宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁05刑终31号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）海某某，男，回族，生于1968年7月19日，宁夏固原市人，文盲，农民，住固原市。2017年7月31日因涉嫌诈骗罪被海原县公安局刑事拘留，同年8月14日经海原县人民检察院批准被海原县公安局执行逮捕，现羁押于海原县看守所。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理宁夏回族自治区海原县人民检察院指控原审被告人海某某犯诈骗罪一案，于2018年2月6日作出（2017）宁0522刑初105号刑事判决。原审被告人海某某不服，提出上诉。本院2018年2月28日受理后，于当日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年3月26日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员刘雪梅出庭履行职务，上诉人海某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年2月17日，被告人海某某驾驶北京现代牌IX35型套牌车前往海原县李旺镇韩府行政村第一自然村马某乙甲家中，以其”外甥结婚”及”给去世的姐夫倒油”需要用肉为由，冒名马某乙丁，以14300元赊购马某乙甲家牛一头。次日，被告人海某某雇佣何某某的蓝色五征牌农用车前往马某乙甲家中将该牛拉走，预付现金300元，预留联系电话184XX****XX，并承诺余款事后支付，后马某乙甲打电话催要剩余欠款，该手机一直处于关机状态，经走访得知被告人海某某家住址后，马某乙甲夫妇前去催要剩余欠款，遭到被告人海某某否认及殴打。经海原县价格认证中心鉴定，涉案牛价值人民币15316元。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.184XXXX****手机号开户信息及通话记录二份，证实184XXXX****手机号用户名为被告人海某某妻子马某乙乙马某乙丙（2016年1月4日入网）；该手机号2017年2月14、15、17、18、22、26日与被害人马某乙甲使用手机号132XXXX****通话24次；2017年3月3日与证人马某乙丙使用手机号176XXXXXXXX通话289秒。
2.常住人口基本信息，证实被告人海某某生于1968年7月19日，已达刑事责任年龄。
3.车辆照片一张，证实×××黑色北京现代牌IX35型套牌车为被告人海某某家所有。
4.海原县公安局抓获经过，证实2017年7月31日被告人海某某在固原市××区被抓获归案。
（二）鉴定意见
海原县价格认证中心海价认字[2017]33号价格认定结论书，证实被告人海某某所骗被害人马某乙甲家公牛的价格为15316元。
（三）辨认笔录
1.辨认笔录及照片，证实经被害人马某乙甲辨认，被告人海某某是2017年2月18日到李旺镇韩府行政村其家中骗牛的人；经证人李某某辨认，被告人海某某是2017年2月中旬购买马某乙甲家牛的人。
2.辨认笔录及照片，证实经证人何某某辨认，海原县李旺镇韩府行政村第一自然村马某乙甲家门口系2017年2月的一天海某某雇佣其拉牛的地点。
（四）证人证言
1.证人李某某证言，证实2017年2月中旬的一天，一个身高约165cm、固原口音、中等身材的中年男人（戴一顶回族的白色帽子）和一个年龄不大的男人到马某乙甲家卖牛，马某乙甲叫我去给他们撮合牛价。我去牛圈看了一下，估价14500元。我建议将牛宰了，按肉价、皮子及肠肚价格卖，但卖牛的说他要将牛拉回去宰了倒油，倒油后再给钱。双方协商好牛价，卖牛的人说回去跟家人商量便开车走了。过了两天马某乙甲说那人将牛拉走了。马某乙甲说买牛的是固原三营人。马某乙甲家有四头牛，卖出的是一头黄色近两岁的肉牛，没杂牙。
2.证人罗某甲证言，证实我做牙行经常给人说价格，马某乙甲家养的牛不到三岁，能宰550斤肉，24元/斤计算，加上牛皮及肠肚等能值15000元。今年2月马某乙甲将牛以14300元的价格卖了，听说被别人骗了。
