贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终4292、4293号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司，住所地遵义市汇川区汇川大道（汇川区检察院旁）。
负责人：王良勇，总经理。
委托诉讼代理人：张黎，贵州宇辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审并案被告）：廖永林，男，1967年10月29日出生，遵义市人，住遵义市汇川区隋阳路**号。
被上诉人（原审被告，原审并案原告）：遵义市省心便民服务有限公司，住所地遵义市汇川区高桥镇高桥村和平组张家院子。
法定代表人：黄薪隆，总经理。
原审第三人：贵州银建租赁股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区安云路樱花巷20号科情所大楼4-2。
法定代表人：漆宁，总经理。
上诉人中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人廖永林、遵义市省心便民服务有限公司（以下简称省心公司）及原审第三人贵州银建租赁股份有限公司（以下简称银建公司）劳动争议纠纷两案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1476、1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
移动公司上诉请求：撤销原判第二项判决内容，依法改判移动公司不承担向廖永林支付经济补偿金的责任。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律不当，移动公司与省心公司签订的是《业务发包合同》，双方之间系业务承包合同关系，而非原判认定的劳务派遣关系，移动公司没有必要审查省心公司劳务派遣资质的期限，与省心公司的劳动者也不存在劳动关系。省心公司以其超范围经营为由主张发包合同无效的理由不能成立，且省心公司已于2016年3月与银建公司签订了《劳务派遣协议》，由银建公司向省心公司劳动者发放工资，原判却认为银建公司未与劳动者建立劳动关系明显错误。综上，本案中移动公司并无过错，与廖永林之间也不存在劳动关系，不应承担向其支付经济补偿金的责任。
廖永林在二审中未作书面答辩。
省心公司在二审中答辩称：移动公司与省心公司表面上签订的是业务外包合同，但实际上双方是劳务派遣关系，廖永林是省心公司派遣至移动公司从事驾驶员工作的员工，对廖永林停岗停薪的处理均是移动公司作出的，对被派遣人员受到的损害，应由移动公司承担主要的连带经济赔偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
银建公司在二审中未作书面答辩。
廖永林向一审法院起诉请求：1、判令省心公司和移动公司支付廖永林经济补偿金17500元；2、判令省心公司和移动公司给廖永林补足两个月的相关社会保险费；3、判令省心公司和移动公司支付廖永林失业保险金17920元。
省心公司向一审法院起诉请求：1、判令省心公司不支付廖永林经济补偿金13423.14元；2、由移动公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：省心公司成立于2003年，注册资本500万元，经营范围：管道疏通、水电安装、维修、卷闸门维修、铝合金门窗安装、修配锁、家政服务、高楼清洗、家电维修、装饰装璜、劳务派遣及职业介绍（有效期至2014年1月26日）。劳务派遣经营许可证有效期届满，省心公司未申请延续。
省心公司与移动公司签订多份业务外包合同，约定省心公司承包移动公司所需机动车驾驶服务项目。2009年11月，廖永林入职省心公司，被派往移动公司下属的红花岗区分公司从事驾驶员工作。2009年12月，廖永林与省心公司签订劳动合同，并以银行转账方式发放工资。合同期满后，双方续签期限至2018年9月28日的劳动合同。省心公司为廖永林缴纳了2011年1月至2014年12月的基本养老保险，2015年未足年缴纳。
2015年7月1日，省心公司（乙方）与移动公司（甲方）续签《业务发包合同》，约定乙方承包甲方（市公司本部及15个县公司的生产经营）所需机动车驾驶服务项目；服务期限自2015年7月1日至2015年12月31日，期满合同自然终止，如需继续合作，经双方协商一致另行签订合同；本合同为框架合同，合同总价款上限为240万元，具体工作任务，按甲方实际需要进行增减；甲方根据本合同对乙方进行驾驶服务考核打分时，甲方有权利在每次付款时扣除相应考核款项；乙方人员在提供服务过程中，必须遵守甲方相关的规章制度，服从安排。该合同附件1约定，乙方提供的人员应当符合下列条件：已按照国家相关法律法规的要求与乙方建立了劳动关系，并签订书面劳动合同，乙方对其提供的人员承担劳动法意义上的用人单位的一切责任，与甲方之间不存在任何劳动关系；乙方为其人员办理基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险，以及承担其他相关费用。该合同还约定了其他内容。
2015年12月31日，省心公司与移动公司签订的业务发包合同期限届满，移动公司将驾驶服务项目发包给银建公司，双方签订驾驶服务外包合同，约定期限自2015年12月14日至2016年12月13日止。同时，省心公司作为派遣单位、银建公司作为用工单位签订《劳务派遣协议书》，约定派遣工作岗位为驾驶员，派遣工作地址为银建公司遵义分公司各地市，期限一年即2016年3月9日至2017年3月9日。银建公司于2016年1月、2月将当月派遣费用支付给省心公司，省心公司未支付劳动者报酬也未为劳动者交纳社会保险费。2016年3月，银建公司为廖永林在内的劳动者办理工商银行卡直接发放工资。2016年11月，省心公司派往移动公司从事驾驶员工作的多数劳动者与省心公司解除劳动合同，同时与银建公司签订劳动合同。廖永林拒绝签订合同，移动公司红花岗区分公司不安排其工作任务，廖永林自2016年11月16日起未再上班。
