福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第387号
上诉人（原审被告）唐山建源钢铁有限公司，住所地河北省迁安市杨店子镇东。组织机构代码：72339930-X。
法定代表人韩树春，董事长。
上诉人（原审被告）吕金弟。
上述两上诉人的共同委托代理人陈君，河北唐正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门成大进出口贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区厦门现代物流园区。组织机构代码：70548932-8。
法定代表人张水利，董事长。
委托代理人罗海燕、刘蕾。
原审第三人唐山市丰润区兴辰商贸有限公司，住所地河北省唐山市丰润区。组织机构代码：69467124-6。
法定代表人王国利，总经理。
委托代理人韩勇。
上诉人唐山建源钢铁有限公司（以下简称建源公司）、吕金弟因与被上诉人厦门成大进出口贸易有限公司（以下简称成大公司）、原审第三人唐山市丰润区兴辰商贸有限公司（以下简称兴辰公司）委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人建源公司、吕金弟的共同委托代理人陈君、被上诉人成大公司的委托代理人刘蕾、原审第三人兴辰公司的委托代理人韩勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月6日，成大公司（乙方）与建源公司（甲方）签订《内贸代理采购协议书》（编号30001601）（以下简称《采购协议》）一份，约定成大公司受建源公司的委托，以自己的名义向建源公司指定的供货商兴辰公司采购二级冶金焦14776吨，货款总金额25000992元（人民币，下同）；甲方最迟应在乙方应向甲方指定供应商支付货款6个月期承兑汇票到期日内付清全款；以三个月银行承兑汇票支付货款，付款90日内交完货；若甲方违约，乙方有权要求甲方自逾期付款之日起以逾期付款金额为标准按每日万分之五向乙方支付逾期付款违约金（自逾期付款第31日起改按每日万分之七计，不含税，自第61日起改按每日万分之九计，第91日起双方另行协商）。
同日，吕金弟向成大公司出具《保证书》一份，吕金弟自愿为上述合同项下建源公司应履行的合同义务及应付款项，在最高额3085.20万元的范围内承担连带保证担保责任；担保的范围包括主债权、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等；保证期间为债务履行期届满之日起两年；若建源公司未能按约履行债务，保证人在收到索赔通知后十五个工作日内无条件代为清偿或支付，不得持有任何异议；吕金弟自愿优先承担对成大公司的连带保证责任，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。同日，厦门速传物流发展股份有限公司（以下简称速传公司）、建源公司及成大公司签订CDJY20120406-1号《监管协议书》，约定建源公司将CDJY20120406号《最高额浮动抵押担保协议书》（以下简称《抵押协议》）项下其拥有处分权并存放于河北省迁安市杨店子镇东厂区内的冶金焦，交由速传公司监管；监管费用由建源公司承担，监管费每月1万元，自监管人员入驻现场之日起按季度收取，全部解除货物监管前建源公司必须结清所有费用，逾期付款滞纳金为每日万分之五。成大公司与建源公司在同日订立的《抵押协议》中约定，建源公司以其拥有处分权的现有及将有的全部冶金焦货物（及于抵押物的从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物等）作为抵押物（存放于建源公司位于河北省迁安市杨店子镇东厂区内的冶金焦，均作为该协议项下的抵押物，并由速传公司依《监管协议书》的约定进行监管；存放于其他区域的建源公司有处分权的冶金焦系该协议项下抵押物的组成部分之一），为成大公司在《采购协议》项下的债权提供抵押担保；最高债权余额3085.20万元；担保的范围包括主债权、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。2012年4月12日，成大公司与建源公司就《抵押协议》在迁安市工商行政管理局办理了最高限额抵押登记，并取得《动产抵押登记书》（登记编号2012-027）。
2012年4月6日，成大公司与兴辰公司签订《购销合同》一份，成大公司向兴辰公司采购二级冶金焦14776吨，总价款25000992元；交货地点为建源公司仓库（河北省迁安市杨店子镇东），由兴辰公司运输至上述仓库，运费自付；货到付款，验收合格后3个工作日内开具6个月期银行承兑汇票。2012年4月17日，建源公司出具《收货收据》一份给成大公司，载明收到成大公司二级冶金焦14776吨。2012年4月19日，成大公司开具三张票面总金额25000992元的银行承兑汇票（编号23323512、23323537、23323538）给兴辰公司，兴辰公司盖章确认收到上述汇票。后建源公司累计支付成大公司货款22336992元，支付速传公司监管费105000元。成大公司支付速传公司2012年7月16日至2013年3月31日的监管费共计118933.28元。