山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第73号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王振勇，农民。
委托代理人：张怀星，临邑福星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐德龙。
上诉人王振勇因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2013）临商初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年5月17日原告（乙方）徐德龙与被告（甲方）王振勇签订建筑承包合同，约定每平方米200元，承包方式与质量为一般民房，乙方负责施工。合同第五条约定“在施工中出现质量问题，甲方可向乙方提出，乙方给予纠正处理，当天的事当天办，过期乙方不负任何责任。”第六条约定“楼房基础正负零完工后拨款总承包价的20%，一层封顶后付总包价的40%，二层封顶后付总包价的60%，三层封顶后付总包价的80%，竣工后付全部余款100%，如拨款不到位，乙方有权停工。”合同签订后，原告承建了被告的三层楼房，工程剩下楼梯部分未完工，被告已给付原告工程款6万元。双方均认可楼房完工后应付原告工程款38000元，剩下楼梯未完工的人工费是4500元。原告徐德龙无资质。以上事实，原、被告均无争议，法院予以确认。原审中，被告认为原告无资质，致使所建楼房存有严重的质量问题，需要加固维修，被告申请对涉案房屋加固维修费及未完工项目的费用进行评估，德州明信价格评估有限公司作出评估报告，确定：楼房加固维修费用35740元，未完工工程人工费4500元，合计40240元，被告支付评估费2000元，要求原告赔偿。原告认为，被告委托的德州明信价格评估有限公司无工程质量鉴定资质，在未对工程质量作出正确结论的前提下，所作的价格评估报告明显缺乏事实依据。按合同约定在施工中出现质量问题，甲方可向乙方提出，乙方给予纠正处理，当天的事当天办，过期乙方不负任何责任。原告已按合同约定完成工程，被告理应支付剩余工程款。重审中，被告单方委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对楼房的工程质量进行鉴定，鉴定确认存在如下质量问题：1、部分柱梁节点相对位移超差、部分柱入垂直平整度超差，使对应砼构件的安全性略低于标准要求，尚不显著影响承载能力；2、一、二层柱砼强度不足，使其安全性极不符合标准要求，严重影响承载能力；3、承重北外墙东部层间位移超限，安全性不符合标准要求，已显著影响承载能力，其他墙体垂直平整度合格率太低，使对应砌体构件的安全性略低于标准要求，尚不显著影响承载能力；4、内外墙抹灰垂直平整率太低，影响使用功能；5、墙体座于板上，离开承重梁形成侧偏荷载，使其安全性不符合标准要求，已显著影响承载能力；6、楼地面、卫生间墙面瓷砖存在局部空鼓，影响使用功能。被告支出鉴定费15000元。原告对该鉴定结论不服，申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定的申请。被告根据潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对楼房的工程质量所作的鉴定申请对房屋质量不合格处加固维修所需的费用进行鉴定，经德州市物价事务所评估确定：房屋质量不合格处加固维修费用共计37219.44元、未完工项目价值为6068.07元，总计为43287.51元。被告支出评估费2800元。经质证，原告认为，该报告与本案不具有关联性，本案应适用合同优先的原则，按照合同约定，当天的事当天办，过期不承担责任。庭审中，被告主张因楼房有严重的质量问题，楼房无法出租，造成经济损失20000元。
原审法院认为，原告徐德龙为被告王振勇所建房屋不属于农民自建低层住宅，本案应适用《中华人民共和国建筑法》予以调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。以及国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案原告系自然人，其不具备建筑企业施工资质，亦未取得农村工匠施工资质，故双方当事人签订的《房屋建筑承包合同》违反了上述法律及行政法规的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，本案双方当事人签订的《房屋建筑承包合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。鉴于本案中原告所承建的楼房质量经鉴定部分不合格，原告虽然对鉴定报告不予认可，但未提出反驳证据，也未申请重新鉴定，应视为对鉴定报告的认可，故原告对质量问题明显存在过错；但被告明知原告没有相应的施工资质等级证书，而与其签订承包合同且根据合同约定被告在施工中负有监督的责任，故对工程质量不合格也有过错。经评估房屋质量不合格处加固维修所需的费用为37219.44元，原告应根据过错承担60%的赔偿责任即22331元，剩余40%的损失由被告自行承担。鉴定费15000元及二次评估费2800元共计17800元，也应由原告承担60%即10680元，剩余40%即7120元以及一次评估费2000元由被告自行承担。被告既然要求原告承担修复费用，故原告要求被告支付剩余工程款及利息的请求，应予以支持，因在庭审中被告已认可楼房完工后应付原告工程款38000元和剩下楼梯未完工的人工费4500元，即被告应支付剩余工程款为33500元。