广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂11民终251号上诉人(原审原告):贺州市正赢小额贷款有限公司，地址：贺州市八步区星光路56号上海街C区第3层3001号。法定代表人：黄健，该公司董事长。委托诉讼代理人：岑日波，广西广合律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广西贺州市广建房地产开发有限公司，地址：贺州市八步区太兴街70号。法定代表人：黄滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢东方，该公司员工。被上诉人(原审被告)：广西天厦建筑工程有限公司，地址：广西南宁市青秀区金浦路7号世纪商都0503号房。法定代表人：黄忠春，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎德周，广西鼎颂律师事务所律师。上诉人贺州市正赢小额贷款有限公司（下简称“正赢公司”）因与被上诉人广西贺州市广建房地产开发有限公司（下简称“广建公司”）、广西天厦建筑工程有限公司（下简称“天厦公司”）案外人撤销之诉纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后,依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了开庭审理。上诉人正赢公司委托诉讼代理人岑日波，被上诉人广建公司委托诉讼代理人谢东方，天厦公司委托诉讼代理人黎德周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正赢公司上诉请求:1、撤销贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初3581号民事判决；2、撤销贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初1773号民事调解书；3、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审以两被上诉人签订的《工程造价结算确认书》及天厦公司的基础签证资料、竣工结算资料作为认定工程造价款52705219．51元的依据属于认定事实错误，证据不足。1、《工程造价结算确认书》没有相应的竣工结算资料及竣工图纸，该结算书确认审定工程造价为52705219．51元，天厦公司报审64349962．84元，核减造价11644743．33元。那么，核减的造价1164万元对应核减的是哪些报审项目?核减的原因?审定的工程造价5270万元具体的项目及对应的造价是什么?审定造价是否符合招标文件及合同约定等事实不清。2、天厦公司提供的基础签证资料、竣工结算资料仅属于报审资料，不是最终结算资料。该基础签证资料、工程联系单及对应的造价预算书全部没有日期，不符合常理。并且工程联系单、造价预算书等是事后为虚增工程量、虚增工程价款而编造的资料。一审以加盖有公司印章为由采信基础签证资料、竣工结算资料等证据的效力是错误的，有悖法律逻辑。首先，1773号案件涉嫌虚假诉讼，两被上诉人存在恶意串通的情形，加盖公司印章只是以合法形式掩盖非法目的的手段；其次，基础签证资料、工程联系单没有落款日期，但两被上诉人没有给予合理解释，一审法院也没有查明；再者，也没有监理日志或施工日志相印证。二、一审认定“被告广建公司未能按约定支付工程款，导致金泰大厦工程长期停工，工期顺延，至今未实际完工”属于事实不清，证据不足。根据《建设工程施工合同》约定：工程款(进度款)按月支付，进度款支付限额为已完成工程量80％的工程款在每次支付工程进度款前，承包人向工程师提交已完成工程量的清单报告。被上诉人天厦公司没有提供任何证据证明广建公司违约未按照工程量的清单报告支付工程进度款。众所周知，施工方一般都会按月将完成的工程量报送监理和业主，业主审核工程量后，根据施工方的请款报告支付工程进度款。本案没有证据证明广建公司违约未按时支付工程进度款，也没有证据证明工期顺延。三、金泰大厦工程于2013年12月底停工，天厦公司在停工后撤场，至今也没有继续施工。金泰大厦工程施工合同已经实际终止履行。天厦公司在终止履行近四年后才主张对“金泰大厦”的工程款优先受偿权，该优先受偿权已经灭失。一审判决以两被上诉人签订工程合同终止协议书的时间(2017年1月20日)作为起算时间属于认定事实不清，适用法律错误：1、《工程合同终止协议书》是两被上诉人为掩盖工程实际终止履行的事实而制作的协议，其本质属于为规避天厦公司对工程款优先受偿权已丧失而事后制作的协议，与客观事实不符，缺乏真实性、合法性。2、金泰大厦于2013年12月底停工，天厦公司在2014年初便撤场，直至2016年7月11日天厦公司对金泰集团、广建公司使用金泰大厦第四、五层提出异议时止，该工程也没有复工。