广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第153号
上诉人（原审原告）：吴振鹏。
委托代理人：张兆奇，广东鲲翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金羚电器有限公司。
法定代表人：ALDOFUMAGALLI。
委托代理人：杨健强，系广东中权律师事务所律师。
上诉人吴振鹏因与被上诉人金羚电器有限公司（以下简称“金羚公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2013）江海法劳初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人吴振鹏一审的诉讼请求是：一、违法解除劳动合同的经济赔偿金35000元（2500元／月×7月×2倍）；二、2006年至2013年1月前的年休假工资18975.6元；三、2013年1月1日至10日期间的工资305.4元；四、考勤卡押金5元；五、本案诉讼费由金羚公司负担。
原审法院审理查明：吴振鹏于1990年3月至1992年12月有34个月的军龄，1993年1月进入金羚公司单位工作，2010年11月1日，吴振鹏、金羚公司双方签订一份期限从2010年11月1日起至2013年4月30日的劳动合同，约定工作地点为公司内（当时公司地址是江门市江海区江翠路XX号），工资计算方式为正常工作时间工资950元＋绩效奖金。2008年12月27日，金羚公司依法制订了《金羚电器有限公司员工奖惩制度》，吴振鹏参加了学习，该制度于2011年3月进行了修订，其中关于严重违反规章制度的情形“连续旷工三天”的规定没有改变。2012年11月14日，金羚公司位于江门市江海区云沁路XX号的新厂举办了落成典礼，2012年12月19日，金羚公司发出“公司乔迁事宜”的通知，将有关的交通、食堂、宿舍定出方案，并开始逐步搬迁到新厂，因有部分员工未统一到新厂上班，金羚公司于2013年1月5日贴出公告，告知各员工于2013年1月7日（星期一）起到新厂上班，如有困难，需办理请假手续，没有办理请假手续又不到新厂上班的，将按公司制度做自动离职处理。2013年1月9日，金羚公司张贴发出“关于催促到岗通知”（含附表），催促附表中的员工（有吴振鹏的名字）即日起到公司新厂地址上班。2013年1月10日，金羚公司向2013年1月9日经催促到岗而实际未到新厂址上班的员工发出“解除劳动合同通知书”，通知本案吴振鹏因其自2013年1月7日起至今未到新厂上班已连续旷工4天，已严重违反公司规章制度，公司决定从即日起解除与其的劳动关系。但吴振鹏自2013年1月的6日、7日、8日、9日、10日有到旧厂址签到而未到新厂上班。金羚公司将2013年1月2日调为休息，将2013年1月5日和6日休息日调为正常上班。扣除加班费后，吴振鹏在2011年和2012年工资（正常工作时间工资950元／月＋绩效奖金）的平均月工资分别为：1658.05元和1904.07元，该两年金羚公司每年均已统一安排全体职工休了5日的带薪年休假。吴振鹏收到金羚公司发出的“解除劳动合同通知书”后，不服金羚公司解除劳动关系的决定，遂向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（金羚公司）：一、支付违法解除劳动合同应付的赔偿金27774.76元（2136.52×6.5×2）；二、支付2006年11月至2013年1月期间的年休假工资17681.4元（2136.52÷21.57×60×300%）；三、支付2013年1月1日至10日的工资305.69元；四、由于没有提前一个月通知离职，需额外支付一个月的工资2136.52元作为代通知金。仲裁期间金羚公司支付了2013年1月的工资174.71元给吴振鹏。该仲裁委员会于2013年3月21日作出江海劳人仲案字（2013）230号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人金羚电器有限公司在本裁决生效后五日内向申请人吴振鹏一次性支付带薪年假的工资1747.13元；二、被申请人金羚电器有限公司在本裁决生效后五日内向申请人吴振鹏一次性支付2013年1月1日至6日工资262.07元；三、驳回申请人其他诉求”。该仲裁裁决送达金羚公司后，尚未生效，金羚公司便依该裁决支付了1839.49元给吴振鹏。但吴振鹏不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审法院审理认为：本案涉及吴振鹏、金羚公司间劳动合同的法律关系。双方均应依法自觉履行法律、法规及合同约定的义务。对本案双方争议的问题具体分析如下：
一、关于金羚公司是否违法解除劳动合同的问题。
