黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑04民终166号
上诉人（原审被告）：北方水泥有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：曹江林，职务董事长。
委托诉讼代理人：杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鹤岗矿业集团有限责任公司,住所地鹤岗市向阳区。
法定代表人：刘鹏飞，职务总经理。
委托诉讼代理人：于亚静，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨茂利，该公司职员。
上诉人北方水泥有限公司因与被上诉人鹤岗矿业集团有限责任公司委托经营合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市兴安区人民法院（2016）黑0405民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方水泥有限公司的委托诉讼代理人杨兴杰，被上诉人鹤岗矿业集团有限责任公司的委托诉讼代理人丁亚静、杨茂利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北方水泥有限公司上诉请求：1、撤销鹤岗市兴安区人民法院（2016）黑0405民初335号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(、一审法院认定上诉人与被上诉人双方至2015年才实际终止委托经营错误。②、一审法院认定上诉人对鑫塔公司进行了实际管理和控制错误。③、北方水泥公司是在鑫塔公司无力及时承付水泥的情况下才为其承付的，而一审法院却认定鑫塔公司有能力承付水泥，这属于明显的事实认定错误。④、北方水泥在2013年8月借给鑫塔公司20，000，000.00元，为帮助其消耗掉熟料库存。2013年8月双方经协商同意以熟料抵顶借款，但因其熟料质量远远低于北方水泥公司自产熟料，且又因购买量巨大，加之还有约定的借款利息，但实际上并未支付利息，但一审法院却没有考虑到双方之间的这种经济往来，只孤立的看待价格，因而做出了错误的认定。二、一审法院在熟料买卖合同和转移付货协议依然有效存在的情况下做出本案判决，缺乏事实及法律依据。三、被上诉人无权就鑫塔公司所受损害向上诉人主张权利。
鹤岗矿业集团有限责任公司辩称：我方在一审中提供的证据，证明上诉人依据双方签订的委托经营协议及调整协议，于2013年7月25日至2014年3月31日对我方所述公司进行实际经营管理。上诉人2015年书面承诺放弃收购，这项事实不需要证明，因为在计算上诉人给我方造成的直接经济损失时，是计算的实际损失。2015年7月25日，上诉人曾经给我们出具的一份情况说明，可以证实放弃收购的时间，一审判决认定北方水泥有限公司对鑫塔公司享有经营管理控制权，事实清楚，证据确凿。关于转移付货审批单上会出现鉴于鹤岗鑫塔水泥有限责任公司的水泥付货能力，建筑行业特点及客户水泥存量几种因素等字样，根源就在于北方水泥公司实际控制鑫塔公司，完全是在北方水泥操控下与我方客户签订的抹账协议，目的就是非法牟取本应属于鑫塔水泥公司和鹤岗矿业集团公司的利润。上诉人通过双方签订的委托经营协议，滥用权利，以严重偏离市场价格购买我公司熟料，损害我公司利益，给我公司造成巨大损失，上诉人应承担赔偿责任。鹤岗矿业集团有限责任公司是北方水泥公司因委托经营而造成损害的被侵害人，我方一审中主张的是侵权损害赔偿责任，而不是合同之债，不需要遵循合同相对性原则。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。
鹤岗矿业集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿因其委托经营给原告所属公司造成的各项损失合计9,811,662.46元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告鹤岗矿业集团有限责任公司与被告北方水泥有限公司签订委托经营协议，委托北方水泥有限公司经营管理鹤岗矿业集团所属公司鹤岗鑫塔水泥有限责任公司，协议第二项约定委托经营期限，及协议六项特别约定北方水泥向鑫塔水泥公司提供2000万元流动资金，用于企业日常生产经营工作，鑫塔水泥公司按银行同期贷款利率向乙方支付利息。