辽宁省辽阳市太子河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳太刑初字第61号
公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。
被告人潘广伟。2004年因故意伤害罪被河北省衡水市桃城区人民法院判处有期徒刑7年，2010年3月28日被释放。因本案于2014年10月24日被临时羁押，2014年10月27日被刑事拘留，12月3日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。
辩护人陈军，系辽宁钢城正大律师事务所律师。
辽阳市太子河区人民检察院以辽太检公诉刑诉（2015）49号起诉书指控被告人潘广伟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市太子河区人民检察院检察员张春玲、梁婉聪出庭支持公诉，被告人潘广伟及辩护人陈军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辽阳市太子河区人民检察院指控称：
2014年2月23日18时30分许，徐XX（已判刑）与李XX（已判刑）乘坐朋友刘XX驾驶的辽XX号轿车从铁岭到鞍山购买毒品。在沈大高速公路鞍山南站出口附近，“程程”（身份不明）打电话告诉徐XX到被告人潘广伟开的一辆黑色本田越野车内取毒品，徐XX自己来到那台车内，被告人潘广伟交给其一个装有毒品的黑色塑料袋，回到车内徐XX将毒品藏于车后座右侧脚垫下面，乘车返回铁岭。19时40分许，徐XX乘坐的轿车在辽阳站下高速准备加油时被抓获，当场从车内的黑色塑料袋内搜出被告人潘广伟卖给她的冰毒二包，净重70.3克。在前往鞍山购买毒品的途中，因徐XX朋友杨XX（下落不明）委托其购买毒品，徐XX让杨XX往“程程”提供的潘广伟建设银行卡XX内存入人民币5600元。
2014年10月24日19时许，被告人潘广伟在鞍山市铁东区山南格林东方酒店2510房间内被抓获，从其入住的房间内及身上左侧裤兜内搜出三袋白色晶体及一袋粉色片剂40粒，分别净重8.1克、7.2克、9.7克、3.3克，共计28.3克。经辽阳市公安司法鉴定中心检验：均含有甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为，被告人�广伟明知毒品而贩卖冰毒70.3克，且被抓获时非法持有冰毒28.3克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条之规定，应以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人系累犯，应从重处罚。
被告人潘广伟辩称：1、我不认识徐XX，我没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪；非法持有毒品的数量应是16.9克，而不是28.3克。
辩护人辩护意见：1、公诉机关指控被告人贩卖毒品证据不足，被告人潘广伟始终否认贩卖毒品的事实，仅有徐XX的陈述，无其他证据佐证，又无证据证明被告人明知毒品而贩卖。2、认定被告人非法持有毒品的数量应是公安机关从潘广伟身上搜出的16.9克，另外的11.4克是在房间搜到的，不排除是之前客人留在房间的可能。3、如果法院认定被告人构成贩卖毒品罪，贩卖的数量应为20克，而不是70克。4、如果法院认为被告人的行为构成贩卖毒品罪，应当将非法持有的事实定性为贩卖毒品。综上，希望法院对被告人潘广伟在量刑时能够充分考虑上述意见。
经审理查明：
2014年2月23日18时30分许，徐XX（已判刑）与李XX（已判刑）乘坐朋友刘XX驾驶的辽XX号轿车从铁岭到鞍山购买毒品。在徐XX前往鞍山的途中，因徐XX朋友杨XX（下落不明）委托其购买毒品，徐XX让杨XX往“程程”提供的潘广伟的建设银行卡XX内汇入人民币5600元。在沈大高速公路鞍山南站出口附近，“程程”（身份不明）打电话告诉徐XX到被告人潘广伟开的一辆黑色本田越野车内取毒品，徐XX独自来到潘广伟车内，被告人潘广伟交给徐XX一个装有毒品的黑色塑料袋，回到车内徐XX将毒品藏于车后座右侧脚垫下面，乘车返回铁岭。19时40分许，徐XX乘坐的轿车在辽阳站下高速准备加油时被公安机关查获，公安机关当场从车内的黑色塑料袋内搜出被告人潘广伟卖给徐XX的冰毒二包，净重70.3克。
2014年10月24日19时许，被告人潘广伟在鞍山市铁东区山南格林东方酒店2510房间内被抓获，公安机关从其入住的房间内及身上左侧裤兜内搜出三袋白色晶体及一袋粉色片剂40粒，分别净重8.1克、7.2克、9.7克、3.3克，共计28.3克。经辽阳市公安司法鉴定中心检验：均含有甲基苯丙胺成分。
2014年10月24日，公安机关将被告人潘广伟抓获归案。
上述事实，公诉机关提供的证据如下：
1、案件来源。证明2014年3月25日，辽阳市公安局太子河公安分局刑事侦查大队在办理徐XX非法持有毒品一案时，徐XX供述其持有的毒品是从潘广伟手中购得，据此潘广伟涉嫌贩卖毒品。
2、抓捕经过、情况说明。证明2014年10月24日19时30分许，鞍山市山南派出所民警在鞍山市格林东方酒店将网上逃犯潘广伟抓获。抓捕过程中遭到潘广伟激烈反抗，抓捕民警发现潘广伟曾将手伸入房间窗帘底部，民警在对房间窗帘搜查中发现一袋白色晶体（经测重8.75克）及一袋粉色片剂。民警在派出所对潘广伟人身搜查过程中，又从其左侧裤兜内搜出两袋白色晶体及一带白色粉末状物品。
