湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂民申1983号
再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：武汉山曲房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口小区11号地。
法定代表人：邓新吉，该公司总经理。
被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：武汉开来建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽镇滨江路43号。
法定代表人：刘显快，该公司董事长。
再审申请人武汉山曲房地产开发有限公司（以下简称山曲公司）因与被申请人武汉开来建设集团有限公司（以下简称开来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终8173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
山曲公司申请再审称，（一）案涉鉴定报告明显违反合同约定和法律规定，鉴定结论依据不足，不能作为认定本案工程结算价款的依据。1.鉴定报告的计价标准及计价方式违反了双方当事人合同约定的价款结算方式。案涉工程协议书第9条第3款约定，“增减的工作量以报价清单中表明的设备单价作为费用，辅料及其他费用不增减。根据现场签证的实际工作量，依据2003年三级三类取费计取。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款……”鉴定报告按一类工程取费，并另行计算辅料及其他费用价款，计价标准及计价方法明显错误，该鉴定结论不能作为认定工程价款的依据；2.鉴定报告对人工费的计算违反其适用的《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文[2012]85号），人工费计算明显错误。该通知规定2012年12月1日前已完成的工程量，定额人工单价不再进行调整。原审法院认定的60份签证中有23份签证的时间均发生在2012年12月1日之前，依法不能适用该通知；3.鉴定报告未区分合同内变更工程与合同外增加工程，将全部60分签证均按合同外增加工程计价违反合同约定；4.鉴定报告认为山曲公司的鉴定申请无法作出鉴定结论不符合客观事实。一审中，双方提交的原设计图纸及变更后的设计图纸，足以计算原设计图纸和变更后设计图纸的差额，从而计算出减少的工程量。且山曲公司委托的其他工程审计机构已对此作出了鉴定，证明减少的工程量是可以计算出的。（二）原审判决对已付工程款的认定错误。1.再审申请人向人民电器集团湖北有限公司（以下简称人民电器）支付的130万元均应认定为已付工程款，其中50万元直接以转账方式支付，39万元冲抵购房款，41万元以现金方式支付，原审判决仅认定50万元明显不当；2.山曲公司于2012年10月30日向开来公司支付的39万元现金应认定为已付工程款；3.因开来公司造成的9.8万元损失应视为已付工程款。（三）原审判决未依法认定开来公司延误工期等违约行为事实，驳回山曲公司的反诉请求依据不足。案涉工程协议书约定的总工期为120日，开来公司提供的证据不足以证明延误工期全部由山曲公司造成，应由开来公司对延误工期的行为承担举证责任，即开来公司应对其延误工期等违约行为承担相应的违约责任。（四）原审判决未认定开来公司项目经理未按合同约定履行全程在场义务的事实，导致对山曲公司的反诉请求裁判不当。（五）原审判决关于逾期付款利息的计算错误。1.案涉工程协议书第9条第5款约定，“增减部分在本工程决算完成后一次性支付”。结算支付工程款的前提条件是双方决算完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。工程款利息的支付应从该工程款确定之日计算，不应从2014年7月6日即工程交付时间开始计算；2.原审判决计算质保金错误，仅计算了合同包干价896万元的质保金，没有计算合同外价款的质保金，以致质保金部分价款的利息计算错误。（六）一审判决漏判资料文档约定。案涉工程协议书第19条约定，“施工验收后10天移交完整施工资料、竣工图纸6套和电子文档。”请再审支持资料文档约定。综上，山曲公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院经审查认为，关于鉴定报告的问题。其一，关于案涉60张签证单是否属于合同外增加工程的问题。一审程序中，山曲公司申请对工程变更量以及更换管道主材差价、使用其他品牌电缆差价进行鉴定。开来公司申请对案涉60张签证单载明的增加工程量进行鉴定以及对增加工程属于合同内外进行界定。依据双方当事人的申请，人民法院委托武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定，该鉴定机构作出博奥鉴字[2016]第6号《关于武汉豪生大酒店水电工程造价纠纷的鉴定报告》。