贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔02刑终357号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省水城县人民检察院。
原审被告人范平平，男，1987年05月29日出生，汉族，云南省宣威市人，小学文化，无业，住云南省宣威市。2017年05月04日因本案被刑事拘留，同年05月17日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人范平平犯贩卖毒品罪一案，于2017年08月01日作出（2017）黔0221刑初216号刑事判决。原审被告人范平平服判，未提出上诉，水城县人民检察院于2017年08月14日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派检察员付屹松出庭履行职务，原审被告人范平平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2017年5月3日18时30分，被告人范平平在六盘水市殡仪馆停车场的一辆轿车内以400元的价格向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称：麻古）时被水城县公安局民警当场抓获，现场缴获毒品疑似物0.58克。经鉴定，在缴获的毒品疑似物中检测出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人范平平曾因犯抢劫罪，2004年12月17日被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十四年，于2015年2月3日刑满释放。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，以被告人范平平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；涉案毒品甲基苯丙胺0.58克予以没收；作案工具银色直板手机一部予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，水城县人民检察院于2017年08月14日提出水检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书认为，水城县人民法院以（2017）黔0221刑初216号判决书认定被告人范平平系累犯不当，适用法律错误，请依法判处。
贵州省六盘水市人民检察院于2017年09月30日提出六盘水检公诉支刑抗〔2017〕2号支持刑事抗诉意见书认为，水城县人民检察院以水检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书对水城县人民法院(2017)黔0221刑初216号被告人范平平犯贩卖毒品罪一案的刑事判决提出抗诉正确，应予支持。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，范平平犯前罪时未满十八周岁，依法不能认定其为累犯，应予纠正。另外，一审法院对范平平本次实施的毒品犯罪的毒品名称表述错误，应予纠正。
原审被告人范平平辩称，一审依法不能认定我为累犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2017年05月03日18时30分，原审被告人范平平在六盘水市殡仪馆停车场的一辆轿车内以400元的价格向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）时被水城县公安局民警当场抓获，现场缴获毒品甲基苯丙胺片剂疑似物0.58克。经鉴定，在缴获的毒品疑似物中检测出甲基苯丙胺成分。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、原审被告人范平平均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
另查明，2004年09月10日原审被告人范平平，又名范平与吕明华等二十人因犯抢劫罪被贵州省六盘水市中级人民法院以（2004）黔六中刑二初字第17号刑事判决判处其有期徒刑十四年，并处罚金二千元；刑期自2003年11月04日起至2017年11月03日止；考虑其作案终了时未满十八周岁，给予从轻处罚。后同案上诉到贵州省高级人民法院，2004年12月17日贵州省高级人民法院以（2004）黔高刑二终字第204号刑事判决书，维持了对范平的判决。判决生效后，范平在贵州省都匀监狱服刑，期间于2010年12月16日减刑一年六个月、2012年11月23日减刑一年三个月，于2015年02月03日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、贵州省六盘水市中级人民法院（2004）黔六中刑二初字第17号刑事判决判书证实，范平平前罪一审判决情况。
2、贵州省高级人民法院（2004）黔高刑二终字第204号刑事判决判书证实，范平平前罪二审判决情况。
3、贵州省都匀监狱（2015）都监字第14号释放证明书<存根>证实，范平平前罪服刑、减刑、释放情况。
针对公诉机关抗诉意见、原审被告人的辩解理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：
关于水城县人民检察院、贵州省六盘水市人民检察院所提“水城县人民法院以（2017）黔0221刑初216号判决书认定被告人范平平系累犯不当，适用法律错误，应予纠正”的抗诉意见及原审被告人范平平所提“一审依法不能认定我为累犯，请求从轻处罚”的辩解理由。经查，原审法院根据原审被告人范平平“曾因犯抢劫罪，2004年12月17日被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十四年，于2015年2月3日刑满释放：的事实，作出”本案被告人范平平曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚”的认定，不符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，依法不能认定范平平为累犯并给予其从重处罚的量刑，故水城县人民检察院的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支抗意见成立，应予采纳；原审被告人范平平的辩解理由成立，予以采纳。
关于贵州省六盘水市人民检察院所提“一审法院对范平平本次实施的毒品犯罪的毒品名称表述错误，应予纠正”的抗诉意见。经查，原审法院在认定事实中照抄水城县人民检察院的起诉书、在表述罪名时错误把毒品名称表述为“麻古”、在判决没收毒品时错误把毒品名称表述为“甲基苯丙胺”，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的规定，故贵州省六盘水市人民检察院的支抗意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人范平平违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺片剂而贩卖，且现场查获毒品甲基苯丙胺片剂0.58克的行为构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确、审理程序合法，但错误认定范平平系累犯并依法对其从重处罚，导致量刑有误，应予改判，根据范平平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221刑初216号刑事判决。
二、原审被告人范平平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年05月04日起至2017年12月03日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）
三、涉案毒品甲基苯丙胺片剂0.58克，予以没收。
四、作案工具银色OPPO牌直板手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 任天贵
审判员 石瑞勇
审判员 肖祥云
二〇一七年十月三十一日
书记员 吴利娜
附：适用的相关法律法条、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪或者具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。