吉林省镇赉县人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0821民初602号原告：范和利，现住农安县。原告：马承友，现住洮南市。二原告委托诉讼代理人：高军，吉林高军律师事务所律师。被告：吉林省鑫磊建设集团有限公司，住所地长春市长江路经济技术开发区长江路57号五层271段。法定代表人：徐双全，该公司经理。委托诉讼代理人：赵发起，男，1973年5月18日生，汉族，吉林省鑫磊建设集团有限公司副总经理兼白城分公司经理，现住吉林省白城市洮北区幸福街道六委六组。被告：程军，住浙江省诸暨市。原告范和利、马承友与被告吉林省鑫磊建设集团有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案后，2017年5月25日鑫磊公司以已将工程发包给程军，程军是实际施工人，该案件审理结果与程军有利害关系为由，向本院提出申请，要求追加程军为本案的第三人。本院依法予以追加并依法适用普通程序，于2017年11月27日公开开庭进行了审理。本案当事人原告范和利、马承友及二人委托诉讼代理人高军，被告鑫磊公司委托诉讼代理人赵发起到庭参加诉讼，被告程军经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。二原告范和利、马承友向本院提出诉讼请求：要求被告鑫磊公司立即给付所欠的工程款1215888元及利息，利息自起诉之日至欠款付清之日止，按法律规定计算。事实和理由：被告鑫磊公司在2013年中标了“吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段”的工程，中标后鑫磊公司将该工程采取层层转包和分包的方式对外进行了转移，由于接收工程的个人均无资质，导致合同均无效。二原告是最后的实际施工人，工程于2015年完工，经业主核算最终工程造价为5599938元，鑫磊公司通过程军转付和直接支付的方式向二原告支付工程款4384050元，尚欠1215888元工程款未付。根据相关法律规定，逾期付款要承担利息。为此，要求被告鑫磊公司立即给付所欠的工程款及利息。被告鑫磊公司辩称，我公司只对程军一人进行了分包，对原告的诉讼请求不知情，也不同意给付工程款及利息。被告程军未出庭，亦未向法庭递交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利。庭审中，二原告举证如下：一、程军与范和利签订的建设工程施工合同复印件一份（原件经质证后原告收回）。证明本案的被告方中标的工程发包给程军后，程军又将该工程转包给二原告，工程的内容包括水渠的混凝土、桥涵、闸门、农门等渠系工程，最终由二原告实际施工完成。经质证，被告鑫磊公司认为我没见过此合同，对此事不知情，我公司与程军有约定，禁止转包。二、证实材料复印件一份（由吉林省西部土地整理镇赉管理委员会出具）。证明本案的被告方中标的工程发包给程军后，程军又将该工程转包给二原告，工程的内容包括水渠的混凝土、桥涵、闸门、农门等渠系工程，最终由二原告实际施工完成，该份证据是由业主单位出具的，具有真实性。此份证据证明涉案工程是二原告实际施工的，是以被告名义干的活，是业主单位的真实意思表示。经质证，被告鑫磊公司对真实性无异议，但称我方找过业主，据业主表示是在不知情的情况下出具的。三、劳动监察的一组证据，其中包括调查笔录、委托书、当事人投诉、所拖欠职工工资名单以及付款名单。证明马承友拖欠7名工人工资，7名工人向劳动部门进行投诉，鑫磊公司委托赵淑莲处理该事件，最终支付工人工资229500元，说明被告完全是知道由马承友进行实际施工的，并且也认可支付工人工资。经质证，被告鑫磊公司称程军跟我公司说是他拖欠的工人工资，要求我公司从农民工保证金当中支付，我公司同意了，并到镇赉劳动仲裁办理手续。四、通过法院调取的结算审核报告一份。证明报告书当中审定明细表第二项当中1.1.16至1.1.19，2.2.5至2.2.8，2.3.7至2.3.10和第4项，以及第四项均是由二原告实际施工完成的，总金额为5504404.16元，其中有95533.84元的工程是我方干的但没有在审计报告当中。这方面的资料在被告处，应由被告提供资料，报告给业主单位，进行审核。经质证，被告鑫磊公司对真实性无异议，但对实际施工是由二原告进行的不知情，对其中的95533.84元并不知情，没有这回事。庭审中，被告鑫磊公司举证如下：一、劳务施工协议书复印件一份。证明1.鑫磊公司将涉案工程发包给程军，程军是实际施工人；2.协议书第五条约定工程结算方式；3.工程结算造价即最后业主方与鑫磊公司结算价的88.85%，剩余收取的是税金和管理费；4.协议书第八条第3乙方的工作（1）中约定工程质量保证金按照鑫磊公司与业主方签订的总包合同确认质保金即结算款的5%；5.证明作为鑫磊分公司经理的赵发起为该工程负责人；6.