山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民四终字第173号
上诉人（原审原告）：烟台市莹鑫经贸有限公司。住所地：山东省烟台市牟平区。
法定代表人：王忠芳，经理。
委托代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。
委托代理人：赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国轮胎集团有限公司。住所地：香港特别行政区。
法定代表人：AllanYap，董事局主席。
委托代理人：刘晓东，山东华宇通律师事务所律师。
上诉人烟台市莹鑫经贸有限公司（以下简称莹鑫公司）因与被上诉人中国轮胎集团有限公司（以下简称中轮公司）金融不良债权追偿纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2011）烟民三初字第347号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莹鑫公司的委托代理人郭燕燕、赵昌鹏，被上诉人中轮公司的委托代理人刘晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莹鑫公司诉称：莹鑫公司受让了原中国银行莱州支行与山东中策合成纤维有限公司（以下简称山东中策）借款合同纠纷［（2000）烟经初字第186、187、188、189号民事判决书项下］的全部债权，烟台市中级人民法院以（2010）烟执债凭字第4－1号执行裁定书和（2011）烟执债凭字第1－1、2－1、3－1号执行裁定书将莹鑫公司变更为申请执行人。现发现，中轮公司作为山东中策的股东出资45111390.42元不实。为此特诉至法院，请求依法判令中轮公司在出资45111390.42元不实范围内承担应由山东中策给付莹鑫公司欠款1500万元的法律责任。诉讼费用由中轮公司承担。
原审法院经审理查明，中国银行莱州支行因山东中策向其借款未还，起诉至烟台市中级人民法院，该分别以（2000）烟经初字第186、187、188、189号民事判决，判令山东中策偿还中国银行莱州支行借款本金28万美元和利息73517.83美元、31万美元和利息91329.53美元、19万美元和利息54686.70美元、111万美元和利息292090.51美元。以上共计借款本金189万美元、利息511624.57美元。上述判决生效后，根据权利人的申请，该院立案执行。在执行过程中，中国银行莱州支行将上述判决确认的债权转让给中国东方资产管理公司青岛办事处，该公司将上述债权转让给东信联合资产管理有限公司，东信联合资产管理有限公司又将上述债权转让给莹鑫公司，该院根据莹鑫公司的申请，以（2010）烟执债凭字第4－1、（2011）烟执债凭字第1－1、2－1、3－1执行裁定书，裁定变更莹鑫公司为申请执行人。
2010年7月6日，该院作出（2010）烟执债凭字第4-2号执行裁定书，认定：被执行人山东中策不能履行生效法律文书确定的义务，第三人中轮公司是被执行人山东中策的开办单位，且开办时，其应在六个月内缴清注册资金人民币4080万元，但工商登记的验资报告显示，中轮公司实际投入注册资金3480万元，与工商登记的注册资本不符。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，裁定：追加中轮公司为被执行人，并在注册资金不实的范围内对申请执行人莹鑫公司承担清偿责任。中轮公司应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人莹鑫公司清偿债务600万元人民币。
2011年4月27日，该院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第53条之规定，作出（2010）烟执债凭字第4-3号执行裁定书，裁定冻结中轮公司在杭州中策橡胶有限公司26%的投资权益。
中轮公司不服上述裁定，提出执行异议称：按照山东中策章程规定，中轮公司认缴的4080万元注册资金已足额缴纳至该公司银行帐户，法院裁定追加其为被执行人且冻结其在杭州中策橡胶有限公司26%的投资收益是错误的，请求撤销或改正（2010）烟执债凭字第4-2号、4-3号执行裁定书及4-3号协助执行通知书。
