湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终222号
上诉人（原审原告）：刘辉元，男，生于1941年5月13日，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
上诉人（原审原告）：郑廷菊，女，生于1943年9月19日，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
上诉人（原审原告）：刘亮，男，生于1990年11月20日，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
上列三上诉人委托诉讼代理人（一般授权）：王虞茗，湖北图盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘金龙，男，生于1967年12月28日，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
被上诉人（原审被告）：李正玉，女，生于1975年1月15日，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人（一般代理）：张威，湖北勇鑫律师事务所律师。
上诉人刘辉元、郑廷菊、刘亮与被上诉人刘金龙、李正玉第三人撤销之诉一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2014）鄂恩施中民初字第00075号民事裁定，向本院提起上诉，本院作出（2015）鄂民一终字第00178号民事裁定，撤销（2014）鄂恩施中民初字第00075号民事裁定并指令该院对本案进行审理。该院于2016年11月11日作出（2016）鄂28民初12号民事判决，刘辉元、郑廷菊、刘亮不服，向本院提起上诉。本院2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘亮及刘辉元、郑廷菊、刘亮的共同委托诉讼代理人王虞茗，被上诉人刘金龙，被上诉人李正玉及其委托诉讼代理人张威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘辉元、郑廷菊、刘亮上诉请求：撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初12号民事判决并改判。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。原审法院认为上诉人提交的证据不能直接证明争议房产与其存在财产关系，及上诉人主张的征地补偿协议项下的征地补偿款的用途和劳力付出的事实证据不足，不能直接证明上诉人对此房屋享有财产权。这样认定有误，理由一是原审法院认为宅基地所有权不同于土地承包经营权，上诉人没有提交宅基地的证明材料，因此很难证明上诉人对争议房产也享有财产权。上诉人认为这样的分析有失偏颇，宅基地所有权与土地承包经营权同为用益物权，其强调的是使用与收益的权能。上诉人已经提交了关于土地承包经营权的证明材料，上诉人属于土地承包经营权的共同共有人，原审法院对此做了确认，而房屋所占有的宅基地正是基于对上诉人与被上诉人土地承包经营权使用权与收益权能遭到剥夺的填补，又根据我国的房地一体主义，上诉人对所争议的房屋是有财产权属的。二是原审法院割裂了家庭之中财产与身份的关系，婚姻家庭不同于其他的社会基本构成单元，家庭成员对于家庭的付出方式是多元的，因而在财产分割上不能就事论事，不能仅仅依靠有没有支付取得财产的对价来判定财产的归属，同时我国婚姻家庭法也明确保护这种关系，即身份关系存在是取得财产关系的构成要件，纵然没有财产付出也应当据此享有一定的财产权。所以上诉人认为基于上诉人与被上诉人的身份关系，即可认定上诉人与被上诉人均对所争议的房产拥有财产权，而且上诉人认为这种财产关系表现为共同共有。原审法院认为没有明确证据证明28万的款项用于该房产的主张，我们认为因为上诉人与被上诉人之间形成的不是按份共有的关系，所以也就没有必要证明这28万是否用于该房屋的必要。三是庭审中被上诉人刘金龙明确认可本案的基本事实，即诉争房屋系家庭共有，上诉人刘辉元、郑廷菊出资的事实以及刘亮出力的事实，被上诉人从离婚案开始就认可房屋系家庭共同共有，法律明确规定，对方认可的事实无需举证。二、对于该案的审理，上诉人要求本案由省高级人民法院审理或者指定审理，恩施州中级人民法院应当回避。在本案诉讼过程中，合议庭成员为刘开平、覃恩州、韩艳芳，庭审中刘金龙提出庭审法官与撤销案的法官相同一事，然而庭审继续。然后又组织第二次开庭变更为现在的合议庭，而被撤销的合议庭成员为刘开平、吴卫、覃恩州。上诉人认为恩施州中级人民法院对于撤销自己的判决没有足够的勇气，故请求恩施州中级人民法院回避该案。
刘金龙口头辨称：父母与我们是住在一起，房子父母亲是出了资的，刘亮是看守工地。
