安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3565号
上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司巢湖支公司，住所地巢湖市半汤路北侧鼎力明珠宝坻商铺楼3-2、2-2、1-2、2-3、2-4、2-6铺，统一社会信用代码91340181688102004B。
负责人：郭红，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡应国，安徽世纪天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾强强，安徽世纪天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱际菊，女，1969年11月11日出生，汉族，初中文化。
委托诉讼代理人：王多平，男，1966年9月12日出生。
被上诉人（原审被告）：唐尧，男，1978年2月27日出生，汉族，初中文化，出租车驾驶员。
上诉人国元农业保险股份有限公司巢湖支公司（以下简称国元保险巢湖支公司）因与被上诉人钱际菊、唐尧机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初2979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国元保险巢湖支公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项、第二项，维持第四项判决；改判上诉人只需赔偿被上诉人钱际菊各项经济损失102072元。（不服一审法院判决金额共计108607.82元，伤残赔偿金应按农村标准且应按参与度50%计算，医疗费应扣除非医保用药并按参与度50%计算）。2、判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清且适用法律错误，本案伤残赔偿金应按农村居民标准进且应按参与度50%的比例进行计算。本案被上诉人钱际菊为农村户籍，其仅仅提供一份村委会的证明，并未提供其他证据予以佐证，仅该证明不足以证明其在城镇居住，也不能证明其为失地农民，其伤残赔偿标准只能按照农村居民标准进行计算。并且被上诉人钱际菊经安徽三康司法鉴定所进行司法鉴定评定为：九级伤残，交通事故外伤参与度为45-55%，建议50%;该鉴定意见书为双方均认可的鉴定报告，人民法院应当依法按照鉴定意见书确定的50%的参与度进行计算本案的伤残赔偿金，本案一审人民法院既未按照农村居民标准，也未按照交通事故的参与度进行计算伤残赔偿，显然是错误的判决，应当依法改判。二、本案非医保用药应当依法全部扣除；诉讼费、鉴定费不属于保险责任范围，依法不应当由上诉人承担。本案非医保用药应当依法扣除，且由上诉人承担的医疗费应当全部按照参与度50%的比例依法扣除，一审法院没有依法全部按照50%的比例进行扣除且没有扣除应当扣除的非医保用药，显然是错误的判决。另，诉讼费、鉴定费依法不属于保险责任范围，依法不应当由保险公司承担。
钱际菊二审辩称：一、上诉人主张本案的赔偿费用按照参与度50%进行赔偿不符合法律规定。道路交通事故的赔偿实行过错赔偿，本案中钱际菊没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。被钱际菊造成损害的是本次交通事故，如果没有发生交通事故就不会有钱际菊病情加重结果的发生，因此本案侵权人和保险公司应该按照实际损害程度进行赔偿。不能因为人体自身有一定的疾病基础就按照参与度50%来赔偿，这不符合民事侵权的赔偿原则。最高人民法院在2016年的指导案例中也明确，不能以受害人自身疾病减轻交通事故侵权方的赔偿责任。因此，我们认为上诉人要求按照50%的参与度确定赔偿标准及数额不符合法律规定。二、关于赔偿标准问题，钱际菊出嫁后居住在柘皋镇小井开发区，我方在一审中提供了居委会证明和房产证作为证据，证实原告在开发区居住并且属于失地农民，因此参照最高人民法院的相关规定，应该按照城镇居民标准计算残疾赔偿金等相关赔偿数额。三、关于非医保费用、鉴定费、诉讼费问题，本案中上诉人在一审中没有提供任何证据说明发生交通事故应该扣除非医保费用，投保人投保了不计免赔，因此非医保费用不应扣除。保险法规定，发生交通事故产生的诉讼费和鉴定费应该属于赔偿范围。综上，我方认为上诉人上诉理由不能成立，请求维持原判，驳回上诉。
