樊甲、樊乙等故意伤害案二审刑事裁定书
广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）来一刑终字第66号
原公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊甲。
上诉人（原审被告人）樊乙。
上诉人（原审被告人）周某某。
上诉人（原审被告人）莫甲。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院指控被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲犯故意伤害罪一案，于2012年7月24日作出（2012）××刑初字第××号刑事判决。宣判后，被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月9日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员潘某某出庭履行职务，上诉人樊甲、樊乙、周某某、莫甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年1月10日凌晨1时许，原审被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲与莫乙（己判刑）、廖某、莫某和（均另案处理）等人在来宾市兴宾区八一市场“火鸟K吧”喝酒娱乐后，廖某认为刚才与其等人喝酒的三凌村的人不爽快，便提出要打三凌村的人。于是廖某、莫某和走上前对在“火鸟K吧”大门附近的何甲、何某挽、谢某某三人进行挑衅并掏出尖刀捅向对方。被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲见状亦冲上前去对何甲等三人进行追打，其中樊甲和樊乙还用啤酒瓶击打对方。何甲被捅伤后，经医院抢救无效于当日死亡。案发后，四被告人均潜逃。2011年11月9日至12月15日，在政法部门敦促在逃人员投案自首期间，被告人周某某、莫甲、樊乙、樊甲在亲属的陪同下先后主动到公安机关投案自首。
另查明，经原审法院主持调解，原审被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲及其亲属与附带民事诉讼原告人何乙、丁乙自愿达成了赔偿协议，并于当天全部将赔款人民币102000元支付给原告人，取得对方谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
（1）何某挽陈述，2006年1月9日20时许，其和同村的何甲、谢某某、杨某某、袁X芳、何某唱等6名男青年与曾甲、曾乙、曾丙、曾丁等4名女青年到八一新市场“火鸟K吧”303包厢娱乐。至次日零时30分，凤凰镇周某屯4名不认识的男青年也进入该包厢喝酒。约凌晨1时许，其等人一起离开，在楼下见到周某屯的6、7名男青年。之后，袁X芳、杨某某、曾丙、曾丁4人先驾乘摩托车离去。袁X芳等人刚离开，周某屯的1名男青年就问何甲：“兄弟，今晚喝酒舒服吗？”何甲讲：“舒服，开心。”后其即讲：“吊你妈，回去了。”其话刚讲完就有周某屯的3名男青年围了过来，其中一偏瘦男子扇了其一巴掌并骂到：“你骂我妈？”其讲：“没有啊！”那3名男青年上来就踢打其，一直打到农行门口。在银行门口，另1名男青年拿一个啤酒瓶朝其的头部正面猛敲了一下，另外2名男青年也朝其猛捶打，最后将其其撞到门前的铁厢后才离去。
（2）谢某某陈述，案发当晚，其从“火鸟K吧”出来在门口准备驾摩托车离开时，见到同村的何某挽、何甲被周某屯的人殴打，其就下车。周某屯的1名男子就上来威胁其，并用刀捅其，其被捅之后就站到其认识的一周某屯的男子身后向他求助，该男子虽帮拦了一下，但是拦不住。其被捅后就往农行十字路某某向跑，后到医院治疗。
2、证人证言
（1）证人何某唱、曾甲、曾乙均证实，2006年1月9日晚，其三人和同村的谢某某、何某挽、何甲、杨某某、袁X芳及曾丙等人到八一新市场“火鸟娱乐吧”303号包厢娱乐。凌晨零时30分许，凤凰镇周某屯有4名不认识名的男青年来跟他们喝酒。约凌晨1时许，娱乐吧要打烊后，下到楼下的何甲、何某挽、谢某某3人被周某屯的一帮男子殴打，其中何甲被打死。曾甲还证实，何甲、何某挽、谢某某3人被凤凰镇周某屯的人用啤酒瓶殴打和用刀捅伤。
（2）证人曾丙证实，2006年1月9日22时许，其与何某唱、杨某某、黎某某等人到“火鸟娱乐吧”303号包厢娱乐。到凌晨零时30分许，娱乐吧打烊，其和袁X芳、杨某某、黎某某4人先驾乘摩托车回家。到家后何某唱来告诉其：何甲、何某挽、谢某某3人被周某一帮男子打伤，已经送医院。
（3）证人叶X荣某某，其是“火鸟娱乐吧”的业主，案发当晚在其经营的“火鸟娱乐吧”门口发生了打架事件。
（4）证人樊某省证实，2006年1月9日晚，其见同村的莫乙、廖某、樊乙、莫某和、樊甲（绰号阿某）、周某某6个人追打3个三凌村的男青年。当时其刚出K吧门口走到其车旁，就听见莫乙和廖某在其的车尾讲：“我看那个卵仔不顺眼。”廖某当时就对莫乙讲：“看不顺眼就去搞他们。”讲完后莫乙和廖某就走往三凌村的那3个男青年站的地方。后来就见他们争吵起来，莫乙动手打那3个三凌村的男青年。接着又见周某某和另外一个三凌村的男青年打起来。廖某右手拿一把小刀顶住三凌村的一个男青年不给他去帮他们村的人，后来廖某拿刀捅了那个男青年。同村的樊甲见打起来后也冲进“火鸟K吧”里拿了两个空啤酒瓶出来参加打人，莫某和和樊乙当时也上去参加打人。
