山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2712号上诉人(原审被告)：山东凯利建设集团有限公司。住所地：淄博市临淄区晏婴路**号。统一社会信用代码：913703051641134400A。法定代表人：王胜邦，董事长。委托诉讼代理人：徐忠，山东润普律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱敏，山东润普律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：周建波，男，1972年4月19日出生，汉族，农民，现住山东省高青县黄河路利馨园生活区。委托诉讼代理人：刘伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：山东孔子文化创意有限公司。住所地：淄川经济开发区创业服务中心***室。统一社会信用代码：91370302683236863W。法定代表人：王胜邦，董事长。原审第三人：秘佃伟，男，1971年8月24日出生，汉族，职业不详，现住山东省高青县。原审第三人：李玉莲，女，1977年12月20日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。上诉人山东凯利建设集团有限公司因与被上诉人周建波、原审被告山东孔子文化创意有限公司、原审第三人秘佃伟、李玉莲建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东凯利建设集团有限公司（以下简称凯利公司）的委托诉讼代理人徐忠、朱敏，被上诉人周建波及其委托诉讼代理人刘伟,原审第三人李玉莲到庭参加诉讼。原审被告山东孔子文化创意有限公司（以下简称孔子公司）、原审第三人秘佃伟经本院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯利公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担支付被上诉人工程款的责任（工程款75171元）。事实和理由：1.上诉人和被上诉人之间没有任何合同关系。上诉人只是和秘佃伟存在工程承包关系，秘佃伟和代传成是亲戚关系，他们如何分工合作是他们之间的事情，上诉人概不干涉，上诉人只和秘佃伟依据合同总结算，被上诉人如何被招进工地，工作和结算条件如何，上诉人一无所知也不加干涉，这是他们之间的合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人无权向上诉人主张权利。A11、A12、A13号楼的结算书上有代传成项目印章，只是证明这三个楼是由代传成具体负责施工，根本不能说明他就是上诉人的项目负责人或代理人或职工等，这是建筑行业的特殊性决定的。要是按照一审的理解，参与工程施工的所有民工就都是劳动者了，都适用劳动合同法了，施工单位都要给民工缴纳各项保险，而不是劳务关系了，有的民工只是临时干一天就走人。被上诉人并不是民工，而是小包工头，他手下还有很多人，和代传成地位一个道理，不过是代传成是他的上一级而已，秘佃伟和代传成之间、代传成和被上诉人之间、被上诉人和他手底下的人之间，结算条件都是不一样的，层层都要有利润空间，要不就没人积极参与施工了，上诉人只能按照承包合同约定条件和秘佃伟结算，至于他们下级如何结算，上诉人管不了，也无法干涉。如果认定代传成是职务行为，那么被上诉人就也是职务行为，民工也是职务行为，他们对外随便打条我单位就要承担责任就乱套了。2.秘佃伟和代传成已经将他们负责施工队的工程款全部领走了，有没有全部分发给下面各级，我单位不清楚。代传成已经支付给了被上诉人多少款，全凭被上诉人自己单方陈述，上诉人一无所知。被上诉人不是单个民工，是代传成的下一级包工头，如果按照一审判决，上诉人再付给被上诉人工程款就是支付了两次，要是被上诉人拿走钱，他底下的民工再起诉我们单位，我们还要再承担一次责任就要支付三次了，是很荒唐的。代传成如果欠被上诉人钱，请被上诉人找代传成索要，不要找我们主张权利，不能因为代传成死亡了，就向我单位主张权利。被上诉人提供的一切证据均是代传成或他亲近的人提供的，这些人明显都有利害关系的，况且有的人对于秘佃伟、代传成拿到多少钱是不可能全知情的，不能他们随便给任何一个人写个欠条，证明就要我单位承担责任。周建波辩称：代传成是涉案工程A11、A12、A13三座楼盘的项目经理，对此一审认定事实清楚，答辩人与代传成系工程分包合同关系，其中答辩人负责防水施工，组织农民工进行具体施工。答辩人提交的证据和一审调取的证据及证人证言相互印证，涉案工程项目经理代传成与答辩人系建设工程施工合同法律关系，答辩人负责涉案工程的分项施工，该工程尚欠答辩人部分工程款，涉案工程承包人凯利公司应当承担付款责任根据人力资源社会保障部等十二部委联合下发的《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》人社部明电【2016】6号第三条的规定，凯利公司作为施工总承包企业依法应当承担清偿责任。临淄法院还有类似判例，秘佃伟作为项目经理对于刮瓷农民工的工程款不承担责任，施工承包人凯利公司对工程款承担全部清偿责任。这些案件与本案极为相似，区别只是刮瓷与防水、安装、木工、抹灰、铺瓷砖的工种不同。上诉人在上诉状中所称的种种理由充分表明上诉人公司管理混乱，对其管理事项不负责任，导致本案被上诉人工程款不能及时结清，对此依法也应承担付款责任。李玉莲述称：同被上诉人意见。孔子公司、秘佃伟未到庭亦未提交书面意见。周建波向一审法院起诉请求：1、请求判令被告凯利公司支付原告工程款75171元；2、请求判令被告凯利公司赔偿原告逾期付款经济损失10787元（自2014年1月1日至2016年3月31日，以未付工程款75171元为基数，按照人民银行同期银行贷款利率计算）及自2016年4月1日起至欠款实际付清之日止的经济损失（以实际未付工程款为基数，按照人民银行同期银行贷款利率计算）；3、请求判令被告孔子公司在欠付工程款范围内对上述欠款及经济损失承担付款责任。一审法院认定事实：被告孔子公司系“孔子文化创意园一期工程”的建设单位，该工程地点位于淄川经济开发区萌山水库旁边，2010年4月22日，孔子公司与凯利公司签订了建设工程施工合同（GF—1999—0201），孔子公司将该工程发包给凯利公司。另查明，案外人代传成负责“孔子文化创意园一期工程”中A11、A12、A13三座楼盘的施工建设，系凯利公司A11、A12、A13三座楼盘的项目负责人，代传成已于2015年1月23日去世，第三人李玉莲与代传成系夫妻关系，李玉莲负责A11、A12、A13三座楼盘的内勤、会计、保管材料等工作，贾善宁系凯利公司代传成项目部工作人员。