江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00452号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人张克勤，江苏沁园春律师事务所律师。
委托代理人戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾海兵。
原审被告张建林，男，汉族。
原审被告李建大，男，汉族。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人尤力人，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安保险无锡分公司）因与被上诉人顾海兵、原审被告张建林、李建大、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人保无锡市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜丁民初字第0382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾海兵一审诉称：2013年1月5日，李建大驾驶苏B×××××轿车与其骑行的自行车发生碰撞，造成其受伤，车辆损坏的交通事故。交警部门认定其与李建大分别承担事故的同等责任。苏B×××××轿车登记车主为张建林，该车在人保无锡市分公司投保了交强险，在平安保险无锡分公司投保了商业三者险。双方就赔偿事宜未达成一致意见，故诉至法院请求判令本起事故造成其的损失：医疗费97634.86元、营养费1476元、住院伙食补助费1476元、护理费7200元、误工费25200元、残疾赔偿金52060.8元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、财产损失3000元，合计196047.66元，该款由人保无锡分公司在交强险限额内赔偿104460.8元，余款的70%计64110.8元由李建大、张建林承担，该款由平安保险无锡分公司在商业三者险限额内赔偿；2、本案诉讼费用、鉴定费用由张建林、李建大、人保无锡市分公司、平安保险无锡分公司承担。
李建大、张建林一审辩称：对交通事故发生的事实及责任认定没有异议，对肇事车辆在人保无锡市分公司投保交强险、在平安保险无锡分公司投保商业三者险的事实也没有异议。李建大是借用张建林的车辆在使用期间发生事故。事故发生后李建大垫付了50000元，要求按责返还。
人保无锡市分公司一审辩称：对交通事故发生的事实及责任认定没有异议，对肇事车辆在其公司投保交强险的事实也没有异议。
平安保险无锡分公司一审辩称：对交通事故发生的事实及责任认定没有异议，对肇事车辆在其公司投保商业三者险的事实也没有异议。对于医疗费要求扣除20%的非医保用药。对于超出交强险的损失要求按照60%的赔偿责任进行赔偿。
原审对张建林、李建大及人保无锡市分公司、平安保险无锡分公司承认顾海兵陈述的交通事故发生的事实、责任认定及张建林所有的苏B×××××轿车在人保无锡市分公司投保交强险、在平安保险无锡分公司投保商业三者险的事实予以确认。
原审经审理查明：事故发生后，顾海兵被送医院救治82天，共产生医疗费97634.86元。2014年7月1日，无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见为：顾海兵左眼低视力1级评定为十级伤残；其误工期240日，护理期120天，营养期住院期间为宜。
一审中，1、关于医疗费，平安保险无锡分公司要求在超出交强险部分扣除20%的非医保用药，再按60%的比例进行赔偿。原审法院责令其司在庭审后七日内提供已向投保人尽明确说明义务的依据及非医保用药清单、替代用药清单，平安保险无锡分公司逾期未向原审法院提供。2、关于误工费，顾海兵向法院提供了宜兴市神辉均陶工艺厂的营业执照复印件、该公司于2014年8月25日出具的误工证明一份，上载明：兹证明我单位职工顾海兵于2002年左右到我单位上班，从事釉水配料工作，2012年度其平均工资3200元左右，2013年1月5日发生交通事故后持续误工至今，误工期间工资停发。张建林、李建大、人保无锡市分公司、平安保险无锡分公司质证后对营业执照的真实性无异议，因顾海后未提供劳动合同，工资发放清单，且其已起过法定退休年龄，故对其主张的误工费不予认可。原审法院责令顾海兵在庭后提供工资发放依据，顾海兵在庭后向原审法院提供说明一份表示无其他误工证据向法院提供。3、人保无锡市分公司对顾海后主张的营养费标准认可每天15元；护理费认可每天50元；精神损害抚慰金认可3000元；交通费认可300元；财产损失不认可。4、苏B×××××轿车车损6200元，李建大要求一并处理，由顾海兵承担50%的赔偿责任。平安保险无锡分公司同意按50%的比例进行赔偿。顾海兵也同意一并依法处理。
