陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕06刑终32号
原公诉机关陕西省甘泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鱼某某，男，汉族，小学文化，无业。2011年4月3日因犯抢劫罪被甘泉县人民法院判处有期徒刑二年，2013年1月30日释放。2014年9月30日因故意损坏公私财物被甘泉县公安局行政拘留七日。2015年7月8日因涉嫌犯诈骗罪被甘泉县公安局刑事拘留，同年7月21日经甘泉县人民检察院批准逮捕。现羁押于甘泉县看守所。
陕西省甘泉县人民法院审理陕西省甘泉县人民检察院指控的被告人鱼某某诈骗一案，于二O一五年十二月七日作出（2015）甘刑初字第00077号刑事判决。宣判后，被告人鱼某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于二O一六年五月十一日公开开庭审理了本案，陕西省延安市人民检察院指派检察员齐战兵出庭履行职务，上诉人鱼某某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人鱼某某实施诈骗2起，诈骗财物价值9616.32元。
据此原审法院认为，被告人鱼某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人鱼某某有犯罪的前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人鱼某某有期徒刑二年，并处罚金5000元人民币。
被告人鱼某某上诉提出，他对案件定性不持异议，但归案后他能够积极主动供述犯罪事实，并协助公安机关追回被骗财物，弥补被害人损失，具有悔罪态度和表现，一审法院没有充分考虑上述情节，量刑过重，请求依法改判改判。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但被告人鱼某某诈骗数额不足1万元，原审法院对其处刑二年量刑过重，建议二审法院酌情判处。
经审理查明
一、2015年6月5日17时许，被告人鱼某某在甘泉县劳山乡劳山村白某家，以借用手机打电话为由将被害人杜某某一部苹果6手机拿走，随后将手机带至甘泉县城内育英小区交给其友人韩某某，谎称手机是自己的，让韩某某帮其以1500元的价格卖给张某某，所获赃款挥霍一空。经甘泉县价格认证中心鉴定，该手机价值4935.36元。案发后，涉案手机已追回并发还被害人。
认定上述犯罪事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表证明，2015年7月8日11时29分，甘泉县公安局劳山派出所接被害人杜某某报称，其被鱼某某骗走一部苹果6手机，价值七千余元。
2、指认现场笔录及照片证明，被告人鱼某某带领侦查人员对骗取杜某某手机的地点，甘泉县劳山乡劳山村白某家院内，和将手机交给韩某某代为出售的地点，甘泉县城内育英小区附近俊梅鸭脖店进行指认，并对所骗取的手机进行辨认。
3、扣押清单、发还清单证明，案发后，涉案苹果6手机一部已被公安机关依法扣押并发还被害人杜某某。
4、甘泉县价格认证中心甘价鉴字（2015）31号价格鉴定结论书证明，被告人鱼某某骗取杜某某的苹果6手机价值4935.36元。
5、被害人杜某某陈述，2015年6月5日下午，我与男友白某某及鱼某某一起在劳山乡游玩，鱼某某借用我的苹果6手机打了个电话，随后我们三人一起来到白某家，鱼某某称出去打个电话，便带着我的手机离开白某家，一直未将手机归还。
6、证人白某某证言证明，2015年6月5日下午5时许，我与女友杜某某及鱼某某三人在劳山乡游玩，鱼某某借杜某某的苹果6手机出去打电话，然后再也没回来，手机一直未归还。
7、证人张某某证言证明，2015年6月，我以1500元的价格从韩某某处购买一部苹果6手机。
8、证人韩某某证言证明，2015年6月，鱼某某找到我，让我帮忙将他自己的一部苹果6手机卖掉。我就联系到张某某，以1500元的价格将手机卖给张某某。
9、证人黄某某证言证明，2015年6月，我和张某某在甘泉县城内全喜超市附近一家餐馆吃饭，韩某某说鱼某某有一部苹果6手机要卖掉，最后以1500元的价格卖给了张某某。
10、上诉人（原审被告人）鱼某某供述，2015年6月5日下午5时许，我与杜某某、白某某在劳山乡游玩，我借杜某某的苹果6手机打了个电话，随后拿着杜某某的手机和杜某某、白某某来到白某家中。我称要出去打个电话，便拿着杜某某的手机返回甘泉县城内，将手机交给韩某某，声称手机是自己的，让韩某某替自己以1500元价格卖掉。最后韩某某在甘泉县城内全喜超市旁给了他1500元。赃款已挥霍。
