山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民初字第87号
原告山东鸿顺集团有限公司。
法定代表人段余顺。
委托代理人（特别授权）邵长忠。
委托代理人（特别授权）赵保中。
被告济宁森泰房地产开发有限公司。
法定代表人路建。
委托代理人高庆军，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人朱发亮。
原告山东鸿顺集团有限公司（以下简称鸿顺公司）诉被告济宁森泰房地产开发有限公司（以下简称森泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月23日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鸿顺公司的委托代理人邵长忠、赵保中，被告森泰公司的委托代理人高庆军、朱发亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告鸿顺公司诉称，2009年12月原告以招投标方式中标建设被告的景某御城组团酒店式公寓工程项目，双方签订了《建设工程施工合同》和补充协议。原告按合同约定组织施工，被告没有按照合同约定支付工程款。2011年2月26日该工程项目竣工验收合格并交付被告使用，此后，原告提供结算报告和结算资料多次要求被告竣工结算，被告至今未给结算，拒付工程欠款。请求判令被告支付拖欠原告的工程款9976449.84元；支付逾期付款违约金（截止2013年8月16日为1937482.2元）；诉讼费由被告负担。
被告森泰公司辩称，一、原告请求支付9976149.84元的工程款没有任何的事实依据和法律依据。根据原被告双方于2013年3月7日签字认可“收款一览表”，被告已支付工程款现金人民币15987132.61元，向原告供应的建设材料，合计72810850.59元，扣除原告方承担的水费107400.22元，扣除被告代原告支付的150916.9元及试验费34000元，被告共计向原告已支付工程款23560535.32元。二、双方争议的工程整体工程款为22043353.55元人民币。三、原告未能按照合同约定的期限竣工，给被告带来了很大的损失。由于原告延误工期，致使被告将部分工程甩包给了其他单位进行施工建设，甩包工程价款为人民币8592354.54万元，该款项应在整体工程款22043353.55元中扣减，原告施工完成的工程款为13450999.01万元。四、由于被告与业主签订了上房期限，被告急于抢赶工期，已向原告多支付工程款1000万元，对此被告保留反诉和另外诉讼的权利。五、被告没有给原告造成任何的经济损失，原告请求支付违约金的请求不成立。六、原告没有按照合同的约定支付100万元的履约保证金，原告违约在先。七、根据双方2009年12月14日签订的协议第七条约定，承包方以工程结算税前利息额的8％让利发包方，故应在总工程款2200万元中再让利8％，即176万元给被告方。综上所述，原告的诉讼请求不成立，应依法给予驳回。
原告鸿顺公司向本院提供以下证据：证据一、2009年12月14日中标通知书一份；证据二、2009年12月份签订的建设工程施工合同；以上二份证据均证明通过招投标签订了备案的建设工程合同。其中该合同第一部分第五款合同价款的约定为“具体以实际审定双方认可的结算为准”。证据三、2009年12月14日建设工程施工合同补充协议。证据四、2011年1月15日工程变更补充协议。证据三、四均证明没有通过招投标程序双方私下签订的补充协议，让利造价背离了证据一、二工程造价的实质性内容，该让利降低造价条款无效，让利部分应返还鸿顺公司。证据五、2012年2月29日，双方签署的补充协议，是被告未按约定支付工程款的直接证据。证据六、2011年12月26日竣工验收报告和2011年2月25日主体工程验收报告，证明工程综合验收合格，原告有权索要工程欠款及违约金。证据七、2011年12月23日鸿顺公司出具的结算书，金额为27477424.56元，证明鸿顺公司依据实际施工的工程量和合同约定价款计取标准做出的结算报告结算值为27477424.56元（不包括8%和4%的让利）。证据八、2011年11月24日送达结算书的收条一份，证明鸿顺公司将结算书及其相关的资料送达给建设单位，由宗某签收，原告履行了送达义务。证据九、2013年1月14日公证书，证明鸿顺公司在2013年1月10日以公正特快专递的方式向森泰公司第二次送达工程结算的全部资料。证据十、2013年3月7日“收款一览表”，证明给付工程款是15487132.61元，被告未按给付时间节点足额给付工程款，应支付违约金。证据十一、2013年2月4日的“酒店公寓材料明细”，证明被告向原告提供的建筑材料，计款4377093.09元。证据十二、2010年1月21日森泰公司拨款审批单，证明森泰公司扣减鸿顺公司质保金50万元的事实。证据十三、工程设计变更通知书，证明工期拖延是由被告变更造成的，不是原告的原因。被告分包的活，我公司能干，并不是不能干。证据十四、森泰公司工程拨款审批单一份，结合证据十和十一，证明被告重复扣除了商品混凝土款，同时证明被告已扣原告的质保金50万元，按照合同约定质保金应当返还给原告。
