杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0103民初76号原告：郑序进，男，1967年11月14日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：隋利华，北京市中银（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄云鹿，北京市中银律师事务所律师。被告：黄易，女，1976年6月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张晟杰、张超，北京中伦（杭州）律师事务所律师。原告郑序进为与被告黄易委托理财合同纠纷一案，于2017年1月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。原告郑序进的委托诉讼代理人隋利华，被告黄易及其委托诉讼代理人张晟杰、张超到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本院准许庭外和解期二个月。经本院院长审批，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告郑序进向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿代理操作证券账户违约所造成的投资损失人民币26718931.89元;2.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告自2014年10月底即开始为原告代理操作指定的证券账户，初始账户资金为人民币1000万元。2015年1月19日，原告与被告签署《委托理财协议》，约定原告委托被告代理操作户名为“华财5号”的证券账户，约定委托期限自2015年1月19日至2015年10月29日止。由于账户资产增值，协议约定初始运作资金为人民币22790108.79元。该协议作了如下约定：（1）第四条第1款约定，原告将投资收益部分的20%作为被告的投资提成。（2）第四条第4款约定，平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85%。（3）第五条第1款约定：产品存续期内未提取利润的，甲（原告）乙（被告）将在产品到期日进行结算；中间如有提前提取利润，则在提取利润时进行结算；如产品提前终止，则在终止时进行结算。2015年1月27日，原告从自己的其他银行账户向被告支付了投资分成人民币2364962.38元。2015年3月27日，原告从自己的其他银行账户又向被告支付了投资分成人民币4560556.8元。2015年4月6日，原告和被告又补签了一份《委托理财协议》，约定原告继续委托被告代理操作证券账户，约定委托期限自2015年3月21日至2015年10月29日止。由于资产账户增值，协议约定初始操作资金为4546万元。该协议作了如下约定：（1）第四条第1款约定，原告将投资收益部分的20%作为被告的投资提成。（2）第四条第4款约定，平仓线为账户初始资金的85%。（3）第六条第1款约定：产品存续期内每当利润达到25000000（贰仟伍佰万元）时，甲（原告）乙（被告）双方将进行结算。甲方可以选择从提才取出的利润中支付业绩报酬，也可以另行支付，利润继续留在此产品中进行投资。2015年5月14日，原告和被告又补签了一份《委托理财协议》，约定原告继续委托被告代理操作证券账户，约定委托期限自2015年5月14日至2015年10月29日止。因账户资产又发生增值，协议约定初始操作资金为7000万元。该协议作了如下约定：（1）第四条第1款约定，原告将投资收益部分的20%作为被告的投资提成。（2）第四条第4款约定，平仓线为账户初始资金的85%。（3）第六条第1款约定：产品存续期内每当利润达到25000000（贰仟伍佰万元）时，甲（原告）乙（被告）双方将进行结算。甲方可以选择从提前取出的利润中支付业绩报酬，也可以另行支付，利润继续留在此产品中进行投资。2015年5月14日，原告从自己的其他银行账户又向被告支付了投资分成人民币500万元。综合上述，在被告实际代理操盘证券账户暂时盈利时，原告从自己的其他银行账户总共分三次支付给被告投资提成总计人民币11925519.18元。2015年5月之后，国内股票市场遭遇震荡，被告代理操盘的证券账户在2016年6月25日（“应平仓日”）跌破平仓线，但被告并未按照2015年5月《委托理财协议》约定的“账户初始资金的85%”平仓线进行平仓。