湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终469号
上诉人（原审被告）：湖南省煤业集团辰溪矿业有限公司，住所地辰溪县辰阳镇。
法定代表人：赵正稳，该公司执行董事长。
委托代理人：罗平忠，男，该公司工作人员。
委托代理人：杨荣春，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪生秧。
委托代理人：田美秀（系汪生秧妻子）。
委托代理人：娄宏良，男。
原审被告：钟世友。
原审被告：辰溪县建祥房地产开发有限公司，住所地辰溪县辰阳镇东风路。
法定代表人：钟丽琴，该公司董事长。
委托代理人：谭显友，湖南人和人(怀化)律师事务所律师。
委托代理人：李惠鸿，湖南人和人(怀化)律师事务所律师。
原审第三人：王志考。
委托代理人：邓贤文，湖南丹山律师事务所律师。
上诉人湖南省煤业集团辰溪矿业有限公司（以下简称辰溪矿业公司）因与被上诉人汪生秧、一审被告钟世友、辰溪县建祥房地产开发有限公司（以下简称建祥公司）、王志考建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。辰溪矿业公司的委托代理人罗平安、杨荣春，汪生秧的委托代理人田美秀、娄宏良，建祥公司的委托代理人谭显友、李惠鸿，王志考及其委托代理人邓贤文到庭参加诉讼。钟世友经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辰溪矿业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回汪生秧对辰溪矿业公司的诉讼请求。事实和理由：第一，一审认定事实不清。1.《团结村拆迁安置房建设补偿协议》第一项约定对各自的损失各方保留向其他责任主体追偿的权利，但不在互相之间追偿，第四项约定辰溪矿业公司对开发商承担付款担保（仅指职工安置房建设），即在开发商无力支付工程款的情况下，由辰溪矿业公司对安置房的工程款承担担保责任。一审未对工程款和损失进行区分，判决由辰溪矿业公司承担责任，与合同约定不符。2.钟世友仅进行了少量施工，王志考是钟世友的工程接管人，实际完成了绝大部分工程，一审仅列王志考为第三人，将导致王志考开发的房屋作为钟世友的财产予以执行，必然损害王志考的权益，王志考应列为本案被告。第二，《授权委托书》和《结算汇总表》不应作为一审认定事实的依据。1.《授权委托书》明确约定受托人为陈建雄和钟继兵，而仅有陈建雄在《结算汇总表》上签名，况且《授权委托书》授权不清，名为全权代理，在法律上应理解为一般代理，钟世友事后未认可，应视为无效代理；2.王志考已实际接管工程，陈建雄与汪生秧的结算未经王志考同意，属无效代理行为；3.《结算汇总表》上有许多明显不合理的损失，汪生秧未申请损失鉴定，应视为举证不能，一审认定应由辰溪矿业公司申请损失鉴定于法无据。
汪生秧辩称：第一，辰溪矿业公司将辰溪县廉租房、经济适用房项目交由建祥公司开发，权利义务实际承担者是钟世友，钟世友将日常管理交给陈建雄负责，并委托陈建雄进行结算，一审时辰溪矿业公司没有要求对结算进行鉴定，因此，应当认定辰溪矿业公司、钟世友、汪生秧的结算。第二，辰溪矿业公司作为业主，未办理施工报建手续和土地使用权转让手续，导致工程停工，造成汪生秧损失，且辰溪矿业公司直接代替钟世友支付工程款，与开发商钟世友身份混同，成为事实上的发包方，2010年9月9日，三方还签订《团结村拆迁职工安置建设补充协议》，约定汪生秧损失先由钟世友赔偿，钟世友赔偿后再与辰溪矿业公司协商处理，2010年11月24日《会议纪要》再次明确辰溪矿业公司对上述协议进行担保，2011年10月14日，辰溪矿业公司在明知钟世友没有投入和资产的情况下，又将土地转让给王志考，导致钟世友无履行能力。因此，辰溪矿业公司应当对工程款承担连带责任。此外，汪生秧还在答辩中主张钟世友欠款应为6553665元，一审只判决钟世友偿还4853665元，辰溪矿业公司仅对其中2034665元承担连带责任错误。
