杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭上刑初字第147号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人李某甲。2011年8月5日因非法限制他人人身自由被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十五日并处罚款500元。2013年1月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2014年1月27日被上城区人民检察院取保候审。
辩护人宋丹晖。
被告人夏某。2011年8月5日因非法限制他人人身自由被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十五日并处罚款500元。2013年1月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2014年1月27日被上城区人民检察院取保候审。
辩护人游海明。
被告人陈某。2000年11月因犯故意伤害罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2013年2月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被杭州市公安局上城区分局取保候审，2014年1月27日被上城区人民检察院取保候审。
辩护人邵书砚。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2014）1104号起诉书指控被告人李某甲、夏某、陈某犯聚众斗殴罪，于2014年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、代理检察员王希发出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人宋丹晖、被告人夏某及其辩护人游海明、被告人陈某及其辩护人邵书砚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2013年1月24日晚上，被告人陈某的妻子刘某乙与屠某的妻子徐某因琐事发生口角，后两人分别告诉了自己的丈夫。当晚，正在解放路新开元大酒店的陈某与正在青菁酒家吃饭的屠某在电话中相约在解放路新开元大酒店“把问题讲清楚”。次日凌晨1时许，被告人陈某与为其打工的被告人李某甲、李某乙以及新开元大酒店的保安被告人夏某等人来到新开元大酒店大厅门口等候，当晚与屠某一起吃饭的王某、余某、朱某等人也陆续来到酒店大厅。当日凌晨1时16分许，当屠某夫妇、汤某到达酒店大厅门口后，被告人陈某与屠某很快发生了肢体冲突。陈某一方的被告人李某甲拿出一只干粉灭火枪警告对方，并朝天花板开了一枪，遭到屠某一方的王某等人的围攻，被告人陈某、李某甲、夏某以及屠某、王某等双方多名人员遂相互群殴。斗殴过程中，被告人李某甲、夏某等人从酒店大厅服务总台旁边的过道内拿出钢管对屠某一方的人进行殴打，造成对方人员王某、余某等人受伤（经鉴定该二人的伤势已构成轻伤）。后屠某一方人员逃离现场。公诉机关认为上述事实有证人证言、作案工具照片、发生情况报告表、扣押清单、调取证据清单、情况说明、归案经过、调解赔偿协议、刑事判决书、行政处罚决定书、常住人口基本信息、户籍证明、人体损伤程度鉴定书、仿真枪认定书、监控录像光盘、被告人供述和辩解等证据证明，对被告人李某甲、夏某、陈某应以聚众斗殴罪追究刑事责任。并提出被告人李某甲、夏某系持械。
被告人李某甲对指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出：几名被告人到达现场并不存在纠集或召集行为，主观上也无报复他人、争霸一方的斗殴故意，故本案应定性为故意伤害而非聚众斗殴；被告人李某甲具有自首情节；被告人一方已赔偿对方的经济损失，取得谅解；被告人无前科，认罪态度好，请求适用缓刑。
