河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）承民初字第00061号
原告内蒙古兴天建筑有限公司。
法定代表人贾振荣，董事长。
委托代理人张铁柱，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人贾永新,公司副经理。
被告承德玉宇房地产开发有限公司。
法定代表人孙效儒，董事长。
委托代理人张利民，河北张利民律师事务所律师。
委托代理人霍剑军，该公司副总经理。
原告内蒙古兴天建筑有限公司诉被告承德玉宇房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告内蒙古兴天建筑有限公司委托代理人张铁柱、贾永新，被告委托代理人张利民、霍剑军，到庭参�诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年4月1日，原、被告双方鉴定建筑工程施工合同，由原告承建被告开发的平泉县玉宇明珠广场9—13号商住楼，在2010年7月25日以后，原、被告双方又签订了协议书，对工程内容、工程质量、承包方式及方法、设计变更和工程洽商的结算及管理、拨款方式、材料供应、违约责任等内容进行了约定。但是，被告未按合同约定拨付工程款，导致工程停工，被告在未与原告协商一致的前提下，单方面终止协议，将原告的施工队伍逐出施工现场，至此被告只向原告拨付工程款约3400余万元，并单方面宣称已经多付了工程款，原告被逐出现场时被告对原告完成的工程量进行了简单的盘点。现原告依法提起诉讼，并申请对原告完成的工程量价款进行司法鉴定。要求被告按照鉴定结论向原告支付工程款2千万元（以司法鉴定结论为准）。
原告�本院提交的证据有一、河北省建设工程施工合同。证明原、被告双方于2010年4月1日建立了合同关系。合同对工程内容、价款调整方法支付方式等内容进行了约定。二、补充协议。原、被告双方于2010年5月8日签订的补充协议再次证明双方合同关系的存在。三、协议书。无日期的协议书也证明了原、被告双方合同关系的存在。四、内蒙古兴天建筑有限公司建筑工程项目承包合同书。证明高柱只是原告方的项目经理。该合同明确约定了高柱从被告处支取工程款的手续要求和被告付款方向。五、兴天建筑有限公司致承德玉宇房地产开发有限公司的函及发放文件记录。证明2010年7月25日原告致被告函，要求被告将工程款拨付到原告的指定账户，如拨付给个人兴天公司不予承认，由此引发的一切法律责任由玉宇房地产开发有限公司承担。
被告辩称，被答辩人所诉与事实不符，我公司没有违反合同强制被答辩人退出施工场地。被答辩人诉称：“被答辩人未按合同约定拨付工程款，导致工程停工，被告在未与原告协商一致的前提下，单方面终止协议，将原告的施工队伍逐出施工现场，原告被逐出现场时被告对原告完成的工程量进行了简单的盘点”。被答辩人所诉与事实不符。被答辩人因资金不足，内部管理不善，不能执行平泉县建设局平建（2011）10号通知，不能缴纳农民工工资保证金而不能复工，自动退出施工现场的。被答辩人施工队自动退场时，双方在平泉县公证处公证下，对被答辩人施工队所完成的工程量进行了认真的清点，双方对核实的工程量签字确认，做为双方结算的依据。由此可见，无论是被答辩人施工队退场，还是核实被答辩人已完工程量，均不属我公司单方行为，更不存在强迫。
被告向本院提交的证据有一、协议书。证明�2010年3月10日承德玉宇公司与内蒙古兴天公司草签了玉宇明珠广场商住楼9#、10#、11#、12#、13#工程及所属商业楼协议，该协议明确了工程内容、工期、承包方式及方法、拨付工程款的方式，工程进度及质量保证金的交付。该协议是双方签订正式合同的基础，根据该协议第八条拨款方式约定，玉宇公司按合同约定拨付内蒙古兴天公司高柱工程款，不存在未按合同约定拨付工程款，导致工程停工的现象。
