湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终275号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田仁盼，小名“盼盼儿”，男，1977年2月11日出生于湖南省永顺县，苗族，初中文化，经商。因犯窝藏罪，2004年8月2日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年。本次因涉嫌聚众斗殴罪于2016年1月10日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
上诉人（原审被告人）彭献，曾用名彭英献，绰号“爪子”，男，1982年8月2日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，农民。因犯抢夺罪，2008年11月7日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑七年，2013年5月16日释放。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年1月16日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。
原审被告人覃奇，男，1986年4月21日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，个体户。因犯抢劫罪，2005年11月22日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑六年，2009年9月20日刑满释放；因吸食毒品，2010年11月4日被浙江省宁波市鄞州区公安局行政拘留15日；因犯故意伤害罪，2015年5月15日被永顺县人民法院判处拘役三个月。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年1月10日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕,同年11月30日取保候审。现在家。
原审被告人张兴，小名“张老二”，男，1991年5月28日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕，同年11月30日取保候审。现在家。
原审被告人瞿红云，小名“瞿二老”，男，1993年9月19日出生于湖南省永顺县，小学文化，司机。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年1月25日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年11月30日取保候审。现在家。
原审被告人向仕元，男，1963年10月5日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，司机。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年3月6日被逮捕，同年11月30日取保候审。现在家。
原审被告人涂腾兴，男，1986年11月13日出生于湖南省永顺县，土家族，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕，同年11月30日取保候审。现在家。
原审被告人毛涛，男，1995年5月7日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，无业。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年3月9日被刑事拘留，同月31日被逮捕，同年11月30日取保候审。现在家。
原审被告人张昌顺，又名“张利”，小名“张老五”，绰号“趴地老五”，男，1994年7月17日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，司机。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年2月27日被刑事拘留，同年3月31日取保候审。现在家。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人田仁盼、彭献、覃奇、瞿红云、向仕元、张兴、涂腾兴、毛涛、张昌顺犯聚众斗殴罪一案，于二0一六年十一月十六日作出（2016）湘3127刑初175号刑事判决。原审被告人田仁盼、彭献不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年1月8日，永顺县石堤镇羊峰村“马拉河旅游接待中心”在筹办开业庆典时，员工张某2和向仕元因厨房佐料之事发生争执，被告人田仁盼（该餐馆股东之一）责骂了张某2。张某2不服，遂邀约同村李某5、李白全等人找到田仁盼、向某某（该餐馆股东之一），并将向某某脸抓伤。正在此处就餐的永顺县公安局石堤派出所民警石远新、李翔当场对双方进行了调解。之后向仕元女婿吴让清（另案处理）得知此事，邀约十余人为向仕元出气。田仁盼内心不平，便邀约瞿桥东（另案处理）、被告人覃奇、彭献等人找对方（李某5、李白全等人）的麻烦，找回颜面，并指使瞿桥东带人带刀、覃奇邀约他人，同时给覃奇2000元人民币，让覃奇包车将邀约至永顺县县城“昊天宾馆”邀约二十余人带至“马拉河旅游接待中心”。覃奇邀约了瞿桥东、“黄二老”。瞿桥东邀约毛涛、张兴、涂腾兴等人，并叫张兴带上瞿红云；张兴邀约了瞿红云、张昌顺等人；瞿红云邀约朱某某、陈世航等人。张昌顺、张兴两人开车载人先后从永顺县万坪镇出发去羊峰村。受张兴电话安排，张昌顺开车载人至昊天宾馆集合，之后张某2（另案处理）上了张昌顺的车，受张某2安排，张昌顺开车载张某2等人到永顺县“碧水新城”、“精神病院”处取凶器两袋，之后开车将这些凶器带至羊峰村。
当日18时许，瞿桥东邀约毛涛、张兴、涂腾兴等人，张兴邀约瞿红云、张昌顺等人，覃奇邀约瞿桥东、“黄二老”等，共计四十余人聚集于“马拉河旅游接待中心”。瞿桥东、毛涛、张某2、涂腾兴、张兴等约二十余人持刀、管杀等凶器，在向仕元带领下去永顺县石堤镇羊峰村列太坪组找李某5等人。后在该组的村道上，被告人瞿红云、彭献等人碰见李某5并与之发生械斗，彭献用发令枪朝天鸣枪进行恐吓，李某5用匕首将张某2、张代兆（另案处理）刺伤，李某5被多人砍伤。经湘西州天顺司法鉴定所鉴定李某5的伤情为轻伤一级。
