湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再185号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘友彩，女，1941年2月18日出生，汉族，住湖北省南漳县。
委托诉讼代理人：夏泽福（刘友彩之子），1971年5月18日出生，住湖北省南漳县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南漳县人民医院，住所地湖北省南漳县城关镇水镜大道***号。
法定代表人：宋少东，该院院长。
委托诉讼代理人：吴龙龙，该单位员工。
委托诉讼代理人：俞卫东，湖北水镜律师事务所律师。
再审申请人刘友彩因与被申请人南漳县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终250号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月8日作出（2017）鄂民申22号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。刘友彩的委托诉讼代理人夏泽福，南漳县人民医院的委托诉讼代理人吴龙龙、俞卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘友彩申请再审称，（一）刘友彩住院时间计算错误。南漳县人民医院2014年11月7日出具转诊审批表、刘友彩于2014年11月13日在协和医院就诊，可以证明刘友彩从南漳县人民医院实际出院时间为2014年11月12日。因此，刘友彩第二次在南漳县人民医院康复科住院应为452天。南漳县人民医院康复科《出院记录》载明的入院时间和出院时间分别为2013年8月16日和2014年10月24日。南漳县人民医院康复科住院病案首页记录实际住院天数也为434天，上述记录反映的住院时间也远超190天。因此《出院记录》关于住院时间190天的记录是伪造的。原审据此认定刘友彩住院190天依据不足。住院天数错误导致刘友彩护理费和住院伙食补助费少算。（二）护理费和住院伙食补助标准计算错误。由于护理人员众多，原审中刘友彩提交了夏泽福2013年3月、4月、5月的工资明细，以及社保缴费资料，应以夏泽福的工资标准每月4791元计算护理费，但原审以2015年度湖北省居民服务、修理和其他服务业年均工资标准计算护理费，该计算标准违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定。住院伙食补助费原审按照每天20元计算偏低，应以每天30元计算。（三）误工费应予以支持，刘友彩一直从事家务劳动，应该按照农民标准计算误工费，误工时间为2013年6月4日刘友彩入院至2015年7月7日对刘友彩作出伤残鉴定。
南漳县人民医院答辩称，刘友彩的再审申请理由均没有事实和法律依据，所提理由在原审中均主张过，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原审判决。理由如下：1.关于刘友彩第二次住院时间，2014年10月24日为办理出院手续时间，此前刘友彩因为长期拖欠治疗费已经擅自出院，实际住院天数只有190天，并非刘友彩主张的434天。其余244天没有治疗行为，没有发生医疗费用和床位费，属于挂科状态。2.刘友彩一审提交的诉状和护理人员误工损失明细单显示，先后有家属和护工对其护理，因此，原审法院参照2015年居民服务和其它服务业工资标准认定护理费正确。住院伙食补助费系法院酌定，没有违反法律规定。3.刘友彩手术时年满72岁，已经丧失劳动能力，依法应当享受子女赡养，其未提交存在劳动能力的证明。原审未予认定误工费正确。
刘友彩向湖北省南漳县人民法院起诉，后变更请求为：判令南漳县人民医院赔偿医疗费等损失共计270053.80元和诉讼费16787元。
