四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终1319号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司。
住所地：达州市通川区朝阳西路天恒花园G幢第二层由西向东第3、4、5及第一层门市。
组织机构代码:75471199-2。
负责人：赵劲栋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：骆屹，系四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某1，女，生于2006年7月1日，汉族，住四川省达州市达川区。
法定代理人：贾某（系原告刘某1父亲），男，生于1970年5月11日，汉族，住四川省达州市达川区。
法定代理人：刘某2（系原告刘某1母亲），女，生于1971年4月8日，住四川省达州市达川区。
被上诉人（原审被告）：何某1，男，生于2006年12月29日，汉族，住四川省达州市达川区。
法定代理人：何某2（系被告何某1父亲），男，生于1980年1月5日，汉族，住四川省达州市达川区。
法定代理人：吴某（系被告何某1母亲），女，生于1979年5月28日，汉族，住四川省达州市达川区。
被上诉人（原审被告）：达川区新达小学。住所地：四川省达州市达川区西环路新学巷33号。
法定代表人：蒋铭，系该校校长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司（以下简称平安财险达州中心支公司）与被上诉人刘某1、何某1、达川区新达小学，因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2017）川1703民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财险达州中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担事故责任；2、追加被告何某1参加诉讼；3、上诉费用被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院遗漏当事人，存在程序违法；2、原判认定事实错误，应由被告何某1同与其发生推搡的学生共同承担事故的全部责任。
被上诉人刘某1、何某1的法定代理人答辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人达川区新达小学未作出答辩意见。
刘某1向一审法院起诉请求：1.依法判决被告连带赔偿原告损失费用137363元[其中：医疗费8143元、残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×20％）、精神损害抚慰金10000元、护理费3920元（80元/天×49天）、营养费980元（20元/天×49天）、住院伙食补助费980元（20元/天×49天）]；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中原告增加诉讼请求：除已主张的损失外，判决被告赔偿原告鉴定费700元，因此其赔偿总额变更为138063元。
一审法院经审理查明，2016年11月9日下午，原告所在的五年级三班为了参加学校组织的运动会，选出包括原告在内的30名同学在学校操场中间跑道由班主任蒋春梅组织进行接力赛跑训练，当时操场上除五年级三班在训练外，还有被告何某1所在的四年级一班在上体育课，在四年级一班体育课自由活动期间，何某1就从操场一边横穿跑道去追逐本班同学梁某，后又返回并横穿跑道去追逐本班另一同学龚某，在其返回穿过跑道时，与正在跑道上训练接力赛跑的原告相撞，导致二人倒地并致原告受伤。庭审中，被告达川区新达小学及被告平安财险达州中心支公司对原告的伤残鉴定不服，申请重新鉴定，但未在本院规定的期限内递交书面申请并预交鉴定费，应视为放弃。故对达州金证司法鉴定中心关于原告评定为九级伤残的鉴定意见，予以认定。
同时查明，一、原告受伤后于2016年11月9日被送往达州华康医院（陆军医院）住院治疗，诊断为：1.左尺桡骨远端骨折伴骨骺损伤；2.左桡骨远端关节脱位；3.左腕软组织挫伤。住院20天，于2016年11月28日出院。出院医嘱：1.门诊随访；2.休息壹月；3.定期复查DR，据骨折愈合拆除石膏及取出内固定物；4.若有不适，立即就诊；二、被告达川区新达小学与被告平安财险达州中心支公于2016年11月29日签订《平安校方责任保险》，保险期限12个月，自2016年9月1日至2017年8月31日止。该保险合同约定每名学生赔偿限额50万元。本次事故发生在保险期内。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、学校是否尽到了教育、管理、保护义务；二、被告何某1和原告刘某1在本次事故中有无过错，是否应承担一定的责任；三、各方当事人的责任比例划分。
关于焦点一：《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学习或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽到职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身伤害，或者未成年人致他人人身伤害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”学校作为教育机构，对其在校的未成年人依法负有教育、管理、保护的义务。本案中，学校是否尽到了教育、管理、保护的义务，应当从以下几个方面予以考量，其一，被告达川区新达小学操场中间为跑道，事故发生时，在跑道一侧操场的四年级一班在上体育课，在跑道中间是五年级三班在进行接力赛跑训练。体育训练本身具有高度危险性，学校应当进行合理的课时安排，避免其他学生闯入训练区域；其二，事故发生时为四年级一班体育课上课期间，体育教师对学生采取自由活动的教学形式，应当预料到小学儿童在自由活动过程中，可能因为缺乏组织引导而嬉闹跑跳，并可能由此产生危险，所以教师应当在场进行一定的组织、管理，而非完全放任；其三，被告何某1在撞倒原告之前，就从操场一侧横穿跑道去追逐同班同学梁某，后又去追逐龚某，在整个过程中，何某1所在班级的体育教师在场但并未予以制止，而原告所在班级的班主任老师明知体育训练过程中学生处于高速运动状态，极有可能与闯入跑道的人员发生碰撞，造成伤害后果，而并未对训练场所进行有效管控，在被告何某1首次穿过跑道时未加制止，应当认为，以上两个班级的老师均未尽到相应的管理和注意义务。