山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第307号
上诉人（原审原告）：海航集团有限公司。住所地：海南省海口市海秀路**号海航发展大厦。
法定代表人：陈峰，董事长。
委托代理人：陆峻熙，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人：陈晶晶，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司济南分行。住所地：济南市泺源大街***号。
代表人：李国峰，行长。
委托代理人：尹卫民，该行员工。
委托代理人：韩新明，山东博翰源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中商财富融资担保有限公司。住所地：北京市西城区北展北街*号楼*单元（*座）*层。
法定代表人：范丽华，董事长。
委托代理人：金钊，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人：张喆，北京市中闻律师事务所实习律师。
上诉人海航集团有限公司（以下简称海航集团）因与被上诉人中信银行股份有限公司济南分行（以下简称中信济南分行）、被上诉人中商财富融资担保有限公司（以下简称中商财富）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民四初第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海航集团的委托代理人陆峻熙，被上诉人中信济南分行的委托代理人尹卫民、韩新明到庭参加诉讼，被上诉人中商财富经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海航集团一审诉称，2010年6月28日，海航集团与中商财富信用担保有限公司（2012年6月5日更名为中商财富，）签订《委托投资入股代理协议》，约定海航集团委托中商财富作为海航集团对营口沿海银行股份有限公司（以下简称营口沿海银行）的出资入股代理人，委托资金总额为9360万元，其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，2160万元用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用。中商财富接受海航集团委托，代为行使相关代持股股东的代理权利。海航集团作为实际出资者，对营口沿海银行享有实际的股东权利。委托期限为3年。2010年，海航集团已经依约向中商财富支付100万元的代持股费用。双方如约履行了各自的合同义务，海航集团实际所有的营口沿海银行7200万股股份（占营口沿海银行全部股权的4.8%）由中商财富代持，中商财富为营口沿海银行的名义股东，海航集团实际出资，并向中商财富支付了代持股费用。
由于上述协议即将到期，2013年6月27日，海航集团与中商财富又签订了《委托投资入股代理协议之补充协议》，约定由中商财富继续代持海航集团所有股份。海航集团与中商财富委托代理法律关系合法有效，执行标的的所有权人为海航集团。海航集团作为实际股东，虽然名义上没有登记在营口沿海银行的股东名册上，不能对抗善意第三人，但是，在海航集团已将代持股关系的证据提交法院，证明自己是实际股东的情况下，法院还因中商财富的债务而继续拍卖股份，就已不适用《物权法》规定的善意取得制度了。请求：1、立即停止对海航集团实际所有、登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的执行，并解除财产保全措施；2、确认海航集团享有登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的所有权；3、由中信济南分行与中商财富承担诉讼费用。
被告中信济南分行一审辩称，海航集团在诉状中引用的法律规定是错误的，不适用本案。公司法解释三第二十四、二十五条规定的是有限责任公司实际出资人与名义股东的关系及有限责任公司名义股东处分股权的后果。本案执行的财产是股份，不是有限责任公司的股权；其次，本案要解决的是该股份是不是中商财富所有，能不能执行，而不是要解决中商财富有没有权利处分该股权。海航集团提出其是本案股份的所有人没有事实依据。中商财富是营口沿海银行的发起人之一，期间中商财富以该股份提供多次质押，所以中商财富才是营口沿海银行股份的所有人，海航集团不是营口沿海银行7200万股的持有人，我方申请执行该股份于法有据。不论中商财富与海航集团之间是否存在投资以及代理关系，都不产生股份所有权变更的效力，也不改变中商财富是营口沿海银行股东的事实。尤其是法院查封一年多，没有任何单位提出异议，直到拍卖该股份时海航集团提出异议，并提出商谈拍卖和转让事宜，法院执行股份正确。海航集团提交的材料不真实，不能证明海航集团与中商财富存在股份代持的关系，尤其是海航集团与中商财富的代持协议是2010年6月28日签订，但在6月1日营口沿海银行办理核准时中商财富就是发起人之一，海航集团提交的协议是为了逃避中商财富所欠的债务，损害他人利益而后补的。请求驳回海航集团的诉讼请求。
