新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终898号
上诉人（原审原告）:王春木，男，1971年2月28日出生，现住玛纳斯县。
委托诉讼代理人：王芬兰，新疆君正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:安徽省临泉县鸿翔劳务有限公司。住所地：安徽省阜阳市临泉县城关镇交通路北段西侧。
法定代表人：张俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁金龙，新疆凤鸣律师事务所律师。
原审第三人：新疆中能万源化工有限公司。住所地：玛纳斯县塔西河工业园内。
法定代表人：于涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：候建平，男，1959年7月6日出生，汉族，该公司副总经理，住新疆新疆中能万源化工有限公司宿舍。
上诉人王春木与上诉人安徽省临泉县鸿翔劳务有限公司（以下简称鸿翔公司）、原审第三人新疆中能万源化工有限公司（以下简称中能万源公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2017）新2324民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王春木及其委托诉讼代理人王芬兰、上诉人鸿翔公司的委托诉讼代理人梁金龙、原审第三人中能万源公司的委托诉讼代理人侯建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王春木上诉请求：1、撤销玛纳斯县人民法院（2017）2324民初83号民事判决第三项；2、判令鸿翔公司给王春木补交社会保险；3、判令鸿翔公司支付王春木2015年8月至2016年6月期间的双休日加班工资32016元及未支付工资经济补偿金8004元，法定节假日加班工资7724元及未支付工资经济补偿金1931元。事实和理由：鸿翔公司不出具考勤表，以逃避支付王春木双休日及法定节假日加班工资的义务。一审不支持王春木要求缴纳社保，违反法律规定。
鸿翔公司上诉请求：撤销原判，驳回王春木的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律不当，审判程序违法。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条规定，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议不受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事仲裁争议委员会仍不受理，当事人就该劳动人事争议事项提起诉讼的，应当受理。一审没有搞清”不属于本仲裁委员会管辖”和”当事人申请事项不属于劳动争议”的区别，导致该案审判程序违法。二、一审确认原、被告之间存在劳动关系缺乏相应的事实依据和法律依据，判决明显错误。原被告之间属于典型的劳务关系。
王春木向一审法院提出诉讼请求：1、被告给原告补缴2015年8月至2016年6月期间的养老、医疗、工伤、失业等社会保险（以社保核算为准）；2、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资赔偿金36000元（4000元×9个月）；3、被告支付原告2015年8月至2016年6月期间双休日加班工资32016元及未支付工资经济补偿金8004元、法定节假日加班工资7724元及未支付工资经济补偿金1931元；4、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金4000元；5、本案的诉讼费及送达费由被告承担。
原审第三人陈述：我单位与王春木之间没有任何关系，仲裁裁决书里也是明确的，民事裁定书也明确了。
一审法院认定事实：2015年7月30日，被告鸿翔公司与第三人中能万源公司签订《尿素包装承揽协议书》一份，约定：由被告鸿翔公司承包第三人中能万源公司尿素车间尿素成品包装、在线装车、现场堆放以及工作范围现场的卫生清理工作，被告鸿翔公司的职工张海军任鸿翔公司在该尿素车间的负责人。2015年8月20日，原告王春木经张海军招聘进入该尿素车间，在装车岗位工作，双方未签订书面劳动合同。原告王春木的考勤由被告鸿翔公司的带班班长张忠（曾用名张强、张国忠）负责记录，并按照早班、中班、晚班三班倒的轮班方式工作，每个班工作时间为8个小时，早班从上午9时至下午17时，中班从下午17时至凌晨1时，晚班从凌晨1时至上午9时。工资按每装车1吨计发2元钱提成，即按照每个班当天的总产量除以当日实际出勤人数，得出实际出勤人的当日提成报酬，累计相加，次月发放上月提成报酬。2016年6月19日，原告与第三人中能万源公司的保安产生冲突，原告报案后，被告鸿翔公司于2016年6月20日通知原告之后不用再上班。原告王春木从2015年8月20日至2016年6月20日期间在被告鸿翔公司承包的尿素车间工作，该期间工资被告鸿翔公司已向原告付清。依据原告的陈述，2015年8月20日至2016年6月20日期间，原告在被告鸿翔公司工作十个月期间共领取工资36000元，该段时间原告的月平均工资约为3600元。
