浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1954号
上诉人（原审原告）：郑某。
委托诉讼代理人：李海鸥，天津长瀛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波雅戈尔服饰有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞县大道西段*号。
法定代表人：李如成，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：宁波雅戈尔服饰有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区石碶街道塘西村。
负责人：廖永华，该分公司经理。
上述俩被上诉人共同的委托诉讼代理人：郭继跃�浙江甬港律师事务所律师。
原审第三人：北京摩登视界文化传媒有限公司。住所地：北京市朝阳区利泽中一路*号**层办公A12A05。
法定代表人：杜扬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵鹏，该公司法务经理。
上诉人郑某因与被上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司（以下简称雅戈尔公司）、被上诉人宁波雅戈尔服饰有限公司宁波分公司（以下简称雅戈尔宁波分公司）、原审第三人北京摩登视界文化传媒有限公司（以下简称摩登视界公司）肖像权纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初7274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑某的委托诉讼代理人李海鸥、饶进锋，被上诉人雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司共同的委托诉讼代理人郭继跃，到庭参加�讼。原审第三人摩登视界公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持郑某在一审中的诉讼请求。事实与理由：
一、一审判决认定事实不清。
雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司在其微信公众号发布涉案文章，使用了郑某的肖像系不争事实，属侵犯郑某肖像权的行为，依法应承担侵权责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条的规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。由此可见，侵犯肖像权的构成要件，应为未经本人同意、以营利为目的及使用公民的肖像。具体如下：
（一）郑某从未授权雅戈尔公司及摩登视界公司基于宣传电视剧以外的目的使用郑某之肖像，且摩登视界公司依约在宣传电视剧过程中使用郑某形象必须先经过书面确认后方可执行。郑某的个人工作室南京虎虎影视文化工作室与摩登视界公司以及华谊兄弟文化经纪有限公司签订的《补充协议》第三条第13项约定，甲方（摩登视界公司）仅可将乙方（华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室）艺人的名字、剧照、配音、造型、动作用于该剧的宣传与推广。甲方保证该剧所有宣传品及海报等物品中，如有乙方艺人形象出现的，须乙方就该等宣传品及海报中所涉乙方艺人的形象书面确认后方可执行。第四条第1款第（2）项约定，该片为甲方之作品，除本条第1款第（1）项乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及该片有关的一切权益均属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权。未经乙方事先书面同意，甲方不得将乙方艺人的肖像用于该片制作、宣传、发行�销售以外的其他用途。甲方违反此约定的，乙方有权追究甲方的违约责任，且甲方因此获得的一切收益均归乙方所有。第四条第3款约定，乙方同意甲方为该片拍摄、宣传目的有权使用乙方艺人的姓名、剧照、肖像，并无需另行向乙方支付费用，但甲方使用上述资料时不得侵犯乙方艺人的合法权益。第四条第4款约定，除用于该片宣传目的外，甲方需确保不会将含有乙方艺人肖像、声音的剧照、片段等素材作为第三方品牌的宣传素材使用或作出任何容易引起乙方艺人作为第三方品牌形象代言误解的宣传。