广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终2566号上诉人（原审被告）：桂林市明华广告有限责任公司，住所地：桂林市七星区施家园21号2-4栋1-13号。法定代表人：范妮妮，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊新勤，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：汤建华，广西古方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙运德，男，1981年11月6日生，汉族，广西龙胜县人，现住桂林市七星区。委托诉讼代理人：曾祥东，广西中远律师事务所律师。委托诉讼代理人：田丽君，广西中远律师事务所律师。原审被告：桂林美达广告有限责任公司，住所地：桂林市施家园路七巷三楼1号。法定代表人：范斌斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤建华，广西古方律师事务所律师。原审被告：桂林市八桂物业服务有限责任公司，住所地：桂林市中山中�29号。法定代表人：张颂，该公司总经理。委托诉讼代理人：程进宝，广西君健律师事务所律师。上诉人桂林市明华广告有限责任公司（以下简称明华广告公司）因与被上诉人龙运德、原审被告桂林美达广告有限责任公司（以下简称美达广告公司）、桂林市八桂物业服务有限责任公司（以下简称八桂物业公司）侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初1648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。上诉人明华广告公司的委托诉讼代理人樊新勤、汤建华，被上诉人龙运德及其委托诉讼代理人曾祥东、田丽君，原审被告美达广告公司的委托诉讼代理人汤建华，八桂物业公司的委托诉讼代理人程进宝两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人明华广告公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院混淆法律关系，适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人系承揽合同关系，那么上诉人不应当承担责任。2014年9月6日承揽人龙运德与上诉人书面协议约定第11条：“在施工期间，做好安全防范，警示栏，如有意外发生，我承担90%的赔偿义务，明华公司承担10%的义务。以上文字内容是本人真实表达”。第8条还约定，施工人员要购买意外保险，据此，那么应由被上诉人自己承担责任。同时也认定被上诉人与朱红艳、朱丽群、廖林辉系雇佣关系，朱红艳等人所受损害应由被上诉人承担责任。上诉人对被上诉人等人不应承担责任。但一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，判决上诉人对被上诉人承担60%的损害责任错误。二、一审判决未能分清责任。本案系承揽承包合同关系，被上诉人一直负责对升降机的管理，维修、使用。被上诉人等人使用升降机时违反操作规程，身上没有系安全保护绳，没有尽到高空作业时安全防范措施，因而发生意外损害后果，两者有直接因果关系，故被上诉人应自行承担责任。此外，升降机安装在八桂大厦楼上，原审被告八桂物业公司作为物业管理人，每年收取20多万元的管理费。根据原审被告八桂物业公司与原审被告美达广告公司的合同约定第五条，原审被告八桂物业公司有管理、监督的职责，原审被告八桂公司未尽此义务，应与上诉人共同承担责任，承担同等责任。三、一审判决对被上诉人的损失计算错误。1、上诉人垫付的�疗费用38万多元，被上诉人应按责任比例应返还上诉人。即便按一审法院划分的责任比例，上诉人人道垫付的被上诉人等四人医疗费用38万多元，被上诉人应返回40%款给上诉人，但一审法院未作出任何说明。2、误工费计算错误。被上诉人误工费应按广西道路交通事故2016年城镇居民人均可支配收入26416元计，而不应按44684元计，误工费应为9843元。3、精神抚慰金缺乏依据。