浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第616号
上诉人（原审被告）：黄文荣。
上诉人（原审被告）：丁飞。
上诉人（原审被告）：涂斌。
上诉人（原审被告）：李显鹄。
上列四上诉人的共同委托代理人：李学芬。
被上诉人（原审原告）：凯喜特机械有限公司。
法定代表人：张建来。
委托代理人：黄品旭。
委托代理人：李仙飞。
被上诉人（原审第三人）：遵义雪清绿色食品有限公司。
法定代表人：涂斌。
委托代理人：骆永佚。
上诉人黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄与被上诉人凯喜特机械有限公司、遵义雪清绿色食品有限公司承揽合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2010）温龙商初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月24日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长、审判员叶雅丽、陈久松参加评议的合议庭，于2010年7月25日公开开庭进行了审理，上诉人黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄的共同委托代理人李学芬，被上诉人凯喜特机械有限公司的委托代理人黄品旭、李仙飞，被上诉人遵义雪清绿色食品有限公司的委托代理人骆永佚出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：遵义百花药业有限公司企业名称经工商行政部门变更登记为贵州百花药业有限公司，后又变更登记为遵义雪清绿色食品有限公司，法定代表人也由黄文荣变更为涂斌。贵州百花医药集团有限公司企业名称经工商行政部门变更登记为贵州百花医药股份有限公司，被告黄文荣、涂斌、李显鹄享有该公司的股份。2003年11月7日，原告与遵义百花药业有限公司签订了编号为KCM20031107的名为“工矿产品购销合同”的设备定作合同，约定：原告为遵义百花药业有限公司根据图纸定作一批提取车间设备，设备用于GMP异地改造工程，设备要符合GMP验收标准；合同总价66万元，遵义百花药业有限公同分三次支付款项，于合同签订后先付合同总价款的10%作为定金、设备安装调试合格后10天内付合同总价款的80%、余款安装调试合格之日起满一年后10天内付清；违约方赔偿守约方合同总价款30%的违约金。合同签订后，遵义百花药业有限公司按约支付给原告定金66000元。原告已按对方要求交付了设备并完成安装调试合格。根据2004年12月22日国家食品药品监督管理局药品GMP认证公告（第49号），贵州百花医药集团有限公司认证范围内的药品生产通过了GMP认证。遵义百花药业有限公司未按合同约定支付剩余的90%合同款项。后于2004年3月8日，（甲方）黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄与（乙方）贵州百花药业有限公司签订GMP异地改造工程债权债务重组协议，其中约定：乙方用GMP异地改造工程全部资产抵偿甲方债权后，该项工程的后续工程建设由甲方自行承建，该项工程的所有权、处置权属甲方所有，涉及该项工程的所有债权债务由甲方承担，与乙方无关。原告经催讨无果，故诉请判令：被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄立即共同支付给原告本金计人民币594000元整；二、被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄共同支付原告的逾期付款违约金计人民币226964.36元（计算到2009年5月6曰）；三、被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄共同支付给原告违约金198000元；四、被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄共同支付以本金594000元、利率按银行计收逾期贷款的利率（每日按万分之二点四零四一一）、时间2009年5月6日至判决生效时止计算的逾期付款违约金（142﹒8元／天）。被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄未作答辩。第三人遵义雪清绿色食品有限公司未作陈述。
原审法院认为：遵义百花药业有限公司企业名称变更，应由变更后的企业承担民事责任。原告与第三人之间签订的合同名为工矿产品购销合同，实为承揽合同。原告与第三人之间的承揽合同关系，没有违反法律规定，依法有效，受法律保护。第三人没有按约履行付款义务，尚欠合同价款594000元，事实清楚，证据充分。2004年3月8日，第三人与被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄签订债权债务重组协议，第三人将涉及GMP异地改造工程的所有债权债务即包括原告这笔债务在内转移给被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄。对此债务转移，原告表示同意，因此，本案合同付款义务已由第三人转移给被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄。至此四被告负有付款义务。原告与第三人签订合同后，第三人没有按约支付合同价款，已经构成违约，依合同第十一条的约定应承担支付合同总价款30%的违约金。由于第三人已将合同义务转移给四被告，因此，违约金也应由四被告承担。对于原告诉请第二项和第四项，该院认为，双方已经约定了违约金，应按约定执行，原告再主张约定违约金之外的其他违约损失，应负有举证证明因违约产生的实际损失高于约定的违约金，但原告并没有提供相应的证据，因此，对于原告第二、四项诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄应在本判决生效之日起十日内给付原告浙江凯喜姆机械工业有限公司合同价款594000元及其违约金198000元。二、驳回浙江凯喜姆机械工业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13971元，保全费4765元，共计诉讼费18736元，由原告浙江凯喜姆机械工业有限公司负担2251元，被告黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄负担16485元。
