江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初22号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人王志平，男，1976年9月27日生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖南省双峰县。2016年7月15日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
被告人刘忠义，男，1977年7月31日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省。2001年12月31日因伪造假证被大同市劳动教养管理委员会劳动教养二年；2005年5月19日因犯伪造国家机关证件、印章罪、伪造企业、事业单位、人民团体印章罪、伪造武装部队证件、印章罪被山西省晋城市中级人民法院判处有期徒刑六年，2009年2月20日刑满释放。2016年8月4日因本案被抓获，同日因涉嫌犯诈骗罪被江阴市公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于江阴市看守所。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2016]2473号起诉书指控被告人王志平犯诈骗罪、刘忠义犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，2017年1月19日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人王志平、刘忠义到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关向本院提出延期审理，本院经审查同意延期审理，现已恢复审理并审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控：
2016年5月11日，“李某”（另案处理）冒充招商银行工作人员以可以帮被害人王某1办理招商银行大额信用卡为由，要求被害人王某1先办理一张招商银行的储蓄卡并在卡内存入人民币40万元作为具备偿还能力的证明，并在被害人王某1按照“招商银行内部工作人员”提供的软件内填写办卡信息时获取了被害人银行卡及密码信息，后将被害人王某1存入招商银行卡内的人民币40万元于2016年5月19日23时42分至5月20日0时8分分批转入孙晨（卡号62×××25）的银行卡中，后每笔2万元转入到周铖、谢某、刘某、曾某四人名下的20张银行卡内。
被告人王志平于2016年5月19日受“灰妹子”（另案处理）委托，以取款总额的6%作为报酬帮“灰妹子”到银行ATM机上取款，并事先拿得上述银行卡20张、联络手机，并约定在异地及接到“灰妹子”指示后取款等事宜。后被告人王志平于当日18时电话邀被告人刘忠义帮其取款，并答应事后给被告人刘忠义一半提成。被告人刘忠义明知系犯罪所得仍答应帮忙取款。被告人王志平、刘忠义于当日20时许出发，从湖南双峰县开车至湖南省湘乡市后，先后在当日23时许及次日凌晨0时许，按照“灰妹子”电话指示，先后分成9张银行卡、11张银行卡两批进行取款，其中被告人刘忠义负责16张银行卡取款，取款人民币31.68万元；被告人王志平负责4张银行卡取款，取款人民币7.92万元，二人共取出人民币39.6万元。后由被告人王志平交于“灰妹子”。事后，被告人王志平、刘忠义各分得人民币1.2万元。
案发后，被告人王志平已赔偿被害人王某1人民币1.2万元。
公诉机关为指控上述犯罪事实提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王志平为他人实施诈骗提供帮助，诈骗数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人刘忠义明知是犯罪所得仍予以转移，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人王志平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭变更指控：被告人刘忠义取款金额变更为人民币31.61万元，二被告人共计取款变更为人民币39.53万元；被告人王志平已赔偿被害人王某1人民币1.2万元变更为被告人刘忠义已赔偿被害人王某1人民币1.2万元。提请本院依法判处。
被告人王志平、刘忠义对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：
2016年5月19日，被告人王志平受“灰妹子”（另案处理）委托并与其约定，在接到“灰妹子”电话指示后异地帮其取款，被告人王志平收取所取款项的6%作为酬劳，并事先拿到银行卡20张、联络手机。后被告人王志平于当日电话邀被告人刘忠义帮其取款，并答应事后给被告人刘忠义一半提成。被告人王志平、刘忠义于当日20时许出发，从湖南双峰县开车至湖南省湘乡市后，在次日凌晨，二被告人明知所取款项系犯罪所得，仍按照“灰妹子”电话指示进行取款，其中被告人刘忠义从16张银行卡中，取出人民币31.61万元；被告人王志平从4张银行卡中，取出人民币7.92万元，二人共取出人民币39.53万元，由被告人王志平交于“灰妹子”。事后，被告人王志平、刘忠义各分得人民币1.2万元。
上述犯罪所得的钱款来源为：2016年5月11日，“李某”（另案处理）冒充招商银行工作人员以可以帮被害人王某1办理招商银行大额信用卡为由，要求被害人王某1先办理一张招商银行的储蓄卡并在卡内存入人民币40万元作为具备偿还能力的证明，并在被害人王某1按照“招商银行内部工作人员”提供的软件内填写办卡信息时获取了被害人银行卡及密码信息，后将被害人王某1存入招商银行卡内的人民币40万元于2016年5月19日23时42分至5月20日0时8分分批转入孙晨（卡号62×××25）的银行卡中，后每笔2万元转入到周铖、谢某、刘某、曾某四人名下的20张银行卡内。
案发后，被告人刘忠义家属代为退赔被害人王某1人民币1.2万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、江阴市公安局收集的人口信息及前科劣迹材料，证明被告人王志平、刘忠义的身份情况及前科劣迹情况。
2、江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过，证明本案的案发及侦破情况、被告人被抓获经过。
3、江阴市公安局收集的银行卡交易明细，证明涉案款项的资金流向。
4、收条及谅解书，证明被告人刘忠义家属代为退赔被害人经济损失人民币12000元，并取得谅解。
5、被害人王某1的陈述笔录及聊天信息，证明被害人王某1被诈骗过程。
6江阴市公安局制作的辨认笔录及照片，证明被告人王志平辨认出刘忠义。
7、江阴市公安局收集的监控录像，证明被告人王志平、刘忠义取款过程。
8、被告人王志平、刘忠义供述。
关于公诉机关指控被告人王志平系诈骗共同犯罪中的从犯，经查，被告人王志平供述知道所取款项系犯罪所得，但款项来源、“灰妹子”是否实施了诈骗其均不知晓。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”的规定，与上述等犯罪成立共同犯罪必须以事先合谋为前提。在本案中，仅有被告人王志平的供述证明与“灰妹子”的联系接触，现“灰妹子”未归案且身份不明，“灰妹子”是否与被告人王志平就如何实施诈骗及具体分工等达成犯罪合意，均没有充分证据予以证明。根据本案现有证据，不足以证明被告人王志平与诈骗犯罪分子进行合谋，而成立共同犯罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪尚未依法裁判的，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”的规定。经查，根据被告人王志平的供述、被害人王某1的陈述、银行转账交易明细、取款监控等证据相互印证一致，被告人王志平明知是犯罪所得而取款的事实清楚，证据确实充分。在尚难认定被告人与诈骗分子存在通谋的前提下，被告人明知是犯罪所得而通过取款方式实施转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此公诉机关指控被告人王志平犯诈骗罪的事实不清、证据不足，定性不当，予以纠正。
本院认为，被告人王志平、刘忠义明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。被告人王志平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，对其予以从轻处罚；被告人刘忠义在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，已退赔被害人部分经济损失，对其予以减轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人刘忠义犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，当庭变更的金额及退赔情况，经查，符合案情和事实，予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王志平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2019年7月14日止），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力之日起10日内一次性缴纳）。
二、被告人刘忠义犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月4日起至2018年8月3日止），并处罚金人民币六千元（罚金于本判决发生法律效力之日起10日内一次性缴纳）。
三、责令被告人王志平退赔人民币38.33万元，发还被害人王某1，被告人刘忠义对其中的人民币30.41万元承担连带退赔责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 蒋正光
人民陪审员 姚耀芬
人民陪审员 汤 琦
二〇一七年八月十一日
书 记 员 陈 梦
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：
（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；
（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；
（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；
（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。
司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。
第八条第一款认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提，上游犯罪尚未依法裁判的，但查证属实的，不影响掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪的认定。