浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终03226号
上诉人（原审被告）：沈世貌。
委托代理人：陈如文，浙江浙信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰祥鸿。
被上诉人（原审被告）：苏中鹏。
委托代理人：周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈思然。
委托代理人：曾伟，浙江瓯南律师事务所律师。
委托代理人：林万如，浙江瓯南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋加鹏。
被上诉人（原审被告）：温作佑。
被上诉人（原审被告）：蒋加普。
被上诉人（原审被告）：蒋加齐。
被上诉人（原审被告）：郑有珠。
被上诉人（原审被告）：郑有龙。
被上诉人（原审被告）：蔡景平。
被上诉人（原审被告）：林宜满。
被上诉人（原审被告）：郑乃寒。
被上诉人（原审被告）：蔡运井。
被上诉人（原审被告）：姜继高。
上述十一位被上诉人的共同委托诉讼代理人：章仁义，浙江浙瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告�：蒋加钏。
上诉人沈世貌因与被上诉人兰祥鸿、苏中鹏、陈思然、蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高、蒋加钏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苍南县人民法院（2015）温苍民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
沈世貌上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人兰祥鸿的诉讼请求。事实和理由：一、原判审理程序错误，违反不告不理原则，其判决结果超出兰祥鸿的诉讼请求，剥夺了沈世貌的辩论权利。“连带赔偿责任”与“赔偿责任”属于两个法律关系，基于不同的事实，其责任主体也不同。兰祥鸿一审诉讼请求系由陈思然承担赔偿责任，蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高、蒋加钏等十二位房东（以下简称诸房东）和苏中鹏及沈世貌对此承担连带赔偿责任，但原审法院却判决沈世貌向兰祥鸿直接承担赔偿，这项判决显然严重违反审判程序，应当予以撤销。二、原判实体部分也存在错误。1、赔偿主体错误。诸房东是建筑物整体的所有人、管理人，苏中鹏作为承包人是包括模板在内的建筑物、构筑物的管理人、使用人。故本案的侵权赔偿主体应当系诸房东和苏中鹏。2、赔偿责任划分错误。本案为建筑物、构筑物坠落伤人案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，应适用过错推定的举证责任倒置原则。故诸房东和苏中鹏应就自己没有过错承担举证责任，否则就应承担侵权责任。另根据《最高人民法院�身损害赔偿司法解释适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人应就其选人、指示、管理等过错承担赔偿责任。故诸房东和苏中鹏作为定作人也应承担本案的侵权赔偿责任。而沈世貌是接受苏中鹏的管理指示在不知情也无法获悉的情况下进行施工作业的，对本案损害事故的发生并没有过错，故不应承担赔偿责任。
苏中鹏辩称，一、沈世貌的上诉事实和理由均不能成立，特别是沈世貌认为诸房东和苏中鹏系建筑物的所有人、管理人和使用人，也是模板的管理人、使用人，是本案的侵权责任赔偿主体，这是错误的。1、诸房东和苏中鹏之间系劳务承包关系，而不是建筑承包关系。2、苏中鹏和沈世貌之间也系劳务承包关系，所有的模板都是沈世貌自己带的，使用完毕后，也是由沈世貌自行拆除并归沈世貌所有的。沈世貌是模板的实际所有人、管理人和使�人。3、涉案房子还在建筑中，不存在所有权和使用权，而只有管理义务。各分包人需要对自己完成的工程承担保管义务。故本案的侵权主体是沈世貌。一审法院系根据侵权法的规定进行判决，苏中鹏不需要承担连带责任。二、沈世貌未尽安全保护义务，主观上有过错。从《模板合同书》看，沈世貌必须严格执行技术规范和安全规范，安全由沈世貌负责，苏中鹏这方不承担任何责任。这证明了本案安全义务管理人系沈世貌，而不是苏中鹏。沈世貌上诉称一楼在浇水泥，三楼看不见，这是不可能的，苏中鹏也没有要求沈世貌同时施工，并且完全可以叉开施工。更何况，模板在三层楼面上，不在空中。故沈世貌称自己没有过错的理由不能成立。