被告达川区新达小学抗辩其已对学生尽到教育、管理职责，并提供了《学生安全知识校本教材》《安全知识读本》、班级安全工作日志等证据予以证明，但其提供的证据不充分，不能达到其证明目的。未成年人对安全问题有一定的认知，但由于其心智尚不成熟，对行为缺乏全面有效的理解和辨识，加之无民事行为能力人对自我行为欠缺有效控制，因此，学校向学生发放安全教育之类的读本，进行安全知识教育只能从一定程度上增强学生对安全问题的认识，而不能有效避免学生因不能控制和辨识自己行为所造成的伤害后果，对无民事行为能力人而言，有效的管理才能最大限度的避免伤害事故的发生。因此，本院认为，安全教育、管理、保护义务并不仅仅是提醒义务，更应该体现为有效的监管义务，被告达川区新达小学未能提供相关证据证明并合理解释原告被撞伤这一过程中老师的具体管理行为，应当承担相应民事责任。《学生伤害事故处理办法》第九条规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：……（四）学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；……（十）学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的。”参照上述规定，学校对本次事故的发生存在主要过错，应当承担主要赔偿责任。
关于焦点二：事故发生时被告何某1虽为无民事行为能力人，对其行为可能造成的损害后果不能完全认知和控制，但作为一名四年级学生，其对高速奔跑、互相追逐可能撞倒他人的事实应有一定的感性认识，也与其年龄和智力状况相符合。因此，被告何某1在事故的发生过程中存在一定的过错，应当承担次要责任。原告在班上组织的训练中被他人撞倒受伤，对损害后果的发生不存在过错，不应承担责任。
关于焦点三：综合考虑被告何某1的年龄、侵害行为和被告达川区新达小学的教育、管理义务的疏忽情况，以及各自与损害后果的因果关系和关联程度，本院酌情认定被告达川区新达小学承担90%的主要责任，被告何某1承担10%的次要责任为宜。被告达川区新达小学在被告平安财险达州中心支公司投保了每名学生责任限额为50万元的校方责任险，故被告达川区新达小学的赔偿责任应由被告平安财险达州中心支公司在保险责任限额内予以承担；被告何某1系未成年人，其造成原告损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”之规定，因被告何某1的监护人不能举证证明已尽到监护责任，因此，应由其监护人即被告何某2、吴某承担侵权责任。
对原告主张的赔偿项目、标准和数额，应依照《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合原告提供的证据予以确定。原告主张的医疗费8143元、残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×20％）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元，各被告均无异议，经本院审查符合相关法律规定，予以确认。原告实际住院20天，其主张的住院伙食补助费、护理费按49天计算不当，应以实际住院天数为准，其住院伙食补助费确认为400元（20元/天×20天），护理费确认为1600元（80元/天×20天）。原告主张营养费980元，因无需加强营养的医嘱，不予支持。原告主张的各项损失本院确认为医疗费8143元、残疾赔偿金113340元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、住院伙食补助费确认为400元、护理费确认为1600元，共计134183元。该损失由被告平安财险达州中心支公司赔偿120764.70元（134183元×90％），由被告何某2、吴某赔偿13418.30元（134183元×10％）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七第、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司于本判决生效后15日内赔偿原告刘某1120764.70元；二、由被告何某2、吴某于本判决生效后15日内赔偿原告13418.30元；三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1524元，由被告达川区新达小学负担1371.60元，由被告何某2、吴某负担152.40元。
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二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，学校作为教育机构，对其在校的未成年人依法负有教育、管理、保护的义务。被上诉人达川区新达小学在学生上体育课时采用自由活动的形式，任由学生相互追逐打闹，疏于管理，未尽到职责范围内的相关义务。《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽到职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身伤害，或者未成年人致他人人身伤害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”达川区新达小学在平安财险达州中心支公司投保了每名学生责任限额为50万元的校方责任险，达川区新达小学的赔偿责任应由被上诉人平安财险达州中心支公司在保险责任限额内予以承担。故上诉人提出其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人平安财险达州中心支公司提出一审判决认定事实错误，遗漏当事人，应由被告何某1和与其发生推搡的学生共同承担事故全部责任的理由。经查，被上诉人何某1在体育课自由活动期间，与正在跑道上训练接力赛跑的刘某1相撞，导致二人倒地并致刘某1受伤。上诉人平安财险达州中心支公司没有提供充分的证据予以证明，被上诉人刘某1的损害后果是因何某1与其他同学之间互相推搡所致。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3048元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 庞晓兰
审判员 许 涛
审判员 吴成姝
二〇一七年十月二十日
书记员 李 成