广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第45号
上诉人（原审原告）：李春全。
委托代理人：郑钦，广东海东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶配忠。
委托代理人：岑学敏，广东智捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩培文。
原审第三人：李珠麦。
上诉人李春全因与被上诉人叶配忠、韩培文及原审第三人李珠麦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民一初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人李春全及其委托代理人郑钦，被上诉人叶配忠的委托代理人岑学敏到庭参加诉讼。被上诉人韩培文及原审第三人李珠麦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶配忠在明知韩培文没有相应资质的情况下，于2011年5月11日与韩培文签订《建房施工协议》，内容为：“经承建方韩培文要求，叶配忠、韩培文双方协商，韩培文承建廉江市九洲江大道39、40号楼房（以下简称“39、40号楼房”），自愿达成协议如下：一、工程方式：叶配忠负责建房所需一切建筑材料，并负责运到工地。韩培文负责模板、顶架、木材和一切机械工具及装模用铁钉、铁线等材料。工地所需的工具运输费、工人伙食费一切由韩培文自负；二、工程价格：按楼面投影面积计算，包工不包料，每平方米91元人工费计算，基础按一层投影计算，顶层楼梯间按投影计算，以上为六层以下的计算方式。无论出现任何情况，叶配忠再不补工资；……六、韩培文要安全施工，施工中出现的一切安全事故或工地财物损失由韩培文负责，与叶配忠无关；……十二、以上协议双方签字后即生效，具有法律效力。待工程完工付清工程款后，该协议失效。”叶配忠将39、40号地块的建设工程发包给韩培文。韩培文在施工过程中，雇请李春全及李珠麦等人拆模板。2012年3月22日上午9时许，李春全与李珠贺在拆除电梯井壁模板时支撑横木断开，导致李春全及李珠贺从三楼电梯井跌落致伤。李春全受伤后，被送往廉江市人民医院住院治疗，于2012年12月27日治疗终结出院，共住院280天，用去医疗费66496.38元（该款由叶配忠垫付30000元，韩培文垫付36496.38元）。李春全在廉江市人民医院住院期间及治疗终结后，先后在廉江市人民医院、广东医学院附属医院、玉林市骨科医院等门诊治疗，用去医疗费3125.9元。李春全先后共用去医疗费69622.28元，被诊断为：一、腰1椎体爆裂性骨折；二、左肺外伤性湿肺；三、双侧胸腔积液；四、纵膈血肿；五、胸骨骨折；六、全身多处软组织挫擦伤；七、慢性胃炎；八、泌尿系感染等。医院处理意见：住院治疗，2012年3月22日至2012年3月28日需陪护2人，2012年3月29日至2012年6月22日需陪护1人。李春全于2013年1月4日向广东中博法医临床司法鉴定所申请鉴定，该所于2013年2月22日作出中博司鉴所（2013）临鉴字第0002号《伤残鉴定意见书》，得出鉴定意见：李春全因工作时高坠致伤，遗留腰部丧失功能33.7%，构成交通伤残标准Ⅸ（九）级伤残。上述鉴定用去司法鉴定费1720元。事故发生后，叶配忠垫付医疗费30000元，韩培文垫付医疗费36496.38元、住院伙食补助费11200元，共47696.38元。
2013年4月1日，李春全向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、叶配忠、韩培文连带赔偿李春全132945.2元（医疗费3125.9元、误工费27600元、护理费22960元、交通费和住宿费5000元、住院伙食补助费14000元、营养费5000元、残疾赔偿金37486.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1720元、抚养费3362.5元、扶养费2690元）；二、由叶配忠、韩培文负担本案诉讼费。
另查明：2013年6月24日，原审法院根据韩培文的申请，通知李珠麦作为原审第三人参加诉讼。
再查明：李春全是农业家庭户口，与妻子余晶梅于1996年1月2日生育长子李锦森，1998年11月28日生育次子李锦颖。李春全的父亲李士芳于1930年1月6日出生，母亲高华英于1938年12月12日出生，父亲李士芳与母亲高华英先后生育五个子女。
又查明：叶配忠所持《建房施工协议》第三条第（一）项“叶配忠的责任：提供施工用水、电到楼梯门前”后手写加注：1、A叶配忠负责。韩培文所持《建房施工协议》第三条第（一）项“叶配忠的责任：提供施工用水、电到楼梯门前”后手写加注：1、A叶配忠负责搭好排。庭审中，韩培文承认以上手写部分均是其本人所写，但该两份手写内容不尽一致。
原审法院审理认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。李春全主张其是韩培文雇佣的工人，对此，韩培文虽提出异议，并认为拆除模板的工程是转包给第三人李珠麦的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于韩培文未能提供证据予以证明，且李珠麦否认其承包了拆除模板的工程，故韩培文与李珠麦转包拆除模板的关系不成立，韩培文提出的抗辩意见无理，不予采纳。李春全受雇于韩培文，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系，对雇佣的事实予以认定。叶配忠与韩培文签订《建房施工协议》，双方按楼面投影面积计算报酬，叶配忠与韩培文之间形成承揽合同关系。《建房施工协议》第三条第（一）项后关于谁负责搭好排的手写部分，内容不尽一致。韩培文承认手写部分是其所加，叶配忠否认其知道“叶配忠负责搭好排”的手写内容，故协议中“叶配忠负责搭好排”的手写部分无效。李春全在工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，雇主韩培文应对雇员李春全的损伤承担主要赔偿责任。虽然叶配忠与韩培文在《建房施工协议》第六条中约定施工中出现的一切安全事故或工地财物损失由韩培文负责，与叶配忠无关，但叶配忠在明知韩培文没有相应资质和安全生产条件的情况下，将房屋的建造工程交由韩培文承揽完成，叶配忠有选任过失，应承担相应的赔偿责任。李春全是成年人，在施工过程中，特别在从事高空作业过程中，没有尽到安全生产的注意，李春全对事故发生存在次要过错。综合考虑造成事故的各项因素，韩培文酌情承担60%的责任；叶配忠承担20%的责任；李春全承担20%的责任。
