.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省本溪市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2018）辽05民终181号上诉人（原审被告）：本溪市明山区水土保持监督局，住所地辽宁省本溪市明山区卧龙街道办事处综合办公楼五楼。法定代表人：聂永刚，该局局长。委托诉讼代理人：史云，该局工作人员。委托诉讼代理人：杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：本溪市明山区农村经济发展局，住所地辽宁省本溪市明山区卧龙街道办事处综合楼五楼。法定代表人：韩洪发，该局局长。委托诉讼代理人：赵子夜，该局工作人员。委托诉讼代理人：杨玉春，辽宁平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宝军，男，汉族，1959年1月18日，公民身份号码：×××，住址辽宁省本溪市。委托诉讼代理人：庞洪元，辽宁湘辉律师事务所律师。上诉人本溪市明山区水土保持监督局（以下简称水土保持局）、本溪市明山区农村经济发展局（以下简称农村发展局）因与被上诉人刘宝军委托合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院发回重审后，本溪市明山区人民法院作出了（2017）辽0504民初648号民事判决，水土保持局、农村发展局不服提起上诉，本院于2018年1月19日依法立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。水土保持局、农村发展局上诉请求：一、撤销原判，依法改判承担五味子园投资费用的50%；二、刘宝军承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审认定事实错误，五味子园是由刘宝军建设和管理，与水土保持局，农村发展局无关。证据不足。2007年春，本溪市明山区政府决定在平安岭村建设一个五百亩的五味子园并有水土保持局负责。经过水土保持局与刘宝军协商，刘宝军同意建设五味子园，政府只扶持建设五味子园的10万元苗木款，于是建设了75亩五味子园。水土保持局与农村发展局没有委托刘宝军建设，在刘宝军建设和管理期间，五味子园是否盈利均不知情。原审中，刘宝军认可双方平均分配利润，根据公平和风险原则，刘宝军也应承担50%的责任。二、原审法院依据不合法的评估报告予以判决是错误的。本众评价【2017】079号价格评估报告存在很多问题：一是不合理，没有相关项目价格的具体计算方式及价格来源，价格过于笼统。二是该评估程序和评估报告均不合法，评估人员有两人没有到现场进行评估。三是评估报告对事实认定错误，存在超范围评估，比如发电机组，对不存在的物品和未申请事项，也进行了评估，导致评估数额过高。三、一审判决适用法律错误，本案为建设工程施工合同纠纷，不是委托合同纠纷。刘宝军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘宝军向一审法院起诉请求：1、水土保持局、农村发展局支付刘宝军建设五味子园费用922137元。2、支付水土保持局、农村发展局建设五味子园堤防及围墙费用191782.78元。3、水土保持局、农村发展局承担评估费及诉讼费。一审法院认定事实：刘宝军向一审法院提交了相关证据。1、刘宝军2012年10月出具的《关于明山区农村发展局、水保站在高台子镇平安岭村建五味子园的情况说明》，证明刘宝军五味子园是由区农村发展局、水保站安排建设，费用由刘宝军个人垫付，有高树清、史振启的签字，刘宝军是垫付款；2、农村发展局2014年6月10日出具的《关于平安岭五味子园堤防及围墙工程的情况说明》，证明工程项目建设由水土保持站负责，费用由刘宝军垫付，其中包括五味子园的建设的各项费用等；3、水土保持局2014年5月21日出具的《关于平安岭五味子园工程的情况说明》证明刘宝军出资建设五味子园的情况，工程建设由水土保持局负责，款项由刘宝军个人垫付；4、原水保站站长宋玉景2013年10月29日出具的《关于平安岭村五味子园情况说明》，证明2007年明山区水利局是保证建五味子园与刘宝军合股建园，由刘宝军先行垫付，农水局最后进行清算；5、平安岭村村主任唐连伟2013年10月25日出具的《关于区农村发展局在平安岭村建五味子园的情况说明》，证明2007年农村发展局领导领刘宝军租用平安岭村土地，经营期间修建了五味子园，2010年春，经农村发展局同意，该园无偿交还平安岭村；6、农村发展局2007年3月9日会议记录，证明五味子园工程由水保站负责；7、收款收据，证明评估费用35500元；8、评估报告两份，证明刘宝军垫付五味子园922137元，垫付堤坝围墙191782.78元。水土保持局、农村发展局未提供证据。