河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1974号
上诉人(原审原告)信阳市浉河区信汇小额贷款有限公司，地址：信阳市浉河区东方红大道申城花园”周公路”1号
法定代表人胡丽萍
委托诉讼代理人尹维鹏，该公司员工
委托诉讼代理人黄烨，河南黄国胜律师事务所律师
被上诉人(原审被告)余有军，男，1964年6月25日生，住址：潢川县
被上诉人(原审被告)童志芳，女，1962年3月17日，住址：潢川县
二被上诉人委托诉讼代理人陈中江，河南天宾律师事务所律师
上诉人信阳市浉河区信汇小额贷款有限公司（以下简称信汇公司）因第三人撤销之诉一案，不服潢川县人民法院（2018）豫1526民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信汇公司委托诉讼代理人尹维鹏、黄烨，被上诉人余有军及余有军、童志芳的共同委托诉讼代理人陈中江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信汇公司上诉请求：1、依法撤销潢川县人民法院（2018）豫1526民初279号民事判决，重新作出合法合理判决。2、依法判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，裁判结果无事实依据，且一审判决逻辑不清，不能够自圆其说。余有军与童志芳2011年9月26日调解离婚时，约定潢川县××环路门面房××、火车站广场门面房一间归余有军所有。此后余有军以此房产为抵押向信汇公司贷款，2015年11月27日，在贷款没有偿还的情况下，假借法院之手将自已的财产无偿转移给童志芳，欲达到逃债的目的。（2015）潢民初字01532号民事调解书当然无效，依照一审判决的认定，余有军抵押给信汇公司的财产是共有财产，因未取得共有人同意而无效，那为何余有军将此财产转给童志芳的调解又有效了呢？二、一审法院在判决中认定信汇公司无证据证明余有军在（2015）潢民初字01532号民事调解书中的财产处分行为为恶意减少财产进而影响债权的实现，完全为偏向一方的不公平之词。一审法院以未办理抵押登记为由不保护合法债权的实现是错误的，且偷换了概念。抵押是否有效，在本案中不影响被上诉人恶意逃债行为。根据《合同法》第七十四条之规定，信汇公司可以行使撤销权。
余有军、童志芳辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。余有军与童志芳离婚协议虽约定潢川县××环路门面房××、火车站广场门面房一间归余有军所有，但之后并未按协议进行房屋变更登记，房屋产权没有转移，（2015）潢民初字01532号民事调解书的内容并未侵犯上诉人的民事权益。因余有军不履行生效的法律文书确定的内容，童志芳有权提起诉讼，人民法院依据客观事实及当事人自愿原则调解结案并不违法。故（2015）潢民初字01532号民事诉调解书的内容并没有错误。余有军虽尚欠信汇公司部分借款，但并未用（2015）潢民初字01532号民事调解书所确认的不动产作抵押担保。二、被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，显然不能成立。第一，被答辩人不具备第三人撤销之诉程序、实体条件：本案诉争的不动产没有向被答辩人设置抵押，本案争议的调解书没有证据证明内容错误，童志芳受让财产没有恶意。本案诉争的不动产为十人共有，即使（2015）潢民初字01532号民事诉调解书侵害了其他人的权利，在共有人未提出主张的前提下，被答辩人无权代表其他共有人行使撤销权。第二，童志芳是以有偿方式取得财产，不存在无尝转让财产的情形。双方离婚时财产分割是有条件的，被答辩人没有证据证明余有军履行了财产分割协议，童自芳对余有军享有债权，可以通过诉讼取得财产。三、被答辩人认为原调解书达成的分割协议是恶意诉讼，没有事实和法律依据，人民法院不应支持。
信汇公司向一审法院起诉请求：撤销潢川县人民法院（2015）潢民初字第01532号民事调解书。
一审法院认定事实：2014年7月23日、2015年2月12日、2015年4月16日，被告余有军分别向原告信汇公司借款3000000元、2000000元、1000000元。该三份借款均约定以潢城房私字第23××09号房权证项下房屋抵押，均未办理不动产抵押登记。2013年10月18日，潢城房私字第23××09号房产经信阳胜鹏房地产估价师测量师有限公司估价为2160万元（有效期一年）。
潢城房私字第23××09号房屋，坐落于潢川县××环路南侧，混合结构，共6层，建筑面积4374.16平方米，综合用途房屋，共有人余有军、潘跃跃、潘龙龙、潘泽豪、余东洋、童志芳、杨金丽、李洪辉、潘家生、喻扬，共有权证号自2466至2474。
