广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑二终字第25号
原公诉机关阳东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，女，汉族，1969年5月4日生于广东省东莞市，初中文化，东莞市新亚州食品有限公司员工。因本案于2012年9月10日被阳东县公安局刑事拘留，同年10月9日被阳东县公安局决定取保候审，2013年3月11日被阳东县人民检察院决定取保候审，2013年10月28日被阳东县人民法院决定取保候审。
辩护人骆世明、周锦，广东闻彰律师事务所律师。
原审被告人雷某某，男，汉族，1977年9月12日生于广东省阳东县，户籍所在地阳东县，大专文化，阳东县北惯城镇建设开发公司副经理。因本案于2012年11月27日被阳东县公安局决定取保候审，2013年3月8日被阳东县人民检察院决定取保候审，同年10月28日被阳东县人民法院决定取保候审。
原审被告人周某某，男，汉族，1970年7月31日生于广东省阳江市，高中文化，系阳江市金科塑胶工贸有限公司法定代表人。因本案于2012年9月9日被阳东县公安局刑事拘留，同年10月9日被阳东县公安局决定取保候审，2013年3月8日被阳东县人民检察院决定取保候审，2013年10月28日被阳东县人民法院决定取保候审。
阳东县人民法院审理阳东县人民检察院指控原审被告人王某某、雷某某、周某某犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年1月16日作出（2013）阳东法刑初字第169号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：经阳东县北惯镇人民政府同意，被告人周某某于2004年12月26日和2006年4月19日与北惯城镇建设开发公司签订两份《代征地协议书》，约定由北惯城镇建设开发公司代周某某征收北惯镇赤平村委会金鸡山一带共34055平方米土地作为工业用地，周某某准备用于建设厂房，周某某按代征协议的约定交付了相关征地费用701418.78元给北惯城镇建设开发公司，北惯城镇建设开发公司按约定向赤平村委会征出了金鸡山一带34055平方米土地交由周某某使用，并将由阳东县国土资源局测绘队测绘的并由北惯镇人民政府、阳东县国土资源局北惯管理所、北惯镇建设办公室、阳东县国土资源局测绘队、北惯城镇建设开发公司、北惯镇赤平管理区办事处盖章确认的土地红线图交给周某某，周某某将土地平整后一直闲置至2008年，未到国土资源管理部门办理农用地转用和征收审批手续。2008年初，被告人王某某向雷某某提出想到北惯投资开发土地。2008年初的一天，周某某在北惯城镇建设开发公司遇见雷某某，交谈中雷某某讲有人想开发周某某的这块地，如果周某某不建厂可以转让给别人开发，周某某听后想到自己没有资金建厂，就同意以每平方米95元转让给他人。2008年4、5月间，雷某某联系王某某到北惯看了这片土地，王某某同意投资开发，并要求北惯城镇建设开发公司再为其代征相邻的土地合起一起开发，后通过雷某某中间联系协商，周某某同意以每平方米105元价格转让该片土地，其中按每平方米10元支付中介费给雷某某，王某某同意以每平方米105元价格购买。雷某某向公司经理陈某甲作了汇报，陈某甲同意。2008年6月25日，雷某某通知周某某、王某某到北惯城镇建设开发公司签订协议，由北惯城镇建设开发公司作为甲方、周某某作乙方、王某某作丙方签订一份《转让土地使用权协议书》，协议约定北惯城镇建设开发公司同意周某某将原由北惯城镇建设开发公司代征的34055平方米工业用地转让给王某某，每平方米105元，总价款3575775元，北惯城镇建设开发公司经理陈某甲在合同上代表甲方签名，并盖上公司的公章，签订合同当日王某某转账支付40万元给周某某，同年7月7日王某某转账支付200万元给周某某，7月31日王某某转账支付1175775元给周某某。2008年6月25日，北惯城镇建设开发公司作为甲方与王某某作为乙方签订一份《北惯镇金鸡山商住土地开发协议书》，协议约定：1、本地块按照北惯镇建设总体规划及广东阳东经济开发区总体规划，采取乙方出资自行开发，自主售地的方式进行。2、乙方以30元／平方米的价格向甲方支付该商住小区的市政配套费、售地税票费用共1380000元并带资完成“三通一平”。3、签订协议后一个月内，甲方协助乙方完成地形测量和道路排水、排污设施建筑设计工作，并提供完整的地形图和符合要求的设计图纸。4、甲方确保用地的性质、规划合法性，并负责出具相关售地税费票据。5、甲方协调县属相关部门为本宗地开发优质快捷的服务，并争取优惠政策。6、本宗地内的规划和基础建设必须按甲方要求实施。7、乙方全带资完善区内的“三通一平”工程和搞好四周边的道路硬底化建设和排水、排污管道建设和水利改造工程。8、乙方签协议时按合同规定支付人民币200000元甲方，并按售地进度支付余下相关费用。9、本地块基础设施设计图纸必须经甲方审定同意后方可实施。10、乙方可以在合理的价格内按自己的意愿出让土地，甲方应给予办理相关手续。乙方必须完善区内所有基础设施后方可出售所有土地，否则甲方有权停止出具有关售地手续。两份协议书都是由雷某某按北惯城镇建设开发公司预定的格式事前打印好的。