2017年2月20日，廖永林作为申请人，以省心公司和移动公司为被申请人向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与省心公司的劳动关系，由省心公司和移动公司支付经济补偿金17500元。该委于2017年3月14日作出遵汇劳人仲字[2017]第56号仲裁裁决书，裁决：一、解除廖永林与省心公司的劳动关系；二、由省心公司支付廖永林经济补偿金13423.14元；三、驳回廖永林的其他仲裁请求。裁决后，廖永林与省心公司均不服，于2017年3月29日分别向法院提出诉讼，请求如前所述。另查明，2009年11月至2016年11月期间，廖永林的工作地点、工作内容均未发生变化。廖永林2015年11月至2016年10月的工资分别为1931.5元，1931.5元、2119.93元、2119.93元、2119.93元、2149.93元、2639.53元、2016.95元、2291.87元、2571.47元、2475.47元、2305.07元，月平均工资为2222.76元。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、省心公司与移动公司之间是否系劳务派遣关系；二、廖永林与省心公司的劳动关系持续时间；三、省心公司是否应当支付廖永林经济补偿金、失业保险金并补足社会保险费：一、省心公司与移动公司之间是否系劳务派遣关系。劳务派遣与劳务外包最根本的区分是劳动者管理主体不同，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定，劳务派遣员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。同时，劳务派遣中，被派遣劳动者从事生产经营业务所需要的资金由用工单位全部承担，派遣单位仅单纯供给劳动力，用工单位承担生产经营风险，派遣单位仅依据派遣协议承担劳动者供给的风险和责任，用工单位负担完成业务所需的机器材料等供给，用工单位依自己拥有的技术、经验，依照企业计划组织被派遣劳动者完成业务。本案中，廖永林受省心公司指派至移动公司下属的红花岗区支公司从事驾驶员岗位工作，受移动公司红花岗区分公司的管理与指导，遵守移动公司的规章制度，移动公司提供车辆等材料供给，廖永林提供的工作具有连续性和稳定性，不同于可以一次性或阶段性外包的事项，故应予认定省心公司与移动公司之间系劳务派遣关系，廖永林与移动公司之间存在用工关系。二、廖永林与省心公司劳动关系持续时间。廖永林于2009年11月入职省心公司，被派往移动公司下属的红花岗区分公司从事驾驶员工作。2015年12月30日省心公司与移动公司合同期限届满，移动公司将驾驶员外包项目发包银建公司，但省心公司、移动公司及银建公司均未将这一情况告知廖永林，省心公司也未与廖永林解除劳动关系，廖永林继续在原工作地点、工作岗位上班，工资待遇均未变化。2016年11月，省心公司才与派往移动公司的多数劳动者解除劳动合同，劳动者同时与银建公司签订劳动合同，此时银建公司才通知廖永林签订劳动合同，由于廖永林拒绝故而未接到工作任务，2016年11月16日起未再上班。法院认为，廖永林与省心公司的劳动合同期限至2018年9月28日，离职前工作地点、工作内容、工资待遇均未发生变化。省心公司与移动公司的合同期限届满后11个月内，廖永林的工作地点、工作内容及工资待遇也未发生变化，省心公司未解除与廖永林的劳动合同，双方仍存在劳动合同关系。银建公司入驻后也未与廖永林签订劳动合同，之后也未为廖永林补缴社会养老保险。因此，应认定廖永林与省心公司劳动关系存续至2016年11月。劳动仲裁裁决书裁决省心公司与廖永林解除劳动合同关系后，双方虽然均向法院提起诉讼，但未对解除劳动关系提出异议，视为双方同意解除劳动关系，对双方解除劳动关系予以确认。虽然廖永林2016年1月至11月的工资实际由银建公司发放，但双方未签订劳动合同，银建公司既未对廖永林进行管理，也未其缴纳社会保险，故认定银建公司与廖永林未建立劳动关系。银建公司发放工资应当认定为代省心公司发放劳动报酬。省心公司主张廖永林于2016年3月与银建公司建立劳动关系，请求不支付经济补偿金，不予支持。三、省心公司是否应当支付廖永林经济补偿金，移动公司是否应当承担连带责任，以及廖永林主张被告承担失业保险金并补足社会保险费的请求本案应否处理。省心公司未为廖永林交纳2015年整年养老保险费，廖永林以此为由主张解除劳动合同，要求省心公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条之规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，廖永林于2009年11月入职省心公司，2016年11月16日离职，工作年限7年，其合同终止前12个月平均工资为2222.76元，省心公司应支付经济补偿金15559.32元（2222.76元/月×7个月）。关于省心公司提出移动公司未支付企业所得税系省心公司与移动公司之间的民事纠纷，不能成为拒绝为劳动者缴纳社会保险费的合理理由，不予采信。2014年1月26日省心公司劳务派遣经营许可证有有效期满，其未申请延续继续从事劳务派遣业务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款之规定，省心公司与移动公司2015年签订的劳务派遣协议无效，移动公司作为用工单位应当对提供劳务派遣单位的资质进行审查，未尽审查义务，具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条之规定，移动公司应当对廖永林经济补偿金的支付承担连带责任。