浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙04行终90号
上诉人（原审原告）江苏大方广告有限公司，住所地江苏省江阴经济开发区靖江园区通江路50号。
法定代表人方骥宏，董事长。
上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区王店镇人民政府，住所地嘉兴市秀洲区王店镇兴乐路599号。
法定代表人李芝伟，镇长。
委托代理人冯仲庆，浙江嘉洲律师事务所律师。
上诉人江苏大方广告有限公司、嘉兴市秀洲区王店镇人民政府因行政强制及行政赔偿一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院于2017年4月28日作出的（2017）浙0411行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2006年4月13日，靖江市大方实业有限公司通过与嘉兴市秀洲区王店镇建农村经济合作社签订《关于合作开发沪杭高速公路沿线广告牌的协议书》的形式租用农用地，在G60高速公路107K+500路段侧所租用的农用地建造了7×21米高立柱双面广告牌一座。2006年12月30日，江苏大方广告有限公司（以下简称大方广告）与靖江市大方实业有限公司签订《广告牌转让协议书》，将包括涉案广告牌在内的5座高立柱双面广告牌转让给大方广告，合同载明的转让价是每座40万元。2014年3月11日，大方广告与浙江实力高空股份有限公司签订《广告委托发布合同》，将涉案广告牌委托浙江实力高空股份有限公司发布，期限为5年。
嘉兴市秀洲区人民政府根据上级有关“三改一拆”工作的统一部署，于2013年4月28日成立了“三改一拆”行动领导小组，下设办公室，并发文规定“三改一拆”行动领导小组加强对全区“三改一拆”工作的领导，办公室具体负责有关工作，同时，又规定各镇、街道、秀洲新区工业园区是开展“三改一拆”行动的实施主体。2014年8月28日，嘉兴市国土资源局秀洲分局呈报秀洲区“三改一拆”办《函》载明：“我局从未办理过上海成鹰广告有限公司等三十七家广告公司在秀洲区范围内高速公路沿线两侧广告牌设立相关用地审批事项”，所附的《嘉兴市高速公路主线公路用地外需拆除广告明细表（秀洲）》中，包括了涉案广告牌，记载内容基本相符，但广告业主登记为“高空传媒”。同日，王店镇政府与浙江新世纪爆破工程有限公司嘉兴分公司签订了《户外高炮广告拆除合同》，委托浙江新世纪爆破工程有限公司嘉兴分公司在2014年10月底前拆除该镇辖区内高速公路沿线两侧的广告牌。该合同签订后，涉案广告牌被拆除。
2014年9月3日，大方广告工作人员到秀洲区“三改一拆”办登记广告牌。2014年9月28日，大方广告工作人员到秀洲区“三改一拆”办索要处罚决定书无果。2014年10月16日，大方广告发现涉案广告牌被拆除、广告牌材料不知去向后，向当地公安派出所报案，又去嘉兴市秀洲区人民政府信访。2014年12月1日，大方广告向嘉兴市人民政府申请行政复议，要求确认嘉兴市秀洲区人民政府强制拆除广告牌行为违法并要求赔偿。2015年3月11日，嘉兴市人民政府作出复议决定，维持了强制拆除广告牌行为。2015年3月24日，大方广告向嘉兴市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法确认嘉兴市秀洲区人民政府委托秀洲区“三改一拆”办强制拆除广告牌行为违法，并赔偿广告牌及其损失40万元。嘉兴市中级人民法院审理后认为，大方广告提供的证据不能证明秀洲区“三改一拆”办实施或者委托王店镇政府实施了对涉案广告牌的强制拆除行为，又拒绝变更或追加当事人，遂于2015年6月25日作出判决，驳回了大方广告的诉讼请求。大方广告不服一审判决，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院审理后认为，大方广告错列被告，又拒绝变更，遂于2016年4月25日作出裁定，撤销了一审判决，驳回了大方广告的起诉。大方广告不服二审裁定，向最高人民法院申请再审。2016年9月30日，最高人民法院作出裁定，驳回了大方广告的再审申请。之后，大方广告提起本案行政诉讼。
原判认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”王店镇政府作为乡（镇）人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职权，且实际上实施了对涉案广告牌的拆除行为，因此，王店镇人民政府是本案适格被告。但王店镇政府在拆除涉案广告牌前未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条等规定的法定程序进行，未给予大方广告陈述、申辩权利，更未告知广告享有行政复议及行政诉讼等权利，属程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”大方广告受让取得的涉案广告牌设置在被告所辖的建农村集体土地上，但未依照法律规定办理相应的规划及用地审批，系违法建筑，不属于合法财产，要求赔偿无法律依据。但涉案广告牌的制作材料属于大方广告的合法财产，王店镇政府理应将该材料返还给大方广告。现因该材料已无法追回和返还，应由王店镇政府予以赔偿。鉴于涉案广告牌拆除后的材料已经灭失，无法作价值评估，且大方广告又未提交证据证明涉案广告牌建筑材料的残值，根据该广告牌规格、用材及其设置年限综合因素，酌情确定涉案广告牌建筑材料的残值损失为15000元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认王店镇政府对大方广告设置在嘉兴市秀洲区王店镇建农村（G60高速公路107K+500路段）的广告牌进行强制拆除的行为违法；二、王店镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿大方广告被拆除的广告牌建筑材料的残值损失15000元；三、驳回大方广告的其他诉讼请求。