莹鑫公司认为，烟台中院追加中轮公司为被执行人是正确的，只是中轮公司出资不实的数额应为37204401.42元人民币，而不仅是600万元人民币，并且中轮公司除了应承担已被法院确认的600万元出资不实的责任外，还应承担该600万元人民币出资不实的利息7906989元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条之规定，请求依法改正（2010）烟执债凭字第4-2号执行裁定书，裁定中轮公司在45111390.42元人民币出资不实的范围内履行应由被执行人山东中策承担的法律责任。
2011年5月11日，该院（执行庭）向中国银行莱州支行进行了查询。调取了山东中策账号为01×××82（人民币户）的银行对账单，发现确有600万元人民币和3093416.99元人民币进账，进账时间分别为1994年8月22日和1994年9月5日，均在1995年3月20日的验资报告出具前。截止1995年3月11日，该账户仅剩12758.44元人民币。关于3686811.98美元，经查询，在山东中策的1462040002银行美元账户对账单中，3686811.98美元也于1994年10月14日打入该账户，截止1995年2月28日该账户的余额仅为418092.86美元。
该院于2011年8月9日作出的（2011）烟执异字第29号执行裁定书认为，中轮公司作为被执行人山东中策的外资股东已按山东中策章程的规定，分别于1994年8月22日、1994年9月5日和1994年10月14日，将600万元人民币、3093416.99元人民币、3686811.98美元，合计4080万元人民币的注册资金汇入山东中策账户，履行了出资义务。虽然其出资存在不符合我国有关行政法规规定的外资股东出资条件的问题，但只能认定其出资有瑕疵，在执行程序中直接认定其出资不实不当。该院于2010年7月6日作出的（2010）烟执债凭字第4－2号执行裁定书认定中轮公司对山东中策出资600万元人民币不实，证据不足，应予纠正。中轮公司异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定撤销该院于2010年7月6日作出的（2010）烟执债凭字第4－2号执行裁定和于2011年4月27日作出的（2010）烟执债凭字第4－3号执行裁定。
2011年8月11日，莹鑫公司不服（2011）烟执异字第29号执行裁定书，向山东省高院提出复议申请，在山东省高院审查过程中，莹鑫公司又于2011年10月8日申请撤回复议。2011年10月9日山东省高院作出（2011）鲁执复议字第52号执行裁定书，准许莹鑫公司撤回复议申请。
2011年10月9日，莹鑫公司向烟台市中级人民法院提起本案诉讼。
另查明，山东中策成立于1994年6月21日，系由莱州市合成纤维厂与中轮公司合资成立的中外合资经营企业，注册资本为人民币8000万元，其中莱州市合成纤维厂以现有的全部固定资产经评估作价3920万元人民币投入，占注册资本的49%；中轮公司以468.97万美元出资，折合人民币4080万元（1美元折合8.6元人民币）投入，占注册资本的51%。各方均应在合营公司营业执照签发之日起6个月内缴清，合营期限为50年。1995年6月25日颁发了山东中策的营业执照。1995年3月20日，北京会计师事务所出具的验资报告载明：莱州市合成纤维厂投入固定资产作价3920万元人民币已经莱州市财政局、莱州市国有资产管理局予以确认。中轮公司投入资本系由1994年8月22日从宁波中华纸业股份有限公司分得股利人民币3093416.99元汇往山东中策在中国银行莱州支行开立的人民币账户内，账号01×××82，该款项已经国家外汇管理局宁波分局于1995年3月6日予以确认。1994年10月14日由无锡市中国银行将美元3686811.98元电汇到山东中策在中国银行莱州支行开立的外币账户内，账号是14×××82，所用汇率1美元折合8.60元人民币，由莱州市对外经济贸易委员会予以确认，因而折合成人民币为31706583.01元。验资报告仅有2页纸，未附有银行进帐单、银行查询单、银行收款凭证、利润分配证明、完税证明及外管局审批手续等其他材料。
1996年2月15日（验资之后近一年）北京会计师事务所国际四部向中策集团有限公司王某某复函称“山东中策外方-
中轮公司投入资本中有600万元人民币尚未验证，原因是手续不全”。
山东中策因不按规定接受年度检验，于2002年9月25日被烟台市工商行政管理局吊销营业执照。在2011年4月28日查询的山东中策《外资投资企业吊销信息》中记载：山东中策注册资本为919.5万美元，外方认缴金额为468.97万美元（与山东中策章程约定的中轮公司应缴出资额一致）。核准日期为1998年12月2日。
