北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第11451号
原告：刘某，男，1960年12月26日出生，汉族，无业。
�托代理人：张穗生，北京市西城区展览路法律事务所法律服务者。
被告：李某1，男，1975年9月17日出生，汉族，无业。
委托代理人：贾其峰，河南国基律师事务所律师。
原告刘某诉被告李某1房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告刘某之委托代理人张穗生，被告李某1之委托代理人贾其峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
刘某向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告已经支付被告34万元首付款及还贷714853.23元，两项合计1054853.23元；2、判令被告支付原告经济损失286万元。事实与理由：2005年6月15日，原告刘某与被告李某1签订了一份《房屋转卖协议书》，约定：李某1将北京市西城区熙府桃园小区XX号号房屋一套转卖给刘某，价格34万元人民币。协议签订当日，被告收到原告交付的房款34万元。此后，北京市西城区熙府桃园小区XX号号房屋由原告占有使用，并由原告按月支付银行贷款本息。
2012年底，原告到房管部门查询得知，1301号房屋所有权证早已在2006年4月6日填发，房屋所有权人登记为李某1。原告就此找到被告核实，被告却否认与原告签订过《房屋转卖协议书》，否认收到原告交付34万元房款的事实。为了维护自身的合法权益，原告于2012年12月将被告诉至法院，要求确认双方所签订《房屋转卖协议书》有效，要求被告协助原告办理房产证过户手续。立案后，被告预感到判决结果会对自己不利，便急于将房屋剩余贷款一次性还清，并将房屋出卖给李某2，合同约定的成交价格为560万元。2013年12月17日，北京市西城区人民法院（2013）西民初字第04430号民事判决书判决：确认原告刘某与被告李某1于2005年6月15日签订的《房屋转卖协议书》有效。被告李某1不服判决提起上诉。2014年3月24日，北京市第二中级人民法院以（2014）二中民终字第03241号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
2013年被告将该房屋出售所得价款560万元，2004年被告从开发商处购买价款1450428元，该房屋增值部分415万元，原告支付房款和偿还贷款占房屋总价款69%，原告应享有286万元增值，此为原告主张的经济损失。
李某1辩称，原、被告双方签订的房屋转卖协议书实为项目咨询协议。2005年6月15日，被告担任法定代表人的河南新锦江房地产开发有限公司（甲方）与原告担任法定代表人的中集南方工程建设发展有限公司（乙方）签订的协议书，该协议书主要内容为：”经甲乙双方友好协商，现将甲方在郑州项目进行合作咨询事宜达成如下协议：一、项目概况：1、项目位于郑州市经济技术开发区四川�与第四大街交汇处；2、项目占地面积47亩。二、甲方在郑州土地项目为工业用地，乙方负责咨询协调变成商业住宅用地。土地出让金变性费用由甲方承担，乙方只负责协调关系事宜，如乙方办不成所有费用由乙方承担。三、咨询费：为保证乙方顺利实施，甲方同意支付咨询费150万元作为费用。四、支付方式：甲方在北京市熙府桃园小区（房屋）低价卖给乙方-
价格为150万元。因甲方是按揭房，以后按揭款由乙方交费每月8200元。甲方先付乙方34万元作为费用。并在六个月内完成房屋过户手续。五、履行期限：自合同签订之日起6个月如乙方未能办理土地变性手续甲方有权终止合同并返还所有费用，2005年6月15日房屋转卖协议，转为房屋租赁协议每月支付8200元作为租房费用。”该协议书第四条中”甲方在北京市熙府桃园小区低价卖给乙方”的房�即指的是涉案房屋、协议书第五条中的”2005年6月15日房屋转卖协议”即指的是本案诉争的房屋转卖协议。因原告未能办理上述土地变性手续，故双方签订的房屋买卖协议终止履行，自行变更为房屋租赁协议。本案涉及的首付款34万元实为被告应支付的咨询费，原告支付的月供实为应支付被告的房屋租金。
原、被告双方均没有履行房屋转卖协议书。2005年后的交款记录说明按揭款由被告进行缴纳，2005年7月15日和2005年7月18日两次现金缴纳9万余元，凭证在被告处，可以证明由被告本人交纳。如合同履行了，那么钱款应由原告刘某交纳。原告提交的18个月的交款凭证并不能说明双方履行了房屋买卖协议，只能说明原告交纳了部分房屋租赁费用。被告买房屋的首付款不止34万元，在当时不可能以34万元的低价出售给原告，双方是有其他的业务安排，并不是真正的房屋买卖合同。被告原购房成本并非145万元，应当加上各种税费60384.38元，再加上八年银行利息60余万元。原告并未履行合同主要义务，故原合同应予以解除。综上被告认为应驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的房屋所有权证、个人住房抵押贷款合同、企业变更通知书、企业年检报告书本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
原告提交的证据：
第一组证据：证据1、房屋转卖协议书。证明原、被告就北京市西城区熙府桃园XX号房屋达成转卖协议。
