云南省澄江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0422民初792号
原告：刘坤（反诉被告），男，1984年12月3日生，汉族，住云南省玉溪市江川县。
委托诉讼代理人：马小勇，云南理享律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告：ＸＸＸ（反诉原告），男，1976年6月27日生，汉族，住云南省玉溪市江川县。
委托诉讼代理人：钱靖松，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李思祁，云南滇玉律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
原告刘坤与被告ＸＸＸ承揽合同纠纷一案，本院于2017年8月14日立案受理后，在举证期限内，被告ＸＸＸ于2017年8月25日提出反诉，本院经审查认为，ＸＸＸ提出的反诉与本诉是基于相同的法律关系，符合相关法律规定，本院决定予以受理。2017年9月6日，本院依法适用简易程序公开开庭对本案进行了合并审理，刘坤及其委托诉讼代理人马小勇、ＸＸＸ及其委托诉讼代理人钱靖松、李思祁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘坤诉称，2015年10月30日，其作为乙方与ＸＸＸ作为甲方签订《协议书》，约定刘坤以包工包料形式承揽ＸＸＸ在小马沟自建房屋所有铝合金窗子的制作、安装工程。计价方式根据实际完工窗子面积按每平方米185元计算，付款方式为订立合同时付10000元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明），窗框安装好后付总工程量40%，窗子全部安装完毕付60%，一次性付清。合同签订后，刘坤依约采购材料，制作了铝合金窗子窗框，并拉到施工工地，经ＸＸＸ验收同意后进行了安装，ＸＸＸ依约支付了总工程量约40%的工程款60000元。2017年5月，工程全部完工后，经丈量计算，刘坤实际完工窗子面积为836.2465平方米，工程总价款为154700元，扣除已付70000元，尚应该支付84700元。后经刘坤多次催要，ＸＸＸ均找各种借口拒绝支付尚欠工程款至今。综上，ＸＸＸ的行为已构成违约，请求人民法院依法判令：一、ＸＸＸ立即支付刘坤工程余款84700元；二、案件受理费由ＸＸＸ承担。
被告ＸＸＸ辩称及反诉称，2015年10月30日，其与刘坤签订《协议书》，约定刘坤以包工包料形式承揽其在小马沟自建房屋所有铝合金窗子的制作、安装工程。双方对装修材料的标准进行了约定，即铝合金材料为永久80型香槟色铝合金，材料厚度最低不低于1.17mm，其中纱窗材料正反盖板最低不低于0.8mm,扣条不计厚度，玻璃为4.7mm厚钢化白玻璃，每道活动窗带1扇纱窗，纱窗为304不锈钢纱网。《协议书》同时约定，刘坤应当按照建筑工程施工规范以及其的要求进行制作、安装。材料到货后，其基于信任且工具缺乏未对材料细节进行检验便同意了安装。2017年5月工程完工后，其发现刘坤并未按照协议约定履行，其中所使用的铝合金厚度不足1.17mm,纱窗未使用304不锈钢纱网，扣条亦不符合建筑工程施工规范和质量要求，并且窗子存在漏水现象。故其未对该工程进行验收结算。同时，刘坤在施工过程中未处理施工产生的垃圾，致使其为处理垃圾花费5000元。综上，刘坤的行为违反了承揽合同的义务，已经构成严重违约，无权要求其支付报酬，请求人民法院依法驳回刘坤的诉讼请求，并依法判令：一、刘坤对其承揽的ＸＸＸ位于小马沟自建房屋所有铝合金窗子制作、安装工程进行返工重作，并修复因返工损坏的墙体；二、刘坤赔偿其为处理施工垃圾而花费的5000元；三、刘坤承担本案的全部诉讼费用。
针对ＸＸＸ提出的反诉，刘坤辩称，其按协议约定制作了相应的铝合金窗子，将制作好的窗框拉到工地，经ＸＸＸ等人检验后说没问题其才进行安装，但ＸＸＸ却在其安装完毕后才提出材料不合格。按照合同的约定ＸＸＸ若有其他制作、安装方面的要求，必须在其制作安装前提出，否则损失应由ＸＸＸ自行承担；其安装产生的垃圾已经清走，ＸＸＸ所述垃圾系后来粉刷外墙所产生的垃圾，与其无关。至此，请求人民法院依法驳回ＸＸＸ的反诉请求。