唐尧二审辩称：请求依法维持原判。
钱际菊向一审法院起诉请求判令：l、判令唐尧赔偿钱际菊医疗费62075.42元，住院伙食补助费1200元，营养费2250元，护理费9150元，误工费16440元，残疾赔偿金116624元，精神抚慰金16000元，被扶养人生活费18256.6元，交通费3000元，鉴定费2600元，合计247596元；后钱际菊变更医疗费为62615.42元，合计变更为248136元；2、国元保险巢湖支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、唐尧、国元保险巢湖支公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月20日19时，唐尧驾驶小型轿车在由巢湖市区方向往柘皋镇方向行驶，当车行驶至S208线0.2KM处时，碰到路上行人即钱际菊，造成钱际菊受伤。经交警部门认定，唐尧负本起交通事故全部责任，钱际菊无责任。钱际菊受伤后先后被送往安徽医科大学附属巢湖医院、安徽医科大学第一附属医院、中国人民解放军第四军医大学第二附属医院等地住院治疗，该四次住院共计产生住院部分医疗费用69424.82元，其中第一次的住院医疗费用5775.7元（不包含在钱际菊诉请中）由唐尧垫付，钱际菊自行支付63649.12元，其中第二次住院新型农村合作医疗补偿钱际菊2674元，第三次住院新型农村合作医疗补偿钱际菊1967元。钱际菊就医还产生门诊部分医疗费用5652.5元，钱际菊自行支付3607.2元，剩下2045.3元（不包含在钱际菊诉请中）由唐尧垫付。唐尧垫付钱际菊1000元（包含在原告诉请中）。在治疗期间，钱际菊因出现肺部感染及结核等，先后在安徽医科大学附属巢湖医院及安徽省胸科医院进行治疗，该部分医疗费用及其他赔偿费用钱际菊在本案中并未主张。2017年5月，经安徽三康司法鉴定所鉴定，钱际菊交通事故后颈椎手术遗留颈部活动受限评定为九级伤残，交通事故外伤参与度为45%-55%，建议50%，钱际菊误工期-
评定为120日、护理75日、营养75日。钱际菊为此支付鉴定费用2600元。肇事车辆在国元保险巢湖支公司处投保了交强险、保额为50万元的商业三者险及不计免赔险，本起事故发生在保险期限内。钱际菊起诉至法院，要求唐尧、国元保险巢湖支公司赔付其各项损失共计248136元。另查明：钱际菊系建和村委会小井开发区的村民，因小井开发区的土地被征用，故钱际菊没有承包地，其在交通事故发生前一直在经商。钱际菊的女儿陆鸣语于2005年6月30日出生，钱际菊的母亲于1927年1月10日出生，现居住，共生育了包括钱际菊在内共四名子女。在本案审理过程中，国元保险巢湖支公司向该院申请对钱际菊的全部医疗费用与交通事故关联性进行鉴定，并对有关联医疗费的非医保部分进行鉴定。该院依法委托安徽正邦司法鉴定所进行鉴定，2017年11月，该鉴定机构出具皖正邦司鉴所（2017）临鉴字第1517号司法鉴定意见书，结论为：（一）被鉴定人外伤后住院四次，费用共计69424.82元，其中不合理医疗费用为738.54元，不予认定医疗费用为63649.1元；（二）认定与交通事故有关联的医疗费用金额为5037.18元，其中医保支付费用共计4052.55元，非医保类费用（个人支付费用）984.63元。该鉴定机构在该份鉴定报告中备注：本案仅针对材料进行审核，后期可根据需求，另行伤病关系鉴定。2017年12月，该鉴定机构出具皖正邦司鉴所[2017]临鉴字第1517-1号司法鉴定意见书，结论为：钱际菊外伤后四次住院所提供的四次住院医疗费用总计69424.82元，不合理医疗费用3073.64元，医保支付费用49194.12元，非医保类费用（个人支付费用）11023.48元，无法审核费用共计6133.58元。