广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2052号
上诉人（原审原告）：吉林大学珠海学院，住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：廖立国，董事长。
委托诉讼代理人：张莉明，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈惠雄，男，1984年6月17日出生，汉族，住广州市天河区，
委托诉讼代理人：郭艳红，广东江林律师事务所律师。
上诉人吉林大学珠海学院因与被上诉人陈惠雄劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0404民初119号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吉林大学珠海学院上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令吉林大学珠海学院无须向陈惠雄支付双倍工资差额92333元；3.判令陈惠雄向吉林大学珠海学院返还由陈惠雄保管至今的“四名工程师的书面聘用协议原件”；4.判令陈惠雄承担证人出庭作证而支出的合理费用；5.判令陈惠雄承担全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、一审对“聘用协议的真实性”不予认可的认定存在错误。一审法院已经查明陈惠雄在吉林大学珠海学院住宅工程项目部工作期间担任的职务为土建工程师兼资料保管员，资料保管员的职务所承担的职责众所周知，对仅有四、五名工作人员的项目部来讲，包括聘用协议在内的一切资料，归同一名保管员保管，具有最大的可能性及合理性。陈惠雄离职之际，故意带走该证据，该证据在陈惠雄的手中持有至今，是否被其故意销毁，不得而知，但该证据原件的最后持有人是陈惠雄。陈惠雄的前手保管员移交该证据时，出于偶然因素留下了复印件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，聘用协议对陈惠雄不利，有证人证言证明该聘用协议原件移交给陈惠雄，但陈惠雄拒不提供，应当推定聘用协议原件存在。同时也应当认定聘用协议的复印件具有证明力，与证人证言结合使用，作为认定案件事实的依据。二、陈惠雄至今回避亲自出庭，回避亲自参与对聘用协议复印件进行当庭质证。吉林大学珠海学院提交了聘用协议复印件，在证据举证责任上，相比较陈惠雄，已经达到了优势，应当认定吉林大学珠海学院提交的聘用协议复印件具有真实性。陈惠雄从仲裁程序至一审程序，自始至终其本人从未露面，回避参与庭审，回避接受仲裁员及法官的当面询问，也是其对该证据是否存在及是否被其持有等关键问题刻意回避的体现。劳动争议案件中，陈惠雄作为劳动者一方其本人不直接参与庭审，也属于劳动争议案件的极少数情况。多数劳动者维权的惯常做法是敢于当庭与法官及用人单位质证，但陈惠雄至今回避亲自出庭，回避亲自参与对聘用协议复印件进行当庭质证。陈惠雄提交的证据中关于工作记录的签名，与聘用协议复印件上的签名亦可相互印证同一性。结合本案陈惠雄以上特点，应当认定陈惠雄持有关键证据原件的可能性极大的实际情况。根据民事诉讼证据的优势证据原理，民事主体举证责任并不需要达到高度盖然性、排除合理怀疑或确实充分的程度，举证方达到优于对方的程度即可。吉林大学珠海学院提交了聘用协议复印件，在证据举证责任上，相比较陈惠雄，已经达到了优势，应当认定吉林大学珠海学院提交的聘用协议复印件具有真实性。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并改判。
陈惠雄辩称，吉林大学珠海学院未与陈惠雄签订书面劳动合同，依法应向陈惠雄支付未签订劳动合同的双倍工资，恳请法院依法驳回吉林大学珠海学院的全部上诉请求。首先，吉林大学珠海学院提交的一份聘用协议复印件，声称陈惠雄“监守自盗”将协议原件销毁，以此称双方签署过书面的劳动合同。吉林大学珠海学院提供的聘用协议复印件，无法提供原件，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第十条的规定，当事人应对自己主张的事实举证，且应当提供证据原件或经人民法院核对无异的复制件。复制件具有明显可篡改、移交复印等改动性，吉林大学珠海学院仅提供复印件并不能直接认定双方签署过该份资料，因此其主张的双方签署该协议不应被认可。其次，无论吉林大学珠海学院最终因何事销毁或灭失了其认定真实存在的聘用协议，吉林大学珠海学院无法在举证期限内提供证明双方签署过该份协议，则根据规定理应承受举证不能的不利后果。