常州市钟楼区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏0404民初3484号
原告:李鸿骏，男，汉族，1967年3月10日生，住本市钟楼区。
委托诉讼代理人:成华，江苏博爱星律师事务所律师。
委托诉讼代理人:何德峰，江苏博爱星律师事务所实习律师。
被告：常州市创联生活用品有限公司，统一社会信用代码91320404733300342R，住所地本市钟楼区五星街道汤家村委飞北路21号。
法定代表人：张雪琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱小涛，江苏德音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔林军，江苏德音律师事务所律师。
被告：常州联成日用五金制造有限公司，统一社会信用代码91320400743104556J，住所地本市钟楼区飞北路21号。
法定代表人：王国仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：荆钰，江苏常联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙浩，江苏常联律师事务所实习律师。
被告：常州奥濎精密机械有限公司，组织机构代码79613762-6，住所地本市钟楼区飞北路21号。
法定代表人：蒋新雄，该公司负责人。
原告李鸿骏诉被告常州市创联生活用品有限公司（以下简称创联公司）、常州联成日用五金制造有限公司（以下简称联成公司）、常州奥濎精密机械有限公司（以下简称奥濎公司）请求公司收购股份纠纷一案，本院于2017年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告创联公司、联成公司委托代理人均到庭参加了诉讼，被告奥濎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：判令被告创联公司以600万元（暂定价）收购原告持有的30%股权（股权价格最终以审计、评估为准）；被告联成公司、奥濎公司共同对被告创联公司的回购价款的支付承担连带责任；本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：创联公司系原告与蒋新雄、凌梅三人出资的公司法人，原告持有创联公司30%的股权。2002年11月创联公司与日本公民设立了联成公司，创联公司持有联成公司75%的股权。至此，创联公司的主要生产经营活动停止，其余全部业务由联成公司经营。创联公司的收益转为从联成公司取得分配或应分配利润。2007年2月，联成公司与一日企设立了奥濎公司，联成公司持有澳濎公司70%的股权。自认为合理避税所需，联成公司将盈利水平最高的紧固件业务转由奥濎公司经营。创联公司的主要收益转为由奥濎公司分配给联成公司，联成公司分配给创联公司。由此，创联公司间接持有的澳濎公司的股权已成为创联公司的主要财产。2011年9月，创联公司未召开股东会，且在原告不知情的情况下，将其间接持有的澳濎公司股权的一半转让给了无锡市金广顺包装有限公司（以下简称金广顺公司），并完成工商变更登记。2012年3月，创联公司在未召开股东会且原告不知情的情况下，将剩余的35%股权转让给常州鼎涛机械配件有限公司（以下简称鼎涛公司），并完成工商变更登记。原告认为，创联公司转让公司主要财产，未经召开股东会程序，此种转让已侵害了原告权利。因此，在2015年原告向法院提起股权回购之诉讼，法院驳回了原告起诉，原告上诉后二审裁定以未用尽股东权利为由维持了一审驳回起诉的裁定。故原告依法分别提请法定代表人、监事召开临时股东会，但其两人均加以拒绝。原告依法自行召集股东会，但相关股东均未出席，导致不能按公司章程规定形成有效的股东会决议。创联公司的法定代表人、监事拒绝依法召集临时股东会的行为，明显侵害了原告权益。原告已经用尽了股东权利。创联公司通过减少未分配利润期初数、虚假亏损、减少长期投资等手段故意做成不符合利润分配的条件。而联成公司将应付股利留在其账内，创联公司也不依法作会计核算，实际隐瞒了创联公司真实的利润情况。截止到2015年度创联公司已连续五年未分配利润，且无正当理由。对此，创联公司的法定代表人及监事未依法召开临时股东会，也不能形成有效的决议，根据《公司法》第七十四条第一款和第二款，原告同样有权要求创联公司回购股权。此外，因三被告均属于关联公司，其经营地点同一，法定代表人同一，主要经营管理人员同一，只是在2011年原告与创联公司为股权回购产生争议、创联公司转让涉案股权后，陆续变更了部分事项。实际上三被告目前仍由创联公司原法定代表人实际控制。原告认为，创联公司间接转让公司主要财产，没有正当理由连续五年不分配利润，未经召开股东会程序，原告依法要求召开时，又无故加以拒绝，三被告的行为已严重侵害了原告权利。三被告名为公司法人实际上公司人格混同，联成公司、奥濎公司依法应对股权回购款项的支付承担连带责任。据此，依据《公司法》的规定，为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。
