内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第1号
抗诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。
原审被告人苗某甲，男，汉族，出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，大专文化，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月19日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留；同年4月3日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院取保候审；同年12月26日被本院取保候审。
辩护人陈玉林，内蒙古铁源律师事务所律师。
原审被告人苗某乙，男，汉族，出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，初中文化，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗大雁镇。因涉嫌犯盗窃罪于2013年9月13日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留；同年9月20日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局取保候审；2014年3月19日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗公安局刑事拘留；同年4月3日被内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院取保候审；同年12月26日被本院取保候审。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
鄂温克族自治旗人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人苗某甲、苗某乙犯贪污罪一案，于2014年8月22日作出（2014）鄂温克刑初字第51号刑事判决。鄂温克族自治旗人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩建平、丁先桂出庭履行职务。原审被告人苗某甲及其辩护人陈玉林、原审被告人苗某乙及其辩护人张殿君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月10日20时许，被告人苗某甲利用其任呼伦贝尔某某发展有限公司水飞蓟种植组组长的职务便利，让其弟弟苗某乙到九农场水飞蓟晾晒场窃取水飞蓟杂质。后被告人苗某乙到该农场晾晒场误将200袋水飞蓟当成草籽拉走，存放于鄂温克族自治旗大雁镇前卫街255号何某甲家车库内。案发后鄂温克族自治旗公安局已将涉案物品返还被盗单位。
经鄂温克族自治旗价格认证中心鉴定，涉案水飞蓟价值人民币83000元。案发后，被告人苗某乙主动到案，如实供述自己的犯罪事实；被告人苗某甲积极检举了马某甲涉嫌犯诈骗罪的事实。
证明上述事实的证据有：被告人苗某甲、苗某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警登记表、受案登记表、归案情况说明、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单、被盗物品照片、被告人苗某甲的自述材料、呼伦贝尔市食品药品检验所说明、编号为20131100的呼伦贝尔市食品药品检验所检验报告、呼伦贝尔某某发展有限公司记账、入库、检斤凭证、证明、关于水飞蓟检斤情况说明、呼伦贝尔某某发展有限公司、内蒙古鲁能大雁能源集团有限公司、内蒙古大雁矿业集团有限责任公司企业登记查询结果、内蒙古大雁矿业集团有限责任公司企业法人营业执照、呼伦贝尔某某发展有限公司出具的证明、呼伦贝尔某某发展有限公司税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、被告人苗某甲的干部履历表、劳动合同书、鹤声发（2012）第1号呼伦贝尔某某发展有限公司文件、关于苗某甲同志任班组长的说明、被告人苗某甲、苗某乙的户籍证明、视听资料及说明、鄂温克旗价格认证中心（鄂）价认鉴字（2014）12号价格鉴定结论书、证人何某甲、莫某甲、杨某甲、王某甲、付某甲、张某甲、侯某甲、孙某甲、汤某甲、王某乙、楚某甲、陈某甲、韩某甲、宋某甲、唐某甲的证言、被告人苗某甲、苗某乙的供述、鄂温克族自治旗公安局胜利派出所证明、呼伦贝尔市公安局海雁公安分局雁北治安派出所证明、马某甲涉嫌犯诈骗案受案登记表、接处警登记表、立案决定书、取保候审决定书、苗某甲的询问笔录等。
