广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2735号
上诉人（原审原告）：廖战备，男，1970年5月25日出生，汉族，个体户，住所地湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：廖志政，广西银正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃玲凤，广西银正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**号。
法定代表人：温岳斌，董事长。
委托诉讼代理人：邱洁芳，该公司员工。
委托诉讼代理人：张雪山，广西通华律师事务所律师。
原审被告：雷宇平，男，汉族，1952年8月26日，个体户，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。
上诉人廖战备因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2016）桂0222民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖战备的委托诉讼代理人廖志政、覃玲凤、被上诉人三建公司委托诉讼代理人张雪山、邱洁芳于2017年3月29日到庭参加询问。原审被告雷宇平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加询问，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人廖战备上诉请求：一、撤销一审判决第三项，依法改判三建公司与雷宇平连带支付材料款620000元，及从本案一审起诉之日（2016年1月7日）起至实际付清材料款之日止按银行同期贷款利率计算的未付材料款的利息；二、由三建公司与雷宇平连带承担本案一、二审诉讼费。
事实和理由：一审判决关于三建公司是否应当承担付款责任适用法律错误。雷宇平一直都是以三建公司或柳城城东大厦项目部的名义与廖战备对接工作，三建公司从来没有表示过任何异议，而且在2014年6月13日，雷宇平也是以柳城城东大厦项目部负责人的名义向廖战备出具承诺书，承诺及时支付农民工工资以及因甲方（指三建公司）材料原因停工时甲方的责任等问题，三建公司桂中分公司（桂中分公司系三建公司的分支机构，被三建公司指派组织城东大厦的施工）在该承诺书上加盖了公章，明确认可了雷宇平作为柳城城东大厦项目负责人的身份。廖战备认为，上述证据足以说明雷宇平在三建公司的柳城城东大厦项目部具有代表三建公司的身份，况且雷宇平也是以项目部的名义购买材料，如果是雷宇平私人交易，鉴于其个人的付款能力，廖战备根本不可能与其交易，廖战备有理由相信是在与三建公司交易，因此三建公司依法应当承担付款责任。另外，雷宇平代表三建公司所购买的材料都是存放于柳城县城东大厦项目的工地上，直接从工地上购买，最终也用于该工地，有权从建设方收取工程款的是三建公司，因此材料的受益人是三建公司。综上，一审法院以雷宇平没有形成表现代理为由否定三建公司的付款责任是错误的。
另：1、雷宇平具有三建公司购买材料款的授权，一审证据三建桂中分公司与雷宇平签订的《城东大厦项目施工承包合同》第5.2条载明乙方采购工程款所需钢材水泥木材等大宗材料需提前3天填报申请表需报桂中分公司备案，由于桂中分公司系三建公司的分支机构，因此该条款所呈现的授权就是三建公司对雷宇平的授权；2、雷宇平也具有表见代理的身份，雷宇平提交的证据5《承诺书》及2014年6月13日的三建桂中分公司及柳城县城东大厦工程项目部负责人雷宇平共同向廖战备出具的《承诺书》表明桂中分公司是认可雷宇平作为“柳城县城东大厦工程项目”负责人的身份，廖战备看到此《承诺书》之后与雷宇平进行材料买卖交易中，有理由相信雷宇平具有代表三建公司购买材料的身份，且雷宇平在购买材料所出具的结算单中又是以“柳城县城东大厦工程项目”的名义所出具，廖战备是善意的，三建公司的桂中分公司与雷宇平所签订的《城东大厦项目施工承包合同》也是廖战备在本案发生纠纷以后才知晓，不存在所谓非善意的情况。
综上所述,一审判决适用法律存在错误。
被上诉人三建公司辩称，上诉人廖战备的上诉主张没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。理由如下：1、廖战备诉请的连带责任没有法律依据，连带责任是法定或者约定的，两者廖战备都没有具备。根据合同相对性的原则，三建公司不是本案买卖合同的相对人，因此不应当承担法定的连带责任；廖战备主张买卖材料有授权，一审的质证可以看出廖战备没有提供证据证明三建公司授权雷宇平购买该工程结算的涉案建筑材料，涉案的建筑的材料是工程停工后的工具，涉案建筑材料应征得三建公司的同意才能购买，实际上工程停工后的施工材料是廖战备应提供工程劳务必备的工具，产生的所谓材料款不应该由三建公司承担；2、廖战备根据双方签订的《城东大厦项目施工承包合同》5.2条可知雷宇平的责任是非常明显的，其购买材料要提前3天报备，该工程材料是工程停工后或完工后剩余的建筑工具，与双方的合同约定是违背的，雷宇平没有提前3天报备也没有提供该建筑工具给三建公司，因此三建公司承担该连带责任依法无据；3、一审判决不构成表见代理是正确的，廖战备依据的《承诺书》证实存在表见代理的事实不充分，该《承诺书》明确约定材料的原因造成的一切损失由廖战备承担，该《承诺书》是提供给柳城县劳动监察局的，之所以提供给柳城县劳动监察局的原因是柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司，因雷宇平等人不按时发放农民工工资，才有该承诺。《承诺书》是针对柳城县劳动监察局处理农民工工资的，该《承诺书》不能构成表见代理，因为廖战备很清楚该劳务的发包方是康路公司，因康路公司产生的材料也不应当由三建公司承担，所以表见代理没有事实和法律依据，廖战备在本案中不产生善意的表象，完全知道雷宇平是涉案项目的负责人和实际施工人，产生的责任应当由合同相对人承担。
