山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋10刑终173号
原公诉机关浮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1976年10月20日出生。2014年1月14日因涉嫌犯贪污罪，经浮山县人民检察院决定，被浮山县公安局刑事拘留，同年1月29日经浮山县人民检察院决定取保候审；2014年9月22日经浮山县人民法院决定被逮捕。现羁押于浮山县看守所。
浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二0一五年一月十九日作出（2014）浮刑初字第26号刑事判决。原公诉机关浮山县人民检察院提出抗诉；原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2015年9月4日作出（2015）临刑终字第00080号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浮山县人民法院于二O一六年二月四日作出（2015）浮刑初字第30号刑事判决。原审被告人张某某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年经浮山县商务粮食局（浮山县经济和信息化局）推荐，山西汉中洋食品饮料有限公司（以下简称“汉中洋公司”）被确定为浮山县“万村千乡市场工程”承办企业，其具体建设项目：一、建设98家便民连锁店（统一制作门牌、制度公约牌和货架）；二、建设配送中心1个，为98家便民连锁店统一配送货物。浮山县商务粮食局指派被告人张某某负责监督和协调该工程项目的进度和质量。在此期间，被告人张某某与汉中洋公司协商后，承揽了其中的98家便民连锁店建设工程。后被告人张某某找到柏某某，二人商定由柏某某前期垫资，项目验收后取得的专项补贴资金49万元，除去前期垫资，余款柏某某得三分之二，张某某得三分之一。由柏某某垫资订制了98家便民连锁店所需门牌、制度公约牌和货架，期间张某某以疏通关系为由分三次从柏某某手中拿走3.5万元。2012年10月工程完工，同年11月交付验收。2013年1月份通过验收合格后，柏某某以资金周转困难为由向被告人张某某要钱，同年1月24日专项补助资金下拨到汉中洋公司账户，1月27日张某某付给柏某某5万元。2013年2月2日汉中洋公司将其中的49万元转入被告人张某某的个人账户内，同日被告人张某某向柏某某账户内转入33万元（扣除验收费用3万元、扣除已付给柏某某的5万元、扣除利润7万元、多扣1万元）。后柏某某向被告人张某某索要多扣的1万元，被告人张某某仅给付0.5万元。被告人张某某实际分得好处费14万元。
2013年8月3日，被告人张某某退缴赃款10万元。
2012年11月汉中洋公司向浮山县商务粮食局申请验收便民连锁店和配送中心，张某某作为“万村千乡市场工程”验收小组成员之一，明知便民连锁店和配送中心不符合国家建设和改造规范，未按规定逐一实地验收，即签署了验收合格的意见，并据此向上级部门申报验收和申请国家专项补贴资金。2013年2月山西省财政厅给汉中洋公司下拨项目补贴资金107.8万元。
原判采信的证据有：
一、关于受贿罪
控方证据
（一）书证
1、被告人张某某的户籍证明。可证明该被告人的个人基本信息。
2、浮山县商务粮食局证明。可证明被告人张某某是该局正式工作人员，2012年负责监督“万村千乡市场工程”。
3、银行客户交易对账单及凭证。可证明专项资金到账的时间、数额，汉中洋公司通过张某某的银行卡向张某某个人账户内转款的时间、数额，和被告人张某某向柏某某账户转款的时间、数额。
4、汉中洋公司记账凭证。可证明被告人张某某向该公司提供便民连锁店支出费用499788元的票据。
5、浮山县“万村千乡市场工程”补助发放登记表。可证明98家便民店店主领取实物补助（门牌、制度公约牌和货架）的事实。
（二）证人证言
1、李某某、孟某某、孟一某询问笔录。该三名证人分别系浮山县商务粮食局局长、纪检组长和市场贸易股股长，可证明被告人张某某在浮山县“万村千乡市场工程”项目实施过程中负有监管职责。
2、盖某某、郭某某、李一某、张某某询问笔录。该四名证人分别系山西汉中洋食品饮料有限责任公司人员，可证明被告人张某某从汉中洋公司承揽了便民店建设工程，专项补贴资金下拨后，汉中洋公司通过张某某的银行卡向张某某的个人账户内转款49万元的事实。
3、柏某某询问笔录。该证人系浮山县鼎盛装潢门市部经营人，可证明其曾同张某某干过便民店工程，该项目由其垫资，专项补贴资金下拨后其与张某某按二比一的比例进行利润分配，其分得14万元，张某某分得7万元。同时证明张某某事先以疏通关系为由分三次从柏某某手中拿走3.5万元，专项补贴资金下拨前其向张某某要过5万元(后被张某某扣除)，专项补贴资金下拨后，双方进行结算，张某某又以验收支出费用的名义扣除了3.5万元的事实。
（三）被告人供述
