安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民终238号上诉人(原审原告)：杨峰，男，1951年12月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：陈义军，男，1979年3月11日出生，汉族，系杨峰女婿。委托诉讼代理人：许贵勇，安徽华律律师事务所律师。上诉人(原审被告)：安徽天工建设集团有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇北湖路,统一社会信用代码91340721151263983k。法定代表人：盛昌其，该公司董事长。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。上诉人杨峰与上诉人安徽天工建设集团有限公司(以下简称天工建设公司)因企业承包经营合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2016)皖0706民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨峰的委托诉讼代理人陈义军、许贵勇，上诉人天工建设公司的委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨峰上诉请求：改判在一审判决的工程款基础上增加119.806万元，判令天工建设公司支付杨峰投资收益586.79万元，增加上述费用自2014年2月20日起按月1%计算利息。事实和理由：1、一审法院认定涉案管理费41万元及税金78.806万元不是杨峰所交纳与事实不符。杨峰已经交纳了该41万元管理费，并在2010年10月至2013年2月3日收到1820万元工程款时，将这部分工程款78.806万元扣除。2、一审法院认定天工建设公司安装分公司和杨峰不享有收益与案件事实不符。根据《聘用（合作）协议》的约定，天工建设公司享有的权益仅为收取管理费及税收部分；涉案工程属于BT项目，工程建设合同约定由施工方垫资，垫资发生的费用由洪泽县中医院按年利率12.1%给予补偿，而本案安装工程建设资金来源为杨峰，根据“谁投资，谁收益”原则，投资收益归杨峰享有；依据安装工程协议约定，结算依据为“具体实施按照天工建设公司与洪泽县中医院按签订的工程大合同履行”，也能认定安装工程部分的投资收益归杨峰所有。3、一审法院一方面认定杨峰承包经营、独立核算、自负盈亏享有工程款3582424.04元，另一方面又以安装工程协议中没有约定投资收益归杨峰享有驳回杨峰的诉求，隔断了合作协议与安装工程协议之间的关联性，属于认定事实错误。天工建设公司辩称：1、杨峰当庭增加诉讼请求超出了一审的诉讼请求范围，不符合法律规定；2、涉案管理费41万元、税金78.806万元，杨峰没有支付；3、按照双方约定，杨峰只享有工程款不享有投资收益,请求二审驳回杨峰的上诉请求。天工建设公司上诉请求：改判天工建设公司给付杨峰承包费3082117.06元。事实和理由：1、根据协议约定，杨峰交纳给天工建设公司的税金应当按照5.4%确定，不是4.33%；2、一审法院认定杨峰已支付税款116910元不符合事实。杨峰二审辩称：1、天工建设公司按照4.33%向税务部门交纳了税款，因此我方和天工建设公司之间税款结清，合同之间的约定应当从法定；2、税款116910元我方已实际缴纳，缴纳方式由天工建设公司代扣。请求驳回天工建设公司的上诉请求。杨峰一审诉讼请求：判令天工建设公司给付承包费10061738.2元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年3月28日，杨峰与天工建设公司签订《聘用（合作经营）协议》，约定天工建设公司聘用杨峰任天工建设公司副总经理兼任天工建设公司安装分公司经理，由杨峰以承包经营、独立核算、自负盈亏的形式管理天工建设公司安装分公司，并约定了其他条款。2009年12月16日，天工建设公司与洪泽县中医院签订《建设工程施工合同》，约定由天工建设公司承建洪泽县中医院建设工程，施工合同价81666000.68元、年投资收益率12.1%、投资收益13834229.52元、合同总价95500221.2元（施工合同价+投资收益）；合同第六条合同价款与支付，价款采用第一种方式确定，即采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内，非主要建筑材料上涨或下降，其差价均由承包人承担或收益。