青海省西宁市中级人民法�
民事判决书
（2018）青01民终540号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海隆豪置业有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海生物科技产业园。
法定代表人：宋吉寿，公司董事长。
委托代理人：杨生文、庞林林，�海马海军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱高峰，公民身份证号码×××，男，汉族，1965年11月15日出生，户藉地：湖北省通山县通羊镇，现住西宁市。
委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人青海隆豪置业有限公司（以下简称隆豪公司）因与被上诉人邱高峰承揽合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
隆豪公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的起诉;2.判令被上诉人赔偿上诉人因未开具发票造成的损失30万元（具体金额以鉴定结论为准）；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院直接变更原告，严重违反法律规定。本案中，向一审法院申请诉前保全并提起诉讼的原告是被上诉人邱高峰开办的字号为”西宁城北鄂南石材经销部”的个体工商户。由于该字号的个体工商户营业执照早在其起诉之前就己经注销，起诉的原告主体根本就不存在，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条”在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，原告主体明显错误，人民法院依法应当驳回起诉。一审法院将原告由”西宁城北鄂南石材经销部”直接变更为邱高峰，是以变更当事人之名行替当事人纠正主体错误之实，明显不符合法律规定。二、一审判决认定违约金数额错误。对于付款期限，双方在合同中的约定是”安装验收合格后一次性付清”。至于在安装验收合格后多长时间内付清，合同本身并没有明确约定。同时，双方签订的《工程定案单》，也只确定了应付款额，并未约定付款期限。因此，案涉合同对付款期限的约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，本案付款和计算违约金的时间应从债权人要求付款时起计算。由于被上诉人从来没有向上诉人提出过付款�求，依法不应当计算违约金。一审判决以被上诉人主张的所谓验收合格之日起计算违约金，明显不符合合同约定和法律规定。双方签订的二份《石材买卖合同》均对交货时间作了明确约定，根据被上诉人提交的验收报告，其交货时间也明显延误。但在双方于2016年1月2日签署的《竣工结算定案单》中，除明确约定白色浮雕应掉角扣除10000元外，并无双方承担其他违约金的内容。上诉人认为，《竣工结算定案单》是对之前所有债权、债务的最终确认；《竣工结算定案单》中没有确定违约金，至少说明双方在结算时相互放弃了之前的违约责任。因此，既便是按照一审判决，延期付款的违约金最多也只能从《竣工结算定案单》之日起计算。一审计算明显不当。三、一审判决驳回上诉人要求赔偿因拒绝开具发票造成损失的反诉请求，其判决结果和理由均不符合法律规定。被上诉人在收取了合同价款后向上诉人开具发票，既是法律的明确规定，也是其的合同义务。双方签订的合同中既没有约定合同价款为不含税价，也没有约定不开具发票，被上诉人依法应当向上诉人开具发票并自行承担其销售货物应缴纳的税金。一审判决认定上诉人负担税款，实际上是免除了被上诉人的纳税责任，不但不符合合同约定，也严重违反相关税收法律、法规的规定，其结果不但损害上诉人利益，也造成国家税收的必然流失。同时，被上诉人提出的所谓双方口头约定不开具发票的主张，其不但没有提交任何证据证明，也明显违法。一审判决以上诉人没有举证反驳为由认定该主张成立，举证责任分配明显错误，且认定事实违法。上诉人的反诉请求和主张是被上诉人赔偿因拒绝开具发票给上诉人造成应纳税额增加的损失。为证明损失数额，上诉人向一审法院申请鉴�。一审法院一方面对上诉人的鉴定申请不予理睬，一方面又以上诉人未提交相应证据为由不予支持，明显不当。上诉人请求二审法院依法委托鉴定，并根据鉴定结果支持上诉人的反诉请求。
邱高峰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邱高峰向一审法院起诉请求：1、判令隆豪公司支付工程款345450元、质量保修金13000元；支付违约金114931元（345450元×0.003％/天×1109天，自2014年11月10日至2017年10月23日止），合计473381元；2、本案全部诉讼费用由隆豪公司承担。
隆豪置业向一审法院提出反诉请求：1、判令邱高峰赔偿未依法开具工程款发票给隆豪公司造成的损失30万元；2、判令邱高峰承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月18日，西宁城北鄂南石材经销部与隆豪公司签订了《石材买卖合同》。合同涉及到涉案争议的主要约定有：1、西宁城北鄂南石材经销部（甲方）向隆豪公司（乙方）供应所需石材；2、交货方式：”...甲方送货到乙方工地并负责安装”；3、验收方式：以乙方验收合格为准；4、结算方式：”...甲方第一批货到后，乙方应及时按到货总价款80％付款。第二批货到后，付款方式同上。余货款待甲方施工完工验收合格留5％保修金后，乙方一次付清。保修期为一年”；5、违约责任：”...乙方不按期付款，每延期一天承担所付货款每日万分之三的违约金”。同年9月17日，双方又签订了一�《石材买卖合同》。合同涉及到涉案争议的主要约定有：1、甲方向乙方供应乙方所需石材；2、交货方式：”...甲方送货到乙方工地并负责安装”；3、验收方式：以乙方验收合格为准；4、结算方式：”...安装验收合格后一次性付清”；5、违约责任：”...