工作地点的变更是在同一个行政区域内，而且金羚公司对工作地点变更制订了交通、食堂、宿舍、人身意外险等公司福利配套措施，减少了因工作地点变更给吴振鹏造成的影响。根据省人社、经信、住建、外经贸、地税联合下发的粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知》中第一个问题“关于理顺企业转型升级劳动关系问题”的第3点“规范企业与员工劳动合同履约行为”中的规定“……企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的，如职工上下班可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴，免费交通工具接送等便利条件，职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。……”，故该工作地点的变更不视为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的重大情形变化的情况，就算合同某些内容的变更也应到新厂协商解决，而不是通过旷工来解决。金羚公司于2008年底制订的《金羚电器有限公司员工奖惩制度》有经公司各个层次的代表参加，也包括工会的代表，虽然金羚公司未能提交该制度公布的证据，但从员工有参加学习该制度的情况反映，应采信金羚公司已将该制度公布，故其制订的程序是合法有效的，虽然该2008年的制度经过2011年修订，金羚公司也未能提交修订后员工学习修订的新制度的证据，但该制度的修订也是经过公司各个层次的代表参加而修订的，而且其中关于连续旷工三天公司可无偿解除劳动合同的规定并没有变更。即使员工未参加2011年修订的制度学习而参加了2008年的制度学习，也应视为该员工知晓连续旷工三天的后果。吴振鹏经催促到岗而未前往新厂上班，应视为劳动者旷工，金羚公司解除与其签订的劳动合同是符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的情况，是合法解除劳动合同，金羚公司无需支付赔偿金给吴振鹏，故吴振鹏请求金羚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，原审法院不予支持。
二、关于金羚公司是否应该支付年休假工资给吴振鹏及其数额的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，吴振鹏请求金羚公司支付自2006年11月至2013年1月应休未休的年休假工资，金羚公司认为已支付，吴振鹏也未有足够的证据证明2年前金羚公司未给足其年休假，故原审法院仅能支持2年的请求。吴振鹏自1990年3月至2011年1月已工作满20年，根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”和第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，吴振鹏自2011年1月起，每年应有15日的带薪年休假，但金羚公司近两年只给予吴振鹏5日的带薪年休假，故最后的二年中，金羚公司每年少给吴振鹏10日的带薪年休假，且金羚公司应给予吴振鹏百分之三百的工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”的规定，吴振鹏在2011年和2012年的日平均工资分别为：76.23元（1658.05÷21.75=76.23）和87.54元（1904.07÷21.75=87.54），故吴振鹏在2011年和2012年尚未得到补足的带薪年休假工资报酬合共为4913.10元［（76.23×10＋87.54×10）×300%=4913.10］。
三、关于金羚公司是否拖欠吴振鹏2013年1月1日至10日的工资的问题。
2013年1月1日为法定节假日，当月2日调为休息，当月5日和6日调为正常上班，当月7日为金羚公司公告必须到新厂上班的日期，但未见吴振鹏到新厂上班。故2013年1月吴振鹏在旧厂报到上班的时间只有2013年1月6日这1日，根据双方签订的劳动合同及金羚公司提交的吴振鹏的工资台账，双方约定的工资为950元＋绩效奖金，因该1日吴振鹏只报到上班并没有工作，其绩效奖金应为0，但吴振鹏报到上班没工作是因金羚公司没有安排其在旧厂工作所致，也属于正常上班，金羚公司给予吴振鹏的工资就不能低于本市的最低工资标准计付正常工作时间工资给吴振鹏，所以金羚公司应按950元／月的工资标准计算工资给吴振鹏，故吴振鹏该1日加上1月1日为法定带薪节假日共同2日的工资应为87.36元（950÷21.75×2=87.36），该款金羚公司已支付174.71元给了吴振鹏，超出了87.35元（174.71-87.36=87.35）故原审法院对吴振鹏的该项请求不予支持。
四、关于金羚公司解除劳动合同是否需要支付1个月的工资给吴振鹏的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，因为金羚公司厂房搬迁是在同一行政区域内，本案吴振鹏、金羚公司的之间出现的情形不符合该条的各项规定，故双方均不适用该规定处理双方的矛盾。故吴振鹏的该项诉求不予支持。
综上所述，吴振鹏诉请金羚公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金证据不足，原审法院不予支持；诉请金羚公司支付2006年11月至2013年1月期间的年休假工资，原审法院仅支持4913.10元，但该款金羚公司已支付1839.49元给了吴振鹏，再扣除金羚公司多支付的工资87.35元，金羚公司仍需支付2986.26元（4913.10-1839.49-87.35=2986.26）给吴振鹏；诉请金羚公司支付2013年1月1日至10日的工资，原审法院仅支持87.36元，该款金羚公司已支付完毕；诉请金羚公司支付一个月解除合同的工资证据不足，原审法院不予支持；诉请金羚公司支付考勤卡押金5元，金羚公司没有异议，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，金羚公司补足支付2011年和2012年的带薪年休假工资共2986.26元和考勤卡押金5元给吴振鹏。二、驳回吴振鹏的其他诉讼请求。如果金羚公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费10元，由吴振鹏负担9元，金羚公司负担1元。吴振鹏预交的诉讼费不作退回，待判决发生法律效力之日起10日内由金羚公司迳付1元给吴振鹏。
