安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖13刑终90号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶利国，男，汉族，1993年4月10日出生于河南省浚县，初中文化，农民，住浚县。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2015年12月18日被萧县公安局治安大队民警抓获，次日被萧县公安局刑事拘留，2016年1月20日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人刘金莲，安徽刘金莲律师事务所律师。
原审被告人赵旺，男，汉族，1998年1月18日（推定）出生于江苏省淮安市，初中文化，农民，住淮安市淮安区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2015年12月11日被苏州市公安局姑苏分局平江派出所民警抓获，同年12月14日被萧县公安局刑事拘留，2016年1月20日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。2018年2月10日被本院决定取保候审。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人陶利国、赵旺犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2016年12月20日作出（2016）皖1322刑初367号刑事判决。原审被告人陶利国、赵旺均不服，分别提出上诉。本院于2017年4月1日作出（2016）皖13刑终581号刑事裁定，撤销原判，发回重审。萧县人民法院依法另行组成合议庭于2017年12月28日作出（2017）皖1322刑初176号刑事判决。原审被告人赵旺服判，原审被告人陶利国不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陶利国和原审被告人赵旺，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9月至2016年4月期间，被告人陶利国在创天卡盟网站上购买并出售内含淫秽内容的百度云盘账号给汪某、甘某（系未成年人）、王某1（系未成年人，其百度云盘账号为liuxhill，交易时间是2015年12月4日15时24分28秒）、翟某等人。经鉴定，被告人陶利国出售给王某1的百度云盘账号内共有545个淫秽视频。期间，邓某、吴某（均另案处理）将从陶利国处购买的百度云盘账号内的淫秽视频等资源转存到从任俊雄处购买的空百度云盘内，而后在创天卡盟上分别出售给甘某（百度云盘账号为bianaog49，交易时间是2015年10月4日9时21分46秒）、王某1（百度云盘账号为bpujiangr32，交易时间是2015年12月12日12时27分22秒）等人。经鉴定，邓某出售给甘某的百度云盘账号内共有553个视频文件内容属淫秽物品；吴某出售给王某1的百度云盘账号内共有552个视频文件内容属淫秽物品。
被告人赵旺明知被告人陶利国及邓某、吴某等人贩卖的是淫秽电子信息，而以牟利为目的，允许被告人陶利国等人在其创建的创天卡盟网站上予以发布传播。
原判认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）发破案经过、抓获经过、到案经过证实，本案案发及被告人陶利国于2015年12月18日被萧县公安局治安大队民警抓获，赵旺于2015年12月11日被苏州市公安局姑苏分局平江派出所民警抓获情况。
（二）扣押决定书、扣押清单证实，萧县公安机关扣押赵旺acer笔记本电脑一台、苹果6plus手机一部；扣押陶利国华为荣耀手机一部。
（三）陶利国手机微信朋友圈截图证实，陶利国在其微信朋友圈中发布宣传、销售百度云盘信息。
（四）宿州市公安局网安支队宿公（远）勘（2016）004号远程勘察工作记录及情况说明证实，受萧县公安局请求，宿州市公安局网安支队于2016年3月31日至4月6日协助远程取证，对创天卡盟网站中自2009年1月1日至2016年4月6日期间的销售信息进行远程勘验，远程提取固定用户名为liqimeng、1101112837、zw55×××15（赵旺）、lg25×××54（陶利国）、407603201、134××××1967（吴某）、24×××30、qq24×××30（邓某）的用户在网站创天卡盟（××）上的云盘销售记录，并固定证据。
