山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终70号
原公诉机关山东省东平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李传启（曾用名合启，绰号“老李”），男，1971年1月29日出生于山东省梁山县，汉族，大学文化，住山东省济宁市任城区。2015年9月22日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）靳宪刚，男，1963年9月20日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，住梁山县。2015年9月22日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
辩护人闫安源，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于振平，男，1954年3月10日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，泰安义泽生物科技有限公司法定代表人。1996年7月12日因犯盗窃罪、销赃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年1月29日被假释，假释考验期至2012年9月2日。2015年9月22日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
原审被告人李广慧（曾用名李中亿、李广惠），男，1978年7月22日出生于山东省郯城县，汉族，大专文化，个体经营户，住山东省日照市。2010年5月4日因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑二年，2012年5月3日刑满释放。2015年9月22日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
原审被告人赵志洪，男，1963年9月8日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，个体业主，住常州市戚墅堰区。2015年9月22日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
原审被告人胥林荣，男，1981年1月4日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化，个体业主，住江阴市。2015年9月22日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
原审被告人刘谭，男，1967年4月10日出生于山东省淄博市，汉族，初中文化，农民，住淄博市周村区。2015年9月23日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
原审被告人黄玉锋，男，1982年5月22日出生于江苏省江阴市，汉族，高中文化，个体业主，住江阴市。2015年10月30日因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
山东省东平县人民法院审理东平县人民检察院指控原审被告人李广慧、李传启、靳宪刚、于振平、赵志洪、胥林荣、刘谭、黄玉锋犯非法买卖制毒物品罪一案，于2017年2月13日作出（2016）鲁0923刑初233号刑事判决。宣判后，原审被告人李传启、靳宪刚、于振平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月23日，被告人李传启、靳宪刚等人在东平县戴庙镇后张村注册成立山东泰安鼎泰生物科技有限公司（以下简称鼎泰公司），法定代表人为赫庆。2014年9月9日，公司名称变更为泰安义泽生物科技有限公司（以下简称：义泽公司），法定代表人变更为靳宪刚。2015年5月27日，公司法定代表人又变更为被告人于振平。该公司的经营范围为“医药中间体、添加剂中间体（双乙酰钠）生产、销售与研发”。
2014年8月份，李传启通过网络与李某2（另案处理）取得联系，李某2称有生产、销售邻氯苯基环戊酮（俗称邻酮）、羟亚胺的渠道。李传启、靳宪刚、于振平共同商议与李某2等人合作生产邻酮、羟亚胺以牟利。2014年12月魏某（另案处理）提供生产邻酮、羟亚胺的设备改造图纸，由汤某（另案处理）负责按照图纸改造设备。2015年3月设备改造完毕并安装调试之后，李传启等人联系购买生产邻酮的原料。后李某2指导李传启、靳宪刚、于振平、靳某（另案处理）等人开始生产邻酮，最终生产失败。2015年4月份，李某2联系被告人李广慧入伙，由李广慧联系购买邻酮用于生产羟亚胺，并由李广慧负责销售羟亚胺。
