辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11783号
上诉人（原审原告）：张连营，男，1978年6月20日出生，汉族，现住沈阳市苏家屯区。
委托诉讼代理人：刘洋（张连营妻子），女，1978年3月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：沈阳幸福基业房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路83号。
法定代表人：孟惊，公司总经理。
委托诉讼代理人：王云慧，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人张连营因与被上诉人沈阳幸福基业房地产开发有限公司（以下简称“幸福基业公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张连营上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回幸福基业公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由幸福基业公司承担。事实及理由：1、一审法院事实认定错误。首先，一审法院没有根据张连营提供的证据对幸福基业公司虚假宣传进行认定是错误的。其次，张连营的房屋产权证记载房屋是地上四层且高度在十米以上，符合有组织排水的规定，一审法院没有现场取证就驳回张连营对幸福基业公司设计缺陷的请求是错误的。第三，一审法院对幸福基业公司延期供暖的违约行为不予认定是错误的。张连营提供的供暖缴费收据上的公章都是幸福基业公司，应当由幸福基业公司承担责任。最后，关于业主会所，一审法院没有现场核实，关于燃气问题一审判决与幸福基业公司无关也是错误的。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的解释第九十条属于适用法律错误。应当依据《广告法》第三十八条、第五十六条、《反不正当竞争法》第九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定支持张连营的诉讼请求。
幸福基业公司辩称:涉案房屋已经取得竣工备案书，符合交付使用条件。关于张连营所主张的供暖问题和燃气供应问题，幸福基业公司作为开发主体已将相关管线建成，交付给暖气及燃气供应单位。根据《物业管理条例》第五十一条规定，供气供热单位承担相关管线的维修、养护责任，履行相关供热、供气义务，幸福基业公司并非承担义务的主体。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
张连营向一审法院起诉请求：1、要求幸福基业公司对学校虚假宣传一事（省实验学校）在辽沈晚报及楼市报原发布广告区域对幸福基业公司的欺诈行为进行公开登报道歉，要求赔偿1元；2、业主会所入住两年没有开放，泳池变沙盘，要求开放业主会所恢复原貌，入住两年无天燃气要求供气，房屋南侧无接水设施，要求改造；3、要求幸福基业公司承担诉讼费；4、2015年8月入住当年11月由开发商供暖，2016年11月-12月没有供暖，2016年12月2日才供暖，采暖费开发商收取，造成大白工误工费：200元/天X30天=6,000元，原告租房费2,000元/每月，总计8,001元。
一审法院认定事实：张连营、幸福基业公司于2013年10月8日签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定张连营以1,022,321元的价格购买幸福基业公司开发的位于沈阳市苏家屯区孔雀杉路35-46楼2门房屋，房屋建筑面积为153.85平方米，张连营于2015年7月30日入住，现张连营房屋所在楼盘已引入学校。幸福基业公司于2015年度用自用设备提供了供暖服务，2016年12月2日起由沈阳金山能源股份有限公司供热分公司供暖。张连营、幸福基业公司双方在补充协议附件四3.2条约定：“出卖人为项目或该商品房制作的任何广告宣传品，包括但不限于建筑模型、沙盘、户型图、产品介绍视频、位置示意图、周边环境介绍、各种媒体广告，仅作为辅助示意用途供买受人参考，不能保证完全忠实审批文件、与建成品完全一致，不构成出卖人为该商品房或项目所做之任何承诺，亦不构成本合同的组成部分。”。诉争房屋所在楼宇于2015年7月30日前已取得竣工验收报告及燃气工程、供暖工程的验收合格手续。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张连营要求幸福基业公司就学区一事道歉并赔偿一元的问题，但张连营与幸福基业公司签订的商品房买卖合同补充协议明确约定广告宣传不作为合同约定的内容，同时原告在2015年7月30日入住，而由其提供的视频可以认定其在此之前已知道学区非辽宁省实验中学，其仍办理了入住，在法庭询问其是否要求解除合同时，张连营也拒绝解除合同，故对此诉讼请求，本院不予支持。关于张连营要求业主会所恢复原貌的问题，因合同约定在条件具备的时候，会所用作游泳、健身等休闲经营活动，现在该处楼盘入住率尚不能保证进行经营活动能予以维持的情况下，幸福基业公司未将此用作此种经营，并未违背合同约定，故对张连营的此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张连营要求供气的问题，因幸福基业公司已完成燃气工程，供应燃气非张连营的业务范围，张连营要求幸福基业公司供气无事实及法律依据，故对此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张连营要求改造接水设施的问题，因涉案房屋已竣工验收，交付使用，证明幸福基业公司房屋的建筑设计符合国家规定的规范标准，关于张连营称的瓦掉下砸碎玻璃等问题，如是因建筑施工质量问题造成损失等，张连营可另行主张权利，故对其要求改变接水设施的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张连营要求幸福基业公司赔偿大白损失及租房费的问题，因张连营的证据不足以证明损失的发生，故对此诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告张连营的诉讼请求。