内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终1629号
上诉人(原审被告)：赤峰德发矿产有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗万合永镇广义村。
法定代表人：苗某，董事长。
委托诉讼代理人：郝某，男，1959年9月28日出生，汉族，系赤峰德发矿产有限公司员工，现住内蒙古自治区呼和浩特市新城区隆世丰巷1号楼15号。
委托诉讼代理人：张某，内蒙古兴林律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：荣某，男，1964年9月28日出生，汉族，户籍地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古驰信律师事务所律师。
上诉人赤峰德发矿产有限公司（以下简称德发公司）因与被上诉人荣某承包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的(2016)内0425民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人德发公司的委托诉讼代理人郝某、张某，被上诉人荣某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人德发公司上诉请求：撤销原判决，发回重审。事实和理由：一、原判决认定事实错误。2015年1月7日，涉诉双方签订《赤峰德发矿产有限公司经营承包协议》。将德发公司铅锌矿的采矿权及所属选矿场的生产经营承包给被上诉人。《协议》约定：承包期一年，承包人每年交纳承包费1000万元。承包方自主经营、独立核算、独立承担民事责任。《协议》签订后，上诉方将矿山及选厂交给被上诉人经营管理。根据原判认定的事实，被上诉人接管矿山后，被上诉人共取得销售收入735余万元。该事实足以证明，矿山及选厂的生产及经营并无明显异常。原判决将被上诉人诉求的所谓”亏损”责任全部归咎于上诉人，存在明显错误。1、《承包协议》明确约定：承包人自主经营，独立核算。根据约定，被上诉人的亏损应该由其自己承担，上诉人无约定或法定义务为被上诉人所谓”损失”承担赔偿责任。2、2015年9月24日被上诉人的承包合伙人之一孙某，要求退伙。孙某与被上诉人及上诉人曾签订《协议书》一份，该协议认定，退伙原因为”由于经营管理不善造成企业亏损”。一审过程中，上诉人向合议庭提交了该协议并经双方质证。原审法院对该证据置之不理，裁判上诉人承担全部责任并赔偿被上诉人亏损435万余元。违背了司法公平、公正的基本准则。3、关于250万风险保证金。2015年9月24日，德发矿承包合伙人之一孙某退伙，上诉人、被上诉人及案外人孙某签订《协议书》一份。该协议约定：由于经营管理不善造成企业亏损，孙某与其他合伙人无法继续合作，自愿退出。协议约定：在被上诉人荣某承包期限内，由荣某分期付给孙某250万元，如果承包合同到期后，其他合伙人刘贵友、荣某负连带责任。该约定，债权债务主体清楚，权利义务关系明确。从退伙协议生效至矿山承包协议终止，被上诉人荣某对退还给案外人孙某250万风险抵押金负有给付义务，根据原判文书陈述的孙某于2016年4月16日出具的”意见书”可以证明，被上诉人在承包期内未向孙某履行给付义务，已构成违约。上诉人德发公司仅对剩余部分承担返还责任，另一承包合伙人刘贵友与被上诉人荣某负连带清偿责任。根据法律规定，本案诉讼的250万风险抵押金的所有权属于案外人孙某。被上诉人荣某负有全额返还该抵押金的义务（承包期内给付义务和承包结束负连带清偿责任）且已违约（承包期内未给付）。令人匪夷所思的是，原审法院在明知退伙协议存在，协议内容合法有效的前提下，仅凭案外人孙某在一审案件立案三个月后提交的一份”意见书”实现了乾坤大逆转。原来违约债务人荣某变成250万元风险抵押金的债权人，而仅负有部分返还责任的上诉人被判令向荣某全额返还250万元抵押金。二、原判决适用法律错误。1、本案双方当事人于2015年1月7日签订《赤峰德发矿产有限公司经营承包协议》，将上诉人持有的德发铅锌矿采矿生产经营及选矿厂，承包给被上诉人荣某。其中有关采矿权的条款，明显违反了国家关于禁止采矿权承包的法律法规。2000年11月1日国土资源部颁布的《矿业权出让管理暂行规定》第三十八条规定：”采矿权人不得将采矿权以承包方式转让给他人开采经营。”