上述事实，有顾海兵提供的道路交通事故认定书、交强险保单复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件、门诊病历、用药清单、出院记录、医疗费发票、宜兴市神辉均陶工艺厂的营业执照复印件、误工证明、无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见书、说明，李建大提供的修理费发票及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，关于本案赔偿责任，《中华人民共和国道路交通安全法》规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的责任。本案交通事故中，李建大借用张建林所有的苏B×××××轿车发生事故，该车在人保无锡市分公司投保了交强险，在平安保险无锡分公司投保了商业三者险，本次事故发生在保险期内，顾海兵与李建大负事故的同等责任，故确认顾海兵的损失首先由人保无锡市分公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出部分由李建大承担70%的赔偿责任，该款由平安保险无锡分公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。
对于本案损失的确定，公民生命健康权及财产不受侵犯，受害人身体遭受人身损害及财产损失的，赔偿义务人均应当予以赔偿。具体的赔偿数额应按照《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。1、对于医疗费，根据相关病历及医疗费发票，依法认定金额为97634.86元。对于平安保险无锡分公司要求扣除非医保用药的抗辩，因其未向法院提供已向投保人尽明确说明义务的投保单及非医保用药清单、替代用药清单，故对平安保险无锡分公司的这一抗辩不予采信。关于平安保险无锡分公司提出的对于超出交强险医疗费用限额部分按60%比例进行赔偿的抗辩，不予采纳。2、关于误工费，顾海兵提供的误工证据不能证明其误工损失，且其已超法定退休年龄，故要求顾海兵在庭审后进一步提供相关误工损失的依据，其未能提供，对顾海兵主张的误工损失未能充分举证，不予支持。3、对于精神损害赔偿金，根据双方在事故中的责任，依法认定为3500元。4、关于残疾赔偿金，本案鉴定意见出具时，顾海兵64周岁，应赔偿16年，故顾海兵的残疾赔偿金计算为32538元／年×16年×10%＝52060.8元。5、关于顾海兵主张的营养费1476元、住院伙食补助费1476元、护理费7200元符合法律规定，予以支持。6、关于交通费，酌情认定为1000元。7、关于财产损失，因顾海兵未提供相关依据予以证明，故不予支持。综上，顾海兵在本起交通事故中的损失为164347.66元。该款由人保无锡市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，在死亡伤残赔偿限额内承担63760.8元，超出部分90586.86元由李建大承担70%的赔偿责任计63410.8元，该款由平安保险无锡分公司在商业三者险责任限额内赔偿。另外，关于李建大支付的苏B×××××轿车车损6200元，因本案当事人同意在本案中一并处理，故确定由顾海兵承担30%的赔偿责任计1860元，由李建大承担70%的赔偿责任计4340元，李建大应承担的4340元由平安保险无锡分公司在车损险限额内予以赔偿。综上，人保无锡市分公司合计赔偿73760.8元，平安保险无锡分公司在商业三者险责任限额内赔偿63410.8元，在车损险责任限额内赔偿4340元。李建大已垫付的50000元，由平安保险无锡分公司在应支付顾海兵的款项中返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，原审法院判决：一、人保无锡市分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付顾海兵73760.8元。二、平安保险无锡分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿事故受害人67750.8元，其中支付顾海兵11550.8元，支付李建大56200元。三、驳回顾海兵对张建林的起诉。四、驳回顾海兵的其他诉讼请求。如果人保无锡市分公司、平安保险无锡分公司未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1009元，鉴定费2360元，合计3369元，由顾海兵负担595元，人保无锡市分公司负担1446元，平安保险无锡分公司负担1328元。人保无锡市分公司、平安保险无锡分公司负担的诉讼费已由顾海兵垫付，人保无锡市分公司、平安保险无锡分公司于判决发生法律效力之日起10日内直接给付顾海兵。
平安保险无锡分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案商业险保险合同约定其在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除。该约定系当事人真实意思表示，应为有效。原审法院未支持其主张显属错误。因此，请求二审法院撤销原审判决中对医疗费的判决，依法改判扣除非医保用药部分的费用。
顾海兵、张建林、李建大、人保无锡市分公司均未作答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，平安保险无锡分公司主张在保险责任限额中扣除非医保用药费用，则平安保险无锡分公司应对其主张的非医保用药费用的具体构成、数额及相应的医保范围内替代用药的费用承担举证责任，但平安保险无锡分公司在原审法院指定的期限内以及在二审中均未就其主张予以举证，应当承担举证不能的不利后果，故原审判决认定平安保险无锡分公司承担医疗费用并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费578元，由平安保险无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 君
代理审判员 缪 凌
代理审判员 胡 伟
二〇一五年四月二十日
书 记 员 卢志鹄