辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终189号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李占京。
委托代理人：李荣桂，系李占京妻子。
委托代理人：张林，北京融商（大连）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：师建敏。
委托代理人：刘艳，辽宁华夏律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）李占京与原审被告（反诉原告）师建敏装饰装修合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年11月3日作出（2014）甘审民初字第99号民事判决，李占京不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李占京的委托代理人李荣桂、张林，被上诉人师建敏的委托代理人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李占京一审诉称：李占京与师建敏于2011年8月12日就师建敏所有的公建及居住房的室内装潢签订了《装修合同书》，合同签订后，李占京依合同约定的相关标准和要求购进建材并开始依约就合同项下的全部工程进行施工。在施工过程中，师建敏就部分工程项目进行了变更，减少了一楼大厅隔断的施工，增加了新的施工项目及整个地下室装修，增项部分的施工款项总计为153，900元。李占京于2011年9月29日竣工并交付给师建敏使用，师建敏经验收合格后于2011年10月6日进行使用。至施工项目竣工之日，师建敏总计支付给李占京施工款项18万元，除了原合同中减少装修部分23，380元，仍有156，520元未予支付。故李占京诉至法院，请求判令师建敏支付拖欠李占京的装修施工款156，520元（具体数额以最终的工程评估报告为准），并支付自2011年9月27日起至师建敏支付全款之日止的利息（以中国人民银行同期贷款利率为计算依据）。
被告师建敏一审辩称并反诉称：不同意李占京的诉讼请求。首先，双方合同中明确约定该工程为一次性包死，因此，应由李占京自负盈亏。其次，合同中也约定，如果有特殊事项，也就是增项部分，需要双方书面以确认，方属于增项。那么，整个工程完毕之后，并没有李占京所述的增项的确认，因此不存在增项。第三，双方合同中有一个其他项目7000余元，指的是双方在合同中施工明细中所突发的或者隐蔽工程等部分。如果超出该价款，以及约定的工程量项目之外的，双方必须以书面的增项确认。第四，李占京所述的增项根本不存在，李占京对于其所主张的超过合同约定的项目即李占京认为的增项部分应当先承担是其施工的举证责任，并不能说现有的物品全部都是李占京所施工的。李占京没有证据证明所谓的增项部分是其施工，其诉讼请求就不能得到支持。同时师建敏提出反诉主张请求判令李占京返还师建敏多付的装修工程款68，840元（以鉴定数额为准）；判令李占京对不符合合同要求及装修标准的部分给予返修或退货；判令李占京赔偿损失60，000元（以鉴定数额为准）。
李占京对师建敏的反诉请求辩称，不同意师建敏的反诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，基于本案师建敏已于2011年10月入住的事实，应确定本案李占京在施工中没有任何施工质量问题，也不存在所谓的工程质量问题，应驳回师建敏的反诉请求。
一审法院审理查明：2011年8月12日，李占京（乙方）与师建敏（甲方）签订了《装修合同书》及附件（甘井子装修预算），合同约定：师建敏委托李占京对大连市甘井子区＊街＊号进行居室装潢。施工面积400平方米，工程内容为：室内拆除、门头、地弹门、室内及其他施工详见《工程预算书》。委托方式为一次性包死。施工期限自2011年8月12日至2011年9月27日。工程价款为206，000元，不含地砖、瓷砖及卫生洁具、室内地板、灯具、暖气片、地簧、门刷卡器。施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。凡由甲方自行采购的材料、产品质量由甲方自负；施工质量由乙方负责。付款方式为，工程开工时，甲方支付总工程款的30%，当工期进度过半乙方通知甲方验收，验收合格支付工程款30%，工程竣工验收合格后甲方支付乙方总工程款的35%，5%作为本工程的质量保证金，一年内如无质量问题，甲方支付乙方。本合同为一次性包定，除上述规定材料由甲方购买，其余均含在合同内。保修期自工程竣工甲方验收合格之日算起，为五年。合同经双方签字生效后，双方必需严格遵守。任何一方需变更合同的内容，应经双方协商一致后重新签订补充协议。合同所附《甘井子装修预算表》中列举了装修项目及费用明细，其中第37项列为“其他未尽项目”，数额为7085元。
合同签订后，李占京开始施工，2011年9月27日完成施工。庭审中，李占京自认有部分合同中约定的项目未进行施工，价款为23，380元。师建敏于2011年10月18日对李占京装修后的房屋投入使用。
