安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终59号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院
上诉人（原审被告人）宋磊，男，1983年12月17日出生于安徽省凤阳县，汉族，无业，住安徽省凤阳县。曾因犯贩卖毒品罪于2013年5月16日被凤阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，2014年5月31日刑满释放；2015年2月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年2月9日被凤阳县公安局刑事拘留，同年3月18日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局依法执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人吴伟，安徽濠梁律师事务所律师。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳人民检察院指控原审被告人宋磊犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月28日作出（2015）凤刑初字第00321号刑事判决。宣判后，被告人宋磊不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员李光山出庭履行职务，上诉人宋磊及其辩护人吴伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认为：
一、2014年11月17日19时许，凤阳县府城镇居民余某（另处）电话联系被告人宋磊提出购买甲基苯丙胺5克，宋磊以自己在蚌埠有事为由，将高维伍（另处）持有的户名为范亚超的62×××95工商银行卡卡号通过短信发送给余某，余某将1000元钱存入该银行卡内，并以短信的方式告知宋磊。被告人宋磊电话联系高维伍提出购买5克冰毒，并告知已经将1000元打到其工商银行卡内。高维伍确认收款后电话告知宋磊，已将冰毒藏于凤阳县府城镇烈士陵园大门南侧的石碑附近，后宋磊在该处将冰毒取走，并开车到凤阳县府城镇南苑小区门前将4.7克冰毒交给余某。
原判依据工商银行账户开户凭证、帐户历史明细清单、凤阳县公安局扣押清单、工商银行凤阳县支行监控视频及存取款录像截图、通话记录截屏照片、滁州电信用户通话记录截屏、通话、短信记录截屏照片，证人余某证言、辨认笔录，被告人宋磊供述与辩解、辨认笔录，指认现场笔录、照片等证据认实上述事实。
二、2014年11月19日13时许，余某电话联系被告人宋磊提出购买5克冰毒，两人在约好的凤阳县府城镇三步两桥附近见面后，余某将1200元交给宋磊。15时许，凤阳县府城镇居民曹某在“好声音KTV”唱歌时，电话联系余某提出购买300元的冰毒。余某欲将从宋磊处购买的冰毒再卖给曹某。宋磊将1800元钱打入高维伍持有的62×××95工商银行卡内后电话联系高维伍提出购买5克冰毒，高维伍确认收款后电话告知宋磊已将5克冰毒藏于凤阳县府城镇东环路金汇足浴旁一电线杆附近，后宋磊电话联系余某到凤阳县府城镇东环路小中都后门见面，见面后宋磊开车带余某到金汇足浴旁一巷道内将高维伍藏于瓦片下的冰毒取出。余某拿到5克毒品后向宋磊要了几个分装袋就乘坐出租车前往“好声音KTV”，并在车内将购得的冰毒分装出一小包，到“好声音KTV”后将分出来的一小包冰毒卖给曹某，二人在交易后被凤阳县公安局民警查获。经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，从余某身上提取的塑料自封袋包装的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，检材质量计4.32克。
原判依据受案登记表、查获疑似毒品照片、滁州电信用户通话记录截屏、通话记录截屏照片、工商银行凤阳县支行监控视频及存取款录像截图、凤阳县公安局扣押清单、高维伍持有的62×××95银行卡账户明细清单等书证，滁州市公安司法鉴定中心（滁）公鉴（理化）字（2014）204号理化检验报告、指认现场笔录、照片、辨认笔录、证人余某、曹某、柳某、刘某证言，被告人宋磊供述等证据认定上述事实
三、2015年2月5日晚9时许，合肥市居民赵某（绰号山鸡）电话联系宋磊提出购买三包冰毒，双方约定在合肥市包河区曙光路与南一环交叉路的省人大附近见面。被告人宋磊从准备卖给赵某的三包冰毒的每包中扣下一点到一个小包里留作自己吸食。当晚11时许，被告人宋磊与赵某到兰亭公寓小区一栋楼的安全通道内，赵某将1400元钱交给宋磊，宋磊欲将冰毒交给赵某时，被合肥市公安局包河分局民警当场查获。后合肥市公安局将被告人宋磊贩卖的冰毒及违法所得1400元予以扣押，随案移送至凤阳县公安局。经滁州市公安司法鉴定中心鉴定，从宋磊身上搜出的四袋可疑白色晶体检出甲基苯丙胺成分，检材质量计2.80克。
