浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0604民初3344号原告：陈新庆，男，1962年8月2日出生，汉族，住江西省瑞昌市。委托诉讼代理人（特别授权）：严扬权，浙江国良律师事务所律师。被告：永农生物科学有限公司，住所地浙江杭州湾上虞经济技术开发区，统一社会信用代码：913306047707223338(1/1）。法定代表人：黄靖绍，系公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：丁亮，浙江民间律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：林虎，男，系公司总经理。原告陈新庆诉被告永农生物科学有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2017年5月2日立案受理，依法由代理审判员王锦晶适用简易程序独任审判，并于2017年7月4日公开开庭进行了审理。原告陈新庆的委托诉讼代理人严扬权，被告永农生物科学有限公司的委托诉讼代理人丁亮、林虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈新庆向本院提出诉讼请求：1.判决被告永农生物科学有限公司支付原告陈新庆经济补偿金76980.72元（6415.06元/月*12个月）；2.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告增加一项诉讼请求：3.依法解除原告陈新庆与被告永农生物科学有限公司之间的劳动关系。事实和理由：仲裁裁决书第7页记载“根据对上述证据的分析和庭审中双方对有关事实的认可，可认定本案如下事实：申请人陈新庆1997年1月与浙江富农生物科技有限公司建立劳动关系，2006年11月被安排至被告永农生物科学有限公司工作……”，但仲裁裁决书支持经济补偿金的时间却认定为2008年1月-2017年1月的9.5个月的工资标准。原告认为案外人浙江富农生物科技有限公司与被告系同一个老板，原告是被调任去被告公司的，且在调任时没有享受经济补偿金待遇。故根据《劳动合同�实施条例》第10条关于原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的规定，原告截止今日的真实工作时间为20年。同时仲裁裁决书第7页记载“实际发放以420元一分计算，每月日历天数满勤（每天出勤8小时）为十分，另支付班长岗位补贴500元/月、夜宵补贴1.5元/班……”，但最后仲裁裁决书却认定原告的基本工资为双方签订劳动合同时约定的1660元/月。原告认为被告存在两种工资计算标准，表面约定了基本工资，实际却无基本工资一栏，而是按照工时+补贴的方式计算工资，故原告的基本工资应为3045元/月。被告永农生物科学有限公司辩称：原告诉称其系被调任去被告处工作的，但事实上该两公司均有独立的法人资格，不会存在调任情况。仲裁裁决书已确定班长职务的任免是企业的自主行为，故被告有权调动原告是否担任班长一职。仲裁裁决�亦已明确被告向原告支付了足额的加班费。关于仲裁裁决书中归纳的被告安排用工时间过长，没有提供足够的劳动保护这一争议焦点，被告认为，首先原告自述其已在被告处工作了好几年，但其从未口头或书面向被告提出过因加班时间过长而影响到了自身。其次，原、被告双方在民事活动中产生了纠纷，而民事活动最高的原则就是意思自治。当初原告所在车间一起申请要求多加点班，这样可以增加劳动收入以更好的补贴家用，而被告作为化工企业在非常及时的对员工进行体检，原告在此期间也未出现任何身体状况，故本案的加班是因原告自身要求而引起的客观情况。根据相关司法解释及省高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答，在员工与用人单位一起违反相关法律强制性规定的情况下，如不得超过加班时间、强制缴纳社会保险等，用人单位应当足额支付加班�、补交社会保险，但不应当支付经济补偿金。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提供下列证据：1.绍虞劳人仲案字[2017]第27号仲裁裁决书、仲裁更正决定书各一份，证明仲裁裁决书认定的客观事实，如原、被告之间劳动关系的建立；原告一开始与浙江富农生物科技有限公司建立劳动关系，后被安排至被告处工作；被告存在两班倒加班的现象；仲裁裁决所作出的决定等。上述证据经出示，被告永农生物科学有限公司质证如下：真实性、合法性无异议，但对部分证明内容有异议。