新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终277号
上诉人（原审原告）：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：孟广顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何媛，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王泽阳，男，该公司工作人员。
上诉人（原审被告）：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：李世安，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张伟明，北京大成(长春)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：葛仲彰，北京大成(长春)律师事务所律师。
上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称中铁二十一局）与上诉人中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局二公司）铁路修建合同纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输中级人民法院（2014）乌中民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十一局的委托诉讼代理人何媛、王泽阳、上诉人中铁九局二公司的委托代理人张伟明、葛仲彰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁二十一局上诉请求：1.撤销原判决第二项，并依法改判中铁九局二公司按照中国人民银行同期贷款利率给付所退还工程款自2008年1月1日至判决生效之日的利息。2.诉讼费用由中铁九局二公司负担。事实与理由：一审判决认定中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司存在未施工就提前支付工程款，造成工程款超付的事实，但一审判决以中铁二十一局对超付工程款负有管理失误的责任为由，未支持中铁二十一局主张超付工程款利息的请求实属不公。中铁九局二公司是具体负责涉案工程项目施工的单位，其对自己实际完成的工程情况比中铁二十一局清楚。在此情况下，中铁九局二公司却将中铁二十一局超付的工程款据为己有，获取了超付工程款及利息等非法利益所得，给中铁二十一局造成了巨大的经济损失，中铁九局二公司对此负有责任。在超付工程款问题上，中铁九局二公司的过错大于中铁二十一局，其理应为此承担责任。
中铁九局二公司辩称，中铁二十一局主张工程款及利息没有事实和法律依据，请求维护中铁九局二公司的合法权益。
中铁九局二公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回中铁二十一局的起诉或发回重审；2.诉讼费用由中铁二十一局负担。事实与理由：(一)一审判决认定事实错误。1.一审判决认定，中铁二十一局在明知中铁九局二公司在2007年没有进行施工的情况下就提前将李亿民2008年才施工的工程所涉工程款支付给中铁九局二公司，从而造成本案超付工程敖的事实，显属错误。任何一个工程总包单位在对分包人完成的工程量进行实际测量之前，均不会与分包单位签署关于工程量的验工联签单，确认分包单位实际完成的工程量，更不会按照验工联签单的计价向分包人支付工程款。然而，在本案中，中铁二十一局作为专业的总包单位，其不仅与中铁九局二公司签署了验工联签单，并且按照验工联签单向中铁九局二公司支付了相应工程款。本案中，中铁二十一局业已对由中铁九局二公司2007年完成的工程量进行了实际测量并且签署联签单支付工程款。三次验工联签单上计量的工程量均是由中铁九局二公司实际完成的工程量。在事后的对账中亦如此体现。因此，一审判决认定中铁二十一局在明知中铁九局二公司未进行实际施工的情况下提前向其支付工程款从而造成工程款超付事实是错误的。2.一审判决认定，2007年的工程量为中铁九局二公司完成的工程量，2008年完成的工程量为李亿民完成的工程量显属错误。根据2008年6月9日中铁二十一局、中铁九局二公司、李亿民就S2标段工程施工遗留问题召开专题会议形成的会议纪要，中铁九局二公司2008年5月10日才退出S2标段工程的施工，中铁二十一局与中铁九局二公司应尽怏完成中铁九局二公司自开工之日至2008年5月10日累计完成的工程量。也就是说，中铁九局二公司完成的工程量应计算至2008年5月10日，而不是2007年12月30日。