山西省翼城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）翼民再字第014号
抗诉机关山西省临汾市人民检察院。
申诉人（原审被告）山西省曲沃县食品公司。住所地：曲沃县向阳巷。
法定代表人吉并祥，男，该公司经理。
被申诉人（原审原告）张希良，男，76岁，山西省曲沃县人。
委托代理人张龙，山西晋都律师事务所律师。
申诉人（原审被告）山西省曲沃县食品公司与被申诉人（原审原告）张希良民间借贷纠纷一案，曲沃县人民法院1996年5月2日作出（1996）曲经初字第9号民事调解书，2003年3月21日已执行完毕。2008年8月3日申诉人山西省曲沃县食品公司向曲沃县人民检察院提出申诉，曲沃县人民检察院于2011年12月30日向临汾市人民检察院提请抗诉报告书，临汾市人民检察院于2012年3月1日向临汾市中级人民法院提起抗诉，临汾市中级人民法院于2012年3月19日作出（2012）临民抗字第2号民事裁定书，指令曲沃县人民法院再审本案。2012年8月20日临汾市中级人民法院通知指定本案由本院再审。2013年9月9日我院做出（2012）翼民再字第4号民事判决书，被申诉人不服上诉至临汾市中级人民法院，临汾中院于2014年2月27日作出（2013）临民终字第1180号民事裁定，撤销了（2012）翼民再字第4号民事判决，将本案发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理。申诉人山西省曲沃县食品公司的法定代表人吉并祥、被申诉人委托代理人张龙到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审原告张希良原审诉称：1995年3月13日被告山西省曲沃县食品公司为投资建砖厂，向我借款三万元，经我与被告公司几位经理商议，达成协议：食品公司借款三万元；借款时间一年，自1995年3月13日起至1996年3月12日止，其中8000元，月息0.27%，22000元月息0.3%；逾期一个月不能偿还本息的，愿将食品公司冷库及东边两间地基和建筑物的使用权及所有权以45000元抵顶借款，至今被告公司未能结算本息。期间我曾多次要求被告偿还借款及利息，但被告无能力偿还。综上所述，被告的借款至今已逾期一个月，被告未能结算本息，已违反了双方约定。为此，起诉到法院请求判令被告立即履行借款协议，偿还借款3万元及利息或将其抵押物的使用权及所有权划归我的名下，并承担本案的全部诉讼费用。原审原告张希良在原审中提供的证据是：证据一、1995年3月7日时任山西省曲沃县食品公司经理张有发出具的8000元联办砖厂投资款收据。证明借款事实。证据二、1995年3月13日山西省曲沃县食品公司出具的借款抵押协议。证明借款抵押情况。证据三、1995年3月17日时任山西省曲沃县食品公司经理张有发出具的22000元的收据。证明借款事实。
原审被告山西省曲沃县食品公司在原审庭审中辩称：原告所诉事实和理由均属实，我公司认可原告提供的1995年3月7日8000元的收据、1995年3月17日22000元的收据及1995年3月13日的借款抵协议。我公司应积极还款。
经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、山西省曲沃县食品公司偿还张希良30000元，利息16500元，计46500元。自1996年5月至11月底每月偿还5500元，同年12月底偿还8000元。二、山西省曲沃县食品公司于1996年12月底前如不能全额清偿，原借款抵押物依法作价后归张希良所有。三、本案受理费1210元，由被告负担；其他诉讼费750元，原、被告各半负担。该调解书于1996年5月3日经双方当事人签收。于2003年3月21日全部执行完毕。
