北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终408号上诉人（原审被告）：乔彦明，男，1970年5月27日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：魏晓勃，北京市卓代律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏明，男，1963年8月22日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：樊志勇，北京市中允律师事务所律师。上诉人乔彦明因与被上诉人魏明土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初22392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔彦明上诉请求：撤销原判、发回重审。事实和理由：一、一审法院未向乔彦明送达开庭传票便缺席判决，严重违反法定程序。乔彦明未收到一审开庭传票，一审法院向乔彦明送达开庭传票的地址为乔彦明身份证载明地址即北京市海淀区某村，但乔彦明并未书面确认其身份证载明地址为接收法律文书的送达地址，且某村已经搬迁，一审法院对此明知。二、魏明起诉时，应是与案外人北京某农贸有限公司（以下简称某农贸公司）建立土地承包经营权转包合同关系，魏明起诉乔彦明主体错误。2010年4月8日的《流转协议》（以下简称流转协议）最初确实是由魏明与乔彦明签订，但2014年11月份，因乔彦明为控股股东的某农贸公司要利用流转协议所涉土地进行项目运作，故经乔彦明与魏明协商并经北京市海淀区某村民委员会（以下简称某村委会）同意，将流转协议丙方乔彦明变更为某农贸公司，某农贸公司在流转协议上加盖公章。魏明辩称，同意一审判决。第一，一审法院程序合法，乔彦明称一审法院程序违法缺乏依据。第二，乔彦明称魏明所诉主体错误缺乏依据。流转协议没有任何条文表明主体进行了变更，魏明亦未同意变更合同主体，某农贸公司在流转协议上盖章是为乔彦明履行合同进行担保。魏明向一审法院起诉请求：1.解除双方于2010年4月8日签订的合同，乔彦明腾退使用的80亩土地；2.判令乔彦明给付2017年4月7日之前欠付的土地使用费25万元，并按每日2192元支付自2017年4月8日起至腾退土地之日期间的土地使用费。一审法院认定事实：2004年7月18日，某村委会（甲方、土地发包方）与魏明（乙方、土地承包方）签订土地承包合同，约定魏明承包某村委会土地用于养鱼、绿化，魏明不得改变土地使用性质进行其他项目经营。承包期限和租金：一期自2004年7月18日至2029年7月18日，合计25年；二期自2029年7月18日至2054年7月18日。租金为每亩每年300元。魏明承包土地的四至为：从东到西214米，从南到北250米，共计53500平米，折合80亩。如遇国家规划占地，合同终止，魏明无条件服从，地上物归魏明，地归某村委会。2010年4月8日，某村委会（原甲方、土地发包方）、魏明（原乙方、土地承包方）、乔彦明（乙方流转方、丙方）共同签署流转协议，约定依原合同内容不变流转到乔彦明，用地性质按土地主管部门规划、批示、利用、发展。补充内容如下:某村委会现规划位于某小区东侧、某路南约80亩（详见平面位置图）2004年4月18日发包给魏明的承包期由2010年4月8日至2030年4月8日，某村委会同意按现有用水、电容量，水电费按国家规定经营用水电价格，乔彦明向供水、供电部门缴纳。某村委会收取土地承包有偿使用费由魏明向某村委会缴纳。乔彦明有偿使用土地费用缴纳给魏明。乔彦明2010年4月8日承包位于某小区东侧约80亩土地，使用期为20年，即为本合同的起始日期。乔彦明每年向魏明缴纳项目用地有偿使用费人民币80万元，第一年分两次付清，以后每年一次性付清。魏明原有地上物7间平房（105平方米）下水直径1米（400米长），上水4分管（400米长）水泥路面（4051平方米）南北围墙（南长100米，高1.6米，北长162米，高2.6米）水井一座。乔彦明在经营期间所产生的经营税费由乔彦明承担，其应按时缴纳给魏明的土地有偿使用费。如超过30天，应缴纳滞纳金2％，超过60天，魏明有权解除合同。协议后附平面位置图显示土地位置：北至翠某路、南至河某路、东至上某路绿化带、西至某小区，占地面积约80亩。流转协议签订后，乔彦明实际占有上述土地。其间，乔彦明支付了部分土地有偿使用费。魏明在一审诉讼中称，依照合同约定乔彦明应当在每年的4月8日预付下一年度的土地有偿使用费，但乔彦明至今尚欠魏明2017年4月8日以前的土地有偿使用费25万元，且未缴纳2017年4月8日以后的土地有偿使用费。魏明经多次向乔彦明催要未果，故于2017年3月31日向乔彦明发出解除合同通知书，鉴于乔彦明欠付土地有偿使用费的行为已构成严重违约，故通知乔彦明解除2010年4月8日的合同，请乔彦明接到本通知后10日内立即腾退使用的80亩土地。但是乔彦明至今未腾退土地。一审诉讼中，某村委会出具证明称，经该村委会同意魏明与乔彦明于2010年4月8日签订转包土地合同，在履行该合同过程中因乔彦明欠缴费用魏明起诉至法院要求解除合同。因该合同履行主体是魏明与乔彦明两方，某村委会盖章只是对双方签订合同的行为认可和同意，但其履行中发生的问题没有介入，故某村委会不参加该两方在法院的诉讼。