广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终468号
上诉人（一审被告）南宁经济技术开发区管理委员会。住所地：南宁市江南区星光大道***号。
法定代表人何尚汉，该管委会主任。
委托代理人黄和军，南宁经济技术开发区管理委员会工作人员。
委托代理人池鸿，广西至诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）李桂芳，男，1944年11月15日出生，壮族，住南宁市江南区。
委托代理人覃朝发，广西弘景律师事务所律师。
委托代理人谭曜光，广西弘景律师事务所实习律师。
上诉人南宁经济技术开发区管理委员会（以下简称南宁经开区管委会）因行政强制执行决定一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南宁经开区管委会的委托代理人黄和军、池鸿，被上诉人李桂芳及委托代理人覃朝发、谭曜光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院经审理查明:涉案房屋位于南宁市××××号西侧。1997年3月6日李桂芳的母亲梁秀珍获得原邕宁县建设局颁发的《建设工程规划许可证》，该证记载：建设项目名称：住宅，建设位置：吴圩镇友谊公路北侧，建设规模：两间两层249平方米。同日获得原邕宁县建设局颁发的《建设用地规划许可证》，许可用地面积为129.6平方米。1997年4月李桂芳在上述地点建成了两间两层砖混结构的房屋及厨房,并在房屋的周围建起围墙居住至今。2013年6月，李桂芳将围墙内的旧厨房拆除，在厨房的原位置新建一栋二层砖混结构的房屋。2014年7月31日李桂芳及其妻子麻燕飞获得南宁市人民政府颁发的南宁集用（2014）第704511号《集体土地使用证》，该证记载批准用地面积为80.04平方米。
2014年10月13日南宁经开区管委会对李桂芳于2013年所建的涉案房屋进行现场勘查，并制作《现场勘验笔录》，确认涉案房屋总建筑面积为37.20平方米。同年10月20日，南宁经开区管委会以李桂芳未经城乡规划主管部门批准擅自建设房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定为由，对李桂芳作出南经管（规监）拆决字[2014]第942号《限期拆除决定书》，限其在收到该决定书之日起五日内自行拆除上述地点的房屋。并告知逾期不拆除的后果。同年10月28日，南宁经开区管委会作出南经管（规监）催告字[2014]第1650号《限期履行行政处罚决定催告书》，要求李桂芳收到该催告书之日起三日内自觉履行行政处罚决定，自行拆除违法建设的房屋，逾期仍不履行的，将依法实施强制执行。同年11月6日，南宁经开区管委会作出南经管（规监）强公字[2014]第1494号《限期拆除违法建（构）筑物公告》，要求李桂芳于2014年11月10日前自行拆除上述房屋，如在规定期限内不履行拆除义务的，将依法强制拆除。同日，南宁经开区管委会作出南经管（规监）强决字[2014]第1016号《行政强制执行决定书》（以下简称第1016号行政强制执行决定），决定对李桂芳建设的上述涉案房屋实施强制拆除。李桂芳不服诉至法院，请求撤销第1016号行政强制执行决定。
另查明，根据《中共南宁市委、南宁市人民政府关于进一步加快开发区发展的决定》（南发[2001]54号）和《中共南宁市委、南宁市人民政府关于深化开发区体制改革实行特区式封闭管理的意见》（南发[2001]55号）文件精神，2001年12月28日，南宁市规划管理局与南宁经开区管委会签订了《授权书》，将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的审批以及违章建筑处罚权等授予南宁经开区管委会行使。
再查明，根据南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅《关于印发<关于对安宁街道办（办事处）、吴圩镇实行代管工作方案>的通知》（南办发[2011]26号）的文件精神，从2011年1月1日起，由南宁市江南区将吴圩镇成建制委托南宁经开区进行代管。
南宁市中级人民法院一审认为：一、关于南宁经开区管委会法定职权的问题。《南宁经济技术开发区条例》第六条规定：“南宁经济技术开发区管理委员会依法行使下列职权：（九）市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。”根据南宁市规划管理局与南宁经开区管委会签订的《授权书》以及南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅《关于印发<关于对安宁街道办（办事处）、吴圩镇实行代管工作方案>的通知》的文件精神，南宁市江南区吴圩镇自2011年1月1日起，由南宁经开区管委会进行代管。因此，南宁经开区管委会具有对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建（构）筑物、设施等作出强制执行决定的法定职权，是本案适格被告。
