河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终691号
上诉人（原审被告）：林州脑血管病医院，住所地:林州市太行路北段200米路东。
法定代表人：常锁生，该院院长。
委托诉讼代理人：李刚，河南骏腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：元现平，女，1973年11月16日生，住林州市。
委托诉讼代理人：陈海涛，安阳市法律援助中心指派河南安易律师事务所律师。
原审被告：黄家祥，男，1983年10月9日，汉族，住河南省。
上诉人林州脑血管病医院（以下简称脑血管医院）因与被上诉人元�平、原审被告黄家祥医疗损害责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2016）豫0581民初579号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
林州脑血管病医院上诉请求：1、撤销林州市人民法院(2016)豫0581民初579号民事判决并发回重审。2、第一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决遗漏必须参加诉讼的当事人。被上诉人在上诉人处治疗未结束的情况下未经同意自主转入安钢职工总医院，安钢职工总医院在本次事故中存在过错，属于必要诉讼当事人，应当参加诉讼，且一审法院在查明的内容中记载了一审法院向鉴定机构提供了两份病历作为鉴定材料，××医院病历一套和安阳安钢住院记录出院一页，一审法院向鉴定机构提供的鉴定材料记载前后矛盾，影响被上诉人元现平的鉴定�果。二、一审判决中的被上诉人的损失非因上诉人的诊疗行为造成。一审中被上诉人的各项损失与上诉人的诊疗行为无关且已经得到过赔偿。195元医疗费不应赔偿，其婆婆被抚养人生活费不应支持，交通费和住宿费不应支持；三、一审法院程序违法。一审判决原被告的代理人都是河南新天河律师事务所律师。
被上诉人元现平辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告黄家祥辩称，同意医院的意见。
元现平向一审法院起诉请求：l、请求依法判令被告共同赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费和鉴定费等费用共计20万元（具体数额以伤残鉴定后确定的数额为准）；2、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：1、2015年1月20日，原告元现平因左足外伤被送到被告脑血管医院诊治，由被告黄家祥医生对其伤情进行治疗，并进行了缝合肌腱和神经皮肤手术。2015年2月9日，被告黄家祥为原告元现平实施了左小腿腓肠神经营养血管皮瓣修复左足创面术，被告脑血管医院行跖骨手术过程中，未置引流，致原告术后感染。2015年3月4日，出院诊断为：1、左足压砸伤伴皮肤撕脱伤。2、左足血管神经肌腱断裂。3、左足第4、5跖骨骨折。2015年3月4日，原告元现平到安钢职工总医院就诊，入院诊断为：左足外伤皮瓣修复术后部分坏死并感染，该院为其行了“左足外伤皮瓣修复术后部分坏死并感染扩床VSD引流术”。2015年4月30日出院，出院诊断为：左足外伤皮瓣修复术后部分坏死并感染。2、原告出院后，身体未能痊愈，于2016年1月22日向本院提起诉讼，要求被告赔偿各项损失，并提出申请要求对被告脑血管医院的医疗行为与原告左足等损伤之间的因果关系及伤残等级、二次手术费用、误工期限和营养期限作出鉴定，经本院依法委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年10月30日出具法大（2017）医鉴字第1689号鉴定意见书，鉴定结论为“1、林州脑血管医院在对被鉴定人元现平的诊疗行为中，存在未置引流、未行第4跖骨内固定术，以及手术同意书书写不规范和缺失的过错；2、本例被鉴定人元现平左足皮瓣修复术后及第4、5跖骨畸形愈合，未达到预期的满意治疗效果，与该院的医疗过错存在明显的因果关系，在损害后果中起主要作用；3、被鉴定人元现平的致残等级为十级；4、被鉴定人元现平的伤后误工期考虑120日-150日、营养期考虑60日-90日为宜；具体请结合本案实际发生期限使用。”3、原告元现平，住林州市××河西村，农业家庭户口；2016�度河南省农村居民人均纯收入11697元；原告受伤前的月均工资为3549元；居民服务、修理和其他服务业为33857元/年；2016年度河南省农村居民人均消费支出8587元。原告元现平现有被扶养人：一子王鑫元2010年8月1日出生，一女申航宁20**年8月25日出生，父亲元来保1948年5月23日出生，母亲焦用连1947年5月23日出生，婆母占贵梅1947年5月27日出生，原告元现平兄妹二人，原告元现平其爱人有兄妹三人。4、原告元现平在此医疗事故中的损失为：医疗费195元；交通费1100元；鉴定费15000元；伤残赔偿金11697元/年×20年×10%=23394元；误工费3549÷30×150天=17745元；护理费（33857÷365）×100天=9276元；营养费10×90天=900元、住院伙食补助费100天×30=3000元、生活费及住宿费488元、被扶养人生活费为28624元，其中：儿子王鑫元8587元/年×13年×0.1÷2=5582元；女儿申航宁85**元/年×10年×0.1=8587元；父亲元来�8587×13年×0.1÷2=5582元；母亲焦用连8587×12年×0.1÷2=5152元；婆母占贵梅8587×13年×0.1÷3=3721元，精神损害抚慰金5000元。上述各项损失费用共计104722元。