广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终461号
上诉人（原审被告）：韦岚静，女，1977年11月17日出生，壮族，现住百色市右江区。
被上诉人（原审原告）：宋燕伶，女，1982年7月23日出生，壮族，现住平果县。
委托诉讼代理人：黄家伟，百色市右江律师事务所律师。
上诉人韦岚静因与被上诉人宋燕伶民间借贷纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2016)桂1002民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
韦岚静上诉请求：1.撤销百色市右江区人民法院（2016）桂1002民初1924号民事判决，查清事实依法改判或者发回重审；2.涉诉的一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案遗漏当事人，宋丽娟为本案借款的直接责任人，应当追加宋丽娟为共同被告。首先，根据被上诉人提交的银行转账明细，被上诉人将钱转给了宋丽娟，并非上诉人。而上诉人与宋丽娟签订了《餐厅合伙经营协议书》（以下简称“《协议书》”）,共同出资合伙经营小曼谷餐厅，从筹备开设餐厅起，双方的资金往来频繁。一审法院不能因宋丽娟与上诉人有账务往来就认定上诉人收到了被上诉人的借款，本案借款的借款人应为宋丽娟，该笔债务应当由宋丽娟来偿还，宋丽娟应当以本案被告的身份参与诉讼。退一步讲，该笔借款作为宋丽娟对合伙人的投资，借款也作为小曼谷餐厅的负债，宋丽娟和上诉人作为合伙人，应当承担连带责任，宋丽娟也应当作为共同被告。目前宋丽娟与上诉人合伙纠纷案件已诉至一审法院（（2016）桂1002民初2087号），上诉人与宋丽娟对小曼谷出资多少及债务承担的比例需经清算后才得以确定，合伙纠纷的案件尚处于清算阶段，本案必须以清算结果为依据，一审法院却草下判决。宋丽娟应当以被告的身份参加本案的诉讼却以证人身份出庭作证，将本案借的款项混淆并将全部责任推由上诉人承担。其次，上诉人与宋丽娟签订合伙协议时，双方的出资额并未实际确定，以实际到账的出资来计算，并不是一审判决所认定的双方约定的出资额仅为180万元。各方出资多少并未约定额度，不存在是否足额出资的问题。一审法院所述“《餐厅合伙经营协议书》约定宋丽娟投资80万元，投资比例以实际到账为准”与“宋丽娟没有足额出资”自相矛盾，且上诉人与宋丽娟从未约定过宋丽娟的投资金额为80万元。从双方签订的合伙协议直至小曼谷餐厅清算前，餐厅一直在投入，尚未开始盈余分红，并非如一审法院未查明事实就胡乱认定餐厅正常营业后宋丽娟就不再出资。实际上双方都一直在尽力为经营小曼谷筹备资金，单单宋丽娟提交的微信截屏就可以证明这一事实。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。
宋燕伶辩称，一、被上诉人与上诉人之间的借贷合同依法成立并生效，上诉人应偿还借款本息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，本案中，上诉人承认数额为10万元的借条系其亲笔书写，而被上诉人向法庭提交的银行汇款单，转账凭证等证据证实，被上诉人所出借款项已到达上诉人银行账户。因此，被上诉人与上诉人之间的借款合同依法成立并生效，上诉人应偿还借款本息。二、上诉人无证据证实本案借款系他人所借，亦无证据证实其所借款项用于合伙餐厅之经营，故其关于本案遗漏当事人的主张不成立。根据合同相对性原则，本案借款合同关系中，上诉人亲笔书写的《借条》已明确了借款合同的双方是被上诉人与上诉人，借款合同未涉及第三方，借款用途也未注明用于合伙餐厅之经营，根本不涉及上诉人所述之第三人，即使被上诉人与他人合伙经营餐厅属实，也和本案无关，属于另一法律关系，不影响本案审理。因此，上诉人无证据证实本案借款系其与他人共同所借，其关于本案遗漏当事人的主张不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其主张无任何证据证实，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
宋燕伶向一审法院起诉请求：请求法院判决被告偿还原告借款本金100000元及利息67000元。
一审法院认定事实：2014年7月18日，韦岚静向宋燕伶借款。宋燕伶将95000元汇入其堂姐宋丽娟设在中国农业银行62×××14账户。当日，宋丽娟将上述汇款95000元，汇入韦岚静62×××15账户内。当日，韦岚静出具借条载明：“今借到宋艳玲（音）人民币壹拾万元正（￥100000元）。借款人：韦岚静。”5000元本金作为借款当月利息予以扣除。一审法院认为，原、被告之间已形成合法的民间借贷关系，双方均应履行各自的义务。借款经原告催讨后，被告应及时偿还尚欠的借款本息。对被告尚欠的借款本金数额，依照法律规定，预先在本金中扣除的利息不能算入本金，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故本案借款本金认定为95000元。原告要求被告支付利息67000元，通过双方在借款当月已经扣除利息5000元的事实，足以证明双方确实口头约定了月息5000元/月，即月息5%，但对超过年利率24%部分依法不予保护。故韦岚静应按照年利率24%支付利息，自借款次日起计算至本案生效判决确定的履行期限的最后之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告韦岚静于本判决生效之日起三日内偿还原告宋燕伶借款本金95000元及利息（按照年利率24%计息，从2014年7月19日计付至本案生效判决确定的履行期限的最后之日止）。案件受理费3640元，减半收取计1820元，由原告宋燕伶负担264元，被告韦岚静负担1556元。
本院二审期间，被上诉人无新证据向本院提交，上诉人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对本案是否遗漏当事人，宋丽娟是否本案实际借款人有争议。上诉人认为本案遗漏当事人，宋丽娟是本案实际借款人。被上诉人认为本案未遗漏当事人，宋丽娟不是本案实际借款人。本院认为，由于本案所涉《借条》是上诉人向被上诉人出具的，其上并无宋丽娟签字，本案所涉款项亦汇至上诉人账户，上诉人所提交的录音资料及微信聊天记录尚不足以推翻其收到本案借款的事实及出具《借条》的行为，根据合同相对性原则，本案借贷关系只约束上诉人与被上诉人。综上，本院认为本案并未遗漏当事人，宋丽娟不是本案实际借款人。
二审经审理查明，一审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，自然人之间借贷法律关系的存在与否，依赖于两点待证法律事实，一是双方间存在借款的合意或约定；二是出借人实际交付借出款项。本案中，被上诉人于2014年7月18日通过宋丽娟向上诉人转账95000元，上诉人于同日向被上诉人出具100000元的借条，被上诉人的出借行为与上诉人出具借条的行为符合上述借贷法律关系，因此本院确认本案上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据上述规定，本院确认本案的借款本金为95000元。至于上诉人认为本案遗漏当事人，宋丽娟为本案借款的直接责任人，应当追加宋丽娟为共同被告，其与宋丽娟存在合伙关系，本案所涉款项为宋丽娟的投资款，如本案借贷关系成立，则宋丽娟应当承担本案借款的连带偿还责任的上诉主张，根据本院对双方当事人争议的事实的认定，本案未遗漏当事人，宋丽娟不是本案实际借款人，上诉人与宋丽娟之间的合伙关系是另外一个法律关系，与本案无关，亦不影响本案借贷关系的成立，综上，上诉人的上诉主张没有事实根据，本院不予支持。
综上所述，韦岚静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3640元，由上诉人韦岚静负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 罗金瑞
审判员 何双安
二〇一七年八月三十一日
书记员 郑思渝