原告周建波系代传成找来施工，未签订书面合同，原告在A11、A12、A13三座楼盘从事了防水工程施工，工程总量为168171元，扣除已支付93000元，尚欠工程款75171元未付。还查明，涉案工程A11、A12、A13、B1、B2、B3六座楼盘已经竣工验收并交付使用，竣工时间为2013年4月30日。一审法院认为，项目负责人是经过建设工程承包人授权在建设工程施工合同中的全权代理人，是具体从事建设工程项目管理的负责人。在建设工程施工合同履行中，项目负责人实施的行为视为承包人的行为，其在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。被告凯利公司项目部负责人代传成联系原告将A11、A12、A13号楼防水工程交由原告完成，原告与被告凯利公司之间应系建设工程施工合同法律关系，被告凯利公司将防水工程分包给没有建筑施工资质的原告，双方之间的建设工程施工合同无效，但因A11、A12、A13楼盘已经竣工验收并交付使用，凯利公司系该工程的承包人，故原告请求被告凯利公司按照约定支付拖欠工程款符合法律规定。原告提交的工程量以及结算证明条等均真实、合法，能够证明凯利公司拖欠原告工程款的事实，故对原告要求被告凯利公司支付工程款75171元的诉讼请求依法予以支持。原告要求被告凯利公司赔偿自2014年1月1日至2016年3月31日止，以75171元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的经济损失10787元及自2016年4月1日起至欠款实际付清之日止，以实际未付工程款为基数，按照人民银行同期银行贷款利率计算的经济损失。原告关于经济损失的诉讼请求符合法律规定，故对原告关于要求被告凯利公司赔偿自2014年1月1日至2016年3月31日止，以75171元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的经济损失10787元及自2016年4月1日起至欠款实际付清之日止，以实际未付工程款为基数，按照人民银行同期银行贷款利率计算的经济损失的诉讼请求依法予以支持。关于孔子公司是否应当在未付工程款范围内对原告承担付款责任的问题。凯利公司作为涉案工程的总承包方，在庭审中明确表示孔子公司已经全额支付涉案工程的工程款，故对原告关于被告孔子公司作为涉案工程的发包方应当在未付工程款范围内向原告支付工程款及经济损失的诉讼请求依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东凯利建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告周建波工程款75171元；二、被告山东凯利建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告周建波经济损失10787元及自2016年4月1日起至工程款实际付清之日止，以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的经济损失；三、驳回原告周建波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1949元，由被告山东凯利建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交民事调解书复印件一份，证明秘佃伟不是我公司项目经理，其与我公司是项目承包关系；因为施工工程我公司超付秘佃伟200万元。被上诉人质证称：不确定调解书真实性。该调解书证明秘佃伟是上诉人的项目经理，上诉人向秘佃伟超付工程款证明秘佃伟在担任上诉人项目经理时与上诉人具有隶属关系。原审第三人李玉莲质证称：不确定调解书真实性。上诉人提交的民事调解书，被上诉人和原审第三人李玉莲对其真实性不确定，且该证据为复印件，且系上诉人与秘佃伟之间形成，与本案待证事实之间并无直接关联，对该证据本院依法不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案争议焦点是上诉人应否向被上诉人支付尚欠工程款并赔偿相应经济损失。根据法律规定，项目负责人是经建设工程承包人授权在履行建设工程施工合同中的全权代理人，具体从事建设工程项目管理的负责人。在建设工程施工合同履行中，项目负责人实施的行为视为承包人的行为。由于项目负责人是根据承包人的授权，代理承包人进行工程建设项目管理的人员，因此，项目负责人在建设工程施工中与分包人发生的争议，应当由承包人承担相应责任。本案中，上诉人主张其与被上诉人无任何合同关系，代传成并非其项目经理，被上诉人无权向上诉人主张权利。但是原审法院从造价公司调取的涉案工程相关原始结算材料，包括工作联系单和签证单等，系在涉案工程施工过程中形成的施工情况原始资料并由孔子公司和凯利公司提供给造价公司作为涉案工程审计依据，结合上诉人提供的记账、打款凭证及项目部扣款和拨款明细表等证据，能够证实分别存在凯利公司代传成项目部和秘佃伟项目部，各自负责涉案工程中A11、A12、A13和B1、B2、B3楼盘施工，并实行单独核算，代传成系凯利公司A11、A12、A13楼盘工程项目部负责人。被上诉人提交的工程量证明、证人证言等证据结合原审法院调取的上述证据材料能够证实代传成找来被上诉人对A11、A12、A13楼盘进行防水工程施工及工程量和欠付工程款情况。根据上述法律规定，A11、A12、A13楼盘防水工程系由凯利公司项目部负责人代传成交给被上诉人施工，被上诉人与凯利公司之间成立建设工程施工合同关系，虽因被上诉人不具备施工资质，双方合同无效，但相关工程已竣工验收并交付使用，被上诉人请求上诉人支付尚欠工程款符合法律规定。原审据此认定上诉人支付被上诉人尚欠工程款并赔偿相应经济损失并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。孔子公司、秘佃伟经本院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,视为其放弃相应的诉讼权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1949元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  刘 宁审判员  李灵福二〇一七年十二月六日书记员  刘 敏