四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川刑终461号
原公诉机关四川省巴中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘远建，男，1987年7月16日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地平昌县，现住广东省博罗县。2016年8月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。羁押于平昌县看守所。
辩护人彭勇，四川洪援律师事务所律师。
四川省巴中市中级人民法院审理四川省巴中市人民检察院指控原审被告人潘远建犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月20日作出（2017）川19刑初6号刑事判决。宣判后，原审被告人潘远建不服，提出上诉。本院于2017年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议后并作出决定，现已审理终结。
四川省巴中市中级人民法院判决认定，2012年11月初的一天，雷某1（已判刑）与被告人潘远建电话约定以4万元在潘远建处购买2千克氯胺酮（俗称K粉）。同月4日，雷某1指使任某从四川省平昌县乘车到广东省博罗县园洲镇潘远建处拿毒品。同月6日，雷某1通过银行转账的方式共计给潘远建打款38500元。同月9日，潘远建将任某送到沙河服务区乘车，并将装有毒品的浅色旅行包交给任某。次日任某根据雷某1的指示携带旅行包在达州境内下车，由吴某1（已判刑）驾车搭乘雷某1接上任某返回平昌，三人行至平昌县“三房湾”处被民警挡获，当场查获任某从广东带回的氯胺酮1960克。经鉴定，查获的毒品氯胺酮含量为86.6%。上述事实，有经原审庭审质证的银行交易明细、证人雷某1、任某等人证言、鉴定意见及潘远建的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人潘远建贩卖氯胺酮1960克，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定，被告人潘远建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；追缴被告人潘远建违法所得38500元，依法上缴国库。
潘远建上诉提出，除了雷某1及任某的证言外，无其他证据证实，且雷某1及任某的证言相互矛盾，同时技侦证据也没有出示质证，认定其贩卖氯胺酮1960克给雷某1的证据不足，其没有贩卖毒品给雷某1，故请求改判。其辩护人除以相同理由提出辩护外，另提出本案的技侦证据未经辩护人查阅并质证，不能作为证据使用；潘远建是否实施贩卖氯胺酮1960克的行为不影响四川省高级人民法院生效判决对同案犯雷某1、任某等人贩卖、运输毒品事实的认定。
经审理查明，2012年11月1日，雷某1（已判刑）电话联系上诉人（原审被告人）潘远建，商议以人民币4万元从潘远建处购买2千克氯胺酮（俗称K粉）回平昌县贩卖。同月4日，雷某1安排任某从四川省平昌县乘车到广东省博罗县园洲镇潘远建处购毒品。同月6日，雷某1通过银行向潘远建转账共计38500元。同月9日，潘远建将任某送到沙河服务区乘车，并将装有毒品的旅行包交给任某，任某遂搭乘雷某1联系的长途客车从广东省惠州市返回平昌县。次日任某按照雷某1的要求携带旅行包在达州境内下车，由吴某1（已判刑）驾车搭乘雷某1接上任某返回平昌县，三人行至平昌县“三房湾”处被挡获，当场查获任某从广东省带回的氯胺酮1960克。经鉴定，查获的毒品氯胺酮含量为86.6%。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、在逃人员信息登记表、抓获经过，证实案件来源及潘远建于2016年8月6日被抓获。
2.检查笔录、扣押清单及照片，证实民警对在平昌县三房湾处抓获的雷某1的人身依法进行检查，在其上衣口袋内检查出棕色斜条纹长方形钱包一个，钱包内装有工商银行卡一张、焦点发坛美发沙龙名片一张、现金560元、中国农业银行无卡存款凭条3张、中国工商银行自动柜员机客户存款凭条6张。另检查出手机两部、匕首一把。雷某1所坐副驾驶座位右下侧检查出一袋用印有铁观音茶叶字样的塑料包装袋包装的白色可疑粉末状物品。副驾驶前方工具箱内检查出一袋用黑色塑料口袋包裹后再用透明胶缠裹的可疑物品。民警对在平昌县三房湾处抓获的犯罪嫌疑人任某的人身依法进行检查，在其上衣口袋内检查出现金172元钱，手机一部，焦点发坛美发沙龙卡片一张；在灰色旅行包内检查出用红色塑料口袋装裹的透明小密封口袋若干个。民警对白色可疑粉末、银行存款单等物品予以扣押。