同时，甲方保证不会安排乙方艺人参与与其代言或宣传品牌相关之产品或服务品牌的宣传活动。上述约定明确将郑某之人格权独立于剧照之著作权，即摩登视界公司在宣传相关电视剧的过程中，若使用的宣传资料中涉有郑某形象出现的，都必须经书面确认后方可执行。除宣传相关电视剧外，摩登视界公司无权使用郑某之肖像。至于摩登视界公司与雅戈尔公司如何约定，与郑某无关。退一步讲，即使参照《雅戈尔赞助大型电视连续剧〈实习生〉服装协议书》的约定，在拍摄完成后，甲方（雅戈尔公司）向乙方（摩登视界公司）提供主角穿着甲方服装的剧照和相关现场拍摄花絮，供甲方做内部宣传和展示使用，也必须以摩登视界公司提供、确认为限，且仅作内部宣传使用。本案雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司发布的文章均与摩登视界公司提供的官方宣传稿不同，且私自对《加油吧！实习生》剧照、郑某的个人照片及郑某参加《奔跑吧！兄弟》的照片进行搜罗、编纂，并分别附上“雅戈尔”或促销内容等商业宣传元素进行宣传推广。雅戈尔公司完全违背了《雅戈尔赞助大型电视连续剧〈实习生〉服装协议书》的约定，擅自使用郑某的�像，放任侵权行为发生。
（二）雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司发布涉案文章时，带有明显的营利目的。涉案文章内容带有明显营利目的。如：《报告老板！我想要一套职业装！参与互动赢当家款衬衫哟～》一文，其内容不仅表明其赞助商身份，且与广大浏览者构建互动关系，并以“DP免熨衬衫一件”作为奖品。《加油吧！实习生-
雅戈尔服装赞助季活力启幕》一文，郑某照片下方配有“活动时间：7月22日-8月31日；活动内容：夏令产品6折，会员折上9.5折；部分夏装5折，其他产品8折”等内容，均系明显的促销行为，商业宣传属性和业务导向十分明显。涉案文章发布主体并不仅仅是雅戈尔公司的微信公众号，而且覆盖全国大部分地区，包括全国各地商场的微信公众号，文章内容高度一致，可以推出是雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司通过商业营销系统进行统�宣传，以扩大其品牌知名度，营利目的不言而喻。
（三）涉案剧照系著作权和人格权竞合。在足以辨认出本人的前提下，剧照中人物的肖像权等人格权受法律保护，侵权人需要承担相应的法律责任。
（四）郑某因肖像权被侵权导致的损失受法律保护。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，自然人因肖像权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。郑某之肖像具有一定的市场价值，本人担任诸多品牌的代言人，如其肖像被用于并不存在代言关系的商品宣传中，自然会对其与其他同类品牌的合作产生负面影响，郑某也承受了相当的精神压力。郑某因本案侵权行为导致的经济损失数额无法确定，法院应根据实际情况确定赔偿数额。
二、一审判决适用法律错误。
本案系肖像权纠纷，一审法院以《信息网络传播权保护条例》第六条第一款规定为依据认定雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司对郑某的肖像使用系合理使用，属适用法律错误。《信息网络传播权保护条例》系根据著作权法而制定，调整的法律关系仅为著作权项下之信息网络传播权，与肖像权属不同的法律关系。一审法院认定涉案肖像权的使用属于合理使用情形，混淆了著作权与肖像权的法律性质，系适用法律错误。
雅戈尔公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：
一、一审判决认定事实清楚。
（一）郑某已授权摩登视界公司使用其肖像，摩登视界公司又授权雅戈尔公司使用包含郑某肖像的宣传资源，因此，雅戈尔公司使用剧照等宣传资源的行为得到了郑某的授权，具有合法性。雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司均未�施侵害郑某肖像权的行为。摩登视界公司与郑某的经纪公司华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室签订的《补充协议》约定，乙方（华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室）艺人享有在该片拍摄完成后就其专项劳务享有的署名权，包括在该片完成片、该片宣传片、海报、宣传画册等宣传材料中享有的署名权，乙方艺人署名形式为：[领衔主演]，署名顺序为第[一]位。