广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗花法刑初字第371号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人白某，男，1980年2月28日出生于吉林省永吉县，汉族，文化程度专科。因涉嫌犯生产假药罪于2013年6月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年11月18日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人邹夕云，广东沁森律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以花检公刑诉（2014）336号起诉书指控被告人白某犯生产假药罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员王卉出庭支持公诉。被告人白某及其辩护人邹夕云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控，被告人白某在未取得药品批准文号和三九集团昆明白马制药有限公司授权委托的情况下，提供生产经费、生产机器和包装材料，擅自委托同案人汤亮权（已被判刑）在广州市花都区花东镇某队一出租屋内，以滑石粉、医用水杨酸等为原材料，生产“贝芝健”足光粉和“足福1＋1组合”。
2013年3月26日，公安机关将上址查获，当场起获“贝芝健”足光粉5012袋、“足福1＋1组合”6567袋、“贝芝健”足浴袋铝塑模45卷、“足福”铝塑模8卷及生产工具、原材料、包装材料一批，并将同案人汤某抓获归案。经鉴定，上述“贝芝健”足光粉和“足福1＋1组合”可按假药论处。
公诉机关提供了相应证据，认为被告人白某无视国法，生产假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，已构成生产假药罪。结合被告人认罪态度等情节，建议判处被告人白某一年至三年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人白某对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出其未委托同案人生产“足福1＋1组合”的辩解意见。
辩护人对公诉机关指控的基本事实和罪名没有异议，但提出以下辩护意见：1、被告人是主动到案的，虽然被告人不承认“足福1＋1组合”是其委托生产的，但就本案在法庭上作了如实供述，应当认定为自首，对其从轻、减轻处罚；2、被告人没有前科，被告人之前未认罪是因为对授权委托有误解，且在庭上自愿认罪；3、被告人家庭困难。综上，建议对被告人白某从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，被告人白某在未取得药品批准文号和三九集团昆明白马制药有限公司授权委托的情况下，提供生产经费、生产机器和包装材料，擅自委托同案人汤某（另案处理）在广州市花都区花东镇某队一出租屋内，以滑石粉、医用水杨酸等为原材料，生产“贝芝健”足光粉。
2013年3月26日，公安机关将上址查获，当场起获“贝芝健”足浴袋（足光粉）5012个、“贝芝健”足浴袋铝塑模45卷、原材料、包装材料一批，并将同案人汤某抓获归案。经鉴定，上述“贝芝健”足光粉可按假药论处。
2013年6月4日，被告人白某经广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队书面传唤到案接受调查。
上述事实有经公诉机关提交并庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘某的证言，证实：我与汤某是夫妻关系。我只知道汤某帮别人加工，至于加工什么，帮什么人加工，我不清楚，他没有详细告诉过我，他是在花都区花东镇某村花都大道旁一出租屋里进行加工的，我不清楚该屋的屋主是谁，不清楚什么时候开始租的，租用这里都是我老公负责。汤某有叫我代其收过一些物品，我代收的是纸皮盒，有多少量我不知道，也不知道纸皮盒的特征，不知道是什么公司送来的纸皮盒，他们卸下货后，我就只管签名确认。
2、证人曾某的证言，证实：我于2009年开始在广州市彩的印刷有限公司上班，现任公司董事长助理，主管办公室工作。我们公司证照齐全，依法经营。我公司有一名叫曾某的业务员，不过她已于2013年4月离职，现无她的联系方式。曾某于2013年3月有接过印刷足光粉外包装盒的单。经查，我们在公司存根中发现有二单是曾某接的，单号分别是B13003060、B13003067，我现已将存根的复印件提供给你们办案民警。这两张单我记得是接受一个姓王的女子委托，她是亲自上我们公司，当时她拿了一个样盒，我记得好像有“贝芝健”字样，样盒在业务完后交还给委托人了。王小姐于2013年3月某日支付了4950元给我们公司，要我们按她提供的样本印刷足光散盒14400个，足光粉盒15600个及配说明书各62000张。王小姐于2013年3月某日又订了一批分别是足光粉盒45320个，足光散盒45200个，第二批货款至今未支付。我们公司于2013年3月19日及3月21日将上述足光粉盒按她要求送至指定的地点，是广州市花都区花东，送货是单位司机，具体地点我不清楚。王小姐委托我们印刷的足光粉外包装盒应该没有相关的委托文件。
