河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3791号
上诉人（原审原告）：蔡雪萍，女，汉族，1962年9月25日出生，住河南省洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：宋秋，男，汉族，1953年9月5日出生，住河南省洛阳市涧西区。特别授权。
上诉人（原审被告）：洛阳东方医院。住所地：河南省洛阳市涧西区西苑路**号。
法定代表人：杨黎红，该院院长。
委托诉讼代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：任亚斌，河南经源律师事务所实习律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院。住所地：河南省洛阳市瀍河回族区启明路。
法定代表人：杜天信，该院院长。
委托诉讼代理人：李元鹏，该医院员工。特别授权。
上诉人蔡雪萍因与上诉人洛阳东方医院（以下简称东方医院）、被上诉人河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院（以下简称正骨医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡雪萍及其委托诉讼代理人宋秋，上诉人东方医院的委托诉讼代理人魏海涛、任亚斌，被上诉人正骨医院的委托诉讼代理人李元鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡雪萍上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判被上诉人东方医院在一审判决基础上增加赔偿94509.31元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人东方医院承担。事实与理由：1、一审判决精神损害抚慰金5000元过低，根据司法鉴定结论：医疗过错责任度50%伤残等级七级。依据相关法律规定，上诉人主张的50000元精神损害抚慰金应予支持；2、依据民法相关规定上诉人在处理本案期间的诉讼、司法鉴定、开庭、上诉等所导致的误工损失3000元应予以支持；3、原审判决书认定蔡雪萍的误工费参照洛阳市最低工资标准计算错误，应当依据河南省城镇非私营单位在岗职工2014年年平均工资38804元计算误工费；4、关于原告人住院期间的生活费及营养费用每天按10元计算不当，应当按30元每天进行计算。
东方医院对蔡雪萍的上诉答辩意见同东方医院的上诉意见。
东方医院上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，并改判被上诉人正骨医院承担相应责任。2、改判驳回蔡雪萍残疾赔偿金的诉讼请求。事实与理由：1、河南科技大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书中明确说明，蔡雪萍左踝关节僵直，活动障碍，大部分功能丧失的后果部分是临床治疗（胫距关节清创融合术）的预期结果，请参考该案医疗纠纷因果关系鉴定意见使用此鉴定意见。而原审、重审过程中，法庭并没有对此事实进行审理。因此在本案中，胫距关节清创融合术系由河南省洛阳正骨医院实施，故其也应对蔡雪萍的后果承担相应的责任，即上诉人东方医院的医疗行为仅与造成蔡雪萍左踝关节术后感染致骨性融合固定的损害后果之间存在部分因果关系，上诉人仅应承担部分赔偿责任。2、本案不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险赔偿范围，××致残程度鉴定标准》，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准进行伤残评定。本案发还重审后，原审法院根据上诉人的重新申请委托对被上诉人蔡雪萍的伤残等级参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行司法鉴定，因被上诉人蔡雪萍拒绝配合，导致鉴定被退回，蔡雪萍伤残等级无法明确。按照举证规则，蔡雪萍应承担不利后果。
蔡雪萍辩称，其于2012年9月10日18时许，以扭伤致左踝关节畸形，疼痛、肿胀、活动受限1小时为主诉入住东方医院住院治疗，在进行基本的辅助检查后，入院诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折伴左踝关节及左跟距关节脱位。于2012年9月11日在连续硬麻膜外醉下行左腓骨切开复位内固定术、三踝骨折切开复位内固定术、踝关节稳定术、距骨脱位复位内固定术。术后，切口出现脓性分泌物，经对症处理，症状有所缓解及改善。出院症状进一步加重，于2013年3月13日前往正骨医院就诊，以左踝关节骨折术后感染六个月为主诉入住院治疗，经辅助检查，入院诊断为1、左踝关节慢性感染。2、左踝关节陈旧性骨折。住院期间，于2013年3月19日行左外踝内固定取出、胫距关节清创融合外固定架固定术，术后对症治疗，临床治愈出院。由于东方医院的医疗过错行为，致最佳治疗时机均以丧失，造成左侧踝关节的功能基本丧失的严重后果。一审判决书审理查明、认定事实证据与法有据，应予维持，东方医院的上诉理由不能成立，应当予以驳回。一审审理期间，依据法律规定，进行医疗过错及伤残评定的司法鉴定，司法鉴定结论明确，东方医院在法律规定时间内均未对司法鉴定结论提出质疑。东方医院在庭审中对伤残评定的适用依据提出质疑，申请参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》一审法院当庭告知东方医院在休庭后七日提交关于申请重新进行伤残评定的书面申请书，否则视为放弃。一审判决书送达后，东方医院引用《最高人民法院关于雇员在活动中造成人身损害用什么标准的答复》，以此理由提起上诉，蔡雪萍认为双方之间不存雇佣及劳务关系，更不属道路交通事故受伤人员，而且本案属医疗人身损害赔偿纠纷，故东方医院的上诉理由不能成立，应当予以驳回。其他答辩意见同其上诉意见。
