新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再267号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院
申诉人(一审原告、二审上诉人):谢卫国，男，汉族，1950年12月23日出生，甘肃省武威市煤矿机械厂退休职工，现住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：王军（系谢卫国的侄子），男，汉族，1980年4月5日出生，个体工商户，住新疆乌鲁木齐市。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人):赵正华，男，汉族，1955年5月2日出生，甘肃省武威市煤矿机械厂职工，现住吐鲁番市。
申诉人谢卫国因与被申诉人赵正华企业租赁经营合同纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院（2010）吐中民再终字第14号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监（2015）65000000146号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）新民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员石钰、赵杨出庭。谢卫国委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，赵正华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，（一）终审判决认定谢卫国与赵正华委托关系终止的证据不足。
1、谢卫国给赵正华出具负责砖厂生产经营管理事宜，并未注明委托期限以及委托合同终止条件，前进砖厂虽然发包方发生了改变，但砖厂经营生产并未改变，谢卫国也并未解除委托关系。
2、赵正华在1999年8月7日签订合同之后，仍然按照委托书约定的事项向谢卫国汇报砖厂1998年至2002年的收支明细账，以实际行为证实委托关系并未终止。
3、赵正华与胜金乡政府在1999年8月7日签订的砖厂承包合同是谢卫国与拜克力·木拉木提签订的承包合同的延续，2000年11月14日赵正华与胜金乡政府签订的补充合同，该补充合同第二条规定：”胜金乡政府在接管前进砖厂之前，赵正华与拜克力木拉木提签订的承包合同期限还有2年，胜金乡政府与赵正华协商一致，赵正华与胜金乡政府签订的前进砖厂承包合同期限再延长三年......。延长期限内承包费三年，共计100000元。”
因此，终审判决认定双方委托关系终止证据不足，但由于2002年之后谢卫国再未参与砖厂的经营，因此该委托合同存续已无实际意义，但赵正华应将1998年至2002年间的利润返还谢卫国。因为吐鲁番地区中级人民法院（2005）吐中民一终字第330号民事判决以及新疆维吾尔自治区高级人民法院(2007）新民再字第28号调解书已对2000年、2001年的利润作了处理，因此对于1998年至1999年间的砖厂利润应予返还。
（二）终审判决对谢卫国提供的1998年至1999年间”收支明细”不予采信不当。该收支明细系赵正华于2000年1月28日给谢卫国出具的，且该院（2005）吐中民一终字第330号民事判决亦是根据赵正华在2001年1月27日给谢卫国报的2000年砖厂支付明细账和2002年3月24日报的2001年砖厂支付明细账，以该砖厂全年生产总砖数、总金额、每块砖的销售价，以及扣除国税、地税、管理费及管理人员工资等所有的花费，计算出2000年、2001年砖厂利润。终审法院对同样性质的收支明细账作出截然相反的采信结果，属认定事实缺乏证据证明。
本院再审期间，谢卫国同意抗诉机关的抗诉意见。
赵正华未到庭亦未答辩。
