海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终3276号上诉人（原审原告、反诉被告）：海口盟达贸易有限公司，住所地海口市椰海大道396号翰林西苑35号商铺。法定代表人：罗磊，总经理。委托诉讼代理人：王华起，海南信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斯韵，海南信达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：海口和顺隆劳务服务有限公司，住所地：海口市侨中路兆煌湖景大酒店14楼。法定代表人：张明海，总经理。委托诉讼代理人：林雪艺，北京大成（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗敬，北京大成（海口）律师事务所律师。原审被告：海南大学，住所地海南省海口市人民大道**号。法定代表人：李建保，校长。委托诉讼代理人：张卫，海南海大平正律师事务所律师。原审被告：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市花园北路65号恒华大厦11层。法定代表人：高兴文，总经理。上诉人海口盟达贸易有限公司（以下简称盟达公司）、上诉人海口和顺隆劳务服务有限公司（以下简称和顺隆公司）与原审被告海南大学、河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初11780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盟达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或者改判；2.判令和顺隆公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实前后矛盾。一审判决认定：”按照合同的约定，被告仍需向原告支付货款166748元，故原告主张被告向其支付货款167748元过高，超出部分，本院不予支持。”但一审判决又认定：”原告海口盟达贸易有限公司向本院提交了一份《签证单》，证明在施工过程中不锈钢楼梯、防护栏杆增项工程的签证。被告对签证单的真实性不予认可。本院审查认为，签证单上有相关人员签字确认，故本院对该份证据的真实性予以确认。”在施工过程中，因不锈钢防护平栏拆改的问题，增加了人工费和材料制作费1000元，而和顺隆公司的现场人员也出具了《签证单》，一审庭审中，盟达公司已将此《签证单》作为证据二向法院和和顺隆公司出示，一审判决既认定盟达公司提交这一证据的真实性，又否认其中增加的1000元费用，前后自相矛盾，一审判决对这部分事实的认定明显是错误的。二、一审判决认定盟达公司未按约定及承诺履行自己义务构成违约，与客观事实不符。盟达公司与和顺隆公司于2015年4月16日签订《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，在扣除和顺隆公司的管理等费用后，合同标的额为446948元。而一审判决判令盟达公司按未扣减合同标额612265.39元的20%向和顺隆公司支付违约金，与双方约定合同的标的额明显不符。合同签订后，截止2015年10月30日，和顺隆公司仅支付100200元，但盟达公司所施工进度已远超和顺隆公司已支付进度款的金额，经多次催讨，和顺隆公司提出如果要拿进度款，必须在其拟好格式的承诺书上签字，面对农名工讨要工资，材料商催讨货款等情况，2015年11月24日盟达公司的法定代表人万般无奈签订了和顺隆公司提供的格式承诺书，后和顺隆公司才陆续支付180000元进度款，现仍拖欠盟达公司167748元。在施工过程中，盟达公司所施工区域大多数都没有工作面，只有等其他班组施工完毕后才能进行施工，盟达公司的施工部分与和顺隆公司承建该项目的工程进度是密不可分的，对此和顺隆公司也存在过错。盟达公司认为，和顺隆公司未能提供施工区域工作面导致拖延工期和拖欠进度款的行为也构成违约，双方的违约行为产生的违约责任为同种责任，应该将各自负担的责任进行抵销，而不是将违约责任全部由盟达公司承担。和顺隆公司辩称，盟达公司要求支付款项的行为没有事实与法律依据。盟达公司向和顺隆公司作出《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》，承诺于2015年12月10日前完成所承揽的项目并达到竣工验收的标准，若完不成则每天自愿承担违约金10000元。该承诺书是针对工期延误而特别约定的惩罚条款，是盟达公司真实意思表示，不违反法律规定而合法有效，对盟达公司具有法律约束力，应严格履行。从本案的证据及查明的事实来看，一审法院遗漏了涉案工程是否达到竣工验收的标准、竣工验收时间的事实。