江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第1329号
上诉人（原审原告）朱大江。
被上诉人（原审被告）江苏外企人力资源服务有限公司。
被上诉人（原审被告）苏宁电器股份有限公司。
上诉人朱大江与被上诉人江苏外企人力资源服务有限公司（以下简称外企人力资源服务公司）、苏宁电器股份有限公司（以下简称苏宁电器公司）工伤保险待遇纠纷一案，南京市白下区人民法院于2013年1月29日作出（2012）白民初字第1846号民事判决。宣判后，朱大江不服，向本院提起上诉。本院于2013年3月26日立案受理后，在2013年4月9日召集各方当事人谈话，后于2013年4月28日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，朱大江的代理人邓小芹，苏宁电器公司的委托代理人顾方、谢婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，朱大江于2010年4月26日与外企人力资源服务公司签订了期限自2010年4月27日起至2013年4月26日止的劳务派遣劳动合同，外企人力资源服务公司将朱大江派遣至苏宁电器公司从事售后服务工作，苏宁电器公司与朱大江签订了安全操作责任书，外企人力资源服务公司依法为朱大江缴纳了社会保险费。2010年6月30日，朱大江在工作中，在客户处拆空调外机时，从二楼坠落摔伤，经医疗机构诊断为：1、急性重型开放性颅脑损伤、右侧额颞顶硬膜下血肿、右侧颞叶脑内血肿、多发脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨拆、颅底骨折、右侧额颞部头皮血肿伴挫伤、脑疝；2、双侧基底节区梗塞；3、吸入性肺炎；4、右侧胸腔积液。2010年11月2日，外企人力资源服务公司为朱大江向南京市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2010年12月20日，南京市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定朱大江上述受伤部位及伤情为工伤。2011年6月30日，南京市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论，对朱大江的致残程度鉴定为贰级，并评定朱大江的生活自理障碍等级为生活完全不能自理，生活护理费标准为50%。随后，工伤保险经办机构向外企人力资源服务公司支付了朱大江的一次性伤残补助金39701元，并于2011年8月补发了朱大江2011年7-8月的伤残津贴3587.80元和护理费3788元，上述款项外企人力资源服务公司均已如数给付朱大江。自2011年9月起，工伤保险经办机构按月直接向朱大江支付伤残津贴和护理费。自2011年1月1日起，根据《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费开始从工伤保险基金支付，为此工伤保险经办机构于2011年下半年先后向外企人力资源服务公司补发了朱大江的伙食补助费3020元，其后的伙食补助费由工伤保险经办机构直接支付给朱大江。2012年7月18日，朱大江向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决外企人力资源服务公司和苏宁电器公司：1、支付其工伤认定期间的工资29536元、生活护理费55962元、一次性伤残补助金56800元、住院期间的伙食补助费14600元、营养费14900元；2、继续为其进行康复性治疗。南京市白下区劳动争议仲裁委员会经审查认为，外企人力资源服务公司已为朱大江缴纳社会保险，依据相关规定，应由工伤保险基金支付朱大江一次性伤残补助金、生活护理费和住院期间的伙食补助费。朱大江主张的工伤认定期间的工资，已超过仲裁时效。朱大江主张的营养费不属劳动争议处理范围。据此，南京市白下区劳动争议仲裁委员会于2012年7月23日作出不予受理通知书，决定对朱大江诉外企人力资源服务公司、苏宁电器公司劳动争议一案不予受理。朱大江不服，在法定期限内诉至法院，请求判令：1、外企人力资源服务公司履行用人单位的义务，遵照医嘱帮朱大江向工伤保险基金申请继续进行康复性治疗；2、外企人力资源服务公司及苏宁电器公司支付朱大江工伤住院期间，即2010年7月1日至2011年7月15日的工资29536元；3、支付朱大江停工留薪期、即2010年7月1日至2011年7月15日的护理费68400元；4、支付住院期间的伙食补助费14600元；5、支付营养费14900元；6、赔偿朱大江康复费用6233.77元及后续治疗费267396元；7、赔偿朱大江残疾辅助器具费2040元；8、赔偿朱大江在南京住院医疗期间其家人为了对其进行照顾、护理的房屋租赁费24000元及后续住宿费120000元；9、赔偿朱大江残疾赔偿金235944元；10、赔偿朱大江被抚养人生活费168180.30元。
