湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终195号上诉人（原审被告）：湖南鑫盛房地产开发有限公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路二段68号双帆华晨大厦25楼2502房。法定代表人：邹厚军，董事长。委托诉讼代理人：李旭东、彭昊春，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余峰，男，汉族，1965年8月6日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：童钧，湖南金州律师事务所律师。原审被告：张志辉，男，汉族，1971年12月15日出生，住长沙市天心区。原审被告：邹厚军，男，汉族，1965年9月2日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李旭东、彭昊春，湖南三湘律师事务所律师。上诉人湖南鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人余峰，原审被告邹厚军、张志辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2015)天民初字第04942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。（注：邹厚军亦不服原审判决向本院提起上诉，因未按照规定缴纳上诉费，本院依法另行裁定按自动撤回上诉处理，邹厚军按照原审地位列明。）鑫盛公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判鑫盛公司、邹厚军对张志辉与余峰之间的涉案借款本息不承担担保责任或将本案发回重审，本案一、二审全部诉讼费用由余峰和张志辉承担。事实和理由：1、一审法院对涉案《借款合同》、《保证合同》手写内容形成时间不经鉴定即认可其真实性，证据认定严重不负责任。《保证合同》手写内容系对收款人的指定，属于借款关系的重要内容，该内容系余峰单方添加，对鑫盛公司与邹厚军不具有法律效力，鑫盛公司与邹厚军无需为涉案借款承担保证责任。2、一审法院在王莉明及邓学其仅有书面《证明》的情况下就认定其二人向ＸＸＸ账户所转款项系余峰向张志辉支付涉案借款，系事实认定错误。3、即便王莉明、邓学其受余峰的委托向张志辉支付借款属实，《借款合同》约定的借款日期是2013年12月5日，鑫盛公司与邹厚军是为余峰与张志辉发生于2013年12月5日的借款承担保证责任，而当日仅支付了1000万元借款，鑫盛公司与邹厚军的保证责任至多在1000万元的范围内成立。4、一审法院对余峰明知张志辉将借款用于赌博而予以放任的事实不加认定以及对张志辉已就涉案借款向余峰偿还了1339.7万元、港币421万元不予认定是错误的。余峰辩称，鑫盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1、《借款合同》与《保证合同》的手写内容对于鑫盛公司、邹厚军是否承担保证责任没有因果关系，与本案的处理也没有实质关联，况且手写内容是在合同空白处填写而非对合同内容的修改，一审法院未予支持鑫盛公司等提出的鉴定申请是正确的；2、本案所涉借款的事实以及所借款项的具体金额等，张志辉予以认可，一审法院据此认定本案的借款事实是正确的；3、鑫盛公司的其他上诉理由亦没有事实和法律依据。张志辉未答辩。余峰向一审法院起诉请求：1、判令张志辉支付余峰借款本金2000万元；2、判令张志辉支付余峰借款利息440万元（以2000万元为基数，按2%/月的标准，自2015年1月1日起计算至2000万借款的本息全部付清之日止，为方便立案，暂计算至2015年11月1日止）；3、判令张志辉承担余峰支出的律师费10万元；4、判令鑫盛公司、邹厚军对张志辉的上述三项债务承担连带清偿责任；5、判令鑫盛公司、邹厚军、张志辉共同承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：余峰与张志辉原系朋友关系，双方长期存在资金往来关系。