山东省鱼台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0827刑初152号
公诉机关山东省济宁市城郊地区人民检察院。
被告人张某，男，1970年4月30日出生于山东省滕州市，汉族，大学文化，山东省任城监狱警察，2010年8月至2015年8月历任五监区分监区长、指导员，住济宁市任城区。因涉嫌徇私舞弊减刑罪、受贿罪，2017年6月1日经济宁市城郊地区人民检察院决定被刑事拘留，经济宁市人民检察院决定，于2017年6月15日被逮捕。
辩护人张恒，山东佳士特律师事务所律师。
经济宁市中级人民法院指定管辖，济宁市城郊地区人民检察院以济城检执检刑诉[2017]1号起诉书指控被告人张某犯徇私舞弊减刑罪、受贿罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，并依法组成合议庭，于2017年11月23日、同年11月30日公开开庭审理了本案。济宁市城郊地区人民检察院指派检察员杜某出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人张恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
济宁市城郊地区人民检察院指控：
1、2013年6月，被告人张某负责罪犯解某日常管理以后，承诺为罪犯解某调整岗位、减刑提供帮助。2013年9月29日，收受罪犯解某之妻谷某从新疆阿勒泰营业室ATM机存入其建设银行卡（卡号：62×××68）人民币9950.25元。2014年1月16日收受谷某委托刘某从菏泽市牡丹区双河分营业室ATM机转入其建设银行卡人民币10000元。2014年9月15日，被告人张某参加监区研究提请罪犯减刑会议时，故意隐瞒罪犯解某行贿和违规使用手机的严重违纪情况，同意对罪犯解某提请减刑，致使罪犯解某于2014年11月26日被济宁市中级人民法院裁定减刑一年。
2、2013年9月至2015年8月期间，被告人张某利用管理罪犯职务上的便利，五次收受五监区罪犯荣某1家人财物共计人民币24905.45元，多次为其提供手机、食物、香烟等违禁品。分述如下：
（1）2014年6月12日，被告人张某收受罪犯荣某1表弟李某从济宁银行太白支行ATM机存入其济宁银行卡（卡号：62×××65）人民币6000元。
（2）2014年8月13日，被告人张某收受罪犯荣某1姐夫宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入其建设银行卡2笔款，共计5970.14元。
（3）2015年1月18日，被告人张某收受宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入其建设银行卡人民币4975.12元。
（4）2015年4月11日，被告人张某收受宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入其建设银行卡人民币2985.07元。
（5）2015年6月15日，被告人张某收受宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入其建设银行卡人民币4975.12元。
2015年8月14日被告人张某工作岗位被调整，安排其妻杨莉转存5000元至罪犯荣某1姐姐荣某2农业银行卡中。
公诉机关提供了下列证据：1、山东省监狱刑罚执行工作合议记录、罪犯档案资料、银行交易明细、公务员登记表、户籍证明等书证；2、证人解某、谷某、方某、刘某、荣某1等人证言；3、被告人张某的供述与辩解；4、视听资料。
公诉机关认为，被告人张某身为国家工作人员，徇私舞弊对不符合减刑条件的罪犯违法同意提请减刑的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零一条之规定；利用职务便利，收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以徇私舞弊减刑罪、受贿罪追究其刑事责任。其中，在受贿荣某1案中，被告人荣某1购物支付四千三、四百元，可扣除受贿数额。并视被告人犯数罪一般不适用缓刑及被告人的认罪、悔罪态度，酌处刑罚。
被告人张某针对公诉机关指控的徇私舞弊减刑罪持有异议，认为其并未给罪犯解某调整岗位，亦未对罪犯解某减刑。因本案被查处才知道其银行卡上有解某家人分次汇的款。对受贿荣某1案认为，其给罪犯荣某1送吃喝买烟系用自己的钱支付并不清楚荣某1家人向其汇款，且后来获知后扣除其的支付，退还荣某1家人5000元。同时表示：法院判处指控的罪名，愿意接受。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人张某的行为不构成徇私舞弊减刑罪。（1）、罪犯解某减刑所需加分为个人劳动改造所得，并非被告人伪造材料。（2）、没有充分证据证实罪犯解某违规使用张某手机给其家属通话。解某、谷某的证言无其他证据佐证，且其证言有引诱证人佐证嫌疑，应为非法证据予以排除。（3）、无法律、法规、规章明确规定罪犯或家属的行贿行为，罪犯不得减刑。（4）、徇私舞弊减刑罪要求被告人主动实施捏造事实、伪造材料的行为。而被告人张某在罪犯评审鉴定过程中只是单纯的沉默，虽没有如实揭发问题，但并没有实施捏造事实，伪造材料的行为，故不构成徇私舞弊减刑罪。2、针对公诉机关指控被告人张某受贿的事实不持异议，但具体数额应为39855.70元，已退还的5000元应予扣除。被告人张某自愿认罪、如实供述、愿意积极退赃且被告人系初犯，可对被告人从轻处罚。
