福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0102刑初219号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人雷仁亮，男，畲族，1971年2月19日出生，小学文化程度，无固定职业，出生地福建省政和县，户籍所在地福建省政和县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌非法经营罪，于2017年2月10日被福州市公安局仓山分局取保候审。
辩护人林燕铭，福州市鼓楼区法律援助中心指派律师。
被告人雷仁亮侵犯著作权罪一案，由福州市鼓楼区人民检察院于2018年4月8日以鼓检公诉刑诉（2018）228号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2018年4月26日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉。被告人雷仁亮及其辩护人林燕铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2017年1月份起，被告人雷仁亮通过网络向他人购买盗版音乐光盘，后在福州市仓山区三环路螺洲路口辅道摆摊销售给路人。2017年2月10日12日时许，被告人雷仁亮在上述摆摊处，被公安民警查获，并当场缴获疑似盗版音乐光盘540张。经鉴定：上述查获查扣音像制品均属未经著作权人许可复制发行的音像制品。
公诉机关认为，被告人雷仁亮未经著作权人许可，擅自发行未经著作权人许可复制的音像制品540张，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人雷仁亮如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处；并建议对被告人雷仁亮判处拘役五个月，并处罚金。
被告人雷仁亮对公诉机关指控的事实供认不讳。
被告人雷仁亮的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人不构成侵犯著作权罪，也不符合销售侵权复制品罪的构成要件。被告人从网络购买涉案音乐光盘进行售卖的行为属于销售行为，应属于《中华人民共和国刑法》第218条中明确的销售侵权复制品的行为，被告人雷仁亮违法所得仅有人民币180元，未达到应负刑事责任的违法所得10万元以上的程序，其行为不构成销售侵权复制品罪。二、被告人具有到案后如实供述自己的所作所为、本次行为系初犯偶犯、社会危害后果较小等量刑情节，恳请依法从轻判决。
经审理查明，2017年1月份起，被告人雷仁亮通过网络向他人购买盗版音乐光盘，后在福州市仓山区三环路螺洲路口辅道摆摊销售给路人。2017年2月10日12日时许，被告人雷仁亮在上述摆摊处，被公安民警查获，并当场缴获疑似盗版音乐光盘540张。经鉴定：上述查获查扣音像制品均属未经著作权人许可复制发行的音像制品。
上述事实，被告人雷仁亮在庭审中未提出异议且有公诉机关提交的涉案光盘照片、福州市公谢某山分局螺洲派出所出具的扣押清单、证人谢明亮证言、被告人雷仁亮的供述与辩解、福州市文化广电新闻出版社出具的涉案音像制品认定意见的函、被告人雷仁亮对作案地点的辨认笔录、被告人雷仁亮的户籍证明、福州市公安局仓山分局螺洲派出所出具的到案经过等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，被告人雷仁亮以营利为目的，未经著作权人许可，擅自发行其音像制品达540张，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，构成侵犯著作权罪。被告人雷仁亮犯罪事实清楚、证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，刑法第二百一十七条规定的”发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，行为人实施复制发行或者其中一种行为即构成侵犯著作权罪，被告雷仁亮销售涉案盗版光碟的行为已构成侵犯著作权罪。辩护人提出的被告人雷仁亮不构成侵犯著作权罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人雷仁亮如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人雷仁亮归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，故对被告人雷仁亮可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款、第四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人雷仁亮犯侵犯著作权罪，判处拘役五个月缓刑八个月，并处罚金2700元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；
二、扣押在案的盗版违法音像制品予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张黎明
人民陪审员 陈春燕
人民陪审员 罗志民
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 林淑贞
附相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人。
应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条第一款本解释所称”非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的”有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的”有其他特别严重情节”。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
四、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第十二条关于刑法第二百一十七条规定的”发行”的认定及相关问题。
”发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定非法经营罪等其他犯罪。