四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终215号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘爱明，男，1961年9月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，农民，住湖北省仙桃市。2016年10月20日因本案被羁押，同月27日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
原审被告人林培艮，男，1967年10月1日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，农民，住湖北省仙桃市。2012年1月因犯诈骗罪被湖北省仙桃市人民法院判处拘役四个月。2016年9月29日因本案被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
原审被告人汤爱荣，女，1978年5月24日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，农民，住湖北省仙桃市。2016年12月9日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同月11日被取保候审，2017年3月16日被逮捕，同日被取保候审。
四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人林培艮、刘爱明、汤爱荣犯诈骗罪一案，于二〇一七年三月二十三日作出（2017）川1527刑初22号刑事判决。原审被告人刘爱明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人刘爱明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月，被告人林培艮伙同刘爱明、汤爱荣实施电信诈骗，由被告人刘爱明提供被害人基本信息，被告人林培艮另联系徐某1、徐某2（均已判）提供诈骗所需银行卡。4月11日，被告人刘爱明通过网上购买方式获取被害人何某的基本信息后，林培艮、刘爱明、汤爱荣便电话联系被害人何某，三人冒充是成都市公安部门和中国银监会工作人员，虚构被害人何某的工商银行账户涉嫌被犯罪分子利用的事实，以协助办案为由要求何某将卡内存款转入由徐某1、徐某2提供的户名为袁某某的工商银行账户内暂时保管。被害人何某听信后，分别于4月11日、12日在中国工商银行股份有限公司筠连支行将其卡内14万元现金取出，并将其中13.5万存入户名为袁某某的工商银行账户内。徐某1、徐某2通过取现和转账的方式将资金转入户名为汪某某、吴某某的账户后将13.5万元取出，提取1.35万元佣金后，将余款汇入刘爱明的账户内。刘爱明将其中8万余元取出后，林培艮、刘爱明、汤爱荣将赃款瓜分。被告人林培艮于同年9月29日到筠连县公安局刑警大队投案自首，刘爱明、汤爱荣于同年10月20日、12月9日先后到仙桃市公安局长埫口派出所投案自首。
2016年5月24日，公安机关依法扣押徐某2现金2.57万元、徐某1现金1200元。同年10月12日，徐某1、徐某2向被害人何某退赃款1.35万元。本案受理后，筠连县人民检察院随案移送1万元，该款系公安机关扣押徐某2、徐某1的款项。10月22日，被告人林培艮退赃款5万元。11月2日，被告人刘爱明退赃款3.5万元。12月10日，被告人汤爱荣退赃款2万元。截止12月11日，被害人何某在公安机关领取12.18万元，在法院领取1.35万元，共领到13.53万元。
原判认为，被告人林培艮、刘爱明、汤爱荣以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，骗取金额13.5万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。三被告人主动投案，如实供述其犯罪事实，全部退清赃款，系自首，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：一、被告人林培艮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。二、被告人刘爱明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。三、被告人汤爱荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元。
