山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终835号上诉人（原审原告）：烟台市广财装饰工程有限公司。住所地：烟台市牟平区新区大街****号。法定代表人：李广财，经理。委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台银行股份有限公司牟平支行。住所地烟台市牟平区宁海大街***号。负责人：郭峰涛，行长。委托代理人：王永燕，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市金汇房地产开发有限公司。住所地烟台市牟平区北关大街***号。法定代表人：孔庆娜，经理。委托代理人：孙传仁，男，1957年10月17日出生，汉族，住烟台市牟平区。该单位职工。上诉人烟台市广财装饰工程有限公司（以下简称广财装饰公司）因与被上�人烟台银行股份有限公司牟平支行（以下简称烟台银行牟平支行）、被上诉人烟台市金汇房地产开发有限公司（以下简称金汇房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人烟台市广财装饰工程有限公司的委托诉讼代理人肖玉华、被上诉人烟台银行牟平支行的委托诉讼代理人王永燕及被上诉人金汇房地产公司的委托诉讼代理人孙传仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广财装饰公司上诉请求：1、撤销烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612民初2196号民事判决，依法改判支持上诉人的请求。2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间签订了房屋买卖合同支付了房款并装修管理使用了该房�，上诉人对该房屋具有使用权。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人烟台银行股份有限公司牟平支行辩称，一审认定正确，请求维持原判。被上诉人金汇房地产公司辩称，上诉人的上诉主张正确，依法应予支持。上诉人烟台市广财装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.确认位于烟台市牟平区金系街5361、5362、5368号房屋以及牟系路3191、3193、3194、3195号房屋为广财装饰公司所有并要求贵院停止对上述房产的执行，即排除对执行标的的执行;2.本案诉讼费用由被上诉人负担。一审法院认定事实：2011年5月9日，金汇房地产公司与烟台银行牟平支行签订五份借款合同，每份合同约定借款金额为100万元。金汇房地产公司分别以烟台市牟平区牟系路3191号、319号3号；牟系路3194号、3195号；金系街5361号、新区大街5391�；金系街5368号、新区大街5393号；新区大街5392号、金系街5362号作为上述合同的抵押物。同时双方签订了相应的抵押合同。2011年5月10日，金汇房地产公司在烟台市住房和城乡建设局对上述房产办理了抵押登记。上述借款到期之后，金汇房地产公司未按期偿还，烟台银行牟平支行起诉金汇房地产公司以及相应的担保人。2014年6月6日，本院做出（2014）烟牟商初字第71号、（2014）烟牟商初字第73号、（2014）烟牟商初字74号、（2014）烟牟商初字76号、（2014）烟牟商初字77号民事判决书，判决金汇房地产公司偿还相应的借款本息，并判决烟台银行牟平支行对上述的抵押房产享有优先受偿权。上述判决生效后，烟台银行牟平支行申请强制执行，本院在执行过程查封了上述房产。2016年6月12日，本院向被执行人金汇房地产公司送达了拍卖裁定，准备拍卖涉案房产。2016年6月21日，广�装饰公司（案外人）广财装饰公司于向本院提出执行异议，主张对涉案房产享有所有权，要求排除执行。2016年8月6日，本院做出（2016）烟牟执异字第34号执行裁定，驳回了广财装饰公司的异议请求。后广财装饰公司向本院提出执行异议之诉，形成本次诉讼。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：1.关于广财装饰公司与金汇房地产公司之间是否存在抵顶协议，即金汇房地产公司是否将涉案房屋抵顶给了广财装饰公司。广财装饰公司主张双方只签订了抵顶协议，并未签订正式的买卖合同，提交了双方于2013年11月24日签订的《门市房还款协议书》予以证实。该协议书载明：金汇房地产公司因欠广财装饰公司工程款4244308.63元，同意以涉案的七套房产由广财装饰公司所有，以抵偿欠款。经质证，烟台银行牟平支行对该证据不予认可。金汇房地产公�对该证据没有异议。2.关于金汇房地产公司是否将涉案房产交付广财装饰公司。