广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终16397号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李东平
委托诉讼代理人：马志丽，广东金轮律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：许伟东
委托诉讼代理人：钟胜荣，广东中安律师事务所律师。
原审第三人：美联物业代理（深圳）有限公司
法定代表人：张锦成。
委托诉讼代理人：王晓燕，系该司员工。
委托诉讼代理人：陈雪梅，系该司员工。
上诉人李东平与上诉人许伟东、原审第三人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李东平的上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法判决许伟东违约；2、许伟东承担一审、二审的全部诉讼费用，包括但不限于诉讼费、上诉费、保全费等。上诉事实与理由：一、原审法院未查明李东平提交申请按揭贷款资料已经与许伟东达成新合意之事实，认定事实错误。虽然《房屋转让合同书》约定李东平应于2015年7月30前提交申请按揭贷款资料，但是李东平与许伟东于2015年8月已经达成新的合意，李东平于2015年8月提交申请按揭贷款资料前已经通过电话及中介多种方式与许伟东协商一致，许伟东同意李东平的延期提交申请按揭贷款事宜，该事实有该笔房产交易直接经办人李某（美联物业经理）予以证明。另外，在李东平提交给南山法院的录音中，贷款相关事宜直接经办人庄晓燕提及李东平在提交按揭申请时，于招s银行xxx支行二楼亲自打电话给许伟东告知其提交贷款申请事宜并通知许伟东到招s银行xxx支行配合办理相关手续，但许伟东以事务繁忙为由与李东平协商择日到招s银行xxx支行办理相关手续。并且许伟东在得知李东平提交贷款申请时间之后仍然前往招行xxx支行领取《贷款承诺函》并认可招s银行出具的《贷款承诺函》等材料，表明许伟东对李东平提交贷款按揭申请材料的时间并无异议。许伟东在已经知悉李东平存在违约情况下已经享有合同解除权，但许伟东明确表示不行使合同解除权而与李东平继续涉案房产交易，应视为其已经放弃合同解除权，买卖双方签订的《房屋转让合同书》及补充协议应认定有效，继续履行。许伟东开庭时称2016年5月10日才得知李东平提交按揭贷款申请时间的说法与事实严重不符。二、原审法院未查明李东平与许伟东已经就资金监管事项达成新合意之事实，亦未查明《二手楼资金监管协议》签署时间之事实，认定事实错误。李东平与许伟东签订的《补充协议》约定李东平应于2015年8月31日之前将首期款支付至监管机构的监管账号，李东平于2015年8月亲自或通过中介机构李某多次致电或以微信、短信的方式通知许伟东一同前往招s银行xxx支行协助办理资金监管事宜，其中包括但不限于签署《二手楼交易资金监管协议》等，但是许伟东一直未配合李东平前往银行办理相关手续，并最后于2015年9月2日到招s银行xxx支行签署了《二手楼资金监管协议》，签署协议时李东平、许伟东、中介机构李某以及招s银行经办人员庄晓燕均在场。李东平提交了经办中介方李某的微信记录、证人证言以及与招行经办本次交易的客户经理庄晓燕的录音材料予以证明上述事实。李东平提交的上述证据之间相互呼应、相互印证，可以证明《二手楼资金监管协议》签署时间为2015年9月2日。此时，许伟东清楚知悉李东平于2015年8月31日前未支付首期款，但依旧签署《二手楼资金监管协议》说明了许伟东以行动表示其愿意继续进行涉案房产的交易，从而导致双方合同的履行期限再次变更。而本次履行期限的变更双方并未明确约定履行期，因此李东平于2015年9月7日进行首期款监管的行为不属于违约行为。另外，李东平与许伟东系微信好友关系，且双方的微信均为实名制，许伟东于2016年5月10日的庭审过程中亦承认了双方为微信好友关系（有庭审笔录及庭审录像予以证实），根据双方于2015年9月2日的聊天记录显示，在许伟东签署完《二手楼交易资金监管协议》后，其向李东平发送了一条名为“红树湾站万科+深圳地铁综合体”的链接，意图向李东平展示涉案房产具有一定的升值空间。又根据双方于2015年9月7日的聊天记录显示，李东平说“许总，钱己转了，家具留着，我要出租”，许伟东回应称“好的，谢谢你”，李东平回应“这个价格，我亏大了”，许伟东回应“李总，这套房两年内会上到三仟万以上的，我真的资金周转不过来才忍痛割爱”。