济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）历民初字第262号
原告中英人寿保险有限公司山东分公司，住所地济南市，组织机构代码证号78846263-X。
负责人姜志强，总经理。
委托代理人赵金玲，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人胡相红，山东齐鲁律师事务所律师。
被告高淑琳，女，1984年6月23日出生，汉族，住青岛市
原告中英人寿保险有限公司山东分公司（以下简称中英人寿山东分公司）与被告高淑琳劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中英人寿山东分公司的委托代理人赵金玲、胡相红，被告高淑琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中英人寿山东分公司诉称，2012年7月6日，原、被告签订了无固定期限的劳动合同。高淑琳在担任中英人寿山东分公司青岛支公司银保发展部业务督导期间，由于不能胜任工作且不同意调整工作岗位，中英人寿山东分公司在依法征求单位工会意见后，分别于2013年9月29日、10月28日向高淑琳发出了《劳动关系解除通知书》，决定自2013年10月11日起解除双方的劳动合同，并向其支付了解除劳动合同一个月代通知金、经济补偿金等。高淑琳在得知原告与其解除劳动合同后，因对单位的处理结果不满导致情绪过激失控，在2013年9月29日下班后进入工作场所发生受伤一事。但由于高淑琳此次受伤属自残、自伤，不应有法定的医疗期和病假工资。中英人寿山东分公司现依法起诉，请求法院依法判令：1、依法确认中英人寿山东分公司作出的《劳动关系解除通知书》合法有效，原告中英人寿山东分公司与被告高淑琳的劳动关系已于2013年10月11日依法解除；2、依法判令原告中英人寿山东分公司不予支付被告高淑琳2013年10月至12月期间的病假工资9440.4元；3、本案的诉讼费用由被告高淑琳承担。
原告中英人寿山东分公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1、青岛市劳动人事争议仲裁委员会青劳人仲案字【2013】第470号裁决书1份，证明本案经过仲裁程序；
证据2、中英人寿保险有限公司山东分公司劳动合同1份，证明2012年7月6日原告中英人寿山东分公司与被告高淑琳签订无固定期限劳动合同，被告高淑琳的岗位为中英人寿青岛支公司银行保险发展部业务督导；
证据3、新员工入职手续表；
证据4、岗位说明书1份；
证据3-4证明双方在签订劳动合同时，中英人寿山东分公司已将单位有关规章制度、员工手册、岗位职责等事项向被告说明，高淑琳收到员工手册、岗位说明书等文件，并已签字确认了全部内容；
证据5、2013年绩效及发展计划表及高淑琳绩效目标完成情况各1份，证明高淑琳绩效考核不达标，不能胜任本职工作；
证据6、2013年10月25日中英人寿山东分公司人力资源部主管刘宁与高淑琳电话录音光盘1份，内容显示高淑琳知道调整岗位的事情，但高淑琳不同意，证明高淑琳对调整期工作岗位的决定不满，不服从岗位调整；
证据7、中英人寿山东分公司工会关于山东分公司与高淑琳解除劳动关系的回函1份，证明由于高淑琳不胜任本职工作且不服从工作岗位调整，中英人寿山东分公司在决定单方解除劳动合同时，按照劳动合同法第43条的规定事先征求了单位工会的意见，并得到工会的同意，符合法定程序；
证据8、中英人寿山东分公司于2013年9月29日向高淑琳发出的劳动关系解除通知书及特快专递回执、电子邮件（打印页）各1份，证明因高淑琳不胜任本职工作，且不服从工作岗位调整，中英人寿山东分公司在征得单位工会的意见后，于2013年9月23日分别通过特快专递方式和电子邮件形式告知高淑琳解除劳动合同，双方解除劳动合同的时间为2013年10月11日；
证据9、中英人寿山东分公司于2013年10月28日向高淑琳发出的劳动关系解除通知书及特快专递回执各1份，证明由于高淑琳拒绝签收中英人寿山东分公司于2013年9月23日向其发出的劳动关系解除通知书，拒绝办理离职手续，中英人寿山东分公司无奈于2013年10月28日再次向高淑琳寄发劳动关系解除通知书，并再次明确了解除劳动合同的理由、时间及经济补偿等事宜；
证据10、高淑琳2012年10月-2013年9月工资明细、2013年10月工资明细各1份，证明中英人寿山东分公司向高淑琳支付经济补偿金的计算依据，中英人寿山东分公司已在2013年10月向高淑琳足额支付2013年10月份工资、解除劳动合同补偿金8792.82元、一个月代通知金5450元、带薪事假工资1252.87元等；
