广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21227号
上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州流花支行，住所地：广州市越秀区站前路237号。
负责人：李晓红，该行行长。
委托诉讼代理人：卢瑞瑜、谭晓彤，均系广东实德律师事务所律师及实习人员。
被上诉人（原审被告）：广州市翠怡房地产开发有限公司，住所地：广州市海珠区南华东路草芳围2号自编150号第七层710B房。
法定代表人：姚永达，该司总经理。
原审被告：广州市钜海实业有限公司，住所地：广州市海珠区海联路102-104号。
法定代表人：周武雄。
原审被告：广州市万裕贸易有限公司，住所地：广州市海珠区新港西路3号银华大厦1307房。
法定代表人：李洁铭。
原审被告：吴锦培，男，1959年10月12日出生，汉族，住广州市花都区。
原审被告：江伟涛，男，1965年10月18日出生，汉族，住广州市花都区。
原审被告：广东耀华房产开发有限公司，住所地：广州市白云区机场路17号金茂大厦10楼1006、1007、1008、1010室。
法定代表人：傅宜全。
原审第三人：广州市正骨医院，住所地：广州市东风中路***号。
法定代表人：黄崇博，该院院长。
委托诉讼代理人：柳在江、杜官新，均系广东绥爰律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司广州流花支行（下称工行流花支行）因与被上诉人广州市翠怡房地产开发有限公司（下称翠怡公司）、原审被告广州市钜海实业有限公司（下称钜海实业公司）、广州市万裕贸易有限公司（下称万裕公司）、吴锦培、江伟涛、广东耀华房产开发有限公司（下称耀华公司）、原审第三人广州市正骨医院（下称正骨医院）金融借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法金民初字第1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人工行流花支行向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决第五项；二、判决工行流花支行对翠怡公司抵押给工行流花支行的越秀区法政路以南东风中路以北地段2-9层的在建工程享有抵押权，并有权就其处置所得优先受偿；三、翠怡公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：案涉抵押行为业经发生法律效力的（2016）粤71行终1406号、（2016）粤7101行初227号行政判决确认合法有效，工行流花支行对抵押物享有抵押权，有权就抵押物处置所得价款优先受偿。但是，一审法院认定事实、适用法律错误，且程序违法。一、案涉在建工程即广州市越秀区法政路以南东风中路以北地段的综合楼1-9层的土地使用权人和建设单位均为翠怡公司，而广州仲裁委员会（2015）穗仲案字第3781号裁决书仅确认正骨医院基于与翠怡公司之间的合同享有买方的权利，并非确权法律文书。正骨医院对案涉房屋仅享有债权请求权，并非物权，不能据此认定案涉房屋属正骨医院所有，更不能认定翠怡公司提供抵押的财产权利不存在。案涉在建工程对应的《国有土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》等全套文件均显示土地使用权人或建设单位为翠怡公司；房管部门出具的《房地产登记簿查册表》亦显示案涉在建工程的所有权人为翠怡公司，且为全部占有，并从2002年起先后抵押给多个金融机构，均办理了抵押登记。此外，生效行政判决也确认案涉在建工程办理抵押登记，抵押登记合法有效。广州仲裁委员会作出的（2015）穗仲案字第3781号裁决书仅是确认正骨医院与翠怡公司签订的一系列合同有效，并确认正骨医院依据合同享有买方权利，包括请求翠怡公司在条件成就后办理房地产权证的权利。很明显，上述权利属于债权请求权，并非物权，裁决书并非确权法律文书，自始未确认案涉房屋属正骨医院所有，不能认定案涉房屋属正骨医院所有，更不能据此认定翠怡公司提供抵押的财产权利不存在。一审法院依据裁决书认定案涉房屋属正骨医院所有，翠怡公司提供抵押的财产权利不存在有误。二、生效行政判决已清楚认定“不能判断正骨医院是案涉房屋的物权人或准物权人，案涉房屋不属于法律规定的禁止抵押的财产”，且认定“（2015）穗仲案字第3781号裁决书的裁决结果并不影响案涉抵押权登记行为的合法性”，并驳回了正骨医院的诉请，维持了抵押权的合法效力。