2013年12月5日，余峰与张志辉签订《借款合同》1份（合同编号：借合字（2013）第12001号），约定张志辉向乙方借款2000万元，借款用于流动资金周转，未经余峰同意，张志辉不得改变借款用途；本合同约定借款期限为3个月，借款期限自借款到达张志辉指定账户之日开始计算；本次借款利率为1.8%/月，借款利息按月支付，付息日为每月5日，借款期限不满一个月按一个月计算；张志辉无法在通知到期日归还，则视为借款逾期，在逾期期间，张志辉每月应向余峰按约定的月息的1.5倍支付利息，直至还清借款本金之日止；张志辉未按期支付借款利息，则应在逾期期间每天向余峰按借款本金的5‰支付违约金；如张志辉未按约定期限归还借款本金，则应在逾期期间，每月向乙方按本合同约定的月息的1.5倍支付利息，直至还清借款之日止。合同签订后，余峰委托案外人邓学其于2013年12月5日分三次向张志辉指定的案外人ＸＸＸ的银行账户转账440万元、310万元、250万元，共计1000万元；2013年12月9日，余峰委托案外人王莉明向张志辉指定的案外人ＸＸＸ的银行账户转账1000万元。同日，经股东会决议，鑫盛公司（甲方）与余峰（乙方）签订《保证合同》1份，其中约定为确保乙方与“张志辉于2013年12月5日”（该部分为手书）签订的借款合同得到履行，甲方愿意向乙方提供连带责任担保；甲方担保范围为借款人根据借款合同向乙方借用的贷款本金“人民币贰仟万”（该部分为手书）元及利息及借款人应支付的违约金和甲方实现债权的费用；本合同担保的借款合同的利息期限自“2013年12月5日至2014年3月4日”（该部分为手书）。本保证合同的保证期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算。借款合同无效，保证合同仍然有效，甲方对借款人给乙方造成的损失应承担连带责任。借款人给乙方造成的损失包括借款本金、利息及为实现债权而支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费（按诉讼标的的4%）、执行费、评估费、拍卖费等；甲方自愿提供“保证”（该部分为手书）作为连带责任担保。甲方承诺对借款人的偿还义务承担连带责任。如借款人未履行按借款合同的约定偿付借款本金和相应费用的义务，乙方在本合同履行期限内随时可直接向甲方追索。甲方保证在收到乙方通知三日内清偿上述款项；其他补充约定：“张志辉指定ＸＸＸ为借款收款人”（该部分为手书）。同日，邹厚军向余峰出具《连带责任保证担保函》1份，其中载明“本人邹厚军自愿为张志辉于2013年12月5日在贵处借款人民币20000000元本金及基于该借款本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等提供连带责任保证担保，担保责任直至该笔借款本息全部清偿为止。保证担保责任的其他条款以借合字（2013）第12001号《借款合同》的约定为准。2014年3月19日，余峰与张志辉又签订《借款合同》1份，约定张志辉向余峰借款500万元，借款期限为10天，借款利率为每天0.6‰，利息按天支付；其他合同内容与前述合同内容一致。余峰委托案外人王莉明分四次向张志辉的银行账户转账60万元、190万元、120万元、130万元，共计500万元。2014年4月6日，余峰与张志辉又签订《借款合同》1份，其中约定张志辉向余峰借款800万元，借款期限为15天，借款利率为每天0.6‰，其他合同内容与前述合同内容一致。合同签订后，余峰委托案外人王莉明于2014年4月15日分两次向张志辉指定的案外人ＸＸＸ的银行账户转账200万元、600万元，共计800万元。张志辉的付款情况如下：通过案外人ＸＸＸ的银行账户于2013年12月6日向案外人王莉明转账18万元，于2013年12月9日向案外人王莉明转账18万元，于2014年3月18日向案外人邓学其转账77万元，于2014年9月12日向案外人邓学其转账50万元，于2014年11月7日向案外人王莉明转账200万元，于2014年12月11日分两次共计向案外人王莉明转账300万元，于2014年12月12日向案外人王莉明转账200万元，于2014年12月31日向案外人王莉明转账165.60万元，于2015年1月6日向案外人王莉明转账72万元，向案外人邓学其转账100万元。通过案外人李镇凯的银行账户于2014年10月31日向案外人王莉明转账100万元，于2014年12月12日向案外人王莉明转账39.10万元。