贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终5369号上诉人（一审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路12号。法定代表人：谭代群，总经理。委托诉讼代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延芳，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州天骐贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路435号2号楼3层16号。法定代表人：李传友，总经理。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘勇，男，1973年4月3日出生，仡佬族，遵义市人，户籍地遵义市红花岗区，现住贵阳市。被上诉人（一审第三人）：贵州汇润仓储物流有限公司，住所地贵州省威宁县草海镇草海路52-3号。法定代表人:李宏，经理。上诉人贵州钢建工程有限公司(以下简称“钢建公司”)因与被上诉人贵州天骐贸易有限公司(以下简称“天骐公司”)、被上诉人刘勇、被上诉人（一审第三人）贵州汇润仓储物流有限公司合同纠纷一案，钢建公司不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初3746号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人钢建公司上诉请求：一、请求撤销一审判决并依法改判或发回重审；二、诉讼费用由天骐公司承担。事实和理由：资料专用章是对内申报资料用章，不能对外使用。合同是刘勇所签，刘勇没有代理权，其行为不代表钢建公司。天骐公司对此是明知的。天骐公司隐瞒对己不利的证据，应当承担不利的后果。一审判决认定刘勇签订合同并履行是职务行为，突破了合同的相对性，认定事实错误。天骐公司起诉超过诉讼时效。请求二审法院支持上诉人上诉请求。被上诉人天骐公司辩称：上诉人与被上诉人签订合同时到了涉案工程现场，刘勇是项目负责人，被上诉人完全有理由相信刘勇的行为就是代表钢建公司的职务行为，合同上加盖的资料章就是代表公司。上诉人最后一次付款是2014年10月20日，不存在超过诉讼时效的情形。被上诉人刘勇二审未作答辩。被上诉人（一审第三人）贵州汇润仓储物流有限公司二审未作答辩。被上诉人天骐公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告支付钢材产品货款60万元及逾期付款资金占用费（资金占用费以60万元为基数，按每日1.5‰计算，自2014年6月25日起计算至全部款项付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审查明事实：2013年，被告钢建公司承建第三人物流公司开发的位于威宁的仓储物流商贸工程，并设立了项目部（未取得营业执照），被告刘勇系该项目的负责人。被告钢建公司向刘勇交付了“贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目项目资料专用章”的印章。2013年5月11日，被告刘勇代表项目部与原告签订了《钢材购需合同》，约定：由乙方（原告）供应甲方（项目部）承建威宁汇润物流中心位于威宁火车站钢材，甲方总购钢材约4千吨，要求乙方垫资1千吨，运费每吨200元由乙方承担，出库上车费每吨20元及工地卸车货由甲方承担，乙方货到甲方工地之日起，30日内甲方支付乙方所供货总额的100%，当月应付而未付清的货款，从应付之日起按每日1.5‰的利息支付资金占用费。被告刘勇在该合同甲方委托代理人处签字，并在甲方（章）处加盖了“贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目项目资料专用章”的印章。原告的法定代表人李传友在该合同乙方委托代理人处签字，并在乙方（章）处加盖了“贵州天骐贸易有限公司”的印章。合同签订后，原告分别于2013年5月14日、5月29日、6月21日、6月23日、8月9日、8月19日、8月23日向项目部供应钢材69.283吨金额为305222元、129.45吨金额为566157元、254.276吨金额为1087669元、67.485吨金额为286067元、286.067吨金额为1231873元、214.093吨金额为918584元、59.864吨金额为257933元，合计1080.518吨，金额为4653505元。原告与项目部在交货时，均签订有《物资交货结算清单》，项目部材料员皮后勇在该结算清单需方单位委托代表处签名，并在需方单位处加盖了“贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目项目资料专用章”的印章。2014年3月25日，被告刘勇向原告的法定代表人李传友出具了一张《欠条》，上面载明“今欠到李传友钢材款壹佰陆拾万元整（1600000.00）此款定于2014.6.25日前支付。注：李传友系贵州天骐贸易有限公司法人。欠款人：刘勇。贵州钢建钢材有限公司。2014.3.25”，被告刘勇在该欠条欠款人处签字并捺印。2014年10月20日，被告刘勇向原告支付货款100万元。另查明，原告向项目部所供应钢材的货款，均由被告刘勇支付。2015年3月23日，第三人（甲方）与被告钢建公司（乙方）签订了《进一步加强工程施工合作的协议》，约定：乙方承建的贵州汇润仓储物流有限公司“仓储、物流、商贸”工程项目的项目负责人刘勇管理不力，双方投入的资金刘勇安排不到位，资金漏洞大，有挪用工程款之嫌，在外拖欠民工工资及材料款是导致工程不能正常施工的主要原因，经双方多次催促，刘勇拒绝配合，已经不能履行该项目负责人的职责，决定将其清退出场，如其阻碍施工，将采取必要的措施。该项目的承建单位仍为乙方。甲方负责清理偿付刘勇项目负责人期间的经甲乙双方根据市场行情及建筑相关规范确认的人工费、材料费等债务。被告刘勇在该协议上签字并注明“同意此协议”。