山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第559号
上诉人（原审原告）山东汇能化工科技有限公司，住所地：金乡县胡集镇压济宁化工工业开发区。
法定代表人黄修河，总经理。
委托代理人（特别授权）贾炳宇，山东宏易律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）朱兴科。
被上诉人（原审被告）济宁市双凤玻璃钢有限公司，住所地：济宁市任城区五里营村。
法定代表人张成全，总经理。
委托代理人（特别授权）李瑞国，山东圣和律师事务所律师。
上诉人山东汇能化工科技有限公司因买卖合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金商初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月28日，原告汇能化工公司与被告双某公司在济宁化学工业园区签订《采购合同》。2014年5月22日，原告以银行承兑汇票的方式向被告方支付预付款10万元；同年6月27日，原告以银行承兑汇票的方式向被告支付货款7万元。被告收到原告的17万元工程款项后，将原告方的冷却塔工程安装了60%左右。审理中，被告提供《运输合同》，予以证实2014年6月13日被告方与金某乙签订《运输合同》，委托金某乙向原告工地运送货物，运费600元／次，运送的货物为方管、钢管等材料，金某乙于同年6月16日向被告出具收到运费600元收据；2014年7月12日，被告方与林某签订《运输合同》，委托林某向原告工地运送货物，运费300元／次，运送的货物为冷却塔护板、包角等材料，林某于同年7月15日向被告出具收到运费300元收据。当材料运送至原告工地后，被告开始进行了施工安装。为查清本案事实，本院组织原、被告双方工程有关人员在工程现场进行了勘验，原、被告双方均认可被告方某甲将冷却塔工程安装了60%左右，只剩风机3台、电机3台、全套填料没有安装。对剩余40%左右的冷却塔工程未能安装的原因，原告方主张因冷却塔护板颜色与合同不一致，要求被告更换，被告没有更换，为了工期，原告方将被告已安装好的60%左右冷却塔工程全部拆除，然后找的其他施工队另行进行的安装；被告方则主张当时原告方黄总称冷却塔护板颜色不均匀，让被告方刷一遍漆弄均匀后就拨工程款，被告方某甲按照原告方的要求对冷却塔护板颜色重新刷漆，但因原告没有拨付工程款，被告方某乙就没有继续安装冷却塔剩余工程。另查明，被告方提供《工业品买卖合同》，予以证实被告方在2014年3月12日，与案外人任占良签订《工业品买卖合同》，双方约定被告从案外人任占良处购买电机、冷却塔风机、填料等冷却塔配件及材料，货物价款合计12.7万元；提供山东省质量技术监督局、济宁市质量技术监督局“山东省企业产品执行标准登记证书副本”，予以证实被告方于2014年9月4日取得生产冷却塔及相关配套设施的资质；提供1998年6月11日国家建筑材料工业局生产许可证办公室（98）材生许便字第021号文件“关于玻璃钢产品未列入生产证管理范围的说明”，予以证实该说明当中，载明了中国玻璃钢产品未实行生产许可证制度。
原审法院认为：原、被告双方签订的《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，且双方均已实际部分履行，应认定为有效合同，双方当事人应严格按照合的同约定全面履行义务。对于原告方主张被告公司尚不具备生产冷却塔及相关配套设施的资质，致使合同目的无法实现，其有权解除合同；因该合同并未约定以被告是否具有生产资质作为原告行使合同解除权的条件，且原、被告双方也均已进行了部分实际履行，同时在合同履行过程中被告方某乙已经取得了相应生产资质，加之被告方提供的1998年6月11日国家建筑材料工业局生产许可证办公室（98）材生许便字第021号文件“关于玻璃钢产品未列入生产证管理范围的说明”当中，载明了中国玻璃钢产品未实行生产许可证制度。因此，对于原告方某丙主张，本院不予支持。关于原告主张被告未按合同约定履行交货义务，已经无法实现合同目的，要求解除合同；根据被告方提供的运输合同、冷却塔安装照片及本院现场勘验笔录等证据，且原、被告双方均认可被告方某甲经履行为原告工地运送货并将冷却塔工程安装至60%左右这一事实；故原告的该主张与客观事实不符，本院不予采信。但因原告方某甲将被告方安装好的冷却塔工程全部拆除后，并已另行实际安装完毕，以致使原、被告双方所签订的合同目的无法实现；因此，对原告要求解除合同的主张，本院依法予以支持。对原告诉求被告返还17万元货款的主张，因本案实际是承揽合同纠纷，我国合同法规定了承揽合同当中的定作人应当按照约定的期限支付报酬，对支付报酬的期限没有约定或约定不明确的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。就本案而言，被告方为原告方实际完成了安装工程量的60%左右，原告方作为定作人并未能按照合同约定的时间及相应工程量向被告方支付相应报酬。故原告主张被告返还17万元货款的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第二百六十三条之规定，判决：一、解除原告山东汇能化工科技有限公司与被告济宁市双某玻璃钢有限公司签订的《采购合同》。二、驳回原告山东汇能化工科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由原告山东汇能化工科技有限公司负担。