在执行听证过程中，中轮公司提供如下证据：1、中国银行莱州支行银行凭证的传真件三份，时间分别为1994年8月20日、8月25日和10月14日，是中轮公司分三笔汇给山东中策4080万元人民币凭证的传真件。2、1994年9月9日、1994年10月15日山东中策副总经理张某某发给中轮公司的传真，主要内容是收到三笔款后山东中策副总经理给中轮公司发的确认传真。3、1994年10月14日中轮公司从无锡市中行将3686811.98美元汇到山东中策在中国银行莱州支行开立的帐户内的汇款回单原件。4、北京会计师事务所的验资报告，证明中轮公司投入的4080万元，除600万元外，另3480万元进行了验资。5、北京会计师事务所1996年2月15日的传真函件，主要说明中轮公司投入的600万元还没有进行验资的原因系手续不全，要求中轮公司尽快补全手续，并需要外管局的证明。另外，从烟台中院执行局到山东中策的开户银行中国银行莱州支行调取的银行明细帐看，与中轮公司主张的三笔款的数额和打入时间是一致的，证明注册资金已到位。
在本案审理过程中，莹鑫公司对中轮公司在执行过程中提交的证据的真实性仍表示不认可。对烟台市中级人民法院到中国银行莱州支行调取的山东中策存款科目分户帐的真实性没有异议。对山东中策帐户内收到了600万元人民币、3093416.99元人民币、3686811.98美元亦没有异议。但认为：
1、关于600万元人民币的问题，依据《国家外汇局关于对外商投资企业外方以人民币投资问题的批复》（88）汇管条字1054号和《关于外商以人民币投资若干问题的通知》规定，外商投资必须以外汇投资，人民币投资仅限于外商从其合资的企业中所获取的利润，同时出具当地外汇局的核准证明，并提供其合资的企业股东身份证明、利润分配证明及该企业纳税完税证明和经审批机关审批方可以人民币出资。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条关于外商出资方式的规定及《中华人民共和国外资企业法实施条例》第二十五条，对外商以人民币出资都做了相应的规定。本案中中轮公司对该600万元出资不符合上述规定，中轮公司也自认不符合规定，从而验资机构对该600万元不予验资，而依据《中华人民共和国公司法》第26条的规定、《公司注册资本登记管理规定》第6条、第9条的规定、《关于外商投资企业必须依法委托注册会计师验资查帐的通知》、《中外合资企业合营各方出资的若干规定》，股东出资验资程序必不可少，是认定资金来源和资金性质的依据，未经验资机构的验资不能证明该资金属于注册资本。中轮公司提供的付款证据显示付款人是泉州市江南发林屋业有限公司，而非中轮公司，用途为股票，而非出资款，以上可以充分证明中轮公司以人民币600万元出资不符合法律规定，也未经过验资机构进行验资，因此该600万元不应当作为中轮公司的出资。
2、关于人民币3093416.99元出资问题。验资报告并没有绝对性的效力，只能作为一种普通的证据存在，不能仅仅以验资报告作为认定出资到位的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定：债权人举出对股东瑕疵出资行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索的，应由该股东对不存在瑕疵出资承担举证责任。验资报告只有北京会计师事务所毫无依据的简单陈述，没有被审验单位开户银行出具的收款凭证、进账单、银行存款余额对账单和银行询证函回函及外汇管理部门的批复等与验资报告不可分割的验资依据作为附件，同时该验资报告没有注册会计师的签字。因此，该验资报告缺乏真实性和合法性，不具有证明的效力。验资报告称，1994年8月22日中轮公司从宁波中华纸业股份有限公司分得股利人民币3093416.99元出资投入山东中策在莱州中行开立的01×××82帐户。但经法院查明，1994年8月22日该帐户没有此笔业务。同时，中轮公司不是宁波中华纸业股份有限公司的股东。《人民币银行结算账户管理办法》第37条规定注册资金的临时存款户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。《中国注册会计师执业规范指南第3号-验资》规定，付款人应是出资人，收款人应是被审验单位，款项用途应为投资款。