江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1973号
上诉人（原审被告）：南昌市东湖区银座国际会所，住所地：南昌市东湖区江西宾馆内。经营者：王佳佳，女，1993年6月1日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区苏圃路***号，身份证号码：3601111993********。
委托诉讼代理人：胡晖，江西观睿律师事务所律师，执业证号：13601199910211002。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室，统一社会信用代码：×××94Ｋ。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：万小平，江西华罡律师事务所律师，执业证号：13601200010662895。
委托诉讼代理人：杨睿奇，江西华罡律师事务所律师，36001608210080。
上诉人南昌市东湖区银座国际会所（以下简称银座会所）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人银座会所的委托诉讼代理人胡晖，被上诉人音集协的委托代理人万小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银座会所不服一审法院判决，向本院上诉称：请求变更一审判决第二项为南昌市东湖区银座国际会所赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币11400元；案件受理费由被上诉人承担。
其理由是：一审判决的“上诉人应赔偿被上诉人经济损失人民币68400元”的这一认定不当。其一，上诉人之前一直向被上诉人交纳相关使用费用，但因市场原因，上诉人从2016年起处于亏损的状态。因入不敷出，上诉人才暂停缴纳有关使用费用，因此，上诉人的主观过错小。其二，上诉人于2016年1月起开始停业直至2016年8月底。在此期间，为保证留守人员的开支，在客人要求消费的前提下，上诉人才提供最基本的包厢服务，每天或有，或无消费，最多时也不过是2、3个包厢，而到了后来，更是寥寥无几。由此可见，上诉人的侵权程度、侵权范围小，侵权时间不长，给被上诉人造成的损失小。其三，由于上诉人停业时间长，因此，上诉人不但没有获利，而且还处于亏损状态，这也给被上诉人造成的损失小。其四、涉案的大部分音像作品的年代比较久远，知晓度低，这也给被上诉人造成的损失小。
音集协在庭审中辩称:1、被答辩人上诉状所陈述的不属实。被答辩人曾于2014年、2015年与答辩人签署过版权使用合同，并交纳了该两年的著作权版权使用费用。即被答辩人对于营利性使用相关著作权人的作品应取得著作权人的许可并支付相关使用费用，未经著作权人许可，擅自在其经营场所放映著作权人的作品的行为构成侵权的法律规定是明知的。2016年度、2017年度，被答辩人连续两年拒绝向答辩人支付版权使用费用，并仍在其营业场所，盈利性放映本案案涉的音像作品，被答辩人的案涉侵权行为是明知的，其实施侵权行为的主观过错较大。2、被答辩人所陈述的其涉案侵权行为侵权程度、侵权范围小，侵权时间不长等缺乏事实根据。即使其短时间营业状况不佳，也不能成为其免除部分侵权责任的理由。如被答辩人上诉状所述，其存在的侵权行为长达近2年之久，足以证明其侵权程度，给答辩人及著作权人所造成的经济损失较大。3、一审法院根据我国《著作权法》第四十九条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，及之前已存在的生效判决，酌情判决被答辩人赔偿答辩人经济损失68400元，认定事实清楚、适用法律正确。
音集协向一审法院起诉称：请求判令被告立即停止侵权，删除其曲库中的涉案音像作品114首；请求判令被告向原告赔偿经济损失人民币91200元及支付原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用人民币2391元，共计人民币93591元；本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与原告音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有著作权的音像节目的放映权、复制权信托原告音集协管理；原告音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；上述权利仅限于在中国大陆地区使用。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司做出《声明》：同意自动顺延《音像著作权授权合同》三年，直至2017年12月31日。
中国唱片总公司于2013年12月18日进口了滚石国际音乐股份有限公司的DVD，该DVD中收录的367首歌曲包含了案涉的114首歌曲。中国唱片总公司出版的《流行歌曲经典（第二辑）》载明了涉案音像作品的著作权人系滚石国际音乐股份有限公司。
2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司委托滚石（北京）文化传播有限公司代为向原告音集协申报音像节目登记表，该音像节目登记表加盖滚石（北京）文化传播有限公司合同专用章即为有效。2015年3月30日，北京市东方公证处出具（2015）京东方内民证字第2853号公证书，证明滚石（北京）文化传播有限公司出具的《中国音像著作权集体管理协会音像节目登记表》复印件与原件相符。在该登记表中，包含了本案所涉的114首歌曲。
2016年5月25日21时10分许，原告音集协申请证据保全的委托代理人王静静、万晓乐与江西省南昌市赣江公证处公证员曾某、公证人员雒殿龙以普通消费者身份来到南昌市××大道××（江西宾馆内）的“银座国际会所”进行消费，依次点播了《掌纹》等涉案的114部音像作品的MTV，并全程摄像，并取得盖有“青山湖区铁路酒村酒店发票专用章”的发票一张（号码为：16737868）及商户名称为“南昌市银座国际会所”的招商银行POS签购单持卡人存根一张。江西省南昌市赣江公证处公证员对上述行为进行了公证，并对摄像取得的已点歌单照片、视频文件刻录成光盘后予以封存，同时出具了(2017)年赣洪江证内字第82号公证书。音集协为此支付了公证费1000元。另，音集协为本次诉讼调查取证支付了包厢费1290元、资料复印费30元、光盘刻录费50元、调档费21元。
