云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云05刑终158号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海生，男，1967年1月17日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，原保山市隆阳区小组长，住保山市隆阳区。因本案于2015年4月27日被保山市隆阳区人民检察院决定取保候审，2016年2月5日被保山市隆阳区人民法院决定取保候审。2016年7月29日被保山市隆阳区人民法院决定逮捕，同年11月16日被该院取保候审。现在家。
辩护人胡潇，云南天利达律师事务所律师。
原审被告人何源洲，男，1939年6月21日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，无业，住保山市隆阳区。因本案于2015年12月10日被保山市隆阳区人民检察院决定取保候审，2016年2月5日被保山市隆阳区人民法院决定取保候审。现在家。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人张海生、何源洲犯贪污罪一案，于2016年7月28日作出（2016）云0502刑初48号刑事判决。原审被告人张海生不服，提出上诉。本院于2016年11月8日作出（2016）云05刑终101号刑事裁定，以“原判认定事实不清”为由发回保山市隆阳区人民法院重新审判。保山市隆阳区人民法院于2016年12月13日作出（2016）云0502刑初542号刑事判决。原审被告人张海生仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张海生，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2006年，被告人张海生利用其担任本区廖官社区五里亭六组小组长的职务便利，将该小组的建房指标安排给自己家，并以其妻子李某1的名义，采取填写虚假建房申请表、出具虚假住房困难证明、篡改户口本及提供虚假四至界限的方式上报审批，获得建房批示一个。2008年6月，被告人张海生利用其协助政府开展五里亭安置小区7米消防路北段（保山市交警支队直属大队由北向南）征地拆迁工作的职务便利，将其家获得的位置不属于7米消防路征地范围内的该份建房批示虚列入征地范围，上报给征地工作组，获得永昌街道杏花社区洪恩寺（高桥）安置小区40号安置用地一宗，面积为165平方米，张海生为该宗安置用地向政府缴纳土地出让款16087.5元。后张海生将该宗土地以60000元的价格抵债给赵某2，赵某2建盖房屋后又转让给王某2。经云南洪业土地评估有限责任公司进行价格评估，以2008年6月21日为估价基准日，该宗土地评估总价格为166900元。
2、2005年至2009年期间，在本区廖官社区五里亭征地拆迁过程中，被告人张海生与何源洲合谋，利用张海生担任本区廖官社区五里亭六组小组长协助政府征地拆迁工作的职务便利，制作虚假材料将张海生儿子张某6列入何源洲家进行虚假分户，骗取国家安置用地。2009年签订拆迁协议之前，何源洲以其家人不同意张某6列入其家进行分户为由，向张海生谎称放弃此事，但何源洲仍私自伪造相应虚假材料，将以张某6名义获得的国家安置用地以200000元的价格转让给张某2，最终张雅名下获得了五里亭安置小区19号安置用地一宗，面积165平方米。何源洲为该宗安置用地向政府缴纳土地出让款21037.5元，并获得政府拆迁补助款3672.5元。经云南洪业土地评估有限责任公司进行价格评估，以2009年12月10日为估价基准日，该宗土地评估总价格为204000元。
2015年4月27日，被告人张海生经保山市隆阳区人民检察院干警通知后到案；2015年12月9日，被告人何源洲在其家中被保山市隆阳区人民检察院干警抓获。
云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人张海生、何源洲的行为均已构成贪污罪。被告人张海生在与被告人何源洲的共同犯罪中，被告人张海生属犯罪预备，依法可免除处罚；鉴于被告人张海生经办案机关通知后主动到案并如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节，且退赔了部分违法所得，依法予以从轻处罚。鉴于被告人何源洲犯罪时已满65周岁，且到案后如实供述了犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款第、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十二条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张海生犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人何源洲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人张海生主动退缴违法所得20000元，其剩余违法所得130812.5元、何源洲的违法所得186635元继续追缴，予以没收。
