江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10107号
上诉人（原审被告）：南京林升房地产经纪有限公司，住所地在南京市建邺区嵩山路122号109室。
法定代表人：杨森，该公司总经理。
诉讼委托代理人：王军，上海市协力（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐宝成，男，1951年3月18日生，汉族，住南京市建邺区。
诉讼委托代理人：刘露露，江苏法德永衡律师事务所律师。
诉讼委托代理人：魏鑫，江苏法德永衡律师事务所律师。
原审被告：陶耀忠，男，1951年6月23日生，汉族，住南京市建邺区。
原审被告：陶昊，男，1983年3月27日生，汉族，住址同上。
上诉人南京林升房地产经纪有限公司（以下简称林升公司）因与被上诉人徐宝成、原审被告陶耀忠、陶昊房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林升公司上诉请求：撤销一审判决第四项，撤销其对一审案件受理费和保全费承担连带责任，被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院判令其就350万元承担连带责任无事实与法律依据，且显失公平，不符合合同法规定的可预见性原则；（二）合同主体已发生变更，被上诉人非适格原告；（三）涉案合同应为无效。
被上诉人徐宝成辩称：（一）上诉人并未告知其涉案房屋被查封的事实，未履行如实报告的义务；（二）造成其财产损失的根本原因是上诉人�瞒房产查封的事实；（三）上诉人与原审被告共同隐瞒了涉案房屋的查封事实，对此上诉人是存在重大过错的；（四）涉案合同并未违反法律的强制性规定。
原审被告陶耀忠、陶昊未发表意见。
徐宝成一审请求：1、解除其与陶耀忠、陶昊于2016年6月1日签订的《房地产买卖中介合同》及《补充协议》；2、判令陶耀忠、陶昊返还原告已支付的购房款350万元及占用利息，并向其支付违约金988400元；3、判令林升公司就陶耀忠、陶昊返还购房款350万元承担连带赔偿责任，并向其支付违约金988400元；4、由陶耀忠、陶昊、林升公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
2016年6月1日徐宝成与陶耀忠、陶昊、林升公司签订案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》各一份，《房地产买卖中介合同》约定：由徐宝成、陶耀忠、陶昊�托林升公司办理涉案房屋买卖，即由徐宝成购买陶耀忠、陶昊名下坐落于南京市建邺区河西大街87号郎诗国际街区北园1幢3单元1008室房屋，该房屋建筑面积为117.68平方米，房屋售价为4942000元；买方、卖方无正当理由不履行合同的，由违约方向守约方支付总售房款20%的违约金。“补充协议”约定：徐宝成于2016年6月1日向陶耀忠、陶昊支付购房定金10万元、于2016年9月1日前向陶耀忠、陶昊支付购房首付款340万元，该款用于陶耀忠、陶昊解除涉案房屋上的抵押；2016年9月8日前，双方办理产权过户及贷款手续；贷款金额为136万元；陶耀忠、陶昊收到贷款后三日内与原告办理房屋交接手续，同时由徐宝成向陶耀忠、陶昊支付购房尾款3.2万元；陶耀忠、陶昊于拿到贷款的半年内将户口从涉案房屋迁出，迁出之日由徐宝成再向陶耀忠、陶昊支付5万元；上述售房价为陶耀忠、陶�净得价，所有交易税、费由徐宝成承担等。涉案合同签订当日即2016年6月1日徐宝成向陶耀忠、陶昊支付购房定金10万元，并由陶耀忠之妻钟淑琴收取。2016年7月林升公司通知徐宝成，称陶昊急需50万元偿还案外人债务以解除涉案房屋的部分抵押，徐宝成于2016年7月28日提前向陶耀忠之妻钟淑琴转款50万元；2016年9月1日，徐宝成委托其子徐轶向陶耀忠支付首付款290万元，上述徐宝成合计向陶耀忠、陶昊支付房款350万元。陶耀忠、陶昊在收到上述购房款后，并未按约将款项用于涉案房屋的解押，而是擅自将款项用于归还其他债权人。
还查明，徐宝成在与陶耀忠、陶昊签订涉案合同时，陶耀忠及林升公司均向徐宝成讲明，涉案房屋分别抵押给案外人江苏保德信担保股份有限公司和沈超，被担保主债权数额分别为300万元和50万元。
另查明，陶耀忠、陶昊在�徐宝成签订涉案合同的次日即2016年6月2日从房屋交易市场调取了涉案房屋的“房屋登记簿”，该“房屋登记簿”上表明涉案房屋除有前述的抵押情况外，涉案房屋于2015年10月16日和2015年10月21日分别被南京市建邺区人民法院和南京市秦淮区人民法院司法冻结。陶耀忠、陶昊当日将调取的涉案房屋“房屋登记簿”交林升公司，但陶耀忠、陶昊、林升公司均向徐宝成隐瞒了涉案房屋被人民法院司法冻结的重大事实。徐宝成直到房屋过户不能并与陶耀忠、陶昊纠纷发生后的2016年10月，才从林升公司工作人员处获悉，涉案房屋除有抵押外，还被法院司法冻结的事实。
