陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00634号
上诉人（原审被告）余国省，男，汉族。
委托代理人余国忠，男，汉族，系上诉人余国省之弟。
上诉人（原审被告）古克琴，女，汉族，系上诉人余国省之妻。
被上诉人（原审原告）屈正发，男，汉族。
委托代理人张海明、张汉生，南郑县148法律服务所法律工作者。
上诉人余国省、古克琴因土地承包经营权确认纠纷一案，不服南郑县人民法院（2015）南民初字第00840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余国省以及委托代理人余国忠、上诉人古克琴、被上诉人屈正发以及委托代理人张汉生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，双方当事人均系青树镇五道岭村村民。1998年土地承包调整时，五道岭村十组余国明、余国省、陈新芳三家退土地，屈正发、屈正兴、张新兰三家进土地。屈正发之子屈学林需进土地，故屈正发家应进水田0.72亩、旱地0.2亩。余国省家本不进土地，也不退土地，余国省家为了更换土地，遂将水田0.72亩（贾堰塘一丘0.15亩、韩家槽两丘0.2亩和0.05亩、八亩槽一丘0.1亩、马道子一丘0.22亩）和旱地0.2亩（树林中间地）退出，目的是为了承包余国省母亲吴素珍去世后应退的土地，但吴素珍应退土地被余国省弟弟余国陆耕种，并未退出，故余国省家未能承包吴素珍土地。后五道岭村十组将全组三人退出的土地按照土质、远近搭配，发包给屈正发、屈正兴、张新兰三家。屈正发遂承包了余国省家退出的水田0.5亩（贾堰塘一丘0.15亩、韩家槽两丘0.2亩和0.05亩、八亩槽一丘0.1亩）、旱地0.2亩（树林中间地）。1999年该村发放土地承包经营权证书时，时任十组队长李彩云未将屈正发家新进土地登记，故屈正发未取得新承包土地承包经营权证书。此后，屈正发一直耕种所进的余国省退出的土地，双方未发生争议，同时屈正发交纳了上述土地的税费并领取了涉农补贴资金。2012年7月汉中镤埕矿业有限公司租用五道岭村土地，租赁期为10年，租赁费用为水田40000元／亩，旱地30000元／亩，茶地赔青费8000元／亩。该公司租用了韩家槽两丘水田0.2亩和0.05亩，实际丈量面积分别为0.546亩和0.092亩，茶地0.2亩（即树林中间地）。租赁土地时，屈正发在外打工，2013年底屈正发从外返回家后，余国省、古克琴已收回屈正发家所进的余国省家退出的土地（水田0.5亩，旱地0.2亩），并领取了镤埕矿业有限公司应支付给屈正发的土地租赁费和茶地赔青费。该纠纷经五道岭村村委会两次处理无果。现屈正发诉至法院，请求依法确认余国省家退出的水田0.5亩和旱地0.2亩的土地承包经营权归屈正发享有，并判令余国省、古克琴返还领取的土地租赁费和茶地赔青费23200元。原审法院另认定，贾堰塘一丘0.15亩水田所栽树苗被古克琴拔掉后，该地暂无人耕种；八亩槽一丘水田0.1亩于2013年后由余国省、古克琴耕种。
原审法院认为，余国省、古克琴为了能进其母吴素珍应退土地，将所承包的部分土地（贾堰塘一丘0.15亩、韩家槽两丘0.2亩和0.05亩、八亩槽一丘0.1亩、马道子一丘0.22亩）、早地0.2亩（树林中间地）退出，系其自愿放弃对该土地的承包经营权，虽余国省未能预期进得吴素珍应退土地，但不能以此为由要回已退土地。且余国省退出的土地由五道岭村十组对全组退出的土地进行了重组发包，屈正发作为五道岭村十组成员，依法承包了余国省退出的部分土地，屈正发与五道岭村建立了新的承包关系。屈正发承包了余国省退出的水田0.5亩、早地0.2亩，虽未能取得土地的承包经营权证书，但屈正发长期耕种诉争土地至2013年，余国省亦未阻挡，应视为余国省对屈正发承包土地的认可。因此，诉争土地的承包经营权应由屈正发享有。汉中镤埕矿业有限公司租赁了韩家槽水田两丘0.2亩和0.05亩、旱地0.2亩，该土地的承包经营权归屈正发所享有，故租赁费及茶地赔青费应由屈正发收取。