上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1046号
上诉人（原审原告）贾芸蔚。
上诉人（原审被告）上海乾宏投资管理有限公司。
法定代表人张莉。
委托代理人陈晓平，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
委托代理人郭雪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
上诉人贾芸蔚、上诉人上海乾宏投资管理有限公司（以下简称乾宏公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第3298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，贾芸蔚于2013年8月5日进入乾宏公司，从事理财师工作，双方签有期限自2013年8月5日至2016年8月4日止的劳动合同，约定2013年8月5日至2013年11月4日期间为试用期。双方另签有聘用函，约定贾芸蔚试用期工资（以下币种均为人民币）5，000元／月，转正后工资人民币7，000元／月。
2013年8月8日，乾宏公司向贾芸蔚发送电子邮件，内容为：“贾芸蔚小姐：你于2013年8月5日入职我司，在试用期间，因不符合我司录用条件，特通知你于8月13日17：30前到公司人力资源部办理相关离职手续与工作交接，并合（核）算实际上班天数的薪资。”贾芸蔚收到该邮件。
原审法院另查明，贾芸蔚于2014年2月11日向上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称宝山仲裁委）申请仲裁，要求乾宏公司支付2013年8月5日至2013年8月13日期间的工资2，352.37元，双方自2013年8月13日起恢复劳动关系，乾宏公司还需按7，000元／月的标准支付2013年8月14日起至仲裁裁决作出之日止的工资。仲裁裁决乾宏公司支付贾芸蔚2013年8月工资1，609.20元，双方自2013年8月13日起恢复劳动关系，乾宏公司支付2014年2月11日至2014年3月24日期间工资10，233.33元，贾芸蔚不服，诉至原审法院，要求乾宏公司按7，000元／月的标准支付贾芸蔚2013年8月14日至2014年2月10日期间的工资以及2014年3月25日至判决生效之日期间的工资，认可仲裁裁决的双方自2013年8月13日起恢复劳动关系以及乾宏公司支付贾芸蔚2013年8月5日至8月8日的工资1，609.20元。
原审审理中，贾芸蔚提交《迟到、早退、未打卡、外出说明单》，该说明单抬头部分为上海乾宏财富，日期为2013年8月9日，说明单表格部分载明部门为财富一部，岗位为理财经理，姓名为贾芸蔚、因素系外出、原因说明为见客户、日期时间为2013年8月9日12点至17点30分，部门经理意见签有易东宁姓名。贾芸蔚称其于2013年8月9日申请外出，易东宁即聘用通知函上的业务总监，系贾芸蔚上级。乾宏公司表示易东宁确系其业务总监，但已离职，贾芸蔚是2013年8月8日申请外出，但无相关书面证据予以证明。贾芸蔚另提交劳动合同及聘用函，乾宏公司对该组证据的真实性予以认可。
乾宏公司提交2013年8月的考勤表，考勤表载明贾芸蔚8月5日至8月7日为出勤，8月8日写有“0.5”，之后的日期均为离职状态。考勤表上有关周六、周日之表格的格式与工作日表格格式的大小明显不一致。贾芸蔚认为考勤表上未有其签名且贾芸蔚到公司时间短，乾宏公司当时还没有发门禁给贾芸蔚，故实际未考勤。乾宏公司表示因贾芸蔚在当天旷工半天，故“0.5”是上了半天班的意思。公司是指纹考勤，承诺庭后三日内提交对贾芸蔚进行指纹考勤的相关证据。
乾宏公司还提交岗位说明书、2013年8月5日贾芸蔚签署的承诺书以及员工手册，承诺书载明“是否认真学习公司员工手册，并了解清楚，无任何异议？”，员工回答从“无”修改为“是”；“对即将从事职位的工作地点、工作时间、工作岗位职责、报酬及福利你都清楚了吗？”，员工回答为“是”，试用期工资5，000元。贾芸蔚称未看到过岗位说明书，承诺书不完整且无骑缝章，当时贾芸蔚所签的承诺书是几张纸订在一起的。对于“是否认真学习公司员工手册，并了解清楚，无任何异议？”后员工回答的“是”字迹明显有异，并非贾芸蔚所写，试用期工资5，000元亦非贾芸蔚填写。贾芸蔚未签收过员工手册，且贾芸蔚的行为并不违规。