委托经营期限到期后，双方再次签订调整协议，委托经营期限延长至2014年3月31日止，至2015年才实际终止委托经营，在被告北方水泥实际经营管理鹤岗鑫塔水泥有限责任公司期间，2013年7月31日、2013年8月15日被告所属公司鹤岗北方水泥有限公司与被委托方鹤岗鑫塔水泥有限责任公司分别签订了两份熟料购销合同，被告所属单位以300元/吨（年平均价格为365.57/吨）购买被委托方鹤岗鑫塔水泥有限责任公司的水泥熟料83333.34吨，价差65.57元/吨，用以偿还北方水泥有限公司所提供的2000万元用于日常生产的资金，经本院查实鹤岗鑫塔水泥有限责任公司（熟料）装水泥拨付记录卡实际分批交付熟料66666.67吨，造成原告所属单位鹤岗市鑫塔水泥有限责任公司损失4,371,333.55元，同时向纳税机构补缴税款141,254.66元，熟料购销共计损失4,512,588.21元，在委托经营期间原告所属鹤岗鑫塔水泥有限责任公司与原告之间形成抹账协议，根据长期交易习惯，抹账价格高于市场价格，在原告有交付水泥能力的情况下，用被告所属鹤岗北方水泥有限公司的水泥进行抹账进行牟利，水泥pc42.5以单价510元/吨（年平均价420元/吨）抹账10000吨，共计造成了900,000.00元损失，水泥pc32.5以单价475元/吨（年平均价373元/吨）抹账33198.95吨，抹账水泥共计造成损失4,286,292.90元，抹账和熟料购销共计造成公司损失8,798,881.11元，故原告诉至本院，要求被告赔偿在委托经营期间给原告单位所造成的损失，并承担本案的诉讼费用。
本案双方争议的焦点：1、被告北方水泥有限公司是否基于委托经营协议对原告所属鹤岗鑫塔水泥有限责任公司进行实际经营与管理？2、委托经营期间高价抹账给相对公司时，原告是否有交货能力，是否必然需要被告单位代为交货？
一审法院认为，对焦点1、原告与被告于2013年7月25日签订委托经营协议，协议依法有效，应受法律保护，协议第一条约定委托经营期间为2013年7月25日至2013年12月31日止，又于2013年12月27日签订了该协议的调整协议，调整委托经营期间延长至2014年3月31日止，被告在庭审中答辩称被告并未进行实际经营管理，实际上由原告单位的原班人马进行经营管理，但未提交证据予以佐证其答辩观点，且原告所举证据六、中被告单位派出人员在财务的单据上签字，可以证实原告所主张被告于委托经营期间内实际经营管理鹤岗鑫塔水泥有限责任公司。协议第二项约定委托经营期限，及协议六项特别约定北方水泥向鑫塔水泥公司提供2000万元流动资金，用于企业日常生产经营工作，原告主张在委托经营期间，2013年7月31日、2013年8月15日被告所属公司鹤岗北方水泥有限公司与被委托方鹤岗鑫塔水泥有限责任公司分别签订了两份熟料购销合同，被告所属单位以300元/吨（年平均价格为365.57/吨）购买被委托方鹤岗鑫塔水泥有限责任公司的水泥熟料83333.34吨，用以偿还北方水泥有限公司所提供的2000万元用于日常生产的资金，后经本院查实鹤岗鑫塔水泥有限责任公司（熟料）装水泥拨付记录卡实际交付的过程中分批共交付熟料66666.67吨，按全年平均单价365.57元/吨计算熟料价格，造成鹤岗鑫塔水泥有限责任公司经济损失4,371,333.55元，通过联系证据五、黑龙江省鹤岗市国家税务局国税通[1]号税务事项通知书的内容可以看出以300元/吨购销熟料价格确实不合理，按全年平均单价365.57元/吨计算熟料价格，通知其补缴税款达141,254.66元，熟料购销共计损失4,512,588.21元，与证据证据十、鹤岗市国家税务局征收管理科出具的缴税说明可以相互联系与佐证，本院予以采信，被告在委托经营期间利用实际经营管理之便低价购销熟料，造成鹤岗鑫塔水泥有限责任公司经济损失共计4,512,588.21元，根据《合同法》第四百零六条应承担全部责任。对焦点2、原告主张在委托经营期间原告所属鹤岗鑫塔水泥有限责任公司与原告所属其他单位达成抹账协议，根据长期交易习惯，抹账价格高于市场价格，被告单位利用实际经营管理鹤岗鑫塔水泥有限责任公司的便利情况下，用被告所属单位鹤岗北方水泥有限公司进行交付水泥，水泥pc42.5以单价510元/吨（年平均价420元/吨）抹账10000吨，共计造成了900,000.00元损失，水泥pc32.5以单价475元/吨（年平均价373元/吨）抹账33198.95吨，共计造成损失4,286,292.9元，被告在庭审中答辩称是在原告无能力交付水泥的情况下替鹤岗鑫塔水泥有限公司代为交付的，同时质疑原告所举证据八水泥年平均价格不具有代表性，本院酌情自行调取证据十一鹤岗鑫塔水泥有限责任公司2013全年销售明细，得出水泥平均价格，通过联系证据九与证据十可以证明原告的库存及产量可以满足日常销售及抹账水泥的数量，并不必然需要鹤岗北方水泥代为履行，故被告北方水泥有限公司利用实际经营管理鹤岗鑫塔水泥有限责任公司之便，低价购买鹤岗鑫塔水泥有限公司熟料用以清偿借用资金，高价用己方水泥进行抹账，给原告造成了经济损失，应承担全部责任，原告请求被告赔偿损失金额为8,798,881.11元的主张，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零六条，判决如下：
被告北方水泥有限公司于判决生效之日起10日内返还原告鹤岗矿业集团有限责任公司水泥款8,798,881.11元。
案件受理费73,392.17元，由被告北方水泥有限公司承担。
二审中上诉人提供了（2015）鹤商初字第24号民事判决书，证明本案涉及的抹账水泥协议合法有效，并且支持了协议当中水泥的价格。被上诉人对判决书的真实性无异议，但提出该判决认定的事实与本案无关。因被上诉人对该判决书无异议，本院予以采信。