根据上述聊天记录可以说明许伟东认可李东平于2015年9月7日进行资金监管的行为。也表明了许伟东因为资金周转问题同意出售涉案房产，“忍痛割爱”四字则明确表明了其同意涉案房产继续交易的意图。并且双方针对“家具”的讨论亦为涉案房产继续交易的实质性问题，许伟东也明确表示同意。故李东平认为，李东平虽然于2015年9月7日进行首期款的监管，但是许伟东2015年9月2日、7日的行为应视为许伟东明确放弃了合同解除权，并以其行动明确表示其愿意继续履行涉案合同、继续进行涉案房产交易的意图。三、原审法院未认定许伟东已经放弃合同解除权，适用法律不当。李东平与许伟东于2016年7月4日质证过程中，许伟东代理人对于李东平出具的双方微信聊天记录合法性、真实性、关联性不予认可，李东平认为许伟东代理人否认双方微信聊天记录证据的行为没有事实依据，并且许伟东代理人已经在2016年5月10日的庭审过程中明确承认了双方为微信好友关系，并且许伟东的微信为实名制注册。李东平提交的双方聊天记录合法有效，并且聊天内容为双方真实意思表示。根据“拒证推定原则”一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情况下，法院推定对方当事人的主张成立，因此许伟东与李东平为微信好友关系但其未提出有效反驳证据否定李东平的证据，应该承担举证不能的后果，法院应依法采信李东平的相关证据，认定许伟东2015年9月7日微信聊天记录表明了许伟东放弃合同解除权，同意继续履行房屋买卖合同。四、原审法院对银行回函证据认定有误，在招s银行针对《二手楼资金监管协议》签署时间回函有重大矛盾的情况下，没有尽到查明事实的义务。恳请二审法院发函责令招s银行深圳分行以负责的态度明确调查及说明李东平办理银行贷款的相关过程以及李东平与许伟东签订《二手楼资金监管协议》的时间和过程，或指派办理贷款事宜和资金监管事宜的直接经办人庄晓燕出庭配合调查，以便二审法院查明事实真相。综上所述，请二审法院维护李东平的合法权益，依法对原审判决进行改判。
许伟东辩称：一、李东平存在逾期提交按揭申请贷款资料，且超过五个工作日的违约行为。李东平称此前与许伟东协商一致、许伟东同意其延期履行该项义务没有任何证据支持，且不符合事实。二、李东平存在逾期支付首期款660万元的根本违约行为。理由如下：1、招s银行第一次回函已经明确双方于2015年8月17日签署了资金监管协议及监管申请表，第二次回函只是称客户经理记不清具体签署日期，参照合同法第七十八条“当事人对合同变更内容约定不明确，推定为未变更”的规定，应认定第二次回函并没有推翻第一次回函的内容。2、李东平称双方在2015年9月之后才签署资金监管协议明显不属实，明显有悖于银行审批贷款流程和交易习惯，与招s银行第一次回函内容不符。根据银行的贷款审批流程，银行必须在买卖双方签署提交完全部贷款申请资料（包括首期款监管协议、资金监管申请表），之后才能进入审批流程，不可能在资料不齐全的情况下就审批同意出具贷款承诺函。本案事实是银行于2015年8月26日出具贷款承诺函，表明买卖双方签署提交资金监管协议的时间只能是该日期之前、而不可能是该日期之后，从而进一步印证了双方确实是在2015年8月17日签署资金监管协议的事实。3、李东平称于2015年8月17日先签署了资金监管协议、许伟东后签，不属实。退一步而言假使李东平说法属实，表明李东平在2015年8月17日时就已经知道了监管协议载明的监管帐户，而且银行并不干涉买方支付监管资金的时间，所以李东平应当在补充协议约定的2015年8月31日前将首期款支付到该帐户，但李东平并未履行该义务，表明其有违约恶意。4、李东平一审提交的李某证言、谈话录音等证据，不能证明许伟东同意变更支付首期款期限，同意谅解对方的违约行为并继续履行合同。根据许伟东一审证据一房产证收条显示具体经办本案业务的业务员是谢志雄，而不是李某。李某并未出庭作证，其证言内容与李东平本人的陈述也有重大矛盾。李某与李东平的身份证号码前6号均为“xxxx”，两人都是四川省xx地区xx县人，据了解李某原工作的福田区xxx分行就在李东平居住的xxx花园附近，两人是认识多年的老乡朋友关系。5、根据民法通则第五十五条的规定，民事法律行为必须符合意思表示真实、明确，而本案中同意变更支付首期款期限，放弃追究对方违约责任等行为，事关许伟东的重大权益和切身利益，必须有非常明确的证据才能证明许伟东有前述行为，本案没有此类直接证据。事实上，许伟东也没有作出前述行为。三、2015年8月以后深圳市二手房成交量暴跌，房价暴跌，李东平看空后市，迟延履行一系列重要义务，严重违反契约精神和诚实信用原则，导致许伟东不仅遭受无法按期收到售房款的资金利息损失，还遭受了房价下跌的损失。四、李东平仅缴纳了16860元上诉费，对应的上诉请求金额是134万元即撤销原审判决第二项，并不包含要求判定许伟东违约的金额，所以其第一项上诉请求后半句“判决卖方违约”不应列入二审审理范围，不应支持。综上，请求驳回李东平的上诉请求，支持许伟东的上诉请求。
