四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川16民终1152号
上诉人（原审原告）：郭凡，男，1977年9月8日出生，汉族，四川省营山县人。
委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司南充分公司，住所地四川省南充市嘉陵区火花街道办事处任家桥社区川北购物中心14号楼一层。
负责人：周开成，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区少陵东街28号。
法定代表人：黎杨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟炬，四川广力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳池亿联置业有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇翔凤大道中段777号岳池亿联建材家居五金城。
法定代表人：梅庆生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高兴平，四川天吉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。
上诉人郭凡、四川民正建设有限公司南充分公司（以下简称民正南充分公司）、四川民正建设有限公司（以下简称民正总公司）因与被上诉人岳池县亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭凡及其委托诉讼代理人刘明，上诉人民正南充分公司、民正总公司的委托诉讼代理人钟炬，被上诉人亿联公司的委托诉讼代理人高兴平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭凡上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判岳池县亿联置业有限公司在尚欠四川民正建设有限公司南充分公司的工程款范围内对郭凡上述劳务费承担连带清偿责任。
民正南充分公司、民正总公司辩称，郭凡不具备相应的施工资质；郭凡挂靠四川建设集团有限公司与民正南充分公司签订的合同，应当将四川建设集团有限公司列为诉讼当事人，一审遗漏了该必要的当事人。
亿联公司辩称，该公司不应当承担任何责任，请求驳回上诉，维持原判。
民正南充分公司、民正总公司上诉请求：1.依法改判一审判决金额不合理的部分，该公司实际下欠被上诉人工程承包款220614元；2.请求按照合同约定及郭凡的相关承诺进行判决；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：郭凡未按合同约定及承诺工期完成施工任务，给该公司造成了重大损失；假若欠款1420614元成立，根据双方的共同协商及郭凡的承诺保证，郭凡拖延工期4个多月，按照每天扣1万元计算，应扣除延误工期120天的金额即120万元，该公司实际下欠郭凡工程款220614元。而一审法院只按郭凡要求的金额进行判决，不珍重该公司的相关证据，明显与法律规定相悖，有失公正。
郭凡辩称，他系个人在民正南充分公司承包的工程，双方已经进行了结算，且工程已经竣工验收，民正南充分公司不存在相应损失。
亿联公司述称，该公司不清楚郭凡与民正总公司、民正南充分公司之间的情况，对此不作答辩。
郭凡向一审法院起诉请求：1.判令民正南充分公司、民正总公司共同向其支付劳务费1420614元；2.亿联公司在尚欠民正南充分公司的工程款范围内对民正南充分公司所欠上述劳务费承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、财产保全费由民正南充分公司、民正总公司、亿联公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年前后，民正总公司及其下属南充分公司等承包了亿联公司外装饰装修工程施工，包含1#楼、12号到28号楼。后郭凡经与民正南充分公司协商达成口头协议，主要内容是：由郭凡向民正南充分公司分承包1#楼石材、玻璃幕墙装饰装修工程的施工，包工、包料、包人工劳务等；工期大约在2014年年底完成；按面积结算等。经郭凡组织施工，工程已全面完工并经验收合格交付亿联公司使用。2015年2月3日，经郭凡与民正南充分公司、亿联公司核算，确认郭凡施工范围内的工程款项总额应计3590614元，但周永来作为项目经理在岳池亿联幕墙班组结算量清单上签注“铝单极**含在幕墙收边口内。按合同工期算超出分工期，按补充协议算”。因民正南充分公司未即时给付工程款，为维护社会稳定，经四川省岳池县建设局组织，于2017年2月22日召开协调会，民正南充分公司指派财务人员李自强前来参加，与郭凡进行核算，出据“证明”确认郭凡施工范围内的工程款项总额应计3590614元，民正南充分公司已付郭凡2170000.00元（其中部分为亿联公司直接向郭凡支付），下欠1420614元。民正南充分公司系民正总公司开办的不具法人资格的分公司，独立经营。郭凡追索无果，遂诉至法院。
