杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭滨刑初字第1号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人林某，个体经营酒吧。2014年7月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人汪建峰，浙江裕丰律师事务所律师。
被告人高某。2014年7月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年9月4日被逮捕，经本院决定于2015年5月29日变更为取保候审。
被告人郑某。2014年7月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年9月4日被逮捕，经本院决定于2015年5月29日变更为取保候审。
辩护人姚世榜、周良，浙江靖霖律师事务所律师。
被告人王某。2014年7月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年9月4日被逮捕，经本院决定于2015年5月29日变更为取保候审。
被告人邹某。2010年11月21日因吸食毒品被山东省莱阳市公安局处行政拘留十五日，并处罚款2000元；2011年1月20日又因吸食毒品被山东省莱阳市公安局处行政拘留十五日，并处罚款2000元。2014年7月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年9月4日被逮捕，经本院决定于2015年5月29日变更为取保候审。
被告人夏某甲，无业。2011年5月25日因赌博被浙江省泰顺县公安局处行政拘留十三日，并处罚款1500元；同年7月21日又因赌博被浙江省泰顺县公安局处行政拘留五日。2014年7月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人刘涛，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
辩护人潘魏群，浙江拓远律师事务所律师。
杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2014]1351号起诉书指控被告人林某犯赌博罪和非法拘禁罪，被告人高某、郑某、王某、邹某犯非法拘禁罪，被告人夏某甲犯诈骗罪，于2014年12月18日向本院提起公诉，本院于同月23日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序于2015年2月4日和5月27日两次公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝颖出庭支持公诉。被告人林某及其辩护人汪建峰，被告人郑某及其辩护人姚世榜、周良、被告人夏某甲及其辩护人刘涛、被告人高某、王某、邹某到庭参加诉讼。经杭州市滨江区人民检察院建议并经本院同意，本案于2015年3月3日和2015年4月4日两次延期审理，并于2015年5月4日恢复审理。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控，2014年6月至7月期间，被告人林某组织被告人夏某甲等多人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博，赌资金额累计45万余元。2014年7月26日，被告人夏某甲伙同何体壹使用“有道云笔记”软件通过腾讯手机微信向被告人林某投注香港“六合彩”特别号码，投注金额28万余元，在香港“六合彩”摇出特别号码后，被告人夏某甲及何体壹利用“有道云笔记”同步修改功能虚构押中特别号码假象，以期从被告人林某处获得赌博利润10万余元，后因被告人林某识破而未得逞。为向被告人夏某甲讨还赌债，被告人林某纠集被告人高某、郑某、王某、邹某等人于2014年7月27日15时许，将被告人夏某甲骗上汽车，并先后带至本市拱墅区半山、余杭区良渚等地限制人身自由，并造成被告人夏某甲身体构成轻伤一级。为证明上述所控事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人夏某乙的证言、扣押的手机、银行卡等物证、法某、辨认笔录、侦查实验笔录、视频监控录像及户籍证明、抓获及破案经过、公安行政处罚决定书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录、银行账户交易明细、门诊病历等书证、被告人林某、高某、郑某、王某、邹某、夏某甲的供述和辩解等证据，认为被告人林某的行为已经构成赌博罪和非法拘禁罪，应对其数罪并罚，被告人高某、郑某、王某、邹某的行为均已构成非法拘禁罪，被告人夏某甲的行为已经构成诈骗罪。同时认定被告人林某、郑某、王某、邹某有坦白情节，被告人夏某甲系犯罪未遂。提请本院依法惩处。
