湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1919号
上诉人（原审被告）：黄生柏，男，生于1958年10月11日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
上诉人（原审被告）：黎帮华，男，生于1971年7月8日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被上诉人（原审原告）：黎邦权，男，生于1982年3月11日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
委托代理人：徐金翠，女，生于1985年4月4日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。系黎邦权之妻。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨玺，男，生于1981年7月9日，苗族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被上诉人（原审被告）：利川市亿顿渣土清运有限责任公司(以下简称亿顿公司)，住所地：利川市毛坝镇沙坝村八组，组织机构代码：33173805-0。
法定代表人：饶成武，男，生于1984年11月30日，土家族，湖北省利川市人，农民，住本市。系该公司经理。
上诉人黎邦华、黄生柏为与被上诉人黎邦权、杨玺、利川市亿顿渣土清运有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2016）鄂2802民初1300号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄生柏上诉请求：撤销原判，改判驳回黎邦权对黄生柏的诉讼请求。上诉理由：一、一审认定黄生柏与杨玺之间构成承揽合同关系错误，黄生柏已将整栋房屋的建设工程发包给了黎邦华，不存在将运输混凝土的工作单独包给杨玺。二、黎邦华持有《村镇建筑工匠承包资格证书》，黄生柏不存在选人过失责任。三、一审划分责任错误，黄生柏不应承担责任。
上诉人黎邦华上诉请求：请求撤销原判，改判或发回重审。上诉理由：一、一审法院认定“被告黎帮华承包了被告黄生柏房屋的修建工程，黎帮华按照黄生柏的设计修建房屋，修建完毕后结算工钱，黄生柏与黎帮华之间形成的是承揽合同关系”与客观事实明显不符。上诉人黎帮华承包的被上诉人黄生柏“两层一底”的房屋已修建完工，并于2015年7月办理了结算。被上诉人黄生柏房屋楼顶的斜屋面并不在上诉人的承包范围内，一审中被上诉人黄生柏也未提供证据证实房屋楼顶的斜屋面是承包给上诉人施工的。根据被上诉人黎邦权和上诉人的陈述，上诉人只是帮被上诉人黄生柏介绍向清山、周权、被上诉人黎邦权3人进行将倒在模板内的混凝土抹平的工作，上诉人的工资由被上诉人黄生柏支付，没有提取一分钱的差价。因此，上诉人与被上诉人黄生柏形成劳务关系，上诉人与被上诉人黎邦权没有形成劳务关系。二、本案被上诉人黎邦权在从事雇佣活动中遭受的人身损害，是雇佣关系以外的第三人即被上诉人杨玺直接造成，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，直接侵权人杨玺应该承担赔偿责任。三、上诉人所持有的《村镇建筑工匠资格证书》只是未经年检，但并未被吊销，系有效证书，根据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第五条之规定，上诉人具备承揽村镇建筑工程的资质，即使如一审法院认定的上诉人与被上诉人黄生柏之间形成承揽合同关系，那么也理应减轻上诉人的赔偿责任。四、一审法院没有理清本案法律关系。一审法院认定，被上诉人黎邦权的受伤是雇佣关系以外的第三人被上诉人杨玺造成的，被上诉人黎邦权与被上诉人杨玺之间属健康权纠纷，上诉人与被上诉人黎邦权、被上诉人黄生柏之间属提供劳务者受害责任纠纷，一审法院将健康权纠纷和提供劳务者受害责任纠纷一案审理，明显不符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人黎邦权、杨玺、利川市亿顿渣土清运有限责任公司未书面答辩。
