江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3075号
上诉人（原审原告）陈浪，男，1990年5月15日生，汉族。
被上诉人（原审被告)南京鼓楼医院，住所地南京市鼓楼区中山路***号。
法定代表人韩光曙，南京鼓楼医院院长。
委托代理人张凯杰，男，汉族，南京鼓楼医院人事处科员。
委托代理人黎玫玫，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人陈浪与被上诉人南京鼓楼医院合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2016年2月14日作出（2015）鼓民初字第7300号民事判决，陈浪对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月25日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年4月11日公开开庭审理了本案，上诉人陈浪与被上诉人南京鼓楼医院的委托代理人张凯杰、黎玫玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年6月27日，陈浪、南京鼓楼医院以及南京医科大学签订一份毕业生就业协议书，约定：一、南京鼓楼医院同意录（聘）用陈浪，陈浪同意毕业后到南京鼓楼医院工作。二、符合下列情形之一的，本协议解除：1.南京鼓楼医院撤销或依法宣告破产；2.陈浪在毕业离校前升学、入伍、被录用为国家公务员或者参加国家及地方志愿服务项目；3.陈浪报到时未取得毕业资格；4.陈浪被判拘役以上刑罚或被劳动教养；5.法律、法规、政策规定的其他情况。另附加手写部分条款：“①……②违约责任为5000元人民币”。同年7月3日，陈浪通知南京鼓楼医院另择就业单位，同时缴纳了5000元违约金，南京鼓楼医院当天退还了陈浪的就业推荐表。
2015年6月1日，陈浪向南京市劳动保障监察部门投诉，并于同年10月10日收到书面回复称，其投诉事项不属于劳动保障监察职权范围。
2015年10月28日，陈浪向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2015年11月4日以双方签订了毕业生就业协议，但未产生直接用工关系，不属于仲裁处理范围为由，出具不予受理通知书。陈浪于2015年11月16日向法院起诉，请求判决南京鼓楼医院退还其5000元。南京鼓楼医院辩称，毕业生就业协议书是陈浪、南京鼓楼医院以及学校三方平等主体签订，协议合法有效。就业协议签订后，陈浪单方毁约，南京鼓楼医院有权按约主张违约金。南京鼓楼医院招聘中花费了大量的人力及财力，陈浪在报到期届满时毁约，导致南京鼓楼医院没有充足的时间另行招聘人员来替代，陈浪的行为严重干扰了南京鼓楼医院的工作秩序。请求法院驳回陈浪的诉讼请求。
原审法院认为，首先，毕业生就业协议书的性质不属于劳动合同。该协议通常是由就业主管部门统一制表，用以明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式，用以约定毕业生和用人单位将来的就业意向。因此，毕业生就业协议属于预约合同，即民事合同而非劳动合同，是用人单位与应届毕业生之间约定，毕业后双方订立劳动合同的协议，其后续订立的劳动合同为本合同。
其次，毕业生就业协议书的内容并未具备劳动合同的必要条款。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的有关规定，劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，系劳动合同必备条款。而案涉毕业生就业协议书对此并未涉及，并不具备劳动合同的必要条款。
再次，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，建立劳动关系的基本事实是实际用工，而不是订立劳动合同。陈浪未实际入职南京鼓楼医院，陈浪、南京鼓楼医院并未建立实际用工关系，即双方没有建立劳动关系。
南京鼓楼医院并非陈浪唯一的就业途径，案涉毕业生就业协议书经各方协商后达成，系各方真实意思表示，而由陈浪手写的违约金条款，应认定为双方意思表示达成一致的结果，亦不违反法律法规禁止性规定，故协议及手写违约金条款均合法有效。协议约定，南京鼓楼医院同意录（聘）用陈浪，陈浪同意毕业后到南京鼓楼医院工作，上述约定系该协议最为主要的权利义务，违约责任为5000元应解释为未按上述约定履行时违约方所应承担的责任。陈浪未按约履行而是另择其他用人单位就业，其行为已经构成违约，应承担相应违约责任。南京鼓楼医院在陈浪预期违约未承担违约责任的情形下，有权拒绝返还陈浪就业推荐表，其行为并不构成胁迫。故陈浪以双方构成劳动关系，依据宪法、劳动合同法中劳动者权利义务的相关规定为由，主张退还5000元违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出判决：驳回陈浪的诉讼请求。