经审理查明：被告人张某2004年6月调至山东省任城监狱工作为司法警察，先后在二监区、五监区、六监区、监狱监控中心工作，其中，2010年8月至2015年9月为五监区三分监区分监区长。
1、2013年6份，罪犯解某成为张某负责管理的罪犯。二人在谈话教育中商定：张某为解某调整劳动改造工作岗位，可以多挣劳动改造积分（积分系量化罪犯劳动改造状况，为减刑提供重要指标的依据），以期尽快减刑，当然需要解某家人为张某提供资金，用于协调活动关系。随后解某在与其妻谷某亲情电话中（监狱充许的）多次暗示张某对其的照顾。2013年9月份，在监狱内，由解某口述其妻谷某手机号码，张某用其私自带进监狱的手机（133××××1136），拨通了谷某的手机，由解某与谷某通话：告知系持张某的手机，减刑需汇给张某钱1万元。通话毕。被告人张某通过手机短信将其的建设银行的银行卡号（62×××68）及张某的帐户名，发至谷某的手机。正在新疆阿勒泰地区打工的谷某通过当地建行营业室向张某该帐号转款10000元，实际结转到张某帐户9950.25元。一段时间后，张某用其手机拨打解某口述的其父解恒存电话，告知继续送钱。谷某获知后，通过其姐夫方某筹款10000元，经方某央请同村的建行工作人员刘某于2014年1月16日向张某建设银行转帐10000元。在2013年度对罪犯解某评审鉴定表中，张某为其签署的分监区意见：有“遵守规范”“被评为良好等级”等内容。在2014年9月15日在监区刑罚执行工作合议会议上，张某对解某的提起减刑的建议，予以同意，并至解某于2014年11月26日被山东省济宁市中级人民法院裁定减刑一年。
上述事实：被告人张某建设银行卡交易明细、结合谷某提供的建设银行卡交易凭证、证人方某、刘某的证言，证实经谷某向张某帐户汇款的事实。2013年度对罪犯解某评审鉴定表、刑罚执行工作合议记录减刑登记表、提请减刑建议书、（2014）济刑执字第8497号刑事裁定书，证实减刑合议、建议减刑、最终减刑情况。解某的罪犯档案，证实解某服刑的情况。被告人户籍证明、档案复印件、任职文件，证实被告人具有完全刑事责任能力和相应职务身份的情节。
关于辩护人提出罪犯解某及其家属谷某基于解某的罪犯身份，侦查机关询问时可能存在诱供等应排除的非法证据的情形。
辩护人依据证人罪犯的身份当然的判定具有诱供之可能，其现无其他有关诱供证据的线索提供。被依法服刑关押或刑事羁押不是当然的证人证言意思表示不真实的应有判定，且公诉机关就侦查机关询问人提供了办案说明，证实未有诱供情形。故，辩护人关于非法证据排除的申请，经审查无应排除的非法证据情况。
辩护人关于监狱系管制区手机不能带入，手机信号应技术屏蔽，故由犯人打手机不可能存在的异议。
对此公诉机关提供相应的法律规章：司法部六条禁令、省监狱局七条禁令、关于加强监狱安全稳定工作若干规定、关于违禁物品管理的若干规定等，均证实手机等通讯工具系违禁品严禁带入或使用，并对相关违反规定予处罚。以上表明：现实的在监狱内打手机系客观存在。且证人谷某的手机号码与张某通话的记录，则表明本案的客观存在，同时谷某在电话中清楚听到其夫解某的声音，则更以证明这一事实，故辩护人该意见，不能成立，不予认定。
关于被告人辩解的其不知解某的家人向其汇款，只是被查处期间方才知晓的异议。
被告人对于其建设银行的银行卡不持异议。
被告人建设银行卡交易明细，被告人及辩护人对其客观真实性不持异议。
对此，银行卡帐号系公民个人掌握相对隐秘的具有非特别明示、提示不为外人知悉的属性，而犯人解某的家人能够知晓，且二次汇款，应表明系被告人张某明确予以告知的，特别是该银行卡交易明细表明该银行卡在汇款到帐后，均有多次支付消费产生，且被告人一直正常使用，故被告人辩解的其不知汇款，无任何合理性怀疑的成份需要排除，其辩解不成立，应认定被告人收取解某家人汇款的明知性。
2、2014年上半年，五监区服刑罪犯荣某1要求值班带班干警被告人张某让其使用其手机向监狱外的家人打电话，并以让家人向张某银行卡汇款为许诺，且故意以让张某为其从监狱外带买食品等为由头。被告人张某予以允许。被告人将其济宁的银行卡号（62×××65）写在纸上，由荣某1通过手机告知其家人荣某2。后因荣某2不方便向济宁银行卡汇款，由被告人向荣某1提供其建设银行银行卡（卡号62×××68）。罪犯荣某1在服刑期间利用张某值班时机，断续使用被告人张某的手机向狱外家人打电话，为此由其家人分次向被告人张某汇款共计24905.45元。期间，被告人张某为荣某1从狱外带买进食品、香烟等支付4400元。2015年8月14日被告人张某工作岗位被调整，安排其妻杨莉转存5000元至罪犯荣某1姐姐荣某2农业银行卡中。被告人张某共占有15505.45元。
具体为：
（1）2014年6月12日，罪犯荣某1的姐姐荣某2委托其表弟李某从济宁银行太白支行ATM机存入被告人张某济宁银行卡6000元。
（2）2014年8月13日，罪犯荣某1的姐姐荣某2让其夫宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入张某建设银行卡2笔款，共计结转5970.14元。
