浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4992号
上诉人（原审原告）：浙江景鸿建设有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪二区5幢3单元三楼。
法定代表人：龚国彬，公司总经理。
委托诉讼代理人：王振，浙江思大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：义乌市月亮湾包装材料有限公司，住所地：浙江省义乌市苏溪镇工业区（徐丰村）。
法定代表人：李金义，执行董事。
委托诉讼代理人：何毅琦，浙江五联（义务）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金华海，浙江五联（义务）律师事务所律师。
原审第三人：周晓，男，1976年10月28日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：朱鲜平，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人浙江景鸿建设有限公司（以下简称景鸿公司）因与上诉人义乌市月亮湾包装材料有限公司（以下简称月亮湾公司）及原审第三人周晓建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
景鸿公司的上诉请求：撤销原审判决，依法增加判令月亮湾公司向景鸿公司支付工程款4430370.75元。事实和理由：一、一审判决认定月亮湾公司向第三人周晓支付工程款3909000元错误。一审认定的周晓或案外人收到月亮湾公司款项的各项证据，不能证明周晓实际收到了款项，更不能证明该款项用于涉案工程，更不能直接得出是涉案工程款的结论。二、退一步讲，即使周晓收到月亮湾公司的部分款项，但从月亮湾公司提供的证据借条，可以看出周晓和月亮湾公司之间存在借贷关系，因此月亮湾公司支付周晓的款项不是本案的工程款。月亮湾公司也没有证据证明周晓收到的款项用于涉案工程。月亮湾公司和景鸿公司签订的《建设工程施工合同》和《施工承包补充协议》合法有效，（2016）浙07民终1383号生效判决已经确认。施工合同中明确约定，承包人为了确保专款专用，发包人务必将全部工程款汇入承包人指定账户，如有变动，承包人将以文件通知发包人。发包人如将工程款支付给个人或另外其他支付方式支付的，承包人视为发包人未支付工程款，承包人将拒绝承认并有权停止施工或单方中止合同。双方对付款方式已有明确约定，应严格依约履行，因此月亮湾公司向周晓支付工程款不能对景鸿公司产生约束力。三、一审判决扣除税款，显然错误。开具发票应以付款为前提，而月亮湾公司未依约支付工程款，故景鸿公司有权不开具发票。虽然月亮湾公司自行缴纳了税款，但开具发票条件未成就，故不能先行在工程款中扣除税款，月亮湾公司应在支付工程款后另行主张。
月亮湾公司辩称：一、月亮湾公司已经足额支付了涉案工程的工程款，不存在拖欠景鸿公司工程款的事实。涉案工程经鉴定工程量为30903040.2元，月亮湾公司直接支付给景鸿公司及代景鸿公司支付的相关工程款为21720008元，月亮湾公司直接支付给实际施工人周晓以及其指定的材料供应商的款项共计12448000元，两者相加实际已多付工程款3264967.8元。而且周晓收取的月亮湾公司的部分款项的数额、用途凭证是明确的，因此，景鸿公司以周晓与月亮湾公司存在借贷关系来否认上述工程款的支付行为，是不符合事实也不符合法律规定的。二、出具税务发票系景鸿公司的合同附随义务，月亮湾公司已经代为缴纳税款并开具税务发票，相应的税款理应在总价款中予以抵扣。综上，请求驳回景鸿公司的上诉请求。
周晓述称：一、景鸿公司和月亮湾公司在《建设工程施工合同》中关于工程款需汇入景鸿公司指定账户的约定应属无效。周晓是实际施工人，与景鸿公司系挂靠关系，根据相关司法解释以及司法判例，无资质的施工人挂靠有资质的施工企业是无效的，也就是说景鸿公司要求月亮湾公司支付工程款没有支付基础。二、关于工程款。1、周晓是实际施工人，涉案工程的大小事情都是周晓自行筹建，景鸿公司并没有投入一分钱。在（2016）浙07民终1383号案件中，周晓对于工程后期月亮湾公司将工程款直接支付给材料商和周晓的原因也做出了书面说明，该判决对该书面说明的真实性予以认定。2、涉案工程款已经支付完毕。工程造价经鉴定为3000多万，景鸿公司账户收到2000多万，周晓作为实际施工人收取的工程款也应当作为本案的工程款予以抵扣。
