上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10687号
上诉人(原审原告)：王丽，女，1990年4月30日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市。
委托诉讼代理人：夏飞，北京安博(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：基依(上海)商贸有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：Alain,Jean-MarieDURANTE，总经理。
委托诉讼代理人：沈琦威，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上诉人王丽因与被上诉人基依(上海)商贸有限公司(以下简称“基依公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初23311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人王丽上诉请求：撤销一审�决，改判支持己方一审诉请。
事实和理由：一、一审以天猫国际商店无法正常经营、己方岗位不存在为由认定双方无恢复劳动关系的必要属于事实认定错误。1、己方从入职起至劳动关系解除止，均担任运营总监一职，负责基依公司多个网络电商平台的运营，涉案店铺只是己方工作中的一小部分。2、根据《劳动合同法》规定，对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择恢复劳动关系或要求支付赔偿金，选择权在己方，己方坚决要求恢复劳动关系；3、己方不认可基依公司所称运营团队被解散的表述。运营中心是基依公司的主要职能机构，如运营团队解散，基依公司将整个陷入瘫痪，无法经营，但事实上基依公司在除天猫国际之外的平台上依然正常经营，且据己方了解，运营团队并未解散。二、关于提成款。之前的工作邮件中均对提成款进行了确认�虽然劳动合同中未约定，但已经形成事实惯例，己方提供的表格与事实发放的金额能够互相印证，足以证明存在提成款的事实。基依公司主张发放的是工资和报销款，应对此提交证据予以证明。三、一审对违法解除赔偿金的计算依据有误。2016年9月30日双方协商解除劳动关系只是形式上的解除，双方的劳动关系并未割裂，基依公司也实际支付了10月的工资，所以双方的劳动关系一直是存在的，己方的工龄并没有中断，应当连续计算，故违法解除赔偿金的计算起点是2014年5月5日。
被上诉人基依公司辩称，同意一审判决，请求予以维持。
王丽向一审法院起诉，要求判令：一、恢复与基依公司的劳动关系；二、基依公司支付自违法解除之日2017年2月10日起至恢复劳动关系之日的工资，按劳动合同约定的每月人民币(以下币种均为人民币)20,000元支付；三、�依公司支付拖欠的提成款合计30,853元(2016年12月13,232元，2017年1月17,621元)。
一审法院认定事实如下：王丽于2014年5月5日入职基依公司处，担任运营总监。
2016年9月30日，双方签订了《协商解除劳动关系协议书》，该协议书中载明，双方经协商一致同意于2016年9月31日解除双方的劳动关系，确定王丽的最后工作日为2016年9月31日，王丽办理了离职手续。
2016年11月1日，双方签订了固定期限的《劳动合同》，期限为2016年11月1日至2018年10月30日，月工资为税前20,000元。
2017年2月10日，基依公司向王丽发出书面解除通知书，该通知书中载明，因你提议并参与伪造商标文件，导致公司天猫国际商店无法正常经营，造成了公司巨大的经济和商誉损失。你的行为严重违反了公司《员工手册》第六章之规定，同时，结合《劳动合同法》的规定，公司决定解除与你的劳动合同，解除劳动合同的时间2017年2月10日。
王丽于2017年2月22日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销解除决定；自2017年2月10日起恢复劳动关系；支付2016年12月1日至2017年1月3日期间拖欠的提成款合计30,853元，按每月20,000元的标准支付王丽自2017年2月10日起至仲裁作出恢复劳动关系裁决之日止的工资。基依公司提出反诉，要求王丽赔偿因天猫商铺关闭而造成的经济损失1,791,957.48元，要求王丽进行工作交接并归还惠普笔记本电脑。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月17日作出静劳人仲(2017)办字第372号裁决书，裁决基依公司支付王丽违法解除劳动合同赔偿金19,512元；王丽归还基依公司惠普笔记本电脑；对王丽和基依公司的其余请求不予支持。王丽不服仲裁委的裁决，在法定期限内向一审法院起诉。
一审中，王丽称自2014年5月5日起入职基依公司处工作，基依公司于2017年2月10日违法解除与王丽之间的劳动关系，期间王丽均在岗工作，从未离岗。2016年9月30日双方协商解除劳动关系只是形式上的解除，事实上双方的劳动关系并未割裂，2016年9月30日至2016年11月1日期间，王丽一直在岗工作，基依公司也实际支付10月的工资，所以事实上双方的劳动关系一直是存在的，如法院不支持恢复双方的劳动关系，则基依公司支付赔偿金的时间应自2014年5月5日起计算。
