湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第288号
上诉人（原审原告）周平，男，1965年8月20号，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人杨艳平，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解）。
被上诉人（原审被告）湖南银新建设工程有限公司，住所地湖南省株洲市高新区董家塅高科园产业发展有限责任公司办公楼五楼。
法定代表人ＸＸ子，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）王立新，男，1966年8月5日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。
两被上诉人共同委托代理人杨立东，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解）。
两被上诉人共同委托代理人言格，湖南湘江律师事务所律师。代理权限为一般授权。
上诉人周平因与被上诉人湖南银新建设工程有限公司、王立新建设工程合同纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院（2012）芦法民一初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人周平的委托代理人杨艳平，被上诉人湖南银新建设工程有限公司及王立新共同委托代理人杨立东、言格均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经查理查明，2008年3月16日，株洲宇奴服饰有限公司将株洲宇奴服饰工业园住宅楼。B栋建设工程发包给被告湖南银新建设工程有限公司施工，双方之间签订了《株洲宇奴服饰工业园住宅楼工程项目合同书》。2008年7月30日，湖南银新建设工程有限公司将该工程转包给谢运强实际施工，双方签订《协议书》，谢运强按该协议的约定向湖南银新建设工程有限公司的法定代表人王立新通过银行转帐的形式支付了保证金60万元。2009年11月10日，周平与湖南银新建设工程有限公司签订了《项目责任承包合同》。2009年11月10日，被告湖南银新建设工程有限公司与原告签订了《项目责任承包同书》，其中约定：甲方（被告湖南银新建设工程有限公司）将株洲宇奴服饰工业园住宅楼。B栋工程项目承包给原告负责施工，按项目施工结算造价向周平收取2%管理费。2009年11月30日，周平、谢运强、湖南银新建设工程有限公司签订了《协议书》，该协议书约定：2008年7月30日谢运强与湖南银新建设工程有限公司签订《协议书》以及2009年11月谢运强、文立新、湖南银新建设工程有限公司签订的三方《协议书》，该两份《协议书》确定了谢运强与湖南银新建设工程有限公司就承建株洲市宇奴服饰公司的两栋宿舍楼工程的相关权利和义务关系。本协议书三方当事人一致同意自签订本协议之日起，原2008年7月30日的《协议书》以及2009年11月谢运强、文立新、湖南银新建设工程有限公司签订的三方《协议书》中谢运强的合同权利义务转让给周平，由周平承继该《协议书》中谢运强的合同权利义务。
另查明，2010年11月16日，湖南银新建设工程有限公司与株洲宇奴服饰有限公司在株洲市中级人民法院主持调解下达成了调解协议：一、湖南银新建设工程有限公司与株洲宇奴服饰有限公司自愿解除双方于2008年3月16日签订的《株洲宇奴服饰工业园住宅楼工程项目合同书》；二、除已支付的工程款外，株洲宇奴服饰有限公司自愿再向湖南银新建设工程有限公司支付工程款及停工损失共计175万元……；七、湖南银新建设工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求，本调解书履行后，湖南银新建设工程有限公司与株洲宇奴服饰有限公司之间就株洲宇奴服饰工业园住宅楼工程项目的所有权利义务就此了结。原告周平作为湖南银新建设工程有限公司全权代理人在该调解协议签订后陆续共收取了株洲宇奴服饰有限公司支付的工程款160万元，并放弃了余下的工程款15万元。2012年6月18日，湖南银新建设工程有限公司向该院提起诉讼，要求周平将代收的160万元工程款交付给湖南银新建设工程有限公司，株洲宇奴服饰有限公司承担连带赔偿责任。2013年2月7日，该院作出了（2012）芦法民二初字第95号民事判决书，判令周平将代收的160万元工程款交付给湖南银新建设工程有限公司，株洲宇奴服饰有限公司不承担民事责任。周平不服，向株洲市中级人民法院上诉。2013年7月11日，株洲市中级人民法院作出了（2013）株中法民二终字第41号民事判决书，以在湖南银新建设工程有限公司将株洲宇奴服饰有限公司建设工程转包给周平的转包合同关系中，湖南银新建设工程有限公司是施工承包人，周平是实际施工人，在湖南银新建设工程有限公司与周平尚未就工程款进行结算的情况下，从株洲宇奴服饰有限公司取得财产权属是不明确的，该笔财产在湖南银新建设工程有限公司与周平之间如何分配并不明确。周平作为湖南银新建设工程有限公司的受托人虽然处理了委托事务，但不必然将取得的财产转给委托人为由，驳回湖南银新建设工程有限公司对周平的诉讼请求，该判决现已生效。
