广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2264号
上诉人（原审原告）：谢华军，男，1983年11月8日出生，汉族，住恩平市。
委托诉讼代理人：陈开明，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨稳贵，男，1966年7月10日出生，汉族，住恩平市。
委托诉讼代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。
原审第三人：余志明，男，1972年11月13日出生，汉族，住恩平市。
上诉人谢华军因与被上诉人杨稳贵及原审第三人余志明民间借贷纠纷一案，不服恩平市人民法院（2016）粤0785民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢华军上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持谢华军一审的诉讼请求。理由：一、一审法院没有对余志明的“表见代理行为”进行调查和作出认定。杨稳贵在一审答辩称因其在2013年期间需要资金周转，委托其亲戚余志明（第三人）代其向他人借款，并在余志明代写的借据上签好名，将借据交给余志明向谢华军借款。因为谢华军知道余志明与杨稳贵是亲戚关系，余志明拿来借款的借据又有杨稳贵的签名和捺印，故此谢华军有理由相信余志明确有代理借款的权限。余志明代杨稳贵借款的行为属“表见代理”，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，该“表见代理”的行为合法有效，被代理人杨稳贵应对所借款项承担偿还责任。
二、一审法院认定谢华军没有交付11万元的借款给杨稳贵，这有违客观实际。依据一审庭审调查质证，余志明确认杨稳贵已收到了谢华军的借款11万元。杨稳贵在被问及借款利息的时候，其也承认他借到谢华军的款项是按月息4分计算，并清楚讲明其中的2.5分利息是给谢华军的，另外1.5分息是给余志明的，间接承认了向谢华军借到款项的事实。依照余志明与杨稳贵在庭审的陈述和抗辩，综合评判杨稳贵确实已收到了谢华军的借款。
三、一审法院采信杨稳贵提供的“视听资料录音光盘”，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条关于“证据的合法性”的规定。杨稳贵所提供的“录音光盘”来源不合法。该光盘是杨稳贵利用社会上的闲散人员冲到谢华军的家中诱导谢华军母子进行录制，并对录音内容进行删减制作所成，不是谢华军母子完整的讲话内容。该光盘没有依据合法形式由法定人员依照法律规定的程序和方法收集，依法不能作为定案的根据。
综上，一审法院认定的事实和适用的法律均存在错误，请二审法院查清事实，正确适用法律，依法作出公平、公正的判决。
杨稳贵辩称，一审认定事实基本正确，适用法律也正确，处理恰当，应当予以维持。杨稳贵与谢华军互不认识，也从未谋面。谢华军所持的借据是余志明事先写好称可以为杨稳贵向他人借款，要求杨稳贵在借据上签名，在该情况下杨稳贵才签署了借据交由余志明。由于余志明一直未向杨稳贵交付任何款项，也称借款交易未能完成，已经将借据撕毁处理。由于杨稳贵文化水平不高，又与余志明是亲戚关系，基于对余志明的信任，基本上将此事淡忘。是在谢华军凭借据提起诉讼之后，杨稳贵才获知余志明未撕毁借据的事实，可以明确一点是谢华军从未向杨稳贵交付任何款项。其仅凭杨稳贵签署的借据没有任何的借款交付凭证，不能证明双方的借贷关系已经成立并生效。其次，对于借款交付过程的陈述，谢华军一审与二审的意见是完全矛盾的，在一审两次庭审中，谢华军均明确只称直接将借款交付给杨稳贵本人，甚至杨稳贵出庭时也作出同样的陈述，明确是将借款交付给杨稳贵。然而在杨稳贵提供谢华军录音资料证明谢华军从未与杨稳贵见面，并且也没有将借款交付给杨稳贵之后，谢华军为了达到其诉讼目的在二审中就改称将借款交付给余志明。然后再由余志明交付给杨稳贵。对于同一事实的陈述，一、二审竟然有不同意见，显然谢华军是在作虚假陈述。其并未将借款交付给杨稳贵。综上，谢华军的上诉请求，证据不足，主张事实不清，应当予以驳回。一审判决处理正确，应当予以维持。
原审第三人余志明辩称，因为其与杨稳贵是亲戚关系，因此当时杨稳贵向其提出借款周转的时候，基于对杨稳贵的绝对信任，因此其才出面向谢华军借款给杨稳贵。而谢华军也基于对其的绝对信任，所以才答应借款给杨稳贵。而其是借款的当事人，因此其对借款的情形经过绝对清楚。杨稳贵是绝对收到该笔借款的，并且委托余志明写涉案借据，还用杨稳贵的身份证复印件上写借据签名并盖手模。当时其打电话通知谢华军拿现金过来，其将借据交给谢华军，谢华军再将借款交给其，其就当面交给杨稳贵。因此，杨稳贵称没有收到借款，纯属狡辩。
谢华军向一审法院起诉请求：1、杨稳贵立即清偿借款人民币110000元及利息82903.33元（上述利息计算至2016年3月28日，2016年3月29日至债务清偿完毕之日止按中国银行同期同类贷款利率的四倍计付）给谢华军；2、本案诉讼费用由杨稳贵承担。
一审法院认定事实：杨稳贵因现金周转，经余志明作为中间人介绍，准备向谢华军借款。因杨稳贵文化程度低，识字不多，由余志明于2013年5月28日，在杨稳贵身份证复印件的背面代写《借据》。《借据》写明：“本人因急需现金周转，现向谢华军借人民币现金壹拾壹萬元正（￥110000.00）。借期为壹年，到期一次性还清。如到期不能一次性还清，本人愿意承担一切法律责任，特此为据”。杨稳贵在落款借款人栏签名并按指模，余志明在落款担保人栏签名并按指模。现谢华军以杨稳贵到期后未还款为由诉讼到庭。
