山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终134号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院
上诉人（原审被告人）邢某。2015年7月29日因涉嫌犯非法占用农用地罪被晋中市公安局森林分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
原审被告人刘某甲。2001年8月14日曾因犯盗窃罪被寿阳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。2015年7月28日因涉嫌犯非法占用农用地罪被晋中市公安局森林分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于寿阳县看守所。
原审被告人董某甲。2015年7月28日因涉嫌犯非法占用农用地罪被晋中市公安局森林分局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕，2016年4月27日因一审刑期已满被榆次区人民法院取保候审。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人邢某、刘某甲、董某甲犯非法占用农用地罪一案，于2016年3月29日作出（2015）榆刑初字第408号刑事判决。原审被告人邢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，被告人邢某于2014年8月，在未经林业部门审批和神山庄村集体同意，雇佣被告人董某甲在寿阳平头镇神山庄村牛头沟非法开垦集体林地，占用林地81.7亩。
被告人刘某甲于2013年5月用手扶拖拉机在寿阳平头镇神山庄村正反上（地名）擅自开垦并占用集体林地3.6亩。
被告人刘某甲于2014年7月，在未经林业部门审批和神山庄村集体同意，与董某甲在寿阳平头镇神山庄村正反上非法开垦，由董某甲进行施工，被告人刘某甲占用林地16.7亩，被告人董某甲占用林地18.6亩，种植农作物。
综上，被告人邢某共非法占用集体林地81.7亩，被告人刘某甲共非法占用集体林地20.3亩，被告人董某甲占用集体林地18.6亩。
另查明，被告人邢某、董某甲于2015年4月23日到公安机关投案，被告人刘某甲于2015年7月23日到公安机关投案。
原审认定上述事实的证据有：
1、三被告人的归案情况说明，证实被告人邢某、董某甲于2015年4月23日经晋中市公安局森林分局口头传唤到案；被告人刘某甲于2015年7月23日经晋中市公安局森林分局口头传唤到案。
2、寿阳县林业局的勘验、检查笔录及邢某、刘某甲、董某甲毁坏林地的照片，证实寿阳县林业局聘请晋中市林业调查规划院工程师郭保柱、乔栋对邢某、刘某甲、董某甲所开林地的位置、面积进行了现场勘验。
3、现场指认笔录及照片，证实刘某甲在寿阳县平头镇神山庄王胡庄小组正反上非法占用农用地范围，面积共计20.3亩；董某甲在寿阳县平头镇神山庄王胡庄小组正反上非法占用农用地范围，面积共计18.6亩；邢某在寿阳平头镇神山庄村非法占用农用地范围，面积共计81.7亩。
4、被告人董某甲与被告人邢某的铲车租赁协议，证实董某甲与邢某在2014年8月15日签订租赁协议，邢某以每台每天500元的价格租赁董某甲的铲车。
5、国家林业局的林权证复印件，证实被三被告人非法开垦的林地的所有权属于村民小组。
6、寿阳县平头镇人民政府的情况说明，主要内容为神山庄村王湖村村民小组红群梁、牛头沟、瓮子沟、正反上一带是全镇乃至全县的天然保护林重点区域，总面积6000余亩，一旦大面积破坏，将造成水土流失和洪水泛滥，直接威胁平头镇道路和房屋、居民与耕地安全。林地砍伐和毁林造地需经村两委会和群众、党员代表会议研究通过，并经镇林业站、镇政府同意，最后报县林业局审批。王胡庄村民小组以刘某甲、董某甲为首的村民置村委会、镇、县相关部门多次劝阻于不顾，擅自砍伐盗卖树木、毁林造地并强行耕种，且面积巨大，给平头镇造成生态环境破坏、水土流失严重，带来安全隐患。周边群众效仿并呈愈演愈烈之势，给神山庄村各项工作开展造成巨大阻力，群众意见强烈。为此，镇政府建议有关部门严肃处理。
7、被告人刘某甲的前科材料，证实被告人刘某甲于2001年8月14日曾因犯盗窃罪被寿阳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。
8、晋中市公安局森林分局关于邢某、刘某甲犯罪前科的情况说明，证实根据犯罪嫌疑人邢某、刘某甲的供述，邢某在1985年因犯盗窃罪被判处五年有期徒刑；刘某甲1994年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，2001年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年。该局专程委派办案民警赵强、李旺赶赴寿阳县人民法院调取二人犯罪前科。虽经寿阳县人民法院相关人员协助寻找，只找到刘某甲2001年盗窃罪判决书，未能发现刘某甲1994年故意伤害罪判决书或其他犯罪前科相关资料；该局民警又前往太原市中级人民法院调取邢某犯罪前科材料，分别查阅了1983年到1987年所有审判记录，未能发现邢某1985年盗窃罪判决书或其他犯罪前科相关资料。
9、三被告人的户籍信息材料，证实三被告人的身份。
10、被告人邢某的供述，证实2001年左右，当时土地使用证更换，该未分得土地，该去找村、镇两级申请土地，被告知是历史遗留问题，没有解决。2014年8月，该因没办法解决土地问题，没法生活，就雇佣董二毛开地，开地前该知道该将要开垦的地是归村集体所有的林地，也未告知过村干部。该一共给了董二毛6000元，开垦了81.7亩地。