上诉人刘爱明上诉称：一、原判认定事实不清。一是认定其提供了受害人何某的基本信息，与事实不符，也无证据证实。二是认定其与林培艮、汤爱荣共谋后虚构事实，冒充公安部门和银监会工作人员给何某打电话实施诈骗，与事实不符，之前他不认识汤爱荣。三是认定被害人被骗13.5万元中，他只收到8.75万元，林培艮、汤爱荣第二天骗取的3.5万元与他无关。二、原判认定其行为构成诈骗罪，定性错误。其知道林、汤某诈骗而提供银行账户，收取8.75万元，构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三、一审没有考虑其属初犯、自首、积极退赃等情节，对其量刑偏重。希望二审法院改判其二年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
经审理查明，2016年4月，原审被告人林培艮邀约上诉人刘爱明、原审被告人汤爱荣实施电信诈骗，林培艮一方面让刘爱明提供包含有被害人手机号码、身份证号码等信息资料，另一方面联系徐某1、徐某2（均已判）提供诈骗所需银行卡并负责帮助取款。随后，上诉人刘爱明通过网上购买了宜宾地区等地的个人信息资料，提供给林培艮。4月11日，三被告人按照个人信息资料，通过随机拨打手机电话的方式，联系上筠连县筠连镇村民、被害人何某，汤爱荣、林培艮分别冒充成都市公安部门和银监局工作人员，虚构何某的工商银行账户涉嫌被犯罪分子利用的事实，以协助办案为由，要求何某将卡内存款转入一个所谓安全的、户名为袁某某的工商银行账户内暂时保管（该账户实则由徐某1、徐某2提供）。被害人何某听信后，于当日和次日到银行将其银行卡内存款14万元取出，并将其中10万元、3.5万先后汇入袁某某的工商银行账户内。徐某1、徐某2通过取现金和转账方式将13.5万元取出，提取相应比例的手续费后，将余款转给林培艮、刘爱明。其中，8.75万元汇入由刘爱明提供的其子刘某某的银行账户内。刘爱明将该款取出后，与林培艮、汤爱荣予以瓜分。
4月12日，被害人何某发现被骗后即向公安机关报案。次日，公安机关对本案立案侦查。5月23日，公安民警将徐某1、徐某2抓获，扣押徐某2现金2.57万元、徐某1现金1200元。二人到案后，即向公安机关供述了受林培艮邀约参与诈骗的犯罪事实。同年9月29日，林培艮到筠连县公安局投案自首。10月20日、12月9日，刘爱明、汤爱荣先后到湖北省仙桃市公安局长埫口派出所投案自首。
同年10月22日，林培艮退缴赃款5万元。11月2日，刘爱明退缴赃款3.5万元。12月10日，汤爱荣退缴赃款2万元。加上同案人徐某1、徐某2退缴赃款部分，被害人何某共领取13.53万元。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，公安机关接到被害人何某报案后，于2016年4月13日立案侦查的情况。
2、被害人何某陈述称，2016年4月11日下午，一个自称是成都公安厅“陈科长”的女的打来电话，说他们在成都查了个贩毒案，查出一张工商银行卡是他的名字，并告知其身份证号码让他确认。他听到确实是其身份证号码，就相信了“陈科长”的话。通话过程中，“陈科长”和一个自称是“杨科长”的换着跟他说，现在他的卡已经不安全了，卡上的钱也说不清楚，工商银行叫袁某某的副行长在协助他们办案，让他把卡上的钱暂时转到袁某某的卡上，等以后调查清楚了，再把钱还给他，还让他不要告诉别人。他因害怕，告诉对方自己卡上有14万元。挂断电话后，他马上到工商银行柜台上取了10万元转到袁某某的卡上。第二天早上，“陈科长”和“杨科长”又相继打电话告诉他，还有4万元没有转过去，让他再转3.5万元。他又到银行取出4万元，转了3.5万元给袁某某。当天下午，“陈科长”的电话打不通，他发觉不对，就去报案了。
3、证人余某（出租车司机）证言证实，2016年4月11日下午4点过，他在潜江市市区送两名男子到荆州市沙市区，该两名男子年龄三十多岁，口音有点像仙桃方向的，坐副驾驶的男子手里还提了一个手提包。
4、同案人供述