国务院于1998年2月12日以第242号国务院令颁布《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条规定，以承包等方式，擅自将采矿权转给他人进行采矿的，除责令其整改外，转让者没收违法所得，可处10万元以下罚款，情节严重的吊销采矿许可证。根据上述规定，国家严格禁止以承包的方式转让采矿权。我国合同法规定，合同违反法律法规禁止性规定的为无效合同。原审法院无权对已经生效的法律法规进行任意解释，更不能以其解释适用法律、裁判文件。其次，原判决在对设备更新改造费用、矿井挖进工程费用等项判决上，不仅认定事实不清，而且存在民事责任竞合的裁判。庭审中补充称关于设备更新改造费用的发生是被上诉人单方行为，上诉人不承担给付义务，虽然在承包经营协议中对设备更新造的费用承担有约定，但被上诉人在所谓的改造中未征求上诉人意见，未向上诉人申报改造计划，预算清单，所以该行为是被上诉人的单方行为，上诉人为此不承担任何费用。关于五号盲竖井掘进工程是被上诉人经营范围内的，上诉人不承担给付工程款的责任，该工程和案外人魏某的采掘工程是一样的，同时，按被上诉人的说法，该工程是承包方中的合伙人之一刘贵有口头安排的，并非是上诉人所安排，因此，被上诉人无权就此笔款项向上诉人主张权利。
被上诉人荣某辩称，一、原判认定事实正确。2015年1月7日，上诉人德发公司聘用被上诉人荣某为其选矿厂厂长兼矿长，聘用刘贵友为常务副总经理负责日常工作。上诉人与被上诉人签订《经营承包协议》后，德发公司将矿山及选厂交给荣某经营管理，荣某经营期间共获得销售收入735余万元，实际投入1170余万元，造成亏损435余万元，以上损失是德发公司过错造成的。德发公司在合同履行过程中，未按约定清理原来施工人魏某，唯一合法开采的2号盲竖井未交由荣某开采，后来《采矿许可证》过期，无法批出炸药，耽误三个多月，办理了《采矿许可证》延期手续后，不交荣某使用。德发公司又与案外人胡某签订承包协议，胡某提前进入矿区进行实际施工，导致荣某后期未实际施工。德发公司严重违约，给荣某造成严重损失。原审判决德发公司承担责任正确。1、德发公司诉称无约定或法定义务为荣某承担损失不尊重事实。承包协议第六条第一项明确约定违约金及损失计算方法。原审法院认为约定过高，也依据法律规定进行了调整，德发公司承担相应损失既有当事人约定又有法律规定。2、德发公司将亏损原因归咎于与孙某合伙上不符合事实。承包协议签订后，荣某因资金不足引进孙某投资，合伙经营。德发公司因孙某不好管理，刘贵友找借口把他清出去了，与经营不善无关。3、关于250万元风险保证金。2014年德发公司欠庄某（荣某妻子）工程款250万元，协议约定转为荣某2015年度的风险抵押金，孙某退伙时约定这250万元用来返还孙某合伙投资。因为德发公司与荣某承包协议期满，不让荣某继续承包，德发公司应退还250万元风险抵押金而没退还。在诉讼中孙某出具意见书要求荣某一并解决该250万元风险金的问题。从德发公司与荣某合同角度出发，一审予以保护是正确的。二、原审判决适用法律正确。关于《经营承包协议》的性质原审定为采矿权承包合同，而非采矿权转让合同是正确的。合同内容上是荣某经营承包，独立核算，自负盈亏，荣某向德发公司支付固定数额承包费都符合承包合同特点。被上诉人承包的只是部分矿山、矿井（即2号井），并非整个矿山矿井，承包期限只是一年，并非永久，在对外关系处理上是以德发公司名义合同也没有约定变更采矿权的内容。关于《经营承包协议》的效力问题，该《经营承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。原审判决德发公司返还荣某垫付的设备更新、改造费用108.41596万元是正确的。垫付设备更新改造款一是依据《经营承包协议》进行的；二是经刘贵有请示德发公司郝总（郝某）同意；三是诉讼中双方到现场核实，该垫付支出客观存在，原审不能不保护。但荣某在等待办矿权证空闲时间搞设备维修、维护费用支出21.57万元（19.83万元+1.74万元），维修设备后，未实际施工。荣某主张计算为设备更新的费用，原审未支持（见判决书14页上端），致使荣某白白损失21.57万元，德发公司却提出设备更新改造费用竞合，没有道理。原审判决矿井掘进工程款92.8095万元不仅不存在竞合，而且照顾了德发公司，双方签订的《经营承包协议》第三条约定：承包范围为德发公司现有开采许可证、安全生产许可证允许的范围，5号盲竖井不在这个范围内，刘贵有临时安排到5号盲竖井搞建设期内掘进工程，为今后验收批准开采做准备。