（五）萧县公安局出具的证明证实，该局在侦查李振虎涉嫌贩卖淫秽物品牟利一案中发现陶利国涉嫌犯罪。后公诉机关要求该局应对陶利国涉嫌贩卖淫秽视频的数量予以鉴定，故又重新提取陶利国出售的疑似淫秽视频予以鉴定。
（六）萧县公安局出具的电子证据提取说明及调取于上海佳婵网络科技有限公司百度云盘账号的销售记录证实，萧县公安局网安大队民警在该局网安大队机房下载调取原物持有人王某1、购买时间2015年12月4日15时24分28秒、原物存放地百度云盘账号liuxhill内疑似淫秽视频共计664部，储存于空的移动硬盘内，送至宿州市公安局治安支队予以鉴定。萧县公安局网安大队民警在该局网安大队机房下载调取原物持有人甘某、购买时间2015年10月4日9时21分46秒、原物存放地百度云盘账号bianaog49内疑似淫秽视频共计650部，储存于空的移动硬盘内，送至宿州市公安局治安支队予以鉴定；萧县公安局网安大队民警在该局网安大队机房下载调取原物持有人王某1、购买时间2015年12月12日12时27分22秒、原物存放地百度云盘账号bpujiangr32内疑似淫秽视频共计653部，储存于空的移动硬盘内，送至宿州市公安局治安支队予以鉴定。
（七）萧县公安局调取于上海佳婵网络科技有限公司百度云盘账号出售者资料信息证实，出售的百度云盘账号liuxhill通过卡密找到其商品ID，通过其商品ID查找到其供货商ID，再通过其供货商ID查找到其供货商资料，其供货商资料中显示lg25×××54、“乐某”（与陶利国在创天卡盟的账号、昵称一致）。出售的百度云盘账号bianaog49通过卡密找到其商品ID，通过其商品ID查找到其供货商ID，再通过其供货商ID查找到其供货商资料，其供货商资料中显示QQ24×××30、150××××9667（与邓某的QQ及手机号码一致）；出售的百度云盘账号bpujiangr32通过卡密找到其商品ID，通过其商品ID查找到其供货商ID，再通过其供货商ID查找到其供货商资料，其供货商资料中显示134××××1967、梦乐卡盟（与吴某的手机号码及卡盟名称一致）。
（八）江苏省淮安市淮安区复兴镇计划生育服务站和办公室出具的存根和证明、淮安市淮安区复兴镇田桥村委会出具的证明证实，该服务站2010年以前所做人流手术存根均由村计生干部保存，并证明王某2于1995年5月2日在该镇计划生育服务站施行人流手术。
（九）户籍信息证实，被告人陶利国、赵旺年龄等身份事项。
二、鉴定意见
（一）宿州市公安局公治安鉴字（2016）13号淫秽物品审查鉴定书证实，萧县公安局对陶利国出售的百度云盘账号进行远程勘察，并将勘查过程中发现的视频资料刻录移动硬盘后送审。经审验，移动硬盘内664个视频文件中共有545个视频文件内容属淫秽物品。
（二）宿州市公安局公治安鉴字（2016）14号淫秽物品审查鉴定书证实，萧县公安局对邓财华出售的百度云盘账号进行远程勘察，并将勘查过程中发现的视频资料刻录移动硬盘后送审。经审验，移动硬盘内650个视频文件中共有553个视频文件内容属淫秽物品。
（三）宿州市公安局公治安鉴字（2016）15号淫秽物品审查鉴定书证实，萧县公安局对吴南出售的百度云盘账号进行远程勘察，并将勘查过程中发现的视频资料刻录移动硬盘后送审。经审验，移动硬盘内653个视频文件中共有552个视频文件内容属淫秽物品。
三、证人证言
（一）张某证言证明，2015年10、11月的时候，他在朋友圈里看见陶利国发信息出售百度云盘账号，里面是淫秽视频和图片，他找陶利国要账号看，陶利国让他找刘某要，刘某通过微信传给他两个百度云盘账号和密码。他登录云盘看过，里面有一二千部淫秽、色情的视频。
（二）汪某证言证明，他在创天卡盟网站购买过“乐某”、“零点”、“花千骨”等多家的百度云盘账号，看他手机中的记录，其中在2015年12月12日零时14分购买了“乐某”的百度云盘账号，里面的内容都是淫秽视频。
（三）甘某证言证明，他于2000年8月30日出生。他看到创天卡盟网站出售百度云盘，并听同学说这些百度云盘里有淫秽视频、图片，他好奇就买了六七个百度云盘账号看。他购买的卖家标题有叫“乐某”、“零点”、“楚韩”等。