正骨医院针对蔡雪萍及东方医院的上诉辩称，本案经过鉴定后，鉴定意见明确表述正骨医院对蔡雪萍的治疗过程中无过错，故一审驳回蔡雪萍对正骨医院的诉讼请求正确，应当予以维持。
蔡雪萍向一审法院起诉请求:请求判令二被告赔偿其各项损失222838.31元，并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年9月10日，原告以“扭伤致左踝关节畸形、疼痛、肿胀、活动受限4小时”为主诉入住被告东方医院住院治疗，入院主要诊断为：左胫腓骨远端粉碎性骨折伴左踝关节及左跟距关节脱位。次日，东方医院在连续硬膜外麻醉下为原告行左腓骨切开复位内固定术+三踝骨折切开复位内固定术+踝关节稳定术+距骨脱位复位内固定术，术后给予预防感染、活血化瘀、消肿、对症支持治疗。后原告伤口出现脓性分泌物，伤口分泌物培养示：金黄色葡萄球菌。给予伤口换药、充分引流、抗感染、对症支持治疗，原告于2012年11月3日出院，实际住院54天，出院医嘱为：1、骨折愈合前禁止负重行走；2、注意功能锻炼；3、定期x线片复诊（1个月、3个月、6个月、1年等），直至骨折愈合；4、二次手术取出内固定物；5、门诊随访，不适随诊；6、保持创面干燥。2013年3月13日，原告以“左踝关节骨折术后感染6个月”为主诉到正骨医院住院治疗，入院诊断为：1、左踝关节慢性感染；2、左踝关节陈旧性骨折。住院期间，该院对原告进行住院完善检查，药物消炎治疗，于2013年3月19日行左外踝内固定取出+胫距关节清创融合外固定架固定术，术后药物对症治疗。原告皮肤愈合良好，无感染、已拆线，于2013年4月2日出院，实际住院20天。原告认为二被告的诊疗行为违反医疗诊疗技术常规，造成其左侧踝关节功能基本丧失的严重后果，为此诉至本院，导致本案纠纷。在原一审审理过程中，原告申请对二被告的诊疗行为是否存在过错、过错行为与原告人身损害后果是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级等进行鉴定。经本院委托，中国科协司法鉴定中心于2014年6月20日作出如下鉴定意见：1.洛阳东方医院的诊疗行为存在一定不当，该不当与被鉴定人蔡雪萍左踝关节术后感染致骨性融合固定的损害后果之间存在部分因果关系，其过错参与度考虑以50%为宜；2.洛阳正骨医院的诊疗行为未见不当之处；3.临床检查见被鉴定人左踝关节已经骨性融合、切口愈合良好，目前情况下不需要后续治疗。原告为此支出鉴定费8550元。××致残等级》（GB/T16180-2006）的相关规定，于2014年10月8日作出如下鉴定意见：被鉴定人蔡雪萍左踝关节僵直，活动受限，大部分功能丧失，其伤残等级构成七级伤残（请参考该案医疗纠纷因果关系鉴定意见使用此鉴定意见）。原告为此支出鉴定费700元。被告东方医院对河南科技大学司法鉴定中心作出的鉴定意见不予认可，××致残等级》（GB/T16180-2006）作出鉴定意见不当，申请参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新进行鉴定。在重审期间，被告东方医院再次申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，2016年3月21日该鉴定所向本院出具中止司法鉴定通知书，载明：“我所电话通知蔡雪萍做法医检查时，蔡雪萍不同意鉴定”，……根据《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，本机构决定中止鉴定，特此通知。原告在二被告处住院治疗所产生的费用有：医疗费29333.22元（东方医院医疗费32145.39元，其中医保报销27332.86元，原告实际支出4812.53元；正骨医院医疗费29436.69元，其中医保报销4916元，原告实际支出24520.69元），住院伙食补助费2220元（30元/天×74天=2220元），营养费740元（10元/天×74天=740元），误工费37394.67元（参照洛阳市最低工资标准计算至定残日前一日，1480元/月÷30天×758天=37394.67元），护理费5345.99元（原告在二被告处住院期间均需1人护理，在东方医院住院期间××护理费××2012年度居民服务业和其他服务业年平均工资标准，25379元/年÷365天×54天=3754.70元，在正骨医院××期间××费××2013年度居民服务业和其他服务业年平均工资标准，29041元/年÷365天×20天=1591.29元），残疾赔偿金193018.09元（原告系七级伤残，残疾赔偿金参照河南省2014年度城镇居民人均可支配收入标准，22398.03元×20年×40%=179184.24元，原告母亲乔秋芳73周岁，原告兄弟姐妹三人，被扶养人生活费参照河南省2014年度城镇居民人均消费性支出标准，14821.98元/年×7年×40%÷3人=13833.85元），交通费酌定为1000元，上述费用共计269051.97元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。