云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6655号
上诉人（原审被告）：唐明辉，男，1983年8月24日出生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：阙云浪，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：余汝能，男，1979年5月20日出生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：杨建刚，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：史林，云南典传律师事务所实习律师，特别授权代理。
原审被告：李加兵，男，1972年11月13日出生，汉族，住四川省南部县。
上诉人唐明辉因与被上诉人余汝能、原审被告李加兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭于2018年1月17日依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人唐明辉及其委托诉讼代理人阙云浪，被上诉人余汝能的委托诉讼代理人杨建刚、史林依法到庭参加诉讼。原审被告李加兵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
唐明辉上诉请求：一、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初10055号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人与原审被告之间构成装饰工程承发包关系错误，上诉人与原审被告之间应为承揽关系。被上诉人受伤时直接受雇于原审被告，并未受雇于上诉人，上诉人就工程价款仅与原审被告进行结算，款项亦直接向原审被告支付，被上诉人与上诉人之间无雇佣关系，一审法院对于被上诉人受雇于原审被告的事实亦予确认。原审被告承揽上诉人的家庭装修工作，并以自己的技术和能力，按照上诉人的要求独立完成承揽任务，交付工作成果，风险与责任由其自行承担，故上诉人与原审被告之间形成承揽关系。上诉人对于原审被告雇佣被上诉人并不知情，被上诉人系接受原审被告的雇佣，在雇佣过程中受伤与上诉人无关。上诉人在定作和指示上不存在过失，与被上诉人受伤之间亦不存在因果关系，故上诉人对被上诉人的损失不应承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。原审被告虽未在劳动部门申请从业资质，未提供相应资质证书，但其一直从事装修工作，具备相当施工经验，上诉人有理由认为原审被告是具有从事室内装修工程从业资质的，即上诉人在承包人的选任上已尽到合理的注意义务。虽然《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，但2002年11月1日国务院颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》第三十三项、第五十六项已取消对建筑装饰资质及室内装饰行业企业资质的审查。上诉人的家庭房屋装饰装修属于规模较小且投资较少的家庭装修，上诉人负责提供装修的主材，故涉案工程不需要资质。上诉人仅将涉案工程劳务部分发包给原审被告，现行法律亦未禁止个人承揽家庭装修的劳务工作。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定中的“发包人”、“分包人”系受建设工程合同关系调整的承、发包关系，故一审法院适用法律错误。三、上诉人作为定作人，即使在选任上存在过失，也仅应当在过错范围内承担相应赔偿责任，而不应与原审被告一并承担连带责任。被上诉人在从事�修活动过程中受伤，应由原审被告承担赔偿责任，雇佣关系和承揽关系承担赔偿责任的法律依据不同，二者不存在共同侵权，故不应承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
余汝能辩称，被上诉人与原审被告系雇佣关系，上诉人与原审被告为工程承、发包关系，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李加兵未答辩。
余汝能向一审法院起诉请求：一、判令李加兵、唐明辉连带赔偿各项经济损失142538.02元（医疗费38633.02元、残疾赔偿金52746元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费2600元、护理费2600元、误工费11600元、营养费1300元、鉴定费1400元、被抚养人余梦婷生活费5464元、被抚养人刘胜才生活费3642元、被抚养人景开竹生活费4553元、交通费1000元、精神抚慰金2000元）；二、本案诉讼费由李加兵、唐明辉承担。
一审法院认定事实：唐明辉将其位于昆明市官渡区海伦国际菲诺区9号4幢2108室房屋的装修工程承包给李加兵，李加兵雇佣余汝能进行施工。2016年6月18日，余汝能在施工时从脚手架不慎跌落受伤即被送至云南骨科医院住院治疗至2016年7月14日出院，共住院26天，产生医疗费38633.02元。经诊断，余汝能右跟骨粉碎性骨折。李加兵垫付医疗费1000元，余汝能自付医疗费37633.02元。2016年9月21日，经鉴定，余汝能此次损伤达十级伤残，需后期医疗费15000元，余汝能支付鉴定费1400元。因与李加兵、唐明辉协商无果，余汝能诉至一审法院主张上述诉请。
