辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽06民终1745号上诉人（原审原告）：杨春容，女，1971年8月21日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：佟朋祥，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王吉玉，男，1951年3月14日出生，住丹东市元宝区。被上诉人（原审被告）：海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司，住所地沈阳市和平区西塔街58号（11-2）。负责人：马玉金，该公司经理。委托诉讼代理人：马玉福，男，1974年6月22日出生，住内蒙古赤峰市阿鲁科尔泌旗。被上诉人（原审第三人）：凤城市三义房地产开发有限公司，住所地凤城市赛马镇赛马村四组。法定代表人：鄂玉海，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽华，辽宁宝仁律师事务所律师。上诉人杨春容因与被上诉人海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司（以下简称海南中航天沈辽分公司）、凤城市三义房地产开发有限公司（以下简称凤城三义公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨春容及其委托诉讼代理人王吉玉、佟朋祥，被上诉人海南中航天沈辽分公司的委托诉讼代理人马玉福，被上诉人凤城三义公司的委托诉讼代理人韩丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春容上诉请求：依法改判1、由凤城三义公司在1074018.51元范围内承担连带给付责任或发回重审；2、追加海南中航天建筑工程有限公司作为被告，把凤城三义公司在一审的诉讼地位由原审第三人变更为原审被告；3、判令给付样板间工程款24750元；4、质保金不应在本案中一并处理。事实和理由：1、（2016）辽0682民初990号民事判决、（2017）辽06民终51号民事判决所涉及的工程款仍未结算，现该案进入执行程序，但尚未结案。2、一审法院的举证责任分配存在违法情形，海南中航天沈辽分公司和凤城三义公司应对工程款已结算的事实承担举证责任。3、一审判决适用所谓“自认”系适用法律错误，一审法院未查明事实，仅依据海南中航天沈辽分公司和凤城三义公司的陈述作为裁判依据，违反证据规定。4、对于样板间，一审法院未查明具体面积，未计算样板间的工程款数额。杨春容提供的工程量结算单已经明确载明了恒达公司，有王德平签字为证。另案王国才一案，已查明王德平是王艳雇佣的现场监理人员。一审法院没有要求王德平在本案出庭，因此没有查明案件事实。综上，请求二审法院支持杨春容的上诉请求。海南中航天沈辽分公司辩称，海南中航天沈辽分公司无权同意是否追加海南中航天建筑工程有限公司参加本案诉讼。杨春容没有出具相关证据证明其施工3号楼样板间。关于质保金，合同有明确约定，应予扣除。凤城三义公司辩称，杨春容主张凤城三义公司在欠付工程款范围内承担给付责任没有事实及法律依据。理由如下：1、根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，凤城三义公司已经支付杨春容及海南中航天沈辽分公司的工程款。欠付工程款和未结清工程款是两个法律概念。2、凤城三义公司与海南中航天沈辽分公司结清工程款的事实在一审中其已明确认可，根据民事诉讼法92条的规定，一审判决正确，请求予以维持。杨春容向一审法院起诉请求：海南中航天沈辽分公司给付工程款1165995.8元及从2015年11月25日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息100000元，凤城三义公司在请求数额内承担连带给付责任，诉讼费由海南中航天沈辽分公司承担。一审法院认定事实：2014年3月22日，凤城三义公司（发包方）与海南中航天沈辽分公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：三义幸福城一期工程。工程地点：凤城市赛马镇梨树沟。工程内容：1#、6#、2#-5#、7#-11#、13#-16#。资金来源：自筹。承包范围：2013年完成部分基础上的全部设计图纸内容，工程总承包。开工日期：2014年3月22日。竣工日期：2014年8月10日。…合同价款：105，706，616，4元（人民币）。合同订立时间：2014年3月22日。2015年9月8日，海南中航天沈辽分公司（甲方）与（乙方）杨春容签订《外墙质感漆合同》，约定：“第一条工程概况：1、工程地址：赛马镇三义幸福城。2、施工内容：外墙质感漆刮刷。3、工程开工日期：2015年9月8日。4、工程竣工日期：2015年10月25日。5、工程承包方式：包工包料。6、工程天数：43天，雨天顺延。第二条工程价款：工程价款按照每平方米55元。第三条质量要求：1、工程使用主要材料的品种、规格、名称经双方认可…第四条材料供应：乙方提供的材料如不符合质量要求或规格差异，应禁止使用，如已使用，对工程造成的损失均由乙方负责。第五条付款方式：合同签订后，工程完工验收合格，双方进行结算，甲方在一个月内支付95%的工程款，剩余5%工程款作为工程质量保证金。在工程质量保证期（自验收日起三年）内没有质量问题，质量保证期满后，一次付清。第六条工程、工期…”海南中航天沈辽分公司项目经理马玉福在甲方处签字，杨春容在乙方处签字。