2014年9月份，被告人赵志洪、胥林荣共同商议生产邻酮以销售牟利，由赵志洪提供生产邻酮所需的部分原料，并垫付该部分原料款，同时负责销售；胥林荣负责生产，并协助销售。胥林荣安排工人对所租赁的位于河南省濮阳市范县杨集乡南李桥村黄河滩区的一处废旧化工厂进行设备改造，2014年11月份生产邻酮的设备改造完毕。购买生产原料之后，胥林荣将生产邻酮的工艺教授于被告人黄玉锋，由黄玉锋具体负责生产并协助销售。生产销售期间，田建省安排李某1（另案处理）、毛某安排边某（另案处理）协助邻酮的生产、销售及运输。
2015年5月1日，被告人胥林荣以每吨40万元的价格销售给被告人赵志洪邻酮1吨，赵志洪扣除部分原料费用后，支付给胥林荣部分赃款。赵志洪将该1吨邻酮通过刘谭销售给被告人李广慧、李传启等人用于生产羟亚胺。李传启、靳宪刚、于振平等人购得该1吨邻酮后开始生产羟亚胺，至2015年5月7日生产出羟亚胺700kg。次日，靳宪刚、于振平等人将非法生产的700kg羟亚胺运输至临沂市，李广慧伙同徐某1（另案处理）带领靳宪刚等人将该批羟亚胺以物流方式发货给“小胡”，李广慧得赃款100万元。后李广慧安排徐某1向靳宪刚转账支付赃款50万元；支付李某2赃款20万元。
2015年8月30日，被告人赵志洪联系被告人胥林荣以每吨40万元的价格购买邻酮1吨。胥林荣分别于2015年8月31日、9月14日出货600kg、400kg邻酮，赵志洪通过被告人刘谭联系分别将两批邻酮交付给被告人李广慧、李传启等人。李传启、靳宪刚、于振平等人购齐1吨邻酮后于2015年9月14日开始生产羟亚胺，至9月21日，生产羟亚胺362.5kg,当日案发后被公安机关扣押。
另查明，被告人李广慧归案后其亲属代为退缴赃款10万元。
认定上述事实的证据有：被告人李传启、靳宪刚、李广慧、于振平、赵志洪、胥林荣、刘谭、黄玉锋的供述；证人田某、李某1、毛某、边某、靳某、杨某、汤某、李某2、魏某、徐某1、徐某2、康某、李某3、李某4、张某、李某5、李某6、吴某、薛某、刘某1、刘某2、毕某、严某等人的证言；公安机关调取的“李传启、李某5”银行卡交易明细及胥林荣、赵志洪等人的账户交易明细，公安机关调取的企业登记信息、汇款收据，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案证明，公安机关调取的刑事判决书、罪犯档案资料、刑事裁定书、假释证明书，公安机关调取的产品工艺图，记录本等书证；公安机关出具的现场勘验笔录、辨认笔录等笔录；公安机关出具的泰公刑鉴（毒）字［2015］271号物证检验报告；公安机关调取的监控录像等视听资料。
以上证据经原审庭审举证、质证，原审判决予以认定。
原审认为，被告人李广慧、李传启、靳宪刚、于振平、胥林荣、黄玉锋非法生产、买卖制毒物品，被告人赵志洪、刘谭非法买卖制毒物品，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪，且均属非法买卖制毒物品数量大。李广慧在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，于振平在假释考验期满之日起五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，均属累犯，应当从重处罚。被告人李传启具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人于振平在共同犯罪中所起作用相对较小；被告人李广慧、靳宪刚、赵志洪、刘谭、胥林荣、黄玉锋能当庭自愿认罪；李广慧已退缴违法所得10万元，可酌情从轻处罚；被告人黄玉锋在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第十二条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，一、以非法买卖制毒物品罪分别判处被告人李广慧有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人李传启有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人靳宪刚有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人于振平有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人赵志洪有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人胥林荣有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人刘谭有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人黄玉锋有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、扣押的制毒物品，由公安机关依法销毁；三、没收被告人李广慧退缴的赃款10万元，上缴国库。
