山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终237号
原公诉机关山东省济阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）俎某某，男，1975年9月8日出生于山东省济阳县，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地山东省济阳县，住山东省东营市，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年1月29日被监视居住，同年3月7日被取保候审，2017年3月6日被监视居住。
辩护人高玉勇，山东鲁泉律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1991年2月20日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省沂水县，2013年4月29日因吸毒被行政拘留十日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月21日至4月24日被临时羁押，同年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2016年8月24日被取保候审。
山东省济阳县人民法院审理山东省济阳县人民检察院指控原审被告人俎某某、王某某犯聚众斗殴罪一案，于二Ｏ一六年八月一日作出（2016）鲁0125刑初18号刑事判决，宣判后，原审被告人俎某某提出上诉。本院于二Ｏ一六年九月九日作出（2016）鲁01刑终264号刑事裁定，发回济阳县人民法院重新审判。济阳县人民法院经重新审判，于二Ｏ一七年五月十八日作出（2016）鲁0125刑初168号刑事判决，宣判后，原审被告人俎某某再次提出上诉。本院于2017年6月13日立案，济南市人民检察院于2017年6月21日至2017年7月20日阅卷。本院依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员张红广出庭履行职务，上诉人俎某某及辩护人高玉勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月12日14时许，被告人俎某某驾驶一辆宝马牌汽车与宋某某驾驶、拉载索相恩、纪某甲的奥迪牌轿车在济阳县曲堤镇鞠奎路口相遇，因会车问题，被告人俎某某与索相恩发生争执。后俎某某和其纠集的被告人王某某、张俊峰、李某某等六人，与索相恩、纪某甲和纪某甲纠集的纪某乙、郑荣军、刘栋一等五人互相殴斗，其中，被告人俎某某、王某某持匕首，索相恩持方向盘锁，纪某甲持瓦片，刘栋一、郑荣军持木棍。殴斗过程中，被告人王某某持匕首划伤索相恩双手，刘栋一、郑荣军也在殴斗过程中受伤。经鉴定，索相恩外伤失血性休克（轻度）构成轻伤二级，双手部创口均构成轻微伤；刘栋一左胸部损伤构成轻伤一级；郑荣军左股部盲管创伤构成轻微伤。
在案件审理过程中，被告人俎某某与索相恩、郑荣军、刘栋一达成赔偿协议，索相恩、郑荣军、刘栋一谅解了俎某某、王某某。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．证人高某某的证言证明：2014年10月12日14时许，其在鞠奎路与国道220线交叉口的南北道路上看到索相恩驾驶的银灰色奥迪轿车头朝北停在南北公路上，俎某某驾驶的棕色无牌照宝马车头朝南停在南北公路上，索相恩与俎某某发生争吵，俎某某打了个电话，五六分钟后从国道220线过来一辆无牌照黑色越野车，俎某某方有四五个小伙子，索相恩这边也来五六个人，双方发生殴斗，后来民警到场。
2．证人张某某的证言证明：2014年10月12日14时许，其在国道220线鞠奎路口看到一辆奥迪车从南往北停在路东侧，一辆宝马车从北往南停在路西侧，两辆车的旁边站着好几个人，其中一个是手持匕首的俎某某，俎某某后边有六七个小伙子。开奥迪车的那边有一个人手持方向盘锁，后面站着一个挺胖的男的，手里拿着一块盖房用的瓦片。其听见双方是因为会车而发生争吵。后双方都来了一些人，持刀或木棍发生殴斗。其见双方打得很厉害就报了警。一个穿半袖衬衫的男子左侧大腿受伤，一个挺瘦的男子肚子上流血，姓索的也躺在地上。
3．证人李某某的证言证明：2014年10月12日下午，俎某某给其打电话说在国道220线路边被打了。其驾车到场后发现俎某某被十来个人围着打，其刚想走近就被人打破了后脑勺一下，后离开。
4．证人宋某某的证言证明：2014年10月12日14时许，其驾驶纪某甲的银白色奥迪轿车与索相恩、纪某甲来到鞠奎路，停车后，一辆宝马车从北边驶过来了停在了路西侧。其三人下车，驾驶宝马车的俎某某也手持匕首下车，并将白色轿车上四个二十多岁的小伙子叫下来，这四人中有人持刀。索相恩与俎某某发生争吵。之后，其跑到奥迪车后面去了，待其回来时发现索相恩、刘栋一、郑荣军受伤。
5．证人纪某甲的证言证明：2014年10月12日14时许，宋某某驾车拉着其与索相恩停车在曲堤镇大奎村与国道220线交叉口时，俎某某驾一辆银灰色的宝马车由北向南行驶至其车前时停下。俎某某下车后持刀与索相恩发生争吵，在此过程中，俎某某还打了电话。后来俎某某一方来了五六个小伙子，其中有拿刀的，索相恩持方向盘锁站在车南边，其捡了两个瓦片靠树而站，并给郑荣军打电话，叫来了郑荣军、刘栋一。俎某某和几个小伙子持刀与郑荣军和刘栋一发生殴斗。其看见索相恩身上有血躺在地上，后警察就来了。索相恩、郑荣军和刘栋一都受伤了。