被告人林某、高某、郑某、王某、邹某对起诉书指控的事实均无异议。被告人夏某甲辩称自己并未诈骗林某，不会也没有使用“有道云笔记”发送投注图片。
被告人林某的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人林某归案后如实坦白犯罪事实；2、被害人夏某甲对本案发生有重大过错；3、被告人林某系初犯，犯罪情节轻微，愿意对被害人进行经济赔偿。请求对被告人林某从轻处罚。
被告人郑某的辩护人提出的辩护意见是，1、被告人郑某在共同犯罪中属从犯；2、被告人郑某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度好；3、本案因被告人夏某甲诈骗犯罪引起；4、被告人郑某主观恶性和社会危害性小，被害人受伤系他人造成。请求对被告人郑某从轻处罚。
被告人夏某甲的辩护人提出的辩护意见是，1、指控被告人夏某甲构成诈骗罪证据不足，被告人夏某甲并未使用“有道云笔记”发送投注图片；2、夏某甲被其余被告人打成轻伤一级，并被抢走18900元，其余被告人的行为符合抢劫罪构成要件，而非非法拘禁罪；3、被告人夏某甲是本案报案人，也是抓获其余被告人的立功人员。
经审理查明，（一）赌博事实
2014年6月至7月期间，被告人林某以营利为目的，组织被告人夏某甲及“可通”、“祥考”、“正前”、“脚”（均另案处理）等多人以腾讯手机微信发送投注号码方式，对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博，赌资金额累计45万余元。
上述事实，被告人林某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人夏某甲的证言；随案移送的被告人林某苹果牌手机1只附聊天记录；银行账户交易明细；微信截图照片；被告人林某在侦查阶段及当庭的供述等证据证实，足以认定。
（二）诈骗及非法拘禁事实
2014年7月26日，被告人夏某甲伙同何体壹（另案处理）经预谋后，使用“有道云笔记”软件通过腾讯手机微信向被告人林某投注香港“六合彩”特别号码，投注金额28万余元。在香港“六合彩”摇出特别号码后，被告人夏某甲及何体壹利用“有道云笔记”同步修改功能，将本未押中的号码图片（不含特别号码“40”）更换为押中号码图片（含特别号码“40”），虚构押中特别号码假象，以期从被告人林某处获得赌博获利10万余元，后因被告人林某识破而未得逞。
被告人林某在发现被告人夏某甲诈赌后，为向被告人夏某甲讨还赌债，遂纠集被告人高某、郑某、王某、邹某及王仁资、胡英跑、林衍石、张俊辉（均另案处理）等人于2014年7月27日15时许，以支付被告人夏某甲赌博获利为由，将被告人夏某甲骗至本区长河街道江汉路欣悦足浴店门口后带上汽车，并先后将被告人夏某甲带至本市拱墅区半山、余杭区良渚等地限制人身自由。期间，被告人林某、高某、郑某、王某、邹某及张俊辉等人共同以拳打脚踢及持钢管殴打方式逼迫被告人夏某甲还钱，造成被告人夏某甲身体受伤。同日21时许，被告人夏某甲在被告人高某、郑某陪同下至良渚邮政储蓄银行取款18000余元后交于被告人林某后，被告人林某才让被告人夏某甲离开。
后经法医鉴定，被告人夏某甲腰背部损伤符合遭钝性外力作用形成；外伤致其腰1-3右侧横突骨折，其损伤程度已构成轻伤一级。
本院审理过程中，被告人林某家属代为赔偿被告人夏某甲经济损失、归还被抢现金合计29000元，并取得了被告人夏某甲的谅解。
认定上述事实并经庭审质证的证据有，
1、随案移送的林某的苹果牌手机1只（上有其与被告人夏某甲微信聊天记录）及鉴定材料，证实夏某甲通过微信在林某处投注，并用“有道云笔记”软件发送投注图片。
2、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录，证实公安机关依法从夏某甲处扣押白色三星牌手机1只，后经对其住处搜查，查获建设银行卡2张，银行回单5张，钱包1只、手提包1只、农村信用社银行卡4张，写有投注数字和金额的纸张2张。从夏某甲处扣押的手机中，显示夏某甲微信名为“下念兵”，微信头像为一名女子和两名小女孩合影，与从林某处扣押手机上显示“下念兵”的微信名字及头像一致。还证实从林某处扣押白色苹果5代手机、黑色苹果4代手机各1只，后经公安机关截图，证实夏某甲与林某之间用微信方式进行聊天，夏某甲用“有道云笔记”发送图片，发送图片的即时消息与语音消息之间连贯。