宣判后，被告人李传启以“原审判决认定被告人在李广慧买卖制毒物品行为中与李广慧构成共同犯罪属认定事实错误；在生产羟亚胺的行为中被告人起次要作用”为由提出上诉；被告人于振平以“原审判决认定事实错误，未与他人商议由其任法定代表人以担责，未参与制毒物品的运输和生产”为由提出上诉；被告人靳宪刚以“原审判决认定事实错误，其行为属于来料加工，未与李广慧合伙；原审量刑过重”为由提出上诉。上诉人靳宪刚的辩护人的二审辩护意见为，原审判决认定靳宪刚与李广慧存在合伙行为证据不足，没有参与涉案物资的买卖，与李广慧不构成共同犯罪；原审判决认定售出涉案物资700公斤证据不足，从有利于被告人的原则应认定为594公斤；原审判决认定公安机关查获的涉案物资362.5公斤证据不足；上诉人的行为属于犯罪预备，在共同犯罪中属从犯，主观恶性不深，具有坦白情节，原审判决量刑过重。
经二审查明的事实及认定的证据与原审相同。
本院认为，上诉人李传启、靳宪刚、于振平伙同原审被告人李广慧、胥林荣、黄玉锋非法生产、买卖制毒物品，原审被告人赵志洪、刘谭非法买卖制毒物品，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪，且均属非法买卖制毒物品数量大。上诉人于振平在假释考验期满之日起五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，原审被告人李广慧在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，均属累犯，应当从重处罚。
对于上诉人李传启提出的“原审判决认定其参与李广慧的买卖制毒物品行为并构成共同犯罪属认定事实错误；在生产羟亚胺的行为中起次要作用”的上诉理由，经审理认为，根据本案同案犯的供述及证人证言，能够证实上诉人李传启与原审被告人李广慧、靳宪刚预谋生产制毒物品销售以牟利，三人系在主观上已形成明确的共同犯罪故意后共同实施生产制毒物品的犯罪行为，三人之间仅是分工的不同，且上诉人李传启在共同犯罪中起组织、指挥作用，应属主犯，故上诉人李传启的上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人靳宪刚提出的“原审判决认定事实错误，其行为属于来料加工，未与李广慧合伙；量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出的“认定靳宪刚与李广慧构成共同犯罪证据不足；原审判决认定售出涉案物资700公斤证据不足；原审判决认定公安机关查获的涉案物资362.5公斤证据不足；有属于犯罪预备的情形，在共同犯罪中属从犯，具有坦白情节，原审量刑过重”的辩护意见，经审理认为，本案证据足以证实，上诉人靳宪刚与上诉人李传启、原审被告人李广慧共同预谋生产制毒物品销售以牟利，上诉人主观上已与李传启、李广慧形成明确的共同犯罪故意，并在不同的分工之下共同实施生产、买卖制毒物品的犯罪行为，上诉人的行为在共同犯罪中是必不可少的组成部分，其行为具有明确的犯罪意图，并非在主观不知情的情况下的“来料加工”行为，其行为具有刑法上的有责性和应受处罚性；且上诉人靳宪刚与上诉人李传启、原审被告人李广慧已对非法生产的制毒物品“羟亚胺”700公斤进行了销售，属犯罪既遂；根据同案犯的供述及证人证言等证据，足以认定非法生产并售出的制毒物品“羟亚胺”数量为700公斤；经审查，侦查机关对现场的勘验、物证的提取、涉案物资“羟亚胺”的查扣、检验等程序均符合法律规定并公开进行，足可作为认定所查获“羟亚胺”重量的依据；根据审理查明的事实，靳宪刚在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯；其到案后并未如实供述主要犯罪事实，不构成坦白。原审在经审理查明的上诉人所实施犯罪事实的基础上，根据法定或酌定的量刑情节在法定幅度内对其判处相应的刑罚，量刑并无不当；故上诉人靳宪刚及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
对于上诉人于振平提出的“原审判决认定事实错误，未与他人商议由其任法定代表人以担责，未参与制毒物品的运输和生产”的上诉理由，经审理认为，同案犯李传启、靳宪刚均供认曾与于振平共同协商，由于振平担任公司的法定代表人，如果出事时则由于振平一人担责，于振平对于此目的主观上明知；被告人李广慧、证人李某2亦能印证上述事实，以上四人所证实的内容均相印证，且工商行政注册登记中关于法人代表内容、公安机关所扣押的于振平关于“生产流程”的记录等书证及于振平关于其本人参与“生产、接货、送货”等生产中比较隐秘的环节的供述能进一步印证以上四人所证实的内容，故现有证据足以证实于振平主观上明知系非法生产、买卖制毒物品而参与其中，其行为与李传启等人的行为构成共同犯罪。故上诉人于振平的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王凌强
审判员 王庆伟
审判员 刘启瑞
二〇一七年六月九日
书记员 梁 壮