6．证人纪某乙的证言证明：2014年10月12日14时许，其接到哥哥纪某甲的电话赶往曲堤镇鞠奎路的鸿福饭庄处。其到场后发现纪某甲和索相恩被十余个人围在中间，对方有几个人手里拿着刀子，其来到纪某甲处，这时双方正互相殴斗，后民警到场。其发现索相恩双手受伤，刘栋一胸部受伤，郑荣军左大腿受伤。
7．被害人索相恩的陈述证明：2014年10月12日14时许，其与纪某甲、宋某某驾车由南往北从鞠奎路到220线北边约50米的地方时，车停下了，此时一辆没挂牌的宝马车由北向南开过来，因路上晒有玉米，错不开车，该宝马车也停下了。其与纪某甲两人下车，宝马车司机也下了车，手持一把刀子。其认出该司机为俎某某，并与俎某某发生争吵，争吵过程中，俎某某方又来了几个小伙子，此时纪某甲的弟弟纪某乙、刘栋一和郑荣军也来了，从地上拾起挡玉米的木棍与俎某某一方的小伙子们发生殴斗，殴斗过程中郑荣军大腿外侧、刘栋一腰部被捅伤，其两只手手背处被两个小伙子用刀子划伤，后又来一些人，那几个小伙子就跑了。
8．被害人刘栋一的证言证明：2014年10月12日14时许，郑荣军告诉其纪某甲被人截住了，其二人遂驾车前往。到场后其看见纪某甲在路西靠着一棵树，手里拿着两片瓦，周围围着持刀的四五个小伙子，索相恩在路南，其与郑荣军持棍子冲过去，当其到了索相恩附近时，一个拿着刀子的小伙子捅了其一刀，然后就跑了，后来其感到胸痛就蹲到地上了，后那些小伙子跑了，民警来了。
9．济阳县公安局曲堤派出所出具的受案登记表证明：2014年10月12日14时许，张家平拨打电话报警称在国道220线曲堤镇大奎路口多人殴斗。
10．户籍证明信证明：俎某某、王某某的身份情况，犯罪时为完全刑事责任能力人。
11．济阳县公安局刑事警察大队出具的发破案经过证明：2015年4月21日13时许，沈阳市公安局于洪分局陵西派出所民警在京沈高速公路沈阳西站将王某某抓获归案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。
12．沈阳市公安局于洪分局陵西公安派出所出具的抓捕经过证明：2015年4月21日13时许，沈阳市公安局于洪分局陵西派出所民警将王某某抓获。
13．济南市公安局历下区分局历下公行罚决字［2013］00029号行政处罚决定书证明：2013年4月29日王某某因吸毒被处以行政拘留十日。
14．济阳县公安局监视居住决定书证明：被告人俎某某于2016年1月29日被指定居所监视居住于山东大学齐鲁医院。
15．济阳县公安局刑事警察大队出具的说明材料证明：2016年4月15日，俎某某因疾病不能到公安机关供述情况，该大队派遣侦查人员和检察院工作人员一起到齐鲁医院给俎某某记录材料。
16．协议书、谅解书证明：2017年3月29日俎某某、李某某与索相恩、郑荣军、刘栋一达成赔偿协议，索相恩、郑荣军、刘栋一谅解了俎某某、王某某等人。
17．济阳县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书证明：索相恩外伤致失血休克（轻度）构成轻伤二级；双手部创口均构成轻微伤。
18．济阳县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书证明：郑荣军左股部盲管创伤构成轻微伤。
19．济阳县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书证明：刘栋一左胸部损伤构成轻伤一级。
20．济阳县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书[2014]508号证明：俎某某L1-4右侧横突骨折构成轻伤一级；左肩肩胛骨骨折构成轻伤二级；俎某某头面部挫伤、躯干及肢体部软组织挫伤均构成轻微伤；左胸第11肋骨骨折构成轻微伤。
21．济阳县公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书[2014]509号证明：李连宝头皮挫伤、头皮创口构成轻微伤。
22．被告人俎某某的供述：2014年10月12日下午其驾驶一辆没有挂牌的宝马车到达鞠奎路与国道220交汇处时看见索相恩驾驶的奥迪车停在路口，因路面晒玉米无法通行。其与索相恩、纪某甲等人发生争吵，其从车中拿了一把二十公分长的刀子，后其同王某某等四人与纪某甲、手持方向盘锁的索相恩发生殴打，后来从北边过来一个长头发拿棍子的人，打了其胳膊一下，又朝四个小伙子打，双方互相殴斗，在打架过程中其给外甥李连宝打电话叫其过来，其外甥李连宝到场后被砸了一下，后民警到场。
23．被告人王某某的供述：2014年10月12日其与张俊峰及另外两人在国道220线与鞠奎路交叉口一辆白色轿车上时，听见车外面有人吵架，看到俎某某因会车与两三个人发生争吵，俎某某手里拿着一把刀子，后俎某某跑到其车边让车内人员下车。其几人下车后，俎某某这方又来了五六个人，索相恩后面也来了四五个小伙子，双方遂发生厮打。打斗过程中，其持匕首将对方一个手持方向盘锁的人手划伤了。
24．同案人张俊峰的供述证明：2014年10月12日其与王某某等四人在案发现场附近一车内睡觉时，俎某某来敲该车窗户，让他们下车，下车后其发现一辆宝马和一辆奥迪因会车发生纠纷，奥迪车上下来两个人，其中一个是拿着方向盘锁的索相恩，俎某某与索相恩发生争吵，之后俎某某打电话叫人来，一会俎某某这边来了人，索相恩一方也叫来了几个人，双方发生殴斗。在打斗过程中，其拾起一把六七公分的刀子，与对方一个手拿木棍和一个手拿方向盘锁的人打起来、伤到对方了。后来其与王某某等四人跑了。
