新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1453号
上诉人（原审被告）：马良，男，回族，1984年4月11日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托�讼代理人：马振娟，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王红，女，回族，1974年8月9日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
被上诉人（原审被告）：张宝玉，男，汉族，1989年10月9日出生，现住新疆维尔自治区乌鲁木齐县。
被上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路712号办公大楼一、二层。
负责人：桑晓玲，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：陈敬锡，新疆新蓝天律师事务所律师。
上诉人马良因与被上诉人王红�张宝玉、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017）新2301民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，于同年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人马良的委托诉讼代理人马振娟，被上诉人王红，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司的委托诉讼代理人陈敬锡到庭参加诉讼。被上诉人张宝玉经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人马良上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项，改判上诉人承担70%的责任，被上诉人王红承担30%的责任，被上诉人张宝玉也应承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用、邮递送达费均由被上诉人张宝玉承担。事实与理由：在事�发生后经交警队认定司机张宝玉承担主要责任，被上诉人王红承担次要责任，张宝玉超速行驶遇行人未避让，王红横过道路时未确认安全，双方都有过错，责任比例应按70%、30%划分，一审法院按80%、20%划分责任有失公允。一审法院认为被上诉人张宝玉与上诉人马良是雇佣关系，因此认定被上诉人张宝玉不承担责任，但上诉人马良雇佣被上诉人张宝玉是让张宝玉从事挖机作业，而不是让张宝玉驾驶事故车辆的，发生事故当日是被上诉人张宝玉在上诉人马良不在工地时私自驾驶马良停在工地上的车辆，才造成本案事故的发生，被上诉人张宝玉也应承担责任。
被上诉人王红答辩称，一审法院判决正确。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司答辩称，一审法院认定�实清楚，对双方责任比例的划分请求二审按照客观事实作出公正判决。
被上诉人王红在一审中的诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告各项损失222476.75元（医疗费87029.35元、误工费47142.3元、护理费24444元、残疾赔偿金68312.71元、住院伙食补助费725元、营养费2250元、后续治疗费8000元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费3150元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2016年10月30日19时40分左右，张宝玉驾驶×××号小型轿车，沿昌吉市榆树沟镇道路由北向南行使至怡君德民商店前路段时，与沿上述道路由西向东横过道路的行人王红相撞，致王红受伤，车辆受损，造成一起交通事故。道路交通事故证据及事故形成原因分析：张宝玉驾驶机动车超速行使，遇行人横过道路未避让，是形成此�故的主要原因；王红横过道路时未确认安全是形成此事故的另一个原因。张宝玉驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十二条第一款：”机动车上道路行使，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速”之规定，及《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款：”机动车行经没有交通信号灯的道路时，遇行人横过道路，应当避让”之规定。王红的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条：”行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”之规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条：”公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错程度，确定当事人的责任。”之规定以及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款：”公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。（二）因两方或两方以上的过错发生道路交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；”之规定，张宝玉承担此次事故的主要责任；王红承担此事故的次要责任。