温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温龙永商初字第855号
原告：新世纪发展控股有限公司。
法定代表人：谢炳超。
委托代理人：陈文克。
被告：李岳云。
被告：叶志红。
委托代理人：金伟。
原告新世纪发展控股有限公司为与被告李岳云、叶志红追偿权纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理。依法由审判员黄慧慧适用简易程序于2013年12月11日公开开庭进行审理。后因本案案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭于2014年5月6日公开开庭进行了第二次审理。原告新世纪发展控股有限公司的委托代理人陈文克，被告叶志红的委托代理人金伟到庭参加诉讼，被告李岳云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告新世纪发展控股有限公司起诉称：2007年8月11日，原告前身浙江新世纪消防工程有限公司与被告李岳云签订一份分公司协议书。协议约定由被告李岳云承包经营浙江新世纪消防工程有限公司舟山普陀分公司，承包期限为五年，自2007年9月1日起至2012年8月31日。被告李岳云在经营活动中产生的债务及有关赔偿责任均由其承担，若原告代为偿付的，原告可对被告李岳云进行追偿。同时，由被告叶志红作为保证人在该协议书上签字，并向原告另行出具一份担保书，承诺自愿为被告李岳云在浙江新世纪消防工程有限公司舟山普陀分公司承包经营期间及该分公司成立、解散过程中的一切债务及赔偿责任承担连带赔偿责任。协议书签订之后，被告李岳云依约承包经营舟山普陀分公司。2011年10月，由于被告李岳云自身的经济状况导致分公司所欠货款、工程款、工人工资、税款、房租等无力偿还，原告为其垫付了所拖欠款项共1142849.35元。鉴于分公司无人管理，原告于2012年5月8日注销了舟山普陀分公司。现原告诉至法院，请求判令被告李岳云偿还原告为其垫付的货款、工程款、税款、工人工资、房租等共1142849.35元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率从起诉之日计算至判决履行之日止）；判令被告叶志红对上述款项承担连带偿还责任。
在本院指定的举证期限内，原告提供了如下证据：
1、营业执照一份，以证明原告的身份；
2、公司变更登记情况一份，以证明浙江新世纪消防工程有限公司变更为新世纪控股发展有限公司的事实；
3、身份信息二份，以证明二被告身份；
4、分公司协议书一份，以证明双方签订的协议及约定的内容；
5、担保书一份，以证明被告叶志红对被告李岳云在分公司承包经营期间及分公司成立、解散过程中的债务及赔偿责任承担连带赔偿责任；
6、分公司登记基本情况、变更登记情况各一份，以证明2011年11月24日分公司负责人变更为李岳忠，分公司于2012年5月8日注销；
7、（2012）舟普商初字第50号民事判决书、第50-1号民事裁定书、电子转账凭证各一份，以证明原告向杭州余杭彭公电动工具厂垫付177211.3元，诉讼费1933.5元；
8、（2012）舟普商初字第255号民事判决书、电子转账凭证各一份，以证明原告向金国烨垫付工程款130000元，诉讼费1480元；
9、（2012）舟普商初字第283号民事判决书、电子转账凭证各一份，以证明原告向刘承伟垫付90000元，诉讼费1025元；
10、（2012）舟普商初字第577号民事调解书、客户专用回单、收条、电子转账凭证、收款收据各一份，以证明原告向黄银才垫付410000元；
11、（2012）舟普商初字第893号民事调解书、客户专用回单，以证明原告向舟山市普陀建通物资有限公司垫付45000元；
12、设备报价单（传真件）、采购备忘录、业务回单、客户专用回单各一份，以证明原告向深圳市赋安安全系统有限公司垫付75930元；
13、产品购销合同、内部往来凭证、证明各一份，以证明原告向浙江锅炉有限公司垫付13400元；
