山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8724号
上诉人（原审被告）:湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市。
法定代表人：周先平，董事长。
委托诉讼代理人：戴伯军，湖南轩辕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘成云，男，1969年4月5日出生，汉族，住山东省商河县。
委托诉讼代理人：王加良，商河曙光法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘成营，男，1974年9月6日出生，汉族，住哈尔滨市。
被上诉人（原审第三人）：哈尔滨冠谷商业管理有限公司，住所地哈尔滨市。
法定代表人：唐剑炜，总经理。
原审被告：马蓬春，男，1963年12月26日出生，汉族，湖南省第四工程有限公司工作人员，住湖南省沅江市。
原审被告：王小明，男，1966年3月12日出生，汉族，湖南省第四工程有限公司工作人员，住湖南省祁东县。
上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四建）因与被上诉人刘成云、哈尔滨冠谷商业管理有限公司（以下简称冠谷公司）及原审被告马蓬春、王小明建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2016）鲁0126民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南四建上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由:一、一审法院违反法定程�，在湖南四建向其提出证据保全申请后却一直置之不理，且没有去哈尔滨对目前仍由冠谷公司租赁使用的架管采取证据保全，而是单凭刘成云与湖南四建下属的工作人员签订的租赁合同简单、机械地仍判由湖南四建向其支付租赁费并返还架管是明显错误的。因为:自2014年10月23日以后，湖南四建因冠谷公司未支付工程款而被迫停工，且于2014年10月20日就与冠谷公司签订了解除施工合同及撤场协议，同时也与之办理了交接手续，其中也专就刘成云的架管问题在事先征得刘成云同意后，才移交给冠谷公司继续租赁的，虽没有签订正式的书面转让协议，但确有证人予以证实。况且为充分证实该架管确由冠谷公司自2014年12月23日以后就仍在继续租赁使用的事实，湖南四建已书面向一审法院提出了证据保全申请，然而，一审法院却充耳不闻，对湖南四建提出的申请不理不睬，严重不负责任，在明知刘成云的架管已由冠谷公司续租的前提下，仍判由湖南四建承担其租赁费，显然错误，并对湖南四建极不公正。二、对湖南四建已提供的证据中，其中就有哈尔滨中级法院的判决书，足以认定湖南四建已于2014年10月20日就已经与冠谷公司解除了施工合同并予以撤场，而事实上，刘成云的架管也随即于同年20日后就已移交至冠谷公司继续租赁使用。理所当然，租赁费及架管的返还义务均应由冠谷公司承担才是合情合理合法的，而一审法院却仍然依照原由湖南四建的工作人员与刘成云所签订的租赁合同判由湖南四建承担租赁费并返还其架管等器材，系明显错误。试想，既然湖南四建已于2014年10月20日就已经与冠谷公司签订了解除施工合同的协议并已经撤了场，然而，一审法院仍判由湖南四建承担责任显然系有悖于客观事实的，并且判决冠谷公司不承担�任是极其荒唐的。综上，正是由于一审法院的不负责任，违反法定程序，不对湖南四建提出的申请采取保全措施，而在明知冠谷公司继续租赁了刘成云的架管等器材并一直使用至今，却反而判由湖南四建承担其租赁费，对湖南四建极不公平!为此，特具上诉，请求依法撤销原审判决，发回重审或直接改判由冠谷公司承担偿付和返还义务!在本案二审期间，湖南四建补充诉讼请求：冠谷公司在2014年11月份已经退还了部分租赁物，计算租金时应当扣除已经退还的租赁物。
刘成云辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回湖南四建的无理诉求，一、湖南四建声称证据保全，在开庭时刘成云并未听到湖南四建提出此要求，此证据为租赁物，一般侵权证据无法取得和不宜保存的证据才提出申请，但是湖南四建在开庭时并未提�证据问题。二、关于湖南四建所称的哈尔滨中级人民法院判决书，作为该案的证据予以证实刘成云对此知情，事实上该证据是湖南四建与冠谷公司的合同纠纷，与本案无关，从证据进而证明，湖南四建因冠谷公司不能支付其工程款而撤场，因此刘成云不可能接手一个不能支付工程款的单位，继续租赁其设备，湖南四建提供的两份协议，撤场协议和债务交接协议，不能证明湖南四建的主张，因此，湖南四建应对该租赁合同承担应承担的责任。一审法院判决其承担给付责任并无不当，合理合法，因此请求二审法院依法驳回湖南四建对刘成云的诉求。
冠谷公司未到庭答辩。
马蓬春、王小明未到庭陈述意见。
刘成云向一审法院提出诉讼请求：1.湖南四建返还租赁物（详见租赁物清单），价值360000元；2.湖南四建给付租赁费378533.09元及利息；3.�南四建支付合同违约金16000元；4.涉案费用由湖南四建承担。在一审中，刘成云变更诉讼请求：1.在原租赁费378533.06元（2014年6月11日至2016年3月15日）基础上增加租赁费212385元（自2016年3月16日至2017年2月16日）；2.在原请求违约金16000元的基础上变更增加违约金69085元（计算方法：378533.06×0.05%×365天）。