湖北省南漳县人民法院一审判决认定，2013年6月4日，刘友彩因腰4-5椎体向前1°滑脱、腰椎间盘突出在南漳县人民医院住院治疗，入院时双下肢麻痛、腰背疼痛。同年6月10日，南漳县人民医院在对刘友彩全麻下行腰4～5、腰3～4椎间盘突出，腰椎滑脱椎板减压，髓核摘除，钉棒内固定术。术后出现右膝部疼痛明显，不敢伸直，双下肢肌力Ⅳ级。于同年6月19日再次行腰人工椎间盘翻修术，术后右膝部疼痛有所减轻，但仍有右下肢疼痛，以右小腿为甚。同年7月4日，刘友彩因双下肢疼痛不能缓解，南漳县人民医院的主治医生建议转襄阳市中医院治疗。刘友彩在南漳县人民医院住院30天，医疗费34969.07元，农村合作医疗报销17924.64元，刘友彩自己支付17044.43元。刘友彩在襄阳市中医院住院治疗42天，于同年8月15日出院，医疗费13217.04元，由农村合作医疗报销6710.45，刘友彩自己应当支付部分6506.59元由南漳县人民医院垫付。2013年8月16日，刘友彩转至南漳县人民医院康复科住院治疗190天。南漳县人民医院于2014年10月24日给刘友彩办理了出院手续。南漳县人民医院在诉讼中称刘友彩尚有第二次住院的医疗费98828.82元未结算。刘友彩住院期间由其长子夏泽福护理，其三次住院及门诊医疗费总计为51208.21元，农村合作医疗已报销24635.09元，刘友彩实际损失医疗费26573.12元（其中包含南漳县人民医院垫付的6506.59元）。刘友彩出院后，仍是感觉右膝部以下疼痛，认为是南漳县人民医院诊治失误所致，与南漳县人民医院协商解决，并按照南漳县人民医院的建议于2014年11月到武汉协和医院诊治，刘友彩认为当前疼痛与前期手术损伤神经有关，因南漳县人民医院拒绝赔偿，刘友彩于2014年12月19日向一审法院起诉。诉讼中，刘友彩申请进行损害后果、医疗过错及参与度的鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心接受一审法院的委托，于2015年7月7日做出同济司法鉴定[2015]法医临床YL0081号法医学鉴定意见书和同济司法鉴定补充[2015]法医临床YL0081号法医学补充鉴定意见书，结论为“刘友彩右下肢疼痛麻木、轻度跛行、肌力4级，构成九级伤残；南漳县人民医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度约50%”，刘友彩支付鉴定费用11472元、来往治疗和鉴定的交通费1430.5元、住宿费1506元。
该院另查明，刘友彩的户籍所在地为南漳县××镇院子××村，系农业户口，夏泽福与刘友彩系母子关系。刘友彩住院前后，夏泽福曾在深圳市万厦居业有限公司韶关分公司务工，并办理有韶关市社会保障卡。
该院一审判决认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任，应该适用过错责任归责原则。在此类纠纷中，患者应当对存在医疗关系、医疗机构有过错、损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，南漳县人民医院系医疗服务机构，刘友彩因双下肢麻痛、跛行，就诊于南漳县人民医院处，经诊断为腰4-5椎体向前1°滑脱，腰3-4、4-5椎间盘突出，伴双下肢麻痛，跛行，腰背部疼痛，对症治疗效果不佳的情况下，予以腰椎椎板（L3～5）及腰3～4、4～5髓核摘除内固定术，双方医疗关系成立。南漳县人民医院在术前向患方告知了手术相关风险，其医疗行为符合医疗原则，未违反相关医疗规范。但刘友彩在手术后出现右下肢疼痛，结合手术过程及术前临床表现、检查所见，分析其疼痛的发生原因主要是手术中过度牵拉损伤脊神经根后疼痛和因自身骨质疏松、椎间盘突出、椎管狭窄压迫神经因素均可引起疼痛，医疗过错与自身疾病因素对机体均有影响，医疗过错与刘友彩的不良后果发生之间存在因果关系，经一审法院委托鉴定，南漳县人民医院的医疗过错参与度约为50%，故南漳县人民医院应当在其责任范围内承担赔偿刘友彩医疗费等损失的责任。刘友彩已年满72周岁，属于依法应当享受子女的赡养，其请求赔偿误工损失，因其无存在误工损失的证据证明，对此项请求不予支持。刘友彩请求南漳县人民医院赔偿营养费、后续治疗护理费用，因无其需要加强营养、后续治疗护理的证据证明，不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故刘友彩的护理费应当参照本地护理业按实际住院时间262天计算。