该鉴定报告认定案涉60张签证单均属于合同外增加工程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形……”因山曲公司未提交充分证据证明该60张签证单所涉工程属合同内工程，且仅在原审程序中对其申请鉴定的相关项目申请补充鉴定，并未依据上述司法解释的规定对该60张签证单所涉工程是否属于合同外增加工程的事项申请重新鉴定，即山曲公司无证据推翻鉴定报告的结论，故原审判决采信上述鉴定报告，认定案涉60张签证单所涉工程属于合同外增加工程并无不当。其二，关于鉴定报告的计价标准和人工费计价依据的问题。案涉工程协议书第9条第3款约定“辅料及其他费用不增减”以及“依据2003年三级三类取费计取”系针对合同内变更工程量的计费而言，而案涉60张签证单属于合同外增加工程量，不能依据上述工程协议书的约定计价。因双方当事人对合同外增加工程量的工程价款、计价标准均未约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，案涉鉴定报告依据行业标准，按一类工程取费及鄂建文[2012]85号文件调整人工费并不违反法律规定。且山曲公司并未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定对该60张签证单所涉工程的取费及人工费申请重新鉴定。原审法院采信该鉴定报告并无不当。其三，关于山曲公司申请鉴定的鉴定事项。山曲公司有关扣减工程量、扣减造价、更换管道主材差价、使用其他品牌电缆差价等申请鉴定事项因资料原因或设计原因无法作出结论，相关事项不能做出鉴定结论的责任在于山曲公司，故其应承担举证不能的责任。现山曲公司主张上述事项可以作出鉴定结论亦未提交充分证据，故其相关再审事由不成立。
关于山曲公司已付工程款的认定问题。其一，关于山曲公司主张其向人民电器支付的130万元应为已付工程款的问题。2012年3月23日，山曲公司、开来公司、人民电器签订的《三方付款协议》约定，山曲公司代开来公司支付人民电器货款，需凭开来公司相关审批手续进行。根据查明的事实，山曲公司主张的130万元货款中除50万元货款经过开来公司确认外，其他部分未经开来公司认可，不能认定为开来公司向人民电器支付的货款而用以抵扣工程款。且该80万的付款方式亦与《三方付款协议》不符。其二，关于山曲公司主张的2012年10月30日向开来公司支付39万元现金的问题。因开来公司仅认可山曲公司支付了18万元，原审判决亦将该18万元计入已付工程款，剩余21万元开来公司不予认可，且山曲公司未提交证据证明其支付了该21万元，故其应承担举证不能的不利后果，原审判决对上述21万元未予认定并无不当。其三，关于山曲公司主张的9.8万元问题。山曲公司主张该9.8万元系开来公司施工不当造成装饰工程损失而应对装饰方承担的赔偿责任。山曲公司提交的涉及该9.8万元罚款的工程进度审批单、工程项目督导联系函、报价清单均无开来公司签章确认，山曲公司亦未提交证据证明开来公司同意山曲公司垫付该款项，且山曲公司未提交银行往来明细对付款予以佐证，故山曲公司认为该9.8万元应抵付工程款的主张不成立。
关于开来公司是否存在延误工期等违约行为的问题。尽管案涉工程协议书约定的工期为120日，但2012年1月4日至2013年11月间，双方当事人签署了60份签证单，变更工程量。该60份签证单中除2012年1月4日签证单载明工期25天外，其他签证单均未载明工期。山曲公司主张按合同工期认定开来公司的违约责任，未考虑合同外增加工程量所需工期，有违公平原则。因现有证据不能充分证明开来公司存在延误工期行为，故山曲公司认为开来公司应承担相应违约责任的再审事由不成立。
关于开来公司项目经理是否按合同约定履行全程在场义务的问题。因开来公司项目经理是否全程在场不影响双方当事人实体权利义务，不影响本案裁判结果，故此项再审事由不成立。
关于逾期付款利息的计算问题。其一，关于逾期利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”本案中，双方当事人对工程款存在争议，以致在本案诉讼前工程款未予确定，但工程款未确定不应归因于开来公司。开来公司已经向山曲公司交付了诉争工程，依据上述司法解释的规定，利息从案涉工程实际交付之日即2014年7月6日起算。其二，关于质保金的计算问题。因现有证据不能证明双方当事人对合同外增加工程约定了质保金，故计算合同外增加工程的质保金没有事实依据，原审判决没有认定合同外增加工程的质保金并计算相应利息并无不当。
关于一审判决漏判资料文档约定的问题。山曲公司关于移交施工资料、竣工图纸6套和电子文档的请求已经超出其一审诉讼请求范围，本院对此项再审事由不予审查。
综上，山曲公司的再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回武汉山曲房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 邢 勇
审 判 员 邬文俊
审 判 员 龚 璟
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 胡 静
书 记 员 唐 斐