山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁02执复47号
复议申请人（异议人、被执行人）：青岛华洲实业有限公司。
法定代表人赵永刚，职务总经理。
委托代理人王竑、司源，山东沃德律师事务所律师。
申请执行人：中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行（原名称为中国工商银行青岛市分行营业部）。
负责人：王思东，职务行长。
委托代理人:栾丕强、董颖新，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被执行人徐琪欣，男，汉族。
被执行人青岛其欣实业有限公司。
法定代表人徐琪欣，职务经理。
复议申请人青岛华洲实业有限公司不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异139号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。
青岛市市南区人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行与被执行人徐琪欣、被执行人青岛华洲实业有限公司、被执行人青岛其欣实业有限公司借款合同纠纷一案中，于2017年6月16日做出（2004）南执字第2464号通知书，内容为：我院认为，你公司应当对上述25个案件中主债务承担全部清偿责任，为此，根据法律规定和生效判决书决定，继续执行被执行人青岛华洲实业有限公司所有的位于青岛市李沧区重庆中路545-571号（单号）房屋。异议人青岛华洲实业有限公司不服，向执行法院提出异议称，申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行在案件诉讼期间明知抵押车辆的存在，却怠于行使担保物权，不向法院申请财产保全，查封、扣押借款人实际所有且控制的抵押车辆；在十年的执行过程中，明知生效判决判定其对抵押车辆享有优先受偿权，保证人对抵押车辆的担保以外的债权承担保证责任，却严重的失职和不作为，没有向法院申请采取强制措施，导致抵押车辆的价值随着使用年限的增加，价值不断的减少，直至消灭。在抵押车辆毫无价值后，才对保证人执行，严重损害了异议人的合法权益。依据法律规定依法应免除异议人的保证责任。为此，请求法院依法终结对异议人青岛华洲实业有限公司的执行。
申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行辩称，1、此异议不属于执行异议，法院应当依法裁定不予受理；2、生效的法律文书判令异议人青岛华洲实业有限公司承担连带清偿责任，根据法律规定及最高院生效案例，法院既可以执行已抵押财产，也有权执行连带责任人异议人青岛华洲实业有限公司的未设定抵押财产。
执行法院查明，2003年9月14日，执行法院作出（2003）南民初字第20531号民事判决书，判令：一、被告徐琪欣于本判决生效后十日内返还原告中国工商银行青岛市分行营业部借款本金人民币XX元，并按日万分之四的标准计算自2003年2月15日起至判决生效之日止的利息，付给原告。二、被告徐琪欣于本判决生效后十日内向原告支付截至2003年2月15日止的利息人民币XX元，并按同期银行贷款利率计算自2003年2月16日起至判决生效之日止的复息，一并付给原告。三、被告徐琪欣于本判决生效后十日内向原告支付罚息人民币XX元。四、被告徐琪欣于本判决生效后十日内向原告支付律师代理费人民币XX元。五、被告青岛华洲实业有限公司对上述第一、二、三、四所列被告徐琪欣应付款项承担连带清偿责任。六、被告青岛其欣实业有限公司对上述第一、二、三、四所列被告徐琪欣应付款项承担连带清偿责任。七、原告中国工商银行青岛市分行营业部得以被告青岛其欣实业有限公司所有的鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车折价或拍卖、变卖后，以所得价款对上述一、二、三、四所列被告徐琪欣应付款项在抵押担保的债权数额人民币XX元以内优先受偿。因被告未履行生效法律文书确定的还款义务，2004年9月30日，申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行向本院申请强制执行。本案在执行过程中未查询到鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车辆的下落。
鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车辆为大型汽车，所有权人为被执行人青岛其欣实业有限公司，鲁XX号车辆初次登记日期2001年1月9日，现已注销。鲁XX号车辆初次登记日期2001年1月9日，现已注销。鲁XX号车辆初次登记日期2001年1月9日，现已注销。鲁XX号车辆初次登记日期2001年1月9日，现已注销。
另查明，中国工商银行青岛市分行营业部现名称变更为中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行。