裁决书第7页“2006年11月被安排至被告公司工作”，但该两公司系独立的法人，故不存在被安排的情形；第10页“根据原劳动部《问题解答》……总时数不得超过36小时之规定”，现劳动部已不存在，相关规定已不符合实际情况，省高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答对加班时间也有相关规定，是比较符合浙江的客观情况的。仲裁裁决书、仲裁更正决定书中的裁定依据均有异议。为证明当初系员工为增加劳动收入以更好的补贴家用，以车间为单位向被告申请加班，而非被告要求员工加班的事实，被告永农生物科学有限公司申请证人明某、蔡某、樊某出庭作证，本院依法通知证人明某、蔡某、樊某到庭作证，并经原、被告质证：2.证人明某证言：证人明某系车间主任，下辖三个车间，原告陈新庆在其中一个车间。当时车间全体员工有加班意愿以多拿点工资，故证人在和三个车间的班长开某后，以书面形式向被告申请了加班，但当时书面申请书上只有证人一人签字，且证人不清楚相关劳动法规对加班时间的规定。3.证人蔡某证言：证人蔡某现任101C车间班长，与原告系同事，证人及其他员工都想多赚点钱，所以自愿加班，至于相关劳动法规对加班时间的规定证人不清楚。4.证人樊某证言：证人2013年进入被告公司，现在101B车间工作，原告系该车间班长。证人刚进公司时有三班倒也有两班倒的工作时间，证人选择的是三班倒工作时间，后来原告问车间员工是否愿意加班，员工们都想多赚点钱表示同意。现公司三个车间80%左右的员工是两班倒工作时间，20%左右的员工是三班倒工作时间，证人也是选择两班倒工作时间，这样一个月一般比三班倒多3000元。原告陈新庆质证表示证据2-4的真实性有异议。三位证人都某自愿加班，且对如何统计员工加班意愿，如何将统计结果提交给主任，主任又是如何向公司领导申请，公司又是如何回应等问题回答的十分混乱，不能形成相互的呼应。且三�证人仍在被告处上班，和被告存在厉害关系。被告永农生物科学有限公司质证认为证据2-4的真实性均无异议，说明系被告的一线员工口头反应想要加班。为查明客观事实，请求法庭对被告的相关工作人员进行抽样调查，以确定员工是否自愿加班。为查明案件事实，本院依法向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会调取：5.绍虞劳人仲案字[2017]第27号劳动人事争议案件卷宗一份。经出示，原告陈新庆、被告永农生物科学有限公司均质证表示没有异议。本案证据经质证，本院作如下认证：证据1、5，系相关职能部门依法制作，本院对其真实性予以认定。证据2-4，证人系被告永农生物科学有限公司员工，与其具有利害关系，故其证言中对被告有利的证言部分不具有证明力，对此本院不予认定。经审理查明，原告陈新庆于1997年1月与�外人浙江富农生物科技有限公司建立劳动关系。2009年5月13日，原告陈新庆（乙方）与被告永农生物科学有限公司签订劳动合同一份，约定合同期限从2006年12月20日起至2010年4月30日止，乙方在操作工岗位（工种）工作，2007年原告开始担任班长一职。该劳动合同到期后，原告陈新庆（乙方）分别于2010年4月29日、2015年4月10日与被告（甲方）连续签订劳动合同各一份，2015年4月10日双方签订的劳动合同约定合同期从2015年4月30日起至2020年4月29日止，并约定乙方的月基本工资为本地最低月工资标准，其他工资按甲方制度执行。上述三份劳动合同均约定甲、乙双方必须严格执行国家有关工作时间的规定。原告实际发放的工资以420元一分计算，每月日历天数满勤（每天出勤8小时）为十分，另支付班长岗位补贴500元/月、夜宵补贴1.5元/班、住房补贴120元/月、洗澡补贴3元/天。2016年10月至11月间，B车间平均每月少投料批次达30批左右（减产约30%），被告以原告作为班长，存在不能积极协调组织处理、不能对当班人员进行有效管理、不敢管人管事、遇困难时不能有效解决或反馈、听之任之等不足为由，于2016年12月1日作出免去原告原粉B车间班长职务，并将其调至101B车间酸解岗位（非脱产岗位）上班的决定。但至2016年12月12日，原告拒不到该岗位报道上班，遂被告又通知原告于2016年12月13日起到人事行政部接受再教育培训。2016年12月14日至23日，原告共接受再教育培训8天。2016年12月28日，原告陈新庆向绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称上虞仲裁委）申请劳动仲裁，后未正式前往被告处上班。