广东省遂溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0823刑初141号
公诉机关广东省遂溪县人民检察院。
被告人周小翔，男，1992年7月5日出生，汉族，广东省雷州市人，初中文化，农民，住广东省雷州市。因本案于2014年9月30日被行政拘留，2014年10月11日被刑事拘留，2014年11月8日被取保候审。2016年7月25日被本院决定继续取保候审。2016年10月17日被羁押，同日被逮捕。2016年12月2日被本院决定继续取保候审。2017年4月28日被本院决定监视居住。
被告人周妃尼，男，1967年1月12日出生，汉族，广东省雷州市人，小学文化，农民，住广东省雷州市。因本案于2014年9月30日被行政拘留，2014年10月11日被刑事拘留，2014年11月8日被取保候审。2016年7月25日被本院决定继续取保候审。2016年10月17日被羁押，同日被逮捕。2017年3月19日被本院决定继续取保候审。2017年4月28日被本院决定监视居住。
辩护人陈华杰，广东万维律师事务所律师。
遂溪县人民检察院以遂检刑诉[2015]389号起诉书指控被告人周小翔、周妃尼犯盗窃罪，于2016年7月19日向本院提起公诉，本院于2016年11月30日作出（2016）粤0823刑初222号刑事判决书，被告人周妃尼不服判决，向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。2017年1月23日，广东省湛江市中级人民法院作出（2017）粤08刑终4号刑事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。遂溪县人民检察院指派检察员祝冰出庭支持公诉，被告人周小翔、周妃尼及其辩护人陈华杰到庭参加了诉讼。在审理期间，遂溪县人民检察院向本院提出建议延期审理一次。本案现已审理终结。
遂溪县人民检察院指控，2014年9月29日14时许，被告人周妃尼与同案人周某1（绰号“妃貌”，另案处理）、周妃惨（在逃，另案处理）在雷州林业局纪家林场后郎林队1036号林地从事砍伐、搬运、装载工作过程中，因一时图财，遂合谋盗窃该林地的林木向雷州市纪家镇周家板厂出售。随后，三人进行分工，由同案人周某1、周妃惨负责砍伐、装载林木，被告人周妃尼负责捡挑、搬运林木。当林木装载于被告人周小翔负责驾驶、运输的货车后，同案人周某1向被告人周小翔提出，以人民币250至350元的报酬将装载的林木运至纪家镇周家板厂出卖的要求，而被告人周小翔受利益驱动，在明知周某1等人欲将盗窃林木向他人出售的情况下，仍然答应周某1提出的要求，并在周妃惨的引导下，将林木运至雷州市纪家镇周家板厂。公安机关接群众报警后，当场抓获准备卸载林木的被告人周小翔，并扣押失窃林木一批及用于作案的王牌货车一辆。经鉴定，被盗木材重量为10.78吨，价值人民币3234元。
案发后，被害单位与被告人周小翔、周妃尼达成和解协议，且书面谅解被告人周小翔、周妃尼的行为。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了相应证据，认为被告人周小翔、周妃尼以非法占有为目的，伙同同案人盗窃他人木材，价值人民币3234元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法予以惩处。
被告人周小翔对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，承认控罪。
被告人周妃尼对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为是纪家林场雇请其砍伐林木的，不构成犯罪。
被告人周妃尼的辩护人提出：被告人周妃尼是纪家林场后朗林队雇请参加王某2组砍伐工班从事林木砍伐、搬运工作的，受纪家林场内部规章制度管理，与后朗林队之间存在事实劳动关系，属于后朗林队内部工作人员。周妃尼在工作期间对其经手砍伐、搬运、装载的林木有保管、看护、管理的权利和业务，其窃取自己经手保管、看护、管理的林木是利用职务上的便利。因此，周妃尼的行为构成职务侵占行为，而不构成盗窃罪。周妃尼窃取林木价格鉴定为3234元，未达到职务侵占罪最低追诉标准五千元，其行为不构成犯罪。周妃尼、周小翔等人供述其盗取，并不能作为认定其行为性质的依据。证人的证言称周妃尼、周小翔、周某1等人“盗窃”，是对周妃尼等人行为性质的评论，依法不能作为认定被告人行为性质的依据。即使被告人周妃尼与后朗林队之间是否存在劳动关系存在疑问，也应当根据“疑罪从无原则”，判决被告人周妃尼无罪。公安机关已将扣押的林木发还给纪家林场，纪家林场应退还赔偿款3234元给被告人的亲属。
