新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终271号
上诉人（一审被告）：新疆正顺房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市新编2区老城南路。
法定代表人：季贵鹏，该公司总经理。
委托代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：李颐，新疆元正律师事务所（实习）律师。
被上诉人（一审原告）：张千，男，汉族，1970年8月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：宿生刚，新疆天阳律师事务所律师。
一审被告：季赛鹏，男，汉族，1968年9月20日出生。
委托代理人：海冰琳，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：李颐，新疆元正律师事务所（实习）律师。
一审被告：孔秋义，男，汉族，1970年7月7日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托代理人：李军锋，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
一审被告：新疆吉星达房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番新编十五区文化路南侧滨湖花园小区对面106室1层。
法定代表人：林赞明，该公司总经理。
委托代理人：李军锋，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所。
委托代理人：施达才，该公司职员。
上诉人新疆正顺房地产开发有限公司（以下简称正顺公司）因与被上诉人张千，一审被告季赛鹏，一审被告孔秋义，一审被告新疆吉星达房地产开发有限责任公司（以下简称吉星达公司）民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定不开庭审理了本案。上诉人正顺公司的委托代理人海冰琳、李颐，被上诉人张千的委托代理人宿生刚，一审被告季赛鹏的委托代理人海冰琳、李颐，一审被告孔秋义的委托代理人李军锋，一审被告吉星达公司的委托代理人李军锋、施达才等到本院接受了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月2日，张千与季赛鹏、吉星达公司签订《借款担保合同》约定：张千出借给季赛鹏1000万元，月利率2%，借款期限三个月，自2013年7月4日至2013年10月3日；逾期还款的，季赛鹏应承担借款本金、未清偿本息部分按同期银行贷款利率的4倍支付逾期借款期间的利息、诉讼费、执行费、律师费等一切实现债权的费用；借款方逾期归还借款本息即视为违约，并承担借款本金30%的违约金。吉星达公司为本借款担保合同提供连带责任保证，连带担保期限为借款到期后两年内有效。吉星达公司的法定代表人林赞明在借款担保合同的吉星达公司公章处，书写担保期限三个月。
2013年7月4日，张千与季赛鹏、孔秋义、正顺公司签订《借款担保合同》约定：季赛鹏向张千借款1000万元，月利率2%，借款期限三个月，自2013年7月4日至2013年10月3日；逾期还款的，季赛鹏应承担借款本金、未清偿本息部分按同期银行贷款利率的4倍支付逾期借款期间的利息、诉讼费、执行费、律师费等一切实现债权的费用；借款方逾期归还借款本息即视为违约，并承担借款本金30%的违约金。孔秋义、正顺公司为本借款担保合同提供连带责任保证，连带担保期限为借款到期后两年内有效。同日，季赛鹏向孔秋义出具《借据》内容为：季赛鹏根据2013年7月4日的《借款担保合同》向张千借款1000万元，其中转帐970万元，现金30万元，孔秋义、正顺公司在该《借据》连带责任担保人处签名、盖章。正顺公司给张千一张空白《转帐支票》。同日，张千向季赛鹏银行帐户汇入970万元。
2015年3月11日，季赛鹏向张千出具《承诺书》内容为：季赛鹏于2013年7月向张千借款1000万元，于2013年10月3日到期，由于资金困难至今未还本金；截止2015年3月4日，已累计欠息193万元，承诺在2015年4月15日之前归还利息193万元；再增加2015年3月4日至2015年4月4日的一个月利息27万元，合计利息220万元。如到期不能按时归还利息，按利息总额度的30%赔偿违约金；正顺公司承担连带担保责任。张千认可，季赛鹏2013年8月4日至2014年10月24日已支付借款利息341万元。张千为本案支付律师代理费10万元。
