天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第13号
上诉人（原审原告）张金凤，女。
委托代理人王军（系张金凤之子）。
委托代理人王国强（系张金凤之夫）。
被上诉人（原审被告）天津市公共交通二公司，住所地天津市河西区解放南路439号。
法定代表人查沂，经理。
委托代理人张海江，男，该公司刘庄车队安全管理员。
上诉人张金凤因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2013）滨港民初字第3274号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年12月26日受理后，依法组成合议庭于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人张金凤的委托代理人王军、王国强，被上诉人天津市公共交通二公司的委托代理人张海江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月18日15时55分，郭振明驾驶津AC72**号“江淮”牌大客车，沿津歧公路由北向南行驶至与学海路交口时，遇情况躲闪时驶入逆道，与由南向北行驶的王国强驾驶的津A957**号“牡丹”牌旅行型小客车相撞，造成郭振明、王国强及其乘车人张金凤等人受伤，两车损坏的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局大港支队港北大队认定，郭振明承担事故的全部责任，王国强及其乘车人张金凤不承担事故责任。
另查，2011年6月7日，张金凤就其前期损失向原审法院起诉，原审法院作出（2011）滨港民初字第1370号民事判决书依法支持了张金凤主张的医疗费以及2009年2月18日至2009年4月30日住院71天的误工费、护理费、住院伙食补助费等损失。2012年6月1日至2012年6月7日，张金凤因右肱骨干陈旧性骨折不愈合等症在天津医院住院治疗6天。2012年9月10日至2012年10月8日，张金凤因右肱骨干骨折术后迟延愈合在大港油田总医院住院治疗28天。张金凤花费住院医疗费以及门诊医疗费共计55730.4元，其中张金凤自行承担医疗费54045.64元，天津市公共交通二公司支付医疗费1684.76元。2013年8月23日，天津市天盾法医司法鉴定所出具鉴定意见：张金凤脊柱损伤，评定为Ⅷ（8）级伤残；其右上肢损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残；其头面部损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残；其颅脑损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残。张金凤的误工期评定为46个月，其护理期评定为6个月。张金凤花费鉴定费2340元。
张金凤，1957年3月20日出生，非农业户籍，事故发生时，张金凤之夫王国强承包运营天津市和平区汽车运输服务中心的天津至大港的线路，张金凤系该车乘务员。张金凤之母刘新凤，1935年1月19日出生，非农业户籍，系天津市扳钳工具八厂退休工人，由六名子女扶养。
再查，天津市公共交通二公司系津AC72**号“江淮”牌大客车的所有人，郭振明系该公司的司机，在执行职务行为时发生交通事故。因本次事故造成多人受伤，该车所投保的交强险以及商业三者险均已赔付完毕。
张金凤为维护其合法权益，起诉请求判令：1.天津市公共交通二公司赔偿其医疗费54045.64元、住院伙食补助费1700元、营养费10000元、交通费1500元、残疾赔偿金237008元、护理费13762.5元、误工费140000元、被扶养人生活费6675元、鉴定费2560元、精神损害抚慰金50000元，共计517251.14元；2.保留今后治疗和诉讼的权利；3.诉讼费由天津市公共交通二公司承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。郭振明驾驶机动车，通过没有交通信号灯控制的路口，超速行驶以及未按操作规范安全驾驶、文明驾驶的违法行为造成本案的交通事故，导致张金凤受伤。经天津市公安交通管理局大港支队港北大队认定，郭振明承担事故的全部责任，张金凤不承担事故责任。对该责任认定，双方未提异议，原审法院予以认定。据此，郭振明应赔偿张金凤因此造成的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。郭振明系天津市公共交通二公司的司机，该事故发生于郭振明执行职务期间，故郭振明的赔偿责任应由天津市公共交通二公司承担。因天津市公共交通二公司就其车辆所投保的交强险以及商业三者险均已赔偿完毕，故天津市公共交通二公司应就张金凤的损失承担赔偿责任。
