山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6174号上诉人（原审原告）：招远市华鹏电器铸造有限公司。法定代表人：梁朋彬，董事长。委托诉讼代理人：梁永光。委托诉讼代理人：王仁庆，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛吉川机械制造有限公司。法定代表人：陈玉刚，经理。委托诉讼代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺瑛，山东理证律师事务所实习律师。上诉人招远市华鹏电器铸造有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人青岛吉川机械制造有限公司（以下简称吉川公司）定作合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2359号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人华鹏公司委托诉讼代理人王仁庆、梁永光，被上诉人吉川公司委托法定代表人陈玉刚、委托诉讼代理人李增福、王艺瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华鹏公司的上诉请求是，1、撤销黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2359号民事判决；2、改判支持上诉人全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是，一、本案中被上诉人未向上诉人提供合格证，排尘浓度超过合同约定和国家规定的标准，严重违法合同约定和法律规定；上诉人提交了环境监测站检测报告，证实产品排尘浓度超标，被上诉人未提供证据证实其产品合格，应对上诉人证据予以认定。二、设备安装完毕后未调试合格，原审以运转为由试图说明产品合格，违背产品质量法规定。根据上诉人给被上诉人函件，可以证实设备不能正常运转，即使运转流畅也不是合格设备的认定依据。原审判决于2016年7月26日做出，上诉人多次催促后才于2017年5月5日收到，程序违法。吉川公司答辩意见是，一、被上诉人按照上诉人技术要求制作设备，所供设备质量符合合同约定，设备安装完毕后便即时通知上诉人进行验收，上诉人未对设备提出异议，仅超出合同约定要求答辩人在原设备的基础上新增除尘和砂温冷却，一直使用涉案设备，且在2014年被上诉人起诉索要货款之前上诉人在长达2年的时间内始终未积极主张过设备瑕疵。二、上诉人未提供证据证实设备质量不合格，上诉人自行委托招远市环保保护监测站进行检测，形式和程序均不符合法定要求；且《检测报告》使用标准与《技术协议》约定的GB16297-1996并不相同，要求维持原判。华鹏公司一审诉讼请求：1.判令吉川公司退回所供质量不合格设备；2.吉川公司返还华鹏公司已付设备款17万元及同期贷款利息（自起诉之日起）；3.吉川公司承担本案诉讼费用。原审法院认定的事实是，2012年7月22日，招远市华鹏电器铸造有限公司与青岛吉川机械制造有限公司签订工业产品购销合同一份。合同约定，吉川公司（供方）向华鹏公司（需方）提供3500T/年消失模铸造生产线（黑区）一套，金额24万元；按行业标准生产，质保期自安装调试完毕之日起12个月（需方使用责任及易损件除外），终身维修；调试完毕三日内按技术协议双方共同验收，验收完毕双方签字；需方首付定金30%，货到卸车前再付40%。安装调试后付20%，10%质保期满十二个月后三日内一次性付清；合同附技术协议一份，与合同具有同等法律效力；技术协议中，粉尘含量技术参数为≤0.2%（GB16297-1996），要求设备排尘浓度≤100MG/M3。合同签订后，华鹏公司于2012年7月25日和8月26日先后向吉川公司付款7万元和10万元，吉川公司将设备送至华鹏公司处并进行了安装调试。安装结束后，双方未签署验收资料。2012年11月12日，华鹏公司致函吉川公司，称设备在运行中出现严重质量问题，要求吉川公司迅速派员解决，2012年11月13日，吉川公司函复华鹏公司，称设备在试运行期间应华鹏公司的要求进行了修改，完全符合除尘要求，对于华鹏公司在原设备基础上新增的对除尘、砂温冷却的要求，提出了方案建议，要求华鹏公司考虑后答复。此后双方未再联系。2014年1月26日，吉川公司对华鹏公司提起诉讼，要求支付剩余设备款，后申请撤诉。原审法院认为，华鹏公司、吉川公司之间系定作合同关系，该合同关系有效，对当事人具有约束力,当事人应依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议的焦点问题是吉川公司主张解除合同有无事实依据与法律依据。根据查明的事实，华鹏公司设备运至吉川公司工地后已经进行了安装，且已经能够正常运行。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吉川公司主张华鹏公司所供设备在运行过程中粉尘排放超标，不符合合同约定及国家相关标准，无证据证明，原审法院不予认定。吉川公司以此为由主张退回设备并返还货款，缺乏事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回招远市华鹏电器铸造有限公司的诉讼请求。案件受理费3700元，由华鹏公司负担。二审期间，上诉人提交2017年7月17日拍摄涉案设备的照片，证明被上诉人提供的设备并未全部制作安装完成。被上诉人认为，被上诉人已将设备全部安装完毕并正常运行，上诉人所拍摄设备有部分是被上诉人提供的设备，部分不是被上诉人设备，照片中很多设备是拆开的，不是安装完毕之后的。上诉人拍摄照片是经过拆卸后的照片，不能反映安装时的状态。二审期间，上诉人、被上诉人均不申请对涉案设备进行质量鉴定。本院二审查明事实与原审法院认定一致。本院认为，上诉人与被上诉人成立买卖合同关系，双方均应按合同约定全面履行各自义务。上诉人主张被上诉人交付的设备存在质量问题应承担相应的举证责任，本案中上诉人提供其委托招远市环境保护站于2012年10月23日出具的检测报告，证实被上诉人提供的设备质量不符合标准，但报告系上诉人单方委托，仅凭该证据不足以证实上诉人相关主张。根据本案事实，争议设备于2012年9月前已安装，此时上诉人与被上诉人均有义务按照合同约定在设备安装之日起15日内进行最终验收，上诉人于2012年11月22日向被上诉人发出关于产品质量问题的通知，该通知可以证实上诉人向被上诉人提出质量异议，但同时该通知以及上诉人提供检测报告也可以证实争议设备已进行生产运行。收到上诉人质量异议后，被上诉人即回函对设备已符合技术要求、应上诉人要求额外进行两次整改，对设备疏通、添加除尘器、新增除尘、冷却要求等问题进行回复，上诉人在收到被上诉人对设备质量符合技术要求回复后，至2014年双方纠纷诉至法院，上诉人再未提出质量异议，也未采取必要措施，上诉人应承担主要责任。根据本案事实，上诉人以产品存在质量问题为由要求解除合同的诉讼请求不能成立。同时，被上诉人作为合同出卖人，应严格按照合同履行义务，在收到上诉人质量异议后，被上诉人未到现场对设备是否存在质量问题进行检验及处理，迳行回函设备已符合技术要求，被上诉人也应承担部分责任。本案中上诉人与被上诉人均不要求对涉案设备进行鉴定，系对各自权利的放弃，应各自承担相应责任。综合本案合同约定内容、履行情况、当事人过错程度，上诉人要求解除合同的诉讼请求本院不予支持，但被上诉人也应承担相当于总货款30%的责任，即24万元×30%=7.2万元，扣除上诉人未支付货款7万元，被上诉人还应返还上诉人2000元。原审判决应相应予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2359号民事判决；二、青岛吉川机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付招远市华鹏电器铸造有限公司2000元；三、驳回招远市华鹏电器铸造有限公司其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计7400元，由上诉人承担5180元，由被上诉人承担2220元。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一七年十二月八日书记员  王润之书记员  彭晓凤