湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终424号上诉人（原审原告）：湖北正大建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大道229号春林庭苑A栋1单元2105室。法定代表人：彭习国，董事长。委托诉讼代理人：贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北利源投资有限公司，住所地湖北省京山县新市镇申公路258号。法定代表人：陈品秀，总经理。委托诉讼代理人：吴克华，湖北利源投资有限公司项目经理。委托诉讼代理人：赵勇，北京市天坛律师事务所律师。上诉人湖北正大建设工程有限公司（以下简称正大公司）与上诉人湖北利源投资有限公司（以下简称利源公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民二初字第00320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法公开开庭进行了审理。正大公司的委托诉讼代理人贾孔林、伍清平，利源公司的委托诉讼代理人吴克华、赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判由利源公司支付其工程款5097677.30元，并赔偿利息损失（按欠款金额的日万分之三，从2015年1月1日起计算至付清之日止）；2、案件诉讼费用由利源公司承担。事实和理由：1、本案应按正大公司申请所作鉴定意见作为工程价款结算的依据；2、原判扣留工程价款5%的质量保修金，无事实及法律依据；3、原判支持的利息损失过低，利息起算时间错误；4、外脚手架超高部分的工程造价应计入工程总价款。针对正大公司的上诉，利源公司辩称，原判未采纳依正大公司申请所作鉴定意见作为工程款结算的依据，处理正确；原判认为利源公司暂不支付5%的质量保修金的理由正确；原判对欠付工程款的利息标准及计息起算时间判定正确；原判认定不将外脚手架超高部分价款计入工程总价款，处理正确。正大公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回正大公司的上诉。利源公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判由利源公司向正大公司支付2275136.64元的工程款；2、本案诉讼费、鉴定费由正大公司负担。事实及理由：1、原判关于前期水电预埋工程全部由正大公司完成的事实认定错误，正大公司仅提供了部分材料，故正大公司只能获取水电预埋总造价款（259477.42元）中的87390.26元（材料款）。2、原判认定外墙内保温工程应按鉴定造价323977.25元作为正大公司的工程款，缺乏事实依据。应当按利源公司与案外人就外墙保温工程签订的合同约定价191291元来确定正大公司的应得价款。3、原判认定给付工程款的条件已经成就，实体处理不当。针对利源公司的上诉，正大公司辩称，原判对水电预埋工程、外墙内保温工程的价款实体处理正确，案涉工程的工程款支付条件已经成就，利源公司拒绝支付工程款于法无据。利源公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回利源公司的上诉。正大公司向一审法院起诉请求：1、判令利源公司立即向正大公司支付工程款5097677.30元，并赔偿利息损失（标准按欠款额的日万分之三，从2015年1月1日起计算至付清之日止）。2、由利源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月，正大公司获得国家住房和城乡建设部颁发的房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2012年11月18日，利源公司（甲方）与正大公司（乙方）签订了一份《建筑工程承包合同书》，约定甲方将其开发的紫来花苑1号楼建筑面积约15697㎡的工程发包给乙方施工。施工的范围：按施工图和相关设计修改文件内容施工，除燃气、智能化系统、电信（包括宽带）、有线电视、电梯、消防外的所有工程。承包方式：包工包料；甲方有权根据实际情况调整本项目部分材料为甲供材或对总分项目采取单价包干的方式发包。钢材甲方指定武钢、鄂钢品牌等。