陈思然辩称，一、原判认定苏中鹏将地面混凝土浇筑工程分包给陈思然，继而认定兰祥鸿受雇于陈思然，该法律关系认定属于事实不清，证据不足。1、原判认定该法律关系的主要依据是两位证人证言，但两位证人证言均无法证明陈思然是地面混凝土浇筑项目的承包人。2、苏中鹏称自己与陈思然之间是劳务承包关系，也缺乏证据证明。陈思然和兰祥鸿一样都受雇于苏中鹏。二、即使陈思然与兰祥鸿形成劳务关系，则陈思然对兰祥鸿的受伤也没有明显过错，原判确定由陈思然承担90%的赔偿责任，明显过高。三、原判既然认定苏中鹏和诸房东存在选任过失，但并没有划清苏中鹏、诸房东和陈思然的具体责任，确定各自赔偿的比例，以减少诉累。因此，陈思然在本案中不应当予以赔偿。
蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高辩称，侵权责任法第八十五条不应适用于本案，即使适用，沈世貌也应当对其侵权承担赔偿责�。侵权责任法第十条不适用于本案，即使适用，诸房东已经将工程发包，故也不需要承担赔偿责任。
兰祥鸿向一审法院起诉请求：被告陈思然赔偿兰祥鸿各项损失合计2087840元（已扣除已支付的165000元），其他被告对陈思然应付的赔偿款承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年5月3日，原告兰祥鸿受雇于被告陈思然至苍南县灵溪镇××小区××幢工地从事地面混凝土浇筑工作，双方口头约定的工资为每天160元。2014年5月7日9时许，原告在为混凝土表面磨光时，被工地三楼掉落的木板砸中头部受伤。事故发生后，原告先后被送至苍南县中医院、温州医科大学附属第一医院、苍南县人民医院、上海市第六人民医院等医疗机构就医，共住院60天，伤情诊断为：头部外伤、头皮血肿，颈椎骨折、颈髓损伤伴不全瘫、脊髓半切综合症、C3/4不稳等损伤。2015�11月10日，温州市医科大学司法鉴定中心鉴定认为：原告颈髓损伤伴不全瘫、脊髓半切综合症、C3/4不稳等损伤与2014年5月7日被重物砸伤头颈部之间存在直接因果关系，外伤系主要作用，参与度建议75%；原告因重物砸伤头颈部致颈髓损伤术后遗留四肢瘫，其损伤后遗症构成人体损伤三级伤残，外伤参与度建议75%；原告评定为二级护理依赖；原告的合理医疗费用为99450.22元。另查明，2013年5月22日，苍南县人民政府下发《关于同意蒋加鹏等12户12间拆迁安置建房用地的批复》（苍政地[2013]80号），同意行政划拨国有土地使用权给被告蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高等12户按规划拆迁安置建房12间（公寓式），用地总面积1286.39平方米，建筑占地面积549.12平方米（包外墙），建筑层数为5层，总建筑面积不得超过2910.34平方米，土地坐落于苍南县灵溪镇××小区××幢。2013年8月20日，苍南县住房和城乡规划建设局针对该个人公寓式住宅项目颁发了建设工程规划许可证。被告苏中鹏承包了该项目的房屋建设工程（以下简称涉案工程），并将模板工程分包给被告沈世貌，将地面混凝土浇筑工程分包给被告陈思然。模板由被告沈世貌提供，负责搭建并拆除。案发时，模板拆除与地面混凝土浇筑同时进行，原告系被模板拆除过程中掉落的木板砸伤。事故发生后，被告陈思然、沈世貌、苏中鹏分别为原告兰祥鸿垫付了医药费人民币65000元、10000元、90000元。另查明，1.原告的户籍性质为农业家庭户；2.2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元，农村居民人均可支配收入19373元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间�成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告陈思然作为雇主，其对雇员即原告的施工活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但其既未提供足够的安全生产条件，也未尽到安全提示义务，致使原告被高处坠落的木板砸伤，具有明显过错；另一方面，原告作为完全民事行为能力人，已有一定混凝土浇筑作业经验，其在未采取必要安全防护措施的条件下施工，自己也未尽到相应安全注意义务，对自身损害的发生也存在一定过错，故原告对自身损害也应承担相应责任。综合本案事故的起因、双方的过错程度等，法院酌情确定由被告陈思然承担90%的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。该法第二条、第八十三条第三款规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守本法；本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。