而对于抵押权的合法性问题，一审判决的认定与行政判决矛盾。就案涉抵押权的合法性问题，正骨医院已经向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，要求撤销抵押登记，该案中正骨医院提出的事实与理由、证据材料均与其在本案的主张一致，而广州铁路运输第一法院经审理驳回了正骨医院的诉讼请求。后正骨医院向广州铁路运输中级法院上诉，并提交（2015）穗仲案字第3781号裁决书作为证据材料，二审法院经审理维持原判。可见，生效行政判决已确认了抵押权的合法性，即翠怡公司有权抵押，如按照一审判决逻辑，该两级法院显然会判决抵押行为无效或撤销抵押行为。生效行政判决确认抵押权合法有效，翠怡公司有权抵押，而一审判决却认定翠怡公司提供抵押的财产权利不存在。另生效行政判决认定“（2015）穗仲案字第3781号裁决书的裁决结果并不影响案涉抵押权登记行为的合法性”，而一审判决却依据裁决书认定抵押权缺乏依据，驳回了工行流花支行关于抵押权的诉请，与行政判决矛盾。三、本案不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之相关规定，认定正骨医院的买受权优先于工行流花支行的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中保护消费者权利的条款是基于生存权优先于经营权的原则。然而，案涉房屋属于经营性房屋、并非居住性房屋，正骨医院的权利属于经营权，而非生存权。正骨医院并不是为生活消费购买案涉房屋的，显然不属于消费者。四、正骨医院并未就房屋买卖合同办理登记备案，并未依法申请预告登记，导致其从未成为案涉房屋的物权人或准物权人，案涉房屋反复被抵押，正骨医院多年来一直怠于行使买受人的应有权利，应承担不利后果。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款以及《房屋登记办法》第六十九条的规定，即使翠怡公司拒绝为正骨医院申请预告登记，正骨医院作为买受人也可以单方提出申请。然而，正骨医院多年来一直怠于行使权利，既未申请预告登记，也未及时提起诉讼仲裁，导致其从未成为案涉房屋的物权人或准物权人，并导致翠怡公司将案涉房屋自2002年起不断抵押给不同的金融机构，且均办理了抵押登记。五、一审法院未行使释明权，未明确认定相关抵押合同的效力，审判程序违法。工行流花支行主张抵押权，是基于对相关抵押合同及抵押登记合法有效的认识提出的。然而，一审判决认定翠怡公司提供抵押的财产权利不存在，等于认为翠怡公司无权处分，相关抵押合同、抵押登记应属无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，一审法院应当行使释明权，告知工行流花支行变更诉讼请求。可一审法院自始至终未行使释明权，未告知当事人可以变更诉讼请求，甚至未在一审判决中明确认定相关抵押合同是否有效，诉讼程序违法。六、即使案涉房屋并非翠怡公司所有，因工行流花支行已尽审核义务，并不能知悉案涉房屋的产权纠纷，并且支付了合理的对价，办理了抵押登记，构成抵押权的善意取得，应受到法律的保护。本案中，案涉房屋的国有土地使用权证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证等全套文件均显示土地使用权人与建设单位为翠怡公司，房管部门出示的房屋查册表亦显示案涉在建工程使用人为翠怡公司，并且查册表也显示案涉房屋自2002年起已先后抵押给农信社、民生银行和中国银行等多家金融机构，全部办理了抵押登记，没有任何信息证明正骨医院为案涉房屋的权利人，也未有任何资料证明正骨医院对上述抵押提出过异议，故工行流花支行是善意的。案涉房屋在2012年5月25日办理了抵押登记。工行流花支行已经向钜海公司发放贷款，支付了合理对价。工行流花支行是在办理了抵押登记后的5月29日放款，已经尽到了最大限度的审查义务。
被上诉人翠怡公司辩称：对于一审判决没有意见。
原审被告钜海实业公司、万裕公司、吴锦培、耀华公司、江伟涛无陈述。
