广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第180号
上诉人（原审被告）：中山市横栏镇广汇酒店，住所地广东省中山市。
代表人：冯润根，系该酒店经理。
委托代理人：成冬红，广东洋三律师事务所律师。
委托代理人：杜丽文，广东洋三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王化鹏，该协会总干事。
委托代理人：ＸＸ，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：罗辉，北京市经纬（深圳）律师事务所律师。
原审被告：冯润根，男，1962年5月13日出生，汉族，系中山市横栏镇广汇酒店投资人，住广东省中山市。
上诉人中山市横栏镇广汇酒店（以下简称广汇酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）及原审被告冯润根侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法知民初字第30民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：中国唱片总公司出版流行歌曲经典第一辑音乐电视作品一套（17碟装），该作品的包装盒封面标明“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”。该套作品第五部分收录了《你》《我》《倾城》《梦之浮桥》《一大片天空》《在世界中心呼唤爱》《欲望敦煌》《爱死了昨天》《你叫什么名字》《LingLingLing》《菠萝菠萝蜜》，第六部分收录了《我们说好的》《如果爱下去》《这该死的爱》《我走以后》《画心》《光芒》。第五部分、第六部分的歌曲均标明著作权人为华谊兄弟音乐有限公司（以下简称华谊公司）。
郑源的《擦肩而过》DVD专辑收录了《无情的温柔》《变了散了算了》《真的用心良苦》《怎么会狠心伤害我》《幸福恋人》《有情人终成眷属》等歌曲，该专辑外包装封底标明“孔雀廊公司出品”。
凤凰传奇的《最炫民族风》DVD专辑收录了《桂林美》《全是爱》《天蓝蓝》《月亮之上》《吉祥如意》《康定情缘》等歌曲，该专辑外包装封底标明“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出品”（以下简称孔雀廊公司）。
2008年7月28日，音集协与孔雀廊公司签订音像著作权授权合同一份，载明：孔雀廊公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由音集协行使。上述权利包括孔雀廊公司过去、现在自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。孔雀廊公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，孔雀廊公司有义务协助进行诉讼；本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前六十日孔雀廊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。现没有证据证实孔雀廊公司于合同期满后对签订音像著作权授权合同提出书面异议。
2008年9月5日，音集协与华谊公司签订音像著作权授权合同一份，载明：华谊公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使（但上述华谊公司音像节目的放映权、复制权的授权以音集协用于KTV的许可、收费以及维权为目的）。上述权利包括华谊公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。华谊公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，华谊公司有义务协助进行诉讼；合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满六十日华谊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。现没有证据证实华谊公司于合同期满后对签订音像著作权授权合同提出书面异议。
2013年4月9日，音集协向北京市东方公证处申请证据保全。2013年4月12日，音集协委托的代理人胡爱平与该公证处的公证员关某及工作人员吕晨晨来到位于中山市店面名称“广汇酒店”的场所，进入该场所“309”房间。在公证人员的现场监督下，胡爱平在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了包括本案涉案29首歌曲在内的60首歌曲，并对上述60首歌曲播放画面过程进行了录像，胡爱平对相关场景拍照，并取得照片1张。消费结束后，胡爱平当场向该场所索取票面印章为财务专用章、号码为09097192的收据1张和名片1张。后在公证人员的监督下，胡爱平将录像设备中的录像内容刻录成光盘，其中一份交由公证人员封某。北京市东方公证处对上述经过进行了公证，并于2013年5月6日出具了（2013）京东方内民证字第3797号公证书。
原审庭审中，广汇酒店确认光盘中的内容系在其酒店录制。经播放比对，2013年4月12日在广汇酒店现场摄录的被控侵权的29首涉案歌曲，其表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面均与音集协主张权利的歌曲相同。
