山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8871号
上诉人（原审被告）：内蒙古鑫泰集团突泉县鑫光热力有限责任公司。
法定代表人：黄小华，经理。
委托诉讼代理人：苏国卫，内蒙古天厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王以飞，该公司业务经理。
被上诉人（原审原告）：青岛捷能汽轮机集团股份有限公司。
法定代表人：宋艳秋，董事长。
委托诉讼代理人：于海涛，山东中信德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉玲。
上诉人内蒙古鑫泰集团突泉县鑫光热力有限责任公司（以下简称鑫光公司）因与被上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（以下简称捷能公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫光公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定不清，被上诉人提供的产品存在严重质量问题，1402号机组发电机在运行20.5小时后烧毁，上诉人已提供充分的证据予以证明，被上诉人也对烧毁及返厂修复事实明确认可，一审判决未予采信有失公正。2、一审法院将买卖合同认定为承揽合同系适用法律错误。
被上诉人捷能公司辩称，上诉人鑫光公司在质保期到期后不支付质保金货款，被上诉人催要无果起诉后，鑫光公司就声称1402号合同产品中的发电机2011年烧损，有质量问题，以图不付款。原审判决正确，应当维持。一、鑫光公司所提1402号合同产品中的发电机有制造质量问题依据不足。1、双方签订的《订货合同》第五条第3项明确规定：“在质保期内，出现质量问题，甲方（鑫光公司）应通知乙方（捷能公司），经由甲乙双方确认，确系因乙方设计、制造质量问题，由乙方负责免费修理或更换不合格部件；如确认是因甲方安装或调试不当，造成乙方产品不符合约定的，乙方可协助维修，由此产生的费用由甲方承担。”本案中，合同产品交付已六年多，在质保期内本案起诉前，鑫光公司从未通知捷能公司产品有质量问题，更没有双方质量确认的证据，鑫光公司仅以几份复印件和来源不明的单方照片及视频资料提出质量异议，不能得到支持。2、退一步讲，1402号合同产品中的发电机如果烧毁，也是鑫光公司的安装调试和使用不当造成，不是制造质量问题，与被上诉人无关。《订货合同》第六条第3项规定：合同产品因甲方的安装调试不当、搬运、保管和使用不当的损失由甲方负责。如果1402号合同产品中的发电机确有在2011年烧损的情形，也是鑫光公司的安装和使用不当造成，与捷能公司无关，否则，捷能公司起诉前，鑫光公司不可能不通知，更不可能不让被上诉人进行双方质量责任确认。3、鑫光公司的质量异议和主张已过诉讼时效。合同产品是2010年9月18日交货，鑫光公司声称2011年出现1402号合同产品发电机烧损，现已五、六年，其异议主张也过了诉讼时效期。二、本案定性加工承揽合同纠纷正确，双方有技术协议定作要求，且案由业经两级法院管辖异议裁定确认。
捷能公司一审起诉请求判令鑫光公司：1、支付（2010）青捷第1401号合同质保金21万元及逾期付款违约金159695元（自2014年10月17日起，按照拖欠款额的日万分之五计算至2015年10月8日止），自2015年10月9日起至欠款付清之日止的逾期付款违约金，仍按前述计算方式计算；2、支付（2010）青捷第1402号合同质保金24.8万元及逾期付款违约金190266元（自2014年10月17日起，按照拖欠款额的日万分之五计算至2015年10月8日止），自2015年10月9日起至欠款付清之日止的逾期付款违约金，仍按前述计算方式计算；3、诉前保全费4770元、案件受理费11880元由鑫光公司承担。
一审法院认定事实：2009年9月18日，捷能公司与鑫光公司签订（2010）青捷第1401号产品订货合同，约定鑫光公司向捷能公司订购汽轮机发电机组一套，包括B3-3.43/0.49型汽轮机及QF-3-2型发电机（四川东风电机厂有限公司生产），总价210万元；捷能公司负责运输至鑫光公司现场，交货期为捷能公司收到预付款后9个月；鑫光公司应于2009年9月28日前支付合同总价30%的预付款，其中总价10%作为定金，合同自收到预付款之日起生效，同年12月28日前支付合同总价30%的进度款，合同交货期前支付合同总价30%的提货款，剩余10%为机组质保金，质保期内付清，最迟不超过机组发运后18个月；质保期为机组调试运行72小时验收合格后12个月或机组出厂后18个月，二者以先到时间为准；在产品质保期内出现质量问题，鑫光公司书面通知捷能公司，经双方确认，确系捷能公司设计、制造所致，捷能公司负责免费维修和更换不合格部件，如确认因鑫光公司安装或调试不当造成产品不符合合同约定的，捷能公司可协助维修，由此产生的相关费用由鑫光公司承担；鑫光公司未能按合同规定期限付款，捷能公司可顺延或变更交货期，每逾期付款一日，按拖欠款额的日万分之五承担违约金；由于鑫光公司搬运、保管、安装、调试及使用不当的损失由鑫光公司负责。