原审法院认为:著作权及与著作权有关权益权属受法律保护，未经相关权利人的许可或授权，不得侵犯他人著作权及与著作权有关权益权属。原告提供的音像出版物《流行歌曲经典（第二辑）》的光盘收录了《掌纹》等涉案的114部音像作品，标注的音像作品著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，在无相反证据的情况下，原告提供的上述合法出版物可以证明涉案114部音像作品的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。滚石国际音乐股份有限公司将其拥有著作权的音像节目的放映权、复制权信托原告音集协管理，并授权滚石（北京）文化传播有限公司向原告音集协申报音像节目登记表，该登记表中包含了本案所涉的114首歌曲。综合上述证据可知，原告音集协作为依法成立的保护音像著作权人合法权益的组织，有权对涉案114部音像作品在卡拉OK经营场所内的放映权、复制权进行信托管理，并有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。被告银座会所向消费者提供《掌纹》等涉案的114部音像作品的点播服务，未经过相关权利人的直接许可或原告授权，构成对原告的权利侵犯，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。因原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告违法所得的证据，原审法院根据被告侵权行为性质、主观过错程度、涉案音像作品的知名度及数量等侵权情节，酌定被告赔偿原告经济损失68400元。对于原告为制止侵权行为进行的调查、取证的而支付的合理费用2391元，原审法院根据其必要性及合理性的原则，予以支持。为此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告南昌市东湖区银座国际会所自本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中的《掌纹》、《Superwoman》、《世界唯一的你》、《SUPERMARKET超级市场》、《活着便精彩》、《可否冲破》、《情人》、《醒你》、《BABABA》、《爱拼才会赢》、《失乐园》、《IBELIEVE》、《TalkingHeartToHeart》、《她总在某一个地方》、《谈情说爱》、《天真》、《彩虹》、《独领风骚》、《情人》、《无心伤害》、《要求》、《救你》、《钟爱一生》、《自由》、《再见》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》《爱情》、《电台情歌》、、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情真伟大》、《北极光》、《盛夏的果实》、《怎么了》、《真的吗》、《春天花会开》、《好聚好散》、《两极》、《心情车站》、《一个男人的眼泪》、《这样也好》、《IFEELGOOD》、《冰力十足》、《对面的女孩看过来》、《哭个痛快》、《流着泪的你的脸》、《伤心太平洋》、《天使也一样》、《天涯》、《我是一只鱼》、《心太软》、《依靠》、《恋爱ING》、《时光机》、《知足》、《终结孤单》、《爱情万岁》、《纯真》、《反而》、《憨人》、《好不好》、《候鸟》、《叫我第一名》、《借问众神明》、《罗密欧与朱丽叶》、《明白》、《能不能不要说》、《人生海海》、《为什么》、《温柔》、《相信》、《心中无别人》、《永远的永远》、《有你的将来》、《浪人情歌》、《美丽新世界》、《梦的河流》、《挪威的森林》、《徘徊夜都市》、《树枝孤鸟》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《伤痕》、《听说爱情回来过》、《为你我受冷风吹》、《夜太黑》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《可惜不是你》、《宁夏》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《喜悦》等114作品，未经著作权人的合法授权，不得再提供上述音像作品的点播服务。二、被告南昌市东湖区银座国际会所于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失68400元。三、被告南昌市东湖区银座国际会所于本判决时效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会为制止侵权行为支出的合理费用2391元。四、驳回原告中国音像著作权集体管理协会其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2140元，由被告南昌市东湖区银座国际会所负担。
在本院二审审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点：上诉人银座会所就涉案114首歌曲的侵权行为应向被上诉人音集协赔偿的金额。
本院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”，在本案中，音集协的实际损失及银座会所的违法所得均不能确定，一审法院根据银座会所侵权行为性质、主观过错程度、涉案音像作品的知名度及数量等侵权情节，酌定银座会所赔偿音集协经济损失68400元，并无不当。
综上，上诉人银座会所的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1225元，由上诉人南昌市东湖区银座国际会所承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一七年十月十一日
书记员 刘欢欢