内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内05刑初4号
公诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。
被告人丛培有，男，1960年12月23日出生于河北省�汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：河北省承德市，捕前住通辽市科尔沁区电信宿舍小区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月27日被监视居住，2014年3月27日被取保候审，2015年3月31日被抓获，同年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。2017年2月16日经本院决定被取保候审。
辩护人崔占山，内蒙古义源律师事务所律师。
内蒙古自治区通辽市人民检察院以通检刑诉[2016]3号起诉书指控被告人丛培有犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。内蒙古自治区通辽市人民检察院指派检察员曲葉宏、刘殿龙出庭支持公诉，被告人丛培有及其辩护人崔占山到庭参加诉讼。
内蒙古自治区通辽市人民检察院指控，被告人丛培有为河南省大成建筑工程有限公司（以下简�大成公司）的项目负责人，负责通辽世纪明珠小区一期209号楼的建设工程项目。
1、2012年6月至2013年5月，被告人丛培有从被害人张某预收价值人民币3，675，530.20元的钢材，口头约定丛培有在楼房封顶后将钢材款还给张琪，2013年7月4日被告人丛培有逃匿。
2、2012年7月至2012年10月，被告人丛培有从被害人齐某1处预收价值人民币960，480.00元的红砖，口头约定丛培有于楼房封顶后将红砖款还给齐某1，2013年7月4日被告人丛培有逃匿。
3、2012年8月22日至2013年3月13日，被告人丛培有从被害人齐某预收价值人民币764，497.00元的钢材，口头协议楼房封顶后将钢材款还给齐兵，2013年7月4日被告人丛培有逃匿。
4、2010年至2013年9月，被告人丛培有从兴旺建筑器材租赁站闫某处租用建筑工具，欠租赁款595，000.00元，钢管、扣材等建材至今未归还，2013年7月4日被告人丛培有逃匿。
5、2012年6月份至2013年7月份，被告人丛培有在通辽市顺通建材商店刘某处预收建材价值人民币167，896.00元，双方约定开发商拨款后付清材料款，2013年7月4日被告人丛培有逃匿。
6、2012年7月，被告人丛培有承建工程期间，预收通辽市致星轻钢彩板公司陈某木质大板折合人民币147，675.00元。2013年7月4日被告人丛培有逃匿。
7、被告人丛培有承建通辽富森房地产开发有限公司（以下简称富森公司）世纪明珠小区209工程期间，明知自己无能力偿还借款，却以施工急需资金为由，骗取富森公司担保，借款人民币650万元后逃匿。2013年8月，富森公司代为还款。
8、被告人丛培有作为大成公司项目负责人承建世纪明珠小区209工程期间，利用职务之便逃避大成公司财务管理，不按合同规定使用专用账户，共支配工程款28，294，324.00万元，非法占有应上缴利润282，943.00万元（工程结算总额1%）后逃匿。
公诉机关当庭列举了报案材料、鉴定文书、证人证言、被告人供述等证据，据此认为被告人丛培有以非法占有为目的，预收建材、骗取担保财产合计人民币12，811，078.20元后逃匿，又利用职务上的便利，将本单位利润282，943.00元非法占为己有，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、二百七十一条之规定，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任。请本院依法判处。
