北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4109号
上诉人（一审原告）马祥峰，男，1966年4月6日出生，住山东省东营市。
委托代理人徐同诚，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人程茂军，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人彭淑娴，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人马祥峰因行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年12月24日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出〔2016〕139号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），查明山东宝莫生物化工股份有限公司（以下简称宝莫股份）上市以来一直有收购优质资产的意向。2013年9月30日，宝莫股份的总经理刘皓与锐利能源董事长缪德龙初步形成共同合作开拓加拿大油气业务的口头意向。当日或次日，刘皓与胜利油田康贝石油工程装备有限公司（以下简称康贝石油）董事长满善平达成关于锐利能源投资项目合作的口头意向，并确定考察行程。2013年10月27日至11月6日，刘皓、满善平到加拿大考察后，与锐利能源达成三方初步合作意向。2013年11月8日，宝莫股份布置合作项目分工推进工作。2013年11月11日，康贝石油股东代表会讨论通过三方合作事项。2013年11月15日，宝莫股份与康贝石油、相关中介机构召开协调会。2013年11月28日，中介机构对胜利油田康贝油气工程有限公司（以下简称康贝油气）开展尽职调查和审计评估。2013年12月9日，宝莫股份发布停牌公告。2014年1月20日，宝莫股份公告复盘时间及收购内容，拟收购康贝石油持有的康贝油气51%股权，价款人民币4507.85万元；拟收购锐利能源51%股权，价款约合人民币9384.58万元。
马祥峰为长安集团的监事、股东，利用上述身份及与部分内幕信息知情人多年同事的便利，于2010年10月至2014年1月21日内幕信息公开前，与内幕信息知情人刘皓、张扬、王锋、渠磊、梁晓伟等5人电话联系40余次，且主要为主叫，通话集中于2013年11月中下旬和12月初。2013年11月15日至2013年12月6日，马祥峰使用实际控制的本人马祥峰账户、其配偶王庆缨账户、其女儿的马芊惠账户、其父亲的马友彬账户（以下简称账户组）累计买入宝莫股份11582263股，成交金额99117142元。内幕信息公开后，马祥峰将上述宝莫股份股票大部分卖出，截止2014年3月26日，王庆缨账户剩余宝莫股份1100股，马芊惠账户剩余宝莫股份100股，账户组共获利15014635.25元。
被诉复议决定认为，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条、第七十五条规定，宝莫股份拟收购康贝石油持有的康贝油气51%股权和拟收购锐利能源51%股权的信息属于内幕信息。内幕信息敏感期为2013年10月1日至2014年1月21日，刘皓、张扬、王锋、渠磊、梁晓伟为内幕信息知情人。马祥峰在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人刘皓、张扬、王锋、渠磊、梁晓伟频繁联络，大额集中买入宝莫股份的交易时点与内幕信息的发展变化高度吻合。同时，马祥峰还存在亏损卖出其他股票买入宝莫股份、融资借款买入宝莫股份等情形，交易行为明显异常，并且马祥峰提供的证据不能排除其存在利用内幕信息交易宝莫股份行为。根据证券法等有关规定，足以认定其构成内幕交易行为，事实清楚，证据确凿。
关于违法所得计算问题，马祥峰内幕信息敏感期内频繁买卖的获利和融资买入的资金利息支出均建立在内幕交易行为的基础上，不应从违法所得数额中扣除；马祥峰内幕交易行为过程中的交易税费，应当从违法所得数额中扣除。
综上，中国证监会依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第三项的规定，决定变更〔2016〕96号《行政处罚决定书》(以下简称涉案处罚决定)为责令马祥峰依法处理非法持有的宝莫股份股票，没收违法所得15014635.25元，并处以罚款45043905.75元。马祥峰不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉复议决定。
