吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1178号
上诉人（原审原告）刘涛，男，汉族，1964年3月1日生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人丁雯，吉林银鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京建工集团有限责任公司吉林分公司，住所地长春市朝阳区。
法定代表人宋建军，经理。
委托诉讼代理人李怀仁，该公司职员。
上诉人刘涛因与被上诉人北京建工集团有限责任公司吉林分公司（以下简称建工吉林分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘涛及其委托代理人丁雯，被上诉人建工吉林分公司的委托代理人李怀仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘涛原审时诉称，2009年9月，刘涛被聘任到建工吉林分公司长春宏亿数码广场项目部工作，担任项目经理，约定工资13000.00元，包括基本社会保险、企业年金、年终奖金。建工吉林分公司在2009年9月设立时一直使用北京建工集团有限责任公司长春分公司名称，因没有核准，在2010年2月才办下营业执照，名称为建工吉林分公司，但在此之前，刘涛一直在为单位进行施工工作，所以刘涛与建工吉林分公司的劳动关系应认定为2009年9月开始，仲裁机关依据施工联系函上的时间认定存在劳动关系的时间是错误的，建工吉林分公司拖欠33个月的工资也是事实。刘涛是在建工吉林分公司与其解除合同后主张未签订劳动合同的双倍工资，未超过诉讼时效。刘涛入住施工工地后加班加点干活、未休过年假，2010年过年未回家，加班事实存在，应给予加班费。故请求判令：1.建工吉林分公司撤销终止劳动合同通知书并与刘涛签订无固定期限劳动合同；2.支付刘涛拖欠工资455000.00元；3.支付刘涛未签订书面劳动合同双倍工资143000.00元；4.支付刘涛加班费498482.60元；5.报销差旅费及相关费用100000.00元。庭审中，刘涛撤回第5项诉讼请求。
建工吉林分公司原审时辩称，1.公司与刘涛于2011年5月1日签订了《劳动聘用协议》，2015年6月9日，刘涛与公司签订了《终止劳动合同、（协议）证明》，约定该协议的权利义务已经履行完毕，于2015年7月10日终止劳动关系。刘涛主张未签订书面劳动合同二倍工资已过诉讼时效，刘涛诉求签订无固定期限劳动合同和未签订书面劳动合同二倍工资无法律依据。2.刘涛诉求拖欠工资455000.00元与事实不符。《劳动聘用协议》约定刘涛的工资标准为税后8000.00元每月，刘涛长期按月领取工资，从未对工资标准提出异议。根据公司财务记载，因故未发给刘涛工资时间应为2010年5月至2012年7月，共计27个月，共216000.00元。3.刘涛诉求加班费498482.60元无事实依据。根据西城区社保局给建工吉林分公司的批文可知，建工吉林分公司对项目负责人实行的是弹性工资制，不涉及加班工资及休假扣发工资问题。刘涛工作期间有休假及外出旅游情况。假设刘涛有加班，因其与建工吉林分公司签订的是包干工资，工资包括加班及奖金的全部薪酬。考虑东北冬季寒冷，停工期很长，项目人员的加班是以调休形式处理，刘涛2012年8月至2015年5月共计35个月期间的工资发放明细可以看出，即使刘涛在此期间有休假及冬季停工情况，但平均实发工资均未低于8000.00元每月的劳动合同约定工资。
原审法院经审理查明，建工吉林分公司于2010年2月5日注册成立。2011年5月1日，建工吉林分公司与刘涛签订劳动聘用协议，协议期限为2011年5月1日至2013年4月30日止，约定应发工资总额为8000.00元/月。2013年5月1日，再次签订劳动聘用协议一份，协议期限自2013年5月1日起至完成一定工作终止。2015年6月9日，公司向刘涛送达《关于终止劳动协议的通知书》，通知刘涛于2015年7月10日终止劳动协议关系，于2015年6月25日之前完成相关交接工作，并将离职手续办理完毕。刘涛在该通知书上签名，并写明“公司尚欠我费用未给结清”。2013年1月15日建工吉林分公司开始为刘涛补发工资，月工资标准为8505.00元，建工吉林分公司自认已为刘涛补发了37个月的工资，并提供了相应的银行凭证，经与刘涛提交的工资明细核对无误后，对建工吉林分公司已发放37个月工资的事实予以确认。关于补发工资月份双方存在争议，建工吉林分公司自认系补发2012年8月至2015年7月份工资，2011年7月至2012年7月工资未发放，刘涛认为系补发从2009年10月份开始的工资，其工资核算期间应从2009年10月份到2015年7月份，公司尚欠33个月工资未发放。刘涛向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.要求建工吉林分公司撤销终止劳动合同通知书并与刘涛签订无固定期限劳动合同；2.支付拖欠刘涛35个月工资455000.00元；3.支付刘涛未签订书面劳动合同双倍工资143000.00元；4.支付2009年至今的休息日加班及法定节日假日加班费498482.60元；5.报销差旅费及相关费用100000.00元。仲裁期间，建工吉林分公司就刘涛提交的2010年5月19日《北京建工吉林分公司有限责任公司工作联系函》中的公章进行鉴定，鉴定意见为该联系函中建工吉林分公司的印章印文与建工吉林分公司在长春市工商行政管理局朝阳分局备存的印章印文是同一印章所印，鉴定费3000.00元系建工吉林分公司支付。2015年10月10日，长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出长朝劳人仲裁字[2015]第57号仲裁裁决书，裁决建工吉林分公司支付刘涛2010年5月至2012年7月工资216000.00元；鉴定费3000.00元由建工吉林分公司承担；对刘涛其他仲裁请求不予支持。刘涛对该裁决书不服，诉至法院。
