健向中国邮政储蓄银行东西湖支行申请个人购房借款，该行于2016年10月17日出具《个人购房借款审批通知书》，同意在谭健办理完毕房屋抵押登记手续后向其发放贷款420,000元，并要求其自通知之日起90个自然日内，按借款申请时约定事项办妥购房手续。如无法在规定期限内办妥房屋产权登记手续，其有权不予发放贷款或提前收回已发放的贷款。之后，因周亚琴未提前结清案涉房屋项下的银行贷款，无法办理抵押权注销登记手续，致使双方迟迟未能办理过户手续，且双方为还贷事宜多次发生争执。经双方协商后约定，由谭健提前支付剩余首付款85,000元来帮助周亚琴清偿贷款，剩余银行贷款由周亚琴负责清偿，双方约定于2016年11月23日下午1时30分到建设银行办理提前结清贷款手续。因周亚琴向其妹妹借款未果，故款未凑齐，遂于2016年11月23日上午短信通知谭健当日无法办理还贷手续。事后，周亚琴再次与谭健协商，要求谭健支付140,000元以助其清偿贷款，但谭健以合同约定的首付款为85,000元为由不同意支付140,000元，双方为此协商未果。
审理中，周亚琴明确表示不同意继续履行合同，一审本院向谭健释明后，其表示不同意解除合同，而是要求继续履行合同，并坚持其反诉请求。另，一审本院亦向周亚琴释明其主张的第五、六、七、八项诉讼请求，不属于本案审理的范围，但其仍坚持变更后的诉讼请求。
一审法院认为，周亚琴与合生美景公司、谭健签订的《存量房居间（买卖）合同》，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效。各方当事人应按合同约定履行义务。根据合同约定，周亚琴应于谭健贷款审批通过后3个工作日前向抵押权人建设银行申请提前结清贷款。双方同意在满足以下条件时协助办理过户手续（截止时间以时间排序的最晚时间为准）：1、谭健银行贷款审批通过后3个工作日内；2、周亚琴产权证具备合同第一条第三款的抵押权人注销条件3个工作日内。产权证过户见缴费通知单后当天，谭健向周亚琴支付购房款85,000元。本案中，中国邮政储蓄银行东西湖支行已于2016年10月17日出具《个人购房借款审批通知书》，同意在谭健办理完毕房屋抵押登记手续后向其发放贷款420,000元，故周亚琴应于2016年10月20日前向抵押权人建设银行申请提前结清贷款，但周亚琴并未如约履行提前结清贷款的义务，为促使合同继续履行，谭健自愿提前支付剩余首付款85,000元来帮助周亚琴清偿贷款，但因周亚琴无力清偿剩余贷款，无法提前结清贷款，导致交易无法完成，合同目的无法实现，故周亚琴的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，谭健有权要求解除《存量房居间（买卖）合同》。但经一审法院释明后，谭健拒不行使解除权，而是要求周亚琴继续履行合同，将案涉房屋过户至其名下。一审法院认为，谭健仅支付购房定金20,000元，虽然其向中国邮政储蓄银行东西湖支行申请的个人购房贷款已通过审批，但审批通知书的有效期仅为该通知发出之日起90个自然日，因买卖双方未在上述期限内办妥房屋产权登记手续，该通知书已失效，如房屋买受人谭健拟继续在该行办理个人购房贷款，还需房屋出卖人周亚琴配合其重新办理贷款审批手续，且案涉房屋交易还涉及周亚琴提前结清贷款、产权过户、房屋交付验收、房款支付等多项后续义务未履行，现周亚琴已明确表示不同意继续履行合同，拒绝配合谭健履行上述义务，而上述义务又不适于强制履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，对谭健要求继续履行合同、将案涉房屋过户至其名下的反诉请求，不予支持。周亚琴作为违约方，虽然不能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使法定解除权，但鉴于谭健拒不行使解除权，在周亚琴银行贷款未结清、案涉房屋抵押权未注销、合同无法继续履行且不适于强制履行的情形下，周亚琴主张解除合同的诉讼请求，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，谭健已支付购房定金20,000元，周亚琴办理其名下案涉房屋的不动产权证时所缴纳的契税及住宅专项维修基金亦系由谭健支付，该不动产权证现由合生美景公司保管，故案涉《存量房居间（买卖）合同》解除后，合生美景公司应将案涉房屋项下的不动产权证返还给周亚琴，周亚琴应将收取的定金返还给谭健，并赔偿因合同解除给谭健造成的损失。