被告质证意见如下：真实性认可，但不是被告的真实意思表示，且没有履行。
本院认证如下：真实性、合法性、关联性予以确认。
第二组证据：证据2、收到条。证明被告收到原告依转卖协议约定支付的房款34万元。该34万元系合同签订当天刘某通过建设银行转账给李某1。
被告质证意见如下：真实性认可，但被告没有收到这笔款项。
本院认证如下：真实性、关联性予以确认，证明事实结合原、被告陈述予以认定。
第三组证据：证据3、交通银行个人存款回单。证明原告依房屋转卖协议约定偿还本案涉案房屋银行贷款，共是18个月。
被告质证意见如下：真实性认可，证明目的不认可，被告认为是原告交纳的租金。
本院认证如下：真实性、合法性、关联性予以确认。
第四组证据:证据4、（2013）西民初字第04430号民事判决书；证据5、（2014）二中民终字第03241号民事判决书。证明法院生效判决确认原、被告就北京市西城区熙府桃园XX号房屋签订转卖�议，原告付款、还贷，被告又卖给他人的事实。
被告质证意见如下：真实性认可，证明目的不认可。
本院认证如下：真实性、合法性、关联性予以确认。
被告提交的证据：
第一组证据：证据1、2005年6月15日河南新锦江房地产开发有限公司与中集南方工程建设发展有限公司签订的协议书（复印件）。证明李某1请托刘某办理工业用地变性为商业住宅用地，双方签订的房屋买卖协议实为项目咨询协议，由于托请事项没有完成，房屋买卖协议终止履行，自行变更为房屋租赁协议，34万元首付款实为被告应支付原告的中介费用，原告承担的月供实为房屋租金。
原告质证意见如下：证据1、真实性不认可，没有原件，且没有刘某的签字。
本院认证如下：证据1系复印件，无法证明与原件核对一致，真实性不予确认。
第二组证据：证据2、郑州万嘉资产拍卖有限公司与河南长宏房地产开发有限公司、河南新锦江房地产开发有限公司签订的拍卖成交确认书（复印件）；证据3、河南长宏房地产开发有限公司与河南新锦江房地产开发有限公司签订的项目合作协议书；证据4、2004年7月23日河南长宏房地产开发有限公司向郑州市人民政府（豫长房字2004第19号）申请报告；证据5、河南新锦江房地产开发有限公司企业法人营业执照（复印件）；证据6、河南省工商局官网查询单一份（复印件）。证明被告通过拍卖方式取得工业用地，计划变更规划用于商住用地项目，被告请托原告办理此事，原、被告之间的二手房买卖协议并非双方的真实意思表示。
原告质证意见如下：该组证据的关联性不认可。
本院认证如下：证据2系复印件，无法证明与原件核对一致，真实性不予�认；证据3、证据4的真实性予以确认，关联性不予确认；证据5、证据6均系复印件，无法证明与原件核对一致，真实性不予确认。
第三组证据：证据7、契税完税凭证；证据8、住房保险发票；证据9、代收代交费用明细单；证据10、律师费收据；证据11、房款发票。证明被告取得北京市西城区熙府桃园XX号房屋支付的费用总计超过34万元，而被告出售该房屋时价格远远低于市场价格，不符合市场规律。
原告质证意见如下：该组证据的真实性认可，关联性、证明目的不认可。
本院认证如下：证据7至证据11的真实性、关联性予以确认。
第四组证据：证据12、交通银行存款回单。证明双方转卖协议签订后，并未实际履行，银行按揭贷款仍由被告交纳，转卖协议实际效果上已经失效；2009年至2010年期间的原告交纳的银行按揭贷款系原告应承担的房屋租赁费用。
原告质证意见如下：该证据真实性认可、证明目的不认可。
本院认证如下：该证据真实性、关联性予以确认。
第五组证据：证据13、2013年8月7日谈话笔录。证明原告陈述的转卖协议约定的34万元首付款通过银行转账支付与调取的银行转账记录不符。
原告质证意见如下：该证据真实性认可、证明目的不认可。
本院认证如下：该证据真实性、关联性予以确认。
审理中本院调取了
根据当事人陈述和经查确认的证据，本院认定事实如下：
2004年8月18日，被告李某1与北京天鸿集团公司签订《商品房买卖合同》，购买了该公司开发的北京市西城区熙府桃园XX号房屋，建筑面积共计154.3平方米，按套内建筑面积计算，单价每平方米11168.31元，总金额人民币1450428元。2004年8月20日北京�鸿集团公司出具购房发票，载明房款为1446855元。
2004年12月22日，被告李某1（甲方）、交通银行北京阜外支行（乙方）、北京天鸿集团公司（丙方）签订《个人住房抵押贷款合同》（编号为：200XXXXXXXX0761），约定：”甲方购买并用于向乙方提供抵押的房屋坐落北京市西城区西直门内熙府桃园第XX号。贷款金额人民币116万元整。期限240个月，自房款日起计。甲方按等额本息法还款，每月还款额为7855.53元。还款日为每月22日。”
为购买北京市西城区熙府桃园XX号房屋，被告另支付房产印花税5元，测绘费210元，公共维修费28937元，契税21702.83元，以上共计50854.83元。2006年4月6日，上述1301号房屋所有权登记至被告李某1名下，房屋所有权证上登记的房屋地址为北京市西城区玉桃园三区甲1号院XX号。2013年1月9日李某1将剩余房屋贷款844387.68元�清。从房屋按揭贷款发放至2013年1月9日贷款偿清，本息共计1593537.31元。
