江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终2207号上诉人（原审原告）南京东坝建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳县东坝广通路18号。法定代表人周常松，该公司董事长。委托代理人沙小龙，该公司职工。委托代理人陈磊，北京市卓智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐州腾宇混凝土有限公司，住所地江苏省丰县徐济高速丰县北出口北一公里处。法定代表人汪明珍，该公司执行董事。委托代理人王国平，徐州市经济法学研究会副主任。上诉人南京东坝建筑安装工程有限公司（以下简称东坝公司）因与被上诉人徐州腾宇混凝土有限公司（以下简称腾宇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初（字第）188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东坝公司原审诉称：2011年6月1日，我公司与腾宇公司签订了混凝土买卖合同，购买混凝土用于砀山梨都风景小区商品房施工。2011年8月30日，腾宇公司的泵车出现机械故障，致混凝土浇筑迟延约四个小时，因迟延浇筑的混凝土致工程出现质量问题，造成东坝公司直接经济损失1617801元（外墙加钢丝网和网格布29600元，五层加钢丝网和网格布9861元，2011年11月29日至2012年5月20日外脚手架款592340元，施工员、管理员、资料员、门卫、伙食房、塔吊工工资各计算140天为114800元，延期交付工程和质量问题导致我公司赔偿发包方871200元）。由于我公司对同意浇筑也有一定过失，现请求法院判决腾宇公司赔偿上述部分损失878000元。腾宇公司原审辩称:1、东坝公司的起诉已超过诉讼时效。2、东坝公司主张损失无事实和法律依据。请求驳回东坝公司的诉讼请求。原审法院查明：因承建安徽省砀山新金利置业有限公司发包的砀山梨都风景小区工程的需要，东坝公司（甲方）与腾宇公司（乙方）于2011年6月1日签订了预拌混凝土购销合同，沙小龙和李瑞峰分别代表甲、乙方在合同上签字。该合同的主要内容为：第二条对混凝土的等级及价格进行了约定；第三条约定工程主体完成后15日内，乙方一次性全部将甲方所用混凝土款付清；第四条对技术要求进行了约定；第五条和第六条对双方的权利义务进行了约定；第七条第2项约定，甲方接受乙方送货验收使用后，未按本合同约定履行验收手续而使用预拌混凝土，承担未验收责任；第11项约定预拌混凝土浇筑后，甲方如发现质量等问题系指预拌混凝土本身质量，甲、乙双方及时协商分析解决；第八条第4项约定，搅拌车到达现场后等待时间不能超过45分钟，以免影响混凝土质量。第九条约定，如一方违约，要赔偿守约方的全部经济损失。双方还在合同中约定如有争议在丰县人民法院解决。合同签订后，腾宇公司多次向东坝公司施工的工地供应混凝土。2011年8月30日，东坝公司需要浇筑砀山梨都风景小区2-2#楼五层顶时，由于腾宇公司的泵车出现机械故障，致使混凝土不能及时泵送至五层楼顶进行浇筑，在腾宇公司的调度员程训东出具保证书后，东坝公司才同意进行浇筑。保证书内容为：“今有徐州腾宇混凝土有限公司向南京东坝建筑安装有限公司砀山梨都风景小区2-2#楼五层顶浇筑混凝土过程中，由于泵车机械故障，使混凝土浇筑延约4个小时（出厂20:37-浇筑12:25），由此发生质量问题，由腾宇混凝土有限公司负责。”另查明：东坝公司在庭审中提交了一份安徽省砀山新金利置业有限公司向其发出的工程暂停令，要求东坝公司必须于2011年10月4日起暂停施工，该工程暂停令注明的日期为2011年10月3日。2011年12月14日，砀山县建筑材料实验室对梨都风景小区2-2#楼五层的混凝土抗压强度进行检测，于次日出具检测报告，报告显示混凝土强度等级达不到设计要求。2012年1月10日，经过上海开艺建筑设计有限公司技术核定，作出核定意见：根据砀山县建筑材料实验室回弹法检测混凝土抗压强度报告，对混凝土强度等级不满足设计要求的部位（五层框架柱）按C25进行复核，经核算五层框架柱混凝土强度等级C25，能满足结构安全和正常使用要求。又查明：2013年10月28日，在腾宇公司起诉东坝公司买卖合同一案中，东坝公司曾提出反诉，要求腾宇公司赔偿直接经济损失746601元（外墙加钢丝网和网格布29600元，五层加钢丝网和网格布9861元，2011年11月29日至2012年5月20日外脚手架款592340元，施工员、管理员、资料员、门卫、伙食房、塔吊工工资各计算140天为114800元）。