（四）王某1证言证明，他于1999年9月21日出生。他在创天卡盟买过百度云盘账号，开始听说都是淫秽视频，看便宜就买了，买了约20个。他看账号内都是淫秽视频和图片。他买的账号标题带有“乐某”等字。
（五）刘某证言证明，陶利国在朋友圈里发宣传说出售百度云盘账号，他问账号里有什么，陶利国说是淫秽视频和图片，他就向陶利国要账号自己上网看，里面大部分都是淫秽视频，约有二三千部。
（六）邓某证言证明，他在“创天卡盟”上卖含有淫秽视频的百度云盘账号。他是通过QQ好友叫“草莓”的买的空云盘账号，再用转存软件做的。“草莓”知道他买空账号云盘是用来复制淫秽的内容贩卖。复制用的淫秽视频都是从创天卡盟网站上购买的，从“乐某”、“西红柿”、“草莓”处都买过。他在创天卡盟卖账号，站长赵旺是知道的，赵旺收取手续费。他出售的账号有1400多个，内容都是淫秽的视频。
（七）吴某证言证明，他的手机号是134××××1967、QQ号是12×××85，昵称“零点”。2015年9月，创天卡盟的站长转卖给他一个分站叫“梦乐卡盟”。他是2015年10月开始卖含淫秽视频的云盘账号，是“乐某”陶利国告诉他卖这个赚钱。卖一个云盘网站去掉10%手续费和系统的提成，剩下的都是他的。他卖的淫秽物品来源一部分在乐某卡盟里买的，一部分在QQ群里买的。QQ群的群主是“草莓”，空云盘账号部分是在“草莓”处买的。
（八）赵宝英证言证明，她以前是淮安市复兴镇田桥村的妇联主任，以前的流产存根及罚款单都是她保存。2017年初，田桥村下面自然村的村民赵某、王某2夫妇俩人找她询问能否找到王某21995年的流产存根，她找到后交给了赵某夫妇。当时王某2是在复兴镇计生服务站做的流产手术。
（九）陈玉梅证言证明，她外孙赵旺是在农历1997年腊月20日出生。赵旺的实际年龄要比身份证年龄小两年，当年填大是为了方便早点能出去打工。当时家里穷，是她给女儿王某2接生的。
（十）颜桂珍证言证明，他和赵某夫妇是30多年的邻居，赵某的儿子赵旺是天冷快过年时出生的，比她女儿刘艳彩小一岁多，刘艳彩是1996年7月18日出生。
（十一）王金玉证言证明，他和赵某夫妇是20多年的邻居，赵某的儿子赵旺是冬天出生的，比她儿子赵辉小两岁多，赵辉是1995年3月2日出生。
四、被告人供述
（一）赵旺供述，他父母叫赵某、王某2。他在2014年购买了名叫“创天卡盟”的网站，他有一个后台管理账户，网站的维护和搭建是卡乐购公司。他网站上都是空的店铺，有供货商通过他在这些店铺上销售东西。案发前三四个月，有三四个供货商通过QQ给他联系，要在他的网站上卖淫秽视频网盘的账号和密码，主要有百度云盘、115网盘、苏某盘的账号和密码，他可以获得百分之十的利润。供货商把云盘账号的标题提供给他，他看到供货商提供的标题有“百度云、无和谐”等之类的信息便审核通过，供货商再添加账号、密码就可以了，不需要再经过他审核。他审核时看不到内容，但他知道是一些黄色视频，他曾让供货商发过一个账号和密码，登录到云盘上看了都是淫秽的视频、电影、图片等。他的QQ号是55×××15，昵称是符号加上帅气的年哥，另一个QQ号是42×××85。他的供货商有5个，QQ号84×××67在他网站上卖云盘加标题是“乐某”、“草莓”、“挑战全网”；QQ号12×××85加标题是“零点”；QQ号52×××80加标题是“花千骨”；QQ号80×××27加标题是“楚韩”，QQ号17×××29加标题是“陌凡”。买家在网站注册会员后才可以购买，会员充值就是直接打款，他给换成虚拟货币，买过商品后，供货商再从他那兑换现金。AV云盘的供货商从他那兑换有2,000元现金。他网站有个群，QQ号84×××67（乐某）在群里宣传过出售含有淫秽视频内容的云盘账号。
（二）陶利国供述，2014年11月，他花钱在“创天卡盟”搭建一个分站，叫“乐某卡盟”。“创天卡盟”卖什么他就卖什么。2015年9月，他在“创天卡盟”看见有人出售云盘账号，标题都是“宅男必备”、“在线播放”等，他就买了一个账号，登录后查看知道里面都是淫秽视频和图片。他通过标题上标注的昵称，在“创天卡盟”的群里找到对应的卖方，和对方私聊，他说想卖这样的账号，能否便宜卖给他，对方同意一元30至50个账号。他买了100元钱的账号。然后挂到“创天卡盟”网站上卖，标题是“乐某”、“挑战全网”、“无和谐”，卖了两个多月。他的QQ号是84×××67，昵称乐某。他在创天卡盟的账号是lg25×××54，“创天卡盟”网站的站长QQ号是55×××15，昵称是帅气的年哥，创天卡盟站长知道网站内出售含淫秽视频的云盘账号。他卖了2万多个账号，取出过2,000元钱，网站账户里还有2,000余元。他在“创天卡盟”的QQ群里说过出售云盘账号，两个月前还在他朋友圈里发布宣传卖云盘账号。他给过刘某几个账号。
