吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2712号
上诉人（原审原告）：吉林联合物流仓储有限责任公司，住所地吉林市龙潭区。
法定代表人：徐淳，该公司总经理
委托诉讼代理人：徐景贺。
委托诉讼代理人：逯敬，吉林汇烨律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吉林市恒茂源轻钢彩板有限公司，住所地吉林市昌邑区。
法定代表人：王舒颜，该公司经理。
委托诉讼代理人：王昔革。
委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。
上诉人吉林联合物流仓储有限责任公司（以下简称联合物流公司）与被上诉人吉林市恒茂源轻钢彩板有限公司（以下简称恒茂源公司）建设施工合同纠纷一案，吉林市龙潭区人民法院于2015年4月7日作出（2013）龙民二初字第193号民事判决，联合物流公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日作出（2015）吉中民三终字第191号民事裁定，将本案发回重审。吉林市龙潭区人民法院于2017年6月27日作出（2015）龙民一初字第1076号民事判决，联合物流公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联合物流公司的委托诉讼代理人徐景贺、逯敬，被上诉人恒茂源公司的委托诉讼代理人王昔革、单丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联合物流公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对联合物流公司提出的要求重建的诉讼请求不予支持，是对工程质量鉴定结论的误解。钢结构工程与土建工程不同，钢结构工程的承重完全靠钢柱（H钢）支撑，钢柱上端与库房边跨的抗风柱用螺栓进行坚固，水平系杆与钢柱用螺栓进行坚固连接，来保证钢结构工程的安全性。由于恒茂源公司施工原因，钢柱（H钢）不垂直，从而导致边跨抗风柱与钢梁连接点的螺栓孔不能对齐而无法用螺栓进行紧固，水平系杆与钢柱也如此，这是钢结构工程严禁采用的方式，并且鉴定时已经存在气焊扩孔现象，并有的连接点未采取任何措施进行固定，工程安全隐患明显，如此施工严重违反工程验收标准，是不能验收的。根据鉴定结论及生活常识完全可以推测出该工程存在严重安全隐患，有倒塌的危险，根本不能使用，必须拆除重建。另外，联合物流公司举证证明王昔革承建的4号库房已经全部倒塌，联合物流公司更不敢使用了。2.一审判决对“使用”理解不正确。一审判决认定联合物流公司已使用3#库房，5#库房也用于堆放物品。5#库房堆放一些杂物，就认定联合物流公司对5#库房进行使用是不正确的。使用应当按库房用途使用，联合物流公司作为物流公司，建设库房是为了存储货物或者加工等生产使用。恒茂源公司提供的照片只能证明堆放了少量的杂物，恰恰证明联合物流公司一直没有使用。所谓的杂物是本工程中剩余的尾料，因工程尚未完工需要修复，这些材料只能放在这，不能认定为使用。3.一审判决对于违约金不予支持是错误的。根据《中华人民共和国合同法》规定，双方当事人在合同中约定了违约金条款，一方违约就应当向对方承担违约责任。联合物流公司已举证证明恒茂源公司没有按合同约定的期限完工，恒茂源公司应当承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。恒茂源公司所建工程不符合国家工程验收强制性标准的法律规定，而一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条是指发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，此时施工人免责的只能是“不符合约定”。而且，该条法律规定第二款还规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故恒茂源公司仍应承担责任。如果法院不能确认诉争工程钢柱不垂直导致螺栓不能坚固是否系工程主体结构，联合物流公司一审时已提出鉴定申请，现再次提出鉴定申请。三、一审判决程序违法。本案的诉讼应当按反诉受理。2012年恒茂源公司起诉时，联合物流公司对工程质量当庭提出反诉，而一审法院以种种理由认为不能受理反诉，导致联合物流公司重新诉讼，多支付了2.3万元的诉讼费用。另外关于鉴定费用，经鉴定工程质量不符合设计及合同约定，不符合验收条件，该鉴定费用应当由恒茂源公司承担。