工期目标：1号楼的开工时间根据甲方的施工条件暂定为2012年11月18日，竣工时间暂定为2013年12月22日，总工期为400天。第十条合同价款的确定1至4条：1.本项目工程需履行招投标程序，但工程款的确定以本合同约定为依据进行决算。2.本工程中，工程量采用定额计价的，执行下述定额：①《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表（单位估算表）》（鄂建文214号）；②《湖北省施工机械台班费用定额》（鄂建文215号）；③《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文216号）；④《关于调整我省现行建设工程计价依据定额人工单价的通知》（鄂建文80号）；本工程按上述定额所取的直接费乘以1.18为合同承包价。3.本工程中，采用定额计价的项目，其所有材料价格按工程开工之次月《荆门市建设工程价格信息》公布的市场信息预算价与定额取定价的价格差进行调整，除合同另有说明外，价差部分按08定额规定计取相关费用后进入工程总价；《荆门市建设工程价格信息》中没有覆盖的材料及价格，由双方协商定价。第十一条材料价差的调整条件：1.安装工程的主材品牌与价格经甲乙双方共同询价后，按甲乙双方认定的价格结算造价。2.施工期间，除安装主材、钢材、水泥、商品混凝土、加气混凝土砌块价格外，其它建筑主辅材料、主辅机械台班等价差无论涨跌，均不再调整。可调整价差的材料，其价格按施工期间《荆门市建设工程价格信息》公布的信息价的加权平均值与开工次月的《荆门市建设工程价格信息》价进行对比据实调整，按有限风险各自承担的原则，涨跌幅度以5%为限，涨跌幅度不足5%，不予调整；涨跌幅度超过5%，仅结算超出部分。3.为简化核算程序，本工程施工期间，如国家政策及定额发生调整时，甲乙双方同意除人工费调整文件按文件要求执行外，其他政策文件本工程一律不作调整，按双方的合同约定执行。4.材料价差均计取税金后直接进入结算总价。第十二条施工图预算和竣工结算的补充说明：1.大型机械设备进出场及安拆费用只计算塔吊的25公里以内场外运输以及塔吊、施工电梯的安拆，其他机械进出场及安拆费一律不计算。6.楼面为混凝土浇筑后随捣随摸，不做找平层，地下室顶板、平屋面砼面应采用机械抹光。8.室内天棚抹灰，商铺内柱面及天棚抹灰及面层装饰均取消。12.单列项目：门窗、阳台楼梯栏杆、水电。第十三条工程竣工结算价款组成及调整条件：1.竣工结算总造价＝合同价款+变更签证+价差调整+人工费调整文件引起的价款调整+总承包配合费+奖罚（包括违约金）。2.可调整合同价款的变更签证仅限于工程实体的变更签证及涉及的模板、支撑工程量，独立于工程实体变更之外的土方、机械进出场及安拆、降水排水、基抗支护、脚手架、垂直运输等非实体项目的工程量不纳入价款调整的范围。第十四条工程款支付方式：1.e：竣工验收合格后半年内，付款至工程总价的95%；1.f：结算总价的5%为工程质量保修金，保修金的返还按保修约定执行。第十七条乙方责任：6.乙方不得转包本工程。乙方分包工程项目，其分包必须经甲方和鉴定同意（允许劳务分包，劳务分包单位必须具备相应资质）。第十八条违约责任补充：6.甲方未按约定支付工程进度款的，逾期以20日为限，超过20日的，甲方按逾期还款金额，以每日万分之三的标准承担违约责任；7.甲方应在收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后90天内办理竣工决算及竣工结算、审计，否则视同甲方认可乙方所报工程结算，同时甲方应按约定支付相应工程进度款。未按约定支付工程进度款的，甲方应承担逾期付款的违约责任。第十九条质量保修：1.乙方对其承建的工程项目，按国家规定承担质量保证和保修责任；2.本工程竣工验收满一年后一周内，甲方支付竣工结算总造价的2%给乙方；满二年后一周内，支付2%；满3年后，甲方支付余下1%给乙方。保修金返还均不计息。第二十条其他约定：5.施工期间，乙方必须根据施工进度同步做好施工资料的整理工作，包括书面资料、现场照片和关键工序、节点的影响资料，并于工程竣工验收后三十日内，向甲方提供三套完整的竣工资料（包括竣工图），竣工资料必须符合项目所在地城建档案馆的验收要求。施工合同签订后，正大公司于2012年11月25日开始组织施工，按照利源公司提供的图纸、变更签证单进行施工。