江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终34号
上诉人（原审原告）:淮安市田丰物资有限公司，住所地淮安市西安南路388号5幢21号。
法定代表人：周斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑞，江苏泰耀律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：汪洪斌，男，1970年1月28日出生，汉族，住淮安市。
委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。
上诉人淮安市田丰物资有限公司（以下除判决主文外简称田丰公司）因与上诉人汪洪斌买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
田丰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判按照年利率36%计算违约金，一、二审诉讼费由汪洪斌承担。事实和理由：一审判决对违约金按年利率19%计算没有法律依据。田丰公司请求按年利率36%计算违约金，系双方真实意思表示，该计算标准具有合同依据且多次得到汪洪斌的确认。根据最高人民法院《人民司法》2017年第2期公报案例，“对金钱给付违约金过高的调整幅度，应以年利率24%再上浮30%为标准适当减少为宜”，田丰公司在一审中请求违约金按年利率36%计算并无不当。
汪洪斌二审答辩称：汪洪斌不欠田丰公司钢材款，也不应承担违约金。对一审按照年利率19%计算违约金没有异议，田丰公司上诉要求按照36%计算无法律依据。
汪洪斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回田丰公司一审诉请。事实和理由：1、截至2015年11月27日，汪洪斌应付款是758.9021万元，已付款331.3807万元，尚欠427.5214万元，并非591万元。而从2014年10月8日至2016年12月16日，汪洪斌陆续支付田丰公司总钢材款为8753807元，且在一审时已经完成支付8753807元钢材款的举证义务，汪洪斌并不欠田丰公司钢材款。2、2016年12月16日，田丰公司法定代表人周斌出具的承诺载明：现收到汪洪斌钢材款321万元，过后对账多退少补。2017年1月27日汪洪斌与田丰公司签订“双方共识”，对于付款、欠款约定重新对账。以上两份证据证明双方2015年11月27日的还款协议中货款计算错误，一致同意重新对账。而田丰公司一直未履行与汪洪斌对账的义务，欠款数额处于待定状态。3、基于田丰公司没有按照双方共识履行对账义务，也没有举证系汪洪斌拒不履行对账义务，故即便存在未付货款，也非汪洪斌造成，法院应该从2017年5月3日诉讼之日起支持田丰公司违约金的主张。即便按照一审认定的标准从2015年11月27日计算违约金，汪洪斌也不欠田丰公司货款和违约金。4、基于汪洪斌已经付完田丰公司所有货款，故不应该承担违约金和田丰公司发生的律师费和诉讼费用、保全费用等。
田丰公司二审答辩称：2015年11月27日双方当事人进行对账结算，并签订还款协议确定汪洪斌尚欠钢材款591万元，还款协议签订后，汪洪斌除支付部分款项外，对剩余50万元及违约金却拒绝支付，应承担支付余款及违约金的责任。
田丰公司向一审法院起诉请求：1、判令汪洪斌支付欠款50元及利息1851610元，并以50万元为基数从2017年5月3日起按每月3%的标准支付违约金至实际还款之日；2、汪洪斌承担田丰公司支付的律师费6万元；3、汪洪斌承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：汪洪斌为承包江苏中昱建设工程有限公司（以下简称：中昱公司）需要，向田丰公司购买钢材。2014年7月27日，田丰公司（乙方）与汪洪斌（甲方）签订钢材购销合同一份，约定：乙方向甲方提供三级8-25建筑钢材，乙方发货到甲方指定工地，运费、卸车费由乙方负责；以送货单确定的单价和金额为结算依据；乙方垫资按大合同付款方式结算，时间为10个月，合同签字生效开始计算垫资时间；如大合同付款给甲方，甲方不能按时支付所有材料款给乙方，按欠款的3%（银行利率的4倍）计算违约金给乙方，利息每月支付，不得拖欠；如遇本合同产生纠纷，所发生的律师费、诉讼费、交通费、住宿费，均有违约方承担。合同签订后，田丰公司按合同约定向汪洪斌提供钢材。
