山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民三终字第16号
上诉人（原审被告）林治虎，男，1960年8月30日出生，汉族，户籍地威海火炬高技术产业开发区洪福庄园**号楼***室。
委托代理人林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。
委托代理人钟巍，山东钟鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱美玲，女，1959年10月18日出生，汉族，户籍地威海火炬高技术产业开发区阮家寺东街***号，系上诉人林治虎之妻。
委托代理人林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。
委托代理人钟巍，山东钟鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王树文，男，1958年8月31日出生，汉族，户籍地威海火炬高技术产业开发区阮家寺村散居***号。
委托代理人张鹏，威海高新田村法律服务所法律工作者。
上诉人林治虎、朱美玲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月24日，被上诉人受上诉人林治虎指派，在高新花园工地运送水泥过程中，站立在于开川的雇员钟生德驾驶的铲车外侧踏板上，因铲车发生侧翻，被上诉人被压在车下受伤，被送往威海市妇女儿童医院急救，花费医疗费3540.29元，后被转往文登整骨医院住院治疗45天，花费医疗费85435.31元。被上诉人住院期间，由其哥哥王树明及其配偶丛培平护理，王树明及丛培平均系城镇户籍，无固定职业和固定收入。庭审中，被上诉人申请对其伤情进行司法鉴定。威海威明司法鉴定所于2013年10月24日出具的威明司鉴所（2013）法临鉴字第551号鉴定意见书，认定被上诉人伤情构成二级伤残；住院及伤后早期需2人护理3个月，此后需部分护理终身；其休治时间为伤后至定残日（2013年10月24日）；其伤后需适当营养补助，需康复费，但未明确具体数额，认为以双方协商为宜；取内固定费用约需8000-10000元；每月需使用开塞露及一次性手套费用约30元；需配置使用寿命约10年的轮椅，每辆需1200元，需配置使用寿命约20-30年的升降铁床，每张约需4500元。被上诉人对该鉴定报告无异议，上诉人认为该鉴定报告无具体赔偿标准的不应予以赔偿，包括适当营养费、康复费；被上诉人定残后需部分护理至终身，该部分护理的标准不明确，被上诉人要求按照公安部GA／T800-2008附录B中的标准是针对刑事案件的，不适用于民事案件。此次鉴定，被上诉人支出鉴定费2500元。
钟生德驾驶的铲车所有权人为于开川，事发时于开川不在现场，钟生德曾告知林治虎铲车刹车不好使，但林治虎仍坚持要求钟生德帮忙运送水泥。威海火炬高技术产业开发区兴盛建安装饰工程队（以下简称“兴盛工程队”）系经工商登记的个体工商户，上诉人林治虎系该工程队的业主，上诉人林治虎以该工程队名义承接了高新花园小区围墙铁艺栏杆、围墙基础砌体等零星工程。上诉人朱美玲系上诉人林治虎的配偶。
2013年1月15日，被上诉人从山东燕喜堂医药连锁有限公司五十店购买轮椅车一辆，花费624元。被上诉人母亲林辉英出生于1931年8月2日，系农业户籍，共育有包括被上诉人在内的5个子女。2012年度山东省人均可支配收入为25755元，农村居民人均消费性支出为6776元。2012年度山东省建筑业职工年工资为36232元。
关于被上诉人是否系上诉人林治虎的雇员，双方有争议。被上诉人为证实其系上诉人林治虎雇员，提供证人李某、尹某到庭作证。李某、尹某均称他们是由钟国栋介绍到高新花园工地工作的，其工资由上诉人林治虎发放，由钟国栋从上诉人林治虎处捎回来发放给被上诉人等人，钟国栋并未从中盈利。上诉人林治虎在第一次庭审中陈述被上诉人系钟国栋的雇员，在第二次庭审中则主张被上诉人系尹某的雇员，并提供钟国栋到庭作证。钟国栋否认被上诉人系其雇员，但认可其曾替被上诉人从上诉人林治虎处捎工资的事实。
以上事实，有当事人的庭审陈述、病历、医疗费单据、录音资料、证人证言、户籍簿等证据在卷佐证。
原审法院认为，虽然上诉人林治虎否认被上诉人系其雇员，但从被上诉人提供的录音证据来看，事发当天是上诉人林治虎要求钟生德驾驶于开川所有的铲车运送水泥，而被上诉人提供到庭的证人尹某、李某及上诉人林治虎提供到庭的证人钟国栋均陈述被上诉人等人的工资是由上诉人林治虎支付，故可以认定被上诉人系受上诉人林治虎雇佣从事雇佣活动中受伤，上诉人林治虎作为其雇主，依法应承担相应责任。被上诉人因此次事故，住院治疗45天，支出医疗费88975.6元，扣减已垫付的60000元，上诉人林治虎还应赔偿其医疗费28897.6元，住院伙食补助费1350元。被上诉人因此次事故，经鉴定构成二级伤残，上诉人林治虎依法应赔偿被上诉人残疾赔偿金25755元×20年×90%=463590元。被上诉人另有被扶养人其母亲，上诉人林治虎还应支付被上诉人被扶养人生活费6776元／年×5年÷5个子女×90%=6098.4元，上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金项目。被上诉人经鉴定，其休治时间为受伤日至定残日，即2012年11月24日至2013年10月24日共计11个月，上诉人林治虎应支付被上诉人误工费36232元／年÷12月×11个月=33212.67元。