湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民二终字第31号
上诉人（原审原告、反诉被告）中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行，住所地湖南省永州市冷水滩区梅湾路357号。
负责人罗雄伟，该支行行长。
委托代理人刘桂生，该支行职员。
委托代理人粟宝珍，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖南南华大酒店有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区潇湘路33号。
法定代表人何谋云，该公司董事长。
委托代理人陈余波，湖南湘南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）湖南百草制药有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区零陵北路808号。
法定代表人黄意珍，该公司董事长。
委托代理人肖平娥，该公司职员。
中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行（以下简称农行冷水滩支行）与湖南南华大酒店有限公司（以下简称南华大酒店）、湖南百草制药有限公司（以下简称百草公司）金融借款合同纠纷一案，湖南省永州市中级人民法院于2011年6月7日作出（2010）永中法民三初字第21号民事判决，南华大酒店不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2011年12月19日作出（2011）湘高法民二终字第58号民事裁定，撤销湖南省永州市中级人民法院（2010）永中法民三初字第21号民事判决，将案件发回该院重审。该案发回重审后，农行冷水滩支行于2012年11月9日向湖南省永州市中级人民法院申请撤回请求百草公司支付2733万元项目贷款、利息及南华大酒店对此承担抵押担保责任的起诉。湖南省永州市中级人民法院于2012年11月23日作出（2010）永中法民三重初字第21-1号民事裁定，准许农行冷水滩支行撤回起诉。2012年12月12日，农行冷水滩支行再次向湖南省永州市中级人民法院起诉百草公司和南华大酒店，引起本案诉讼。该院受理后，南华大酒店于2013年1月8日向本院提出申请，请求由异地法院审理本案。2013年1月25日，本院作出（2013）湘高法立民请字第1号指定管辖函，将本案指定给湖南省湘潭市中级人民法院审理。2013年10月18日，湖南省湘潭市中级人民法院经审理后作出（2013）潭中民二初字第10号民事判决，农行冷水滩支行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。农行冷水滩支行的委托代理人刘桂生、粟宝珍，南华大酒店的委托代理人陈余波，百草公司的委托代理人肖平娥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，为进行3GM认证和中成药项目，百草公司向农行冷水滩支行申请项目贷款，并于2004年12月30日与农行冷水滩支行签订了（431202107）农银借字（2004）第007号《借款合同》。该合同约定，百草公司向农行冷水滩支行借款2733万元，借款用途为项目贷款，借款期限自2004年12月30日起至2008年12月29日止，借款利息为年利率7.02％（中长期贷款利率按中国人民银行规定一年一定，第一年按本合同利率执行）。为给该合同提供抵押担保，应农行冷水滩支行的要求，百草公司、南华大酒店与农行冷水滩支行于2004年12月30日签订了（431202107）农银高抵字（2004）第009号《最高额抵押合同》。该合同约定，南华大酒店作为抵押人为债务人百草公司自2004年12月30日起至2008年12月30日止，在抵押权人农行冷水滩支行处实际形成的债务提供最高余额折合人民币2733万元的担保。抵押物为南华大酒店提供的永房权证冷字第00046990、00046991、00046992、00046993、00046994、00046996、00046997号房屋所有权证登记下的房屋，抵押物暂作价6620.93万元。该抵押担保办理了房屋他项权利登记，证书编号为永房抵他字第200400907号，抵押权利设定日期为2004年12月30日。南华大酒店于同日向农行冷水滩支行出具了一份《抵押担保承诺书》，承诺如百草公司向农行冷水滩支行所借2733万元本息未按期足额偿还，该公司同意以处置上述抵押物所得的价款优先偿还该2733万元贷款本息。2005年1月28日，百草公司向南华大酒店出具一份《承诺书》，承诺百草公司在该承诺书出具后一年内用百草公司新建厂房及土地将南华大酒店的抵押担保置换出来，否则南华大酒店有权处置百草公司的新建厂房、土地及百草公司的所有资产（含无形资产）。