被告人丛培有及其辩护人对公诉机关指控的部分事实及罪名提出异议。丛培有辩称：因其施工工地的发包方欠其工程款，导致其无法给付赊购的材料款和借款，其到铁岭是为了要账还钱，并不是逃匿，其没有非法占有的目的；2012年4月份借款620万元，借据中没有富森公司�供担保的字样和公章；大成公司为209工地验收提供义务服务，不收取任何费用，其没有职务侵占的行为。其辩护人辩称：1、丛培有没有合同诈骗的主观故意和行为。其将建筑材料用于建设施工项目上，此系大成公司的债务，与丛培有无关。富森公司是大成公司债务人，双方存在债权债务之间的抵消法律关系，是民事法律关系。2、职务侵占的事实不存在。富森公司少付工程款，丛培有无钱付单位利润，大成公司与丛培有是内部承包关系，无证据证实丛培有有上缴利润的义务。3、富森公司未在合同约定的期间内给付工程款，造成丛培有自己筹集巨额资金并支付高额利息的情况发生，导致不能及时清偿或无力清偿。综上，丛培有所实施的与工程项目有关的行为是职务行为，其法律后果应由大成公司承担。请求宣告丛培有无罪。
经审理查明，被告人丛培有于2010年至2012年期间，与河南省大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）、通辽市通铁建筑工程有限责任公司、河南省林州市二建集团有限责任公司等具有建筑资质的公司签订合同，在上述公司分别与通辽富森房地产开发有限公司（以下简称富森公司）、通辽市振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴公司）等公司签订通辽世纪明珠小区（福阳东升工地）一期209号楼，通辽市民声家园9、10、11、15、16号楼，金灿家园、永茂车库等工程的承包合同后，其作为项目负责人，负责对以上工程进行施工。
2010年至2013年期间，丛培有与建筑材料经销商张某、齐某1、齐某、陈某、刘某，建筑器材租赁商闫某等人达成协议，商定赊购建筑材料或租用建筑器材，待开发商拨付工程款或主体完工、楼房封顶后给付上述款项，共计人民币630.04282万元；丛培有又通过富森公司的经�周某从李刚等人处借款650万元，由周某为其担保。至2013年7月4日丛培有离开通辽时上述款项均未给付，共计人民币12811078.20元。具体事实如下：
1、2012年6月至2013年5月期间，被告人丛培有在承建工程时，多次让张某从经营的科尔沁区宏达钢材经销处给其送钢材，共计价值人民币3675530.20元，用于承建通辽世纪明珠小区（福阳东升工地）一期209号楼和通辽市民声家园9、10、11、15、16号楼。至案发时未给付上述材料款。
2、2012年7月至2012年10月，被告人丛培有从齐某1处预收价值人民币960480元的红砖，用于承建民声家园15、16号楼，至案发未给付材料款。
3、2012年8月22日至2013年3月13日，被告人丛培有通过齐某1，从齐某预收价值人民币1764497元的钢材，用于承建通辽世纪明珠小区（福阳东升工地）一期209号楼和通辽市民声家园9、10、11、15、16号楼�到了约定付款期后，经齐某3要，给付了100万元，尚有764497元未予给付。
4、2010年4月至2013年9月，被告人丛培有从科尔沁区居民闫某经营的兴旺建筑器材租赁站租用建筑工具，并于2012年4月1日签订了《建筑器材租赁合同》，至案发未给付租赁款595000元，钢管、扣材等建材案发后归还了一部分。
5、2012年6月份至2013年7月份，被告人丛培有在刘某经营的通辽市顺通建材商店处预收价值人民币167896元的安全滤网、铁马凳等建筑材料，至案发未给付材料款。
6、2012年7月，被告人丛培有承建通辽市光明水泥制品有限公司混凝土机械综合维修车间工程期间，从陈某经营的通辽市致兴轻钢彩板公司预收木质大板，折合人民币147675元，至案发未给付材料款。
