广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终2644号上诉人（原审被告）：柳州市星宇房地产开发有限责任公司，住所地：柳州市阳和工业新区香港新城聚龙苑3栋底层D-1号。法定代表人：秦华忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋建宇，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张德宣，男，该公司总工。被上诉人（原审原告）：兰代阳，男，1968年1月25日生，壮族，住广西宜州市。委托诉讼代理人：黄耀臻，柳州市柳北区雀儿山法律服务所法律工作者。上诉人柳州市星宇房地产开发有限责任公司（以下简称星宇房开）因与被上诉人兰代阳商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人星宇房开上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人一审时的诉讼请求或者改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人违约229天，判决上诉人向被上诉人支付违约金12215.8元，认定事实不清，适用法律错误。上诉人对逾期交房的事实没有异议，但逾期交房是因为施工期间雨天过多和洪灾造成的，根据双方签订的《商品房买卖合同》的第八条第7款及第九条第2项的约定，应当属于合同约定的可据实予以延期的情形。又根据上诉人一审提供的《气象资料》、《施工日志》、《工程签证单》、《监理工作日记》等证据，可以证实施工期间连续两天以上的雨天记录高达549天，因此上诉人并未违约。一审以《施工日志》、《工程签证单》、《监理工作日记》系电脑打印件不能全面反映上诉人因雨天停工日期的真实性为由而否认了上诉人提供的包括《气象资料》在内的所有证据，认定事实错误，导致判决错误。被上诉人兰代阳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。兰代阳向一审法院起诉请求：1、判令星宇房开向兰代阳支付逾期交房违约金12323元；2、一审诉讼费由星宇房开承担。一审法院认定事实：2014年8月9日，兰代阳与星宇房开签订《商品房买卖合同》一份，合同约定：兰代阳向星宇房开购买位于房屋，建筑面积为93.88平方米，套内建筑面积为74.67平方米，按套内建筑面积每平方米7143.99元计算，总价款为533442元；星宇房开应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件，并符合本合同约定的商品房交付兰代阳使用。星宇房开实际交房时间为2017年4月30日，星宇房开逾期交房时间为304天。《商品房买卖合同》第八条第7款约定：但如遇下列特殊原因，除双方协议同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30天内告知买受人的；2、不可预见的异常施工困难（包括气象部门的连续两天以上雨天的记录，供电部门的连续停电四小时以上，因政府管理城市的临时管制措施等自然客观原因）及重大技术问题（政府建设主管部门认可）；《商品房买卖合同》第九条第二项约定：如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，出卖人按买受人已付房款每日万分之壹支付违约金给买受人，合同继续履行。《商品房买卖合同》还对双方的其他权利义务及违约责任等作出了约定。另外，《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第一条约定“买受人声明已阅悉并理解上述明示的合同文本，补充协议及重要提示，且无异议，对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分的了解。”星宇房开认可逾期交房的事实，但逾期交房是因为施工期间雨天过多和2016年6月14日洪灾造成的，按合同约定，因不可预见的异常施工困难（包括气象部门的连续两天以上雨天的记录），除双方协商同意解除合同或变更合同外，星宇房开可据实予以延期，因此，星宇房开并未违约，兰代阳与星宇房开就星宇房开逾期交房要求其支付违约金协商未果，诉至一审法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，双方当事人于2014年8月9日签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同。兰代阳与星宇房开双方约定交房时间为2016年6月30日前，但星宇房开实际交房时间为2017年4月30日，实际逾期交房时间为304天。星宇房开认为逾期交房是因为从2013年8月20日开工至2016年5月31日连续两天以上雨天为459天，加上2016年6月14日特大洪灾和恢复生产时间90天，共计549天，按照第八条第7款第2项规定，气象部门的连续两天以上雨天的记录，要扣除雨天549天，工期顺延349天，所以星宇房开逾期交房，未构成违约。星宇房开为证明其主张提供了以下证据：1、2016年6月2日柳州市气候评价所出具的2013年8月1日至2016年5月31日的《气象资料》；2、《施工日记》、《工程签证单》、《监理工作日志》和2016年6月14日工地受洪灾的照片打印件。