广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤52民终368号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住所地揭阳市榕城区临江北路29号。负责人：陈钦城，总经理。委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：林曼衡，广东圣桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈汉城，男，1961年2月3日出生，汉族，住惠来县。委托诉讼代理人：艾绪大，男，1955年10月6日出生，汉族，住惠来县，由惠来县靖海镇西锋村民委员会推荐。上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（下称人保揭阳公司）因与被上诉人陈汉城保险合同纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2017）粤5224民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保揭阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法予以改判。二、本案一切诉讼费用由陈汉城承担。事实和理由：一、陈汉城尚未完全支付38万元的赔偿款，依法无权要求人保揭阳公司承担赔偿责任，请二审法院依法改判，驳回陈汉城的诉讼请求。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款的规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”就本案而言，陈汉城在一审庭审过程中，当庭自认其尚未全额支付伤者黄庆生的赔偿款。该事实也已经由一审法院审理查明认定，也就无权向人保揭阳公司提起追偿权纠纷诉讼。如若人保揭阳公司向陈汉城支付赔偿款，但其又没有实际支付给伤者黄庆生，那么会造成陈汉城不当得利，也使得人保揭阳公司再次面临涉诉风险，浪费司法资源，不符合程序效率原则，导致加重了人保揭阳公司和国家司法机关的负担，间接损害人保揭阳公司的利益。因此，一审法院在陈汉城未有实际损失，未具备法定追偿权的情形下，支持陈汉城的诉讼请求，导致判决错误，应予以纠正。二、一审法院对住院伙食补助费的计算存在错误。住院伙食补助费应按伤者黄庆生的实际住院天数即18天计算，陈汉城提供的病历材料也能体现黄庆生实际住院天数为18天，而一审法院却错误计算为21天，明显加重人保揭阳公司负担，导致判决结果错误。三、一审法院对被抚养人生活费的认定，存在错误。一审期间，陈汉城没有提供黄庆生户口所在地派出所、居委会出具的被抚养人证明，也没有提供孩子出生证、身份证等，根本不足以证明黄庆生需要扶养的人数及其应承担的扶养份额。但一审法院在没有查清基本事实的情况下，就简单认定黄庆生的被扶养人生活费，缺乏事实和法律依据，导致判决错误，请二审法院依法要求陈汉城提供被扶养人的证明、出生证、身份信息等予以核实查证，否则人保揭阳公司对于黄庆生的被扶养人生活费依法不予以赔偿。四、一审法院对护理费的认定存在错误。陈汉城不能举证黄庆生住院期间雇佣护工护理，故应认定为其家人护理，护理费应按其家人户口性质的人均纯收入计算。而且，护理期仅能支持住院期间即18天。纵使能支持出院后的护理费，一审法院直接认定前21天配备护理人员2名且按照75017元/年的标准予以计算，也明显缺乏事实和法律依据。根据人保揭阳公司提供的鉴定意见中认定前20天配备护理人员2名，且对于超出实际住院天数18天部分也仅能按照黄庆生家人户口性质的人均纯收入计算。因此一审判决明显存在错误，导致判决结果对人保揭阳公司极为不公。五、一审法院对黄庆生的误工费计算存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释1》)第二十条的规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”而陈汉城在一审期间也没有提供任何关于黄庆生的误工证明用以证明事故后黄庆生存在误工损失，也没有提供证据证明其误工时间，因此误工费不应予以支持。纵使能支持，根据黄庆生的伤情，误工时间也仅能支持住院期间。六、一审法院判决人保揭阳公司赔偿黄庆生后续治疗费缺乏事实依据，应予以纠正。在一审阶段，黄庆生已经定残并由法院判令获得残疾赔偿金，而评残一般是在治疗终结后评定的，或者伤情稳定后才评定的。因此，黄庆生在评残后除非有实际发生后续治疗费，否则，不应该再支持其后续治理费的请求。即使日后可能产生后续治疗费，也属于尚未实际发生的费用，应待实际发生后再另行起诉。