中轮公司提交的证据显示，该3093416.99元人民币的付款人是宁波中华纸业股份有限公司而非中轮公司，且该款项没有注明用途，验资报告对该笔资金未附有利润分配证明、纳税证明等材料。同时，按照常理，外商以人民币利润出资，应当先经外管局核准后才能出资，但验资报告却显示，该3093416.99元人民币股利出资是于1994年8月22日汇入山东中策账户，而利润发生地的宁波外汇局核准的时间却是1995年3月6日，违背常理。因此，中轮公司所谓以3093416.99元人民币利润出资，既不符合相关行政法规的规定，也不符合山东中策章程关于中轮公司应以美元出资的规定，系虚假出资。1995年3月20日验资报告载明中轮公司对山东中策的投资是1994年8月22日汇入人民币3093416.99元，但是在1995年3月20日验资时该帐户中只有12758.44元人民币，相差3080660.55元人民币。
3、关于美元3686811.98元出资的问题。依据国家有关外币出资的规定，外币出资必须是外商从境外汇入外币现汇，汇入人是出资人，汇入用途是出资款，境内原币划转的应经外汇局核准，外币资本验资账户内的资金须待验资结束后，经外汇局核准才能结汇转到基本账户，不能直接从验资账户转账或提现。《财政部关于明确注册会计师验资报告作用的通知》规定，验资报告具有很强的时效性。虽然验资报告称，中轮公司已将3686811.98美元投入到山东中策在莱州中行的外币帐户，但是截止验资报告出具之日即1995年3月20日，该帐户只有418092.86美元，充分证明中轮公司出资的外币有3268719.12美元折合人民币28110984.43元不实。同时，中轮公司提交的证据显示，该笔美元付款人不明，用途不明，无法证明该外币是从境外直接汇入。
中轮公司对此解释为：1994年10月14日的3686311.98美元是香港中策投资有限公司汇入山东中策帐户内的，香港中策投资有限公司是中轮公司的母公司，在财务调拨上是一起的。1994年8月25日3093416.99元人民币是宁波中华纸业股份有限公司汇到山东中策帐户内的，香港中策投资有限公司是宁波中华纸业股份有限公司的股东，这笔钱就是香港中策投资公司从宁波中华纸业股份有限公司分得的投资利润，所以香港中策投资有限公司通知宁波中华纸业股份有限公司将这笔钱直接付至山东中策帐户中。1994年8月22日的600万元人民币是泉州市江南发林屋业有限公司汇给山东中策的，这600万元的过程非常复杂，泉州市江南发林屋业有限公司是一个马来西亚的股东开办的公司，马来西亚的这个公司收购了香港中策投资有限公司在泉州一个合资公司的股权，600万元是泉州市江南发林屋业有限公司应该付给香港中策投资有限公司的转让款，而此时是山东中策成立的时间，所以香港中策投资有限公司让泉州市江南发林屋业有限公司直接将该600万元汇给了山东中策，因为中间经历了几个关系，所以要办出外管局要求办理的手续有困难，导致这600万元没有验资。另外，汇款单的事由中写的“股票”，是因为香港人对股票和股权的概念不清，在1994年11月25日山东中策给中轮公司的函中也提到了该600万元汇款事由中的“股权”被写为“股票”。对于这600万元和另外两笔款项，山东中策及其股东均没有争议，莹鑫公司没有权利对该问题提出异议。从烟台中院执行局到山东中策的开户银行中国银行莱州支行调取的银行明细帐看，与中轮公司主张的三笔款的数额和打入时间是一致的，证明注册资金已到位。
在本案庭审中，莹鑫公司又明确主张600万元是中轮公司出资不到位，该600万元到了山东中策帐内，但没有办理相关的手续。对于3093416.99元人民币和3686811.98美元这两笔款项，莹鑫公司主张中轮公司出资到位后又抽逃出资，其又称无法提交证据证明中轮公司的抽逃行为以及如何抽逃的。莹鑫公司主张中轮公司应在45111390.42元人民币出资不实的范围内承担责任。具体包括三部分：600万元人民币及其利息7906989元，3093416.99元人民币与账户余额12758.44元人民币的差额3080658.55元人民币，3686811.98美元与账户余额418092.86美元的差额3268719.12美元，折合人民币28110984.432元。
中轮公司则称现行公司法规定的企业申请、登记、注册、验资的程序与中外合资企业是不一样的，《中外合资经营企业法》第3条规定，合资企业经外经贸部门批准后就可以到工商局办理营业执照等相关手续，取得营业执照后才注入资金进行验资，所以本案情况是1994年8月-10月注入资金，1995年3月才进行验资，注入资金到验资有半年的时间，在这种情况下合资公司不可能不经营，取得营业执照就有权利经营，经营企业就可能动用资金，所以到验资时资金有所变动。对于莹鑫公司所主张的在1995年3月20日合资公司帐户内的外币或人民币资金少于原先出资的数额是没有异议的，但是合资公司在经营过程中用来经营了，并不是中轮公司抽逃。