被告创联公司辩称：1、原告滥用诉权，一案两诉，应当不予受理，已经受理的应当驳回起诉。原告因公司回购股权案，已经提起过诉讼，即（2016）苏0404民初883号一案，常州市中级人民法院（以下简称常州中院）也作出了（2017）苏04民终910号民事裁定，驳回原告起诉。现在原告又以原来的事实与理由来缠诉，系恶意诉讼，滥用诉权，应当驳回起诉；2、创联公司没有就利润分配作出过有效股东会决议，且公司经营收入零申报，没有利润，不符合法律规定利润分配条件。原告依据《公司法》第74条，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，所以原告提起本次诉讼的前提是创联公司就利润分配作出了不予分配的股东会决议，而原告持反对票，现在创联公司并未召开股东会，更未形成股东会决议，原告更没有投反对票，没有诉权。创联公司零申报，没有利润，不属于连续五年盈利的情形，原告在实体上也不属于74条第一款第一项的情形；3、创联公司虽系联成公司的股东，但联成公司是独立法人，拥有独立的经营权，有权自行作出经营决策。转让奥濎公司的股权系自主经营的体现。原告作为创联公司的股东，无权干涉创联公司的日常经营。且（2016）苏0404民初883号一案已经认定：“创联公司为联成公司的股东，联成公司为奥濎公司的股东，创联公司、联成公司及奥濎公司均为依法成立的企业法人，联成公司有权依据相关程序独立行使对其财产的处分权，故联成公司对外转让其持有的奥濎公司的股权，无需创联公司召开股东会进行表决，事实上创联公司亦未针对上述事宜召开过股东会，故原告以创联公司未召开股东会间接转让其财产为由要求创联公司收购其股份，不符合公司法规定的法定程序。”4、创联公司与联成公司、奥濎公司彼此独立，不存在人格混同情形。人格混同在法律上没有规定，根据最高院的指导案例，人格混用需要三方面混同才能构成：人员混同、业务混同、财务混同，最关键就是业务和财务混同，创联公司与其他两家公司在人员、业务、财务上都是不相同的，不存在混同。综上，请求法院驳回原告起诉。
被告联成公司、奥濎公司辩称：原告非联成公司、奥濎公司股东，无权对联成公司、奥濎公司提起股权收购请求，系恶意诉讼。原告依据公司法第74条，要求其投资入股的创联公司回购其股权，该条的依据是公司对股东的收购，而原告非联成公司、奥濎公司的股东，无权依据该法律规定提请回购；联成公司、奥濎公司均系独立法人，拥有独立的经营权，有权自行作出经营决策，董事会是公司的最高权力机构，联成公司转让在奥濎公司的股权系公司自主经营的体现，与当初购得在奥濎公司70%股权一样经过了董事会决议通过，履行了法定程序，根据公司法的规定，公司的合法权益收到法律保护，不受侵犯，该转让行为合法有效。原告作为创联公司的股东，无权干涉联成公司、奥濎公司的日常经营。其他答辩意见与创联公司第1、3、4项内容一致。
经审查，创联公司于2001年11月30日设立，经营期限为10年（至2011年11月29日止），注册资本为110万元，有3个股东，其中原告出资33万元，占注册资本的30%，凌梅出资27.5万元，占注册资本的25%，蒋新雄出资49.5万元，占注册资本的45%。联成公司于2002年11月14日设立，注册资本10万美元，创联公司持股75%。奥濎公司于2007年2月5日设立，注册资本为21万美元，联成公司出资14.7万美元，占股70%。2011年7月18日，联成公司与金广顺公司签订股权转让协议一份，约定联成公司将其持有的澳濎公司的35%股权转让给金广顺公司；2012年3月18日，联成公司与鼎涛公司签订股权转让协议一份，约定联成公司将持有的澳濎公司35%股权转让给鼎涛公司，并办理了股权变更登记手续。原告以创联公司转让财产侵害其权益及创联公司连续五年未分配利润为由曾于2016年2月4日诉至本院，要求该案被告创联公司以500万元（暂定价）收购原告持有的30%股权，该案第三人联成公司、奥濎公司共同对创联公司的回购价款支付承担连带责任。后本院于2017年1月18日依法作出（2016）苏0404民初883号民事裁定，驳回原告的起诉。理由为原告以上述两项理由要求创联公司收购其股份不符合法律规定。后原告不服该裁定，并于2017年3月13日上诉至常州中院，常州中院于2017年4月24日作出（2017）苏04民终910号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。理由为：“原告持有创联公司30%股权，如其所述，在其事后获悉公司未定期召开股东会会议，却间接转让公司主要财产、连续五年盈利而未向其分配利润等事由后，自身不积极提出异议，且亦不主动寻求召开临时股东会会议，用尽法律赋予其的救济权利，而迳行向公司提出股权回购之诉的，属于法律上的‘懒惰之人’，应视为其请求权行使的前提条件不具备。”