二、关于被诉行政强制执行决定合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，……”该条规定明确了对于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑，给予行政处罚种类是“限期改正并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”只有在“无法采取改正措施消除影响的”情形下，城乡规划主管部门才有权作出“限期拆除”的处罚决定。本案中，李桂芳现居住的位于南宁市××××号西侧的房屋（以下简称52号西侧房屋）已于1997年获得城乡规划部门的审批同意并办理有相关许可手续。2013年，李桂芳在上述地点将1997年所建的厨房改建成现涉案的一栋两层砖混结构楼房，该涉案房屋的用地面积是否在李桂芳已合法取得的许可的用地范围内，南宁经开区管委会对此并没有进行调查核实。此外，涉案房屋位于李桂芳的院子内，自1997年以来一直由其居住使用，对于涉案房屋是否属于上述规定的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的情形，南宁经开区管委会亦未进行调查核实，直接对李桂芳作出被诉的行政强制执行决定，系认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。
一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销南宁经济技术开发区管理委员会于2014年11月6日作出的第1016号行政强制执行决定。
上诉人南宁经开区管委会上诉称：1、第1016号行政强制执行决定认定事实清楚、程序合法。上诉人接举报后经调查核实，被上诉人李桂芳继承梁秀珍在集体土地建设的住宅后，于2013年下半年拆除房屋后院的厨房，未经规划、土地等主管部门许可同意，擅自在原址改建二层砖混结构楼房，已构成违法建设。因上诉人属城镇居民，可以继承房屋所有权而继续使用宅基地，但是未经批准不得进行翻建、改建、扩建等。同时，涉案房屋位于吴圩镇街规划道路和龙乌江公共绿地规划控制范围内，属于禁止建设区域，无法采取补办规划许可等措施消除对规划实施的影响。为此，上诉人依次作出《限期拆除决定书》、《限期履行行政处罚决定催告书》、《限期拆除违法建（构）筑物公告》和《行政强制执行决定书》，完全遵循行政处罚程序性规定，并已依法送达相关法律文书。2、第1016号行政强制执行决定适用法律正确。3、一审判决认定事实和适用法律错误。本案所诉对象并非限期拆除决定，判决却以《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定为依据撤销被诉的行政强制执行决定，适用法律错误，且《限期拆除决定书》已依法送达给违法建设人，至今未被撤销，应视为合法有效的行政行为。一审法院在本案中对另一未被诉的行政行为进行审查，明显超出审理范围。综上，请求二审法院撤销一审判决，维持第1016号行政强制执行决定。
被上诉人李桂芳答辩称：1、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但《限期拆除决定书》和《限期履行行政处罚决定催告书》没有送达给被上诉人，上诉人采取张贴的方式进行送达，程序不合法。2、上诉人不具备执法主体资格。上诉人是政府派出机构，南宁市规划局只是授权处罚违章建筑，并没有授权违章建筑的认定权，上诉人没有举证说明其主体资格的合法性。3、第1016号行政强制执行决定的程序不合法，即先作出处罚决定再听取申辩，程序颠倒。综上，一审判决没有超范围审理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人南宁经开区管委会在二审庭审中补充提供以下证据：1、《综合行政执行检查通知书》及送达相片，证明上诉人依法责令被上诉人接受检查并依法送达通知书；2、《立案审批表》、《违法建设处理意见书》，证明上诉人对涉案违法建筑进行立案、审查；3、《限期拆除告知书》、送达回执及照片，证明上诉人作出处罚决定前已依法告知相关事项；4、南宁市规划管理局南宁经济开发区分局绿化控制区示意图，证明涉案房屋位于绿地规划控制范围内；5、南宁经开区吴圩镇总体规划（2010-2030）总平面图，证明涉案房屋位于吴圩机场75分贝噪音控制区范围内；6、南宁市国土资源局吴圩国土资源管理所《情况说明》及2010年卫星影像图，证明涉案房屋未办理土地手续；7、南宁集用（2014）第704511号《集体土地使用证》，证明涉案房屋不在合法用地范围内；8、南宁市江南区吴圩镇规划建设管理站《情况说明》及2010年卫星影像图，证明涉案房屋未取得规划许可手续；9、编号97-26《建设工程规划许可证》，证明涉案房屋不在合法建设范围内；10、南宁市江南区吴圩镇吴圩社区居民委员会的《证明》，证实被上诉人不是农村集体村民；11、李桂芳户口簿，证实被上诉人属于城镇户口；12、南宁市吴圩镇南华街84号房屋相片、邕国用（2003）字第17010054号《国有土地使用证》及编号吴圩2004217《建设工程规划许可证》，证明被上诉人还有其他住宅；13、见证人梁某1、梁某2身份证明，证明见证人的身份情况。
被上诉人李桂芳质证认为：上诉人提供的证据1、2、3系单方作出，对真实性、合法性、关联性不予认可；对证据4、5、12的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据6、8的卫星影像图无异议，但对南宁市国土资源局吴圩国土资源管理所和南宁市江南区吴圩镇规划建设管理站作出的《情况说明》有异议，认为单位无权出具情况说明；证据7、9、11的真实性无异议，但不能证实其证明目的；对证据10真实性、合法性、关联性有异议，不予认可；证据13没有原件，无法核对其真实性，也与本案无关。
