广东省云浮市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）云中法刑二终字第83号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林金杰，男，1983年5月10日出生，广西壮族自治区贵港市平南县人，汉族，初中文化，农民。2014年9月3日被抓获，2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现押在罗定市看守所。
辩护人莫衍，广东军萍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴海淼，男，1983年5月10日出生，广东省罗定市，汉族，初中文化，农民。因故意伤害罪于2002年12月25日被罗定市人民法院判处有期徒刑七年，2008年1月3日刑满释放。因本案于2014年5月13日被羁押，2014年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押在罗定市看守所。
辩护人吴家奕，广东端庆律师事务所律师。
原审被告人蔡国强，男，1964年7月9日出生，广东省博罗县人，汉族，农民，初中文化。因贩卖毒品罪于2006年3月16日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，2009年1月15日被释放。因本案于2014年5月16日被羁押，2014年5月21日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押在罗定市看守所。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人林金杰、蔡国强犯贩卖毒品罪、吴海淼犯运输毒品罪一案，于2015年4月9日作出(2015)云罗法刑初字第63号刑事判决。宣判后，原审被告人林金杰、吴海淼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年5月中旬，被告人吴海淼去到博罗县欲购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”），通过被告人蔡国强联系被告人林金杰购买两千克的毒品氯胺酮，双方商定以31500元交易。2014年5月13日，蔡国强、林金杰在博罗县商业街富盈宾馆附近的中园东路**号*楼的一间出租屋将两千克的毒品“K粉”卖给吴海淼。当晚，罗定市禁毒大队在罗定市双东街道云罗高速公路收费站出口处查获被告人吴海淼，并从其乘坐的小汽车搜出氯胺酮1980克及用于联系毒品交易的IPHONE手机一台。之后，在被告人吴海淼的住处搜出可疑毒品净重4克及用于毒品交易的3把电子称、密封袋177只、用于吸毒的插有吸管的“鼎湖山泉”字样的胶瓶一个。2014年5月20日，罗定市公安局禁毒大队在惠州市博罗县商业中街***号***房抓获被告人蔡国强。2014年9月3日，惠州市公安局江北派出所在江并双子星工商银行抓获林金杰。
经鉴定，在车上扣押的1980克可疑毒品含有氯胺酮成份，在吴海淼住处搜出的可疑毒品有2.7克检出氯胺酮成份，有0.6克检出甲基苯丙胺及3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成份，有0.7克检出氯胺酮成份、甲基苯丙胺及3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成份；在蔡国强租住的惠州市博罗县商业中街***号***房搜获0.4克可疑毒品未检出氯胺酮成份。
经用一次性冰毒特效快速检验试纸检测，吴海淼、蔡国强、林金杰的尿液检测结果均为阳性。
另查明，被告人吴海淼因故意伤害于2002年12月25日被罗定市人民院判处有期徒刑七年，2008年1月3日刑满释放。被告人蔡国强因贩卖毒品罪于2006年3月16日被博罗人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，2009年1月15日被释放。
以上事实，有经法审质证的下列证据予以证实：
1、被告人的供述与辩解、辨认笔录、指认笔录
