吉林省永吉县人民法院行 政 判 决 书（2017）吉0221行初10号原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司，住所地永吉县口前镇铁南街1-1-14号。法定代表人林英全，总经理。委托诉讼代理人李宝忠。委托诉讼代理人孙境蔓。被告永吉县住房和城乡建设局，住所地永吉县口前镇建设路242号。法定代表人王成彦，局长委托诉讼代理人王佳源。委托诉讼代理人肖建国。原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司诉被告永吉县住房和城乡建设局城乡建设行政管理一案，于2017年4月20日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭审理了本案。原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司委托诉讼代理人李宝忠、孙境蔓，被告永吉县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人王佳源、肖建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告永吉县住房和城乡建设局于2016年10月22日向原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司下达了《责令停止施工通知书》，原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司遂向永吉县人民法院提起告诉。被告永吉县住房和城乡建设局在法定期限内向本院提供了被诉具体行政行为的如下证据：1、立案审批表，证明对原告的行为被告已立案。2、照片5张，证明违法工程建设状况。3、企业信息，证明被处罚的主体适格。4、对林英全的询问笔录、现场勘查笔录、检查笔录、对刘珍的询问笔录、责令停止施工通知书、送达回证和法律依据，证明被告在工作检查时发现原告的违法建设行为依法立案调查取证，通过询问、现场检查、勘查发现客观事实，原告在未取得该楼建设工程施工许可证的前提下，进行了违法建设，被告依法对该违法建设行为下达了《责令停止施工通知书》，程序、实体均符合法律规定。原告对上述四份证据的质证意见：真实性没有异议，合法性有异议，原告建设开发的9号楼是历史形成的问题，是鑫东棚改项目，实行棚改政策，没有办工程施工许可证责任不在原告，被告适用现行的法律规定处理历史遗留问题，是不恰当的。5、永吉县人民政府常务会议纪要（2010年9月1日）、永吉县重点建设项目评审委员会会议纪要（2011年11月17日），证明这两个文件都包括鑫东建设项目，会议纪要都明确最终决定，不存在原告起诉状中说的边批边建的问题，说明当时遗留问题已经开会决定了，办理手续要依法规范。原告质证意见：真实性没有意见，对所要证明的问题有异议，不能证明不是历史遗留问题，建设局于2015年在江城日报为9号楼公告，说明建设局是认可的，就是没有发工程规划许可。原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司诉称：鑫东棚户区是永吉县城2007年棚改项目之一，原告出资认领并办理了棚改手续。鑫东小区规划方案由县规划设计室提供，当年允许实施单位在原方案基础上进行修改。鑫东小区规划设计审批工作与小区建设同步进行，当年是边建设边审批。2013年永吉县政府下发了文件，提倡建设高层。原告取得土地建设权后，在编制小区规划时增加了高层建筑。2010年9月1日，被告在永吉县政府《关于金东棚户区规划情况的汇报》中也建议允许建17层楼房。原告多次向被告申请变更工程规划为17层，2015年5月6日，被告将9号楼、16号楼建至17层的建设方案在《江城日报》公告，但被告以居民不同意为由不同意调整小区规划。原告起诉要求撤销被告行政决定，一审法院驳回了原告诉请，原告上诉后，吉林市中级人民法院以（2015）吉中行终字第70号判决撤销原判：撤销被告不予变更东方名苑小区规划设计的答复意见，责令被告重新作出处理意见。原告开发建设的东方名苑小区9号楼确实未取得《建设工程施工许可证》，但并非原告故意不办，而是被告故意不执行国务院相关政策。不执行中级人民法院生效判决。在原告多次申请后仍拒不颁发《工程规划许可》，致使原告无法领取施工许可。东方名苑小区是鑫东棚改项目，是历史遗留问题，应本着尊重客观、尊重历史的原则，依据政策、依据法律解决争议，不能截断历史、机械执法。为了维护合法权益，原告起诉至法院，请求：1、撤销被告2016年10月22日作出的永建停字2016002号《责令停止施工通知书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告为证实自己主张，向本院提供了如下证据：1、营业执照，证明原告主体资格。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：没有异议。2、建设用地批准书。3、建设用地规划许可书。上述两份证据证明东方名苑小区9号楼已取得用地规划许可。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：真实性、合法性没有异议。关联性有异议。4、永建停字2016002号《责令停止施工通知书》，证明被告已经对原告正在建设的施工工地实施了停工。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：没有异议。5、（2015）吉中行终字第70号行政判决书，证明原告申请9号楼工程规划许可，被告不予批复，中级人民法院撤销了不予批复的决定，支持原告诉请，证明原告未取得工程规划许可及施工许可责任不在原告。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：真实性、合法性没有异议，关联性和证明的问题有异议，证明不了原告要证明的内容。6、2010年9月1日永吉县人民政府常务会议纪要7、永政发（2010）11号文件即《永吉县人民政府关于印发永吉县县城2010年棚户区危旧房改造实施细则的通知》。8、永建发（2015）56号《永吉县住房和城乡建设局关于东方名苑9号楼、16号楼公示期满应当出具变更规划设计条件的请示的批复》，9、国发（2015）25号《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》上述证据证明，1、原告开发的东方名苑小区是适用2007年棚改政策，实行边建边规划的政策。2、被告当时是支持原告建设17层小高层的规划设计的，原告的工程建设符合当时的政策。3、当时的棚改政策依然有效，应当有个适当的过渡期。