黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终6624号
上诉人（原审被告）：梁秒心，男，1993年8月19日出生，汉族，司机，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：王宏宇，黑龙江博润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志刚，男，1958年5月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区。
负责人：刘胜，总经理。
委托诉讼代理人：刘伟佳，黑龙江金马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛，黑龙江金马律师事务所律师。
上诉人梁秒心因与被上诉人陈志刚、中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人梁秒心的委托诉讼代理人王宏宇，被上诉人陈志刚，被上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人李涛、刘伟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁秒心上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判其不承担陈志刚的医疗费；3.改判平安保险公司承担一审的鉴定费、拖车费及诉讼费；4.改判陈志刚返还梁秒心垫付的5000元医疗费。事实和理由：1.梁秒心不应该承担陈志刚的医疗费。陈志刚的医疗费是59219.74元，平安保险公司在商业三者险范围内应当承担34453.82元[(59219.74元-10000元)×0.7]，陈志刚应该承担14765.92元[（59219.74元-10000元）×0.3]，梁秒心无需赔偿陈志刚的医疗费。陈志刚承担事故的次要责任，应在扣除交强险后自行承担30%的损失。另外，根据保险条款的约定，第三者责任保险的保险范围是被保险人应当承担的部分，本案中梁秒心应当承担的医疗费为34453.82元，由于梁秒心投保了第三者责任保险，应由平安保险公司代替梁秒心承担该部分责任，而陈志刚在本案中应该承担的份额不变，与梁秒心是否投保了第三者责任保险无关。2.鉴定费、拖车费及诉讼费属于平安保险公司的赔偿范围，梁秒心无需赔偿。第一，依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由保险人承担。而在本案中，保险合同中并未明确约定鉴定费以及诉讼费的事项，因此平安保险公司应该承担诉讼费及鉴定费，合计4262元。第二，根据《保险法》第五十七条的规定，保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。因此，本案的拖车费应该由平安保险公司承担。3.一审判决虽然已经支持陈志刚返还梁秒心垫付的5000元医疗费，但是由于一审判决适用法律错误，导致梁秒心并未实际取得5000元。
陈志刚辩称，一审判决正确，应予维持。梁秒心因投保50万元商业三者险，所以在驾驶时不顾忌交通弱者，应当承担部分赔偿责任，以教育其以后遵守交通法规。
平安保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.闽Ｄ×××××号车辆系车主王光前与平安保险公司签订的保险合同，而非梁秒心，根据《合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。梁秒心仅是案涉车辆的驾驶人，而非保险合同当事人，不享有合同约定的相应权利，不能根据保险合同主张自己的权利。2.根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条的规定，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。因此，鉴定费、拖车费以及诉讼费不在保险责任范围内，应由梁秒心承担。
陈志刚向一审法院起诉请求：1.要求梁秒心赔偿医疗费55019.74元、住院伙食补助费4200元、误工费38214元、护理费33383元、交通费347元、辅助器具费1015元、拖车费100元、存车费440元，共计117953元；2.平安保险公司在承保范围内承担赔偿责任，超出部分由梁秒心承担。
