辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）大刑二终字第80号
原公诉机关大连市金州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕凤军，男，l959年3月5日生，××族，××文化，瓦房店轴承动力××公司董事、副总经理。因本案于20l3年6月7日被指定居所监视居住，同年6月9日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于大连市金州区看守所。
辩护人许兰亭、李楠，北京市××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕凤玉，男，××年××月××日生，××族，××文化，本钢××仪表下岗工人。因本案于2013年6月14日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人常平平，辽宁××律师事务所律师。
原审被告人陈振春，男，××年××月××日生，××族，××文化，本溪××煤炭经销有限公司法定代表人。因本案于20l3年6月9日被取保候审。
辩护人王春治，辽宁××连律师事务所律师。
原审被告人陈振祥，男，l956年8月3日生，××族，××文化，本溪××煤炭经销有限公司副经理。因本案于2013年6月9日被取保候审。
辽宁省大连市金州区人民法院审理辽宁省大连市金州区人民检察院指控原审被告人吕凤军犯贪污罪、受贿罪，原审被告人吕凤玉犯贪污罪，原审被告人陈振春、陈振祥犯行贿罪一案，于2013年12月24日作出（2014）金刑初字第13号刑事判决。宣判后，原审被告人吕凤军、吕凤玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，上诉人吕凤军及其辩护人许兰亭、李楠、上诉人吕凤玉及其辩护人常平平、原审被告人陈振春及其辩护人王春治、陈振祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2001年，被告人吕凤军受国有性质的中国华融资产管理公司大连办事处的委派，到国有性质的瓦轴动力担任董事，2004年4月后又兼任瓦轴动力副总经理，被告人吕凤军的上述任职直至2011年。
一、贪污事实
2003年年初，被告人吕凤军利用其掌管瓦轴动力煤炭采购业务之机，同其胞兄被告人吕凤玉找到被告人陈振春、陈振祥（二陈系同胞兄弟），通过二陈从福利一矿等煤矿购买煤炭，采取以低价订购，再以高价卖给瓦轴动力的方式侵吞差价款。被告人吕风军安排被告人吕凤玉化名赵力并以福利一矿的名义与瓦轴动力签订买卖合同，并负责向瓦轴动力递交发票，从瓦轴动力领取煤款，向二陈支付其应得的煤款，并从二陈处提取差价款交给被告人吕凤军，被告人吕凤军从中予以接应、协助。至2004年l1月，被告人吕凤军、吕凤玉共获得瓦轴动力支付的差价款75万元，及瓦轴动力用以抵顶36.15万元的轿车一辆，上述款物均被被告人吕凤军据为己有。
二、受贿、行贿事实
福利一矿系个人独资企业，被告人陈振春、陈振祥负责该企业的部分煤炭销售业务，天隆煤炭系被告人陈振春、陈振祥于2005年6月投资设立的个人独资煤炭销售企业，负责人为被告人陈振春。2005年，被告人吕凤军利用其掌管瓦轴动力煤炭采购业务之机，继续通过被告人陈振春、陈振祥，从福利一矿和天隆煤炭为瓦轴动力采购煤炭，并向被告人陈振春提出每笔业务要给其一定的回扣，被告人陈振春、陈振祥为了能持续向瓦轴动力销售煤炭并能及时回收购煤款，同意向被告人吕凤军支付回扣。至2008年，福利一矿和天隆煤炭共向瓦轴动力销售煤炭117732吨，销售金额为4972万余元。2006年至20l0年，被告人陈振春、陈振祥通过汇款的方式先后向吕凤军支付上述煤炭销售的回扣款共计人民币280.3万元，其中陈振春经手汇款207万元，被告人陈振祥经手汇款73.3万元。上述款项被被告人吕凤军用于个人购买房产、车辆等个人消费使用。
