湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）邵东刑初字第10号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人邓春芬，又名欧某，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年6月27日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押邵东县看守所。
辩护人李海明，湖南启航律师事务所律师。
被告人徐跃辉，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押邵东县看守所。
辩护人廖晓群，湖南启航律师事务所律师。
被告人肖某甲，经商。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年6月27日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，同日被邵东县公安局决定取保候审并释放，2013年3月21日经本院决定继续取保候审。现在家。
邵东县人民检察院以邵检刑诉字（2013）第5号起诉书指控被告人谢军、邓春芬、徐跃辉犯非法经营罪，被告人肖某甲犯销售伪劣产品罪，于2013年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月21日公开开庭进行了审理。其间，因被告人谢军被公安机关取保候审期间逃匿，本院于2013年2月27日对谢军裁定中止审理。邵东县人民检察院指派检察员曹渝出庭支持公诉，被告人邓春芬、徐跃辉、肖某甲及辩护人李海明、廖晓群到庭参加诉讼。现已审理终结。
邵东县人民检察院指控，2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同被告人谢军共同出资购进伪劣卷烟500余件进行销售，各自获利26400余元。被告人肖某甲从被告人谢军、邓春芬、徐跃辉手中购进价值129500元的伪劣卷烟100余件销售，非法牟利40000余元。
2012年5月31日下午，邵东县公安局民警在邵东县城龙桥路和民富路交叉口将被告人谢军查获，在其驾驶的车上扣押伪劣软白沙烟200条、伪劣硬白沙烟250条，随后在其家中查获伪劣软白沙烟47条，伪劣硬白沙烟100条，共计价值24642元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭举出了被告人邓春芬、徐跃辉、肖某甲及同案人谢军的供述，证人肖某乙、屈某、邹某、刘某、曾某甲、尹某、朱某、黄某、谭某、万某、王某、曾某乙、彭某、贺某、周某、罗某、宁某、李某、杨某、唐某、陈某的证言，辨认笔录，鉴定结论，扣押物品清单，抓获经过，通话清单，照片，各被告人的户籍资料及相关书证等证据。
公诉机关认为，被告人邓春芬、徐跃辉违反国家规定，未经许可，经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人邓春芬、徐跃辉均起主要作用，系主犯。被告人肖某甲销售烟草制品时，以伪充真，其行为已构成销售伪劣产品罪。要求对被告人邓春芬、徐跃辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一款、第四款之规定，在有期徒刑五至七年内判处刑罚；对被告人肖某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，在有期徒刑六个月至一年六个月内判处刑罚。
被告人邓春芬、徐跃辉对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实无异议；被告人肖某甲对公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪的犯罪事实亦无异议，均要求法庭对其从轻处罚。
辩护人李海明辩称，被告人邓春芬系起作用相对较小的主犯，且认罪态度好，又系初犯，请求法庭对其从轻判处刑罚。
辩护人廖晓群辩称，被告人徐跃辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度好，又系初犯，请求法庭对其减轻或从轻处罚。
经审理查明：
