广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4199号
上诉人（原审原告）：佛山市安东尼针织有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：刘必胜。
委托诉讼代理人：霍燕华，广东至高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭宏，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，
委托诉讼代理人：丁智，广东明灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵云帆，广东明灿律师事务所实习律师。
上诉人佛山市安东尼针织有限公司（以下简称安东尼公司）因与上诉人郭宏商品房预约合同纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604�初10700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
安东尼公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决郭宏赔偿安东尼公司损失1217497.5元，该款项在郭宏已付款项中扣除，不足部分郭宏继续支付；3.本案一、二审诉讼费用由郭宏承担。事实和理由：（一）一审法院认为安东尼公司没收定金440000元足以弥补因信赖利益导致的损失没有事实依据，有失公平。除没收定金外，郭宏还应赔偿安东尼公司损失1217497.5元。本案中，《安东尼商务大厦订购协议书》（以下简称涉案协议书）是预约合同，买卖双方将签订商品房买卖合同，安东尼公司基于诚实信用不能将房屋另卖他人或与他人进行磋商。然而，郭宏违反诚信谈判义务，无理由拖延付款和签订商品房买卖合同，直接造成了安东尼公司市场经济下商品房买卖绝佳�会的损失，仅没收定金根本无法弥补安东尼公司因信赖利益而产生的损失。郭宏应当承担《中华人民共和国合同法》第四十二条项下所规定的缔约过失责任以及《合同法》第一百零七条项下当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。安东尼公司认为，郭宏怠于付款属于恶意违约行为，其行为致使涉案商品房至今长达四年多的时间无法被利用。安东尼公司的损失参照目前行业同位置租金行情50元／平方米／月，损失金额达1217497.5元(477.45平方米×50元／平方米／月×51个月=1217497.5元)。因此，即使安东尼公司没收定金，仍远远无法弥补安东尼公司因此产生的损失。一审法院认为没收定金足以弥补安东尼公司的损失，实属缺乏对房地产市场交易价格的常规认知，严重有失公平。（二）郭宏最近一�支付购房款的行为已早在2013年10月23日，在此之后郭宏一直借故拖延，恶意磋商，企图降低交易总额，安东尼公司基于此前的信任一直等待未果。安东尼公司请求二审法院对郭宏恶意磋商的行为予以处理，判决郭宏除承担没收定金的责任以外，还应承担相应的损失赔偿责任。
针对安东尼公司的上诉，郭宏辩称，郭宏不同意安东尼公司的上诉请求。
郭宏上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回安东尼公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由安东尼公司承担。事实和理由：（一）涉案协议书的签订时间为2012年7月4日，安东尼公司取得《商品房预售许可证》的时间为2012年11月30日。安东尼公司在未取得商品房预售许可证的条件下销售房屋是违法的。但是，郭宏还是先后于2012年7月6日和2012年7月9日支付了440481元购房款，郭宏的认购行为是诚信�、善意的。（二）涉案物业是安东尼公司委托他人销售的。他人为完成安东尼公司要求的销售业绩，对郭宏就认购物业价格优惠、贷款条件等都有承诺。