湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1223刑初115号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人汪某，房地产开发商。2015年3月16日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。2016年3月21日被告人汪某因本案被崇阳县公安局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2016）85号起诉书指控被告人汪某犯诈骗罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月23日公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院检察员熊雅志出庭支持公诉，被告人汪某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
崇阳县人民检察院指控：2009年，被告人汪某与合伙人卢正明在崇阳县天城镇仪表路金碧花园小区旁建商品房，房屋建成后，汪某将该商品房一栋一单元602室以14万元的价格出售给庞某，2011年1月19日，该房办理了房屋产权登记手续，登记的房屋所有权人为庞某的儿子庞启皇。2011年12月5日，汪某通过崇阳县天城镇吉祥中介公司丁某的介绍，隐瞒该房已出售给他人的事实，将该套房产以23万元的价格出售给吴某，双方订立了房屋出售合同，在扣除1万元的房产办证费后，汪某骗取吴某22万元的购房款，挥霍一空后不能归还。
针对起诉指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为被告人汪某以非法占有为目的，隐瞒事实真相诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，适用《中华人民共和国刑法》第七十条。建议判处被告人汪某有期徒刑四年至六年。
被告人汪某在庭审中提交了城建局程国平的情况说明：证明2013年汪某找到程国平说他在仪表路卖了一套房，买主说有质量问题，要求程国平去鉴定，程国平仔细看了后说房子发裂没有重大安全隐患，买主说房子他不要，叫汪某帮他卖。其辩护意见有：1.本案事实在前犯诈骗罪期间已向司法机关供述，侦查机关未侦查，应当不构成诈骗罪。2.庞某购房后以房屋质量问题要求退房，同意卖房；吴某买房之前知道该房屋之前已出售给他人，未欺骗吴某。
经审理查明：2009年，被告人汪某伙同卢正明在本县天城镇仪表路金碧花园小区旁边建商品房出售，本县铜钟乡铜钟村村民庞某找汪某购买商品房，汪某将一栋一单元602室附七楼和一个车库以14万元的价格出售给庞某。2011年1月19日，庞某以其儿子庞启皇的姓名办理了房屋产权登记手续。2011年12月5日，汪某隐瞒该房产已出售给他人的事实，通过崇阳县天城镇吉祥中介所丁某介绍，将该房以23万元的价格出售给吴某，吴某扣除1万元办证费后支付汪某22万元购房款。汪某收到22万元房款后未告知庞某，亦不归还给吴某。
同时查明：2013年3月到2014年8月，被告人汪某多次骗取他人购房款共计39万元，被本院以（2015）鄂崇阳刑初字第00011号刑事判决书，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
上述事实，有公诉机关移交，并经庭审举证、质证，法庭予以认证的下列证据证实：
1.湖北省崇阳县人民法院（2015）鄂崇阳刑初字第00011号刑事判决书，证明2015年3月16日，被告人汪某犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，刑期自2014年9月5日起至2017年9月4日止。
2.咸宁市公安局关于解回在押犯罪汪某的函，证明咸宁市公安局建议将罪犯汪某解回崇阳县看守所。
3.同意解回在押通知书，证明咸宁市监狱经省监狱局审查批准，同意罪犯汪某临时离监。
4.吴某的申请书，证明被害人吴某要求依法追究被告人汪某的刑事责任和民事赔偿责任。
5.房屋出售合同书，证明2011年12月5日，被告人汪某将本县天城镇仪表路金碧花园小区旁边一栋一单元602室附七楼和一个车库，以23万元的价格出售给吴某。
6.收条，证明2011年12月17日，被告人汪某收到吴某购房款22万元；2011年12月2日，丁某收到吴某购房中介费2000元。
7.房屋所有权证书，证明本县天城镇仪表路金碧花园小区旁边一栋一单元602室的房屋所有权人为庞启皇，登记时间2011年1月19日。