陈惠雄自入职以来，一直严格遵守吉林大学珠海学院的各项规章制度、工作纪律，而对于吉林大学珠海学院在一直强调该份证据交由陈惠雄保管，仲裁及一审庭审申请的两名与吉林大学珠海学院存在明显利害关系的证人出庭声称陈惠雄存在“监守自盗”，销毁该份协议原件以索取赔偿的行为，也一再强调将资料交由陈惠雄保管，但在移交清单中却并无该份资料，陈惠雄表示纯属吉林大学珠海学院在毫无证据的情况下的诬告，根本不是事实。吉林大学珠海学院诉请陈惠雄返还其“四名工程师的书面聘用协议原件”更是无稽之谈。另外，吉林大学珠海学院上诉的第四项诉讼请求“判令陈惠雄承担证人出庭作证而支出的合理费用”并未经过一审程序，且根据《民事诉讼法》相关规定，当事人对主张承担举证责任，即使产生该项费用，吉林大学珠海学院要求陈惠雄支付毫无事实和法律依据，依法应予以驳回。综上所述，吉林大学珠海学院存在未与陈惠雄签订书面劳动合同等情形，且经陈惠雄多次提出而未及时予以纠正，其明显系利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，陈惠雄可单方解除劳动合同，吉林大学珠海学院依法应承担未签订书面劳动合同的双倍工资等相关法律责任。因此，恳请法院依法驳回吉林大学珠海学院的全部上诉请求。
吉林大学珠海学院向一审法院起诉请求：1.吉林大学珠海学院无须向陈惠雄支付双倍工资差额人民币92333元；2.陈惠雄向吉林大学珠海学院返还由陈惠雄保管的四名工程师的聘用协议原件；3.由陈惠雄承担全部诉讼费用。
一审法院查明，陈惠雄于2015年12月10日入职吉林大学珠海学院，任土建工程师兼资料保管员。2016年10月17日，陈惠雄向吉林大学珠海学院提交一份其签名确认的《解除劳动关系通知书》，内容为“因以下原因，本人即日通知起解除劳动关系：1.用人单位未与我签订用人劳动合同；2.用人单位未按劳动法规定购买社会保险；3.用人单位未按入职前约定足额发放工资。”陈惠雄于当日离职后，向金湾仲裁委提请仲裁，金湾仲裁委于2016年12月2日作出珠金劳人仲案字〔2016〕490号之非终局《仲裁裁决书》，认定聘用协议不是合法有效的劳动合同，不能作为吉林大学珠海学院签订劳动合同的证据，吉林大学珠海学院应按《劳动合同法》第八十二条的规定，向陈惠雄支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币92333元。
吉林大学珠海学院提供了一份聘用协议的复印件，甲方为吉林大学教工住宅（二期）项目工程部，甲方工程部负责人为张某，乙方为陈惠雄。吉林大学珠海学院认为吉林大学珠海学院、陈惠雄的劳动合同以聘用协议为准。陈惠雄在庭审中否认该聘用协议的真实性，认为吉林大学珠海学院、陈惠雄之间是口头进行约定的。
吉林大学珠海学院提供了一份中国工商银行企业代付明细清单，显示吉林大学珠海学院于2016年1月至2016年9月每月向陈惠雄的账户转账人民币9255元，2016年10月向陈惠雄的账户转账人民币10455元，以证明陈惠雄追认聘用协议的效力，履行协议内容，足额发放工资及车辆补贴。
吉林大学珠海学院还申请证人盖某当庭作证，证人盖某在庭审中陈述：证人与陈惠雄是同事关系，2016年7月11日，因工作需要，我将工作登记交接给陈惠雄。同日，我也将四名工程师的聘用协议原件交给陈惠雄，自己留下了复印件，但由于不是技术资料，并没有进行登记。另查明，证人盖某与吉林大学教工住宅（二期）项目工程部负责人张某是夫妻关系。
综合庭审质证过程，针对双方在证据质证上的争议焦点，一审法院结合双方的质证意见认证如下：
吉林大学珠海学院认为双方之间签订了书面聘用协议，该聘用协议即为劳动合同。陈惠雄认为双方之间是口头进行约定的，不予认可吉林大学珠海学院提供的聘用协议的真实性。一审法院认为，吉林大学珠海学院仅提供了聘用协议的复印件，无法提供原件。吉林大学珠海学院证人盖某是吉林大学珠海学院的员工，与吉林大学珠海学院教工住宅（二期）项目工程部负责人张某是夫妻关系，仅口头陈述已将聘用协议的原件交给陈惠雄，但无法提供相关的登记交接材料，无法佐证该聘用协议真实存在。庭审中，吉林大学珠海学院提出需增加两位证人出庭作证，但在一审法院延长的7天举证期间内，未向一审法院提出申请。根据《民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件”的规定，一审法院不予认可吉林大学珠海学院提供的聘用协议复印件的真实性。
上述事实有吉林大学珠海学院提供的证据以及吉林大学珠海学院、陈惠雄和证人的庭审陈述在案佐证。
