甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终374号
上诉人（原审原告）：庆阳市绿润生态建设有限公司，住所地庆阳市西峰区长庆南路23号。
法定代表人：任世明，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：庆阳市西峰第一建设工程有限责任公司，住所地庆阳市西峰区石家庄小区。
法定代表人：杨清虎，该公司董事长。
委托代理人：马雯成，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：庆阳高新房地产策划营销有限责任公司，住所地庆阳市西峰区东大街。
法定代表人：路程，该公司总经理。
委托代理人：何双宏，该公司职员。
上诉人庆阳市绿润生态建设有限公司（以下简称绿润公司）、庆阳市西峰第一建设工程有限责任公司（以下简称西峰一建）、庆阳高新房地产策划营销有限责任公司（以下简称高新公司）因建设工程合同纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院(2015)庆中民初字第41号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。绿润公司的法定代表人任世明，高新公司的委托代理人何双宏，西峰一建公司法定代表人杨清虎、委托代理人马雯成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绿润公司上诉请求：1、依法补判一审判决漏判70万元保证金利息共计253160元(其中2014年3月21日至2015年6月10日50万元利息146627元，2014年3月21日至2016年6月1日20万元的利息106533元)；2、本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决将上诉人在检察机关已领取的70万元从200万元劳务保证金中扣除，判决被上诉人仅支付剩余130万元保证金及利息，漏判了上诉人从检察院领取的70万元保证金的利息。本案客观事实是，上诉人200万元劳务保证金交给被上诉人，被上诉人出具通知称其公司代金满瑛收取该200万元保证金，从2014年3月21日开始，按月利率2分钱计息。金满瑛因涉嫌合同诈骗于2014年11月10日被依法逮捕，检察机关以该案属于商事纠纷，并非刑事案件，让上诉人向法院起诉，中途被上诉人确实通过公诉机关先后返还上诉人70万元。即2015年6月9日、2016年5月31日，上诉人公司法定代表人任世明分别领取50万元、20万元款项。依据一审判决认定事实以及被上诉人单方出具的通知，该50万元及20万元也应当按照月利率2％计息至上诉人领取款项之日，但是一审法院漏判了上诉人已经领取的共计70万元保证金的利息。
西峰一建上诉请求：撤销庆阳市中级人民法院（2015）庆中民初字第41号民事判决书，重新审理。事实和理由：1、一审判决由上诉人承担归还130万元及利息，显失公平，且要求支付2％的利息不是上诉人的真实意思表示。一审法院依据上诉人给被上诉所写的“通知”为据定案，实为欠妥。2014年3月24日上诉人出具的“通知”是在胁迫下出具的，其内容实在不是上诉人的真实意思表示。按二分钱(2％)计算，利息约定是月利率2％，还是年利率2％，属于对利息约定不明。法院错误适用经验法则认定款项利息为月息2％，严重违反法律规定。2、本案中行为人是上诉人公司的员工金满瑛，而不是上诉人，2013年3月份，金满瑛经人介绍认识了宝鸡市的赵文绪，赵文绪称其可以承揽陕西省咸阳市秦都区经济实用房项目，而且工程量大。为此，金满瑛就经朋友介绍认识了二位被上诉人，并且就此项目工程向二被上诉人介绍了情况，2013年10月15日金满瑛、二被上诉人一同前往陕西省咸阳市与赵文绪见面后，赵文绪就带领金满瑛、二被上诉人前往咸阳市秦都区经济适用房建筑地址，二被上诉人已经到了建筑地址，且听说该工程由40栋高层组成，建筑面积约20万平方米，如此庞大的工程，就应该考虑到其真实性和风险的预见性，应该通过正常途径进行调查了解，而不是只听片面之言，这足以说明二被上诉人也有一定的过错行为。
高新公司认可绿润公司的上诉意见。
绿润公司、高新公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的关于承建咸阳保障性住房项目协议；2、判令被告返还原告劳务保证金200万元；3、判令被告自2013年11月13日起按年利率24％的标准支付利息至实际返还之日（暂计算至2014年12月31日，利息为544438元）；4、判令被告支付迟延还款违约金10万元；5、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年11月3日，西峰一建公司(甲方)与高新公司(乙方)签订了关于承建咸阳保障住房项目协议，约定“一、项目位于咸阳市秦都区，属保障性住宅小区，由40栋高层组成，建筑面积约20万平方米，2013年底前开工。