北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4661号
上诉人（原审被告）：侯宝坤，男，1967年10月11日出生。
委托诉讼代理人：孙源，北京典谟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王誓华，北京典谟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西工科建筑工程有限公司北京分公司，营业场所北京市石景山区实兴东街。
负责人：牛会杰，总经理。
委托诉讼代理人：孙源，北京典谟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京尖端盛达科技有限公司，住所地北京市密云区西大桥路。
法定代表人：刁清，总经理。
委托诉讼代理人：黄炳艺，男，该公司员工。
原审被告：陕西工科建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区西影路。
法定代表人：石建文，董事长。
委托诉讼代理人：焦立铨，男，该公司员工。
上诉人侯宝坤、陕西工科建筑工程有限公司北京分公司（以下简称陕西工科北分公司）因与被上诉人北京尖端盛达科技有限公司（以下简称尖端盛达公司），原审被告陕西工科建筑工程有限公司（以下简称陕西工科公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初7690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人侯宝坤及其委托诉讼代理人孙源、王誓华，上诉人陕西工科北分公司的委托诉讼代理人孙源，被上诉人尖端盛达公司的委托诉讼代理人黄炳艺，原审被告陕西工科公司的委托诉讼代理人焦立铨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侯宝坤、陕西工科北分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回尖端盛达公司的一审诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由尖端盛达公司承担。事实和理由：一审认定的债权成立是错误的，侯宝坤已经向尖端盛达公司支付了全部空调货款。一审认定事实不清，关于涉案空调款销售方没有查清，尖端盛达公司没有出具付款凭证。尖端盛达公司在一审过程中主体身份不适格，并不是本案的债权人。本案款项已经即时结清。
尖端盛达公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的全部诉讼请求，请求维持原判。
陕西工科公司述称，同意上诉人的上诉意见。
尖端盛达公司向一审法院起诉请求：1.侯宝坤给付尖端盛达公司货款192348元及利息损失（自2014年9月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），陕西工科北分公司、陕西工科公司对上述货款承担连带责任；2.案件受理费由侯宝坤、陕西工科北分公司、陕西工科公司负担。
一审法院认定事实：2014年6月20日，陕西工科北分公司将以其名义承包的武警二师食堂维修改造工程转包给侯宝坤，双方签订了协议书。本案庭审中，侯宝坤、陕西工科北分公司及陕西工科公司均承认，侯宝坤系挂靠陕西工科北分公司从事经营活动。尖端盛达公司法定代表人刁清经人介绍到侯宝坤所承接的工程中从事工作。工程施工中，由尖端盛达公司向侯宝坤出售并安装空调23台。安装完毕的时间为2014年9月28日。庭审中，就空调的总价款如何约定，双方陈述不一。尖端盛达公司称约定的总价款（含税）为192348元，如按17%税率计算，不含税价款应为164400元；侯宝坤称约定的总价款（含税）为164400元。另外，2016年6月，尖端盛达公司曾向陕西工科北分公司、陕西工科公司提起诉讼，要求陕西工科北分公司、陕西工科公司给付货款及利息损失，最终法院以原、被告之间没有形成买卖合同法律关系，判决（（2016）京0118民初4241号民事判决书、（2016）京03民终9811号民事判决书）驳回了尖端盛达公司的诉讼请求。
一审法院认为：尖端盛达公司与侯宝坤事实形成的买卖合同，是双方真实意思表示，不违反法律和社会公益，依法成立并生效，双方均应依约履行合同义务。