2007年春，明山区政府决定在明山区平安岭村建一个百亩五味子园，修建五味子园由当时明山区农村发展局和水保站负责。水土保持局、农村发展局与刘宝军经过协商，由刘宝军负责管理，负责实施，兴建五味子园的费用由刘宝军个人垫资。刘宝军陈述当时口头协议五味子园收益各得50%，赔钱为被告负担。刘宝军管理五味子园至2010年春，由于市场发生变化，五味子卖不出去，经区农村发展局和水保站同意，刘宝军于2010年3月份将五味子园及房屋一同无偿交付平安岭村（其中发电机组发电机、发电机组柴油机在刘宝军处）。刘宝军管理五味子园期间修筑围墙180米，浆砌石提防146米（对于该围墙及堤防工程造价水土保持局、农村发展局同意按照鉴定机构意见给付）。现刘宝军以水土保持局、农村发展局应给付其垫付资金为由诉至法院，请求判令：1、水土保持局、农村发展局支付刘宝军建设五味子园费用922137元。2、水土保持局、农村发展局支付刘宝军建设五味子园堤防及围墙费用191782.78元。3、水土保持局、农村发展局承担本案的评估费及诉讼费。一审法院认为：明山区政府决定建百亩五味子园，由水土保持局、农村发展局负责。从农村发展局出具的关于平安岭五味子园堤防及围墙工程的情况说明及水土保持局出具的关于平安岭五味子园工程的情况说明来看，刘宝军在该五味子园建设中只是负责实施及管理。所需费用除了10万元五味子种苗来源于省资金外其他均由刘宝军个人垫付。对于该垫付款水土保持局、农村发展局应予给付。关于建设五味子园堤防及围墙的费用，刘宝军按照鉴定机构的鉴定意见予以主张且水土保持局、农村发展局没有异议，对于该项诉讼请求予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、三百九十七条、三百九十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、农村发展局和水土保持局于判决发生法律效力后十日内给付刘宝军垫付的建设、管理平安岭五味子园的费用922137元并取回发电机及柴油机；二、农村发展局和水土保持局于判决发生法律效力后十日内给付刘宝军建设平安岭五味子园堤防和围墙垫付的费用191782.78元。案件受理费14825元，鉴定费24300元，均由水土保持局、农村发展局负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2017年6月27日，本溪市众智价格评估有限公司、刘宝军、杨玉春及一审法官到现场进行了勘察，确定了评估标的并制作了勘察笔录，各方进行了签字，其中包括评估报告中的发电机组。本溪市众智价格评估有限公司出具的鉴定意见书有鉴定人员赵奇、史丽娟和崔笙的个人签章。二审审理过程中，本溪市众智价格评估有限公司到庭接受了双方当事人的质询，对农村发展局和水土保持局提出的问题进行了回答。鉴定机构称其是根据市场法进行的价格评估，所有评估项目均进行了市场调查和询问，具体鉴定人员的签章与签字具有同等法律效力。还查明，水保站后更名为水土保持局。本院认为：关于五味子园整体投资费用是否由农村发展局和水土保持局承担的问题。刘宝军提供的《关于明山区农村发展局、水保站在高台子镇平安岭村建五味子园的情况说明》《关于平安岭村五味子园情况说明》《关于平安岭五味子园工程的情况说明》《关于平安岭五味子园堤防及围墙工程的情况说明》四份证据均有原水保站和农村发展局法定代表人签字或者加盖了农村发展局和水土保持局的公章，具有证明效力。四份证据内容明确指出涉案的五味子园由刘宝军负责管理，除10万元木苗款外，其他费用均由刘宝军个人垫付，日后结算。在刘宝军垫付费用后，有权要求水土保持局和农村发展局返还垫付费用。水土保持局和农村发展局称仅是扶持刘宝军投资建设五味子园一节，无事实与法律依据，不予支持。关于刘宝军垫付建设五味子园的费用数额问题。虽然水土保持局和农村发展局对本溪市众智价格评估有限公司作出本众价评（2017）079号价格评估结论书提出异议，但没有证据证明鉴定程序存在违法情形，故其称鉴定意见书不予采信的理由不成立，不予支持。刘宝军建设五味子园的费用包括投资费用与围墙、堤坝工程费用，两项费用均进行了司法鉴定，费用分别为922137元和191782.78元，水土保持局和农村发展局应依法承担。综上所述，水土保持局和农村发展局的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万四千八百二十五元，由上诉人本溪市明山区水土保持监督局、本溪市明山区农村经济发展局负担。本溪市明山区水土保持监督局、本溪市明山区农村经济发展局第一次预交的二审案件受理费一万七千六百七十九元，予以退回。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长李广宇审判员孙燕审判员赵丹阳二○一八年二月二十八日书记员金路峰附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。