上述《施工日记》、《工程签证单》、《监理工作日志》均为电脑打印件，兰代阳对上述证据不予认可。一审法院认为，《施工日记》、《工程签证单》、《监理工作日志》系电脑打印件不能全面反映星宇房开因雨天停工日期的真实性，因此，一审法院对上述证据不予采信；虽然星宇房开提供了柳州市气候评价所出具的2013年8月1日至2016年5月31日的《气象资料》，可以证明柳州市连续两天以上雨天的记录，但根据《商品房买卖合同》第八条第7款约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协议同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期。”星宇房开没有提供相应雨天停工的实情记录。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对星宇房开辩称扣除2013年8月20日开工至2016年5月31日连续两天以上雨天为459天，不予认可。关于2016年6月14日柳州市发生洪灾，星宇房开在建楼盘被淹，属于不可抗力的因素，但星宇房开没有按合同约定在30天内告知兰代阳工程受损，需要延期，但星宇房开工程受损面积较大，生产自救和恢复施工需要较长的时间，一审法院认为酌情扣除30天作为顺延交房时间比较适宜。兰代阳认可星宇房开因不可预见的异常施工困难自愿扣除75天，这是兰代阳对权利的处分行为，不损害国家、集体和他人的利益。一审法院予以认可。因此，从2016年7月1日起至2017年4月30日止，扣除75天作为顺延交房时间，星宇房开逾期交房229天（304天－75天），星宇房开构成违约。关于违约金的计算，《商品房买卖合同》第九条第二项约定：“如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，出卖人按买受人已付房款每日万分之壹支付违约金给买受人，合同继续履行。”星宇房开认为以兰代阳交付首付购房款为违约金计算基数。一审法院认为银行按揭发放的贷款，是经兰代阳申请，金融部门审核批准，兰代阳符合贷款条件，金融部门已将此款转入星宇房开的账户应属于购房款部分。按（首付购房款数＋银行按揭发放的贷款数）×万分之一×逾期交房的天数＝违约金。本案星宇房开应支付兰代阳违约金533442×1?×229=12215.8元，兰代阳主张超出的部分，一审法院不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：柳州市星宇房地产开发有限责任公司应支付兰代阳违约金人民币12215.8元；驳回兰代阳其他诉讼请求。案件受理费人民币108元（兰代阳已预交），减半收取54元，由柳州市星宇房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：原审判决上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金12215.8元是否有事实与法律依据。本案中双方当事人对上诉人逾期304天向被上诉人交付商品房的事实均无异议，但上诉人主张逾期交房是因为施工期间连续两天以上的雨天过多和2016年6月14日柳州市的洪灾造成的，根据双方签订的《商品房买卖合同》的第八条的约定，应当属于合同约定的可据实予以延期的情形，因此上诉人并未违约，同时上诉人在一审期间提交了《气象资料》、《施工日志》、《工程签证单》、《监理工作日志》等证据来证实其主张。对此本院认为，首先，由于上诉人提交的《施工日志》、《工程签证单》、《监理工作日志》均为电脑打印件，并不能全面反映上诉人因雨天停工日期的真实性，且被上诉人对上述证据不予认可，因此一审法院不予采信上述证据正确，并无不当。其次，虽然上诉人提交的《气象资料》可以证明施工期间柳州市连续两天以上雨天的记录，但上诉人并未提供相应雨天停工的实情记录，因此上诉人提供的证据并不足以证明其主张，应当承担不利的后果。第三，关于上诉人主张2016年6月14日柳州市发生洪灾，上诉人在建楼盘被淹，属于不可抗力的因素，因此应当予以扣除该修复期间而顺延交房时间。对此原审法院认为虽然上诉人没有按合同约定在30天内告知被上诉人工程受损需要延期，但考虑到上诉人工程受损面积较大，生产自救和恢复施工需要一定的时间，因此酌情扣除30天作为顺延交房时间合情合理，并无不妥。又基于被上诉人在一审期间认可星宇房开因不可预见的异常施工困难自愿扣除75天，属于被上诉人对权利的处分行为，且不损害国家、集体和他人的利益，因此，原审法院认定上诉人逾期交房229天（304天-75天），按照双方签订的《商品房买卖合同》第九条第2项的约定判决上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金12215.8元具有事实与法律依据，本院对此予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元（柳州市星宇房地产开发有限责任公司已预交），由上诉人柳州市星宇房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞雪梅审 判 员  司英华代理审判员  孙书文二〇一七年十一月十六日代书 记员  梁雄英