中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）民申字第2412号 再审申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：南通苏中建设有限公司。 再审申请人（一审被告及反诉原告，二审被上诉人）：李伯圣。 原审第三人韩大明。 南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）因与李伯圣、韩大明建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区乌海市中级人民法院于2012年8月17日作出(2010)乌中民一初字第33号民事判决,李伯圣与苏中公司均不服提出上诉，二审审理中，李伯圣提出撤回上诉的申请，内蒙古自治区高级人民法院作出(2012)内民一终字第257号民事裁定准许撤回上诉，并作出(2012)内民一终字第257-2号民事裁定，将本案发回重审。内蒙古自治区乌海市中级人民法院作出(2013)乌中民一初字第24号民事判决，苏中公司不服提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院作出（2014）内民一终字第122号民事判决。苏中公司、李伯圣不服并向本院提出再审申请。本院受理后组成合议庭对案件进行了审查，现已审查终结。 苏中公司向本院申请再审请求撤销二审判决第三项，并依法改判。具体理由如下： 本案一、二审判决认定涉案工程造价为35914227元是错误的。 1.涉案工程土建部分结算价为35914227元，是苏中公司与开发商鄂尔多斯鑫源房地产开发公司（以下简称鑫源公司）之间的结算金额。李伯圣与苏中公司签订的《协议书》是无效的，李伯圣作为个人，是无工程施工资质的，因此李伯圣在向苏中公司主张结算工程款时，只能计取工程直接费，不能计取工程间接费。 2.关于工程土建部分，二次结构开始向后的土建工程是由苏中公司另行组织施工的。二审把苏中公司自己施工的工程二次结构及后期施工的价款，错误地判给了李伯圣。二审法院认为，苏中公司未能提供二次结构由其自己施工及结算方面的其他证据予以佐证，李伯圣主张二次结构是其施工期间所作，在双方没有正式交接的情形下，对苏中公司的主张不予采信。申请人认为二审法院对举证责任的分配错误，导致判决错误，李伯圣作为反诉原告向苏中公司主张工程款欠款，按照谁主张谁举证原则，李伯圣对二次结构是其本人施工的承担举证责任。苏中公司有新证据证明，开发商鑫源公司2015年7月10日出具情况说明和四川省富鑫建筑劳务分包有限公司于2015年7月5日出具情况说明，证明二次结构工程是苏中公司完成的，而不是被申请人李伯圣完成的。 3.申请人认为，苏中公司与李伯圣之间的工程款结算，应当按照李伯圣作为实际施工人，仅仅计取工程直接费计价，不能计取间接费；仅仅能计算工程基础和主体结构的土建部分价款，不能计算二次结构及装饰工程之后的价款。 4．二审判决责令苏中公司自2013年1月1日起承担工程款欠款利息错误，应当再扣减苏中公司已经给李伯圣向第三方代垫的费用5206559.92元。扣减开发商鑫源公司尚未支付给苏中公司的工程款质保金金额。 综上，申请人认为，二审法院认定事实错误，适用法律不当，判决错误。特具申请，请求人民法院依法再审，并准予申请人的再审请求。 李伯圣向本院申请再审请求：1.撤销二审民事判决、维持一审乌海市中院（2013）乌中民一初字第24号民事判决；2.判令被申请人承担本案全部诉讼费用。主要理由如下： 一、本诉部分二审判决将李伯圣与韩大明认定为一个整体结算工程款，并据此判决将本该由韩大明承担的债务由李伯圣承担是严重错误的。 （一）本案苏中公司与李伯圣及韩大明均不是借用资质关系，而是非法转包关系。所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同。本案中，无论第三人韩大明还是申请人李伯圣，均没有以被申请人的名义与本案的发包方鑫源公司签订过总承包合同。相反，施工总承包合同是被申请人以自己的名义与鑫源公司于2008年7月10日签订的。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案申请人与被申请人之间的关系，不符合借用资质的规定。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市[2014]118号）第六条、第七条的规定，本案中，苏中公司将承包的工程先后全部转给了韩大明和李伯圣，项目主要管理人员全部由李伯圣自行配备，未履行管理义务，却要收取总造价1.5%的管理费,工程建设所需要资金以所谓内总承包的形式全部由李伯圣自筹,以上特征完全符合上述《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条、第七条的规定，应该认定为违法转包关系。从工程款结算对象上看也是转包关系。