河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终2087号
上诉人（原审原告）：王海铭，男，1988年2月24日出生，汉族，住河北省平泉县。
委托诉讼代理人：王岳峰，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审被告）：余永平，男，1973年10月30日出生，住河南省信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：余永国，男,1969年6月19日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。系被上诉人余永平之兄。
被上诉人（原审被告）：石文君，男，1969年12月14日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。
被上诉人（原审被告）：廊坊市城市建设工程集团公司（原廊坊市城市建筑安装工程二公司）。住所地河北省廊坊市广阳区金光道**号。
法定代表人：田军军，经理。
委托诉讼代理人：房洁安，男，1957年8月14日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。该公司员工。
委托诉讼代理人：李俊山，男，1978年1月18日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。该公司员工。
上诉人王海铭因与被上诉人余永平、被上诉人石文君、被上诉人廊坊市城市建设工程集团公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2017）冀0823民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王海铭及其委托诉讼代理人王岳峰，被上诉人余永平及其委托诉讼代理人余有国，被上诉人石文君，被上诉人廊坊市城市建设工程集团公司的委托诉讼代理人房洁安、李俊山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王海铭上诉请求：依法撤销河北省平泉县人民法院(2017)冀0823民初字第117号民事判决书，予以改判。主要事实和理由：1，上诉人是依据被上诉人的要求对工程进行的变更，上诉人增加了相应工作量，该变更是在双方�立合同时都没有预料到的，故该变更应属于对双方原来协议的口头补充或更改，故增加的工程量应该按着实际发生结算。2，该工程的第二次变更已经得到甲方的同意和认可，有甲方代表余刚签字予以证实。3，关于合同约定“按建筑面积每平米135元包干”，该约定是在双方订立合同时都没有预料到的情形，假如上诉人在订立合同时能够预料到该变更，该价格每平米135元上诉人是不会同意的。另外从该合同效力条款讲“按建筑面积每平米135元包干”的约定对于上诉人在按着被上诉人的变更后进行施工是显失公平的条款，应予撤销。原审法院却以证据不足驳回其诉讼请求实属不当。
余永平辩称，上诉人的工程款已经依合同的约定结算支付4424625元。上诉人的诉求超出了合同的约定。上诉人诉称的二次结构施工，依据合同第1条第4款约定“承包范围含图纸所示全�施工内容以及设计变更洽商”；依合同第12条第1款约定，是“按建筑面积包干，承包范围内不再增补任何用工和费用”；依合同12条第4款第二项“承包单价包干费含承包范围内所有人工费”。即在建筑面积没有增加的情况下，其二次结构劳务施工的费用已经包死，没有承包范围外的施工，就不存在“被告对施工的变更，增加了工程量费用”请求之说。另外：甲方的变更分二种情况：一是在上诉人施工之前变更的，应视为“原施工内容及工序”，当然在合同约定的范围之内；二是依图纸施工之后甲方变更图纸，第二种情况只出现了一次，即上诉人出具的“变更清单第二项”，可是在合同的最后一条手写的第8项中约定“变更洽商造成返工的，由双方共同找甲方协商，所要的钱全部归乙方”。故，上诉人的诉求，是没有依据的，应依法驳回。
石文君辩称，其答辩意见同余永平的答辩意见一致。
廊坊市城市建设工程集团公司表示不发表答辩意见。
王海铭向一审法院起诉请求：要求被告余永平立即给付工程款566831.60元及利息，被告石文君及廊坊市城市建筑安装工程二公司负连带给付责任。
