山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终1035号上诉人（原审被告）济宁明珠建筑工程有限公司,住所地:济宁市任城区李营镇驻地，组织机构代码：26719272-6。法定代表人李昭庆，董事长。委托代理人刘延英，山东开启律师事务所律师。上诉人（原审被告）马云丽，女，1963年12月29日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。委托代理人唐澎，山东恒正律师事务所律师。委托代理人薛文文，山东恒正律师事务所律师被上诉人（原审原告）济宁市任城区鹏展建材经营部，住所地济宁市任城区廿里铺镇南村，组织机构代码：55436713-8。负责人严应春，经理。委托代理人王昌昆，山东阅兴律师事务所律师。上诉人济宁明珠建筑工程有限公司、马云丽因买卖合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任商重字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2010年5月1日，明珠公司代表人马云丽与李小中签订《兖州怡和花园二期建设工程施工承包协议》，约定李小中承包怡和花园小区二期一、九标段建设工程，工期为2010年2月28日至2012年2月1日。2010年12月27日，被告济宁明珠公司与兖州市惠民城建投资有限公司签订《建设工程施工合同》，约定，由济宁明珠公司承包兖州市怡和花园小区（二期）第一标段工程，承包范围是按照施工图，包工包料总承包，工期为2010年12月28日至2012年2月1日，合同总价款4118.69万元，合同专用条款二.7项目经理约定为王庆均。2011年3月5日，原告鹏展建材经营部（甲方）与明珠公司项目部（乙方）签订《木材购销合同》，约定，由原告为该项目部供应花旗松等木材，并对木材型号、数量及价格进行了约定，同时约定由原告负责运输，交货地点怡和花园二期1#、2#、3#、11#、15#楼，货款结算方式及期限约定：从第一次送货之日起满两百立方米支付十万元，满两个月支付总货款的70%，余款后一个月内结清。合同第六条违约责任约定：乙方逾期付款时，应按所供货物总方量的每十天（不满十天按十天计算）每立方米伍拾元向甲方偿付逾期违约金，直至货款两清。合同签订后，2011年3月至6月，原告陆续为该项目部供应木材，项目部收货后均在原告的送（销）货单上加盖项目部公章，原告为项目部供货总计金额807399元。期间该项目部支付了部分款项。2011年8月3日，被告明珠公司向兖州市惠民城建投资有限公司出具《委托书》，内容：“我公司在兖州市怡和花园小区（二期）工程一标段的城建项目中，特委托陈金国同志为该标段的项目经理。负责工程承建中的一切安全、质量及管理工作。”2011年8月13日被告明珠公司向兖州市惠民城建投资有限公司出具《委托书》，内容：“我公司在兖州市怡和花园小区（二期）工程九标段的城建项目中，特委托陆文伟同志为该标段的项目经理。负责工程承建中的一切安全、质量及管理工作。”2011年12月15日，李小中、陆文伟、陈金国作为委托人向原告出具委托书，载明：“今因欠济宁市任城区鹏展建材经营部木材款557399元整，大写：伍拾伍万柒仟叁佰玖拾玖元整。木材用于兖州市怡和花园二期工程1#2#3#11#15#楼使用。故全权委托马云丽代扣代发所付款项由我处工程款中扣除。委托人：李小平、陆文伟、陈金国。”2012年3月6日，被告马云丽作为被告明珠公司代表人（甲方）与李小中（乙方）签订《协议书》一份，约定，甲方转包给乙方的兖州市怡和花园二期一标段(1、2、3号楼)的建筑工程，由于乙方管理及其他原因导致工程已经停工五个月，经双方协商一致，2010年5月1日签订的《兖州怡和花园二期建设工程施工承包协议》，甲方可另行指派他方进行施工，乙方因承包施工产生的对外债务同意由甲方从工程款中代为偿付，该协议所附债务明细表中载明所欠济宁市任城区鹏展建材经营部木材款33万元。原审法院认为：原告鹏展建材经营部与明珠公司项目部经协商签订的《木材购销合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反有关法律规定，为有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告已经依照合同履行了供货义务，分别向明珠公司项目部二期工程1#、2#、3#、11#、15#楼供应木材807399元，明珠公司项目部余欠原告货款557399元，事实清楚，证据充分。明珠公司项目部系被告明珠公司设立，无法人资格，设立人明珠公司应对上述债务承担清偿责任。被告明珠公司虽然对项目部公章提出异议，但未申请进行鉴定或提供反驳证据，同时该工程确系被告明珠公司总承包，应对工程承包过程中因施工需要对外所负债务承担清偿责任。被告马云丽作为该项目工程实际施工人，将工程发包给李小中，并且后又承接了李小中未完工工程，并承诺承接李小中施工过程中产生的债务，其中明确认可对原告所负怡和花园二期工程一标段1#、2#、3#楼木材款债务33万元，故对该债务应承担偿还责任。