江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第218号
原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金传斌，男，1972年10月14日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，原系赣州华恒置业投资有限公司法定代表人。曾因犯抢劫罪，于1989年12月27日被原赣州市人民法院（现赣州市章贡区人民法院）判处有期徒刑四年。现因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。
赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人金传斌犯挪用资金罪一案，于2015年9月6日作出（2015）章刑初字第72号刑事判决。原审被告人金传斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员高路出庭履行职务，上诉人金传斌及其辩护人吴玉晖到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，经最高人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2005年5月24日，刘某宁注册成立赣州安廷信置业有限公司（以下简称“安廷信公司”）。2006年9月27日，刘某宁将安廷信公司转让给被告人金传斌和黄某勇，黄某勇为法定代表人。之后，安廷信公司开发了“中廷广场”工程项目。2008年3月24日，金传斌与朱某耀、吴某波、赣州市章贡区南桥实业有限公司一起注册成立赣州华恒置业投资有限公司（以下简称“华恒公司”），金传斌为法定代表人。同年3月27日，朱某耀、吴某波退出公司股份，同年4月7日，华恒公司股东变更为金传斌和宋某栋，其中，金传斌出资比例占70%，宋某栋出资比例占30%。金传斌名下的实际总投资款为10740万元，这些投资款以安廷信公司名义筹集，安廷信公司承担了投资款的融资利息，安廷信公司的股东享有金传斌名下的华恒公司股份，华恒公司的隐名股东包括持有安廷信公司股份的黄某勇、袁某、李某等人以及挂在金传斌名下但实际出资的廖某龙、侯某生等人。华恒公司成立后继续沿用安廷信公司的财务人员，两家公司的资金也在一起管理，但公司财务账目分别设立。之后，华恒公司开发了“中廷·森林公馆”工程项目。
2010年12月3日，在开发建设“中廷·森林公馆”工程项目过程中，金传斌与黄某勇、宋某栋签订《项目目标管理协议书》,三方约定：金传斌作为“中廷·森林公馆”项目目标管理承包人，全面接手和管理此项目，并确保此项目实现保底净利润2.7亿元，如最终项目少于此利润，金传斌愿意从自身的利润中扣除补充；作为奖罚对等原则，如最终利润超出本协议数，则超出部分均由金传斌个人所有，其他两位股东不得参与超出部分的分红。金传斌每月需向黄某勇、宋某栋提供财务月报，由黄某勇、宋某栋各指派一名财务人员参与管理，如未发现金传斌有侵占公司资金的异常情况，其他两方不应干涉被告人金传斌承包经营的财务收支。然而，在目标管理协议签订之前，金传斌就已经开始频繁出入澳门赌博，此后也很少管理公司事务,且2012年5月份后基本在深圳生活。华恒公司财务由黄某勇负责管理。2013年10月30日，根据项目运作的实际情况，黄某勇、宋某栋与金传斌召开股东会并形成股东会决议，决定终止《项目目标管理协议书》，各方仍然按照出资比例享有股东权利、承担股东义务。根据公司经营管理的实际情况，决定由宋某栋担任董事长，金传斌不再担任董事长职务。
从2010年7月至2012年11月期间，金传斌在未取得华恒公司其他股东同意的情况下，利用其担任华恒公司董事长的职务便利，指使财务人员将公司资金转入其个人银行账户或者其指定的银行账户，供其在澳门赌博、本人和他人使用等用途，事后在财务人员的催促下将先前的多笔“借款”累加起来补写借条，共计挪用资金3875.595671万元，至今未归还华恒公司，具体如下：
一、从2010年7月至2012年4月期间，金传斌指使财务人员累计将4136.5392元公司资金分别转入其招行4100627971886289账户、工行4381260022150180账户和工行6222081510000026595账户，并以刷卡套现的方式将其中3037.295671万元用于在澳门赌博。
2010年11月19日，金传斌指使财务人员将600万元公司资金通过银行转账的方式借给邹某，同月26日，邹某将该笔600万元借款归还给金传斌。同月29日金传斌将其中400万元归还华恒公司，但将剩余200万元以刷卡套现的方式用于在澳门赌博。
2011年10月15日、10月18日、12月5日，金传斌指使财务人员分别将70万元、84万元、50万元公司资金转入袁某工行6222081510000092878账户、招行6225887815485822账户和工行6222081510000092878账户，并以刷卡套现的方式将上述共计204万元用于在澳门赌博。
二、从2010年8月19日至2012年11月27日期间，金传斌指使财务人员累计将48.3万元公司资金转入其农行6228480120365033915账户，用于偿还其所购买深圳市罗湖区宝安南路幸福里3栋16C的银行按揭贷款。
三、2011年1月26日，金传斌指使财务人员将224万元公司资金转入邹某赣州银行288600000101525账户，用于归还其所欠邹某200万元借款和24万元利息。
2012年3月26日，金传斌指使财务人员将20万元公司资金转入谢某滨中行197708020560账户，用于归还其通过曾某健向谢某滨借的20万元借款。
四、2011年2月1日、2012年1月4日，金传斌指使财务人员分别将5万元、50万元公司资金转入其前妻钟某曼招行4100627974136666账户、农商行6226820013101251573账户，共计55万元供钟某曼使用。
五、2011年5月19日、11月2日、2012年4月17日、10月1日，金传斌指使财务人员分别将16万元、50万元、6万元、10万元公司资金转入其前妻王某招行4100627978887777账户、工行6222081510000706311账户，共计82万元供王某使用。
六、2011年2月1日，金传斌指使财务人员将5万元公司资金转入其朋友卢某菲工行6222081510000097356账户，供卢某菲使用。