原审法院认为，中轮公司为在香港登记的企业法人，本案属涉港商事案件。本案系因莹鑫公司认为中轮公司对合资公司山东中策出资不实而提起的诉讼，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖”，因此，本案属于我国人民法院专属管辖的案件。因合资公司的注册登记地即合同履行地在本院辖区内，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条之规定，本院依法对本案取得管辖权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，处理本案争议的准据法为中华人民共和国的法律。
本案双方争议的焦点问题是：1、莹鑫公司的起诉法院应否受理。2、如果应受理，则莹鑫公司的诉讼请求应否予以支持。
1、关于莹鑫公司的起诉法院应否受理的问题。
原审法院认为，该院于2011年8月9日作出的（2011）烟执异字第29号执行裁定书虽然在本院认为部分有“中轮公司作为被执行人山东中策的外资股东已按山东中策章程的规定，分别于1994年8月22日、1994年9月5日和1994年10月14日，将600万元人民币、3093416.99元人民币、3686811.98美元，合计4080万元人民币的注册资金汇入山东中策账户，履行了出资义务。”的认定，但理由部分同时还有“虽然其出资存在不符合我国有关行政法规规定的外资股东出资条件的问题，但只能认定其出资有瑕疵，在执行程序中直接认定其出资不实不当。”的内容。因在执行程序中对当事人、利害关系人所进行的执行行为，都是按照生效判决或生效判决派生出来的义务来确定，对于出资是否到位的问题执行程序中只作形式审查，而开办单位是否出资到位是实体裁判问题，应通过实体审理来进行认定。因此，对于莹鑫公司的起诉法院应予受理。
2、关于莹鑫公司的诉讼请求应否予以支持的问题。
原审法院认为，2011年5月11日，该院在中国银行莱州支行调取的山东中策人民币帐户和美元帐户的银行对账单证实，在1994年8月22日、1994年9月5日和1994年10月14日分别有600万元人民币、3093416.99元人民币和3686811.98美元进账，莹鑫公司对山东中策帐户内收到了该3笔款项亦没有异议，也与中轮公司提交的三份中国银行莱州支行银行凭证的传真件相对应，能够证实中轮公司已将其应出资的全部款项存入山东中策的帐户内。虽然其中的600万元人民币因手续不全没有被验资，根据当时的法律即1986年、1987年两次修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条规定“合营各方缴付出资额后，应由中国注册的会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。……”的规定，关于验资只是规定了“应当”，而非“必须”，说明验资并不是一道必不可少的“工序”，不能以未验资就否认中轮公司已出资600万元人民币的事实。对于3093416.99元人民币和3686811.98美元这两笔款项，已经进入山东中策的帐户内并经法定的验资机构验资，莹鑫公司亦认可中轮公司出资到位，因此应认定中轮公司已将3093416.99元人民币和3686811.98美元出资到位。莹鑫公司虽主张中轮公司抽逃出资，但没有提供证据证实。
关于莹鑫公司主张中轮公司对该600万元出资不符合国家外汇管理的相关规定的问题。该院认为，国家有关法律、法规或部门规章虽对外商出资形式作了规定，但并未规定违反了相关规定，则该资金不能作为出资。因此，中轮公司出资600万元不符合规定的问题，应由相关行政部门处理，不能以此否认其出资600万元到位的事实。
综上，中轮公司对山东中策的出资已全部到位，莹鑫公司主张中轮公司出资45111390.42元不实的理由不成立，证据不足，其要求中轮公司在出资45111390.42元不实范围内承担应由山东中策给付莹鑫公司欠款1500万元的法律责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：驳回烟台市莹鑫经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费116800元，由烟台市莹鑫经贸有限公司负担。
