浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第473号
上诉人（原审原告）：金某。
委托代理人：於某某。
被上诉人（原审被告）：周某甲。
委托代理人：黄某某。
上诉人金某因离婚纠纷一案，不服浙江省临海市人民
法院（2010）台临民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金
某某及其委托代理人於某某、被上诉人周某甲及其委托代理人黄
某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决经审理，认定事实如下：（一）原告金某与
被告周某甲于××××年××月××日自愿办理了结婚登记手续，领取了
结婚证。婚后于××××年××月××日生育一女，取名周某乙，现就读
于临海的台州初级中学初三年级，读书期间寄宿在校；于2004
年7月29日生育一子，取名周某丙，现随被告生活。随着共同生
活时间的增长，原、被告之间产生矛盾，致夫妻关系不和。原
、被告自2007年6月开始分居生活至今。2007年11月14日，原
告金某向该院提起离婚诉讼，并同时向该院提出财产保全申
请。该院受理后，于2007年11月16日作出裁定，冻结被告周某甲
在中国××银行南京虹桥支行的定期存款120万元。该案经审
理，该院认为原、被告的夫妻感情尚未彻底破裂，于2007年12月13日作出（2007）临民一初字第2401号民事判决书，判决驳
回原告金某的诉讼请求。该判决生效后，该院于2008年1月2
日作出裁定，解除对被告周某甲在中国××银行南京虹桥支行存
款120万元的冻结。嗣后，原、被告的夫妻关系一直未改善。2
008年2月27日，被告周某甲向该院提�离婚诉讼。在该案审理期
间，原、被告经协商，于2008年5月13日就南京市建宁路某某
锦园2幢702室住房、××市场××楼四区374、375、376号摊
位、南京××市场精品××、××号摊位及其货物达成“夫妻
共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”。2008年12
月18日，本案被告（即该案原告）周某甲向该院提出撤诉申请。
该院于2008年12月19日作出（2008）临民一初字第838号民事
裁定书，裁定准予周某甲撤回起诉。2009年1月5日，原告金某
以夫妻感情破裂为由再次提起离婚诉讼。（二）2004年6月28
日，南京市房产管理局制发的宁房权证下转字第××号房屋
所有权证载明：房屋所有权人“周某甲”；房屋坐落“建宁路26
号2幢702室”；产别“私有房产”；房屋状况“钢混�构，建
筑面积136.78平方米”。该套房屋为原告金某与被告周某甲的
夫妻共同财产。（三）被告周某甲长期在江苏省南京市金桥市场
经营，系起字号的个体工商户，字号名称为“南京金桥市场东
亚工艺品经营部”，经营场所为金桥市场西楼四区374、375、
376号摊位及精品二部101、201号摊位，经营项目为饰品、百
货销售。被告周某甲所经营的摊位系向南京金桥市场承租。根据
最近签订的租赁合同，南京金桥市场东亚工艺品经营部精品二
部101、201号摊位的合同租赁期至2010年5月31日，西楼四区374、375、376号摊位的合同租赁期至2010年10月31日，到期后
，若需继续经营，可优先续签租赁合同。南京金桥市场东亚工
艺品经营部精品二部101、201号摊位一直由被告周某甲在经营，
南京金桥市场西楼四区374、375、376号摊位一直转租给他人
经营。自原、被告于2008年5月13日签订“夫妻共同财产分割
协议”和“夫妻共同财产作价协议”之后，原告金某按照“
夫妻共同财产分割协议”第二条“被告金某分得建宁路某某
锦园2幢702室住房一套的所有权，金桥市场西楼四区374、375
、376号摊位的经营权”的约定，收取了西楼四区374、375、3
76号摊位每年15万元的转租费，两年共计30万元。
原审判决认为，婚姻自由是我国婚姻法的一项基本原则
。原告金某以原、被告夫妻感情已经破裂为由再次提起离婚
诉讼，在本次诉讼中，被告周某甲认可夫妻关系无法和好而同意
离婚。由此，该院确认原、被告夫妻感情确已破裂，对原告金
某某要求与被告�某甲离婚的诉讼请求予以准许。对于尚未成年
的原、被告婚生女儿周某乙和儿子周某丙的抚养问题，原告金某
要求女儿由被告抚养，儿子由原告抚养，而被告周某甲要求女儿
由原告抚养，儿子由被告抚养，或子女均由被告抚养。鉴于原
、被告婚生儿子周某丙现年尚幼，婚生女儿周某乙本人明确表示如