（1）被告人林金杰的供述和辩解，主要内容：2014年5月，罗定的“阿淼”通过“黑鬼”联系蔡国强想购买两千克K粉，5月5日蔡国强到其位于博罗县商业街富盈宾馆背后*楼***房的出租屋问是否能找到两条K粉（意思是2千克K粉），其讲可以找到。5月7日左右，蔡国强及“黑鬼”开小汽车搭其到博罗汽车站背见到罗定的“阿淼”，在车上“阿淼”同其商定15000元一条（即1千克）的价钱交易，其还要求“阿淼”要给回车费。之后其同蔡国强就下车了。5月10日，其在博罗的街上买了两公斤海盐和一瓶酒精，在自己的出租屋用海盐、酒精加上约20克的K粉搅匀，用大密封袋装了两包，准备卖给“阿淼”。5月11日，“阿淼”打电话给蔡国强“K粉”拿到了没有，蔡国强就打电话给其，其回复他“K”粉还未拿到，为制造其去惠东拿K粉的假象，特意叫蔡国强联系“阿淼”到惠东转悠，之后其、蔡国强同“阿淼”就回博罗。5月12日晚，其通知蔡国强K粉已拿到，叫蔡国强通知“阿淼”转30000元到其借到的农行卡上。5月13日凌晨，蔡国强打其手机说“阿淼”已转30000元到其提供的账号上。就自己去农业银行查账查到有30000元到账。然后回到出租屋拿原已做好两包的K粉去到“黑鬼”的出租屋当着蔡国强的面交给“阿淼”，还向“阿淼”要了1500元的车费。“阿淼”就去农业银行取了1500元给其就走了。其就给了1000元蔡国强作为今次交易的报酬就各自走了。
林金杰辨认出吴海淼就是其在2014年5月13日将两条（两千克）K粉以31500元卖给“阿淼”；林金杰还辨认出与“阿淼”联系的蔡国强，并于2014年5月13日支付1000元了蔡国强作为报酬。
林金杰指认了博罗县商业街富盈宾馆附近的中园东路**号*楼的一间出租屋就是毒品交易的地点。
（2）被告人吴海淼的供述与辩解，主要内容为：2014年5月11日自己坐车去博罗帮“树头”买K粉。去到博罗找到“黑鬼”说明目的，“黑鬼”介绍“阿强”给其。其就打电话同“阿强”讲好每条15500元，买四条“香水”。“树头”在前几天已转账33000元到其农业银行卡，“树头”同其讲好他买的价钱是18500元/千克。由于不够钱所以只好买两条“香水”。5月12日深夜，“阿强”用的号码打电话到其的手机，讲在惠东拿到K粉了，叫汇购买K粉的钱到他提供的账号，其从账户转了3万元给“阿强”提供的账号上。5月13日上午，“阿强”打电话讲叫去到富盈宾馆附近的一个地方，去到时他和“阿杰”带其去到一间出租屋，把两条K粉交给其。之后，其和“阿强”、“阿杰”三人到附近的一间农业银行取了1500元给“阿强”。其中有500元是给阿强、阿杰的劳务费。然后其当天坐车到东莞，叫人帮找一台黑色越野车搭回罗定，在高速公路罗定市双东出口的收费关口被公安用车前后截住，从其坐的位置搜出两条K粉，从其身上搜出银行卡等物。后在其住处罗城街道横岗东路*巷*号搜出电子称、冰毒、密封袋之类的东西，电子称有时用来称K粉，密封袋也有用来包装K粉的，所搜出的毒品是其自己吸食的。“阿杰”也叫“广西杰”、“肥仔”。是从2013年春节开始贩卖毒品的“树头”。
吴海淼辨认出林金杰就是“阿强”卖K粉给其时在场的广西口音的“肥仔”；蔡国强就是供述所称的“阿强”。
吴海淼指认了博罗县商业街富盈宾馆附近的中园东路**号*楼的一间出租屋就是毒品交易的地点。
（3）蔡国强的供述与辩解，主要内容为：2014年5月11日凌晨，“黑鬼”给电话讲有一个叫“阿猫”的罗定人来买“香水”（即K粉）的，并叫其招呼（意思是吸食冰毒）“阿猫”。其就叫“阿猫”到出租屋，当时大家吸食冰毒，对“阿猫”讲：你想买“香水”就找“阿杰”。5月11日早上，其打电话给“阿猫”并同他搭车到小金口找“阿杰”，还一起到惠东，去惠东的目的就是买“香水”。“阿猫”自己先回博罗，其和“阿杰”在5月13日才回博罗。当回到其出租屋对面的富盈宾馆背的一个地方，“阿杰”打电话给“阿猫”，我们三人一起上到“阿杰”的出租屋后，“阿杰”就把有花的包装袋装着的一袋东西交给“阿猫”，估计那袋东西就是“阿猫”要买的“香水”。
蔡国强辨认出吴海淼就是来博罗买K粉的“阿猫”，林金杰就是其供述所称的“阿杰”。
蔡国强指认了博罗县商业街富盈宾馆附近的中园东路**号*楼的一间出租屋就是毒品交易的地点。
2、证人证言、辨认笔录
（1）证人陈某证言，主要内容为：2014年5月13日姜某和打电话给叫和他、“阿猫”吴海淼一起开越野车回罗定，当时车上吴海淼坐在副驾驶座上，姜某和开车，其坐在后排位置，在车上“阿猫”曾打过电话给人，他讲很小声，听不清楚讲什么。在罗定市双东高速公路出口被警察查获了，并在该车上的副驾驶座搜出两包白色的粉末。
陈某辨认出吴海淼就是“阿猫”。
