广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1224号
上诉人（原审被告）：广西西江化工有限责任公司，住所：广西贵港市港北区南平路2号院。统一社会信用代码：91450800200451615X。
法定代表人：黄普生，董事长。
委托诉讼代理人：郑先，重庆天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马启洲，住广西贵港市覃塘区。
上诉人广西西江化工有限责任公司(以下简称西化公司)因与被上诉人马启洲劳动争议一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2017)桂0802民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
西化公司上诉请求：撤销一审判决第四项。事实和理由：其向马启洲发出复工通知后，马启洲已经在通知上签名确认，但却没有再回公司上班，连续旷工达一个月，根据公司的规章制度，公司有权解除双方的劳动合同。公司的规章制度经过民主程序制定，是合法有效的。一审法院认为因公司和马启洲就岗位安排情况未达成一致意见，马启洲不上班不等同于旷工错误。复工后，马启洲的工作岗位和工资待遇并无改变，马启洲是找借口不来上班。综上，其是因马启洲旷工严重违反公司规章制度而依法解除双方的劳动合同，依法无需向马启洲支付经济补偿金，一审法院判决其支付经济补偿金错误，请求二审法院依法改判。
马启洲辩称，请求二审法院维持一审判决。
马启洲向一审法院起诉请求：1.判令解除西化公司与其的劳动合同，并判令西化公司为其办理失业保险手续；2.判令西化公司向其支付2016年11月1日至解除劳动合同之日期间的生活费1936元；3.判令西化公司向其支付解除劳动合同经济补偿金32184元；4.判令西化公司向其支付加班费5731.73元。
一审法院认定事实：马启洲于1992年2月到西化公司工作，2004年西化公司进行改制，并向马启洲支付了经济补偿至2004年12月。改制后，马启洲继续留在西化公司处工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2015年5月11日，西化公司因经营遇到严重困难安排大部分员工停工放假。马启洲于2016年2月1日起开始放假，放假期间领取生活费。后西化公司通知全体员工于2016年11月15日复工上班并确认所拖欠的生活费数额。《复工上班通知》规定了2016年11月16日开始上班工作，超过5天未能按时到岗工作或旷工5天的，按自动辞职处理；未被安排岗位的统一由公司安排学习或清洁工作等内容。马启洲于2016年11月15日签收该《复工上班通知》并核对了所拖欠的截至2016年10月31日的生活费数额，西化公司于2016年11月17日将该生活费通过银行转账至马启洲账户，但马启洲没有按照通知要求继续回去上班。2016年12月17日，西化公司下发《通知》，以马启洲未按照通知要求上班，连续旷工严重违反规章制度为由，从2016年12月26日起解除与马启洲的劳动合同，并要求马启洲于2016年12月26日前回公司办理相关手续。西化公司于当日邮寄送达上述通知给马启洲，并于2016年12月19日在《贵港日报》对上述通知内容进行公告。2016年12月26日、27日，西化公司分别作出《关于对马启洲违反劳动纪律的处理决定》、《关于与马启洲解除劳动关系的通知》，并邮寄送达给马启洲。后因双方协商未果，马启洲向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月10日作出贵劳人仲字[2017]第25号仲裁裁决书，裁决：一、确认马启洲与西化公司之间的劳动合同于2016年12月26日解除；二、自裁决生效之日起十五日内西化公司为马启洲办理失业保险手续；三、西化公司向马启洲支付2016年11月1日至11月15日期间的生活费484元；四、西化公司向马启洲支付应休未休年休假工资及收入差额123.31元、188.64元、61.66元。另查明，西化公司从2014年起持续欠缴马启洲的社保费，2016年11月29日，贵港市社会保险事业局答复同意西化公司因经营困难可以分期分批清缴。2016年12月22日，西化公司一次性缴清马启洲至2016年11月的社会保险费。马启洲于2015年1月1日至2016年1月31日正常上班期间，西化公司没有安排马启洲休年休假，对停工放假期间如何休年休假未作出具体规定。马启洲正常上班期间，月工资为1341元，停工期间发放的月生活费为968元。
一审法院认为，西化公司经历停产、重组等重大变动，复工生产后的岗位不能满足所有人员的岗位安排，故只能对未能安排岗位的人员统一安排学习或清洁工作；而马启洲原岗位为安保，复工后安排的岗位为清洁工作，属于劳动合同内容的变更，在双方对岗位安排情况未达成一致意见的情况下，马启洲未出勤上班不等同于正常工作期间的故意旷工行为。同时，本案中，西化公司作出的《复工上班通知》虽然规定了如若旷工则按照自动离职处理的内容，但该规定涉及劳动者的切身利益，西化公司不能证明该规章制度是按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四条规定的程序制定并予以公示或者告知劳动者，因此，不能作为约束公司全体员工的规章制度。故西化公司以马启洲旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同缺乏事实和法律依据。本案中，西化公司根据其实际的生产经营状况，对未能安排岗位的人员统一安排学习或清洁工作，应视为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方的原劳动合同无法履行；马启洲对西化公司复工后安排的岗位不予接受并拒绝出勤上班，应视为双方未能就变更劳动合同内容达成协议；西化公司于2016年11月15日在复工上班通知中告知马启洲“如超过5天为未能按时到岗工作，或旷工5天的，按自动辞职处理”，并于2016年12月26日正式下发解除劳动合同的通知，可视为已经提前三十日以书面形式通知劳动者本人，故根据劳动合同法第四十条第三项的规定，马启洲请求西化公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。但根据劳动合同法第四十六条的规定，西化公司应当向马启洲支付经济补偿。马启洲自2004年起与改制后的西化公司建立劳动合同关系，至2016年12月解除劳动合同时工作年限12年。因马启洲解除劳动合同前12个月中2015年12月、2016年1月正常领取月工资1341元，而2016年2月