一审法院认定上述事实的证据有：土地承包合同、流转协议、手机短信记录、解除合同通知书及快递邮寄查询单、某村委会证明，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，2010年4月8日签署的流转协议，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对各方当事人均具有法律约束力，当事人均应当严格履行各自约定义务。依照流转协议约定，乔彦明取得流转土地后，每年应向魏明缴纳项目用地有偿使用费人民币80万元，超过60天未缴纳，魏明有权解除合同。现乔彦明尚欠魏明2017年4月8日前的土地使用费25万元且未缴纳2017年4月8日以后的费用，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故在乔彦明未按约定如期支付土地使用费的情况下，魏明有权依照流转协议约定与乔彦明解除协议，并收回流转的土地。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。乔彦明占用流转土地期间未按约支付土地有偿使用费，故魏明依约要求乔彦明支付所欠占用土地期间的土地使用费有事实及法律依据，该院予以支持，但其主张的金额计算有误，该院予以纠正。一审诉讼中，某村委会明确表示知晓并认可魏明主张的解除2010年4月8日签署的流转协议，并在该案中不参与诉讼及主张相关权利，系其对自己民事权利的处分，亦不违反法律规定，不侵犯他人合法权益，对此该院不持异议。乔彦明经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了相关诉讼权利，不影响该院依据查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、某村委会、魏明、乔彦明于二○一○年四月八日签署的流转协议终止履行；二、乔彦明于判决生效后十日内将流转土地八十亩返还给魏明（土地位置以流转协议后附平面位置图为准：北至翠某路、南至河某路、东至上某路绿化带、西至某小区）；三、乔彦明于判决生效后十日内向魏明支付所欠二○一七年四月八日前土地有偿使用费二十五万元，并支付二○一七年四月八日后的土地有偿使用费（按每日二千一百九十一元七角八分计算，从二○一七年四月八日计算至土地实际返还给魏明之日止）。本院二审期间，乔彦明向本院提交如下证据：1、流转协议、海淀区设施农业项目建设用地申报审核表、设施农业及农业配套附属设施用地承诺书，证明2014年11月，流转协议丙方由乔彦明变更为某农贸公司；2、工商登记资料，证明2014年11月乔彦明为某农贸公司的控股股东。魏明认可乔彦明提交的上述证据的真实性，不认可证明目的。对上述证据是否采信，本院将在论理部分进行阐述。本院二审期间，乔彦明申请本院向某村委会调取流转协议原件，以证明某村委会所持有的流转协议丙方盖章的为某农贸公司。对乔彦明的调查取证申请是否准许，本院将在论理部分进行阐述。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外，本院另查明：在（2016）京0108民初30520号案外人执行异议之诉一案中，乔彦明填写北京市海淀区人民法院当事人送达地址确认书，送达地址为北京市海淀区某村，时间为2017年2月13日。乔彦明称某农贸公司在流转协议加盖公章时间为2014年，魏明则称某农贸公司在流转协议加盖公章时间为2013年。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，某村委会、魏明、乔彦明2010年4月8日签订的流转协议系当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。综合魏明、乔彦明一、二审诉辩主张，结合查明的事实，本案争议焦点为流转协议丙方是否由乔彦明变更为某农贸公司。对此，本院认为，流转协议丙方由乔彦明变更为某农贸公司，需经某村委会、魏明、乔彦明及某农贸公司协商一致。本案中，乔彦明虽称某农贸公司于2014年在流转协议丙方处加盖公章，丙方由乔彦明变更为某农贸公司，并提交了流转协议、海淀区设施农业项目建设用地申报审核表、设施农业及农业配套附属设施用地承诺书、工商登记资料予以证明，但魏明对此不予认可，并称某农贸公司在流转协议上加盖公章系为乔彦明履行合同进行担保，结合某村委会出具证明称流转协议主体为魏明、乔彦明的事实，本院认为，某村委会、魏明、乔彦明未就流转协议主体变更达成一致，乔彦明提交的证据也不足以证明流转协议丙方由乔彦明变更为某农贸公司，故乔彦明关于魏明起诉其主体错误的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。基于此，乔彦明申请本院向某村委会调取流转协议原件亦缺乏依据，本院不予准许。本案中，乔彦明虽未确认送达地址，但其在（2016）京0108民初30520号案外人执行异议之诉一案中，于2017年2月13日确认送达地址为北京市海淀区某村，一审法院依据该地址向乔彦明送达本案开庭传票并无不当，本院对此不持异议，故乔彦明关于一审法院程序违法的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上所述，乔彦明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5708元，由乔彦明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一八年一月二十五日法官助理 杨颜金书 记 员 康 竹