河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终字第631号
上诉人（原审被告）中铁某某有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路**号。
法定代表人张回家，系总经理。
委托代理人任勇，河南陈州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国水利水电某某有限公司。住所地：三门峡市黄河路中段***号。
法定代表人张玉峰，系总经理。
委托代理人王德华，河南路德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南某某工程咨询有限公司。住所地：信阳市浉河区中山南路**号。
法定代表人毛永生，系总经理。
委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
委托代理人韩玲，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）党某，男，生于1983年6月6日，汉族。
委托代理人张金亮，河南明辩律师事务所律师。
委托代理人张子勇，河南法声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周口市某某管理处。住所地：周口市川汇区庆丰街东段*号。
法定代表人王政权，系处长。
委托代理人李飞甲，河南众望律师事务所律师。
上诉人中铁某某有限公司、中国水利水电某某有限公司、河南某某工程咨询有限公司因与被上诉人党某、周口市某某管理处侵权纠纷一案，不服商水县人民法院（2015）商民初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁某某有限公司的委托代理人任勇、中国水利水电某某有限公司的委托代理人王德华、河南某某工程咨询有限公司的委托代理人陈礼友、韩玲，被上诉人党某的委托代理人张金亮、张子勇、周口市某某管理处的委托代理人李飞甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：周口市某某管理处将河南省商水县邓城镇葫芦湾水利枢纽工程发包给中铁某某有限公司，由该公司负责修建船闸。该工程的监理方是河南某某工程咨询有限公司。在修建船闸之前，该公司在河道上、下游修建了拦河坝及导流明渠（其中下游拦河坝修建在中国水利水电某某标段内）。中国水利水电某某在中铁某某有限公司施工建设一年后开始进驻工地，负责工程的土方挖掘工作。2015年5月20日，党某所有的新B×××××重型专项作业车在该工地施工的过程中，阻挡河水的堤坝决口，将正在施工的党某的工程车淹没在河水中，致党某的车辆损坏。经周口瑞丰财物咨询服务有限公司于2015年9月2日作出周瑞财评字（2015）098-1号、（2015）098-2号、（2015）098-3号价格评估，新B×××××重型专项作业车因堤坝决口淹没造成的车辆损失为787580元，每月平均营运损失为182000元（折合日6066元）、车辆贬值损失为308795元。鉴定报告还显示“因党某的车辆需要修理，所报零配件因特别需要一个半月时间才能配齐，维修时间半个月左右”。该导流明渠由中铁某某有限公司修建。发生管涌的地方在船闸和下游拦河坝之间中国水利水电某某施工的标段内。
原审法院认为，周口市某某管理处将河南省商水县邓城镇葫芦湾水利枢纽工程发包给中铁某某有限公司后，中铁某某有限公司为了工程的顺利建设，修建了上、下游拦河坝及拦河坝一侧的导流明渠（下游拦河坝在中国水利水电某某施工的标段内）。中铁某某有限公司之所以修建导流明渠，是为修建船闸所作的前期基础工作，修建导流明渠属于整个工程必不可少的一部分，为避免施工中可能出现的其它问题，应首先保证上、下游拦河坝及导流明渠不能有任何质量问题。虽然该导流明渠由中铁某某有限公司修建，但发生管涌的地方是在船闸和下游拦河坝之间中国水利水电某某施工的标段内。