原审法院认为，被告人苗某甲身为国有企业工作人员，利用职务便利伙同被告人苗某乙窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。公诉机关指控事实和罪名成立，予以支持。被告人苗某甲、苗某乙自愿认罪，可依法从轻处罚；案发后被告人苗某乙在尚未受到侦查机关讯问的情况下主动到案，如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚；案发后被告人苗某甲积极检举了马某甲（已立案侦查）涉嫌犯诈骗罪的事实，属一般立功，可依法从轻处罚；二被告人积极配合公安机关收缴赃物并全部退还，可酌情从轻处罚。考虑二被告人的犯罪情节及悔罪表现，未给国家造成损失，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人苗某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人苗某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
检察机关的抗诉意见认为，被告人苗某甲、苗某乙犯罪数额为83000元，应在五年法定刑基础上，酌定从重处罚。虽然被告人苗某甲具有一般立功情节，被告人苗某乙有自首情节，对二被告减刑幅度过大，结合二被告人犯罪数额，对二被告人适用缓刑错误。支持抗诉意见认为，虽然被告人苗某甲具有一般立功情节，被告人苗某乙有自首情节，二被告人自愿认罪，未造成损失，但对二被告人适用缓刑仍属量刑畸轻。
原审被告人苗某甲及其辩护人的意见，认为鄂温克族自治旗人民法院作出的（2014）鄂温克刑初字第00051号刑事判决，被告人苗某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。量刑适当。被告人苗某甲主观恶性较小，目的让苗某乙拉草籽，苗某乙误将水飞蓟种子当草籽拉走。接到公安机关电话通知后，立即投案，主动交代自己的犯罪事实，构成自首。苗某甲认罪态度好，有悔罪表现。检举他人犯罪，有立功表现。涉案水飞蓟全部追缴，未给国家造成经济损失。《水飞蓟价格鉴定结论书》当时公安机关未检斤，作价时经过多次筛选和晾晒。作出的价格高出实际的价格。同时没有前科劣迹系初犯。请求维持原判。
原审被告人苗某乙及其辩护人的意见为，被告人苗某乙对原审判决没有意见，认为自己误将水飞蓟当草籽拉走。辩护人的意见是，苗某乙目的不是占有，只是帮忙应认定从犯。苗某乙具有自首情节，水飞蓟如数返还未造成损失。价格鉴定有一定瑕疵。一审判决量刑正确，建议不予支持抗诉意见。
经审理查明的事实和证据与一审相同，原判决所列证据经当庭质证、认证合法有效本院予以确认。
本院认为，原审被告人苗某甲身为国有企业工作人员，利用职务便利伙同原审被告人苗某乙窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人苗某甲、苗某乙属共同犯罪，均系主犯。被告人苗某甲的辩护人认为苗某甲到案后主动供述犯罪事实的行为，构成自首，经查，2013年9月12日公安机关经工作，了解到存放于鄂温克族自治旗大雁镇前卫街255号何某甲家车库内物品（水飞蓟）是被告人苗某甲存放，通知苗某甲到公安机关说明。到案后如实供述犯罪事实。根据《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条三款，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定。该行为不构成自首。对该意见不予采纳。被告人苗某乙的辩护人认为苗某乙在共同犯罪中属从犯。经查，苗某乙在犯罪过程中积极组织、实施，雇用车辆、力工、装卸。在犯罪过程中起主要作用，系主犯。对该意见不予采纳。二辩护人认为涉案物品《水飞蓟价格鉴定结论书》当时公安机关未检斤，作价时经过多次筛选和晾晒。作出的价格高出实际的价格有瑕疵。经查，该鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资格，鉴定结论具有法律效力。对该意见不予采纳。被告人苗某甲、苗某乙主观想占有单位的草籽，被告人苗某乙在实施过程中误将水飞蓟种子当做草籽拉走。二被告人主观恶性较小。被告人苗某甲有一般立功情节，被告人苗某乙有自首情节；二被告人自愿认罪，赃物全部返回，未造成损失，可以减轻处罚，判处三年有期徒刑量刑适当。二被告人犯罪情节较轻，自愿认罪，具有悔罪表现。日常表现良好，所在社区同意进行社区矫正，符合适用缓刑条件，适用缓刑正确。对抗诉机关的抗诉及出庭检察员“对二被告人减轻幅度过大，适用缓刑错误。”的意见不予支持。对被告人苗某甲的辩护人的“苗某甲认罪态度好，有悔罪表现。检举他人犯罪，有立功表现。涉案水飞蓟全部追缴，未给国家造成经济损失。请求维持原判”的意见予以采纳。对被告人苗某乙的辩护人的“苗某乙具有自首情节，水飞蓟如数返还未造成损失，请求不予支持抗诉意见”的意见予以采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于克平
审 判 员 姜有权
代理审判员 李 鹏
二〇一五年二月三日
书 记 员 双胡尔
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；