重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初52号原告：重庆华夏建工（集团）有限公司,住所地重庆市渝北区新牌坊碧海金都大厦11楼，注册号5001122500011。法定代表人：贺伦江，董事长。委托诉讼代理人：贺伦桓，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽娟，重庆潜卫律师事务所律师。被告：赵启国，男，汉族,1952年11月7日出生，住重庆市巴南区。被告：重庆市国厦建筑工程有限公司,住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113450496090H。法定代表人：彭嘉，董事长。委托诉讼代理人：曹琳，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊状，重庆朗坤律师事务所律师。被告：刘昌沛，男，汉族，1957年1月17日出生，住重庆市巴南区。原告重庆华夏建工（集团）有限公司（以下简称华夏公司）与被告赵启国、重庆市国厦建筑工程有限公司（以下简称国厦公司）、刘昌沛建设工程施工合同纠纷一案，曾于2015年9月28日向本院提起诉讼，本院于2016年4月18日作出一审判决。2016年12月8日，重庆市第一中级人民法院作出（2016）渝01民终5222号《民事裁定书》，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院于2017年1月3日立案受理后，依法由审判员贺前春担任审判长，与人民陪审员赖立瑜、陈协蓉组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华夏公司的委托诉讼代理人贺伦桓，被告国厦公司的委托诉讼代理人熊状到庭参加了诉讼。被告赵启国经公告传唤未到庭参加诉讼，被告刘昌沛经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华夏公司向本院提出诉讼请求：1、赵启国返还华夏公司超付的工程款1803260.42元，并赔偿资金占用损失（损失计算标准：以1803260.42元为基数，自2013年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，截至2017年4月20日约为393712元）；2、国厦公司和刘昌沛对上述第一项债务向华夏公司承担赵启国不能清偿部分的三分之一。诉讼费由三被告承担。事实和理由：2006年9月12日，华夏公司（甲方）以赵启国（乙方）签订《人和·华夏城房建工程施工内部承包合同》，约定由赵启国作为华夏公司第十一工程部的现场负责人，承包位于人和华夏城3-3、3-4幢商住楼工程，承包形式以单价包干的方式承包，价格为780元/㎡。工程竣工测绘面积为44933㎡，依照合同约定的单价工工程款应为35047740元。合同还约定施工过程中产生的测绘工程试验费1元/㎡、施工人员人身意外保险费1元/㎡，从780元/㎡的包干单价中扣除。同时还约定，乙方所承包的工程所使用的钢材、商品混凝土、二次结构钢筋由甲方提供，按施工图计算（不含临设和模板摊消的用量），在乙方的承包总价中扣减（钢材的计算方式：按房屋建筑的框架部分测算钢材耗量为65㎏/㎡，平均单价3.8元/㎏；混凝土的计算方式：按0.31m³/㎡的平均耗量，以商品混凝土285元/m³的单价计算）。即，按照双方合同约定，华夏公司应当从赵启国的总承包价35047740元中扣除工程试验费、施工人员人身伤害意外保险、钢材、商品混凝土、二次结构钢筋、应缴纳的税金共计17340992.69元。同时，根据合同约定，赵启国在包干价的范围内还应当对两栋楼的楼面水箱和道路进行维护，而赵启国均未完成上述内容（即屋面水箱及道路）的维护，华夏公司出资代赵启国完成了维护，具体水箱费用为8m³*1080元/m³*2个＝17280元，道路维护费600元/月*2年*12月＝14400元，共计31680元应当从工程款中扣除。