陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民一终字第00068号
上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司，住所地：商洛市商州区北新街151号。
负责人雷勇，系公司经理。
委托代理人王新芳，女，生于1952年10月24日，汉族，系上诉人公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）寇立会，女，生于1974年8月9日，汉族，农民。
委托代理人王小龙，男，生于1970年9月20日，汉族，农民，系寇立会之夫。
委托代理人刘新锋，陕西书宝律师事务所律师。
上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司（以下简称中国石油商洛分公司）因与寇立会劳动争议纠纷一案，不服商州区人民法院（2013）商区法民一初字第00904号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月9日公开开庭进行了审理，上诉人中国石油商洛分公司委托代理人王新芳，被上诉人寇立会及委托代理人王小龙、刘新锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，寇立会于2003年元月至2012年12月18日在中国石油商洛分公司所设立的洪门河加油站从事炊事员工作，中国石油商洛分公司洪门河加油站聘用寇立会时，未与寇立会签订劳动合同和其他合同，亦未为寇立会缴纳社会保险。2005年11月3日，中国石油商洛分公司下发《关于给予乡镇加油站员工伙食补助补贴问题的通知》，该通知第一条第5项载明“商州片区白杨店、罗村、麻街、洪门河、大荆、板桥六个加油站加油员职工吃饭问题已解决，另给站经理、保管员共10人每人每月伙食补贴50元。”该通知第二条载明“伙食补贴只能用于改善加油站吃饭吃水现状不得挤占挪用或随工资发放。”2011年4月19日，中国石油商洛分公司下发《关于规范加油站伙食不同问题的通知》第一条规定：加油站伙食补贴的原则遵照“补贴直接发放到各食堂。没有食堂的不发放”两个基本原则。第三条规定，各片区、商南油库原经市公司批准雇佣的炊事员，暂继续雇佣，并全部实行非全日制用工，执行当地最低保障工资标准，每半月结算一次，各加油站继续实行炊事员由加油站员工轮流兼任，不得在社会上雇请。如员工不愿兼任，自行在外雇请的炊事员，与公司无任何关系，公司不承担任何费用。费用由各加油站员工从伙食补贴中自行支付。2012年8月22日中国石油商洛分公司下发《关于提高员工伙食补贴标准的通知》，第四条规定：炊事员全部实行非全日制用工。对各片区、商南油库经市公司批准雇佣的炊事员，暂继续雇佣并全部实行非全日制用工，执行当地最低保障工资标准，每半月结算一次。寇立会在加油站工作期间，无休息和节假日，加油站未对寇立会考勤，加油站用公司发给职工的伙食补贴给寇立会发放工资，中国石油商洛分公司未给寇立会造工资表。寇立会于2012年9月向中国石油商洛分公司提出要求，要求中国石油商洛分公司为其办理社会保险，中国石油商洛分公司认为双方之间不存在劳动关系拒绝了寇立会的请求，双方发生纠纷，2012年12月18日，洪门河加油站口头通知寇立会不再为加油站做饭。寇立会于2012年12月27日向商洛市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，商洛市劳动争议仲裁委员会于2013年8月15日作出商劳仲案字（2013）5号裁决书，裁决：1.被申请人在本裁决书生效10日内一次性支付申请人低于最低工资差额工资6350元、经济补偿金1587.50元；2.被申请人在本裁决书生效10日内一次性支付申请人失业保险一次性生活补助8550元；3.被申请人在本裁决书生效10日内一次性支付申请人解除劳动关系经济补偿8500元；4.被申请人在本裁决书生效10日内一次性支付申请人带薪年休假工资1950元；5、被申请人在本裁决书生效20日内为申请人办理养老保险参保手续并缴纳2003年1月至2012年12月的养老保险费及利息；6、驳回申请人其他申诉请求。双方对该仲裁裁决均不服，起诉至商州区人民法院，寇立会请求法院判决：1、请求确认双方之间存在事实劳动关系；2、请求判令中国石油商洛分公司按照商州区最低工资标准补发寇立会历年的工资差额6850元及经济补偿金1712.5元，共计8562.5元；3、请求判令中国石油商洛分公司依法支付寇立会节假日的加班费93990元及经济补偿金23497.5元；4、请求判令中国石油商洛分公司依法支付解除劳动关系的经济补偿金两倍的赔偿金17000元；5、请求判令中国石油商洛分公司支付寇立会未享受带薪年休假的工资报酬6435元；6、请求中国石油商洛分公司支付未与寇立会签订劳动合同的双倍工资36660元；7、请求判令中国石油商洛分公司支付寇立会失业保险金15300元；8、请求判令中国石油商洛分公司给寇立会补缴2003年至2012年的养老、医疗保险。中国石油商洛分公司请求法院判决其与寇立会无劳动关系，寇立会的请求不适用劳动合同法规定，其无须向寇立会支付任何费用。
