浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第647号
上诉人（原审被告）：杨建苗。
委托代理人：包巨峰，浙江朋成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林天祥。
委托代理人：施涌涌，浙江方策律师事务所律师。
原审被告：陈建海。
上诉人杨建苗为与被上诉人林天祥、原审被告陈建海保证合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍齐商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月23日，周良向林天祥借款人民币500万元，借款期限90天，自2012年4月23日至2012年7月23日，并出具借条一份，约定借款期间利率每月9%，逾期违约金为每日3‰并赔偿贷款人为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费、诉讼费等必要费用，杨建苗、陈建海为周良作连带责任保证。同日，林天祥通过银行转账将500万元支付给周良。此后，周良归还该笔欠款100万元，缪良峰代为还款12万元，合计还款112万元，余款388万元未归还。截止2013年6月19日，周良尚欠林天祥借款本金388万元，杨建苗、陈建海向林天祥出具《承诺书》，同意担保周良的借款及利息，约定于2013年10月23日前付清，后杨建苗、陈建海与借款人周良均未归还任何款项。2013年10月18日，林天祥向原审法院提起诉讼，经变更后的诉讼请求为：1、判令杨建苗、陈建海归还林天祥本金388万元、违约金877333元，合计4757333元，并支付自2013年6月19日起至实际归还之日止按日0.3%计算的违约金；2、判令杨建苗、陈建海支付给林天祥律师费80000元；3、本案诉讼费由杨建苗、陈建海承担。
原审法院经审理认为：案外人周良向林天祥借款500万元及杨建苗、陈建海对上述债务进行担保的事实由林天祥提交的证据所证实，林天祥和杨建苗、陈建海之间的担保关系未违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。各方在《借款及担保协议》中对担保责任明确约定为连带责任保证；对担保范围约定为“借款人的借款、违约金以及实现债权的一切费用”，故担保人应对所有债务承担保证责任；对担保期限约定为至欠款付清为止，视为约定不明，故保证期间为主债务履行期届满之日起二年，根据已查明事实，约定的还款期限为2012年7月23日，林天祥于2013年10月18日起诉要求杨建苗、陈建海对上述借款及相关费用承担连带保证责任，理由正当，因借款人周良已归还了借款本金112万元，故对林天祥要求杨建苗、陈建海对388万元本金承担连带保证责任的诉请该院予以支持。杨建苗、陈建海认为借款人周良于借款的当天向林天祥支付的45万元以及借款期间内支付的22.5万元应从388万元本金中扣除，因其未能举证证明双方就此进行约定，该两笔款项应依照林天祥陈述认定为利息支付，结合杨建苗、陈建海向林天祥出具的《承诺书》中明确欠款余额为388万元，应认为杨建苗、陈建海认可借款人周良尚欠借款本金为388万元，故对杨建苗、陈建海的此项抗辩该院不予支持。根据查明的事实，借款人怠于履行到期债务，应当支付违约金，保证人亦应当依照约定对违约金承担保证责任。周良尚欠林天祥借款本金388万元，但根据林天祥的陈述，林天祥与杨建苗、陈建海在2013年6月19日进行结算，结算确定欠款余额为388万元，结合林天祥在第一次庭审过程中的相关陈述，应当认为林天祥放弃了对杨建苗、陈建海结算日之前的利息及违约金的追索。《承诺书》同时约定2013年10月23日前付清余款，杨建苗、陈建海未依约归还，可自届满次日即10月24日起算违约金，违约金可依照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算确定。林天祥为实现债权支付了律师费8万元，故对林天祥关于要求杨建苗、陈建海支付律师费的诉讼请求该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、杨建苗、陈建海归还给林天祥借款人民币388万元，并支付该款自2013年10月24日起至判决确定付款之日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率四倍计算的违约金，限于该判决生效之日起十日内履行完毕；二、杨建苗、陈建海应支付给林天祥律师代理费人民币8万元，限于该判决生效之日起十日内履行完毕；三、杨建苗、陈建海在履行上述第一、二项义务后有权向周良追偿；四、驳回林天祥的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38480元，财产保全申请费5000元，合计43480元，由杨建苗、陈建海负担35654元，林天祥负担7826元，限于该判决生效后七日内向该院交纳。