原审另查：广汇酒店为冯润根于2011年2月21日投资成立的个人独资企业，注册资金是*元，经营范围为旅业、卡拉ＯＫ、公共浴室（桑拿）、餐饮服务。
2013年12月25日，音集协诉至原审法院，请求判令：一、广汇酒店停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，并在《中山日报》上公开向音集协赔礼道歉；2、广汇酒店、冯润根赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计6万元；3、广汇酒店、冯润根承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案争议的焦点：一是音集协的诉讼主体资格问题；二是本案诉争的音乐电视作品是否属于著作权法保护的作品；三是广汇酒店是否构成侵权。
关于第一个争议焦点，音集协是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，华谊公司、孔雀廊公司是依法取得音乐电视作品著作权的权利人。音集协与华谊公司、孔雀廊公司签订有音像著作权授权合同，音集协经授权取得了独家行使许可卡拉OK经营者复制、放映音乐电视作品并获得报酬以及对侵权者以自己的名义提起诉讼的权利，该权利应受法律保护。音集协与华谊公司、孔雀廊公司签订的音像著作权授权合同中有本合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日华谊公司、孔雀廊公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年的内容，因广汇酒店无提供证据证明孔雀廊公司、华谊公司曾在授权期满前以书面形式提出授权异议，合同自动续展三年，即音集协代理华谊公司、孔雀廊公司提起本案侵权诉讼的授权期限截止时间应为2014年9月5日、2014年7月28日。而音集协向本院提起诉讼的时间为2013年12月25日。故音集协提起诉讼未超过授权期限，属于授权期限范围内。综上，音集协具有本案诉讼主体资格。关于第二个争议焦点，音集协主张《月亮之上》《画心》《光芒》《梦之浮桥》《在世界中心呼唤爱》《我们说好的》《如果爱下去》《这该死的爱》《我走以后》《你》《我》《倾城》《一大片天空》《欲望敦煌》《爱死了昨天》《你叫什么名字》《LingLingLing》《菠萝菠萝蜜》《无情的温柔》《变了散了算了》《真的用心良苦》《怎么会狠心伤害我》《幸福恋人》《有情人终成眷属》《桂林美》《全是爱》《天蓝蓝》《吉祥如意》《康定情缘》等29首电视音乐作品是受著作权法保护的作品。经审核，其中的《桂林美》《月亮之上》《画心》《光芒》《梦之浮桥》《在世界中心呼唤爱》电视音乐作品，在摄影技术上采用了单纯的剪辑技术，在情节设置、演员表演、灯光、服装等方面体现不了制片者的个体化创作，独创性低，为制品，不属于著作权法所称类似摄制电影的方法创作的作品，音集协主张该音乐电视作品的放映权没有依据。而其他23首音乐电视作品属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，凝聚了导演、演员、摄制、服装、灯光等创造性劳动，体现了制片者的个体化创作，具有独创性，属于著作权法所称类似摄制电影的方法创作的作品，音集协依法享有该23首音乐电视作品的放映权。关于第三个争议焦点，（2013）京东方内民证字第3797号公证书显示，广汇酒店以营利为目的，在其经营场所内放映前述23首音乐电视作品，与音集协主张的音乐电视作品的表演者、词曲、导演、音乐旋律、演唱内容、MTV画面一致。广汇酒店未提交证据证实其在营业场所放映前述23首音乐电视作品已获得权利人许可，故广汇酒店的行为侵犯了音集协对前述23首音乐电视作品所享有的放映权，依法应当承担停止侵权行为、赔偿经济损失的法律责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，因音集协、广汇酒店均未能提供证据证实音集协的实际损失情况及广汇酒店因侵权而获利的情况,综合考虑广汇酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、许可使用费标准、中山市经济发展状况等因素，酌定由广汇酒店赔偿音集协经济损失（不包含制止侵权的合理费用）11500元。关于音集协为制止侵权行为而支出合理开支问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，音集协主张广汇酒店因侵权而应承担的音集协为制止侵权而支出的合理费用为律师费。音集协未提供律师费收费发票，但音集协实际有委托律师出庭诉讼，参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第二十九条第三款有关“涉及财产的民事、行政诉讼收费标准”的规定以及考虑音集协公证被侵权歌曲60首，但在本案中只部分主张权利，故酌定广汇酒店应赔偿音集协为维权所支出的律师费为4000元。综上，广汇酒店应赔偿音集协的经济损失及合理费用共计15500元。广汇酒店为个人独资企业，冯润根为广汇酒店投资人，广汇酒店的财产不足清偿上述款项的，冯润根应以其个人的其他财产予以清偿。