原审第三人正骨医院述称：应当驳回工行流花支行的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、生效行政判决是就国家房屋登记管理部门所做的抵押登记行政行为是否有错，是否应依法撤销所进行的，不涉及工行流花支行与翠怡公司私自将卖给正骨医院并收齐全部房款的房屋再行抵押的抵押合同效力问题，处理过程及裁判结果均与民事权利认定无关。二、生效裁决书是关于正骨医院与翠怡公司之间房屋买卖合同的合法性及合同履行结果，以及正骨医院依法所享有民事权利的认定。根据审理及裁决结果，确认翠怡公司在工行流花支行作出抵押之前，已经将抵押范围内的房屋出售并交付给正骨医院实际占有和使用，且已经收齐全部购房款。三、案涉房屋已出售给正骨医院，且正骨医院已支付全部购房款，并在本案抵押发生之前已经实际占有使用十多年，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，正骨医院的合法买受权应当优先于工行流花支行的抵押权。即使抵押权合法有效，也不能对抗正骨医院已经先行履行房屋买卖合同付款义务并实际上已经先行取得房屋，并先行占有使用多年的既得权。四、工行流花支行对上述批复的相关条款进行歪曲理解，没有法律依据。五、依照《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定，办理房屋买卖合同登记备案的主体为商品房预售人，且房屋买卖合同登记备案与否并非影响买受人依法享有优先权的法定因素。工行流花支行以未办理预售登记或预告登记为由，否定正骨医院的权利，没有法律依据。六、正骨医院并不知道案涉房产已经多次抵押的事实，故未提出异议。本案中，翠怡公司以伪造的规划用地批文，虚构租赁合同等文件与工行流花支行签订抵押合同，工行流花支行并未到现场审核，也没有询问正骨医院，在正骨医院发现案涉房屋涉及抵押后，正骨医院立即向铁路法院提起诉讼，因此工行流花支行并非善意。七、工行流花支行的其他理由也不能成立。
工行流花支行向一审法院起诉请求：1、钜海实业公司向工行流花支行偿还借款本金30000000元以及相应的利息、复利（利息、复利按照《小企业借款合同》约定的利率计算）；2、钜海实业公司向工行流花支行支付为实现债权、抵押权而支出的律师费8000元；3、工行流花支行对翠怡公司所有并抵押给工行流花支行的越秀区法政路以南东风中路以北地段2-9层的在建工程处置所得享有优先受偿权；4、钜海实业公司承担本案受理费、财产保全费及公告费；5、万裕公司、吴锦培、江伟涛对工行流花支行的债权以及实现债权的全部费用（包括律师费、诉讼费、保全费等）承担连带责任保证；6、耀华公司对钜海实业公司在本案的全部债务向工行流花支行承担连带赔偿责任。
一审法院查明事实：2012年5月21日，工行流花支行（贷款人）与钜海实业公司（借款人）签订《小企业借款合同》，约定借款人向贷款人借款30000000元，借款期限为3年，借款利率为浮动利率，以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为合同生效日的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮15%，以12个月为一期，一期一调整，分段计息；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；借款人应在2013年5月、2014年5月分别还款9000000元，在到期日还款12000000元；借款人未按约定偿还合同项下借款本息及其他应付款项的，构成违约，贷款人有权立即收回未偿还款项，自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人应承担贷款人为实现合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费等。
同日，工行流花支行（抵押权人）与翠怡公司（抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定翠怡公司为钜海实业公司向工行流花支行的借款在60000000元的最高余额内提供位于越秀区法政路以南、××以北地段（翠怡大厦二至九层）作为抵押担保，抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内。工行流花支行与翠怡公司对上述在建工程办理了抵押登记，注明抵押权人为工行流花支行，抵押人为翠怡公司，在建工程坐落于越秀区法政路以南东风中路以北地段2-9层。
