云南省安宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0181刑初141号
公诉机关云南省安宁市人民检察院。
被告人董某某，男，汉族，高中文化，云南省保山市人，昆明司得饲料有限公司工作人员，户籍所在地及捕前住址：云南省保山市。2015年6月30日因涉嫌职务侵占罪被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。
辩护人魏建荣，云南金曦律师事务所律师。
安宁市人民检察院以安检公诉刑诉〔2016〕130号起诉书指控被告人董某某犯职务侵占罪，于2016年3月31日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年5月6日公开开庭审理了本案。安宁市人民检察院依法指派代理检察员李永宏出席法庭支持公诉,被告人董某某及其辩护人魏建荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安宁市人民检察院指控，2010年初至2014年底，被告人董某某在昆明司得饲料有限公司从事销售工作，负责该公司在云南省瑞丽片区的饲料销售业务，其利用职务便利，将收到的王某某、董某甲等养殖户的饲料款非法占为己有。经鉴定，目前董某某共计有399360.5元饲料款未交回司得公司。
公诉机关以此指控被告人董某某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。建议判处被告人董某某有期徒刑五年至六年，可以并处没收财产。
庭审中，被告人董某某认为自己不是司得公司的员工，对公诉机关指控犯职务侵占罪的罪名不予认可；对自己欠司得公司饲料款这一事实无异议，但认为公诉机关指控的犯罪金额399360.5元是未经自己对账结算，司得公司单方鉴定出来的，不予认可，同时提出自己与司得公司之间属于民事纠纷，请求法院对其作出无罪判决。
被告人董某某的辩护人认为，董某某与昆明司得饲料有限公司系代销经营，按业绩提成的经销关系，二者之间没有建立劳动关系，司得公司至今未与董某某对账核算，本案实质是民事纠纷，应通过民事诉讼解决，故请求判处被告人董某某无罪。被告人董某某的辩护人当庭提交询问笔录一份，欲证实2011年12月底李某甲养的12000多只鸡因禽流感全部死亡，就欠了董某某的饲料款五万多元，该款于2014年1月份已还清。同时证实，2012年3月的一天下午三、四点钟左右，董某某的公司老板王总、廖某某等人和董某某一起来到瑞丽了解情况，安慰李某甲等养殖户，并承诺“损失也大，到时候我们厂上该减免的就减免”。当时还有蒋某某、董某甲、田新光、王某某、周建耀向董某某购买饲料，养鸡的情况都一样。
经审理查明：2010年初至2014年底，被告人董某某在昆明司得饲料有限公司从事销售工作，负责该公司在云南省瑞丽片区的饲料销售业务。在此期间，被告人董某某利用职务便利，将收到的王某某、董某甲等养殖户的饲料款人民币263,360.5元非法占为己有。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、户口证明，证实被告人董某某的基本情况。
2、报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2015年5月7日9时许，昆明司得饲料有限公司廖某某向安宁市公安局经济犯罪侦查大队报案称，被告人董某某私自将收到的饲料款399,360元占为己有，同年5月15日安宁市公安局决定对董某某职务侵占案立案侦查。2015年6月29日18时30分安宁市公安局经济犯罪侦查大队民警在昆明市官渡区黑土凹上凹村17号安达旅馆将被告人董某某抓获。
3、被告人董某某的供述及辩解、自书情况说明，证实被告人董某某自2013年开始不把饲料款交回公司而是自己用，截止案发前有十四万元左右的饲料款被其花销，其中五万多元用于购买东风多利卡车，一、二万元作为在瑞丽跑业务的费用，剩余的作为其在瑞丽倒鸡卖的损失冲抵。公司催交款多次，自己均以没收到款为由搪塞，2013、2014年公司的人多次到保山找其对账，因自己心里堵气也忙，就未和公司的人见面。养殖户是以现金、银行转账方式付款给自己的，但现金偏多，双方各自记账，从不写收条给对方，现在自己没办法区分收到钱后未交回公司而是被自己用掉的款项。到现在其没收到周建耀45,000元、蒋某某55,000元、田新光20,000元、“小文化”4,000元、张某某12,000元，共有136,000元；2012年禽流感时有15吨饲料作废价值7万元左右，另外有90吨左右的饲料被养殖户以亏损、断料为由每吨压价150元，损失在14,000元左右；出差的费用有三四万元公司没报，剩下的部分就是自己收回没交公司用掉的。饲料作废时自己未向公司汇报过。自己是按饲料出厂价的开单回款给公司，每次自己是将款打到廖某某在瑞丽农村信用社开的6223690816647891账户上和公司账户中，除2012年12月对过一次账外就没有再对过账了。2010年3月董某某作为司得饲料公司在瑞丽市场的编外销售员，在瑞丽销售饲料。从2010年3月至2014年12月，司得饲料公司在瑞丽市场共销售饲料大约1200多吨，价值600多万元款项已全额汇给公司，2012年年底，瑞丽市场爆发禽流感导致成品鸡大面积死亡，公司擅自中断瑞丽市场的供应是单方违约在先，截止2014年9月18日，董某某未领到任何工资、提成及和公司账务结算。