恒茂源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审判决认定事实清楚、准确。1.涉案工程竣工并被联合物流公司实际接收并投入使用。根据原审中双方当事人举证可以证明，恒茂源公司在2011年7月就已经全面完成了诉争工程的建设施工，并于当月交付联合物流公司占有使用。恒茂源公司还补充提交了开庭同期的照片为证，库房中整齐地堆满了货物，联合物流公司使用案涉工程直今。2.吉林省建筑工程质量检测中心作出的鉴定程序合法，结果准确，该鉴定意见中没有关于工程需拆除重建的结论。经鉴定，本案的案涉工程仅与原合同中的设计不相符，不相符的部分是在原合同的基础上进行了变更与增加，鉴定报告中没有做出拆除重建的结论，联合物流公司要求重建诉争工程并由恒茂源公司承担重置费用及返还工程款无事实和法律依据。案涉工程在实际施工过程中未按双方的合同进行施工，发生了变更，变更后的图纸由联合物流公司进行了签字确认。经鉴定恒茂源公司所实际施工的工程量已经远远超过了合同约定的价格，说明恒茂源公司不仅完成了合同约定的施工内容，还额外增加了施工内容，不存在偷工减料或减少工程量的情形。而且，在施工现场有联合物流公司的代理人徐景贺在场，对工程质量亦未提出异议。3.恒茂源公司不存在违约行为，案涉工程已经全面竣工，并被联合物流公司实际使用，恒茂源公司不存在延期竣工的违约情形。4.联合物流公司主张的红砖款8800元无事实依据，红砖属于建筑主材料范围，依约应由联合物流公司提供，恒茂源公司不应承担。联合物流公司主张的56,800元的机械款无事实依据，在合同履行过程中，恒茂源公司均是自带机械施工。联合物流公司主张的工资1万元与本案无关，系联合物流公司在本案合同外雇佣劳务产生。5.联合物流公司的起诉已超过诉讼时效。合同约定的工程峻工日期为2010年11月15日，联合物流公司于2013年才提起告诉明显超过诉讼时效。二、一审判决适用法律正确。案涉工程已由联合物流公司擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应当支持恒茂源公司关于工程款的诉讼请求。
联合物流公司向一审法院起诉请求：1.恒茂源公司承担合同约定的违约赔偿金139.8万元；2.恒茂源公司承担违约赔偿金45万元（延期交付造成的损失）。3.恒茂源公司承担库房拆迁费46.06万元，重置费用2,459,045元；4.恒茂源公司承担鉴定费用6万元；5.恒茂源公司支付联合物流公司垫付的机械费56,800元、卸车费1万元、红砖款8800元、工人工资1万元。
一审法院认定事实：2010年9月3日，恒茂源公司同联合物流公司签订工程承包合同。约定：恒茂源公司承包联合物流公司3#、5#仓储库主体钢结构及彩钢板工程，清包土建工程图纸全部。工程总造价为1,741,440元。合同约定，合同签订生效即2010年9月4日联合物流公司向恒茂源公司支付工程款60万元，土建施工队伍进入现场一周后联合物流公司向恒茂源公司支付工程款10万元,基础地梁预埋施工完联合物流公司向恒茂源公司支付工程款10万元，土建施工完毕结算剩余土建工程款。钢结构进入现场后支付工程款45万元，彩钢板进入现场前支付工程款30万元。工程结束后一周内，预留质保金后，剩余工程款联合物流公司一次付清。2010年9月6日进现场，2010年11月5日竣工，每提前一天奖励人民币1000元，工期滞后每一天罚款1000元。合同履行过程中，联合物流公司至今共给付恒茂源公司工程款152万元，其中2010年9月3日给付60万元，2010年9月25日给付被告10万元，2010年10月26日给付被告5万元，2010年11月25日给付被告45万元，2011年4月1日给付被告30万元，2012年8月27日给付2万元。