一审法院认为，1.民正南充分公司承包亿联公司下属岳池亿联建材家居五金城的外装饰装修工程，系与亿联公司建立了装饰装修合同，属于建设工程合同，尔后将岳池亿联建材家居五金城1#楼的石材、玻璃幕墙等施工工程分包给郭凡，系与郭凡建立建设工程分包合同关系。虽然没有签订书面合同，但从实际履行内容看，郭凡班组实际施工，且郭凡所带班组完成施工工程已经验收合格并交付使用，民正南充分公司也向郭凡已经支付大部分工程款等，足以证明协议客观存在，是双方真实意思表示，依法成立建设工程分包合同法律关系。合同主要内容包括郭凡包工、包料、包人工劳务等完成相关施工，民正南充分公司向郭凡支付工程款（包含郭凡所称劳务费）。本案立案确定案由为劳务合同纠纷不当，应为建设工程施工分包合同纠纷，在此予以释明。合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和第三人合法权益，合法有效，依法受法律保护。民正南充分公司与郭凡应当按照约定履行各自义务；虽然没有证据证明支付工程款的期限和方式，但依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，双方可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照《合同法》的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。民正南充分公司所下欠郭凡工程款不仅有结算量清单的记载确认，而且有民正南充分公司财务人员李自强“证明”确认，明白无误。双方多次协议，郭凡较长时间追索无果，导致郭凡支付民工工资发生困难，影响社会安定，据此，民正南充分公司的行为违约，应当承担违约责任，及时履行支付下欠郭凡工程款的义务。民正南充分公司系民正总公司下属没有独立法人资格的分公司，虽依法进行了工商登记，领取了营业执照，但民正总公司亦承认其无法独立承担民事责任，其民事行为依法应认定为民正总公司的民事行为，并由民正总公司对外承担民事责任。对郭凡主张的民正南充分公司、民正总公司共同向其支付劳务费1420614元，符合法律规定，予以支持。2.合同具有相对性。郭凡与亿联公司没有建立合同法律关系，双方没有合同约定的权利义务。郭凡主张亿联公司在尚欠民正南充分公司的案涉工程款范围内对民正南充分公司所欠郭凡之上述工程款承担连带清偿责任，既无合同约定的事实依据，也没有相应的法律依据，依法不予支持。郭凡主张其是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，亿联公司在未支付民正南充分公司的工程款范围内应承担连带清偿责任，但该规定仅适用于违法分包、分包合同无效的前提下，作为实际施工人对其权益依法向受益人主张的情形，客观上本案中双方均不主张承包合同及分包合同无效，本案案件事实不符合该规定情形的法律事实，不能适用，对此主张不予支持。民正总公司辩称亿联公司尚有工程尾款未向民正南充分公司支付，并同意亿联公司承担连带清偿责任，不构成亿联公司承担郭凡所主张的连带清偿责任的合法理由。也没有证据证明存在并符合郭凡与民正南充分公司、民正总公司、亿联公司有约定的付款期限和方式，更没有得到亿联公司的确认，不构成其拒付郭凡工程款的合法理由。民正南充分公司、民正总公司据此应承担本案案件诉讼费。
综上所述，对郭凡的诉讼请求，有法律事实为依据，证据充分，符合法律规定的部分，予以支持；没有事实依据，不符合法律规定的部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）、（五）项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、民正南充分公司、民正总公司在本判决生效之日起十日内向郭凡支付工程款（包含民工劳务费）1420614元；二、驳回郭凡要求亿联公司对本判决第一项中民正南充分公司、民正总公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费8793元，由民正南充分公司、民正总公司负担。
