贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终219号
原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁建平，男，汉族，1965年12月31日出生于湖南省长沙市天心区，中专文化，中航长城大地建工集团铜仁工程有限公司副总经理，户籍地湖南省长沙市天心区，捕前住铜仁市碧江区。2014年12月31日到案，次日因涉嫌犯合同诈骗被铜仁市公安局碧江分局刑事拘留，同年2月6日被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人丁建平犯合同诈骗罪一案，于2016年9月29日作出（2015）碧刑初字第454号刑事判决，原审被告人丁建平不服，提出上诉。2017年1月22日，本院作出（2016）黔06刑终229号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足发回重审。同年8月30日，铜仁市碧江区人民法院作出（2017）黔0602刑初44号刑事判决。原审被告人丁建平仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人丁建平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：中航长城大地建工集团铜仁工程有限公司（以下简称中航铜仁公司）成立于2014年6月6日，法定代表人李某，同年7月16日该公司任命被告人丁建平为副总经理，负责铜仁市碧江区保障性住房项目的一切事务。
铜仁市碧江区保障性住房建设工程项目的业主方为铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司，贵州源地商贸有限公司（以下简称源地公司）与该项目的业主方签订投资建设协议，协议约定建设规模为“项目规划涉及第11、12好楼地下部分即地面盛业、住房建设3万余平方米即相应配套基础设施加建设”。协议签订后，因源地公司无修建房屋的建筑资质，便通过挂靠具备相关建筑资质的贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称颐中公司）的方式获得了该项目工程的建设施工权，颐中公司将上述工程项目分为一期工程、二期工程，并于2014年6月12日，与中航铜仁公司签订《协议书》，约定颐中公司以2亿元的合同价款，将上述一期工程发包给中航铜仁公司。合同签订后，中航铜仁公司按照协议约定向颐中公司缴纳了部分履约保证金（200万元）。
一、中航铜仁公司与贵州颐中公司签订铜仁市碧江区保障性住房项目协议后，丁建平以中航长城大地建工集团铜仁市碧江区保障性住房项目部的名义于2014年5月17日与欧勤勇、曾艾奇签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房一期工程劳务总承包合同》，并收取二人合同保证金人民币190万元，二人之后按照合同约定进场施工。后丁建平又以该工程与林某、吴某1、谯思军继续签订合同，并收取三人保证金140万元，具体事实如下：
1、2014年7月8日，丁建平与吴文来、吴鸣签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房一期工程劳务总承包合同》，以460元/平方米的价格发包给二人，工程建设规模为一期建筑面积8.3万平方（米），24+1共计4栋，并于2014年7月18日收取吴某1缴纳的合同履约金50万元。
2、2014年7月15日，丁建平与林在云、张弟全挂靠的遵义龙明劳务有限公司签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房一期工程劳务总承包合同》，以460元/平方米的价格发包给林某、张弟全，工程建设规模为一期建筑面积8万平方（米），24+1共计4栋，并于当日收取林某、张弟全缴纳的合同履约金60万元。
3、2014年7月22日，丁建平以中航长城大地建工集团铜仁市碧江区保障性住房项目部的名义，与谯思军签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房一期工程劳务总承包合同》，以460元/平方米的价格发包给谯思军，工程建设规模为一期建筑面积8.3万平方（米），24+1共计4栋，并于当日收取谯思军保证金50万元。合同签订后因工程久未开工，丁建平在谯思军的催促下，于2014年10月至11月期间，陆续退还谯思军20万元。同年11月14日，被告人丁建平出具收条，收到谯思军保证金50万元，月息2.5万元，2014年12月17日退完本息。
二、2014年7月12日，中航铜仁公司以向中航长城大地建工集团申请投资资金为由，与颐中公司签订《协议书》，约定颐中公司以2亿元的合同价款，将碧江区保障性住房施工图的全部内容，发包给中航铜仁公司。意向性协议签订后，丁建平在中航铜仁公司尚未取得碧江区桃树湾保障性住房建设项目二期工程承包权的情况下，以中航长城大地建工集团铜仁市碧江区保障性住房项目部的名义分别与熊某、王某、陈某签订劳务合同，与谌洪福签订水电消防工程承包合同，收取四人保证金人民币470万元，具体事实如下：
1、2014年7月8日，被告人丁建平与熊芳平签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房二期工程劳务清包合同》，以460元/平方米的价格发包给熊某，工程建设规模为二期建筑面积8万平方（米），24+1共计4栋，同日，熊某通过其中国建设银行账号向中航铜仁公司账户转账支付120万元保证金。
