福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0503刑初584号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人黄峰文，男，1993年10月7日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县，因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人白雍真、沈培兰，福建联谊律师事务所律师。
被告人黄培根，男，1983年10月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县，曾因犯诈骗罪于2015年12月9日被鞍山市立山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检公诉刑诉﹝2016﹞559号起诉书指控被告人黄峰文犯诈骗罪、被告人黄培根犯妨害信用卡管理罪，于2016年12月16日向本院提起公诉，本院于同月19日立案。同年4月14日，丰泽区人民检察院又以泉丰检公诉刑变诉﹝2017﹞2号变更起诉决定书变更起诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。期间，辩护人以申请调取新的证据为由向本院申请延期审理，本院依法决定延期审理一次。泉州市丰泽区人民检察院指派代理检察员蔡雅萍出庭支持公诉，被告人黄峰文、黄培根及被告人黄峰文的辩护人白雍真、沈培兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市丰泽区人民检察院指控，2016年3月至5月间，被告人黄峰文明知上线“朋友大”（另案处理）是诈骗团伙，到本区晋江市等地多次为“朋友大”领取诈骗所得赃款。
1.2016年3月25日，诈骗团伙打电话给被害人张某，谎称系修水县教育局的工作人员，以发放学费补助金为由，骗被害人张某到佛山市乐从镇罗沙村北上工业区的建设银行ATM机进行操作，骗取被害人张某人民币22856元（以下币种同）。同日，被告人黄峰文到晋江市机上取走赃款22700元。
2.2016年3月31日，诈骗团伙打电话给被害人林某，谎称系永春县财政局的工作人员，以发放九年义务教育补助为由，骗被害人林某到本区通港西街的建设银行ATM机进行操作，骗取被害人林某49978元。同日，被告人黄峰文到鲤城区常兴路293号中国农业银行ATM机上取走赃款49900元。
2016年5月6日，公安人员侦查后在晋江市和平中路泊捷酒店8705号房间抓获被告人黄峰文、黄培根，查获被告人黄峰文领取的赃款人民币20700元、银行卡28张、手机2部、无线POS终端一台、通付Y一个；查获被告人黄培根非法持有的银行卡14张。经查，上述查获的银行卡持卡人登记非被告人黄峰文、黄培根。
公诉机关据以指控的证据有被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、书证等。公诉机关认为被告人黄峰文以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取公私财物，数额巨大，计72834元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄培根非法持有他人信用卡14张，数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。被告人黄培根在缓刑考验期限内又重新犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，决定对其数罪并罚。被告人黄峰文虽不具有自首情节，但能如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人黄峰文对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，但提出其是从犯。
被告人黄峰文的辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但对犯罪事实有异议，提出起诉书指控第一起犯罪事实为被告人黄峰文所为证据不足，且被告人黄峰文系从犯，有坦白情节，家属积极退赃，请求对被告人从轻或减轻处罚。
被告人黄培根对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，提出其只是替人送快递，不清楚那些是银行卡。
经审理查明，2016年3月至5月间，被告人黄峰文明知上线“朋友大”（另案处理）是诈骗团伙，仍到本区、晋江市等地多次为“朋友大”领取诈骗所得赃款，其从中获利3000余元。具体犯罪事实如下：
1.2016年3月25日，诈骗团伙打电话给被害人张某，谎称系修水县教育局的工作人员，以发放学费补助金为由，骗被害人张某到佛山市乐从镇罗沙村北上工业区的建设银行ATM机进行操作，骗取被害人张某22856元。同日，被告人黄峰文到晋江市机上取走赃款22700元。
2.2016年3月31日，诈骗团伙打电话给被害人林某，谎称系永春县财政局的工作人员，以发放九年义务教育补助为由，骗被害人林某到本区通港西街的建设银行ATM机进行操作，骗取被害人林某49978元。同日，被告人黄峰文到鲤城区常兴路293号中国农业银行ATM机上取走赃款49900元。
2016年5月6日，公安人员侦查后在晋江市和平中路泊捷酒店8705号房间抓获被告人黄峰文、黄培根，当场查获被告人黄峰文领取的赃款人民币20700元、银行卡28张、手机2部、无线POS终端1台、通付Y1个、身份证2张；查获被告人黄培根非法持有的银行卡14张。经查，上述查获的银行卡持卡人登记均非被告人黄峰文、黄培根。被告人黄培根从中获利500元。
另查明，2016年6月6日，被告人黄峰文、黄培根的家属赔偿被害人林某49993元，并取得被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、被害人张某、林某的陈述、银行交易明细，证实其被骗的事实及被骗数额。
2、提取笔录、扣押清单、图片，证实扣押物品情况。
3、取款监控、ATM取款截图，证实黄峰文持诈骗团伙的银行卡在ATM机上取款的事实。