为此，金泰大厦施工合同项目已经实际终止履行。四、即便假设天厦公司享有工程款优先受偿权，但天厦公司与广建公司利用调解书确定天厦公司仅对上诉人享有抵押权的在建工程主张工程款优先受偿权，而放弃对金泰大厦其他部分的在建工程的优先受偿权，该行为属于滥用民事权利损害第三人合法权益的行为，属于无效行为。1、根据八步区人民法院作出(2015)贺八民二初字602号民事判决第二项，广建公司仅在其抵押物即金泰大厦1-4层折价或者拍卖、变卖价值范围内对3000万元的债务承担连带责任。即便广建公司拥有其他资产，上诉人亦无权主张。目前，除抵押物外，其他被执行人均无财产可供执行，抵押物是唯一可供上诉人执行资产。2、金泰大厦目前尚有大量建筑物及债权没有出售、处置，包括一层楼中楼商铺、第五层以及1000多个车位、已售商品房余款，天厦公司放弃对该部分工程的优先受偿权的行为不符合常理。为了帮助广建公司逃避债务，天厦公司以工程款优先于抵押权的民事权利，架空上诉人对广建公司的抵押权，上诉人无法获得抵押物处置款也无法继续向广建公司追偿。而广建公司则不再对上诉人的债权承担责任，上诉人亦不能申请对金泰大厦其他物业强制执行。两被上诉人的调解实则借天厦公司之手逃避抵押担保之债，变相帮助广建公司隐蔽、转移资产的非法行为。被上诉人广建公司、天厦公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律得当，依法应当予以维持。1、一审认定事实有据可依，认定事实清楚。天厦公司提供的建设施工合同证明2011年4月22日广建公司将金泰大厦发包给天厦公司承包施工，约定竣工日期为2012年12月13日，合同价款为43011779．87元。天厦公司提供的2014年1月25日工程款催告函、2015年7月31日工程款催告函、工程联系单等证明广建公司存在拖欠工程进度款，广建公司及监理都盖章予以确认并同意工期顺延。天厦公司提供的基础签证资料、竣工结算资料、工程造价结算确认书等证明天厦公司与广建公司是在有工程资料的基础上依法、依约进行结算，确定工程总造价为52705219．5l元，被上诉人广建公司尚欠被上诉人天厦公司工程款16705219．51元。虽然基础签证资料没有落款日期，但有监理公司、广建公司的盖章就已经产生法律效力。天厦公司提供的2017年1月20日工程合同终止协议书，证明天厦公司与广建公司达成终止合同的意见并对工程结算、资料的移交等达成一致意见。天厦公司提供的《关于金泰粮油集团公司擅自入住未经竣工验收的金泰大厦请求上级主管部门限制其使用的报告》证明就被上诉人广建公司及金泰集团违法强行进驻金泰大厦第四、第五层办公，天厦公司已经向有关主管部门报告并要求处理，不构成工程实际交付使用。2、《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于印发的通知》法办【201l】442号第26点均规定承包人在工程款范围内享有优先受偿权，一审认定被上诉人天厦公司对金泰大厦1-4层办公楼拍卖价款享有优先受偿权，(2017)桂1102民初1773号民事调解书合法有效，适用法律正确。二、上诉人无证据证明被上诉人天厦公司与广建公司存在恶意串通或虚假诉讼。1、上诉人上诉称《工程造价结算确认书》没有竣工图纸，以此认为结算的真实性没有事实依据。本案涉案的工程一直都没有竣工，哪来的竣工图。这也恰恰证明(2017)桂1102民初1773号调解书确认被上诉人天厦公司在工程款范围内享有优先权是符合法律规定的。2、上诉人上诉称被上诉人天厦公司没有提供任何证据证明广建公司违约，不是事实。被上诉人提交的工程联系单中天厦公司因广建公司没有按时支付工程款，导致无法按照合同约定完成工期，向监理及广建公司申请工期顺延。最终，该工程联系单得到了监理单位和广建公司的盖章确认。故，上诉人称没有任何证据证明广建公司违约，不是事实。3、上诉人上诉称被上诉人天厦公司停工后撤场，金泰大厦工程施工合同已经实际终止履行。金泰大厦停工后至今，被上诉人一直派人驻守工地，停工不等于施工合同就终止。施工合同直到20l7年1月20日，双方达成了终止合同的意思表示才终止。4、上诉人上诉称就算被上诉人天厦公司享有工程款优先受偿权，但被上诉人仅就金泰大厦1-4层主张优先权而放弃了其他部分的优先权，滥用民事权利损害了上诉人的合法权益。此说法，没有事实和法律依据。按规定被上诉人对整个金泰大厦折价或拍卖价款享有工程款优先受偿的权利，但实际情况是金泰大厦除了1-4层没有出售给他人以外其他的已经全部出售给他人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此，金泰大厦除1-4层以外的部分工程款优先受偿权不得对抗买受人。故，不存在被上诉人天厦公司滥用民事权利损害第三人合法权益的行为。