另外，在整个工程施工过程中，赵启国从华夏公司处共计借支现金、代付材料款、租赁费、人工工资、法院强制执行划款共计20242087.73元。扣除已另案强制执行划款763760元，实际支付赵启国19478327.73元。2013年10月25日，华夏公司在进行财务结算时发现，华夏公司超付赵启国工程款1803260.42元，赵启国应当返还并支付资金占用利息。被告赵启国未到庭应诉答辩，也未提交书面答辩意见。被告国厦公司辩称，1、国厦公司没有为案涉工程提供担保，合同上加盖的国厦公司的印章是虚假的，刘昌沛也没有签字。2、华夏公司与赵启国签订的合同系无效合同，赵启国不是华夏公司的员工，即使国厦公司的印章是真实的，也超过了诉讼时效，超过了保证期间。3、华夏公司与赵启国没有办理结算，华夏公司举示的结算说明仅是其单方制作的说明，不能证明已经超付工程款。被告刘昌沛未到庭应诉答辩，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对内部承包合同、测算报告、竣工验收备案登记证、（2015）渝北法民初字第10383号民事判决书、（2016）渝01民终9113号民事判决书、国厦公司工商档案等因与原件核对无异，本院予以采信并在卷佐证。对结算说明因系华夏公司单方制作，不予采信。对现金借支和代付款清单、预付款明细及支付凭证中有赵启国签字的部分予以采信，对非赵启国签字的部分，因华夏公司未能举示签字人员的身份，无法确定其与本案的关联性，不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定主要事实如下：2006年9月12日，以华夏公司为甲方、华夏公司第十一工程部（赵启国）为乙方，双方签订《人和·华夏城房建工程施工内部承包合同》，由甲方将人和华夏城第3地块第3-3、3-4幢商住楼（包括相应的裙房和负层）的建安工程，以幢号工程内部全承包的方式承包给乙方施工。工程规模共2幢，约4.4万㎡，承包总价约3423万元（以竣工决算为准）。承包方式：实行议定平方米造价企业内部全承包形式（包工、包料、包管理、包质量、包工期、包安全经费；包营业税和附加税、企业所得税、个人所得税共6%，计费基数是740元/㎡）包干使用，盈亏自理。承包内容和范围：按照设计的全套施工图（包括建施、结施、水施、电施、消防、人防、室内外装饰、避雷等）建筑安装工程的全部内容。以开工放线为准，按基础工程2个月、主体工程8个月、装修安装扫尾工程5个月计算，共计15个月的日历工期。承包单价和总价：1、按该幢建筑面积以780元/㎡包干，在扣除工程试验检测费1元和施工人员人身伤害意外保险费1元后，其后包干价为778元/㎡（其建筑面积以房管局最终测定的为准）。该单价已包含室内底层标高以下平均5米的桩基、承台、筏板、基梁、桩基扩大头、各种设备基础（如发电机、风机、水泵、电梯、配电房设备、消防设备等）和该栋基础的挖、填土石方工程量及运输（注：地下车库按最下层车库地面以上5米计算，但地下车库的挖运土石方不属承包范围）。如有转换层，按该幢这一层转换层建筑面积计算每平方米增加10元。基础平均深度超出5米至10米（含10米）的，桩基每超1米的综合包干单价为750元；基础平均深度超出10米（不含10米）以上的，这10米以上的部分综合包干单价为800元（包含挖运土石方、护壁、钢筋混凝土桩芯等全部内容）；且不分桩径大小和桩的形状；基础超深部分所用的钢材和混凝土均由甲方提供，钢材单价按当月的市场价、商品混凝土按255元/m³计算，在750元/米或800元/米中扣除。2、在每平方米778元的承包单价中，房屋建筑的框架部分（含5米的基础和与车库连接的地下通道，不含构造柱、圈梁、过梁等构造用钢材等）测算钢材耗量为65㎏/㎡，平均单价3.8元/㎏。施工设计图框架部分的钢材平均耗量与65㎏/㎡相比，若有增减，则按增减的公斤数量乘以3.8元/㎏的单价计算，增加给乙方或在乙方扣减。