安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖02刑终202号
抗诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
原审被告人崔国民，男，汉族，1962年10月3日出生于安徽省芜湖县，中专文化，经商，户籍地安徽省芜湖县，经常居住地安徽省芜湖县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月17日被安徽省芜湖县公安局取保候审，2016年9月5日被我院继续取保候审。
辩护人钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人崔国民犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月8日作出（2016）皖0221刑初111号刑事判决。宣判后，安徽省芜湖县人民检察院向本院提起抗诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员金蓓蓓出庭支持抗诉，原审被告人崔国民及其辩护人钱小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人崔国民与翟少云（已判决）系夫妻关系，两人于2012年3月13日注册成立芜湖鑫民投资咨询有限公司（以下简称“鑫民公司”），崔国民为该公司法定代表人，翟少云任公司执行监事。2011年至2014年间，崔国民与翟少云为非法获取资金，在未经有关部门批准的情况下，直接提出及“口口相传”的方式，承诺以1.5分至2.3分不等的月利率还本付息，向社会不特定公众吸收存款，并将所吸收资金用于高利转贷等活动。截至案发，崔国民伙同翟少云以个人或公司名义向沈某、崔某、陶某等45人非法吸收公众存款，数额累计达1457.02万元，其间支付利息190.2725万元，归还本金132万元。具体犯罪事实如下：
1、被告人崔国民于2014年1月12日以2分的月利率从崔红玉处借款15万元，后付息3.05万元，归还本金2万元；
2、被告人崔国民于2013年6月20日以1.5分至2分的月利率从潘章波处借款14万元，后付息7.82万元；
3、被告人崔国民伙同翟少云于2014年8月21日以2分的月利率从周珍珠处借款25万元，后归还本金5万元；
4、被告人崔国民于2014年11月30日以2分的月利率从周和平处借款17.16万元；
5、被告人崔国民伙同翟少云于2014年2月15日以2分的月利率从崔桂林处借款11万元，后付息1.32万元；
6、被告人崔国民于2011年7月16日以2分的月利率从吕小平处借款3万元，后付息1.8万；
7、被告人崔国民伙同翟少云于2014年6月10日以2分的月利率从崔桂宝处借款6万元，后付息0.66万元；
8、被告人崔国民伙同翟少云于2013年5月8日以2分的月利率从范小红处借款25万元，后付息6.3425万元，归还本金7万元；
9、被告人崔国民伙同翟少云于2014年3月18日以1.5分的月利率从陈克和处借款20万元，后付息1.5万元；
10、被告人崔国民于2012年1月10日以2分的月利率从凤晓寿处借款9万元，后付息5.04万元；
11、被告人崔国民伙同翟少云于2014年3月10日以2分的月利率从吕春兰处借款10万元；
12、被告人崔国民与翟少云于2013年2月16日以2分的月利率从陶某处借款80万元，后付息26.32万元，归还本金50万元；
13、被告人崔国民与翟少云于2014年10月30日以1.77分的月利息从毛霞处借款6万元；
14、被告人崔国民于2014年9月20日以2分的月利息从丁少红处借款15万元；
15、被告人崔国民分别于2013年3月6日、10月16日和2014年2月23日以2分的月利息从崔某处借款共计120万元，后付息30万元；
16、被告人崔国民与翟少云于2014年6月4日以2分的月利息从崔世平处借款80万元，后付息5.44万元；
17、被告人崔国民伙同翟少云于2014年3月15日以2分的月利息分别从承华英、奚小妹处借款共计5万元；
18、被告人崔国民与翟少云于2014年11月30日以2分的月利息从夏晓俊处借款16.5万元；
19、被告人崔国民与翟少云于2012年1月16日以2分的月利息从陶征明处借款30万元，后付息3.2万元，归还本金21万元；
20、被告人崔国民与翟少云于2013年1月4日以2分的月利息从胡宝珠处借款30万元，后付息7.2万元，归还本金5万元；
21、被告人崔国民伙同翟少云于2014年4月21日以2分的月利息从吴燕处借款8万元；
22、被告人崔国民与翟少云分别于2013年6月17日、8月16日和2014年7月18日以2分的月利息从沈某处借款共计210万元，后付息38.6万元，归还本金20万元；
23、被告人崔国民伙同翟少云于2014年3月14日以2分的月利息从阮建强处借款6万元；