上诉人杨建苗不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案借款已经全部清偿，上诉人无需再承担保证责任。1、2012年4月23日，被上诉人汇入周良账户借款500万元，同日周良支付被上诉人45万元，故实际借款应为455万元，而非500万元。2、周良已陆续归还被上诉人235万元款项（含上述45万元），除被上诉人认可其中145万元及原审判决认定的22.5万元外，尚有67.5万元被上诉人未认可。如果被上诉人林天祥明确该67.5万元非周良还款，则周良对该款项享有要求收款人返还不当得利的权利。3、周良的亲戚缪良峰陆续向被上诉人还款超过600万元，其支付给被上诉人的款项系替周良还款。4、按借款协议约定的9%的月利率，至2013年6月19日，借款本息合计为1130万元，按缪良峰《还款计划》，至该日尚欠款388万元，据此，已还款742万元，已经超过按合法利率计算的本息，故还款责任已经履行完毕，被上诉人主张的388万元属于其超过合法所得的非法利益，依法不应予以保护。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人林天祥的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人林天祥负担。
被上诉人林天祥答辩称：上诉人出于逃避还款责任的目的，利用部分资金往来帐号主体均为被上诉人与借款人周良的客观情形，歪曲事实，消灭388万元的债务，其上诉理由不能成立：1、被上诉人提供的《借款及担保协议》、银行回单、周良收条、上诉人杨建苗和原审被告陈建海的《承诺书》等证据材料已形成完整证据链，足以证明本案借款本金为500万元，以及上诉人杨建苗及原审被告陈建海出具《承诺书》确认尚欠388万元借款的事实。而且，署名为缪良峰的还款计划，也印证周良实际尚欠借款388万元。2、关于被上诉人与周良之间的款项往来，周良除本案借款之外，还与被上诉人存在其他借款或款项往来，对此在一审中已作详细陈述；至于缪良峰与被上诉人之间的关系，不属于本案争议处理的范畴。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杨建苗在二审中向本院提供手机通话录音一份，以证明2014年6月5日下午上诉人通过其手机与被上诉人林天祥通话，进而证明讼涉500万元借款及相应利息已由周良、缪良峰归还给被上诉人。被上诉人质证认为，录音是上诉人与被上诉人之间的录音，具体通话时间不清楚，而且当时信号也不太好，反正被上诉人在上诉人上诉之后与其有过两个电话，被上诉人在通话中清楚说明上诉人与反担保人之间的事情与被上诉人无关，录音中有删除的地方；通话指向的主体是案外人缪良峰，被上诉人在一审中已出具证据证明被上诉人与缪良峰之间也存在其他债权债务关系，因此该份录音不能证明上诉人的主张。原审被告陈建海未发表质证意见。本院认为，该份证据不能达到上诉人的证明目的，具体理由在裁判理由部分阐述。
上诉人杨建苗在二审中申请本院调取缪良峰385761311896帐号自2012年4月23日至2013年6月26日向被上诉人林天祥汇付款项的情况，以证明缪良峰代周良归还借款的情况。本院对上诉人提出的该项申请不予准许，具体理由在裁判理由部分阐述。
被上诉人林天祥、原审被告陈建海在二审中未向本院提交新的证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，案外人周良向被上诉人林天祥借款500万元，由上诉人杨建苗、原审被告陈建海提供保证担保的证据充分，且各方当事人对此均未提出异议，本案二审中的主要争议是上述借款有无清偿。上诉人主张已经清偿，但其上诉理由本院均不能采纳：其一，关于周良于借款当日向被上诉人支付的45万元。上诉人主张应抵扣借款本金，但该金额上诉人未能举证证明系用于归还本金，且与借贷双方约定的月息金额相符，结合上诉人出具《承诺书》确认欠款金额388万元，应认定用于支付利息。该利息金额上诉人已自愿支付；而且，即便按上诉人主张抵扣本金，亦须重新结算欠款金额，但凭现有证据，尚不足以认定欠款金额低于上述确认金额，故原审判决认定欠款388万元并无不当。其二，关于上诉人主张的周良已陆续归还被上诉人235万元款项（含上述45万元），上诉人主张除被上诉人认可其中145万元及原审判决认定的22.5万元外，尚有67.5万元被上诉人未认可，但相关银行凭证中的收款人确非被上诉人，被上诉人亦否认收到相关款项，故不能认定系归还本案借款。其三，关于上诉人主张的案外人缪良峰代周良还款超600万元。上诉人就此提供的主要证据是其与被上诉人之间的电话录音，但录音中被上诉人针对上诉人的相关陈述，并未明确认可待证事实，更未确认代还本案借款及其确切时间、金额，而且又涉及案外人缪良峰利益，故不能作为计算本案欠款的依据。至于上诉人请求本院调取缪良峰特定银行账号向林天祥汇付款项情况的申请，因被上诉人除认可缪良峰代为归还12万元借款外，否认案外人缪良峰其他款项往来与本案存在关联，且即使该账号项下存在汇款，也不足以反映双方之间全部往来，更不能证明汇款用途，因此上诉人的该申请事项也不能作为本案定案依据，对上诉人的该项申请本院在本案中亦不予准许。此外，上诉人原审中提供的证人证言亦不足以证明缪良峰代为归还相关借款。被上诉人与缪良峰之间如有债权债务，可以另行处理。其四，上诉人主张已还款742万元，明显缺乏充分证据支持，本院不予采纳。综上，上诉人主张借款已经清偿，缺乏充分的事实依据，且与其出具《承诺书》确认欠款388万元的事实不符，依法应当承担相应还款责任。另，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，原审判决错误援引为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，本院予以纠正，但不影响本案裁判结果。上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38480元，由上诉人杨建苗承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
审 判 员 胡春霞
代理审判员 孙世光
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 张银萍