江西省永丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣0825民初1352号
原告：黄文杰，男，1969年11月19日生，汉族，永丰县人，大学文化，公务员，住永丰县，联系。
委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：曾勇，江西阳丰律师事务所实习律师，特别授权。
被告：永丰县石城房地产开发有限公司，住所地：永丰县恩江镇恩江西路17号。
法定代表人：曾敬贵，公司董事长。
统一社会信用代码：91360825733891402P。
委托诉讼代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师，特别授权。
第三人：曾敬贵，男，1946年12月1日生，汉族，永丰县人，高中文化，经商，住永丰县，联系。
第三人：应光辉，男，1970年2月5日生，汉族，鄱阳县人，经商，住上饶市鄱阳县，联系。
第三人：汪胜清，男，1955年7月9日生，汉族，乐平市人，初中文化，经商，联系。
第三人曾敬贵、应光辉、汪胜清的委托诉讼代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师，一般代理。
第三人：徐茶生，男，1954年10月4日生，汉族，乐平市人，住乐平市，联系。
第三人：程国富，男，1959年12月24日生，汉族，永丰县人，初中文化，下岗工人，住永丰县，联系。
原告黄文杰与被告永丰县石城房地产开发有限公司及第三人曾敬贵、应光辉、汪胜清、徐茶生、程国富返还财产纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人、第三人曾敬贵、应光辉、汪胜清的委托诉讼代理人、第三人汪胜清、程国富到庭参加诉讼，第三人徐茶生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄文杰向本院提出诉讼请求，要求：1、被告一次性退回原告在被告开发的湖城馨苑股东集资款125万元及其逾期付款利息90万元（以125万元按月息2分从2014年10月1日起计算至2017年10月1日止），并逾期付款利息从2017年10月1日开始计算至付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年5月1日原告（以原告妻子王小潭名义）与第三人曾敬贵、程国富、汪胜清、汪新民就投资收购江西澳邦农业科技有限公司及其企业用地签订了《合作协议》，并明确了原告享有25%股份，且一致同意以被告名义投资开发前述江西澳邦农业科技有限公司企业土地。同年7月9日被告及其股东均同意收购江西澳邦农业科技有限公司，其中股东黄思源的股权转让款由变更后的公司在股权转让总价1,280万元中转付。为尽快将前述合作收购的江西澳邦农业科技有限公司股权变更至合伙人名下，经全体股东商议先将原江西澳邦农业科技有限公司中的朱冬林股份变更至第三人曾敬贵名下，黄思源股份变更至原告名下。但此变更仅为形式上的变更，且为变更登记方便而已，合作人实际股份仍以各方原签订的合作协议确定的股份为准。后应原江西澳邦农业科技有限公司法定代表人朱冬林的要求，经前述合作伙伴及被告要求及承诺，所有1,280万元转让款均先后转付给了朱冬林，但朱冬林未能将所有原江西澳邦农业科技有限公司股东黄思源应得的股权转让款足额支付给黄思源。黄思源为此向江西省鄱阳县人民法院提起了诉讼，后经该院及景德镇市中级人民法院判决，原告在判决生效后十日内向黄思源支付股权转让款80万元，第三人曾敬贵负连带清偿责任，并经鄱阳县人民法院执行了该案相关款项。但2014年10月1日被告以法院判决该款支付的义务人为原告为由，将原告应得的前述以被告名义开发的湖城馨苑的股金分红125万元强行予以扣押，未支付给原告。原告每年多次向被告及第三人要求支付该125万元均未果，遂提起诉讼。
