文书内容广东省梅州市中级人民法院民事裁定书（2017）粤14民申18号再审申请人（原审原告、反诉被告）：程颂鸿，男，汉族，1972年3月3日出生，住湖北省黄梅县。委托代理人：邓华君，广东格林律师事务所律师。被申请人（原审被告、反诉原告）：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省东阳市白云街道东义路***号*楼。组织机构代码：144292905-0。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。被申请人（原审被告）：丰顺碧桂园房地产开发有限公司。住所地：丰顺县汤坑镇新世纪开发区世纪大道供销社办公大楼*楼。组织机构代码：08109095-9。法定代表人：杨文杰。再审申请人程颂鸿因与被申请人广厦建设集团有限责任公司（以下简称为广厦公司）、丰顺�桂园房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民二初字第216号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人程颂鸿申请再审称，一、申请人与被申请人已经就涉案工程与被申请人广厦公司进行工程单价确认，一审生效判决违背证据规则，错误认定申请人没有就涉案工程与被申请人广厦公司进行工程单价确认，属于严重事实认定错误。1.根据申请人与被申请人广厦公司提供的2015年2月8日编制的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》显示，截止至2015年2月8日，申请人完成的工程量包括G165T别墅8017.92平方米、G171T别墅422.75平方米、幼儿园3010平方米、地下室14731平方米、高层混凝土浇筑20000平方米、市政工程1220000元、G165T别墅精装修4371824元、G171T别墅精装修2643111元，以上工程量和工程造价均由申请人和被申请人广厦公司预算员王黄月和经营部经理陈韧代表被申请人广厦公司签名确认。2.同时，在申请人提供的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》还有时任《被申请人广厦公司涉案丰顺碧桂园项目的项目经理杜忠良签名确认的备注内容，即：“经核定，双方同意如下价格（定为合同价）：①别墅总价为叁佰零伍元/平方（按建筑面积所有完成内容）；②幼儿园叁佰零伍元/平方；③高层按上报清清单价格计贰佰贰拾元正（220元/平方米；④市政按甲方审定价下浮11%；⑤精装修按甲方审定价下浮8%。具体在合同上明确。别墅泥工单价305元/平方米、高层220元/平方米，按建筑面积计算。”至此，申请人与被申请人广厦公司已就涉案工程量、工程单价和工程造价作出实际约定。3.在本案中被申请人广厦公司同时提供的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》却被遮盖了杜忠良的手写部分，且遮盖痕迹十分明显，申请人多次提请一审法院要求对方提供原始的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》文件以做比对，但被申请人一直拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应当推定该手写部分真实存在。4.《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条及最高人民法院公布的（2013）民申字第683号案、广东省高级人民法院公布的（2014）粤高法民申字第1908号案均认可项目经理签署文件的行为属于职务行为或表见代理行为，对承包人有约束力。本案中，被申请人广厦公司在一审庭审中确认杜忠良曾是丰顺碧桂园项目的项目经理，且被申请人直到2015年5月才辞退杜忠良。另一方面，申请人之前与被申请人广厦公司一直以来的合作惯例也是和其项目经理进行借款约定和结算，如申请人在广州雅居乐工程项目中就是和该项目的项目经理张海港约定和结算。申请人有充分的理由相信杜忠良作为涉案的项目经理在其任职期间，完全可以代表被申请人与申请人约定工程承包单价。5.一审生效判决无视申请人提供的合法有效的公证书。申请人于一审期间向法院提交了（2016）粤梅嘉应第187号公证书和（2016）粤梅嘉应第69号公证书用以证实申请人与被申请人广厦公司预算员舒建发、王黄月之间的邮件往来。两份公证书与申请人提供的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》的能相互印证，形成完整的证据链，中心证实申请人与被申请人广厦公司是以申请人提交的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》约定工程价款。二、德联鉴字（2016）第M0309号造价鉴定意见�因程序违法而不具有证据效力，一审法院违法要求当事人进行没有必要的司法鉴定程序，并采集上述造价鉴定意见书，认定事实错误。1.