荣某主张按魏某合同价格执行，原审不支持，只保护了人工费（荣某支出的最低费用），德发公司却提出矿井掘进工程竞合是无理取闹。综上所述，一审判决清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告荣某向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告风险金250万元；2、判令被告返还原告垫付的设备更新、改造费108.41596万元；3、返还格子板、衬板螺栓及其配件、滤布款19.83万元；4、返还原告垫付的办采矿证款0.25万元，风筒布款1.74万元；5、由被告给付原告矿山建设期内掘进工程款97.078万元；6、由被告赔偿原告选厂损失410.31715万元；7、赔偿停产后看护人员工资、电费损失36.64万元；8、由被告承担财产保全费、诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月7日，被告德发公司聘用原告荣某作为其选厂厂长兼矿长，聘用刘贵有为常务副总经理负责日常工作，原告荣某（乙方）与被告德发公司（甲方）签订《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》，约定被告德发公司将矿山开采、选厂生产加工的经营权承包给原告荣某，双方就承包的有关事项协商约定如下：一、承包年限一年，自2015年1月9日至2016年1月8日，如果按期完成合同优先乙方延续协议。二、承包金额及缴款方式：1、上交日期为：选厂生产出矿粉的第二个月开始，即2015年5月1日，每月上交110万元，最后一个月上交120万元，共计9个月上交1000万元。2、年度上交总利润1000万元。三、承包范围：甲方现有的开采许可证、安全生产许可证允许的范围项目为准，从事开采及选矿生产。四、承包经营方式：甲乙双方按照本合同约定的权利和义务，各自独立核算，独立承担民事责任。五、双方的权利和义务1、甲方的权利和义务1）甲方负责全面清除在采矿许可范围内的非法采矿者，解决以前出现的工、农纠纷和民事纠纷。2）甲方全面负责办理矿山、选厂的采矿许可证、安全生产许可证、环保许可证等证件事宜的手续。负责协调各有关部门的关系，保证公司正常生产。3）矿山六大系统改造，和设备更新的投资由甲方负责。资金可由乙方代垫付，从承包费中扣除。2、乙方的权利和义务1）乙方有独立的开采生产经营权，矿区范围内的开采，选矿厂的加工销售由乙方全权负责。选厂加工期不得小于7个月。2）甲方现有的一切设施及设备原料、配件、办公设施及交通工具归乙方使用（作详细登记，到期如数归还，损坏赔偿）。维修、维护费用全由乙方承担。3）乙方应合理采选，合理利用矿产资源，遵守国家有关劳动安全，环保等有关法律、法规，依法交承包费、交纳国家规定的税费。4）承包期间的安全责任事故全由乙方承担（包括法律和经济责任）。承包风险金叁佰伍拾万元整，如有违规，由公司全部扣除。5）乙方的一切生产费用、开采费用、交通、水、电、暖、办公费用全由乙方自行承担。6）乙方如不能按期交付承包费，按日承担欠承包费数额的0.3%的违约金。若欠款超过总承包费的20%（即200万元）乙方无条件退出场地，风险金全部扣除。合同到期前45天决定得协议是否继续合作，如不合作，乙方到期无条件退出，并将使用甲方一切设备、工具等移交清楚后，甲方在一周内给乙方退清风险抵押金。7）承包者报总裁审批下列工作：A：工作计划（按季度报）B：中层管理人员名单（必须要有国家有关规定资质）C：一般工作人员花名册。六、其他约定1、合同签订后，甲方不得再包给第三方，违者甲方必须赔偿乙方的全部投资损失，并处罚投资2倍的违约金。2、合同签订后，乙方在协议范围内工作，甲方不能进行干涉，按协议执行。3、本合同生效后，甲乙双方应自觉遵守，承包期内本合同的效力不受合同甲方主体法定代表人变更的影响，如甲方违约或解除合同，则应赔偿乙方的全部损失。4、本合同生效后，如果由于安全生产许可证，采矿证，环保许可证等证件手续出现问题和炸药手续未能办理下来造成停产。乙方将按天扣除承包费。如果超过3个月还未办理完造成停产，甲方需赔偿乙方上交利润的30%。5、乙方在生产经营过程中，如资金不足，乙方可以销售部分矿石。6、在承包期内，固定资产不提折旧费，利润为税前利润。7、如果发生不可抗拒的自然灾害，甲乙双方根据实际情况调整修改协议。七、违约责任：若甲乙双方在本协议有效期内发生争议，双方协议解决，经协商不成，可在当地法院起诉解决。