2017年1月4日，原告以被告“安排过长劳动时间和未及时支付足额的劳动报酬”为由提出解除与被告永农生物科学有限公司于2015年4月10日签订的�动合同。上虞仲裁委于2017年3月6日对原告的仲裁请求作出绍虞劳人仲案字[2017]第27号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书中部分裁决内容不服，又以“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”为由向本院起诉要求解除与被告永农生物科学有限公司之间的劳动关系，同时要求被告支付原告经济补偿金76980.72元（6415.06元/月×12个月）。另经上虞仲裁委查明，原告陈新庆在2015年1月4日至2016年11月30日间的697日日历日中，出勤583天，计6671小时，折833.875班（8小时/班），休息日休息93天、法定节假日休息10天、年休假休息11天，共计休息114天；被告永农生物科学有限公司已支付该段时间内的工资共计149387.04元（含社保个人承担部分及个人所得税），月平均工资为6495.09元。其中岗位补贴11500元、房补2760元、洗澡补贴1788元、夜宵补贴360元、带薪年休假�资1540元、基本工资36280元、加班工资96699.04元；原告陈新庆2015年12月至2016年11月的平均工资为6415.06元。2016年春节放假14天，被告永农生物科学有限公司已按约定工资支付原告全额工资。庭审中，原、被告双方对该节事实均表示没有异议，本院对此直接予以认定，不再予以审查。本院认为，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告陈新庆在2015年1月4日至2016年11月30日间的697日日历日中共计工作6671小时，其平均每月的超时工作时间为116.13小时[（6671小时-100小时×40小时/周）÷23个月，该超时工作时间尚未包括法定节假日和年休假的加班时间]，与双方签订的劳动合同中关于甲、乙双方必须严格执行国家有关工作时间的规定的约定不符，结合原劳动部《问题解答》中关于“保证职工每周工作时间不超过40小时”及劳部发[1997]271号原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第三条关于“每月工作日的加班、休息日和法定节假日的加班的总数不得超过36小时”的规定，原告陈新庆起诉要求以用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益（被告安排过多的劳动时间）为由解除与被告永农生物科学有限公司之间的劳动关系的请求，于法有据，本院予以支持。庭审中，原、被告一致认可双方的劳动关系已在原告提出离职时（即为2017年1月4日申请仲裁时）解除，本院对此予以确认，原告以此起诉要求被告支付经济补偿金的请求，合理部分本院予以支持。根据劳动合同法关于该法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，经济补偿年限自该法施行之日起计算的相关规定，结合劳动合同法自2008年1月1日起施行的事实，解除劳动合同经济补偿金的年限应为9.5个月，故被告永农生物科学有限公司应向原告支付经济补偿金60943.07元（6415.06元/月×9.5月）。庭审中，被告永农生物科学有限公司表示其与案外人浙江富农生物科技有限公司系两个独立的法人，故在原告未能提供证据证明案外人浙江富农生物科技有限公司与被告永农生物科学有限公司之间的关系情况下，以案外人浙江富农生物科技有限公司与被告永农生物科学有限公司老板是同一个，原告系被调任去被告处工作，且在调任时没有享受经济补偿金待遇，原用人单位的工作年限应当合并计算入新用人单位的工作年限为由起诉要求按20年工作年限计算经济补偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。被告永农生物科学有限公司未能提供实质性证据证明系原告自愿加班，退一步讲，即使系原告自愿加班，被告作为用人单位亦不能违反国家有关工作时间的规定，故其关于原告工作多年均未提出加班时间过长影响到其自身，且加班均为原告自愿主动加班，故被告不需因此向原告支付经济补偿金的辩称意见，本院不予采纳。