2016年7月18日，原告王春木作为申请人，将第三人中能万源公司诉至玛纳斯县劳动争议仲裁委员会，要求裁决：一、被申请人给申请人补缴2015年8月至2016年6月期间的养老、医疗、工伤、失业等社会保险（以社保核算为准）；二、被申请人支付申请人2015年10月到2016年6月未签订劳动合同双倍工资赔偿金36000元（4000元×9个月）；三、被申请人支付申请人2015年8月至2016年6月期间双休日加班工资32016元（4000元/月÷21.75元/天×87天×200%）和未支付工资25%经济补偿金8004元、法定节假日加班工资4968元（4000元/月÷21.75元/天×10天×300%）及未支付工资25%经济补偿金5520元；四、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金4000元。2016年11月1日，玛纳斯县劳动争议仲裁委员会以玛劳人仲案字（2016）78号仲裁裁决书裁决：驳回申请人王春木全部申诉请求。原告王春木对该裁决书不服，在法定期限内诉至本院。庭审后，原告于2017年1月5日以所诉被告主体有误为由申请撤回起诉，本院以（2016）新2324民初2200号民事裁定书裁定准许原告撤回起诉。原告王春木又于2017年1月6日以同样的请求将被告鸿翔公司及第三人中能万源公司诉至玛纳斯县劳动争议仲裁委员会，该委于2017年1月6日以玛劳人仲不字（2017）第1号不予受理案件通知书，以不属于管辖范围为由决定不予受理。原告对该不予受理案件通知书不服，在法定期限内诉至本院。
一审法院认为，一、关于本院对本案是否有管辖权的问题。被告提出，”原告本次向玛纳斯县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以不属于管辖范围为由未予受理，依据相关法律规定，法院应当先向仲裁委下发受理通知书后，如果仲裁委还是坚持不予受理，法院才能进行实体审理”。该辩解意见与法律规定不符。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。依据上述条款的规定，本案属于劳动争议纠纷，本院对本案有管辖权。因此，对被告的上述辩解意见不予采纳。
二、关于原告与被告鸿翔公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订或虽未签订劳动合同，但劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理、从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，依据本院确认的事实，被告鸿翔公司承包了第三人中能万源公司尿素车间包装、装车等劳务，被告鸿翔公司的职工张海军代表其所在公司聘用原告王春木在承包的该尿素车间装车岗位工作，因此，原告提供劳动的尿素车间装车工作属于被告鸿翔公司承包的劳务。原告王春木与被告鸿翔公司符合法律规定的主体资格，原告提供的劳动是被告鸿翔公司业务的组成部分。原告王春木的考勤由被告鸿翔公司的带班班长张忠负责记录，并按被告鸿翔公司的要求按早班、中班、晚班三班倒的方式为被告鸿翔公司提供劳动，每个班提供8个小时劳动。因此，被告对原告有固定的工作时间要求。本院于2016年12月27日向被告鸿翔公司的职工张海军所作的询问调查笔录可以证实，原告王春木的工资由被告鸿翔公司支付。由此可以确认，被告鸿翔公司虽未与原告王春木签订劳动合同，但双方形成了人身与经济上的从属关系，具备劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。因此，本院确认原告王春木与被告鸿翔公司之间存在劳动关系。劳动者的合法权益应当受到法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告王春木与被告鸿翔公司虽未签订书面劳动合同，但原、被告双方均认可原告于2015年8月20日开始在被告鸿翔公司上班。因此，本院对原告王春木自2015年8月20日起与被告建立劳动关系的事实予以确认。被告鸿翔公司辩称其与原告系劳务关系，不存在劳动关系，该意见与事实不符，且被告未提供足够有效的证据对该辩解意见加以证实，故对其上述辩解意见不予采纳。
三、关于原告所诉的各项诉讼请求能否成立。原告第一项要求被告补缴2015年8月至2016年6月期间的养老、医疗、工伤、失业等社会保险（以社保核算为准）的诉讼请求，因被告鸿翔公司未按照法律规定给原告缴纳社会保险费的行为属于行政违法行为，原告可通过劳动行政部门或者社会保险征缴部门予以解决，在本案中不作处理。
原告第二项请求即要求被告支付2015年10月至2016年6月期间未签订劳动合同双倍工资赔偿金36000元（4000元×9个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原告自2015年8月20日起与被告建立劳动关系至原告2016年6月20日离职期间，被告未与原告签订书面劳动合同。也即是说，被告应当向原告支付2015年9月20日至2016年6月20日期间的双倍工资。原告主张被告支付2015年10月至2016年6月期间双倍工资的诉讼请求有相关事实及法律依据，本院予以支持。但原告据以计算双倍工资的月平均工资标准有误。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，本院于2016年12月27日对被告鸿翔公司的职工张海军所作的询问调查笔录及被告申请出庭的证人张某认可被告鸿翔公司的带班班长张忠负责记录原告王春木的考勤，并向原告发放工资，但被告未向本院提交相关考勤记录及工资发放记录，故被告应当对此承担不利后果。因此，本院依据原告的陈述，确定原告2015年8月20日至2016年6月20日在被告鸿翔公司工作期间领取工资总额为36000元，原告提供劳动的十个月期间月平均工资为3600元。故对原告据以计算未签订劳动合同双倍工资的标准确定为3600元/月。原告主张2015年10月1日至2016年6月20日期间双倍工资支持31200元（3600元/月×8个月+3600元/月×20天÷30天），对超出部分，因无相关事实依据，不予支持。