原审原告黎邦权一审请求：三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后期医疗依赖治疗费等费用共计人民币1390262.70元并共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告黄生柏修建自家两楼一底砖混结构房屋，其中楼顶设计成部分为露天平台、部分为与楼台堡平齐的斜屋面。被告黄生柏将房屋的承建工程发包给被告黎帮华，在修建房屋斜屋顶时，因修建斜屋顶需向房屋顶层运送混凝土，黎帮华联系了拥有吊车的被告杨玺，杨玺与黄生柏之妻约定按2600元的价格将已经搅拌好的混凝土运送至屋顶倒在已支好的模板内。被告黎帮华以每天200元的工钱雇请原告黎邦权、案外人向清山、周权负责将倒到模板内的混凝土抹平。2015年8月15日，被告杨玺在操作吊机吊运混凝土的过程中，吊机机臂碰撞到在楼顶负责混凝土抹平工作的原告，将原告从三楼楼顶撞至地面摔伤。原告受伤后于当日被送往利川市毛坝中心卫生院门诊治疗，花费了门诊医疗费728元，后转院至利川市人民医院住院治疗81天(其中8天在重症监护室住院治疗)共花费医疗费149562.80元，检查费470元，经利川市人民医院诊断原告所受损伤为“多发骨折、骨髓损伤并截瘫、失血性贫血、闭合性腹部损伤、左侧Colles骨折、轻型颅脑损伤、闭合性胸外伤、右肺上叶炎症”。原告治疗期间，黄生柏垫付了医药费39000元、黎帮华垫付了医疗费29728元、杨玺垫付了医疗费45000元。2016年2月27日经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，原告所受损伤伤残程度为二级伤残，鉴定意见认为原告误工、护理、营养时间可计算至鉴定伤残前一日，护理依赖程度为大部分依赖、后期内固定物取出费用需13000元，原告为鉴定花费鉴定费2400元。2016年3月29日经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，原告后期康复治疗费用需19200元。2016年4月7日原告起诉至法院，请求判令被告黄生柏、黎帮华、杨玺、亿顿公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期护理费、被抚养人生活费、后期医疗依赖治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币约1390262.70元。另查明：原告黎邦权父亲黎安元生于1954年2月25日，母亲吴丁秀生于1958年6月19日，二人共生育子女三人。原告之女黎才祯生于2008年7月19日。被告杨玺购买的“鲁鹰”牌起重机属于特种设备，操作该机械需取得国家统一格式的特种作业人员证书，杨玺持有的B2D驾照不具备驾驶该起重机的资格。被告黎邦权持有的《村镇建筑工匠承包资格证书》已失效，不具备承包村镇农房建设工程及相关工程的资格。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案的争议焦点在于原告与各被告形成何种关系，各被告之间又形成了何种关系，各被告应当承担怎样的侵权赔偿责任。被告黎帮华承包了被告黄生柏房屋的修建工程，黎帮华按照黄生柏的设计修建房屋，修建完毕后结算工钱，黄生柏与黎帮华之间形成的是承揽合同关系；被告黄生柏在修建屋顶斜屋面时，以2600元的价格将运输混凝土的工作承包给被告杨玺，由杨玺提供起重机吊运混凝土，黄生柏与杨玺之间形成的也是承揽合同关系；原告受被告黎帮华雇请，以日工资200元的价格参与被告黄生柏房屋斜屋面混凝土抹平工作，与被告黄生柏没有直接接触，其工资亦是在被告黎帮华处领取，原告与被告黎帮华形成劳务关系，原告为提供劳务一方，黎帮华为接受劳务一方。被告杨玺在不具备操作起重机资格的情况下承揽被告黄生柏房屋修建混凝土运输工作，在操作起重机吊运混凝土的过程中未注意观察，将原告从楼顶碰撞至一楼地面摔伤，杨玺对原告的受伤存在明显过错，应当承担主要赔偿责任。被告黎帮华不具备承包村镇农房建设工程资格而承揽被告黄生柏房屋的修建工程，在建房过程中雇请原告等人作业，黎帮华负有为原告等人提供安全工作环境、提供必备的安全生产条件的义务，黎帮华在工程现场没有安装防护栏等基础防护设备，没有为原告等人配备如安全帽、安全绳等最基本的安全防护用品，存在一定的过错。