江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终234号
抗诉机关江西省万载县人民检察院。
原审被告人丁根寿，男，1960年9月2日出生，万载县人，汉族，小学文化，农民，住万载县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2015年6月23日被万载县森林公安局取保候审，2016年5月9日经万载县人民法院决定被逮捕，于2016年8月19日取保候审。现在家。
辩护人朱国胜，江西四强律师事务所律师。
江西省万载县人民法院审理由江西省万载县人民检察院指控原审被告人丁根寿犯盗伐林木罪一案，于2016年8月19日作出（2016）赣0922刑初49号刑事判决，江西省万载县人民检察院以该判决适用法律错误为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理，江西省宜春市人民检察院指派代理检察员邓彪出庭支持抗诉，原审被告人丁根寿及其辩护人朱国胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2006年某林场法定代表人丁某4与池某委会法人代表齐某签订《山林流转合同》，某林场取得某镇池某林场使用权20年。2008年6月10日某林场办理了林权证。2015年4月24日至4月29日期间，被告人丁根寿因建房需要，未经某林场的同意，雇请邹某等4人砍伐某林场位于某镇池某“毛某”山场的杉树，于4月25日至4月27日将砍伐的杉树装车运至丁根寿某房屋的屋前和屋后，山场上还有伐倒未运走的杉树条。
经林业技术人员鉴定，被砍伐的树种为杉树，丁根寿在“毛某”共砍伐树原（条）木材积19.418立方米，折合立木蓄积27.739立方米。2015年6月23日，丁根寿到万载县森林公安局西坪山派出所投案自首，并缴纳违法所得1万元。案发后，某林场执行事务合伙人丁某4出具了谅解书。
认定上述事实的证据有：
1、被告人丁根寿的供述：2015年2月份的时候，我因想到建房需要一些木材，就找到本村村民丁某2问他“毛某”山场是否有杉树，丁某2说没有，剩下一点也自己要用，我说建房子不要太多，但当时丁某2没有同意。后来我又打电话给丁某2，丁某2说建房子可以去砍几棵，但不同意卖，电话中没有讲价钱。到了2015年4月份的时候，丁某2找我借了1000元钱，当时我就说这1000元钱作为买树款，不用还了，他说一事还一事，过几天丁某2还钱给我，我还是说用山上的树子抵，他当时默许了。过了十多天我叫了丁某8去看山，问他山上的这些杉树2000元钱买值不值，丁某8说值，我还叫了邹某去看山，邹某也说划得来。2015年4月20日左右，在丁某2没有到“毛某”带山界的情况下，我请了邹某到“毛某”砍树，邹某当时叫了三个人，这样他们四个人就在山上做了五、六天事。我分别在4月25日和27日各装了一车树到池溪。我装了第二车之后，某林场的股东丁某3托丁冬生打电话给我，丁冬生说丁某3他们要我出2500元钱，砍杉树这个事就算了。当时我认为这个山是丁某2的，要出钱也是出给丁某2，而不是给丁某3，所以没同意。第二天森林派出所的人到了山上，我就叫邹某他们不要砍了。事后我找到丁某2，问他有关林权和山界的情况，丁某2说他山上没有树木，也没树可卖，早几年前这块山卖给了丁某某。砍树之前没有叫丁某2带山界，砍树的时候也没有和他讲。我找丁某2只有两次，一次是他找我借钱，我跟他说了想买树的事，第二次是出事（砍树）之后，我找他问过是如何向公安机关讲的情况。对于山界，我以前就知道我们组与他的山是“毛某”山场的枫树下逢埂上为界，丁某2的山是在“枫树上逢埂上”的右边。具体砍了多少树我不清楚，除了运到家的160根外，剩下的杉树都在山上。
2、证人邹某的证言：2015年上半年，我受丁根寿委托，请了丁某7（丁某1）、张某、高某帮丁根寿砍树。我们在丁根寿的带领下，在丁根寿指定的山场砍树，共砍了五天。丁根寿运走了两车树，4月29日的时候公安到山上来调查，剩余被砍的树就留在山上没有运走。丁根寿带他看了山界，山场是别人的，丁根寿说是以3500元钱买的，丁根寿还问我是否值得买。
3、证人张某的证言：2015年大概4月份的时候，我和邹某、丁某1、高某在池某砍了几天树，邹某叫我去的，砍的树用农用车装走了两车，还有一些留在山上。开始我不知道帮谁砍树，后来我才知道是帮丁根寿砍。
4、证人丁某1的证言：我们在山上砍了五天树，第六天的时候被发现了，说我们砍伐的是某林场的树。砍的树运走了两车，被发现后没有砍树，但还有一些杉树在山上没有运走。我是邹某叫去的，在邹某指定的山上砍树。
