杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0103刑初22号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人程宏，男，1985年7月2日出生，汉族，浙江省建德市人，初中文化程度，无业，户籍地浙江省建德市。曾因殴打他人于2013年8月16日被建德市公安局三都派出所罚款一百元；因殴打他人于2013年11月25日被建德市公安局行政拘留七日；因殴打他人于2015年2月5日被建德市公安局行政拘留十日并处罚款二百元；因赌博于2016年1月30日被建德市公安局行政拘留十三日并处罚款五百元。因本案于2017年3月28日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人郑君，浙江匡智律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2018]20号起诉书指控被告人程宏犯诈骗罪，于2018年1月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，同年2月13日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员傅强出庭支持公诉。被告人程宏及由杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人郑君到庭参加诉讼。期间，杭州市下城区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2013年5月8日，被告人程宏因无力偿还购买梅赛德斯-
奔驰牌小型轿车（车牌为浙Ａ×××××）按揭贷款，与邵某2（另案处理）协商并签订二手车交易协议书，将该车卖给邵某2。同年5月9日，被告人程宏伙同邵某2在杭州市下城区朝晖路220号中国工商银行朝晖支行大厅内，隐瞒其二人已签订过二手车交易协议书的事实，假装将该车卖给被害人施某，当被害人施某与被告人程宏签订了二手机动车交易合同，并支付完毕该车钱款后，邵某2即将该车控制并开走，造成被害人施某始终无法取得该车，被骗人民币36万元。后被告人程宏利用自己掌握车辆登记证、代码证等材料，协助邵某2于同月14日完成车辆过户手续，后邵某2将该车销售所获赃款全部用于个人消费。
2017年3月28日11时30分左右，被告人程宏被杭州市下城区公安机关电话传唤后归案。归案前，被告人程宏已陆续归还被害人施某合计人民币17900元。
公诉机关向本院提交了被告人程宏的供述与辩解、证邵某2专邵某1彬朱某澜李某强刘某国余某伟等人的证言，车辆转让档案、代码证签收记录、二手机动车买卖合同、二手车交易协议书等若干材料、辨认笔录、抓获经过、户籍证明等证据。认为被告人程宏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人程宏辩称：1.没有伙邵某2专诈施某银36万元。之前邵某2专签订二手车交易协议是因为车子被担保公司扣走，邵对其称与担保公司老板熟悉，签订协议后能帮忙将车子拿回来，签订协议是假，邵也并未支付合同上的59.8万元；2.余款付清后，担保公司未按规定将车子交给其，而是擅自将车交邵某2专开走，导致其无法交付施某银，其也为受害者；3.其没有协邵某2专办理车辆过户，身份证是之前邵偷走的。综上，认邵某2专是本案诈骗人，其没有诈骗的主观故意，事后也施某银签订了还款计划，愿意承担民事赔偿责任。
其辩护人认为本案事实不清、证据不足，不构成诈骗罪。理由：1.证据不足以证明程宏事先邵某2专邵某1彬合谋骗取被害施某银购车款的事实。因为目前证据能证邵某1彬邵某2专在2013年5月9日在工商银施某银转款36万元时都在场，对程宏转卖二手车施某银明知，邵某1彬在侦查阶段却否认该事实，存在虚假陈述；2.证据不足以证明涉案车辆在杭州市中联汽车贸易有限公司邵某2专等人开走是被告人程宏授意。综上，建议以疑罪从无的角度认定被告人程宏无罪。
经审理查明,2013年5月8日，被告人程宏因无力偿还购买梅赛德斯-
