浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0110民初17271号原告：内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路102号。法定代表人：王臻，该公司董事长。委托诉讼代理人：李林娟，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽赟，北京市浩天信和律师事务所律师。被告：保定双石商贸有限公司，住所地：河北省保定市云杉路86号C座二层。法定代表人：石佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹明明，山东平正大律师事务所律师。被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈水达，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。原告内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司（以下简称鄂尔多斯公司）与被告保定双石商贸有限公司（以下简称双石公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2017年3月3日公开开庭进行了审理。原告鄂尔多斯公司的委托诉讼代理人李林娟、被告双石公司的委托诉讼代理人曹明明、被告天猫公司的委托诉讼代理人陈水达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄂尔多斯公司提出诉讼请求：1.被告双石公司、天猫公司立即停止侵害原告第901506号、第979531号、第3240572号注册商标专用权的行为；2.被告双石公司立即赔偿原告损失及合理支出共计30万元。鉴于涉案链接已经删除，原告当庭放弃第一项诉请中针对天猫公司的诉请。事实和理由：1995年10月15日，原告依法成立，主营羊绒纱、羊绒衫等羊绒、羊毛制品。早在“鄂尔多斯”成为城市地名之前（2001年2月26日，经国务院批准，撤销伊克昭盟和县级东胜市，设立地级鄂尔多斯市），即1998年3月28日，原告即通过受让取得“鄂尔多斯”文字商标即第901506号注册商标（商标图样：“”）以及由“鄂尔多斯”文字作为显著要素的图文商标即第979531号注册商标（商标图样：“”）的专用权；2004年2月14日，原告通过注册取得由“鄂尔多斯”文字作为显著要素的图文商标即第3240572号注册商标（商标图样：“”）的专用权（第3240572号注册商标与第979531号注册商标的组成要素完全相同，仅在布局上有细微的差别�。原告第901506号、第979531号、第3240572号（下合称“原告商标”）核定使用商品为第25类，均包括围巾、服装等，现均在注册有效期内。经过原告的持续使用与广泛宣传，原告商标取得了极大的市场价值且深得消费者信赖，原告商标已经成为中国境内服装行业中知名度较高的商标，而其中第979531号注册商标早在1999年1月5日就已经被国家商标局认定为“驰名商标”。2016年3月，原告发现被告双石公司在其绒线及毛线商品上突出使用了与原告第901506号注册商标及原告第979531号、第3240572号注册商标的显著要素（“鄂尔多斯”文字标识）近似的文字标识即——“鄂尔多斯”文字标识。原告认为，被告双石公司前述对鄂尔多斯文字标识的使用行为已构成商标意义上的使用，属于在类似商品上使用与原告注册商标近似商标的行为，且已构成混淆，即侵害了原告注册商标专用权，故应承担停止侵权、赔偿原告损失的责任。由被告天猫公司主办及经营管理的“天猫”网络电商平台（域名：tmall.com）是被告双石公司涉案侵权商品的流通渠道之一。原告认为，被告天猫公司作为中国境内知名的、大型的网络电商平台未尽合理注意义务及电商平台经营者的管理责任，放任被告双石公司的涉案侵权商品在其网络电商平台上销售，客观上为被告双石公司侵害原告商标权的行为提供了便利条件，应承担相应的赔偿责任。被告双石公司答辩称，被告双石公司不存在侵犯原告注册商标专用权的行为。首先，被告双石公司是一家在天猫网上销售羊绒手套制品的主体，拥有自己的注册商标，即第12159569号注册商标（彩影中文+拼音），核定使用商品为第23类，涉案商标核定使用商品为第25类服装。其次，被告双石公司所销售的被控侵权产品上对“鄂尔多斯”的使用并不构成商标使用行为。