因双方对实际履行的工程量及造价发生争议,经恒茂源公司申请，双方通过法院委托鉴定，2013年1月24日，吉林正泰工程咨询有限公司出具鉴定结论为：无争议部分总造价为1,773,908.44元。其中:合同价：1,741,440.00元，新增檐口、门、窗造价12,649.20元；拆彩板门：19,819.14元；(二)有争议部分总造价:304,144.63元。其中:新增面积部分造价：63,301.53元；标高降低增加工程量造价：183,002.59元；5#库房17轴侧增加12米造价：1,384.64元；5#库房围墙未砌27米部分增加造价：21,409.58元；增加圈梁造价：5,405.19元；钢柱截短及重新焊接造价：17,791.99元；5#库房17轴侧增加基础造价：11,849.11元。2014年7月17日，因联合物流公司对工程质量提出异议,经吉林省建筑工程质量检测中心鉴定，该工程的施工不符合设计要求。具体鉴定意见如下：1.3#、5#库房屋面檩条的截面尺寸均不符合设计要求。2.3#、5#库房屋面彩钢板厚度符合工程承包合同约定数值。3.5#库房边跨抗风柱与钢梁连接节点、水平系杆与钢梁连接点缺少连接螺栓，不满足验收规范要求。4.3#、5#库房钢柱垂直度不满足验收规范允许偏差要求。5.3#、5#库房钢柱防腐涂层厚度不满足设计60um要求。6.3#库房屋面彩钢板的自攻钉处未设置聚氨酯垫块，不满足设计要求。7.3#库房（13）轴山墙外侧彩钢板厚度不符合工程承包合同约定数值。8.5#库房的雨棚是后增设的，施工图纸及工程承包合同无详细做法，故无法鉴定是否符合设计及工程承包合同要求，但雨棚存在安全隐患。9.3#库房（D）轴、5#库房（G）轴以原有围墙作为围护墙体，与设计不符。该工程至今未经竣工验收，但3#库房从2012年开始使用至今，5#库房内也已经用于堆放杂物。
一审法院认为，本案所涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行相应义务。对于恒茂源公司提出的联合物流公司的起诉超过诉讼时效的主张，本案所涉合同在履行过程当中存在增加和变更，并且存在因客观天气原因导致工期拖延的情形。在这种情况下，再按原合同约定的主体完工时间2010年11月5日起算并不适宜。2012年12月1日，在恒茂源公司诉联合物流公司拖欠工程款一案庭审过程当中，联合物流公司曾当庭提出反诉。综合以上两点，联合物流公司并未超过诉讼时效。对于联合物流公司要求恒茂源公司承担违约金的主张，首先联合物流公司并未提供该工程未竣工的证据，其次恒茂源公司提供工程造价司法鉴定报告及现场勘查笔录现场照片等证据能够证明该工程已经使用。吉林市正泰工程咨询有限公司出具的司法鉴定报告等证据证明该工程并未按合同约定进行施工，而是在原合同约定基础上进行了变更和增加，工期拖延联合物流公司负有一定的责任。另外,联合物流公司在2012年尚且给付恒茂源公司工程款，如果恒茂源公司工期违约，此时仍继续给付工程款不符合常理。因此，联合物流公司提出按照原合同从2010年11月5日开始计算违约金至庭审时止的诉讼请求不应予以支持。联合物流公司提供2010年10月其与吉林辉达盛钢构彩板有限公司签订的协议书及2012年5月30日的补充协议，证明由于恒茂源公司未按时交工给联合物流公司造成了损失45万元。首先，该份证据的真实性存疑，该公司于2011年8月19日成立，按常理不可能在2010年10月与联合物流公司签订协议。其次，即便该份证据是真实的，该损失恒茂源公司在签订承包合同时也不可能预见，故对联合物流公司的该项主张不予支持。对于联合物流公司要求恒茂源公司承担拆除重建费用的主张，联合物流公司提供的工程质量鉴定意见书及照片等证据虽然能够证明恒茂源公司的施工行为与设计要求不符，但鉴定报告没有做出拆除重建的结论。恒茂源公司提供的库房使用的录像及照片等证据，联合物流公司对拍摄的时间、地点均没有异议，能够证明联合物流公司已经使用3#库工程，5#库也已经用于堆放物品。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，对于联合物流公司以工程质量不符合约定为由要求恒茂源公司承担拆除重置费用的主张不应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回联合物流公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，结合双方当事人的诉辩，本院归纳本案二审中双方争议的主要焦点问题是：1.恒茂源公司是否存在延期交工的违约行为；2.5#库能否视为已被联合物流公司使用；3.案涉工程是否需要拆除重建，拆除重建的费用应否由恒茂源公司承担。
