广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终564号
上诉人（原审原告）：林锦涛，男，1974年出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：邱瑞波，广东圣桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林洁，广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：揭阳市东山区站前大道中段金叶大厦***层。
负责人：喻辉，经理。
委托诉讼代理人：刘少彬，广东晨辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石翀，广东晨辉律师事务所律师。
原审被告：林芝旋，女，1985年出生，汉族，住揭阳市榕城区。
上诉人林锦涛因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称保险公司）及原审被告林芝旋机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
林锦涛上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判保险公司在商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内向林锦涛赔偿费用91954.54元；2.本案一、二审诉讼费用由保险公司承担。事实与理由：一、一审法院无根据地推翻林锦涛自行委托鉴定得到的鉴定结论，错误地进行重新鉴定，同时在赔偿项目的确定上，错误地压低期限和标准，损害林锦涛的合法权益。林锦涛自行委托具备合法资质的鉴定机构进行鉴定，是法律赋予的诉讼权利，程序符合法律规定，保险公司没有相反证据推翻原有鉴定结论，一审法院支持其重新鉴定申请于法无据。两家鉴定机构所采用的鉴定标准是相同的，重新鉴定确定的伤残等级、康复费、营养费与自行委托鉴定的结论一致，证明林锦涛自行委托鉴定结论具有合法性和客观性，故此本案赔偿项目的确定应以自行委托鉴定结论为准。自行委托鉴定确定林锦涛的后续治疗费数额为23000元，没有理由和证据推翻，不应适用重新鉴定确定的数额15000元。护理人数和期限，没有重新鉴定，自行委托鉴定的结论无理由不适用，一审无端压低护理期限127天为97天，明显错误。误工期限，按自行委托鉴定结论的定残前日计算误工期限205天是合法的，重新鉴定确定误工期限180天是错误的。按农林牧渔业平均工资计算误工费也是错误的，现有的证据足以证明林锦涛多年来一直在经营零售生意，应按零售行业标准计算误工损失。自行委托鉴定费用2700元，属于保险法第六十四条规定的查清保险事故事实的必要合理费用，应由保险公司全部负担，不应按责任比例列入分担。残疾赔偿金应按城镇居民的标准进行计算，一审以农村居民标准计算赔偿错误。被扶养生活费的扶养期限应以自行委托鉴定结论得出之时为基准计算确定，一审以重新鉴定结论出具之日为基准计算确定被扶养人的扶养期限是错误的。经依法计算，保险公司应当在商业三者险限额内向林锦涛赔偿的数额是91954.54元，不是一审判决的16732.16元。二、一审法院没有认定林锦涛在城镇居住满一年且有固定收入，导致错误适用农村居民标准计算残疾赔偿金，是认定事实错误。林锦涛自2006年起承租卢前市场西侧海关后玉湖镇政府宿舍楼9号铺屋用于经营水产品小贩生意及供全家居住使用，该情况有林锦涛承租房屋所在地的揭阳市榕城区东兴街马牙社区居民委员会（以下简称马牙居委会）出具的《证明》予以证实，且经其辖区东兴派出所盖章确认，应当依法确认，一审对此《证明》有疑问但没有依法查证，草率否认。不仅如此，林锦涛还提供租铺协议书、租铺按金收据、转租证明和自己的个体工商户营业执照，所有的证据载明的经营地点和居住地点均相互对应。上述证据相互印证，足以证明林锦涛在事故发生前已在城镇连续居住并经营多年的事实，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算确定。一审法院将林锦涛提供的、用于证明在城镇居住多年且有固定收入的证据各个孤立，审查证据方式错误，导致认定事实错误。为排除各方的疑虑，林锦涛特别提供了马牙居委会重新出具的证明，请二审法院综合审查认定。
保险公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，林锦涛的上诉没有依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
林芝旋未作陈述。
林锦涛向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业三者险保险限额内赔偿林锦涛损失（精神损害赔偿金优先在交强险范围赔偿）211954.54元；2.林芝旋对交强险保险限额以外的赔偿，承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由保险公司、林芝旋承担。
