重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02544号
上诉人（原审被告）安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区中山三路139号重庆希尔顿酒店写字楼612室、601－603室。
代表人阳勇，该公司总经理。
委托代理人李新锋，上海邦信阳中建中汇（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）税桦桦，男，1977年11月26日出生，汉族，第三军医大学第一附属医院职工，住重庆市沙坪坝区天马路**号附*号16－5，公民身份号码5104021977********。
委托代理人熊伟，重庆静昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨红雨，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人邓湛，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人彭自均（原审被告），重庆市巴南区二圣镇王家河村村民，住，现住重庆市沙坪坝区，系杨红雨之夫。
委托代理人邓湛，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓淙，渝A×××××号车驾驶人，住重庆市潼南县。
委托代理人邓湛，重庆达美律师事务所律师。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称“安盛天平保险公司”）与被上诉人税桦桦、杨红雨、彭自均、邓淙机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年1月28日作出（2015）沙法民初字第00196号民事判决，安盛天平保险公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人安盛天平保险公司的委托代理人李新锋、被上诉人税桦桦的委托代理人熊伟以及被上诉人杨红雨、彭自均、邓淙三人的委托代理人邓湛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
税桦桦原审诉称，2014年1月22日17时30分，邓淙驾驶车牌号为渝A×××××号小型客车在凤天路图书馆旁将行人我撞伤。现我因此次交通事故产生的医疗费等经济损失合计299079.50元，要求安盛天平保险公司在交通事故强制保险范围和商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分由杨红雨、彭自均承担连带赔偿责任。
杨红雨、彭自均原审辩称，对事故发生经过和责任认定无异议，委托邓淙挪车过程中发生此事故，同意在交通事故强制保险范围和商业三者险范围外承担连带赔偿责任。
邓淙原审辩称，对事故发生经过和责任认定无异议，但我是在接受彭自均委托挪车过程中发生此事故，属受托行为，故不同意赔偿。
安盛天平保险公司原审辩称，对事故发生经过和责任认定无异议，事故是邓淙在洗车过程中挪车造成，属于洗车服务的内容，我公司只应在交通事故强制保险范围内赔偿，余下的经济损失应由邓淙赔偿。
原审法院审理查明，2014年1月22日17时30分许，彭自均驾驶车牌号为渝A×××××号小型普通客车到位于重庆市沙坪坝区凤天路图书馆旁边的力驰汽车美容店洗车，并委托该店工作人员邓淙代为挪移车辆，邓淙在驾车过程中将站在该店路边的税桦桦撞伤。该事故经重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队做出道路交通事故认定书认定：邓淙负全部责任，税桦桦无责任。
事故发生后，税桦桦被送至西南医院住院治疗，至同年7月23日出院。共住院182天。出院诊断：1、右胫骨开放性粉碎性骨折，2、右腓骨远端及外踝骨折，3、右小腿皮肤脱套伤，4、右侧腓肠肌及比目鱼肌挫裂伤，5、右小腿血管损伤，6、右胫神经、腓神经损伤，7、右踝关节功能障碍。出院医嘱：1、康复指导：院外继续加强右下肢功能锻炼，增强右踝关节活动度，2、药物指导：甲钴胺分散片0.5mg口服，3／日，骨化三醇胶丸0.25μg口服，3／日，碳酸钙D3片600mg口服，2／日。3、饮食指导：普食，多进食新鲜蔬菜、水果等食物，避免辛辣、刺激性食物。4、注意事项：（1）注意保持针道清洁干燥，防止感染，（2）定期复查右小腿X线、肌电图检查，了解骨折愈合情况及神经功能恢复情况，急救创伤科随访取外固定支架事宜，5、建议全休两个月，6、西南医院康复科门诊随诊。产生住院医疗费131226.70元、1178.10元，合计132404.80元（其中安盛天平保险公司垫付了10000元，税桦桦垫付了122404.80元）
2014年10月11日，重庆市公安局沙坪坝区交通巡逻警察支队委托重庆法医验伤所对税桦桦的伤残等级进行鉴定，重庆法医验伤所作出鉴定意见，税桦桦目前伤残等级属10级，产生鉴定费700元（由税桦桦垫付）。
原审法院另查明，渝A×××××号登记在杨红雨名下，杨红雨与彭自均系夫妻关系。渝A×××××号小型客车在安盛天平保险股份公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业三者险（限额为50万元，投保了不计免赔附加险），事故发生在保险期间内。
原审法院还查明，税桦桦事发前在西南医院口腔科工作，受伤后月平均收入减少4636.66元。税桦桦与其妻罗玲共同生育一子税林科（2007年4月13日出生）。税桦桦之母曹某系攀枝花市中心医院的退休人员，每月领取退休金约1490元。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，同时投保机动车第三者强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案中安盛天平保险公司作为有责任的交通事故责任强制保险和商业三者险的承保人，依法应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担先行赔偿责任，再在商业三者险范围内承担赔偿责任。根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。邓淙驾车观察不够致交通事故发生，应对税桦桦因此次事故产生的经济损失承担赔偿责任。但因杨红雨、彭自均自愿在交通事故强制保险范围和商业三者险范围外承担连带赔偿责任，税桦桦也明确表示不要求邓淙承担赔偿责任，故由杨红雨、彭自均在交通事故强制保险范围和商业三者险范围外承担连带赔偿责任。
安盛天平保险公司认为邓淙在洗车过程中的挪车属于洗车服务合同范围，但对此未提供证据予以证明，同时从通常的洗车服务来看，洗车的服务范围并不包括挪车，故对安盛天平保险公司的该辩称不予采信。
