.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5061号上诉人（原审原告）：北京洪涛建设安装工程有限责任公司，住所地北京市海淀区中关村东路18号1号楼C-812室。法定代表人：姜洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈世宇，北京市大道政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地大连市西岗区畅通街24号。法定代表人：张广学，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪殿鹏、姚旸，辽宁悦泰律师事务所律师。上诉人北京洪涛建设安装工程有限责任公司（以下简称洪涛公司）因与被上诉人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3020号民事判决，本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪涛公司法定代表人姜洪涛及其委托诉讼代理人陈世宇，被上诉人圣鑫公司委托诉讼代理人纪殿鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪涛公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持洪涛公司的诉讼请求。事实与理由：案涉工程中所安装的”门”是甲方即建设单位大连连城数控机器股份有限公司（以下简称连城公司）指定供货商并出具了认价单限定价格，洪涛公司在施工过程中没有选择权，必须采用甲方指定供货，洪涛公司在一审时申请法院调取甲方出具的认价单，未被允许，后经洪涛公司自行调取了认价单交给鉴定机构并作出补充鉴定报告，差价为99964.99元，一审法院未采信该补充鉴定报告系认定事实错误。洪涛公司的法定代表人姜洪涛的优盘中存有多个版本的专业分包合同，包括谈判过程中的版本，共12页的合同，打印一式6份，共72页，中途遇到打印机缺纸，重新打印时，打印部的工作人员连接了不同的打印机，打印了其他版本，这才是导致洪涛公司与圣鑫公司提交合同不一致的原因，但两份合同的4.7条款并没有差异，均约定按照12%计取管理费，一审法院认定”合同经鉴定存在篡改的行为”没有任何依据，并按照14%计算管理费没有依据，也不符合行业惯例。本案是挂靠施工，对外都是以圣鑫公司的名义进行，发包方在结算时包含了规费，但鉴定机构以洪涛公司系外地企业，认定规费为”0”，一审法院认定鉴定报告中规费为”0”并以鉴定报告为依据作出判决，而未考虑规费一项，使得圣鑫公司在管理费之外不当得利。一审遗漏了鉴定费6万元，该费用应由圣鑫公司承担。工程款应当依据连城公司当初的审计报告为准，扣除管理费以外全部归洪涛公司所有。圣鑫公司辩称，不同意上诉人上诉请求。上诉人与被上诉人双方签订的装修专业分包合同为固定价款6200平每平800元共计合同价款496万元，经鉴定上诉人将合同的内容进行了篡改，导致双方签订的合同不能作为履行合同的证据和依据，对此，上诉人申请对该装修工程进行造价鉴定，造价为506余万元，被上诉人虽然同意该鉴定，但是不原谅上诉人篡改合同侵占被上诉人财产的非法行为。一审诉讼过程中，鉴定机构出具鉴定报告后，洪涛公司未向鉴定机构针对门的差价提出书面异议也未要求进行补充鉴定，在一审法院进行第二次开庭后，洪涛公司在未经过法院对相关证据进行质证的情况下私自向鉴定机构提供了鉴定材料，程序不合法，鉴定机构出具的补充鉴定意见程序不合法，故补充鉴定报告不能作为证据使用，也无需进行质证。由于上诉人将合同篡改导致双方约定的17%管理费无法查明，该责任应当由上诉人承担。被上诉人服从东正鉴定机构出具的鉴定报告中关于规费问题的认定。关于工程鉴定费6万元，不应当由被上诉人承担，上诉人在一审过程中没有举出相关的证据证明鉴定费，故一审法院没有支持是正确的，因为上诉人伪造篡改合同，进而引起了造价鉴定，对上诉人这种伪造证据篡改合同的行为导致案件事实必须通过鉴定才能查明的责任在于上诉人，并应由上诉人承担相应的后果，即使存在鉴定费也应当由上诉人承担。被上诉人对原审法院判决不服，被上诉人垫付的费用以及为上诉人提供的相应机械设备使用费，原审法院没有支持，由于被上诉人错过了上诉时间，被上诉人通过再审向上诉人主张。鉴于上诉人篡改合同伪造证据已经涉嫌刑事犯罪，在一审庭审过程中被上诉人请求法庭将上诉人违法行为移送公安机关进行侦查，请求二审法院将上诉人移送公安机关进行侦查。洪涛公司向一审法院起诉请求：请求被告给付原告装修工程款988977.97元、利息损失159906.53元，赔偿其他经济损失316965.78元。一审法院认定事实：2011年7月，原告北京洪涛建设安装工程有限责任公司与被告大连圣鑫建设集团有限公司达成协议，签订《大连圣鑫建设集团有限公司专业分包合同》，被告将自己总包的大连连城数控机器股份有限公司的晶硅体多线切割机研发生产项目研发楼室内装修工程交由原告施工，工程地点在大连市甘井子区。原告于2011年6月入场施工，2011年12月，案涉工程竣工交付。被告大连圣鑫建设集团有限公司自2011年8月7日起至2013年5月23日，分8次共向原告支付了工程款3581000元。