湖南省宁乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第00091号
公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
被告人徐某某，男。2002年4月19日因犯抢劫罪被宁乡县人民法院判处有期徒刑十个月，2009年9月2日因犯开设赌场罪被宁乡县人民法院判处拘役二个月，并处罚金20万元。2010年3月7日因涉嫌开设赌场犯罪被宁乡县公安局刑事拘留。2010年3月12日由宁乡县公安局取保候审。2014年11月10日因涉嫌非法持有毒品犯罪被宁乡县公安局刑事拘留，2014年11月25日由宁乡县公安局决定监视居住，2015年1月16日由宁乡县人民检察院继续监视居住。2015年3月4日经本院决定，2015年3月6日由宁乡县公安局执行逮捕。现押宁乡县看守所。
辩护人蔡智敏，湖南百信律师事务所律师。
湖南省宁乡县人民检察院以宁乡县院公诉刑诉（2015）85号起诉书指控被告人徐某某犯开设赌场罪、非法持有毒品罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判。在审理过程中发现不宜适用简易程序，依法转换成普某某序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省宁乡县人民检察院指派代理检察员刘娥、书记员袁婷出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁乡县人民检察院指控：（一）开设赌场罪
2009年7月6日，被告人徐某某和廖某某、刘某某、鲁某某（均另案处理）四人在宁乡县“某某国际大酒店”六楼棋牌室619房间内合伙开设赌场，召集参赌人员张某某、宋某某、周某某、周某等人，采用骨牌“推牌九”的形式进行赌博，每盘100元下注，5000元封顶。被告人徐某某和廖某某、刘某某、鲁某某从赌场内共抽水获利215800元，其中被告人徐某某和廖某某、刘某某各分得40000元，鲁某某分得55800元。参赌人员胡某某在公安人员查房时在现场丢失现金40000元，之后被告人徐某某和廖某某、鲁某某、刘某某从215800元水钱中拿出40000元给胡某某作为赔偿。
案发后，被告人徐某某和廖某某、胡某某各退缴赃款40000元。
为证明以上事实，公诉机关列举了以下证据予以证实：户籍证明、到案经过、不予受理决定书、湖南省非税收入一般缴款书、辨认笔录、证人廖某某、刘某某、胡某某、张某某、宋某某、周某某、周某、熊某的证言。
（二）非法持有毒品罪
2014年11月10日上午9时许，宁乡县公安局民警在对被告人徐某某登记入住的宁乡县某某温泉酒店1420房间例行检查时，从房间的保险柜内搜出疑似毒品冰毒、麻古及大麻的物品。经称重，疑似毒品麻古的物品重4.56克，疑似毒品冰毒的物品重22.14克，疑似毒品大麻的物品重6.07克。经长沙市公安局物证鉴定所检验，从疑似麻古、冰毒物品中检出甲基苯丙胺成分，从疑似大麻物品中检出大麻叶成分。
为证明以上事实，公诉机关列举了以下证据予以证实：户籍证明、到案经过、刑事判决书、扣押决定书、扣押物品、文件清单，疑似毒品称重登记表，宁乡县公安局禁毒大队毒品保管收据（回执），客人帐单，辨认笔录，搜查笔录，物证检验报告，证人高某某的证言，户籍证明、刑事判决书、被告人徐某某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人徐某某伙同他人以营利为目的，开设赌场；非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十八条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪和非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人徐某某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款。被告人徐某某犯两罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐某某对公诉机关指控的非法持有毒品罪的事实及罪名未提出异议，对指控其系开设赌场罪的主犯提出异议，其辩称不是主犯。另提出其有立功情节。
被告人徐某某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人徐某某在开设赌场犯罪中没有参与组织、策划，应认定为从犯；2、被告人徐某某有立功情节；3、被告人徐某某认罪态度好，其前科犯罪情节轻微，请求法院从轻处罚。
经审理查明，（一）开设赌场罪
2009年7月6日，被告人徐某某和廖某某、刘某某、鲁某某（均另案处理）四人在宁乡县“某某国际大酒店”六楼棋牌室619房间内合伙开设赌场，召集参赌人员张某某、宋某某、周某某、周某等人，采用骨牌“推牌九”的形式进行赌博，每盘100元下注，5000元封顶。被告人徐某某和廖某某、刘某某、鲁某某从赌场内共抽水获利215800元，其中被告人徐某某和廖某某、刘某某各分得40000元，鲁某某分得55800元。参赌人员胡某某在公安人员查房时在现场丢失现金40000元，之后被告人徐某某和廖某某、鲁某某、刘某某从215800元水钱中拿出40000元给胡某某作为赔偿。
案发后，被告人徐某某和廖某某、胡某某各退缴赃款40000元。
上述事实，有下列公诉机关提供的并经庭审质证的证据证明，本院予以确认：
1、到案经过，证明被告人徐某某于2010年3月6日被宁乡县公安局抓获的到案经过。
