广西壮族自治区宾阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0126刑初312号
公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。
被告人张永新，绰号“阿四”，男，1994年12月7日出生，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
辩护人韦晨玉，广西祥泰律师事务所律师。
被告人张创新，绰号“阿五”，男，1996年9月18日出生，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
辩护人刘迎松，北京炜衡律师事务所广西分所律师。
宾阳县人民检察院以宾检刑诉（2016）278号起诉书指控被告人张永新犯信用卡诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪、妨害信用卡管理罪，被告人张创新犯信用卡诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾阳县人民检察院检察员颜双玲、代检察员高宇，被告人张永新、张创新及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
宾阳县人民检察院指控，2015年开始，被告人张永新通过网络购买含有木马病毒的链接，将该含有木马病毒的程序编制成手机短信，通过手机将短信发送到他人手机上后安装木马程序以盗取他人的银行卡信息，利用盗取来的银行卡信息再通过木马程序截取他人的短信支付确认码，盗刷他人银行账户中的款项。2015年6月份，被告人张创新从广东省务工回宾阳后即加入了被告人张永新的犯罪活动中，其中张创新主要负责将编制好的含有木马病毒链接的短信后发送到他人手机上安装木马病毒以盗取他人的银行卡信息。通过上述手段，张永新于2015年4月15日盗刷了被害人修丽莉的银行卡（中国工商银行卡62×××50）内的9999元人民币；2015年5月20日盗刷了被害人黄某银行卡（中国工商银行卡95×××49）内的5770元人民币。2015年6月28日，被告人张永新、张创新分两次盗刷被害人万某银行卡（中国工商银行卡62×××39）内的9990元人民币和9995元人民币，次日又盗刷了该账户的9995元人民币。2015年9月23日，公安机关将两名被告人抓获，并从张创新住所处查获张永新购买得来的20张银行卡、笔记本电脑、移动硬盘、手机及手机卡等作案工具。公安机关依法对上述笔记本电脑进行电子证据提取，提取到超过500组的公民个人信息。公诉机关认为，被告人张永新、张创新以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，获取他人信用卡信息，并通过互联网使用，数额较大，其二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。被告人张永新、张创新违反国家规定，获取计算机信息系统中储存的数据，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法获取计算机系统数据罪追究刑事责任。被告人张永新非法持有他人信用卡20张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。综上，应当以信用卡诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪、妨害信用卡管理罪对被告人张永新犯数罪并罚，以信用卡诈骗罪、非法获取计算机信息系统数据罪对被告人张创新数罪并罚。提请本院依法判处。被告人张永新对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对于其行为适用的罪名，其请求法院依法认定。
被告人张永新的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人张永新的行为只构成信用卡诈骗罪一罪；2、公诉机关指控被告人张永新于2015年4月15日盗刷被害人修丽莉银行卡内的9999元，于2015年6月29日盗刷被害人万某银行卡内的9995元的证据不足；3、被告人张永新在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
被告人张创新对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对于其行为适用的罪名，其请求法院依法认定。
被告人张创新的辩护人提出如下辩护人意见：1、被告人张创新的行为只构成信用卡诈骗罪一罪；2、公诉机关指控被告人张创新伙同张永新于2015年6月29日盗刷被害人万某银行卡内的9995元的证据不足；3、被告人张创新在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
经审理查明，2015年开始，被告人张永新通过网络购买含有木马病毒的链接，将该含有木马病毒的程序编制成手机短信，通过手机将该短信发送到他人手机上后安装木马程序以盗取他人的银行卡信息，利用盗取来的银行卡信息再通过木马程序截取他人的短信支付确认码，盗刷他人银行账户中的款项。通过上述手段，被告人张永新于2015年5月20日盗刷了被害人黄某银行卡（中国工商银行卡95×××49）内的5770元人民币。
2015年6月份，被告人张创新从广东省务工回宾阳后即加入了被告人张永新的犯罪活动中，其中张创新主要负责将编制好的含有木马病毒链接的短信后发送到他人手机上安装木马病毒以盗取他人的银行卡信息。2015年6月28日，被告人张永新、张创新分两次盗刷被害人万某银行卡（中国工商银行卡62×××39）内的9990元人民币和9995元人民币，次日又盗刷了该账户的9995元人民币。