20l3年6月8日，检察机关找到被告人陈振春、陈振祥就上述事实进行询问时，被告人陈振春、陈振祥如实进行了交代，检察机关随后对该二名被告人立案侦查。
2013年12月16日，被告人吕凤军的妻子陈彤为被告人吕凤军向大连市金州区人民检察院退赃款人民币391.45万元，被告人吕凤军当庭表示不同意其妻子的退赃行为。
原判认定上述事实的证据有，证人刘某、唐某、孟某等人的证言，关于组建中国华融资产管理公司的意见、人民银行关于设立华融资产管理公司的批复、华融资产管理公司大连分公司的注册查询卡及档案、华融资产管理公司大连办事处任职文件、变更登记、瓦轴动力企业注册查询卡、工商档案、授权书、企业实行债转股批复、任职文件、股东会议文件、瓦轴动力财务账及相关凭证、煤炭购销合同、收条、吕凤玉中国银行信用卡账户明细及相关凭证、案件来源、到案经过、检察机关的证明材料等书证及被告人吕凤军、吕风玉、陈振春、陈振祥的供述等。
原审法院认为，被告人吕凤军身为国有公司的工作人员，勾结被告人吕凤玉，利用被告人吕凤军职务上便利，骗取本单位财产人民币85万元，二被告人的行为侵犯了公共财产的所有权及国家的廉政建设制度，均构成贪污罪。被告人吕凤军又利用其国有公司工作人员的职务之便，在经济往来中，索取回扣人民币280万余元，其行为侵犯了国有公司的正常的工作秩序和国家的廉政建设制度，构成受贿罪。被告人陈振春、陈振祥为谋取不正当利益而给予被告人吕凤军以回扣，情节特别严重，其行为构成行贿罪。被告人吕凤军在受贿犯罪中有索贿行为，予以从重处罚。被告人吕凤军犯数罪，予以数罪并罚。被告人吕凤玉在与被告人吕凤军的共同犯罪中所起的作用小于被告人吕凤军，比照被告人吕凤军从轻处罚。被告人陈振春、陈振祥在被追诉前主动交代其行贿行为，予以减轻处罚，且当庭均能自愿认罪，确有悔罪表现，予以适用缓刑。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第七十二第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕凤军犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，二罪并罚，决定执行有期徒刑二十年；
被告人吕凤玉犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；
被告人陈振春犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；
被告人陈振祥犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
二、追缴被告人吕凤军、吕凤玉贪污犯罪所得人民币八十五万元，返还给瓦房店轴承动力有限责任公司；追缴被告人吕风军受贿犯罪所得人民币二百八十万零三千元上缴国库。
上诉人吕凤军的上诉理由是，其不具备在瓦轴动力公司分管煤炭采购的职务之便，原判定性有误，认定其犯贪污罪、受贿罪均事实不清、证据不足，请求改判其无罪。
其辩护人的辩护意见是，本案存在多重煤炭买卖关系，上诉人吕凤玉买卖煤炭获取利润是合法正当的，认定上诉人吕凤军在瓦轴动力采购煤炭价格的确定上起主要作用的证据不足，认定上诉人证实吕凤军、吕凤玉共同占有差价款的证据不足；关于受贿犯罪，现有证据不足以认定上诉人吕凤军具有利用职务之便的行为；原审被告人陈振春、陈振祥支付上诉人吕凤玉款项与上诉人吕凤军的职务没有关系，且上诉人吕凤军具有，又系自首，其家属已经将全部涉案赃款退还办案单位，请求从轻处罚。
上诉人吕凤玉的上诉理由是，由于同案犯吕凤军不符合贪污罪的主体构成要件，故其亦不符合贪污罪共犯的规定，瓦轴动力公司煤炭采购的真实交易对象为上诉人吕凤军、吕凤玉，该交易并未违反刑法的规定，其不符合贪污罪的犯罪构成要件，请求宣告其无罪。