实际上，涉案工程没有验收、结算，盟达公司请求支付欠款没有事实与法律依据，工程需要经过验收合格后方能进入结算，而且盟达公司承诺达到竣工验收的标准，但迄今为止盟达公司依旧没能拿出达到竣工验收的凭证。可以说明，盟达公司存在严重的施工问题，未能达到验收标准，施工工期严重滞后，一直不能验收，后期出现问题也不予处理解决。这些情况都表明盟达公司已经构成严重违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，所以盟达公司应当就其承诺自行接受惩罚。承诺是针对工期延误而特别约定的、专属的惩罚条款，属于民事权利的自行处分，表达了如果出现违约情况，愿扣减每日10000元的处罚，在这种情况下达成合意才继续进行施工，若承诺得不到遵守，得不到处罚，则助长虚假承诺的风气。和顺隆公司不是总包单位不能提供工作面，不能将此责任推卸到和顺隆公司身上。扶手栏杆能否安装，实际上盟达公司能够自行判断，不能将此责任单纯地推卸到和顺隆公司身上。和顺隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回盟达公司的诉讼请求并判令盟达公司承担1580000元违约金;2.一、二审所有诉讼费由盟达公司承担。事实和理由：在一审诉讼过程中，盟达公司没有证据证明双方确认的完工量以及验收合格的材料，涉案工程未验收、未结算，没有达到合同约定的支付条件，和顺隆公司不应向盟达公司支付166748元；同时，应要求盟达公司对其严重违约的行为承担1580000元的违约金。一、一审判决认定事实不清，涉案工程没有验收、结算，盟达公司请求和顺隆公司支付货款没有事实与法律依据，判决不当，应予以改判驳回。2016年1月21日《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》实际上是和顺隆公司为方便施工单位春节前回收部分工程进度款所做的汇总，所以仅写明相关数据，并特别注明”如实际工程量与清单不符，按我项目部与甲方结算结果为准”，并没有对栏杆做验收合格的表述，同时根据注明的内容”按我项目部与甲方结算结果为准”可以看出上述汇总量实际上是一个待定的状态，完成量是待定的。2016年5月30日《研发大楼及报告厅后期装修产品完工实际工作量与金额统计》的证据，和顺隆公司不予认可，而且该表格仅仅有相关数据，并不代表对涉案工程验收合格的评判。结合上述两份证据来看，一审法院认为《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》以及《研发大楼及报告厅后期装修产品完工实际工作量与金额统计》可以对栏杆安装完毕及安装量予以确认。一审法院对于该事实的认定是错误的。一审法院错误地认为确认安装完毕及安装量后便可以要求支付款项，遗忘了验收这一重要环节，完工与验收是工程施工过程中的两个阶段，只是证明施工的节点，只有在验收合格后才能进入结算，完工量尚未经过双方最终确认，不能进行验收、结算、付款。盟达公司应当证明自己完成的工程量以及验收合格的事实，只有在验收合格的情况下，和顺隆公司方能支付相应的工程款。但是本案中盟达公司证明的是待确认的工程量，也没有相应的验收证据，没有验收，不能结算。在一审诉讼过程中，和顺隆公司提出的《监理工程师联系单》《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》《研发楼现存问题》、照片等证据都证明了盟达公司的施工问题。另外，根据《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》第六条”验收标准及方法”的约定，验收前要提交相关验收资料，业主、和顺隆公司、盟达公司同时在场，验收无误后签署交接单。这些凭证盟达公司都没能在一审诉讼过程中提供，没能通过验收的工程根本就没有达到合同约定的付款条件。二、一审判决中对盟达公司承担1580000元违约金的事实认定不清，适用法律不正确，应予以纠正。首先，盟达公司向和顺隆公司作出《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》，承诺于2015年12月10日前完成所承揽的项目并达到竣工验收的标准，若完不成则每天自愿承担违约金10000元。该承诺书是针对工期延误而特别约定的惩罚条款，是盟达公司的真实意思表示，不违反法律规定而合法有效，对盟达公司具有法律约束力，应严格履行。从本案的证据及查明的事实来看，一审法院遗漏了涉案工程是否达到竣工验收的标准、竣工验收时间的事实。实际上，涉案工程没有验收、结算，盟达公司请求支付欠款没有事实与法律依据，工程需要经过验收合格后方能进入结算。而且盟达公司承诺达到竣工验收的标准，但迄今为止盟达公司依旧没能拿出达到竣工验收的凭证。