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：对证据6真实性、合法性没有异议，证明的问题有异议，没有关联性，证明不了原告要证明的内容，当时只是提出边审批边建设边规划的概念，会议没有批准。对证据7有异议，只是提倡建高层，只是一种方向性，不是决定。对证据8真实性、合法性没有异议，证明的问题有异议，关联性有异议，证明不了原告要证明的内容，是规划内容，与本案没有关联性。证据9是税务的政策，与本案没有关联性，而且已经说明本案不享有任何政策。10、永建发（2016）32号《永吉县住房和城乡建设局关于东方名苑小区规划调整申请的意见》，证明被告在中级人民法院判决后，被告又作出与法院撤销内容相同的行政决定。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：真实性没有异议，关联性和要证明的问题有异议。11、2015年5月8日江城日报《永吉县住房和城乡建设局规划方案》公示公告，证明当时被告是认可原告建设17层的。被告永吉县住房和城乡建设局质证意见：真实性、合法性没有异议，证明的问题有异议，关联性有异议，证明不了原告要证明的内容是规划许可，因为最终公示之后百姓提出开听证会，根据听证会做出的调整，与本案没有关联性。被告永吉县住房和城乡建设局辩称：一、2016年10月8日，我局经立案调查发现东方名苑小区9号楼未取得建筑工程施工许可证开工建设，违反了《建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，被告的行为属于违法行为，应予以制止。根据《建筑法》第六十四条和《建筑工程施工许可证管理办法》第十二条的规定，我局于2016年10月22日对被告下发了《责令停止施工通知书》（永建停字2016002号），要求原告立即停止施工。二、本案不是法院行政案件受案范围。依据《行政诉讼法》第十二、十三条之规定，本案被告下发的《责令停止施工通知书》，显然是本起案件的阶段行为强制措施，并非是结论性的行政行为，是一种行政处理行为，不具有可诉性，本案处理结果未定。综上，被告的行为、程序、实体均符合法律规定，不存在不当之处。被告开发建设的东方名苑小区9号楼未取得建筑工程施工许可证的建设行为属实，被告依据《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》下发的《责令停止施工通知书》符合法律规定，应依法驳回原告诉请或驳回起诉。经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原告提供的证据1、4，被告没有异议，本院予以采信。原告提供的证据2、3的真实性、合法性予以采信。原告提供的证据5系法院生效判决书，本院予以采信。原告提供的证据6、7、8份证据系由政府作出的纪要、通知及批复，对其真实性本院予以采信。原告提供的证据9，缺乏关联性，本院不予以采信。原告提供的证据10、11的真实性本院予以采信。被告永吉县住房和城乡建设局提供的证据1、2、3、4及补充的二份文件，因原告对其真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理查明，鑫东棚户区是县城2007年棚户区改造项目之一，由原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司出资认领，并办理了棚户区改造实施手续。2014年春季，原告在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下开工建设东方名苑小区（鑫东棚改项目）9号楼。被告永吉县住房和城乡建设局于2016年10月22日，向原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司下发了《责令停止施工通知书》，要求其立即停止施工。现东方名苑小区9号楼处于停工状态。本院认为，首先，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”被告下发《责令停止施工通知书》的行政行为并不是在行政机关内部运作的行为，该行政行为已经成立，且已对原告权利义务产生实际影响，本案符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条关于受案范围的规定。被告主张其下发的《责令停止施工通知书》是本起案件的阶段行为强制措施，并非是结论性的行政行为，是一种行政处理行为，处理结果未定，不具有可诉性的抗辩主张不成立，本院不予采纳。其次，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；……。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”本案原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司建设的东方名苑小区9号楼工程在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，擅自施工建设，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的上述规定，被告永吉县住房和城乡建设局据此向原告下达《责令停止施工通知书》的行为符合法律规定，适用法律正确。原告提出被告认可17层规划，未办理工程规划许可及施工许可的责任不在原告，东方名苑小区是棚改项目，当年的政策是边建设边审批，规划审批与小区建设同步进行，而县政府提倡建高层，被告的行政行为属于机械执法应予撤销的主张不能成立。原告依据2010年9月1日《永吉县人民政府常务会议纪要》和永政发[2010]11号《永吉县人民政府关于印发永吉县县城2010年棚户区危房改造实施细则的通知》，提出东方名苑小区适用当年的棚改政策，即边建设边审批的政策。经查，2010年9月1日《永吉县人民政府常务会议纪要》会议决定:鑫东棚户区必须按照土地摘牌时已出具的规划设计条件报批建设工程规划许可证并进行建设。原告主张的“边建设边审批”只是被告向永吉县人民政府常务会议汇报情况的内容，并不是会议决议结果，并且，会议纪要无法上升到法律、法规、规章的高度，不是规范性文件，不能与法律法规相抵触，不能作为原告诉讼主张的依据。虽然原告是在进行棚改项目开发建设，但其建设行为亦应遵守相关法律规定，不能背离甚至违反法律规定，在没有相关审批手续的情况下擅自施工建设。故原告的诉请没有法律依据，依法应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告吉林市圣坤房地产开发经营有限公司的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  吴利爽审 判 员  肖金宝人民陪审员  李秀敏二〇一七年六月二十八日书 记 员  宋 莹