二、该项目由甲方总承包，甲方将此工程交由乙方总体施工，不甩项、不下浮、不垫资、按预算定额取费、按工程进度付款、整体大包、包工包料，乙方向甲方上缴结算工程款室外工程10％的管理费，建筑工程8％的管理费，乙方不再承担任何其他费用。……三、乙方同意该工程的承建条件，并支付200万元劳务保证金给甲方，甲方保证在今年年底前与乙方签订承建施工合同达到开工条件，否则退还乙方200万元保证金。乙方在与甲方签订施工合同三日内，乙方须缴1000万元保证金给甲方作为工程质量进度安全的保证，上述200万元在工程竣工交付使用，乙方无拖欠农民工工资问题则一次性退还乙方，上述1000万元保证金在甲方给乙方付工程进度款时按比例同步退还给乙方……”该协议落款处甲方的签字人员为金满瑛，乙方的签字人员为路程。同日，高新公司(甲方)又与绿润公司(乙方)签订了关于承建咸阳保障住房项目协议1份，约定“甲方将此工程介绍给乙方总体实施，乙方同意该工程的承建条件，并支付200万元劳务保证金经过乙方给建筑公司，建筑公司保证在今年年底前与乙方签订承建施工合同达到开工条件，否则退还乙方200万元保证金，上述200万元在工程竣工交付使用乙方无拖欠农民工工资问题则一次性退还乙方”。协议甲方的签字人员为路程，乙方的签字人员为任世明。随后，绿润公司法定代表人任世明向高新公司法定代表人路程账户支付劳务保证金200万元，路程将收到的200万元劳务保证金又交给了西峰一建公司，西峰一建公司向路程出具了加盖有西峰一建公司财务专用章的200万元的收款收据，收款收据的经手人为金满瑛。
2014年3月24日，西峰一建公司向高新公司路程出具了一份通知，内容为“你和金满瑛在2013年11月3日签订的关于承建咸阳保障房项目协议，根据该协议内容约定的项目实施时间，2013年12月底。你和金满瑛第二次口头约定签订合同时间为2014年3月20日，截止今日，双方协议已违约，就此协议我公司有不可推卸的责任，所以我公司从现在起开始，介入、调查、了解，处理该项目的真假，现答复如下：一、公司在2014年4月30日前，协调解决该项目纠纷。二、公司代金满瑛收取你(路程)200万保证金，从3月21日，按二分钱(2％)计息。三、在期限内没有解决该协议纠纷，公司愿意承担千分之五的违约金，并承担法律责任。”涉案工程此后被确定为虚假工程。
2013年12月23日，西峰一建公司给金满瑛出具的授权委托书的内容为：兹委托金满瑛同志(职务：项目经理)作为本公司的合法代理人，以本公司的名义办理咸阳市经济适用房工程项目前期谈判有关事宜。代理权限为全权代理。委托期限为自2013年12月23日至2014年12月31日有效。
2016年1月28日，庆阳市西峰区人民检察院作出不起诉决定书，认为庆阳市公安局西峰分局认定金满瑛涉及本案的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。
绿润公司的法定代表人任世明从庆阳市公安局西峰分局领取了退赔的70万元款项。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、西峰一建公司是否应承担退还劳务保证金的责任；2、绿润公司、高新公司请求的利息及违约金能否支持。
关于焦点1，西峰一建公司签订关于承建咸阳保障住房项目协议时的工作人员虽系金满瑛，非公司的法定代表人，但西峰一建公司认可金满瑛系其公司股东，金满瑛向高新公司提供的西峰一建向其出具的授权委托书明确载明金满瑛的委托权限为“以本公司的名义办理咸阳市经济适用房工程项目前期谈判有关事宜，委托期限为自2013年12月23日至2014年12月31日有效”，金满瑛代表公司与高新公司签订协议的时间在授权期限内，签订的协议未超过授权范围，且协议中加盖有西峰一建公司的印章，由此产生的法律后果应由西峰一建公司承担。高新公司提供的营业执照载明的经营范围仅为房地产营销策划、代理，该公司在未取得建筑施工企业资质的情形下与西峰一建公司签订的关于承建咸阳保障住房项目协议，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。金满瑛代表公司签订协议后，高新公司又向西峰一建公司的账户给付了200万元的劳务保证金，金满瑛向高新公司出具了收条，该收条加盖有西峰一建公司财务专用章，西峰一建公司对其公司收取高新公司200万元认可。西峰一建公司与无建筑资质的企业签订无效的建设工程转包合同，该工程还系虚假工程，西峰一建公司对收取的200万元款项，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，予以返还。高新公司在与西峰一建公司签订协议的同日又与绿润公司签订了关于承建咸阳保障住房项目协议，将涉案工程介绍给了绿润公司，由绿润公司实际施工，无建筑施工资质的企业将工程违法转包给其他企业，签订的协议亦属无效。200万元劳务保证金实际由绿润公司交付，故西峰一建公司收取的200万元劳务保证金应直接向绿润公司返还。绿润公司的法定代表人任世明在金满瑛就本案涉嫌合同诈骗一案中已领取的70万元退赔款项，从中扣减，故西峰一建公司应退还的款项为l30万元。西峰一建公司辩解签订合同时高新公司存在过错的理由，因未提供证据证明，不能成立。
