浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉民终字第211号
上诉人（原审被告）：浙江嘉善市政工程有限公司。
法定代表人：沈荣华。
委托代理人：张宏。
被上诉人（原审原告）：浙江嘉善虹桥开发建设有限公司。
法定代表人：陆海龙。
委托代理人：薛荣华、熊徐斌。
上诉人浙江嘉善市政工程有限公司（以下简称市政公司）为与被上诉人浙江嘉善虹桥开发建设有限公司（以下简称虹桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张宏，被上诉人的委托代理人薛荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年9月18日，嘉善高新科技园区建设投资有限公司与市政公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由市政公司承建嘉善县生物医药园区孙思邈路、扁鹊路、扁鹊桥工程（二标段），工程地点位于嘉善县生物医药高新科技园区内，工程内容为道路、桥梁。合同规�竣工日期为开工报告下达后120天内，合同工期总日历天数为120天，合同价款为3653203元。2004年12月10日，市政公司领取工程款547900元，2007年12月7日，再次领取工程款390000元。2004年11月29日，嘉善县委以书记办公会议纪要的形式，将嘉善县生物医药高新科技园区纳入嘉善经济开发区管理委员会管理。2007年7月，嘉善县委县府做出体制调整，明确孙思邈路、扁鹊路、扁鹊桥工程（二标段）建设主体为虹桥公司。2007年12月1日，虹桥公司与市政公司签订一份补充合同，约定对已完成工程量进行核准，由市政公司上报详细的工程量报告，经监理单位、跟踪审计单位审核并经虹桥公司认可；双方商定从复工之日起120天内完成本标段，复工日期为2007年12月3日，考虑到虹桥公司已对本工程做出合理补偿，市政公司愿意放弃因停工带来的其他损失的追索权。后市政公司停止施工，根据�桥公司的申请，嘉兴市千秋工程咨询有限公司于2009年1月5日做出千秋善基评（2009）01号工程评估报告书，对嘉善县魏塘镇经济开发区扁鹊路道路工程已完工程雨污水管、桥梁和已填塘渣部分的工程内容进行造价评估，确认已做合格工程的评估金额为634024元。嘉善县公证处根据虹桥公司申请，于2009年1月8日作出（2008）浙善证字第3127号公证书，对嘉善县魏塘镇经济开发区扁鹊路的路面现状进行证据保全公证。2009年5月5日，虹桥公司向法院起诉，要求市政公司退还多付的工程款303876元，赔偿逾期竣工违约金161000元，解除双方合同关系并承担案件诉讼费。案件在审理中，法院根据市政公司申请，依法委托浙江和诚房地产评估有限公司对市政公司已实际施工的涉案工程量进行审计鉴定。2009年11月16日，浙江和诚房地产评估有限公司做出和诚鉴（2009）10号工程造价司法鉴定报�书，对扁鹊路道路工程、扁鹊桥桥梁工程、孙思邈路道路工程由市政公司已实际施工工程的工程造价经鉴定认定确定项为756048元，因缺少相应的质保资料，合格与否不能确认等原因，造成工程造价争议项626646元。
2009年5月5日虹桥公司向原审法院提起一审诉讼，请求法院判令市政公司退还多付的工程款303876元，赔偿逾期竣工违约金161000元，合计464876元，并解除双方合同关系。
原审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。根据庭审中查明的事实，虹桥公司和市政公司签订的建设工程施工合同系合法有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以解除合同。�履行合同中产生争议，市政公司已停止施工，故虹桥公司提出解除合同之主张，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据浙江和诚房地产评估有限公司对市政公司已实际施工的涉案工程量进行的审计鉴定结论，嘉善县生物医药高新科技园区扁鹊路道路工程、扁鹊桥桥梁工程、孙思邈路道路工程由市政公司已实际施工工程的工程造价确定项为756048元，争议项626646元在案件中不作处理。虹桥公司已付工程款为937900元，故市政公司应退还虹桥公司的工程款为181852元，虹桥公司的诉讼请求，可予部分支持。