14、报告、电子转账凭证各一份，以证明原告向郑海雷垫付11000元；
15、社保查询信息一份、工资单六份、工资清单一份、工资汇总表一份、业务回单二份、领款凭证一份、电子回单十一份，以证明原告垫付工人工资151800元；
16、专用完税证四份，以证明原告垫付税款33824.55元；
17、专用完税证、记账联各一份，以证明原告向施彩儿垫付房租12000元；
18、记账联一份，以证明分公司账户于2012年8月3日注销，原告为其垫付注销费245元；
19、债务抵销函（复印件）、快递单各一份，以证明原告已经通知被告李岳云将其在原告处的807733元工程款与其应向原告承担的607687.16元款项予以抵销；
20、电子转账凭证、供货安装合同、工程联系单各一份，以证明原告为被告承接的职业技术教育中心工程所支出的设备款；
21、协议书、回单、审批单各一份，以证明原告向普陀区教育局退回被告多收的工程款；
22、税收转账专用完税证一份，以证明原告为被告垫付的税费26.45元；
23、收款收据（复印件）一份，以证明原告为被告垫付的材料费600元；
24、收条一份，以证明原告为被告垫付的工程款维修费5000元；
25、业务回单、工程量清单各一份，以证明原告为被告垫付的材料及人工费8500元；
26、付款审批单、转账凭证各一份，以证明原告为被告垫付的税费5900元；
27、电子回单一份，以证明原告为被告垫付的工程审计费用3800元；
28、业务回单一份，以证明原告为被告垫付的材料费5000元；
29、业务回单一份，以证明原告为被告垫付的日常费用50000元；
30、专用回单、转账凭证、发票各一份，以证明原告为被告李岳云处理相关纠纷支出律师费18000元；
31、客户专用回单、发票各一份，以证明原告为普陀客运中心工程支出的审计费4630元；
32、记账联（复印件）一份，以证明原告为被告垫付的工程款税费26405.71元；
33、出差费用报销单、发票，以证明原告为处理舟山工程事宜支出的差旅费、住宿费。
另原告当庭补充提供律师委托合同三份、裁定书一份，以证明原告委托律师支出的费用。
被告李岳云答辩称：除原告第一次庭审中诉称的代其垫付的款项114万元左右外，另原告还退还一笔分公司多收的3万多元款项，因此原告共为被告垫付的款项为117万元左右。此外，就分公司在舟山的工程项目，原告已收回及可收回的分公司的款项共计177万元左右，足以抵销原告为被告垫付的款项。
在本院指定的举证期限内，被告李岳云没有提供证据。
被告叶志红答辩称：原告提供的协议书，其中对承包期限进行篡改，属于伪造证据行为，其行为涉嫌犯罪。实际上原告与被告李岳云约定的承包期限为三年，至原告起诉已经超过6个月的担保期限，因此被告叶志红不承担担保责任。即使原告为被告垫付了100余万元款项，原告也从分公司承建的工程中收取了工程款847733元以上，被告李岳云尚欠原告的款项也在30万元以下。另外根据协议书的约定，分公司为独立经营的机构，而原告未经清算直接将分公司进行注销，在管理过程中又未尽监督、审查责任，并在未经担保人同意的情况下将分公司的负责人进行变更，综合上述理由，被告叶志红均不承担保证责任。
在本院指定的举证期限内，被告叶志红提供了如下证据：
1、分公司协议（复印件）一份，以证明原告有篡改原合同的行为；
2、分公司工商登记材料一份，以证明分公司设立、变更、注销的事实，及被告李岳云的任职时间反映了原分公司协议执行期限为三年；
3、发票联，结报单、银行客户专用回单、资金往来结算票据、付款通知单各一份，以证明原告已收到普陀区教育局工程款36.1797万元，另有质保金30万元可以收回。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1-3、6，被告叶志红对真实性无异议，本院予以认定。证据4，被告叶志红对真实性有异议，认为原告对承包期限进行篡改。本院认为，除对承包期限该部分的内容条款被告有异议，其余协议书的内容本院予以认定。证据5，被告叶志红对真实性没有异议，但认为本案的保证期间应为分公司成立至解散的经营期间，现原告起诉已超过担保期限。