山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第326号
上诉人（原审原告）：田知华。
上诉人（原审被告）：成武县职业技术教育中心（成武县职业高中）。
法定代表人：陈凡进，该校校长。
委托代理人：王若斌，成武兴成法律服务所法律。
上诉人田知华因与上诉人成武县职业技术教育中心（以下简称成武职教中心）劳动争议一案，不服山东省成武县人民法院（2015）成民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告田知华一审诉称：原告于2014年2月17日开始在被告学校门岗做保安。到2014年11月3日被告无故辞退原告。原告在岗期间，被告以每月800元的工资发放给原告，上班时间是三人轮流24小时在岗，加班和节假日不发工资。由于没签订劳动合同，才使原告失去了就业机会。1、根据劳动法第48条的规定，被告应支付原告3400元；2、根据劳动合同法第82条的规定，被告应支付原告双倍工资10200元；3、根据劳动法第44条的规定，被告应支付原告28764元；4、根据劳动合同法第85条的规定，被告应支付原告赔偿金33364元。综上所述，被告违反了劳动法和劳动合同法的有关规定，侵犯了原告的合法权利。为了维护法律的尊严，依据民诉法的有关规定提起诉讼，请求：一、判令被告支付克扣原告的工资3400元；二、判令被告支付原告双倍工资10200元；三、判令被告支付原告加班费和节假日工资共计28764元；四、判令被告支付原告赔偿金和补偿金共计33364元；五、补交原告应享受的五险一金。
原审被告成武职教中心一审答辩称，一、被告与原告田知华之间的“劳动关系”应属聘用关系，不属劳动法和劳动合同法调整的范围，而是应由部门规章、行政法规来调整。1、劳动合同法第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定。”2、2005年11月16日，国家人事部第6号令第2条规定：“事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本规定。”3、国务院于2014年公布了《事业单位人员管理条例》，2002年《关于事业单位试行人员聘用制的意见》，国办法（2002）35号、山东省人事厅、鲁人发（2007）102号、鲁人发（2007）115号、菏政发（2007）1号、2号文件。综合以上规定，被告认为：被告是成武县县属事业单位，与被聘用人员的劳动关系是聘用关系，而不是原告所称的“劳动关系”。被告与原告的这种聘用关系系应当依据行政法规、国务院令和部门规章来调整。因此，原告诉称的根据劳动法第44条、48条，劳动合同法第82条、85条是适用法律错误。由此计算出来的五项请求是建立在适用法律错误基础上的错误计算。二、原告诉称的事实与实际情况不符。1、原被告双方虽然未签订书面聘用合同，但口头约定了每月800元工资而且实际履行。双方同时约定了试用期为一年，每月800元工资是试用期工资，而不是正式工资。根据部门规章对在试用期的聘用人员是否签订聘用合同并未有严格的规定，因此，双方虽未签订书面聘用协议，每月800元的报酬是双方协商一致的结果。口头协议也是协议的一种，法律和部门规章并未禁止。被告没有克扣原告工资，不存在支付给原告3400元。2、原告诉被告应“支付双倍10200元”，其所依据的依然是劳动法和劳动合同法。但由于被告是事业单位，所招聘人员并不受其调整，原告请求失去了支持。3、原告诉称的加班费、假日工资28764元，同样不应得到支持。4、原告诉称支付其“五险一金”，于法无据。因为原告是试用期的聘用人员，未签订正式合同，并非正式聘用人员，被告没有义务为其交纳“五险一金”。5、综上认为，被告与原告是聘用关系，而非原告称的劳动关系。这种聘用关系不受原告诉请依据劳动法和劳动合同法所调整，而应当受行政法规、国务院颁布的条例和部门规章调整。因此，原告的诉请失去了支持，应当驳回其诉请。
原审法院审理查明：原告田知华于2014年2月17日进入被告成武职教中心从事门卫保安工作，月工资800元。被告武职教中心于2014年11月3日将原告辞退。原被告之间未签订书面劳动合同。
另查明，被告成武职教中心为事业法人。菏泽市2014年最低工资标准为1200元。
原审法院认为，原告于2014年2月17日进入被告单位从事门卫保安工作，此时即于被告建立了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，原告与被告之间的争议就属于劳动争议，应当适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。被告辩称原被告之间系聘用关系而非劳动关系，不受劳动法和劳动合同法调整的理由，没有事实和法律依据，该院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。”据此规定，原告要求被告补足劳动关系存续期间的工资差额（1200－800＝400元，400×8.5＝3400元），于法有据，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告与原告未签订书面劳动合同，原告要求被告支付双倍的工资，于法有据，该院予以支持。但其要求按八个半月计算，无法律依据。双倍工资计算应为1200×7.5＝9000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，被告应向原告支付一个月工资的经济补偿，即1200元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告要求加班费，应当就休息日上班和每天加班的事实承担举证责任。因原告未能就加班事实举证，也未提供被告掌握原告加班事实存在的证据，故原告的该诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”对该条的正确理解是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其主张加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金的，人民法院不予支持。