2、事故车辆所有人系被告马良，该车辆在被告中国平安乌市支公司投保有交强险，事故发生在保险期间。事故发生时由被告张宝玉驾驶，被告张宝玉于2016年7月开始在被告马良的工地上从事挖掘机作业，双方之间是雇佣关系。事故发生后，被告张宝玉共支付原告15800元（其中15000元由被告马良垫付并直接打入原告在医院的账户当中，此15000元已经由被告马良从张宝玉工资中扣除，剩余800元由张宝玉直接将现金支付给原告丈夫）。3、事故发生后原告王红于2016年10月31日至2016年11月19日，在昌吉回族自治州中医院住院治疗19天，支出住院费用67207.69元；经医院诊断为：全身多发骨折、骨折筋伤、气滞血瘀；左股骨远端粉碎性骨折，左腓骨近端骨折，右腓骨近端骨折；右胫骨中段粉碎性开放性骨折；骨盆骨折。出院医嘱：出院避免外伤，继续卧床，患肢避免负重，适当行患肢功能锻炼；出现患肢肿痛加重、切口渗红、红肿及时复查，继续口服接骨药物和抗凝药物；出院后1月门诊拍片复�，如感不适，门诊随访。疾病证明书诊断：左股骨远端粉碎性骨折，左腓骨近端骨折，右腓骨近端骨折，右胫骨中段粉碎性开放性骨折，骨盆骨折，失血性贫血，低蛋白血症，建议给假贰月。注意事项记载”出院后1月门诊拍片复查，如感不适，门诊随访，加强营养，住院及出院休息期间陪护一人。2016年11月25日原告在新疆医科大学第一附属医院昌吉分院门诊复查，支出门诊费用共计4851.99元（817.97元﹢4034.02元）；2017年3月2日，在昌吉州中医院复查支出门诊费共计1128.70元（260元﹢260元﹢608.7元）；2017年3月2日在昌吉市康宏医疗器械有限公司购买医用担架支出200元。2016年12月17日至2016年12月29日在昌吉回族自治州中医院住院治疗12天，支出住院费用8483.97元。经诊断为：股肿、湿热蕴结、气血瘀滞；出院医嘱为：预防感冒、抬高患肢，积极肢体功能锻炼，避免�部挤压按摩；继续服药，检测凝血功能（每周一次），门诊定期复查随访；不适随时来院就诊。4、2017年2月27日，原告王红经新疆天诚司法鉴定所鉴定意见分析为：（一）伤残程度评定：能构成伤残等级的损伤是：1、左股骨远端粉碎性骨折，经手术治疗及恢复，左膝关节活动功能丧失50%，占左下肢丧失功能14%，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i之规定，一肢丧失功能10%以上，属于十级伤残；2、右腓骨近端骨折、右胫骨中段开放粉碎性骨折，经治疗及恢复，右膝关节活动功能丧失43.33%，占右下肢丧失功能12.13%，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i之规定，一肢丧失功能10%以上，属于十级伤残。（二）后期医疗费评定：左股骨远端骨折内固定金属物在位，需根据骨折愈合情况择期手术取出，其费用根据�治区医疗服务价格按三级医院等级收费标准，其住院、手术费用核定为8000元。（三）误工期评定：左股骨远端骨折，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014，《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.11.b及A8之规定，从受伤之日起，误工期评定为240日,二次住院手术取内固定误工期为30日；（四）护理期评定：右腓骨远端骨折，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014，《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.11.8.b及A8之规定，从受伤之日起，护理期为120日，二次住院手术取内固定护理期为20日；（五）营养期评定：右腓骨远端骨折，根据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014，《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.11.8.b及A8之规定，从受伤之日起，营养期为90日。原告支出鉴定费共计3150元。5、原告户籍所在地为昌吉市榆树沟镇尾沟村29号。
原审法院对原告主张的损失核定如下：1、医疗费：原告主张87029.35元，三被告均只认可原告第一次住院期间的费用，原审法院认为原告因本次交通事故住院、复查、治疗支出的医疗费用共计81672.35元应予支持，对于其购买医用担架支出的200元，不予支持。故原审法院核定原告医疗费用为81672.35元。2、后续医疗费：原告主张8000元，三被告均认为应在实际发生后再行主张，后续治疗费是原告二次手术取出内固定必然支出的合理费用，应予以支持。3、住院伙食补助费：原告主张725元（25元∕天×29天），三被告对原告此项主张认可475元（25元∕天×19天）。原告主张29天的住院伙食补助费在合理范围内，应予以支持。4、营养费：原告主张2250元（25元∕天×90天），三被告认可1975元（25元∕天×79天），原审法院根�原告伤情、治疗、恢复情况酌定为2000元。5、残疾赔偿金：原告主张68312.71元（28463元∕年×12%×20年），三被告均认为应当按照农村标准计算残疾赔偿金，原告户籍属于农村户籍，其并未提供相应证据证实其经常居住地在城镇，原审法院认为原告残疾赔偿金标准应按照新疆自治区2016年度农村居民年人均可支配收入标准计算，对其此项主张按照24439.63元（10183.18元∕年×12%×20年）予以支持。6、护理费：原告主张24444元（174.60元∕天×140天），三被告认可原告护理费13793.40元（174.60元∕天×79天）。原审法院按照确定的护理期111天（含二次手术护理期20天）计算，对原告主张的护理费按照19380.60元（174.60元∕天×111天）予以支持。