作为中国水利水电某某对中铁某某有限公司在其标段内修建下游拦河坝及导流明渠的行为予以默认，也就是说其对中铁某某有限公司修建在其标段内的下游拦河坝及导流明渠是否存在质量问题主观上持放任态度。中铁某某有限公司辩称堤坝决口是由于中国水利水电某某挖土后堤坝变窄造成的，中国水利水电某某辩称堤坝决口是由于中铁某某修建的导流明渠存在质量问题造成的，对此二方均未向法庭举证证明由于堤坝决口导致党某所有的新B×××××重型专项作业车损坏后果的发生的责任不在自己，应承担举证不能的法律后果。对造成损害后果的发生，推定中铁某某有限公司及中国水利水电某某均有过错，应承担连带责任。河南某某工程咨询有限公司作为工程的监理方，对建设工程的全部施工过程负有监督管理的义务，但其监督管理不力，对党某损害后果的发生，亦有一定的责任。中铁某某有限公司辩称党某不具备主体资格，因实际施工的新B×××××重型专项作业车登记所有人是党某，且在该车辆施工时，并未提出异议。在党某的车辆遭到损坏时，其作为财产所有权人有权进行起诉以维护自己的合法权益。结合周口瑞丰财物咨询服务有限公司的价格评估意见，党某因堤坝决口淹没造成的车辆损失为787580元，营运损失为1000890元（自2015年5月20日起至2015年11月2日止，共165天，每日6066元）、车辆贬值损失为308795元。另外，在施救车辆时，党某支出施救费6500元，评估时，支出维修费34600元及评估费19000元，合计2157365元。以上属于合理的财产损失，予以支持。其余273110元的诉讼请求，党某没有向法庭提供合法的证据，不予支持。周口市某某管理处将工程发包给有建筑业企业资质资格及安全生产许可证的中铁某某有限公司，发包合法，对党某遭受的损失，周口市某某管理处没有过错，不应承担责任。对于车辆损害后果的发生，党某主观上既无故意，也无过失，不应承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、被告中铁某某有限公司、被告中国水利水电某某连带赔偿给原告党某财产损失2157365元，于本判决生效后五日内履行完毕；二、被告河南某某工程咨询有限公司对被告中铁某某有限公司及被告中国水利水电某某不能履行的部分承担赔偿责任；三、被告周口市某某管理处不承担赔偿责任；四、驳回原告党某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26240元，由中铁某某有限公司、中国水利水电某某连带负担23300元，党某负担2940元。
中铁某某有限公司不服原判上诉称，中铁某某有限公司与周口金固商砼有限公司之间签订的是供需合同，泵送混凝土的车辆及费用由周口金固商砼有限公司负责，根据合同相对性原则，党某无权起诉中铁某某有限公司主张权利，不具有诉讼主体资格。事故发生不是堤坝决口，而是出现地下管涌，从跑水到受损车辆被淹一米多深，时间长达四十分钟，其他作业车辆都能安全撤离到岸上，但党某车辆的司机和操作人员没有采取有效措施，致使车辆被淹。被淹后中铁某某有限公司积极与党某联系拖吊撤离事宜，党某不予配合，造成损失扩大，具有过错，应承担相应责任。事故跑水地点在中国水利水电某某有限公司标段内，原因是中国水利水电某某有限公司施工将导流明渠河坝挖窄造成河坝承载压力减少，导致管涌，中国水利水电某某应承担赔偿责任，中铁某某有限公司不应承担赔偿责任。鉴定机构作出的鉴定结论超出了鉴定资质范围，不应采信。贬值损失没有法律依据，不应得到支持。中铁某某有限公司已举证证明自己没有过错，事故发生原因在于中国水利水电某某有限公司，一审法院适用过错推定原则推定中铁某某有限公司具有过错是错误的。根据侵权责任法规定，应查明各方责任大小并确定应承担的具体数额，如果查不明，应平均承担，一审判决承担连带赔偿责任错误。请求改判中铁某某有限公司不承担赔偿责任，驳回党某对中铁某某有限公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