被告永丰县石城房地产开发有限公司辩称，一、永丰县石城房地产开发有限公司不是本案适格被告。永丰县石城房地产开发有限公司是由股东曾敬贵、江西省永丰县第一建筑公司合伙组建成立。原告起诉的股东利益与2013年8月6日注册成立的永丰县石城房地产开发有限公司鄱阳分公司有关，该分公司经工商登记注册成立，并依法领取了营业执照。在分公司成立后，原告与第三人合伙事务均由分公司执行，原告诉称的股金分红款125万元也是由鄱阳县人民法院从分公司账户强制执行92.62万元。因此不论原告主张是否成立，与本案有直接利害关系的是分公司，永丰县石城房地产开发有限公司不是本案适格被告。二、被告没有扣押原告诉称的股金分红款125万元。原告作为湖城馨苑房地产项目合伙人，在2010年10月1日原告持有25%股份应退125万元集资款。但是原告应退的125万元，由于分公司协助法院执行，将原告个人债务92.62万元汇入鄱阳县人民法院账户。因为付款义务人为原告，故依法应由原告承担该92.62万元，剩余32.38万元应退款，根据第三人合伙协议约定，因原告违反合伙约定事项，合伙人决定对其处罚28.38万元，返还非法占用的合伙资金4万元。因此原告已全部收取股东集资款125万元，被告未扣押该125万元。三、被告没有损害原告利益。被告的分支机构分公司代原告支付法院执行款92.62万元、代原告履行第三人合伙协议决议扣款32.38万元，该行为客观上没有损害原告利益。理由是：1、协助法院执行原告92.62万元，分公司没有任何过错。（1）分公司协助法院执行原告执行款是法定义务，必须执行。（2）原告执行款经鄱阳县人民法院和上饶市中级人民法院二审终结，虽然原告对此结果有异议，但发生法律效力的判决认定原告个人承担92.62万元义务。同时原告在黄思源诉其股权转让纠纷一案二审诉讼中主张该笔转让款应当由澳邦公司承担，但原告主张未获得支持。故原告执行款92.62万元的责任主体不是被告及其分公司，被告的分支机构协助法院执行合法有据。（3）原告主张被告承担法院判决执行款92.62万元，实质是推翻鄱阳县人民法院和上饶市中级人民法院的判决，该二份判决已明确判定返还黄思源股权转让款80万元的责任人为原告，如原告承担该执行款后最终要被告或分公司承担，实质上是推翻了二份生效判决。根据民事诉讼法有关规定，发生法律效力的民事判决，如果当事人认为有错误，只有通过审判监督程序，原告通过本案诉讼无法推翻已发生法律效力的判决。（4）、被告已全面履行了股权转让协议，付清了股权转让对价款1,280万元给朱冬林。鄱阳县法院和上饶市中院的判决确认原告支付黄思源股权转让款80万元，如原告认为该80万元是重复支付股权转让款，只能向朱冬林追偿，而不是向被告及其分支机构追究损害股东利益责任。2、被告的分支机构协助第三人执行股东会议决定，扣原告违约处罚款28.38万元，返还非法占用的合伙资金4万元合法有效。原告与第三人合作开发的湖城馨苑房地产项目，在执行合伙事务期间，原告与第三人以股东会议形式决定“凡是在公司贪污、侵占集体股东资金，应罚款，以肆倍罚款”，该约定没有违反法律规定。原告在执行合伙事务期间，二次违反合伙约定，非法占用合伙资金15万元长达11个月，非法占用合伙资金4万元拒不归还。原告以上二项违约，应当处违约金32.38万元（包括侵占资金4万元）。基于原告违约事实，分公司根据第三人决议扣收原告股东分红款32.38万元合法有效。3、原告主张逾期付款利息依法不成立。原告主张的退回股东集资款125万元已由鄱阳县人民法院强制执行其个人债务92.62万元，余款32.38万元也由分公司及第三人执行合伙决议扣收和执行原告违约处罚收取，原告已无125万元可退，当然不存在逾期付款利息。何况原告所谓的退回股东集资款不是分公司或第三人借款，也未约定逾期付款利息，故原告该主张不成立。如计算利息，也只能是自本案判决生效之日起开始计算，因为在判决生效前该125万元是否应当返还给原告存在争议，也即该款没有确定支付时间、支付责任人，故不应当计算利息。综上所述，请求法院驳回原告全部诉讼请求。
第三人曾敬贵、应光辉、汪胜清述称，同意被告的答辩意见，第三人不承担本案原告主张的退回股东集资款125万元及逾期付款利息的责任。
第三人程国富述称，股东集资款125万元应返还给原告，但利息由法院决定。鄱阳分公司的成立是为了便于在当地办理纳税手续。