一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：一、杨稳贵提供的视听资料录音光盘能否作为证据使用的问题；二、借款本金110000元谢华军是否向杨稳贵实际交付的问题。
一、关于杨稳贵提供的视听资料录音光盘能否作为证据使用的问题。杨稳贵提供的录音光盘能够反映案件的真实情况、与待证事实相关联，其来源和形式符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件的真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的规定，该院对杨稳贵提供的视听资料录音光盘予以采纳。
二、关于借款110000元谢华军是否向杨稳贵实际交付的问题。杨稳贵向谢华军出具《借据》，仅表明双方之间达成了一种借款的合意，而借款合同是否生效取决于借款是否已实际交付。本案中，谢华军及余志明均主张借款已由谢华军直接交付给杨稳贵，杨稳贵则辩称其没有收到谢华军交付的借款并提供视听资料予以证明。因此，谢华军应对借款的交付承担举证证明责任。录音光盘中谢华军及谢华军的母亲均称余志明拿着杨稳贵的身份证复印件及借据来借款而不是谢华军直接把款项交付给杨稳贵，谢华军的陈述与录音光盘中的内容不一致。谢华军在借款到期未受清偿后并未要求余志明承担保证责任，不当放弃权利不符合常理，并且余志明的陈述前后矛盾。谢华军仅依据《借据》提起民间借贷诉讼，在杨稳贵抗辩谢华军未实际交付款项并提供录音光盘予以证明，且能够做出合理说明的情况下，谢华军未能进一步举证证明借款的交付情况，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能够作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交费、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，谢华军请求杨稳贵偿还借款110000元及利息，证据不足，该院不予支持。判决：驳回谢华军的诉讼请求。案件受理费2079元，由谢华军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：谢华军是否已实际交付110000元借款款项给杨稳贵。
谢华军主张杨稳贵向其借款110000元，杨稳贵在借据中签名后其将借款款项交付于杨稳贵，当时余志明也在场。杨稳贵则抗辩称其并未见过谢华军，其在余志明书写的借据上签名后，余志明或谢华军并未交付借款款项给其，双方的借款事实并没有发生。对此，本院认为，民间借贷合同系实践性合同，当事人之间达成借款合意出具借条的行为与借款的实际交付应进行区分，一方当事人仅凭借据主张借贷关系成立，另一方当事人提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，出借人应当承担进一步举证的责任，否则应承担不利的法律后果。本案中，杨稳贵在第三人余志明所写的借据中签名，对于借款是否交付，杨稳贵与谢华军各执一词，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，谢华军应对借款交付承担举证责任。谢华军主张除借据外第三人余志明的陈述也可证实借款事实的发生。对此，本院认为，余志明为涉案借款的担保人，在借款到期后未清偿的情况下谢华军并未要求余志明承担担保责任而仅要求出借人偿还借款不符合常理。虽第三人余志明陈述谢华军交付借款款项给杨稳贵时其在场，但余志明本人在一审中陈述的借款经过、细节前后有矛盾，且余志明与谢华军是亲戚关系又是本案借款的担保人，与本案有直接利害关系，其陈述可信度不高。杨稳贵抗辩称谢华军未实际交付借款款项并提供录音光盘予以佐证，该录音证据与本案事实存在密切关联，与杨稳贵的陈述可以相佐证，本院依法确认其对本案事实的证明效力，虽谢华军怀疑录音内容存在剪接伪造的可能性，但并未提供初步证据证明，也未向法院提出鉴定申请，因此，谢华军主张录音的形式和内容均存在疑点依据不足。本案中谢华军陈述其直接将借款款项交付给杨稳贵的情况与录音光盘中谢华军及其母亲称是余志明拿着杨稳贵的身份证复印件及借据来借款明显不一致，在杨稳贵提供反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的情况下，谢华军应进一步举证借款交付的情况，但谢华军所举证据不足以证实其已将借款款项交付给杨稳贵，理应承担举证不能的法律后果。原审法院认定谢华军主张交付借款款项110000元给杨稳贵证据不足，并据此驳回谢华军的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上，谢华军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费4158元，由上诉人谢华军负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 张萍辉
审判员 刘邦中
二〇一六年十二月十六日
书记员 李美茹