一审法院认定事实：2014年6月12日，马蓬春、王小明以湖南四建工作人员名义与刘成云签订建筑器材租赁合同及附件，约定马蓬春、王小明租赁刘成云的钢管、扣件、油托、钢跳板、套管等建筑器材用于哈尔滨市民众街地下人防工程。双方约定了租赁物日租金单价及租赁器材种类和数量以领料单实际数量为准，在租赁物未退清，租赁费未结清之前合同期限自然延续，未约定租赁期限；约定在下月25日前马蓬春、王小明向刘成云缴纳当月租赁费，不得拖欠，租赁�退还时发现有损坏按合同附件收取修理费及赔偿费，从押金中扣除，多退少补，如押金不足所需费用，在退租结算时一次性付清，否则除继续收取未更换器材租金外，每天加罚所欠器材租赁费千分之三的滞纳金，马蓬春、王小明拖欠上月租赁费超过十天，上月租赁费按原定单价两倍计算。双方补充约定每个月结算租赁费，最晚拖延不准超过60天，丢失按市场价赔偿。2014年6、7月份，马蓬春、王小明陆续领取租赁物，计6米钢管3200根、4米钢管5100根、3米钢管800根、2.5米钢管1200根、扣件22930套、油托2200根。2014年11月份，马蓬春、王小明陆续退还部分租赁物，计6米钢管212根、4米钢管487根、3米钢管982根、2.5米钢管1019根、扣件2972套、油托645根。未退还6米钢管2988根、4米钢管4613根、3米钢管-182根、2.5米钢管181根、扣件19958套、油托1555根。经长风系列软件计算，自2014年6月11日至2017年2月15日，共产生租赁费共计620432.67元。2014年10月20日，湖南四建与冠谷公司签订建设工程施工合同解除及撤场协议，约定解除其双方之间的建设施工合同，湖南四建撤出民众街、民庆街地下人防工程施工现场，冠谷公司承接并代付湖南四建在该项目尚欠的设备租金等单位的款项。以上认定的事实，有当事人的陈述及其提供的证据在卷为凭，且已开庭质证，经法院审查，可以采信，足以认定。
一审法院认为，马蓬春、王小明系湖南四建工作人员，代表湖南四建与刘成云签订合同，刘成云对此事实知情，湖南四建也予认可，湖南四建应承担相应的合同责任，马蓬春、王小明系职务行为，个人依法不承担合同责任。本案争议焦点为承租人湖南四建将合同义务转让给冠谷公司的行为是否对刘成云发生法律效力。对此，湖南四建的工作人员熊迪基、刘立平出�作证称，曾见过刘成云口头说过同意湖南四建将合同义务转让给冠谷公司，但刘成云予以否认。法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，湖南四建关于债权人刘成云同意转让合同义务的证据仅有其工作人员的陈述，无双方书面的协议，也无其他证据予以印证，且刘成云也不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由湖南四建承担举证不利的后果，对湖南四建的该主张法院不予支持，法院认定湖南四建对合同义务的转让对刘成云不发生效力。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，刘成云与湖南四建未约定租赁期限，为不定期租赁合同，刘成云可以随时解除合同，故对刘成云要求返还剩余租赁物的诉讼请求，法院予以支持。经法院审核，刘成云要求湖南四建偿付的租赁费590918.06元（378533.06元+212385元），低于法院按双方约定的单价及实际租赁期限计算的金额，故法院以刘成云要求的租赁费金额予以支持。双方约定逾期支付租赁费超过10天，按租赁费的两倍计算，刘成云要求湖南四建支付违约金数额依据的标准低于双方约定的标准，故对刘成云要求湖南四建支付违约金85085元（16000元+69085元）的诉讼请求，法院予以支持。刘成云要求支付逾期偿付租赁费的利息，该项损失应预期计算于双方约定的违约金之内，不能重复支付，故对刘成云要求支付租赁费利息的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百三十二条规定，判决：一、湖南省第四工程有限公司于判决生效之日起十日内返还刘成云租赁物（6米钢管2988根、4米钢管4613根、2.5米钢管181根、扣件19958套、油托1555根）；二、湖南省第四工程有限公司于判决生效之日起十日内偿付刘成云租赁费590918.06元；三、湖南省第四工程有限公司于判决生效之日起十日内支付刘成云违约金85085元；四、驳回刘成云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14124元，由湖南省第四工程有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于证据保全问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。本案中，湖南四建租赁使用的钢管、扣件、油托等建筑器材不存在可能灭失或者以后难以取得的情况，一审法院没有采取保全措施并无不当，本院予以维持。
关于合同义务转让的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定,债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，湖南四建工作人员马蓬春、王小明与刘成云签订的《建筑器材租赁合同》及《附件》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，内容合法有效�湖南四建并没有提供足够的证据证明债权人刘成云同意湖南四建将《建筑器材租赁合同》中的付款义务转移给冠谷公司，湖南四建与冠谷公司之间的债务交接协议对刘成云不发生效力，湖南四建仍应履行向刘成云支付租赁费并返还其钢管、扣件、油托等建筑器材的义务。湖南四建向刘成云履行相关合同义务后可另行向冠谷公司主张权利。
关于租赁费问题，湖南四建主张冠谷公司在2014年11月份已经退还了部分钢管、扣件、油托等建筑器材，一审判决在计算租赁费时应当扣除已经退还的租赁物，根据刘成云提交的16份提货单及1张汇总表、6份退货单及1张退租赁物汇总表、1张未退还租赁物汇总表、1份租赁费结算清单，能够计算出2014年6月11日至2017年2月16日的建筑器材租赁费大于590918.06元，且该费用已经扣除了2014年11月份马蓬春、王小明退还的原规格型号的钢管、扣件、油托的租赁费。一审法院关于该部分租赁费的计算正确，本院予以维持。
综上所述，湖南四建的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14124元,由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一八年三月十三日
书记员 韩卓典