3．证人何某某证言，证实我与海某某是邻居，今年二三月，海某某说他姐姐家娶媳妇和干尔麦里买牛，雇我的蓝色五征牌农用车（有驾驶室、前面没车牌）去海原县李旺镇韩府村一农户家中拉过一头黄色的公牛。牛拉出后我帮着将牛装上车，海某某给卖主给钱，给了多少没看清，只听说剩余的钱等改天集上再给。我们将牛拉上往三营方向走，走到三营镇南头加气站旁，海某某的妻子和小儿子开着一辆黑色现代越野车与一辆红色农运车站在一起，停车后我和他妻子、小儿子去饭馆吃饭，海某某与农运车司机说价，回来时，双方价格没谈妥，海某某让我将牛往三营市场拉，拉到三营市场后海某某与牛贩子谈价又没谈成，又让我将牛往黑城子拉，途中我问他为什么要将牛卖掉，他让我不要管，只管拉牛。牛拉到黑城子一个牛市场还是没卖成功，后我将牛拉去过了磅称，重约800多斤。牛拉进圈里，海某某给了150元运费后，坐他儿子驾驶的黑色现代越野车与他妻子一起走了，我开车回了家。后来听海某某说他将牛卖给黑城一养牛场，赔了一千多元。
4.证人马某乙丙证言，证实2017年3月3日，我叔叔马某乙甲给我打电话说他把牛赊给别人，但那个人现在不见他也不接电话，我骑摩托车带罗某乙到三营镇居民点找赊牛的人，电话打通后，那人说他叫马某乙丁，家住固原，其他内容记不清了，通话时罗某乙用她的手机录了音。我用153XXXX****手机给那个人没打通，后用176XXXXXXXX打通。
5.证人海某某证言，证实其和弟弟海某某都在固原三营镇安和村居住，其姐妹三人的丈夫都活着。
6.证人马某乙乙马某乙丙证言，证实我丈夫海某某使184XXXX****手机号有两年时间了，最近两个月还使用156XXXX****这个号码。其家有两辆车，一辆黑色东风三菱小轿车、一辆黑色现代越野车，海某某平时一直开的是黑色现代越野车。此车现在其家中停放。
（五）被害人陈述
1.被害人马某乙甲陈述，证实我开车去三营镇路过黑城岔路口时，海某某搭乘我车，途中他问我哪里有人卖牛，我说我家有头牛要卖，我们互留了电话，2017年2月17日，海某某和他外甥（长发，身高165cm、圆脸、不到二十岁）开着一辆黑色北京现代牌越野车来我家，称其姐夫因煤矿坍塌被打死，要给其姐夫倒油并给其外甥娶媳妇需买一头牛，最后商定将我的牛以14300元价格卖给海某某。2月18日，海某某叫一辆蓝色的大奔奔车（有驾驶室无车牌号）来我家将一头黄白色公牛（养了一年多、三岁、一对牙）拉走，给了我300元钱，剩余的钱约定到2月25日再给，并给我留了他的手机号。之后我打电话要钱，他手机一直处于关机状态，人也找不见。后来我通过熟人找到海某某的家，但他家门一直锁着。4月8日去海某某家要钱时被打。我们交易时海某某给我说他叫马某乙丁。我拿着他留给我的手机号到三营镇居民点打听时才知道他的真实姓名叫海某某。我的电话是132XX****XX、海某某的电话是184XX****XX。我到三营镇居民点找海某某时在路上碰见一个人，那人说海某某曾以15000元给他卖一头黄白色牛，他嫌贵没买，最后听说海某某将牛拉到黑城牛市场卖掉了。2017年3月3日我侄儿穆萨用153XXXX****的手机号给海某某打了一次电话并录了音。
2.被害人罗某乙陈述，证实2017年2月的一天，海某某和一个小伙子开着一辆黑色越野车来我家买牛，说是要给他外甥娶媳妇、给煤矿上出事故去世的姐夫倒油，并到我家牛圈看了牛。之后他们让我去找一个说牛价的人，我将邻居李某某喊到我家后去做饭，他们又一起去了牛圈。过了一阵海某某开车走了。当晚海某某给我丈夫打电话说他要赊牛，等到2月28日他们把事情处理完了再给钱，我和丈夫商量后同意了。第二天，海某某坐着一辆蓝色大奔奔车来将牛拉走，牛价14300元，当时海某某只给了300元，之后我丈夫给海某某打电话，他不接电话；我侄儿给海某某打通了一次电话，海某某说他叫马某乙丁，家在固原，答应当天下午给钱，挂断电话后他又关了机。后我们去三营镇居民点打听，才知道买我们牛的人叫海某某，他外甥并没有结婚，他姐夫也活着，我们去三营派出所报案，派出所把海某某的户籍照片调出，我们才发现自己被骗了。我家的牛是一头黄白色大公牛。
（六）视听资料
1.2017年3月3日证人马某乙丙使用手机号176XXXXXXXX与手机号184XXXX****手机号通话录音，证实被告人海某某自称马某乙丁，系苍湾人，现在固原；184XXXX****手机号为其儿子的卡；其欠牛款当日下午将亲自送到三营。
2.视频录像一份，证实2017年7月14日马某乙甲找到被告人海某某索要牛款时，海某某不承认其曾购买马某乙甲的牛，并殴打马某乙甲夫妇。
（七）被告人的供述和辩解
被告人海某某的供述和辩解、证实2017年7月31日供述：大概三个月前我新车站二手市场以3.9万元购买×××号黑色现代越野车，二十天前又以3.36万元将该车出售。2017年8月1日供述：184XXXX****手机号机主是我妻子马某乙乙马某乙丙，我使用该手机号大概有二三个月，之前一直由我妻子使用。
经一审当庭质证,上述证据来源合法,内容客观真实,与本案相关联,对其证明效力，予以确认。故上述事实证据充分，足以认定。