2015年3月23日，田丰公司（供方，甲方）与汪洪斌（需方，乙方）就2014年7月27日签订的钢材购销合同达成补充协议一份，约定：乙方欠甲方钢材款合计5405222元，乙方确保在2015年6月27日之前支付所有钢材款；2015年3月19日以后所供钢材只要收货人签字，乙方就认可，无需再对账，收货人在甲方送来钢材进行核对，核对无误后必须在甲方的送货单签字签收；如不能按期付清钢材款，自违约之日起未付钢材款3%计算违约金，违约金按月支付，不得拖欠。
2015年11月27日，汪洪斌（需方，乙方）与田丰公司（供方，甲方）签订还款协议一份，约定：经甲、乙双方对账确认，截止2015年11月27日，乙方尚欠甲方钢材款合计为591万元整（送货凭证已经交还乙方，仅以此数额为准），该款于2015年12月30日前还清，乙方另承担自截止日起按月3%支付违约金至实际还清之日止；如遇产生纠纷，所发生的律师费、诉讼费、交通费、住宿费等违约损失，均有乙方承担。此后，汪洪斌陆续向田丰公司付款，具体为：2016年2月5日付50万元、2016年3月28日付款20万元、2016年6月22日付款150万元、2016年12月16日付款321万元，合计541万元。
2016年12月16日，田丰公司法定代表人周斌出具承诺一份，载明：现收到汪洪斌钢材款321万元，过后对账多退少补。
2017年1月27日，田丰公司的法定代表人周斌与汪洪斌达成共识：1、利息不复利息；2、利息按年36%计算，不足一年按实计算不复息；3、付款、欠款大家约定重新对账，双方协商不成可以通过法律途径解决问题；4、垫资时间按合同约定2015年5月27日计算利息。
田丰公司于2017年6月23日向江苏拓力律师事务所支付代理费6万元。
本案在审理过程中，根据田丰公司的申请，一审法院依法对汪洪斌价值260万元的财产采取保全措施。
田丰公司主张利息（违约金）共计185.161万元，均按月息3%的标准计算，汪洪斌则认为合同约定的违约金过高，超过了同期银行贷款利率的4倍，请求调整违约金标准为银行同期贷款利率的2倍。
一审庭审中，汪洪斌主张在2015年11月27日后其向田丰公司付款除了田丰公司认可的541万元外，在2016年1月19日还支付给周斌3万元未计算在内；中昱公司也向田丰公司付过款，且在双方签订购销合同之前汪洪斌向田丰公司预付过253万元应当折抵货款，但未举证。田丰公司称：同意2016年1月19日的3万元从货款中抵扣，在2015年11月27日以后田丰公司仅收到544万元，不存在中昱公司另外支付过款项，也不存在汪洪斌有预付款253万元的事实。
一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，汪洪斌从田丰公司购买建筑钢材，双方签订书面购销合同，形成买卖合同关系。田丰公司履行了供货的义务，汪洪斌应当及时支付货款。田丰公司与汪洪斌于2015年3月23日所签的补充协议是对2014年7月27日购销合同继续履行过程中具体事宜的补充，而还款协议是对双方买卖关系的结算，汪洪斌主张两者存在矛盾之处不能成立。在还款协议中载明“送货凭证已经交还乙方，仅以此数额为准”，由此表明相关的单据均由汪洪斌收回，也确认了最终所欠货款的数额，如果还要重新结账则失去了客观的凭证和基础。2017年1月27日的共识中“欠款大家约定重新对账”是基于汪洪斌在签订还款协议后并未按约定支付欠款，而是陆续付款。现汪洪斌以此为依据主张双方在2015年11月27日所签的还款协议所确定的数额不实，依据不足，不予采信。关于田丰公司垫资问题，双方是在超过2014年7月27日签订的购销合同约定垫资十个月期限半年之久的2015年11月27日才签订还款协议，对债权债务进行确认，现汪洪斌以田丰公司垫资为由主张抵扣10个月违约金，不能成立，不予采纳。汪洪斌主张其在双方签订购销合同前已预付253万元，未能举证，田丰公司不予认可，一审法院亦不予确认。综上，双方当事人于2015年11月27日经结账形成还款协议，该还款协议系双方当事人自愿达成，应作为本案的定案依据。据此，该还款协议确定截止2015年11月27日汪洪斌尚欠货款591万元应当作为汪洪斌支付欠款的基数。汪洪斌在2015年11月27日之后，陆续付款共计544万元，故汪洪斌应当及时支付剩余的47万元。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，汪洪斌未能按照还款协议约定在2015年12月30日前付清欠款，应当承担违约责任。根据还款协议约定，汪洪斌应当按月息3%的标准承担自截止日（2015年11月27日）起至实际还清之日止的违约金。按月息3%的标准支付违约金，该约定过高，现汪洪斌要求调整，一审法院照准。结合双方在购销合同中有“银行利率的4倍计算违约金”的约定，违约金的标准可按年利率19%（4.75%的4倍）计算，截止2017年5月9日违约金为974855元，田丰公司主张超出的部分，一审法院不予支持。
