浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1603号
上诉人（原审被告）：浙江朗仕达工贸有限公司，住所地金华市金东区赤松镇石牌村。
法定代表人：林盛龙，执行董事。
委托代理人：徐伟新，浙江泽厚（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金华市金东区嘉华钢管租赁部，住所地金华金瓯路755号。
经营者：朱师建。
委托代理人：黄顺进。系公司员工。
被上诉人（原审被告）：邵江红。
上诉人浙江朗仕达工贸有限公司（以下简称朗仕达公司）为与被上诉人金华市金东区嘉华钢管租赁部（以下简称嘉华租赁部）、邵江红建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第3949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年9月11日，邵江红因承建朗仕达公司位于金华市03省道的1号厂房需要向嘉华租赁部租赁钢管和扣件，同时签订《建筑钢管扣件租赁合同》，合同约定，邵江红向嘉华租赁部承租工程所需钢管、扣件，租赁期限暂定6个月，期满后若双方履行本合同无异，则延续至一方提出终止之日止；钢管、扣件租金分别以每天2元/吨、0.006元/只计算，数量按实际（发收单）为准，钢管每吨以260米计：租金每月结算一次，并在次月6日前结清；扣件清理费为0.1元/只，由承租方自负；若承租方未在每月5日前付清上月租费，每月从6日开始每天按拖欠总额的万分之八赔偿给出租方经济损失等。朗仕达公司作为担保人，承诺当出租方不能偿还租赁物与租金后，由其承担责任，保证期间为两年，并在本合同上盖章确认。合同签订后，嘉华租赁部共向邵江红提供钢管148.366吨、扣件32500只，后邵江红归还钢管141.154吨、扣件18938只。2014年12月23日，嘉华租赁部与邵江红就尚欠租金进行结算，截至2014年6月30日，邵江红尚欠钢管扣件租费52519.34元。
嘉华租赁部于2015年12月28日起诉至原审法院，要求判令：1、邵江红返还嘉华租赁部承租钢管7.23吨（1879.8米）、扣件13562只，或按合同约定折价予以赔偿（钢管以22元/米、扣件以7元/只计算），计价款136289.6元；2、邵江红支付2014年6月30日前尚欠租金52519.34元，及支付自2014年7月1日起至实际归还上述第一项诉请中的钢管、扣件之日止的租金（钢管以每吨2元/日、扣件以每只0.006元/日计算），并承担返还扣件之清理费（以0.1元/只和实际返还的数量计算）；3、以每日万分之八和应付租金总额计算，由邵江红承担自2014年7月7日起至实际付款之日止的违约金；4、诉讼费用由邵江红负担；5.朗仕达公司对上述第一至四项诉请承担连带保证责任。
邵江红在原审中未作答辩。
朗仕达公司在原审中答辩称：在涉案《建筑钢管扣件租赁合同》上盖章并愿意承担保证责任属实，但本公司提供的保证方式为一般保证。且双方约定嘉华租赁部应在工程完工七日内书面通知我公司在本工程中邵江红所欠的租金金额，而嘉华租赁部未书面通知我公司，故我公司不再承担保证责任。此外对邵江红承租嘉华租赁部的钢管扣件数量及尚欠租金金额均有异议。
原审法院认为：邵江红未按约定支付租金、归还租赁物，构成违约，应承担违约责任。嘉华租赁部要求其支付尚欠租金、归还租赁物及支付违约金的请求，原审法院依法予以支持。关于扣件清理费的请求，该费用尚未产生，原审法院依法不予支持。关于朗仕达公司承担的是一般保证责任还是连带保证责任，本案中，涉案租赁合同第十二条明确约定，朗仕达公司在邵江红不能偿还租赁物与租金后，由其承担责任，故被告朗仕达公司承担的是一般保证责任。关于朗仕达公司能否以嘉华租赁部未履行书面通知义务而免予承担担保责任的问题，虽然租赁担保协议没有落款时间，但朗仕达公司自认该份协议签订时间早于涉案租赁合同，故涉案租赁担保协议无法否定租赁合同中的担保效力，且，租赁担保协议中的第三条的设置目的系为了让朗仕达公司能在应付工程款范围内预先扣留邵江红应支付给嘉华租赁部的租金，而实际上邵江红未能完成全部工程，朗仕达公司也未因嘉华租赁部未履行书面通知义务而继续向邵江红支付工程款，故原审法院对朗仕达公司的该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由邵江红于本判决生效后十日内返还嘉华租赁部承租钢管7.212吨（1875.12米）、扣件13562只，或按合同约定折价予以赔偿（钢管以22元/米、扣件以7元/只计算），计价款136186.64元；二、由邵江红于本判决生效后十日内支付嘉华租赁部2014年6月30日前尚欠的钢管扣件租金52519.34元及违约金（违约金按月利率2%自2014年7月7日起计算至实际还清之日止）；三、由邵江红支付尚未返还的钢管及扣件租金（钢管以每吨2元/日、扣件以每只0.006元/日计算，自2014年7月1日计算至钢管及扣件返还之日止），并支付违约金（每月违约金自次月7日起计算至租金付清之日止）。四、在对邵江红财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由朗仕达公司对邵江红所欠嘉华租赁部的上述债务，承担保证责任。朗仕达公司承担保证责任后，有权向邵江红追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回嘉华租赁部的其他诉讼请求。案件受理费2038元由邵江红负担。