谢卫国向一审法院起诉请求：判令赵正华给付谢卫国1998年到2002年永红砖厂（原前进砖厂）的经营利润41.2万元，并承担本案的诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：1994年5月28日，谢卫国与吐鲁番市胜金乡前进二队阿不都热合曼签订了一份《制作350型制砖机合同》，该合同约定由谢卫国为阿不都热合曼承做350型制砖机一套，总价为45000元，由于阿不都热合曼无力支付砖机款和搅拌机款，双方于1994年7月10日又签订了一份《关于签定胜金乡前进二队阿不都热合曼个体砖厂合同书》，谢卫国承包了该砖厂用于收回设备款，承包期为四年（自1995年元月1日至1998年12月底）,1996年3月10日，谢卫国书面委托赵正华为该砖厂厂长，全面负责该砖厂生产经营及厂内厂外的一切事务。1999年8月7日，胜金乡前进二队拜克力·木拉木提、赵正华和胜金乡人民政府三方签订了一份《吐鲁番市胜金乡前进砖厂转让合同》，1999年8月7日，胜金乡人民政府与赵正华签订了一份《胜金乡前进砖厂承包合同》，2000年11月14日，双方又签订了一份《胜金乡前进砖厂承包合同补充条款》，后该砖厂更名为永红砖厂。
一审法院判决：驳回谢卫国的诉讼请求。一审案件受理费8660元，其它费用200元，合计8860元全部由谢卫国负担。
谢卫国不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，改判赵正华给付1998年到2002年砖厂经营利润41.2万元。二审法院认定事实与一审一致。另查明，1996年11月1日赵正华与拜克力·木拉木提签订一份胜金乡前进二队砖厂经济合同书，合同期为1997年1月至2001年五年。拜克力·木拉木提与阿不都热合曼均是该砖厂所有人。庭审中赵正华认可1999年8月7日与乡政府、拜克力三方签订的转让合同是代表谢卫国。谢卫国认可自1999年8月7日签订转让合同以后，该砖厂的所有人是乡政府。二审法院认为，1994年谢卫国承包阿不都热合曼发包的胜金乡前进砖厂期间，委托赵正华为该砖厂厂长，全面负责厂内外一切事务，此时，赵正华取得代理权，其权限是在谢卫国承包砖厂期间全面履行厂长职务，1999年8月7日，赵正华代表谢卫国与砖厂所有人拜克力·木拉木提将该砖厂转让给胜金乡政府后，胜金乡政府对该砖厂享有所有权，谢卫国对此无异议。谢卫国与砖厂原所有人阿不都热合曼之间的承包合同即终止，赵正华在谢卫国与阿不都热合曼之间的承包合同中的代理权也随之终止。因谢卫国在终止与所有人阿不都热合曼承包合同后，再未书面委托赵正华为其代理人，赵正华与乡政府产生的民事权利义务关系应由赵正华本人享有和承担。赵正华与胜金乡政府于1999年8月7日签订的胜金乡前进砖厂承包合同及后续的承包合同补充条款，均未反映谢卫国为该承包合同的承包人，谢卫国认为补充条款的内容是胜金乡政府为了弥补其与阿不都热合曼之间的承包合同期限未满所作出的专门补偿性的约定。但这并不能证实谢卫国与赵正华系委托关系。谢卫国主张1999年8月7日赵正华与乡政府签订承包砖厂合同及后续合同的行为系受其委托而为，不能提供相关证据佐证。吐鲁番地区中级人民法院于2004年5月20日作出（2004）吐中民一终字第122号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8660元由谢卫国负担。
谢卫国不服该判决向本院申请再审，本院于2010年5月27日作出（2009）新民监字第170号民事裁定，指令再审。吐鲁番地区中级人民法院再审查明，拜克力·木拉木提与阿不都热合曼均是胜金乡前进砖厂所有人。1994年5月28日，谢卫国与吐鲁番市胜金乡前进二队阿不都热合曼签订了一份《制作350型制砖机合同》，该合同规定由谢卫国为阿不都热合曼承做350型制砖机一套，总价为45000元，由于阿不都热合曼无款支付砖机款和搅拌机款，双方于1994年7月10日又签订了一份《关于签订胜金乡前进二队阿不都热合曼个体砖厂合同书》，谢卫国承包了该砖厂用于收回设备款，承包期为四年（自1995年1月1日至1998年12月底），1996年3月10日，谢卫国书面委托赵正华为该砖厂厂长，全面负责该砖厂生产经营及厂内厂外的一切事务。