根据合同约定，如双方发生纠纷所产生的律师费由违约方承担。现因汪洪斌违约未及时付款引起诉讼。田丰公司要求其承担自己支出的律师代理费6万元，于约有据，一审法院照准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、汪洪斌于判决生效后十日内一次性给付淮安市田丰物资有限公司货款47万元、违约金967391元、律师代理费6万元，合计1497391元，并以47万元为基数按年利率19%自2017年5月10日起支付逾期付款利息至实际还款之日止；二、驳回淮安市田丰物资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26093元，保全费5000元，合计31093元，由淮安市田丰物资有限公司承担7817元，汪洪斌承担23276元。
二审中，汪洪斌提供如下新证据：
1、2014年12月27日汪洪斌与田丰公司工作人员戚翔的对账单，证明从2014年5月7日至2014年12月16日，田丰公司供应钢材1736.852吨，价款为5906963元。
2、2015年3月23日汪洪斌与田丰公司工作人员戚翔的钢材对账情况说明，证明截止2015年2月7日田丰公司供应钢材2012.04吨，价款为6764802元。
3、钢材供货统计表，证明2015年2月7日之后田丰公司供货288.04吨，价款为824224元，从2014年5月7日至2015年5月10日供货总量2300.08吨，总价款为7589021元，汪洪斌已付款8753807元。
4、戚翔于2016年2月5日书写的欠条一份，证明田丰公司的戚翔与中昱公司的总经理肖旺及开发商邱克喜三方共同确认汪洪斌欠田丰公司钢材款491万元，而不是还款协议确认的591万元，且491万元欠条中没有扣除2014年10月8日的36万元。
5、田丰公司送货单客户联56份（其中有三份与本案无关）、送货单记账联53份，证明自2014年5月7日至2015年2月7日供货总量为2012.04吨，总价款为6764802元。
6、田丰公司送货单客户联10份，证明2015年3月24至2015年5月10日供货总额288.04吨，对应价款为824224元，第一联及记账联在田丰公司。
7、2015年2月20日中昱公司记账凭证及2015年1月28日300万元支票存根，证明2015年2月17日周斌所写的借支单中的50万元实际付款时间是2015年1月28日，300万元中含汪洪斌付款50万元，李军于2016年1月31日在记账凭证上备注“汪洪斌50万元，周斌出具的借支单已经交给汪洪斌”，证明汪洪斌于2016年1月31日才知道该50万元的付款情况，其在签订591万元还款协议时不知道该笔50万元付款。
8、2015年8月31日50万元支票存根（存根上领款人周斌姓名被划掉，周斌姓名右边有汪洪斌署名）。存根联中的“汪洪斌”是中昱公司会计书写，证明中昱公司支付该款时汪洪斌不知情。
9、2016年2月5日支票存根、银行回单及周斌收条，证明中昱公司于2016年2月5日向田丰公司的戚翔付款中包含汪洪斌50万元。
田丰公司质证意见：证据1、2不属于新证据，对该证据的真实性无异议，但不能证明田丰公司的供货总额，只能证明部分供货情况。证据3是汪洪斌单方制作，对其真实性、合法性、关联性均不认可。对证据4欠条的真实性无异议，但出具欠条时，田丰公司的法定代表人不在现场，且汪洪斌于2015年12月3日向中昱公司出具591万元借支单，让田丰公司到中昱公司支取货款，说明汪洪斌认可其欠款591万元。2016年2月5日，因中昱公司不能支付全部货款，在汪洪斌同意先由中昱公司代为支付100万元货款的情况下，才出具了491万元欠条，当时并约定如汪洪斌不能按期付款，由中昱公司从汪洪斌的工程款中代为扣除等。后因中昱公司要代汪洪斌支付工人工资，故2016年2月5日中昱公司只为汪洪斌向田丰公司提供了50万元的转账支票。对证据5、6真实性无异议，但是证据5、6显示的单据数量不全。对证据7、8、9真实性无异议，但对证明目的不认可，后又称对证据中的付款数额无异议，但凭证相互矛盾，存根联是复印件，需与原件核对。