奔驰牌小型轿车（车牌为浙Ａ×××××）按揭贷款，与邵某2（另案处理）协商并签订二手车交易协议书，将该车卖给邵某2。同年5月9日，被告人程宏与邵某2等人在杭州市下城区朝晖路220号中国工商银行朝晖支行大厅内，隐瞒其二人已签订过二手车交易协议书的事实，假装将该车卖给被害人施某，当被害人施某与被告人程宏签订了二手机动车交易合同，并支付完毕该车钱款36万元后，邵某2即将该车控制并开走，造成被害人施某始终无法取得该车。次日，被告人程宏至中国工商银行朝晖支行处签收、领取车辆登记证、代码证、发票等材料，并将上述材料交付给邵某2，使得邵某2于同月14日将车辆过户至自己名下，后邵某2又将该车转卖给他人。
2017年3月28日11时30分左右，被告人程宏被杭州市下城区公安机关电话传唤后归案。
另查明，被告人程宏在归案前已陆续归还被害人施某合计人民币17900元，分别于2013年6月15日立案侦查前归还人民币3000元，2013年8月6日、11月6日分别归还3000元、2000元，2014年3月26日、5月26日分别归还2000元、2900元，2017年3月24日归还5000元。故本案诈骗金额为35.7万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人程宏的供述与辩解，证实2012年9月份，其通过中介购买奔驰E300轿车，车价是59.8万元，其向中国工商银行朝晖支行按揭贷款51.5万元，每月还1.5万元左右，分三十六期偿还。其开了五、六个月后因做借贷生意向邵某2借款十万元。之后邵某2向其借奔驰轿车给他的外甥邵某1开到杭州，但因其三个月没有还按揭贷款，车子被担保公司杭州中联汽车公司扣留。为了拿回车子，其和邵某2、邵某1协商，在2013年5月8日签订二手车交易协议，将车卖给邵某2，但邵某2并没有支付转让款。担保公司要求其还清按揭贷款才能提车，其因无能力还款，同意卖车还按揭款。5月9日，邵某1和邵某2联系了二手车收购的老板施某来买车，其和施某签订了车辆转让协议，地点是在工商银行朝晖支行大厅里签订的，当时在场的还有邵某1、邵某2还有中联公司的余经理等人，施某就把谈好的36万元打到其的车辆按揭卡里了，但是按揭贷款还有11万元多，其就向邵某1借了11万元多还按揭款。按揭款归还后其和邵某1、邵某2、施某四人一起回到杭州中联汽车贸易公司余经理的办公室，等余经理将车给施某。邵某1、邵某2在余经理办公室呆了几分钟就走了，其和施某在余经理办公室等了二、三小时后余经理告诉他们车子被邵某2、邵某1开走了，等了好久邵某2也没有把车子开过来，其打电话他们都关机了，施某报警。其没有帮助邵某2办理车辆过户手续，是邵某2拿了其身份证私自去办理的。
2.被害人施某的陈述，证实其是做二手车买卖生意的。2013年5月2日，其接到建德财红旧车交易中心打来的电话。这家公司其平常一直都和他们有业务往来的，相互介绍客户。他们当时在电话里告诉一个叫程宏的人要卖车，然后告诉了车型和金额，问其收不收。其听了一下，觉得还可以的，就告诉他们收的。2013年5月8日下午17时左右，双方约定在杭州中联汽车贸易有限公司见面，看车并谈生意。当时在场的除了其和其老婆，还有财红旧车贸易中心的两个员工，车主程宏和他的两个朋友邵某2、邵某1、以及中联的一个姓余的经理。当时程宏说这个车子当时是按揭贷款买的，现在他财务出了点问题还不上贷款了，车子被扣在了中联，现在想把车子卖掉，把余款还上。当时中联的余经理都在场的，也把车子的相关资料和行驶证都给其看了。5月9日上午，余经理把车子开到石祥路的讴歌4S店外面给其验车，其验过车后认为没有问题，证件和车子都是对的上的。其和老婆以及财红贸易中心的两个员工、车主程宏和他的两个朋友邵某2、邵某1几个人就到了杭州市下城区朝晖路220号工商银行朝晖支行的大厅里，通过财红旧车贸易中心的员工李某与程宏签订了一份二手机动车买卖合同。合同内容具体就是由程宏将一辆梅赛德斯BJ7307L奔驰轿车（车号浙Ａ×××××,发动机号码801××××8470，车架号码074160）以36万元的价格转让给其。其就在该朝晖支行内将36万元转账到程宏工商银行尾号7253的个人还款账户。程宏收到36万元后就出具了一张收条。然后就一起去了中联汽车贸易有限公司提车。结果余经理一开始说车钥匙被员工出去办事拿走了，让我们等一等，这时候邵某2、邵某1先走了。等到17时左右，余经理说车子已经不在他这里了，还告诉程宏之前已经和别人签过车子的买卖合同。当时其就觉得自己被骗了，于是就打110报警了，余经理说车子的情况程宏是知道的，要其找程宏。因为一下子拿不到车子，当天晚上财红的两个员工和程宏一起开了个宾馆房间住。到第二天的时候，财红的两个员工告诉其程宏已经溜掉了。程宏手机关机，直到5月20日程宏才换了一个号码联系其，并提出一个还款计划，程宏一共只还款17900元。5月8日、9日两天，邵某2和邵某1都在现场，邵某2还参与讨价还价。