一审法院认为，吉林大学珠海学院、陈惠雄在庭审中均认可双方存在劳动关系，一审法院予以确认。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”吉林大学珠海学院作为用人单位，理应对双方之间存在书面的劳动合同予以举证，然而在本案中却无法提供有效的证据证明与陈惠雄订立了书面劳动合同，应当向陈惠雄每月支付二倍工资。陈惠雄自2015年12月10日至2016年10月17日在吉林大学珠海学院处任职，共工作10个月余7天。除陈惠雄工作的第一个月外，吉林大学珠海学院应向陈惠雄支付9个月余7天的双倍工资。金湾仲裁委作出的珠金劳人仲案字〔2016〕490号之非终局《仲裁裁决书》关于吉林大学珠海学院向陈惠雄支付9个月余7天的未签订劳动合同双倍工资差额人民币92333元的认定，一审法院予以支持。另因一审法院不予认可吉林大学珠海学院提供的聘用协议复印件的真实性，陈惠雄也无须返还该聘用协议。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回吉林大学珠海学院的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由吉林大学珠海学院负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，吉林大学珠海学院提交一份包括陈惠雄在内的四名工程师劳动合同书复印件，证明2015年12月10日，吉林大学珠海学院与包括陈惠雄在内的四名工程师均签订了书面聘用协议。吉林大学珠海学院还申请证人张某、李某出庭作证。证人张某在庭审中陈述：我是吉林大学教工住宅（二期）项目工程部负责人，当初是我招聘陈惠雄入职的，当时一起招聘的还有另外四人，后来均签订了聘用协议。聘用协议一式两份，双方各执一份。后来因我离职，我将我方持有的聘用协议交给陈惠雄保管，但没有进行登记。证人李某在庭审中陈述：我入职吉林大学教工住宅（二期）项目工程部时有签订聘用协议，但是协议原件我找不到了，我也记不清楚陈惠雄是否有跟我一起签订协议。
陈惠雄质证称，1.书面的四份聘用协议不予认可。首先，该证据并非二审的新证据；其次，吉林大学珠海学院陈述其中三份协议是一审后通过其他途径获取，这与一审庭审期间证人盖某陈述的其于2016年7月11日将四名工程师的聘用协议原件交给陈惠雄，自己留下了复印件的内容不符；2.对于张某及李某的证人证言，真实性及关联性不予认可。证人张某在作证时陈述协议有两份原件与吉林大学珠海学院主张的一份原件存在差异，另外张某与陈惠雄交接聘用协议时没有交接清单，而事实上在一审庭审过程中吉林大学珠海学院曾表述存在交接清单，只是没有将其主张的四份协议列举其中，另外李某的证言完全不能证明陈惠雄签订过聘用协议。
对于一审法院审理查明的事实，本院予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：
一、关于吉林大学珠海学院提供的聘用协议复印件的真实性问题。首先，吉林大学珠海学院无法提供原件进行核对，无法据此确认该复印件的真实性。其次，聘用协议复印件中写明“本协议一式两份，甲方执一份，乙方执一份，具有同等效力。”二审出庭作证的证人张某也陈述聘用协议当初签订了一式两份，甲乙双方各执一份。但吉林大学珠海学院一、二审均主张的聘用协议原件仅签订了一份不符，其主张与上述证据不符。最后，证人盖某和证人张某分别陈述聘用协议的原件由其本人进行保管并交给了陈惠雄，两份证言内容相互矛盾，且二人均无证据证实已将聘用协议原件交给陈惠雄。综上，吉林大学珠海学院仅提交了聘用协议的复印件，无法提供原件，且证人证言在聘用协议的份数、保管人、转交人、聘用协议复印件的形成时间等细节处存在诸多矛盾，无法对聘用协议的真实性进行证明，故本院对证人张某、盖某、李某的证言不予采信，对吉林大学珠海学院提供的聘用协议复印件的真实性不予认可。此外，二审中系吉林大学珠海学院申请证人出庭作证且证人证言未被采纳，故其主张判令由陈惠雄承担证人出庭作证而支出的合理费用的上诉理由缺乏法律依据，本院予以驳回。
二、关于吉林大学珠海学院是否需要向陈惠雄支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额92333元的问题。吉林大学珠海学院、陈惠雄均认可双方存在劳动关系，本院对此予以确认。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”吉林大学珠海学院主张双方之间签订了书面聘用协议，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审认定吉林大学珠海学院应当向陈惠雄支付二倍工资差额人民币92333元并无不当，本院予以维持。此外，因吉林大学珠海学院未举证证明与陈惠雄签订过聘用协议，故吉林大学珠海学院主张陈惠雄返还该聘用协议原件的上诉理由亦不成立，本院予以驳回。
综上所述，上诉人吉林大学珠海学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林大学珠海学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十月九日
书记员 陈宝玲