福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终837号
上诉人（原审原告）：张启男，男，1994年4月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
法定代理人：张某（系张启男之父），男，1970年2月5日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：陈伟国、戴丽颖，福建升恒律师事务所执业律师，特别代理。
上诉人（原审被告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城469号。
法定代表人：蔡明金，总经理。
委托诉讼代理人：吴国章、陈俊雄，福建壶兰律师事务所执业律师，特别代理。
上诉人张启男因与上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司莆田分公司（以称中建莆田分公司）公共道路妨碍通行损害赔偿责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初4753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，并于2017年5月3日、10月9日询问上诉人张启男的委托代理人陈伟国、中建莆田分公司的委托代理人陈俊雄。本案现已审理终结。
张启男上诉请求：一、依法撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305号民初4753号民事判决第二项，并依法改判在第一项判决的基础上增加判决中建莆田分公司赔偿给张启男所造成的损失469060.8元（即支持张启男在一审提出的诉讼请求）；二、诉讼费用由中建莆田分公司承担。事实与理由：本案发生在公共道路上，因中建莆田分公司违法占道堆放的树木(栾树)发生交通事故致人身损害的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定，中建莆田分公司应承担全部的赔偿责任。因此，一审法院判决中建莆田分公司承担事故造成损害的50%责任，是错误的。
中建莆田分公司辩称，一、张启男诉称要求中建莆田分公司承担全部赔偿责任，缺乏法律依据。根据法律规定适用无过错责任原则，需要有法律明确规定，上诉人依据侵权责任法第89条规定，要求中建莆田分公司承担全部赔偿责任，属法律适用错误。该条法律规定是指在公共道路上堆放、倾倒、遗洒、妨碍通行的物品造成他人损害的，张启男存在过错行为，承担与过错程度相适应的责任。二、上诉人适用审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定要求中建莆田分公司承担全部赔偿责任理由不能成立。根据第16条的规定，该规定是适用民法通则第126条建筑物及建筑上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落、脱落的情形，本案作为机动车交通事故纠纷不属于上述法律适用的情形。故上诉人请求中建莆田分公司承担全部赔偿责任，缺乏法律依据。
中建莆田分公司上诉请求：依法撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305号民初4753号民事判决，并依法驳回张启男的诉讼请求。事实和理由：一、张启男的过错行为是造成本案事故发生的主要原因，原审判决中建莆田分公司承担50%的事故责任，缺乏事实依据，显失公平。1、《道路交通事故证明》可以证实，现场视频显示张启男未在现场报案、驾驶车辆离开，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条规定，应由张启男承担不利后果。2、张启男无证驾驶、未戴安全头盔及未尽注意义务，系本案事故发生的直接原因。3、临时北岸11300二轮轻便车为案外人张某所有，张某出借未投保交强险的超标电动车给未取得相应驾驶资格的张启男，未尽到相应的审查职责，对案发结果存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院没有依法扣除张启男自行承担部分及自愿放弃向张某追索交强险部分的权利，错误依据公平原则认定中建莆田分公司承担50%的赔偿责任。二、本案不存在适用公平原则的情形，原审判决适用法律错误。《事故证明》作为技术性鉴定，鉴定结论虽无法形成，但不能证明本案事故中双方都不存在过错行为。因此，本案依据公平原则平均分担赔偿责任，属适用法律错误。三、一审判决认定误工费、护理费、精神抚慰金偏高，依法应予相应核减。
