北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2052号
上诉人（原审原告）：李军，男，1972年1月8日出生。
委托诉讼代理人：韩波，北京市嘉诚泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝增龙，男，1972年1月10日出生。
委托诉讼代理人：高立伟，北京市百伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷婷，北京市百伦律师事务所实习律师。
原审原告：李宝成，男，1974年3月18日出生。
上诉人李军因与被上诉人祝增龙、原审原告李宝成合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初14425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
李军上诉请求：撤销一审判决，改判支持李军的诉讼请求，一、二审诉讼费用由祝增龙负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。判决书记载是普通程序，一审开了两次庭，第一次就一个法官，第二次又多了两个人民陪审员，程序的转变未告知当事人。二、一审法院未查明本案事实。一审开庭中李军申请证人出庭作证，判决书对此未予记载。李军一审提交的证据大部分没有体现在判决事实认定中，一审法院只是摘抄书证，就直接进行本院认为的论述。北京望海归工程科技有限公司（以下简称望海归公司）是一人公司，祝增龙在这个公司不是股东也不是工作人员也没有授权，其与该公司之间形成一个借用企业公章、银行账户的临时关系，根据民法通则规定和民诉法规定，望海归公司和祝增龙应共同承担责任。望海归公司也提交了说明，其不应承担责任，祝增龙应对此承担责任。二审李军申请法院追加望海归公司作为本案被告。二审新证据中涉及到新的事实，虽然标的不太大但双方当事人争议较大，在内蒙古自治区赤峰市中级人民法院、北京市朝阳区人民法院都发生过诉讼。北京发生的是自然人之间的纠纷，在赤峰法院发生的是两个建筑公司的工程建筑纠纷。一审法院认定事实中简单摘抄了生效判决的事实认定部分，没有结合本案当事人的陈述进行调查。其中非常重要的一点是本案诉争工程是否被验收未予查明。故李军找到了证据，证明综合楼公司没有被验收。对这些事实，李军还将整个过程做了一个全面的陈述，作为二审新证据提交法院。三、一审法院适用法律错误。一审法院援引的是合同法第六十条，但却判令丧失诚信、存在欺诈行为的祝增龙不承担责任。一审法院适用法律逻辑混乱，应予以纠正。
祝增龙辩称，不同意李军的上诉请求。一、祝增龙不是本案责任承担主体。1.李军应向望海归公司主张赤峰学院综合楼项目返修等责任。2013年6月29日，北京汇科建筑装饰有限公司（以下简称汇科公司）与望海归公司签署《协议书》，约定汇科公司将赤峰学院综合楼外立面柔性砂岩施工工程交由望海归公司施工。现李军主张涉诉赤峰学院工程质量不合格，要求祝增龙进行返修、整改，显然是错误的。因该工程由望海归公司进行实际施工，根据合同法的相关规定，李军应向望海归公司主张赤峰学院综合楼项目返修等责任。2.本案应由汇科公司承担责任。汇科公司与赤峰学院签订《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》，约定汇科公司从事赤峰学院小区外立面改造工程。根据合同相对性的规定，就赤峰学院返修整改问题，
