浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2105号
上诉人（原审被告）：马永清，男，1984年4月10日出生，户籍所在地安徽省颍上县，现住浙江省杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：陈少军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张旭剑，男，1984年3月19日出生，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：赵卫俊，浙江安州律师事务所律师。
上诉人马永清因与被上诉人张旭剑民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初3209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马永清上诉请求：一、依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决关于“对原告举证的证据1、2、3与证人证言能相互印证”的证据和证人证言的认定，属于事实认定错误，与庭审中三名证人证言完全不符。理由如下：庭审中，三名证人对于张旭剑的诉讼代理人发问的相同问题作了相同的回答。但是对于马永清的诉讼代理人提出的有关“合伙事务的履行”、“合伙分红”、“合伙饭店的经营情况”的系列问题，三名证人作出了完全矛盾的回答。证人证言与张旭剑举证的证据1、2、3根本无法相互印证。对于上述事实，通过查看原审庭审录音录像资料可以查实。二、原审判决关于“原告张旭剑与被告马永清之间出具借条的三次借款已经交付”的认定，属于证据不足、事实认定明显错误。理由如下：（一）张旭剑提交的现有证据根本无法证明借条中约定的出借款已经实际交付。1.三张借条中分别载明“今借张旭剑投资款”，并未载明出借款已经“借到”的内容。因此，借条只能证明当天发生了“借贷合意”，并无当天“款项交付”，借贷关系并未成立。2.张旭剑也没有其他证据材料可以证明出具借条的当天，其通过银行转账或现金等方式向马永清交付了借款的事实。（二）合伙协议实际并未履行，无法证明双方之间三次借款已经交付的事实。原审中提交的以下证据和庭审查明的事实可以证明2014年5月5日、2015年4月2日的合伙协议书在双方签署后实际并未履行，马永清并非合伙人，也未参与合伙事务。1.张旭剑与马永清之间为雇佣关系非合伙关系。（1）自2014年9月份开始至2016年8月份，张旭剑一直按照支付固定月薪的方式向马永清支付工资。对于该事实，张旭剑的诉讼代理人在原审庭审发问环节予以认可。证据材料《马永清工资明细》也可以证实。（2）证人张某1在原审庭审回答马永清诉讼代理人的发问时明确“没有向其他合伙人发放过工资”。如果马永清为合伙人，其与其他合伙人一祥，不会被发放工资；因此，上述事实可以证明双方之间不存在合伙关系。2.马永清并未参与合伙事务的执行，也未参与合伙事务的分红。（1）张旭剑诉称马永清为合伙人，而证人张某1庭审中陈述的事实与其相矛盾。证人张某1明确陈述“欢滋饭店（仙居店）有盈利”、“没有向其他合伙人发放过工资”、“合伙人之间通过微信群核对每日流水”、“合伙人之间每季度一次分红一次”、“欢滋饭店（仙居店）有盈利，没有向被告马永清分过红”、“当地餐饮店店长的月薪水平为6000元左右”等事实。根据证人张某1的陈述可以认定：马永清未参与其他合伙人之间的每日核对饭店经营流水账，没有参与饭店每季度一次的分红；张旭剑向马永清发放固定月薪，但并未向其他自称为“合伙人”发放固定月薪；张旭剑与马永清之间只有雇佣关系并无合伙经营饭店的事实，并且马永清并未参与两份合伙协议书的实际履行。（2）证人张某2在庭审中陈述的事实，可以证实各方均未实际履行2015.4.2的合伙协议书。证人张某2对“欢滋饭店（仙居店）什么时间开业的”、“义乌饭店什么时间开业的”、“你作为合伙人是什么时间入伙到欢滋饭店（仙居店）和义乌饭店的”等问题，无法作出回答。对于“作为合伙人，你们之间如何进行对账，多长时间对一次账，通过什么方式进行对账”的问题，证人张某2的回答是“半年对一次账”、“通过书面报表以及大家碰头开会的方式”，该陈述与自称是合伙人的证人张某1的陈述完全矛盾。对于“你的投资款是支付到哪个账户？投资款支付的大概的时间段是什么时候”的问题，证人张某2前后支支吾吾无法给出准确回答。（三）承包协议可以证明双方之间并不存在合伙经营餐饮店的事实，因此也可以旁证出借款并未实际交付。2016年7月19日，张旭剑与马永清就承包“欢滋饭店”签署了承包协议。如果双方之间存在合伙关系，就不可能由张旭剑个人将该饭店转手给马永清承包经营。因此，张旭剑将“欢滋饭店”承包给马永清的行为，事实上能够证明双方之间之前并不存在“合伙投资经营”的事实。综上，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
张旭剑辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人之间的民间借贷法律关系依法成立有效。被上诉人与上诉人共同投资经营，合伙创办餐饮店，该三笔借款系被上诉人借给上诉人的投资款。