刘友彩请求精神损害抚慰金50000元，南漳县人民医院认为过高，一审法院根据本案当事人责任大小和本地实际生活水平酌定为5000元，由南漳县人民医院予以赔偿。刘友彩在南漳县人民医院住院未结算的医疗费系双方基于医疗服务产生的合同之债，是另一不同的法律关系，故此款不能纳入刘友彩的医疗费中一并处理，南漳县人民医院可以向刘友彩另行主张权利。由于南漳县人民医院在本案中没有主张垫付的医疗费6506.59元，并办理登记立案手续，故本案中对此不予一并处理。根据刘友彩的诉讼请求，参照2015年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，刘友彩的实际损失为医疗费26573.12元、住院伙食补助费5240元（20元/天×262天）、残疾赔偿金13018.8元（10849元/年×6年×20％）、护理费20619.4元（28729元/年×262天）、交通费1430.5元、住宿费1506元、鉴定费用11472元，计79859.82元，由南漳县人民医院赔偿50％，即39929.91元。经调解，双方不能达成协议。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第六十一条之规定，湖北省南漳县人民法院于2015年11月18日作出（2015）鄂南漳民一初字第00002号民事判决：一、南漳县人民医院于判决生效后十五日内赔偿刘友彩医疗费等损失39929.91元及精神损害抚慰金5000元；二、驳回刘友彩的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1092元，由刘友彩负担592元、南漳县人民医院负担500元，在判决生效后七日内缴纳。
刘友彩不服一审判决，向湖北省襄阳市中级人民法院上诉称，1、一审判决对住院伙食补助费和护理费计算错误。刘友彩共住院507天，一审只判262天的住院伙食补助费和护理费有误，且一审按居民服务业28729元/年计算护理人员费用错误，应按夏泽福的误工收入4791元/月计算护理费。2、一审以刘友彩年满72岁未支持误工损失错误，法律只规定了误工期限和误工收入标准，并没有就误工人员的年龄作出规定。3、一审判决依据鉴定结论认定南漳县人民医院的医疗过错参与度约50％不当，一审直接按参与度作为裁量标准不可取，混淆了一般侵权责任与医疗纠纷特殊侵权责任的区别，参与度不是责任比例关系。4、一审判决5000元精神损害抚慰金过低，按照南漳县的生活水平和判例，精神损害抚慰金以8000元为宜。5、一审未将刘友彩在武汉协和医院的相关费用给予判决，属于漏判，应当纳入损失中计算并赔偿。请求二审依法改判。
南漳县人民医院答辩称，一审判决确定南漳县人民医院的责任比例过高，对刘友彩拖欠南漳县人民医院的医疗费及为刘友彩垫付的医疗费用没有一并处理是错误的，南漳县人民医院并不认同一审的判决理由和结果，但尊重并服从判决结果，请求二审法院依法驳回刘友彩的上诉请求。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，该院予以确认。
该院认为，1、关于住院伙食补助费和护理费。刘友彩上诉主张其自2013年6月4日至2014年10月24日一直住院，应按住院时间507天计算其住院伙食补助费和护理费，及护理费标准按护理人员夏泽福的误工收入4791元/月计算。该院经审查认为，刘友彩提交其前后三次住院的《出院记录》所载明的“住院天数”分别为30天、42天、190天，合计262天，其中第二次转入南漳县人民医院住院的“入、出院时间”虽为2013年8月16日和2014年10月24日，但南漳县人民医院对此抗辩主张2014年10月24日为刘友彩办理出院手续时间，刘友彩举证的《出院记录》所载明的“住院天数”为190天，故一审判决按照医疗机构出具的《出院记录》所载明的“住院天数”认定刘友彩第二次在南漳县人民医院住院天数为190天，三次共住院262天正确。刘友彩请求按办理入出院手续的时间跨度认定其第二次在南漳县人民医院实际住院天数，无事实和法律依据，该院不予支持。根据刘友彩提交的民事诉状和所附原告及护理人员误工损失明细，刘友彩住院期间先后由其丈夫、子女、护工等不同人员陪护，陪护人员的收入不尽相同，一审判决参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（2015年度）居民服务、修理和其他服务业年均工资确定其护理费，并无不当。