江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第152号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾庆华，女，1967年10月3日出生于江西省会昌县，汉族，大学文化，原系会昌县残疾人联合会理事长。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
辩护人彭斌，江西南芳律师事务所律师。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人曾庆华犯受贿罪、贪污罪一案，于2015年5月23日作出（2015）会刑初字第26号刑事判决。原审被告人曾庆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院指派代理检察员陈晖出庭履行职务，上诉人曾庆华及其辩护人彭斌，证人凌某辉、肖某、黄某到庭参加诉讼。期间,经江西省高级人民法院批准延长该案审理期限二个月，经最高人民法院二次批准延长该案审理期限各二个月，现已审理终结。
原审判决认定：会昌县残疾人联合会是单列的正科级机构，被告人曾庆华自2009年4月20日起任会昌县残联理事长。被告人曾庆华在任职期间，利用下拨残疾人基层组织建设经费、残疾人康复事业经费的便利收受他人贿赂153950元；采用虚构、虚增办公经费支出等手段套取公款446286元。具体犯罪事实如下。
一、受贿罪
（一）2011年至2012年，被告人曾庆华在担任会昌县残疾人联合理事会理事长期间，利用管理残疾人就业保障金的职务便利，在下拨基层组织建设经费过程中，非法收受他人贿赂45000元。
1、2011年9月，文武坝镇古坊村党支部书记邹某生以古坊村委会名义向曾庆华申请残疾人基层组织建设经费，曾庆华与邹某生商量好款项下拨后将返还部分资金。2011年9月30日，县残联向古坊村委会下拨残疾人基层组织建设经费15000元，后曾庆
华安排司机肖某向邹某生收回5000元现金，肖某将钱收回后交给了曾庆华。
2、2012年12月，文武坝镇黄坊村党支部书记许某秀以黄坊村委会名义向曾庆华申请残疾人基层组织建设经费，且两人商量好经费下拨后将返还部分资金。2012年12月12日残疾人联合会向黄坊村委会下拨残疾人基层组织建设经费30000元，后曾庆华安排司机肖某向许某秀收回20000元现金，肖某将钱收回后交给了曾庆华。
3、2012年12月，文武坝镇南外居委会党支部书记张某梅以南外居委会名义向曾庆华申请残疾人基层组织建设经费，且两人商量好返还部分资金。2012年12月28日残疾人联合会向南外居委会下拨残疾人基层组织建设经费30000元后，曾庆华安排司机肖某向张某梅收回20000元现金，后肖某将钱交给了曾庆华。
原判认定上述事实的证据有：证人肖某、吴某泽、张某梅、古某萍、许某秀、李某有、黄某金、凌某辉、黄某、汪某的证言，残联下拨基层组织建设经费情况，银行交易凭证，会昌县残联财务账，筠门岭镇门岭村财务账，文武坝镇南外居委会财务账，文武坝镇黄坊村财务账，文武坝镇财务账，文武坝镇古坊村财务账，以及曾庆华在侦查阶段的供述等。
（二）2011年2月至2012年12月，被告人曾庆华在担任会昌县残疾人联合理事会理事长期间，利用向会昌县人民医院拨付残疾人康复事业经费的便利，通过与会昌县人民医院院长谢某良商定下拨残疾人康复事业经费后返还部分经费的方式，收受贿赂108950元。
1、2011年2月5日，会昌县残疾人联合会拨付残疾人康复事业经费85500元至会昌县人民医院账户后，曾庆华按照之前与谢某良的商定，安排司机肖某向医院出纳邹某英收回58950元现金，肖某将收回的钱交给了曾庆华。
2、2011年12月21日，会昌县残疾人联合会拨付残疾人康复事业经费52458.3元到会昌县人民医院账户后，曾庆华按照之前与谢某良的商定，安排司机肖某向医院出纳邹某英收回25000元现金，肖某将收回的钱交给了曾庆华。
3、2012年12月14日，会昌县残疾人联合会拨付残疾人康复事业经费65000元到会昌县人民医院账户后，曾庆华按照之前与谢某良的商定，安排司机肖某向医院出纳邹某英收回25000元现金，肖某将收回的钱交给了曾庆华。
