浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第138号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱央丹。
委托代理人：商树祥，浙江近山律师事务所律师。
委托代理人：丁国强，浙江近山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：慈溪市慈商财富中心国际购物广场有限公司。
法定代表人：翁晚芝。
委托代理人：郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
上诉人朱央丹因与被上诉人慈溪市慈商财富中心国际购物广场有限公司（以下简称购物广场公司）租赁合同纠纷一案，因不服浙江省慈溪市人民法院于2015年1月12日作出的（2014）甬慈民初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年12月、2010年9月，慈溪市工业品批发市场经营服务有限公司（以下简称工批公司）分别与保利影业投资有限公司（以下简称保利公司）、沃尔玛（浙江）百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）签订租赁合同各一份，约定保利公司及沃尔玛公司租赁工批公司开发的购物广场部分房产，用于经营影院和超市。2010年9月27日、11月8日，工批公司取得购物广场项目的建设工程规划许可证、建设工程规划核实确认书。2012年5月25日，购物广场项目通过结构工程中间验收，验收结论为合格。2013年1月12日，原、被告签订商铺租赁意向书一份，约定原告承租购物广场第三层3-17、3-23、3-24号商铺，原告应向被告支付意向金10000元并于2013年6月1日前与被告签订租赁合同。同日，原告向被告支付了意向金10000元。2013年4月19日，被告与案外人熊华及工批公司签订商铺租赁协议一份，约定熊华将其购买的购物广场第三层3-23、3-24号商铺出租给被告，同时约定被告有权转租。2013年4月20日，被告与案外人史艾艾及工批公司签订商铺租赁协议一份，约定史艾艾将其购买的购物广场第三层3-17号商铺出租给被告，同时约定被告有权转租。2013年7月17日，原、被告（原告为乙方，被告为甲方）签订租赁合同一份，合同约定，乙方承租购物广场第三层3-17、3-23、3-24号商铺；租赁期限为2013年8月10日至2016年12月31日；其中2013年8月10日至2013年9月10日为装修免租期，计租日为装修免租期届满后次日或者购物广场统一开业日，以两个日期中迟到者为准；甲方实施统一开业日，甲方根据商场情况确定开业时间，最晚不得晚于2013年12月31日，乙方根据甲方规定的开业时间开业；租金按年支付，第一期租金为100800元，从第二个租赁年度起，当年租赁年度的租金比前个租赁年度的租金递增5%，乙方提前30日向甲方交纳租金；乙方在租赁物内从事童装拉比等品牌经营项目；为保证购物广场整体开业进度，乙方承诺按甲方通知进场时间进入租赁物开始装饰、装修，乙方须在进场日签署进场确认单；甲方保证租赁物在进场日已满足基本的装修、装饰条件，确保乙方可以顺利进场装修；乙方进场日定于2013年8月10日，乙方不得以任何理由拖延进场时间；乙方在签订合同之日应向甲方支付5000元经营保证金，如乙方无违约行为，合同终止满半年后，甲方退还保证金，若乙方在租赁经营期间违约，则甲方可根据本合同及其附件条款从经营保证金中扣款；自进场日起，乙方应当按照甲方的相关收费标准支付租赁物所发生的能源费用，乙方向甲方交纳能源费用，公共部分能源费用按每平方米每月10元计算，第一期能源费用合计5040元，在本合同签订时与租金同步缴纳，其余各期按每平方米每月10元，与租金同步缴纳；如乙方迟延交纳合同项下各项费用的，原告每日应当向被告支付相当于欠费金额1%的迟延履行违约金，延迟超过7日，甲方有权解除合同并要求赔偿损失；由于乙方违约导致合同终止的，则违约方向守约方支付第一期租金标准6个月的租金作为违约金；合同另对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约支付了第一期租金100800元、经营保证金5000元以及第一期能源费用5040元。2013年9月17日，沃尔玛公司向工批公司发送《解除房屋租赁协议的通知》一份，要求解除沃尔玛公司与工批公司签订的租赁合同。2013年9月29日，慈溪市人民政府就购物广场项目开业相关事宜召开协调会议，对相关事项进行了议定。2013年9月27日，购物广场项目通过特种设备检验，同年9月30日，该项目通过消防验收、取得消防安全检查合格证，同日，慈溪市建筑安装工程质量监督站出具了被告地下室及一到五层裙房验收合格的证明。2013年9月22日，被告向原告发送通知一份，通知原告购物广场将于2013年10月1日开始营业，要求原告进场装修并于10月1日开始营业。原告收到通知后向被告发送回复函一份，认为因被告尚未领取营业执照、尚未通过消防验收、沃尔玛公司未入驻购物广场，原告为避免损失，无法开张营业。2013年9月30日，被告以顺丰快件的方式按原告在租赁合同中预留的地址向原告发送函件一份，告知原告购物广场将于2013年10月1日开业，要求原告抓紧进场营业，但函件被退回。2013年12月9日，被告再次以顺丰快件的方式按原告在租赁合同中预留的地址向原告发送通知一份，通知原告购物广场已于2013年10月1日营业，要求原告于2013年12月23日前完成进场装修并营业，快件被签收。2013年9月30日、10月1日，被告均在《慈溪日报》上刊登购物广场将于10月1日营业的通告。截至起诉日，原告仍未进入租赁商铺进行装修、经营。另查明，在招租过程中，工批公司及被告通过招商手册、商业广告、楼层平面图、视频播放、室外广告牌等方式向公众作出关于沃尔玛公司、保利公司等主力店入驻购物广场的广告宣传。