被告森泰公司对原告提供的证据发表质证意见如下：对于证据一真实性无异议。对于证据二真实性无异议，但该合同第五条明确约定了具体以双方认可的实际审定结算为准。对于证据三真实性无异议，该协议明确约定了原告方预交工期保证金100万元，原告未能按照协议的约定来履行，构成了违约。合同中明确约定了工期为450天，工程质量为市优工程，该协议第七条第一、二项明确约定工程结算前让利8%。原告未能按照工程结算第二项的规定携相关的资料到发包方处进行结算，原告未能履行相应的义务。对于证据四真实性无异议，协议中明确约定了45天内结算完毕，与建设合同约定的60天，违背了最高人民法院关于建设施工合同的相关规定。同时证明该工程税前造价让利4%。对于证据五真实性无异议，对附加的说明有异议，金额处是原告方自行填写的。对于证据六真实性无异议，按照合同规定是市优工程，但是未能达到合同约定的标准，工程质量验收合格不能作为工程结算的依据。对于证据七真实性有异议，是原告方对工程的结算，按照合同约定应由双方对工程结算，对此该证据被告不认可。对于证据八，对宗某本人签字被告不认可，现在我公司也没有这个人。对于证据九真实性无异议，但是被告没有收到原告方邮寄的材料，原告应当提交被告签收的回执单。对于证据十真实性无异议，从而证实了被告已向原告支付15987132.61元的工程款。对于证据十一被告不认可，原告擅自做了手写的修改，在举证时被告提交真实的明细表。证据十二是复印件，应当提交原件，上面的内容模糊不清，对于该证据被告不予质证。对于证据十三真实性无异议，证明被告明确告知了原告，原告也没有提出异议。被告向法庭提交的证据五由原告赵保中、曹某、马广州签字的相关证明，均证实了原告知道部分工程必须甩包和转包。对于证据十四庭下再进行核实，保留意见。
被告森泰公司向本院提供以下证据：证据一至四不再提交，与原告所提交的证据一致。证据五、被告与第三方签订的建设施工合同：1.与济宁嘉华地板公司签订的地暖合同，合同总价1749626元；2.与济宁建辉水暖公司签订的卫生洁具合同，合同总价416064元；3.与济宁红美装饰公司签订的不锈钢扶手护栏合同，合同总价60200元；4.与济宁三益装饰公司签订的安装合同（地下一层健身会所），合同总价1300000元；5.与济宁三益装饰公司签订的水电工程合同（地下会所），合同总价263442.24元；6.与刘荣之间的洗刷间面盆台面合同，合同总价12720元；7.与济南福斯特装饰公司签订的装饰合同（济南福斯特）地下健身会所，合同总价800000元；8.与济南福斯特装饰公司签订的装饰合同（济南福斯特）电梯，合同总价300000元；9.与济宁金利空调公司签订的中央空调合同，合同总价350000元；10.与贝洲通风公司签订的通风设备合同，合同总价460000元；11.与贝洲通风公司签订的地下室排烟电源、排污泵、管道、电源安装合同，合同总价52000元；12.与贝洲通风公司签订的地下室新风、排风、卫生间排风（泳池区）合同，合同总价10916元；13.与张海之间的地下室回填土合同，总价78280元；14.与东茂建筑公司之间的零星工程合同，总价1782648.5元；15.与张军营壹世界地下停车场地面施工合同，总价211001.8元；16.与曹某、苏峰（是原告方介绍过来的）签订的内外墙抹灰合同，总价745456元；以上合计8592354.54元。证据六、2013年3月7日双方现金对账表，证实了被告已向原告支付了15987132.61元的工程款。证据七、2013年1月29日双方认可的供应建筑材料单，证实了被告已为原告支付了建筑材料款7281085.59元。证据八、1月9日关于工程结算书韵达快运公司的运单。证据九、建设工程结算书。证据十、EMS快递退回单（包含结算报告书）。证据十一、原告欠被告的水电费107400元。证据十二、被告代付款150916.9元。证据十三、被告代付的实验费34000元。证据十四、仲裁申请书及仲裁通知书一份，证明原告未在规定的期限内向被告提交结算书。