八、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，此协议为保密协议，未尽事宜，以补充协议为准。合同签订后，因根据被告德发公司持有的采矿许可证，允许开采的2号盲竖井由案外人魏某实际施工，原告荣某未实际施工。2015年4月6日，被告德发公司与案外人魏某、杨某签订《2015年二号盲竖井明竖井井巷采掘工程承包合同》，约定被告德发公司将二道沟铅锌矿的二号盲竖井、明竖井（即2号盲竖井）采掘工程承包给案外人魏某、杨某，并约定了双方的其他权利义务。原告荣某与案外人庄某系夫妻关系。2015年4月9日，原告荣某与被告德发公司及案外人庄某签订《协议书》一份，约定被告德发公司将其欠案外人庄某的工程款250万元转为原告荣某2015年度的风险抵押金。后被告德发公司安排原告荣某到主竖井施工，2015年5月29日，克什克腾旗安全生产监督管理局作出（克）安监管现决（2015）5.29号现场处理措施决定书，责令原告荣某实际施工的二道沟矿区主竖井四中段、五中段、六中段、七中段立即停止施工。后被告德发公司又安排原告荣某到5号盲竖井进行施工。被告德发公司持有的《采矿许可证》的有效期限至2015年6月12日，克什克腾旗安全生产监督管理局准予供应爆破物品的期限为2015年3月30日至2015年6月11日，期限届满后，因爆破物品供应的限制，原告荣某未实际施工。2015年9月26日，被告德发公司重新办理了《采矿许可证》。2015年10月26日，被告德发公司与案外人胡某签订《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》，约定被告德发公司将矿山开采、选厂生产加工的经营权承包给胡某，承包期限为2016年1月1日至2018年12月31日，并约定了双方的其他权利义务。协议签订后，被告德发公司同意案外人胡某提前进入矿山进行施工。后原告荣某一直未恢复生产。2015年9月24日，原告荣某与被告德发公司及案外人孙某签订《协议书》一份，约定由于经营管理不善造成企业亏损，案外人孙某作为原告荣某的合伙人，无法继续合作，自愿退出，在原告荣某的承包期限内，原告荣某分期给付案外人孙某250万元，如果合同到期后荣某不再继续承包，由被告德发公司支付孙某剩余风险抵押金，刘贵有、荣某负连带责任。2016年4月16日，案外人孙某出具意见书一份，注明原来协商由德发公司返还的250万元，被告德发公司没有履行，同意由原告荣某起诉，一并解决德发公司返还保证金的问题。原告荣某在承包期间，铅锌的销售总额为735.367531万元，因实际施工而支出各项费用合计人民币1099.49878万元（除设备更新改造费用、维修费、办采矿证费用、风筒布款、5号盲竖井掘进工程费用外），其中，原告荣某于2015年6月6日替被告德发公司偿还恒源公司贷款100万元，于2015年6月11日向被告德发公司交纳现金20万元，通过银行卡卡卡转账向被告德发公司常务副经理刘贵有转账人民币80万元，于2015年7月10日向被告德发公司交纳现金20万元，于2015年7月20日交纳承包费90万元，于2015年7月24日交纳34.5万元，共交纳承包费合计人民币344.5万元。此外，原告荣某对被告德发公司的生产设备进行了更新、改造，共产生费用合计人民币108.41596万元，对生产设备进行了维修，共支付维修费用人民币19.83万元，风筒布款人民币1.74万元。2015年9月28日，原告荣某为被告德发公司垫付办理采矿证费用人民币0.25万元。原告荣某在5号盲竖井实际施工产生的各项支出为人民币92.8095万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告荣某与被告德发公司于2015年1月7日签订的《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》是否有效；二、被告德发公司是否应返还原告荣某风险抵押金250万元；三、被告德发公司是否应返还原告荣某垫付的设备更新、改造费用108.41596万元；四、被告德发公司是否应返还原告荣某维修费19.83万元、风筒布款1.74万元、办理采矿证费用0.25万元；五、被告德发公司是否应给付原告荣某关于5号盲竖井的掘进工程款97.078万元；六、被告德发公司是否应返还原告荣某承包费157.9452万元；七、被告德发公司是否应返还原告税金及利息46万元；八、被告德发公司是否应支付原告荣某违约金人民币435.957105万元。