吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终169号
上诉人（原审原告）：周光云。
委托诉讼代理人：魏昌玲，吉林林海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周广文。
被上诉人（原审被告）：吉林延边林业集团大兴沟有限公司。住所：吉林省汪清县大兴沟镇。
法定代表人：刘宏，该公司董事长。
上诉人周光云因与被上诉人周广文、吉林延边林业集团大兴沟林业有限公司（以下简称大兴沟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2015）汪民一初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案后，依法组成合议庭于2016年6月27日、7月20日开庭进行了审理。2016年6月27日，上诉人周光云及其委托诉讼代理人魏昌玲、被上诉人周广文到庭参加诉讼，大兴沟公司经合法传唤无正当理由拒不到庭缺席审理。2016年7月20日，上诉人周光云及其委托诉讼代理人魏昌玲到庭参加诉讼，周广文、大兴沟公司经合法传唤无正当理由拒不到庭缺席审理。此案已审理完毕。本案现已审理终结。
周光云上诉请求：大兴沟公司赔偿周光云住院期间的伙食补助费9800元（98天×100元／日）、误工损失费35813.8元（365日×98.12元／日）、伤残赔偿金150921.68元（10780.12元/年×20年×70%）、护理费50624.64元（2人×43日×124.08元／日；1人×322日×124.08元／日）、部分护理依赖费用452892元（20年×365日×124.08元／日×50%）、法医鉴定费2500元、交通费227元、复印费60元，共计702839.12元。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持周光云的诉讼请求，大兴沟公司赔偿周光云的各项损失元及一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、周广文自认其与大兴沟公司之间是雇佣关系，其受大兴沟公司委托介绍周光云到大兴沟公司小东沟林场参加清林工作，原审判决认定大兴沟公司与周广文之间属承揽关系认定事实不清，证据不足。2、汪清县人民法院在审理大兴沟公司与周光云之间劳动争议案件时，大兴沟公司曾自认其与周广文之间存在雇佣关系，因此原审判决认定大兴沟公司与周广文之间存在承揽关系错误，同时周广文与周光云之间的法律关系认定为雇佣关系也错误。3、周光云在大兴沟公司小东沟林场从事清林工作期间受该林场工作人员的指挥、监督及验收，这种关系符合雇佣法律关系，因此应认定周光云与大兴沟公司存在雇佣关系，大兴沟公司应当承担雇主责任，赔偿周光云的经济损失。4、事故发生前，周光云并不了解蜱虫的危害，参加清林工作时气温很低，穿着棉袄、棉裤参加清林工作，不能判断出现蜱虫叮咬的情况发生，因此周光云没有过错，大兴沟公司应当承担全部赔偿责任。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定周广文与大兴沟公司之间的法律关系确定为承揽关系，周广文与周光云之间的法律关系确定为雇佣关系，适用承揽关系的法律规定调整周光云与大兴沟公司之间的法律关系，导致适用法律错误。三、因大兴沟公司小东沟林场场长滕兴义委托鉴定周光云的伤残等级的依据是职工工伤等级标准，护理依据也是按该伤残等级标准作出的，因此周光云申请按人身损害赔偿标准重新对周光云的伤残等级及误工损失、护理期限、护理依赖进行鉴定，根据该鉴定结论周光云要求调整赔偿数额。
周广文辩称：对原审判决有异议，我既不是承包者，也不是承揽人，我是受林场委托找人，给林场清林。我发现清林人被虫叮咬后第一时间告诉林场场长滕兴义，林场的工会主席当时拿出3000元到牡丹江医院看周光云治病，期间一切费用均由林场出的。后期又接到大兴沟林业局医院进行治疗。后期又领到长春做的伤残鉴定。周光云在林场清林期间，我并不掌握周光云的工作量，而是林场安全员及技术员指挥，工资表也是林场做的。因此在本案中我并不应该承担责任，而是由大兴沟公司承担赔偿责任。
大兴沟公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决结果正确。根据相关法律规定，周光云无权再次起诉大兴沟公司，大兴沟公司不是本案适格主体，不应承担赔偿责任。请求二审法院驳回周光云的上诉，维持原判。