该鉴定报告中分析说明：第一次住院首次鉴定意见书已对此次住院的医疗费合理性及有关联的非医保费用进行了审核，第一次住院医疗费共计5775.72元；其中不合理医疗费用738.54元，有关联性医疗费用金额5037.18元，其中医保支付费用4052.55元，个人支付费用984.63元。第二次住院医疗费共计6151.92元，其中不合理医疗费用18.34元，剩余医疗费6133.58元无法进行医药费合理性审核及有关联性的非医保费用审核。第三次住院医疗费共计6134.51元，其中不合理医疗费用1212.76元，有关联性医疗费用金额4921.75元，其中医保支付费用4726.19元，个人支付费用195.56元。第四次住院医疗费共计51362.67元，其中不合理医疗费用1104.00元，有关联性医疗费用金额50258.67元，其中医保支付费用40415.38元，个人支付费用9843.29元。该鉴定机构在该份鉴定报告中备注：第三次、第四次住院涉及治疗颈部损伤，其非医保费用审核未进行外伤参与度50%的计算。
一审法院认为：唐尧驾车肇事致钱际菊受伤，并负交通事故全部责任，应承担相应的民事侵权赔偿责任。国元保险巢湖支公司辩称钱际菊的各项费用应按照参与度为50%进行计算，该院认为，虽然钱际菊的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并不是侵权责任法所规定的过错，钱际菊在本起交通事故中无责，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，钱际菊不应因个人体质状况对交通事故导致的后果存在一定影响而自负相应责任。钱际菊的合理损失分析如下：1、医疗费，（一）关于四次住院医疗费部分。共产生医疗费69424.82元，根据安徽正邦司法鉴定所出具的皖正邦司鉴所（2017）临鉴字第1517号、第1517-1号司法鉴定意见书及安徽三康司法鉴定意见书的鉴定意见，具体分析如下：第1次住院5775.72元，其中不合理医疗费用738.54元应由钱际菊自行承担，有关联性医疗费用金额5037.18元，其中医保支付费用4052.55元由国元保险巢湖支公司在保险范围内赔付，个人支付费用984.63元由唐尧赔付。第二次住院6151.92元，其中不合理医疗费用18.34元，剩余医疗费6133.58元无法进行医药费合理性审核及有关联性的非医保费用审核，故第二次住院医疗费部分应由钱际菊自行承担。第三次住院医疗费6134,51元，其中不合理医疗费用1212.76元由钱际菊自行承担，有关联性医疗费用金额4921.75元，其中医保支付费用4726.19元由国元保险巢湖支公司在保险范围内赔付，个人支付费用195.56元应由唐尧赔付。参照50%外伤参与度的计算标准，国元保险巢湖支公司应赔付钱际菊2363.1元，唐尧应赔付钱际菊97.8元。第四次住院医疗费51362.67元，其中不合理医疗费用1104.00元由钱际菊自行承担，有关联性医疗费用金额50258.67元，其中医保支付费用40415.38元由国元保险巢湖支公司在保险范围内赔付，个人支付费用9843.29元由唐尧赔付。参照50%外伤参与度的计算标准，国元保险巢湖支公司应赔付钱际菊20207.69元，唐尧应赔付钱际菊4921.6元。综上，关于医疗费四次住院部分，钱际菊自身应承担医疗费36797.41元，唐尧应承担个人支付费用部分6004.03元，国元保险巢湖支公司应承担医保支付费用部分26623.34元。因唐尧应承担个人支付费用部分未超过交强险医疗费用10000元的赔偿限额，故该部分费用应由国元保险巢湖支公司先行在交强险医疗赔偿限额内先行赔付，故国元保险巢湖支公司应赔付钱际菊住院部分医疗费用32627.37元（6004.03元+26623.34元）。因第一次的住院医疗费用5775.7元由唐尧垫付，故钱际菊应返还唐尧第一次住院其自身应承担的不合理用药部分738.54元，国元保险巢湖支公司应返还唐尧垫付款5037.18元（第一次住院医保支付费用4052.55元+第一次住院个人支付费用984.63元），国元保险巢湖支公司尚应赔付钱际菊四次住院部分医疗费用27590.19元（32627.37元一5037.18元)。