浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2486号
上诉人（原审原告）：岑志范，男，1963年1月7日出生，汉族，住慈溪市。
上诉人（原审被告）：浙江通杭建设工程有限公司。住所地：慈溪市匡堰镇工业小区内。
法定代表人：徐永明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张青，浙江煜华律师事务所律师。
原审第三人：慈溪市龙山镇施公山村经济合作社。住所地：慈溪市龙山镇施公山村施公山路**号。
负责人：叶志勇，该社社长。
原审第三人：慈溪市龙山镇人民政府。住所地：慈溪市龙山镇湖滨路**号。
负责人：林益定，该镇镇长。
上诉人岑志范与上诉人浙江通杭建设工程有限公司（以下简称通杭公司）及原审第三人慈溪市龙山镇人民政府（以下简称龙山镇）、慈溪市龙山镇施公山村经济合作社（以下简称施公山合作社）建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服浙江省慈溪市人民法院于2017年6月19日作出的（2016）浙0282民初12242号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岑志范上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判通杭公司应支付其的工程款项为1081965.58元，并支付相应利息损失；二、由通杭公司承担本案上诉费。事实和理由：一、一审把通杭公司代岑志范向他人支付的材料款认定为支付给岑志范的款项，在这些通杭公司直接支付给材料供应商的款项中，岑志范是无法取得发票的，通杭公司有责任向对方收取相关发票。故通杭公司应支付岑志范的工程款中，380666.15元的税款不应扣除。二、关于浙江瑞德建设有限公司860万税票，通杭公司应当返还税金425700元，通杭公司认可交地税294980（税率3.43%），其中差额130720元（国税税率），通杭公司也应返还给岑志范。三、关于银行退回保函保证金的数额与岑志范实际交付给通杭公司的数额少了25000元，这是计算错误，应予改正。四、关于向管桩供应商慈溪市建筑构件有限公司（以下简称构件公司）支付的贷款和利息问题，岑志范曾于2015年1月与构件公司达成了付款协议，对利息和起算时间作了变更，按照此协议计算逾期利息，比原合同减少34万元，因此通杭公司应支付岑志范的工程款，应加上这34万元。
通杭公司辩称：岑志范上诉提出的几笔款项在一审中经过法庭的仔细核对，也经过双方的一致确认，现其作为上诉理由提出是没有事实根据的，请求驳回岑志范的上诉请求。一、关于材料发票认定的金额按照双方承包协议来进行最终确认是正确的，而且岑志范作为实际发票提供人这是其合同义务，通杭公司没有义务，实际上也不可能取得材料供应商的发票。二、关于860万元的税票，原审所认定的294980元税款是属于税务部门返还的金额，岑志范认为应当返还425700元仅仅是岑志范自己的单方计算，并不是国税部门退下来的金额。三、关于银行退回保函保证金的差额，岑志范提出这个上诉请求是没有依据的，且一审中岑志范也是没有异议的。四、关于管桩问题，岑志范提供的证据是在2014年1月29日签订的，但是隔了一年后岑志范又与构件公司签订了付款协议，利息还是按照原合同执行，因此其上诉理由不能成立。
通杭公司上诉请求：撤销慈溪市人民法院（2016）浙0282民初12242号民事判决第一项，维持该判决第二项。事实和理由：一、一审证据B7与本案的关联性应当予以认定，该证据反映的60万元应当予以扣除。二、慈溪市人民法院作出的（2017）0282民初5332号民事判决书属于本案新的证据，该判决证明一审证据B7反映的通杭公司代岑志范承担的60万元债务应当予以扣除。三、一审对通杭公司支付的大量款项没有认定也是错误的，但基于上面提到的60万元足以抵扣一审判决通杭公司应当支付岑志范的20余万元款项，故对一审未认定的这部分款项不再作为通杭公司在本案中的上诉请求，上诉人保留在适当时候向岑志范另案主张的权利。
岑志范辩称：通杭公司提出的60万元与本案无关，是另案的工程款，其应另案起诉。
龙山镇述称：本案系通杭公司与岑志范之间的纠纷，与龙山镇无关。
施公山合作社未陈述意见。
岑志范向一审法院起诉请求：一、请判令通杭公司即时支付其工程款9102584.61元，及自2015年7月16日起至实际清偿日止、以上述欠款为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、本案诉讼费用由通杭公司承担。