张旭剑向一审法院起诉请求：1.被告马永清归还借款本金339000元；2.判决自原告起诉之日起至被告履行归还本金结算日止按银行贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：被告马永清曾向原告张旭剑出具借条三份，载明2014年5月5日借投资款50000元、2014年11月3日借投资款125000元、2015年5月5日借投资款99000元。2016年7月9日，原告张旭剑与被告马永清签订承包协议，约定将“欢滋饭店”承包给马永清经营，承包期限为二年，自2016年8月1日至2018年8月1日，等等。该院对双方争议事实认定如下：1.原告张旭剑已经交付借条中的三次借款；2.被告马永清另借款30000元和35000的事实无法认定。
一审法院认为，原、被告间民间借贷关系依法成立有效。被告马永清辩解借款没有实际交付，与查明的事实不符，且借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在被告没有提供确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容的情况下，一般不轻易否定借据的证明力。原告张旭剑主张其他两笔借款，并无充足依据，无法支持。原、被告在借条上未约定借款利率，可酌情确定为年利率6%。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告马永清在判决生效之日起十日内归还原告张旭剑借款274000元及逾期利息（自2017年7月3日起按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）；二、驳回原告张旭剑其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6385元，减半收取3192.5元，由原告张旭剑负担487.5元，被告马永清负担2705元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另认定：2014年5月5日，甲方张旭剑、乙方马永清、丙方案外人蒋志祥作为合伙人签订合伙协议书。合伙协议书第一条约定，三方自愿合伙经营餐饮店（项目名号、主要经营地址等另外由三方协商决定），该餐饮店总投资暂定为500000元，三方都以现金出资。其中甲方出资400000元，乙方出资50000元，丙方出资50000元，即各方各占投资总额的80%、10%、10%。今后，餐饮店需要继续出资，三方按该比例出资。第八条约定，三方合伙人共同选举甲方为合伙负责人，以甲方为营业执照上的负责人。三方合伙人商议乙方负责餐饮店的经营管理，丙方负责餐饮店的技术操作事项。2015年4月2日，甲方欢滋餐饮管理有限公司、乙方案外人张某2、丙方案外人张某1作为合伙人签订合伙协议书。张旭剑、马永清、蒋志祥均在落款“甲方”处签字。合伙协议书第一条约定，三方自愿合伙投资欢滋餐饮店，仙居店前期投资按750000元计算，后期扩建按照150000元暂定，待扩建结束后按照实际投资结算。义乌新天地店按照1200000元计算，马永清及蒋志祥的工资300000元，按照投资总额分摊，仙居店承担128500元计算，新天地店承担171500元计算。义乌贝村店暂按1300000元计算，待装修结束按照实际投资结算，共同出资共计3700000元。三方都以现金出资，其中甲方出资，仙居店822800元，占投资总额的80%，义乌新天地店1097200元，占投资总额的80%，贝村路店910000元，占投资总额的70%，共计2830000元。第八条约定，三方合伙人共同选举甲方为合伙负责人，乙方及丙方全权委托甲方经营管理，并不参与经营管理，但有权监督审查财务账面，甲方每月收取4%的管理费用。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，马永清向张旭剑出具三份借条的事实清楚，双方均无异议。本案的争议焦点是借贷事实是否发生即借条上载明的款项有无实际交付。对此，张旭剑提供了两份合伙协议书以及其打款至欢滋餐饮店各分店专用账户的对账单，主张通过代马永清支付合伙投资款的方式交付借款；马永清则抗辩合伙协议未实际履行、借贷行为未实际发生。本院经审查认为，马永清曾先后三次出具借条，时间分别为2014年5月5日、2014年11月3日、2015年5月5日，从三份借条的记载内容看，出借人为张旭剑，借款均为投资款。马永清又分别于2014年5月5日、2015年4月2日与张旭剑等签订合伙协议书，根据合伙协议书的内容，双方与案外人合伙经营餐饮店的意思表示明确，出资方式为现金。其中，2014年5月5日的合伙协议书所约定的马永清的出资额50000元与同一天的借条所载明的50000元投资款相一致。庭审中，马永清亦认可其担任欢滋餐饮店的店长负责日常经营管理以及未投入资金的事实，倘若按照马永清所主张的借贷未实际发生、合伙协议未实际履行，其作为完全民事行为能力人，一般不会再次出具借条、签订合伙协议书，故该主张有悖于常理。马永清还主张从张旭剑处领取工资，与张旭剑存在雇佣关系而非合伙关系，但2015年4月2日的合伙协议书已经对马永清的工资作出明确约定，领取工资的事实不足以否定合伙关系。故在马永清虽抗辩借贷行为未实际发生但不能作出合理说明的情况下，根据优势证据规则，本院对张旭剑以与马永清约定的其他方式提供借款并实际履行完成的主张予以采信。
综上所述，马永清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5410元，由上诉人马永清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 汤坚强
二〇一七年十一月二十四日
代书记员 郭巧燕