二、收款单据两张。证明：2010年3月10日内蒙古兴天公司高柱按协议书第六条第4项规定向玉宇公司交工程质量及进度保证金500万元。2010年8月5日，玉宇公司退还内蒙古兴天公司高柱工程保证金500万元。2010年3月10日双方签订的协议，是2010年4月1日签订正式合同文本的基础，不履行协议书，就不可能签订正式合同。
三、建设工程施工合同。证明，2010年4月1日玉宇公司将玉宇�珠广场9#、10#、11#、12#、13#商住楼发包给内蒙古兴天建筑有限公司施工建设。
四、补充合同。证明，2010年5月8日玉宇公司与内蒙古兴天公司对原施工合同进行明确和补充，高柱代表兴天公司签字。
五、内蒙古兴天建筑有限公司建筑工程项目承包合同书。证明：2010年7月24日，内蒙古兴天公司将玉宇明珠广场商住楼9#至13#及所属商业楼转包给高柱，高柱是玉宇明珠广场9#至13#的实际施工人和投资人。
六、平泉县建设局（通知）平建（2011）10号。证明：2011年2月20日，平泉县建设局发出关于加强结转工程复工检查的通知，通知要求施工企业向建设局缴纳农民工工资保证金，按要求自查整改，填报复工申请表，否则不允许开工。
七、紧急通知。证明：2011年3月24日，玉宇公司向兴天公司项目部发出尽快复工的通知，兴天公司和高柱分别签收，通知要尽快落实平泉县建设局�工通知，如不能按建设局规定的程序和要求复工，双方依法解除合同，玉宇公司另找施工队施工。
八、紧急告之书。证明：2011年3月24日，玉宇公司向内蒙古兴天公司发出紧急通知，如不按期竣工，涉及150个拆迁户回迁，会造成社会不稳定，要求兴天公司在2011年4月1日前全部复工，如不按期复工，玉宇公司将解除合同，另组织施工队伍入场施工。
九、认可书。证明：2011年4月14日，高柱承认因开工手续无法办理，无力对承揽的工程继续进行投资建设，剩余工程高柱同意由玉宇公司另选施工队或由内蒙古兴天公司再选施工队，高柱同意玉宇公司与兴天公司解除2010年4月1日签订的施工合同，解除后的内欠外欠与玉宇公司无关。三标段已完工程量在盘点清算后，直接与玉宇公司进行工程款结算。
十、（2011）平证民字第560号公证书。证明：2011年9月8日，在平泉县公证处的公正下，内蒙古兴天公司和玉宇公司，承德洪通源监理公司对内蒙古兴天公司、高柱实际完成的工程量进行清点，做为双方结算的依据。
十一、信访动态专报第15期。证明：因农民工上访，信访局对明珠广场三个标段的工程写出报告，其中证明应对内蒙古兴天高柱所承包的工程（已完成的工程量及有关帐目）进行审计，最终审计报告作为玉宇公司与内蒙古兴天公司高柱之间的结算依据。县委书记董正国在信访动态专报上签字。
十二、承诺书。证明：2011年9月3日，玉宇公司与高柱共同承诺因双方工程决算不一致，双方同意由平泉审计局委托中介机构进行工程决算审查，双方对审查结论均予认可。
十三、会议纪要（2011年9月30日）。证明目的：因玉宇公司与高柱之间工程结算不一致，平泉县审计局委托承德中显工程造价咨询事务所有限公司后，由信访局、审计局、�设局有关负责人参加确定，依据招投标文件、双方认证单、承德市造价信息等价格执行。
十四、结算书。证明：承德中显工程造价咨询事务所有限公司接受平泉县审计局委托，对内蒙古兴天公司高柱已完成的工程量做出决算，结算价格为48740125.00元。双方收到结算书后按承诺书应遵照执行。
十五、证实。平泉县信访局副局长于永生、平泉县审计局副局长刘文阁，平泉县建设局副局长孙占海证明，玉宇明珠广场在施工中，因拖欠农民工工资等原因，造成集体上访事件。内蒙古兴天公司高柱中途退场，玉宇公司与内蒙古兴天公司投资人高柱在工程决算上分歧很大，平泉县人民政府责成平泉县信访局、平泉县审计局、平泉县建设局等单位协调双方发生的争议。2011年9月3日玉宇公司与内蒙古兴天公司高柱达成一致意见，承诺由县审计局委托中介机构进行工程决算审查，�方对审查结论均予认可。2011年10月21日承德中显工程造价咨询事务所有限责任公司对内蒙古兴天公司高柱所完成的工程做出结算书，结算金额为48740125.00元，双方已收到结算书。至此，双方应履行承诺进行结算。