2013年3月11日，成大公司诉至原审法院，请求判令：一、建源公司向成大公司支付货款2664000元、代理手续费875034.72元、监管费118933.28元以及逾期付款违约金466408.90元（自逾期付款之日起按每日万分之五计，自第31日起改按每日万分之七，自第61日起改按每日万分之九，并暂计至2013年3月31日，应计至付清款项之日止），以上合计4124376.90元；二、吕金弟对建源公司上述应付款项之偿还承担连带清偿责任；三、确认成大公司对建源公司全部冶金焦货物（及于抵押物的从物、从权利、附着物、附合物、加工物、孳息及代位物等）享有抵押权，并有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿；四、建源公司、吕金弟承担本案诉讼费、保全费等费用。在原审答辩期间内，建源公司、吕金弟对原审法院对本案管辖权提出异议。2013年6月20日，原审法院裁定驳回建源公司、吕金弟的异议。建源公司、吕金弟不服，向福建省高级人民法院提出上诉。2013年8月27日，福建省高级人民法院裁定驳回建源公司、吕金弟的上诉，维持原裁定。在原审审理过程中，成大公司向原审法院申请对建源公司、吕金弟价值4124376.90元的财产进行诉讼保全并缴纳保全申请费5000元。原审法院依法作出财产保全裁定，并实施了保全措施。
原审法院认为，成大公司与建源公司签订的《采购协议》及成大公司与兴辰公司签订的《购销合同》，经各方盖章确认，真实有效，内容不违反法律规定，应受法律保护。成大公司受建源公司的委托，向建源公司指定的兴辰公司购买冶金焦，成大公司与建源公司之间存在委托关系，成大公司与兴辰公司之间存在买卖合同关系。成大公司接受建源公司的委托后，依约向兴辰公司采购冶金焦并用银行承兑汇票向兴辰公司支付货款25000992元，兴辰公司确认收到汇票、建源公司确认收到货物，且双方合同所述的货物经工商部门确认并办理抵押登记，建源公司一审庭审中亦确认尚余价值约1000万元的已办理抵押登记的货物在其公司仓库，故可以认定，成大公司与建源公司之间委托合同关系真实存在且已实际履行。建源公司、兴辰公司辩称其与成大公司之间存在民间借贷关系，各方之间所签订的为虚假合同，不予采信。成大公司已经完成了《采购协议》约定的义务，建源公司应依约支付成大公司相应的货款及代理手续费，但建源公司仅支付成大公司货款22336992元，已构成违约。因此，成大公司请求建源公司支付尚欠货款2664000元、代理手续费875034.72元及相应的逾期付款违约金（详见成大公司提交的逾期违约金计算表），有事实及法律依据，予以支持。根据速传公司、建源公司及成大公司签订的《监管协议书》的约定，建源公司应支付速传公司相应的监管费，但其未按约定支付，后成大公司代其向速传公司支付了剩余监管费118933.28元，该款项应由建源公司支付给成大公司，故成大公司该项诉讼请求，予以支持。建源公司与成大公司就合同约定的冶金焦设定抵押并已办理抵押登记，故成大公司请求确认其对抵押物享有抵押权，予以支持。吕金弟出具《保证书》，自愿为建源公司委托合同项下的债务向成大公司提供连带保证担保，同时承诺无条件地承担第一位担保责任，担保的意思真实明确，故成大公司请求其对建源公司的债务承担连带清偿责任，予以支持。吕金弟关于担保无效、其不应承担民事责任以及债务应以抵押物优先清偿的抗辩，没有依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条之规定，判决：一、建源公司应于判决生效之日起十日内支付成大公司货款2664000元、代理手续费875034.72元及逾期付款违约金（自逾期付款之日起按每日万分之五计，自第31日起按每日万分之七计，自第61日起按每日万分之九计，暂计至2013年3月31日为466408.90元，并应计至判决确定的还款之日止）；二、建源公司应于判决生效之日起十日内支付成大公司监管费118933.28元、保全费5000元；三、成大公司有权对《抵押协议》项下的现存的抵押物行使抵押权，并以所得价款在建源公司上述债务范围内优先受偿；四、吕金弟对建源公司的上述债务承担连带清偿责任；吕金弟承担保证责任后，有权向建源公司追偿。一审案件受理费39795元，由建源公司、吕金弟负担。
建源公司、吕金弟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法将原审判决第一项变更为建源公司于判决生效之日起十日内返还成大公司剩余借款2559000元；二、依法撤销原审判决第二项；三、依法撤销原审判决第四项，驳回成大公司对吕金弟的诉讼请求；四、判令一审案件受理费39795元，由成大公司负担12523元，由建源公司负担27272元；保全费5000元由建源公司负担。二审案件受理费由成大公司负担。理由：一、成大公司与建源公司之间是民间借贷关系，原审判决对此事实审查不清，导致适用法律错误。首先，由于《采购协议》和《购销合同》没有约定货物各项指标的质量检验标准；合同约定的单价和数量直接作为结算的数据；没有《发货过磅单》、《检斤磅单》和《焦炭结算单》；成大公司开具的三张银行承兑汇票交付给兴辰公司后，就直接转付给建源公司，故成大公司与建源公司之间是民间借贷行为，而非委托合同行为。涉案所有的协议是为了掩盖真实的民间借贷行为，按照成大公司的要求和提供的样式合同文本，由各方帮助虚假签订的表面形式合同，均属无效。其次，根据中国人民银行《贷款通则》第六十一条、《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》的规定，成大公司与建源公司之间的民间借贷行为是非法、无效的民事行为。再次，对尚欠成大公司的借款2559000元，建源公司认可应当返还。