虽然原告的受伤是雇佣关系以外的第三人杨玺造成的，在杨玺承担相应的赔偿责任后，黎帮华亦应承担一定的赔偿责任；被告黄生柏在修建房屋时对承揽人是否具有安全生产条件负有审查义务，在被告黎帮华、杨玺均不具备承揽工程的条件下，将自己房屋修建工程发包给黎帮华，将混凝土运输工作发包给杨玺，黄生柏对承揽人的选任有过失，应当承担一定的赔偿责任；原告黎邦权作为完全民事行为能力人，在施工期间应尽谨慎注意义务，保护自己的人身安全，本案中原告在作业过程中未装备安全帽、安全绳等最基本的安全防护用品，因此对其受伤致残产生的经济损失自身应承担部分责任。本案涉案起重机系被告杨玺个人购买，原告未提交证据证实杨玺操作起重机的行为系受被告亿顿公司派遣，因此亿顿公司不应承担赔偿责任。综上所述，认定原告因伤所受的损失应由被告杨玺承担55%的责任，由被告黎帮华承担20%的责任，由被告黄生柏承担15%的责任，原告自身承担10%的责任。原告受伤后在利川市毛坝中心卫生院门诊治疗，花费了门诊医疗费728元，在利川市人民医院住院治疗81天(其中8天在重症监护室住院治疗)共花费医疗费149562.80元，检查费470元，共计150760.80元（其中黄生柏支付了39000元、黎帮华支付了29728元、杨玺支付了45000元）。原告在治疗期间在医疗器材公司购买相关残疾用具用品，对原告购买矫型器的2800元，予以支持。关于误工费，误工时间应计算至定残日前一天为195日,原告在诉讼明细中主张192天，予以认可。原告未提交收入证明,其要求参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》(以下简称《标准》)中“建筑业”年平均工资计算无证据予以支持，参照2016年度《标准》中“农、林、牧渔业”年平均工资28305元的标准计算，为14889.21元(28305元÷365天×192天)；住院期间的护理费，原告未提交证据证实原告需二人轮换护理，考虑到原告受伤状况，支持一人护理。原告未提交护理人员收入证明，本院参照2016年度《标准》中“农、林、牧渔业”年平均工资28305元的标准计算，扣除原告在重症监护室住院治疗的8天，按照73天予以计算为5661元(28305元÷365天×73天)；住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，扣除原告在重症监护室住院治疗的8天，按照73天予以计算为3650元(50元×73天)；对原告提出的营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、后期治疗费、后期康复治疗费、后期护理费的诉讼请求，原告提交了湖北利川腾龙法医司法鉴定所利腾司鉴[2016]临鉴字第068号司法鉴定意见书及鉴定费收据，对鉴定书确定的后期内固定物取出费用13000元及鉴定费2400元，予以支持；营养费应根据伤残情况参照医疗机构的意见确定，但利川市人民医院出具的诊断证明、出院医嘱均未载明原告住院期间、出院之后需加强营养，对068号司法鉴定意见书确定的营养时间不予认可；经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定原告所受损伤为二级伤残，残疾赔偿金第一部分按照原告受伤的伤残等级从定残之日起计算二十年,参照2016年度《标准》中农村居民人均可支配收入11844元的标准计算为213192元(11844元×20年×90%)，第二部分为被扶养人生活费，原告父亲黎安元62周岁，原告母亲吴丁秀58周岁，原告之女黎才祯8周岁，参照2016年度《标准》中农村居民人均生活消费支出9803元的标准计算，黎安元的被扶养人生活费为52936.20元(9803元×18年÷3人×90%)，吴丁秀的被扶养人生活费为58818元(9803元×20年÷3人×90%)，黎才祯的被扶养人生活费为44113.50元(9803元×10年÷2人×90%)，残疾赔偿金共计369059.70元；对后期护理费，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定原告的护理依赖程度属大部分护理依赖，根据原告的年龄及健康状况，暂确定护理期限为10年，若10年后原告需要继续护理，可就后期护理费另行提起诉讼。