安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一初字第00087号
原告：夏银长，男，1979年1月2日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。
委托代理人：陶安平，安徽明启律师事务所律师。
被告：北京路鹏达市政工程有限责任公司。
法定代表�：徐兵，总经理。
委托代理人：陈平，该公司员工。
委托代理人：郑德荣，北京市威正律师事务所律师。
原告夏银长与被告北京路鹏达市政工程有限责任公司（以下简称路鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。原告夏银长的委托代理人陶安平、被告路鹏达公司的委托代理人陈平、郑德荣均到庭参加诉讼。
夏银长诉称：2012年，路鹏达公司承建安庆市机场大道延伸线道路建设工程，并在施工现场设立路鹏达公司安庆市机场大道延伸线项目经理部，全面负责安庆市机场大道延伸线建设工程的施工。2012年5月26日，经双方当事人协商，路鹏达公司将其承建的安庆市机场大道延伸线建设工程中的排水分项工程交由夏银长施工。施工过程中，因路鹏达公司资金问题，导致工程多次停工并造成夏银长停工损失。2013年4月，应业主的要求，路鹏达公司全面停止了该工程的施工。目前，该工程仍处于停工状态。就夏银长施工的工程，经双方结算，确认工程款分别为3312766.80元和286805.16元，路鹏达公司仅支付工程款2479195元，尚欠工程款1120376.96元。夏银长多次要求路鹏达公司给付剩余工程款，但路鹏达公司均以种种借口拒绝。为维护合法权益，诉至法院，请求法院判决：1、确认双方当事人于2012年5月26日所签订的《协议书》无效；2、判令路鹏达公司支付工程款1120376.96元，并按照中国人民银行同期贷款利率承担夏银长的利息损失（其中，01期结算书未支付工程款833571.80元从2013年9月25日计算至判决确定给付之日，02期结算书未支付工程款286805.16元从2013年12月29日计算至判决确定给付之日）；3、诉讼费由路鹏达公司负担。
路鹏达公司庭审辩称：1、2012年3月，安庆市宜秀区城乡建设局就宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含拆迁）标段一机场大道延伸线工程进行招标，安徽皖江文化旅游股份有限公司（以下简称皖江公司）与路鹏达公司作为BT联合体中标该工程。2013年3月30日，皖江公司（乙方）与安庆市宜秀区城乡建设局（甲方）就该工程标段一机场大道延伸线签订《宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含拆迁）合同》，约定乙方最终总投资额以甲方指定的审计机构在项目建设完成后，按合同第五章约定的审计结果为结算依据。2014年4月14日，皖江公司与路鹏达公司签订了《建设工程施工合同》，约定路鹏达公司作为承包人就宜秀区机场大道延伸线工程进行施工，工程进度款支付至项目总工程师签署的工程完成额的50%，工程竣工验收通过、竣工资料交付后支付至工程完成额的55%，竣工结算审计完成后，支付工程款至审计决算总额的65%，留审计决算总额的35%作为保修期保证金。竣工决算审计完成后一年内支付决算总额的25%的保修期保证金，保修期满无质量问题后无息返还剩余的保修期保证金。保修期从发包人颁发竣工验收合格鉴定书之日起2年。其后，路鹏达公司将该工程中部分雨污水工程交由夏银长施工。双方当事人签订的《协议书》约定，工程进度款支付至项目总工程师签署的工程完成额的45%，竣工资料交付后支付至工程完成额的50%，竣工结算审计完成后，支付工程款至审计决算总额的65%，留审计决算总额的35%作为保修期保证金。竣工验收后一年内支付决算总额的25%的保修期保证金，保修期满无质量问题后无息返还剩余的保修期保证金。保修期为自发包人颁发竣工验收合格鉴定书之日起2年。截至2015年2月，路鹏达公司已经向夏银长支付2523136.14元，支付款项已经超过了约定的比例。目前，皖江公司在建项目已经停止，安庆市审计局已经出具初审结果，但最终审计结果还没有做出。2、夏银长的诉讼请求应不予支持，理由如下：首先，该工程停工后，安庆市宜秀区城乡建设局、皖江公司没有对该工程进行验收，最终审计结果尚未形成，皖江公司没有向路鹏达公司支付后期款项，因此，夏银长要求路鹏达公司支付工程款的条件尚不具备；其次，依据《协议书》关于付款方式的约定，路鹏达公司向夏银长支付2523136.14元，超过了合同约定的支付比例，由于该工程的保修期未满，不具备支付剩余款项的条件。3、《协议书》是合法有效的合同，双方应按照合同约定结算，支付工程款的数额应以审计结果为准。4、夏银长要求支付相应利息，该项诉讼请求缺乏依据，路鹏达公司不同意支付。