但参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，农民自建低层住宅应指二层（含二层）以下的房屋。本案中，被告蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高的在建房屋建筑层数为5层，系在城镇规划区内国有土地上的建房，不属于农民自建低层住宅之情形，故应受《中华人民共和国建筑法》的调整，即涉案房屋需要由具备相应建筑资质的单位承建。本案被告苏中鹏、陈思然、沈世貌均不具备相应资质或者安全生产条件，对此被告苏中鹏、蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高均应当知道，被告蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高将涉案工程发包给无相应建筑资质的被告苏中鹏承包施工，被告苏中鹏再将工程分包给没有相应资质的被告陈思然、沈世貌，均有选任过失。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告受伤的事故，系在�筑活动中发生的因不当施工造成提供劳务人员人身损害的事故，显然属于安全生产事故。因此，被告蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高、苏中鹏均应与被告陈思然承担连带赔偿责任。《模板合同书》中相关安全责任的约定对原告并不具有约束力。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该法第二十六条同时规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案被告沈世貌作为模板的所有人在无防护网等安全防护情况下，开展其承包的模板工程施工作业，未注意安全防范，致使木板掉落砸伤原告，且未�证明自己无过错，应当承担侵权责任。本案原告在进行混凝土面磨光作业时，未采取必要安全防护措施，未尽到相应安全注意义务，故其对本次事故的发生亦负有一定过错。综合原告与被告沈世貌的过错程度及实际案情，法院酌情确定被告沈世貌对原告的损失承担90%赔偿责任。本案是第三人造成雇员人身损害的事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。该规定是为了最大程度保护受害雇员合法权益，让雇员受损权益能得到更全面及时救济，亦强调了雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，符合社会正义价�取向。雇主责任与侵权第三人的责任是基于不同发生原因，属于不同的法律关系，为不真正连带责任。雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，如一方全部承担了对受害雇员的人身损害赔偿责任，另一方对受害雇员的赔偿责任则消灭。因此，在原告损失未获得全部赔偿前，原告可以请求相对雇佣关系为第三人的沈世貌承担责任，也可以请求雇主陈思然承担责任。虽然原告是基于提供劳务者受害责任求偿，但第三人的侵权行为是根本原因，第三人应负终局责任，为贯彻最大程度保护受害雇员合法权益的法治精神，减少当事人讼累，法院对第三人责任予以一并处理。另外，关于被告陈思然认为其与原告一起受雇于被告苏中鹏，不应承担任何责任的主张，被告苏中鹏认为与业主是劳务承包关系，不应承担责任的主张，被告沈世貌认为对事故发�不具有过错的主张，以及陈思然、苏中鹏、沈世貌关于具体责任分配的答辩，均没有事实和法律依据，不予采纳。经审查，原告兰祥鸿的赔偿项目和金额为：医药费74640.17元（99450.22元+70元=99520.22元，再乘以75%参与度），护理费580464元（因原告经鉴定需二级护理依赖，则护理费需按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元/年×20年×0.8系数计算为773952元，再乘以75%参与度），住院伙食补助费1800元（30元/天×60天），误工费73021.84元（自事故发生日起算至定残前一日计551天，鉴于原告无固定收入，法院依据2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48372元标准计算为48372元/年÷365天×551天=73021.84元），交通费酌定为3500元，住宿费为564元，营养费酌情确定5000元，残疾赔偿金232476元（2014年浙江省农村居民人均可支配收入19373元/年×20年×80%=309968元，再�以75%参与度），后续医疗费为10000元（关于后续治疗费用原告未提供相关证据，但后续治疗确有必要，法院暂酌定10000元，不足部分原告另行主张），辅助器具费698元，鉴定费不予支持，被扶养人生活费不予支持，上述损失合计982164.01元。