上诉人吴振鹏不服原审判决，向本院提起上诉称，请求：撤销原审判决，改判支持吴振鹏的一审诉讼请求。理由是：
一、原审法院认定吴振鹏已学习金羚公司2008年制定的《员工奖惩制度》是错误的。吴振鹏仅是在《培训签到表》签名，但没有见到《员工奖惩制度》，更不存在学习的情况。
二、原审认定金羚公司2011年修改的《员工奖惩制度》中“连续旷工三天规定”没有改变，也是错误的。2008年及2011年修改的《员工奖惩制度》根本不存在，况且二者之间的条款不一致。
三、原审法院认定金羚公司的“奖惩制度”是依法制定是错误的。《员工奖惩制度》均未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有公示和告知有关劳动者，况且显失的公平，明显不合理。
四、原审判决认定吴振鹏2013年1月7日至10日旷工是错误的。吴振鹏在2013年1月7日至10日是正常上班，不存在旷工。
五、金羚公司是违法解除双方的劳动合同，应支持吴振鹏的赔偿请求。
六、根据粤人社发（2013）189号《关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题通知》同样可以说明金羚公司是违法解除合同。
七、一审判决按950元支付吴振鹏5天工资是错误的，吴振鹏上班时间为10天。
八、关于年休假工资。吴振鹏的工资全部是计件工资，金羚公司没有支付加班费，应当依照应发年平均工资计算年休假工资。
被上诉人金羚公司答辩称：原审判决认定事实清楚，请二审法院驳回吴振鹏的上诉请求，金羚公司不认可吴振鹏上诉意见。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次劳动争议的事实、责任分担作出认定并判决后，对各方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕吴振鹏的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案具体分析如下：
一、关于金羚公司单方解除劳动合同是否应当支付赔偿金的问题。
1、工作地点的变更是否应视为客观情况发生重大情形变化，致使劳动合同无法履行的问题。吴振鹏与金羚公司签订劳动合同时，该公司的地址为江门市江海区江翠路XX号。2012年11月14日，金羚公司位于江门市江海区云沁路XX号的新厂区落成。同年12月19日发出《公司乔迁事宜》，就工作地点变更制订了交通、食堂、宿舍、人身意外险等公司福利配套措施，并于2013年1月5日张贴公告，告知员工于同年1月7日起到新厂址上班。吴振鹏认为上班地点变更后，其上班不便，拒绝到新厂址上班。本院认为，用人单位厂址的搬迁，属于用人单位的生产经营需要，是用人单位合理行使经营自主权和用人自主权。本案中金羚公司厂址的搬迁，均是在江门市江海区行政区域内，且已经制订了交通、食堂、宿舍、人身意外险等公司福利配套措施，迁厂后劳动者的工资水平以及其他福利无明显降低，对劳动者并不具有侮辱性和惩罚性，参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省经济和信息化委员会、广东省住房和城乡建设厅、广东省对外贸易经济合作厅、广东省地方税务局》粤人发（2013）189号﹤关于妥善解决当前劳资纠纷重点问题的通知﹥》第3条“企业在本市行政区域内搬迁变更工作地点的，如职工上下班可以乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。劳动合同继续履行的，企业无需支付经济补偿，职工的本企业工作年限连续计算”的规定，本案的情况不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的客观情况发生重大情形变化，致使劳动合同无法履行的情形，吴振鹏请求金羚公司支付代通知金的依据不充分。吴振鹏与金羚公司签订的最后一份劳动合同的期限为2010年11月1日至2013年4月30日，在合同期限未满的情况下，双方应继续履行。
2、关于吴振鹏旷工的问题。因吴振鹏拒绝按照金羚公司的通知要求到新厂址上班，金羚公司以其旷工为由与其解除劳动合同。吴振鹏上诉称金羚公司曾通知员工可以到旧厂上班，因此其到旧厂上班不应视为旷工。本院认为，虽然吴振鹏提交了一份《通知》，其中有“不愿到新厂的员工可暂定在厂待安排”的内容，但该通知并无金羚公司的落款以及盖章，金羚公司对该通知不予承认。另外，该通知注明发出的日期为2012年12月27日，而金羚公司于2013年1月5日张贴了《公告》，注明“2013年1月7日开始，如果没有办理请假手续并不去新厂上班者，将按公司制度做自动离职处理”，2013年1月7日金羚公司再次向吴振鹏发出《关于催促到岗的通知》，其中有“请您自即日起马上到公司新厂址上班，否则将按公司相关规章制度处理，一切后果由您自行承担”的内容。金羚公司发出以上《公告》以及《关于催促到岗的通知》的行为均经过公证机关的公证。因此，即使按照吴振鹏的陈述，金羚公司表示过可以到旧厂上班，但以上《公告》以及《关于催促到岗的通知》明确说明，金羚公司于2013年1月5日发出公告，要求员工自2013年1月7日起，员工应到新厂上班。吴振鹏拒绝到新厂上班，应当视为旷工。因此，原审判决确认吴振鹏只在2013年1月3日至6日为上班时间并无不当，吴振鹏上诉认为其上班10天理据不足。