3.证人邵某2的证言，证实几年前程宏问其借钱，想把他名下一辆奔驰E300轿车抵押给其使用（未办理抵押手续），其侄子邵某1把该车开到杭州被一家担保公司扣住了，说是这辆车的按揭逾期未还。程宏就提出把这个车卖给其，程宏之前欠其10万元，并且把车子押给其，就算抵车款了。其决定买这车辆车后又陆续给他13万元的现金，因为车子没有马上过户给其，其就算上这两笔钱的利息10多万元。另外邵某1打给他的11万元多也算其付的车款，再加上后来其又出具6万元的借条，这样总计50万元左右。当时在中国工商银行还有个程宏的朋友也在场，其当时不知道这个朋友是干什么的，也不知道程宏又把这辆车卖给这个朋友了，也没有看到这个朋友支付程宏车款。当时按揭还清后，程宏去担保公司把车开出来交给邵某1的，其不在场。这辆车是其委托中介过户的，过户所需要的车辆登记证、贷款清偿证明是程宏从工商银行拿出来给其的，身份证也是他给其的，车辆行驶证是一直放在车上的，其把这些材料交给中介，再委托中介去车管所过户的。过户的时候其和中介一起去车管所，程宏没有去。当时按揭还清后，程宏去担保公司把车开出来交给邵某1，其不在场。2016年5月份邵某1开车出事故，就通过保险公司把车卖掉了，卖了125000元，车款打到其建行卡上还债掉了。
4.证人邵某1的证言，证实2013年5月，其舅舅邵某2对其说程宏欠他一笔钱，程宏名下有辆奔驰E300轿车押给他的，让其把车开过来保管好。其车开到杭州被担保公司发现扣走。过了几天，程宏找到其和邵某2提出把车过户给邵某2抵债。程宏对邵某2说这辆车还有10万元左右的银行按揭，要还清银行这笔钱才能把车过户给邵某2，意思是让邵某2出这笔钱，邵某2就问其借，其为了保证这笔钱拿回来，就让程宏出具借条，并且写明将车辆押给我，如果车子过户后邵某2把车卖了把钱还给其，其就把借条还给程宏，这笔钱一笔勾销。但是车子过户后发现车子不是E300高配，只值33万元，完全不够抵邵某2的债，其就没让邵某2卖车还钱，而是直接向程宏起诉追讨这笔10万元。其当时出钱的目的是还清这辆车的银行按揭，保证这辆车过户到邵某2名下，一开始程宏说只要十万元左右，但是后来发现还有四十多万元的银行按揭没还。程宏说有老板会借给他30多万元，其只要出剩下的，最后其一共出了11万元多。之前程宏出具的借款10万元的借条。程宏和邵某2签订二手车交易协议书时其是在场的，协议书是程宏拿出来的，内容也是程宏自己书写然后签字的。二手车交易协议书签完后，其和邵某2、程宏带了好几个人到朝晖路上的中国工商银行朝晖支行还款，程宏说先交42528元，过了会让其交72655.32元，之后其和舅舅邵某2到旁边等程宏。程宏带来的人不知道是谁，也不知道来干什么，事后才知道有个老板借程宏钱还剩下的车辆按揭。其和程宏交款后第二天去工商银行朝晖支行拿车辆登记证、结清证明等材料，程宏从银行拿到这些材料后交给其让其交给邵某2去过户。但其没有参与车辆过户，不清楚过户情况。
5.证人朱某（杭州中联汽车贸易有限公司员工）的证言，证实其公司为程宏买奔驰车办理了按揭担保，是在杭州工商银行朝晖支行办理的按揭，但程宏就在贷款后的第一个月还了一次每月按揭外就没有还款了，公司扣留了这辆奔驰车。之后这个车的实际驾驶人就带着程宏到了公司处理车的问题，等程宏将公司担保的按揭款51.5万元付清，就将这车还给了程宏。
6.证人王某1的证言，其退休前是浙江金恒大地旧机动圜交易服务有限公司的员工，之前公司是专门办理二手车转移登记手续的，办理二手车转移登记手续所需提供的材料只需要车主和买主的身份证原件、二手车转让合同和买家委托办理转移登记的委托书就可以了，不需要车主和买主本人上门办理。到车管所二手车转移登记都是买家申请的，申请表一般都是是其公司代填写的。其不认识程宏和邵某2，当时办理的具体业务已经不记得了。