一审法院经审理查明：2014年3月28日，中国证监会向马祥峰出示调查通知书。2015年3月12日，中国证监会向马祥峰出示调查通知书，告知其已被中国证监会立案调查。2015年10月26日，中国证监会向马祥峰送达《行政处罚及市场禁入事先告知书》，马祥峰在送达回证和送达回执上签字，表示需要陈述申辩并要求听证。2015年12月28日，中国证监会向马祥峰送达《听证通知书》。2016年1月12日，中国证监会举行听证会，马祥峰及其委托代理人出席并陈述了申辩意见。马祥峰申辩认为：一、其未作为监事履行职责，也未依靠监事的身份打听、刺探内幕信息，《行政处罚及市场禁入事先告知书》中并无准确推定其知悉内幕信息的时间点。二、其交易行为并不符合内幕交易的特征。三、违法所得计算与实际情况不符，且拟处罚幅度过重。中国证监会认为：其一，马祥峰是长安集团的监事，利用自己长安集团监事、股东的身份及与部分内幕信息知情人熟悉的优势，通过电话联络等方式打听、刺探内幕信息，该事实有相关人员笔录、长安集团出具情况说明等证据证明。其二，马祥峰关于其交易“宝莫股份”与涉案内幕信息无关、交易系依据已公开的利好信息及个人综合分析判断、其在内幕信息公开前频繁反向交易等辩解事由不足以解释其交易行为的异常性，亦不足以推翻事先告知书认定的基础事实，现有证据已足以认定其构成内幕交易。其三，马祥峰作为上市公司宝莫股份的控股股东长安集团的监事，在向内幕信息知情人打听、刺探内幕信息后买卖宝莫股份的行为违反了证券法第七十三条“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”的规定。中国证监会依据证券法对其进行处罚，有事实依据和法律依据。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程序，依据证券法第二百零二条的规定，中国证监会决定，责令马祥峰依法处理非法持有的宝莫股份股票，没收违法所得15879426.86元，并处以罚款47638280.58元。2016年8月2日，中国证监会作出涉案处罚决定，并于同年8月4日向马祥峰送达，马祥峰于2016年9月5日签收。马祥峰不服行政处罚决定，向中国证监会申请行政复议。2016年9月19日，中国证监会的复议机构收到马祥峰的复议申请。2016年11月16日，中国证监会决定延期审理30日并通知马祥峰。2016年12月14日，中国证监会作出被诉复议决定，并于2016年12月15日以邮寄方式送达马祥峰，马祥峰于同年12月19日签收。马祥峰仍不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院对被诉复议决定查明的马祥峰的违法事实予以确认。一审庭审中，马祥峰明确表示对其交易宝莫股份以及与内幕信息知情人联络的客观事实不持异议。
一审法院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第（七）项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，中国证监会对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。
根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、中国证监会对内幕信息敏感期的认定是否合法；二、中国证监会认定马祥峰知悉内幕信息并进行内幕交易行为是否合法；三、中国证监会对马祥峰违法所得的认定是否合法；四、被诉复议决定程序是否合法。
关于争议焦点一，一审法院认为，中国证监会对内幕信息敏感期的认定不违法。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。本案中，2013年9月底10月初，宝莫股份的总经理刘某与康贝石油的董事长满善平已经初步达成口头意向。故中国证监会认定内幕信息敏感期从2013年10月1日起并无不当。刘皓、张扬、王锋、渠磊、梁晓伟等5人为内幕信息知情人。
关于争议焦点二，一审法院认为，考虑到内幕交易行为在符合一定标准的情况下还可能构成刑事犯罪，因此即使不足以构成刑事犯罪，实施内幕交易亦属于严重的行政违法行为，而隐蔽性是内幕交易的突出特点，因此如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案的确没有直接证据证明马祥峰与内幕信息知情人刘皓、张扬、王锋、渠磊、梁晓伟联系的具体内容，但是基于本案事实，已经足以推断马祥峰的交易是基于获知内幕信息而实施。理由在于：其一，马祥峰与内幕信息知情人熟识，且在涉案内幕信息敏感期内，马祥峰又与知情人多次联系、接触，其具备获知内幕信息的可能性。其二，马祥峰买入宝莫股份股票的时点与涉案内幕信息的形成时间、公开过程及其与内幕信息知情人的联系时点高度吻合。其三，马祥峰实施的交易行为，明显存在不符合一般交易行为的异常之处。马祥峰在敏感期内的买入行为十分坚决，不仅亏损卖出其他股票，而且还启用融资融券账户，以加杠杆的方式大笔买入宝莫股份。马祥峰的交易行为充分表明，其在重仓买入宝莫股份时，对宝莫股份的短期走势已经有了十分明确的预期，而这一期间又恰好与宝莫股份的敏感期高度吻合，马祥峰以自己根据新闻报道以及专业人士推荐等理由作为抗辩，显然不具有说服力。况且，也没有证据能够证明，马祥峰在交易宝莫股份之前，其一贯存在如此异常的交易习惯。综合上述情形，马祥峰与内幕信息知情人频繁联络，在此期间的交易行为明显能够指向内幕交易行为的一般形态，在此情况下，马祥峰又不能提供有说服力的证据证明其不知悉内幕信息，或者其交易行为并未利用内幕信息，故中国证监会认定马祥峰交易宝莫股份股票的行为违反证券法第七十三条及第七十六条第一款并无不当。
关于争议焦点三，一审法院认为，证券法第二百零二条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……。”本案中，被诉复议决定根据马祥峰行为的性质、情节以及危害程度，在证券法第二百零二条规定的幅度内，对其作出没收违法所得15014635.25元，并处‍45043905.75元罚款的处罚亦无不当。被诉复议决定已经将交易税费从违法所得中扣除，马祥峰关于反向获利和融资买入的资金利息应当扣除的主张，缺乏法律依据，不予支持。
