河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫05刑终162号
原公诉机关河南省安阳市龙安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红兵，男，1968年12月26日出生，回族，专科文化，安阳市鼎丰商贸有限责任公司法定代表人，户籍住址河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月21日被北京市公安局丰台分局抓获后临时羁押，同年12月26日被安阳市公安局龙安分局刑事拘留，2015年1月31日被逮捕。
辩护人罗国平，北京市观澜律师事务所律师。
安阳市龙安区人民法院审理安阳市龙安区人民检察院指控原审被告人张红兵犯职务侵占罪一案，于2016年3月4日作出（2015）龙刑初字第82号刑事判决。原审被告人张红兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
安阳市鼎丰商贸有限责任公司（以下简称鼎丰公司）成立于2003年6月18日，当时的法定代表人是李素英李某甲。2003年10月，鼎丰公司通过河南省国土资源厅公开挂牌出让取得信阳市南凹山铁矿（以下简称鼎丰公司南凹山铁矿）采矿权，采矿期限是2003年10月至2006年10月。由于鼎丰公司与当地村民就补偿问题未达成一致意见，鼎丰公司南凹山铁矿一直处于停产状态，后该矿出让期限过期。2008年6月17日，河南省国土资源厅批复同意将信阳市南凹山铁矿采矿权协议出让给原挂牌竞得人鼎丰公司。2011年6月14日，河南省国土资源厅向鼎丰公司颁发了信阳市南凹山铁矿的采矿许可证，期限为2011年6月至2016年11月。
鼎丰公司自成立起法定代表人和股东经多次变更，2010年12月15日，被告人张红兵与毕志新毕某某共出资2200万购买鼎丰公司全部股权，成为鼎丰公司股东，取得了鼎丰公司南凹山铁矿的采矿权。张红兵成为鼎丰公司法定代表人。2011年11月，胡志发胡某某出资1500万，向毕志新毕某某和张红兵购买了鼎丰公司32%的股份，成为鼎丰公司第三位股东，但没有在工商机关办理股东变更手续。2013年1月27日，胡志发胡某某和曹建华曹某甲签署了《股权转让协议》，2013年2月19日，张红兵和毕志新毕某某与曹建华曹某甲签订了《股权变更协议书》，协议同意胡志发胡某某将自己在鼎丰公司的股份转让给安徽的曹建华曹某甲。2013年3月，毕志新毕某某将自己的股份从名义上转让给李爱军李某乙，毕志新毕某某还是实际控股人。2013年3月5日，经工商登记，鼎丰公司的股东变更为张红兵、李爱军李某乙（名义股东，实际控制人为毕志新毕某某）、曹天伟曹某丙（名义股东，实际控制人为曹建华曹某甲、张文运张某某等人）。
鼎丰公司的住所地原为安阳市文峰大道西段人寿保险培训中心，2011年7月27日变更为安阳市龙安区龙泉镇十字街向南300米路东，2014年7月7日又变更为安阳市文峰大道人寿保险培训中心。鼎丰公司的经营范围多次变化，2011年12月20日颁发的营业执照显示，其经营范围为钢材、建材、铁精粉、通讯设备、电器设备、机电设备、五金、交电销售，铁矿开采限分支机构经营。
信阳市浉河区新华选矿厂（以下简称新华选矿厂）为个体工商户，原经营者为杜晓昕杜某某，经营场所为信阳市浉河区游河乡堰口村。张红兵、毕志新毕某某、胡志发胡某某三人未在鼎丰公司设立铁矿开采的分支机构，因开采鼎丰公司南凹山铁矿经营需要，决定出资1100万元购买该选矿厂，为鼎丰公司南凹山铁矿开采出的矿石进行精选、加工。2012年2月10日，张红兵以个人名义与杜晓昕杜某某一方签订购买新华选矿厂的协议，实际为鼎丰公司三个股东张红兵、毕志新毕某某、胡志发胡某某共同投资1100万元购买，三人签有投资协议，协议签订时间为2012年2月15日。2013年1月27日，鼎丰公司股东胡志发胡某某和曹建华曹某甲签署《股权转让协议》时，协议中还特别写明转让股权包括新华选矿厂在内。
2013年3月13日，张红兵重新向信阳市工商局浉河分局申请设立了个体工商户信阳市浉河区红兵选矿厂（以下简称红兵选矿厂），其经营场所仍为信阳市浉河区游河乡堰口村。2013年3月19日，被告人张红兵未经毕志新毕某某、胡志发胡某某同意，将新华选矿厂注销。2014年3月26日张红兵又将红兵选矿厂注销，同日，以王亚东王某甲的名义在浉河区游河乡堰口村重新设立了信阳市浉河区红山选矿厂（以下简称红山选矿厂），经营人为王亚东王某甲，其经营场所仍为游河乡堰口村。三个选矿厂的经营场所未发生变化。
另外，被告人张红兵个人还于2013年8月8日申请设立了名称为信阳市浉河区南凹山铁矿（以下简称张红兵南凹山铁矿）的个体工商户，经营范围为：铁精粉加工、销售。经营范围不包括铁矿开采。该个体工商户与鼎丰公司南凹山铁矿是两个不同的主体。
安阳鼎丰公司拥有信阳市南凹山铁矿的采矿权，采矿业务均在信阳市开展，公司在安阳每月只申报税款，没有单独账本，财务由鼎丰公司三方股东派人负责，在信阳市浉河区办公。鼎丰公司在安阳市的纳税、房屋装修、房屋租赁、法定代表人张红兵的年薪和车补都是从上述财务账上支出，被告人张红兵代表鼎丰公司向汝国华借款500万，也在账面显示。鼎丰公司南凹山铁矿现共有五口矿井，分别都承包给个人，承包人都与鼎丰公司签有协议。
