河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终767号
上诉人（原审原告）：孙某1，女，1982年6月28日出生，汉族，无业，现住石家庄市桥西区，
委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：孙某2，女，1995年10月4日出生，汉族，河北省艺术职业学院学生，现住石家庄市新华区，
委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙某3，男，1964年5月7日出生，汉族，无业，现住石家庄市桥西区，
委托诉讼代理人：史增伟，河北冀联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李瑞芹（被告孙某3妻子），现住石家庄市桥西区，
被上诉人（原审被告）：孙某4，女，1950年1月2日出生，汉族，现住石家庄市桥西区，
被上诉人（原审被告）：孙某5，女，1953年6月15日出生，汉族，现住石家庄市长安区，
第三人：刘某，女，1956年3月11日，汉族，石家庄市第三建筑有限公司退休职工，现住石家庄市桥西区，
上诉人孙某1、孙某2因与被上诉人孙某3、孙某4、孙某5继承纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
孙某1、孙某2上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费均由被告孙某3承担。事实和理由：一、一审事实不清、证据不足。案涉孙金福名下位于嘉××小区××）3-1-602房屋一套，并不归孙金福个人所有，而应该为孙金福与各上诉人与被上诉人共同共有。一审将案涉房屋认定为孙金福个人所有，事实不清，证据不足。理由如下：1、孙金福名下的房屋系其与妻子许月珍共同所有的房屋拆迁置换而得。许月珍于1993年去世。根据2006年12月5日孙金福与河北嘉柏房地产开发有限公司（以下简称嘉柏公司）签订的《城市房屋拆迁产权调换协议书》之约定，嘉柏公司为孙金福调换房产三套，分别为嘉××小区××）3-1-602、1-1-2302、2-1-2902。其中本案各当事人已经于2014年7月2日在佳诚律师事务所王学印、秦海波律师的见证下，签订了《房屋继承文书》，该继承文书中孙某3、孙某4、孙某5明确放弃对1-1-2302与2-1-2902两套房屋中许月珍遗产的继承，分别由孙金福、孙某1与刘某接受继承。该继承文书中，将2-1-2902及1-1-2302中的1.64平方米（另地下室5.075平方米)确认为许月珍遗产，将1-1-2302剩佘的96.58平方米(另地下室5.075平方米）确认为孙金福个人财产。其中许月珍遗产中2-1-2902由孙某1及刘某接受继承，1-1-2302中的1.64平方米（另地下室5.075平方米）由孙金福接受继承。通过上述客观事实可知，在第三套房屋（即案涉房屋3-1-602)未继承分割的情况下，孙金福已经从夫妻共有两套房产中取得了一半以上的产权。一审判决中关于孙金福只分得30%份额的认定错误。2、《家庭房产协议》中“给一套”，并没有明确是指给孙金福房产一套，更没有明确孙金福对该套房屋个人单独所有。根据后续的实际情况，在各继承人均没有放弃继承的情况下，仅仅是让孙金福居住使用。另，案涉3-1-602房屋同样归许月珍及孙金福的夫妻共同共有，许月珍去世且该房屋自开发商交付使用后，各上诉人及三被上诉人对3-1-602号房屋中属于许月珍遗产的部分，并未放弃继承权，至少上诉人从未做出过对该套房屋放弃继承的意思表示。根据《继承法》第25条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出.放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”及最高人民法院《关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见》第47条“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其它充分证据证明的，也应当认定其有效”之规定，上诉人未放弃继承，应当视为接受继承，案涉房屋应当归上诉人在内的继承权人共同共有。