被告人周妃尼为其辩解提供的证据有：
1、《湛江市公安局雷州林区分局补充侦查报告书》，证明纪家林场在2014年9月与王某2组达成了口头雇佣协议，纪家林场与周妃尼等人之间存在事实劳动关系。
2、《关于纪家林场雇佣王某2组砍伐工班砍伐林木、周小翔车辆运输木材的情况说明》，证明纪家林场与周妃尼等人达成口头雇佣协议，存在事实劳动关系。
经审理查明，国营雷州林业局纪家林场是全民所有制企业。2014年7月至9月，纪家林场受台风“威马逊”和“海鸥”袭击，林木被刮倒折断严重，该场组织开展救灾复产工作，雇请雷州市纪家镇苏家村周妃惨、周某1、周妃尼、王某2等10多人组成的王某2组砍伐工班（由周妃惨、周某1负责组织），从2014年9月25日开始进入纪家林场后朗林队1036号小班林地砍伐林木，双方口头商定按砍伐林木板材120元/吨、含皮材70元/吨计算劳务费。同时，由周某1介绍雷州市纪家镇大看村周小翔负责运输木材，纪家林场按20元/吨支付运输费。2014年9月29日14时许，被告人周妃尼与同案人周某1（绰号“妃貌”，另案处理）、周妃惨（在逃，另案处理）在雷州林业局纪家林场后郎林队1036号林地从事砍伐、搬运、装载林木过程中，因一时图财，遂合谋窃取该林地的林木向雷州市纪家镇周家板厂出售。随后，被告人周妃尼等人在装载木材的过程中故意留下尾径较大的板材。当天下午15时许，当周妃尼、周某1、周妃惨等人将木材装载于被告人周小翔负责驾驶、运输的货车后，同案人周某1向被告人周小翔提出，以人民币250至350元的报酬将装载的林木运至纪家镇周家板厂出卖的要求，而被告人周小翔受利益驱动，在明知同案人周某1等人欲将盗窃的林木向他人出售的情况下，仍然答应同案人周某1提出的要求，并在同案人周妃惨的引导下，将林木运至雷州市纪家镇周家板厂出售。公安机关接群众报警后，当场抓获准备卸载林木的被告人周小翔，并扣押失窃林木一批及用于作案的王牌货车一辆。经鉴定，被盗的木材重量为10.78吨，价值人民币3234元。案发后，公安机关已将扣押的林木发还给纪家林场。
2014年11月3日，被告人周小翔、周妃尼的亲属代其与被害单位国营雷州林业局纪家林场达成刑事和解协议，并交赔偿款3224元给纪家林场；且取得了被害单位纪家林场的谅解。
上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、立案决定书，证明湛江市公安局雷州林区分局于2014年10月11日决定对被告人周妃尼、周小翔等人盗窃案立案侦查。
2、纪家林场营业执照副本，证明国营雷州林业局纪家林场是全民所有制企业。
3、证人占某的证言，证明后郎林队王某2组砍伐工班有人窃取木材运到雷州市纪家镇周家板厂出卖的事实。
主要内容：我是雷州林业局纪家林场治安队员。2016年9月29日16时许，我接到有人举报称在纪家林场后郎林队苏家村砍伐工班盗窃林队木材，准备运载到周家板厂出卖。我马上驾驶摩托车赶到周家板厂，看到一辆货车停在该板厂堆木场的空地上，车上木材与我林场木材很像，我上前询问木材来源，司机说：“是后郎林队苏家村王某2砍伐工班叫我运来的。”后来我就打电话到派出所报警。该司机年约20岁，身高1.68米左右，车牌皖Ｊ×××××号的王牌农用货车，运载的木材是广州1号林木，木材长2米、重约10吨。
4、证人梁某的证言，证明被告人周小翔等人运载一车某到周家板厂出卖的事实。
主要内容：我经营雷州市纪家镇周家板厂。2014年9月29日16时许，一名年约20岁、身高1.65米、体型偏瘦的男青年运载了一小货车木材到周家板厂出卖，经讨价还价议定每吨木材350元。当司机准备卸木材时，纪家林场的工作人员过来制止，并称木材是盗窃纪家林场后郎林队的。司机说是周某1叫他运来卖的。该木材品种是广州1号，重约10吨，长度2米、尾径6厘米以上。我事先不知道该木材的来源。
5、证人王某1的证言，证明苏家村王某2组砍伐工班有人窃取木材运去周家板厂出卖被派出所查获的事实。