原告围绕诉讼请求及反诉答辩意见依法提交了刘坤的身份证、《协议书》、工程面积和总计款计算清单等予以证明，并申请证人李某、周某出庭作证；被告围绕反诉请求及答辩意见依法提交了ＸＸＸ的身份证、《协议书》、收据、照片等；本院依职权出具勘验笔录、照片予以证明，上述证据本院予以确认并在卷佐证。
在庭审过程中，ＸＸＸ当庭提出申请，要求对涉案工程的质量、材料厚度及相应的工程量进行司法鉴定，本院经审查认为，ＸＸＸ所提均系业内人士经专业测量和直接观察就能得出结论的问题，无需启动司法鉴定程序，本院据此聘请三名长期从事铝合金门窗安装的人员于2017年9月27日到江川县江城镇孤山村委会小马沟新村涉案工程所在地进行了现场勘验并制作了勘验笔录。
经审理查明：2015年10月30日，ＸＸＸ作为甲方与刘坤作为乙方签订《协议书》，协议主要约定如下内容：“1、承揽内容：小马沟甲方自建房屋所有铝合金窗子制作、安装全部工程。2、承揽方式：包工包料。3、计价方式：根据实际完工窗子面积按185元/㎡进行计算（铝合金材料为永久80型香槟色铝合金，材料厚度不低于1.17mm，其中纱窗材料，正反盖板不低于0.8mm，扣条不计厚度，玻璃为4.7mm厚钢化白玻，每道活动窗带一扇纱窗），窗子配件甲方要求都用好的，纱窗为304不锈钢纱网。4、付款方式：双方订立本合同时付10000元，窗框安装好后付总工程量40%，窗子全部安装完毕付60%，一次性付清。5、质量要求：按建设工程施工规范要求进行制作、安装，若甲方有其他制作、安装方面要求，则必须在乙方制作安装前提出，便于乙方及时有效更改，若甲方没有提前提出要求，导致乙方已经制作、安装错误，造成损失由甲方承担，若甲方在制作、安装前已经向乙方提出的合理要求，乙方拒不更改的，则由乙方自行承担后果。7、在施工过程中，乙方应严格按照甲方的合理要求进行施工，如因乙方违背上述原则进行施工所造成的一切损失由乙方负责。”，双方还对工程进度、合理使用材料等事项进行了约定，未约定违约责任。合同签订后当日，ＸＸＸ按约支付刘坤工程款10000元，后刘坤依约采购材料，制作了铝合金窗子窗框拉到施工地点，经ＸＸＸ查验同意后进行了安装。ＸＸＸ分别于2016年1月22日、2016年3月28日支付刘坤工程款各30000元。2016年5月份左右，窗框安装完毕，2017年5月，玻璃纱窗安装完毕，约定工程全部完工。工程完工后，经ＸＸＸ检验，认为刘坤所做工程存在质量问题，铝合金材料厚度、纱窗型号等均与合同约定不符，遂拒绝与刘坤进行工程量测算和结算。经刘坤自行测算，其实际完工窗子面积为836.2465㎡，工程总价款为154700元。经刘坤讨要剩余工程款，ＸＸＸ拒不认可和支付。2017年8月14日，刘坤向本院提起诉讼，2017年8月25日，ＸＸＸ提起反诉。
本院于2017年9月27日聘请三名长期从事铝合金门窗安装行业的人员到江川县江城镇孤山村委会小马沟新村涉案工程所在地进行现场勘验，勘验情况如下：勘验人员用卡尺测量窗框厚度、抽检数据：1、边框厚1.2mm，厚度在行业允许的误差范围内，光企抽验4条，有3条达不到1.17mm厚度标准；2、纱窗材质不完全是304不锈钢，目前的材质也不可能完全达到304标准；3、毛刷未装，部分配件有损坏；4、拆除一根中挺，厚1.2mm；5、三联窗的纱窗过大；6、扣条不完全有，部分下口缺失；7、漏水现象可以看得出来；8、窗子安全系数是有的；9、部分没有排水口；10、在2015年4mm的普通玻璃市场价是180元左右，换成钢化玻璃市场价大约是185元，会受工程量等其他因素的影响；11、经测量，工程总面积为835㎡;12、纱网的材质达不到刘坤提供样品的品质。为此支付三名勘验人员劳务费600元，由ＸＸＸ垫付。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，ＸＸＸ与刘坤基于平等自愿签订《协议书》，约定刘坤以包工包料的形式承揽ＸＸＸ自建房屋的铝合金窗子的制作、安装，双方成立合法有效的承揽合同关系，依法应受法律的保护。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第二百五十五条规定：承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，承揽人刘坤与定作人ＸＸＸ在《协议书》中约定：“窗子安装完毕付尾款60%，一次性付清”。刘坤于2017年5月就约定的工程全部完工，但在督促ＸＸＸ进行验收、结算时因质量问题遭拒。