上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12038号
上诉人（原审原告）：周干，男，1968年7月3日生，汉族，住江苏省。
委托诉讼代理人：薛勇，上海百林司律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩大成，男，1975年12月19日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：甄思宇，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：符惠静，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人周干因与被上诉人韩大成建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初32375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周干及委托诉讼代理人薛勇，被上诉人韩大成的委托诉讼代理人符惠静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周干上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉请。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的工程款结算应当在此案中予以认定，其中，上诉人在一审中提供了双方之间的承包协议，协议�就工程款结算方式、分配比例等作了约定；关于工程承包单价，上诉人申请江苏XX集团有限公司上海分公司（以下简称XX集团公司）的工作人员到庭作证，证实被上诉人知道上诉人与XX集团公司之间约定的综合单价为人民币（以下币种同）87元/工日，上诉人不可能高于该价格转包给被上诉人施工，即以87元/工日作为双方之间的综合单价认定具有事实依据；根据建设工程司法解释的相关规定，建设工程施工合同无效，承包人只能参照合同约定价格要求支付工程价款，因此被上诉人不能超过上诉人与案外人XX集团公司之间的综合单价进行结算。一审法院要求上诉人通过司法审价进行工程款结算没有依据。2、上诉人与案外人XX集团公司之间系分包关系，上诉人将承接的工程转包给被上诉人，被上诉人作为实际施工人，每个月与案外人XX集团公司进行工程量核对，次月由XX集团公司将上月的工程价款70%支付给上诉人，由上诉人开发票给XX集团公司，然后上诉人按照三七开的比例将工程款结算给被上诉人，双方在此期间一直按照上述流程进行工程款结算支付。被上诉人在2017年4月纠集其聘用的工人闹事，引发群体性纠纷，上诉人给被上诉人的26万元是被迫垫付，上诉人有权要求被上诉人返还多支付的工程款。被上诉人在一审审理中确认其收取上诉人已付工程款为512,687元，其中包含3万元人工费、机械费、辅材费等；被上诉人在一审审理中还确认其实际完成的工程量即为项目部核定的工程量；上诉人在审理中提交了案外人XX集团公司与被上诉人核对的工程量；上诉人也申请证人到庭作证，上述内容均可以证明被上诉人知道综合单价为87元/工日以及认可该综合单价为双方之间的结算价格。被上诉人不能因亏损拒绝按照该综合单价进行结算。3、被上诉人称双方之间就工程款已经结清，还称案外人XX集团公司的项目部经理李某进行过调解，对被上诉人单方整理并记载金额明细的一份材料予以确认，上诉人为此向李某进行了解，其称并不清楚也没有确认过，故不能采信。李某作为项目部经理在2017年4月7日晚至4月8日凌晨在纠纷案发现场，对工人闹事是知晓的，被上诉人在该日并没有拿出过该份结算材料，故被上诉人主张该份材料应为双方之间的结算依据也缺乏依据。上诉人认为，根据工程项目部审核确认的工程量，经上诉人核算，双方之间的工程款结算价格为289,975元，故被上诉人应获得的工程款为202,982.50元。据此，上诉人有权要求被上诉人返还多付的工程款。
被上诉人韩大成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辩称理由：1、工程是由上诉人承包再转包给被上诉人�工的，被上诉人是实际施工人，双方已经结清工程款包括上诉人要求返还的金额在内。事发当日双方之间进行了工程款结算，在工程项目部经理李某的调解下达成工程款48万元的结算意见，上诉人是在对此金额认可情况下支付26万元的，并非垫付工程款，被上诉人更没有胁迫上诉人，被上诉人是在结清工程款情况下退场的。2、上诉人和案外人XX集团公司的分包协议和结算价格与被上诉人无关，被上诉人不认可综合单价87元/工日。上诉人如果认为与被上诉人之间的工程款没有结算，应该通过审价方式进行结算，而非以证人证言方式主张要求以综合单价87元/工日进行结算，一审法院对此作了释明，上诉人仍拒绝司法审价，故上诉人应承担举证不能的法律后果。