正赢公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销贺州市八步区人民法院（2017）桂1102民初1773号民事调解书。2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院经审理查明：原告正赢公司与被告广建公司、贺州市金满园粮油有限公司、贺州市大光明饲料有限公司、贺州新时代香港城购物中心、贺州新世界珠宝钟表眼镜销售有限公司、贺州新世界家居装饰用品销售有限公司、贺州新世界文体用品销售有限公司于2014年均签订了《借款/担保合同》，合同约定向原告正赢公司借款3000万元。广建公司提供自己所有的坐落在贺州市西侧的在建工程贺州市桂粤湘人才创业工程—金泰大厦1-4层作抵押，并办理了抵押登记手续。上述借款人借款后，未按时归还借款，原告正赢公司于2015年2月28日向法院提起诉讼，该院于2016年2月25日作出（2015）贺八民二初字第602号民事判决书，判决被告广建公司在其抵押物即坐落于贺州市西侧贺州市桂粤湘人才创业工程—金泰大厦1-4层折价或者拍卖、变卖价值范围内对3000万元借款及利息承担连带责任。该判决生效后，原告正赢公司向该院申请强制执行，该院于2016年5月3日立案受理，即（2016）桂1102执889号案件，对金泰大厦1-4层采取强制执行措施。另查明，被告广建公司与天厦公司于2011年4月22日签订建设施工合同，被告广建公司将位于贺州市西侧的贺州市桂粤湘人才创业工程--金泰大厦发包给被告天厦公司承包施工，约定竣工日期2012年12月13日，合同价款43011779.87元。施工过程中，因被告广建公司未能按约定支付工程款，导致金泰大厦工程长期停工，工期顺延，至今未实际完工。被告天厦公司分别于2014年1月25日、2015年7月31日向广建公司催告支付工程进度款。至2017年1月20日，被告广建公司与天厦公司签订工程合同终止协议书，对已完成的工程量进行确认。于2017年3月20日签订工程造价结算确认书，确认工程造价为52705219.51元。因被告广建公司拖欠被告天厦公司工程款，故天厦公司于2017年5月16日向该院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。该院于2017年7月10日作出（2017）桂1102民初1773号民事调解书，调解协议如下：一、天厦公司与广建公司确认天厦公司施工的金泰大厦工程总造价为52705219.51元，总造价不包含的税费及施工过程中产生的水电费由广建公司承担；二、广建公司欠天厦公司工程款16705219.51元及计算至2017年3月31日止的利息6778700元以及天厦公司垫付的工程材料款的利息4334890元，合计27818809.51元，定于2017年8月10日前付清；三、天厦公司对金泰大厦三单元一至四层办公楼在工程款16705219.51元范围内享有按顺序优先受偿权；四、本案受理费减半收取79609元，由广建公司负担，该款由广建公司一并径行付给天厦公司。该调解书生效后，被告天厦公司向该院申请强制执行，对金泰大厦1-4层采取强制执行措施。原告正赢公司认为被告广建公司与天厦公司达成的（2017）桂1102民初1773号民事调解书损害了其合法权益。两被告签订的建设施工合同约定竣工日期为2012年12月13日，金泰大厦因天厦公司撤场于2013年12月停工，被告天厦公司直至2017年5月16日才起诉主张工程款优先受偿权，已超过法律规定的六个月期限。其次，天厦公司优先受偿权与原告抵押权指向同一标的物，天厦公司优先受偿权的有无及范围大小影响到原告正赢公司抵押权优先受偿，（2017）桂1102民初1773号民事调解书没有审查被告是否具备工程款优先受偿的条件，也未审查工程款数额是否符合法定的优先受偿范围。故原告正赢公司于2017年10月9日向该院提起案外人撤销之诉，请求撤销（2017）桂1102民初1773号民事调解书。一审法院经审理认为，关于广建公司是否拖欠天厦公司工程款及工程款数额的问题。被告天厦公司提交的工程造价结算确认书明确了工程造价为52705219.51元，工程造价结算确认书有两被告公司的盖章确认，且被告广建公司对此无异议。原告也提供了基础签证资料、竣工结算资料，该资料均有公司盖章，两被告亦认可，能辅助证明工程造价已经结算确认，虽然基础签证资料没有落款日期，但不影响加盖公司印章的法律效力。经两被告结算，广建公司尚欠天厦公司工程款16705219.51元，且在工程造价52705219.51元范围内，予以采纳。原告正赢公司对尚欠工程款数额有异议，但未能提供证据证明，不予采信。关于天厦公司对金泰大厦1-4层办公楼拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定了建设工程价款优先受偿权的范围和期限。被告天厦公司作为金泰大厦工程的承包施工人，有权在法定期限内对其承建的金泰大厦工程折价或者拍卖价款中享有优先受偿权。