湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终262号
上诉人（原审被告）：李飞跃，男，1970年4月4日出生，汉族，住岳阳县。
上诉人（原审被告）：王东华，女，1966年6月12日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘亚松，湖南三湘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：熊岳刚，男，1957年8月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：李望星，湖南岳州律师事务所律师。
原审被告：张磊，女，1975年1月4日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。
原审被告：胡和军，男，1968年10月27日出生，汉族，住岳阳县。
原审被告：岳阳县新开马店石煤矿业有限公司，住所地岳阳县新开镇马店居委会一组。
法定代表人：王东华，执行董事。
委托诉讼代理人：刘亚松，湖南三湘法律服务所法律工作者。
上诉人李飞跃、王东华因与被上诉人熊岳刚，原审被告张磊、胡和军、岳阳县新开马店石煤矿业有限公司（以下简称石煤公司）公司设立纠纷一案，不服岳阳县人民法院（2016）湘0621民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李飞跃及上诉人李飞跃、王东华、原审被告石煤公司的共同委托诉讼代理人刘亚松，被上诉人熊岳刚及其委托诉讼代理人李望星，原审被告张磊、胡和军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李飞跃、王东华上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判上诉人对张磊未履行的合同项下义务不承担连带责任。事实和理由：1、一审判决查明和认定熊岳刚出资的目的是与上诉人李飞跃、王东华及原审被告张磊、胡和军共同出资成立石煤公司。因此，熊岳刚的出资必须用于筹建公司，只有熊岳刚向公司足额出资110万元，且全部用于了公司，才能成为占公司股份10%的股东。石煤公司仅收到熊岳刚20万元的出资，熊岳刚没有完成足额出资义务。2、诉争合作协议中的担保责任是一种附条件的担保，因张磊并未完成协议约定的合同项下的义务，故众担保人不承担保证责任。张磊仅代熊岳刚完成了20万元的出资，众保证人只对这20万元承担保证责任。3、本案是一起因设立公司出资引发的纠纷，按公司法的规定，股东的出资应汇入公司指定的账户，用于公司的筹建。由于合同只明确了熊岳刚的出资只能用于公司筹建，没有明确约定张磊收到熊岳刚的汇款后交给谁，但从张磊收到熊岳刚第一笔汇款20万元交给了李飞跃和本案五当事人中只有李飞跃系筹建公司创始人这一事实来看，应推定张磊代熊岳刚转交的出资款直接交给李飞跃，没有交给李飞跃的其余部分只能是自然人之间的债务。公司资产与股东个人债务不能混为一谈。
熊岳刚辩称，1、答辩人的出资已经足额到位，答辩人提供的部分转账明细，张磊出具的收条以及2015年11月7日李飞跃出具的承诺书可以证实，且张磊、胡和军均予以认可。2、从公司的设立过程来看，协议书约定熊岳刚不直接参与公司设立，由张磊、胡和军和李飞跃、王东华代理完成，张磊、胡和军和李飞跃、王东华是否将答辩人的资金全额用于筹建公司与答辩人无关。3、张磊、胡和军与李飞跃、王东华的内部关系的处理与答辩人无关。4、本案为股东出资和公司设立纠纷，并非上诉人所说的民间借贷纠纷。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张磊述称，答辩人收到了熊岳刚110万元。2014年李飞跃、王东华要答辩人向外借款，答辩人以自己的房屋做担保，向熊岳刚借的款，熊岳刚向答辩人汇款50万元。后李飞跃、王东华同意给熊岳刚10%的石煤公司的股份，熊岳刚又向答辩人汇款60万元，其中40万元给了胡和军。
胡和军述称，110万元到了李飞跃、王东华和答辩人的手上。大部分钱用于偿还李飞跃的债务，其中20万元用于石煤公司。
石煤公司述称，上诉人陈述的内容属实。只有20万元用于答辩人，其余款项均用于偿还李飞跃的个人债务。
熊岳刚向一审法院起诉请求：1、判令由张磊返还熊岳刚投资款110万元及以110万元为本金自2015年7月16日开始至投资款清偿之日止按月利率2%计算资金占用期间的利息；2、判令由李飞跃、王东华、胡和军对张磊应返还的投资款及资金占用期间的利息损失承担连带清偿责任；3、判令由石煤公司对张磊应返还的投资款及资金占用期间的利息损失承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：对于熊岳刚与张磊、李飞跃、王东华、石煤公司、胡和军之间没有争议的事实，予以确认。1、2015年7月7日，熊岳刚与张磊及李飞跃、王东华、胡和军订立《协议书》，该《协议书》约定：石煤公司未能于协议订立后三个月内依法成立的，自熊岳刚实际向张磊交付出资当日起至该石煤公司成立之日或者熊岳刚撤出出资之日为止，张磊应按月利率2%的标准向熊岳刚支付资金占用期间的利息。