广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终1455号
上诉人（原审原告）：林美燕，女，1968年3月10日出生，汉族，农民，住玉林市福绵区。
委托诉讼代理人：陈承华，广西典圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯有博，男，1983年12月24日出生，汉族，农民，住博白县。
被上诉人（原审被告）：博白县永发汽车运输有限公司。住所地博白县县城东大道佛子龙。
法定代表人：李奕文，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司博白支公司，住所地博白县城南五里庙60米大道。
主要负责人：庞志锋，该公司经理。
委托诉讼代理人：龚绍林，男，华安财产保险股份有限公司玉林中心支公司职员。
被上诉人（原审被告）：陈文有，男，1972年9月10日出生，汉族，农民，住博白县。
委托诉讼代理人：郭伟雄，广西顺运律师事务所律师。
上诉人林美燕因与被上诉人冯有博、博白县永发汽车运输有限公司（以下简称永发汽运公司）、华安财产保险股份有限公司博白支公司（以下简称华安财险博白支公司）、陈文有机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院(2017)桂0903民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林美燕及其委托诉讼代理人陈承华，被上诉人华安财险博白支公司的委托诉讼代理人龚绍林，被上诉人陈文有的委托诉讼代理人郭伟雄到庭参加诉讼。被上诉人永发汽运公司、冯有博经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林美燕上诉请求：1、维持一审判决第二、第四项；2、撤销一审判决第五项；3、变更一审判决第一、第三项中的误工费增加10427元，护理费增加11170.50元，营养费增加3080元，三项合计增加24677.50元。事实和理由：一审判决以玉林市公义司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中的误工期、护理期、营养期作为计算上诉人的误工费、护理费、营养费的依据，不但违反本案事实，而且违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，该鉴定意见书中的误工期、护理期、营养期不能作为认定计算上诉人的误工费、护理费、营养费的依据。1、上诉人第一次住院121天，加上出院后不能劳动三个月120天，共211天。从2016年5月15日出院后至定残日前一天即2016年8月4日共81天。即第一次住院误工期为：121天+81天=202天。第二次住院12天取钢板，出院后一个月内避免患肢负重30天，合计42天。故上诉人前后两次住院误工期应为244天。2、一审认定上诉人的护理期仅为60天有误，上诉人护理期应为两次住院天数132天加上一审期间上诉人主张的出院后60天。3、一审判决认定上诉人的营养期为90天有误，上诉人的营养期应为两次住院期间加上出院后全休误工期内需要加强营养的期间，合计244日。上诉人在一审期间虽提供了《司法鉴定意见书》，但该鉴定意见中有关误工期、护理期、营养期的评定意见违反了本案的相关事实，违背了医疗机构出具证明证实的事实，故对上诉人的误工期、护理期、营养期应以医疗机构出具证明的期限为准。
华安财险博白支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决认定事实合法有据，请求：驳回上诉，维持原判。一审法院认定上诉人的误工费12289.74元、护理费6703.50元、营养费2040元合法有据，计算符合法律规定，不存在违法审判的情形。上诉人上诉主张的误工费、护理费、营养费计算要求不符合法律规定和客观事实，不应得到法院支持。
陈文有辩称，一审判决有事实依据和法律根据，判决正确，应予维持。
冯有博、永发汽运公司未作答辩。
林美燕向一审法院起诉请求：1、判令冯有博、永发运输公司共同赔偿林美燕损失166259元；2、判令华安财险博白支公司在交强险、商业三者险限额内对林美燕损失先予赔偿，不足部分，由冯有博、永发运输公司共同予以赔偿；3、陈文有应当承担的责任由法院依法裁判。
一审法院认定事实：2016年1月14日7时25分，冯有博驾驶桂Ｋ×××××号重型自卸货车沿S216省道由玉林往博白方向行驶，至S216省道6KM+400M处驶过左侧车道时车辆失控，与对向行驶的林美燕驾驶玉林07581号电动自行车发生碰撞，造成林美燕受伤及两车受损的交通事故。玉林市公安局交通警察支队直属二大队以玉公交认字[2016]00003号《道路交通事故认定书》，认定冯有博承担事故全部责任，林美燕不承担事故责任。林美燕受伤后被送往玉林市第三人民医院住院治疗122天。2017年2月5日，林美燕再次到玉林市第三人民医院住院治疗12天，行左锁骨内固定物取出术。2016年8月1日，林美燕向玉林市公义司法鉴定所提出伤残程度及误工、护理、营养时限评定的申请，该鉴定机构于同年8月5日出具鉴定意见为：1、被鉴定人林美燕因本次交通事故损伤至其左侧第1、2肋骨骨折、右侧第4、5肋骨骨折的伤残等级为Ⅹ（十）级伤残；2、被鉴定人林美燕因本次交通事故损伤至其左侧锁骨骨折后遗左上肢丧失部分功能的伤残等级为Ⅹ（十）级伤残；3、被鉴定人林美燕因本次交通事故损伤至其左侧髋骨骨折后遗骨盆畸形愈合的伤残等级为Ⅹ（十）级伤残；4、被鉴定人林美燕伤后的误工期、护理期、营养期时限评定为：误工期120日、护理期60日、营养期90日。