原判认为，被告人陶利国以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，属情节严重；被告人赵旺以牟利为目的，在其经营的网站内，允许他人贩卖淫秽物品，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。根据被告人陶利国贩卖淫秽物品的数量、传播范围、违法所得、其一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，其行为可认定为情节严重，故对公诉机关指控陶利国的行为属情节特别严重的意见不予采纳。根据庭审举证的相关证据，以有利于被告人的原则，推定被告人赵旺出生于1998年1月18日。对被告人陶利国依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律规定若干问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定；对被告人赵旺依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律规定若干问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律规定若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，判决：一、被告人陶利国犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千五百元；二、被告人赵旺犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一千元；三、被告人陶利国、赵旺的违法所得予以追缴，扣押的被告人陶利国的作案工具华为荣耀手机一部予以没收，均上缴国库。
陶利国上诉提出，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，不构成贩卖淫秽物品牟利罪，且不属于情节严重，原判量刑过重。
辩护人的辩护意见和陶利国的上诉理由一致。
经审理查明：原审判决认定上诉人陶利国贩卖淫秽物品牟利、原审被告人赵旺传播淫秽物品牟利的事实清楚，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证明。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和适用的证据予以确认。
对于陶利国的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，上诉人陶利国贩卖淫秽物品牟利的事实，有宿州市公安局网安支队出具的远程勘察工作记录及情况说明，萧县公安局调取于上海佳婵网络科技有限公司的百度云盘账号销售记录、出售者资料信息，证人张某、汪某、甘某、王某1、刘某等人证言，上诉人陶利国及原审被告人赵旺在侦查阶段供述予以证实，足以认定，其行为已符合贩卖淫秽物品牟利罪的构成要件，陶利国及其辩护人提出陶利国某成传播淫秽物品牟利罪不能成立。原判综合评估陶利国行为的社会危害性，认定为情节严重正确，量刑适当。故对陶利国的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人陶利国以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节严重，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪；原审被告人赵旺以牟利为目的，在其经营的网站内，允许他人贩卖淫秽物品，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，均应依法惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一八年二月二十三日
书记员 武珍珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。