原告鸿顺公司对被告提供的证据发表质证意见如下：对于证据五总价款问题与我公司无关。森泰公司与第三人签订的承包合同，没有通过总承包方鸿顺公司签字认可，是私自分包的。对于证据六，被告私自给第三方的50万元，原告不予认可，应当扣减，而被告没有扣减，对于其它的原告认可。对于证据七，被告向原告提供三大材，应予扣减，但不能再重复扣减，依据原告所提交的证据十二，原告只认可4377093.09元的三大材款项。对于证据八、九、十，不能否定原告的结算，被告所寄的材料及送达的结算资料超过了28天的期限，视为没有提出异议，应认可原告的单方结算。对于证据十一，合同中明确约定由被告方承担。虽然由原告有赵保中的签字，但是不应由原告负担。对于证据十二原告不认可，结算工程款都要通过鸿顺的帐户再进行分配，该代付款是被告单方行为，与原告无关。对于证据十三涉及的费用应当由施工单位承担，对于实验费原告也不知情，也不知道是哪一个实验。对于证据十四真实性无异议，因为被告拖延原告工程款，我们多次催要，在无奈的情况下申请了仲裁。在申请仲裁时被告为了拖欠工程款提出种种理由，最后才诉至法院。
本院经审理查明，2009年12月14日，济宁市招标投标中心确定原告鸿顺公司为被告森泰公司的润景园小区御城组团（商业公寓楼）工程的中标人，向原告签发了中标通知书。2009年12月30日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定，原告承包被告发包的润景园小区御城组团酒店式公寓楼。工程内容为框架剪力墙结构、地上十六层、地下一层、建筑面积21084.8平方米，承包范围为招标工程量清单内所有内容，开工日期以甲方签署的开工报告为准，合同工期500天。工程质量为国家验收规范合格标准，争创市级优良。合同价款暂定18982700元，具体以实际审定时双方认可的结算为准。合同价款与支付执行补充协议。工程款（进度款）支付方式和时间执行补充协议，竣工结算执行补充协议。质量保修期，土建工程为一年，层面防水为五年，电气管线、上下水管安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。发包人在一年质量保修期满后14天内，付保修金的80%，第二个质量保修期满14内，付保修金的10%，第五年质量保修期满14天内，将剩余保修金全部返还承包人。
2009年12月14日，原、被告签订《补充协议》，主要内容为本协议适用于润景某御城组团酒店式公寓楼。总建筑面积约23.2万平方米，暂定合同价款1100元／平米，合同总价2552万元。合同签订前根据发、承包方的合作意向，暂收质量、工期保证金一百万元人民币（在工程完成±0.00，拨付工程款时扣减50万元，剩余部分在主体拨付工程时扣完）。工期、质量保证金在工程竣工达到工期、合同质量标准后30天内退还承包方，不计利息。工程质量目标市优工程，工程结算，按定额计价方式，执行山东省2003年山东建筑、安装工程消耗定额，2006年取费标准，土建、装饰、安装人工单价按33元／工日进入工程直接费，不再调整。以工程结算税前总额8%让利发包方，税金由发包方代扣代交。建筑安装工程措施项目费实行平方米包干，按建筑面积计算120／平方米，一次性包死，不进入工程结算，不参与让利。发包方收到承包方结算书及相关资料之日起，六个月结算完毕。除留5%保修金及让利部分外，其余六个月内付清。保修金按工程造价总额的5%扣留作为质量保修金。工程竣工验收交付发包方后，如出现工程质量维修事项，发包方书面通知承包方，接通知后，履行签字手续，并于24小时内定给予维修，24小时仍未维修，发包方自行安排维修，其费用在其保修金中扣除。本协议与《建设工程施工合同》文本不符时，以该协议条款为准。
2011年1月15日原、被告签订《济宁润景园小区、酒店式公寓工程施工合同变更补充协议》。内容为：一、新增加楼层计价办法。1、工作内容：新增加楼层工程量指三层35米层高的标准层和一层设备层。2、计量、计价依据：2003年山东省建筑案装工程取费标准及鲁建标字（2008）10号文件规定。土建、装饰、安装地市人工单价为40元／工日，工程措施费依据设计图纸按建筑面积160元／平方米进行结算（所增加的工程量措施费为包死价，设备层建筑面积按自然层计算面积，措施费不参与让利）工程税务前造价让利4%。二、工程进度款支付基数：尊重双方签订的《建设工程施工合同》有关条款的约定，按建筑面积1100元／平方米的价格作为工程款暂付基数。工程款支付：工程主体竣工后，工程款支付执行原合同第六条付款方式第二款，工程面积按照原面积加新增工程面积共计约27800平方米，原甲方已支付款项在此次支付时，多退少补，以后工程款支付按此条款进行。三、结算款支付：原补充协议工程结算条款中，第七条第3款改为：发包人收到承包人的工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起的二个月内付清。四、工期：变更后工程工期按日历天计算方法如下（变更后设备层按自然层计算建筑面积）：合同工期工程变更后建筑面积／合同签订日工程建筑面积（天）。五、本合同一式四份，作为双方《建设工程施工合同》的补充合同，与原合同相冲突的执行本协议，其余条款执行原合同，并具有同等法律效力，合同经双方代表签章生效。原、被告双方在该补充协议盖章。