周干向一审法院起诉请求：韩大成返还周干承包合同项下款项326,623.20元。
一审法院认定事�：2016年6月，周干与案外人XX集团公司签订《工程项目分包协议》，约定XX集团公司将上海市浦东新区XX区XX项目新建项目综合机电安装工程分包给周干施工，分包范围包括风管安装、给排水系统、地下负二层及2-5#楼消防水、空调水系统，约定空调水项目合同综合单价为87元/工日，定额外用工每个计时工日单价按200元计算，每个计时工日时间8小时计算，周干按上海2000定额提供定额内所有辅材。上述合同签订后，周干将其中的空调水项目转包给韩大成施工，韩大成实际于2016年年末进场施工，双方于2017年2月签订了《空调水系统安装定向承包协议书》，该协议书约定了工作内容，但未约定综合单价，只约定工期赶紧时，韩大成在接到项目部和周干通知上人时，必须24小时上足人，如果24小时内无法加人，项目部和周干外借施工人员，小工每天按300元，大工每天500元从当月�程进度款中扣除；关于工程款结算的约定为，每月按量结算，决算为各月累计总和（扣除周干30%费用和项目部走账部分），余额即为韩大成承包费（周干30%费用含5%质量保证金和25%的周干垫资等相关费用）；本协议为每月闭口协议价，每月结清，除设计变更及业主指令变更部分的增减计价，按报价清单中的相应综合单价计算；无单价的，双方协调计算。周干自2016年12月开始向韩大成给付工程款，截至2017年3月共给付252,687元，另于2017年4月8日给付26万元。其中2017年4月8日的收条载明“今收到张江中区C-10-5项目周干现金贰拾陆万元整（所有工人工资等费用全部结清）与周干无关。”周干称，最后一笔26万元是由于韩大成带工人前去工地项目部讨要工资，为平息冲突被迫支付，并非自愿支付。2017年4月，韩大成停止施工并撤场。
审理中，周干向法庭递交一份《张江C-10-5项目劳务结算单》，载明的施工内容为空调水，施工日期自2017年1月21日至2017年4月5日，编制人为秦某，审核人为李某，结算单上盖有江苏XX集团有限公司张江中区C-10-5项目部章，决算金额为289,975元。证明在2017年4月5日前后，周干与XX集团公司已经就周干施工项目进行了结算，明确了结算价。秦某庭审时出庭作证，自称为XX集团公司员工，负责工程质量进度，签署上述结算单时韩大成也在场，对金额予以确认，该结算单的人工单价为87元/工日，韩大成对单价未表态；2017年4月7日晚工地上发生冲突，工人前来讨要工资，项目部要求周干将工人工资先发掉，周干为此垫付了26万元，冲突的起因是韩大成认为工程做亏了。周干另申请证人赵某出庭作证，赵某自称其为周干的工人，其介绍韩大成向周干承接涉案工程，周干、韩大成约定好按照周干与XX集团�司的结算价三七分成，韩大成自负盈亏，后来经结算韩大成认为做亏了，就停止了施工。韩大成对上述劳务结算单反映的工程量无异议，但不认可87元的结算单价，韩大成称周干、韩大成签订合同时并未约定单价，周干与XX集团公司之间的结算与韩大成无关。
审理中，经法院释明，周干坚持不申请就涉案工程造价进行司法审价。
一审法院认为，周干、韩大成均为无建设工程施工资质的个人，双方签订的建设工程承包协议书为无效合同。不过由于韩大成实际进行了施工，已经完成的施工成果无法实物返还，故韩大成仍得就其实际施工部分参照双方协议书约定的计价方式要求周干给付工程款，周干也实际支付了工程款。法院认为，周干若要使其返还超付工程款的请求得到法院支持，必须举证证明两方面事实：一是周干、韩大成之间已经就工程价款进行结算且周干已付款金额大于结算价；二是超额给付并非出于自愿。关于上述第一方面的事实，周干以其与XX集团公司的劳务结算单作为其与韩大成的工程款结算依据，然该结算单并无韩大成签字，而XX集团公司与周干之间以及周干与韩大成之间系两个相互独立的合同关系，周干与韩大成之间的合同中并没有将XX集团公司与周干的结算价作为周干、韩大成合同结算依据的约定，故周干主张的结算价缺乏充分依据，法院不予采纳；相反，韩大成2017年4月8日出具的收条中反倒有“费用全部结清”的表述，从文义上看该份收条更像是在就周干、韩大成的工程款进行结算；现有证据不能证明周干向韩大成给付了超过双方结算价的工程款。关于上述第二方面的事实，周干提出2017年4月8日给付的款项系被迫进行的垫资，并非出于自愿，但该收条文字上并没有“垫付”的表述，且周�经法院释明后仍然拒绝就涉案工程造价进行司法审价，不能认定周干给付韩大成的款项金额明显背离涉案工程的市场价，因此对于周干的此项事实主张亦不予采信。综上，因周干未能完成支持其诉讼请求的事实的举证，故其要求韩大成返还超付工程款的诉请法院不予支持。
