新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终403号
上诉人（原审被告）：张彦荣，女，1969年11月29日出生。
被上诉人（原审原告）：呼全荣，女，1970年1月25日出生。
上诉人张彦荣为与被上诉人呼全荣合伙协议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）新9001民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成由代理审判员蔡立军担任审判长并主审、代理审判员张小萍、林丽参加评议的合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人张彦荣、被上诉人呼全荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月1日，被告张彦荣承租石河子市劳动就业管理局所有的石河子市北四路194号房屋用以经营万禾鱼府餐厅，租期至2016年5月10日。
2014年10月，原告呼全荣经人介绍认识被告张彦荣，被告提出其已在经营的万禾鱼府餐厅房屋租期尚余三年，需找人合伙经营，原告遂找案外人张某与原告一起和被告合伙。三方达成合伙意向，确定每人出资100000元，共计300000元，200000元用于支付房租，剩余100000元用于房屋装修。后，三方对万禾鱼府餐厅室内进行重新装修，原告和张某各给付被告100000元。2014年11月1日，原告与被告、张某签订合伙经营合同，约定：投资金额300000元，原告、被告、张某各100000元，合伙期限为2014年10月20日起至2016年5月1日。因在签订合伙经营合同时，张某得知被告的房屋租期只余一年半，非被告之前所称三年，故提出退伙。经三方协商，由被告出资100000元购买张某的合伙份额，张某退伙。
2014年11月28日，经装修完毕，万禾鱼府餐厅开始对外营业。经营期间，原、被告产生矛盾，原告于2015年4月1日退伙，双方于2015年4月25日签订退伙协议，内容如下：“1、张彦荣退回呼全荣房租款肆万贰仟伍佰元整（42500元），自2015年4月1日起，万禾鱼府的债权、债务及经营与呼全荣无关；2、万禾鱼府转让或解约时所赔付装修款，张彦荣将以三分之一比例退给呼全荣，呼全荣装修款叁万叁仟元整；3、万禾鱼府转让或解约时，张彦荣需通知呼全荣，商讨关于装修款赔付一事，达成共识。”
2015年7月7日，石河子市劳动就业管理局向被告书面告知，将在房屋租赁期到期后收回房屋。2015年8月，被告与案外人杨某某合伙，将原万禾鱼府餐厅改为合美汇塑颜中心，并对室内进行重新装修。双方于2015年9月5日签订房屋租赁合同，约定：租金为90000元，租期为2015年9月1日起至2016年5月1日。
庭审中，原告提请证人张某出庭作证，用以证实三方当时合伙的情况以及装修费用支出情况。证人张某陈述如下：张某与原告是同事，通过原告介绍与被告认识；2014年，张某与原、被告合伙，经营万禾鱼府餐厅，每人投资100000元，并对房屋进行重新装修；装修还未结束时，张某退伙，拿回合伙投资款100000元；张某退伙时，餐厅的装修费用已经花费了4万余元；张某退伙后对原告与被告继续经营期间发生的事情不了解。原告对证人张某的证言无异议，被告对证人张某的证言也无异议。
庭审中，被告提请证人杨某某出庭作证，用以证实其在转让时并未收取转让费，无法退原告的装修款。证人杨某某陈述如下：杨某某与被告为合伙关系，与原告不认识；2015年8月中旬，杨某某与被告协商合伙事宜，双方商定杨某某出技术和设备，被告出房屋，因被告原先经营的是万禾鱼府餐厅，与美容院的室内装修风格不一致，故要求被告进行重新装修；2015年9月5日，被告将房屋重新装修后，双方签订合同，正式开始对外营业；因为房屋剩余租期较短，只有9个月，故将被告投入的房屋按租金90000元，算成被告的合伙投资款，杨某某也不支付被告转让费等费用，经营期间的利润双方平均分配。原告对证人杨某某的证言无异议，但认为被告在转为合美汇塑颜中心时仅告知原告要改经营美容院，并未告知原告需要重新装修，不会收取转让费，也不再退原告33000元装修款，故对被告要证实的问题不认可。被告对证人杨某某的证言无异议，被告陈述在改经营合美汇塑颜中心前，被告曾告知原告，问原告是否参与经营合美汇塑颜中心，确未告知原告要对房屋重新装修、不向杨某某收取转让费、不给原告退还33000元装修款等。
另查明：一、被告将原万禾鱼府餐厅改为合美汇塑颜中心前，将原万禾鱼府餐厅的室内设施及餐厅用具等对外出售。期间，原告拿走茶具两套、沙发一组，以上物品合计价值5500元，原告同意就上述物品按其价值在被告应退还的装修款中折抵。
二、2015年9月1日，中国银行贷款利率为4.60%（一年以内）。
原告呼全荣于2016年1月26日向原审法院诉称：2014年11月1日，原告与被告、案外人张某签订合伙协议书，约定三人合伙共同经营万禾鱼府餐厅，合伙期限从2014年10月20日至2016年5月1日。合伙协议签订后，张某退伙，由原告与被告继续合伙经营。2015年3月底，原告向被告要求退伙。2015年4月1日，原告正式退伙。经清算，双方于2015年4月25日签订协议，被告已按约退还原告房租款42500元，剩余装修费33000元未付。后原告向被告索款无果，诉至法院，请求判令：一、被告给付原告装修费33000元；二、被告支付原告利息1287元；三、被告承担案件诉讼费用。