（1）徐某1供述称，他和徐某2在一个村，两人系朋友关系。2016年3月起，他和徐某2在武汉市汉口六渡桥下购买银行卡和身份证，准备从事电信诈骗。买到银行卡后，他们的上家冒充公安部门，给群众打电话，告知其账户涉嫌洗钱或毒品交易等违法行为，让群众将自己的钱打入安全账户。如果感觉对方要被骗，上家就打电话让他们提供指定的银行账户。被骗者将钱存入该账户，上家通知他们，他们负责将钱取出来（即“下货”）。4月初，上家林培艮（“老林”）和他约定，他们每帮取一次钱就提取金额的10%作为工资。4月11日，林培艮打电话让他发个账号过去，他就将户名为袁某某的账号发给了林培艮。当天下午，林培艮打电话告知钱到账了。他们到潜江市工商银行查询后得知钱确已到账，徐某2就到柜台去取了4万元，剩余的通过ATM机取出，共取出9万多元。取钱后，他们坐出租车到荆州市沙市区，将钱汇给上家指定的账户。第二天中午，林培艮又要账号，他又将袁某某的账号发过去。当天卡上收到3.5万元，他们将钱取了出来。在两次取钱中，他们共提取1.35万元工资，两人平分了。取钱后，他们将用过的银行卡予以销毁。
（2）徐某2供述其伙同徐某1为他人实施电信诈骗提供银行卡、帮助取款的情况，与徐某1上列供述内容相同。其还供称，2016年4月11日下午，是他持卡到潜江市工商银行柜台及ATM机取款的。第二天的3.5万元，是徐某1将钱取出的。
5、被告人供述
（1）林培艮供述称，他通过朱新明认识了徐某1（“祥祥”）。2016年3月，徐某1说他如果有电信诈骗方面的朋友，就介绍其认识。同年4月，他和刘爱明谈到干电信诈骗的事。几天后，刘爱明拿了几百人的资料过来，资料包括身份证号码、户籍地址、电话号码。他和汤爱荣（“小汤”）、刘爱明按资料上的号码打电话，打到一个叫何某的人时，汤爱荣就冒充成都市公安局“陈警官”，说何某的身份证号码涉嫌贩毒。后何某告诉其有一笔13.5万元的存款。他便打电话给徐某1，让徐某1提供银行卡号来“下货”。接着，他冒充中国银监会的工作人员，让何某将其存款转到徐某1提供的银行卡号。后何某就打了10万元到该银行卡上。他们知道钱到账后，就问何某为何只有10万元。何某说第二天会将剩余3.5万元打过来。第二天，何某电话告知他准备去汇剩余的钱过来。但等了一个多小时，徐某1他们的卡上都没有到账，他就把电话和银行卡全部扔在河里了，后来的3.5万元他们就没有收到。期间，徐某1把何某汇的钱取出来后，扣除15%的提成，将余款汇到刘爱明提供的银行卡上，总共8万多元，他们三人分，其中汤爱荣分到2万元。
（2）刘爱明供述称，2016年4月，林培艮要他找宜宾地区的个人信息。他通过网上买了宜宾的个人信息1000条和湖南个人信息1000条，提供给林培艮。在打电话过程中，汤爱荣（“小汤”）冒充成都市公安局“陈警官”，说对方账户涉及一个毒品案件，账户已经不安全了。然后林培艮冒充中国银监局“杨科长”，要求受害人将钱转到林培艮提供的安全账户。这笔10万元从宜宾打过来，负责取钱的人将钱“洗干净”后，打到他儿子刘某某的银行卡上。他取到9万元左右，他和林培艮平分，他得了3万元，汤爱荣得了2万元。
（3）汤爱荣供述称，2016年4月，林培艮打电话叫她一起搞电信诈骗。她同意后，林培艮和一个姓刘的男子来接她。在一河边树林里，她按照公民个人信息资料打电话。打通后，她就说是公安局的民警，对方的银行卡里资金跟毒品案件有关，需要调查。后她将电话拿给冒充中国银监局的林培艮，林培艮让对方把钱存入安全账户。然后他们这方有人负责去取钱。他们成功诈骗了一笔10万元，林培艮给了她2万元。
6、中国工商银行股份有限公司凭证及交易明细证实，何某分别于2016年4月11日、12日取款14万元，向收款人为袁某某、卡号为62×××88的银行卡先后汇款10万元、3.5万元；袁某某的银行卡在收到汇款后，先后十一次取款共7.47万元，向户名为汪某某、卡号为62×××54的银行卡通过ATM机转账4万元，向户名为吴某某、卡号为62×××01的银行卡通过ATM机转账2万元；汪某某、吴某某的两张银行卡在收到转账后又取款；户名为刘某某、卡号为62×××87的银行卡于4月11日存入8.75万元、后陆续取款8.74万元。
7、辨认笔录证实：
（1）林培艮辨认出刘爱明、汤爱荣（“小汤”）、徐某1（“祥祥”），银行监控视频中，2016年4月12日、13日的取款人为刘爱明，4月11日的汇款人为徐某1。