11、被告人刘某甲的供述，证实该因犯罪被判刑出狱时，未赶上村里分地，因没有收入来源，经村支书董某丙协调，该种了刘兑金、董扣货的地共9亩，但生活依旧很困难，该就找董某丙，让他想想办法，他说去正反上开些地吧，开好后告一下村长刘拉生，2010年春天，该在正反上开了大约7亩多地，但没告董某丙和刘拉生。2014年7月份左右，该还想在正反上开地，就找董二毛，因为他有两台铲车，也想开地，经商量，他出车，该出油钱，该外甥董某乙知道后也想开地，该就和董某乙商量好一起出油钱，开了两天地，该和董某乙出了4000元油钱，后发现董某甲在油上捣鬼，该和董某乙就不愿和他合作了，之后董某甲再开的地就属于他了，一星期后，该和董某甲、董某乙分了给董某乙出了油钱的地。推地过程中，村里的护林员去过现场，他说不让推地，该跟他说是董某丙允许的。
12、被告人董某甲的供述，证实2014年7月左右，王胡庄小组刘某甲到该家中找该，说好开该的装载机给他推地，每天500元的工钱，他给该加油，第二天刘某甲带该开着装载机去了推地的地方，推了大概不到两天，刘某甲嫌贵，就和该商量他加油，该推地，推好后平分，该就同意了，推了一星期左右就推好了。该开垦的地只是种，但并不属于自己，应该是该耕种刘某甲的地。刘某甲给了该大概4000元。
13、证人董某乙的证言，证实刘某甲是该的舅舅。2014年6月因没有耕地，该找到村支书董某丙，他说也没办法解决，让该去开荒地，董某丙没说开地的地点。该舅舅也在开地，该找到舅舅研究开地的事情，该舅舅联系了董二毛，然后他们开始开地，开地时该去看了一下，过了两天该去董二毛家把开地的钱给了他，给了1900元。开地的地点在平头镇神山庄王胡庄小组西北面，小地名叫正反上，开了有5、6亩。推地时护林员陈某到过现场，说过什么，该不知道。
14、证人董某丙的证言，该是神山庄村村支书，证实2004年夏天，刘某甲刑满释放后和该说没有地种，该说把正反上坡底几块别人不种的地种了吧。该没有允许他开垦林地，该知道此事时刘某甲等人已将正反上的地开垦完成了，该立即报告了林业站站长李建平。刘某甲等人开垦地没问过村委，也没开会讨论过。
15、证人陈某的证言，证实该是神山村王胡庄小组护林员。2014年夏天，该在王胡庄翁子沟巡逻时，看见一辆铲车在正反上天然林保护区内开垦林地，该去制止。到了现场，发现刘某甲、董某乙在现场，该和刘某甲说这片是林地不能开垦，刘某甲说是自己的事，有什么责任他自己承担，该见阻止不了，就把这个事汇报了村支书董某丙。
16、证人于某的证言，证实2014年夏天，巩某让该开铲车给刘某甲推地，到了山上由于铲车太小推不动。准备回去时，陈某来了推地的地方和刘某甲、董某乙说了会话，具体说什么没有听清，当晚在董某甲饭店，刘某甲、董某乙、巩某、俊生和该在一起喝酒，巩某建议刘某甲用董某甲的铲车，刘某甲和董某甲都同意了，后二人好像因油的问题和董某甲产生分歧，最后约定刘某甲只负责油钱，不给工钱，然后分一部分地让董某甲种，其他事情就不知道了。
17、证人孙某的证言，证实2014年夏天，刘某甲找到该说准备推地，要用巩某的铲车，让该和巩某联系，该帮忙联系后，好像巩某的铲车只干了一天，因为铲车太小推不动，刘某甲就用董某甲的铲车了。刘某甲给铲车加油，一天500元的工钱。后来不知道什么原因，就不愿意给董某甲工钱了，董某甲只负责给铲车加油，推完地给董某甲一部分地来抵工钱。其它情况就不知道了。
18、证人巩某的证言，证实2014年夏天，刘某甲找到该说想用该的铲车推地，该的铲车只干了一天，因为铲车太小推不动，刘某甲就用董某甲的铲车了。刘某甲给铲车加油，一天500元的工钱，后来不知道什么原因，就不愿意给董某甲工钱了，董某甲只负责给铲车加油，推完地给董某甲一部分地来抵工钱。其它情况不知道。
20、证人刘某乙的证言，证实该是神山庄村村委副主任。该村王胡庄小组在天然林保护区共开垦了四块地，其中牛头沟是董二毛开垦的，正反上是刘某甲开垦的，这几块地原来长有沙棘等灌木，都是自己偷着开垦的，没有通过村委。
21、证人刘某丙的证言，证实该是神山庄村王胡庄小组村民，2001年被聘用为护林员。管辖范围是瓮子沟到牛头沟，2014年8月初，该在王胡庄牛头沟巡逻，发现牛头沟东面杨树、刺槐、灌木被推了，后来听村民说是董二毛、邢某开垦造地了，被开垦造地有100多亩。
原审认为，被告人邢某、刘某甲、董某甲违反土地管理法规，非法占用集体林地，改变被占用林地用途，且数量较大，三被告人行为均已构成非法占用农用地罪，应依法惩处。三被告人的行为是自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于三被告人选择自愿认罪，依法酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告人邢某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人董某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
原审被告人邢某不服，上诉认为：其因对法律的无知才导致犯罪，归案后认罪态度较好，一审量刑过重，请求二审法院考虑其年老多病，对其从轻处罚。
经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人邢某、刘某甲、董某甲违反土地管理法规，非法占用数量较大的集体林地，其行为确已构成非法占用农用地罪。对于原审被告人邢某所提一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见，经查，原审根据被告人邢某的犯罪情节，在量刑时已考虑了其所具有的自首等从轻情节，所作量刑在法律规定幅度之内，并无不当，故对原审被告人邢某所提上述意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 皇甫权
审判员 梁 静
审判员 张 晖
二〇一六年六月十六日
书记员 荣建丽