湖南省道县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）道法刑初字第122号
公诉机关湖南省道县人民检察院。
被告人何某某，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年12月6日被道县公安局刑事拘留，同年12月20日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
辩护人周文志，男，1972年10月25日生，公民身份号码：4329231972********，汉族，住湖南省道县工商银行宿舍。
湖南省道县人民检察院以道检公诉刑诉（2014）127号起诉书指控被告人何某某犯贩卖毒品罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员张适担任审判长，人民陪审员程定顺、何章保参加的合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。代理书记员卜文军担任记录。湖南省道县人民检察院指派代理检察员屈伯名出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人周文志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道县人民检察院指控：2013年12月6日16时25分许，被告人何某某在道县名之都宾馆与喜洋洋宾馆之间的空地附近将2小包毒品冰毒以每包100元人民币的价格贩卖给文某，何某某及购毒人员文某被随即赶来的道县公安局民警抓获，公安民警从被告人何某某处扣押毒品交易所得毒资人民币200元，从文某处扣押其向被告人何某某购买的毒品冰毒2小包，公安机关随后到被告人何某某租住的道县喜洋洋宾馆316房间查获毒品冰毒疑似物8小包，上述扣押10包涉毒物品，经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，均系毒品，净重5.75克。
公诉机关提供了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、现场勘验、检查笔录、鉴定意见、视听资料等证据材料，认为被告人何某某的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条之规定依法判处。
被告人何某某对公诉机关指控其犯贩卖2小包毒品冰毒给文某的犯罪事实未提出异议，提出从道县喜洋洋宾馆316房间查获的8小包毒品冰毒是自己吸的。
被告人何某某的辩护人周文志的辩护意见为何某某没有实施贩卖毒品的准备，是在小杰的引导下犯罪，应以贩卖2小包毒品冰毒定罪量刑。
经审理查明：2013年12月6日16时25分许，被告人何某某在道县名之都宾馆与喜洋洋宾馆之间的空地附近将2小包毒品冰毒以每包100元人民币的价格贩卖给文某，何某某及购毒人员文某被随即赶来的道县公安局民警抓获，公安民警从被告人何某某处扣押毒品交易所得毒资人民币200元，从文某处扣押其向被告人何某某购买的毒品冰毒2小包，公安机关随后到被告人何某某租住的道县喜洋洋宾馆316房间查获毒品冰毒疑似物8小包，上述扣押10包涉毒物品，经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分，均系毒品，净重5.75克。
证明上述事实的证据有：
1、被告人何某某的供述和辩解：供述了2013年12月4日自己在道县宾馆三街喜洋洋宾馆开了316房间并告诉小杰房卡放在总台，后来自己就走了。2013年12月5日晚上自己回到宾馆睡觉。2013年12月6日早上小杰打电话告诉自己她放了10包冰毒在房间里低欠自己的债。2013年12月6日16时25分许，自己接到小杰打来的电话，说有个人在喜洋洋宾馆楼下等要两百块钱冰毒，叫自己送下去并收钱。接到电话后，自己从喜洋洋宾馆316房间里床上的一个铁盒子内拿了2小包冰毒就下楼了。下楼后，自己又接到小杰打来的电话，告诉自己谁要买冰毒。接完电话后，自己看见喜洋洋宾馆旁边站了一个男的，自己走过去问是不是他，他说是的，自己就把2小包冰毒交给那名男子，那名男子把钱交给自己，自己把钱放进了裤子右側的口袋，接着自己就往宾馆三街方向走，走了4、5米就被民警抓获了。公安民警从自己身上查获那名男子付给自己的200元钱。随后民警带着自己检查了自己租住的喜洋洋宾馆316房间，在自己睡的床上查获一个铁盒子，铁盒子里有冰毒8小包。后来自己和买冰毒的那名男子就被民警带到派出所了。
2、证人文某的证言，证明了2013年12月6日16时许，他打电话给“洁洁婆”说要两个白的，她就叫他到道县名之都宾馆下面等，他到名之都宾馆楼下后，看到有个男的接电话，接着朝他走了过来，从裤子口袋里拿出了2小包冰毒给他，他给了那个男的200元。然后朝宾馆三街走，快走到喜洋洋宾馆的时候，被公安民警抓获了，那个给他毒品的男子也一同被抓到派出所了。
3、现场勘查、检查笔录、现场图及照片、扣押物品文件清单及毒品收缴专用收据，证明了公安机关对现场勘查、检查及物品扣押收缴情况。
4、物证检验报告，证明了对毒品检验情况。
5、尿样检测报告，证明了通过检测何某某的尿液检测结果呈阳性。
6、通话详单，证明了小杰叫何某某贩卖毒品给文某与何某某、文某的通话情况。
7、视频资料，证明了何某某贩卖毒品的现场及经过情况。
8、抓获经过，证明了何某某被公安机关抓获的经过情况。
9、户籍证明，证明了何某某的基本情况。
上述证据经庭审质证，能互相印证，本院予以确认。
本院认为：被告人何某某违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人何某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，本院予以确认。何某某提出“从道县喜洋洋宾馆316房间查获的8小包毒品冰毒是自己吸的”的辩解意见及其辩护人提出“何某某没有实施贩卖毒品的准备，是在小杰的引导下犯罪，应以贩卖2小包毒品冰毒定罪量刑”的辩护意见，经查有被告人何某某的供述、证人文某的证言和小杰与何某某、文某两人的通话记录证明何某某是在小杰的引导下贩卖2小包毒品冰毒给文某，在何某某所开喜洋洋宾馆316房间查获的8小包毒品冰毒是小杰事先装成小包装抵债给何某某的，何某某不知道每小包毒品的重量，主观上反映了何某某没有为再次贩卖毒品做准备，不符合贩卖毒品罪的犯罪预备构成要件，何某某尿检呈阳性，表明其自己亦有吸毒，在房间查获的8小包冰毒数量较小，何某某讲是留供自身吸食所用，且没有证据能够证明查获的8小包冰毒何某某是为了贩卖，应认定为非法持有，因此，公诉机关指控从何某某所开喜洋洋宾馆316房间查获的8小包毒品冰毒应计入贩卖毒品的重量，证据不足，对被告人何某某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院予以采信。被告人何某某系初犯，当庭认罪悔罪，依法可以从轻处罚。公诉机关提出对其在有期徒刑一年至一年六个月间量刑的量刑建议，量刑畸重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条第、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月6日至2014年9月5日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 张 适
人民陪审员 程定顺
人民陪审员 何章保
二〇一四年八月二十日
代理书记员 卜文军
附刑法相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。