再查明，至2014年5月15日止，湖南银新建设工程有限公司、王立新与周平尚未就工程款进行结算。
原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是被告湖南银新建设工程有限公司、王立新是否应退还保证金的问题。原审分析如下：谢运强根据其与被告湖南银新建设工程有限公司签订的协议书将60万元的保证金支付给被告湖南银新建设工程有限公司当时的法定代表人王立新，后谢运强将其在该协议中的全部权利义务转让给原告周平。根据《项目责任承包合同书》的约定，该保证金应在工程竣工验收合格，无不良行为被告湖南银新建设工程有限公司如数退还。但后来在工程没有完工的情况下，被告湖南银新建设工程有限公司与株洲宇奴服饰有限公司在法院的主持下达成了调解协议，双方已按该协议履行了各自的义务。在湖南银新建设工程有限公司将株洲宇奴服饰有限公司建设工程转包给周平的转包合同关系中，湖南银新建设工程有限公司是施工承包人，周平是实际施工人，双方均收取株洲宇奴服饰有限公司的部分工程款，在湖南银新建设工程有限公司与周平尚未就工程款进行结算的情况下，无法确定双方之间的权利义务。故原告周平在未与被告湖南银新建设工程有限公司就工程款进行结算的情况下向法院起诉，要求被告湖南银新建设工程有限公司、王立新返还保证金60万元的诉讼请求，其证据不足，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周平的诉讼请求。本案案件受理费9800元，由原告周平负担。
宣判后，上诉人周平不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销株洲市芦淞区区人民法院（2012）株芦法民一初字第1364号民事判决书。二、依法改判由两被上诉人立即退还上诉人保证金60万元。三、两被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。其理由是：原审以本案工程款未进行结算为由，从而认定上诉人的诉请证据不足，完全系事实认定与适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，并予以改判。
被上诉人湖南银新建设工程有限公司答辩称：1上诉人已经从被上诉人处拿走160万除去质保金外还多拿了100万，所以被上诉人应当不支付上诉人60万元保证金。2、上诉人在被上诉人处多拿走100万元，还导致银新公司拖欠了民工工资200多万元。请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王立新答辩称：1、同意公司的答辩意见；2、公司行为与我个人无关。
二审中，上诉人提交一份新证据，建设工程造价鉴定报告一份（株鼎鉴字（2011）02号）。拟证明整个工程造价是244万元，但是宇奴公司支付给被上诉人279万。两被上诉人质证称：1、不属于新的证据。2、总共支付了279万，其中除去100万保证金的话，剩下179万，无法支付244万的直接建筑成本。3、双方没结算清楚之前，上诉人已拿走了160万元，我方无需支付上诉人60万元的保证金。本院认为，该证据系本院另案委托鉴定机构作出的鉴定，故对该证据的真实性、合法性予以采信，关联性酌情采信。双方对原审法院查明的案件事实均无异议。二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致无异，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审双方争议的焦点是：被上诉人湖南银新建设工程有限公司、王立新是否应当退还保证金给上诉人周平？本院分析如下：被上诉人湖南银新建设工程有限公司承建株洲宇奴服饰有限公司住宅楼B栋后将该工程转包给谢运强实际施工。谢运强按协议约定转账支付给银新公司法定代表人王立新保证金60万元并进场施工。之后，谢运强与上诉人周平及被上诉人湖南银新建设工程有限公司通过协议，将其就株洲宇奴服饰公司住宅楼建设工程的相关权利义务全部转让给周平享有和承担。现就该项目，银新公司已与株洲宇奴服饰有限公司进行结算。因上诉人承继了谢运强在此项目中的权利和义务，故周平为该项目的实际施工人，其对工程款的结算和保证金的退还均享有收取的权利。银新公司已从株洲宇奴服饰有限公司收取了大部分工程结算款和退还的保证金，上诉人周平也收取了部分工程款，双方对该工程并未进行内部结算，无法确定被上诉人是否应当支付上诉人工程款或退还保证金，故上诉人周平要求银新公司王立新退还保证金60万元，证据不足，其上诉请求不能予以支持。
综上，原审法院认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，处理恰当。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9800元，由上诉人周平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一五年二月三日
书 记 员 文 宇