广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终1153号
上诉人(一审原告)：陈劲，男，1978年10月8日出生，汉族，北京市人，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林立立，广西环洋律师事务所实习律师。
被上诉人(一审被告)：广西金茂投资集团有限公司，地址：钦州市金海湾东大街99号。
法定代表人：陈守查，董事长。
被上诉人(一审被告)：广西金来顺商业运营管理有限公司，住所地：钦州市扬帆大道与金海湾东大街交汇处。
法定代表人：陈守查，董事长。
上认人陈劲因与被上诉人广西金茂投资集团有限公司、广西金来顺商业运营管理有限公司委托合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1539号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈劲的委托诉讼代理人谢钻、林立立到庭参加诉讼。被上诉人广西金茂投资集团有限公司、广西金来顺商业运营管理有限公司经本院传票合法传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈劲上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判支持上诉人向被上诉人主张从2015年1月1日起至2016年12月31日的经营收益损失118728.54元的诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人的合同是十年期限，约定前三年为免租金期，上诉人正是基于整个合同能顺利履行给予了被上诉人三年的免租，但被上诉人没有履行合同义务，造成根本违约。被上诉人在使用了三年免租期后，立即根本违约，确实造成了上诉人的三年租金损失。依照合同法的相关规定，应当赔偿给上诉人。上诉人合同上同意给予被上诉人三年免租期，事实上属于赠与，依照合同法关于赠与的相关规定，上诉人可以解除赠与合同。解除后，被上诉人应当按照租金标准支付免租期的租金，上诉人考虑到第一年需要装修等时间，仅要求赔偿两年的租金损失，依法有据，应该得到支付。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金来顺公司及金茂公司没有到庭应诉也没有提交书面答辩意见。
陈劲向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《商铺委托经营管理合同》；2、被告金来顺公司向原告支付从2017年1月1日起至合同解除日止的经营收益（暂计至2017年6月30日为29682.14元）及滞纳金和违约金为16406元（暂计至2017年6月30日）；3、被告金茂公司对上述债务承担连带责任；4、被告金来顺公司向原告赔偿2015年1月1日起至2016年12月31日的投资收益损失118728.54元（每年按购房款的9%计）；4、由被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月3日，原告与被告金来顺公司、金茂公司签订《北部湾国际家居财富广场商铺委托经营管理合同》，原告将位于北部湾国际建材商贸市场一区一层1077号商铺委托给被告金来顺公司经营管理。约定原告自2017年1月1日起按季度第一个月底前收取经营收益，被告按购房款659603无的9%向原告支付经营收益。被告每逾期一日支付，被告金来顺公司按欠款总额万分之五支付滞纳金，逾期支付超过90天，另被告须按付款金额的一倍另行支付违约金。另外，第八条约定被告金茂公司承担保证责任。2017年1月1日至今，经原告催收，被告金来顺公司没有支付过经营收益金给原告。
一审法院审理后认为，双方所签订的合同，是双方真实意思表示。合同合法有效。合同约定原告委托被告进行租赁，原告享有投资收益，双方构成委托合同关系，双方应当依合同约定履行义务。但被告未能按约定向原告支付经营收益，已构成违约。原告请求解除合同于法有据，予以支持。合同解除后，商铺由原告自行经营管理，被告没有代原告经营管理的义务，双方的合同权利义务终止，而原告向被告请求继续支付经营收益于法无据，被告仍需支付给原告合同存续期间的经营收益。按照双方约定，该院只支持从2017年1月1日起至本生效判决之日止，按购房款659603元的9%计付，原告主张的滞纳金属于违约金的范畴，被告金来顺公司应当按照约定支付所欠经营收益的千分之一承担每天的滞纳金和违约金。金茂公司作为保证人，应当承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条的规定，判决：1、解除原告陈劲与被告广西金来顺商业运营管理有限公司签订的《商铺委托经营管理合同》；2、被告广西金来顺商业运营管理有限公司从2017年1月1日起至本生效判决之日止按购房款659603元的9%向原告支付每年的商铺收益；3、被告广西金来顺商业运营管理有限公司向原告陈劲支付滞纳金和违约金（按照经营收益的千分之一计算每天的滞纳金和违约金）；4、驳回原告的其他诉讼请求；5、被告广西金茂投资集团有限公司对被告广西金来顺商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任。案件受理费减半收取1798元，由被告广西金来顺商业运营管理公司、广西金茂投资集团有限公司负担。
本院二审期间，上诉人没有提交二审新的证据。对一审判决查明事实，上诉人在庭审中表示没有异议。本院予以确认。
本院认为，双方签订的合同是合法有效的，上诉人已依约履行了义务，将商铺交给了被上诉人进行经营，但被上诉人并没有在免租期过后的第四年，依照合同的约定，支付上诉人相应的经营收益，违反了合同的约定，应当承担违约责任。虽然被上诉人不按时支付经营收益，不是合同中所约定的解除、终止条款，但被上诉人的行为，明显损害了上诉人的合法权益，且在上诉人起诉主张权利时，也没有参与诉讼，提出抗辩，应当视为放弃了抗辩权利，被上诉人已以自己的行为表示不再履行合同。因此，上诉人主张解除合同，应予支持。对于上诉人主张依照双方所签订的合同，前三年没有计算租金，即经营收益，从2017年1月1日起按总购房款的9%支付经营收益。现被上诉人金来顺公司在2017年1月1日起，没有依照合同的约定，按季度支付给上诉人经营收益，显然已属违约，应当承担违约责任，一审法院依据合同约定，判令被上诉人金来顺公司承担相应的违约责任以及金茂公司承担保证责任，是正确的。但对于上诉人所主张的免租期三年中两年经营损失，是否应当得到支持。依照双方合同约定，前三年是免租金，但根据双方合同的本意，上诉人是在认为其从第四年开始，得到相关收益，且在合同到期后，可以继续获取相应利益，如果不要房屋，可以得回购房款，即存在信赖利益。但被上诉人在合同免租期限过后，没有依照合同约定支付给上诉人相应的经营收益，明显违反了合同的约定，使上诉人的合同目的不能达到，被上诉人利用合同的免租约定，损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人主张解除合同及要求被上诉人支付免租期内两年的经营收益损失，有事实和法律依据，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项的规定，应予支持。
综上所述，陈劲的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）、（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1539号民事判决第一、二、三项；
二、撤销钦州市钦南区人民法院（2017）桂0702民初1539号民事判决第四、五项；
三、被上诉人广西金来顺商业运营管理有限公司支付上诉人陈劲经营收益金118728.54元；
四、被上诉人广西金茂投资集团有限公司对广西金来顺商业运营管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
二审案受理费2675元，由被上诉人广西金来顺商业运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决
审判长 陈 成
审判员 陆 斌
审判员 李夏冰
二〇一七年十二月四日
书记员 苏 芸