但原审法院判决支持成大公司关于代理手续费875034.72元、监管费118933.28元、违约金466408.90元（及计算方法）的主张，没有事实和法律依据。二、保全费5000元属于诉讼费用的范畴，其负担应由法院决定，而不应当作为判决的内容。三、《保证书》中表述的货款数额“叁仟万零捌佰伍拾贰元”与《采购协议》中的“贰仟伍佰万零玖佰玖拾贰元”不一，表明吕金弟在《保证书》上签字之时，《采购协议》尚未签订；兴辰公司从未向建源公司发送过货物（冶金焦），其只是将建源公司从成大公司取得的三张承兑汇票盖章，背书转让给建源公司；建源公司的业务人员称，涉案协议都是虚假的合同，故成大公司与建源公司，恶意串通，虚假诱骗吕金弟签订的《保证书》，依法应属无效，吕金弟不应当承担（连带）保证责任。
成大公司答辩称，请求二审驳回建源公司、吕金弟的上诉请求，维持原判。理由：一、本案《采购协议》、《购销合同》的内容真实有效，应受到法律保护。成大公司已履行相关合同义务，建源公司未履行合同义务，构成违约，应承担相应的法律责任。吕金弟应按照《保证书》，无条件地承担第一位的担保责任。二、原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。
兴辰公司辩称，其与成大公司间从未有冶金焦炭的买卖事实，并同意建源公司、吕金弟的意见。
对于原审判决事实查明部分，建源公司、吕金弟、成大公司、兴辰公司对原审查明事实的表述没有异议。但建源公司、吕金弟表示，《采购协议》与《保证书》金额不一致，说明本案相关合同都是虚假的；原审未审查合同的履行情况。兴辰公司表示，《购销合同》没有得到实际履行。对此，本院将结合案件事实进行分析认定。对其他双方无异议的事实，本院予以确认。二审另查明，《采购协议》第四条第2款第（2）项约定，代理手续费按代购货物总金额的3.5%计付，共875034.72元；应付货款、代理费的日期为2012年10月18日。
二审的争议焦点是：一、本案是委托合同纠纷还是民间借贷纠纷；二、吕金弟是否应承担保证责任。
本院认为，一、《采购协议》、《购销合同》、《收货收据》、银行承兑汇票能够证实成大公司受建源公司的委托，向兴辰公司购买冶金焦，并指示兴辰公司直接向建源公司交货，以及兴辰公司收取成大公司给付货款的事实。《抵押协议》、《监管协议书》也印证了前述事实。兴辰公司关于其没有向其他公司买过冶金焦并送到建源公司的陈述，没有提供证据证明，不能推翻《采购协议》、《购销合同》、《收货收据》等所证实的建源公司收到其委托成大公司采购冶金焦的事实。成大公司与建源公司之间存在委托采购关系，事实清楚，证据充分，且没有违反国家法律、行政法规的强制性禁止性规定。建源公司关于本案是民间借贷纠纷的主张，既没有证据支持，也没有法律上的依据。因此，成大公司与建源公司之间是委托合同关系，而不是民间借贷关系。建源公司的上诉理由不能成立，不予采信。二、《保证书》的内容证实吕金弟对《采购协议》及相关协议项下的债务向成大公司提供连带保证担保，该《保证书》有吕金弟的签字。吕金弟没有提供证据证明该《保证书》不是其真实意思表示和违反国家法律、行政法规的强制性禁止性规定，该《保证书》合法有效。吕金弟主张成大公司与建源公司恶意串通，诱骗其签订《保证书》，不能成立。吕金弟不承担连带保证责任的抗辩，不予采信。
综上所述，本院认为，原审法院关于成大公司与建源公司之间是委托合同关系、吕金弟应承担连带保证责任的认定，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予维持。本案相关合同，均合法有效。建源公司应按《采购协议》的约定，偿还尚欠货款2664000元、代理手续费875034.72元及支付相应的逾期付款违约金（截至2013年3月31日为466408.90元，2013年4月1日起至判决确定的还款之日止以3539034.72元为基数按每日万分之九计算）；按《监管协议书》的约定，偿还成大公司为其代付的监管费118933.28元。成大公司有权依《抵押协议》的约定实现抵押权。吕金弟应按《保证书》的约定承担连带保证责任。建源公司、吕金弟的相关上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。兴辰公司的抗辩，没有证据证明，不予采信。建源公司、吕金弟关于保全费5000元负担的上诉理由，由于保全费依法应由法院决定由谁负担，原审法院对此进行判决处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第294号民事判决第一、三、四项；
变更福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第294号民事判决第二项为唐山建源钢铁有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门成大进出口贸易有限公司监管费118933.28元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费37776元，由唐山建源钢铁有限公司、吕金弟各负担18888元。一审案件受理费39795元、保全费5000元，合计44795元，由唐山建源钢铁有限公司、吕金弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 黄 挺
代理审判员 张文旺
二〇一四年六月三日
书 记 员 付晓菲