周光云在一审中起诉请求：大兴沟公司赔偿住院期间的伙食补助费9800元（98天×100元／日）、误工损失费17072.88元（5个月×30日＋24日）×98.12元／日、伤残赔偿金172481.92元（10780.12元×20年×80%）、护理费469766.88元（1、住院期间98天×124.08元／日；出院后至2010年11月8日评残期间76天×124.08元／日×50%；3、评残后20年×365天×124.08元／日×50%）、法医鉴定费600元等共计669721.68元。
一审法院认定事实：2010年4月，隶属于大兴沟公司的小东沟经营所有林地需要清林。为此，小东沟经营所的负责人经与周广文口头协商后，将清林工作交由周广文负责完成。双方根据林地面积及难易程度确定了劳动报酬。同时约定待清林工作结束，并经小东沟经营所验收合格后，一次性支付给周广文全部劳务报酬。2010年4月16日，周广文开始组织人员进行清林工作。期间，因部分清林人员退出，周广文遂找周光云等人添补人员不足。2010年4月25日，周光云在清林工作中被蜱虫叮咬，后经诊断为重度森林脑炎。为此，周光云先后到延边医院、牡丹江林业中心医院、大林医院、吉林省职业病防治院等医疗机构住院接受治疗，累计住院时间为98天，治疗期间的医疗费用及交通费等均由大兴沟公司支付。2010年10月29日，大兴沟公司小东沟经营所委托吉林天平司法鉴定中心对周光云进行了伤残等级鉴定，结论为：被鉴定人周光云重度脑炎致两上肢瘫，属三级伤残。后经周光云申请，吉林延平司法鉴定所作出延司鉴所（2013）法临鉴字第713号《司法鉴定意见书》，内容为：被鉴定人周光云住院期间需壹人护理，出院后需部分护理依赖，周光云为此支付鉴定费600元。周光云现只要求大兴沟公司赔偿：1、住院期间的伙食补助费9800.00元（98天×100元／日）、误工损失费17072.88元（5个月×30日＋24日）×98.12元／日、伤残赔偿金172481.92元（10780.12元×20年×80%）、护理费469766.88元（1、住院期间98天×124.08元／日；出院后至2010年11月8日评残期间76天×124.08元／日×50%；3、评残后20年×365天×124.08元／日×50%）、法医鉴定费600.00元等共计669721.68元。另查明，周光云曾于2013年1月29日向吉林省大兴沟林区基层法院提起诉讼赔偿诉讼。该院作出（2013）大民裁字第1号民事裁定书，裁定不予受理。周光云不服，提起上诉。延边州中级人民法院林业分院于2013年3月20日作出（2013）延中分立终字第1号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后又向吉林省高院申请再审，其请求亦被驳回。一审法院认为：本案争议的焦点是周光云、周广文、大兴沟公司之间的法律关系问题及当事人之间如何分担赔偿责任问题。从隶属于大兴沟公司的小东沟经营所负责人就林地清林工作与周广文之间达成的口头协议内容看，双方明确约定了清林工作场所、工作要求及如何结算和支付劳动报酬等项内容。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”规定，双方形成了承揽关系。关于周光云与周广文之间的法律关系问题，本院认为，周光云系周广文在清林工作期间因人员不足而找来的补缺人员，其目的是为周广文完成承揽的清林任务而为其提供劳务，最终从承揽方获取报酬的法律关系。又根据本院查明的事实，周光云与胡金枝、唐志刚等证人在实施清林工作期间均接受周广文管理和支配的情况看，双方形成了雇佣与被雇佣的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，周广文作为雇主应当承担赔偿雇员周光云相关损失的法律责任。但鉴于周光云在本案重审时放弃对周广文的赔偿请求，本院对此不再予以评判。关于周光云与大兴沟公司之间的法律关系问题。经查，周光云并非本次清林合同的相对缔约方，且本院已经发生法律效力的（2011）汪民一初字第494号判决已经确认其与大兴沟公司之间不存在事实或法律上的劳动关系。因此，对周光云诉讼代理人关于周光云系大兴沟公司的雇员及本案属于用人单位责任纠纷的观点不予采纳。对周光云要求大兴沟公司承担赔偿责任的请求，因缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回周光云的诉讼请求。案件受理费10497.22元（周光云起诉时未缴纳），由周光云负担。
本案在二审审理期间，周光云提交如下证据：
证据1：汪清县气象局于2016年6月23日出具的《2010年四月气候概况》一份，证明，2010年周光云在大兴沟公司小东沟经营所清林时，气温比较低穿着很厚，不应该有蜱虫，也不是采野菜的季节。周广文质证认为，对该证据的真实性与证明目的没有异议。