证明程军施工的内容包质量、包内业资料及竣工验收。证明已完工程未交工验收前，程军负责已完承包工程的保护工作；7.禁止程军转包或分包。说明此工程与二原告无关，无义务为二原告支付工程款。经质证，二原告认为该份合同本身就是无效的合同，因程军没有资质，且是被告与程军之间签订的，工程的实际施工人是二原告，况且当中的税费及管理费在起诉时就已经扣除了，最重要的是该工程完全是由二原告垫资完成的。目前所保全的110万元完全是业主单位所暂扣的质保金，被告一分钱没投入，我们要的是自己的钱，只是以被告名义所干的活，被告无论从事实的角度还是从法律的角度都应支付此款。二、监理方整改通知、业主方紧急通知、业主方验收后整改通知复印件各一份（原件经质证后被告收回）。证明1.本工程验收时间为2017年9月11日-2017年9月14日。验收后要求整改修复；2.证明程军施工的工程出现质量问题，程军在2015年年底前就已离开工地，后期质保金（20%）应用于工程成品保护、修复工程。此工程是2016年9月份完工的，在2015年底程军走了之后至2016年9月份是我公司的白城分公司完成的工程直至验收完成。经质证，二原告对证据本身无异议，但对证明的问题有异议。在程军将工程转包给二原告后到最终的完工，完全是由二原告完成的，被告根本没有进行过施工和投入，这一点业主单位已经给予证实，而且劳动监察部门也侧面证实了这问题，所以被告陈述的内容不真实。三、结算单复印件一份（原件经质证后被告收回）。证明程军参与施工期间累计工程款为13615594.53元（施工期截止到2015年11月25日），扣除质保金20%（业主方预留），按88.85%结算，即应给付程军9374336.83元{13615594.53元×[1-20%（质保金）-11.15%(税金、管理费）]}经质证，二原告认为此证据只是工程的一部分，应当以业主单位最终审定的数额为准，目前20%也具备结算条件，所以他的计算方法是错的，另外与本案二原告无关系，程军干的工程是土方，与本案所起诉的工程不发生关系。四、程军借据复印件9张、汇款凭证复印件6笔（原件经质证后被告收回）。证明鑫磊公司直接给付程军工程进度款7530008元，证明鑫磊公司通过分公司经理赵发起向程军支付工程进度款75万元，直接给付程军工程款合计8280008元。本工程有工程预付款，我公司及时给付了程军工程预付款，程军不存在大量垫资情况。经质证，二原告认为被告所给付程军的工程款是程军的土方工程和田间道路的，不包括本案当中的渠系工程，审计报告当中工程总额是1615万元，被告只支付了800多万元，而我方所起诉的数额就是剩余没有给付当中的一部分，另外程军的工程与二原告的工程没有关系，被告应当承担给付责任。五、经吉林省西部土地整理镇赉管委会登记、统计，程军施工队工长张龙武证实程军在本工程欠款明细及证明材料13页复印件（原件经质证后被告收回）。1、证明2016年8月31日前，吉林省西部土地整理镇赉管委会对于本工程施工队欠款情况已进行了多次登记和统计，并督促鑫磊公司核实后及时给付。2、证明程军施工队工长张龙武证实了本工程欠款明细及证明材料中的欠款内容均为程军欠款，情况属实。3、证明范和利和马承友均不在本工程欠款明细及证明材料内，不存在欠付范和利和马承友工程款事宜，鑫磊公司连协助给付义务都谈不上。经质证，二原告对前两页能够看出马承友和范和利是实际施工人，被告方也是知情的，后面几页（除了身份证、设备工单）由于证人没有出庭，又没有程军签字无法进行确认，另外这些人员及支出均为程军土方工程，属于程军的个人外债，不应算作我方工程款。六、鑫磊公司白城分公司经理赵发起垫付程军的部分欠款统计表、银行汇款明细及收款人收据等复印件（原件经质证后被告收回）。证明鑫磊公司白城分公司经理赵发起自2015年5月至2017年7月为程军垫付欠款，截止目前共计人民币5958306元。经质证，二原告认为这些证据大部分都是个人汇款，无法证明与本案的关联性，另外这些人员也没有出庭作证可以证实，有些材料款的给付应当负有相关的欠据凭证，而目前没有。另外程军所干的工程与原告工程不相关联，支取的也是土方的工程款，与本案无关。在上一个证据明细中9、10两项的部分款合计给4万元，剩余的都没有给。我诉求中的数额120多万中包含剩余没有给付的部分款，不包含上述9、10项被告方已给付的4万元。七、鑫磊公司垫付程军欠款诉讼部分统计表、证明材料复印件（原件经质证后被告收回）。证明鑫磊公司通过诉讼替程军偿还了1774013元欠款。经质证，二原告认为辽源法院的判决属于民间借贷纠纷，与本案工程款无关。（2016）吉0821民初938号民事判决书中涉及到的是程军的工程个人借款，与二原告工程没有关系。（2016）吉0821民初1075号民事调解书证明的工程内容完全是土方工程，与本案二原告的工程没有关系。八、结算审定签署表及本工程累计给付程军工程款汇总表复印件（原件经质证后被告收回）。