至于音集协主张广汇酒店在《中山日报》上公开赔礼道歉的请求，由于广汇酒店侵犯的是音乐电视作品的放映权，放映权属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，音集协的该项请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十)项、第十条第二款、第十五条第一款、第四十八条第(一)项、第四十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广汇酒店于本判决发生法律效力之日起立即停止提供涉案《我们说好的》《如果爱下去》《这该死的爱》《我走以后》《你》《我》《倾城》《一大片天空》《欲望敦煌》《爱死了昨天》《你叫什么名字》《LingLingLing》《菠萝菠萝蜜》《无情的温柔》《变了散了算了》《真的用心良苦》《怎么会狠心伤害我》《幸福恋人》《有情人终成眷属》《全是爱》《天蓝蓝》《吉祥如意》《康定情缘》等23部音乐电视作品的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、广汇酒店于本判决发生法律效力之日起五日内向音集协支付赔偿款11500元及制止侵权的合理费用4000元。如广汇酒店的财产不足清偿上述款项的，冯润根应以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取为650元，音集协负担200元，广汇酒店、冯润根负担450元。
上诉人广汇酒店不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定的赔偿数额15500元过高。1、涉案的歌曲大部分不是热门歌曲，点播率低；2、广汇酒店于2011年才注册成立，经营规模小，且位于中山市经济发展水平比较××横栏镇；3、广汇酒店已经全部删除涉案侵权歌曲。二、本案的公证程序违法。1、根据《公证机构执业管理办法》第29条的规定，北京市东方公证处没有权利在中山市行政区域内进行证据保全；2、公证处进入广汇酒店时，广汇酒店并没有营业播放涉案音乐电视作品，而是在音集协委托的代理人进入广汇酒店恣意点播其作品后，才由公证处进行保全的。故请求判令：一、依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回音集协的诉讼请求；二、本案上诉费由音集协承担。
二审中，上诉人广汇酒店没有向本院提供新证据。
被上诉人音集协答辩称：一、原审判赔的经济损失，符合相关法律规定。二、音集协有权向住所地公证处申请公证保全，因此本案的公证程序合法、有效；三、广汇酒店的工商登记显示其经营范围包含有卡拉OK，且音集协委托的代理人进入广汇酒店消费取证，是合理、合法的。
二审中，被上诉人音集协也没有向本院提供新证据。
原审被告冯润根没有进行答辩，也没有向本院提供新证据。
本院审理查明：原审法院查明的事实清楚，且双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是本案的公证程序是否合法；二是原审判赔的经济损失11500元及合理开支4000元是否合法、适当。
关于争议焦点一，即本案的公证程序是否合法的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，被上诉人音集协的住所地位于北京市，其向北京市东方公证处申请证据保全，是符合上述法律规定的。同时，音集协依法申请公证部门对广汇酒店涉嫌侵权的行为进行公证保全，以及公证保全的过程等，均没有违反法律的规定，也没有侵害广汇酒店的合法权益。故广汇酒店的该上诉主张，理据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二，即原审判赔的经济损失11500元及合理开支4000元是否合法、适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”该《解释》第二十六条第一款规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定著作权侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支既包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，也包括权利人委托律师代理诉讼所支付的律师费用。
本案中，并没有证据证明音集协因被侵权所受损失或者侵权人广汇酒店的违法所得。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的情况下，原审法院根据当事人的请求适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。同时，原审法院在确定具体赔偿数额时，在通过综合考虑作品类型、知名度，广汇酒店的企业性质、经营规模，侵权的情节、后果，侵权行为的方式、时间以及音集协确有委托律师代理本案诉讼和办理相关公证手续等因素后，酌定广汇酒店向音集协赔偿经济损失11500元及为制止侵权而支出的合理费用4000元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人广汇酒店的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人中山市横栏镇广汇酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一四年十月十一日
书 记 员 王 海