建祥公司述称：对于一审事实认定中涉及建祥公司的部分认可，建祥公司与本案工程结算纠纷无关。
王志考述称：没有参与涉案工程的权利义务，只因钟世友不能将土地过户给王志考，王志考才垫付了50万元。
汪生秧向一审法院起诉请求：判决钟世友向汪生秧支付工程欠款6553665元，辰溪矿业公司、建祥公司对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2007年、2008年政府相关部门同意辰溪矿业公司在辰溪煤矿团结村建设1栋经济适用房、2栋廉租房。2008年8月20日，辰溪矿业公司与建祥公司签订《委托建房协议》，委托建祥公司将团结村危房拆除并建5500㎡的廉租房（共计110套，其中交政府24套，交辰溪矿业公司86套）及部分经济适用房。协议签订后，双方并未实际履行，后该廉租房、经济适用性住房项目事实上由钟世友按该协议内容履行。10月31日，钟世友与汪生秧签订《建筑承包合同书》，约定钟世友将辰溪矿业公司经济适用房工程承包给汪生秧施工，建筑面积约9510㎡，共8层，工程造价每平方米480元（双包），双方还对开工时间、竣工时间、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，汪生秧开始施工。在施工过程中，因钟世友、汪生秧分别拖欠他人债务，导致他人阻工，使本案所涉工程不能顺利进行。因未按规划要求施工，2010年5月11日辰溪县城市管理执法局责令辰溪矿业公司停止建设。
2010年9月9日，辰溪矿业公司与钟世友（开发商）、汪生秧（承建方）签订《团结村拆迁职工安置房建设补充协议》，主要约定：因土地权属争议造成的损失各方保留向其他责任主体追偿的权利，但不在相互之间进行追偿；职工安置房承建方要在4个月内完成主体工程，6个月内向职工交付；承建方与开发商的原承包合同继续履行，辰溪矿业公司对开发商承担付款担保（仅指职工安置房建设）；本协议自签订之日到团结村安置房交房之日有效，安置房交付使用后，承建方与开发商按原承包合同履行，辰溪矿业公司不再承担付款保证责任。11月24日，辰溪矿业公司、钟世友及汪生秧就职工安置房付款相关问题召开专题会议并形成会议纪要，主要内容为：辰溪矿业公司为2010年9月9日签订的三方协议进行担保；钟世友（开发商）欠汪生秧（承建方）基础工程、一楼工程款15万元，由辰溪矿业公司担保支付，辰溪矿业公司只和钟世友发生关系，由钟世友向辰溪矿业公司借款15万元，借条上注明由辰溪矿业公司将借款直接支付给汪生秧；从签订协议之日起，只修建职工安置房一栋，另两栋暂停施工，职工安置房按每层22万元支付。
因辰溪县人民政府决定将辰溪矿业公司廉租房项目地址变更到辰阳镇水井湾。2011年1月17日辰溪矿业公司与钟世友签订《团结村项目开发补充协议》，约定：辰溪矿业公司对争议土地回购后，整宗土地通过法定程序过户给钟世友；钟世友原交付110套廉租房的义务修改为现1号楼30套廉租房，2号楼、3号楼除安置好原团结村拆迁户，其余房产和门面归钟世友所有；钟世友作为开发项目实际控制人，协议对钟世友挂靠的任何房地产开发公司均有约束力；办理完土地过户手续后，钟世友依照规定办理土地、规划、建设许可证，同时由具有房地产开发资质的公司与辰溪矿业公司签订正式协议，以保证本协议的顺利实施。2011年1月26日，辰溪矿业公司出具证明：“湖南煤业集团辰溪矿业有限公司团结村土地问题已基本解决，并同意通过国土部门挂牌出让给钟世友同志开发，相关手续正在办理中。”2011年10月14日，钟世友与王志考、谢建军签订《土地使用权转让协议》，钟世友将从辰溪矿业公司取得的6亩土地使用权（本案所涉土地的剩余部分），以747万元的价格转让给王治（志）考、谢建军。