移动公司的相应抗辩意见，不予采信。相同道理，省心公司与银建公司签订的劳务派遣协议也属无效。关于廖永林主张省心公司为其缴纳社会保险费的问题，用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但不按规定为劳动者交纳社会保险金，社会管理部门可依法强制征缴，属于行政管理的范畴，不属于民事审判的范围，应不予审理。关于廖永林主张省心公司、移动公司支付失业保险金的问题，本案中，廖永林未举证证明该项请求经过仲裁程序，故应不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、解除廖永林与遵义市省心便民服务有限公司的劳动关系；二、遵义市省心便民服务有限公司与中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司于本判决生效后十日内连带支付廖永林经济补偿金15559.32元。三、驳回廖永林的其他诉讼请求；四、驳回遵义市省心便民服务有限公司的诉讼请求。两案案件受理费共计10元，由遵义市省心便民服务有限公司、中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司连带负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定无异。
本院认为，本案的争议焦点为：移动公司与省心公司之间系何种法律关系以及移动公司是否应对廖永林解除劳动关系的经济补偿金承担连带责任。鉴于双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案中，廖永林与省心公司签订劳动合同，受省心公司指派到移动公司下属的红花岗区分公司从事驾驶员岗位工作，工作期间，受移动公司红花岗区分公司的管理与安排，遵守移动公司相关的规章制度，并由移动公司提供车辆等材料供给，虽然移动公司与省心公司签订的是业务发包合同，但从服务性质、管理主体、用工需求等方面来看，双方符合劳务派遣的基本特征，省心公司系用人单位，移动公司系用工单位，廖永林系被派遣劳动者，故原判认定省心公司与移动公司之间系劳务派遣关系并无不当，本院予以确认。廖永林于2009年11月入职省心公司，同年12月与省心公司签订劳动合同，后续签劳动合同期限至2018年9月28日，2016年11月银建公司通知廖永林与银建公司签订劳动合同，同时与省心公司解除劳动合同，廖永林拒绝故而未接到工作任务，从2016年11月16日起未再上班，因此，原判根据廖永林离职前工作地点、工作内容、工资待遇未发生变化等情况，认定廖永林与省心公司的劳动关系从2009年11月存续至2016年11月并无不当。同时，双方对一审认定的解除劳动关系的经济补偿金为15559.32元未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。……”和《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，省心公司作为用人单位，负有为劳动者缴纳社会保险的法定义务，2015年，双方的劳动关系尚存期间，省心公司未为廖永林交纳该年整年养老保险费，廖永林以此为由主张解除劳动关系并要求支付经济补偿金，对此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，省心公司作为用人单位应当向廖永林支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗位被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制”之规定，用人单位与用工单位在劳务派遣中的责任和义务是不同的，虽省心公司辩称未缴纳社会保险费系因移动公司未向其支付企业所得税造成该公司经济困难所致，由于给劳动者缴纳社会保险费的主体是省心公司，无论用工单位移动公司是否及时向省心公司支付费用，均不能免除省心公司为劳动者缴纳社会保险费的义务，故由此产生的法律责任应由省心公司承担，而原判认定由移动公司对经济补偿金承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。
综上所述，一审适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1476、1486号民事判决主文第（一）、（四）项；
二、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初1476、1486号民事判决主文第（二）、（三）项；
三、遵义市省心便民服务有限公司于本判决生效后十日内支付廖永林经济补偿金15559.32元，中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司不承担前述经济补偿金的连带责任；
四、驳回廖永林的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由遵义市省心便民服务有限公司负担10元，由中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司负担10元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 大 刚
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 周 正 平