四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第5947号
上诉人（原审被告）核工业西北工程建设总公司。住所地：陕西省西安市西影路***号。
法定代表人王建峰，董事长。
委托代理人王波，四川联衡律师事务所律师。
委托代理人侯新山，四川西华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川新开创电力科技有限公司。住所地：四川省成都市金牛区金府路***号**栋*楼***号。
法定代表人任云，总经理。
委托代理人邹海涛，四川鼎立律师事务所律师。
上诉人核工业西北工程建设总公司（以下简称核工业公司）与被上诉人四川新开创电力科技有限公司（以下简称新开创公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人核工业公司的委托代理人王波、侯新山，被上诉人新开创公司的委托代理人邹海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月19日，核工业公司在绵阳报纸上发布“西南科技大学（以下简称西科大）灾后重建项目——综合实验楼工程电线电缆采购项目竞争性谈判公告”，就其承建的西科大综合实验楼工程中安装部分需要的铜芯电线及铜芯电缆对外邀请有能力的供应商或生产厂家参加竞争性谈判；并发布《竞争性谈判文件》，其中第七条1）谈判保证金：谈判者交付谈判保证金（陆万元整），谈判以前缴纳以收据为准。…，第八条1）：中选者在7日内至施工现场项目部签订供货合同书，谈判保证金转为履约保证金，在全部材料检查合格后7个工作日内无息退还。
新开创公司应邀参与谈判，并向核工业公司提交竞争性谈判资料，其中2011年4月20日《法定代表人授权委托书》载明：“兹四川省新都美河线缆厂（以下简称美河线缆厂）法定代表人胡俊德现授权委托四川新开创电力科技有限公司为单位合法委托人，全权代表我单位参与西科大灾后重建项目-
重点实验室，…及合同签订等相关事宜。”；2011年4月25日《授权委托书》尾部标明：“投标单位：四川新开创电力科技有限公司…”。2011年4月23日，《制造商授权书》载明“…以我单位名义全权处理该项目有关谈判、签订合同以及执行合同等一切相关事宜。…制造商：美河线缆厂，代理单位：四川新开创电力科技有限公司”，上面加盖了美河线缆厂的印章。
2011年5月8日，由新开创公司作为供方与核工业公司下属的核工业西北工程建设总公司西科大综合实验楼项目经理部（以下简称西科大项目经理部）作为需方签订《买卖合同》，《买卖合同》第十条第（1）项约定：“需方在合同签订生效后7日内向供方支付合同总额的30%即894000元作为预付款。”；第十二条约定：“…任何一方违约，则承担违约责任并按合同总价的1%逐日累计支付违约金，直至合同失效。”；第十三条约定：“…若协商不成，由原告方所辖地人民法院管辖，律师费、差旅费均由败诉方承担。”；合同约定总价为298万元；另合同对产品名称、型号、规格、金额、质量标准、货款支付方式及期限等均作了约定。《买卖合同》尾部加盖“核工业西北工程建设总公司西科大综合实验楼项目经理部”印章，经办人张德强签名。经原审庭审查明，张德强系该项目经理部工作人员。《买卖合同》签订后，核工业公司并未如约支付预付款，新开创公司亦未向其供应货物。新开创公司遂诉至原审法院，请求解除双方之间的《买卖合同》，并判令核工业公司赔偿违约金90万元及律师费、差旅费6万元。
原审法院另查明，原审庭审中，核工业公司、新开创公司均同意解除《买卖合同》。
原审法院认定上述事实采信了如下证据：《西科大灾后重建项目——综合实验楼工程电线电缆采购项目竞争性谈判公告》、《竞争性谈判文件》、《法定代表人授权委托书》、《授权委托书》、《制造商授权书》、《买卖合同》、《律师费发票》、《委托代理协议》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。
原审法院认为，第一、新开创公司是否是该案适格当事人。首先，新开创公司与美河线缆厂的关系问题，核工业公司以新开创公司参与竞争性谈判时向其提交的《法定代表人授权委托书》载明“兹美河线缆厂法定代表人胡俊德现授权委托四川新开创电力科技有限公司为单位合法委托人，全权代表我单位参与西科大灾后重建项目-
重点实验室，…及合同签订等相关事宜”为由，以此主张新开创公司与美河线缆厂系委托关系。原审法院认为，如果核工业公司当初对新开�公司是以何种身份参与竞争性谈判存疑，则核工业公司有进一步核实的义务。该案中，综合新开创公司当初参与竞争性谈判向核工业公司提供的其他资料，例：2011年4月23日《制造商授权书》显示“制造商：美河线缆厂，代理单位：四川新开创电力科技有限公司”，上面加盖了美河线缆厂的印章；2011年4月25日《授权委托书》尾部载明“投标单位：四川新开创电力科技有限公司…”，该二份证据已能形成证据锁链，可以认定核工业公司在新开创公司当初参与竞争性谈判时就明知其是以代理商的名义在参与谈判，而并非是受美河线缆厂的委托。其次，对于西科大项目经理部与新开创公司签订的《买卖合同》是否有效的问题。核工业公司主张新开创公司既未交纳谈判保证金，又未缴纳履约保证金，其资格已被取消，签署的《买卖合同》无效。