河南省焦作市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）豫08行赔终6号
上诉人（原审原告）刘云福。
委托代理人乔大素。
被上诉人（原审被告）孟州市人力资源和社会保障局
法定代表人周慧江，该局局长。
委托代理人刘国波，该局养老失业保险科科长。
委托代理人陈蒙，该局调解仲裁科科员。
被上诉人（原审第三人）孟州市第一建筑工程有限公司
法定代表人郭发周，该公司经理。
委托代理人张丽君，该公司办公室主任。
上诉人刘云福因要求行政赔偿纠纷一案，不服孟州市人民法院（2015）孟行初字第00021号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘云福的委托代理人乔大素，被上诉人孟州市人力资源和社会保障局（以下简称孟州市人社局）的委托代理人刘国波、陈蒙，被上诉人孟州市第一建筑工程有限公司（以下简称孟州市一建公司）的委托代理人张丽君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告于1975年3月份被第三人孟州市一建公司招为临时工，未在劳动行政部门办理招工手续，户籍性质仍为农民户籍。1987年开始第三人从原告工资中扣除2元的保险费用，1999年7月第三人开始按国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定的标准继续按月扣除原告社会保险费，但未向社保管理部门缴纳。2000年原告因公负伤致残，要求享受工伤保险待遇时发现该事实后，遂于2001年开始以信访、仲裁等不同途径向有关部门反映，要求第三人依法为原告办理参保手续。2002年2月，第三人公司进行改制，改制时将包括原告在内的53名农民临时工一并交由改制后的新公司接收安置。企业改制领导小组文件规定，改制后，企业要按相关劳动政策为所有职工参加社会养老保险。2003年6月25日，焦作市劳动保障局下发了《关于深化企业改革过程中有关社会保险问题的处理意见》（焦劳社（2003）121号），文件规定已参加基本养老保险的企业中部分未参保人员应参加基本养老保险，参保企业中有未参保职工的，应积极做好补办参保手续的工作，并于2003年9月30日前一次性补办参保手续。文件同时规定未参保人员中超过法定退休年龄的不再纳入参保范围，按政策规定由用人单位负担其生活费，并可按有关政策纳入城市低保。但第三人于2003年10月份才将包括原告在内的53名未参保的农民临时工申报办理参加养老保险手续，被告在审查参保资格时，发现原告的身份证年龄为1943年7月，参保时已经超出法定退休年龄，以原告不符合参保条件而未将原告纳入企业职工养老保险。其余52名申报人员因均符合参保条件，年龄也未超过退休年龄，被告已按政策将该52名申报人员全部纳入企业职工养老保险统筹范围。
2004年原告因工伤发生后遗症离开工作岗位，2009年4月16日原告与第三人就工伤、退休和医疗待遇问题签订协议书。原告按月从第三人处领取退休费896元／月，并随着国家、省、市相关政策的调整而调整；同时，第三人还为原告参加了社会医疗保险。
2009年，河南省劳动保障厅下发了《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》（豫劳社养老（2009）5号）后，第三人于2009年4月21日以原告1975年3月参加工作向孟州市企业养老保险中心申报参加企业职工养老保险，后河南省社会养老保险事业管理局因原告不符合条件未予批准。原告即通过诉讼进行解决，并因不服焦作市解放区人民法院作出的（2011）解行初字第4号行政判决向焦作市中级人民法院提起行政诉讼，后撤诉。2011年7月11日焦作市人力资源和社会保障局作出焦人社监指函字（2011）第01号劳动保障监察案件指定管辖函，对原告不服焦作市解放区人民法院作出的（2011）解行初字第4号行政判决向焦作市中级人民法院提起行政诉讼一案指定由被告管辖处理。2011年7月18日被告向第三人作出了调查询问书，要求第三人对原告投诉的问题作出陈述申辩，第三人于2011年7月21日向被告递交了情况说明，并提交了相关证据材料。
2012年9月14日，第三人再次以原告1995年1月参加工作向孟州市企业保险中心申报参加企业职工基本养老保险，孟州市企业保险中心初审后报焦作市社保局审查，最后河南省社保局于2012年10月18日核准，将原告纳入企业职工基本养老保险，并核准原告退休时间为2009年12月。为解决原告上述参加工作年限差产生的待遇不公问题，2012年12月20日第三人和原告又达成协议一份，约定第三人按原告1975年3月参加工作时间为计算退休待遇的时间，以2009年4月16日原告和第三人所定退休待遇标准896元／月为基础，考虑历年调资政策因素，原告2012年应领退休金待遇为1472.62元／月（从2012年11月起，从企业养老保险基金中支付400元／月，另1072.62元／月由第三人为原告补发）。以后原告的退休待遇随国家、省、市相关政策的调整而调整。截止2015年，原告每月退休金总额为1952.62元。其中孟州市企业养老保险中心为原告发放退休金800元／月，第三人为原告发放退休金1152.62元，以上为本案事实。
