江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏05民特89号申请人：昆山市港口管理处,住所地昆山市虹桥路***号。法定代表人：刘俊峰，主任。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏惟勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱强，江苏惟勤律师事务所律师。被申请人：罗钟基,男，1965年7月15日生，住台湾省台南市，暂住昆山市。委托诉讼代理人：吴国平，北京隆安律师事务所律师。申请人昆山市港口管理处与被申请人罗钟基申请确认仲裁协议效力一案，本院于2017年7月12日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人昆山市港口管理处称，请求确认申请人与案外人颜丁辉等于1993年5月14日签署的《昆山星际娱乐广场有限公司合同》及2008年申请人与被申请人罗钟基签署的《星际娱乐昆山广场有限公司修改协议》中的仲裁条款失效。事实与理由：申请人与案外人颜丁辉等于1993年5月14日签署《昆山星际娱乐广场有限公司合同》，约定产生纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。申请人与被申请人于2008年8月8日签署的《星际娱乐昆山广场有限公司修改协议》未对1993年签订的《合同》中的申请仲裁条款进行修改。为此，双方发生的投资纠纷，应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。被申请人于2016年3月22日，就双方的投资纠纷向昆山市人民法院提起诉讼，昆山市人民法院于2016年4月25日组织开庭，但因故延迟至2016年5月9日开庭审理该案。申请人到庭参加了庭审。昆山市人民法院组织再次开庭的时间为2017年6月8日。因被申请人在2017年4月27日申请撤诉而未进行第二次开庭审理。2017年6月5日，中国国际经济贸易仲裁委员会收到申请人为罗钟基，被申请人为昆山市港口管理处的投资纠纷仲裁申请并受理该仲裁申请。2017年7月3日，昆山市港口管理处收到该仲裁文书。申请人认为，被申请人通过诉讼行为放弃了《昆山星际娱乐广场有限公司合同》及《星际娱乐昆山广场有限公司修改协议》中约定的申请仲裁的权利。申请人到庭参加诉讼的法律行为，视为放弃申请仲裁的条款，接受诉讼途径解决双方的投资纠纷，使该二份合同中所规定的仲裁协议条款失效。《仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。该条规定的“首次开庭”是指答辩期满后的人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。虽然被申请人与申请人订立的合同中有仲裁条款，但该条款已经因被申请人提起的诉讼和申请人应诉的行为而视为双方已经放弃了仲裁申请权，排除了仲裁条款对解决双方争议的适用。因此，申请人认为被申请人在仲裁条款失效后又向中国国际经济贸易仲裁委员会提出的仲裁申请是不符合法律规定的。请求法院裁定该仲裁条款失去效力，双方不再受该条款的约束。被申请人罗钟基辩称，第一，《仲裁法》第二十六条所说的当事人应当是向法院起诉的当事人，同时也是约定仲裁条款的当事人。当事人是合同一方的主体，但是在昆山法院起诉的当事人一共有七方，被申请人认为在昆山法院起诉的案件当事人与仲裁协议中的当事人不一致，因此申请人以仲裁法第二十六条主张仲裁协议无效是不符合法律规定的。第二，被申请人在昆山法院起诉的法律依据并非申请人与被申请人之间的合同而是基于公司法的规定。双方存在合同关系这是明确无疑的，双方的合同关系同时也产生了公司法意义上的权利义务关系。根据双方合同的履行情况，目前申请人是案外人合资公司的股东，被申请人在昆山法院起诉的案件是基于公司法第二十八条，即股东以非货币财产出资的应当及时办理财产前的转移手续。以上依据已在起诉状中明确表述。因此撤诉案件并未将仲裁协议作为基础的法律关系，因此援引基于公司法的撤诉案件与基于合同法的仲裁协议并无直接关联。从诉请事项看，撤诉案件的诉请是判令两被告办理房产过户，仲裁委员会已经受理的案件申请事项是裁决申请人支付延期违约金，两案并非同一纠纷，法律基础也不相同。另撤诉案件中被申请人将合同外当事人昆山交通发展控股有限公司作为共同被告，该共同被告并未参与仲裁协议的签署，并非仲裁协议的当事人，被申请人不可能基于合同法向其主张权利。