同日，工行流花支行（债权人）与万裕公司、吴锦培、江伟涛（分别作为保证人）分别签订《最高额保证合同》，约定保证人为钜海实业公司向工行流花支行的借款在30000000元的最高余额内提供连带责任保证，保证担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在上述最高余额内；保证期间自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。
2012年5月29日，工行流花支行依约向钜海实业公司放款30000000元。
2014年1月6日，工行流花支行（抵押权人）与耀华公司（抵押人）签订《最高额抵押合同》，约定耀华公司为钜海实业公司向工行流花支行的借款在110628000元的最高余额内提供位于白云区机场路××地下××单元、地下××单元、地下××单元车位作为抵押担保；抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内；耀华公司保证抵押物可以设定抵押，不会受到任何限制，且未被依法查封；耀华公司违背合同项下的陈述、保证与承诺的，构成违约，因此给工行流花支行造成损失的，应予赔偿。工行流花支行提交上述车位的不动产查册表，证明因上述抵押物均被法院查封，无法办理抵押登记。
钜海实业公司未依约向工行流花支行清偿借款，工行流花支行遂于2014年9月10日向钜海实业公司发出《提前到期通知书》，钜海实业公司在该通知书回执上盖章予以确认。因钜海实业公司仍未还款，工行流花支行遂委托广东华之杰律师事务所提起本案诉讼，并支付了律师费8000元。截至2017年3月14日，钜海实业公司尚欠本金29998391.49元，利息5452842.25元。吴锦培确认上述欠款本息。
一审庭审中，正骨医院提交中国广州仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2016年9月30日作出的（2015）穗仲案字第3781号裁决书，该裁决书载明：正骨医院向仲裁委申请裁决确认正骨医院与翠怡公司签订的《合作开发建设医疗商住综合楼合同》《合作开发建设医疗商住综合楼补充合同》《关于东风中路寄园巷29号房屋拆迁补充协议》《合作开发翠怡大厦协议书》《合作开发建设医疗商住综合楼补充合同》（2001年12月10日）、《合作开发建设医疗商住综合楼补充合同》（2002年5月28日）项下的案涉房屋享有请求翠怡公司办理房地产权证的权利，翠怡公司承担合同约定的办证义务，并在法院查封撤销后立即履行将案涉房屋过户至正骨医院名下；仲裁委查明，越秀区法政路以南东风中路以北地段2至9层已于2012年5月25日被抵押给工行流花支行，广州市越秀区人民法院查封案涉房屋2至9层，查封时效为2014年10月16日至2016年10月15日；仲裁委认为，正骨医院与翠怡公司于2001年12月10日签订的《合作开发建设医疗商住综合楼补充合同》载明：“属正骨医院1-9层”，广州市城市规划局于2007年2月16日颁发的《建设工程规划验收合格证》载明医院为地上1至9层，结合正骨医院与花都公司于1999年7月22日签订的《合作开发建设医疗商住综合楼补充合同》中关于首层花都公司留用约165平方米用作大堂出入口的约定，可见，案涉房屋首层至九层（除首层165平方米外）已补偿或出售给正骨医院，故正骨医院根据合同约定，有权要求翠怡公司办理案涉房屋的房地产权证；案涉房屋的二至九层现已抵押给工行流花支行及被广州市越秀区人民法院查封，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让，案涉房屋的二至九层办理登记过户手续现已存在法律上的障碍，故翠怡公司应在案涉房屋涂销抵押并解除查封后，按法律规定程序将上述房屋过户至正骨医院名下。仲裁委裁决确认正骨医院对位于广州市越秀区法政路以南、××以北地段的翠怡大厦首层至九层房屋（除首层165平方米外）享有请求翠怡公司办理房地产权证的权利，翠怡公司在该房产涂销抵押和解除查封，并具备过户条件后十天内，按法律规定程序将上述房屋过户至正骨医院名下。该裁决书已于2016年10月14日送达正骨医院与翠怡公司，裁决书自作出之日起发生法律效力。
一审法院认为：工行流花支行与钜海实业公司签订的《小企业借款合同》，工行流花支行与万裕公司、吴锦培、江伟涛分别签订的《最高额保证合同》是各方的真实意思表示，并未违反法律规定，均合法有效，钜海实业公司未依约向工行流花支行清偿借款本息，构成违约，现工行流花支行要求钜海实业公司清偿债务并支付律师费，万裕公司、吴锦培、江伟涛对上述债务承担连带保证责任合法有据，一审法院对吴锦培的抗辩不予采纳，对工行流花支行该诉请予以支持。万裕公司、吴锦培、江伟涛承责后，有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向钜海实业公司追偿。
