云南省姚安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2325刑初86号
公诉机关姚安县人民检察院。
被告人李雁鸿，男，1972年7月15日生，汉族，云南省姚安县人，本科文化，原姚安县发展和改革局副局长、姚安县粮食局局长，住姚安县。2017年5月12日因涉嫌贪污罪被姚安县人民检察院决定刑事拘留，同年5月27日经楚雄彝族自治州人民检察院批准，2017年5月28日被姚安县公安局执行逮捕。现羁押于姚安县看守所。
辩护人段光华、连勇，云南精益律师事务所律师。
姚安县人民检察院以姚检公诉刑诉[2017]86号起诉书指控被告人李雁鸿犯贪污罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。姚安县人民检察院指派检察员查蕾出庭支持公诉，被告人李雁鸿及其辩护人段光华、连勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
姚安县人民检察院指控：一、被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间，采取虚增工程量套取财政资金、收受被监管企业贿送资金、违规收取施工企业保证金等不入账的方式，违反规定私设账外资金（小金库），利用职务上的便利，先后多次侵吞、骗取账外资金合计人民币41195元。
1、2016年1月26日，被告人李雁鸿利用职务上的便利，侵吞账外资金人民币2000元，用于缴纳个人审计罚款。
2、2016年2月5日，被告人李雁鸿利用职务上的便利，侵吞账外资金人民币2000元，用于充值个人移动电话费。
3、2016年3月20日，被告人李雁鸿利用职务上的便利，侵吞账外资金人民币16895元，用于购买2台笔记本电脑归个人使用。
4、2016年3月20日，被告人李雁鸿利用职务上的便利，用虚假耗材发票，骗取账外资金人民币20300元。
二、被告人李雁鸿在调任姚安县发展和改革局副局长、姚安县粮食局局长后，利用职务上的便利，于2016年7月至8月，侵吞姚安县城市管理综合行政执法局账外结余资金人民币90000元归个人所有。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，并认为被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间及调任姚安县发改局副局长、姚安县粮食局局长后，利用职务上的便利，侵吞、骗取姚安县城市管理综合行政执法局账外资金人民币131195元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人李雁鸿辩称，公诉机关的指控与事实不相符，第一项犯罪指控中的第1起和第2起的两笔款项，周某1代我缴纳罚款和充值电话费后，我已将该两笔费用给付周某1，但周某1未将单据拿给我；第3起中购买的两台电脑是用于办公，并非我自己个人使用，只因工作原因，我调到粮食局后未归还城管局；第4起中20300元，是到省、州跑项目购买土特产支出的费用，因我要调走才以办公耗材支出作处理。第二项犯罪指控中90000元，是我调到粮食局后，听说周某1之妻差欠他人赌债，有人到单位找周某1索要，我担心周某1将钱拿去偿还其妻子的赌债，为了资金安全，才叫周某1将钱交由我保管。直到检察机关介入调查，我想周某1不敢擅自动用该款项了，便将该款归还周某1。由于我学习不够，不清楚自己的行为是否构成犯罪，请求人民法院公正判决。