十六、内蒙古兴天高柱已支取工程款单据。证明：内蒙古兴天高柱自2010年4月至2012年4月份，先后支取工程款和高柱退出后玉宇公司代兴天公司高柱所交的税款计53871175.66元。玉宇公司应支付内蒙古兴天高柱工程48740125.00元，而高柱实际已支取工程款（含应纳税金）53871175.66元。内蒙古兴天高柱多支取工程款额为5131050.66元。
十七、2012平刑字第90号刑事判决书。证明，认定了高柱恶意欠薪农民工工资284万元。有去向不明的资金2215万元。这笔资金的去向不明。经审理查明。工程造价为48740125.00元。高柱支取工程款53643370.77元。不含税金。以证明内蒙古兴天所承建的，玉宇明珠广场工程造价，已依法得以认定。高柱自玉宇公司支取的工程款，也已经依法认定。
十八、1、玉宇明珠广场9-11#楼脚手架施工方案修订。出示的单位是内蒙古兴天建筑有限公司玉宇明珠广场项目部有公章。有技术负责人张占武的签字。2、玉宇明珠广场12#、13#楼施工进度表。该表格加盖内蒙古兴天建筑有限公司，玉宇明珠广场项目部公章。并且有张占武的字样。编制人是张占武。证明张占武是玉宇明珠广场项目部的技术负责人。参与了对工程量的签证。所以说张占武的签字就代表了内蒙古兴天建筑有限公司玉宇明珠广场项目部。
十九、施工进度计划（调整计划报审表）楼号是明珠广场9-13#楼。报审单位为内蒙古兴天建筑有限公司玉宇明珠广场项目部。在这里内蒙古兴天建筑有限公司对其承包的9-13#楼四层主体封顶的时间最晚应在2010年9月10前完工。证明按照合同约定，原告把9-13#楼。全部封顶之后给付全部工程款，但是为了加快进度，已经提前给付了部分工程款。
二十、1、关于玉宇明珠广场三标段工程情况的汇报。由负责内蒙古兴天所承揽工程的项目监理公司。2、监理公司向玉宇公司发出时间。分别是2010年9月19日和2010年10月19日。这二份报告，说明内蒙古兴天所承揽的工程进度缓慢。现场管理混乱。潜在着不能按时交工的危险。
经庭审质证，本院认为原、被告双方提交的证据均为书证，且与本案有一定的关联性，本院予以采信，但原告提交的证据不能支持其诉讼请求。
本院经审理查明，2010年4月1日，内蒙古兴天建筑有限公司与承德玉宇房地产开发有限公司签订了平泉玉宇明珠广场建筑工程施工合同。2010年7月24日原告内蒙古兴天建筑有限公司与高柱签订了《内蒙古兴天建筑有限公司建筑工程项目承包合同书》�同约定“该工程项目经理部由乙方（高柱）全面负责，甲方协助组织项目经理部的其他成员，乙方在承包期内必须聘任有相应资质的管理人员，接受甲方的全面监督指导，其报酬及各种费用均由乙方负责。”另约定“甲乙双方独立核算、独立财务账目，承德玉宇房地产开发有限公司向内蒙古兴天建筑有限公司平泉项目部拨付工程款时，必须将工程款汇到甲方专用账户上；甲方扣除管理费后拨付给乙方。凡涉及本工程的债权、债务以及相应的法律经济纠纷均由高柱独立直接承担经济责任和法律责任”。2010年底至2011年2月由于高柱拖欠农民工工资，工期滞后，双方引发纠纷。2011年2月20日平泉县建设局发出《关于加强结转工程复工检查的通知》通知要求建设单位、施工企业必须向平泉县建设局足额缴纳农民工工资保证金，并完善各种备案手续，批准后方可复工。承德玉�房地产开发有限公司于2011年3月24日向高柱和原告方发出“紧急通知”和“紧急告知书”要求高柱和原告在2011年4月1日前落实平泉县建设局通知组织复工，如不能复工，将解除双方签订的施工合同，并追究违约责任。承德玉宇房地产开发有限公司2011年4月14日与高柱签订了《认可书》。