宣判后，上诉人陈浪不服，向本院提起上诉称：预约合同既可以是民事合同，也可以是劳动合同或行政合同。陈浪需经过签订毕业生就业协议书及劳动合同两个阶段才能与用人单位建立劳动关系，因此本案所涉毕业生就业协议书即属于劳动法领域的预约合同。原审判决径自将预约合同认定为民事合同，显然与现行的法律体系不符。其次，南京鼓楼医院强令陈浪在毕业生就业协议书中添加违约责任内容的行为，违反劳动法的相关规定。因毕业生就业协议书作为教育部门制定的规范性文本，并没有关于双方当事人的违约责任条款，其本意就是希望劳动者与用人单位在平等、自愿的基础上达成就业意向，并进一步签订劳动合同，而不希望用人单位通过不正当行为限制毕业生的就业权和就业选择权。并且，劳动合同法等法律也明确规定禁止用人单位在与劳动者订立劳动合同时，以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。第三，陈浪于毕业生就业协议书签订后第7日即告知南京鼓楼医院另择就业单位。南京鼓楼医院在招录过程中既未向陈浪提供有关培训，也未给付陈浪任何财物。陈浪解除协议的行为未造成南京鼓楼医院任何经济或其他利益的损失，南京鼓楼医院仅据毕业生就业协议书即获取5000元的经济利益，显然属于不当得利。请求二审法院依法改判南京鼓楼医院退还陈浪违约金1元。
被上诉人南京鼓楼医院辩称，双方签订的毕业生就业协议书属于民事合同的范畴，对双方均具有法律约束力。该协议中约定的违约金条款是在于确保双方均按照协议履行。陈浪与南京鼓楼医院签订毕业生就业协议书后，单方违约，应当承担合同的违约金责任。南京鼓楼医院为录用毕业生做了大量的工作，而且毕业生就业工作时间相对集中，由于陈浪的违约行为，致使南京鼓楼医院之前的录用工作付之东流，给医院的工作造成被动。因此，陈浪承担的违约金责任即是为了补偿用人单位招录支出的相应费用，不违反法律规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有毕业生就业协议书、违约金结算凭证及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：南京鼓楼医院是否应退还陈浪违约金1元。
经本院审查，陈浪与南京鼓楼医院签订的毕业生就业协议书仅约定了南京鼓楼医院同意录用陈浪，陈浪同意毕业后至南京鼓楼医院工作，以及协议可以解除的情形、无效的情形与违约金条款。该份协议书并不涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等劳动合同必备内容。因此双方签订的毕业生就业协议书与劳动合同不同，不具有劳动合同的效力。陈浪上诉主张毕业生就业协议书是劳动合同的预约合同，双方因该协议书的履行产生的纠纷应适用劳动法律、法规的规定，缺乏依据，本院不予支持。
其次，关于违约金的问题。陈浪上诉主张南京鼓楼医院强令其在毕业生就业协议书中添加违约责任的内容，但其未能对此提出相应的证据加以证明。并且，陈浪在签订毕业生就业协议书时，若对其中约定的违约责任条款存有异议，则其也可以另择其他单位签订毕业生就业协议书。故对陈浪该项上诉主张，本院不予支持。据此，本院认为，该违约责任条款系双方当事人的真实意思表示，而南京鼓楼医院与陈浪于毕业生就业协议书中约定的违约责任条款，应是为促使双方均能按照毕业生就业协议书约定的内容履行，以实现双方签订毕业生就业协议书的目的，且该违约责任条款也不违反法律、法规的禁止性规定，故对双方当事人均具有法律约束力。陈浪与南京鼓楼医院签订毕业生就业协议书之后，又另行选择其他单位就业，违反双方协议的约定，应当承担违约责任。南京鼓楼医院与陈浪在毕业生就业协议书中约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，不违反法律规定。原审法院据此判决陈浪按约向南京鼓楼医院支付违约金，并无不当。陈浪上诉主张南京鼓楼医院退还其违约金，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人陈浪的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈浪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 莫欣欣