许伟东的上诉请求：一、维持原审判决第一、三项；二、撤销原审判决第二、四、五项，改判：李东平立即向许伟东支付相等于房屋转让成交价（人民币2680万元）10%的违约金人民币268万元（李东平已支付的200万元定金从中冲抵，其中198万元在许伟东处，剩余2万元在美联公司处，可判令该司迳付许伟东。冲抵后李东平还须支付68万元）；三、李东平承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉事实和理由：一审判决认定事实清楚，但处理有部分不妥之处，应予纠正，许伟东的上诉请求应予支持。理由如下：一、一审判决认定李东平存在多项根本违约行为完全正确，但一审判决调整后的违约金却低于定金罚则（200万元），违反了《合同法》的立法意旨和精神。《合同法》第一百一十六条规定，守约方可以选择适用违约金或者定金条款。司法实践中，守约方为了实现自身利益的最大化，在合同约定的违约金高于定金的情况下，一般都会选择适用违约金条款。因此本案许伟东选择要求李东平承担536万元违约金，即使法院要调低违约金，那么至少也应当调整在定金200万元之上。本案中，李东平存在多项根本违约行为，许伟东不存在任何过错，但是，一审判决最终却将违约金调低至134万元，尚低于定金罚则，明显不足以体现对根本违约行为的惩罚，违反了公平原则和法律正义原则，应予纠正。二、李东平的根本违约行为确实已经给许伟东造成了重大损失且损失已远远超过了一审判决的134万元，所以，法院判决的违约金至少应在268万元之上。如果李东平如期履行合同，那么许伟东至少可在2015年9月收到购房款2680万元，如果许伟东将该款用于合法的民间借贷周转，那么按照法律允许的月利息2%计，每月可得的利息为53.6万元。然而，由于李东平根本违约，造成许伟东无法按期收到购房款，而且更为严重的是，李东平紧接着在2016年1月对许伟东提起诉讼并申请保全查封了涉讼房产，导致许伟东根本无法再将房产另行出售以收取购房款，许伟东可得的前述利息损失越来越大，仅从2015年10月至今的10个月计算，利息损失就达到536万元。而且，由于本案二审尚未终结，许伟东的利息损失还将以每月53.6万元的速度继续加大。此外，许伟东为了应诉本案，付出了交通费、人工费、律师费等巨大的人力物力成本，同时也遭受了巨大的精神压力。因此，许伟东有权通过违约金取得相应补偿，许伟东的上诉请求符合合同约定及公平原则，应予支持。
李东平辩称：一、许伟东已经选择违约金条款，违约金与定金责任的内涵、适用情形不同，其金额大小无可比性。二、根据最高院关于合同法的司法解释二，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，本案中许伟东未受到任何损失，李东平已经于2015年9月7日支付首期款，办妥银行贷款承诺函，而许伟东不配合递件过户，最终导致双方未按期交楼。三、退一步说，从许伟东认为李东平违约的层面，李东平9月7日支付首期款，比双方约定的8月31日晚了五个工作日，许伟东损失的资金利息远不及一审法院判决的违约金金额。四、许伟东关于损失的计算方法与诉求不符合法律规定。
原审第三人美联公司针对许伟东、李东平的上诉答辩称：美联公司在2015年6月13日居间买卖双方签署买卖合同，后于2015年7月25日签署补充协议，因买卖双方自有联系方式，故在大部分情况下都避开美联公司私下联系，因此本案买卖双方的纠纷，美联公司并不是十分清楚，但美联公司已尽居间义务。
李东平向一审法院起诉请求：1、解除李东平、许伟东之间签订的编号为29234的《房屋转让合同书》及《补充协议》；2、许伟东返还李东平购房定金200万元，并支付违约金536万元；3、许伟东承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费等。
许伟东向一审法院反诉请求：1、李东平立即向许伟东支付相等于房屋转让成交价（2680万元）20%的违约金人民币536万元（李东平已支付的200万元定金从中冲抵，其中198万元在许伟东处，剩余2万元在美联公司处，可判令美联公司迳付许伟东。冲抵后李东平还须支付336万元）；2、李东平承担本案反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：涉诉房屋的所有权人为许伟东，房地产证号为深房地字第40005826**，登记日期为2013年12月27日。