其辩护人提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人李雁鸿犯贪污罪证据不足，其中第一项指控中，周某1用账外资金4000元为被告人李雁鸿缴纳审计罚款和充值电话费，被告人李雁鸿并不知情，属周某1的个人行为，且该两张单据并无被告人李雁鸿同意报销的签字，被告人李雁鸿主观上没有非法占有的故意，不能认定被告人李雁鸿骗取、侵吞账外资金4000元；关于两台笔记本电脑的问题，被告人李雁鸿用账外资金购买两台笔记本电脑，完全是为了工作需要，仅仅是因从公用账户开支手续麻烦，才利用账外资金购买，不应以犯罪论处；20300元只是报账需要，并无骗取的故意。第二项指控中，被告人李雁鸿已调任姚安县粮食局局长，不存在利用职务便利的客观条件，也无占用该款项的主观目的，其出于担心资金安全，才要求周某1将该资金交由其保管，潜在危险消除后，已将资金归还周某1。因此，公诉机关指控被告人李雁鸿犯贪污罪证据不足，建议本院判决被告人李雁鸿无罪。
经审理查明：被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长，以及姚安县发改局副局长、姚安县粮食局局长期间，有如下犯罪事实：
一、2016年1月26日，被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间，利用职务上的便利，侵吞姚安县城市管理综合行政执法局账外资金人民币2000元，用于缴纳个人审计罚款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1记录的账外资金（小金库）收支情况记录，证实周某1用姚安县城市管理综合行政执法局账外资金交纳2015年个人审计罚款共计4000元。
（2）姚安县审计局姚审经责决(2015)5号审计决定书，证实姚安县审计局于2015年9月21日至11月18日对被告人李雁鸿2012年至2015年8月任职期间经济责任履行情况进行审计，审计出姚安县城市管理综合行政执法局从各种下拨经费及项目支出中虚报支出套取资金66799元，违规将单位公款转入个人账户金额2163046.5元。针对审计出的问题,姚安县审计局于2015年12月31日做出决定将姚安县城市管理综合行政执法局虚报支出套取的资金66799元收缴县财政处理，并对姚安县城市管理综合行政执法局给予10000元罚款，对被告人李雁鸿和出纳周某1分别给予2000元罚款。
（3）姚安县财政局非税收入收款凭证，证实2016年1月26日，周某1将姚安县城市管理综合行政执法局虚报套取的资金66799元上缴国家金库姚安支库，并缴纳单位审计罚款10000元，缴纳李雁鸿和周某1个人审计罚款各2000元。
2、证人周某1证言，证实2015年姚安县审计局对李雁鸿进行经济责任审计，因公款私存问题，姚安县审计局对李雁鸿和我分别给予2000元审计罚款处罚，李雁鸿安排我从小金库里支出，我便从小金库中拿了4000元缴纳了李雁鸿和我的审计罚款各2000元。
3、被告人李雁鸿供述和辩解，证实2015年姚安县审计局对我进行经济责任审计，针对姚安县城市管理综合行政执法局存在公款私存问题，对姚安县城市管理综合行政执法局处以罚款10000元，对我和周某1个人分别处以2000元的处罚，处罚决定下来后，我安排周某1把单位和个人的罚款交掉，周某1就将罚款交掉了，他是用什么钱去交我不知道，他交罚款后没有向我要过，也没有再跟我说过这件事情。
二、2016年2月5日，被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间，利用职务上的便利，侵吞账外资金人民币2000元，用于充值个人移动电话费。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1记录的账外资金（小金库）收支情况记录，证实2016年2月4日周某1用姚安县城市管理综合行政执法局账外资金为被告人李雁鸿交纳电话费2000元。
（2）周某1提供的中国移动收款收据，证实2016年2月5日，电话号码：135××××2266，用户名称：李**（李雁鸿），预交电话费2000元。经周某1签字确认该移动话费2000元系其用小金库资金为李雁鸿交的话费，交费时间为2016年2月5日，与其小金库账目中记录时间是2月4日的电话费是同一笔款项，缴费时间以收款收据时间为准。