（二）关于门诊医疗费部分。钱际菊就医共产生门诊医疗费用5652.5元，其中钱际菊自行支付3607.2元，剩下2045.3元由唐尧垫付，该2045.3元不包含在钱际菊诉请中。故国元保险巢湖支公司应赔付钱际菊3607.2元，国元保险巢湖支公司还应返还唐尧垫付的医疗费2045.3元。综上，关于医疗费部分，国元保险巢湖支公司应赔付钱际菊31197.39元（27590.19元+3607.2元），国元保险巢湖支公司应返还唐尧为钱际菊垫付的医疗费7082.48元（5037.18元+2045,3元），钱际菊在获赔后返还唐尧738.54元。国元保险巢潮支公司认为安徽正邦司法鉴定所出具的皖正邦司鉴所（2017）临鉴字第1517-1号司法鉴定意见书不完整，但其未在该院给定的期限内向该院书面申请要求该鉴定机构对该鉴定结论进行补充鉴定，该院不予采信。关于第二次、第三次住院中新型农村合作医疗补偿钱际菊的医疗费用，因第二次住院的费用由钱际菊自行承担，第三次住院费用中钱际菊的补偿金额1967元未超过钱际菊自行承担的部分3673.61元（6134.51元-2363.1元-97.8元），且各方当事人均没有提供证据显示新型农村合作医疗补偿的医疗费用属于哪些补偿项目，故对第二次、第三次住院中新型农村合作医疗补偿的费用，本案不作处理。2、残疾赔偿金，结合钱际菊提交的建和村民委员会的《证明》，可以看出钱际菊虽是农业家庭户，但其居住的小井开发区的土地被征用，钱际菊未能分到承包地，系失地农村居民，应认定为城镇居民，故其残疾赔偿金应按照2016年安徽省城镇居民人均可支配收入来计算，因钱际菊构成九级伤残，其出生于1969年11月11日，其残疾赔偿金认定为116624元(29156元／年×20年×20%)。3、精神抚慰金：因钱际菊在本起交通事故中无责，该院酌定其精神抚慰金l2000元。4、误工费，钱际菊诉请要求按照2016年安徽省批发和零售业行业137元／天的标准来计算误工费，并向该院提交建和村民委员会出具的《证明》，在该《证明》中提到“其在发生交通事故前一直在经商”，该证据系孤证，钱际菊未能提交其他的证据予以佐证，不能证明其系从事批发和零售业，不能达到钱际菊的证明目的，该院不予采信。国元保险巢湖支公司认可按照农、林、牧、渔业的标准来计算钱际菊的误工损失，不违反法律规定，该院予以支持。钱际菊的误工期经评定为120日，故其误工费经计算为11280元（120日×94元／天）。5、护理费，钱际菊的护理期经评定为75日，其按照122元／天的标准，主张9150元，国元保险巢湖支公司无异议，该院予以认定。6、营养费，钱际菊的营养期经评定为75日，其按照30元／天的标准，主张2250元，国元保险巢湖支公司无异议，该院予以认定。7、住院伙食补助费，钱际菊四次住院共计40天，其按照30元，／天的标准，主张l20O元，国元保险巢湖支公司无异议，该院予以认定。8、被抚养人生活费，钱继菊的母亲李明珍，出生于1927年1月，现居住在，其生育了包括钱继菊在内共四名子女，其被抚养人人生活费计算为3571.8元（10287元／年×5年÷4人×20%）。钱继菊的女儿陆鸣语出生于2005年6月，计算至钱际菊鉴定前一日为11周岁，其被抚养人生活费应计算7年，陆鸣语居住小井开发区，应按2016年安徽省城镇居民人均消费性支出19606元／年来计算其被抚养人生活费，为13724.2元(19606元／年×7年÷2人×20%)。故被抚养人生活费共计为16296元。9、交通费，结合钱际菊的住院时间及住院地点，该院酌定交通费1000元。10、鉴定费，因钱际菊所作的伤残程度等鉴定是确定其是否构成伤残以及确认损失的依据，应系合理损失。结合钱际菊提供的鉴定费发票，该院予以认定2600元。综上，钱际菊总赔偿额为203597.39元。该肇事车辆车在国元保险巢湖支公司处投保了交强险、保额为50万元的商业三者险及不计免赔险，故首先应由国元保险巢湖支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由唐尧予以赔偿。