证据11、高淑琳自伤、自残的现场照片1份，证明高淑琳受伤系自残、自伤行为，且涉嫌故意毁坏公司财物，不属于工伤、患病或非因工负伤等情形，不应享有法定的医疗期、病假工资等待遇。
被告高淑琳辩称，2012年7月6日到中英人寿山东分公司青岛公司工作，2013年9月29日受伤，中英人寿山东分公司拒绝为我进行工伤鉴定，我于2013年10月31日自行提交申请，中英人寿山东分公司称2013年10月11日起解除合同，我正处于受伤期间，属于病假期。自我受伤后，中英人寿山东分公司对我不闻不问，也没有承担我的医疗费，青岛公司称等待中英人寿山东分公司的处理结果。我是2013年10月14日出院，出院后需要休养，2013年11月7日我收到中英人寿山东分公司出具的解聘通知书，中英人寿山东分公司系违法解除劳动关系，我提请了仲裁，请求：1、依法撤销中英人寿山东分公司作出的解聘决定，继续履行劳动合同；2、要求中英人寿山东分公司支付2013年10月-12月工资16350元。
被告高淑琳为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：
证据1、急救费用明细及住院病历各1份，证明2013年9月29日在单位发生事故，经120急救，因右脚跟开放性断裂入院手术治疗，2013年10月14日出院，医嘱要求继续长腿石膏固定3周，每月复查，半年内避免剧烈运动；
证据2、中国人民解放军401医院出具的诊断证明书4张，证明高淑琳自出院后一直遵循医嘱处于修养状态；
证据3、工伤认定申请受理通知书1份，证明事故发生后中英人寿山东分公司不予申请工伤，高淑琳已于2013年10月31日自行申请工伤认定;
证据4、工伤认定中止通知书1份，证明因“职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间”，所以工伤认定被中止。
经庭审质证，被告高淑琳对原告中英人寿山东分公司提交的证据1-4无异议；对证据5真实性有异议，认为绩效目标完成情况表系原告单方制作，不予认可；认可2013年绩效及发展计划表的签名是真实的，但不认可该表的内容，认为内容不是被告制作的；对证据6真实性不予认可，认为内容模糊不清；对证据7认为系原告单方制作，不予认可；对证据8中的通知书被告未收到；对电子邮件系复印件，认为不符合证据形式；对证据9的真实性无异议，高淑琳于2013年11月7日收到了该劳动关系解除通知书；对证据10无异议，高淑琳于2013年10月30日收到了16202.09元；对证据11真实性有异议，认为照片是事后补拍的，且被公安不是自伤、自残，公安局也没有作出认定。
原告中英人寿山东分公司对被告高淑琳提交的证据1真实性无异议，对证明内容有异议，认为高淑琳受伤是在下班后，不属于工伤；对证据2中2013年10月14日的诊断证明书因系复印件，对其真实性有异议，对其他三张真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据只能证明医师建议休养的内容，并不能证明高淑琳实际是否处于修养状态；对证据3、4无异议。
经对原告中英人寿山东分公司和被告高淑琳提交的证据进行审核，结合当事人陈述，经审理本院认定：
2012年7月6日，中英人寿山东分公司与高淑琳签订了无固定期限劳动合同，约定中英人寿山东分公司根据工作需要聘用高淑琳在山东分公司任职助理主任，月薪为5300元。合同签订后，高淑琳实际在中英人寿山东分公司青岛支公司工作，岗位为银行保险发展部业务督导。中英人寿山东分公司按月向高淑琳支付工资，庭审中，原、被告均认可高淑琳的月平均工资为5450元。
2013年9月29日，中英人寿山东分公司向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》，主要内容为：高淑琳作为青岛支公司银行保险发展部业务督导，2013年业绩指标未达成公司要求，不能胜任该岗位。公司为此与高淑琳进行了充分的沟通，并正式通知高淑琳进入绩效行为提升计划，进行转岗安排。但经过反复沟通，高淑琳不同意公司的转岗及培训安排。依据国家法律法规和公司相关规定，公司决定自2013年10月11日起与高淑琳解除劳动关系，请高淑琳按照公司劳动合同解除流程在9月30日办理离职手续。同日，中英人寿保险有限公司工会向中英人寿山东分公司人事行政部作出《关于山东分公司与高淑琳解除劳动关系的回函》，载明：中英人寿保险有限公司工会对山东分公司与高淑琳的劳动关系解除无异议。2013年9月29日，中英人寿山东分公司通过EMS特快专递向高淑琳邮寄了上述《劳动关系解除通知书》，高淑琳称未收到该通知书，EMS快递回执上载明邮件退回的原因为“拒收”。