合同签订后，杨春容便带领工人进驻工地进行7号、8号、9号、10号、15号、16号楼的外墙质感漆工程施工，工程截止到2015年11月25日，现案涉楼房已入住使用。杨春容不具有施工资质。2016年1月24日，《丹东凤城市赛马镇三义幸福城人工工程结算单》列明，外墙漆实际面积：24400平方米×55元=1342745.80元，海南中航天沈辽分公司负责人刘树金签名并盖有海南中航天沈辽分公司公章。2016年1月30日，《丹东凤城市赛马镇三义幸福城工程款结算单》亦列明：9、外墙漆实际面积：24400平方米×55元=1342745.80元。海南中航天沈辽分公司负责人刘树金签名，并写明全部验收合格。海南中航天沈辽分公司已给付杨春容工程款201500元。凤城三义公司与海南中航天沈辽分公司之间的工程款双方均认可已结清。综上，杨春容完成的外墙质感漆工程款为1342745.80元，按合同约定验收合格后支付95%为1275608.51元，扣除已付工程款201500元，尚欠1074108.51元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案海南中航天沈辽分公司在承包三义幸福城建设工程后，又将该工程中部分外墙质感漆工程分包给不具备建设工程施工资质的杨春容，该分包行为当属无效。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案杨春容对案涉工程进行了实际施工，且杨春容、海南中航天沈辽分公司均认可其施工部分已于2015年11月25日完工，在2016年1月30日的《丹东凤城市赛马镇三义幸福城工程款结算单》中写明24400平方米×55元=1342745.80元，海南中航天沈辽分公司对此工程量及工程款均无异议，该公司负责人刘树金写明全部验收合格并签名，现案涉楼房已入住使用，故可以推定已竣工验收合格，验收合格日期应为刘树金签字确定日期，即2016年1月30日。因此，杨春容作为实际施工人请求海南中航天沈辽分公司参照合同约定支付工程价款的主张，予以支持。但因杨春容、海南中航天沈辽分公司签订《外墙质感漆合同》时明确约定“工程完工验收合格，双方进行结算，甲方在一个月内支付95%的工程款，剩余5%工程款作为工程质量保证金。在工程质量保证期（自验收日起三年）内没有质量问题，质量保证期满后，一次付清。”现尚不满三年质保期，故杨春容只能主张应付工程款的95%，即1275608.51元（1342745.80元×95%）,扣除已付工程款201500元，尚欠1074108.51元，予以支持。关于杨春容对利息的主张，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案杨春容、海南中航天沈辽分公司对支付工程款的时间约定为：“工程完工验收合格，双方进行结算，甲方在一个月内支付95%的工程款…”，验收合格日期为2016年1月30日，应付工程价款之日应为验收合格后一个月期限届满之日，即2016年3月1日，故利息应从2016年3月1日开始计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于杨春容对先期样板间450平方米工程款的主张，杨春容自认该工程不是海南中航天沈辽分公司委托其完成，且没有海南中航天沈辽分公司项目部经理或工程负责人签字或盖章的工程量单，其提供的案外人王德平签字的工程量签证单上写明施工单位为凤城市恒达建筑公司，并非海南中航天沈辽分公司，且杨春容自认王德平不是海南中航天沈辽分公司雇用人员，故杨春容向海南中航天沈辽分公司主张该款，证据不足，不予支持。关于杨春容主张案涉工程的工程款海南中航天沈辽分公司与凤城三义公司尚未结算，凤城三义公司应在杨春容请求数额内承担连带给付责任的观点，并未提供证据加以证明，且凤城三义公司述称其与海南中航天沈辽分公司之间的工程款已结清，海南中航天沈辽分公司亦自认凤城三义公司已足额给付其全部工程款，故杨春容该项主张证据不足，不予支持。综上,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司于本判决生效后十日内给付原告杨春容工程款人民币1074108.51元及利息（利息从2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、驳回原告杨春容的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16200元，减半收取8100元，原告杨春容承担1000元，被告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司承担7100元。本院二审期间，杨春容围绕上诉请求提供了凤城市人民法院案号为（2016）辽0682民初990号案件的庭审笔录复印件。证明：凤城三义公司、海南中航天沈辽分公司在庭审中均认可工程款没有结算。海南中航天沈辽分公司的质证意见是，同意凤城三义公司的意见，双方已经结算完毕。凤城三义公司的质证意见是，对庭审笔录的真实性没有异议。凤城三义公司、海南中航天沈辽分公司虽没有出具官方的结算单，但是双方已经对账，凤城三义公司已经超额给付海南中航天沈辽分公司工程款。本院的认证意见为，因海南中航天沈辽分公司、凤城三义公司对该证据的真实性没有异议，且海南中航天沈辽分公司、凤城三义公司未提供证据证明双方已进行最终结算，故该证据可以证明海南中航天沈辽分公司、凤城三义公司未进行最终结算，本院对该证据予以采信。除对海南中航天沈辽分公司、凤城三义公司关于案涉工程的工程款双方已经结算完毕的陈述不予采信外，本院对各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院一致。