宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终1297号上诉人（原审原告）：马芳，女，1964年1月11日出生，回族，无业，宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：庞传钊，宁夏大远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马青山，男，1973年11月14日出生，汉族，宁夏诚承程装饰工程有限公司职员，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。原审第三人：张永业，男，个体从业人员。原审第三人：宁夏星亚达建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街景墨家园141号2号办公楼4层（该身份信息系上诉人提供）。法定代表人：徐建辉，该公司总经理。上诉人马芳与被上诉人马青山、原审第三人张永业、执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2016)宁0104民初8502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马芳委托诉讼代理人庞传钊，被上诉人马青山到庭参加诉讼。原审第三人张永业、宁夏星亚达建筑工程有限责任公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马芳上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法向原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司进行送达，即开庭审理，严重违反法定程序。2017年2月6日，一审法院通知上诉人的代理律师在给原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的开庭传票的送达回证上签字，后于2017年2月8日开庭。一审法院送达传票违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第一百二十八条的规定，程序违法。二、一审判决认定”合同拟定签约的相对方也是马芳，协议约定承包费支付给马芳，证明马芳与宁夏星亚达建筑工程有限责任公司存在财产混同”与客观事实及法律规定不符。1、上诉人提交的证据能够证实原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的财产独立于其个人财产，不应对公司的债务承担连带责任。上诉人提交的审计报告反映了原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司在相应审计年度的财务状况及经营成果，并无账目不清或与上诉人个人账目存在混同的情形。能够证实公司经营期间，上诉人并未分配过利润、原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司并未将公司财产交由上诉人占有，其经营独立。退一步讲，即使上诉人与原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司财产混同，上诉人承担连带责任的前提也是原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的财产不足以清偿生效判决确定的债务，上诉人提交的证据能够证实原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司具有财产可供执行，但一审判决未予确认。2、上诉人与案外人徐建辉签订的《承包经营合同》并不违反法律规定。该合同并未涉及上诉人的个人利益，是代原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司签署的。另，徐建辉并未支付承包费，针对该部分欠付承包费而言，也应属于原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的债权。3、上诉人代原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司与徐建辉关于债务由谁承担的约定并不影响原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司对外承担责任的独立性、唯一性。就正常的执行而言，应先执行原审第三人张永业，在张永业无财产或财产不足以清偿的情况下，才能执行原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司。在执行过程追加上诉人为被执行人，无事实和法律依据。马青山辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张永业、宁夏星亚达建筑工程有限责任公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。马芳向一审法院起诉请求：1、确认原告的财产独立于第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的财产；2、原告对第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的债务不承担清偿责任；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：银川市兴庆区人民法院于2009年9月7日受理了马青山诉张永业、宁夏星亚达建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，并于2009年11月26日作出（2009）兴民初字第5470号民事判决书，判令张永业支付马青山劳务费616162.65元，宁夏星亚达建筑工程有限责任公司在欠付张永业工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。后银川市人民检察院于2010年11月22日提出抗诉，兴庆区人民法院启动再审程序，法院经审理作出（2011）兴民再初字第1号民事判决书，判决维持（2009）兴民初字第5470号民事判决第一项（即”张永业支付马青山劳务费616162.65元”），撤销（2009）兴民初字第5470号民事判决第二项（即”宁夏星亚达建筑工程有限责任公司在欠付张永业工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任”），宁夏星亚达建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。宁夏星亚达建筑工程有限责任公司不服该判决，上诉至银川市中级人民法院，该院于2013年9月24日作出（2013）银民再终字第14号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，经原告申请，该案进入强制执行程序。本院在执行过程中，宁夏星亚达建筑工程有限责任公司法定代表人徐建辉向法院申请追加股东马芳为被执行人，法院于2014年3月17日作出（2014）兴执字第74号执行裁定书，裁定：一、追加马芳为被执行人；二、冻结、划拨被执行人马芳银行存款629754.65元或查封扣押、冻结其价值相当的财产。马芳对该裁定不服，书面提出异议，法院对其提出的异议经审查认为马芳提交的证据能够证明其个人银行账户内的存款与星亚达公司财产不具有关联性，马芳与星亚达公司法定代表人徐建辉签订的承包经营合同系公司内部承包合同，对外不能对抗债权人，星亚达公司仍为本案被执行人，并于2014年8月29日，作出（2014）兴执字第74-1号执行裁定书，裁定撤销（2014）兴执字第74号执行裁定书。后经院长发现，（2014）兴执字第74-1号执行裁定确有错误，法院另行组成合议庭审查，经审委会讨论决定，撤销（2014）兴执字第74号执行裁定及（2014）兴执字第74-1号执行裁定。后马青山申请追加马芳为被执行人，法院于2015年4月10日作出（2014）兴执字第74-6号《执行裁定书》，认定：徐建辉承包经营宁夏星亚达建筑工程有限责任公司应由徐建辉与公司签订承包经营协议，但本协议却由股东马芳与徐建辉签订，且星亚达公司出租承包经营权的收益（每年30万承包费）应作为公司收益进入公司账户，却由徐建辉支付给马芳，说明马芳的个人财产与公司财产混同。