鼎丰公司南凹山铁矿开采出的矿石，直接运到新华选矿厂（后更名为红兵选矿厂、红山选矿厂），新华选矿厂加工成铁精粉进行销售。2013年之前，鼎丰公司南凹山铁矿和新华选矿厂的账目是分开记录的两本账，2013年之后，鼎丰公司南凹山铁矿和选矿厂账目合并，记成了一本账。账目中，鼎丰公司南凹山铁矿没有收入，只有铁矿石开采时的支出，双方之间的矿石买卖仅为账面记录。
2010年年底，鼎丰公司派王学军王某乙到鼎丰公司南凹山铁矿任出纳，2011年初，又派王海平王某丙到信阳任会计。2012年5月，被告人张红兵在信阳招聘其原工作单位信阳钢厂退休的同事孙某，接任王学军王某乙任出纳，负责管理现金。鼎丰公司的资金周转原来使用王学军王某乙的个人账户，孙某任出纳后，公司的资金周转都使用孙某个人名义的工商银行账户。
鼎丰公司的生产经营经过股东商量由张红兵一个人负责，有什么事情张红兵电话与其他两位股权持有人毕志新毕某某、张文运张某某沟通商量。三方各出一个会计，会计每月每年都会将报表给其他两位股东查看。后因股东从报表上看出很多不符合常理的开支和亏损，曹天伟曹某丙一方通过会计将部分账目复印了出来，材料显示被告人张红兵以打白条方式，从财务出纳孙某处于2013年8月9日借现金7万元，2014年1月11日借现金1万元，2014年1月18日借现金17万元，2014年1月19日借现金11万元，2014年1月22日借现金6万元，2014年1月25日借现金1万元，2014年1月28日借现金1万元，共计44万元。其中2013年8月9日借现金7万元和2014年1月22日借现金6万元在信阳财务室账目中有记载，其余31万至今未归还，账目已被冲平。
毕志新毕某某和张文运张某某就公司账目和业务费的支出问题与张红兵进行交涉，对张红兵将新华选矿厂变更经营者为张红兵司机王亚东王某甲的个体工商户红山选矿厂提出异议，2014年10月22日，张红兵书面承认：红山选矿厂由鼎丰公司全额投资，属于鼎丰公司所有。
上述事实，有被告人张红兵对其从出纳孙某处借款31万元未归还，且已用白条平账的供述；证人孙某证实其在工商银行的账户资金是鼎丰公司的资金，张红兵借款44万元且31万元已用白条平账的证言；证人张文运张某某等人证言及相关书证等证据证实。
根据上述事实和证据，安阳市龙安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人张红兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币5万元；二、责令被告人张红兵退赔安阳市鼎丰商贸有限责任公司经济损失人民币31万元。
上诉人张红兵及其辩护人认为：张红兵所借用的31万元不属于鼎丰公司所有，张红兵不构成职务侵占罪。其辩护人还认为，一审法院对本案没有管辖权。
经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判所采信的证据均经当庭举证、质证，经二审核查无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张红兵利用其作为鼎丰公司法定代表人实际经营鼎丰公司的职务便利，侵占鼎丰公司31万元，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。原审法院根据张红兵犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对于张红兵的上诉及其辩护人认为“张红兵所借用的31万元不属于鼎丰公司，张红兵不构成职务侵占罪”的意见，经查，张红兵所侵占的款项是从孙某所掌管的银行卡上支取，孙某是鼎丰公司的财会人员，新华选矿厂（后变更为红兵选矿厂、红山选矿厂）与鼎丰公司南凹山铁矿，均属于鼎丰公司所有，张红兵作为公司法定代表人利用实际经营公司业务的便利侵占公司数额较大的财物，符合职务侵占罪的构成要件，故张红兵的上诉理由及其辩护人该辩护意见均不能成立，不予采纳。对于辩护人认为“一审法院对本案没有管辖权”的辩护意见，经查，张红兵所侵占的31万元系鼎丰公司资金，而鼎丰公司的注册地属于安阳市龙安区管辖，鼎丰公司财产被侵占的犯罪行为发生地和犯罪结果发生地涉及信阳市浉河区和安阳市龙安区，故安阳市龙安区人民法院对本案有管辖权，辩护人所持该部分意见亦不能成立。鉴于在二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，根据从旧兼从轻原则并结合张红兵职务侵占的数额等情节，本案中张红兵的犯罪数额系数额较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安阳市龙安区人民法院（2016）龙刑初字第82号刑事判决第一项中对被告人张红兵的定罪部分，即被告人张红兵犯职务侵占罪。
二、维持安阳市龙安区人民法院（2016）龙刑初字第82号刑事判决第二项，即责令被告人张红兵退赔安阳市鼎丰商贸有限责任公司经济损失31万元。（退赔款应在判决书生效后三十日内退赔完毕）
三、撤销安阳市龙安区人民法院（2016）龙刑初字第82号刑事判决第一项中对被告人张红兵的量刑部分，即判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币5万元。
四、上诉人张红兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月21日起至2018年6月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张立永
审 判 员 李振安
代理审判员 王中强
二〇一六年五月二十日
书 记 员 樊晓龙