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军（在逃，本院已裁定中止审理）共同商议经营伪劣卷烟，并进行了分工，其中，被告人邓春芬出资40000元，被告人徐跃辉出资48000元；谢军负责联系购进伪劣卷烟、租赁存放卷烟的仓库和管理帐目；被告人邓春芬负责运输伪劣卷烟到各销售点进行销售，被告人徐跃辉负责联系销售并结算。尔后，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军陆续从河南省漯河市武杰、孙立娜（均未查明身份）处购买伪劣软白沙、精白沙、硬白沙、精品白沙二代、雄狮、芙蓉等品种卷烟共计400余件（每件10000支）进行销售。被告人邓春芬、徐跃辉及谢军各分得赃款26400元。
具体事实如下：
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省祁东县步云桥镇肖某甲伪劣芙蓉烟40件，伪劣雄狮烟6件，伪劣软、硬白沙烟共计58件，共计价值129500元。被告人肖某甲又将上述伪劣烟销售给祁东县步云桥镇农村各地，从中非法牟利。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省祁东县砖塘镇利民烟酒副食商行邹某伪劣白沙烟15件，伪劣雄狮烟2件，伪劣芙蓉烟15件，共计价值40000余元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省祁东县砖塘镇大斌超市刘某伪劣白沙烟16件，伪劣雄狮烟4件，伪劣芙蓉烟10件，共计价值39320元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省祁东县蒋家桥镇花园超市曾某甲伪劣白沙烟1件，伪劣芙蓉烟25件，共计价值25000余元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省祁东县黄土铺镇胜生食杂店尹某伪劣白沙烟6件，伪劣雄狮烟3件，伪劣芙蓉烟3件，共计价值16575元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省涟源市金石镇常林锦绣超市朱某伪劣白沙烟30余件，价值37000余元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省双峰县甘棠镇延勋烟酒批发部王某伪劣白沙烟10件，价值16000元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省邵东县禾尚桥车站龙公桥批发部曾某乙伪劣白沙烟28件，伪劣精品白沙2件，伪劣精品二代白沙20条（每条200支），伪劣芙蓉烟4件，共计价值46840元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省邵东县流泽镇伟民批发部彭某伪劣白沙烟9件，伪劣芙蓉烟10件，共计价值22000元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省邵东县禾尚桥爱兰批发部贺某伪劣白沙烟2件，伪劣芙蓉烟15件，共计价值15900元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省邵东县禾尚桥建军商店周某伪劣白沙烟15.5件，伪劣芙蓉烟3件，共计价值16350元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省隆回县金石桥美旺佳超市罗某伪劣白沙烟15件，伪劣雄狮烟7件，伪劣精品白沙烟2件，共计价值35000元。
2012年3月的一天，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省邵东县灵官殿镇喜娣粮油南货批发部宁某伪劣硬白沙烟1件，价值1600元。
2012年3月至5月，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省邵东县徐家铺万家乐超市李某伪劣硬白沙烟2件，伪劣软白沙烟4件，共计价值8000元。
2012年3月以来，被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军销售给湖南省双峰县三塘铺镇家旺超市陈某伪劣硬白沙烟13件，价值18200元。
2012年5月31日下午，邵东县公安局民警在邵东县城龙桥路和民富路交叉口将谢军查获，在其驾驶的车上扣押伪劣白沙烟200条、伪劣硬白沙烟250条，随后在其家中查获伪劣软白沙烟47条，伪劣硬白沙烟100条，共计价值24642元。