莹鑫公司不服原审判决上诉称：山东中策公司章程和合同均约定股东出资应在营业执照签发之日起六个月内缴清，合营双方的出资需由中国的会计师事务所出具验资报告。北京会计师事务所于1995年3月20日出具了（95）京会师字第701号第一期验资报告，结论是尚欠折合人民币600万元待中轮公司再投入时再通知该所验资。根据该报告，中轮公司有600万元未出资未验资。我国对于外商以人民币出资有严格规定，中轮公司提供的600万元人民币不符合外商以人民币投资的仅限于从其合资的企业中所获取利润的规定，因该600万元人民币的付款人不是中轮公司，也不符合出资人以自有资金出资的规定，并且中轮公司以人民币出资不符合公司章程及合同以美元出资的规定。关于3093416.99元人民币的出资问题，虽然北京会计师事务所出具了验资报告，但该报告仅有简单陈述，没有收款凭证、进账单及银行询证函等附件，验资报告也没有注册会计师的签字，该验资报告不具有合法性。该笔出资的付款人是宁波中华纸业股份有限公司，中轮公司不是该企业的股东，因此该笔款项不可能是中轮公司在该企业的人民币利润。验资报告显示外汇局核准时间晚于其出资时间，该行为违背常理，因此该笔出资是虚假出资。关于3686811.98美元出资的问题，我国对外币出资和验资均有严格规定尤其是时效性和验资核准后结转的规定，北京会计师事务所于1995年3月20日出具（95）京会师字第701号验资报告时，山东中策的外币银行账户只有418092.86美元，该验资不符合相关规定，说明中轮公司美元出资不实。由于中轮公司作为山东中策的控股股东不能举证其出资用于公司经营，而且其所谓出资违反法律规定，因此其应当承担责任。请求二审法院依法撤销原审判决，改判中轮公司在出资不实的范围内承担给付莹鑫公司1500万元的法律责任。诉讼费全部由中轮公司承担。
中轮公司答辩称：莹鑫公司与山东中策借款纠纷案的执行程序中，烟台中院裁定中轮公司履行了出资义务，该裁定已生效。莹鑫公司在没有新证据及法律依据的情况下，否定生效裁定认定的事实，其起诉应当驳回。中轮公司作为山东中策的股东，已按照合营章程的规定出资到位，中轮公司分别于1994年9月5日出资3093416.99元人民币，1994年10月14日出资3686811.98美元，合计3480万元人民币，上述两笔款项均已汇入山东中策的银行账户，验资机构也依法验资并出具验资报告，因此对该两笔出资到位的事实没有争议。证据表明中轮公司也实际履行了600万元人民币的出资义务，1994年8月22日，由泉州市江南发林屋业有限公司将600万元人民币汇入山东中策账户内，山东中策及其副总经理分别通过传真函确认已收到该600万元出资，北京会计师事务所也致函香港中策集团有限公司确认收到600万元出资但因手续不全未进行验资。由于莹鑫公司对于山东中策收到上述3笔款项无异议，虽然600万元人民币因手续不全没有验资，但根据当时的法律规定，验资并不是必不可少的程序，不能以未验资就否定出资的事实。原审判决正确无误，应依法驳回上诉，维持原判。
中轮公司在本案二审审理期间，提交山东中策资产负债表复印件一张，在负债及投资人权益项下载明“外方投资9093436.99元”，用以证明中轮公司出资数额符合公司章程的规定，已足额出资。莹鑫公司质证认为，因中轮公司提交的资产负债表为复印件，也没有中轮公司投资的记载，对于该件的真实性不予认定。
本院认为：中轮公司提交的该资产负债表为复印件，该件记录的投资数额无其它事实佐证，且该表仅为单页，无前后记载内容，该页记载事实不连贯，对该证据的真实性不予认定。
另：莹鑫公司在本案一审开庭时陈述，莹鑫公司主张中轮公司600万元出资不到位，另外两笔出资款是出资到位后又抽逃。
中轮公司在一审审理期间，为证明其出资600万元人民币的事实，其提供或由原审法院调取了以下证据，1，发报日期为1994年8月20日的中国人民银行电划贷方补充报单第三联，记载付款人为泉州市江南发林屋业有限公司，收款人为山东中策，金额600万元。该件上加盖有中国银行莱州支行转讫章，盖章日期为1994年8月22日。2，1994年8月31日，中国银行莱州支行外侨合资企业活期存款科目分户账记载贷方发生金额600万元。日期为1994年8月22日。3，1994年9月9日，山东中策副总经理张某某致香港中策集团有限公司李某某经理的电传复印件，载明，现将从泉州、宁波汇至我公司的投资股本凭证传真给你，请查阅。4，1994年11月25日，山东中策给中轮公司赵聪总经理的传真复印件，载明：我公司于1994年8月22日通过泉州市发林屋业有限公司汇出的投资款600万元，现已存入我公司帐户，即将进行验资工作。该投资款未收到外汇管理等部门的有关证明，汇款事由中的“股本投资”误写成“股票”，应予以改正，改正时请说明情况。5，1996年2月25日，北京会计师事务所国际四部致香港中策集团有限公司王某某函的复印件，载明：山东中策外方中轮公司投入资本中有600万元人民币尚未验资，原因是手续不全。