可证明被告人张某某与柏某某从汉中洋公司共同承揽了其中的便民店建设项目，并以疏通关系为由从柏某某手中拿走3.5万元，工程验收后其给过柏某某5万元。项目资金下拨49万元后柏某某与其进行了利润分配和结算时扣除3.5万元验收费的事实。
辩方证据
（一）柏某某情况说明。可证明其与张某某合作实施便民连锁店项目期间，张某某和其到乡下看过几次，费用由张某某承担。49万元中张某某得款10.5万元，其中验收费用3万元是经其同意扣除的。
（二）临汾德美印业有限公司、乔某某、苏平烟酒副食部、如意园宾馆有限责任公司、宏利烟酒行、太原家福乐便利店等证明各一份，用于证明张某某支出打印费、餐饮费、住宿费、加油费等99862元。
（三）中共浮山县纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表。可证明被告人张某某2013年8月3日退缴赃款100000元的事实。
二、关于滥用职权罪
（一）书证
1、浮山县商务粮食局、浮山县供销合作联合社、浮山县财政局浮商粮字（2012）20号文件。可证明汉中洋公司是浮山县“万村千乡市场工程”承办企业。
2、汉中洋公司资质说明。可证明汉中洋公司具备承办浮山县“万村千乡市场工程”的资质。
3、汉中洋公司“万村千乡市场工程”暨农村便民连锁商店全覆盖工程承办企业申请表。可证明汉中洋公司申请承办“万村千乡市场工程”的具体情况。
4、汉中洋公司建设配送中心实施方案。可证明汉中洋公司2012年建设配送中心的具体规划。
5、浮山县商务粮食局、浮山县供销合作联合社、浮山县财政局浮商粮字（2012）9号文件。可证明建设配送中心和便民连锁店的要求，以及浮山县商务粮食局、浮山县供销合作联合社、浮山县财政局对浮山县“万村千乡市场工程”建设情况进行初步验收，验收结果为合格，同时申请上级部门进行验收。
6、“万村千乡市场工程”物流配送中心验收申请表、项目清单。可证明经浮山县商务粮食局、浮山县供销合作联合社、浮山县财政局初步验收，物流配送中心验收结果为合格。该申请表上有被告人张某某作为验收小组成员的签名。
7、“万村千乡市场工程”暨农村便民连锁商店全覆盖工程农家店验收申请表。可证明经浮山县商务粮食局、浮山县供销合作联合社、浮山县财政局初步验收，便民连锁店验收结果为合格。该申请表上有被告人张某某作为验收小组成员的签名。
8、临汾市商务粮食局、临汾市供销合作联合社、临汾市财政局临商市字（2012）116号文件——关于印发临汾市2012年“万村千乡市场工程”暨农村便民连锁商店全覆盖工程实施方案的通知。可证明该项目的验收要求和责任。
9、临汾市商务粮食局、临汾市供销合作联合社、临汾市财政局临财建字（2012）666号文件、浮山县财政局浮财预（2013）5号文件。可证明浮山县财政局接到上级有关部门通知，向汉中洋公司拨付专项补贴资金107.8万元的事实。
10、便民店情况调查表，可证明98家便民店均不符合国家建设和改造规范。
（二）证人证言
1、李某某、孟某某询问笔录。可证明被告人张某某在浮山县“万村千乡市场工程”项目验收过程中属于验收小组成员之一。
2、盖某某询问笔录。可证明浮山县“万村千乡市场工程”的资料是张某某一手制作的。
3、郭某某询问笔录。可证明浮山县“万村千乡市场工程”县里验收是张某某与汉中洋公司联系的，工程项目中配送中心和便民连锁店没有达到国家标准。
4、乔某某询问笔录。该证人系汉中洋公司的工作人员，可证明项目实施过程中，其和张某某去过全县9个乡镇130多个行政村考察过便民店的位置、面积等情况。
5、柏某某询问笔录。可证明张某某给其说过浮山县商务局的便民连锁店是由张某某本人负责的。
（三）被告人供述。
被告人张某某供述。可证明对农家便民店进行过抽查，该农家便民店有不合格现象，在验收申请表上都是按合格上报的，验收小组签字位置“张某某”的签名是其本人所签，签字是单位领导为完成县里的重点工程指令其签的。
原判认为，被告人张某某作为国家工作人员，利用其监督协调、验收“万村千乡市场工程”的职务便利，私自承揽部分工程项目，以与其他非国家工作人员合作投资的名义收受好处费14万元,已构成受贿罪；在验收浮山县“万村千乡市场工程”过程中，被告人张某某明知汉中洋公司建设的便民连锁店和配送中心不符合国家建设和改造规范，未按规定逐一实地验收，将其验收为合格，最终导致国家项目补贴资金107.8万元被套取，构成滥用职权罪。被告人张某某并未实际出资和参与管理、经营，其给过柏某某的5万元系在工程完工并验收后支付的，不能认定为出资；对被告人张某某事先从柏某某处拿3.5万元及资金下拨后扣留的3.5万元，虽然其提供了相关支出票据，完全可以通过正常的申报程序及财务报销程序予以处理，与受贿所得无关。鉴于被告人张某某在案发后，积极退缴涉案赃款，依法可酌情从轻处罚。被告人张某某滥用职权的行为虽系汉中洋公司套取国家专项补贴资金的必经程序,但国家专项补贴资金的下拨尚需省市最终验收合格，故被告人张某某犯滥用职权罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款，第三十七条，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款之规定，判决：被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯滥用职权罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑三年。
