河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11485号
上诉人（原审被告）：王耀新，女，1962年11月14日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：程伟峰，河南瀛豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祝鹏沛，河南瀛豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敏瑞，女，1980年3月15日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：张文钰（系张敏瑞丈夫），住郑州市金水区。
原审第三人：朱丹，女，1983年5月1日出生，汉族，住郑州市中原区。
原审第三人：陈军文，男，1973年9月20日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人王耀新因与被上诉人张敏瑞、原审第三人朱丹、陈军文执行分配方案异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人王耀新及其委托诉讼代理人程伟峰、祝鹏沛，被上诉人张敏瑞及其委托诉讼代理人张文钰到庭参加诉讼。原审第三人朱丹、陈军文经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
王耀新上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人以（2016）金民祭初字第107号案享有的债权对(2014）金民二初字第4227号案中的执行款按比例进行分配或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院案件审理程序错误。王耀新发现被执行人除债权人张敏瑞、王耀新、申法荣、赵利之外，还有债权人汤爱山、王喜全、田秀娥，于是向一审法院提交申请书，要求法院向相关部门调取汤爱山、王喜全、田秀娥的债权文书等证据，同时要求法院延期开庭审理，一审法院未受理王耀新申请，导致王耀新未能完全举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案中，一审法院应当收集证据未收集证据，案件审理程序错误。二、一审法院案由定性错误。本案案由应定性为执行分配方案异议之诉。一审法院将案由定为执行异议之诉系对案件定性错误。三、一审法院适用法律错误。（一）一审法院因案件定性错误导致法律适用错误。本案案由应为执行分配方案异议之诉，但一审法院判决依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定系案外人执行异议之诉的规定，认为“王耀新应就其对执行标的享有参与分配的民事权益承担举证责任”，加大了上诉人的举证证明责任，排除了上诉人请求参与分配的合法权益，故一审法院法律适用错误。（二）一审法院因法律理解错误导致法律适用错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条、第九十四条的规定，我国对执行债务人的财产是以分配制度及按债权比例的分配原则处理。本案中王耀新系被执行人朱丹的债权人，并已向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中，查封了朱丹的财产，但所得款项不足以清偿朱丹的全部债务，故一审法院判决认可（2015）金执字第4339号《关于对被执行人朱丹、陈军文执行案件的参与分配方案》不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十条和第九十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条的规定。四、一审法院认定案件事实不全面不完整。本案中的第三人朱丹、陈军文系多个案件的被执行人，截至目前，法院已查明本案二被执行人名下均无银行存款、车辆、基金债券等财产，已查明朱丹名下一套房产（已被法院拍卖），已查明陈军文名下一套房产（房屋现状待查明），二被执行人再无其他财产！