该片为甲方（摩登视界公司）之作品，除该条第一款第（1）项乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权。未经乙方事先书面同意，甲方不得将乙方艺人的肖像用于该片制作、宣传、发行、销售以外的其他用途。甲方违反此约定的，乙方有权�究甲方的违约责任，且甲方因此获得的一切收益均归乙方所有。因此，摩登视界公司享有郑某在本片中的肖像权，并且有权授权雅戈尔公司使用。摩登视界公司与雅戈尔公司、宁波优乐文化传媒有限公司签订《雅戈尔赞助大型电视连续剧〈实习生〉服装协议书》，约定甲方（雅戈尔公司）通过向乙方（摩登视界公司）免费提供大型电视连续剧《加油吧！实习生》剧中主角服装成为摩登视界公司的战略合作伙伴，服装在拍摄结束后退回雅戈尔公司；其中第二项（二）“共享宣传资源”约定，在本剧的拍摄/播出期间，甲乙双方共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及甲方店铺等渠道；在拍摄完成后，乙方向甲方提供主角穿着甲方服饰的剧照和相关现场拍摄花絮，供甲方做内部宣传和展示使用。因此，雅戈尔公司已经通过赞助协议书取得摩登视界公司的合法授权，雅戈尔公司使用涉案电视剧宣传资源的行为完全符合赞助协议书的约定，涉案文章发布时间也符合协议有关时间要求。因此，雅戈尔公司已经通过赞助协议书取得郑某肖像权的合法授权，雅戈尔公司使用涉案电视剧宣传资源的行为完全符合赞助协议书的约定，并未实施侵害郑某肖像权的行为。
（二）雅戈尔宁波分公司也依法享有赞助协议书约定的合同权利。赞助协议书并未明确禁止分公司享有合同权利，雅戈尔公司使用上述宣传资源，必然要通过下属公司或下属部门具体实施使用，分公司不具备独立法人资格，可以在总公司指导下开展业务，法律责任由总公司承担，故雅戈尔宁波分公司享有使用剧照进行宣传的权利。
二、一审判决适用法律正确。
雅戈尔公司�权使用包含郑某肖像的剧照等宣传资源，且使用范围未超过合同约定。即使雅戈尔公司使用的是其他电视节目的剧照，也属于合理使用，本身不具有违法性，也没有以营利为目的，不构成侵害肖像权行为。雅戈尔公司系在合同约定范围内使用肖像，郑某也知晓雅戈尔公司系以赞助商身份发布宣传稿件。根据协议约定，宣传渠道包括微信及店铺等渠道，因此雅戈尔公司在微信公众号上发布文章就是为向公众说明雅戈尔公司对电视剧进行了服装赞助，并不是宣传郑某是雅戈尔公司的品牌或商品代言人。即使有些文章使用郑某的剧照时涉及商品，但系为了突出赞助商的身份及服装。郑某作为当红影视演员，对企业赞助影视作品的现象应当熟知，且应当有一定程度的容忍和允许。并且郑某还在拍摄期间接受了雅戈尔公司的探班和专访，对雅戈尔公司的品牌和服装作出评价�故郑某应当知道雅戈尔公司是电视剧的赞助商，且对雅戈尔公司使用其言论、照片宣传稿件是知情和同意的。有关非《加油吧！实习生》剧照的图片，虽未得到电视节目著作权人或郑某本人授权，也未经事后追认，但属合理使用情形，本身不具有营利目的，也不构成侵权。
雅戈尔宁波分公司辩称，同意雅戈尔公司的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。
摩登视界公司书面述称，其作为第三人并非本案权利义务人，不应承担任何责任。理由如下：
一、摩登视界公司为电视剧《加油吧！实习生》的制片人和著作权人，聘请郑某出演该剧，根据合同约定及法律规定，摩登视界公司有权使用包含郑某肖像在内的该剧海报、剧照、花絮用于该剧宣传。并且，摩登视界公司在电视剧（包括电视剧的宣传）中使用郑某姓名、肖像及其他个人资料，已通过补充协议获得郑某的认可和授权。
二、根据摩登视界公司与雅戈尔公司所签署的协议约定，雅戈尔公司为电视剧《加油吧！实习生》的服装赞助商。根据协议约定，雅戈尔公司通过向摩登视界公司免费提供大型电视连续剧《加油吧！实习生》剧中主角服装成为摩登视界公司的战略合作伙伴，服装在拍摄结束后退回雅戈尔公司。协议签订后，雅戈尔公司向摩登视界公司出借了服装，摩登视界公司按照约定履行了植入义务，并在服装使用完毕后予以返还。