其后，股票市场一路下行，证券账户资产总值也持续下跌，被告仍然操盘证券账户买卖钢研高纳、浙江众成、易华录、通达动力等多只股票，直至证券账户清算时陆续卖出所持股票。2015年7月，证券账户清盘时，原告仅获得清盘资金人民币19942363.42元。因被告未依约及时平仓以及在应平仓日后仍买卖多只股票给原告造成投资损失总计26718931.89元。上述事实发生后，原告多次催告被告要求其赔偿违约操作证券账户给原告造成的投资损失，但均遭到被告拒绝。根据《合同法》第112条、第113条的规定，被告应当对原告的投资损失承担赔偿责任。根据原、被告双方签署的三份《委托理财协议》第八条的约定：“若发生争议时，双方应严格按照协议履行，并本着友好协商的精神协商解决。在不能协商解决的情况下，双方依据《中华人民共和国合同法》通过甲方（原告）当地人民法院诉讼并执行”。因此，原告为维护自身合法权益，诉至贵院，恳请依法支持原告的诉讼请求。被告黄易答辩称：一、被告不负有所谓的平仓义务。（一）在原告主张的所谓损失产生期间，原被告之间并没有委托理财合同关系。1.截至2015年5月14日止，原被告之间签署成立的两份有效《委托理财协议》均已经结算并履行完毕。（1）原告自述原被告之间自2014年10月即开始委托理财，至2015年4月6日双方签署了最后一份《委托理财协议》，至2015年5月14日，原告向被告支付了分成款项500万元。表明此时已经实现了该协议第六.1条约定的实现利润2500万元的目标，双方已经按合同第四.1条约定予以结算。（2）原告提供的证据3，上面有原告单方面的签字，表明原告在2015年5月14日付清证据2约定的500万元分成款项后，自己意识到证据2已经履行完毕，此时其单方要求在新的合作条件基础上重新签订合同。2.原告单方签署的证据3对被告没有约束力。原告单方提出在新的合作条件基础上要求签署新的《委托理财协议》，但被告考虑到市场的风险等因素，并没有同意签署。该协议内容不构成原被告之间的权利义务约定。3.自2015年5月15日至2015年9月，原被告之间无委托理财合同关系。被告对原告的投资结果没有法律责任。原告主张的所谓损失产生期间在2015年5月15日之后。此期间，原被告之间并无合法有效的委托理财合同关系。被告对原告账户的操作，纯粹是基于原告对被告股票投资能力的信任而由被告做的无偿帮助。此期间被告也未从原告处获得任何好处。因此，被告对于原告在此期间的投资行为的结果不负有责任。（二）委托理财协议所提到的“平仓线”，并非是约定了被告的义务和责任，仅是原被告双方对风险防范的共识。1.协议第四条第4项关于平仓线的约定，应该理解为是原被告双方对风险控制的约定。该约定既是原告的权利，也是被告的权利，但不是被告的义务。首先，这是原告的权利。本案中，原告作为账户资金的所有人，同时也是账户资金损失的直接承担者，账户重大操作的最终决定权应在原告。虽然原告授权委托被告操作账户，但平仓操作首先是一种权利，其实施与否将对账户资产产生决定性影响。因此协议第四条第4项关于平仓线的约定应该首先理解为是原告对风险控制的权利。其次，这是被告的权利。因为市场有风险，如何止损、减少损失，原告在授权委托被告操作账户同时，也将平仓操作的权利给予了被告。但是否行使，取决于被告对市场的判断。该约定并非是被告的义务。协议并没有规定，被告一旦不平仓须承担相应责任。因此协议第四条第4项关于平仓线的约定，应理解为是原告授予被告对风险控制的权利。2.协议第四条第2项关于“风险承担”明确约定：“到期结算若出现亏损可能，由甲方自行承担。”可见，依据双方约定，本次委托理财的投资风险均由原告承担，既然风险由原告承担，风险控制自然是原告的义务。3.协议并未约定“平仓义务”，亦未约定平仓是谁的义务。在2015年5-8月期间，原告始终掌握本案证券账户的交易密码，亦有权修改交易密码（原告在9月将账户资金转走，亦说明其持续对账户享有控制权）。在原告所谓的“应平仓日”6月25日后，原告既没有自行平仓，也从未对被告的操作提出异议。可见，原告在当时对被告的市场判断和操作是认可并允许的。不能因为事后投资结果不如预期，就把原因归责于被告。二、原告主张的损失计算方法没有依据。（一）协议未约定平仓线的计算方法。首先，双方签署的《委托理财协议》虽然均提到了“平仓线”，但对所谓“平仓线”的计算均未作出明确约定。（二）原告主张的平仓线计算方法不符合投资常理。原告主张的平仓线计算方法不符合双方订立合同时的真实意思，也不符合证券投资的一般理念。如果按原告主张，“平仓线为账户初始资金的85%”，理解为平仓线就是原告自有本金的85%，不包括融资金额。