如前文所述，申请人所提交的证据足以证实申请人与被申请人广厦公司已就工程量与工程价款作过详细约定，并无需进行工程价款的鉴定。2.鉴定程序严重违法。本案中的鉴定意见书存在如下问题：在鉴定人数量上违反《司法鉴定程序通则》的规定、无复核人员签名、未说明鉴定使用的科学技术手段、鉴定严重超期、未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章、造价鉴定意见超出一审法院委托范围、部分检材未经质证不具有合法性，综上，因上述鉴定报告违反规定了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故鉴定报告不能作为证据使用。三、德联鉴字（2016）第M0309号造价鉴定意见书内容错漏百出，违反一审法�委托目的，且鉴定机构采用双重标准对待鉴定双方，鉴定结论严重偏向被申请人广厦公司，不公平公正。1.G165T别墅、G171T别墅、幼儿园的泥工单价，鉴定机构以汕尾和丰顺相隔不远为由直接套用申请人在汕尾项目时的泥工单价进行鉴定丰顺项目的泥工单价，其数据缺乏可比性和科学性。2.地下室与高层泥工单价申请人提交的公证书中已经明确。3.市政工程和别墅精装修工程泥工价款，鉴定机构超出了法院委托范围。四、一审法院违规以鉴代审，直接采用违法作出的鉴定意见书代替应该由法院裁判的内容，包括管理费的合法性审查和材料款的区分等。1.本案除了涉案建筑工程价款以外，审理的焦点应该还包括被申请人广厦公司分包行为的合法性审查、分包管理费的合法性审查以及区分申请人与两被申请人提供的材料价款。一审对鉴定机构的委托范围仅包括对涉案工程�款的鉴定，然而鉴定机构却超出委托范围对本案的分包管理费以及材料价款进行处理，而让人匪夷所思的是一审法院全盘采纳了该鉴定意见，作出严重损害申请人利益的判决。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，在违法分包建设工程中约定的管理费属于违法分包人的非法所得，申请人无需向被申请人广厦公司支付该违法管理费。然而，鉴定机构却在鉴定意见书中分别扣减申请人的市政工程和别墅精装修工程价款11%和8%的分包管理费，依据恰恰是被申请人广厦公司不�认的申请人《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》上杜忠良手写约定的部分，一审采纳该意见书对分包管理费的扣减意见，却不采纳杜忠良手写部分对工程单价的约定，这意味着一审法院在同一份证据中，以双重标准对待双方当事人，使一审判决前后矛盾。3.材料费的区分，两被申请人虽然一直主张对申请人的分包形式是包工不包料，然而双方并没有任何书面证据对该分包形式进行确认。申请人在一审过程中提供了转帐明细表及送货单等证明，两被申请人均没有提供任何证明两被申请人购买材料的证据，更没有申请人签收的材料款证明。鉴定机构仅凭被申请人的一面之词，在无鉴定权限的情况下就扣减了所谓的材料款，而一审判决同样采纳了该鉴定意见，明显属于已超出鉴定范围的鉴定意见代替审判的违规行为。综上所述，一审法院违规采纳未经质证的证据，认定事实严重错误，适用法律不当，鉴定程序和实体内容严重违法，并且违规以鉴代审。故申请人请求梅州市中级人民法院依法撤销广东省丰顺县人民法院（2015）梅丰法民二初字第216号民事判决，再审并改判支持申请人一审所有诉讼请求，驳回被申请人广厦建设集团有限责任公司的所有反诉请求，同时本案所有的诉讼费用由被申请人承担。本院认为，本案中再审申请人申请再审的焦点在于以下两点：1.申请人与被申请人是否已经就涉案工程与被申请人广厦公司进行工程单价确认；2.本案的鉴定报告是否存在问题。首先，本案中再审申请人与被申请人广厦公司未订立书面劳务工程分包合同，其向一审法院提交的《程颂鸿班组（泥工、市政、精装修）工程量确认表》虽确认了工程单价，但该证据为复印件，不符合《最高人民法院关于民事�讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。”之规定，且该证据未得到被申请人广厦公司的认可，故一审认定再审申请人与被申请人广厦公司未就涉案工程单价作出实际约定并无不当。再审申请人认为其与被申请人已就涉案工程与被申请人广厦公司进行工程单价确认的再审理由不能成立，本院不予支持。其次，在原审认定双方当事人未就涉案工程单价作出实际约定的情形下，原审法院依法通过摇珠选定评估机构，评估机构根据原审法院的委托，依据双方当事人递交的材料，作出了评估报告及其重新复核的鉴定意见书。上述评估报告经原审法院组织双方当事人进行了质证，虽然再审申请人对原审中的鉴定意见书不予认可，但其在原审中明确表示其无证据推翻上述鉴定结论。故原审法院依据鉴定结论作出判决并无不当。此次再审中，再审申请人未提交证据足以推翻涉案的鉴定报告，故此项再审事由本院不予支持。综上，再审申请人程颂鸿的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回程颂鸿的再审申请。审判长  陆宝华审判员  陈国华审判员  曾洪坚二〇一七年十月三十日书记员  许舒苑