上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第45177号
原告阙毅。
委托代理人贾俊涛，上海众华律师事务所律师。
被告中金再生资源（中国）投资有限公司。
法定代表人秦志威。
委托代理人董润青，上海保华律师事务所律师。
委托代理人赵亮，上海保华律师事务所律师。
原告阙毅与被告中金再生资源（中国）投资有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年12月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年2月17日、2014年3月3日两次公开开庭进行了审理。原告阙毅的委托代理人贾俊涛以及被告中金再生资源（中国）投资有限公司的委托代理人董润青、赵亮到庭参加诉讼。审理中，原、被告向本院申请延长一个月继续适用简易程序审理，并申请庭外和解一个月，但和解未成。本案现已审理终结。
原告阙毅诉称，原告于2009年12月15日与被告母公司签订劳动合同，被告公司成立后，原告劳动关系转移到被告处，并于2011年7月1日与被告签订了一年的劳动合同，后双方于2012年7月1日签订了无固定期限劳动合同，原告职位为黑色事业部副总经理，月工资为人民币64，166元。原告入职后，工作兢兢业业，在本职岗位为公司做出贡献，但2012年9月27日，原告收到被告的解除劳动关系通知书，称原告在职期间管理的相关业务出现重大管理过错，属于严重工作失职，通知原告于2012年9月28日解除劳动合同。原告认为其工作并不负有货物物流、储备的监管职责，被告也未有相关的规章制度，即使被告货物丢失，也并非原告责任，被告以原告工作严重失职为由解除劳动合同并无依据，应属违法解除；此外，原告2012年9月正常出勤，被告也未支付原告工资。现原告起诉来院，请求：1、判令被告与原告恢复劳动关系；2、判令被告支付原告2012年9月工资64，166元；3、判令被告按照64，166元／月标准支付原告自2012年10月1日起至恢复之日止的工资。审理中，原告变更第一项诉讼请求为要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金384，996元，并撤回第三项诉讼请求。
原告为此提供了以下证据：
1、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序；
2、劳动合同3份（2009年、2011年、2012年），其中第一份为中国金属某某（该公司为被告股东）与原告签订，证明原告的入职时间从2009年起算，第二份合同系原被告签订，证明双方劳动关系，第三份合同系原被告签订，系无固定期限劳动合同，合同约定了双方权利义务，并未约定岗位职责，约定月工资为64，166元；
3、工资清单、完税证明，证明被告未支付原告2012年9月工资；
4、解除劳动关系通知书，证明被告2012年9月27日出具通知决定于9月28日违法解除双方劳动合同；
5、2013-952号裁决书、2013-4445号裁定书，证明对同样事实，952号裁决书与本案裁决存在矛盾之处，且952号裁决书已经发生法律效力；
6、会议纪要2页，系被告在2013-4445号案件中提供的证据，证明2012年7月4日被告召开会议作出决定确定了自2012年7月5日开始业务洽谈由原告负责，以及仓库管理由案外人许更深负责，且仓库属于物流部管理，并不属于原告所在的黑色部管理，故丢失货物并非原告的职责；
7、证人证言3份，系被告在2013-4445号案件中提供的证据，证明仓库的货物管理并非原告的职责，且原告从未参与仓库盘点，故货物丢失与原告无关，原告不存在失职之处。
被告中金再生资源（中国）投资有限公司辩称，原告系于2011年7月1日入职被告处，担任黑色事业部副总经理；原告在职期间，负有仓储管理等职责，因其选择仓储公司不当、严重失职，且存在营私舞弊行为，致使被告遭受严重经济损失，被告解除与原告劳动合同符合法律规定，无需支付原告赔偿金，且原告赔偿金的计算基数也不符合法律规定；因原告2012年9月出勤天数极少，且原告离职时未归还申领的备用金以及电脑，故被告无需支付原告2012年9月工资。综上，被告不同意原告的诉讼请求。