山西省临汾市人民检察院民事抗诉书认为：曲沃县人民法院在该案调解中认定的基本事实缺乏证据证明，且双方当事人有利用职务之便恶意串通侵吞国有资产、损害国家利益之嫌。该案中，原告张希良的行为系投资行为，并非借款行为。从原告张希良提供的收据内容可以看出，收到的是联办砖厂投资款，而非借款。投资是共同出资、共同管理、共享盈利、共担风险的行为，根本不存在投资后再付利息并偿还本金的情形。曲沃县畜牧局出具给曲沃县工商局的“企业法定代表人任职文件”载明：张有发任山西省曲沃县食品公司负责人的期限自1993年6月30日至1995年6月30日，张有发原身份系曲沃县畜牧局副局长。原告张希良起诉山西省曲沃县食品公司时，张有发任期已满，其无权代表山西省曲沃县食品公司应诉。原告张希良作为曲沃县畜牧局局长，张有发作为其下属的山西省曲沃县食品公司经理，二人以投资为名由曲沃县食品公司借款，而借款去向不明，在张有发任山西省曲沃县食品公司法定代表人任期已满的情况下，仍代表该公司与张希良达成调解协议，此协议严重损害了国家利益，有恶意串通之嫌。2011年3月10日，最高人民法院、最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第六条：人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解书、行政赔偿调解损国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。据此规定提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人（原审被告山西省曲沃县食品公司）对于上述抗诉意见和理由，表示赞同。并请求撤销曲沃县人民法院（1996）曲经初字第9号民事调解书，判决被申诉人（原审原告张希良）及原山西省曲沃县食品公司经理张有发赔偿经济损失400000元。
被申诉人（原审原告）张希良不赞同上述抗诉意见和理由。其认为：一、临汾市人民检察院抗诉曲沃县人民法院（1996）曲经初字第9号民事调解书于法无据。该调解书早已执行完毕，事过15年后原审被告山西省曲沃县食品公司申请抗诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第187条、第179条的规定，山西省临汾市人民检察院对已经生效并早已执行完毕的调解书无权提起抗诉。而且，《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》明确指出：“《中华人民共和国民事诉讼法》第187条只规定人民检察院可对人民法院已经发生法律效力的判决书、裁定书提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”二、临汾市人民检察院2012年3月1日作出的“临检民抗（2012）2号民事抗诉书”违反了我国法律有关溯及力的规定。山西省临汾市人民检察院依据的是《最高人民法院、最高人民检察院关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第六条的规定，该意见是2011年3月10日颁布实施的，人民检察院不能依现在生效的法律追究15年前生效的调解书。三、临汾市人民检察院临检民抗（2012）2号民事抗诉书程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第184条的规定，当事人申请再审，应当在判决书、裁定书生效后二年内提出。显然山西省临汾市人民检察院在该调解书生效后15年后提出抗诉，请求依法再审，属程序违法。
原审原告张希良在再审中提供的证据除原审证据外，还提供了1996年5月2日曲沃县人民法院（1996）曲经初字第9号民事调解书，证明山西省曲沃县食品公司借原告30000元的事实已经法院达成协议，该调解书于2003年3月21日通过执行部门已执行完毕。
原审被告山西省曲沃县食品公司对原审原告张希良提供证据的质证意见是：原审原告张希良提供的证据是张有发的个人行为，与曲沃县食品公司无关。从证据可以看出张有发收到的两笔款30000元是联办砖厂的投资款，并非借款。“借款抵押”条据上虽然加盖有食品公司的公章，但是没有经过职代会的同意，属于张有发个人行为，而且协议中约定的利息明显过高。曲沃县食品公司是国营企业，张有发私自将国有企业资产做出处理是违反法律规定的。而且原审原、被告达成协议时张有发已经不是食品公司的经理。