3、银行账户交易明细、协助查询、冻结财产通知书，证实夏某甲卡号为62×××59的建行卡（2014年7月23日开户）以及卡号为62×××92的建行卡（2014年7月10日开户，即其用于收取林某打款的银行卡）的账户明细，公安机关对两账户内赌博违法所得余额64元和5813.95元予以冻结。
4、门诊病历、调解协议，证实夏某甲2014年7月28日凌晨1时20分去武警医院就诊，主诉“打架致全身多处疼痛9小时”，初步诊断腰1-2右侧横突骨折，右侧第5肋骨骨折，头部软组织伤及被告人林某家属代为对被告人夏某甲进行经济赔偿的情况。
5、公安机关拍摄林某手机内“有道云笔记”投注照片7张，证实2014年7月22日、7月24日、7月26日有人投注3次，2014年7月26日投注照片中显示的字体应为一人所写，但数字间的间距有所区别，且“41”变成“40”，可确定“有道云笔记”中7月26日不是同一张照片上传，上述照片均经林某签字捺印确认。
6、侦查实验笔录（附视频录像光盘1张），证实长河派出所民警于2014年8月20日在杭州市公安局滨江区分局长河派出所进行侦查实验，以明确“有道云笔记”如何分享到微信并进行修改的情况，确认“有道云笔记”发送至微信上只是链接，而非图片本身。
7、调取证据通知书、调取证据清单、视频监控录像，证实经公安机关向余杭区邮政局调取夏某甲所持邮政储蓄银行卡取款录像，2014年7月27日21时25分许，夏某甲进入余杭勾庄ATM取款间，21时28分许，两名男子进入余杭勾庄ATM取款间，在取款隔间外看守，21时35分后，两名男子和夏某甲一同离开。
8、法医学人体损伤程度鉴定书，证实夏某甲腰背部损伤符合遭钝性外力作用形成，外伤致其腰1-3右侧横突骨折，其损伤程度评定为轻伤。
9、证人夏某乙的证言，证实其不知道夏某甲六合彩赌博的事情，2014年7月27日其与夏某甲也没有通过电话，最近三个月内，其没有给过夏某甲钱，母亲游周梅也不会给夏某甲钱。其不认识包旭珍，泰顺县罗阳镇上是有个叫何体壹的，但是其和何体壹不熟悉。
10、被告人林某、高某、郑某、王某、邹某的供述及辨认笔录，证实林某因怀疑夏某甲以诈赌方式向其诈骗40余万元，遂纠集高某、王某、郑某、邹某、王仁资、“英炮”、“林老三”等人于2014年7月26日晚从上海赶至杭州市滨江区，同时纠集了张俊辉以及其他三名人员伺机找夏某甲将诈赌的钱拿回来。2014年7月27日15时许，林某以给付夏某甲第三次赌博营利款为由，将夏某甲骗至杭州市滨江区江汉路1434号欣悦足浴店门口，骗上一辆无牌奥迪Q5汽车后限制人身自由并开至杭州市汽车南站、不知名的山上、余杭良渚等地。在林某指使下，高某、郑某、邹某、张俊辉等人用拳打脚踢、持钢管殴打以及言语恐吓等方式逼夏某甲还钱。至7月27日晚21时许，在夏某甲筹集不到钱的情况下，林某等人将夏某甲带至余杭良渚邮政储蓄银行，获得夏某甲从银行卡内取出的19936元钱后离开了现场。林某承认自己纠集郑某、邹某、高某、王某、“飞哥”等人，指认郑某、高某参与动手打人，指认夏某甲称自己是与何体壹一起诈赌的。高某承认自己是林某叫来的，自己扇了被害人几个巴掌，指认郑某踹了被害人几脚，指认王某、林某扇了被害人几巴掌，指认白色面包车下来的人也动手打人了，指认夏某甲在车上称是他的老板何体壹要他这么做的。经邹某辨认，确认胡英跑系“英炮”，张俊辉系从面包车上下来的人，王仁资就是奥迪Q5的车主，林衍石系“林老三”。邹某指认高某、郑某参与动手打人，承认自己上去踹，用雨伞打、扇耳光方式殴打夏某甲。经郑某辨认，确认王仁资就是奥迪Q5的车主，林衍石系“林老三”，胡英跑系“英炮”。郑某承认自己动手打人，指认高某、邹某对被害人扇巴掌、用脚踹被害人，指认夏某甲称何体壹是与夏某甲一起诈赌的。经王某辨认，确认张俊辉就是“飞哥”，王仁资就是奥迪Q5的车主。王某承认自己纠集他人，承认自己在被害人头上拍了一下，指认郑某、高某对被害人扇巴掌。
11、被告人夏某甲的供述和辩解及辨认笔录，证实2014年7月27日下午15时许至21时许，其被林某等人以讨债为由非法拘禁，期间被林某等人以持棍及拳打脚踢等方式造成身体受伤。并承认与林某的微信聊天记录中语音部分系自己发音。同时证实其经辨认，确认何体壹的真实身份，
证实全案的其它证据还有：
1、抓获及破案经过，证实林某、王某、郑某、高某、邹某系夏某甲报案后抓获归案，夏某甲系2014年7月30日被公安机关传唤到案。
2、户籍证明、公安行政处罚决定书，证实各被告人的身份情况及被告人夏某甲、邹某的前科处罚情况。
3、入所健康及伤情检查登记表，证实被告人高某、邹某、王某入所时有外伤，自述抓捕时受伤，林某入所时状况良好，夏某甲入所时骨折，自述7月28日被对方打伤。