经本院组织专业人员进行现场勘验后查明，刘坤所安装的铝合金窗子在材料厚度、纱窗材质等方面与合同约定不符，并且存在一定程度的质量问题，如纱窗过大、扣条缺失、漏水等，但尚达不到完全无法使用、需要拆除重作的后果，并且2016年5月份左右窗框就安装完毕，持续一年至2017年5月玻璃纱窗安装完毕，约定工程全部完工，工程实际已经交付。本案作为先履行方的刘坤履行合同不符合约定，作为后履行方的ＸＸＸ依法享有先履行抗辩权，但鉴于本案的实际情况，拆除重作已不具备现实可能性。综上，本院认为，定作人ＸＸＸ应按约定和法律规定对工程进行结算并支付剩余报酬，具体计算方式为：勘验所测量的总面积835㎡X合同约定的185元/㎡-已支付的70000元，共计84475元；承揽人刘坤未按合同约定选用材料、所交付的工作成果不符合质量要求，构成违约，应依法承担违约责任，向ＸＸＸ赔偿相应的损失。对于ＸＸＸ所主张的要求刘坤对所有铝合金窗子制作、安装进行返工重作，并修复因返工损坏的墙体的诉讼请求，本院认为，首先，经过现场勘验，现有工程质量及工程运用材料尚达不到完全无法使用、需要拆除重作的后果，否则系人为的扩大损失；其次，双方目前矛盾较深，已无信任基础，修理、重作未必能够实现合同目的、化解双方的矛盾。故本案由刘坤向ＸＸＸ赔偿相应损失，折价作ＸＸＸ重新找人修理的费用的处理方式比较恰当。具体的赔偿金额，本院根据案件事实，结合现场勘验的情况，酌情核定为45元/㎡，面积按勘验所测量的835㎡计算，共计37575元。对于ＸＸＸ所诉请的处理施工垃圾费5000元，刘坤辩称其安装产生的垃圾已经清走，ＸＸＸ所述垃圾系后来粉刷外墙所产生的，与其无关，因ＸＸＸ不能提供充分有效的证据证实该费用的产生系用于支出清理刘坤安装铝合金窗子所产生的垃圾，故对ＸＸＸ的该项主张本院不予支持。对于刘坤所提其在安装窗子前，材料已经交由ＸＸＸ等人检验并认可，按照合同的约定ＸＸＸ若有其他制作、安装方面的要求，必须在其制作安装前提出，否则损失由ＸＸＸ承担的辩解意见，因合同中已经明确约定了材料的厚度、材质型号等内容，这些内容并不属于“其他制作、安装方面的要求”，承揽人刘坤负有按约定选用材料的义务，基于行业的专业性和特殊性，即便ＸＸＸ在安装前对材料进行了查验，也无法苛责其能全面知晓安装材料的厚度、材质型号等，亦不能将其作为刘坤免除或者减轻按约定选材的合同义务，故对刘坤的该辩解意见，本院不予采纳。
综上所述，刘坤与ＸＸＸ成立合法有效的承揽合同关系，定作人ＸＸＸ应按合同约定支付报酬，承揽人刘坤交付的工作成果不符合质量要求，构成违约，需向ＸＸＸ承担相应的违约责任。本院对刘坤要求ＸＸＸ支付工程款的诉讼请求予以支持，对ＸＸＸ要求刘坤基于违约进行返工重作、修复墙体、赔偿处理施工垃圾费的诉讼请求不予支持。据此，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序稳定，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、一百零七条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条的规定，判决如下：
由被告ＸＸＸ于本判决生效之日起十五日内支付原告刘坤剩余工程款84475元；
二、由原告刘坤于本判决生效之日起十五日内赔偿被告ＸＸＸ损失37575元；
三、勘验费600元（被告ＸＸＸ已垫付），由原告刘坤于本判决生效之日起十五日内支付被告ＸＸＸ300元。
驳回原告刘坤、被告ＸＸＸ的其他诉讼请求和反诉请求；
（上述判决主文一、二、三项折抵后，实际应由被告ＸＸＸ支付原告刘坤46600元。）
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1918元（原告刘坤已预交959元），减半收取959元，由刘坤、ＸＸＸ各负担479.5元；反诉案件受理费50元（反诉原告ＸＸＸ已预交25元），减半收取25元，由ＸＸＸ负担；如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。
各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若ＸＸＸ、刘坤不自动履行本判决，双方均可在本判决确定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。
审判员 溥喜燕
二〇一七年十一月十日
书记员 吴明伟