张启男辩称，一、中建莆田分公司诉称事故发生的主要原因是张启男造成的，理由不能成立。因为从交警所认定的事实及现场勘查及现场照片可以看出造成本案事故发生的原因在于中建莆田分公司在公共道路上非法占用道路，并堆放树木，这些树木从现场照片可以看出树枝非常坚利，又放在道路中间，所以本案事故的发生不是偶然，是必然的。二、中建莆田分公司在堆放具有高度危险树木的时候没有设置明确的安全标识，可以从交警认定及现场照片来看出，故本案事故的发生原因是中建莆田分公司极不负责任。中建莆田分公司称在事故发生后张启男没有保护现场，这是事故发生之后的情况，与事故发生的原因没有关系。中建莆田分公司称张启男没有驾驶证，这与本案事故发生没有因果关系，因为张启男是正常行驶，并没有违法占道，也没有超速超载，且驾驶的是助力车。中建莆田分公司称张启男未尽到注意义务，本案发生在下半夜，事故道路夜灯照明并不是非常明亮，从交警调取的监控可以看出。在当时情况下，树木是堆放在道路中间，又很多，很杂，即使尽到注意义务，也是会发生的。中建莆田分公司称张某也存在过错的理由，不能成立。案外人张某的助力车是放在家里，张启男将车开走，是张启男单方行为，不能因为张启男发生事故就推定张某存在过错。所以案外人张某并没有任何过错。中建莆田分公司称张启男误工费、护理费、精神损害抚慰金偏高的理由不能成立，张启男现在处在瘫痪状态，无法自理，还需要家人全部护理，所以原审提出的误工费、护理费、精神损害抚慰金是合情合理合法的，不存在偏高，故请求驳回上诉，按张启男的上诉请求判决。
张启男向一审法院起诉请求：1、依法判令中建莆田分公司赔偿给张启男因本事故造成的损失计913557.3元；2.张启男保留继续主张后续治疗费、后续护理费等其他相关费用的权利。一审法院认定事实：2016年1月21日0时9分许，张启男驾驶与准驾车型不符的临时北岸11300二轮轻便摩托车，沿新文路行驶至交叉路口时，与中建莆田分公司负责施工的新文路绿化提升工程更换树木后未及时清理、违法占道堆放的树木（栾树）发生接触，致张启男受伤、车辆损坏的事故。事故发生后，张启男被送往南京军区福州总医院住院治疗，于同年2月3日出院，住院13天，花去医疗费2198.28元＋144120.24元＝146318.52元。2016年2月9日至同年4月17日，张启男又到莆田学院附属医院住院治疗，住院68天，花去医疗费2994.33元（莆田市第一医院）＋25648.36元＋72719.16元＋41680.18元＝143042.03元，以上合计花去医疗费289360.55元。2016年3月30日，福建闽林司法鉴定中心接受北岸交警大队委托作出《司法鉴定意见书》，经检测鉴定，送检的3份检材试样均属于同一种树种，即无患子科栾树属中的栾树。2016年4月20日，北岸交警大队就本事故作出《道路交通事故证明》，综合现场勘查、视频监控、车辆鉴定、提取的树枝鉴定、证人笔录等证据，能够证实2016年1月21日0时9分许，张启男驾驶临时北岸11300二轮轻便摩托车，沿新文路行驶至交叉路口时，与中建莆田分公司违法占道堆放的树枝发生接触，致张启男受伤、车辆损坏的事故。但张启男因伤无法指认现场和清楚表述事故发生过程，无法确定事发时车辆行驶状态，导致无法确定张启男当时驾驶车辆的行驶方向，该道路交通事故形成的原因无法查清，责任无法认定。2016年7月8日，福建闽中司法鉴定所作出《法医临床鉴定意见书》，认定张启男的损伤程度为一处四级伤残、二处八级伤残，花去鉴定费650元。2016年10月14日，张启男诉本院，要求中建莆田分公司赔偿其经济损失。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。一审法院认为，北岸交警大队对本案交通事故作出的事故证明对本案交通事故发生的事实予以确认；但因张启男因伤无法指认现场和清楚表述事故发生过程，无法确定事发时车辆行驶状态，导致无法确定张启男当时驾驶车辆的行驶方向，该道路交通事故形成的原因无法查清，无法划分事故责任，故根据侵权责任法的规定和民法公平合理的原则，应由事故双方平均承担事故责任。张启男因本事故所致损伤系其自身与中建莆田分公司分别实施的过错行为共同造成的，双方各负同等责任；中建莆田分公司应承担相应的侵权赔偿责任。张启男对其自身损害的发生也有过错，应自行承担相应的责任。关于张启男主张的各项损失。一、医疗费应根据医疗机构出具的医疗票据，结合病历和诊断证明等相关证据，可予确定为289360.55元，但张启男只请求289360.5元，可予照准。二、误工费根据张启男的误工时间和收入状况确定。张启男的收入状况可根据其户籍为山亭镇西前社区居民，参照我省上年度城镇职工平均工资160.87元/天的标准计算。误工期根据张启男的具体损伤、治疗情况及医疗机构出具的相关医嘱及鉴定意见，可计算至定残日前一天，计169天。故此，误工费应认定为160.87元/天×169天＝27187.03元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员的收入状况可参照上年度城镇职工平均工资160.87元/天的标准计算；护理期限根据张启男的损伤和治疗情况，可予以确定为13天＋68天＝81天。故护理费认定为160.87元/天*人×81天×1人＝13030.47元。四、住院伙食补助费根据张启男实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准，张启男主张2430元，合法有据，可予照准。五、营养费根据张启男损伤及治疗情况，参照医疗机构有关加强营养的医嘱意见，可予以酌定28900元。六、交通费系必然支出，张启男虽未提供相关支出凭证，但可结合其就医地点、治疗时间等确定，张启男主张1620元合法有据，可予照准。七、张启男因本事故致一处四级伤残、二处八级伤残，势必给其身体健康、生产和生活造成一定影响，精神损害抚慰金可予以酌定40000元。八、张启男因鉴定伤残程度支出的鉴定费用650元，有相应的鉴定机构出具的相关收费凭证为据，应予支持。