原审原告朱央丹于2014年9月25日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审原、被告于2013年7月17日签订的合同编号为130062号的租赁合同；2.原审被告返还原审原告租金100800元、经营保证金5000元、能源费用5040元，合计110840元；3.该案诉讼费用由原审被告承担。原审被告购物广场公司于2014年10月15日提起反诉，请求判令：1.解除原审原、被告于2013年7月17日签订的编号为130062号的租赁合同；2.原审原告赔偿原审被告因合同终止的经济损失50400元；3.该案本诉、反诉诉讼费用由原审原告承担。
原审法院审理认为：本案本诉部分争议焦点为：一、被告所作的有关沃尔玛公司、保利公司入驻购物广场的商业广告宣传是否构成商铺租赁合同的要约。二、因沃尔玛公司、保利公司最终未能入驻购物广场，被告对已签订商铺租赁合同的承租方即原告是否构成违约。本案反诉部分争议焦点为：一、原告租赁商铺的计租日应从何时开始。二、原告不进场装修营业，并拒交第二期租金的行为是否构成违约。
就本诉争议焦点而言，被告关于沃尔玛公司、保利公司等入驻购物广场的广告宣传不构成签订租赁合同的要约。因沃尔玛公司、保利公司未能入驻购物广场，被告并不因此对承租方即原告构成违约。理由如下：一、原、被告之间签订的系商铺租赁合同。双方在协商签订合同时，沃尔玛公司、保利公司是否入驻的因素会对租赁合同的订立及租金的高低产生一定影响，但这些因素只是原告作为自身商业营利大小的考量方面，而不是作为签订商铺租赁合同的主要条款内容之一。否则，则应当将被告确保沃尔玛公司、保利公司入驻购物广场作为租赁合同的条款之一加以明确。但本案中，原、被告所签合同并未将上述内容明确列入合同条款之中；二、店铺经营受多种因素影响，而存在诸多风险。因所承租的商铺外部的环境变化很可能使经营者获利大增或发生亏损，但这些均不是可以主张出租方违反租赁合同约定的借口。就本案原、被告所涉租赁商铺而言，购物广场本身地处本市329国道与新城大道交叉口，紧邻商业活动繁忙的商都，地段较好、客流量较大，这些均是经营户是否承租被告商铺的诸多因素。而原告在履行商铺租赁合同中将沃尔玛公司、保利公司是否入驻购物广场作为判断被告是否违反租赁合同中的条件，系过分扩张了合同中被告方的义务；三、本案为租赁合同纠纷，在法律适用上，应严格依照《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规中有关租赁合同的规定精神执行。被告关于沃尔玛公司、保利公司的宣传仅仅是被告针对租赁物外部环境的宣传，是希望有租赁商铺的经营者向其发出承租要约的意思表示。只是要约邀请，而不是要约。因为该内容并未载入租赁合同，作为合同的条款制约双方，该广告宣传的内容并不符合要约，故不能视为要约；四、根据《合同法》第二百一十六条的规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”此系出租人的主要义务，承租人的主要合同目的为租赁物的取得和正常使用，被告已经按约提供租赁物给原告，不存在违约；五、被告基于其与沃尔玛公司、保利公司签订的租赁合同所作的广告宣传系客观真实，并不存在虚假宣传的情形，故该广告宣传实系客观事实的描述，相比租赁合同要约内容的确定性及法律意义上的拘束性而言，应理解为要约邀请。
就反诉争议焦点一而言，根据合同约定，“2013年8月10日至2013年9月10日为装修免租期。计租日为装修免租期届满后次日或者购物广场统一开业日，以两个日期中迟到者为准；甲方实施统一开业日”，“乙方承诺按甲方通知进场时间进入租赁物开始装饰、装修，乙方须在进场日签署进场确认单；甲方保证租赁物在进场日已满足基本的装修、装饰条件，确保乙方可以顺利进场装修；乙方进场日定于2013年8月10日”。而原、被告对上述合同条款约定的计租日的确定存在分歧，被告主张本案装修免租期届满时间为2013年9月30日，统一开业日为2013年10月1日，故计租日应为2013年10月1日。原告认为虽然被告曾于2013年9月22日向原告发送要求原告立即进场装修的通知，但因被告取得消防合格证的时间为2013年9月30日，原告不能在消防验收未通过的情形下进场装修。而被告在通过消防验收后也未能按照合同约定再次向原告发送进场装修通知，故本案计租日应以原告实际营业日为准。《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据上述规定可推知，未经竣工验收、消防验收的房屋不具备交付使用条件，因购物广场于2013年9月30日才竣工验收合格并取得消防合格证，故被告在2013年9月22日向原告发送的通知违反了《消防法》、《建筑法》的强制性规定，为无效通知。被告后于2013年9月30日再次向原告发送要求原告进场装修营业的通知，虽然该日的邮件被退回，但根据租赁合同约定，应以投邮后第七日为原告收悉日，故该院推定2013年10月7日为邮件原告收悉邮件的时间。根据原、被告在租赁合同中约定装修免租期为一个月的事实，该院酌定2013年11月6日为装修免租期届满之日。据此，计租日为2013年11月7日。关于反诉争议焦点二，因本案租赁合同第一个租赁年度的起止时间应为2013年11月7日至2014年11月6日，第二个租赁年度的起止时间应为2014年11月7日至2015年11月6日，第二个租赁年度租金应提前一个月即2014年10月8日支付。原告在被告发出进场装修营业的通知后，并未进场装修，相反于2014年9月25日向该院起诉要求解除合同，原告的行为已经明确表示在履行期限届满之前，其已不再继续履行合同的意思。原告显然已构成违约，故被告有权解除合同。