7、被告人丛培有承建富森公司的世纪明珠小区209号楼工程期间，以施工急需资金为由，�周某为其担保，借款人民币650万元。后由富森公司代为偿还。
另查明，2012年7月4日河南大成建设工程有限公司与通辽市富森房地产公司签订了承建通辽市世纪明珠小区209号楼的建设施工承包合同后，指派丛培有为该项目负责人，负责施工管理。大成公司又与丛培有签订协议，约定丛培有按照工程结算总额的1%向大成公司上交利润，丛培有必须保证建设单位所拨付的工程款进入大成公司指定的账户。丛培有在富森公司拨付给其19520811元的工程款时，未按合同规定使用专用账户，亦未给付大成公司管理费。
2013年8月19日丛培有在辽宁省铁岭市被公安人员抓获。
上述事实，有控方列举，经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、张某报案并陈述，2012年6月，我与丛培有经口头协商为其工地提供钢材，丛培有承诺民声家园15号、16号工�主体完工即结清货款；9号、10号11号工地和福阳东升工地均封顶时一次性结清货款，我方按协商按时供货，但丛培有未按约定时间全额支付货款。我发现民声家园15、16号工地都封顶了，找他要钱，他就以各种理由推脱我，直到2012年9月29日给了我60万元，然后我又开始给他送钢材，一直送到2013年5月份，他工地完工了，我开始要钱，他又以各种理由推脱我，到2013年7月4日再找他，手机关机了。
有张某户籍证明、受案登记表在卷佐证。
2、书证：宏达钢材经销处经营执照复印件；为丛培有工地供货明细表；欠条一张载明，丛培有欠张琪材料款367万元。
3、齐某1报案并陈述，2012年7月我朋友张某我俩同丛培有见面。丛培有说他承建民声家园15、16号工地，我和他口头协议把红砖卖给他，楼房封顶后就给我结清，可15、16号工地都封顶了，我找他�钱，他以各种理由推脱我，到2013年7月4日我再找他时，他手机关机，联系不上了。他欠我960480元，给我出具票据了。他的15、16号工地挂靠单位是通铁建筑公司。
有受案登记表、欠据予以佐证。
4、齐某报案并陈述，张某找我说他现在给丛培有送钢材，但现在资金短缺，让我也给丛培有送钢材。2012年8月我方与丛培有口头协商为他的两个工地提供钢材，他承诺民声家园9、10、11号工地和通辽市福阳东升均在钢材到后一个月内结账，钢材款已付100万元，还欠我方764497.40元至今未付。经多次催要，2013年7月4日丛培有去向不明失去联系。有受案登记表予以佐证。
5、欠条八张证实丛培有从齐某赊购钢材后书写欠据情况。
6、闫某报案并陈述，丛培有从2010年4月份左右开始欠我租赁款，截止2013年9月9日，先是在金灿家园欠我68769.52元建材租赁费，又在永茂车库欠我26619.86元租赁费，还有世纪明珠和民声家园工地欠我租赁费1008738.98元，共计1104128.3元，至今未还。我们租赁行和丛培有租赁合同为证，还有提货单和退货单，和丛培有给租赁行打的欠据。他说等世纪明珠工程结束封顶后，他用手头能开出来的房屋抵给我租赁款。他从2013年7月下落不明。有受案登记表予以佐证。
7、书证：闫某公司的营业执照复印件；建筑器材租赁合同，用于金灿家园和永茂车库；欠据，丛培有书写的欠款情况。
8、租赁站器材租赁情况表及费用计算单，证实丛培有从闫某处租用建筑器材的情况。
9、协议书、收条证实，2014年1月23日闫某收到丛培有退还的钢管、扣件、步步紧等建筑器材。
10、刘某报案并陈述，丛培有从我经营的建材店购买安全滤网等材料，给我打一张欠据，还有五张他施工工地给我打的收据。材料款丛培有总是拖着说过一阵再给，一直到2013年7月份，找不到丛培有了。我们就是口头约定，我先送料，丛培有说等开发商拨款就将材料款结给我。丛培有在2013年6月18日打的欠据是个总条，把以前的收据都拿走了。剩下的五张收据是他打完总条后我又送料，保管员给我打的收据。他在2012年给我1000多元钱，2013年给了2万多元，收据上都有注明。丛培有共欠建材商店材料款人民币173411元。有受案登记表、顺通建材商店营业执照复印件、收款收据及欠据予以佐证。
