江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终9663号上诉人（原审被告）：太仓中南世纪城房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：刘柳青，该公司法务副总监。委托诉讼代理人：魏利彩，该公司法务。被上诉人（原审原告）：梅国争。委托诉讼代理人：陈军杰，上海市协力（苏州）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：葛玲，上海市协力（苏州）律师事务所律师，特别授权。原审被告：南通一建集团有限公司。委托诉讼代理人：蒋有田，该公司员工。上诉人太仓中南世纪城房地产开发有限公司（以下简称太仓中南公司）因与被上诉人梅国争、原审被告南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2017)苏0585民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太仓中南公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回梅国争的该项诉请；一、二审诉讼费由梅国争承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，对梅国争向南通一建主张的到期未付劳务费金额真实性没有审查；根据《太仓中南世纪城地库即商铺瓦工班组协议书》第九条约定，工程竣工后应预留2%的工程质量保修金，一审法院未对该未到期债权金额予以扣减。一审法院适用法律错误，太仓中南公司与南通一建公司结算存在重大争议，一审法院将太仓中南公司是否欠付南通一建公司工程款及具体数额的举证责任分配给太仓中南公司，违反“谁主张谁举证”的原则；从《太仓中南世纪城地库即商铺瓦工班组协议书》看，梅国争在涉案工程中仅提供人工和简单的小型工具，并未有材（建材、设备）、机（施工机械、器具）方面的实质性投入，不应认定为实际施工人，故不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定；一审法院认定太仓中南公司提供的《承诺书》为格式文件，未予采信，太仓中南公司难以信服。梅国争辩称：请求驳回太仓中南公司的上诉请求，维持原判。依据2017年1月5日《款项确认单（三）》以及2017年1月15日形成的《付款委托书》，可以相互印证说明梅国争与南通一建公司之间的结算已经完成，且南通一建公司同意支付欠付梅国争的全部款项（包含质保金），一审庭审中南通一建公司也对欠付梅国争的款项金额没有异议。梅国争符合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对于“实际施工人”的定义，属于法律意义上的“实际施工人”。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应当举证证明已经足额向总承包人支付工程款，本案中太仓中南公司与南通一建公司至今尚未结算，且南通一建公司认为太仓中南公司尚欠付绝工程款，一审法院判决正确。太仓中南公司提供的《承诺书》系其起草，且当时要求所有施工班组予以签字，显然属于格式文本，且《承诺书》内容并不能直接表明梅国争放弃向太仓中南公司主张权利。南通一建公司辩称，同意一审判决。梅国争向一审法院起诉请求：1、判令南通一建公司向梅国争支付工程款748954.72元及利息9461.45元（以748954.72元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年1月5日起算，暂计至2017年4月20日,应计至实际支付之日）；2、判令太仓中南公司在欠付南通一建公司工程款范围内承担连带责任；3、判令梅国争在748954.72元范围内对本案所涉工程折价拍卖所得价款享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由南通一建公司、太仓中南公司承担。一审法院认定事实：梅国争与南通一建公司签订《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》，将太仓中南世纪城地下车库等的泥瓦工分包给梅国争，梅国争需完成塔吊基础混凝土浇筑、砌筑砖胎模、材料清理堆放整齐、外脚手架基础浇筑等工作任务，梅国争在完成上述工作时需自带与本工程相关的机械设备、斗车、开关箱、照明灯具、手头工具等相关用品用具。协议还对计价方式、工期、质量、意外事故的处理、付款方式、违约责任，双方权利义务进行了约定。协议签订后梅国争进场按要求进行施工。2016年12月3日，南通一建公司、太仓中南公司就南通一建公司承建中南世纪城项目1#、2#、3#、5#、7#、11#、12#楼及商业、地库工程竣工验收、结算与款项给付、工期等相关事项进行了会商，形成会议纪要，在该纪要第4条第一项载明：对该项工程结欠的民工工资由南通一建公司与各分包组进行结算，太仓中南公司予以核实并代为支付，南通一建公司出具委托付款手续。2017年1月5日，南通一建公司确认梅国争总工程量为2204952.30元，已付款977400元，尚欠款项1227552.30元。南通一建公司并于2017年1月15日出具付款委托书，委托太仓中南公司代为支付梅国争劳务款1227700元。太仓中南公司收到付款委托书后向梅国争支付478745.28元，尚有748954.72元未付。2017年1月24日，梅国争在太仓中南公司出具的承诺书上签名，该承诺书写明梅国争向太仓中南公司及太仓政府承诺：太仓中南公司已足额支付南通一建工程款，欠薪责任主体是南通一建及承包人陈卫；感谢太仓政府协调太仓中南公司支付了人工费让其回家过年，之后南通一建还欠人工费其向南通一建追讨，不再向政府、太仓中南公司闹事。一审法院另查明，梅国争施工的工程已经验收合格；太仓中南公司与南通一建公司之间对施工工程尚未结算完毕。