可以说明，盟达公司存在严重的施工问题，未能达到验收标准，施工工期严重滞后，一直不能验收，后期出现问题也不予处理解决。这些情况都表明盟达公司已经构成严重违约，且存在恶意拖延乃至拒绝履约的嫌疑，所以盟达公司应当就其承诺自行接受惩罚。违约金应否调整应当考虑合同履行期内的履行情况，并且违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任。盟达公司工期严重滞后，在2016年5月17日仍存在问题，没有达到承诺的竣工验收标准，给和顺隆公司造成了较大损失，且盟达公司也没有提交证据证明双方约定的违约金过分高于和顺隆公司的实际经济损失，亦未明确提出调整的标准，更何况惩罚性违约金不以守约方遭受损失为前提。故不能就违约金数额予以调整。另外，和顺隆公司认为一审法院将违约金按照合同标的的20%计算是错误的。违约金有补偿性违约金与惩罚性违约金之分。对于约定违约金的目的可以表现为是为了强调违约金的补偿性，或者是为了强调违约金的担保属性或惩罚性。如果约定的是惩罚性违约金，那么当事人的目的是强调违约金的担保属性和惩罚性，对于惩罚性违约金过高的调整应当慎重一些，可调整的幅度应当相对小一些。同时，一审法院适用的这个计算标准没有具体的法律规定，属于适用法律不正确，应当予以纠正。若二审法院仍认可这个标准，那么以后所有惩罚性违约金或惩罚性承诺都将成为一纸空文，无疑是放纵了违约方继续违约的行为，因为无论违约多久，违约金最多仅为合同总金额的20%。盟达公司辩称，一、一审判决认定盟达公司未按合同约定及承诺履行义务，继而需向和顺隆公司支付违约金与客观事实不符，依法应予以改判。首先，在双方签订合同后，截至2015年10月30日，和顺隆公司仅向盟达公司支付100200元工程款，但当时盟达公司的施工进度及完成的工作量已远超和顺隆公司支付的款项，经多次催讨，和顺隆公司提出以盟达公司在其事先拟好的承诺书上签字为继续支付工程款的条件。当时盟达公司面临农民工讨要工资和材料商催讨货款的困境，为了得到工程款，万般无奈之下才签订了约定了高额违约金的承诺书。若不是迫不得已，情势所逼，以正常人的理解，不可能签下如此高额违约金的承诺书；其次，盟达公司之所以延误工期，是由于和顺隆公司自身延误整个工程的进度造成的，违约责任应不归责于盟达公司。盟达公司的施工进度是依赖于和顺隆公司的工程进度的，在施工的过程中，需要和顺隆公司提供施工区域的工作面，盟达公司才能够施工。但实际上，大多数时间盟达公司的施工区域均没有工作面可施工，这才导致工期一直延误。否则，在签订了高额违约金的承诺书之后，盟达公司应抓紧时间赶工期，若不是客观条件所限，怎可能延误几个月的工期。据此，延误工期的责任不在盟达公司，盟达公司不应承担违约责任。二、一审判决中关于违约金的数额的计算标准是错误的，依法应予以改判。即使一审法院认为盟达公司应承担违约责任，其对违约金数额的认定也是错误的。一审法院判令违约金的计算依据是以《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》的总价612265.39元的20%来确定的，但根据该合同第三条第一项可知，合同总价的27%即165317元已被和顺隆公司作为管理费扣除，剩余446948元才是盟达公司实际可以取得的工程款。据此，违约金的数额应以实际的合同价款446948元为基数，结合双方的违约情形来确定比例，否则将有失公允。而关于和顺隆公司提出的盟达公司应向其支付1580000元违约金的问题，我们认为这个标准明显过高。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”可知，我国对违约金采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。本案中，双方签订的不锈钢扶手和全玻门两份合同的总价才675265.39元，违约金的标准是合同总价的两倍之多。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”据此，和顺隆公司提出的违约金标准明显过高，应予以调整。而调整的标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可见，法律对违约金的调整标准没有具体的规定，二审法院可根据合同履行的具体情况，酌情作出裁定。盟达公司认为一审法院以合同标的总额20%的标准确定较为合理。三、关于和顺隆公司是否应向盟达公司支付166748元货款的问题。首先，在双方签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》中，并未约定支付货款要以工程通过验收标准为条件。在第三条付款方式的第一项和第三项中明确约定，”甲方提取总工程27%的款项165317元作为公司管理费用，余下总工程73%的款项446948元甲方全部支付给乙方作为材料与人员工资”、”甲方按所占比例提取相应管理费用，其余款不得扣除它用应全部支付给乙方”。