2、证人周某1证言，证实2016年2月5日，我受李雁鸿的安排到姚安县栋川镇西街移动营业厅用小金库的资金为李雁鸿交了2000元的电话费，事后，我在小金库记录本上做了记录，由于是后来补记的，记的时候没有翻看收款收据，把交费的时间记录成了“2月4日”，实际上就是同一笔钱了。小金库的支出情况我都会在年底的时候拿给李雁鸿过目，这笔2000元的支出记录李雁鸿也看过，李雁鸿对小金库的支出都是默认的。
3、被告人李雁鸿供述和辩解，证实我记得比较准确的一次是移动公司搞活动，我安排周某1帮我交了2000元的电话费，好像当时移动公司还送了我一口锅，这2000元到现在我也没有拿给周某1，他用什么钱交的我不清楚。
三、2016年3月20日，被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间，利用职务上的便利，用虚假耗材发票，骗取账外资金人民币16895元，支付其购买2台笔记本电脑的费用。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1记录的账外资金（小金库）收支情况记录，证实2016年3月20日周某1从经管的姚安县城市管理综合行政执法局账外资金中拿给李雁鸿电脑材料款19695元。
（2）周某1提供的小金库账目中姚安某电脑科技公
司开具的发票及售货清单，证实姚安某电脑科技公司的杨某1于2016年3月20日开具了一张金额为19695元的电脑、复印机办公耗材的发票给姚安县城市管理综合行政执法局，并附有十四张售货清单，李雁鸿于当日在发票上签字同意支付。2017年3月24日，周某1在该发票上注明：“系2016年3月李雁鸿拿给我，叫我拿钱给他的单据，这些单据我从未经办过，我局也从未购买过单据上所列的东西。”周某1在五张售货清单上注明：“此清单顾客签名是李雁鸿叫我补签的。”在九张售货清单上注明：“此清单顾客签名是李雁鸿在我不知情的情况下代签的。”
（3）李雁鸿购买联想笔记本电脑发票，证实姚某数码科技经营部于2016年4月5日开具一张付款方为李雁鸿，购买联想笔记本电脑一台，金额为10999元的发票。经开票人杨某1确认，该发票货款已含在2016年3月20日开具的购买电脑、复印机办公耗材，金额为19695元的发票中，该发票是为了便于保修而补开的。姚某数码科技经营部和姚安某电脑科技公司就是其一家人经营的店铺，有两个营业执照。
2、证人证言
（1）证人杨某1（姚安县联鑫电脑科技有限公司法定代表人）证言，证实2014年年底李雁鸿从我们公司拿了一台100**多元，型号为Yoga3Pro的联想笔记本电脑，他叫我先记账以后再处理。2015年8、9月，李雁鸿打电话给我，说原来跟我拿的那台笔记本电脑尺寸太小了，要再买一台尺寸大点的，又拿了一台60**多元，型号“小新Ｖ×××××”的联想笔记本电脑，也是叫我先记着账，等以后又处理。2016年1月我到城管局找李雁鸿结两台笔记本电脑的账，他说叫我把买电脑的钱写成购买办公耗材。回到铺子后，我就按照两台笔记本电脑的总价款16000多元，以复印机碳粉、复印纸等的名目开了几张售货清单用以冲抵两台笔记本电脑的价款，售货清单填好后就摆着了，直到2016年3月，李雁鸿打电话给我报账的时候，我就连着原来城管局2016年2月购买1台彩色打印机的货款2800元，开了一张19695元的发票给李雁鸿。我把开好的发票及售货清单拿给李雁鸿后，他叫我等一会又处理。我在城管局等到17时40分许，李雁鸿把我叫到城管局二楼楼梯左手边那间屋子把房间的门关上后，拿了19695元现金给我，我拿钱后就走了。
（2）证人周某1证言，证实2016年3月，李雁鸿将我