3.称量报告，证实民警对在雷某1处查获的两包毒品进行称量，分别净重为0.990千克、0.970千克。
4.鉴定意见，证实经理化检验，查获的两袋白色粉末中均检出氯胺酮成分；查获的两袋白色粉末氯胺酮含量为86.6%。
5.四川省高级人民法院(2013)川刑终字第995号刑事判决书，证实2012年11月初，雷某1经电话与潘远建议定后，安排任某从广东省博罗县园洲镇潘远建处购买氯胺酮1960克，返回至平昌县“三房湾”处被挡获的事实。被告人雷某1因犯贩卖、运输毒品罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产8万元；被告人任某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金4万元。
6.郭某银行交易记录复印件，证实户名郭某，卡号尾数2311中国农业银行卡2012年11月6日现存10000元、1300元、8700元；户名郭某、卡号尾数2168牡丹灵通卡2012年11月6日现存10000元、3500元、3000元、2000元。经潘远建辨认雷某1给其打款38500元属实。
7.证人雷某1的证言，证实其经潘明介绍认识潘远建。2012年11月1日左右雷某1电话联系其在广东惠州的朋友潘远建购买K粉，约定以4万元向潘远建购买2公斤K粉，后某便让任某到广东惠州潘远建处去拿K粉，并告诉潘远建由其朋友去拿货，潘远建同意。2012年11月4日，任某在雷某1的安排下搭乘长途汽车前往惠州，5日16时许，任某电话告知雷某1已找到潘远建。6日18时许，雷某1按潘远建的要求向潘远建提供的农业银行账户存入20000元现金、工商银行账户存入18500元现金。7日3时许任某电话告知雷某1货已拿到，7号中午任某电话告知雷某1已定好8号从惠州到达州的车票。8号8时许，任某电话告知雷某1原定的车不走了，让雷某1联系车子，雷某1便联系了占林子的车并让任某第二天在沙河服务站等，9日12时许，任某电话告知雷某1已经上车。9日晚上雷某1向吴某1提出用车到达州去接任某，吴某1同意。10号14时许，吴某1便驾车接上雷某1前往达州，雷某1并电话联系任某让其在达州下车包车回来，途中雷某1又联系了任某了解到任某所坐的车的车牌号，在达州雷某1、吴某1接到任某便向平昌返回。当行至白衣镇新大桥时，雷某1让吴某1将车开到桥上验货并叫任某将从广东带回的K粉拿出，任某便从其背包中拿出铁观音口袋，从口袋里拿出一个外面缠着胶布的黑色东西，雷某1用匕首将胶布打开看见里面是K粉，接着便用一张名片从里面弄出一点与吴某1一起吸食了，任某又从铁观音口袋中拿出一包一样的东西交给雷某1，雷某1将东西放在副驾驶位置并叫吴某1继续开车返回平昌，当行至三房湾收费站时被警察挡获，当场从其坐的副驾驶位置搜出两包K粉。
8.证人任某的证言及任某对潘远建的辨认笔录、照片，证实2012年10月下旬的一天,雷某1电话将任某约出要求其到广东去拿货，11月4日雷某1将任某送上平昌开往广东的长途汽车，11月6日，任某到达广东惠州的博罗县按照雷某1的安排找到一个叫“建哥”的人。11月8日8时许，“建哥”将一个灰色旅行包提到任某住的宾馆房间说东西在旅行包的茶叶口袋里面，同时给了任某一袋用塑料密封袋包装好的K粉，安排任某第二天返回，并说当晚东西放在宾馆房间不安全，要放在“建哥”处。后因“建哥”联系的惠州到达州的长途车要10号才走，任某便电话联系雷某1让雷某1联系车，后某电话告知任某9号早上到沙河服务站去坐车并告诉了一个叫“占叔”的人电话，让任某联系“占叔”，9号上午，“建哥”将任某送到沙河服务站并将头晚带来的背包交给任某，并说K粉装在包内茶叶口袋里，后“占叔”的车来了，任某便乘坐长途客车向平昌返回。10日15时许，长途车来到达州境内，任某接到雷某1用吴某1的手机打来的电话，要求任某在达州下车，然后包车回平昌。任某便拿着背包在达州下车然后租了一辆车返回平昌，当行至达州时，雷某1乘坐吴某1驾驶的车将任某接到，任某便带着背包上到吴某1驾驶的车坐在后排，雷某1坐在副驾驶位置，上车后任某将背包交给雷某1并说K粉在茶叶口袋里面，雷某1将茶叶口袋拿出将背包交给任某，任某又从外套口袋内拿出用一根吸管装好的K粉交给雷某1，雷某1将吸管的K粉弄出放在一张纸币上与吴某1一起吸食了。后某将茶叶口袋里的两大袋K粉拿出，一包放在副驾驶前的工具箱里面，另外一包打开后检验了一下货色然后放在副驾驶座位下面。后任某便在车上睡觉。当车行至三房湾收费站时，被警察拦截，当场从车上搜出两包K粉。经任某辨认，确认潘远建就是向其贩卖毒品的人。
