安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终25号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁娟，女，汉族，1983年11月20日出生于安徽省利辛县，中专文化，护士，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯非法行医罪于2014年5月16日被宿州市公安局西关派出所抓获，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年6月16日被宿州市公安局埇桥分局取保候审。2015年3月25日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。2016年1月22日被本院决定取保候审，后因传唤不到案于2016年4月20日被本院决定逮捕(在逃)，2018年1月10日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人侯春安，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人梁娟犯非法行医罪，原审附带民事诉讼原告人杨某2、饶某、秦某1楠、秦某2提起附带民事诉讼一案，于2015年11月17日作出（2015）埇刑初字第00304号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人杨某2、饶某、秦某1楠、秦某2服判，原审被告人梁娟对刑事判决部分不服，提出上诉，本案附带民事判决部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭对本案进行审理。在审理过程中，梁娟潜逃，本院于2016年4月27日作出刑事裁定，对本案中止审理。梁娟归案后，本院于2018年1月12日裁定恢复审理，并于2018年1月22日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈某1出庭履行职务，上诉人梁娟及其辩护人侯春安，被害人丈夫秦某1楠到庭参加诉讼。案经宿州市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
原判认定，被告人梁娟系宿州同济医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格。2014年5月16日上午，宿州同济医院妇产科医生陶艳丽安排助理医师孙某给被害人杨某1做人流手术，被告人梁娟给杨某1静脉推注丙泊酚，手术结束后杨某1昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某1系因在人流手术过程中静脉推注麻醉药丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。案发后宿州同济医院已赔偿被害人杨某1亲属人民币60万元。
原判根据书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人梁娟身为宿州同济医院的护士，未取得麻醉师和医生执业资格，在为被害人杨某1做人流手术时注射麻醉药丙泊酚，造成被害人杨某1死亡的严重结果，其行为构成非法行医罪。被告人梁娟归案后能如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。附带民事诉讼原告人杨某2、饶某、秦某1楠、秦某2提出的诉讼请求，未提供相关证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告人梁娟犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元。二、驳回附带民事诉讼原告人杨某2、饶某、秦某1楠、秦某2的诉讼请求。
梁娟上诉提出，她是医院的护士，是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，是履行职务行为，不构成非法行医罪。如果构成其他罪名，她具有自首和立功等情节，请求二审法院从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见是，宿州同济医院是合法的从事医疗的经营单位，医院内部管理混乱、严重违规操作是造成本次事故的根本原因，梁娟是第一次打麻醉，是受医生安排违规操作，梁娟的行为不构成非法行医罪，应构成医疗事故罪。梁娟检举他人，并带领公安机关抓获网上逃犯刘灯灯，构成立功；梁娟案发后在现场等待，归案后如实供述犯罪事实，构成自首，且愿意赔偿，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