原判认定上述事实的证据有：证人谢某良、邹某英、肖某、凌某辉、黄某、汪某的证言，会昌县残联财务账，付款记录，会昌县人民医院关于精神病患者发药救助经费、康复工程经费、康复中心建设费的账务处理程序和财务账，以及曾庆华在侦查阶段的供述等。
二、贪污罪
（一）2010年4月至2013年11月，被告人曾庆华安排县残联财务报账员黄某在财务账上虚报或虚增残疾人就业培训经费359066元。黄某在套取了现金后，陆续当着曾庆华的面将套取的钱交给肖某，后肖某将钱交给曾庆华。套取公款情况如下：
1、在会昌县残联财务账2010年4月第9号凭证和第22号凭证上，虚构培训班支出套取公款30570元。
2、在会昌县残联财务账2010年9月第30号凭证上，虚增培训班支出套取公款57492元。
3、在会昌县残联财务账2010年11月第18号凭证上，虚增培训班支出套取公款13800元。
4、在会昌县残联财务账2011年4月第19号凭证上，虚构培训班支出套取公款49680元。
5、在会昌县残联财务账2011年12月第14号凭证上，虚增培训班支出套取公款36150元。
6、在会昌县残联财务账2012年4月第4号凭证上，虚增培训班支出套取公款36600元。
7、在会昌县残联财务账2012年10月第2号凭证上，虚增培训班支出套取公款46710元。
8、在会昌县残联财务账2013年4月第4号凭证上，虚构培训班支出套取公款32660元。
9、在会昌县残联财务账2013年6月第2号凭证上，虚增培训班支出套取公款36080元。
10、在会昌县残联财务账2013年11月第2号凭证上，虚增培训班支出19324元。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某、刘某花、赖某军、肖某、文某梅、欧阳某萍、陈某章、欧某芳、徐甲、何乙的证言，有关财务凭证及所附附件，在各乡镇卫生院设立残疾人社区康复站的通知，有关培训的通知，情况登记表，有关培训班报道表、培训班签到表，日程安排表，支出明细，进账单，支付报审单，报销单据汇总表，发票，笔记本记录，售货单，补助、补贴发放表，先进个人奖金发放表，先进单位奖金发放表，财政直接支付凭证，取款凭证书证，搜查笔录、扣押物品清单，以及被告人曾庆华在侦查阶段的供述等。
（二）2010年9月至2013年12月，被告人曾庆华利用任会昌县残疾人联合会理事长的职务便利，安排县残联办公室主任汪某、康复股股长肖某以虚报办公支出后再收回的方式通过个体户陈某章的账户9次虚报办公开支，非法套取公款共计87220元。汪某向陈某章收回套取公款后，将钱当着曾庆华的面交给肖某，肖某收到钱后陆续交给了曾庆华。
1、2010年9月29日残联转账至陈某章账户15190元，其中虚增办公支出5000元。陈某章收到钱后将虚增的公款交回给肖某。
2、2011年5月17日残联转账至陈某章账户31308元，虚增办公支出10000元由陈某章交回给肖某。
3、2011年8月25日残联转账至陈某章账户20321元，虚增办公支出7000元由陈某章交回给肖某。
4、2012年1月9日残联转账至陈某章账户16500元，虚增办公支出10000元由陈某章交回给汪某。
5、2012年5月24日残联转账至陈某章账户14000元，虚增办公支出5000元由陈某章交回给肖某。
6、2012年11月16日残联转账19690元至陈某章账户，其中虚增办公支出13500元。
7、2013年2月4日残联转账至陈某章账户15271元，虚增办公支出10720元由陈某章交回给汪某。
8、2013年5月22日残联转账至陈某章账户20160元，其中虚增办公支出14000元。
9、2013年12月20日残联转账至陈某章账户19100元，其中虚增办公支出12000元。
原判认定上述事实的证据有：证人黄某、肖某、陈某章的证言，取款凭证、残联付款凭证、进账单、发票、售货单、拨款单、误工补贴发放表，归案情况说明、职务任免通知、以及被告人曾庆华在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人曾庆华身为国家工作人员利用职务上的便利，采用虚增、虚构支出的形式，骗取单位资金446286元，其行为已构成贪污罪；同时曾庆华利用职务便利，在下拨残疾人基层组织建设经费、残疾人康复事业经费的过程中，非法收受他人贿赂，合计153950元，其行为已构成受贿罪。对曾庆华应予数罪并罚。