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，”一人有限责任公司不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司的债务承担连带责任”。此条规定要求的是举证责任倒置，股东要提供足够证据证明自己的财产独立于公司财产，如果不能证明就应当对公司债务承担连带清偿责任。另本案涉及的债权债务系承包经营协议签订前，依据承包经营协议应由马芳承担，故裁定追加马芳为本案被执行人，冻结、划拨被执行人马芳银行存款629754.65元或查封扣押、冻结其价值相当的财产。马芳对该裁定不服，书面提出异议，法院经审查于2016年3月24日作出（2015）兴执字第25号执行裁定书，裁定驳回马芳所提异议。马芳对该裁定不服，向银川市中级人民法院提出复议，该院于2016年7月3日作出（2016）宁01执复40号执行裁定书，裁定撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴执异第25号执行裁定，发回银川市兴庆区人民法院重新审查。法院经审理于2016年9月8日作出（2016）宁0104执异153号执行裁定书，裁定驳回马芳的异议请求。故马芳于2016年9月21日向法院提出案外人执行异议之诉。另查明，2011年2月28日，原告马芳与徐建辉签订了《承包经营合同》，约定：原告将宁夏星亚达建筑工程有限责任公司承包徐建辉，承包期限为五年。自2011年2月1日至2015年12月31日，承包费30万元，由徐建辉向原告支付。徐建辉承包前该公司的债权债务由原告负责处理。（2013）银民再终字第14号民事判决书涉及的债务发生在2008年-2009年期间。本案在审理过程中，原告提交了《公司变更登记申请书》、《宁夏星亚达建筑工程有限责任公司章程》、《验资报告》、《年度审计报告》、《星亚达固定资产清单》、《固定资产转移明细表》、《周转材料明细表》，证明原告足额出资，且原告与第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司财产独立，不存在财产混同的情形。被告马青山对该证据不予认可。庭审中，原告提出本院送达程序存在瑕疵，第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司作为法人，有权签收法院送送材料的为其法定代表人或其它负责人，原告为第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司股东，其不能作为第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司开庭传票及相关诉讼材料的签收人。一审法院认为，第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司为一人有限责任公司，股东为原告马芳，根据法律的相关规定，人民法院在执行作为被执行人的一人有限责任公司过程中，有权裁定追加不能证明公司财产独立于自己财产的股东为被执行人，对公司债务承担连带责任。法院在执行过程中，裁定追加原告为被执行人，原告不服，提出本诉，符合法律的相关规定。本案的争议焦点在于，原告个人财产是否独立于公司财产。该事项实行举证责任倒置，即由原告对其个人财产与公司财产不存在混同承担举证责任。原告提交的证据仅能证明原告的出资情况及第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的财务状况，原告陈述其与徐建辉签订《承包经营合同》系代表公司签署，但未向法院提交证据证实，合同拟定签约的相对方也是原告，故对原告该项解释说明，法院不予采纳。协议约定徐建辉每年向原告支付30万元承包费，证明原告与第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司存在财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。原告作为第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的一人股东，对第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司不能清偿生效法律文书确定的债务，在其不能证明自己的财产独立于公司的财产情况下应当对公司债务承担连带责任，法院依据被告申请追加其为被执行人并无不当。对原告主张法院送达程序问题，因法院送达程序是为了保证诉讼参与人能够知晓并参加该程序，提出有利于自己主张及证据的机会，因原告系第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司唯一股东，并对法院诉讼程序知晓，原告委托诉讼代理人经法院通知签收公司传票，公司不存在对该程序事项不知晓的情形，法院送达程序符合法律规定。第三人张永业、宁夏星亚达建筑工程有限责任公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。综上，原告的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，判决：驳回原告马芳的诉讼请求。案件受理费100元，由原告马芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人马芳提交证据：（2017）宁01民终917号民事判决书一份。证明目的：与本案同一类型的马芳与赵雪鹏、宁夏星亚达建筑工程有限责任公司执行异议一案，银川市中级人民法院认为，在没有举证证明《承包经营合同》约定的承包费实际向马芳支付的情况下，不能证实马芳财产与宁夏星亚达建筑工程有限责任公司财产发生混同，不能追究马芳为被执行人。被上诉人马青山对该证据不予认可，认为本案不是工程款纠纷而是劳务费纠纷。经审查，上诉人马芳提交的证据与本案无关联性，被上诉人亦不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于上诉人马芳的个人财产与原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的财产是否存在混同。根据《中华人民共和国合同法》第六十三条的规定，上诉人作为原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的一人股东，负有证明公司财产独立于其个人财产的举证责任，否则应当对公司债务承担连带责任。上诉人一审提交的证据仅能证明上诉人的出资情况及原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的财务状况。上诉人与案外人徐建辉签订的《承包经营合同》协议约定徐建辉每年向上诉人支付30万元承包费，证明上诉人与原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司存在财产混同。且该《承包经营合同》约定承包前的公司债权债务由上诉人负责处理，涉案债务发生在该合同签订前，故一审判决上诉人对原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司不能清偿的生效法律文书确定债务承担连带责任，追加其为被执行人并无不当。对上诉人主张的一审法院送达程序问题，法院送达程序是为了保证诉讼参与人能够知晓并参加该程序，提出有利于自己主张及证据的机会，因上诉人系原审第三人宁夏星亚达建筑工程有限责任公司的唯一股东，且对法院诉讼程序知晓，上诉人委托诉讼代理人经法院通知签收公司传票，可以保障该公司知晓法院程序事项，故一审法院送达程序并无不当。原审第三人张永业、宁夏星亚达建筑工程有限责任公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证、质证等诉讼权利的放弃。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第二百四十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，公告费600元，均由上诉人马芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘煜姗审 判 员  彭 云代理审判员  宁 丽二〇一七年九月三十日书 记 员  樊新巧