湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1322刑初444号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人蔡某某(绰号“宁波”），男，1995年2月28日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被抓获,同日被刑事拘留，2017年8月11被逮捕,现押新化县看守所。
辩护人陈苏仪,湖南真理律师事务所律师。
湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉[2017]388号起诉书指控被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新化县人民检察院指派检察员方东恩出庭支持公诉，被告人蔡某某及辩护人陈苏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：2015年下半年，曹某（另案处理）打电话为袁某1讨要邬某欠袁某1的债务，双方发生口角，两人约定在新化县梅苑开发区金山角附近打斗。于是，曹某就纠集了曾某、李某1、李某2（均另案处理）、“毛头子”、“小志”、菜包子（均待查）等人。曾某又联系被告人蔡某某，告知曹某要与人约架，并邀蔡某某叫人来帮忙。尔后，蔡某某纠集了蔡某、肖某（均待查）等人赶到梅苑开发区仁泰医院附近的“月月红超市”。曹某将准备的十余把砍刀等工具的地方告知了曾某、蔡某某等人，如对方来了就用来打斗，蔡某某等人均表示同意。后邬某没有按约来到现场，曹某就叫蔡某某等人离开现场。
2017年7月12日，被告人蔡某某因他事被新化县上梅派出所传唤到案。
此次，被告人蔡某某系首要分子。
为证明上述事实，公诉机关提供了以下证据：户籍证明等书证；证人邬某等人的证言；被告人蔡某某及同案人的供述与辩解；辨认笔录。
公诉机关认为，被告人蔡某某持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。蔡某某因意志以外的原因未得逞，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人蔡某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人蔡某某的辩护人辩称,起诉书对被告人蔡某某的有罪指控不能成立。1、被告人蔡某某不是本案聚众斗殴的首要分子，只是一般参与的被聚众人。在本案中产生聚众斗殴犯意的是曹某，曹某因债务纠纷与邬某相约打斗，被告人蔡某某在本案中没有聚众斗殴的主观故意，客观上喊蔡某、肖某到“月月红超市”,是根据曾某的要求喊来的，本案聚众斗殴的首要份子，只能是曹某，起诉书指控被告人蔡某某是本案聚众斗殴的首要份子，不符合客观事实。2、本案不属于犯罪未遂，而应属于犯罪中止。曹某和邬某约定斗殴,后因中间人刘某斡旋,双方主动取消了斗殴，而并不是曹某、邬某因意志以外的原因没有达到斗殴的目的。所以本案只实施了聚众的犯罪行为，没有实施斗殴的犯罪行为，本案尚不构成聚众斗殴罪。如果公诉机关认为本案的聚众行为也构成聚众斗殴罪，也只能指控曹某是本案聚众的首要分子。
经审理查明,2015年下半年的一天，曹某（另案处理）打电话为袁某1向邬某讨要邬某欠袁某1的债务，双方言语不合发生口角，继而曹某与邬某两人约定在新化县梅苑开发区“金山角”附近打架。第二天上午，曹某纠集了曾某、李某1、李某2（均另案处理）、“毛头子”、“小志”、“菜包子”（均待查）等人到了新化县梅苑开发区“金山角”附近。曹某见曾某只带了几个人来,叫曾某再喊人,曾某就打电话联系被告人蔡某某，说“我大哥要跟别人搞架，你帮我喊几个人到金三角来帮忙哒”，蔡某某答应。然后蔡某某按曾某要求喊了“饼子”、肖某（均待查）赶到新化县梅苑开发区仁泰医院附近。曹某告诉曾某、蔡某某等人，他准备了砍刀、铁棍等放在自己白色小车的尾箱内，等下要是搞起架来，直接到里面拿家伙就是。蔡某某等人看了车尾箱内的砍刀后，按曹某的安排在旁边的“月月红超市”等待。之后，邬某没有按时来到现场，曹某就不断打电话催、骂邬某，等了二个多小时后，见邬某一直没来，曹某就叫曾某、蔡某某等人离开了现场。
2017年7月12日，被告人蔡某某被新化县上梅派出所民警传唤到案。
上述事实,有公诉机关提交并经庭审举证、质证和查证属实的下列证据予以证明:
1、书证
(1)抓获经过证明，蔡某某于2017年7月12日在新化县公安局上梅派出所被抓获。
