上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12807号
上诉人（原审原告）：修杨标，男，1967年12月4日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：柳斌，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聂超，男，1982年6月22日出生，汉族，住上海市长宁区。
被上诉人（原审被告）：李海坚，男，1982年11月2日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
被上诉人（原审被告）：文智，男，1982年12月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。
三被上诉人之共同委托诉讼代理人：肖浩，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人修杨标因与被上诉人聂超、李海坚、文智其它合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人修杨标的委托诉讼代理人柳斌，被上诉人聂超、李海坚、文智的共同委托诉讼代理人肖浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
修杨标上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉求。事实与理由：三被上诉人与A公司均签订了劳动合同，合同中对保密和不竞争承诺等均有约定，投资协议对竞业禁止亦有约定，该些约定对三被上诉人均有法律约束力。现由于三被上诉人违约，导致A公司因竞业竞争而无法继续经营，实际造成上诉人投入A公司的资金损失。该损失应由三被上诉人赔偿。原审法院对本案的基本事实认定错误，导致判决显失公正。为此提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人聂超、李海坚、文智共同辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
修杨标向一审法院起诉请求：判令聂超、李海坚、文智共同赔偿修杨标投资款2,600,000元（人民币，以下同）及相应利息损失94,250元（按照银行同期贷款利率4.35%计算，自2016年1月22日暂计算至2016年11月21日，请求计算至聂超、李海坚、文智实际赔偿全部投资款之日止）。
一审法院认定事实：2015年3月7日，修杨标与上海A有限公司（以下简称A公司）法定代表人陈某及聂超，共同签订投资协议。协议约定：现有股东同意投资人对公司进行投资，并一致接受投资人为公司的新股东；各方同意投资人以300万元受让公司25%的股权后，向公司实缴300万元的注册资本，股权转让后公司个股权结构为：陈某持股比例41%，聂超持股比例15%，贺某持股比例5%，龚某持股比例7%，文智持股比例7%，修杨标持股比例25%；实际控制人持有的公司41%股权中，由其代为持有李海坚、张某共3%股份及公司11%股权公共池，投资人应于股权转让交割日后5个工作日内，将转让股权对应出资额一次性足额支付至公司基本账户，公司和现有股东承诺并保证在本协议签署后30个工作日内完成本次股权转让的工商变更登记手续并领取新的营业执照。协议亦对竞业禁止进行了规定，现有股东以及公司高级管理人员应在签署本协议的同时签署《保密和不竞争承诺》，承诺其均不进行任何形式的竞争新业务，承诺在中国境内外任何地方，不以任何方式，包括但不限于投资、收购、合营、联营、承包、租赁经营或其他拥有股份、权益的方式从事对公司生产经营涉及的相关业务构成或可能构成直接或间接竞争关系的业务。协议还对违约及赔偿进行约定，违约方应对履约方由于违反本协议而产生的所有损失、损害、责任、诉讼及合理的费用和开支承担赔偿责任等。该协议除修杨标签名外，公司的全体股东均签名。
2015年4月18日，A公司召开临时股东会议并形成决议，同意修杨标受让贺某持有的公司14%的股权，同意修杨标受让龚某持有的公司5%的股权，同意修杨标受让文智持有的公司5%的股权，同意修杨标受让李海坚持有的公司1%的股权；同意陈某受让李海坚持有的公司12%的股权，同意陈某受让张某持有的公司9%的股权；同意聂超受让张某持有的公司3%的股权。其他股东放弃优先购买权。受让后的股东持股情况如下：陈某认缴出资额41万元，出资比例41%；修杨标认缴出资额25万元，出资比例25%；龚某认缴出资额7万元，出资比例7%；文智认缴出资额7万元，出资比例7%；聂超认缴出资额15万元，出资比例15%；贺某认缴出资额5万元，出资比例5%。股东会通过修改后的公司章程。同日，修杨标与A公司全体股东签订股权转让补充协议。协议约定，A公司原始股东将所持有标的公司25%股权作价零元转让给修杨标，修杨标则保证向A公司投资300万，其中25万元为股东出资，175万元转为资本公积金，确保上述资金于3日内到公司账户，剩余100万元将根据双方投资协议到帐。
2015年4月21日，修杨标提供刘某账户转给A公司190万元。
2015年9月10日，修杨标提供刘某账户转给A公司100万元。
