湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终996号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤平，男，1971年5月25日出生于湖南省澧县，汉族，中共党员，研究生文化，原系湖南省第四工程有限公司总经理、湖南省第四工程有限公司电建分公司经理。住长沙市雨花区。因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪，于2015年12月15日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于长沙铁路公安处看守所。
辩护人朱向阳，湖南湘达律师事务所律师。
辩护人赵冠男，湖南醒龙律师事务所律师。
长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人汤平犯私分国有资产罪、贪污罪一案，于二○一七年八月二十五日作出（2017）湘0103刑初45号刑事判决，原审被告人汤平不服，提出上诉。本院于2017年10月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院报请湖南省高级人民法院批准延期审理二个月。现已审理终结。
原审判决认定：（一）私分国有资产罪
湖南省第四工程有限公司电建分公司（以下简称“电建分公司”）系湖南省第四工程有限公司（以下简称“省建四公司”，国有独资企业）下属分公司。2006年至2009年11月，被告人汤平担任电建分公司经理，负责电建分公司全面工作，主管财务工作。2009年1月，被告人汤平经与时任电建分公司党委书记陈某（已进入刑事审判一审程序）商议，通过电建分公司下属岳阳电厂三期项目部套取了人民币380万元存放于电建分公司财务科科长徐某个人账户，作为电建分公司账外小金库。
2009年9月左右，以被告人汤平为首的电建分公司领导班子违反省建四公司绩效考核及奖惩办法相关文件规定，经开会研究决定发放2007年度至2009年度奖金，之后电建分公司以“出勤补助”的名义在账外小金库给7名领导班子成员发放奖金共计181.6388万元，以“出勤补助”的名义在公司账内给电建分公司全体员工发放奖金共计167.7035万元，被告人汤平从中分得奖金60万元。另查明，根据省建四公司绩效考核结果，电建分公司2009年度可以发放奖金40.105万元。
（二）贪污罪
2009年3月上旬，时任电建分公司经理的被告人汤平填写借支单向电建分公司借支20万元备用金，并安排时任电建分公司财务科长徐某存入以被告人汤平表姐卞某名义开设的银行卡内。被告人汤平将存有20万元现金的银行卡送给省建工集团原党委书记杨某1，以谋求其个人职务上的提拔。2009年5月，被告人汤平被任命为省建四公司总经理，后杨某1将其收取的银行卡退还给被告人汤平，被告人汤平便将该银行卡交给其妻子苏某使用，苏某将该银行卡内的资金用于个人及家庭日常开支。2009年10月底，被告人汤平安排徐某、尹某（时任电建分公司经营副经理）等人虚构4份请求报销费用的报告，经被告人汤平签字审批后，在电建分公司账外小金库内套取资金47.6万元，以用于冲抵被告人汤平等人在电建分公司借支备用金的账目，至此，被告人汤平2009年3月借支20万元的账目予以平账。
2014年8月，省建四公司、省建工集团对电建分公司私自发放奖金事宜进行调查，被告人汤平主动向单位交代电建分公司私分300余万元的事实，并退回2007年度至2009年度所分奖金60万元，其还代为公司其他员工退还私分款项。中共湖南省纪委驻国资委纪检组出具说明证明被告人汤平在接受组织调查前期，不配合调查，直到长沙县检察院在调查汤平原任职单位电建分公司其个人财务往来账户时，发现汤平将一笔二十万元备用金转入到其保姆卞某的个人银行卡，并在相关证人确认，办案人员出示相关凭证后，汤平才于2015年12月9日说出以虚假报账方式在电建分公司冲抵平账二十万元的事实。2015年12月14日，长沙县人民检察院对被告人汤平立案侦查。
原审判决认定上述事实的证据有：1、省建四公司营业执照、组织机构代码证、电建分公司营业执照、湖南宏某建筑施工有限公司企业注册登记资料、公司银行开户情况；2、砂石回填分包施工合同、电建分公司和岳阳电厂三期项目部相关财务凭证、工程结算单、华能岳阳电厂三期扩建工程主厂房土建标段合同、工程项目目标管理责任书、上交管理费情况表、徐某、胡某等人的相关银行账户交易流水、交易凭证；3、电建分公司相关财务凭证、小金库账外账，汤平、陈某、徐某等人的银行账户交易流水、发放、退款明细等书证；4、省建四公司相关考核办法、岗效工资管理办法、关于电建分公司的绩效考核结果、省建四公司证明及经营奖励相关文件等书证；5、证人陈某、欧某、赵某1、刘某、尹某、万某、廖某、周某1、黄某1、黄某2、杨某2、唐某、禹某、徐某、胡某、沈某、李某、周某2、汤某、卞某、乐某、苏某、周某2、姜某、杨某1的证言；6、勘查笔录及物证照片；7、省建四公司财务账中借用备用金明细、记账凭证、借款单、徐某提供的电建分公司财务账外账（小金库）流水明细及相关原始凭证复印件、报销经费报告、中国建设银行开户资料及卞某名下尾号为2270银行卡交易明细；8、汤平向省建四公司退缴的私分金额退款凭证；9、被告人汤平的供述及主体身份、个人履历表、任职文件、户籍证明等材料。
