北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0105民初19050号原告：董成鹏，男，1982年1月12日出生。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。被告：平顶山恒荣置业有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区姚电大道西段李乡宦村5号（河南峥嵘房地产开发有限公司办公楼四楼）。法定代表人：贾飞。委托诉讼代理人：吴新建，男，1985年10月14日出生。委托诉讼代理人：孟靖韬，男，1983年2月22日出生。原告董成鹏（以下称原告）与被告平顶山恒荣置业有限公司（以下称被告）肖像权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张奇珍及被告的委托诉讼代理人吴新建、孟靖韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称及使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm；2.要求被告赔偿原告经济损失18万元、精神损害抚慰金2万元、维权成本3000元。事实和理由：2016年3月，原告得知，被告曾于2015年7月24日在其运营的微信公众号“平顶山恒大名都”（微信号：某某）中发布了标题为《从到，大鹏毁了多少男神女神？》的宣传文章，被告于上述文章中擅自使用了原告五张肖像，文中附有“魔变户型火爆热销中，花两房的钱住三房”、“45000㎡皇家园林、3000㎡中心内湖、2500㎡超五星级会所、3000㎡12班中英文国际双语幼儿园、11000㎡奢装风情商业街等奢华配套共筑鹰城首席全成品9A精装豪宅”、“首付1.5万起抢住79-137㎡湖景豪宅，送1500元/㎡精装”等宣传标语，同时附有销售热线、项目地址等信息，旨在利用原告姓名及肖像的商业价值，达到对被告自身品牌及所销售的商业楼盘进行商业宣传并从中营利的目的，商业属性明显。原告系我国导演、演员、主持人、音乐人。2007年担任脱口秀节目《大鹏嘚吧嘚》主持人而出道，2012年起自编自导自演搜狐视频自制爆笑短剧《屌丝男士》系列，11月参加湖南卫视《百变大咖秀》，并以一曲《光辉岁月》获得第二季总冠军。2013年《新周刊》“2012中国视频榜”最佳视频主持人，《屌丝男士》获最佳网剧；在第六届《综艺》年度节目暨电视人榜中凭借节目《大鹏嘚吧嘚》荣获年度网络自制节目。12月发行个人著作《在难搞的日子笑出声来》，并进行全国20多个城市巡回签售。2014年3月开始主持东方卫视喜剧真人秀节目《笑傲江湖》。在2015年2月开播的东方卫视综艺节目《生活大爆笑》中主持“大鹏耍大牌”版块。2015年，自编自导自演喜剧电影《煎饼侠》，并凭借该电影荣获最佳新人男演员和最佳新人导演奖。据此，原告具备积极正面的健康形象，其肖像具有一定的商业价值。现被告未经允许，擅自在其微信公众号中使用原告的肖像对被告所销售的商业楼盘进行商业推广宣传，已严重侵犯原告的肖像权，给原告造成较大的经济损失和精神损害。被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求。一、关于主体资格。1、原告不是适格原告。本案属于人身权纠纷，作为人身权中的肖像权，人身属性明显，原告本人不出庭，无法显示其真实肖像，无法进行比对，而且名字为董成鹏的人很多，原告本人不出庭不能证明其与本案有关系。根据民事诉讼法规定，本案原告不出庭无法查明事实，在此情况下法院应当驳回原告的起诉或按自动撤诉处理。2、被告转载的文章来源于名为“齐齐哈尔马可波罗”的微信公众号，被告不是转载文章的作者，且转载的文章中使用的照片是集体剧照，剧照的著作权属于制片人，原告对剧照不享有肖像权。3、被告从网上搜索到的艺人董成鹏的签名与本案诉状中原告的签名不一致，存在着巨大的差异，故被告有理由认为原告应当必须出庭，否则无法查明本案案件事实。二、被告在微信公众号上转载的文章属于娱乐八卦文章，类似于搜狐、新浪等娱乐版块上的配图文章。董成鹏作为公众人物，其人格权的保护应当受到一定限制，以保证社会公众的言论自由。涉诉文章是完整转载的文章，虽然有董成鹏作品的剧照，但是并没有诋毁丑化董成鹏的形象，而是宣传了董成鹏及其作品《煎饼侠》。被告的转载行为也是实现言论自由的方式，董成鹏对此应当有一定的容忍义务。三、被告转载带有剧照的文章不构成侵权。1、被告并没有主观过错，且被告完整转载文章的行为不能认定为具有商业目的。被告转载文章并未对文章进行修改、误导公众，文章对董成鹏做了积极正面的介绍，对董成鹏主演的《煎饼侠》也给予了高度评价。