（5）证人莫某耍证实，案发时已是深夜12时多，其同村的樊乙、廖某、莫乙、莫某和、周某某、樊甲、莫甲已经出了“火鸟K吧”，三凌村的那帮男女青年也出“火鸟K吧”在左某的路上站，后来不知道为什么，其同村的人和三凌村的男青年打了起来，其见樊乙拿着一个空啤酒瓶往打架的地方走过去，还看到廖某用手指着站在摩托车旁边的一个三凌村男青年大声讲：“你这个仔牛B多，搞他。”讲完他就冲过去，其当时就上去拦廖某，并对他讲：“这个人我认得，你不要搞他。”廖某当时把其推开并讲：“你不要管我。”就冲向那个三凌村青年，他当时拿着一把小尖刀，那个男青年见廖某拿刀去追他时就往网吧门口跑，廖某在后面追撵，其见拦不住廖某，就驾车离开了。
（6）同案人莫乙证实，2006年1月10日凌晨零时许，其和樊乙、廖某、莫某和、莫甲、周某某、樊甲（外号阿某）共7人在来宾市八一矿部“火鸟K吧”门口将一个三凌村的人打死。当晚因其同村的几个人与三凌村的人在“火鸟K吧”娱乐时，廖某认为三凌村的人喝酒不够爽快，便说要打三凌村的人。双方出“火鸟K吧”门口后，其先打了其中一个三凌村的人一巴掌，后莫某和、廖某、莫丙、周某某、樊仕、樊甲冲上来一起打三凌村的3个男子。其中，莫某和与廖某分别持牛角刀捅那3个男子，樊甲用啤酒瓶打其中一个男子的头部，其用手脚踢打对方。
（7）证人李甲、莫某亩、樊丙、樊某丁甲，2011年11月9日至12月15日，在清网行动期间，经家属动员，周某某、莫甲、樊乙、樊甲先后主动到公安机关投案。
3、书证
（1）接受刑事案件登记表。证实来宾市公安局八一派出所于2006年1月10日0时40分接到报警。
（2）来宾市中级人民法院（2007）××刑一初字第××号刑事附带民事判决书。证实同案人莫乙因犯故意伤害罪被该院判处有期徒刑八年，并赔偿附带民事诉讼原告人何乙、丁乙的经济损失57828元（已赔付5000元）。
（3）收款收据。证实被害人的亲属何乙、丁乙已收到周某某、莫甲、樊乙、樊甲的亲属李甲、莫某亩、樊丁、樊某长代支付的赔偿款人民币102000元。
3、现场勘验笔录
现场勘验笔录和现场照片。证实现场位于来宾市八一铁合金厂八一新市场“火鸟K吧”前。
4、鉴定意见
法医学尸体检验报告书及照片。证实经法医检验，何甲的腹、腰部共检见3处创口，均呈梭形哆开，创角一钝一锐，创口边缘整齐，创壁平整，创腔内无组织间桥，腹部创道深达腹腔，根据创口特征分析凶器为单刃刺器。结论为：何甲因肝脏破裂和肠系膜破裂大出血休克而死亡。
5、被告人的供述及辩解
被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲对上述犯罪事实供认不讳，其供述与本案相关证据相吻合，互相印证。
原判认为，被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲结伙故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，被告人樊甲、樊乙、周某某、莫甲虽积极参与殴打被害人，但其不是造成被害人致命伤的主要凶手，起次要作用，均属从犯，且其犯罪后主动向公安机关投案，是自首，予以减轻处罚；四被告人在诉讼期间已赔偿被害人的全部经济损失，取得被害人家属的谅解，予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一款的规定，认定被告人樊甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年一个月；被告人樊乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年一个月；被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。被告人莫甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，周某某、莫甲、樊乙、樊甲均以其等人是在“清网”行动期间投案自首，是从犯，已赔偿被害人经济损失，并取得被害人亲属的谅解，有悔罪表现；周某某还以其是残疾人，对社会危害性不大为由，提出上诉。请求二审法院对其四人适用缓刑。
检察员认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审相同；原判认定的证据来源合法，并经一二审庭审举证、质证属实，且证据之间相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊甲、樊乙、周某某、莫甲结伙故意伤害他人身体，致人死亡，已触犯刑律，均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，樊甲、樊乙、周某某、莫甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。樊甲、樊乙、周某某、莫甲作案后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四上诉人的亲属已代其等人赔偿了被害人的全部经济损失，并取得被害人亲属的谅解，应视为四上诉人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。四上诉人结伙故意伤害他人，致人死亡，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对四上诉人是从犯、投案自首、赔偿损失、取得谅解等法定和酌情考虑情节，原判在量刑时均已充分考虑，给予减轻处罚，量刑亦在法律规定的幅度之内。现再要求适用缓刑的理由不成立，不予采纳。周某某还提出其是残疾人，但未提供相关证据，请求适用缓刑亦无法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 乙
审 判 员 黄 某
代理审判员 宋某某
二〇一二年十月二十二日
书 记 员 陈某某