原审认为，寇立会从2003年元月起在中国石油商洛分公司下设的洪门河加油站给加油站员工做饭，直至2012年12月18日中国石油商洛分公司洪门河加油站口头通知予以辞退，虽然双方未签订劳动合同，但寇立会一直在中国石油商洛分公司洪门河加油站从事炊事员工作，寇立会与加油站之间存在事实上的劳动关系，洪门河加油站系中国石油商洛分公司的下设机构，对外代表中国石油商洛分公司行使权利、承担义务，其与寇立会建立的劳动关系，应由中国石油商洛分公司承担相应的法律后果。中国石油商洛分公司辩解，寇立会系加油站内部职工自己雇佣，与加油站员工建立的是劳务关系，但未提供证据证明寇立会具体系哪个职工私自雇佣，且加油站员工并非一人，亦不断调动，而寇立会一直在该站从事炊事员工作长达十年，工资按月由加油站发放，寇立会从事的炊事员工作，属于加油站后勤工作的组成部分，与加油站的业务不可分割，洪门河加油站系中国石油商洛分公司的内设机构，对外代表中国石油商洛分公司行使权利承担义务，故寇立会与中国石油商洛分公司之间存在劳动关系，因此中国石油商洛分公司辩解其与寇立会无劳动关系的理由不能成立，对中国石油商洛分公司要求确认双方无劳动关系的请求不予支持。寇立会经中国石油商洛分公司下属口头通知不再上班，应认定中国石油商洛分公司解除了与寇立会的劳动关系。中国石油商洛分公司解除双方之间的劳动关系后，应依据法律规定承担相关义务。劳动法规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，寇立会请求中国石油商洛分公司支付未达到当地最低工资差额部分的工资应予支持。寇立会主张其在中国石油商洛分公司单位领取的工资低于当地最低工资标准，中国石油商洛分公司虽然对寇立会陈述的领取工资的数额有异议，但因中国石油商洛分公司未对寇立会的工资发放进行造册登记，又未提供其他证据证明给寇立会发放工资的具体数额，对于寇立会工资数额的认定，在无相关证据证明的情况下，只能依据寇立会的陈述来确认，商洛市2001年10月1日起最低月工资标准为245元，2005年7月1日起最低月工资标准400元，2006年10月1日起最低月工资标准为420元，2008年1月1日起最低月工资标准480元，2010年7月1日起最低月工资标准为630元，2011年1月1日起最低月工资标准为730元，2012年1月1日起最低月工资标准为850元。结合上述最低工资标准，中国石油商洛分公司应补发低于当地最低工资差额部分工资为7190元，寇立会请求6850元，应予支持，因中国石油商洛分公司未按最低工资标准支付，应当支付该部分25%的经济补偿金即1712.50元；寇立会从事炊事员工作，加油站常年不可能歇业，一直由寇立会一人做饭，且寇立会有证据证明在工作期间未休假，中国石油商洛分公司亦未提供寇立会请假条和考勤表，故对寇立会请求中国石油商洛分公司支付节假日工资的请求应予支持，因寇立会所领取的工资大部分低于当地最低工资标准，公休日参照当地当年最低工资标准计算按200%给付，应在寇立会原工资基础上支付一倍的工资，并参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月记薪天数为21.75天，公休日每年按104天计算，中国石油商洛分公司应支付寇立会公休日工资共计20401元；根据《国务院关于修改﹤全国年节及纪念日放假办法﹥的决定》，2008年前每年法定节假日为10天，2008年起为11天，参照寇立会工资及当地最低工资标准，中国石油商洛分公司应支付寇立会法定节假日工资共计4579元。根据2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》之规定，因工作需要不能安排休息的，应按照工资收入的300%支付年休假工资，寇立会在中国石油商洛分公司工作满10年，从2008年起，每年年休假应为10天，中国石油商洛分公司未提供寇立会已休年休假的证据，故2008和2009年年休假工资应为882元，2010年580元，2011年672元，2012年781元，中国石油商洛分公司共计应支付寇立会年休假工资2915元。