宣判后，上诉人黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决没有事实依据：1、原审法院认定被上诉人的“这笔债务”包括在GMP异地改造工程的债权债务之中，被上诉人并未就此提交“这笔债务”包括其中的证据，原审法院的认定没有事实依据。上诉人与第三人签订《债权债务重组协议》的依据是（遵正会师评报字（2004）06号）《资产评估报告书》。该报告书对2004年2月29日前第三人投入GMP改造工程购入的机器设备等进行了评估，在该评估报告的《机器设备清查评估明细表》及评估项目中，并未包括被上诉人为第三人制作的设备。因此，《债权债务重组协议》并未包括原审法院认定的被上诉人的“这笔债务”。2、《债权债务重组协议》性质为以GMP资产抵偿债务，而非所谓债权债务转移。3、该协议约定涉及GMP项目工程的债权债务由上诉人承担，仅仅是上诉人与第三人之间的内部责任约定，对外并不发生法律效力，并不当然免除第三人对外承担债务。二、一审程序违法，致使上诉人不能正常行使诉讼权利。一审法院知道被上诉人提供的地址经邮寄已无法送达，但没有采用报刊公告，而是采用寄到无法邮寄送达的地方以张贴公告的形式公告，其程序违法。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人凯喜特机械有限公司答辩称：1、程序问题。本案程序合法，一审法院按上诉人等身份地址无法送达后，进行公告送达符合法律规定。上诉人在收到判决书后提出上诉，也说明了一审法院的送达也是合法的。2、实体问题。遵义雪清绿色食品有限公司已经收到了定做的加工物，但是没有支付加工款。遵义雪清绿色食品有限公司与上诉人债权债务重组协议明确，四上诉人承担全部的债权债务，遵义雪清绿色食品有限公司向我方定做的定作物属于GMP工程改造范围之内，而GMP改造工程已经转移给四上诉人，故我方对四上诉人享有债权。我方提供的定作物不存在质量问题，已经经过GMP认证。且在我方交付定作物时遵义雪清绿色食品有限公司并没有提出质量问题，而是在我方催讨付款时才提出，并且我方提交定作物已有6年，故提质量问题已超时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人遵义雪清绿色食品有限公司答辩称：一、一审时，我方没有接到相关的诉讼文书，丧失了应有的诉讼权利，丧失了抗辩权。一审的程序不合法。二、一审判决认定事实不清。1、本案将合同定性为加工承揽合同，加工承揽合同依据合同法的规定，应当由被上诉人亲自完成产品的设计制造，但是从被上诉人提交的产品看不是其亲自设计制造的，故该合同是无效的合同。2、被上诉人提交的产品有质量瑕疵。请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉请。
四上诉人在二审指定的举证期限内提供的证据有：1、机器设备资产评估明细表，该清单中没有包括被上诉人提供的机器设备。该证据也是被上诉人向一审法院提交的证据。2、遵义雪清绿色食品有限公司的说明，证明被上诉人生产的机器设备借给上诉人使用，但后来经压力检验不合格，质量存在问题。3、2006年4月24日压力容器检验意见通知书，证明被上诉人不具备生产压力设备的资质，合同无效，产品质量存在问题。本院认为，上诉人提供的上述证据1与被上诉人在一审提供的资产评估报告相同，不是二审新的证据。上述证据2是遵义雪清绿色食品有限公司所作的说明，属于当事人的陈述材料，不是二审新的证据，上述证据3也不是二审新的证据，由于被上诉人不同意质证，故本院不组织质证。被上诉人凯喜特机械有限公司在二审提供了一套从工商部门调取的公司基本情况表和企业名称变更登记情况。证明浙江凯喜姆机械工业有限公司的名称于2010年3月31日变更为凯喜特机械有限公司。对方当事人对此无异议，本院对该证据予以认定。被上诉人遵义雪清绿色食品有限公司在二审提供了一份证据即检查报告一份，证明贵州百花医药集团有限公司与原浙江凯喜姆机械工业有限公司代表于2004年11月26日签订的书面材料，说明对方提供的设备存在质量问题。凯喜特机械有限公司不认可签字的代表是公司人员，又没有盖上浙江凯喜姆机械工业有限公司的公章，由于该证据的真实性无法确定，也不是二审新的证据，对方当事人不同意质证，故本院不予组织质证。
本院经审理认定：浙江凯喜姆机械工业有限公司于2010年3月31日变更企业名称为凯喜特机械有限公司，其余事实的认定与原审判决认定的事实相一致。
本院认为：原贵州百花药业有限公司欠原浙江凯喜姆机械工业有限公司设备定作价款594000元事实清楚，浙江凯喜姆机械工业有限公司已于2010年3月31日变更企业名称为凯喜特机械有限公司，该债权依法由凯喜特机械有限公司承受。根据贵州百花药业有限公司和黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄于2004年3月8日签订的GMP异地改造工程债权债务重组协议约定，涉及GMP工程的所有债权债务由黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄承担，与贵州百花药业有限公司无关。虽然企业资产评估（资产评估包括GMP工程项目）基准日是2004年2月29日，本案的定作设备于2004年3月份交货，但是，该份重组协议非常明确涉及GMP工程的所有债权债务均由黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄承担，涉及GMP工程的债务发生了转移，各方当事人均确定本案的定作设备是用于GMP工程建设，故本案的债务已经发生转移，债权人表示认可，应当由黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄向凯喜特机械有限公司支付余欠价款及违约金。所以，资产评估报告是否包括本案的定作设备在内，并不影响本案的处理。四上诉人上诉称本案的债务没有发生转移，理由不能成立，本院不予采信。四上诉人上诉称一审诉讼程序违法问题，原审法院向涂斌送达诉讼文书，已由其父母签收，对遵义雪清绿色食品有限公司、黄文荣、丁飞、李显鹄均依法进行公告送达诉讼文书，原审在送达诉讼文书方面并无违法。四上诉人上诉请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13971元，由上诉人黄文荣、丁飞、涂斌、李显鹄负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俏
审判员 叶雅丽
审判员 陈久松
二〇一〇年八月十七日
书记员 吕月仙