原审法院认为，西科大项目经�部系核工业公司下属单位，合同上经办人张德强系项目经理部的工作人员，《买卖合同》上不仅加盖了西科大项目经理部印章，且有张德强的签字，其行为应当视为职务行为，由于该项目经理部不具有独立的法人资格，其相关民事责任应由核工业公司承担。另，《买卖合同》中并未约定合同具体生效要件，是否交纳谈判保证金、履约保证金与《买卖合同》是否生效无必然联系。即使新开创公司当初并未交纳谈判保证金、履约保证金，但因核工业公司准予其实际参与了竞争性谈判，并最终与其签订《买卖合同》，能够视为双方对《竞争性谈判文件》约定事项进行了变更。再次，结合前述事实，既然西科大项目经理部与新开创公司签订《买卖合同》，可以视为核工业公司对新开创公司是以代理商的身份参与竞争性谈判，并以其代理商的名义与其签订《买卖合同》是知�并予以认可的。由于《买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律法规的禁止性规定，应属有效。故对于核工业公司抗辩新开创公司不具签署《买卖合同》的主体资格，也不是适格的当事人的意见，原审法院不予采信。
第二，对于核工业公司是否违约的问题。根据《买卖合同》约定，核工业公司应在合同签订生效后7日内向新开创公司支付合同总额的30%即89.4万元作为预付款，但合同签订后，核工业公司未按约支付预付款，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。第三、关于违约金的数额问题。《买卖合同》第十二条约定：“…任何一方违约，则承担违约责任并按合同总价的1%逐日累计支付违约金，直至合同失效”，新开创公司在一审起诉时自愿放弃了部分违约金，总共向原审法院主张90万元。一审庭审中，核工业公司抗辩由于双方签订的�买卖合同》属于无效合同，无效合同显然不存在违约的情况，新开创公司主张的违约责任于法无据。核工业公司虽然未明确向原审法院提出违约金过高，但其已经基于其他抗辩理由向原审法院主张不应承担违约金，因此可以视为核工业公司的抗辩理由中已经包含了违约金过高的意见。原审法院认为，违约金的约定应兼具赔偿性与惩罚性，以赔偿性为主，虽然新开创公司自行放弃了部分违约金的主张，但其主张的90万元违约金依然过高，原审法院依法予以减少，结合核工业公司欠款的时间、数量、同期银行贷款利率、对核工业公司的惩罚性等综合因素，原审法院酌定违约金为60万元。第四、对于新开创公司主张的律师费、差旅费的问题，《买卖合同》第十三条约定：“…若协商不成，由原告方所辖地人民法院管辖，律师费、差旅费均由败诉方承担。”关于律师费的问题，新开创公司出示了《委托代理协议》、《发票》等证据，原审法院认为该笔费用确已真实发生，按约此费用亦应由核工业公司承担。关于差旅费的问题，原审庭审中新开创公司自愿放弃其主张，对此，原审法院予以准许。第五、对于双方所签订的《买卖合同》是否应当解除的问题，由于庭审中当事人各方均同意解除此合同，原审法院对双方就解除合同的意见予以采纳，准予解除新开创公司与核工业公司签订的《买卖合同》。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除新开创公司与核工业公司西科大综合实验楼项目经理部于2011年5月8日签订的《买卖合同》（合同编号：（2011-05-05）号）。二、核工业公司于判决生效之日起十日内，支付新开创公司违约金60万元。三、核工业公司应承担新开创公司支付�律师费5万元，于判决生效后十日内付清。四、驳回新开创公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元、诉讼保全费5000元，共计11750元，由核工业公司负担。
宣判后，原审被告核工业公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、新开创公司是受美河线缆厂的委托参与的项目招投标及项目谈判，新开创公司并非投标主体。一审判决错误认定新开创公司系以其自身名义参与谈判，并由此认定新开创公司是案涉合同的相对方，属事实认定不清。二、案涉招投标项目明确规定投标人需在谈判前缴纳谈判保证金，投标人中选后该保证金转为履约保证金。但新开创公司未按招标文件要件缴纳履约保证金，其�标资格已被取消，故签订的《买卖合同》当然无效。三、《买卖合同》无效，新开创公司主张的违约金不应得到支持。四、新开创公司主张的律师代理费也于法无据。据此，请求撤销原判，依法改判驳回新开创公司的全部诉讼请求。
被上诉人新开创公司答辩称，一、新开创公司是案涉《买卖合同》的相对方。《谈判报名表》、《竞争性谈判文件》（投标文件）均载明案涉项目的谈判主体是新开创公司而非美河线缆厂，签订《买卖合同》时核工业公司也清楚谈判和签约的主体是新开创公司。二、本案不适用《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，核工业公司主张新开创公司因未缴纳履约保证金从而丧失中标资格，导致《买卖合同》当然无效的主张于法无据。其一，案涉项目并非法律规定的招投标工程，核工业公司也并非以招投标程序在进行采购；其二，《中华人民共和国招标投标法实施条例》的实施时间晚于案涉《买卖合同》的签订时间，对本案没有溯及力。三、核工业公司未按约定支付货款构成违约，应当承担相应的违约责任。四、《买卖合同》明确约定了律师费的负担主体，且新开创公司提供的律师费证据真实有效，核工业公司应当向新开创公司支付相应的律师费。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，双方无异议，本院依法予以确认。