关于张金凤的诉讼请求：1.医疗费54045.64元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张金凤提交了医疗费票据、住院病案、诊断证明书证实其花费医疗费55730.4元，因天津市公共交通二公司已支付1684.76元，故原审法院依法支持张金凤医疗费54045.64元。2.误工费140000元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张金凤的误工期评定为46个月，天津市公共交通二公司无异议，故原审法院依法予以支持。但原审法院已在（2011）滨港民初字第1370号民事判决书中支持了张金凤71天的误工费，故扣除71天后原审法院支持张金凤误工期为1309天。关于张金凤的收入状况，张金凤主张按照上一案件在天津市第二中级人民法院调解时的每天100元的标准计算误工费，天津市公共交通二公司不予认可。原审法院认为，双方在上一案中调解达成的误工费标准仅限于上一案件，对本案并不发生法律效力，且庭审中天津市公共交通二公司并不认可该标准。事故发生时，张金凤系其夫王国强承包运营的车辆的乘务员，现张金凤就其收入状况未能提交证据，故原审法院参照天津市居民服务和其他服务业在岗职工年均工资标准支持张金凤误工费为25149元/年÷365天×1309天=90192元。3.护理费13762.5元，依照法律规定，护理费的赔偿根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于张金凤的护理期限，鉴定机构出具鉴定意见：张金凤的护理期评定为6个月。天津市公共交通二公司无异议，故原审法院依法予以支持。但原审法院已在（2011）滨港民初字第1370号民事判决书中支持了张金凤71天的护理费，故本案中张金凤的护理期应扣除71天为109天。关于张金凤的护理人数，因张金凤未能提交证据证实其需要二人护理，故原审法院依法支持张金凤一人护理产生的护理费。张金凤主张其雇佣护工护理9天花费护理费1188元，因张金凤提交了天津市滨海新区大港君康护理服务中心的证明以及发票证实其主张，天津市公共交通二公司虽不认可，但未能提交相反的证据，故原审法院依法予以支持。除此之外，张金凤未能提交证据证实护理人员的收入状况，故原审法院参照天津市居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资支持张金凤护理费为25149元/年÷365天×100天=6890元。以上护理费共计8078元。4.住院伙食补助费1700元，住院伙食补助费的赔偿可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元予以确定。张金凤住院34天，故原审法院依法支持张金凤住院伙食补助费1700元。5.营养费10000元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张金凤脊柱损伤，评定为Ⅷ（8）级伤残；其右上肢损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残；其头面部损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残；其颅脑损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残。因庭审中，天津市公共交通二公司认可按照一天50元的标准赔偿张金凤住院105天的营养费。虽然该标准高于相关规定，但系天津市公共交通二公司的真实意思表示，故原审法院综合考虑张金凤的治疗、恢复情况以及伤残等级，支持张金凤营养费为5250元。6.残疾赔偿金237008元，根据受害人丧失劳动能力程度，或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。张金凤，1957年3月20日出生，非农业户籍，张金凤脊柱损伤，评定为Ⅷ（8）级伤残；其右上肢损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残；其头面部损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残；其颅脑损伤，评定为Ⅹ（10）级伤残。故原审法院按照天津市城镇居民人均可支配收入支持张金凤残疾赔偿金为29626元/年×20年×0.33=195531.6元。关于张金凤主张的被扶养人生活费6675元，天津市公共交通二公司不予认可。原审法院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。而张金凤的母亲刘新凤系退休人员，领取退休金，不符合法律规定的被扶养人的条件，故原审法院对张金凤主张的被扶养人生活费依法不予支持。7.精神损害抚慰金50000元，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度以及侵权行为造成的损害后果确定。张金凤的损伤分别构成一个八级伤残，三个十级伤残，肇事司机郭振明承担事故的全部责任，故原审法院酌情支持张金凤精神损害抚慰金18000元。8.交通费1500元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。张金凤就其主张未能提交证据，但前次诉讼后张金凤住院治疗34天，多次复查，故原审法院根据张金凤的伤情、复查次数、路途远近酌情支持张金凤交通费1000元。