事后，因为他人与安东尼公司之间的矛盾，导致约定的条件无法兑现。事实是，安东尼公司收取了郭宏100多万款项，之后项目长期无人负责，对郭宏长期不理不睬。郭宏找安东尼公司，安东尼公司把协商的事推给他人，而他人已经撤场。一直到2016年6月，郭宏收到律师函后，才找到安东尼公司项目负责人，双方又继续协商谈判。从2012年尾至郭宏收到律师函之间长达三年半的时间里，郭宏没有收到安东尼公司任何书面通知，要求郭宏去哪里签约，签什么内容，更没有任何人通知郭宏到其指定的银行办理按揭贷款。安东尼公司认为郭宏不签约，恶意违约，缺乏依据。一审法院认为郭宏违约，没有合同根据。（三）郭宏�安东尼公司签订涉案协议书后，双方一直处于协商阶段，双方未能签订商品房买卖合同的责任，不能归咎于郭宏。
针对郭宏的上诉意见，安东尼公司辩称：（一）涉案协议书合法、有效，对双方当事人均具有法律约束力，但郭宏并未履行认购付款义务，缺乏诚信，具有恶意磋商的故意，因此其请求没有事实依据。郭宏与安东尼公司于2012年7月4日签订涉案协议书后，本应于2012年10月15日前付清总楼款4436465元，但郭宏在2013年10月23日支付部分房款共计1400481元后，因其个人原因无法办理银行按揭，一直借故拖延，再无支付任何房款，并且一再企图降低交易总额，安东尼公司基于此前的信任等待至今无果。根据涉案协议书第三条付款方式的约定，办理银行按揭的责任在于郭宏，安东尼公司并未承诺对银行按揭提供包办服务。郭宏将办理银行按揭的义务加诸于安东尼公司，无任何事实和法律依据。因此，安东尼公司请求对郭宏的恶意磋商行为予以处理。（二）安东尼公司没收郭宏定金440000元不足以弥补因信赖利益导致的损失，除没收定金外，郭宏还应赔偿安东尼公司损失1217497.5元（暂计至起诉之日）。郭宏怠于付款属于恶意违约行为，其行为致使涉案商品房至今长达四年多的时间无法被利用，直接造成了安东尼公司市场经济下商品房买卖绝佳机会的损失。安东尼公司请求二审法院参照目前行业同位置租金行情50元／平方米／月计算造成的直接损失。退一万步讲，即使不以同位置租金为标准对安东尼公司的损失进行赔偿，自2013年10月23日起，以郭宏未付楼款3035984元为本金按中国银行同期贷款利率计算利息，440000元的违约金远远不足以弥补安东尼公司该利息损失。郭宏上诉缺乏事实和法律依据，郭宏是长期经商的商人，其对签�涉案协议书后前往楼盘销售中心签订商品房买卖合同、支付房款及办理银行按揭手续销售习惯非常清楚，且涉案协议书签订已长达数年，郭宏称在此期间未收到安东尼公司的通知是借口。安东尼公司在2016年发过律师函，但目前没有相关证据证明。郭宏知道签订合同是在签订涉案协议书后必须履行的义务，本案纠纷系因郭宏故意拖延款项支付时间的违约行为所导致，因此郭宏应赔偿安东尼公司的经济损失，承担违约责任。
安东尼公司向一审法院起诉请求：1.解除安东尼公司、郭宏签订的《安东尼商务大厦订购协议书》；2.安东尼公司没收郭宏定金440000元，郭宏并赔偿安东尼公司1217497.5元，共计1657497.5元。以上款项在郭宏已付款项中扣除，不足部分郭宏继续支付；3.诉讼费由郭宏负担。
一审法院认定事实：2012年7月4日，安东尼公司（出卖方）与郭宏�认购人）签订涉案协议书，主要约定如下：第一条、认购人所定之物业基本情况：①商品房为卖方所开发的位于佛山市禅城区***北侧、九江基排灌站东侧，编号为佛禅（挂）2008-015的地块项目，该项目定名为安东尼商务大厦。②认购人订购的商品房为本协议第一条规定项目中的安东尼商务大厦第7层自编号19-30号，建筑面积共477.45平方米③商品房用途为商业。第二条、认购定金。认购人签订本协议书时，向出卖方支付认购定金440000元。出卖方在收取定金后，应当向认购人开具收款凭证，并注明收款时间。该定金于正式签订《商品房买卖合同》时一并计入买方房款之中。第三条、计价方式、价款与付款方式。①按建筑面积计算，该物业的单价为9292元／平方米（最终面积以产权处测算为准）成交总金额为4436465元。