河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民一终字第406号
上诉人（原审被告）刘喜良，农民。
委托代理人刘海涛，河北硕华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李青，农民。
委托代理人王国栋，河北宋金城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘宝玉，农民。
委托代理人刘风。
上诉人刘喜良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省徐水县人民法院（2013）徐民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月16日作出（2013）保民一终字第902号民事裁定书，撤销原判，发回重审。河北省徐水县人民法院于2015年1月6日作出（2014）徐民初字第251号民事判决，刘喜良仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘喜良及其委托代理人刘海涛、被上诉人李青委托代理人王国栋、被上诉人刘宝玉委托代理人刘风到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，被告刘喜良承揽了本村刘宝玉家的安装铝合金门窗工作，安装过程中，被告刘喜良于2012年6月22日找到原告李青对窗户与墙体之间的缝隙抹灰，工作中，原告的左眼被木屑击伤。原告受伤后，被告刘喜良送原告到保定市第一中心医院住院治疗，并安排人员将原告未做完的抹灰工作完成。原告的伤诊断为左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼视网膜震荡伤、双眼屈光不正、左眼眼内异物、左眼眼底待查。该院给原告进行左眼角膜穿通伤清创缝合术后出现角膜溃荡，原告去北京就诊，并于2012年7月5日到首都医科大学附属北京同仁医院丰台同仁京苑医院（以下简称“京苑医院”）住院治疗；2012年7月6日，原告办理保定市第一中心医院的出院手续。原告在京苑医院住院期间进行了角膜移植手术，2012年8月20日，京苑医院建议转入北京同仁医院继续治疗，原告于当日转入首都医科大学附属北京同仁医院（以下简称“北京同仁医院”）住院治疗，进行了“左眼内容剜除术”，2012年8月27日出院。2013年1月28日至2月4日，原告在北京同仁医院进行了“左眼羟基磷灰石义眼台植入术”。原告在保定市第一中心医院实际住院13天，结算的住院费用为6040.63元；原告在京苑医院实际住院46天，结算均住院费用为23691.27元，另有2012年7月5日至8月6日的门诊费用860元；原告在北京同仁医院两次治疗实际住院14天，第一次结算的住院费用为2491.33元，第二次结算的住院费用为12763.83元。另有其他医疗费用17230.39元。原告实际住院的时间合计73天，支出的医疗费用合计63077.45元。诉讼中经原告申请，本院委托保定市法医鉴定中心对原告进行伤残鉴定，2013年8月20日，保定市法医鉴定中心出具保法医鉴字（2013）第2476号司法鉴定意见书，结论为原告属五级伤残。原告于2013年5月起诉，要求被告赔偿医疗费61856.47元、误工费8977.5元、护理费2634.4元、住院伙食补助费3700元、营养费3700元、交通费1704.5元、伤残赔偿金85440元、被扶养人生活费2355元、精神损失费5000元。诉讼中，原告放弃要求被告赔偿被扶养人生活费的请求。本案在审理过程中，原告认为被告刘喜良未按照建设部2001年82号文件规定，取得安装金属门窗工程资质，遂以被告刘宝玉对承揽人选任存在过失为由申请追加刘宝玉为被告参加诉讼。
原审法院认为，本案争议主要焦点为原告李青与被告刘喜良是否存在劳务关系，被告刘喜良在承揽被告刘宝玉铝合金门窗更换安装工作中是否包含对墙体与门窗缝隙抹灰工作。根据双方陈述及提供证据显示，被告刘喜良在刘宝玉家安装铝合金门窗过程中，找到原告李青抹灰，且原告也从事了到刘宝玉家抹灰的工作，应视为原告接受了被告刘喜良提出的抹灰工作及给付工资的条件，在李青受伤后，被告刘喜良将李青未完成的工作安排其他雇员完成，因此应认定被告刘喜良在本次承揽工作中包含了抹灰工作，对原告李青为被告刘喜良提供劳务双方形成劳务关系予以认定。被告刘喜良虽提供了多名证人作证，证实其在铝合金门窗安装工程中不包括抹灰工作，但所举证据不足以证实其在被告刘宝玉家承揽工程中也不包含抹灰工作，被告刘喜良所称自己为刘宝玉介绍原告到刘宝玉家抹灰，证据不足，不予认定。原告在提供劳务过程中受伤，被告刘喜良应承担赔偿责任。原告主张被告刘宝玉在承揽人选任上存在过失，要求其承担赔偿责任，《中华人民共和国建筑法》第二条规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据上述规定，被告刘喜良在农村承揽铝合金门窗安装工程不需具备相应资质，故被告刘宝玉不存在对承揽人选任上的过失，对原告损失亦不应承担赔偿责任。因原告在工作中未尽到安全注意义务，对自己的损失也应承担一定责任。关于原告的医疗费，京苑医院的票据中有三张票据没有姓名、一张票据的姓名为李春，合计65元，不能证实上述票据系原告的医疗费用；保定市第一中心医院的票据中有两张票据合计7.80元系复印病历的费用；北京市门诊医事服务费票据中没有日期；原告其他自购药物的凭证均不是正规票据；对上述票据所载费用不予认定。对原告提交的其他医疗票据金额予以认定，原告的其他医疗票据合计63086.17元，原告主张的医疗费为61856.47元，低于认定金额，该行为系原告自愿处分自己民事权利的行为，不违反法律规定。