山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终318号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李浩，男，山西省沁水县人，汉族，初中文化，个体经商户，户籍地址为沁水县端氏镇，现租住晋城市钟家庄望川楼社区。无前科。因涉�非法经营罪，2016年11月17日被沁水县公安局取保候审。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控原审被告人李浩犯非法经营罪一案，于2017年8月28日作出（2017）晋0521刑初63号刑事判决。判后，原审被告人李浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年6月份至8月份期间，李浩未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，从高平市、晋城市城区等地大量购进硬盒紫云烟后，分别以每条86元、89元的价格出售给沁水县境内的王某、贾某、苗某、鲍某等人。
1、2016年6、7月份期间，李浩3�共出售给沁水县嘉峰镇嘉峰村王某经营的“沁水县嘉峰镇百慧超市”硬盒紫云烟250条，卷烟价值25000元，收取货款21500元。王某将部分紫云烟销售给嘉峰镇山水沟寺河矿风井口职工超市的杨某。
2、2016年7月份，李浩分2次出售给沁水县龙港镇贾某经营的“荣升商行”硬盒紫云烟475条，卷烟价值47500元，收取货款40850元。
3、2016年7月份期间,李浩分2次出售给端氏镇端氏村苗某经营的“茂盛商行”硬盒紫云烟200条，卷烟价值20000元，收取货款17200元。
4,2016年7月份期间，李浩分2次出售给端氏镇端氏村鲍某经营的“鸿发调味副食店”硬盒紫云烟50条，卷烟价值5000元，收取货款4375元。
综上，李浩非法经营硬盒紫云烟共计975条，非法经营数额83925元，从中获利494元。
2016年8月9日、12日、13日,沁水县烟草专卖局对杨某、苗某、贾某经营卷烟场所检查时，当场查获未销售的硬盒紫云烟15.4条。
经山西省烟草质量监督检测站出具的编号为：R--ZW1416080****、R-ZW1416080****、R--
ZW1416080****鉴别检验报告，认定从杨某、苗某、贾某处查获的紫云卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）沁水县烟草专卖局（2016）第4号案件移送函、移送清单、情况说明、立案呈报表、现场检查笔录、先�登记保存通知书、询问笔录。
（2）被告人李浩的户籍证明。
（3）山西省晋城市烟草专卖局出具的情况说明。
（4）沁水县烟草专卖局出具的晋城市烟草公司卷烟批发价、统一零售指导价。
（5）苗某给李浩手机银行转账截图。
2、证人证言
（1）证人贾某证言。
（２）证人苗某证言。
（3）证人鲍某证言。
（4）证人王某证言。
（5）证人杨某证言。
（6）证人赵某证言。
（7）证人王某A证言。
3、被告人供述
被告人李浩供述，证明：①2016年6月份至8月份期间，李浩共出售给沁水县嘉峰镇嘉峰村王某经营的“沁水县嘉峰镇百慧超市”硬盒紫云烟250条，收取货款21500元；②2016年7月份，李浩分2次出售给沁水县龙港镇贾某经营的“荣升商行”硬盒紫云烟475条，收取货款40850元；③2016年7月份,李浩分2次出售给端氏镇端氏村苗某经营的“茂盛商行”硬盒紫云烟200条，收取货款17200元；④2016年7月份，李浩分2次出售给端氏镇端氏村鲍某经营的“鸿发调味副食店”硬盒紫云烟50条，收取货款4375元，该两次价格不一致，一次为89元/条，一次为86元/条；⑤从赵某处拿的100条烟，每条烟自己可以从中获利1元钱，从李忠义（王某A丈夫）处拿的烟，每条烟自己可以从中获利2元钱。
4、鉴定意见
山西省烟草产品质量监督检验站《鉴别检验报告》（编号：R-ZW1416080****、R-ZW1416080****、R-ZW1416080****），
证明：从贾某、杨某、苗某三人处查扣的由李浩销售的紫云烟经山西省烟草产品质量监督检验站检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
５、辨认笔录
鲍某辨认笔录，证明：经鲍某辨认，李浩即贩卖给其紫云卷烟的男子。
证明本案事实的上述证据均经原审当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，原审予以采信。
原审认为，被告人李浩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额83925元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据证实、充分，罪名成立。
被告人将烟销售给各商户时犯罪已既遂，销售数量根据各证人证言、被告人供述确定，其关于实际销售301条的辩解意见不予采纳。被告人的非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，按照被告人销售紫云烟价格计算确定；被告人的违法所得以其供述的实际获利数额计算，辩护人的相应辩�意见予以采纳。证人杨某、苗某、贾某的证言与鉴别检验报告能够相互印证，证明从杨某、苗某、贾某处查获的烟均从李浩处购买，系假冒注册商标且伪劣卷烟，故辩护人关于起诉书中指控的杨某、苗某、贾某处的假烟，无证据证明该假烟是李浩所提供的辩护意见不予采纳。被告人关于出售给王某的250条烟中有100条是给赵某的陈述与在案证据不符，不予采信。
被告人李浩当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。沁水县烟草专卖局查扣的硬盒紫云烟15.4条依法予以没收，被告人的违法所得依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（�）项之规定，原审判决如下：
一、被告人李浩犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、没收沁水县烟草专卖局查扣的硬盒紫云烟15.4条，上缴国库。三、追缴被告人李浩的违法所得494元，上缴国库。
判后，原审被告人李浩不服，提出上诉：1、上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大。2、上诉人退回大部分涉案非法经营标的，客观上降低了社会危害。3、上诉人李浩到案后如实供述犯罪事实，当庭悔罪态度诚恳，并且当庭认罪，可以从轻处罚。4、上诉人李浩愿意退还所有犯罪所得并积极缴纳罚款，可以减轻处罚。5、上诉人李浩文化水平较低，法律意识淡薄。6、上诉人李浩家庭条件困难，家中有老人需要�养判处五个月拘役，会给家庭带来巨大影响。综上，请求二审法院依法撤销原判并对上诉人改判适用缓刑。
二审查明的犯罪事实及认定犯罪事实的证据，同一审查明的事实及采用的证据一致，对此予以认可。
本院认为，上诉人李浩未取得烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额83925元，情节严重，其行为产生了正常的市场经济秩序受侵害的现实结果，符合非法经营罪犯罪构成。原判认定事实清楚、证据确实充分，定性正确，应予维持。原审考虑上诉人李浩当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚，判处拘役五个月，在法定量刑幅度内，量刑适当。上诉人李浩非法经营烟草仅实际获利494元，犯罪情节较轻；二审期间将非法经营的违法所得予以退缴，确有悔罪表现。鉴于以上量刑情节，并结合司法机关出具的同意适用社区矫正的评估意见，对上诉人李浩适用缓刑，符合罪责刑相适应原则。上诉人李浩关于对其适用缓刑的上诉理由，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）晋0521刑初63号刑事判决第二项，即没收沁水县烟草专卖局查扣的硬盒紫云烟15.4条，上缴国库。
二、撤销（2017）晋0521刑初63�刑事判决第一项、第三项，即被告人李浩犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）；追缴被告人李浩的违法所得494元，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）李浩犯非法经营罪，判决拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金2000元（罚金已缴纳。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）；上诉人（原审被告人）李浩退缴的违法所得494元，上缴国库（已上缴）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 高国林
审 判 员 刘 鹏
审 判 员 毕 东
二〇一七年十一月九日
法官助理 王杨汀
书 记 员 白永鑫