湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终100号
抗诉机关（原公诉机关）鄂州市鄂城区人民检察院。
原审被告人刘寿全，男，1956年4月1日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学肄业，原鄂州市花湖农工商总公司（以下简称“花湖农工商总公司”）党支部书记兼总经理，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪，于2015年7月3日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，同月18日转逮捕。2016年3月31日，经鄂州市鄂城区人民法院决定取保候审。2017年6月28日经鄂州市鄂城区人民法院决定逮捕，同日由鄂州市公安局鄂城区分局执行。同年９月28日，经鄂州市鄂城区人民法院决定取保候审。
鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检公诉刑诉（2015）334号起诉书，指控被告人刘寿全犯挪用公款罪、受贿罪，于2016年1月4日向鄂州市鄂城区人民法院提起公诉。同年7月8日以鄂城检公诉刑变诉（2016）2号起诉书，变更指控被告人刘寿全犯挪用公款罪、滥用职权罪。鄂州市鄂城区人民法院于2016年7月25日作出（2016）鄂0704刑初39号刑事判决，以被告人刘寿全犯挪用公款罪，判处拘役五个月，犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年。被告人刘寿全不服判决提出上诉。湖北省鄂州市中级人民法院于2016年9月12日以事实不清，证据不足，裁定撤销该判决，发回鄂州市鄂城区人民法院重审。鄂州市鄂城区人民法院于2017年7月5日作出（2016）鄂0704刑初414号刑事判决，以挪用资金罪判处被告人刘寿全有期徒刑一年。宣判后，公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检公诉诉刑抗（2017）１号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月12日、同年12月13日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，支持抗诉。原审被告人刘寿全及其辩护人阮拥军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月，时任花湖农工商总公司党支部书记兼总经理的被告人刘寿全受叶某请托，擅自决定将该公司公款人民币10万元借给叶某使用。2014年5月26日，叶某退还上述款项。2011年3月，被告人刘寿全与时任花湖农工商总公司党支部副书记的阮某、副经理梅某商议决定，将花湖农工商总公司所有的人民币160万元借给李从全个人用于生意经营，期限三年，花湖农工商总公司每年收取利息16万元。李从全所借160万元本息至今均无力偿还。
2015年6月，鄂州市鄂城区人民检察院在对花湖农工商总公司有关人员经济问题调查时，发现被告人刘寿全涉嫌受贿。同年7月2日，该院办案人员口头通知被告人刘寿全到该院接受询问，在此期间刘寿全如实供述了上述事实。
原审判决还认定：花湖农工商总公司成立于1994年，由鄂州市鄂城区花湖乡人民政府（后改为镇）组建，属于集体性质，其前身是花湖公社综合农场，负责管理农场土地（集体性质），不具备行政村资格。2015年该公司辖区成立了杨家湖社区，公司已不存在。此前公司历任负责人均由花湖（乡）镇党委、政府委派，其职责是负责维护辖区社会稳定、计划生育工作及土地出租收费等。该公司自主经营、自负盈亏，花湖镇政府不向其拨款亦不收取任何费用。该公司收入主要来源于土地租金及征用土地补偿款，公司资金由财政账户代管。对公司收支情况，花湖镇政府原则上负责财务监管。被告人刘寿全于2005年3月至2011年3月，经鄂州花湖经济开发区工作委员会任命，先后担任花湖农工商总公司党支部副书记兼副总经理（主持工作）、党支部书记兼总经理，其身份为政府招聘人员，不具备国家干部身份，也没有人事档案。
原审判决认定上述事实，有经庭审质证核实的下列证据证实：1、书证户籍信息、任职文件及证明、到案情况说明、征地协议书、记账凭证、收据、借条、借款协议书、收款凭据、借款合同、企业法人年检报告书、营业执照、证明、中共花湖镇委员会文件、情况说明等；2、证人梅某、阮某等人的证言；3、视听资料；4.被告人刘寿全的供述和辩解。
原审判决认为，被告人刘寿全作为集体单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币10万元，数额较大、超过三个月未还；挪用本单位资金人民币160万元进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。花湖农工商总公司是集体性质的单位，被告人刘寿全不是国家工作人员，其受政府委派担任花湖农工商总公司负责人，所行使的职权是管理集体经济组织事务，不属协助人民政府从事公务，不应以国家工作人员论；本案犯罪主体不符合挪用公款罪、滥用职权罪的构成要件，符合挪用资金罪的犯罪主体。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。被告人刘寿全归案后如实供述办案机关尚未掌握的挪用资金的罪行，与办案机关已掌握的受贿罪行属不同种罪行，应以自首论，依法可从轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第二款之规定，以被告人刘寿全犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。
抗诉机关鄂州市鄂城区人民检察院抗诉称：原审判决认定被告人刘寿全挪用本单位资金人民币160万元进行营利、拒不退还，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，本案量刑档应为三年以上十年以下有期徒刑。原审判决虽认定被告人刘寿全具有自首情节，但引用该情节适用的是从轻处罚，并非减轻处罚。故对刘寿全应判处三年以上十年以下有期徒刑。原审判决重罪轻判，适用刑罚明显不当。请二审法院撤销原判，依法改判。鄂州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为抗诉机关抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人刘寿全的辩护人辩称，2011年3月花湖农工商总公司出借160万元给李从全是合法的民间借贷行为，依法不构成挪用资金罪；公诉机关的抗诉理由不能成立，原审被告人刘寿全的行为依法应当减轻处罚；原审判决对原审被告人刘寿全的自首作出可以从轻处罚的表述是笔误。请求二审法院依法对被告人刘寿全减轻处罚，维持对原审判决被告人刘寿全一年有期徒刑的刑罚处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘寿全作为集体单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币10万元，数额较大、超过三个月未还；挪用本单位资金人民币160万元进行营利活动的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、二审审查核实，本院均予以确认。
二审审理期间，本院依法委托社区矫正机构对原审被告人刘寿全进行审前社会调查。鄂州市鄂城区司法局于2017年12月11日作出《调查评估意见书》。该综合评估意见为：对刘寿全依法适用非监禁刑，对其居住社区无重大不良影响。本院对该评估意见予以采信。
本院认为，原审被告人刘寿全作为集体单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金人民币10万元给他人使用，数额较大、超过三个月未还；挪用本单位资金人民币160万元进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。刘寿全归案后如实供述办案机关尚未掌握的挪用资金的罪行，与办案机关已掌握的受贿罪行属不同种罪行，应以自首论，依法可从轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据最高院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，100万元以上为挪用资金“数额巨大”，本案量刑档应为三年以上十年以下有期徒刑，原审判决判处刘寿全有期徒刑一年显属偏轻。故原审被告人刘寿全及其辩护人关于其不构成挪用资金罪的辩护理由不能成立，本院不予支持。抗诉机关关于原审判决适用法律错误，量刑偏轻的抗诉理由成立，本院予以支持。综合考虑原审被告人刘寿全的犯罪情节、认罪态度等量刑情节，结合社区矫正机构出具的“对刘寿全适用非监禁刑，可以实施有效监管”的调查评估意见，本院认为可对其适用缓刑。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初414号刑事判决对原审被告人刘寿全的定罪；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704刑初414号刑事判决对原审被告人刘寿全判处的刑罚，即被告人刘寿全犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；
三、原审被告人刘寿全犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 洪玉颜
审判员 明延发
审判员 丰群辉
二〇一七年十一月二十日
书记员 梁 丹