（3）2015年1月18日，宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入张某建设银行卡人民币共计结转4975.12元。
（4）2015年4月11日，宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入张某建设银行卡人民币共计结转2985.07元。
（5）2015年6月15日，宋某从浙江绍兴安昌支行ATM机存入张某建设银行卡人民币4975.12元。
另，被告人张某因涉嫌受贿罪于2016年5月4日被汶上县人民检察院立案，于同日被刑事拘留，于5月21日被释放，同年8月19日被汶上县检察院撤销案件。
上述事实，被告人张某济宁银行卡、建设银行卡交易明细、结合证人荣某2、李某、宋某的证言，证实荣某1家人向张某帐户汇款的事实。其中：济宁银行卡开户凭证：证实张某开户时预留手机号为：133××××1136。被告人张某对于允许荣某1拨打电话未作辩解，且荣某1的证言及证人荣某2、宋某的证言，均佐证接到荣某1狱中打来电话系张某电话，而非监狱允许的亲情电话。荣某2手机留存通话电话号码经与张某上述电话号比对一致，相应的通话清单予以佐证，应予认定张某允许罪犯荣某1使用其手机拨打狱外人员电话数次的事实。汶上县人民检察院立案、拘留、释放、撤销案件文书，证实张某曾被立案侦查采取强制措施的情况。
关于被告人张某辩解的不知荣某1家人向其汇款的异议，结合上述证据，同第一起指控的分析意见，其辩解当然不成立。
关于被告人张某辩解的荣某1家人向其的汇款其均用于为荣某1购食品的异议。
被告人在侦查机关有类似辩解的供述。
证人荣某1证言：食品价值二千三、四百元及10条玉溪香烟（价值2000元左右）
上述证据，公诉机关认为，可以荣某1的证言为基础扣除至多4400元，不作为受贿数额指控。本院认为，受贿数额与为行为人谋利不是折扣相抵关系，但该部分系被告人为荣某1代买支付行为，不能证明具有受贿的故意，故予以扣除指控数额。
关于辩方提出应扣除张某让其家属退回的5000元的异议。
对于该5000元由被告人张某客观上收取、退回，控辩双方无异议，予以认定。公诉机关以张某以承诺继续让荣某1打电话，应为：为他人谋取利益的当然认定，而收取行为则为已占有行贿财产，为犯罪既遂，其后的退回行为，应为退赃行为。对此，被告人2015年6月份收取8月份退回，被告人张某辩解系因工作调整不能让荣某1继续打电话，对此荣某1的证言予以印证，结合张某该案最初立案为2016年5月份，且被告人所在单位的调整工作岗位系正常调整的说明，因此被告人张某本次退款行为系基于无法利用职务上便利为荣某1谋利（打电话）而主动及时退回的行为，不应作为能够证明被告人具有受贿故意的事实予以认定。
以上证据均经法庭质证，查证属实，予以认定。
本院认为，被告人张某作为刑罚执行机关司法工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物35455.7元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人张某徇私舞弊，对不符合减刑条件的罪犯报请减刑，其行为已构成徇私舞弊减刑罪。被告人张某犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、定性准确，应予支持。辩护人关于被告人在明知拟被减刑的罪犯有向其行贿且被其允许拨打手机的严重违规的情况下，不应提请减刑，而予以同意提请减刑，不应成立徇私舞弊减刑罪的意见，不予支持。因为，罪犯改造期间不遵守监规，系当然的不能减刑，而被告人张某明知仍予以违反，尽管该行为系张某与服刑罪犯基于非法占有他人财产的徇私行为，而为他人谋取减刑利益，但仍应分别进行刑法上罪名的评价。同时辩护人以罪犯解某的减刑系因罪犯平时改造表现所得积分而致，与被告人的本次减刑故意违规事项无关联的意见，不予支持。因为，被告人张某在对解某的管理中其对该罪犯显然作了有违事实的“遵守规范”性的评价，而此显然影响罪犯改造积分。被告人张某虽然表示当庭认罪，但未作如实供述，不能认定被告人具有认罪悔罪情节，且被告人犯数罪，不应对被告人适用缓刑，公诉机关的该量刑意见，予以支持。被告人张某受贿罪的违法所得35455.7元，应予追邀没收，上缴国库。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四百零一条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条第一款、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯受贿罪，判处拘役六个月，并处罚金十万元；犯徇私舞弊减刑罪，判处拘役四个月，数罪并罚，决定执行拘役八个月，罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月1日起至2018年1月13日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、追缴被告人张某违法所得35455.7元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张永华
审 判 员 董 磊
人民陪审员 宋 伟
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 吴 静