陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终104号
上诉人（原审被告）：汉台区七里新光彩装饰部。
经营者马洪华，该部业主负责人。
被上诉人（原审原告）：郑振立，男，生于1982年11月13日，住汉台区。
诉讼委托代理人：林栋泽，男，生于1975年4月29日，住汉台区。系郑振立之表兄。
诉讼委托代理人：郑惠娥，女，生于1978年12月5日，住汉台区。系郑振立之胞姐。
上诉人汉台区七里新光彩装饰部因与被上诉人郑振立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初1159号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，公开开庭进行了审理，上诉人汉台区七里新光彩装饰部负责人马洪华、被上诉人郑振立及其委托代理人林栋泽、郑惠娥均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人汉台区七里新光彩装饰部不服一审判决提出上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。改判为：被上诉人郑振立的误工费按80元/天计算，误工期为120日，护理费按60元/天计算；被上诉人郑振立承担40%的责任比例。事实及理由：一、一审中，被上诉人自称是“脚一滑摔下来”，后来改口说“脚手架倾斜才摔下来”，一审认定事实不清，被上诉人安全意识不强，导致损害后果，应自负40%的责任。二、一审法院按100/天、误工期300天计算误工费，判决不公。一审中，上诉人提供了一张收条，依据该份收条可以算出被上诉人的工钱是80元/天，另依据公安部有关人身损害受伤人员误工损失日评定准则，被上诉人所受之伤的误工损失日应为120天。三、被上诉人住院期间由被上诉人父亲护理，被上诉人父亲已是65岁的老人，没有提供收入证明，故应按60元/天计算护理费。
被上诉人郑振立答辩，一审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原告郑振立向一审法院提出诉讼请求判令被告赔偿医疗费551元、营养费3660元、护理费14640元、住院伙食补助费3660元、误工费80000元、伤残赔偿金56376元、交通费2500元、被扶养人生活费41381元、鉴定费840元、精神抚慰金10000元、复印费36元，合计213524元；诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实，被告汉台区七里新光彩装饰部，系经营者马洪华开办。经汉中市工商行政管理局依法注册登记的个体经济组织，其业务范围为门店装饰、装修、广告牌制作安装。该经营部由马洪华自己负责。2012年4月起被告开始到原告的经营部间断性的工作。具体工作是为原告进行电脑图文制作、户外广告设计、安装等。被告承揽汉中翰墨图文门头安装工程，2014年12月22日被告安排原告及唐世华、余清亮去安装，下午15时30分许，原告站二层脚手架上在为被告承揽的工程安装户外门头时，因脚手架突然倾斜，致原告从约3.6米高的脚手架上坠落，致原告受伤。当日，被告负责人和另一工人将原告送往汉中市人民医院治疗，诊断为：右髌骨粉碎性骨折、右腓骨小头骨折、左侧顶部血肿伴裂伤、多发性软组织损伤，住院治疗69天出院。根据医嘱一年左右住院取除内固定物，后原告于2015年9月21日二次手术又住院治疗53天，两次住院所花门诊住院医疗费共计28649.07元，均由被告支付。另被告支付现金32520元。出院后原告另支付门诊费547.5元。原告受伤便向相关部门申请工伤认定，因劳动关系不明，被中止了认定程序。之后，原告向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经该委2016年6月16日仲裁，认为双方构成劳动关系。因被告不服向本院提起诉讼，经判决被告与原告之间系劳务关系，宣判后，原告不服向汉中市中级人民法院提出上诉，后被中院于2016年12月22日判决驳回上诉，维持原判。原告之伤于2017年3月9日经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，其意见为：被鉴定人郑振立右膝关节损伤，致右膝关节活动功能丧失，其伤残等级评定为八级伤残，花鉴定费840元。审理中，被告对原告伤残等级提出异议，经移送委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，其意见为：郑振立右下肢损伤属九级伤残，花鉴定费2000元。双方因赔偿事宜，意见分歧，调解未成。
一审法院还认定，原告之父郑胜福，生于1952年4月18日，母丁玉琴，生于1954年3月28日，生育一子一女。原告住院期间被告安排护理7天。