上诉人山东汇能化工科技有限公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定双方解除合同的理由是被上诉人安装好的冷却塔工程被全部拆除，合同目的已经无法实现，合同解除的理由认定不客观，是错误的。1，合同解除最根本的理由是被上诉人根本违约造成的。根据合同，合同履行是以上诉人支付首付款后，被上诉人应于90天内将三台冷却塔全部到位并安装。2，上诉人在2014年5月22日支付合同约定预订款，2014年8月23日之前，也就是上诉人函告被上诉人及时施工之前，但是期间上诉人已经付款17万元，远超付款比例。提交首付款时，上诉人少支付1.7万元，但后来又继续超过合同比例提前支付7万元，上诉人的行为仅是履行上的瑕疵，不属于根本性违约。3，2014年8月23日上诉人向被上诉人邮寄函告，但是被上诉人收到函告后，并未继续履行合同，很显然合同违约方是被上诉人。4，根据合同法第94条第二、四款规定，被上诉人的行为属于根本违约。二、本案上诉人是根据合同约定和法律规定行使的合同解除权，合同解除后双方取得的权利应予相互返还，对于上诉人所支付的17万元被上诉人应予以返还，机械设备仍属于被上诉人所有。三、一审法院适用法律错误，本案实际是买卖合同纠纷，并不是承揽合同纠纷，安装仅是买卖合同的附随义务。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人一审请求或发回重审，一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人济宁市双某玻璃钢有限公司辩称：一、本案造成根本性违约的不是答辩人，而是上诉人。上诉人根据货物安装顺序一次把货物拉至原告所指定的场地，可上诉人没有严格按照合同条款规定的期限支付预付款。按照合同原告应支付23.4万元，截止目前答辩人已经完成3个冷却塔70%的安装工作，上诉人也没再支付。二、一审法院及时查明事实，依法询问了上诉人方的施工人员，得到其确认，答辩人已经施工完成施工工程的60%以上，上诉人已经完成23.4万元的工程量，而上诉人共支付工程款17万元，仍欠答辩人6.4万元。三、本案实际是加工承揽合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的采购合同是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。采购合同第五条第二款规定“货到后（汇能公司）付款11.7万元”，对该条双方存在不同理解，被上诉人主张只要双某公司把任何一批次货物送到汇能公司，汇能公司即应支付11.7万元，汇能公司主张只有双某公司把全部货物送到后方能付款。通过合同文意，合同只写明“货到后”，没有注明是任意一批货物，该条应理解为只有双某公司把全部货物送到后，汇能公司才承担支付11.7万元的义务。因此，双某公司没有将全部货物发往汇能公司即停止发货，违约在先。汇能公司于2014年8月23日函告双某公司要求2日内按照合同约定进行施工，但双某公司并未履行义务。且汇能公司已将双某公司前期施工进行拆除，并另建新的冷却塔工程，双方采购合同的合同目的已经不能实现，因此，原审法院判决解除双方签订的购销合同，符合法律规定。
关于购销合同是承揽合同还是买卖合同的问题，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，但采购合同第一条明确规定汇能公司购买的冷却塔型号为“GNFL-1000”，该型号为冷却塔的通用型号，并非专门为汇能公司量身定制的，因此，该购销合同的性质应是买卖合同而非承揽合同。根据中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，双方应将合同恢复原状，双某公司应返还汇能公司货款170000元，汇能公司退还双某公司已经安装的冷却塔设备材料。由于双某公司违约在先，因此不享有向汇能公司要求赔偿损失的权利。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2014）金商初字第690号民事判决第一项，撤销第二项；
二、被上诉人济宁市双凤玻璃钢有限公司于判决生效后十日内返还上诉人山东汇能化工科技有限公司货款170000元；
三、上诉人山东汇能化工科技有限公司于判决生效后十日内返还被上诉人济宁市双凤玻璃钢有限公司已经拆除的冷却塔设施材料。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，二审案件受理费3700元，共7400元，由被上诉人济宁市双凤玻璃钢有限公司负担。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李美慧