另外，根据新疆鸿联造价咨询有限公司的鉴定材料，在2008年l月、2月、4月和5月初，S2标段工程均有施工，而此部分工程量应属于中铁九局二公司完成的工程量。本案中，一审判决认为若工程是2008年施工的，那么且应属于李亿民完成的工程量，三次联签单中若包含2008年施工的工程量，那么该部分工程量就属于中铁二十一局超付给中铁九局二公司的工程量。这种论证的逻辑显然是错误的，依据此种错误逻辑而得出的事实结论，必然也是错误的。3.一审判决以新疆高级人民法院（2014）新民一终字第5号民事判决书为依据认定相关事实是错误的。（1）李亿民所主张的工程款与中铁二十一局支付给中铁九局二公司的工程款部分重合，且李亿民明知其与周口润发建筑工程有限公司（以下简称周口润发公司）、中铁九局二公司之间的合同关系，但是其为何只起诉中铁二十一局，而不将中铁九局二公司和周口润发公司一同起诉中铁二十一局有权利不行使，有证据不提供。中铁二十一局为何不追加中铁九局二公司作为诉讼第三人一审开庭时，中铁二十一局作为被告却并没有出庭参加庭审。中铁二十一局掌握着其直接向李亿民支付工程款的付款凭证等证据，其为何不向法庭提交中铁二十一局明知李亿民就是S2标段工程的实际施工人，其为何不向法院进行披露和说明新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称华域公司）鉴定的依据均是中铁二十一局提供的。华域公司鉴定报告中所述的中铁二十一局未予以计价的651万元是包含材料费的工程造价，但是中铁二十一局为何不向法庭提材料费的问题而是在未扣除材料赞的情况下向李亿民支付了工程造价款（2）中铁九局二公司有相反证据足以推翻新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第5号民事判决认定的事实。①中铁二十一局从一开始就知李亿民是S2标段工程的实际施工方，中铁九局二公司退出施工前和退出施工后的工程均是由李亿民完成的。②在新疆鸿联造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）的鉴定报告中有李亿民与周口润发公司的结算单，而此结算单是复印自华域公司的鉴定材料。中铁二十一局对于中铁九局二公司与周口润发公司、李亿民之闻已经结算完毕工程款的事实是明知的。4.鸿联公司的鉴定结论是错误的。（l）本案根本无需鉴定，因此法院委托鸿联公司进行鉴定本身就是错误的。（2）鉴定所依据的材料未经庭审质证。自始至终，中铁九局二公司未见到任何鉴定材料。据鉴定机构鸿联公司陈述，所有的鉴定资料均来自华域公司的鉴定材料。经查，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第5号民事判决亦未对鉴定材料进行质证。因此，鉴定结论所依据的材料中铁九局二公司从未见过、也未经过双方质证。另外，对此我们已在庭审中提出了相关意见，但一审法院却视而不见，并未给予中铁九局二公司核对的机会，也未在一审判决中提及。（3）鉴定结论是错误的。鸿联公司鉴定的材料全部来自华域公司的鉴定材料，做的是与华域公司相同的工作，其鉴定结论必然与华域公司的鉴定结论相同。如此，直接援引华域公司的鉴定结论即可，何须重新鉴定。5.一审判决的判决内容明显错误。根据中铁二十一局与中铁九局二公司签认的对账单，中铁二十一局和中铁九局二公司计价的14258396.87元工程款中包含甲供材料料款4175378.04元、试验费542590元、安全扣款5500元及质保金778631元。中铁二十一局在扣除上述款项之后向中铁九局二公司支付工程款8756291.20元。也就是说，中铁二十一局向中铁九局二公司支付的款项中是扣除甲供材料费的。鸿联公司在关于鉴定报告的答复明确表示，其鉴定结论6467029.33元是包含材料费的工程造价。据此，一审法院在未查清材料费数额并予以扣除的情况下，径直判决中铁九局一公司退还中铁二十一局6467029.33元，属于明显错误。6.一审判决未对质保金问题作出裁决。在本案中，中铁二十一局尚欠中铁九局二公司87万元质保金，到目前质保期已经届满，一审判决单方支持了中铁二十一局的请求，却未扣除质保金。（二）一审法院裁判程序违法。1.拒不对中铁九局二公司提出的证据组织质证。第一次开庭后，中铁九局二公司原代理人刘焕君向一审法院邮寄了补充证据，其中包括中铁九局二公司与周口润发公司结算工程款的证据和周口润发公司与李亿民结算工程款的证据。第二次开庭却未对前述证据组织质证。2.未组织对鉴定所使用的证据进行质证。3.对中铁九局二公司提出的追加周口润发公司和李亿民为第三人的申请置之不理。