施工设计图的混凝土和钢筋混凝土（指房屋建筑的框架部分，不含垫层等）均由甲方按设计供货到现场，并与0.31m³/㎡的平均耗量相比，若有增加，按255元/m³的平均单价计算，由甲方承担；若有节约，按285元/m³计算，乙方得节约部分的70%（本条的增减金额另要计入6%的税费）。3、商品混凝土、钢材由甲方提供，墙、梁、板、柱等混凝土和钢筋混凝土成品尺寸，必须控制在设计尺寸的+8毫米至-5毫米以内。甲方随即抽查10个点，若有二个点以上超出此值，则按超出设计尺寸孔的平均值计算厚度，按整幢房屋的墙、梁、板、柱等混凝土和钢筋混凝土面积计算体积，按商品混凝土285元/m³的单价计算，在乙方的承包总价中扣减。钢材和混凝土的耗量按规定计算，不计取任何费用。4、环境工程执行重庆99市政定额，按三级取费，总价下浮15%计算工程造价。材料执行当月市场价格。人工费不调增，安全文明施工费不计算。关于工程款的支付和工程结算：乙方于每月20日前向甲方报送上一个月的工程形象进度和工程直接费。工程竣工、验收合格、交清档案资料后的二个月内，办理工程结算，在决算审批后的二个月内付到审批数的90%。工程总余款在扣除工程总额的2%的质量保修金后，甲方在一年内支付给乙方。保证金的使用和退还，按国家有关规定办理。本工程的税金，甲方每月按实在乙方工程款中扣除。施工过程中签证和收方认证应当包含四个方面的内容，由双方指定的人员在当日内签字，注明设计变更的条件和理由，以及计价口径等。乙方委派赵启国、周德文为现场总负责人，代表乙方对工程进行全面管理工作。甲方未按合同规定支付工程款，甲方按中国人民银行同期贷款利率支付乙方利息，直到付清本息之日为止。乙方向甲方缴纳10万元安全保证金。如一次性发生安全事故费用超出10万元，其超出部分由甲方承担。若未发生安全事故，在工程竣工验收后，甲方一次性退还乙方；若10万元没有用完，剩余金额退还乙方。工程施工人员人身意外伤害保险费由甲方同意购买。施工用水、供电主干线和施工主干道，由甲方负责到乙方房建工程边缘距主干道（主管道、排水沟、电源线）最近的50米处，其余由乙方自行负责。施工主干道和主管道由甲方统一负责，乙方每月支付600元的维修保养费给甲方。甲方为乙方提供一定数量的临时用房作为乙方工人的住房，其房租费由甲方承担，但房屋的物管费、水电气使用费、垃圾处理费、安全保卫等均由乙方承担。乙方经甲方审查同意的经济担保单位是产权国厦建司，担保人是刘昌沛。此合同中的担保单位和担保人若没有签章，则此合同无效。合同尾部甲方处加盖了华夏公司的印章，乙方处加盖了“国厦公司”的印章和国厦公司法定代表人“刘昌沛”的私人印章，承办人处由赵启国签字。担保人处手写有“刘昌沛”的字样。关于内部承包合同上国厦公司的印章及刘昌沛签字真实性的问题，2015年5月5日，华夏公司以代赵启国支付门窗款、钢管扣件租金等费用为由，将赵启国、国厦公司、刘昌沛起诉至本院，该案中，本院委托司法鉴定机构对内部承包合同上的印章和签字进行了鉴定。在该案审理过程中查明：1、当事人均认可内部承包合同上刘昌沛的签字不是本人所签。2、内部承包合同上国厦公司的印章与样本公章印文是同一枚名章印文。3、无法判断内部承包合同上刘昌沛的私人名章印文与样本名章印文是同一枚。4、华夏公司和赵启国在该案中均认可案涉工程未办理结算。该案共计判决赵启国赔偿华夏公司款项共计763760元。诉讼中，华夏公司向本院举示了一份由其单方制作的、落款时间为2013年10月25日的《人和华夏城3-3、3-4栋（第十一项目部）结算说明》一份，载明：一、3-3、3-4栋共计建筑面积44933㎡（竣工测绘面积）；二、承包总价44933㎡*780元＝35047740元。三、按合同扣甲供材料、税金等款。1、扣试验费1元/㎡；2、扣保险费1元/㎡；3、扣钢材款65㎏/㎡*3.8元/㎏＝247元/㎡；4、扣砼款0.31m³/㎡*285元/m³＝88.35元/㎡；5、扣二次结构钢筋1.1㎏/㎡*3.8元/㎏＝4.18元/㎡；6、扣税金740元/㎡*6%＝44.4元/㎡。小计扣款385.93元/㎡*44933㎡＝17340992.69元。