浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）绍中民二终字第249号
上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴县正昊绣品有限公司。
法定代表人：沈劲松。
委托代理人（特别授权代理）：沈利。
上诉人（原审原告、反诉被告）：邓桂炬。
委托代理人（特别授权代理）：郑力榕。
上诉人绍兴县正昊绣品有限公司为与上诉人邓桂炬买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2006）绍民二初字第2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月23日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长、代理审判员董伟、方艳参加评议的合议庭，于同年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人绍兴县正昊绣品有限公司（以下简称正昊公司）的委托代理人沈利、上诉人邓桂炬的委托代理人郑力榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年7月26日，邓桂炬经与正昊公司代表俞新亮协商一致，订立《订货协议书》一份，约定由正昊公司供应邓桂炬绣花T／C布5000米，具体货物品质按邓桂炬提供的来样（实际未封样），价格每米13.80元，交货期限为：2006年7月26日至同年8月15日，由正昊公司托运至邓桂炬处，托运所涉及的一切费用均由邓桂炬承担。结算方式约定为：订货日起由邓桂炬预付正昊公司定金12000元，其余货款验货后款到发货，双方另对花型品种及数量、包装要求等事项明确作了约定。合同成立后，邓桂炬于当天依约交付正昊公司定金12000元，嗣后正昊公司即组织生产。邓桂炬收到正昊公司寄交的绣花T／C布布样后，对其质量提出异议，经与正昊公司经办人协商，双方同意按合同约定价格的60%结算货款，2006年9月16日正昊公司经办人俞新亮将已完成的标的物数量、价款、运费及结算方式传真给邓桂炬，同月18日，俞新亮又传真给邓桂炬，主要内容是：T／C双层网布大机绣花961﹟、4﹟、6﹟、7﹟共四个花样，货款4677.3米×13.80元／米＝64546元，质量处理意见：按合同价60%结算，实际结算货款38727.60元，除7月26日支付的定金12000元，再汇款补付26727元，并注明托运费货到提货时由邓桂炬承担。邓桂炬据此于同日将余款26727元存入户名为俞新亮的银行卡内，正昊公司收款后并未发货，邓桂炬于同月26日派员赶至正昊公司，因双方对余款要否支付争执不一，遂酿成纠纷。
为查明本案事实，原审法院根据正昊公司申请，对正昊公司生产合同标的物数量进行现场勘验，勘验结果为：花型共四种，数量合计4595米（不包括正昊公司已寄交给邓桂炬的82.3米），并已打包成件。
原审法院审理认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案双方当事人于2006年7月26日订立的《订货协议书》，双方意思表示真实，内容并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。本案双方当事人争议焦点主要是：1、合同履行中双方对合同价款及标的物数量有否达成变更协议？2、正昊公司至今未交付合同标的物是否属违约行为？有无正当理由？3、本合同可否继续履行？
首先，关于合同履行中双方对合同价款及货物数量有否达成变更的问题，该问题涉及邓桂炬提交的两份传真件能否认定问题。从时间上看，两份传真件时间分别为2006年9月16日、9月18日，再查正昊公司经办人俞新亮名下号码8701189在该二日的通讯记录，发现该号码与邓桂炬名下的82717676有过两次通讯记录，8701189为主叫，82717676为被叫，时间上完全吻合，正昊公司辩解这仅仅是双方的通话，并非传真，正昊公司对自己的反驳应当举证加以证明（如申请俞新亮出庭作证），然正昊公司仅有自己的辩解，并无证据加以反驳；再从邓桂炬汇款行为来看，因2006年9月18日的传真件确认邓桂炬尚需支付26727元，邓桂炬按俞新亮提供的银行卡号如数汇入，另外传真件载明之现在正昊公司处货物数量与该院勘验结果完全相符，两者均印证了传真件来源的真实性。该院认定邓桂炬提交的该两份传真件来源真实合法，可以作为本案的定案依据，双方已对合同价款及货物数量作了变更。俞新亮系本案合同供方的磋商人、订约人，以合同价的60%结算货款，构成表见代理，对正昊公司具有法律约束力，正昊公司辩解即使俞新亮发过传真，其亦无权代表正昊公司作出处分，于法不符，该院不予采纳。
其次，关于正昊公司至今未交付合同标的物是否属于违约行为及合同可否继续履行问题。对此，该院认为，合同约定交货方式为由邓桂炬验货后款到发货，虽然邓桂炬于2006年9月26日到正昊公司，但因双方当事人在合同变更后未能就新的交货期限达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”故正昊公司至今未予发货不能说是一种违约行为。现正昊公司要求继续履行，符合法律规定，该院应予准许。邓桂炬以正昊公司拒不履行发货义务，已严重违约，要求解除双方于2006年7月26日订立的购销合同并判令正昊公司双倍返还定金24000元、返还货款26727元及赔偿经济损失114865元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