李伯圣与本案建设方鑫源公司之间没有合同关系。本案的建设方鑫源公司是将工程款结算给苏中公司，这也能证明转包关系。 （二）苏中公司与李伯圣及第三人分别于不同时间签订了两份《协议书》，是两次转包，彼此是独立的合同关系，李伯圣与韩大明分别在不同阶段进行了工程施工，其工程款不能作为整体一并结算。 1、李伯圣与本案第三人韩大明之间没有所谓股权转让，更没有受让何士全、徐启珍、王福的股权。 2、退一步讲，就算本案李伯圣与第三人韩大明存在所谓股权转让，由于其双方之间没有关于李伯圣承接第三人债权债务的约定，李伯圣也不该承担第三人韩大明施工期间的债权债务。 3、李伯圣与苏中公司在协议的实际履行中，李伯圣也没有承接韩大明的债权。 我们认为，李伯圣及第三人韩大明与苏中公司之间不是借用资质关系，而是转包关系；苏中公司与李伯圣及韩大明存在两次施工合同转包；李伯圣与韩大明与苏中公司之间是两个独立的合同关系，而不是承接关系；李伯圣与韩大明之间没有任何有关承接债权债务的约定，而是约定了双方债权债务各自独立核算。本案中，一审和二审法院均已经查清，苏中公司主张的所谓经济损失775万余元均发生于2008年本案第三人韩大明施工期间。二审法院将两者混为一谈，作为一个整体结算工程款，并据此将第三人韩大明施工期间、本该由其自行承担的巨额债务(苏中公司主张的经济损失)转嫁给李伯圣承担是错误的。尤其令人不可思议的是，该判决一方面认定双方应该作为一个整体结算工程款，但判决书第二项却判决由李伯圣一人给付苏中公司所谓经济损失（代垫费用）5206559.92元。 此外,需要说明的是,根据本案案涉工程建设方鑫源公司2012年1月10日出具的《证明》，在转包给韩大明等四人施工阶段,其所施工的工程量总价为960万元，鑫源公司超额结算，实际付款1047.46万元,韩大明等四人不将所收到的工程款用于支付应付的供应商的材料价款等,而全部用于挥霍,却留下巨额债务让别人承担,这种行为异常恶劣。苏中公司应该另案起诉，直接向第三人韩大明索赔。 二、反诉部分二审法院未采信司法鉴定造价而以鑫源公司与苏中公司实际结算价作为工程造价没有事实和法律依据，对已经支付工程款数额的认定及逾期利息的起算时间等均是错误的。 第一，二审法院未采信司法鉴定造价而以鑫源公司与被申请人实际结算价为工程造价是错误的。 1、李伯圣与苏中公司之间的协议书中没有关于双方结算采用苏中公司与开发商鑫源公司所签订的总包合同结算条款的约定。 2、二审法院关于乌海诚信工程造价公司"就同一工程先后出具3个造价报告，而且相互之间并不统一，实难让人信服"的说法站不住脚。 3、应该采用经过人民法院依法委托的鉴定机构作出的工程造价司法鉴定报告作为认定案涉及工程造价的依据。 第二，二审法院对已经支付李伯圣的工程款数额认定错误。 苏中公司与鑫源公司之间有关工程款的"往来"数额为13936296.14元,该数额并不等同于鑫源公司已经实际支付的金额。该数额包括所谓代扣税金50万元，钢材调帐款341993.40元，单独计取的水电安装款70万元，申请人向乌海建筑工程质量监督站缴纳的安全文明措施费70万元。二审法院只认定了单独计取的水电安装款70万不应计入已付工程款予以扣除，而对另外三项未予认定是错误的。 1、50万元的所谓代扣税金究竟是何税种?是不是应该由鑫源公司代扣代缴并没有查清,不宜计入已付工程款。 2、钢材调帐款341993.40元既然是鑫源公司拉走工地钢材用于其他项目折合的钢材款，不管该款项属于申请人进场之前的韩大明的钢材还是进场之后的钢材，均不能认定为已经支付给申请人的工程款数额，二审将韩大明与申请人混作一体结算，并据此将该款核减韩大明施工期间工程款是错误的。该款项应该核减申请人施工期间已付工程款。 3、70万元的安全文明措施费在第一阶段是由鑫源公司向乌海建筑工程质量监督站缴纳的，2008年9月底发生塔吊伤人事故，工地全部停工，11月份，韩大明等没有钱向工地滞留工人支付工资，因此从质量监督站取走了安全文明措施费。2009年申请人重新施工后，按照质量监督站的要求，李伯圣重新向乌海建筑工程质量监督站缴纳了70万元费用，该后续交纳的70万已经退还申请人，但是，韩大明借走的70万元因为当时苏中公司财务已经封帐，所以在李伯圣继续施工后将该笔费用记在了李伯圣往来账目中，因此，该笔款应该从李伯圣"往来"账 目数额中扣除。 综上，鑫源公司实际已经支付金额应为：13936296.14－50万元－341993.40－70万(水电安装款)－700000－7440.13(李伯圣交纳安全文明措施费)=11686862.61元。 第三，二审法院认定将被申请人支付逾期利息从2013年1月1日起算也是错误的。 本案中，李伯圣2009年12月初即已经完成工程施工并已经将全部工程交还被申请人，该工程2010年即已经通过结构验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，苏中公司应该在此时即应该支付工程款，一审判决苏中公司从2010年1月1日支付利息是正确的，但二审以建设方鑫源公司向苏中公司支付工程款的时间作为判断其违约付款利息的起算点，并据此将向李伯圣支付逾期利息的时间确定为从2013年1月1日起算，这是没有法律依据的。 