上述工程于2009年6月1日开工，至2011年12月26日完工。2011年12月26日对该工程质量进行验收，质量为合格。
本院认为，本案双方当事人对原告施工工程的总价款，对于原告提供的工程结算报告是否应予采信，被告向原告拨付工程款的数额、被告提供的三大材的价款数额是多少，施工中的水电费等费用应由那方负担，结算工程款时是否让利以及被告是否应退还保证金等问题存在争议。
一、关于原告提供的工程结算报告是否应采信的问题。2011年12月23日，原告对本案争议工程制作了结算书，工程结算金额为27477424.56元（该款为扣除让利后的价款），不让利的工程款为29340674元。原告认为，其已向被告送达结算书，根据双方补充协议，在被告逾期答复的情况下，应依原告结算为准。被告则认为该工程结算是原告单方结算，不认可。本院认为，双方补充协议约定了“发包方收到承包方结算书及相关资料之日起，六个月结算完毕。”，但并未明确约定，被告在六个月未结算完毕，视为认可原告提供的结算书。故对原告提出的工程价款应以其提供的工程结算书中的数额为依据的主张，本院不予采信。
对于工程总造价，根据原告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司山东省分行工程造价咨询公司进行鉴定。2014年10月28日，该鉴定机构出具《润景园小区御城组团酒店式公寓楼工程造价鉴定报告》，工程鉴定结果为：让利后工程造价22780619.30元，其中让利1427921.23元，本计算结果未扣减甲供材超领罚款37557.88元。
二、关于被告已向原告拨付工程数额的问题。2013年3月7日，原、被告双方在“润景某酒店式公寓项目部工程款收款一览表”中签字。表中载明被告共向原告拨付款项15987132.61元，被告对该拨款数额认可，但原告只认可拨付工程款15487132.61元，对15987132.61元和15487132.61元之间的差额50万元，原告认为其未给被告出具收据，不认可。本院认为，原告虽未出具收据，但是在上述一览表中，载明了付款50万元的情况，亦载明原告未出具收据，且在上述一览表尾部，有原告一方工作人员签字，故本院认定双方争议的50万元款项，原告已经收到。
三、关于被告提供的三大材金额的认定问题。（一）、被告主张向原告提供了三大材，三大材的价款合计7281085.59元，应从总工程款中扣除。原告认可被告向其提供了三大材，但认为被告在向其拨付工程款时，已扣除商品混凝土款2853592.50元，而被告主张的三大材款项7281085.59元中含有拨款时已扣除的商品混凝土款2853592.50元，存在重复扣除商品混凝土款的问题，对被告提供的三大材，应扣除2853592.50元。
原告针对其主张，提供2010年1月21日和2010年5月16日拨款单证实予以证实。本院认为，2010年1月21日和2010年5月16日拨款单注明，被告在向原告拨付工程款时已累计扣除商品混凝土款2853592.50元。而2010年5月16日拨款单中又载明至2010年5月16日被告向原告拨付工程款的数额9191752.91元，是扣除商品混凝土款2853592.50元等款项后的累计拨款数额。2013年3月7日双方签字认可的被告共计向原告拨付工程款15987132.61元的“润景某酒店式公寓项目部工程款收款一览表”载明，2010年5月18日之前，被告向原告付款总计9191752.91元，这与2010年5月16日拨款单载明的至2010年5月16日被告累计向原告拨付工程款9191752.91元一致。说明被告在向原告拨付工程款时，已经扣除商品混凝土款2853592.50元。
另，原、被告对被告提供三大材的数量及价款进行核算，制作了“酒店公寓材料明细”。原告提出双方对被告提供的三大材数量及价款进行核算时，没有扣除被告拨付工程款时已扣除的商品混凝土款2853592.50元。本院认为，被告属于提供三大材的一方，对于其提供的三大材的数量及价款进行核算时，是否扣除先前拨付工程款时已扣除的商品混凝土款2853592.50元负有举证责任。因“酒店公寓材料明细”中没有注明被告提供的三大材价款，已经扣除上述商品混凝土款2853592.50元，且被告亦未提供证据证实“酒店公寓材料明细”中被告提供的三大材的价款总额，是扣除商品混凝土款2853592.50元以后的余额。故本院对原告提出的“酒店公寓材料明细”载明的三大材价款没有扣除商品混凝土价款2853592.50元的主张，予以采信。