（最终认购价格以产权处测算的建筑面积×单价计算总成�价款，按最终测算面积实行多退少补。）②付款方式：银行按揭付款。首期楼款50%（含定金），即2226465元，首期分二期付清，第一期1000000元需于前2012年9月10日前付清；第二期786465元需于2012年10月15日前清；银行按揭楼款：楼款50%及2210000元，同时申请办理银行按揭。认购人若选择按揭付款，则必须在银行或其指定律师事务所通知时间内，到指定地点办理有关银行按揭手续。若认购人按揭申请不为银行接受，则认购人应选择其他付款方式。第四条、双方责任：认购人应按前所述付款方式，依期如数支付楼款及购买该物业之一切有关费用及税项。认购人中途悔约或不在出卖方通知指定时间内与出卖方签署《商品房买卖合同》，并不按时交纳所需款项，出卖方有权不退还认购人前期所支付费用的定金作为违约金。出卖方悔约，应在悔约之日起七日内将所收定金双�返还给认购人。双方签署《商品房买卖合同》之后，本订购书自动失效，双方的责任与权利以《商品房买卖合同》为准。
2012年7月6日，郭宏通过佛山市某广告有限公司向安东尼公司转账支付购房款148481元，2012年7月9日，郭宏通过杨某合计向安东尼公司转账支付购房款292000元，2012年12月25日，郭宏通过杨某向安东尼公司转账支付购房款550000元并以POS消费的形式支付10000元，2013年10月23日通过账号为20×××69的账号向安东尼公司转账支付购房款399840元。
2016年6月23日，安东尼公司委托广东至高（广州）律师事务所向郭宏发出律师函一份，主要内容为：根据认购书约定，你仍需支付3035984元，但前述款项至今仍未支付，期间，安东尼公司多次与你沟通未果，现本着友好合作的初衷，特函告你，望你于此函发出之日起三日内向安东尼公司支付未付款项并办理�订购房买卖合同的手续，否则，本所及本律师将依授权采取一切合法途径和方法解决相关问题。
另查明，2012年11月30日，佛山市住房和城乡建设管理局向安东尼公司颁发《广东省佛山市商品房预售许可证》，上载：项目名称：安东尼商务大厦，项目坐落于禅××××号，其中商业用房880.5平方米，共16套，办公用房11912.85平方米，共297套。
安东尼公司、郭宏确认，双方无签署商品房买卖合同，郭宏已支付购房款合计1400321元。
安东尼公司陈述，因郭宏在诉前一直要求协商，但郭宏一拖再拖，恶意磋商，故安东尼公司时至今天才诉至法院。安东尼公司有通知郭宏签订商品房买卖合同，郭宏一直没有付清首期款项，所以安东尼公司、郭宏一直未签订商品房买卖合同。
郭宏陈述，安东尼公司、郭宏一直协商房屋的价格，因安东尼公司未�确定房屋的最终价格，所以双方一直没有签订商品房买卖合同。杨某是郭宏的妻子，佛山市某广告有限公司曾拖欠郭宏工程款，郭宏指示佛山市某广告有限公司将其应支付郭宏的工程款转给安东尼公司，以作为郭宏支付安东尼公司的购房款。
2016年10月13日，郭宏签收本案起诉状等诉讼材料。
一审法院认为：本案系商品房预约合同纠纷。安东尼公司、郭宏签订的涉案协议书是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，对双方当事人均具有法律约束力。
关于安东尼公司诉请解除涉案协议书、返还定金、赔偿损失。郭宏未能依约支付购房款，已构成违约，安东尼公司诉请解除协议书，应予以支持。郭宏抗辩主张其无法办理按揭贷款的责任在于安东尼公司。从协议书的内容来看，安东尼公司不负有办理�揭贷款的义务，且申请办理按揭贷款应属于郭宏的责任，故郭宏的抗辩意见不能成立，不予采纳。郭宏抗辩主张仍与安东尼公司协商房屋价款，但郭宏未能举证证明与安东尼公司就变更房屋价款达成一致意见，故郭宏的上述抗辩意见同样不能成立，不予采纳。至于合同解除时间，安东尼公司无证据证明在诉前郭宏已收到其解除合同的通知，则确认涉案协议书于起诉状送达郭宏之日即2016年10月13日解除。依据涉案协议书第四条的约定，郭宏未能依约履行合同支付购房款，安东尼公司有权主张没收定金，安东尼公司诉请有理有据，予以支持。至于安东尼公司诉请的赔偿款。安东尼公司、郭宏确认双方一直在谈判过程中，郭宏亦有陆续支付部分购房款，安东尼公司既未举证证明郭宏有恶意磋商的故意，亦未能举证证明没收定金不足以弥补其因信赖利益导致的损失，故对安东尼公司主张赔偿款不予支持。