扣除原告承担的10%责任份额，被告应赔偿金额为883947.61元，综合原、被告双方过错程度及原告伤残等级等因素，精神损害抚慰金酌定为35000元，应赔偿总金额为918947.61元。被告陈思然、苏中鹏、沈世貌已经垫付的165000元依法予以扣除，最终应赔偿金额为753947.61元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第八十五条，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九�、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告陈思然于判决生效后十日内赔偿兰祥鸿753947.61元；二、被告苏中鹏、蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高对被告陈思然应付款项负连带赔偿责任；三、被告沈世貌于判决生效后十日内赔偿兰祥鸿753947.61元；四、驳回兰祥鸿其它诉讼请求。如兰祥鸿已收到753947.61元赔偿款，则免除其余的给付义务。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23503元（原告申请缓交），由原告负担12163元，被告陈思然、苏中鹏、沈世貌、蒋加鹏、温作佑、蒋加普、蒋加齐、蒋加钏、郑有珠、郑有龙、蔡景平、林宜满、郑乃寒、蔡运井、姜继高负担11340元。原、被告各自缴纳的鉴定费用各自负担。
本院二审期间，当事人均没有向本院提交新的证据。根据《模板合同书》等证据及当事人一、二审审理中的有关陈述，可以认定苏中鹏系涉案工程的承包人。苏中鹏称涉案工程是姜继高、郑有龙与其一起合伙承包，因当事人关于该则事实存在争议，且不影响本案二审结果的处理，故本案对此不作出直接认定。原判认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，兰祥鸿系在受雇于陈思然的雇佣活动中遭受人身损害，且本案存在诸房东和苏中鹏等人将涉案工程分别发包和分包给不具有相应资质的陈思然和沈世貌等事实，故原审法院判决陈思然承担赔偿责任及苏中鹏承担连带责任，符合法律规定。原审法院判决诸房东对陈思然应付款项负连带责任，因诸房东没有提起上诉，故本院对此不予变动。关于沈世貌的责任承担�题。根据上述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的工伤，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。鉴于本案一审已经追加沈世貌为共同被告，当事人一审提供的证人证言、证明、照片及《模板合同书》等有关证据及相关陈述可充分证明沈世貌存在侵权事实，沈世貌在一审审理中也已就本案侵权事实及过错责任等有关情况进行抗辩和辩论，故沈世貌关于一审法院的审判程序违法和剥夺了其辩论权利等理由不足，本院不予采纳。原判认定沈世貌侵权的事实清楚，结合兰祥鸿在一审审理中明确表示沈世貌等当事人的责任具体如何承担由法院判决的意见，原审法院一并判决沈世貌直接赔偿兰祥鸿损失，并无不当。根�《模板合同书》的约定及苏中鹏、诸房东的抗辩意见，模板工程已经分包给沈世貌负责实施，沈世貌作为模板工程的分包人负有该分项工程的安全防范和注意义务，应对发生的工伤负责，况且沈世貌还是砸伤兰祥鸿的木板的所有人，故本案认定沈世貌承担侵权赔偿责任的依据充分。原判确定沈世貌承担90%赔偿责任，已综合考虑沈世貌、兰祥鸿分别在安全防范和安全注意等方面的过错情况，比例得当，本院不予变动。关于原判认定的各赔偿项目及相应金额，沈世貌上诉对此没有提出实质性异议，其余当事人对此没有提起上诉，本院审查后予以确认。综上，沈世貌的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。如兰祥鸿从陈思然、苏中鹏、沈世貌及诸房东处收到的赔偿款总额已满753947.61元，则免除陈思然、苏中鹏、沈世貌及诸房东任何一方向兰祥鸿继续赔偿（�付）的义务。陈思然、苏中鹏和诸房东分别履行赔偿责任或连带赔偿责任后，如对赔偿款的追偿及赔偿责任（金额）的最终分担仍存在纠纷，应另行通过起诉等合法途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费11339元，由沈世貌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年九月三日
书 记 员 梁芳芳