三、从微信公众号发布的图片、文字、时间等元素来看，摩登视界公司认为雅戈尔公司是想向公众说明其对电视剧《加油吧！实习生》进行了服装赞助，并不是为了宣传雅戈尔公司的品牌、商品代言人，或者是对品牌、商品进行商业宣传。雅戈尔公司所使用的大部分图片是为该剧的剧照、海报，文章标题标明了该剧的剧名，文章正文有对该剧剧情、拍摄、播出等信息的介绍和报道，可见雅戈尔公司对该剧进行宣传的动机和行为属性非常明显。从使用图片看，照片并非仅包含郑某一人，很难认定雅戈尔公司系使用郑某的肖像吸引眼球，并且也未把郑某和雅戈尔公司的品牌、商品进行绑定或双向指定，很难认定雅戈尔公司是使用郑某的肖像对其公司品牌、商品进行商业宣传。而且微信文章发布时间是该剧拍摄和国内首轮卫视播出期间，也是为了配合该剧的拍摄和播出的宣传。郑某对雅戈尔公司是该剧的服装赞助商是知情的，且作为公众人物，对赞助商在宣传其所赞助的影视作品时，对赞助事实进行报道或非代言性质的使用包含郑某肖像在内的剧照或其他宣传资料的行为，应有一定程度的容忍和允许。在该剧拍摄过程中，郑某接受了雅戈尔公司的探班和专访，�雅戈尔公司的品牌和服装作出了评价，对雅戈尔公司使用其言论、照片发布专访宣传稿件的行为是知情和同意的，对于雅戈尔公司赞助该剧也是知情的，并无异议。郑某作为国内著名影视演员，参加了很多影视演出活动，电视节目的主要利润来源于赞助商的赞助资金，电视剧、电影的部分利润也来自于赞助商，赞助商对影视作品的赞助，一定程度上决定着影视作品的制作资金是否充足，间接决定了影视演员的收入和知名度。摩登视界公司认为，赞助商为宣传影视作品、告知公众其对影视作品赞助行为的目的而使用影视作品的剧照、海报、视频等宣传资料的行为，在未构成对品牌、商品代言的情况下，郑某作为影视演员应给予一定程度的容忍和允许。
四、摩登视界公司与雅戈尔公司签署的协议已经对雅戈尔公司使用宣传资料进行了限制性约定，已尽到合理的审慎义务，摩登视界公司不存在侵权行为，也不存在侵权的主观故意或过失。摩登视界公司同意雅戈尔公司共享该剧的宣传资源，即雅戈尔公司可以为宣传该剧使用该剧的剧照、花絮、视频，并在合同中明确约定了使用范围和使用目的，该合同主要目的是为服装赞助和品牌植入，同意雅戈尔公司使用宣传资源仅是附属条款，并非合同主要目的。摩登视界公司对于雅戈尔公司使用剧照、视频等宣传资料的行为进行了严格的限制性约定，包括使用范围仅限内部使用，使用方式上不得对原图进行二次编辑和修改。因此，摩登视界公司客观上不存在侵犯郑某肖像权的行为，主观上不存在侵犯郑某肖像权的故意或过失。摩登视界公司和雅戈尔宁波分公司之间不存在合同关系或授权关系，也未同意雅戈尔公司授权第三方使用该剧的宣传资源。摩登视界公司与雅戈尔公司的协议�，未就剧照商业化使用作出约定，也未授权雅戈尔公司对剧照进行商业化使用。微信公众号文章中的部分图片与该剧无关，文字部分内容也不是该剧官方宣传稿件，是雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司自行收集、撰写和编辑，未经摩登视界公司的事先授权、认可或审核。
五、摩登视界公司作为第三人，并非侵权人，郑某及雅戈尔公司也没有要求摩登视界公司承担责任，从事实和法律方面看，摩登视界公司不应承担任何责任。
郑某向一审法院起诉请求：1.判令雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司即刻删除侵权文章并断开连接，终止侵权行为；2.判令雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司在侵权网站首页及全国公开发行的报纸上向郑某公开赔礼道歉，要求：道歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm×9.0cm（名片大小）；3.判令雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司向郑某赔偿经济损失300000元、精神损害抚慰金50000元、维权成本合理开支10000元，以上合计360000元。
一审法院认定事实：2014年7月28日，摩登视界公司与郑某经纪公司华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室签署了《补充协议》，约定摩登视界公司聘请郑某出演该剧中“张盛”角色，拍摄地点在上海、宁波，拍摄期限为2014年10月15日至2015年1月27日；合同第四条第1款第（2）项约定：“该片为甲方（摩登视界公司）之作品，除本条第1款第（1）项乙方（华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室）艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均归属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权”；第四条第3款约定：“乙方同意�甲方为该片拍摄、宣传目的有权使用乙方艺人的姓名、剧照、肖像，并无需另行向乙方支付费用，但甲方使用上述资料时不得侵犯乙方艺人的合法权益”。