李小中、陆文伟、陈金国认可因怡和花园二期工程一、九标段1#、2#、3#、11#、15#楼施工需要，对原告所负债务金额为557399元，该三人均系被告明珠公司委托的实际项目经理，其三人的行为应视为代表被告明珠公司的职务行为，由此产生的民事责任应当由被告明珠公司承担。被告明珠公司认可马云丽的项目经理和实际施工人资质，应对马云丽因涉案工程所负债务承担清偿责任，马云丽借用被告明珠公司的资质承包过程违反法律规定，马云丽和明珠公司应当对原告债务承担连带清偿责任。被告明珠公司及马云丽申请追加李小中为本案共同被告，但未提供李小中身份信息，法院不能确认为明确的被告，通过原告提供的证据也能确认李小中的民事行为由被告明珠公司和马云丽承担相应责任，故其申请不予准许。二被告辩称的主体不适格的意见不予采纳。综上，原告要求被告明珠公司、马云丽连带承担偿还货款557399元的请求，依法予以支持。原告请求的违约金明显过高，违反法律规定，应予降低调整，以实际损失为限，酌定为同期银行贷款利率计算为宜。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告马云丽于本判决生效之日起十日内偿付原告济宁市任城区鹏展建材经营部木材款557399元，并支付逾期付款违约金（自2011年12月16日起至本判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率计算）;二、被告济宁明珠建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11046元，诉讼保全费3520元，均由二被告负担。上诉人济宁明珠建筑工程有限公司（以下简称明珠公司）不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、陆文伟、陈金国不是上诉人的项目经理，且认定陆文伟、陈金国是上诉人的项目经理与原判决认定马云丽为实际施工人及马云丽又将该工程转包给李小中相矛盾。2、原判决认定马云丽代表上诉人将工程转包给李小中缺乏证据支持。3、原审法院依据李小中、陆文伟、陈金国委托书认定上诉人欠被上诉人557399元，显属不当。4、送货单不能作为存在欠款事实及实际欠款数额的依据。二、本案的事实是上诉人承接了兖州怡和花园二期项目，将该工程以承诺书的形式转包给马云丽，马云丽又将该工程转包给李小中，后李小中又将该工程给了马云丽。被上诉人诉称在李小中施工期间与其签订买卖合同，可以认定李小中与被上诉人签订合同，被上诉人应该向李小中索要欠款。三、原审法院没有追加李小中为本案被告系程序违法。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担任何责任。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人马云丽不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。1、上诉人从未实际参与本案建筑工程的承建，不是实际施工人。2、本案建筑工程前期由李小中挂靠明珠公司参与承建，与被上诉人签订《木材购销合同》系其个人行为。3、原审认定的木材款及逾期利息数额没有事实依据。二、应当追加李小中为本案被告。三、本案适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担责任。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人济宁市任城区鹏展建材经营部（以下简称鹏展经营部）辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据重一审中答辩人提交的证据3，送货单回单联清楚的显示，收货人是被答辩人“济宁明珠建筑工程有限公司”，地址是兖州怡和花园二期，金额共计807399元，且加盖有“济宁明珠建筑工程有限公司怡和花园二期项目部”印章。原一审庭审中被答辩人“济宁明珠建筑工程有限公司”对该工程予以确认（原一审庭审笔录第5页）。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。第二款“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持”。再结合证据2以及其他证据证明该笔债权是真实的，去除已偿还的25万元，下欠557399元。二、马云丽作为项目经理和实际施工人，依法应当承担付款义务。重一审中明珠公司对答辩人的证据6的真实性没有异议（见判决书第5页下部、第6页2段第3行、5段第3行、第9页）。另外，原一审庭审中被答辩人“马云丽”自称与“济宁明珠建筑工程有限公司”系“内部管理法律关系”，明珠公司未予否认（原一审庭审笔录第2页）。该工程又系“济宁明珠建筑工程有限公司”承包（有承包合同及一审庭审自认为证，笔录第5页），据此可以认定马云丽为项目经理和实际施工人。根据《山东省高级人民法院2011民事审判工作会议纪要》三、关于建设工程施工合同纠纷案件。第一项关于项目经理的法律地位问题。“根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一1999—02011)第1．