第四，二审判决对一审认定的未进入造价鉴定报告的部分费用未予认定为苏中公司应当给付李伯圣的工程款明显错误。 李伯圣所施工部分的工程量折合工程价款总计为30836985元,除鉴定报告中确认的无争议部分23612361元(已扣除1.5%经营管理费)、争议部分2225480元（已扣除1.5%经营管理费),及双方有争议但在鉴定报告乌诚造价2012第002-3号第4页第4-5行"29#拆除已搭设1层脚手架、砼泵输出量"的金额281259外，还包括未进入鉴定报告的费用总额4717885元。未进入鉴定报告的费用中包括现场遗留材料1842248元，李伯圣支付的零星劳务费用13万元，改高压线支付12万元、重新检测钢筋及砼费用38万元等，一审已经提交了有关证据并得到一审法院的认定。其中现场遗留材料1842248元，李伯圣支付的零星劳务费用13万元，改高压线支付12万元有购买物品的相关《收款收据》、《支出证明单》、当事人之间协议书、鑫源公司证明文件及记帐单、司法鉴定报告、当事人陈述等证据佐证，一审法院已经认定。尤其是现场遗留材料，本来是申请人留作用于装修的材料，被申请人采用暴力手段强占工地，终止双方之间合同履行，将这部分材料据为己有，根据《合同法》第一百一十三条的规定，苏中公司强占工地，终止双方合同履行，占有了原本属于申请人的施工材料，给申请人造成了巨大损失，这部分费用理当由被申请人赔偿给李伯圣。 综上，该案二审判决部分事实认定错误，应予纠正。根据《民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项、第二百零五条等法律的规定，特向贵院提出再审申请。 本院经审查认为，苏中公司再审申请主张二审判决认定涉案工程造价35914227元是错误的，该部分结算工程中的二次结构及其竣工验收完善部分的工程量是由其完成的，非李伯圣完成，不应向其支付工程款，二审判决举证责任分配错误。苏中公司的该主张没有事实和法律依据。苏中公司依据《协议书》将全部项目工程施工权利交付给李伯圣，其不参加施工而仅收管理费。2009年底李伯圣停止施工后苏中公司接管工地继续施工，应认定双方当事人变更了《协议书》约定的内容，苏中公司可以依据变更的内容主张自己的权利，为此应对变更内容承担举证责。二审法院以苏中公司在诉讼中未能提供二次结构由其自己施工及结算方面的证据等为由判定其承担举证不能的后果，符合法律规定。苏中公司主张李伯圣为实际施工人，仅应计取直接费用，没有依据，本院不予采信。苏中公司提出再审申请时提交的三份情况说明，系单位出具，没有单位负责人签名或者盖章，不具备证据的形式要件，本院不予审查。其提交的合同、审批表、发票及收据等证据材料载明的形成时间在本案立案之前，其在申请再审时未能说明未在本案一审及二审期间不予提交的正当理由，本院对此不予审查。苏中公司再审申请时主张二审判决利息过高没有依据。苏中公司主张的5206559.92元垫付费用问题，二审判决已经明确该问题可以另案处理，本院对此不予审查。 李伯圣申请再审称其与苏中公司合同为非法转包关系，因二审判决已经认定该合同无效，对各方当事人没有约束力，本院对其关于合同性质的主张不予以审查。其主张与韩大明为不同民事主体，签订有不同合同，二审判决将其作为一个整体计算工程是错误的等观点不成立。李伯圣与韩大明等人签订有《协议》及《股权转让协议》，其间有内部承接关系，二审判决确定韩大明与李伯圣之间的结算问题不属于本案的调整范围，双方可以另行解决，适用法律正确。李伯圣关于其与韩大明之间的经济问题可以另行起诉。李伯圣主张应当依据法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告作为认定工程造价依据的观点不成立，二审法院以该鉴定机构就同一工程先后出具3个造价报告，而且相互之间并不统一为由，排除对该证据的采信，适用法律正确。对李伯圣申请再审主张的工程款数额计算问题、未进入鉴定报告部分费用问题等二审判决有逐项明确说明和论证，二审判决的认定公正合理，李伯圣主张数额认定错误没有提交充分证据，主张应当由苏中公司向其支付有关费用没有合理依据，其该主张本院不予支持。李伯圣完成的施工系苏中公司承建的鑫源公司的项目，工程款应当由鑫源公司支付，二审法院以苏中公司与鑫源公司之间结算工程款的时间作为苏中公司拖延支付工程款的计算依据时间并无不妥，李伯圣主张以将其完成的施工交付给苏中公司的时间作为违约付款利息起算时间的主张不成立。 综上，苏中公司和李伯圣再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，本院依据该法第二百零四条第一款之规定，裁定如下: 驳回南通苏中建设有限公司、李伯圣的再审申请。 本裁定为终审裁定。 审判长  王东敏 审判员  方金刚 审判员  曾宏伟 二〇一五年十一月十三日 书记员  郑琪儿