本院查明其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：中轮公司系在香港登记的企业法人，本案为涉港商事纠纷。本案争议涉及中外合资企业股东义务履行是否合法，根据《中华人民共和国合同法》的规定，处理本案争议准据法为我国内地法律，原审判决表述为适用中华人民共和国法律为处理本案争议的准据法不当，应予纠正。莹鑫公司因受让已经烟台市中级人民法院生效判决确认的中国银行莱州支行对山东中策借款合同项下的债权而对山东中策享有2401624.57美元的债权。本案中，莹鑫公司以山东中策股东之一的中轮公司出资不实而请求中轮公司在其出资不实范围内承担责任。根据当事人双方在案件审理中的诉辩意见，本案争议焦点为：中轮公司对山东中策是否履行了投资义务，如投资不到位，中轮公司对莹鑫公司如何承担责任。
山东中策章程载明，莱州市合成纤维厂与中轮公司合资设立山东中策，注册资本8000万元人民币，其中中轮公司出资4080万元人民币，占注册资本的51%，以468.97万美元出资，折成4080万元人民币。按照双方当事人在本案中的诉辩主张，原审法院在审理中查明，中轮公司的投资由三部分组成，分别是1994年8月22日的600万元人民币，1994年9月5日的3093416.99元人民币和1994年10月14日的3686811.98美元。本案中，双方当事人对上述三笔出资均存在争议。在一审案件审理中，莹鑫公司明确向原审法院表述为对于600万元人民币出资追究中轮公司未出资的责任，对于3093416.99元人民币和3686811.98美元的出资追究中轮公司抽逃出资的责任，前一责任属于股东瑕疵出资责任，后一责任系股东出资后抽逃出资的责任，两者责任形式不同，承担责任的法律依据也不同，原审法院根据莹鑫公司的主张进行了审理，中轮公司也是按照莹鑫公司的主张进行的抗辩，在本案二审审理中，莹鑫公司又主张追究中轮公司后两笔出资的瑕疵出资责任，系改变其一审诉讼主张的行为。
关于3093416.99元人民币的出资。中轮公司和莹鑫公司对于山东中策收到该笔款项没有争议，该款项也已经过北京会计师事务所验资。但莹鑫公司认为该笔出资存在汇缴人与出资人名称不一致，中轮公司非以人民币利润出资的问题。本院认为，山东中策系中外合资经营企业，而非外商投资企业，调整投资人与企业间的法律关系应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》而不应适用《中华人民共和国外资企业法》，上述两部法律在投资者（合营者）的出资形式上有不同的规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十二条对于合营者以何种货币出资未作出强制性规定。而《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十五条则限定了出资形式，即以外币出资或者以其在中国境内举办的其他外商投资企业所获得的人民币利润出资，但上述法律均未作出汇缴人应与出资人名称一致的规定。我国对外经济贸易部和国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第二条虽然规定“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金”，但该规定已被《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定（2014）》令予以废止。我国财政部2007年发布的《关于外商以人民币投资有关问题的通知》第一条规定“外商出资的人民币，必须是该外商从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润”，但该通知在其前言部分明确为该通知所依据的为外商投资企业的法律法规，根据前述的理由，中外合资企业投资者显然不负有法律强制规定的以中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资的义务，因此其不属于该通知调整范围。