山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终723号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长城重型机械制造有限公司，住所地河北省廊坊市三河市皇庄镇三皇路东石付马村西。
法定代表人：马东红，董事长。
委托诉讼代理人:赵长森、张守艳，山东长明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁南中联水泥有限公司，住所地滕州市界河镇驻地。
法定代表人：孙建成，董事长。
委托诉讼代理人：王文娟，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：连磊，山东祺博律师事务所律师。
上诉人长城重型机械制造有限公司因与被上诉人鲁南中联水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
长城重型机械制造有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违约情形，双方口头变更了交货期限，双方还曾经签订过一个补充协议，上诉人按约定制作完成了提升机。被上诉人存在恶意欺诈的行为，并且没有按照约定支付60%的提货款，所以上诉人才没有送货。二、一审判决解除合同错误，应继续履行，被上诉人承担违约责任。三、一审认定涉案产品是种类是错误的。
鲁南中联水泥有限公司辩称，一、被上诉人认可双方口头约定变更交货期限，但并非对上诉人变更后的交货期限没有任何限制，而是上诉人应在合理的期限内交货。二、被上诉人订购替代产品设备是无奈之举，是为避免自身遭受更大损失而采取的预防措施，不存在上诉人声称的恶意欺诈行为。三、上诉人构成根本违约，合同应当解除。在签订合同至今长达六年的时间里，上诉人从未交货，甚至没有告知被上诉人产品已经制作完毕做好付款的准备，其行为已经构成根本违约，导致被上诉人失去购买该产品的任何意义，所以合同应当解除。四、涉案产品是否是种类物不影响上诉人构成根本违约，合同应当解除。涉案产品属于种类物而不是特权物。国标明确规定了提升机的规格、型号、尺度，应属于种类物。
长城重型机械制造有限公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁南中联水泥有限公司继续履行合同，给付提货款750000元并按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金，共计219753.12元；2.案件受理费等诉讼费用由鲁南中联水泥有限公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月18日，以长城重型机械制造有限公司为卖方，以鲁南中联水泥有限公司为买方，双方签订《废弃石灰综合利用项目提升机合同》一份。合同主要内容：1.1产品名称、规格、数量：板链式提升机SE400*19000mm2台，板链式提升机NE200*29000mm1台，板链式提升机NE100*29500mm1台，板链式提升机NE200*29500mm1台。1.2供货技术参数及供货详单：《附件一》、《附件二》。1.3.合同价格：固定含税价：人民币128万元。1.4.交货时间：2012年10月30日前交货。3.交货地点、方式：3.1.交货地点：买方施工现场（鲁南中联水泥有限公司内）。交货方式：现场车板交货。4.运输方式及费用负担：4.1.运输方式：卖方选择合理的运输方式。4.2.费用负担：运输费用（含保险）已包含在合同总价中。6.结算方式及期限：6.1.合同签订一周内，买方支付卖方合同额的30%作为定金：40万元。6.2.提货前，买方向卖方支付合同额的60%作为提货款，75万元，同时卖方开具全额增值税发票。6.3.合同额的10%作为质保金，13万元。货至施工现场满18个月或单机调试合格满12个月为质保期，以先到时期限为准。质保期满7日内，买方付清质保金。7.1.卖方的违约责任：7.1.2.逾期交货的应按照中国人民银行贷款有关延期付款的规定，按逾期交货部分货款总值计算，向买方偿付逾期交货的违约金。7.2.买方违约责任：7.2.1.逾期付款的买方按银行同期存款利息，向卖方偿付逾期付款的违约金；7.3.本条未尽事宜按照《中华人民共和国合同法》规定的内容执行。双方均在合同上签章。2012年10月12日鲁南中联水泥有限公司支付定金400000元。又查明，结合庭审长城重型机械制造有限公司的陈述、鲁南中联水泥有限公司反诉的诉称，及长城重型机械制造有限公司与博能传动（苏州）有限公司于2012年10月31日的减速机买卖合同，可知双方在合同约定的交货日期即2012年10月30日前达成了延期交货的口头协议，但对具体交货时间没有再约定。