这些事实在一审判决中均予以确认；其次，根据盟达公司在一审诉讼过程中提交的证据《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》《研发大楼及报告厅后期相关产品完工实际工作量与金额统计》和《情况说明》，足以证明经海南大学基建处确认，盟达公司已完成合同约定的工程量，并已于2016年6月20日通过质监部门的初步验收的事实，现涉案工程也已投入使用。对此事实，和顺隆公司至今未提交相反证据推翻；最后，即使涉案工程存在一些质量问题及安装上的瑕疵，和顺隆公司也无权以此拒不支付盟达公司货款，其权益可通过要求盟达公司进行更换、维修得以保障，否则将违背了合同法的权利义务对等的原则。合同中双方当事人的权利义务应是相应的，均等的。盟达公司已依约完成安装不锈钢楼梯、防护栏杆的义务，和顺隆公司也应按照合同约定，履行支付货款的义务。海南大学针对盟达公司和和顺隆公司的上诉述称，一、一审法院认定事实清楚。一审法院认定盟达公司与和顺隆公司签订的合同实质上是承揽合同，该合同性质的认定正确。承揽合同与建设工程施工合同有如下区别：第一，合同主体不同。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，必须是经国家认可的具有一定建筑资质的法人，而承揽合同在法无明确规定的情况下其主体为一般主体。本案中，盟达公司显然不属于”具有一定建筑资质的法人”。第二，订立合同方式不同。承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。本案盟达公司与和顺隆公司之间的合同显然不需要经过这个程序。第三，监理制度不同。在合同的履行过程中，根据《中华人民共和国建筑法》第三十条，建设工程施工合同强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。本案中，盟达公司与和顺隆公司之间的合同没有任何监督管理机构对其履行实施监督。由此可见，一审法院将合同的性质定性为承揽合同是正确的。二、一审法院适用法律正确。根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权主张发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的，只能是工程的实际施工人。本案中的合同不是建设工程施工合同，盟达公司只是承揽合同中的承揽人，不能适用这一规定。一审法院适用了《中华人民共和国合同法》中有关承揽的规定，认定”海南大学承担连带清偿责任缺乏事实和法律根据”，适用法律正确。国基公司未陈述意见。盟达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令和顺隆公司支付拖欠盟达公司欠款167748元，违约金8387.4元，以上共计人民币176135.4元；2.判令国基公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.判令海南大学在拖欠国基公司工程款的范围内对上述欠款承担清偿责任；4.判令和顺隆公司、国基公司、海南大学承担盟达公司因本案发生的包括但不限于案件受理费、申请费、鉴定费等在内一切费用。和顺隆公司向一审法院提出反诉请求：1.判令盟达公司向和顺隆公司支付涉案工程延期完工的违约金1580000元；2.本案的诉讼费由盟达公司承担。一审法院认定事实：2012年3月29日，海南大学在海口市××道南侧建设研究开发中心楼及报告厅楼，由国基公司中标土建工程施工，合同总价为人民币89895670.21元。现已支付工程款79512323.39元，占合同总价的88.45%,国基公司将涉案项目转包给和顺隆公司进行施工，2015年4月16日，和顺隆公司与盟达公司签订《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，包括研发中心楼和报告厅楼在内的不锈钢楼梯、防护栏杆的制作和安装，数量为1634.04m，总价为612265.39元。付款方式为和顺隆公司提取总工程27%的款项165317元作为公司管理等费用，余下73%的款项446948元，和顺隆公司全部支付给盟达公司作为材料与人员工资。合同签订后，盟达公司自备材料安排人员进场安装施工，和顺隆公司不需付任何款项。盟达公司按工程进度申请专项进度款时，和顺隆公司按所占比例提取相应管理费用，其余款不得扣除它用应全部支付给盟达公司。盟达公司已收到和顺隆公司向其支付的入户门、钢制门、不锈钢扶手、栏杆等款项共计581000元，其中，盟达公司就研发中心楼和报告厅楼的不锈钢楼梯、防护栏杆制作和安装后，和顺隆公司向其仅支付货款280200元。