原审法院认为，一、关于建工吉林分公司与刘涛劳动关系存续期间问题，用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付劳动报酬的单位，其用人权利能力和用人行为能力自依法成立时产生，自依法撤销时消灭。建工吉林分公司于2010年2月5日注册成立，其用人权利能力及行为能力自此时产生，在此之前其不具备用人单位的主体资格，故刘涛关于2009年9月即与建工吉林分公司成立劳动关系的主张不予支持。建工吉林分公司对于仲裁裁决其公司支付刘涛2010年5月至2012年7月工资216000.00元无异议，即说明建工吉林分公司认可双方在2011年5月1日签订书面《劳动聘用协议》之前存在事实劳动关系，公司应对刘涛在其公司工作的开始时间提交证据，而不应仅凭2010年5月19日《北京建工吉林分公司有限责任公司工作联系函》的日期确认双方劳动关系的开始时间，现建工吉林分公司未提交相应证据，认定建工吉林分公司自成立之日起与刘涛存在劳动关系。2015年6月9日，建工吉林分公司向刘涛送达《关于终止劳动协议的通知书》，刘涛签字确认，未对终止劳动协议提出异议，应视为双方对终止劳动关系达成一致，故刘涛关于撤销该协议并签订无固定期限劳动合同的主张不予支持，认定双方劳动关系于2015年7月10日终止。二、关于拖欠工资问题，建工吉林分公司与刘涛在2010年2月5日建立劳动关系，于2015年7月10日终止劳动关系。建工吉林分公司应支付刘涛在劳动关系存续期间共计65个月零五天的工资。建工吉林分公司补发了37个月工资，尚欠刘涛28个月零五天的工资。关于工资标准，应以双方约定的月工资8000.00元为标准。经核算，建工吉林分公司共应支付刘涛拖欠工资数额为225839.05元（8000.00元×28个月+8000.00元÷21.75天×5天）。三、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，刘涛主张2011年5月1日之前11个月的双倍工资，应于2012年5月1日前主张权利，现该项请求已经超过仲裁时效期间，不予支持。四、关于加班费问题，刘涛在建工吉林分公司工作期间主要负责建筑施工方面工作，建筑施工因季节原因具有停工期，尤其北方停工期长达半年，因该行业具有特殊性，用人单位可根据企业需要，灵活安排休息时间。刘涛主张存在加班事实的证据不足，不予支持。五、关于报销差旅费及相关费用100000.00元问题，刘涛当庭撤回该项诉求，符合法律规定，应当予以准许，对该项请求不再审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原审判决：一、建工吉林分公司于判决生效之日起十日内支付刘涛拖欠的工资225839.05元。二、驳回刘涛其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元、鉴定费3000.00元由建工吉林分公司负担。
宣判后，刘涛不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判建工吉林分公司撤销终止劳动合同书并与刘涛签订无固定期限劳动合同，向刘涛支付拖欠工资455000.00元、加班费498482.60元，诉讼费用由建工吉林分公司承担。理由为：一、一审认定刘涛已经与建工吉林分公司就终止劳动合同达成一致的事实错误。1.一审法院曲解刘涛意思表示，终止劳动合同书是建工吉林分公司单方意思表示，刘涛收到终止劳动合同通知书，并不能说明与建工吉林分公司达成一致，正是由于没有达成一致，才到劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2.刘涛已经两次与建工吉林分公司签订固定期限劳动合同，形成了无固定期限的劳动关系，刘涛要求建工吉林分公司签订无固定期限劳动合同符合劳动合同法的规定，依法应该予以保护。二、拖欠工资数额事实认定错误。1.公司成立之前产生的实际用工行为，应该支付劳动报酬，一审法院没有认定保护。依据劳动合同法第九十三条，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2010年2月份建工吉林分公司成立之前刘涛在建工吉林分公司工作，依据法律规定，劳动者已经付出劳动的，该用人单位或者出资人应该依照规定向劳动者支付劳动报酬。刘涛为建工吉林分公司工作，北京西城区人民法院调解书、销售合同、以及监理会议记录等证据证明了刘涛为建工吉林分公司劳动的事实，应该支付劳动报酬，2009年10月至2010年2月的工资应该保护。2.拖欠工资数额应该以实际发放数额计算，原审依据合同约定8000.00元计算，属于适用法律错误。依据证人证言以及刘涛的工资卡详单、建工吉林分公司提供的工资发放转账凭证，工资标准均为每月实发8500元以上，虽然合同约定工资8000元，依据法律规定，建工吉林分公司与刘涛实际已经变更了工资发放数额，应该以实发工资为依据计算。