(2)《户籍证明》证明，被告人蔡某某作案时已达完全刑事责任年龄。
2、证人证言
(1)证人邬某的证言证明，新化县梅苑开发区一挖机老板袁某2曾经在桑梓镇帮他挖土，他俩有一些债务没搞清。2015年8月份的一天下午，他接到一个陌生人的电话，自称姓曹，是袁某2的合伙人。讲他欠了袁某2几万元挖土的钱，要他还钱。他讲他不认识那个姓曹的，他和袁某2的债务要他俩才能搞得清。那个姓曹的就骂他“傻包崽”，他也骂了那个人。那个姓曹的讲“你要是有量，就到梅苑开发区的金山角来（意思是要跟他搞架）”。他讲来就来，还怕你吗。那个人问他到金山角要用多久时间，他讲大概需要40至60分钟。那个人就讲在金山角等他。接完电话后，他想如果真的得罪了一个混社会的大哥，以后会吃亏的。于是他到新县政府附近找到吴某家，将这件事告诉了吴某，问吴某认不认识这个姓曹的，吴某讲帮他去金山角看一下，他就在新县政府附近等吴某的消息。没多久，吴某打电话讲在金山角找到了姓曹的，叫曹某。曹某已经喊了一伙“鬼仔”在等他了。他问吴某要是熟悉的话帮他讲一下，以后不要找他麻烦了。吴某讲他跟曹某熟悉。过了一阵，吴某找到他说已经跟曹某讲好了，曹某以后不会再找他麻烦。之后他就回家了。
(2)证人袁某1的证言证明，2015年10月份的一天下午，他碰到朋友曹某，知道曹某是在社会上混的，他就问曹某是否认识“三哥”邬某，这人欠了他几万元的挖土钱，欠了几年一直没有还钱。曹某讲帮他去讨一下。几天后，曹某打他电话讲帮他讨钱时和“三哥”吵了起来，准备搞架。但后来讲和了，钱没讨回来。
(3)证人吴某的证言证明，2015年10月份左右，他朋友“三毛”（邬某）找到他，讲一个姓曹的向邬某讨债，喊了一些人要在“金山角”搞邬某（意思打他）。他就出面找到这个姓曹的，将事情谈好了。
这姓曹的叫曹某，是在“金山角”一带混的大哥。曹某喊了一帮“鬼仔”在“金山角”想跟邬某搞架，邬某不想惹麻烦，没有喊人，只叫了他去看情况。因为他以前也是混社会的。他到“金山角”后看到在华侨医院附近的小超市边围了十多个鬼仔，其中他看到了熟人刘某，他问刘某是否要跟别人搞架。刘某对他讲是曹某叫他们来的，是因曹某和“三毛”为了讨债的事发生冲突约了架。他讲三毛是他朋友，大家是熟人，不要和三毛搞架了。刘某讲曹某叫了他们两车人准备和“三毛”搞架的，既然是熟人，那好讲。于是刘某就带他到曹某的白色小车边讲和。他看到车上后排位置的脚下有两个钓鱼包，装的都是一些砍刀。刘某对曹某讲大家都是兄弟算了，这又不是什么大事。曹某也就同意不搞“三毛”了，还答应不帮“老辉”讨债了。他就离开了。
(4)证人刘某的证言证明，曹某打电话告诉他，因为“三哥”欠了曹某的钱，和“三哥”发生了矛盾，到时曹某和“三哥”吵起来，要他不要理会。后来曹某又打电话讲“三哥”联系了吴某的人要搞架，问他认不认识吴某。他讲关系还不错。曹某讲等下要喊人来和“三哥”搞架，要他到仁泰医院帮忙看“三哥”那边喊人了没有，顺便帮忙谈下要“三哥”还曹某的钱。他就到了仁泰医院那里，看到吴某开台红色小车，“三哥”在副驾驶位置。吴某问他是不是认识曹某，他讲关系还可以。吴某就讲既然都认识，那好好谈下。他带吴某到曹某车上协商，他没上车，看他们态度都缓和了，他就先走了。
(5)证人张某的证言证明，2015年冬天，具体日期他记不清了，他在“月月红超市”看到曹某在打电话，曹某告诉他说“别人要搞死我，我也要搞死他算了”，曹某说是别人欠了一些挖黑土的钱，双方因为这件事发生了矛盾。他就劝曹某。过了几分钟,曹某接了个电话后说这个事情算了，他就离开了。
3、被告人及同案人的供述与辩解
(1)同案人曹某的供述证明，2015年11、12月份的一天上午，为他的水泥制品厂跑运输的货车司机“老辉”找到他，要他帮其向“三哥”讨要挖黑土的7万元挖机钱。他答应了。当天中午，他打电话给“三哥”，“三哥”骂了他几句，他就火了，讲在新化要搞死“三哥”，他在“金三角”等。“三哥”讲好。于是他就打曾某和“毛坨子”的电话，把此事告诉了他们，要他们过来帮忙搞架。他又打听到“三哥”是靠毕某、刘某等人撑腰，他就打刘某的电话，把事情告诉刘某，要刘某和毕某不要出面管此事。后来他就先驾车到了金三角的仁泰医院路旁，他车尾箱内有七把砍刀。他在等人时，医院旁边那栋楼的屋老板“张掰子”和他闲聊。等了二十来分钟，曾某、“小天”、杨某（“磊宝几”）以及另外三个他不认识的年轻“鬼仔”来了，“毛坨子”也骑摩托车赶过来了。人集合后，他就讲，待会要搞起来了，他的车尾箱特意没锁，砍刀都在里面的，要真搞起来了只帮他搞。曾某他们全都答应好。“张掰子”一直劝他，但他心里不服气。他们一直在等，人集合的时间是下午1点来钟，等了两个多小时，他电话催“三哥”，对方借口事情未处理好，他心里知道对方不会来了，他就安排大家撤了。