2015年9月23日，公安机关将两名被告人抓获，并从张创新住所处查获张永新购买得来的20张银行卡（其中有14张系用他人身份信息开设的银行卡）、笔记本电脑、移动硬盘、手机及手机卡等作案工具。公安机关依法对上述笔记本电脑进行电子证据提取，提取到超过500组的公民个人信息。
认定上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实：2015年6月16日，南宁市公安局刑侦支队十大队接到公安部第五局下发的广西壮族自治区公安厅刑侦总队的“关于组织侦办6.1打击利用恶意程序非法获取手机信息专案的通知”。经初期侦查工作，发现该犯罪活动主要实施地在广西南宁市。同日，南宁市公安局立案侦查。
受案登记表、立案决定书，证实：被害人黄某于2015年10月14日向公安机关报案称其银行卡被他人盗刷。2015年11月19日，娄底市公安局娄星分局立案侦查。
受案登记表、立案决定书，证实：被害人万某于2015年6月29日向公安机关报案称其银行卡被他人盗刷。2015年10月16日，南昌市公安局红谷滩分局立案侦查。
2、户籍证明，证实：二被告人在作案时已达完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实：2015年9月23日，公安机关将二被告人抓获归案。
4、扣押清单，证实：2015年9月23日，公安机关从被告人张永新处扣押到苹果手机1部、三星手机1部、中国建设银行卡1张、中国工商银行卡2张、中国招商银行卡1张。从被告人张创新处扣押到身份证10张，移动硬盘1个、电脑硬盘2个、无线路由器2个、手机16部、电脑主机1台、短信发射器1台、笔记本电脑4台、未使用的SIM卡42张、U盘7个、移动支付终端1个、银行卡20张。
5、银行卡流水账单，证实：户名为万某，卡号为62×××39的银行账户，于2015年6月28日，分两笔支出9990元和9995元；于2016年6月29日支出9995元。
6、银行卡流水账单，证实：户名为黄永强，卡号为62×××79的银行账户，于2015年6月28日，分别汇入9990元和9995元。
7、银行卡流水账单，证实：户名为周柏松，卡号为62×××50的银行账户，于2015年6月29日，汇入9995元。
8、银行卡流水账单，证实：户名为黄某，卡号为19×××41的银行账户，于2015年5月20日，被62×××42的账户支走5770元。
证据5至证据8，综合证实：（1）、被害人黄某卡号为19×××41的银行账户，被户名为梁桦生卡号为62×××42的银行账户支走5770元。（公安机关在抓获被告人时，在被告人张创新处扣押到户名为梁桦生卡号为62×××42的中国工商银行卡）
（2）、被害人万某卡号为62×××39的银行账户，分别支出9990元、9995元、9995元到户名为黄永强卡号为62×××79的银行账户以及户名为周柏松卡号为62×××50的银行账户。（公安机关在抓获被告人时，在被告人张创新处扣押到上述户名为黄永强的银行卡以及周柏松银行卡开户资料）
9、被害人万某的陈述，证实：2015年6月29日，其发现自己卡号为62×××39的银行账户被人通过网上银行和POS机盗刷。其中分两笔支出9990元、9995元转给了户名为黄永强卡号为62×××79的银行账户，有一笔9995元转给了户名为周柏松卡号为62×××50的银行账户。
10、被害人黄某的陈述，证实：2015年5月25日，其去银行取钱时发现自己卡号为19×××41的银行账户被人异地转账5770元，转入的账户户名为梁桦生，卡号为62×××42。经过回忆，其在此前几日曾收到一条图片的含有链接的短信，其按照提示打开了该链接，但没有看到图片。
11、被告人张永新的供述，证实：从2015年春节后开始，其便在网上购买木马病毒并编辑成短信群发到他人的手机上，如果有人打开短信内含有木马病毒的链接，就会被其盗取手机里面的通话记录和短信，在通过该内容查找到手机使用人的身份信息和银行账号信息。随后，其再将上述信息提供给专门“洗钱”的人，通过网上银行或者POS机在网上购物的方式盗刷被害人银行账户内的钱款，并与“洗钱”的人分赃。为了实施网络诈骗，其还在网上购买了十几张银行卡，这些卡已被公安机关依法收缴，其中经常使用的是户名为梁桦生、周柏松、杨樟锋的银行卡。其被抓获时，公安机关在其弟弟张创新房间里收缴到的银行卡、笔记本电脑、手机、U盾等作案工具实际上都是其在使用。通过网络诈骗其共获利2-3万元，这些钱大部分都被其挥霍掉了。12、被告人张创新的供述，证实：2015年6月份，其从广东回到宾阳后没有工作，其哥哥张永新便让其帮发送带有木马病毒的短信到他人的手机上。当时，张永新已经准备电脑、手机、银行卡等工具。其只需要在电脑里下载一个“豌豆荚”软件，再将手机和笔记本电脑连接，使用“豌豆荚”编辑附有木马链接的短信群发出去。短信的内容主要是“尊敬的客户，您使用的积分兑换现金不成功，请重新下载客户端。”如果有人点击短信内的链接，手机就会中毒，接下来的诈骗流程都是由张永新来操作了。其在被抓获时，公安机关在其房间收缴的银行卡、电脑、短信发射器等物都是张永新的。张永新通过网络诈骗获利多少钱，其不清楚，张永新只是给了其一些零花钱。
13、电子证据检查笔录，证实：经南宁市公安局电子数据鉴定所对从被告人处扣押到的5台笔记本电脑的硬板（标注为“计算1-5检材”）和10部手机（标注为“1-10”号检材）进行鉴定。其中，计算1-5号建材检查出超过500组个人姓名、身份证号码、银行卡号码。从1-10号检材中没有提取到与本案有关的材料。