被告中商财富一审辩称，2010年6月28日，中商财富与海航集团签订《委托投资入股代理协议》，2013年6月27日签订《委托投资入股代理协议之补充协议》。根据双方签订的协议和补充协议，在代持期间该股权的红利由海航集团享有，中商财富需配合海航集团以中商财富的名义行使股东权利。中商财富一直遵守协议的约定并配合海航集团行使股东权利。2012年5月17日，中信济南分行与中商财富签订了（2012）鲁济银最保字第003044号最高额保证合同，中商财富为济南盛源化肥有限责任公司提供最高额保证担保。后因济南盛源化肥有限责任公司无力还款，中信济南分行向法院起诉中商财富。（2013）济商初字第9号判决书判决中商财富偿还中信济南分行45170895.84元，该案判决仅对中信济南分行与中商财富的债权债务进行了确认，根本未涉及代持股权。本案争议股权为海航集团实际所有，中商财富无权处分代持股权。中商财富作为争议股权的名义股东，同意海航集团的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年6月28日，海航集团与中商财富（原名称为中商财富信用担保有限公司，2012年6月5日更名）签订《委托投资入股代理协议》，协议约定海航集团自愿委托中商财富作为海航集团对营口沿海银行的出资入股代理人并代为行使相关股东权利，委托资金总额9360万元，其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，2160万元用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用，中商财富自愿接受海航集团的委托，代为行使相关代持股股东的代理权利。委托权限包括中商财富将海航集团支付的上述委托资金出资入股营口沿海银行，将其他委托资金用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用，并在该公司股东登记名册上具名，以该公司股东身份参与相应活动、代为收取股息或者红利、出席股东会并行使表决权，以及行使公司法与该公司章程规定的股东其他权利。委托期限为3年，委托期间，海航集团应向中商财富支付100万元的代为持股费用。该协议中还约定了海航集团、中商财富各自的权利义务。2013年6月27日，海航集团与中商财富签订《委托投资入股代理协议之补充协议》，约定：由中商财富继续代持营口沿海银行7200万股份；委托期限为3年，从2013年6月29日起至2016年6月28日止；委托代理费用100万元；中商财富承诺委托期间如发生代持资产被司法机关或者其他有权机构采取查封、扣押等强制措施的，中商财富应积极配合海航集团向法院或者其他有权机构提出解除查封、扣押等强制措施的申请或者申诉。如不能解除，中商财富应另行向法院提供其他财产以确保解除代持资产的强制措施，否则，给海航集团造成损失的，海航集团有权向中商财富追偿。
营口沿海银行是由包括中商财富在内的九个法人股东发起，于2010年12月20日成立的股份制商业银行。《营口沿海银行股份有限公司章程》第十六条约定，本行股份采取股权证形式，股权证是证明股东所持本行股份的书面凭证。第十条约定，本行印发记名股权证，作为股东持股凭证和分红依据。第三十一条约定，本行股东为依法持有本行股份并登记于本行股东名册上的人。本行股东应当符合中国银行业监督管理机构规定的向金融机构投资入股的条件。第三十三条约定，股东名册是证明股东持有本行股份的依据，股份权属变更自股东名称记载于股东名册之日起生效。2011年1月17日，营口沿海银行向中商财富出具了中商财富持有其7200股的记名股权证（发起人股），并登记于股东名册。
2013年1月28日，中信济南分行因与中商财富借款合同纠纷诉至原审法院。原审法院于2013年5月30日作出（2013）济商初字第9号民事判决，判令中商财富偿还4500万及利息。判决生效后，中信济南分行申请强制执行。执行期间，执行部门查封、拍卖中商财富所持有的营口沿海银行7200万股股份。拍卖期间，海航集团向执行部门提出异议，原审法院作出（2013）济中法执字第727-2号民事裁定，驳回海航集团的异议。