原判依据受案登记表、滁州电信用户通话记录截屏、合肥市公安局包河分局扣押清单、称重记录及照片、移送案件通知书及随案移送清单、合肥市公安局行政处罚决定书、抓获经过、合肥市公安局包河分局情况说明，证人赵某，被告人宋磊在凤阳县公安局刑侦大队的供述、辨认笔录、滁州市公安司法鉴定中心（滁）公鉴（理化）字（2015）24号理化检验报告等证据认实上述事实。
另有户籍证明、凤阳县人民法院（2011）凤刑初字第00208号刑事判决书、离监犯综合信息表、辨认笔录、人体尿样毒品检测记录等证据认定本案相关事实。
原判认为：被告人宋磊明知他人购买、贩卖毒品甲基苯丙胺，仍违反国家对毒品的管理制度，帮助联系，并负责打款、取货、送货，促成双方交易毒品甲基苯丙胺9.7克，且同时销售毒品甲基苯丙胺2.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名和部分事实成立，该院予以确认。对被告人宋磊及其辩护人提出的被告人不构成贩卖毒品罪的意见不予采纳。被告人宋磊曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法均应当从重处罚。被告人宋磊归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、七款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：被告人宋磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元；已追缴的被告人宋磊违法所得1400元予以没收，上缴国库；已扣押的毒品2.8克及作案工具中兴手机一部予以没收，由凤阳县公安局负责处理。
宋磊及其辩护人上诉提出：原判认定前两起贩毒，是宋磊帮助他人代为购买毒品，代购过程中未收取任何好处，也未克扣毒品。原判认定的第三起贩毒，系被合肥市公安局包河分局钓鱼抓获，且刑讯逼供，其供述不能作为认定上诉人贩卖毒品的证据，故其不构成贩卖毒品罪。
滁州市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究上诉人宋磊的刑事责任，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判所列证实上诉人宋磊犯贩卖毒品罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实、证据，依法予以确认。
对于宋磊及其辩护人提出其在前两起贩毒中没有获利和克扣毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，宋磊曾于2015年2月16日在凤阳县看守所供述证实，其从高维伍手里买冰毒再卖给别人就是为了赚点钱再买冰毒吸。2015年4月22日在凤阳县看守所供述证实，其卖给余某的毒品都是从高维伍手里购买来的，再提点价格卖给余某。上诉人宋磊供述与书证、辨认笔录、视听资料、证人余某证言等证据相互印证，宋磊明知是毒品，仍违反国家对毒品的管理制度，帮助联系，并打款、取货、送货，积极促成双方毒品交易，且宋磊当庭翻供无其他证据证实，故宋磊的行为构成贩卖毒品罪，宋磊及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人宋磊及其辩护人提出原判认定的第三起，其被合肥市公安局包河分局钓鱼抓获，刑讯逼供，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，原判结合上诉人宋磊在凤阳县公安局的供述及证人赵某证言、物证、情况说明等证据足以证实宋磊贩毒给赵某的事实，宋磊未提供线索且无证据证实合肥公安局包河分局对其刑讯逼供及利用赵某特情介入侦破案件，故宋磊及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人宋磊构成贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分。原判根据宋磊的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，充分考虑上诉人宋磊系累犯、毒品再犯等量刑情节依法作出的判决并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋珺梅
代理审判员 许 汪
代理审判员 隋鸿达
二〇一六年四月二十日
代理书记员 宋秋月
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。