一审法院认定事实：2016年8月19日9时20分许，梁秒心驾驶闽Ｄ×××××号奥迪轿车在哈尔滨市南岗区花园街由东向西行驶至铁岭街口左转弯时，与驾驶黑Ａ×××××号摩托车由西向东行驶的陈志刚相刮，发生交通事故，造成陈志刚受伤的后果。同日，陈志刚被送往哈尔滨医科大学附属第四医院治疗，经诊断为左胫骨远端及腓骨远端粉碎性骨折，共住院31天，花费急救费377.90元，医疗费42610.10元，其中梁妙心支付5000元。出院医嘱为定期初查、不适随诊。出院后陈志刚多次到医院复查，花费门诊医疗费1218元及外购药品费用4011.50元。2017年5月24日陈志刚因骨折术后感染再次到哈尔滨医科大学附属第四医院住院治疗11天，花费医疗费6802.24元。此事故经哈尔滨市公安交警支队南岗大队作出的哈公交认字（2016）第00110号《道路交通事故认定书》，认定梁妙心负事故的主要责任，陈志刚负事故的次要责任。根据陈志刚申请，该院经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对陈志刚的伤情进行了鉴定，2017年5月11日黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具普利斯司鉴中心（2017）临鉴字第124号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈志刚左胫腓骨骨折内固定术后，未构成残；2、二次手术费用10000元（或按实际合理支出计算）；3、误工180天；4、护理90日，住院期间二人护理，余1人护理。经查明，陈志刚住院期间由其爱人邓茂庆及其儿子陈鹏护理，陈鹏系哈尔滨农村商业银行股份有限公司王岗支行的职工，平均月工资收入
8377.43元，2016年8月20日至2016年9月19日护理陈志刚，其单位未发放工资。另查明，闽Ｄ×××××号奥迪轿车的登记所有人为案外人王光前，梁妙心为该肇事车辆驾驶人。闽Ｄ×××××号奥迪轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险及机动车第三者责任保险，保险期间为2016年1月21日至2017年1月20日。交强险约定医疗费赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元、财产损失限额为2000元；机动车第三者责任保险限额50万元。
一审法院认为：公民的人身权益受法律保护。梁妙心驾驶机动车违章行驶与陈志刚驾驶的摩托车发生交通事故，造成陈志刚受伤的后果。经相关交警部门认定，梁妙心负事故主要责任，陈志刚负事故次要责任，该院对交警部门的事故责任处理予以认定。肇事车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险，作为肇事车辆投保的保险人，平安保险公司应在交强险和第三者责任保险赔偿限额内先行赔付，不足部分由梁妙心根据事故责任比例赔偿。依据交警部门的责任认定，梁妙心承担损失的70%，陈志刚自行承担30%。陈志刚诉讼请求合理部分，该院予以支持。具体赔偿项目如下：一、急救费377.90元、住院医疗费42610.10元（含梁妙心支付医疗费5000元）、住院伙食补助费4200元，主张合理，应予支持。陈志刚出院后根据病情需要随诊复查康复治疗费1218元、外购药品4011.50元以及2017年5月24日因骨折术后感染再次住院治疗11天，花费医疗费6802.24元，梁秒心、平安保险公司虽对该康复治疗费、外购药品及2017年5月24日住院费用持有异议，但未提供相反证据加以反驳，故对陈志刚的上述请求，该院予以支持。上述医疗费赔偿费用共计59219.74元。此费用首先由平安保险公司在交强险医疗费赔偿限额内先行赔付陈志刚10000元，剩余医疗费赔偿费用49219.74元，由平安保险公司按照事故责任70%的比例在第三者商业保险限额内赔付陈志刚34453.82元（49219.74元×70%）、尚余医疗费赔偿费用14765.92元，由梁妙心赔偿陈志刚
5336.15元（14765.92元×70%-5000元）；二、误工费，陈志刚举示的营业执照及兑店协议，不能证明其从事房屋中介所服务，应依据《法鉴定意见书》的鉴定意见误工期为180天，并参照2016年黑龙江省就业人员年平均工资52435元计算，陈志刚误工费为25858.36元（52435元/年÷365天×180天），由平安保险公司在交强险伤残赔偿费限额内赔付陈志刚；三、护理费，陈志刚要求护理人员工资的计算方式无法律依据，此费用应根据《司法鉴定书》鉴定意见，并参照2016年居民服务行业和其他服务业职工年平均工资
55411元及护理人员陈鹏的工资证明计算，护理费为
23710.34元（邓茂庆：55411元/年÷356天×101天=
15332.91元，陈鹏工资8377.43元/月÷30天×30天=
8377.43元），由平安保险公司在交强险伤残赔偿费限额内赔付陈志刚；四、交通费，陈志刚住院期间护理人员交通费按二人计算为31天×3元/天/人×2人=186元，由平安保险公司在交强险伤残赔偿费限额内赔付陈志刚；五、辅助器具费，依据陈志刚病情需要在康复期间购买辅助器具所支出的费用1015元，由平安保险公司在交强险伤残赔偿费限额内赔付陈志刚；六、鉴定费2730元、拖车费100元，由梁妙心赔偿陈志刚鉴定费1911元（2730×70%）、拖车费70元（100元×70%）；七、陈志刚请求的存车费，于法无据，不予支持。故判决：一、平安保险公司在肇事车辆投保的交强险责任限额范围内先行赔付陈志刚医疗费10000元、伤残赔偿款50769.70元（含误工费25858.36元、护理费
