河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民三终字第1797号
上诉人（原审被告）李安林。
委托代理人李荣英。
被上诉人（原审原告）焦腊英。
委托代理人付成贵。
被上诉人（原审被告）林州市金源汽车部件厂。
委托代理人申增杰，河南红旗渠律师事务所（安阳）律师。
上诉人李安林因与被上诉人焦腊英、被上诉人林州市金源汽车部件厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服林州市人民法院（2013）林镇民初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年被告李安林承揽了被告林州市金源汽车部件厂的建房工程，原告焦腊英受被告李安林雇佣给被告林州市金源汽车部件厂盖房，工资每天为35元。2009年8月24日由于工地脚手架倒塌，原告从架上跌下又被随即倒塌的墙体砸伤右腿。原告因腿伤于2009年8月24日入住林州市骨科医院治疗，2009年12月7日原告出院，林州市骨科医院诊断原告病情：一、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；二、右小腿软组织严重挫裂伤脱套伤合并血管神经损伤。2010年7月3日原告因处理右小腿外固定支架遗留到林州市骨科医院住院治疗，住院期间医生为原告进行了去除右胫骨外固定手术。原告2010年7月7日出院，出院医嘱：一、休息；二、一月后复查；三、不适随诊。当年原告因右腿受伤以雇员受害赔偿纠纷起诉李安林及林州市金源汽车部件厂至林州市人民法院姚村法庭。该案审理中，安阳民心法医临床司法鉴定所受委托于2010年10月20日出具鉴定意见书，认定：原告焦腊英右胫骨骨折外固定架固定术后构成九级伤残，右腓骨骨折构成十级伤残，右踝关节及足趾功能障碍构成六级伤残，综合评定为六级伤残。林州市人民法院姚村法庭经过审理，于2012年5月13日作出（2010）林民姚初字第201号民事判决书判决：被告李安林承担原告焦腊英各项损失共计141971.7元的60%，被告林州市金源部件厂承担40%。判决书送达后，该案被告李安林不服判决，上诉至安阳市中级人民法院。安阳市中级人民法院审理后，作出判决：驳回上诉，维持原判。2011年9月12日原告因右腿骨折再次入住林州市骨科医院，住院诊断原告的病情为右胫腓骨骨折，同年9月22日医生对原告的右腿进行手术治疗，2011年12月4日原告出院，出院时原告右小腿内侧伤口尚有2cm未愈合，出院医嘱：一、定期换药；二、不适随诊。本次住院83天，原告现垫支医疗费20359.01元。出院后至2012年1月8日，原告多次到林州市骨科医院换药，支出治疗费、西药费、检查费262.3元。原告于2013年5月27日及2015年3月31日又进行了检查，支出检查费、治疗费76元。以上医疗费共计20697.31元。原告申请对护理期限和护理等级进行鉴定，2013年12月10日经安阳民心法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书认定：原告焦腊英第一次住院105天，第二次住院83天，其护理期限为188天，护理等级为完全护理依赖。原告支付鉴定费720元。本案在审理期间，本院向原、被告释明：当事人有义务就其主张向本院提供相应证据，为查明案件事实，当事人就两次骨折之间是否属同一部位、是否存在因果关系、参与度多少等事项应进行鉴定。原告焦腊英、被告林州市金源汽车部件厂向本院提出鉴定申请，释明后被告李安林不申请鉴定。在鉴定过程中，原告焦腊英、被告林州市金源汽车部件厂在本院技术科分别撤回鉴定申请，致使鉴定未果。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告在提供劳务过程中右小腿受伤致右胫腓骨开放性粉碎性骨折，经入院治疗后出院。原告此次受伤造成的损失已经（2010）林民姚初字第201号民事判决书判决。原告在恢复过程中再次因右胫腓骨骨折入院治疗，经治疗后出院。