刘友彩主张按其子夏泽福一人的误工收入4791元/月计算护理费的上诉请求，与事实和法律不符，该院不予支持。2、关于误工损失。刘友彩上诉认为法律只规定了误工期限和误工收入标准，没有就误工人员的年龄作出规定，一审以其年满72岁而未支持其误工损失错误。该院认为，法律虽未就误工人员的年龄作出规定，但刘友彩已年满72周岁，诉讼中未能提交其存在误工损失的证据，故一审判决对其误工费请求不予支持并无不当，该院予以维持。3、关于本案过错责任比例。刘友彩上诉认为参与度不是责任比例关系，一审判决依据鉴定结论认定南漳县人民医院的医疗过错参与度约50％不当。该院认为，一审法院根据刘友彩的申请，委托湖北同济法医学司法鉴定中心对医疗行为与损害后果有无因果关系和过错参与度进行法医学鉴定，其鉴定意见及补充鉴定意见为“南漳县人民医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度约50%。刘友彩构成九级伤残。”一审质证及庭审中，刘友彩对鉴定的伤残等级和过错参与度，南漳县人民医院对鉴定的过错参与度均有异议，但双方均未申请重新鉴定，故一审判决依据鉴定的过错参与度确定南漳县人民医院的赔偿责任比例，并无不当，该院予以维持。4、关于精神损害抚慰金。刘友彩上诉认为一审判决5000元精神损害抚慰金过低，主张以8000元为宜。一审判决根据本案医疗损害过错程度和当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元，由南漳县人民医院赔偿，符合本案实际，该院予以维持。5、关于本案是否存在漏判问题。刘友彩上诉认为一审未对其在武汉协和医院的相关费用给予判决，属于漏判，主张纳入损失中计算并赔偿。该院经审查，一审判决所认定“刘友彩三次住院及门诊医疗费总计为51208.21元”，该医疗费总额中包含刘友彩所主张其在武汉协和医院的门诊医疗费用，故刘友彩上诉主张一审漏判其在武汉协和医院的门诊医疗费用，与事实不符，该院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，湖北省襄阳市中级人民法院于2016年6月24日作出（2016）鄂06民终250号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1092元，由刘友彩负担。
本案再审中，刘友彩提交四份新证据，中国邮政储蓄银行东莞市长安长中支行2014年10月26日出具的温太玉账户交易明细，广州市社会保险基金管理中心2012年度夏泽旺社会保险个人权益记录单，广州市白云区圣莉鞋厂2015年1月14日出具的吴群收入证明，广州市白云区圣莉鞋厂2015年1月14日出具的夏泽敏收入证明。上述证据拟证明原审判决的护理费标准偏低。南漳县人民医院对四份证据的真实性合法性和关联性均有异议。本院认为，虽然南漳县人民医院对四份证据的真实性合法性和关联性均有异议，但未提交足以反驳的证据，四份证据的真实性合法性和关联性本院均予以认可，四份证据能否达到其证明目的将在下文结合其他事实予以阐述。
本院再审查明事实除刘友彩在南漳县人民医院第二次住院天数与原审查明不一致外，其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
通过查阅一审案卷和再审庭审调查另查明，南漳县人民医院《住院病人外出请假申请单》证明2014年1月24日至1月27日、2014年10月5日至10月7日，刘友彩因事请假回家，未在该院住院。
本院认为，本案系因医疗损害引发的责任赔偿纠纷。针对双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：刘友彩的住院时间、护理费和伙食补助费的计算标准以及刘友彩是否存在误工损失。现评析如下：