广财装饰公司主张2013年11月24日签订抵顶协议的当天金汇房地产公司就向系其交付了房屋钥匙，后广财装饰公司对涉案房产进行了装修并对外出租。对此，广财装饰公司未提供证据予以证实，烟台银行牟平支行亦不予认可。另查明，涉案房产均为商业网点房；广财装饰公司针对涉案房产未到房管部门办理备案登记手续。一审法院认为，本案的焦点问题是：广财装饰公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。关于广财装饰公司是否享有涉案房屋的所有权问题。广财装饰公司主张其与金汇房地产公司签订了《门市房还款协议书》，金汇房地产公司已涉案房屋抵偿所欠债务，且涉案房屋已经办理了交接手续，由其对外出租使用，因此其取得了房屋的所有权。对此，本院认为广财装饰公司的主张不能成立。首先，广财装饰公司与被告金汇房地产公司之间是否存在真实的欠付工程款的事实，广财装饰公司未提供其他佐证证据予以证实，本院无法予以确认。即使金汇房地产公司欠付广财装饰公司工程款属实，且双方签订的《门市房还款协议书》系双方真实意思表示，为合法有效合同。该合同也只在合同双方之间产生效力。其次，若《门市房还款协议书》为真实有效合同，该合同并不具有物权变动的效力。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发�效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。广财装饰公司并未针对涉案房屋办理产权登记手续，将涉案房产登记在其名下。第三，涉案房屋于2011年5月10日即办理了抵押登记，烟台银行牟平支行为抵押权利人。在广财装饰公司于2013年11月24日签订所谓抵顶协议时应明知该房屋的权利状态，而且广财装饰公司未办理产权登记手续，因此广财装饰公司亦不构成善意取得。综上，广财装饰公司要求确认涉案房产归其所有，于法无据，本院不予支持。关于广财装饰公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。即使《门市房还款协议书》真实有效，广财装饰公司在该协议中享有的为普通债权，其有权要求金汇房地产公司履行该协议。若因金汇房地产公司的原因导致该协议无法履行，广财装饰公司可以通过其他途径主张权利。涉案房屋办理了抵押登记，烟台银行作为抵押权人对涉案房产享有优先受偿权，即，其对涉案房产享有担保物权。根据物权优先于债权的原则，烟台银行牟平支行对涉案房产享有的权益优先于广财装饰公司。综上所述，广财装饰公司并不享有优先于被告烟台银行牟平支行基于执行依据所享有债权的民事权益。广财装饰公司要求排除针对涉案房屋的强制执行，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回广财装饰公司的诉讼请求。案件受理费100元，由广财装饰公司交纳。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，2011年5月9日金汇房地产公司与烟台银行牟平支行签订借款合同后以涉案房屋提供抵押担保并办理了抵押登记的事实清楚�该抵押权合法有效，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案上诉人与金汇房地产公司于2013年11月24日签订抵顶协议，该行为发生于该房产抵押期间，金汇房地产公司未经烟台银行牟平支行同意且上诉人未代为清偿债务消灭抵押权的情况下，无权擅自处分涉案房产。关于上诉人购买涉案房屋是否属于《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得的问题，根据该条规定“符合下了情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。本案中的涉案房产在签订抵顶协议后并未进行物权变更登记，不符合上述法律规定的情形，故上诉人不够成善意取得，其依据抵顶协议对金汇房地产公司享有债权请求权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权就该财产优先受偿，抵押权人对抵押物有优先于无抵押权的债权人而获得清偿的权利。本案中烟台银行牟平支行作为抵押权人依法享有优先于作为普通债权人的上诉人获得清偿的权利，上诉人主张其对涉案房产享有所有权并排除执行没有事实和法律依据。故上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人烟台市广财装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王云龙审 判 员  樊 勇代理审判员  李 安二〇一七年三月二十八日书 记 员  辛婷婷