上述事实，有如下经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、被告人邓春芬、徐跃辉及同案人谢军的供述：均供认他们于2012年3月以来，共同商量经营伪劣卷烟，其中邓春芬出资40000元，徐跃辉出资48000元。在经营过程中，邓春芬主要负责送货或收取现金，徐跃辉主要负责联系买家和结算，谢军主要负责购货和管理现金、仓库及利益分配等事项。他们经营的伪劣卷烟的品种有软白沙、硬白沙、精品白沙、精品白沙二代、红双喜、雄狮、芙蓉等。他们经营伪劣卷烟的数量有500余件。结算后，他们各获得利润26400元。在经营期间，他们将伪劣卷烟通过直接送货或托运站发货的方式分别销售给肖某甲、邹某、刘某、曾某甲、尹某、朱某、王某、曾某乙、彭某、贺某、周某、罗某、宁某、李某、陈某等人。
2、被告人肖某甲的供述：供认2012年3月以来，邓春芬、徐跃辉与谢军三人共同卖给她芙蓉、白沙、雄狮等各类品牌的伪劣卷烟总计100余件，价值129500元。尔后，她又将这些伪劣卷烟全部销售，从中非法牟利。
3、证人肖某乙的证言证明：她是被告人肖某甲经营的超市的售货员。2012年上半年，有几个邵东人经常送烟到她打工的超市里，这些烟都已销售出去。
4、证人屈某的证言证明：2012年上半年她的亲属去世时，在肖某甲的超市里以每件烟2300元的价格共计买了五件盖白沙烟。
5、证人邹某的证言证明：2012年3月以来有几个邵东人卖给她白沙、芙蓉、雄狮等品牌的伪劣卷烟共计32件。
6、证人刘某的证言证明：2012年3月以来，徐跃辉、邓春芬和谢军分三次销售给他品牌为白沙、雄狮、芙蓉等伪劣卷烟共30件。他已将这些伪劣卷烟全部销售出去。
7、证人曾某甲的证言证明：2012年3月以来，有几个邵东人共卖给她品牌为白沙、芙蓉的伪劣卷烟26件，她已将这些伪劣卷烟全部销售出去。
8、证人尹某的证言证明：2012年3月以来，徐跃辉等人卖给他品牌为白沙、雄狮、芙蓉等伪劣卷烟共12件。他已将这些伪劣卷烟全部销售出去。
9、证人朱某的证言证明：2012年春节后，徐跃辉和邵东的两个男人到她店子推销烟，讲软、硬白沙烟是每条26元，即每件1300元，她觉得价格比烟草公司的烟价格便宜，且徐跃辉讲暂放一件白沙烟，不收现款，于是她就抱着试试看的心理答应销售，后来顾客抽了之后也没讲烟有质量问题，她就要徐跃辉送烟过来，共计销售了30余件伪劣白沙烟。
10、证人黄某的证言证明：证明她婆婆朱某经营的超市销售的烟有些是通过邵东的零担车送过来的，大约有30件。
11、证人谭某、万某的证言证明：邵东的一些老板通过他们的托运站发过货给朱某，所托运的货物都是用纸箱包装好的。
12、证人王某的证言证明：2012年3月以来，徐跃辉和邵东的一个男人到她店里推销卷烟。她见价格便宜，卖出去的烟也没有人说有质量问题。于是，她为徐跃辉等人推销了10件白沙烟。
13、证人曾某乙的证言证明：2012年2、3月间，一个自称欧某的人到她经营的店里推销卷烟，她见烟的价格便宜，质量又较好，就答应销售。随后，她为欧某销售软白沙烟10件、盖白沙烟18件、精品白沙2件、精品二代白沙20条、芙蓉烟4件。
14、证人彭某的证言证明：2012年春节过后，她经邓春芬介绍，为谢军销售伪劣芙蓉烟10件、伪劣白沙烟9件。
15、证人贺某的证言证明：2012年4、5月间，谢军等人用面的车先后两次共送给他白沙烟2件、芙蓉烟15件，要他帮忙销售。当时他店内的烟较紧张，就答应了。并且，他已将这些烟售完。
16、证人周某的证言证明：2012年2、3月间，邓春芬与一个女人到他店要他帮忙销售假烟，并放了黄盖芙蓉、软白沙、盖白沙烟样品，讲好盖芙蓉每条烟价15元，软白沙烟、盖白沙烟每条均为26元。他将样品烟让客人抽后，没什么反映。于是，他就要邓春芬等人送烟过来。共为邓春芬等人销售伪劣白沙烟15.5件、伪劣芙蓉烟3件。
17、证人罗某的证言证明：2012年上半年，一个叫欧某的和另两个人到她店里，说有些偷税烟要销售，讲好盖白沙烟每条价是32元，软白沙烟每条价是30元，双喜烟每条价是46元，雄狮烟每条价是22元。因当时烟草公司的烟紧张，且这些烟的价格又比烟草公司的烟便宜，于是就答应为他们销售。先后三次共计为欧某等人销售白沙烟15件、雄狮烟7件、精品白沙烟2件。
18、证人宁某的证言证明：2012年3月的一天，一个女人到她店里说有广东生产的烟销售，并将样品烟发给客人抽。过了十余天，那个女人和一个男人开车送了1件硬白沙烟到店里，她当即支付货款1600元。尔后，她将这一件烟已销售出去。
19、证人李某的证言证明：2012年3月的一天，徐跃辉到他店子推销假烟，讲假盖白沙烟每条价28元，假软白沙烟每条价26元。随后一段时间，徐跃辉和一个叫欧阳的老板先后两次共送给4件软白沙烟、2件硬白沙烟，他已将这些烟销售完毕。
20、证人陈某的证言证明：2012年3月以来，她先后为徐跃辉销售伪劣硬白沙烟13件。徐跃辉送烟时是一个男人在开车。