原审法院认为：原、被告之间签订的租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定享有权利、履行义务。因被告关于沃尔玛公司、保利公司入驻购物广场等消息所做的商业广告并不构成原、被告签订商铺租赁合同的要约，故原告以沃尔玛公司、保利公司未入驻购物广场导致其合同目的落空作为解除合同的理由并不能成立。原告在第一个租赁年度内未对租赁商铺进行装修并入驻营业，且于第二个租赁年度开始之时，拒绝支付相关租金，反而向该院起诉要求解除合同，其以行为明确表明不愿意继续履行租赁合同项下的主要义务，已构成违约，被告有权解除合同并要求原告承担相应违约责任。故对被告反诉要求解除合同的诉请，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告已经按合同约定通知原告进场装修、营业，但原告却并未实际装修、进场营业，此系原告自身处置租赁商铺的行为，而并不能要求被告返还已付租金。故对原告要求被告返还第一期租金100800元的诉请，不予支持。根据合同约定，若乙方在租赁经营期间违约，则甲方可根据本合同及其附件条款从经营保证金中扣款，因原告已构成违约，被告根据合同约定可以从经营保证金中扣款。对原告要求被告返还5000元经营保证金的诉请，不予支持。对于原告同时要求被告返还能源费用，因该能源费用系与租赁商铺相关的公共部分产生的能源费用，购物广场已于2013年10月1日正式开业运营，故该部分能源费用已经实际产生，且根据租赁合同约定应由原告等承租户承担，原告主张被告返还能源费用5040元，于法无据，不予支持。根据合同第19.4条约定关于“乙方违约导致合同终止的，则违约方向守约方支付第一期租金标准6个月的租金作为违约金”的约定，因原告违约导致合同解除，故应向被告支付第一期租金标准6个月的租金即50400元，因双方约定因原告违约造成的损失或相应的违约金可以从经营保证金5000元中扣除，故原告还应向被告支付45400元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（二）款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）朱央丹与被告（反诉原告）慈溪市慈商财富中心国际购物广场有限公司于2013年7月17日签订的编号为130062号的租赁合同；二、驳回原告（反诉被告）朱央丹其余本诉诉讼请求；三、原告（反诉被告）朱央丹于本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）慈溪市慈商财富中心国际购物广场有限公司违约金45400元；四、驳回被告（反诉原告）慈溪市慈商财富中心国际购物广场有限公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费2”420元，由原告（反诉被告）朱央丹负担，反诉案件受理费1060元，由原告（反诉被告）朱央丹负担935元，由被告（反诉原告）慈溪市慈商财富中心国际购物广场有限公司负担125元。
宣判后，原审原告朱央丹不服，向本院提起上诉，称：慈溪市规划局出具的“浙江省建设工程规划核实确认书”的时间为2013年11月18日，宁波市公安局消防支队出具的“建设工程消防验收意见书”和慈溪市建筑安装工程质量监督站出具的“证明”均在此之前，违反了《城乡规划法》第四十五条之规定，被上诉人违反合同约定，原审认定事实错误，判决不当。请求二审法院依法改判。
被上诉人购物广场公司答辩称原判正确，请求维持原判。
各方在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。上诉人在第一个租赁年度内未对租赁商铺进行装修并入驻营业，且于第二个租赁年度开始之时，拒绝支付相关租金，并起诉要求解除合同，其以行为明确表明不愿意继续履行租赁合同项下的主要义务，已构成违约。现双方均要求解除合同，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人未对商铺装修、进场营业，系其自身处置租赁商铺的行为，但在合同解除前对占用的商铺应按约支付租金等有关费用并承担合同约定的违约金。至于上诉人上诉提出的违反《城乡规划法》第四十五条规定问题，系工批公司与案外人熊华、史艾艾之间的法律关系问题，非本案处理范围。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2517元，由上诉人朱央丹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 钟康树
代理审判员 张颖璐
二〇一五年四月二十三日
代书 记员 桂红艳