关于焦点2,2014年3月24日，西峰一建公司向高新公司出具了通知，内容为“其公司代金满瑛收取路程200万保证金，从3月21日，按二分钱(2％)计息，在2014年4月30日前没有解决该协议纠纷，公司愿意承担千分之五的违约金，并承担法律责任”，该通知内容系西峰一建公司的真实意思表示，未违反法律，行政法规的效力性，强制性规定，属有效约定。该通知中既约定了利息又约定了违约金。首先，西峰一建公司在向高新公司出具的通知中对利息的约定，实际上就是对于金钱债务迟延履行赔偿责任的约定，应当视为因违约产生的损失赔偿额的计算方法；其次，按照通知约定，西峰一建公司先行约定了利息即损害赔偿金，之后又约定了违约金，损害赔偿金与违约金的支付有先后顺序，而金钱债务迟延履行产生的主要为利息损失，原告也未提供存在其他损失的证据，故西峰一建公司向高新公司支付约定利息即可弥补损失。西峰一建公司辩称该协议系其公司受胁迫出具，但未提供证据证明，亦未在法定期限内请求撤销，故西峰一建公司应按通知约定，就未退还的130万元款项支付利息。因对利息的具体支付周期未明确约定，仅约定按照二分钱计息，根据金钱交易惯例，通常将利率计算周期确定为月。同时该通知虽由西峰一建公司向高新公司出具，但因保证金实际由绿润公司支付，高新公司明确表示放弃赔偿，所有赔偿款项由绿润公司所有，故受偿主体应为绿润公司。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、庆阳市西峰第一建设工程有限责任公司向庆阳市绿润生态建设有限公司归还130万元，并支付从2014年3月21日至实际还款日按照月息2％计算的利息。二、驳回庆阳市绿润生态建设有限公司、庆阳高新房地产策划营销有限责任公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后30日内履行完毕。案件受理费27956元，由庆阳市绿润生态建设有限公司负担5600元，庆阳市西峰第一建设过程有限责任公司负担22356元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是：1、对绿润公司从公安机关领取的70万元应否计算利息；2、本案利息计算标准如何确定。
（一）关于绿润公司从公安机关领取的70万元应否计算利息的问题。
西峰一建于2013年11月12日收取劳务保证金200万元，2014年3月24日，西峰一建公司向高新公司路程出具通知，承诺对西峰一建公司代金满瑛收取的200万保证金，从3月21日，按二分钱(2％)计息。西峰一建涉案人员金满瑛涉嫌犯罪被羁押，先后退赔70万元，绿润公司于2015年6月9日从公安机关领取50万元、2016年5月31日领取20万元。因西峰一建承诺从2014年3月21日起承担200万元保证金的利息，按二分钱(2％)计息，所以，西峰一建应按承诺返还200万元并承担利息。一审只计算130万元保证金的利息不当，对绿润公司从公安机关领取的70万元，西峰一建也应按照其承诺承担利息。
（二）关于利息计算标准如何确定的问题。
2014年3月24日，西峰一建公司出具的通知中承诺，从3月21日起，按二分钱(2％)计息。西峰一建公司辩称上述通知中承诺的利息是年利率2％，而不是月利率2％。对此，本院认为，根据民间借贷等交易习惯，通常将利率计算周期确定为月，而且，按月利率2％的标准计算利息，符合当地习惯和民间借贷利息计算标准。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条之规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。西峰一建公司主张按年利率2％计算利息，但并未提出相应的证据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审按照月利率2％计算利息并无不当，应予维持。
综上所述，绿润公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持庆阳市中级人民法院(2015)庆中民初字第41号民事判决第一项；
二、变更庆阳市中级人民法院(2015)庆中民初字第41号民事判决第二项为：庆阳市西峰第一建设工程有限责任公司对于庆阳市绿润生态建设有限公司从公安机关领取的70万元保证金按照月利率2％支付利息（其中50万元自2014年3月21日起计算至2015年6月8日止；20万元自2014年3月21日起计算至2016年5月30日止）。
上述款项限判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决确定的数额各自负担；二审案件受理费55912元，由庆阳市西峰第一建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 芦 晨
代理审判员 赵学平
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 王紫瑶