1996年11月1日赵正华与拜克力·木拉木提签订一份胜金乡前进二队砖厂经济合同书，合同期限为1997年1月至2001年五年。1999年8月7日，胜金乡前进二队拜克力木拉木提，赵正华和胜金乡人民政府三方签订了一份《吐鲁番市胜金乡前进砖厂转让合同》，拜克力木拉木提将砖厂转让胜金乡政府，同日，赵正华以自己名义与胜金乡人民政府签订了一份《胜金乡前进砖厂承包合同》，期限自2000年1月1日到2004年11月30日。2000年11月14日，双方又签订了一份《胜金乡前进砖厂承包合同补充条款》，将承包期顺延到2007年11月30日。后该砖厂更名为永红砖厂。2001年2月14日，谢卫国与赵正华签署一份结算单，写明”95年至2000年砖厂帐目，谢卫国帐目投入225136元，已收回234046元。”
自2003年起，谢卫国多次起诉赵正华及胜金乡政府，均被法院判决驳回诉讼请求，2005年谢卫国再次以承包经营合同纠纷起诉赵正华，要求：1、赵正华和胜金乡政府归还2000年、2001年砖厂的经营利润180103元，利息31608元；2、要求被告胜金乡人民政府弥补谢卫国损失的承包费80000元；3、由赵正华返还谢卫国10000元及利息3060元。一审做出（2005）吐法民二初字第44号判决，驳回其诉讼请求，谢卫国不服，上诉到吐鲁番地区中级人民法院，二审做出（2005）吐中民一终字第330号和（2006）吐民再字第28号判决：赵正华在判决生效起十日内补偿谢卫国2000年、2001年因提前解除承包合同所受的损失180103元；由胜金乡政府在判决生效起十日内补偿谢卫国砖厂转让费80000元。后赵正华及胜金乡政府不服，向自治区高级人民法院申诉，申诉期间，法院在赵正华处执行了11万元。2008年9月18日，自治区高级人民法院做出了（2007）新民再字第28号调解书，内容为：”一、谢卫国与赵正华就前进砖厂承包期间依吐鲁番地区中级人民法院（2006）吐民再字第28号民事判决所形成的债权债务除法院已执行的款项外，与赵正华申请再审提出的请求互不追究，本案债权债务清结。二、谢卫国与胜金乡政府之间涉及本案的债权债务与胜金乡政府申请再审提出的请求互不追究，谢卫国将不再主张任何权利。本案的债权债务清结。”
吐鲁番地区中级人民法院再审认为，1994年谢卫国承包阿不都热合曼发包的胜金乡前进砖厂期间，委托赵正华为该砖厂厂长，全面负责厂内外一切事务，此时，赵正华取得代理权，其权限是在谢卫国承包砖厂期间全面履行厂长职务，1999年8月7日，赵正华代表谢卫国与砖厂所有人拜克力·木拉木提将该砖厂转让给乡政府后，乡政府对该砖厂享有所有权。乡政府在多次诉讼中确认在1999年8月7日以后将砖厂承包给了赵正华，不再承包给谢卫国，故谢卫国与砖厂原所有人阿不都热合曼之间的承包合同即终止，赵正华在谢卫国与阿不都热合曼之间的承包合同中的代理权也随之终止。赵正华与胜金乡政府产生的民事权利义务关系应由赵正华本人享有和承担。赵正华对谢卫国在1999年8月7日前的投入也已结清，对1999年8月7日以后，砖厂的经营管理及产生的经营利润，与谢卫国无关。对谢卫国主张的1998年至1999年8月7日期间砖厂的经营利润，谢卫国提供的所谓的1998年和1999年”收支明细”作为经营利润的证据，赵正华不认可，因该”收支明细”并无当事人的签字，也无砖厂的盖章，不能证明出处，也不能反应砖厂的经营状况，不能单独作为证据使用。故谢卫国主张1998年到2002年的经营利润缺乏事实和法律依据。吐鲁番地区中级人民法院于2010年11月23日作出（2010）吐中民再终字第14号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8660元由谢卫国负担。
