江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏03刑终350号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省睢宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新江，男，1963年6月11日生，汉族，本科文化，个体，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯销售假药罪，2016年9月22日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。
辩护人李延平，江苏楚地律师事务所律师。
原审被告人冯玉娥，曾用名蒋再荣，女，1956年11月10日生，汉族，小学文化，农民，住安徽省亳州市涡阳县。因涉嫌犯销售假药罪，2016年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被取保候审。
江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人张新江、冯玉娥犯销售假药罪一案，2017年8月20日作出（2017）苏0324刑初309号刑事判决。宣判后，江苏省睢宁县人民检察院提出抗诉，原审被告人张新江提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年11月22日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员袁子瑜出庭履行职务，上诉人张新江及其辩护人李延平律师、原审被告人冯玉娥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年10月份以来，被告人张新江违反国家药品管理规定，先后多次从犯罪嫌疑人蓝某（另案处理）处购买“心脑瑞”药品，后在明知该药品未取得国家药品批准文号的情况下，向犯罪嫌疑人王某（另案处理）出售1300瓶，数额16.9万元。犯罪嫌疑人王某又将上述“心脑瑞”药品向他人出售获利。被告人冯玉娥明知该药品未取得国家药品批准文号，仍帮助犯罪嫌疑人王某向睢宁县邱集镇村民胡某销售“心脑瑞”药品10瓶，销售金额计人民币8200元。经徐州市食品药品监督管理局鉴定，“心脑瑞”药品未标示批准文号，应按假药论处。
2016年9月20日，被告人冯玉娥被涡阳县公安局林场派出所抓获；2016年9月22日，被告人张新江被深圳市公安局黄贝派出所抓获。二被告人到案后，均如实供述了上述事实。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张新江的供述、已决犯王某的供述、犯罪嫌疑人蓝某供述、已决犯汪某的供述、被告人冯玉娥的供述、证人胡某、朱某1、吉某的证言、农业银行卡交易明细表、徐州市食品药品监督管理局回复等。
原审人民法院认为，被告人张新江、冯玉娥明知是假药而销售，其行为均构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，应当予以采纳。公诉机关指控销售20.17万元证据不足，应以上述查明的数额16.9万元认定，故对于公诉机关指控的犯罪数额予以纠正。被告人冯玉娥与他人共同故意犯罪，系共同犯罪，应当对共同犯罪结果承担责任。在共同犯罪中，被告人冯玉娥帮助介绍销售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张新江、冯玉娥归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款条之规定，判决：一、被告人张新江犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十二万元；二、被告人冯玉娥犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴）；三、被告人张新江违法所得一万元依法予以追缴上缴国库；四、被告人冯玉娥退赔受害人胡某损失8200元。
2017年9月1日，睢宁县人民法院作出（2017）苏0324刑初309号刑事裁定书，补正裁定如下：刑事判决书第9页第二十行中“人民币三十二万元”应为“人民币三十四万元”。
江苏省睢宁县人民检察院提出的抗诉意见是：1、原判决认定张新江向王某出售“心脑瑞”药品1300瓶数额16.9万元错误，应当是1700瓶20.17万元，属情节严重，应当在三年以上定罪量刑；2、原判决未按照《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十二条之规定对张新江在销售金额二倍以上判处罚金，属于法律适用错误；3、原判决对被告人冯玉娥适用缓刑，却没有同时宣告禁制令，违反了《刑法》七十二条及两高《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条之规定；4、原判决判处冯玉娥罚金二万元（已缴），同时判决冯玉娥退赔被害人损失8200元却未履行，违反了《刑法》第三十六条先行赔偿被害人民事赔偿责任的相关规定。