11、被害人陈某报案并陈述，丛培有在世纪明珠209号工地用我公司大板14.7675万元。有受案登记表予以佐证。
12、书证：陈某所属致兴轻钢彩板有限公司的营业执照；《工程承包合同书》复印件，证实通辽市致兴轻钢彩板有限公司与通辽市光明水泥制品有限公司签订合同内容；欠据、收条证实：2013年6月24日丛培有收到木质大板，价值147675元。
13、被害人周某报案材料，我是富森房地产有限公司总经理，丛培有利用河南省大成建设工程公司的名义承建了富森公司的世纪明珠小区209楼工程，他是建筑商。我公司给付丛培有工程款有支付凭证，我公司垫付的工人工资和材料款都有凭据和明细表。丛培有是在2012年5月份进入工地的,7月份开工的。福阳东升209工地总造价大约3100万元,现在给丛培有2400多万元。福阳东升工地所有材料都是由丛培有购进,我们公司不参与任何材料的购进，2013年7月4日他离开工地就没回来过。丛培有在工程施工中，共欠工人工资171万元，后来都由富森公司垫付。在施工期间，丛培有以施工急需资金为由，让我担保借款人民币650万元。
14、建设工程施工合同，证实2012年8月1日至2013年11月30日，振兴房地产与通铁签订民声家园建设工程合同。
15、书证：有大成公司营业执照，安全生产许可证；世纪明珠209号楼建设施工总承包工程补充合同、项目责任书等予以佐证。
16、授权委托书记载，大成公司委托丛培有为工程的委托代理人，负责此工程的施工管理事宜。
丛培有与大成公司签订的协议书记载，丛培有承担承接项目的全部费用；丛培有按照工程结算总额的1%向大成公司上交利润，丛培有必须保证建设单位所拨付的工程款进入大成公司指定的账户。
17、大成公司授权委托书载明，大成公司委托丛培有为其公司209工程项目的委托代理人。代理人不得以委托人名义签署任何合同或协议类文件（如买卖合同、租赁合同、施工合同等）。
18、世纪明珠209号工地施工情况反映及工程欠款单、任务单、工程预付款审批表等证据，证实富森公司拨款及欠工人工资等情况。
19、预付款明细表证实，富森公司已拨付工程款及垫付款项情况。有相关的协议书、借据、施工情况说明等书证在卷佐证。
20、证人王某1证实，我是世纪明珠小区209号楼工地的瓦工负责人，丛培有是项目负责人，我和他是雇佣关系。我们瓦工从2013年3月15日进驻一直干到2013年7月10日，我应该干了508320元的活，我借了290000元，丛培有还欠我218320元。我和丛培有之间有合同。有借据、欠据予以佐证。
21、证人莫某证实，其与丛培有签订抵押合同，丛培有将209工程抵押给其，有抵押合同、借据予以佐证。
22、证人王某2证实，丛培有欠其工钱。有工程协议清包书、施工情况证明为证。
23、证人丛某证实，我是承包木工活的，我领40多人给209号工地干活，从2012年5月开始干了26000平�活，一平120元，一共310多万，已经给了200万，还欠110万元左右。
24、证人于某证实，我是通辽振兴房地产开发公司总经理，丛培有是我开发的民声家园9、10、11、15、16号楼的建筑商，他承包9、10、11号挂靠的是通铁建筑公司，15、16号楼挂靠河南林洲二建。25、26号楼造价1800万元；9、10、11号楼造价3300万元。他是以包工、包料的形式承建的，我们公司和丛培有有合同。这些楼房的钢材和红砖都是丛培有购买。