7.证人李某的证言，证实2013年5月其当时是给余财红做事的，其记得这辆奔驰车车主自己到店里来说要卖他名下的一辆奔驰轿车，型号是E300。其和刘某审核了一下证件就和余财红说了，余财红找了个买家就让其和刘某跟进这笔业务。之后其和刘某到杭州找到买家，并且陪买家到这辆车的按揭公司，后来买家和车主谈好价格，车主和买家在银行里签了一份二手车转让协议，买家就在银行里当场直接打款给车主指定的账户。但是车主没有把车给买家，其和刘某就一直跟着车主，后来车主还是跑了，当时在场的还有担保公司的人。当时在场的人应该都听见买家和车主在谈这笔二手车转让生意，他们也应该看到买家和车主在银行签订协议的。印象中这辆车还清贷款后登记证被按揭公司的人拿走了，车子也被开走了。
8.证人刘某的证言及辨认笔录，证实2013年5月其帮舅子余财红做二手车的中介业务，有一天一个叫程宏的男子到其舅子店里说他有一辆汽车要卖，但是车子按揭逾期，被杭州的一家担保公司扣留了，需要找个买家把车子卖了还按揭款。其将这个业务告诉余财红，他联系了一个杭州的二手车商，然后就把这个业务交给我和李某做。第二天他们就和二手车商约好赶到杭州谈这个业务，他们直接到了担保公司，当时担保公司有个负责人出面的，还有车主程宏和他的两个朋友。第二天这几个人到下城区朝晖路上的一家工商银行，在银行门口第一次见到了这辆奔驰E300轿车，二手车商检查过这辆车后同意这笔交易。买家和程宏当场在银行里签了二手车转让协议，签好后二手车商就转账36万元到程宏指定的还按揭的银行卡里。但是这笔钱还不够还清这辆车的贷款按揭，和程宏一起的一个年轻的朋友就拿出十几万元左右的现金帮程宏还了剩余的贷款。之后其一行人就回到担保公司等车子交付，这个时候程宏的两个朋友就没有和他们一起了，一直等到快下班，担保公司的负责人才说这辆车子被程宏的那两个朋友开走了，因为程宏欠他们的钱。其和李某就一直跟着程宏，还和他在杭州住了一晚上，但是还是被他溜走了。当时在场的人都是清楚知道程宏把这辆车卖给二手车商的，程宏的两个朋友也知道的，因为他们全程都在的。其辨认出被告人程宏及邵某2、邵某1、余某。
9.证人余某的证言及辨认笔录，证实2011年至2016年7月其在中联汽车贸易有限公司工作。2013年5月其经手过一辆奔驰牌E300轿车的催收业务。当时这辆车逾期两个月以上没有还银行按揭贷款，其公司的员工在城北汽车城看到了这辆车，就将车子扣下来开回了公司。当时开车的不是车主，是另外一个人，他说程宏欠他钱把车子借给他开的，其就通知程宏把银行贷款全部还清才能把车子拿走。过了几天程宏打电话给其说要带人看车，要卖车，其就安排员工带他去看车。又过了几天程宏带着之前开他车的人和一个买主到其办公室，把银行按揭贷款的结清单给其，让其把车子给他的朋友，当时这辆车停在其公司对面的停车场，其就让员工把车子给他朋友，之后车子就被他这个朋友开走了（这个朋友就是之前在汽车城开车的那个人，当时他说程宏欠他钱，所以把车子借他开）。程宏和买主继续在其办公室，到了傍晚买主让程宏把车子给他，程宏说车子被别人开走了，买主就报警了。其辨认出被告人程宏及把车开走的邵某1。
10.证人王某2的证言，证实2016年1月份其在7车网上看到奔驰E300的二手车在出售，当时是事故车，其通过竞拍拍得这辆汽车。其把钱充值到7车网的账户，在2016年1月12日其充值161330元（1万元押金，151330元车款）到7车网的账户浙江东旺网络科技股份有限公司，过户完后在6月份7车网退还其13000元，其中1万元是过户押金，3000元是车主邵某2的过户超期违约金。
11.被害人施某提供的书证，包括：（1）银行凭证、收条，证明2013年5月9日，施某汇款36万元至程宏账户，用于购买程宏的浙Ａ×××××号汽车。（2）二手机动车买卖合同、行驶证复印件、车辆信息查某，证明2013年5月9日，程宏与施某签订二手车买卖合同，购车款36万元，及涉案车辆行驶证。后经被害人查某，2013年5月14日，涉案车辆已过户给邵某2。（3）申请财产保全文书材料，证明施某发现被骗后，立即申请进行财产保全。后因发现涉案车辆已转移所有，最终未进行保全。（4）还款承诺书，证明施某被骗后找到程宏，由程宏出具还款承诺书，表示其收到施某购车款36万元，但其本人将车辆转让给了第三人，并承诺按约分期付款还清债务。实际上，程宏并未按约履行。
12.证人邵某1提供的书证，包括：（1）二手车交易协议书、行驶证复印件，证明2013年5月8日，程宏与邵某2签订二手车买卖协议。（2）银行凭证、记账凭证，证明2013年5月9日，由邵某1汇款给程宏账户42528元，并帮助程宏归还购车预期欠款72655.32元，总计11万余元。（3）借条补充协议，证明程宏欠邵某2钱款，该2013年3月18日借款更改至4月25日补偿偿还。