2013年10月28日，中英人寿山东分公司再次向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》，主要内容为：高淑琳作为青岛支公司银行保险发展部业务督导，2013年业绩指标未达成公司要求，不能胜任该岗位。公司为此与高淑琳进行了充分的沟通，并正式通知高淑琳进入绩效行为提升计划，进行转岗安排。但经过反复沟通，高淑琳不同意公司的转岗及培训安排。依据国家法律法规和公司相关规定，公司决定自2013年10月11日起与高淑琳解除劳动关系。依据劳动合同法规定，公司将支付高淑琳经济补偿金8792.82元，1个月代通知金5450元，公司带薪事假5天折扣成工资1252.87元，合计15495.69元，随10月份工资一起发放。请高淑琳按照公司劳动合同解除流程在10月31日前办理离职手续。同日，中英人寿山东分公司通过EMS特快专递向高淑琳邮寄了上述《劳动关系解除通知书》，高淑琳于2013年11月7日签收了该通知书。
2013年10月30日，中英人寿山东分公司通过银行转账的方式向高淑琳支付了2013年10月1日至10月11日的工资706.4元、经济补偿金8792.82元、代通知金5450元、公司带薪事假工资1252.87元，合计16202.09元。高淑琳认可收到了上述款项。
2013年9月29日，高淑琳在中英人寿山东分公司青岛支公司受伤，经中国人民解放军第四〇一医院诊断为右脚跟腱开放性断裂。2013年9月29日至10月14日期间，高淑琳一直住院治疗。出院后，中国人民解放军第四〇一医院分别于2013年10月14日、11月15日向高淑琳出具了诊断证明书，诊断意见均为：因右脚跟腱开放性断裂，建议高淑琳修养1个月。2013年12月15日和2014年1月2日，中国人民解放军第四〇一医院再次向高淑琳出具了诊断证明书，诊断意见均为：因右脚跟腱开放性断裂，建议高淑琳修养半个月。自2013年9月29日受伤后，高淑琳未继续到中英人寿山东分公司上班。
另，2013年10月31日，高淑琳就所受伤害向青岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同日，青岛市人力资源和社会保障局向高淑琳出具了编号为青人社伤受字[2013]第001993号《工伤认定申请受理通知书》，受理了高淑琳的工伤认定申请。2013年12月13日，青岛市人力资源和社会保障局向高淑琳出具了编号为青人社伤中通字[2013]第001993号《工伤认定中止通知书》，载明：“经审查，职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间，本机关决定中止该工伤认定。工伤认定中止的因素消除或申请人提供新的证据后，恢复工伤认定程序。”
2013年12月19日，高淑琳向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2012年7月6日至2013年10月11日期间高淑琳与青岛恒信佳人力资源有限公司（以下简称青岛恒信佳公司）存在劳动关系；2、依法撤销中英人寿山东分公司作出的解聘决定，继续履行原劳动合同；3、中英人寿山东分公司支付2013年10月至12月期间的工资16350元。该委于2014年1月20日作出青劳人仲案字〔2013〕470号裁决书，查明青岛恒信佳公司与高淑琳系社保代缴关系，青岛恒信佳公司为高淑琳缴纳了2012年7月至2013年10月期间的社会保险费，认定高淑琳与中英人寿山东分公司存在劳动关系。裁决：1、撤销中英人寿山东分公司于2013年10月28日作出的《劳动关系解除通知书》，高淑琳与中英人寿山东分公司继续履行劳动合同；2、中英人寿山东分公司支付高淑琳2013年10月至12月期间的病假工资9440.4元，驳回了高淑琳的其他仲裁请求。中英人寿山东分公司对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。