2016年1月8日晚上，被告人田仁盼、覃奇电话告诉永顺县公安局民警在张家界市人民医院，后二被告人在张家界市人民医院等待公安民警，被告人田仁盼、覃奇、瞿红云在张家市人民医院被永顺县公安局民警抓获；2016年1月16日，被告人彭献主动到永顺县公安局城南派出所投案；2016年2月12日，被告人张兴、涂腾兴在上海南站被上海市公安局民警抓获；2016年2月27日，被告人张昌顺主动向永顺县公安局刑侦大队投案；2016年3月6日，被告人向仕元在永顺县石堤镇菜市场附近被抓获；2016年3月9日，被告人毛涛在永顺县灵溪镇云华宾馆8楼房间被永顺县公安局民警抓获。
2016年3月21日，被害人李某5收到被告人田仁盼、覃奇、瞿红云、彭献、张兴、涂腾兴、向仕元、张昌顺、毛涛及吴让清赔偿的医疗费等损失共计人民币19000元，并表示对田仁盼、覃奇、瞿红云、彭献、张兴、涂腾兴、向仕元、张昌顺、毛涛及吴让清予以谅解。
原判认定上述事实，有经过原审法院一审查证属实的报警案件登记表，公安行政处罚决定书，抓获经过，归案情况说明，收条，谅解书，请求免于刑事处罚的报告，刑事和解协议，悔过书，户籍资料，通话清单，住院病历，刑事判决书，释放证明书，情况说明，证人朱某某、彭某某、李某1、张某1、张某2、张某1、李某1、李某2、王某2、黄某某、邹某1、邹某2、李某3、向某1、田某1、刘某1、李某4、刘某2的证言，被害人李某5、张某2、向某某的陈述，被告人田仁盼、覃奇、张兴、瞿红云、彭献、涂腾兴、向仕元、毛涛、张昌顺的供述，鉴定意见，辨认笔录，提起笔录等证据证实。
原判认为，被告人田仁盼伙同吴让清、瞿桥东纠集他人持械参与聚众斗殴。被告人覃奇、张兴、瞿红云、彭献、向仕元、涂腾兴、毛涛、张昌顺等人受人邀约积极参与聚众斗殴，九被告人的行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪过程中，被告人田仁盼是斗殴前的主要纠集人员，起组织、指挥作用，在整个聚众斗殴犯罪过程中起到了主要作用，是聚众斗殴的首要分子，应对整个聚众斗殴犯罪承担责任。被告人覃奇、张兴、瞿红云、涂腾兴、向仕元、彭献、毛涛、张昌顺受人邀约积极参加聚众斗殴，属积极参加者，在整个聚众斗殴犯罪中起到次要的作用。被告人彭献因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯聚众斗殴罪，是累犯，应当从重处罚。被告人田仁盼、覃奇、彭献、张昌顺主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人田仁盼、覃奇、张兴、瞿红云、涂腾兴、向仕元、彭献、毛涛、张昌顺认罪态度较好，并积极赔偿被害人，其行为取得了被害人谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十四条之规定，判决：一、被告人田仁盼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。二、被告人彭献犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人覃奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四、被告人张兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。五、被告人瞿红云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。六、被告人向仕元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。七、被告人涂腾兴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。八、被告人毛涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。九、被告人张昌顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上诉人田仁盼上诉提出，1、不是首要分子；2、公安民警能成功抓获我与覃奇、瞿红云是因为我如实告知了公安民警我们的行踪，应当认定有立功情节；3、本案定性错误，应为故意伤害罪；4、给被害人已赔偿，取得谅解，请求改判。
上诉人彭献上诉提出，田仁盼打电话不是叫我去打架，只是讲饭店有人闹事，叫我去调解的；有自首情节，量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人田仁盼伙同吴让清、瞿桥东纠集他人持械与他人斗殴，彭献、覃奇、张兴、瞿红云、向仕元、涂腾兴、毛涛、张昌顺等人受人邀约积极参与斗殴，并致一人轻伤，九被告人的行为均构成聚众斗殴罪。田仁盼在斗殴前纠集他人，起组织、指挥作用，系聚众斗殴的首要分子。彭献、覃奇、张兴、瞿红云、涂腾兴、向仕元、毛涛、张昌顺受人邀约积极参加聚众斗殴，属积极参加者。彭献因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。田仁盼、彭献、覃奇、张昌顺系自首，可从轻处罚。田仁盼上诉提出，不是首要分子，本案定性错误，应为故意伤害罪。经查，田仁盼与他人发生纠纷后心生不满，组织、邀约数十人持械前去报复他人，具有斗殴故意，并实施了互殴行为，致一人轻伤，其行为既构成故意伤害罪又构成聚众斗殴罪，根据牵连犯择一重罪处罚的原则，本案应定为聚众斗殴罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。田仁盼提出公安民警能成功抓获其与覃奇、瞿红云是因为如实告知了公安民警他们的行踪，应当认定有立功情节。经查，2016年1月8日晚，永顺县公安局民警打田仁盼电话后，知道田仁盼等人在张家界市人民医院，后民警在张家界市人民医院将田仁盼、覃奇等人抓获，田仁盼等明知民警要来医院抓捕而仍在医院等待，其行为可视为投案，其如实告知同案犯的行踪，属于如实供述的范畴，也是构成自首的必要条件，不能在该行为已认定为自首的情况下再认定为立功。该行为并非协助公安机关抓获同案犯，不属于立功，故对该上诉理由不予采纳。田仁盼提出给被害人已赔偿，取得谅解的理由虽属实，但原审法院已据此情节对其从轻处罚，不宜再从轻处理，故对该上诉理由不予采纳。彭献上诉提出，田仁盼打电话不是叫我去打架，只是讲饭店有人闹事，叫我去调解的，有自首情节，量刑过重，请求从轻判处。经查，彭献在田仁盼的邀约下并非去调解，而是积极参与斗殴，该事实有彭献本人的供述及同案人员的供述相印证，足以认定。彭献虽有自首情节，但原审法院已对其从轻处罚，不宜再从轻处理，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 瑞
审 判 员 杨向路
代理审判员 唐 斌
二〇一七年二月九日
书 记 员 田娅蓝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；