上述房屋价值不到300万，而其对外债务多达500万！其财产远不能清偿全部对外债务，且其他债权人亦均向法院申请强制执行，均被执行法院以被执行人无可供执行财产为由裁定终止执行程序！根据最高人民法院关于适用《中华人民共知国民事诉讼法》的解释第五百零八条的规定及立法精神，债权人不需要承担被执行人的财产不能清偿所有债权的证明责任，只需证明其已经取得执行依据并“发现”被执行人的财产不能清偿所有债权即可参与分配。本案一审法院因程序违法未搜集证据导致未能全面认定案件事实，仅以没有对被执行人穷尽执行措施为由，判定不予支持上诉人的诉讼请求，没有公平公正平等的保护债权人的财产权利，不符合立法精神！综上：一审法院审理程序错误，对案件定性错误、法律适用错误，认定事实不全面不完整，请求二审法院依法改判，以平等保护各债权人债权。
张敏瑞辩称：王耀新与朱丹串通蓄意捏造虚假诉讼骗取法院的调解书目的是参与张敏瑞案件执行款的分配，王耀新参与分配请求被金水法院三次驳回。三次参与分配、执行异议、执行异议之诉驳回裁定判决依据事实清晰，适用法律正确。一、郑州市金水区金水路216号院7号楼2单元2层201的房产并不是朱丹、陈军文夫妇名下唯一财产。而且赵利不能证明朱丹、陈军文的财产已执行穷尽。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王耀新在近两年的诉讼过程中三次对其参与分配执行异议之诉均未提供任何证据证明，王耀新没有向法院提供证据证明被执行人的财产不能清偿所有债权。二、王耀新提出要参与分配张敏瑞案件执行款1945900元的法律依据（2016）金民祭初字第107号民事调解书，存在重大证据不足的事实，其未经审理，从立案到结案只用16天就火速结案，王耀新与朱丹涉嫌虚假诉讼。1.王耀新与朱丹系亲属关系恶意串通损害第三方的利益为目的调解结案。2．案件以调解结案从立案到结案只用了16天。3.在与朱丹案件审理过程中，王耀新于2015年12月28日出具撤诉申请书，申请撤回对陈军文的起诉。王耀新不正当地放弃自己的权利。4.王耀新和朱丹双方对借贷事实的发生没有任何争议不符合常理。三、调解的程序违法。法院在主持调解过程中，没有调查出借人出借能力、款项来源。四、调解内容违法。王耀新向法院提供的证据中，只有王耀新单方打给朱丹的银行流水，且所有流水分几个账户，每个账户的流水不是完整流水而是断章取义，抽取其中能够显示王耀新单方打给朱丹的流水，而朱丹还钱的流水页予以隐瞒，多次开庭要求王耀新提交隐瞒的完整流水，王耀新在三次败诉的情况下仍不予提交。足以证明王耀新虚假诉讼的虚假性。朱丹给王耀新打80万欠条，并且没有陈军文确认。五、朱丹打给王耀新的欠条落款日期和实际打条日期不是同一时间段。欠条应该是朱丹事先与王耀新、申法荣三人串通打好，用来做虚假诉讼用的。朱丹打给王耀新和申法荣的两份80万欠条是同一时间所打。综上：王耀新与朱丹欠款纠纷以调解结案，案件中出现种种疑点，涉嫌虚假的民事诉讼，法院没有依据法律的规定严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。朱丹作为被告，借用假诉讼阻挠张敏瑞案件的执行程序。（2016）金民祭初字第107号民事调解书根本没有经过审理，只是在双方配合承认债权的情况下做出的。调解书生效后即刻申请参与分配时，本案正在查封房产拍卖过程中。拍卖房产不是朱丹唯一房产。王耀新与朱丹的民事调解书证据明显不足，且参与分配人身份为舅妈和外甥女的关系。王耀新不应参与分配的理由：1．己查明朱丹、陈军文夫妻另有位于郑州市××水路××院××楼××单元××号（权证号：1501095447，建筑面积66.1平方米）房产一套可供执行，此房产现在市场均价在2万元左右，总市值130万元左右，足以清偿朱丹与申法荣的虚假债务。2．未查明朱丹、陈军文夫妻名下的财产状况，例如：证券、基金、保险公司的理财产品以及其他财产。3．朱丹、陈军文夫妻正是年富力强的年纪，还有深厚的社会关系基础，通过自己的劳动完全有履行债务的能力，况且王耀新和朱丹是舅妈和外甥女关系，王耀新的虚假债权是有保障的；4．王耀新涉嫌虚假诉讼，王耀新已失去参与分配的法律依据；5．王耀新根本不具备出借80万现金的能力。本案的执行款来源为张敏瑞所做诉前保全的房屋的拍卖款。