被控侵权产品上所标识的为“鄂尔多斯特产”，首先，字体与原告商标既不相同也不近似；其次，被告双石公司是用来表明该产品来源地为鄂尔多斯市，且显著标识了该产品的商标为彩影，不会造成消费者的误认和混淆。二、即使认定被告双石公司的行为构成侵权，也不应承担赔偿责任。1、被告双石公司系销售者而非生产者，只是将纱线采购来放在网络上进行销售，被告双石公司从未收到过原告�出的停止侵权的通知或者律师函，对商品是否构成侵权不知。2、涉案商品早已经不再销售，原告针对被告双石公司要求立即停止生产、销售侵权产品的诉请失去基础，不应得到支持。三、原告要求赔偿损失30万元的诉讼请求没有法律和事实依据。首先，原告针对销售侵犯其注册商标专用权的商品提起诉讼，其并未向法院提供其自身生产的标有涉案商标的纱线，即涉案商标并没有实际使用在涉案商品上，那么对原告来说就没有造成损失，被告双石公司即使构成侵权，承担的责任也是停止侵权。其次，被告双石公司销售13284件涉案商品，在此前提下原告要求被告双石公司赔偿30万元损失没有依据。被告天猫公司答辩称，一、天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买�行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，天猫公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。二、根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中原告未向天猫公司发起投诉,故天猫公司不存在明知侵权的主观过错。三、无论涉案行为是否构成侵权，天猫公司均未实施侵权行为，原告针对天猫公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。且天猫公司在收到应诉材料后检查涉案信息已不存在，故不存在过错。综上所述，请求法院依法驳回对天猫公司的诉请。原告鄂尔多斯公司、被告双石公司、天猫公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法提交了证据，本院组织其进行了质证。原告鄂尔多斯公司提交的（2015）鄂证内民�第756号公证书，因本案被控侵权事实的认定并不以涉案商标是否为驰名商标为依据，故该证据与本案无关，本院不予确认；（2011）鄂中法刑知初字第1号《刑事判决书》、（2014）内刑知终字第3号《刑事裁定书》、（2015）京知民初字第1677号《民事判决书》系另案纠纷，与本案不具备关联性，本院不予确认；住宿费发票真实性予以确认，鉴于同时期还存在其他诉讼案件，对住宿费本院酌情予以分摊。被告天猫公司提交的涉案商品修改后截图打印件，原告对其真实性有异议，但认可截止2017年3月2日不存在涉案信息，对涉案链接已经下架的事实本院予以确认。原告鄂尔多斯公司提交的其他证据、被告双石公司提交的商标注册证及被告天猫公司提交的其他证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。根据上述有效证据及当事人在庭审中�陈述，本院认定事实如下：1996年11月21日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第901506号注册商标。该商标核定使用商品为第25类，包括围巾，衬衣，西服，汗衫，运动衣裤，夹克衫，风衣，大衣，棉衣，呢绒夹克，针织品（服装），童装，便服，针织衣服，绣花衣服，有效期自1996年11月21日至2006年11月20日止，后经核准续展注册有效期至2026年11月20日。1998年3月28日，该商标经核准转让，受让人为内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司，2012年5月24日，该商标经核准变更注册人名义为鄂尔多斯公司。1997年4月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第979531号注册商标。该商标核定使用商品为第25类，包括围巾，服装，大衣，夹克，针织品服装，衬衫，衬裤，套服，外套，西服制服，紧身衣裤，服装带绶，浴衣，汗衫，童装，游泳衣，民族服装，鞋，手套，领带，披肩，有效期自1997年4月14日至2007年4月13日止，后经核准续展注册有效期至2017年4月13日。1998年3月28日，该商标经核准转让，受让人为内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司，2012年5月24日，该商标经核准变更注册人名义为鄂尔多斯公司。