25、证人孙某证实，我和丛培有是同居关系，丛培有是世纪明珠小区209和民声家园小区9、10、11、15、16的建筑商。他都是挂靠的资质，我在公司负责财务、收料，世纪明珠和民声家园工地都是我负责。没有详细的账目，流水账也没有，只有一些买材料的收据等单据。丛培有在世纪明珠和民声家园工地所用的钢材是从张某购买的，还有从沈阳进的�还有建材是从刘某处进的；在民声家园15、16号楼施工工地的红砖从齐某1进的；租赁的建筑工具有从闫某处租的。一开始是我联系的这些单位，合同都是丛培有签的，后来进料收料都是保管员联系的。2013年7月4日我与丛培有一起离开通辽，他说跟他出去一趟，别的没说。后来我在赤峰下车了。
26、会计鉴定及附据材料证实，富森公司拨付款项28294324元，包括工程款18334079元，代付建工社保费581727元；支付农民工保证金605005元；代还担保借款650万元；代还工人工资1560324元，代还混凝土款70万元；代还电费13279元等。
27、户籍证明证实丛培有的自然情况。
28、抓获经过证实丛培有被抓获情况。
29、公安机关出具的说明材料，丛培有称其在2013年7月4日离开通辽在抚顺、铁岭等地找张某要钱。贾刚现电话称确有此事。
30、被告�丛培有曾供述，2012年我因建筑用材料通过张琪认识的齐某1、齐某，我从张某、齐某进钢材，从齐某1处进红砖。我们约定供方负责送货，我工地保管验货员负责收货验货。我从张琪拿进的钢材具体记不清了，总价值大约420多万，欠张琪367万元材料款我认可。这8张我给齐某1打的欠条764497元，我认可。我从齐某1处购进，齐某1的钢材从齐某怎么进的我不清楚。欠条欠据是我给齐某1打的。我给齐某1打的欠据上面材料款960480元人民币，我认可这个数字。开发商给我的钱，一部分我还高利借款利息，没全用在工程上。我没有按国家规定建立财务账目，只有简单流水账，母德友管材料帐，孙某管付款记录。我2012年6月至2013年7月从刘某建材商店进建筑材料，用在世纪明珠和民声家园了，我现在欠他17万多。材料款我说等工程结束后结清。我和刘某是口头协议。我认可这五张收据，这是我工地保管员打的，也是经过我允许。我2010年在闫某那儿租建材，2012年建筑世纪明珠和民声家园也在她那租建材。2013年5月和闫某对过一次帐，我给她签过一张58万元的欠条，还有一张15万元的欠条，我现在还有1万元没还，后期产生的租赁款我们没对过账。我和兴旺建材租赁行签订合同，到工地后保管员验料保管，并在兴旺的提货单上签字生效，当时不付租赁款，我们还建材时签退货单，合同约定按照这个作为计算依据。2012年9月和2013年3月我又从陈某那儿拿了2000多片木质大板，我们没谈价，口头协议等我工程结束付清。我挂靠的河南大成建筑公司、通铁建筑公司和河南林州二建建筑公司，给他们1%的管理费用，但我至今没有给他们管理费，我直接和开发商结账。周某帮我借过钱，给我担保的。
本院认为，公诉机关指控丛培有合同诈骗和职务�占的事实及罪名不能成立。因丛培有2013年7月4日离开工地时，各建筑工程的进度如何，施工方是否尚欠丛培有工程款，该款项是否能足以偿还丛培有所欠建筑材料款和借款，以及丛培有2013年7月4日离开通辽是逃匿还是去要账的事实不清，现有证据无法认定丛培有在签订或履行合同过程中有非法占有对方款物的主观故意，丛培有合同诈骗的事实不清、证据不足，故指控其合同诈骗犯罪不能成立；另外，丛培有并非大成公司的员工，其未按照合同约定给付大成公司管理费的行为，不符合职务侵占罪的构成要件，其未尽到合同约定义务的行为，对社会关系的损害程度和由此产生的后果不宜做扩张性评估，对属于民商法规范调整范畴的社会纠纷过度引入刑罚的介入是不适宜的。其辩护人所提”丛培有无罪”的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项之规定，判决如下：
被告人丛培有无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 色音娜
审判员 李进宇
审判员 赵智军
二〇一七年三月三十日
书记员 王 楠