工行流花支行与耀华公司签订的《最高额抵押合同》是双方的真实意思表示，工行流花支行与耀华公司之间的抵押担保合同关系成立有效，双方均应依约履行。耀华公司保证抵押物可以设定抵押且未被查封，现耀华公司提供抵押的位于白云区机场路××地下××单元、地下××单元、地下××单元车位均被依法查封，致使工行流花支行未能办理抵押登记，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定，现工行流花支行主张耀华公司对钜海实业公司向工行流花支行的借款承担连带赔偿责任合法有据，一审法院予以支持。
工行流花支行与翠怡公司签订的《最高额抵押合同》约定翠怡公司以位于越秀区法政路以南、××以北地段（翠怡大厦二至九层）为钜海实业公司向工行流花支行的借款提供抵押担保。根据正骨医院提交的（2015）穗仲案字第3781号裁决书，越秀区法政路以南、××以北地段的翠怡大厦首层至九层（除首层165平方米外）已补偿或出售给正骨医院，翠怡公司应在该房屋具备过户条件后按法律规定程序过户至第三人名下，故翠怡公司据以提供抵押的抵押财产权利不存在，现工行流花支行主张对越秀区法政路以南、××以北地段的翠怡大厦首层至九层在60000000元最高余额范围内享有优先受偿权缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十八条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第三十一条、第四十一条、第四十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、在判决发生法律效力之日起10日内，广州市钜海实业有限公司向中国工商银行股份有限公司广州流花支行清偿借款本金29998391.49元及利息、复利（截至2017年3月14日利息为5452842.25元；自2017年3月15日起至款项还清之日止的利息、复利按照《小企业借款合同》约定标准计算）；二、在判决发生法律效力之日起10日内，广州市钜海实业有限公司向中国工商银行股份有限公司广州流花支行支付律师费8000元；三、广州市万裕贸易有限公司、吴锦培、江伟涛对广州市钜海实业有限公司的上述债务在30000000元范围内承担连带保证责任。广州市万裕贸易有限公司、吴锦培、江伟涛承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向广州市钜海实业有限公司追偿；四、广东耀华房产开发有限公司对广州市钜海实业有限公司的上述债务承担连带赔偿责任；五、驳回中国工商银行股份有限公司广州流花支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元、财产保全费5000元、公告费250元，由广州市钜海实业有限公司、广州市万裕贸易有限公司、吴锦培、江伟涛、广东耀华房产开发有限公司负担。
二审开庭中，翠怡公司提交证据一、工行流花支行与吴锦培抵押的穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》；证据二、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》；证据三、建筑工程施工许可证，编号为440101200310150101;证据四、广州市房地产权属证明书，编号为A0001060。以上四证据证明当时工行流花支行去办理抵押贷款时是拿着这些证去办理的，当时这个证是假，但是编号是一模一样的，也就是编号是真的，但是用地性质改变了，以达到办理抵押登记。如果用途写是医疗用地是无法办理抵押登记的。