为确保上述借款合同的履行，农行冷水滩支行与百草公司于2005年3月8日签订了编号为（431202107）农银抵字（2005）第007号的《抵押合同》。该合同约定，抵押人为百草公司，抵押权人为农行冷水滩支行，抵押担保的主债权为2733万元项目贷款，抵押物为百草公司提供的永（冷）国用（2005）第000092号、永（冷）国用（2005）第138号土地使用权证登记下的土地（该抵押物暂作价7276800元）。该抵押担保办理了土地他项权利登记，证书编号为永土他项（2005）字第024号，抵押权利设定日期为2005年4月13日。
2005年6月2日，农行冷水滩支行与百草公司又签订了（431202107）农银抵字（2005）第008号《抵押合同》。该合同合同约定，抵押人为百草公司，抵押权人为农行冷水滩支行，抵押担保的主债权为2733万元项目贷款，抵押物为百草公司提供的永（冷）国用（2005）第92-1号土地使用权证登记下的土地（该抵押物暂作价1494500元）。该抵押担保办理了土地他项权利登记，抵押权利设定日期为2005年6月13日。
2004年12月30日，农行冷水滩支行将2733万元的贷款转入百草公司基本存款账户18-706301040001058（以下简称百草公司1058账户）。2004年12月31日，百草公司将该笔贷款转到百草公司一般账户18-706201040005002（以下简称百草公司5002账户）。2005年1月7日至2005年4月7日，百草公司将该笔贷款中的1510万元分五笔转回百草公司1058账户。2005年3月1日至2005年4月17日，百草公司将其中769万元转入18-706301040002056账户（以下简称百草公司2056账户）。2005年4月14日至2005年5月30日，百草公司将2733万元贷款的剩余款项分三笔从百草公司5002账户转入百草公司2056账户。
百草公司将前述贷款中的1370万元用于偿还旧贷款本金，将734929.91元用于偿还旧贷款的利息。其中百草公司偿还旧贷款本金的明细如下：一、2005年1月26日，百草公司将114.6万元从百草公司1058账户转给湖南希尔天然药业有限公司，该笔钱于次日转入湖南永州市雅兰实业总公司，再转入湖南百草制药营销公司。同日，百草公司将209万元从百草公司1058账户转给湖南永州市雅兰实业总公司，该笔钱于次日转入湖南建瑞节能设备制造有限公司。2005年1月28日，该笔钱转入湖南百草制药营销公司。同日，湖南百草制药营销公司将其中320万元转回百草公司1058账户。百草公司在同日将其中300万元转入百草公司706301340001758账户还贷。湖南希尔天然药业有限公司与百草公司于2005年1月9日签订的并向农行冷水滩支行提交的《设备购置合同》并未实际履行。湖南永州市雅兰实业总公司与百草公司于2005年1月10日签订的并向农行冷水滩支行提交的《设备购置合同》并未实际履行。二、2005年2月5日，百草公司将380万元从百草公司1058账户转入湖南建瑞节能设备制造有限公司，于2005年2月7日再转入湖南百草制药营销公司。2005年2月16日，湖南百草制药营销公司分两笔将380万元转回百草公司1058账户。并于同日转入706301340001758账户还贷。湖南建瑞节能设备制造有限公司与百草公司于2004年12月5日签订的并向农行冷水滩支行提交的《设备购置合同》并未实际履行。三、2005年4月14日、2005年6月6日，百草公司分两笔将700万元从百草公司2056账户转入长沙经济技术开发区宝特贸易有限公司，长沙经济技术开发区宝特贸易有限公司于2005年4月20日、2005年4月22日、2005年4月25日、2005年6月8日分四笔将700万元转给海南佳乐医药有限公司。海南佳乐医药有限公司再分五笔将其中699.8万元转回百草公司1058账户，最终将其中690万元转至百草公司706301340000594账户、706301340001758账户还贷。长沙经济技术开发区宝特贸易有限公司与百草公司签订的并向农行冷水滩支行提交的两份《设备购置合同》均未实际履行。百草公司偿还734929．91元旧贷款利息的明细如下：2005年6月21日，通过百草公司1058账户分七笔偿还农行冷水滩支行旧贷款利息166203.7元；2005年12月21日，通过百草公司1058账户分六笔偿还农行冷水滩支行旧贷款利息154966.52元；同日，通过百草公司2056账户偿还农行冷水滩支行旧贷款利息5329.35元；2006年3月21日，通过百草公司1058账户分三笔偿还农行冷水滩支行旧贷款利息175407.3元；2006年6月21日，通过百草公司1058账户分两笔偿还了农行冷水滩支行旧贷款利息112968.31元；2006年9月21日、9月22日、9月27日，通过百草公司1058账户分四笔偿还了农行冷水滩支行旧贷款利息111848.53元；2006年12月21日，通过百草公司1058账户分四笔偿还了农行冷水滩支行旧贷款利息8206.2元。百草公司在2005年至2006年期间，仅将该笔贷款中约630万元用于百草公司的新厂房建设和购置生产设备。其与农行冷水滩支行签订的《借款合同》中所涉项目最终没有建成。