叫到他的办公室里对我说，这里有几张售货清单，你补签一下。我看了一下，共有十八张姚安某电脑科技有限公司的售货清单，有十四张“顾客签名”是李雁鸿代我签的名字，另外还有四张的“顾客签名”没有签，我当时就补签上了。
后来到了3月20日，李雁鸿拿了一张金额为19695元的办公耗材发票（后面附着十四张姚安某电脑科技公司售货清单）和一张金额为20300元的发票（后面附着四张姚安某电脑科技公司售货清单）给我，叫我拿钱给他，由他拿去付，我看了一下两份单据，售货清单上除了四份是李雁鸿叫我补签的以外，其他都是李雁鸿代我签的。当时我愣了一下，心想如果真的跟联鑫电脑公司买这些东西，应该通过行政账户转账付款，但既然李雁鸿在发票上签字同意报账了，我就从小金库里拿了39995元现金给李雁鸿。经我核对售货清单上所列货物，除了2800元的彩色打印机的确是我们单位买的以外，其他都是虚假的。我原来在金额为19695元这张发票上签字并注明发票上所列的货物单位从未购买过，是因为当时我的确没记起购买过这台打印机，后经我和杨某1核对了我们单位与其购买的货物，才发现这台打印机的确是单位购买的，现在还在我们单位财务室里使用着。
3、被告人李雁鸿供述和辩解，证实我以购买办公耗材的名义，从杨某1家店铺先后购买过两台笔记本电脑拿回家使用，具体购买时间我记不清了。一台是4000多元，另一台是10000多元，具体以查证的为准。购买的这两台电脑没有列入单位固定资产，是从“小金库”里面报账，购买两台笔记本电脑的事情，只有我和周某1知道。
四、2016年3月20日，被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间，利用职务上的便利，用虚假耗材发票，骗取账外资金人民币20300元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1记录的账外资金（小金库）收支情况记录，证实2016年3月20日周某1从经管的姚安县城市管理综合行政执法局的账外资金中拿给李雁鸿材料款20300元。
（2）周某1提供的小金库账目中姚安某电脑科技公司开具的发票和售货清单，证实姚安某电脑科技公司的杨某1于2016年3月20日开具了一张20300元的办公耗材的发票给姚安县城市管理综合行政执法局，李雁鸿于当天在发票上签字同意支付。2017年3月24日经周某1确认，姚安县城市管理综合行政执法局未购买过售货清单上所列的物品，四张售货清单上顾客签名处周某1的签名，系李雁鸿代签的。李雁鸿将该发票给周某1后，周某1已于当日将20300元现金给付李雁鸿。
2、证人证言
（1）证人杨某1证言，证实2016年3月的一天，姚安县城管局李雁鸿局长打电话叫我到县城管局找他报账。我到县城管局李雁鸿办公室里找到他，他叫我把城管局差我的账理一理，再多开2万元左右的发票给他。我回到铺子清理了县城管局差欠我公司货款的单子后，以打印机硒鼓、复印机组件、感光鼓、碳粉、复印纸、电脑硬盘为名目，虚开了金额为20300元的发票，并虚填了四张我公司的售货清单附在后面。报账时我将该虚开的发票和售货清单，以及其他三张金额分别为4800元、7965元、19695元的发票及售货清单拿给李雁鸿，他说4800元和7965元那两张发票他拿给周某1开转账支票给我，另外两张他一会又处理。我在城管局等到17时40许，李雁鸿把我叫到城管局二楼楼梯左边那间屋子把房间的门关上后，拿出一沓钱数了20000元递给我，我还补了305元的零钱给他。4800元和7965元的两张发票，在我拿给李雁鸿两天后，周某1就开转账支票把钱付给我了。