又查明，陶耀忠、陶昊于2016年10月17日将涉案房屋交由徐宝成使用。徐宝成为购涉案房屋向林升公司支付了5万元中介费，后林升公司已将该5万元中介费退还给徐宝成。
徐宝成在2016年9月要求陶�忠、陶昊按约定时间协助办理涉案房屋过户手续时，陶耀忠、陶昊才向徐宝成告知其所收徐宝成的购房款350万元未用于涉案房屋的解押，而是归还给了其他债权人，致使徐宝成与陶耀忠、陶昊发生纠纷，因徐宝成向陶耀忠、陶昊索要购房款未果，徐宝成遂于2016年10月30日诉至一审法院，要求判如所请。陶耀忠、陶昊应诉后认可上述查明的事实，但强调其目前无经济能力向徐宝成退还购房款与违约金。林升公司应诉后则认为，其公司在2016年6月从陶耀忠、陶昊处收到涉案房屋的“房屋登记簿”后，已将涉案房屋上有人民法院司法冻结的情况告知徐宝成，但对该陈述林升公司未提供相关证据予以证实。因徐宝成、陶耀忠、陶昊在本案中就陶耀忠、陶昊、林升公司各自应承担哪些法律责任意见不一，致调解不成。
一审法院认为：徐宝成在与陶耀忠、陶昊及林升�司签订《房屋买卖合同》前，陶耀忠、陶昊均告知徐宝成涉案房屋上设有抵押权，且被担保主债权的数额分别为300万元和50万元，徐宝成在知晓该情况后与陶耀忠、陶昊约定，由其向陶耀忠、陶昊支付首期购房款350万元供陶耀忠、陶昊清偿债务、消灭涉案房屋抵押权，故徐宝成随后于2016年6月1日与陶耀忠、陶昊、林升公司所签订的《房地产买卖中介合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效“合同”及“协议”，双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。在上述合同签订次日，陶耀忠、陶昊同林升公司已从房管部门调取涉案房屋的“房屋登记簿”，此时陶耀忠、陶昊、林升公司均明知涉案房屋除设有抵押权外，还于2015年10月已分别被南京市建邺区人民法院和南京市秦淮区人民法院司法冻结，但陶耀忠、�昊、林升公司未及时将此影响涉案合同能否进一步履行的重大事项告知徐宝成，而是采取了故意隐瞒的做法，继续要求徐宝成提前和按约足额向陶耀忠、陶昊支付了购房首付款350万元，且陶耀忠、陶昊在收到此款后并未按双方《补充协议》的约定将350万元款项用于解押，而是擅自用于归还其他案外人的债务，致案涉房屋上的抵押权未能涤除。陶耀忠、陶昊虽在2016年6月2日从房管部门调取了涉案房屋的“房屋登记簿”，但前述人民法院因另案对涉案房屋的司法冻结措施发生在2015年10月，陶耀忠、陶昊应在2016年6月卖房前就知晓上述司法冻结情况，其却不将此重大事实在与徐宝成订约前向徐宝成履行告知义务，也不在办理涉案房屋所有权转移手续前，向作出司法冻结的人民法院积极履行还款义务以解除人民法院的司法冻结措施，陶耀忠、陶昊上述行为属违约行为，且该违约行为足以导致徐宝成合同目的即购房目的不能实现，徐宝成作为守约方有权依法行使合同解除权，故对徐宝成要求解除与陶耀忠、陶昊间的案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》之诉请，一审法院予以支持；鉴于案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》应予解除，对徐宝成要求陶耀忠、陶昊向其返还购房款之诉请，一审法院亦予以支持；因徐宝成、陶耀忠、陶昊双方在《房地产买卖中介合同》及《补充协议》中已明确约定违约方应承担违约金的数额，且陶耀忠、陶昊支付的违约金只能起到用于弥补徐宝成二次购买同类地区、同类房源的差价损失，因约定的违约金数额不显著过高，故对徐宝成要求陶耀忠、陶昊向其支付违约金98.84万元（购房款494.2万元*20%=98.84万元）之诉请，一审法院亦予以支持；因违约金与赔偿损失不能同时主张，故对徐宝成要求陶耀忠、陶昊向其支付占用房款期间的利息损失之诉请，一审法院不予支持。林升公司作为专业的居间机构，应向委托人即徐宝成履行如实报告义务和勤勉义务，其在徐宝成与陶耀忠、陶昊签订案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》的次日就得知案涉房屋有人民法院司法冻结的事实，此时其应当将与订立合同的上述重大事项如实向徐宝成告知，并应征询徐宝成是否继续履行案涉《房地产买卖中介合同》及《补充协议》。