林美燕为农业户口，事故发生前在玉林市丽湾大酒店担任客房服务员已一年以上，2015年工资共16043元。需林美燕赡养的人及赡养年限为：父亲林伟初需赡养5年，母亲罗惠芳需赡养5年，由五名子女共同赡养。
冯有博为陈文有的聘用司机，事故发生时，其持准驾车型B2驾驶桂Ｋ×××××号重型自卸货车从事雇佣活动。桂Ｋ×××××号重型自卸货车登记于永发汽运公司名下，实际为陈文有所有，在华安财险博白支公司投保了交强险和商业三者险（保险金额50万元，不计免赔率），事故发生时处于保险期限内。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2016年8月25日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，核实林美燕因本案交通事故造成的损失为：1.医疗费60562.95元；2.误工费12289.74元（林美燕经司法评定误工期为120天，另加第二次住院治疗时间12天，华安财险博白支公司认可其按农、林、牧、渔业项目计算，不违反法律规定，即33983元/年÷365天×132天）；3.住院伙食补助费13300元（100元/天×134天，林美燕仅主张13300元，是其对权利的处分，从其主张）；4.护理费6703.50元（林美燕经司法评定护理期为60天，另加第二次住院治疗时间12天，华安财险博白支公司认可其按农、林、牧、渔业项目计算，即33983元/年÷365天×72天）；5.营养费2040元（林美燕经司法评定营养期为90天，另加第二次住院治疗时间12天及医嘱，华安财险博白支公司认可按20元/天计算，即20元/天×102天）；6.交通费800元（林美燕就医必然支出交通费用，因其未能提供交通票据佐证，且其请求1330元过高，根据住所地至就医的路程酌情确定）；7.残疾赔偿金76087元（林美燕伤残等级经司法评定，华安财险博白支公司认可林美燕主张的残疾赔偿金73964元及被扶养人生活费2123元，予以确认）；8.精神损害抚慰金6000元（林美燕构成伤残，华安财险博白支公司认可林美燕主张的精神损害抚慰金6000元，予以确认）；9.鉴定费1900元；10.电动车损失费1600元。以上损失合计181283.19元。事故发生后，华安财险博白支公司赔偿了医疗费40000元给林美燕，陈文有赔偿了医疗费18000元给林美燕。
一审法院认为，本案为机动车与非机动车之间发生的机动车交通事故责任纠纷。交警部门根据事故现场勘验以及对事故证据、原因分析，做出的事故责任认定与客观事实相符，程序合法，适用法律法规正确，依法予以认可并作为确定本案民事赔偿责任划分的依据。林美燕因本次交通事故受到的损失，有权依法要求赔偿义务人赔偿，但其所主张的误工费、护理费、营养费的计算不当，交通费过高，损失以核定的180165.94元为准，扣除华安财险博白支公司和陈文有已赔偿的医疗费，林美燕未得偿的损失为122165.94元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”之规定，对于本案的民事赔偿责任，华安财险博白支公司作为桂Ｋ×××××号重型自卸货车交强险和商业三者险的承保人，应当由华安财险博白支公司先在交强险的医疗费用赔偿限额范围内赔偿林美燕医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元（该赔偿义务已履行完毕）；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿林美燕误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金101880.24元；在财产损失赔偿限额范围内赔偿林美燕电动车损失费1600元。对于林美燕在交强险医疗费用赔偿限额不足部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计17902.95元，由华安财险博白支公司在商业三责险责任限额内赔偿。据此，林美燕因本次事故造成的损失在保险赔偿限额内已得到完全赔偿。对于陈文有向林美燕垫付的医疗费18000元，因陈文有不必承担赔偿责任，陈文有申请由华安财险博白支公司返还，为了减轻讼累，予以准许。即华安财险博白支公司返还医疗费18000元给陈文有。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、华安财险博白支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金101880.24元给林美燕；二、华安财险博白支公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿电动车损失费1600元给林美燕；三、华安财险博白支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费19802.95元给林美燕；四、华安财险博白支公司返还医疗费18000元给陈文有；五、驳回林美燕的其他诉讼请求。案件受理费3512元，减半收取为1756元（林美燕已预交），由林美燕负担457元，陈文有负担1299元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经本院审理查明：一审判决除对林美燕的误工费、护理费、营养费认定有误外，其余事实属实，本院予以确认。
