新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4171号
上诉人（原审被告）屈涛，男，1972年10月4日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审原告）：新疆鸿鑫大酒店有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：阿布都许库尔·买买提，新疆鸿鑫大酒店有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：李风，新疆邦本律师事务所律师。
上诉人屈涛因与被上诉人新疆鸿鑫大酒店有限责任公司（以下简称鸿鑫大酒店）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2016）新0102民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人屈涛、被上诉人鸿鑫大酒店的委托诉讼代理人李风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
屈涛上诉请求：撤销一审判决，改判鸿鑫大酒店支付：1、无薪待岗工资15020元（2013年5月、2014年8月、9月）；2、2015年度年终奖4000元；3、2016年2月-6月13日拖欠的工资及相关补贴21609元（4802元/月×4.5月）；4、2016年未休年休假工资5029.3元（4802元/月÷21.5天×7.5天×300%）；5、经济补偿金158559.5元（5765.8元×27.5个月）。事实和理由：我于1989年3月至1992年9月服兵役，于1992年9月至2016年6月13日仲裁裁决作出之日，一直在新疆邮政公司工作。2015年6月30日，鸿鑫大酒店进行清算程序。为此，一、鸿鑫大酒店因效益不好强制我于2013年5月、2014年8、9月在家待岗却拒发工资，理应补发上述待岗期间的工资；二、鸿鑫大酒店的上级单位于2016年1月12日未与我协商的情形下，下达调动通知将我强行调至新疆邮政中心局的操作岗位，低于原薪酬待遇，我一直与单位进行协商未果。2016年2月16日，我又接到不让我上班的口头通知；2016年2月22日，鸿鑫大酒店对我进行登报开除。根据劳动合同法的相关规定及《解除劳动合同的经济补偿办法》第九条规定，因经营困难裁减人员须支付经济补偿金，故鸿鑫大酒店向我支付经济补偿金的工作年限应连续计算。三、月平均工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、过节发放的货币性收入等，一审法院未将2015年1至5月发放的经理夜班补贴共计1980元计入经济补偿金的月工资标准中错误；四、2016年3月9日仲裁首次开庭时双方分歧较大，并未达成和解；同年6月13日才出仲裁裁决，期间鸿鑫大酒店于3月23日又登报将同年2月22日登报开除的决定予以撤回，故双方的劳动合同至此时依然有效。一审法院认定双方的劳动合同于2016年3月9日解除错误，应至同年6月13日才予解除，鸿鑫大酒店须支付该期间的工资。二审庭审中，屈涛主张2015年度奖金4000元已经一审判决支持，其当庭放弃；关于其上诉主张经济赔偿金158559.5元的上诉请求，经本院明示其未在一审中主张不予审理而放弃。
鸿鑫大酒店针对屈涛的上诉辩称，一、我单位已向屈涛支付2013年5月、2014年9月的工资，不存在欠付事实。2014年8月，屈涛请事假，根据《鸿鑫酒店考勤计薪暂行办法》及《员工手册》规定的事假无薪制，我单位无须向其支付该月工资；二、2016年3月9日仲裁程序首次开庭时，双方均同意解除劳动关系仅对经济补偿金存有争议，一审认定此时为双方解除劳动合同的时间正确。屈涛自2016年2月申请仲裁时已不再提供劳动，主张未提供劳动之后的工资及补贴没有法律依据。且该项上诉请求未经仲裁前置程序，应予以驳回；三、2016年职工尚未工作全年，且屈涛亦未服从安排提供劳动，不存在支付年休假工资的情形；四、我单位系新疆维吾尔自治区邮政分公司（下称区邮政公司）下属国有独资企业，2015年6月，区邮政公司决定我单位退出酒店经营，大楼使用权移交中国邮储银行新疆区分行，后我单位董事会决定注销鸿鑫大酒店。屈涛入职以来，分别在区邮政公司下属单位的新疆邮电医院、鸿鑫大酒店工作，为保护老职工的权益，我单位多次通知屈涛至区邮政公司下属五个单位择其一工作，薪酬待遇不变，却遭屈涛拒绝。其行为违反《新疆邮政公司员工奖惩与违规违纪处理办法的通知》（新邮【2015】24号）第三章第九条第二款的规定：“无正当理由不服从工作安排的，用人单位应当解除劳动合同”。故我单位有权解除与屈涛的劳动关系且无需支付经济补偿金。综上，请求驳回屈涛的上诉请求。
鸿鑫大酒店向一审法院起诉请求：1、不支付屈涛解除劳动合同经济补偿金115150元；2、屈涛返还我单位垫付的社会保险费7402.41元。
屈涛向一审法院起诉请求：鸿鑫大酒店支付：1、无薪待岗工资15020元（2013年5月、2014年8月、9月）；2、双休日加班工资7284元；3、2015年度年终奖4000元；4、2016年2月至正式解除劳动合同之日拖欠的工资及相关补贴（计4802元/月）；5、2016年未休年休假工资10048.5元；6、经济补偿金141262.1元（5765.8元×24.5个月）。一审法院对其第4项请求以未经仲裁前置程序而未予处理。