乙方不按期付款，每延期一天承担所付货款每日万分之三的违约金”。合同签订后，西宁城北鄂南石材经销部按隆豪公司的要求供应了石材并进行安装。工程完工后，2013年12月27日，西宁城北鄂南石材经销部提交《（大理石）工程竣工验收报告表》，经工程发包方人员李林平、刘向东签字确认工程量。2014年11月6日，发包方人员李林平、刘向东在《工程验收移交单》上签字并注明”同意交付”，2014年11月11日，作为承包方�建设单位隆豪公司在《工程验收移交单》上盖章（印章为”青海隆豪置业有限公司工程部”），并由工程部部长刘德存签字。2016年12月23日，隆豪公司工程部在《隆豪·共和藏文化产业创意园工程竣工决算定案单》上盖章并由工程部部长刘德存签字，隆豪公司作为建设单位于2016年1月2日在《隆豪·共和藏文化产业创意园工程竣工决算定案单》上签字（张武科，系原公司法定代表人）并由隆豪公司盖章，确认合同总价款989450元、预留保修金13000元、已付工程款621000元、剩余工程款345450元。另查明，西宁城北鄂南石材经销部的《营业执照》于2015年注销，其经营者为邱高峰。
一审法院认为，作为经营者的邱高峰以西宁城北鄂南石材经销部的名义与隆豪公司签订的两份《石材买卖合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应全面履行。邱高峰以西宁城北鄂南石材经销部的名义起诉，但经销部的《营业执照》已于2015年注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。二者之间是无限连带责任，现邱高峰要求变更诉讼主体，其作为诉讼主体的资格符合法律规定，法院根据申请将诉讼主体由西宁城北鄂南石材经销部变更为经营者即邱高峰。现邱高峰履行了供货及安装义务，隆豪公司应当给付工程款，双方对拖欠工程款345450元的数额均不持异议，邱高峰与隆豪公司间的债权债务关系明确，邱高峰要求隆豪公司支付拖欠工程款的诉讼请求合理、合法，依法予以支持。对隆豪公司保留保修金13000元的数额，双方亦不持异议，因工程验收时间为2014年11月11日，且合同结算方式条款中约定”保修期一年”，在此期间，隆豪公司也未提出质量问题，故对邱高峰要求隆豪公司给付保修金13000元的主张，予以支持。关于邱高峰要求隆豪公司支付逾期付款违约金的主张，双方在两份《石材买卖合同》中均约定”...安装验收合格后一次性付清”，《工程验收移交单》中，隆豪公司工程部签字盖章日期为2014年11月11日，表明工程已通过验收，隆豪公司应当在2014年11月12日付清余款。以工程部印章不对外的抗辩理由不能成立。《石材买卖合同》中约定”...乙方不按期付款，每�期一天承担所付货款每日万分之三的违约金”，不违反法律规定，予以支持。邱高峰主张自2014年11月10日起至2017年10月23日（起诉之日）止，共计1109天，计算起始时间有误。根据合同约定的结算方式条款，应在乙方验收合格之日起次日计算，即应当自2014年11月12日（验收合格次日起）至2017年10月23日（起诉之日）止，共计1077天，即345450元×0.003％×1077天＝111615元。关于隆豪公司主张邱高峰赔偿未依法开具工程款发票造成30万元的损失的反诉请求。一方面，隆豪公司未能提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的责任；另一方面，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第五条规定，纳税人销售货物或者应税劳务，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算并向购买方收取的增值税额，为销项税额。因双方在《石材买卖合同》中，对税款的负担未进行约定，且邱高峰提出该两份合同双方口头约定不开具发票，隆豪公司也未能举证予以反驳，因此即便邱高峰应当向隆豪公司开具工程款发票，依据上述行政法规的规定也应当由购买方即隆豪公司负担税款。综上，隆豪公司的反诉请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款的规定，遂判决：一、隆豪公司自本判决生效之日起十日内给付邱高峰工程款345450元、质量保修金13000元；支付逾期付款违约金111615元，合计470065元。二、驳回隆豪公司的反诉请求。一审诉讼费8401元，已减半收取4201元，保全费3169元，合计7370元，由隆豪公司承担7318元，由邱高峰承担52元。反诉费2900元，由隆豪公司承担。
二审双方当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明字号经营者的基本信息。本案中作为个体工商户的西宁城北鄂南石材经销部已于2015年注销，承担法律责任的主体应为原经营者邱高峰，故其具有诉讼主体地位，一审法院依当事人的申请将原告诉讼主体由西宁城北鄂南石材经销部变更为经营者即邱高峰并无不妥，隆豪公司的此节上诉理由不能成立，不予支持。关于违约金的数额认定问题，按照两份《石材买卖合同》中对于结算方式的约定，均为验收合格后由隆豪公司一次付清，一审法院以2014年11月11日隆豪公司在《工程验收移交单》签字盖章之日作为验收合格之日，并以次日计算违约金符合合同的约定，计算金额正确，应予维持。对于隆�公司上诉要求邱高峰赔偿因拒绝开具发票造成的损失问题，因开具发票并非买卖合同的主要义务，不构成拒付货款的同时履行抗辩权，本案中，邱高峰经营的西宁城北鄂南石材经销部未向隆豪公司开具发票是否能够造成损失尚未确定，即使损失成立数额亦未实际发生，故隆豪公司要求对未开具发票给其造成应纳税额增加的损失进行鉴定并据此支付30万元损失的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11301元，由青海隆豪置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长山有梅
审判员刘永健
审判员赵�
二○一八年四月十一日
书记员刘晨