阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民二终字第23号
上诉人（原审被告）：陈炎，男，1962年2月26日出生，汉族，住化州市同庆镇。
上诉人（原审被告）：陈艺文，男，1968年5月3日出生，汉族，住化州市同庆镇。
上诉人（原审被告）：邓亚康，男，1950年10月6日出生，汉族，住化州市同庆镇。
上诉人（原审被告）：李亚养（又名李亚洋），男，1965年10月8日出生，汉族，住化州市同庆镇。
上述四上诉人委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
上述四上诉人委托代理人：谭建华，广东宏晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈土福，男，1963年9月20日出生，汉族，住化州市。
委托代理人：张炳毅，阳江市江城区南恩街道法律服务所法律工作者。
原审被告：陆康华（又名陆金华），男，1978年12月20日出生，汉族，住化州市同庆镇。
上诉人陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养与被上诉人陈土福、原审被告陆康华因买卖合同纠纷一案，不服阳西县人民法院（2012）阳西法民初字第1043号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2012年9月28日，陈土福向阳西县人民法院起诉称，陈炎在阳西县织贡镇经营钢材加工、零售生意，系阳西县鸿源钢材购销部的经营者和负责人，柯家德是陈炎的亲戚，受雇于陈炎在购销部主持日常工作，平时对外收货签单。自2012年开始，陈土福向陈炎提供钢材，由陆金华或柯家德签收，后由陈炎按收货单支付钢材款。2012年4月23日，经柯家德手收到陈土福钢材56.44吨，每吨约4050元，共计230320元。收货后，陈炎支付了31624元，尚欠陈土福钢材款198696元未付。请求法院判令陈炎支付尚欠钢材款198696元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止。2013年10月30日，陈土福申请追加李亚养、邓亚康、陈艺文、陆康华为被告参加本案的诉讼，
陈炎、李亚养、邓亚康、陈艺文一审答辩称，陈炎、李亚养、邓亚康、陈艺文与陈土福之间不存在买卖合同关系，收货单不是购销部负责人陈炎签名，负责人陈炎从未支付钢材款给陈土福。陆康华已认可是其个人向陈土福购买钢材。请求法院驳回陈土福对陈炎、李亚养、邓亚康、陈艺文的诉讼请求。
陆康华一审答辩称，陈土福送货到阳西时，其已回化州，吩咐柯家德代收货。收货后，其已销售给其他客户。该钢材不是购销部购买，同意承担支付货款责任。
阳西县人民法院一审查明：2009年11月17日，陈炎在阳西县城设立阳西县鸿源钢材购销部经营钢材加工以及钢材、水泥批发零售，负责人是陈炎。该购销部由陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文、陆康华等5人合伙经营。2012年4月22日，陈土福用运货车辆粤Q／02x**号货车装载有4种不同规格钢材，经电子过磅称重为56.44吨。过磅后，于2012年4月23日运送到阳西县鸿源钢材购销部，由购销部员工柯家德在陈土福出具的购货单位为陆金华、陈炎的阳江市江城区汇鑫钢材贸易部提货单上收货人一栏签名确认。收货后，支付钢材款31624元。2012年9月28日，陈土福以购销部拖欠钢材款为由，诉至原审法院。
另查明，陆康华在阳西县鸿源钢材购销部负责进货和销售，柯家德是购销部雇请的员工，负责收货。
陆康华在阳西县鸿源钢材购销部经营期间，以该购销部名义向陈土福、吴岸峰、杨伟林、戴小花、陈玉宇等人购进钢材批发，采取支付部分货款和购进钢材后低价转卖的方法套取现金，后将现金花光，已构成合同诈骗罪，经阳西县人民检察院提起公诉后，原审法院于2013年5月15日作出（2013）阳西法刑初字第64号刑事判决书，认定陆康华罪名成立。
根据中国人民银行颁布的1991年4月以来历次人民币贷款基准利率调整（单位：百分点）表记录的贷款利率调整为：2011年2月9日起六个月以内（含六个月）贷款利率为5.60%，六个月到一年（含一年）为6.06%，一至三年（含三年）为6.10%，三至五年（含五年）为6.45%，五年以上为6.60%。
以上事实，有原审法院（2013）阳西法刑初字第64号刑事判决书、阳江市江城区汇鑫钢材贸易部提货单、过磅单、身份证复印件、机读档案登记资料、公安讯问笔录以及当事人陈述等证据证实，原审法院予以确认。