2017年4月11日，原告通过EMS向创联公司监事凌梅邮寄《召开临时股东会的提议》，载明：“本人系创联公司股东，持股30%，已向公司法定代表人提议召开临时股东会，但公司法定代表人未履行公司章程和《公司法》规定的召开股东会的义务，现根据公司章程的规定，向你提议召开临时股东会，由你履行召集、主持股东会的义务。提议召开的时间、地点和议题如下：一、召开时间不迟于2017年5月8日，地点可在创联公司经营场所。二、议题：1、对联成公司在2011年2012年两次转让奥濎公司股权事项由公司股东会进行表决并作出决议；2、对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明，并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。另，在接本函之日起三日内未能告知召开股东会与否的，本人将视为你不愿召开该临时股东会。”2017年4月13日，创联公司回复称：“李鸿骏股东，就你关于提议召开临时股东会之事答复如下：1、按公司法规定，你作为股东虽可以提议召开临时股东会，但你无权单方面就答复期限作限制，也无权单方面指定会议讨论议题。2、作为股东会的召集人，执行董事健康欠佳，其他股东也事务繁忙，你突然提议召开股东会时间太过仓促，在经其他股东商量后公司会在合理的时间给你相应的答复，并作相应的安排。”2017年5月3日，原告通过EMS向蒋新雄、凌梅分别邮寄《关于召开临时股东会的通知》一份，载明：“本人系创联公司股东，持有该公司股权30%，日前已分别提请公司法定代表人张雪琴、监事凌梅召集、主持公司临时股东会，但该两人均未能依法召集临时股东会，现依公司章程和公司法的规定，由本人依法召集、主持临时股东会，特通知如下：一、公司临时股东会于2017年5月20日（周六）上午10:00整在本市钟楼区五星街道汤家村委飞北路（梧桐路）21号内常州市顶致家俱厂办公室。二、议题：1、对联成公司在2011年2012年两次转让奥濎公司股权事项由公司股东会进行表决并作出决议；2、对公司自2010年至2015年（对应分红时间为2011年至2016年）未分配红利情况作出说明，并就该时段的可分配利润事项进行股东会表决，作出相应决议。以上通知，请准时出席为盼。”2017年5月15日，创联公司监事凌梅向原告发送《关于召开临时股东会通知的答复及临时召开股东会召开通知》一份，载明：李鸿骏，一、关于你召集临时股东会的通知答复如下：1、关于你召集临时股东会的提议，执行董事与监事分别于4月13日、4月29日答复了你，会在合理时间安排召开股东会事宜，并没有说不召开股东会，请你不要作无理纠缠。2、按公司法与本公司章程十六条规定，在执行董事与监事有能力召集召开股东会的前提下，你无权自行召集召开股东会。二、股东会召开通知：经与执行董事及其他股东协调，现初定于10月中旬召开创联公司股东会，具体召开日期与地址及相关事项将在股东会召开前15天通知你。”2017年5月24日，凌梅向原告送达《临时股东会召开通知》一份，载明：“因股东蒋新雄提议，由我本人召集召开临时股东会，现初定于2017年6月20日上午10点整在本公司所在地梧桐路21号办公楼2楼召开临时股东会，议题为本公司经营地址的变更，因本公司被你数次起诉，并因租用了其他公司的办公场所，被你恶意指责与其他公司‘人格混同’，本公司决定与联成公司解除场地租赁合同，搬离现经营场所。按公司法有关规定变更经营场所需股东会决议通过。以上通知，请准时出席为盼。”原告收到上述通知后并未作出回应，后创联公司如期召开了临时股东会，对公司经营地址进行了变更。2017年6月23日，原告诉至本院，要求判如所请。
本案审理过程中，2017年10月9日，创联公司监事凌梅向原告发送《临时股东会召开通知》一份，载明因原告的提起关于召开临时股东会的通知如下：现由我本人召集定于2017年10月26日上午10点整在本公司原注册地梧桐路21号办公楼2楼召开临时股东会。议题：关于本公司连续5年未分红的原因及现状（附5年来的公司报表），就关于公司是否分红作出决议。2017年10月21日，原告向凌梅回函称：“就公司五年是否盈利的问题，请公司及你们夫妻在法庭上说明、分析，交由法院判定。连续五年没有分红事实俱在，无需讨论。由于你夫妻二人控制公司和股东会，无论作出何种决议均不应影响我在法院的相关诉讼案件。另你未将转让奥濎公司股权事项列入议程再次表明你夫妻拒绝为此召开股东会，后果自负。”2017年10月26日，创联公司股东凌梅、蒋新雄参加了凌梅召集的临时股东会，会议记录显示凌梅称“关于联成公司在2011年、2012年两次转让奥濎公司股权事项，不作为本次创联公司临时股东会的议题，因该议题不属于创联公司的经营、投资事务，也不属于创联公司资产转让事务……对于公司2010年至2015年（对应分红时间2011年至2016年）未分红情况，公司上次分配利润会议是在2010年12月6日，具体分配到位时间是在2011年6月。