被告人夏某对指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出：被告人夏某在本案中的行为所造成的最为直接和主要的侵害是被害人所负的轻伤，而非公共秩序，由于案发当时正处于其值夜班时间，其在介入此次打架事件之时，对事件的起因毫不知情，也无证据证明其是受他人指使、纠集，为准备斗殴、争强斗狠而出现在案发现场，故其行为具有故意伤害犯罪的非难可能性，但并不符合聚众斗殴犯罪的主观构成要件；被告人夏某具有自首情节；被告人夏某已与被害人达成调解赔偿协议，认罪悔过；被告人夏某介入此事与其工作存在一定联系，且在打架事件开始阶段是有劝挡行为的，犯罪情节相对较轻，请求对其适用缓刑。
被告人陈某辩称自己没有纠集人，不存在聚众斗殴的故意，对于伤害对方的行为应认定为故意伤害罪，并表示自愿认罪。其辩护人提出：到案证据并不能完全、明确说明被告人陈某具备争霸、报复等聚众斗殴的不法动机，也不能有效证明其具有组织、纠集他人准备实施斗殴的行为，故本案定性为故意伤害更为恰当；公安机关正式的立案时间是2013年1月26日，而陈某在立案前一天就主动到公安机关接受询问，并作了如实供述，应认定为自首；陈某已主动赔偿了被害人的损失并取得谅解；陈某主观恶性不深，所造成人身损害相对较小，希望从轻判处并适用缓刑。
经审理查明：2013年1月24日晚上，被告人陈某的妻子刘某乙与屠某的妻子徐某因琐事发生口角，后两人分别告诉了自己的丈夫。当晚，正在解放路新开元大酒店的陈某与正在河东路吃夜宵的屠某在电话中相约在解放路新开元大酒店“把问题讲清楚”。次日凌晨1时许，被告人陈某来到新开元大酒店大堂等候，为其打工的被告人李某甲、司机李某乙等人也跟随在其身边。正与屠某一起吃夜宵的王某、余某、朱某等人也陆续来到酒店大厅。凌晨1时16分许，当屠某夫妇、汤某到达酒店大厅门口后，被告人陈某与屠某很快发生了肢体冲突。陈某一方的被告人李某甲拿出一只干粉灭火枪警告对方，并朝天花板开了一枪，遭到屠某一方的王某等人的围攻，被告人陈某、李某甲、新开元大酒店的保安被告人夏某以及屠某、王某等双方多名人员遂相互斗殴。斗殴过程中，被告人李某甲、夏某等人从酒店大厅服务总台旁边的过道内拿出钢管对屠某一方的人进行殴打，造成对方人员王某、余某等人受伤（经鉴定该二人的伤势已构成轻伤）。后屠某一方人员逃离现场。
当日凌晨4时27分许，徐某向110报警。案发后被告人李某甲、陈某、夏某先后被公安机关传唤到派出所。事后，被告人陈某与屠某、王某、余某达成调解赔偿协议，由陈某一次性赔偿王某、余某各人民币5万元，取得了其的谅解。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人李某乙的证言，证实：2013年1月25日1时许，其参与了在解放路新开元大酒店一楼大厅的打架斗殴，其用钢管在大厅的旋转门内打了对方一名男子的手臂。（2）证人蒋某、叶某的证言，证实：2013年1月25日凌晨1时许，其在新开元大酒店值夜班期间看到一伙人乘车赶到新开元大酒店，随后这帮人和“四毛”一方的人在酒店大厅发生了打斗。（3）证人屠某的证言，证实：2013年1月24日晚上，其老婆徐某与“四毛”老婆刘某乙因打麻将发生口角，次日凌晨1时许，其在朋友余某、王某等多人陪同下与老婆徐某到解放路新开元大酒店找陈某“谈谈”。见面后双方就发生了肢体冲突，进而发展成打架斗殴，在此次过程中，其朋友余某、王某被打伤，自己也被打伤。（4）证人王某、余某、汤某的证言，证实：2013年1月25日1时许，在解放路新开元大酒店发生打架的事情起因，其陪同屠某夫妇到解放路新开元大酒店及被打伤的事实。（5）证人朱某的证言，证实：2013年1月25日1时许，在解放路新开元大酒店发生打架的起因、屠某一方的参与人员、持械斗殴的工具及屠某一方的人员受伤情况。（6）证人徐某的证言，证实：2013年1月24日晚，其和“四毛”的老婆刘某乙因打麻将引发争吵，其老公屠某和“四毛”在电话中相约在解放路新开元大酒店“理论”，其与老公屠某及其他朋友于2013年1月25日凌晨1时许到达新开元大酒店，同“四毛”一方的人发生肢体冲突，进而双方发生斗殴，在打斗中其一方的多人受伤。