辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1157号
上诉人（原审被告）：丹东通达建设监理有限责任公司。住所地：丹东市振兴区。
法定代表人：侯国栋，该公司经理。
委托诉讼代理人：侯巍，女，1980年2月15日出生，汉族，该公司职员，住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：王建新，男，1974年8月12日出生，汉族，该公司职员，住丹东市振兴区。
上诉人（原审被告）：东港市开发区建筑工程有限公司。住所地：东港市开发区。
法定代表人：初成斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于仲卿，辽宁仁正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王平，男，1987年8月11日出生，汉族，无职业，住东港市新兴管理区。
委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：凤城市宏升建筑设备安装有限公司。住所地：凤城市凤凰城管理区。
法定代表人：张莹，该公司经理。
原审被告：东港市九诚房地产开发公司。住所地：东港市大东区。
法定代表人：张朕庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨晓东，男，1977年1月21日出生，汉族，该公司职员，住东港市长山镇。
上诉人丹东通达建设监理有限责任公司（以下简称通达监理公司）因与上诉人东港市开发区建筑工程有限公司（以下简称开发区建筑公司），被上诉人王平、凤城市宏升建筑设备安装有限公司（以下简称宏升公司），原审被告东港市九诚房地产开发公司（以下简称九诚公司）身体权纠纷一案，不服东港市人民法院（2015）东民初字第06008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通达监理公司的委托诉讼代理人侯巍、王建新，上诉人开发区建筑公司的委托诉讼代理人于仲卿，被上诉人王平的委托诉讼代理人张华，原审被告九诚公司的委托诉讼代理人杨晓东到庭参加诉讼。被上诉人宏升公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
通达监理公司的上诉请求：撤销原判第一项，驳回王平对通达监理公司的诉讼请求。事实与理由：原判认定事实错误。宏升公司在此工程中没有提交给通达监理公司任何材料及安拆塔吊手续，无监理单位审批。通达监理公司与宏升公司不存在监督关系。宏升公司在涉案塔吊安装前没有向通达监理公司履行安装告知程序。通达监理公司在现场巡视时曾发现宏升公司有安装塔吊行为，通达监理公司对其进行制止，后因施工现场停电，宏升公司停止安装。但宏升公司趁午饭休息时间擅自安排王平进行安装，导致事故发生。通达监理公司不应承担任何责任。原审判决在王平不能举证证明倒塌原因的情况下，判决通达监理公司承担责任是错误的。
开发区建筑公司辩称：同意通达监理公司的上诉意见。
王平辩称：原审判决正确。
宏升公司未发表答辩意见。
九诚公司辩称：同意通达监理公司的上诉意见。
开发区建筑公司的上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回王平对开发区建筑公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决在王平没有证据证明塔吊倒塌原因的前提下，认定开发区建筑公司和通达监理公司承担事故责任，不符合法律规定，同时判令王平仅承担事故责任的10%，比例明显过低。二、被上诉人宏升公司依法应当对涉案塔吊倒塌事故承担责任，原审判决未予确认是错误的。本案系侵权纠纷，王平未要求宏升公司承担责任，但任何对涉案事故发生过错的主体都应分担责任，而不应因王平未予主张而将其责任免除。首先，宏升公司明知王平未取得安装塔吊的特种作业操作资格证，仍聘用王平从事该项工作，这是过错之一。其次，宏升公司在安装前未依据相关规定向住建局备案，亦未告知开发区建筑公司和通达监理公司，未对王平等安装人员进行技术交底，未制作安全预案，未对塔吊基础进行验收即安排安装，这是过错之二。第三，宏升公司未对现场尽到监管职责，在王平违反塔吊安装操作规程的情况下，仍未制止，未给王平提供安全帽和安全带。原审判决未对宏升公司在本案中的过错进行认定是错误的。即使王平对宏升公司的责任不予主张，那么判决应将宏升公司应承担的责任予以扣除后再继续对其他责任进行分担。二审应对此予以纠正。三、原审判决认定开发区建筑公司承担70%的责任与客观事实不符，无证据支持。本案中，开发区建筑公司将塔吊安装发包给宏升公司，即应由宏升公司对塔吊的施工现场进行管理和保护，原审判决将该责任归于开发区建筑公司，明显忽视了宏升公司的承包人法律地位。在王平不能举证证明塔吊倒塌原因的情况下，无法认定开发区建筑公司存在过错。
通达监理公司辩称：同意开发区建筑公司的上诉意见。
王平辩称：原审判决认定事实清楚，法律使用得当，上诉人的上诉请求无事实依据，维持原判。
宏升公司未发表答辩意见。
九诚公司辩称：同意开发区建筑公司的上诉意见。
王平向一审法院起诉请求：医疗费20532.23元；伙食补助费550元（50元/天×11天）；误工费21532.42元（118.31元/天×182天）；护理费1118.92元（101.72元/天×11天）；交通费44元；残疾赔偿金62252元（31126元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金9337.8元（31126元×3年×10%）；被抚养人王军博生活费18323.45元（21557元×17年×10%÷2人）；鉴定费700元，总计134390.82元。被告九诚公司在施工中未按标准将塔吊底座建稳，被告通达监理公司作为监理部门，未尽安全职责，被告开发区建筑公司作为施工单位未尽到塔吊安装管理义务，故三被告均有过错，应对原告的损失承担赔偿责任。故请求三被告共同赔偿原告以上损失，共计134390.82元。