原审法院认为，股东的确认应当依据法律和公司章程进行。本案中商财富所持股份为股份有限公司的股份，登记于工商管理部门。根据法律规定，设立股份有限公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。股份有限公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。根据营口沿海银行公司章程规定，营口沿海银行股份采取股权证形式，股权证是证明股东所持本行股份的书面凭证；营口沿海银行印发记名股权证，作为股东持股凭证和分红依据；营口沿海银行股东为依法持有本行股份并登记于本行股东名册上的人。涉案股份登记于中商财富名下，中商财富持有涉案股份的股权证，依据法律和营口沿海银行公司章程，中商财富是营口沿海银行7200万股的所有权人。海航集团依据与中商财富的《委托投资入股代理协议》要求确认其享有营口沿海银行7200万股及未分配红利的所有权，无事实依据和法律依据，不予支持。海航集团作为案外人应当就其对执行标的股份享有足以排除强制执行的民事权益，承担举证证明责任。海航集团提供了与中商财富之间的《委托投资入股代理协议》，该协议不违反法律的强制性规定，为有效协议，但该协议仅是海航集团与中商财富之间的内部约定，确定的是双方之间委托代理关系、出资关系，海航集团并不因此取得营口沿海银行的股东地位，不是涉案股份的持有人，该协议约定不能对抗第三人，也不能对抗司法机关所采取的强制措施。故此，海航集团请求停止执行中商财富持有的营口沿海银行7200万股股份和解除财产保全措施，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第一百二十六条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回海航集团有限公司的诉讼请求。案件受理费401800元，由海航集团有限公司负担。
海航集团不服原审判决在上诉状及庭审中上诉称，一审判决一方面认定海航集团与中商财富之间的《委托投资入股代理协议》及补充协议真实、合法，对海航集团实际出资涉案股份的事实不持异议，另一方面却认定该协议不能对抗第三人，坚持错误执行海航集团的财产，既没有任何法律依据，且自相矛盾，是对海航集团上亿元合法投资权益的侵害。一、海航集团与中商财富之间的《委托投资入股代理协议》及补充协议，以及海航集团的付款证明已经形成了完整的证据链条，充分证明了海航集团是涉案股份的实际所有人，中商财富只是代海航集团持有涉案股份，是名义股东。既然是代持股，当然在股东名册、股权证以及工商登记机关登记的涉案股份都是在中商财富名下，这本是题中应有之义，如果都登记在海航集团名下，那就根本不存在代持股问题。二、原审法院执行裁定援引了《公司法》第三十二条第三款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，未登记的不得对抗第三人。”原审判决虽没有引用该条，但却按照该条的精神进行判决。根据本案事实，该条不能适用于本案：1、该条规定针对的是有限责任公司，而本案营口沿海银行为股份公司；2、该条规定的第三人应当为善意第三人。公司法解释（三）第二十五条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第一百零六条规定所有权人有权追回，除非第三人善意取得。据此，《公司法》第三十二条第三款所指的第三人应当是善意第三人。本案无论申请执行人中信银行济南分行还是执行法院，在海航集团已经提出异议，异议股份尚未拍卖过户完成的情况下，还要继续执行海航集团的财产，并非善意。三、一审判决简单滥用商事外观主义原则。1、股东名册及工商登记只是权利的表征，仅具有推定力，有相反证据推翻上述记载时应以事实出资为准，一审判决认定股东仅凭形式不看出资实质错误；2、一审判决认定代持股协议虽然有效但不能对抗第三人也不能对抗司法机关采取的强制措施，将为维护交易安全而保护善意第三人的立法精神扩大运用于非交易事实是错误的。请求：1、撤销一审判决，支持海航集团的全部诉讼请求；2、诉讼费由两被上诉人承担。开庭核对当事人身份时，海航集团提出中信济南分行已将其申请执行的债权转让给中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司并进行了公告，庭后提供了相关证据。
被上诉人中信济南分行答辩称，一、法院强制执行的对象是中商财富的财产，中商财富拥有营口沿海银行股份的所有权，中商财富的执行异议不能成立，一审判决正确。二、《物权法》第一百零六条善意取得制度规定的是无处分权人将不动产或者动产转让给受让人后，将产生何种法律后果。而本案是法院强制执行行为，并非中商财富处分本案争议的股份，善意取得制度不适用本案。三、司法实践已经确认了“名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持”的裁判原则。综上，请求驳回海航集团的上诉，维持一审判决。
被上诉人中商财富既未到庭参加诉讼也未提出答辩意见。
本院经审理查明：
一、海航集团与中商财富之间协议的签订及履行情况
关于2010年6月28日海航集团与中商财富签订的《委托投资入股代理协议》及2013年6月27日签订的《委托投资入股代理协议之补充协议》内容，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
