浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第266号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛建国，男，1978年4月19日出生于庆元县，汉族，中专文化，系庆元县荷地镇塘尾村村民委员会主任。户籍地庆元县荷地镇塘尾村**号，住庆元县濛洲街沁心园**幢*单元***室。因本案于2014年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人王晟，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛留根，系庆元县荷地镇塘尾村党支部书记。因本案于2014年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人毛某，农民。因本案于2014年8月14日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控被告人毛建国、毛留根、毛某犯贪污罪一案，于2014年11月24日作出（2014）丽庆刑初字第152号刑事判决。原审被告人毛建国、毛留根不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1.2011年下半年，被告人毛建国、毛留根在分别担任庆元县荷地镇塘尾村村民委员会主任、村党支部书记期间，共同利用协助荷地镇政府从事塘尾村道路硬化项目的发包、管理、验收、工程款结算、申领补助资金等工作的职务便利，伙同该项目承包人即被告人毛某，采用以高于项目实际承包价的标准签订合同，开具虚假领款单的方式，侵吞政府补助资金人民币20000元（以下均为人民币），毛建国、毛留根各分得10000元。
2.2012年下半年，被告人毛建国、毛留根在分别担任庆元县荷地镇塘尾村村民委员会主任、村党支部书记期间，共同利用协助荷地镇政府从事塘尾村“三沿”建筑立面改造项目（外墙水泥粉刷、涂料粉刷）的发包、管理、验收、工程款结算、申领补助资金等工作的职务便利，伙同该项目外墙水泥粉刷工序的承包人姚某（另案处理），采用以高于项目实际承包价的标准签订合同，开具虚假收款收据的方式，侵吞政府补助资金49500元。后毛建国对毛留根隐瞒骗取补助款的实际数额，假称均分从中分给毛留根10000元，而其本人分得39500元。
3.2012年下半年，被告人毛建国、毛留根在分别担任庆元县荷地镇塘尾村村民委员会主任、村党支部书记期间，共同利用协助荷地镇政府从事塘尾村“三沿”建筑立面改造项目（外墙水泥粉刷、涂料粉刷）的发包、管理、验收、工程款结算、申领补助资金等工作的职务便利，伙同该项目外墙涂料粉刷工序的承包人吴某甲（另案处理），采用以高于项目实际承包价的标准签订合同，开具虚假收款收据的方式，侵吞政府补助资金20000元，毛建国、毛留根各分得10000元。
原判另查明，庆元县荷地镇塘尾村的道路硬化项目及“三沿”建筑立面改造项目的发包、管理、工程款结算等工作，是庆元县荷地镇人民政府授权和委托庆元县荷地镇塘尾村负责的，项目补助资金应专款专用。案发后，被告人毛建国、毛留根已退清赃款。
原判认定上述事实的证据有：浙江省财政厅、浙江省千村示范万村整治工作协调小组办公室关于印发《浙江省“千村示范万村整治”工程项目与资金管理办法》的通知、庆元县“十村示范、百村整治”工作领导小组办公室《关于做好2011年度村庄整治及美丽乡村建设工作》的通知、庆元县“美丽乡村、低碳家园”建设项目资金补助办法、塘尾村村庄整治施工承包补充协议、庆元县财政局、庆元县十村示范百村整治工作领导小组办公室关于拨付2011年度村庄整治建设第一批补助资金、2011年度村庄整治建设第二批补助资金的通知、庆元县十村示范百村整治工作领导小组办公室出具的荷地镇塘尾村村庄整治建设项目补助资金情况、记账凭证、领款单、丽水市农村集体经济组织统一收据、庆元县住建局、县新农村建设领导小组办公室关于印发《庆元县2012年农村危旧房加固修缮（“三沿”建筑立面整治）实施方案》的通知、塘尾村2012年1月村改造项目（外墙粉刷污水管网入户）项目会议记录、施工合同、收款收据、关于拨付2012年农村困难群众住房救助（危旧房加固修缮、“三沿立面”改造）资金的通知、转账支票存根、2012年塘尾村“三沿改造”外墙粉刷和油漆项目账单、塘尾村村级集体财务收支情况等；证人吴某甲、李某、吴某乙、杨某、陈某、姚某的证言；被告人毛建国、毛留根、毛某的供述及辩解等。另有户籍证明，证实各被告人的基本身份情况。