同日，捷能公司、鑫光公司还签订（2010）青捷第1402号产品订货合同，约定鑫光公司向捷能公司订购汽轮机发电机组一套，包括CB3-3.43/0.981/0.49型汽轮机及QF-3-2型发电机（四川东风电机厂有限公司生产），总价248万元；捷能公司负责运输至鑫光公司现场，交货期为捷能公司收到预付款后9个月；鑫光公司应于2009年9月28日前支付合同总价30%的预付款，其中总价10%作为定金，合同自收到预付款之日起生效，同年12月28日前支付合同总价30%的进度款，合同交货期前支付合同总价30%的提货款，剩余10%为机组质保金，质保期内付清，最迟不超过机组发运后18个月；质保期为机组调试运行72小时验收合格后12个月或机组出厂后18个月，二者以先到时间为准；在产品质保期内出现质量问题，鑫光公司书面通知捷能公司，经双方确认，确系捷能公司设计、制造所致，捷能公司负责免费维修和更换不合格部件，如确认因鑫光公司安装或调试不当造成产品不符合合同约定的，捷能公司可协助维修，由此产生的相关费用由鑫光公司承担；鑫光公司未能按合同规定期限付款，捷能公司可顺延或变更交货期，每逾期付款一日，按拖欠款额的日万分之五承担违约金；由于鑫光公司搬运、保管、安装、调试及使用不当的损失由鑫光公司负责。
上述两份合同签订后，捷能公司于2010年9月15日至9月18日期间将合同项下设备发出，分批运至合同约定现场。鑫光公司已支付（2010）青捷第1401号合同预付款、进度款及提货款合计189万元，尚有质保金21万元未付；已支付（2010）青捷第1402号合同预付款、进度款及提货款合计223.2万元，尚有质保金24.8万元未付。
2015年11月5日，捷能公司向法院申请诉前财产保全，已缴纳诉前保全费4770元。
一审诉讼过程中，鑫光公司述称已于2016年6月6日就捷能公司交付设备电机的质量问题向内蒙古自治区突泉县人民法院起诉捷能公司，且已在该案申请了质量鉴定。经释明，鑫光公司在指定期间内未向一审法院提出设备质量鉴定申请。
原审认为，捷能公司根据与鑫光公司约定的汽轮发电机组技术标准等加工制造汽轮机设备，符合承揽关系的法律特征，本案系承揽合同纠纷。捷能公司、鑫光公司签订的（2010）青捷第1401号及（2010）青捷第1402号合同系双方真实意思表示，形式及内容不违反国家法律法规的强制性规定，合同依法成立并已生效，予以确认。鑫光公司尚有涉案合同项下质保金合计45.8万元未付，有当事人陈述及经审查确认的证据在案佐证，予以认定。
本案争议焦点为，捷能公司交付的设备是否存在质量问题。原审认为，鑫光公司作为主张质量问题存在的一方，负有向法院提交证据加以证明的责任。参照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条有关检验期间的规定，本案当事人未约定设备检验期间，但对于产品质保期作出了约定，两份合同的质保期均为机组调试运行72小时验收合格后12个月或机组出厂后18个月，二者以先到时间为准。因捷能公司、鑫光公司均未对机组调试运行及验收合格时间进行举证，故捷能公司选择以机组发运日期即2010年9月18日作为质保期起算日，一审予以采纳，据此确定的质保期届满日为2012年3月18日。根据合同约定，如果设备在质保期内出现质量问题，鑫光公司应书面通知捷能公司，并经双方确认是否系捷能公司设计、制造所致。参照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条关于“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定，鑫光公司提交的证据不能证明在约定的质保期内向捷能公司发出过设备存在质量问题的通知，应视为捷能公司交付的汽轮机设备质量符合约定。同时，鑫光公司提交的用于证明设备质量问题的书证均非原件，照片及视频资料的真实性及与本案关联性亦未作证据补强，不足以证明捷能公司汽轮机设备存在质量问题。鑫光公司以此拒付质保金的抗辩主张，一审不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，鑫光公司未完全履行合同付款义务，捷能公司要求其偿付欠款并支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审予以支持。
两份合同均约定质保金应在质保期内付清，最迟不超过机组发运后18个月，故逾期付款违约金应自2012年3月18日起开始计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，捷能公司主张按照合同约定的每日万分之五计算违约金，一审予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零四条第二款规定，原审判决：一、内蒙古鑫泰集团突泉县鑫光热力有限责任公司偿付青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（2010）青捷第1401号合同欠款21万元并支付逾期付款违约金，违约金以21万元为基数，自2012年3月18日起按每日万分之五计算至欠款付清之日止；二、内蒙古鑫泰集团突泉县鑫光热力有限责任公司偿付青岛捷能汽轮机集团股份有限公司（2010）青捷第1402号合同欠款24.8万元并支付逾期付款违约金，违约金以24.8万元为基数，自2012年3月18日起按每日万分之五计算至欠款付清之日止。上述一、二项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11880元、诉前保全费4770元，合计16650元由内蒙古鑫泰集团突泉县鑫光热力有限责任公司负担。