2、证人廖某某、刘某某的证言、证明2009年7月6日，与徐某某在宁乡县“某某国际大酒店”六楼棋牌室619房间内合伙开设赌场，当晚从赌场内共抽水获利215800元，其中被告人徐某某和廖某某、刘某某各分得40000元水钱。
3、证人胡某某、张某某、宋某某、周某某、周某、熊某的证言，证明2009年7月6日在宁乡县“某某国际大酒店”六楼棋牌室619房间内参与赌博，赌场是徐某某、刘某某、廖某某、鲁某某一起开设的，场子内有人负责抽水。
4、辨认笔录，证明参赌人员指认出徐某某是赌场老板之一。
5、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人徐某某向公安机关退缴了40000元违法所得。
6、户籍证明、刑事判决书在卷。
7、被告人徐某某的供述与辩解，对上述事实供认不讳。
（二）非法持有毒品罪
2014年11月10日上午9时许，宁乡县公安局民警在对被告人徐某某登记入住的宁乡县某某温泉酒店1420房间例行检查时，从房间的保险柜内搜出疑似毒品冰毒、麻古及大麻的物品。经称重，疑似毒品麻古的物品重4.56克，疑似毒品冰毒的物品重22.14克，疑似毒品大麻的物品重6.07克。经长沙市公安局物证鉴定所检验，从疑似麻古、冰毒物品中检出甲基苯丙胺成分，从疑似大麻物品中检出大麻叶成分。
上述事实，有下列公诉机关提供的并经庭审质证的证据证明，本院予以确认：
1、到案经过，证明被告人徐某某于2014年11月10日被宁乡县公安局抓获的到案经过。
2、证人高某某的证言，证明2014年11月10日，其在徐某某入住的宁乡某某酒店1420房间内吸食了徐某某的毒品。后来在该房间内被公安机关查获。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，疑似毒品称重登记表及照片，证明2014年11月10日宁乡县公安局梅家田派出所在宁乡县某某酒店1420房间内搜查出吸毒工具瓶子、铁盒、镊子和疑似毒品麻古4.56克、冰毒22.14克、大麻6.07克，并当场予以扣押。
4、物证检验报告，证明从疑似麻古、冰毒物品中检出甲基苯丙胺成分，从疑似大麻物品中检出大麻叶成分。
5、辨认笔录、客人帐单，宁乡县公安局禁毒大队毒品保管收据（回执）、户籍证明、刑事判决书在卷。
6、被告人徐某某的供述与辩解，对上述事实供认不讳。
另查明，被告人徐某某到案后，提供线索协助公安机关于2015年3月16日抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人一名。
被告人徐某某到案后鼓励同监的张某甲检举、指认其上线的犯罪，后宁乡县禁毒大队根据徐某某、张某甲提供的线索，查证了张某乙贩卖毒品的犯罪行为，并将犯罪嫌疑人张某乙提请逮捕。
上述事实，有下列公诉机关提供的并经庭审质证的证据证明，本院予以确认：
1、宁乡县公安局梅家田派出所出具的证明、被告人徐某某的询问笔录、查证犯罪线索材料（受案登记表、立案决定书、拘留证、到案经过，犯罪嫌疑人的讯问笔录，证人黄某、高某甲的证言，疑似毒品称量登记表及照片），证明被告人徐某某向该所提供线索协助抓捕一名贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
2、宁乡县公安局禁毒大队出具的立功表现说明材料、宁乡县看守所李亚华出具的情况说明、宁乡县看守所谈话教育笔录、同监友张某甲的讯问笔录、犯罪嫌疑人张某乙的讯问笔录及逮捕证等书证证明，徐某某到案后鼓励同监的张某甲检举他人犯罪，后宁乡县禁毒大队根据徐某某、张某甲提供的线索查证了张某乙贩卖毒品的犯罪行为。
本院认为，被告人徐某某伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；被告人徐某某违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。宁乡县人民检察院对被告人徐某某的指控成立，本院予以支持。在共同开设赌场犯罪中，被告人徐某某起主要作用，系主犯。被告人徐某某犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人徐某某有犯罪前科，可酌情从重处罪。被告人徐某某到案后提供线索协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人一名，另鼓励同监的张某甲检举他人犯罪，后宁乡县禁毒大队根据徐某某、张某甲提供的线索查证了张某乙贩卖毒品的犯罪行为，均系立功，依法均可以从轻处罚。被告人徐某某归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人徐某某退缴的违法所得40000元依法应当没收，上缴国库。被告人徐某某及其辩护人提出在开设赌场犯罪中不起主要作用，不是主犯的辩护意见，与本院查明的事实不相符，此辩护意见不成立，本院不予采纳。另提出被告人徐某某有立功情节、认罪态度好的辩护意见，本院已予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。合并执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵原羁押23天，即自2015年3月6日起至2015年10月13日止。）
二、被告人徐某某退缴的违法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁 璇
人民陪审员 吴长连
人民陪审员 周声泽
二〇一五年六月十九日
书 记 员 贺文婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。