贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第508号
上诉人（一审被告）：广西壮族自治区国有大桂山林场，住所地贺州市八步区爱民南路**号。
法定代表人：谢春俊，该林场场长。
委托代理人：叶庆洪，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：叶枫，广西灵丰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘光元，男，汉族。
委托代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。
委托代理人：万伟，广西正立律师事务所律师。
上诉人广西壮族自治区国有大桂山林场（以下简称大桂山林场）因与被上诉人刘光元合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第859号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人大桂山林场的委托代理人叶庆洪、叶枫，被上诉人刘光元及其委托代理人万伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年8月，经大桂山林场调查规划设计队调查清水分场清水站木材生产面积30.6公顷，蓄积量3239立方米，出材量2480立方米。2014年9月22日，大桂山林场为清水分场1林班清水站的林木办理了采伐证，采伐证上标注的采伐面积30.6公顷，采伐蓄积3239立方米，出材量2480立方米。2014年10月中旬，被告大桂山林场通过南宁（中国—东盟）商品交易所组织举办的林产品销售电子交易平台发布大桂山林场清水分场包青山销售的交易信息，发包采伐山林面积459亩，设计出材约2680立方米。原告参与公开竞价并中标，中标后，2014年10月27日，原告（乙方、买方）与被告（甲方、卖方）签订《木材销售合同》和《林木采伐承揽合同》。销售合同载明，根据南宁（中国—东盟）商品交易所（以下简称NCCE）于2014年10月21日组织举办的林产品销售电子交易的公开竞价结果，乙方获得采伐销售标的范围内的林木。合同第一条约定，林木位于清水分场清水站1林班，树种是桉树。第二条约定，合同总价款是228万元，其中乙方应交给甲方的林木款（木材纯收入）为119万元。木材生产成本费用包干为109万元。第四条约定采伐运输期限是2015年3月31日前。第七条约定“本合同所采取销售方式为活立木包青山销售模式，该销售模式具有市场风险投资性质，甲方将标的面积范围内的林木收益、安全责任、法律责任整体打包销售、转让给乙方，可能发生的风险包括林地存在的产品（权利）瑕疵、权属纠纷、承包（租赁）关系不清、村民以各种理由（如农村道路、水利设施、农田、农作物赔偿赞助费等）索要赔偿（补偿）阻挠林木采伐运输、林木实际采伐方数与最初设计方数不符、市场价格变动、林木长势不齐等。乙方投资竞标该片林木有可能盈利，也有可能亏损，乙方应对标的范围内的林木、林地情况及社会环境有充分的了解和风险预估。本合同生效后，表明乙方已认可并接受该风险，由该风险产生的一切后果和费用由乙方自行承担。”合同第十一条约定，《南宁（中国—东盟）商品交易所林产品销售电子交易规则（试行）》及本次交易公告、交易须知和销售清单等均属本合同的有效组成部分。签订合同后，原告履行了付款义务，并于2014年11月开始进场采伐，2015年1月5日采伐完毕。根据木材调拨通知单累计，原木供应量为1035立方米。因出材量未达到电子交易清单所列的2680立方米，原告于2015年1月8日发函给被告要求协商，2015年1月16日被告复函称交易具有风险，一旦交易，风险由买方承担。双方协商未果，原告遂诉至法院，请求赔偿损失。
另查明，《南宁（中国—东盟）商品交易所林产品销售电子交易规则（2014年6月修订版）》第七条规定，卖方须对其委托交易的标的物质量、数量及其合法性、真实性负责，确保委托合同及销售清单中所标明的标的物的质量、数量等与实际相符。广西林业厅《关于印发广西壮族自治区伐区调查设计技术规程的通知》（桂林政发（2013）17号），第八条调查精度要求（四）小班蓄积量调查误差不超过10%。《电子交易须知》第六条风险提示规定，本期交易的标的物为活立木（包青山），该销售模式具有市场风险投资性质，可能发生的风险包括···林木实际采伐数量与最初设计出材存在差异等。
一审法院经审理认为，原被告签订《木材销售合同》，为各自真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定电子交易清单属于合同的有效组成部分，电子交易清单上记载的设计出材量约为2680立方米，根据木材调拨通知单，原告实际出材量为1035立方米，与合同约定相差过大。虽然合同第七条风险告知约定林木实际采伐方数与最初设计方数不符属于可能发生的风险，但实际采伐方数与最初设计方数的差距应在合理范围内，并非可以无限制扩大。广西林业厅《关于印发广西壮族自治区伐区调查设计技术规程的通知》第八条调查精度要求，小班蓄积量调查误差不超过10%。《南宁（中国—东盟）商品交易所林产品销售电子交易规则（2014年6月修订版）》第七条也规定，卖方须对其委托交易的标的物质量、数量及其合法性、真实性负责，确保委托合同及销售清单中所标明的标的物的质量、数量等与实际相符。