3、关于金羚公司单方解除与吴振鹏的劳动合同是否合法的问题。金羚公司于2008年底制订的《金羚电器有限公司员工奖惩制度》有经公司各个层次的代表参加，也包括工会的代表，虽然金羚公司未能提交该制度公布的证据，但从员工有参加学习该制度的情况反映，应采信金羚公司已将该制度公布，故其制订的程序是合法有效的。虽然该2008年的制度经过2011年修订，金羚公司也未能提交修订后员工学习修订的新制度的证据，但该制度的修订也是经过公司各个层次的代表参加而修订的，虽然有关的条款顺序有所调整，表述也不尽相同，但其中关于连续旷工三天公司可无偿解除劳动合同的规定并没有实质变更，如果员工未参加2011年修订的制度学习而参加了2008年的制度学习，也应视为该员工知晓连续旷工三天的后果。吴振鹏经金羚公司发出《关于催促到岗的通知》，通知员工到新厂上班，否则按公司的规章制度处理后，仍未前往新厂上班，应视为旷工，金羚公司根据《金羚电器有限公司员工奖惩制度》的规定，以吴振鹏连续旷工三天为由，解除与其签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，是合法解除劳动合同，金羚公司无需支付赔偿金给吴振鹏，故吴振鹏请求金羚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏理据，原审法院不予支持并无不当，本院依法应予支持。吴振鹏上诉称该规章制度未经职工大会或职工代表讨论同意，职工大会签到表是事后制作，但其无提供证据予以证实。吴振鹏称虽然其在学习表上签名，但并无实际参加学习，对规章制度不了解的理由不成立，本院不予支持。至于吴振鹏上诉称金羚公司未按照法律的规定，通知工会的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。金羚公司已经在2013年1月10日向工会委员会发出《沟通函》，将其准备解除劳动合同的劳动者名单、理由等通知工会，金羚公司工会委员会也已经于2013年1月11日批注“按公司规定执行”。因此，金羚公司已经履行了通知工会的程序。虽然工会的批注在金羚公司解除劳动合同之后，但法律规定的只是告知工会，并无法律规定用人单位单方解除劳动合同必需先经工会同意。吴振鹏称该函系事后补发，但没有提供证据证明其主张的事实，其上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，金羚公司以吴振鹏严重违反公司的规章制度为由，解除劳动合同，符合法律的规定。吴振鹏请求金羚公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的理由不成立，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
二、关于吴振鹏的未休年休假工资的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，吴振鹏请求金羚公司支付两年前的年休假工资已超过诉讼时效，本院不予支持。
至于吴振鹏2011年、2012年的年休假工资，查明的事实表明，吴振鹏带薪年休假应为15日，其分别已休5天，两年各少休了10天的带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”的规定，根据吴振鹏2011年和2012年的收入减去加班费后计算其日平均工资分别为：76.23元（1658.05÷21.75=76.23）和87.54元（1904.07÷21.75=87.54）。因吴振鹏在此期间正常上班，该时间段的正常工作时间的工资已经支付，金羚公司只需再另行支付二倍，即吴振鹏在2011年和2012年尚未得到补足的带薪年休假工资报酬合共为3275.4元［（76.23×10＋87.54×10）×200%=3275.4］。原审判决按300%计算是不当的，但基于金羚公司对此没有提出上诉，本院对此不予调整，金羚公司仍应按原审判决确定的4913.10元为计算基础。因此，吴振鹏上诉称其收入全部是计件工资，金羚公司没有支付加班费，应当按照应发工资计算平均工资理据不足。
三、关于金羚公司是否拖欠吴振鹏2013年1月1日至10日的工资的问题。
关于计薪天数，原审判决根据员工上班签到表确认吴振鹏只在2013年1月6日为上班时间，加上1月1日为法定带薪节假日，计薪天数应为2日，并无不当；关于工资标准，由于吴振鹏在此期间未提供劳动，并无计件劳动成果，因此应以当年本市最低工资标准计付工资。据此，原审法院计算2日的工资应为87.36元（950÷21.75×2=87.36），该款金羚公司已支付的174.71元，超出了87.35元，金羚公司自行处分的权利，故此，原审判决认定正确，处理恰当，应予维持。
综上所述，吴振鹏的上诉理据不足，本院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由吴振鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年四月十五日
书记员 何朝伟