审理中查明，镤埕矿业租用的韩家槽水田两丘实测面积为0.546亩和0.092亩，旱地0.2亩，其租赁费及茶地赔青费合计33120元（其中水田（0.546＋0.092）亩40000元／亩、旱地0.2亩30000元／亩、茶地赔青费0.2亩8000元／亩），屈正发只主张了23200元，系其行使自由处分权，予以许可。原审法院判决：一、贾堰塘水田一丘0.15亩、韩家槽水田两丘0.2亩和0.05亩、八亩槽水田一丘0.1亩、旱地0.2亩（树林中间地）土地承包经营权归屈正发享有；二、余国省、古克琴于判决生效后十日内返还汉中镤埕矿业有限公司给屈正发的土地租赁费及茶地赔青费合计人民币23200元。诉讼费380元，减半收取190元，由余国省、古克琴交纳。
上诉人余国省、古克琴不服原审判决，上诉称，一、屈正发只是临时耕种余国省、古克琴的承包地并承担相关税费，2012年，余国省、古克琴收回了土地，耕种至今，屈正发称1998年村组进行土地调整没有证据。汉中镤埕矿业有限公司按余国省土地承包经营权的实际面积补偿的费用，理应由余国省所得。另外，汉中镤埕矿业有限公司开矿时只租用余国省东南边的土地，补偿费用只是发放了占用的部分，不能与未占用的土地混为一谈。二、屈正发1988年原妻病故后，直到2013年一直是耕种两人的土地，屈正发应保持两个人的土地，余国省应是四个人的土地。上诉请求：1、驳回原判，依法纠正屈正发所谓的进余国省退出的水田0.5亩和早地0.2亩的土地承包经营权；2、依法纠正屈正发给南郑县人民法院提供的余国省给其返还土地租赁费及茶地赔青费23200元；3、本案的上诉费由屈正发承担。
被上诉人屈正发答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审第一次庭审中，上诉人余国省向法庭提交了如下证据：一、屈正发《家庭承包土地共有人情况（表一、表二）》、《南郑县农村土地承包权确权登记摸底调查表》，证明1998年调整土地没有法律依据；二、余国省《家庭承包土地共有人情况（表一、表二）》、《南郑县农村土地承包权确权登记摸底调查表》，证明上诉人余国省、古克琴的土地中包括被租赁土地，分别是韩家槽田0.35亩、两块韩家梁地各0.2亩，共计0.75亩；三、南郑县青树镇五道岭村村民委员会于2015年8月20日证明一份及李会平等12户谈话笔录，以上三组证据证明上诉人余国省、古克琴家中四人的土地一直是0.36亩至0.38亩之间。经被上诉人屈正发当庭质证，对上诉人余国省、古克琴提交的证据均不予认可，并称，屈正发《家庭承包土地共有人情况（表一）》是2014年左右的人口情况，不是1998年调整土地时的人口情况，另外，屈正发《家庭承包土地共有人情况（表二）》、《南郑县农村土地承包权确权登记摸底调查表》沿用的是1998年调整土地前的相关情况，两份表上均没有被上诉人屈正发的签字确认。
二审第一庭审中，被上诉人屈正发向法庭提交了如下证据：1、屈正发、余金芬结婚证；2、李彩云、林翠琴证明；3、南郑县青树镇五道岭村村民委员会证明，以上3份证据证明被上诉人屈正发与余金芬于1991年12月2日结婚，余金芬于2001年10月因病去世。经上诉人余国省、古克琴当庭质证，对被上诉人屈正发提交的前述3份证据均予以认可。
二审第二次庭审中，上诉人余国省向法庭提交了南郑县五道岭村村民委员会于2015年11月9日出具的证明一份（古仁清、张正华签字），证明上诉人余国省、古克琴家中四人的土地从实行土地承包责任制后耕种至今，一直是0.36亩。经被上诉人屈正发当庭质证，对该份证据的真实性予以认可，但称，该证明所称上诉人余国省、古克琴一直耕种土地不实。
二审第二次庭审后，本院与该村村支书古仁清（1997年至2015年任该村村主任）、村主任张正华就相关情况进行了核实，古仁清、张正华称，五道岭村村民委员会于2015年8月20日、2015年11月9日出具的两份证明属实；屈正发、余国省《家庭承包土地共有人情况（表一、表二）》及《南郑县农村土地承包权确权登记摸底调查表》属实，《摸底调查表》是时任生产队长余国陆于2013年填写，户主签名是余国陆代签。古仁清另称，其在原审中出具的证言中涉及余国省退土地的事情是从时任组长李彩云处听说，对村民小组当时是否调整土地并不了解。