本院再审查明事实与原审一致。另查明：1、谢卫国于1996年3月10日给赵正华出具的委托书约定委托赵正华为胜金乡前进砖厂厂长，由赵正华组织负责该砖厂的生产经营及厂内、厂外一切事务的处理；砖厂的现金支付以赵正华为主，谢卫中配合帐目明细，在每年底前书面给谢卫国汇报；紧急、重要事情由赵正华解决，并随时和谢卫国取得联系；赵正华的工资暂按月1200元计发，再根据砖厂效益6%提成。2、吐鲁番市法院2003年10月30日庭审笔录记载：谢卫国提交证明其主张1998年-2002的利润的证据（收支明细、支付明细），该证据均无双方签字。赵正华对于1998年-1999年收支明细统计表及支付明细认为计算方式是谢卫国单方自己计算，利润是虚拟的，没有统计过，所报帐也仅是其中一部分，而且谢卫国是老板他让我写多少我就写多少。针对2000年赵正华否认其签字，针对2001-2002年赵正华认为与谢卫国无关。3、吐鲁番地区中级人民法院2004年3月3日庭审笔录记载：法院询问赵正华其按委托合同做了哪些工作。赵正华回答：”烧砖、抓生产、销售。他弟弟收款，他弟弟收来就给他了。对外我与他弟都干，像税务上交钱等。”关于结算报帐，赵正华称”他弟弟管大部分事，有些我不知道。””利润一事是对方虚拟、推算出来的，因其弟也参与，统计资料就不全。”4、吐鲁番市人民法院（2003）吐法经初字第1号民事判决书反映：谢卫国作为原告起诉赵正华及胜金乡政府，要求判令：⑴赵正华与胜金乡政府于1999年8月7日签订的《胜金乡前进砖厂承包合同》主体变更为胜金乡政府与谢卫国；⑵判令胜金乡政府与谢卫国继续履行原合同；⑶判令被告承担诉讼费。该案判决结果为：驳回谢卫国的诉讼请求。5、吐鲁番地区中级人民法院（2003）吐中民一终字第117-2号民事判决书查明：2001年4月6日，郭世平在赵正华承包的吐鲁番市永红砖厂（原名为吐鲁番市胜金乡前进砖厂）作临时工，在工作中不慎受伤。后郭世平因赔偿数额问题，将赵正华、胜金乡政府、郭福顺、段全武及谢卫国作为被告诉至法院。该判决书记载：谢卫国答辩称：此事与我无关，我没有意见。该判决最终以赵正华是永红砖厂的承包人判令赵正华承担了相应赔偿责任。赵正华无力履行时由胜金乡政府承担赔偿责任。吐鲁番地区中级人民法院2010年10月15日庭审笔录记载：谢卫国认可吐鲁番地区中级人民法院（2003）吐中民一终字第117-2号民事判决的案款系赵正华支付。6、2000年11月14日胜金乡政府与赵正华签订《胜金乡前进砖厂承包合同补充条款》约定：（1）胜金乡前进砖厂现有砖窑破损严重，砖窑裂缝坍塌，存在不安全因素。胜金乡政府与砖厂承包人赵正华协商一致，于2001年新建砖窑投资概算为8万元，承包人赵正华出资4万元，胜金乡政府承担4万元，超出8万元的部分由赵正华承担。新建砖窑由承包人赵正华负责修建，胜金乡政府应承担的4万元资金不付现金，从承包费中抵扣。即从2001年承包费中抵扣2万元，从2002年承包费中抵押2万元。（2）胜金乡政府接管前进砖厂之前，赵正华与拜克瑞·木拉木提签订了五年承包合同，乡政府接管前进砖厂时，赵正华与拜克瑞·木拉木提签订的承包合同期限还有两年，胜金乡政府与赵正华协商一致，赵正华与胜金乡政府签订的前进砖厂承包合同期限延长三年，承包期限共计八年，即从2000年1月1日至2007年11月30日止。延长期限内的承包费三年共计10万元，即2005年11月30日前交承包费3万元，2006年11月30日前交承包费3万元，2007年6月30日前交承包费4万元。（3）合同到期后，新建砖窑无偿移交给胜金乡政府。7、吐鲁番地区中级人民法院2010年10月15日庭审笔录记载：关于（2005）吐中民一终字第330号民事判决，谢卫国称：”执行了11万多，之后中止执行，又调解了，赵正华赔了11万，乡政府赔了8万。”
