浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）温瓯商初字第701号
原告：毛××。
委托代理人：吴××。
被告：洪××。
委托代理人：朱××。
原告毛××为与被告洪××债务纠纷一案，于2009年7月
31日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同
年9月27日、11月6日两次公开开庭进行了审理。原告毛××及
其委托代理人吴××、被告委托代理人朱××到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告毛××起诉称：原、被告与案外人祝某某合伙承包
了中国建筑第五工程局第三建筑安装公某（以下简称中建五局
）承建的东方明珠城1-
8号楼建设工程，需要缴纳履约保证金500万元。2006年9月21
日，原告出资20万元、被告出资30万元，通过原告的帐户向中
建五局缴纳50万元保证金。同月，中建五局将其欠被告的另11
0万元工程款抵作保证金。同年10月18日，原告出资80万元、
被告与祝某某出资60万元，通过原告的帐户向中建五局缴纳14
0万元保证金。同年11月17日，祝某某向中建五局缴纳保证金2
00万元。此后，被告擅自以其经营的温州海翔环境治理工程有
限公某（以下简称海翔公某）的名义与中建五局签订工程某包某同，原、被告及祝某某之间发生纠纷，经协商，三方同意原
告与祝某某退出合伙体，建设工程由被告单独承包，被告退还
原告保证金100万元及其他费用50万元，并由被告于2007年6月
10日向原告出具2份欠条。但此后，被告仅陆某归还11万元，
余款至今未还。故起诉要求被告立即归还欠款139万元及违约
金（自2008年8月20日起按每日2‰计算至实际履行之日止）。
被告洪××答辩称：东方明珠城1-
8号楼建设工程系由原、被告合伙承包的，与案外人祝某某无
关。承包该工程需要缴纳履约保证金500万元是事实，其中原
告出资160万元（包括2006年9月21日的20万元、2006年10月18
日的140万元），被告出资340万元（包括2006年9月21日的30
万元、同年9月由另外的工程款转化的110万元、2006年11月17
日的200万元）。现该建设工程尚在承包建设期间，原、被告
的合伙关系一直存续至今。2007年6月10日，被告因缺资需要
向原告借款150万元，出于信任，先向原告出具了2份借条，原
告承诺马上通过银行转帐的方式给付被告150万元，但至今尚
未给付，故借款关系尚未成立。至于2007年6月10日以后，被
告陆某给付原告的11万元，系原告向被告的借款，而不是还款
。故请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其主张的事实，原告提供了如下证据材料：1.被
告于2007年6月10日出具的借条2份（其中1份借条金额为100万
元，该款系原告在合伙期间向中建五局缴纳的保证金，双方约
定由被告于2008年8月20日前退还原告，利息为月利率1.5%，
逾期违约金为每日2‰，另1份借条金额为50万元，该款系100万元保证金于2007年6月10日前的利息、原告的工资及其他费
用，故双方对该50万元没有约定利息，但约定自2008年3月开
始支付，于每月20日前付5万元，逾期违约金为每日2‰），用
以证明被告欠原告150万元的事实；2.2007年7月26日的收款收
据，用以证明原告曾为海翔公某代付混凝土货款10万元，原、
被告与祝某某之间存在合伙关系的事实；3.2007年7月31日的
收款收据，用以证明原告曾借给被告10万元现金，原、被告与
祝某某之间存在合伙关系的事实；4.中建五局与海翔公某签订
的合作协议书复印件、合作承包某同复印件，用以证明原、被
告与祝某某三人合伙的事实；5.2006年10月18日的银行转帐凭
证和个人业务凭证，用以证明原、被告及祝某某于2006年10月
18日通过原告的银行帐户向中建五局缴纳保证金140万元的事
实；6.2006年9月21日的个人业务凭证，用以证明原告从银行
取款50万元的事实，并申请法院调取中建五局的存款明细帐，
用以证明原告于同日将该50万元存入中建五局银行帐户的事实
，本院依法调取了存款明细帐。被告对以上证据材料的质证意
见为：1.对2份借条的真实性无异议，但该2份借条只是借款意
向，不能证明原告主张的借款事实；2.对7月26日的收款收据
真实性无法确认；3.对7月31日的收款收据无异议，该款被告
已还归还原告；4.合作协议书和合作承包某同系复印件，对真
实性无法确认；5.对2006年10月18日的银行转帐凭证和个人业
务凭证无异议，该140万元系原告个人的出资；6.对2006年9月
21日的个人业务凭证和存款明细帐无异议，该50万元中有20万
元系原告的出资，另30万元系被告的出资。为证明其主张的事实，被告提供了2007年3月14日的收款
收据，用以证明被告已分3次向中建五局缴纳保证金390万元，
不需要向原告借款的事实，原告对该收款收据的真实性无异议
。
本院对以上证据材料认证如下：原告提供的2份收款收据
与本案无关，中建五局与海翔公某签订的合作协议书和合作承
包某同系复印件，本院不予认定，但被告承认原、被告之间存
在合伙关系，本院予以确认；对双方无异议的银行转帐凭证、
个人业务凭证、存款明细帐、2007年3月14日的收款收据均予
认定，以上证据证明原、被告的合伙体分别于2006年9月21日
、10月18日向中建五局缴纳50万元和140万元保证金的事实；
原告提供的2份借条系被告出具的债务凭证，本院对其真实性
予以认定。
经审理，本院认定事实如下：原、被告于2006年合伙承
包了中建五局承建的东方明珠城1-
8号楼建设工程，需要缴纳履约保证金500万元。原、被告的合
伙体分别于2006年9月21日、10月18日向中建五局缴纳50万元
、140万元保证金。2007年6月10日，被告确认其欠原告合伙期