原审判决认为，被告人汤平身为国有企业负责人，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，共计人民币309万余元，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人汤平身为国有企业负责人，利用职务上的便利，侵吞国有资产20万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人汤平兼犯数罪，应数罪并罚。被告人汤平在私分国有资产被省建四公司发现后，主动向单位交代了私分的事实，并退回全部私分款项，具有自首情节，依法可减轻处罚。被告人汤平已向单位退缴因私分国有资产所获得的个人全部款项，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第三十条，第三十一条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，原审判决如下：一、被告人汤平犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人汤平贪污款二十万元继续退缴至湖南省第四工程有限公司电建分公司。
上诉人汤平上诉提出，其的行为不构成贪污罪，请求查明事实，从轻处罚。
上诉人汤平的辩护人朱向阳提出如下辩护意见，1、汤平的行为不构成私分国有资产罪；2、原审判决认定汤平贪污20万元的事实不清，证据不足。请求查明事实，对汤平从轻处罚。
上诉人汤平的辩护人赵冠男提出如下辩护意见，1、汤平私分国有资产的行为并未明显违反国家规定；2、汤平贪污数额不足20万元，贪污罪已过追诉时效。请求查明事实，对汤平犯私分国有资产罪免予刑事处罚，贪污罪应终止审理。
经审理查明：原审判决认定上诉人汤平犯私分国有资产罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤平身为国有企业负责人，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，共计309万余元，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。上诉人汤平身为国有企业负责人，利用职务上的便利，侵吞国有资产20万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人汤平一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人汤平在私分国有资产被省建四公司发现后，主动向单位交代了私分的事实，并退回全部私分款项，具有自首情节，可以减轻处罚。上诉人汤平已向单位退缴因私分国有资产所获得的个人全部款项，可以酌情从轻处罚。上诉人汤平贪污所得20万元继续追缴，返还给湖南省第四工程有限公司电建分公司。针对上诉人汤平及其辩护人朱向阳提出的汤平不构成贪污犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人汤平主观上有贪污20万元的故意，客观上为贪污该笔钱款利用卞某的身份证办理银行卡，将公司钱款打入卞某的账户上，先是将卡上的20万元赠与前任领导，被拒后将卡给予其妻苏某控制使用，用于个人消费和家庭开支，其行为符合贪污罪的构成要件，并得到多个证人和书证的证实，足以认定，应以贪污罪对其定罪处罚。对于上诉人汤平提出的该上诉理由和辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人汤平的辩护人朱向阳提出如下辩护意见，汤平的行为不构成私分国有资产罪，经查，上诉人汤平身为国有企业负责人，违反国家规定，通过签订虚假的砂石回填合同的方式套取国有资金，私设小金库私分国有资产，在没有完成考核任务、未经上级机关审批和批准自行决定发放奖金，将国有资产集体私分给个人，其行为符合私分国有资产罪的构成要件，应以私分国有资产罪对其定罪处罚。上诉人汤平的辩护人提出的汤平不构成私分国有资产罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人汤平的辩护人赵冠男提出,汤平贪污数额不足20万元，贪污罪已过追诉时效的辩护意见不成立，故对辩护人赵冠男提出的该辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 韩德民
审 判 员 刘 舸
二○一八年一月二十五日
书 记 员 周 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。