原审另查明，朱大江自2010年6月30日发生工伤事故后，先后在南京军区总医院、南京紫金医院和南京市第一医院进行治疗和康复性治疗，外企人力资源服务公司遵医嘱为朱大江办理了康复性治疗的申请手续，目前朱大江正在南京市第一医院进行康复性治疗。朱大江主张的康复费用6233.77元，其中2228.30元是2012年8月在南京市雨花台区铁心桥街道社区卫生服务中心支出的，因该中心不是工伤保险经办机构指定的定点医疗机构，该费用不能从工伤保险基金支出；另4005.47元是2012年9月至2013年1月期间在南京市第一医院支出的，因不在工伤医疗报销范围内，亦不能从工伤保险基金支出。朱大江购买残疾辅助器具未按规定事先向工伤保险经办机构申报并在指定机构购买，因此相关费用也不能从工伤保险基金支出。
原审再查明，2010年度南京市职工平均工资为45444元，朱大江遭受工伤事故伤害前的月平均工资低于南京市同期职工平均工资的60%。2010年7月1日至2011年6月30日期间，外企人力资源服务公司与苏宁电器公司共发放朱大江停工留薪期工资19107.16元。
以上事实有当事人陈述、劳动合同书、劳务派遣合同、安全操作责任书、宁人社工认字（2010）BJ4194号工伤认定书、宁劳鉴通字（2011）1852号劳动能力鉴定结论通知书、工伤保险待遇支付表、收条、工资明细、银行代发工资记录、南京军区总医院病案、南京紫金医院出院记录、南京市第一医院出院记录、工伤职工康复治疗申请表、医疗费收据、残疾辅助器具购买票据、劳动争议仲裁申请书、不予受理通知书等证据予以证实。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照该条例的有关规定享受伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，朱大江因工负伤于2011年6月30日经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为二级，并自2011年7月开始享受工伤保险基金按月支付的伤残津贴和护理费，而朱大江发生工伤事故前的月平均工资低于同期本市职工平均工资的60%，故外企人力资源服务公司与苏宁电器公司应以同期、即2010年南京市职工平均工资的60%为标准，支付朱大江停工留薪期、即2010年7月1日至2011年6月30日的工资27266.40元（45444元÷12个月×60%×12个月），扣除外企人力资源服务公司与苏宁电器公司已经支付朱大江此期间工资19107.16元，外企人力资源服务公司与苏宁电器公司还应补足朱大江停工留薪期工资差额8159.24元。该工资争议系朱大江与外企人力资源服务公司劳动关系存续期间产生的，外企人力资源服务公司与苏宁电器公司亦不能够证明已经书面通知朱大江拒付该工资，朱大江于2012年7月18日就此争议提起劳动仲裁申请，并未超过法定仲裁申请期限。根据南京市劳动行政部门规定的工伤保险实施细则和医疗机构对朱大江的护理建议，外企人力资源服务公司与苏宁电器公司还应支付朱大江停工留薪期间的护理费32850元（90元／天×365天）。自2011年7月1日起，朱大江开始按月享受工伤保险基金支付的伤残津贴和护理费，其再向外企人力资源服务公司与苏宁电器公司主张2011年7月1-15日的工资和护理费，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，2011年1月1日前，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。据此，外企人力资源服务公司与苏宁电器公司应支付朱大江2010年7月1日至2010年12月31日的住院伙食补助费，朱大江及外企人力资源服务公司与苏宁电器公司均认可按20元／天的标准计算，故外企人力资源服务公司与苏宁电器公司应支付朱大江此期间的住院伙食补助费3680元（20元／天×184天）。外企人力资源服务公司还应将工伤保险经办机构向其补发的朱大江的住院伙食补助费3020元给付朱大江。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。据此，朱大江向外企人力资源服务公司与苏宁电器公司主张康复费用6233.77元和残疾辅助器具费2040元，没有法律依据，不予支持。外企人力资源服务公司已经遵医嘱为朱大江办理了康复治疗的申请手续，朱大江的康复治疗也正在进行之中，朱大江主张外企人力资源服务公司没有履行用人单位的义务，要求外企人力资源服务公司为其申请继续进行康复性治疗，没有事实和法律依据，不予支持。至于朱大江主张的营养费、后续治疗费、房屋租赁费及后续住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等均无法律依据，均不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，原审法院判决：一、外企人力资源服务公司与苏宁电器公司于判决生效后十日内一次性支付朱大江停工留薪期工资8159.24元。二、外企人力资源服务公司与苏宁电器公司于判决生效后十日内一次性支付朱大江护理费32850元。三、外企人力资源服务公司与苏宁电器公司于判决生效后十日内一次性支付朱大江住院伙食补助费3680元。四、外企人力资源服务公司于判决生效后十日内一次性支付朱大江住院伙食补助费3020元。五、驳回朱大江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免交。