在施工过程中，被告代替原告交纳了水电费；材料检测费11470元中1000元由原告预付，另10470元由被告垫付。原、被告于2011年7月在大连拟定了专业分包合同文本，被告在合同的尾页签章后，原告携带合同回北京盖印，拟待原告盖好印章后再将合同文本给付被告。在原审中被告认为原告给付自己的合同，系被原告私自篡改了的合同。因被告对原告提供给自己的《大连圣鑫建设集团有限公司专业分包合同》的真实性有异议，被告申请对该份合同中的第11页、第12页印制文字与前10页印制文字是否同一次打印形成进行鉴定。2014年11月18日，大连恒锐物证司法鉴定所作出了大恒物鉴【2014】第106号司法鉴定意见书，鉴定结论为《大连圣鑫建设集团有限公司专业分包合同》第11页、第12页印制文字与前10页印制文字不是同一次打印形成。被告因此支付鉴定费12700元。此次庭审中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，经辽宁东正工程造价咨询事务所鉴定，案涉工程造价为5059626.10元。其中暖气片主材价为413760元。一审法院认为，被告将自己总包的大连连城数控机器股份有限公司的晶硅体多线切割机研发生产项目研发楼室内装修工程发包给原告施工，原告已经实际完成了案涉装修工程，并进行了实际的交付，经原告申请，大连东正工程造价咨询事务所对案涉装修工程造价进行了鉴定，扣除研发楼散热器材料费后，案涉工程造价为4645866.10元（5059626.10元-413760元）。被告现应给付原告的工程款应为案涉工程造价扣减被告已给付原告的工程款、被告为原告垫付的合理费用及原告应交纳的管理费（含税费、管理费、配合费等）。一、被告已给付原告的工程款为3581000元。原、被告对被告已付款数额无异议，一审法院予以确认。二、被告为原告垫付的费用为23683元。在案涉工程施工过程中，被告为原告垫付了水电费及检测费，其中电费为13213元，由施工人员签字确认，一审法院予以认可；检测费为10470元，被告提供了检测公司出具的检测费明细，名头为原告公司员工名字，原告又未能提供证据证明该部分费用系其自行交付，故对于该笔费用，一审法院予以确认。关于水费一节，虽原告认可水费由被告交纳，但被告未能提供证据证明水费的具体数额，其主张的水费5000元仅为其自估价格，原告不予认可，一审法院不予确认。三、原告应交纳的管理费为650421.25元（4645866.10元*14%）。关于管理费，原告主张按照合同约定的12%扣除，但因原告提供给被告的合同经鉴定存在篡改的行为，故一审法院对原告的该主张不予支持；被告辩称应按照17%扣除管理费，但其未能提供相应的证据证明其该辩称，一审法院亦不予采信。综合本案的实际情况，一审法院酌定管理费为14%为宜。综上，被告尚欠原告工程款390761.85元，故对原告主张被告给付装修工程款，合理部分一审法院予以支持。关于原告主张被告给付利息一节，合理部分一审法院予以支持。关于原告主张其他损失316965.78元一节，因其没有相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于被告辩称扣除被告为原告垫付搅拌机费、卷扬机费、脚手架费、电子档案费、活动板房费一节，因原告已向被告交纳管理费，上述费用应包含在管理费中，故对被告的该节辩解，一审法院不予采信；关于被告辩称原告应给付其伙食费及工程维修费一节，因其提供的证据尚不能证明其主张，一审法院不予采信。关于原告申请法院调取大连连城数控机器股份有限公司向大连景垣工程造价咨询有限公司出具的”认价单”进行补充鉴定以证明大连东正工程造价咨询事务所对门的价格采用市场价计价不符合实际情况一节，大连东正工程造价咨询事务所对本案案涉工程造价进行鉴定时是根据原、被告提供的施工图纸、竣工图、签证联络单，并到现场进行了查看，对现场门的材质、做工进行了确认，最终做出了鉴定报告，故对原告申请调取证据并补充鉴定的请求，一审法院不予准许。一审法院判决：一、被告大连圣鑫建设集团有限公司于判决生效之日起10日内给付原告北京洪涛建设安装工程有限责任公司装修工程款390761.85元及利息（利息自2014年1月3日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告北京洪涛建设安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18010元，其他诉讼费50元，合计18060元（原告已预交），鉴定费12700元（被告已预交），由原告负担22350元，被告负担8410元，被告负担部分于判决生效之日起10日内给付原告。二审中，洪涛公司提交了工程结算审核报告甲限材料明细的证据材料，拟证明案涉工程安装的”门”由建设方连城公司指定品牌和限定价格，该限定价格与一审鉴定机构作出的鉴定报告存在差价99964.99元。