广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1446号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司，住所地：肇庆市。
负责人：黄文仁，总经理。
委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁伟林，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：项婷飞，男，1982年8月7日出生，汉族，身份证住址：江西省抚州市南丰县，现住怀集县。
委托诉讼代理人：黄桂晓，女，住怀集县，由怀集县X村民委员会推荐。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（以下简称人保肇庆分公司）因与被上诉人项婷飞责任保险合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2017）粤1224民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
人保肇庆分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回项婷飞的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由项婷飞承担。事实和理由：（一）原审判决认定事实不清。1、秦某2否工作期间被狗只咬伤右手拇指证据不足。被上诉人提交派出所出具的《证明》的内容只是派出所事后根据当事人的一方陈述作出，不是调查取证后的结果。被上诉人提交的居委会出具的《证明》是为了诉讼需要出具，属于事后出具，且居委会亦没有其他材料佐证已对事作过调查取证。两证人秦某1、况忠林与秦某2亲属关系，且均为被上诉人职工，存在利害关系。根《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，不能直接作为认定事实依据。被上诉人提交的《病历》记载“秦孔言一个月前再次被狗咬伤右手拇指”也只是医生根据秦孔言一方陈述所作的记录，并非调查出来的事实。因此，本案并未能证实秦孔言在工作中被狗咬伤。2、一审判决经审查查明“医生经诊断为狂犬病”有误。秦孔言发病当天被送往医院，医生在门诊病历上诊断为“考虑狂犬病”，建议收院治疗。但秦孔言家属不同意住院，自行离院。医院尚未确诊患有“狂犬病”。被上诉人提交怀集人民医院的《诊断证明书》，是秦孔言离院十五天后出具，该诊断证明书注明的“狂犬病”没有客观依据，且与医院最初诊断“考虑狂犬病”相矛盾。另外，该《诊断证明书》不符合病历资料书写规范。3、一审法院对秦某2否因本次狗咬伤事件致死这一关键事实未作调查。即使秦孔言因狂犬病致死，但根据秦孔言在门诊病历所作的陈述，其20余年前被狗咬伤右侧小腿，当时伤口未作特殊处理，未接种狂犬疫苗。那么，到底20年前的事件导致的狂犬病，秦孔言死亡后公安机关没有进行尸检。秦孔言到底因何原因死亡，是否与狂犬病有关，是20年前的狗咬伤事件导致，还是本次事故引发的，没有第三方鉴定报告证实。（二）、原审判决适用法律错误
首先，原审判决认为，合同约定的免责事由，上诉人未举证证明已向被上诉人履行了告知义务。上诉人对此有异议。
涉案保险免责条款具有法律效力。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（二）》（以下简称保险法司法解释二）第十三条规定：“投保人在相关文书上签字，应当认定保险人履行了明确说明义务。”本案，被上诉人在投保单上有签名（见上诉人一审证据1），足以证明被告已就上述免责条款向被上诉人履行了明确说明义务，条款依法发生法律效力。
其次，原审判决认为，根据保险法司法解释二第十九条规定，上诉人不能以被保险人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任。上诉人对此亦有异议。
上述司法解释第十九条规定，保险人不能以被保险人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任。是指保险事故发生是由于第三者侵权引发，本案秦孔言明显并不属于侵权纠纷中的第三者。原审判决引用该条规定属于法律适用错误。
三、上诉人不承担支付保险赔偿款的事实和法律依据
（一）主崖童儿赶丝速塑芷业巡崖乙是查笠合雇主宣任医脸
的保险责任范围尚未确定
《中华人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）》‘（以下称保险条款）第四条：“凡被保险人所聘用的员工，于本保险有效期内，在受雇过程中（包括上下班途中），从事与本保险单所载明的被保险人的业务工作而遭受意外或患与业务有关的国家规定的
职业性疾病，所致伤、残或死亡，对被保险人根据劳动合同和中华人民共和国法律、法规，须承担的医疗费及经济赔偿责任，保险人依据本保险单的规定，在约定的赔偿限额内予以赔付。”按此约定，逞．险责任的产生需具备四个条件：(l）受害人须为被保险人员工；（2）受害人须在工作时间从事工作事务而受伤；(3)被保险人根据劳动合同或法律规定需承担法律责任；（4）没有免责情形。对于条件一、二，被上诉人虽然提供了证据，但证据之间未能形成证据链，不能证明待证事实。对于条件三，被上诉人未能提供证据属工伤，法律对工伤认定规定如下：
