河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3978号
上诉人（原审被告）：马秋防，男，汉族，1979年9月26日，住河南省开封县。
上诉人（原审被告）：张宝平，男，汉族，1981年11月27日生，住河南省开封县。
委托诉讼代理人:牛广甫，河南承通律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：马小利，男，汉族，1961年10月22日生，住河南省开封县。
被上诉人（原审被告）：谭意，男，汉族，1957年2月8日生，住河南省开封县。
上诉人马秋防、张宝平因与被上诉人马小利、谭意提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2017）豫0212民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
马秋防上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回马小利对马秋防的诉请，且上诉人不承担上诉费用。事实与理由：一审认定马秋防承担马小利因事故造成经济损失的50%没有法律和事实依据。马小利如何从在建的房屋上掉下摔伤，上诉人操作的吊板机是否碰到马小利，碰到哪个部位等事实问题均没有证据证明，一审未查明事实。事实上，马秋防的吊板机没有碰着马小利，其受伤是自己不小心造成的，属意外。谭意提供的两个证人，均是其安排在施工现场指挥吊板机吊物品的，二人看着马小利被碰而不作任何制止和指挥，不符合现场情况。即使二人证言真实，那么碰着马小利责任不在马秋防，而应该在指挥者，是指挥人员指挥错误，发生的伤害事故。两个指挥人员是谭意雇请的工人，二人指挥失误造成后果应由雇主谭意承担。马秋防本身也是谭意雇佣的工人，只是马秋防属于自身携带建筑工具的工人。马秋防提供的吊板机自身没有任何质量问题，因此，即使是吊板机在工作过程中出现工伤事故，也应该由工程负责人谭意承担工作安排失误的责任，而不应该由操作人员马秋防承担责任。一审判决马小利精神抚慰金过高。
张宝平答辩称，无论马秋防与谭意是承揽还是雇佣关系，均应由二人承担赔偿责任。张宝平没有过错，也没有选任错误，同时也不存在强令马小利冒险作业的情况，故张宝平不应承担民事赔偿责任。
张宝平上诉请求：撤销（2017）豫0212民初1019号民事判决第三项，改判驳回马小利对张宝平的诉讼请求，判决张宝平不承担诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定上诉人作为受益人，没有审查谭意是否具有相应的建筑资质，应当承担一定的责任，没有任何法律依据。根据《侵权责任法》第二十三条和《民法总则》第一百八十三条的规定，受益人是指因他人的保护行为而使其民事权益免遭侵害，而从中获益的人。本案中，上诉人将建造房屋的工作交谭意施工，谭意找的吊车司机马秋防在施工时致被上诉人受伤，其受伤并非因保护上诉人的民事权益所致，且上诉人向谭意支付了报酬，上诉人根本未曾获利，原判决认为上诉人为“受益人”，根据没有相关的法律依据。上诉人承包给谭意建造的是二层楼房，根据建设部《民用建设设计通则》（GB50352-2005）第5.1.2条第1项规定，属于低层住宅。我国《建筑法》第八十三条第三项规定，农民自建低层住宅的建筑合同不适用建筑法，即无需由有资质的单位承建。在没有法律要求农民自建低层住宅必须由有施工资质的单位承建的情况下，原判决要求上诉人审查谭意是否具有施工资质，明显没有法律依据。而且2004年国务院已经废止了村镇建筑工匠从业资格，目前并无任何法律、行政法规要求农村建筑工匠必须具备相应的资质，但原判决仍要求上诉人审查施工建筑资质，其无法律依据。2、被上诉人主张的精神抚慰金2万元过高，原判决予以全部支持不当。本案中，被上诉人马小利因马秋防施工不当而造成的损害，致害人马秋防在主观上非故意，而系过失。被上诉人马小利因伤致残，其伤残程度为八级。本案当事人均系同村居民，生活水平较低。结合以上因素，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，被上诉人主张的2万元的精神抚慰金，明显过高，原判决予以支持，显然不当。从司法实践来看，开封两级法院针对八级伤残的精神抚慰金，鲜有判决支持2万元的，原判决显然与司法惯例不符，脱离司法实际，请求二审法院依法予以纠正。