（7）证人刘某甲的证言，证实：2013年1月25日凌晨，其和其他朋友一起陪同屠某夫妇到解放路新开元大酒店去找“四毛”“把事情讲清楚”，并和“四毛”一方的人发生相互斗殴，他们这一方有人受伤。（8）证人刘某乙的证言，证实：2013年1月24日晚上，其在打麻将时与同桌女子发生口角。后其到新开元准备接丈夫陈某回家，在房间后看见陈某、李某乙还有“小山东”（李某甲）三人在。当时由于心里很生气，就将该事情告诉了自己的老公陈某。陈某于是打了个电话给徐某，说了一通话后，陈某说“我们在新开元，我等你”。次日凌晨1时许其看到陈某拿了一杯茶带着李某乙、“小山东”一起下楼，半小时后返还房间。其没有看到陈某和对方打架的过程。（9）证人符某的证言，证实：2013年1月25日凌晨，其在新开元大酒店一楼大厅服务台值夜班期间看到陈某带着六七个人，从19楼下来，经过其工作的总台，然后就到酒店大厅门口一侧站着。后来陈某一伙人和另外一伙人在打架。有人向大厅上方开了一枪。（10）证人冯某的证言，证实：其从视频监控录像中辨认出参与2013年1月25日凌晨在解放路新开元大酒店打架的人有陈某、夏某、李某甲、李某乙，其在陈某的授意下删除了当晚的案发监控录像，但其事前备份了当天的监控，并提供给了公安机关。（11）证人柳某的证言，证实：2013年1月25日2时许，新开元保安部冯经理用“U盘”拷贝了当天打架的监控探头，然后找人把案发视频监控资料全部删除掉。（12）涉案干粉灭火枪照片，证实：2013年1月25日凌晨，被告人李某甲在案发现场使用过的灭火枪的外观情况。（13）涉案三根钢管的照片，证实：被告人李某甲、夏某在案发现场使用过的钢管的外观情况。（14）发生情况报告表，证实：屠某妻子徐某的报案情况。（15）扣押清单，证实：公安机关对涉案灭火枪、钢管的扣押情况。（16）调取证据清单、情况说明，证实：公安机关案发后从新开元大酒店调取了案发时的监控录像。（17）归案经过，证实：2013年1月25日凌晨接事主徐某报警后，民警随即出警至现场，发现打架双方均已离开。经公安机关调查，明确了涉案人员身份后，民警当即告知新开元大酒店负责人，警方需要对涉案人员传唤询问，希望新开元大酒店能主动配合警方工作。后李某甲于当日20时50分许到达公安机关接受询问；夏某于次日14时36分许到达公安机关接受询问；陈某于1月25日22时许到达公安机关接受询问。（18）调解赔偿协议，证实：被告人陈某与屠某、王某、余某达成调解赔偿协议，由陈某一次性赔偿王某、余某各人民币5万元，取得了其的谅解。（19）刑事判决书，证实：被告人陈某于2000年11月因犯故意伤害罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年的情况。（20）行政处罚决定书，证实：被告人李某甲和夏某于2011年8月5日因非法限制他人人身自由被杭州市公安局西湖区分局行政拘留十五日并处罚款500元的情况。（21）常住人口基本信息、户籍证明，证实：三名被告人的身份情况。（22）人体损伤程度鉴定书，证实：受伤当事人余某、王某的损伤程度均为轻伤。（23）仿真枪认定书，证实：案发当天被告人李某甲使用的枪支被认定为仿真枪。（24）监控录像光盘，证实：2013年1月25日凌晨杭州上城区解放路新开元大酒店大厅及大厅门口所发生的斗殴情况。（25）被告人李某甲的供述，证实：2013年1月25日凌晨1时许，在本市上城区解放路新开元大酒店一楼大厅及门口，被告人陈某一方的人与屠某一方的人发生斗殴。在斗殴的过程中，被告人李某甲使用了灭火枪，并与另一被告人夏某使用灭火器喷对方的人，二被告在大厅靠近楼梯口位置一起持“棍”（水管）殴打了对方一名男子。后其在酒店正门口外面持“棍”再次殴打了对方另外一名男子。案发后是新开元的冯某通过电话告知其去公安的。