24、被告人崔国民伙同翟少云于2014年7月13日以2分月利息从陶征荣处借款77万元，后付息3.08万元，归还本金10万元；
25、被告人崔国民分别于2014年3月11日、3月20日以2分的月利息从汪荣花处借款共计70万元，后付息2万元，归还本金7万元；
26、被告人崔国民与翟少云于2014年11月30日以2分的月利息从苏小付出借款80万元；
27、被告人崔国民伙同翟少云于2014年4月19日以2分的月利息从许芦芽处借款22万元，后付息3万元；
28、被告人崔国民与翟少云于2014年1月28日以2分的月利息从陶庭国处借款40万元，后付息5.6万元；
29、被告人崔国民与翟少云于2013年8月23日以2分的月利息从王桃倪处借款30万元，后付息7.8万元；
30、被告人崔国民于2014年8月8日以2分的月利息从陈秀霞处借款10万元，后付息0.4万元；
31、被告人崔国民与翟少云分别于2014年2月14日、4月14日以2分的月利息从严国文处借款共计50万元，后付息6.8万元；
32、被告人崔国民于2014年11月30日以2分的月利息从赵军牛处借款20.8万元；
33、被告人崔国民与翟少云于2014年1月7日以2.3分的月利息从奚飞燕处借款50万元，后付息11.5万元；
34、被告人崔国民伙同翟少云于2014年6月19日以2分的月利息从董根红处借款5万元；
35、被告人崔国民与翟少云于2014年11月30日以2分的月利息从王秋霞处借款52万元；
36、被告人崔国民伙同翟少云于2014年10月20日从牛忠堂处借款3.5万元；
37、被告人崔国民伙同翟少云于2014年3月4日以2分的月利息从鲍竹莉处借款6万元，后付息0.36万元；
38、被告人崔国民分别于2014年4月6日和9月19日以2分的月利率从马群处借款共计48万元，后付息0.52万元；
39、被告人崔国民伙同翟少云于2014年11月30日以2分的月利率从程连香处借款10万元；
40、被告人崔国民伙同翟少云于2014年2月26日以2分的月利率从王万萍处借款10万元，归还本金5万元；
41、被告人崔国民分别于2012年12月4日和2013年6月14日从陶中处借款共计10万元，后付息3.12万元；
42、被告人崔国民与翟少云分别于2014年2月6日和5月31日以2分的月利率从李俊借款共计25万元，后付息4.5万元；
43、被告人崔国民于2014年11月30日以2分的月利率从唐勇处借款21.06万元；
44、被告人崔国民于2014年11月30日以2分的月利率从陈兆发处借款40万元；
45、被告人崔国民于2013年11月12日以2分的月利率从陶正汉处借款15万元，后付息3.3万元。
原判另认定：崔国民主动投案，如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实，崔国民在开庭审理过程中基本无异议，且有书证户籍信息、在逃人员登记表、情况说明、私营企业登记注册资料及工商资料、借条、民事判决书等；证人翟少云、沈某、崔某、陶某、许某、杨某、俞某等人的证言以及被告人崔国民的供述与辩解等证据予以证实。
针对崔国民的辩解及其辩护人的辩护观点，原审法院综合评判如下：
1、关于崔国民辩解的三起犯罪事实的数额问题。经法庭庭后通知被告人与债权人核实查明，其中第二十起事实中被告人已经归还本金5万元、第二十二起事实中被告人已经归还本金20万元、第三十五起事实中指控的数额包含本金52万元和利息3.12万元。
2、关于崔国民实际支付利息高达1200多万元，其主观恶性较小，社会危害性较轻的辩护观点。本案中，被告人崔国民非法吸收公众存款数额累计达1457.02万元，目前尚未归还本金达1325.02万元，其主观恶性较大，社会危害性较深。庭审中被告人及其辩护人未就被告人实际支付利息总额问题提交证据予以证实，且被告人实际支付利息数额不影响本案的定罪量刑。故辩护人的这一辩护观点，本院不予采纳。
3、关于本案应定为单位犯罪的辩护观点。庭审查明，崔国民与其妻子翟少云自2011年至2014年，以直接提出或”口口相传”的方式承诺以高额利息回报向社会不特定公众吸收存款并高利转贷，从中获利。从借条的形式上看，所有借条均系被告人崔国民或翟少云个人出具。其中虽有部分借条上加盖了鑫民公司印章，但其系应本案债权人要求，其意思表示为加强债权的实现可能。在涉案款项的用途上亦无证据证明用于鑫民公司的经营活动，高利转贷所获利益亦无归属鑫民公司。故本案不应认定为单位犯罪，辩护人的这一辩护观点，本院不予采纳。
4、关于被告人系自首，自愿认罪并获得了部分被害人的谅解，可以从轻或减轻处罚的辩护观点。经查上述观点符合本案犯罪事实和相关情节，本院予以采纳。
5、关于被告人财产可以完全实现被害人损失，建议对被告人施以缓刑的辩护观点。经查，被告人崔国民虽有部分债权，但截至判决宣告前仅有小部分可用于立即偿还被害人损失，其余债权均未确定或正在实现中。能否适用缓刑问题，本院将综合裁量。