2013年12月8日，正大公司将其承包的外墙保温工程分包给湖北锦建筑节能材料有限公司，并签订了合同，按50元/㎡包干价结算；之后办理了结算，面积为3825.82㎡，结算价款为191291元。2014年12月11日，正大公司、利源公司及设计、勘察、监理五大单位就涉案工程进行了验收，出具了竣工验收报告，结论为合格工程。在此期间，利源公司共支付了1300万元的工程款。2015年3月24日，正大公司向利源公司送达了其编制的《京山紫来花苑住宅1号楼结算资料》，要求利源公司办理竣工结算，该结算资料的工程总价款为1974.3万元。2015年5月17日，正大公司、利源公司、监理公司的项目负责人及审计人员共同签署了《京山紫来花苑1号楼工程量确认表》，并签署了《未确定工程项目》：1.外脚手架超高部分（装饰部分）；2.混凝土抗渗剂材料价格；3.地下室外墙保温；4.材料价格；5.所有单列项目配套费；6.烟道；7.签证单。2015年6月16日，正大公司、利源公司因堵门事情发生纠纷闹到八里途派出所，八里途派出所制作了协调记录，正大公司项目负责人签名并注明：要求利源公司6月20日前组织结算、审计，并在一个星期内完成，并付款。利源公司工作人员吴克明签名并注明：要求正大公司1号楼屋面渗水、地下渗水，坡道渗水、外墙涂料未完工等各项整改到位后，利源公司在近期组织审计后按合同要求执行。2015年6月18日，利源公司编制了1号楼竣工决算确认书，工程总造价为13616134.51元，监理单位项目负责人在该确认书签字，施工单位即正大公司没有签字。2015年8月11日，监理公司向正大公司发函：我项目监理部已于2015年7月30日和8月5日分别口头通知你项目部陈厚华、鲍平松到我项目部领紫来花苑1号楼工程决算初审结果被拒！现特函告贵公司！请贵公司尽快与我监理部接洽！2015年8月，正大公司就涉案工程与混凝土、钢材材料商达成协议，认可欠付材料款并支付利息。2016年1月11日，在京山县住建部门、京山县质监站的主持下，双方当事人就7、8号楼工程款及竣工验收问题进行协商一致，并形成《会议纪要》，内容包括：利源公司于2016年1月22日前支付工程款260万元，用于支付拖欠的农民工工资。同年2月1日，双方再次协商一致，形成《会议纪要》，内容包括：利源公司一次性支付农民工工资260万元；竣工验收未完善资料，正大公司必须在30天内处理完毕，并交付利源公司，否则利源公司停止与正大公司的工程款结算和后期工程款的支付。2016年7月23日、7月27日，正大公司向湖北兴业物业服务有限公司就1号楼、8号楼的维修整改回复，其中反映的1号楼部分房屋墙面漏水已维修完成，并告知引起漏水的原因系门窗施工引起，门窗工程不属于其施工范围。该物业公司签收该回复，并注明“有待进一步观察”。2016年8月11日上午，在京山县公证处工作人员的见证下，利源公司发现1号楼的屋面有渗水裂缝、第19层1、2单元的房屋墙面渗水裂缝以及7、8号相关问题。另查明：2013年5月2日，利源公司取得商品房预售许可证，该证书功能处载明“住宅，商业”。一审法院审理过程中，双方当事人均就工程造价申请司法鉴定。正大公司依据合同第十条第5款合同约定价款为包干价，以施工图作为依据计算，提交了施工图、变更图、联系函等资料作为鉴定检材。利源公司依据工程量确认表中的工程量以及7项未确认的项目进行司法鉴定。一审法院委托湖北方正工程造价咨询有限公司（以下简称“方正公司”）进行了鉴定，要求方正公司分别按照双方提交的司法鉴定申请以及对双方争议的单项进行工程造价鉴定。方正公司出具了鄂方咨鉴201602《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见：（一）依正大公司的申请工程造价为17185452.55元（未包含双方有争议项目，除钢材价格按意达网价格进行调整外）；（二）依利源公司的申请工程造价为15667126.76元（“未确定工程项目”即双方有争议的项目均未计算，除钢材价格已按意达网价格调整外）；（三）对双方有争议的单项进行鉴定，鉴定各项工程造价为：1、外脚手架超高部分（装饰部分），属于合同计价部分，定额规定应计算，工程造价195486.77元；2、地下室外墙保温部分工程造价33828.63元；3、钢材造价已各自按各自的工程量按意达网平均价进行了调整（意达网上的价格不含吊装费及运输费，我公司按平均价加上3%的采保费计算）；4、所有单列项目配套费按2%计取为15838.86元；5、烟道，按一户一节计算，总计143户，单价180元/户，总计金额25740元；6、签证单，砼是否有抗渗剂、塔式起重机是否应计价，按图纸设计要求，地下室满堂基础及砼墙加有抗渗剂，造价57875.78元，塔式起重机按合同第六页约定：塔式起重机只计算25公里内的场外运输及安拆，其它机械进出场及安拆费一律不计算；7、前期水电，即水电预埋，按图纸和签证单结合现场实际，水电预埋工程造价为259477.42元；8、外墙内保温，工程量3825.82㎡，按合同约定的计价方式，即套用08定额计算，工程造价为323977.25元。