故周亚琴要求合生美景公司退还其不动产权证原件的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，谭健反诉主张周亚琴按已付房款的日万分之五的标准支付违约金，但因合同约定的日万分之五的标准系以谭健选择继续履行合同、不退房为前提，而合同约定解除合同、退房的违约金为成交总价款的10%，如按其主张的违约金标准予以处理，明显会造成其利益失衡，故在本案中不予支持，谭健可就定金返还、合同解除后的损失赔偿或违约金支付等问题另行主张权利。对于谭健反诉主张的10,000元律师费，因未提交证据予以证实，亦不予支持。
庭审中，周亚琴称合生美景公司出具承诺书时，其只同意办理垫资及合生美景公司从谭健支付的款项中先行扣款等事宜的公证手续，但合生美景公司在提出办理委托售房公证的无理要求被拒后，拒不履行借款承诺代其清偿银行贷款，导致合同无法继续履行，故合生美景公司的行为已构成违约，应按照合同约定房屋成交总价的10%承担违约金52,500元。合生美景公司则辩称双方约定其出具承诺书的同时要办理委托售房公证，但因周亚琴反悔，故其未垫款。一审法院认为，首先，合生美景公司出具《承诺书》的时间与双方去公证处申请办理公证的时间为同日，如双方仅是办理垫款的公证，明显与名为“委托”的公证事项不符；其次，从《承诺书》的内容来看，明显是合生美景公司为消除周亚琴对委托售房公证的顾虑而向周亚琴作出的书面退款承诺，且该《承诺书》系合生美景公司单方作出的承诺，对周亚琴并无约束力。如双方未约定委托售房公证，根据合同约定房款系由谭健或其贷款银行直接支付给周亚琴，合生美景公司并不直接收取房款，其为预防垫款的商业风险，理应要求周亚琴向其出具委托代收款的承诺书才符合客观事实，故周亚琴的诉称意见不能成立。可见，该《承诺书》系合生美景公司配合委托售房公证作出的，因周亚琴拒绝办理委托售房公证，合生美景公司亦可行使同时履行抗辩权，其拒绝借款给周亚琴提前结清银行贷款并不构成违约，不应承担相应的违约责任。故周亚琴要求合生美景公司、谭健各向其支付违约金52,500元的诉讼请求，不予支持。
庭审中，周亚琴称因合生美景公司、谭健拒不网签合同，也未提交首付款凭证，根据中国人民银行的相关规定，其个人购房贷款审批无法通过，故谭健提交的“同贷书”即中国邮政储蓄银行东西湖支行于2016年10月17日出具的《个人购房借款审批通知书》系假的，要求法院判处合生美景公司、谭健罚金各200,000元。一审法院认为，当事人在诉讼过程中伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一款第一项的规定，人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，经一审法院向中国邮政储蓄银行调查核实，案涉《个人购房借款审批通知书》系该行合法出具，并非合生美景公司与谭健伪造的证据，不存在妨害民事诉讼的行为，且周亚琴提出的第五、六、七、八项诉讼请求，不属于本案审理的范围，均不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除周亚琴与武汉市合生美景房地产经纪代理有限公司、谭健于2016年8月17日签订的《存量房居间（买卖）合同》（合同编号2016-8-17）；二、武汉市合生美景房地产经纪代理有限公司于本判决生效后十日内向周亚琴返还其名下的不动产权证；三、驳回周亚琴的其他诉讼请求；四、驳回谭健的全部反诉请求。案件受理费3,357元（已减半收取，周亚琴已预交），由周亚琴负担；反诉费4,580元（已减半收取，谭健已预交），由谭健负担。