7、误工费：原告主张47172.30元（174.60元∕天×270天）,三被告认可13793.40元（174.60元∕天×79天），原审法院按照确定的护理期150天（含二次手术�理期30天）计算，对原告主张的误工费按照26190元（174.60元∕天×150天）予以支持。8、交通费：原告主张1000元，三被告均认可300元，对原告主张的交通费根据其就医治疗、复查情况，酌定交通费为600元。9、精神损害抚慰金：原告主张10000元，三被告对此不认可，结合侵权人过错程度、侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为造成的后果、受诉方所在地平均生活水平，酌定原告的精神损害抚慰金为2000元。10、鉴定费：原告主张3150元（含打印材料费），被告平安财险昌吉支公司不认可，其他二被告对此无异议。因仅采信二次手术期间的误工期和护理期的鉴定结论，营养期的鉴定结论不予采信，相应的鉴定费1200元不予支持，原审法院按照1950元对原告鉴定费予以支持。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害公民民事权利的，应当承担赔偿责任。被告张宝玉驾驶机动车与原告相撞，原告受伤，事故车辆受损。根据交通事故认定书认定，被告张宝玉负此事故主要责任，原告王红负此事故次要责任，原审法院予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）责任限额范围内予以赔偿。对于超出交强险限额的损失依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中事故车辆在被告平安财险昌吉支公司投保有交强险，事故发生在保险期间。原告损失应先由被告平安财险昌吉支公司在交强险医疗费分项限额10000元范围内赔偿原告王红后续治疗费8000元、营养费2000元，交强险医疗费分项限额超出部分是医疗费81672.35元和住院伙食补助费725元，共82397.35元；在交强险死亡伤残分项限额110000元范围内赔偿原告王红残疾赔偿金24439.63元、护理费19380.60元，误工费26190元、交通费600元、精神损害抚慰金2000元，交强险死亡伤残分项限额不存在不足部分。交强险限额不足部分为医疗费81672.35元和住院伙食补助费725元，共82397.35元。因本案中，事故车辆实际所有权人系被告马良，事故发生时由被告张宝玉驾驶，被告马良雇佣被告张宝玉在其工地从事挖掘机作业，二人之间系雇佣关系。马良将其车辆交由张宝玉管理和支配，马良作为雇主应该能够预见并采取相应措施以避免张宝玉驾驶车辆外出吃饭的风险，故应认定此次事故与提供劳务有关。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，被告马良应当对原告损失超出交强险部分予以赔偿，张宝玉在本案中不承担民事责任。鉴定�不属于保险公司理赔范围，应由被告马良向原告赔偿。对于此次事故中主次责任比例划分，原告主张被告方承担90%赔偿责任，被告保险公司和张宝玉认为被告方应承担80%赔偿责任，被告马良请求法庭依法裁量，原审法院根据原告的伤情，被告方的过错程度，认为被告方承担80%赔偿责任在合理范围内。原告损失超出交强险部分的为医疗费81672.35元、住院伙食补助费725元、鉴定费1950元，共计84347.35元，由被告马良承担其中的80%即67477.88元。遂判决：”一、中国平安财产保险股份有限公司昌吉中心支公司在交强险医疗费用分项限额10000元内赔偿原告王红后期医疗费8000元、营养费2000元，在交强险死亡伤残费用分项限额110000元内赔偿原告王红残疾赔偿金24439.63元、护理费19380.60元、误工费26190元、精神损害抚慰金2000元、交通费600元，上述费用共计82610.23元；二、被告马良赔偿原告王红医疗费、住院伙食补助费、鉴定费共计67477.88元；三、张宝玉在本案中不承担民事责任；四、驳回原告王红其他诉讼请求。”
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案争议焦点：1、原审法院对双方当事人的责任比例按照三七划分是否适当？2、被上诉人张宝玉在本案中是否应当承担赔偿责任。
本院认为，关于争议焦点1，根据昌吉市公安局交警大队出具的昌市公交认字【2016】第00106号道路交通事故认定书，已认定被上诉人张宝玉承担此次事故的主要责任，被上诉人王红承担此次事故的次要责任，且双方当事人对该�任认定书均无异议。机动车与行人发生交通事故，因机动车行驶时相对行人而言存在巨大风险，机动车驾驶者更应谨慎安全驾车，现责任认定书认定机动车一方负主要责任，原审法院根据事故的发生经过、形成原因分析及双方的过错程度认定被上诉人张宝玉承担80%的责任，被上诉人王红承担20%的责任比例划分适当，应予以维持。
关于争议焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，上诉人认可被上诉人张宝玉为其提供劳务，但认为仅提供挖机工作，被上诉人张宝玉私自驾驶车辆发生交通事故不属于�供劳务的范围。对上诉人的该项上诉理由，因上诉人车辆停放在工地，且二审中上诉人当庭认可车辆钥匙一直留在工地，可以理解为上诉人对工地人员使用车辆是默认的，现上诉人无证据证实被上诉人张宝玉驾驶车辆外出并非劳务范围之内，故对其该项上诉理由本院不予支持，原审法院根据查明的事实判决被上诉人张宝玉不承担责任，由接受劳务的上诉人承担赔偿责任正确。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1487元，由上诉人马良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
审 判 员 宋晓蕾
审 判 员 贾佳佳
二〇一七年十月二十三日
法官助理 毛春艳
书 记 员 安 丽