上诉人张海生上诉称，1、其以妻李某1的名义提供虚假材料获得建房批示确属违法，但该行为仅表示获得了建房资格，不代表能获取直接的经济利益，且2006年办证时并不明知自己的建房用地会被征收，故张海生的行为不构成贪污犯罪的主客观要件；2、张海生申请办理建房许可证时并未提供虚假的四至界限获得建房批示，而是政府工作人员在审批填写四至界限时出现笔误，其获得的建房批示地点就是与李某2家流转所得，并位于7米消防路被征收的水田位置，不然的话，建房批示中所列土地的实际位置在哪应由控方举证证明；3、上诉人张海生虽然与何源洲共谋制作虚假的分家协议，但该分户协议行为并未让其子张某6获得实际安置用地，该行为不应构成贪污罪；4、何源洲以张某2名义获得的安置用地一宗是何源洲单独实施的骗取行为，与张海生本人无关，其不与何源洲构成共同犯罪；5、涉案土地性质属划拨土地，但土地鉴定价格是按照国有土地市场流通的价格来认定，故该案贪污数额认定于法无据。认为一审认定事实不当，适用法律错误，请求撤销原判，改判其无罪。
其辩护人意见与上诉人张海生的上诉理由一致。
经审理查明，上诉人张海生利用其担任村民小组长协助政府征地拆迁工作的职务便利，单独或伙同被告人何源洲采用虚假材料申报方式骗取国家拆迁安置用地的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：1、保山市隆阳区人民检察院立案决定书、补充立案决定书、保山市隆阳区人民检察院到案经过；2、被告人张海生、何源洲的户口证明、常住人口登记表；3、隆政发（2003）128号关于发布《保山市隆阳区农村居民建房宅基地审批管理暂行规定》的通知；4、2006年农村居民建房用地业务要求；5、城工发（2004）4号关于打通北三、四、五环路、太保路、四十米路、九米路工程设计拆迁有关土地问题的通知；6、隆政发(2004）41号关于发布《保山市隆某区城市房屋拆迁管理实施办法》的通知；7、隆政办发（2006）192号隆阳区人民政府办公室关于印发北片区第三期拆迁安置工作分户问题实施意见的通知；8、拆迁小组的工作职责、村干部在拆迁工作中工作职责及说明；9、永办发（2006）120号关于下达2006年度农户建房用地指标的通知、永办发（2006）142号永昌街道办事处关于要求办理2006年度农户建房用地的请示及花名册、隆国土资耕（2007）7号保山市国土资源局隆阳分局关于永昌街道办事处2006年度农户建房用地办理农地转用和集体占用的批复；10、被告人张海生的房屋所有权证、集体土地使用证；11、2006年9月6日廖官村委会会议记录；12、李某1户建房用地申请书；13、被告人张海生担任五里亭小组组长期间建房指标统计情况；14、2016年12月18日情况说明；15、征收土地协议；16、李某1户的拆迁协议书及安置结算单据、洪恩寺搬迁安置小区宗地图；17、李某1户的个人占地批准通知书、三到现场卡；18、洪恩寺安置小区40号安置地房屋所有权登记申请、审批书及公证书；19、1982年五里亭六组杜某1即（杜某2之父）承包田登记薄、1995年承包田登记卡；20、7米路与李某2秧田位置的绘图和照片；21、何源洲家在五里亭征地拆迁时所有的两个宅基地证、宗地图、分家协议的补充协议、关系证明；22、（2006）永法见字第183号见证书；23、何源洲等六户拆迁协议书、土地合法使用权证明、隆阳区北片区拆迁户土地使用权面积确认表、五里亭搬迁安置小区宗地图隆阳区房屋拆迁作价补偿评估表、保山中心城市建设工作委员会账务资料、北片区拆迁安置统计表；24、何源洲与张某2签订的协议书；25、五里亭安置小区19号安置地的照片；26、云南洪业土地评估有限责任公司的洪某评字（2015）（估）0336号评估意见书；27、证人杨某3、钟某、赵某1的证言；证人李某1、李某2、杜某2、杜某3的证言；证人孙某1、何某1、孙某2、何某2、何某3、张某3、王某1、赵某2、王某2、何某4、张某4的证言；证人赵某3、蒲某、杨某1、刘某、雷某,贾某、韦某、朱某的证言；证人杨某2的证言；证人张某2、张某5的证言；证人张某6的证言；28、被告人张海生、何源洲的供述与辩解。上述证据收集程序合法，内容客观真实，对一审认定事实本院予以确认。
本院认为，上诉人张海生利用其担任村民小组长协助政府征地拆迁工作的职务便利，单独或伙同原审被告人何源洲采用虚假材料申报方式骗取国家拆迁安置用地，其中上诉人张海生参与骗取国家安置用地二宗，数额达337447.5元，数额巨大，其个人得款150812.5元；原审被告人何源洲参与骗取国家安置用地一宗，数额达186635元，数额较大，其个人得款186635元，二原审被告人的行为均已触犯刑律，构成贪污罪。在原审被告人张海生与何源洲的共同犯罪中，原审被告人张海生已经利用职务便利为骗取安置地创造了条件，一审法院对二被告人在共同犯罪中的地位、犯罪形态的评判合理，本院予以确认。在上诉人张海生的单独犯罪中，其采用不合法的建房指标，动用虚假手段骗取政府拆迁安置地的行为特征完全符合贪污犯罪的构成要件，其本人及辩护人关于不构成贪污罪的辩解意见不能成立；本案涉案土地性质虽属划拨用地，但其价值评估意见系有资质的专业部门作出，程序合法，内容客观真实，应予采信。故对上诉人张海生改判无罪的上诉请求二审不予支持。鉴于本案的发生既有当事人的主观犯意，客观上也暴露了政府拆迁工作的漏洞，使贪婪之人有了可趁之机，综合全案发生的多重因素及上诉人张海生归案后具有的自首情节、实际获利情况、且在重审期间退缴了2万元的违法所得等，原审法院根据原审被告人张海生、何源洲的犯罪事实、情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
二〇一七年二月八日
书记员 张杨文婧