只是孙金福自己的份额加上可以继承到的份额，较其他继承权人份额要大一些。但不能在上诉人未放弃继承的情况下，就直接认定为该房屋为孙金福个人单独所有。孙金福生前一直在案涉房屋内居住，各继承权人并没与剥夺老人的居住使用权，本案不存在违反公序良俗的情况。且在有法律规定的情况下，不应适用公序良俗。本案一审判决适用公序良俗判定案涉房屋归孙金福个人，这样的认定实属直接剥夺了继承权人对该套房屋的继承权，一审法院有偏袒被上诉人孙某3之嫌。许月珍去世后,上诉人与孙金福及被上诉人对其遗产均有权依法继承。除非继承权人放弃，否则，任何人不得剥夺他人的继承本案上诉人均未作出放弃继承的表示，因此，案涉房屋应为孙金福与本案双方当事人共同共有，孙金福生前遗嘱中对上诉人作为继承权人应当继承的许月珍遗产部分的遗瞩内容应归于无效。二、一审判决适用法律错误1、一审判决还应当使用《继承法》第11条及第12条的规定，依法确定上诉人的继承权。2、基于上述事实，案涉房屋非孙金福个人单独所有，案涉房屋不完全属于《继承法》第3条中规定的孙金福遗产的范围，而应当依据《继承法》第27条第四项之规定，判定上诉人与被上诉人共有案涉房屋。三、一审判决程序错误。上诉人一审立案时，将依法分割存款作为一项诉请向法院提出。但本案一审尚未查明孙金福工资卡（即领取退休金的银行卡）中的存款数额及明细，因当时仅能确定是在邮政储蓄银行，一审法院未接受调取信息的申请。但不能查询，并不意味着没有存款。一审判决中遗漏该项诉请，属于程序错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违法法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
孙某3辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。
1、被继承人孙金福（2016年去世）与许月珍（1993年去世）为夫妻关系，2006年12月5日，因房屋拆迁，产权调换获得房屋3套分别是天滋嘉鲤北区2-1-2902室、天滋嘉鲤北区1-1-2302室、天滋嘉鲤北区3-1-602室。1993年许月珍去世，被继承人孙金福与五个子女（孙某4、孙某5、孙泽文、孙志文、孙某3）就3套房屋于-2006年12月11日签订《家庭房产协议》，协议约定：“孙金福家产经评估产资575471元，给房屋一套（64平米)、价钱167388元，剩余款408083元姐弟五人分”后孙金福得到房屋一套，孙泽文、孙某3各要房屋一套，并由两人出钱给未得到房屋的子女孙某4、孙某5、孙志文。《家庭房产协议》签订后孙金福与五个子女都依照约定进行了分配，现孙泽文（被答辩人孙某1之父）已经依约得到了天滋嘉鲤北区-1-2902室并过户到其名下，答辩人孙某3也依约得到了天滋嘉鲤北区1-1-2302室，依约出了钱。答辩人认为，《家庭房产协议》的形成时间是在许月珍去世之后，这份协议的实质就是包括孙金福在内的几个继承人就许月珍的遗产分配达成的共识。后为了履行《家庭房产协议》，通过律师继承见证的方式将天滋嘉鲤北区2-1-2902号的房屋过户给了刘某和孙某1，又通过律师赠与见证的方式将天滋嘉鲤北区1-1-2302号房屋过户给了孙某3，被继承人孙金福老人只留了天滋嘉鲤北区3-1-602室作为自己的养老房，应属于孙金福的个人财产，不再包含去世老人许月珍的遗产份额，此协议中孙金福为了避免家庭纠纷，已经放弃了原本属于自己的利益，只留了一套面积最小的给自己，不但体现了老人的深明大义，更加是合情、合理、合法的。现被答辩人仅就律师继承见证里遗漏孙金福生前所居住的天滋嘉鲤北区3-1-602号房屋为由，说此房屋不属于孙金福个人所有，是以点盖面，以偏概全，不尊重事实的说法。如果真如被答辩人所说那么将会有以下几个问题无法解释，1、律师见证应当是非常严谨、客观、真实、合法的文书，那么为什么见证时会遗漏天滋嘉鲤北区3-1-602室房屋。2、所有人都在见证书里签了字，那么遗漏之时，为什么没有一个人提出异议。3、孙金福在许月珍去世后召集所有继承人签订了《家庭房产协议》并依据协议将涉案房屋留给自己，房产证上也明确标注为个人所有，为什么所有继承人没有提出异议。