文书内容四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1110号上诉人（原审原告）：谢英和，男，汉族，1946年6月5日生，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：唐进，四川兴远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川金雁房地产开发有限公司，住所地：四川省广汉市。法定代表人：彭双，经理。委托诉讼代理人：张兴宇，四川锦川律师事务所律师。原审第三人：四川汉玛动力配件有限公司，住所地：四川省广汉市。法定代表人：郑青明，经理。上诉人谢英和因与被上诉人四川金雁房地产开发有限公司（以下简称：金雁公司）、原审第三人四川汉玛配件有限公司（以下简称：汉玛公司）债权人代位权纠纷一案，不服广汉市人民法院（2015）广汉民初字第2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢英和的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审的诉讼费由被上诉人与第三人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1.一审以金雁公司未在收回补偿协议上签字盖章，故认定该协议对被上诉人没有约束力错误；2.一审仅凭房屋租赁合同认定土地与地上建筑物的权属可以分属不同主体错误；3.一审故意无视金雁公司与汉玛公司都是阮某个人实际控制的私营企业的事实；4.汉玛公司怠于行使其对金雁公司的到期债权，严重损害了上诉人的利益。被上诉人金雁公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。原审第三人汉玛公司未向本院提交书面答辩意见。原审原告谢英和向一审法院起诉请求：1、判令金雁公司向原告给付1952000元及逾期利息（以1952000元为基数，按调解利息从违约之日起计算至付清之日止），本息合计3001983元；2、金雁公司与汉玛公司承担诉讼费。一审法院认定事实：原告谢英和与汉玛公司民间借贷纠纷一案，广汉市人民法院于2009年11月2日作出（2009）广汉民初字第1364号民事调解书，载明：“一、被告四川汉玛动力配件有限公司于2010年11月6日前支付原告谢英和借款本金1952000元，并支付利息（其中已到期单据下利息于2009年11月6日前支付；No0004295（本金28000元）、No0004402（本金138000元）及各其余单据借期届满后到2010年10月8日前的利息按年利率8.4%计，并随本金一并支付）；二、原告自愿放弃其他诉讼请求。本案系调解结案减半收取案件受理费10512.50元，诉讼保全费5000元，合计15512.50元，由被告汉玛公司负担，于本调解书生效时向一审法院交清（原告已垫付，由被告在2010年11月6日前支付给原告）”。因汉玛公司未按调解书付款，原告向一审法院申请强制执行。2014年11月24日一审法院作出（2011）广汉执裁字第25-4号民事裁定书，对汉玛公司位于广汉市玉溪路69号的办公楼进行了继续查封。2015年2月11日四川省德阳市中级人民法院作出的（2015）德执督字第09号《提级执行决定书》，对一审法院受理的谢英和申请执行汉玛公司借贷纠纷一案[（2014）广汉执字第25号]提级执行。2009年11月9日，广汉市土地收购储备中心与汉玛公司签订了《收回补偿协议》，载明：“……甲方（广汉市土地收购储备中心）拟收回乙方（汉玛公司）位于广汉市玉溪路一段69号的一宗国有土地使用权。经双方协商，达成如下协议：……三、地上建（构）筑物附着物评估价格为2804.7099万元，待该宗土地公开拍卖出让后由新的土地使用者与原所有权人协商支付……”。被告金雁公司未在该《收回补偿协议》签字盖章。2009年11月27日，广汉市人民政府作出广府土(2009)14号《关于同意招拍挂出让广汉市2宗国有建设用地使用权方案的批复》，同意广汉市国土资源局将2009-xxx位于玉溪路的国有建设用地使用权采取拍卖方式出让。2009年12月30日，德阳市长城拍卖有限公司作出编号（09年）《拍卖成交确认书》，载明：“竞得人四川金雁房地产开发有限公司于2009年12月30日在广汉市国土局四楼会议室举行的拍卖会上，经过公开单价，成交下列拍卖宗地，依照中华人民共和国有关法律法规，双方当场签订拍卖成交确认书如下：一、拍卖宗地：编号（09-xxx）位于广汉市玉溪路的国有建设用地使用权，土地面积约55.5亩（以国土局测算为准），土地用途为商住用地，土地使用权出让年期商业40年，居住70年。二、宗地成交价款：55.5亩×16.10万元∕亩=8935500元（大写捌佰玖拾叁万伍仟伍佰元整）。宗地拍卖成立二十日内（即2010年1月19日前）支付拍卖成交总价款，如逾期未付拍卖公司按其未付价款额向竞得人每日计收千分之一的违约金，直到付清全款为止。如逾期时间超过30日的，土地矿权交易中心和拍卖公司有权无条件解除本确认书，收回该拍卖宗地，竞得人还应该承担拍卖文件约定的其他法律责任。三、竞得人应在签署《拍卖成交确认书》的当日向拍卖人支付拍卖佣金及地产交易手续费312742.50元。四、按规定竞得人有权踏勘、查看拍卖宗地、查阅《拍卖出让须知》等有关拍卖出让文件资料。竞得人确认已于拍卖前行使该权利并认可拍卖出让文件、认可拍卖宗地在拍卖时之现状。五、竞得人支付成交价款、地产交易手续费、拍卖佣金的方式为现金或银行转帐。六、宗地交付及时间为：宗地拍卖成交当日，拍卖人即将宗地管护权移交竞得人，由竞得人自行负责宗地管护，并承担相关费用。七、竞得人因违反本拍卖成交确认书导致土地矿权交易中心的拍卖公司解除本拍卖成交确认书的，如对拍卖宗地再行拍卖，竞得人除应当支付第一次拍卖中竞得人及委托人应当支付的地产交易手续费和拍卖佣金外，再行拍卖的价款如果低于原拍卖价款时，竞得人应补足两次拍卖价款的差额。