另，郭宏在庭审后以安东尼公司通过佛山市名基创富房地产投资策划有限公司对外销售房屋，安东尼公司、郭宏一直就房屋价格、贷款问题进行反复磋商为由，向一审法院申请追加佛山市名基创富房地产投资策划有限公司（以下简称名基公司）作为第三人参加诉讼，因名基公司并非合同当事人，郭宏亦未举证证明本案处理结果与名基公司有法律上的利害关系，且郭宏追加名基公司的理由和目的属于其举证责任范围，故对郭宏追加名基公司作为第三人的申请，不予准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，判决：一、确认安东尼公司与郭宏于2012年7月4日签订的《安东尼商务大厦订购协议书》于2016年10月13日解除；二、安东尼公司已收取郭宏的定金440000元不予退还郭宏；三、驳回安东尼公司的其他诉讼请求。本案适用简易程序，一审案件受理费减半收取8702元，由安东尼公司负担6092元，由郭宏负担2610元。
安东尼公司于二审期间向本院提交了商铺租赁合同一份，拟证明涉案定金金额不足以弥补其损失。郭宏对该证据经质证认为，对其真实性不清楚，但因该证据所载商铺与涉案房屋楼层不同，故该证据与本案无关。
郭宏于二审期间向本院提交了证据佛山市版权保护协会电子证据固化报告、租赁合同各一份，报告拟证明在安东尼公司发出律师函后，安东尼公司的销售经理招学怡与郭宏对涉案房屋价格及按揭贷款的银行进行�商，租赁合同拟证明报告中的电话号码系安东尼公司销售经理招学怡的电话号码。安东尼公司经质证认为，对报告的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据亦不能证明双方对认购书进行修改的意思，对租赁合同中招学怡的签名及电话号码予以确认。
经审查，本院认为，由于双方当事人提交的上述证据均不能证明其各自的证明主张，故均不作为本案定案依据。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：安东尼公司、郭宏签订的《安东尼商务大厦订购协议书》系双方当事人真实意思表示，具有法律拘束力，双方当事人应依约履行。郭宏未依约支付涉案房屋购房款，其行为已构成违约，应承担违约责任。一审查明，郭宏违约未支付购房款，郭宏亦愿意解除涉案协议书，故一审法院根据涉案协议书定金罚则约定，确认�案协议书于安东尼公司的起诉状送达郭宏之日即2016年10月13日解除，判决安东尼公司已收取郭宏的定金440000元不予退还，处理并无不当，本院予以维持。
安东尼公司上诉称郭宏应向其赔偿损失1217497.5元。本案中，安东尼公司未充分举证证明其因郭宏违约而遭受的经济损失金额，亦未充分举证证明其可不予退还的定金金额不足以弥补其因郭宏违约而遭受的损失。即使安东尼公司因郭宏违约受有损失，在郭宏长达数年未依约付款的期间里，安东尼公司亦未及时解除合同以避免或扩大其损失金额。综上，一审法院对该项诉请不予支持，处理妥当，本院予以维持。安东尼公司上诉主张依据不充分，本院不予支持。郭宏上诉称其与安东尼公司就涉案房屋价格一直有协商，故不存在违约行为。本院认为，由于涉案协议书已明确约定涉案房屋价款，且郭宏未举证证明安�尼公司已同意放弃合同原价款而愿意与其重新商定新价款，也未举证证明安东尼公司同意变更付款时间，故郭宏以其与安东尼公司一直有协商为由否认其未依约付款之行为属违约行为，理据不足，本院亦不予支持。
综上所述，安东尼公司和郭宏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23657.47元，由上诉人佛山市安东尼针织有限公司负担15757.47元，由上诉人郭宏负担7900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年十月三十日
书 记 员 黄结仪