原审法院经审理后认为，贾芸蔚称其2013年8月9日申请外出见客户并提交签有部门经理易东宁姓名的说明单，填写日期为2013年8月9日，乾宏公司认可易东宁系业务总监，但主张贾芸蔚为2013年8月8日申请外出，然乾宏公司对此未提交充分证据予以证明，且对说明单载明内容未能作出合理解释，故对乾宏公司主张，法院不予采信。乾宏公司提交的考勤表格式有人为修改痕迹且未有贾芸蔚签字确认，且乾宏公司虽承诺庭后三日内提交对贾芸蔚进行指纹考勤的相关证据，然实际再未就贾芸蔚之考勤提交其他证据予以证明，故法院对乾宏公司提交考勤表的真实性不予采信。综上，乾宏公司现以贾芸蔚存在旷工行为，不符合录用条件为由解除双方的劳动合同，依据明显不足，解除行为应属违法。仲裁裁决双方当事人自2013年8月13日起恢复劳动关系，于法不悖，贾芸蔚予以认可，乾宏公司对此亦未依法提出异议，故法院予以确认。
贾芸蔚称乾宏公司承诺试用期工资为5，000元，然未有证据予以证明，法院不予采信。根据双方签订的聘用函，试用期为2013年8月5日至2013年11月4日，试用期工资为5，000元／月，转正后为7，000元／月，故试用期工资低于正常工资的80%，法院酌情认定贾芸蔚试用期工资为5，600元／月。2013年8月5日至2013年8月8日期间，贾芸蔚正常提供劳动，故乾宏公司应支付其工资，现仲裁裁决乾宏公司支付贾芸蔚2013年8月工资1，609.20元，贾芸蔚予以认可，乾宏公司对此亦未依法提出异议，法院予以确认。贾芸蔚转正前，双方便发生争议，故贾芸蔚实际并未如期转正，现贾芸蔚于2014年2月11日申请仲裁，仲裁于2014年3月24日作出裁决，故乾宏公司应依法支付贾芸蔚上述期间的工资8，186.67元。
贾芸蔚2013年8月5日入职，正常工作至2013年8月8日。2013年8月8日乾宏公司发出解除劳动合同的通知，要求贾芸蔚2013年8月13日办理相关手续，现贾芸蔚自认八月十几号便看到该通知，其本应依法及时向有关部门主张权利，然贾芸蔚怠于行使权利，迟至2014年2月11日方申请仲裁，且贾芸蔚未能证明其在2013年8月14日至2014年2月10日期间实际为乾宏公司提供过劳动。综合本案实际情况并考虑到贾芸蔚的工作时长，贾芸蔚现主张2013年8月14日至2014年2月10日期间的工资，依据不足，故不予支持。
贾芸蔚起诉要求乾宏公司按7，000元／月的标准支付贾芸蔚2014年3月25日至判决生效之日期间的工资，未经仲裁前置程序，法院依法不予处理。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海乾宏投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付贾芸蔚2013年8月5日至2013年8月8日期间工资1，018.18元；二、上海乾宏投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付贾芸蔚2014年2月11日至2014年3月24日期间工资8，186.67元；三、贾芸蔚与上海乾宏投资管理有限公司自2013年8月13日起恢复劳动关系。
原审判决后，贾芸蔚、乾宏公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人贾芸蔚诉称：其未能提供劳动系乾宏公司违法解除劳动关系所致，并非贾芸蔚主动拒绝。在2014年2月11日之前，双方处在劳动关系和欠发工资的交涉之中，乾宏公司提交的书面证言能证明贾芸蔚曾前往乾宏公司进行交涉，在交涉无果后贾芸蔚才提起仲裁。现判决双方劳动关系自2013年8月13日开始恢复，乾宏公司理应支付自该日起的劳动争议交涉期间的工资。故提起上诉，请求支持贾芸蔚原审时的诉讼请求。
上诉人乾宏公司辩称并诉称：贾芸蔚称其于2013年8月9日申请外出见客户，系捏造事实。贾芸蔚实际申请时间为2013年8月8日，系为申请次日8月9日外出。在贾芸蔚外出申请未经批准的情况下，其擅自于2013年8月8日下午离开公司，其不遵守劳动纪律，无故离开工作岗位，是旷工行为，足以证明其工作态度不符合乾宏公司的录用条件，故解除与其劳动合同合理合法。另，对于2013年8月5日至2013年8月8日期间工资应为901.15元，而非原审认定的1，018.18元；2014年2月11日至2014年3月24日期间工资应以月工资5，600元，即转正后月工资7，000元的80%为标准，应为7，724.14元，而非原审认定的8，186.67元。综上，上诉请求撤销原审判决，改判不支持贾芸蔚原审时的诉讼请求。