一审法院认定事实：廊坊工程公司承建平泉县平泉镇金茂尚城小区约10万平米的建设施工，共分三个工区，被告石文君是第一工区的负责人，石文君将第一工区的扩大劳务部分分包给被告余永平，余永平将其承包工程中的二次结构转包给原告王海铭，余永平与王海铭于2015年6月2日签订“分项工程责任协议”，该协议对工程价款结算约定为“按实际完成的建筑面积每平米135元包干，承保范围内不再增补任何用工和费用”，同时又约定“变更洽商造成返工的，共同找总承包方协商，所得费用全部归乙方（王海铭）�有”。2016年5月30日，原告王海铭与余永平进行结算，施工面积按34500平米计算，每平米135.00元，扣除5%质量保证金，余永平共支付给王海铭二次结构施工、周转材料和辅料费及中小型机械费用计4424625.00元，结算单注明：1、平米是暂定，根据甲方结算多退少补；2、变更量与总承包存在争议，暂无法认定；3、本工程合同终结。原告王海铭出具“二次结构变更清单”2页，包括“1号、2号、4号楼填充墙水平系梁增加一道”、“1号、2号、4号楼水暖井变更”、“2号、4号楼十八层增设悬挑梁”等14项内容，费用总计566831.60元，该清单后附河北国韶房地产开发有限责任公司金茂尚城工程部的“通知”、“变更通知”、图纸等计29页。2016年9月20日，余永平的施工现场主管余刚在王海铭出具的“二次结构变更清单”第2页尾部，签注“证明：所有二次结构设计变更由王海铭工人施工，以下明细属实”。
一审法院认为，原告王海铭与被告余永平签订的“分项工程责任协议”约定“按实际完成的建筑面积每平米135元包干，承包范围内不再增补任何用工和费用”，证明合同价款已经固定。又约定“变更洽商造成返工的，共同找总承包方协商，所得费用全部归乙方（王海铭）所有”，是对第三方义务的约定，第三方即“总承包方”未参与协议的签订，事后未追认，所以该协议对第三方没有约束力。2016年9月20日，余刚在王海铭出具的“二次结构变更清单”上签注的“证明：所有二次结构设计变更由王海铭工人施工，以下明细属实”，不能证明原告王海铭应该得到施工费566831.60元。没有证据证明被告余永平应该给付原告王海铭施工费566831.60元，原告王海铭的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十�条，《中华人民共和国合同法》第三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决：驳回原告王海铭的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的应承担不利后果。上诉人王海铭主张，其施工的“二次结构变更”属于双方合同外增加的工程量，该二次变更所带来的施工费566831.60元不受双方所订立的协议所调整和约束，“二次结构变更”所产生的费用566831.60元已经得到被上诉人余永平的同意和认可。但根据上诉人王海铭与被上诉人余永平签订的《分项工程责任协议》第十二条补充条款第1款约定“按实际完成的建筑面积每平方米135元包干，承包范围内不再增补任何用工和费用”，第十二条补充条款第4款第2项约定：“承包范围内的所有人工费、机械租赁费、自备手持机具和其他材料费”，第3项：“为保证工期按期完成所需的加班赶工费和其他补助费”，第4项：“为完成承包范围内的施工任务达到验收标准所做的所有辅助工作的费用”。由此可见，在上诉人王海铭所施工的建筑面积没有增加的情况下，其所承包的二次结构劳务施工费已经固定，按实际完成的建筑面积每平方米135元，该事实有《分项工程责任协议》及上诉人王海铭在劳务施工完成后，其与被上诉人余永平项目经理余刚签订的《二次结构队王海铭（班）平泉金茂尚城工程劳务量结算单》在卷佐证，该工程劳务量结算单明确载明：“施工数量34500㎡，单价135元／㎡，合计4657500.00元”，被上诉人余永平按照工程劳务量结算单扣除质量保证金外，已向上诉人王海铭支付工程款4424625元，上诉人王海铭对此认可。虽然工程劳务量结算单中注明：“1、平米是暂定，根据甲方结算多退少补，2、变更量与承包存在争议，暂无法认定”，但上诉人王海铭对变更量是多少没有提交相关证据予以证明。《分项工程责任协议》第十二条补充条款第8项约定：“变更洽商造成返工的，共同找总承包方协商，所得费用全部归乙方（王海铭）所有”，但上诉人王海铭没有提交双方与总承包方变更洽商及总承包方对协议事后追认的证据予以证实。一审法院认定该协议对第三方没有约束力并无不当。上诉人王海铭提交的“二次结构变更清单”，余刚在“二次结构变更清单”第二页签署了“所有二次结构设计变更由王海铭工人施工，以下明细属实”，虽然上诉人王海铭以此主张该二次变更所带来的施工费566831.60元已经得到被上诉人余永平的同意和认可，但被上诉人余永平对此不予认可，并认为该词语应理解为是指“以下29页附件变更项目单属实”，不是指“以上”上诉人王海铭制作的变更价格费用属实。“二次结构变更清单”不能证明上诉人王海铭应该得到施工费566831.60元。据此，一审判决驳回上诉人王海铭的诉讼请求并无不当，予以支持。上诉人王海铭的上诉主张于法无据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人王海铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9468.00元人民币，由上诉人王海铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红梅
�判员孙琳丽
审判员 刘 音
二〇一七年七月十七日
书记员 刘明喆