（2）证人周某1证言，证实2016年3月的一天，李雁鸿将我叫到他的办公室里对我说，这里有几张售货清单，你补签一下。我看了一下，共有十八张姚安某电脑科技有限公司的售货清单，有十四张“顾客签名”是李雁鸿代我签的名字，另外还有四张的“顾客签名”没有签，我当时就补签上了。后来到了3月20日，李雁鸿拿了一张金额为19695元的办公耗材发票（后面附着十四张姚安某电脑科技公司售货清单）和一张金额为20300元的发票（后面附着四张姚安某电脑科技公司售货清单）给我，叫我拿钱给他，由他拿去付。我看了一下两份单据，售货清单上除了四份是李雁鸿叫我补签的以外，其他都是李雁鸿代我签的。当时我愣了一下，心想如果真的跟联鑫电脑公司买这些东西，应该通过行政账户转账付款，但既然李雁鸿在发票上签字同意报账了，叫我从账外资金中拿现金给他，我就知道他的意思是从小金库资金中拿现金给他，因为我们走行政账户报账是拿不出现金来的，如果拿现金就是从小金库中拿。我把39995元拿给李雁鸿后，我不知道他是怎么处理的。
3、被告人李雁鸿供述和辩解，证实姚安县城市管理综合行政执法局向某电脑科技公司购买电脑、打印机等办公耗材的19695元及购买办公耗材的20300元的发票，是我签字同意支付的，但具体转款是由出纳周某1经办，我记得是从行政账户支付的。发票上所列的耗材、电脑、复印机等是单位上实际购买的，销售清单周某1签了一些，我自己也签了一些，我签的部分，也是签周某1的名字。
五、被告人李雁鸿在调任姚安县发改局副局长、粮食局局长后，利用职务上的便利，于2016年7月至8月间，侵吞姚安县城市管理综合行政执法局账外资金结余款人民币90000元。
2017年2月底，被告人李雁鸿得知姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1被检察机关调查，为掩盖罪行将贪污款90000元存入周某2（周某1的妹妹）的银行卡账户后，将银行卡交给周某1，并与周某1串通后，找到周某1的妹妹周某2，请周某2在有相关部门调查时，谎称其银行卡上90000元存款系李雁鸿还她的私人借款。尔后，周某1从周某2银行卡账户90000元中取出41000元，于2017年4月23日上交姚安县城市管理综合行政执法局25000元，于2017年10月1日退还姚安县接待办春节慰问金1000元，另有15000元作为待退文明施工保证金，于2017年10月7日退缴姚安县人民检察院49152元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1记录的账外资金（小金库）收支情况记录，证实姚安县城市管理综合行政执法局账外资金（小金库）结余90152元。
（2）李雁鸿卡号为：62×××63的交易明细，证实李雁鸿卡号为：62×××63账户2016年8月1日以前无大额资金交易，2016年8月1日现存15300元；2016年8月4日现存10000元；2016年8月5日现存19900元；2016年8月8日现存8200元；2016年8月9日现存13000元；2016年8月14日现存8800元；2017年2月24日支付宝转余额宝提现50000元；2017年2月24日现支20000元：2017年2月25日支付宝转余额宝提现50000元；2017年2月25日现支20000元；2017年2月26日支付宝转余额宝提现2000元；2017年2月26日转支48000元，现支2000元。
（3）周某2银行卡（卡号为：62×××73）的交易明细，证实2016年7月9日，周某2银行卡（卡号为：62×××73）账户余额为90142元，2016年7月15日、7月17日、8月3日和8月9日每天取款4次，每次取款5000元，8月10日取款2次，每次取款5000元，5天共计取款90000元。2017年2月24日和2月25日每天分两次各存入10000元，共存入40000元；2017年2月26日分两次，一次存入48000元，一次存入2000元，共存入50000元;2017年3月2日分四次共取出19000万元，2017年3月11日分两次，一次存入10000元，一次存入8900元，账户余额为90054.98元。
2、证人证言