2、2014年7月31日，丁建平与谌洪福签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房二期水、电、消防工程承包协议》，将该工程的水、电、消防安装工程发包给谌洪福，收取谌洪福保证金50万元。
3、2014年8月9日，丁建平与王某签订《贵州铜仁市碧江区保障性住房二期工程劳务总承包合同》，以460元/平方米的价格发包给王某，工程建设规模为总建筑面积10万平方（米），收取王某保证金150万元。
4、2014年8月18日，丁建平与陈某签订《贵州铜仁市碧江区保障性住房二工程劳务总承包合同》，以460元/平方米的价格发包给陈某，工程建设规模为总建筑面积10万平方（米），收取陈某保证金150万元。
三、丁建平在中航铜仁公司尚未取得桐达山韵二期工程的情况下，于2014年5月29日，以中航长城大地建工集团贵州工程有限公司的名义，与彭文杰签订了《贵州桐达山韵二期工程劳务承包合同》，以450元/平方米的价格发包给彭文杰，工程建设规模为一期建筑面积12万平方（米），23+3+2共计4栋，收取彭文杰保证金60万元。合同签订后，彭文杰因不能进场施工便要求丁建平退还所缴纳的工程保证金60万元，丁建平于2014年11月13日向彭文杰出具一份72元的借条，并于同年12月21日手书一份《承诺》，承诺于2014年12月26日前支付彭文杰12万元，2015年1月10日前支付60万元。
原判根据上述事实和相关证据认为，中航铜仁公司以非法占有为目的，在没有实际履约能力的情况下，采用重复发包或者发包尚未取得承建权的工程，收取被害人保证金，共计人民币670万元，数额特别巨大，被告人丁建平作为中航铜仁公司的直接责任人员，其重复发包或者发包尚未取得承建权的工程的行为侵犯了国家对经济合同的管理秩序和他人财产所有权，已构成合同诈骗罪。丁建平归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：被告人丁建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人丁建平不服，以“原判认定事实不清，自己没有骗取他人保证金和工程款，有自首情节，原判量刑过重”为由，提起上诉。二审期间丁建平仍以相同理由为自己辩护。
经审理查明，原判认定中航铜仁公司与贵州颐中公司签订铜仁市碧江区保障性住房项目协议后，2014年5月17日，上诉人丁建平以中航长城大地建工集团铜仁市碧江区保障性住房项目部的名义与欧勤勇、曾艾奇签订了《贵州铜仁市碧江区保障性住房一期工程劳务总承包合同》，并收取合同保证金190万元。之后丁建平又以该工程与林某、吴某1、谯思军相继签订承包合同，并收取三人保证金共计140万元；同年5月29日，在中航铜仁公司尚未取得桐达山韵二期工程的情况下，丁建平以中航长城大地建工集团贵州工程有限公司的名义，与彭文杰签订了《贵州桐达山韵二期工程劳务承包合同》，收取彭文杰保证金60万元；同年7月8日、31日，8月9日、18日，在中航铜仁公司尚未取得碧江区桃树湾保障性住房建设项目二期工程承包权的情况下，丁建平以中航长城大地建工集团铜仁市碧江区保障性住房项目部的名义分别与熊某、王某、陈某签订劳务合同，与谌洪福签订水电消防工程承包合同，收取四人保证金470万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，在本院审理期间，丁建平未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，中航铜仁公司以非法占有为目的，在没有实际履约能力的情况下，采用重复发包或者发包尚未取得承建权的工程，收取被害人保证金，共计人民币670万元，数额特别巨大，丁建平作为中航铜仁公司的直接责任人员，其重复发包或者发包尚未取得承建权的工程的行为侵犯了国家对经济合同的管理秩序和他人财产所有权，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的”的规定，构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。关于上诉人所提“原判认定事实不清，自己没有骗取他人保证金和工程款”的上诉理由。经查，丁建平本人的供述证实其对自己在铜仁市碧江区桃树湾保障性住房项目一期工程对外发包中存在重复发包，并收取承包方保证金的事实、对自己公司尚未获得铜仁市碧江区桃树湾保障性住房项目二期工程承包权，以该工程对外发包，并收取承包方保证金的事实及自己公司没有实际获得桐达山韵二期工程承包权，以该工程对外发包，并收取承包方保证金的事实均系明知。同时，被害人的陈述、证人的证言及相关书证也能予以佐证。足以认定丁建平通过签订合同的方式，骗取他人工程保证金拒绝退还的事实。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人所提“自己有自首情节”的上诉理由。经查，公安机关出具的《到案情况说明》及被害人谯思军、王某、陈某等人的陈述证实，丁建平是被谯思军、王某等人扭送至公安机关，不是主动向公安机关投案。即丁建平的行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，不属于自首。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据丁建平犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依法判处相应的刑罚适当。即丁建平所提原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予支持综上。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年十一月二十八日
书记员 陈艺华