上诉人廖战备向一审法院起诉请求：1、三建公司与雷宇平连带支付材料款620000元；2、三建公司与雷宇平从2016年1月7日起至实际付清材料款之日止按银行同期贷款利率计算未付材料款的利息；3、三建公司与雷宇平连带承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月8日，柳城县中天城建投资有限公司与三建公司签订《柳城县城东大厦工程施工合同》。2013年7月15日，三建公司与康路公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，就柳城县城东大厦建设工程劳务合同分包事项达成协议，约定分包范围、内容、劳务报酬等。同日，康路公司与原告签订《建筑工程施工劳务内部承包合同》，约定将城东大厦工程劳务工作委托给廖战备承包，并对承包工资进行约定。2013年9月1日，三建公司桂中分公司与雷宇平签订《城东大厦项目施工承包合同》，约定三建公司将柳城县城东大厦工程交由雷宇平承包，承包方式为包工包料，自负盈亏。工程因故停工后，雷宇平与廖战备对施工款项进行了结算。2015年3月30日，廖战备与雷宇平又就廖战备余下的施工材料等折价进行协商，雷宇平向廖战备出具《结算单》，写明：经结算，我区三建桂中分公司柳城县城东大厦项目部于2015年3月30日向廖战备购买用于城东大厦项目施工的以下施工材料尚未付款：模板、方条、电线电缆开关箱等、计车两轮机搅拌机等、办公用品空调等合计共1520000元，经双方协商折旧合计人民币620000元，承诺即时付清。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，从中可知，认定代理人的行为构成表见代理，需要确定代理人实施的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，从而使合同相对人在主观上有理由相信行为人具有代理权，其中最重要的一点就是如何确定合同相对人“有理由相信”。就此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。本案中，廖战备与雷宇平协商折旧处理施工材料的《结算单》，是工程停工后双方就廖战备余下的材料买卖达成的新的协议。在《结算单》签订时，雷宇平虽然写明了“柳城城东大厦项目部”，但未提交三建公司的授权委托书，未加盖“城东大厦项目部”或三建公司印章；在合同履行过程中，三建公司未对雷宇平该行为进行事后追认,未参与该合同的履行。综上，雷宇平不具有代理三建公司签订材料买卖合同的表见性，在“代理人”明确无权代理又未获追认的情况下，根据合同相对性原则，非合同相对方的建筑施工企业即三建公司无需承担合同义务。故廖战备要求三建公司支付货款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于廖战备要求雷宇平支付材料款620000元及相应利息的诉讼请求，雷宇平在《结算单》上明确了其欠款金额及给付时间，理应按约支付，现雷宇平未按期付款，廖战备要求雷宇平支付材料款及相应利息，符合法律规定，该予以支持。
综上，一审法院判决如下：一、雷宇平给付廖战备材料款620000元；二、雷宇平给付廖战备利息（利息计算：以620000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月7日起计算至付清欠款之日止）；三、驳回廖战备的其他诉讼请求。案件受理费10000元（廖战备已预交），由雷宇平负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：廖战备对一审查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏查明三建桂中分公司是受三建公司指派安排对涉案工程组织施工这一事实，其在一审提交的《关于明确柳城县城东大厦工程施工单位的函》可以证明，并认为这一事实涉及案件其他证据中桂中分公司的行为具有属于三建公司本身行为的性质的认定。本院认为，《关于明确柳城县城东大厦工程施工单位的函》明确了涉案工程即柳城县城东大厦由三建公司桂中分公司组织施工，虽然该函件上并未加盖三建公司公章，但三建公司在一审庭审中对该证据予以认可。故廖战备主张遗漏查明的上述事实成立，本院予以确认。廖战备主张雷宇平构成表见代理，三建公司予以否认。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。