本次事故发生在2012年3月22日，对李春全的损失，按《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》计算，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的规定，李春全住院280天，李春全的各项损失核实如下：一、医疗费69622.28元。其中叶配忠已支付30000元，韩培文已支付36496.38元，尚欠医疗费3125.9元；二、住院伙食补助费14000元（50元／天×280天）；三、护理费。医院意见：住院期间2012年3月22日至2012年3月28日（7天）需陪护2人，2012年3月29日至2012年6月22日（86天）需陪护1人，护理费为7000元（70元／天×7天×2人＋70元／天×86天×1人）；四、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款的规定，李春全误工336天（2012年3月22日至2013年2月21日），其为农业家庭户口，误工费为14667.09元（15933元／年÷365天×336天）；五、交通费。李春全在住院治疗期间，多次到相关医院检查治疗，李春全虽提供相关车票，但该些车票未注明起止站和乘车日期，不予确认。考虑到李春全因就医确实产生交通费，但其请求交通费5000元过高，酌情支持交通费1000元；六、营养费。李春全请求5000元，予以支持；七、残疾赔偿金。李春全构成交通伤残标准Ⅸ（九）级伤残，按2011年全省农村居民人均纯收入9371.73元／年计，残疾赔偿金为37486.92元（9371.73元／年×20年×20%），按李春全请求的37486.8元计；八、鉴定费1720元；九、被扶养人生活费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，李春全所扶养的有四人，按2012年农村居民人均年生活费支出额6725.55元／年计至事故日2012年3月22日止，各被扶养人的扶养期限为：李士芳扶养期限为5年；高华英扶养期限为5年9个月；李锦森扶养期限为10个月；李锦颖扶养期限为4年4个月。被扶养人生活费计为：（一）在10个月内的扶养费为1569.3元［（李春全的父母6725.55元／年×10个月×2人÷5人＋李春全的儿子6725.55元／年×10个月×2人÷2人）×20%］；（二）在10个月后至4年4个月（共42个月）的扶养费为4237.1元［（李春全的父母6725.55元／年×42个月×2人÷5人＋李锦颖6725.55元／年×42个月÷2人）×20%］；（三）在52个月后至60个月（共8个月）的扶养费为358.7元（李春全父母6725.55元／年×8个月×2人÷5人×20%）；（四）在60个月后至69个月（共9个月）的扶养费为201.77元（李春全母亲6725.55元／年×9个月÷5人×20%）。以上被扶养人生活费共6366.87元，按李春全请求的6052.5元计；十、精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”的规定，李春全构成Ⅸ（九）级伤残，精神受到较大的损害，李春全所得的残疾赔偿金不足以弥补李春全遭受的精神伤害，叶配忠、韩培文应支付适当的精神抚慰金给李春全，李春全请求精神损害抚慰金10000元恰当，予以支持。以上各项损失共166548.67元。韩培文应承担60%的赔偿责任，即应赔偿李春全损失99929.2元（166548.67元×60%），减除其已支付的47696.38元，实应赔偿李春全52232.82元；叶配忠应承担20%的赔偿责任，即赔偿李春全33309.73元（166548.67元×20%），减除其已支付的30000元，实应赔偿李春全3309.73元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条第一、二款、第二十八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限韩培文于判决生效之日起十日内赔付李春全损失52232.82元；二、限叶配忠于判决生效之日起十日内赔付李春全损失3309.73元；三、驳回李春全的其他诉讼请求。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1165元，由韩培文负担699元，叶配忠负担233元，李春全负担233元；诉讼保全费1185元，由韩培文负担830元，叶配忠负担355元。
李春全不服原审判决，向本院上诉称：一、李春全在本次事故中无过错，不应自负20%的责任；二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，叶配忠将工程发包给没有资质的韩培文，导致李春全受伤，叶配忠、韩培文应对李春全的受伤承担连带赔偿责任；三、李春全受伤前从事建筑工作，每天收入超过100元，原审法院按15933元／年的标准计算其误工费错误，其误工费应为27600元。李春全受伤后需要护理287天，护理费应为22960元（80元／天×287天），原审法院将其护理费计为7000元错误。请求二审法院判令：一、撤销原判；二、改判叶配忠、韩培文连带赔偿李春全的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费和住宿费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、抚养费等损失共132945.2元；三、由叶配忠、韩培文负担本案诉讼费。