江苏省徐州市人民检察院支持江苏省睢宁县人民检察院上述抗诉意见，同时认为睢宁县人民法院在收到抗诉书后下发的补正裁定，不符合最高法《刑事诉讼文书样式》中关于补正裁定仅限于纠正文字技术上的失误、不涉及实体和程序问题的处理的规定。
上诉人张新江及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：本案所涉药品是以“假药论处”的假药，社会危害性相对较小，且张新江在犯罪行为中只是中介，实际获利仅1万元左右，一贯表现良好、无前科、符合宣告缓刑的条件，请求适用缓刑。
原审被告人冯玉娥的主要辩解是：其是和王某一块去睢宁推销“心脑瑞”药品，自己并没有实际获得8200元，让其退缴8200元不当。
经审理查明，2015年10月份以来，上诉人张新江违反国家药品管理规定，在明知“心脑瑞”药品未取得国家药品批准文号的情况下，先后多次从蓝某（另案处理）处购买该药品转售给王某谋利。其中：2015年11月3日出售200瓶，每瓶130元，共计26000元；2015年11月25日出售300瓶，每瓶130元，共计39000元；2015年11月30日出售300瓶，每瓶130元，共计39000元；2015年12月23日出售100瓶，每瓶130元，共计13000元；2016年1月19日出售200瓶，每瓶130元，共计26000元；2016年2月15日出售300瓶，每瓶130元，共计39000元；2016年4月18日出售100瓶，每瓶130元，共计13000元；以上共计出售1500瓶，数额19.5万元。被告人冯玉娥明知该药品未取得国家药品批准文号，仍帮助王某向胡某销售“心脑瑞”药品10瓶，销售金额计人民币8200元。经徐州市食品药品监督管理局鉴定，“心脑瑞”药品未标示批准文号，应按假药论处。
2016年9月20日，被告人冯玉娥被涡阳县公安局林场派出所抓获；2016年9月22日，被告人张新江被深圳市公安局黄贝派出所抓获。二被告人到案后，均如实供述了上述事实。一审期间，原审被告人冯玉娥退缴20000元。
认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
（一）证明上诉人张新江销售假药的证据有：
1、上诉人张新江的供述，证明2012年蓝某向其介绍改良的“心脑瑞”，让其帮助销售。蓝某说“心脑瑞”在大陆没有批准文号，如果在市场上销售是违法的。一开始蓝某给其价格是140元一瓶，后来是120元一瓶。2013年其认识王某，王某销售其代理的欧普瑞特净水机，其把“心脑瑞”介绍给王某，并告诉王某“心脑瑞”是香港的药，没有批准文号，不能在大陆销售，其建议王某作为净水机的赠品送给别人。2014年11月份蓝某在江苏扬州做了一场讲座，其和王某说了销售“心脑瑞”的事情。2015年开始王某从其处买了一千多瓶，具体数量记不清楚了，价格都是130元一瓶，大约十几万元的“心脑瑞”，其获利一万多元。每次都是王某先把购买“心脑瑞”的货款汇给其，其再汇给蓝某，其把王某的收货地址发给蓝某，其中一次蓝某通过顺风快递发给其100瓶，其再把这100瓶“心脑瑞”发给王某，其他的都是蓝某直接发给王某。
2、已决犯王某的供述，证明2014年11月26日其参加蓝某的讲座，蓝某说“心脑瑞”在香港是经过批准的，但在国内没有批准。其之前在家里开诊所，对药品有了解，没有经过国家批准的药不能出售，但其了解到这个药品效果还不错，所以就找到蓝某，蓝某让其找张新江提供药品。其都是从张新江购买药品，多数情况下是从深圳发货，有时也从长沙发货，就发到河南兰考。其总共购买约940瓶“心脑瑞”药品，具体数额记不清了，每瓶130元，然后再卖给别人。其是通过自己农业银行卡（卡号：62×××10）给张新江的农行卡转款中1.3万元、2.6万元、3.9万元等都是“心脑瑞”货款，转款中1万元、1.17万元、5万元不是，转款9.1万元货款中张新江只发了500瓶，其余是用空气净化器、净水机抵的。其发展了蒋某，其和蒋某及司机小王到睢宁向二胡推销过“心脑瑞”。
3、犯罪嫌疑人蓝某供述，证明是其向张新江提供“心脑瑞”药品，最早的时候140元一瓶，后来是120元左右。2013年左右张新江给其提了一个叫王某的人，王某通过张新江从其处购买“心脑瑞”，每次基本上都是张新江从其处拿“心脑瑞”，然后再转给王某，也有几次是其直接邮寄给王某，最后合计下来大概有1000瓶左右。王某购买“心脑瑞”的钱都是先转给张新江，张新江再转给其，加上张新江前期购买的“心脑瑞”，总共大概有1500瓶左右，其从中获利3万元左右。
