山东省潍坊市奎文区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0705民初2689号
原告：山东金港建设工程有限公司。
法定代表人：张安军，经理。
委托诉讼代理人：周君，潍坊奎文梨园法律服务所法律工作者。
被告：王峰。
委托诉讼代理人：阎新来，山东奥凯律师事务所律师。
原告山东金港建设工程有限公司与被告王峰建设工程施工承包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人周君及被告委托诉讼代理人阎新来到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告为其垫付的混凝土款38万元及案件执行费6200元；2.诉讼费、保全费等由被告负担。事实和理由：2013年4月1日，被告借用原告资质承建潍坊市寒亭区金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼建设，在该工程施工过程中，被告以原告的名义于2013年4月12日与潍坊新富混凝土有限公司签订了预拌混凝土买卖合同，后因混凝土货款未付，潍坊新富混凝土有限公司将原告起诉至贵院，经判决原告偿还该公司混凝土货款317055元及违约金10万元，并承担案件诉讼费7236元。后该案在执行过程中，原告与潍坊新富混凝土公司达成和解，原告向该公司支付货款38万元，余款该公司自愿放弃。同时，原告还承担执行费6200元。上述垫付款经多次催要未果，原告请求法院判如所请。
被告辩称，其与原告之间并非借用资质关系，而是工程转包关系，扣除原告垫付的工程款、农民工工资及涉案的混凝土货款后，原告还欠被告工程款108万元，故原告的起诉无事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提供了以下证据：
证据1、2016年3月24日本院作出的（2015）奎商初字第707号民事判决书原件一份，证明被告挂靠原告施工的金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼工程使用潍坊新富混凝土有限公司的混凝土给原告造成损失417055元及案件受理费7236元；被告质证后对其真实性无异议，但对原告主张的证明的事实有异议，该案原告未出庭导致法院缺席判决，且又未通知被告参加诉讼，导致法院判决违约金的损失10万元不应由被告来承担，根据该判决书依据签订的合同是原告与潍坊新富混凝土有限公司，因此该判决仅约束原告和潍坊新富混凝土有限公司，对被告不具有约束力。
证据2、2013年4月1日的原告（原潍坊益欣建筑工程有限公司）与被告签订的涉案施工承包协议原件一份，证明被告挂靠原告施工寒亭金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼，被告没有任何实际资质，原被告之间实际存在挂靠关系；被告质证后对其真实性无异议，但对承包协议的效力有异议，该协议违反法律规定，同时对原告主张的挂靠关系有异议，该协议的名称是施工承包协议，因此原被告之间是施工关系，而不是挂靠关系。
证据3、本院（2016）鲁0705执字第766号执行费结算票据原件一份，证明原告因与潍坊新富混凝土有限公司的案件，支出执行费为6200元。被告质证后对其真实性无异议，该执行费的产生系原告不履行判决义务而导致的，与被告无关。
证据4、2016年8月8日原告与新富混凝土有限公司的执行和解协议书原件及收款收据一份，证明原告就被告施工的工程使用所欠混凝土款双方经协商达成和解协议，由原告一次性支付新富混凝土有限公司38万元；被告质证后对上述证据的真实性无异议，但对被告方没有任何约束力，该损失与被告无关；
证据5、2013年4月12日被告与潍坊新富混凝土有限公司以原告名义签订的预拌混凝土买卖合同复印件一份、结算单复印件一份，证明（2015）奎商初字第707号判决书认定的混凝土款是由被告实际使用。被告质证后对上述证据的真实性均无异议，但该证据可以证实，买卖关系是与原告签订的，被告只是作为代理人签订的买卖合同。
被告提供了以下证据：
证据1、2013年4月1日原告与潍坊大圣投资置业有限公司签订的工程施工协议复印件一份，该证据来源于原告公司，证明涉案的金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼工程发包方为潍坊大圣投资置业有限公司，承包方为原告，原告又将该工程转包给被告。原告质证后认为其系复印件，不予质证。
对原告提供的证据1、2、3、4、5，被告质证后对其真实性均无异议，上述证据具备证据的真实性、合法性和关联性，对上述证据的证明效力，本院予以确认。对被告提供的证据1，尽管原告质证后对其证据的真实性不予确认，但该证据载明的内容与原告提供的证据相互印证，故对该证据的真实性本院予以确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2013年4月1日，潍坊大圣投资置业有限公司将位于寒亭区朱里街办北港村、上港路西侧的金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼工程发包给原告施工，施工范围为施工图设计范围内的土建、装饰、安装等内容。被告作为原告的委托代理人也在该合同上签字。