关于被告人夏某甲提出的自己并未诈骗林某，没有使用“有道云笔记”发送投注图片的辩解及其辩护人提出的指控被告人夏某甲构成诈骗罪证据不足，被告人夏某甲并未使用“有道云笔记”发送投注图片的辩护意见，经查，林某手机微信记录中有与夏某甲两人语音对话记录，而“有道云笔记”发送的图片链接夹杂在两人语音对话记录当中，语音对话中，夏某甲与林某也就“有道云笔记”中投注信息进行连贯的询问、讨论，该“有道云笔记”链接应当认定为夏某甲发送。夏某甲通过“有道云笔记”同步修改功能，使用欺诈手段控制赌局输赢，属于以赌博之名，行诈骗事实。上述事实有各被告人供述、随案移送的林某的手机（上有其与被告人夏某甲微信聊天记录、“有道云笔记”投注照片）及鉴定材料、夏某甲的手机、侦查实验笔录等证据共同证实，银行账户明细、监控视频则证实夏某甲在林某支付其所赢赌资后，大部分转给了何体壹和包旭珍。上述直接和间接证据间能相互印证，形成完整的证据锁链，故对该辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人林某以营利为目的聚众赌博，还为索取赌债而结伙非法拘禁他人，致一人轻伤后果，其行为已分别构成赌博罪和非法拘禁罪；被告人高某、郑某、王某、邹某为索取赌债而结伙非法拘禁他人，致一人轻伤后果，其行为均已构成非法拘禁罪；被告人夏某甲以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立，且非法拘禁罪系共同犯罪。对被告人林某应当数罪并罚。被告人夏某甲的辩护人提出的其余被告人的行为构成抢劫罪的辩护意见，本院认为，被告人林某主观上系为索取赌债而纠集被告人高某、郑某、王某、邹某，对被告人夏某甲实施非法限制人身自由并用暴力逼还赌债的行为，符合非法拘禁罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳，但因具有殴打情节，应从重处罚。被告人郑某的辩护人提出应当认定为从犯的辩护意见，本院认为在共同犯罪中，被告人林某作用虽大于其余被告人，但各被告人之间系分工协作，共同实施拘禁及暴力行为，不足以区分主、从犯，故对该辩护意见不予采纳。被告人夏某甲在犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故对其比照既遂犯予以减轻处罚。被告人林某、郑某、王某、邹某归案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；被告人林某、高某、郑某、王某均系初犯，被告人林某已对被告人夏某甲进行赔偿并取得谅解，被告人高某在庭审中能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。对各辩护人据此提出的辩护意见，均予采纳。被告人夏某甲虽对被告人林某实施诈骗，但与被告人林某等人实施非法拘禁并无直接因果关系，故对被告人林某和郑某的辩护人提出的该辩护理由，不予采纳。被告人夏某甲的辩护人提出的夏某甲具有立功情节的辩护意见，经查，夏某甲系以被害人身份报案，抓获其余被告人时尚不属犯罪嫌疑人，不符合立功的条件，故对该辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十八条第一款、第三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条的规定，判决如下：
一、被告人林某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月30日起至2016年7月29日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人高某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月（刑罚已执行完毕）。
三、被告人郑某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月（刑罚已执行完毕）。
四、被告人王某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月（刑罚已执行完毕）。
五、被告人邹某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月（刑罚已执行完毕）。
六、被告人夏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月30日起至2016年1月29日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
七、冻结的被告人夏某甲银行账户内的赌博违法所得，予以没收。
八、扣押的作案工具：白色苹果5代手机1只、白色三星手机1只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 谢建儿
人民陪审员 陆文伟
二〇一五年七月三十日
书 记 员 陈 颖