其中抵销所欠腾宇公司的混凝土款498065元，再赔偿201935元。本案经原审法院审理，作出（2013）丰商初字第0395号民事判决书，该判决作出如下认定：关于腾宇公司提供的混凝土是否存在质量问题方面：腾宇公司提供的混凝土由于自身原因没能及时浇筑，而导致混凝土的抗压强度等级达不到原有的设计标准，其履行合同存在质量瑕疵。为了公众安全，腾宇公司应主动取消本次浇筑。东坝公司作为专业建筑公司对混凝土延时浇筑的后果也应当十分清楚，虽然腾宇公司工作人员向其出具保证书原意承担延迟浇筑引发的质量问题，但是为了避免建筑物的安全隐患，即使腾宇公司出具了保证书，也应拒绝本次浇筑。后经上海开艺建筑设计有限公司对混凝土强度等级不满足要求的部位（五层框架柱）降低强度标准按C25进行复核，五层框架柱混凝土强度等级C25，能满足结构安全和正常使用要求。东坝公司主张的损失包括：外墙加钢丝网和网格布损失，五层加钢丝网和网格布损失，2011年11月29日至2012年5月20日外脚手架款损失，施工员、管理员、资料员、门卫、伙食房、塔吊工工资各计算140天的损失。关于东坝公司主张的外墙及五层加钢丝网和网格布的损失问题，其没有提供相应的证据加以证明，而且在庭审中东坝公司也自认没有这方面的损失，故对于东坝公司要求腾宇公司赔偿该部分损失的损失请求，不予支持。关于东坝公司主张的2011年11月29日至2012年5月20日期间的外脚手架款损失的问题，东坝公司仅提供工程外架工承包合同，但没有提供该合同的具体履行情况的证据，对该合同的履行情况无法确认，而且该合同尾页的签章为“南京东坝建筑按照工程有限公司国际大酒店工程资料报验章”，也非涉案工程相关的印章。故对于东坝公司主张的该部分损失，因其证据不足，不予支持。关于东坝公司主张的施工员、管理员、资料员、门卫、伙食房、塔吊工工资各计算140天的损失的问题，东坝公司作为建筑企业，其应按照建筑企业的规范性要求进行经营管理。东坝公司涉案本次诉讼，以没有正式的施工日志、监理不予配合、没有财务凭证为由不予提供施工日志、监理日志、财务凭证，致使部分案件事实无法查清，其应承担不利的法律后果。故东坝公司提供的证据并不足以证明停工的具体期限以及这些工人的具体工资数额，对于其主张的该部分损失，亦不予支持。该案判决：东坝公司没有就腾宇公司造成的损失数额提供充足的证据加以证明，对于其要求腾宇公司赔偿70万元损失的诉讼请求，不予支持。东坝公司可待证据充分后，再另行主张权利。据此驳回东坝公司的反诉请求。现该判决书已发生法律效力。原审法院认为：东坝公司所主张的经济损失由两部分构成：其一为（2013）丰商初字第0395号案件中东坝公司的反诉部分，即外墙加钢丝网和网格布损失，五层加钢丝网和网格布损失，2011年11月29日至2012年5月20日外脚手架款损失，施工员、管理员、资料员、门卫、伙食房、塔吊工工资各计算140天的损失。对此，由于人民法院已经生效的法律文书可以作为直接认定案件事实的依据，该判决已就东坝公司所主张之上述请求作出实体判决，并发生法律效力。东坝公司对上述损失并未提供新的有效证据加以证实，根据一事不再理原则，对其该部分诉请不予支持。其二为东坝公司所主张之延期交付工程和质量问题导致赔偿发包方871200元部分。对该部分诉讼请求，东坝公司仅提供开发商安徽省砀山新金利置业有限公司的罚款通知单和竣工结算造价确认单。该871200元损失，根据该组证据载明系房屋降价销售后开发商对东坝公司的质量罚款和工期罚款，并未经过腾宇公司确认，且该两份证据不能明确证实腾宇公司生产的混凝土存在严重质量问题，并与损害结果存在必然、唯一的因果关系，进而构成东坝公司主张损失事实的存在，故依法不能独立作为认定案件事实的依据，对东坝公司所主张此项损失，亦不予支持。至于腾宇公司抗辩东坝公司起诉超过诉讼时效的问题，因东坝公司在2013年10月28日就涉诉混凝土给其造成损失提出诉讼，依法构成诉讼时效的中断，故本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，对于东坝公司要求腾宇公司赔偿871200元损失的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回东坝公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6290元，由东坝公司负担。东坝公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院（2013）丰商初字第0395号民事判决，已经认定东宇公司提供的混凝土由于其自身的原因没能及时浇筑，导致抗压强度等级达不到原有设计标准，即其履行合同存在质量瑕疵。