一审法院认定事实：2016年4月23日08时30分左右，林芝旋驾驶粤Ｖ×××××号小型轿车沿揭阳市区美阳路自东往西方向行驶至美阳路卢前市场路口，与自南往北方向横过美阳路由林锦涛驾驶的粤Ｖ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成林锦涛受伤及二车受损的交通事故。2016年4月27日，揭阳市公安局交通警察支队市区二大队作出第4452012016B000096号《交通事故认定书》，认定林芝旋应负事故的同等责任，林锦涛应负事故的同等责任。事故发生后，林锦涛被送往揭阳市榕城区中心医院住院治疗至2016年7月29日出院，共住院97天。其伤情诊断为：1.右胫骨中段粉碎性骨折；2.右内外踝粉碎性骨折；3.右顶部头皮血肿；4.全身多处皮软组织挫擦伤。出院医嘱：定期复诊，择期行内定物取出术。
另查明，1.林锦涛的户口为农业人口。2.粤Ｖ×××××号小型轿车在保险公司处投保交强险和商业三者险。交强险的赔偿限额为122000元（其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元），商业三者险的保险限额为100万元，保险期限为2015年12月19日零时起至2016年12月18日二十四时止，事故发生在保险期限内。3.经林锦涛自行委托，2016年11月14日广东正理法医临床鉴定所作出正理司鉴所[2017]临鉴字第379号《鉴定意见书》，鉴定意见为：林锦涛构成九级伤残；需后续治疗费23000元；康复费2000元；护理期127天，护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天，之后67天配护理人员1名/天；营养期90天，营养期内，增加营养费1800元；现右胫骨骨折延迟愈合，远期若发生骨不愈合或其他并发症，需重新手术治疗时，可补充鉴定。4.在诉讼过程中，保险公司向一审法院申请对林锦涛的伤残等级、误工期限、后续治疗费进行鉴定，经一审法院依法委托，2017年6月30日广东榕江法医临床司法鉴定所作出粤榕江司鉴所[2017]临鉴字第05179号《鉴定意见书》，鉴定意见为：林锦涛构成九级伤残；建议给予出院后继续治疗费用3000元，二次手术费用12000元；康复费用评定为2000元；误工期限评定180天。5.林锦涛的父亲林×辉于1943年出生，母亲王×芳于1948年出生，林×辉与王×芳夫妻育有林锦涛等四个子女；林锦涛与林×娟夫妻育有林×鑫、林×江两个儿子，林×江于1999年出生。6.保险公司已为林锦涛垫付10000元；林芝旋已为林锦涛垫付26000元。
上述事实，有林锦涛的身份证、户口簿、行驶证、驾驶证、道路交通事故认定书、保险单、诊断证明书、病历、出院小结、住院记录、鉴定意见书、庭审笔录及当事人的陈述等证据证明。
一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害公民的民事权益的，依法应当承担相应的民事赔偿责任。2016年4月27日，揭阳市公安局交通警察支队市区二大队作出第4452012016B000096号《交通事故认定书》，认定林芝旋应负事故的同等责任，林锦涛应负事故的同等责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。保险公司为粤Ｖ×××××号小型轿车的交强险及商业三者险的承保单位，根据相关法律法规的规定，林锦涛在本案交通事故所产生的损失费用应由保险公司在交强险的赔偿责任限额范围内先予以赔偿；超过交强险限额的部分，由保险公司在商业三者险的限额内负责赔偿50%。广东榕江法医临床司法鉴定所[2017]临鉴字第05179号《鉴定意见书》系一审法院依法委托广东榕江法医临床司法鉴定所作出，一审法院予以采信。广东正理法医临床司法鉴定所作出的正理司鉴所[2017]临鉴字第379号《鉴定意见书》中关于护理期、营养期的部分意见，一审法院予以采信。林锦涛提交的租铺协议、收款收据、证明，该三份证据均未能证明事故发生时林锦涛仍在租用王乔的铺面。另林锦涛提交的个体工商户营业执照的有效期已于2011年11月25日到期，该证据也未能证明事故发生时林锦涛仍在揭阳××东山区卢前市场西侧经营水产品零售。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第77条的规定，“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”林锦涛提交的加盖马牙居委会、揭阳市榕城区公安局东兴派出所印章的证明，未有相应的经办人和单位负责人签章，一审法院不予采信。综上，林锦涛主张其在城镇连续居住满一年以上且一直从事水产品零售生意的证据不足，一审法院不予支持。故残疾赔偿金应按农村标准计算。
一审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合林锦涛的请求，对林锦涛的合理损失核定如下：
1.医疗费72002.42元，该费用有揭阳市榕城区中心医院出具的金额总共为72002.42元的收费票据3单为证。
2.后续治疗费15000元，根据鉴定机构的鉴定意见，林锦涛出院后需继续治疗，且需行内固定物取出术，一审法院酌定后续治疗费为15000元。
3.住院伙食补助费9700元，林锦涛住院97天，按每天100元计,即100元/天×97天＝9700元。
4.营养费1800元,采信鉴定意见，确定营养费为1800元。
5.康复费2000元，采信鉴定意见，确定康复费为2000元。