因中国石油商洛分公司不按规定支付节假日加班工资，还应按25%支付公休日补偿金5100元、法定节假日补偿金1144元、年休假补偿金729元；因中国石油商洛分公司解除劳动合同，不符合劳动合同法规定的用人单位解除劳动合同的情形，属于违法解除，寇立会要求中国石油商洛分公司违法解除劳动合同按经济补偿金的二倍支付赔偿金的请求应予支持，经济补偿金应当按解除劳动合同前寇立会12个月平均工资850元计算10个月应为8500元，中国石油商洛分公司应按经济补偿金的二倍支付寇立会赔偿金17000元；劳动合同法实施后，寇立会未与中国石油商洛分公司签订劳动合同，中国石油商洛分公司应支付寇立会双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第7条的规定，从2008年2月起至2008年12月，应双倍支付寇立会工资，寇立会在此期间的工资应为5280元，故应加付5280元，虽然寇立会该请求超过一年，但因中国石油商洛分公司未与寇立会签订劳动合同的行为一直延续，因此该请求未超过仲裁时效；中国石油商洛分公司未为寇立会办理失业保险，致使寇立会无法享受失业保险待遇，寇立会请求中国石油商洛分公司支付失业保险金的请求应予支持，寇立会为农民合同工，应参照《陕西省﹤失业保险条例﹥实施办法》第二十条、二十九条规定，中国石油商洛分公司应按2012年度商州区最低工资标准850元的75%支付给寇立会10个月的一次性生活补助金6375元；双方建立劳动关系后，中国石油商洛分公司应依法为寇立会办理其2003年至2012年的养老保险，因中国石油商洛分公司一直未予办理，故中国石油商洛分公司应为寇立会办理养老保险，并支付因未办理养老保险单位应补缴的费用及单位和个人应承担的利息；因医疗保险不可补交，故对寇立会要求中国石油商洛分公司缴纳医疗保险的请求不予支持。据此，商州区人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条、第四十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，第十四条、第三十条一款、第三十九条、第四十条，第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《劳动部关于印发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿金办法﹥的通知》第三条、第四条、《国务院关于修改﹤全国年节及纪念日放假办法﹥的决定》、《职工带休假条例》第三条、第五条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《陕西省实施﹤失业保险条例﹥实施办法》第十九条、第二十条、第二十九条之规定，作出一审判决：1、由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司支付寇立会低于当地最低工资差额工资6850元，经济补偿金1712.50元。2、由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司支付寇立会公休日工资20401元、法定节假日工资4579元、年休假工资2915元，并支付经济补偿金6974元，共计支付34869元。3、由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司支付寇立会违法解除劳动合同赔偿金17000元。4、由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司支付寇立会未签订书面劳动合同双倍工资5280元。5、由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司支付寇立会一次性生活补助金6375元。（以上给付款项共计72086.50元，限判决书生效之日起10日内付清）6、限判决生效之日起20日内由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司为寇立会办理养老保险参保手续，并缴纳2003年至2012年中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司应缴纳的养老保险费及所有拖欠保险费的利息。7、驳回寇立会和中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司其他诉讼请求。
宣判后，中国石油商洛分公司不服向本院提起上诉，要求撤销商州区人民法院（2013）商区法民一初字第00904号民事判决，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：1、被上诉人是受洪门河加油站职工雇佣做饭的，与洪门河加油站职工之间建立的是劳务关系，与上诉人不存在事实劳动关系；2、一审判决上诉人支付被上诉人最低工资补差及经济补偿金没有事实依据；3、被上诉人平均每周工作时间不超过劳动法规定的44小时，原审法院判决上诉人支付被上诉人双休日及节假日工资及经济补偿金显失公正；4、上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金错误；5、被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效，一审法院对该请求支持错误；6、一审法院判决支付带薪年休假工资错误；7、一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性生活补助金没有依据。