以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。
二、2015年6月8日13时许，被告人鱼某某指使白某甲（已行政处罚）以借手机打电话为由，在延安职业技术学院宿舍楼内将该校学生谷某某的一部苹果6手机骗走，后将所骗手机随身携带至甘泉县城内金庄桥头陕西信合营业厅门口，以1500元的价格卖给胡某某，所获赃款挥霍一空。经甘泉县价格认证中心鉴定，该手机价值4680.96元。案发后，涉案手机已追回并发还被害人。
认定上述犯罪事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：
1、指认现场笔录及照片证明，被告人鱼某某带领侦查人员对骗取谷某某手机的地点，延安职业技术学院宿舍楼内，出售手机的地点，甘泉县城内金庄桥头陕西信合营业厅门口进行指认，并对诈骗谷某某的苹果6手机进行辨认。
2、扣押清单、发还清单证明，案发后，涉案苹果6手机一部已被公安机关依法扣押并发还被害人谷某某。
3、甘泉县价格认证中心甘价鉴字（2015）31号价格鉴定结论书证明，被告人鱼某某骗取谷某某的苹果6手机价值4680.96元。
4、被害人谷某某陈述，2015年6月8日13时许，我正在就读的延安职业技术学院宿舍内休息，我朋友白某甲来到宿舍，向我借手机打电话，我便将自己的苹果6手机交给白某甲，白某甲离开后一直未将手机归还。
5、证人白某甲证言证明，2015年6月，我和鱼某某在延安职业技术学院内，鱼某某称自己要打电话，让我向谷某某借手机。我便向谷某某借到手机后，交给鱼某某，鱼某某拿着手机就返回甘泉将手机卖了。
6、证人胡某某证言证明，2015年6月8日15时许，我从鱼某某处买了一部苹果6手机，我二人在甘泉县城内金庄桥头陕西信合营业厅门前交易，我从信合营业厅的ATM机上取款1500元交给鱼某某。
7、证人黄某某证言证明，2015年6月，鱼某某向胡某某出售一部苹果6手机，胡某某找我查手机真假，我让朋友看后不确定真假，最后鱼某某、胡某某一起离开。
8、证人卢某某、牛某某证言证明，我二人系谷某某同宿舍同学，谷某某有一部苹果6手机，被白某甲借口打电话借走，再没有还回来。
9、上诉人（原审被告人）鱼某某供述，2015年6月8日中午，他和白某甲来到延安职业技术学院，他说自己要打电话，让白某甲找谷某某借手机，白某甲借来谷某某的苹果6手机交给他，他就与白某甲一起返回甘泉。随后他在甘泉县城内金庄桥头陕西信合营业厅附近将骗取的手机以1500元的价格卖给胡某某。
10、甘泉县公安局甘公（刑）行罚决字（2015）495号行政处罚决定书证实，2015年7月9日，白某甲因本案被甘泉县公安局行政拘留十日。
11、判决书证明，2011年9月1日，陕西省甘泉县人民法院作出（2011）甘刑初字第00047号刑事判决书，以抢劫罪判处被告人鱼某某有期徒刑二年（作案时系未成年人），并处罚金2000元，
12、甘泉县公安局甘公（城）行罚决字（2014）340号行政处罚决定书证明，被告人鱼某某2014年9月30日因故意损坏公私财物被甘泉县公安局行政拘留七日。
13、归案说明证明，2015年7月8日12时许，甘泉县公安局劳山派出所民警将被告人鱼某某传唤至该所接受调查。
14、户籍证明，被告人鱼某某生于1995年10月16日，案发时已达到完全刑事责任能力年龄。
以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人鱼某某以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人手机后，又变卖手机获取赃款，其行为已构成诈骗罪，且数额较大。被告人鱼某某的上诉理由，经查，鱼某某能够接受传唤，并如实供述犯罪事实，虽不能认定为自首，但其认罪态度较为积极，结合其犯罪情节，可依法从轻处罚。原审判决定罪准确、审判程序合法，唯对被告人鱼某某量刑有重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省甘泉县人民法院（2015）甘刑初字第00077号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）鱼某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年7月8日起至2016年9月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 贾玉玉
代理审判员 刘生才
二〇一六年五月十一日
书 记 员 李 航