被告大桂山林场出卖的林木实际出材量与合同约定不符，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，该院予以支持。损失数额：（2680×90%-1035）÷2680×119万元=611429.1元。原告称由于被告的违约行为，导致其无法向第三人履行林木销售的合同义务，支付了5万元的违约金，但原告提供的证据无法证实其向第三人支付了违约金，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应对其举证不能承担不利后果。对原告要求被告承担5万元违约金支付义务的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告大桂山林场应赔偿原告刘光元损失611429.1元；一审案件受理费10414元，减半收取5207元（原告已预交），由被告大桂山林场承担4812元，原告刘光元承担395元。
上诉人大桂山林场不服一审判决，上诉称：一审判决认定“根据木材调拨通知单累计，原木供应量为1035立方米”是认定事实错误。调拨通知单是上诉人应被上诉人要求而填发的，被上诉人凭调拨通知单办理运输证向伐区以外的地方运输木材，该调拨通知单所填写的木材方数不是每一车木材装车后的实际测量登记的方数。被上诉人实际砍伐数量、装车运输数量的整个过程及装车的木材方数无需上诉人检查核实确认，每车实际装车调运木材方数可以超出或少于调拨单记载的方数，同时也不排除一单两运、一单多运、无单偷运等情况。被上诉人提供的大桂山林场清水分场1林班木材调拨通知单累总列表为打印件，最终数量也未经上诉人确认。调拨通知单所显示的内容与大桂山林场清水分场1林班木材调拨通知单累总列表也不相符。上诉人一审提交了清水分场清水站1林班林木调查统计表、林木采伐许可证等证据证实清水分场清水站1林班的实际出材量为2480立方米，薪材300多吨。一审判决没有查明伐区木材的出材是否经过检尺，是否经上诉人监督、检验、确认，也没有排除其他可能出现的调拨单与实际运输不相符的情况，仅以木材调拨通知单所标注的数量认定木材砍伐实际出材量为1035立方米，属认定事实不清、证据不足。请求二审人民法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘光元答辩称：被上诉人在承包清水林场的林木采伐期间，采伐的林木有清水林场的木材调拨通知单予以确认，累计的木材采伐量为1035立方米，该事实有充分的证据证实，一审判决认定事实正确。上诉人以调拨通知单是应被上诉人的要求填发，调拨通知单上填写的木材方数不是实际装车的方数为由提起上诉无任何依据。首先，按照管理规定，被上诉人采伐的林木外运销售应办理相关的手续才能运离林场，上诉人一方出具的调拨通知单就是其确认被上诉人采伐、运输、销售林木的手续，并不是上诉人没有责任的随意行为；其次，上诉人主观臆断被上诉人在运输过程中有一单多运、无单偷运的行为；第三，调拨通知单由清水林场出具，累计的木材采伐量无误，上诉人以双方没有对最终数量予以确认而否定该通知单上记载的事实的上诉主张不当。上诉人一审提交的清水分场清水站1林班林木调查统计表及林木采伐许可证等是上诉人自己制作的材料，是与电子交易平台的相关交易信息、资料等商业欺诈的组成部分，不能作为证据使用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求二审人民法院予以维持。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：大桂山林场清水分场清水站1林班实际出材量是多少？
上诉人大桂山林场对争议事实的意见：上诉人一审提交了清水分场清水站1林班林木调查统计表、林木采伐许可证等证据证实清水分场清水站1林班的实际出材量为2480立方米。
上诉人大桂山林场对争议事实在二审期间提供的证据有：1.刘光元11月份桉树尾明细表一份、称重单11张、清水分场1林班调拨单一览表（刘光元）一份，以上证据证明木材调拨数量与实际运输量不一致，其中，2014年11月13日调拨单3车共17立方米，卖给贺州市恒达板业有限公司3车，重量30.06吨，折合材积为25.05立方米，2014年11月20日调拨单1车5吨，卖给贺州市恒达板业有限公司1车15.8吨，说明被上诉人实际调拨运输数量大于调拨单载明数量，调拨单不能证明木材的实际出材量。2.大桂山林场木材调拨通知单一张、运输木材明细表一张、广西壮族自治区木材运输许可申请表一张，以上证据证明调拨通知单是用于办理运输许可证的附属文件，不能证明木材的实际材积。
被上诉人刘光元对争议事实的意见：根据木材调拨通知单累计，清水分场清水站1林班的实际出材量为1035立方米。
被上诉人刘光元在二审期间没有向本院提供新的证据，其对上诉人大桂山林场提交的证据的质证意见：对称重单的真实性有异议，该称重单上的刘光元不是本人签名，对第一组的其他证据无异议；第二组证据是其他供材地点的材料，与本案无关。