九、残疾赔偿金应根据张启男的伤残等级、定残时年龄，参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，可确定为33275元/年×20年×（70%＋3%＋3%）=505780元，但张启男只请求485815元，可予照准。综上，本院核定张启男的损失包括医疗费289360.5元、误工费27187.03元、护理费13030.47元、住院伙食补助费2430元、营养费28900元、交通费1620元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费650元、残疾赔偿金485815元，计888993元。现根据事故责任，按责论赔，由负本事故同等责任的中建莆田分公司承担50%即888993元×50%=444496.5元；其余损失应由负事故同等责任的张启男自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、中建鑫宏鼎环境集团有限公司莆田分公司应在本判决生效之日起十日内赔偿给张启男因本案交通事故所造成的损失444496.5元;二、驳回张启男对中建鑫宏鼎环境集团有限公司莆田分公司的其他诉讼请求。案件受理费4918元，由张启男负担2525元，中建鑫宏鼎环境集团有限公司莆田分公司负担2393元。
在本院审理过程中，张启男对一审法院查明的事实没有异议，中建莆田分公司对一审查明的事实除了“2016年1月21日0时9分许。轻便摩托车”有异议外，应更正为“张启男在夜间有路灯照明的情况下未佩戴安全头盔，驾驶与准驾车型不符，且超标的临时北岸11300二轮轻便摩托车”，对其他的事实无异议。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认
本院认为，一审认定事实清楚，证据确实充分。二审予以确认。
本院认为，本案中张启男驾驶临时北岸11300二轮轻便摩托车，沿新文路行驶至交叉路口时，与中建莆田分公司负责施工的新文路绿化提升工程更换树木后未及时清理、违法占道堆放的树木（栾树）发生接触，致张启男受伤，因此，本案不属于机动车交通事故责任纠纷，应当认定为公共道路妨碍通行损害赔偿责任纠纷。故一审法院认定机动车交通事故责任纠纷不当，予以纠正。因本案不属于机动车交通事故责任纠纷，故张启男的父亲张某无需承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条的规定，在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。本案中建莆田分公司更换树木后未及时清理、违法占道堆放的树木，造成张启男在驾驶二轮轻便摩托车经过时与违法占道树木接触而摔倒，依法应对张启男的损害承担赔偿责任。张启男在凌晨驾驶与准驾车型不符的二轮轻便摩托车对路面观察不周，未尽安全注意义务，采取措施不当，对事故的发生亦负有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，可以减轻中建莆田分公司的赔偿责任。一审法院以公平合理的原则确定平均承担责任不当，应予纠正，应根据无过错责任认定中建莆田分公司承担50%的责任，其余由张启男承担。本事故造成张启男创伤性开放性特重型颅脑损伤等，经福建闽中司法鉴定所鉴定意见伤残等级为四级等。由于中建莆田分公司在一审未提出重新鉴定，在二审期间虽申请重新鉴定，但未提供证据证实该鉴定程序严重违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，鉴定结论明显依据不足的。因此对中建莆田分公司要求对张启男伤残等级重新进行鉴定的申请，不予准许。张启男系山亭镇西前社区居民，一审法院根据张启男的具体损伤、住院治疗情况、医疗机构出具的相关医嘱及鉴定意见，认定其误工费、护理费分别为27187.03元、13030.47元，并无不当，应予确认。本事故造成张启男创伤性开放性特重型颅脑损伤等，经鉴定一处四级伤残、二处八级伤残，势必给张启男造成心理和肉体上极大的痛苦，因此，一审法院酌情认定精神损害抚慰金40000元，是符合法律规定，中建莆田分公司认为明显过高，缺乏法律依据，不予支持。张启男后续治疗费待实际发生后另行主张。
综上所述，张启男、中建莆田分公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4918元，由张启男负担2525元，中建鑫宏鼎环境集团有限公司莆田分公司负担2393元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉坤
审 判 员 易胜晖
代理审判员 邱园园
二〇一七年十月十九日
书 记 员 谢正沁
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第八十九条在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)第一百三十一条(?javascript:SLC(2780,131)?)的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)第一百零六条(?javascript:SLC(2780,106)?)第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；