本院对上诉人南宁经开区管委会提交的证据认证如下：证据1－5内容真实、来源合法，与本案有一定关联性，本院予以确认；对证据6、8中卫星影像图的真实性予以认可，南宁市国土资源局吴圩国土资源管理所和南宁市江南区吴圩镇规划建设管理站作出的《情况说明》，虽为单位证明，但系经查档后作出，符合证据的形式要求，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认；证据7、9因李桂芳在一审诉讼中已举证，一审法院对此已作出认证，不属于新证据；证据10系单位证明，因无其他证据佐证，不符合证据形式，本院不予采信；证据11、12虽真实合法，但与本案无关联性，本院不作为定案依据；证据13用以证明见证人身份，本院予以采信。
经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。
本院查明的事实除与一审法院查明的“同年4月原告李桂芳在上述地点建成了两间两层砖混结构的房屋及厨房，并在房屋的周围建起围墙居住至今。”不一致外，其余查明的事实与一审法院查明的一致。
另查明：李桂芳的母亲梁秀珍于1997年3月6日获得的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》上的用地位置和建设位置上均为吴圩友谊公路北侧，没有具体位置和坐标附图。李桂芳、麻燕飞取得的南宁集用（2014）第704511号《集体土地使用证》上的宗地系由（1328）梁秀珍宗地继承变更，将原宗地号1328变更为450105102001JC00042。该《集体土地使用证》中的宅基地位置不是涉案房屋的位置。
还查明：2013年6月，李桂芳将原在1997年4月建起的围墙内的旧厨房拆除，在厨房的原位置上新建一栋两层砖混结构的房屋，与1997年4月建成的两层砖混结构的楼房相邻而建。现李桂芳并未在旧楼房和涉案房屋居住。涉案房屋处于绿地规划控制范围内。
本院认为：一、关于南宁经开区管委会是否具有作出本案被诉强制执行决定的主体资格和法定职权的问题。根据《南宁经济技术开发区条例》第五条规定：“市人民政府设立南宁经济技术开发区管理委员会，管理委员会负责管理经济技术开发区事务。”第六条第（九）项规定：“管理委员会依法行使下列职权：（九）市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。”和南宁市规划管理局与南宁经开区管委会签订的《授权书》，可以认定南宁经开区管委会具有辖区范围内的城乡规划行政管理职权。根据南办发［2011］26号南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅《关于印发<关于对安宁街道办（办事处）、吴圩镇实行代管工作方案>的通知》的精神，南宁市江南区吴圩镇自2011年1月1日起，由南宁经开区管委会进行代管，涉案建筑物所在地为吴圩镇，属南宁经开区管委会的城乡规划行政管理职权实施的地域范围,因此南宁经开区管委会具有作出本案被诉行政强制执行决定的主体资格和法定职权。
二、关于被诉行政强制执行决定是否合法正当的问题。
1、关于前置关联行为的审查问题。本案被诉行政强制执行决定的依据是系南经管（规监）拆决字[2014]第942号《限期拆除决定书》，该《限期拆除决定书》的性质应视为行政处罚决定。该《限期拆除决定书》不是本案被诉行政行为，本不属于本案审查范围，但其作为被诉行政行为的依据，可以进行一定程度的审查，但应以是否存在重大明显违法情形为限度。该《限期拆除决定书》查明的主要事实即李桂芳未经批准建设涉案建筑，因李桂芳一直未能提供涉案建筑的批准手续，故该《限期拆除决定书》查明的主要事实并无有误；该《限期拆除决定书》作出限被处罚人自接到本决定书之日起五日内自行拆除涉案建筑，在《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的处罚幅度范围内，适用法律并无有误。在本案关联行政行为即处罚决定无重大明显违法情况下，人民法院不应作进一步审查，即不应当对涉案建筑应当拆除还是采取改正措施消除对规划实施影响作出判断。一审法院认定涉案建筑尚可采取改正措施消除对规划实施影响，超越本案审查范围，况且，根据上诉人提供的证据，涉案建筑处于绿化控制区内，涉案建筑也不具备尚可采取改正措施消除对规划实施影响的条件，一审法院的认定错误，应予以撤销。
关于被诉行政强制执行决定程序是否合法的问题。经查，《限期拆除决定书》系在《限期拆除告知书》之后作出，而南宁经开区管委会在《限期拆除告知书》中已告知当事人陈述申辩的权利，且在作出《限期拆除决定书》后进行催告、公告，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，南宁经开区管委会经过催告后，在李桂芳不履行行政决定且无正当理由的情形下，作出被诉的行政强制执行决定，程序合法。
3、关于送达程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，南宁经开区管委会在李桂芳拒绝签收的情况下以拍照的方式留置送达，并有见证人签字，属于依法送达。李桂芳提出南宁经开区管委会没有向其送达《限期拆除决定书》和《限期履行行政处罚决定催告书》，不属于拒签的主张，没有证据证明，本院不予采信。
综上所述，南宁经开区管委会作出本案被诉的行政强制执行决定，有事实根据和法律依据。一审判决撤销该行政强制执行决定认定事实不清，理据不充分，本院予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第51号行政判决；
二、驳回李桂芳的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人李桂芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
代理审判员 彭 博
代理审判员 宋丹丹
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 许 青