上述转账至案外人王莉明账户的共计1112.70万元余峰均确认收取无误，但转账至案外人邓学其账户的227万元余峰以没有指定案外人邓学其作为收款人，实际亦未收到该227万元为由不予确认。后余峰以张志辉没有按约归还上述2000万元借款本息为由多次催款未果，遂酿成纠纷。一审法院认为，余峰与张志辉签订的涉及2000万元借款《借款合同》系双方真实意思表示，合法有效。余峰按约履行了给付借款本金2000万元的义务，张志辉于2013年12月6日、12月10日即预支了两笔共计36万元的利息给余峰是实，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，该院认定余峰实际给付张志辉的借款本金为1964万元。关于张志辉还款金额的问题，张志辉、邹厚军及鑫盛公司辩称向案外人王莉明转账支付的1112.70万元及向案外人邓学其转账支付的227万元均系用于归还所欠余峰2000万元借款的本息。其中向案外人邓学其转账支付的227万元余峰不予确认，张志辉、邹厚军及鑫盛公司不能举证证明该227万元系余峰指定支付至案外人邓学其的账户，且经该院询问案外人邓学其，其明确表示该227万元系张志辉与其本人的其他经济往来，与余峰和张志辉之间的借款没有关系，故该227万元不能认定为张志辉向余峰归还的款项。另向案外人王莉明转账支付的1112.70万元，余峰当庭予以确认，但称除归还部分1964万元借款利息外，还包括归还另外的500万元及800万元借款本息，并提供了该500万元及800万元借款所涉《借款合同》、借据及转账凭证进行佐证，因张志辉、邹厚军及鑫盛公司不能提供证据证明该500万元及800万元借款未实际发生或通过其他途径予以清结，该院对余峰的意见予以采纳。张志辉在还款过程中，未明确款项是归还哪一笔，也未明确是归还本金还是利息，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”及第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因本案所涉1964万元借款由鑫盛公司及邹厚军提供保证担保，张志辉归还的1112.70万元主要通过案外人ＸＸＸ的账户给付，而上述1964万元借款、800万元借款亦通过案外人ＸＸＸ账户收取，故本院确定按照1964万元借款利息、800万元借款利息和本金、1964万元借款本金、500万元利息和本金的顺序进行清偿。依张志辉归还借款的金额及时间，结合借款合同约定的依借款期限、利率进行计算，即便将张志辉、邹厚军及鑫盛公司辩称的案外人许某、吴某、谭某存入余峰账户的共计421万元港币纳入归还的款项中（依港币给付的时间及当时的汇率折算后一并计算），截至最后还款的2015年1月6日，1964万元及800万元借款利息总计8123481元，按付款时间分阶段扣减后，尚欠1964万元借款本金及800万元借款的剩余本金2004045元不能归还清结。故该院对张志辉、邹厚军及鑫盛公司关于已归还本案所涉1964万元借款的部分借款本息的抗辩意见不予采信，张志辉至今尚欠余峰借款本金1964万元属实，应当予以归还，并按月利率2%的标准偿付逾期还款利息。关于余峰要求从2015年1月1日起计收逾期利息的诉求，因张志辉最后还款为2015年1月6日，该院确认张志辉应偿付的逾期付款利息期间为2015年1月7日起至借款本金实际归还完毕之日止；关于余峰要求张志辉、邹厚军及鑫盛公司承担律师费10万元的诉求，因余峰与张志辉签订的《借款合同》没有进行约定，该院不予支持。鑫盛公司、邹厚军就张志辉的上述债务向余峰提供了连带责任保证责任，应对张志辉上述债务的履行承担连带清偿责任。