应由汇科公司向赤峰学院承担责任。3.汇科公司先对外承担责任后，才会产生内部合伙人（即李军、李宝成、祝增龙）之间的偿付问题。2011年5月17日，李军、李宝成、祝增龙在真实意思表示下签订《股东合作协议》，约定三人共同设立公司，进行多功能生态壁材产品的生产与经营。李军出资形式为资金，祝增龙为资金及产品技术，李宝成提供生产厂区及设备。股份构成比例为李军占25%，李宝成占25%，祝增龙占50%，并未约定出资总额。后因公司未能设立，三方达成合伙的真实意思表示，将合伙业务挂靠在李军于2002年成立的汇科公司。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对其债务，应当以其全部财产进行清偿。本案中，合伙期间以汇科公司对外开展业务，开展经营，合伙人全部入资、财产均进账到汇科公司。赤峰学院工程的工程款亦打入汇科公司。因此，本案中，如需维修亦应用合伙期间该工程款进行维修，先由汇科公司以其全部财产对外向赤峰学院承担返修责任，待汇科公司先行承担完责任后，才会产生本案李军、李宝成、祝增龙三人对汇科公司对外承担的责任进行清偿。综上，李军应向望海归公司、汇科公司主张权利，祝增龙并非本案责任承担主体，即便李军要求祝增龙承担责任，也是先由汇科公司以其全部财产对外承担责任后，才能向祝增龙主张责任。二、李军没有证据证明赤峰学院需返修、整改，即使维修也应为有偿维修。1.李军向法庭提交的《监理通知单》，并未加盖监理机构的公章，对该通知单的真实性不应被法院认定。2.汇科公司与赤峰学院签署的《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》对质保期约定为一年。涉诉赤峰学院工程已于2013年9月1日完工，李军提交的2014年9月7日《监理通知单》出具时间已过一年质保期，即使出现问题，亦非质保期内的保修责任，无需进行维修，如维修也仅能进行有偿维修。因此，不存在李军所主张的维修责任。综上，李军并无证据证明需要对赤峰学院进行返修的事实。三、2014年8月19日，李军、李宝成、祝增龙三方签订《北京汇科建筑装饰有限公司股东会决议》，约定汇科公司以前的账务以及发生的所有债务、债权以及盈利状况不再与祝增龙产生关系，祝增龙与汇科公司脱离债权债务关系，以后汇科公司的经营管理以及汇科公司的所有债权债务关系由李军一人负责，因此，祝增龙无需承担任何责任。1.2014年8月19日，李军、李宝成、祝增龙在真实意思表示下达成《协议》，合伙关系终止。三人在真实意思表示下，对债权债务达成一致意见，汇科公司以前的账务以及发生的所有债务、债权以及盈利状况不再与祝增龙产生关系，祝增龙与汇科公司脱离债权债务关系，以后汇科公司的经营管理以及汇科公司的所有债权债务关系由李军一人负责。李军、李宝成、祝增龙三人已在合伙终止后，对债权债务进行了安排。因此，祝增龙已无需承担任何责任。2.2015年12月1日，北京市第三中级人民法院作出（2015）三中民（商）终字第13659号民事判决书，已经认定上述《协议》中第三条的约定，因此，李军要求祝增龙承担责任没有事实和法律依据。综上，李军、李宝成、祝增龙三方合伙关系终止，债权债务关系已明确约定，祝增龙无需承担任何责任。四、合伙事务的工作分担并非责任比例的分担，即便法院判决需要祝增龙承担责任，亦不是承担全部责任。2011年5月17日，李军、李宝成、祝增龙三方达成的《股东合伙协议》，并未对责任承担比例进行约定，即便该协议对三人情况进行约定，亦不能根据合伙事务的分工，来决定责任承担比例，工作分担并非责任分担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，即便法院判决祝增龙在本案承担责任，亦不是承担全部责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李宝成未发表陈述意见。
李军向一审法院起诉请求：判令祝增龙依据三方签订的《股东合作协议》，立即对赤峰学院综合楼项目进行返修直至验收通过。