一审法院审理后作出判决：驳回周干的诉讼请求。案件受理费6,199元，减半收取计3,099.50元，保全费2,153元，均由周干负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交如下证据：1、张江项目劳务进度工程款结算清单，证明2016年11月21日至2016年12月20日涉案工程空调项目结算价格23,387元。在结算价格中包含项目部走账15,357.50元，以及被上诉人韩大成实际完成工程价款8,029.50元。该结算工程款进度清单是经过涉案项目部认可。2、张江项目劳务进度工程款结算�单，时间是2016年12月21日至2017年1月20日，涉案工程空调项目结算价格20,542元。该结算工程款进度清单是经过涉案项目部认可。3、张江项目部班组2017年3月月报汇总以及张江C-10-5项目现场施工签证单，证明截止到2017年3月20日被上诉人韩大成完成总工程量决算金额为186,117元。上述决算金额包括韩大成完成的宿舍搭建、楼层清扫的用工费用的事实。韩大成本人对上述项目部安排的用工情况明确知晓，并且向项目部签署签证的事实。4、上海市公安局案（事）件接报回执单，证明因韩大成带工人讨要工资，与上诉人发生冲突。接报记录记载4月7日当晚在工地内工资未结清引发纠纷的事实。5、班前安全交底记录，证明韩大成作为承包人在承包工程中实际安排工作人员、劳务人员数量以及提供劳务时间，班前安全劳动记录的班组成员是实际参与项目施工人员的姓名，是韩大成负责登记，能够说明在某一天施工过程中韩大成本人到底安排了多少劳务人员施工，可以作为确定韩大成实际完成工程量间接参考。被上诉人认为，上诉人提交的上述证据在一审开庭前已经存在，不属于二审新证据，不应被二审法院采纳。关于证据1-3，上诉人并无原件提交核对，也无被上诉人签字确认，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；关于证据4的真实性予以确认，但不能说明上诉人向被上诉人支付26万元工程余款系胁迫或者是垫付工程款；关于证据5的真实性予以确认，但不能作为结算依据，也不能证明全部工程量。本院认为，上诉人提交的证据1-3，因无被上诉人的签字确认，且被上诉人不认可证据的真实性，故本院不予采信。被上诉人对证据4-5的真实性予以确认，但就上诉人证明的胁迫及垫付不予认可；就上诉人证明的工程量结算依据也不予认可，据此，上诉人以上述证据主张可以进行工程量结算并要求返还多付工程款，缺乏证明效力，故本院不予采信。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人周干与被上诉人韩大成均系无建设工程施工资质之个人，一审法院认定双方之间的建设工程承包协议无效，并无不当。被上诉人系实际施工人，且已经进行了实际施工，故被上诉人可以要求上诉人支付工程款。
关于双方之间的工程款结算争议。本院认为，被上诉人韩大成在2016年年底进场施工，之后才签订承包协议，此时上诉人与案外人XX集团公司的分包协议已经签订，在分包协议中约定了综合单价，故上诉人完全可以在其与被上诉人之间的承包协议中明确综合单价；上诉人虽然申请证人到庭作证，但证人能够证明的是被上诉人知晓上诉人与案外人之�的综合单价87元/工日，未能证明被上诉人认可以该综合单价进行结算。在被上诉人没有确认以87元/工日综合单价结算情况下，上诉人以其与XX集团公司的分包协议中约定的综合单价主张作为本案双方之间工程款的结算依据，本院难以采信。至于上诉人主张2017年4月7日晚至4月8日白天给付被上诉人26万元款项系被迫垫付，本院认为，因在该张26万元收条上没有写明该笔款项为垫付款性质，且上诉人已经进行了报警处理，在此情况下进行了款项支付，故上诉人主张被迫垫付，显然亦不能采信。反之，被上诉人以其提交的一份结算材料主张其与上诉人之间就工程款已经结清，本院认为，因该份结算材料上无上诉人的签字确认，也无案外人XX集团公司的签字确认，且在2017年4月8日的26万元收据上，也仅有被上诉人的签字及说明，只能表明被上诉人对收到26万元后确认双方之间的工程款全部结清，因上诉人并未签字确认，故系被上诉人的单方意见，被上诉人以此主张双方之间的工程款已经结清，依据也不充分。综合上述查明的事实情况，上诉人主张在本案中结算工程款以及要求被上诉人返还多付工程款，因其举证证明双方之间工程款可以结算的依据不足，且一审法院已向上诉人进行释明通过司法审价固定双方争议的工程款，然上诉人不予申请，在此情况下，上诉人应承担举证不能的法律后果。当然，因双方之间的工程款未认定已经结算；而上诉人提交的结算证据尚不足以作为本案中双方之间的工程款结算依据，故上诉人可另行主张与被上诉人之间的工程款结算，在工程款数额固定前提下再向被上诉人主张多付工程款的返还问题。据此，一审法院所作认定并无不当，本院予以认同。
综上所述，周干的上诉请求不能成立，应予驳回�一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6,199元，由上诉人周干负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫青
代理审判员 吴 丹
审 判 员 杨斯空
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……