广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第12980号
上诉人（原审被告）深圳市碧×公司。
法定代表人陈某某。
委托代理人刘某某，该司员工。
委托代理人余某某，该司员工。
被上诉人（原审原告）杨某某，女。
上诉人深圳市碧×公司（以下简称碧×公司）因与被上诉人杨某某劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第2244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨某某于2006年5月21日开始在碧×公司处工作，任市场部理货员，一直到2008年1月1日才签订劳动合同。2008年1月1日签订的劳动合同显示有固定期限从2008年1月1日起至2008年6月30日止，无固定期限从2008年7月1日起，岗位为市场部理货员。有关劳动报酬是在作为合同附件的《商场业务代表业务提成报酬（劳动合同附件）》中约定的，约定杨某某在正常工作时间内完成底量1000件／月（淡季12月－1、2、3月600件），底薪人民币（以下金额均为人民币）800元／月，完成底量可获全部底薪，超出部分至1000件，每件另提0.3元，超出1000件以上至2000件，每件提0.5元，超出2000件以上至3000件，每件提0.8元超出3000件以上，每件提1元，……未完成底量，按0.3元／件倒扣。杨某某确认合同上员工的签名是其所签，但辩称合同期限中的”2008年6月30日”应为”2008年6月1日”，”30”是碧×公司擅自改动的，且无固定期限的”2008年7月1日”也是碧×公司擅自添加的，签订合同时是空白的，实际上2008年7月份后就没有签订书面劳动合同。杨某某诉称2006年5月至2008年10月期间的基本工资为800元／月，每年的4月至11月每月上班28天，12月至次年的3月期间每月上班26天，每天8小时，碧×公司没有支付休息日及法定节假日加班的加班费。杨某某提交了2008年1月、2008年3月至2008年8月期间的《市内商场劳务费表》，该表记载了杨某某每月的目标劳务费、上班天数、目标销量、销售量、提成、劳务费合计等内容，其中关于目标劳务费的内容与《商场业务代表业务提成报酬（劳动合同附件）》中规定的内容一致，该表显示杨某某每月上班天数最多的也只有22天，有的月份只有18天，实发工资第1、3、4月份高于深圳市关外同期最低工资标准，第5、6、7、8月份低于深圳市关外同期最低工资标准，每月都有杨某某的签名确认，碧×公司对该表的真实性予以确认。杨某某没有提交碧×公司2006年11月1日前拖欠加班工资的证据，碧×公司没有提交杨某某实际上班时间及每月发放工资的记录。杨某某诉称双方解除劳动关系是碧×公司无故辞退的，而碧×公司却辩称双方解除劳动关系的原因是因杨某某维护的碧×公司在商场销售的产品销售欠佳，碧×公司于2008年10月21日将杨某某调回车间上班，但杨某某不同意并于当天擅自离厂。杨某某针对该问题提交了其2008年10月21日向劳动部门投诉，劳动部门向其出具的《来访事项告知书》及《劳动关系协调小组劳资纠纷处理表》，其中劳资纠纷处理表的调查情况及处理意见一栏有社区劳动关系协调小组工作人员经调查后记载的情况，该栏记载的内容为”经了解，公司因对外销售（新×超市）受亏损，故将本公司业务员杨某某调回碧×矿泉料公司另作安排，但工人要求按原项工作上班，要求追讨加班费并要求补买社保等问题，……”。碧×公司为此提交了派工单、要求杨某某上班的三次警告信、以杨某某无故离厂、连续旷工多日、严重违反劳动纪律按自动离职处理的通告。杨某某于2008年11月4日向龙岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）解除劳动关系的经济补偿金3000元；2、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）2008年1月至2008年8月期间低于最低工资标准的工资差额900元及25％的经济补偿金225元；3、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）2008年9、2008年10月工资共1800元；4、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）2006年10月至2008年9月的加班工资8000元及25％的经济补偿金2000元；5、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）2008年2月至10月未签订劳动合同的双倍工资7350元；6、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）押金100元；7、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）2006年10月至2008年10月的有薪假工资1000元及25％的经济补偿金250元；8、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）失业保险金及社会养老保险金共6000元。