一审法院认定事实：2011年5月17日，李军、李宝成、祝增龙签订《股东合作协议》。该协议约定，三人共同设立公司，进行多功能生态壁材产品的生产、经营；产品为甲醛净化涂料、硅藻粉、硅藻泥、柔性砂岩；出资形式为李宝成提供厂区及设备，李军提供资金，祝增龙提供资金及产品技术；股份构成比例为李军25%，李宝成25%，祝增龙50%；合伙期限为长期；李宝成不参与具体的生产经营，协助公司销售业务的拓展，享有股东的应有权利；李军不参与具体的生产经营，协助公司销售业务的拓展享有股东的应有权利；祝增龙全面负责公司的生产经营，决定公司的经营方向、决定职员的聘用及解雇、在动用大额资金向其他股东征求意见的前提下，具有对资金的控制权并享有股东应有的其他权利；以李宝成的厂区及设备作为生产经营基地，由李军、祝增龙出资金用于公司的启动、进行多功能生态壁材的生产经营。每年1月31日为具体的年度财务结算日，第一阶段（2011年4月15日-2012年1月31日）为三方合作的试运行阶段，第一年度结算日止，由三方共同商定后期的合作方式，在第一阶段经营过程中出现亏损则按以下方式解决，如果第一阶段经营结束，公司账面出现亏损，需要注入资金则由李军、祝增龙解决，如在第一阶段经营结束，公司账面未出现亏损，需要扩大经营的资金注入则由三方协商解决；以每年的财务结算日止，进行公司的财务结算，由三人共同商讨利润留存比例。以上协议签订后，三人并未成立公司。
祝增龙代表北京汇科建筑装饰有限公司（以下简称汇科公司、乙方）与赤峰学院（甲方）签订《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》。该合同约定，甲方同意将涂饰工程委托乙方施工；工程名称为赤峰学院校区外立面改造工程，工程内容为外墙柔性砂岩工程；工程范围为成教楼、医学楼、艺术楼、综合楼；承包方式为包工包料；工程面积暂估40662.6㎡，综合价格90元/平方米，合同总金额为3659634元；质量要求为乙方所使用的柔性砂岩装饰材料系汇科公司生产，相关产品符合国家检测标准，并提供相应检测报告；乙方承诺以工程总造价的3%为质量保证金，保证金置留期为一年，一年之内出现质量问题，由乙方给予免费维修，保证期满未出现质量问题，保证金一次性无息付给乙方；合同还约定了其他内容。该合同签订后，2013年6月29日，汇科公司（甲方）与望海归公司（乙方）签订《协议书》，该协议约定，甲乙双方经过协商，针对目前乙方施工的赤峰学院综合楼外立面柔性砂岩施工事宜，达成以下协议：甲方与业主方赤峰学院签订的总体装饰施工合同，乙方作为甲方的承包单位；乙方目前施工的工程项目名称为：赤峰学院综合楼外立面改造工程；承包内容为包工包料；甲方的责任及义务：……及时支付工程款……；乙方的责任及义务：……在工程质保期内如发生干裂、脱落、褪色等质量问题，则由甲乙方各承担维修费用的50%；目前赤峰学院综合楼工程尚未完工，乙方负责继续施工至工程竣工，于2013年7月10日前完工，如因天气、业主方原因造成不能施工，则工期顺延，在此期间如发生工程事故，则乙方承担70%的赔偿责任，甲方承担30%的赔偿责任；针对目前工程项目已经完成工程总量的80%，甲方需支付乙方工程款20万元，其中甲方已于2013年6月28日支付5万元，乙方在取得前述工程款后，继续组织工程项目的施工，直至工程完工，在工程项目完工后，由甲乙双方向业主方赤峰学院确认，经确认工程完工之日起60日内甲方再支付乙方30万元工程款；满洲里所有工程、赤峰除赤峰学院综合楼外立面改造工程外的工程如产生维修费和责任由甲乙各承担50%，乙方承担维修工作；合同还约定了其他内容。
另外，李军、李宝成向法庭提交2014年9月7日的《监理通知书》，证明赤峰学院综合楼外墙改造工程存在严重质量问题。
一审法院判决认为，李军、李宝成及祝增龙均不是赤峰学院项目的施工方以及合同的相对方，故李军、李宝成要求祝增龙对赤峰学院综合楼项目进行返修没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：驳回李军、李宝军的诉讼请求。
