浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衢开刑初字第236号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人方某某，无业。2009年12月8日因犯寻衅滋事罪被开化县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2012年9月6日因犯聚众斗殴罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2013年11月21日刑满释放；2011年6月20日因寻衅滋事被开化县公安局行政拘留五日；2014年12月19日因赌博被开化县公安局行政拘留十三日，并处罚款3000元；2015年1月22日因向他人提供毒品、吸食毒品被开化县公安局行政拘留二十日；2015年1月26日因非法持有毒品、向他人提供毒品、吸毒被责令社区戒毒三年。因本案于2015年2月2日被开化县公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押开化县看守所。
被告人李某，绰号山鸡，包工头。2001年11月7日因犯寻衅滋事罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年；2007年7月10日因犯寻衅滋事罪被开化县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年；2013年10月17日因犯寻衅滋事罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，缓刑考验期至2015年10月28日；2006年6月25日因非法持有毒品被开化县公安局罚款500元；2008年9月27日因吸毒被开化县公安局行政拘留十三日，并处罚款2000元；2008年11月16日因寻衅滋事被开化县公安局行政拘留五日；2009年12月2日因赌博被开化县公安局行政拘留十日，并处罚款3000元；2010年12月16日因赌博被开化县公安局行政拘留十日，并处罚款1000元；2012年4月12日因赌博被开化县公安局行政拘留十四日，并处罚款2000元；2014年12月19日因赌博被开化县公安局行政拘留十三日，并处罚款3000元。因本案于2015年1月23日被开化县公安局刑事拘留，同年1月29日变更为取保候审。经本院批准，于2015年11月11日被逮捕。现羁押开化县看守所。
辩护人方立军，浙江三同律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2015）224号起诉书指控被告人方某某、李某犯开设赌场罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员缪书锦出庭支持公诉，被告人方某某、被告人李某及其辩护人方立军到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院指控：2014年11月25日，被告人方某某伙同被告人李某以营利为目的，在开化县华埠镇华阳路32-2号御清池浴室摆放一台八座具有赌博功能的捕鱼游戏机供他人赌博，被开化县公安局查获并作出行政处罚。2015年1月初，被告人方某某伙同被告人李某、应某（另案处理）以营利为目的，又将一台八座具有赌博功能的捕鱼游戏机摆放在开化县华埠镇解放路344号应某经营的鑫鹰投资店内供他人赌博，从中非法获利。
公诉机关认为，被告人方某某、李某在设置赌博机被行政处罚两年内，仍以营利为目的，开设赌博场所，设置赌博机5台以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人方某某系累犯，适用刑法第六十五条第一款。被告人李某在缓刑考验期内再犯新罪，适用刑法第七十七条第一款、第六十九条。被告人方某某、李某到案后如实供述，系坦白，适用刑法第六十七条第三款。建议判处被告人方某某有期徒刑八个月至一年六个月，并处罚金；判处被告人李某有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人方某某、李某对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议。
辩护人方立军提出的辩护意见是：被告人李某确实在开化县华埠镇御清池和鑫鹰投资店内摆放过赌博机，但第一台赌博机被查处时没有处于营业状态，2015年1月11日被告人李某被开化县公安局执行行政拘留十三日，2015年1月12日第二台赌博机被公安机关查处，从相关规定看，被告人李某行政处罚尚未执行完毕，不能视为行政处罚后，被告人李某第二台赌博机被查处不能视为在行政处罚后两年内又开设赌场的行为；如法庭认为行政处罚以下达为准，被告人李某犯罪的情节、具体的参与程度也较轻，希望法院予以从轻处罚。
经审理查明：
2011年11月25日，被告人方某某伙同被告人李某以营利为目的，在开化县华埠镇华阳路32-2号御清池摆放一台八座位具有赌博功能的捕鱼游戏机供他人赌博，被开化县公安查获并作出行政处罚。2015年1月初，被告人方某某伙同被告人李某、应某（另案处理）以营利为目的，又将一台八座位具有赌博功能的捕鱼游戏机摆放在开化县华埠镇解放路344号应某经营的鑫鹰投资店内供他人赌博。