证据2：汪劳人仲字（2011）005号决定书一份、《工伤认定申请不予受理决定书》一份、延边州人民政府《受理通知书》和《行政复议终止决定书》各一份，汪清县劳动仲裁委员会的决定书一份。证明：周光云在经过委托鉴定伤残之后被大兴沟林业集团有限公司拒绝赔偿之后到相关行政管理部门申请劳动仲裁和复议的事实，并且能证明大兴沟林业集团有限公司与周广文存在劳动关系。周广文质证认为，对该证据的真实性与证明目的没有异议。
证据3：汪清县人民法院审理原告大兴沟公司与被告周光云之间劳动争议一案庭审笔录一份（2011年11月24日上午9时开庭，案号为（2011）汪民一初字第494号）。证明：该笔录第三页大兴沟公司自认其与周广文是劳动关系，并非承揽关系。周广文质证认为，对该证据的真实性与证明目的没有异议。我本人在大兴沟公司小东沟经营所常年打工，所以不应是承揽关系。
证据4：汪清县人民法院审理原告周光云与被告周广文、大兴沟公司之间提供劳务者受害责任纠纷一案庭审笔录一份（2013年6月17日下午2时30分开庭，案号为（2013）汪民一初字第304号）。证明：该笔录第三页大兴沟公司与周广文是委托与被委托的关系，周光云经周广文介绍到林业公司参加清林工作。周广文质证认为，对该证据的真实性与证明目的没有异议。我本人在林业公司小东沟林场常年打工，所以不应是承揽关系。
证据5：延边州中级人民法院（2012）延中民一终字第71号听证笔录（第四页）一份。证明：大兴沟公司自认其与周广文之间存在委托关系，所以周广文找周光云工作，周光云在工作中被蜱虫叮咬。周广文质证认为，对该证据的真实性没有异议，但大兴沟公司抗辩的的不对，当时工资由我代领，我再支付给周光云。
证据6：吉林天平司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，法医鉴定费收据一份，交通费收据11份，复印费收据6份，证明：周光云本次伤害属4级伤残，误工损失日为365日，需二人护理43日，一人护理322日，需部分依赖性护理，为本次鉴定周光云支付鉴定费2500元，交通费227元（其中延吉到汪清二人客车费96元，汪清到鸡冠的客车费80元，出租车费用两次31元，公交车费用2元），支付复印费60元（复印延边医院、大兴沟林业职工医院、牡丹江林业中心医院、吉林省职业病防治医院的病历材料）。
经庭审质证，周广文对周光云提供的证据1、2、3、5未提出异议，大兴沟公司未出庭接受质证，应视为大兴沟公司对上述证据放弃质证，本院对周光云提供的上述证据的真实性予以采信。周光云提供的证据4是本案原审庭审笔录，不属于本案证据。周光云提供的证据6，周广文、大兴沟公司均未出庭接受质证，应视为周广文、大兴沟公司对周光云提供的证据6放弃质证，本院对周光云提供的证据6的真实性予以采信。
经本院审理查明：多年间，大兴沟公司小东沟经营所雇佣周广文对其所属林地进行春季短期清林，周广文再介绍其他村民一同参加清林工作。周广文等人进行清林工作时，自带镰刀到大兴沟公司小东沟经营所指定的林地割草，该经营所委派一名工作人员指定清林位置并丈量清林面积及查验清林质量，待清林工作结束验收合格后，该经营所根据丈量面积一并支付劳动报酬，周广文再根据每一位村民参加工作天数平均分配劳动报酬。2010年4月，该经营所的负责人再次找到周广文，由周广文介绍其他村民参加清林工作。2010年4月25日，周光云经周广文介绍在参加清林工作时被蜱虫叮咬，后经诊断为重度森林脑炎。事发后，周光云先后到延边医院、牡丹江林业中心医院、大兴沟林业医院、吉林省职业病防治院等医疗机构住院接受治疗，累计住院治疗98日，治疗期间的医疗费用及交通费等均由大兴沟公司支付。2010年10月29日，大兴沟公司小东沟经营所委托吉林天平司法鉴定中心对周光云进行伤残等级鉴定，该中心依据GB/T16180-2006《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准作出周光云重度脑炎致两上肢瘫，属叁级伤残。后经周光云申请，吉林延平司法鉴定所根据上述伤残等级鉴定结论，作出周光云住院期间需壹人护理，出院后需部分护理依赖的鉴定结论，周光云为此支付鉴定费600元。
经本院委托吉林天平司法鉴定中心对周光云的伤残等级及误工损失日、护理期限进行鉴定，该中心依据GB18667-2002及GB-T31147-2014《人身损害赔偿》标准作出周光云本次损伤评定为肆级伤残，误工损失日为叁佰陆拾伍日，需贰人护理肆拾叁日，壹人护理叁佰贰拾贰日，需部分护理依赖，为此周光云支付鉴定费2500元，交通费227元、复印费60元。