一审法院认为：原告与被告之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案被告汉台区七里新光彩装饰部负责人马洪华雇用原告为其承包的广告安装工程进行施工，因脚手架倾斜致原告从约3.6米高处摔下受伤。原告的受害行为发生在雇员从事职务活动中，其行为是为雇主服务，相关安全设备是由雇主提供，受雇主的指示、安排，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范，因此，雇主对雇员的工作活动负有安全注意和劳动保护义务。被告未尽到对雇员的安全注意和劳动保护义务，依法应当承担主要赔偿责任。原告经常从事高空安装工作，应当知道高空作业中存在的安全风险,工作中安全意识不强，没有尽到谨慎注意的义务，致身体受伤，对此也应负一定的民事责任。原告与被告赔偿责任比例宜按20％和80％承担。对原告合理的部分损失，予以支持。对请求过高部分，不予支持。原告主张误工期800天请求，不符合法律规定，可根据原告的伤情及医嘱，酌定误工期300天，误工费100元/天，予以支持。原告主张护理费120元/天，明显偏高，酌定护理费100元/天，予以支持。因被告安排对原告护理，故应当扣除护理7天的护理费。对其主张交通费明显偏高，考虑其住院客观实际情况，酌定交通费500，予以支持。对其主张精神损害抚慰金2000元，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十一条之规定，判决：一、原告门诊及住院费29196.57元，住院伙食补助费3660元（122天×30元/天），误工费30000元（300天×100元/天）、营养费2440元（122天×20元/天），护理费12200元（122天×100元/天），伤残赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%），被抚养人生活费27417.6元[其父12852元（8568元/年×15年×20%÷2，其母14565.6元（8568元/年×17年×20%÷2）]；交通费500元，鉴定费2840元，精神抚慰金2000元，合计147838.17元。由原告承担20％即29567.63元；剩余80％即118270.54元由被告承担。扣除被告已支付的61849.07元（包括护理费700元），原告实际得款56421.47元（限判决书生效后30日内履行）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1568元，由原告负担314元，被告负担1254元。
经审理查明，一审认定的其他事实清楚，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点是，一审判决双方当事人的责任比例及被上诉人误工费、护理费是否适当？本案中，上诉人未提交证据证明被上诉人存在故意或重大过失，导致被上诉人在提供劳务的过程中从脚手架上跌落受伤，一审法院判决被上诉人自负20%的责任适当，上诉人的该项上诉不予支持。一审法院参照当地护工标准按100元/天计算护理费，符合法律的规定，上诉人要求以60元/天的标准计算护理费没有法律依据，不予支持。上诉人在一审中提交了被上诉人受伤后向上诉人出具的收条，该收条上虽记载了“今收到光彩广告2014年12月22日之前两个月工资4480元。”但仅凭一张收条，不能证明被上诉人受伤前三年度的工资收入情况，上诉人亦未提交其他证据予以补充印证，一审法院按100元/天计算被上诉人的误工费符合当地的实际情况，误工费标准本院不予调整，结合被上诉人所受伤情及医嘱，依据相关人身损害误工期的评定规范，本案中被上诉人的误工期确定为200天较为适当，一审法院认定的误工期过长，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初1159号民事判决第一项、第二项；
二、被上诉人郑振立门诊及住院费29196.57元，住院伙食补助费3660元（122天×30元/天），误工费20000元（200天×100元/天）、营养费2440元（122天×20元/天），护理费12200元（122天×100元/天），伤残赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%），被抚养人生活费27417.6元[其父12852元（8568元/年×15年×20%÷2，其母14565.6元（8568元/年×17年×20%÷2）]；交通费500元，鉴定费2840元，精神抚慰金2000元，合计137838.17元。由被上诉人郑振立承担20％即27567.63元；剩余80％即110270.53元由上诉人汉台区七里新光彩装饰部承担。扣除上诉人汉台区七里新光彩装饰部负责人马洪华已支付的61849.07元（包括护理费700元），被上诉人郑振立实际得款48421.46元（限判决书生效后30日内履行）。
三、驳回被上诉人郑振立其他诉讼请求。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费568元，由上诉人汉台区七里新光彩装饰部负担，汉台区七里新光彩装饰部已预交1568元，多预交的1000元来院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 李俊霞
代理审判员 徐晓倩
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 邵育刚