原判证明上述事实的证据有：证人黄某勇、宋某栋、袁某、廖某龙、李某、闵某琳、丁某伟、宋某、邹某、钟某曼、卢某菲、王某、袁某、谢某滨、曾某健、曹某峰、李某、李某明、曾某青、高某平、侯某、刘某平的证言，搜查笔录，扣押物品、文件清单，电子证物检查工作记录，《项目目标管理协议书》，《股东会决议》，《关于终止2010年11月30日<董事会决议>及2010年12月3日<项目目标管理协议书>的协议》，华恒公司股东投资明细、华恒公司退股东投资款明细，银行特种转账传票，电汇凭证、业务专用凭证、银行业务凭证、现金交款单、进账单，借条、收据，李某、廖某龙出具的情况说明材料，投资确认书、收条，公司存折号，金传斌、黄某勇投资砂石公司利润及费用支出情况材料，借款往来明细表、其他应收款明细表、借款明细及借条、转账凭证、记账凭证，网上银行电子回单、银行账户资金交易流水明细，曹某峰与被告人金传斌之间借款及还款清单，金传斌个人账户收支明细，房地产买卖合同、房地产认购书，收款专用收据、房地产专用发票、个人购房担保借款合同、住房登记及合同备案情况查询，出入境记录查询结果，司法会计鉴定报告书、房地产评估报告书，企业法人营业执照、企业信息、企业变更信息、公司章程、公司章程修正案，公司年检报告书，审计报告，公司变更登记申请书及审核表，验资报告，股东及董事会决议及法定代表人登记表，抓获经过材料，刑事判决书，被告人金传斌在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人金传斌身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，或者进行非法活动，超过三个月未还，数额巨大不退还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人金传斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。二、责令被告人金传斌退赔赣州华恒置业投资有限公司人民币3875.595671万元。
金传斌上诉提出，黄某勇对他向华恒公司的借款情况是知情和同意的，请求改判他无罪。同时提出一审法院在未通知被害单位出庭发表意见的情况下却作出责令退赔被害单位3800余万元的判决属程序违法。二审期间金传斌向本院提交认罪悔过书，表示对自己的行为构成挪用资金罪认罪。
辩护人提出：1、一审在审理中未纠正公诉机关“未通知被害人委托诉讼代理人参加诉讼”的程序违法行为，导致本案被害人未能对本案发表意见，却作出“责令金传斌退赔赣州华恒置业投资有限公司人民币3875.595671万元”的判决项，二次程序违法。2、根据证人黄某勇、闵某玲的证言、一系列股东会决议以及根据日常生活法则，可以证明黄某勇对金传斌向公司借款是知情和同意的。请求改判金传斌无罪。
本案审理过程中，辩护人向法院提交了赣州安廷信置业有限公司2014年1月13日股东会决议，并申请证人侯某中出庭作证。因上述决议属复印件，不具有真实性，同时与本案亦无关联性；而证人证言与本案无关联性，本院均不予采纳。
出庭履行职务的检察员提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判认定一致。原公诉机关向原审法院提交的证据与本案有关联，能够相互印证，且来源合法，均经原审庭审质证属实，足以认定。
一、关于一审法院程序是否违法问题。
本院认为，公诉机关虽未书面通知被害单位华恒公司有权委托诉讼代理人，但公诉机关及一审法院指控及认定上诉人金传斌犯挪用资金罪及挪用资金的数额正确，公诉机关及一审法院均未剥夺本案被害单位华恒公司的实体权利，对上诉人金传斌及其辩护人提出的相关上诉意见，本院不予采纳。
二、关于黄某勇、宋某栋对上诉人金传斌向公司借款的情况是否知情并同意的问题。
经查，黄某勇、宋某栋及上诉人金传斌于2010年12月3日所签订的《项目目标管理协议书》规定“如未发现甲方（即金传斌）有侵占公司资金的异常情况，其他二方不得干涉金传斌承包经营的财务收支。”上述协议表明上述资金一方面不允许金传斌侵占，另一方面的应有之义便是公司资金应当用于“中廷-
森林公馆”项目建设之中，而不应擅自用于赌博等与该项目无关的事项中。此外，证人黄某勇、宋某栋、闵某玲的证言、股东会决议等其他证据不能证明黄某勇和宋某栋同意金传斌向公司借款。而黄某勇、宋某栋和金传斌于2013年10月30日形成的股东会决议决定将金传斌董事长一职罢免，改由宋某栋担任公司董事长，并决定终止三方于2010年12月3日所签订的《项目目标管理协议书》，足以证明黄某勇、宋某栋等股东在知道金传斌此前利用董事长一职挪用公司资金一事是反对而非同意的。
本院认为，上诉人金传斌身为公司工作人员，利用担任公司董事长的职务便利，擅自挪用本单位资金434.3万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还且拒不退还，以及擅自挪用本单位资金3441.295671万元进行非法活动，数额巨大不退还，其行为已构成挪用资金罪。辩护人提出金传斌不构成犯罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。鉴于上诉人金传斌在挪用资金期间担任华恒公司董事长，其显名占股达70%（实际占股也达到35%），其对公司资产享有相应比例的股东权益，在二审期间其能认罪，且二审期间《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅提高了挪用资金罪各量刑幅度的数额标准，故可对其在原判基础上从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章刑初字第72号刑事判决第一项中对上诉人金传斌的定罪部分以及第二项，即被告人金传斌犯挪用资金罪；责令被告人金传斌退赔赣州华恒置业投资有限公司人民币3875.595671万元。
二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章刑初字第72号刑事判决第一项中对上诉人金传斌的量刑部分，即判处被告人金传斌有期徒刑六年。
三、上诉人（原审被告人）金传斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月29日起至2018年3月28日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 肖福林
代理审判员 钟德武
二〇一六年五月十八日
书 记 员 曾 慧
代理书记员 刘 璐