四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终1280号
上诉人（原审被告）：曾强，男，1969年11月20日出生，汉族，住四川省简阳市镇金镇。
委托诉讼代理人：刘怀军，四川瑞能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈科，四川瑞能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市惠涛纺织有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇纺织工业园。
法定代表人：凌玉萍，董事长。
委托诉讼代理人：甘治琦，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：无锡金盛发运输有限公司，住所地无锡市北塘区吴桥西路122号内。
法定代表人：叶建刚，执行董事兼总经理。
上诉人曾强因与被上诉人常州市惠涛纺织有限公司（以下简称惠涛公司）、第三人无锡金盛发运输有限公司（以下简称金盛发公司）买卖合同纠纷一案，不服简阳市人民法院（2016）川2081民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月13日、3月6日公开开庭进行了审理。曾强及其委托诉讼代理人刘怀军、陈科，惠涛公司委托诉讼代理人甘治琦到庭参加诉讼，金盛发公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾强上诉请求：依法撤销简阳市人民法院（2016）川2081民初1901号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。曾强将涉案布匹交给了金盛发公司，金盛发公司也坚称将布匹运送到了惠涛公司业务代表凌泽明指定的地点并签收。以上有运货单、公安机关和法院对金盛发公司负责人金丽的询问笔录证实。2.在退货清单上有收货人的签字，但一审法院并未查清张桂生是否是惠涛公司的员工。3.惠涛公司的业务代表凌泽明作为买卖合同的经办人，清楚整个案件事实，但其拒绝出庭接受询问，一审法院未查清相关事实，也未要求其出庭。一审法院在未查清本案基本事实的基础上判决曾强承担支付货款责任，有失公允。二、一审法院适用法律错误。曾强主张的事实属于抗辩，不属于买卖合同司法解释第四十四条第一款第二项规定情形，一审法院明显错误适用该法条，将曾强主张作为反诉处理，加重了曾强的举证责任。本案合同是一个滚动发货、付款的买卖合同。退货行为发生在合同履行过程中，曾强与惠涛公司的业务代表凌泽明协商达成退货协议后，才将货物交给金盛发公司的，因此，曾强的主张实质是合同变更后对所欠货款进行结算，并不是要求解除合同。三、本案可能涉嫌刑事犯罪，一审法院按相关规定应将案件移送公安机关侦查。另，一审法院没有查明和界定清楚凌泽明收到的款项是否转交给惠涛公司、凌泽明与张桂生的关系以及凌泽明、张桂生与惠涛公司的关系，现无凌泽明是惠涛公司股东和实际出资的证据，惠涛公司的主体不适格。
惠涛公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回曾强的上诉请求。主要理由：一、凌泽明系惠涛公司的股东和实际控制人，代表惠涛公司对外开展经营活动，曾强清楚这一事实，惠涛公司是适格原告。惠涛公司已经履行完毕合同的供货义务，依法享有请求曾强支付价款的权利。双方从2012年4月至2013年3月进行五次对账，对供应布匹的件数、单价、金额等进行确认，曾强验收合格，是无争议的事实。二、曾强提出货物存在质量问题而退货并要求退货款抵惠涛公司货款的主张属反诉，一审法院释明后，曾强未在法院指定的期间提出反诉，该有关货物质量和退货的事实不属本案审理范围。根据《合同法》第一百五十八条规定，双方当事人没有约定检验期的，应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间通知出卖人。本案中，惠涛公司最后一次供货是2012年11月5日，最后一次对账是2013年3月27日，而曾强主张在2013年8月8日发现货物存在质量问题退货，显然超过合理期间。曾强应就货物存在质量问题承担举证责任，其未提供证据，也未提出反诉。三、曾强提出退货和抵货款属于抗辩，不是要求解除合同，与事实不符。《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同，但曾强验收货物并结算后未提供货物存在质量问题的证据，也无双方协商一致退货的证据，其自行退货实质是解除合同，属于反诉。
金盛发公司未提交陈述意见。