2015年11月30日，余有军、童志芳经本院（2015）潢民初字第01532号民事调解书调解：“一、位于潢川县××环路门面房××、火车站广场门面房一间归童志芳所有；二、位于潢川县××××村民组房屋三间归被告余有军管理使用。”
一审法院认为，原告信汇公司提交潢城房私字第23××09号房权证明确记载，该房产除被告余有军外，尚有其他九名共有人，原告信汇公司并未提交相关证据证明被告余有军在设立该不动产抵押时已经取得其他共有人同意，且被告余有军该三份贷款的不动产抵押均未办理抵押登记，不动产抵押尚未设立。另原告信汇公司无证据证明被告余有军在潢川县人民法院（2015）潢民初字第01532号民事调解书中的财产处分行为，为恶意减少财产进而影响其债权实现，故原告信汇公司诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十七条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决:驳回原告信阳市浉河区信汇小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费500元，由原告信阳市浉河区信汇小额贷款有限公司负担。
二审中双方没有提交新证据。除一审法院查明的事实外，本院可以认定以下事实：余有军与童志芳原系夫妻，2011年9月26日，经河南省潢川县人民法院调解离婚，人民法院下发了（2011）潢民初字第657号民事调解书，主要内容是“一、原告童志芳与被告余有军自愿离婚。……。三、双方婚后共同购置位于潢川县××环路门面房三间，火车站广场门面房壹间属余有军所有，其中潢川县××××村民组房屋三间允许童志芳居住，在房屋翻建时腾出。……。”2011年10月9日，双方签订一份“补充协议”，主要内容为对离婚调解书中归余有军所有的房产的分割方法及相关事项。其中第三条约定:童志芳分割给余有军的门面房折价150万元，余有军于2015年3月1日前付清此款，在此期间房租费归童志芳所有。2017年9月15日，因信汇公司起诉余有军归还借款，河南省信阳市浉河区人民法院作出（2017）豫1502民初3664号民事调解书，主要内容是：余有军欠信汇公司本金94万元，利息577500元，本金按月息2分计算，由余有军在两年半内分十次按季度还清本息等。2017年12月11日，因信汇公司起诉高波、余有军归还借款，河南省信阳市浉河区人民法院作出（2017）豫1502民初2519号民事判决，判决的主要内容是高波偿还信汇公司贷款150万元本金及利息，承担律师费，余有军对上述债务承担连带清偿责任。
本院认为，2011年9月26日，余有军与童志芳离婚时，对夫妻共同财产经过人民法院调解，进行了分割，明确约定“位于潢川县××环路门面房××、火车站门面房一间”归余有军所有，虽然涉及其他共有人，但不防碍其分割协议的效力，所分割的财产即归余有军所有。另一方面，作为潢城房私字第23××09号房权证下房产的一部分，在房产证未变更前，余有军仍是共有人之一。余有军与童志芳离婚后，将“位于潢川县××环路门面房××、火车站门面房一间”与童志芳达成调解协议，已不属于对夫妻共有财产的分割，而是对自有财产的处分。2014年7月23日、2015年2月12日、2015年4月16日余有军在信汇公司分三次借款，且在截止2015年11月27日余有军与童志芳在人民法院达成调解协议将“位于潢川县××环路门面房××、火车站门面房一间”转为童志芳所有之前，没有全部还清贷款，并因此引起了诉讼。作为债权人的信汇公司，在余有军作为债务人负有到期债务没有偿还而无尝转让财产时，可以根据《合同法》第七十四条的规定，请求撤销余有军的转让财产行为。余有军辩称其不是无偿转让，并提供其与童志芳2011年10月9日的协议。但该协议只能证明其向童志芳负有债务，不能证明其为有偿转让房产。且该协议对信汇公司不产生效力。潢川县人民法院在审理（2015）潢民初字01532号案件中没有通知信汇公司参加，信汇公司因不能归责于自己的原因而没有参加诉讼，在其知道潢川县人民法院的调解书损害其民事权益后，有权根据民诉法第五十六条的规定提起撤销之诉。本案信汇公司请求撤销调解书的理由是余有军无偿转让财产损害了其作为债权人的利益，故原审判决以抵押权尚未设立为由驳回信汇公司的诉请，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销潢川县人民法院（2018）豫1526民初279号民事判决；
二、撤销潢川县人民法院（2015）潢民初字01532号民事调解书。
一、二审诉讼费各500元，由余有军、童志芳承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 马 勇
审判员 文 刚
二〇一八年六月十二日
书记员 高 星