2015年6月30日，经美联公司居间，许伟东（卖方）与李东平（买方）签订编号为xxx的《房屋转让合同书》，约定：买方向卖方购买该房产，转让成交价2680万元，定金200万元，买方同意在签署本合同当天支付定金100万元，于签署本合同后3日内再支付定金100万元，本条约定的定金交由双方约定的第三方监管，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定，买方将定金支付给监管方或打入监管帐号中后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金的生效；买方应于2015年7月31日前（含当日）将首期款（不含定金）支付至监管银行的监管帐号，并须于同年7月30日前（含当日）向贷款部门提交申请按揭贷款的相关资料并配合贷款部门进行贷款调查、审查和审批等手续；如买方不能获批上述贷款，则应于得知不能获批贷款之日起5个工作日内以其它方式足额履行付款义务；在买方按照本合同第4条约定将其全部应付款项支付至监管帐户及取得银行贷款承诺函（如买方以按揭付款），且卖方已获得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续；该房产没有设定抵押，卖方对该房产享有完全的处分权，签订本协议之同时，卖方应将房地产证原件托管于替双方监管定金的第三方作为办理过户手续之用；该房产没有租约；交易所有税费由买方支付，本合同履行过程中因法律法规和政策原因新增的税费由法律法规和政策规定的缴纳方缴纳；买卖双方同意在定金中预留2万元作为交楼押金交由第三方监管，此款在卖方实际交付该房产时进行结算，监管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与第三方所签的监管协议或类似文件而定；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过5个工作日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过5个工作日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；合同还约定了其他条款。
同日，李东平、许伟东及美联公司签订了《资金托管协议》，约定李东平、许伟东双方将定金（含交楼押金2万元）交由美联公司托管，在符合许伟东将该房产的房地产证原件交给配合李东平、许伟东双方过户的第三方且该房产经查档确认产权清晰无抵押无查封状态的条件时，美联公司可解除托管将资金放给许伟东。
2015年6月30日，李东平向美联公司支付了定金100万元，此款由案外人肖普芳代为支付，为此肖普芳出具了《声明》，美联公司出具了《收据》；同日，许伟东将涉诉房屋的《房地产证》交至美联公司处托管，美联公司出具了《收条》。7月1日，李东平通过银行转帐直接向许伟东支付了定金100万元。7月2日，美联公司将托管的100万元定金中的98万元转帐支付至许伟东银行帐户，现美联公司处尚留有2万元交楼押金。
2015年7月25日，李东平、许伟东双方签订了《补充协议》，约定：由于买方首期款资金出现问题，双方约定合同中第4条第（2）款A部分中买方须于2015年7月31日前中约定时间顺延至2015年8月31日或之前支付至监管机构的监管帐号，合同中的其它条款不变；如若8月31日前乙方未能如期进行首期款监管，视定为乙方违约，合同终止，买方支付卖方的贰佰万元购房定金没收，不退还给买方。
李东平提交了招s银行股份有限公司深圳分行出具的编号为“2015中部团队（一）”的《贷款承诺书—普通二手楼贷款适用》，其中载明该银行同意就该房产买卖向李东平提供贷款1820万元，同时载明“自2015年8月26日生效”，但右下角的出具日期、左下角“接收人签收”的日期及签收人签名处均为空白；李东平提交了编号为xxxxx的《二手楼交易资金监管协议》，该协议第2页右下角甲方（许伟东）、乙方（李东平）签名处有许伟东、李东平的签名，但均未写明签署日期，右下角丙方（招s银行股份有限公司深圳分行）一栏有加盖该银行的合同专用章，印章右侧旁加盖的日期戳为“2015年9月10日”。