5、另查明，原告元现平受伤前在林州凤宝管业有限公司上班，2015年1月22日上班期间受伤，被安阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定致残等级为玖级，无护理依赖。2011年1月13日，经林州市劳动人事争议仲裁委员会裁决。林州凤宝管业有限公司以工伤保险待遇纠纷不服仲裁向本院提起诉讼，后原被告达成和解原告撤回起诉。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说�医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到上述义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。原告元现平因左足外伤被送到被告脑血管医院诊治，由被告黄家祥医生对其伤情进行治疗，并进行了缝合肌腱和神经皮肤手术。通过法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定，得出结论：林州脑血管医院在对被鉴定人元现平的诊疗行为中，存在未置引流、未行第4跖骨内固定术，以及手术同意书书写不规范和缺失的过错；本例被鉴定人元现平左足皮瓣修复术后及第4、5跖骨畸形愈合，未达到预期的满意治疗效果，与该院的医疗过错存在明显的因果关系，在损害后果中起主要作用。由此可知，林州脑血管病医院在对被告元现平的诊疗行为中存在过错，其治疗结果与该院的医疗过错存在�显的因果关系，在损害后果中起主要作用。明显的因果关系和损害后果起主要作用，决定了被告林州脑血管病医院应承担80%的赔偿责任。根据相关法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。由于原告在住院前系在单位上班受伤，自身亦应承担20%的责任。被告黄家祥不承担责任。原告最初是在被告林州脑血管病医院就诊，后又到安钢职工总医院进行治疗，本院提供了两个医院的住院病历作为鉴材，但鉴定结论明确指出被告林州脑血管病医院在诊疗活动中存在过错，故被告辩称遗漏被告应需追加安钢职工总医院作为被告参加诉讼，本院不予支持。被告脑血管病医院辩称，原告元现平的很多费用已经由工伤保险基金承担，原告对部分费用获得工伤保险赔偿予以认可，我单位不能重复赔偿。对此，本院认为，参照最高院关于因第三人造�交通事故可以工伤与人身损害双重赔偿的批复及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者还有权向第三人主张人身损害赔偿。因此，被告脑血管病医院辩称原告已获赔偿部分不应重复赔偿理由，本院不予支持。原告要求被告赔偿其二次手术费用，因二�手术尚未发生，费用多少无法确定，故该请求本院不予支持。误工天数，鉴定报告已确定，应以其为准。原告元现平的婆母占贵梅，因原告丈夫已去世，其婆母与原告共同生活，户口也在一起，故占贵梅也属于原告的被扶养人。本案医疗费用在工伤保险待遇中未予赔偿，该医疗费用中除195元外，其余非正式结算票据，本院不予支持。原告元现平在本次医疗事故中遭受的各项损失，合计104722元，被告脑血管病医院依法应予赔偿104722×80%=83778元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、第五十四条、五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告林州脑血管病医院于本判决生效后十日内赔偿原告元现平误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费共计83778元。二、驳回原告元现平的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告林州脑血管病医院负担1894元，原告元现平负担2406元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，2015年1月20日元现平因左足外伤被送到脑血管医院诊治，双方形成纠纷，经林州市人民法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2017年10月30日出具法大（2017）医鉴字第1689号鉴定意见书，上诉人认为应追加安钢职工总医院参加诉讼，但并未提供证据证实安钢职工总医院在本次�故中存在过错，故上诉人的该项上诉请求，本院不予以支持；元现平虽从用人单位得到工伤赔偿，但参照最高院关于因第三人造成交通事故可以工伤与人身损害双重赔偿的批复及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者还有权向第三人主张人身损害赔偿。故上诉人认为被上诉人元现平已经从从工伤保险基金和用人单位得到赔偿，不应再赔偿的上诉请求，本院不予以支持；元现平的195元的医疗费票据系元现平出具的正式医疗费票据，故原审法院判决上诉人负担并无不当；关于元现平婆婆的被抚养人生活费，元现平丈夫去世后，其婆母与元现平共同生活，户口也在一起，故占贵梅也属于被扶养人。上诉人认为不应赔付占贵梅被抚养人生活费的上诉请求，本院不予以支持。交通费和住宿费系元现平本次事故的必要支出费用，上诉人虽对此提出异议，但并未提供证据证明该费用存在不实之处，故原审法院判决上诉人负担并无不当。关于一审中原被告律师均系同一律师事务所，但上诉人并未提供证据证明存在影响双方当事人利益的情况。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1894元，由上诉人林州脑血管病医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一八年一月二十�日
书记员 殷双利