执行法院认为，抵押权是指债务人或第三人向债权人提供一定财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿的权利，它是为了担保债务到期能够得到清偿而设定的。《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”执行法院作出的（2003）南民初字第20531号民事判决书第五条、第六条判令被执行人青岛华洲实业有限公司、被执行人青岛其欣实业有限公司对上述第一、二、三、四所列被执行人徐琪欣应付款项承担连带清偿责任。第七条判令申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行得以被执行人青岛其欣实业有限公司所有的鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车折价或拍卖、变卖后，以所得价款对上述一、二、三、四所列被执行人徐琪欣应付款项在抵押担保的债权数额人民币59.64万元以内优先受偿。本案中同一债权既有保证又有物的担保，物的担保即鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车辆至今未发现下落，经向青岛市公安局车辆管理所查询鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车辆现已注销，故担保物因不可抗力的原因而灭失，没有代位物，依据上述法律规定，被执行人青岛华洲实业有限公司作为保证人应按照（2003）南民初字第20531号民事判决书承担保证责任。故执行法院于2017年6月16日做出的（2004）南执字第2464号通知书符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定人民法院裁定终结执行的情形为（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，有丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。异议人青岛华洲实业有限公司要求终结对其的执行没有事实依据和法律依据，故异议人青岛华洲实业有限公司所提出的异议理由不成立。异议人青岛华洲实业有限公司认为申请执行人中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值不断的减少，直至消灭，其应免除保证责任，该主张不属于执行异议审查的范围，执行法院不予处理。故,执行法院作出（2017）鲁0202执异139号执行裁定，驳回青岛华洲实业有限公司的执行异议。
复议申请人青岛华洲实业有限公司不服，向本院复议称，1、青岛华洲实业有限公司执行异议主张的中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值不断减少，直至消灭，其应免除保证责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第七条的相关规定，青岛华洲实业有限公司执行异议属于执行依据生效后的实体事由提出排除执行异议，符合执行异议审查的范围，法院应当依法处理；2、本案的情形属于应当终结执行的其他情形。青岛华洲实业有限公司在生效判决作出后，应当承担保证责任，是没有异议的。但申请执行人在诉讼和执行过程中，明显怠于行使担保物权，致使担保物灭失，应视为其放弃物的担保，就应该免除青岛华洲实业有限公司的保证责任，不应继续执行青岛华洲实业有限公司。故请求本院依法撤销执行法院（2017）鲁0202执异139号执行裁定。
本院经审查认为，我国现行法律以及司法解释并未明确第三人提供物的担保和第三人提供连带保证的情况下执行顺序问题，故执行法院有权根据执行案件的具体状况决定实际的执行方案。本案中，徐琪欣系主债务人、青岛华洲实业有限公司、青岛其欣实业有限公司系连带清偿责任人，均为案件的被执行人，即使青岛其欣实业有限公司提供担保的鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车辆并未灭失，执行法院也有权决定是执行鲁XX、鲁XX、鲁XX、鲁XX号车辆，还是执行被执行人的其他合法财产，用于实现执行法院（2003）南民初字第20531号民事判决确定的义务；此外，在执行法院（2003）南民初字第20531号民事判决发生法律效力后，中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行已经在法定期限内向执行法院申请执行，且抵押车辆系动产，该车辆是抵押而非质押，没有证据证明该抵押车辆曾处于中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行或执行法院的控制之下，青岛华洲实业有限公司也不能提交中国工商银行股份有限公司青岛山东路支行存在其他怠于行使担保物权的证据，而本案至今尚未执行完毕系客观事实，被执行人应继续履行生效法律文书确定的义务，故青岛华洲实业有限公司的复议请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人青岛华洲实业有限公司的复议申请，维持青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异139号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 茅 蓁
审判员 焦兴凯
审判员 刁培峰
二〇一八年四月十日
书记员 慕慧子