本院对当事人二审提供的证据和争议事实的分析和认定：（一）被上诉人对上诉人提交的刘光元11月份桉树尾明细表及清水分场1林班调拨单一览表（刘光元）无异议，本院予以认定；被上诉人无证据证实称重单上的刘光元不是本人签名，上诉人已提交证据原件供法庭核实，且加盖贺州市恒达板业有限公司财务专用章，本院对称重单的真实性、合法性、关联性予以认定；上诉人提供的第二组证据虽然是供材地点为杨梅11林班的相关材料，但该组证据可反映调拨通知单是用于办理运输许可证的附属文件这一事实。（二）虽然被上诉人一审提交的大桂山林场清水分场清水站1林班木材调拨通知单累总列表累计数额为1035立方米，但双方签订的买卖合同已约定采取包青山的销售模式，上诉人将合同范围内的林木交付被上诉人进场组织砍伐时起即视为已交付了合同标的，上诉人并未参与林木的实际砍伐，被上诉人如何砍伐、实际砍伐数量、装车的木材方数、装车运输数量的整个过程无需上诉人监督、检验或者确认。调拨通知单与木材的实际出材量是两个内涵与外延均不同的概念，《木材销售合同》并未约定清水分场清水站1林班木材实际的出材量以上诉人签名盖章的调拨通知单上记载的数量为准，故不能仅以调拨通知单上记载的1035立方米木材量认定该林班木材的实际材积。一审仅以调拨通知单就认定清水分场清水站1林班的实际出材量为1035立方米不当，本院予以纠正。
综上分析，一审认定清水分场清水站1林班的实际出材量为1035立方米有误外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案双方当事人争议的焦点是：上诉人是否应向被上诉人赔偿损失611429.1元？
本院认为，被上诉人通过南宁（中国—东盟）商品交易所组织举办的林产品销售电子交易平台，知悉大桂山林场清水分场包青山销售的交易信息，了解相应的电子交易规则，经现场实地勘查并参与公开竞价中标后，自愿与上诉人签订《木材销售合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。首先，《电子交易须知》及《木材销售合同》均已明确“本合同所采取销售方式为活立木（包青山）销售模式，该销售模式具有市场风险投资性质，卖方将标的面积范围内的林木收益、安全责任、法律责任整体打包销售、转让给买方，可能发生的风险包括林地存在的产品（权利）瑕疵。林木实际采伐方数与最初设计方数不符。林木长势不齐等。本合同生效后，表明买方已认可并接受该风险，由该风险产生的一切后果和费用由买方自行承担。”按合同约定，被上诉人支付合同对价119万元所取得的合同标的是清水分场清水站1林班红线图范围内的整体林木，而非林产品销售电子交易平台上公布的设计出材量2680立方米，可见，被上诉人是认可并接受了《木材销售合同》确定的交易风险的。其次，《木材销售合同》第七条第二款约定：“本合同生效后，标的范围内的林木即由乙方自行管理、林木的毁损、灭失风险由乙方承担，视为甲方已完成合同交付义务。”第十条约定：“本合同自双方签字盖章后生效。”本案中，上诉人于2014年9月22日办理好林木采伐许可证，双方当事人于2014年10月27日签订《木材销售合同》，被上诉人于2014年11月3日开始进场采伐，2015年1月5日采伐完毕并清场。从双方履行合同的过程看，上诉人于2014年11月3日已履行向被上诉人实际交付标的物并转移标的物所有权的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。”的规定，被上诉人对上诉人交付林地的四至范围无异议，在标的物交付后的两个月合理期限内也未提出过对标的物的数量异议，而是继续采伐直至采伐完毕清场，且已将所砍伐的林木出卖他人或自行处置完毕，应视为上诉人交付的标的物整体状况符合合同约定。最后，《木材销售合同》未约定清水分场清水站1林班的实际出材量以调拨通知单签发的数量为准，上诉人发布在林产品销售电子交易平台的交易信息有清水分场清水站1林班详细的林木调查统计表以及林木采伐许可证可予以证实；上诉人将标的面积范围内的林木交付被上诉人后，上诉人并未参与林木的实际砍伐，被上诉人如何砍伐、实际砍伐数量、装车的木材方数、装车运输数量的整个过程无需上诉人监督、检验或者确认。上诉人仅以调拨通知单记载数量与交易平台发布信息不一致为由主张清水分场清水站1林班的实际出材量为1035立方米，从而诉请上诉人大桂山林场赔偿损失611429.1元，证据不足，理由不能成立。一审判决上诉人大桂山林场赔偿被上诉人刘光元损失611429.1元不当，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实错误导致实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人大桂山林场的上诉主张，合法有据，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项和第一百七十五条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第859号民事判决；
二、驳回被上诉人刘光元的诉讼请求。
一审案件受理费10414元，减半收取5207元（被上诉人刘光元已预交），二审案件受理费9914元（上诉人已预交），合计15121元，由被上诉人刘光元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 黄义奎
二〇一六年三月三十日
书 记 员 陈先秀