关于争议焦点四，一审法院认为，行政复议法第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。本案中，马祥峰并未提供证据证明其在复议程序中提出过听证申请，中国证监会根据案件情况，采用书面审查的办法并无不当。且行政复议法及《中华人民共和国行政复议法实施条例》并未明确规定马祥峰有申请复议承办人员回避的权利。故被诉复议决定的作出程序并无不当，马祥峰关于被诉复议决定程序违法的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，马祥峰的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马祥峰的诉讼请求。
马祥峰不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，主要理由如下：1.一审判决对内幕信息敏感期认定错误，对内幕信息知情人认定错误，其与非内幕信息知情人联系，不构成非法获取内幕信息；2.被上诉人的证据不能证明其交易行为异常并与内幕信息的发展变化高度吻合，其交易宝莫股份行为与以前的交易习惯高度一致；3.被上诉人认定其内幕交易违法所得计算错误，处罚过重，上诉人反向交易的获利不应该计算在违法所得之内，且上诉人融资买入资金的利息支出也应该在计算收益额时扣除；4.行政复议程序违法。
中国证监会答辩认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据行政复议法第十四条规定，中国证监会具有对其作出的行政处罚决定进行行政复议的法定职责。根据证券法第一百七十九条第一款第（七）项及第二百零二条之规定，中国证监会对于内幕交易违法行为具有行政处罚的法定职权。
根据证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条之规定，非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。本案中，宝莫股份于2013年12月9日发布的股票停牌公告所涉及的对外投资收购资产的信息，属于证券法第七十五条规定的内幕信息。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。本案中，根据审理查明的事实，2013年9月底10月初，宝莫股份的总经理刘某与康贝石油的董事长满善平初步达成收购股权的口头意向，该时点属于影响内幕信息形成的动议、筹划初始时间，宝莫股份股票于2014年1月21日开市起复牌，并公告相关收购内容，该时点系内幕信息公开的时间。故涉案处罚决定及被诉复议决定认定内幕信息敏感期为2013年10月1日至2014年1月21日，刘皓、张扬、王锋、渠磊、梁晓伟等5人为内幕信息知情人并无不当。
关于对马祥峰非法获取涉案内幕信息的认定，由于缺乏相应的直接证据证明，需要结合其在内幕信息敏感期的交易行为综合判断。本案中，根据审理查明的事实，马祥峰买入宝莫股份股票的时点与涉案内幕信息发展变化、公开过程及其与相应的内幕信息知情人的联系时点高度吻合，且同时存在亏损卖出其他股票、融资、大笔买入宝莫股份等交易行为明显异常的情形，再加之马祥峰与内幕信息知情人熟识，在涉案内幕信息敏感期频繁联络的相关证据予以佐证，达到了清楚而有说服力的证明标准，足以推定马祥峰非法获取了涉案内幕信息，并利用该信息实施了交易行为。尽管马祥峰主张其交易宝莫股份与涉案内幕信息无关，但其并未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为。故涉案处罚决定及被诉复议决定认定马祥峰违反证券法第七十三条及第七十六条第一款，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。
根据证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因在内幕信息敏感期买入或者卖出与内幕信息有关的证券，均构成内幕交易违法行为，故本案中，涉案处罚决定及被诉复议决定认定马祥峰于内幕信息敏感期内频繁买卖的获利及融资买入的资金利息支出均建立在内幕交易行为的基础上，不应从违法所得中扣除，并无不当。马祥峰关于反向获利和融资买入的资金利息应当扣除的主张，缺乏法律依据，不予支持。因涉案处罚决定将交易税费算入违法所得数额有所不当，故被诉复议决定予以变更正确。此外，被诉复议决定根据马祥峰行为的性质、情节以及危害程度，在证券法第二百零二条规定的裁量幅度内，对其并处违法所得三倍的罚款，亦无不当。
对于被诉行政复议决定程序的合法性，经审查，本院同意一审法院判理，在此不赘。
综上，一审法院判决驳回马祥峰的诉讼请求并无不当，本院应予维持。马祥峰的上诉理由缺乏事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人马祥峰（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵宇晖
审判员 霍振宇
审判员 刘天毅
二〇一七年十一月二十三日
书记员 路 陶