本院二审期间，周亚琴提供了2016年8月31日与谭健的存量房买卖合同，拟证明谭健是没有资格获得贷款的，谭健与银行串通作假。经质证，合生美景公司对该证据的真实性没有异议，但是认为其达不到证明目的。谭健认为该证据在一审中没有提交，不符合新证据的要求，不属于新证据，且达不到证明目的；证明了谭健所有的贷款手续都是合法的。因该证据不能达到证明目的，本院不予采信。合生美景公司、谭健未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年8月17日，周亚琴与合生美景公司、谭健签订的《存量房居间（买卖）合同》为各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同，各方当事人均应按合同约定全面实际履行合同。合同履行中，谭健依合同约定履行了以下义务：1、支付定金20,000元；2、出资办证费用，与合生美景公司配合周亚琴为周亚琴办理了不动产权证。周亚琴按合同约定履行了将案涉房屋项下的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号东100718375）、《销售不动产统一发票》（0007301400196873）及建设银行借款合同一份交付给合生美景公司保管义务。合生美景公司按合同约定履行了收取、保管周亚琴交付的办证资料，配合周亚琴办理、并保管房屋不动产权证，与周亚琴协助谭健向中国邮政储蓄银行东西湖支行申请个人购房借款，取得该行出具《个人购房借款审批通知书》的义务。各方未能将合同全部继续履行完毕，合生美景公司、谭健是否有违约行为，应否承担违约责任是本案中周亚琴与合生美景公司、谭健之间的争议焦点。周亚琴上诉认为合生美景公司工作人员瞿菲菲向周亚琴出具一份加盖了该公司公章的《承诺书》为让合生美景公司借款并收款，不是做委托售房公证；以及谭健借款审批手续是伪证，合生美景公司与谭健恶意串通，有违约行为，应向周亚琴承担违约责任，给付违约金，并认定有作伪证行为，出具伪证罚金。合生美景公司与谭健认为周亚琴没有提前清偿近20万元的银行房贷，导致谭健借款手续不能完成，是合同不能继续履行的原因，周亚琴违约，无权解除合同，应承担继续履行合同的责任。本案中，合生美景公司工作人员瞿菲菲虽然向周亚琴出具《承诺书》，但因周亚琴以其可自行处理房屋买卖事宜，该《承诺书》在合同履行中未实际得到履行，对周亚琴自行提前清偿涉案房屋贷款不产生不利影响，不能作为判定合生美景公司是否违约的依据。周亚琴没有提供能证明谭健借款审批手续是虚假证据，及谭健借款审批手续对周亚琴造成何种损害的相关证据，不能证明合生美景公司与谭健在办理谭健借款审批手续中存在恶意串通的事实，故合生美景公司与谭健没有违约行为，周亚琴认为生美景公司与谭健违约的上诉理由缺乏事实依据不能成立。周亚琴于2016年11月23日上午短信通知谭健当日无法办理还贷手续，表明周亚琴违反合同约定：“甲方应于乙方贷款审批通过后3个工作日前向抵押权人申请提前结清贷款。”的义务，没有按约定时间履行自行提前清偿涉案房屋贷款义务。事后，周亚琴单方要求谭健支付140,000元以助其清偿贷款的行为，亦为不按合同约定履行合同的行为，周亚琴违反合同约定的行为构成违约，应当承担继续履行合同义务的责任。一审判决认定周亚琴的行为构成违约，以谭健坚持不愿解除合同，合同履行不能的理由，支持了周亚琴解除合同的诉讼请求，判决合同解除，驳回了谭健继续履行合同的诉讼请求，处理不当，因合生美景公司与谭健对此未提出上诉，视为服判，本院予以维持。周亚琴未提供证据证明合生美景公司与谭健存在违约的事实，对周亚琴是否遭受损害，有无实际损失发生未予举证证明，周亚琴对合生美景公司与谭健诉讼中出据的证据，也未提供已被认定为虚假证据的相关法律文件，周亚琴认为合生美景公司与谭健向周亚琴承担违约责任，及承担出据虚假证据责任的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其主张各向周亚琴支付违约金52,500元、各出具伪证罚金200,000元的上诉请求本院不予支持。
综上，周亚琴的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3,357元,由周亚琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年八月十四日
书记员 刘 樊