中铁二十一局辩称，（一）中铁九局二公司与中铁二十一局之间存在合法有效的施工合同关系是无可争议的事实。中铁九局二公司辩称其是名义上的施工人，实际是中铁二十一局与周口润发公司、李亿民之间存在施工关系，明显与其一审答辩意见自相矛盾。中铁九局二公司与周口润发公司、李亿民之间存在何种关系以及三者之间结算付款情况与本案无关，其所谓的追加第三人请求没有法律依据。无论中铁九局二公司是否将工程转包或分包给了周口润发公司及李亿民，均不能改变其与中铁二十一局之间的施工合同关系。（二）中铁二十一局给中铁九局二公司超付工程款的事实是已经过司法鉴定及生效判决认定的事实。中铁九局二公司辩称三次联签单中的工程量是其实际完成的，明显与事实不符。事实上，不仅本案司法鉴定认定了中铁二十一局给中铁九局二公司超计工程量的事实，而且已经生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号民事判决书也明确认定中铁二十一局在履行与中铁九局二公司的合同中存在管理上的失误，致使中铁二十一局将李亿民2008年才施工的工程在2007年就支付相应款项给了中铁九局二公司，中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司存在未施工提前支付的情况，造成了工程款超付的事实。（三）中铁九局二公司辩称其完成的工程量应计算至2008年5月10日没有事实依据。这不仅因为新疆的气候决定了每年冬季的11月至次年的3月、4月是无法施工的，而且确定是谁完成的工程量也不能脱离原始的施工资料而简单地仅凭时间确定，对此新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号生效判决及该案司法鉴定均做出了认定，该案司法鉴定及生效判决均认定虽然部分工程量错误地计入了2007年，但实际是2008年才完成的。所以，中铁九局二公司完成的工程量应当以司法鉴定为准。（四）中铁九局二公司辩称新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号民事判决书涉嫌利益输送完全无事实依据。中铁九局二公司承认了中铁二十一局给其支付的工程款与李亿民主张的工程款部分重合，也就是说其承认了本案存在重复超付款的事实。中铁九局二公司所谓的李亿民诉中铁二十一局一案中，中铁二十一局对鉴定报告认定的651万元中的材料费没有提出扣除，但事实是中铁二十一局在该案中提出后没有得到该案生效判决的支持。中铁九局二公司想当然地认为新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号民事判决书不能直接作为定案依据，其有相反证据推翻该判决认定的事实，毫无事实及法律依据可言。（五）由于本案双方对是否存在超付款以及超付款的金额存有争议，不经司法鉴定无法查清双方争议的事实，所以本案进行鉴定是必须的。中铁九局二公司称未见到任何鉴定材料完全是歪曲事实，本案鉴定所依据的材料在本案中及新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号案中经过了庭审质证，而且是经过生效判决依法审查认定了的。本案鉴定人出庭接受质询时，把全部的鉴定材料带到了法庭，中铁九局二公司也未提出任何异议，而是说交由法院认定。况且，本案鉴定与新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号案鉴定是不同的鉴定，本案鉴定是建立在新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号案生效判决所认定和采信的证据及鉴定报告基础上的，是要从(2014)新民一终字第5号案的鉴定报告中查出超计价部分的鉴定，不是对(2014)新民一终字第5号案的鉴定报告及证据的重新审查认定，不能脱离(2014)新民一终字第5号案的鉴定。（六）中铁九局二公司所谓的未查清材料费并予以扣除就判决其返还超付的工程款错误，其显然是在有意混淆事非。事实上，中铁二十一局扣除材料费是根据施工中实际供应的材料数量进行扣除的，并不是通过计价计算扣除的。新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号民事判决书认定的中铁二十一局应向李亿民支付的6517014.90元及本案鉴定的6467029.33元中虽然包含甲供材料，但无论新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号生效判决中，还是本案中铁二十一局给中铁九局二公司超计价中均没有从中扣除甲供材料，所以本案鉴定结论认定6467029.33元是针对联签单里超计价的工程项，此项计算与甲供材料并无关联。本案鉴定结论认定中铁二十一局给中铁九局二公司超付6467029.33元，中铁九局二公司理应返还。（七）中铁九局二公司所谓的中铁二十一局尚欠其87万元质保金未扣除，没有事实及法律依据。首先，中铁九局二公司所谓的87万元质保金没有依据。其次，中铁九局二公司在一审中并没有通过抗辩或者反诉主张所谓的扣除质保金，一审法院依法理应不予审查。第三，根据中铁二十一局与中铁九局二公司签订的《铁路建设工程施工分包合同》的约定，中铁二十一局应按最终结算价为基数收取3％管理费，并代收代缴3.41％的税金，中铁二十一局扣除应收取的管理费及税金后并不欠中铁九局二公司所谓的质保金。请求驳回中铁九局二公司的上诉请求，维护中铁二十一局的合法权益。