以上事实，由《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》、会议纪要、款项确认单、付款委托书、承诺书以及当事人的一审庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，南通一建公司承接太仓中南世纪城工程后，与梅国争签订《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》，将其中泥瓦工部分分包给无施工资质的梅国争，属违法分包，故梅国争与南通一建公司签订的《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。梅国争施工的工程已经验收合格，故梅国争可向南通一建公司主张劳务款。南通一建公司辩称债务已经转移给太仓中南公司，太仓中南公司作为义务主体应向梅国争履行全部劳务款。对此，太仓中南公司不予认可。南通一建公司提供的《建设单位按合同支付工程款证明》与相关“会议纪要”中并未明确免除南通一建公司的债务，并无债务转移的意思表示，一审法院对南通一建公司的该主张不予支持。关于南通一建公司主张太仓中南公司构成债务加入，应与其共同承担给付梅国争劳务款的主张。对此，太仓中南公司亦不予认可。基于南通一建公司及梅国争提供的证据表明，南通一建公司以委托付款方式交太仓中南公司代为支付，太仓中南公司并无作为第三人加入债务的意思表示，仅作为第三人代债务人南通一建公司向债权人梅国争履行债务，因此，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人南通一建公司应当向债权人承担违约责任。故一审法院对南通一建公司的该主张不予支持。现南通一建公司尚欠梅国争劳务款748954.72元，南通一建公司理应支付。关于梅国争要求南通一建公司以748954.72元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年1月5日起计算至实际支付之日的利息的主张，因该主张并未超出法律规定范围，一审法院予以支持。关于梅国争要求太仓中南公司在欠付南通一建公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。太仓中南公司辩称已足额支付南通一建公司工程款，且梅国争承诺不再向其主张权利，故请求法院驳回梅国争此项诉讼请求。南通一建公司不予认可太仓中南公司已足额支付工程款，双方未对工程款进行结算，太仓中南公司现提供的证据不足以充分证明已足额支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，梅国争可突破合同相对性原则向发包人主张权利，但限于发包人欠付工程价款范围内，梅国争不予认可放弃向太仓中南公司放弃主张权利，太仓中南公司提供的格式承诺书不能直接表明梅国争放弃向其主张权利，故梅国争要求太仓中南公司在欠付南通一建公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求符合规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、南通一建集团有限公司于判决生效之日起10日内支付梅国争劳务报酬748954.72元。二、太仓中南世纪城房地产开发有限公司在欠付南通一建集团有限公司工程款范围内对上述劳务报酬748954.72元承担连带责任。三、南通一建集团有限公司于判决生效之日起10日内支付梅国争逾期利息（以748954.72元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2017年1月15日起至实际付款之日止）。一审案件受理费11544元，诉讼保全费4470元，合计16014元，由南通一建集团有限公司、太仓中南世纪城房地产开发有限公司负担。对一审法院查明的事实本院予以认定。本院查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，南通一建公司与梅国争签订《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》，将其中部分劳务分包给无施工资质的梅国争，属违法分包，故《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。梅国争施工的工程已经验收合格，故梅国争可向南通一建公司主张劳务款。太仓中南公司对梅国争与南通一建公司之间到期未付的劳务费用数额有异议。本院就此认为，南通一建公司已经通过《款项确认单（三）》确认欠付梅国争包含了质保金在内的款项总计1227552.3元并委托太仓中南公司就该款项向梅国争进行支付，太仓中南公司也已经实际支付了梅国争478745.28元，现太仓中南公司对南通一建公司欠付梅国争款项金额产生异议，没有事实依据，本院不予采信。根据《太仓中南世纪城地库及商铺瓦工班组协议书》约定的施工项目、总金额等，双方之间为劳务分包关系，受建筑法律法规调整，梅国争无劳务分包资质，协议书未无效，梅国争是争议工程的实际施工人身份。根据《最高人民法院》第二十六条的规定，梅国争作为实际施工人可以突破合同相对性向太仓中南公司主张权利。太仓中南公司没有充分证据证明其是否欠付南通一建公司工程款以及具体数额，应当承担相应不利后果，故一审法院对该项争议问题的举证责任分配并无不当，本院予以确认。关于太仓中南公司认为《承诺书》并非太仓中南公司提供的格式文本。本院就此认为，该《承诺书》未明确约定梅国争放弃主张太仓中南公司在欠付南通一建公司工程款范围内承担连带责任的权利，故《承诺书》并不影响梅国争向太仓中南公司主张权利。综上所述，太仓中南世纪城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11544元，由上诉人太仓中南世纪城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  沈军芳审 判 员  郭 锐二〇一八年一月二十二日法官助理  郭 玮书 记 员  孟 桢