因工程款结算问题，辰溪矿业公司、钟世友及汪生秧发生纠纷，多次协商未果。2012年10月，由辰溪县政法委牵头，组织政府办、住建局、财政局、审计局、公安局、司法局等部门参加的工作组进驻辰溪矿业公司，负责处理团结村职工安置房建设项目的矛盾纠纷，并多次组织三方进行协调。协调过程中，工作组委托财政、审计部门的专业人员对在建的职工安置房2号楼和已经停工的1号、3号楼的实际工程量和投入资金进行评估核算，在评估核算的基础上，钟世友与汪生秧初步协商1、3号楼基础超深和建筑总工程量核定为90万元，2号楼在原480元/㎡的合同造价基础上加55万元材料补差和其他费用，后又调整到580元/㎡，但因双方对工程停工期间的损失计算存在较大分歧，调解没有最终达成协议。为保证职工安置房顺利施工，经工作组研究决定，后期未完成的工程由王志考组织施工。
2013年8月10日，钟世友出具委托书：“本人因身体问题在外治疗，不能参加辰溪煤矿团结村工地结算工作，特委托陈建雄、钟继兵两人全权代理。”2013年8月16日，陈建雄在汪生秧出具的结算汇总表上签名，并注明“情况属实，同意此表结算”字样，结算的工程价款及弥补汪生秧的损失等共计10213536元，具体为：1、2号楼工程款2932032元；2、人工工资差价456448元、材料调差价990536元；3、停工损失1200560元、张仁义交规费损失79000元、张仁义建主体损失16800元、李太贤粉刷损失6000元、屋面用材料13160元；4、1、3号楼基础超深和建筑工程款90万元、押金20万元以及两项的利息1719000元；5、合同违约金10万元、协议罚款金159万元、进度罚款金1万元。因钟世友对陈建雄签字同意的结算书不予认可，职工安置房完工后，工作组于2013年12月29日再次召集钟世友、汪生秧、王志考、辰溪矿业公司就工程结算问题进行协调，协调时经办人陈建雄拒绝到场说明结算的相关情况，各方就结算问题仍未能达成一致意见。2014年3月4日，工作组就职工安置房交付召开协调会，各方同意先按480元/㎡结算，由王志考先垫付50万元，汪生秧同时交付职工安置房的钥匙，其他工程结算问题另行协商解决。王志考按约定垫付50万元后，2014年3月7日，汪生秧将53套安置房钥匙交付给辰溪矿业公司。至此，汪生秧共领取了工程款3659871元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。钟世友、汪生秧均没有相应的房地产开发和建筑资质，双方所签订的《建筑承包合同书》因违反法律禁止性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，汪生秧所承建的职工安置房2号楼已经完工，并于2014年3月7日向辰溪矿业公司交付了53套房屋的钥匙，应视为已交付的部分工程验收合格。在工作组的协调下，双方又对未完工的1号、3号楼的实际工程量和投入资金进行了评估核算，核算的价款为90万元。在此基础上，2013年8月16日，陈建雄受钟世友委托与汪生秧进行结算，双方最终结算的工程价款及弥补汪生秧的损失等共计10213536元，该结算可视为双方当事人的真实意思表示，可以作为双方结算的依据。但在该结算表中，双方对误工造成的损失在计算了人工工资差价、材料调差价、停工损失等的同时又重复计算了合同违约金、协议罚款金、进度罚款金，显然不合理，因此，对合同违约金、协议罚款金、进度罚款金应予以核减。核减后，钟世友还应支付给汪生秧的工程款及损失共计为4853665元。