许伟东内向一审法院提出调查取证申请，请求一审法院向该银行调查核实李东平何时向该银行提交贷款申请资料、该银行何时出具上述贷款承诺书、买卖双方何时签订上述资金监管协议等情况，一审法院依法准许并向该银行发出《协助调查函》。2016年4月20日，该银行向一审法院出具《协助调查回复函》称：买方李东平于2015年8月17日向我行提交了贷款申请资料；我行于2015年8月26日出具了上述贷款承诺书，由于时隔较长，具体交付日期无从查证；买卖双方于2015年8月17日预签署了资金监管相关协议并向我行提交了资金监管申请表，买方李东平于2015年9月7日将人民币660万元资金转入我行监管帐户，我行相关部门按照规定对资金和相关资料进行审核，确认后将监管协议退回买卖双方，因此加盖的日期戳为2015年9月10日；根据相关业务规定，我行并不干涉买方支付监管资金的时间，仅在收到该监管资金后进行验资和审核，确认后我行才签署监管协议，此时监管协议开始对我行产生法律效力。李东平、许伟东、美联公司对上述《协助调查回复函》的真实性均予以认可。
《二手楼交易资金监管协议》载明了该银行的监管帐户为：户名：受托监管资金——二手楼监管资金，账号：9xxxxxxxxx0；第一页左上角抬头部分载明了李东平的手机号为1xxxxxxxx1、许伟东的手机号为1xxxxxxx，庭审中李东平、许伟东双方对前述各自的手机号码均予确认，同时确认双方互为微信好友。
2015年9月7日，李东平向上述《二手楼交易资金监管协议》载明的监管帐户转帐支付了660万元。
2016年5月30日，依李东平申请，一审法院再次向招s银行股份有限公司深圳分行发函协助调查：“李东平、许伟东是否均于2016年8月17日在编号为xxxxxx的《二手楼交易资金监管协议》上签名？二人签名的具体日期。”2016年6月20日，招s银行股份有限公司深圳分行出具书面回复，内容为：“经与经办人了解情况，编号：xxxxx《二手楼交易资金监管协议》确实为买卖双方签署，由于间隔时间较长，二人签名的具体日期客户经理已记不清楚。”
李东平提交了一份落款日期为2016年3月20日的《李某证人证言》，主要内容为：在李东平、许伟东签订《房屋转让合同书》及《补充协议》后，李东平作为买方积极主动履行合同事项，及时缴纳定金200万元、积极办理银行《贷款承诺函》、《二手楼交易资金监管协议》及支付购房首期款660万元，在整个交易过程中一直明确表示了积极履行合同和交易的态度，其购房首期款至今仍在资金监管账号中。在李东平履行了其主要购房义务后，李某及李东平分别多次联系许伟东，许伟东电话经常处于打不通或无人接听等情况。李某于2015年10月26日与买卖双方进行三方会面，许伟东也答应按照合同约定将房产卖给李东平。再后来许伟东又不肯过户房产，经本人及李东平多次催促仍不肯履行过户义务，并且宣称不再出卖上述房产。在上述房产交易的期间内，深圳房价一直在上涨，许伟东不肯履行过户义务后又提出要以更高的价格卖给李东平或者其他第三方，故房产交易一直处于拖延的状态。李东平还提交了一份落款日期为2016年6月22日的《李某证人证言》，主要内容为：李某是美联公司的客户经理，于2015年6月开始为李东平、许伟东买卖涉诉房屋提供中介服务并全程参与；李东平、许伟东约定于2015年8月31日办理二手房交易资金监管。当日，李东平微信通知李某联络许伟东到招s银行xxx支行签署《二手楼交易资金监管协议》；经李某和李东平联系，许伟东称其在龙华并因天气不好原因无法前去办理，要求改天再约时间；经李某与李东平沟通后，李某分别于2015年9月1日、2日联络许伟东，双方最终于2015年9月2日前往招s银行xxx支行签署了《二手楼交易资金监管协议》；签署《二手楼交易资金监管协议》时，李东平、许伟东及李某及银行经办人员庄晓燕均在场。上述两份书面证言均为打印件，其上有“李某”签名字样。
李东平还提交了一份其称为李东平、许伟东之间的微信聊天记录，内容为：2015年9月2日，许伟东向李东平发送题为“红树湾站万科+深圳地铁综合体”的网页链接；2015年9月7日，李东平称：“许总，钱已转了，家具留着，我要出租”，许伟东回复：“好的”，“谢谢你”；李东平称：“这个价格，我亏大了！”，“2个确定机会可惜了”；许伟东回复：“李总，这套房两年内会上到三仟万以上的，我真的资金周转不过来才忍痛割爱”；李东平回复：“呵呵”。许伟东对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
李东平提交了庄晓燕的名片，该名片显示其为招s银行深圳分行房贷直销团队的客户经理；李东平还提交了其称为与庄晓燕对话的录音资料，李东平承认录制录音以前未征得庄晓燕本人同意。