夏银长为支持其诉讼主张，向本院提交以下两组证据：第一组证据是身份证复印件，证明目的：原告主体适格；第二组证据是安庆市机场大道延伸线排水工程结算书，证明目的：1、路鹏达公司将安庆市机场大道延伸线排水工程分包给夏银长施工；2、夏银长施工的排水工程，经双方结算，工程款分别为3312766.8元和286805.16元，总金额为3599571.96元。
路鹏达公司质证认为：1、对于第一组证据的三性均不持异议；2、对第二组证据的真实性不持异议，但不能达到其证明目的，具体意见与路鹏达公司所提交第六组证据的第2、3项证明目的相同。
路鹏达公司为支持其抗辩理由，向本院提交以下八组证据：第一组证据是《中标通知书》和《宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含拆迁）合同》（标段一：机场大道延伸�），证明目的：1、《宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含拆迁）合同》（标段一：机场大道延伸线）是安庆市宜秀区城乡建设局的政府招标工程；2、路鹏达公司和皖江公司是该工程的中标人；3、合同约定以审计结果为结算依据；
第二组证据是《建设工程施工合同》，证明目的：1、2012年4月14日，皖江公司与路鹏达公司签订《建设工程施工合同》；2、合同约定，由路鹏达公司作为承包人就宜秀区机场大道延伸线工程进行施工，工程进度款的支付等合同内容；3、该工程因政府原因停工，没有做出最终审计，因此，涉案工程款尚不具备支付条件；
第三组证据共六份，包括《关于请求政府支付龙山凤水项目建设费用的紧急报告》（皖文股（2014）06号）、《研究终止龙山凤水文化旅游产业园战略合作协议等事宜》（安庆市人民政府专题�议纪要第26号）、安庆市征迁安置工作领导小组会议纪要（第一次）、安庆市宜秀区城乡建设局工作联系函、安庆市审计局于2015年4月17日做出的《关于对宜秀区机场大道延伸线工程初审征求意见的函》、安庆市宜秀区建设局于2015年4月18日做出的《关于对机场大道延伸线工程审计意见的回复》以及《关于对〈关于对机场大道延伸线工程初审征求意见的函〉的回复》（皖文股（2015）03号），证明目的：1、路鹏达公司所承包的工程因政府决定于2014年4月全面停工，涉案工程已进入初步审计，待最终审计结果确定后，政府会向皖江公司支付工程款项；2、因夏银长起诉的涉案工程款需等最终审计结果才能确定、支付，因此，夏银长起诉要求支付工程款，尚不具备支付条件；
第四组证据是皖江公司做出的《情况说明》（皖文股（2015）05号），证明目的：1、涉案工程发包方皖江公司认可并愿意支付欠路鹏达公司的工程款，该款项的数额以最终审计确定的数额为准；2、本案工程款尚不具备支付条件；
第五组证据是皖江公司在《安庆日报》刊登的《清算公告》，证明目的：1、皖江公司已准备进入清算程序，其拖欠路鹏达公司的工程款债务将通过此程序予以解决，该款项解决后，路鹏达公司才能解决与夏银长的工程款问题；2、本案工程款尚不具备支付条件；
第六组证据是2013年9月25日的《结算书》和2013年12月29日的《结算书》（02期），证明目的：1、计算书对夏银长的工程款做了暂定确定，说明最终以实际发生量为准；2、结算说明第4项约定，未全部完成的雨污水检查井按75%计，如最终仍发现现场有未完善的检查井，将在检查井计价中扣15%，路鹏达公司将对此项进行相关扣除；3、按照《协议书》第七条�款方式中合同内项目的约定，工程进度款支付至项目总工程师签署的工程完成额的45%，竣工资料交付后支付至工程完成额的50%，竣工结算审计完成后，支付工程款至审计决算总额的65%，留审计决算总额的35%作为保修期保证金。竣工验收后一年内支付决算总额的25%的保修期保证金，保修期满无质量问题后无息返还剩余的保修期保证金。保修期为自发包人颁发竣工验收合格鉴定书之日起2年；4、按照《结算书》暂定结算额为3599571.96元，路鹏达公司已支付2523136.14元，超过合同约定的支付比例；5、该工程尚未最终审计，本案工程款尚不具备支付条件；