预算造价计算方式：（1）按照《江苏建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》（2004版）及现行的有关政策性文件规定执行；（2）材料价格可参考2009年《淮安工程造价管理》中相关月份的材料市场信息价。风险费用的计算方式：承包人投标时自行考虑，自主报价，风险费用已包括在投标报价中。…合同附件3保修书第二条约定电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年。同日，天工建设公司（乙方）与洪泽县中医院（甲方）签订《洪泽县中医院建设工程回购协议》，约定本项目按“政府招标回购、企业投资建设、资金分期支付”的运营模式；协议对回购资金支付期限等亦作了约定。同日，天工建设公司（乙方）与洪泽县中医院（甲方）签订《洪泽县中医院施工补充协议书》。协议第一条约定：支付工程进度款额方式、数额及时间：1、甲方回购资金支付期限为3年，支付方式为：甲方在工程主体框架十二层封顶并经验收合格后付施工合同价的20%，竣工后的第一个月再付施工合同价的20%。剩余价款（最终经确认的回购款扣除40%的施工合同价）分别在第13个月和第25个月各付50%；2、甲方每年支付乙方第一条第1款中规定的回购基数和每年的融资回报。本项目乙方竣工后第1个月付的投资回报=施工合同价*50%*12.1%，竣工第13个月和第25个月付的投资回报分别为=上年度尚未回购基数余额*12.1%；…。协议第十一条约定：回购协议中第二十六条按施工合同中附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条执行。协议第十四条约定：施工合同与回购协议相抵触的地方，以回购协议为准。施工合同、回购协议与补充协议相抵触的地方，按补充协议执行。2010年12月1日，天工建设公司安装分公司与天工建设公司洪泽分公司在天工建设公司同意的基础上签订《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》，第一条安装工程范围及结算依据约定：1、安装工程承包范围：给排水、消防管道、暖通及电气安装等工程；2、安装工程结算依据：按2004年江苏安装工程计价表及相关配套定额执行。按实际完成工程量结算。具体实施按照天工建设集团与洪泽县中医院签订的工程大合同履行。第四条工程量结算约定：1、天工建设公司安装分公司应根据施工图纸做好各项工程资料，并办好签证；2、工程量决算原则上由天工建设公司安装分公司自行办理，将最终审核后的决算送天工建设公司洪泽分公司；3、天工建设公司安装分公司向天工建设公司洪泽分公司交纳安装工程总造价的10%（其中不含税金3.4%，水电费用0.7%，随征个人所得税2%），其余归天工建设公司安装分公司所有；4、天工建设公司安装分公司应承担的税金、水电费用、个人所得税如出现天工建设公司洪泽分公司垫付情况，天工建设公司洪泽分公司负责通知天工建设公司安装分公司并在支付天工建设公司安装分公司工程款时予以扣除。第五条工程款的支付约定：天工建设公司洪泽分公司根据建设方给付工程款的数额，原则上每次按30%比例付款给天工建设公司安装分公司，但不得超过天工建设公司安装分公司实际完成工程量价款的70%。第六条保修金约定：天工建设公司安装分公司安装工程保修金由天工建设公司洪泽分公司按规定预留。天工建设公司洪泽分公司负责人刘华与杨峰分别在上述协议上签字，天工建设公司亦在上述协议上盖章，并注明同意。合同签订后，杨峰按照协议约定进行施工。2014年5月16日，洪泽县审计局出具洪审报〔2014〕73号报告，确定安装工程款审定价为35831438.2元。另查明，截止起诉之日，天工建设公司已累计向天工建设公司安装分公司（杨峰）支付工程款28766459元，其中包括天工建设公司洪泽分公司支付的24900000元,杨峰直接从洪泽中医院领取的1091459元及天工建设公司支付的2775000元。天工建设公司安装分公司已缴纳管理费1680000元、水电费50000元、税金116910元，其中税金的实际缴纳比例为4.33%（包括个人所得税）。2010年7月1日，刘华（天工建设公司洪泽分公司）出具收条，载明收到杨峰风险保证金56000元。根据天工建设公司提供的《洪泽县中医院建设工程工程款支付申请书》载明，洪泽县中医院综合楼保修期延长至2016年3月16日止。杨峰及天工建设公司均认可天工建设公司安装分公司于2013年6月26日被撤销。