张敏瑞做诉前保全成本很高，借他人两套全款房，价值200万，支付1.5分的月息，保全两年之久，付出利息达60万。为被执行人朱丹租房付了8万元房租。给朱丹打官司一审、二审、执行、律师费近20万元。为了给朱丹、陈军文打官司，张敏瑞家卖了自己的两套房产来支付打官司的各种费用，归还为出借给朱丹、陈军文所欠社会其他债务。张敏瑞案件从2014年开始立案，截止2016年1月12日期间并未有其他债权人参与分配，也未听说陈军文有其他债务。在张敏瑞执行案件执行快一年时，己经将被执行房屋腾空，再有半个月就要挂网拍卖，拿到执行款这个关键节点上，张敏瑞的执行案件戛然而止。在此期间，申法荣、王耀新两个参与分配申请人的案件用时极快，从2016年12月11日立案到做出调解书用时15天，又在一周内申请法院强制执行，又在一周内2016年的1月12日申请参与分配。全过程仅用时1个月！而张敏瑞的案件仅剩挂网拍卖一步却没有丝毫进展，一直等到三个参与分配全部进入，才开始挂网拍卖。朱丹被张敏瑞查封拍卖的郑州市金水区金水路216号院7号楼2单元2层201的房产并不是朱丹、陈军文夫妇名下的唯一房产，更不是陈军文、朱丹的唯一财产。另经工商信息查询陈军文名下有多家公司，分别是1．陕西金坝担保有限公司持股70%;2．陕西天鑫矿业有限公司持股55%;3．上海沃尔斯创业投资管理有限公司持股24.995%;4．郑州博比代思广告有限公司35%。经查以上四家公司均为在业状态。其中陕西天鑫矿业有限公司占股55%，且在王耀新诉张敏瑞异议之诉庭审现场，当着法官的面，朱丹说陈军文往天鑫矿业投了一千多万。天鑫矿业串通汇丰黄金公司骗取洛阳恒源隧物资公司1.4亿，资金到了陕西天鑫矿业公司，被朱丹、陈军文夫妻隐匿财产。以上财产信息证实陈军文、朱丹夫妻隐匿的财产足以清偿王耀新债务。王耀新提出的张敏瑞查封拍卖房产为朱丹唯一房产，不足以清偿其与朱丹虚假诉讼的金额的理由不能成立，且王耀新没有向法院提供证据证明被执行人的财产不能清偿所有债权。上诉人所称的其他债权人均与本案无关，且都在张敏瑞查封房产拍卖之后，分配方案作出送达当事人后至今都未有其他债权人主张债权，已超出申请参与分配的最后期限。请求尽快做出判决，使张敏瑞历时五年产生的9份生效法律判决文书尽快得以履行！以确保张敏瑞的合法权利。根据以上事实和相关法律依据，请求驳回王耀新的执行异议之诉上诉，维持法院做出的（2015）金执字第4339号参与分配方案和（2016）豫0105执异80号执行裁定书以及（2017）豫0105民初293号判决书。
王耀新向一审法院起诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院作出的（2015）金执字第4339号参与分配方案；2.请求被执行人朱丹，陈军文执行案件的案件款1945900元按债务比例重新分配。
一审法院认定的事实：一、位于郑州市××水路××院××楼××单元××房产（产权证号11××60，以下简称涉案房屋），房屋所有权人原为朱丹，即本案的第三人。张敏瑞与陈军文、朱丹之间的民间借贷纠纷，该院作出（2014）金民保字第11号民事裁定书，查封朱丹名下的涉案房屋。依据该裁定于2014年6月4日查封了上述房产，查封期限自2014年6月4日至2016年6月3日。2015年1月14日，该院作出（2014）金民二初字第4227号民事判决，判决：一、陈军文、朱丹于本判决生效后十日内偿还张敏瑞借款本金1561600元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月13日起计算至判决书规定的还款之日止。被告已支付的16万元先折抵利息，折抵利息后超出部分再折抵本金）；二、驳回张敏瑞的其他诉讼请求。该判决书已发生法律效力。该案进入执行程序后，该院依法向被执行人陈军文、朱丹送达了执行通知书，其未按执行通知书的要求履行生效法律文书确定的义务。2015年10月10日，该院作出（2015）金执字第4339号执行裁定书，对朱丹名下的涉案房屋进行评估、拍卖。2015年11月10日，该院作出（2015）金执字第4339号公告，责令陈军文、朱丹于2015年11月18日9时前迁出该房屋，逾期不履行，该院将于2015年11月19日9时依法强制腾迁。