参照2016年度《标准》中“农、林、牧渔业”年平均工资28305元的标准予以计算，后期护理费为226440元(28305×10年×80%);原告提交了湖北利川腾龙法医司法鉴定所利腾司鉴[2016]临鉴字第136号司法鉴定意见书，对该鉴定确认的后期康复治疗费用19200元，予以支持；原告受伤伤残程度为二级伤残，对原告及其亲属均造成了精神上的损害，对原告提出的精神损害抚慰金本院酌情支持20000元。原告黎邦权因伤产生的损失有医疗费150760.80元、残疾辅助器具费2800元、误工费14889.21元、住院期间护理费5661元、住院伙食补助费3650元、残疾赔偿金369059.70元、后期护理费226440元、后期治疗费13000元、后期康复治疗费用19200元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金20000元，共计827860.71元。被告黄生柏、垫黎帮华、杨玺已支付的医疗费应当在划分赔偿责任后在各自的应赔偿数额内予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告黎邦权因伤产生的各项损失827860.71元，由被告杨玺赔偿455323.39元，扣除已支付的医疗费45000元，尚应支付410323.39元；由被告黄生柏赔偿124179.11元，扣除已支付的医疗费39000元，尚应支付85179.11元；由被告黎帮华赔偿165572.14元，扣除已支付的医疗费29728元，尚应支付135844.14元；其余损失由原告自行承担。上述赔偿款应于判决生效之日起十日内付清。二、被告利川市亿顿渣土清运有限责任公司不承担赔偿责任。三、驳回原告黎邦权的其他诉讼请求。案件受理费7251.31元,由被告杨玺承担3988元，由被告黄生柏承担1088元，由被告黎帮华承担1450元，原告黎帮权应承担的诉讼费725.31元。
二审期间，双方当事人未提交证据。一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉，本案争议焦点如下：一、各方当事人是何法律关系；二、本案赔偿责任如何划分。
一、各方当事人是何法律关系。黎邦华与黄生柏均认可的事实是，黄生柏将建房工程发包给了黎邦华，双方之间构成承揽关系，争议在于黎邦华认为承揽的建房工程不包括斜屋面混凝土浇筑工作，黄生柏认为包含在内，根据黎邦华在一审的陈述，黎邦权系受黎邦华邀请参与斜屋面混凝土抹平工作，其工资也由黎邦华发放，如果黎邦华承揽的建房工程不包括斜屋面混凝土浇筑工作，那么黎邦华就不会给黎邦权结算参与斜屋面混凝土浇筑工作的工资，故黎邦华承揽的建房工程应包括斜屋面混凝土浇筑工作。黎邦权到黄生柏家做斜屋面混凝土浇筑工作系受黎邦华邀请，且黎邦华在一审庭审时也认可黎邦权的工资由黎邦华结算，故黎邦华与黎邦权之间构成劳务关系，黎邦华系接受劳务者，黎邦权系提供劳务者。黄生柏将混凝土输送工作以2600元的价格发包给杨玺，双方就混凝土输送工作构成承揽关系，黄生柏系定作人，杨玺系承揽人。利川市亿顿渣土清运有限责任公司在本案中与其他当事人无任何法律关系。
二、本案赔偿责任如何划分。黄生柏作为房屋建设的定作人将房屋建设发包给黎邦华时认为黎邦华具有资质，但黎邦华提供的《村镇建筑工匠承包资格证书》上注意事项记载“本证应按时参加年审，否则无效”，年审记录明确“本证经审核合格继续有效”，但该证并无年审记录，已经失效，故黄生柏在选任上具有轻微过失。黄生柏将混凝土输送工作发包给杨玺，但杨玺不具有操作起重机输送混凝土的资质，黄生柏对此选任具有过失责任。黎邦权在为黎邦华提供劳务时受伤，黎邦华作为接受劳务一方未为黎邦权提供安全条件，应承担部分责任。黎邦权在提供劳务时未尽到安全注意义务，应自理部分责任。杨玺系对黎邦权造成损害的直接侵权责任人，应承担主要责任。一审根据各方在本案中的过错程度，划分杨玺承担55%责任、黎邦华承担20%责任、黄生柏承担15%责任、黎邦权自理10%责任是恰当的，上诉人黄生柏、黎邦华认为一审划分责任错误的上诉理由不能成立，应不予支持。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，上诉人黄生柏、黎邦华的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2216元，由上诉人黄生柏负担1088元、黎邦华负担1128元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年二月八日
书记员 李 洁