云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终52号上诉人(原审原告、反诉被告)：李乾亮，男，汉族，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：黄云秋，云南泊江律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谭永培，男，汉族，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：荣毅星，兴民法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人李乾亮与被上诉谭永培农村建房施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第1988号民事判决，向一审法院提起上诉。二审法院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人李乾亮及其委托诉讼代理人黄云秋，被上诉人谭永培的委托诉讼代理人荣毅星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李乾亮上诉请求：1.撤销（2015）景民二初字第1988号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅对房屋的质量问题进行认定，并没有对房屋损失价值进行阐述，且对工程总结算款、已付及未付金额也未查明认定，属认定事实不清。一审判决第6页“李乾亮作为承包方仍应对产生的质量问题承担民事责任”，属认定事实错误，李乾亮是《建房协议书》的甲方即发包方，并不是承包人。判决书第6页“李乾亮主张的房屋修复费用是依据房屋总造价的30%计算，但未提交证据证明房屋的造价，故修复费用的具体数额无法认定，对于李乾亮要求支付房屋修复费74400元的本诉诉请一审法院不予支持”的认定不当。双方在协议中已经约定了计价结算方式，每平方1400元，鉴定人员已经计算出房屋实测面积121.6平方米，加上挡墙等其他承包项目，工程总价款为248000元，且双方已经对工程总价款进行结算，扣除上诉人已经支付的130000多元，余款99000元上诉人已向被上诉人出具欠条，上诉人向法庭提交了依据按房屋结算价款的30%计算房屋修复费用74400元的鉴定意见书，并不属于举证不能的情况。一审法院对这一事实并未进行查明就作出了“未提交证据证明房屋的造价，故修复费用的具体数额无法认定”，这一认定缺乏事实依据。一审法院既然已经认定了工程存在施工质量问题，存在问题就必然会产生修复费及其他损失，就算工程结算总价不确定，一审法院未通过当事人估价或其他方式确定工程款造价后予以认定的做法不当。判决书第7页关于“鉴定费用并非诉讼过程中必然产生的损失，对该项诉请不予支持”的认定不当；判决书第7页“谭永培诉请李乾亮支付剩余工程款的反诉诉请一审法院予以支持”的认定缺乏事实依据。剩余工程款应当扣除房屋修复费用74400元及因工程质量不合格而产生的其他损失（鉴定费15000元）后才是应支付给被上诉人的剩余工程款。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。上诉人李乾亮庭审中明确表示放弃要求被上诉人谭永培支付违约金49600元的诉讼请求。被上诉人谭永培辩称，鉴定是李乾亮单方委托，没有通知被上诉人也未经被上诉人同意，对于鉴定意见书不认可，也不同意交纳鉴定费。李乾亮是强行入住房屋，在已经入住房屋后才提出房屋出现质量问题，没有事实依据。李乾亮向一审法院诉讼请求：1.判令谭永培赔偿房屋修复费74400元、鉴定费15000元、违约金49600元（按总造价的20%计算），以上款项共计139000元；2.案件受理费由谭永培承担。谭永培向一审法院提出反讼请求：1.判令李乾亮偿还所欠工程款99000元；2.本案受理费由李乾亮承担。一审法院认定事实：2013年12月29日，李乾亮与谭永培签订《建房协议书》，约定由谭永培采用包工包料的形式为李乾亮建盖房屋，房屋为砖混结构，每平方米1400元，基础完工后李乾亮付70000元，封顶后付50000元，剩余部分工程款完工后一次性付清。合同还约定了承包范围等其他事项。协议签订后，谭永培进场施工，施工地点坐落于大渡岗乡213线道班向昆明方向300米处，承建范围为房屋的一层，李乾亮于2014年4月25日入住。经结算，李乾亮向谭永培出具欠条一张，载明李乾亮欠谭永培工程款99000元，该款项欠至2014年11月20日止。此后，李乾亮认为房屋存在质量问题，委托云南泊江律师事务所向云南鼎丰司法鉴定中心于2015年5月3日提出司法鉴定委托书，要求对涉案房屋的质量及损失价值进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2015年6月9日出具（2015）云鼎鉴司字第983号鉴定意见书。