国家外汇管理局《关于对外商投资企业外方以人民币投资问题的批复》中答复意见为“外商投资必须以外汇投入”，但该批复中还载明了“违反规定的单位和个人均以套汇论处”，显然该答复内容应为管理性的规定，违反规定的法律后果也仅限于“以套汇论处”。国家工商行政管理总局于2005年公布的《公司注册资本登记管理规定》第九条规定“股东或者发起人必须以自己的名义出资”。但是该规定也被该局于2014年公布的《公司注册资本登记管理规定》废止，新公布的《公司注册资本登记管理规定》中已经没有“股东或者发起人必须以自己的名义出资”的强制性规定。因此，依据现行法律法规，中外合资企业的合营者非以自己名义出资及用人民币出资均不能认定违法，即便其以人民币出资存在违反国家外汇管理规定的情形，也应由国家相应行政机关予以行政处罚而不应认定该行为为未出资。尤其是本案中，中轮公司对山东中策的该笔出资已实际汇入山东中策验资帐户且已完成验资，因此，没有根据认定中轮公司的该笔出资不合法，也不能认定其为未出资。
关于3686811.98美元的出资。该笔出资已实际到帐且进行了验资，验资报告中虽然没有验资人的签字，但加盖了验资人的私章，验资报告不存在违法规定的情形。莹鑫公司在审理中主张验资报告违反了财政部发布的《独立审计实务公告第1号－－验资》的规定，但财政部的该项规定已于2007年1月1日被宣布废止。因此，中轮公司的该笔出资在出资形式和验资过程中不存在违法之处，该出资合法。
关于600万元人民币的出资。山东中策为中外合资经营企业，股东的出资义务为认缴出资，该出资义务不同于当时法律规定的国内企业的实缴资本制度，尽管《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十九条规定“合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证。”但该规定为股东出资后验资形式的规定，并非对出资性质认定的规定，该规定亦为管理性规定，验资是证明出资的证据形式之一，但股东是否出资不以是否验资作为认定的惟一条件。外方股东有其它证据证明出资的也应当予以认定。本案中，莹鑫公司作为山东中策的债权人在查询该企业工商登记注册信息过程中未能发现中轮公司出资的证明，其有合理理由怀疑中轮公司未出资并向其主张权利，中轮公司负有证明已出资的义务。中轮公司在本案的审理阶段先后提供了三份证据并申请原审法院在中国银行莱州支行调取了两份证据用以证明其已履行了600万元人民币的出资义务。上述证据结合山东中策实际收到600万元人民币款项的事实，证明中轮公司实际向山东中策交付了600万元人民币的款项，且交付款项的时间为山东中策验资期间，根据中轮公司与中国莱州市合成纤维厂达成的合资协议及山东中策公司章程，出资是中轮公司交付该笔款项时对山东中策的合同义务且为惟一的义务，除非莹鑫公司提供相反证据证明中轮公司与山东中策之间存在其他债权债务关系，否则，没有理由认定中轮公司向山东中策交付的该笔款项不是出资。而且，中轮公司自行提交的三份证据也载明中轮公司与山东中策均认同该笔款项为中轮公司的出资。从上述证据看，中轮公司通过证明其对山东中策负有出资义务，实缴了等额资金，目标公司对于交付资金的注册资金性质予以认可等各方面完成了自己所负证明义务，莹鑫公司未能反证山东中策实收的中轮公司的该笔资金另有其它用途。因此，莹鑫公司主张中轮公司未履行600万元人民币出资义务的主张不成立。另外，关于外方股东能否以人民币出资以及是否必须以自有资金出资在前面的分析中已有论述，在此不予赘述。
综上所述，莹鑫公司提供的证据及主张的理由不足以认定中轮公司未履行对山东中策的出资义务，莹鑫公司要求中轮公司在出资不实的范围内对其承担责任缺乏事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决结果应当维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费116800元，由莹鑫公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
助理审判员 吴之翔
助理审判员 王 磊
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘福贵