江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4740号
上诉人（原审被告）:胡朝飞，男，1974年11月8日生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人（原审被告）:刘殿一，男，1977年12月24日生，汉族，住江苏省邳州市。
以上二上诉人共同委托代理人朱志增，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐振科，男，1968年5月10日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托代理人:王德顺，江苏青创律师事务所律师。
委托代理人:吴纯，江苏青创律师事务所实习律师。
原审被告:南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人：易杰祥，该公司董事长。
原审被告：南通新华建筑集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市民主南路78号时代广场C座1001。
负责人：凌建，该公司经理。
以上二原审被告共同委托代理人：陈建忠，男，1965年11月2日生，汉族，南通新华建筑集团有限公司徐州分公司员工，住江苏省如皋市。
原审被告：江苏国信华安房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市潘塘办事处维维大道1号。
法定代表人：徐志远，该公司董事长。
委托代理人：杨宇剑，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人：高云，江苏高的律师事务所律师。
上诉人胡朝飞、刘殿一与被上诉人徐振科，原审被告南通新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华公司）、原审被告南通新华建筑集团有限公司徐州分公司（以下简称南通新华公司徐州分公司）、原审被告江苏国信华安房地产开发有限公司（以下简称国信华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人胡朝飞、刘殿一及其共同委托诉讼代理人朱志增，被上诉人徐振科及其委托诉讼代理人王德顺、吴纯，原审被告南通新华公司、南通新华公司徐州分公司的共同委托诉讼代理人陈建忠，原审被告国信华安公司的委托诉讼代理人杨宇剑到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人胡朝飞、刘殿一上诉称：请求撤销原审判决第一项，依法改判；上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1、原审认定事实错误，对欠付的工程款的数额以及已付的工程款数额认定错误。2、原审认定两上诉人系合伙关系是错误的，两上诉人是各自施工，各自向被上诉人支付的工程款，原审法院判决两上诉人共同偿还是明显错误的。3、原审判决的利息，上诉人认为不应当从2014年起算，应当从审计确定的面积或工程款数额来进行起算。4、涉案工程因为被上诉人延误工期以及二次施工导致工程款未能结算，应当由被上诉人承担相应责任，原审仅认定有延误工期的事实，但对损失没有进行支持，这是明显错误的；从程序上看，原审没有对该损失部分进行释明和告知，应当委托相应的鉴定机构鉴定，程序上错误，因此请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人徐振科答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，上诉人上诉理由均不能成立，其中在本次询问中新增加的请求和理由，即上诉人补充的两上诉人不是合伙关系，各自承担各自工程款以及利息的问题不属于二审法院审理的范围。请求二审依法维持原判。
原审被告南通新华公司、南通新华公司徐州分公司述称：上诉人与被上诉人之间自行结算，国信华安公司付给我们款项之后我们再付给上诉人款项，现在国信华安公司尚欠我们400-500万工程款未付。
原审被告国信华安公司述称：关于上诉人与被上诉人以及南通新华公司之间的关系，国信华安公司并不知情。截至目前，国信华安公司已经支付工程款13393.44万元，尚欠186.51万元，请求法院依法裁决。