二审庭审后，本院对时任五道岭村十组组长李彩云在原审中出具证言的真实性进行了核实。李彩云称，其在原审中出具的证言属实。2016年1月27日，李彩云电话告知本院，2016年1月22日与合议庭进行核实的并非李彩云本人，承办人遂告知其来院说明情况。2016年1月28日，李彩云来到本院，又称，2016年1月22日与合议庭进行核实的是其本人，因身体不适，才在2016年1月27日致电承办人；李彩云还称，其在原审中出具的证言以及本院对其进行核实时的陈述均属实。
二审庭审后，合议庭还赴青树镇人民政府核实情况，镇政府工作人员告知，因青树镇涉及撤乡并镇，五道岭村土地承包经营权证底册无法查找。
经审核，本院对上诉人余国省、古克琴提交的在在二审中提交的新证据作如下认证：屈正发、余国省《家庭承包土地共有人情况（表一、表二）》系在原审中已提交的证据；南郑县青树镇五道岭村村民委员会证明两份及屈正发、余国省《南郑县农村土地承包权确权登记摸底调查表》仅能证明本案争议的土地原系上诉人余国省、古克琴的承包地，不能证明该宗土地的承包经营权仍系其所有，且《摸底调查表》并非被上诉人屈正发本人签字，对于该部分证据本院不予认定；李会平等12户谈话笔录系上诉人余国省代理人余国忠自行记录，并无被调查人签字，本院不予采纳。
上诉人余国省、古克琴被上诉人屈正发二审中提交的证据均予以认可，本院均予以认定。
二审经公开开庭审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。根据诉讼中双方当事人在二审中提交的上述有效证据及陈述，本院另查明：1、被上诉人屈正发与余金芬于1991年12月2日结婚，余金芬于2001年10月因病去世；2、上诉人余国省、被上诉人屈正发的《土地承包经营权证书》均已丢失。根据二审中五道岭村村民委员会出具的证明，本院还查明：因2008年“5.12”地震，原五道岭村十组土地承包经营权证底册丢失。
本院认为，根据诉讼中双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1998年原五道岭村十组调整土地时上诉人余国省的退地行为是否有效，土地租赁费应由谁领取。
通过本院二审查明事实来看，上诉人余国省、被上诉人屈正发的土地承包经营权证均已丢失，当地镇、村也无二人土地承包经营权证底册，且在本院核实情况时，时任五道岭村村主任、现任村支书古仁清也对其在原审中出具的证言予以否认，并称“村委会对村民小组当时是否调整土地并不了解”，故1998年原五道岭村调整土地时上诉人余国省是否退地、被上诉人屈正发是否进地只能依据其他证据予以证实。
原五道岭村十组1998年调整土地时，除涉及上诉人余国省、被上诉人屈正发之外，还涉及当时亦曾退地的陈新芳等四户。原审中，被上诉人屈正发提交了陈新芳以及李彩云的证言，在该二人的证言中，较为细致的陈述了当时调整土地的过程以及上诉人余国省退地、被上诉人屈正发进地的情况。陈新芳作为当时亦曾退地的村民、李彩云作为时任村民小组组长，其证言较有说服力，且其证言与被上诉人屈正发持有的土地提留款欠款单、涉农补贴资金兑付通知单能够相互印证，再结合涉案土地在汉中镤埕矿业有限责任公司租赁之前一直由被上诉人屈正发耕种的事实，可以证实1998年原五道岭村十组调整土地时，上诉人余国省自愿退出部分承包地，而后，原五道岭村十组又将上诉人余国省退出的部分承包地发包给了被上诉人屈正发。因此，应当认定1998年原五道岭村十组调整土地时上诉人余国省确曾退出土地，在其退地之后，被上诉人屈正发又承包了该部分土地并已经取得承包经营权，土地租赁费理应由被上诉人屈正发领取。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由上诉人余国省负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 张 莹
二〇一六年三月十五日
书 记 员 赵 霞