辰溪矿业公司为改善职工的住房条件，在明知钟世友没有相应房地产开发资质的情况下，仍将本案所涉土地委托钟世友开发，违反了强制性法律规定。在本案开发项目无法顺利施工的情况下，辰溪矿业公司又与钟世友、汪生秧签订《团结村拆迁职工安置房建设补充协议》，要求汪生秧与钟世友继续履行合同，并承诺对钟世友支付工程款承担担保责任（仅指职工安置房2号楼）。因双方对保证方式没有明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，辰溪矿业公司应承担连带责任。因此，辰溪矿业公司应对职工安置房2号楼的相关工程款包括误工造成的损失等承担连带责任。具体数额为钟世友尚欠的工程款4853665元，扣除1、3号楼基础超深部分工程款90万元、钟世友所收汪生秧的20万元押金以及这两项的利息171.9万元，即辰溪矿业公司应对钟世友所欠工程款中的2034665元向汪生秧承担连带担保责任。辰溪矿业公司与建祥公司之间虽然签订有《委托建房协议》，但该合同并未实际履行，建祥公司与本案没有事实上的关联，无需对钟世友的债务承担责任。
一审法院判决：一、钟世友于判决生效之日起十日内支付汪生秧工程款4853665元；二、辰溪矿业公司对第一项款项中的2034665元承担连带支付责任；三、驳回汪生秧的其他诉讼请求。案件受理费57676元，诉讼保全费5000元，共计62676元，由汪生秧负担16267元，由钟世友负担32716元、由辰溪矿业公司负担13693元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审查明：2010年9月9日《团结村拆迁职工安置房建设补充协议》还约定承建方与开发商的原承包合同继续履行，双方应当按原合同约定施工和按进度付款，辰溪矿业公司对开发商承担付款担保（仅指职工安置房建设），即在开发商无力支付工程款的情况下，由辰溪矿业公司付款，并约定对于职工阻工造成的损失，由开发商对承建方赔偿，开发商再与辰溪矿业公司协商处理。2010年11月24日《会议纪要》还载明：辰溪矿业公司只和开发商发生关系，由开发商钟世友向辰溪矿业公司借款15万元，借款条上必须注明由辰溪矿业公司直接把钱付给承建方汪生秧，今后均按此程序操作；职工安置房的基础工程暂按20万元结算，但最终价格由辰溪矿业公司委托有资质的中介机构进行鉴定，超过20万元，超过部分在二楼封顶时一并支付，少于20万元则多付款项在二楼封顶结算支付时扣除；开发商和承建方分别出具委托书，由辰溪矿业公司委托有资质的中介机构对基础工程进行核实；从即日起，只修建职工安置房一栋，另两栋暂停施工，职工安置房按每层22万元进行支付。汪生秧退出工程施工后，辰溪矿业公司将土地转让给王志考，王志考接手工程，直接与辰溪矿业公司发生往来。2015年12月16日一审法院做出（2015）怀中民破（预）字第1号民事裁定，受理辰溪矿业公司的破产清算申请。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为证明王志考是涉案项目实际的义务承担人，钟世友已退出项目开发，无权与汪生秧结算，辰溪矿业公司提交了2016年3月30日辰溪矿业公司管理人与王志考签订的《债权债务确认协议》，该协议载明了双方关于团结村项目债权债务结算明细，并确认最终王志考欠款总额为1004242元。汪生秧和王志考对真实性没有异议，但均认为与本案无关，是辰溪矿业公司与王志考之间的结算。钟世友退场后，王志考与辰溪矿业公司发生的法律关系，与本案中汪生秧就其施工的部分进行结算没有关系，因此，上述证据与本案没有关联性，不予采信。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本案中汪生秧并未提起上诉，因此对汪生秧在答辩中提出的一审判决错误，应予改判的事实和理由不予审查。辰溪矿业公司上诉主张王志考实际接手工程，一审判决损害王志考的利益，应列王志考为被告。因为王志考参加了本案诉讼，在本案中可以自行主张权利，无须辰溪矿业公司代为主张，汪生秧作为原告，也可以选择向谁主张权利，辰溪矿业公司认为王志考应作为共同被告没有法律依据，因此，对辰溪矿业公司的该项主张，不予支持。本案二审的争议焦点是辰溪矿业公司是否应对钟世友的债务承担责任，以及责任范围。