二审中，核工业公司提交了以下证据：1、《西科大灾后重建项目综合实验楼施工》招标文件，拟证明西科大综合实验楼工程系国家100%投资工程建设项目，项目的建设资金来自国家灾后重建资金；工程量清单所列的暂定材料单价只作为投标人编制投标�件使用，在其后的施工过程中采取竞争性方式确定。新开创公司认为，该招标文件为复印件，对真实性不予认可，也不能证明核工业公司的主张。本院认为，虽然核工业公司出示的是复印件，但该招标文件载明了项目编号并在四川省发展改革委员会指定的比选网站上予以公布，通过核实，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，关于该证据关联性的认定问题将在其后予以阐述。
2、西科大与核工业公司于2010年2月26日签订的《建设工程施工合同》，拟证明所需材料的暂列价须在发包方监督下通过竞争性谈判确定，核工业公司通过竞争性谈判进行材料、设备采购符合合同约定。新开创公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为该证据系核工业公司与西科大之间的合同关系，与本案中双方当事人的买卖合同关系无关。本院认为，案涉电缆、电线的采购包含在西�大综合实验楼工程项目的总承包范围之内，与本案存在关联性，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
3、西科大于2012年11月14日出具的《证明》，拟证明核工业公司严格依照招标文件要求通过竞争性谈判方式采购案涉电缆、电线，但事后查实因新开创公司未缴纳谈判保证金和履约保证金，其中标资格已被取消。新开创公司对该证据的真实性无异议，但认为西科大与本案存在利害关系，且该证据系传来证据，故不应采信。本院对该证据的真实性予以确认，关于该证据关联性的认定问题将在其后予以阐述。
本院另查明：一、西科大作为发包人与核工业公司作为承包人签订的协议书第三部分专用合同条款载明：“……5.1.1（1）用于本工程的材料和设备原则上由承包人采购，但承包人拟采购的主要材料和设备必须是具有良好信誉品牌的产品，对主要装饰材�、安装主材及设备的采购，应在采购前将拟采购的材料或设备的厂家、规格型号、质量等级、价格等参数提交给发包人，得到发包人同意后方可进行采购。……5.2.1发包人提供的材料和工程设备的约定：无；5.2.1.1发包人提供的材料和工程设备：无”。
二、新开创公司与美河线缆厂于2011年5月30日签订的《采购合同》并未实际履行。
三、核工业公司已经另行向案外人采购完毕案涉综合实验楼所需的电缆、电线。
本院认为，本案的争议焦点为：一、西科大灾后重建项目综合实验楼电缆、电线采购中与核工业公司建立买卖合同关系的相对方是否是新开创公司。二、核工业公司与新开创公司签订的《买卖合同》是否有效。三、新开创公司主张的违约金是否应当支持。四、新开创公司主张的律师费是否应当支持。现就上述争议焦点的认定分述如下：
一、关于第一个争议�点，核工业公司依据《法定代表人授权委托书》及《制造商授权书》主张新开创公司系以美河线缆厂名义参与项目谈判，故合同的相对方应为美河线缆厂而非新开创公司。对此，本院认为，首先，根据《竞争性谈判文件》（招标文件）第六条第二款关于“本工程电线、电缆采用下述厂家之一生产的电线、电缆”的内容可知，案涉采购项目指定了明确的产品品牌范围。同时，《竞争性谈判文件》（招标文件）第四条第一款载明的资质要求是“具有独立法人资格的生产厂或经厂家授权的经销商，同时需满足对生产厂家的限定要求”，据此，如果经销商参与案涉采购项目投标的，应当在竞争性谈判资料中表明经销商有权合法代理指定产品品牌的资格。本案中，《法定代表人授权书》及《制造商授权书》是新开创公司按招标文件要求出具的生产厂商授权函件，以证明新开创公司以经销商名义参与投标具备签约、履约能力。其次，《竞争性谈判文件》（投标文件）载明案涉项目的谈判主体是新开创公司，2011年4月25日的《授权委托书》亦载明新开创公司系投标单位，故新开创公司是明确以其自身名义在进行案涉项目的竞争性谈判。根据《竞争性谈判文件》（招标文件）第四条第一款载明的资质要求，即“具有独立法人资格的生产厂或经厂家授权的经销商”，新开创公司作为经销商参加投标符合案涉竞争性谈判项目对投标主体身份的要求。再次，核工业公司准予新开创公司参加竞争性谈判并最终与新开创公司签订《买卖合同》，应当视为核工业公司知晓并认可新开创公司系以其自身名义作为案涉采购合同的相对方。综上，核工业公司主张新开创公司不是本案适格当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点，核�业公司对案涉《买卖合同》系双方真实、自愿订立的事实予以认可，但主张依据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，因新开创公司未缴纳履约保证金，从而失去中标资格致使合同无效。