另查明，周光云医疗终结后向吉林省汪清县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2011年3月8日作出汪劳人仲案字（2011）005号决定书，认定周光云与大兴沟公司之间劳动关系不成立。周光云不服该决定书，向吉林省延边朝鲜族自治州人民政府提出复议。吉林省汪清县劳动人事争议仲裁委员会又于2011年8月8日作出汪劳人仲案字（2011）029号决定书，认定周光云与大兴沟公司之间劳动关系成立，并撤销其作出的汪劳人仲案字（2011）005号决定书。大兴沟公司不服该委员会作出的汪劳人仲案字（2011）029号决定，向吉林省汪清县人民法院提起诉讼，该院于2011年12月16日作出（2011）汪民一初字494号民事判决，认定大兴沟公司与周光云之间不存在劳动关系。周光云不服上诉，本院于2012年3月26日作出（2012）延中民一终字第71号民事判决，驳回上诉，维持原判。周光云不服一、二审民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审，该院于2013年3月22日作出（2013）吉民申字第752号民事裁定，驳回周光云的再审申请。期间，周光云曾于2013年1月29日向吉林省大兴沟林区基层法院提起诉讼，该院于2013年1月29日作出（2013）大民裁字第1号民事裁定，不予受理。周光云不服上诉，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院林业分院于2013年3月20日作出（2013）延中分立终字第1号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。周光云不服一、二审民事裁定，向吉林省高级人院申请再审，该院于2014年3月26日作出（2014）吉民申字第169号民事裁定，驳回周光云的再审申请。
本院认为，周光云为大兴沟公司提供的劳动力，不含复杂技能的割草清林的简单劳动，又是春季临时季节性劳动，周光云又可以随时选择是否提供劳动，大兴沟公司委派其工作人员给周光云指定劳动地点、检查劳动质量及丈量劳动成果，并根据周光云所创造的劳动成果为其支付劳动报酬，因此大兴沟公司与周光云之间的法律关系符合雇佣关系的法律特征，应认定大兴沟公司与周光云之间存在雇佣关系。因周广文否认其与大兴沟公司之间存在承揽关系，大兴沟公司又未举出充分证据证明其与周广文之间存在承揽关系，因此大兴沟公司提出的其与周广文之间存在承揽关系，周广文与周光云之间存在雇佣关系的主张不能成立，本院不予支持。
大兴沟公司作为林业企业疏于管理，让未接受森林脑膜炎免疫接种的周光云春季从事清林工作，导致周光云受到伤害存在过错，应承担相应的赔偿责任。周光云长期居住在林区，理应了解春季在森林工作，易被蜱虫叮咬，周光云在未接受森林脑膜炎免疫接种的情况下，自冒风险参加清林工作，导致被蜱虫叮咬患森林脑膜炎存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻大兴沟公司的赔偿责任。考虑双方的过错程度应认定大兴沟公司承担70%的赔偿责任，周光云自行承担30%的责任。双方当事人对周光云被蜱虫叮咬受损事实无异议，因此周光云提出的事发当时该地区的气温较低，不应出现蜱虫,在本次事故中其无过错的主张无事实根据，本院不予支持。
周光云在本次事故中所受合理损失为：1、住院期间的伙食补助费9800元（98天×100元／日）、误工损失费35813.80元（365日×98.12元／日）、伤残赔偿金150921.68元（10780.12元×20年×70%）、护理费503516.64元（2人护理费：43日×124.08元／日×2人；1人护理费：322日×124.08元／日；护理依赖费用：20年×365日×124.08元／日×50%）、法医鉴定费2500元、交通费227元、复印费60元，合计702839.12元。根据双方的责任比例大兴沟公司应赔偿周光云各项损失491987.38元（702839.12元×70%）。综上所述，周光云的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省汪清县人民法院（2015）汪民一初字第474号民事判决；
二、被上诉人吉林延边林业集团大兴沟林业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿上诉人周光云4919**.38元；
三、驳回上诉人周光云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10497.22元（上诉人周光云欠交），二审案件受理费10497.22元（上诉人周光云欠交），合计20994.44元，由上诉人周光云负担6298.33元，由被上诉人吉林延边林业集团大兴沟林业有限公司负担14696.11元。
本判决为终审判决。
审判长 李照令
审判员 咸柱英
审判员 池东波
二〇一六年八月二十二日
书记员 黄珍兰