师建敏分别于2011年8月11日、8月26日、9月11日、9月22日向李占京支付工程款60，000元、60，000元、30，000元、30，000元，合计180，000元。此外，师建敏提供了2012年9月3日的收条一份，内容为：“今本人代李战京收到师建敏甘井子文体街6号公建装修尾款，人民币贰万元整（工程款已结清）。收款人刘义明。”李占京对于该收条内容不予认可，仅认可其收到的工程款为180，000元。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，李占京与师建敏所签订的装修合同明确约定，案涉工程为一次性包定，工程价款为206，000元，对于未尽事项采用固定价格7085元予以结算。因此，应当认定，李占京、师建敏双方对案涉工程约定按照固定价结算。同时，李占京、师建敏双方还在合同中约定：“施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同。”基于上述约定，李占京如主张案涉工程存在增项，则应由李占京提供其与师建敏针对增项所签订的补充合同予以佐证。现李占京未能提供任何补充合同证实存在工程增项，对此应由李占京承担举证不能的法律后果。故一审法院对于李占京关于案涉工程存在增项的主张不予支持。
李占京、师建敏约定的工程价款为206，000元，李占京自认其未施工的部分价款为23，380元，扣除该部分未施工的价款，师建敏应向李占京支付的工程价款为182，620元。李占京自认已收到师建敏支付的工程款为180，000元，师建敏提供了案外人向师建敏出具的20，000元收条，拟证实其已付工程款总额为200，000元，但因师建敏未能提供证据证实该收条确系李占京委托的案外人代李占京向师建敏收取的工程款，且出具收条的案外人未能到庭，该收条的内容无法核实，故一审法院对于师建敏出具的该份收条不予采信，对李占京自认师建敏已支付的工程款180，000元予以确认，现师建敏仍需向李占京支付的工程款为2620元（182，620元-180，000元）。
关于师建敏主张要求李占京返还多付的工程款的反诉请求，因无事实及法律依据，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设施工的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程完工后，师建敏已经对工程予以接收并投入使用，故一审法院对于师建敏提出的关于要求李占京对不符合合同要求及装修标准的部分给予返修或退货并判令李占京赔偿损失60，000元的反诉请求亦不予支持。
综上所述，大连市甘井子区人民法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）师建敏自判决发生法律效力之日起10日内给付原告（反诉被告）李占京工程款人民币2620元。逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）李占京的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）师建敏的反诉请求。案件受理费3430元，送达费50元，鉴定费10，000元，合计人民币13，480元，由原告李占京承担13，400元，由被告师建敏承担80元；反诉费人民币1450元，由被告师建敏承担。
李占京上诉的理由及请求是：1.一审判决事实认定不清，遗漏李占京部分诉请。一审判决仅确认师建敏尚拖欠的的工程款2620元，而属于增项部分的153，900元，并未支持错误。另外，一审判决在已确认欠付款项数额、给付利息起算时间的情况下，却未对欠付利息做出判决属于遗漏当事人诉请。2.一审判决曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定。本案中，依据双方订立的《甘井子装修预算》，对案涉工程的分部分项分别进行了所谓固定价格及固定工程量的“包干约定”，而对于超出各分项约定的施工量甚至是该预算中未有的分项，均应视为李占京施工的增项部分，因此，李占京提出工程造价鉴定的，与案涉合同及《甘井子装修预算》约定的固定价结算并不矛盾。一审法院在准许了李占京的鉴定申请，李占京交纳1万元的鉴定费、取得鉴定结论后，又全盘否定了该鉴定结论欠妥。3.一审判决仅依据双方当事人签订的合同中关于“增项部分另行签订补充协议”的约定，而无视了李占京提供的现场施工照片、购买材料的票据、雇人施工的记录等，对经过法定程序依法委托的鉴定结论只字不提，有失公允。4.一审法院委托的鉴定机构相关鉴定人员无相应资质，存在多处漏鉴错鉴的情况，影响鉴定报告的正常使用，应重新鉴定。据此，李占京请求撤销一审判决，依法改判支持李占京的一审诉讼请求。
师建敏二审答辩认为：不同意李占京的上诉请求，服从一审判决。1.案涉工程不存在所谓的“增项”，更不存在“增项工程款”。合同中约定一次性包死，如超过合同约定的工程量需经双方书面确认。李占京所述的“增项”并非其施工，而是另有他人施工。案涉工程的甩项工程除李占京认可的之外，还有其他项目，大约合计有7万元。2.一审法院已经明确告知李占京鉴定风险，该风险应由李占京承担。此外，本案不存在鉴定人员不具备资质的问题。本案实际上不应鉴定，故鉴定报告与本案没有关联性。关于利息问题，2000元微乎其微，且2000余元应属于质保金范围，而师建敏已经提供证据证明案涉工程存在质量问题，故师建敏不应支付尾款，更不应支付利息。
本院经审理查明，一审判决认定的事实均属实。
本院补充查明：在本案一审审理过程中，一审法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉装修合同书及甘井子装修预算涉及的工程以及增加的工程进行造价鉴定。鉴定结论为：合同固定总价为206，000元，增项工程中无争议部分工程鉴定值为25，316元，有争议部分工程鉴定值为8006元。其中增项工程中有争议的部分包括地下室砸楼板、一楼地脚线铺设、三楼至一楼排水管处理、二楼办公室门改玻璃、改楼梯、一楼办公室改楼梯、一楼空调主机换新、空调支架、护架安装费项目等。