正大公司为司法鉴定支付鉴定费169400元，利源公司为司法鉴定支付鉴定费135400元。一审法院认定，涉案工程总造价为16383864.70元（15667126.76元+33828.63元+25740元+57875.78元+15838.86元+259477.42元+323977.25元）。一审法院认为，正大公司与利源公司于2012年11月18日签订的《建筑工程承包合同书》，虽系双方当事人的真实意思表示，但双方在庭审中均陈述涉案工程系直接发包，涉案工程为商品住宅，没有经过招投标程序，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，因此，原、被告双方签订的《建筑工程承包合同书》违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定为无效。双方签订《建筑工程承包合同书》后，正大公司依据该合同开始进场施工履行合同义务，承接的涉案工程经竣工验收为合格工程，正大公司主张其已完成了合同约定的全部施工内容，并已将工程交付利源公司，现提起诉讼要求支付工程款的请求权应得到法律的保护。本案的争议焦点有：1、给付工程款的条件是否具备；2、利源公司是否应支付5%质保金；3、利源公司是否应赔偿正大公司利息损失。对于争议焦点一，正大公司认为，给付工程款条件已经具备。利源公司认为，根据合同书第二十条第5项约定正大公司应于工程竣工验收后三十日内，向利源公司提供三套完整竣工资料，但正大公司未按约提供。其后，在2016年2月1日会议纪要第3项规定，正大公司未按规定交付完善的资料，利源公司有权停止与正大公司进行工程款结算和不支付后期工程款。另外，按照工程量确认表的内容，双方对部分工程存在争议而未确定工程价款，工程总价款尚不确定，故也不能结算和支付。一审法院认为，《建筑工程承包合同书》已被确认无效，除工程价款的约定可能参照外，其他条款均属无效。本案工程经竣工验收合格，按照建设工程施工合同司法解释第二条的规定，正大公司可参照合同约定的价款向利源公司主张权利。虽双方就工程价款发生争议，但经鉴定机构进行司法鉴定，已确定了工程总价款。双方于2016年1月、2月形成的两份《会议纪要》，针对的具体事项是指7、8号楼的纠纷，与本案争议的1号楼无关。故正大公司请求主张剩下工程款的条件已具备，利源公司应支付工程款。对利源公司提出支付工程款的条件不具备的意见，不予采纳。对于争议焦点二，正大公司认为，因《建筑工程承包合同书》无效，利源公司应支付5%的质保金。利源公司认为，涉案1号楼工程在竣工验收后存在质量问题，表现在墙面渗水、屋面渗水裂缝、墙面裂缝，地下室剪力墙、地面渗水等，正大未尽质量保修责任，不应支付质保金。一审法院认为，《建筑工程承包合同书》关于质保金给付的条款基于合同无效而无效，但《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为5年，而正大公司提交的证据在2016年房屋漏水维修事项，虽已进行了维修，但利源公司提交的公证书显示，在2016年8月，仍发现1号楼的屋面有渗水裂缝、第19层1、2单元的房屋墙面渗水裂缝现象，均说明在质量保修期内，1号楼存在一定的质量问题，其主张要求给付5%的质保金条件不具备，正大公司应该履行保修义务。利源公司提出不应支付5%的质保金理由成立，予以采纳。故对正大公司要求利源公司支付5%的质保金的请求，不予支持。对于争议焦点三，正大公司请求，按照日万分之三，从2015年1月1日起计算至付清之日止。利源公司认为，不应赔偿利息损失。一审法院认为，根据建设工程施工合同司法解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，该条规定的是法定孳息。