李东平主张与许伟东已达成口头协议，许伟东同意李东平于2015年8月提交按揭申请，但并未提交证据加以证明。许伟东否认双方达成以上口头协议。李东平称其于2015年8月份先行签署《二手楼交易资金监管协议》，而许伟东则是于2015年9月2日签署《二手楼交易资金监管协议》。
庭审中，一审法院依法向许伟东释明：若一审法院认定许伟东违约，许伟东是否请求一审法院根据违约造成损失的大小对李东平主张的违约金标准予以调整。许伟东请求予以调低。
一审法院认为，李东平、许伟东双方签订的《房屋转让合同书》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的义务。本案存在以下争议焦点问题，现分析评判如下：
一、李东平逾期履行合同义务是否构成根本违约，许伟东是否具有合同解除权。
首先，《补充协议》约定，将李东平支付首期款的期限变更为2015年8月31日以前，其他条款不变。因此，李东平、许伟东的其它权利义务仍应遵从《房屋转让合同书》的相关约定。《房屋转让合同书》约定李东平须于2015年7月30日前向贷款部门提交申请按揭贷款资料，李东平迟延至2015年8月17日履行上述义务，已经构成违约。依据《房屋转让合同书》约定，李东平逾期履行义务已超过五个工作日的，许伟东有权解除合同并追究卖方的根本违约责任。李东平虽然主张与许伟东达成口头协议，许伟东同意李东平于2015年8月提交按揭申请，但并未提交证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对李东平该抗辩主张不予采纳。
其次，《补充协议》约定，“买方须于2015年7月31日前支付首期款的时间顺延至2015年8月31日或之前支付至监管机构的监管帐号，如若8月31日前买方未能如期进行首期款监管，视定为买方违约，合同终止，买方支付卖方的200万元购房定金没收，不退还买方”。该约定为双方对李东平支付首期款期限的明确约定，李东平履行不得迟延，否则构成根本违约。然而李东平迟延至2015年9月7日支付首期款，违反了上述约定。《补充协议》约定的是李东平应于2015年8月31日前支付首期款至银行监管帐户，并非约定买卖双方须于前述日期之前与银行签署《资金监管协议》。招s银行股份有限公司深圳分行出具《协助调查回复函》，内容有，“买卖双方于2015年8月17日预签署了资金监管相关协议并向我行提交了资金监管申请表，我行并不干涉买方支付监管资金的时间”，结合李东平关于其在2015年8月31日前已先行签署《资金监管协议》的陈述，李东平在付款期限届满前已经知悉资金监管帐户账号，因此完全可以而且应当在2015年8月31日将首期款支付至资金监管帐户，其以许伟东在2015年8月30日以后签署《资金监管协议》作为其迟延支付首期款的抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。
再次，李东平称其于2015年8月17日先行签署《二手楼交易资金监管协议》而许伟东则是于2015年9月2日签署《二手楼交易资金监管协议》，主张以上连同许伟东于2015年9月7日通过微信回复李东平的行为，表明许伟东具有继续履行房产交易、放弃合同解除权的意思表示。对此，一审法院认为：1、关于李东平是否已提交充分证据证明许伟东系于2015年9月2日签署《二手楼交易资金监管协议》问题。招s银行股份有限公司深圳分行的两份复函均未提及许伟东于2015年9月2日签署《二手楼交易资金监管协议》；李东平提交的未经庄晓燕同意而录制对话录音及与许伟东的微信聊天记录也无明确提及许伟东签署《二手楼交易资金监管协议》时间为2015年9月2日的内容；李东平提交的署名为“李某”的书面证言虽载有“双方最终于2015年9月2日前往招行xxx支行签署《二手楼交易资金监管协议》”的陈述，但李某并未作为证人出庭作证，李东平直接提交书面证言并不符合相关规定，且该书面证言的前述陈述与许伟东关于其于2015年8月31日前先行在《二手楼交易资金监管协议》上签名的陈述相矛盾，因而一审法院认定该证据不具证明力，不予采纳。2、关于许伟东于2015年9月7日通过微信回复李东平的行为，是否应视为许伟东明确放弃了合同解除权的问题。从微信内容看，许伟东并未作出明确放弃合同解除权的意思表示，李东平也未举证证明此时许伟东已知悉李东平迟延至2016年8月17日提交申请按揭贷款资料及迟延至2016年9月7日支付监管资金的违约事实，进而知悉己方已享有合同解除权，故并不能据此得出许伟东已放弃合同解除权的结论。同理，李东平声称的许伟东于2016年9月2日签署《二手楼交易资金监管协议》行为亦不能视为许伟东放弃合同解除权。