4、在此继承见证书中，孙某4、孙慧敏、孙某2为什么会放弃继承权，特别是现在作为上诉人的孙某2为什么会放弃继承权，如果不是依据《家庭房产协议》中的约定已经给了孙某2钱，她会放弃吗。5、审开庭审理两次为什么被答辩人也不提及此见证书，而是答辩人提交的这份证据。以上问题如果按照被答辩人的说法，是无法做到合理解释，更无法展现案件事实。事实是许月珍去世后，孙金福及五个子女签订了《家庭房产协议》针对许月珍的遗产作出了合法、合理的分配，此协议是各继承人的真实意思表示，后为了达成协议的履行，为了过户（因为我国的政策要求房屋过户要么有律师见证，要么有公证，要么通过诉讼)，才做了一个漏洞百出的律师见证。即使单独看这个律师见证，也能证明涉案房屋属于孙金福个人所有，见证书明确写道“孙金福名下有两套房屋天滋嘉鲤2-1-2902室、天滋嘉鲤1-1-2301室，以上房屋属于夫妻共有财产”。见证书中这样写可以证明两点，第一证明，只有这两套房屋属于夫妻共有财产，剩下一套天滋嘉鲤3-1-602室属于孙金福个人所有。这样说的理由是印证了《家庭房产协议》里的约定给孙金福房屋一套。同样也能解释为什么所有人都知道孙金福有三套房屋而继承见证里只见证了两套，当时没有一个人提出异议的疑问。第二点可以证明，当时所有人都认可只有这两套房屋才属于孙金福与许月珍的夫妻共有财产，也同时认可涉案房屋属于孙金福个人所有，因为没有人提出异议。形成书面的东西并非一定能反映客观事实，被答辩人所说的这个见证书，本身存在很大的问题，实质上只是当时过户的一个形式要求，并不能全面、客观、真实的反映案件事实。一审法院，综合《产权调换协议》、《家庭房产协议》、《继承见证书》、《赠与见证书》、《自书遗嘱》、《代书遗嘱》、《孙金福生前的录像》等客观证据，综合分析得出的事实是天滋嘉鲤3-1-602室属于孙金福个人所有，才是公平、公正、真实的还原了案件事实。因此，答辩人认为一审法院认定事实非常清楚，证据也很充分。二、一审法院适用法律正确。1、一审法院认真综合审理了所有证据，最后得出天滋嘉鲤小区3-1-602室为孙金福老人个人所有的合法财产，并且被继承人孙金福生前留有自书遗嘱和代书遗嘱，自书遗嘱经过鉴定，属于老人亲笔所写，被答辩人当庭都已经认可。一审法院在析产之后，依据《继承法》的规定将此房屋判决给答辩人孙某3是完全符合法律规定的。被答辩人之所以说一审法院适用法律错误，是因为被答辩人基于一个错的事实，做出了一个错误的法律分析，得出了一个错误的结论。2、被答辩人上诉状中所说一审法院适用公序良俗判定涉案房屋属于孙金福个人所有，属于对判决书的理解错误。一审法院判定涉案房屋属于孙金福所有，依据的是答辩人提交的各种证据，并非依据公序良俗。适用公序良俗仅仅是针对《家庭房产协议》中“给房屋一套”解释为给孙金福房屋所有权，这样的解释要比被答辩人所说的“仅仅是给使用权”的解释更加合理，孙金福有三套房屋，如果依据法律分配不可能只得一套房屋的所有权，所以一审法院根据公序良俗解释为给孙金福一套房屋所有权是完全正确的。因此一审法院适用法律正确。三、一审法院审理此案程序正确。关于调取证据，依据谁主张，谁举证的原则，被答辩人应当对自己的诉求提供相应的证据，否则将承担举证不能的法律后果。一审法院已经依被答辩人的申请调取了河北银行的账户流水。关于邮政银行法院调查没有存款。法院已经尽到了自己的职责，被答辩人未能提供证据，责任不在一审法院，应当由被答辩人承担不利后果。答辩人认为一审法院审理此案程序正确。四、本案上诉费用应当由被答辩人承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正确，为了维护答辩人的合法权益，请求贵院，依法驳回被答辩人的上诉，维持原判决。
孙某1、孙某2向一审法院起诉请求：一、确认二原告作为被继承人孙金福的代位继承人和三被告共同参与继承。二、判令三被告向二原告返还其每人应继承遗产的五分之一。三、判令三被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：一、被继承人孙金福与许月珍共生育子女五人，孙某4、孙某5、孙泽文、孙志文、孙某3。孙泽文与妻子刘某生育一女，即原告孙某1，孙志文与前妻生育一女，即原告孙某2。许月珍于1993年去世，孙泽文于1997年去世，孙志文于2007年离婚，2013年4月去世，孙金福于2016年4月7日去世。