13.信用卡交易明细、交易凭证，证明工商银行朝晖支行提供的程宏尾号7253的账户明细，该卡于2013年5月9日分别收到36万、42528元转账，该卡同样作为程宏在杭州中联汽车贸易公司分期付款扣收账户。
14.车辆转让档案，证明涉案浙Ａ×××××号梅赛德斯-
奔驰牌小型汽车系被程宏于2012年购买，后于2013年5月14日变更所有人为邵某2，于2016年5月25日变更所有人为王某2。
15.车辆代码证签收记录，证明2013年5月10日，程宏从中国工商银行杭州朝晖支行处签收浙Ａ×××××号汽车的登记证、发票、代码证等物。
16.购车材料，证明：2012年6月，程宏按揭购车涉案车辆相关书证,贷款48.8万元，按月等额支付还款。
17.民事判决书、借条，证明2013年5月7日，程宏向邵某1借款10万元，用汽车浙Ａ×××××作抵押，邵某1于2015年4月21日向建德市人民法院提起民事诉讼，建德市人民法院于同年7月27日作出判决。
18.施某的银行明细，证明程宏的还款情况。
19.二手车交易规范，证明卖方的身份证明、机动车登记证书、机动车行驶证等是确认卖方身份及车辆合法性、申办车辆转移登记手续所需材料。
20.机动车登记规定，证明机动车转移登记需要机动车登记证书等证明、凭证。
21.电话记录，证明侦查机关于2017年11月3日10时45分，用办公室电话拨打被程宏的妻子杨芳的电话，其在电话中陈述其与程宏于2013年12月登记结婚，程宏和其名下均无固定资产和银行存款，程宏在归案前无固定职业和收入，父母也无经济能力帮助退赔受害人施某的损失。
22.调取证据通知书、情况说明（回函），证实中国工商银行杭州朝晖支行证明车辆代码签收记录登记凭证上的时间是签收时间，客户本人来领登记证书凭身份证领取并签字。
23.证件受理信息，证实被告人程宏的身份证换领补领情况。
24.电话记录、人员档案，证实被告人程宏声称逃跑时由朋友（周某）接送回建德，经公安机关电话核实，周某不记得把程宏接到建德的事情。
25.抓获经过，证明被告人程宏系被动到案。
26.户籍证明，证明被告人程宏的身份信息情况。
上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人程宏及其辩护人提出是否构罪问题。经审理认为，被告人程宏的供述、被害人施某的陈述、证人邵某2等人的证言能证实被告人程宏隐瞒已与邵某2签订二手车交易协议的事实，又与被害人施某签订二手车交易合同；被告人程宏的供述、证人刘某、李某、余某等人的证言及车辆代码证签收记录、情况说明（回函）证实被告人程宏在2013年5月10日从中国工商银行杭州朝晖支行处签收领取车辆登记证、发票、代码证等物的事实；证人邵某2、邵某1、余某的证言都证实被告人程宏将车子转给邵某2抵作借款，并将车辆登记证、结清证明、身份证等材料交给邵某2过户，车子也是程宏从担保公司开出交给邵某1的事实。纵然证人邵某2、邵某1、余某的证言如被告人所言存在利害关系，在案证据亦能证实被告人程宏隐瞒与邵某2签订二手车交易协议的事实，又与被害人施某签订二手车交易合同，并将车辆过户需要的材料从银行签收后交到了邵某2等人手上，最后完成车辆过户手续，使得施某无法取得车辆，直至案发被骗35.7万元。施某、程宏妻子的证言等均证实被告人程宏根本无力偿还，具有非法占有的故意。综上，指控被告人程宏构成诈骗罪成立。
本院认为，被告人程宏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人程宏曾因殴打他人、赌博多次被行政处罚，予以酌情从重处罚；其在案发前已经归还的数额3000元在诈骗金额中予以扣除，其余归还部分在量刑时予以酌情考虑。综上，结合本案的事实、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人程宏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2024年3月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人程宏继续退赔被害人施某损失人民币34.21万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 闪 闪
人民陪审员 王 土 根
人民陪审员 郑 建 达
二〇一八年五月八日
书 记 员 吕 伟 锋
书 记 员 李俊晖（代）