一审法院经审理认定无争议事实如下：2012年10月22日，被告与第三人龙山镇签订建设工程施工合同一份，约定被告承包龙山镇施公山区块叶家弄农民公寓工程。2014年7月31日，被告与第三人施公山合作社签订叶家弄农民公寓附属工程合同书一份，约定第三人施公山合作社将叶家弄农民公寓附属工程发包给被告施工。2012年11月26日被告与第三人龙山镇签订建设工程施工合同一份，约定龙山镇“农房两改”镇南片区块新东二期农民公寓工程由被告承包。
2012年12月10日，原、被告签订建设工程项目承包协议书一份，约定被告将其承包的涉案叶家弄农民公寓工程交由原告承包经营，原告自负盈亏，总造价以建设单位的决算为准。双方对经济责任的约定为，原告按照工程总造价的7%向被告交纳施工管理费（含税金），工程材料款的支付应根据被告的财务制度办理，如果由被告出面签订材料合同，被告按合同支付，在原告工程款中扣除。按进度支付工程材料款，原告领取材料款，应缴纳款额相符的建筑材料发票（庭审中双方确认原告应向被告提供工程款总额70%的材料发票），应缴建筑材料发票不足的，原告应支付差额部分3%的营业税。施工人员工资，应按施工进度、质量等指标核实后发放。发放额不超过80%，预留20%由被告保存，以备解决施工人员的工资纠纷。同年12月17日，原、被告签订项目承包协议书一份，约定被告将新东二期农民公寓工程交由原告承包经营，由原告履行施工合同，完成工程建设，自负盈亏。总造价以建设单位决算价为准。双方约定的经济责任为，原告按总造价的7.5%向被告缴纳施工管理费（含税金）。工程材料款的支付应根据被告的财务制度办理，如果由被告出面签订材料合同，被告按合同支付，在原告工程款中扣除。按进度支付工程材料款，原告领取材料款，应缴纳款额相符的建筑材料发票（庭审中双方确认原告应向被告提供工程款总额70%的材料发票），应缴建筑材料发票不足的，原告应支付差额部分3%的营业税。施工人员工资，应按施工进度、质量等指标核实后发放。发放额不超过80%，预留20%由被告保存，以备解决施工人员的工资纠纷。双方口头约定叶家弄农民公寓附属工程同样交由原告承包，但未签订书面协议，权利义务参照叶家弄农民公寓的承包协议书内容确定。
以上工程项目均已经竣工，其中2015年5月26日叶家弄农民公寓工程经第三方审核、被告与第三人龙山镇共同确认结算造价为56692286元。2015年7月5日叶家弄农民公寓附属工程经第三方审核，被告与第三人施公山合作社共同确认结算造价为3868235元。2014年11月6日新东二期农民公寓工程经第三方审核，被告与第三人龙山镇共同确认结算造价为19182232元。
一审法院经审理认定本案争议事实如下：本案原、被告之间主要争议在于被告应向原告支付款项金额及已经支付的款项金额如何认定。
一、根据原、被告的协议约定以及庭审中查明的事实，原告对被告的应付款项金额可以分为以下几个部分确定。
第一，根据原、被告协议对经济责任的约定，在业主确认结算价的基础上，应扣除相应的税管费，同时若原告提供材料发票不足的，原告还应承担不足部分3%的营业税。其中叶家弄农民公寓工程及其附属工程应在结算价基础之上扣除7%的管理费，据此计算应扣除的税管费金额为4239236.47元【（56692286元+3868235元）×7%】。新东二期工程应在结算价基础上扣除7.5%的税管费，据此应扣除税管费为1438667.4元（19182232元×7.5%）。应扣除税管费总额为5677903.87元。根据双方的意见，原告应向被告提供工程款总额70%的材料发票，提供不足部分的差额应计取3%的营业税，对于双方而言该条款仍属于结算条款，仍应参照适用，原告未提供证据证明其已经提供了足额的材料发票，根据被告提供证据B1的记载，原告已经提供材料发票的金额为42612499.21元，实际根据约定应提供材料发票为55819927.1元【（56692286元+3868235元+19182232元）×70%】。原告未能提供材料发票的金额为13207427.89元，被告提供的三份对账单中认为材料发票差额为12688871.97元，金额低于一审法院认定金额，一审法院根据被告提供对账单中的金额予以确认计算，参照双方约定，应扣除3%的款项计380666.15元【12688871.97元×3%】。故被告应付原告的工程款应为73684182.98元。
第二，在开具发票时部分税金由原告垫付，垫付部分的税金应当由被告返还给原告，其中叶家弄农民公寓工程原告垫付税金为776101.2元、附属工程原告垫付税金55735.98元、新东二期农民公寓工程原告垫付税金561567.54元。以上原告代垫税金总额为1393404.72元，被告应返还原告垫付的前述款项，故应计入应付款总额中。