二、2006年12月5日，孙金福与河北嘉柏房地产开发有限公司签订城市房屋拆迁产权调换协议书一份，约定：河北嘉柏房地产开发有限公司将孙金福名下位于石家庄市桥东区煤市路建强里7号的房产一套拆迁改造，河北嘉柏房地产开发有限公司为孙金福调换房产三套，分别为位于石家庄市桥西区××路××号天滋嘉园小区（后定名为嘉鲤小区［北区］）1号楼1单元2302室，2号楼1单元2902室，3号楼1单元602室。2006年12月11日，孙金福、孙某4、刘某代孙泽文、孙某5、孙志文、孙某3六人达成家庭房产协议一份，约定：“孙金福家产经评估产资575471元，给房屋一套（64平米）价钱167388元。剩余款408083元，姐弟五人分，孙某4、孙会敏（笔误）、孙泽文、孙志文、孙某3，以上五人各分81616元。孙泽文、孙某3两人要房各一套。孙某4、孙会敏、孙志文三人各达钱，每人应达81616元。以上三人的钱由孙泽文、孙某3两人和拿钱。孙泽文拿40808元，孙某3拿40808元给孙志文，现金已给请。孙泽文给孙会敏81616元，孙某3给孙某481616元。后，孙金福取得拆迁调换的三套房屋，并办理了房产证，2014年7月、2015年7月孙金福分别通过继承、赠与的方式，将2号楼1单元2902室房屋过户到孙泽文妻子刘某、女儿孙某1名下，将1号楼1单元2302室房屋过户到孙某3名下。孙金福名下只留有3号楼1单元602室房屋一套并居住至去世。依原告申请，本院调取了孙金福在河北银行的账户流水明细，证实在孙金福去世后，孙某3支取了账户内的900元人民币，现账户内余额为2.28元。
三、被告孙某3提供遗嘱两份。其一为孙金福自书遗嘱，载明“遗嘱，我百年后，愿将天滋嘉园三号楼××单元××号房产由孙某3继承。立遗嘱人孙金福，2007年1月16日”。其二为代书遗嘱一份，载明2015年11月26日，孙金福请胡世群、石金永见证，并由胡世群代书遗嘱，待孙金福去世后，将其名下嘉鲤小区3号楼1单元602室房屋由孙某3继承。针对第一份遗嘱，原告申请进行笔迹同一性鉴定，受本院委托北京明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定第一份遗嘱中孙金福的签名与样本字迹是同一人所写。
四、原告孙某1、孙某2诉称，孙金福名下位于石家庄市××（××东区）××路××小区××）3-1-602室房屋属于孙金福与许月珍的共同遗产，原告孙某1之父、孙某2之父作为孙金福与许月珍的第一顺序继承人，现均已去世，二原告依法可代位继承孙金福、许月珍的遗产。但现在遗产都由三被告控制占有，为维护二原告合法权益，特请求人民法院依法分割遗产。
五、被告孙某3辩称，位于石家庄市桥西区××路××小区××）3-1-602室房屋属于孙金福的个人财产，且孙金福留有遗嘱，该房屋应由孙某3继承。孙某3支取的900元存款同意作为遗产分割。
六、被告孙某4、被告孙某5辩称，父亲生前留有遗嘱，我们认可遗嘱的真实性，同意房产归孙某3所有，存款依法分割。
七、第三人刘某述称，作为丧偶儿媳，我对孙金福尽到了主要的赡养义务，我有权利分割遗产。为证明其主张，刘某提供三份证人证言。其中证人马某、证人范某出庭接受质询，证人李某未出庭。
一审法院认为，原告提供的孙金福自书遗嘱，经过鉴定可以认定遗嘱中孙金福签名的真实性。本案双方争议的焦点是孙金福名下的这一套房屋是否属于孙金福和许月珍的共同财产。二原告称在2006年12月11日的分家协议中，“给房屋一套”是指给孙金福一套房屋养老使用，并不是归孙金福所有，故孙金福名下的房屋仍属孙金福和许月珍共有。三被告称，“给房屋一套”就是给老人一套房屋，实际上协议就是对许月珍的遗产进行分割，孙金福本来可以分得更多财产，但孙金福只留下一套房屋，放弃了其他财产给五个子女均分。本院认为，本案中拆迁置换前房屋的所有权人为孙金福、许月珍，拆迁置换后的房屋也应为孙金福、许月珍共有，许月珍早已去世，孙金福及五个子女作为第一顺序继承人有权继承许月珍的遗产。2006年12月11日的家庭房产协议，系对拆迁置换后的房屋进行分割，依据继承法，孙金福应分得全部房屋一半以上的份额，但孙金福只留下约30%的份额，故该协议应包含对许月珍的遗产进行分割和孙金福对子女们的赠与。关于“给房屋一套”的解释，应当尊重公序良俗，理解为给孙金福一套房屋所有权，不能理解为只由孙金福居住使用。该协议为孙金福手书，根据孙金福的遗嘱，也能印证“给房屋一套”是指房屋一套归孙金福所有的意思。