一审法院认为，杨峰与天工建设公司2006年3月28日签订的《聘用（合作经营）协议》，系双方当事人真实意思表示，协议内容没有违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家、集体利益和他人合法权益，法院依法确认该协议合法有效，当事人均应按照合同约定，自觉履行合同义务。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：一、尚欠工程款金额；二、天工建设公司安装分公司是否享有投资收益及投资收益金额？诉辩双方当事人对于涉案洪泽县中医院综合楼安装工程审计总价35831438.20元均无异议。天工建设公司安装分公司与天工建设公司洪泽分公司签订的协议虽明确约定了税金的承担比例，但在扣缴税金时应当按照实际需缴纳的数额计算税金，即按照4.33%计算税金。据此，天工建设公司安装分公司应当支付天工建设公司管理费等共计5385465.16元，其中包括管理费35831438.20元*10%即3583143.82元、税金35831438.20元*4.33%即1551501.27元（包括个人所得税）、水电费用35831438.20元*0.7%即250820.07元。现天工建设公司安装分公司已支付1846910元（包括管理费1680000元、水电费50000元、税金116910元），故天工建设公司安装分公司应当继续支付管理费等共计3538555.16元（即5385465.16元-1846910元）。结合天工建设公司已支付工程款28766459元、收到天工建设公司安装分公司缴纳的风险保证金56000元，天工建设公司应当继续支付天工建设公司安装分公司工程款3582424.04元（即35831438.20元-3538555.16元-28766459元+56000元）。本案中，天工建设公司与洪泽县中医院签订《建设工程施工合同》，约定了合同总价=施工合同价+投资收益；合同价款采用固定价格合同，预算造价计算方式：按照《江苏建筑与装饰工程计价表》和《江苏省安装工程计价表》（2004版）及现行的有关政策性文件规定执行。天工建设公司安装分公司与天工建设公司洪泽分公司签订的《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》安装工程结算依据约定：按2004年江苏安装工程计价表及相关配套定额执行，按实际完成工程量结算，具体实施按照天工建设集团与洪泽县中医院签订的工程大合同履行。上述《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》约定的工程造价计算依据与《建设工程施工合同》中关于施工合同价款的计算依据约定一致。《洪泽县中医院综合楼安装工程协议》对投资收益未进行约定，故天工建设公司安装分公司不享有投资收益，即杨峰不享有投资收益。综上,杨峰以承包经营、独立核算、自负盈亏的形式承包天工建设公司安装分公司，有权获得上述款项。故对于杨峰要求天工建设公司支付工程款3582424.04元的诉讼请求，依法予以支持，对杨峰的其他诉讼请求予以驳回。天工建设公司关于其安装分公司不享有投资收益的抗辩，符合合同约定，依法予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、天工建设公司应当于判决书生效之日起十日内一次性支付杨峰承包费3582424.04元；二、驳回杨峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82170元，由杨峰承担53410元，由天工建设公司承担28760元。二审中，杨峰向法庭补充提交了18组证据，天工建设公司没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、杨峰所承包的安装分公司先后与洪泽分公司签订了二份安装工程协议及补充协议。2009年6月21日安装工程协议约定按实际工作量结算，具体按照工程大合同履行，安装分公司向洪泽分公司交纳工程总造价17%的管理费(其中含税金3.4%、水电费用6%，随征个人所得税2%)；工程大合同签订后，安装分公司与洪泽分公司又于2010年1月16日签订补充协议，明确安装分公司不享有投资收益费用，由洪泽分公司一次性补偿安装分公司25万元；2010年12月1日，双方再次签订安装工程协议，该协议与2009年6月21日协议相比，主要是对工程款支付进度进行了变更，并约定安装分公司应承担的税金、水电费用、个人所得税如出现洪泽分公司垫付情况，洪泽分公司在支付工程款时予以扣除；2010年12月3日，杨峰在2009年6月21日协议上标注“此合同作废”。