证明整个工程最终的结算价为16144079.58元；本工程鑫磊公司截止目前实际累计给付了程军16012327元，而实际应付程军9374336.83元。也就是说，鑫磊公司已经严重超付工程款，已经赔上了全部的税金和管理费；本工程后期工程、内业资料、修复整改等全部是由鑫磊公司进行完成的，且后续两年的工程保修还需要鑫磊公司完成。所以，鑫磊公司不可能再去给程军垫付任何款项。经质证，二原告对结算审定表无异议，对累计给付程军工程汇总表是被告单方制作的，没有有效证据予以支持，另外本工程明显是先期垫资后续进行结算的工程，二原告所起诉的数额也是二原告直接垫资最终由业主单位依约定所扣的20%质保金，所以这部分资金本身就是二原告的资金，而被告没有在该工程当中垫付任何工程款，被告与程军之间的账目往来是程军的工程，与二原告起诉的工程款没有关联性，因此被告应当将该款给付二原告，如果与程军之间存在争议，应另案告诉。九、镇赉县劳动人事争议仲裁院决定书、应诉通知书、调解书及人员工资收据复印件（原件经质证后被告收回）。证明1.马承友在镇赉县仲裁院与申请人2014年10月9日达成调解协议，直至2016年9月5日未履行，镇赉县仲裁院说多次寻找马承友未果并失联，镇赉县仲裁院决定撤销镇劳仲案字（2014）118号，并于2016年9月5日重新提起劳动争议案。2、证明如果马承友参与了程军施工队，施工的工程出现质量问题，马承友和程军一样，在2015年年底前就已离开工地了，后期质保金（20%）已用于工程成品保护、修复等工程。何况目前已没有工程款了，至于业主方预留的质保金其实是被告垫付的。经质证，二原告对证据本身无异议，但证明不了被告方所要证明的问题，相反仲裁院的申请人在仲裁时，明确说明被告与原告马承友存在发包或分包关系，间接证明马承友是本案实际施工人。十、证明复印件一份（原件经质证后被告收回）。证明2016年8月8日吉林省西部土地镇赉管理委员会出具的证实材料有误出。经质证，二原告对证据本身无异议，但与前一个证据不相矛盾，前一个证据证明的内容是实际施工人为二原告，也是以被告的名义进行施工和结算的，根本证明不了前一个证据有误出不真实的情况。十一、证人刘某证实，我不认识程军，也没见过程军，不认识二原告。赵发起在2016年5月份左右，雇佣我在前大岗南面土地改造中进行修砂石路、上砂石、在路面不合格处进行修整，干了有20多天。原先是谁干的我不清楚。没有其他人和我合伙干活。工钱的80%赵经理已经结算了。我雇佣了两台钩机，六个翻斗车，一个铲车。经质证，二原告对证人证言无异议。认为证人能够证明本案所涉及的渠系工程不是由被告来完成的。所以，被告称后续工程由其完成是不真实的，完全是由二原告完成的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：鑫磊公司于2013年4月中标“吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段”工程，中标后鑫磊公司全权委托吉林省鑫磊建设集团有限公司白城分公司（以下简称白城分公司）对该工程进行管理。白城分公司（甲方）于2013年4月19日将该工程转包给程军（乙方），并与其签订了《劳务施工协议书》，约定承包方式：包资金投入、包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包工期、包资料、包材料检测化验、包监理及业主验收；工期：2013年4月25日开工，2013年12月30日前竣工；工程结算方式：支付乙方工程款等于实际施工完成的工程量乘以相对应的投标文件分项工程单价的88.85%；还约定甲方负责整个施工场地的管理工作。乙方施工组织管理不能满足施工要求，甲方可直接组织人员进行施工现场管理；禁止转包或分包。2014年4月8日程军将其承包的部分工程分包给范和利，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容：水渠混凝土、桥涵、闸门（水渠削坡及找平由程军负责）；承包方式：承包人以包工、包料、包质量、包工期、包验收的方式承包；合同价格：1.合同总价6500000元，包括人工费、材料费、机械费、税金、风险等一切费用，并需向程军交纳工程管理费50万元；2.以业主审核批复的工程量为计量依据。合同签订后，范和利与马承友开始对该项目现场桥、涵洞、水渠衬砌、闸门、农门进行施工，并以鑫磊公司的名义进行施工、报量和结算工程款，工程于2016年10月份完工，2017年9月11日-14日验收完毕。2017年4月14日南京永道工程咨询有限公司吉林分公司对吉林省西部土地整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段作出结算审核报告，报告书中“审定明细表”第二项当中1.1.16至1.1.19，2.2.5至2.2.8，2.3.7至2.3.10和第4项，以及第四项均由二原告实际施工完成，总金额为5504402.16元。