被告为此提供了以下证据：
1、被告处系统管理规范节录，证明被告处管理规定，其中规定物流与库存管理、盘点都属于黑色部的职责；
2、电子邮件及被告公司网站截图及2013-9827号、2013-9829号公证书，证明原告亲自参与了被告处系统管理规范的制定，原告知悉系统管理规范的制定流程，被告已经通过各种方式将系统管理规范告知原告；
3、原告岗位职责，证明原告负责被告处黑色部的仓储管理和订单采购工作；
4、黑色部库存统计管理规定，证明被告处关于货物盘点的规定；
5、仓储协议2份（被告关联公司与案外人签订），其中原告代表被告关联公司签署该协议，且案外人系原告引入，证明原告负责被告处黑色部的仓储管理工作；
6、强劲关联公司向被告出具的承诺函和2012年钢铁价格走势图，证明强劲关联公司出具承诺函承认经双方盘点核对，被告共有49106.965吨钢材不翼而飞，给被告造成损失2亿多元，负责这些钢材日常清点的人系原告，原告负有管理不善的失误；
7、被告处黑色业务部电子支付申请单打印件，证明被告处正规的业务支付流程，需要相关部门的同意与签字，并经过OA系统；
纸质的支付申请单，证明原告作为黑色部的负责人，对于支付审批程序均通过简化流程，刻意规避被告处的资金部及财务部，对于其他没有利益关系的企业，原告走正规的OA系统支付审批流程，将相关审批单据交给财务部和资金部审核；通过比较原告对于资质较好的企业的审批流程相比资质较差的企业的审批流程更严格；
8、两家钢贸公司资质对比，证明原告在日常生活中走正规审批流程的公司资质明显优于与原告有利益关系的公司，而对于与原告有关联关系且资质明显不佳的公司其在工作中使用简化的审批流程，刻意规避被告其他部门的审查；
9、中新食品某某的工商档案、原告与强劲关联公司存在不正当利益关系的电子邮件，证明原告目前在中新食品某某担任总经理的职务，同时原告在被告处工作期间就已经与强劲系企业的高管谋划成立该公司的事宜，中新食品某某系强劲系关联公司；
10、工商档案信息4份，证明原告目前担任总经理的中新食品某某系上海某某的关联公司，原告在被告处任职时与此类关联公司存在不正当的贸易往来；
11、被告的固定资产清单，证明原告目前有一台笔记本电脑在离职后依然没有交还被告；
12、借款单，证明原告在工作期间向被告借了两笔金额分别为46，000元和10，000元的借款，至今未还；
13、组织架构图，来自被告《系统管理规范》，证明被告的物流部并不在被告的组织架构图中，是针对2012年6月份钢材价格下跌，被告进行风险控制而临时成立的；
14、被告物流部负责人的税单和社保缴费记录，证明被告的物流部负责人并非被告处员工，而是临时从江苏被告的关联公司抽调而来的；
15、被告与案外人上海长桥钢材市场签订的仓储协议，证明协议虽然没有原告亲自签字，但内容与原告签署的两份仓储协议内容一致，且签订日期也在另外两份之后，故原告为负责被告处黑色部门的仓储管理的要职人员；
16、被告处承诺函上部分丢失货物的入库单据和支付凭证，证明承诺函上的丢失货物部分已经实际入库，没有入库单据的被告也实际支付货款；长桥钢材市场应当保有被告的钢材；
17、上海某某的机读档案，证明上海某某是上海强劲系关联公司；
18、本案仲裁阶段的庭审笔录，证明原告仲裁时承认自己为黑色事业部领导，并承认其本人及其部门负责管理仓库。
经质证，被告对原告提供的证据1至证据7的真实性无异议；原告对被告提供的证据1真实性不予认可，对被告提供的证据2真实性无异议，对证据3和证据4的真实性不予认可，对被告提供的证据5真实性无异议，对证据6不予认可，对被告提供的证据7至证据8的真实性无异议，对被告提供的证据9中工商档案真实性予以确认，对其中电子邮件真实性不予确认，对被告提供的证据10真实性无异议，对被告提供的证据11至12的真实性无异议，对证据13真实性不予认可，对被告提供的证据14真实性无异议，对证据15不予确认，对被告提供的证据16中1-22页真实性不予认可，对其中23-27页真实性无异议，对证据17和18的真实性无异议。