证人曾某对送货单作了有效指认。
3、证人黄某的证言，证实：我于2012年8、9月份将位于某村的房子租给汤某，每月租金500元。汤某说他租房子是用来生产洗脚粉的，我也见过他在出租屋里加工。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：2013年3月26日，民警在同案人汤某承租的广州市花都区花东镇某村一无号牌出租屋检查时，扣押汤某自行加工生产的“足福1＋1组合”装袋粉末6567袋、三九生化“贝芝健”牌足浴袋5012袋，塑模包装机两台、铝塑膜138卷、磨粉机1台、三九生化足光散纸盒56400个、三九生化足光粉纸盒19800个、K痒王1800支、K痒王纸盒250个、K痒王说明书13500张、滑石粉16桶、黑玉膏3600盒等物品一批。
5、花食药监函（2013）20号《关于鉴定产品足福1＋1组合和足光粉的函》，证实：根据《药品管理法》第一百零二条第二款、第四十八条第三款第二项的规定，广州市公安局花都区分局提供的产品足福1＋1组合、足光粉（三九生化“贝芝健”牌）可按假药论处。
6、广州彩的印刷有限公司送货单2份，证实：广州市彩的印刷有限公司于2013年3月19日向同案人汤某送货足光散盒14400套、足光粉盒15600套，配说明书各62000张，2013年3月21日向同案人汤某送货足光散盒45200套、足光粉盒45320套。
7、广州市某纸品有限公司送货单4份、收据1份，证实：同案人汤某向某纸品有限公司订购脚气清外箱100只、黄大夫足光粉外箱279只、足光粉纸箱403只、足爱医护足光粉122只，并于2013年3月17日购买滑石粉120包。
8、被告人白某的银行账单明细，证实：被告人白某的账户与同案汤某的账户有过多次转账记录，其中多次备注“足光粉加”、“白马足光”、“永城纸箱”等字样。
9、三九集团昆明白马制药有限公司企业法人营业执照、中华人民共和国药品GMP证书、药品生产许可证、情况说明各1份，证实：三九集团昆明白马制药有限公司是经注册的企业法人，该公司与广州仁秀贸易有限公司从未有过业务往来。
10、抓获经过，证实：2013年6月4日被告人白某经书面传唤到案。
11、被告人白某的户籍资料，证实：被告人白某出生于1980年2月28日等身份情况。
12、同案人汤某的刑事判决书，证实：同案人汤某因犯生产假药罪被本院判处有期徒刑一年零三个月。
13、同案人汤某的供述，证实：2013年3月26日13时许，我在广州市花都区花东镇某队一无门牌出租屋自行加工生产足光粉时被民警当场发现，后被带回公安机关调查。我经营的加工作坊没有名字的，位置在广州市花都区花东镇某村花都大道某中学路段，我是从2013年3月18日开始加工生产的。2012年12月份的时候，我跟广州市仁秀贸易有限公司老板白某口头约定，由他提供原材料配方、外包装，我在花都区花东镇某村加工生产三九生化“贝芝健”牌足光粉。加工机器是白某采购然后找人送过来给我的，白某于上个星期给了我一万元人民币釆购原材料，还送了第一批外包装，包括90000个“贝芝健”牌足光粉纸盒，500公斤“贝芝健”牌足浴袋铝膜。我自己在花山一个纸箱厂订了403个印有“足光粉”字样的大纸箱。白某给我一万元是通过银行转账给我的，是转到我农行卡上的，卡号我不记得了，不过我只有一张农行卡。我生产的三九生化“贝芝健”牌足光粉加工方式为使用100公斤的滑石粉，再加10%的水杨酸、1%的冰片，手工搅拌，存放三天后装袋。这些配方是白某口头告诉我的。我加工这些产品没有与白某签订合同，只是口头约定我收取每袋3分钱的加工费，白某提供原材料配方、原材料外包装，包装机器我出钱由他帮我釆购。我刚生产了第一批这两种产品，没有来得及出货就被查了，没有获利。白某委托我加工生产三九生化“贝芝健”牌足光粉没有书面授权文件，他也没有向我展示生产此类产品的相关授权文件。我也没有办理任何证件。公安人员在我的生产作坊发现了除三九生化“贝芝健”牌足光粉和“足福1＋1组合”两种产品外，还发现了大量“黑玉膏”及洗发水等产品，是因为那里我除了生产足疗产品外，还起到一个仓库的作用。
同案人汤某对作案地点、作案工具、起获的赃物进行了有效指认。
同案人汤某的辨认笔录，证实：被告人白某就是委托其生产加工“贝芝健”足光粉的人。