4、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实昆明司得饲料有限公司系自然人出资有限责任公司。
5、单位参保人员工资申报表、参保人员缴费基数明细表、安宁市企业单位增减职工工伤保险结算表（2010年7月22日）、电子缴税凭证、董某某工资明细表、工资表、关于瑞丽董某某处考核方案，证实被告人董某某系昆明司得饲料有限公司工作人员。
6、对账还款通知单、董某某明细账及相关书证（瑞丽养殖户欠款汇总名单，养殖户董某甲、李某甲、刘某甲、江某某情况说明，昆明司得饲料有限公司销售单，昆明司得饲料有限公司商品调拨单），证实被告人董某某在昆明司得饲料有限公司负责该公司在云南省瑞丽片区的饲料销售业务，2012年10月31日、11月28日、12月21日董某某与该公司进行货款对账，截止2012年12月21日，董某某尚欠昆明司得饲料有限公司货款415,228元。瑞丽片区养殖户董某甲、李某甲、刘忠成、江某某已将各自所欠昆明司得饲料有限公司的货款全部与董某某结算并偿还清楚。
7、证人证言
（1）证人廖某某证言，证实廖某某系昆明司得饲料有限公司副总经理，分管销售，公司于2010年3月聘用了被告人董某某作为公司负责滇西片区饲料销售的销售人员。从2010年3月到2011年年底，董某某在瑞丽销售了6,313,216元的饲料，但只交了5,913,855元回公司，欠公司399,360元。2012年12月21日公司找其对账催要货款，其以养殖户未付款为由拒不交款，并提供了一份养殖户欠款的名单。2013年公司多次打电话找其催要货款，董某某仍以上述理由未交，到了2014年年底公司打电话董某某就不接电话。2015年4月廖某某按公司安排找到董某某提供养殖户名单上的22个养殖户，核对账目才得知养殖户的欠款均于2014年2月份全部付给了董某某。同时证实，公司于2010年7月开始帮董某某购买工伤保险、养老保险。因公司搬家等管理漏洞，聘用的正式手续遗失，只有购买职工工伤保险的资料。董某某作为外聘销售人员，在公司是没有基本工资的，公司按饲料出厂成本价格提供饲料给董某某，由其在瑞丽自主定价销售，之后再按出厂成本价将收到的饲料款返回公司，在销售过程中赚取的部分全部归董某某所有，公司每月再按其销售的数量核发销售提成。报案时提供的工资单就是每个月董某某销售饲料的提成，并按口头协议，每年年底公司经董某某同意后由销售部门填写固定的签呈表，交领导同意后提成冲抵董某某的回款交财务做账。除2012年12月20日公司与董某某对过一次账后，董某某就拒不配合对账，2013年公司还向董某某提供少量的饲料，因其不来对账，饲料款交不清，2014年就没有再供货了。2014年下半年公司让其来接受公司解聘，董某某不来，公司就将其职工工伤保险停买。公司共有二名外聘的销售人员，一个是董某某，另一个是梁某某，梁某某主要负责攀枝花片区，二人的待遇、管理模式是一样的。董某某专用的回款账户，2011年前是公司的账户，之后是廖某某个人在瑞丽农村信用社的账户。据廖某某了解，董某某有15到20家固定的养殖户，其中估计有2至3万元存在养殖户欠董某某导致其无法付清公司货款的情况。
（2）证人江某某证言，证实平时大家都称江某某为罗而复，江某某从被告人董某某处购买司得牌饲料，总计买了11多万元的饲料，饲料款已全部付清。江某某是用一个本子记差账，最后一笔于2011年8月29日付了9,762元给董某某，每次付钱都是现金，董某某不写收据，江某某只是在自己的账本上记录一下。同时证实周建耀的饲料款已全部付清给董某某，2013年周建耀回四川老家。蒋某某、张某某是和江某某等人是一起养鸡的，蒋某某没付清董某某的饲料款就离开瑞丽，张某某也差董某某的饲料款就跑了。
（3）证人刘某甲证言，证实刘某乙是刘某甲的丈夫，二人共同经营鸡场，董某某是卖司得牌饲料的人。2013年刘某甲就与董某某结清了饲料款，当时给的是现金，董某某收钱是不写收条的，刘某甲也不做账，瑞丽的其他养殖户是否还差董某某的饲料款自己不清楚。
（4）证人董某甲证言，证实董某甲原来养鸡时找过董某某买过司得牌饲料，因为时间长买了多少饲料记不得了，但饲料款是全部付清了，最后一笔尾款七万元是在2014年2月13日左右和董某某一起到银行取的现金，又将钱存到董某某老婆账户上，当时董某某的媳妇也在场，自己留了取款的回单。同时证实，在瑞丽的养殖户，无人欠董某某饲料款了。
（5）证人李某甲证言，证实2011年李某甲开始找董某某买司得牌饲料，到了2014年过年的头两天，李某甲就将欠董某某的最后二万元尾款以现金付给了董某某，董某某收钱从不写收条，自己是全部付清了。同时证实，瑞丽养殖户中的周建耀、田新光还差着董某某的饲料钱。
（6）证人王某某证言，证实2010年4月开始王某某从董某某处购得司得牌饲料，2014年2月王某某就将欠董某某的最后88,000元尾款，通过银行转账付给了董某某媳妇的账户上。
（7）证人杨某甲证言，证实杨某甲总共向董某某买过二吨饲料价值一万多元，在2012年禽流感爆发前，杨某甲就把钱付给了董某某。