第三人徐茶生未答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、关于合作协议，真实性予以确认，可以认定原告与第三人之间的合伙关系及份额；2、鄱阳县法院和上饶市中院的民事判决书真实性、合法性和关联性予以确认，可以证明原告和第三人曾敬贵连带偿付黄思源80万元股权转让款；3、鄱阳县法院协助执行通知书和执行裁定书，真实性予以确认，可以证明鄱阳县法院从被告分公司扣划了原告的股权红利92.62万元；4、股东分红及被告证明，可以证明被告未支付原告分红款125万元；5、江西澳邦农业科技有限公司的收条和收款收据，真实性予以确认，可以证明原告及第三人支付股权转让款的对象和金额；6、第三人曾敬贵与朱冬林出具的承诺书，真实性予以确认；7、股东会议记录，可以证明股东（合伙人）对有关贪污、侵占公司资金等问题如何处理的约定；8、移交清单不能证明原告所欠款项经过合伙人同意。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：
原告黄文杰与第三人曾敬贵、程国富、汪胜清及案外人汪新民等五人协商挂靠在被告永丰县石城房地产开发有限公司拟在江西省鄱阳县江西澳邦农业科技有限公司土地上开发湖城馨苑房地产项目，因江西澳邦农业科技有限公司的土地开发需要政府征收后再挂牌出让，因此五合伙人协商由原告和第三人曾敬贵先受让江西澳邦农业科技有限公司原股东朱冬林和黄思源的全部股权。2011年5月29日江西澳邦农业科技有限公司同意以1280万元总资产值的股权100%转让给永丰县石城房地产开发有限公司（实际为原告和第三人曾敬贵）增资入股。江西澳邦农业科技有限公司股东朱冬林的90%股权转让给第三人曾敬贵，股东黄思源的10%股权转让给原告黄文杰。2011年5月31日原告以其妻子王小谭名义与第三人曾敬贵、程国富、汪胜清及案外人汪新民签订了一份《合作协议》，内容为：2011年5月29日已决定按1，280万元签订收购江西澳邦农业科技有限公司企业的用地协议，五位股东一致同意自愿参加合作投资，并遵守和履行“永丰石城房地产开发有限公司”与江西澳邦农业科技有限公司签订的合同中的各项条款。依照《中华人民共和国经济合同法》本着平等、公正、诚信自愿的合作原则，经五人商定，特订立以下条款：一、本次投资收购总款额为1,280万元，一致同意划定为100股，根据协议要求，每股出资股金为12.8万元。由A股曾敬贵投：320万元，占25%股份；B股程国富投：384万元，占30%股份；C股王小谭（原告妻子）投：320万元，占25%股份，D股汪胜清投：171.52万元，占13.4%股份；E股汪新民投：84.48万元，占6.6%股份。（注：汪胜清和汪新民共占20%股份，后变更为汪胜清占8%、应光辉占9%、徐茶生占3%）二、各股东以后出资的股金均按与江西澳邦农业科技有限公司签订的合同约定付款的相应比例，由各股东按以上原始股份的相应比例，按时跟进投资。保障运作需要。包括以后项目运作成功后，进入项目实质性阶段时，各股东也按以上原始股份的相应比例及时跟进项目资金，保障项目运作需要。三、本次合作的各位股东表决，一致同意曾敬贵同志为接管江西澳邦农业科技有限公司的企业法人，主持负责运作的全面管理工作。并决定：不论投资股份多少，均享受同等全面参议权和表决权，共同管理，透明操作，实事求是，老实办事。四、股东会议决议重大事宜，采用表决方式：少数服从多数。若股东会议意见不统一，存在重大分歧时，则由法人决定。五、股东盈利分配及亏损风险分摊：按照利益共享，亏损共摊的原则，各股东盈利分配及亏损分摊均按第一条各股东的原始股份分配。六、运作成功后股金回笼有剩余，先按原各股出资的相应比例予退股金，纯收益同样按股比例分配。七、财务管理……八、股东考勤规章制度……九、股东承诺：本项目操作成功后，项目施工挂靠在“江西饶芦建筑工程有限公司”名下，挂靠费为工程费用的1.1%，但江西饶芦建筑工程有限公司必须承担起工程应承担的义务和责任。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，五合伙人的出资全部交给原告掌管，由原告支付股权转让款及其他开支。2011年7月9日被告曾敬贵以个人和江西澳邦农业科技有限公司的名义出具了给付承诺书，承诺以股权转让后的澳邦公司在股权转让总价1，280万元中经朱冬林同意支付黄思源85万元，并加盖了澳邦公司的公章，朱冬林在承诺书上签名。2011年8月11日，原告与第三人曾敬贵在鄱阳县工商行政管理局办理了股权变更登记，曾敬贵占90%股份，原告占10%股份。2011年9月1日经鄱阳县工商行政管理局核准，将澳邦公司法定代表人由朱冬林变更为曾敬贵，投资人由黄思源、朱冬林变更为黄文杰、曾敬贵。2011年9月28日江西澳邦农业科技有限公司支付给黄思源5万元（实际由原告等六合伙人资金支付），其余80万元未付。