宿州市人民检察院意见是，丙泊酚是麻醉药，应由受过训练的麻醉师或者加强监护病房的医生给药，护士不能独立注射，认定梁娟构成医疗事故罪于法无据，应认定梁娟构成非法行医罪；本案是秦伟报警，别人不知道，不能认定梁娟是明知他人报警而在现场等待。犯罪嫌疑人刘灯灯藏身地点是李某1告知的公安机关，不能认定梁娟构成立功。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人梁娟系宿州同济医院的护士,陶艳丽、孙某是同济医院妇科的医生，均系助理医师，陶艳丽担任主任。2014年5月16日上午，被害人杨某1到宿州同济医院妇科就诊，陶艳丽安排助理医师孙某给杨某1做人流手术，在孙某表示可以麻醉时，上诉人梁娟在明知麻醉药丙泊酚应由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生给药的情况下，给被害人杨某1静脉推注了丙泊酚注射液，手术结束后杨某1昏迷，经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人杨某1系因在人流手术过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，可以排除杨某1系毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死。案发后宿州同济医院赔偿被害人杨某1亲属人民币60万元。
二审期间，上诉人梁娟及其亲属与被害人亲属自行达成调解协议，赔偿被害人亲属14万元，取得被害人亲属的谅解。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）案发及抓获经过证实，本案由被害人杨某1丈夫秦某1楠于2014年5月16日打电话报警而案发。派出所民警接报案后到现场控制参与手术人员孙某、梁娟、赵某。
（二）宿州市埇桥区卫生局出具的关于梁娟无麻醉医师职业资格的证明以及梁娟护士执业证书证实，梁娟于2011年10月31日取得护士执业资格，未取得医师执业证书，无麻醉医师执业资格。
（三）宿州市埇桥区行政处罚决定书证实，宿州同济医院因本案被罚款5000元，吊销医疗机构执业许可证。
（四）调解协议书、收条证实，宿州同济医院案发后一次性赔偿死者杨某1家属各种经济损失费用60万元，被害人亲属放弃该起事件的医疗事故鉴定权利。二审期间，上诉人梁娟及其亲属与被害人亲属自行达成调解协议，自愿赔偿被害人亲属14万元，取得被害人亲属的谅解。
（五）接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员登记表、利辛县公安局出具的抓获经过和情况说明、拘留证、逮捕证证实，犯罪嫌疑人刘某涉嫌故意伤害致人轻伤于2014年4月9日被安徽省阜阳市颍州区公安机关上网追逃。2014年12月2日，上诉人梁娟向利辛县公安局马店派出所举报刘灯灯藏身地点。当日，利辛县公安局马店派出所民警根据梁娟举报在阜阳市京九办事处一出租房内将刘灯灯抓获。2015年1月5日，刘灯灯经阜阳市颍州区人民检察院批准被阜阳市公安局颍州分局执行逮捕。
（六）户籍信息证实，上诉人梁娟年龄等身份事项。
二、鉴定意见
宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2014）768号法医学尸体检验报告书载明：
（一）根据宿州市公安司法鉴定中心理化检验报告示死者胃及肝脏组织未检出常见有机磷农药成分，故排除上述毒物中毒致死的可能性。
（二）根据尸体检验，死者双眼睑苍白，口唇、颈部未见明显损伤，口唇及指甲未见明显青紫，肺脏及气管内未见明显出血点，故排除机械性窒息致死。
（三）根据尸体检验，死者左某及四肢仅见小面积淤血，双侧腹股沟及右手背见多处针眼（医疗所致）；全身未见明显致命性损伤，颅脑及其他内脏器官未见明显损伤出血，故可排除机械性损伤致死。
（四）根据安徽医科大学病理学与法医学研究所病理检验报告书示：全脑、心脏、肺脏、肝脏、肾脏、胰腺、喉、脾脏、子宫及双侧附件形态学上均未见可致死性原发性疾病，故可排除原发性疾病致死。
（五）根据调查情况、尸体检验及病理检验，死者杨某1在人流过程中静脉滴注全麻药物丙泊酚后出现颜面部青紫，心率骤升、血氧饱和度严重降低，病理组织检验示死者出现急性肺水肿、脑水肿及各内脏等呼吸衰竭、循环衰竭征象。根据药理学常识，丙泊酚的药理副作用能够抑制呼吸系统，静脉注射易发呼吸暂停，使得血氧饱和度低达70%，机体严重缺氧，从而代偿性心率加快，心率高达140-150/分钟，最终可能导致死亡。故排除上述其他死因，综合分析认为死者系因在人流过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。鉴定意见：死者杨某1系因在人流过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡。
三、证人证言
（一）秦某1楠证言证明，2014年5月16日上午，他和母亲李某2陪同杨某1到宿州同济医院去做人流手术。上午9时许，杨某1按照医院安排，进手术室进行人流手术。9时30分许，李某2下楼喊他，说杨某1的手术可能有意外，同济医院的医护人员说手术已经做好，让他们在外面等会。后来他进了治疗室，在场的一名护士在挤压杨某1的胸口。从外面来的抢救医生把杨某1拉到市立医院急诊，市立医院的医生说情况非常危险。11时许，市立医院的医生告诉他没抢救过来。