施工合同未约定利息的标准及起算时间，双方也未提供1号楼交付的时间，但提交竣工结算文件之日的时间可以确定为2015年3月24日，按照前述第二项规定，可依此日开始计算利息。利息标准，正大公司虽提交了其欠付他人利息损失的证据，但没有具体的数额，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对利源公司提出不应赔偿利息损失的意见，不予采纳。对正大公司主张赔偿利息损失的请求，部分予以支持。综上，对正大公司的诉讼请求，一审法院在工程款2564671.47元（16383864.70元×95%-13000000元），利息损失按中国人民银行公布的同期贷款利率，从2015年3月24日起计算至付清之日止的范围内予以支持；对超过部分不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、湖北利源投资有限公司于判决生效之日起五日内向湖北正大建设工程有限公司支付工程款2564671.47元、并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2015年3月24日起计算至付清之日止）；二、驳回湖北正大建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费47484元，由湖北正大建设工程有限公司负担23594元，湖北利源投资有限公司负担23890元。湖北正大建设工程有限公司支付的鉴定费169400元，由其自行承担。湖北利源投资有限公司支付的鉴定费135400元，由湖北正大建设工程有限公司、湖北利源投资有限公司各负担一半。本院二审期间，利源公司提交了与水电安装工程、外墙内保温工程价款相关的两组证据，本院组织当事人进行了质证。正大公司质证认为，利源公司所举证据不属于二审中的新的证据，有的证据不真实、有的证据与本案待证事实无关联，均不能达到其举证目的，应不予采信。本院经审核认为，利源公司所举关于水电安装工程的证据：水电安装工程结算单、财务支付凭证一组以及钟明章的证言、监理公司的证明可相互佐证，形成了完整的证据链，同时正大公司对此亦未举出足以反驳的相反证据，本院对该组证据予以采信。关于外墙内保温工程价款的证据中湖北锦鸿建筑节能材料有限公司的证明不能达到利源公司的举证目的，不予采信。证人魏某与利源公司的项目经理吴克华之间存在亲戚关系，且与本案的处理有利害关系，对其证言本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明，正大公司为案涉工程的前期水电预埋工程提供了部分材料，鉴定价值为87390.26元。但水电预埋工程实际由案外人钟明章施工完成，且钟明章与利源公司就该工程已进行了结算，利源公司已向钟明章支付了工程款。本案中，无证据证实正大公司为水电预埋工程向钟明章支付过款项，且钟明章也未就水电预埋工程向正大公司主张过工程款。本院认为，本案上诉争议的焦点有：1、诉争工程总价款应如何确定？2、5%的质量保修金是否应予以扣留？3、外脚手架超高部分的造价是否应计入工程总价款？4、原判认定的欠付工程款利息标准及利息起算时间是否正确？5、前期水电预埋工程款中包含的人工费及其他费用是否应由利源公司支付给正大公司？6、外墙内保温工程价款应如何确定？关于争议焦点1，诉争工程总价款应如何确定。正大公司上诉主张，应依照正大公司的申请所作鉴定报告的鉴定意见来确定诉争工程总价款。利源公司则主张，应依照利源公司的申请所作鉴定报告的鉴定意见来确定诉争工程总价款。本院认为，双方当事人对依照合同约定的计价方式进行计价并无异议，双方主要对诉争工程的实际工程量发生了争议。鉴定机构据以鉴定的基础资料在于正大公司提交的施工图、变更图、签证单、联系函等资料，以及利源公司提交的建设单位、施工单位、监理单位、审计单位共同签订的《紫来花苑1号楼工程量确认表》。本院认为，原判依照利源公司的申请所作鉴定报告的鉴定意见认定诉争工程总价款并无不妥。理由：1、正大公司虽提供了工程签证单、图纸等资料，但实际施工中存在对图纸进行变更的情况，签证单也不能反映诉争工程实际施工情况的全貌。2、司法鉴定过程中，工程量受现场施工条件、隐蔽工程无法查勘及资料没有全面提供等诸方面影响，往往导致鉴定工程量与实际工程量存在出入，司法鉴定意见当属于相对科学的范畴。