谭意答辩称，马秋防称自己也是谭意雇佣的工人没有证据证明，谭意与马秋防之间是租赁合同关系，谭意只是临时租赁马秋防的吊车，并非雇佣关系。已提交证人渠某对此事出具的书面证明。造成马小利人身损害的最根本的原因是马秋防吊车操作不当，以及马小利自身安全意识不强、自我安全防范不足。马秋防上诉状称马秋防的吊板机没有碰到马小利，马小利受伤是自己不小心造成的，是在歪曲事实，逃避法律责任。马秋防称指挥人员指挥失误没有证据，另外马秋防不承认自己碰住了马小利，再把责任推到指挥者身上，自相矛盾。吊车司机马秋防是直接侵权人，是这次安全事故重要责任人。被上诉人认为一审法院判令马秋防承担50%的赔偿责任份额过低，不足以弥补马秋防在此事故中的过失，也不能起到法律上最起码的惩戒作用。谭意承担30%份额过高，望二审法院重新调整责任划分，给予减免。根据我国建筑法第83条第三项规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，无需有资质的单位承建。故一审判决判令谭意因为不具备建筑资质而承担赔偿责任的判决法律依据不适用。马小利本是瓦工，事故发生前拿着铁锹干泥工的时候违反指挥，应承担相应的责任（马小利本人有手续证明）。马小利作为一名成年工作者，自身具备一定的自我安全防范意识，所以马小利应付相应责任。
马小利答辩称，马秋防、张宝平的上诉不能成立，马秋防开吊车向房上用小推车运混凝土，其所开吊车碰到被上诉人肋骨导致受伤。其在没有指挥的情况下私自调运材料将我碰伤，应当承担赔偿责任。张宝平作为房主也应承担责任。一审法院认定损失和责任比例划分正确，请求二审法院予以维持。
马小利向一审法院起诉请求：判令谭意、马秋防、张宝平赔偿马小利的医疗费68964.12元、误工费6192.63元（误工天数计算至定残前一日为83天，标准参照上一年度城镇居民可支配收入74.61元/天，83天×74.61元/天）、护理费2295元（护理天数为住院治疗天数36天，标准参照上一年度居民服务业平均工资92.76元/天，36天×92.76元/天）、残疾赔偿金114378.26元（马小利的伤为一处九级伤残、一处十级伤残，标准参照上一年度城镇居民可支配收入27232.92元/年，27232.92元/年×20年×21%）、营养费1080元（30元/天×36天）、伙食补助费1080元（30元/天×36天）、交通费1000元、鉴定费700元、精神抚慰金20000元、鉴定时的检查费1234.5元，马小利母亲杜桂枝赡养生活费2374.02元（标准参照上一年度城镇居民人均消费性支出18087.79元×5年÷8人×21%）、马小利父亲马广记赡养生活费2374.02元（标准参照上一年度城镇居民人均消费性支出18087.79元×5年÷8人×21%），以上共计222716.91元。后续治疗费保留诉权。
一审审理查明：马小利与谭意是同村村民。2017年2月份，张宝平将其自家二层楼房的建房工程承包给了无建筑资质的谭意，马小利是谭意雇佣的泥工工人，日工资150元。施工过程中，谭意租用马秋防及其吊车进行吊运建筑材料，日租金500元。2017年2月28日，马小利在二楼用铁锨铲石子时，不慎被马秋防所操作的吊车吊斗从二楼碰了下来，导致马小利多处受伤。事故发生当天，马小利被送往开封市××区朱仙镇卫生院抢救治疗，为此，谭意向开封市××区朱仙镇卫生院支付车费150元，抢救费50元，同日，马小利转往中国人民解放军第一五五中心医院住院治疗，2017年4月5日出院，共计住院36天，支付医疗费68964.12元，经诊断为胸部挫伤、肋骨骨折、腰椎骨折、髋臼骨折等伤。其间，马小利的儿子马飞涛收取谭意垫付费用31500元及住院被子押金100元。以上谭意垫付费用共计31800元。诉讼过程中，经法院依法委托鉴定，开封大宋法医临床司法鉴定所于2017年5月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：马小利左髋部损伤属九级伤残；胸部肋骨骨折属十级伤残。马小利为此支付司法鉴定费700元，鉴定检查费1234.5元。庭审中，马小利提交开封市××区朱仙镇老谭寨村民委员会出具的书面证明一份，证明马小利的父亲马广记（1935年2月20日生），母亲杜桂枝（1936年10月12日生），马小利共计兄弟姐妹八人。另查明，河南省上一年度城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年，河南省上一年度居民服务和其他服务业平均工资为33857元/年，河南省上一年度农、林、牧、副、渔业平均工资标准为34941元/年。
