河南省平顶山市新华区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第118号
原告元某某，男，1974年1月10日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区委托代理人刘延平，系河南前行律师事务所律师。
委托代理人郭秋记，系河南前行律师事务所律师。
被告曹某某，男，1965年6月16日出生，汉族，住郑州管城回族区。
被告河南某集团有限公司，住所地郑州市城南路。
法定代表人宋俊才，系该公司总经理。
委托代理人赵军，男，1977年10月24日出生，汉族，系该公司职工，住郑州市金水区丰庆路2号院5号楼5号。
委托代理人郭永红，系河南新林州律师事务所律师。
被告李某某，男，1973年3月20日出生，汉族，住平顶山市新华区。
被告毋某某，男，1964年10月6日出生，汉族，住平顶山市卫东区。
被告秦某某，男，1968年9月18日出生，汉族，住平顶山市湛河区。
委托代理人张欢荣，女，1967年10月26日出生，汉族，住平顶山市湛河区，系秦某某妻子。
原告元某某与被告河南某集团有限公司（以下简称某公司）、曹某某、李某某、毋某某、秦某某民间借贷纠纷一案，本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告元某某及其委托代理人刘延平、郭秋记，被告某公司的委托代理人赵军、郭永红，被告李某某，被告毋某某，被告秦某某的委托代理人张欢荣到庭参加诉讼，被告曹某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告元某某诉称：2010年8月12日，某公司、曹某某向元某某借款100万元，李某某、毋某某、秦某某作为担保人在借据上签了名。借款到期后，经多次催要，曹某某还款55万元，剩余借款45万元及违约金至今未还。要求五被告连带偿还借款45万元及违约金32.2455万元共计77.2455万元（违约金计算至2012年12月14日，之后也按约定每日373.5元）。
被告曹某某未到庭，未答辩。
被告某公司辨称：某公司不应当承担还款义务。元某某提供的借据上所盖的公章不是某公司的，是伪造的，还有曹某某也不是项目部的人。对元某某所诉的某公司向其借款的事情某公司不知情，某公司既没有向元某某借款，也没有收到相关的款项。元某某的诉讼主张不能证明某公司借了款，某公司也不应该承担赔偿义务，元某某所诉某公司是借款人的主张是不能成立的。
被告李某某辩称：借款期限是在2010年10月22日前还款，根据担保法的规定，逾期未要钱向后顺延6个月，现在已经2年了，元某某现在才起诉，已经超过诉讼时效期间。违约金的计算方式，不予认可。借款是公家借的，为什么这个钱不打到公家账户上，而是打到私家账户上。不承担担保责任。
被告毋某某辩称，自己仅起到一个牵线的作用，与其无关，没有必要承担。
被告秦某某辩称：秦某某与元某某是老乡，与毋某某是朋友。毋某某给秦某某打电话说元某某需要钱，能帮忙就帮下，秦某某就找到了元某某。请求法院依法判决。
经审理查明：2010年8月12日，经毋某某、秦某某介绍，元某某借给曹某某人民币100万元，并签订借据：“今借到人民币现金壹佰万元整，定于2010年10月12日还款，如到期不能按时还款，借款人愿付给出借人每天违约金捌佰参拾元整，到2010年10月22日仍未还款，则由担保人共同承担归还本金及违约金责任。”借款人一栏有曹某某签名及指印、“河南某集团有限公司平顶山市湛南路东段道路改造工程标段项目经理部”公章，出借人一栏有元某某签名，担保人一栏有李某某、毋某某、秦某某签名及指印。当日，元某某将100万元打入曹某某的账户。2010年12月13日，曹某某向元某某还款55万元，由曹某某账户打入元某某账户。其余借款本金45万元及违约金至今未归还，引起诉讼。
另查明：1、借款到期后，元某某没有向李某某追要过借款。2、关于元某某是否找毋某某追要过借款，庭审中，元某某陈述其和秦某某曾找过毋某某商量向曹某某追要欠款之事，毋某某对此否认，秦某某对此陈述“记不清”。3、元某某不断向秦某某追要借款。4、平顶山市湛南路东段道路改造工程标段系某公司中标工程，雷大春系某公司委派的负责人之一。2010年4月15日，雷大春与曹某某签订《湛南路东段改造工程承包施工协议书》，曹某某以包工包料的方式将湛南路东段改造工程Ⅰ标段和Ⅱ标段承包给雷大春。雷大春陈述曹某某系该工程的介绍人。5、经鉴定，元某某提供的借据上的“河南某集团有限公司平顶山市湛南路东段道路改造工程标段项目经理部”印文与《平顶山市湛南路道路工程施工图设计／第五部分》封面及《图纸目录》右下角的“河南某集团有限公司平顶山市湛南路东段道路改造工程1标段项目经理部”印文样本2枚不是同一印章盖印的。
以上事实，由借据、元某某给曹某某转款100万元的银行记录、曹某某向元某某还款55万的转款凭证、司法鉴定意见书及庭审笔录等证据在卷证实。