6.护理费32267.59元,结合林锦涛的治疗情况和鉴定机构的鉴定意见，林锦涛的护理期按97天计，伤后前60天配护理人员2名/天，余37天配护理人员1名/天，护理费按其他服务业计，故护理费为75017元/年÷365天×（60天×2人+37×1人）=32267.59元。
7.误工费15383.84元，根据鉴定机构的鉴定意见，林锦涛的误工时间按180天计，误工标准按农、林、牧、渔业平均工资计，故误工费为31195元/年÷365天×180天＝15383.84元。
8.残疾赔偿金63110.47元，（1）残疾赔偿金53441.6元，林锦涛经鉴定为九级伤残，伤残赔偿指数20%，按农村居民人均纯收入计20年，残疾赔偿金为13360.4元/年×20年×20%=53441.6元。（2）被扶养人生活费9668.87元，按农村居民人均年生活消费支出计，被扶养人林×辉的扶养年限为6年3个月，再由4人负担，即（11103.0元/年×6年+11103.0元/年÷12×3）×20%÷4＝3469.69元；被扶养人王×芳的扶养年限为10年10个月，再由4人负担，即（11103.0元/年×10年+11103.0元/年÷12×10）×20%÷4＝6014.13元；被扶养人林×江的扶养年限为2个月，再由2人负担，即11103.0元/年÷12×2×20%÷2＝185.05元。
9.精神损害抚慰金10000元,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确定精神损害抚慰金为10000元。
10.鉴定费2700元，该费用有鉴定费发票、收款收据为依据，一审法院予以采信。
11.交通费1500元，结合林锦涛的治疗情况，考虑到林锦涛及其必要的陪护人员因就医确需要交通费，可酌定为1500元。
林锦涛的赔偿项目为：医疗费72002.42元，后续治疗费15000元，住院伙食补助费9700元，营养费1800元,康复费2000元，护理费32267.59元,误工费15383.84元，残疾赔偿金63110.47元，精神损害抚慰金10000元,鉴定费2700元，交通费1500元，上述各项损失合计225464.32元。由保险公司在交强险限额内赔偿120000元，余款105464.32元的50%即52732.16元由保险公司在商业三者险限额内负责赔偿。本案中，保险公司已为林锦涛垫付的10000元，林芝旋已为林锦涛垫付的26000元，应予以抵除，抵除后，保险公司应在交强险限额内赔偿林锦涛120000元，在商业三者险限额内赔偿林锦涛16732.16元。因赔偿款数额在保险限额内，林锦涛请求林芝旋承担连带赔偿责任，不予支持。林锦涛请求赔偿数额超出部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿林锦涛120000元。二、中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿林锦涛16732.16元。三、驳回林锦涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2239元，由林锦涛负担795元，由中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担1444元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效后五日内向一审法院交纳。
本院二审期间，林锦涛提交了以下证据：1.揭府〔2014〕11号及揭府〔2016〕1号两份文件，证明林锦涛在2016年时已划转为城镇居民户口。2.个体户机读档案登记资料原件一份（记载经营者为林锦涛的个体户目前状态为“登记成立”，经营场所为揭阳××东山区卢前市场西侧），证明林锦涛的个体工商户营业执照仍然有效，以及林锦涛自2007年开始在卢前市场经营水产品零售生意至今的事实。3.马牙居委会盖章、经办人签名的证明原件一份，证明林锦涛自2006年起向案外人王×承租卢前市场西侧铺屋用于居住及经营生意至今的事实。4.水电费缴费卡原件二份和林锦涛因缴纳水、电费而存执的部分水电费发票共51页（缴费时间自2015年5月起至今），结合其它证据，证明林锦涛在事故发生前已经马牙海关后玉湖干部宿舍×号即卢前市场居住一年以上的事实。保险公司认为：林锦涛提交的证据是一审辩论终结前能够提供的，而其没有法定理由迟缓提交，不属于二审新证据，应由林锦涛自己承担举证不能的不利后果。对证据1（政府文件）的关联性有异议，文件规定户口实行一元化管理，也明确原农业户口人员仍按农村经济集体成员对待，且法律规定赔偿计算是依据行政区域的经济统计而不是户口性质。对证据2（个体户机读档案登记资料）的关联性有异议，林锦涛有营业执照并不代表其有在批准的经营场所经营。对证据3（证明）三性均有异议，该证明没有负责人的签名，无法确认经办人的真实身份，居民委员会不是流动人口管理机关，其证明属于证人证言，证人没有出庭接受质询，不能作为证据使用。证据4没有林锦涛的名字，与本案没有关联性。本院认为，林锦涛二审期间提供上述证据系对其一审期间提供相关证据进行补强，且上述证据与本案基本事实有关，故本院不因逾期举证而不采纳上述证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于林锦涛是城镇居民还是农村居民的问题。根据《揭阳市人民政府关于积极稳妥推进户籍管理制度改革实施意见》，林锦涛住所地的农业户籍人口已于2016年前统一划转为城镇居民户口，据此应认定林锦涛的户口是城镇居民户口。一审判决查明林锦涛为农业户籍人口错误，本院予以纠正。二、关于林锦涛的职业。经营者为林锦涛的个体户机读档案登记资料记载该个体户目前状态为“登记成立”，所载经营场所等内容与马牙居委会证明、水电费缴费卡及发票等证据的内容能够互相印证，结合本案事故发生于卢前市场路口的事实，本院对林锦涛主张其系经营水产品零售生意予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。