那么一旦按1:1融资，则只要投资的股票亏7.5%就须平仓；如按1:2融资，则只要投资的股票亏5%就须平仓。如此一个跌停板就须割肉平仓。而在实际操作中这是不现实的。众所周知，我国A股市场股票的单日最大涨幅与最大跌幅都是10%，一个交易日的最大振幅在20%。如上面例子中，假如某投资者以本金1000万元投资于股市，限定平仓线为本金的85%，那么，他能承受的最大亏损就是150万元。假如他配资1000万元，买了市值2000万元的股票，那只要股票下跌7.5%，就要实施平仓了。假如他配资2000万元，买了市值3000万元的股票，那只要股票下跌5%，就要实施平仓了。稍有炒股经验的人就会知道，这种严格的止损标准是无法实施的，行情稍微波动一下就会导致出局。可见，如果依据原告主张的平仓线计算方法，使用融资额度进行交易，账户极易触及平仓线，不具有交易的可行性。这种过于严苛的平仓线标准与原告使用杠杆配资炒股的目的是矛盾的。（三）按正常合理的投资操作理念，截止原告主张的6月25日，账户也未触及平仓线。1.按正常合理的投资操作，平仓线应以账户亏损额是否超过“本金+账户总融资额度（即账户总资产）的15%”为依据计算。从原告提供的证据2、证据8《对账单》、证据9、证据10看：（1）账户亏损额。账户亏损额=（本金+账户已用融资金额）-（账户现金余额+账户股票市值）；①本金以4546万元计；②2015年6月25日股市开盘时，账户已用融资金额为93495027.79元（见证据10附件二），即配资资金为93495027.79元；③2015年6月25日股市开盘时账户中的现金余额，即2015年6月24日股市收盘时账户中的现金余额为16437575.19元（见证据8）；④2015年6月25日股市开盘时，账户持有股票总市值为133071161.17元。故，2015年6月25日股市开盘时，账户亏损额为-10553708.57元。计算方法为：账户总资产金额=（4546万元＋93495027.79元）-（16437575.19元＋133071161.17元）=-10553708.57元，换言之，账户尚处于盈利状态。（2）触发平仓线的损失控制金额。触发平仓线的损失控制金额=（本金+账户总融资额度）×15%；①本金以4546万元计；②账户融资总额为1.4亿元；故，触发平仓线的损失控制金额为（4546万元+14000万元）×15%，具体应为27819000.00元。综上所述，2015年6月25日股市开盘时，账户亏损额-10553708.57元，小于触发平仓线的损失控制额27819000.00元，即账户未触发平仓线。三、股灾期间，被告无偿帮原告作出了很好的风险防范。众所周知，我国2015年的股灾系因多种原因引发的证券市场系统性风险，大盘于2015年6月26日开始大跌，直到7月9日见底。股灾期间“千股跌停”的奇观屡屡发生，许多股票发生流动性风险，连续跌停无法卖出，大量投资者蒙受了巨大的损失，有的甚至倾家荡产。此种情况下，被告在6月25日、6月30日、7月1日就将绝大多数股票清仓，最后一只中航动力也在7月2日全部卖出，躲过了此后进一步下跌行情，显然是及时退出的明智做法。从结果看，原告与被告合作的初始资金为1000万元，9月11日账户偿还全部融资成本后结余20082363.42元，也就是2008余万元，经历了股灾，原告仍然将投资本金翻倍，从股灾中幸存。由于被告的审慎操作，原告已经是证券市场的幸运儿。综上，答辩人认为原告所谓的损失计算没有依据。即便在有效的协议中，原被告约定的平仓线也仅是对风险防范的共识，并没有约定将平仓义务转嫁给被告。而在原告主张的所谓损失产生期间，双方之间并没有委托理财合同关系。被告对其无偿为原告防范风险进行的账户操作不应承担任何责任。原告对于在没有与被告明确签署《委托理财协议》期间，基于信任被告帮助其防范风险由被告进行的账户操作，其后果和责任由原告自负。故恳请法院驳回其全部诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.2015年1月《委托理财协议》1份。2.2015年4月《委托理财协议》1份。3.2015年5月《委托理财协议》及微信截屏1份（复印件）。证据1-3共同证明：1.原告委托被告代理操作指定的证券账户;三份《委托理财协议》已经原被告双方签署，对双方发生法律效力；《委托理财协议》对被告的投资提成、平仓线做了约定，三份《委托理财协议》所约定的投资提成比例也是一样的；国内证券市场发生震荡是从2015年5月底开始，被告代理的平仓是发生在2015年6月，因此关于平仓线的约定应适用2015年5月《委托理财协议》的约定。4.