3、2015年5月17日，建设单位、施工单位、监理单位、审计单位共同签订《紫来花苑1号楼工程量确认表》，对诉争工程的实际工程量进行了结算，明确了已经确定的工程量和未确定的工程项目，形成对诉争工程的工程量的总结。当然，也不排除《紫来花苑1号楼工程量确认表》中所确认的工程量及工程项目与实际施工情况亦存在出入的情形，但这属于各方当事人意思自治的范畴。综上，根据优势证据规则及当事人意思自治原则，本院亦认同本案诉争工程总价款应依照利源公司申请所作出的司法鉴定意见来予以确定，对正大公司关于案涉工程总价款应依照正大公司申请所作鉴定报告的鉴定意见予以认定的上诉主张不予采纳。关于争议焦点2，5%的质量保修金是否应予以扣留。经查，诉争合同第十九条质量保修条款第2项规定，“工程竣工验收期满一年后一周内，甲方支付竣工结算价款总造价的2%给乙方；工程竣工验收满两年后一周内，甲方支付竣工结算总造价的2%给乙方；工程竣工验收满三年后，甲方支付竣工结算总造价的1%给乙方。”2014年12月11日，正大公司、利源公司及设计、勘察、监理五家单位就涉案工程进行了验收，出具了竣工验收报告，结论为合格工程。本院认为，按照合同约定，至2015年12月17日前，利源公司应返还诉争工程总价款的2%的质量保修金给正大公司；至2016年12月17日前，利源公司应再次向正大公司返还诉争工程总价款的2%的质量保修金；2017年12月10日前，利源公司应最后一次向正大公司返还诉争工程总价款的1%的质量保修金。本案中，正大公司要求利源公司返还前两期各2%的质量保修金的条件已经成就，但最后一期1%质量保修金的返还条件尚未成就。质量保修金返还条款，在法律上亦属于合同的结算清理条款的范畴。原判以诉争合同无效来认定质量保修金返还条款亦无效，缺乏法律依据。对此，本院予以纠正。本院对正大公司要求利源公司返还其质量保修金的部分上诉请求予以支持。关于争议焦点3，外脚手架超高部分的造价是否应计入工程总价款。经查，诉争合同第十三条第2项约定，“可调整合同价款的变更签证仅限于工程实体的变更签证及涉及的模板、支撑工程量，独立于工程实体变更之外的土方、机械进场及安拆、降水排水、基抗支护、脚手架、垂直运输等非实体项目的工程量不纳入价款调整的范围”。本院认为，本案中，脚手架超高部分属于合同约定的非实体项目内容，按照合同的约定不应纳入价款调整的范围，即外脚手架超高部分的鉴定造价不应计入工程总价款。正大公司要求将外脚手架超高部分的鉴定价值计入工程总价款的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点4，欠付工程款的计息标准及利息起算时间问题。本院认为，案涉施工合同未约定欠付工程款计算利息的标准，也未约定利息的起算时间，同时双方也未提供案涉工程的具体交付时间，但可以确定的是正大公司提交竣工结算文件的时间为2015年3月24日。故原判依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及该解释第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，认定利源公司应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年3月24日起计付利息并无不当。正大公司上诉主张按照日万分之三，从2015年1月1日起计息的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。关于争议焦点5，前期水电预埋造价款中含的人工费及其他费用是否应支付给正大公司的问题。前期水电即水电预埋工程鉴定造价为259477.42元，其中含材料费87390.26元。对此，双方当事人在本案二审中均不持异议。利源公司上诉主张，水电预埋不属于双方确认的未确定工程量项目之一，利源公司已将该工程分包给钟明章施工，正大公司未实际施工。同时，利源公司认可，正大公司为水电预埋提供过部分材料，并愿意向正大公司支付材料款87390.26元，但认为人工费及其他费用172087.16元其不应支付给正大公司。经查，合同约定水电预埋属于正大公司的施工范围，目前的现状是水电预埋经过鉴定机构踏勘和一审法院组织现场勘察，均显示水电预埋工程确已实际施工。但正大公司未举证证明该水电预埋工程实际由其施工完成，也无证据证实正大公司为水电预埋工程支付过人工工资及其他费用。