一审法院认为：李加兵雇佣余汝能进行施工，由李加兵支付余汝能劳务报酬，双方之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关�审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。余汝能在工作过程中受伤致十级伤残，其雇主李加兵依法应承担赔偿责任。李加兵无相关施工资质，唐明辉作为发包人，将房屋装修工程承包给无资质的李加兵，故其应当与李加兵承担连带赔偿责任。唐明辉辩解其与李加兵系承揽关系，不应承担赔偿责任，根据唐明辉提交的协议及施工安全承诺书，唐明辉将房屋装修工程包工包料给李加兵，双方之间构成装修工程承包关系，并非唐明辉主张的承揽关系，故对其辩解一审法院依法不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。余汝能所做装修工程具有危险性，应加强对自身安全的注意义务，对于事故的发生余汝能自身也有过错，应承担相应的责任，一审法院认为由余汝能自负20%的责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发�的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。余汝能主张的损失：1、医疗费38633.02元，有医疗费票据予以证实，李加兵垫付医疗费1000元，余汝能自付医疗费37633.02元，一审法院依法予确认；2、残疾赔偿金52746元，余汝能主张按照2015年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元计算符合法律规定，结合余汝能伤残等级计算为52746元（26373元×20年×10%），一审法院依法予以支持；3、后期医疗费15000元，有司法鉴定意见书予以证实，一审法院依法予以支持；4、住院伙食补助费2600元，未违反云南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准的规定，一审法院依法予以支持；5、护理费2600元，余汝能住院治疗26天，结合其伤情，一审法院酌情按100元/天计算为2600元，依法予以支持；6、误工费11600元，余汝能主张按100元/天计算与同行业相符，一审法院予以支持，计算至定残日前一天为9400元（100元/天×94天）；7、营养费1300元，余汝能主张过高，结合其伤情，一审法院酌情认定600元；8、鉴定费1400元，有鉴定费收据予以证实，一审法院依法予以支持；9、被扶养人余梦婷、刘胜才、景开竹生活费，因余汝能未举证证实其丧失劳动能力，故一审法院依法不予支持；10、交通费1000元，一审法院酌情支持200元。综上，余汝能的经济损失共计123179.02元，由雇主李加兵承担80%的赔偿责任为98543元，扣除李加兵已付的医疗费1000元，李加兵还应赔偿原告97543元，另，余汝能主张精神抚慰金2000元过高，一审法院酌情支持500元，李加兵应赔偿余汝能损失共计98043元，唐明辉应与李加兵承担连带赔偿责任。李加兵未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法�第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告李加兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告余汝能经济损失98043元，被告唐明辉对上述损失与被告李加兵承担连带赔偿责任；二、驳回原告余汝能的其他诉讼请求。”案件受理费3151元，由余汝能承担984元，李加兵、唐明辉承担2167元。
二审中，上诉人及原审被告未向本院提交新的证据。被上诉人向本院提交临时居住证一份，欲证实被上诉人受伤前后均居住在昆明市；欠条一份，欲证实余汝能受伤前即从事装修工作，收入来源于城镇务工。
经质证，上诉人对临时居住证的真实性不持异议，但认为其上的有效期限为事发后，无法证实事发前被上诉人在城镇连续居住满一年；对欠条的真实性不予认可，且认为无法证实被上诉人的证明主张。
原审被告未针对被上诉人二审提交的新证据发表质证意见。
本院认为，被上诉人二审中提交的新证据与其证明主张无关，故本院对其真实性不予确认。
经审理，上诉人与被上诉人对一审法院确认的法律事实均无异议，故本院对于双方当事人无争议的法律事实予以确认。
综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应就被上诉人的损害承担赔偿责任？二、被上诉人的各项损失认定是否正确？
本院认为：首先，本案中，上诉人作为业主，将其房屋的装饰装修工程交由原审被告进行施工，并由上诉人提供主材，根据上述基础事实及《民事案件案由规定》，双方之间的法律关系虽与承揽法律关系有类似之处，但在法律有更为明确规定的情况下，上诉人与原审被告之间的法律关系应认定为建设工程合同关系项下的装饰装修合同关系，而非承揽法律关系。此外，上诉人将工程发包给不具有施工企业资质的自然人，现有在案证据亦不足以证实上诉人发包工程时曾就原审被告是否具有相应资质进行过审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，应当与作为雇主的原审被告承担连带赔偿责任。综上，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采�。
其次，关于赔偿数额。上诉人仅对于残疾赔偿金持有异议，认为应当按照农村居民人均纯收入标准进行计算。根据被上诉人一审中提交的租房协议、收据、《证明》等证据，以及被上诉人受伤时在从事装修工作等事实，足以证实被上诉人的收入来源并非来源于务农，残疾赔偿金不应按照农村居民人均纯收入标准计算，本院对于上诉人的该项上诉理由亦不予支持。一审法院认定的其他赔偿数额于法有据，对于被上诉人部分未被支持的赔偿费用，被上诉人未提起上诉，系对其自身权利的处分，故本院对于一审法院认定的损害赔偿数额及双方各自承担的责任比例予以维持。
综上所述，上诉人唐明辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2251元，由上诉人唐明辉承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 符圆圆
审判员 李 鸿
审判员 熊金华
二〇一八年一月二十九日
书记员 杨江鹏