证券账户的对账单（原件），证明被告自2014年10月底即代理操盘证券账户，买卖股票，在应平仓日2015年6月25日后，被告仍然买卖钢研高纳、浙江众成、易华录、通达动力等多只股票。5.2015年1月27日工商银行划款凭证（原件），证明2015年1月27日，原告支付给被告投资提成2364962.38元。6.2015年3月27日工商银行划款凭证（原件），证明2015年3月27日，原告支付给被告投资提成4560556.8元。7.2015年5月14日工商银行划款凭证（原件），证明2015年5月14日，原告支付给被告投资提成500万元。8.含逐条业务流水明细的证券账户的对账单（原件），证明被告对证券账户进行操盘，买卖股票。2015年6月25日，被告操作证券账户已触发平仓线。在2015年6月25日后，被告买入钢研高纳、浙江众成、易华录、四创电子等多只股票，并在之后几天以低于买入价格卖出。证券账户经被告操盘后，2015年9月9日，资产总值为20082363.42元。9.被告所操盘证券账户所持有股票的信息及相关股票简称变更公告（打印件），证明2015年6月25日至2015年6月29日证券账户所持相关股票的开盘价格、收盘价格、日成交量。10.原告投资损失计算说明（打印件），证明被告违规违约操作证券账户，造成原告损失26718718.85元。被告未向本院提交了证据材料。上述证据经当事人庭审质证，本院作如下认证：对原告提交的证据，被告对证据1的真实性、合法性没有异议。但对关联性有异议，认为该协议原被告双方已经履行完毕，于2015年4月6日终止。对证据2对真实性无异议，合法性无异议，对关联性有异议，首先提醒法庭注意这份原件跟被告提供的复印件是不一致的。请审判长注意看这份合同的最后一页，在双方签字的下面有用铅笔注明的“已结束”3个字，这是原告持有的原件，字迹肯定是原告方自己所签，因此恰恰可以证明该协议已经履行完毕，也说明原被告双方已于2015年5月14日结算并终止协议。此外，这份证据还有一个小瑕疵，结合前面的证据涉及到资金也是自相矛盾的，合同上的大写金额是肆仟肆佰肆拾陆万元，小写却是4546万元。另外根据原告提供的证据8即对账单也看不出哪一天的初始操作资金是4546万元还是4446万元。对证据3该两份证据的三性均有异议。首先原告无法提供原件。其次，即使从复印件上看，这份协议上没有被告签字，故该协议并非是原被告双方的合意，完全是原告单方的意思，对被告没有法律上的约束力。原告代理人称协议原件邮寄给了被告，应提供邮寄凭证。退一步，如果原告确实邮寄给被告，被告不签更加反证了被告的观点。关于微信截屏，首先原告没有提供发送微信的手机，证据的形式要件不符合法律规定，从内容上看明显是原告要求事后签署，存在诱导和陷阱，从截屏上面的时间看，是16年的9月和10月，而根据证据4，原告的打印时间也在9月8日，说明原告当时已经在做诉讼的准备，在收集证据，即使微信是真实的，也是为了诉讼准备的。微信内容当中也没有相对人同意签署第三份2015年5月的委托理财协议意思表示。对证据4原件和复印件有二页不符合，开头和最后二页有遗漏，对证据的三性均有异议。虽然原告称是从券商营业部拉出来的，经仔细核对，首先证据的账户基本信息是空白的，账户的姓名、证件号码都没有的；其次被告也核对过里边的数据，举其中一个例子，请审判长注意看在27页2015年7月2日资金余额这一栏中显示60多亿，显然这份证据的数据是不科学不严谨的，不能如实反映交易情况。对证据5-7的真实性无异议，确实收到这么多钱，但是对关联性有异议，这三份证据支付的款项仅仅是原、被告双方履行证据1、证据2和以前的双方合作产生的，是在2015年的5月14日之前，收益的分配都已经履行完毕，跟本案所诉争的证据3没有任何关系。对证据8三性有异议。首先在真实性方面，同样认为这份证据的基本信息中表格所列的合约期限、合同到期日，融资信用额度、剩余可融券额度的内容均填写为零与客观事实明显不符，实际上整个账户是有融资情况的，另外骑缝章也不是很完整，关键是没有页码标注，所以难以确保账户流水的连贯性，不能排除证据有缺页。对证据9的证据三性均有异议，这不是众所周知的事实，而是个别股票的交易的情况，如果作为电子证据，要有相应的公证或者电子证据的保全的方式，证据的合法性有异议。对证据10原告计算投资损失，被告有异议，这是原告对自己主张的损失的计算说明，不符合原始证据的要件。本院对证据1、2的效力予以确认。证据3原告未提交原件，且复印件也未经被告签字确认，故对其证据效力不予确认。证据4-8原告均提交了证据原件，故对其真实性予以确认。证据9系打印件，证据形式不符合法律规定，故不予确认。证据10系原告单方制作，对其证据效力不予确认。