原告于2012年6月22日受伤后于2013年8月20日进行了伤残鉴定，间隔时间较长，原告在诉讼中也未提供持续误工的相关证据，原告的误工时间可按原告的住院时间及2012年8月27日在北京同仁医院出院时的医嘱即全休一个月计算，原告要求自2012年6月22日至2013年2月28日按252天计算误工费的请求不予支持。原告于2012年6月22日在保定市第一中心医院住院治疗，于2012年7月5日到京苑医院住院治疗，7月6日到保定市第一中心医院办理的出院手续，病历记录原告住院14天，实际在该院住院13天，应按13天计算；原告在京苑医院住院46天；在北京同仁医院第一次住院7天，第二次住院7天；原告的住院时间合计73天。原告于2012年8月27日在北京同仁医院的出院医嘱建议全休一个月，按30天结算，连同住院时间73天，误工时间为103天。原告要求按照河北省2012年度农林牧渔业平均工资计算误工费和护理费，该行业的平均工资为每日35.10元，原告误工103天，误工费合计3615.30元，原告住院73天，护理费合计2562.30元。原告的住院伙食补助费按每日50元计算，合计3650元。原告主张交通费1704.50元过高，根据原告及陪护人员因就医、治疗的实际情况酌情支持1000元。原告主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金证据充分，予以支持。原告主张的营养费，未提供相关证据，不予支持。原告自愿放弃要求被告赔偿被扶养人生活费的主张，予以准许。原告称被告刘喜良已给付医疗费2000元，被告认为此款为借款，不是给付的医疗费，且原告之妻向被告出具了借条，故该笔款项不是被告刘喜良向原告支付的医疗费。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第八十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、原告李青的损失有医疗费61856.47元、误工费3615.30元、护理费2562.30元、住院伙食补助费3650元、交通费1000元、残疾赔偿金85440元，合计158124.07元。由被告刘喜良按70%赔偿原告李青1106**.85元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告刘喜良赔偿原告精神损害抚慰金5000元。于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告要求被告刘宝玉赔偿损失的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由原告李青负担1288元，由被告刘喜良负担2512元。
上诉人刘喜良不服一审判决，上诉称，上诉人刘喜良与被上诉人李青谈话内容为当事人自己的意思表示，案卷亦有记载并签字的。证明上诉人与李青之间没有任何关系。一审法院仅根据安装门窗过程中是否有抹灰的活儿，推断上诉人与被上诉人李青之间存在雇佣关系。推断应当在双方均没有直接证据证明自己陈述的事实的情况下方可谨慎适用。一审法院却在有直接证据，且是当事人双方直接认可签字画押并记录在卷的情况下，适用推断这一争议很大的推理作出判决。现实生活中有许多事故发生后，好多好心人上前帮忙。难道帮忙也应承担责任吗？本案中，上诉人刘喜良就是在李青受伤后给李青救济并帮忙解决了李青未完成的活儿，因此成为被告的。请求撤销一审判决并依法改判，被上诉人支付本案诉讼费。
被上诉人李青答辩称，一审调查事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人之间存在劳务关系，且李青是在从事安装工作中受伤，因此上诉人刘喜良应当承担赔偿责任。
被上诉人刘宝玉答辩称，上诉人陈述是其自身理解，不是事实。上诉状中刘喜良认可曾经叫李青干活，李青确实去干了活，刘宝玉从没有找过李青干活，而且是由刘喜良安排李青干的活，抹灰的活后来是刘国军、李成刚干的。刘喜良安装铝合金门窗，拆除旧的安装新的，拆的时候对墙体已经损害，安装新门窗时应加固墙体，也应包括在刘喜良的工作中。李青和刘喜良存在劳务关系。
二审经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为，双方争议的焦点在于上诉人刘喜良承揽的铝合金门窗安装工作是否包括抹灰，其与被上诉人李青是否存在劳务关系。对此，双方各执一词，均未提交直接证据证实。但从交易习惯来看，铝合金门窗拆旧换新，除有特别约定外，在门窗安装完成后，应当由承揽人附带做好固定、抹灰工作。在被上诉人李青受伤后，上诉人刘喜良确也将李青未完成的抹灰工作安排他人完成。本案中，上诉人刘喜良在承揽被上诉人刘宝玉家铝合金门窗安装过程中，找被上诉人李青抹灰并言明给工资，被上诉人李青说帮忙，尽管上诉人刘喜良明确表示不同意帮忙，但当被上诉人李青到被上诉人刘宝玉家抹灰时，上诉人刘喜良并未反对，应视为接受了抹灰工作及给付工资的条件，双方的劳务关系成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人李青作为完全民事行为能力人，未尽到谨慎的安全注意义务，导致伤害发生，其本身存在过错，一审判决其自身承担30%、上诉人刘喜良承担70%赔偿责任，符合上述法律规定。综上，上诉人刘喜良的上诉理由不成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3807元，由上诉人刘喜良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 硕
代理审判员 徐 超
代理审判员 赵鹏壮
二〇一五年五月十一日
书 记 员 孙 韵