中国水利水电某某有限公司不服原判上诉称，中铁某某有限公司修建导流明渠时中国水利水电某某有限公司尚未进驻施工现场，没有默认修建行为。中铁某某有限公司是导流明渠的开挖人、管理人、受益人，没有尽到管理义务的责任，中国水利水电某某有限公司主观上没有过错，本案也不是共同侵权，原审判决中国水利水电某某有限公司承担连带赔偿责任没有法律依据。损失评估报告内容和程序违法，一审法院作为判定损失的依据不足。请求依法改判驳回对中国水利水电某某有限公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
河南某某工程咨询有限公司不服原判上诉称，河南某某工程咨询有限公司与党某之间不存在法律关系，不应承担赔偿责任。根据建筑法规定，施工现场的安全责任主体是建筑施工企业，河南某某工程咨询有限公司作为监理单位，认真履行监理合同义务，对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。事故发生时，党某方有足够的时间采取措施将车辆转移到安全地带，避免损失发生，但党某雇佣的司机无责任心和经验，没有采取任何积极手段自救，放任损害结果的发生，党某应承担法律责任。营运损失过高，车辆损失、贬值损失不应当同时计算。请求依法改判驳回党某对河南某某工程咨询有限公司的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
党某针对中铁某某有限公司的上诉辩称：1、根据法律规定，本案党某选择的侵权关系，没有按照合同关系起诉，选择权在党某手中，是符合法律规定的。2、根据双方之间的关系，及事故发生的经过，也可证明党某起诉符合法律规定。关于救援的问题，水淹后，党某联系了施救单位，党某积极主动配合施救，中铁某某有限公司在施救的时候并没有通知党某。3、中铁某某有限公司认为是中国水利水电某某有限公司挖窄了导致事故，从这点证明两方都有过错，一审法院判决这两方承担连带责任，监理单位承担补充责任是正确的。4、一审中党某提供了驾驶证、特种行业资格证等证明司机具备从业资格。司机应当下车而没下来的问题，当时水来的很急，逃生条件不允许，司机才没有下车。5、关于鉴定机构超范围鉴定的问题，价格问题对方没有提出证据推翻。6、关于贬值损失的问题，本案不是交通事故，引用交通事故法不合适，法律没有禁止贬值损失进行赔偿，一审没有违反法律规定，作为进口车辆，水淹后一定会贬值。7、关于是否适用过错推定的问题，党某认为应当适用该推定，只要党某举证有损害事实，对方举证不了自己无过错的情况下就应当承当赔偿责任。
党某针对河南某某工程咨询有限公司的上诉辩称：1、党某选择侵权关系起诉，诉讼主体无错误，符合法律规定。2、作为监理单位没有履行职责，应当承担赔偿责任，一审法院的判决费用符合法律规定，并不虚高。
党某针对中国水利水电某某有限公司的上诉辩称：由于中国水利水电某某有限公司和中铁某某有限公司的共同侵权，造成党某损失，应当承当赔偿责任。
中铁某某有限公司针对中国水利水电某某有限公司的上诉辩称：中国水利水电某某有限公司认为导流明渠建在其施工段内是错误的，不是事实。导流明确开挖人受益人等都是中铁某某有限公司是错误的，开挖人是中铁某某有限公司，但是受益人不只是我方，是整体工程的需要开挖的，中国水利水电某某有限公司也在受益。
中铁某某有限公司对河南某某咨询有限公司的上诉辩称：中铁某某有限公司认为建筑施工企业是两家，应该由谁承担责任，请求法院查明后划分责任。
河南某某咨询有限公司针对中铁某某有限公司的上诉辩称：河南某某咨询有限公司对中铁某某有限公司的不符合主体资格、党某有责任等没有异议。监理公司对施工人承担的安全质量问题，监理方均不应当对其过错承担责任。在6月15号前后之间，有通知撤离，监理方没有过错。
中国水利水电某某有限公司针对中铁某某有限公司的上诉辩称：导流明渠的修建不在中国水利水电某某有限公司，是客观需要才修建的，导流明渠的修建权不在中国水利水电某某有限公司。导流明渠修建主要是修建河坝用的，所以导流明渠的受益人应该是中铁某某有限公司，水淹车辆，中铁某某有限公司是修建人和受益人，应当承担责任。