被告张彦荣辩称：原告诉状陈述的合伙事实属实，双方也确于2015年4月1日散伙，但散伙时约定的是拿万禾鱼府转让或解约时所赔付的转让费或装修款给付原告。原、被告散伙后，被告欲将房屋对外出租，但期间有半年未租出，后又与他人合作，将房屋重新装修后经营美容院，美容院没有给被告支付转让费、装修款，因此被告也不应给原告支付装修款，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：根据庭审查明的事实，原、被告在原告退伙时已进行清算，就原告投入的100000元投资款中用于房租的部分，被告已按约退还原告42500元，就原告投入的100000元投资款中用于装修的部分，双方约定在万禾鱼府餐厅转让或解约后再退还。2015年8月中旬，被告已与案外人杨某某达成合伙意向，不再经营万禾鱼府餐厅，改为经营合美汇塑颜中心，且双方也于同年9月开始对外营业，应视为原告与被告签订的退伙协议中“万禾鱼府解约”的情形，且被告虽依照退伙协议的约定告知原告将改变经营的情况，但并未告知原告在改变经营时被告不收取转让费、装修款等费用，也未就原告的装修款退付事宜与原告达成一致意见，故被告理应按照约定向原告退还装修款。被告未按约退还原告装修款，属违约行为，应承担违约责任，故对原告要求被告退还原告装修款、支付利息的诉讼请求，该院予以支持。
至于装修款的金额，因原告在被告对外出售原万禾鱼府餐厅的室内设施及餐厅用具期间，曾拿走价值5500元的茶具两套及沙发一组，且原告也愿就上述物品按其价值在被告应退还的装修款中折抵，故被告还应退还原告装修款27500元。对原告主张的利息，根据庭审查明的事实，结合被告与杨某某签订的房屋租赁合同，该院参照同期银行贷款利率核算利息为737.92元[27500元4.60%÷12个月7个月（2015年9月1日至2016年4月1日）]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告张彦荣退还原告呼全荣装修款27500元；
二、被告张彦荣支付原告呼全荣利息737.92元；
上述两项合计28237.92元，被告于本判决生效之日起五日内给付原告。
三、驳回原告呼全荣的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取329元，送达费90元，合计419元（原告已预交），由原告负担76元，由被告负担343元，与其应付款项同期给付原告。
上诉人张彦荣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：双方2015年4月25日签订的《退伙协议》第2条系附生效条件的约定，即上诉人如果实际收到房屋受让方赔付的装修款，才有义务向被上诉人支付所收取装修款的三分之一。而本案被上诉人事实上并未收取受让人的装修款，因此，《退伙协议》第2条并未生效，上诉人不存在违约行为，亦不承担支付装修款的违约责任。原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审人民法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人呼全荣答辩称：认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人张彦荣是否应当返还被上诉人呼全荣装修款，如果应当返还，返还数额为多少。
上诉人张彦荣与被上诉人呼全荣于2015年4月25日签订的退伙协议中约定：“2、万禾鱼府转让或解约时所赔付装修款，张彦荣将以三分之一比例退给呼全荣（呼全荣装修款叁万叁仟元整）”。本案中，上诉人张彦荣与被上诉人呼全荣散伙后，由于万禾鱼府餐厅无法维持经营，上诉人张彦荣利用万禾鱼府餐厅的房屋与案外人杨某某合伙经营合美汇塑颜中心，并重新进行了装修，杨某某未赔付原有装修款。因此双方于2015年4月25日签订的退伙协议中所约定退还被上诉人呼全荣装修款的条件即“转让或解约时所赔付装修款”并未成就，不能按照该协议返还被上诉人呼全荣装修款。但同时该协议中也并未明确约定如果万禾鱼府转让或解约时装修款未获得赔付时，被上诉人呼全荣就放弃向上诉人张彦荣请求返还装修款。为公平起见，是否应当返还被上诉人呼全荣装修款、返还数额为多少，应根据合伙协议的约定及履行情况予以判断。上诉人张彦荣称万禾鱼府餐厅的装修及用具的费用为120000元，但并未提供证据予以证明，故该餐厅的装修费用参照双方均认可的合伙投资意向确定为100000元。被上诉人呼全荣的投资比例为总额的三分之一，则其投入的装修费用按投资比例应为33333.33元，但被上诉人呼全荣在一审庭审中自认其投入的装修款为33000元，因此，被上诉人呼全荣投入的装修费用确定为33000元。根据合伙协议，合伙期限为2014年10月20日起至2016年5月1日，约18个月，餐厅装修的利用期间也为18个月。被上诉人呼全荣于2015年4月1日正式退伙，其合伙期间应当分摊相应的餐厅装修费用，即9166.67元（33000元÷18个月5个月），剩余部分23833.33元（33000元-9166.67元）,上诉人张彦荣应当返还。因被上诉人呼全荣已取走的价值5500元的茶具两套及沙发一组，故上诉人张彦荣实际应当返还被上诉人呼全荣装修款18333.33元（23833.33元-5500元）。对被上诉人呼全荣主张的利息，自上诉人张彦荣与杨某某合伙经营合美汇塑颜中心时起算，参照同期银行贷款利率核算利息为491.94元[18333.33元4.60%÷12个月7个月（2015年9月1日至2016年4月1日）]。综上，上诉人的上诉理由部分成立。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2016）新9001民初744号民事判决；
二、上诉人张彦荣于本判决生效之日起五日内退还被上诉人呼全荣装修款18333.33元；
三、上诉人张彦荣于本判决生效之日起五日内支付被上诉人呼全荣利息491.94元
四、驳回被上诉人呼全荣一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费329元，送达费90元，合计419元（被上诉人已预交），二审案件受理费506元（上诉人已预交），总计925元，由上诉人负担515元，被上诉人负担410元。相互折抵后，上诉人于本判决生效后五日内给付被上诉人9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡立军
代理审判员 张小萍
代理审判员 林 丽
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 尹 婷