第七组证据是支付材料款单据和支付给夏银长工程款单据，证明目的：1、路鹏达公司已经支付材料款3854161.5元；2、路鹏达公司已经支付给夏银长工程款2523136.14元；3、上述已支付款项超过《协议书》约定的比例；
第八组证据是皖江公司给路鹏达公司的支付单据，证明目的：1、皖江公司对路鹏达公司实际完成并确认的工程量价款为72251597.73元，已支付36125798.87元；2、皖江公司向路鹏达公司支付已完成工程量工程款的50%；3、本案工程款尚不具备支付条件。
夏银长质证认为：1、对第一组证据的真实性不持异议，但合同双方当事人是安庆市宜秀区城乡建设局与皖江公司，与本案不具有关联性，不能达到对抗夏银长向路鹏达公司主张工程款的目的；2、对第二组证据的真实性不持异议，但该合同是皖江公司与路鹏达公司签订的合同，与本案不具有关联性，且发包方皖江公司并未同意路鹏达公司分包该项工程，不能达到其第三点证明目的；3、对第三、四、五组证据的真实性不持异议，但与本案不具有关联性，不能达到其证明目的；4、对第六组�据的三性不持异议，但不能达到其证明目的，首先，结算书是双方当事人对工程量和工程造价的最终确认，该两份计算书的工程量都是夏银长实际完成的工程量，路鹏达公司主张是暂定量缺乏依据；其次，雨污水检查井主体结构都已完成，只是井口衔接部分没有完成，实际完成的雨污水工程已远远超过75%；再次，协议书所约定的内容明显违反建筑法和合同法的规定；再次，对第四点证明目的不支持异议；最后，该结算书能够证明夏银长要求路鹏达公司支付工程款，因该工程已经停工，路鹏达公司应支付工程款；5、对第七组证据的三性均不持异议；对第八组证据的真实性不持异议，但与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。
对于夏银长提交的两组证据，因对方当事人对其真实性不持异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于皖江公司提交的八组证据，第一组至第七组证据，对方当事人对其真实性均不持异议，且与本案具有关联性，本院予以采信，第八组证据系皖江公司向路鹏达公司的付款单据，与本案不具有关联性，不予采信。
根据上述认定的证据，结合当事人陈述，查明如下案件事实：
宜秀区机场大道延伸线和滨湖路项目BT方式建设（含拆迁）标段一机场大道延伸线工程，经公开招投标，确定皖江公司与路鹏达公司（皖江公司牵头的联合体）为中标人。安庆市宜秀区城乡建设局遂与皖江公司就该工程的投资建设事宜签订《投资建设合同》。2012年4月24日，皖江公司与路鹏达公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、由路鹏达公司承包建设宜秀区机场大道延伸线工程；2、价款为人民币137098526元，最终决算价以政府审计为准。其后，路鹏达公司就该工程设立北京路鹏达安庆机场大�延伸线项目部（以下简称项目部）。2012年5月26日，项目部与夏银长签订《协议书》，约定：1、夏银长承建机场大道延伸线工程建设中的雨污水工程，承包方式为包工、包料、包质量、包进度；2、工程总价为人民币12129406元，其中，管材为人民币5278733元，由项目部代付，最终以决算价为准；3、项目部根据《机场大道延伸线项目施工合同》支付工程款的约定，从收到每笔工程款后六日内，付至夏银长指定的合法账户；4、对于合同内项目，工程进度款支付至工程师签署的工程完成额的45%，工程竣工验收通过、竣工资料交付后支付至工程完成额的50%，竣工决算审计完成后，支付工程款至审计决算总额的65%，留审计决算总额的35%作为保修期保证金，竣工决算审计完成后一年内支付决算总额的25%的保修期保证金，保修期满无质量问题后无息返还剩余的保�期保证金；5、如果项目部违反合同约定，未及时支付工程款，项目部自应当支付工程款的次日起，向夏银长支付每日万分之二的违约金。
合同签订后，夏银长即组织人员进场施工。后因工程多次停工，2013年9月18日，项目部与夏银长就雨污水施工队已完成工程量进行结算，确定结算金额为3312766.8元。《结算书》中对相关计算标准制作结算说明，其中，对于未全部完成的雨污水检查井按75%计，如最后仍发现现场有未完善的检查井，将在检查井计价中扣除15%；对于夏银长施工队所申请的停工索赔问题，经充分协商并结合实际情况审核为146300元。2013年12月29日，就第一次结算后增加的工程造价，经项目部与夏银长结算为286805.16元。双方确认最终结算应以01、02期两次结算的总和计算，共计人民币3599571.96元。路鹏达公司已向夏银长支付工程款2523136.14元，其�，01期结算书未支付工程款833571.80元，02期结算书确定的工程款286805.16元均未支付。