5、证人丁某22015年4月29日的证言：我家里原来住在“毛某”，那里有老屋，老屋旁边有点围屋山，大概3—4亩，山以我父母的坟为界，坟以下为我的，坟以上就是某林场的。山上的树木早在四、五年前卖掉了，现在山上有些杂树。昨天上午8点左右，丁根寿找到我说买树的事，我说山上的树早几年卖掉了，山上没树，丁根寿就说边界边的树，砍了一些树，没说多少，还要我去山上看一下，我没时间就没去。
证人丁某22016年6月24日的证言：去年4月份，公安民警找我的前一天（2015年4月28日），丁根寿找到我，说要买我山上的树做房子，我当时说山上的杉树早几年已卖给别人砍掉了，山上没有可用的树，他还要我去山上看一下，我没时间就没去。我是在公安机关找我以后，才知道丁根寿已经在山上砍树了。因为我知道我山上没有杉树，所以一直没去山上查看，也不清楚丁根寿具体在哪个地方砍的杉树。2016年6月23日上午，公安民警要我到“毛某”山场看山界的时候我也不清楚丁根寿具体砍的哪里的杉树，但是来之前丁根寿的儿子找过我，要我带山界的时候说“杉树就是在我家祖坟的山窝里砍的”，我家祖坟山窝里的杉树不是我的，是某林场的，一直都是某林场在管理。直到丁根寿出事后我才知道在“毛某”有3.6亩的自留山（围屋山）。现在山上长满了毛竹。我没有卖树给丁根寿，也不清楚他在什么地方砍的杉树。在公安民警找我一、二个月以后，丁根寿一人找到我，说在我山上砍了一些杉树，现在已经运回家，作价1000元，然后写了一份协议要我签字，但到现在也没有给我钱。我和丁根寿之间没有债务纠纷。
6、证人丁某3的证言：我和丁某8、丁某4、丁某6等人承包经营某林场，丁某6负责看山，熟悉山界。2015年4月26日下午丁某6打电话给我，说有人在山上砍树，要我去看一下。第二天我把这个事告诉了丁某4，丁某4要我到山上去弄清情况。27日我和丁某6等人来到山上，看到邹某在砍树，我问他是帮谁砍树，他说是丁根寿。当时山上有四个人在做事，砍的全是杉树。中午时分，丁根寿的儿子送饭上来，我要他和丁某4讲好，他说会讲好。那天下午，他们装了一车杉树。因为这块山在丁某2的老屋旁，丁某2有块围屋山，小地名叫“毛某”。我和丁某6就找到丁某2，问丁某2山界的事，丁某2说他山上的树在几年卖掉了。所以我们就确定丁根寿请人偷砍我们山上的树，因为他是本地人，想借这块地生事。当天晚上我打电话给了装树的丁某5，他说一共装了两车杉树到丁根寿的屋门前。
7、证人丁某4的证言：我们2006年通过流转取得某林场20年使用权，在2008年取得林权证。丁根寿在山上砍树没和我讲过，我是事后才知道的。丁根寿砍了有400多颗杉树，其中两车装到了自己家盖房子用，还有一些在山上。丁根寿砍伐的山场是在“毛某”山场，在我们办理的采伐设计勾图范围内。
8、证人丁某5的证言：2015年4月25日和27日下午在“毛某”山场装了两车杉树，是丁根寿打电话叫我去装的，运到了池某龙家组丁根寿屋前。
9、证人丁某6的证言：2015年4月份我去“鹅科里”巡山，走到“毛某”的时候看到几个人在路边吃饭，我就询问了他们在这干什么，他们说帮丁根寿砍树，我就把这个事告诉了丁某3。我和丁某3还去找了丁某2，因为丁根寿说是在丁某2那里买的树，丁某2说没有卖树给丁根寿，在“毛某”也没有树，他山上的树早几年卖给了丁某某。我当时去山上的时候他们已经装走了一车树，后来又装走了一车，还有一些留在山上。
10、证人周某的证言：丁某4等人通过转让得到了某林场，2015年我参与入股成为新股东，现在某林场改名。2015年4月份的时候丁某4和丁某6告诉我说丁根寿请人搞了采伐勾图里“毛某”山场，装走两车，还有一些在山上。
11、《山林流转合同》、《协议书》、《林权证》、《林木采伐许可证》：证实丁某4等人通过流转的方式取得原某林场使用权，2008年办理了林权证，更名为某林场，2015年办理了林木采伐许可证。
12、《林权证》：证明丁某2在池某“毛劣壁”（即“毛某”）山场有3.6亩的林地使用权（围屋山）。
13、现场勘验笔录和现场照片：证明案发山场具体位置，及在案发山上遗留部分未运走杉树原（条）木，共175根；被告人丁根寿某屋前场地上堆放部分杉树原（条）木，共计127根；新建屋后背有部分杉树原（条）木，共计85根
14、现场平面示意图及现场勘验笔录、丁某2指认现场照片：证实丁某2围屋山范围内未见伐蔸，丁根寿砍伐杉树现场不在丁某2围屋山范围内，而在某林场山场范围内。
15、万载县林业局的鉴定意见：证明被告人丁根寿砍伐的杉树原（条）木材积共计19.418立方米，折合立木蓄积27.739立方米。
16、万载县森林公安局西屏山派出所出具归案情况说明：证明2015年4月29日丁某3到该所报案称他们承包的某林场山上的杉树被丁根寿盗伐，接警后，该所进行侦查和现场鉴定，后于6月3日将该案立为盗伐林木案进行侦查。2015年6月23日，被告人丁根寿到该所投案自首，并供述了自己2015年4月20日在“毛某”山场盗伐林木的事实。当天，该所对被告人丁根寿办理了取保候审手续。