2014年3月25日，惠涛公司向一审法院起诉请求：判决曾强支付所欠货款485057.6元。一审法院审理后于2014年9月17日作出（2014）简阳民初字第1231号民事判决：一、曾强在本判决生效后十日内向惠涛公司支付货款5957.6元；二、驳回惠涛公司其他诉讼请求。案件受理费4675元，保全费3270元，共计7945元，由惠涛公司负担7860元，曾强负担85元。惠涛公司不服，向本院提起上诉。本院二审后于2014年12月5日作出（2014）资民终字第565号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8486.49元，由惠涛公司负担。判决生效后，惠涛公司仍不服，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2016年3月2日作出（2015）川民提字第395号民事裁定：一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2014）资民终字第565号民事判决及简阳市人民法院（2014）简阳民初字第1231号民事判决；二、本案发回简阳市人民法院重审。
简阳市人民法院重审查明：（一）无争议的事实。凌泽明系惠涛公司股东，曾强经人介绍与凌泽明认识，双方口头达成买卖布匹的协议，由凌泽明向曾强提供布匹，曾强自行定价销售，将货款打入凌泽明个人账户，双方有长期业务往来。2013年3月27日，凌泽明在惠涛公司处拿出结欠货款金额为1135057.6元的“常州市惠涛纺织有限公司对账单”。曾强在对账单签字。其后，曾强陆续向凌泽明账户打款共计650000元。凌泽明最后一次向曾强发货时间为2012年11月5日。（二）有争议的事实。1.曾强提供托运协议收据联及货物清单回执，拟证明金盛发公司已将货物交付给收货人。惠涛公司认为其供货不存在质量问题，凌泽明未与曾强达成退货协议，也否认退货。该院认为，因双方对货物未约定检验期间，曾强认为货物存在质量问题，应当在最后一次供货后的合理期间提出。曾强于2013年8月8日提出质量异议，时间已超过九个月，曾强的举证不能证明货物存在质量问题，应推定惠涛公司的供货质量合格。若双方实际退货，按照《中华人民共和国合同法》第一百四十一条、第一百四十二条规定，标的物风险转移应适用交付主义，曾强需证明货物交付托运协议的收货人或收货人的代理人，完成其举证责任后方可完成风险转移。曾强提供的货物清单系复印件，也未作出合理解释，惠涛公司对其真实性亦不认可，张桂生并非托运协议的收货人或收货人委托的代理人，故曾强举出的托运协议、货物清单不能达到其证明目的。2.曾强举出证人何正勇、曾丽证言，拟证明双方达成退货合意、金盛发公司实际交付退货。该院认为，何正勇系曾强的员工，曾丽与曾强系兄妹关系，两证人与曾强具有利害关系，且，何正勇作为其陈述的退货具体经办人，对送货送达地点、驾驶员、退货数量等重要信息不清楚，曾丽陈述退货清单系其书写与曾强在原审中陈述为其本人书写相矛盾，故对两证人的证言不予采信。3.曾强举出郫县公安局安靖派出所的接处警登记表及金盛发公司成都网点负责人金丽的询问笔录，拟证明金盛发公司向实际收货人交付退货。该院认为，金丽对实际驾驶人、承运车辆、收货地点、安排收货人等重要细节均不清楚，不能达到曾强的证明目的，故不予采信。
简阳市人民法院重审认为，（一）关于原告主体是否适格问题。凌泽明系惠涛公司股东，双方对账在惠涛公司，曾强在原审中陈述凌泽明是惠涛公司老板的事实，双方进行布匹买卖亦属惠涛公司业务范围，惠涛公司的起诉行为系对凌泽明与曾强的布匹买卖予以认可，曾强亦未对惠涛公司主体资格提出异议，结合《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，惠涛公司作为本案原告提起诉讼并无不当。（二）关于曾强应否提起反诉问题。反诉的目的在于达到与本诉请求权抵消、吞并，使原告的权利全部或部分地失去。曾强主张因货物存在质量问题进行退货，退货价款与欠付货款进行抵扣，其主张并非单独的质量问题抗辩，而是请求抵扣价款，已构成一个独立的请求，使惠涛公司主张的权利部分或全部丧失，曾强应当提起反诉，经释明后，曾强未提起反诉，故本案仅对原告的诉讼请求进行审理。双方于2013年3月27日一致确认曾强尚欠货款1135057.6元，后曾强陆续向凌泽明账户打款650000元，曾强尚欠485057.6元。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四十四条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2016年10月13日作出（2016）川2081民初1901号判决：曾强于本判决生效后十日内支付惠涛公司货款485057.6元。本案受理费4675元，诉讼保全费3270元，合计7945元，由曾强负担。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据，围绕本案一审、二审、重审争议的焦点进行了质证和辩论，本院还对双方当事人进行了当庭询问，组织双方当事人观看了一审法院向金盛发公司负责人金丽核实曾强退货情况的视频资料，查明无争议的事实与一审法院认定一致。