龙岗区劳动争议仲裁委员会于2008年12月23日作出了深龙劳仲案终字（2008）第B807号仲裁裁决，裁决：1、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）低于最低工资标准差额39.72元及25％的经济补偿金9.93元；2、被申请人（碧×公司）支付申请人（杨某某）2008年9、10月份工资共1448元；3、被申请人（碧×公司）返还申请人（杨某某）押金100元；4、被申请人（碧×公司）于裁决生效之日起三十日内，按社会保险经办机构核定的缴费标准和比例，为申请人（杨某某）补缴2008年10月21日前的养老保险费，其中个人缴费部分由申请人（杨某某）负担；5、驳回申请人（杨某某）的其他诉求。杨某某在庭审时将其第一项诉讼请求变更为2008年6月至2008年10月份未签订劳动合同的双倍工资的差额共计4500元，第二项诉讼请求中解除劳动关系的经济补偿金变更为2250元，加倍赔偿金变更为79.44元，指的是月工资低于最低工资标准应当补足的部分39.72元的200％的赔偿金，第三项请求中的加班费是指2006年5月21日至2008年10月21日期间休息日的加班费，第四项请求是指2006年5月21日至2008年10月21日期间元旦节、五一节、国庆节、春节期间没有支付的工资共计950元及经济补偿金。杨某某、碧×公司确认杨某某离职前12个月的月平均工资为778元。以上事实有劳动合同、劳务费表、裁决书、劳资纠纷处理表、当事人陈述等证据证实，经庭审质证，可以采信。
原审法院认为：本案双方争议的焦点问题主要是：一、2008年6月份后是否签订劳动合同；二、碧×公司是否有克扣杨某某加班工资；三、解除劳动关系的原因。关于第一个问题。碧×公司提供了一份双方于2008年1月1日签订的劳动合同，合同显示双方自2008年1月1日起至2008年6月30日为固定期限劳动合同，自2008年7月1日起双方重新签订了无固定期限的劳动合同，合同文本上有杨某某的签名，杨某某尽管对无固定期限的合同内容不认可，辩称是碧×公司在其签名后添加的，但不能提交任何证据加以证明，也未申请鉴定，故原审法院对杨某某的该项质证意见不予采信，杨某某诉求未签订劳动合同的双倍工资的主张依据不足，不予支持。关于第二个问题。根据碧×公司提交的《商场业务代表业务提成报酬（劳动合同附件）》显示的内容与杨某某提交的《市内商场劳务费表》上记载的有关业务提成的内容相一致的事实，可以证明杨某某的工资报酬采用的是计件工资形式。根据法律、法规的规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据法定工时制度合理确定其劳动定额。本案碧×公司对杨某某每月的劳动定额是否合理确定没有提交证据证实，原审法院无法确定杨某某每月的销售定额（淡季600件、旺季1000件）是否合理，也就无法计算杨某某的加班工资，因此，原审法院只能把杨某某实际上班的时间折算成标准工时按照深圳市最低工资标准来计算杨某某的工资，如实发工资不低于按深圳市关外最低工资标准计算应得工资的，则双方关于计件工资的约定是符合法律规定的，应予确认，反之则不符合法律规定，碧×公司应支付杨某某加班工资。杨某某主张了2006年5月21日至2008年10月21日期间的加班工资，由于2006年5月21日至2006年11月21日期间加班工资的主张超过了碧×公司应保留工资发放记录、考勤记录等资料的期限，依法应由杨某某举证证明碧×公司有克扣加班工资的事实，但杨某某未提交相应证据证实，故原审法院不予支持杨某某有关2006年5月21日至2006年11月21日期间加班工资的主张。碧×公司作为用人单位依法应就杨某某的工资发放记录、考勤记录等证据举证，但碧×公司没有提交杨某某自2006年11月21日至2007年12月31日期间的实际上班时间及工资支付的相关证据，原审法院无法确定杨某某每月的上班时间及实发工资是否低于深圳市关外同期最低工资标准，碧×公司应承担举证不能的不利后果，原审法院依法采信杨某某每年4月至11月每月上班28天、12月至次年的3月每月上班26天、每天上班8小时的主张及每月实发工资低于最低工资标准应当支付加班工资的主张。因此，按照深圳市关外最低工资标准计算出杨某某2006年11月21日至2007年12月期间加班工资应为5200.44元【（（26天－21.75天）×8小时×4个月＋（28天－21.75天）×8小时×7个月）×4.02元／小时×2＋（28天－21.75天）×8小时×3个月×4.31元／小时×2】。