经审查，本院对原告提供的证据1至证据7的真实性无异议；对被告提供的证据1，因与被告提供的证据2相互印证，故本院对该证据真实性予以确认，对被告提供的证据2，因原告对其真实性无异议，本院对此予以确认，对被告提供的证据3，因被告并未提供证据证明已告知原告该岗位说明书，故本院对其不予确认，对证据4，因该规定系被告处规章制度一部分，与被告提供的证据2能相互印证，故本院对其真实性予以确认，对被告提供的证据5真实性予以确认，对证据6中的承诺函真实性予以确认，对其中钢材价格走势图，因系打印件，本院对其真实性不予确认，对被告提供的证据7至证据8的真实性予以确认，对证据9中的工商档案真实性予以确认，对其中电子邮件，因系打印件，本院对其真实性不予确认，对被告提供的证据10真实性无异议，对被告提供的证据11至12，因与本案不具有关联性，故本院对此不予采信，对证据13真实性不予确认，对证据14真实性予以确认，对被告提供的证据15真实性予以确认，对证据16至18的真实性予以确认。
基于上述质证意见以及原、被告的陈述，本院确认以下事实：原告与被告于2011年7月12日签订了期限自2011年7月1日至2012年6月30日止的劳动合同；该合同期满后，双方又续签了自2012年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定原告在被告处担任黑色事业部副总经理，实行8小时工作制，工作时间为8：30-12：30，13：30-17：30，月工资为64，166元；2012年9月27日，被告向原告出具解除劳动关系通知书，其中载明：你（原告）在职期间，所管理的相关业务出现重大管理过错，给公司有关业务的开展带来了极大的负面影响，属于严重失职，公司根据与你签订的劳动合同第二十三条第三点规定，决定从2012年9月28日起，解除与你（原告）的劳动合同；原告最后工作至2012年9月27日。后原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告：1、自2012年9月27日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、支付2012年9月工资64，166元；3、按照64，166元／月标准支付2012年10月1日至裁决生效之日起的工资。经仲裁，裁决被告支付原告2012年9月工资10，326元，对原告其余请求不予支持；原告不服该裁决，遂起诉来院。
另查明，1、原告与被告2012年7月1日签订的劳动合同第二十三条第三项约定：原告严重失职、营私舞弊，给被告造成重大损害的，被告可以解除劳动合同。2、被告处制定的《系统管理规范》中规定：黑色部负责人为黑色部总经理，黑色部职能为负责本部门的经营策略、采购管理、销售管理、物流与仓储管理、业务统计与档案管理；黑色部负责分管黑色业务库存的实物管理和制定库存实物管理细则的部门，负责对存货的验收入库、领用、发出、盘点、保某及处置等关键环节进行控制、负责组织存货的日常清查和实物盘点；此外，《系统管理规范》还对黑色部的其他职能以及管理内容进行了规定。3、被告于2012年7月5日发布的《关于加强黑色部业务管理的会议纪要》中载明：2012年7月4日，集团公司召开了关于加强黑色部经营业务以及仓储管理的会议，会议决定：业务洽谈黑色部阙毅负责；仓库继续由许更深负责管理；仓库直属物流部。4、被告在另案中提供的证据显示仓库管理由被告员工许更深负责。5、被告提供的入库单中验收人意见签名均为许更深。6、2009年10月23日，原告与在香港地区的中国金属某某签订了期限自2009年12月15日至2014年12月31日止的劳动合同，中国金属某某系被告公司母公司。7、2012年9月24日，上海某某等单位与个人向被告出具承诺函，其中载明：因上海某某怠于行使保某责任，在被告不知情的情况下擅自发放货物，经被告与上海某某盘点核对，盘点结果目前货物总计缺少49，106.965吨。
审理中，1、被告主张原告的工作职责包括仓储管理等工作，原告表示其工作职责为业务洽谈；2、原告表示被告公司黑色部总经理为马某某，被告表示黑色部总经理确为马某某，但其常驻上海宝钢，并不实际负责黑色部，黑色部由原告实际负责；3、被告主张公司使用打卡考勤，使用的是门禁卡，该卡同时具有门禁和考勤功能，并提供2012年9月的考勤记录，证明原告在最后一个月的工作中存在大量迟到、旷工的行为，实际出勤总共仅4天；经质证，原告对该证据真实性不予认可，并表示其并不实行考勤，门禁卡不具有考勤功能；对此，如根据被告所述，门禁卡为一卡两用，应有出入记录，但其提供的考勤记录显然与其陈述存在矛盾之处，也不符合一般电子考勤记录的数据特点，故本院对该证据真实性不予确认。4、双方确认中国金属某某系香港公司。
