湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终942号
上诉人（原审原告）：湖北永佑混凝土有限公司，住所地赤壁市蒲圻办事处斋公岭居委会。
法定代表人：方大伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄小萍，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：田源，湖北聚力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市润恩投资置业有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道上排新村一巷3号301室。
法定代表人：宋如来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱良茂，男，该公司工作人员。
原审第三人：马金淼，男，1961年6月17日出生，汉族，住赤壁市。
上诉人湖北永佑混凝土有限公司（以下简称永佑混凝土公司）因与被上人深圳市润恩投资置业有限公司（以下简称润恩投资公司）、原审第三人马金淼买卖合同、不当得利纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
永佑混凝土公司上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判润恩投资公司立即支付拖欠上诉人混凝土货款266068元及利息与违约金并承担上诉费用。事实和理由：1.一审判决超出上诉人的诉讼请求，违背不告不理原则，永佑混凝土公司在一审中并未要求将马金淼列为本案第三人，一审法院追加马金淼，增加不同的民事案由不当得利，将买卖合同与不当得利一并审理程序违法。2.一审认定马金淼收取156000元混凝土货款构成表见代理错误，上诉人与被上诉人签订的合同约定，货款必须进入上诉人指定账户，按双方认可的财务手续支付货款，并未准许业务员马金淼收取货款，马金淼擅自领走货款156000元，应由被上诉人另案追索。3.一审判决不支持上诉人主张的欠款利息和违约金错误，被上诉人拖欠货款，按合同约定应当承担违约责任。
润恩投资公司辩称，上诉人起诉被上诉人拖欠货款266068元与事实不符，被上诉人只欠110068元未与上诉人结算，未结算的原因是与上诉人的业务员马金淼有约定，上诉人必须提供总额的有效发票才能结算。被上诉人前三次付款均由上诉人的业务员马金淼经办收款，由马金淼出具收条后将款交上诉人财务开具收据，再由马金淼将收据交被上诉人换回收条，即实际的结算方式由上诉人进行了改变，马金淼收到的第四笔付款没有交给上诉人，是上诉人内部管理问题，与被上诉人无关。故一审认定事实清楚，定性准确，请求驳回上诉，维持原判。
马金淼未作答辩。
永佑混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令润恩投资公司立即支付拖欠的混凝土货款266068元，并承担占用期间的利息；2、要求润恩投资公司承担逾期付款的违约金；3、判令润恩投资公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年9月29日，马金淼在担任永佑混凝土公司业务员期间，与润恩投资公司签订了《赤壁市商品混凝土购销合同》，约定由永佑混凝土公司向润恩投资公司供应其清兴花园二期工地所需的混凝土。同时约定收付款必须与永佑混凝土公司财务联系，直接进公司账户（建行赤壁天安支行，账号：42×××88），不许付业务员转交，否则视为未收到此款；混凝土浇筑后，甲方如发现质量问题，应在3天内书面通知乙方，甲乙双方及时分析协商解决，若不能解决，则以质量监督部门的书面鉴定结果为准；其它事项亦进行了相应的约定。合同签订后，永佑混凝土公司依约向润恩投资公司提供了混凝土，截止该项目完工永佑混凝土公司共计向润恩投资公司提供混凝土3965.5立方，价款1241700元。润恩投资公司为此支付了四次货款，第一次在2015年12月31日，润恩投资公司通过其财务取款100000元，通知马金淼后，汇入永佑混凝土公司范美娟账户，马金淼即在永佑混凝土公司开出收据交润恩投资公司取回原打的收条。第二次付款100000元给马金淼，由马金淼出具收条，后交永佑混凝土公司，待永佑混凝土公司开出收据后交润恩投资公司取回收条。第三次系润恩投资公司以两套房屋作价抵偿货款，每套房屋作价387816元，小计775632元。第四次系马金淼收到的以房抵款156000元，累计还下欠货款110068元。因永佑混凝土公司不予认可马金淼收取的156000元，要求润恩投资公司支付下欠货款266068元而引起纠纷，永佑混凝土公司提起诉讼。