林升公司不仅未履行上述告知义务，而是与陶耀忠、陶昊共同向徐宝成隐瞒上述重大事项，导致徐宝成在其催促下提前和按约向陶耀忠、陶昊支付了首期购房款350万元，导致徐宝成失去了止损的唯一机会，且林升公司后又未对陶耀忠、陶昊收取房款后的使用情况进行监督，导致徐宝成所支付大额购房款被陶耀忠、陶昊挪作他用。林升公司的上述�为损害了徐宝成的利益，其不得要求徐宝成支付居间报酬并应当向徐宝成承担损害赔偿责任；鉴于此，对徐宝成要求林升公司对陶耀忠、陶昊返还购房款350万元及支付违约金98.84万元之义务承担连带赔偿责任之诉请，一审法院只酌定在徐宝成所支付的350万元购房款的范围内应予支持；因涉案合同应予解除，徐宝成再使用涉案房屋无法律依据，其应将涉案房屋归还陶耀忠、陶昊。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第四百二十五条之规定，判决如下：
一、徐宝成与陶耀忠、陶昊、南京林升房地产经纪有限公司于2016年6月1日所签订的《房地产买卖中介合同》及《补充协议》予以解除。
二、陶耀忠、陶昊于本判决生效之日起十日内向徐宝成返还购房款350万元（其中含购房定金10万元）。
三、陶耀忠、陶昊于本判决生效之日起十日内向徐宝成支付违约金98.84万元。
四、南京林升房地产经纪有限公司对陶耀忠、陶昊返还徐宝成购房款350万元债务承担连带清偿责任。
五、驳回徐宝成的其他诉讼请求。
本案案件受理费42707元，保全费5000元，合计47707元，由陶耀忠、陶昊负担；南京林升房地产经纪有限公司对此亦承担连带清偿责任。
本院二审期间，上诉人林升公司申请证人孙某出庭作证。孙某当庭陈述其系365公司存量房业务中心下设金融部按揭专员，涉案房屋就是由其经手办理了贷款。当时曾询问陶耀忠、陶昊涉案房屋是否存在司法纠纷，陶耀忠、陶昊表示有司法纠纷但会在卖房前解决。而且当时办理贷款时的房屋买卖契约中约定的买房人是徐宝成的儿子。对此，徐宝成陈述：办理贷款时都是中介人员与按揭人员�行交流，并没有人告知其涉案房屋上有司法查封。当时确实以其儿子的名义签了一份房屋买卖契约但只是为了办理贷款。
对于一审查明事实，上诉人林升公司认为徐宝成提前支付50万元是其与陶耀忠、陶昊达成一致意见的。无证据证明其故意隐瞒了涉案房屋被司法查封的事实。一审法院未查明350万元的去向。一审判决书在列明一审证据时遗漏了录音证据。徐宝成对一审查明的事实无异议。
本院认为：
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条虽规定司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让，但该规定系管理性规定。故林升公司所主张的案涉《房地产买卖中介合同》因违反法律的强制性规定，应为无效的上诉理由不能成立。
本案中，林升公司作为专业的房地产中介机构�在居间徐宝成与陶耀忠、陶昊签订涉案《房地产买卖中介合同》及《补充协议》前就应履行相应的审查义务，对涉案房屋的权利状况进行审查（林升公司自认其系涉案合同签订次日才查到涉案房屋上存在法院查封）。在发现涉案房屋存在法院查封时，应主动及时的告知买受人，释明可能存在的交易风险，积极采取补救措施（林升公司未能举证证明其向徐宝成告知涉案房屋上存在法院查封情形）。在买卖双方支付钱款时，应对款项的流向予以必要的监督。现林升公司在涉案房屋买卖过程中均未履行上述义务，造成徐宝成首期购房款350万元的损失，林升公司对此存在重大过失，但现并无证据证明林升公司与陶耀忠、陶昊存在共同隐瞒事实的情况，故林升公司应对其过错而造成的损失承担补充清偿责任。
另本案中，徐宝成虽自认其子与陶耀忠、陶昊签订了房屋�卖契约，但同时辩称只是为办理贷款手续。故该房屋买卖契约因非合同双方当事人真实意思表示并未成立，并不发生合同权利义务的转移。徐宝成作为涉案《房地产买卖中介合同》及《补充协议》的缔约方，首期购房款350万元也系其支付，故其提起本案一审诉讼，向陶耀忠、陶昊、林升公司主张损失并无不当。
综上所述，林升公司关于责任承担方式的上诉理由成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7673号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7673号民事判决第四项为南京林升房地产经纪有限公司对陶耀忠、陶昊返还徐宝�购房款350万元债务承担补充清偿责任。
一审案件受理费42707元，保全费5000元，合计47707元，由陶耀忠、陶昊负担。二审案件受理费34800元，由南京林升房地产经纪有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一八年二月十二日
书记员 戴 苗