一审法院认定事实：涉案“富贵园”小区由被告九诚公司开发，被告开发区建筑公司为施工单位，被告通达监理公司为工程监理单位。被告开发区建筑公司在施工过程中，将塔吊安装工程发包给第三人宏升公司。在被告开发区建筑公司将塔吊基础工程施工完毕后，第三人宏升公司指派原告及另案崔永海（二人均未无特种作业操作资格）到“富贵园”小区工地安装塔吊。2014年2月7日，原告王平及崔永海在安装4号楼塔吊时，塔吊从塔基倾倒，二人自塔吊上摔落受伤。2014年3月11日，原告及崔永海的亲属向东港市建筑安全监督站报案。
为查明本次塔吊倾倒事故发生的原因，该院2014年8月19日函询东港市建筑安全监督站，该站答复事故发生时，第三人已经完成了“富贵园”小区1号楼和2号楼塔吊安装，在安装4号楼塔吊时发生倾倒事故，第三人在安装前没有向被告开发区建筑公司和通达监理公司告知，未向该站报送备案材料，私自进行安装，该站进行调查时，事故现场已不存在，无法确认该起事故发生的直接原因。2014年9月15日，东港市建筑安全监督站出具《东港市富贵园小区塔式起重机倾覆事故意见书》，认为事故发生原因如下：“宏升公司雇佣无证人员进行安装，未报施工总承包单位和监理单位审核，未告知建设安全主管部门，在对施工现场施工条件审理不到位的情况下，违规安拆。施工单位未指派专职安全生产管理人员监督检查起重设备安装，对施工现场安全生产管理不到位。监理单位对特种作业操作资格证书审查不严，对起重设备安拆监管不到位。”
2014年4月30日，东港市宏升建筑设备安装有限公司更名为凤城市宏升建筑设备安装有限公司。原告受伤后，于2014年2月7日至2014年4月28日期间，在东港市中心医院、中国医科大学附属第一医院接受治疗，共住院80天，出院后休治91天。因原告的伤情需再次进行治疗，2015年12月23日，原告入中国医科大学附属第一医院进行“左侧股骨粗隆间骨折骨内固定物取出术，骨盆骨折骨内固定物取出术”，住院11天，花费医疗费20305.23元，检查费227元。原告住院期间，由其妻子护理。原告总计住院91天，休治91天。
本案审理期间，原告曾申请对涉案塔吊倾倒的原因进行司法鉴定，丹东市中级法院及当事人均未找到可进行鉴定的专业机构。
原告身体损伤经一审法院委托东港中信法医司法鉴定所作出东中司法鉴定所[2016]临鉴字第176号鉴定意见书：被鉴定人王平构成道路交通事故受伤人员伤残评定的伤残及等级，伤残等级为拾级伤残。原告儿子王军博于2013年1月3日出生，原告经常居住地及主要收入来源地均在东港市内。依据上述查明事实，该院对原告因此次事故所致各项损失依法核定如下：
1、医疗费20532.23元；
2、误工费21532.42元（118.31元/天×182天，住院91天，休治91天）；
3、护理费1118.92元（101.72元/天×11天）；
4、伙食补助费550元（50元/天×11天）；
5、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）80575.45元[（31126元/年×20年×10%）＋（21557元×17年×10%）÷2人）]；
6、精神损害抚慰金9337.8元（31126元×3年×10%）；
7、交通费44元；
8、鉴定费700元。
合计134390.82元（原告在本次诉讼中只主张最后一次住院医疗费）。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告九诚公司、开发区建筑公司均主张涉案塔吊为其所有，但均未提供证据证明，而涉案塔吊由被告开发区建筑公司发包给第三人宏升公司安装，故该院认定涉案塔吊所有人为被告开发区建筑公司。被告开发区建筑公司作为涉案塔吊的所有人和使用人，没有建立包括制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、安装使用证明等资料内的建筑起重机械安全技术档案，在该院限定期限也未提供上述材料，而且事故发生后，被告开发区建筑公司未依法及时、如实报告生产安全事故，保护施工现场，导致监督部门无法对事故出具调查报告，故被告开发区建筑公司对涉案塔吊的安装倒塌事故有过错。被告通达监理公司在第三人宏升公司已安装完1号楼和2号楼塔吊的情况下，应当知道涉案塔吊不具备上述资料，而未依法履行要求第三人、被告开发区建筑公司限期整改及向被告九诚公司报告的职责，即便其口头制止的抗辩意见成立，也不能证明其履行了法定职责，故被告通达监理公司对涉案塔吊倒塌事故的发生具有过错。原告虽主张其具有特种作业操作资格证书但未提供证据且在建设行政调取（询问）笔录中认可无特种工种证，对原告主张的该事实不予采纳。原告未取得特种作业操作资格进行塔吊安装施工，对损害后果的发生具有过错。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”故被告九诚公司作为“富贵园”小区的开发单位，对本次事故不应承担赔偿责任。本案中，原告请求的是侵权责任，虽其认可与第三人存在劳动关系，但劳动关系与侵权责任分属不同法律关系，故对被告九诚公司抗辩应由第三人向原告承担责任的意见不予支持。原告提供的照片可以证明塔吊从塔基倒塌的事实，三被告虽不予认可，但未能提供证据证明，对其抗辩意见不予采纳。根据本案当事人的过错程度及塔吊基础工程由被告开发区建筑公司施工、塔吊从塔基倒塌的实际情况，该院确定过错方对损害后果承担的责任比例分别为原告10%、被告通达监理公司20%、被告开发区建筑公司70%。因原告从事建筑行业，其请求按建筑行业标准计算误工费应予支持。