本院认为，对于被告叶志红的担保期限问题，在下文确定承包期限内容后进行认证。证据7-11，被告对裁判文书的真实性无异议，但认为均已超过担保期限。本院认为，该组证据其中裁判文书为已经发生法律效力的文书，转帐凭证盖有银行公章，均客观真实，本院予以认定。被告叶志红认为原告与第三方在调解时存在串通嫌疑，但并没有提供证据，本院不予采信。证据12-14，被告叶志红认为报价单不是原件，其余合同是原告与其他单位签订的，真实性均无法确定。证据15，被告叶志红认为信息上的员工是否分公司的员工无法确认，并对支付的金额也有异议。证据16，被告对真实性无异议，发票的抬头是原告，可以说明原告已收取了上述工程款。证据17、18，被告叶志红认为租金是支付2012年度，公司注销的款项与其无关。本院认为，上述证据12-18，其中证据12-14、15、17均系分公司在舟山几个工程项目的材料款、工资及租金，原告垫付的款项属分公司生产经营过程中产生的债务。证据16，考虑到总公司与分公司的关系，且在2011年11月份之后分公司即没有生产经营，因此对于完税凭证直接开具原告的名字，并无不妥。另外开具税款与是否已经由原告收取工程属二个概念，不应混同。证据18系分公司注销的费用，原告代其偿付后应由被告李岳云偿还。现被告李岳云在答辩中对原告垫付的款项数额1142849.35元没有提出异议，本院对上述证据予以采信。上述证据中原告替分公司垫付的款项根据原告提供的证据共计1154845.05元，现原告主张按1142849.35元计，本院予以支持。证据19，被告叶志红认为该份快递已被退回，并没有签收，并且在诉讼过程中的债务抵销行为不应成立。本院认为，该份快递单经查询，于2014年1月3日被退回，因此不产生债务抵销的法律后果，但对原告已经收取工程款807733元的事实，因双方没有争议，本院予以认定。证据20、21，被告叶志红认为该债务产生的时间是在被告李岳云离开分公司之后，担保人不承担保证责任。本院认为，证据20系原告为职业技术教育中心工程所支出的设备款，属原告垫付的款项，被告李岳云应予偿还。证据21载明的款项，被告李岳云在答辩中已经予以认可，应由其偿还。证据22、26、32，被告叶志红认为纳税是原告应尽的义务，与二被告无关。且原告没有提供纳税凭证，是否分公司的债务并不清楚。本院认为，对于分公司在舟山的工程项目本应由分公司依法纳税，由原告代为缴纳的税款，该部分的费用应由被告李岳云负担。证据23系复印件，真实性无法确认，本院不予认定。证据24、25、28、29，被告认为仅证明原告向第三人支付的款项，是否是分公司的债务无法确认。本院认为，证据24系收条，并非正式票据，本院不予认定。证据25、28系由原告支付给朱志勇的款项，且工程清单系复印件，尚无法直接证明系分公司的债务。证据29系原告支付给分公司的日常开支备用金，具体用途不知，与本案原告替被告偿还债务后产生的追偿权属不同的法律概念，不应由二被告负担。证据27、31，被告叶志红对证据的关联性有异议，原告也未提供审计报告，是否与分公司有关也不清楚。本院认为，证据27并未注明款项的用途，是否用于工程审计也不清楚，与本案缺乏关联性，不予采信。证据31系因普陀区客运中心工程进行的审计，应由被告李岳云负担。证据30结合原告当庭提供的委托书，被告叶志红对真实性无异议，但认为该笔费用不应由被告承担。证据33，被告叶志红对证据三性均有异议，这些费用与二被告无关。本院认为，证据30系原告支出的律师费，证据33系原告支出的差旅、住宿费用，并非分公司生产经营期间产生的债务，不应由二被告承担。结合原告提供的证据20至32，原告替分公司垫付的款项为222000＋31944＋26.45＋5900＋4630＋26405.71=2090906.16元。