关于鑫盛公司及邹厚军辩称借款合同没有约定将借款付至案外人ＸＸＸ的账户，保证合同手书部分关于案外人ＸＸＸ为收款人的约定超出了借款合同的范围，且该手书部分系后期添加，未经过鑫盛公司同意，鑫盛公司及邹厚军不应承担保证责任的意见，张志辉与余峰于2013年12月5日签订的《借款合同》中有“借款期限自借款到达借款人指定账户之日开始计算”的约定，该约定虽未明确指定账户，但保证合同中指定案外人ＸＸＸ为借款收款人的约定对只是借款合同具体履行方式的明确，并未超出借款合同的约定，不能视为对借款合同的变更，不属于保证责任的免除事由，且借款人张志辉对该借款给付方式不持异议，故该院对鑫盛公司及邹厚军的该项抗辩意见不予采信；关于邹厚军辩称余峰对张志辉将借款用于赌博而不加制止的行为实质上改变了借款合同的重要内容，并使得邹厚军最初提供保证责任的基础丧失，该项借款用途违背公序良俗原则，因此不论该笔借款是否实际发生，邹厚军均无需承担任何保证责任的意见，张志辉与余峰签订的借款合同中约定的用途为流动资金周转，邹厚军不能提供证据证明余峰明知或同意张志辉借款用于赌博，合同中对不得改变借款用途的约定并非余峰的合同义务，且张志辉当庭亦否认借款是用于赌资，或本案所涉借款为赌债，故该院对邹厚军的该项抗辩意见不予采信；关于鑫盛公司辩称借款到期后余峰没有要求鑫盛公司在法定期限范围内进行偿还，所以鑫盛公司的担保责任已经依法免除的意见，鑫盛公司与余峰签订的《保证合同》中约定“本合同担保的借款合同的履行期限自2013年12月5日至2014年3月4日。本保证合同的保证期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算”，故该保证合同的保证期间为2014年3月5日至2016年3月4日，余峰提起本案诉讼在该保证期间内，故对鑫盛公司的该项抗辩意见该院不予采信。鑫盛公司及邹厚军承担担保责任后，有权向张志辉进行追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：（一）限张志辉于判决发生法律效力之日起10日内，归还余峰借款本金1964万元；（二）由张志辉偿付余峰从2015年1月7日起至上述借款本金实际归还完毕之日止的逾期还款利息（以所欠借款本金为基数，按月利率2%的标准照实计付）；（三）由湖南鑫盛房地产开发有限公司及邹厚军对张志辉的上述第一、二项判决确定的给付义务承担连带清偿责任；湖南鑫盛房地产开发有限公司及邹厚军承担各自担保责任后，有权向张志辉进行追偿；（四）驳回余峰的其他诉讼请求。如张志辉、湖南鑫盛房地产开发有限公司及邹厚军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费164300元，保全费5000元，合计169300元，由张志辉、湖南鑫盛房地产开发有限公司及邹厚军共同承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王莉明、邓学其账户向ＸＸＸ账户所转款项能否认定为向张志辉支付涉案借款。余峰虽仅提供了王莉明、邓学其出具的书面证明，但是一审法院对王莉明、邓学其进行了询问，王莉明、邓学其认可受余峰委托向余峰指定账户付款的事实，借款人张志辉亦认可余峰委托他人向ＸＸＸ账户支付借款，其收到了2000万元借款的事实，且张志辉于2013年12月5日、2013年12月9日分别向余峰出具了收据，恰与邓学其支付1000万元至ＸＸＸ账户、王莉明支付1000万元至ＸＸＸ账户的时间相吻合，足以证实余峰通过邓学其、王莉明的账户向张志辉指定的ＸＸＸ的账户支付了2000万元借款的事实。2、张志辉向邓学其账户支付的227万元款项能否认定为系张志辉对余峰的还款。虽余峰通过邓学其的账户向ＸＸＸ的账户支付过借款，但支付借款的账户分别为尾号5422、0511、1919三个账户，而ＸＸＸ账户三次对邓学其的还款共计227万元均是付至邓学其尾号为5992的账户。根据一审法院对邓学其的询问，邓学其陈述称其尾号为5422、0511、1919三个账户实际由余峰使用，尾号为5992账户系其本人使用，其与张志辉有多笔借款往来，通过尾号为5992账户支付给其的款项均系张志辉偿还对其的借款，与余峰无关。一审时，张志辉并未否认其与邓学其之间存在经济往来；二审时，邹厚军及鑫盛公司认可邓学其与张志辉之间有很多债务往来的事实。因邓学其与张志辉之间亦存在债权债务关系，邓学其又否认该笔款项系代余峰收取，张志辉等未能提供证据证实余峰指令其还款至邓学其的账户，由此，现有证据尚不足以证实ＸＸＸ支付到邓学其账户的227万元系张志辉对余峰的还款，一审法院未予认定该227万元系对诉争借款的还款并无不当。3、本案现有证据能否证实张志辉以存码的方式向余峰还款421万元的事实。鑫盛公司、邹厚军为证实张志辉以存码的方式向余峰偿还了421万元的事实，向一审法院提交了张志辉的出入境记录、银河盛景贵宾会存码咭等证据，并申请了证人许某、吴某、谭某出庭作证。