他叫了曾某、“毛坨子”二人，曾某再叫“小天”、杨某等人过来帮忙搞架的。
(2)同案人曾某的供述证明，2015年下半年的一天，曹某打他电话说曹某帮人讨账，但对方态度嚣张，在电话里骂了曹某，现在曹某和对方约好打架，要他带些人去帮忙。他就叫了“小志”、“菜包子”、“胖子”（李某2）几人,赶到曹某要他去的仁泰医院附近与曹某会合。曹某见他只喊了几个人，就要他再喊人，于是他就打电话把“宁波”、“饼在”等人喊了过来。曹某还叫了“毛砣几”，“毛砣几”也喊了两三个他不认识的人过来帮忙。人到齐后，曹某告诉了他们事情原委，并说“命”了对方的气，今天是约对方来打架的，还说对方能喊动的就是刘某和毕某，曹某已经打了刘某和毕某的电话，要这两人手机关机，所以对方喊不到人了的。曹某手上有一批凶器，他们以前都见过，有六、七把“管某”，“带把刀”也有几把，平时用一个蛇皮袋子装起来。曹某讲准备的家伙都在车尾箱里，如果到时对方来了，要他直接去车尾箱里拿。之后曹某不断打电话问对方有没有来，对方除了在电话里叫嚣，根本不敢来，大约两个多小时，曹某见对方没有来就要他们撤了。
(3)被告人蔡某某的供述证明，他外号“宁波”。2015年冬天的一天，“日本”（曾某）打他电话，说“日本”的大哥跟别人搞架，要他喊几个人到“金三角”去帮忙。他就打电话喊了“饼子”、蔡某、肖某等人。后他带这些人赶到“金三角”仁泰医院附近，看到“日本”和另外五、六人站在小超市门口。“日本”对他说，“日本”的大哥跟别人约架，现在对方的人没来，要他们先到超市那里玩一下，当时“日本”带着他们跟那个大哥见了面。期间，“日本”的大哥继续在打电话喊人，并听到这个大哥在电话里骂娘。后来又来了三个人。“日本”跟他们说那白色的车是他大哥的，车尾箱里放了东西，他们四个去看了，里面有很多砍刀、铁棍等。“日本”的大哥时不时打电话给对方问到底来不来。他们在那等了二、三个小时，对方一直没有来，后“日本”的大哥叫他们走了。
4、辨认笔录证明，2017年4月7日，曾某辩认出与其在梅苑开发区参与约架的蔡某某。
本院认为，被告人蔡某某伙同他人持械聚众斗殴，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控被告人蔡某某犯聚众斗殴罪的事实与罪名成立，依法应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人的辩护人辩称被告人蔡某某不是首要分子，只是曹林峰聚众斗殴的一般参与者，该聚众斗殴行为系犯罪中止，被告人蔡某某不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人蔡某某受曾某所邀，明知是去跟别人斗殴而积极参与，并按曾某要求纠集其他人员来到斗殴现场，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。但公诉机关指控被告人蔡某某为聚众斗殴的首要分子不妥，应予纠正。根据被告人蔡某某在本案中所起作用，应认定为聚众斗殴的积极参加者，对辩护人辩称被告人蔡某某不是首要分子的辩护意见，本院予以采纳。根据我国刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，被告人蔡某某已经着手实施犯罪，犯罪最终没有得逞的原因是因为斗殴的对方没有来到现场，应当认定为犯罪未遂。故对辩护人辩称被告人蔡某某是犯罪中止，不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。对于未遂犯，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人蔡某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。基此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十七条第三款的规定,判决如下：
被告人蔡某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年7月12日起至2018年7月11日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘学军
人民陪审员 吴楚南
人民陪审员 晏爱娣
二〇一七年十一月三十日
代理书记员 彭 岚