本院认证意见：证据1、2形成于2015年11月27日双方签订还款协议之前，只能反映阶段性供货及付款情况，不能反映供货总额及汪洪斌最终的欠款数额，因而不具有证明力，证据3系汪洪斌单方制作，因田丰公司不予认可，其真实性无法确认，田丰公司对证据4的真实性无异议，本院予以确认，关联性在本院认为部分阐述，证据5、6，被上诉人经质证对供货凭证的真实性无异议，但认为不完整，因2015年11月27日还款协议中明确注明送货凭证已交还上诉人，在被上诉人对上诉人提供的供货凭证完整性有异议的情况下，不能依上诉人提供的供货凭证确定供货总额，故上诉主张供货总额为7589021元依据不足，本院不予采信。证据7中支票存根的落款时间为2015年1月28日，周斌出具借支单的时间是2015年2月17日，汪洪斌未举证证明支票存根中的300万元与2015年2月17日周斌出具的50万元借支单间存在关联性，2015年2月20日记账凭证中李军标注的内容只是说明周斌领款的凭证已交给汪洪斌，上述证据不能证明汪洪斌在签订还款协议时不知道周斌领取50万元的事实。证据8支票存根中“周斌”的署名已被划掉，汪洪斌主张支票存根中其姓名是中昱公司会计所写，未举证证明，该支票存根同样不能证明汪洪斌不知道周斌领取50万元的事实。证据9田丰公司对收到该款的事实无异议，本院予以确认。
二审中，田丰公司提供如下证据：
1、2015年12月3日汪洪斌所写的591万元借支单，该借支单由中昱公司签字审批后，田丰公司即可直接从中昱公司领取货款，证明汪洪斌在签订还款协议后对欠款的数额再次进行了确认。
2、2016年3月28日转账支票一份，该转账支票是空头支票，田丰公司没有领到钱，证明如果汪洪斌不欠田丰公司货款，就不可能给田丰公司开转账支票。
3、田丰公司空白送货单（一式三联，第一联是存根联，第二联是客户联，第三联是记账联）。送货单存根联签字是原件，因汪洪斌担心田丰公司重复收账，所以将存根联全部收回。
汪洪斌质证意见：对证据1的真实性无异议，但591万元不包含之前中昱公司于2015年2月17日、2015年8月31日代付的两笔50万元，且该借支单已经被2016年2月5日田丰公司出具的欠条推翻。证据2转账支票与本案无关联，转账支票因为没有汪洪斌本人的签字，对其真实性不认可，即便是真实的，也不能证明汪洪斌的欠款情况。对于证据3，送货单的真实性、合法性、关联性没有异议，汪洪斌收到的是其中的第二、三联，第一联仍在田丰公司，田丰公司未提供完整的供货记录。
本院认证意见：汪洪斌对证据1、3的真实性无异议，本院予以确认，证据2汪洪斌否认是其提供，田丰公司亦无证据证明该转账支票系汪洪斌提供，故该证据不具有证明力，不能作为本案的定案依据。
本院依职权调取了田丰公司2015年部分销售收入账页，该账页没有反映与汪洪斌之间的往来。田丰公司对此解释称，因供给汪洪斌的钢材没有开发票，所以账上无记载。汪洪斌质证认为，田丰公司账上对汪洪斌应付款和已付款的信息没有任何记载，说明田丰公司存在其他账目。
本院依职权调查中昱公司淮安分公司李军，李军证实：中昱公司承建的富丽瑞景园的部分工程是由汪洪斌施工，汪洪斌在施工中所产生的材料款由汪洪斌结算，中昱公司代汪洪斌向材料商支付材料款时，先由材料商填写借支单，正常先由汪洪斌签字，由肖旺统一审批，审批付款后，借支单返还给汪洪斌统一记账，中昱公司将支票存根记账，支票存根上有汪洪斌签名。应该没有代付材料款汪洪斌不知情的情况，因为付款要经汪洪斌签字同意。中昱公司已将支票存根联复印给汪洪斌。
经质证，田丰公司对李军陈述的事实无异议。汪洪斌对调查笔录的真实性、合法性、关联性无异议，认为李军证言可以证明田丰公司戚翔、中昱公司淮安分公司肖旺以及开发商之所以在2016年2月5日491万元欠条上签字是因2015年11月27日还款协议上漏记了两笔50万元还款。但李军陈述两笔50万元支票存根已复印给汪洪斌不是事实，中昱公司只是提供了两张周斌签字的借支单复印件。汪洪斌还主张，中昱公司代其向田丰公司支付材料款时，先由其向中昱公司出具借支单注明收到工程款还钢材款，并将借支单交给周斌，由周斌向其出具借支单，周斌凭其出具给中昱公司的借支单到中昱公司取款，中昱公司在其出具的借支单中审批后付款给田丰公司，并将其出具给中昱公司的借支单入账。
本院经审理确认一审查明的事实。
另查明，汪洪斌在二审期间提供的2016年2月5日491万元欠条载明：今汪洪斌项目部欠周斌钢材款共计人民币491万元，此钢材款于2016年4月30日前支付完毕。如汪洪斌到期不能支付此款，由中昱公司在汪洪斌工程款中代为扣除，并于2016年4月30日之前支付。担保人为邱克喜。肖旺在代为支付方栏签名，邱克喜在担保方栏签名，田丰公司的戚翔在见证人栏签名。欠条还注明此条有周兵持有，到期后并有本人去取款，否则无效。