关于原告主张被告支付原告2015年8月至2016年6月期间双休日加班工资32016元及未支付工资经济补偿金8004元、法定节假日加班工资7724元及未支付工资经济补偿金1931元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因原、被告双方约定由被告按每吨2元计算提成的方式向原告发放工资，说明双方均同意按照实际劳动量，即多劳多得，少劳少得的方式计算报酬，原告据此要求被告支付双休日及法定节假日加班工资不符合双方约定。庭审中，原告提交被告鸿翔公司每日产量表欲证实其存在加班事实，该产量表仅能证实鸿翔公司每日的总产量，无法证实原告存在加班的事实。因此，原告主张被告支付双休日、法定节假日加班工资及未支付双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求因无相关证据证实，故不予支持。
关于原告主张经济补偿金4000元的诉讼请求。被告因原告与第三人中能万源公司的保安发生争议而单方违法解除了与原告之间的劳动关系，且未依照法律规定为原告缴纳社会保险，因此，原告主张被告支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，原告在被告鸿翔公司工作十个月，被告依法应当向原告支付一个月的经济补偿，但原告据以计算经济补偿金的标准有误，原告工作十个月期间月平均工资为3600元，因此，一审法院对原告主张被告支付经济补偿金3600元的诉讼请求予以支持，对超出部分，因无相关事实依据，不予支持。
关于原告主张第三人中能万源公司在本案中承担连带责任的请求，该请求无相关法律依据，故一审法院不予支持。
遂判决，一、被告安徽省临泉县鸿翔劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王春木支付双倍工资的未付部分31200元；二、被告安徽省临泉县鸿翔劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王春木支付经济补偿金3600元；三、驳回原告王春木的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于王春木上诉要求鸿翔公司补交社会保险问题。因被告鸿翔公司未按照法律规定给原告缴纳社会保险费的行为属于行政违法行为，不属于劳动争议的民事纠纷，属于劳动行政部门行政征缴管辖范围。王春木应当通过劳动行政部门或者社会保险征缴部门予以解决，原审法院在本案劳动争议中不作处理，符合法律规定。二、王春木上诉要求鸿翔公司支付双休日和节假日加班工资及其工资经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，双方是按每吨计算提成的方式发放工资，属于按照工作量计算报酬。王春木要求支付双休日、法定节假日加班工资及未支付双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求因无相关证据证实，故其上诉理由不能成立。三、关于上诉人鸿翔公司提出一审判决适用法律不当，审判程序违法。2017年1月6日玛纳斯县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，载明：”经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由见下列第6、8项””6、本争议不属于本仲裁委员会管辖范围””8、其他（申请人与所诉第三人因补缴社会保险、加班工资、经济补偿金等争议本委已下发玛劳人仲案字（2016）78号仲裁裁决书，已经送达生效结案）”。对于第八项事由不予受理的，申请人可以在通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。所以，一审法院受理本案并按劳动争议纠纷审理并无不当。四、关于上诉人鸿翔公司提出一审确认原、被告之间存在劳动关系缺乏相应的事实依据和法律依据，判决明显错误，原被告之间属于典型的劳务关系的问题。本案中，鸿翔公司的职工张海军代表其所在公司聘用王春木在尿素车间装车岗位工作。鸿翔公司是符合法律规定的用工主体，王春木提供的劳动是被告鸿翔公司业务的组成部分。王春木的考勤由被告鸿翔公司的带班班长张忠负责记录。一审法院于2016年12月27日向被告鸿翔公司的职工张海军所作的询问调查笔录可以证实，王春木的工资由鸿翔公司支付。所以，一审法院认定王春木为鸿翔公司提供劳动，并受鸿翔公司管理，鸿翔公司给王春木支付工资，双方形成了劳动关系。鸿翔公司上诉认为其与鸿翔公司是劳务关系，不存在劳动关系，该主张与事实不符，其上诉理由不能成立。
综上所述，王春木和鸿翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鸿翔公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳清文
审 判 员 董 蕾
代理审判员 马雪静
二〇一七年六月十六日
书 记 员 陈晓辉