被上诉人没有按高空作业系安全绳的要求操作，意外坠伤，后果自负；残疾赔偿金与精神抚慰金属重复计算；本案上诉人未构成侵权。4、营养费缺乏依据。四、有限责任公司承担的是有限责任，而非无限责任，一审法院无限判决上诉人承担龙运德等四人合计100多万元的赔偿责任超过了上诉人的注册资金30万元有误。被上诉人龙运德辩称，一、本案中，被上诉人等�受伤的直接原因是升降机钢丝绳断裂。升降机的所有人、管理人为上诉人，被上诉人是根据上诉人的指示进行广告画面粘贴，上诉人有保障升降机绝对安全使用的义务，升降机的钢丝绳断裂，说明上诉人未尽到保障升降机安全使用的义务。不管上诉人是作为定做人还是作为造成朱红艳等其他三人受伤的第三人，上诉人都应对被上诉人等四人的损失承担全部赔偿责任。二、2014年9月6日上诉人与被上诉人的书面协议与本案无关联性。三、上诉人已经支付的赔款，一审判决已在上诉人应赔款项中予以扣减。四、被上诉人一直从事与广告相关的工作，误工费按照居民服务行业标准计算有事实和法律依据；因上诉人的过错导致被上诉人人身损害构成九级伤残，一审判决支持精神抚慰金有事实和法律依据。出院记录中有医嘱需加强饮食营养，一审判決支持营养费有医疗机构医�为依据。五、上诉人认为其只应在注册资本限额内承担赔偿责任、超出注册资本限额部分其不承担赔偿责任，属于混淆法律概念。六、粘贴广告的升降机为原审被告八桂物业公司墙面的固定物，八桂物业公司为广告画面粘贴的受益者，有义务保障升降机的安全使用，对被上诉人的损失应与上诉人承担共同赔偿责任。七、涉案广告牌位是美达广告公司与八桂物业公司签订协议租赁的，由美达广告公司到工商部门办理广告发布手续，且事故发生后，美达广告公司的法定代表人在安监部门承认美达广告公司是本次安全生产事故的责任主体，也是美达广告公司的法定代表人与被上诉人一方进行事故索赔协商，因而有理由相信与被上诉人发生雇佣关系的雇主是美达广告公司而不是上诉人明华广告公司，故，美达广告公司也应承担赔偿责任。综上，上诉人明华广告公司、原审被告八桂物业公司和美达广告公司应该承担全部的赔偿责任。原审被告美达广告公司述称：八桂物业公司知道美达广告公司把广告牌位租赁给上诉人明华广告公司，有租金缴纳凭证为证。美达广告公司没有参与上诉人明华广告公司的经营活动，也没有雇请被上诉人等人进行雇佣活动。本案应当承担责任的是上诉人和原审被告八桂物业公司。原审被告八桂物业公司述称：一、上诉人临时提出要求八桂物业公司承担赔偿责任的补充诉讼请求，依法不能成立。（一）一审中以及上诉状中，上诉人始终没有提出过“八桂物业公司应承担赔偿责任”的观点。上诉时，上诉人将八桂物业公司列为第三人，而不是被上诉人。上诉人在法定的期限内没有主张过的请求，二审法院有权不予审理。（二）被上诉人均未在法定期限内提起上诉，说明其对一审判决是认可的。二、上诉人擅自与美达广告公司签订的《广告牌租赁合同》依法无效。2014年5月27日八桂物业公司与美达广告公司签订《八桂大厦南墙面广告位租赁合同》，其中约定“如美达广告公司没有到市有关部门办理广告审批手续，一切责任由美达广告公司承担。”2014年6月26日上诉人在没有告知八桂物业公司的情况下，擅自与美达广告公司签订《广告牌租赁合同》，将广告位转租给上诉人使用。直到一审庭审时，八桂物业公司才知道有关转租的事情。没有证据证明美达广告公司在市有关部门办理了广告发布的审批手续，反而是上诉人于2015年2月2日办理了广告发布的审批手续。美达广告公司的这一行为显然是重大的违约行为。三、因《广告牌租赁合同》依法无效，美达广告�司应承担一审原告的所有赔偿责任。（一）被使用广告位的行为应视为美达广告公司委托上诉人发布广告的行为，美达广告公司是委托人，上诉人是代理人，在发布广告的过程中，发生的所有法律后果，均应由委托人美达广告公司承担，而不应由代理人——上诉人承担。（二）在本案审理的伤害事故发生期间，八桂物业公司与上诉人之间没有任何法律关系。假如转租行为有效，也只能是上诉人使用的广告位是美达广告公司出租给上诉人的。假如转租行为无效，上诉人也只能向美达广告公司主张权利，而不是向八桂物业公司主权利。发布广告的受益者是墙面出租方，是广告发布者，不是八桂物业公司。综上，请二审法院依法驳回上诉人对八桂物业公司的上诉请求。