甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终126号
上诉人（一审原告）甘肃宝龙房地产开发有限责任公司。
委托代理人郑吉安，该公司职员。
委托代理人杨世平，该公司职员。
被上诉人（一审被告）临泽县中盛元旅游文化开发有限公司。
委托代理人刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。
上诉人甘肃宝龙房地产开发有限责任公司因与被上诉人临泽县中盛元旅游文化开发有限公司广告合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2015）甘民初字第7981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人郑吉安、杨世平，被上诉人的委托代理人刘文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年5月8日，原告宝龙公司作为甲方，被告中盛元公司作为乙方，双方签订广告代理协议书，约定甲方在乙方有使用权的广告发布场地及刊物上发布广告。协议还约定了广告发布场地、广告载体安置及发布、展讯专刊、广告衫、指示牌、门票，广告发布的时间为2014年6月15日至18日，广告整体投入费用含税为255000元。并约定甲方在2014年5月12日向乙方预付总额的50%即127500元，全部广告上位后，甲方在收到乙方通知后两个工作日内安排验收，乙方将广告照片及广告启用通知书交给甲方，甲方验收合格待旅游节闭幕后三日内将余额付清。协议下方盖有原、被告公司的公章，其中甲方宝龙公司的签字代表人为郑吉安。同日，双方还盖章签订广告制作清单一份。协议签订后，被告派工作人员分发参观券，并制作了发行表、发放统计表、文化衫以及广告样图，并由原告的工作人员郑吉安对文化衫、刀旗、广告牌、指向牌、参观券、专刊等进行签字接收，同时，被告将刀旗和指示牌放置在了约定的场所。期间，原告向被告付款127500元，剩余费用未付引起被告在2015年9月29日诉至本院，本院缺席审理后判处原告向被告支付剩余广告制作、宣传费127500元，现该案正在上诉期间。随后原告又提起了本案诉讼。
证明上述事实的证据有：原告向法庭提供的原、被告签订的广告代理协议书一份、广告制作清单一份、照片五张；被告向本院提交的参观券统计发放表、双方签订的广告代理协议书、收条、备票样本、文化衫设计样本、刀旗的制作数量、门票和天佑展讯印发的合同书、各县发放参观券的表、展讯发放路线统计表、酒泉彩印公司出具的12万张参观券表、广告合同书一份、天佑家具制作现场照片一组、（2015）甘民初字第6519号民事判决书一份、刻制的光盘一张。上述原、被告提供的书面证据、视听资料及其在法庭上的当庭陈述在案佐证，足以证明本案的事实
一审法院认为，原、被告之间签订的广告代理协议书，是双方真实意思的表示，该协议约定了双方广告制作、宣传的内容、数量、价款，在双方之间成立了一种承揽合同法律关系，应该受到法律的保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被告在庭审中提交的证据足以证实被告在广告代理协议签订后依约履行了协议约定的内容，并向原告进行了交付。现原告举证拟证实被告在履行合同过程中存在违约行为，但是通过原告的举证、被告的质证，以及被告提交的相应的证据，可以证实被告在履行合同过程中并不存在违约行为，因此，原告主张要求被告承担违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回原告甘肃宝龙房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5125元，减半收取2562.5元，由原告甘肃宝龙房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，一审原告甘肃宝龙房地产开发有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为被上诉人未能完全履行合同义务，存在违约行为，应当承担违约责任。具体表现为：1、2014年5月8日上诉人与被上诉人签订的《广告代理协议书》第一条第2款约定：被上诉人为上诉人制作一期一万份专刊，并负责印刷发放，发放后须向上诉人提供发放位置、区域、群体及发放名录等上诉人要求的资料；第5款约定：上诉人订购被上诉人旅游节门票12万张，被上诉人负责门票的发放，且必须向上诉人提供发放区域、单位及其他群体，并提供真实领票名录。若上诉人发现被上诉人未全部发放或未能提供名录或提供虚假名录的，视为违约。在旅游节结束后，被上诉人未通知上诉人对合同履行情况进行验收。同时，至今未向上诉人交付展讯和门票的领票名录。因此，被上诉人存在违约行为，应当承担违约责任。2、双方协议第一条第1款还约定：被上诉人制作刀旗500个，安置在主会场道路两侧。旅游节主会场只有国际展览中心，被上诉人却将刀旗安置在张掖宾馆的道路两侧及部分停车场，其履行明显违反合同约定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。
本院经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的第一个焦点是：被上诉人是否按合同约定发放了门票和展讯专刊。为证明该问题被告提交了与酒泉市铭那广告策划传媒有限公司签订的门票和天佑展讯印刷合同书、酒泉彩印公司出具的12万张参观券表、各县区发放参观券统计表、展讯发放路线统计表。但上诉人认为各县区发放参观券统计表和展讯发放路线统计表，仅是被上诉人单方制作的统计表，并没有接收单位或个人的签名，故该表不是合同约定的发放名录，被上诉人存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条（五）项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本案中，被上诉人是向不特定的人群发放门票和展讯专刊，接收对象在领取时不支付任何费用，作为接收广告宣传的个体不可能在领取时登记姓名，若要求对方实名登记，则可能造成广告不能发布的后果。因此，上诉人要求被上诉人提供领取人姓名的发放名录，有悖于行业习惯且不利于合同目的的实现，且上诉人自己预留的2万张门票，在发放过程中同样没有要求领取人实名登记，其认为被上诉人违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。争议的第二个焦点问题是：刀旗的摆放位置是否符合合同约定。根据被上诉人提交的现场照片、上诉人工作人员郑吉安作为接收人签字确认的制作清单，证明2014年6月15日在旅游节开幕的当天，上诉人对刀旗的安放并未提出异议，并在清单上明确注明“安放广告刀旗500（套）件属实”。上诉人现以刀旗摆放不符合约定为由认为被上诉人违约与客观事实不符，其上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5125元，由上诉人甘肃宝龙房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年三月十日
书记员 赵 薇
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。