针对本案的争议焦点，法院逐一分析如下：关于《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》的效力问题。法院认为，我国矿产资源相关法律、行政法规禁止以承包形式转让采矿权，但应区分以承包形式转让采矿权和采矿权承包两种流转方式。当事人签订采矿权承包合同，约定发包人放弃对矿山的管理，除收取固定费用或者受益外不再履行作为采矿权人的全部法定义务，亦不再承担任何法律责任的，应认定为以承包形式转让采矿权。若当事人签订采矿权承包合同，同意他人与之共同进行采掘活动或者将开采权中所包含的经营管理权属赋予他人，但采矿权的权利主体不发生变更，发包人作为采矿权人不退出矿山管理，继续履行采矿权人的法定义务、承担相应法律责任的，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应依法确认其效力。本案中，原、被告双方在协议中约定，被告德发公司全面负责办理矿山、选矿厂的采矿许可证、安全生产许可证、环保许可证等证件事宜的手续，负责协调各有关部门的关系，保证正常生产，提供现有的一切设施及设备原料、配件、办公设施及交通工具归原告荣某使用，到期如数归还，损坏赔偿，采矿权的主体不发生变化。在实际履行过程中，对外关系上亦均是以被告德发公司的名义进行，原告荣某向被告德发公司支付固定数额的承包费，自行组织生产、营销人员，承担工资费用，照章纳税；享有生产经营自主权，均符合承包合同的特点，应认定为采矿权承包合同，该协议不以转让采矿权为合同目的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原、被告双方应按照合同约定全面履行合同义务。关于被告德发公司是否应返还原告荣某风险抵押金250万元的问题。经审查，原告荣某通过抵顶其妻子250万元债权的形式向被告德发公司交纳了风险抵押金。2015年9月24日，原告荣某、被告德发公司与案外人孙某签订《协议书》，约定如果合同到期后荣某不再继续承包，由被告德发公司支付孙某剩余风险抵押金。现合同期满后，原告荣某未继续承包，故被告德发公司应按照《协议书》的约定向案外人孙某支付风险抵押金250万。2016年4月16日，案外人孙某出具意见书一份，同意在本案中解决德发公司返还保证金的问题，故原告荣某要求被告德发公司返还风险抵押金的诉讼请求有事实依据，符合法律规定，法院予以支持。关于被告德发公司是否应返还原告荣某垫付的设备更新、改造费用108.41596万元的问题。经审查，原、被告双方通过现场核实，被告德发公司认可原告荣某对生产设备进行了更新、改造，亦未提交足够的证据反驳原告荣某主张的费用，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告荣某要求被告德发公司返还设备更新、改造费用108.41596万元的诉讼请求予以支持。关于被告德发公司是否应返还原告荣某维修费19.83万元、风筒布款1.74万元、办理采矿证费用0.25万元的问题。经审查，原、被告双方签订的《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》，第五条第2项第（2）款约定维修、维护费用全由原告荣某承担。原告荣某主张，其维修设备后未实际施工，该维修费19.83万元应计算为设备更新的费用，法院认为，维修费用与设备更新、改造费用有所区别，即使原告荣某在维修设备后未实际施工，该费用亦不应计入到设备更新、改造费用中，故法院对原告荣某的上述主张不予采纳。此外，原告荣某主张风筒布款系被告德发公司在其承包事宜之前发生，不是其承包期间购买的风筒布，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，法院对原告荣某要求被告德发公司支付维修费、风筒布款的诉讼请求不予支持。原告荣某提交的2015年9月28日的收据中注明”赤峰国土局采矿证事宜”，被告德发公司常务副经理在收据中签字确认，且根据原、被告双方签订的《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》的约定，该笔费用应由被告德发公司承担。关于被告德发公司是否应给付原告荣某关于5号盲竖井的掘进工程款97.078万元的问题。