2005年6月15日，被告李某1（甲方）与原告刘某（乙方）签订《房屋转卖协议书》，主要内容为：”经双方友好协商，甲方将北京市熙府桃园小区XX号房屋一套转卖给乙方，价格34万元人民币。双方未尽事宜，另行协商。此协议书一式三份，甲乙双方各执一份，交熙府桃园小区售楼处一份办理合同书按揭更名手续以及房产证，具有同等效力，经双方签字后生效。”
2005年6月15日，被告向原告出具”收到条”一份，内容为：”今收到刘某付熙府桃园房费房款叁拾肆万元整（340000）。”关于该34万元的具体交付，（2013）西民初字第04430号案卷中2013年8月7日谈话笔录载明，原告本人陈述为”给了34万，通过银行转账”。在本院2015年6月24日和2016年12月6日庭审中原告方坚持称”合同签订当天刘某通过建行转账34万元给李某1”。被告就此申请本院前往中国建设银行查询实际转账情况。本院向中国建设银行查询原告刘某名下账户2005年6月13日至2005年6月18日期间的转账记录，查询结果为”无”。
2009年1月至5月和2009年7月至2010年7月期间，原告向被告名下的用于偿还按揭贷款的交通银行卡（卡号60142869918921104）转账150700元用于偿还北京市西城区玉桃园三区甲1号院XX号房屋按揭贷款。
2013年2月1日，原告诉至本院，要求确认双方上述于2005年6月15日签订的《房屋转卖协议书》有效。本院经审理于2013年12月17日作出（2013）西民初字第04430号民事判决书，判决：确认原、被告于2005年6月15日签订的《房屋转卖协议书》有效。被告不服一审判决提起上诉，北京市第二中级人民法院于2014年3月24日作出（2014）二中民终字第03241号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2013年2月4日，被告李某1与案外人李某2签订《存量房屋买卖合同》，将北京市西城区玉桃园三区甲1号院XX号房屋出卖给李某2，该合同显示成交价格为560万元。2013年2月22日李某1将北京市西城区玉桃园三区甲1号院XX号房屋过户到李某2名下。
审理中原、被告双方均表示同意解除2005年6月15日签订的《房屋转卖协议书》，双方均未向本院提交证据证明曾催告对方履行该协议书中的主要义务。
本院认为，原告与被告于2005年6月15日签订《房屋转卖协议书》已经被生效判决确认合法有效，双方本应依照合同约定履行各自义务，但根据现有情况继续履行合同存在障碍，原、被告双方均同意解除合同，本院对此不持异议。合同解除�，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故本案争议焦点为：一、原告已支付的房款数额；二、原告是否有权要求赔偿损失及损失如何计算。
一、原告已支付的房款数额。
原告主张双方《房屋转卖协议书》中约定的房款价款34万元为首付款，且已于协议签订当日按照约定通过中国建设银行转账的形式支付了约定的首付款34万元，为此向本院提交了被告出具的”收到条”予以佐证。但根据本院依被告申请前往中国建设银行查询的结果显示，原告名下的中国建设银行账户在此期间并未发生银行转账记录，且被告亦主张原告并未实际支付该款项，故对原告已支付被告34万元的主张本院不予采信。
当事人对自己提出的诉讼请求所�据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告主张其实际偿还了涉案房屋按揭贷款714853.23元，其中部分由其自己偿还，部分由徐虹以应支付原告的房屋租金代为偿还。原告提交的银行存款回单仅能证明其偿还了150700元按揭贷款。原告并未提供证据证明其与徐虹之间存在房屋租赁关系及徐虹以应支付给原告的房屋租金代偿按揭贷款一事，故本院对原告该部分没有证据证明的事实不予采信。
综上，原告已支付的房款数额应为150700元。因双方已经解除合同，故被告应当将上述款项返还原告。
二、原告是否有权要求赔偿损失。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务，虽原告未完全履行付款义务，但原告确实以替被告偿还按揭贷款的方式履行了部分付款义务，被告在未催告原告履行剩余付款义务的情况下，于2013年2月4日与案外人李某2签订《存量房屋买卖合同》，将北京市西城区熙府桃园XX号房屋出卖给李某2，并办理过户，存在过错，故被告应当适当赔偿原告的损失。具体数额本院根据原告替被告还贷支付的款项及其相对应房屋增值酌情予以考虑。增值情况根据被告2013年2月4日出售房屋时的售价和被告2004年8月购买时的首付款及实际支付的房贷本息予以计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，李某1返还刘某150700元；
二、本判决生效后七日内，李某1赔偿刘某经济损失286000元；
三、驳回刘某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38118元，由刘某负担30000元（已交纳），李某1负担8118元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内仍未交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨桂林
人民陪审员 苗 梅
人民陪审员 郝寒娟
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 康燕婷