《委托投资入股代理协议》签订后，同年11月26日海航酒店控股集团有限公司向中商财富账户汇款9360万元。2014年9月28日，海航酒店控股集团有限公司出具《代付款情况说明》，载明：海航酒店控股集团有限公司2010年11月26日向中商财富的账号（账号：02×××31，汇入行名称：中国工商银行股份有限公司北京阜城路支行）汇入9360万元，是代海航集团与中商财富签署的《委托投资入股代理协议》支付的。
2011年1月18日，海航集团向中商财富汇款委托费100万元，2013年9月6日，海航集团向中商财富汇款代理费100万元。
二、营口沿海银行的设立及股东情况
除对一审判决查明的事实予以认定外，本院另查明，营口沿海银行为以发起设立方式设立的未上市的股份有限公司，工商登记档案显示，中商财富被登记为营口沿海银行的发起人股东，认缴出资额和实缴出资额均为7200万元，持股比例为4.8%。
三、中信济南分行与中商财富借款合同一案的执行及异议情况
2013年1月28日，中信济南分行因与中商财富借款合同纠纷诉至原审法院，原审法院于2013年5月30日作出（2013）济商初字第9号民事判决，判令中商财富偿还中信济南分行4500万及利息。判决生效后，中信济南分行申请强制执行。执行期间，原审法院作出（2013）济中法执字第727、727-1民事裁定，查封中商财富所持有的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利。海航集团提出异议，原审法院作出（2013）济中法执字第727-2号民事裁定，驳回海航集团的异议。
本院认为，本案争议焦点有两个：一、海航集团是否享有登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份之实际权利及未分配红利；二、应否停止执行登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利。
一、关于第一个焦点海航集团是否享有登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份之实际权利及未分配红利问题
本院认为，营口沿海银行7200万股股份虽自2010年12月20日营口沿海银行成立之日起即登记在中商财富名下，但2010年6月28日海航集团与中商财富双方即签订《委托投资入股代理协议》，约定海航集团自愿委托中商财富作为海航集团对营口沿海银行的出资入股代理人并代为行使相关股东权利，委托资金总额9360万元，其中7200万元用于出资入股营口沿海银行，2160万元用于弥补亏损和置换不良资产等相关银行设立费用，中商财富自愿接受海航集团的委托，代为行使相关代持股股东的代理权利；委托期限为3年，委托期间，海航集团应向中商财富支付100万元的代为持股费用。同年11月26日海航集团按照约定向中商财富支付9360万元，并于2011年1月18日依约向中商财富支付委托费100万元。3年的委托期限届满后，2013年6月27日，海航集团与中商财富又签订《委托投资入股代理协议之补充协议》，委托期限续期3年，委托代理费用100万元。2013年9月6日，海航集团向中商财富支付代理费100万元。根据上述事实，海航集团与中商财富签订了代持股协议，该协议不违反法律、行政法律的效力性强制性规定，合法有效。海航集团按照协议实际出资7200万元，并向中商财富支付了6年共计200万元的代为持股费用，双方之间形成以中商财富名义为海航集团代持股的委托关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一、二款的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立委托持股合同，无法律、行政法规规定的无效情形的，合同有效，双方因投资权益归属发生争议的，应当支持实际出资人关于投资权益的主张。上述条款虽系针对有限责任公司之规定，未上市的股份有限公司与有限责任公司虽在设立程序、股权转让方面存在区别，但两者都是封闭性公司，在实际出资人与名义出资人权利义务关系这一问题上，不因公司形式的不同而存在差别，上述条款的精神同样适用于本案海航集团与中商财富之间的代持股关系。另外，《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，海航集团与中商财富之间形成的是委托合同关系，受托人中商财富处理委托事务取得的财产，应归海航集团所有。因此，中商财富是营口沿海银行的名义股东，但出资取得的7200万股股份之实际权利及未分配红利应归海航集团所有。
二、关于第二个焦点应否停止执行登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利问题