被上诉人提供证据如下：
1、2015年7月25日情况说明一份，证明2015年7月25日，上诉人承诺终止收购事宜。上诉人对该证据的真实性无异议，但提出终止洽谈有关事宜是2013年年末的事，不是落款的时间即2015年7月25日。因上诉人对该证据无异议，本院予以采信。
2、2013年北方水泥有限公司向鹤岗市森泷建筑材料制造有限责任公司、成龙建筑公司及萝北县永泰建筑公司销售水泥的买卖合同。证明2013年期间，北方水泥的市场销售价格是325号水泥是350元/吨
--360元/吨，425号水泥是400元/吨。上诉人对以上证据的质证意见是：对证据的真实性有异议，同时不能证明当时的市场平均价格。
鹤岗市东华水泥厂在2013年的水泥销售发票和哈尔滨源泽贸易有限公司2013年销售水泥发票，证明二家企业325号水泥的市场销售价分别是370元/吨和350元/吨。上诉人对以上证据的质证意见是：对证据的真实性有异议，同时不能证明当时的市场平均价格。
经本院对证据2、3的审查后认定，上诉人虽然对证据的真实性提出异议，但未向法院提供相反证据予以反驳，且被上诉人提供的证据上均加盖了证据出处的相关证明印章，故以上证据本院予以采信。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案系委托经营合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的委托经营协议书及调整协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，委托经营协议及调整协议合法有效。协议约定委托经营期间，北方水泥有限公司负责鑫塔水泥公司的安全生产管理并负全责。委托经营期间鹤岗矿业集团有限责任公司不得干预北方水泥有限公司正常的生产经营活动，维护北方水泥有限公司的正常管理权利。由此可见，委托经营期间北方水泥有限公司对鑫塔水泥有限公司的生产经营享有实际的控制权。事实上，北方水泥在协议签订后也向鑫塔水泥派驻了相关财务人员和销售人员，对鑫塔水泥有限公司进行了实际管理。我国《合同法》第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。上诉人在委托经营期间，在明知当时熟料的市场销售价格的情况下，利用对鑫塔水泥有限公司的实际控制权，低价购销熟料，至使鑫塔水泥在销售收入上减少972,164.43元，以及被税务机关补增税款141,254.66元。以上款项均应认定为熟料销售过程中，鑫塔水泥有限公司的实际损失，虽然上诉人对此提出了当时确定熟料价格时的相关因素，但均因缺乏相关证据，无法予以支持。同时在转移付货过程中，上诉人亦是在明知其水泥市场实际销售价格的情况下，利用转移付货之机，将原本应由鑫塔水泥有限责任公司享有的抹账高额利润占为己有，故该笔款项亦应认定为鑫塔水泥有限公司的实际损失。虽然上诉人向本院提供了（2015）鹤商初字第24号民事判决，欲证明转移付货审批单合法有效，水泥销售价格已得到了生效法律文书的确认，但（2015）鹤商初字第24号民事判决审理的是鑫塔水泥与北方水泥之间的买卖合同关系，与本案审理的委托经营合同纠纷系两个不同的法律关系。因此，判决所认定的事实与本案无关。由于以上损失均是鑫塔水泥有限公司在委托经营期间所受到的损失，且损失的造成与受委托人北方水泥有限公司有直接的因果关系，同时北方水泥有限公司所实施的行为存在主观故意，故北方水泥有限公司对此应承担赔偿责任。现因被上诉人所主张的转移付货时，北方水泥有限公司的水泥市场实际销售价格，已超出其举证证明的2013年北方水泥有限公司的水泥销售价格，故对于被上诉人提出的2013年北方水泥有限公司425号水泥当年的实际销售价格为420元/吨、325号水泥实际销售价格为373元/吨的主张予以认定。原审法院对于被上诉人在转移付货过程中，受到的损失数额为4,286,292.90元的认定正确。上诉人对此虽提出异议，但未向本院提供证据加以反驳，故对所提异议不予支持。由于该案为委托经营合同纠纷，签订协议的主体系鹤岗矿业集团有限责任公司，因此，对于委托经营期间的损失，鹤岗矿业集团有限责任公司享有请求权。原审法院在判项中，虽判决被告返还原告水泥款8,798,881.11元的表述有所不当，应表述为被告于判决生效之日起10日内赔偿原告水泥及熟料损失合计8,798,881.11元，但判决数额并无不当，其判决结果应予维持。
综上所述，北方水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费73,392.17元，由上诉人北方水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 重
审 判 员 顾立宏
代理审判员 李文杰
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 王云泽