原审被告山西省曲沃县食品公司在再审中提供的证据是：证据一、1993年6月30日曲沃县畜牧局企业法定代表人任职文件。证明原曲沃县食品公司经理张有发自1993年6月30日后已不是公司的法定代表人。同时证明，1996年5月2日曲沃县法院做出的调解书违反法律规定。证据二、1997年11月11日曲沃县纪律检查委员会曲纪审（1997）7号文件、1997年11月11日曲沃县纪律检查委员会曲纪审（1997）6号文件。证明时任曲沃县畜牧局长张希良与该副局长兼食品公司经理的张有发处理食品公司国有资产（其中包括原告提供的证二的内容）属于严重失职并受到处分。证据三、2007年11月21日曲沃县人民法院对张有发做出的刑事判决书。证明内容与证据二相互印证，证明张有发在任曲沃县食品公司经理期间玩忽职守构成犯罪。证据四、2001年6月14日齐兴禄出具的证明一份。证明涉案款项与食品公司无关，是张有发的个人行为。证据五、2012年7月26日公司会计牛延梅的证明一份。证明涉案款项没有进入公司财务账。证据六、国用（2000）字第1824号国有土地使用证。证明食品公司土地使用权是划拨土地，不得用于抵押。
原审原告张希良对原审被告山西省曲沃县食品公司提供的证据的质证意见是：对证据一有异议，证据来源不明。从文件上看是曲沃县畜牧局给曲沃县工商管理局的文件，不是行政部门任职的文件，不能证明张有发的任职期限仅到1995年6月30日。此文件上并没有法定代表人的签章，所以此文件不具有证据的基本要件，没有效力。而且原曲沃县人民法院一审案卷中食品公司法定代表人身份证明书可以证明1996年4月29日张有发系食品公司法定代表人，与原审被告提供的证据三相互印证，证明了张有发退休前仍然为食品公司经理。对证据二的真实性没有异议，但与本案无关。
对证据三有异议。该判决书认定张有发玩忽职守与本案是否有关不清楚，退一步即便与本案有关，也不能推翻借款抵押的真实性和人民法院调解书的合法性。对证据六的真实性没有异议，但对对方称土地使用权不许转让抵押有异议，国有土地使用权是可以转让抵押的。
本案发还重审后，原审原告（被申诉人）提供了如下新证据：
证据一、张玉勤作为甲方，曲沃县食品公司作为乙方的协办砖厂协议书复印件一份（1995年3月1日）；证明曲沃县食品公司与张玉勤联办砖厂的事实。
证据二、张有发将协议书移交给食品公司的单据复印件一份（1995年11月24日）；证明张有发将该协议书等材料移交给曲沃县食品公司，经手人为刘俊平。
证据三、张玉勤收到曲沃县食品8000元的收条（1995年3月20日）和刘俊平的证明（2001年7月20日）复印件各一份，证明张玉勤收到曲沃县食品公司8000元和通过刘俊平将张希良的22000元分几次交给张玉勤。
证据四、食品公司外欠明细表复印件一份（1996年元月25日）；证明曲沃县食品公司欠张希良30000元。
因上述四份证据的经手人是张有发，庭审时，其就上述证据的来源、去向等情况出庭进行了说明。
原审被告（申诉人）的质证意见是：我方认为此四份证据不是事实，不合法，不予认可。对证据一，因没有原件，无法核实其真实性，原审原告称将此份证据已交给曲沃食品公司，但公司并没有收到，原审原告称此协议的交接人是刘俊平，刘俊平出庭时将澄清此事。对证据二，经审查单据原件，该单据中前三行1、2、3项与第四行笔墨不符，不是一支笔、也不是同一天书写的，刘俊平出庭时对此单据再进行说明。对证据三，因没有原件，无法核实其真实性，不予质证，从证据文意上看，像是张玉勤出具的，是不是张玉勤本人书写无法查证；再者曲沃食品公司账上没有向张玉勤支付8000元的凭证。对22000元交给张玉勤的证明内容有异议。刘俊平出庭时可以说明情况。对证据四有异议，不认可，既然是食品公司财务出具的外欠明细表，为什么不加盖公司财务专用章，而加盖的是公司印鉴，另外，既然是财务出具的账目表，应该是经过审定后，依据记账凭证形成的报表，而此份外欠明细表最后张有发写的“经大家共同审定”字样与财务报表制度不符。