被上诉人龙运德在一审法院审理期间，两�变更起诉请求后，请求判令三被告共同赔偿原告受伤造成的损失共计192762.92元，包括医疗费1691.79元、伙食补助费1300元、营养费3090元、护理费1586元、误工费16592元、交通费300元、残疾赔偿金105664元、精神抚慰金10000元、鉴定费1400元、赡养费34818.13元、抚养费16321元；本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2012年7月1日，桂林市八桂大厦业主委员会写字住宅楼分会与被告八桂物业公司签订《物业服务合同》，有偿委托八桂物业公司对桂林市秀峰区中山中路29号综合商住区所有共用面积出租、经营、管理，委托服务期限为2012年7月1日至2015年6月30日。2015年7月1日，二者再次签订《八桂大厦业主委员会写字楼住宅楼公共物业管理协议书》一份，约定将2012年7月1日签订的《物业服务合同》期限顺延一年，即延期至2016年6月30日止。2014年5月27日，被告八桂物业公司与美达广告公司签订《八桂大厦南墙面广告位租赁合同》一份，约定：经八桂物业公司同意，美达广告公司自愿租赁八桂大厦南墙面做广告；美达广告公司在制作广告牌、广告使用过程中以及在合同期满拆除广告牌时，必须确保人身安全及房屋使用安全，如造成人身损害、房屋的破漏以及其他经济纠纷，一切责任由美达广告公司承担；合同有效期自2014年6月1日起至2016年2月28日止。2014年6月26日，被告美达广告公司与明华广告公司签订《广告牌租赁合同》一份，约定：美达广告公司同意出租位于桂林市桂大厦南侧侧墙广告牌给明华广告公司经营，发布户外广告，合同期限为2014年8月1日至2016年2月28日；合同期间明华广告公司负责广告牌的经营、施工、维修、更换画面和发布的日常管理等其他各种事项，在合同期间完全独立承担相关的法律责任，包括对第三方的法律责任。2015年2月2日，明华广告公司作为广告发布单位向相关管理部门申请在八桂大厦南墙发布广告主桂林国奥城投资开发有限公司的广告。原告龙运德与朱丽群系夫妻关系，二人于2006年11月22日生育一子，取名朱龙宜。三人自2013年8月1日起在桂林市七星区居住。原告父亲龙兴高于1949年9月18日出生，母亲谭显珍于1954年2月6日出生。龙兴高与谭显珍共生育4名子女。龙运德自2013年8月起承接明华广告公司广告牌粘贴等业务，龙运德主要与明华广告公司经理范斌斌联系，范斌斌同时亦是美达广告公司法定代表人。龙运德与明华广告公司按工程量结算，由龙运德具体安排人员和时间进行施工。龙运德不定期地组织朱丽群、朱红艳、廖林辉等人进行广告牌作业，按天支付人工工资。2015年4月27日，龙运德承接明华广告公司在桂林市中山中路八桂大厦南侧外墙粘贴广告业务后，组织朱丽群、朱红艳、廖林辉进行施工。四人在乘坐明华广告公司所有的升降机，自地面上升至广告位的过程中，因升降机钢丝绳断裂坠落，造成四人不同程度受伤。事故发生后，原告龙运德被送至桂林市中医医院救治，住院3天，花费医疗费8256.3元，明华广告公司已全部垫付。2015年4月30日，原告在兴安界首骨伤医院入院治疗，花费医疗费12883.99元，明华广告公司已全部垫付。出院诊断为右桡骨中段骨折、左肩关节脱位、右肩关节脱位、胸12椎体压缩性骨折、左外踝骨折、右上臂软组织裂伤缝合术后、双侧胸腔外伤性胸腔积液。出院医嘱：建议继续住院治疗，禁烟禁酒，加强饮食营养；建议绝对卧床休息6周。2015年5月15日，明华广告公司为原告垫付兴安界首骨伤医院门诊费用551.5元。2015年8月26日，原告委托桂林市华源司法鉴定所对其人身损害�残程度及劳动能力丧失程度进行评定。2015年9月10日，该鉴定所出具《法医临床学司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1.龙运德人身损害致残程度：胸12椎体压缩性骨折属Ⅸ级（九级）伤残；（2）右上肢功能丧失程度属X级（十级）伤残。2.龙运德属部分丧失劳动能力。原告支付桂林市华源司法鉴定所鉴定费共计1400元。2016年3月5日，龙运德持朱丽群、朱红艳、廖林辉的授权书向明华广告公司递交《申请报告》，要求明华广告公司赔偿他方四名工人共计95万元，赔偿款由其进行分配，并承诺如因分配不均造成纠纷，后果由其一人全权负责承担，与明华广告公司无关。后原、被告调解不成。为维护合法权益，原告诉至一审法院，提出前述诉讼请求。