依据上述法律规定，廖战备主张雷宇平构成表见代理需承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，首先，《结算单》上显示的买卖标的物系施工耗材，在《结算单》的右下方落款的是柳城城东大厦项目部雷宇平，在雷宇平名字上加盖了手印，且该《结算单》上并未加盖三建公司或三建桂中分公司印章，不能证明雷宇平购买上述材料，是代表三建公司，或取得了三建公司的授权。其次，廖战备在一审庭审中认可雷宇平的实际承包人的身份，但同时主张雷宇平是三建公司派驻的工程实际管理人。依据廖战备在一审提交的《城东大厦项目施工承包合同》第3.1条约定承包方式为包工包料，自负盈亏；第4.1.3约定三建公司派出肖威、农有臣、莫学道三位管理人员参与工程管理；第5.2条约定雷宇平采购工程所需钢材、水泥、木材等大宗交易，需提前三天履行备案手续。从上述条文来看，涉案工程的实际承包经营者系雷宇平。廖战备主张雷宇平系三建公司派驻的管理人员，无事实依据。再者，廖战备主张雷宇平一直以三建公司或柳城城东大厦项目部的名义与其对接工作，三建公司并未提出异议。但廖战备并未举证证明其有向三建公司核实雷宇平的身份及其是否具有代理权限的行为。廖战备声称其是在发生纠纷后才取得雷宇平与三建公司桂中分公司签订的《城东大厦项目施工承包合同》，但其并未提供证据予以证明；最后，依据《建设工程施工劳务分包合同》第4条约定，廖战备受柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司委派，担任涉案工程驻工地履行本合同的施工队长，即廖战备系常驻涉案工程工地，对雷宇平实际承包经营者的身份以及是否具有代理权限，其应当有足够的时间和机会核实，但廖战备却主张雷宇平构成表见代理，本院认为，廖战备并未尽到了合理的注意义务。据此，综合全案证据，廖战备不能举证证明雷宇平购买其工程耗材的行为具有行使代理权的表象，不能证明其善意无过失地相信雷宇平系受三建公司的委托而向其购买，故对廖战备提出雷宇平向其购买工程耗材的行为构成表见代理的主张，不予支持。
据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：三建公司向柳城县中天城建投资有限公司发出《关于明确柳城县城东大厦工程施工单位的函》载明：我公司中标承建的柳城县城东大厦工程由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂中分公司组织施工。
三建公司与柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第4条约定，乙方（柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司）委派廖战备，担任驻工地履行本合同的施工队长。
三建桂中分公司与雷宇平签订的《城东大厦项目施工承包合同》第3.1条承包方式：包工包料，自负盈亏；第4.1.3条：根据本工程规模，甲方（三建公司）派出肖威、农有臣、莫学道三位管理人员参与工程的各项管理。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：三建公司是否应当对雷宇平应支付给廖战备的材料款620000元及利息承担连带支付责任？
关于本案争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，廖战备以雷宇平对三建公司构成表见代理为由要求三建公司对雷宇平应支付的款项及利息承担连带支付责任。本院认为廖战备的上述主张缺乏事实和法律依据。理由如下：首先，依据我国现行法律的相关规定，承担连带责任的事由分为两种，一种是当事人约定，另一种是法律规定。本案中，各方当事人并未约定三建公司对涉案款项承担连带支付责任；我国现行法律亦未规定对构成表见代理的情形，被代理人需对代理人的行为承担连带责任，而是规定责任由被代理人承担。即，雷宇平若构成表见代理，三建公司应对本案债务承担责任，雷宇平通常情况下无需承担责任；雷宇平若不构成表见代理，则本案债务应由雷宇平个人承担。故雷宇平在本案中是否构成表见代理，三建公司均无需承担连带责任。据此，廖战备的上述主张缺乏事实和法律依据；其次，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本院只能对廖战备的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，廖战备的上诉请求只是要求三建公司对一审法院判决雷宇平的判项承担连带支付责任。故本院只对三建公司是否需要对本案债务承担连带责任进行审查，而如前所述，廖战备要求三建公司对本案债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，故本院对廖战备的上述主张不予支持。
综上所述，上诉人廖战备的上诉理由于法无据，本院不予支持；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24571元（上诉人廖战备已预交），由上诉人廖战备负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 彭 霞
代理审判员 陈俊宇
appoint
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 廖倩雯