而一审法院仅以司法鉴定机构的鉴定意见为依据，就判决人保揭阳公司必须赔偿黄庆生后续治疗费12000元，明显加重了人保揭阳公司的赔偿责任。陈汉城辩称：一、陈汉城与黄庆生发生的交通事故，通过中间人多次协商，达成赔偿协议，并已偿还30万元，但因经济周转困难，一时凑不到38万元，尚欠8万元已由中间人担保，黄庆生也同意，待陈汉称拿到保险公司理赔款后再还清，说明陈汉城就事故赔偿已全部理清，取得了追偿权。真金白银已还30万元，尚欠8万元也转变为欠款，现要追回理赔款，合情合理，哪里是人保揭阳公司说的不当得利，人保揭阳公司乱套法律关系，法院不能支持。二、黄庆生2016年10月7日发生交通事故，治疗至2016年10月28日出院，住院共21天，简单的数学减法连幼儿园学生都会算，怎么会是18天。三、陈汉城提供了黄庆生的《户口簿》，《户口簿》是公安部门发给的，已经是非常充足证据，无需再提供其他证据了。如果不信，可到当地调查，法院以此计算被扶养人生活费，合法可信，怀疑不得。四、黄庆生住院21天，住院护理费实际上每人每天不止300元，但法院仅判每人每天205元，不合乎实际情况。出院后法院仅判每人每天95元，更是不合乎实际情况。在医院每人每天205元，在家里每人每天95元，雇谁会要？俗话说：惨到护理病人，法院的计算已是不合乎实际情况，人保揭阳公司还嫌高，人保揭阳公司的交通事故案件非常多，以后有人报案，人保揭阳公司为节省费用可代为雇工，看看能否雇得到。五、俗话说：伤筋动骨至少需百天才会好。黄庆生右侧股骨粗隆部骨折，仅住院21天，一方面是经济原因，一方面是远离家里护理不方便，所以稍微好一点就出院，到家里叫私人医生治疗，这就需要较多的后续治疗费，鉴定机构评定12000元，明显过低，不够黄庆生实际损失，假若留在医院将会远超过此数额。至于误工，黄庆生至今还在家里康复治疗，无法出去工作，21天怎么能走出去，骨折未愈家里康复治疗，怎么会工作，误工损失是明显不过了。以上都是实际情况，人保揭阳公司不顾事实，上诉理由都是昧着良心说瞎话，毫无依据，也不合法，请求中级法院驳回人保揭阳公司的上诉请求，维持一审判决。陈汉城一审诉称：请求：1.判令人保揭阳公司在保险责任限额内赔偿陈汉城因本次事故先垫付伤者的经济损失412060.44元；2.诉讼费由人保揭阳公司负担。事实和理由：粤Ｄ×××××小型越野客车为戎宝英所有，2016年9月27日戎宝英将该车在人保揭阳公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），其中商业三者险100万元。2016年10月7日20时15分，陈汉城驾驶粤Ｄ×××××小型越野客车从惠来县前詹镇经庵泉线往仙庵镇方向行驶，途靖海镇路段（X106线7KM+100M）处，从右侧超越同向在前的大客车时，遇自左向右横过公路的行人黄庆生，采取措施不及，致粤Ｄ×××××小型越野客车右前角碰刮行人黄庆生，造成黄庆生倒地受伤送医院治疗的交通事故。2016年10月18日惠来县公安局交通警察大队（以下简称惠来交警大队）作出认定书，认定陈汉城承担此事故的全部责任，黄庆生无责任。事故后黄庆生被送到惠来县靖海镇中心卫生院抢救治疗，因伤情严重转送汕头市中心医院住院治疗，入院诊断：右侧股骨粗隆部骨折，治疗至2016年10月28日出院，出院诊断与入院诊断一致。2017年1月22日经惠来交警大队委托，黄庆生到广东华民司法鉴定所鉴定，2017年1月23日该所作出《法医临床司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1.构成九级伤残。2.后续治疗费12000元；康复费2000元。3.护理期165日，营养期180日（建议：护理期内，住院期间20日配护理人员2名/日；之后145日配护理人员1名/日；营养期内，增加营养费3600元）。黄庆生为城镇居民，与妻子胡宝玲生育有黄跃豪（2011年10月26日出生）、黄子豪（2012年10月10日出生）、黄子杰（2015年6月17日出生）三个儿子。2017年2月9日，陈汉城与黄庆生就事故赔偿问题多次协商后，双方达成如下赔偿协议：一、黄庆生住院全部医疗费（凭单据）由陈汉城负责。二、陈汉城一次性赔偿黄庆生38万元整，作为黄庆生的后续治疗费、护理费、伙食费、康复费、营养费、误工费、伤残赔偿金、抚养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用，作一次性了结。三、黄庆生应负责协助陈汉城处理交警、保险方面有关事宜。四、调解当日，陈汉城应还清黄庆生全部赔偿款。协议签订当日，因陈汉城凑不到38万元，仅赔付黄庆生30万元，尚欠8万元由中间人担保，待陈汉城获得到保险公司理赔款后还清。本次事故人保揭阳公司应赔偿陈汉城先垫付黄庆生的经济损失如下：1.治疗费41470元；2.