阳西县人民法院一审认为，陆康华诈骗陈土福钢材，造成陈土福应收的钢材款198696元无法收回，陆康华应当承担赔偿责任。鉴于陆康华是阳西县鸿源钢材购销部的合伙人之一，在经营管理中，其他合伙人没有尽到监督管理义务，致使陈土福钢材受骗的损害后果，购销部合伙经营人即陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文对此负有过错，且陈土福基于对阳西县鸿源钢材购销部的信任而发生买卖关系，鸿源钢材购销部是买卖合同的相对人，故其合伙经营人应当承担连带赔偿责任。鉴于陈土福供应的钢材受骗，造成陈土福因无法收回货款而产生的利息损失，陈土福请求按人民银行规定的同期同类贷款利率计算，合理合法，原审法院予以支持。陈土福主张的利息，可参照6个月以内中国人民银行同期同类贷款年基准利率5.60%，即月利率为5.60%÷12个月=4.67‰，从起诉日起计算逾期付款利息，较为合理。据此，陈土福请求陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文、陆康华承担赔偿损失责任，合理合法，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十九条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告陆康华在本判决生效后十日内赔付钢材款198696元给原告陈土福，逾期利息按中国人民银行同期同类贷款月利率4.67‰计算，从2012年9月28日起至付清款时止，给付时间同上。二、对上述赔偿款198696元及利息，由被告陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4274元，由被告陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文、陆康华共同负担。
陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决违反法定程序，应依法纠正。通过审理查明及生效刑事判决书的认定，本案是陆康华通过合同诈骗方式骗取陈土福的财物。根据最高人民法院经济审判庭1990年1月24日《关于个体经营户因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，由于犯罪分子违法犯罪所致的经济损失，应在刑事判决书生效后通过追缴或责令退赔方式来追回受害人的损失，而不再作为经济纠纷案件重复审理，已经受理的民事案件，应从程序上驳回起诉，在启动了追缴或责令退赔程序后，均无法弥补损失的情况下才能提起民事诉讼。陈土福提起本案诉讼时，陆康华已被公安机关逮捕，2013年5月15日被法院以合同诈骗罪判处有期徒刑。一审法院在陆康华合同诈骗刑事案件审结后，未经启动追缴或退赔赃款程序情况，继续本案的审理并作出判决，明显违反上述规定，应予纠正。二、一审法院认定“陈土福基于对阳西县鸿源钢材购销部的信任而发生买卖关系，鸿源钢材购销部是以买卖合同的相对人，故其合伙经营人应当承担连带赔偿责任”，该认定既没有事实基础，也与生效刑事判决认定事实不同。并且一审法院讼因凌乱、归责原因相互矛盾，还存在擅自改变原告诉讼请求问题。阳西县人民法院（2013）阳西法刑初字第64号刑事判决书查明：陆康华以阳西县鸿源钢材购销部名义，多次从上游供货商吴岸峰等人购进钢材，采取只支付部分货款和购进钢材后低价转卖的方法套取现金，并以预交货款优惠供货为诱饵，向下游的客户徐加好等人多次收取预付款后不供货的方法，骗取上游供货商和下游客户的财物。生效的刑事判决已认定陆康华是以阳西县鸿源钢材购销部的名义骗取陈土福的财物，并非正常交易，也不是购销部与陈土福存在真正的钢材交易，而一审判决认定购销部是买卖合同的相对人，显然站不住脚，出现同一法院对同一事实作出两个绝然不同判决认定的错误。一审法院确定本案的案由是合同买卖纠纷，但引用的法律依据却是《中华人民共和国侵权责任法》。一审判决认定鸿源购销部是买卖合同的相对人，故其合伙经营人应承担连带赔偿责任，该认定及归责依据是合同法的法理依据，但判决适用法律的依据没有涉及任何合同法的法律依据。一审法院认定陈炎等合伙人承担连带责任是基于侵权还是基于合伙合同法律关系，让人不解。购销部并非是买卖合同相对人，如果是基于合伙法律关系，购销部合伙人就不存在承担支付货款的民事责任；如果是基于侵权法律关系承担连带责任，但侵权责任归责原则重点是过错，并按行为人的过错大小按比例承担，不能不分责任大小主观认定为“连带责任”。陈土福起诉的案由是“买卖合同纠纷”，诉讼请求也是支付“欠款”，陈土福在诉讼过程中未提出侵权诉讼主张，变更诉讼请求，一审法院在审理过程中也未向双方当事人释明本案适用侵权责任法律关系，违反“变更讼因应依法释明”的法律规定。