一审庭审中，季赛鹏、正顺公司提供于2013年7月至2014年6月向董永平、翟冬梅的银行帐户《汇款明细》，欲证实季赛鹏、正顺公司已分批向张千偿还本案借款本息。经一审法院组织质证：张千认为，上述款项偿还的系季赛鹏与翟冬梅之间的借款，并提供翟冬梅作为出借人、季赛鹏作为借款人、正顺公司作为担保人的两份《借款担保合同》，借款金额800万元；正顺公司认为，我公司与翟冬梅之间没有其他法律关系，偿还的系本案的借款。
一审法院认为，1、关于借款本金。债务应当清偿。通过张千提供的借款合同、借据、银行客户回单等证据可以证实，季赛鹏向张千借款1000万元的事实。季赛鹏辩称，仅收到张千通过银行转帐方式支付的970万元，实际借款本金应为970万元；通过季赛鹏出具给张千的借据可以证实，张千出借给季赛鹏的1000万元（其中：970万元为银行转帐的方式支付，其余30万元为现金方式支付），故一审法院对季赛鹏辩称的实际借款为970万元的意见，不予采信。
关于季赛鹏辩称”该款由正顺公司实际使用，其并非本案实际借款人”的意见。从张千提供的银行客户回单反映，本案借款中的970万元是张千汇入季赛鹏的个人银行帐户，故季赛鹏就该项抗辩意见未能提供有效证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。
关于季赛鹏、正顺公司辩称”已偿还本案借款本息”的意见。季赛鹏、正顺公司提供的向翟冬梅、董永平的银行帐户汇款的凭证，欲证实已向张千偿还本案借款本息；而依据张千提供的季赛鹏与翟冬梅签订的借款合同等证据可以证实，季赛鹏与翟冬梅之间存在借款关系，正顺公司作为季赛鹏与翟冬梅借款的保证人，向翟冬梅偿还的系季赛鹏向翟冬梅的借款，故一审法院对正顺公司辩称的已偿还本案借款的意见，不予采信。
关于季赛鹏提出的已支付利息超过合同约定，应折抵借款本金的意见。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三十一条规定”没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。张千认可，季赛鹏已支付自2013年7月4日至2014年10月24日的利息341元。依据合同约定，借款利息为月利率2%，逾期利息为银行同期贷款利率的4倍，上述期间的利息应为3186666.67元【1000万元×月利率2%÷30天×478天（2013年7月4日至2014年10月24日）】。季赛鹏已支付的利息超过双方合同约定但未超过法律规定年利率36%的上限，故一审法院对季赛鹏主张多支付的利息应折抵借款本金的意见，不予采纳；对张千要求季赛鹏偿还借款本金1000万元的诉讼请求，予以支持。
2、关于违约金。《规定》第三十条规定”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。张千与季赛鹏签订的借款担保合同，既约定了逾期还款按同期银行贷款利率的4倍支付利息，同时约定逾期还款，借款方承担借款本金30%的违约金。本案中，张千仅主张违约金符合法律规定，但其以本金的30%主张违约金，超出上述法律规定的限额，对超出部分不予支持。张千认可，自2013年7月4日至2014年10月24日已收到季赛鹏支付的利息341万元，故违约金计算应以月利率2%、从2014年10月25日计算至本案判决之日（即2016年1月11日）、为296万元【1000万元×月利率2%÷30天×444天（2014年10月25日至2016年1月11日）】。
3、关于律师代理费。张千与季赛鹏签订的借款担保合同约定，借款人未能按期还款的，律师费由借款人承担，故一审法院对张千要求季赛鹏承担10万元律师代理费的诉讼请求，予以支持。
4、关于孔秋义、正顺公司、吉星达公司责任承担的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条第一款规定”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，依据张千与季赛鹏、孔秋义、正顺公司、吉星达公司签订的借款担保合同约定，孔秋义、正顺公司、吉星达公司为季赛鹏向张千借款本金1000万元、按月利率2%计算的利息、违约金、律师费等实现债权的费用承担连带责任保证，保证期间为借款到期后两年。孔秋义、正顺公司以”借款到期后，张千未要求其承担保证责任为由”认为，应当免除保证责任的理由，不能成立；张千要求孔秋义、正顺公司、吉星达公司依据合同约定，就上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求成立，予以支持。季赛鹏已向张千支付自2013年7月4日至2014年10月24日的利息341万元，依据双方合同约定，保证人承担保证责任的借款利率为月利率2%，上述期间的利息应为3186666.67元。季赛鹏多支付的223333.33元，是季赛鹏自愿支付超出合同约定的利息，但效力不及于保证人，上述款项应从保证人应承担保证责任的数额中予以扣减，故孔秋义、正顺公司、吉星达公司应承担连带清偿责任的数额为12836666.67元（1000万元＋296元＋10万元－223333.33元）。孔秋义、正顺公司、吉星达公司在承担清偿责任后，有权向季赛鹏追偿。