月亮湾公司的上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。一、月亮湾公司已经足额支付了涉案工程的工程款，不存在拖欠景鸿公司工程款的事实。涉案工程经鉴定工程量为30903040.2元，月亮湾公司直接支付给景鸿公司及代景鸿公司支付的相关工程款为21720008元，月亮湾公司直接支付给实际施工人周晓以及其指定的材料供应商的款项共计12448000元，两者相加实际已多付工程款3264967.8元。所以，不存在尚欠景鸿公司工程款的事实。二、月亮湾公司支付给实际施工人周晓的12448000元工程款应当在价款中予以抵扣。为证明周晓已经收到上述款项，月亮湾公司一审提供了生效判决书、收条及相关凭证，周晓在一审庭审中也自认收到过上述款项，并向法院提供了施工日记予以证实。以上各项证据及当事人的陈述，足以证明周晓已收到12448000元工程款，应在总价款中予以抵扣。特别是月亮湾公司出具了一张200万元承兑汇票给周晓用于支付浙江顺字混凝土有限公司的货款，该笔款项既有月亮湾公司开具的承兑汇票证明，又有周晓于2012年1月5日出具的对账清单加以佐证，最后还有浙江顺字混凝土有限公司的入账事实加以证明。因此，一审判决未将上述事实予以认定错误，也不符合事实。
景鸿公司辩称：月亮湾公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回其上诉请求。
周晓述称：周晓出具收条确认的12448000元款项全部用于涉案工程，应当作为工程款予以抵扣。
景鸿公司向一审法院起诉请求：1、月亮湾公司支付工程款9183032.2元，并自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息损失；2、月亮湾公司承担鉴定费50000元。
一审法院认定事实：2010年7月15日，景鸿公司（乙方）与月亮湾公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：工程名称为月亮湾公司厂房一、二、六、七、宿舍楼，工程内容（承包范围）为土建、水电、消防安装工程，开工日期以施工许可证办好的第二天日期为准，竣工日期以整体工程完工之日为准，合同工期总日历天数360天，合同价款为3000万元；工程款（进度款）支付方式为：承包人为确保专款专用，发包人务必将全部工程款汇入承包人指定账户，否则承包人不负任何责任，如有变动承包人将以文件通知发包人。发包人如将工程款支付给个人或另外其它方式支付的，承包人视发包人未付工程款，承包人将拒绝承认并有权停止施工或单方中止合同，同时要求发包人支付并履行已完成工程量二倍的工程款作为违约金。2010年11月21日，景鸿公司与月亮湾公司签订《施工承包补充协议》，双方对合同工程承包范围、工程价款、工程用材、工程费用等作了约定。2011年3月22日，景鸿公司进场施工。2012年9月18日，景鸿公司在义乌商报刊登《解除公告》载明，因月亮湾公司未按合同规定支付工程款，多次发函催告未果，发函每次拒收，决定单方面解除双方于2010年7月15日签订的《建设工程施工合同》。2015年5月29日，月亮湾公司以周晓、景鸿公司为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、周晓返还多支付的工程款6289299.2元，并承担工期延误违约金1200000元；2、景鸿公司对上述应付款承担补充清偿责任；3、景鸿公司开具10243040.2元建筑税发票提供给月亮湾公司，并提供建筑税完税证明；4、景鸿公司限期协助办理其施工工程验收备案手续，并提供建筑企业诚信手册、竣工图、建筑工程质量保修书各一套；5、景鸿公司赔偿房产税损失270000元。经审理过程中，一审法院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对相关内容进行鉴定。浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具《鉴定报告》：景鸿公司实际已完成工程总价为30903040.2元。景鸿公司认可其已经收到月亮湾公司支付的工程款21720008元。月亮湾公司已经支付第三人周晓工程款3909000万元。2016年2月29日，月亮湾公司缴纳涉案工程税款1200345.36元。另查明，（2014）浙金商再终字第12号民事判决书认定第三人周晓为涉案工程的实际施工人。
一审法院认为，景鸿公司、月亮湾公司应当全面履行合同义务，月亮湾公司应当按照实际工程量支付相应的工程款。第三人周晓作为实际施工人，由其收取工程款并用于涉案工程建设，月亮湾公司有理由相信其收取工程款的行为系代表景鸿公司，故第三人周晓收到的工程款3909000元应当在总价款中予以抵扣。故景鸿公司收到的工程款应为21720008+3909000=25629008元，月亮湾公司尚欠工程款为30903040.2-25629008=5274032.2元。出具税务发票系景鸿公司的合同附随义务，因月亮湾公司已经代为缴纳税款并开具税务发票，故月亮湾公司代为缴纳的税款应在未付工程款中抵扣。景鸿公司尚未开具发票的数额为30903040.2-20660000=10243040.2元，相应税额应为521370.75元。综上，月亮湾公司应当支付景鸿公司工程款为30903040.2-25629008-521370.75=4752661.45元。景鸿公司要求月亮湾公司承担鉴定费，因该费用并非本案产生，亦不应在本案中解决，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：一、月亮湾公司于判决生效后一个月内支付景鸿公司工程款4752661.45元并赔偿损失（自2016年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决履行完毕之日止）；二、驳回景鸿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76431元，由景鸿公司负担37089元，月亮公司39342元。