被上诉人经鉴定，住院期间及出院后早期须2人护理，此后需部分护理至终身，被上诉人住院期间由其配偶及兄长王树明护理，故上诉人应支付被上诉人护理费25755元／年÷365天×45天×2人＋25755元／年×20年×50%=263900.55元。被上诉人因伤情鉴定支出的鉴定费2500元，上诉人亦应予以赔偿。被上诉人经鉴定需轮椅和升降铁床作为辅助器具，但从被上诉人自行提供的其从燕喜堂购买的轮椅发票来看，其已经购买了轮椅一个，花费624元，而轮椅的使用寿命约10年，故被上诉人此后还需一个轮椅，上诉人应支付被上诉人辅助器具费为624元＋1200元＋4500元=6324元。被上诉人经鉴定，需取内固定，需医疗费10000元，且其此后尚长期需开塞露、一次性手套等费用每月30元，故上诉人应支付被上诉人后续治疗费10000＋30元／月×12个月×20年=17200元。被上诉人在壮年时期受伤并瘫痪在床，其上有老母、下有求学弱子需扶养，且配偶无固定工作，还需照料被上诉人瘫痪后日常生活，故此事故对被上诉人造成了身体和精神的双重痛苦，其要求上诉人支付精神抚慰金10000元的请求，理由正当，予以支持。被上诉人经鉴定需适当营养补助和康复费，酌情确定上诉人支付被上诉人营养费和康复费5000元。上诉人朱美玲系上诉人林治虎的配偶，在双方夫妻关系存续期间，上诉人林治虎的经营收益属夫妻共同财产，其因该经营行为产生的债务亦属夫妻共同债务，故被上诉人要求上诉人朱美玲共同承担赔偿义务的请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人剩余医疗费28897.6元、住院伙食补助费1350元、后续治疗费17200元；二、上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人误工费33212.67元；三、上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人残疾赔偿金469688.4元（含被扶养人林辉英生活费6098.4元）；四、上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人住院期间及残后终身护理费263900.55元；五、上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人残疾辅助器具费6324元、鉴定费2500元；六、上诉人林治虎、朱美玲支付被上诉人营养费和康复费5000元；七、上诉人林治虎、朱美玲支付被上诉人精神抚慰金10000元。以上一至七项合计838073.22元，于判决生效后十日内履行。如果二上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，由二上诉人负担。
宣判后，二上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案事实是2012年11月24日，被上诉人王树文受尹某指派，在高新花园使用于开川雇员钟生德驾驶的铲车拉水泥，该铲车无证无牌且刹车存有故障，在运送途中，被上诉人王树文搭乘并站立车旁，因途中铲车侧翻，致使被上诉人王树文受伤。原审法院认定被上诉人王树文系上诉人雇佣错误，事实是王树文系尹某雇佣。事发前，尹某确实在上诉人处做过几天工，后来感觉赚钱少，在钟国栋的介绍下要求包活干，于是商量包干楼梯踏步和砌墙，共计12000元。而王树文就是其包活干的过程中雇佣的，上诉人林治虎根本就不认识被上诉人。另外，拉水泥也不是上诉人指派被上诉人去的，而是上诉人林治虎当时要求尹某去拉水泥，尹某又安排王树文去；二、原审法院适用法律错误。从雇佣关系角度看，尹某作为雇主应该承担相关过错责任。本案为典型的侵权案件，应由各侵权方按过错承担责任，本案铲车车主和司机明显有过错，因铲车无证无牌且刹车存在隐患，且王树文搭乘时未及时阻止，应承担主要责任，被上诉人自身明知铲车未非乘用车而搭乘，且站在侧面，也有一定的过错。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称，本案被上诉人在一审中提供证人李某和尹某出庭作证，结合电话与谈话录音及庭审调查的事实，可以认定被上诉人受雇于上诉人；上诉人林治虎在被明确告知铲车存在故障的情况下仍坚持指派使用，应负事故的全部责任；被上诉人对于基于劳务关系还是侵权关系主张权利有选择权，本案被上诉人明确表示选择基于劳务关系向雇主主张赔偿责任并无不当，因此原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
案经二审查明，二审期间二上诉人为证明自己的上诉主张，申请三名证人出庭作证。证人一，程松（男，1978年9月17日出生，汉族，住威海市威建新村8号楼，身份证号码371021197809174013，系威海宝华置业有限公司职工），其陈述铲车是威海市文平房地产开发有限公司租用的，发生本案事故的前一天发生过事故，导致刹车失灵，其已经向工地项目部报停，拉水泥当天没有人向项目部打招呼使用铲车。证人二，钟国栋（男，1962年10月25日出生，汉族，住威海钦村安馨园16号楼201，身份证号码371021196210252032），其陈述曾介绍尹某给林治虎干活，林治虎曾经让其传达过有个门市房，谁要是承包的话，承包费用1.2万元，具体是否承包不清楚。证人三，江学彩（男，1969年1月18日出生，汉族，住威海市古寨西路，身份证号码370633196901184419），其陈述与林治虎之间合作2-3年，合作期间都是口头约定，干完工程进行结算。对林治虎与尹某之间的承包事情不清楚，稍微知道点也是听林治虎说的。被上诉人对上述三名证人的身份无异议，但认为三名证人的证言不能证实上诉人的主张。