上诉人张某某的主要上诉理由为：1、在便民连锁店工程项目建设中，其与柏某某是合作关系，与该柏不存在请托关系，且实际出资5万元，没有利用职务之便收受他人贿赂，所得款项是其支付的投资款、验收费用和应得利润等，其行为不构成受贿罪；2、其在“万村千乡市场工程”的验收工作中，对工程是否合格没有决定权，只是根据单位领导的安排在验收申请表上签名，国家专项补贴资金是经过省市相关部门审核后下拨的，其没有滥用职权，不构成犯罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人张某某的上诉理由，经查：1、关于上诉人张某某称其不构成受贿罪的上诉理由，经查，上诉人张某某的供述证人柏某某、盖某某、李某某等人的证言，浮山县商务粮食局出具的说明等证据，均经一审法院庭审质证，证实上诉人张某某系浮山县商务粮食局正式工作人员，涉案工程是享受国家专项补贴资金的政府惠民工程，上诉人张某某受该局指派，负责监督和协调该工程项目的进度和质量。在此过程中，上诉人张某某利用职务之便，私自承揽部分工程项目，与柏某某商定由该柏垫资完成工程建设，其获取部分好处。后在工程建设过程中，由柏某某垫资完成了便民连锁店所需门牌等工程，上诉人张某某并未实际出资。工程完工，国家专项补贴资金下拨后，上诉人张某某利用职务之便，以与他人合作的名义获得14万元好处费。至于2013年1月份柏某某以资金周转困难为由向上诉人张某某要钱，上诉人张某某支付给柏某某的5万元，因此时涉案工程已完工并通过验收，国家专项补助资金也已下拨到汉中洋公司账户，该5万元应当视为上诉人张某某为获取涉案好处费，而自己先行支付给柏某某的部分款项，并不能认定为其工程建设的出资。同时，其上诉所称为协调关系、工程验收而支付的费用，缺乏足够的证据证实相关票据确系用于因公支出，若系因公开支，其亦应通过正常的财务程序予以处理。上诉人张某某该上诉理由不能成立。2、关于上诉人张某某称其不构成滥用职权罪的上诉理由，经查，证人李某某、孟某某等人的询问笔录，浮山县“万村千乡市场工程”暨农村便民连锁商店全覆盖工程农家店验收申请表等书证，上诉人张某某的讯问笔录等证据，证实上诉人张某某作为涉案工程验收小组成员，在工作中严重不负责任，明知该工程不符合国家建设和改造规范，未按规定逐一实地验收，即签署了验收合格的意见，并据此向上级部门申报验收和申请国家专项补贴资金，使汉中洋公司等获得国家专项补贴资金107.8万元，致使公共财产遭受重大损失，其行为依法构成滥用职权罪。故上诉人张某某该上诉理由亦不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人张某某犯滥用职权罪的量刑适当，应予维持。上诉人张某某的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在受贿犯罪中，上诉人张某某涉案数额为14万元，属于数额较大，且能如实供述主要犯罪事实，案发前主动缴纳赃款10万元，依法可从轻处罚。在二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》已颁布实施，其中对于受贿罪的量刑数额幅度提高，由此原判对上诉人张某某犯受贿罪的量刑有所失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持浮山县人民法院（2015）浮刑初字第30号刑事判决中关于上诉人（原审被告人）张某某犯滥用职权罪的判处部分，即被告人张某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
二、撤销浮山县人民法院（2015）浮刑初字第30号刑事判决中关于上诉人（原审被告人）张某某犯受贿罪及数罪并罚的判处部分，即被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
三、上诉人（原审被告人）张某某犯受贿罪，判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑两年零三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2016年12月5日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
四、追缴上诉人（原审被告人）张某某受贿所得其余赃款四万元，与退缴的赃款十万元，依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年六月十二日
书 记 员 康 曼