综观本案合同履行情况，李东平存在迟延履行提交申请按揭资料及迟延支付监管资金的违约行为，依照《房屋转让合同书》及《补充协议》的约定，均已构成根本违约，许伟东有权解除合同并追究李东平的违约责任。许伟东作为解除权人提出请求判令李东平承担转让成交价20%的违约金的请求的反诉请求，其中已包含了解除合同的意思表示，故《反诉状》送达李东平之日即2016年4月5日，《房屋转让合同书》及《补充协议》解除。
二、合同约定的违约金标准是否过高问题。许伟东请求李东平支付相当于成交价20%的违约金536万元，李东平请求一审法院根据造成损失的大小对李东平应付违约金标准予以调低。考虑到违约金以补偿为主，兼具惩罚性，故一审法院以许伟东违约行为对李东平造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错等因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡平，从而确定李东平应按照涉诉房屋合同成交价的5%支付许伟东违约金134万元。
综上，李东平存在逾期履行合同约定义务的违约行为，已经构成根本违约，许伟东请求李东平支付违约金的诉讼请求，一审法院部分予以支持。李东平请求判令许伟东支付违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院予以驳回。涉诉合同解除后，许伟东收取李东平的定金200万元，应予退回，许伟东应直接退还李东平定金198万元，同时美联公司应协助将托管在其处的定金（交楼押金）2万元退回李东平。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、李东平与许伟东于2015年6月30日签订的《房屋转让合同书》及《补充协议》于2016年4月5日解除；二、李东平应于判决生效之日起十日内向许伟东支付违约金134万元；三、许伟东于判决生效之日起十日内向李东平退回定金200万元，其中198万元由许伟东直接退回李东平，托管在美联公司的定金2万元由美联公司协助退回李东平；三、驳回李东平其它的诉讼请求；四、驳回许伟东其它的反诉请求。本诉案件受理费63320元、保全费5000元，合计68320元，李东平已预交，由李东平负担49755元，许伟东负担18565元；反诉案件受理费24660元，许伟东已预交，由李东平负担6165元，由许伟东负担18495元。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：（一）许伟东在一审庭审中确认其电话号码为1xxxx****x，并提交了微信页面证明李东平的微信号为xxxxxx，主张其与李东平互为微信好友。
（二）李东平在一审所提交的，其主张为李东平、许伟东之间的微信聊天记录显示，该对话的双方微信号分别为lxxxxx3、doxxxxx1（备注名：许伟东）。微信记录内容为：2015年9月2日，许伟东（即doxxx1）向李东平（即lxxxxx3）发送题为“红树湾站万科+深圳地铁综合体”的网页链接；2015年9月7日，李东平称：“许总，钱已转了，家具留着，我要出租”，许伟东回复：“好的”，“谢谢你”；李东平称：“这个价格，我亏大了！”，“2个确定机会可惜了”；许伟东回复：“李总，这套房两年内会上到三仟万以上的，我真的资金周转不过来才忍痛割爱”；李东平回复：“呵呵”。经核，dxxxx1所关联用户与1xxxx所关联用户一致。
本院认为，李东平、许伟东双方签订的《房屋转让合同书》及《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。至双方就本案纠纷诉至法院之前，李东平已经支付了定金、获得贷款承诺函并完成首期款监管，但未办理房产递件过户手续。李东平主张未办理房产过户手续系因许伟东拒绝配合办理，许伟东构成根本违约。许伟东则主张李东平未通知其去办理过户手续，且李东平迟延履行合同义务构成根本违约，许伟东有权解除合同。本院认为，李东平作为买方，其签订并履行合同的目的在于获得涉案房屋的所有权，其在履行完毕己方主要义务后，没有理由拖延办理房产过户手续。许伟东称未收到办理过户手续的通知，不符合常理。且美联公司在一审庭审亦表示2015年9月至11月多次通知双方办理递件过户，因此，本院采信李东平关于未办理房产递件过户手续系因许伟东拒绝配合的主张。现二审争议的焦点在于：许伟东是否有权拒绝继续履行合同。