本院认为，高淑琳与中英人寿山东分公司签订的劳动合同应系双方真实意思表示，合法有效，双方自2012年7月6日起建立劳动关系。中英人寿山东分公司分别于2013年9月29日和2013年10月28日向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》，因2013年9月29日作出的该份通知书未向高淑琳送达到，故，本案争议的焦点在于中英人寿山东分公司于2013年10月28日向高淑琳作出《劳动关系解除通知书》是否合法有效，或者是否应当被撤销。中英人寿山东分公司诉称其作出的《劳动关系解除通知书》是合法有效的，因截至2013年7月31日高淑琳的业绩考核指标与中英人寿公司2013年绩效及发展计划表中的高淑琳所在岗位的绩效目标差额较大，说明高淑琳无法完成2013年度全年考核目标，其不能胜任工作，故中英人寿山东分公司对高淑琳作出了岗位调整决定，但高淑琳不服从调岗决定，根据《劳动合同法》的相关规定，中英人寿山东分公司在额外支付高淑琳一个月的工资后，才向高淑琳作出了《劳动关系解除通知书》，其解除程序是合法的。高淑琳则辩称，不认可中英人寿山东分公司单方制作的高淑琳绩效目标完成情况表，且认为中英人寿山东分公司要求双方于2013年10月11日解除劳动合同，高淑琳当时正处于受伤修养期间，中英人寿山东分公司单方解除劳动合同应系违法解除。本院认为，根据《劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，首先，中英人寿山东分公司仅以高淑琳的2013年1月至7月的工作情况推定高淑琳一定无法完成2013年度全年的考核目标，该推定结果不一定成立，不能仅以此就推定高淑琳不能胜任工作。其次，用人单位应提供证据证明劳动者不能胜任工作而对其进行岗位调整，但中英人寿山东分公司提交的证据5中的高淑琳绩效目标完成情况表上，没有高淑琳的签字确认，经庭审质证，高淑琳对该份证据亦不予认可。故，本院对中英人寿山东分公司认为高淑琳不能胜任工作的意见不予采信。第三，中英人寿山东分公司2013年10月28日作出《劳动关系解除通知书》中载明公司决定自2013年10月11日起与高淑琳解除劳动关系，而当时高淑琳因脚伤处于住院治疗期间，根据《劳动合同法》第四十二条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）……;（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；…….”故，即使高淑琳符合《劳动合同法》第四十条规定之情形，中英人寿山东分公司也不应在高淑琳住院治疗期间与其解除劳动合同。另外，中英人寿山东分公司还诉称高淑琳受伤系自残、自伤所致，且中英人寿山东分公司已向公安机关报案，高淑琳不应享受医疗期和病假期待遇。但中英人寿山东分公司未能提供证据证明上述主张，且公安机关也未向中英人寿山东分公司出具相关的事故认定书，故，本院对中英人寿山东分公司的上述意见不予采信。综上，本院认为，中英人寿山东分公司2013年10月28日作出《劳动关系解除通知书》，无事实与法律依据，依法应当被撤销。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……”因此，中英人寿山东分公司应当继续履行与高淑琳签订的劳动合同。
关于中英人寿山东分公司是否应当支付高淑琳2013年10月11日至12月31日的工资，本院认为，2013年10月11日至12月31日期间，高淑琳处于受伤修养期间，未向中英人寿山东分公司提供劳动，故，中英人寿山东分公司不应按照高淑琳正常工作期间的工资标准向高淑琳支付工资。但是高淑琳所受伤害的性质目前尚未确定，根据我国的相关法律规定，如果高淑琳系非因工负伤，其病假工资和医疗待遇等应适用医疗期的有关规定；如果高淑琳所受伤害认定为工伤，则应适用工伤保险待遇的有关规定。因高淑琳已向劳动行政部门提出工伤认定申请，相关劳动行政部门尚未作出工伤认定结论，故，本院无法确定高淑琳所受伤害的性质。因此，对高淑琳要求中英人寿山东分公司2013年10月至12月期间的工资16350元的请求，本院不予处理。高淑琳可待劳动行政部门作出工伤认定结论后，另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十二条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决如下：
撤销原告中英人寿保险有限公司山东分公司2013年10月28日作出《劳动关系解除通知书》，原告中英人寿保险有限公司山东分公司与被告高淑琳继续履行双方于2012年7月6日签订的劳动合同；
案件受理费人民币10元，由原告中英人寿保险有限公司山东分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 綦晓玥
人民陪审员 顾建金
人民陪审员 于平吉
二〇一四年六月二十日
书 记 员 刘 阳