同年10月31日，鲁南中联水泥有限公司却另与三河市华凯输送设备有限公司订立提升机买卖合同替代案涉合同约定的设备。2013年3月17日，三河市华凯输送设备有限公司交货并向鲁南中联水泥有限公司开具了增值税专用发票。鲁南中联水泥有限公司并没有将另行购买他人该类设备并已交付的事实通知长城重型机械制造有限公司。长城重型机械制造有限公司主张曾经通知鲁南中联水泥有限公司交货并在发生纠纷后与鲁南中联水泥有限公司进行了协商，但均未提供证据予以证明，鲁南中联水泥有限公司并不认可。另查明，垂直斗式提升机包括板链提升机，中华人民共和国工业和信息化部发布的JB/T3926-2014国标对系列提升机有统一的标准。再查明，长城重型机械制造有限公司于2017年10月9日收到鲁南中联水泥有限公司提交的反诉状。
一审法院认为，原、被告双方签订的买卖合同除定金条款外，其余内容均合法有效，法院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，法院归纳本案双方当事人争议的焦点问题是：(一)是单方存在违约行为还是双方均存在违约行为；(二)案涉合同是继续履行还是判决解除；(三)本案是否适用定金罚则；(四)如案涉合同解除，解除的后果如何承担。下面逐一进行论述。(一)是单方存在违约行为还是双方均存在违约行为。法院认为，鲁南中联水泥有限公司与长城重型机械制造有限公司均存在根本违约行为。理由如下：1.在长城重型机械制造有限公司没能按期交付设备的情况下，鲁南中联水泥有限公司与其达成了延期交货的口头协议，该协议虽没有约定具体的交货期限，但依法可确定合理的履行期间，故口头协议对双方依然具有拘束力。鲁南中联水泥有限公司在反诉中称“长城重型机械制造有限公司在合理的期限内仍没交货，导致鲁南中联水泥有限公司不得不另行购买替代设备”。但事实上，鲁南中联水泥有限公司一边同意延期交货，一边在案涉合同刚刚过期的第二天即同年10月31日，根本没有等到合理的履行期限经过，即与三河市华凯输送设备有限公司另行签订提升机买卖合同替代案涉合同的设备，并于2013年3月17日履行。其行为表明不履行与长城重型机械制造有限公司之间合同约定的主要义务，构成根本违约。2.长城重型机械制造有限公司在延期交货的过程中，亦存在根本违约行为。合同虽然约定提货前，买方向卖方支付合同额的60%即75万元作为提货款，但根据合同约定的交货地点：买方施工现场（鲁南中联水泥有限公司内）。交货方式：现场车板交货。运输方式：卖方选择合理的运输方式。4.2费用负担：运输费用（含保险）已包含在合同总价中。由此可知，本案是以卖方送货的方式履行，而非买方自提。依诚实信用原则，在双方对具体的交付时间没有约定的情形下，合同履行过程中，案涉设备生产完成具备交付条件后，卖方应及时履行通知义务，以方便鲁南中联水泥有限公司在交货前支付750000元的货款。长城重型机械制造有限公司虽称已履行了通知义务，但鲁南中联水泥有限公司并不认可，长城重型机械制造有限公司没有提供相应的证据予以证明。长城重型机械制造有限公司未通知的行为违反了合同的附随义务，导致鲁南中联水泥有限公司不知何时支付交货前应支付的750000元。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方对延期交货的期限没有明确约定，亦没有达成补充协议，根据双方前合同约定的履约期间为一个月零13天，结合鲁南中联水泥有限公司迟延支付定金17天，长城重型机械制造有限公司依然接收的实际，延期交货的合理期限确定为从2012年10月31日起算，两个月左右较为合理。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。诚如长城重型机械制造有限公司所称已于2012年12月10日将案涉设备生产完毕，在没履行通知义务的情形下，其应根据合同约定的交货地点、交货方式及运输方式，应在合理的期限内向鲁南中联水泥有限公司交付合同约定的设备。换而言之，长城重型机械制造有限公司将案涉设备生产完毕只是为履行提供了条件，其在没有行使约定和法定免责事由的情形下，未在合理的期限内交付标的物，构成根本违约。退一步讲，在其后，鲁南中联水泥有限公司与案外人三河市华凯输送设备有限公司另行签订提升机买卖合同都已于2013年3月17日履行完毕，将交货合理期间放宽至2013年3月17日，长城重型机械制造有限公司依然没有履行交付标的物的主要义务。长城重型机械制造有限公司没有向鲁南中联水泥有限公司交付案涉设备，构成根本违约。长城重型机械制造有限公司未在交货前履行通知的附随义务，导致鲁南中联水泥有限公司不知何时支付交货前应支付的750000元，致使履行抗辩权的构成要件之一：债务的先后顺序无法确定。退一步讲，即使长城重型机械制造有限公司享有先履行抗辩权，先履行抗辩权设立的目的是：先履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。