2015年11月24日，盟达公司的法定代表人罗磊向和顺隆公司作出承诺，盟达公司负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天10000元的延期惩罚，并承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。2016年1月15日，因盟达公司施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装存在施工问题，未能通过验收，施工工期严重滞后，没有兑现按时完成任务的承诺，造成一系列工期延误的严重后果，致使监理单位向和顺隆公司施压，要求加快施工、完工、整改。2016年5月17日，因盟达公司施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装仍然存在严重的施工问题，仍未能达到验收标准，施工工期严重滞后，一直不能验收，造成一系列工期延误的严重后果，致业主单位向和顺隆公司施压，要求加快施工、完工、整改。对于各方当事人争议的部分证据，一审法院审查意见如下：对于盟达公司提交的《签证单》，一审法院审查认为，签证单上有相关人员签字确认，故对该份证据的真实性予以确认。对于盟达公司一审提交的《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》，一审法院审查认为，该工程量汇总经海南大学研究开发中心项目部的工作人员签名确认，认为盟达公司已完成了《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》所记载的安装量，且和顺隆公司亦未提供最终结算的安装量的证据，故一审法院对《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》予以确认。对于盟达公司提交的《研发大楼及报告厅后期装修产品完工实际工作量与金额统计》，一审法院审查认为，该份证据有项目部负责人及施工安装负责人的签字确认，且和顺隆公司未提出相反证据，故对该份证据予以确认。对于盟达公司提交的《情况说明》，一审法院审查认为，《情况说明》证实了该项目于2016年6月20日通过质监部门的初步验收，正在申报联合验收。故对该份证据的真实性予以确认，对海南大学提出的只证明这是初验，未经过正式验收的意见予以采信。对于和顺隆公司提交的《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》，一审法院审查认为，2015年11月24日，盟达公司的法定代表人罗磊向和顺隆公司作出承诺，盟达公司负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天10000元的延期惩罚，并承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。该份承诺书系盟达公司对涉案项目完工日期和质量的承诺，故对其真实性予以确认。对于和顺隆公司提交的《监理工程师联系单》，一审法院审查认为，盟达公司在向和顺隆公司出具《海南大学研究开发中心项目班组完工承诺书》后，盟达公司施工的入户门、栏杆扶手、全玻门安装存在施工问题，未能通过验收，没有兑现按时完成任务的承诺，故一审法院对该份证据予以确认。对于和顺隆公司提交的《研发楼现存问题》，一审法院审查认为，涉案项目的业主单位海南大学在验收过程中发现由盟达公司负责施工和安装的部分，存在缺陷，不符合质量要求，未通过验收。故对该份证据予以确认。对于和顺隆公司提交的《现场照片》，一审法院审查认为，该份证据与被告提交的其他证据能够相互印证，证实盟达公司施工、安装的涉案项目存在不符合验收标准的问题，且盟达公司未能提供相反证据足以推翻，故对该份证据予以确认。一审法院认为，一、本诉部分的处理：关于《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》的认定问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。2015年4月16日，和顺隆公司与盟达公司签订《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，包括研发中心楼和报告厅楼在内的不锈钢楼梯、防护栏杆的制作和安装，数量为1634.04m，总价为612265.39元。本案中，不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装应与建筑工程区别开来，其仅是国基公司就主体工程完工后，对门、窗、扶手等对外转包订做安装。