原判认为：被告人崔国民违反国家金融机构管理制度，向社会上不特定的群体吸收存款，且数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款罪犯罪过程中，被告人崔国民与其他人员有共同的犯罪故意，且均有具体的行为，应当以共同犯罪论处。崔国民主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。庭审中，崔国民自愿认罪，认罪态度较好，庭后获得了部分被害人的谅解，依法均可酌情从轻处罚。故根据崔国民的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人崔国民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币80000元。二、违法所得1325.02万元于本判决生效之日起三个月予以退赔。
安徽省芜湖县人民检察院抗诉意见：1、本案犯罪数额巨大，情节严重，不属于犯罪情节较轻。一审判决认定崔国民向45名不特定对象非法吸收存款1457.02万元，未归还本金达1325.02万元，犯罪数额巨大。虽崔国民具有自首情节，但系案发后在逃一年之久才自首，应有别于罪行尚未被发现的自首。2、崔国民无实质性的悔罪表现。崔国民仅获得了部分集资参与人谅解，该部分人员涉案数额仅538.96万元，且本案未谅解的集资参与人沈某等八人反映其在找崔国民索要债务之时遭受威胁，另一集资参与人赵军牛在出具谅解书后因无法追要款项亦认为对崔国民适用缓刑不当。一审判决以“部分被害人谅解”为由适用缓刑，属依据不足。3、本案属于同案不同判，有失公平。本案同案犯翟少云（崔国民妻子，仅有坦白情节）因同样的事实被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金80000元，崔国民和翟少云在共同犯罪中作用、地位相当，而一审法院仅以崔国民具有自首、部分被害人谅解等情节，在都没有弥补集资参与人经济损失的情况下却做出了两种截然不同的判决，有失公平。4、本案属于类案不同判，有违公平。如王万木、奚爱荣（夫妻关系）非法吸收公众存款1348.17万元，在认定王万木为主犯、坦白以及认定奚爱荣系从犯、自首的情况下，分别判处三年零六个月、二年有期徒刑，并处罚金。综上，一审法院对崔国民的判决属量刑失当、适用缓刑错误。
在二审庭审中，出庭检察员提供了两组新证据：1、芜湖县人民检察院接谈笔录，证实许芦芽、沈某等人反映其在找崔国民索要债务之时遭受威胁，一审判决缓刑不当，要求抗诉。2、（2015）芜刑初字第00044号刑事判决书，证实王万木、奚爱荣非法吸收公众存款1348.17万元，在认定王万木为主犯、坦白以及认定奚爱荣系从犯、自首的情况下，分别判处三年零六个月、二年有期徒刑，并处罚金，类案不同判。
原审被告人崔国民及其辩护人的意见：对于芜湖县人民检察院接谈笔录，其没有威胁债权人，当时是与债权人在芜湖县人民法院调解；（2015）芜刑初字第00044号判决书与本案无关。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。
经审理查明：原判认定崔国民犯非法吸收公众存款罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。本案于2015年1月30日被芜湖县公安局立案，2015年2月25日崔国民被芜湖县公安局上网追逃，后于2016年3月17日主动投案。
本院认为：崔国民违反国家金融机构管理制度，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且与翟少云系共同犯罪。崔国民虽系自首并取得部分债权人的谅解，但根据崔国民犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，且未弥补集资参与人经济损失，对崔国民依法不应宣告缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221刑初111号刑事判决第二项，即“违法所得1325.02万元于本判决生效之日起三个月予以退赔。”
二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221刑初111号刑事判决第一项，即“被告人崔国民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币80000元。”
三、原审被告人崔国民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 陈莲莲
审判员 江隆宝
二〇一六年九月二十二日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。