（8）证人兰某某证言，证实兰某某与被告人董某某系夫妻关系，因二人两地分居，兰某某对董某某销售饲料款的情况不是很清楚。董某某是公司的编外销售员，有提成无工资，提成基本上冲抵饲料款，公司帮其买了意外伤害险。家中有一辆小卡车、两张摩托车，无能力偿还公司的欠款。
（9）证人梁某某证言，证实梁某某于2012年与司得饲料公司签定了考核方案，该方案规定了提成，每年都签，从2014年起自己拿到基本工资、提成。认为与正常员工相比，自己的自主权更大，公司按其销售量来核年工资和提成，对养殖户这方自己是以公司员工或销售人员名义对接，认为董某某与公司的关系和自己的相似属于公司编外销售人员。
8、江某某、董某甲提供的饲料款支付原始单据、活期支取回单，证实江某某、董某甲已付清董某某饲料款。
9、欠条、信封，证实李某甲、胡永芳、周玉芳、周建耀、王从甫，分别于2012年1月9日、2012年1月8日、2011年7月25日、2012年1月14日欠董某某饲料款59,000元、66,700元、27,300元、54,160元、43,290元，及养殖户欠款名单情况。
10、司法鉴定意见书，云南亚太司法鉴定中心出具亚太司鉴[2015]023号鉴定意见，证实被鉴定人董某某于2010年3月至2014年1月30日期间在昆明司得饲料有限公司从事销售工作，期间销售饲料应收回金额与实际交回昆明司得饲料有限公司饲料款存在差异，金额为人民币叁拾玖万玖仟叁佰陆拾元伍角（小写：￥399,360.50元）。
11、协助查询财产通知书、银行账号流水明细、银行卡存取款凭条，证实廖某某、王某某、兰某某分别在瑞丽农村信用合作联社富民路分社、中国农业银行股份有限公司云南省分行开户账号为6226390916647891、6228483350109124715、6228483968019050371的流水明细账，证实被告人董某某在收到养殖户王某某饲料款后不交回司得公司，而是用于个人消费的情况。
经庭审中对证据的质证，公诉机关出示的证据合法有效，能相互印证，形成证据锁链，证实查明的事实，本院依法予以确认。被告人董某某的辩护人当庭提交询问笔录一份，经本院审查，该笔录真实存在、内容合法，与本案存在关联，本院依法予以确认。
本院认为，本案当中证人廖某某、江某某、李某甲的证言与被告人董某某的供述及辩解，相互印证，证实在瑞丽有养殖户如周建耀、蒋某某、田新光、张某某等人未付清被告人董某某饲料款，导致董某某未打款回公司的情况存在，而公诉机关未提供相应证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十四条第二款、第一百零四条之规定，应将被告人董某某辩解未收到、待查证的养殖户周建耀的45,000元、蒋某某的55,000元、田新光的20,000元、“小文化”的4,000元、张某某的12,000元，共计136,000元，依法予以扣除，即本案涉案金额应为人民币263,360.5元。同时根据2016年3月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪的'数额较大''数额巨大'的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”之规定，本案涉案金额人民币263,360.5元属“数额较大”。
针对被告人董某某及其辩护人所提“被告人董某某不是司得公司的员工，被告人董某某与司得公司之间属于民事纠纷，请求法院对其作出无罪判决”的意见，本院综合评判如下：一、被告人董某某于2014年9月18日向安宁市公安局经济犯罪侦查大队自书的《情况说明》与单位参保人员工资申报表、参保人员缴费基数明细表、安宁市企业单位增减职工工伤保险结算表、关于瑞丽董某某处考核方案、证人廖某某证言等证据相互印证，证实自2010年3月起，被告人董某某作为昆明司得饲料有限公司在瑞丽市场的编外销售员，在瑞丽销售该公司的饲料，且公司为其提供了相应的职工待遇，被告人董某某事实上已成为该公司的人员。二、根据在卷证据，被告人董某某作为昆明司得饲料有限公司的人员，利用自己主管、经手、直接分管销售饲料及负责收取饲料款的权力，自2012年12月21日后就拒不与昆明司得饲料有限公司对账，2013年后则避而不见，将瑞丽市场养殖户交其的饲料款长期占为己有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人董某某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成职务侵占罪,应依法惩处。故被告人董某某及其辩护人所提的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。安宁市人民检察院指控的犯罪事实基本清楚，量刑意见本院不予采纳。据此，本院根据本案的事实、情节、后果及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒期一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2016年12月29日止）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 璐
审 判 员 刘旭云
人民陪审员 周文俊
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王舒敏