2012年元月6日第三人曾敬贵以被告公司法定代表人身份出具了一份授权委托书，委托原告为永丰县石城房地产开发有限公司在鄱阳县原澳邦公司商住用地开发项目的法定委托代理人，全面主持该项目的经营管理工作，在本项目管理运作过程中所签署的合同、协议等一切文件均于承认。从2011年5月31日起至2013年2月，永丰县石城房地产开发有限公司陆续支付给朱冬林股权转让款1280万元（实际是原告等六合伙人资金支付，但朱冬林出具的收条上写明是“永丰县石城房地产开发有限公司股权转让金”），其中在原告担任项目负责人期间（至2012年11月23日）支付了1054.9万元，原告移交后由合伙人支付了225.1万元。2012年11月23日原告向会计杨小华办理移交，制作了《鄱阳公司（奥邦公司）现金移交表》，第三人曾敬贵监交，在现金移交表上已注明“付朱冬林款10549000元”，收支相抵后移交金额为1,962,942.25元，但原告未实际移交全部现金，尚欠29万元，其中有15万元是在2013年10月11日转账给了会计杨小华。由于原江西澳邦科技有限公司股东黄思源未收到原告的股权转让款80万元，且朱冬林收取了永丰县石城房地产开发有限公司全部股权转让款1，280万元后也未支付给黄思源80万元，因此黄思源在2012年9月4日向鄱阳县人民法院起诉，要求原告、第三人曾敬贵及澳邦公司支付其股权转让款80万元。鄱阳县人民法院于2013年1月17日判决原告黄文杰支付黄思源股权转让款80万元，第三人曾敬贵负连带清偿责任。案件受理费11，800元由原告负担。原告及第三人曾敬贵不服该判决，提出上诉，上饶市中级人民法院于2013年7月25日判决驳回上诉，维持原判。终审判决作出后，原告及第三人曾敬贵未按照判决履行付款义务，黄思源向鄱阳县人民法院申请执行，鄱阳县人民法院于2014年8月25日作出执行裁定，提取被执行人黄文杰在永丰县石城房地产开发有限公司鄱阳分公司的股权红利92.62万元（其中执行款80万元、案件受理费1.18万元、执行费1.04万元、迟延履行金10.4万元），并向永丰县石城房地产开发有限公司鄱阳分公司发出了协助执行通知书，2014年9月18日被告永丰县石城房地产开发有限公司鄱阳分公司以原告名义向鄱阳县人民法院缴纳了92.62万元。2014年10月1日被告永丰县石城房地产开发有限公司向第三人曾敬贵、程国富、汪胜清、应光辉、徐茶生退回在湖城馨苑项目的集资款，对原告应退回的125万元进行了扣留，未支付给原告，被告在2017年8月30日出具的证明中写明“根据鄱阳县人民法院2013年1月17日作出的（2012）鄱二民初第448号民事判决书及江西省鄱阳县人民法院执行裁定书和江西省鄱阳县人民法院协助执行通知书，永丰县石城房地产开发有限公司于2014年10月1日对黄文杰在公司股金分红125万元整进行了扣款，用于鄱阳县人民法院协助执行通知书。”
2014年元月23日晚原告（委托黄忠保）及第三人等六人开会记录写明“凡是在公司贪污与侵占集体股东资金，也应罚款，以肆倍罚款，如没钱从股金中扣。”原告委托人及第三人均在会议记录上签名确认。2014年8月30日晚六合伙人（原告委托黄忠保）再次开会，讨论原告转股事项，同时讨论了关于黄思源股权转让款80万元和沈爱武100万元的事项，包括原告送礼未送出的现金4万元未上交公司，但此次会议只作了会议记录，各合伙人在会议记录上签名，未形成一致决议。2017年8月31日原告及第三人曾敬贵、程国富、汪胜清、应光辉等五人开会讨论原告4万元未上交公司事项，按会议要求以1：4罚款，会议记录上第三人程国富同意按原来会议决定，应光辉、汪胜清同意以1：4罚款，曾敬贵意见是“应作出处理”，原告持保留意见：“如果公司股东出现侵占、损失公司得奖等行为，也是按第三条（即按1：4罚款）意见处理的，本人也接受同等处理办法”。
另查明，被告永丰县石城房地产开发有限公司于2000年9月26日成立，股东为第三人曾敬贵和永丰县第一建筑公司。永丰县石城房地产开发有限公司鄱阳分公司于2013年8月6日成立，领取了营业执照。原告及第三人挂靠被告永丰县石城房地产开发有限公司在鄱阳县开发湖城馨苑房地产项目。