2014年，摩登视界公司与雅戈尔公司、宁波优乐文化传媒有限公司签署了《雅戈尔赞助大型电视连续剧〈实习生〉服装协议书》，约定雅戈尔公司（甲方）通过向摩登视界公司（乙方）免费提供大型电视连续剧《加油吧！实习生》剧中主角服装成为摩登视界公司的战略合作伙伴，服装在拍摄结束后退回甲方；其中第二项（二）“共享宣传资源”中约定：1.在本剧的拍摄/播出期间，甲乙双方共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及甲方店铺等渠道；2.在拍摄完成后，乙方向甲方提供主角穿着甲方服装的剧照和相关现场拍摄花絮，供甲方做内部宣传和展示使用……。
2014年10月22日，由孙皓导演、赵丽颖和郑某主演、摩登视界公司制作和联合出品的电视剧《加油吧！实习生》开机，至2015年1月拍摄完毕，并于2015年7月17日在江苏卫视首次播出，至2015年8月4日播出完毕。该剧的独家网络视频合作伙伴为北京爱奇艺科技有限公司，即网络播出平台为爱奇艺网站。
服装协议签署后，在《加油吧！实习生》拍摄期间，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司向摩登视界公司出借了服装，摩登视界公司按照约定履行了植入义务，并在使用完服装后予以返还。郑某在该剧拍摄过程中，接受了雅戈尔公司作为服装赞助商的探班和专访。
在该剧拍摄、播出期间，雅戈尔公司先后于2014年10月31日、2014年11月29日、2015年7月24日、2015年7月31日在名为“雅戈尔体验馆（微信号×××）”的微信号上�发布了标题为《雅戈尔独家男装赞助〈实习生〉聚焦90后就业》、《剧透〈实习生〉跑男郑某：不介意被贴标签，让作品说话》、《报告老板！我想要一套职业装！参与互动赢当家款衬衫哟～》、《小雅喊你来领奖，你敢答应吗？》等四篇文章。雅戈尔宁波分公司于2015年7月22日在微信公众号“雅戈尔宁波分公司（微信号×××）”上发布了标题为《加油吧！实习生-
雅戈尔服装赞助季启幕》的文章。在上述发布的文章中雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用了郑某在《加油吧！实习生》中的部分剧照以及郑某个人照片。
一审法院认为，肖像权侵权属于一般的侵权行为，应具备四个构成要件，即被告实施了以营利为目的的侵权行为、被告具有主观过错、原告造成了损害后果、损害后果与侵权行为之间存在因果关系。本案中，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司分别在微信公众号上发布相关文章，使用了郑某在《加油吧！实习生》电视剧中的部分图片以及郑某个人照片是不争的事实，存在的主要争议：一是雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司是否有权使用郑某的肖像；如可以使用，其使用范围如何确定；二是雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用郑某的肖像是否以营利为目的；三是雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用郑某的肖像是否因此造成了郑某损失。
关于争议焦点一，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司是否有权使用郑某肖像及其使用范围问题。首先，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司是否有权使用郑某在《加油吧！实习生》电视剧中的剧照，如有权使用，是否超出授权的使用范围；其次，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司是否有权使用《加油吧！实习生》以外郑某的个人图片。根据查明的事实可知，摩登视界公司与郑某的经�公司及工作室有合同约定，摩登视界公司为《加油吧！实习生》的著作权人，该剧的宣传资源包括郑某的剧照、视频等均属于摩登视界公司所有，摩登视界公司有权在电视剧（包括电视剧的宣传）中使用郑某姓名、肖像、声音及其他个人资料，但不能有损郑某的艺人形象与社会影响。