中铁二十一局向一审法院起诉请求：1.中铁九局二公司退还中铁二十一局多付的工程款7702418.40元；2.中铁九局二公司按照国人民银行同期贷款利率给付中铁二十一局所退还工程款自2008年1月1日至判决生效之日的利息；3.诉讼费用由中铁九二公司负担。
一审法院认定事实：2007年6月6日，中铁二十一局乌精二线S2标指挥部作为甲方，与乙方中铁九局二公司签订了(2007)施合一01号《铁路建设工程施工分包合同》，合同内容为：经建设单位乌鲁木齐铁路局乌西精河二线建设指挥部同意，甲方将兰新线乌西至精河段增建第二线S2标工程K2176＋268.4－K2206＋650、K2277＋831.6－K2282＋450交由乙方施工，承包范围为路基土石方及附属、桥涵，正线、站线铺轨，房屋及其他、运营生产设备等工程。开工日期定于2007年4月20日，竣工日期定于2008年11月20日。合同价款约10000万元，实际工程的合同价款按乙方现场实际完成合格工程数量及建设单位批准的相应单价及降造费率计算后确定，甲方按最终结算价为基数收取3％的管理费，3.41％的税金由甲方代扣代缴。甲方按当期批准的计价额扣除甲方供料款、保修金及其他应扣款后予以支付。合同签订后，中铁九局二公司以七分部施工作业队的名义进行施工。中铁二十一局在2007年11月13日、2007年12月12日、2007年12月23日分三次给中铁九局二公司累计计价14258396.87元。2008年6月9日，中铁二十一局、中铁九局二公司、七分部施工作业队在奎屯召开了就中铁九局二公司承担施工的乌精二线施工的遗留问题专题会议，该《会议纪要》载明了”中铁二十一局与中铁九局二公司的乌精二线S2标段合同关系自2008年5月10日终止，中铁二十一局与七分部施工作业队签订剩余工程的劳务合同，七分部施工作业队确保在2008年6月30日前保质安全地完成中铁九局二分公司剩余的原合同内工程项目的施工”等内容。后中铁九局二公司撤出了工地，终止了施工。2008年12月31日，中铁九局二公司与中铁二十一局进行了对账，双方确认中铁二十一局在乌精二线S2标工程项目上给中铁九局二公司累计计价14258396．87元，扣除中铁二十一局供料款4175378．04元、试验费542590元、安全扣款5500元及质保金778631元后，中铁二十一局已实际支付中铁九局二公司工程款8756291.20元，中铁九局二公司在收到中铁二十一局付款时，给中铁二十一局办理了相应的领款手续。
本案在审理过程中，因双方对新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号《民事判决书》及该案《造价鉴定报告》认定的李亿民在2008年施工未计价部分6517014.90元是否为中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司第一次至第三次工程款支付审批联签单及验工计价单等计价手续中已经计过价的部分有争议。根据中铁二十一局的申请，经该院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对双方存有争议的问题进行了鉴定。2015年10月28日，该公司出具了XJHY-
YL(鉴)字-201500012号《造价鉴定报告》，该报告确认：经鉴定(2014)新民一终字第5号民事判决书中认定的中铁二十一局应向李亿民支付的2008年施工未计价部分6517014.90元中中铁二十一局在2007年对中铁九局二分公司第一次至第三次工程款支付审批联签单及验工计价单中已经计过价的部分项目总造价为6467029.33元。其中，路基超付工程款为2719292.10元，南泉子中桥超付工程款为893986.98元，涵洞超付工程款为2842050.03元，房屋超付工程款为11700.22元。针对该《造价鉴定报告》中铁二十一局没有异议。针对该《造价鉴定报告》，中铁九局二公司庭审中提出”该鉴定报告确定的6467029.33元工程造价中是否含有甲供材料的问题”。