再查明，汪洪斌在签订2015年11月27日还款协议之前付款明细如下：2014年10月28日付款36万元，2014年12月4日付款859580元，2015年2月17日付款50万元，2015年7月7日付款824424元，2015年8月31日付款50万元，2015年11月19日付款30万元，其中824424元、30万元系由汪洪斌本人支付，余款均系中昱公司代付。2016年2月5日，中昱公司代汪洪斌向田丰公司提供了50万元的转账支票。
本案二审期间，汪洪斌主张其在签订2015年11月27日还款协议时，有中昱公司代付的三笔款项即2014年10月28日36万元、2015年2月17日50万元、2015年8月31日50万元没有扣除，其中36万元是因被上诉人的法定代表人周斌否认收到该款而没有扣除，两笔50万元是因其不知道中昱公司为其代付款，田丰公司则主张上述三笔款项均已收到，但在签订还款协议时已将上述款项扣除。
本院归纳本案的争议焦点是：一、2015年11月27日还款协议中约定的欠款数额591万元能否作为定案依据，双方签订还款协议时有无扣除2014年10月28日付款36万元、2015年2月17日付款50万元、2015年8月31日付款50万元，上诉人是否欠被上诉人货款47万元；二、上诉人应否承担违约责任，如应承担违约责任，一审判决违约金的起始时间及计算标准有无依据。
关于争议焦点一，本院认为，2015年11月27日还款协议中约定的欠款数额591万元能够作为定案依据，双方签订协议时已扣除三笔争议的款项，其理由如下：
1、从汪洪斌一审提供的2014年10月28日其本人出具给中昱公司的40万元收条看，该收条注明扣除10%费用后余款36万元经中昱公司审核直接支付给田丰公司，汪洪斌在签订还款协议时明知该款已支付，其主张签订还款协议时因田丰公司的法定代表人否认收到该款因而没有将该款扣除不合情理。
2、从双方结算之前汪洪斌的付款情况看，六笔付款中有四笔均为中昱公司代付，双方争议的两笔50万元款项亦为中昱公司代付，汪洪斌在签订还款协议时对其付款情况不向中昱公司进行审查核实的可能性不大，而中昱公司李军又证实中昱公司代汪洪斌付款给田丰公司时，正常情况下汪洪斌都应当知情，且需经汪洪斌签字同意，现汪洪斌主张签订还款协议时不知道中昱公司代付两笔50万元不合情理亦无证据证实，本院不予采信。
3、汪洪斌主张因为遗漏付款100万元，后由田丰公司出具了491万元欠条，因汪洪斌主张遗漏的数额是136万元，出具欠条时只扣除100万元不合情理，且汪洪斌主张签订还款协议时遗漏付款136万元，但在491万元欠条形成之后，汪洪斌又付款541万元，多付了50万元亦不合情理。而田丰公司主张491万元欠条是在汪洪斌承诺支付100万元的情况下出具，后因汪洪斌欠付工人工资，2016年2月5日中昱公司只向其提供了50万元的转账支票，结合中昱公司当天确实为汪洪斌向田丰公司提供了50万元转账支票的事实，田丰公司对该欠条已作出合理解释，故本院对田丰公司的主张予以采信。
4、田丰公司法定代表人周斌于2016年12月16日、2017年1月27日两次承诺“过后对账多退少补”、“付款、欠款大家约定重新对账”应是针对签订还款协议之后的付款、欠款情况重新对账，上述承诺并不能推翻之前经双方结算后形成的还款协议。
综上所述，应认定双方签订还款协议时已将争议的136万元扣除，还款协议能够作为本案的定案依据。
关于争议焦点二，因汪洪斌未能按还款协议约定的期限履行付款义务，其理应承担逾期付款的违约责任。一审判决按还款协议的约定从2015年11月27日起计算违约金并无不当。因协议中约定的月息3%的标准过高，在田丰公司未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院根据双方当事人在购销合同中“按银行利率的4倍计算违约金”的约定，酌定按同期银行贷款利率的4倍计算违约金亦无不当。
综上所述，汪洪斌、田丰公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
田丰公司预交的二审案件受理费12456元，由田丰公司负担，汪洪斌预交的二审案件受理费18277元，由汪洪斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱月娥
审判员 刘群英
审判员 王 纯
二〇一八年五月二十四日
书记员 单银银
书记员 孙平平
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。