本院认定的上述事实，有辽宁博兴工程咨询有限公司出具的（2014）博（司鉴）字第017号《工程造价鉴定报告》及当事人陈述等在案为凭，业经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为：本案的争议焦点为李占京施工的案涉工程中是否存在增项工程，如存在，则该增项部分的工程款应如何确定的问题。本案中，虽然双方签订的《装修合同书》中约定一次性包死价，以及变更合同内容应重新签订补充协议等内容，但因合同中亦约定工程内容以工程预算书为依据，而预算书中对于施工工程的名称、单价、数量等均有约定，即双方的施工范围明确具体。故对于超出约定施工范围的施工内容，应当认定为是增项，即使双方未签订书面的补充合同，根据《合同法》的相关规定，若李占京已完成了该部分工程，且师建敏已验收使用的，应视为合同成立，该增项部分的工程款项师建敏应当另行支付给李占京。在一审审理期间，应李占京的申请，一审法院委托辽宁博兴工程咨询有限公司对案涉装修合同书及甘井子装修预算涉及的工程以及增加的工程进行造价鉴定。鉴定结论为：合同固定总价为206，000元，增项工程中无争议部分工程鉴定值为25，316元，有争议部分工程鉴定值为8006元。由此可见，李占京施工的案涉工程中确实存在《装修合同书》及甘井子装修预算书之外的增项工程，双方无争议的增项部分工程款为25，316元，对于该部分的工程款师建敏应当支付。结合李占京一审自认合同内工程其未施工部分的价款为23，380元，已收到的工程款为180，000元，故师建敏欠付李占京的工程款数额应为206，000元＋25，316元-23，380元-180，000元=27，936元。至于鉴定报告中所称的增项工程有争议的部分，主要包括地下室砸楼板、一楼地脚线铺设、三楼至一楼排水管处理、二楼办公室门改玻璃、改楼梯、一楼办公室改楼梯、一楼空调主机换新、空调支架、护架安装费项目等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因师建敏否认上述工程系李占京施工，而李占京亦未能提供充分的证据证明其实际施工了上述工程，故对于双方存在争议的增项工程款本院不予确认。
关于李占京上诉称，作出案涉《工程造价鉴定报告》的鉴定人员不具备相应鉴定资质，应重新鉴定一节，本院认为，案涉鉴定报告后所附的三名鉴定人员均具有国家注册造价工程师资质，符合工程造价司法鉴定的要求，故案涉鉴定报告不存在违反法定程序的情形，应为合法有效，不应重新鉴定。据此，对于李占京的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
关于李占京上诉称，一审判决在已确认师建敏欠付工程款数额的情况下，未对李占京要求支付欠款利息的诉请做出判决属于遗漏当事人诉请一节，本院认为，结合本院已查明的事实，李占京施工的案涉工程总造价为206，000元＋25，316元=231，316元，合同约定质保金为总工程款的5%，即231，316元×5%=11，566元。根据合同约定，竣工验收合格后支付总工程款的35%，5%作为工程的质保金，一年内如无质量问题，由师建敏支付。本案中，师建敏认为案涉工程存在质量问题，未验收合格，而李占京认为施工完工时即竣工验收合格，双方存有争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对实际竣工日期有争议的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。师建敏于2011年10月18日对案涉房屋投入使用，故案涉工程的实际竣工验收合格时间应确定为2011年10月18日。据此，师建敏应自2012年10月19日起至本判决确定的给付之日止向李占京支付质保金11，566元的利息。对于师建敏欠付的其余工程款16，370元（27，936元-11，566元），应自2011年10月19日起至本判决确定的给付之日止向李占京支付利息。对于李占京该项上诉请求中的合理部分，于法有据，本院予以支持。
综上所述，一审法院对本案的处理欠妥，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第99号民事判决第三项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第99号民事判决第二项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第99号民事判决第一项为：师建敏自本判决发生法律效力之日起十日内给付李占京工程款27，936元，并自2011年10月19日起至本判决确定的给付之日止对其中的16，370元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；自2012年10月19日起至本判决确定的给付之日止对其中的11，566元按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
四、驳回李占京的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3430元，送达费50元，鉴定费10，000元，合计13，480元（李占京已预交），由李占京负担11，074元，师建敏负担2406元；二审案件受理费3430元（李占京已预交），由李占京负担2818元，师建敏负担612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年四月十三日
书 记 员 王 亮