2004年2月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第3240572号注册商标。该商标核定使用商品为第25类，包括围巾；披肩；衬衣；服装；汗衫；皮衣；夹克衫；风衣；大衣；棉衣；呢绒夹克（衣服）；童装；纺裘皮衣服（服装）；运动鞋；游泳衣；内衣；运动衫；袜子；手套（服装）；领带（商品截止），有效期自2004年2月14日至2014年2月13日止，后经核准续展注册有效期至2024年2月13日。2012年5月24日，该商标经核准变更注册人名义为鄂尔多斯公司。鄂尔多斯公司对涉案商标通过多种方式进行推广宣传，涉案商标具有较高的知名度。2016年3月4日，鄂尔多斯公司的委托代理人侯敏申请河北省宣化县公证处对其在相关网站上购买有关产品的行为以及所购买产品的收货过程进行证据保全公证。当日，候敏在公证处公证员及工作人员的监督下，使用公证处电脑登陆天猫网（××），搜索“彩影旗舰店”后进入店铺首页，点击“山羊绒”，在出现的页面内，点击进入商品名称为“羊绒线正品6+6中粗手编毛线围巾源自鄂尔多斯山羊绒机织”的商品页面，显示促销价20.5元，月销量13284笔，累计评价5347条，颜色分类共24个，商品名称左侧的产品展示图片展示有涉案产品及其外包装的图片。侯敏选择颜色分类“937黑色”、数量1件进行购买，共付款20.5元。2016年3月8日，河北省宣化县公证处收到申通快递包裹一件（单号：220612453399），公证员签收包裹后对包裹及快递单进行了拍照。2016年3月17日，候敏在公证员和某人员的监督下使用公证处电脑进入天猫网，登陆后找到编号为1683056010468012的订单，点击订单详情，显示订单状态交易成功，运单号码为220612453399，物流公司申通快递。2016年3月24日，侯敏在公证处检查单号为220612453399的包裹完好无损后将包裹拆封，对包裹内的物品进行拍照后由公证处进行封存后交由申请人保存。2016年4月6日，河北省宣化县公证处就该次公证出具了（2016）宣县证经字第8号公证书。鄂尔多斯公司为此支出公证费500元。庭审中，当庭对（2016）宣县证经字第8号公证书所附的公证实物进行拆封，包装盒上贴有申通快递详情单一份，单号220612453399，盒内含大羊绒线一团、小羊绒线一团、线圈2个、机打订单一份，其中大羊绒线的外包装纸上印有“”标识，同时记载商标持有人：保定双石商贸有限公司，生产厂商：内蒙古鄂尔多斯彩影羊绒制品有限公司，地址：鄂尔多斯市东胜区达拉特南路4号街坊28号。经查，内蒙古鄂尔多斯彩影羊绒制品有限公司并不存在。2014年7月28日，双石公司法定代表人石佳经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得了第12159569号“彩影+CAIYING”商标，该商标核定使用商品为第23类，�括纺织线和纱；精纺羊毛；纱；纺织线和纱等，有效期自2014年7月28日起至2024年7月27日止。庭审中，双石公司确认天猫店铺“彩影旗舰店”由其注册经营，涉案大羊绒线外包装上的“彩影6+6”及商标持有人信息系双石公司要求标注。另查明，Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营，依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，服务协议要求用户不得销售侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品信息。本院认为，鄂尔多斯公司系第901506号、第979531号、第3240572号注册商标专用权人，该些商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。鄂�多斯公司主张双石公司使用与其注册商标近似的标识生产、销售与其核准使用商品相类似的商品并在店铺中使用相关标识侵犯其注册商标专用权。根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品大羊绒线的外包装纸上突出使用了“鄂尔多斯”标识，双石公司抗辩其使用“鄂尔多斯”文字是为了说明该商品是鄂尔多斯市的特产，并非商标使用行为，且同时标识了该商品的商标为彩影，不会造成消费者的误认和混淆。本院认为，通过对被控侵权商品上的“”标识中的“鄂尔多斯”与“特产”进行比较可见，“鄂尔多斯”是以较大的白色字体标注在标识上端，而“特产”二字则以明显较小的字体标注在“鄂尔多斯”文字右下角，不易引起相关公众注意；而且彩影右上角标注的R标是以相较于底色蓝色偏暗的黑色小字体进行标注，亦不易引起相关公众注意，由此可见，双石公司突出使用“鄂尔多斯”以期混淆商标来源的意图较为明显，其对“鄂尔多斯”的使用属于商标法意�上的商标使用行为。