后续治疗费12000元；3.营养费3600元；4.伙食费2200元；5.康复费2000元；.6护理费55500元；7.残疾赔偿金139028.8元；8.误工费16200元；9.精神损害抚慰金20000元；10.抚养费112961.64元；11.鉴定费3100元；12.陈汉城与黄庆生二人的交通费4000元，共计412060.44元。陈汉城赔偿黄庆生治疗费和其他费用共421470元，而按法律规定黄庆生最多获得赔偿仅为412060.44元，故请求法院判令人保揭阳公司赔偿陈汉城412060.44元。人保揭阳公司辩称，一、请法院责令陈汉城提供其驾驶证以及被保险车辆粤Ｄ×××××小型越野客车的行驶证等，以查明事故发生时陈汉城的驾驶资格及粤Ｄ×××××小型越野客车是否年审合格等，若存在保险条款免责情形人保揭阳公司有权拒绝赔偿。二、陈汉城要求人保揭阳公司赔偿412060.44元，需提供付款凭证等相关材料以证明其已经垫付的事实，否则，不具备本案的诉讼主体资格。同时黄庆生鉴定时人保揭阳公司未到场，对其鉴定意见无法核实认定，而且陈汉城主张的黄庆生各项赔偿损失也未经人保揭阳公司核实确认，因此人保揭阳公司不予认可。三、纵使人保揭阳公司需承担赔偿责任，陈汉城的赔偿请求也存在有部分缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回。具体理由如下：1.医疗费：根据交强险及商业三者险保险条款的约定，人保揭阳公司有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，对于超出部分，应由陈汉城或黄庆生自行承担。2.后续治疗费及康复费：黄庆生在起诉前已经定残，而评残一般是在治疗终结后评定的，或者伤情稳定后才评定的。因此，人保揭阳公司认为黄庆生在评残后除非有实际发生后续治疗费及康复费，否则，不应该再支持陈汉城后续治疗费及康复费的请求。即使日后可能产生后续治疗费及康复费，也属于尚未实际发生的费用，应待实际发生后再另行起诉。3.营养费：缺乏医疗机构的明确意见，是推测性的理论数据，不应予认定。4.护理费：陈汉城不能举证黄庆生雇佣护工护理，按照300元/天的标准计算护理费缺乏依据，应认定为其家人护理，按其家人户口性质计算护理费，特别对其出院后的护理费更应该认定为家人护理，按家人户口性质收入标准予以计算。另外，根据黄庆生的伤情，护理人数应为1人。5.残疾赔偿金：应按黄庆生户口性质的标准计算。6.误工费：陈汉城没有提供任何证据证明黄庆生因交通事故存在误工损失，依法不能支持其误工费。纵使能支持，陈汉城按照150元/天的标准计算也缺乏事实依据，仅能按照黄庆生户口性质的收入标准予以计算。且也没有任何证据证明黄庆生持续误工，因此误工时间仅能支持住院期间。7.精神损害抚慰金：陈汉城要求的精神损害抚慰金数额过高，与陈汉城的伤情及当地的经济水平、判例实际不相符，应予以剔减。8.被扶养人生活费：应按黄庆生户口性质的标准计算，请法院责令陈汉城提供黄庆生的户口本、孩子出生证明、加盖派出所印章确认的被扶养人证明、身份证等予以证实。另外，被扶养人生活费应从定残之日起计算，且精确到月。9.交通费：陈汉城没有提供相关合法有效的票据证明黄庆生因本次交通事故支出交通费用，因此，该费用依法不应予以支持。且根据保险条款的约定，陈汉城并非保险条款约定的第三人，其交通费用也不能在交强险及商业三者险的赔偿限额内予以赔偿。10.根据保险条款的约定，鉴定费、诉讼费及其他相关费用不属于保险人的赔偿范围，应由陈汉城自行承担。11.住院伙食补助费，应按实际住院天数18天计算。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。陈汉城与人保揭阳公司对以下的证据及所证明的内容有异议：一、人保揭阳公司辩称陈汉城尚未提供黄庆生孩子的出生证明，并没有加盖派出所印章的被抚养人证明，目前证据不充分，不能支持被抚养人生活费。陈汉城称提供的证据是从黄庆生的《户口簿》复印出来，里面有派出所的印章，人保揭阳公司认为不属实，可以向派出所取证证实。经查，黄庆生的《户口簿》复印件，一审法院已经与原件核对无异，该证据可以证明黄庆生需抚养孩子的事实。二、人保揭阳公司辩称，陈汉城尚未完全支付黄庆生38万元，不存在任何实际损失，无权要求人保揭阳公司赔偿损失，请法庭依法查明事实，并驳回陈汉城的诉讼请求。陈汉城称为了平息黄庆生吵闹，通过中间人多次调解，达成赔偿黄庆生38万元协议，因一时凑不够38万元，先还30万元，尚欠8万由中间人担保，待人保揭阳公司理赔后再付还。经查，陈汉城所称事实属实，虽然尚欠黄庆生8万元，但已通过中间人担保，陈汉城若不付还，黄庆生可向中间人催讨，对此可视为陈汉城已履行了全部还款，取得了追偿权，具备诉讼主体资格。