原告本次诉讼的合理损失有：医疗费为20697.31元；原告受伤前日工资35元，考虑到价格上涨因素，原告主张误工费按40元／天计算，予以采信；误工费为3320元（40元／天×83天）；护理时间参照鉴定报告，第一次住院105天，已经（2010）林民姚初字第201号判决书作出过处理，本次诉讼应计算的住院护理天数为83天，考虑原告出院时尚有2cm伤口未愈合，医嘱定期换药，故原告主张护理期限113天属于合理范围，本院予以采纳，原告护理等级为完全护理，故参照上年度居民服务业和其他服务业年收入水平，护理费为8990.78元（29041元／年÷365天×113天）；营养费为830元（10元／天×83天）；住院伙食补助费为2490元（30元／天×83天）；交通费酌定1000元；鉴定费为720元；以上共计38048.09元。原告在恢复过程中，其作为成年人未尽到自己注意防范义务，对造成此次损失亦应承担相应责任，综合考虑各方面因素，酌情认定原告自行承担损失的10%，即3804.81元（38048.09元×10%）。剩余损失34243.28元（38048.09元×90%），参照原告第一次受伤时林州市人民法院及安阳市中级人民法院认定的责任承担划分比例，由被告李安林承担剩余损失的60%即20545.97元（34243.28元×60%），被告林州市金源汽车部件厂承担剩余损失的40%即13697.31元（34243.28元×40%）。本次受伤现尚未治疗结束，还需再次手术，故原告请求的精神抚慰金，可待治疗结束后根据伤情另行主张；原告主张的三次治疗费用、误工工资、护理费、交通费等30000元，因尚未实际发生，可在实际发生后另行主张。被告李安林主张与原告不存在雇佣关系，证据不足，不予支持。被告李安林主张原告返还借款6000元，未提供充分依据，本院现不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李安林于判决生效后十日内赔偿原告焦腊英20545.97元；二、被告林州市金源汽车部件厂于判决生效后十日内赔偿原告焦腊英13697.31元；三、驳回原告焦腊英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费656元，由被告李安林负担394元，被告林州市金源汽车部件厂负担262元。
李安林不服原审判决上诉称，其没有承揽被上诉人林州市金源汽车部件厂的建房工程，更没有雇佣焦腊英，其和焦腊英同是林州市金源汽车部件厂雇佣的工人，是同工同酬的关系。原审认定其与焦腊英系雇佣关系事实错误，对原来的生效判决其仍在申诉。原审判决未查明本案中的骨折与2009年的骨折是否同一部位，是否存在因果关系，判决其承担责任证据不足；原审判决程序错误，被上诉人现在骨折应在第一次诉讼中解决，或走申诉程序，不应再次审理。请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人诉请。
林州市金源汽车部件厂答辩称，焦腊英于2009年在受雇佣劳动中受伤，两年多之后在家摔伤导致本次的花费，原审中焦腊英没有对本次受伤与上次事故的因果关系申请鉴定，原审判决的依据和证据不足，判决结果错误。
焦腊英答辩称，其于2009年在受雇佣劳动中受伤致残，腿伤未愈，行动不方便，本次受伤是因腿伤未愈，早晨去厕所时摔倒受伤，此次受伤与上次受伤有直接因果关系，应予赔偿。原审判决事实清楚，程序合法，判决结果依法有据，请求维持原判。
本院经审理查明事实与原审一致。
本院认为，上诉人李安林与被上诉人焦腊英之间系雇佣劳动关系已由本院（2012）安中民三字第398号生效民事判决作出认定，上诉人上诉称与焦腊英之间非雇佣劳动关系证据不足，原审未予支持正确。被上诉人焦腊英此次受伤仍是右胫腓骨骨折，结合焦腊英对受伤事实的形成及原腿部伤残情况，原审认定本次受伤原因与原受伤存在因果关系并无不当，在划分双方责任的情况下作出的判决合法合理，应予确认。原审判决审判程序并无不当，上诉人上诉称原审程序违法缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决合法得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费313元，由上诉人李安林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 刘 悦