在审理过程中，被告明华广告公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，故一审法院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定。2017年3月14日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：龙运德因人身损害受伤致胸12椎体压缩性粉碎性骨折属Ⅸ级伤残。明华广告公司支付桂林市正诚司法鉴定中心鉴定费用共计870元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各当事人之间的法律关系问题；二、原告的损失计算问题；三、被告的责任承担问题。关于争议焦点一，各当事人之间的法律关系问题。首先，八桂物业公司与美达广告公司间存在租赁合同关系，八桂物业公司将八桂大厦南墙面广告位租赁给美达广告公司使用。第二，美达广告公司与明华广告公司间存在租赁合同关系，即美达广告公司在承租期内将八桂大厦南墙面广告位转租给明华广告公司使用。第三，明华广告公司与龙运德间存在承揽合同关系，因为：龙运德与明华广告公司间的结算系�工程量为依据，而非以劳动时间为结算依据，龙运德交付其独立完成的工作成果后，明华广告公司支付报酬；由龙运德自行安排人员和工作时间进行施工作业，明华广告公司与龙运德间不存在控制、支配和从属关系。被告明华广告公司关于其与龙运德间系承揽合同关系，而非雇佣关系的辩称，予以采信。关于争议焦点二，原告的损失计算问题。对原告的损失参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》进行计算。1.医疗费：原告共计花费医疗费21691.79元（8256.3元+12883.99元+551.5元=21691.79元）。原告主张的医疗费1691.79元，因未提供证据予以证明，故不予支持。2.住院伙食补助费：100元/天×13天=1300元。3.营养费：30元/天×（13天+6周×7天/周）=1650元。4.护理费：原告要求按122元/天计算，符合当时当地护工劳务报酬标准，予以支持，故护理费为1586元（122元/天×13天=1586元）。5.误工费：因受害人无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照居民服务、修理和其他服务业的在岗职工年平均工资标准计算；原告因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残日前一天，故误工费为16649.38元（44684元/年÷365天/年×136天=16649.38元）。6.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”因原告未提供证据证明其交通费损失，故不予支持。7.残疾赔偿金：因原告的经常居住地在桂林市七星区，故残疾赔偿金根据其伤残等级，按照城镇居民人均�支配收入计算，为105664元[26416元/年×20年×20%=105664元]。8.精神损害抚慰金：结合侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等多种因素考量，酌定精神损害抚慰金为6000元。9.被扶养人生活费：被扶养人朱龙宜生活费为15504.95元(16321元/年×9.5年×20%÷2=15504.95元)；因原告有4个兄弟姐妹，故被扶养人龙兴高生活费为11424.7元(16321元/年×14年×20%÷4=11424.7元)，被扶养人谭显珍生活费为15504.95元(16321元/年×19年×20%÷4=15504.95元)。以上被扶养人生活费合计42434.6元（15504.95元+11424.7元+15504.95元=42434.6元）。10.鉴定费损失：因原告自行委托鉴定的鉴定意见与一审法院委托鉴定的鉴定意见不一致，故其鉴定费损失由原告自行承担。综上所述，原告各项损失共计196975.77元（21691.79元+1300元+1650元+1586元+16649.38元+105664元+6000元+42434.6元=196975.77元）。关于争议焦点三，被告的责任承担问题。（一）美达广告公司的民事责任。