一审院认为，一、关于标的物的交付问题。本案双方签订买卖合同后，永佑混凝土公司依合同约定向润恩投资公司的清兴花园二期工程部配送混凝土，货送到后由润恩投资公司钱海军签字确认。润恩投资公司抗辩其未授权钱海军予以结算，并认为该证据不能作为结算的依据。依买卖合同的约定，永佑混凝土公司已依合同约定将润恩投资公司所需的混凝土送至了约定的地点，并且有合同约定的签收人员签收，该交易符合现行交易的习惯，永佑混凝土公司已依约定完成了交付义务。
二、马金淼收取润恩投资公司第四次货款156000元是否构成表见代理。本案中，润恩投资公司有4次付款行为，依合同约定，应付款至永佑混凝土公司指定的账户，即建行赤壁天安支行，账号：42×××88。但在以后的付款过程中，第一次即2015年12月31日，润恩投资公司与该笔业务代表马金淼协商后，马金淼依永佑混凝土公司的指定将款汇至另一收款人范美娟账户，后马金淼持永佑混凝土公司收据交润恩投资公司入账。第二次则是马金淼打收条收取润恩投资公司款后再交永佑混凝土公司，随后持永佑混凝土公司收据交润恩投资公司。第三次是双方协商的以房抵偿货款。第四次其实质也是以房抵款。从以上行为来看，双方并未依合同约定的方式支付货款，具体付款方式均是与马金淼协商后确认，而事后亦得到了永佑混凝土公司的认可，润恩投资公司有充分的理由相信马金淼可代表永佑混凝土公司收取货款，在此行为上，润恩投资公司主观上系善意且无过失，为维护交易安全，保护合同相对人的利益，依诚实守信原则，马金淼收取156000元货款的行为对润恩投资公司构成表见代理。
三、马金淼收取156000元的行为构成不当得利。马金淼作为永佑混凝土公司的业务员，在收取润恩投资公司货款后，却没有向永佑混凝土公司交付其收取的全部货款，而是截留该笔货款，其行为构成不当得利。
四、关于混凝土质量问题。依双方订立的混凝土购销合同3、4条约定，混凝土浇筑后，甲方如发现质量问题，应在3天内书面通知乙方，甲乙双方及时分析协商解决，若不能解决，则以质量问题监督部门书面鉴定结果为准。本案中，润恩投资公司称永佑混凝土公司违反合同约定掺用了机制砂，但依合同约定未在其指定的时间和约定的方式向相对方永佑混凝土公司提出，该质量异议的理由不能成立。
综上，永佑混凝土公司与润恩投资公司签订的混凝土购销合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该买卖合同合法有效。永佑混凝土公司依约向润恩投资公司供应了其所需的混凝土，其已完成合同项下的交付义务，润恩投资公司抗辩其未与永佑混凝土公司进行结算，因合同已明确约定了混凝土各种型号的单价，故结算依据各型号的方量乘以单价即可。对永佑混凝土公司请求润恩投资公司支付266068元的诉讼请求，因其中的156000元已认定为双方改变了合同的结算方式，在同一诉讼中一并解决买卖合同关系和不当得利关系，有利于提高诉讼效率，节约司法成本。对第三人马金淼收取该156000元后应当交永佑混凝土公司而没有交纳，其抗辩称永佑混凝土公司尚欠其业务提成费未付，该纠纷与本案没有关联，属于马金淼与永佑混凝土公司的另一民事法律关系，应向马金淼另行主张权利。对于永佑混凝土公司要求润恩投资公司支付违约金的请求，因双方合同约定的付款期限和时间不明确，不具体，且永佑混凝土公司未能举证证明，故该请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、深圳市润恩投资置业有限公司支付湖北永佑混凝土有限公司混凝土下欠货款110068元，于判决生效后立即付清；二、马金淼向湖北永佑混凝土有限公司返还其以公司的名义收取的深圳市润恩投资置业有限公司混凝土货款156000元，于判决生效后立即付清；三、驳回湖北永佑混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5290元，减半收取计2645元，由深圳市润恩投资置业有限公司承担1094元，马金淼承担1551元。