三、陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文与陆康华基于相互信任而形成合伙关系，陆康华的行为不具有可预见性、预知性，无法进行监督，造成陈土福的损失是因陆康华诈骗行为，陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文没有过错，与陆康华没有共同故意，与陈土福损害后果不存在因果关系。法律法规没有合伙人之间负有相互监管的强制性规定，一审法院以陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文没有尽到监督管理“陆康华的犯罪行为”，致使陈土福钢材受骗，从而认定陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文承担连带赔偿责任依法无据。陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文没有任何过错，不应承担过错责任，应驳回陈土福对陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文诉讼请求。四、刑事判决已经明确认定陈土福被骗金额是19万元，并无利息损失的认定，而一审判决认定陈土福损失198696元及判决支付利息没有事实和法律依据。请求二审法院判令：1、撤销阳西县人民法院（2012）阳西法民初字第1043号民事判决，驳回陈土福的起诉，或撤销阳西县人民法院（2012）阳西法民初字第1043号民事判决第二项，改判决驳回陈土福对陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由陈土福负担。
陈土福二审答辩称，一审判决是在刑事判决之后作出，没有违反刑事优先的原则。本案个体经营人是陈炎，陆康并非是经营人，陆康华诈骗行为的性质与最高人民法院的答复大相径庭。鸿源钢材购销部的老板是陈炎，柯家德是购销部的员工，邓超平是购销部的出纳，陆康华是购销部经理。本案收货单收货人是柯家德，付款人是邓超平，陈土福在交易时不清楚购销部还有包括陆康华在内的四个合伙人，之所以发生交易，完全是基于信赖陈炎和购销部，相信交易的相对人是购销部，而不是陆康华个人。涉及刑事只是陆康华个人的行为，陈土福作为善意第三人，交易时合情合理，应受法律保护，一审法院判决购销部合伙经营人承担连带责任完全正确。请求二审法院驳回陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文上诉请求。
原审被告陆康华述称，与陈土福购买钢材是其个人，阳西县鸿源钢材购销部不知情，与其他合伙人无关。
本院二审审理查明：阳西县鸿源钢材购销部于2009年11月17日登记成立，经营者为陈炎，与邓亚康、李亚养、陈艺文、陆康华合伙经营，陈炎负责购销部管理和钢材采购，陆康华负责销售，柯家德是购销部员工，邓超平是出纳。鸿源钢材购销部因未参加年检于2011年10月17日被吊销营业执照。2012年2月至5月间，陆康华与陈土福通过电话联系，先后7次向陈土福购买钢材，货款共1192120元，其中：2012年2月20日45224元；3月13日207648元；3月29日204298元；4月15日217390元；4月23日230320元；5月11日135372元。4月23日提货单上收货人是柯家德签名，陈土福提供的地磅称重单有三次是在阳西县阳泉150吨数字地磅称重。陆康华收货后销售给客户，2012年2月29日通过邓超平个人帐户付清第一次货款。从2012年3月27日至6月11日，通过自己个人帐户支付948200元给陈土福，其中：3月27日100000元；3月29日70000元；4月10日140000元；4月11日106200元；4月15日50000元；4月15日50000元；4月25日50000元；4月30日100000元；5月5日100000元；5月10日70000元；5月27日60000元；6月11日52000元；尚欠陈土福货款198696元。