另查明，被告人李某因涉嫌寻衅滋事罪，于2012年3月26日被开化县公安局刑事拘留，同年4月24日变更为取保候审。2013年9月13日被开化县人民检察院逮捕，同年9月18日变更为取保候审。2013年10月17日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。期间共被羁押1个月零5日。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、受案登记表、证据保全清单、扣押决定书，证实本案的扣押情况及破案经过。
2、行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、社区戒毒决定书、公安网信息查询记录，证实被告人方某某、李某的前科情况及被羁押情况。
3、开化县人民法院执行通知书，证实被告人李某缓刑考验期至2015年10月28日。
4、户籍信息，证实被告方某某、李某的户籍情况。
5、证人郑某甲的证言，证实其是在开化县华埠镇华阳路32-2号开御清池浴室的，2014年10月开张的时候被告人李某找到其商量放一台打鱼机在郑某甲的浴室支付3000元租金，其表示同意。之后被告人李某将一台黄色的八座杀敌先锋打鱼机放在御清池浴室的A-1包厢，陆陆续续就有人来玩。
6、证人程某、卢某的证言，证实其曾在御清池房间里玩过捕鱼机，机器是被告人方某某和被告人李某摆放的。
7、证人郑某乙清的证言，证实其在华埠鑫鹰投资店帮人看捕鱼机，捕鱼机是被告人李某和应某的。
8、证人童某的证言，证实其从2015年1月5日开始在鑫鹰公司做事，负责给捕鱼机上分，固定工资每月2500元。
9、付某的证言，证实其系李某的妻子，其知道鑫鹰投资店的房间里有一台赌博机，听说被告人李某从里面拿过钱，摄像头也是被告人李某装的，付某觉得跟其老公是有关的。
10、证人徐某的证言，证实其曾到医院边上的投资店里看人“打渔”。
11、证人应某某的证言，证实其在堂哥应某的鑫鹰投资店里做事，里面的打渔机器是一个女的负责。
12、证人林某、曾某、吴某证言，证实其曾在应某的鑫鹰投资店里玩打渔机器赌博。
13、证人姜某的证言，证实姜某系鑫鹰投资公司的法人代表。姜某帮应某看店，姜某看店期间是没有赌博机的。鑫鹰投资公司的员工有应某某。
14、证人应某的证言，证实其和被告人李某、被告人方某某三人在2014年12月底将方某某家里的一台八座捕鱼机搬到应某在华埠解放路的鑫鹰投资店，三人说好李某和方某某各4成，应某2成进行分成。
15、被告人方某某的供述与辩解，证实2014年11月11日，被告人方某某因在华埠御清池摆放捕鱼机被华埠派出所查获，处以行政拘留十三日。2015年1月12日在鑫鹰投资店被查处的捕鱼机是方某某和李某、应某的。
16、被告人李某的供述与辩解，证实2014年11月11日被告人李某因在华埠御清池摆放一台八座打鱼机被开化县公安行政拘留十三日。鑫鹰投资店被查处的捕鱼机是被告人李某和被告人方某某、应某三个人的。
17、电子游戏设施设备认定意见书及照片，经鉴定，从开化县华埠镇华阳路32-2号（御清池浴室）郑某甲处和鑫鹰投资店处查处的一台八座捕鱼机有选定赔率、以小博、押分和退分等功能，属于具有赌博功能的电子游戏设施设备。
18、检查笔录、现场图及照片，证实案发现场的基本情况。
19、监控视频、询问视频，证实询问的基本情况，不存在刑讯逼供的情况。
上述证据，符合证据的客观性、真实性、关联性，能够互相印证，证明本案的全部事实，本院予以认定。
本院认为，被告人方某某、李某因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某明知其因设置赌博机而被公安机关行政处罚，之后再参与设置赌博机进行赌博活动，符合构成开设赌场罪的构成要件，辩护人关于被告人李某在被行政拘留期间被查获再设赌博机不应视为因设置赌博机被行政处罚后两年内再设置赌博机的辩护意见，本院不予采纳。案发后被告人方某某、李某到案后能如实供述自己罪行，系坦白，本院予以从轻处罚。被告人方某某系累犯，本院予以从重处罚。被告人李某在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题意见》之规定，判决如下：
一、被告人方某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2015年12月1日止），并处罚金5000元。
二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月缓刑二年，撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2017年12月29日止），并处罚金5000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 毅
代理审判员 胡燕芳
人民陪审员 华美娟
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 江丽丽