第三，被告向原告交入款项计1500000元，该款项最终应当作为应付款返还给原告，双方无争议，故应当计入应付款总额中。
第四，关于瑞德公司860万元税票问题，原告主张应当返还税金425700元，被告方仅认可应当返还294980元。对于此项争议，原、被告均未提供进一步证据，被告认为应返还294980元，一审法院予以认可。原告主张被告返还425700元，但未能进一步提供证据，一审法院不予采信。
第五，银行退回保函保证金376346.41元、1101873.12元，该两笔款项系由原告办理工程款领取手续后交给银行的保函保证金，工程完成后，银行将保证金退回后应当返还给原告，双方对此无异议，故前述两笔款项共计1478219.53元应计入应付款中。
以上为被告的应付款总额计78350787.23元。
二、被告已经实际向原告支付款项及其他应当作为被告已付款项的认定。
第一，由岑志范及其妻子袁爱苗办理的领款金额如下：其中叶家弄农民公寓工程中领款记录为80337934.39元，其中34500000系走账记录，双方确认不计入原告已领款，因此叶家弄农民公寓工程中原告及其妻子办理领款手续金额为45837934.39元；叶家弄农民公寓附属工程中由原告及其妻子袁爱苗办理领款金额为2352500元；新东二期农民公寓工程中原告及其妻子袁爱苗领款金额为16279719.38元，原告异议认为其中20万元与本案无关，不应计入本案的已付款中，一审法院经审查认为，原告提出异议的20万元款项，系由被告于2015年1月13日支付给三北砖瓦厂的款项，被告提供了领款凭证，该凭证记载系支付涉案工程的款项，并由原告岑志范签字，故该笔20万元款项是根据岑志范出具领款凭证的内容，由被告直接向三北砖瓦厂支付，与涉案工程具有关联性，被告将该笔款项计入涉案工程的已领款并无不当，故对原告提出的异议不予采信。综上，由原告及其妻子办理的已领款总金额为64470153.77元。
第二，关于原告岑志范因经济问题于2015年2月出走后，由被告代付相关款项的认定问题。根据被告提供的支付流水记录和支付凭证，其中叶家弄农民公寓工程中，2015年2月13日之后公司代办的支付款项为8698484.73元，被告经过核对后对其中2078490.7元代付款项提出异议；叶家弄农民公寓附属工程中，被告代办支付款项267454元，原告对其中252454元提出异议；新东二期农民公寓工程中被告代办支付款项783089元，原告对其中133029元提出异议。根据原、被告提供的支付记录及核对意见，原告未提出异议的款项主要系代原告支付农民工或班组工资及材料款，根据原被告之间签订的协议约定，由被告出面签订的合同款项，可由被告直接支付，而如果产生民工工资纠纷的，被告同样有权处理，因此，对于被告经过核对无异议的款项应当视为对原告的已付款，计入已付款中。一审法院对原告提出的异议款项进行审查认定，原告异议中对叶家弄农民公寓工程中，2015年3月4日代付慈溪市明峰建材有限公司（以下简称明峰公司）混凝土款30万元，该笔款项已经在原告作为第三人的（2016）浙0282民初75号民事判决（证据B2）认定为被告支付给明峰公司的货款，由于原告为涉案工程的实际施工人，其以被告公司名义向明峰公司购买商砼，被告作为名义上的合同相对人向明峰公司支付款项符合原被告约定并且该笔款项已经为生效判决所确认，原告仅以未经其签名为由提出异议不能成立，该笔30万元应当认定为被告对原告的已付款项。原告对叶家弄农民公寓附属工程中支付给建大管道店的25万元提出异议认为不应计入涉案工程应付款，庭审中经被告向原告出示领款凭证，原告认可该笔款项由其办理，款项支付属实，同时根据领款凭证记载，该笔款项系用于支付与涉案工程相关的款项，故原告提出的异议不成立。对于原告提出的其他异议，由于岑志范出走后，被告公司的代付款项均未经过原告确认，现原告也对异议款项不予追认，而被告并未进一步提供证据证明异议款项与本案的关联性，故一审法院对原告提出的其余异议予以确认。综上，对于被告公司主张的代付款项一审法院确认应计入对原告已付款项金额为7835054.03元【8698484.73元-2078490.7元+267454元-252454元+783089元-133029元+300000元+250000元】。