2012年6月22日，徐加好向阳西县公安局经济犯罪侦查大队报案，称被陆康华骗人民币80多万元，后又接到张桂富、江宗雄、吴岸峰、劳伟明、杨伟林、梁亚深、陈土福、陈玉宇等人的报案称分别被陆康华诈骗。接到报案后，阳西县公安机关即进行侦查，2012年7月2日，陆康华到公安机关投案，于2012年7月4日涉嫌合同诈骗被公安机关刑事拘留，同年8月10日被逮捕。经公安机关侦查终结，阳西县人民检察院于2013年3月13日向原审法院提起公诉。原审法院经审理查明，2011年至2012年6月间，陆康华在阳西县鸿源钢材购销工作期间，负责组织上游供货商购进各种规格的建筑钢材到阳西县鸿源钢材购销部，批发给周边钢材加工点获取利润。2012年5月至6月间，陆康华以阳西县鸿源钢材购销部的名义，取得对方的信任，多次从上游供货商吴岸峰、杨伟林、戴小花、陈玉宇、陈土福处购进钢材进行批发，采取只支付部分货款和购进钢材后低价转卖方法套取现金，后将现金花光。至案发，陆康华共欠上述供货商货款共250.3268万元。其中欠吴岸峰钢材款88.302万元、欠杨伟林钢材款82.1552万元、欠戴小花30万元、欠陈玉宇30万元、欠陈土福19万元。同年6月21日，陆康华趁到湛江市办理业务之机，关掉客户联系的手机，逃匿躲藏起来。2012年5月至6月间，陆康华以预交订货款优惠供货为诱饵，多次向下游的客户徐加好、江宗雄、周羊三人收取预付款66.2598万元，拖欠不供货。其中收取徐加好7万元、收取江宗雄49.2598万元、收取周羊10万元。原审法院据以查明陆康华的犯罪事实，于2013年5月15日作出刑事判决，以陆康华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币100000元。陆康华不服，向本院提出上诉，本院经审理，确认原审法院认定的事实，因陆康华案发后到公安机关自首，于2013年10月18日改判陆康华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币100000元。
2012年9月28日，陈土福向原审法院提起诉讼，主张2012年4月23日供应56.44吨钢材给陈炎，货款共230320元，由柯家德收货，陈炎收货后仅支付货款31624元，尚欠198696元，请求陈炎支付该货款及利息。提供阳江市江城区汇鑫钢材贸易部提货单、全电子称重记录单，提货单上购货单位注明是陆金华、陈炎，收货人一栏由柯家德签名。因陆康华涉嫌合同诈骗，原审法院中止本案审理，陆康华犯合同诈骗罪刑事判决生效后，原审法院恢复本案审理，依陈土福的申请于2013年10月30日通知追加陆康华、陈艺文、邓亚康、李亚养为共同被告参加本案诉讼。
另查明，陈土福在公安机关侦查陆康华涉嫌合同诈骗时向公安机关提供与陆康华交易的提货单，提货单上购货单位均注明是“陆金华”。二审期间，陈土福供述2012年4月23日提货单上购货单位原只写有“陆金华”，为证实供货给陈炎，后来在提货单上购货单位加上“陈炎”两字，起诉请求陈炎支付货款198696元是与陆康华七次交易欠下的货款。
二审期间，陈炎、邓亚康、李亚养、陈艺文向本院提供如下证据：1、个体户机读档案登记资料，证实阳西县鸿源钢材购销部于2011年10月17日被工商部门吊销营业执照。2、《租地合同》，证实陈炎为成立阳西县鸿源钢材购销部，于2009年与深圳市天田投资开发有限公司签订《租地合同》，租用织贡镇兴华居委会创业路40号开办购销部。购销部被吊销营业执照后，陈炎在阳西工业区另行租用他人的场地自己做生意。陈土福提供如下证据：1、化州市人民法院（2014）茂化法同民初字第2号、（2013）茂化法民二初字第16号民事判决书各一份，证实至2012年6月22日止，陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养与陆康华还处在合伙状态，尚未分伙，陆康华对外经营是代表阳西县鸿源钢材购销部。2、化州市人民法院询问笔录，证明化州市人民法院在审理陈炎诉姚维尚、陈广仙买卖合同纠纷一案中［即（2014）茂化法同民初字第2号］，向陆康华询问，陆康华供述阳西县鸿源钢材购销部是其与陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养合伙经营，该购销部尚未进行清算散伙。3、《个人网银历史流水》单，证实购销部通过邓超平的账户支付过货款给陈土福，陈土福是与购销部发生交易。陈土福还提供《过磅单》、《支付证明》、《提货单》复印件，本院已送达给陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养，后在质证时陈土福主张原件在公安机关，无法提供原件，不作为证据提供。经质证，陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养发表如下质证意见：对于证据1，阳西县鸿源购销部在被吊销营业执照前是合伙经营，之后再没有合伙，化州市人民法院所审理涉案货款是合伙期间产生，并不能证明陈土福的主张。（2013）茂化法民二初字第16号民事判决书认定陆康华从2012年2月起对外借款做生意，陆康华的借款行为与陈炎及购销部无关。对于证据2，因没有原件核对，不予质证。