庭审中，二被告辩解原告主张的钢材款已进行了债务转移，向原告履行支付欠款义务的主体应为第三人，而不是被告。原告对此不予认可，否认自己同意债权的转让。一审法院认为，被告钢建公司在取得贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程后，在工程建设过程中，设立了贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目部，但未领取营业执照，该项目部属于被告钢建公司的下设临时机构，不具有独立的法人资格，故项目部对外产生的权利、义务和责任均应由其法人机构被告钢建公司享有和承担。同理，因项目部负责人刘勇的职务行为所产生的后果亦应由钢建公司承担。对被告钢建公司主张其与原告无合同关系的事实，本院不予采信。项目部与原告签订的《钢材购需合同》系双方在自愿的基础上达成的，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。但在履行合同的过程中，原告向被告钢建公司供应钢材后，被告钢建公司未按约定向原告支付货款，原告逐停止向其供应钢材，且被告钢建公司未提出异议，视为双方协商对《钢材购需合同》的解除。合同解除后，项目部负责人刘勇向原告法定代表人李传友出具欠条的行为，系其代表被告钢建公司与原告进行的结算行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，对原告要求被告钢建公司支付欠款60万元及资金占用费的请求，依法有据，本院予以支持。原告主张资金占用费按欠款数额每日1.5‰计算，该计算标准相当于按照所欠款项月利率4.5%计算，因合同约定的资金占用费，实际为拖欠货款的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，原告主张的资金占用费计算依据明显过高，本院在法律的规定范围内予以支持，依法确认资金占用费按欠款总额月利率2%计算为宜。被告钢建公司应从2014年6月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止以欠款60万元为基数按月利率2%计算向原告支付资金占用费。对于二被告关于原告主张的钢材款已进行了债务转移，向原告履行支付欠款义务的主体应为第三人，而不是二被告的辩解，因二被告未提供证据加以证明其主张，且原告否认其同意将债权进行转让，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，二被告应承担举证不能的后果，对其辩解，本院不予采信。第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案缺席判决。综合上述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告贵州钢建工程有限公司在本判决书生效后十日内向原告贵州天骐贸易有限公司支付欠款人民币60万元及资金占用费（资金占用费从2014年6月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止以欠款60万元为基数按月利率2%计算）；二、驳回原告贵州天骐贸易有限公司的其他诉讼请求。双方在二审期间均未向本院提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、被上诉人刘勇在《钢材购需合同》上签名并加盖“贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目项目资料专用章”的行为能否代表钢建公司；2、被上诉人天骐公司起诉是否超过诉讼时效。针对争议焦点一，首先，刘勇是钢建公司的项目负责人，虽然当事人没有举出委任的直接证据，但在贵州汇润仓储物流有限公司与钢建公司签订的《进一步加强工程合作的协议》中可以得到印证。因此，刘勇在《钢材购需合同》中委托代理人栏签名的行为是职务行为。其次，“贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目项目资料专用章”不是伪造的印章，虽然不是订立合同的专用章，但基于刘勇具备项目负责人的身份，天骐公司有理由相信刘勇签名并加盖“贵州钢建工程有限公司贵州汇润仓储物流有限公司仓储物流商贸工程项目项目资料专用章”就是代表钢建公司；再次，各方当事人对于天骐公司所供钢材用于钢建公司承建的工程项目没有争议；最后，购买钢材的欠款欠条是刘勇代表公司出具的。因此，刘勇从签订合同到履行合同都是代表钢建公司。因此，上诉人钢建公司诉称“资料专用章是对内申报资料用章，不能对外使用。合同是刘勇所签，刘勇没有代理权，其行为不代表钢建公司。天骐公司对此是明知的。一审判决认定刘勇签订合同并履行是职务行为，突破了合同的相对性，认定事实错误。”的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人钢建公司诉称“天骐公司隐瞒对己不利的证据，应当承担不利的后果。”对此，钢建公司应当举证证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因钢建公司未能举证，本院依法不予支持。针对争议焦点二，钢建公司在一审中没有以天骐公司起诉超过诉讼时效为由进行抗辩，却在二审中主张天骐公司起诉超过诉讼时效且没有新的证据证明对方当事人的请求权已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，钢建公司在二审中提出天骐公司起诉超过诉讼时效，本院不予支持。综上，上诉人贵州钢建工程有限公司的上诉理由不成立,上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15465元，由上诉人贵州钢建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张汝坤代理审判员  马天彬代理审判员  袁晶晶二〇一七年十一月二日法官 助理  张辉云书 记 员  胡邦邦