2016年1月22日，由A公司股东修杨标、文智、贺某、陈某、聂超、龚某共同签订股权转让协议，协议约定，陈某将其持有的公司7%股权作价0元转让给修杨标，将其所持有的30%公司股权作价0元转让给文智；聂超将其所持有的公司15%股权作价0元转让给文智；龚某将其所持有的公司2%股权作价0元转让给文智，将其所持有的公司5%股权作价0元转让给贺某。六股东均在该协议上签名。
同日，A公司召开股东大会并形成股东大会补充协议。明确：一、公司进行重组，重组后公司股权结构为：修杨标占股32%、文智占股25%、贺某占股10%、陈某占股4%、聂超占股2%、龚某占股2%、李海坚占股1%、张某占股1%，公共池23%（用于激励公司除股东外的员工和加盟专家）。二、公司管理层及办公场地调整：1.公司由文智出任首席执行官，负责公司日常管理和商业活动，具有人事任免、财务支配权；2.上海的办公场地和相关人员解散，到长沙租办公室办公；3.公司法定代表人由陈某变更为文智。三、公司2016年阶段性指标：1.2016年4月20日开始任意5个连续工作日平均每天5单咨询成交单；2.2016年5月25日开始任意5个连续工作日平均每天10单咨询成交单。四.其他：1.贺某放弃原有的5%公司期权；2.A轮融资前公司赢利50%用于公司管理人员和员工激励；3.公司现有资金要合理使用，要随时留够员工的清算工资，如果因资金不足造成不够清算，不足部分由公司管理层各股东（除修杨标外）按股份比例承担；4.2016年3月份开始每个月公司所有支出成本控制在12万以内，剩余部分计入下个月；5.2016年3月31日前，如有现任博士生导师级教授专家新加盟平台成为公司股东合计占股3%以上的，修杨标应在接到通知两周内无条件减持2%公司股份至公共池；6.达不到上述“三”中阶段性目标任意一条各创始股东必须配合修杨标按照法律程序对公司进行清算解散，解散时文智不领取离职补偿金，其余在职员工按劳动法规定给予补偿金。该补充协议由全体股东签名。
2016年1月22日,聂超、李海坚经市场管理部门登记注册设立上海B有限公司（以下简称B公司），由聂超担任公司法定代表人。公司经营范围为：网络技术、软件技术、电子技术、医药科技领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询，健康咨询，商务信息咨询，企业管理，企业营销策划，文化艺术交流活动策划，展览展示服务，会务服务，广告设计、制作、代理、发布，计算机软硬件及辅助设备的销售。
2016年5月7日，A公司召开股东大会，由股东文智、修杨标、陈某、聂超、龚某参加。上述股东签订补充协议，约定：1.根据之前协议，公司暂停业务开拓，提前进入财务清算，但公司执照暂保留一年，公司留4万元用于一年低成本运营，其中包括兼职人员的维护费、银行账户管理费、技术维护费、公司会计兼职费、电话月租费。经协商，根据目标开支情况，退回投资人修杨标剩余款，其中40万元于2016年5月14日前退回，余款在公司所有员工解聘，发票报销，应收账款完成后退回。2.公司涉及到劳动法律纠纷产生的经济赔偿由修杨标承担。3.公司档案2016年5月21日前统一建档，原件陈某保管，复印件文智、修杨标各保留一份。4.由文智代持的公司公共池中18%股份无偿转让给修杨标，公共池剩余部分除专家的期权外，多出来的用于激励促成公司并购人员。5.大白医疗平台、后台、源代码由聂超保管。6.公司日后如正式清算，所有公司财产（含无形资产）优先偿还修杨标投资的300万元（减本次财务清算退还修杨标的部分）。7.本协议有80%以上股东签字同意后生效。该补充协议由参加股东全体签名。
2016年5月24日，A公司分两次共退还修杨标投资款40万元。
2016年8月17日，聂超代表B公司出席湖南C有限公司（以下简称C公司）的董事会，该董事会的议程为推举公司董事长和聘任公司总经理。同日，公司形成章程，章程明确C公司的股东为湖南D有限公司和B公司。在该公司经营范围中与医疗、医药相关的内容为：医疗器械技术推广服务，中医药推广，中医药文化推广，医疗信息。
2016年9月与10月，C公司为文智缴纳了2016年6月至2016年11月的半年社保金，缴费基数为3,015元。
修杨标遂以聂超、李海坚、文智违反竞业禁止为由而涉讼。
一审法院认为，修杨标是以聂超、李海坚、文智违反合同约定构成违约，而提起本案的诉讼，要求聂超、李海坚、文智赔偿修杨标的投资损失的，则修杨标应当举证证明聂超、李海坚、文智进行了实际违反合同约定的竞业禁止行为，并且违约行为给修杨标造成了实际损失，即损失与行为之间存在直接因果关系，聂超、李海坚、文智应当承担赔偿责任。原审法院根据本案现有证据作如下分析：首先，从合同约定来看，根据投资协议约定，股东以及公司高级管理人员应在签署本协议的同时签署《保密和不竞争承诺》，承诺其均不进行任何形式的竞争新业务。但是没有证据显示在该协议签订后，有股东或者公司高级管理人员签署过《保密和不竞争承诺》，包括修杨标在内，该约定没有得到执行。从本案现有证据显示，聂超、李海坚作为A公司的股东，其股权份额已经转让，但在同日股东大会决议的补充协议中，公司重组又确认了他们2%和1%的股份，但没有说明该2%和1%股份的来源。聂超、李海坚注册设立B公司，其经营范围与A公司的经营范围不存在业务竞争，故不违反合同约定。至于B公司在2016年8月投资C公司，而C公司的经营范围中只有医疗信息可能与A公司的经营业务有关，但C公司出庭作证，C公司与A公司实际从事的业务不同，聂超、李海坚从未将A公司的任何业务信息提供给C公司，修杨标亦未能提供证据证明聂超、李海坚向C公司提供了A公司的业务信息。所以，没有证据证明聂超、李海坚实际实施了违反投资协议约定竞业禁止的行为。文智于2016年6月起在C公司任职并接受该公司为其缴纳的6个月社保金，不论其是否实际进行了工作，或者从事了与A公司相同或者相类似的工作，但作为A公司的法定代表人和首席执行官，在A公司尚处在艰难运营时，尚未进行实际清算的情况下，其行为可能构成直接或间接损害A公司的利益。