关于吉星达公司”保证期限为三个月，张千起诉已超过保证期间，不应承担保证责任”的意见。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条规定”保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，本案争议的借款合同中，约定吉星达公司承担担保责任的期限为借款到期后两年内有效，吉星达公司的法定代表人在该合同上书写担保期限三个月。因该借款合同约定的借款期限为三个月，吉星达公司的法定代表人书写的担保期限等于主债务履行期限。依据上述法律规定，应视为没有约定保证期间，吉星达公司承担保证责任的期限应为借款合同约定的借款到期后两年，故吉星达公司的不应承担保证责任的理由，不能成立。不予支持。
一审法院遂判决：一、被告季赛鹏向原告张千偿还借款本金1000万元；二、被告季赛鹏向原告张千支付违约金296万元；三、被告季赛鹏向原告张千支付律师代理费10万元；四、被告新疆正顺房地产开发有限公司、孔秋义、新疆吉星达房产地开发有限责任公司就上述一、二、三项季赛鹏应给付张千款项中的12836666.67元承担连带清偿责任，新疆正顺房地产开发有限公司、孔秋义、新疆吉星达房产地开发有限公司在承担清偿责任后，有权向季赛鹏追偿。限本判决生效之日起十日内一次性付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100400元（张千已交），由被告季赛鹏、孔秋义、新疆正顺房地产开发有限公司、吉星达房地产开发有限责任公司负担100088.76元，由张千负担311.24元；保全费5000元（张千已交），由被告季赛鹏、孔秋义、新疆正顺房地产开发有限公司、吉星达房地产开发有限责任公司负担。
正顺公司不服一审判决，提起上诉并请求：1、撤销一审判决，改判或者发回重审；2、本金应当扣除30万元；改判应当支付本金、违约金561.6万元；3、诉讼费用依法分担。主要理由如下：1、借款本金认定应为970万元。2、我公司支付的1151.85万元，其中538万元应当认定为偿还本金。3、300万元的违约金计算基数是1000万元，而实际未履行债务是432万元，故违约金应为432万的30%（即129.6万元）。4、应当解除吉星达公司、孔秋义的担保责任。
被上诉人张千书面答辩称：1、借款担保合同、银行汇款凭证、借据、承诺书，足以证明实际出借金额为1000万元。我在世纪百盛酒店办公室当场向季赛鹏提供30万元现金，借款人、担保人当场共同出具借据。2、正顺公司辩称已还款1100万元，无任何事实根据。季赛鹏向案外人翟冬梅借款两笔，分别为借款500万元（2013年6月20日－9月22日）、借款300万元（2013年10月8日－2014年2月12日），翟冬梅已经全部收回借款本息合计854.35万元。我出借的1000万元借款，季赛鹏仅支付2013年7月4日－2014年6月3日期间的利息合计341万元。自2014年6月4日以后的利息未支付。2、我要求按照《借款担保合同》约定承担本案律师费，代理费符合收费标准且已实际支付。3、我要求孔秋义、正顺公司、吉星达公司承担连带责任，有合同依据。4、吉星达在连带担保人处盖章确认，印章上书写”担保期限三个月”是后加的，应当优先适用《借款担保合同》第五条约定的两年的担保期限。
本院二审经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：季赛鹏已还利息341万元的第一笔付款时间为2013年8月4日，最后一笔付款时间为2014年10月24日。
本院认为，综合正顺公司的上诉请求和理由，归纳本案争议焦点为：（一）张千实际出借款项的本金数额；（二）扣除已还利息341万元，张千主张的欠付利息、违约金应当如何认定。
一、关于张千实际出借款项的本金数额的问题。