另外，申诉人在此次开庭前申请证人牛延梅、刘俊平出庭作证。证人牛延梅出庭时称，其自1992年10月份左右至今担任曲沃县食品公司会计。其证明：1996年元月25日食品公司外欠明细表（原审原告张希良新证据四）是其亲笔书写的，当时的经理张友发要求其做一个外欠统计，即外面还欠公司多少钱。明细表的前六条是其根据会计报表以及外欠凭证罗列出来的，第七至十一条中所罗列的数字没有会计报表和记账凭证，张友发说七至十一条中的事情他清楚，他口述要求牛延梅写，形成了外欠明细表。牛延梅称，公司的会计账中没有欠张希良30000元钱的记账凭证，也就是说公司没有借过张希良30000元。另外，当时其书写的外欠明细表只是一份草稿，如果是作为正式报表使用，应该加盖公司财务专用章。其认为外欠明细表只是手稿，第七至十一条是张友发经理让其书写的，该七至十一条中记载的内容并不能反映公司财务的真实状况。如果不加盖公司财务专用章，不能作为公司财务处理的依据。
证人刘俊平出庭时称，其自1978年起在曲沃县食品公司工作，1990年被商业局任命为曲沃县食品公司副经理，任职至1995年年底。1996年元月起至今在畜牧局基金会工作。其证明：1995年之前食品公司经营状况较差，发不了工资，其于1996年起在畜牧局基金会工作，当时食品公司经理张友发找其要求出两份证明，因为张友发说的要在证明中体现的事其没有承办过，根本不知道，所以不同意出具证明，但张友发说畜牧局张局长也让其出具（张局长就是张希良局长），由于其当时经济窘迫，为了保住基金会工作，保住饭碗，违背良心按张友发的口述出具了一份证明和一份收张友发协议等材料的收据，证明和收据都是在1996年上半年出具的，但张友发让把书写证明的时间写在2001年7月20日（原审原告张希良新证据三），把收单据的时间写在了1995年11月24日（原审原告张希良新证据二）。需要说明的是，如果当时我不出具这两份材料，我就有可能回食品公司，这样的话温饱都得不到解决，迫于生活压力，我违心出具了这两份材料。当时张友发怎么说我就怎么写，材料中所说的事我根本不知道，单据中所列明的合同书等文书我也没有见过，也没有经手过。刘俊平还证明，大约94、95年年初，具体时间记不清楚了，有一天张友发把公司三个副经理雷彦林、贾雷章、刘俊平叫到公司门房，说把公司冷库抵押给张希良贷款30000元用于办砖厂，如果同意就签字确认，贾雷章当时发火说公司冷库价值几十万元，把几十万的东西抵押给别人贷款30000元，万一投资失败担不起这个责任，不同意张友发的提议，刘俊平、雷彦林也不同意，最后不欢而散，这个事情就没有说成，更别说签字了。
申诉人及被申诉人举证、质证及证人张有发、牛延梅、刘俊平出庭情况如上。
经再审查明：申诉人（原审被告山西省曲沃县食品公司）原任经理张有发于1995年3月7日以个人名义向被申诉人（原审原告张希良）出具了联办砖厂投资款8000元收据一份。申诉人于1995年3月13日以公司名义向被申诉人出具借款抵押协议书一份，协议中载明：食品公司借款30000元，时间一年，其中8000元月息2分7厘、22000元月息3分，每月结息一次，逾期一个月不能偿还本金，愿将食品公司冷库及东边两间地基和建筑物，以46000元价值抵顶借款。1995年3月17日申诉人经理张友发又以个人名义向被申诉人出具22000元现金收据一份。因申诉人未按借款抵押书约定期限还款，被申诉人于1996年4月19日向曲沃县人民法院提起诉讼，申诉人与被申诉人同意对此案进行调解，该院于1996年5月2日制作出（1996）曲经初字第9号民事调解书，5月3日双方签收了调解书，该案于2003年3月21日全部执行完毕。又查明：申诉人山西省曲沃县食品公司系国有企业，其占用的土地是经政府批准划拨取得国有土地使用权。被申诉人张希良是曲沃县畜牧局原局长，张有发系该局副局长，在1993年6月30日至1997年11月11日兼任该局下属单位山西省曲沃县食品公司经理。张有发身份证上登记名字为张友发。上述事实双方当事人均无异议，本院予以认定。
本案双方当事人争议的焦点是：一、原审被告山西省曲沃县食品公司原经理张有发于1995年3月7日、17日两次出具30000元条据的行为是个人行为还是职务行为，此款是否为申诉人借款；二、1995年3月13日加盖有原审被告山西省曲沃县食品公司公章的借款抵押书是否有效。