本院二审期间，郭凡向本院提供了以下证据：1.2016年元月3日晚《关于岳池亿联1#楼工期事实的纪要》一份，主要内容为：“郭凡作为岳池亿联1#楼幕墙工程的实际施工人，因成都民正南充分公司和郭凡在该工程中的工期均有过错，经双方协商一致，确认主合同及补充协议中关于工期延期罚款条款均作废，双方不得有异议和纳入结算”，刘华琼作为民正南充分公司的代表人、郭凡作为四川建设南充分公司的代表人分别在纪要上签字捺印。拟证明民正南充分公司主张的延误工期4个多月应扣减120万元工程款的主张不能成立。2.岳池县住房和城乡规划建设局、岳池县公安局治安管理大队对郭凡的询问笔录，以及郭凡的投诉书、2016拖欠民工工资登记表各一份，拟证明郭凡是实际施工人，民正南充分公司拖欠了大量民工工资。民正南充分公司、民正总公司质证后认为，证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，刘华琼不能代表民正南充分公司、民正总公司，而该证据中郭凡签字处注明是借用四川建设南充分公司，表明郭凡确系挂靠四川建设集团有限公司，本案遗漏当事人；证据2中的询问笔录真实性无异议，但与本案无关联，工资登记表和投诉书不予认可。亿联公司认为以上证据与该公司无关，未发表质证意见。
民正南充分公司、民正总公司提供了以下证据：1.《干挂石材、幕墙承包合同》复印件一份，甲方为民正南充分公司，乙方为四川建设集团有限公司南充分公司，拟证明本案遗漏了必要的共同诉讼当事人；2.2014年12月20日会议纪要及附件，该会议纪要明确了工程中存在的问题及应当在当年12月30日前全部完善落实，附件中郭凡签字保证了按照约定完工，拟证明郭凡存在违约行为，导致工期延误，应按照承诺扣减工程款。郭凡质证后认为，证据1是作废的且系复印件，不予认可；证据2中他提供的证据已证明工期延误双方都有过错，且双方都认可互不追究，故他不存在违约行为。亿联公司对以上证据的真实性表示认可。
亿联公司提供了以下证据：1.岳池亿联建材家居五金城项目工程竣工结算初步协议；2.亿联公司对案涉工程拨付工程款的清单。拟证明亿联公司已超额拨付了案涉工程款，其中代民正南充分公司向郭凡付款20万元。民正南充分公司、民正总公司质证后认为以上证据系复印件，且与亿联公司没有进行最终结算，均表示不予认可。郭凡质证后认为因亿联公司未就案涉工程进行最终结算，不能明确亿联公司下欠工程款的具体金额，对亿联公司向其代付的20万元表示认可。
本院二审查明：民正南充分公司、民正总公司一审中未就郭凡延误工期应扣减工程款的问题提出抗辩和反诉。2016年8月25日，亿联公司代民正南充分公司向郭凡支付工程款20万元。亿联公司与民正南充分公司、民正总公司就案涉工程尚未进行最终结算，双方的建设工程施工合同纠纷正在一审审理中。本院二审查明的其他事实与一审认定的一致。
本院认为，关于本案是否遗漏必要的共同诉讼当事人的问题。民正南充分公司、民正总公司提供的《干挂石材、幕墙承包合同》，乙方虽为四川建设集团有限公司南充分公司，但该合同系复印件，且该合同每页均有明显的划痕，本院对此不予采信；郭凡提供的《关于岳池亿联1#楼工期事实的纪要》虽载明借用公司四川建设南充分公司，但该纪要的真实性未得到有效核实，亦无其他证据证实，结合郭凡系实际施工人的事实，对民正南充分公司、民正总公司主张郭凡挂靠四川建设集团有限公司，本案遗漏必要的共同诉讼当事人的主张，本院不予支持。
关于民正南充分公司、民正总公司主张郭凡延误工期应扣减工程款的问题。民正南充分公司、民正总公司实质为请求支持郭凡违反合同约定，应当赔偿其公司损失120万元的诉讼主张，因其在一审中未就该主张提出抗辩和反诉，且二审中郭凡对该主张不予认可，亦不同意在二审中一并审理，故对该主张本案不予审理，民正南充分公司、民正总公司对该主张可另行提起诉讼。
关于亿联公司是否应在下欠工程款内承担连带责任的问题。郭凡在不具备施工资质的情况下实际投入资金、材料和劳力组织施工，系本案的实际施工人，亿联公司系案涉工程的业主即发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，理应在下欠工程款范围内承担责任。其下欠工程款的具体金额，应当以最终结算依据为准。
郭凡对亿联公司代民正南充分公司向其支付的20万元工程款表示认可，同意在本案中予以抵扣，故郭凡应收工程款为1220614元。
综上所述，郭凡的上诉请求成立，本院予以支持；民正南充分公司、民正总公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决因为出现新的证据导致本案下欠工程款的认定发生变化，本院依法在上诉人的上诉请求范围之外对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省岳池县人民法院（2017）川1621民初900号民事判决；
二、四川民正建设有限公司南充分公司、四川民正建设有限公司在本判决生效之日起十日内向郭凡支付工程款（包含民工劳务费）1220614元；
三、岳池县亿联置业有限公司在尚欠四川民正建设有限公司南充分公司的工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回郭凡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费8793元，由四川民正建设有限公司南充分公司、四川民正建设有限公司负担8000元，郭凡负担793元。
本判决为终审判决。
审判长 郑绍刚
审判员 蒋 丽
审判员 张 波
二〇一七年十月十二日
书记员 周甜甜