二审中，景鸿公司、周晓未提供证据。月亮湾公司向本院提供：庭审笔录和对账清单各一份，用以证明：200万元的承兑汇票已交付给案外人浙江顺字混凝土有限公司，用于支付涉案工程所用的混凝土货款以及案外人浙江顺字混凝土公司在另案中承认收到上述200万元承兑汇票的事实。
对月亮湾公司提供的证据，景鸿公司发表如下质证意见：对庭审笔录的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，不能证明庭审笔录中提及的200万元汇票是涉案的200万元汇票；对对账清单的真实性有异议。周晓发表如下质证意见：该组证据与周晓在一审中的陈述以及日记账相吻合。
对月亮湾公司提供的证据，本院认定如下：对庭审笔录的真实性各方当事人均无异议，本院对真实性予以确认；对对账清单，应结合本案其他证据一并认定。
本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：月亮湾公司曾于2015年5月29日诉至原审法院，要求周晓返还月亮湾公司多支付、垫付的涉案工程款6289299.2元并承担工期延误违约金，并要求景鸿公司对周晓应付款承担补充清偿责任等。案经二审终审，判决驳回了月亮湾公司的诉请。在（2014）浙金商终字第12号景鸿公司与周海华、叶金长、周晓买卖合同纠纷一案中，景鸿公司承认周晓名为涉案工程的负责人，实为实际施工人，其与周晓之间为挂靠关系。2016年5月，浙江顺字混凝土有限公司起诉要求景鸿公司、月亮湾公司、周晓支付商品混凝土款977908元并赔偿利息损失，浙江顺字混凝土有限公司在该案中提交的其与周晓对2011年11月份混凝土款的对账清单中载明，浙江顺字混凝土有限公司于2011年11月15日收到承兑汇票200万元。
本院认为：虽然景鸿公司与月亮湾公司签订的《建设工程施工合同》中约定月亮湾公司需将全部工程款汇入指定的景鸿公司账户，但在合同实际履行过程中，景鸿公司将涉案工程交由挂靠其公司的周晓进行施工，周晓在实际施工过程中向月亮湾公司支取了部分工程款，并由月亮湾公司代周晓向材料供应商支付了部分材料款，故在结算涉案工程的工程价款时，对周晓领取的工程款以及月亮湾公司垫付的材料款理应作为已付款予以扣除。但对于周晓向月亮湾公司支取的工程款及月亮湾公司代周晓垫付的材料款，并未经景鸿公司确认，故不能仅根据周晓和月亮湾公司双方确认的金额为准。一审法院对月亮湾公司提交的39组付款凭证逐笔进行审查，对其中付款依据充分的款项予以确认；对其中周晓向他人出具借条且无法确认用于涉案工程的款项、仅有周晓出具收条但无转账凭证等其他证据相佐证的款项、转账的付款方或收款方不明确因而无法确认系月亮湾公司支付给周晓的款项等付款依据不充分的部分予以剔除，并无不妥。但其中月亮湾公司主张的其于2011年11月交付给周晓承兑汇票200万元用于支付浙江顺字混凝土有限公司的货款200万元，有出票人为月亮湾公司的金额为200万元的承兑汇票及周晓出具的收条为证，且在浙江顺字混凝土有限公司诉景鸿公司、月亮湾公司、周晓买卖合同纠纷一案中，浙江顺字混凝土有限公司提交的其与周晓的对账清单中亦载明浙江顺字混凝土有限公司于2011年11月15日收到已付款承兑汇票200万元，上述证据之间能够相互印证，故对月亮湾公司主张的该200万元应当认定为系支付给周晓用于支付涉案工程的材料款，应当在本案工程款中予以扣除。一审对该200万元款项未予认定不当，二审依法予以纠正。关于开具发票的税款，开具税务发票是景鸿公司的合同附随义务，因双方就工程款纠纷一直在诉讼中未果，月亮湾公司已自行开具税务发票并代缴税款，一审法院将相应的税款金额在应付工程款中予以扣除，并无不当。综上，月亮湾公司的上诉请求部分成立，对该部分请求本院予以支持，对其余部分请求不予支持。景鸿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初3090号民事判决；
二、义乌市月亮湾包装材料有限公司于本判决生效后一个月内支付浙江景鸿建设有限公司工程款2752661.45元并赔偿逾期付款利息损失（自2016年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决履行完毕之日止）；
三、驳回浙江景鸿建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费76431元，由浙江景鸿建设有限公司负担53644元，由义乌市月亮湾包装材料有限公司负担22787元；二审案件受理费71065元，由浙江景鸿建设有限公司负担42243元，由义乌市月亮湾包装材料有限公司负担28822元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年十一月三十日
代书记员 卢芷忻