原审法院认为，被告人俎某某纠集多人与他人殴斗，系聚众斗殴的首要分子，被告人王某某明知他人聚众斗殴仍应邀参加，系聚众斗殴的积极参加者，二被告人的行为扰乱了公共秩序，均构成聚众斗殴罪。鉴于被告人俎某某已与对方达成协议并取得谅解，被告人王某某系坦白，取得被害人谅解，对二被告人均从轻处罚。依照相关法律做出如下判决：
被告人俎某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人王某某不上诉。原审被告人俎某某以“有立功表现，要求减轻处罚并适用缓刑”为由，提出上诉，在二审期间，俎某某表示“认可一审判决认定的犯罪事实”。辩护人以“俎某某有立功表现，要求对俎某某适用缓刑”进行辩护。二审出庭检察员发表如下意见：1.俎某某协助公安机关抓获纪某乙构成一般立功。2.俎某某虽然于2017年5月23日协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人张训生，但由于此时公安机关还没有对俎某某采取强制措施，因而俎某某此时还不属于“到案的犯罪分子”，在此时间段，俎某某协助公安机关抓获在逃犯人员不构成立功。
经二审审理查明的事实、证据除与一审相同外，二审另查明如下事实：2014年10月12日本案发生后，公安人员于当日在济阳县中医院对俎某某进行了调查。公安机关于2014年10月14日对该案立为刑事案件，此后俎某某没有藏匿、外逃，保持着与公安机关的联系，公安机关没有对俎某某采取强制措施。2016年1月28日，俎某某在济南市齐鲁医院接受公安机关调查，次日被监视居住。2015年4月30日在公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人张训生的过程中，俎某某帮助公安机关缩小了侦查范围，之后，张训生因犯故意杀人罪，被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。俎某某于2017年5月23日协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人纪某乙。
上述二审查明的事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1.上诉人俎某某关于协助公安机关抓获张训生、纪某乙过程的供述。
2.公安机关出具的说明材料证明：2015年4月30日在公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人张训生的过程中，俎某某帮助公安机关缩小了侦查范围；俎某某于2017年5月23日协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人纪某乙。
3.山东省济南市中级人民法院（2015）济刑一初字第40号刑事判决书证明：罪犯张训生犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
对于俎某某作案后在没被侦查机关采取强制措施的时间段协助公安机关抓获在逃犯罪嫌疑人张训生是否属于到案后的立功行为问题。合议庭认为，被告人是否构成立功，是以其检举揭发行为发生在到案以后为时间节点，而不是以是否被采取强制措施为准。案发当日，公安机关就对俎某某进行了调查，此后俎某某没有躲藏，保持着与公安机关的联系，因而俎某某从2014年10月12日接受公安机关调查之日起就已到案。由于现有证据所证明俎某某在协助公安机关抓捕张训生过程中所起作用的程度达不到法律所规定的立功程度，不能认定俎某某构成立功，但该协助行为，在对俎某某量刑时应酌情考虑。
本院认为，上诉人俎某某纠集多人与他人殴斗，原审被告人王某某明知他人聚众斗殴仍应邀参加，二人的行为均构成聚众斗殴罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，对俎某某、王某某的定罪、量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间查明“俎某某协助公安机关抓获犯罪嫌疑人纪某乙，构成立功”等新情节，并结合对俎某某的社区判前社会调查及二审认罪情况，对上诉人俎某某可在一审量刑的基础上减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；对上诉人俎某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定；对原审被告人王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125刑初168号刑事判决中对被告人俎某某的定罪部分及对被告人王某某的定罪、量刑，即：被告人俎某某犯聚众斗殴罪；被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。
二、撤销山东省济阳县人民法院（2016）鲁0125刑初168号刑事判决中对被告人俎某某的量刑部分，即判处被告人俎某某有期徒刑三年。
三、上诉人俎某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 谢家晋
审判员 赵从明
审判员 谢齐光
二〇一七年九月十一日
书记员 贾海乐