4、农业银行卡交易明细表，证明（1）2015年11月3日，王某向张新江转账2.6万元，张新江向蓝某转账2万元。对此，张新江一直供述这是200瓶“心脑瑞”药款，销售金额是2.6万元；王某亦如此供述。（2）2015年11月11日，王某向张新江转账1万元，张新江向蓝某转账1万元。对此，张新江先是供述该笔是100瓶“心脑瑞”药款，销售金额1万元，其当时没有加价，一审开始翻供，否认该笔是药款；王某供述该笔是借给张新江的钱。（3）2015年11月25日，王某向张新江转账3.9万元，张新江向蓝某转账4万元。对此，张新江一直供述是300瓶“心脑瑞”药款，销售金额3.9万元，王某亦如此供述。（4）2015年11月30日，王某向张新江转账5万元，张新江向蓝某转账3万元。对此，张新江一直供述其中有300瓶“心脑瑞”药款，销售金额3.9万元；王某供述该笔是净化器和水杯的货款。（5）2015年12月23日，王某向张新江转账1.3万元，张新江向蓝某转账1万元。对此，张新江一直供述该笔是100瓶“心脑瑞”药款，销售金额是1.3万元；王某亦如此供述。（6）2016年1月19日，王某向张新江转账9.1万元，张新江向蓝某转账7万元。对此，张新江先是供述其中有200瓶是“心脑瑞”药款，销售金额是2万多元，一审翻供否认，辩解全部为货款；王某先是供述记得有一次从张新江处买了七箱，每箱100瓶，后又供述张新江当时只给其发了500瓶，其他的是用净化器等抵了。（7）2016年2月15日，王某向张新江转账3.9万元，张新江向蓝某转账3.3万元。对此，张新江一直供述这是300瓶“心脑瑞”药款，销售金额3.9万元；王某供述其是要购买300瓶，但张新江只发了100瓶，剩下的用净化器抵了。（8）2016年4月18日，王某向张新江转账1.3万元，张新江向蓝某转账1.1万元。对此，张新江一直供述这是100瓶“心脑瑞”药款，销售金额是1.3万元；王某亦如此供述。（9）2016年4月29日，王某向张新江转账1.17万元，张新江向蓝某转账1.1万元。对此，张新江先是供述这是100瓶“心脑瑞”药款，一审翻供否认，辩解是王某支付水杯的预付款，王某亦供述是定做水杯的货款。
（二）证明原审被告人冯玉娥销售假药的证据有：
1、已决犯汪某的供述，证明2015年9、10月份其带着王某、司机小王、蒋某到邱集碾盘向一个叫二胡的人销售5瓶“心脑瑞”，金额是4600元，第二次和蒋某、司机小王又向二胡出售五瓶“心脑瑞”，金额是3600元。
2、原审被告人冯玉娥的供述，证明其原名叫蒋某，2002年到安徽省涡阳县与现在丈夫刘营林一起生活，使用刘营林前妻冯玉娥的名字，所以现在就叫冯玉娥。2015年王某让其到河南兰考县和他一起宣传、销售“心脑瑞”，后来其和王某一起来徐州，王某电话联系汪某，之后汪某带到睢宁县一个姓胡的家里，王某拿出“心脑瑞”做宣传，其和汪某帮着推销“心脑瑞”，其当时也就对这个病人说吃了能好，最后这家人现场买了五瓶，给了王某4600元现金。其之前卖过保健品，但“心脑瑞”没有健字号，不是保健品。“心脑瑞”没有批准文号，蓝某宣传时说是香港的药，其后来才知道王某是从张新江手里购买。
3、证人胡某的证言，证明2015年9、10月份的一天，其父亲胡昌亚扶着其在路上散步，汪某和几个男女喊其，汪某说“心脑瑞”能治好自己的病，当时有个外地口音的男子和一个外地口音的女子也说能把自己的病治好，还放录像给其看，汪某和这个外地男子还写了张保证书，保证能治好自己的病。其花了4600元买了5瓶，过了一个多月汪某和那个外地妇女、开面包车的小伙子又送来5瓶，收了我们3600元。
4、证人朱某1的证言，证明其丈夫胡某患有心脑血管疾病，村里汪某带几个人到其家出售“心脑瑞”药品，说这个药能治病。当时有汪某、王某、蒋某、还有一个司机姓王，几个人同时向其推销，蒋某一直劝其买，其就买了，蒋某来过两次。
（三）证明涉案药品属于假药的证据有：
1、证人吉某的证言，证明1998年其发明了“心脑瑞”药品，产品在香港卖得不好，后来其公司破产了，就不再卖了。不久，蓝某找到其说愿意在香港做“心脑瑞”的代理。2000年5月8日其和蓝某签订销售合同，他把“心脑瑞”进口到香港，进口之前蓝某以蓝宝城公司名义申请“心脑瑞”的进口许可在香港销售，其以公司名义委托北京昌平的保健品厂生产该药品，该药没有在中国申请，所以在国内不能销售。
2、睢宁县市场监督管理局出具的关于心脑瑞定性的函以及徐州市食品药品监督管理局回复，证实“心脑瑞”（胶囊）未标示批准文号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，应按照假药论处。
（四）本院采信的其他证据还有：
1、户籍、前科劣迹证明，证明张新江及冯玉娥无前科劣迹。
2、发破案及到案经过，证明张新江、冯玉娥均系抓获到案。
3、立案登记表、受案登记表，证明本案的案发及立案情况。
4、委托加工合同、销售合同书，证明涉案药品心脑瑞药品是在北京正元聚鑫保健食品科技开发有限公司生产加工，该药品由蓝某负责在香港报关和销售。
5、辨认笔录，证明王某辨认出向其出售“心脑瑞”药品是张新江，和其一起向“二胡”出售“心脑瑞”药品的是冯玉娥；胡昌亚辨认出向其儿子出售药品的是冯玉娥。
6、徐州市政府非税收入收款收据，证明冯玉娥2017年8月10向睢宁法院上缴20000元。
