浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第123号
上诉人（原审被告）：浙江××建设工程有限公司，住
所地长兴县经济技术开发区县××东××北侧。
法定代表人：干某某。
委托代理人：薛某某。
被上诉人（原审原告）：吴江市××××活动房厂，住
所地苏州市××××镇青云村。
负责人：沈某某。
委托代理人：王某某。
被上诉人（原审被告）：周某某。
被上诉人（原审被告）：张甲。
上诉人浙江××建设工程有限公司（以下简称长虹××
）为与被上诉人吴江市××××活动房厂（以下简称彩××房
厂）、周某某、张甲承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人
民法院于2009年12月14日作出的（2009）长商初字第657号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月26日受理后依法
组成由审判员ＸＸ含担任审判长，代理审判员陈静和代理审判
员沙季超参加的合议庭进行审理，书记员史倩担任记录，于20
10年4月13日公开开庭进行了审理，上诉人长虹××的委托代
理人薛某某，被上诉人彩××房厂负责人沈某某及其委托代理
人王某某到庭参加诉讼。被上诉人周某某和张甲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交新的证据
，视为放弃答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席审理。本
案现已审理终结。
原判认定，2005年3月31日，张甲、周某某共同与长虹×
×签订了内部施工承包协议，协议约定由张甲、周某某共同承
建长虹××承包的长兴滨海水某某都二期105#、106#、110#、
111#、112#、117#、118#楼的建设施工。2005年3月14日、12
月26日，张甲又以浙江××建设工程有限公司第三项目部的名
义与彩××房厂签订购买水彩板活动房的材料及搭建，拆除承
建合同，彩××房厂工程结束后，经张甲出具结算单，尚欠彩
××房厂工程款371046元，后彩××房厂也出具了371046元的
通用税务发票，张甲已支付工程款100000元，至2009年4月10
日张乙出具了欠彩××房厂工程款240900元的证明，但不包括
拆除活动房费用，2009年11月13日该欠条证明经张甲确认，并
还承认尚欠拆除活动房工程款21384元，合计262284元，该欠
款经彩××房厂长期多次向张甲、长虹××催讨，张甲推却工
程款因开发商未付而推迟至今，纠纷成讼。
彩××房厂向原审法院提起诉讼，请求判令张甲、周某
某、长虹××共同支付工程款250000元，并按每日万分之二点
一承担逾期付款违约金63000元（计算自2006年1月1日至2009
年4月30日止）。
长虹××原审答辩称：1、彩××房厂所谓水某某都第三
项目部客观上不存在。2、水某某都涉及的相关工程是张甲、
周某某共同承包，应追加周某某为被告。3、原告未认真审查张甲的身份、公司甲及相应权限，导致工程款未收回存在重大
过错，根据诚信原则，应依法免除其责任。4、如果有责任，
张甲和周某某作为实际承包人，应独立承担责任，与长虹××
无关。5、彩××房厂主张的工程款金额缺乏依据，而且合同
没有约定违约金，因此主张违约金不能成立。6、彩××房厂
对长虹××的主张丙已超过诉讼时效期间，多年来彩××房厂
从未向长虹××催讨债务。7、即使长虹××要承担一定的责
任，也只能判长虹××在支付工程款责任范围内承担责任。综
上，请求驳回彩××房厂对长虹××的诉求。
张甲、周某某原审未作答辩。
原审法院经审理认为，彩××房厂、长虹××因开发建
设长兴滨海水某某都工程签订附属工程活动彩板房的建设承揽
合同，其行为合法，受法律保护，张甲系长虹××水某某都项
目副经理，又为该工程二期承包人，根据承包合同有权自行组
织施工建设，其确认的相关建筑材料及附属设施建设款与该项
目工程具有关联性，是其在承包工程中的延续，长虹××未能
就彩××房厂与张甲结算的工程款与水某某都建设项目的无关
材料举证，故长虹××的抗辩理由不能针对第三人即彩××房
厂，法院不予采纳。法院认为彩××房厂按约定履行合同承揽
义务后，长虹××未能按约履行支付全部工程款，其违约行为
应承担全部民事责任。张甲作为该项目的副经理以长虹××的
名义与彩××房厂签订了搭建彩板房的承建合同，彩××房厂
根据合同完成了彩板房材料、搭建、拆除等交付了工作成果，
故长虹××应对彩××房厂主张的250000元工程款承担清偿责任。另长虹××抗辩彩××房厂主张权力已过诉讼时效，未能
提供相关证据证明，张甲及证人却证明彩××房厂取得债权凭
证后，曾多次向其催讨的事实，因此，长虹××对该案已过诉
讼时效的抗辩，法院不予采纳。由于合同双方没有约定违约金
，故对彩××房厂的该项主张不予支持，但长虹××未能按约
定时间2005年10月底支付工程款，应承担逾期付款所造成的损
失。现长虹××仅对逾期付款损失63000元进行主张，未超过
法律规定的数额，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同