4、收条、谅解书，证实2016年6月6日，被告人黄峰文、黄培根的家属赔偿被害人林某49993元，并取得被害人的谅解。
5、公安机关出具的抓获经过、户籍证明、刑事判决书，证实二被告人的归案经过、身份信息及前科情况。
6、被告人黄峰文的供述及辨认笔录，证实其受雇于“朋友大”诈骗团伙，为诈骗团伙取钱，从中获利三千余元的事实。
被告人黄培根的供述及辨认笔录，证实2016年5月6日其帮人送一包东西到晋江的泊捷快捷酒店给黄峰文，从中获利500元，其知道送的应该是不合法的东西，到酒店房间后拆开包装后发现是十几张银行卡的事实。
关于起诉书指控的第一起犯罪是否认定的问题，经查，ATM机监控录像显示黄峰文于2016年3月25日在晋江市机上取走赃款22700元，且有银行流水账单互相印证，故本院认为，该起犯罪可以认定系黄峰文所为，辩护人的该部分辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人黄培根是否构成妨害信用卡管理罪的问题，经查，被告人黄培根供述称其受“朋友大”雇佣送一包东西从安溪到晋江的泊捷快捷酒店给黄峰文，收取500元的送货费，其知道送的货物是不合法的。黄培根曾因电信诈骗被判处刑罚，其对诈骗团伙领取赃款流程是明知的，且从安溪送一小包货到晋江收取500元的送货费与正常快递收费标准存在明显差距，被告人黄峰文也曾供述被告人黄培根曾给其送户名为他人的银行卡。故综合考虑黄培根自身经历和生活常识，本院认为被告人黄培根称其不知道其送的是银行卡的辩解与事实不符，不予采纳，应以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。
上述证据互相关联，取证程序合法，本院对符合客观事实部分予以认定并作为定案依据。
本院认为，被告人黄峰文以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，共计72834元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人黄培根非法持有他人信用卡14张，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄峰文在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人黄培根在缓刑考验期限内又重新犯罪，应当撤销缓刑，决定对其数罪并罚；被告人黄峰文虽不具有自首情节，但能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人黄峰文、黄培根的家属代其赔偿了部分被害人的经济损失，并取得部分被害人的谅解，相对减轻了其行为的社会危害性，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度，决定对被告人黄峰文减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第七十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人黄峰文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月6日起至2018年5月5日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人黄培根犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；撤销鞍山市立山区人民法院（2015）立刑初字第189号刑事判决书中对被告人黄培根犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵344天。即自2016年5月6日起至2018年11月26日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、将扣押在公安机关的人民币20700元发还给被害人张某；责令被告人黄峰文于本判决生效之日起十日内赔偿被害人张某的经济损失人民币2156元。
四、追缴被告人黄峰文的违法所得人民币3000元、被告人黄培根的违法所得人民币500元，上缴国库。
五、没收扣押在公安机关的作案工具银行卡42张、黑色小米手机1部、黑色DAXIAN手机1部、无线POS终端1台、通付Y1个、身份证2张，并由扣押机关将上述42张银行卡予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许 奕
人民陪审员 陈志阳
人民陪审员 邱佩华
二〇一七年五月四日
书 记 员 王竹君
附本案所适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)伪造、变造汇票、本票、支票的;
(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;
(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;
(四)伪造信用卡的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;
(二)非法持有他人信用卡，数量较大的;
(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;
(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百七十七条(?javascript:SLC(17010,177)?)之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百七十七条(?javascript:SLC(17010,177)?)之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百七十七条(?javascript:SLC(17010,177)?)之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百七十七条(?javascript:SLC(17010,177)?)之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。