综合上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定案件事实如下：2015年1月19日，原告郑序进与被告黄易签订《委托理财协议》，协议约定原告委托被告代理操作以郑序进名称开立的、户名为“华财5号”、初始资金为22790408.79元的投资账户，委托期限为2015年1月19日至2015年10月29日，原告在协议有效期内将其指定的交易账号委托且仅委托被告进行投资管理，由被告在原告的账户内进行投资的具体操作。被告采用的是以股票市场为主，基金（含分级基金）、债券市场为辅的投资策略（投资比例由被告根据资金的情况进行自行决策）。协议第四条第1款约定：原告将投资收益部分（不含融资利息成本）的20%作为被告的投资提成；第四条第2款约定：到期结算若出现亏损可能，由原告自行承担；第四条第4款约定：预警线为账户初始资金和配资资金总和的90%，平仓线为账户初始资金和配资资金总和的85%。协议第五条第1款约定：产品存续期内未提取利润的，甲（原告）乙（被告）将在产品到期日进行结算；中间如有提前提取利润，则在提取利润时进行结算；如产品提前终止，则在终止时进行结算。2015年1月27日，原告向被告支付了投资提成2364962.38元。2015年3月27日，原告又向被告支付投资提成4560556.8元。2015年4月9日，原告和被告再次签订一份《委托理财协议》，约定原告委托被告代理操作其以华财5号私募证券投资基金名称开立的、户名为华财5号、账号为98×××06、初始资金为45460000元的证券投资账户，委托期限自2015年3月21日至2015年10月29日止。该协议第四条第1款约定：原告将投资收益部分的20%作为被告的投资提成；第四条第2款约定：到期结算若出现亏损可能，由原告自行承担；第四条第4款约定：预警线为账户初始资金的90%，平仓线为账户初始资金的85%；第六条第1款约定：产品存续期内每当利润达到25000000（贰仟伍佰万元）时，甲（原告）乙（被告）双方将进行结算。甲方可以选择从提前取出的利润中支付业绩报酬，也可以另行支付，利润继续留在此产品中进行投资。2015年5月14日，原告向被告支付投资提成5000000元。另查：原告提交的2015年4月9日的《委托理财协议》原件最后一页用铅笔添加了“已结束”三字。现原告认为被告代理操盘的证券账户在2016年6月25日跌破平仓线，但被告并未按照2015年5月《委托理财协议》的约定进行平仓，给原告造成投资损失总计26718931.89元，故而原告向被告主张投资损失赔偿并提起诉讼。本院认为：原、被告之间分别于2015年1月19日、2015年4月6日签订了《委托理财协议》，该两份《委托理财协议》均系双方真实意思表示，依法成立并有效，对双方均有约束力。上述两份协议均已履行完毕，原告亦按协议约定的比例向被告支付了投资提成。现原告认为被告存在违约行为并要求被告赔偿投资损失的依据是2015年5月14日的《委托理财协议》，但本案中原告提交的2015年5月14日的《委托理财协议》系复印件，且该复印件仅有原告的签名，并无被告本人签字确认,故该《委托理财协议》未成立，对被告不具有约束力。原告称原件在被告处，但其提交的证据无法印证被告持有该协议原件的事实。即使在2015年5月之后被告对原告的账户有操作，也系双方基于相互信任而实施的行为，不能以此推定原、被告因此建立了委托理财合同关系。因原告不能证明其与被告在2015年5月之后即原告主张的损失产生期间存在委托理财合同关系，故原告应自行承担投资风险，其主张由被告赔偿投资损失26718931.89元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告在审理中申请追加浙江红蓝牧投资管理有限公司、财通证券股份有限公司为本案被告，因本案系委托理财合同纠纷，浙江红蓝牧投资管理有限公司、财通证券股份有限公司与原告之间并不存在委托理财的合同关系，根据合同相对性原则，对原告的申请本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回郑序进的诉讼请求。案件受理费175395元，保全费5000元，由原告郑序进负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。审 判 长  叶东晓人民陪审员  陈红英人民陪审员  杨忠善二〇一八年一月十日书 记 员  周伴伴?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-1-?