一审法院认为，人保揭阳公司承认陈汉城的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。本案属交通事故损害赔偿追偿权纠纷。陈汉城驾驶粤Ｄ×××××小型越野客车与黄庆生发生交通事故后，为平息纠纷、化解矛盾，使本次事故的伤者黄庆生能尽快得到赔偿，经双方私下多次调解，陈汉城和伤者黄庆生达成赔偿协议，且陈汉城已履行了赔偿款，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，陈汉城履行赔偿义务后，可以请求共同致害人和其他赔偿义务人偿还其应承担份额的义务。本案中，人保揭阳公司虽不是直接侵权人，但其作为肇事车辆的保险人，与本案存在保险合同关系，基于法律规定和保险合同的约定应承担给付赔偿保险金的义务，应在承保交强险及商业三者险赔偿责任限额范围内承担赔偿责任，因此，陈汉城请求人保揭阳公司承担赔偿义务，合理合法，一审法院依法予以支持。本次事故系由陈汉城的过错行为所造成的，惠来交警大队作出的《道路交通事故认定书》，程序合法、认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，双方也没有在规定期限内提出异议，一审法院对该认定书的证明力予以确认。关于人保揭阳公司提出对陈汉城与黄庆生私下达成的调解协议，因其没有参加调解，故该协议对其没有约束力的问题以及陈汉城是否取得赔偿请求权的问题。由于人保揭阳公司没有参加陈汉城和黄庆生关于事故赔偿调解，故该调解协议的内容对人保揭阳公司没有约束力，人保揭阳公司主张的理由充分，一审法院予以采信。事故后，黄庆生亲属到陈汉城家闹事，陈汉城通过中间人多次协调，与黄庆生达成调解协议，且已赔付黄庆生30万元，尚欠8万元由中间人担保，待陈汉城获得人保揭阳公司理赔款后还清。可见陈汉城已履行了大部分赔偿款，尚欠小部分由中间人担保，若陈汉城没有付还，中间人必须代其付还，这可视为陈汉城已履行了全部还款，依法已取代了黄庆生的赔偿请求权，具备诉讼主体资格。关于人保揭阳公司提出根据交强险及商业三者险保险条款的约定，人保揭阳公司有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，对于超出部分，应由陈汉城或黄庆生自行承担的问题。黄庆生受伤后进入医院治疗，医院根据治疗需要及医疗效果用药，这是医院的医疗行为，黄庆生无法作出选择，更无法对用药进行甄别，只能服从医生为治好伤情。参照《解释1》第十九条之规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。被保险人与保险人之间所订立的商业三者险合同是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，非医保用药不赔的条款，免除保险人的赔偿责任，加重了被保险人的负担，违反公平原则，因此，人保揭阳公司的主张，理由依据不足，一审法院不予支持。关于人保揭阳公司主张黄庆生司法鉴定时人保揭阳公司未到场，对其鉴定意见不予认可的问题。司法鉴定《鉴定意见书》系惠来交警大队委托广东华民司法鉴定所进行鉴定而作出的。广东华民司法鉴定所是一所经广东省司法行政部门许可，并依法成立的具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构，该所鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其就惠来交警大队委托鉴定的事项作出的司法鉴定《鉴定意见书》，鉴定程序合法，依据正确，没有超越鉴定范围，本院予以确认。司法鉴定《鉴定意见书》可作为本案赔偿计算依据。综上所述，陈汉城请求的各项赔偿主张，一审法院参照《解释1》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释2》）、司法鉴定《鉴定意见书》、以及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称广东赔偿标准）逐一进行核定。陈汉城先垫付黄庆生后可获得赔偿的项目有：一、医疗费41470元。根据《解释1》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合陈汉城提供的相关证据，一审法院认定陈汉城支付的医疗费为41470元。二、后续治疗费、康复费、营养费共17600元。根据《解释1》第十九条、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《鉴定意见书》评定后续治疗费12000元、康复费2000元，营养费3600元，合共17600元，一审法院对此予以确定。三、住院伙食补助费2100元。黄庆生住院21天，参照广东赔偿标准确定的每人每天100元标准，住院伙食补助费为21×100＝2100元。