贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第512号
上诉人（原审被告）李香妹
上诉人（原审第三人）蒲兴会
被上诉人（原审原告）福建省同人建设工程有限公司
上诉人李香妹、蒲兴会因与被上诉人福建省同人建设工程有限公司（以下简称同人公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2015）碧民初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李香妹及其委托代理人尹国华，上诉人蒲兴会及其委托代理人张绪林，被上诉人同人公司委托代理人龚鑫、杨胜江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年，同人公司承建了铜仁百丽鞋业工程项目，蒲兴会以其个人名义承揽了同人公司所承建工程中的油漆涂装部分的劳务，按所油漆的面积计算劳务工资。蒲兴会承揽同人公司的油漆劳务后，便自行组织人员进行施工，并邀其妻子李香妹一并到工地上参加刷漆，蒲兴会对雇请的人员有时按完成的面积计工资，有时按天数（点工）计工资，李香妹的工资均是在蒲兴会手中领取，李香妹从未在同人公司领取过任何款项。如同人公司工地上无工可做，李香妹便会在外面找事做，同人公司也不发其任何费用。2014年3月17日，李香妹在同人公司工地从事刷漆劳务时，因人字梯断裂而摔伤，于当日在铜仁市第二人民医院住院治疗，同年6月3日出院。2014年11月7日李香妹提出工伤认定申请，同年12月11日铜仁市人力资源和社会保障局认定李香妹所受伤害属工伤，该局于同月18日将工伤认定决定书送达同人公司。在法定期限内，同人公司未申请行政复议，亦未向人民法院提起诉讼。2015年1月16日，李香妹之伤经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2015年4月10日李香妹作为申请人向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险仲裁，仲裁请求：一、裁决被申请人（即同人公司）支付申请人医疗费6507元；二、裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费810元；三、裁决被申请人支付申请人护理费2770元；四、裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资51000元；五、裁决被申请人支付申请人鉴定费300元；六、裁决被申请人支付申请人营养补助费810元；七、裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金54000元；八、裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金20621.52元；九、裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金20621.52元；十、解除申请人与被申请人的劳动关系。铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月18日作出碧劳人仲案字（2015）第22号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人与申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人住院伙食补助费270元；三、被申请人支付申请人护理费2770元；四、被申请人支付申请人停工留薪期工资32790.8元；五、被申请人支付申请人一次性伤残补助金29511.72元；六、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金19674.48元；七、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金19674.48元；八、驳回申请人的其他诉讼请求。
另查明，同人公司对在其工地做工的工人投保了建筑工程团体意外伤害保险，被保险人员不固定。李香妹受伤后，同人公司为方便李香妹到保险公司进行相关费用的赔偿，于2014年3月20日出具证明一份给李香妹，证明主要内容为：兹有我福建省同人建设工程有限公司铜仁分公司工人李香妹于2014年3月17日8点30分在我公司承建的百丽鞋业厂房及配套工程项目厂房修理门边时，由于人字梯断裂，从梯上摔下地面致手受伤，现在铜仁市第二人民医院治疗。