本院再审认为，一、关于谢卫国与赵正华之间的委托关系是否终止的问题。1996年11月1日赵正华代表谢卫国签订的胜金乡前进砖厂经济合同书虽约定合同期限至2001年。但根据吐鲁番地区中级人民法院（2006）吐民再字第28号民事判决反映谢卫国将赵正华及胜金乡政府起诉至吐鲁番市人民法院，要求二被告归还2000年、2001年砖厂的经营利润180103元及利息并弥补其损失的承包费8万元，该案终审判由赵正华补偿谢卫国2000年、2001年因提前解除承包合同所受的损失180103元，由胜金乡政府补偿谢卫国砖厂转让费8万元。后该案经本院再审作出（2007）新民再字第28号民事调解书确认三方达成如下协议：谢卫国与赵正华就前进砖厂承包期间依前述再审判决所形成的债权债务除法院已执行的款项外，与赵正华申请再审提出的请求互不追究，本案债权债务清结；谢卫国与胜金乡政府之间涉及本案的债权债务与胜金乡政府申请再审提出的请求互不追究，谢卫国将不再主张任何权利。本案债权债务清结。因此，该案即是对于赵正华代表谢卫国签订的胜金乡前进砖厂承包合同提前解除问题进行了处理，该事实也表明谢卫国认可赵正华代表其签订的胜金乡前进砖厂承包合同已提前解除，就提前解除承包合同的损失已达成协议。另，根据吐鲁番地区中级人民法院（2003）吐中民一终字第117-2号民事判决的认定，赵正华已作为吐鲁番市永红砖厂（即原胜金乡前进砖厂）承包人对于2001年在该砖厂做临时工的郭世平诉讼的工伤损害赔偿纠纷一案承担了相应的赔偿责任。谢卫国作为该案被告之一答辩称此事与其无关。由此亦可印证谢卫国作为承包人的胜金乡前进砖厂承包合同已提前解除，其与赵正华之间的委托关系亦相应终止。2000年11月14日胜金乡政府与赵正华签订《胜金乡前进砖厂承包合同补充条款》虽称”胜金乡政府接管前进砖厂时，赵正华与拜克瑞·木拉木提签订的承包合同期限还有两年，胜金乡政府与赵正华协商一致，赵正华与胜金乡政府签订的前进砖厂承包合同期限延长三年。”但从该补充条款约定的全部内容看是基于当时砖窑破损严重，其双方协商由胜金乡政府与砖厂承包人赵正华共同出资并由赵正华负责修建。补充条款所约定的亦是赵正华与胜金乡政府签订的前进砖厂承包合同期限延长三年。故该补充条款并非对赵正华代表谢卫国与拜克瑞·木拉木提签订的承包合同期限的延续。抗诉机关以此认定谢卫国与赵正华之间的委托关系并未终止的理由不能成立。
二、关于谢卫国主张的胜金乡前进砖厂1998-2002利润41.2万元的请求能否支持的问题。
首先，基于前述分析1999年之后，谢卫国已非砖厂承包人，其与赵正华的委托关系亦终止。抗诉机关亦认为”(2007）新民再字第28号调解书已对2000年、2001年的利润作了处理。”故，谢卫国主张的2000年之后的利润不予支持。其次，抗诉机关认为1998年至1999年间的砖厂利润应予返还，并提出原审判决对谢卫国提供的1998年至1999年间”收支明细”不予采信不当。经查，谢卫国向赵正华出具的委托书亦明确约定砖厂的现金支付以赵正华为主，谢卫中配合。庭审中赵正华对于谢卫国提供的”收支明细”等证据发表质证意见认为计算方式是谢卫国单方自己计算，利润是虚拟的，没有统计过，所报帐也仅是其中一部分，而且谢卫国是老板他让写多少就写多少。赵正华并称谢卫国弟弟谢卫中管大部分事情，有些事情其也不知道，统计资料不全。因此，谢卫国提交的”收支明细”等证据无双方签字，其内容亦无相应的原始凭证或帐目予以印证。抗诉机关认为吐鲁番地区中级人民法院（2005）吐中民一终字第330号民事判决亦是根据砖厂支付明细账计算出2000年、2001年砖厂利润。由于该案件是对提前解除承包合同谢卫国损失的处理，且因赵正华及胜金乡政府的申诉，该案各方最终协商达成调解协议，在已生效的本院（2007）新民再字第28号民事调解书认定的事实中并不存在对前述砖厂利润的认定。故，该证据作为计算谢卫国应得利润依据不足。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持吐鲁番地区中级人民法院（2010）吐中民再终字第14号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭英琪
代理审判员 张 斌
代理审判员 祁万杰
二〇一六年十一月四日
书 记 员 胥 婷