关于孙某3在孙金福去世后，从其账户内取走的900元，孙某3称是为了办理孙金福的后事，但其提供的办理孙金福丧葬事宜的费用票据时间均在取走900元之前，故该笔钱应当作为遗产分割，由孙某3给付孙某1、孙某2、孙某4、孙某5各180元。
孙金福生前有自己的住房，医保足够支付医药费，退休金足以支付自己的生活花费（第三人认可自1988年以后，子女们都不给老人钱，老人自己有工资），第三人刘某主张对孙金福尽到了主要的赡养义务，但其提供的证人证言只能证实其对孙金福尽了部分赡养义务，而孙金福的其他子女一样对孙金福履行赡养义务，故第三人以尽到了主要的赡养义务为由要求参与遗产分配，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，依照孙金福的遗嘱，其名下位于石家庄市桥西区××路××小区××）3-1-602室房屋应由孙某3继承。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十六条规定，一审法院判决如下：
一、被继承人孙金福名下位于石家庄市××（××东区）××路××小区××）3-1-602室房屋（房产证号：石房权证东字第××号）归被告孙某3所有；
二、被告孙某3于本判决生效之日起十日内给付原告孙某2、原告孙某1、被告孙某4、被告孙某5各180元。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6494元，因适用简易程序减半收取3247元，由被告孙某3负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为，2006年12月5日，孙金福与河北嘉柏房地产开发有限公司签订城市房屋拆迁产权调换协议书一份，约定：河北嘉柏房地产开发有限公司将孙金福名下位于石家庄市桥东区煤市路建强里7号的房产一套拆迁改造，河北嘉柏房地产开发有限公司为孙金福调换房产三套，分别为位于石家庄市桥西区××路××号天滋嘉园小区（后定名为嘉鲤小区［北区］）1号楼1单元2302室，2号楼1单元2902室，3号楼1单元602室。该三套房应当属于孙金福与妻子共同财产范围。
2006年12月11日，孙金福、孙某4、刘某代孙泽文、孙某5、孙志文、孙某3六人达成家庭房产协议一份，约定：“孙金福家产经评估产资575471元，给房屋一套（64平米）价钱167388元。剩余款408083元，姐弟五人分，孙某4、孙会敏（笔误）、孙泽文、孙志文、孙某3，以上五人各分81616元。孙泽文、孙某3两人要房各一套。孙某4、孙会敏、孙志文三人各达钱，每人应达81616元。以上三人的钱由孙泽文、孙某3两人和拿钱。孙泽文拿40808元，孙某3拿40808元给孙志文，现金已给请。孙泽文给孙会敏81616元，孙某3给孙某481616元。后，孙金福取得拆迁调换的三套房屋，并办理了房产证，2014年7月、2015年7月孙金福分别通过继承、赠与的方式，将2号楼1单元2902室房屋过户到孙泽文妻子刘某、女儿孙某1名下，将1号楼1单元2302室房屋过户到孙某3名下。孙金福名下只留有3号楼1单元602室房屋一套并居住至去世。该家庭房产协议应当认定为家庭成员对孙金福与妻子共同财产的分配，其中当然包括对孙金福妻子的遗产处分。当时虽然孙某1的父亲已经去世，孙某1享有代位继承权，但其母亲参加了分产协议，并签字，其后，按照分产家庭协议将2号楼1单元2902室房屋过户到孙泽文妻子刘某、女儿孙某1名下，二人均未提出异议，应当认为是对家庭分产协议的追认，故孙某1现在提出代位继承并否认家庭分产协议效力，本院不予支持。
按照家庭房产协议，孙金福对分得的3号楼1单元602室房屋拥有所有权。孙金福自书遗嘱，经过鉴定可以认定遗嘱中孙金福签名的真实性。故原审判决孙金福名下位于石家庄市××（××东区）××路××小区××）3-1-602室房屋（房产证号：石房权证东字第××号）归被告孙某3所有符合法律规定。
综上所述，孙某1、孙某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6494元，由孙某1、孙某2负担
本判决为终审判决。
审判长 孟志刚
审判员 周玉杰
审判员 李荣水
二〇一七年一月十六日
书记员 马利佳