山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第1195号
上诉人（原审原告）于长芝。
委托代理人吕寒冰，山东博实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵清。
委托代理人王静，山东旭杰律师事务所律师。
上诉人于长芝因相邻关系纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2015）威经技区民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，梁逢文与被告赵清均系桥头镇义河北村村民，均在该村承包土地经营果园，梁逢文承包经营的果园土地在东面和北面与被告�包经营的果园土地相邻。被告承包经营的多块果园土地之间原有一条集体留置的东西走向宽约50厘米的小路，往西通到梁逢文承包经营的果园，往东通到村大路，仅可容行人通行。2000年前后，被告利用自己的部分承包地将该小路拓宽至2米，可通行手扶拖拉机，梁逢文每年给付被告25元修路补偿，也在该路上通行手扶拖拉机，直至2013年。2013年，被告要将该路占用自己承包地拓宽的部分收回作耕地用，仍保留原来村集体的约50厘米宽的小路，双方协商未果。2015年5月3日，经义河北村委会主持协调，在被告承包经营的北面果园土地与梁逢文承包经营的果园土地相邻被告一侧开辟了一条南北走向的道路，宽约2米，北面通村道，南面通到梁逢文承包经营的果园里，该道路平整后可以通行手扶拖拉机。但双方对原东西走向道路的通行问题未达成一致。2015年5月25日，双方又因诉争道路的通行问题发生纠纷，威海市公安局经济技术开发区分局桥头派出所（以下简称桥头派出所）主持双方进行调解，被告坚持收回诉争道路占用的承包地，而梁逢文坚持按拓宽后的道路通行。2015年6月18日，梁逢文诉至原审法院，以被告妨碍其在诉争道路上通行为由，要求依据有关地役权的法律规定判决被告排除妨碍、恢复道路原状并赔偿经济损失。诉讼过程中，梁逢文要求按照有关相邻关系的法律规定处理，后又要求按照有关地役权的法律规定处理。被告辩称，诉争道路本无法通行车辆，被告为自己通行需要将道路扩宽，现被告将该路属于自己承包地的部分恢复成耕地，并未侵害梁逢文的合法权益；双方未签订过任何地役权合同，亦未就此进行过约定；梁逢文承包地北侧有道路可以通行，但其执意自诉争道路通行不符合物权法相关规定，故请求依法驳回梁逢文的诉讼请求。
另查明，梁逢文与被告未签订关于原告利用被告承包经营的土地通行的书面协议。
诉讼过程中，梁逢文申请证人林某出庭作证。林某证实，几年前（具体时间记不清楚）其和被告曾共同到梁逢文处买化肥，其给了梁逢文180元化肥款，被告当时没有给化肥款，证人询问原因，梁逢文妻子说梁逢文每年还要给被告25元的修路钱，故用180元的化肥款抵顶7-8年的修路钱，但证人不清楚具体修的哪条路，也不清楚被告以后是否给化肥款。梁逢文对该证人证言无异议；被告以该证人证言是传闻证据，且时间久远，证人年事已高，其证言不能作为有效证据使用为由不予认可。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、调解协议书、现场照片、现场勘验笔录、证人证言等书证在案为凭。
原审法院认为，根据相关法律规定，相邻关系是指相互毗邻的两个以上不动产所有人、用益物权人或占有人，在用水、排水、通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系；地役权是指土地的所有人、使用权人，为了使自己使用土地的方便或者土地利用价值提高，通过约定而得以利用他人土地的一种定限物权。二者既有共同点也有区别，其共同点在于：均是以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的，在涉及到诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍方面，或有所重叠，或有所交叉。梁逢文在本案诉讼中反复改变其对诉讼请求法律适用的主张，但并未变更诉讼请求和诉讼理由，其真实意思是要利用相邻关系和地役权的共同点，为自己的诉讼请求找到支持点。因此，本案对双方的相邻关系及是否存在地役权法律关系均应予以审查。