间的债务150万元，并对其中的100万元约定利息为月利率1.5%
，2008年8月20日归还，另50万元没有约定利息，自2008年3月
20日起每月归还5万元，该150万元的违约金均约定为每日2‰
。此后，被告陆某归还11万元，余款至今未还。
本院认为：原、被告虽然没有签订书面的合伙协议，但
双方对合伙事实无异议，本院予以确认，至于案外人祝某某是否为合伙人之一，与本案无关，本院不作认定。被告主张该2
份借条系借款意向，系被告基于信任先向原告出具的，而原告
至今未交付该150万元，被告也未向原告要求返还借条，又主
张其于2007年6月10日后陆某支付原告的11万元系被告借给原
告的借款，而原告没有向被告出具借条。本院认为借条系重要
的债权凭证，被告关于其在150万元借款未到位的情况下先向
原告出具借条，而11万元借款已给付的情况下又不要求原告出
具借条的陈述与常理不符，其陈述的原、被告之间的借贷习惯
前后矛盾，故本院对被告的上述主张不予支持。根据双方的合
伙事实及原告投入履约保证金的事实，可以认定被告出具的借
条实为欠条，系被告确认其欠原告合伙期间的债务150万元的
债权凭证。被告陆某归还11万元后，尚欠原告139万元事实清
楚，本院予以认定。被告应按约履行归还欠款和支付违约金的
责任。原告自愿放弃其中50万元债务的违约金，系合法处分其
诉讼权利，本院予以准许。双方约定违约金按每日2‰计算，
明显偏高，应予适当调整。依照《中华人民共和国合同法》第
六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款的规定
，判决如下：
一、被告洪××于本判决生效后10日内归还原告毛××1
39万元并支付违约金（违约金自2008年8月21日起按本金100万
元、月利率2%计算至判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告毛××其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23200元，由被告洪××负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省温州市中级人民法院。
审判长 张苗苗
审判员 黄智敏
审判员 金国平
二〇〇九年十二月十四日
书记员 彭迅扬
附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用的法律条文
1．《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人
应当按照约定全面履行自己的义务。
2．《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一
方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担
继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3．《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或
者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，
当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费
（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求
数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温
州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专
户结算分户，帐号：31×××51。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法
院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15
日内来院办理诉讼费用退费手续。
4.根据法律、司法解释的规定，发生法律效力的民事判
决、裁定、调解书，当事人必须履行。被执行人未按法律文书
指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间
的债务利息，未按法律文书指定的期间履行其他义务的，应当
支付迟延履行金（迟延履行期间的利息或迟延履行金自法律文
书指定的履行期间届满的次日起计算；加倍支付迟延履行期间
的债务利息，是在按人民银行同期贷款最高利率计付的债务利
息基础上再增加一倍；迟延履行非金钱给付义务的，无论是否
已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金；已经造成
损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失）。5.当事人一方拒绝履行的，对方当事人可以在履行期限
届满后的二年内（分期履行的，从规定的每次履行期间的最后
一日起计算）向第一审人民法院申请执行。逾期申请的，人民
法院不予受理。
6.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的
；隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被
清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；以暴力、
威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的，人民法院可
以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事
责任。