23710.34元、交通费186元、辅助器具费1015元）；二、平安保险公司在肇事车辆投保的第三者商业险保险限额内赔付陈志刚医药费34453.82元；三、梁妙心赔偿陈志刚医药费5336.15元、鉴定费1911元、拖车费70元；四、驳回陈志刚其他诉讼请求。上述款项于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安保险公司提交的《中国平安机动车交通事故强制保险投保单》（以下简称《交强险投保单》）、《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《交强险条款》）、《机动车综合商业保险条款》（以下简称《商业险条款》）真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，闽Ｄ×××××在平安保险公司投保了商业第三者责任保险不计免赔率。
本院认为，一、关于梁秒心应否在交强险和商业三者险之外承担陈志刚的医疗费、陈志刚应否返还梁秒心为其垫付的5000元医疗费问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”因闽Ｄ×××××号车辆在平安保险公司投保了交强险，所以，陈志刚的医疗费损失59219.74元，应先由平安保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付10000元。因《道路交通事故认定书》认定梁妙心负事故的主要责任，陈志刚负事故的次要责任。所以，陈志刚剩余的医疗费49219.74元(59219.74元-10000元)，应由梁秒心按事故责任70%的比例承担34453.82元(49219.74元×70%)，由陈志刚按照事故责任30%的比例自行承担14765.92元(49219.74元×30%)。因闽Ｄ×××××号车辆在平安保险公司投保了限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔。所以，梁秒心承担的34453.82元医疗费，应由平安保险公司在商业三者险范围内负责赔偿。因梁秒心无需在交强险和商业三者险之外承担陈志刚的医疗费，所以梁秒心为陈志刚垫付的5000元医疗费，应由陈志刚返还给梁秒心。
二、关于应否由平安保险公司承担一审鉴定费、拖车费及诉讼费的问题。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”平安保险公司提交的《交强险条款》第十条约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”该部分以加黑加粗的方式进行印制。平安保险公司提交的《交强险投保单》中投保人声明记载：“……本人确认已收到了《电话营销专用机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保……”，并有投保人王光前的签字。平安保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款规定：“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费……”。《保险法》第十七条第二款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”虽然平安保险公司提交的《交强险条款》和《交强险投保单》可以证实该公司对《交强险条款》中诉讼费等相关费用不予赔偿的内容履行了提示说明义务，但对于《商业险条款》中诉讼费等相关费用不予赔偿的内容，未提供相关证据证明该公司履行了提示说明义务。因此，平安保险公司应在商业三者险范围内承担鉴定费、拖车费及诉讼费。
综上所述，梁秒心的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初3号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、变更黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初3号民事判决第三项为：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司在第三者商业保险限额内赔付陈志刚鉴定费1911元、拖车费70元。
三、陈志刚返还梁秒心为其垫付的医疗费5000元。
如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2351元、二审案件受理费50元，由中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王英杰
审 判 员 徐 东
审 判 员 姜 艳
二〇一八年一月十四日
法官助理 王立娜
书 记 员 王安石