本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案的争议主要在于：原告对被告所拥有的货物的物流与仓储是否负有监管职责？原告是否具有严重失职行为？对此，首先，根据被告提供的证据，原告所在的黑色部部门职能包括货物的物流与仓储管理工作，但原告仅为该部门副总经理，黑色部还有总经理，虽被告主张该部门实际由原告负责，总经理仅为挂名，但鉴于被告对此并未提供证据证明，且被告处相关规章制度以及会议等文件上均有黑色部总经理姓名，故本院对被告该主张不予采纳；同时，根据被告处2012年7月5日发布的《关于加强黑色部业务管理的会议纪要》以及原告提供的其他证据，被告明确表示原告系负责业务洽谈，仓储管理工作由案外人负责；因此，在被告并未提供其他证据予以佐证的情形下，原告所在部门职能并不能代表原告个人的岗位职责，其提供的证据并不能证明原告对被告公司的货物物流与仓储负有监管职责。其次，即使如被告所述，原告对相关货物的仓储具有监管职责，然而现根据被告提供的证据和陈述，其丢失的货物系交由案外人保某，案外人也明确表示因其怠于行使保某责任，擅自发放货物，导致货物缺失，愿意给予赔偿，且被告也未提供证据证明原告在其中有营私舞弊的情形，在此情形下，被告主张原告存在严重失职行为并无事实与法律依据。综上，被告解除与原告的劳动合同并无依据，违反了法律规定，应当依法支付赔偿金。关于原告的工作年限，原告在进入被告前与中国金属某某签订劳动合同，虽该公司与被告公司存在关联关系，但鉴于该公司系香港公司，原告与其之间的关系并不适应劳动合同法等法律规定，在原告与被告就工作年限并无特别约定的情形下，原告要求其在中国金属某某的工作年限合并计算为在被告公司的工作年限，并无依据，本院对此不予采纳，本院确认原告在被告处工作年限应从2011年7月1日起算；关于赔偿金的计算基数，因原告劳动合同解除前十二个月的平均工资高于本市2011年度职工月平均工资三倍，故被告支付原告赔偿金的计算基数应以本市2011年度职工月平均工资三倍为标准；至于原告主张赔偿金的计算基数为月工资64，166元，因并无依据，故本院对其过高的请求不予支持；经本院核算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金38，979元。
关于原告要求被告支付2012年9月工资64，166元的请求；根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。现双方均确认原告最后工作至2012年9月27日，被告虽主张原告在2012年9月期间多次未出勤，但其对此并未提供证据予以证明，故本院对其意见不予采纳；至于被告主张原告另有备用金以及笔记本电脑未归还，应以2012年9月工资予以抵扣，对此，即使双方对此存在争议，应另案解决，被告以此作为不支付原告2012年9月工资的抗辩意见并无依据，本院不予采纳。根据原告的工资标准，经核算，被告应支付原告2012年9月1日至27日工资60，957.70元。审理中，原告撤回第三项诉讼请求，系其对自身民事和诉讼权利的处分，于法不悖，本院予以准许。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告中金再生资源（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告阙毅违法解除劳动合同赔偿金38，979元；
二、被告中金再生资源（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告阙毅2012年9月1日至2012年9月27日工资60，957.70元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 陈浩
二〇一四年五月十九日
书 记 员 单沁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。