原审认为，被告在收到焦作市人力资源和社会保障局《劳动保障监察案件指定管辖函》后，依法按照规定向第三人作出了调查询问书，要求第三人对原告投诉的问题作出陈述申辩，说明被告已经履行了职责，原告所诉被告行政不作为没有事实依据，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。《河南省人民政府关于印发河南省完善企业职工基本养老保险制度实施意见的通知》（豫政（2006）29号）规定：按照社会统筹与个人账户相结合、权利与义务相对应、公平与效率相结合的原则，参加企业职工基本养老保险的各类人员，达到规定的退休年龄，缴费年限累计满15年的，按规定办理退休手续后，可按月领取基本养老金。据此，现行政策规定的退休及领取基本养老金条件为：一是达到法定退休年龄；二是缴费年限满15年。原告虽然在参保之前已经达到法定退休年龄，但因其未参保并不具备政策规定的退休条件而未能享受养老金待遇。后原告按照豫劳社养老（2009）5号文件参保并补缴保险费至2009年12月，达到了最低缴费年限15年的条件，河南省社保局从而核准原告达到政策规定的退休条件的时间为2009年12月，原告也因达到政策规定的退休条件而开始享受基本养老金待遇，被告根据省社保局核准的时间，按照豫劳社养老（2009）5号文件“参保时已达到政策规定退休条件，但未办理退休审批手续的人员，劳动保障行政部门应当按照其达到政策规定退休条件的时间为其补办退休手续，并在相关手续上注明“补办”字样。”的规定为原告补办了退休手续，并认定原告达到政策规定的退休条件的时间为2009年12月并无错误，现在原告要求被告重新确定其退休年龄已无实际意义，且无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告要求赔偿损失问题，第三人于2003年10月向被告为原告申报参加企业职工养老保险时，原告已经超过了法定退休年龄，根据政策规定不符合参保条件，被告未将原告纳入企业职工养老保险，系按政策执行，并无过错。第三人作为用人单位，直接掌握本企业职工的基本情况及年龄信息，应当清楚知道原告在2003年7月即达到法定退休年龄，在焦劳社（2003）121号文件下发后，应当积极按要求整理申报材料，尽快向保险经办机构申报，以保障符合条件的职工都能纳入企业职工养老保险，即第三人若在2003年7月申报，原告当时尚未超过退休年龄，就符合参保条件，但由于第三人于2003年10月才申报，以致于原告超过了退休年龄而未能纳入企业职工养老保险，第三人存在一定的过错。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告可以向第三人要求赔偿损失，但因原告与第三人已经就退休工资的差额部分达成了协议，通过协议解决了原告参加工作年限差产生的待遇不公问题，该协议是双方当事人意思自治的体现，且无违反法律强制性规定的情形，鉴于该协议双方已经实际履行，对申请人要求赔偿损失之请求本院不予支持。基于上述理由，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回原告刘云福的诉讼请求。
上诉人刘云福不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法查证事实真相，撤销一审判决，支持原诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被告承担。其主要上诉理由为，一审判决认定事实片面，法律依据不足。上诉人依法参保，应公平享受社会保险待遇。从2001年起，上诉人开始以信访、仲裁等不同途径向上级反映，要求第三人依法为上诉人办理参保手续。一直未得到解决。几经周折后才产生了焦人社监指函字（2011）第01号劳动监察案件指定管辖函，可被告只制作调查询问书，不制作处理决定，明显违规失职。原审认定被告已尽职责，不存在行政不作为的判决，缺乏事实和法律依据。一审认为，2009年4月16日和2012年12月20日两份协议说明上诉人的养老保险待遇没受到任何影响，没有经济损失，也是片面的，与事实不符。上诉人本该享受社会养老保险待遇，阴差阳错最终主要还要靠企业养老，虽然有协议存在，事实证明，风险随时会出现。另外，2009年4月16日签订协议时，被告又支持第三人按2007年8月给上诉人补发退休金。2003年8月至2007年8月间的退休待遇未能计算在内，还要放弃近3000元，如不是情势所迫，上诉人为什么会答应？两个协议是上诉人本应享受的基本待遇，前面的直接损失，在加上两个协议得来所付出的十几年遭受的精神折磨，身体和心灵上的伤害及经济付出不是损失吗？