原告认为范斌斌是美达广告公司的法定代表人，故原告系与美达广告公司存在雇佣关系。但范斌斌同时亦是明华广告公司的经理，且被告美达广告公司提供证据证明其已将广告位转租给明华广告公司，龙运德长期与明华广告公司发生承揽合同关系，对原告提供的证据进行反驳。另原告提供的证据亦可证明系明华广告公司作为广告发布单位在广告管理部门进行申报，与美达广告公司将广告位转租给明华广告公司的《广告牌租赁合同》相吻合。综上所述，范斌斌的职务行为是代表明华广告公司所为，原告提供的证据不足以证明其与美达广告公司间存在雇佣关系，亦不能证明美达广告公司对其存在其他侵权行为，故原告要求美达广告公司承担赔偿责任的主张，不予支持；美达广告公司关于其无须承担民事责任的辩称，予以采信。（二）明华广告公司的民事责任。因原告受伤的直接原因是升降机钢丝绳断裂坠落，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”明华广告公司作为升降机的所有人，不能提供证据证明自己没有过错，亦不能证明存在其他的管理和维护人，故应当承担侵权责任。原告要求明华广告公司承担赔偿责任，具有事实和法律依据，予以支持。（三）八桂物业公司的民事责任。因原告提供的证据不足以证明升降机系八桂物业公司所有或者管理，故原告要求八桂物业公司承担赔偿责任的主张，不予支持。八桂物业公司关于其无须承担民事责任的辩称，予以采信。（四）减轻责任的情形。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告作为完全民事行为能力人，应具有危险意识，对自身安全进行合理保护。原告使用升降机前应对其安全性进行检查，在高空作业时亦应采取必要的防护措施，因原告未尽到上述注意义务，对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任。被告明华广告公司关于原告系完全民事行为能力人，应自行承担相应责任的辩称，予以采信。（六）责任比例问题。虽然升降机为明华广告公司所有，但原告借助升降机进行作业时，明华广告公司未另行收取升降机维护和使用费用，故龙运德应对升降机的安全性尽到较大的注意义务。根据过错责任和侵权行为的原因力比例大小等因素，酌定明华广告公司及原告本人应承担责任的比例为6：4。综上所述，明华广告公司应承担原告损失60%的赔偿责任，即应赔付原告各项损失118185.46元(196975.77元×60%=118185.46元)。因明华广告公司已为原告垫付各项费用21691.79元（8256.3元+12883.99元+551.5元=21691.79元），故被告明华广告公司还须赔偿原告各项损失共计96493.67元（118185.46元-21691.79元=96493.67元）。对原告诉讼请求成立部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告桂林市明华广告有限责任公司赔偿原告龙运德医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计96493.67元；二、驳回原告龙运德的其他诉讼请求。本案应收取案件受理费4155元(原告未预付一审法院)、鉴定费870元（明华广告公司已预付），共计5025元，由原告龙运德负担1943元（原告申请司法救助，一审法院准予其免交应负担的诉讼费用），由被告桂林市明华广告有限责任公司负担3082元。上诉人明华广告公司在二审中提供了以下证据：上诉人向八桂物业公司缴纳广告租金的发票凭证（14张），欲证明上诉人与八桂物业公司构成了事实的租赁合同法律关系，八桂物业公司是清楚上诉人在经营广告牌位的。被上诉人龙运德对上诉人提供的证据发表以下质证意见：真实性没有异议，该证据证明了美达广告公司和上诉人是财产混同的两家公司，共同承租广告物业的事实，应共同承担责任。原审被告美达广告公司对上诉人提供的证据发表以下质证意见：对该证据予以认可，该证据可以证明上诉人每月把租金付给八桂物业公司，八桂物业公司应当知道也默许了这一事实。原审被告八桂物业公司对上诉人提供的证据发表以下质证意见：上诉人所提供的发票不是在2014年-2016年2月28日的发票，都与本案无关。凡是在美达广告公司与八桂物业公司约定的租赁期间，上诉人明华广告公司向八桂物业公司缴纳租金的行为是代理行为。