2015年6月2日，同人公司提起诉讼，请求：1、依法确认同人公司与李香妹之间不存在劳动关系；2、依法确认同人公司不应承担支付李香妹一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食费、护理费等共计104691.48元的工伤保险待遇义务；3、本案诉讼费由李香妹承担。
原审法院认为，同人公司将其承建工程中的油漆劳务转包给蒲兴会，蒲兴会按所油漆的面积在同人公司处领取劳务报酬，至于蒲兴会怎么雇请人员、雇请多少人员、工资怎样发放同人公司均不进行干涉和管理，所有费用均是由第三人与同人公司进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，同人公司与蒲兴会之间形成承揽的法律关系。而查实李香妹系第三人邀约到同人公司工地做工，其在工作中只听从蒲兴会的安排，李香妹工资的发放及工作的安排均是由蒲兴会负责，同人公司与李香妹就工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、工作内容、工作地点等均未有任何口头或书面协议，双方之间不存在管理与被管理的关系，李香妹也从未在同人公司处领取任何关于工资方面的款项。因此李香妹与同人公司之间不存在劳动关系成立的必要条件，故李香妹与同人公司之间不存在劳动关系。至于李香妹提交的证明2份，系同人公司为方便李香妹及蒲兴会在保险公司索赔而出具，是在特定情况下出具，不能仅凭该份证明即认定同人公司与李香妹之间存在劳动关系。李香妹实际是与蒲兴会形成雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，故而本案不属于劳动法调整的范围。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、福建省同人建设工程有限公司与李香妹之间不存在劳动关系；二、福建省同人建设工程有限公司不应支付李香妹一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食费、护理费等共计人民币104691.48元。本案受理费10元，由李香妹承担。
宣判后，李香妹、蒲兴会均不服提起上诉。
李香妹上诉称，李香妹的工伤是经法定程序，由铜仁市人力资源和社会保障局予以认定，同人公司对此既没有提起行政复议也未提起行政诉讼，该认定已经生效，充分证明李香妹与同人公司存在劳动关系，并在上班时受伤的事实。李香妹在令狐世刚及蒲兴会的介绍下到同人公司上班，约定工资按平方计件计算，李香妹的工资有时由工人代表领取后统一发放，其中2013年10月至2014年2月的工资由同人公司造册发放给李香妹，李香妹与蒲兴会之间仅仅是工友关系。李香妹提起诉讼的案由是工伤保险待遇纠纷，一审却将案由变更为认定劳动关系，变更案由后既未通知李香妹变更诉讼请求也未重新指定举证期限，程序违法。一审在判决中采信工伤认定的证据，却又认定李香妹与同人公司不存在劳动关系。一审未经法定撤销程序否定工伤认定，实际上变相剥夺了劳动保障部门的工伤认定权。工伤认定的效力高于其他证据。请求撤销一审判决，改判支持李香妹的工伤赔偿请求。
同人公司二审辩称，李香妹和蒲兴会与同人公司未有口头和书面的任何合同，也未在公司领取过工资，李香妹和蒲兴会与同人公司是承揽关系。同人公司提交了一份领条及保险合同，李香妹在一审中陈述未到同人公司领取过工资，一审判决证据充分。一审并未变更案由，工伤认定书仅属于证据的一种，如有相反证据证明，法院可以不采信工伤认定书。原判事实清楚，程序合法，证据确实充分，应予维持。
蒲兴会上诉称，一审法院仅凭同人公司提交的一份领条及保险合同，在未查明工资支付、人员管理等情况就认定蒲兴会与同人公司系承揽关系，属认定事实错误。李香妹是在令狐世刚及蒲兴会的介绍下到同人公司上班，同人公司与蒲兴会签订了无固定期限劳动合同，约定工资按照综合计算方式计件发放，蒲兴会的工资有时由工人代表领取后统一发放。2013年5月26日，蒲兴会因受伤无法继续从事油漆作业，于是同人公司就安排蒲兴会负责现场监工及记工天，并负责领取工资统一发放。其中2013年10月至2014年2月的工资由同人公司造册发放给蒲兴会等人。为了提高工程效率，防止怠工，同人公司还派人对蒲兴会等人的工作情况进行管理，因此蒲兴会与同人公司之间实属劳动关系。一审错误认定蒲兴会与同人公司之间是承揽关系，请求二审予以纠正，确认蒲兴会与同人公司之间系劳动关系。
同人公司二审辩称，蒲兴会的上诉请求中要求确认劳动关系是确认之诉，不符合法律规定。双方存在承揽关系，事实清楚。蒲兴会没有工作时是自由的，双方不存在劳动关系。蒲兴会在上诉状中叙述的事实与客观事实不符，蒲兴会并未与公司签订无固定期限劳动合同，蒲兴会的上诉理由均不能成立。
二审审理过程中，李香妹提交以下证据：