2010年9月29日，农行冷水滩支行向百草公司发出《债务逾期催收通知书》，要求百草公司履行还款义务。同日，农行冷水滩支行向南华大酒店发出《担保人履行责任通知书》，要求南华大酒店就百草公司所欠的2733万元贷款以及10711821.79元利息履行担保责任。百草公司在2005年3月21日至2007年6月20日期间向农行冷水滩支行归还2733万元贷款的利息4307466.48元，至2013年3月20日，百草公司尚欠农行冷水滩支行2733万元贷款的利息22168872.6元。至农行冷水滩支行提起本案诉讼时止，2733万元贷款本金尚未归还。
另查明，南华大酒店因与百草公司担保合同纠纷一案，向湖南省永州市中级人民法院提起诉讼，要求百草公司将其全部财产抵押给南华大酒店。在该案诉讼过程中，百草公司答辩称：由于相关抵押手续是否完备、《最高额抵押合同》和《承诺书》是否合法有效等问题还没有最后确认，南华大酒店起诉完全没有事实依据，请求法院依法驳回南华大酒店的诉讼请求。2010年9月6日，湖南省永州市中级人民法院作出（2010）永中法民一初字第7号民事判决，认定2005年1月28日百草公司向南华大酒店出具的《承诺书》为百草公司对南华大酒店提供抵押担保的一种反担保表示，判决百草公司将位于冷水滩区零陵北路的三宗土地（土地证号分别为永（凤）国用（1999）字第001号、第002号、第0**号）提供给南华大酒店作为反担保财产，办理抵押登记手续。百草公司对该判决不服，上诉称：“该《承诺书》的来源有造假嫌疑，约定内容系没有修建的厂房，《承诺书》也未加盖百草公司公章，该《承诺书》因违法而无效。即使认可该《承诺书》的有效性，也只能判决将百草公司的财产抵偿给南华大酒店。”2010年12月16日，本院以（2010）湘高法民二终字第53号民事判决书维持了该一审判决。判决生效后，百草公司未协助办理抵押登记手续。最终，南华大酒店申请湖南省永州市中级人民法院强制执行，将百草公司位于冷水滩区零陵北路土地使用权证号为永（凤）国用（1999）字第001号的土地执行到南华大酒店名下抵押。另二宗土地因土地使用权人为湖南希尔天然药业有限公司以及湖南省节能设备研究所冷水滩分所，暂时难以执行。湖南省永州市中级人民法院以（2011）永中执字第14-1号执行裁定书，裁定终结执行程序。
2010年12月30日，南华大酒店的董事长何谋云以百草公司原法定代表人刘岳泉转移侵吞银行项目贷款为由，向永州市公安局报案，该案在进一步侦查当中。
因百草公司未能在约定期限内还本付息，农行冷水滩支行提起本案诉讼，请求判令：1、百草公司偿还农行冷水滩支行贷款本金2733万元及利息，利息计算到本金还清之日止；2、百草公司就提供的抵押土地承担抵押担保责任；3、南华大酒店就提供抵押的房产承担抵押担保责任；4、本案全部诉讼费由百草公司、南华大酒店承担。
南华大酒店以农行冷水滩支行与百草公司恶意串通，骗取南华大酒店提供担保，严重侵害南华大酒店的利益为由提起反诉，请求判令：1、南华大酒店与农行冷水滩支行于2004年12月30日签订的（431202107）农银高抵字（2004）第009号《最高额抵押合同》无效；2、依法解除南华大酒店总面积为10360.78平方米的永房权证冷字第00046990、00046991、00046992、00046993、00046994、00046996、00046997号房产的抵押；3、本案诉讼费由农行冷水滩支行负担。
原审法院认为，农行冷水滩支行与百草公司签订的（431202107）农银借字（2004）第007号《借款合同》、（431202107）农银抵字（2005）第007号《抵押合同》、（431202107）农银抵字（2005）第008号《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，均合法有效，双方应严格按约履行自己的义务。农行冷水滩支行已依约向百草公司发放贷款，百草公司应按合同约定偿还借款本金及利息。百草公司以自己的土地为其债务提供担保，并办理了抵押登记，该抵押权已经设立。当其无法偿还债务时，农行冷水滩支行有权对百草公司提供的抵押财产在其担保的债权范围内优先受偿。农行冷水滩支行要求百草公司偿还借款本金及利息，并承担担保责任的诉讼请求，应予以支持。