被控侵权商品上使用的“鄂尔多斯”与原告第901506号、第979531号、第3240572号商标中的“鄂尔多斯”文字组成、含义相同，仅字体不同，由于“鄂尔多斯”中文容易被呼叫和记忆的特点，以及涉案商标较高的知名度，使得“鄂尔多斯”成为涉案商标的主要识别部分，因此，被控侵权商品上使用的“鄂尔多斯”标识与原告第901506号、第979531号、第3240572号商标构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面�同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”根据《类似商品和服务区分表》，原告主张权利的涉案商标其核定使用商品均为第25类服装，被控侵权商品为羊绒线，属第23类商品，二者属不同类别，但从鄂尔多斯公司的陈述及其实际使用情况看，涉案注册商标主要用于毛衫、绒衫等服装商品上，绒线、毛线作为绒衫、毛衫的主要原料，二者之间存在紧密的关联关系。而从消费群体来看，服装商品和绒线商品均属日常生活用品，消费者购买绒线�多用于自行制作绒衫、毛衫等服装，而经营者亦存在同时销售绒衫、毛衫和绒线的情况。结合涉案商标的知名度情况，对于公众而言，容易认为二种商品之间存在特定联系，或者说容易造成消费者的混淆，故二者构成类似商品。鄂尔多斯公司同时主张双石公司系涉案商品的生产者，双石公司虽抗辩涉案绒线系采购自河北省蠡县宏盛毛纺有限公司，但其并未提供相应证据加以证明；而涉案商品上标注的内蒙古鄂尔多斯彩影羊绒制品有限公司并不存在，且双石公司自认涉案商品上标注的“彩影6+6”及商标持有人信息系双石公司要求标注。根据相关规定，在产品上标注自己名称、商标等可资识别标志的企业或个人等同于生产者，因此，双石公司的上述行为表明其系涉案商品的生产者。综上，双石公司未经原告鄂尔多斯公司许可，在类似商品上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了鄂尔多斯公司所享有的涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的金额，依现有证据无法确定鄂尔多斯公司因涉案侵权行为所受的实际损失，亦难查清双石公司的侵权获利，故本院对鄂尔多斯公司选择适用法定赔偿的方式计算赔偿数额的主张，予以采纳。本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、鄂尔多斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、双石公司系涉案商品的生产者，涉案商品促销价20.5元，月销量13284笔，累计评价5347条，颜色分类共24个；2、鄂尔多斯公司为维权进行证据保全并委托律师出庭；3、涉案商标具有较高�知名度。另外，鄂尔多斯公司主张涉案商品总销量为66465笔，依据的是公证书中涉案商品链接左侧宝贝排行榜中第一款商品的销售量，但鄂尔多斯公司并未举证证明宝贝排行榜中的第一款商品即涉案被控侵权商品，对其该项主张，本院不予支持。综上，本院酌定赔偿金额（含合理费用）为100000元。鉴于庭审中鄂尔多斯公司放弃了针对天猫公司的诉请，故对天猫公司的责任问题本院不再评判。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告保定双石商贸有限公司立即停止侵害原告第901506号、第979531号、第3240572号注册商标专用权的行为；二、被告保定双石商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司经济损失（含合理费用）100000元；三、驳回原告内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由原告内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司负担1933元，由被告保定双石商贸有限公司负担3867元；保全申请费1270元，由被告保定双石商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  沈宇珍人民陪审员  杨仁洪人民陪审员  章 燕二〇一七年五月三日书 记 员  白春辉?*ArabicDash?-2-??*ArabicDash?-1-?