和顺隆公司作为被转包方，与盟达公司签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，实质上是承揽合同，且系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定成立、有效。双方当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。双方约定付款方式为和顺隆公司提取总工程27%的款项165317元作为公司管理等费用，余下73%的款项446948元，和顺隆公司全部支付给盟达公司作为材料与人员工资。本案中，和顺隆公司已向盟达公司支付不锈钢扶手、防护栏杆款项共计280200元。按照合同的约定，和顺隆公司仍需向盟达公司支付货款166748元，故盟达公司主张和顺隆公司向其支付货款167748元过高，超出部分，不予支持。另，盟达公司制作、安装不锈钢楼梯、防护栏杆经验收不合格，导致工程延期的严重后果，系其未按合同约定的制作、安装标准和质量进行完工，故其主张和顺隆公司承担拖欠工程款的违约金缺乏事实根据，不予支持。工程的业主方海南大学已按照合同的约定向承包方国基公司支付工程款79512323.39元，占合同总价的88.45%。涉案项目已由国基公司转包给和顺隆公司，盟达公司与和顺隆公司之间签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，系承揽合同，故其提出的国基公司、海南大学承担连带清偿责任缺乏事实和法律根据，不予支持。二、反诉部分的处理。关于和顺隆公司反诉原告盟达公司支付涉案工程延期完工违约金1580000元的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。一般来说合同违约金上限是不超过标的的20%，但是如果过高或者过低是可以请求法院给予减少或者增加的。盟达公司按照合同的约定，在涉案项目制作、安装了总价款612265.39元的不锈钢楼梯、防护栏杆。2015年11月24日，盟达公司的法定代表人罗磊向和顺隆公司作出承诺，盟达公司负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天10000元的延期惩罚，并承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。盟达公司提出该承诺书的内容没有包含钢质门、更换门锁拉手、新增研发大楼、报告厅入户门的安装。因此，盟达公司没有按照合同约定及承诺履行自己的义务，已构成违约。但和顺隆公司反诉盟达公司按10000元/天，共延期158天，主张违约金1580000元过高。应调整为按合同标的612265.39元的20%计算较为合理，盟达公司应向和顺隆公司承担违约金为122453元，超过部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十二条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：一、限和顺隆公司自判决生效之日起十日内向盟达公司支付货款166748元；二、限盟达公司自判决生效之日起十日内向和顺隆公司支付违约金122453元；三、驳回盟达公司的其他诉讼请求；四、驳回和顺隆公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3823元，由和顺隆公司负担3634元，盟达公司负担189元；反诉费9510元，由盟达公司负担2749元，和顺隆公司负担6761元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经查阅卷宗，和顺隆公司一审提交的加盖有海南大学基建处印章的2016年5月17日的《研发楼现存问题》中列明的问题包括涂料掉落、未保洁、铝扣板掉落、玻璃缺损、吊顶变形、马桶盖破损、部分防火门未装、部分卫生间门未安装、部分栏杆玻璃未装、门锁损坏、玻璃顶未安装完毕、台阶破损、电梯故障等。盟达公司一审提交的有施工方负责人和盟达公司法定代表人签名的《签证单》载明：”海大卫生间不锈钢栏杆改造增加工作量如下：事由：海南大学研发大楼每层卫生间洗手台不锈钢防护平栏已安装完毕，因业主变更要求拆除有要求进行安装。产生费用：人工费与材料制作费人民币壹仟元整（￥1000.00）”本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.和顺隆公司是否应向盟达公司履行付款义务；2.一审判决认定的尚欠货款数额是否正确；3.和顺隆公司主张的违约金是否过高，一审法院调整的违约金数额是否恰当。关于和顺隆公司是否应向盟达公司履行付款义务的问题。和顺隆公司和盟达公司签订的《不锈钢楼梯、防护栏杆制作及安装承包合同》，是盟达公司按照和顺隆公司的要求完成工作，交付工作成果，和顺隆公司给付报酬的承揽合同。