本案争议的焦点是抵押人南华大酒店是否需要承担担保责任。从查明的事实可以看出，百草公司向农行冷水滩支行贷款2733万元主要是为了偿还其所欠农行冷水滩支行的旧贷款，百草公司为了让南华大酒店为其贷款提供抵押担保，对南华大酒店隐瞒了其贷款的真实意图，并向南华大酒店做出无法兑现（抵押置换）的反担保承诺，尔后在湖南省永州市中级人民法院判决百草公司承担反担保责任后，百草公司又在上诉状中自称该承诺书的来源有造假嫌疑。由此可见，债务人百草公司为取得抵押担保而对抵押人南华大酒店实施了欺诈行为。其次，抵押人南华大酒店是在认为该贷款用途为项目贷款，且一年之内百草公司就将抵押置换出来的情况下，才为债务人百草公司提供的抵押担保。南华大酒店是在不知其所担保债务的真实状况以及实际风险的情况下为百草公司提供的担保，故其所提供的抵押担保是在违背其真实意思的情况下作出的。再次，根据农行冷水滩支行与百草公司所签《借款合同》的约定，农行冷水滩支行对贷款使用情况有进行监督的义务，百草公司未将2733万元贷款用于《借款合同》约定的用途，而主要是用于归还旧贷款，相关贷款使用合同并未实际履行，对此农行冷水滩支行应当是知道的。另外，从电话录音资料这一证据可以看出，农行冷水滩支行知道百草公司向南华大酒店作出了反担保承诺，同时也清楚反担保承诺中所涉及的抵押置换必须在农行省分行批准的情况下才能办理，百草公司对南华大酒店的承诺实际上难以实现。故农行冷水滩支行对百草公司欺诈南华大酒店的事实是应当知道的。本案中，虽然百草公司是以南华大酒店的财产设定最高额抵押，但是可以类比适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》中关于保证的规定。因为在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证抵押的特征相近似。无论对保证担保还是抵押担保，债务人对担保人作出“一年后置换抵押”的虚假承诺，继而以项目贷款为借款用途设定担保后，又置承诺于不顾，以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，同样会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，同样会导致对担保人不公平的结果。由于百草公司采取了欺诈的手段，使得南华大酒店在违背真实意思的情况下提供担保，且农行冷水滩支行对百草公司欺诈的事实是明知的，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定，南华大酒店不承担担保责任。对农行冷水滩支行要求南华大酒店承担抵押担保责任的诉讼请求，不予支持。对南华大酒店要求解除其房产抵押的反诉请求，予以支持。南华大酒店要求确认农行冷水滩支行与南华大酒店于2004年12月30日签订的（431202107）农银高抵字（2004）第009号《最高额抵押合同》无效，因无法律依据，对该反诉请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定，判决：一、百草公司于判决生效之日起十日内偿还农行冷水滩支行借款2733万元及利息（2007年3月21日至本金付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，并按中国人民银行逾期还款的罚息利率支付自2008年12月30日起至本金付清之日止的逾期罚息）；二、农行冷水滩支行对百草公司提供抵押的土地（他项权证号为：永土他项（2005）字第024号、永土他项（2005）字第027号）在其担保的债权范围内享有优先受偿的权利；三、解除南华大酒店的房产的抵押（他项权证号为：永房抵他字第200400907号）；四、驳回农行冷水滩支行的其他诉讼请求；五、驳回南华大酒店的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费276695元，由百草公司负担；反诉案件受理费89225元，由南华大酒店承担10000元，农行冷水滩支行负担20000元，百草公司负担59225元。
农行冷水滩支行不服上述判决，向本院提起上诉称：一、百草公司不存在欺诈南华大酒店提供抵押担保的意思和行为，农行冷水滩支行没有授意和要求百草公司以新贷款偿还旧贷款。在发放2733万元贷款时，百草公司从未有以新贷还旧贷的意思和行为表示，一审判决在证据认定和事实认定两个阶段，断章取义，只采用对南华大酒店有利的证据内容，且前后矛盾，难以自圆其说。故原审法院认定事实与客观不符；二、原审法院将本案最高额抵押担保类比适用担保法司法解释关于保证的规定是错误的；三、原审法院在判决南华大酒店不承担担保责任的同时，又认定《最高额抵押合同》合法有效，前后矛盾。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持农行冷水滩支行在一审提出的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由百草公司与南华大酒店负担。
南华大酒店答辩称：一、百草公司对自己的欺诈行为都进行了自认，且指认农行冷水滩支行的故意，故农行冷水滩支行称百草公司不存在欺诈的观点不能成立。从本案证据来看，转账凭证上均注明还贷，故农行对借新还旧明知，并且故意放任；二、民事案件可以进行类比、参照。原审法院将本案最高额抵押担保类比适用担保法司法解释关于保证的规定是正确的；三、本案《最高额抵押合同》应当是无效的，但因为原审判决已经免除南华大酒店的担保责任，故南华大酒店对《最高额抵押合同》是否有效没有提起上诉。
