广西壮族自治区柳州市城中区人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂0202刑初153号公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。被告人蒙某，男，1979年6月30日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，中专文化，农民，户籍地宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。辩护人黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。辩护人黄毅，广西甲天下律师事务所实习律师。被告人蒙某1，男，1985年4月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，户籍地宾阳县。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。辩护人罗本标，广西万铭律师事务所律师。广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉〔2017〕160号起诉书指控被告人蒙某犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，被告人蒙某1犯侵犯公民个人信息罪，于2017年6月1日向本院提起公诉，后于2017年10月25日以城检公诉刑变诉〔2017〕1号起诉书变更起诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月6日、2017年11月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指派检察员韦冬迪、敬慧出庭支持公诉，被告人蒙某、蒙某1、辩护人黎钧华、黄毅、罗本标到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院以补充证据为由建议延期审理一次，本院予以准许。现已审理终结。广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指控：2016年8月份，被告人蒙某在广西壮族自治区百色市右江区向阳路崇信巷广电招待所501号房内，通过加入涉及个人信息买卖的QQ群，以购买等方式获取大量公民个人信息。后使用所获取的通讯录号码，冒充机主本人以更换号码并急需用钱等为由，向通讯录中的机主亲友发送诈骗短信实施诈骗。被告人蒙某1在明知蒙某利用获取公民个人信息实施诈骗的情况下，仍通过上述同样的方式获取公民信息，并提供给蒙某。2016年8月26日，蒙某获取郭连发的通讯录后，以更换号码并急需用钱为由向其亲友发送诈骗短信，骗取被害人郭某33500元。2016年9月4日，公安机关将被告人蒙某、蒙某1抓获归案。公安机关从蒙某处扣押了联想牌笔记本电脑一台和手机五部；从蒙某1处扣押了宏基牌笔记本电脑一台和手机两部。经柳州市公安局网络监察支队电子数据鉴定所勘验，蒙某的电脑中包含12万余条公民个人信息以及1万余条包括公民个人车牌号、姓名、地址、电话的信息；从蒙某1所使用的电脑提取到2500余个包含公民姓名、银行卡号、身份证号、手机号、账户密码的信息和1000余个手机账号和密码的信息。公诉机关认为，被告人蒙某、蒙某1违反国家有关规定，通过购买方式获取公民个人信息，情节特别严重，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定；蒙某还以非法占有为目的，冒用他人名义、虚构急需用钱的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以侵犯公民个人信息罪、诈骗罪追究蒙某的刑事责任，以侵犯公民个人信息罪追究蒙某1的刑事责任。蒙某一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。被告人蒙某及其辩护人黎钧华提出如下意见：1、蒙某使用的系二手电脑，其中所提取到的部分通讯录信息来源存疑且公诉机关指控条数的计数方式不当；2、蒙某获取公民个人信息的目的系用于诈骗，前后行为具有连贯性，其行为仅构成诈骗罪；3、蒙某主动供述公安机关尚未掌握的诈骗被害人郭某钱款的事实，应认定为自首；4、蒙某系初犯，有悔罪表现，其亲属已代为退赃；5、建议对蒙某从轻处罚并适用缓刑。被告人蒙某1辩称其系在QQ群中以免费试用方式获取公民个人信息，并非付费购买。