8.被害人吴某的陈述，2011年12月2日，我在本县天城镇吉祥中介所宣传栏上看到了一套房子的出售信息，中介所老板丁某带我看完房后，我支付了2000元的中介费。2011年12月5日，我带妻子汪秋梧等四人前往中介所买房，丁某则通知房主汪某来到中介所，我们以23万元的价格与汪某签订了购房合同，扣除1万元办证费后，支付汪某现金22万元。2014年8月30日，我打电话给汪某叫他把房产证给我，他说要到9月份才能搞到房产证。到9月份我再打汪某电话打不通了，经打听我买的这套房子汪某在我购买之前已卖给了他人。
9.证人丁某的证言，2011年11月底，汪某到我的门店跟我说，他有一套房子在金碧花园，想挂在我的中介所打广告出售，卖六楼送七楼及一个车库，价格23万元。2011年12月2日，吴某到我中介所看中了这套房子，并交了2000元中介费。2011年12月5日，吴某带三个人到我中介所买房，我打电话叫汪某过来，双方谈好以23万元的价格成交，先付22万元，余下1万元等年底办好房屋产权证后再付清，半个小时他们就签订了合同。吴某当着我的面付给汪某现金22万元。汪某卖的这套房是小产权房，没有办证，他带我去看房时有钥匙开门，我认为是他的。
10.证人庞某的证言，我和汪某都是铜钟人，2009年下半年，我放5万元钱给汪某订购本县天城镇仪表路金碧花园前面一栋门面房的六楼（送七楼和一个车库），一共给了他12万元钱，2011年他将房屋和房产证交给了我。我觉得房子质量较差，一直没有装修。2014年9月，我装修房时，有一个男的不让我装修，说汪某将这套房卖给了他，我将房产证拿给他看才没找我麻烦，我才知道汪某还将这套房卖给了其他人。
11.被告人汪某的供述，2009年我和卢正明在天城镇金碧花园旁边做了一栋六层楼的商品房，庞某以14万元的价格购买602室及一个车库，付了12万元，还差2万元。2011年1月19日，我将房产证办出来给了庞某。2011年3月，庞某说房子质量有问题要求退房，县城建局的程国平和股东卢正明参与协商。2011年11月，我到吉祥中介找丁老板卖房，2011年12月，经丁老板介绍我以23万元的价格与吴某签订了一份房屋买卖合同，当即付款22万元，另1万元等房产证办好后再付。直到2014年9月，我未给吴某办房产证。庞某口头说不要房叫我卖，没有出委托书给我，庞某未参与卖房给吴某，也不知道卖了多少钱，都是我与吴某谈的。
以上证据来源合法，内容真实，可作为定案的依据。被告人汪某提交的程国平的“情况说明”所证明的是“2013年之事”与他其证据不符，“庞某说房子有质量问题他不要叫汪某帮他卖”，亦不能证明汪某有权自行定价卖房，并将购房款据为己有。
本院认为，被告人汪某以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应追究其刑事责任。被告人汪某判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决。被告人汪某认为本案事实在前犯诈骗罪期间已供述，侦查机关未侦查，不构成诈骗罪的辩护意见不成立。被告人汪某辩解吴某购买房屋之前知道该房屋已出售给他人的意见无证据印证，与被害人吴某的陈述和证人丁某、庞某的证言不一致，不予采信。被告人汪某提交的证据只能证明庞某购房后以房屋质量问题要求退房、同意卖房，并未委托卖房或不通过房主私自卖房。被告人汪某在庭审中翻供，其坦白情节不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金10000元；前犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金15000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人汪某的刑期2014年9月5日起至2022年9月4日止）。
二、被告人汪某违法所得22万元责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 毅
审 判 员 余明华
人民陪审员 庞青柏
二〇一六年七月八日
书 记 员 饶小燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的除外，应当在总和刑以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高刑不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴车库，不得挪用和自行处理。