主要内容：我是受本村周某1（“妃貌”）邀请去帮后朗林队砍风倒树的。我们苏家村工班一共12人，都是我村人组成，雇工都是周某1、周妃惨负责，但是后朗林队领导黄德在六联单上注明我的名字王某2组。我们工班由周某3负责记工，周某1负责结算劳务费和发放劳务费。后郎林队给付我们工班的工钱是按砍伐木材每吨70元计。2014年9月29日16时许，我还在工地锯树时，不知道是谁打电话回来给周某1说运去的木材被人举报，被派出所查获了，我才知道工班有人盗窃林场木材之事。
6、被告人周小翔的供述，证明案发的事实经过与公诉机关指控的事实一致。
主要内容：我于2012年6月购买一辆王牌农用小货车（车牌号码：皖Ｊ×××××），在家跑运输。近段时间，“妃貌”（周某1）联系我叔叔周妃林介绍我到纪家林场后郎林队运输木材，按运输木材每吨18元计算运费。2014年9月29日10时许，我在后郎林队“爱兰塘岭”砍伐工地运输一车木材到雷林切片厂纪家分厂，15时许，我又驾车到“爱兰塘岭”砍伐工地，砍伐组周某1叫人将上午留下符合板材规格的木材装上车，并对我说：“这些木材是运到周家板厂卖。”我说：“我不运去周家板厂。”但他们都说不装车了。我问：“我运木材去周家板厂出卖，你们给多少钱给我?”周周某1我说：“如果是10吨以上给300元、10吨以下给250元”。我说：“我不敢运，怕被人抓到”。周周某1：“不怕，我叫人驾驶摩托车去看，你运去过磅后将木材卸载在厂就行了”。最后，我经不起劝说，便驾车将木材运到雷州市纪家镇周家板厂。在过磅时，我见到周妃惨站在地磅室门口，他叫我将车驾到堆木场地。我驾车到堆木场地时，就被纪家林场工作人员抓住了。
7、被告人周妃尼的供述，证明案发的事实经过与公诉机关指控的事实一致。
主要内容：2014年9月11日中午，我在我村小卖部碰到王王某1找人组织工班砍伐林场的风倒林木，他问我有空就跟他去砍伐后朗林队风倒木，按砍伐林木每吨70元计工钱，我说有空，就答应去。砍伐两天后台风来了就停了砍木。2014年9月28日，我与王王某1周周某1人到纪家林场后郎林队“爱兰塘岭”林地砍木一天。2014年9月29日7时许，我们又来到砍伐工地，周小翔开车到工地后，我和周周某16人装载木材，在装载林木时故意留下尾径较大的木材。14时许，我们工班照常开工砍伐林木，大约做了半小时工，周周某1妃貌）或周妃惨（妃惨）当中一人提议说：“运输木材的司机没钱加油了，我们工班运车木材出卖，借些钱给司机加油。”我们工班其他人没有提出反对意见。王王某1在现场和我们一起商议，知道我们盗窃木材出卖。15时许，周小翔驾车（车牌：皖皖Ｊ×××××来装木材，我与周周某3周周某4周周某5周周某1“芳嫂”、“妃英”将我们上午故意留下尾径较大的木材约10吨装上周小翔的车，后周小翔将木材运到周家板厂出卖。我们砍伐工班是由周周某1周妃惨负责，按砍伐木材每吨70元计算工钱。我负责搬运木材、装车等。
8、辨认笔录，证明被告人周小翔、周妃尼经对照片辨认，确认其二人参与作案，且辨认出同案人周周某1绰号“妃貌”、周妃惨（绰号“妃惨”）、王王某1确认皖皖Ｊ×××××牌货车是运输林木到周家板厂所使用的车辆。
9、现场勘验笔录、现场方位图，证实案发现场位于雷州林业局纪家林场后郎林队“爱兰塘岭”1036号小班砍伐工地，现场遗留广州1号桉林木。
10、查封决定书，证明湛江市公安局雷州林区分局于2014年10月11日查封持有人周小翔的皖皖Ｊ×××××牌货车一辆。
11、发还清单，证明纪家派出所于2014年10月11日将被盗的桉树木材10.78吨发还给纪家林场。
12、随案移送清单，证明公安机关将扣押的作案工具王牌农用小货车（车牌：皖皖Ｊ×××××一辆随案移送处理。
13、价格鉴定结论书，证实被盗的林木值款人民币3234元。
14、湛江市公安局雷州林区分局雷林公（治）行罚[2014]08号行政处罚决定书和雷林公（治）行罚[2014]09号行政处罚决定书，证明周小翔、周妃尼于2014年9月29日16时许因盗窃纪家林场木材运到雷州市纪家镇周家板厂出售，被处以行政拘留十五日。
15、刑事和解协议书及谅解材料，证明被告人周小翔、周妃尼的亲属代其与被害单位国营雷州林业局纪家林场达成刑事和解协议，并交赔偿款3224元给纪家林场；取得了被害单位的谅解。
16、被告人周小翔、周妃尼的归案情况说明，证实被告人周小翔、周妃尼被抓获归案的经过。