安盛天平保险公司提出本案属于《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定的情形，因该规定适用特定的租赁、借用等情形是以运行利益确定机动车损害赔偿的责任主体，本案中安盛天平保险公司未举证证明邓淙挪车从运行中获得利益，故对安盛天平保险公司的该辩称不予采信。
此外，安盛天平保险公司提出根据所签订的保险合同中《第三者责任保险条款》第十条约定本案免予理赔，因本案不属于该条款约定免予理赔的特定情形，故对安盛天平保险公司的该辩称不予采信。
税桦桦在本案中请求的经济损失的合理、合法部分应当予以支持。
关于医疗费，根据医疗机构出具的医疗费用票据以及处方等相关证据予以确定，医疗费为132404.80元。
关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，误工时间为242天（住院182天＋医嘱休息2个月），税桦桦只主张240天，误工标准结合原告实际减少的收入4636.66元计算，故税桦桦的误工费应为37093元（4636.66元÷30天×240天）。
关于护理费，护理时限为182天，按照80元／天计算，共计14560元。
关于住院伙食补助费，按照32元／天，计算住院182天，共计5824元。
关于交通费，根据本案的具体情况，本院确定为1500元。
关于残疾赔偿金，按照重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入，结合税桦桦的伤残等级，残疾赔偿金为50432元（25216元／年×20年×10%）。
关于精神损害抚慰金，结合税桦桦的伤情和被告的过错程度，确定为3000元。
关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因税桦桦之母曹某系攀枝花市中心医院的退休人员，每月领取了相应的退休金，其不符合丧失劳动能力又无生活来源的被扶养人的法定条件，故对税桦桦之母曹某的被扶养人生活费的主张不予支持。税桦桦之子税林科的被扶养人生活费为9797.70元（按照重庆市上一年度城镇居民人均消费性支出17814元／年×11年×10%÷2）。此项依法计入残疾赔偿金项下。
关于鉴定费，凭据计算。
关于营养费，因税桦桦未提供医嘱或鉴定意见等相应证据予以证明，故不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、由安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司在机动车交通事故强制保险范围内赔偿税桦桦因此次交通事故产生的医疗费10000元、误工费37093元、护理费8177.30元、交通费1500元、残疾赔偿金60229.70元（含被扶养人生活费9797.70元）、精神损害抚慰金3000元，合计120000元，扣除安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司已垫付的10000元，尚应支付110000元，此款限安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决发生法律效力后七日内支付税桦桦。二、由安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司在商业第三者保险范围内赔偿税桦桦因此次交通事故产生的医疗费122404.80元、住院伙食补助费5824元、护理费6382.70元，合计134611.50元，此款限安盛天平财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决发生法律效力后七日内支付税桦桦。三、由杨红雨、彭自均连带赔偿税桦桦因此次交通事故产生的鉴定费700元，此款需在本判决发生法律效力后七日内支付税桦桦。四、驳回税桦桦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，减半交纳850元（税桦桦已预交），由杨红雨、彭自均负担，并承担连带责任，限在本判决发生法律效力后七日内支付税桦桦。
安盛天平保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，并改判驳回税桦桦对上诉人安盛天平保险公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本次事故系邓淙提供洗车服务过程中因挪车而发生的交通事故，应由邓淙承担赔偿责任；2、上诉人不应在商业三者险范围内承担赔偿责任，并有权在承担交强险赔偿责任后向邓淙追偿；3、税桦桦的误工费缺乏计算依据。
四被上诉人税桦桦、杨红雨、彭自均、邓淙均答辩称，原审判决正确，请求法院维持原审判决。
二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，按照道路交通安全法第一百一十九条之规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案发生在车辆进入汽车美容店停车场所洗车时，因店员邓淙在挪车过程中操作不当致使行人税桦桦受伤，故本案事故属于交通事故范畴，应按机动车交通事故责任纠纷依法处理。
上诉人安盛天平保险公司认为本案属于侵权责任法第四十九条规定的因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的情形，应由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。本案事故因洗车过程中挪车不慎造成，虽然驾驶员与车辆所有人不一致，但保险合同是针对车辆而非驾驶员设定的，不属于投保人与上诉人安盛天平保险公司签订的保险合同中责任免除事由，也不是上诉人所称的“租赁、借用”等情形，因此上诉人安盛天平保险公司的该项抗辩理由不成立。事故车辆所有人在安盛天平保险公司投保交强险和不计免赔商业三者险，故本案事故损失应由上诉人安盛天平保险公司首先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。
原审审理中，税桦桦已举证证明其工资由基本工资和根据出勤状况发放的奖金构成，其受伤之日前12个月的平均月奖金为5136.66元，事故受伤后，所在单位每月仅发放500元的奖金，故实际奖金损失为4636.66元，而被上诉人税桦桦误工天数为240天，原审法院据此认定被上诉人税桦桦因本次事故产生的误工费为37093元（4636.66元／月÷30天×240天）并无不当。
综上，上诉人安盛天平保险公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人安盛天平保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 玲
代理审判员 刘 静
代理审判员 王 兵
二〇一五年六月二日
书 记 员 江满意