但根据公司财务报表，2011年以来，公司不再经营，没有主营业务收入，连年亏损，没有经营利润，连年来的亏损都无法先行弥补，不符合法律上关于分红的条件，因此原则上不得进行分红。关于公司账面的未分配利润，主要来源系子公司的可分配利润，但并未实际分配，本公司没有相应货币资金进行分配，需要子公司实际分配，取得货币资金后按照相关规定先弥补损失，再提取法定公积金再行分配。但子公司联成公司并非本公司的全资子公司，拥有独立的经营决策权，是否分配利润，不属于本公司股东会讨论范围。考虑到原告不断提起相关诉讼的情况，为了息事宁人，其同意就本公司的全部账面资金65673.57元中的60000元按股东实缴出资比例进行分配。”蒋新雄称“同意凌梅陈述的意见及观点。”创联公司并形成股东会决议，载明公司关于2014、2015年的利润分配，经全体股东讨论，决定对公司账面全部货币资金65673.57元中的60000元按股东实缴出资比例进行分配，并由公司代扣代缴相关税金。2017年10月31日，创联公司通知原告领取分红款14400元，原告并未领取。
庭审中，原告对创联公司2017年10月26日召开的临时股东会的合法性不予认可，认为此次股东会并未将原告要求转让公司主要财产事宜作为议题，由监事召集召开也不符合法律规定；并称创联公司若依法编制合并财务报表，即可证明该公司连续五年盈利的事实，《企业会计准则》是财政部制订的部门规章，作为国家统一的会计制度，是企业会计核算的基本标准和规范，其中明确规定企业对于能够控制的子公司应当编制合并报表。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。依据上述规定，异议股东股份购买请求权，应是指当股东会作出对股东利益具有重大影响的决议时，对该决议提出异议的股东，享有请求公司以公平价格收买其所持股份，从而退出公司的权利。上述法律规定明确了股份收购请求权行使的前提条件是法定事由已经股东会决议通过。
就本案而言，首先，原告称创联公司未召开股东会即转让了其间接持有的澳濎公司的股份，即原告自认创联公司未就联成公司对外转让其持有的澳濎公司的股权事宜召开股东会，在此情况下，创联公司并未形成股东会决议，原告以此为由要求创联公司收购其股份不符合公司法规定的法定程序。其次，原告以创联公司连续五年盈利而未向原告分配利润为由，要求创联公司收购其股份。原告称创联公司应依法编制合并财务报表，即可证明该公司连续五年盈利的事实。本院认为，创联公司有无依据《企业会计准则》的相关规定对其控制的子公司编制合并财务报表不属于法院处理的范畴。况且依据法律规定，即便存在公司连续五年盈利不向股东分配利润的事实，股东依据该事实请求公司收购股份的前提条件为公司作出了关于上述内容的股东会决议，对决议提出异议的股东有权在法定期限内提出起诉。而创联公司此前并未召开股东会就是否分配利润作出决议，原告以此为由要求回购于法无据。后在本案庭审过程中，创联公司虽就分配利润事宜作出股东会决议，即将创联公司账面资金按股东持股比例进行了分配。但原告并不认可此次股东会召开程序的合法性，也非基于此次股东会决议要求回购股权。第三，原告在创联公司持股30%，根据公司法规定，在董事会、执行董事以及监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，其有权自行召集和主持。原告也依据该规定提请召开临时股东会，并将其与创联公司就召开临时股东会事宜的往来函件作为新证据重新诉至本院，故本案并非被告创联公司辩称的一案两诉情形。但从原告与创联公司的往来函件可以看出，原告提请创联公司法定代表人及监事就创联公司转让公司主要资产及2010年-2015年的利润分配事宜召开临时股东会，创联公司及监事均回复称召开临时股东会的时间需另行安排，事实上创联公司监事凌梅于2017年10月9日通知原告参加定于2017年10月26日的临时股东会会议，就创联公司分红事宜作出确认。故创联公司不存在董事会、执行董事以及监事不履行召集股东会会议职责的情况，原告自行于2017年5月20日召集召开股东会会议并不符合法律规定，原告所称的其股东权利已用尽与事实不符。
综上，原告要求创联公司收购其股份的前提条件不具备，本院对其主张不予支持。此外，原告的部分诉讼请求已经生效裁定作出处理，原告应谨慎、妥善行使自己的诉讼权利，避免滥用诉权，造成司法资源的浪费。依据《中华人民共和国公司法》第七十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百五十四条第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告李鸿骏的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘永丽
人民陪审员 戴晓燕
人民陪审员 闵飞超
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 韩 靓