由此可以说明，摩登视界公司对郑某剧照享有占有、使用、收益等财产权利，但不得损害郑某的人格权。同时，根据摩登视界公司与雅戈尔公司所签订的服装赞助协议约定，在该剧的拍摄/播出期间，摩登视界公司与雅戈尔公司共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及雅戈尔公司店铺等渠道。由此可以确定，雅戈尔公司有权在该剧的拍摄/播出期间通过微博、微信、报纸、杂志、电视等宣传渠道使用该剧剧照�花絮、视频等。再结合雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司在微信公众号上所发布的文章内容看，其目的是想向公众说明其对电视剧《加油吧！实习生》进行了服装赞助，并不是为了宣传郑某是其公司品牌、商品的代言人，或是对其公司品牌、商品进行商业宣传。且雅戈尔公司发表微信文章的时间正是该剧拍摄和国内首轮卫视播出期间，也是为了配合该剧的拍摄和播出的宣传。至于雅戈尔公司在文章中使用郑某的相关剧照时涉及其公司的部分商品，是为了突出其赞助商的身份以及所赞助的服装，其使用范围并没有超出服装赞助协议所约定的使用范围，属于合法使用。再者，郑某作为当红影视演员，对于当前较为普遍的企业赞助影视作品的现象应是熟知的，对赞助商在宣传其所赞助的影视作品时，对赞助事实进行报道或非代言性质的使用包含郑某肖像在内的剧照或其他�传资料的行为，应有一定程度的容忍和允许。在本案中，郑某知道雅戈尔公司是该剧的服装赞助商，并在拍摄期间接受了雅戈尔公司的探班和专访，对雅戈尔公司的品牌和服装作出了评价，对雅戈尔公司使用其言论、照片发布专访宣传稿件的行为应是知情和同意的。同时，雅戈尔公司要使用上述宣传资源，必然要通过其下属公司或下属部门来具体实施使用，而赞助协议书并未明确禁止分公司享有合同上的权利，且分公司进行民事活动最终的法律责任仍然由总公司承担。故雅戈尔宁波分公司作为雅戈尔公司的分公司以及服装赞助方在没有明确限制情况下可以与雅戈尔公司一起通过宣传渠道使用该剧宣传资源。因此，一审法院确认雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司在该剧的拍摄/播出期间均有权通过微博、微信等相关宣传渠道使用该剧的宣传资源包括郑某的剧照。
至于雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司是否有权使用郑某的个人图片，因雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司并未获得郑某本人的授权，也未经过事后追认，但结合文章的内容可知，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用的目的是为了引入和说明《加油吧！实习生》中男主角张盛的扮演者即郑某曾经演绎的不同角色以及所参加的综艺节目，进一步说明郑某的著名度，以提高读者对《加油吧！实习生》这一电视剧的兴趣，且文字中均是对郑某的赞美和宣传。根据《信息网络传播权保护条例》第六条第一款规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，通过信息网络在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用郑某个人照片符合上述情况，属于合理使用。而所发布文章的文字内容更不构成侵�郑某肖像权，故郑某诉请要求删除侵权文章并断开连接的请求一审法院不予支持。
关于争议焦点二，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用郑某肖像是否以营利为目的问题。雅戈尔公司作为《加油吧！实习生》的服装赞助商，在其微信公众号上发布相关该剧的文章，一是为了宣传《加油吧！实习生》这一电视剧，二是为了通过对该剧的宣传突出其作为赞助商的身份，其赞助的目的自然是希望通过赞助行为来提高其公司的著名度、增加商机，进而带来商业利润。但与“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”使用肖像的行为有明显的区别，且雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司的文章都发布在各自的微信公众号上，点击量也不算很多，也无法反映出所发布的文章给雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司带来多少商业利润。至于雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司在发布的文章中所使用的《加油吧！实习生》以外的郑某个人照片，从文章内容可知，更是为了进一步引入、说明和宣传电视剧《加油吧！实习生》中男主角张盛扮演者即郑某在当前影视界的著名度，引起读者对该剧的关注与兴趣，不能认定是以营利为目的使用上述图片，也不能反映郑某所诉称的雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司存在恶意使用目的。