第三，原告因涉案工程以被告名义向明峰公司采购混凝土而未及时支付合同款项，导致被告涉讼，一审法院经审理后判令被告承担相应付款义务及违约金，最终被告实际承担301万元的责任。原告对被告另外因涉案工程涉讼而承担的对正宇公司的10万元债务、对三北砖瓦厂的48万元债务均无异议。此外，原告因向构件公司购买管桩，在款项未及时清偿的情况下，原、被告及构件公司共同签订付款协议一份，约定原告尚欠的货款为1855388元，该货款由岑志范享有涉案新东二期农民公寓工程款中支付，其中已经支付20万元，余款在工程款拨到被告公司时逐步付清，原签订未及时付清货款的利息仍按约定执行，2017年1月15日构件公司向被告出具了结算单本息合计2343472.92元。利息计算标准为日万分之五，符合管桩供货合同的约定。最终被告向构件公司支付了225万元。以上前三笔款项系被告根据民事判决书及调解书的要求履行义务，由于原告岑志范作为实际施工人以被告名义对外从事的行为，根据原、被告约定，被告可以支付相应款项，并在原告的工程款中扣除，故前三笔款项的支付应当作为对原告的已付款认定。对于第四笔款项，被告系根据原、被告及构件公司的三方协议约定支付相应款项，并无不当，故同样应当认定为对原告的已付款项。综上，另应认定被告对原告已付款金额为5840000元。
以上三项已付款的总额为78145207.8元。
综上，根据已确认的应付款总额扣除已经支付的工程款后，剩余未支付款项为205579.43元。
一审法院认为，被告承包涉案工程之后，将工程转包给原告施工并签订两份工程承包协议，原、被告之间的协议违反法律的禁止性规定，应属无效。但原告已经实际完成工程施工，工程均已竣工验收合格，原告有权参照合同约定主张工程价款。现被告与业主已经完成结算，虽然原、被告之间的协议无效，但仍可参照合同约定结算工程价款，同时综合考虑原告垫付税金、交入款项等项目，综合认定被告应支付原告款项为78350787.23元，而被告实际已经直接支付或通过其他方式支付而应认定为已付款总额为78145207.8元，被告仍应支付原告205579.43元，故对原告诉请被告支付工程款的请求，仅在205579.43元的范围内予以支持。对于原告主张的逾期付款利息问题，一审法院仅支持以205579.43元为基数计算的利息，对于原告主张自2015年7月16日起以中国人民银行同期贷款基准利率计算符合法律规定，一审法院予以确认。此外，对于原告认为被告未经原告同意代为支付相关款项不应计入已付款的意见，一审法院认为原、被告之间虽系转包关系，但双方协议中约定原告以被告名义签订的材料采购合同的款项，被告可以直接支付，涉及农民工工资拖欠的，被告亦有权处理，虽然原告通过公证的方式向被告寄送过一份通知，但原告的单方通知行为不能推翻此前双方协议的约定，且在部分材料供应商已经起诉被告的情况下，被告根据协议约定支付的代付款项仍应确认其效力，故对原告的此项抗辩意见不予采信。第三人施公山合作社经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响案件的审理。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告浙江通杭建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告岑志范工程款项205579.43元，并支付自2015年7月16日起、以欠付款项为基数、按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告岑志范的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费78290元，由原告岑志范负担73290元，由被告浙江通杭建设工程有限公司负担5000元，均于本判决生效之日起七日内交纳一审法院。财产保全费5000元，由原告岑志范负担4500元、被告负担500元，因原告已预交财产保全费，故被告应在一审判决生效之日起七日内将其应承担的保全费500元直接支付给原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。岑志范提交慈溪市地方税务局龙山分局证明一份、嵊州税务局直属分局出具的税收完税证明、外出经营活动税收管理证明各一份、慈溪市地方税务局龙山分局发票记账联二张，拟证明860万元工程款税金5%即42570元由岑志范代交。通杭公司认为这组证据不属于二审新证据，反映的内容与本案没有关联性，慈溪市地方税务局龙山分局的证明是法条的摘抄，不能证明任何事实。瑞德公司完税证明所指向的具体纳税发票没有对应性，不能证明该完税证明所载的退税金额425700元与860万元工程款是对应的。本院对慈溪市地方税务局龙山分局的证明不予认定，其他证据因涉及岑志范缴纳税金的确定，故本院予以认定；但税收完税证明和发票记账联载明的税金之和与岑志范主张的金额不一致，本院对发票载明的金额予以认定。
