中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3736号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）:湖北顺强运业有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京中路**号。
法定代表人：刘翠兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴振兰，该公司职员。
委托诉讼代理人：王孝仁，该公司职员。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：董玉平，女，汉族。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：胡禹，男，汉族。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：胡某1，男，汉族。
被申请人(一审原告、二审上诉人)：胡某2，女，汉族。
胡某1和胡某2法定代理人：董玉平，系胡某1和胡某2母亲。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：十堰市武当建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市武当路太安巷*号。
法定代表人：赖曜榕，该公司总经理。
再审申请人湖北顺强运业有限公司（以下简称顺强公司）因与被申请人董玉平、胡禹、胡某1、胡某2（以下简称董玉平等四人）及十堰市武当建筑工程有限公司（以下简称武当公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院作出的（2016）鄂民终1154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
顺强公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。
一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判决认定胡某某是本案工程的实际施工人缺乏证据证明。1.涉案争议工程的中标人是武当公司，与顺强公司签订、履行《建设工程施工合同》的是武当公司，工程款也是支付给武当公司的。因工程质量问题导致政府部门组织的协调会及因工程结算顺强公司与武当公司在十堰仲裁委员会仲裁时，胡某某均未参加。2.胡某某与顺强公司之间从未发生资金往来、结算等事项，同时也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。原判决依据董玉平等四人的主张认定其被继承人胡某某为该工程的实际施工人缺乏证据证明。董玉平等四人应提供证据证明顺强公司可能欠付工程款，或者其合同相对方（武当公司）有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。3.武当公司与胡某某之间存在雇佣关系，即胡某某的行为系职务行为，可以认定武当公司是工程承建合同的实际履行方，董玉平等四人无权向顺强公司主张工程款。（二）本案是董玉平等四人与武当公司恶意串通的虚假诉讼，其请求不应支持。1.胡某某不具有实际施工人资格，其与武当公司串通要求顺强公司支付工程款并实质性的对工程价款进行结算，规避了顺强公司与武当公司约定由十堰市仲裁委员会解决争议的管辖约定。在原审中武当公司以被告身份完全配合董玉平等四人的诉讼请求，并将原本由武当公司掌握的工程原始单据交由董玉平等四人，可以证明董玉平等四人与武当公司恶意串通。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人主张权利。为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。原判决认定“董玉平等四人和武当公司均当庭对该事实予以认可”,可以证明董玉平等四人与武当公司恶意串通的虚假诉讼事实。
二、原判决适用法律确有错误。（一）建筑施工合同无效，应参照实际履行的合同进行工程价款结算，但原判决作为依据的鉴定意见没有完全参照本案实际履行的《建筑工程施工补充协议》计算工程款数额，鉴定意见中部分项目与《建筑工程施工补充协议》不符。1.商务标书与中标价之间差价1037000元未包含在鉴定结论中，不应判决另行增加工程造价。董玉平等四人在原审中未就该部分提出异议，且该部分优惠额属于《建设工程施工补充协议》的约定。中标价是施工单位自身的让利行为，招投标过程就是双方协议的约定过程，武当公司的中标行为属于承诺，也应属于《建设工程施工补充协议》不可分割的部分，同时《建设工程施工补充协议》第2条第4项中关于设计变更引起的工程造价下调7％计取工程款的约定就是依据，故原判决不应在鉴定结论外另行增加。2.房屋珍珠岩24027l.8l元武当公司未施工，应扣除该部分工程款。花园平台并未做珍珠岩保温层，顺强公司通过查找图纸中平台外墙边线凿开屋面至结构砼板，未发现珍珠岩保温。在一审法院现场勘验期间，顺强公司工作人员回办公室查找图纸以确定取样部位的过程中，鉴定单位的勘查人员离开。顺强公司在说明原因后，按照要求现场拍照送至法院并质证，能够确定该部分工程项目未施工，且双方就该部分工程项目未施工并无异议。3.