大方广告上诉称，上诉人对原审判决不服，理由一、一审法院认定大方广告提交的徐少华与靖江市大方实业有限公司签订的《单立柱广告牌工程施工合同》及《收条》与本案无关联性，违背客观事实属认定事实错误，涉案广告牌制作转让是一个完整的过程，该过程包含了广告牌的材料筹备、建造等一些与本案息息相关的要素，一审法院采信了大方广告提交的《广告牌转让协议书》同时又认为《单立柱广告牌工程施工合同》及《收条》与本案无关联性错误。理由二、一审法院在大方广告提供了相关转让协议和广告牌施工合同作为证据，王店镇政府未提出相应反证的情况下，一审法院酌情确定作出的赔偿金额无依据。请求二审撤销原判，确认王店镇政府强制拆除大方广告的高立柱广告牌的行政行为违法，并赔偿损失40万元。
王店镇政府上诉称，王店镇政府是根据上级政府的指令拆除广告牌的，王店镇政府不是本案的适格被告。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，只有在行政机关及其工作人员违法行使职权时，受害人有取得赔偿的权利。本案中，王店镇政府显然没有违法行使职权，且既然是残值，也应按废金属回收价格予以处理，其残值不可能达到15000元，且既然是违法建筑，在违法主体没有自行拆除的情况下，可以实施代履行，代履行的费用由当事人承担。根据法庭查明的事实，王店镇政府与浙江新世纪爆破工程有限公司嘉兴分公司的拆除协议也确认残值折抵拆除费用，因此，王店镇政府无需再向大方公司赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。大方广告在一审中没有提供充足的证据证明自己的主张属证据不足，请求二审依法改判驳回大方公司的诉讼请求。
二审时，法院对两位上诉人进行了询问。对于原审认定事实，大方广告认为，虽然最高人民法院（2016）最高法行申2523号行政裁定和浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第411号行政裁定认定王店镇政府是拆除主体，但王店镇政府并非前述裁判文书的涉诉当事人，所以前述案件审理和裁定是违反法定程序的，现王店镇政府否认其是拆除主体，应当由法院查明事实，原审事实认定不清。大方广告二审提交了1.杭州市中级人民法院（2011）浙杭行重字第1号行政判决书，证明其他地区对广告牌赔偿数额高于本案一审的赔偿数额；2.江苏省靖江市大方实业有限公司在2005年12月29日向嘉兴市秀洲区王店镇村镇建设办公室设置广告的审批表（复印件），证明大方广告从江苏省靖江市大方实业有限公司转让而来的广告牌系经过审批;3.光盘一张，内容是广告牌的拆卸转移影像,证明可以采用不破坏广告牌的方式进行拆除和移装广告牌设施，王店镇政府拆除广告牌的方式损害了大方广告的利益。王店镇政府质证认为其他法院的判决书与本案无关联性。审批表只有复印件，且其中的广告牌尺寸为18×6米，而涉案广告牌的尺寸为21×7米，无法核实其真实性，而且该材料也不是新证据。对光盘内容的真实性、合法性以及与本案的关联性均有异议。本院认为，最高人民法院（2016）最高法行申2523号行政裁定和浙江省高级人民法院（2015）浙行终字第411号行政裁定系生效裁判文书，对本院审理相关案件具有羁束力，大方广告对前述裁判文书有异议，不属本案审查范围，大方广告以此认为一审法院认定事实不清的理由不成立，不予采信。杭州市中级人民法院（2011）浙杭行重字第1号行政判决与本案无关联性，不予采信。其他广告牌的拆装与本案无关联性，故大方广告提交的光盘不予采信。大方广告提交的广告牌审批表的落款时间为2005年，大方广告应在一审时提交，且当事人提交证据，应当提交原件，大方广告提交的审批表不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第（一）项以及第五十二条的规定，不予采信。王店镇政府对原审认定事实无异议。本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，从原审查明的事实，《秀洲区“三改一拆”三年行动计划》中明确了秀洲区“三改一拆”行动领导小组领导全区“三改一拆”工作，同时规定各镇、街道、秀洲新区工业园区时开展“三改一拆”行动的实施主体，且根据王店镇政府与浙江新世纪爆破工程有限公司嘉兴分公司的拆除协议，可以认定由王店镇政府实施了拆除行为，该事实已经为生效法律文书确认。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关强制执行应当遵循法定程序。王店镇政府在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取大方广告的陈述和申辩，未告知大方广告享有行政复议及行政诉讼等权利，违反法定程序。一审法院据此确认上诉人王店镇政府拆除涉案广告牌的行政行为违法正确，应予维持。王店镇政府认为其并非本案适格被告的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，大方广告在设置广告牌前应当就其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。而大方广告未办理相应审批手续，也不能举证证明涉案广告牌在其受让取得前已办妥相应审批手续，故涉案广告牌不能认定为合法设施。但涉案广告牌的制作材料属于大方广告的合法财产，王店镇政府理应将该材料返还给大方广告，现因该材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，王店镇政府应当支付大方广告相应的赔偿金。一审法院据此酌定该涉案广告牌残存构件价值为15000元并无不当。大方广告关于应当按照其受让广告牌时的购买价确定赔偿金以及应当参照其他地区的法院判例来确定本案赔偿金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏大方广告有限公司、嘉兴市秀洲区王店镇人民政府各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 许艳华
审判员 吴 伟
审判员 李 平
二〇一七年六月六日
书记员 朱静雯