（1）周某1证言，证实2016年2、3月，李雁鸿在调到县粮食局之前的一天将我叫到办公室，叫我算一下单位小金库的具体收支情况，算出来后报个数字给他。我大体算了一下，小金库还结余90150多元。当时我还做了一张列有收入、支出和结余的表格拿给李雁鸿过目，李雁鸿看了后在表格下面写了一个数字，好像是“+17000多元”，还叫我把结余的钱好好地保管着，不能用掉，等他用着的时候再跟我拿。过了不久，李雁鸿打算用这笔钱去买私人车库。我便分几次将90150多元钱存在了一张户名为“周某2”的农行卡上，并告诉李雁鸿，钱存在了一张农行卡上，叫他要用时打电话给我。李雁鸿调到县粮食局工作后一两个月的一天早上，李雁鸿打电话叫我第二天早上把小金库的结余款拿给他，他要买车库，并约好第二天在县财政局旁边的农业银行那里把卡拿给他，还说一起到农行取款机上查一下金额。第二天早上9点半，我和李雁鸿都到了后，由我操作查询，卡上显示余额为90150元多点。接着，李雁鸿把他的手机拿出来对着取款机的显示屏拍了一张照片。我把农行卡取出来递给李雁鸿，告诉他卡是我妹子周某2的名字，密码是城管局办公室座机号码的前6位数（572××0）。2017年3月一天下午，也就是在县检察院找我调查小金库问题的过程中，李雁鸿把周某2的那张农行卡拿给我，说他把卡上的钱用掉了，但现在他通过转账、存现等方式分几次把钱凑齐了，卡仍然拿给我装着。说完后，他慌慌张张地把卡塞给我就快速离开了。过了一两天，我拿着卡到农行自动取款机查了一下，卡里的余额跟我拿给李雁鸿的时候一样。又过了七八天、十天左右，李雁鸿约我晚上8点在迎曦广场照壁那里见面，李雁鸿把我喊上车去到田坝心附近，他神神秘秘的跟我说这笔钱有问题，他拿去用掉了。现在钱虽然凑齐了交给我，但如果查还是很容易被查出来，为了保险起见，请我去跟我妹子周某2商量一下，如果有相关部门或人员调查，就说成钱是我妹子周某2私人借给他的。如果被问起钱的来源，就说是她以前那个丈夫发生矿难后煤矿老板给的赔款，现在由于她公公瘫痪，急需用钱治疗，所以借给李雁鸿的钱，李雁鸿已经分几次还清了。当时，我很为难，我知道如果被查出来要负责，但是，我自己也比较害怕，毕竟这笔钱是通过我存在我妹子卡上再拿给李雁鸿的，所以，也就只好按照他的说法办。当晚，李雁鸿和我开车到了太平镇上盐井我妹子周某2家里，我把我和李雁鸿的来意跟我妹子说了一下，还对我妹子说，李雁鸿是我以前的局长，能帮就帮他一下。我妹子同意后，我就把我跟李雁鸿商量好的那些假话跟我妹子说了一遍，还叮嘱她要牢记，对任何人都不能松口。说好后，我和李雁鸿就开车回县城了，我记得在车上李雁鸿跟我说了些感谢的话，还嘱咐我，如果有人问起来这件事就按照商量好的说，有什么责任他担着。
（2）证人周某2证言，证实今年3月份的一天晚上，我哥哥周某1和一个男子到我家里，我哥哥周某1介绍那个男的是他们城管局以前的局长李雁鸿，现在出了点事情，请我帮帮忙，帮李局长说个谎。说着就递给我一张农业银行的卡叫我装着，告诉我，如果有关部门或人员来调查，就说钱是我借给李局长的，如果问起来卡里的钱是什么钱，就说是我前夫发生矿难后煤矿老板给的赔款。现在因为我公公瘫痪看病急需用钱，李雁鸿已经分几次还清了。他们当时跟我无头无尾的说一下，我也没太放在心上。当天晚上他们把卡拿给我后，我一直都没用过，也不知上面具体有多少钱。那张农行卡户头是我的，但一直是我哥哥周某1用着，我自己从来没有存过钱在上面。
（3）证人李某1证言，证实我与周某2属同居关系，我记得在一天下午七八点钟，周某2的哥哥周某1领着李雁鸿来到家里，说有一张周某2的农行卡上存了几万元公款，现在有关部门在调查着，大家都是熟人，能帮就帮一把，就说这些钱是周某2的私款，是李雁鸿向周某2借的，现在已归还存在这张卡上了，当时周某1还递给周某2一张农行卡。他们走后我才听周某2说，那张卡是周某2的，一直是她哥哥在用。