岑志范另提供构件公司管桩工程量结算（对账）单一份，拟证明其与构件公司协商对利息作了变更。通杭公司认为该份证据不属于二审新证据，与本案没有关联性。这份证据岑志范落款签名是2014年1月29日，但是通杭公司、岑志范在2014年12月30日与构件公司签订了付款协议书，明确约定利息仍按原合同执行（一审证据B5），通杭公司按日万分之五支付构件公司利息是正确的。岑志范在这份证据中手写如不付清按月息一分计算，这也是岑志范单方的意思表示，并没有构件公司的确认或者同意。岑志范提出合同约定按附件执行，其认为附件就是这份结算（对账）单，但是并没有证据证明附件就是这份结算（对账）单。本院认为，该证据涉及管桩货款利息的计算，故予以认定，但该证据不足以证明岑志范与构件公司达成协议对利息约定进行了变更。
通杭公司提交慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5332号民事判决书、2017年8月27日通杭公司与明峰公司达成的和解协议、2017年8月27日明峰公司出具的30万元收条，拟证明通杭公司代岑志范支付了应该由岑志范支付给明峰公司的30万元货款的事实。岑志范认为，通杭公司提交的该组证据与本案没有关联性。本院于2017年8月28日作出（2017）浙02民终2642号民事裁定书，准许通杭公司撤回对（2017）浙0282民初5332号民事判决提起的上诉。本院认为，根据已生效的（2017）浙0282民初5332号民事判决，该组证据与本案有关联性，且该组证据系本案一审（2016）浙0282民初12242号民事判决作出后形成的新证据，故本院对该组证据予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：岑志范就向瑞德公司支付的860万元工程款垫付的税金总计为405680元。通杭公司与明峰公司于2017年8月27日就慈溪市人民法院（2017）浙0282民初5332号民事判决项下的债权债务达成协议，协议约定通杭公司于2017年8月30日前支付明峰公司上述判决确定的60万元货款中的30万元，明峰公司自愿放弃其余30万元及上述判决确定的60万元的相应违约金之权利。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据二上诉人双方约定，提供工程款总额70%的材料发票是岑志范的义务，通杭公司代岑志范支付工程款，岑志范的此项义务并未被免除，一审法院认定岑志范未能依约定提供通杭公司代为支付工程款的发票并无不当。岑志范无充分的证据证明向构件公司支付货款的利息作了变更，本院对其此项诉请不予支持。关于银行退回保函保证金的数额，岑志范在一审中未就通杭公司计算的数额提出异议，且与岑志范主张的金额相差不大，本院不作调整。关于向瑞德公司支付860万工程款的税金事项，岑志范在二审中提交证据证明其实际垫付的税金为405680元，扣减一审法院认定的294980元，通杭公司还应返还岑志范税金110700元。一审法院认定通杭公司尚应支付岑志范工程款205579.43元。通杭公司二审中提交新证据证明代岑志范应向明峰公司支付货款300000元。通杭公司应返还岑志范的上述二款项（110700元+205579.43元）与其代岑志范应向明峰公司支付的货款300000元相抵后，通杭公司还应向岑志范支付工程款16279.43元。
综上所述，上诉人岑志范的部分上诉请求成立，上诉人通杭公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销慈溪市人民法院（2016）浙0282民初12242号判决；
二、上诉人浙江通杭建设工程有限公司应于本判决生效之日支付上诉人岑志范工程款16279.43元，并支付自2015年7月16日起以欠付工程款为基数按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息损失。
三、驳回上诉人岑志范的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费78290元，由岑志范负担73290元，由浙江通杭建设工程有限公司负担5000元。财产保全费5000元，由岑志范负担4500元、浙江通杭建设工程有限公司负担500元，因岑志范已预交财产保全费，故浙江通杭建设工程有限公司应将其应承担的保全费500元直接支付给岑志范。二审案件受理费16948元，由岑志范负担15361元、浙江通杭建设工程有限公司负担1587元。
本判决为终审判决。
审判长 吕伟东
审判员 沈路峰
审判员 赵保法
二〇一七年十月十二日
书记员 杨丽丽