李正玉辨称：本案事实及争议焦点非常明确，即上诉人与答辩人系单独两户，上诉人户与答辩人户共同承包有集体土地，但该宗土地已全部被征收，征收后由村委会统一给被上诉人户和上诉人户分别安排了宅基地及补偿款，双方原共有承包地权利灭失，现分别安置的宅基地系基于各户的单独权利再不存在共有关系，且一户只能拥有一处宅基地，上诉人不可能同时对两宗宅基地享有权利。答辩人一户在自己的宅基地上修建房屋，上诉人如认为共有关系存在，该房屋仍系共有就须举证证明上诉人对该房屋的修建存在出资出力情形，原庭审中，上诉人一直称出资28万，且该出资的资金系征地补偿款，根据补偿款的发放规则，钱由征地办转账入上诉人账户，上诉人如用该款出资，应当有该笔资金转入答辩人或者刘金龙账号的记录，如系上诉人直接参与购买材料修建房屋，也会产生符合常理的资金取出记录或者转入供应商账号记录并出现与修建该房屋支出相匹配的承包合同或者买卖合同及收款收据，但经过几次的开庭审理及每次的强调要求，上诉人均一直不予举证证明，并非银行流水不好导出，也并非建房合同及购材料收款收据全然无存，而是因为上诉人所述实属虚构，其不能举证也不敢举证，上诉人理应承担举证不能的法律后果，而并非像上诉人所述的与答辩人存在利益冲突的刘金龙自认就能认定的。请求二审依法维持原判。
刘辉元、郑廷菊、刘亮向一审法院起诉请求：撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决书第二项。
一审法院在该院（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决认定：刘金龙、李正玉在离婚时对花果山小区房屋的分割问题，双方当事人可待该房屋的权属证书办理后再主张分割。对花果山小区的房屋，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》的相关规定，可由刘金龙、李正玉分别使用。遂在判决书中第二项判决：位于恩施市××坝街道办事处花果山小区房屋××栋，一楼第一层临广场一侧的一半面积、一楼第2层复式的一半面积、六楼的房屋一间及四楼、五楼归刘金龙使用；一楼第一层临公路一侧的一半面积、一楼第2层复式的一半面积、二楼、三楼归李正玉使用；房屋的楼梯间、顶层平台、电梯间等公共部分由双方共同使用（以下称原案判项二）。上诉人对以上判项二不服，向一审法院提起第三人撤销之诉。
一审法院认定事实：刘辉元、郑廷菊与刘金龙系父子、母子关系。刘金龙与李正玉于1998年4月22日登记结婚，刘金龙系再婚，刘亮系刘金龙与前妻所生之子。李正玉与刘金龙结婚后，将户籍迁入刘金龙的居住地，夫妻双方与刘元辉、郑廷菊共同居住于恩施市××坝街道办事处××村金凤山组××号房屋内。该房屋土地使用权证登记权利人为刘辉元。2000年1月16日，刘金龙与李正玉生育女儿刘丹。
2005年农村土地家庭承包签订延包合同，刘金龙作为户主，承包了恩施市舞阳坝街道办事处耿家坪村集体土地3.03亩，刘辉元、郑廷菊、李正玉、刘亮、刘丹为共同承包人。因恩施市城市规划建设的需要，以刘金龙为户主所承包的前述承包地分别于2006年7月10日、2010年4月21日、2012年3月26日分三次被政府征收。被征土地总面积为5.774亩，共获土地补偿费243713.61元，附着物补偿费212523.86元。土地被征后，恩施市舞阳坝街道办事处耿家坪村民委员会（以下简称耿家坪村民委员会）为刘辉元、郑廷菊在板桥小区安排一处宅基地。此外，2009年1月18日，因政府征收被告刘金龙胞兄妹刘金彩、刘金平、刘金凤三家承包土地，耿家坪村民委员会又为刘金龙、刘金彩、刘金平、刘金凤四户在花果山小区各安排一处宅基地。刘金龙参与分配土地补偿费、附着物补偿费共计89335.86元。
2011年，以登记权利人刘辉元为户主的耿家坪村金凤组142号房屋，由刘金龙主持翻修，改建成二层楼房，占地面积380平方米，建筑使用面积760平方米。同年，以刘金龙为户主的花果山小区宅基地，刘金龙建成五层半楼房一栋。
2012年7月，刘金龙向湖北省恩施市人民法院提起诉讼，要求与李正玉离婚。湖北省恩施市人民法院于2013年1月8日作出（2012）鄂恩施民初字第02384号民事判决，准予刘金龙与李正玉离婚，已建成的花果山小区房屋（未取得房屋所有权证），由刘金龙、李正玉各使用部分面积。刘金龙、李正玉均不服该判决，向本案一审法院提起上诉。其间，刘辉元、郑廷菊向该院提交申请，认为花果山小区宅基地是村集体补偿给全家人的，且建房款来自征地补偿费，其二人享有一定份额。该院作出湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决后，刘辉元、郑廷菊、刘亮认为由刘金龙、李正玉二人分割使用的房屋，其三人也应当享有房屋份额，（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决剥夺了其权利，向该院提起第三人撤销之诉。
一审法院认为：（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决并未确认本案诉争的房屋即恩施市舞阳坝街道办事处花果山小区的房屋的权属，而是依据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款的规定，在该房屋权属尚不明确的情况下，根据实际情况判决由离婚双方当事人使用。刘辉元、郑廷菊、刘亮称该房屋系家庭共同共有，李正玉、刘金龙在离婚诉讼时，擅自处理了家庭共同共有财产，严重侵害了其合法利益。而家庭共同财产是指全体家庭成员共同生活期间所创造的，供全体家庭成员生活、生产的财产，该财产来源于全体家庭成员的共同劳动所得和各自劳动所得并为全体成员共同享有，故刘辉元、郑廷菊、刘亮应举证证明诉争的房屋系其与李正玉、刘金龙共同生活期间共同创造。关于诉争房屋的修建，刘辉元、郑廷菊称其在该房屋的修建过程中出资28万元，但其提交的征地补偿协议不能直接证明该补偿款用于修建房屋，刘亮称其在房屋修建的过程中看守工地仅有郑廷菊及刘金龙陈述证明，并无其他证据佐证，故现有证据不足以认定刘辉元、郑廷菊、刘亮对诉争房屋投入资金和劳力的事实。关于诉争房屋宅基地的权属，刘辉元、郑廷菊、刘亮虽然就其承包经营的土地提交了相关证明，但土地承包经营权并不等同于宅基地使用权，且依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准并应需要办理相关审批手续，刘辉元、郑廷菊、刘亮未提交相关证据证明其系诉争房屋宅基地的共有权人，故现有证据亦不足以证明其系该宅基地的共有权人。