案件受理费60元，由张连营负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：张连营提交了房产证一份，证明：该房屋为四层，高于10米以上，符合有组织排水规定，房屋排水存在施工缺陷。幸福基业公司对该证据的真实性无异议，从登记时间看不属于新证据。且其主张事项与双方签订的《商品房买卖合同》第三条约定“层高9.3米”矛盾。幸福基业公司提供2016年11月29日沈阳金山能源股份有限供热分公司综合部致业主通知书复印件一份，证明：供热公司承认是由于政府管线尚未修建完成，所以延迟一个月供暖。张连营是与供暖公司建立的供暖合同关系，幸福基业公司只是代收采暖费，延迟供暖与幸福基业公司无关。张连营认为，其没有收到该通知，是幸福基业公司供暖，何时移交给供暖公司不清楚。本院对上述证据的真实性予以确认，两份证据的证明效力应结合全案情况予以综合认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于张连营提出的要求幸福基业公司就学区虚假宣传进行道歉并赔偿的请求，首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干法律问题的解释》（以下简称“商品房买卖司法解释”）第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”幸福基业公司销售宣传提及的学校，并非其开发规划范围内的房屋及相关设施，不应视为要约和合同内容。此外，双方在签订商品房买卖合同补充协议中明确约定，出卖人为项目或该商品房制作的任何广告宣传品，包括但不限于周边环境介绍、各种媒体广告，仅作为辅助示意用途供买受人参考，不构成合同的组成部分。因此，张连营要求幸福基业公司承担责任的依据不足。其次，张连营上诉提出《广告法》第三十八条关于广告代言人的规定，《反不正当竞争法》第九条关于经营者侵犯商业秘密行为的规定，与本案并不具有适用情形。《广告法》第五十六条规定，亦应结合双方签订的合同约定来认定民事责任的承担。教育部门根据地区情况对学区进行划分和调整，开发商无权自行决定学区。如果购房人认为学区是其决定购房的重要因素，应当在购房时与开发商单独约定相关条款及违约责任。张连营在已知学区后，仍然办理入住，且不同意解除合同。因此，一审法院未支持张连营的诉请并无不当，本院予以维持。
关于张连营提出的开放业主会所及游泳池的请求，双方签订商品房买卖合同补充协议约定“会所在条件具备后用作游泳、健身等休闲康体经营活动”，一审卷宗内的照片显示会所已部分开放，幸福基业公司称需要根据园区的实际入住率和运营费用才能确定游泳池的具体开放时间。本院认为，业主会所作为园区的配套公共设施，其运营管理需要考虑园区的实际情况。由于游泳池的运营涉及到园区业主的公共权益，对于是否已经具备运营条件，应当由业主委员会和达到法定比例的业主按照法定程序决定，不宜由业主单独判定。幸福基业公司亦应积极履行承诺，在条件具备后开放业主会所及游泳池，保证业主权益真正实现。鉴于本案现有证据尚不足以证明条件已经具备，一审法院未支持张连营的主张并无不妥，本院予以维持。
关于张连营要求幸福基业公司供应燃气的请求，经调查，幸福基业公司已将燃气工程建设完毕，并经竣工验收。幸福基业公司已经履行了自身义务，后续供应燃气的义务应由燃气供应单位承担。对于张连营的请求，本院不予支持。
关于张连营要求改造房屋南侧接（排）水设施的请求，张连营提出其房屋地上四层且高度在10米以上，提供了房屋产权证。幸福基业公司提出房屋地上三层且高度未到10米，提供了商品房买卖合同。房屋产权证注明房屋为四层，但并未注明高度，商品房买卖合同约定房屋地上三层、地下一层，地上三层总高9.3米。由于涉案房屋已经取得《辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书》，能够证明其设计施工通过验收。故，张连营提出房屋层高，以及设计施工存在缺陷，要求予以修复，已经涉及专业性的技术问题，并非其主张为显而易见的问题，应当由具备资质的鉴定机构出具书面意见。由于张连营一审并未提出鉴定申请，且二审明确不申请鉴定，故本案暂无法对其诉请进行审理，张连营可在其同意申请鉴定的情况下另行主张权利。
关于张连营要求幸福基业公司赔偿2016年11月至12月延迟供暖造成的误工损失的请求，经调查，2016至2017年度涉案房屋由沈阳金山能源股份有限供热分公司（以下简称“金山公司”）供暖，2017年2月13日的采暖费发票上加盖的也是金山公司的印章。幸福基业公司二审提交金山公司出具的通知，幸福基业公司受金山公司委托代收采暖费，张连营仅以未收到通知为由主张幸福基业公司承担责任不能成立。由于金山公司是供热主体，张连营如果认为延期供暖造成其损失，应当依据供热合同向相对方主张权利。因此，对张连营的该项请求，本院不予支持。
综上所述，张连营的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人张连营负担。
本判决为终审判决。
审判长 周濛
审判员 王虹
审判员 单立
二〇一七年十一月十六日
书记员 许璐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；