2015年12月6日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司对此作出了《补充说明》，确认：在中铁二十一局对中铁九局二分公司计价的14258396.87元是包含甲供材料的价格，在(2014)新民一终字第5号民事判决中认定的中铁二十一局应向李亿民支付的2008年施工未计价部分6517014.90元在此次计价的6467029.33元也是包含甲供材料的计价”。该《补充说明》亦确认”关于南泉子中桥1185403.50元扣款，是中铁二十一局在跟李亿民结算中非但没有计价反而分五次扣除1185403.50元，并不在与中铁九局二分公司的价款结算中。属于针对李亿民多扣的款项，不应该再要求中铁九局二分公司来支付，且在此次计算的6467029.33元中也已计算过南泉子中桥超付的款项，故这1185403.50元不属于超付款”。
另查明，(2014)新民一终字第5号民事判决确认”李亿民提供的在施工过程中形成的施工资料能够证实其在2008年施工的部分工程量在验工计价单中未予计量，鉴定单位根据施工资料计算该部分工程价款为6517014.90元”、”原始施工资料更接近工程施工的原貌，在证明工程量方面较之验工计价单有更大的证明力。以南泉子中桥工程为例，根据施工资料显示，该工程在2008年8月14日才完成基坑部分，而中铁二十一局提供的其与中铁九局二公司的验工计价单显示，其在2007年就向中铁九局二公司计量了南泉子中桥工程价款1059551元。对于2008年才施工的工程，中铁二十一局在2007年就支付了相应的款项，说明中铁二十一局在履行与中铁九局二公司的合同中存在管理上的失误，其后果不应由李亿民承担。中铁二十一局不能以已与中铁九局二公司计量过作为不向李亿民计量上述工程量的理由”、”根据李亿民提供的施工资料，能够认定南泉子中桥工程是由其2008年完成的，属于已实际施工但未计价的施工项目。对南泉子中桥工程项下扣除的1185403.50元，从本案查明的事实反映，是中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司存在未施工提前支付的情况，造成工程款超付，因此从2008年的工程款中扣回，此扣款缺乏法律依据”、”综上，中铁二十一局应给付李亿民的工程价款是2008年未计量部分6517014.90元、南泉子中桥扣款1185403.50元......”。
一审法院认为，中铁二十一局与中铁九局二分公司签订的《铁路建设工程施工分包合同》既是双方当事人真实意思的表示，同时所涉承包事项亦经过建设单位乌鲁木齐铁路局乌西精河二线建设指挥部同意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约履行。本案双方当事人争议的焦点在于中铁九局二分公司应否向中铁二十一局返还7702418.40元工程款(中铁二十一局应向李亿民支付的6517014.90元工程款及南泉子中桥扣款1185403.50元)的问题及本案是否已过诉讼时效的问题。本案庭审中经中铁二十一局申请，该院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对双方存有争议的问题进行了鉴定。该公司出具了XJHY-
YL(鉴)字-201500012号《造价鉴定报告》，本案双方当事人对该鉴定程序及资质均无异议，故该院对该鉴定报告的合法性、有效性予以确认，该鉴定报告可以作为本案双方结算工程款的依据。该鉴定报告的鉴定结论为”经鉴定(2014)新民一终字第5号民事判决书中认定的中铁二十一局应向李亿民支付的2008年施工未计价部分6517014.90元中中铁二十一局集团公司在2007年对中铁九局二公司第一次至第三次工程款支付审批联签单及验工计价单中已经计过价的部分项目总造价为6467029.33元”。针对中铁九局二公司提出的”由鉴定机构明确答复工程造价鉴定结论是否包含材料费”的异议问题，鉴定机构作出了书面的补充说明，确认”在中铁二十一局对中铁九局二分公司计价的14258396.87元是包含甲供材的价格，在(2014)新民一终字第5号民事判决书中认定的中铁二十一局应向李亿民支付的2008年施工未计价部分6517014.90元及在此次计价的6467029.33元也是包含甲供材的计价”。本案中双方当事人在2008年12月31日签认的《对账单》中确认中铁二十一局对中铁九局二公司的计价为14258396.87元，扣除中铁二十一局供料款4175378．04元、试验费542590元、安全扣款5500元及质保金778631元后，中铁二十一局已向中铁九局二公司实际支付8756291.20元工程款。新疆维吾尔自治区高级人民法院在审理李亿民起诉中铁二十一局建设工程施工合同纠纷案件中作出的(2014)新民一终字第5号民事判决确认李亿民提供的原始施工资料能够证明其在2008年施工的部分工程量在验工计价中未予计量，鉴定单位根据施工资料计算该部分工程价款为6517014.90元。该判决同时确认根据李亿民提供的施工资料，能够认定南泉子中桥工程是由其2008年完成的，属于已实际施工但未计价的施工项目。该判决确认中铁二十一局在李亿民施工的南泉子中桥工程项下扣除1185403.50元缺乏法律依据，并判决中铁二十一局应向李亿民支付此笔款。本案中新疆鸿联工程造价咨询有限公司在其出具XJHY-