被上诉人周口市某某管理处辩称：周口市某某管理处是发包人，施工单位均具有资质，周口市某某管理处不存在任何侵权行为和过错，也没有因果关系，故对党某的损失周口市某某管理处不承担责任，一审判决正确。
二审庭审中，中铁某某有限公司提供两份证据：第一份郑州佳力搬运有效公司开具的搬运费4万元的税票；第二份是5000元的领款单一份。证明：1、吊车施救费是中铁某某有限公司出的钱；2、一审原告没有积极履行防止扩大损失的施救义务。党某认为二笔费用不在党某请求之列，党某请求的是从沙河边拖到修车厂的施救费。中国水利水电某某有限公司认为中铁某某有限公司提供的证据恰恰证明事故发生后中铁某某有限公司积极履行义务，说明中国水利水电某某有限公司没有责任。河南某某咨询有限公司、周口市某某管理处对中铁某某有限公司提供的证据没有异议。
河南某某工程咨询有限公司提供两组证据：第一组：河南某某工程咨询有限公司与周口市某某管理处签订的签订的监理合同协议书。证明：1、监理合同的性质是委托和被委托的关系，河南某某工程咨询有限公司的职责是维护航务局的利益对工程的质量进行监理。航务局作为发包人不承担责任，受委托方也不应当承担责任。2、河南某某工程咨询有限公司不是建筑工程合同的主体，监理方不是主体，监理公司和承包人不存在法律关系，与党某更不存在法律关系，党某起诉河南某某工程咨询有限公司属于诉讼主体错误。第二组证据：1、会议纪要013号，监理单位履行了正当的监理义务；2、业主通知单，有各个负责人的签字，在2015年5月告诉中铁某某有限公司确保行洪安全；3、会议纪要014号，施工单位、监理单位都参加了，5月15必须拆除围堰，中铁某某有限公司和中国水利水电某某有限公司都有签字，证明通知已经下发到了；4、周沙航（2015）5号文件；5、监理通知01-012号，中铁某某有限公司有签字和回复单；6、监理通知01-013号；7、监理通知01-014号。说明监理公司多次下通知通知施工单位撤出围堰，事故发生的过程中监理公司履行了正常的职责，不应当对党某的损失承担责任。党某质证意见：1、党某是按照侵权起诉。2、该证据不是新证据，在一审中应当提交而未提交。3、所有证据均是通知拆除，而非是对质量的监督，党某起诉的是质量的问题，故其仍然要承担责任。中国水利水电某某有限公司质证意见：对真实性均无异议，其证明要点也没异议。该证据进一步证实了其尽到责任后通知责任方中铁某某有限公司拆除围堰。应该拆除而没有拆除的责任应当由中铁某某有限公司进行承担。周口市某某管理处、中铁某某有限公司没有异议。
中国水利水电某某有限公司提交合同项目开工令一份、合同项目开工申请表、开工申请报告。证明在2015年1月28日中国水利水电某某有限公司才进入工地进行开工，在进入现场之前，导流明确在2013年12月份已经开挖，在2014年4月份已经完工。导流明渠的开挖决定权不在中国水利水电某某有限公司。党某的质证意见：1、不是新的证据。2、与本案没有关系，不予质证。中铁某某有限公司质证意见：对真实性没有异议。虽然中铁某某有限公司先挖的明渠，但是中国水利水电某某有限公司施工后对其施工段具有维修维护的义务，其没有对底部加固措施，才导致导流明渠和河道之间底部跑水。周口市某某管理处、河南某某工程咨询有限公司没有异议，开挖与本案没有太大的直接关系。
二审庭审后，中国水利水电某某有限公司提供场照片3张、施工组织方案，证明党某不积极履行防止损失扩大义务，罐车阻挡党某车辆唯一的出路，党某应承担责任。导流明渠是业主和监理同意中铁某某有限公司修建，上下游围堰应当拆除而没有拆除，中铁某某有限公司应当承担责任。党某提供现场照片二张，证明党某没有任何过错，在短时间内水泥罐车和中铁某某有限公司的小面包车没有驶离危险区，更何况大车更来不及驶离危险区。中铁某某有限公司质证意见为：对现场照片真实性无异议，中国水利水电某某有限公司说法不能成立，党某的车就没有动，不存在罐车挡路之事，党某有过错。中国水利水电某某有限公司施工地点离围堰较近，围堰拆除势必影响十一局施工。党某提供的照片恰恰证明党某没有采取措施防止损失扩大，没有提供证据证明收起上臂和支架需要多长时间。对导流明渠和围堰施工平面图标明的事故跑水地点无异议。河南某某工程咨询有限公司的质证意见为：党某没有采取措施防止损失扩大，具有过错；围堰不拆除导致跑水，施工方有过错，应当承担责任。周口市某某管理处质证意见为：周口市某某管理处没有任何过错，不承担责任。