一、关于是否存在重复起诉的问题
重复起诉必须同时满足三个条件，即前诉与后诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，或后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。虽尖端盛达公司曾向陕西工科北分公司、陕西工科公司提起诉讼，但本案当事人与诉讼请求明显不同于前案，故本案诉讼不构成重复起诉，对陕西工科北分公司、陕西工科公司的此抗辩意见，一审法院不予采信。
二、关于出卖人的身份问题
侯宝坤承认是其与刁清直接联系购进空调的事宜，而刁清系尖端盛达公司的法定代表人。侯宝坤称刁清只是从中帮忙介绍卖家，但其又表示不清楚卖家名称，不符合交易习惯。涉案空调不仅需送货还需安装，从尖端盛达公司购买不等于空调必须由该公司生产，该公司可从其他途径进货再行销售。故尖端盛达公司系空调的出卖人，对侯宝坤提出的其与尖端盛达公司不存在买卖合同关系的辩解意见，一审法院不予采信。
三、关于侯宝坤、陕西工科北分公司及陕西工科公司的责任承担方式问题
侯宝坤挂靠陕西工科北分公司以陕西工科北分公司的名义就武警二师食堂维修改造工程进行施工。现无证据显示尖端盛达公司在出售空调的过程中对侯宝坤的挂靠行为明知。根据相关规定，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。而陕西工科北分公司亦为陕西工科公司的分支机构，故本案中的给付责任应由侯宝坤承担，陕西工科北分公司与陕西工科公司应承担连带责任。
四、关于货款是否给付问题
侯宝坤不能提供支付凭证或付款手续证明其付款义务已履行完毕，且证人李某受雇于侯宝坤，证人张某系李某找来帮忙的，二人均与侯宝坤存在一定的利害关系。李某、张某对侯宝坤已履行付款义务的证言亦存在明显瑕疵，李某对付款的时间、金额、次数均陈述不清，张某称只见到过一次付款，且具体金额、时间均不清楚。故对侯宝坤称已给付货款的抗辩理由，一审法院不予采信。
五、关于货款金额问题
尖端盛达公司与侯宝坤未签订书面的买卖合同。综合一般的口头交易习惯，双方在订立合同时约定的应是最终的交易价格，现侯宝坤认可当时约定的总价款为164400元，而尖端盛达公司称不含税的总价款是164400元。尖端盛达公司并未举证证明双方已约定164400元的基础上再加收17%的税金，尖端盛达公司亦明确表达对空调的实际价值不申请司法鉴定。故一审法院认定，尖端盛达公司与侯宝坤约定的空调总价款应为164400元。
此外，侯宝坤迟延付款确给尖端盛达公司造成损失，尖端盛达公司主张的利息损失并无不妥。综上，对尖端盛达公司要求侯宝坤给付货款164400元及利息损失（自空调安装完毕之日，即2014年9月28日起，至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的诉讼请求，一审法院予以支持；对尖端盛达公司要求陕西工科北分公司与陕西工科公司对上述货款承担连带责任的诉讼请求，一审法院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条规定，判决：一、侯宝坤于判决生效后十日内给付尖端盛达公司货款164400元及利息损失（自2014年9月28日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、陕西工科北分公司、陕西工科公司对上述货款承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，侯宝坤提交以下证据：证据一，侯宝坤在2014年9月份手写账单，提取了五页，证明空调款的支付情况；证据二，调查笔录，向证人李某提取的其手写账，证明空调款是及时结清的；证据三，去丰台区劳动监察大队调取的侯宝坤拖欠施工费的事实，证明侯宝坤已经对刁清等人的施工费支付完毕；证据四，一审密云法院审理的4241号案件的材料，复印了李某的证言，证明施工费尾款已经支付完毕；证据五，4241号案件赵建红的证言，证明空调的验收人是刁清。尖端盛达公司的质证意见是这些证据不属于二审新证据，已经失权。针对证据一，真实性、关联性均不认可。针对证据二，没有公章，真实性不认可。针对证据三，尖端盛达公司确实有刁清带工人要工资的事情，刁清本身就负责劳务这块。针对证据四，李某本人已经到庭进行质证，真实性、合法性、关联性均不认可。李某与侯宝坤是合伙人关系，有利害关系，不认可该证言。针对证据五，真实性认可，证明目的不认可。赵建红的证明实际是他们的猜测，刁清跟金星公司采购后要检验金星公司的空调是否合格，最终的实际验收人是总包方。