本案中，因广建公司拖欠工程款导致工程长期停工，金泰大厦工程至今未实际竣工，没有进行竣工验收，承包人也未提交验收报告，两被告于2017年1月20日签订工程合同终止协议书。参照《最高人民法院关于印发的通知》法办【2011】442号第26点：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。故天厦公司主张优先受偿权的起算时间应为签订工程合同终止协议书的时间即2017年1月20日，天厦公司于2017年5月16日向该院提起建设工程施工合同纠纷之诉主张工程款优先受偿权，未超过六个月的期限，天厦公司对金泰大厦1-4层办公楼折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。（2017）桂1102民初1773号民事调解书合法有效，原告主张撤销该调解书，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，判决：驳回原告贺州市正赢小额贷款有限公司的诉讼请求。上诉人对一审认定的事实有异议，认为工程价款不真实，被上诉人天厦公司也没有催交工程款，终止协议书也是后来编造的，并向本院提交证据。两被上诉人对一审认定的事实无异议，没有新证据提交。综合诉辩意见，以及结合对证据的质证意见，对上诉人有异议的事实本院确认如下：工程价款52705219.51元是两被上诉人依据双方工程材料、账目往来，对工程价款结算的结果，该结果客观存在。如上诉人对该结果的真实性有异议，应当举证证实。上诉人一、二审对该结果均存在质疑，但均未举证，对上诉人的主张本院不予采信，对本案工程价款为52705219.51元本院予以确认。两被上诉人是涉案工程的发包方和承包方，双方之间催交工程款合符常理，书面形式在事后补签并不影响催交工程款的效力，对催交工程款的事实本院予以认可。终止协议书是两被上诉人双方在2017年1月20日签订，该民事行为客观存在，双方没有异议，上诉人主张编造没有事实依据。综上，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：调解书是否符合法律规定，是否损害其他人，是否应当撤销。具体为：1、涉案工程价款是否真实可信；2、被上诉人是否享有优先受偿权；3、被上诉人天厦公司对涉案工程一至四楼享有优先受偿权是否损害上诉人利益。根据一审相关材料证实，涉案的建设施工合同是两被上诉人签订，两被上诉人是涉案工程的发包方和承包方，案外人庄承羽即使是本案实际施工人，但与承包方是内部关系。根据法律的相关规定，建设工程最后结算是签订施工合同的发包方和承包方。上诉人对双方结算主体的异议本院不予采信。涉案工程客观存在，结算主体适格，涉案工程因被上诉人广建公司欠付工程款而停建是客观事实。涉案工程的造价多少、欠付工程款多少，是建设施工合同纠纷应当审理的主要问题。两被上诉人对涉案工程的造价多少、欠付工程款多少可以进行协商解决，上诉人对此存在异议，并不能说明该案为虚假诉讼。涉案工程价款52705219.51元是两被上诉人依据双方工程结算材料、账目往来，对工程价款结算的最后结果，该结果客观存在，双方予以认可。如上诉人对该结果的真实性有异议，应当举证证实。上诉人负有举证证实涉案工程价款52705219.51元不真实的义务，在一、二审期间，上诉人均未举证，应承担不利的法律后果。对工程价款的异议本院不予支持。两被上诉人于2017年1月20日签订终止协议，从此时起算，到天厦公司于2017年5月16日起诉，未超过在六个月内请求优先受偿的期限，根据《最高人民法院关于印发的通知》法办【2011】442号第26点的规定，该权利仍存在，被上诉人天厦公司对承建的涉案的全部工程均享有优先受偿权。由于被上诉人天厦公司在调解案中，认为其他部分工程因客观原因已无法主张，只主张全部工程中的一部分，放弃对其他部分优先受偿的权利，该放弃在不损害他人利益的前提下，属于当事人意思自治。上诉人如果认为被上诉人天厦公司的放弃行为损害自己的利益，也应当举证证实。在一、二审期间，上诉人均未举证，同样应承担不利的法律后果。对工程优先受偿的异议本院不予支持。综上所述，贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初1773号民事调解书不违反法律规定，无损害其他人利益的事实，一审处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人正赢公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159218元，由上诉人贺州市正赢小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏少勋审 判 员 凌丽琪审 判 员 张依传二〇一八年五月二十二日法官助理 黄义奎书 记 员 李海燕