（二）陶艳丽证言证明，她是2014年3月28日去的宿州同济医院，工作是妇科接诊医生，是同济医院安排的主任医生，资质是助理医师。2014年5月16日上午，她仅安排孙某给杨某1进行人流手术，麻醉师和护士都不是她安排的。上午9时许，她的护士梁娟说二楼人流手术室病人杨某1出现呼吸困难症状。她到二楼后看见杨某1面色苍白、呼吸变粗，血液含氧量70至80左右徘徊，血压60至35徘徊。她当时打了120，随即对病人进行抢救，患者一直没有恢复自主呼吸，后来市立医院的医生过来把患者带走。参与手术的有孙某医生、梁娟护士、赵某护士。她不知道梁娟为什么会在没有麻醉师资质的情况下参与手术并从事麻醉工作。
（三）孙某证言证明，她是2014年5月到的宿州同济医院。案发当天，她是临时顶替另外一个医生做人流手术，她没有独立进行人流手术的资格，取得的是执业助理医师资格。她的四项手术合格证过期了，可以视为未取得独立进行人流手术资格。杨某1的手术是陶艳丽安排她做的。2014年5月16日上午，陶艳丽在一楼安排她去二楼人流室给杨某1做人流手术。接到通知后，她直接去了二楼人流室，到二楼人流室她看见三个人，一个是杨某1，一个是同济医院的麻醉师梁娟，一个是同济医院的护士赵某。她在手术室内准备好后，对梁娟和赵某说可以麻醉了，梁娟就开始给病人麻醉。手术大约2分钟时间结束。她出去后又回到二楼手术室看见杨某1脸色发青，就马上给杨某1实施抢救并说喊人来，打过120后大概10分钟救护车到来。她不知道麻醉药是谁提供的。
（四）赵某证言证明，她是专门在人流手术室工作的护士，案发那天上午9时许，孙某医生和梁娟护士在人流手术室内给患者杨某1做人流手术，她在旁边负责给医生递器械和看心电监控。手术开始之后，梁娟给杨某1静脉推注了麻醉药物，手术一直很顺利，手术完成后患者没有及时恢复自主意识。杨某1口唇发白，眼睛是半睁状态，她对杨某1进行了心脏按压，梁娟给患者注射了肾上腺素。后来陶医生打了120，救护车过来把人拉走。陶艳丽自己注射过麻醉药物，她见过2次，当时孙某医生也在，麻醉药物是陶艳丽拿来的，是不是从药房拿的不清楚。梁娟是第一次推注麻醉药物丙泊酚，是陶艳丽用剩下的药。当时她记录了药物的情况，因为这个属于红方药物，所以她进行了记录。她不知道谁让梁娟去手术室进行的麻醉，当时推注8ml的丙泊酚是由梁娟决定推注的。陶艳丽跟她说过让她学习打麻醉，当时梁娟也在。
（五）杨洋证言证明，他是宿州市立医院的急诊科医生。2014年5月16日上午9时59分，急救车将杨某1从西关同济医院送至市立医院急救科就诊。当时病人杨某1意识丧失，全身皮肤苍白，自主呼吸微弱，外围大动脉博动消失。判断患者进入医院前心脏停博，呼吸衰竭，具体什么情况导致呼吸停止不能判断。
（六）薛某证言证明，她是宿州同济医院的会计。宿州同济医院没有专门的麻醉师，麻醉师是外请的一个姓张的人。在同济医院开始的时候，每次进行手术需要麻醉时都请那人，手术记录本上会产生麻醉费。后来同济医院换股东，管理上比较混乱，医院负责人给陶艳丽开了一个先例，把妇科全权交给陶艳丽去做。2014年5月13日前后，陶艳丽过来领麻醉费，当时领三个人流手术费用250元，接着很快就出事了。当时陶艳丽说是其请的麻醉师，她向宿州同济医院陈总和黄总说过，院领导说陶艳丽来领钱就直接给。别人没有领过人流手术麻醉费，院方只同意陶艳丽到她处领麻醉费用。听说是陶艳丽自己买的药让人家麻醉师帮忙给打的。宿州同济医院没有购买过麻醉药品。陶艳丽和她聊天时说过“你看我给你们医院省了多少钱，麻醉都是我自己打的。”
（七）陈某2证言证明，他是宿州同济医院的负责人。陶艳丽是妇科主任，有对妇科人员人事安排的权利，大部分妇科内用的药物都是由陶艳丽自己购买销售的。医院没有专职麻醉人员，如需进行麻醉手术，由医护人员与麻醉人员进行联系，费用一次是100元，凭麻醉记录到后勤处领取。领取费用需要他和黄某两个人签字。他知道陶艳丽领取麻醉费用这件事，他当时跟会计讲凡是陶艳丽领钱都给她。他知道陶艳丽自己进麻醉药物丙泊酚。这些麻醉药没有走账，是从什么地方进的不清楚，药都放在陶艳丽处。陶艳丽曾经说过要学习打麻醉，她说这个简单。后来出事了，他才听说陶艳丽自己给患者注射过几次。
（八）秦伟证言证明，被害人杨某1是他儿媳妇。他到市立医院听说人不行了就报了警，南关派出所民警很快到了市立医院。然后他和民警一起到宿州同济医院。南关派出所民警让医院负责人下来，没人下来。等几分钟，西关派出所人员也赶到。医院拒不配合，在民警再三要求下，才把参与手术的医生、护士、麻醉师集中到一个屋里。
（九）李某1证言证明，他和梁娟是亲戚关系。梁娟在他家时，别人打电话向他借钱，说朋友砍人了。梁娟听到后，说要检举揭发。他给利辛县公安局马店派出所王所长打电话，问梁娟在宿州有个案件，梁娟想检举揭发可行，王所长说可以，并说能去逮人。他给王所长打电话后，带着梁娟到阜阳，告诉梁娟那个地方，指给梁娟看。当天梁娟到马店派出所检举并做了材料，他在派出所门口等着，做完材料他开车带梁娟找到那个地方。梁娟给马店派出所王所长打电话，王所长到后，梁娟告诉地点以后就走了，后来被检举的人被抓。
四、上诉人梁娟供述，她在宿州同济医院担任护士一职，是陶艳丽医生的专职护士，没有麻醉师资质，以前陶艳丽医生给病人麻醉的时候教她们学习，并说以后如果陶艳丽不在的话，手术麻醉由她进行。2014年5月16日上午9时许，陶艳丽医生通知说孙某医生马上有个手术叫她准备，她就去通知了赵某，前期准备做好后，她和孙某、赵某及杨某1进了手术室，孙某说可以开始手术了，她就对杨某1进行了麻醉。用的是丙泊酚，用了8毫升和10毫升的生理盐水，采用静脉推注的方式。手术后杨某1醒了，接着孙某就去找胚胎组织，大约过了二三分钟孙某回来，这时候杨某1说头疼，过了大约一分钟她给杨某1测脉搏的时候发现脉搏跳动快，心率跳动也快，孙某给杨某1推了5毫克的地塞米松，她就下去喊陶艳丽。这是她第一次进行麻醉，是陶艳丽医生安排她进行麻醉的。她向公安机关举报了一条违法犯罪线索，举报的是逃犯刘灯灯藏身地点。