蒙某1及其辩护人罗本标还提出如下意见：1、公诉机关提供的证据未能证实蒙某1所获取的公民个人信息的真实性，故蒙某1的行为是否达到情节特别严重的认定标准存疑；2、蒙某1的主观恶性、社会危害性较小，归案后如实供述犯罪事实，且系初犯；3、建议蒙某1从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2016年8月前后，被告人蒙某为实施“短信诈骗”携带笔记本电脑、手机、电话卡等作案工具至广西壮族自治区百色市租房暂住，并使用QQ通讯软件加入涉及买卖公民个人信息的QQ群，以购买等方式获取大量公民个人信息，同时还联系被告人蒙某1提供所需公民个人信息。蒙某1明知蒙某利用获取的公民个人信息实施诈骗，仍使用QQ通讯软件加入涉及买卖公民个人信息的QQ群，以试用等形式获取公民个人信息并提供给蒙某。被告人蒙某利用通过上述方式获取的通讯录号码，冒充机主本人以更换号码并急需用钱等为由，向通讯录中的机主亲友发送诈骗短信，诱骗被害人转款至其掌控的银行账户，其中蒙某于2016年8月26日以上述方式向郭连发的亲友发送诈骗短信，骗取被害人郭某33500元。2016年9月4日，公安机关在广西壮族自治区百色市右江区向阳路崇信巷广电招待所501号房将被告人蒙某、蒙某1抓获归案，并从蒙某处扣押联想牌笔记本电脑一台、苹果手机一部、三星牌手机一部、联想牌手机二部、诺基亚牌手机一部，从蒙某1处扣押宏基牌笔记本电脑一台、小米牌手机及诺基亚牌手机各一部。蒙某归案后主动供述了公安机关尚未掌握的上述诈骗被害人郭某钱款的事实。柳州市公安局电子数据鉴定对被告人蒙某、蒙某1被扣押在案的手机、笔记本电脑内的电子数据进行了提取，其中从蒙某持有的联想牌笔记本电脑中提取到包括姓名、电话号码等公民个人信息共计12万余条以及包括车牌号、汽车品牌、姓名、身份证号码、住址、联系电话等公民个人信息1万余条；从蒙某1持有的宏基牌笔记本电脑中提取到包括姓名、电话号码、开户银行、银行卡号、身份证号码等公民个人信息2500余条以及包括姓名、电话号码、登录密码等公民个人信息1000余条。2017年7月17日，被告人蒙某的亲属代为退回赃款33500元（此款暂存于本院账户）。上述事实，有经庭审举证、质证、本院予以确认的下列证据所证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件由来。2、被害人郭某的陈述及网上银行转账截图，证实2016年8月26日，其收到电话号码156××××7717发来的短信称是其弟弟郭连发新换的号码，后来该号码又发来短信称急需用钱，需要其汇款1万元，于是其让同学刘某帮忙汇款1万元到对方提供的户名为李昂、账号为62×××70的农业银行账户。之后该号码又发短信称还需要1万元，其便打电话联系北京的同学帮忙转账至上述账户，转账后该号码又发短信称还需要8500元，其又让北京的同学帮忙转账给对方8500元。后来该号码又发短信称还需要5000元，当晚其通过ATM机向上述账号转账5000元。3、被害人韦某1的陈述，证实2016年8月24日至25日期间，有人冒用其身份向其亲戚、朋友、同事等发信息称已更换手机号码，等其亲戚、朋友、同事等回复后，对方便称需要帮忙转钱到户名为“李昂”的银行账户。其亲戚、朋友、同事等无人上当受骗。4、证人刘某的证言，证实2016年8月26日10时许，郭某打电话称自己的弟弟急需用钱，向其借款1万元并转账至户名为“李昂”的银行账户，随后其使用女儿周宏的银行账户向上述账户转账1万元。5、协助查询财产通知书、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实李昂名下账号为62×××70的农业银行账户在2016年8月26日从周宏名下账户转入1万元，从杨某成名下账户分别转入1万元、8500元，另有现金转存5000元。6、扣押物品清单及指认照片，证实公安机关从被告人蒙某处扣押了联想牌笔记本电脑一台和手机五部、从被告人蒙某1处扣押了宏基牌笔记本电脑一台和手机两部。7、柳州市公安局电子数据鉴定所柳某（网安）勘[2016]78-1号至9号电子证据检查工作记录、柳某（网安）远勘[2016]9号远程勘验工作记录、相关数据光盘，证实公安机关对被告人蒙某、蒙某1被扣押在案的2部电脑及7部手机的电子数据进行了提取并制作的数据光盘，还通过远程勘验对电子邮箱aa15501498154＠vip.sina.com内的邮件进行了提取。8、破案经过、到案经过及情况说明，证实案件的侦破经过及被告人蒙某、蒙某1到案的经过。9、信息查询结果单，证实公安机关对从被告人蒙某1持有的宏基牌笔记本电脑中提取到包括姓名、银行卡号、身份证号、手机号码、密码等公民个人信息中抽取许文杰等21人的个人信息通过公安部电信诈骗侦办平台进行核实，其中涉及的姓名、银行账号、身份证号码、联系电话可一一对应。