经审查，原、被告双方签订的《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》，第三条约定承包范围为被告德发公司现有的开采许可证、安全生产许可证允许的范围项目为准，从事开采及选矿生产，而5号盲竖井不在开采许可证、安全生产许可证允许的范围之内，故原告荣某在5号盲竖井进行的施工不在协议约定的承包范围之内，被告德发公司应该给付原告荣某因5号盲竖井掘进工程而支付的必要费用，即原告荣某的最低支出92.8095万元。原告荣某主张被告德发公司向其承诺5号盲竖井的掘进价格与案外人魏某的价格相同，但未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故法院对原告荣某要求给付掘进工程款92.8095万元的诉讼请求予以支持，超出部分的诉讼请求不予支持。关于被告德发公司是否应返还原告荣某承包费157.9452万元的问题。经审查，原、被告双方签订的《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》第六条第4项约定，本合同生效后，如果由于安全生产许可证，采矿证，环保许可证等证件手续出现问题和炸药手续未能办理下来造成停产。乙方将按天扣除承包费。如果超过3个月还未办理完造成停产，甲方需赔偿乙方上交利润的30%。本案中，因被告德发公司的违约行为，导致原告荣某停产超过3个月，按照上述约定的字面意思理解，被告德发公司应赔偿原告荣某已交利润（即承包费）的30%即103.35万元（344.5万元×30%），故法院对原告荣某主张的返还超出部分承包费的主张不予保护。关于被告德发公司是否应返还原告税金及利息46万元的问题。经审查，原告荣某认可其在恒源公司借款人民币35万元，恒源公司扣留押金0.5万元后，剩余的借款本金人民币34.5万元由其替被告德发公司支付了税金，被告德发公司亦认可原告荣某替其支付的该34.5万元抵顶承包费，原告荣某未提交证据证明该34.5万元系原、被告之间产生的借款合同，故该34.5万元应当抵顶原告荣某已经交纳的承包费，而该笔借款的利息系基于原告荣某与案外人恒源公司之间的借款合同而产生，与被告德发公司无关，且该利息损失并非交纳承包费的必要损失，不应由被告德发公司承担，故法院对原告荣某主张返还46万元的诉讼请求不予支持。关于被告德发公司是否应支付违约金人民币435.957105万元的问题。经审查，原、被告双方签订的《赤峰市德发矿产有限公司的经营承包协议》第六条第1项约定，合同签订后，甲方不得再包给第三方，违者甲方必须赔偿乙方的全部投资损失，并处罚投资2倍的违约金。被告德发公司在合同履行过程中，未按约定清理实际施工人魏某，后来在重新办理了《采矿许可证》后，又与案外人胡某签订承包协议，且案外人胡某亦提前进入矿区进行了实际施工，导致原告荣某后期未实际施工，故被告德发公司构成违约，应按照合同约定承担违约责任。而合同中约定的违约金及损失计算方法过高，根据公平原则，法院予以调整，法院酌定被告德发公司赔偿原告荣某全部投资损失即生产成本与销售额的差额。原告荣某的生产成本即各项支出为1099.49878万元、垫付的税金34.5万元、停产后看护人员工资及电费36.64万，合计人民币1170.63878万元，扣除铅锌销售额735.367531万元，原告荣某的损失为人民币435.271249万元，故法院对原告荣某主张的超出部分的损失不予保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰德发矿产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告荣某风险保证金250万元、设备更新改造费108.41596万元、办理采矿证费用0.25万元、5号盲竖井掘进工程费用92.8095万元、承包费103.35万元，合计人民币554.82546万元；二、被告赤峰德发矿产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告荣某违约金435.271249万元；三、驳回原告荣某其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，一审庭审中，上诉人德发公司对于荣某承包期间设备更新、改造情况进行核实后称设备确实更新了，上诉人也没有相反的证据来推翻被上诉人荣某主张的设备更新的价款。
上述事实，有当事人在一审庭审中的陈述在卷佐证，能够认定。