鉴定意见：房屋砌体轴线位移不满足规范要求；房屋两侧山墙及后墙向外倾斜，垂直度偏差大于规范要求，且倾斜位移大于《民用建筑可靠性鉴定标准》侧向位移评定值。属施工质量问题。李乾亮为此支付鉴定费用15000元。另查明，谭永培与谭永平系同一人。现李乾亮、谭永培以是否应当支付房屋修复费、违约金、鉴定费以及欠付工程款的问题发生纠纷而起诉到法院。一审法院认为，本案争议焦点是李乾亮要求谭永培支付房屋修复费、违约金、鉴定费的本诉诉请能否得到支持，谭永培要求李乾亮支付剩余工程款的反诉诉请能否得到支持。一、关于李乾亮要求谭永培支付房屋修复费、违约金、鉴定费的本诉诉请能否得到支持的问题。本案所涉房屋建设系农村低层住宅建筑活动，不属《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规的调整范畴。因此，李乾亮、谭永培双方签订的《建房协议书》是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同。李乾亮、谭永培应按合同约定全面履行义务。李乾亮主张涉案房屋存在质量问题，对此经云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见予以确认。谭永培辩称，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且该鉴定意见系李乾亮单方委托，对此不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，李乾亮提交的鉴定意见书虽然是单方委托鉴定，但鉴定机构具备相应的鉴定资格，鉴定程序不存在严重违法，且鉴定人员出庭接受李乾亮、谭永培的询问并质证，谭永培不认可但未提出足以反驳的证据，对于房屋存在施工质量问题的鉴定意见一审法院予以采信。根据鉴定意见：“房屋两侧山墙及后墙向外倾斜，垂直度偏差大于规范要求。”由于山墙及后墙属于房屋主体结构，对谭永培的辩解一审法院不予以采信，谭永培作为承包人仍应对产生的质量问题承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。李乾亮主张的房屋修复费用是依据房屋总造价的30%计算，但未提交证据证明房屋的造价，故修复费用的具体数额无法认定，对于李乾亮要求支付房屋修复费74400元的本诉诉请一审法院不予支持；对于违约金，李乾亮、谭永培签订的《建房协议书》未约定违约金的数额或违约产生的损失赔偿额的计算方式，又未提交证据证明实际损失的数额，对于违约金的诉讼请求一审法院不予支持；关于鉴定费，鉴定费用并非诉讼过程中必然产生的损失，对该项诉请一审法院亦不予支持。二、关于谭永培要求李乾亮支付剩余工程款的的反诉诉请能否得到支持的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本案争议的房屋已经建盖完工且投入使用，经结算李乾亮向谭永培出具欠条，载明欠付工程款99000元，并约定该款项欠至2014年11月20日。现约定的履行期限届满李乾亮未支付款项，故谭永培诉请李乾亮支付剩余工程款的反诉诉请一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李乾亮于本判决生效之日起十日向谭永培支付工程款99000元。二、驳回李乾亮的本诉请求。本诉案件受理费3080元，由李乾亮负担；反诉案件受理费1134元，由李乾亮负担。二审中，上诉人李乾亮、被上诉人谭永培均未提交新证据。上诉人李乾亮、被上诉人谭永培对一审认定事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”规定，本案中，上诉人李乾亮在一审中主张房屋存在质量问题及需要修复费74400元的依据系其单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见书，该鉴定意见书由于存在鉴定过程中鉴定人员未询问被上诉人谭永培的意见，在鉴定意见书中对修复费74400元的鉴定意见系根据上诉人单方主张的房屋造价款248000元，然后按照房屋折损失30%计算出来，由于房屋价款未得到被上诉人的认可，故该鉴定意见书明显依据不足，不应作为本案定案依据，所以上诉人以鉴定意见书为依据主张房屋存在质量问题需要被上诉人支付修复费74400元的主张不能支持。此外，虽然一审以该鉴定意见书作为依据确认房屋存在质量问题不当，但由于其在实体判决上未支持上诉人请求的处理并无不当，故二审对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3080元，由上诉人李乾亮负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  玉的勒审判员  朱江舟审判员  蒋荣春二〇一七年四月六日书记员  张秋林