对于证据3，购销部是与陈土福有过一两次交易，相关货款已付清，2012年以后再没有发生过交易，流水单上的付款是支付2011年10月之前的货款，与本案没有关联性。陈土福向原审法院提供2012年4月23日的提货单与二审提供同日的提货单复印件，两张提货单日期、金额一致，但购货单位、票号不同，向原审法院提供的提货单购货单位多了“陈炎”两字，该证据是陈土福伪造的。陈土福发表如下质证意见：对证据的真实性没有意见，租地合同与经营场所登记表不能证明陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养、陆康华已分伙，如果要证明分伙一定要提供分伙协议。吊销营业执照是行政处罚，其主体资格仍然存在，事实上阳西县鸿源钢材购销部被吊销营业执照后仍继续经营到2012年6月底。
二审审理期间，本院曾到广东番禺监狱对陆康华进行询问，陆康华陈述是其自己与陈土福做钢材生意，当客户需要钢材时，其打电话通知陈土福送货，陈土福送货过来过磅后，其就签名，最后一次因不在阳西，叫柯家德代签名。陈土福送来的钢材经过磅后，其直接将钢材送给客户，客户向其支付货款后，其再将货款支付给陈土福，陈土福的货款都是由其支付，陈炎不知道其与陈土福做钢材生意。陈土福送来的钢材有部分在阳西过磅，有部分直接送到客户，在客户处进行过磅。
本院认为，归纳陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养上诉理由和陈土福的答辩意见，本案争议的主要问题是：一、陈土福是否能提起民事诉讼？原审法院对本案进行审理并作出判决是否违反程序？二、陆康华以阳西县鸿源钢材购销部的名义进行合同诈骗造成陈土福的损失，购销部其他合伙人应否承担民事责任？
对于第一问题，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，陆康华因犯合同诈骗罪被法院终审判决有期徒刑11年，并处罚金人民币100000元，而因陆康华非法处置被害人陈土福的财产而使其遭受的物质损失，刑事判决没有判令追缴或责令陆康华退赔，陈土福的物质损失无法得到弥补，陈土福向原审法院提起民事诉讼，原审法院可以受理。陈土福虽在公安机关侦查陆康华涉嫌合同诈骗期间向原审法院提起民事诉讼，但原审法院受理后中止审理，在陆康华涉嫌合同诈骗罪作出终审刑事判决后，恢复审理并作出判决，没有违反程序。
对于第二问题，就本案现有的证据，阳西县鸿源钢材购销部在2011年10月17日被吊销营业执照之后，购销部合伙人至今尚未进行分伙。陈土福与陈炎是老乡，知道陈炎是阳西县鸿源钢材购销部老板，在陆康华案发前，并不知道陆康华是购销部合伙经营人，而本案实际是陆康华与陈土福联系购买钢材，陈土福制作的提货单上购货单位注明都是“陆康华”，货款是陆康华自己通过银行支付给陈土福，邓超平的帐户虽支付过一次货款给陈土福，但并不证明是阳西县鸿源钢材购销部支付货款，且生效的刑事判决认定陆康华以阳西县鸿源钢材购销部名义向陈土福购进钢材进行批发，采取只支付部分货款和购进钢材后低价转卖方法套取现金，后将现金花光，因此陆康华向陈土福购买钢材实际是陆康华自己的行为。陈土福主张与阳西县鸿源钢材购销部发生钢材买卖关系，未能提供充分证据证明。生效刑事判决认定陆康华的行为是犯罪行为，陈土福提供的证据未能证明购销部其他合伙经营人知晓陆康华向其购买钢材，在其他合伙人不知情的情况下认定合伙人对陆康华的犯罪行为未能尽到监督管理义务，致使陈土福的钢材受骗的损害结果，合伙人有过错，进而承担连带赔偿责任，加重合伙人的民事责任。本案中，陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养与陆康华没有共同故意，存在过错，对陆康华的诈骗行为造成陈土福的损失不应承担民事责任，造成陈土福的损失应由陆康华赔付。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，处理不当，应予纠正。陈炎、陈艺文、邓亚康、李亚养上诉理由部分成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持阳西县人民法院（2012）阳西法民初字第1043号民事判决第一项。
二、撤销阳阳西县人民法院（2012）阳西法民初字第1043号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4274元、二审案件受理费4272元，合共8546元由陆康华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国雄
审 判 员 张 正
代理审判员 蔡旻霏
二〇一四年六月二十日
书 记 员 叶宝宁