（2）刘爱明辨认出汤爱荣即“小汤”，2016年4月12日、13日银行取款的是其本人。
（3）汤爱荣辨认出林培艮、刘爱明（“姓刘的中年男子”）。
（4）徐某2辨认出2016年4月11日在潜江市工商银行柜台、ATM机取钱的是其本人，同日在荆州市农业银行ATM机汇款的是徐某1，4月12日在荆州市沙市区工商银行ATM机前取款的是徐某1。
（5）徐某1辨认出林培艮就是两次让他取款的“老林”，2016年4月11日在潜江市工商银行、邮政银行ATM机取钱的是徐某2，在荆州市农业银行ATM机汇款及次日在荆州市沙市区工商银行ATM机取款的是其本人。
8、扣押决定书、清单证实，2016年5月24日，民警从徐某2处扣押现金2.57万元等物品；从徐某1处扣押现金1200元等物品。同月26日，民警将2.68万元发还给被害人何某。
收条、领条、说明、移送案件清单证实，林培艮、刘爱明、汤爱荣及同案人徐某1、徐某2退出赃款，已由被害人何某领到13.53万元。
9、归案说明证实，林培艮于2016年9月29日到筠连县公安局刑警大队投案自首，刘爱明、汤爱荣先后于同年10月20日、12月9日到湖北省仙桃市公安局长埫口派出所投案自首。
10、户籍信息证实，被告人林培艮、刘爱明、汤爱荣作案时均已达应负完全刑事责任年龄。
上列事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘爱明、原审被告人林培艮、汤爱荣以非法占有为目的，虚构他人银行账户涉嫌犯罪等事实，骗取他人现金13.5万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。案发后，三被告人先后主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。三被告人能积极退缴赃款，为被害人挽回全部经济损失，依法可酌情从轻处罚。
上诉人刘爱明上诉称，原判认定其提供受害人何某的信息，并认定其与林培艮、汤爱荣共谋虚构事实、冒充公安、银监部门人员打电话实施诈骗，事实不清。经查，上诉人刘爱明曾供称，为了实施诈骗活动，其应林培艮的要求，从QQ群中购买了四川宜宾地区、湖南地区的个人信息各1000条左右，提供给了林培艮。同案人林培艮也供称包括何某等人信息的资料是刘爱明提供的，他们据此逐一打电话实施诈骗，直至打到何某为止。卷内的相关通话记录也反映，何某手机被诈骗电话拨打前，四川宜宾等地区号段的多部手机逐一被该诈骗电话所拨打。该通话记录反映的情况与林培艮的供述情况相吻合。现上诉人刘爱明否认其提供了何某的信息，并无确切、充分的证据证实。另一方面，其在同案人打电话诈骗时在场，知晓相关诈骗过程，并使用其子的银行卡接收骗取的赃款，事后分得相应赃款，故其是否具体冒充相关国家工作人员，不影响对其行为性质的判断。故上列所提上诉理由，本院不予采纳。
其上诉提出，其银行卡上仅收到8.75万元，对第二天林培艮骗取3.5万元其不知情，该部分款项与他无关。经查，现有证据证实其子刘某某银行账户在案发期间确有8.75万元的转账收入，但由于其提供电话号码等个人信息资料供同案人实施诈骗活动，故其也应对被害人实际被骗、被告人可能未实际分得的赃款部分承担相应的责任，上列上诉理由，本院不予采纳。
其上诉称，原判认定其行为构成诈骗罪不当，其为林培艮、汤爱荣诈骗提供银行卡收取8.75万元，构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院认为，其事前明知林培艮要实施电话诈骗而提供大量的个人信息，并在同案人诈骗过程中提供银行卡，接收被害人被骗资金，其行为应系诈骗犯罪中一环，故构成了诈骗罪。该上诉理由，本院不予采纳。
其上诉提出，其系初犯、具有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院对其改判并适用缓刑。本院认为，上诉人刘爱明与同案人林培艮、汤爱荣共同实施电信诈骗行为，数额巨大，且刘爱明、汤爱荣所其作用基本相当，虽然三被告人均有自首、退赃等情节，但原判根据全案情况对三被告人在法定刑幅度内量刑，并无不当，故上列所提请求二审改判并适用缓刑的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐冬斌
审判员 郭美宏
审判员 黄 云
二〇一七年五月三十一日
书记员 郑 江