结合申诉人及被申诉人提交的证据，本院认为：一、根据2011年3月10日最高人民法院和最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第六条：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”的规定，临汾市人民检察院于2012年3月1日对（1996）曲经初字第9号民事调解书提起抗诉，程序合法。二、针对第一个焦点本院认为：申诉人原经理张有发于1995年3月7日、17日两次给被申诉人出具条据的行为系张有发个人行为，此款不能认定为申诉人的借款。理由是：1、1995年3月7日、17日两份条据，均系张友发个人出具，收据上未加盖单位公章或财务专用章，申诉人单位会计牛延梅出庭证明该两笔款在单位账目中没有记载，无相应记账凭证，即单位财务账上没有该两笔款项。2、张有发于1995年3月7日的收据中明确载明此8000元系投资款，而非借款；3月17日的22000元亦是收据不是借据，此收据不足以证明被申诉人与申诉人之间存在借款关系。故上述收据均不能证明该两笔款系借款。3、抵押借款协议的时间是1995年3月13日，此时间在3月7日和3月17日之间，故抵押协议中的借款30000元不能认定与两张条据中的30000元是同一款项，综上本院认为被申诉人提供的证据不足以证明其主张的借款事实，且被申诉人未提供充分证据证明张有发出具条据的行为是法定代表人履行职务的行为，此款不能认定为申诉人的借款。基于张有发认可此两笔30000元系借款的事实，依据《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依据合同的相对性原则，合同关系存在于合同当事人之间，合同的当事人能够向另一方当事人基于合同关系提出请求或诉讼，本案中张有发给被申诉人出具了收据，故该两笔款的债务人应为张有发。三、针对第二个焦点本院认为：1995年3月13日加盖有山西省曲沃县食品公司公章借款抵押书内容违法，不具有法律效力。理由是：1、山西省曲沃县食品公司属国有企业，其公司财产属于国有资产，其占用土地系国有划拨土地使用权，该公司财产及土地使用权抵押、出让等行为须经相关部门批准、备案。而本案申诉人原经理张有发未经任何前置程序将公司部分国有土地及建筑物抵押的行为，违反了法律规定，故抵押协议应为无效协议。2、借款抵押书上的公章是张有发让办公室主任加盖的，原审原告未提供充分证据证明借款抵押的事曾被全体职工大会、职工代表大会或公司班子会议讨论研究通过，原公司副经理刘俊平出庭时亦证明借款抵押的事公司班子成员不同意，且公司财务账上没有借款抵押书上载明的30000元借款记载及凭证。故本院认定该证据不具有证据效力。
综上，经再审本院认为，原审原告张希良与原审被告山西省曲沃县食品公司民间借贷纠纷一案中，原审原告张希良要求判令原审被告山西省曲沃县食品公司立即履行借款协议、偿还借款30000元及利息或将其抵押物的使用权及所有权划归其名下的主张，因其未提供合法充分有效证据证明双方之间存在借款关系、加之该公司财务账上没有借原审原告款项的任何记载，故本院认为原审原告张希良的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。张希良应基于合同关系向收据上的收款人提出请求或诉讼。申诉人主张的涉及国有土地使用权、其他国有资产流失及张有发是否涉嫌犯罪的问题，本案不予涉及。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案再审中，申诉人被告山西省曲沃县食品公司请求判决被申诉人张希良及原山西省曲沃县食品公司经理张有发赔偿经济损失400000元，因该请求超出原审范围，不属于再审审理范围，本院不予审理。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百零一条之规定，判决如下：
－、撤销曲沃县人民法院1996年5月2日作出（1996）曲经初字第9号民事调解书。
二、驳回原审原告张希良要求判令原审被告山西省曲沃县食品公司立即履行借款协议，偿还借款30000元及利息或将抵押物的使用权及所有权划归其名下的诉讼请求。
一审案件受理费1210元，由原审原告张希良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审 判 长 吕吉霞
审 判 员 周 琴
人民陪审员 高香萍
二〇一五年二月十三日
书 记 员 刘壮壮