三、加班费计算问题，一审法院对建工吉林分公司是否存在拖欠加班费情况事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.刘涛存在加班的事实，一审法院没有认定。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。建工吉林分公司举证的刘涛2014年十一的请假条，证明十一期间刘涛仍然在加班，但是一审法院没有认定这一事实，虽然建筑行业因季节原因有停工期，用人单位可根据企业需要灵活安排休息时间，但是不能违反劳动法的法律强制性规定，工作时间不能超过法定时限，建工吉林分公司并没有拿出刘涛休假的证据，法院对加班费应该予以保护，而且建筑行业季节施工休假仅涉及到工人，管理人员仍然要继续上班，解决图纸、预算结算问题，以及与甲方沟通等等，不能把工人休假认定为管理人员也同样休假。2.刘涛没有休年假，主张加班费的事实没有审理。刘涛主张的加班费中有一部分数额是由于刘涛没有休年假而要求支付加班费，一审法院没有审理上述事实。
建工吉林分公司建工集团二审答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2015年6月9日，建工吉林分公司向刘涛送达终止劳动协议的通知书，载明因劳动协议的权利义务已经完毕，双方于2015年7月10终止劳动关系。刘涛在“本人已收到《关于终止劳动协议的通知书》，并将在规定的时间内办理离职手续”内容后写明“公司尚欠我费用未给结清”，并签字。再查明，二审庭审中，刘涛提交了本院（2016）吉01民终964号民事判决书，该判决书原审法院查明的事实部分载明：“在长春宏亿数码广场机电及附属工程施工期间，对外采购的合同中所盖公章均为北京建工集团有限责任公司长春分公司[根据北京市西城区人民法院（2012）西民初字第873号民事调解书可以确认，长春宏亿数码广场项目中北京建工集团有限公司长春分公司的权利义务由北京建工吉林分公司继承]”，欲证实2009年9月开始刘涛已经为建工吉林分公司工作。建工吉林分公司对该证据真实性无异议，但称与刘涛的劳动关系无关。二审中，建工吉林分公司认可长春宏亿数码广场项目系其单位的施工项目。刘涛在二审庭审中主张自2009年10月1日开始为该项目工作，明确要求补发的工资数额为280665元（8505元/月×33个月）。双方对刘涛工作期间实际发放工资数额为8505元均无异议。
本院认为，关于劳动合同的终止，因双方于2013年签订的聘用协议以完成一定的工作任务为期限，建工吉林分公司认为工作任务结束并向刘涛送达了终止劳动协议通知书，除尚欠费用未结清外，刘涛在该通知书签字，并未对劳动关系的终止提出异议。故应认定双方劳动关系于2015年7月10日已经终止。因双方第二次签订的劳动合同系以完成一定的工作任务为期限，并非固定期限劳动合同，故对刘涛要求签订无固定期限劳动合同的上诉请求不予支持。
关于应补发的工资数额，虽然建工吉林分公司于2010年2月5日成立，但刘涛在分公司成立前即已为该公司的长春宏亿数码广场项目工作，生效法律文书已经确认“长春宏亿数码广场项目中北京建工集团有限公司长春分公司的权利义务由北京建工吉林分公司继承”，刘涛此前为该项目所进行的工作应由建工吉林分公司支付工资。关于刘涛开始工作的时间，因刘涛主张自2009年10月1日开始为该项目工作并提供了2009年10月份的工作联系函等证据予以证实，建工吉林分公司对此虽不予认可但并未提供相反证据，故应认定刘涛的主张成立，至2015年7月10日双方劳动关系终止，建工吉林分公司应支付刘涛共计69个月零10天的工资。扣除已经补发的37个月工资，尚欠刘涛32个月零10天的工资。关于工资标准，虽然双方在协议中约定的月工资数额为8000.00元，但庭审中双方均认可实际是按照8505.00元的标准发放工资，故应以该标准计算刘涛的月工资数额。经核算，建工吉林分公司共应支付刘涛拖欠工资数额为276070.34元（计算方式为：8505.00元×32个月+8505.00元÷21.75天×10天）。
关于刘涛主张的节假日及年休假加班费，刘涛在建工吉林分公司工作期间主要负责项目建筑施工，北方建筑施工因季节原因具有较长停工期，由于行业特殊性，用人单位可灵活安排休息时间。刘涛主张其作为管理人员停工期从未休息休假，但其提供的部分节假日的请假证明等证据不能证明其主张的工作期间所有节假日及应休年假均未休息的事实，故对该主张不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3587号民事判决第一项为：被上诉人北京建工集团有限责任公司吉林分公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘涛拖欠的工资276070.34元；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第3587号民事判决第二项；
三、驳回上诉人刘涛其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元均由被上诉人北京建工集团有限责任公司吉林分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 杨 洋
代理审判员 白 雪
二〇一七年五月十八日
书 记 员 徐 智