故昆山法院起诉的案件并非以双方之间签署的合同为依据，因此申请人主张将昆山法院的案件视为被申请人放弃仲裁约定是没有事实依据的。第三，申请人对仲裁法第二十六条的理解有误，根据《适用仲裁法若干问题的解释》第十四条的规定，仲裁法第二十六条规定的首次开庭是指答辩期满后人民法院主持的第一次开庭审理。不包括审前程序中各项活动。根据申请人提交的在昆山法院的质证笔录，可以确认该次开庭只是庭前的质证过程并非仲裁法意义上的“首次开庭”。参加质证程序的当事人只有四方，同时根据昆山法院出具的撤诉裁定，法院在质证程序后依职权又追加了三方当事人，根据民诉法的相关规定，后续追加的当事人与案件的当事人享有平等的权利，因此对于后续追加的当事人其同样享有进行答辩的权利。因此案件的答辩期应当自追加完最后一个当事人后15天起算。故申请人主张昆山法院的诉讼已经是在首次开庭后不符合上述司法解释的规定。第四，本案中关键的事实是被申请人已经撤回在昆山法院的起诉，而后再向中国国际经济贸易仲裁委员会申请的仲裁，此时原仲裁条款仍合法有效,因此本案中申请人以昆山法院起诉的事实主张被申请人以事实放弃仲裁约定不符合法律规定。请求法院驳回申请人的申请。经审查查明：1993年5月14日，昆山市盛博对外经济贸易公司、昆山市装潢五金公司（昆山市港口管理处下属企业）、颜丁辉签订《昆山星际娱乐广场有限公司合同》，约定产生纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。其后经多次转让及变更，2008年8月8日，昆山市港口管理处与罗钟基签订《星际娱乐昆山广场有限公司修改协议》，该《修改协议》未对1993年签订的《合同》中的申请仲裁条款进行修改。2016年3月22日,罗钟基就双方的股东出资纠纷向昆山市人民法院提起诉讼，并于同日申请追加昆山交通发展控股有限公司作为共同被告、申请追加昆山星际娱乐广场有限公司为第三人参加诉讼。昆山市人民法院于2016年5月9日组织了庭前质证。罗钟基、昆山市港口管理处、昆山交通发展控股有限公司、昆山星际娱乐广场有限公司参加了庭前质证。2016年12月29日，昆山市人民法院又依职权追加颜丁辉、昆山市盛博对外经济贸易公司、昆山市兴宏贸易有限公司作为第三人参加诉讼。开庭日期定于2017年6月8日。2017年4月27日，罗钟基向昆山市人民法院申请撤诉。同日，昆山市人民法院作出（2016）苏0583民初4536号民事裁定，准许原告罗钟基撤诉。2017年5月10日，罗钟基向中国国际经济贸易仲裁委员会提交以昆山市港口管理处为被申请人的仲裁申请，请求被申请人支付违约金及律师费共计1090720元。中国国际经济贸易仲裁委员会于2017年6月15日受理该案。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条规定：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。根据案外人昆山市盛博对外经济贸易公司、昆山市装潢五金公司、颜丁辉三方于1993年5月14日签订的《昆山星际娱乐广场有限公司合同》中仲裁条款的约定以及申请人昆山市港口管理处与被申请人罗钟基于2008年8月8日签订的《星际娱乐昆山广场有限公司修改协议》，双方约定的仲裁条款意思表示真实，应认定仲裁条款合法有效，对双方当事人均具有约束力。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后的人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。本案中，罗钟基向昆山市人民法院起诉后，又于首次开庭前申请撤诉，昆山市人民法院裁定准许其撤回起诉。因撤诉的法律后果等同于未起诉，故不应再依据双方当事人在昆山市人民法院诉讼期间的行为判断其是否一致同意放弃合同中的仲裁条款。现罗钟基依据双方约定的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，符合法律规定。申请人昆山市港口管理处申请确认仲裁协议失效，双方不再受该仲裁协议约束的请求依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条的规定，裁定如下：驳回昆山市港口管理处的申请。申请费400元，由申请人昆山市港口管理处负担。审判长 谢 坚审判员 水天庆审判员 高小刚二〇一七年九月八日书记员 邹 娜