（2）证人姜某和证言，主要内容为：2014年5月13日下午，陈某的大哥“阿星”打电话叫送一个朋友到四会，并讲有钱给的。答应了。之后其驾驶越野车到“阿星”租住的地方，“阿星”就带着一个肥仔出来，其担心肥仔不给钱，就叫上陈某一起去，肥仔坐在副驾驶座上，陈某坐在后排。当车开到四会，肥仔没有给钱，叫其开车到罗定才有钱给。只好开车搭肥仔、陈某往罗定方向行驶，但到罗定市双东高速公路出口收费站处被警察查获，并从副驾驶座搜到两包可疑毒品。其事先不知道肥仔带有毒品的。
（3）证人王某的证言，主要内容为：2012年9月左右，其用身份证租了博罗县商业中街***号***房，其要在香港帮我妹妹照顾她的小孩，不经常在出租屋居住的，平时都是丈夫蔡国强住。在家时见到蔡国强与朋友打扑克娱乐，还吸毒。不认识“阿猫”。在出租屋内搜出的几包白色粉末不知道是谁放在那里的，什么时候存在的也不清楚。
3、扣押物品清单，证实在越野车的副驾驶座搜出可疑毒品两包，其中一包净重1kg,另一包净重0.98kg，并在车内搜出吴海淼持有的IPHONE手机、行驶证等物；在罗定市罗城街道横岗东路*巷*号吴海淼的住处搜出3把电子称、可疑毒品净重4克、密封袋177只、一个插有吸管的“鼎湖山泉”字样的胶瓶一个；在蔡国强租住的惠州市博罗县商业中街***号***房搜获0.4克可疑毒品、NOKIA手机一台、包装袋50个。
4、书证
（1）示意图，证实毒品交易的位置。
（2）三被告人的户籍资料，证实三被告人身份情况与起诉书所列的一致，达到本罪的刑事责任年龄。
（3）抓获经过，证实三被告人到案的经过。
（4）毒品尿液取样清单现场检测报告书，证实经用一次性冰毒特效快速检验试纸检测，吴海淼、蔡国强、林金杰的尿液检测结果均为阳性。
（5）银行资料，证实户名为吴海淼的农业银行卡于2014年5月13日转支30000元及现支2000元的事实。
（6）被告人吴海淼的手机通话清单、短信，在吴海淼的短信记录中有与阿强、“树头”所存的名称是“头木瓜”）如下：树头，你不要同任何人提到我，半个小时给答复我OK就马上上惠东…（“头木瓜”复：得，十二点半才汇到钱给你）（阿强复：阿猫，我已回到惠东了。刚才发给你的信息看了没有，不要搞得太晚了，知道吗？这边已经搞掂了，就等你了。）复阿强：十二点半，好吗？阿强复：你是否十二点一定打到钱过来，我好叫人过惠东拿野。复头木瓜：你不要再推了，人家过了惠东。阿强复：阿猫，给个时间。复阿强：你发个农行卡过来。阿强复：阿猫，给个时间。复阿强：二点前得无？阿强复：农业银行，徐恭浓，汇了钱给我打个电话。复阿强：强哥，已打了三万入账户了…复“头木瓜”：你再打两千过我账号农业银行…复“头木瓜”：你在哪里，等下到了给电话你（“头木瓜”复：竹园）等下我拿到哪里给你（“头木瓜”复：竹园敢无）有什么敢无敢（“头木瓜”复：303）到了再讲（“头木瓜”复：快到前五分钟响下电话！我叫我细佬到大堂交收！免得带上房。）
证实吴海淼在2014年5月12日、13日两日与蔡国强的、“树头”的通话及发短信息的情况。
（7）现场勘验检查笔录，现场图、照片，证实抓获被告人吴海淼的现场及其住处的情况及毒品交易现场位于惠州市博罗县中园东路**号*楼。
（8）鉴定意见，证实在越野车的副驾驶座搜出可疑毒品两包，其中一包净重1kg,另一包净重0.98kg，均检出氯胺酮成份；在吴海淼住处罗定市罗城街道横岗东路*巷*号搜出可疑毒品净重4克，其中有2.7克检出氯胺酮成份，有0.6克检出甲基苯丙胺及3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成份，有0.7克检出氯胺酮成份、甲基苯丙胺及3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成份；在蔡国强租住的惠州市博罗县商业中街***号***房搜获0.4克可疑毒品未检出氯胺酮成份。
（9）被告人蔡国强、吴海淼的前科材料，证实被告人蔡国强于2006年3月16日因贩卖毒品罪被博罗人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，2009年1月15日被释放；被告人吴海淼于2002年12月25日因故意伤害被罗定法院判处有期徒刑七年，2008年1月3日刑满释放。
（10）公安机关的情况说明，证实被告人吴海淼被抓获后主动交代犯罪事实，并提供有人制毒的线索，但带被告人到制毒现场时未有发现，线索未起作用。