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12月没有正常领取工资，只是每月领取生活费968元，领取生活费期间酌情应以贵港市最低工资标准1210元/月作为计算经济补偿的月工资基数。则马启洲解除合同前12个月的月平均工资为1231.83元，根据劳动合同法第四十七条的规定，西化公司应当支付马启洲的经济补偿14565.96元（1213.83元/月×12）。根据本案查明的事实，马启洲于2016年11月15日起便不再上班出勤，故其主张西化公司支付2016年11月15日之后的生活费没有事实和法律依据，但西化公司应向马启洲支付2016年11月1日至2016年11月15日停工期间的生活费484元。马启洲主张其于2015年法定节假日、壮族三月三、2015年9月3日及2016年元旦存在加班事实，但并未能举出充分证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。马启洲请求西化公司支付2015年至2016年未休年休假的工资报酬，该“未休年休假工资报酬”实质上属于一种补偿性福利待遇，不属于劳动报酬范畴，应适用一年劳动仲裁时效的规定。故马启洲主张2015年的应休未休年休假的工资报酬已超过法定仲裁时效，不予支持。马启洲工作已满10年，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，应享受的年休假为10天。根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2016年1月1日至2016年12月26日期间，西化公司应支付马启洲未休年休假工资报酬的数额、差额以及计算标准和方法，仲裁裁决计算正确，予以认定。据此，西化公司应向马启洲支付2016年1月1日至2016年1月31日正常上班期间未休年休假工资报酬123.31元，2016年2月1日至2016年11月15日放假期间未休年休假天数实发生活费与正常工作期间相同天数的工资收入差额188.64元，2016年11月16日至2016年12月26日旷工期间未休年休假天数实发工资与正常工作期间相同天数的工资收入差额61.66元。鉴于西化公司已经于2016年12月26日解除与马启洲之间的劳动合同，西化公司依法应为马启洲办理失业保险手续。综上，判决：一、确认马启洲与西化公司之间的劳动合同于2016年12月26日解除；二、西化公司于本判决生效之日起十五日内为马启洲办理失业保险手续；三、西化公司于本判决生效之日起十五日内支付马启洲2016年11月1日至2016年11月15日期间的生活费484元；四、西化公司于本判决生效之日起十五日内向马启洲支付经济补偿14565.96元；五、西化公司于本判决生效之日起十五日内向马启洲支付2016年1月1日至2016年1月31日正常上班期间未休年休假工资报酬123.31元，2016年2月1日至2016年11月15日放假期间未休年休假天数实发生活费与正常工作期间相同天数的工资收入差额188.64元，2016年11月16日至2016年12月26日旷工期间未休年休假天数实发工资与与正常工作期间相同天数的工资收入差额61.66元；六、驳回马启洲的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提出新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：西化公司应否向马启洲支付解除劳动关系经济补偿。
西化公司因经营困难，从2015年5月11日起，对大部分员工进行停工放假，马启洲一直停工至2016年11月15日。西化公司经过重组后，虽然于2016年11月15日向马启洲发出复工通知，要求马启洲于2016年11月16日开始上班工作,但是复工通知亦明确未被安排岗位的员工统一由公司安排学习或者清洁工作。根据该复工通知的内容，可以知道西化公司经过重组后，虽然能够恢复生产经营，但是并不能全部安排原来的员工从事原来的工作岗位，对不能安排原来工作岗位的员工，将被安排学习或者清洁工作，且待遇固定为每月1250元，基本为贵港市最低工资标准水平。在该情况下，西化公司通知马启洲复工的，理应明确马启洲是否仍能从事原来的工作岗位以及工资待遇是否发生变化。因为员工工作岗位的安排属于西化公司的管理权，西化公司主张其通知马启洲复工后，仍能确保马启洲从事原来的工作岗位和工资待遇不变化的，则西化公司应举证证明其对马启洲复工后的工作岗位安排以及工资待遇情况。但是本案中，西化公司并未能举出充分证据证明复工后其仍能够安排马启洲从事原来的工作岗位以及保证马启洲享受不低于停工前的工资待遇，因此，应由西化公司承担举证不能的不利后果。马启洲在不能确认仍能够从事原来工作岗位以及享受不低于原来工资待遇的情况下，不按复工通知正常上班有合理的理由，一审法院认为马启洲不属于故意旷工正确。西化公司在马启洲未继续正常回公司上班期间，既未通知或者催告马启洲回来上班，也未明确向马启洲释明或承诺能够安排其从事原来的工作岗位以及保证原来的工资待遇不变，而是之后直接以马启洲旷工违反公司规章制度为由径行解除双方的劳动合同。西化公司显然未尽到对员工的管理责任，亦有故意损害劳动者合法权益之嫌疑。因此，西化公司以马启洲旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同没有事实根据，亦不符合法律规定。就本案事实而言，西化公司经重组后，无法将原来的员工全部安排回原来的工作岗位以及保证原来的工资待遇，实质为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原来的劳动合同无法履行。马启洲在工作岗位改变后，不愿意到从事西化公司安排的新的岗位，视为与用人单位未能就变更劳动合同内容协商达成协议。在该情况下，西化公司可以辞退马启洲，属于无过失性辞退。一审法院认定西化公司是依据劳动合同法第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定解除与马启洲的劳动合同正确。并根据劳动合同法第四十六条第三项的规定，判令西化公司向马启洲支付经济补偿金正确。一审法院计算马启洲应获得的解除劳动合同经济补偿金数额正确，本院予以维持。
综上所述，西化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西西江化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
appoint
二〇一七年九月二十九日
书记员 黄延肖