（一）关于刘友彩的住院时间。南漳县人民医院康复科住院病案首页记录住院天数为434天。南漳县人民医院康复科《出院记录》载明的入院时间和出院时间分别为2013年8月16日和2014年10月24日。该《出院记录》关于住院时间记载为190天。刘友彩主张其自2013年8月16日至2014年11月12日去协和医院就诊前都在南漳县人民医院住院，应按实际住院天数计算住院452天。南漳县人民医院抗辩称刘友彩住院期间有间断，间断期间未发生医疗费用和床位费，属于挂科状态。南漳县人民医院对该抗辩意见未提交证据证明。南漳县人民医院答辩称依据临时医嘱和长期医嘱计算刘友彩住院时间为190天。经查阅案卷中南漳县人民医院提交的临时医嘱和长期医嘱，不能反映住院时间为190天。2013年8月16日至2014年10月24日期间有每隔几天的查房记录。《住院病人外出请假申请单》只有2014年1月24日至1月27日、2014年10月5日至10月7日两次记录。上述事实亦证明南漳县人民医院抗辩称刘友彩住院190天与事实不符。刘友彩的住院时间应认定为2013年8月16日至2014年10月24日，但《住院病人外出请假申请单》可以证实刘友彩住院期间有5天请假外出，对此期间应予以扣除，其实际住院天数应为429天。原审法院认定刘友彩在南漳县人民医院康复科住院时间为190天系事实认定错误，本院予以纠正。
（二）关于护理费标准和住院伙食补助费标准，根据刘友彩提交的民事诉状及所附原告及护理人员误工损失明细，刘友彩住院期间先后由其丈夫、子女、护工等不同人员陪护，陪护人员的收入不尽相同，而且其提交的原告及护理人员误工损失明细中不同人员护理时间没有提交证明证实，而且未能提交。因此，原审判决参照2015年度湖北省居民服务、修理和其他服务业年均工资标准确定护理费，并无不当。刘友彩主张按其子夏泽福一人的误工收入4791元/月计算护理费的理由不能成立。住院伙食补助费每天按照20元计算系原审酌定结果，与当地生活水平相适应，亦无不当。
综上，刘友彩的住院时间应为30天+42天+429天共计501天。住院护理费应为39433.50元（501天X28729元/年）。住院伙食补助费应为10020元（501天X20元/天）。原审对上述两项费用计算错误，本院予以纠正。
（三）关于误工费。刘友彩主张自己在种田，并且照看两个孙子，一审中提交了村委会出具的书证和同组村民罗永保的证明，南漳县人民医院质证认为上述证据可以证明刘友彩腰疼，但不能达到其证明目的。本院认为上述两份证据可以相互印证刘友彩尚在劳动。南漳县人民医院认为刘友彩手术时72岁，且有腰椎间盘突出，已经丧失劳动能力。在未提交其他证据情况下，不能依据刘友彩手术时72岁以及患有腰椎间盘突出疾病认定其丧失劳动能力。因此，刘友彩主张应按照农民收入标准计算误工费的再审申请理由成立。原审依据刘友彩未能提交其存在误工损失的证据，且已满72岁，属于享受子女赡养的年龄，不予支持误工费系事实认定错误，本院予以纠正。关于该费用的计算标准，刘友彩2013年6月10日做手术时造成伤害，2015年7月7日作出伤残鉴定，期间共计757天，按照2015年农林牧渔业在岗职工人均年平均工资收入26209元/年的标准计算，其误工费应为54356.75元（26209元/年X757天）。
综上所述，原审部分事实认定错误，刘友彩的部分再审申请理由成立，本院予以支持。刘友彩的实际损失应为医疗费26573.12元，住院伙食补助费10020元，残疾赔偿金13018.80元，住院护理费39433.50元，交通费1430.50元，住宿费1506元，误工费54356.75元，鉴定费11472元，共计157810.67元，由南漳县人民医院赔偿50%，即78905.34元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终250号民事判决和湖北省南漳县人民法院（2015）鄂南漳民一初字第00002号民事判决；
二、南漳县人民医院在本判决生效后十日内赔偿刘友彩医疗费等损失78905.34元及精神损害抚慰金5000元；
三、驳回刘友彩的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费1092元，由刘友彩负担546元、南漳县人民医院负担546元。二审案件受理费1092元，刘友彩负担546元，南漳县人民医院负担546元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋国剑
审判员 朱红祥
审判员 彭 静
二〇一七年六月二十一日
书记员 杨 洋