9.鉴定费2560元，根据张金凤提交的票据，张金凤花费鉴定费2340元，天津市公共交通二公司无异议，故原审法院依法支持张金凤鉴定费2340元。以上张金凤损失共计376137.24元，由天津市公共交通二公司赔偿张金凤损失376137.24元。关于张金凤主张保留今后治疗和诉讼权利的请求，原审法院认为，张金凤今后是否需要继续治疗其未提供相关的证据，其继续诉讼是否符合相关的规定，因尚未起诉，亦无法审查，故张金凤的该诉讼请求，原审法院不予涉及，待实际发生后，另行解决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、天津市公共交通二公司于本判决生效后十日内赔偿张金凤损失376137.24元；二、驳回张金凤其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4487元,由张金凤承担1212元，由天津市公共交通二公司承担3275元。（张金凤已预交，天津市公共交通二公司于本判决生效后十日内给付张金凤3275元。）
原审法院判决后，张金凤不服，向本院提起上诉，要求依法撤销原审判决误工费一项，改判被上诉人天津市公共交通二公司赔偿上诉人误工费130900元，上诉费用由被上诉人负担。主要理由是：上诉人张金凤系在营运车辆从事工作中因被上诉人天津市公共交通二公司司机郭振明违法驾车造成的严重伤害，案发时上诉人与其夫共同经营营运车辆，共有津A957**和津B032**两台营运车辆，且具有天津运管部门颁发的从业资格证件，注册单位为和平运输服务中心，实属从事交通运输行业，因此应当认定上诉人张金凤为交通运输行业的从业人员，并按此行业标准认定误工费。
被上诉人天津市公共交通二公司辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人张金凤为证明其上诉主张向本院提交了如下证据：证据1：津A957**和津B032**两台营运车辆的道路运输证和营运证，证明上诉人与其夫王国强共同从事交通运输行业；证据2：上诉人自己记录的运营车辆每天的收入状况，以证明上诉人的实际收入；证据3：上诉人06-07年、07-08年期间的乘务员资格证，证明上诉人有资格与其夫从事车辆的运营；证据4：天津市和平区汽车运输服务中心于2011年6月8日出具的《证明》，该《证明》有铅笔改动部分，根据《证明》未改动部分证明上诉人与其夫王国强共同经营涉案营运车辆，进而证明上诉人也是在从事交通运输行业。
被上诉人对上述证据质证认为，认可证据1、3的真实性，但不认可上诉人的证明目的；认可证据4中未改动的部分，但亦不认可上诉人的证明目的；不认可证据2的真实性，该证据系上诉人自行记录，无法核实。
本院经审查认为，证据2系上诉人自行记录，无法核实其真实性，且被上诉人亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予认可。综合上诉人的证据1、3、4可以认定上诉人张金凤在涉案事故车辆上从事乘务员工作，但无法证明上诉人为该车的共同经营人。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：确定上诉人张金凤的误工费是按照交通运输行业在岗职工平均工资标准计算，还是按照居民服务和其他服务业的在岗职工平均工资标准计算。
结合本案已经查明的事实，上诉人张金凤系在涉案客运车辆上担任乘务员期间受到伤害，尽管不能确认上诉人张金凤系该车辆的共同经营人，但根据上诉人二审期间提供的证据，能够确认上诉人张金凤的职业为客运车辆乘务员。按照《道路运输从业人员管理规定》第二条的规定，道路客运乘务员属于道路运输从业人员，因此，上诉人张金凤实际从事的行业应当为交通运输业。鉴于上诉人无固定收入且不能提供其最近三年平均收入状况，故其因本次交通事故而发生的误工费用应当以天津市交通运输行业在岗职工平均工资标准计算。因本案上诉人对误工费的诉讼请求为130900元，且该请求并未超过其实际受到的误工费损失总额，故依法应当予以支持。鉴于二审期间出现了新的证据，本院对于原审法院按照天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准计算上诉人误工费的认定依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2013）滨港民初字第3274号民事判决；
二、被上诉人天津市公共交通二公司于本判决书生效后十日内赔偿上诉人张金凤损失416845.24元人民币；
三、驳回上诉人张金凤的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4487元,由上诉人张金凤承担1000元，由天津市公共交通二公司承担3487元；二审案件受理费818元，由被上诉人天津市公共交通二公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白玉明
审 判 员 李金梅
代理审判员 裴 跃
二〇一四年三月十四日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