另外，原告户籍地虽然在农村，但事故发生时原告在东港市内工作，且原告提供了其在东港市内居住的相关证据，可以认定原告在城镇居住生活，故原告参照城镇标准请求赔偿各项损失合理，应予支持。原告总计损失134390.82元。按该院确定的责任比例，原告应自行承担13439.08元，被告通达监理公司应承担26878.16元，被告开发区建筑公司应承担94073.57元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第二十三条，《建设工程安全生产管理条例》第十四条、第十七条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告丹东通达建设监理有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告王平（医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费）26878.16元；二、被告东港市开发区建筑工程有限公司赔偿原告王平（医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费）94073.57元；三、驳回原告王平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由原告承担300元，被告丹东通达建设监理有限责任公司承担600元，被告东港市开发区建筑工程有限公司承担2100元。二被告承担部分原告已预交，二被告于执行时一并给付原告。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
二审中，经本院释明，被上诉人王平陈述，针对本案侵权纠纷，不向宏升公司主张权利，与宏升公司的纠纷已另案主张工伤赔偿。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一审判决确定的赔偿义务主体及赔偿责任比例是否适当。
本案系侵权责任纠纷，应当根据各方当事人的过错程度确定赔偿义务主体及责任比例。本案开发区建筑公司在施工过程中将塔吊安装工程发包给宏升公司，宏升公司指派无特业资格的王平等人到工地安装塔吊，王平在安装塔吊时因塔吊倾倒而受伤。
首先，关于开发区建设公司应否承担责任的问题。开发区建设公司作为涉案塔吊的所有人和使用人，一方面，其未提供证据证明其已建立建筑起重机械安全技术档案。另一方面，在其事故发生后未及时向相关部门进行报告，导致监督部门无法出具调查报告。故开发区建设公司对王平的损失存在过错，应当承担赔偿责任。本院对开发区建设公司主张其不应承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。
其次，关于宏升公司应否承担责任的问题。宏升公司作为涉案塔吊的实际施工人，其在安装塔吊前未报总承包单位和建设单位审核，未向监理单位报送备案材料，在施工现场施工条件不到位的情况下，聘用无特业资格的王平等人违规私自安拆。在事故发生后，未保护事故现场，导致无法直接确定事故的直接原因。故宏升公司对王平的损失存在过错，应当承担赔偿责任。虽本案王平并未要求宏升公司承担赔偿责任，但不能据此将宏升公司应当履行的赔偿责任分配给其他的赔偿义务主体，而应当将宏升公司应承担的赔偿数额在总损失中予以扣除。
再次，关于通达监理公司应否承担赔偿责任的问题。通达监理公司在明知宏升公司未向其报送相关施工备案材料的情况下，未履行法定职责，对涉案塔吊倒塌事故的发生存在过错，一审判决其承担20%的赔偿责任并无不当。本院对通达监理公司主张的其不应当承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。
综合考虑各方当事人的过错程度，本院依法确定开发区建筑公司承担30%的赔偿责任；宏升公司承担40%的赔偿责任；通达监理公司承担20%的赔偿责任；王平自身承担10%的责任。
综上所述，通达监理公司的上诉请求不成立，开发区建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持东港市人民法院（2015）东民初字06008号民事判决第一项[即被告丹东通达建设监理有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告王平（医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费）26878.16元]；
撤销东港市人民法院（2015）东民初字06008号民事判决第二项[即被告东港市开发区建筑工程有限公司赔偿原告王平（医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费）94073.57元]；
撤销东港市人民法院（2015）东民初字06008号民事判决第三项（即驳回原告王平的其他诉讼请求）；
东港市开发区建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿王平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计40317.25元（134390.82元×30%）；
驳回丹东通达建设监理有限责任公司的上诉请求；
驳回东港市开发区建筑工程有限公司其他上诉请求；
驳回王平的其他诉讼请求。
一审案件受理费3000元，由上诉人东港市开发区建筑工程有限公司负担900元，上诉人丹东通达监理有限责任公司负担600元，被上诉人王平负担1500元；二审案件受理费2620元，由上诉人丹东通达监理有限责任公司负担470元，由上诉人东港市开发区建筑工程有限公司负担921元，被上诉人王平负担1229元。
本判决为终审判决。
审判长 时 磊
审判员 曹振宇
审判员 关 爽
二〇一七年十二月二十日
书记员 王秀文