二审期间，永佑混凝土公司为了证实润恩投资公司必须将货款汇入其指定账户才为有效支付，向本院提供一份2015年12月16日向润恩投资公司送达的《货款支付联系函》，该联系函签收人为钱海军。润恩投资公司质证认为：一是钱海军是公司材料员，为临时聘请人员，其签名无效，此联系函应告知财务人员或负责人员，且系第一次见到此联系函；二是签字日期不准确，被上诉人并不知范美娟是何人，被上诉人仅与业务员马金淼商谈和交易；三是被上诉人支付第一笔货款时，没有上诉人的财务人员参与联系，仅有业务员马金淼催讨货款，并要求将货款汇入范美娟个人账户，上诉人首先改变了合同的约定。本院认为，对《货款支付联系函》的真实性予以确定，该联系函的内容是要求被上诉人将货款汇入上诉人的指定账户，与双方签订的混凝土购销合同中约定的支付货款内容基本相同。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，永佑混凝土公司与润恩投资公司于2015年10月8日签订的《赤壁市商品混凝土购销合同》和永佑混凝土公司提供的润恩投资公司材料员钱海军2015年12月16日收到的《货款支付联系函》，均对货款的给付方式约定由永佑混凝土公司财务人员办理收款手续，不许付业务员转交，要求润恩投资公司汇入到永佑混凝土公司指定账户，但润恩投资公司2015年12月31日支付第一笔货款时，并无证据证明永佑混凝土公司安排了财务人员办理收货款业务，而是由业务员马金淼办理，由马金淼出具收条后到永佑混凝土公司换取收据交润恩投资公司，第二笔支付货款亦为同样的结算方式，证明双方之间以交易习惯改变了约定结算方式，即对合同相应条款作出了相应变更，马金淼收到润恩投资公司支付的第四笔货款156000元并出具了收条，马金淼亦认可收到了润恩投资公司支付的货款，润恩投资公司有理由相信是永佑混凝土公司已收到该笔货款，永佑混凝土公司上诉提出对该笔货款不予认可，没有法律依据，本院不予支持。马金淼收到该笔货款后，并未交付给永佑混凝土公司属其公司内部管理问题，但与本案系同一事实，一审依法追加马金淼为本案第三人并无不当，且马金淼亦参与了本案的诉讼，有利于诉争事实的处理，永佑混凝土公司上诉提出一审法院违反法定程序没有法律依据，本院不予支持。因双方未按合同约定的付款方式进行最后结算，合同对双方履行的时间没有具体的约定，永佑混凝土公司并未提供证据证明润恩投资公司的违约行为，永佑混凝土公司上诉提出润恩投资公司应承担违约责任没有事实依据，本院不予支持。但自永佑混凝土公司主张权利之日起，润恩投资公司应承担下欠货款110068元的利息损失，永佑混凝土公司上诉提出应给付下欠货款的利息应予支持。
综上，永佑混凝土公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1091号民事判决第二项；
二、撤销湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1091号民事判决第三项；
三、变更湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1091号民事判决第一项为：深圳市润恩投资置业有限公司支付湖北永佑混凝土有限公司混凝土货款110068元，并承担自2017年4月1日起至本院确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，上述款项限于本判决生效后五日内付清；
四、驳回湖北永佑混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如深圳市润恩投资置业有限公司、马金淼在本判决指定的期限未履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2645元，由深圳市润恩投资置业有限公司承担1094元，马金淼承担1551元。二审案件受理费2645元，由湖北永佑混凝土有限公司承担2000元，深圳市润恩投资置业有限公司承担645元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一七年十二月十二日
书记员 肖 潇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；