本院经审理查明，宝山仲裁委宝劳人仲（2014）办字第352号裁决书第一项裁决：乾宏公司支付贾芸蔚2013年8月工资1，609.20元。双方当事人在原审法院2014年5月19日庭审笔录中均表示认可该项裁决。
原审查明的其他事实无误，本院予以确认。
在本院审理过程中，双方当事人围绕劳动合同解除的法律后果产生争议，本院认定如下：
一、劳动合同解除是否合法
2014年3月24日，宝山仲裁委裁决乾宏公司与贾芸蔚自2013年8月13日起恢复劳动关系，乾宏公司并未对此提起诉讼。在本院审理中，乾宏公司称“按仲裁恢复劳动关系的裁决于2014年4月18日发函、发短信要求贾芸蔚来上班……”。而今乾宏公司对一审判决双方恢复劳动关系不服提起上诉，则其应就作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定负举证责任。因解除劳动关系系消灭劳动权利义务的行为，此举对劳动者产生较为严重的后果，故用人单位在作出解除劳动关系决定时，不仅应当举证证实劳动者存在严重违纪的事实，而且还应当证实其作出解约决定的程序合规。乾宏公司以贾芸蔚在2013年8月8日下午擅自离岗系旷工，不符合录用条件为由，解除了与贾芸蔚的劳动合同。根据乾宏公司员工手册3.5.2的规定，“一个月内旷工1天扣罚3天全额工资，并给予警告处分，一年内累计旷工3天（含）以上予以开除。”即便如乾宏公司所述，贾芸蔚于2013年8月8日下午擅自离岗属旷工，但至乾宏公司于当天晚上向贾芸蔚发出解除劳动合同的电子邮件也不满一天，按乾宏公司员工手册的规定该情形连警告处分也达不到，更遑论解除劳动合同。鉴于乾宏公司的解除决定与自己制定的解除规定不一致，故原审法院据此认定乾宏公司构成违法解除劳动合同，本院认同。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现贾芸蔚要求继续履行劳动合同，原审法院予以准许，并无不当。
二、劳动关系恢复后的工资待遇
贾芸蔚在仲裁时要求乾宏公司支付2013年8月5日至同月13日工资2，352.37元，乾宏公司在宝山仲裁委2014年3月5日庭审笔录中称，“由于贾芸蔚失联，乾宏公司无法支付贾芸蔚2013年8月5日至2013年8月13日期间的工资，现同意支付1，609.20元。”为此，宝山仲裁委裁决乾宏公司支付贾芸蔚2013年8月工资1，609.20元。因双方在一审期间均对该裁决无异议，故原审法院判令乾宏公司支付贾芸蔚2013年8月5日至同月8日工资1，018.18元，违背了双方当事人真实意思表示，欠妥，本院予以纠正。
根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。鉴于贾芸蔚于2014年2月11日提起劳动仲裁，现原审法院以该日作为计算工资损失起算之日，有法律依据，本院认可。同时，贾芸蔚在仲裁时明确要求工资支付至仲裁裁决作出之日，根据不告不理原则，原审法院将工资计算至仲裁裁决作出之日即2014年3月24日，与法无悖。2014年2月11日至同年3月24日期间的工资损失，原审法院核算无不妥之处，本院认可。至于贾芸蔚主张的2014年3月24日之后的工资损失，因未经劳动仲裁前置程序，法院现无法进行处理。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第3298号民事判决第二、三项；
二、撤销上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第3298号民事判决第一项；
三、上海乾宏投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付贾芸蔚2013年8月5日至2013年8月13日期间工资人民币1，609.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人上海乾宏投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 安
代理审判员 郭征海
代理审判员 易苏苏
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。