针对抗诉机关及支持抗诉机关的意见、上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，结合查明事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于犯罪数额问题。经查认为，首先，上诉人张新江多次供述其向王某出售“心脑瑞”是按照130元一瓶，王某亦如此供述，且转账记录中二人认可的多笔药品款项均为130元的整倍数，故可以确认张新江是按照每瓶130元的价格向王某出售“心脑瑞”药品，所以原公诉机关指控部分交易价格为每瓶100元与事实不符。其次，对于公诉机关指控的2015年11月11日出售10000元、2016年4月29日出售11700元，张新江先是供述承认为药款，后又翻供否认，辩解属于货款，而王某亦否认这两笔款项属于药款，且两人之间客观上确实有销售净水机等业务往来，故无法排除这两笔款项属于其他货款的可能性，故对这两笔指控不予认定。再次，对于公诉机关指控的2016年1月19日出售200瓶，从王某向张新江打款的数额91000元看，属于130元的整倍数，王某先是供述全部属于药款，后又供述其中有500瓶药款，张新江在侦查阶段供述其中有200瓶药款，原公诉机关按照有利于被告人的原则指控200瓶证据是充分的，张新江翻供否认，辩解全部属于货款的理由不能成立，原判决否定该笔指控不当，本院予以纠正。综上，上诉人张新江共向王某出售“心脑瑞”药品195000元。
2、关于罚金刑适用问题，经查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十二条规定，犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。本案中，原判决认定张新江销售假药16.9万元，却判处罚金人民币32万元，明显违背上述法律规定。虽然之后原审人民法院作出补正裁定对罚金数额进行纠正，但该补正裁定是在上诉、抗诉期届满之后作出，且是对刑罚实体之纠正，显属不当，本院根据上述认定数额予以纠正。
3、关于禁止令问题，经查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条之规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。原判决结合原审被告人冯玉娥犯罪的具体情节，对冯玉娥适用缓刑，却没有同时宣告禁止令，明显违背上述法律规定，本院予以纠正。
4、关于对张新江是否适用缓刑的问题，经查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条规定，对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚。本案中，上诉人张新江明知该药品未经批准而在国内销售，数额达到19.5万元，不仅侵犯了国家对药品的管理秩序，也会危及人的身体健康，社会危害性较大，不宜适用缓刑，故对上诉人张新江及其辩护人请求适用缓刑上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张新江、原审被告人冯玉娥违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪。原审被告人冯玉娥与他人共同故意犯罪，应当对共同犯罪结果承担责任；在共同犯罪中，冯玉娥帮助介绍销售假药，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人张新江、原审被告人冯玉娥归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据原审被告人冯玉娥犯罪事实、情节和认罪、悔罪表现，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院作出的（2017）苏0324刑初309号刑事判决及（2017）苏0324刑初309号刑事裁定。
二、上诉人张新江犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日。即上诉人张新江的刑期从2016年9月22日起至2019年3月21日止；罚金于本判决生效后三十日内缴清）
三、原审被告人冯玉娥犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2017年12月15日起至2018年6月14日止）
四、禁止原审被告人冯玉娥在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
五、上诉人张新江违法所得一万元依法予以追缴上缴国库。
六、原审被告人冯玉娥与共同犯罪的已决犯王海超、汪振东共同退赔受害人胡居翠损失人民币8200元。
本判决为终审判决。
审判长 刘明伟
审判员 王胜宇
审判员 孙 妍
二〇一七年十二月十五日
书记员 殷千惠