（26）被告人夏某的供述，证实：2013年1月25日凌晨1时许，在本市上城区解放路新开元大酒店一楼大厅及门口发生打架，被告人夏某正在上班，其加入到陈某一方，与另外一方的人相互斗殴，在此过程中其一边使用了灭火器喷对方的人，一边挥舞钢管，在大厅靠近上二楼梯口位置持铁管殴打了对方一名男子。是冯某跟其说，湖滨派出所说事情严重，其自己去派出所了。（27）被告人陈某的供述，证实：2013年1月25日凌晨1时许，其一方的人与屠某一方的人在新开元大酒店大厅发生了打架斗殴，打斗中使用了枪支、灭火器和棍子等工具。是冯某叫其去湖滨派出所的。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人陈某及三名辩护人均提出本案不应定性为聚众斗殴的意见。经审理认为：（1）聚众斗殴罪打击的重点是涉黑涉恶、护黄护毒等引发的双方或者多方群殴行为，对于因民间纠纷引发的群架，一般不按聚众斗殴对待。在司法实践中，聚众斗殴大多表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机，成帮结伙地打群架、互相殴斗的行为。本案中引起双方斗殴的原因是陈某的妻子与屠某的妻子在打麻将时起了冲突，双方丈夫各自为妻子出头，相约“把问题讲清楚”。显然，并非是由于涉黑涉恶、护黄护毒等所引发，也非出于报复、争霸一方等动机。（2）现有证据显示，被告人李某甲是陈某在得知妻子刘某乙与徐某发生纠纷之前就为了替陈某买夜宵一事来到现场；被告人夏某作为新开元的保安，案发当时是其上班时间，本就在新开元大堂；证人李某乙是陈某的司机，当晚是送陈某到新开元来休息的。本案并无被告人陈某或其他被告人有“聚众”行为的证据。（3）通过监控录像不难发现，陈某这一方，虽有在新开元大堂等候对方的行为，但没有准备斗殴的表现。在打架事件的刚开始阶段，被告人陈某与夏某都具有试图劝阻的动作。只是后续事态逐渐失控，现场的保安包括被告人夏某都加入到了斗殴。从起初的灭火器到最后的钢管，均是就地取材，并非是事先准备。故公诉机关仅凭监控录像中陈某身边有多人跟随并且陈某与对方相约“把问题讲清楚”就推断出陈某有“聚众”行为，在证据上是不够充分的，更不能证实陈某等人为了“斗殴”而“聚众”。综上，对于被告人陈某及三名辩护人的上述意见予以支持。
本院认为，被告人李某甲、夏某、陈某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯聚众斗殴罪的证据不足，导致定性不当，应予纠正。对于三名辩护人提出各被告人具备自首情节的意见，经审理认为：公安机关出具的归案经过显示，公安机关接警后经调查，明确了涉案人员身份，当即告知新开元大酒店相关负责人，警方需要对涉案人员传唤询问，希望新开元大酒店能主动配合警方工作。而被告人李某甲、夏某、陈某均称是接新开元保安部负责人冯某的通知，称湖滨派出所让其去接受调查。且三被告人的首份笔录中均注明系口头传唤进行询问。之所以是询问笔录而非讯问笔录，是因为公安机关开始是以治安案件进行处理，后才转成刑事案件，两者是延续的，刑事案件的立案时间晚于被告人到案时间不影响对投案的判断。综上可得知系公安机关在掌握一定线索后口头传唤三被告人到案，三被告人并非主动投案，故不能认定为自首，对辩护人的上述意见不予支持。三被告人自愿认罪，且已赔偿了被害人损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。据此，结合各被告人在犯罪中的地位、作用及前科劣迹等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人夏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、扣押在公安机关的犯罪工具灭火枪一把、钢管三根予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 骆仕君
人民陪审员 朱建荣
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 陈 晓