根据双方约定，李东平应于2015年7月30日前提交按揭贷款申请资料，2015年8月31日前完成首期款监管，但李东平直至2015年7月30日之后才提交按揭贷款申请，2015年9月7日才支付首期款至监管账户，逾期履行合同义务，构成违约。虽李东平违约，但根据双方2015年9月7日的微信对话记录，李东平在2015年9月7日支付首期款后通知许伟东已转账，并要求保留家具，许伟东回复“好的”并表示感谢，且称系因资金周转问题忍痛割爱。本院认为，李东平迟延履行构成违约，许伟东依据合同约定可选择继续履行合同并要求李东平支付迟延履行违约金，或主张解除合同并要求李东平支付根本违约的违约金。从本案查明的事实看，许伟东确未表示放弃追究李东平违约责任，但许伟东前述微信回复表明其已接受李东平对合同的迟延履行，同意继续履行，该意思表示对双方均有约束力，故其此后虽仍可要求李东平承担迟延履行违约责任，但其再以此为由拒绝继续履行合同，则于法无据，构成违约。
根据《房屋转让合同书》第11条，许伟东拒绝履行合同，构成根本违约，李东平有权解除合同并要求许伟东支付相当于成交价20%的违约金536万元。李东平的起诉状于2016年2月23日向许伟东送达被拒收，2016年2月25日退回，故双方买卖合同关系于2016年2月25日解除。考虑到李东平存在迟延履行提交申请按揭资料及迟延支付监管资金的违约行为，对本案纠纷的发生亦有一定过错，且许伟东在一审亦提出调低违约金的请求，本院酌定许伟东应按照涉诉房屋合同成交价的5%支付李东平违约金134万元。李东平超过该数额的违约金诉请，本院予以驳回。合同既已解除，许伟东收取李东平的定金200万元，应予退回。许伟东应直接退还李东平定金198万元，同时美联公司应协助将托管在其处的定金（交楼押金）2万元退回李东平。合同因李东平违约而解除，李东平请求判令许伟东支付违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。
关于李东平所交上诉费是否足额的问题。李东平上诉明确请求撤销一审判决第二项，并判决许伟东违约，也即支持其一审要求许伟东承担违约金责任的诉讼请求。上述异议金额合计670万元，应缴纳受理费58700元。经核，深圳市南山区人民法院向李东平出具的《预交上诉费通知》所载明的上诉费预交金额16860元，李东平亦预交了16860元。本院认为，李东平上诉请求明确，亦依据一审法院通知预交了上诉费，其上诉符合规定，应予受理。一审法院核算李东平上诉费有误，李东平尚欠41840元上诉费应予以补齐。本案一审案件本诉受理费63320元、保全费5000元，应由李东平负担37317元，许伟东负担31003元。李东平上诉费58700元，应由李东平负担35220元，许伟东负担23480元。李东平已预交上述诉讼费用85180元，超过其应负之数，故其上诉费尚欠之数41840元，由许伟东迳行向本院补交。许伟东应负担上述诉讼费共计54483元，除41840元外，余下12643元向李东平支付。
综上所述，李东平的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。许伟东的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初1214号民事判决第二、四、五项；
二、维持深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初1214号民事判决第三项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初1214号民事判决第一项为：李东平与许伟东于2015年6月30日签订的《房屋转让合同书》及《补充协议》于2016年2月25日解除；
四、许伟东应于本判决生效之日起十日内向李东平支付违约金134万元；
五、驳回李东平的其他诉讼请求；
六、驳回许伟东的全部反诉请求。
本案一审本诉受理费63320元、保全费5000元，李东平已预交，由李东平负担37317元，许伟东负担31003元；反诉案件受理费24660元，许伟东已预交，均由许伟东负担。二审案件受理费，李东平上诉部分受理费为58700元，由李东平负担35220元，许伟东负担23480元，李东平已预交16860元，其余41840元由许伟东向本院补交。许伟东上诉受理费16860元，许伟东已预交，由许伟东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 谢文琦（兼）