曾庆华交待内部人员采取虚增、虚构支出的形式，占有公共财产，经办人将套取的单位资金交给曾庆华时，曾庆华已取得了对套取的单位资金的实际控制权，其贪污犯罪已构成既遂。曾庆华与下拨单位商量好返还部分经费，其交待内部人员将下拨后的经费收回部分，在经办人将收回的经费交给曾庆华时，曾庆华的受贿行为即告完成，已为既遂状态。曾庆华收受的贿赂及套取所得的单位资金用于何处，不影响犯罪既遂的成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条之规定作出如下判决：一、被告人曾庆华犯贪污罪，判处有期徒刑十年四个月，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处没收财产五万元，总和刑期二十年六个月，并处没收财产十万元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产十万元。二、继续追缴违法所得600236元予以没收，上缴国库。
曾庆华上诉提出：1、她安排单位工作人员采取变通措施套取的每一笔钱款，均与单位相关人员等进行了商量和沟通，并由残联的相关工作人员经手。2、套取的资金全部交于单位指定的人肖某保管。3、套取的资金全部用于了单位开支。4、一审没有强制证人出庭，程序违法。5、她向一审提供了其过年过节包红包送礼品给相关人员的名单和金额，但一审没有核实。请求发回重审或改判无罪。
曾庆华的辩护人提出的辩护意见内容同上。
赣州市人民检察院出庭检察员意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。1、对于曾庆华提出套取的经费均与单位人员进行了商量和沟通的问题。经查，单位相关人员仅知道下拨资金的事宜，但对收回资金的事宜并不清楚。2、对于曾庆华提出套取的资金全部交由肖某保管。经查，套取的资金系由肖某、黄某、汪某经办后，将资金交由肖某，最终由肖某将套取的资金交由曾庆华控制和支配。3、对于曾庆华提出套取的资金全部用于了单位开支。经查，单位领导班子并未开会决定资金的使用，作为单位用于公务开支的费用可以依照正常的财经制度予以报销，经办人员将套取的资金交给曾庆华时，曾庆华即取得了对资金的实际控制权，其贪污犯罪已达既遂状态，至于套取的资金用于何处，不影响贪污罪的成立。4、一审法院对资金的用途在量刑时已作了考虑。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，本院予以确认。
针对上诉人曾庆华及其辩护人提出的上诉和辩护意见分析评判如下：
一、关于曾庆华套取经费的事是否均与单位人员商量和沟通的问题。
经查，证人凌某辉的证言证明县残联下拨基层组织建设经费到各乡、镇均需开会讨论决定，收回资金的事情没有经单位开会研究过，其不知道残联存在下拨了一部分经费后有收回部分经费的情况，他也不知道单位有虚报或虚增残疾人就业培训经费、套取的办公费的情况，更不知道这些钱用于何处。证人黄某的证言证明往下拨经费是开会研究过的，但是收回资金就没有研究过，他不知道有收回资金这回事。证人汪某的证言证明，往下拨经费记得开会说过，但是收回资金就没有研究过，他结算支付办公费用时，曾庆华叫他虚增一些支出从财务账面上套些钱出来，套取出来的钱，曾庆华叫他交到肖某手上，但他不清楚这些钱用于何处。徐甲证言证明不知道单位有虚增支出的事。证人肖某证明他去下拨单位收回资金是曾庆华单独叫他去的。因此，曾庆华及辩护人提出关于套取经费的事均与单位人员进行了商量和沟通与查明事实不符，不予采纳。
二、关于曾庆华套取的资金是由肖某保管的问题。
经查，证人肖某的证言证明其受曾庆华交代在2011年下半年向古坊村支部书记邹某生收回5000元，2012年11月份向黄坊村收回20000元，2011年下半年从南外居委会收回20000元，共计45000均陆陆续续交给了曾庆华；他从会昌县人民医院财务出纳邹某英处领回三次医院返还款共计108950元，这些钱都交给曾庆华了；曾庆华安排县残联财务报账员黄某在财务账上十次虚报或虚增残疾人就业培训经费共计368775元，黄某在套取了368775元后，当着曾庆华的面陆续将套取的钱交给他，他将钱都交给了曾庆华；曾庆华还安排汪某和他以虚报办公支出后再收回的方式通过个体户陈某章的账户9次虚报办公开支出，非法套取公款共计87220元，汪某向陈某章收回套取公款后，当着曾庆华的面将钱交给了他，他收到钱后陆续交给了曾庆华。曾庆华在侦查机关的供述，证明肖某将残联下拨给基层组织建设经费回收的钱均交给了她，利用组织残疾人培训的机会套取残联培训资金、办公费等套取出来的钱她叫经办人交给肖某，肖某再把钱拿给她。因此，曾庆华提出套取出来的钱均由肖某保管，与查明的事实不符，不予采纳。