另外，在本案中，原告所承建楼房经鉴定质量不合格，而不合格的楼房不具有使用价值，不能出租，故对被告要求原告承担租金损失的请求，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：1、被告王振勇支付原告徐德龙建筑工程款33500元及利息（自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）：2、反诉被告徐德龙赔偿反诉原告王振勇房屋加固维修费用22331元、评估鉴定费10680元，计33011元。案件受理费780元，由原告承担468元，被告承担312元；反诉费4l0元，由原告承担246元，被告承担164元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王振勇上诉称，（一）认定事实不清。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定确认存在6项质量问题，原审判决让上诉人承担40%过错责任，但没有确认哪一项是由上诉人造成的，上诉人不存在过错。建设工程司法解释第12条第二项：发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。只有符合这一条上诉人才能承担过错责任。但被上诉人没有提供证据证明上诉人违反这一条，故原审判决让上诉人承担40%过错责任，属适用法律错误。（二）原审判决让上诉人支付被上诉人33500元及利息也是错误的。因被上诉人所建房屋有严重的质量问题，并未完工。原审判决以建设工程司法解释第18条为依据支付工程款和利息属适用法律错误。18条欠工程款和利息前提必须承包人修建的房屋验收合格后，发包人不支付工程款的，并有发包人写的欠条，发包人应当支付工程款和利息。就本案所建房屋有质量问题，并有15%的工程未完。让上诉人支付给被上诉人工程款和利息，既不合情，也不合理，更不合法。（三）原审判决让上诉人承担第一次评估费，无法律依据。第二次鉴定维修费用43287.51元比第一次鉴定的维修费用高，上诉人无过错。由于被上诉人不诚信诉讼，给上诉人造成第二次经济损失17800元。原审判决对我方要求被上诉人承担租金损失的请求不予支持，是错误的。因被上诉人的过错导致楼房不合格，原告应当支付上诉人租金2万元。（四）原审判决判非所请，被上诉人起诉状请求是要求支付工程款，而没有让上诉人承担什么过错责任。
被上诉人徐德龙未到庭，未提交答辩意见。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有四个：一、王振勇是否应支付徐德龙工程款33500元及利息。二、王振勇是否应对徐德龙施工质量不合格承担40%的过错责任。三、王振勇是否应负担鉴定费。四、王振勇要求徐德龙承担租金损失的主张是
否应得到支持。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人王振勇认可尚欠徐德龙工程款38000元，但主张徐德龙未完工部分应从中扣除。在原审中，德州明信价格评估有限公司作出评估报告，确定未完工工程人工费4500元。重审中，德州市物价事务虽鉴定未完工项目价值为6068.07元，但因在重审庭审中双方对未完工部分人工费为4500元均无异议，因此原审判决认定王振勇应支付徐德龙剩余工程款为33500元并无不当。
关于第二个焦点问题，本院认为，本案中，徐德龙为王振勇所建房屋不属于农民自建住宅，根据相关法律法规规定，承包人应具备相应的施工资质。王振勇反诉要求徐德龙赔偿维修费及未完工工程款，徐德龙答辩称反诉请求无证据支持，请求依法驳回，该请求即为应由王振勇自己承担维修费及未完工工程款的意思表示，因此原审判令王振勇对房屋质量不合格自担40%的责任并未超出当事人的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，根据上述规定，王振勇明知徐德龙无施工资质而将房屋交由其施工，应对质量不合格造成的损失承担相应的责任。此外，双方签订的《房屋建筑承包合同》中约定“在施工中如出现质量问题，甲方可向乙方提出，乙方给予纠正处理，当天的事情当天办，过期乙方不负任何责任”，而王振勇对徐德龙施工过程出现的质量问题没有及时提出异议，因此原审判令王振勇对本案楼房质量不合格的损失承担相应的责任并无不当。
关于第三个焦点问题，本院认为，在原审中，上诉人王振勇主张徐德龙所建楼房质量不合格，要求徐德龙赔偿维修费及未完工工程款，王振勇应对其主张提供证据证明。第一次鉴定为王振勇单方委托，但因鉴定机构无资质导致鉴定结论不能采信，王振勇未完成举证责任，应自行承担举证不能的后果，故原审判令王振勇自行承担第一次鉴定费用2000元并无不当。
关于第四个焦点问题，本院认为，王振勇主张因房屋质量不合格导致的租金损失应由徐德龙进行赔偿，但其提交的证据仅为王振兵的证人证言，因王振兵与王振勇有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，而王振勇未提交其他证据，因此不能对租金损失的数额进行认定，王振勇要求徐德龙赔偿租金损失证据不足，原审判决对此不予支持并无不当。
综上所述，上诉人王振勇的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1190元，由上诉人王振勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一五年四月二十三日
书记员 段炅孜