关于争议焦点三，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用郑某肖像是否造成了郑某损失问题。前述已经表明，肖像权主要是以人格权为主，但同时也依附着一定的财产权益。在当前的商业社会中，肖像权中的人格权和财产权益相分离的现象较为普遍。本案中，根据摩登视界公司与郑某的经纪公司及工作室约定，对电视剧《加油吧！实习生》中郑某剧照的占有、使用、收益等相关财产权利已让渡给�登视界公司享有，而人格权仍由郑某享有，摩登视界公司在行使财产权时不得损害郑某的人格权。而摩登视界公司通过服装赞助协议授权雅戈尔公司可以使用该剧的相关宣传资源包括郑某的剧照，故不存在侵害郑某肖像权的相关财产权利；且雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司所发布的文章也没有丑化、毁损郑某的形象，因此也没有损害到郑某的人格权，郑某也不会因此遭受心理或精神上的痛苦，不存在精神损害。故雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司使用《加油吧！实习生》中郑某的部分剧照并未造成郑某损害。至于雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司所使用的郑某个人照片，虽然雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司并未获得郑某本人的授权可以使用上述照片，也未经事后追认，但属于合理使用，也没有造成郑某肖像权中人格权的损害，郑某也未举证证明其因此造成了相应的财产权的损害。综上所述，雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司在其微信公众号上发表文章使用了郑某的部分剧照及个人照片并不符合肖像权侵权的构成要件，故郑某诉称雅戈尔公司、雅戈尔宁波分公司属于以营利为目的恶意使用郑某的剧照及个人照片、侵犯郑某肖像权的意见缺乏证据佐证，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国著作权法》第二十二条第二款、《最高人民法院印发关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条、《信息网络传播权保护条例》第六条第一款之规定，判决：驳回郑某的诉讼请求。一审案件受理费2200元，由郑某负担。
二审举证期限内，各方当事人均没有提交新�据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据查明的事实，摩登视界公司系电视剧《加油吧！实习生》的制片方，郑某出演电视剧《加油吧！实习生》中“张盛”角色，雅戈尔公司系电视剧《加油吧！实习生》的服装赞助商。摩登视界公司和郑某的经纪公司华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室签订《补充协议》，约定摩登视界公司聘请郑某出演该剧“张盛”角色，合同还对服务内容、要求及服务期限、著作权及相关约定等事项进行了约定。雅戈尔公司、摩登视界公司、宁波优乐文化传媒有限公司签订《雅戈尔赞助大型电视连续剧〈实习生〉服装协议书》，约定雅戈尔公司通过向摩登视界公司免费提供大型电视连续剧《加油吧！实习生》剧中主角服装成为摩登视界公司的战略合作伙伴，同时协议对赞助方�、赞助回报方式等事项进行了约定。该剧拍摄/播出期间，雅戈尔公司在微信公众号“雅戈尔体验馆（微信号×××）”发布了标题为《雅戈尔独家男装赞助〈实习生〉聚焦90后就业》、《剧透〈实习生〉跑男郑某：不介意被贴标签，让作品说话》、《报告老板！我想要一套职业装！参与互动赢当家款衬衫哟～》、《小雅喊你来领奖，你敢答应吗？》等四篇文章。雅戈尔宁波分公司在微信公众号“雅戈尔宁波分公司（微信号×××）”上发布了标题为《加油吧！实习生-