1、蒲元号、冉启文、蒲兴国、令狐世刚的《证人证词》4份，拟证明李香妹与同人公司之间系劳动关系；
2、工程决算书，证明目的同上。
经质证，同人公司认为李香妹提交的证据1形式不合法，核心内容表述完全一致，且作证的内容与客观事实不一致。对李香妹提交的证据2的真实性无异议，认为反而能证明同人公司与李香妹是承揽关系。
蒲兴会提交以下证据：
1、劳动合同，拟证明蒲兴会与同人公司系劳动关系；
2、工程决算书5份（复印件），拟证明蒲兴会班组2013年11月至2014年1月完成工程量情况，对蒲兴会实行计件付酬，双方不是承揽关系。令狐世刚班组2014年1月21日前完成油漆工程量，漆工并非蒲兴会单独承揽。
经质证，同人公司对蒲兴会提交的证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该证据是因蒲兴会2013年受伤，同人公司为蒲兴会能到保险公司理赔才出具的一份假合同，该合同双方并未履行。对蒲兴会提交的证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，需查明双方是承揽关系，而不是要证明是几个人承揽。
蒲兴会申请以下证人出庭作证：
1、证人蒲元号出庭作证，证实蒲元号与蒲兴会一起在百丽鞋厂上班，当时蒲兴会受伤了。蒲兴会刷油漆时所用的工具是同人公司提供的，其上班有作息时间规定，公司对蒲兴会的工作进行监督，蒲兴会有时加班，加班费由同人公司支付。蒲兴会受伤后，公司没有另安排工作，仍发放工资。蒲元号是蒲兴会介绍来的，其工资是按做的平方计算，由令狐世刚或者蒲兴会去公司领出后，直接发给蒲元号等人的，蒲元号加班时按点工计算加班费，蒲元号没有在同人公司做工时，同人公司未向蒲元号发放工资。
2、证人冉启文出庭作证，证实蒲兴会刷油漆的时候所用的工具是同人公司提供的。冉启文等人做工时有作息时间表，公司对蒲兴会的工作进行监督，蒲兴会有时加班，加班费每天200元由同人公司支付。冉启文的工资是由令狐世刚或者蒲兴会去公司领出后，直接发放，蒲兴会受伤后公司未另安排工作，公司让蒲兴会带领冉启文等人，蒲兴会的工资是领出后与冉启文等人平均分配。冉启文没有做工时，公司不再发工资。
3、证人蒲兴国出庭作证，证实在百丽鞋厂做工的有三班人，其工资是200元一天。蒲兴会刷油漆所用的工具是同人公司提供的。蒲兴国等人做工时有作息时间表，公司对蒲兴会的工作进行监督，蒲兴国没有加班。同人公司有时按时间计算工资，蒲兴国的工资是由令狐世刚在公司领出交给蒲兴会，蒲兴会再付给蒲兴国等人。蒲兴会受伤后公司未另安排工作，向蒲兴会发放工资每天200元。蒲兴国是令狐世刚介绍来做工的，双方没有签订合同。2013年蒲兴国离开公司，在公司期间没有做工时，公司未发工资。
经质证，李香妹、蒲兴会认为3名证人的证言客观真实，能证明李香妹、蒲兴会与同人公司是劳动关系。同人公司认为3证人证言高度一致，没有可靠性，是虚假证言，有一点可以证实，他们做工时有工资，没有做工就没有工资。
同人公司提交以下证据：
1、合同1份（复印件），拟证明该份合同是2013年4月15日签订的，是一份双方并未履行的合同，只是为了蒲兴会到保险公司理赔才签的假合同；
2、阳光意健险组合产品保险赔款计算书及赔偿单据（复印件），拟证明蒲兴会受伤后，为了蒲兴会在保险公司理赔，才签订的假合同。
3、工程决算书及领款单5份，拟证明双方存在承揽关系；
经质证，蒲兴会认为同人公司提交的证据1不真实，合同是公司理写好后，蒲兴会只是签名，且这份合同不是蒲兴会签订的。李香妹对同人公司提交的证据1的真实性有异议，认为蒲兴会已经否认该份合同，是同人公司回避存在劳动关系的事实。李香妹、蒲兴会对同人公司提交的证据2、证据3的真实性无异议，认为该两组证据恰恰证明蒲兴会是代领款项再发给其他人，李香妹、蒲兴会与同人公司存在劳动关系。
本院对双方提交的证据分析与认定：李香妹提交的证据1，四份证词内容一致，且均系打印件，令狐世刚未出庭，其他三位证人出具的证词与出庭作证的证言有出入，故对该证人证词不予采信。同人公司对李香妹提交的证据2的真实性无异议，对该证据的真实性予以采信。蒲兴会提交的证据1，同人公司签订时间是2012年4月15日，蒲兴会签订时间是2012年12月10日，蒲兴会在庭审中自认是2013年3、4月到同人公司做工，时间相互矛盾，故对该证据1不予采信。同人公司对蒲兴会提交的证据2真实性无异议，故对其真实性予以采信。因该证据显示的是工程进度款，证明蒲兴会以其个人名义承揽了同人公司所承建的铜仁百丽鞋业工程中的油漆涂装部分的劳务，按油漆的面积结算劳务款，该证据不能证明蒲兴会与同人公司存在劳动关系，故达不到蒲兴会的证明目的。蒲兴会申请的3证人出庭作证均证实证人的工资是由令狐世刚或者蒲兴会去公司领出后，再发放到证人手中，与工程决算书相印证，可以证明蒲兴会承揽油漆作业部分的劳务的事实，故不能证明蒲兴会与同人公司之间存在劳动关系。同人公司提供的合同是从保险公司复印出来的，虽然蒲兴会不认可该合同上的签名是其本人所签，但蒲兴会并未否认向阳光保险公司理赔的事实，因蒲兴会与同人公司不存在劳动关系，故对同人公司提交的证据1、证据2的证明目的予以采信。同人公司提交的证据3，李香妹、蒲兴会对其真实性无异议，对其真实性予以采信。