综上，为保持和弘扬恪守信用、一诺千金的传统商业道德，维护交易安全，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第六十条、第六十二条第（四）项、第七十七条之规定，判决：一、驳回原告邓桂炬要求解除与被告绍兴县正昊绣品有限公司于2006年7月26日签订的购销合同的诉讼请求；二、反诉原告绍兴县正昊绣品有限公司应于本判决生效后十日内将反诉被告邓桂炬定购的绣花T／C双层布4595米（另82.3米反诉原告已寄给反诉被告）代办托运至反诉被告邓桂炬住所地广东省增城荔城镇西山新元合作社处，托运费由反诉被告邓桂炬在货到提货时自行结清；三、驳回原告邓桂炬的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告绍兴县正昊绣品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4822元，由本诉原告邓桂炬负担，反诉案件受理费1221元，由反诉原告绍兴县正昊绣品有限公司负担。
上诉人正昊公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定的上诉人的签约代表人俞新亮以其名下的号码为“8701189”的电话在2006年9月16日、9月18日二次发传真于邓桂炬的电话号码为“82717676”的电话与事实不符。原审法院向电讯公司查询的结果仅是通话记录，邓桂炬认为是传真记录但未能提供相应证据予以证明，邓桂炬提供的材料虽以传真纸为载体，但仅是复印件，邓桂炬的委托代理人在原审庭审中陈述传真号码也与法院认定并不一致，故邓桂炬与正昊公司间的仅是二次通话记录而非传真记录。第二、原审法院认定双方在履行合同中对合同的相关内容作出变更不是事实。原审法院认定该事实的依据是俞新亮曾发过传真，但邓桂炬提出的“传真码单”不具有证明力；同时邓桂炬的陈述与其所主张的合同变更是相互矛盾的，而俞新亮的行为也不能作为正昊公司的当然代表，无权对相关的合同权益作出处分，因为俞新亮仅是正昊公司的签约代表，对合同价款的减少已涉及到正昊公司的实体利益，应有正昊公司的特别授权，但正昊公司并未作出相应授权，故双方并未对合同相关内容进行变更。上诉诉请撤销绍兴县人民法院（2006）绍民二初字第2201号民事判决，发回重审或依法改判。
上诉人邓桂炬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决所依据的事实和适用法律不正确。第一、原审法院判决确认合同发生变更符合本案一部分事实，但正昊公司不能如期履约，构成违约行为，应承担违约责任。因正昊公司的违约造成了邓桂炬的直接经济损失，也使邓桂炬的预期利益不能得到实现，因此这些损失的存在与正昊公司的违约行为有直接因果关系，原审法院对此认定不当。第二、确认合同变更后，2006年9月18日正昊公司已收到全部货款，但仍没有发货，已经构成违约；而在同年9月26日邓桂炬方到正昊公司要求履行或退款，也被拒绝，至此正昊公司两次违约，但原审法院认为邓桂炬要求解除合同缺乏事实和法律依据，明显不当。第三、原审判决继续履行合同理由不足，显失公正。故要求撤销绍兴县人民法院（2006）绍民二初字第2201号民事判决第（一）、（二）、（三）项，维持第（四）项；解除双方于2006年7月26日签订的订购合同；判令正昊公司双倍返还定金24000元，返还货款26727元；判令正昊公司赔偿违约给邓桂炬造成的损失110000元及差旅费4865元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人的争议焦点主要集中在以下二个方面：
第一、双方当事人对于2006年7月26日签订的协议书是否进行了变更？虽然正昊公司对邓桂炬在一审中提供的传真件提出异议，但邓桂炬亦在一审中提供了双方间的通话记录以证明双方间存在传真的事实，而正昊公司对此却无法提供反驳证据予以证明；同时结合邓桂炬在传真当天已将传真约定变更后的剩余款项汇入俞新亮的银行卡内，以及原审法院现场勘验的货物数量与传真件相一致，也可以印证邓桂炬与俞新亮已就协议内容变更达成一致。虽正昊公司提出俞新亮仅是签约代表，无权代表正昊公司作出减少货款的变更行为，但因俞新亮不但代表正昊公司与邓桂炬签订协议书，而且在该协议履行过程中，均由俞新亮代表正昊公司进行联系并收取货款，从而使邓桂炬有理由相信俞新亮的行为是代表正昊公司的行为，俞新亮的行为后果应由正昊公司承担。因此可以认定双方当事人已对2006年7月26日的协议进行了变更。
第二、关于正昊公司未交付货物的行为是否构成违约？基于本案双方当事人在2006年7月26日达成的订货协议书约定的交货期为同年7月26日至8月15日，而在该履行期间后的同年9月18日双方已就协议变更达成一致意见，应认为双方对交货期的顺延亦达成一致意见；但因双方书面协议进行变更的内容仅涉及合同价款而未涉及合同履行时间，且变更协议的时间已超过了原协议约定的履行期间，故可以认定双方对合同约定的交货时间未作明确约定，邓桂炬可以依照我国合同法的规定随时要求履行，而正昊公司也可以依照我国合同法的规定随时履行交货义务。本案中，邓桂炬并不能提供能证明其在诉讼前已向正昊公司提出要求履行交货义务的请求，或者提出请求后已给予对方必要准备时间的证据，故本案中正昊公司的行为并未构成违约。
第三、关于邓桂炬要求解除合同的理由是否成立？依照我国合同法第九十四条的规定，当事人可以解除合同的有五种情形：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”但邓桂炬在本案中不能提供能证明正昊公司迟延履行或拒不履行合同义务的证据，也不能提供符合上述五种情形存在的相应证据，且经原审法院勘验，双方约定的标的物正昊公司已经打包成件；故邓桂炬要求解除合同的理由不能成立，其基于解除合同后而要求赔偿的理由亦不能成立。
综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共6093元，由上诉人邓桂炬负担4847元，由上诉人绍兴县正昊绣品有限公司1243元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
代理审判员 董 伟
代理审判员 方 艳
二〇〇七年七月十八日
代理书记员 陈芝芸