14、银行卡开户信息，证实：被告人持有的银行卡中有14张是用他人身份信息开设的。
上述证据经庭审举证、质证，本院确定为本案的定案证据。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张永新、张创新以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，获取他人信用卡信息，并通过互联网使用，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款的规定，构成信用卡诈骗罪。被告人张永新非法持有他人信用卡14张，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款规定，构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人张永新、张创新犯信用卡诈骗罪，被告人张永新犯妨害信用卡管理罪的罪名成立。在信用卡诈骗的犯罪事实中，公诉机关指控被告人张永新于2015年4月15日盗刷被害人修丽莉银行卡内的9999元，因证据不足，本院不予认定。
被告人张永新、张创新窃取公民个人信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款的规定，构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人张永新、张创新犯非法获取计算机信息系统数据罪的罪名有误，本院依法予以更正。
综上，应当以信用卡诈骗罪、非法获取公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪对被告人张永新犯数罪并罚，以信用卡诈骗罪、非法获取公民个人信息罪对被告人张创新数罪并罚。
在信用卡诈骗共同犯罪中，被告人张永新准备电脑、手机、银行卡等作案工具，并操作信用卡诈骗流程，起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人张创新协助被告人张永新群发带有木马病毒的短信，起次要作用，依法予以从轻处罚。在非法获取公民个人信息的共同犯罪中，被告人张永新、张创新积极参与，均起主要作用，均是主犯，依法按照其二人参与的全部犯罪进行处罚。
对于辩护人提出，被告人持有他人信用卡、获取他人个人信息均是为了实施信用卡诈骗犯罪的手段，被告人的行为只构成信用卡诈骗罪一罪的辩护意见。本院认为，被告人持有他人信用卡、获取他人个人信息不是实施信用卡诈骗犯罪的必要手段，该辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出，公诉机关指控被告人张永新、张创新于2015年6月29日盗刷被害人万某银行卡内的9995元的证据不足的意见，经查，该款已转入被告人掌握的户名为周柏松的银行账户中，该起犯罪事实清楚，足以认定。故本院对前述辩护意见不予采纳。
对于辩护人提出的，被告人张永新、张创新在归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚的意见，经查属实，本院予以采纳。
为严肃国法，打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果和认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二百五十三条之一第二款、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人张永新犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金70000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月23日起至2022年3月22日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人张创新犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金45000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月23日起至2019年3月22日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人张永新退赔5770元被害人黄建平；责令被告人张永新、张创新共同退赔29980元给被害人万赤强。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张 强
审 判 员 黄子恒
人民陪审员 覃小君
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 赵秋美
附《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条第一款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一第一款：国家机关或金融、电信、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百五十三条之一第二款：窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第一百七十七条之一第一款：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。