9.证人吴某1的证言，证实雷某1和任某的通话情况，雷某1让任某在达州下车，吴某1和雷某1在达州把任某接上的，任某拿了一个帆布包，把车开到平昌县新大桥的时候，雷某1叫他把车开到白衣镇新大桥上去，雷某1就叫任某把货拿出来。任某听后就从其的帆布包里面拿出来一包绿色外包装的铁观音给雷某1，雷某1接过后打开铁观音的外包装，从里面拿出一个黑色的东西，外面缠着胶布。雷某1用匕首把外面的胶布打开后，吴某1看见是“K粉”，接着雷某1从里面整了一点出来，吴某1和雷某1都吸了，后某又从铁观音的口袋里面拿出来一包外包装和之前一摸一样的东西。然后雷某1就将东西放在其坐的副驾驶位置并叫吴某1把车往平昌开。在三房湾收费站缴费时，就被抓了。公安机关在雷某1所坐的副驾驶位置搜查出两包“K粉”。
10.证人刘某的证言及对任某的辨认笔录及照片，证实其系平昌县汽车159队驾驶员，2012年11月8日17左右，雷某1打电话叫其帮他从广东带个兄弟回来。11月9日11时左右其到了沙河服务区停了车，车上的乘客有的上洗手间去了，其看见一个身穿黑色皮衣的年轻人提着一个帆布旅行包来到了车上说是雷某2的朋友，其叫他坐在前面。10号15时30分左右，雷某1的兄弟在达州黄家坝大桥就下了车。刘某通过照片进行混合辨认，辨认出任某。
11.证人郭某的证言，证实潘远建系其老公。其与潘远建在广东省惠州市博罗县园洲镇经营一家理发店，门面里面有个阁楼，是个很小的纹身房。潘远建出事后，其将理发店转租给达州一个叫周某的男子。农业银行卡尾号2311、工行牡丹灵通卡尾号2168，这两张卡最初是其开的，和潘远建结婚后由潘远建在使用。
12.证人周某的证言，证实潘远建被抓获后，其从郭某处接手“焦点理发店”，该理发店二楼就是洗头房，听潘远建说理发店的二楼以前做过一段时间纹身房。周某辨认出潘远建。
13.证人吴某2的证言，证实2012年11月3日左右，其和雷某1、任某在一起的时候，雷某1就让任某到广东去帮其接一下货，那边其都安排好了的。2012年11月9日晚上，其和雷某1在一起耍的时候，雷某1说任某第二天就要回来了，所说的东西是K粉。
14.上诉人（原审被告人）潘远建的供述和辩解，供称其2012年回平昌结婚的时候通过潘明认识雷某1，雷某1被抓的前几天，雷某1在平昌县打来电话说一个叫任某的朋友要来拿货，其接待了任某，雷某1向其银行卡打过钱，其将钱取出给了任某。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘远建违反国家对毒品管制的规定，贩卖氯胺酮1960克的行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。关于潘远建及其辩护人提出“除了雷某1及任某的证言外，无其他证据证实，且雷某1及任某的证言相互矛盾，认定其贩卖氯胺酮1960克给雷某1的证据不足，其没有贩卖毒品给雷某1”的上诉理由及辩护意见。经查，潘远建虽否认贩卖氯胺酮给雷某1的事实，但证人雷某1、任某均证实雷某1向潘远建购买氯胺酮安排任某前往潘远建处拿毒品带回平昌，后在平昌“三房湾”处被查获任某带回的氯胺酮1960克，二人的证言能相互印证，且有雷某1向潘远建使用的银行卡转账记录证实，也得到潘远建供述称其对任某到来并予以接待，还送任某上车和雷某1向其转款的印证，足以认定潘远建向雷某1贩卖氯胺酮1960克的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立。本案一审判决中没有将技侦证据作为证据使用，故其辩护人提出“本案技侦证据未经查阅并质证，不能作为证据使用”的辩护意见不能成立。本院(2013)川刑终字第995号刑事判决认定雷某1从潘远建购买氯胺酮1960克并安排任某带回途中被查获的事实，故其辩护人提出“潘远建是否实施贩卖氯胺酮1960克的行为不影响四川省高级人民法院生效判决对同案犯雷某1、任某等人贩卖、运输毒品事实的认定”的辩护意见不能成立。对潘远建及其辩护人提出改判的请求，本院不予支持。原判认定事实和定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但引用法条有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第一款第（2）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐小鸿
审判员 冯 伟
审判员 任 平
二〇一七年十月二十三日
书记员 徐 旭
附相关法律条文及解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第三条第（一）款第（2）项
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；