本院经审理查明，海南中航天沈辽分公司、凤城三义公司对于案涉工程的工程价款未进行最终结算。海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司于2014年4月8日将名称变更为海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间各方当事人争议的焦点问题在于以下四个方面：一、凤城三义公司是否欠付海南中航天沈辽分公司工程款，凤城三义公司应否在欠付工程款的范围内对杨春容承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，凤城三义公司作为案涉工程的发包人，依法应当对其不欠付海南中航天沈辽分公司工程价款承担举证责任，在其未完成举证责任的情况下，凤城三义公司应当承担举证不能的不利后果。凤城三义公司应在欠付海南中航天沈辽分公司工程价款的范围内对杨春容承担给付责任。关于凤城三义公司主张海南中航天沈辽分公司认可双方工程款已结清的抗辩意见，因海南中航天沈辽分公司承认与凤城三义公司结清工程款的事实对于杨春容提起的本案之诉而言，该事实不属于对海南中航天沈辽分公司不利的事实，不构成自认。一审判决以海南中航天沈辽分公司自认工程款已结清为由未支持杨春容关于凤城三义公司应承担责任的诉讼请求显属不当，应予纠正。二、海南中航天沈辽分公司是否具有诉讼主体资格，应否追加其法人参加本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”根据上述法律及司法解释的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构具备诉讼主体资格。本案中，海南中航天沈辽分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，具有诉讼主体资格，但不具备法人资格，其从事民事活动产生的民事责任应当由其法人承担。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条第一款关于“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产”的规定，如海南中航天沈辽分公司不能清偿债务，杨春容可在执行程序中追加其法人作为被执行人，故海南中航天沈辽分公司的法人不属于必须参加本案诉讼的当事人。对于杨春容提出的追加海南中航天建筑工程有限公司参加本案诉讼的申请，本院不予准许。关于杨春容主张将凤城三义公司在一审中的诉讼地位由第三人变更为被告的上诉意见，因杨春容在一审未提出该项请求，且凤城三义公司一审诉讼地位是否变更不影响其承担法律责任，故本院对杨春容该项上诉意见不予采纳。三、关于海南中航天沈辽分公司是否欠付杨春容样板间工程款的问题。本案中，杨春容主张样板间工程款的主要依据为王德平签字确认的工程量签证单，但杨春容并未举证证明其与海南中航天沈辽分公司订立了样板间工程承包合同或王德平系海南中航天沈辽分公司的工作人员，故杨春容未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。对于杨春容的该项上诉主张，本院不予支持。四、案涉工程质量保证金应否在本案中一并处理。本案中，杨春容主张案涉工程质量保证金不应在海南中航天沈辽分公司应付工程款中予以扣除。经审查，因杨春容与海南中航天沈辽分公司明确约定预留5%工程款作为工程质量保证金，故在质保期未满的情况下，在海南中航天沈辽分公司应付工程款中对质保金予以扣除符合双方约定。杨春容关于质保金不应在本案中一并处理的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司于2014年4月8日将名称变更为海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司，一审判决未列明当事人变更后的名称存在瑕疵，本院予以纠正。综上所述，杨春容的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销凤城市人民法院（2017）辽0682民初1881号民事判决第二项；二、变更凤城市人民法院（2017）辽0682民初1881号民事判决第一项“被告海南中航天建筑工程有限公司沈辽分公司于本判决生效后十日内给付原告杨春容工程款人民币1074108.51元及利息（利息从2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止）”为“海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司于本判决生效后十日内给付杨春容工程款人民币1074108.51元及利息（利息从2016年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至付清之日止）”；三、凤城市三义房地产开发有限公司在欠付海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司的工程价款范围内对杨春容上述债权承担给付责任；四、驳回杨春容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16200元，减半收取8100元，由杨春容承担1000元，由海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司承担7100元；二审案件受理费16200元，由杨春容承担。本判决为终审判决。审判长  曹立新审判员  常克明审判员  姜艳艳二〇一七年十二月二十二日书记员  于大海