其辩护人的辩护意见是，上诉人吕凤玉向瓦轴动力公司供应煤炭时，上诉人吕凤军不具有“利用职务之便”的相应条件；上诉人吕凤玉、吕凤军没有伙同贪污公共财物的行为，上诉人吕凤玉系从犯，具有自首情节，且无前科劣迹，上诉人吕凤军的家属已经向公诉机关退还了赃款，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，检察机关提举证人赵某、侯某的证言及大连市金州区人民检察院反贪污贿赂局出具的关于吕凤军举报线索的情况说明、情况说明、大连华融资产管理公司大连办事处《关于拟派吕凤军同志到债转股企业任职的请示》、《债转股新公司情况简介》、中国华融资产管理公司《关于向大连大显电子有限公司等4户企业派出人员的批复》、中国华融资产管理公司《关于向瓦房店轴承动力有限责任公司派出人员的批复》、瓦轴集团公司《关于由动力公司接受股份公司煤炭采购与管理的会议纪要》等书证。上述证据经过开庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕凤军身为国有公司的工作人员，勾结上诉人吕凤玉，利用上诉人吕凤军职务上便利，骗取国有公司财产人民币85万元，二上诉人的行为侵犯了公共财产的所有权及国家的廉政建设制度，均构成贪污罪。上诉人吕凤军又利用其国有公司工作人员的职务之便，在经济往来中，索取回扣人民币280万余元，其行为侵犯了国有公司的正常的工作秩序和国家的廉政建设制度，构成受贿罪。原审被告人陈振春、陈振祥为谋取不正当利益而给予上诉人吕凤军以回扣，情节特别严重，其行为均已构成行贿罪。原审认定上诉人吕凤军在受贿犯罪中具有索贿行为，且系犯数罪，上诉人吕凤玉在与上诉人吕凤军的共同犯罪中所起的作用小于上诉人吕凤军，原审被告人陈振春、陈振祥在被追诉前主动交代其行贿行为，且其当庭自愿认罪，确有悔罪表现，并据以科处刑罚并对原审被告人陈振春、陈振祥适用缓刑均无不当。
关于上诉人吕凤军、吕凤玉及辩护人提出的请求宣告上诉人吕凤军、吕凤玉无罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吕凤军自2003年担任瓦轴动力公司的董事后即代表控股股东行使权利，瓦轴动力公司煤炭采购业务亦由其具体负责的事实，有华融资产管理公司大连办事处任职文件等书证及证人姜某、唐某、侯某等人的证言予以证实，上诉人吕凤玉亦曾予以供认，现有证据能够认定上诉人吕凤军具有职权；上诉人吕凤玉曾经多次供述上诉人吕凤军联系陈氏兄弟为瓦轴动力公司买煤，从中赚取差价的事实，上诉人吕凤军亦曾供述认可瓦轴动力公司从原审被告人陈振春、陈振祥处购买煤炭，向陈振春、陈振祥投钱是为了将提成款伪装成分红的事实，二上诉人的供述与原审被告人陈振春、陈振祥的供述以及福利一矿与瓦轴动力公司签订煤炭购销合同能够相互印证，故现有证据足以认定煤炭购销关系的主体为瓦轴动力公司与陈振春、陈振祥；上诉人吕凤军利用职务上的便利，在为国有公司采购煤炭的过程中采取虚报煤炭收购价是手段骗取公共财产，其行为符合贪污罪的构成要件，上诉人吕凤玉与上诉人吕凤军相互勾结，骗取公共财产，构成贪污罪的共同犯罪；上诉人吕凤军利用职务上的便利，在为国有公司采购煤炭的过程中索取回扣，其行为构成受贿罪。
关于上诉人吕凤军、吕凤玉的辩护人提出的二上诉人系自首，家属已经将全部涉案赃款退还办案单位，请求从轻处罚的辩护意见，经查，二上诉人均不符合自首的法律规定；请求从轻处罚亦无事实和法律依据。
关于上诉人吕凤军的辩护人提出的其具有立功表现的辩护意见，经查，检察机关出具的情况说明证实上诉人吕凤军举报他人涉嫌职务犯罪的事实尚未查实，现有证据不足以认定其具有立功表现。
关于上诉人吕凤玉的辩护人提出的其系从犯的辩护意见，经查，上诉人吕凤军、吕凤玉在共同犯罪中互有分工，不宜区分主从犯，原审结合二上诉人在共同犯罪中的具体作用认定上诉人吕凤玉在共同犯罪中的作用小于上诉人吕凤军并对上诉人吕凤玉从轻处罚并无不当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 薛 凯
代理审判员 刘 家 功
二〇一四年四月八日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。