3、被告人李雁鸿供述和辩解，证实2016年3月下旬，听说我要调到粮食局工作，我把周某1喊到城管局我的办公室，叫他把单位账外资金（小金库）结余的钱清算一下。过了两三天，周某1拿了一张电脑里打印出来的表格给我。余额是90000余元，我叫他妥善保管。到了2016年8月左右，我打电话问周某1小金库的钱他是否用着，他说没有用着，我叫他把这点钱拿给我装着。过了四五天，周某1打电话说他在农行门口，把卡送来给我，我和周某1在自动取款机里输了密码后显示余额是90000多元。周某1把农行卡拿给我，说卡是他妹子周某2的，并告诉我密码是城管局办公室座机电话号码的前6位数。过了一二十天，我从周某1拿给我的农行卡上分多次取了90000元钱存入了我个人的农行卡上，零头一直在卡上摆着。90000元钱存入我个人农行卡上后，我又把这些钱转到了我个人的余额宝账户上。2017年2月底，听说周某1被县检察院找去谈话，我想“小金库”的事情肯定也被查了，就从余额宝里把90000元钱转出来，转到了我尾号为6463的农行卡上后，分几次将90000元钱转存到周某2的卡上。2017年3月初的一天下午，周某1约我到金荷公园见面，周某1说，我被整进去了，那张卡你装不得了，拿来给我。我就跑回家把周某2那张银行卡拿来交给了周某1。又过了十多二十天，我听周某1说卡他还装着，上面有5万多是押金，他已经取出来了。我和周某1约好晚上8点多钟在迎曦广场照壁那里见面。我说，老政，把原来结余那点钱说成是我与你妹子借的，今年我又还给她了。周某1说，要得呢，刚好我妹子周某2家前几年赔到一笔赔偿款，现在我妹子的公公生病需要钱，这样说也说得过去的。当晚我和周某1就去太平镇上盐井周某2家里，周某1用彝话和他妹子交代了我和他商量好的说辞，用汉话告诉他妹子卡的密码，叫她要记住，不要别人问起来不知道就不合理了，当时还写了一张纸条给周某2。事实上我和周某2、周某1没有任何债权债务。周某2卡里的90000余元钱，是我在担任县城管局局长期间结余下来的“小金库”的钱，是单位的公款。
4、鉴定意见，证实经楚雄华振司法鉴定所鉴定，被告人李雁鸿在2011年8月至2016年3月担任姚安县城市管理综合行政执法局局长期间，采取虚增工程量套取财政资金、收受被监管企业贿送资金、违规收取施工企业保证金等不入账的方式私设账外账，违反国家相关规定；被告人李雁鸿在2016年4月调任姚安县粮食局局长后采取侵吞手段，非法占有姚安县城市管理综合行政执法局账外账结余资金90000元。
5、周某1情况说明、现金缴款单、收据、姚安县接待办违规资金退回证明，证实被告人李雁鸿将90000元存入周某2银行卡，将银行卡交给周某1后，周某1从卡中取出41000元，其中于2017年4月23日上交姚安县城市管理综合行政执法局25000元，于2017年10月1日退还姚安县接待办春节慰问金1000元，15000元待退文明施工保证金，其余49152元，于2017年10月7日退缴姚安县人民检察院。
关于本案，还有如下经庭审举证、质证的综合证据证实：
1、公务员年度考核登记表、干部任免审批表、中共姚安县委姚干字[2011]61号通知、中共姚安县委姚干字[2016]25号通知，证实被告人李雁鸿系国家公务员，2011年7月22日任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长，2016年3月24日免去姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长（正科）职务，任姚安县发展与改革局副局长、姚安县粮食局局长。
2、到案经过，证实姚安县人民检察院在办案中发现姚安县城市管理综合行政执法局（以下简称“姚安县城管局”）存在公款私存，虚报支出套取资金的事实，存在私设小金库的重大嫌疑。2017年3月，姚安县人民检察院反贪污贿赂局在对姚安县城管局出纳周某1调查过程中，周某1供述了姚安县城管局私设小金库，其经手利用小金库资金为李雁鸿交纳个人手机话费、个人审计罚款等问题。2017年5月7日，通知李雁鸿到案调查，其交代了在担任姚安县城管局局长期间，私设小金库，并利用小金库资金缴纳个人手机话费、个人审计罚款和“保管”小金库资金90152元的事实。经初查，姚安县人民检察院于2017年5月11日对李雁鸿贪污一案立案侦查。