被告叶志红提供的证据1，原告认为不是原件，对真实性有异议。证据2，原告对真实性没有异议，但认为任职期限与承包期限并无直接关系。本院认为，结合原告提供的证据4与被告叶志红提供的证据，对于双方争议的承包经营期限问题，被告提供的协议书为复印件。而原告提供的协议书为原件，且被告李岳云在答辩状中对原告诉称承包经营期限为五年的事实也没有提出异议。事实上来看，被告李岳云从2007年9月1日开始承包分公司，至2010年11月仍以分公司负责人名义对外出具对帐单（见（2012）舟普商初字第50号民事判决书），该期间段也已超过三年，因此对原告的陈述本院予以采信，对被告叶志红提出的鉴定申请本院不予准许。至于被告陈述的任职期限或者租赁期限，与承包经营期限并无直接的因果关系。对证据3，原告认可收到36.1797万元。但这笔款是原告进行后续工程接手后获取的款项，为此原告投入审计费18000元，以及人防费用22.2万元。本院认为，对原告已收取361797元的事实双方没有异议，本院予以认定。至于证据上反映的已付工程款365万元并未说明系由原告收取，因此也并不涉及抵销问题。
经审理查明，除认定原告为分公司垫付的款项为1433755.51元外，其余原告诉称的事实本院均予以认定。另查明：原告替舟山分公司收取的工程款为357733＋450000＋361797=1169530元，垫付的工程款与收取的工程款二者相减为264225.51元。
本院认为，原告与二被告之间签订的分公司协议书系各方当事人的真实意思表示，当事人均应按照合同内容履行义务。原告替被告垫付的债务264225.51元，原告有权按照协议书的内容对被告李岳云进行追偿。原告向被告主张权利后，被告至今未偿还欠款，已经构成违约，原告可主张其利息损失。至于双方争议的担保期限是否已过的问题，从双方约定来看，保证期间为“分公司承包经营期间及该分公司成立、解散过程中的一切债务及赔偿责任”，按字面上理解，如仅为被告主张的承包经营期间，则双方就没有必要再就“分公司成立及解散过程中”后续字样作出约定。另外从建设工程的性质来看，工期从承包至竣工至结算需要几个月至几年不等的时间，该主债务的确定也极有可能会超过承包经营期间，因此对于被告叶志红担保的主债务应为在分公司成立及解散过程中产生的一切债务及赔偿责任，而并非被告主张的承包经营期间段。根据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人对保证期间没有约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。具体至本案，因被告李岳云事实上已经履行不能，原告替被告李岳云偿还及垫付对外债务后，此时原告已经知道其权利受到侵害，即应当从该时间点开始计算保证期间。庭审中，原告陈述有向担保人进行催讨，但没有提供证据，本院不予采信。原告于2013年10月14日向本院起诉，因此对于2013年4月15日之前已经确定的债务，被告叶志红均免除保证责任。结合双方提供的证据材料，被告叶志红应承担的保证责任的范围为原告提供的证据12、21、31和32上垫付的款项，即10000＋31944＋4630＋26405.71=72979.71元。对原告主张的超过此限的担保责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李岳云于本判决生效之日起十日内偿还原告新世纪发展控股有限公司垫付款共264225.51元，并赔偿其利息损失（利息从2013年10月14日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日）。
二、被告叶志红对上述款项中72979.71元及利息（利息从2013年10月14日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日）承担连带偿还责任。保证人代为清偿后，有权向债务人进行追偿。
三、驳回原告新世纪发展控股有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15086元，由原告新世纪发展控股有限公司负担9823元，被告李岳云负担5263元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 黄慧慧
人民陪审员 项招蝉
人民陪审员 杨 阳
二〇一四年五月七日
书 记 员 项 施