广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）百中民一终字第854号
上诉人（一审被告）田世才，农民。
委托代理人田代勋，农民。
被上诉人（一审原告）张云平（又名张小平），农民。
一审第三人张玉权，农民。
上诉人田世才因土地承包经营权纠纷一案，不服乐业县人民法院（2014）乐民一初字第729号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日传唤上诉人田世才及其委托代理人田代勋，被上诉人张云平到庭进行举证、质证及辩论。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告张云平（又名张小平）与张云青（已故）同是乐业县逻沙乡仁龙村半坡屯村民。原告有一块承包地位于乐业县逻沙坝往逻瓦方向的“梁天坳”（又名“良天坳”）处，该地东至路、南至路、西至张冬土、北至张旺成土。该地原告获得了乐业县人民政府颁发给的《乐业县土地承包经营权》，承包期限从2004年1月1日至2033年12月31日。同屯的张云青于2001年始将该地部分以每年30元出租给被告田世才，被告田世才在该地建起了砖混结构房屋作小卖部使用。2014年田世才又以每年500元出租给逻沙乡逻瓦上毛山屯的第三人张玉权。原告因长期外出在外没有对该承包地“梁天坳”处土地进行经营，至2014年6月原告找到所在地逻沙乡人民调解委员会到现场调解，经逻沙乡人民调解委员会主持原告与第三人张云青对该地权属进行处理，双方达成调解协议：其中4、从签字之日起该争议地（见附图）属张云平管理。因原告要求第三人退回占用土地及租地费未果诉至本院。请求人民法院依法判决1、被告田世才退回占用属原告使用的“梁天坳”处土地；2、被告田世才退出出租给第三方的1500元租金（庭审原告放弃该项请求）。由被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理认为，农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农村集体所有。村民依法可取得土承包经营权。我国实行土地登记制度，相关的土地承包经营权证具有向社会确认与公示的作用，是当事人取得对其承包使用土地的合法凭证。原告张云平对被第三人张云青出租给被告占用位于乐业县逻沙坝往逻瓦方向的“梁天坳”（又名“良天坳”）处的承包地已经获得乐业县人民政府发给的《乐业县土地承包经营权》，依法受到法律保护。且原告与第三人张云青对该争议地权属纠纷，已在所在地逻沙乡人民调解委员会到现场调解，经逻沙乡人民调解委员会主持原告与第三人张云青对该地权属进行处理，双方达成调解协议：其中4、从签字之日起该争议地（见附图）属张云平管理。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三人张云青称调解协议书是在受到胁迫签的字，但无证据证实。对被告与第三人张云青称原告第一次开庭时提交的协议书是复印件是没有调解委员会的公章问题。一审法院依职权从逻沙司法所提取证据与原告提交内容一致的2014年6月30日逻沙乡人民调解委员会的《人民调解协议书》已盖有调解委员会公章，因此对被告与第三人张云青辩称意见不予采信。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，可由当事人协商解决，原告与本案第三人张云青就土地权属达成调解协议，对该协议的效力予以确认，因为该调解协议没有违反《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第七条规定情形。综上所述，对原告主张诉讼请求1、判决被告田世才退回占用属原告使用的“梁天坳”处土地予以支持。对原告放弃原第2项诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，这是原告对自己民事权利处分的权利，一审法院照准。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款、第一百三十四条第一款第（一）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定的规定，判决：被告田世权及第三人张云青、张玉权停止对原告张云平使用的“梁天坳”处土地（现被告田世权所建小卖部占地处）的侵占，退给原告张云平使用。
上诉人田世才不服一审判决，在法定期间提出上诉称，一、撤销原判，要求重新审理；二、上诉费用全部由被上诉人张云平承担；三、本案属土地承包纠纷，应由政府确权，请求撤销乐业县人民法院的判决。事实与理由：一、被上诉人的《土地承包经营权》中，“梁天坳”土地东至路，西之路，“路”指的是小路，至今痕迹仍在，并不是现在的公路；二、逻沙乡人民调解委员会没有向周边村屯村民小组调查，未做笔录，强迫当事人张云青签字，达成的《人民调解协议书》也未加盖公章。
被上诉人张云平答辩称：讼争的土地经过政府确权并持有《土地承包经营权证》，是合法有效的。该争议地被张云青出租给上诉人，后又转租给张玉权，其行为损害了被上诉人的合法权益，应退回占用的土地并补偿其经济收入。上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人田世才在二审期间提供如下证据：
证据一、林权证。该证是逻沙乡仁龙村新房子屯集体持有的，证实“梁天坳”小卖部的位置在逻沙乡仁龙村新房子的林权范围，不属于张云平土地范围内；
证据二、租地协议书。证实我建的这个小卖部，是跟张云青出租而来并在租来的土地上建造起来的。
被上诉人张云平的质证意见：对证据一的真实性合法性关联性有异议；对证据二我方认可其真实性。
对上诉人在二审提供的新证据，本院认为，证据一的真实性没有异议，但与本案无关联性，不能作为本案证据使用；证据二，被上诉人对其真实性无异议，但不能证明讼争地的权属。
被上诉人在二审没有新证据提交。
一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：一审第三人张云青于2015年9月病故，其法定继承人：配偶郭竹、儿子张华验、张华周。本院于2016年1月14日向张华验、张华周的询问，张华验、张华周均表示并代表其母亲郭竹放弃参加本案的诉讼。
本院认为，本案争议的“梁天坳”（又名“良天坳”）”的土地，被上诉人持有《乐业县土地承包经营权》，一审第三人张云青（已故）将涉案的土地出租给上诉人，双方为此产生纠纷。上诉人与被上诉人的纠纷系因对“梁天坳”（又名良天坳）土地使用权发生争议产生，被上诉人与一审第三人张云青在乐业县逻沙乡人民调解委员会主持下达成“人民调解协议书”，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”本案中，被上诉人虽持有《土地承包经营权证》，证上也已载明四至范围，但双方当事人争议的土地是否在《土地承包经营权证》所记载的范围内，只有颁证部门到现场确认才明了，因此双方当事人所争议的内容实质为土地使用权。对土地有所权和使用权争议，依法应由乐业县逻沙乡人民政府或乐业县人民政府依法处理，而不能以平等主体之间达成的调解民事行为处理。乐业县逻沙乡人民调解委员会以主持被上诉人与一审第三人达成的“人民调解协议书”的民事行为替代了政府的具体行政确权行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十六条关于“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”的规定，剥夺了行政作为的相对人向人民法院提起行政诉讼的合法权益，违反法定程序。本案的双方当事人对涉案的土地权属有争议，依法应由乐业县逻沙乡人民政府或乐业县人民政府处理。上诉人应就该争议向人民政府提出确权申请，而不应向人民法院提起民事诉讼，人民政府没有作出初始确权，不属于法院民事案件的受理范围。一审法院受理本案并作出实体判决，属适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：
一、撤销乐业县人民法院（2014）乐民一初字第729号民事判决；
二、驳回被上诉人张云平的起诉；
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由本院退回上诉人田世才。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞穗芳
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一六年一月二十二日
书记员 罗梓翀