被上诉人寇立会答辩称其与上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人应当承担相应的法律责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人提交吉鹏、任朝辉调查笔录各一份，证明寇立会是加油站员工自己雇佣的，并不是天天都给加油站做饭，每天做饭时间一共不超过4小时；提交屈永刚、张鲁二人调查笔录各一份，证明石油公司现在的做饭人员是员工自己找的，与公司没有关系。被上诉人寇立会经过质证认为这些人都是石油公司的员工，与公司存在利害关系，对这些证据均不予认可。合议庭经过评议后认为这四人均未出庭作证，吉鹏、任朝辉的证言无其他证据佐证，屈永刚、张鲁证明的分别是罗村加油站与白杨店加油站现在的炊事员状况，与本案无关，故对该四份证言均不予采信。
经本院二审审理查明事实与原审判决认定的事实一致。
本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论认为，本案二审争议的焦点有以下几个问题，现逐一分析如下：
第一、上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。寇立会从2003年元月起经人介绍在中国石油商洛分公司洪门河加油站从事炊事员工作，其工作属于加油站后勤工作的组成部分，期间按照洪门河加油站工作人员的作息时间定时做饭，接受上诉人《炊事员卫生管理制度》及《操作间环境卫生管理制度》等文件的约束，从上诉人下设的洪门河加油站领取报酬，故其与上诉人之间虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上的劳动关系。上诉人上诉称寇立会是洪门河加油站职工自己雇佣的，其工资是加油站职工用自己的伙食补助支付的，与上诉人没有劳动关系，本院认为，伙食补助仅是寇立会工资在上诉人处列支方式，并不能说明洪门河加油站职工与寇立会之间存在劳务关系。上诉人不能提供充分证据排除其与寇立会之间系劳动关系，故其该点上诉理由不能成立。
第二、原审判决上诉人支付被上诉人最低工资补差及经济补偿金是否正确。本案中，上诉人作为用人单位，没有对劳动者的工资支付情况造册登记，也未能提供其他证据证明寇立会的工资发放情况，一审法院按照劳动者本人的陈述确定其工资数额是正确的。双方建立劳动关系后，用人单位应当依法向劳动者支付不低于当地最低工资标准的工资。根据寇立会本人的主张，上诉人给其支付的报酬存在低于当地最低工资标准的情况，因此其差额部分上诉人应当向寇立会补足并支付25%的额外经济补偿金。因此上诉人认为其不应当向寇立会支付最低工资补差的理由不能成立。
第三、原审法院判决上诉人支付被上诉人双休日及节假日加班工资及经济补偿金是否正确。根据劳动部劳部发（1996）第26号文件《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》，因生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制。寇立会从事的炊事员工作属于特殊岗位，只负责加油员的一日三餐，不是每天按时、按点一直在单位上班，与正常上班是有区别的。寇立会来洪门河加油站上班前双方已经约定好双休日、节假日也要为加油员做饭，双休日、节假日上班是其正常工作要求，且寇立会不能就其每周工作时间超过40小时提供充分证据，故一审法院判决上诉人支付其双休日、节假日加班费及经济补偿金错误，应予纠正。
第四、一审法院判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金是否正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中上诉人一直未与寇立会签订书面劳动合同，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，也未签订，从2009年1月起，应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。2012年12月18日上诉人解除双方劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故原审法院依法判决上诉人按照经济补偿金二倍的标准支付寇立会赔偿金是正确的，上诉人认为其不应当支付寇立会赔偿金的上诉理由本院不予支持。