人保揭阳公司主张黄庆生住院18天，计算错误，一审法院不予采纳。四、残疾赔偿金249209.19元。根据《解释1》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《鉴定意见书》评定黄庆生构成九级伤残，黄庆生为城镇居民，参照广东赔偿标准“城镇居民人均可支配收入”每年34757.2元的标准，残疾赔偿金为34757.2×20×20%＝139028.8元。另，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，因此，残疾赔偿金还包括被扶养人生活费。根据《解释1》第二十八条的规定，至黄庆生2017年1月司法鉴定时，黄庆生的三个儿子需扶养42年11个月，参照广东赔偿标准2015年全省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年标准计算，被扶养人生活费为：25673.1元/年×42年11个月×20%÷2人=110180.39元。残疾赔偿金总额为：139028.8＋110180.39元=249209.19元。五、护理费22344.52元。《鉴定意见书》确定护理期165天，住院期间20天每天配护理人员2名、之后145天每天配护理人员1名。因黄庆生实际住院21天，故实际应为护理期165天，住院期间21天每天配护理人员2名、之后144天每天配护理人员1名。根据《解释1》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”的规定。黄庆生未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故黄庆生住院期间及出院后的护理赔偿标准分别参照广东赔偿标准“国有同行业在岗职工年平均工资”之（十五）“其他服务业”每年75017元、“城镇居民人均可支配收入”每年34757.2元的标准，其护理费为75017÷365×21×2＋34757.2÷365×144×1＝22344.52元。六、精神损害抚慰金10000元。根据《解释2》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成黄庆生九级伤残，无疑在精神上和肉体上给黄庆生带来一定的痛苦与伤害，现陈汉城主张人保揭阳公司赔偿黄庆生精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，因此，一审法院酌定为10000元。七、误工费10284.32元。参照《解释1》第二十条的规定，黄庆生因伤致残，2017年1月23日定残，因此，误工时间从2016年10月7日计算至2017年1月22日，共108天，黄庆生为城镇居民，参照广东赔偿标准“城镇居民人均可支配收入”每年34757.2元，其误工费为34757.2元÷365天×108天=10284.32元。八、鉴定费3100元。该费用为黄庆生评残时付出的费用，也是本次事故造成的损失，并已实际发生，且有广东华民司法鉴定所出具的3100元《广东增值税普通发票发票联》为凭，一审法院予以认定。九、交通费1500元。陈汉城虽然未能提供黄庆生支付交通费的相关证据证明具体乘车时间、地点、人次，但考虑到黄庆生就医其亲属为处理事故事宜、陪护黄庆生、黄庆生为评残等往返必然实际产生交通费用，故一审法院酌定为1500元。陈汉城主张自己交通费，因本案属追偿权纠纷，根据保险条款的约定，陈汉城并非保险条款约定的第三人，不能在交强险及商业三者险的赔偿限额内予以赔偿，故其主张本院不予支持。人保揭阳公司主张陈汉城不能主张交通费，理由充分，一审法院予以采信。上述九项合共357608.03元，陈汉城请求赔偿412060.44元，对超出的54452.41元，一审法院不予支持。由于陈汉城承担此事故全部责任，黄庆生无责任，故人保揭阳公司应首先以交强险医疗费赔偿限额10000元范围内和死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿陈汉城120000元，然后由人保揭阳公司以商业三者险赔偿限额1000000元范围内赔偿陈汉城237608.03元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、《中国人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院于二○一七年五月八日作出一审判决：一、人保揭阳公司应于本判决生效之日起十日内以交强险医疗费赔偿限额10000元范围内和死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿陈汉城120000元；以商业三者险赔偿限额1000000元范围内赔偿陈汉城237608.03元。