本案中，张千是出借人，季赛鹏是借款人，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条【自然人间借款合同的生效时间】”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，人民法院应当审查借款合同签订后、出借人履行出借款项义务的实际情况。与此同时，依照《中华人民共和国合同法》第二百条【利息的预先扣除】”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”、《规定》第二十七条”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，人民法院对于本金的认定，不能简单的以债权凭证载明的借款金额为准，尤其要注重审查预先从本金扣除利息的情形。本案中，970万元出借款是通过银行转账，各方当事人不持异议，一审法院认定为本金正确。张千主张30万元是通过现金交付，季赛鹏、正顺公司一审时均称30万元是利息。本院认为，第一、有银行转账支付在前，又有现金支付在后，不符合日常交易习惯（即一次性全额转账付款）；第二、除了张千的个人陈述，现金交付缺乏其他相应证据予以印证，张千未完成30万元现金已经交付的法定举证责任。因此，张千出借的本金数额应以银行转账凭证载明的970万元为准，故一审法院认定张千出借的本金数额有误，本院予以更正。
二、关于扣除已还利息341万元，张千主张的欠付利息、违约金应当如何认定的问题。
涉案两份《借款担保合同》虽然均约定月利率2%，但是对于借款到期、逾期还款的责任也进行了明确（即：逾期还款的，季赛鹏应承担借款本金、未清偿本息部分按同期银行贷款利率的4倍支付逾期借款期间的利息、诉讼费、执行费、律师费等一切实现债权的费用；借款方逾期归还借款本息即视为违约，并承担借款本金30%的违约金）。由上可见，季赛鹏如果逾期还款，则承担的利息（赔偿责任）将不再是合同约定的月利率2%（年利率24%），而是超过月利率3%（年利率36%）的。依照《规定》第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，年利率24%与年利率36%之间的利息计算区间，属于自然之债（即：当事人可以约定，借款人支付了，不能请求返还；借款人没有支付，出借人不能请求履行）。本院认为，季赛鹏应当支付的2013年7月至2014年10月的利息：按照月利率2%核算，为970万元×月利率2%×15个月=291万元；按照月利率3%核算，为970万元×月利率3%×15个月=436.5万元。因此，季赛鹏已经支付的341万元多于按照月利率2%计算的291万元，少于按照月利率3%计算的436.5万元，故应当视为2014年10月之前的利息已经结清，张千无权请求人民法院通过判决的方式予以追加利息。
根据《规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，季赛鹏应当承担违约金970万元×30%=291万元。此违约金数额未超出按照欠付的2014年10月至2016年1月（即一审判决之日）的利息数额，即按照年利率24%（月利率2%）计算的利息数额，970万元×月利率2%×15个月=291万元。因此，一审判决认定违约金数额有误，本院予以更正。
综上所述，一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一初字第137号民事判决第三项，即”季赛鹏向张千支付律师代理费10万元”；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一初字第137号民事判决第一项为”季赛鹏向张千偿还借款本金970万元”；
三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一初字第137号民事判决第二项为”季赛鹏向张千支付违约金291万元”；
四、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民一初字第137号民事判决第四项为”新疆正顺房地产开发有限公司、孔秋义、新疆吉星达房产地开发有限责任公司对以上本判决第一项、第二项、第三项中确认的季赛鹏债务承担连带清偿责任。新疆正顺房地产开发有限公司、孔秋义、新疆吉星达房产地开发有限公司在承担清偿责任后，有权向季赛鹏追偿”。
一审案件受理费、保全费的负担，按照一审判决执行；二审上诉费62344.67元，由上诉人新疆正顺房地产开发有限公司负担59322.42元，由被上诉人张千负担3022.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 李阿丽
代理审判员 李 刚
二〇一六年十二月一日
书 记 员 翟伟妙