河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）豫法民再字第00014号
原再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李国祥。
委托代理人：王伟峰，河南正商律师事务所律师。
原再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州东风建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区农业路**号。
法定代表人：陈书利，系该公司总经理。
委托代理人：胡建勋，河南天昭律师事务所律师。
原再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马文军。
委托代理人：郭新华，河南方邦律师事务所律师。
一审被告：河南思奇科技投资有限公司。住所地：郑州市金水区宋砦小区**号小住楼。
一审第三人：田作宏。
马文军诉郑州市东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）、李国祥、河南思奇科技有限公司（以下简称思奇公司）、田作宏建设工程合同纠纷一案，本院于2010年8月3日作出（2010）豫法民提字第00012号民事判决，经本院审判委员会讨论，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。李国祥的委托代理人王伟峰，东风公司的委托代理人胡建勋，马文军的委托代理人郭新华到庭参加调查，对田作宏进行了调查。本案现已审理终结。
2007年4月18日，马文军起诉至郑州市金水区人民法院称，2004年10月26日，其与东风公司项目经理李国祥签订联营建筑工程施工协议，承包思奇公司发包给东风公司的丰乐广场（大河春天）B区18号楼的土建和安装工程，工程造价完工后以实决算。合同签订后，其组织人员�机械设备进场施工，并委托田作宏管理。工程已交付使用，东风公司以建设方没有对工程决算为由拒绝支付工程款，要求东风公司、思奇公司及李国祥支付工程款，并申请对该工程实际造价作司法鉴定。
金水区人民法院一审查明，李国祥系东风公司委派至丰乐广场B区18号楼工地的项目经理。2004年10月26日，马文军以广东长城公司的名义，李国祥以东风公司的名义，就思奇公司发包给东风公司的丰乐广场B区18号楼工程签订了联营建筑工程协议（实为分包施工协议）一份。协议签订后，马文军组织施工，委派田作宏对施工进行现场管理，并负责领取东风公司支付的工程款等。后马文军与田作宏发生纠纷，截止2006年5月，田作宏从东风公司项目经理李国祥处陆续收取东风公司支付的工程款350万元。其中，田作宏上缴马文军2898856.18元，余款601143.82元未向马文军报账。2006年4月30日，马文军以公证形式向东风公司李国祥发出通知，告知已解除对田作宏工地负责人和代领工程款的委托。2006年5月，丰乐广场B区18号楼完工并交付使用。马文军在诉讼中申请对18号楼工程进行造价鉴定。法院委托河南光大会计师事务所鉴定，结论为：丰乐广场B区18号楼工程结算金额7061593.41元，其中变更增加308118.87元。鉴定报告质证时，马文军申请将诉讼标的增加至4102737.23元。东风公司和李国祥对鉴定结论不予认可，但未如期提出重新鉴定申请。
金水区人民法院一审认为，李国祥系东风公司项目经理，其与马文军签订的协议虽未加盖东风公司公章，但从马文军长时间垫资施工的事实及马文军对东风公司总经理陈书利的录音内容等证据，可推定东风公司对马文军为实际施工主体明知，对李国祥与马文军所签协议及马文军在工地施工的事实是默认的，故李国祥签订协议的行为系职务行为，该协议对马文军和东风公司均具有法律约束力。关于B区18号楼实际施工主体问题，田作宏主张其为施工人，但2007年5月22日法院调查笔录中田作宏认可马文军垫资，且田作宏的借条及有关收支票据均由马文军签字同意，故东风公司、李国祥、田作宏所称实际施工人为田作宏的主张不能成立，马文军应为实际施工人，田作宏系马文军的管理人员。关于鉴定报告及工程款数额的问题，鉴定报告应当作为马文军承包施工的18号楼工程款的结算依据，即7061593.41元。田作宏认可已付工程款350万元。李国祥系职务行为，李国祥行为的法律后果应由东风公司承担。思奇公司主张工程款已全部支付给东风公司，且与马文军无合同关系，故思奇公司在本案中不承担付款责任。金水区人民法院于2008年4月28日作出（2007）金民一初字第2433号民事判决：一、东风公司于判决生效后十日内支付马文军工程款3561593.41元，并支付自2007年4月23日马文军起诉时至东风公司还清该款之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回马文军对李国祥、思奇公司的诉讼请求。
东风公司不服一审判决上诉称，东风公司与李国祥之间是承包关系，李国祥不是东风公司的项目经理，李国祥再次转包是李国祥和田作宏的个人行为，本案工程实际施工人是田作宏，马文军不是一方合同主体，田作宏与马文军没有做完本案争议的全部工程。
郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。