YL(鉴)字-201500012号《造价鉴定报告补充说明》中确认”关于南泉子中桥1185403.50元扣款，是中铁二十一局在跟李亿民结算中非但没有计价反而分五次扣除1185403.50元，并不在与中铁九局二分公司的价款结算中。属于针对李亿民多扣的款项，不应该再要求中铁九局二分公司来支付，且在此次计算的6467029.33元中也已计算过南泉子中桥超付的款项，故这1185403.50元不属于超付款”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。综上，2007年中铁二十一局在履行与中铁九局二公司的合同中存在管理上的失误，致使中铁二十一局将李亿民2008年才施工的工程在2007年就支付相应款项给了中铁九局二公司，中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司存在未施工就提前支付工程款，造成工程款超付的事实。本院现依据XJHY-
YL(鉴)字-201500012号《造价鉴定报告》、《造价鉴定报告补充说明》、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民一终字第5号民事判决认定的事实及本案查明的事实确认中铁二十一局在本案中超付给中铁九局二分公司的工程款为6467029.33元，对中铁二十一局提出的中铁九局二公司应向其返还南泉子中桥扣款1185403．50元的主张因无事实基础及法律依据本院不予支持。因中铁二十一局在明知中铁九局二公司在2007年没有进行施工的情况下就提前将李亿民2008年才施工的工程所涉款项支付给了中铁九局二公司，从而造成本案超付工程款的事实，中铁二十一局对此负有管理失误的责任，在此前提下其主张中铁九局二公司向其支付超付工程款利息的请求该院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外”、第一百三十七条规定：”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年4月23日作出的(2014)新民一终字第5号民事判决，确定了中铁二十一局应向李亿民支付工程款，中铁二十一局于2014年11月11日向该院提起诉讼，故本案没有超过两年的诉讼时效，中铁九局二公司关于本案已过诉讼时效的抗辩主张因无事实基础及法律依据该院不予支持。判决：一、中铁九局二公司向中铁二十一局返还超付的工程款6467029.33元；二、驳回中铁二十一局的其他诉讼请求。
本院二审期间，中铁九局二公司提供证据如下：
1.新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第5号民事判决书。欲证明，该判决对中铁九局二公司施工并已经结算的论述，判决错误。
2.《铁路建设施工合同》。欲证明，双方权利义务及施工范围。
3.《项目部内部验工计价单及工程款支付审批联签单》。欲证明，中铁二十一局对中铁九局二公司不存在未施工冒验及验工前未付款的情况及中铁二十一局三次验工计量均有其多名工程管理人员参加并签字。
4.《会议纪要》。欲证明，李亿民在中铁九局二公司分包该项工程时是实际施工人，中铁九局二公司撤场后继续施工的还是李亿民。
5.《协议书》。欲证明，中铁九局二公司把涉案工程部分交由周口润发公司施工。
6.《乌精二线S2标七分部计量结算单》。欲证明，周口润发公司把从中铁九局二公司拿到的工程全部交由李亿民施工并管理。中铁二十一局对李亿民是涉案工程的实际施工人事实完全知情。
7.《乌精二线S2标段四棵树-古河车站财务结算单》。欲证明，李亿民干一份工程却拿到了两份工程款。
8.乌鲁木齐铁路运输法院《应诉通知书》、《开庭传票》。欲证明，中铁二十一局依据新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第5号民事判决向中铁九局二公司提出诉讼及一审法院立案审理。
经质证，中铁二十一局对上述证据的真实性、关联性均有异议。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，经本院当庭归纳并征得双方当事人同意，本案的主要争议焦点问题有三，一是中铁九局二公司应否向中铁二十一局返还6467029.33元的问题，二是本案应否追加其他诉讼主体参与诉讼的问题，三是利息的问题。