综合原告自身的疾病及被告东方医院在诊疗行为中的过错，结合鉴定机构作出的鉴定意见，被告东方医院对原告的损失承担50%的赔偿责任较为适宜；被告正骨医院不存在过错，在本案中不应承担赔偿责任。原告要求的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金有证据证实，本院予以支持；要求的营养费过高，应当参照相关标准予以计算；原告提交的国外误工费证据，产生于原告住院治疗前9个月，与其本次住院治疗缺乏关联性，不予采信；其庭审时提交的河南省致远文业科贸有限公司的工资表与其庭后提交的该公司的工资表内容及形式均不一致，不予采信，其误工费参照洛阳市最低工资标准计算较为合理。原告要求的护理费，证据存在瑕疵，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资计算较为合理；要求的被扶养人生活费计算方法有误，应予纠正；要求的陪护人员食宿费用已计算在护理费范围内，不应重复计算；要求的交通费不能与就医以及鉴定需要乘车的时间、地点、人数、次数相一致，予以酌定；要求的精神损害抚慰金，结合原告自身患病的情况及被告诊疗行为的过错酌定为5000元；要求的后期治疗费因鉴定意见已明确“目前情况下不需要后续治疗”，且原告并未实际产生后续治疗费，因此，其请求不予支持。在原一审期间，河南科技大学司法鉴定中心受本院委托，对原告的伤残等级进行了鉴定，其鉴定行为合法，相应的鉴定结论予以采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告洛阳东方医院于本判决生效后十日内赔偿原告蔡雪萍各项损失共计134525.99元。二、被告洛阳东方医院于本判决生效后十日内赔偿原告蔡雪萍精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告蔡雪萍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1870元，鉴定费9250元，共计11120元，由原告蔡雪萍承担5500元，被告洛阳东方医院承担5620元（原告已垫付，待执行时由被告向原告一并结清）。
经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。二审中东方医院申请对蔡雪萍的伤残等级进行重新鉴定，经双方协商均同意按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，经本院委托，河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心[2017]临鉴字第179号司法鉴定意见书，蔡雪萍左踝关节损伤伤残程度为九级。
本院认为，东方医院对蔡雪萍的诊疗过程中诊疗行为存在一定不当，与蔡雪萍的损害后果之间存在部分因果关系，综合考虑蔡雪萍自身的疾病及东方医院在诊疗行为中的过错，结合鉴定机构作出的鉴定意见，一审认定东方医院对蔡雪萍的损失承担50%的赔偿责任符合本案实际情况及相关法律规定，正骨医院对蔡雪萍的诊疗过程不存在过错，故上诉人东方医院认为被上诉人正骨医院应当对蔡雪萍的损失承担部分赔偿责任的上诉理由不足，本院不予采信。关于蔡雪萍的伤残等级，一审依据的伤残鉴定所采用的鉴定标准不当，经本院重新委托鉴定，现依法认定蔡雪萍的伤残等级为九级，故蔡雪萍的残疾赔偿金应当为96509.05元（22398.03元×20年×20%=89592.12元、被扶养人生活费14821.98元/年×7年×20%÷3人=6916.93元）。关于蔡雪萍主张的误工费，虽然其提供的相关证据存在瑕疵，但可以说明蔡雪萍有稳定的工资收入，一审按照洛阳是最低工资标准计算误工费不当，本院认为按照非私营单位在岗职工年平均工资标准计算较为适宜，故蔡雪萍的误工费应为80584.75（38804元÷365天×758天＝80584.75元），一审计算的其他赔偿数额符合法律规定，本院予以确认，上诉人蔡雪萍认为一审精神抚慰金、住院伙食补费、营养费等计算不当的上诉理由，依据不足，本院不予采信。故本院认定上诉人蔡雪萍的各项损失共计215733.01元，东方医院承担50%的赔偿责任为107866.51元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第30号民事判决第二项；
二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第30号民事判决第三项；
三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第30号民事判决第一项为：洛阳东方医院于本判决生效后十日内赔偿蔡雪萍各项损失共计107866.51元。
四、驳回蔡雪萍其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费维持原判。二审案件受理费1870元，由上诉人洛阳东方医院负担1000元，上诉人蔡雪萍负担870元。鉴定费700元，检查费140元，共计840元，由上诉人洛阳东方医院、上诉人蔡雪萍各负担420元（鉴定费已由洛阳东方医院预付，检查费蔡雪萍预付，待执行时一并结算）。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 王 睿
审判员 赵淑婷
二〇一七年八月二十八日
书记员 陈琦洋