3、周某1提供的小金库收支情况记录，证实姚安县城市管理综合行政执法局自2011年私设小金库，收入项为公司、企业的赞助费用及慰问金及垃圾填埋场虚增款收入等，支出项为春节支出经费、2015年的春节补助发放、接待费支出、购买土特产等支出，小金库结余90152元。
4、姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1的证言，证实李雁鸿来担任城管局局长后就开始设立“小金库”了，小金库的主要收入是占道费收入、停车场收入、公司、企业的赞助、虚增办公设备款、虚报套取协管员和绿化人员工资、虚增工程款等，支出主要用于支付外勤加班补助、协管员绩效考核兑现及其他不能在行政账户中列支的支出，李雁鸿在调离城管局把小金库的90000多元结余款拿走后，城管局的小金库也就不存在了。
5、被告人李雁鸿供述，证实姚安县城市管理综合行政执法局的“小金库”的收入主要有城市道路占道费（包括摆摊占道、挖掘占道）、企业赞助款、从财政下达的项目资金中虚开发票套取的资金（包括在工程项目建设过程中虚增工程量套取的资金、打印费、修理费等）、虚报协管员工资套取的收入、县委政府给环卫站的慰问金等开支后的结余款，这些钱里面没有私人的钱，全部都是公款。支出主要是发放协管员绩效工资、干部节假日加班补贴、弥补办公支出、接待上级部门就餐、住宿支出、购买土特产支出、春节和中秋节以“工作考核奖”的名义发给上级领导的奖金等。我们城管局的正式职工知道有小金库，但具体收支情况，有多少钱只有我和周某1知道。小金库准确的数据我不清楚，我担任城市管理综合行政执法局局长期间，差不多半年或一年我都要求周某1把“小金库”的收支记录拿给我看一下。
上述证据来源合法，且能相互印证，其证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人李雁鸿在担任姚安县住房和城乡建设局副局长、姚安县城市管理综合行政执法局局长期间及调任姚安县发改局副局长、姚安县粮食局局长后，利用职务上的便利，侵吞、骗取姚安县城市管理综合行政执法局账外资金131195元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人李雁鸿犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。关于被告人李雁鸿及其辩护人提出，公诉机关指控被告人李雁鸿犯贪污罪证据不足的辩护意见，经查，公诉机关提供的姚安县财政局非税收入收款凭证、中国移动收款收据、购买办公耗材的发票及售货清单、姚安县城市管理综合行政执法局出纳周某1记录的账外资金收支情况记录等书证、证人周某1、杨某1、李某2和李某1的证言及被告人李雁鸿的供述和辩解等证据，能形成完整的证据锁链，证实被告人李雁鸿利用职务便利侵吞、骗取姚安县城市管理综合行政执法局账外资金131195元的事实，故被告人李雁鸿及其辩护人的辩护意见不予采纳。综上，为维护国家工作人员的职务廉洁性，根据被告人李雁鸿犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李雁鸿犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后5日内缴纳。）
二、被告人李雁鸿贪污所得赃款131195元（含姚安县人民检察院已追缴的赃款49152元），依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张洪安
审判员 周国民
审判员 自兆友
二〇一七年十一月二十日
书记员 马加余