二、驳回陈汉城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7480元，减半收取为3740元，由陈汉城负担494元，人保揭阳公司负担3246元。一审中，陈汉城提供的证据包括：1.《出院记录》内容显示、陈汉城入院时间为2016年10月8日，出院时间为2016年10月28日。2.《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》内容显示陈汉城的就诊是期为2016年10月7日。人保揭阳公司对《出院记录》、《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》的真实性没有提出异议，3.《鉴定意见书》。人保揭阳公司对《鉴定意见书》真实性无异议，认为其中的后续治疗费过高，护理期过长，不符合黄庆生伤情。但人保揭阳公司没有对《鉴定意见书》申请重新鉴定。4.黄庆生的《户口簿》复印件证明黄庆生的抚养人有黄跃豪（2011年10月26日出生）、黄子豪（2012年10月10日出生）、黄子杰（2015年6月17日出生）三个儿子，《户口簿》复印件有经一审法院与原件核对无异。本案二审期间，本院向黄庆生进行了调查，黄庆生表示陈汉城欠其的8万元已于一审判决作出后的2017年6月3日付还，现所有的欠款38万元已经还清。人保揭阳公司对调查笔录的真实性无异议，对该事实请法院查明，陈汉城与黄庆生之间的协议与人保揭阳公司无关。一审判决查明的本案其他事实,本院经审查认为属实,予以确认。本院认为，本案是人保揭阳公司与陈汉城因履行双方的保险合同关系而引起的纠纷，属保险合同纠纷。一审认定本案属追偿权纠纷不当，本院予以纠正。二审围绕上诉争议的焦点问题进行审理。关于陈汉城是否有权要求人保揭阳公司承担赔偿责任的问题。本案二审期间，黄庆生承认陈汉城已经支付了全部的赔偿款，陈汉城已履行了全部还款。故依据陈汉城与人保揭阳公司之间的的保险合同的约定，陈汉城具有诉讼主体资格，依法有权要求人保揭阳公司承担赔偿责任。关于黄庆生的住院伙食补助费的问题。从陈汉城提供的黄庆生《出院记录》及《广东省医疗机构门（急）诊通用病历》内容显示，黄庆生从2016年10月7日入院，治疗至2016年10月28日出院，共计21天，一审按总共21天计算黄庆生的住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。关于被抚养人生活费的问题。陈汉城提供黄庆生《户口簿》证明黄庆生的抚养人有黄跃豪、黄子豪、黄子杰三个儿子，黄庆生的《户口簿》已经一审法院与原件核对无异，可以证明黄庆生需抚养孩子的事实。一审据此计算被抚养人生活费并无不当，本院予以维持。关于护理费的问题。《解释1》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”黄庆生没有举证证明护理人员的收入状况，一审参照受诉法院所在地其他服务业在岗职工平均工资标准和城镇居民人均可支配收入分别计算黄庆生住院期间及出院后的护理费并无不当，本院予以维持。人保揭阳公司主张按黄庆生家人户口性质的人均纯收入计算护理费理由不成立，本院不予支持。关于误工费的问题。黄庆生因伤致残，确实会造成误工损失，一审按发生交通事故之日至定残前一天确定误工时间，以及根据黄庆生为城镇居民，参照广东“城镇居民人均可支配收入”每年34757.2元的赔偿标准，确定黄庆生的误工费为34757.2元÷365天×108天=10284.32元并无不当，本院予以维持。关于后续治疗费的问题。根据《解释1》第二十条关于“……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，广东华民司法鉴定所《鉴定意见书》根据黄庆生的病情，评定黄庆生在伤残评定后需后续治疗费12000元。人保揭阳公司虽质证认为《鉴定意见书》中的后续治疗费过高，但没有提供有效的反驳回证据，也没有对《鉴定意见书》申请重新鉴定，故对该《鉴定意见书》的证明力本院予以确认，一审《鉴定意见书》的鉴定结论认定黄庆生期后续治疗费并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。人保揭阳公司的上诉请求据理不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7480元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 陈爱萍审 判 员 黄小贺二〇一七年九月二十一日代书记员 邱勇勇附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。