因邹厚军、鑫盛公司提交的银河盛景贵宾会存码咭系在澳门地区形成的，该份证据依法应当履行相关的证明手续，但邹厚军及鑫盛公司未能履行相关的证明手续，该份证据的来源无法确认，无法核实其真实性。且银河盛景贵宾会存码咭与三位证人证言均无法证实该421万元系张志辉对余峰的还款。故一审法院未予认定鑫盛公司、邹厚军主张的已还款421万元的事实并无不当。且，因借贷双方还涉及另外两笔借款即800万元与500万元，双方并未就每一次的还款予以明确约定，则依据法律规定，应当先还息后还本，先还有无担保或者担保数额小的后还有担保的，本案应先还三笔借款的利息，后还800万元与500万元的本金，由此计算至2015年1月6日张志辉最后一笔还款时，加上该笔421万元的还款，张志辉的还款也仅能偿付三笔借款的利息以及800万元、500万元借款的部分本金，尚不足以覆盖诉争借款的本金，故即使该笔款项确属张志辉对余峰的还款，也不足以影响本案的判决。4、本案现有证据能否证实余峰明知张志辉将借款用于赌博而予以放任的事实。鑫盛公司、邹厚军主张余峰明知张志辉将借款用于赌博而予以放任的依据在于张志辉的出入境记录、银河盛景贵宾会存码咭、三位证人证言以及张志辉本人的陈述，银河盛景贵宾会存码咭及三位证人证言即使属实也只能证明诉争借款发生之后的事实，而借款发生之后的借款用途并不影响债务的承担。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，张志辉与余峰签订了《借款合同》，余峰向张志辉支付了借款，双方借贷关系成立，张志辉应当向余峰偿还借款本息。邹厚军与鑫盛公司就诉争借款自愿向余峰提供连带责任保证，依法应当承担相应的连带清偿责任。（一）关于是否需要对涉案《借款合同》、《保证合同》手写内容形成时间进行鉴定的问题。涉案《借款合同》的手写部分仅涉及“付息日为每月5日”其中“5”系手写内容，以及“合同签订地点：长沙市天心区”其中“长沙市天心区”系手写内容，上述手写内容对本案中双方当事人的权利义务不产生实质影响，无需就其形成时间进行鉴定。涉案的《保证合同》中的手写内容较多，均系在预留的下划线上填写，鑫盛公司提出异议的内容主要在于“四、其他补充约定：张志辉指定ＸＸＸ为借款收款人”中的手写部分“张志辉指定ＸＸＸ为借款收款人”。从整个合同的形式来看，合同中所有下划线的部分本就是预留以手写形式填写的，如在签订合同时双方无其他补充约定，鑫盛公司应当注意到要将该下划线处予以注明此处空白或者删除，在合同签订后才提出此处系余峰单方添加的系其自身未尽到注意义务，且根据该合同内容可知，此合同一式两份，鑫盛公司、邹厚军未能提交其持有的合同文本来证实该手写内容系余峰单方面添加的，该主张无依据。从该手写部分的内容来看，能与《借款合同》中约定的“借款期限自借款到达借款人指定账户之日开始计算”相吻合，借款人张志辉也认可该借款支付方式，该手写内容不能视为对借款合同主要内容的变更，不属于保证责任免除的事由。故无需对该手写内容的形成时间进行鉴定，一审法院对其鉴定申请未予准许并无不当。（二）关于鑫盛公司提出的不能将2013年12月9日的1000万元转账确认为对涉案《借款合同》的履行，鑫盛公司、邹厚军的保证责任至多在1000万元的范围内成立的理由能否成立的问题。《借款合同》中约定借款期限为3个月，借款期限自借款到达借款人指定账户之日起开始计算，并未限定借款支付的时间，张志辉于2013年12月5日、2013年12月9日分别收到1000万元借款后，均向余峰出具了借据，两份借据上均载明借款期限3个月，并自借款收到之日起算，符合《借款合同》之约定，且张志辉认可收到了诉争的2000万元借款，鑫盛公司、邹厚军主张仅承担1000万元借款的担保责任没有事实和法律依据，不能成立。综上所述，鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费164300元，由上诉人湖南鑫盛房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  刘朝晖审判员  张芳芳二〇一七年五月九日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。