相反，利源公司则举出了《建筑水电安装工程合同》、监理公司的证明、钟明章的证言、《1号楼水电安装工程结算单》及一组财务支付凭证，证明其已将该水电预埋工程分包给了案外人钟明章，并与钟明章完成了工程款的结算，支付了近30万元的工程款。据此，本院认为，正大公司除为前期水电预埋工程提供过价值87390.26元的工程材料外，其未实际履行水电预埋工程施工义务。故本院对利源公司关于其不应向正大公司支付水电预埋工程人工费及其他费用共计172087.16元的上诉主张予以支持。关于争议焦点6，外墙内保温工程价款应如何确定。利源公司上诉认为，外墙内保温工程价款应以利源公司与案外人湖北锦鸿建筑节能材料有限公司，就外墙内保温工程签订的施工合同预定的工程价款191291元予以确定。本院认为，外墙内保温属于正大公司承包的工程范围，本案中并无有效证据证实利源公司系经正大公司同意后，以每平方米50元价格将该工程转包给湖北锦鸿建筑节能材料有限公司施工，该价格仅约束合同的双方即利源公司和湖北锦鸿建筑节能材料有限公司，对正大公司并无约束力。正大公司与利源公司之间就外墙内保温工程价款的结算，应当依据双方合同所约定的价格标准进行结算。鉴定机构以双方认可的工程量，按合同约定的方式计价，符合双方对价款计算的约定，故原判以鉴定造价323977.25元来认定外墙内保温工程的价款，处理正确。本院对利源公司的该项上诉请求不予支持。综上，诉争工程总价款为16211777.54元（含质量保修金），即双方已经确定的项目造价15667126.76元+未确定项目造价（33828.63元+25740元+57875.78元+15838.86元）+水电预埋部分材料款87390.26元+外墙内保温工程造价323977.25元。利源公司尚欠付正大公司的工程款金额（含质量保修金）为3211777.54元（工程总价款16211777.54元-已付工程款13000000元）。诉争工程质量保修金为810588.88元（工程总价款16211777.54元×5%），至2015年12月17日前，利源公司应向正大公司返还诉争工程总价款的2%的质量保修金324235.55元；至2016年12月17日前，利源公司应再次向正大公司返还诉争工程总价款的2%的质量保修金324235.55元。利源公司尚应扣留诉争工程总价款的1%的质量保修金162117.78元。本案中，利源公司还应向正大公司支付下欠工程款2401188.66元（3211777.54元-324235.55元-324235.55元-162117.78元），该款项不含工程质量保修金。综上所述，正大公司及利源公司的部分上诉请求成立，予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民二初字第00320号民事判决；二、湖北利源投资有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北正大建设工程有限公司支付工程款2401188.66元及利息（以2401188.66元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年3月24日起计算至付清之日止）；三、湖北利源投资有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北正大建设工程有限公司返还质量保修金648471.10元及利息（其中以324235.55元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月18起计算至付清之日止；以324235.55元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年12月18起计算至付清之日止）；四、驳回湖北正大建设工程有限公司的其他诉讼请求。债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47484元，由湖北正大建设工程有限公司负担24000元，由湖北利源投资有限公司负担23484元。二审案件受理费47484元，由湖北正大建设工程有限公司负担20000元，由湖北利源投资有限公司负担27484元。鉴定费304800元，由湖北正大建设工程有限公司、湖北利源投资有限公司各负担152400元。本判决为终审判决。审判长  向华波审判员  董菁菁审判员  刘永清二〇一七年五月二日书记员  吴文倩