综上所述，刘辉元、郑廷菊、刘亮称本案诉争房屋系其与李正玉、刘金龙的家庭共有财产，但其提交的证据不足以证明该事实，其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回刘辉元、郑廷菊、刘亮的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向本院提交部分证人证言，但因证人未出庭接受质证，视为未提交新证据，二被上诉人未向本院提交新证据。双方当事人对一审认定的事实无异议。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案系第三人撤销之诉，请求撤销的生效判决为湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决的第二项，该判决认定：刘金龙、李正玉在离婚时对花果山小区房屋的分割问题，双方当事人可待该房屋的权属证书办理后再主张分割。对花果山小区的房屋，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》的相关规定，可由刘金龙、李正玉分别使用。该判决第二项内容为：位于恩施市××坝街道办事处花果山小区房屋××栋，一楼第一层临广场一侧的一半面积、一楼第2层复式的一半面积、六楼的房屋一间及四楼、五楼归刘金龙使用；一楼第一层临公路一侧的一半面积、一楼第2层复式的一半面积、二楼、三楼归李正玉使用；房屋的楼梯间、顶层平台、电梯间等公共部分由双方共同使用。以上判项即本案上诉人请求撤销的原案判项二。
根据第三人撤销之诉的特点，围绕上诉人的上诉请求，本院归纳争议的焦点为：一、原案判项二内容是否错误；二、原案判项二是否损害上诉人民事权益。现评述如下：
《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款的规定，“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”该规定的立法本意的适用条件应当是房屋系夫妻共有财产，且该房屋由夫妻正在共同使用。上诉人在二审庭审中提出“李正玉起诉分割老屋的案件，判决已经生效了，认为上诉人与被上诉人共同生活在一起。”经核实，在李正玉诉刘金龙、刘辉元、郑廷菊分家析产纠纷一案，即已生效的湖北省恩施市人民法院（2012）鄂恩施施民初字第03727号民事判决，该案认定“本案争议房屋（指金凤山老屋）系原告李正玉与被告刘金龙的婚姻关系存续期间与其他二被告共同居住期间修建，属家庭共有财产。”从该案的裁判理念看，本院认为，本案所涉房屋（指花果山房屋）为家庭共有财产还是夫妻共有财产存在争议，且该房屋直到目前还是毛坯房，水电未通，夫妻双方尚未实际使用，也无法使用，故原案判决夫妻双方各使用一半的裁判方式缺乏事实和法律依据。刘亮户口与刘金龙、李正玉、刘丹在一起，现已成年，作为家庭成员，理应享有一定份额，在房屋未确定产权的情况下，也应享有一定的使用权。原案判项二至少损害了上诉人刘亮的民事权益。本案符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百九十二条、第三百条关于撤销判决的法律规定，应予撤销，本次撤销的效力同样及于原案一审判决相应判项，即湖北省恩施市人民法院（2012）鄂恩施民初字第02384号民事判决判项三的部分，本案诉争房屋权属问题处于待定状态。因此，该判项撤销后，并不影响相关当事人另行提起诉讼的权利。
至于原案审判人员是否可以参加第三人撤销之诉的合议庭的问题。本院认为，一般来讲，第三人撤销之诉是第三人提出的新事实和新理由进行的诉讼，而且是对新的实体内容的审理，这与再审对原审审理的内容进行再次审理并予以纠正不同，原案审判人员参加合议庭审理，有利于更好地查明案件的全部事实，更准确和更高效地作出裁判。一审法院考虑到本案的实际情况，已变更了合议庭成员。至于上诉人提出“本案由省高级人民法院审理或者指定审理，恩施州中级人民法院应当回避”的请求，没有法律依据，故对此上诉请求本院不予支持。
综上所述，刘辉元、郑廷菊、刘亮的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2016）鄂28民初12号民事判决；
二、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中民终字第00246号民事判决判项二，即“位于恩施市舞阳坝街道办事处花果山小区房屋一栋，一楼第一层临广场一侧的一半面积、一楼第2层复式的一半面积、六楼的房屋一间及四楼、五楼归刘金龙使用；一楼第一层临公路一侧的一半面积、一楼第2层复式的一半面积、二楼、三楼归李正玉使用；房屋的楼梯间、顶层平台、电梯间等公共部分由双方共同使用。”
本案一、二审案件受理费200元，由刘金龙、李正玉各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 彭晓辉
审判员 梅启勇
二〇一七年五月三日
书记员 胡锦明