本案中长城重型机械制造有限公司并没有及时行使，直到法院诉讼时才提出，违背了先履行抗辩权设立的目的及诚实信用原则。故长城重型机械制造有限公司抗辩以鲁南中联水泥有限公司违约在先为由不履行本合同约定的交货义务无法律依据。(二)案涉合同是继续履行还是判决解除。法院认为，案涉合同应予解除。理由如下：1、在双方均违约的情形下如何衡量合同的解除权法律没有明确的规定，在双务合同中，双方均存在根本违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权。综合本案情况分析，案涉合同从签订到长城重型机械制造有限公司主张继续履行合同已近五年，近五年内长城重型机械制造有限公司没有合法事由不履行交付标的物的义务，远远超过合理的履行期间，其存在根本违约行为；鲁南中联水泥有限公司在合同没解除的情形下，另行购买替代设备并交付使用，亦存在根本违约行为。在各方均存在根本违约的情况下，双方均未提供证据证明其近五年的时间内以协商或诉讼等方式要求继续履行合同，而是任由合同处于睡眠状态达近五年之久，令双方均产生了合理信赖，即各方以行为表明不继续履行该合同。在案涉合同双方均没有信守的情形下，此时，再判决继续履行，于事无补，已不能实现合同目的，故不应再将判决继续履行作为承担责任的方式，案涉合同应予解除。2、合同法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项后半部分规定了“履行费用过高”不适用继续履行。假如长城重型机械制造有限公司完全守约，鲁南中联水泥有限公司构成根本违约。那么，案涉合同从签订到长城重型机械制造有限公司主张继续履行合同已近五年，鲁南中联水泥有限公司已经另行购买他物，如判令继续履行，会造成不必要的浪费和损失。中华人民共和国工业和信息化部发布的JB/T3926-2014国标对系列提升机有统一的标准，案涉设备系种类物。长城重型机械制造有限公司作为设备的制造方，有重新利用的能力和机会，从而避免更大的资源浪费，该案如判决继续履行属于履行费用过高的情形。假如长城重型机械制造有限公司完全守约，鲁南中联水泥有限公司构成根本违约。长城重型机械制造有限公司未在合理的期限内提出实际履行的要求，根据该条第（三）项的规定亦不应判决实际履行。举轻明重，在一方守约时，其要求违约方继续履行合同，法律在一定条件下都不支持，何况在本案的双方均存在根本违约行为的情形。故长城重型机械制造有限公司请求继续履行案涉合同亦不符合该条的立法本意。3、《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条规定：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。近五年内，双方没有对案涉纠纷进行协商，长城重型机械制造有限公司亦没在合理的期间内主张继续履行合同或者采取其他补救措施，鲁南中联水泥有限公司有正当理由相信长城重型机械制造有限公司不欲再履行案涉合同。然时隔近五年，长城重型机械制造有限公司才提出要求鲁南中联水泥有限公司继续履行合同违反诚信原则，系权利滥用。综上，应该允许鲁南中联水泥有限公司主张解除合同，故法院对鲁南中联水泥有限公司请求解除案涉合同的反诉请求予以支持，对长城重型机械制造有限公司本诉部分的第一项请求不予支持。在双方均存在违约行为的情形下，长城重型机械制造有限公司并没有提供证据证明曾经催告鲁南中联水泥有限公司在合理的期间内行使合同解除权，故辩称解除合同的请求已过除斥期间没有法律和事实依据，法院不予采信。(三)本案是否适用定金罚则。法院认为，根据合同的约定，案涉定金为违约定金。法律规定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超出部分应视为预付款。故鲁南中联水泥有限公司交付的40万元中，其中定金为256000元，余款144000元应作为预付款。我国《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我国法律所确立的定金罚则。根据法律规定，定金罚则只适用于一方当事人有重大违约行为且具有过错的情形。只有当支付定金方完全守约（不包括轻微违约行为），且接受定金方发生重大违约行为并有过错，或接受定金方完全守约（不包括轻微违约行为），支付定金方发生重大违约行为并有过错时，才适用定金罚则。本案中，鲁南中联水泥有限公司存在根本违约行为，其行为在主观上有过错，其过错行为使得有关运用定金罚则的法定条件没有成立。故长城重型机械制造有限公司定金不予返还的主张，鲁南中联水泥有限公司要求长城重型机械制造有限公司双倍返还定金的主张，法院均不予支持。(四)案涉合同解除，解除的后果如何承担。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对案涉合同被判决解除的后果，法院当庭行使了释明权，长城重型机械制造有限公司在法院指定的期限内对案涉合同解除的后果没有提出具体的诉讼请求。