因双方对工程造价存在争议，经过依法鉴定尚存在工程造价的争议项，故对虹桥公司要求赔偿逾期竣工违约金161000元的诉讼请求不予支持。据此，�照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除浙江嘉善虹桥开发建设有限公司与浙江嘉善市政工程有限公司之间的建设工程施工合同及补充合同；二、浙江嘉善市政工程有限公司于判决生效之日起10日内退还浙江嘉善虹桥开发建设有限公司工程款181852元；三、驳回浙江嘉善虹桥开发建设有限公司的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8273元，由浙江嘉善虹桥开发建设有限公司负担5037元，由浙江嘉善市政工程有限公司负担3236元。
判决宣告后，市政公司不服，上诉称：法院应将争议项下的工程量626646元予以确认。1、该工程量是客观存在的，只是虹桥公司认为未验收合格才被列为争议项；2、如果本案系争合同无效，该争议项是市政公司的实际损失，造成合同无效的是虹桥公司，故应由其赔偿；3、即便合同有效，未能验收的原因和责任也在虹桥公司。虹桥公司未按建筑法办理过施工许可证也未按照建筑工程质量管理条例办理工程质量监督手续，以上原因导致工程验收遭拒绝，市政公司无法继续施工。上诉请求二审撤销原判，将鉴定结论中的“争议项”工程量626646元予以确认。
虹桥公司答辩称：一、本案纠纷起因是市政公司无故停工构成违约，造成虹桥公司巨大损失，一审判决解除双方的合同正确。在此基础上，市政公司应按延误工期每日支付1000元违约金。二、市政公司认为工程量是客观存在的，但工程量的存在并不代表工程价值的存在，如在考虑不合格部分工程的返工费�后，争议项工程量的价值很可能为负值。三、建设工程不合格的，承包人无权请求支付工程价款，但修复后验收合格的除外，故市政公司无权请求工程价款。四、《司法鉴定报告》中争议项部分工程量问题的解决，不属于一审法院的审理范围。虹桥公司一审的诉求是要求市政公司返还其多付的工程款及要求市政公司承担相应的违约责任。民事诉讼遵循不告不理的原则，虹桥公司的诉求决定了案件审理的范围，故原审法院不应对争议工程量的问题进行审理。
二审中，虹桥公司向法庭提交一份监理通知，以此证明争议工程存在问题，而市政工程未进行整改。市政公司质证认为，该监理通知是复印件且市政公司未予签收。本院认证认为，市政公司的质证意见有理，本院对该份证据不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，虹桥公司与市政公司双方对系争工程处于停工状态的陈述以及系争合同解除的意愿是一致的，一审据此判决解除系争合同正确，双方对此不持异议。虹桥公司依据合同约定与施工进度向市政公司支付的工程款，现认为该工程款的支付已超出合同约定，应予返还。经查，由市政公司施工建造的系争工程，经评估机构评估，除可以确定的工程造价为756048元外，还有因缺少相应的质保资料导致工程质量无法确认是否合格的尚存争议的工程造价部分626646元。而庭审查明的事实显示，出现该工程无法通过验收的状态无法完全归咎于本案一方当事人，也就是说，双方对系争工程的价款尚未得到最终确定。而虹桥公司要求返还多付的工程款，应当建立在双方对工程价款予以确定的前提事实之上。所以，虹桥公司要求返还工程款的一审请求不应得到支持，一审对此的认定属适用法律错误，应予纠正。�前所述，在案没有证据显示系争工程的停工系由市政公司单方造成，相反，有大量的庭审事实指向虹桥公司对停工负有过错，故虹桥公司要求市政公司支付逾期竣工违约金，缺乏事实依据，一审不予支持是正确的，二审对此节予以维持。综上，原审适用法律错误，导致部分错判，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第998号民事判决第一项，即：解除浙江嘉善虹桥开发建设有限公司与浙江嘉善市政工程有限公司之间的建设工程施工合同及补充合同；
二、撤销嘉善县人民法院（2009）嘉善民初字第998号民事判决第二、三项；
三、驳回浙江嘉善虹桥开发建设有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各8273元，均由浙江嘉善虹桥开发建设有限公司负担。
�判决为终审判决。
审判长 郭嘉雄
审判员 李 岗
审判员 苏江平
二〇一〇年七月十三日
书记员 苏 轶