上述事实，有当事人陈述及证人朱某、张某、高某1、高某2的证言，医疗票据，开封大宋法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、开封市××区朱仙镇老谭寨村民委员会出具的书面证明等证据相互证明，足以认定。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，马小利为谭意提供劳务并获取劳动报酬，马小利与谭意之间存在个人劳务合同关系。谭意租用马秋防的吊车施工，谭意与马秋防之间存在租赁合同关系。马秋防在施工时，因为操作吊车不当，致使吊头将马小利从二楼碰掉摔伤，并造成马小利伤残，对于马小利为此造成的合理损失，马秋防应当承担相应的赔偿责任，谭意作为接受劳务一方，没有提供安全有效的施工保障措施，应当承担相应的赔偿责任，张宝平作为受益人，没有审查谭意是否具有相应的建筑资质，也应当承担一定的责任。马小利在马秋防操作吊车时，未注意周边的情况，没有尽到必要的注意义务，其对自身的损害结果亦存在一定的过错，亦应承担相应的责任。根据本案案情，酌定马秋防承担50%的责任，谭意承担30%的责任，张宝平承担10%的责任，马小利承担10%的责任。对于马小利主张的医疗费68964.12元、误工费6192.63元、护理费2295元、残疾赔偿金114378.26元、营养费1080元、住院伙食补助费1080元、鉴定费700元、鉴定时的检查费1234.5元，其计算的依据和参照的标准符合相关的法律规定，予以支持。马小利主张的交通费1000元，参照马小利转院治疗的情况及路程，酌定予以支持。主张的精神抚慰金20000元，参照本案案情及马小利的伤残等级，酌定予以支持。主张的赡养生活费4748.04元，因马小利提供的证据不足以证明其完全丧失了劳动能力，故对马小利的该项诉讼请求，不予支持。综上，马小利的损失共计216924.87元。马小利要求对后续治疗费保留诉权，不违反法律规定，予以支持。对马小利的以上损失，马秋防按照50%的比例承担108462.44元（216924.87×50%），谭意按照30%的比例承担65077.46元（216924.87×30%），张宝平按照10%的比例承担21692.5元（216924.87×10%），马小利按照10%的比例自担21692.5元（216924.87×10%）。因谭意已垫付费用31800元，扣除后，谭意应支付33277.46元（65077.46元-31800元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、马秋防于本判决生效之日起十日内赔偿马小利损失共计108462.44元。二、谭意于本判决生效之日起十日内赔偿马小利损失共计33277.46元。三、张宝平于本判决生效之日起十日内赔偿马小利损失共计21692.5元。四、驳回马小利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640元，由马小利承担1745元，马秋防承担2900元，谭意承担650元，张宝平承担345元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人马秋防在施工时操作吊车不当致马小利受伤，其作为直接侵权人应当承担赔偿责任。一审结合当事人陈述、证人证言等证据，形成证据链，能够认定马小利受侵害事实，上诉人马秋防上诉称系意外事故，其不应承担责任的上诉理由不能成立。谭意租用马秋防的吊车施工，马秋防操作自己的吊车，利用专业技能，较独立完成吊装任务，交付劳动成果，双方之间非受支配的提供劳务关系，故马秋防主张其造成伤害应由谭意承担责任的上诉请求亦不能成立。张宝平作为房主，将建房工程交由谭意施工，成立发包和承包关系。对于农村建筑，虽然不需要施工人具备相应资质，但应有相应的安全生产条件。张宝平对其自建低层住宅无审查谭意建筑资质义务，故不应因此承担后果。但张宝平作为发包人，应对承建人的安全生产条件予以审查，对此未尽到义务的仍需承担责任，故一审判决划定责任比例并无不当。关于精神损害赔偿金，马小利因伤致残，主张精神损害赔偿具有法律依据且主张数额在法律规定范围内，一审对其过错造成的损失按比例进行了划分，已经考虑到其己方过错并分担该损失，故上诉人张宝平关于精神损害赔偿金的上诉理由也不能成立。
综上所述，上诉人马秋防、张宝平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2811元，由上诉人张宝平负担342元，马秋防负担2469元。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一八年二月七日
书记员 李宣宣