第一，关于辰溪矿业公司是否应承担责任。本案中辰溪矿业公司经政府批准，修建经济适用房和廉租房，名义上与建祥公司签订了《委托建房协议》，但实际上是钟世友作为发包方建设。钟世友作为发包方，将工程发包给汪生秧施工，双方对建设工程承包合同中的权利义务进行了约定，辰溪矿业公司并不是合同的当事人。但是，2010年9月9日辰溪矿业公司、钟世友、汪生秧签订《团结村拆迁职工安置房建设补充协议》，约定承建方与开发商的原承包合同继续履行，双方应当按原合同约定施工和按进度付款，辰溪矿业公司对开发商承担付款担保（仅指职工安置房建设），即在开发商无力支付工程款的情况下，由辰溪矿业公司付款。2011年11月24日，辰溪矿业公司、钟世友、汪生秧又对职工安置房付款问题进行协商，并形成会议纪要，确定辰溪矿业公司为9月9日签订的三方协议进行担保，但同时又约定辰溪矿业公司只和钟世友发生关系，钟世友向辰溪矿业公司借款15万元，借款条上必须注明由辰溪矿业公司直接把钱付给汪生秧，以后均按此程序办理。鉴于辰溪矿业公司作为业主，明知道钟世友没有房地产开发资质，仍然将职工安置房交予钟世友开发，之后又实际参与钟世友与汪生秧之间的承包合同关系，同意对职工安置房的建设承担担保付款责任。因此，辰溪矿业公司应当按照其与钟世友、汪生秧的约定对职工安置房的工程款承担付款责任。
第二，关于辰溪矿业公司的责任范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，汪生秧主张应由辰溪矿业公司承担付款责任，应当举证证实辰溪矿业公司应当承担的具体范围。根据各方的约定，辰溪矿业公司虽然同意担保付款，但明确表示只与钟世友发生关系，所付款项由钟世友出具借款再直接支付给汪生秧，即辰溪矿业公司的真实意思并不是直接代替钟世友成为与汪生秧建设工程施工合同关系的主体，而是为了职工安置楼的顺利建设，暂时代替钟世友直接对汪生秧付款。关于担保付款的期限，亦有明确约定，即自协议签订之日到团结村安置房交房之日有效，安置房交付使用后，承建方开发商之间的原承包合同履行，辰溪矿业公司不再承担付款保证责任，本案中汪生秧已退出工程施工，并已交付完成部分安置房的钥匙。关于付款的金额，各方亦明确限定为职工安置房的工程款，其中基础工程暂按20万元结算，最终价格由钟世友和汪生秧出具委托书，由辰溪矿业公司委托中介机构确定，地上则每层按22万元支付。根据一审查明的事实，汪生秧已共计收到工程款3659871元，金额超过了《会议纪要》明确约定的辰溪矿业公司的付款金额。现汪生秧主张辰溪矿业公司应当按照其与钟世友的结算付款，但根据本案查明的事实，仅有钟世友的委托人陈建雄在汪生秧出具的结算明细上签字认可，辰溪矿业公司并未表示认可，况且，在此之后2014年3月4日政法委、政府办、住建局等部门参加的工作组组织协调时，各方对于工程结算问题仍未达成一致意见，可见，辰溪矿业公司并未同意按钟世友与汪生秧达成的结算对汪生秧进行付款。综上，钟世友与汪生秧之间的结算对辰溪矿业公司没有法律约束力，汪生秧主张辰溪建设公司应当按照其与钟世友的结算承担付款责任的依据不足，一审判决不妥，予以纠正。
综上所述，辰溪矿业公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第80号民事判决第一项；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第80号民事判决第二项、第三项；
三、驳回汪生秧的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57676元，诉讼保全费5000元是，共计62676元，由汪生秧负担16258元，由钟世友负担46418元，二审案件受理费57676元，由汪生秧负担14961元，由钟世友负担42715元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金霞
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一六年九月一日
书 记 员 胡翔俊