《广东省工伤保险条例》第二条：“本省行政区域内的有雇工的体工商户适用本条例。”第十二条：“用人单位应当自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”第十三条：“未参加工伤保险的职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，由用人单位生产经营所在地社会保险行政部门负责工伤认定。”按上述规定，无论个体工商户是否为职工买工伤保险，发生职工事故伤害的，均应当申请工伤认定。本案，被上诉人为个体工商户，应受工伤保险条例约束。秦孔言受伤后，被上诉人应当申请工伤认定，以此确定赔偿责任。因被上诉人未申请工伤认定，无法确定秦孔言死亡是否属于工伤，被上诉人是否需要承担法律责任。被上诉人对秦孔言家属作出的赔偿属于自愿处分自己的权利的行为。根据保险条款第二十一条：“未经保险人书面同意，被保险人对其雇员或其代理人作出的赔偿，保险人不受其约束”之规定，被上诉人已支付的赔偿款对上诉人没有约束力。《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”雇主责任尚未确定，保
险责任无从谈起。
（二）本案被上诉人承担的是侵权责任还是雇主责任不明确
如上所述，秦某2否工作期间被狗咬伤致死证据不足。另外，被上诉人作为犬主，若秦某2被其饲养的狗只咬伤致死，被上诉人需承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权
责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”《广东省犬类管理规定》第十三条第四项：“犬类咬人致伤，除责令立即捕杀外，犬主要承担全部医药费、营养费和误工损失；直接咬死他人或咬伤后因狂犬病死亡的，大主要承担
全部丧葬费和抚恤金。”动物侵权责任并不属于雇主责任保险的责任范围。
（三）被保险人对保险事故发生有重大过失，保险公司不承担保险责任
保险条款第五条第五项约定：“被保险人故意或重大过失造成的损失，保险人不负责赔偿”民法上的重大过失是指，在正常情况下责任人在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的事故及损失为过失。通俗理解，一般人都能预见的过失就是重大过失。被上诉人的《询问笔录》显示，被上诉人自己在工厂里养了四条狗，但没有对狗只注射疫苗（见上诉人一审证据3)。众所周知，饲养狗只是需要注射疫苗的，各地政府部门对此也出台了相关规定。《广东省犬类管理规定》第五条：“在准养区内养犬，犬主必须向所在乡镇人民政府或其委托的办事机构申请登记。农养犬场须具备安全可靠的养犬地点和设施，报经当地政府批准，方可批量圈养。”第六条：“经批准饲养的犬类必须每年接受免疫注射及领取《犬类免疫证》和免疫牌，犬主应按规定缴纳免疫注射费。”但被上诉人不仅没有遵守规定，而且也没有按保险合同约定，对其经营业务加强安全管理。保险条款第十八条约定：“被保险人应加强对其经营业务的安全管理。”被上诉人既然养狗，就需要依法进行疫苗注射。同时，亦应当意识到狗只对人的伤害，做好对员工的宣传教育工作，提醒他们如果被狗咬伤应第一时间通知雇主，同时必须注射疫苗。如此，即使发生伤害事故，被上诉人都可以第一时间知道并且向被告报案，避免伤害的进一步扩大。被上诉人未遵守政府规定，未履行合同义务，对保险事故的发生存在重大过失，根据保险合同约定，被告不承担保险责任。
被上诉人未及时报案，未采取措施减少损失，对因此扩大的损失，被告不承担保险责任。保险条款第二十一条第一项约定：“被保险人知道或应当知道雇员人身伤害事故发生的，应当尽力采取必要、合理的措施，防止或减少损失，否则，对因此扩大的损朱，保险人不承担
贻偿责任。”被上诉人知道或应当知道饲养狗只需要注射疫苗，知道或应当知道被狗咬伤后需要打防疫针，知道或应当知道在工厂饲养狗只会对工人人身造成危险。秦孔言前后两次被狗咬伤，但被上诉人均没有采取合理措施，防止或减少损失发生。亦没有及时向保险公司报案（见上诉大一审证据2)，根据保险合同约定，上诉人不承担保险责任。
（四）受害人对事故的发生具有过错，应减轻赔偿义务人责任《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”秦孔言作为成年人，应当知道被狗咬伤后需要马上接受治疗，注射防疫针。秦孔言过于自信地认为自己没事，属于法律上的重大过失，由此造成的损害后果，依法应当减轻赔偿义务人的责任。本案，被上诉人在未区分责任的前提下，对秦孔言家属作出的赔偿属自愿处分自己权利的行为，其支付的赔偿款不应当全额申请索赔。根据上述法律规定，应当在确定被上诉人所应承担的赔偿份额，再根据保险合同约定进行理赔。
要求秦孔言对自身过错承担相应责任，与保险法司法解释二第十九条规定并不冲突。被上诉人向秦孔言家属支付赔偿款时就应当考虑秦孔言自身过错问题。责任保险是以被保险人的法律责任为保险标的，并非被保险人自愿支付的所有赔偿款都能从保险人处获得理赔。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