关于提成款，双方签订的劳动合同中对提成款未明确约定，但双方对于绩效提成款是以工作邮件的形式进行确认，第一、第二份劳动合同期间的提成每月都有，基依公司都按期给付了，根据运营团队提成计算表，王丽的提成是1%，双方以邮件确认数额。2016年11月1日劳动合同签订后基依公司未支付过提成，故王丽主张2016年12月和2017年1月的提成，金额经过基依公司邮件确认，但基依公司没有支付，该部分基依公司应给付王丽。
基依公司称，2016年9月基依公司调整了王丽的工资，之后王丽的工资较高，王丽向基依公司提出为了避税，要求与基依公司解除劳动合同，基依公司同意与王丽办理离职手续，双方签订了协商解除协议，基依公司为王丽开具了离职证明，社保也停止缴费。2016年10月王丽仍在基依公司处工作，但王丽是以其丈夫公司员工的身份在基依公司处工作，基依公司将王丽10月的工资打入其丈夫公司账户。2016年11月1日，双方又签订了劳动合同。劳动合同签订后，基依公司考虑王丽社保中断了一个月，所以为王丽补交了。如果法院认定基依公司系违法解除与王丽的劳动合同关系，基依公司同意支付王丽违法解除劳动合同赔偿金19,512元。
劳动合�中未约定过提成款，双方也没有通过邮件确认提成款的惯例，基依公司在每年双十一活动和年终的时候向王丽发放奖金。基依公司每月发给王丽的是工资和报销款。基依公司的天猫国际店铺在2016年12月19日已经关闭，当月没有业绩，不存在提成，2017年1月也不存在提成。
一审法院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审中，因双方一致确认2017年2月10日双方劳动关系结束，因此一审法院确认劳动合同关系于2017年2月10日解除。劳动合同关系是否合法解除是本案的争议焦点。对此，一审法院认为，基依公司以王丽提议并参与伪造商标文件，导致公司天猫国际商店无法正常经营，造成了公司巨大的经济和商誉损失为由，解除了与王丽的劳动合同关系，因基依公司在实际经营中涉及相关的流程及审批手续未能及时完成，王丽只是提出建议而已，最终决策权不在王丽，由于基依公司自身的原因导致天猫国际商店无法正常经营，该结果不能归责于王丽。因此，基依公司以此作为解除与王丽之间的劳动合同的理由于法无据，一审法院认定基依公司系违法解除了与王丽之间的劳动合同关系，基依公司应当承担违约责任。现王丽要求与基依公司恢复劳动合同关系，鉴于天猫国际商店无法正常经营，王丽的岗位已经不存在，双方之间已经没有恢复劳动关系的必要。因此，基依公司应当支付王丽违法解除劳动合同的赔偿金；王丽虽然在2014年5月5日就入职基依公司并一直在基依公司处工作至2017年2月10日，但双方在2016年9月30日已经协商解除了劳动关系，该劳动关�的解除不论出于何种原因，赔偿金的期限应当以双方在2016年11月1日重新建立劳动关系时开始计算。因王丽的平均工资高于上年度本市职工月平均工资的三倍，因此，基依公司应根据上年度本市职工月平均工资的三倍支付王丽违法解除劳动合同赔偿金。现基依公司同意支付王丽违法解除劳动合同经济赔偿金19,512元，一审法院可以采信；劳动合同关系在2017年2月10日解除后，王丽并未继续提供劳动服务，现王丽要求基依公司支付自2017年2月10日起至恢复劳动关系之日的工资，依据不足，一审法院难以支持；在2016年11月1日签订的《劳动合同》中并未约定业绩提成款，现王丽以自己的计算方式，要求基依公司支付提成款，因基依公司否认双方关于业绩提成款的约定，王丽亦未向一审法院提供合法有效的证据予以佐证，因此，对于王丽要求基依公司支付提成款合计30,853元的请�，一审法院不予采信。
一审法院判决：一、基依(上海)商贸有限公司应自判决生效之日起七日内支付王丽违法解除劳动合同经济赔偿金19,512元；二、王丽应自判决生效之日起七日内归还基依(上海)商贸有限公司惠普笔记本电脑一台(型号：Pavilion14-a1142TX(8G/1T＆120GSSD)；三、驳回王丽其余诉讼请求。
二审中，王丽提请证人赵丹丹、张骞、高强强作证。基依公司表示不予质证。事后，王丽提供前述三人书面陈述。基依公司对此书面表示，赵丹丹和张骞曾是王丽下属，因与公司存在矛盾而离职。高强强是王丽的同学和老乡，并由王丽介绍至公司工作。三人与王丽关系密切，存在利害关系，三人证言不能采信。赵丹丹等三人旁听了案件二审审理，其证言不具备合法性。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据王丽二审提交的证人情况，三人与王丽均有利害关系，其所做作书面陈述可信度较低。同时需要指出的是，王丽在一审判决对其不利的情况下，提请三人作证，证人所作书面陈述未得到基依公司认可，亦未有相应书面证据可供佐证，难以据此否定一审认定意见。上诉人王丽要求恢复劳动关系及基依公司支付至恢复劳动关系之日工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。提成款和赔偿金起算日期问题，一审对此作充分阐述，理由确实充分，本院认同。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 辰
审 判 员 姚 跃
代理审判员 陈家旭
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 张末然
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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