一、《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第八十七条规定：不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应提供必要的便利。根据本案查明的事实，双方争议的东西走向的道路是被告在原村集体留置的宽约50厘米的小路基础上占用自己的承包土地拓宽而来，现被告在保留原村集体留置的宽约50厘米道路供通行的情况下，收回道路占用的自己的承包地，并不违反相关法律规定。并且，义河北村委会在原、被告对东西走向道路的通行协商未果的情况下，已为梁逢文开辟了可以通行手扶拖拉机的南北走向道路，梁逢文的通行并不会因被告收回东西走向道路占用其承包土地而受到妨碍。因此，梁逢文通行并不必须要利用被告承包的土地，其要求按照有关相邻关系的法律规定，判决被告排除妨碍、恢复原状并赔偿经济损失的理由不当，不予支持。二、《中华人民共和国物权法》第一百五十六条规定：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。第一百五十七条第一款规定：设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。本案中，双方并未签订关于梁逢文利用被告承包土地通行的书面协议，即双方未签订地役权设立合同。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十七条第一款规定，设立地役权的行为为要式行为，即双方当事人要设立地役权，必须签订书面协议，否则不能产生地役权设立的法律后果。梁逢文提供证人�某所证明的系梁逢文是否以180元的化肥抵顶了被告每年25元的修路款问题，与双方是否设立地役权无关。原、被告之间如存在其它法律关系，可另案处理。故梁逢文要求按照有关地役权的法律规定，判决被告排除妨碍、恢复原状并赔偿经济损失，无法律根据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条、第一百五十六条、第一百五十七条第一款、第一百五十九条之规定，判决：驳回梁逢文的诉讼请求。案件受理费减半收取75元，由原告梁逢文负担。
宣判后，梁逢文不服原审法院判决，向本院提起上诉称，诉争道路是被上诉人主动找梁逢文协商加宽，并在村会计在场的情况下丈量核算出梁逢文每年应支付给被上诉人的款项，双方共同将诉争道路修好，此后梁逢文每年给付被上诉人25元，并一直履行到2013年。后被上诉人自梁逢文处取走价值180元的化肥用于抵顶每年应支付的款项；双方就诉争道路的约定虽未签订书面协议，但双方已达成合意并已实际履行，且设立地役权应采用书面合同形式是在2007年方作出规定，故双方的约定已具有地役权性质；涉案南北走向的道路在分地时本就存在，且该道路较梁逢文的果园高出2米，不能直接通行到梁逢文果园，故不能因此即认定梁逢文的通行不会因被上诉人收回诉争道路而受到妨碍。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人赵清答辩称，双方当事人的土地属于相邻关系，梁逢文在其北面的道路可以通行的情况下仍要求在诉争道路通行不符合相邻权之条件；梁逢文与被上诉人未签订地役权合同或达成任何口头约定，亦未实际履行，故请求维持原审判决。
本院查明，梁逢文于二审诉讼�程中死亡，经本院依法通知其法定继承人于长芝、梁华建、梁华萍参加诉讼，梁华建、梁华萍表示放弃参加本案诉讼，于长芝同意参加本案诉讼，故依法追加于长芝为本案当事人。
二审诉讼中，上诉人提交照片一宗，拟证实原审宣判之后被上诉人在诉争道路上栽种果树一事。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，并主张其在自己的承包地范围内栽种果树并无不妥。
上诉人主张涉案南北向道路原本就是村里的道路，此前该路及诉争道路均可通行，后因2015年被上诉人在涉案南北向道路上种植果树，导致被上诉人无法自该道路通行，经过村委会及派出所调解后，涉案南北向道路目前已具备通行车辆条件。对于其主张的损失问题，上诉人称因被上诉人在诉争道路上挖坑致其无法通行，上诉人无法给果树喷洒农药导致损失严重，且上诉人为填埋被上诉人所挖土坑，亦有误工损失，故诉请被上诉人赔偿其损失5000元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，诉争道路本是被上诉人为己之便利以自己的承包地进行拓宽，上诉人虽主张其每年为此向被上诉人支付款项，但双方对于约定事宜及支付年限等说法不一，亦无充分证据证实，在此情况下，被上诉人将诉争道路恢复至原有宽度，系对其自有承包地的处分，无法因此即认定其损害了上诉人的合法权益。另一方面，诉争道路最初即宽为50厘米左右，并非专用通车道路，且依据双方当事人陈述，涉案南北向道路具备车辆通行条件，故诉争道路并非上诉人进出果园的唯一通道，无法认定上诉人必须利用被上诉人之承包地方能通行之情形。综上，原审认定并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张的损失问题，其未能举证证实该损失的真实性及合理性，故其该主张依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人于长芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万景周
代理审判员 郭林涛
代理审判员 赵 娟
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 孟丽丽