石煤公司在该公司成立后未加盖公章追认。2、2015年2月，张磊在《协议书》订立前借熊岳刚50万元；2015年7月，张磊在《协议书》订立后收到熊岳刚投资款60万元，张磊在订立《协议书》后向熊岳刚出具了110万元的收条，该收条明确此款由张磊负责，由石煤公司主要股东担保。其中，李飞跃收到20万元，胡和军收到90万元用于处理个人债权债务。3、张磊、王东华、胡和军不是设立石煤公司的发起人员，李飞跃是设立该石煤公司的发起人员。4、2016年3月2日，石煤公司成立。该石煤公司股东为王东华、廖友春、万建中、杨卫荣、李飞跃，李飞跃占该石煤公司10%的出资，王东华占该石煤公司41.4%的出资，兼该石煤公司执行董事兼总经理。一审法院认为，张磊、李飞跃、王东华、胡和军承认熊岳刚的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。熊岳刚投资与张磊、李飞跃、王东华、胡和军签订《协议书》合作开办石煤公司，该《协议书》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。《协议书》约定李飞跃、王东华、胡和军对张磊应当履行的义务提供了不可撤销的连带责任保证，应认定李飞跃、王东华、胡和军对张磊负责返还熊岳刚的投资款及其占用期间的利息损失提供了担保，该担保应视为连带责任保证。熊岳刚投资与张磊、李飞跃、王东华、胡和军共同设立石煤公司，并按《协议书》的约定向张磊交付了投资款，张磊实际收到熊岳刚的投资款后，未能让熊岳刚在约定的时间内实现合同的目的，取得石煤公司10%的股权，其行为违约，故熊岳刚主张要求张磊返还投资款及按月利率2%的标准向熊岳刚支付资金占用费的诉请，予以支持。在《协议书》订立时，张磊、胡和军不是石煤公司的发起者，李飞跃、王东华隐瞒该事实真相，致使熊岳刚不能实现合同的目的，其行为存在过错，对张磊返还熊岳刚投资款及资金占用费的损失提供的保证系连带责任保证，故熊岳刚要求李飞跃、王东华对张磊返还投资款及资金占用费的诉请，予以支持。胡和军在与熊岳刚订立合同时隐瞒张磊不是石煤公司发起者的事实真相，致使熊岳刚不能实现合同的目的，其行为亦存在过错，对张磊返还熊岳刚投资款及资金占用费的损失提供的保证亦系连带责任保证，故熊岳刚要求胡和军对张磊返还投资款及资金占用费的诉请，予以支持。石煤公司不是本案适格主体，熊岳刚要求石煤公司对张磊返还投资款及资金占用费承担连带清偿责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、由张磊在判决发生法律效力后十日内返还熊岳刚投资款110万元及以110万元为本金自2016年7月16日开始至投资款清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、李飞跃、王东华、胡和军对张磊应返还给熊岳刚的投资款及投资款占用期间的利息承担连带偿还责任；三、驳回熊岳刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取7350元，由张磊、李飞跃、王东华、胡和军共同负担。
二审中各方当事人均未提交新证据。
对一审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人李飞跃、王东华是否应当对张磊退还给熊岳刚的款项承担连带清偿责任。熊岳刚作为甲方、张磊作为乙方、李飞跃、王东华、胡和军作为丙方于2015年7月7日签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，对各方当事人均具有约束力。根据张磊于2015年7月16日出具的收条以及李飞跃于2015年11月7日出具的承诺书，可以认定熊岳刚已按照《协议书》第一条的约定履行了出资义务。在熊岳刚已履行出资义务的情况下，张磊未能按照《协议书》第二条的约定保证熊岳刚取得石煤公司10%的股份，张磊应按照合同约定返还出资并按月利率2%的标准支付资金占用费。《协议书》第三条约定：“本协议项下，丙方自愿就乙方履行协议项下义务，向甲方不可撤销地（共同）提供连带保证责任”，其意思并非如李飞跃、王东华所称系附条件的担保或者张磊未完成协议约定的义务，则保证人不承担保证责任，相反，李飞跃、王东华保证的是张磊未完成向熊岳刚履行约定的义务，则李飞跃、王东华、胡和军作为连带责任保证人，承担连带保证责任。熊岳刚的出资没有用于石煤公司，责任不在熊岳刚，也不是李飞跃、王东华不承担连带责任的理由。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，熊岳刚要求李飞跃、王东华、胡和军承担连带担保责任具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，李飞跃、王东华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人李飞跃、王东华负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一七年五月十九日
书记员 陈汝情