四、扣屋面水箱（未做）8m³*1080元/m³*2个＝17280元。五、道路维护费600元/月*2年*12月＝14400元。六、扣除现金借支及代扣材料款和租赁费等19478327.73元。七、法院扣划租赁费763760元。八、合计（二-三-四-五-六-七）超付2567020.42元。2010年7月15日，重庆市国土资源和房屋管理局对人和华夏城3-3、3-4栋进行测量，共计建筑面积44933.01㎡。2012年3月8日，案涉工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。载明的竣工验收时间为2012年3月1日。华夏公司称，工程竣工后，案涉工程绘制了竣工图。庭审中，华夏公司举示了赵启国的现金借支及材料代付统计表及付款凭证，拟证明赵启国向华夏公司工程付款等情形，但对相关凭证上非赵启国签字人员的身份，华夏公司表示无证据予以证明。庭审中，华夏公司表示不申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本院认为，赵启国作为不具备承接案涉工程施工资质的自然人，其与华夏公司签订的内部承包合同应当认定为无效。虽合同无效，但案涉工程已经竣工验收并取得竣工验收备案登记证，赵启国可以参照合同约定，享有案涉工程相应的工程款。本案争议的焦点为华夏公司自行制作的《人和华夏城3-3、3-4栋（第十一项目部）结算说明》能否作为双方的结算并依此认定。本院认为不应当作为案涉工程的结算。理由为：一、结算说明本身系华夏公司单方制作，并未得到赵启国的签字认可或事后追认，不能认定为双方的意思表示。二、结算说明中的第3项扣钢材款，华夏公司列举的钢材耗量65㎏/㎡属于合同签订时测算的耗量，参照合同约定，施工设计图框架部分的钢材耗量还需与65㎏/㎡的测算耗量相比，增减部分还需在赵启国的工程款中予以增加或扣减，但华夏公司现并未举示出施工设计图框架部分最终的钢材平均耗量，而直接以签订合同时的测算耗量进行全部钢材耗量计算没有依据。三、计算说明第4项扣砼款，0.31m³/㎡是约定的平均耗量，结算时还应根据混凝土和钢筋混凝土实际耗量相比，若有增加则按255元/m³的平均单价计算，若有节约则按285元/m³计算，且赵启国应得节约部分的70%，华夏公司在无证据证明实际耗量以及有无节约的情况下，直接以约定的0.31m³/㎡和285元/m³两个数据对商品砼进行扣款，与约定不符。四、结算说明第四项扣屋面水箱，华夏公司称是按照市场价估算并扣除，没有相应证据。五、庭审中，华夏公司陈述施工完成后绘制了竣工图，而华夏公司本身也应当持有案涉工程的施工图，而依照合同约定，对桩基平均深度超过5米至10米以及超过10米以上的部分，需要按照不同的价格进行计算，而上述第二、三、四项分析所列的施工内容均不是华夏公司简单的结算说明可以确定，在赵启国未到庭且是华夏公司主张返还超付工程款的情形下，应当由华夏公司通过司法鉴定确定工程造价的方式确定应付赵启国工程款后，才能根据华夏公司所举示的代付款凭证等付款证据，确定是否存在超付工程款。现华夏公司当庭表示不对案涉工程工程造价申请司法鉴定，本院不能对其应付赵启国的工程款进行确定，进而无法确定其是否存在超付工程款，故对其要求赵启国返还超付工程款及资金占用损失的主张，因缺乏证据支持，本院不予支持。因无法确定赵启国是否应返还工程款，故对华夏公司要求国厦公司和刘昌沛承担担保责任的诉请缺乏前提基础，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告重庆华夏建工（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费21030元，由原告重庆华夏建工（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  贺前春人民陪审员  赖立瑜人民陪审员  陈协蓉二〇一七年八月十六日书 记 员  何江兰