本院认为，上诉人德发公司与被上诉人荣某签订的经营承包协议的性质应为采矿权承包合同，而非采矿权转让合同。理由如下：从德发公司与荣某签订的《经营承包合同》内容看，双方按照合同约定的权利和义务，各自独立核算，独立承担民事责任，荣某向德发公司支付固定数额承包费，合同约定荣某按季度报德发公司审批工作计划和中层管理人员名单和一般工作人员花名册。以上都符合承包合同的特点。采矿权转让意在转让采矿权对应的全部实体性权益，并变更采矿权人的身份，而从本案合同内容和履行看不符合采矿权转让的特点：合同约定德发公司全面负责办理矿山、选厂的采矿许可证、安全生产许可证、环保许可证等证件事宜的手续，负责协调各有关部门的关系，保证公司正常生产；从双方合同履行情况看，在对外关系的处理上，仍以德发公司的名义进行，合同并没有约定变更采矿权人的内容，德发公司的法定代表人并没有变更，公司公章由德发公司的工作人员管控，德发公司作为采矿权人并不退出矿山管理，继续履行采矿权人的法定义务；从承包范围看，荣某承包开采需经德发公司同意；从承包期限看，只约定一年。
关于上诉人德发公司与被上诉人荣某签订的经营承包协议的效力问题。《中华人民共和国矿产资源法》第六条和《探矿权采矿权转让管理办法》第三条第（二）项均是对探矿权、采矿权转让所作的限制性规定，而如上分析，本案合同应为采矿权承包合同，而非采矿权转让合同，故不适用这两条的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院确认合同因”违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的，只限于效力性强制性规定，而从现行法律、行政法规规定看，采矿权承包并没有违反效力性强制性规定。一审法院对于合同性质和效力的认定正确，上诉人德发规定关于合同无效的上诉理由不能成立。
合同双方应按照合同约定全面履行合同义务。合同约定承包范围是以德发公司现有的开采许可证、安全许可证允许的范围项目为准，德发公司负责全面清除在采矿许可证范围内的非法采矿者。而德发公司并未按合同约定将魏某清理，在2015年4月6日，德发公司又与魏某、杨某签订2015年二号盲竖井眀竖井井巷采掘工程承包合同，将二号盲竖井眀竖井采掘工程承包给魏某、杨某。导致荣某不能在二号盲竖井正常生产。合同约定德发公司全面负责办理矿山、选厂的采矿许可证和安全生产许可证等证件事宜的手续。德发公司在采矿许可证2015年6月12日到期后，未及时办理，直到2015年9月26日德发公司重新办理采矿许可证，导致荣某不能正常生产，德发公司的以上行为已构成违约，按合同约定应承担违约责任。一审法院判决德发公司赔偿因违约造成的荣某的投资损失435.271249万元符合双方合同约定和法律规定，并无不当。
关于被告德发公司是否应返还原告荣某风险抵押金250万元的问题。上诉人德发公司对于荣某通过抵顶其妻子250万元债权的形式向德发公司交纳风险抵押金的事实无异议。双方合同约定，如不继续合作，荣某无条件退出，德发公司给荣某退清风险抵押金。现合同期满后，荣某未继续承包，按德发公司与荣某签订的经营承包协议约定，如没有扣除风险抵押金的事由，德发公司应返还荣某抵押金，现德发公司并未提出应予扣留的事由，仅上诉称此250万元风险抵押金的所有权属于孙某，因孙某与荣某之间系内部合伙关系，而且本案中，孙某已出具意见书，同意由荣某起诉，在本案中解决德发公司返还保证金的问题，属于对自己民事权利的处分，故一审判决德发公司返还荣某风险抵押金250万元符合本案实际情况，有利于解决纠纷，并无不当，本院予以维持。
关于设备更新改造费用、矿井挖进工程费用是否应由德发公司承担。承包经营协议中对设备更新改造的费用约定由德发公司承担，德发公司认可荣某对生产设备进行更新、改造的事实，且一审庭审时明确表示没有相反的证据来推翻被上诉人荣某主张的设备更新的价款，一审法院对荣某主张德发公司应返还设备更新、改造费用108.41596万元的诉讼请求予以支持，并无不当。关于5号盲竖井掘进工程费用承担问题，因2号盲竖井由魏某施工，荣某不能施工，德发公司安排荣某到5号盲竖井施工，后因采矿证到期没有及时办理，导致荣某停工，造成荣某支出的矿井挖进工程费用损失92.8095万元应由德发公司进行赔偿。
综上所述，上诉人赤峰德发矿产有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81150元，由上诉人赤峰德发矿产有限公司负担。邮寄送达费40元，由上诉人赤峰德发矿产有限公司和被上诉人荣某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员邓宏涛
审判员孙磊
二○一七年六月二十六日
书记员刘月