上诉人朱大江上诉称：1、上诉人在停工留薪住院期间，一直是由其父母双方共同护理，应计算的护理人数为两人。法院在认定护理人数时，应该根据受伤人员伤残等级的实际情况确定护理人数、护理等级，计算护理费用时一审法院仅以一人计算护理费是错误的。2、原审判决医保不能报销部分费用由上诉人自行承担错误。理由：一是根据《劳动保险条例》第十二条第一款规定：“工人与职员因工负伤，应在该企业医疗所、医院或特约医院医治。如该企业医疗所、医院或特约医院无法治疗时，应由该企业行政方面或资方转送其他医院医治。其全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费，均由企业行政方面或资方负担。在医疗期将工资照发。”员工因工负伤不承担任何医疗费是劳动保险的基本原则，该条例目前并未失效，应当予以适用。原审法院适用《工伤保险条例》，认定不能有工伤保险基金报销部分的医疗费由上诉人自行承担，存在明显的适用法律错误。《工伤保险条例》第三十条只规定了所需治疗费用符合目录的，从工伤基金支付，但是并未规定不符合目录的部分由谁承担，此为法律漏洞，应该适用现行有效的《劳动保险条例》。二是违背了公平原则。根据现行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据该司法解释的规定，没有工伤条例保障的雇员因工负伤的所有治疗费都可以由用人单位承担，而受到工伤保险条例保障的职工却反而要承担一定费用，这显然是不合理的，也是极不公平的。故请求二审法院撤销原审判决第二、五项，依法改判两被上诉人向上诉人支付护理费65700元，支付医疗费6233.77元。
被上诉人外企人力资源服务公司辩称：有关护理费，原审适用法律正确。本案系工伤赔偿案件，上诉人要求适用《劳动保险条例》没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏宁电器公司辩称：护理费问题，原审判决根据相关规定，并经过医疗机构的建议，按照人道主义精神对上诉人进行照顾确定的数额，被上诉人考虑到上诉人目前的情况，尊重原审判决；医疗费问题，上诉人的工伤保险已经缴纳，相关医疗费用应由工伤保险基金支付，不在工伤保险范围的费用，上诉人要求被上诉人承担没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，朱大江对苏宁电器公司与其签订了安全操作责任书这节事实有异议，对原审法院查明的其他事实无异议。外企人力资源服务公司和苏宁电器公司对原审法院查明的事实无异议。针对朱大江提出的异议，苏宁电器公司提供其与朱大江签订的安全操作责任书，以证明该事实的存在。朱大江否认安全操作责任书上的签名，但未提供证据证明。故本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，朱大江提供的南京军区南京总医院告病员陪护书中载明，《省物价局省卫生厅关于开展无陪护理收费试点的通知》规定，一级护理90元／日。
本案的焦点问题是：1、朱大江停工留薪期的护理费应如何支付；2、朱大江主张医保不能报销的康复费用6233.77元是否应当支持。
关于焦点问题1，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原审中，朱大江提供的南京军区南京总医院告病员陪护书中载明，《省物价局省卫生厅关于开展无陪护理收费试点的通知》规定，一级护理90元／日。这是指在病员无人护理的情况下，一级护理医院按90元／日收费。原审据此按90元／天标准，判决被上诉人支付朱大江停工留薪期的护理费32850元，并无不当之处。朱大江上诉要求按90元／天的标准支付两人的护理费65700元，但其并未提供证据表明其停工留薪期护理费支出达65700元，故其关于护理费的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点问题2，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。朱大江上诉主张的康复费用6233.77元，其中2228.30元系2012年8月在南京市雨花台区铁心桥街道社区卫生服务中心支出，该中心不是工伤保险经办机构指定的定点医疗机构；另4005.47元是2012年9月至2013年1月期间在南京市第一医院支出，该笔费用不在工伤医疗报销范围。根据上述规定，朱大江要求被上诉人支付康复费用6233.77元，没有法律依据，本院不予支持。
综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 夏绪敏
审判员 韩文利
审判员 孙 亮
二〇一三年六月五日
书记员 李璐璐