商业及地下室砼墙面抹灰82225.27元不在武当公司施工范围，该部分工程款不应计取。王府井广场商业及地下室砼墙面抹灰现场并未施工，双方在《建设工程施工补充协议》中已约定装修部分顺强公司另行分包，并不是武当公司施工的墙面达到清水墙的要求，而后期的墙面装修也是由顺强公司另行施工，所以不应计算砼墙面抹灰费用。4.根据《建设工程施工补充协议》的约定，原审法院依据的鉴定结论中下列款项应扣除。(1)人工费调差不再另行调整，此项应扣减人工费1961895.26元，其中：挡墙19020.97元，配电房4704.79元，签证l8471.6元，主体1815839.09元，安装78295.39元，主体签证部分53207.08元，主体未施工部分27643.66元；(2)设计变更引起的工程造价下调7％计取据实增减，减少造价1834810.4元；(3)合同以外零星项目增加的费用按定额直接费×(1+3％计划利润)×(1+5.93％税金)的正确计算方法，应减少造价197335.19元；(4)材料中钢筋、水泥、木材只有超过2007年第二期信息±5％以外按实际发生量调价，其他材料不存在调价的合同依据；(5)根据《建设工程施工补充协议》的约定，承包人为完成合同规定工作内容所发生的政策性规定费用均已合理的包含在合同价款中，发包人不再另外支付，该项目保修期间建设方多次通知外墙渗水需进行维修，而武当公司一直未履行保修承诺，不应该调整人工费及其他增加费用。(二）原判决依据的鉴定意见书是根据法院的指示作出的，而不是参照实际履行的建设工程施工合同的约定由司法鉴定人独立作出的。鉴定人作为具有专门知识的人，应独立完成对案件争议问题的司法鉴定，不应受到法院的干扰，致使司法鉴定意见书悖离了实际履行的建设工程施工合同的约定。（三）原判决要求顺强公司返还董玉平等四人保证金142827.20元无事实及法律依据。顺强公司未收取胡某某的保证金，不存在向其返还的依据，且顺强公司应返还给武当公司的200万元保证金已办理财务结算手续，并在合同约定的期限内返还完毕，武当公司亦向顺强公司出具了相关结清凭证。退还保证金是董玉平等四人在诉讼过程中得知顺强公司对原始支付凭证保管存在疏漏，欲取得非法利益而增加的诉请。
三、原判决遗漏顺强公司的上诉请求。顺强公司对本案鉴定费用及一审诉讼费用分担提出上诉，二审法院未予审理。顺强公司不应承担一审鉴定费用。首先，十堰仲裁委员会委托鉴定机构做出的鉴定意见合法有效，且与一审法院委托做出的鉴定意见具有同等效力，顺强公司在结算中不存在过错，不应重复承担鉴定费。其次，武当公司未与实际施工人办理结算，过错在武当公司，一审鉴定费用应由武当公司承担，而一审法院并未让武当公司承担相关鉴定费及诉讼费，顺强公司二审提出该上诉请求，二审法院未予审理。
本院经审查认为，再审申请人顺强公司的再审申请理由不成立。
一、原判决认定的基本事实有证据证明。（一）董玉平等四人为证明胡某某系诉争工程的实际施工人，提交了《湖北省企业单位往来结算收据》、《收条》、《证明》及中国农业银行进账单、回单等证据，顺强公司对董玉平提交的前述证据的真实性无异议。因此原判决认为依据董玉平提交的前述证据认定胡某某在诉争工程建设过程中有缴纳保证金、组织施工及收取工程款的行为，可以确认其系诉争工程的实际施工人，不属于认定事实缺乏证据证明。（二）原判决叙明的诉讼过程表明，董玉平等四人作为实际施工人胡某某的法定继承人向法院提起本案诉讼后，顺强公司在一审诉讼过程中并未提出管辖异议，表明其对人民法院审理本案并无异议。武当公司按合同约定向十堰市仲裁委申请仲裁后又撤回申请系对其权利的自愿处分，撤销仲裁申请又提起本案诉讼的行为不能证明本案系武当公司与董玉平等四人之间恶意串通的虚假诉讼。前已述明，有证据证明胡世文系诉争工程的实际施工人，故本案适用本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并无不当。顺强公司亦无其他证据证明本案系武当公司与董玉平等四人之间恶意串通的虚假诉讼。因此，顺强公司认为本案系虚假诉讼的理由不成立。
二、原判决适用法律不属于确有错误。（一）本案鉴定意见系一审法院委托的鉴定机构出具，程序合法，且经过了双方当事人的质证。鉴定意见可以作为原判决认定事实的依据。顺强公司在再审申请中提出异议的项目，其在原一、二审中已明确提出，对顺强公司在二审期间提出的异议，二审法院亦要求鉴定单位对该异议进行核实并作出补充鉴定说明，鉴定部门针对补充鉴定函的要求，也出具了《回复函》。顺强公司无新证据证明原判决采信的鉴定意见错误，亦无证据证明鉴定意见不是司法鉴定人员独立作出的。因此，原判决采信鉴定意见不属于适用法律错误。（二）顺强公司未举证证明其已全额返还了保证金，应当承担举证不能的不利后果，因此，原判决判令顺强公司返还董玉平等四人保证金142827.20元有事实及法律依据。
三、顺强公司对诉讼费的分担提出了上诉，原判决虽未对诉讼费的分担进行详尽说理，但对诉讼费的分担作出了处理，且本案系顺强公司拖延支付工程款引起的纠纷，原判决对诉讼费、鉴定费分担的处理并无不当。因此，原判决不存在未对顺强公司的上诉请求及理由进行审理的情形。
综上，顺强公司的再审申请不符合民诉法第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回湖北顺强运业有限公司的再审申请。
审 判 长 刘崇理
审 判 员 刘慧卓
审 判 员 刘京川
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 鲁金焕
书 记 员 张静思