被告转载文章时尽到了合理的注意义务，不具有主观过错，涉诉文章与商业广告在结构和内容上也是完全分离的，不能仅凭涉诉文章中含有商业广告即认定被告具有商业目的。2、客观上被告也没有侵犯董成鹏肖像权的行为，被告转载的文章含董成鹏的集体剧照，董成鹏对集体剧照并不享有肖像权。且涉诉文章与被告的楼盘介绍不在同一结构中，而是分三部分进行排列，被告的楼盘介绍和转载文章的内容是完全独立的，不存在关联。被告并没有在介绍楼盘的信息内容上使用董成鹏的肖像，且转载文章的行为也没有误导消费者认为董成鹏代言了被告的楼盘或者与被告的楼盘有任何关系。根据民通意见第139条，因被告并未使用董成鹏肖像做广告，因此不能认定被告侵犯董成鹏的肖像权。3、原告并没有证据证明其遭受的精神损害和经济损失，也没有证据证明其所述的经济损失和精神损害与被告的转载行为存在因果关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系导演、演员、主持人等。被告系以房地产开发、商品房销售为经营范围的其他有限责任公司。经原告申请，北京市方正公证处于2016年3月21日作出（2016）京方正内民证字第37142号《公证书》。经公证显示：在名称为“平顶山恒大名都”（微信号为某某）的微信公众号中载有题为《从到，大鹏毁了多少男神女神？》文章一篇，文章发布时间为2015年7月24日，文章标题下方注明“魔变户型火爆热销中花两房的钱住三房”，文章中附有涉诉照片五张，文章尾部设有项目链接，内容为“平顶山恒大名都位于姚电大道和光明路交汇处向西1000米路南，畅享5分钟醇熟生活圈，拥享九里山、平西湖、湛河，45000㎡皇家园林、3000㎡中心内湖、2500㎡超五星级会所、3000㎡12班中英文国际双语幼儿园、11000㎡奢装风情商业街等奢华配套共筑鹰城首席全成品9A精装豪宅【首付1.5万起抢住79-137㎡湖景豪宅，送1500元/㎡精装】”，后附宣传图片，并留有贵宾热线0375-2399999、2398888及营销中心地址光明路与姚电大道交汇处向西1000米路南。原告支出公证费1000元。庭审中，原告提交个人档案，用以证明原告在演艺领域的知名度，其肖像已具有一定的商业价值。被告对该证据的真实性不予认可，表示该证据来源于网络，内容可以自行编辑，且无法确认原告即是该证据中的董成鹏。原告提交百度图片，用以证明涉诉照片中的人物系原告，原告系本案适格主体。被告表示该证据来源于网络，对真实性不予认可，原告本人不到庭无法显示其真实肖像，不能证明百度图片的搜索结果就是原告，也不能证明原告与本案有利害关系，原告不是本案适格主体。原告提交律师函、快递单及签收记录截图，用以证明原告于诉前委托律师向被告寄送了律师函，以期通过协商解决此次纠纷，但被告怠于承担法律责任。被告表示未收到该证据中的律师函，且快递单上没有显示签收人信息，无法证明由被告签收。被告提交从网上搜索的大鹏个人签名照片，用以证明该签名中的“鹏”字与本案诉状上签名中的“鹏”字不一致，无法确定诉状上的签名是艺人董成鹏的签名。原告对该证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示原告的艺名为大鹏，该证据中的签名属于艺术签名，但诉状上的签名必须是正楷体，故二者不完全一致是正常的。被告提交董成鹏百度百科资料，用以证明百度会员达到一定等级后就可以自行编辑内容，故百度百科反映的内容不具有权威性。原告对该证据的真实性不持异议，但不认可证明目的。被告提交《煎饼侠》百度百科资料，用以证明《煎饼侠》于2015年7月17日上映，涉诉文章的发表时间为2015年7月24日，正是《煎饼侠》的上映期，被告转载的文章对董成鹏本人及其电影均是正面、肯定的评价，对该电影的宣传起到了一定的积极促进作用。原告对该证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示被告是在打着帮助原告宣传的幌子宣传其开发的楼盘。被告提交网页截图，用以证明在百度搜索中输入涉诉文章标题，与涉诉文章标题完全一致的有三篇文章，最早的一篇是2015年7月23日名称为“齐齐哈尔马可波罗”的微信公众号发表的，被告转载的文章与该公众号上发表的文章内容完全一致，被告在转载文章时，对文章内容进行了合理审慎的审查，不存在降低名人大鹏社会评价的内容。原告对该证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示不能证明涉诉文章转载于微信公众号“齐齐哈尔马可波罗”。