山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终709号
上诉人（原审被告）：山东申丰水泥集团有限公司，住所地枣庄市峄城区阴平镇黄庄村。
法定代表人：张斌，董事长。
委托诉讼代理人：姜德猛，山东榴园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫标，男，1991年9月7日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。
上诉人山东申丰水泥集团有限公司（以下简称申丰公司）因与被上诉人闫标买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2017）鲁0404民初314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月30日立案受理，依法组成合议庭公开开
庭进行了审理。申丰公司的委托诉讼代理人姜德猛，被上诉人的委托诉讼代理人胡正刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判申丰公司不承担民事责任。2、一、二审的诉讼费用全部由闫标承担。事实和理由：一、一审判决部分认定事实有误，且证据不足。闫标虽诉称申丰公司与其存在买卖合同纠纷，但从始至终既没有提供买卖合同也没有提供经销协议，仅仅依据来源不明的邮件，一审法院就轻易认定闫标的销售量，这显然不当。虽然2010年1月7日，申丰公司制定了《关于营销优惠政策的暂行规定》，就相关水泥返利政策作出了规定，但是该“营销政策”是暂时规定，是2010年的政策，不能约束2013年的销售。闫标不能拿出含优惠政策的经销协议，印证了申丰公司所称的2013年度没有优惠政策。二、一审判决程序不当，漏列诉讼主体。1、山东申丰水泥集团有限公司峄州水泥分公司（以下简称峄州水泥分公司）虽然不具有法人资格，但其却是有着自己的组织机构代码证并领取营业执照的分支机构，根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第52条第一款第五项之规定，峄州水泥分公司也应作为本案的共同诉讼参与人。2、峄州水泥分公司已经从申丰公司分立出来，隶属于枣庄市沃丰水泥有限公司。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第63条规定，“企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人”。根据此规定，枣庄市沃丰水泥有限公司或峄州水泥分公司也应是本案共同诉讼人，然而一审判决却遗漏了这一点。三、闫标的诉请已超过诉讼时效，其诉请不应得到支持。
闫标辩称，一审认定事实清楚，根据闫标提交的订货单、过磅单、电子邮件，关于营销优惠政策的暂行规定及李胜军案的判决，法院根据电子邮件中业务人员到人社局调取了申丰公司业务人员的相关信息，上述证据能互相印证说明双方存在买卖合同关系。通过电子邮件对水泥数量的鉴定也确定年销量。同时根据其政策做出了相应的判决。一审认定事实清楚，申丰公司作为国营单位向法庭隐瞒相关事实，不认可客户的身份，且对经销的数量进行抵赖，却拿不出相反的证据来证明没有发生业务关系，一审判决依据的事实是清楚的。一审不存在遗漏主体的情况，通过工商查询，峄州分公司就是申丰公司的下属分公司，在工商登记非常明确，分公司不具有独立承担民事主体资格的能力，一审法院判决由申丰公司承担责任是符合法律规定的。关于享受优惠政策，申丰公司是认可优惠政策的存在，但辩称已取消优惠政策，但没有举证证明其取消了优惠政策。一审法院判决以现金形式支持闫标，因为优惠政策中体现的是以水泥货物的形式进行返利，而不予返还水泥的违约责任在申丰公司，法院不能判决上返还实物，根据公平原则判决返还现金。根据李胜军案生效判决，并且该案二审判决维持。本案没有超过诉讼时效。在2014年初所有的客户都进行信访，也找到申丰公司领导、业务员反映情况，一直未答复。2016年，闫标均提起诉讼，后又撤诉。2017年再次提起诉讼，因此本案没有超过诉讼时效。
闫标向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付水泥返利款892737.28元及利息；2.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告闫标与被告山东申丰公司多年来有水泥买卖业务，即原告闫标向被告山东申丰公司交付预付款下订单，由原告闫标自提水泥，然后根据被告山东申丰公司的销售政策给予原告闫标一定数额的返利。2017年3月28日下午4点29分，被告山东申丰公司业务员王福建通过邮箱207×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向原告闫标业务员邮箱594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送电子邮件，该邮件载明了“申丰订货”、“申丰出库”及“申丰发货”的详细情况。原告闫标为证实其提交邮件的真实性，特申请法院委托专业鉴定机构对该电子数据进行鉴定。2017年11月20日，山东计算机司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认为：1、“申丰出库-”邮件，是259×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱于2016年9月12日下午3：06分发给（颜／mg波）594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮件，邮件的附件文件是超大附件，已经于2016年10月12日到期；“申丰订货-”邮件，是207×××＠ｑｑ.ｃｏｍ于2017年3月28日下午4：29分发送给（颜／mg波）594×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮件；2、未在被鉴定邮件中发现编辑、修改邮件的痕迹。另查明，原告闫标自2013年1月8日至2013年3月18日，向被告山东申丰公司交付水泥款8次，计款217480元。自2013年1月15日至2013年2月23日，向被告山东申丰公司下属机构峄州水泥分公司交付水泥款4次，计款15800元。两公司分别向原告闫标开具了收款收据。