法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十七条、第
一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之
规定，判决：
一、浙江××建设工程有限公司给付吴江市××××活
动房厂工程款250000元，逾期付款损失63000元，于判决生效
后十日内日付清；二、驳回吴江市××××活动房厂的其他诉
讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元，由张甲
、周某某共同承担。
宣判后，长虹××不服判决，提出上诉，请求二审法院
依法撤销原审判决，改判或发回重审，其上诉理由为：1、起
诉已经超过诉讼时效；2、彩××房厂在签订和履行合同的时
候未尽到合理审查的注意义务，张甲、周某某应对外承担民事
责任，一审判决长虹××承担民事责任无法律依据，长虹××
至多承担连带清偿责任；3、一审判决长虹××支付逾期付款损失63000元违反“不告不理”的民事诉讼原则；4、一审判决
适用《合同法》第267条错误。
彩××房厂在二审中答辩称：一、原审判决认定基本事
实清楚，证据确实、适用法律关系并无不当，依法应予以维持
。二、上诉人上诉理由均与事实不符，建议二审法院不予采纳
。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
彩××房厂在二审中提交了来源于长兴县城建档案馆一
份资料，以证明第三项目部的公某在06年8月份还在使用。长
虹××经质证认为，第三项目部章仅限于工程资料，不是公某
。且此份证据的工程与水某某都工程应该无关。本院审查认为
，该份证据仅能证明长虹××第三项目部的公某在2006年8月
份仍在使用，但与本案无关联性，不予采信。
长虹××在二审中未提供新的证据。
经二审审理认定的事实与原审判决基本一致。
本院认为，本案的争议焦点主要是：一、长虹××对彩
××房厂的工程款25万元及逾期付款违约金63000元应当承担
什么法律责任；二、本案是否已经超过诉讼时效。
第一、张甲系长虹××水某某都项目副经理，又为该工
程二期承包人，张甲作为该项目的副经理以长虹××的名义与
彩××房厂签订了搭建彩板房的承建合同，彩××房厂根据合
同完成了彩板房材料、搭建、拆除等交付了工作成果，而长虹
××未按约支付工程款，长虹××应对彩××房厂主张的2500
00元工程款承担清偿责任。至于长虹××依据和张甲、周某某
签订的《内部施工承包协议》提出应由张甲和周某某承担民事责任，本院不予支持，因为作为在外第三人，彩××房厂有理
由相信其是与长虹××签订搭建彩板房的承建合同，而非与张
甲个人。如长虹××认为依据《内部施工承包协议》要追究张
甲和周某某的法律责任，属另外一种法律关系，可以另案处理
。
第二、同理，彩××房厂有理由相信工程款经张甲认可
和向张甲多次催款即是经长虹××认可和向长虹××催款，更
何况彩××房厂有张甲及其他证人证明其取得债权凭证后向长
虹××催讨的情况。故长虹××上诉称工程款虽经张甲认可却
未经长虹××认可、彩××房厂即使向张甲多次催款却未向长
虹××催过款，工程款金额真实性不足、诉讼时效已过，与事
实不符，本院不予采信。
此外，根据法律规定，一方不履行合同义务或者履行合
同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者
赔偿损失等违约责任，另一方有权要求履行或者采取补救措施
，并有权要求赔偿损失。一方违反合同的赔偿责任，应当相当
于另一方因此所受到的损失。赔偿损失是承担违约责任的方式
之一。长虹××不履行合同付款义务，应向履行了合同义务的
彩××房厂承担违约责任。彩××房厂虽未和长虹××在合同
中约定违约金的数额或损失赔偿额的计算方法，但有权要求长
虹××赔偿损失，其按每日万分之二点一计算要求长虹××承
担逾期违约金63000元（计算自2006年1月1日至2009年4月30日
止）并未超过其所受到的损失范围，应受法律保护。在合同中
未约定违约金的数额或损失赔偿额的计算方法并不影响守约方对违约方的赔偿损失请求，一审判决长虹××支付逾期付款损
失63000元并未违反“不告不理”的民事诉讼原则，也不存在
变相剥夺长虹××答辩权的情形。
综上，原判部分法律适用有误，一审案件受理费负担分
担不当，但实体处理并无不当，上诉人长虹××的上诉理由不
能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、
第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、
第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款
第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5995元，二审案件受理费5995元，均由
上诉人浙江××建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ含
审 判 员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇一〇年五月二十二日
书 记 员 史 倩