二审审理中，上诉人鑫光公司向本院提交：证据1、四川东风电机厂有限公司售后服务情况表一份，证明被上诉人提供的产品经试验存在定子设备击穿的问题，该产品是从东风电机有限公司所购，该公司服务人员毛俊、赵鸿在表上签字确认。还有一份传真复印件是东风电机有限公司发给上诉人的传真件，证明收到了上诉人反映的关于发电机安装问题的传真。证据2、东风电机有限公司发给上诉人传真复印件一份，内容是该公司的方案能够将存在的问题修复，满足正常使用要求，证明本案被上诉人所供设备存在质量问题。
被上诉人捷能公司质证称：对证据1中的复印件真实性不认可，也与被上诉人没有关系。对售后服务情况表的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与被上诉人无关。对毛俊和赵鸿的签名被上诉人不认可，上诉人也没有证据证明是东风电机有限公司的人员。对证据2复印件的真实性不予认可，称与被上诉人无关。
上诉人委托诉讼代理人王以飞当庭打开电脑，演示了东风电机有限公司发给其本人的邮件，证明是扫描件发到邮箱中，该邮件是原始载体，一审提交的是复印件。以及王以飞2011年2月23日发到ｓｈｃ×××＠163.ｃｏｍ青汽服务处电子邮箱的邮件，共发了两个文件，一个是要求退货，一个是退货的原因，说明产品工艺不符合要求。上诉人称无证据证明邮箱是被上诉人服务处的，是当时被上诉人销售人员给的邮箱地址。
被上诉人捷能公司质证称，电子邮件不知道发给谁的，被上诉人不认可。假如有质量问题，上诉人应通知被上诉人到现场去看设备，确认是谁的责任。
被上诉人捷能公司向本院提交2011年3月份调试报告一份，调试报告记载了一号和二号机组运行状况是机组各瓦温及回油温度均在正常范围内，证明被上诉人所供产品没有质量问题，上诉人经理段成国在报告用户意见处签字认可并加盖上诉人公章。上诉人质证称对调试报告的真实性没有异议，段成国是上诉人的生产经理，但称这是调试一号机组的，与合同约定的一组的型号一致。
本院认为，上诉人提交的上述证据均系上诉人与四川东风电机有限公司之间的交流往来，证据1、2中的复印件因被上诉人不予认可，故本院对复印件的真实性不予认定。关于东风电机有限公司售后服务情况表，因签字人不能到庭说明，本院对其真实性、关联性不予确认。上诉人当庭演示的邮件，因其无证据证明邮箱是被上诉人服务处的，故本院对该邮件内容不予采信。
被上诉人提交的2011年3月5日的调试报告，因上诉人对真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。上诉人与被上诉人签订的(2010)青捷第1402号产品订货合同约定的产品型号即：CB3-3.43/0.981/0.49型汽轮机，且该设备机组编号为D735-33#。故该调试报告可以证明上诉人已对1402号机组调试合格。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人鑫光公司与被上诉人捷能公司签订的两份产品订购合同是双方自愿真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。本案争议焦点是：1、被上诉人捷能公司交付上诉人鑫光公司的1402号发电机组是否存在严重质量问题；2、本案是买卖还是承揽法律关系。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人鑫光公司主张被上诉人捷能公司所供1402号发电机组存在严重质量问题证据不足，本院不予支持。理由：1、鑫光公司未按照合同约定就设备在质保期内出现了质量问题书面通知捷能公司，并经双方共同确认是否系捷能公司设计、制造所致，也未提交证据证明其在质保期内或本案捷能公司起诉前向捷能公司反馈或提出过1402号机组烧毁要求修复的证据，故鑫光公司提交的证据不能证明其在合理异议期间内提出过质量异议，应对此承担举证不能的法律后果。2、鑫光公司对捷能公司二审提交的2011年3月5日调试报告的真实性并无异议，也认可在调试报告上签字的段成国是上诉人的生产经理，调试报告载明的产品型号CB3-3.43/0.981/0.49及设备机组编号D735-33#均与(2010)青捷第1402号产品订货合同约定的完全一致，且机组经调试后，结论为机组各瓦温、回油温均正常。鑫光公司生产经理段成国在调试报告上签字确认并加盖了上诉人鑫光公司公章，故本院认为该调试报告可以证明被上诉人捷能公司已对1402号机组做了调试并确认合格，符合双方约定的鑫光公司支付质保金货款的条件。
关于设备是否存在隐蔽瑕疵或使用导致的质量问题，因上诉人鑫光公司已在另案中提起诉讼，且在本案中未对设备是否存在质量问题申请鉴定，故本院对此不予审理。
关于第二个争议焦点，因被上诉人捷能公司是按照双方签订的技术协议有关要求进行的加工定作，符合承揽合同法律特征，一审认定为承揽关系并无不当。
综上所述，被上诉人捷能公司按照合同约定履行了交货义务并调试合格，现双方合同约定的质保期已过，上诉人鑫光公司应按约将质保金货款支付给被上诉人捷能公司，因上诉人鑫光公司未按约定期限支付，应依法承担相应的违约责任。上诉人鑫光公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11880元，由上诉人内蒙古鑫泰集团突泉县鑫光热力有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 胡金鳌
审判员 曲 波
二〇一七年十一月十五日
书记员 张 恬