果其父母离婚，要求与其父亲生活，从有利于子女健康成长出
发，及尊重已年满14周岁的婚生女儿周某乙的意愿，该院确定原
、被告婚生女儿周某乙由被告周某甲抚养至其独立生活止，原、被
告婚生儿子周某丙由原告金某抚养至其独立生活止为妥。原、
被告两个子女的年龄不同，抚养年限存在差别，但原告明确表示不再主张子女的抚养费差额部分，属其对民事权利的处分，
该院予以准许，即两子女的抚养费由原、被告各自承担。对于
原、被告夫妻共同财产的价值和分割问题，原告主张按照原、
被告于2008年5月13日达成“夫妻共同财产作价协议”和“夫
妻共同财产分割协议”进行处理，而被告认为该协议未经法院
诉讼文书确认，且后期情况发生了重大变化，故不同意按此协
议处理。该院认为：原、被告所达成的“夫妻共同财产作价协
议”和“夫妻共同财产分割协议”系原、被告在婚姻关系存续
期间，以解除婚姻关系为基本目的而就财产的价值和分割问题
的约定。该协议是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了
达到离婚的目的，可能在财产分割等方面作出有条件的让步，
其协议内容具有附随性。在该协议签订后，被告撤回了起诉，
原、被告亦未即时在婚姻登记机关协议离婚，故原、被告在达
成该协议后的合理期间内没有发生解除婚姻关系的法律后果，
该协议并没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力。因此
，该协议中关于财产作价和分割的约定，不能当然作为该院处
理本案的直接依据。且该协议签订后至今已近两年，随着社会
经济的发展和市场经济的调节，协议中所涉及的房屋的价值和
存货等财产的数量和价值均会带来较大的变动，如果现在还按
照该协议来分割财产也有悖于公平原则。因此，该院对原告金
某某现要求按照该协议分割财产的主张不予支持，属于原、被
告所有的夫妻共同财产应依法进行分割。对于坐落在江苏省南
京市××都××室房屋1套，为原、被告夫妻共同财产。在本
案审理中，被告主张将该房屋赠与给子女所有，原告未同意。作为原、被告共有的房屋，若要赠与他人所有，须经房屋共有
权人之合意。原、被告均主张该房屋的所有权，但双方就该房
屋的现有价值未能达成一致，被告不同意通过竞价方式取得，
且双方当事人在本案审理过程中均未向该院提出对该房屋的现
有价值进行司法评估之申请。故在对该房屋的现有价值尚不能
确定之下，该院在本案中对该房屋不作分割，双方当事人可协
商处理或另案主张。对于被告在南京××市场经营××楼四区
374、375、376号摊位及精品二部101、201号摊位，被告所取
得并非所有权，而是租赁经营权。租赁经营权自身并没有直接
的价值可体现，只有在转租等情形下才有价值体现。根据本案
的现有证据，不足以证明被告所租赁摊位的实际价值状况，且
在该院已确认原、被告所达成的“夫妻共同财产作价协议”和
“夫妻共同财产分割协议”不具有效力之下，原告对南京金桥
市场西楼四区374、375、376号摊位的经营权主张价值140万元
归原告所有及精品二部101、201号摊位的经营权主张价值220
万元归被告所有的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，该院在
本案中不予支持。双方当事人可另行处理。对于被告在南京×
×市场精品××、××号摊位的经营存货，原、被告双方就其
数量和现有价值未能达成一致，且双方均未提供证据证实现有
存货的数量和价值状况，故该院对该存货在本案中不作处理。
双方当事人可协商处理或固定证据后另案主张。对于2008年1
月2日法院解除保全的以被告名义存入中国××银行南京虹桥
支行的定期存款120万元，应属于原、被告夫妻共同财产。在
本案中，根据被告提供的相关证据表明在法院解除存款的保全后，被告已多次支付多笔的货款，所支付金额较大的事实，且
鉴于被告一直在金桥市场经营的实际状况，被告用该笔存款或
用其它资金来支付进货货款合乎常理。作为离婚诉讼，所需分
割的夫妻共同财产为双方当事人现有的财产，而非曾有的财产
。原告在本案中没有举证证明该笔存款目前仍存在的事实，故
该院在本案中对原告要求依法分割该存款120万元的诉讼请求
不予支持。原告可进一步举证后另行主张。同理，被告亦没有
举证证明原告收取的金桥市场西楼四区374、375、376�摊位
两年转租费30万元目前仍存在的事实，且原告对其开支情况作
了陈述，故该院在本案中对被告要求依法分割原告收取的转租
费30万元的主张不予支持。被告可进一步举证后另行主张。被