另查明：林美燕于2016年1月14日到玉林市第三人民医院住院治疗，至2016年5月15日出院，共住院122天。出院医嘱：“1、注意休息，加强营养，出院后1-2个月内避免劳累。2、二个月、半年定期复查胸部、腰椎、骨盆X线片了解左锁骨、肋骨、腰椎、髋臼骨折端愈合情况，半年后视愈合情况来院行左锁骨内固定取出术。3、三个月内避免患肢负重，注意在专科医师指导下进行患肢功能锻炼。4、如有不适随诊”。2016年8月5日，司法鉴定机构为林美燕作出了伤残鉴定意见。林美燕于2017年2月5日到玉林市第三人民医院住院治疗，至2017年2月17日出院，共住院12天。出院记录及疾病证明书中均载明：“1、注意休息，加强营养，保持术后干洁，门诊换药，5-7天后来院拆线。2、出院一个月内避免患肢负重，注意功能锻炼。3、如有不适随诊”。本院根据医院的医嘱及林美燕的伤残情况，确认林美燕的误工费为18807.03元（从2016年1月14日第一次住院至定残日前一天止共202天，即33983元/年÷365天×202天=18807.03元）；护理费为17875.99元（根据林美燕的伤情酌情确定192天，计1人护理，即33983元/年÷365天×192天=17875.99元）；营养费为4880元（根据林美燕的伤情酌情确定244天，即20元/天×244天=4880元）。
本院认为，误工期应按受害人实际误工时间计算，护理期应按受害人能够恢复生活自理的期间计算。根据林美燕在玉林市第三人民医院两次住院的出院记录、疾病证明书的记载及林美燕因本案交通事故构成三处X（十）级伤残的事实，本院确定林美燕的误工期应从第一次住院之日起计算至定残日前一天止，共计202天，误工费为18807.03元。本院对其护理期、营养期分别酌定为192天、244天，护理费、营养费分别为17875.99元、4880元。一审判决采信司法鉴定所作出的鉴定意见书中的误工期、护理期、营养期的意见，并以此期限计算林美燕的误工费、护理费、营养费不当，本院予以纠正。一审判决对林美燕的上述三项费用外的其他经济损失及本案的民事责任划分，认定正确，各方当事人在二审中亦无异议，本院予以确认。综上，林美燕在本案中的经济损失共计201812.97元，其中，在交强险医疗费用赔偿限额项下的损失为78742.95元；在交强险死亡伤残赔偿限额项下的损失为121470.02元；在交强险财产损失赔偿限额项下的损失为1600元，应先由华安财险博白支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元（已赔付），在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在交强险财产损失赔偿限额内赔偿1600元，交强险不足赔偿部分为80212.97元，由华安财险博白支公司在商业三者险责任限额赔偿，扣除其已赔付的30000元及陈文有垫付的18000元，华安财险博白支公司尚应赔偿32212.97元给林美燕并直接返还18000元给陈文有，本院对林美燕的其他诉讼请求予以驳回。
综上所述，林美燕的上诉请求部分成立，应予部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持玉林市福绵区人民法院(2017)桂0903民初19号民事判决第二、四、五项；
二、变更玉林市福绵区人民法院(2017)桂0903民初19号民事判决第一项为：被上诉人华安财产保险股份有限公司博白支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费110000元给上诉人林美燕；
三、变更玉林市福绵区人民法院(2017)桂0903民初19号民事判决第三项为：被上诉人华安财产保险股份有限公司博白支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费32212.97元给上诉人林美燕。
上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费3512元，减半收取1756元（林美燕已预交），由上诉人林美燕负担200元，被上诉人华安财产保险股份有限公司博白支公司负担1556元。二审案件受理费417元（林美燕已预交），由上诉人林美燕负担17元，被上诉人华安财产保险股份有限公司博白支公司负担400元。
本判决为终审判决
审判长 梁开路
审判员 谭 政
审判员 陈凤贞
二〇一七年十二月十九日
书记员 魏 蓝