关于恒茂源公司是否存在延期交工的违约行为问题。经查，在工程施工过程中，存在变更钢柱长度，变更基础底标高等情况，且经对工程量进行鉴定时发现，存在增加工程量的情况，而且，联合物流公司于2011年4月1日还在给付合同约定进度的工程款，故恒茂源公司难以在合同约定的竣工时间2010年11月5日完工，未能按期完工不能归责于恒茂源公司，联合物流公司主张恒茂源公司承担未能按期完工的违约金，一审判决未予支持并无不当。联合物流公司主张恒茂源公司赔偿因未能按期完工而受到的损失，因依据不足，不应予支持，一审判决对此论述充分，本院不予赘述。
关于5#库房能否视为已被联合物流公司使用问题。联合物流公司提出其并未对5#库房擅自使用，本院认为，工程未经验收或者验收不合格的，禁止投入使用。本案所涉5#库房未经竣工验收，但恒茂源公司提供的证据可以证明联合物流公司已经在库房里堆放了自已的物品，联合物流公司认为只有用于存储货物或者加工等生产使用才可视为“使用”。库房通常情况下用于“存储”使用无疑，存储货物和其他物品没有本质的区别，都是利用了库房的存储功能，不能因为存放的物品不同而有所不同，联合物流公司的该项上诉理由不成立。
关于案涉工程是否需要拆除重建，拆除重建的费用应否由恒茂源公司承担问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然案涉工程经鉴定存在不符合设计及工程承包合同要求的情况，因联合物流公司已经擅自使用，故其提出的质量不合格的主张，一审判决未予支持并无不当。至于案涉工程经鉴定存在不满足验收规范要求的情况，联合物流公司对此上诉提出系属于主体结构质量问题，故而要求拆除重建，并主张恒茂源公司承担拆除重建的费用，对此联合物流公司是根据鉴定结论及生活常识推测出该工程存在严重安全隐患，必须拆除重建的结论，本院不能依据联合物流公司的推测加以认定，故本案中对于联合物流公司主张的拆除重建的费用不予支持。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，恒茂源公司仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，如联合物流公司发现在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量存在质量问题，可另寻救济途径解决。另外，因鉴定结论未能被法院采纳作为支持联合物流公司诉讼请求的依据，一审判决由联合物流公司负担鉴定费用并无不当。
关于联合物流公司提出恒茂源公司应支付其垫付的机械费56,800元、卸车费1万元、红砖款8800元、工人工资1万元，此诉讼主张应当在恒茂源公司诉联合物流公司主张工程款的案件中作为减少工程价款的抗辩理由提出，而且，联合物流公司确实已经提出，对于另案中该项抗辩主张能否支持，本案中不作评判，对其该项诉讼主张不予审理。
关于联合物流公司提出的一审判决程序问题，本案中的诉讼请求是基于建设工程施工合同提出的违约及质量责任的主张，可以在恒茂源公司诉联合物流公司主张工程款的案件中作为反诉请求提出，但因最初两个案件已经分别受理，如果当事人不对其中一个案件撤诉处理，两个案件无法进行合并，在不影响当事人诉讼权利的情况下，一审法院未将两个案件强行合并，不属于程序违法。
综上所述，联合物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46,106元，由上诉人吉林联合物流仓储有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洁
代理审判员 荆媛媛
代理审判员 赵 靖
二〇一七年十二月六日
书 记 员 王英惠