签订协议后，北惯城镇建设开发公司为王某某代征了原周某某地块相邻的11945平方米土地，王某某支付了征地款130500元给开发公司，支付了67万元青苗补偿款给农户，两块地合共46000平方米。王某某取得土地后，叫雷某某找人编制一份《北惯镇景江商住小区规划图》，2009年初委托雷某某按图分块出售。雷某某明知该地块未到国土资源管理部门办理农用地转用和征收审批手续，在没有合法手续的情况下仍以北惯城镇建设开发公司之名代王某某出售，卖出了部分土地收得住宅地定金、地款共2596220元，向购地人出具的收据都由雷某某私自盖上阳东县北惯城镇建设开发公司的印章，售地款交给王某某。案发后，周某某、王某某、雷某某到公安机关投案自首，公安机关扣押周某某120万元，扣押王某某300万元。经阳东县国土资源局证实，北惯镇景江商住小区用地坐落于北惯镇金鸡山工业区长坑地段，北惯镇土地利用总体规划（1997-2010年）显示规划情况，大部分不符合规定，地类情况大部分属林地，小部分为一般耕地和建设用地，（2010-2020年）显示规划情况有城镇建设用地，有条件建设区，风景旅游区。2010年变更土地利用现状图显示地类大部分属裸地，其他部分属园地。至案发时止，该土地尚未到阳东县国土资源局办理过农用地转用和征收审批手续。
认定上述事实的证据有：转让土地使用权协议书、收款收据、阳东县国土资源局情况说明等书证，被告人的供述，证人陈某甲、许某甲等的证言。
原判认为，被告人周某某经北惯镇人民政府同意委托北惯城镇建设开发公司代征34055平方米工业用地，是准备用于自己建设厂房，没有将征得土地出卖牟取利益的主观故意，取得土地后持有由阳东县国土资源局测绘队测绘的，由北惯镇人民政府、北惯城镇建设开发公司、阳东县国土资源局北惯管理所、北惯镇建设办公室、北惯镇赤平管理区办事处盖章确认的土地红线图，后北惯城镇建设开发公司副经理雷某某与其联系，在北惯城镇建设开发公司作为甲方并主持下将土地转让给王某某，亦没有违法转让土地的主观故意，虽然转让的土地没有办理农用地转用和征收审批手续，违反了土地管理法规，但周某某的行为不符合非法转让土地使用权罪的构成要件，不构成犯罪。被告人王某某购买周某某的土地及委托北惯城镇建设开发公司代征土地是为了取得土地后出卖获利，有牟取利益的主观故意，虽然王某某的买地、卖地行为都是在北惯城镇建设开发公司指导下进行，但王某某与北惯城镇建设开发公司签订的《北惯镇金鸡山商住地开发协议书》明确规定王某某要按甲方的要求完善区内“三通一平”工程和搞好四周的道路硬底化建设、排水、排污管道建设和水利改道改造工程等基础设施后方可出售土地，而王某某在没有完善基础设施私自请人编制规划图，没有完善土地的相关审批手续就将土地分块作商住地出售，其行为违反了土地管理法规，已构成非法倒卖土地使用权罪，倒卖土地的面积应按购买周某某的34055平方米及代征的11945平方米的总和46000平方米（69亩）计算，属情节特别严重。被告人雷某某身为北惯城镇建设开发公司的副经理，熟知国家土地管理法规，明知涉案土地没有办理农用地转用和征收审批手续，不能买卖，但还是帮王某某将土地分块出售，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，是王某某非法倒卖土地使用权的共犯。被告人王某某犯罪后能投案自首，依法可以减轻处罚，鉴于被告人王某某的行为对社会尚未造成严重的影响，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良的影响，可宣告缓刑。被告人雷某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且犯罪后投案自首，依法应减轻处罚，考虑其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项、第一百九十五条第（二）项、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
一、被告人王某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金22万元。
二、被告人雷某某犯非法倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚。
三、被告人周某某无罪。
上诉人王某某上诉提出：上诉人涉案行为不构成非法倒卖土地使用权罪，上诉要求改判无罪。二审审理期间，上诉人王某某申请撤回上诉。
本院审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，原判认定上诉人王某某非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某某要求撤回上诉是其真实意思表示，本院应予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：
准许上诉人王某某撤回上诉。
广东省阳东县人民法院（2013）阳东法刑初字第169号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 赖定琳
审 判 员 周 俏
代理审判员 陈仲贯
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 佘世韬
陈贵连