被告辩称计算原告经济补偿金的月工资应当扣除住房补贴、夜宵补贴、洗澡补贴的意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于加班费之2015年度带薪年休假，本院认为，原告于1997年进入案外人浙江富农生物科技有限公司工作，但其未能提供证据证明至2015年12月累计工龄超过20年的事实，故其可享受的2015年度带薪年休假为10天，结合被告作出的虞永农（2016）003号《关于2016年春节放假的通知》中关于公司员工在2015年还没有年休（须达到享受条件）的在这次放假期间冲抵的规定，该10天带薪年休假原告已在2016年春节期间享受。关于加班费之其他规定，上虞仲裁委�为，2016年12月份，原告陈新庆出勤19天，2016年12月14日至23日间接受再教育培训共8天，且每天未超过8小时，故依法确认2016年12月份原告未存在加班情形。根据浙法民一[2009]3号《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十三条规定，原告主张劳动合同解除前二年内即2015年1月4日至2017年1月3日间的加班工资的仲裁请求，依法予以审理。根据原劳动部《问题解答》中关于“有些企业因工作性质和生产特点不能试行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天”的解答意见，原告在2015年1月4日至2016年11月30日间的697日日历日中，被告至少应当安排原告休息日休息99天、法定节假日休息21天，结合原告实际已在休息日休息93天、法定节假日休�10天、年休假休息11天，共计休息114天的事实，可确认原告休息日加班6天、法定节假日加班11天，2016年度年休假9天未休；周工作超过40小时的应当确认为安排职工延长工作时间加班，原告每天8小时内延长工作时间加班80分钟（8小时/天-6小时40分/天），确认原告延长工作时间加班约742.67小时[（583天-6天-11天-9天）×80分钟÷60分钟]，折合约为92.83天（742.67小时÷8小时），8小时外原告延长工作时间加班250.875天（833.875天-583天），合计延长工作时间加班约343.7天。被告依法应支付原告加班工资分别为：延长工作时间加班工资51813.75元[（1660元/月+500元/月）÷21.75天×343.7天×150%+（121小时-88小时）÷8小时/天×99.31元/日×150%]、休息日加班工资1191.72元（99.31元/日×6天×200%）、法定节假日加班工资3277.23元（99.31元/日×11天×300%），2016年度年休假未休工资1787.58元（99.31元/日×9天×200%），共计58070.28元（还未考虑2015年11月前最低工资为1470元/月）；被告实际已支付95606.63元，故被告已足额支付了原告标准工作时间工资及延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班工资，也并未违反双方劳动合同中关于工资水平不得低于政府规定的最低工资标准之约定，故原告要求被告支付加班工资之仲裁请求，不予支持。庭审中，原、被告双方对此均明确表示没有异议，故本院对上虞仲裁委的上述意见直接予以确认，不再予以审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项，第四十六条第（一）项，第四十七条第一款、第三款，第九十七条第三款，第九十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决如下：一、原告陈新庆与被告永农生物科学有限公司于2015年4月10日签订的劳动合同已于2017年1月4日解除。二、被告永农生物科学有限公司应支付原告陈新庆解除劳动合同经济补偿金60943.07元，于本判决生效之日起七日内付清。三、驳回原告陈新庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告永农生物科学有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费人民币10元）。代理审判员  王锦晶二〇一七年七月二十七日书 记 员  田玫梅附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……第四十六条第（一）项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条第一款、第三款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。