八、竞得人在接受拍卖宗地时，若发现拍卖宗地出让文件所载不符，须当场向拍卖公司提出。九、《拍卖出让须知》及所包括的拍卖出让文件为本拍卖成交确认书的附件，双方均应遵守。十、其他约定：1、办证事项约定：按《拍卖出让须知》约定办理；2、办证等税、费约定：按《拍卖出让须知》约定办理。十一、本“拍卖成交确认书”经竞得人（授权代表）与土地矿权交易中心、拍卖公司签字（章）生效，双方均须严格遵守执行……”。2010年1月5日，广汉市国土资源局作为出让方、金雁公司作为受让方，签订了《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号2009-000xxx)，约定广汉市国土资源局将位于玉溪路，宗地编号为2009-xxx，总面积36900平方米的国有建设用地使用权出让给金雁公司，价款为8911350元。2010年1月6日的《建设用地收费通知单》上载明：已收金雁公司玉溪路55.35亩土地费用891.135万元。2010年1月6日的《广汉市地方税务局地产税收完(免)税证明》上载明：该土地(出让)所涉及的房地产征(免)事项已办理完毕。2010年6月10日，汉玛公司与四川广汉锐星塑胶有限公司签订了《房屋租赁合同》，约定汉玛公司将位于广汉市玉溪路一段69号车间及办公楼的房屋2000平方米出租给四川广汉锐星塑胶有限公司使用，租用期限为2010年6月10日起至2015年6月31日止，租期共伍年，在租用期间，汉玛公司每年对该房屋租金上调一次，租用价格为每季租金为12500元，年租金为5万元。一审法院认为，原告谢英和对第三人汉玛公司享有合法债权，已为一审法院（2009）广汉民初字第1364号民事调解书所确认，受到法律保护。第三人未按调解书履行付款义务，应当承担相应责任。原告谢英和已向一审法院申请执行。2014年11月24日一审法院作出（2011）广汉执裁字第25-4号民事裁定书，已对本案诉争房屋进行了查封。2015年2月11日四川省德阳市中级人民法院作出的（2015）德执督字第09号《提级执行决定书》，对一审法院受理的谢英和申请执行四川汉玛动力配件有限公司借贷纠纷一案，即（2014）广汉执字第25号提级执行。现原告谢英和认为第三人汉玛公司怠于行使其到期债权，对自己造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的自身的除外”之规定提起本案诉讼，原告谢英和有权以自己的名义代位行使债务人汉玛公司的债权。原告谢英和应提供证据证明汉玛公司对金雁公司享有到期债权，现原告谢英和提供了《收回补偿协议》、《拍卖成交确认书》、《房屋租赁合同》，并申请一审法院调取了康达(2009)(估)字第228号《土地估价报告》、《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号2009-000xxx)、《建设用地收费通知单》、《广汉市地方税务局地产税收完(免)税证明》、广府土(2009)14号《关于同意招拍挂出让广汉市2宗国有建设用地使用权方案的批复》。一审法院认为，被告金雁公司未在《收回补偿协议》签字盖章，《收回补偿协议》对金雁公司没有约束力。《收回补偿协议》、《拍卖成交确认书》、康达(2009)(估)字第228号《土地估价报告》、《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号2009-000xxx、《建设用地收费通知单》、《广汉市地方税务局地产税收完(免)税证明》、广府土(2009)14号《关于同意招拍挂出让广汉市2宗国有建设用地使用权方案的批复》仅能证明汉玛公司与金雁公司就位于广汉市玉溪路一段69号土地上的地上建筑物可能存在权益纠纷，但不能证明汉玛公司对金雁公司享有到期债权，即不能证明汉玛公司对金雁公司债权的到期时间及金额。相反，原告谢英和及被告金雁公司提供的《房屋租赁合同》能够证明汉玛公司对广汉市玉溪路一段69号土地上的地上建筑物进行了出租，汉玛公司一直在对广汉市玉溪路一段69号土地上的地上建筑物行使权利。故原告谢英和现提供的证据不足以证实被告金雁公司侵犯了第三人汉玛公司对广汉市玉溪路一段69号土地上的地上建筑物的所有权，并因此对第三人汉玛公司负有到期债务，对原告谢英和的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谢英和的全部诉讼请求。本案收取案件受理费30816元，由原告谢英和负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，上诉人对汉玛公司享有合法的到期债权，广汉市土地收购储备中心收回汉玛公司的土地所有权，金雁公司通过竟拍取得该宗地的使用权。本院认为，1.金雁公司与汉玛公司系两个不同的主体，上诉人未提交证据证实，两公司的实际控制人系阮云贵，有恶意串通损害债权人的行为；2.从收回补偿协议的内容来看，汉玛公司未有接受评估价格的意思表示，同时，金雁公司未在该协议上签字，该协议对金雁公司不具有约束力，故不能认定地上物的价格即为评估价格；3.法律规定土地使用权和建筑物不分离，是基于两者不可分割的特性，及最大限度地避免权利行使的冲突和不必要的纠纷，但并不是强制性的，在不妨害物权秩序、交易安全的条件下，应充分尊重权利人的自由意愿，有限地允许分别归属不同的主体，故不能认定金雁公司在竞得出让土地时，即享有地上建筑物的物权。综上，上诉人谢英和提交的证据，不足以证明汉玛公司对金雁公司享有到期债权，不具备行使代位权的条件。综上所述，上诉人谢英和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30816元，由上诉人谢英和负担。本判决为终审判决。审判长 姚 峻审判员 江 黔审判员 毛文婷二〇一七年七月十三日书记员 魏诚玲