本院认为，上诉人提供的新证据与本案的处理�直接关联性，本案不予审查。被上诉人龙运德、原审被告美达广告公司、八桂物业公司在二审中未提供任何证据。上诉人明华广告公司、原审被告美达广告公司对一审查明的事实无异议。被上诉人龙运德对一审查明的事实提出以下异议：一审判决认定“龙运德不定期地组织朱丽群、朱红艳、廖林辉等人进行广告牌作业，按天支付人工工资”有误，不是被上诉人组织和按天支付工人工资，是美达广告公司的法定代表人范斌斌安排工作并支付工资。本院庭审查明，龙运德从上诉人处接到安装业务后，自行组织朱丽群、朱红艳、廖林辉等人作业，并由龙运德领取费用后，发放给朱丽群、朱红艳、廖林辉等人。原审被告八桂物业公司对一审查明的事实提出以下异议：一审判决未查明1、2014年，美达广告公司与上诉人明华广告公司签订租赁合同时是否告知八桂物业公司，八桂物业公司是否知情的事实；2、上诉人明华广告公司是否按照擅自签订的协议向美达广告公司支付租金、协议是否实际履行的事实；3、漏列《现场检查记录》中认定广告位使用人是美达广告公司而不是上诉人明华广告公司的事实。本院认为，原审被告八桂物业公司提出的第1、2点事实问题，与本案无直接关联性，本院不予审查。对于第3点事实问题，一审判决根据本案证据作出的事实认定，并无不当。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：关于本案中上诉人应当承担的责任问题。被上诉人承接上诉人在桂林市中山中路八桂大厦南侧外墙粘贴广告业务，上诉人与被上诉人系承揽合同关系。但是被上诉人在乘坐上诉人所有的升降机，自地面上升至广告位的过程中，因升降机钢丝绳断裂坠落，造成受伤的后果。该后果的产生，直接原因是升降机钢丝绳断裂坠落，上诉人作为升降机的所有人，造成被上诉人的损害，上诉人系侵权人。上诉人认为被上诉人系升降机的管理人，但是没有证据证明，本院不予采纳。上诉人提出原审被告八桂物业公司作为物业管理人，每年收取管理费。原审被告八桂物业公司与原审被告美达广告公司的合同约定，原审被告八桂物业公司有管理、监督的职责，原审被告八桂公司未尽此义务，应与上诉人共同承担责任，承担同等责任。上诉人没有证据证明原审被告八桂物业公司对上诉人享有所有权的升降机有管理和监督使用的职责，上诉人要求原审被告八桂物�公司与上诉人共同承担，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”上诉人不能提供证据证明自己没有过错，亦不能证明存在其他的管理和维护人，上诉人作为升降机的所有人，有管理维护升降机，保障升降机安全使用的责任和义务，故上诉人应当承担侵权责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，应具有危险意识，对自身安全进行合理保护。被上诉人作为升降机的经常使用人，在使用升降机前应对其安全性进行检查，在高空作业时亦应采取必要的防�措施，因被上诉人未尽到上述注意义务，对损害的发生存在过错，可以减轻侵权人的责任。一审判决根据双方的过错责任以及侵权行为的原因力比例大小等因素，酌定上诉人及被上诉人应承担责任的比例为6：4，并无明显不当。关于上诉人提出一审判决对被上诉人的损失计算错误问题。其中被上诉人的误工费，参照居民服务、修理和其他服务业的在岗职工年平均工资标准计算；被上诉人的营养费亦是根据被上诉人的医嘱要求加强伙食营养，均符合法律的规定。被上诉人受伤致残，一审判决结合侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等多种因素考量，酌定精神损害抚慰金为6000元，并无不当。对于上诉人已经支付的赔偿款，一审判决已在上诉人应赔款项中予以扣减，故不存在被上诉人返还的问题。上诉人认为其作为有限责任公�，只应在注册资本限额内承担有限赔偿责任、超出注册资本限额部分其不承担赔偿责任。上诉人的该理由与法律的规定相悖，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2212元，由上诉人桂林市明华广告有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 徐 刚审判员 唐国登二〇一七年十二月五日书记员 伍解红