江西省九江市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）赣04行终20号
上诉人（原审被告）共青防汛抗旱指挥部。住所地：共青城市鸭鸭大厦*楼。
法定代表人卢宝云，该指挥部指挥长。
委托代理人徐书勇，该指挥部办公室主任。
委托代理人胡金春，共青城市人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审原告）查军山，男，1972年1月3日出生，汉族，江西省星子县人，住星子县。
委托代理人胡国庆，江西惟民律师事务所律师
委托代理人郑小梅，江西惟民律师事务所律师
上诉人共青城市防汛抗旱指挥部因水利行政命令纠纷一案，不服永修县人民法院（2017）赣0425行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部于2017年8月1日作出了《共青城市防汛抗旱指挥部关于开展全市防洪区清障工作的通告》，并在包括浆潭圩堤在的防洪区域进行了张贴公告，要求防洪区内的设障人在8月11日前自行清除障碍物，该公告未载明当事人的陈述和申辩权利。但是原告一直未清除，故被告于2017年8月14日对原告作出了共汛字[2017]57号共青城市防汛抗旱指挥部清障令，要求原告于2017年8月21日前对设置的构筑物自行清除。但是原告一直未自行清除，2017年9月30日，被告与指挥部成员一起将原告的房屋强制拆除。原告对被告作出的清障令不服，故诉至原审法院。
原审认为，依据《中华人民共和国防洪法》第三十九条,被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部依法具有作出清障令的职权,被告主体适格。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第六项之规定，行政机关实施行政强制措施前应充分听取当事人的陈述和申辩。本案被告未依法赋予原告法定的陈述申辩权，系程序违法。被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部在作出清障令后，已自行对原告的房屋进行强制拆除，原告要求撤销清障令的诉讼请求不具有可撤销内容。综上，依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第六项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项之规定，原审判决被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部作出的共汛字[2017]57号共青城市防汛抗旱指挥部清障令违法。案件受理费50元由被告共青城市人民政府防汛抗旱指挥部负担。
上诉人上诉称，原审法院认定事实错误，适用法律错误，理由如下：1、上诉人作出清障令主体适格、程序合法、权利行使正当，清障令本身合法有效，不因无可撤销内容而被确认违法。即便保障被上诉人的陈述权和申辩权不是作出清障令的程序性要求，但是上诉人在作出清障令之前进行了广泛的动员和宣讲，给予被上诉人充分时间行使相关权利，被上诉人怠于履行拆除义务，自愿放弃陈述和申辩的权利，原审法院以上诉人未保障被上诉人陈述和申辩的权利为由确认清障令违法错误。2、原审法院对涉案构筑物是否存在、产权归属、具体位置等客观事实调查不清，照片证据认证自相矛盾，由此认定被上诉人提供的证据不足以证明涉案构筑物属于河道管理范围明显违背事实、缺乏说服力。3、上诉人作出涉诉行政行为是基于履行排除安全隐患、加固圩堤等防洪职责，其本身具有特殊性和紧迫性，且本案并非审查行政强制行为的合法性，所以本案应当适用《防洪法》，原审法院适用《行政强制法》裁判本案错误。故请求二审法院撤销江西省永修县人民法院（2017）赣0425行初38号行政判决，并驳回被上诉人所有诉讼请求，本案一、二审费用由被上诉人负担。
被上诉人辩称，一、上诉人作出清障令程序违法。上诉人作出《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》限答辩人于2017年8月21日前对设置的构筑物自行清除，逾期不清除的，由上诉人组织强行清除。后答辩人未在期限内拆除，上诉人便据此强制拆除答辩人房屋，该清障令系上诉人作出的强制性决定，强制答辩人在规定期限内无条件拆除房屋，属于行政强制，应当遵循《行政强制法》书面催告并告知当事人申述和申辩的权利，而上诉人作出《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》并未履行告知义务，导致答辩人无法通过法定陈述申辩程序维护自身权益，并最终造成无可挽回损失。上诉人以进行了广泛张贴，宣传讲解为由，认为已经向当事人告知陈述和申辩权利，纯属混淆概念，是对法律的曲解。上诉状中称“被上诉人清楚和知悉通告的内容和要求，但是被上诉人并未及时清理构筑物，完全是因为被上诉人对遗弃物不愿处理，说明被上诉人自愿放弃陈述和申辩的权利”。