二审查明的其他事实与原审相同。
本院认为，从一、二审中各方提供的现场照片看，受损车辆当时处在船闸下游方的消力池内，消力池一米多深，施工车辆进出消力池便道是唯一的，事故发生时间为夜间11点多，由于事发突然，比党某施工车辆灵活小巧的水泥罐车、面包车也未来得及脱离现场，体型庞大的受损车辆未及时驶出消力池也在情理之中，党某对车辆未及时驶出事故区主观上没有过错。事故发生后，由于排出消力池内的水需要2-3天时间，只有中铁某某有限公司负责将消力池内水排净后才能组织施救，从事故发生到受损车辆拖离现场，时间仅有五天，比较客观合理，党某并没有故意扩大损失的行为。关于鉴定机构是否超出鉴定资质范围问题，经审查，周口市瑞丰财物咨询服务有限公司资质类别为综合涉诉讼类，执业范围为价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估，周口市瑞丰财物咨询服务有限公司作出的价格评估报告书并没有超出执业范围。导流明渠和围堰虽然是中铁某某有限公司所建，但从中国水利水电某某有限公司提供的施工组织设计方案可看出，中国水利水电某某有限公司为进行施工也要修筑挡水围堰，中铁某某有限公司修建的导流明渠和下游围堰客观上为中国水利水电某某有限公司带来方便，从中受益。另一方面，管涌地点处在中国水利水电某某有限公司施工现场内，中国水利水电某某有限公司在开挖河道过程中，负有相邻工程设施安全防范义务，应当采取安全防范措施而未采取，对事故的发生具有过错，应承担相应赔偿责任。中铁某某有限公司作为导流明渠的建设者，对导流明渠负有安全管理责任，对出现危及导流明渠安全的事情未尽到谨慎防范义务，对于事故的发生具有过错，应承担相应赔偿责任。根据我国侵权责任法第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，中铁某某有限公司和中国水利水电某某有限公司的责任大小难以确定，应平均承担赔偿责任，即各承担50%的赔偿责任。河南某某工程咨询有限公司作为监理单位，虽然向中铁某某有限公司发出汛期到来前拆除上下游围堰的通知，但本案事故发生地点是导流明渠，不属于拆除设施，不妨碍洪水排泄。在履行监理职责过程中，对于出现危及导流明渠安全的现象，未及时提出建议或发出制止通知，具有一定过错。由于河南某某工程咨询有限公司不是侵权行为的实施者，不应直接承担赔偿责任。原审判决河南某某工程咨询有限公司承担补充赔偿责任并无不当。本案中，中铁某某有限公司虽然与党某车辆挂靠公司是供需合同关系，党某车辆在履行合同过程中受损，但党某作为实际受害人，可以依法提起损害赔偿诉讼，向实际侵权人主张权利，党某诉讼主体资格合法。综上所述，中铁某某有限公司、中国水利水电某某有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。河南某某工程咨询有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持商水县人民法院（2015）商民初字第1296号民事判决主文第二、三、四项；
二、变更商水县人民法院（2015）商民初字第1296号民事判决主文第一项为：中铁某某有限公司、中国水利水电某某有限公司于本判决生效后五日内分别赔偿党某财产损失1078682.5元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26240元，中铁某某有限公司负担11650元，中国水利水电某某负担11650元，党某负担2940元。二审案件受理费26240元，中铁某某有限公司负担11650元，中国水利水电某某负担11650元，河南某某工程咨询有限公司负担2940元。
本判决为终审判决。
审判长 温新征
审判员 张群阳
审判员 何 山
二〇一六年四月十四日
书记员 马艳粉