以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
对于梁娟提出其是按照医院安排并遵照医嘱注射的丙泊酚，不构成非法行医罪的上诉理由和辩护人提出梁娟是受医生安排违规操作,行为不构成非法行医罪,构成医疗事故罪的辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于推注麻醉药丙泊酚是否为梁娟个人擅自行为问题。根据上诉人梁娟供述，证人孙某、赵某、薛某、陈某2等人证言综合分析，陶艳丽是宿州同济医院妇科主任，有对妇科人员人事安排的权利，且该医院妇科仅有陶艳丽具有购买、保管麻醉药的权限。案发当天，又系陶艳丽安排医生孙某做人流手术，并未外聘麻醉师，梁娟亦是在孙某表示可以麻醉时，才给被害人杨某1推注麻醉药丙泊酚。从宿州同济医院妇科的管理和整个诊疗过程看，梁娟参与手术、推注麻醉药丙泊酚的行为应系受院方安排，并非其个人擅自决定。
（二）关于本案定性问题。被害人杨某1至宿州同济医院就诊，宿州同济医院安排助理医师孙某单独给杨某1做人流手术，孙某明知自己不具有独立进行手术的资质，仍在没有执业医师指导下给杨某1做人流手术，违反了《中华人民共和国执业医师法》第三十条第一款“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业”的规定，存在违法情形；在孙某表示可以麻醉时，上诉人梁娟给被害人杨某1推注麻醉药丙泊酚，按照该药的使用说明，应当由受过训练的麻醉师或加强监护病房的医生给药，梁娟明知自己不具有上述资质，仍给被害人杨某1推注丙泊酚，明显违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。宿州市埇桥区公安司法鉴定中心法医学尸体检验报告书载明，被害人杨某1系因在人流过程中静脉推注丙泊酚导致呼吸抑制而死亡，且可排除毒物中毒致死、机械性窒息致死、机械性损伤致死和原发性疾病致死。据此，可以认定上诉人梁娟严重违规推注丙泊酚的行为与被害人杨某1的死亡之间具有直接的因果关系，医疗机构宿州同济医院在诊疗活动中存在明显过错，且不具有无法预见和无法避免的免责情形。被害人杨某1的死亡系医疗机构和医务人员在诊疗活动中过失造成的一起医疗事故；上诉人梁娟在诊疗活动中严重不负责任，造成就诊人死亡，其行为符合医疗事故罪的构成要件。故对认为梁娟构成医疗事故罪的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
对于梁娟和辩护人提出梁娟有自首、立功情节的上诉理由和辩护意见，审理认为，梁娟系被公安机关抓获归案，且在取保候审期间潜逃，后被公安机关抓获，不符合自首的条件，故对认为梁娟构成自首的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳；梁娟检举网上逃犯刘灯灯藏身地点，并协助公安机关抓获刘灯灯，符合立功的条件，故对认为梁娟构成立功的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人梁娟作为宿州同济医院的医务人员在诊疗护理工作中严重违反法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，造成就诊人杨某1死亡，其行为构成医疗事故罪，依法应予惩处。上诉人梁娟归案后能如实供述主要犯罪事实，构成坦白，且有立功、赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等从轻处罚情节，可依法对其从轻处罚，但其在取保候审期间潜逃，严重影响司法权威，不宜适用缓刑。故对辩护人请求对梁娟适用缓刑的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但定罪、量刑不当，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00304号刑事附带民事判决第一项，即被告人梁娟犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币一万元。
二、上诉人（原审被告人）梁娟犯医疗事故罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2019年12月8日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 蔡玉良
审判员 徐 莉
二〇一八年五月十八日
书记员 武珍珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十五条医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。