百草公司答辩称，百草公司的借款是属实的，至于其他基本事实请求法院调查清楚，依法判决。
本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明，农行冷水滩支行在一审开庭中称，百草公司在农行冷水滩支行向其发放2733万元贷款时，在农行冷水滩支行处尚有2420万元贷款没有归还。
还查明，刘岳泉自认其在百草公司申请本案贷款时，已向农行冷水滩支行讲明借新还旧的意向，得到了农行冷水滩支行的默许，农行冷水滩支行发放本案2733万元的主要目的就是要百草公司归还到期的银行贷款和利息。后在时任农行冷水滩支行行长肖平进（2003年9月至2007年9月任农行冷水滩支行行长，百草公司贷款项目的负责人）的建议下，刘岳泉与肖平进共同找到南华大酒店的法定代表人何谋云，要求南华大酒店给百草公司的贷款提供担保，南华大酒店在这种情况下签订了《最高额抵押合同》。
再查明，湖南希尔天然药业有限公司、湖南永州市雅兰实业总公司、湖南百草制药营销公司、湖南建瑞节能设备制造有限公司、长沙经济技术开发区宝特贸易有限公司、海南佳乐医药有限公司均系刘岳泉及其亲属开设的关联公司。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是南华大酒店在本案中应否承担担保责任。
首先，百草公司在本案中是否构成欺诈的问题。1、从查明的事实来看，百草公司在本案借款合同签订前，已欠农行冷水滩支行2000多万元。百草公司的原法定代表人刘岳泉自认，百草公司签订本案借款合同的目的就是为了归还即将到期的旧贷款，得到了农行冷水滩支行的默许；2、从合同履行的过程来看，百草公司在取得本案2733万元贷款后，采取在关联公司及其设立的空壳公司账户内空转走账的形式，在短时间内将其中的大部分资金用于归还其所欠农行冷水滩支行的旧贷款本金及利息；3、从各方当事人提交的证据来看，没有相关证据能证明百草公司向南华大酒店告知了该笔贷款的真实用途；4、在签订《最高额抵押合同》后，百草公司向南华大酒店出具承诺，承诺一年内用百草公司的新建厂房及土地将南华大酒店的抵押担保置换出来，但百草公司一年内并没有履行该承诺，该承诺所涉的抵押置换实际上是无法兑现的。且百草公司在湖南省永州市中级人民法院以（2010）永中法民一初字第7号民事判决书判决百草公司承担反担保责任后，在上诉状中自称该承诺书的来源有造假嫌疑。综上，可以认定百草公司作为本案主债务人采取了欺诈手段使南华大酒店在违背其真实意思的情况下提供了本案担保。
其次，农行冷水滩支行作为主债权人对百草公司的欺诈行为是否明知的问题。1、百草公司向农行冷水滩支行申请本案贷款前在农行冷水滩支行处已有巨额旧贷款即将到期不能归还；2、百草公司在申请本案贷款时，已经向农行冷水滩支行表明了借新还旧的意向；3、涉案《最高额抵押合同》是在农行冷水滩支行的时任行长肖平进（百草公司项目贷款的负责人）的建议下，刘岳泉与肖平进共同找到南华大酒店的法定代表人何谋云，要求南华大酒店给百草公司的贷款提供担保的情况下所签订；4、百草公司在取得本案2733万元贷款后，涉案项目尚未建成前，就在短时间内向农行冷水滩支行偿还巨额旧贷款，且百草公司还贷提交的相关合同均系虚假合同，贷款大部分实际上也没有用于项目上。故原审法院综合认定农行冷水滩支行应当知道百草公司的欺诈事实符合本案的实际情况。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条的规定，主合同债务人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈事实的，保证人不承担民事责任。虽然南华大酒店在本案中提供是最高额抵押担保，但是以第三人财产设定抵押的担保在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相似，本案处理可以适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》中关于保证的相关规定。原审判决依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条认定南华大酒店不承担担保责任并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。农行冷水滩支行的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费365920元，由中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付海燕
代理审判员 李 娟
代理审判员 朱湘归
二〇一四年六月十一日
书 记 员 罗 荇