其次，从修杨标主张的损失看，修杨标主张聂超、李海坚、文智赔偿其损失260万元，并明确是修杨标对A公司的投资款损失。本案证据显示，A公司在2016年1月召开的股东大会上所形成股东大会补充协议中，制定了公司2016年阶段性指标，并且明确如不能完成该指标则公司依法进行清算解散。而在2016年5月7日，A公司再次召开股东大会，就决定公司暂停业务开拓，提前进入财务清算，公司仅留4万元用于一年低成本运营，只为各种费用支付，并退回修杨标剩余款40万元。而且由双方提供的A公司的工作人员和其他股东的证人证言也反映出，A公司在这次股东大会后事实上进入了公司清算解散的准备阶段。由此可见，修杨标投资A公司期间，A公司始终都处在亏损经营中，至2016年5月投资仅剩40余万。所以，修杨标投资的其余款项260万元是用于A公司的经营性支出，是经营亏损损失，属于投资风险。
再次，从修杨标损失与聂超、李海坚、文智行为之间的关系看，修杨标主张聂超、李海坚、文智违反竞业禁止所提供的证据反映，仅是企业营业范围存在部分相似，这并不足以证明实际发生了实质性的竞业禁止的行为，而是要看聂超、李海坚、文智是否进行了具体违反竞业禁止的行为，修杨标没有举证证明聂超、李海坚、文智事实上从事了与A公司实际经营业务存在竞业禁止的业务，并由此损害了A公司的利益，并造成了A公司的损失。而且，聂超、李海坚、文智行为均发生在A公司股东会决定提前进入财务清算之后，是在修杨标投资亏损已经实际发生之后，即修杨标主张的聂超、李海坚、文智违反竞业禁止行为不是造成A公司亏损的原因，更不是造成修杨标投资损失的原因，两者之间不存在因果关系。
另外，修杨标在本案中主张的是聂超、李海坚、文智违约责任，即是以投资协议作为基础关系提起的诉讼。从本案证据显示，在修杨标投资后，公司的主要经营决策均由修杨标做出，修杨标事实上成为A公司的实际控制人。在A公司尚未依法进行清算解散之前，公司所有股东都对公司负有股东义务。如果本案聂超、李海坚、文智确实发生了竞业禁止行为，则损害的是A公司的利益，由此造成A公司的损失，应由A公司向本案聂超、李海坚、文智主张损害赔偿，该损害赔偿的财产权利归A公司。修杨标选择在A公司尚未实际清算解散的情况下，以违约之诉向本案聂超、李海坚、文智主张损失赔偿，显然规避了其作为A公司主要股东应对A公司所应承担的义务。
综上，修杨标以聂超、李海坚、文智违反合同约定构成违约，而提起本案的诉讼，要求聂超、李海坚、文智赔偿修杨标的投资损失。但是修杨标未能举证证明聂超、李海坚、文智实际实施了违反合同约定的竞业禁止行为，以及该行为与造成的实际损失之间存在直接的因果关系，而且聂超、李海坚、文智应当承担赔偿责任的财产权利归修杨标。所以，修杨标的主张证据不足，原审法院难于支持。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于二○一七年八月十七日作出驳回修杨标诉讼请求的判决。
案件受理费28,354元，由修杨标负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于上诉人向三被上诉人主张违约损失赔偿是否具有合同及法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人依据《投资协议》及三被上诉人与A公司间签订的劳动合同的约定，主张三被上诉人承担违反保密及竞业禁止条款之约定对造成的损失。对此本院认为，首先，《投资协议》系为上诉人投资A公司，上诉人与A公司间就相关权利义务所作约定，三被上诉人作为A公司的现有股东及实际控制人，对该投资协议予以确认，但三被上诉人并非该协议的相对方，上诉人直接以该协议主张三被上诉人承担违约责任缺乏依据。同理，上诉人以三被上诉人与A公司间签订的劳动合同的约定作为其向三被上诉人主张违约责任的依据亦缺乏对其有约束力的合同依据。其次，在一、二审审理期间，上诉人均未能提供相应的实质性的证据材料证明三被上诉人实施了具有违反保密及竞业禁止条款之约定的行为。再次，上诉人所主张的损失赔偿系其对A公司的实际投资损失，并非其因三被上诉人的违约行为给其造成的实际经济损失，故仅就上诉人的实际损失而言，上诉人的主张即缺乏事实及法律依据。综上，鉴于上诉人所提出的上诉请求及事实理由均缺乏相应的事实及法律依据，本院难以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币28,354元，由上诉人修杨标负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 何 建
审判员 杨奇志
二〇一七年十二月十二日
书记员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……