17、常住人口信息表，证实被告人周小翔、周妃尼的年龄、身份情况，作案时具有完全的刑事责任能力。
针对控辩双方围绕本案发表的意见，本院评判如下：
控辩双方对被告人周小翔、周妃尼伙同他人窃取国营雷州林业局纪家林场后朗林队一车木材运到雷州市纪家镇周家板厂出售的事实没有异议，被告人周小翔对公诉机关指控其犯盗窃罪也没有异议，本案争议的焦点是：被告人周妃尼的行为构成盗窃罪还是职务侵占？认定本案被告人周妃尼的行为是否构成职务侵占，关键是判断被告人周妃尼是否属于纪家林场工作人员，其实施涉案窃取行为时是否具有职务上的便利。经查，纪家林场后朗林队王王某2砍伐工班是根据纪家林场与苏家村王王某1周周某1周妃惨达成的口头劳务协议组建，从事后朗林队风损林砍伐工作，按砍伐林木板材120元/吨、含皮材70元/吨计算劳务报酬，由周周某1周妃惨负责组织民工和负责结算。被告人周妃尼是受王王某1邀请加入纪家林场后朗林队王王某2砍伐工班从事林木砍伐工作的，其与纪家林场之间既没有签订书面的劳动合同，也没有直接达成口头雇佣协议，只是以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员，其参加砍伐林木与否未受纪家林场规章制度的约束，不是纪家林场的工作人员，与纪家林场不存在编制隶属及劳动关系，不是适格的职务侵占罪主体。王王某2砍伐工班是基于口头劳务协议而从事林木砍伐工作的，《湛江市公安局雷州林区分局补充侦查报告书》和《关于纪家林场雇佣王王某2砍伐工班砍伐林木、周小翔车辆运输木材的情况说明》关于纪家林场与王王某2砍伐工班班某口头雇佣协议与本案查明的事实不符，本院依法不予采纳。被告人周妃尼非法占有被害单位财物的行为，属于秘密窃取行为，实施了非法占有他人财物的结果，符合盗窃罪的客观要件，不符合“职务侵占罪”所规定的利用“职务便利”的行为。
本院认为，被告人周小翔、周妃尼以非法占有为目的，伙同同案人盗窃他人木材，价值人民币3234元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人周小翔、周妃尼犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人周小翔如实供述自己的罪行，取得被害单位的谅解，可以从轻处罚；被告人周妃尼有坦白情节，可以酌情从轻处罚；取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人周妃尼的辩护人提出被告人周妃尼的行为是职务侵占行为的辩护意见不成立，本院依法不予采纳。被告人盗窃的木材已返还给被害单位，辩护人提出纪家林场应退还赔偿款3234元给被告人亲属的辩护意见有理，纪家林场应予退还赔偿款给被告人的亲属。公诉机关关于对被告人周小翔、周妃尼的量刑建议，与其罪责刑相适应，本院依法予以采纳。被告人周小翔认罪态度好，有悔罪表现，依法对其可以适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，判决如下：
一、被告人周小翔犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；已缴纳罚金人民币二千元）。
二、被告人周妃尼犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人周妃尼于2016年10月17日被逮捕前已羁押四十日予以折抵刑期，即从2016年10月17日起至2017年3月8日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的作案工具皖皖Ｊ×××××王牌牌小货车一辆，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 李 雷
审判员 曹 泉
审判员 朱爱春
二〇一七年八月十五日
书记员 蒋晓明
附：有关法律条文
1、《中华人民共和国刑事法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十八条原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照本法第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条的规定可以上诉、抗诉。