另外，上诉人属企业职工，按豫劳社养老（2009）5号文件精神，第三人2012年9月14日按95年1月申报上诉人参加工作时间不合实情，与该文第一条不符，在一审庭审中，被告以第五条针对行政事业单位员工的条文为依据表明其合法性，本是强词夺理，却被一审认可，并确认了2009年12月为上诉人达到政策规定退休条件的合法性，并说“确认退休时间”对上诉人没意义，那么上诉人的退休待遇应从哪年计算才合情合理又合法？即使没有实际价值，上诉人也希望有个公平合法的结论。综上所述，鉴于第三人在履行协议中多次违约，在诉讼中殴打上诉人又产生数千元的医疗费用，请求法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人孟州市人社局辩称，一、关于上诉人诉被上诉人行政不作为。劳动保障监察的目的不是单纯为了处罚，更主要的是要求违法单位进行整改，消除违法行为。上诉人在2003年系因超过法定退休年龄不能参保，属于保险政策原因导致，不存在被上诉人不作为。2005年上诉人投诉同样因政策原因无法将上诉人纳入参保范围直至2009年省厅5号文下发后方允许上诉人参保，但在上诉人投诉时，第三人已经为上诉人申报参保，不存在违法行为。至于省厅二次退回也是上诉人填表不合要求所致，也就是说上诉人在投诉时第三人已经不存在违法行为。因此，被上诉人在经调查核实后也就不再对第三人作出行政处理了，不能以此认为被上诉人不作为。二、关于上诉人养老待遇损失问题。上诉人在2009年5号文下发前，未能参加企业养老保险系政策原因所致。豫人社养老（2009）5号文下发后，将上诉人纳入养老保险，缴费年限从1995年计算，也是政策的规定，但第三人却按照本单位同期参加工作的参保人员退休工资标准顶格进行计算，对差额部分予以补齐，按月发给了上诉人，双方也签订了协议，目前也正在履行当中，目前，上诉人与其他同期参加工作的参保退休职工一样享受同等甚至还偏高的待遇，怎能说他的养老待遇受到影响呢，包括按照豫人社养老（2009）5号文参保需交保险费27000余元，上诉人仍然分文未交，全由第三人承担，上诉人的养老损失又从何说起呢？至于上诉人所称的其他损失如精神折磨、身心伤害等更是没有事实依据和法律依据的，不应支持。关于豫人社养老（2009）5号文要求申报参加工作时间从1995年1月开始以及确定上诉人退休时间为2009年12月都是政策要求的而且是全省统一的，因为上诉人属于超龄人员，参保及退休待遇的最终审核也是河南省社保局确定的，孟州市企业养老保险中心只是执行政策。三、关于焦劳社（2003）121号文件的执行问题。焦劳社（2003）121号文件下发后，被上诉人及时传达到各单位（包括第三人在内），已经履行了职责，到期后也履行了督促职责，上诉人因为身份证年龄超过60周岁，无法办理，这也是政策原因所致。综上，上诉人的上诉请求，没有事实根据和法律依据，孟州市人民法院的判决事实清楚、程序合法、适用法律依据正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
第三人孟州市一建公司辩称，我方应履行的义务已经全部履行。上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘云福曾因孟州市一建公司未为其参加社会保险和办理退休手续等问题向焦作市人社局举报、投诉。2011年7月11日，焦作市人社局作出焦人社监指函字（2011）第01号《劳动保障监察案件指定管辖函》，将该案指定孟州市人社局管辖。被上诉人孟州市人社局在收到该指定管辖函后，依法向孟州市一建公司作出了调查询问书，要求孟州市一建公司对上诉人刘云福投诉的问题作出陈述申辩。在孟州市人社局调查处理期间，孟州市一建公司已经向孟州市企业保险中心申报刘云福参加企业职工基本养老保险，孟州市企业保险中心初审后报焦作市社保局审查，最后河南省社保局于2012年10月18日核准，将上诉人刘云福纳入企业职工基本养老保险，并核准上诉人刘云福退休时间为2009年12月。综上，在孟州市人社局调查处理期间，上诉人刘云福反映的孟州市一建公司未为其参加社会保险和办理退休手续等问题，已得到实际解决。一审认定孟州市人社局已经履行了职责，不存在行政不作为的问题，并无不当。
孟州市一建公司作为用人单位，应如实向保险经办机构申报，以保障符合条件的职工都能纳入企业职工养老保险。2012年9月14日，孟州市一建公司向孟州市企业保险中心申报刘云福参加企业职工基本养老保险时，申报上诉人刘云福1995年1月参加工作，与刘云福实际参加工作时间（1975年3月份）不符，孟州市一建公司存在过错。上诉人刘云福可以向孟州市一建公司要求赔偿损失，但因上诉人刘云福与孟州市一建公司已经就退休工资的差额部分达成了协议，通过协议解决了上诉人刘云福参加工作年限差产生的待遇不公问题，该协议是双方当事人意思自治的体现，且无违反法律强制性规定的情形，鉴于该协议双方已经实际履行，因此，上诉人刘云福的养老金待遇已经按政策得到很好的保障，并未受到任何伤害和损失。上诉人要求赔偿损失理由不足，没有依据，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 周 潜
审判员 李培军
审判员 袁 伟
二〇一六年四月五日
书记员 杨 颖