一审法院认定事实：（一）1992年3月屈涛到邮政医院工作。2008年1月1日，屈涛与鸿鑫大酒店签订无固定期限的劳动合同。2015年6月30日，鸿鑫大酒店作出《关于注销新疆鸿鑫大酒店有限责任公司的决定》［鸿鑫酒店董事会（2015）1号］，决议：“一、由于中国邮政集团公司新疆区分公司经营需要、酒店经营现状不良等原因，决定注销鸿鑫大酒店，酒店大楼交回银行。二、2015年7月1日，酒店停止营业，进入清算程序……”2016年1月8日，区邮政公司作出新邮分（2016）6号《关于林庆军等工作调动的通知》，载明：“乌鲁木齐邮区中心局：原鸿鑫大酒店邮政属性合同制员工林庆军、屈涛、汤伟、郭奕池，经区分公司研究决定：调动至你单位安排工作。本人应于2016年1月12日到你单位报到。其工作调动文件、工资介绍信、个人人事档案、社保转移等材料随后转递。”屈涛不同意对其工作安排，要求鸿鑫大酒店按其工作年限支付经济补偿金未果。2016年3月9日，屈涛申请仲裁。同年6月13日，新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字（2016）118号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（鸿鑫大酒店）支付申请人（屈涛）解除劳动关系经济补偿金115150元；二、驳回申请人其他仲裁请求。”（二）屈涛2013年5月出勤26天，休息3天，应发工资3164元，扣除社保费和大病医疗及所得税1664.90元，实发工资1499.10元；2014年9月出勤22天，休息9天，应发工资4330元，扣除社保费和大病医疗及企业年金1368.23元，实发工资2961.77元；2014年8月休假一个月，应发工资1327.03元，扣除社保费和大病医疗及企业年金1127.03元，实发工资200元。（三）2015年1月至5月，鸿鑫大酒店每月给屈涛报销油料费500元。2016年1月8日、2月4日，鸿鑫大酒店给屈涛发放过节费1000元和500元。2015年1月至2016年1月屈涛应发工资分别为：1月6555元（包含加班工资180元）、2月5826元（包含加班工资360元）、3月6255元（包含加班工资720元）、4月6086元（包含加班工资540元）、5月5302.20元（包含加班工资180元）、6月4368.80元、7月4342元、8月4492元、9月4452元、10月4352元、11月4452元、12月5802元、2016年1月5802元。鸿鑫大酒店给屈涛缴纳了2016年3月9日之后的社会保险费。（四）《关于新疆鸿鑫大酒店部分岗位实行综合工时制的批复》新劳社函（2007）192号，批复如下：“一、经审核，你单位前厅部、餐饮部、康乐部、财务部、工程维护、保安、销售、小车驾驶岗位的员工因工作性质确需连续工作……”屈涛在康乐部工作，岗位实行综合工时制。《鸿鑫酒店员工手册》第四章第六条第一项规定“酒店实行事假无薪制。”
一审庭审中，双方认可2016年3月9日解除劳动合同。
一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”鸿鑫大酒店经营困难，致使双方约定的劳动条件发生变化。屈涛要求与鸿鑫大酒店鸿解除劳动合同，支付经济补偿金的请求，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”。因屈涛提出与鸿鑫大酒店解除劳动合同，鸿鑫大酒店向屈涛支付经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算。屈涛要求鸿鑫大酒店支付2008年之前的经济补偿的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院难以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2008年1月至2016年3月期间，屈涛工作年限为8年零2个月，鸿鑫大酒店应支付屈涛8.5个月工资的经济补偿。因经济补偿的性质系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系终后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。屈涛2015年2月至5月工资中包含的加班工资，不应作为其经济补偿金计算基数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》财企（2009）242号文件规定，明确按月标准发放或支付的住房补贴、交通补贴、车改补贴和通讯补贴，纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理。其也给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应纳入工资总额管理。本案鸿鑫大酒店给屈涛报销的油料费2500元、年终奖4000元、过节费1500元，应纳入屈涛的工资总额。屈涛要求将以上工资纳入解除或者终止前十二个月的平均工资范围，符合法律规定，一审法院予以采信。鸿鑫大酒店同意支付屈涛2015年年终奖4000元，一审法院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”2016年3月9日，双方解除劳动合同，2016年2月至3月9日，鸿鑫大酒店未给屈涛发放工资，计算屈涛解除劳动关系经济补偿金月工资，应按屈涛正常劳动月份计算12个月，即2015年2月至2016年1月。