广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民二终字第68号
上诉人（一审原告）罗世升。
委托代理人颜济平，广西石峰律师事务所律师。
委托代理人张湘东，广西石峰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）刘朝福。
委托代理人陈业芸，广西金湾律师事务所律师。
上诉人罗世升因买卖合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2013）灵民初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人罗世升及其委托代理人颜济平、张湘东，被上诉人刘朝福的委托代理人陈业芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告与被告于2012年4月18日签订《木材砍伐、销售、运输合同》，约定原告向被告定购木材1000吨，并支付合同定金30000元给被告，由被告按该合同负责办理木材采伐、运输许可证，并将木材负责装载到原告大车上，所需的费用均由被告负担。原告依约向被告支付了定金人民30000元，从被告处购买了部分木材，后由于市场木材价格大幅下跌，原告停止从被告处按原双方合同的约定价格购买、运输木材，造成被告被迫低价转让被告已购买的位于灵山县陆屋镇杨屋村委会的大部分木材。原告于2012年12月3日以被告违反合同约定为由向一审法院提起诉讼，请求判令：1、被告刘朝福向原告支付违约金人民币90000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理认为，原告与被告于2012年4月18日签订《木材砍伐、销售、运输合同》，约定原告向被告定购木材1000吨，并支付合同定金30000元给被告，双方之间已形成买卖合同关系，该合同的主体适格，内容合法，意思表示真实，合同合法有效。在原告依合同约定向被告购买了部分木材后，由于交易市场木材价格大幅下跌，原告便停止从被告处按原双方合同的约定价格购买、运输木材，被告被迫低价转让大部分木材，是防止损失扩大的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定。根据原告申请调取的《木材运输证》计算，被告在位于灵山县陆屋镇杨屋村委会砍伐的松树木材累计794.48立方米，且从合同签订之日起一个月内即从2012年4月18日到2012年5月18日期间，被告办理《木材运输证》的时间也具有连续性，结合被告提供的《木材检疫费收据》，充分说明被告有能力且有诚意履行合同义务。被告有能力履行合同义务却以低于原、被告双方约定的木材价格将位于灵山县陆屋镇杨屋村委会砍伐的剩余松树按照当时的市场价格低价转让，不符合常理，应认定原告违反合同的约定。原告以被告违反合同的约定将被告诉至法院，要求判令被告支付违约金人民币90000元缺乏事实及法律依据，有违诚实信用原则，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、《中华人民共和国合同》第八条、第一百一十五条、第一百一十九条及《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，判决：驳回原告罗世升的诉讼请求。案件受理费2050元由原告罗世升负担。
上诉人罗世升不服一审判决，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉称：1、一审法院认定的“由于市场木材价格大幅下跌，原告便停止从被告处按原双方合同的约定价格购买、运输木材，造成被告被迫低价转让被告已购买的位于灵山县陆屋镇杨屋村委会的大部分木材。”的事实是错误的，没有相应的证据证明，被告提供的第二组证据“地磅过磅单”和原告向法院申请调查的《木材运输证》恰恰证明了被告只履行了部分义务，构成违约，应承担违约责任。2、被告提供的“乌家老二过磅单”并没有相应的木材运输证来进行核对，其上面注明的木材是否是被告所卖需要被告提供证据进一步证明，否则由被告承担不利证明责任。一审法院以此来认定被告诚意履行合同义务的事实是错误的。3、一审法院调取的《木材运输证》中，超过本案涉案合同履行期限的《木材运输证》是跟本案无关的，居于被告办理的《砍伐证》的有效期，不能证明被告已经在本案涉案合同履行期限内履行了义务。一审法院以此认定被告诚意履行合同义务的事实是错误的。4、被告提供何裕盛的证人证言，所陈述的合浦老板，与原告的身份不相符，一审法院认定该证据的证据效力是明显错误的。5、在合同履行期间，被告并没有按照《木材砍伐、销售、运输合同》第二条的约定的规格履行，从《木材运输证》可证实供应的木材只有4米长、6米长、2米长的规格，并没有合同约定的5米长的规格，因此，被告也不符合合同约定的义务，也构成违约，应承担违约责任。6、退一步来说，纵使被告出售给乌家老二的木材是真实的，但其是在合同履行期限内出售，被告没有提供相应的运输证，没有经过原告及林业主管部门的批准出售木材，其避让相关税费等费用，减轻成本，以低于合同的价款出售是情理之中，被告这一行为违反了《木材砍伐、销售、运输合同》第三条第五项的约定，也构成了违约，应承担违约责任。根据《民法通则》第84、第111、第112条的规定和《合同法》第107条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。为此，请求二审法院撤销一审判决，改判由刘朝福向上诉人支付违约金90000元，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人刘朝福辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。