本院认为：一、关于曹某某应承担的责任。曹某某向元某某借款100万元，有其出具的借据及元某某给其打款的银行记录为凭，双方已形成民间借贷关系。曹某某除已归还55万元外，尚欠45万元本金未还，应向元某某归还。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，双方约定的违约金过高，故对元某某要求的违约金不予全部支持。曹某某应按中国人民银行发布的同期银行贷款利率的四倍向元某某支付利息。
二、关于李某某、毋某某、秦某某是否承担保证责任问题。本案中，被告李某某、毋某某、秦某某以保证人的身份在借据上签名、按手印，保证合同依法成立。其意思表示真实，保证合同真实有效。借据上写明：“由担保人共同承担归还本金及违约金责任”，对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，保证人李某某、毋某某、秦某某应视为按照连带责任保证对100万元的债务及违约金承担保证责任。对于连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款之规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，借款到期后，元某某没有向李某某追要过借款，也无证据证实在保证期间内向毋某某追要过借款，故保证人李某某、毋某某不再承担保证责任。元某某不断向秦某某追要借款，秦某某应承担保证责任。
三、关于某公司是否是借款人、是否应承担还款义务的问题：元某某主张曹某某是在以某公司平顶山市湛南路东段道路改造工程标段项目经理部的名义为该公司借款，用于某公司该项目建设，且借据上盖有“河南某集团有限公司平顶山市湛南路东段道路改造工程标段项目经理部”公章，故某公司是借款人，应承担还款义务。综合本案，平顶山市湛南路东段道路改造工程标段确由某公司承建，虽然从现有证据看曹某某与平顶山市湛南路东段道路改造工程标段有一定的关系，但元某某并没有提供曹某某能够代表该项目经理部的相应证据，元某某也没有提供证据能够证明某公司曾经授权曹某某向其借款，且元某某将借款打入了曹某某的个人账户，并没有打入某公司单位账户，故在元某某与曹某某之间的借款行为中，曹某某是没有代理权的。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，曹某某的行为没有经某公司事后追认，因此应由行为人曹某某承担责任。其次，曹某某的行为也不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第十四条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”元某某借给曹某某款项时，曹某某虽然在借据上加盖了项目经理部的印章，但元某某却将款项打入了曹某某的个人账户，所还款项55万元也是由曹某某个人账户直接打入元某某账户，由此难以认为元某某已经尽到合理的注意义务，故元某某的行为在主观上不为善意且无过失，进而曹某某之行为不构成表见代理。元某某主张曹某某与某公司共同借款的依据也不足，因为借据上的曹某某签名行为与“河南某集团有限公司平顶山市湛南路东段道路改造工程标段项目经理部”印章的加盖行为均系曹某某一人之为，同上述理由一样，元某某无证据证实曹某某的借款行为同时代表着某公司。故对元某某要求某公司归还借款及违约金的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第六十六第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条之规定，判决如下：
一、曹某某应于本判决生效后十日内偿还元某某借款45万元及利息（利率按中国人民银行发布的同期银行贷款利率的四倍计算，其中2010年10月13日至2010年12月13日期间按本金100万元计算；2010年12月14日至本判决确定的履行之日期间按本金45万元计算）。
二、秦某某对上述款项负连带清偿责任。
三、驳回元某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11525元，由曹某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 曹三伟
审 判 员 柳 丰
人民陪审员 郭爱君
二〇一四年三月三日
书 记 员 张 雷
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《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还而拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民法通则》第六十六第一款没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。