被上诉人叶配忠口头答辩称：一、叶配忠将楼房发包给韩培文施工，双方约定施工过程中出现一切安全事故或工地财物损失由韩培文负责，与叶配忠无关。故应由韩培文赔偿李春全的损失；二、李春全与叶配忠无法律上的直接关系。叶配忠不应承担赔偿责任；三、李春全在工作过程中没有采取安全措施导致损伤，自身有过错，应自行承担部分责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩培文未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审第三人李珠麦未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据李春全的上诉理由及叶配忠的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于李春全应否自负部分责任的问题。李春全作为成年人，应知道高空作业的危险性，但其在没有任何安全保护的情况下施工，最终导致跌落摔伤。原审法院据此认定其自负20%的责任并无不当，本院予以确认。李春全上诉主张其不应承担任何责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于叶配忠、韩培文应否对李春全的损失承担连带赔偿责任的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同与承揽合同的区别在于建设工程需要立项审批，且投资大、技术复杂。而本案的工程是不需要立项审批，投资小、技术简单的房屋建造工程，叶配忠与韩培文之间形成的是承揽合同关系，而不是建设工程合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原审法院认定叶配忠因选任没有相应资质的韩培文而承担李春全损失20%的赔偿责任，韩培文承担李春全损失60%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。李春全上诉主张叶配忠、韩培文应对其损失承担连带赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于李春全的误工费及护理费计算是否准确的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，李春全误工336天，其在建房过程中受伤，故应参照2012年度“国有同行业在岗职工年平均工资”中的“建筑业”中的“房屋和土木工程建筑业”37254元／年的标准计其误工费为34294.09元（37254元／年÷365天×336天）。原审法院按“农、林、牧、渔业”15933元／年的标准计算其误工费为14667.09元错误，本院予以纠正。李春全上诉主张误工费27600元，属于对其民事权利的处分，本院予以准许。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，李春全没有提供证据证明护理人员的收入情况，也没有提供证据证明其出院后尚未恢复生活自理能力，故原审法院参照医院关于李春全住院期间7天需陪护2人，86天需陪护1人的意见，按当地护工70元／天的劳务报酬标准计其护理费为7000元（70元／天×7天×2人＋70元／天×86天×1人）并无不当，本院予以确认。李春全上诉主张其需护理287天及按80元／天的标准计算其护理费的理由不能成立，本院不予采纳。
李春全总损失为179481.58元（医疗费69622.28元＋住院伙食补助费14000元＋护理费7000元＋误工费27600元＋交通费1000元＋营养费5000元＋残疾赔偿金37486.8元＋鉴定费1720元＋被扶养人生活费6052.5元＋精神损害抚慰金10000元）。叶配忠应赔偿李春全共5896.32元（179481.58元×20%-已支付的30000元）、韩培文应赔偿李春全共59992.57元（179481.58元×60%-已支付的47696.38元）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，实体处理部分不妥，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条第一款、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民一初字第192号民事判决第三项；
二、变更广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民一初字第192号民事判决第一项为：限韩培文于本判决生效之日起十日内赔付李春全损失59992.57元；
三、变更广东省廉江市人民法院（2013）湛廉法民一初字第192号民事判决第二项为：限叶配忠于本判决生效之日起十日内赔付李春全损失5896.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1165元，由韩培文负担500元，叶配忠负担500元，李春全负担165元；诉讼保全费1185元，由韩培文负担592.5元，叶配忠负担592.5元；二审案件受理费1165元，由韩培文负担500元，叶配忠负担500元，李春全负担165元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年四月八日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。