2013年4月1日，原告与被告签订施工承包协议一份，协议约定被告负责施工金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼工程，被告所发生的债权、债务均由被告自负，与原告无关，并按约向原告缴纳监督费。原告仅向被告提供资质服务，全面监督被告的违法违纪行为。被告同农民工所签协议，必须跟有资质的劳务公司签订劳动合同。所有工程款必须经过原告账户后经法人同意方可支出。被告向原告缴纳工程总造价1%的监督费，按形象进度及合同约定，按比例分批上缴或扣回，其他一切费用由被告全班承担。
2013年4月12日，原告与潍坊新富混凝土有限公司签订预拌混凝土买卖合同一份，合同约定潍坊新富混凝土有限公司向原告施工的金港嘉苑1#、3#、4#楼工地供应预拌混凝土，合同还约定了价格及付款方式。被告作为原告的委托代理人在该合同上签字。后因货款支付纠纷，潍坊新富混凝土有限公司将原告诉至本院，本院经审理于2016年3月24日作出（2015）奎商初字第707号民事判决书，该判决书判决本案原告支付潍坊新富混凝土有限公司货款317055元及违约金10万元。该判决书生效后，因本案原告未履行付款义务，潍坊新富混凝土有限公司向本院申请强制执行，本院于年月日立案执行，案号为（2016）鲁0705执字第766号。在执行过程中，原告与潍坊新富混凝土有限公司于2016年8月8日达成执行和解协议，原告于协议签订之日一次性向潍坊新富混凝土有限公司支付款项38万元，潍坊新富混凝土有限公司放弃（2015）奎商初字第707号民事判决书确认的剩余其他债权。该协议签订后，本案原告向潍坊新富混凝土有限公司支付了款项38万元，并于2016年8月10日向本院缴纳了执行费6200元。
另查：2014年6月24日，潍坊益欣建筑工程有限公司名称变更为山东金港建筑工程有限公司。2014年7月18日，山东金港建筑工程有限公司名称变更为原告。
诉讼中，被告将本案原告及潍坊大圣投资置业有限公司起诉至潍坊市寒亭区人民法院，要求本案原告及潍坊大圣投资置业有限公司支付其工程款1088419.78元及利息。潍坊市寒亭区人民法院已于2016年12月5日以建设工程施工合同纠纷立案，案号为（2016）鲁0703民初2961号。被告同时以本案的审理须以（2016）鲁0703民初2961号案件的审理结果为依据为由，向本院申请中止本案的审理。
本院认为：本案当事人争议的焦点有三个，一是原告与被告合同关系的性质；二是被告应返还原告款项的数额；三是本案是否中止审理。
关于第一个争议焦点，原告与被告签订的合同名称尽管为施工承包协议，但从合同约定的内容，一是被告无施工涉案工程的资质，由原告向被告提供资质服务；二是涉案工程的全部债务均由被告承担，包括农民工工资；三是原告负责对被告进行监督管理，并向被告收取工程总造价1%的监督费。故上述内容更多符合挂靠施工合同的法律特征，故本案的施工承包协议，应当认定为挂靠施工合同。
关于第二个争议焦点，因原告与被告系挂靠施工合同关系，应当认定被告系涉案金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼工程的实际施工人，原告为上述工程支付的混凝土货款，被告应当及时返还原告。原告经执行和解，其实际支付潍坊新富混凝土有限公司的混凝土货款数额为38万元，故该38万元被告应当返还原告。原告支出的执行费6200元，系判决生效后原告不主动履行生效判决而产生的费用，该费用应由原告自行承担。原告要求被告返还该费用，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，本案当事人争议的合同法律关系为挂靠合同关系，潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初2961号案件争议的合同法律关系为建设施工合同法律关系，该两类法律关系在审理中并无必然的依附关系，且从本案的实际情况看，本案的审理并不必然以潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初2961号案件的审理结果为依据，且本案的立案时间在先，故被告关于本案应中止审理的申请，无事实依据，本院不予准许。
综上，被告应当返还原告为其垫付的混凝土货款38万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告王峰于本判决生效之日起十日内返还原告山东金港建设工程有限公司为其垫付的混凝土货款38万元；
二、驳回原告山东金港建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7093元，减半收取3546.5元，财产保全费2451元，共计5997.5元，由原告负担96.5元，被告负担5901元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 杨相国
二〇一七年一月十日
书记员 王丽丽