事实上是上诉人为快速拆除答辩人房屋，违反法定程序，剥夺答辩人陈述申辩权利，通过下达清障令的形式直接强行拆除答辩人房屋，最终导致答辩人不得不通过诉讼途径救济。二、一审判决事实认定清楚，答辩人房屋不属于河道管理范围内，更不属于行洪区，上诉人证据不足应当承担举证不利的法律后果。根据法律规定，行政机关应当对行政行为的合法性承担举证责任，否则将承担举证不利的后果，上诉人仅提供照片证明答辩人房屋所在位置，一审法院认定仅凭该证据不能证明答辩人房屋属于河道管理范围内，且仅凭该证据无法证明上诉人依职权作出的清障令合法有效，一审法院认定事实清楚。并且，就算答辩人房屋属于河道管理范围内，答辩人房屋也不属于行洪区，《河道管理条例》第二十条规定，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区，两岸堤防及护堤地。答辩人房屋坐落于堤防外侧，不属于行洪区，只有位于行洪区的障碍物才可能阻碍行洪，因此，答辩人房屋不属于阻碍行洪的障碍物。这也正是上诉人的清障令理由是清除阻碍行洪障碍物，而在答辩过程中却一直强调是为了加固圩堤，排除安全隐患的原因。因为其根本无法证明答辩人的房屋位于行洪区，属于阻碍行洪的障碍物。其清障理由与实际目的不一致，上诉人自始至终都在混淆概念。被上诉人已经落户浆潭圩二三十年，当时《防洪法》、《河道管理条例》等法律法规尚未出台，建造房屋时没有违反任何法律规定，答辩人更是为响应政府号召搬至浆潭圩种田，到目前为止，答辩人依旧承包了几十亩田在耕种，并且上诉人提供的河道管理范围是2017年才划定的，根据《防洪法》第二十四条规定，政府应当有计划的组织外迁。同时，上诉人在已经向答辩人送达清障令，且在一审中也未提出任何异议的情况下还来质疑一审法院认定房屋属于答辩人所有属于事实认定错误，自相矛盾。三、一审法院适应法律正确。一审法院并未否定上诉人拥有《防洪法》赋予的行政职权，但是，并不是拥有职权就可以违反法定程序，程序正义是实体正义的基本保障。《行政强制法》是在《防洪法》后颁布的关于行政强制程序的法律规定，其立法目的也是为了规范行政机关依法行使行政职权，充分保障当事人合法权益。《行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。具体到本案中，上诉人作出《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》时并不是《防洪法》第四十二条、第四十五条规定的需要立即采取紧急措施或临时措施的情况。事实上，从上诉人发布清障令到强制拆除甚至到目前为止，都没有发生任何紧急情况。不属于《行政强制法》第三条第二款规定的除外情形，因此其行政强制仍应遵循《行政强制法》的程序规定，履行书面催告义务并告知答辩人申述申辩的权利。一审法院鉴于房屋已经被强制拆除，没有可被撤销内容依据行政诉讼法规定，确认违法，适用法律正确。最后，共青城市人民政府防汛抗旱指挥部向答辩人送达的是共汛字【2017】56号《共青城市防汛抗旱指挥部清障令》但是答辩人在一审起诉状中写成了共汛字【2017】62号，上诉人向答辩人送达清障令是事实，一审庭审中原被告双方对上述清障令进行质证都认可，并且上诉人一审答辩状也是针对56号清障令进行的答辩。该笔误对案件审理并不产生实际影响，恳请法院予以补正。
二审查明，被上诉人启动行政诉讼程序时，诉状中的诉讼请求是要求撤销上诉人于2017年8月14日针对另案当事人刘稻锁作出的共汛字〔2017〕62号防汛抗旱清障令，且其在起诉时并未提供与其本人相对应的清障令。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定的公民、法人或其它组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯了其合法权益时，依法有权向人民法院提起行政诉讼。本案中，被上诉人要求依法撤销上诉人于2017年8月14日针对另案当事人刘稻锁作出的共汛字（2017）62号清障令，而被上诉人不是该行为的相对人，并未直接侵犯被上诉人的合法权益，且被上诉人与该行为也没有法律上的利害关系，因此被上诉人针对其诉讼请求不具备诉讼主体资格，其不是本案的适格原告，其在二审中的答辩理由，依法不能成立。原审法院针对上述诉请予以受理并作出实体判决，于法无据，属适用法律错误，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销永修县人民法院（2017）赣0425行初38号行政判决
二、驳回被上诉人查军山的起诉。
一审、二审诉讼费各50元，分别退回上诉人和被上诉人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 波
审 判 员 张 伟
审 判 员 商 宏
二〇一八年四月二十四日
法官助理 蔡妃妃
书 记 员 肖鹏坤