原判认为，被告人毛建国、毛留根受庆元县荷地镇人民政府的委托，在庆元县荷地镇塘尾村的道路硬化项目及“三沿”建筑立面改造项目中，负责工程的发包、管理、验收、工程结算、申领补助资金，系协助政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论。毛建国、毛留根利用职务便利，伙同项目承包人即被告人毛某等人，侵吞政府补助资金共计89500元，被告人毛某帮助被告人毛建国、毛留根侵吞政府补助资金20000元，应以贪污共犯论处，三被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，三被告人应对自己的犯罪行为和危害后果承担相应的刑事责任。案发后，被告人毛建国、毛留根退清赃款，三被告人在庭审中自愿认罪，可从轻处罚。被告人毛某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。根据被告人毛某的犯罪情节和悔罪表现，对其可适用缓刑。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人毛建国犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收其个人财产人民币25000元；二、被告人毛留根犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收其个人财产人民币12000元；三、被告人毛某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、被告人毛建国、毛留根的违法所得予以追缴，由庆元县人民检察院上缴国库。
上诉人毛建国上诉称：1.荷地镇塘尾村的道路硬化项目及“三沿”建筑立面改造项目非政府项目、资金系集体资金，其未协助政府从事行政管理工作，不构成贪污罪；2.其系自首，请求依法改判或发回重审。
辩护人的意见为：1.上诉人毛建国未接受政府委托从事行政管理工作，涉案89500元系荷地镇塘尾村集体资金，并非政府资金，毛建国构成职务侵占罪；2.毛建国自动投案，归案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首。
上诉人毛留根上诉称：荷地镇塘尾村的道路硬化项目及“三沿”建筑立面改造项目非政府项目、资金系集体资金，其为协助政府从事行政管理工作，不构成贪污罪。其与姚某系合伙关系，应该构成职务侵占，请求依法改判或发回重审。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，内容客观、形式合法，且与本案具有关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，上诉人毛建国其及辩护人、上诉人毛留根均未提供新的证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.上诉人毛建国的供述、证人姚某的证言均证实，上诉人毛建国、毛留根未与姚某合伙承包“三沿”建筑立面改造项目，毛留根对此亦有多次、稳定供述在卷，足以认定，毛留根提出与姚某合伙承包工程的理由与查明的事实不符，不予采纳；2.庆元县荷地镇塘尾村的道路硬化项目及“三沿”建筑立面改造项目系政府立项、出资。荷地镇政府对项目进行指导、管理、监督、验收，工程完工经政府财政资金专项申报后，再将专项资金打入塘尾村集体账户，由塘尾村向承包人支付工程款。该工程虽由塘尾村集体名义与承包人签订合同，但荷地镇政府为第一责任人，上述工程实质系政府工程。毛建国、毛留根负责该工程的发包、管理、验收、工程结算、申领补助资金等工作系协助政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论。毛建国、毛留根与项目承包人事先共同虚报工程单价，再用虚报的价格申报财政专项资金，骗取财政资金，非法占有公共资金，其行为符合贪污罪的构成要件，毛建国及其辩护人、毛留根对本案定性提出的异议不能成立，不予采纳；3.毛建国被检察机关传唤到案后，未如实供述自己的罪行，被采取强制措施后才如实供述，不符合自首的构成要件，毛建国及其辩护人提出毛建国系自首的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人毛建国、毛留根协助政府从事行政管理工作，利用职务便利，伙同原审被告人毛某等人侵吞政府补助资金，其中毛建国侵吞政府补助资金89500元，毛留根侵吞政府补助资金60000元，毛某帮助毛建国、毛留根侵吞政府补助资金20000元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，毛建国、毛留根起主要作用，系主犯，毛某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。案发后，毛建国、毛留根退清赃款，各上诉人、原审被告人在庭审中自愿认罪，可从轻处罚。根据毛某的犯罪情节和悔罪表现，对其可适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人毛建国及其辩护人、上诉人毛留根提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 单欣欣
审 判 员 金建荣
审 判 员 傅 皖
二〇一五年一月二十二日
代书记员 李 斌