高柱同意解除2010年4月1日内蒙古兴天建筑有限公司与承德玉宇房地产开发有限公司签订的平泉玉宇明珠广场建筑工程施工合同。同时约定解除合同后内外欠债与玉宇无关，三标段已完成的工程量在盘点清算后，直接与玉宇公司进行工程款结算。因拖欠农民工工资等原因，平泉县政府介入，责令平泉县信访局、住建局、审计局协调高柱欠农民工工资等问题。2011年9月3日承德玉宇房地产开发有限公司与高柱签订了承诺书，双方同意由平泉县审计局委托中介机构进行工程结算审查，双方对审查�论均予认可。2011年9月8日，在平泉县公证处的主持下，对高柱实际完成的工程量进行清点，作为双方结算依据。平泉县审计局委托承德中显工程造价咨询事务所有限责任公司对高柱已完成的工程量进行了审计结算，2011年10月21日承德中显工程造价咨询事务所有限责任公司对高柱已完成的工程量作出审计结算，结算价格为48740125.00元。
另查明，2012年7月31日平泉县人民法院作出（2012）平刑初字第90号刑事判决书，认定被告人高柱是以挂靠内蒙古兴天建筑有限公司的形式承包玉宇明珠广场三标段工程，高柱与内蒙古兴天建筑有限公司签订的承包合同中明确约定了双方的权利和义务，所发生的债权债务由高柱个人承担，判决高柱犯拒不支付劳动报酬罪判处有期徒刑五年并处罚金十万元。高柱不服一审判决上诉至本院，本院作出（2012）承刑终字第00155号刑事裁定，认为，上诉人高柱在挂靠内蒙古兴天建筑开发公司时，承包玉宇明珠广场三标段工程期间，拖欠工人工资，数额较大。经政府有关部门责令支付仍不支付，并造成严重后果，已构成拒不支付劳动报酬罪。原审被告人高柱从承德玉宇公司共支取工程进度款及工资暂借款、税金、工程试验费等款项合计人民币53643370.77元，高柱不能说明合理去向，足以证明高柱有能力支付拖欠的工人工资。上诉人高柱的上诉理由不能成立，判决驳回上诉，维持原判。
2012年2月内蒙古兴天建筑有限公司向本院提起诉讼，认为承德玉宇房地产开发有限公司只向原告支付工程款约3400万元，尚欠2000万元（以司法鉴定为准），要求对工程量的价款重新进行鉴定。承德玉宇房地产开发有限公司辩称其公司已向高柱支付工程款5300余万元，多支付了500余万元，同时认为平泉县信访局、住建局、审计局委托鉴定机构对高柱已完成的工程进行了审计结算，是经高柱同意认可的，不同意对该案工程量再进行鉴定。
本院认为，原告内蒙古兴天建筑有限公司与承德玉宇房地产开发有限公司签订了平泉玉宇明珠广场建筑工程施工合同后，原告又与高柱签订了《内蒙古兴天建筑有限公司建筑工程项目承包合同书》合同明确约定“该工程项目部由高柱全面负责。另约定凡是涉及到工程的债权债务以及相应的法律经济纠纷均由高柱独立承担经济责任和法律责任”高柱以挂靠内蒙古兴天建筑有限公司的形式承包玉宇明珠广场三标段工程的事实清楚，故高柱为平泉玉宇明珠广场建筑工程施工合同的实际承包施工人，此项工程的权利及义务应由高柱个人承担。原告要求重新鉴定的理由本院不予支持。由于高柱拖欠农民工工资，工期滞后，引发农民工群体上访，在平泉县人民政府的主持下，已对�案的工程量进行鉴定决算，高柱亦因此承担了拖欠农民工工资的刑事责任。原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告内蒙古兴天建筑有限公司的诉讼请求。
诉讼费141800.00元由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。上诉时应缴纳与一审判决同等数额的上诉费，上诉费直接汇至河北省高级人民法院在河北银行股份有限公司高新支行的644012019000000951账号，上诉期满七日内未缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审判长 王晓青
审判员 于相成
审判员 徐岩波
二〇一三年五月十三日
书记员 姜 超