二审争议的事实：1.关于退货是否交付给金盛发公司以及金盛发公司是否将货物交给凌泽明的问题。曾强举出托运协议收据联及货物清单回执，并根据一审法院对金盛发公司负责人金丽的调查询问视频资料，拟证明已将货物交给金盛发公司。惠涛公司认为托运协议上金盛发公司未加盖印章，承运人赵文鹏的签字是曾强事后要求补签的，一审法院向金盛发公司负责人金丽调查询问时有偏向，金丽对许多运输细节不清楚，未出示身份证，也未在询问工作笔录上签字，程序、形式不合法，真实性无法确认，故不能证明曾强已向金盛发公司交付货物，更不能证明金盛发公司将货物运到指定地点并交付给凌泽明或者凌泽明委托的第三人。
本院认为，第一，因凌泽明与曾强之间达成的是买卖布匹的口头协议，只能从供货、收货、付款的实际情况来判别合同是否履行及如何履行。曾强退货采取的方式与凌泽明向曾强供货所采取的方式一致，即交付给运输公司运送到指定的地点，由收货人收取货物在收货清单上签字并支付运费，故曾强的退货符合双方的交易习惯。第二，一审法院向金盛发公司成都网点负责人金丽的调查询问中，金丽陈述托运协议是金盛发公司的，收取了曾强交付的货物，将货物运送到指定地点，并将回单带回交给曾强，证实了曾强提供的托运协议、货物清单回执的真实性。至于托运协议是曾强书写还是曾丽书写、承运人赵文鹏系事后签字，并不影响托运关系的成立。金丽的身份已在郫县公安局安靖派出所的调查询问中得到证实，虽然其未在一审法院询问笔录上签字和对有些运输细节不清楚，但其没有否认上述对相关问题正面陈述的事实。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第二款第（一）项“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”、第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第一百四十五条“当事人没有约定交付地点或者约定地点不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物的毁损、灭失的风险由买受人承担”规定，本案所涉货物需要运输，风险转移应适用交付主义，这里的交付是指交付给第一承运人，并不是交付给收货人。凌泽明发货与曾强退货性质相同、交付方式相同，上述法律规定适用于双方。第四，按照日常经验，运输公司运送货物只要将货物运到托运人指定的地点，按照托运协议上的电话通知收货人收货。收货人本人可以收货也可以委托他人收货。收货人委托他人收货，一般不会出具委托书，只会告知其收货地点、收货内容以及支付运费等，而承运人一般会口头核实是否是收货人指派的人，也是形式上核实。作为托运人无核实收货人是否是本人的义务，也不可能核实，只要承运人把货物清单返回即可。因此，本院推定惠涛公司收取了曾强所退货物。
2.关于双方当事人是否达成退货协议问题。曾强当庭陈述通过电话联系方式与凌泽明达成了退货的口头协议，退货原因是货物有问题没有卖出去。惠涛公司陈述，货物没有质量问题，双方未达成退货协议。
本院认为，鉴于双方订立的口头协议，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”规定,双方当事人应当实事求是陈述已经发生的客观事实，应秉承诚实信用原则来对待。凌泽明发货与曾强退货均具有合理性和可能性。如前所述，曾强实际已经退货，根据双方的交易习惯，曾强是先卖货后付款，该批布匹并非曾强自用于生产、生活，而是用于批发销售，即使没有质量问题，对卖不出去的货物也有退货的可能性，双方是否达成退货一致意见，有无质量问题不是关键因素，虽然惠涛公司有异议，但未提出相反证据加以证明，故，本院推定，双方通过电话方式达成了退货的一致意见。
综上，本院认为，曾强就退货主张举出的托运协议、货物清单回执，结合曾强的当庭陈述和一审法院对上述证据的核实情况，曾强所举退货证据的证明力已经达到高度盖然标准，应予采信。
本院认定有争议的事实为：因部分布匹未销售出去，曾强与凌泽明达成退货的口头协议。2013年8月8日，曾强将布匹交给金盛发公司退给凌泽明，金盛发公司向曾强出具一份托运协议，载明：收货人为凌泽明，单位地址为常州湖塘城东纺织工业园，电话1370611****；货物名称7359—1，件数194件；运杂费交付方式为到付，运费金额8530元；承运人赵文鹏（事后补签）。同月15日，张桂生作为收货人在曾强书写的货物清单签名，载明金额为471900元，件数为194件，该清单由金盛发公司返回给曾强。