雅戈尔服装赞助季启幕》的文章。上述文章中雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司使用了郑某在《加油吧！实习生》中的剧照以及其他个人照片。郑某以雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司的上述行为侵害其肖像权为由提起侵权之诉，结合本案证据，本院认为，郑某的上诉主张不能成立，理由如下：
首先，肖像权侵权属一般侵权范畴，本院对一审法院有关侵害肖像权的构成要件分析予以认可。结合本案事实，雅戈尔公司在微信公众号上对郑某影视剧照的使用，并不存在丑化、损毁郑某作为艺人及现实人格形象进而造成其心理或精神上的痛苦之情形。相反，本案当事人之间系基于合同约定而进行的商业性活动安排，肖像权争议主要指向对象为影视剧照的使用而引发的争议，故本案实质系基于合同履行发生的争议，与不存在合同关系而擅自使用他人肖像有明显区别，是否构成侵权应结合合同约定及履行情况予以认定。
其次，根据摩登视界公司与郑某的经纪公司华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室签订的《补充协议》第四条有关著作权的约定，乙方（华谊兄弟文化经纪有限公司、南京虎虎影视文化工作室）艺人享有在该片拍摄完成后就其专项劳务享有的署名权，包括在该片完成片、该片宣传片、海报、宣传画册等宣传材料中享有的署名权。该片为甲方（摩登视界公司）之作品，除乙方艺人享有的署名权外，该片的著作权、邻接权、商品化权、收益权等所有权利及与该片有关的一切权益均归属于甲方所有，但甲方行使上述权利时不得侵犯乙方肖像权等人格权。未经乙方事先书面同意，甲方不得将乙方艺人的肖像用于该片制作、宣传、发行、销售以外的其他用途。乙方同意甲方为该片拍摄、宣传目的有权使用乙方艺人的姓名、剧照、肖像，并无需另行向乙方支付费用，但甲方使用上述资料时不得侵犯乙方艺人的合法权益。故摩登视界公司在该剧的拍摄及电视剧宣传过程中有权使用郑某的个人剧照及其他个人资料。雅戈尔公司、摩登视界公司、宁波优乐文化传媒有限公司签订《雅戈尔赞助大型电视连续剧〈�习生〉服装协议书》，约定雅戈尔公司通过向摩登视界公司免费提供大型电视连续剧《加油吧！实习生》剧中主角服装成为摩登视界公司的战略合作伙伴，赞助回报方式为品牌植入和共享宣传资源。根据协议约定，在电视剧拍摄/播出期间，双方共享该剧的宣传资源，宣传资源包括该剧剧照、花絮、视频等，宣传渠道包括微博、微信、报纸、杂志、电视等媒体，以及甲方（雅戈尔公司）店铺等渠道。雅戈尔公司使用电视剧宣传资源在其公司微信公众号上进行宣传，并未超出合同约定的使用范围。
最后，从合同履行看，雅戈尔公司按合同约定向摩登视界公司提供了赞助服装，摩登视界公司也根据合同约定进行了品牌植入，与雅戈尔公司共享电视剧宣传资源。摩登视界公司对此亦予认可，认为在该剧拍摄过程中郑某对于雅戈尔公司对该剧的赞助是知情的，郑�接受了雅戈尔公司的探班和专访，对该公司的品牌和服装作出了评价，对雅戈尔公司使用其言论、照片发布专访宣传稿件的行为是知情的。本院认为，郑某作为知名影视演员和制片人之间系按合同约定行事，对合同没有约定或约定不明的活动有权拒绝参与，郑某在电视剧拍摄期间代表摩登视界公司一方参与品牌植入、接受探班、专访、对雅戈尔公司品牌及服装作出评价等活动，应视为其对摩登视界公司和雅戈尔公司履行合同行为的知情与认可，雅戈尔公司作为电视剧赞助商及制片方的战略合作伙伴，雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司在微信公众号上进行宣传活动也并未导致公众误认为郑某系雅戈尔公司的品牌代言人。结合本案合同及履行情况，各方当事人之间对合同内容及履行意见不一，合同权利义务存在约定不明确、不具体之处，不能认定雅戈尔公司主观上存在侵害郑某肖像权之过错。本案诉讼过程中雅戈尔公司及雅戈尔宁波分公司已删除相关文章及照片，并未对郑某造成损害后果，在此情况下，郑某要求赔礼道歉及赔偿损失等诉请，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人郑某之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由上诉人郑某负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴节祥
审判员 马立军
审判员 倪春艳
二〇一七年八月二十四日
书记员 贺佳薇