2、杨峰提交的《天工集团支付款项及扣收管理费与税收明细》虽然系其单方制作，但是能与杨峰出具的2490万元收款收据和银行帐户收款凭证之间相互印证，结合双方有在支付工程款时予以扣除税金等的约定，且天工建设公司不能提供其支付工程时没有扣除管理费、税金的证据进行反驳，故可以认定杨峰出具的2490万元收据中，天工建设公司洪泽分公司扣除管理费209万元、水电费5万元、税金904970元后，实付工程款21855030元，加上天工建设公司直付的2775000元和洪泽中医院支付的1091459元，天工建设公司总付工程款25721489元。天工建设公司应付工程款30445973.04元(35831438.2×84.97%)，加上杨峰缴纳的56000元保证金，减去已付25721489元，天工建设公司尚欠杨峰及其所承包的安装分公司工程款4780484.04元。对一审查明的其它事实，本院予以确认。本案争议焦点：1、杨峰及其承包的天工建设公司安装分公司能否享有在洪泽县中医院项目施工中产生的投资收益；2、天工建设公司支付给杨峰的工程款中扣除的承包费是168万元还是209万元，是否扣除了税款；3、杨峰应纳税款的税率是4.33%还是5.4%；4、杨峰二审增加诉讼请求是否符合法律规定。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。天工建设公司洪泽分公司与安装分公司签订的两份安装工程协议虽然在结算依据项下均约定“具体实施按照天工建设集团与洪泽县中医院签订的工程大合同履行”，但并不意味着天工建设公司依据《建设工程施工合同》享有的投资收益，应由杨峰及其承包的安装分公司享有。其一，从协议的上下文关系来看，“具体实施按照天工建设集团与洪泽县中医院签订的工程大合同履行”是对“按实际完成工作量结算”的补充，针对的是施工工程款；其二，从合同的变迁来看，签订2009年6月21日协议时，施工大合同还没有签订，还没有施工合同价加投资收益的工程款支付模式，待施工大合同签订后，双方又签订了补充协议，明确约定安装分公司不享有投资收益费用，只给25万元的补偿，双方在2010年再次签订的安装工程协议，与2009年协议内容基本相似，既没有约定投资收益的归属，也没有明确废止补充协议的约定，故可以推定双方的真实意思应为安装分公司不享有投资收益。如前所述，天工建设公司在支付工程款时可以扣除相应费用，且工程款支付情况的举证责任在于天工建设公司，在其不能证明实付工程款数额的情况下，杨峰自认收到的工程款中应当扣减其应承担的管理费、税金及其它费用，故杨峰主张已经支付了209万元管理费和904970元税金的上诉意见，本院予以支持。从合同的约定来看，税金均由安装分公司承担，如果天工建设公司实际代付了5.4%的税金，其就可以在应付工程款中予以扣除，但其没有提供按5.4%代缴税款的证据，故天工建设公司主张杨峰按5.4%缴纳税款的上诉意见，本院不予支持。杨峰请求自2014年2月20日起按月利率1%计算应付工程款利息，属于二审新增加的诉讼请求，天工建设公司不同意一并审理，本院对此不予处理。综上，一审法院因举证责任分配不当，导致认定实付工程款数额有误.杨峰的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；天工建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院(2016)皖0706民初1484号民事判决，即“安徽天工建设集团有限公司应当于本判决生效之日起十日内一次性支付杨峰承包费3582424.04元；驳回杨峰其他诉讼请求。”二、上诉人安徽天工建设集团有限公司于本判决生效后起十日内支付上诉人杨峰承包费(工程款)4780484.04元。三、驳回上诉人杨峰其它诉讼请求。四、驳回上诉人安徽天工建设集团有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82170元，由杨峰负担37126元，由安徽天工建设集团有限公司负担45044元；二审案件受理费70064.72元，由杨峰负担45679.68元，由安徽天工建设集团有限公司负担24385.04。本判决为终审判决。审判长 程 毅审判员 方 彤审判员 陈锦松二〇一七年七月四日书记员 陶 志附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；