再据（2014）峄商初字第346号民事判决书，2010年1月7日，被告山东申丰公司制定《关于下发营销管理制度的通知》（鲁申水集字[2010]3号），要求被告山东申丰公司下属各单位认真贯彻执行。其中附件3《关于营销优惠政策的暂行规定》第三部分优惠政策规定：各公司可根据区域市场内的客户规模和影响力，发展各区域内的经销商，并与之签订经销协议，报市场管理部备案。经销商原则上以县级为经销商区域，偏远区域、边缘区域可以以地区级为经销区域，必须销售申丰水泥集团公司产品为主。经销商必须有一定的经销区域范围，且只能在约定的区域内销售，不得跨地区销往非约定区域进行恶意窜货，否则取消当月度返利。返利金额调整如下：（1）、月返：月度发水泥1000吨及以上的返1元/吨，2000吨及以上的返2元/吨，次月执行；（2）年返：年度发水泥30000吨及以上的返1元/吨，60000吨及以上的返2元/吨，100000吨及以上的返3元/吨，次年第一季度执行；（3）取消季度返利。月返的计算办法是从上月26日至当月25日发运水泥的总量；年返计算办法是从上年12月26日至当年12月25日发运水泥的总量。返利不能以现金形式发放，采取客户再次订货时下浮销售单价的方式，按比正常销售降低20元/吨（及以内）的价格执行，返完为止。
一审法院认为，根据原告闫标提供的被告山东申丰公司及其下属机构峄州水泥分公司出具的收款收据、被告山东申丰公司业务员王福建给原告闫标的业务员发送的电子邮件等证据，能够证明原告闫标与被告山东申丰公司之间存在买卖合同关系，该买卖合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效，依法予予保护。山东申丰水泥集团有限公司峄州水泥分公司隶属于被告山东申丰公司，系不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故被告山东申丰公司应对山东申丰水泥集团有限公司峄州水泥分公司的经营行为承担责任。关于原告闫标经销水泥数量问题。被告山东申丰公司业务员王福建给原告闫标业务员发送的电子邮件附件，计算出被告山东申丰公司向原告发货152250.32吨，山东申丰水泥集团有限公司峄州水泥分公司发货79741.27吨，共计231991.59吨，原告主张223184.32吨。根据被告山东申丰公司制定的《关于营销优惠政策的暂行规定》中“年返：年度发水泥30000吨及以上的返1元/吨，60000吨及以上的返2元/吨，100000吨及以上的返3元/吨，次年第一季度执行”的规定，原告闫标应享受3元/吨的返利，返利款总计为元。原告闫标主张按4元/吨返利，证据不足，法院不予支持。又由于《关于营销优惠政策的暂行规定》规定“返利不能以现金形式发放，采取客户再次订货时下浮销售单价的方式，按比正常销售价降低20元/吨（及以内）的价格执行，返完为止。据此认定返利应以再次订货降低单价的形式兑现。如果原告闫标2014年度未到被告山东申丰公司订货，则不再享受返利政策，如果原告闫标2014年度到被告山东申丰公司要求订货，被告山东申丰公司不给予订货，或订货后不给予返利，依据公平原则，被告山东申丰公司应向原告闫标给予现金返利。2014年度，原、被告又发生业务，而被告山东申丰公司没有按照规定对于2013年度销售的水泥于2014年第一季度给予原告闫标返利，原告闫标请求被告山东申丰公司支付返利款669552.96元及利息的部分，证据充分，且不违反法律规定，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：被告山东申丰水泥集团有限公司于判决生效后十日内向原告闫标支付返利款669552.96元及利息（自2014年12月27日起至实际给付之日止，本金按照669552.96元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12727元，由原告闫标负担3182元，由被告山东申丰水泥集团有限公司负担9545元，鉴定费2000元，由被告山东申丰水泥集团有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交证据。本院经审理认定的事实与原审一致，法院予以确认。二审诉讼中，申丰公司认可被上诉人曾于2016年11月至12月期间进行诉讼，后又撤回起诉。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原审判决申丰公司支付被上诉人水泥返利款有无事实和法律依据；二、原审是否漏列主体；三、被上诉人向申丰公司主张权利是否已过诉讼时效期间。关于焦点一，原审时被上诉人提交的其与申丰公司的业务员宋建凯等人的电子邮件经山东计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，这些邮件未发现被修改的痕迹，对于这些证据的真实性应予以确认。宋建凯等人的邮件结合申丰公司及峄城分公司出具的收款收据，可以认定被上诉人与申丰公司存在买卖合同关系，对于双方的法律关系法院予以确认。通过宋建凯等人的邮件可以证明申丰公司向被上诉人发货吨数。根据申丰公司制定的《关于营销优惠政策的暂行规定》中的规定，被上诉人应享受3元/吨的返利。该文件还规定返利不能以现金形式发放，采取再次订货时下浮单价，每吨价格优惠20元。原审判决以现金方式支付返利款符合民事交易的公平原则。原审判决申丰公司支付被上诉人水泥返利款有事实和法律依据。关于焦点二，峄州水泥分公司隶属于申丰公司，系不具有法人资格的分支机构，申丰公司虽上诉称，峄州分公司具备独立财产可以独立承担民事责任，但未提供证据予以证明。原审根据《中华人民共和国公司法》第十四条判决申丰公司对峄州水泥分公司的经营行为承担责任并无不当，原审不存在漏列主体情形。关于焦点三，《营销优惠政策的暂行规定》中的规定对于经销商优惠采取返利，不以现金方式，而以再次订货价格进行下浮的方式。被上诉人第一次明确主张权利的时间为2016年11月至12月期间，后撤回起诉。再次起诉时间为2017年2月27日，并未超出法律规定的诉讼时效期间。申丰公司的上诉理由不能成立，上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序符合法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9545元，由上诉人山东申丰水泥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年五月十七日
书记员 高文娜