本院二审期间，李军提交了以下证据：证据1.赤峰学院综合楼工程验收报告，证明赤峰学院综合楼工程经过验收不合格，存在质量问题。证据2.望海归公司的企业信息，证明望海归公司是一人公司，只有祝增新一名股东，投入了56万元，百分百享有股权。祝增龙不是股东，也非公司主要人员。结合在本案中签署合同时，从未有望海归公司给祝增龙的授权委托书，可以证明祝增龙与望海归公司形成了借用企业公章和银行账户的关系，形成连带责任。证据3.李军的陈述，证明祝增龙未诚实履行合同义务。证据4.祝增龙向李军出具的收条，证明祝增龙是赤峰工程项目的实际施工人。本院组织当事人进行了证据交换和质证，祝增龙发表如下质证意见：对证据1的真实性、关联性和证明目的不认可。这份报告制作主体是汇科公司，该公司是赤峰学院项目的施工方，其做出的报告不能证明李军的证明目的。该报告的验收日期只写了2015年，没有具体日期，工程是改造维修工程，该工程不是李军主张的涉诉工程。因为在2013年9月3日赤峰学院实际将项目投入使用，赤峰学院施工的工程根据司法解释规定就应当是视为已经验收通过。对证据2的真实性认可，关联性和证明目的不认可，且一人公司与李军的主张没有关联。对证据3的真实性、关联性和证明目的均不认可。李军自己的陈述没有证明力。李军、李宝成、祝增龙合伙期间的出资形式，在三人协议中并未注明祝增龙要以国家专利进行出资。关于李军在北京市第三中级人民法院的反诉要求祝增龙返还张博10万元加盟费的案件中，李军的反诉请求被全部驳回。对于李军陈述的3-6项均不认可。对证据4的真实性认可，对证明目的不予认可，祝增龙并非赤峰工程项目的实际施工人。对于李军提交的证据，本院认为，该四份证据均不足以证明李军所主张的祝增龙系赤峰工程项目的实际施工人，故本院对其证明力均不予采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：一审法院2016年12月2日庭审笔录记载，本案一审适用普通程序进行审理，并告知了合议庭组成人员及书记员，各方当事人均未提出回避申请。
经询问，李军称其请求法院判令祝增龙对赤峰学院综合楼项目进行返修直至验收通过的依据是《股东合作协议》、《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》和《协议书》三份协议。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一方当事人请求人民法院判决另一方当事人履行义务应当有事实及法律依据。本案中，李军称其依据《股东合作协议》、《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》和《协议书》，请求人民法院判令祝增龙对赤峰学院综合楼项目进行返修直至验收通过。对此本院认为，《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》的双方当事人为赤峰学院和汇科公司，故享有该合同权利、承担该合同义务的应为赤峰学院和汇科公司。祝增龙并非《赤峰学院外立面涂饰工程施工合同》的签订方，其没有对赤峰学院综合楼项目进行返修的合同义务。关于李军与祝增龙、李宝成签订的《股东合作协议》，本院认为，该《股东合作协议》系李军、祝增龙、李宝成三人就共同设立公司进行的约定，其中并没有关于赤峰学院外立面涂饰工程的任何约定，现有证据不足以证明该协议与李军的诉讼请求具有关联性，故该协议并不构成支持李军诉讼请求的有效证据。关于汇科公司与望海归公司签订的《协议书》，虽然涉及了赤峰学院装修工程等内容，但祝增龙并非该协议书的相对方，该协议亦不能支持李军的诉讼请求。
李军上诉称，一审法院未将简易程序转普通程序告知当事人。对此本院认为，一审法院第二次开庭过程中已经告知当事人适用普通程序审理及合议庭组成人员，李军对此并未提出异议，且一审处理结果并无不当，故对李军的该项上诉意见本院不予采信。
李军关于一审法院适用法律错误等上诉意见亦缺乏法律依据，本院亦不予采信。
综上所述，李军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由李军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 占 山
审 判 员 刘 海 云
代理审判员
刘婷
二〇一七年三月二十二日
法官 助理 张 岩
书 记 员 王昕李妍