项婷飞辩称，三、上诉人就本案秦孔言死亡未进行工伤认定是否符合雇主责任保险范围尚未确定有异议，答辩人认为：秦孔言在工作时间因被狗只咬到而导致狂犬病发作死亡不需要工伤认定，因为秦孔言死亡己是事实。雇主方给死者秦孔言投保的是雇主责任险也是事实，工伤认定与雇主责任险是两个方面的问题不能混为一谈，上诉人不能套用工伤认定方面的有关条例来推卸责任，雇主方为秦孔言投保雇主责任险其目的就是为了防范风险。当保险事故发生后，作为保险人必须履行应承担的赔偿责任。至于雇主方为何自行与秦孔言家属达成赔偿协议并己履行赔偿款项也都是给让上诉人逼出来的。保险事故发生后雇主方（即答辩人）曾多次到上诉人公司就秦孔言的死亡事故进行协商；但上诉人都以种种理由推托，并曾口头答复以最高不能高于30000元了结此案。答辩人在万般无奈的情况，本着以人为本的精神才在当地维稳部门的主持下与死者家属达成赔偿共识，以此告慰死者及抚恤其家属，请问这也有错吗？作为保险人当保险事故发生后，不积极履行责任，反而用种种说词拖延赔付，当投保人怀着仁慈之心按保额赔付给死者家属经济补偿后，上诉人又说三道四，称未经其书面同意不负责任，如果上诉人能积极参与保险事故处理，并在保险责任范围内作出合理赔偿，还有今日双方纠纷并诉诸于法律吗？至于上诉人认为，被保险人对保险事故发生有重大过失，保险公司不承担保险责任等问题，答辩人认为，保险事故发生肯定存在某方过失，如果没有过失哪来的保险事故，买保险本身就是为了防范风险事故发生时能得到经济补偿，如果投保人和被保险人能预知保险事故的发生，并且将其消灭在发生事故之前，这样保险公司有存在的意义吗？正因为死者没有意识到风险的存在，才付出了生命的代价，请问又有谁为了获得保险赔偿而放弃生命的，无价的生命和有限的赔偿两者选其一，谁都会选择生命。上诉人洋洋洒洒讲了长篇大论，其目的都是为减赔，不尊重死者的事实，妄想推卸责任的思想是有违保险精神。恳请二审法院维持一审判决，同时判令其承担一审二审的诉讼费。
项婷飞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付保险金400000元给原告；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告系怀集县闸岗镇永华竹木加工厂的经营者，秦孔言系原告雇请的员工。2016年4月8日，原告在被告处投保了“雇主责任保险”，员工人数为59人（包括秦孔言在内），保费共20677.75元，累计责任限额为30031000元，其中，每人人身伤亡责任限额为400000元，保险期限为2016年4月9日0时起至2017年1月31日24时止。秦孔言在原告工厂工作期间，曾被厂里的狗只咬伤右手拇指，但其私下处理了伤口并未告知原告，2016年9月12日5时左右病发，被送至怀集县人民医院救治，并自述在20余年前被狗咬伤右侧小腿，当时未作特殊处理，未接种狂犬疫苗，医生经诊断为狂犬病，建议入院治疗，同时告知家属该病发病快，死亡率极高，其家属为防止秦孔言死在广东，不同意入院治疗，于当日带秦孔言返回云南老家，9月13日早上，秦孔言在途中死亡。事发当日，原告分别向派出所和被告处报案，当地政府于9月13日对狗只进行了扑灭。同年10月26日，经怀集县闸岗镇人民调解委员会调解，原告和死者家属方签订《协议书》，原告先行垫付了400000元保险金，并一次性支付了100000元赔偿款，合共500000元给死者家属。
一审法院认为，原、被告签订的《雇主责任保险》保险合同属双方真实的意思表示，符合法律相关要件，合同依法成立并生效，双方均应按照合同的约定履行。原、被告签订的《雇主责任保险条款》第五条属于免责条款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释》）第十一条“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”；第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”的规定，被告需就免责条款向原告以书面或者口头形式作出常人能理解的解释和说明义务，告知被保险人饲养狗只致雇员伤害属于免责事由，但被告并没有举证证明其已履行告知义务，应承担举证不能的后果。虽然秦孔言的死亡与其自身的过错存有一定的因果关系，但作为投保人的原告，在履行合同过程中并不存在故意行为或重大过失，依据《解释》第十九条“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持”之规定，被告认为应当扣除死者本身过错所应承担的份额后，确定原告所应承担的赔偿数额后再根据保险合同约定赔偿的主张，本院不予采纳。一审判决：限被告中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付保险赔偿款400000元给原告项婷飞。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系责任保险合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）一审判决查明事实是否有误。（二）人保肇庆分公司在本案应否承担赔偿责任。
综上所述，人保肇庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一七年××月××日
法官 助理 邝伟婷
书 记 员 陈智君