二审中，本院播放了被上诉人在原审中提交的录音证据056-5，内容为钟生德与上诉人林治虎之间的对话，拟证实当天用车系上诉人林治虎安排。上诉人林治虎对该录音证据的真实性无异议，但表示其对铲车前一天出事不知情，当时其让钟生德去拉水泥的时候，钟生德没有告知铲车有问题。
为查明案件事实，本院依职权对铲车司机钟生德进行了调查，钟生德陈述，事发前一天铲车发生事故，事发当天本打算开车去修理，林治虎临时让其拉点水泥，在其告知林治虎铲车坏了的情况下，林治虎依然坚持，钟生德就去拉水泥。水泥装好后，王树文自己上车，在钟生德告知铲车不允许坐人并推了他一把的情况下，仍然坚持蹲在车的驾驶室左侧，钟生德拉着水泥上坡时换挡失败，车辆侧翻，其与王树文均受伤。双方对上述调查笔录的真实性均无异议，但对内容均有异议。上诉人认为林治虎让钟生德拉水泥的时候，钟生德没有告知铲车刹车不好。被上诉人认为钟生德当时未要求王树文下车。
本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，二上诉人主张林治虎将工程转包给案外人尹某，被上诉人受雇于尹某，并在受尹某指派拉水泥的过程中受伤，但其在二审中提供的三名证人均不能证实该工程转包给尹某，且原审尹某出庭时也否认承包一事，故现有证据不能证实上诉人主张的分包事实；二审中上诉人林治虎认可系其指派钟生德去拉水泥，但主张其对铲车有问题不知情，据此足以认定是上诉人林治虎指派被上诉人王树文跟钟生德去拉水泥。故被上诉人王树文在拉水泥的过程中受伤，上诉人林治虎作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人关于尹某应当承担雇主责任的主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
通过二审调查可以认定，被上诉人王树文在铲车司机明确拒绝下仍坚持乘坐铲车，被上诉人王树文作为完全民事行为能力人，应当预见到搭乘铲车的危险性而不听他人劝阻将自己置身于危险之中，对其自身的伤害也应当承担相应的责任，结合本案案情，以其承担20%的责任为宜。因此上诉人关于王树文本身存在过错，应当承担相应责任的主张合法有据，本院依法予以支持。
上诉人关于本案系侵权案件，应当由各侵权方按照各自的过错承担责任的主张，因本案被上诉人在原审中最终选择基于劳务关系主张其相关法律权利，是当事人依法享有的选择权，并不违反法律规定，原审法院按照提供劳务者受害责任纠纷审理此案并无不当。上诉人该项上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人上诉理由不当部分，本院依法予以驳回，上诉人上诉理由正当部分，本院依法予以支持。原审判决不当部分，本院依法应予纠正，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销威海火炬高技术产业开发区人民法院（2013）威高民初字第926号民事判决；
二、上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人王树文剩余医疗费23118.08元（28897.6元×80%）、住院伙食补助费1080元（1350元×80%）、后续治疗费13760元（17200元×80%）；
上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人王树文误工费26570.14元（33212.67元×80%）；
上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人王树文残疾赔偿金375750.7元（469688.4元×80%）（含被扶养人林辉英生活费4878.72元）；
上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人王树文住院期间及残后终身护理费211120.4元（263900.55元×80%）；
上诉人林治虎、朱美玲赔偿被上诉人王树文残疾辅助器具费5059.2元（6324元×80%）、鉴定费2000元（2500元×80%）；
上诉人林治虎、朱美玲支付被上诉人王树文营养费和康复费4000元（5000元×80%）；
上诉人林治虎、朱美玲支付被上诉人王树文精神抚慰金8000元（10000元×80%）。
以上二至八项合计670458.576元，于本判决生效后十日内履行。
如果二上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5600元，由上诉人林治虎、朱美玲承担4480元，被上诉人王树文承担1120元、二审案件受理费11200元，由上诉人林治虎、朱美玲承担8960元，被上诉人王树文承担2240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 莫淑涵