10、户籍证明，证实被告人蒙某、蒙某1的基本身份情况。11、缴款凭证，证实2017年7月17日，被告人蒙某的亲属代为退回赃款33500元，此款暂存于本院账户。12、被告人蒙某的供述：2016年7月前后，其上网时看到短信诈骗新闻遂产生利用短信实施诈骗的想法。2016年8月初，其在宾阳县购买了三部手机、七张电话卡、两张上网卡、两个移动4Gwifi热点器作为短信诈骗的工具。同月5日,其在百色市租下一间出租房，之后使用QQ通讯软件搜索个人通讯录群，并在群里发送购买个人通讯录的信息，与群里的卖家谈好价格及通讯录数量后付款给卖家，卖家便通过QQ通讯软件将他人的个人通讯录发给其接收。其通过该途径购买了500至600份通讯录，每份通讯录的价格是1元钱，此外蒙某1还提供了30至40份个人通讯录，上述通讯录保存于其联想牌笔记本电脑中。其问蒙某1要个人通讯录时说过是用于短信诈骗，在发送短信进行诈骗时蒙某1也看到过。其从获取的个人通讯录中挑选号码并使用手机、笔记本电脑发短信诈骗，内容大致为某某某，之前的号码暂停使用，现改为新的号码（即用来诈骗的手机号码），收到请回复。待对方回复后就以帮朋友转账为由，让对方先把银行卡号发过来，然后发给对方一份虚假的转账记录，让对方把钱转到其发过去的银行账号。如果对方发现钱没有到账，就以跨行转账延时为由，让对方先把钱转到其发过去的银行账号。其已记不清楚向多少个通讯录发送过诈骗短信，共有三个人上当受骗，只记得其中一个是黑龙江人，被其骗了4次，均是以帮朋友转账、朋友的妈妈住院、动手术等理由欺骗对方转账，一共骗取了33500元。其曾使用一个柳州人的通讯录发送了10余条诈骗短信，后来从回复的短信感觉该人应该是领导，便不敢再向该人的通讯录发送诈骗短信。受骗的人将钱转到其控制的银行账户后，其即将钱款转账至中间人提供的银行账户，中间人会安排人去取钱，之后其找中间人拿钱，中间人会收取15%的费用。其所获赃款已用于清偿债务、修建房屋等。13、被告人蒙某1的供述：2016年8月期间，其向蒙某提出想学“做诈骗”，蒙某表示同意并让其先帮忙找些手机通讯录，当月底其与蒙某前往百色市。蒙某先把找到的手机通讯录转换成特定的格式，之后在电脑上用“360手机助手”软件导入手机，之后将手机连接到电脑上“360手机助手”，再通过“360手机助手”编辑和发送诈骗短信。短信内容大致为“某某某，我的手机换号码了，这是我新号码”，如果对方信以为真，就会发送“家里急事或者朋友急事，需要用钱”的短信，金额在几千到上万之间。其通过QQ通讯软件搜索标签为出售数据的QQ群，加入QQ群后便在群里发布求购手机通讯录的信息，之后就会有人与其私聊，其让对方发些手机通讯录过来先试试看，有些人就发了邮箱账户和密码，邮箱里面有编辑好的手机通讯录。有些人以文档形式发给电信手机邮箱账户和密码，如果登录成功，就可以把邮箱里面的手机通讯录导出到电脑上。其将两三个总共存有100余个通讯录的电子邮箱账号、密码以及一个含有电信手机电子邮箱账户、密码的文档提供给蒙某。对二被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于涉案公民个人信息的条数认定公诉机关指控二被告人以非法方法获取公民个人信息的数据条数，有二被告人作案时使用的个人电脑、柳州市公安局电子数据鉴定所依法制作的电子证据检查工作记录及数据光盘、二被告人的供述等证据证实，且已对所提取的原始数据中涉及公民个人信息的数据进行了分析、统计，能客观反映二被告人所获取的各类公民个人信息的数据条数。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。公民个人信息须与特定自然人关联，可以识别特定自然人身份。蒙某为实施“短信诈骗”而通过购买等方式获取到数百份个人通讯录，其行为不仅侵犯了通讯录所有人的隐私权，也侵犯了其中所包含的各联系人的隐私权，因此公诉机关以提取的通讯录中所包含的有效联系人及对应电话号码的条数进行计数符合法律规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”公安机关对从蒙某1的个人电脑中所提取包括姓名、银行卡号、身份证号码、手机号码等公民个人信息中抽取二十余条信息通过公安部电信诈骗侦办平台进行核实，其中涉及的姓名、银行卡号、身份证号码、手机号码等可一一对应，因此对蒙某1获取的公民个人信息的条数以根据查获的数量直接认定。综上所述，本院对二被告人及其辩护人的第1点意见均不予采纳。2、关于蒙某的行为性质认定本案中，蒙某不仅实施了以购买等方式获取公民个人信息的行为，还利用所获取的公民个人信息诈骗被害人的财物，造成了被害人的经济损失，其行为不仅侵犯了公民的隐私权，也侵犯了他人的财产权，其所实施的是两个可以分别被刑法评价的行为。