安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖12刑终42号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1989年6月7日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，汉族，初中文化，无业，住阜阳市颍州区xxxx。曾因犯寻衅滋事罪于2013年12月18日被杭州市滨江区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年6月9日投案，同日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年6月18日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，次日执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1985年6月1日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，汉族，初中文化，无业，住阜阳市颍泉区xxxx。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月13日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年6月19日被该局取保候审，同年8月18日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审。同年12月3日经阜阳市颍州区人民法院决定逮捕，同年12月22日执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1988年2月8日出生于安徽省阜阳市，身份证号码xxxx，汉族，初中文化，无业，住阜阳市颍州区xxxx。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年5月4日投案，同日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年5月15日被该局取保候审，同年8月18日被阜阳市颍州区人民检察院取保候审。同年12月3日经阜阳市颍州区人民法院决定逮捕，同年12月21日执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人付新鹏，安徽皖北律师事务所律师。
安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人唐某某、张某某、刘某犯聚众斗殴罪一案，于二Ｏ一五年十二月二十二日作出（2015）州刑初字第00436号刑事判决。原审被告人唐某某、张某某、刘某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年12月21日下午，孙某某和李某某（均已判刑）、杨某驾驶皖KKX6**现代牌汽车准备到范某某和安某（均已判刑）开设的赌场来牌，孙某某给安某和胡某打电话无人接听，认为是范某某故意安排，便带着李某某、杨某寻找至赌场并与范某某发生冲突，李某某将打牌用的桌子砸坏，并以要钱为借口将“尿罐”（绰号）带走，范某某、安某、被告人刘某等人驾驶车辆在后面跟随，后经刘某劝说孙某某等人将“尿罐”放走。同日22时许，范某某给孙某某打电话相约在颍州区三十里铺镇港口路斗殴。后范某某纠集安某、秦某某（已判刑）、邢某某、刘某和被告人唐某某等人携带鱼叉、钢管等工具。孙某某纠集被告人张某某、杨某、李某某、张某、贾某、程某某（另案处理）等人携带木棍、砍刀等工具。双方人员见面后，孙某某用木棍将安某的面部打伤，范某某驾车冲向对方人群和车辆，范某某驾驶的车辆与对方车辆相撞无法行驶后，下车持钢管和鱼叉对孙某某实施殴打。后双方人员相继离开，将撞坏的皖KSU6**、皖KKX6**、皖KQ5**车辆遗留在现场。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，孙某某的人体损伤程度为轻伤一级，贾某的人体损伤程度为轻伤二级，安某的人体损伤程度为轻伤二级；损毁车辆经颍州区价格认证中心鉴定，皖KQ55**车的车损为人民币25009元，皖KKX6**车的车损为人民币7348.58元，皖KSU6**车的车损为人民币8257.68元，合计40615.26元。案发后，孙某某对唐某某、刘某的行为表示谅解，安某对张某某的行为表示谅解。
原判依据有关书证，物证，现场勘验、检查笔录，现场方位示意图，鉴定意见，证人证言以及被告人供述等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人唐某某、被告人刘某等人在范某某纠集下，被告人张某某等人在孙某某的纠集下，公然藐视法纪和社会公德，故意持械结伙殴斗，破坏社会秩序，并造成人员受伤、车辆受损，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人唐某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪数罪并罚。三被告人均系从犯，依法应当减轻处罚。唐某某、刘某具有自首情节，张某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。唐某某、刘某得到孙某某谅解，张某某得到安某谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，以被告人唐某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，撤销杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨刑初字第424号刑事判决中对被告人唐某某判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑执行部分。决定执行有期徒刑二年零四个月；以被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；以被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月。
上诉人唐某某提出：一审判决认定其在缓刑考验期内犯新罪属认定事实错误，其犯后罪时前罪的缓刑考验期已满，不应当撤销前罪的缓刑对其进行数罪并罚，且一审判决量刑过重，请求二审依法从轻处罚。
上诉人张某某提出：其系从犯，具有坦白情节，取得被害人谅解，其在斗殴过程中亦遭受财产损失，原判量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
上诉人刘某提出：其未亲自实施斗殴行为，与同案犯相比作用较小，且其符合判处缓刑条件，原判量刑不当，请求二审法院依法对其判处缓刑。
其辩护人发表了基本一致的辩护意见。
检察员认为原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，鉴于二审期间上诉人刘某的辩护人提交了新的证据材料，建议二审法院核实后依法裁判。
经审理查明：原判认定上诉人唐某某、刘某受范某某纠集，上诉人张某某受孙某某纠集，双方为压倒对方、逞强显威，公然藐视法纪和社会公德，在公共场所持械聚众斗殴并致人员受伤、车辆受损的事实业经一审庭审举证、质证，查证属实的相关书证，物证，勘验、检查笔录、现场方位示意图，鉴定意见，证人证言以及被告人供述等证据证实。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于唐某某的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款的规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定之日即是判决发生法律效力之日。因此，原审判决从杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨刑初字第424号刑事判决发生法律效力的2013年12月30日起计算唐某某前罪的缓刑考验期并无错误，其缓刑考验期应当至2014年12月29日止。唐某某在2014年12月21日又犯聚众斗殴罪，属于在缓刑考验期限内又犯新罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定进行数罪并罚，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于张某某的上诉理由，经查，其所提出的从犯、坦白、取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚的情节，原审判决均已予以认定，并在量刑时予以考量，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于刘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其减轻处罚，未适用缓刑并无不当。其辩护人在二审期间提交了一份在此次聚众斗殴中受伤人员贾某出具的对刘某的谅解书，但该材料并不足以影响对刘某的定罪量刑。其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人唐某某、张某某、刘某在他人纠集之下，公然藐视法纪和社会公德，持械聚众斗殴，破坏社会秩序，并致人员受伤、车辆受损，三人的行为均已构成聚众斗殴罪。依法应予惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘 智
审 判 员 李志军
代理审判员 郭连冬
二〇一六年五月十六日
书 记 员 姜 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；