屈涛解除劳动合同前十二个月的平均工资应为5644.31元/月［（59731.8元+2500元+4000元+1500元）÷12个月］，故鸿鑫大酒店应支付屈涛经济补偿金47976.63元（5644.31元/月×8.5个月）。鸿鑫大酒店要求不支付屈涛经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。屈涛要求支付24.5个月的经济补偿金141262.1元，一审法院在47976.63元的范围内予以支持。二、《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……”第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动关系合同时，当年未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年已安排年休假天数……”本案屈涛累计工作已满20年，年休假应为15天。双方2016年3月9日解除劳动合同，屈涛2016年已工作时间折算应休未休年休假天数为2.8天［（当年已在本单位已过日历天数为69天÷365天）×本人全年应享受的年休假15天］。屈涛解除劳动合同前十二个月的平均工资为5644.31元/月，日工资为259.50元（5644.31元/月÷21.75天/月）。鸿鑫大酒店应按2天支付屈涛未休年休假工资报酬1557元（259.50元/日×300%×2），其中包含鸿鑫大酒店支付屈涛正常工作期间的工资，应予以扣减，故鸿鑫大酒店应支付屈涛未休年休假2天工资1038元（（259.50元×200%×2）。屈涛要求支付2016年未休年休假工资110048.5元，一审法院在1038元范围内予以支持。三、鸿鑫大酒店支付了屈涛2013年5月、2014年9月正常工作期间的工资，屈涛要求鸿鑫大酒店支付该期间无薪休假工资的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。屈涛2014年8月份未提供正常劳动，鸿鑫大酒店应发其工资1327.03元，扣除社保费和大病医疗及企业年金1127.03元，实发工资200元。屈涛称鸿鑫大酒店内部规定，主管以上每年无薪在家待岗一个月，应支付待岗工资元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。四、实行综合计算工时工作制，其工作时间不区分制度工作日与公休日。员工在综合计算工时一个周期内只要总的实际工作时间没有超过法定总的工作时间的，其在公休日工作，不需支付加班工资。鸿鑫大酒店经批准在部分岗位实行综合工时制，屈涛在康乐部工作，岗位实行综合工时工作制。屈涛2015年1月、3月、4月、5月工资中包含加班工资。屈涛未提供超过法定总的工作时间的证据，其要求鸿鑫大酒店支付公休日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。五、鸿鑫大酒店要求屈涛返还劳动合同解除后缴纳的社会保险费诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，鸿鑫大酒店因经营困难而停业，屈涛要求与其解除劳动合同，鸿鑫大酒店应当依法支付屈涛经济补偿金、未休年休假工资报酬、年终奖。鸿鑫大酒店要求屈涛返还劳动合同解除后缴纳的社会保险费诉讼请求，无法律依据。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛经济补偿金47976.63元；二、新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛年终奖4000元；三、新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛未休年休假工资1038元；四、驳回屈涛其他诉讼请求；五、驳回新疆鸿鑫大酒店有限责任公司要求屈涛返还劳动合同解除后垫付的社会保险费的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求，除屈涛提交：1、2016年2月1日短信内容一份，用以证实单位职员刘玲发短信通知单位与其解除劳动合同的事实；2、2016年2月19日、3月21日乌鲁木齐晚报公告各一份，用以证实鸿鑫大酒店以公告形式通知解除双方劳动合同后又再行公告予以撤销解除声明的事实外，双方当事人均再未提交新证据。鸿鑫大酒店对屈涛提交上述证据的真实性均无异议，但称短信并非单位正规文件；公告系得知屈涛提出仲裁申请后，双方的劳动争议已进入司法程序故予以撤销。上述证据均与本案无关联。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性不予确认。本院认定事实，除双方劳动合同于2016年1月8日予以实际解除外，其余事实均与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的主要焦点系鸿鑫大酒店与屈涛劳动合同的解除属于何种情形，该情形下是否应支付经济补偿金。因劳动合同的解除情形即发生的客观事实只有一种，该客观事实即是用人单位与劳动者解除劳动合同的唯一情形。