关于后续治疗费问题。一审法院委托的鉴定机构评定林锦涛后续治疗费为15000元，一审判决据此确认后续治疗费数额并无不当，本院予以维持。林锦涛没有足以反驳该鉴定结论的证据，其上诉主张后续治疗费为23000元的理由不成立，本院予以驳回。
关于护理费问题。鉴定机构评定林锦涛护理期为127天（住院期间97天+后续手术住院30天），据此应确定护理费为38433.36元。一审判决没有计算林锦涛后续手术住院期间的护理费不当，本院予以纠正。
关于误工费问题。林锦涛系从事水产品零售工作，其主张误工费按零售行业标准计算的理由成立，本院予以支持。依据鉴定结论，林锦涛的误工时间为180天，故本案误工费数额为34831.73元（70631元/年÷365天/年×180天）。本案证据不足以证明林锦涛持续误工至定残日，林锦涛主张误工时间应计算至定残日前一天的理由不成立，本院不予采纳。
关于残疾赔偿金、被扶养人生活费问题。林锦涛的户口是城镇居民户口，故本案应按城镇居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费为164380.98元：（1）残疾赔偿金139028.8元（城镇居民人均可支配收入34757.2元/年×20×20%）。（2）被扶养人生活费25352.18元。2016年11月14日鉴定机构已对林锦涛的残疾等级出具鉴定意见，故林锦涛主张被扶养人生活费计算期限应据此确定的理由成立，本院予以支持。被扶养人林×辉的生活费应计算6年10个月，被扶养人王×芳的生活费应计算11年5个月，上述两被扶养人生活费合计为23426.7元（城镇居民人均消费性支出25673.1元/年÷12个月/年×219个月×20%÷4）。被扶养人林×江的生活费应计算9个月为1925.48元（25673.1元/年÷12个月/年×9个月×20%÷2）。
关于鉴定费问题。林锦涛自行委托鉴定支出的鉴定费2700元，是受害人林锦涛遭受人身损害的损失，一审判决交通事故双方按照各自过错的比例分担鉴定费正确，本院予以维持。鉴定费并非《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的保险人、被保险人所支付的费用，林锦涛根据该规定主张鉴定费应全部由保险公司承担的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，林锦涛的上诉请求部分成立。本案林锦涛的损失为：医疗费72002.42元，后续治疗费15000元，住院伙食补助费9700元，营养费1800元,康复费2000元，护理费38433.36元,误工费34831.73元，残疾赔偿金164380.98元，精神损害抚慰金10000元,鉴定费2700元，交通费1500元。上述各项损失合计352348.49元，由保险公司在交强险限额内赔偿120000元，余款232348.49元的50%即116174.25元由保险公司在商业三者险限额内负责赔偿。抵除保险公司已为林锦涛垫付的10000元及林芝旋已为林锦涛垫付的26000元抵除后，保险公司应在商业三者险限额内赔偿林锦涛80174.25元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初140号民事判决第一项；
二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初140号民事判决第三项及案件诉讼费负担部分；
三、变更揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202民初140号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿林锦涛80174.25元；
四、驳回林锦涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2239元，由林锦涛负担124元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担2115元。二审案件受理费1680元，由林锦涛负担263元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担1417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 陈树城
代理审判员 郑宋玲
二〇一八年二月一日
代书 记员 林树坤
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。