第五、原审法院判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资的另一倍是否正确。本案中，上诉人一直未与寇立会签订书面劳动合同，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，也未签订。根据有关规定，上诉人应当从2008年2月至2008年12月支付寇立会双倍工资。用人单位由于未订立书面劳动合同而应当向劳动者支付的双倍工资的另一倍不是劳动报酬性质，属于对用人单位的惩罚性规定，故不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而应受一年仲裁时效的限制。寇立会于2012年12月向商洛市劳动争议仲裁委员会提请仲裁已经超过一年的时效限制，原审法院支持寇立会要求上诉人支付其未签订书面劳动合同的双倍工资错误，应予纠正。
第六、原审法院判决上诉人支付寇立会带薪年休假工资是否正确。根据2008年1月1日起实施的《职工带薪年休假条例》之规定，劳动者应享受带薪年休假，因工作需要不能安排休假的，应按照工资收入的300%支付年休假工资报酬。用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者休假的权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。寇立会于2012年12月向商洛市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，其2008年、2009年、2010年的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，不应支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定的休假标准，寇立会2011年、2012年每年应享受5天带薪年休假。寇立会2011年、2012年工资均低于当时商洛市最低月工资标准，应当按照当地最低工资标准计算。2011年商洛市最低工资标准为730元／月，寇立会的带薪年休假工资为730元÷21.75天×5天×300%=503元，减去已支付的一倍工资，实际应支付的差额为335元。2012年最低工资标准为850元／月，寇立会的带薪年休假工资为850元÷21.75天×5天×300%=586元，减去已支付的一倍工资，实际应支付的差额为390元，两年共计725元。庭审中寇立会陈述其年休假计算方法是2008年至2011年每年5天，2012年一年10天，一审法院统一按照每年10天计算5年错误，应予纠正。
第七、原审法院判决上诉人支付寇立会一次性生活补助金是否正确。双方建立劳动关系期间，上诉人未为寇立会缴纳失业保险费，致使寇立会无法办理失业登记手续，故应当按照《陕西省﹤失业保险条例﹥实施办法》第二十条、第二十九条之规定，支付寇立会10个月的失业保险一次性生活补助850元×75%×10月=6375元。上诉人认为其不应向寇立会支付一次性生活补助金的上诉理由不能成立。
第八、原审判决上诉人为寇立会缴纳2003年至2012年养老保险费及所有拖欠保险费的利息是否正确。根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的有关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求补办社会保险手续属于行政管理范畴，应由劳动或社保管理部门解决，不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，人民法院不应受理。本案一审法院判决上诉人为寇立会缴纳2003年至2012年养老保险费及所有拖欠保险费的利息明显不当，应告知当事人寻求相关行政部门解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分问题处理适用法律错误，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商州区人民法院（2013）商区法民一初字第00904号民事判决第二项、第四项、第六项，维持第一项、第三项、第五项、第七项。
二、由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司支付寇立会年休假工资725元。
（以上给付款项共计32662.5元，限判决书生效之日起10日内付清）
一、二审案件受理费共计20元由上诉人中国石油天然气股份有限公司陕西商洛销售分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 屈晓鹏
代理审判员 张 瑞
二〇一四年五月三十日
书 记 员 刘 妍