故国元保险巢湖支公司应在保险范围内赔付钱际菊203597.39元，并返还唐尧垫付款7082.48元。唐尧还垫付钱际菊1000元，故钱际菊在获赔后共计应返还窘尧1738.54元(1000元+医疗费738.54元)。据此，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人员法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，该院判决：一、国元农业保险股份有限公司巢湖支公司应于判决生效后十日内赔付钱际菊各项损失共计203597.39元；二、国元农业保险股份有限公司巢湖支公司应于判决生效后十日内返还唐尧7082.48元；三、钱际菊在获赔后返还唐尧1738.54元；四、驳回钱际菊其他的诉讼请求。案件受理5010元，减半收取2505元，钱际菊负担450元，唐尧负担705元，国元农业保险股份有限公司巢湖支公司负担1350元。
二审中，钱际菊提供巢湖市夏阁镇国胜村民委员会证明一份，证明钱际菊为失地农民。国元保险巢湖支公司质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，仅该证据不能证明钱际菊家庭承包的土地被全部征收的事实，达不到证明目的。唐尧对该证据未发表质证意见。本院认为，该证明与原审钱际菊提供的建和村民委员会出具的证明相互印证，能够证明钱际菊原为巢湖市夏阁镇国胜村民委员会居民，出嫁后户口迁至建和村民委员会，在建和村与国胜村均无承包地。钱际菊二审提供的证明，本院确认其真实性、合法性、关联性及其证明目的。
原审判决认定其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于残疾赔偿金赔偿标准问题。如前所述，钱际菊户口簿登记为农业家庭户，但其提交的巢湖市夏阁镇国胜村民委员会出具的证明以及建和村民委员会出具的证明，能够证明钱际菊为失地农民，原判据此认定钱际菊残疾赔偿金按照2016年安徽省城镇居民人均可支配收入计算并无不当。
关于是否应考虑参与度问题。钱际菊虽存在原颈椎退变，但无须手术治疗，亦不构成伤残，交通事故导致了钱际菊颈部损伤，加重了其椎间盘突出症状，最终导致钱际菊交通事故后颈椎手术遗留颈部活动功能丧失程度达37.05%，构成九级伤残。本案中，钱际菊个人体质状况对损害后果的发生虽具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，钱际菊不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在影响而自负相应责任。故原审判决未使用参与度比例计算钱际菊损失，并无不当，本院予以维持。
关于非医保药费问题。保险条款中交强险1万元医疗费限额中并不区分是医保药费还是非医保费用，只有非医保用药超出交强险1万元医疗费限额，超过的部分，保险公司才不承担责任，而由侵权人承担。国元保险巢湖支公司二审中并未举证说明其承担的31197.39元医药费中，非医保用药已超出了交强险1万元医疗费限额。原审关于医药费的判决并无不当，本院予以维持。
关于鉴定费、诉讼费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费系钱际菊因本起交通事故查明案情而发生的必要合理费用，故一审判决国元保险巢湖支公司支付鉴定费并无不当。诉讼费系依据案件审理的结果，由败诉方承担，与保险合同是否有约定并无关联。
综上，国元农业保险股份有限公司巢湖支公司的上诉意见，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2472元，由上诉人国元农业保险股份有限公司巢湖支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵生升
审判员 王养俊
审判员 栾 蕾
二〇一八年五月二十一日
书记员 孙大鹏
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。