虽然腾宇公司承诺没有问题，但是涉案工程发包方发现之后为避免损失扩大，要求停工等待检测。事后回弹的结果证明发包方的要求与所作出的决定正确合理，最后经设计部门处理后复工。因该质量问题导致的停工损失，在我公司与发包方结算的时，发包方对质量问题导致的社会影响及延迟交付对我公司进行了罚款。该部分损失应由我公司与腾宇公司共同承担。原审法院以上述罚款未经腾宇公司确认为由，认为不能证明混凝土存在质量问题并与损害结果存在必然性、唯一性的因果关系错误。2、我公司主张的除工程发包方质量和工期罚款外的损失，原审法院（2013）丰商初字第0395号民事判决仅是确认尚未发生，损失不明，才判决我公司可待证据充分后另行主张权利。本案中，原审法院以“一事不再理”为由驳回我公司的诉讼请求错误。综上，我公司本案主张的损失具有事实和法律依据，依法应当得到支持。请求二审法院查明事实，改判支持我公司的诉讼请求。被上诉人腾宇公司辩称：本案纠纷已经原审法院（2013）丰商初字第395号民事判决确认过，该判决已经生效，东坝公司没有证据证明其所主张损失，其上诉请求缺乏事实根据和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：东坝公司本案诉请的各项损失是否应予支持。本院认为：一、关于东坝公司主张的延期交付工程和质量问题导致其赔偿发包方871200元外的其他各项损失，已在（2013）丰商初字第395号案件中以反诉的形式提出，原审法院做出的生效民事判决已经认定东坝公司未提供充足的证据加以证明而予以驳回，虽同时告知其可待补强证据后另行主张权利，但东坝公司本案中并未对该部分损失提供新的证据。故原审判决对此部分损失不予支持，并无不当。二、关于东坝公司主张的延期交付工程和质量问题导致其赔偿发包方871200元的损失，本院认为根据腾宇公司工作人员程训东2011年8月30日出具的保证书、砀山县建筑材料实验室2011年12月15日对梨都风景小区2-2#楼五层混凝土抗压强度进行检测出具的检测报告、上海开艺建筑设计有限公司2012年1月10日针对涉案工程作出的核定意见、安徽省砀山县新金利置业有限公司2011年10月3日针对涉案工程作出的工程暂停指令及2015年7月27日对东坝公司作出的罚款通知单、安徽省砀山县新金利置业有限公司与东坝公司2015年10月11日共同确认的涉案工程竣工结算造价确认单等证据，可以确认腾宇公司2011年8月30日向涉案工程供应的混凝土，因腾宇公司的泵车发生故障迟延浇筑约4小时，造成浇筑后的混凝土出现强度不达标的质量问题，致使涉案工程的发包方安徽省砀山县新金利置业有限公司因混凝土标号达不到设计要求、工期延误而扣除东坝公司工程款871200元。混凝土作为特殊的建筑原材料，应当及时进行浇筑。腾宇公司在向东坝公司供应混凝土过程中，因其设备发生故障无法及时浇筑，其不是取消浇筑而是向东坝公司出具保证书，在迟延4个小时后仍继续进行浇筑，导致浇筑后的混凝土强度达不到原有设计标准。东坝公司作为专业建筑公司，应当清楚混凝土迟延浇筑4小时的后果，并且腾宇公司出具保证书与否均不影响迟延浇筑的后果，其非但不为保证建筑质量安全而明确拒绝，反而同意腾宇公司继续进行浇筑。因此，对于东坝公司主张的延期交付工程及质量问题导致其赔偿发包方871200元的损失，双方当事人均存在过错，应共同分担该损失。本院根据双方的过错程度，确定腾宇公司赔偿东坝公司435600元损失（871200元*50%）。综上，东坝公司的部分上诉请求具有事实及法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但实体判决结果不当，本院依法予以改判。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初字第188号民事判决；二、徐州腾宇混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京东坝建筑安装工程有限公司赔偿款435600元；三、驳回南京东坝建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6290元，由南京东坝建筑安装工程有限公司负担5190元，由徐州腾宇混凝土有限公司负担1100元；二审案件受理费12580元，由南京东坝建筑安装工程有限公司负担10380元，由徐州腾宇混凝土有限公司负担2200元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一六年六月二十七日书 记 员  刘思蒙