本院认为，关于原告黄文杰与第三人曾敬贵、应光辉、汪胜清、徐茶生、程国富之间的关系，根据当事人陈述及签订的《合作协议》，按合作协议约定共同出资，盈利按出资比例共享，风险亦按出资比例分担，符合个人合伙的法律特征，可以认定其为个人合伙关系。原告及第三人与被告之间是挂靠关系，以被告公司及其分公司名义对外进行经营活动，原告及第三人并不是被告公司的股东，故本案不是损害股东利益责任纠纷。关于被告是否适格的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”虽然领取了营业执照的分公司在诉讼法上具有独立的诉讼地位，可以以其自己的名义参加诉讼，但不能据此得出总公司不能对分公司的债务承担责任的结论。分公司是总公司的分支机构，其财产归属于总公司，代表总公司对外进行民事活动，其从事民事活动所产生的民事责任理应由总公司承担，即使分公司有能力承担部分或全部清偿责任，但最终的责任承担者还是总公司。况且被告在2017年8月30日出具的证明也写明“永丰县石城房地产开发有限公司于2014年10月1日对黄文杰在公司股金分红125万元整进行了扣款”，原告可以选择向总公司或分公司主张，因此被告主张其不是本案适格被告的主张无法律依据，本院依法不予采纳。关于被告是否应退还原告集资款125万元的问题，鄱阳县人民法院依据生效的裁判文书裁定提取原告的股权红利（出资及盈利）是依法执行行为，根据鄱阳县人民法院和上饶市中级人民法院的判决书，原告及第三人曾敬贵应当连带支付黄思源股权转让款80万元，判决已发生法律效力，鄱阳县人民法院据此裁定执行提取原告的股权红利（出资及盈利），被告的鄱阳分公司具有协助法院执行的法定义务，鄱阳县人民法院执行裁定的对象是原告，并不是被告的分公司，原告在被告公司的集资款已被鄱阳县人民法院提取了92.62万元，对此被告及其分公司没有任何过错，因此被告及其分公司对此92.62万元并不负有退还义务。至于原告受让黄思源的股权并支付股权转让款是否因执行合伙事务所导致，该款项是由原告个人承担还是由全体合伙人承担是合伙人之间的纠纷，与本案被告无关，原告可另行解决。关于剩余32.38万元，被告及第三人主张是因原告未及时移交15万元和侵占资金4万元未上交，经合伙人会议决定该4万元应以四倍罚款，因此原告应支付35万元给合伙人。原告未移交的15万元在2013年10月18日已支付给接交人杨小华，该行为发生在合伙人对侵占资金应当处罚的约定之前，且原告未上交的4万元是否应以四倍罚款是合伙人内部事项。合伙人的资金只是为经营需要而由被告分公司管理，资金所有权属于合伙人共有。原告与被告及其分公司之间不存在其他债权债务关系，被告分公司不是合伙人，不能以执行合伙决议为由扣留原告的款项，因此被告公司扣留原告的集资款32.38万元无法律依据，应当予以退还给原告。关于逾期利息，原告主张按月利率2%计算既无双方之间的约定，也无法律依据，但被告分公司占用原告资金，应支付相应利息，可按中国人民银行同期贷款利率计算从2014年10月1日起至付清款之日止。第三人主张原告侵占合伙人资金纠纷可另行解决。第三人未扣留原告的款项，原告在本案中也未要求第三人承担责任，故第三人在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告永丰县石城房地产开发有限公司于本判决生效后五日内退还原告黄文杰集资款323，800元并支付逾期付款利息（利息以本金323,800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年10月1日起计算至付清款之日止）；
二、驳回原告黄文杰其他诉讼请求。
如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24，000元，由被告永丰县石城房地产开发有限公司负担7,000元，原告负担17,000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 胡伍根
人民陪审员 高素莲
人民陪审员 杨 媚
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 吴国凤
附：相关法律法规和司法解释
《中华人民共和国民法总则》
第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
第一百一十七条第一款侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
温馨提示：权利人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行，视为放弃，即丧失向法院申请执行的权利。