广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终245号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃某，男，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××5813。因犯容留他人吸毒罪于2011年4月26日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2011年7月11日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年11月24日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，2015年7月25日刑满释放。因本案于2015年12月15日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）韦某，男，壮族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县黎塘镇永安，公民身份号码×××5851。因犯抢劫罪于2002年9月20日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2003年10月12日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2006年10月30日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，2013年12月19日刑满释放。因本案于2015年12月15日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人吴某，男，壮族，小学文化，户籍地广西宾阳县，公民身份号码×××4434。因犯盗窃罪于2013年6月14日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役四个月，2013年7月20日刑满释放。因盗窃于2014年2月20日被珠海市公安局香洲分局刑事拘留，××于2014年3月13日被释放，在珠海市香洲区人民检察院审查起诉阶段脱逃。因本案于2015年12月15日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴某、覃某、韦某犯盗窃罪一案，于2016年4月6日作出（2016）粤0402刑初379号刑事判决。原审被告人覃某、韦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人覃某、韦某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年12月15日19时许，被告人吴某、覃某、韦某经商议后，来到香洲区拱北粤海路某都巴士站路段，趁被害人罗某不备，由被告人覃某、韦某看风，被告人吴某扒窃被害人罗某放在上衣口袋内的苹果5手机一部（经鉴定，价值人民币1485元）。
同日20时许，被告人吴某、覃某、韦某又来到拱北市场路段，趁被害人周某不备之机，被告人覃某、韦某看风，被告人吴某扒窃被害人周某放在上衣口袋内的海信手机一部（经鉴定，价值人民币298元），后被公安人员当场抓获。
另查明，2014年2月11日20时许，被告人吴某来到珠海市茂业百货香洲长途汽车站的地下行人通道，扒窃被害人梁某口袋内白色佳域JYG4双卡手机一部（经鉴定，价值人民币869元），后逃离现场。
2014年2月19日，被告人吴某在香洲区狮山路阳光都市花园被抓获，次日被刑事拘留，××被释放，后脱逃。
上述事实，被告人吴某、覃某、韦某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人周某、罗某、梁某的陈述，证人黄某甲、黄某乙的证言，户籍证明，前科材料，抓获经过，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，发还清单，商品销售清单，现场检测报告书，情况说明，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，吸毒人员动态管控详细信息，病情证明书，中山大学附属第五医院检验科报告，刑事案件审查表，珠海市第二看守所关于对在押人员吴某变更强制措施的函，鉴定意见通知书，涉案财产价格鉴定结论书，价格鉴定物品清单，鉴定聘请书，现场照片，光盘一张等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人吴某、覃某、韦某以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人覃某、韦某被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某、覃某、韦某当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某有盗窃前科，酌情予以从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人覃某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人韦某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人覃某、韦某不服均提出上诉，称二人只负责望风，没有具体实施盗窃行为，且所窃取手机均已发还被害人，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人覃某、韦某所提上诉理由。经查，二上诉人所提诸情节均属实，但原判已经根据二上诉人的基本犯罪事实及二人在共同犯罪中所起的具体作用，并结合累犯、认罪态度较好及赃物已发还等情节，分别判处二上诉人有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，量刑并无不当，故二上诉人所提上诉理由均不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯没有责令原审被告人吴某退赔所盗窃被害人梁某白色佳域JYG4手机有误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初379号刑事判决。
二、责令原审被告人吴某退赔所盗窃被害人梁淑玲白色佳域JYG4手机一部，无法退赔原物的，按照鉴定价值人民币869元进行退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 石 静
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》
第六条刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。
判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。
判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。