江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑二初字第0222号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人卢某，工程师。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月10日被海安县公安局刑事拘留；同月24日变更为取保候审。2015年6月26日经海安县人民检察院决定继续取保候审，同日由海安县公安局执行取保候审。
辩护人黄惠来，江苏海陵律师事务所律师。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2015）348号起诉书指控被告人卢某犯诈骗罪，于2015年10月22日向本院提起公诉，本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员马静出庭支持公诉。被告人卢某、辩护人黄惠来到庭参加诉讼。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：被告人卢某于2013年8月15日，在没有履行能力的情况下，谎称倒卖拆迁安置房购房指标，骗得程某人民币50万元，用于偿还个人债务及炒期货等。后经程某多次追要，退出赃款人民币16.5万元，至2014年5月13日案发时，仍有人民币33.5万元未能偿还。公诉机关提交了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证银行交易明细等证据，认为应当以诈骗罪追究被告人卢某的刑事责任，同时认为被告人卢某有坦白情节。提交本院依法判处。
庭审中，被告人卢某对起诉指控的事实及定性均无异议。
辩护人黄惠来提出如下辩护意见：1.认定被告人卢某非法占有故意的证据不足，（1）其借款时的身份是真的；（2）借款实际用途与借款时陈述的用途确实有变化，只是不诚实行为；（3）客观上无力偿还不代表主观上无还款意愿。2.即便自己没有能力还，其亲属还有可能帮助还钱。3.借款时有担保人，担保人许某有稳定收入，有履行担保责任的能力。4.从社会效果看，如果被告人卢某被追究刑事责任，之前欠下的债务就更加无力偿还。综上，认为被告人卢某主观上不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。
经审理查明：2013年8月15日，被告人卢某在已欠下外债未还、没有履行能力的情况下，向程某谎称倒卖拆迁安置房购房指标，以借为名骗得程某人民币50万元，许某在借条上签署担保人。被告人卢某将该人民币50万元中的部分款项偿还邰某的债务，给吉某部分款项，按许某的要求给许某人民币10万元，剩余部分用于炒期货等。后经程某多次追要，被告人卢某归还人民币16.5万元。至2014年5月13日案发时，仍有人民币33.5万元未能偿还。
2014年5月13日，海安县公安局接到程某报警，经侦查发现被告人卢某有重大作案嫌疑。同年6月10日，被告人卢某被抓获归案，归案后如实交代了上述事实。
案发后，担保人许某退出人民币10万元，被告人卢某的亲属代为退赔了程某的其余经济损失，程某对被告人卢某表示谅解。
上述事实，被告人卢某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人程某的陈述、证人吉某、许某、汤某、周某、石某甲、吴某、石某乙、邰某、顾某等人的证言，书证借条、银行转账凭证、收条、账户明细、房屋产权证明、民事裁定书、协助执行通知书、工资明细、发破案经过等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人卢某以非法占有为目的，使用欺骗的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人卢某归案后如实交代了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被害人的损失得到挽回，且对被告人卢某表示谅解，可酌情对被告人卢某从轻处罚。被告人卢某在庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚。综合考量被告人卢某的犯罪情节、悔罪表现，可对其适用缓刑。
关于辩护人黄惠来所做的无罪辩护意见，经查：
1.被告人卢某使用了欺骗的方法，让对方陷入错误认识，并处分自己的财产，遭受损失。被告人卢某多次稳定供述称，其在取得程某人民币50万元之前，因炒股、炒期货已经欠下外债，工资、房产均已被法院执行。其中欠邰某人民币20万元，亦用于炒黄金白银亏空。其向程某借钱时说可以弄到拆迁房指标，“实际上，我跟程某说拆迁房子的事情只是个借口”、“如果我说借钱过来还钱、炒期货，程某肯定不可能借钱给我”。被告人卢某使用欺骗的方法取得了程某的人民币50万元，并在收款当日全部取出，归还邰某人民币20万元、给担保人许某人民币10万元、给吉某部分款项，“这50万元中我拿了十五、六万炒期货，全部亏掉了，我以为能赚的”。被告人的供述得到被害人程某、证人吉某、许某等证言的印证，且有银行转账、明细、工资表等书证予以佐证。被告人卢某确实没有隐瞒自己的真实身份，但其在外债高筑的情况下，虚构了弄拆迁房指标的事实，并隐瞒了其因欠债工资房子已被执行、仍需还债、想再炒期货赚一把的真相，使得被害人陷入其有稳定工作、有担保人、能还钱的错误认识中，从而处分自己的财产，直至案发时尚有30余万损失。
2.被告人卢某有非法占有的主观故意。被告人卢某对借钱时的主观心态有一致稳定的供述，均称“当时急着等钱还邰某，另外我也想搏一搏，看炒期货能不能赚钱”、“我借钱心里想的是炒期货的”。被告人卢某将到手的人民币50万元并不是按照借款用途“弄拆迁房指标”，而是用部分还之前的高额借款、部分给所谓的担保人、部分用于炒期货的高风险行业。其对自己债台高筑的现状是清楚的，在明知没有能力偿还的情况下，使用虚构事实隐瞒真相的方法，骗得他人信任从而取得钱款，其所说的“我没有想不还”，仅是对其无力偿还的辩解，其用此款去归还借款、用于之前已高额亏空的风险行业投资等行为，表明其已将所取得的款项置于高风险的境况下，应认为其具有非法占有的主观故意。
3.担保人许某的担保能力不影响本案事实及定性。证人许某的证言称，其在答应为被告人卢某提供借款担保时，“卢某说肯定还得起”，其明确提出“借了钱之后打20万元给我，到时候如果卢某还不起，我先把这20万元还掉”，卢某同意后，许某在借条上签字。借款当日，许某向被告人卢某拿人民币20万元，被告人卢某未接电话时，许某称“不接电话，再不来我就报警”。后被告人卢某被许某追着汇至许某账户人民币10万元。直至案发后，证人许某在要求程某免除其担保责任的条件下退出人民币10万元给程某。许某的证言与被告人卢某、被害人程某、证人吉某的证言是相互印证的，且有相关书证予以佐证，应予采信。由此可见，许某并不是真实的担保，其没有履行担保义务的诚意，其偿还能力如何并不割断被告人卢某诈骗犯罪的证据锁链。
4.至于辩护人黄惠来所提被告人卢某即便没有偿还能力、但有亲属帮助还钱的辩护意见，被告人卢某在明知无偿还能力的情况下，仍使用欺骗的方法骗取他人钱款数额巨大，具有非法占有的目的，其行为符合了诈骗罪的构成要件。被告人卢某亲属代为帮助还钱，可视为其退赔被害人损失，一定程度上可在量刑时酌情予以考虑，但不得以此推定被告人卢某有偿还能力，不得以此否定被告人卢某犯罪行为的认定。
综上，对辩护人黄惠来的无罪辩护意见，本院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
被告人卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金人民币十万元于判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李晓萍
人民陪审员 蔡庆观
人民陪审员 郭仲明
二〇一六年一月六日
书 记 员 王 蕾
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。