郑州市中级人民法院二审认为，2004年东风公司承包大河春天广场B区《施工组织设计》文件显示，李国祥为18号楼项目经理。李国祥与马文军签订协议应认定为职务行为，协议对马文军和东风公司均具有法律约束力，马文军是本案工程合同一方主体。马文军一审提交的2006年7月29日田作宏书写的《内外粉工程结算书》、李国祥二审提交的2007年2月16日田作宏出具的B区18号楼内外粉保修金的欠条证明，田作宏和马文军并未撤出工地，马文军实际干完了本案争议的工程。在（2006）金民二初字第832号李孟田诉东风公司、马文军租赁合同纠纷一案中，东风公司认可马文军履行了联营协议，且该案判决设备租赁费全部由马文军承担，能够证明马文军实际干完本案争议的工程，也证明马文军是本案合同一方主体。郑州市中级人民法院于2008年10月16日作出（2008）郑民一终字第1335号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40102元，由东风公司承担。
东风公司不服二审判决向郑州市中级人民法院申请再审。郑州市中级人民法院于2009年6月24日作出（2009）郑民再终字第115号民事判决：维持该院（2008）郑民一终字第1335号民事判�。
东风公司、李国祥不服，向本院申请再审。
本院原再审查明，加盖有东风公司印章的2004年《施工组织设计》资料在项目经理部管理人员组成名单中记载，李国祥为18楼项目经理和施工负责人。金水区人民法院2007年5月21日的调查笔录显示，李国祥明确表示自己是东风公司的项目经理。一审开庭时，东风公司承认李国祥为公司项目经理。田作宏承认马文军是工程负责人。郑州盛源设备租赁站诉东风公司、马文军一案租赁合同纠纷一案，东风公司委托李国祥、田作宏为东风公司的诉讼代理人，李国祥为特别授权代理人，田作宏为一般授权代理人。东风公司在法庭上出具了马文军的书面承诺，证明马文军是工程实际出资人。2006年12月23日，因拖欠工程款及农民工工资问题，省建设厅建管处副处长刘志宏于2006年12月23日在河南省建设厅农民工清欠办公室召集由东风公司�经理陈书利、李国祥、马文军、田作宏、技术负责人王建坤、马老铁参加的协调会，会议的录音资料印证，工程系马文军垫资施工，该工程已完工，田作宏归马文军管，田作宏交接时打的条款289万多元。2007年8月22日，思奇公司与东风公司工程结算证明载明：结算金额为6878900元，李国祥代表乙方东风公司签名，但一、二审期间，该结算证明并未向法院提交，直到2009年4月2日郑州市中级人民法院立案再审时，东风公司才提交。
本院原再审认为，李国祥是18号楼的项目经理而非承包人，田作宏是工地负责人而不是工程施工人。马文军最初的起诉标的是30万元，鉴定之后增加诉讼请求不违反法律规定。东风公司提交的结算证明只是思奇公司与东风公司的结算凭证，该结算凭证不能对抗河南光大会计师事务所的结算报告书。本院于2010年8月3日作出（2010）豫法民提字第00012号�事判决：维持郑州市中级人民法院（2009）郑民再终字第115号民事判决。
本院再审过程中，李国祥称，自己是B区18号楼工程承包人，已与田作宏全部结清了工程款；马文军是田作宏的合伙人，后又自行撤离工地，新证据即马文军、田作宏、李国祥2011年10月2日关于的B区18号楼的结算协议书能够证明，马文军应支付李国祥工人工资、材料款114.5万元，马文军没有完成全部工程；思奇公司已经在二审与东风公司进行工程结算，应以该结算单687万元作为工程款依据，原判以鉴定结论作为工程款依据不当；应当扣除管理费。马文军辩称，B区18号楼工程系马文军承包并施工的，田作宏是马文军聘用的工长，李国祥与工长结算符合实际情况，不能否认马文军是实际承包人；114.5万元的结算协议是李国祥、田作宏在限制马文军人身自由下签署的，与本案无关。田作宏称，其与马文军系合伙承包了B区18号楼工程，马文军未做完工程，东风公司已与其结清工程款。东风公司称，李国祥是承包人，其转包工程不应由东风公司承担责任；应当按东风公司与思奇公司的结算结果而不是鉴定结论作为认定工程款的依据；马文军施工的是B区18号楼工程5层以下，5层以上是李国祥施工的，马文军施工部分时工程款已经付给田作宏，马文军与田作宏的纠纷应当另行解决。
本院再审认为，再审中李国祥提交了2011年10月2日李国祥、田和宏、马文军关于大河春天B区18号楼的结算协议、2012年8月10日马文军与李国祥的还款协议证据，显示马文军应付给李国祥B区18号楼材料款及工人工资114.5万元；李国祥还提交了田作宏收取工程款的凭条等其他证据以证明原判未查明有关事实。原审认定事实不清，证据不足。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2010）豫法民提字第00012号民事判决、郑州市中级人民法院（2009）郑民再终字第115号、（2008）郑民一终字第1335号民事判决及郑州市金水区人民法院（2007）金民一初字第2433号民事判决；
二、本案发回郑州市金水区人民法院重审。
审 判 长 郭筱林
代理审判员 王振涛
代理审判员 翟晨飞
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 包宇競