17、万载县某林场出具的《要求从严处理丁根寿的请示》、某林场登记信息表、谅解书：证明某林场2016年3月25日向相关部门提交请示要求从严处理丁根寿；2016年5月13日某林场执行事务合伙人出具了谅解书，对被告人丁根寿表示谅解，希望法院从轻或减轻处罚，并同意适用缓刑。
18、池某委会证明及缴款票据：证明2015年9月8日被告人丁根寿向森林公安部门缴纳了违法所得1万元。
19、被告人丁根寿的常住人口信息表。
原审法院认为，被告人丁根寿未经林业主管部门批准和林业产权人同意，擅自砍伐林木，数量巨大，其行为构成盗伐林木罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。被告人丁根寿主动到公安机关投案，如实供述了自己砍伐林木的事实，虽然被告人丁根寿辩解称自己砍伐林木是购买的，但这是基于对盗伐林木所有人错误认定的辩解并不影响对其系自首的认定，故依法对其减轻处罚。被告人丁根寿在案发后积极退赃，获得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人认为本案砍伐山场产权不清，本院认为，公安侦查机关的现场勘验笔录和丁某2的指认照片可证实被告人丁根寿砍伐的山场在某林场范围内。辩护人认为被告人丁根寿系自首，认罪态度好，有退赃和获得谅解的情节，要求从轻处罚的意见与事实相符，予以采纳。根据被告人丁根寿的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害后果和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三第二款、第三款之规定，判决如下：被告人丁根寿犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
江西省万载县人民检察院抗诉意见：原审被告人丁根寿虽自动投案，但辩称自己砍伐的林木是购买来的，根据现有的证据可以证实其具有盗伐林木的主观故意，丁根寿在庭审上对其盗伐林木的主观故意予以否认，属于不如实供述自己犯罪的主观方面事实，故不能认定其有自首，原判适用法律错误，导致量刑畸轻。
宜春市人民检察院支持抗诉意见：1、一审法院认定原审被告人丁根寿有自首情节错误，其在一审庭审中对雇工砍伐林木的事实无异议，但辩称所砍伐的林木系从丁某2处购买，对其盗伐林木的主观故意予以否认，故不能认定其有自首情节，万载县人民检察院抗诉有理；2、原审被告人丁根寿不符合适用缓刑的条件，一审法院对其适用缓刑不当。
原审被告人丁根寿对一审法院认定的事实及证据无异议；其辩护人提出原审被告人丁根寿归案后如实供述了自己盗伐林木的事实，其只是以为砍伐的杉木属丁某2所有，属于犯罪对象错误，其行为构成自首，且某林场对其表示了谅解，请求从轻判处。
二审期间，宜春市人民检察院出示了《自留山杉木转卖协议》复印件及情况说明，万载县林业局林业调查设计队出具的《说明》，丁某2询问笔录，证实丁某2没有卖过自留山的杉树，是丁根寿在砍树后草拟了杉木转卖协议找丁某2签字。二审庭审中，丁根寿承认《自留山杉木转卖协议》是他草拟后给丁某2签字的，只是不记得具体签字时间，本院对上述证据予以确认。
二审庭审中抗辩双方对一审认定的其他事实、证据无异议，二审审理查明的其他事实、证据与原审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人丁根寿未经林业主管部门批准和林业产权人同意，擅自砍伐林木，数量巨大，其行为构成盗伐林木罪。对抗诉机关认为原审被告人丁根寿虽自动投案，如实供述自己罪行后又翻供，不能认定自首的意见予以支持，对辩护人提出原审被告人丁根寿有自首情节的意见不予支持。原审被告人丁根寿为自建房擅自砍伐林木，事后到派出所投案，并赔偿了某林场的经济损失，取得了谅解，符合适用缓刑的条件。原审判决认定原审被告人丁根寿盗伐林木的事实清楚，证据确凿充分，定性准确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销江西省万载县人民法院（2016）赣0922刑初49号刑事判决，即被告人丁根寿犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
二、原审被告人丁根寿犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张豫军
审 判 员 许 俭
代理审判员 洪 林
二〇一七年五月五日
代书 记员 周雪薇