原审认为，被告人林金杰、蔡国强明知是毒品而予以贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人吴海淼运输毒品1980克，其行为已构成运输毒品罪。被告人吴海淼、林金杰归案后能如实供述，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。在毒品的共同犯罪中，被告人林金杰起主要作用，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人蔡国强辅助作用，是从犯，应减轻处罚。被告人吴海淼有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人蔡国强之前曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条第二款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，案经罗定市人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人林金杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元。二、被告人吴海淼犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元。三、被告人蔡国强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产10000元。四、扣押在案的含毒品1984克、用于毒品交易的三把电子称、密封袋177只、用于吸毒的插有吸管的“鼎湖山泉”字样的胶瓶一个、IPHONE手机一台及NOKIA牌手机一台予以没收。
上诉人林金杰上诉及辩护人辩护称：1、原审在没有毒品含量鉴定结论的情况下作出判决属认定事实不清，适用法律错误。本案中，《林金杰贩卖毒品继续侦查的情况说明书》记载“涉案的1.98千克毒品K粉达不到条件作出纯度鉴定”，林金杰亦讲到其用20克K粉、少量酒精、2公斤海盐混合成涉案毒品。两种证据足以证实涉案的1.98千克K粉大量掺假，应当作出毒品含量鉴定。2、原审判决上诉人十五年有期徒刑量刑过重，违法“罪行相当、罚当其罪”的基本原则。毒品含量是决定毒品毒害性大小的重要指标之一，毒品含量越高，毒害性越大，社会危害性越大，罪行越严重；毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。不考虑毒品含量，有违“罪行相当、罚当其罪”的刑法基本原则。上诉人申请对涉案毒品作含量鉴定，如果重新鉴定仍然无法作出毒品含量鉴定结论，应以上诉人供述其实际贩卖的K粉为20克，为量刑依据，刑期为三年以下有期徒刑。3、林金杰有以下从轻或减轻环节：（1）归案后如实供述自己的犯罪事实，坦白认罪，有悔罪表现。（2）无犯罪前科，本次犯罪属初犯、偶犯。（3）涉案毒品大量掺假，毒性较少，社会危害性亦相对较小，在量刑时应酌情考虑。（4）涉案毒品被查扣，未注入社会，社会危害性得以被阻止。
上诉人吴海淼上诉及辩护人辩护称：1、一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认为“因本案并没有达到死刑的判决标准，本案并无进行毒品纯度鉴定的必要”是属于认定事实不清。根据林金杰的供述，其贩卖给上诉人的涉案毒品是用20克K粉、少量酒精、2公斤海盐混合合成的，可以证实涉案的1.98千克K粉是存在大量掺假的可能，因此，应当对涉案毒品进行含量鉴定。2、一审法院对上诉人的判决量刑过重，违反罪责刑相适应原则。（1）本案中，林金杰贩卖给上诉人涉案毒品存在大量掺假的可能。而公诉机关对本案毒品也没有进一步作含量鉴定，现有证据明显存疑的情况下，根据有利于被告的原则，应以上诉人运输涉及的毒品为20克K粉来认定。（2）上诉人具有立功表现，一审法院没有依法予以查证认定，并在量刑时不予以减轻处罚，是对上诉人的明显不公。（3）涉案毒品含量极低，且尚未流入社会即被查获，社会危害性较少，一审法院对上诉人的判决量刑过重。
经审理查明：原审认定上诉人林金杰、原审被告人蔡国强犯贩卖毒品罪、上诉人吴海淼犯运输毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