本案是由于木材市场跌价，上诉人没有按照合同的约定价格购买、运输木材，是上诉人先违约，并非被上诉人故意不履行合同。从去年5月10日以来，松树原木价格大幅度下跌，上诉人便停止从被上诉人处购买木材，双方只履行了部分合同，这是客观事实，被上诉人提供的证据足以证明一审判决认定的事实，上诉人的上诉请求是不成立的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人罗世升对一审认定事实有异议，认为一审认定“由于交易市场木材价格大幅下跌，原告便停止从被告处按原双方合同的约定价格购买、运输木材”不符合事实，称上诉人运输的木材目的地都是外省，要到市林业局才能办理相关的运输证，被上诉人并没有履行此义务，同时，被上诉人没有按照合同约定的规格和时间砍伐木材，在将木材卖给上诉人的同时也将木材卖给他人，构成违约。
上诉人罗世升对其主张在二审没有提供新证据。
被上诉人刘朝福对一审认定事实无异议，对其主张没有提供新证据。综合诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：本案是上诉人违约，还是被上诉人违约，应如何承担违约责任。
关于本案是上诉人违约，还是被上诉人违约，应如何承担违约责任的问题，上诉人罗世升主张被上诉人不能按时砍伐约定数量和符合规格的木材，不为上诉人办理《木材运输证》，对其主张提供的证据主要有：灵山县林业局于2012年4月24日至10月24日期间所办理的《木材运输证》共47张，上诉人认可其中只有9车是自己所运输，运输木材有200多吨，其余都是他人运输，与本案无关。本院认为，按照林业部门的规定，《木材运输证》是不能提前办理的，每运输1车木材需要办理1张运输证，如果砍伐有木材，但不运输，或不办理运输证，都是不能将木材运输出去的。所以，上诉人提供的证据只证实上诉人和其他人于2012年4月24日至10月24日期间运输了被上诉人多少木材，但不能证实被上诉人在合同履行期间砍伐了多少木材，也不能证实是因为被上诉人不为上诉人办理《木材运输证》，还是因为上诉人不来运输木材，而不能按时将木材砍伐和运输出去。也就是说上诉人对自己主张被上诉人不能按时、按规格砍伐、出售木材构成违约没有提供充足的证据予以证实。而被上诉人提供的证据证实了被上诉人有能力履行合同，首先，被上诉人于2012年4月18日共办理了《林木采伐许可证》13张，允许采伐面积为24.8公顷，采伐蓄积为1580立方米，出材量为901立方米。从被上诉人办理《林木采伐许可证》的数量推算，已远远超过双方签订合同约定的数量，从《木材运输证》上记载的木材体积累计为749.48立方米，这都表明被上诉人是有诚意履行双方签订合同的；其次，从被上诉人提供的《木材检疫费收据》证实自2012年4月下旬至7月18日期间，被上诉人在灵山县林业局共办理了803.05立方米木材的检疫，这表明被上诉人已经砍伐了超过合同约定的1000吨重量的木材；从被上诉人提供的《过磅单》证实，在合同约定时间内过磅的木材重量有924.61吨，加上在合同约定履行期后所砍伐的木材，已超过1000吨，表明被上诉人是有能力履行合同义务的。至于木材的规格，一部分《过磅单》上记载有木材的规格是4米，但大部分未记载有规格，《木材运输证》上记载的木材规格大部分为4米，这是符合合同约定规格的。如果上诉人按时购买被上诉人的木材，完全可以在当时就向被上诉人提出规格的要求，出卖给其他人的木材，有的是按照他人要求的规格砍伐的，不可能规格与双方签订合同的约定一致。上诉人在过后才以出卖给他人的木材与双方签订合同约定的规格不一致为由提出异议，是不合理的。至于当时木材价格是否大幅下跌，被上诉人提供的《过磅单》部分记载有出卖木材的价格，出卖的价格每吨都不超过合同约定的640元，一部分低至每吨400元，且上诉人也认可在履行合同期间木材价格下跌的事实。上诉人对《过磅单》虽有异议，但没有提供证据予以反驳。被上诉人陈述称由于上诉人经催促仍不购买其砍伐的木材，为了避免损失扩大，便陆续将木材低价出卖给他人，综合审查全案的证据，本院认为被上诉人的陈述是符合本案事实的。被上诉人提供的证据已证实被上诉人有履行合同的诚意和能力，但却以低于合同约定的价格将木材出卖给他人，不符合常理，应认定上诉人违约。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，给付定金的一方不履行约定的，无权要求返还定金，由于上诉人罗世升违约，无权要求被上诉人返还定金，也无理由要求被上诉人支付违约金，因此，对上诉人的主张本院不予支持。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，上诉人罗世升与被上诉人刘朝福于2012年4月18日签订的《木材砍伐、销售、运输合同》，是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，双方应该按照合同的约定履行义务。上诉人依照合同的约定购买部分木材后，因市场木材价格下跌，便停止按原合同约定的价格购买、运输被上诉人的木材，已构成违约，其主张被上诉人不能按时、按规格砍伐、出售木材构成违约，应支付违约金90000元，但没有提供充足的证据予以证实，对其主张本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，证据确实，程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人罗世升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄润莲
审 判 员 李忠祝
代理审判员 严国琼
二〇一三年九月三十日
书 记 员 刘 蔚