工行流花支行对翠怡公司提交证据的意见是：证据已经超过举证期限，不同意质证。因其无法提供原件，对翠怡公司提交的证据三性不予以确认。另只是对证据材料发表意见：1、材料是谁提交，我方不清楚。2、对方去房管局查出来的这套资料显示，即使是医疗用途的在建工程也是可以办理抵押登记，房管部门对此也做了核实，并且对于这些材料是否可以办理抵押登记以及已经生效的行政案件已经确认过了。因此，即使存在伪造的这些文件，但并不影响抵押权的效力。而即使此类伪造的文件是由翠怡公司交给工行的，工行也不是基于此类文件就信赖翠怡公司是案涉工程的权利人，而是基于在房管部门的查册情况，包括相关的土地证，建筑工程规划证等以及查册的相关证明，并且，房管部门最终也办理了案涉工程的抵押登记，才确认翠怡公司享有抵押人的相应权利。3、房管局并非基于此类伪造的规划用地文件办理抵押登记，而是经审核案涉建筑工程实际权属情况以及用途情况后，审核同意办理抵押登记，该程序合法合规，故此，即使存在这些伪造的文件但也不影响抵押权的效力。
正骨医院对翠怡公司提交证据的意见是：确认翠怡公司的说法，工行流花支行与翠怡公司是通过规划用地批文等方式签立借款合同与抵押合同，其将土地用途、工程项目名称由医院、住宅楼伪造成办公、住宅楼，而且，双方当时签订合同时，提供商业用房租赁合同上的乙方公章也不是正骨医院的公章，因此签订的抵押合同无效。
正骨医院提交以下证据：穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》、建筑工程施工许可证，编号为440101200310150101、广州市房地产权属证明书，编号为A0001060。《商业用房租赁合同》以及在房管部门查册的相关证据和《关于越秀区正骨医院更名的通知》、《收缴公章回执》。证明了工行流花支行与翠怡公司是通过规划用地批文等方式签立借款合同与抵押合同，其将土地用途、工程项目名称由医院、住宅楼伪造成办公、住宅楼，且其提供的《商业用房租赁合同》上的乙方公章也不是正骨医院的公章。因此，我方认为签订的抵押合同是无效的。穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》、建筑工程施工许可证，编号为440101200310150101、广州市房地产权属证明书，编号为A0001060。《商业用房租赁合同》来源于工行流花支行在2015穗粤法金民初第864号案件提交的证据，《收缴公章回执》是有原件的。而且工行流花支行在一审提交的证据十五中也有显示相关规划用地批文是伪造的。
工行流花支行对正骨医院提交的证据意见是：这些证据已经超过举证期限，不同意质证。因其无法提供原件对正骨医院提交的证据三性不予以确认。1、另，只是对证据材料发表意见：（1）材料是谁提交，我方不清楚。（2）对方去房管局查出来的这套资料显示，即使是医疗用途的在建工程也是可以办理抵押登记，房管部门对此也做了核实，并且对于这些材料是否可以办理抵押登记以及已经生效的行政案件已经确认过了。因此，即使存在伪造的这些文件，但并不影响抵押权的效力。而即使此类伪造的文件是由翠怡公司交给工行的，工行也不是基于此类文件就信赖翠怡公司是案涉工程的权利人，而是基于在房管部门的查册情况，包括相关的土地证，建筑工程规划证等以及查册的相关证明，并且，房管部门最终也办理了案涉工程的抵押登记，才确认翠怡公司享有抵押人的相应权利。（3）房管局并非基于此类伪造的规划用地文件办理抵押登记，而是经审核案涉建筑工程实际权属情况以及用途情况后，审核同意办理抵押登记，该程序合法合规，故此，即使存在这些伪造的文件但也不影响抵押权的效力。2、即使存在这些伪造的规划用地文件，工行收取后，也只是作为参考使用，故不因为信赖该套文件发放贷款以及签署合同，工行与翠怡公司签订抵押合同是基于双方真实意思表示，并不存在合同无效的情形，合同依法有效。《商业用房租赁合同》的公章是真还是假，我方不确认，也没有相关鉴定报告证明该公章是假的。《收缴公章回执》显示该公章已经于2010年6月2日被相关事业单位登记管理局收回，也不能推断出《商业用房租赁合同》的公章是伪造的，也可能是《商业用房租赁合同》是在收缴公章之前签订的。目前没有任何证据显示《商业用房租赁合同》的公章是伪造的。并且，即使《商业用房租赁合同》正骨医院的公章是伪造的，也不能推断出正骨医院享有案涉在建工程的物权，也无法推翻翠怡公司享有在建工程的物权，实际上，《商业用房租赁合同》真假与否与本案的效力无任何关联。翠怡公司对正骨医院提交的证据意见是：认同正骨医院的意见，办理抵押时是翠怡的实际控制人吴锦培办理涉案抵押。翠怡公司、正骨医院在二审期间提交的证据（除《商业用房租赁合同》外），与工行流花支行在一审提交的证据相同，不属于新证据。正骨医院提交的《商业用房租赁合同》已经超过举证期限，不属于新证据范围，本院不予采纳。