告主张为经营店面现负债约80万元，要求原告共同承担。原告
对此不予认可。被告对其主张的债务事实并没有举证证明，该
院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三
十二条第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条第一款，
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条，《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下
：一、准予原告金某与被告周某甲离婚。二、原、被告婚生女
儿周某乙由被告周某甲抚养至独立生活止�原、被告婚生儿子周某丙
由原告金某抚养至独立生活止。女儿周某乙和儿子周某丙的抚养
费由被告周某甲和原告金某各自承担。案件受理费300元（原
告金某预交34800元，被告周某甲预交750元），由原、被告各
负担150元。
宣判后，金某，向本院提起上诉称：一、原审法院否认上诉人与被上诉人于2008年5月13日达成“夫妻共同财产作
价协议”和“夫妻共同财产分割协议”的法律效力，没有事实
和法律依据。二、退一步，如果法院认为两协议不适宜再履行
，也可以通过双方竞买、拍卖、价值评估等方式解决夫妻共同
财产纠纷。原审法院在未向当事人释明的情况下，直接判决不
处理财产，没有法律依据，也必将增加诉累。上诉人对原审判
决关于某某锦园2幢702室房屋、南京金桥市场的经营摊位及存
货、2008年1月2日法院解除保全的以被上诉人名义存入银行的
120万元等不予处理或分割均有异议。三、原审法院证据认证
不清，判决程序不合法：1、原审法院认定被上诉人用120万元
存款支付货款存在证据链断裂。2、原审法院在本案中仅对婚
姻和子女抚养作出判决，而对上诉人关于分割夫妻财产的诉讼
请求未予判决，存在漏判情形。上诉请求：判令支持上诉人的
原审第三、第四、第项诉讼请求或依法分割夫妻共同财产。被
上诉人辩称原判正确，要求予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审中当事人双方的争议焦点在以下三
个方面：一、上诉人与被上诉人于2008年5月13日达成的“夫
妻共同财产作价协议”和“夫妻共同财产分割协议”是否有效
，上诉人认为两个协议有效，本院认为，上述两协议是双方在
婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的而就财产的价
值和分割问题所达成的约定。该协议是以双方协议离婚为前提
，而在该协议签订后，被上诉人撤回了起诉，双方也未在婚姻
登记机关协议离婚，在达成该协议后的合理期间内没有发生解除婚姻关系的法律后果，故该协议并没有生效，对双方当事人
均不产生法律约束力。二、原审法院在未向当事人释明的情况
下，对夫妻财产不做处理是否违反法律规定，本院认为，根据
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的
规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的�力与人
民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知
当事人可以变更诉讼请求。亦即只有在符合上述规定的情形下
，人民法院才有向当事人释明的义务。本案中原审判决对双方
共同财产未做处理，而是告知当事人可以另行主张处理，显然
并不违反《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定
。三、原审判决是否违反法律程序问题，上诉人认为，原审判
决对夫妻共同财产分割的诉讼请求未予判决，存在漏判，本院
认为，原审判决仅对上诉人与被上诉人的婚姻及子女抚养问题
作出判决，而对夫妻共同财产问题未做判决，告知当事人可以
另案解决，并没有从实体上驳回上诉人的诉讼请求，也没有从
程序上剥夺上诉人的诉权，因此，原审判决并不存在违反法定
程序问题。综上，上诉人上诉理由均不能成立。原审判决正确
，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人金某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓明
审判员 朱贤和
审判员 王文兴
二〇一〇年九月九日
书记员 沈杭萍