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条、七十四条中关于履约保证金的规定，其适用前提是案涉项目属于必须进行招标的工程建设项目。本案中，西科大综合实验楼工程系国家100%投资工程建设项目，建设资金来自国家灾后重建资金，西科大已依照招标程序将西科大综合实验楼工程总体发包给核工业公司。而案涉《买卖合同》是核工业公司作为承包人为履行其与西科大之间的《建设工程施工合同》所进行的采购行为，工程必须进行招标并不等同于工程施工中�需的材料也必须进行招标；且西科大与核工业公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定，案涉西科大综合实验楼项目所需的设备、材料均由承包方自行提供，发包方并不负责采购，故核工业公司购买上述设备、材料依法不属于必须进行招标的项目。据此，《买卖合同》所涉电缆、电线的采购不适用《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，《买卖合同》系双方自愿协商订立，新开创公司未缴纳履约保证金的事实并不能否认《买卖合同》的效力。故西科大出具的《证明》不能否认《买卖合同》的效力，核工业公司关于《买卖合同》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于第三个争议焦点，根据案涉《买卖合同》第十条、第十二条的约定，核工业公司作为需方应当按约支付货款；核工业公司未按约支付货款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。核工业公司在一审中以其行为不构成违约进行抗辩，但未抗辩约定的违约金金额过高。二审庭审中，本院根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款关于“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”之规定，向核工业公司进行了释明。核工业公司表示若违约免责抗辩不成立，则抗辩《买卖合同》约定的违约金过高，请求依法予以调减。本院认为，我国设定的违约金制度以补偿性为主，以惩罚性为辅，违约金数额应当受到契约正义的规制，与违约损失额应基本保持�致。虽然新开创公司依据其与美河线缆厂订立的《采购合同》主张履行案涉《买卖合同》的可得利益损失，但该可得利益损失的具体数额应当扣除新开创公司需支出的合理成本、税收等费用。原审判决认定的违约金金额仍然过高，本院依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合全案事实，本院酌定核工业公司向新开创公司支付违约金300000元。
四、关于第四个争议焦点，新开创公司依据01054114号发票联主张其已经支付了律师费50000元的事实，核工业公司对该证据的真实性无异议，�认为新开创公司没有证据证明50000元律师费的收费标准、收费依据，故该费用不应由核工业公司承担。对此，本院认为，01054114号发票联载明付款单位为新开创公司，项目内容为代理费，并备注有“与核工业西北工程建设总公司案”的内容，该发票联上加盖有四川鼎立律师事务所的发票专用章，足以证明该发票联载明的费用与本案中双方诉争的纠纷具有关联性，且该笔费用已经实际发生。根据案涉《买卖合同》第十三条的约定，在合同履行过程中双方发生纠纷而产生的律师费由败诉方承担，故新开创公司主张的50000元律师费应当由核工业公司承担。核工业公司没有证据否认该50000元律师费合理存在的事实，故其主张不应承担律师费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下�
一、维持成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第2472号民事判决第一项“解除四川新开创电力科技有限公司与核工业西北工程建设总公司西科大综合实验楼项目经理部于2011年5月8日签订的《买卖合同》（合同编号：（2011-05-05）号）”、第三项“核工业西北工程建设总公司应承担四川新开创电力科技有限公司支付的律师费50000元，于判决生效后十日内付清”；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第2472号民事判决第二项“核工业西北工程建设总公司于判决生效之日起十日内，支付四川新开创电力科技有限公司违约金600000元”、第四项“驳回四川新开创电力科技有限公司其它诉讼请求”；
三、核工业西北工程建设总公司于判决生效之日起十日内，支付四川新开创电力科技有限公司违约金300000元；
四、驳回四川新开创电力科技有限公司其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费10300元，由上诉人核工业西北工程建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 耘
代理审判员 曾光勇
代理审判员 罗 毅
二〇一二年十二月二十八日
书 记 员 杜 平