至于杨某某还主张的2008年1月至2008年10月期间的加班工资，鉴于杨某某签名确认的《市内商场劳务费表》显示该段期间杨某某都是正常工作时间上班，没有加班的事实，故原审法院不予支持杨某某诉求的2008年1月至2008年10月期间的加班工资主张。综上，碧×公司应支付杨某某的加班工资共计5200.44元并加付25％的经济补偿金1300.11元。关于第三个问题。杨某某诉称解除劳动关系的原因是碧×公司无故辞退杨某某，而碧×公司却辩称解除劳动关系是杨某某无故离厂、连续多天不上班而按杨某某自动离职解除的。综观杨某某提供的《劳资纠纷处理表》及碧×公司提供的派工单、警告信、通告等证据，《劳资纠纷处理表》上的调查情况及处理意见一栏记载的情况与碧×公司提供的派工单、警告信、通告等证据证实的事实基本一致，原审法院认为《劳资纠纷处理表》中的调查情况是与杨某某、碧×公司均无利害关系的社区劳动关系协调小组的工作人员经过调查后记载的，比较客观真实，相较于杨某某缺乏证据证实的碧×公司无故辞退的主张，碧×公司的答辩意见更符合事实，故原审法院采信碧×公司的答辩意见，碧×公司以杨某某无故离厂、连续旷工多日、严重违反劳动纪律为由解除劳动关系符合法律规定，无须支付解除劳动关系的经济补偿金。至于杨某某还诉求的因月工资低于最低工资标准应当补足部分的加倍赔偿金79.44元的主张，鉴于碧×公司确实存在支付实发工资时有低于最低工资标准的事实，且碧×公司对仲裁裁决书裁决的补足低于最低工资标准工资差额共计39.72元的裁决事项没有异议，故杨某某诉求碧×公司支付低于最低工资标准部分总额的200％的经济补偿金79.44元符合法律规定，原审法院予以支持。至于杨某某诉求的2006年5月21日至2008年10月21日期间的元旦节、五一节、国庆节、春节期间没有支付工资的主张，由于2006年5月21日至2006年11月21日期间工资的主张超过了碧×公司应保留工资发放记录、考勤记录等资料的期限，依法应由杨某某举证证明碧×公司有未支付上述法定节假日工资的事实，但杨某某未提交相应证据证实，故原审法院不予支持杨某某有关2006年5月21日至2006年11月21日期间法定节假日工资的主张。碧×公司没有提交杨某某自2006年11月21日至2007年12月31日期间工资支付的相关证据，原审法院无法确定杨某某实发工资是否低于深圳市关外同期最低工资标准，碧×公司应承担举证不能的不利后果，原审法院依法采信杨某某自2006年11月21日至2007年12月31日期间上述法定节假日工资未支付的主张。2008年1月至2008年10月21日期间有1、3、4月份的实发工资未低于深圳市关外最低工资标准，故杨某某诉求2008年元旦节的工资未支付缺乏事实依据，原审法院不予支持。基此，按照深圳市关外最低工资标准计算出杨某某2006年11月21日至2008年10月期间元旦节、五一节、国庆节、春节期间没有支付的工资应为590.56元（7天×8小时×4.02元／小时＋7天×8小时×4.31元／小时＋3天×8小时×5.17元／小时），碧×公司应予支付并加付25％的经济补偿金147.64元。杨某某没有就仲裁裁决书对低于最低工资标准应补足的工资部分39.72元、2008年9、10月份工资1448元、返还押金100元的裁决事项提起诉讼，碧×公司也没有就该裁决书向有关单位申请撤销，视为杨某某、碧×公司认可该裁决事项，原审法院予以确认。因此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第五十条、第五十一条、《深圳市员工工资支付条例》第五十七条、第五十八条的规定，判决：一、碧×公司应于判决生效之日起十日内向杨某某支付低于最低工资标准工资差额共计39.72元及200％的经济补偿金79.44元；二、碧×公司应于判决生效之日起十日内向杨某某支付2008年9月份、2008年10月份工资共计1448元；三、碧×公司应于判决生效之日起十日内向杨某某返还押金100元；四、碧×公司应于判决生效之日起十日内向杨某某支付加班费共计5200.44元及25％的经济补偿金1300.11元；五、碧×公司应于判决生效之日起十日内向杨某某支付法定节假日工资共计590.56元及25％的经济补偿金147.64元；六、驳回杨某某的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由杨某某负担2元，碧×公司负担3元。