洪涛公司提交的前述工程结算审核报告结算主体是发包方连城公司和总承包方圣鑫公司之间的结算，案涉工程安装的”门”虽由建设方连城公司指定品牌，但案涉工程安装的”门”系由洪涛公司采购，洪涛公司未提交其购买门的相应凭证和付款凭证，本院无法确认洪涛公司主张的”门”系建设方连城公司既指定品牌又限定价格，应由洪涛公司承担举证不能的责任，本院对洪涛公司提交前述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审诉讼中，洪涛公司申请对案涉工程造价进行鉴定，经辽宁东正工程造价咨询事务所鉴定，案涉工程造价为5059626.10元，其中包含人工费、机械费合计665965.65元。本院认为，综合双方诉辩主张本案焦点问题是：一，圣鑫公司是否应承担案涉工程安装的”门”的差价99964.99元；二，管理费的支付比例是否应按照12%计算；三，圣鑫公司是否应支付规费。关于第一个焦点问题，本院认为，洪涛公司主张圣鑫公司应承担案涉工程安装的”门”的差价99964.99元的主要依据是案涉工程安装的”门”是由建设方连城公司指定品牌和限定价格，连城公司出具的工程结算审核报告中甲限材料明细可以证明该限定价格与一审鉴定机构作出的鉴定报告存在差价99964.99元。根据谁主张、谁举证的原则，洪涛公司提交的前述工程结算审核报告的结算主体是发包方连城公司和总承包方圣鑫公司，案涉工程安装的”门”虽由建设方连城公司指定品牌，但案涉工程安装的”门”系由洪涛公司自行采购，洪涛公司未提交其购买的”门”的相应凭证和付款凭证，本院无法确认洪涛公司主张的”门”系建设方连城公司既指定品牌又限定价格。一审诉讼中，鉴定人员到现场查勘后依据市场价格确定的前述”门”的价格，而鉴定机构出具鉴定报告之后，洪涛公司并未针对”门”的价格问题向一审法院提出书面异议，也未要求鉴定人员出庭接受质询，在洪涛公司未提交证据证明其实际购买的”门”的价格的情况下，本院亦无法确认其主张的差价是否存在，应由洪涛公司承担举证不能的责任。此外，鉴定机构虽然在本案一审庭审结束后于2017年3月2日出具了”北京洪涛诉大连圣鑫甲方限价单价格”的补充鉴定意见，载明洪涛公司主张的”门”与连城公司出具的工程结算审核报告中甲限材料明细相比存在差价99964.99元，但鉴定机构在司法鉴定联络函中已明确表示，出具该补充鉴定意见的鉴定材料系洪涛公司自行提供且未经过法庭质证，不能作为修改鉴定意见的依据。因此，前述补充鉴定意见因提供的鉴定材料不符合法定程序，亦未经过法庭质证且对方不予认可，不能作为证据采信。综上，洪涛公司上述主张缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，虽然洪涛公司变造篡改了合同的原件，但圣鑫公司应在洪涛公司施工前要求洪涛公司返还合同的原件，而现有的证据不能证明圣鑫公司在施工前曾要求洪涛公司必须返还合同原件，导致造成纠纷时双方的权利义务没有书面的证据予以证明，圣鑫公司对此负有一定的责任，而管理费应该是洪涛公司承担的义务，且洪涛公司亦表示自愿承担一定比例的管理费，在没有其他证据证明的情况下，只能以洪涛公司自认的12%为标准计算管理费，据此，洪涛公司应向圣鑫公司支付的管理费为557503.93元（4645866.10元×12%）。关于第三个焦点问题，本院认为，由于洪涛公司没有提供证据证明其在施工过程中取得了规费证明，根据辽宁省建设工程造价管理总站颁发的《关于施工企业规费计取标准核定有关问题的通知》（辽建价发【2009】5号）规定”三、《辽宁省施工企业规费计取管理办法》中第九条第二款，未取得规费计取标准的施工企业，规费计取标准统一调整为，取费基数按人工费加机械费之和，费率按综合系数1.80%计取”，前述规费的计算标准系在辽宁省内施工的企业在没有取得规费证明的情况下规费计算依据，案涉工程经鉴定人工费、机械费合计665965.65元，规费计算标准应按照前述相关规定的标准计算，即圣鑫公司应支付的规费为11987.38元（665965.65元×1.80%），洪涛公司主张的规费合理部分，本院予以支持。据此，圣鑫公司应向洪涛公司支付的工程款为495666.17元（5059626.10元-3581000元-413760元-557503.93元-23683元+11987.38元）。综上所述，洪涛公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3020号民事判决第二项；二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初3020号民事判决第一项为：大连圣鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付北京洪涛建设安装工程有限责任公司装修工程款495666.17元及利息（利息自2014年1月3日起计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回北京洪涛建设安装工程有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费18010元，其他诉讼费50元，鉴定费72700元，合计90760元（洪涛公司已预交78060元、圣鑫公司已预交12700元），由洪涛公司负担72760元，圣鑫公司负担18000元；二审案件受理费18010元（洪涛公司已预交），由洪涛公司负担14410元，圣鑫公司负担3600元。本判决为终审判决。审判长阁成宝审判员刘丽媛审判员季烨二○一七年八月三十日书记员滕子美