兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）甘71行终2号
上诉人（原审原告）王衡，男，1988年10月15日出生。
委托代理人武启波，甘肃合睿律师事务所律师。
委托代理人郭维宏，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陇西县菜子镇人民政府，住所地甘肃省定西市陇西县菜子镇菜子村下街。
法定代表人王仲明，该镇镇长。
出庭行政机关负责人韩煜，该镇副镇长。
委托代理人周志鹏，该镇综合执法所所长。
委托代理人许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。
上诉人王衡因城乡建设行政处罚一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初297号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王衡的委托代理人武启波、郭维宏，被上诉人陇西县菜子镇人民政府（以下简称菜子镇政府）行政机关负责人副镇长韩煜、委托代理人周志鹏、许维慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰州铁路运输法院认定的事实是：菜子村系菜子镇政府管辖的一个行政村，王满红系王衡之父。1995年10月10日，为合理开发利用菜子村集体河滩，菜子村委会作为发包方，王满红作为承包方，双方签订菜子河滩承包开发合同书，对菜子河南岸河滩进行开发，用途为发展林果、蔬菜业。2002年12月27日19时10分，王满红发生交通事故，经抢救无效死亡。菜子河滩承包开发合同书的权利义务由王衡享有和承担。2012年10月5日，菜子镇政府向陇西县畜牧兽医局递交《关于菜子镇菜子村村民王衡申请肉羊养殖大户的报告》。报告内容为：我镇菜子村村民王衡，计划发展肉羊200只，占地面积10亩，圈舍面积400平方米。2012年11月5日，陇西县畜牧兽医局印发陇牧医发[2012]188号《关于菜子镇菜子村村民王衡肉羊养殖小区的批复》，批复内容为：你镇报来的《关于菜子镇菜子村村民王衡申请肉羊养殖小区的立项报告》收悉，经我局组织专业技术人员论证，认为项目可行，准予立项。建设前在县国土资源局、县环境保护局等相关部门办理有关手续。2012年7月，王衡在陇西县菜子镇小城镇建设规划区内未取得建筑工程规划许可证，修建了砖围墙，该围墙长320米，高4米，建筑面积1280平方米。菜子镇政府认为王衡的上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《中华人民共和国土地管理法》第五十二条的规定，依法作出以下行政处罚，责令王衡于2016年4月22日前自行拆除该违章建筑物。王衡不服，诉至法院。2016年7月20日，王衡提起行政诉讼时，诉讼请求为三项，在诉讼中经一审法院释明后，王衡保留了第一项诉讼请求。
兰州铁路运输法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，菜子镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的建筑物、构筑物、设施等具有查处的法定职责，因此，王衡对菜子镇政府法定职责的辩解不成立。王衡认为菜子镇政府不能提供相应的乡、村规划，不能依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对王衡行为进行定性并作出处罚。《中华人民共和国城乡规划法》明确规定了规划行政许可制度，在规划区进行建设必须经过规划主管部门审批，取得规划许可证，否则即为违反规划行政管理的违法行为，需要承担相应的法律责任。从原被告双方提交的菜子河滩承包开发合同书、菜子镇政府提交的询问调查笔录、会议纪要、行政处罚告知书、听证告知书、听证笔录证实,王衡在未取得乡村建设规划许可证的情况下就在承包的集体河滩地上进行修建的事实清楚。菜子镇政府向陇西县畜牧兽医局递交的报告、陇西县畜牧兽医局印发陇牧医发[2012]188号批复并不能证明王衡在承包集体河滩地上修建合法。菜子镇政府作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，程序合法，王衡要求撤销菜子镇政府菜政决字（2016）3号行政处罚决定书的诉讼请求理由不成立，不予支持。
兰州铁路运输法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王衡的诉讼请求，案件受理费50元，由王衡负担。
上诉人王衡上诉称：一、一审法院对本案客观事实认识错误，王衡的养殖场围墙不属于违章建筑。王衡对陇西县菜子镇菜子村荒芜河滩地的开发利用合法有据，养殖场建造在王衡承包的陇西县菜子镇菜子村荒芜河滩地上。王衡为建造养殖场而修建砖围墙，是经过菜子镇政府批准的合法建筑。二、一审法院对本案适用法律错误。王衡的养殖场不在菜子镇政府认定的陇西县菜子镇小城镇建设规划区内，菜子镇政府的《行政处罚决定书》适用法律前后矛盾属于适用法律错误，菜子镇政府不具有作出“强制拆迁”行政行为的主体资格。
上诉人王衡提出上诉请求为：一、依法判令撤销兰州铁路运输法院(2016)甘7101行初字第297号行政判决。二、依法改判，判令撤销菜子镇政府菜政决字（2016）3号行政处罚决定书。三、本案产生的一切费用由菜子镇政府承担。