原告于2017年2月17日向北京市方正公证处申请对录像视频的行为及过程办理保全证据公证，北京市方正公证处于2017年2月21日作出（2017）京方正内民证字第21397号《公证书》，经公证的录像显示：原告陈述其诉被告肖像权纠纷一案，其已委托北京星权律师事务所律师某某及广东环球经纬律师事务所律师张奇珍全权代理，其向本院提交的民事起诉状及委托书上的签字均是其本人所签，系其本人的真实意思表示。经询，被告认可平顶山恒大名都系被告开发的房地产项目。另查，微信公众号“平顶山恒大名都”（微信号为某某）的认证主体系被告，功能介绍为“平顶山·恒大名都是恒大集团入驻鹰城的扛鼎之作，以欧陆新古典主义建筑风格、4500㎡皇家园林、3000㎡臻美御湖、11000㎡欧陆风情商业街、3000㎡中英文国际双语幼儿园、满屋名牌9A精装，打造鹰城首个全成品精装……”。本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据查明的事实可知，被告在其认证的微信公众号上发布的涉诉文章中使用了五张涉诉照片作为配图。根据网络图片、原告的身份材料及经公证的视频内容，可以印证涉诉照片与原告肖像的同一性。被告关于原告主体不适格及本人不到庭即无法查明事实的抗辩均缺乏依据，本院不予采纳。从被告的经营范围、涉诉微信公众号功能及涉诉文章内容等可以看出，涉诉微信公众号系对被告经营的恒大名都房地产项目的宣传推广，被告在涉诉微信公众号中使用原告照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的，现无证据证明被告使用原告照片经过原告同意或有其他合法依据，故被告的行为构成对原告肖像权的侵害。被告关于原告对剧照不享有肖像权的抗辩意见，剧照不仅承载了影视的某个镜头，同时也承载了表演者的人物形象，如剧照反映出具有可识别性的表演者的形象，则符合公民肖像的基本特征，应当受到法律的保护。在本案中，其中四张涉诉照片清晰反映原告的面部形象，具有高度的可识别性，照片显然是原告的肖像，另外一张涉诉照片作为《煎饼侠》的剧照，虽然人物面带眼罩，但仍能清晰反映原告的相貌特征，且文章标题及内容均有《煎饼侠》的表述，照片中的人物形象具有明确的指向性和高度的辨识性，足以认定是原告的肖像。上述剧照上存在着肖像权与著作权的双重权利，两项权利仅仅是聚合，不是吸收，不能以照片属于剧照而否定表演者享有的肖像权，故被告的该项抗辩亦缺乏依据，本院不予采纳。根据法律规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现原告要求被告赔礼道歉于法有据，但被告承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，本院将综合考虑被告使用原告照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，原告作为演员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，被告对原告肖像权的侵害，必然导致原告肖像中包含的经济性利益受损。本院综合考虑原告的职业身份、被告的经营性质及被告使用原告照片的具体情况对原告的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，被告的行为不足以导致原告遭受严重精神损害，故对原告的该项请求本院不予支持。关于维权成本，因侵权行为发生在信息网络中，原告采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费1000元予以支持。原告主张的其他维权成本缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、被告平顶山恒荣置业有限公司于本判决生效后七日内，在微信号为某某的微信公众平台上发布致歉声明向原告董成鹏赔礼道歉，致歉声明持续时间为七日，致歉内容须经本院审核，如逾期不执行上述内容，则由本院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告平顶山恒荣置业有限公司负担；二、被告平顶山恒荣置业有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告董成鹏经济损失60000元、维权成本1000元；三、驳回原告董成鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1315元，由原告董成鹏负担905元（已交纳），由被告平顶山恒荣置业有限公司负担410元（于本判决生效后七日内给付原告董成鹏）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  柯 岩代理审判员  魏慧彪代理审判员  乔 瑞二〇一七年八月十七日书 记 员  张 晨