2014年4月，经专题会议协调确定，皖江公司在建项目予以停止，工程款由审计局予以审计，据实结算。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：第一，路鹏达公司与夏银长签订合同的性质和效力；第二，夏银长依据结算书要求路鹏达公司支付欠付工程款1120376.96元，并自结算之日起按同期银行贷款利率支付利息，该诉讼请求应否予以支持。
围绕本案争议焦点，第一，合同的性质和效力。建设工程分包合同是指工程总承包人经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同，而劳务分包合同仅涉及工程施工中的劳务作业，二者在合同标的、表现形式以及支付的对价�方面存在明显的区别。由于项目部与夏银长签订的《协议书》中约定的承包内容为安庆宜秀区机场大道延伸线雨污水工程，承包方式为包工包料，计取的是工程款，由此可见，该协议应属建设工程分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十二条明确规定，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。路鹏达公司将机场大道延伸线工程中的雨污水工程分包给不具有相应资质的个人承包，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该协议应认定无效。夏银长的该项诉讼请求成立，本院予以支持。第二，工程款的确定及支付。《协议书》第二条约定，合同总价为人民币12129406元，最终以决算价为准。结合第七条第一款对于工程进度款的约定，该决算价应指审计决算价。但项目部、夏银长分�于2013年9月18日和同年12月29日就已完成工程进行了决算，并确认最终结算应以两次结算的总和计算，由此可见，双方当事人在合同履行中对约定的工程款确定方式予以变更，应当依据双方当事人的结算确定工程款。依据合同约定，应留审计决算总额的35%作为保修期保证金，而路鹏达公司已支付工程款超过了结算工程款的65%，因此，夏银长请求支付的工程款均属于合同约定的保修期保证金。由于包括案涉工程在内的皖江公司在建项目已于2014年停止，而路鹏达公司既未提供证据证明其向皖江公司主张过工程款，也未对夏银长已完成工程提出质量抗辩，路鹏达公司抗辩称应依据对皖江公司的审计结论确定案涉工程款，在审计结论尚未确定前不具备支付条件，该抗辩理由不能成立，本院不予支持。对于该部分款项，因工程尚未竣工，依据《最高人民法院关于审理建�工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，可从当事人起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。夏银长主张自结算之日起计付利息，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：
一、确认原告夏银长与被告北京路鹏达市政工程有限责任公司于2012年5月26日所签订的《协议书》无效；
二、被告北京路鹏达市政工程有限责任公司应于本判决生效之日起七日内向原告夏银长支付工程款人民币1120376.96元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自起诉之日即2015年3月26日起至款清之日止期间的利息；
三、驳回原告夏银长的其他诉讼请求�
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费15603元，由原告夏银长负担603元，被告北京路鹏达市政工程有限责任公司负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 章伏虎
代理审判员 潘 红
人民陪审员 程皖生
二〇一五年十一月六日
书 记 员 许德智
（二审审理中，本判决尚未生效）
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条第（三）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。