朗仕达公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清。1、朗仕达公司所建厂房用了嘉华租赁部多少钢管和扣件没有证据可以证实。2、邵江红从嘉华租赁部所提的钢管和扣件是否都用在了朗仕达公司的厂房工地上没有证据可以证实。3、邵江红租用的用于朗仕达厂房工地的钢管和扣件已经由嘉华租赁部自行全部拆回，不存在返还的问题。4、关于担保协议与租赁合同的签订时间先后问题，嘉华租赁部在庭审中承认，是租赁合同签订在先，一审中我方代理人因为记忆错误，误以为是租赁合同签订在后，实际上是租赁合同签订在先。在一审庭审中，嘉华租赁部跟朗仕达公司的说法是不一样的。原审判决只将朗仕达公司的说法视为自认，没有将嘉华钢管租赁部的说法视为自认，这是缺乏法律依据的，是不公正的。退一步说担保合同在后租赁合同在先，因为担保协议时间没有写，担保协议可以视为租赁合同的约定细化。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回嘉华租赁部的全部诉讼请求。诉讼费用由嘉华租赁部承担。
邵江红答辩称：认可朗仕达公司的上诉内容。钢管租来是事实，拆下来搬走导致不见了很多钢管扣件，我人不在场。
嘉华租赁部答辩称：1、邵江红向嘉华租赁部租赁钢管扣件的数量，在一审法院审理过程中已经提供了相关证据。至于朗仕达公司用了多少扣件，不需要我方提供证据。2、嘉华租赁部基于朗仕达公司的担保才将钢管扣件出租给邵江红，故邵江红从嘉华钢管租赁部承租的租赁物是否均用于朗仕达公司，不需要我方提供证据证明。嘉华租赁部跟邵江红的钢管租赁就这么一项。以前也没有发生过。3、嘉华租赁部自行到朗仕达公司撤回租赁物的事实，没有。邵江红及朗仕达公司拆除钢管扣件向嘉华租赁部归还了部分钢管。林总当时在协调在那里协调那里指挥。我们接到林总的电话派了两个车子过去。过去以后南越公司车子很多辆。我方两个车子是分别进去的。所归还的钢管扣件的数量已经在一审中已经提供了证据证实，无论前面所述的担保协议还是租赁合同，朗仕达公司均进行了签章。朗仕达公司并未否认事实存在，均要承担保证责任。为此担保协议或租赁合同无论哪个签订在先哪个签订在后，朗仕达公司都要为邵江红应承担合同项下的债务保证责任。综上，一审判决认定事实清楚、程序合法，判决正确，请求二审法院维持原判，驳回朗仕达公司的上诉请求。
二审期间，邵江红、嘉华租赁部没有提供证据，朗仕达公司申请证人陈某甲、邵某、周某甲、陈某乙、梁某出庭作证。证人陈某甲、邵某、周某乙、陈某乙的证言证明目的：嘉华租赁部私自到朗仕达厂房工地拉钢管，并未当场清点的事实。证人梁某的证言证明目的：租赁合同签订在先，担保协议在后。嘉华租赁部在朗仕达厂房工地拉钢管，并未当场清点的事实。
邵江红对证人证言质证认为：没有意见。
嘉华租赁部对证人证言质证认为：并非私自拉走钢管，是林总通知我方去拉的。没有当场清点是事实，因为按照钢管租赁的交易习惯，都是拉到仓库再进行清点的，没有当场清点是正常的。租赁合同签订在先，担保协议在后的签订顺序没有意见。
本院对上述证据认证认为，嘉华租赁部对其4月26日前往朗仕达厂房工地拉钢管没有当场清点的事实及租赁合同签订在先与担保协议签订在后的事实予以认可，本院对该部分证人证言证明力予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：一、关于邵江红从嘉华租赁部租赁用于朗仕达公司厂房工地的钢管扣件数量问题。一审庭审中，朗仕达公司对嘉华租赁部提供的由邵江红、陈某甲签收的提货清单予以认可，原审法院据此认定租用钢管及扣件数量并无不当。二、关于朗仕达公司使用的嘉华租赁部的钢管是否已经全部归还的问题。一审庭审中朗仕达公司对嘉华租赁部提供的收料单除2015年1月2日收料单中0.84吨钢管、121只扣件外，均予以认可，原审法院据此认定已归还的钢管及扣件数量并无不当。朗仕达公司提供的证人证言仅能证明嘉华租赁部曾于2014年4月前往工地装运钢管、扣件，但对于取回钢管、扣件的数量并不清楚。其主张嘉华租赁部已经于2014年4月将剩余钢管全部自行拆回依据不足，本院不予采信。三、关于朗仕达公司是否应当承担担保责任的问题。各方当事人对《建筑钢管扣件租赁合同》与《建筑钢管扣件租赁担保协议》均予以认可，两份协议合法有效。担保协议第四条约定“租赁方（嘉华租赁部）在甲方（朗仕达公司）工程完工七日内有义务书面通知甲方在本工程中乙方（邵江红）所欠租金金额，如因租赁方未及时书面通知甲方而产生的经济纠纷，甲方不负担担保连带责任”。根据朗仕达公司的陈述，签订担保协议的目的系为了在应付工程款范围内预先扣留邵江红应当支付的租金。在实际履行租赁合同的过程中，邵江红并未完成在朗仕达公司的全部工程即已离开工地，嘉华租赁部无从得知工程完工时间，且朗仕达公司未提供证据证明嘉华租赁部应当知道其工程完工时间。朗仕达公司亦未提供证据证明其因嘉华租赁部未书面通知而继续向邵江红支付工程款而造成损失，故其请求免除担保责任的请求，本院不予支持。综上，朗仕达公司的上诉理由依据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4076元，由浙江朗仕达工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年六月十七日
代书记员 张青青