程军通过直接支付和鑫磊公司转付的方式向二原告支付工程款4384050元，尚欠1120352.16元工程款未付。本院认为，归纳当事人的诉辩主张及双方的举证、质证意见，本案争议的焦点为：二原告诉请被告鑫磊公司给付工程款及利息是否符合法律规定，应否予以支持。鑫磊公司将其中标的“吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区4标段”工程非法转包给个人程军，程军又将该部分工程违法分包给二原告，这种非法转包和违法分包的行为因违反法律的强制性规定而无效。即鑫磊公司与程军之间签订的《劳务施工协议书》及程军与范和利之间签订的《建设工程施工合同》均属无效合同。我国《合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]（以下简称《建设工程解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。既然《劳务施工协议书》和《建设工程施工合同》都属无效合同，鑫磊公司、程军及范和利、马承友均为案涉工程的承包人，那么他们之间就不存在合同相对性问题。二原告起诉鑫磊公司及鑫磊公司申请追加程军的主张均未背离法律，均在法律规定的范畴之内。程军不是鑫磊公司的员工，其施工案涉工程是以鑫磊公司的名义进行的。在施工中，程军采取包资金投入、包工包料、包质量、包工期、包安全、包验收等承包方式，鑫磊公司并未派员对案涉工程进行管理及技术指导，双方仅仅存在资质的借用关系，鑫磊公司只收取管理费，两者没有劳动关系及隶属关系，不是内部承包关系，而是一种挂靠关系。最高人民法院《关于适用的解释》[法释（2015）5号]第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据该条规定，二原告既可以诉请挂靠人程军承担民事责任，也可以诉请被挂靠人鑫磊公司承担民事责任，还可以诉请程军和鑫磊公司共同承担责任。故，二原告只起诉鑫磊公司承担民事责任的诉请，符合法律规定。本院经鑫磊公司申请追加程军为本案的第三人参加诉讼亦符合法律的要求，但应将程军列为本案共同被告为宜。程军为最终责任承担者，鑫磊公司负连带责任，其承担民事责任后享有向程军追偿的权利。鑫磊公司称其不但不欠程军工程款还超额给付了程军工程款。关于此节，鑫磊公司即便不欠程军工程款，但按照法律规定，并不能免除其要承担的连带责任。《建设工程解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鑫磊公司不是业主，不是业主意义上的发包人，只有业主作为发包人时才能在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。换言之，只有业主作为发包人在不欠付承包人工程款时对实际施工人才不负责任。鑫磊公司仍然是承包人，与程军之间只是转包人，并非发包人，不能以此进行抗辩。庭审中，二原告承认程军应付的工程款为5504402.16元，但还有95533.84元工程款因鑫磊公司未将该部分工程资料汇报给业主，以致少核算了95533.84元工程款。程军通过直接支付和鑫磊公司转付的方式付工程款4384050元。在这里，程军应付二原告的工程款为5504402.16元是业主通过第三方工程咨询机构所审核的，且在程军与二原告签订《建设工程施工合同》约定的范畴之内，符合双方的意思自治，应予肯定。程军是否已付4384050元工程款，因程军经本院公告传唤不到庭，本院将视为其放弃质证权利而予以认定。是否少核算95533.84元工程款，因二原告未能向法庭提供有利的证据加以佐证，且鑫磊公司对此说法并不认可。故本院对二原告主张给付少核算95533.84元工程款的要求不予支持。据此，程军尚欠二原告工程款应为1120352.16元。二原告要求被告给付尚欠的工程款及利息损失，符合法律规定，应予支持。鑫磊公司雇佣刘某在前大岗南面土地改造中进行修砂石路、上砂石，在路面不合格处进行修整。此项工程并非二原告所完成的工程，与案涉工程无关。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第四条、第二十六条第二款及最高人民法院《关于适用的解释》[法释（2015）5号]第五十四条、第二百四十一条的规定，判决如下：被告程军于本判决生效之日起五日内给付原告范和利、马承友工程款1120352.16元及利息。利息自2017年3月13日起至付清工程款止按年利率6%计息。被告吉林省鑫磊建设集团有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7871元、保全费5000元，由被告程军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审 判 长  陆首才代理审判员  靳立志代理审判员  黄春凤二〇一八年一月八日书 记 员  周 丹