二审查明，2013年同人公司承建了铜仁百丽鞋业工程项目，同人公司将承建的该项目中油漆涂装作业部分的劳务分包给蒲兴会，按油漆的面积计算劳务工程款。蒲兴会承包同人公司的油漆作业后，便自行组织人员进行施工，并让其妻子李香妹一并到工地上参加刷漆，蒲兴会与同人公司分期结算工程进度款后，支付给其招用的人员，李香妹的工资在蒲兴会手中领取。2014年3月17日，李香妹在同人公司工地从事刷漆劳务时，因人字梯断裂而摔伤，于当日在铜仁市第二人民医院住院治疗，住院19天后出院。2014年5月26日李香妹又因左桡骨头骨折内固定术进入铜仁市第二人民医院住院治疗，住院8天后于2014年6月3日出院。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，同人公司承建铜仁百丽鞋业工程项目，作为建筑施工单位将油漆作业劳务发包给无用工主体资格的自然人蒲兴会，由蒲兴会自行组织人员施工，同人公司与蒲兴会属建设工程承包人与分包人的关系。蒲兴会招用人员进行油漆施工，其妻李香妹同时也进场做工，蒲兴会按所做面积与同人公司结算工程款项，并将领取的工程款项有时按面积，有时按天数发放给其招用的人员，李香妹的工资在蒲兴会手中领取。李香妹在做工过程中受伤，并经铜仁市人力资源和社会保障局认定李香妹受到的事故伤害为工伤，同人公司对认定工伤决定书未申请复议，也未提起行政诉讼，且同人公司也出具证明认可李香妹系同人公司的工人，依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，依据该规定及事实认定，李香妹与同人公司具有事实劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，同人公司未为李香妹缴纳工伤保险，李香妹依法应享有的工伤保险待遇由同人公司支付。李香妹请求解除与同人公司的劳动关系，其享有的工伤保险待遇具体项目如下：1、医疗费、鉴定费、营养费，因李香妹未提供证据，不予支持；2、住院伙食补助费，李香妹住院27天，住院伙食补助费为270元；3、护理费，李香妹受伤住院期间由其亲属护理，护理费按照2013年铜仁市社会平均工资每月3279.08元计算，护理费为2770元；3、停工留薪期工资，李香妹认可其在同人公司做工时间至2014年9月止，故停工留薪期为7个月，因双方均未提供李香妹的工资收入证据，李香妹的工资按2013年铜仁市社会平均工资每月3279.08元予以认定，停工留薪期工资计算为22953.56元；4、一次性伤残补助金，按9个月本人工资计算为29511.72元；5、一次性医疗补助金，按6个月计算为19674.48元；6、一次性伤残就业补助金，九级伤残最高6个月，最低2个月，酌情按4个月计算为13116.32元。以上共计88296.08元。同人公司应当支付李香妹工伤保险待遇88296.08元。蒲兴会要求认定其与同人公司存在劳动关系的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，李香妹的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实有误，致判决结果不当，本院予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2015）碧民初字第948号民事判决；
二、解除福建同人建设工程有限公司与李香妹的劳动关系；
三、福建同人建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李香妹工伤保险待遇住院伙食补助费270元、护理费2770元、停工留薪期工资22953.56元、一次性伤残补助金29511.72元、一次性医疗补助金19674.48元、一次性伤残就业补助金13116.32元，共计88296.08元
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由福建同人建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代静云
审 判 员 罗会君
代理 审 判员 谢稼祥
二〇一五年十一月六日
（代）书记员 付 伟