2016年4月1日，该院将朱丹名下的涉案房屋进行拍卖，并于2016年4月14日作出拍卖成交确认书，买受人菅洪领以1945900元最高价竞得涉案房屋。2016年4月14日，菅洪领将1945900元房屋拍卖款交至法院账户。2016年4月20日，该院作出（2015）金执字第4339-1号执行裁定，裁定：一、解除对朱丹名下位于河南省郑州市××水路××院××楼××单元××号（产权证号11××60）房产一套的查封；二、前述房屋的所有权及相应的其他权利归买受人菅洪领所有；三、买受人菅洪领可持本裁定书到相关管理机构办理相关产权过户登记手续。2016年5月27日，该院向郑州市住房保障和房地产管理局送达了（2015）金执字第4339-1号执行裁定书和协助执行通知书，将涉案房屋过户至菅洪领名下。
二、关于原告王耀新与被告朱丹、陈军文民间借贷纠纷一案，该院于2015年12月11日立案受理，审理过程中，原告王耀新于2015年12月28日自愿申请撤回对被告陈军文的起诉。2015年12月31日，该院作出（2016）金民祭初第107号民事调解书，其中载明：自2010年5月起，朱丹以其丈夫陈军文公司资金周转困难为由多次向王耀新借款，王耀新分别以现金、柜台存现及银行转账方式将钱借于被告，截止到2015年5月，被告朱丹称其丈夫陈军文公司经营困难，不再支付利息，共欠本金八十万元未付。双方当事人达成协议：一、被告朱丹欠原告王耀新80万元，于2016年1月1日前还10万元，2016年1月7日前还10万元，2016年1月15日前还清剩余60万元。二、若被告朱丹有其中一笔欠款没有按时履行，原告王耀新可以申请法院强制执行。三、双方就本案别无其他争议。2016年1月4日，王耀新向该院申请强制执行，2016年1月12日作出参与分配申请书并递交法院。
三、本案第三人陈军文名下有位于郑州市××水路××院××楼××单元××号（产权证号1501095447，建筑面积66.1平方米）房产一套。
四、该院执行张敏瑞与陈军文、朱丹民间借贷纠纷一案时，于2016年6月27日作出（2015）金执字第4339号《关于对被执行人朱丹、陈军文执行案件的参与分配方案》。王耀新对该方案不服，提出异议。该院审查其异议和证据后，作出（2016）豫0105执异80号执行裁定书，驳回王耀新的异议。王耀新不服该裁定，向该院提起本案的诉讼。
一审法院认为，位于郑州市××水路××院××楼××单元××号的房屋所有权人，原为朱丹。本案原告王耀新提起执行异议之诉的理由是，原告称被执行人朱丹的主要财产已被法院查封拍卖，且其名下其他财产不足以清偿全部债务，原告称其可以申请对朱丹的财产参与分配。故原告应就其对执行标的享有参与财产分配的民事权益承担举证责任。根据本案查明的事实，张敏瑞与被告陈军文、朱丹之间的民间借贷纠纷，该院作出（2014）金民保字第11号民事裁定，查封了朱丹名下的涉案房屋。后该院作出（2014）金民二初字第4227号民事判决。该判决已经生效，即陈军文、朱丹应当对张敏瑞共同承担还款责任。该案于2015年10月10日进入执行程序。根据相关法律规定，被执行人其全部或者主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，可在被执行人的财产执行完毕前参与分配。在执行工作中，适用参与分配制度应具备如下条件：一、须有多个债权人存在；二、债务人为同一人，且限于公民和其他组织；三、被执行人的财产不能清偿全部债务；四、申请参与人申请加入已经开始的执行程序。原告王耀新要求参与上述执行案件财产分配的依据，是其于2015年12月11日，向该院提起诉讼的（2016）金民祭初107号民事案件。在该案件审理过程中，王耀新自愿放弃对陈军文主张自己债权的权利。导致其本人在执行程序中无法对陈军文名下财产采取措施的被动局面，其不利后果应由自己承担。该院在对（2014）金民二初字第4227号民事案件的执行过程中，仅对张敏瑞申请保全查封的涉案房屋进行处理，并没有对被执行人穷尽执行措施。因此，原告王耀新对涉案房屋拍卖款享有参与财产分配民事权益的主张，未能提供有效证据加以证明。