5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任”。据此，又根据《中华人民共和国合同法》第6条、8条、60条、107条、109条、114条、159条、161条，以及《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第6条、第8条2、3项等规定，被答辩人“济宁明珠建筑工程有限公司以及马云丽”应当依法承担偿付义务。三、本案中李小中、陆文伟、陈金国为实际项目经理，对外的行为应视为职务行为。《中华人民共和国合同法》第49条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条规定，代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。本案中，根据证据5、证据7显示，李小中等人系实际项目经理，对外行为使人有理由相信其具有代理权。尤其在签订《木材购销合同》以及接收货物时均使用“济宁明珠建筑工程有限公司怡和花园二期项目部”印章，并指定货物送至怡和花园二期工地，双方当场清点，共同确认后，再签字签章。另，在原一审庭审中，被答辩人“济宁明珠建筑工程有限公司”在答辩中称“即使委托是真实的，那么公司也仅仅委托上述三人对该工程的安全、质量、管理，-----”（原一审庭审笔录第7页及重一审判决书P5对证据5的质证意见），通过以上可以看出他们都是得到公司授权的，他们都有资格代表公司为一定行为的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人明珠公司应当承担本案的还款责任，原因如下，第一，被上诉人鹏展经营部与明珠公司怡和花园二期项目部签订了《木材购销合同》，该买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同。该《木材购销合同》的“乙方”处均加盖有“济宁明珠建筑工程有限公司怡和花园二期项目部”公章，表明“济宁明珠建筑工程有限公司怡和花园二期项目部”为该买卖合同的买方。第二，上诉人明珠公司不认可其设立过怡和花园二期项目部，也不认可制作过项目部公章，但明珠公司在其2011年8月3日、8月13日出具的《委托书》中任命陈金国、陆文伟为“怡和花园小区（二期）”标段的项目经理，明珠公司对其任命行为未作出合理解释，本院认为上诉人明珠公司的主张与任命行为相左，本院对上诉人明珠公司的该项主张不予支持。第三，根据被上诉人鹏展公司提供的《送货单》，可以证明被上诉人将木材运送到明珠公司承建的怡和花园二期项目部。上诉人明珠公司虽不认可实际使用了被上诉人鹏展公司的木材，但并未提供证据证明其承建的1＃、2＃、3＃、11＃、15＃楼使用了其他人提供的木材，因此对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。第四，“济宁明珠建筑工程有限公司怡和花园二期项目部”作为上诉人明珠公司的分支机构，对外不具备承担独立民事责任的能力，因此本案欠款责任应由设立人上诉人明珠公司予以承担。第五，对于欠款的数额问题，依据李小中、陆文伟、陈金国出具的《委托书》，认可欠鹏展经营部木材款557399元，而陆文伟、陈金国作为明珠公司的项目经理，其对外认可的行为应当由明珠公司承担。关于马云丽是否应当承担责任的问题，本院分析如下。首先，李小中、陆文伟、陈金国三人于2011年12月15日出具《委托书》，委托马云丽从明珠公司工程款中扣除。该《委托书》仅有委托人的签名，而未有被委托人马云丽的签名，马云丽对该项委托亦不认可，因此该《委托书》不具有证明马云丽负有还款责任的证明作用。其次，原审法院依据马云丽与李小中于2012年3月6日签订的《协议书》认定，马云丽应当承担共同还款责任。二审法院认为，该协议书的甲方为明珠公司，马云丽亦是在明珠公司代表人处签名。结合明珠公司与李小中签订的承包协议，马云丽亦是代表明珠公司签名。因此，马云丽应当是明珠公司的代表人，其在履行职务行为时产生的民事责任应当由明珠公司承担。至于马云丽、李小中是否与明珠公司存在内部承包关系，明珠公司可在承担本案赔偿责任后，另行追偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任商重字第18号民事判决。二、上诉人济宁明珠建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人济宁市任城区鹏展建材经营部木材款557399元，并支付逾期付款违约金（自2011年12月16日起至本判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。一审案件受理费11046元，二审案件受理费9374元，诉讼保全费3520元，由上诉人济宁明珠建筑工程有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长  王福勤审 判 员  王广星代理审判员  胡琳琳二〇一七年三月二十四日书 记 员  朱静静