14、被告人白某的供述，证实：我是广州仁秀贸易有限公司的法人代表，广州仁秀贸易有限公司没有经营过三九生化“贝芝健”牌足浴袋和“足福1＋1组合”两种产品，是三九集团昆明白马制药有限公司委托的，我只是起了个中间人的作用。2013年3月初，三九集团昆明白马制药公司姓沈的项目经理打电话联系我，询问两家公司的合作事宜，沈经理谈到需要加工一批“贝芝健”牌足浴粉，我当时答应沈经理帮他找人加工，后来我就联系到一个叫汤亮权的花都朋友，他对我说可以找到人加工。我答应沈经理找人帮他加工之后几天，具体日期不记得了，沈经理就快递了三九集团昆明白马制药公司的相关证照复印件给我，包括工商营业执照，税务登记证，组织代码证，商标注册证复印件给我，还有一张委托书，委托书上被委托方是空白的。委托方印章盖的是三九集团昆明白马制药有限公司。我查验过证件没有问题后，就叫汤某联系加工厂，准备加工“贝芝健”牌足浴粉。加工方是汤亮权联系的，我不清楚加工地点，开始生产的时间应该是3月底。三九集团昆明白马制药有限公司沈经理在电话中跟我约定由他们提供产品的设计，包装材料及原材料的费用，再由他们支付每包足浴袋三分钱的加工费。我不清楚“贝芝健”牌足浴粉的配方是谁提供的，汤亮权联系加工厂，应该是加工厂提供的。我没有生产此类产品的资质。我不清楚沈杰委托我加工多少数量的“贝芝健”牌足浴粉，因为我要求沈杰将包装材料直接发给汤某，汤某根据包材的数量加工就可以了。我于2013年3月给了三千三百元给汤加工“贝芝健”牌足浴粉，因为他经费不够。三九集团昆明白马制药有限公司没有支付预付款，只是将包材发给汤亮权。我帮三九集团昆明白马制药有限公司找汤亮权加工“贝芝健”牌足浴粉，没有获利。汤亮权没有查验过三九集团昆明白马制药有限公司委托生产“贝芝健”牌足浴粉的相关资质。三九集团昆明白马制药有限公司和我、汤某之间均没有书面合同。生产“贝芝健”牌足浴粉的铝塑膜是沈杰货运过来的，外包装盒是沈杰公司人员发“JPC”图片资料到我公司，然后我公司文员去广州市彩的印刷有限公司印刷，费用是印刷好后是沈某付，我记得是还没有付钱。我公司文员一个叫王某，一个叫余某。我没有委托汤亮权生产“足福1＋1组合”这种产品。
我有委托汤某生产“贝芝健”足光粉，我自己有“昆明三九白马”公司的授权委托书，我这次没有提供生产工具给汤亮权，我有支付3000多元给汤某当做启动资金。我和汤某之间多次备注了“足光粉”、“白马足光”字样的往来都是财物按正常的业务往来做的。“广州仁秀贸易有限公司”的合伙人只有我自己。我没有具体交代公司文员去印刷“贝芝健”足浴袋的外包装，但是我有交代文员跟进“三九”的业务。我没有从中获利，我是出于私人感情，想帮助沈杰和汤某才这样做的。
被告人白某对“贝芝健”足光粉的外包装进行了有效指认。
被告人白某的辨认笔录，证实：同案人汤某就是其委托生产三九生化“贝芝健”足光粉的人。
上述证据，经过控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，证据取证合法，且互相印证、吻合，足以采信。
关于被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评判如下：1、公诉机关指控被告人白某委托同案人汤某生产假药“足福1＋1组合”的犯罪事实，仅有同案人汤某的供述，没有其他证据予以佐证，被告人白某亦对此予以否认，证明该犯罪事实的证据不足，本院不予认定。对被告人提出其未委托同案人生产“足福1＋1组合”的辩解意见予以采信；2、被告人白某系经书面传唤后到公安机关接受调查的，且在调查期间没有如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首，对辩护人提出其有自首的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人白某无视国法，生产假药，其行为已构成生产假药罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据充分，罪名成立，应予以支持；惟认定被告人白某委托同案人汤亮权生产假药“足福1＋1组合”的指控不当，本院予以纠正。被告人白某的行为，依法应当适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人白某当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。本院综合考虑被告人白某的犯罪情节、手段、悔罪态度及社会危害性等情节，决定对其不适用缓刑。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人白某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（原已羁押29日）。即自2013年11月18日至2014年10月19日止］，并处罚金一万元（罚金自判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周卫英
人民陪审员 谢满辉
人民陪审员 毕小丹
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 李璇伟
曾敬林
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。