本案中，无证据证明原告提出申请及劳动行政部门存在责令被告支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的事实，故原告要求被告加付赔偿金的请求，该院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”据此规定，按时足额缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，也是社会保险征收机构的法定职责。故因社会保险费缴纳产生的纠纷，劳动者应当向社会保险征收机构申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十五条、第八十二条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条的规定判决：一、限被告成武县职业技术教育中心于判决生效后三日内支付原告差额工资3400元、双倍工资9000元、经济补偿金1200元。以上共计13600元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告成武县职业技术教育中心负担。
上诉人田知华不服原审法院判决上诉称：1、上诉人工作时间是上两天班休息一天，证明每月上班时间为480小时，应领取不少于28764元的加班费和节假日工资；2、被上诉人成武职教中心应支付上诉人补偿金和赔偿金共计33364元。3、判令被上诉人补交上诉人应享有的五险一金。请求依法改判。
被上诉人成武职教中心答辩称：1、原审判决对加班费的判决正确；2、上诉人处于试用期，不应支持经济补偿金；3、上诉人处于试用期，被上诉人无义务为其交纳五险一金；4、请求赔偿金无事实和法律依据。成武职教中心在此案中不应承担责任。
上诉人成武职教中心不服原审法院判决上诉称：1、上诉人成武职教中心与被上诉人田知华之间是聘用关系，不是劳动关系，一审判决适用法律错误；2、即使二者之间适用劳动法和劳动合同法调整，因田知华在一年的试用期内，上诉人同样不应承担民事责任。请求依法改判或发回重审。
被上诉人田知华答辩称：自己与上诉人属于劳动关系，属于劳动合同法调整范围。上诉人上诉理由不能成立。
本院审理查明：在本案一、二审期间，田知华称其在成武职教中心工作期间双方约定的条件是实行三个人轮流值班，每班两个人，每人上两天班休息一天的工作制度，每月工资800元。在工作期间夜间巡视后，值班的两个人可以轮换休息。成武职教中心对田知华等人轮流值班事实的陈述与田知华陈述基本一致。
本院二审审理查明的其他事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于上诉人田知华主张加班费和节假日工资的请求。根据双方对田知华在成武职教中心上班期间工作特点的陈述，能够认定田知华在进入成武职教中心工作前已经知道其工作特点，即实行的是轮流值班，每班两个人，每人上两天班休息一天，不能每周固定时间休息，值班时在夜间巡视后，值班的两个人可以轮换休息。但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容作为支撑，并综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准来认定。至于从事保安工作的田知华，其工作性质、工作时间具有特殊性，其在工作时间内并非为24小时不间断工作，而是有一定的时间休息，此种状况不应认定为加班。故对田知华主张超时工作工资和节假日加班费的上诉理由不予支持。
关于成武职教中心应否支付田知华补偿金和赔偿金。田知华主张，根据劳动合同法第85条的规定，成武职教中心应支付其补偿金和赔偿金。本案中，田知华在成武职教中心工作六个月以上不满一年，一审法院按照劳动合同法第47条的规定已经支持其一个月工资的经济补偿的诉讼请求；对于劳动合同法第85条规定的加付赔偿金，其前提是用人单位在劳动部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或者与最低工资的差额部分，而用人单位逾期不支付所应承担的一种责任，具有惩罚性质。该前提是人民法院支持加付赔偿金的充分条件，现无证据证明劳动行政部门已依法作出相应行政行为，故一审法院驳回田知华要求成武职教中心支付赔偿金的诉讼请求符合法律的规定。
关于田知华要求成武职教中心补交五险一金的上诉请求。对此理由，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条的规定，已经认定按时足额缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，同时也是社会保险征收机构的法定职责。故因社会保险费缴纳产生的纠纷，不属于人民法院受理案件范围，田知华应当循其他途径向社会保险征收机构等有关部门请求解决。
关于成武职教中心与田知华之间的关系是否适用劳动法和劳动合同法调整的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定，国家机关、事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。二者之间的争议内容属于劳动争议范畴，应当适用上述法律的调整。成武职教中心虽称与田知华之间系聘用关系而非劳动关系，不受劳动法和劳动合同法调整，但并没有举证证明，故该上诉理由本院不予采纳。同样，对于成武职教中心主张田知华在一年的试用期内，上诉人不应承担民事责任的上诉理由，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条的规定，本院亦不予采纳。
综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田知华和上诉人成武县职业技术教育中心各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张珊珊
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