原判认为，被告人海某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值15316元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。诈骗罪与民事欺诈行为区分的关键在于行为人主观上是否以骗取他人财物为目的，根据本案证据和查明的事实，被告人海某某以为其姐夫倒油、为外甥结婚为由，冒名马某乙丁、预付300元、并留手机号等方式取得被害人信任，赊购海某某牛一头；购牛后将该牛另行出售，并关闭预留手机；在被害人上门索要时，拒不承认并殴打被害人，综上被告人海某某事前虚构事实，事后推脱隐匿，具有诈骗的故意。被告人海某某关于其没有赊购过马某乙甲牛的辩解及辩护人关于指控被告人海某某犯诈骗罪事实不清、证据不足，海某某不具有非法占有的主观故意，其行为属民事欺诈行为的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关对被告人海某某处有期徒刑一年六个月，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人海某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：一、被告人海某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（未缴纳）；二、责令被告人海某某于判决生效后十日内退赔被害人马某乙甲、罗某乙人民币15016元。
上诉人海某某上诉提出：原判采信的证人证言均不属实，采信的通话记录仅能证明其与受害人马某乙甲通过电话，但不能证明通话内容是赊购牛的事，故原判认定事实错误，其没有骗取受害人的牛，其不构成犯罪，原判定罪错误，请求二审法院依法改判其无罪。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人海某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人海某某的上诉理由及上诉请求不能成立。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据除与一审相同外，二审庭审中，出庭检察人员当庭出示了《中卫市海原县看守所新收人员伤情检查登记表》、《中卫市海原县看守所谈话教育记录》各一份，证实上诉人海某某被海原县看守所收押前没有被办案民警刑讯逼供，海原县看守所收押时，海某某体表没有伤情。
经二审当庭质证，上诉人海某某对上述证据无异议。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
关于上诉人所提上诉意见。经查，原判认定的证人李某某、罗某甲、何某某、马某乙丙、海某某、马某乙乙马某乙丙的证言，均由侦查机关依照法定程序合法取得，且各证人证言之间、各证人证言与在案其他证据之间能够相互印证，证实上诉人海某某诈骗的事实，故原判认定的各证人证言来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。
原判认定的通话记录能够与在案证人证言、被害人陈述、辨认笔录、视听资料等证据相互印证，形成完整的证据链条，间接证实海某某诈骗的事实。
综上，在案证据能够证实，上诉人海某某冒名马某乙丁，以为其姐夫倒油及其外甥结婚需要买牛为借口，通过向受害人预付300元购牛款并预留手机号的方式，骗取受害人信任，从受害人处骗取肉牛一头，后上诉人海某某将该肉牛出售给他人，并在受害人上门追索卖牛款时，拒不承认骗取受害人肉牛的事实并殴打受害人。上诉人海某某主观上具有非法占有他人财物的主观故意，客观上实施了诈骗他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪量刑，上诉人海某某所提上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人海某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值15316元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。原判定罪准确。原判根据上诉人海某某的犯罪事实、情节及社会危害性对上诉人量刑适当。中卫市人民检察院的出庭意见成立，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李明琮
审 判 员 拓明娟
代理审判员 杨 威
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 曾鹏飞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。