关于上诉人林金杰、吴海淼的上诉及其辩护人的辩护意见。综合评判如下：1、关于本案毒品是否需要进行含量鉴定的问题。本案中，上诉人林金杰贩卖1.98千克毒品氯胺酮，其供述称涉案毒品是用20克K粉、少量酒精和2公斤海盐混合而成的，涉案毒品存在大量掺假的可能，要求对涉案毒品进行含量鉴定。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三点“关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的”其他毒品数量大：1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上；2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；……”，第四点“关于死刑案件的毒品含量鉴定问题：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”及最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2008]324号）第五点“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题：鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。”的规定，本案涉案毒品只有林金杰供述到用2000克的海盐混合成假毒品，没有其他证据印证他的供述，涉案毒品可能大量掺假没有事实依据。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”，且本案并未达到死刑的判决标准，并无进行毒品纯度鉴定的必要。故上诉人林金杰、吴海淼提出对本案涉案毒品进行纯度鉴定没有事实和法律依据，本院不予同意其两人的鉴定申请。2、本案的量刑问题。上诉人林金杰贩卖毒品氯胺酮1980克，上诉人吴海淼运输毒品氯胺酮1980克，均属其他毒品数量大的情形，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。”的规定，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审以贩卖毒品罪判处上诉人林金杰有期徒刑十五年，并处没收财产人民币40000元，以运输毒品罪判处上诉人吴海淼有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元，符合法律规定。3、上诉人吴海淼是否具有立功表现的问题。上诉人吴海淼提供一花名叫“围底鸡”的男子在罗定市南江帝景租屋制造毒品的犯罪线索给罗定市禁毒大队，侦查人员经侦查，由于“围底鸡”已经搬离出租屋，未能被成功抓获。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”的规定，上诉人提供的线索未能查证属实，不能认定有立功表现，但其积极提供线索的行为可视为有悔罪表现，可予以酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人林金杰、原审被告人蔡国强明知是毒品而予以贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人吴海淼运输毒品1980克，其行为已构成运输毒品罪。依法应处上诉人吴海淼、林金杰归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。在毒品的共同犯罪中，上诉人林金杰起主要作用，应按照其参与的全部犯罪处罚，原审被告人蔡国强起辅助作用，是从犯，应减轻处罚。上诉人吴海淼有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人蔡国强之前曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人林金杰、吴海淼的上诉及其辩护人的辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄灿明
审 判 员 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
二〇一五年六月十九日
书 记 员 陈绍英