21、证人唐某的证言证明：2011年6月份，谢军以每年1600元的房租租赁了他的房屋存货，有时他们开面的车到屋内拉货。
22、抓获经过证明：公安民警分别于2012年6月26日抓获被告人肖某甲、邓春芬，2012年7月12日抓获被告人徐跃辉，2012年5月31日下午抓获同案人谢军。
23、辨认笔录证明：宁某辨认出徐跃辉是到她店内推销卷烟的人；陈某辨认出徐跃辉、邓春芬是到她店内推销卷烟的人；谢军辨认出邓春芬是与他合伙经营伪劣卷烟的人，肖某甲是为他们销售伪劣卷烟的人；肖某甲辨认出邓春芬、徐跃辉、谢军是送伪劣卷烟给她销售的人；徐跃辉辨认出送过伪劣卷烟给曾某甲、邹某、尹某、刘某销售的人；曾某乙辨认出邓春芬是送伪劣卷烟给他销售的人；曾某甲、邹某、刘某、尹某分别辨认出邓春芬、徐跃辉是送伪劣卷烟给他们销售的人。
24、扣押物品清单证明：从谢军的车上及居所内查获的伪劣卷烟及部分银行凭条已被扣押。
25、照片证明：被告人邓春芬、徐跃辉及谢军经营伪劣卷烟租赁的仓库、使用的车辆及通讯工具。
26、检验报告证明：从谢军处查获的卷烟经抽样送检后，鉴定为伪劣卷烟。
27、银行凭条及现金交易流水单据证明：被告人邓春芬、徐跃辉伙同谢军经营伪劣卷烟的现金支付情况。
28、通话清单证明：邓春芬、徐跃辉及谢军销售伪劣卷烟时与客户的通话情况。
29、邵东县烟草专卖局证明：邓春芬、徐跃辉及谢军没有在该局办理烟草专卖零售许可证。
30、户籍资料证明：被告人邓春芬、徐跃辉、肖某甲犯罪时均已成年。
31、社区矫正社会调查评估意见书证明：社区矫正机关建议对被告人肖某甲实行社区矫正。
本院认为，被告人邓春芬、徐跃辉违反国家规定，未经许可经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人肖某甲在销售烟草制品时，以伪充真，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人邓春芬、徐跃辉犯非法经营罪，被告人肖某甲犯销售伪劣产品罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在非法经营的共同犯罪中，被告人邓春芬、徐跃辉均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人邓春芬、徐跃辉、肖某甲均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人及辩护人要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人肖某甲所在村愿意协助社区矫正机关对其实行社区矫正，社区矫正机关也建议法庭对其实行社区矫正。根据被告人肖某甲的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。被告人徐跃辉在非法经营犯罪中，参与投资、负责联系客户、销售伪劣卷烟和资金结算、均等获得利益分配，并有被告人邓春芬、肖某甲和同案人谢军的供述及相关证人的证言证明，故辩护人廖晓群辩称被告人徐跃辉系从犯的辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，对被告人邓春芬、徐跃辉均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定；对被告人肖某甲适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人邓春芬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万。
（罚金已缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月27日起至2017年6月26日止。）
二、被告人徐跃辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万。
（罚金已缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月13日起至2017年7月12日止。）
三、被告人肖某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万五千元。
（罚金已缴二万元，其余罚金限判决生效后一个月内缴清。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王志浩
审 判 员 罗佑荣
人民陪审员 姜传醉
二〇一三年三月二十一日
代理书记员 羊宝林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。