综上，被告在拨付原告工程款时扣除了商品混凝土款2853592.50元，被告和原告在对被告提供的三大材进行核算时，未扣除商品混凝土款2853592.50元，存在对同一份商品混凝土款2853592.50元重复计算的问题。故在计算被告提供的三大材金额时，应扣减一份商品混凝土款2853592.50元，扣减后余额为4377093.09元。在计算被告欠付原告的工程款时，应从总工程款中扣除该数额。
（二）、原、被告签字的“酒店公寓材料明细”载明了被告提供的三大材的金额，但是双方各自提供“酒店公寓材料明细”有所不同，不同点是：1、原告提供的“酒店公寓材料明细”日期是2013年2月4日，被告提供的“酒店公寓材料明细”日期是2013年1月29日，2、被告提供“酒店公寓材料明细”有“AD接头”一项，而原告提供的没有“AD接头”一项。3、双方提供的材料款总款数不一样，差“AD接头”一项的款项50400元。本院认为，因被告提供的“酒店公寓材料明细”，有双方签字，对被告提供的“酒店公寓材料明细”的证据，本院予以采信。故本院认定，被告提供的三大材，包括“AD接头”一项，计款50400元。在计算被告欠付原告工程款时，应扣除该款项。
四、关于被告主张的水电费107400元由谁负担的问题。施工中，需要支出水电费，该费用被告已交纳。本院认为，因是施工所需费用，该费用应由承包人，即原告承担。
五、关于被告代付他人款项150916.9元是否应由原告承担的问题。被告提供了工程竣工之后的收据共8张，计款73830元。竣工之前的凭证2张，共104226.9元，时间不明的2张，共38370元。被告主张，上述费用是因一些零活，原告未干完或对工程进一步整修，通知原告，原告不到，让他人代原告干活支出的费用。对于上述费用，原告不认可，一是认为上述收据，没有原告的签字认可，二是认为对于上述整修工作等，被告未给其通知，让其施工，其不应该承担上述费用。本院认为，被告针对其该项主张，提供的证据不足，对被告的该项主张，不予支持。
六、关于被告支付的实验费用34000元是否应由原告负担的问题。被告主张实验费应由原告负担，其支付的实验费应从原告的工程款中扣除。因该实验费用是施工过程中支出的费用，原告认可实验费支出的数额为34000元。故该34000元费用应由原告负担。
七、关于被告主张的让利是否应得到支持的问题。《变更补充协议》中约定了让利问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故对被告主张的让利，不予支持。
根据以上情况，原告施工工程的总价款24208540.53元，减去被告已付的工程款15987132.61元，提供的材料款4377093.09元，“AD接头”价款50400元，水电费107400元，实验费34000元，余额为被告欠付的原告的工程款，经计算被告欠付原告工程款为3652514.83元。该款扣除被告代扣代交的税金后，为被告应给付原告的款项。
八、关于双方争议的保证金，被告是否应返还原告的问题。保证金50万元，被告在预付工程款时扣除，原告提供了扣款手续予以证明。依照双方合同约定，该保证金50万元，被告应退还原告。
九、关于是否应支付逾期付款违约金及违约金数额问题。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期限同类银行贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。依据上述法律规定，原告要求被告支付欠付的工程款利息，本院予以支持。对于被告欠付的工程款利息，可从工程验收合格之日，即2011年12月26日开始计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告济宁森泰房地产开发有限公司于判决生效后七日内给付原告山东鸿顺集团有限公司工程款3526868.32元及利息（利息按3526868.32元和同期银行贷款利率，从2011年12月26日开始计算至本判决生效之日）。
二、被告济宁森泰房地产开发有限公司于本判决生效后七日内退还原告山东鸿顺集团有限公司保证金50万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费93284元，由原告负担55631元，被告负担37653元。保全费5000元，由被告负担。鉴定费136684元，由原告负担47840元，被告负担88844元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 孔剑勋
审判员 孙兆忠
审判员 程天华
二〇一五年一月十三日
书记员 张玉霞