三、关于曾庆华套取的资金是否全部用于单位开支，是否构成犯罪的问题。
经查，曾庆华与下拨单位商量好返还部分经费，其交待内部人员将下拨后的经费收回部分，在经办人将收回的经费交给曾庆华时，曾庆华的受贿行为即告完成，已为既遂状态。曾庆华交待内部人员采取虚增、虚构支出的开式，非法占有公共财产，将公共财产从公共账务中支出，经办人将套取的单位资金交给曾庆华时，曾庆华已取得了对套取的单位资金的实际控制权，其贪污犯罪既遂。曾庆华贪污、受贿行为已侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产的所有权，曾庆华在非法占有公共财物后，无论将该非法占有的公共财物用于何处均不影响贪污受贿犯罪的成立。
四、关于原审没有强制证人出庭是否属于程序违法的问题。
经查，原审法院已经根据辩护人的申请依法用出庭通知书将开庭时间、地点通知了证人肖某、黄某、凌某辉出庭作证，证人肖某、黄某、凌某辉向原审法院出具了《关于不能出庭作证的说明》，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定，经人民法院通知，证人无正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其出庭。证人肖某、黄某、凌某辉均向法院说明了不能出庭作证的正当理由，而且法律规定对证人强制其出庭的是“可以”而不是应当。因此，原审没有强制证人出庭符合刑事诉讼法的规定。
本院认为，上诉人曾庆华身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物446286元，其行为构成贪污罪；曾庆华利用职务便利，非法收受他人贿赂153950元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。曾庆华犯有数罪，依法应当数罪并罚。根据新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款的规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的属于贪污数额较大；贪污或者受贿数额二十万元以上不满三百万元的属于数额巨大。本案中，曾庆华贪污数额为446286元，应当认定为贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；受贿数额为153950元，应当认定为受贿数额较大，依法应当判处处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。鉴于在二审期间对贪污罪、受贿罪量刑的法律依据发生了变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省会昌县人民法院（2015）会刑初字第26号刑事判决第一项中对上诉人曾庆华的定罪部分及第二项，即被告人曾庆华犯贪污罪、受贿罪；继续追缴违法所得600236元予以没收，上缴国库。
二、撤销江西省会昌县人民法院（2015）会刑初字第26号刑事判决对上诉人曾庆华的处刑部分，即被告人曾庆华犯贪污罪，判处有期徒刑十年四个月，并处没收财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处没收财产五万元，总和刑期二十年六个月，并处没收财产十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产十万元。
三、上诉人（原审被告人）曾庆华犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日起至2019年11月26日止；罚金限于本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 肖福林
二〇一六年四月二十二日
代理书记员 钟德武