上诉人碧×公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、确认上诉人已支付过被上诉人低于最低工资标准工资差额共计39.72元及25％的经济补偿金9.93元；2、确认上诉人已支付过被上诉人2008年9、10月份工资共计1448元；3、确认上诉人已经向被上诉人返还押金100元；4、确认上诉人无需支付被上诉人加班费5200.44元及25％的经济补偿金1300.11元；5、确认上诉人无需支付被上诉人法定节假日工资590.56元及25％的经济补偿金147.64元；6、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：被上诉人曾是上诉人员工，于2006年5月21日受聘担任市场部理货员，2008年10月21日自动离职。期间，双方约定按国家法定工作日独立巡场理货，从不存在加班，请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人杨某某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，杨某某未就深龙劳仲案终字（2008）第B807号仲裁裁决中上诉人应支付低于最低工资标准的工资差额39.72元、2008年9、10月份工资1448元和押金100元等三项裁决项提起诉讼，但对低于最低工资标准的工资差额经济补偿金应为200%即79.44元提起诉讼，上诉人未申请撤销上述裁决项。原审法院发出（2009）深龙法执字第2833号执行令，上诉人已于2009年2月18日履行上述裁决项及工资差额39.72元25％经济补偿金9.93元。上诉人二审期间提交了杨某某2006年、2007年在职期间的商场劳务费表用以证明杨某某工资发放及出勤情况，杨某某主张上述证据未在一审举证期限内提交，不予质证，对真实性也不予确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应支付加班工资。上诉人在二审期间提交了杨某某2006年、2007年在职期间的商场劳务费表，该证据由上诉人持有，但其未在一审举证期限内提交，不属于二审程序中的”新的证据”，杨某某不同意质证也不认可其真实性，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第（一）项的规定，该证据本院不予采纳。上诉人实行的是计件工资制度，上诉人制定了杨某某正常工作时间的工作定额，但未提交该工作定额合理制定的依据，原审法院认为应根据劳动者工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪对比最低工资标准来确定上诉人是否支付了加班工资并无不当。由于上诉人未举证证明2006年11月21日至2007年12月31日期间的考勤记录和工资发放情况，无法将计件工资折算为计时工资来对比最低工资标准，上诉人应承担举证不能的不利后果，原审法院采信杨某某主张的加班时间并按最低工资标准来计算上述期间的加班工资并无不当，上诉人关于加班工资的主张本院不予支持。另，关于法定节假日工资，杨某某主张的不是法定节假日加班工资，《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定法定节假日应支付工资，但在计算月平均计薪天数21.75天时已将全年法定节假日平均计算在内，即每月计发正常工作时间工资中已包含法定节假日工资，原审法院已对正常工作时间的工资作出了处理，杨某某再次请求法定节假日工资没有依据，本院不予支持。另，低于最低工资标准的工资差额39.72元及25％经济补偿金9.93元、2008年9、10月份工资1448元和押金100元等三项裁决已经在一审诉讼阶段执行完毕，一审法院不应再次判决，仅应对杨某某有异议的低于最低工资标准的工资差额200%经济补偿金予以处理。上诉人对该200%经济补偿金未提起上诉，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。原审法院认定事实清楚，但适用法律存在错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第2244号民事判决第四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第2244号民事判决第二、三、五、六项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第2244号民事判决第一项为深圳市碧×公司应于本判决生效之日起十日内支付杨某某低于最低工资标准工资差额200%经济补偿金的差额69.51元。
四、驳回被上诉人杨某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市碧×公司负担8元，被上诉人杨某某负担2元。一审案件受理费人民币5元，由双方各负担2.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一〇年三月十五日
书 记 员 李洋（兼）