本院认为，首先，中商财富持有营口沿海银行7200万股的记名股权证，工商登记也显示，中商财富为营口沿海银行的发起人股东，中商财富名下登记有7200万股股份，中信济南分行有权基于记名股票和工商登记所公示的权利外观申请查封登记在中商财富名下的财产。但根据《中华人民共和国公司法》第七十六条、第七十九条、第八十条、第八十三条、第一百二十九条的规定，股份有限公司的发起人应当签署公司章程、向公司认购股份并履行公司设立职责，公司董事会应当向公司登记机关申请设立登记，公司成立后，发起人成为公司股东，公司应当向发起人发行记名股票。也就是说，公司一经成立，发起人即取得股东身份，公司向股东发行的记名股票或者出具的股权证系证明股东资格的证据，而并非取得股东资格的必要条件。发起人以自己的名义参与设立公司，既可能是基于自己成为公司股东的意思表示，也可能是受他人委托、代理他人为意思表示。营口沿海银行作为未上市的股份有限公司，其记名股票既非设权证券，亦非无因证券，其表彰的仅为权利外观。同理，工商管理部门对公司提供的设立登记材料仅进行形式审查，工商登记所公示的也仅是权利的表征。营口沿海银行的记名股票及工商登记作为一种权利外观，仅具有权利推定效力，并不一定与实际权利相符。本案中，根据查明的事实，记名股票、工商登记所表征的权利与实际权利不符，中商财富仅系营口沿海银行的名义股东，投资7200万元取得的营口沿海银行7200万股股份的实际权利应归海航集团所有。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权进行民事法律行为之处分的，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得的规定处理。根据上述法律、司法解释的规定及权利外观理论，当实际权利人的权利与因信赖权利外观而和名义权利人为民事法律行为的善意第三人之权利发生冲突时，为维护交易安全，善意第三人的权利优先于实际权利人受到保护。而本案中信济南分行申请执行的是其与中商财富之间因借款关系而形成的债权，中信济南分行并没有与名义股东中商财富就登记在中商财富名下的7200万股股权从事民事法律行为，从权利外观原则来看，中信济南分行不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，本案也没有需要维护的交易安全，中信济南分行的债权请求不能受到优先于实际权利人海航集团的保护。其次，本案虽由中信济南分行申请执行中商财富的财产而引发，但纠纷的本质仍然是在海航集团与中商财富之间确定登记在中商财富名下的7200万股财产权归谁所有，根据查明的事实，7200万股股份的实际权利归海航集团享有。再次，即使中信济南分行的借款债权不能因执行登记在中商财富名下的7200万股股权而实现，其根本原因系中商财富责任财产不足造成，如果中信济南分行有损失，该损失也与海航集团和中商财富之间的委托持股没有因果关系。因此，应停止对登记在中商财富名下的营口沿海银行7200万股股份及未分配红利的执行。
关于上诉人海航集团提出的解除财产保全措施诉讼请求，因财产保全措施的解除需在执行程序中解决，不属本案审理范围，本院不予审理。
关于本案涉及的两个程序问题，一是海航集团提出的中信济南分行将债权转让给案外人，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款关于“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力”之规定，即使中信济南分行已将债权转让，仍有参加本案诉讼的主体资格。二是中商财富在一审中同意海航集团的诉讼请求，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条关于“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”之规定，中商财富在一审的诉讼地位应为第三人，原审法院将其列为被告不当，本院依法予以纠正。
综上，海航集团的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国公司法》第七十六条、第七十九条、第八十条、第八十三条、第一百二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一、二款和第二十五条，《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2014）济民四初第4号民事判决；
二、确认上诉人海航集团有限公司享有登记在被上诉人中商财富融资担保有限公司名下的营口沿海银行股份有限公司7200万股股份之实际权利及未分配红利；
三、停止对登记在被上诉人中商财富融资担保有限公司名下的营口沿海银行股份有限公司7200万股股份及未分配红利的执行。
一、二审案件受理费各401800元，均由被上诉人中信银行股份有限公司济南分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 英
审判员 安景黎
审判员 马 红
二〇一五年九月二十一日
书记员 贾宝群