本案中，鸿鑫大酒店因经营需要难以为继进入清算程序，导致无法再为屈涛提供原有岗位，属因客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行的情形。该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。鸿鑫大酒店进行清算即是上述法律规定中出现的“客观情况”，该情况使其和屈涛的劳动合同已不能履行，如双方预继续履行劳动合同，须对劳动合同的变更进行协商并达成一致意见。当劳动者对变更的合同内容不予同意时，用人单位只能解除劳动合同。但鸿鑫大酒店在此情形下，并未与屈涛进行协商，径行于2016年1月8日由区邮政公司作出新邮分（2016）6号《关于林庆军等工作调动的通知》，将屈涛调动至其他单位。因屈涛对此决定并不同意，双方未就劳动合同的变更达成一致，导致双方的劳动合同实际解除。故本院认定双方劳动合同解除的时间为2016年1月8日。屈涛申请仲裁及鸿鑫大酒店公告解除劳动合同的行为均在双方就劳动合同进行变更未达成一致即2016年1月8日之后，故双方的上述行为属劳动合同解除的客观情形已发生之后的行为，并不产生导致双方劳动合同的解除情形发生变化的法律后果。鸿鑫大酒店辩称有五家单位且并未降薪供屈涛选择，屈涛拒不接受安排最终导致违反规章制度属过错在先，本院认为，向屈涛发出调动通知并为其安排工作的用人单位均已发生变化，均非与屈涛存在劳动关系的鸿鑫大酒店，且将要变化的工作内容、地点、薪酬水平亦直接影响屈涛的履约能力及生活利益，属劳动合同内容的重大变更，在屈涛不同意变更的情形下直接发生双方劳动合同解除的法律后果，故上述通知并不直接对屈涛产生效力，亦不产生屈涛违反规章制度存在过错的事实，故本院对鸿鑫大酒店的辩称理由不予采信。综上，依据1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间满一年发给相当一个月工资的经济补偿金；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金、第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。屈涛自1992年入职，与鸿鑫大酒店解除劳动关系的情形符合应支付经济补偿金的法律规定于1995年1月1日起执行，鸿鑫大酒店向屈涛支付经济补偿金的年限为1995年1月至2016年1月共计21个月，工资标准为其解除劳动合同前十二个月的平均工资5644.31元。屈涛上诉称一审法院未将2015年1至5月的经理夜班补贴共计1980元计入月平均工资中，但其工资表中并无该经理夜班补贴的列项，仅有加班费明目，因加班工资并不属于正常提供劳动时的劳动报酬，一审法院未将其计入正常工作时间的工资范畴并无不当，本院亦予维持。据此，鸿鑫大酒店须向屈涛支付经济补偿金118530.51元（5644.31元×21个月）。一审法院认定双方解除劳动合同的情形有误，导致经济补偿金计算不当，本院予以调整。关于屈涛主张的2013年5月、2014年8月、9月的无薪待岗工资并无证据印证，一审法院判决合理正当，本院亦予维持。关于屈涛主张2016年2月之后的工资、补贴因未经仲裁前置程序，且双方于2016年1月8日已实际解除劳动合同后屈涛亦未提供劳动，依法应不予支持。关于屈涛主张2016年未休年休假工资，双方于2016年1月8日实际解除劳动合同之后，经折抵其应休假天数不足1天，鸿鑫大酒店无须向其支付年休假工资。但鸿鑫大酒店对此并未提起上诉，本院亦予维持。
综上所述，屈涛的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2016）新0102民初4104号民事判决第二项，即：“新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛年终奖4000元”；第三项，即：“新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛未休年休假工资1038元”；第四项，即：“驳回屈涛其他诉讼请求”；第五项，即：“驳回新疆鸿鑫大酒店有限责任公司要求屈涛返还劳动合同解除后垫付的社会保险费的诉讼请求”。
二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院作出的（2016）新0102民初4104号民事判决第一项，即“新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛经济补偿金47976.63元”为“新疆鸿鑫大酒店有限责任公司支付屈涛经济补偿金118530.51”。
上述新疆鸿鑫大酒店有限责任公司应给付屈涛款项，应于本判决生效之日起十五日内一次性付清，逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，由新疆鸿鑫大酒店有限责任公司负担；二审案件受理费10元（屈涛已预交），由新疆鸿鑫大酒店有限责任公司连同上述应付款项一并给付屈涛。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 琼
审 判 员 韩 璟
代理审判员 徐 峰
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 公维锋