二审诉讼中，侯宝坤和陕西工科北分公司还向本院提交中润祥和机械设备有限公司出具的情况说明及委托书一份意图证明尖端盛达公司提交的北京金星制冷设备安装工程有限公司出具的销售证明公章为虚假。
二审诉讼中，侯宝坤申请对北京金星制冷设备安装工程有限公司（以下简称金星公司）出具的《销售证明》落款处加盖公章的真实性，及侯宝坤亲笔书写的流水账本的形成时间进行鉴定。侯宝坤还申请本院调取尖端盛达公司关于涉案23台空调款的垫资证据，及北京中润祥和机电设备有限公司于2014年9月13日销售的3套KFRD-120QW海尔空调的付款人及付款方式情况。
二审诉讼中，本院前往北京中润祥和机电设备有限公司核实情况，该公司工作人员向本院表示对本案涉及的显示是由北京中润祥和机电设备有限公司出具的三张发票的真实性认可，并表示发票是金星公司要求我公司开具的，是金星公司业务员拿走的。其公司与金星公司都属于海尔空调经销商，经常互相调货，经常有抵账情况、抵货情况，本案涉及时间太长，无法确定该笔款项是怎样支付的，但从账面上看这笔帐确实已清。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，各方当事人对于诉争的23台空调已经送到并安装完毕并无异议，作为买方，侯宝坤主张未与尖端盛达公司成立买卖关系，但其无法说清楚空调具体的卖方。侯宝坤承认是其与刁清直接联系购进空调的事宜，侯宝坤亦主张货款已经全部支付给刁清一方，而刁清系尖端盛达公司的法定代表人。尖端盛达公司的经营范围也包括销售制冷设备及制冷设备的装修。结合上述情况及本案证据综合分析，一审法院认定尖端盛达公司是本案买卖合同的出卖人并无不当。
对于货款是否给付的问题。侯宝坤主张空调款项已经结清，应当对此承担举证责任。至本案二审庭审程序结束，侯宝坤不能提供支付凭证或付款手续、收款人收条等凭证证明其付款义务已履行完毕，其提供的证人证言均与侯宝坤存在一定的利害关系。且经本院审查笔录，相关证人的对侯宝坤已履行付款义务的证言亦存在一审法院所述的明显瑕疵，不足以采信。侯宝坤二审中提交的付款证据主要系自己和证人李某自己的流水账记录及书面证言，这些证据不足以证明空调款项已经确实给付。侯宝坤应当承担举证不能的不利后果，本院对其已经付清空调款项的主张不予采信。
侯宝坤二审中提出对自己所写的流水账的形成时间进行鉴定，本院对此认为：在没有其他确实付款凭证佐证的情形下，仅凭债务人自己所记录的流水账不足以证明尖端盛达公司收到了涉案款项。本院认为该鉴定的启动并非必要，对侯宝坤的申请不予准许。对于上诉人二审中提出的对金星公司公章的鉴定申请，本院对此认为：根据各方当事人的陈述情况和其他在案证据可以认定尖端盛达公司系涉案空调的出售方，且根据本院对北京中润祥和机电设备有限公司的询问，该公司表示发票系按照金星公司业务员要求出具，该公司表达的内容亦与金星公司出具的销售证明的有关内容相吻合，且金星公司并非本案当事人，在此情形下，本院认为没有必要启动鉴定程序。对于上诉人提出的其他调取证据申请，本院认为并无调取必要，且其在一审诉讼中亦未提出调取申请，本院对此均不予以准许。
就民事责任的承担，侯宝坤挂靠陕西工科北分公司以陕西工科北分公司的名义就武警二师食堂维修改造工程进行施工。现无证据显示尖端盛达公司在出售空调的过程中对侯宝坤的挂靠行为明知。根据相关规定，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。而陕西工科北分公司亦为陕西工科公司的分支机构，故本案中的给付责任应由侯宝坤承担，陕西工科北分公司与陕西工科公司应承担连带责任。一审法院对责任认定正确，应予维持。
综上所述，侯宝坤、陕西工科北分公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决适当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3589元，由侯宝坤、陕西工科北分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
审 判 员 程 磊
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 王博文
书 记 员 崔浩然