被上诉人菜子镇政府辩称:一、对于王衡称一审法院对本案客观事实认识错误，养殖场围墙不属于违章建筑的问题。王衡在2012年6月前未经批准修建了违法建筑，没有证据证实菜子镇政府同意过。一审法院对本案客观事实的认定和对王衡的建筑是违法违章建筑的认定是正确的，王衡的养殖场围墙不属于违章建筑的上诉理由显然不能成立，法庭应不予支持。二、对于王衡上诉称的一审法院对本案适用法律错误的问题，虽然菜子镇政府在一审庭审中未提供王衡所修建的建筑物是否在陇西县菜子镇小城镇建设规划区或乡村建设规划区内的证据，但不能否认王衡在未取得任何允许其进行建设的法定手续的情况下，擅自在其承包的集体土地进行修建的这一违法行为的事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。至于王衡所称菜子镇政府作出的《行政处罚决定书》适用法律前后矛盾，属于适用法律错误，王衡在建设时既未取得建设工程规划许可证，也没有取得乡村建设规划许可证的情况下擅自进行建设，均符合违章建筑的法律规定，引用我国《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对王衡作出行政处罚是符合该法律条文的规定，并非适用法律错误。
被上诉人菜子镇政府认为王衡的上诉理由不能成立，一审判决正确，二审应驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实和证据与一审一致。
本院认为：本案针对的是菜子镇政府作出菜政决字（2016）3号行政处罚决定的行政行为是否合法，除此之外的诉讼请求和辩解，本院不予审理。
首先，对于菜子镇政府是否具有作出责令限期拆除违法建筑决定的职权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”菜子镇政府对本辖区的乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，有责令停止建设、限期改正，对逾期不改正的，可以拆除的法定职权。王衡修建围墙固然没有取得相应的规划许可证，但菜子镇政府也应当严格按照法律的规定依法作出处理。
其次，对于作出行政处罚所认定的事实是否清楚。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条的规定，不论在城镇规划区内进行工程建设还是在乡村规划区内进行建设，均应向相应的城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。”本案中，菜子镇政府并未在法律规定的一审举证时限内提交有关规划区的证据，不能确定王衡所建围墙属于城镇规划区还是乡村规划区的范围内，菜子镇政府应承担举证不能的不利后果。《行政处罚决定书》对王衡修建围墙属违法建筑的认定缺乏事实依据。
再次，菜子镇政府作出行政行为程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：……（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”菜子镇政府在作出行政处罚决定书时，并未在决定书上载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，不符合作出行政处罚的程序规定。
最后，菜子镇政府认定王衡“在陇西县菜子镇小城镇建设规划区内未取得建设工程规划许可证，修建砖围墙”，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。处罚决定却依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，内容是对未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的处理。《行政处罚决定书》在认定违法事实和作出处罚分别依据的法律条款之间存在矛盾，处罚决定引用的法律条款未按照认定的违法事实作出，属于适用法律错误。
综上所述，菜子镇政府据以作出《行政处罚决定书》的事实既缺乏主要证据证实，又存在适用法律错误，还有未依法告知当事人救济权利，不符合作出行政处罚的法定程序，该行政处罚行为存在上述情形，依法应当撤销。上诉人王衡提出关于菜子镇政府的《行政处罚决定书》适用法律错误的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销。
依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十九条第一款第（五）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）、（二）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101行初297号行政判决；
二、撤销被上诉人陇西县菜子镇人民政府作出的菜政决字（2016）3号《行政处罚决定书》的行政行为；
三、限被上诉人陇西县菜子镇人民政府在本判决生效后90日内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人陇西县菜子镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘海义
代理审判员 成 蕾
代理审判员 敬 阳
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 王 瑞
【附适用的法律条文】
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十二条建设项目可行性研究论证时，土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。