本院认为，本案争议的焦点是：1.惠涛公司作为原告的主体是否适格；2.曾强的退货主张是反诉还是抗辩；3.曾强是否向惠涛公司退货。
（一）关于惠涛公司的主体资格问题。惠涛公司提供的公司投资人信息载明凌泽明系公司投资人之一，曾强曾经多次到惠涛公司考察，双方对账地点在惠涛公司，曾强明知凌泽明是惠涛公司老板。对账单上虽无公司印章，但已表明是惠涛公司的对账单，曾强多次对账并签字认可。故，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，惠涛公司作为原告提起本案诉讼，并无不当。曾强的该项上诉理由不能成立。
（二）关于曾强的退货主张是反诉还是抗辩问题。第一，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”规定，曾强在本案中提出因退货而减少应支付的价款，并非该条第（二）项规定的三种主张之一，应属于抗辩。第二，曾强的退货发生于合同履行过程中，因双方订立的滚动发货、滚动付款的口头合同，曾强退货后一直按月支付货款，付款即是履行合同，且曾强自始至终都没有提出解除合同的请求。第三，曾强退货原因是部分货物有质量问题没有卖出去，并非单纯的质量异议。曾强购买惠涛公司的布匹是用于批发，并非自用于以生产、生活，布匹有无质量问题不能当即发现。曾强在批发销售过程中虽然自行定价，但双方口头约定卖后付款，就存在着不一定有质量问题但卖不出去可以退货的可能性，因此，曾强在收货九个月后退货是正常的，符合双方交易的实际。第四，反诉是本诉被告的权利，可以提起，可以放弃。在一审法院释明后，曾强没有提起反诉，仍然坚持抗辩，就应只审理抗辩是否成立。一审未审理曾强提出的抗辩主张，明显不当。综上，曾强在本案中提出退货应扣减货款的主张属于抗辩，一审法院将此主张认定为反诉不当，本院予以纠正。
（三）关于曾强退货是否已交付问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者另有约定的除外”、第一百四十一条第二款第（一）项“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”规定，金盛发公司是独立于双方之外的运输公司，曾强一旦将布匹交给金盛发公司，就完成了向惠涛公司的交付退货的义务，该批布匹的所有权即转移给惠涛公司，这与凌泽明向曾强发货的交易方式是一致的。金盛发公司成都网点负责人金丽证实收取了曾强交付的退货，并开具了托运协议，托运协议上有收货人的名字、收货地点、联系电话，承运人虽然是事后签字，但不能否认曾强退货已交付的事实。即使惠涛公司实际没有收到该批货物，或者该批货物已毁损、灭失，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十五条“当事人没有约定交付地点或者约定地点不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物的毁损、灭失的风险由买受人承担”规定，风险责任应由惠涛公司承担，惠涛公司可以依法向运输公司主张权利。
综上所述，凌泽明与曾强之间建立的布匹买卖合同关系合法、有效，双方应当按照口头约定享有权利和履行义务。凌泽明系惠涛公司的投资人、业务代表，其对外经营活动产生的民事责任应由惠涛公司承担，惠涛公司作为本案原告适格。双方于2013年3月27日对账，曾强尚欠货款1135057.6元，曾强应承担支付货款的责任。对账之后，曾强退货应抵减货款471900元，曾强陆续支付650000元，品迭后曾强应支付尚欠货款13157.6元。一审法院未审理曾强的退货主张属适用法律错误，进而判决曾强承担支付货款的金额有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更简阳市人民法院（2016）川2081民初1901号民事判决为：曾强于本判决生效之日起十日内支付常州市惠涛纺织有限公司货款13157.6元;
二、驳回常州市惠涛纺织有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4675元、诉讼保全费3270元，小计7945元，二审案件受理费8576元，合计16521元，由曾强负担450元，由惠涛公司负担16071元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 凯
审 判 员 陈旭东
审 判 员 杨承杰
二〇一七年三月二十八日
法官助理 李 雪
书 记 员 梁 露