本院经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审庭询中，正骨医院述称自2003年开始使用案涉房屋至今，工行流花支行对此并未提出异议。二审期间，本院向广州市房地产档案馆调取案涉在建工程抵押的相关权证：穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》。《国有土地使用证》记载：用途医院、住宅楼。《建设工程规划许可证》记载：建设项目名称医院、住宅楼工程1栋（续建首至第二十五层）。工行流花支行、翠怡公司、正骨医院对上述两证的证据三性予以确认。另查明，工行流花支行在一审时，提交证据穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》中记载用途及建设项目名称为办公、住宅楼。
本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。根据工行流花支行的上诉意见以及翠怡公司、正骨医院的陈述，本院认为本案二审的主要争议焦点在于工行流花支行是否可以针对案涉在建工程行使抵押权。
针对该争议焦点，本院认为，正骨医院述称自2003年起一直使用案涉房屋至今，工行流花支行对该事实并未提出异议，故本院认定案涉抵押权办理期间正骨医院已实际使用案涉房屋。案涉房屋处于正骨医院的管理下，且正骨医院有权对案涉房屋加以利用，符合控制及支配的特征，故正骨医院在案涉在建工程抵押权办理期间已事实占有案涉房屋。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”的规定，占有与用益物权及担保物权并列于物权法的规定，故亦具有物权性质。结合广州仲裁委员会作出的（2015）穗仲案字第3781号裁决书已确认正骨医院有权向翠怡公司行使办证及过户的请求权的事实，本院认为正骨医院与翠怡公司之间转移房屋占有的行为足以表彰当事人就转移所有权的内心真意，翠怡公司已经将案涉房屋交付于正骨医院，正骨医院请求翠怡公司转移房屋所有权，办理房屋所有权登记的请求权具有物权性质，理应受到法律保护。在此基础上，原审法院认定翠怡公司据以提供抵押的抵押权利不存在并无不当，本院亦认同。
关于工行流花支行是否构成善意取得的问题。本院认为，根据本院向广州市房地产档案馆调取穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》。记载用途及建设项目名称为医院、住宅楼。工行流花支行提供其办理抵押登记的文件：穗府国用（2002）字第特122号《国有土地使用证》、穗规建证（2003）271号《建设工程规划许可证》。记载用途及建设项目名称为办公、住宅楼。因此，可以判断工行流花支行与翠怡公司办理案涉在建工程抵押依据的权属文件是不真实的。工行流花支行作为专业从事放贷业务的金融机构，在办理案涉在建工程抵押时，其与借款人、抵押人之间的关系中处于优势地位，其有责任对借款人、抵押人提供的抵押权属证明文件真实性进行审查，否则将造成金融市场秩序的混乱，给不法份子带来可乘之机。而且案涉《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》载明发证机关和字号，作为金融机构的银行也完全有能力对其真实性进行核查。工行流花支行在有责任也有能力对案涉在建工程抵押权属证明文件进行真实性核查，以避免损害结果发生的情况下，理应知道翠怡公司办理案涉在建工程抵押依据的权属文件不真实，但由于其自身未尽到合理的审查义务，不能说明其主观上具有善意，故本院认为工行流花支行不属于善意第三人。况且，案涉房产在办理抵押之时已经投入使用多年，只要进行现场查勘，即可发现案涉房屋属于医院用房，与办公用途并不相符，理应产生合理怀疑，综合以上分析，工行流花支行并不构成善意取得。
关于一审法院未行使释明权问题，本院认为一审法院虽存在瑕疵，但不必然导致程序违法，且一审判决亦无不当。工行流花支行可以另案要求翠怡公司承担赔偿损失的责任。
综上所述，上诉人工行流花支行的上诉请求及理由缺乏依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费191800元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广州流花支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一八年五月二十八日
书记员 戴瑜霞
陈清秀