该合同体现了双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的效力性强制性规定，已成立且合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。合同签订后，盟达公司已将不锈钢栏杆等安装完毕。和顺隆公司一审提交的《监理工程师联系单》《研发楼现存问题》等证据虽能够证明盟达公司安装的不锈钢栏杆在2016年1月15日、2016年5月17日未能通过验收，但海南大学出具的《情况说明》显示，涉案项目已于2016年6月20日通过质监部门的初步验收，正在申报联合验收，目前该项目已交付学校装修使用。涉案项目虽尚未进行正式验收，但结合该承揽成果已完成且海南大学已实际使用，以及和顺隆公司就承揽成果质量问题已要求盟达公司承担违约责任的事实，一审法院判令和顺隆公司向盟达公司履行付款义务，并无不当。关于一审判决认定的尚欠货款数额问题。双方虽尚未进行最终的结算确认，但盟达公司提交的经海南大学研究开发中心项目部工作人员签名确认的《海南大学研究开发中心罗磊班组工程量汇总》和经项目负责人签字确认的《研发大楼及报告厅后期装修产品完工实际工作量与金额统计》能够反映截至2016年5月30日盟达公司的完工情况。一审法院据此认定盟达公司已完成承揽工作成果，具有事实依据。对于承揽报酬，应根据双方合同约定的货款和《签证单》确认的新增费用进行计算。一审法院在对证据进行认证时已确认了盟达公司提交的《签证单》的真实性，但在认定事实时遗漏认定该签证单，导致遗漏计算承揽报酬1000元，对此本院予以纠正，盟达公司的承揽报酬总额应为447948元（446948+1000）。扣除双方均认可的已付款数额280200元，和顺隆公司应向盟达公司支付尚欠货款167748元（447948-280200）。关于违约金问题。2015年11月24日，盟达公司的法定代表人罗磊向和顺隆公司作出承诺，盟达公司负责的该项目的不锈钢扶手、全玻门自签字之日起至2015年12月10日前保证全部完工并达到竣工验收的标准。如未能按时完工，将承担延期一天10000元的延期惩罚，承担一切经济责任并放弃一切追索要求和诉讼权利。但直至2016年5月17日，盟达公司承揽的不锈钢扶手仍存在质量问题，未达到竣工验收的标准。因此，盟达公司没有履行在2015年12月10日前全部完工并达到竣工验收的标准的承诺，已构成违约，应承担相应的违约责任。但该承揽成果现已交付使用，且和顺隆公司提交的《研发楼现存问题》等证据显示，整个工程的施工工期延误并非盟达公司单方原因所造成的，而是多方因素综合作用的结果。故和顺隆公司主张违约金1580000元明显过高。综合考虑本案合同标的、交付情况、双方未就质保金进行约定等因素，一审法院将违约金调整为122453元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决遗漏查明部分事实，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2016）琼0106民初11780号民事判决第二、四项，即”限海口盟达贸易有限公司自本判决生效之日起十日内向海口和顺隆劳务服务有限公司支付违约金122453元”、”驳回海口和顺隆劳务服务有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销（2016）琼0106民初11780号民事判决第三项，即”驳回海口盟达贸易有限公司的其他诉讼请求”；三、变更（2016）琼0106民初11780号民事判决第一项为”限海口和顺隆劳务服务有限公司自本判决生效之日起十日内向海口盟达贸易有限公司支付货款167748元”；四、驳回海口盟达贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3823元，由海口盟达贸易有限公司负担182元，海口和顺隆劳务服务有限公司负担3641元；反诉费9510元，由海口盟达贸易有限公司负担2749元，海口和顺隆劳务服务有限公司负担6761元；二审案件受理费23290元（海口盟达贸易有限公司已预缴3823元，应予退还1054元；海口和顺隆劳务服务有限公司已预缴22843元，应予退还2322元），由海口盟达贸易有限公司负担2719元，海口和顺隆劳务服务有限公司负担20571元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 曼审 判 员  陈桂华审 判 员  谭晓梅二〇一七年十一月七日法官助理  汪 伟书 记 员  文 卉速 录 员  吴虹瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。