一、关于中铁九局二公司应否向中铁二十一局返还6467029.33元的问题。因双方对本院（2014）新民一终字第5号民事判决书及该案新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司经法院委托作出的《造价鉴定报告》认定的李亿民在2008年施工未计价部分6517014.90元是否为中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司第一次至第三次工程款支付审批联单及验工计价单等计价手续中已经记过价的部分有争议。综合本案实际，经中铁二十一局申请，一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对双方存有争议的问题进行了鉴定。鉴定结果为，经鉴定本院(2014)新民一终字第5号民事判决书中认定的中铁二十一局应向李亿民支付的2008年施工未计价部分6517014.90元中中铁二十一局在2007年对中铁九局二公司第一次至第三次工程款支付审批联签单及验工计价单中已经计过价的部分项目总造价为6467029.33元”。中铁九局二公司认为，新疆鸿联工程造价咨询有限公司的鉴定程序严重违法、鉴定所依据的资料未组织双方当事人进行质证、鉴定结论明显依据不足。对此本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”、第七十一条规定”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，中铁九局二公司虽提出鉴定材料不真实、未经双方当事人质证，必然导致鉴定结论错误的理由，但在一、二审审理期间未申请补充鉴定或重新鉴定，亦未提出足以反驳的相反证据和理由。况且，鉴定人向一审法院提交鉴定报告后，一审法院要求双方当事人在指定的期限内对鉴定报告提出书面异议，并由鉴定人通过书面和到庭接受质询两种方式对异议方进行答复。因此，一审法院对新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司鉴定报告依法予以采信，并以此作为中铁二十一局超付款的依据，并无不当，本院对此予以维持。因此，中铁九局二公司要求不返还中铁二十一局超付的工程款的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于质保金的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定即”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因中铁九局二公司一审中并未反诉主张，超出了二审审理范围，本院不予审理。针对其该反诉请求，中铁九局二公司可另案处理。
二、关于本案应否追加其他诉讼主体参与诉讼的问题。本案系建设工程施工合同纠纷。中铁二十一局根据其与中铁九局二公司之间存在的建设工程施工合同关系，提起诉讼向合同相对人中铁九局二公司主张权利，符合合同相对性原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定。中铁九局二公司上诉称应追加周口润发公司、李亿民为第三人参加诉讼，但李亿民已在本院（2014）新民一终字第5号民事判决中作为原告主张了实体权利。况且，上述人员亦未向法院申请作为第三人参加诉讼，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款的规定；其要求周口润发公司、李亿民出庭参与本案诉讼，也无事实及法律依据，原审不予准许并无不当。
三、关于利息的问题。返还的利益范围应以取得该利益时的主观状态为据加以确定。中铁九局二公司取得6467029.33元，主观上无恶意和过错，因此其应当返还的利益也应以6467029.33元为限。因此，中铁二十一局关于中铁九局二公司应支付所退还工程利息的上诉理由，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中铁二十一局、中铁九局二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89199.26元，由中铁二十一局集团有限公司负担32130.05元，由中铁九局集团第二工程有限公司负担57069.21元，中铁九局集团第二工程有限公司多交纳的768.41元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 吐尔逊江
审判员 侯 卫 宁
审判员 李 李
二〇一六年十二月二十七日
书记员 孜巴尔姑