3、建设银行卡、电子秤。证明被告人潘广伟被公安机关抓获时，其随身携带卡号为XX建设银行卡一张、电子秤一个。
4、中国建设银行鞍山繁荣路支行提供的证明及以潘广伟名开户的银行卡挂失补卡资料证明被告人潘广伟随身携带的卡号为XX建设银行系潘广伟所有，此卡系潘广伟多次补办银行卡，经银行认证卡号为XX、卡号为XX、卡号为XX银行卡实属一卡。
5、中国建设银行提供的卡号为XX客户交易明细查询及情况说明。证明2014年2月23日，潘广伟的建设银行卡内收到通过铁岭分行光华储蓄所汇入5，572元，汇款手续费28元。
6、2015年5月20日徐XX笔录、通话记录、情况说明。证明徐XX在警方控制下与潘广伟通话及未查询到该手机号码机主信息的事实。
7、（2004）衡桃刑初字203号刑事附带民事判决书、释放证明。证明2004年，被告人潘广伟因故意伤害罪被河北省衡水市桃城区人民法院判处有期徒刑七年，2010年3月28日刑满释放。
8、（2014）辽阳太刑初字78号刑事判决书。证明徐XX、李XX因非法持有毒品70.3克被判处刑罚的事实。
9、证人徐XX的证言。证明2014年2月23日，我与李XX乘坐朋友刘XX驾驶的轿车从铁岭到鞍山购买毒品，在前往鞍山的途中，我接到杨XX打来电话委托我购买冰毒20克，我让杨XX�“程程”提供的潘广伟的XX建设银行卡内存入人民币5600元。在沈大高速公路鞍山南站出口附近，“程程”打电话告诉我到被告人潘广伟开的一辆黑色本田越野车内取毒品，被告人潘广伟在车内交给我一个装有毒品的黑色塑料袋，我回到车内将毒品藏于车后座右侧脚垫下面。在辽阳站下高速准备加油时被抓获，当场从车内的黑色塑料袋内搜出被告人潘广伟卖给我的冰毒二包，净重70.3克。
10、证人李XX的证言。证明其联系车辆并陪同徐XX前往鞍山购买毒品，当时从铁岭南上的沈大高速公路，在鞍山南出口下的高速，在高速口附近等了一个小时左右，徐XX接个电话就下车了，上车后就让刘XX开车上高速往铁岭方向走，到辽阳站下高速准备加油时被抓获的事实。
11、证人刘XX的证言。证明李XX让其帮忙租车�并让其驾驶车辆载乘徐XX、李XX前往鞍山，但二人到鞍山具体做什么并不知情。
12、（辽）公（刑）鉴（化验）字（2014）076号检验报告。证明送检的三袋白色晶体及一袋粉色片剂40粒，分别净重8.1克、7.2克、9.7克、3.3克，含有甲基苯丙胺成分。
13、辨认笔录及照片。证明徐XX辨认出与其交易毒品的贩毒人员系被告人潘广伟。
14、被告人潘广伟的供述与辩解。证明潘广伟在侦查机关对贩卖毒品、非法持有毒品的事实均不供认。
上述证据，经当庭举证、质证，具有证明效力，应予以确认。
本院认为，被告人潘广伟明知是毒品仍进行贩卖，贩卖甲基苯丙胺数量98.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人潘广伟构成贩卖毒品罪的事实成立，应予以支持。公诉机关对被告人潘广伟构成非法持有毒品罪的指控，因潘广伟系贩毒人员，在抓获潘广伟时不仅查获了28.3克毒品，还查获了电子秤，同时无其他证据证明查获的毒品并非用于贩卖，查获的毒品应认定其贩卖的毒品，计入其贩卖毒品的数量，故公诉机关指控被告人潘广伟构成非法持有毒品罪不成立，此节应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。对被告人潘广伟提出“我不认识徐XX，没有实施贩卖毒品的行为，不构成贩卖毒品罪”的辩解及辩护人提出“公诉机关指控被告人贩卖毒品属证据不足”的辩护意见，因有公诉机关提供的徐XX证言、辨认笔录、通话记录、建设银行卡交易明细查询及情况说明，能够证明徐XX到鞍山从潘广伟手中购买毒品并帮杨XX代购20克毒品的事实，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采信。对于辩护人提出“如果法院认定被告人构成贩卖毒品�，贩卖的数量应为20克，而不是70克”的辩护意见，因徐XX在笔录中交代其持有的70.3克冰毒装在一黑色塑料袋内，装有毒品的黑色塑料袋系徐XX从潘广伟手中获取，李XX的证言亦证实徐XX仅在鞍山停留一次，随即乘车上高速往铁岭返回，黑色塑料袋内的70.3克冰毒均应来自被告人潘广伟，故对辩护人提出的辩护意见不予采信。对被告人潘广伟提出“其非法持有的毒品量为冰毒16.9克”的辩解及辩护人对此节的辩护意见，因公诉机关提供的抓捕经过及情况说明能够证明公安机关在抓获被告人潘广伟时其持有毒品28.3克，故对被告人辩解及辩护意见不予采信。对于辩护人提出“如果法院认为被告人的行为构成贩卖毒品罪，应当将非法持有的事实定性为贩卖毒品”的辩护意见，本院予以采信。被告人潘广伟在刑罚执行完毕后五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。为维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人潘广伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人潘广伟的刑期从2014年10月24日起至2029年10月23日止。）
二、作案工具电子秤一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 曹洪臣
人民陪审员 吕洋洋
人民陪审员 曹 伟
二〇一五年八月十三日
代书 记员 王 莹