此外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚”，该意见发布日期虽在蒙某实施本案行为之后，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，因此对于本案可以依照上述意见的规定办理。综上所述，蒙某的行为分别构成侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，应予以数罪并罚，故本院对蒙某及其辩护人黎钧华的第2点意见不予采纳。3、关于蒙某是否构成自首最高人民法院2010年12月22日下发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条规定：“关于‘司法机关还未掌握的本人其他罪行’和‘不同种罪行’的具体认定”……“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行”。在认定数种罪行在事实上是否具有密切关联时，一般应当依托司法实践及案件具体情况，结合日常生活经验，考察数种行为在发生的概率、逻辑以及关系上是否具有关联性。综合本案事实及证据，蒙某系为实施“短信诈骗”而获取公民个人信息，并且已经利用所获取的公民个人信息诈骗他人财物，二者之间明显存在事实上的关联性，故其归案后主动供述公安机关尚未掌握的诈骗被害人郭某钱款的事实的行为不能认定为自首，但可酌情从轻处罚,本院对蒙某及其辩护人黎钧华的第3点意见不予采纳。4、关于对二被告人能否适用缓刑综合全案考虑，蒙某、蒙某1的犯罪性质、情节不宜适用缓刑，故本院对辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人蒙某、蒙某1分别以购买、试用等方式非法获取公民个人信息，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，构成侵犯公民个人信息罪，且均系情节特别严重；蒙某还以非法占有为目的，利用获取的公民个人信息并采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控蒙某犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪，蒙某1犯侵犯公民个人信息罪成立。蒙某一人犯数罪，应当数罪并罚。蒙某归案后如实供述侵犯公民个人信息的事实，可以从轻处罚；其亦主动供述侦查机关尚未掌握的诈骗被害人郭某钱款的事实，并且其亲属已代为退回赃款，可以酌情从轻处罚。蒙某1归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人蒙某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月4日起至2022年5月3日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人蒙某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月4日起至2020年3月3日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）三、扣押在案的联想牌笔记本电脑、宏基牌笔记本电脑、三星牌手机、联想牌手机、诺基亚牌手机（型号3100）由暂扣机关予以没收；其余扣押在案手机由暂扣机关依法处理。四、在案退赃款人民币三万三千五百元由本院发还被害人郭某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨黔川人民陪审员  杨念华人民陪审员  罗周莲二〇一七年十二月二十日代书 记员  梁慧妮附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百五十三条之一第三款窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条第一款查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第四条违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”。第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健ＸＸ理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。