故其要求撤销（2015）金执字第4339号参与分配方案，并对涉案房屋拍卖款1945900元按债务比例重新分配的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告王耀新的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王耀新负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审期间，王耀新向本院提交以下证据：1.金水区人民法院（2016）豫0105民初392号民事调解书一份，拟证明申法荣对被执行人的债权（本金：800000元）已取得执行依据；2.金水区人民法院（2015）金民三初字第1755号民事调解书一份，拟证明赵利对被执行人享有的债权（本息：606700元）已取得执行依据；3.河南省郑州市黄河公证处核实函一份，拟证明田秀娥对被执行人享有的债权（本息：103250元）已取得执行依据，本案被执行人财产不足以清偿债务，无财产可供执行；4.金水区人民法院（2016）金执字第117号执行裁定书一份；郑州市黄河公证处核实函一份；郑州市黄河公证处（2015）郑黄证执字第5225号执行证书一份；拟证明王喜全对被执行人享有的债权（本息：278588元）已取得执行依据，证明本案被执行人财产不足以清偿债务，无财产可供执行；5.金水区人民法院（2016）金执字第643号执行裁定书一份，拟证明汤爱山对被执行人享有的债权（本金：300000）已取得执行依据，证明本案被执行人财产不足以清偿债务，无财产可供执行。上述证据结合上诉人和被上诉人对被执行人享有的债权，拟证明本案被执行人对外债务多达4637481元，本案被执行人无财产可供执行，被执行人财产不足清偿全部债务；综合证据一及一审查明的事实，拟证明被执行人无其他财产可供执行，且其主要或全部财产不能清偿全部债务，上诉人符合申请参与分配的条件，上诉人享有对（2015）金执字第4339号案件执行款申请参与分配的权利。
针对王耀新提交的证据，张敏瑞质证认为：这些证据与本案无关，不能证明陈军文与朱丹的财产不足以清偿其全部债务。
张敏瑞向本院提交了以下证据：1.陈军文个人财产信息，张敏瑞称系在企查查网站查到，陈军文有如下身份：陕西天鑫矿业有限责任公司股东，出资比例占55%；上海沃尔斯创业投资管理有限公司的法定代表人兼股东，持股比例占25%；陕西金坝担保有限公司的股东，持股比例占70%；郑州博比代思广告有限公司的股东，持股比例占35%，张敏瑞称这几家公司的陈军文即本案当事人陈军文。2.金水区人民法院公告一份，赵利申请执行陈军文位于郑州××水路××院××楼××单元××号的房屋，正在执行过程中。3.朱丹向张文钰发的短信，拟证明发送短信的电话就是朱丹的电话。
针对张敏瑞提交的证据，王耀新质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。张敏瑞提供的证据没有显示陈军文的身份信息，包括身份证号、身份住址，不能证明上述公司中的陈军文系本案第三人陈军文；针对证据2，赵利申请查封拍卖陈军文名下的财产，与本案没有关联性；证据3与本案无关联性。
本院经审理查明：（2016）金民祭初字第107号民事调解书系河南省郑州市金水区人民法院于2015年12月28日作出。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，在王耀新于2015年12月11日向一审法院提起诉讼的（2016）金民祭初字第107号民事案件审理过程中，王耀新自愿撤回对陈军文的起诉，放弃对陈军文主张自己债权的权利，导致王耀新本人在执行程序中无法对陈军文名下财产采取措施，其不利后果应由王耀新承担。一审法院在对（2014）金民二初字第4227号民事案件执行的过程中，仅对张敏瑞申请保全查封的涉案房屋进行处理，并没有对被执行人穷尽执行措施。王耀新主张对涉案房屋拍卖款享有参与财产分配民事权益的请求，未能提供有效证据加以证明。对王耀新要求撤销（2015）金执字第4339号参与分配方案，并对涉案房屋拍卖款1945900元按债务比例重新分配的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。综上所述，王耀新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王耀新承担。
本判决为终审判决。
审判长 李传炜
审判员 贾建新
审判员 曹逢春
二〇一七年十月九日
书记员 李志琳