其可在提供相关证据后，依照相关法律规定，另行寻求救济，本案不予处理。案涉合同法院已判决解除，依照法律规定的解除后果，长城重型机械制造有限公司应将定金256000元及预付款144000元一并返还给鲁南中联水泥有限公司。综上所述，法院对长城重型机械制造有限公司的本诉请求不予支持；对鲁南中联水泥有限公司的反诉请求即解除案涉合同，返还定金256000元及预付款144000元予以支持；其他反诉请求依法予以驳回。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第（二）项、第（四）项、第九十五条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十条第（二）项、第（三）项、第一百一十五条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司与被告（反诉原告）鲁南中联水泥有限公司于2012年9月18日签订的《废弃石灰综合利用项目提升机合同》；二、原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司返还被告（反诉原告）鲁南中联水泥有限公司定金人民币256000元；三、原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司返还被告（反诉原告）鲁南中联水泥有限公司预付款人民币144000元；四、驳回原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司的本诉请求；五、驳回被告（反诉原告）鲁南中联水泥有限公司的其他反诉请求。上述二、三项原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司于判决生效后十日履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费11300元，减半收取计5650元，由原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司负担；反诉部分案件受理费10360元，减半收取计5180元，由原告（反诉被告）长城重型机械制造有限公司负担3650元，由被告（反诉原告）鲁南中联水泥有限公司负担1530元。
二审中上诉人提交变更协议一份，内容：因被上诉人指定调换减速机厂家导致双方以及与设计院之间的交接高度和产量发生变化，为此双方签订了变更协议，约定原合同其他条款不变。拟证明：涉案产品并非种类物，而是上诉人根据被上诉人的要求由设计院设计，上诉人为其量身定做的。证明被上诉人存在民事欺诈行为，在双方签订变更协议第二天即向其他公司购买了替代产品。证明原合同内容不变，原合同第六条约定结算方式和期限仍旧有效，被上诉人应按合同约定先支付60%的提货款方可提货，合同约定的付款及交货义务有先后顺序。证明涉案产品至今未交货的过错在被上诉人，其已经购买了替代产品后，在上诉人多次催要后一直未按合同约定支付货款，构成根本违约。（提交）说明：补充协议是传真件，我方提交加盖我公司公章的传真件一份及该传真件的复印件。被上诉人发表质证意见认为，对该变更协议无法确定其是否为当初双方签订的合同原件，对此持保留意见。对内容根据上诉人的陈述该变更协议是上诉人向被上诉人提出变更要求后发送给被上诉人，被上诉人签章后发回，即合同的内容的变更是上诉人未能在原约定交货期限内交货向被上诉人提出的变更部分协议内容。从内容上看也未见上诉人声称的所谓先付款后提货的约定。也无法达到上诉人认为被上诉人存在恶意欺诈的证明目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，涉案货物的通常生产交付期限两个月左右，涉案双方当事人对买卖合同口头达成延期交付协议后，接近五年的时间内双方当事人均未催告对方履行合同义务，有违诚实信用原则，一审法院认定上诉人未在合理期限内履行交付标的物的主要义务，构成根本违约，并无不当。被上诉人在买卖合同未解除的情形下，另行订立履行买卖合同，亦有违诚实信用原则。一审法院在认定双方构成根本违约的情况下，根据本案的合同标的、履行情况，判决解除合同并无不当。在一审法院已经尽到释明义务情形下，上诉人可以按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定另行主张权利，其主张继续履行的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21660元，由上诉人长城重型机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 杨丽娜
审判员 孙 晓
二〇一八年五月十八日
书记员 高文娜