徐振科向一审法院的起诉请求：2011年4月30日，徐振科与胡朝飞、刘殿一就国信龙湖世家二期二标段24号、27号楼模板安装工程签订施工协议书，约定徐振科承包胡朝飞、刘殿一转包的涉案工程，按建筑面积包工包料每平方米125元，工程款应于交工后三个月内付清。但自2013年11月12日工程竣工验收至今，仍未能付清工程款。因涉案工程系国信华安公司发包给南通新华公司，由南通新华公司徐州分公司具体承建，南通新华公司徐州分公司转包给胡朝飞、刘殿一，鉴于各被告拒不支付款项。为维护自己合法权益，徐振科特诉至法院，请求判令各被告支付工程款268212.50元并支付利息（以欠付款为基数，按照银行同期贷款利率计算自2013年11月12日至实际给付之日期间的利息）。
原审查明事实：2011年4月30日，徐振科（乙方）与胡朝飞、刘殿一（甲方）签订《施工协议书》一份，约定甲方将本市国信龙湖世家二期二标段24号、27号楼分项模板安装分包给乙方进行施工，工程造价350万元，按建筑实际面积、包工包料每平方米125元（包括二次构造），飘窗按实际面积的二分之一计算，其它均按实际建筑面积计算。甲方责任为：甲方做好分项安全技术交底工作，对工程安全质量工作进行现场监督和分项验收工作…乙方责任：1、乙方应按模板分项施工的规范要求进行施工，服从现场管理人员的合理安排。在施工工期要求的期限内保质保量完成施工任务，如果完成不了，甲方有权对乙方进行经济处罚。2、乙方必须按照甲方技术人员提供的技术交底进行施工。因乙方错误造成损失由甲方负责。合同第五条付款方式为：乙方自筹资金保证施工到标准层四层，到第四层拨款付乙方已完成工程量的60%-70%，每四层拨款一次，拨款已完成工程量的60%-70%，工程主体验收完工后，付总工程量的80%，余款总工程量交工后三个月内付清。双方还约定了其他事项。
施工协议书签订后，徐振科对龙湖世家24#、27#楼进行模板安装施工，工程结束后，因胡朝飞、刘殿一欠付部分工程款，徐振科遂诉至法院。
另查明，包括24#、27#楼在内的龙湖世家二期二标段工程系由国信华安公司发包给南通新华公司承建，南通新华公司及其徐州分公司在施工过程中将24#、27#楼分包给胡朝飞、刘殿一，胡朝飞、刘殿一系合伙关系，二人将该上述两栋楼的模板工程分包给徐振科。徐振科及胡朝飞、刘殿一均不具有相应施工资质。各被告认可该工程主体已于2013年12月竣工验收。国信华安公司自认尚欠南通新华公司工程款384.74万元。徐振科称涉案工程于2013年11月12日工程竣工验收，但未提供证据证实。
本案审理中，由徐振科申请，经法院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司对本市龙湖世家24#、27#建筑面积进行鉴定，鉴定结果为24#楼建筑面积为5171.81㎡，27#楼建筑面积为5349.89㎡，两栋楼合计建筑面积10521.7㎡。徐振科为此花费鉴定费用12000元。
关于胡朝飞、刘殿一向徐振科支付工程款情况，胡朝飞、刘殿一第一次庭审时称已付1060600元，第二次庭审时称已付1120000元，徐振科认可收到工程款1047000元，胡朝飞、刘殿一对于已付款项超出1047000元，未能举证证明。
庭审中，胡朝飞、刘殿一亦提供与徐振科签订的《施工协议书》一份，签订日期为2011年4月19日，合同第一项工程项目、工程名称、工程地点部分均为空白，约定由徐振科（乙方）承包刘殿一、胡朝飞（甲方）分项模板安装，按建筑面积包工包料每平方米120元。合同其余部分与双方2011年4月30日所签合同基本一致，在第五条付款方式部分有多处涂改。合同尾部增加一条“主体工程结束后，适当拨款一部分”。
胡朝飞、刘殿一称徐振科工期延误，给其造成损失，其提供的项目部奖（罚）款通知单载明，木工徐振科班组（××），因24#楼已具备搭设排架进行下道工序，而木工却无人施工造成工期滞后，依据承包合同，经项目部研究决定，对你班组罚款500元。徐振科在被奖（罚）班组长处签名，南通新华建筑公司加盖项目部章。但对于徐振科因工期延误造成损失未提供充分证据证实。
原审法院认为，南通新华及其徐州分公司将从国信华安公司承包的龙湖世家建设工程的24#、27#号楼分包给没有相应施工资质的胡朝飞、刘殿一进行施工，胡朝飞、刘殿一又将该两栋楼模板施工分包给没有相应施工资质的徐振科，均属于违法分包，徐振科与胡朝飞、刘殿一签订的施工协议书应属无效。但该工程主体部分已经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程价款。双方签署的施工协议书中对合同价款进行了约定，根据该约定，胡朝飞、刘殿一应当支付徐振科工程款1315212.5元（10521.7㎡*125元/㎡），徐振科自认胡朝飞、刘殿一已付1047000元，胡朝飞、刘殿一还应支付徐振科工程款268212.5元，故对于徐振科要求胡朝飞、刘殿一支付工程款268212.5元的诉讼请求，法院予以支持。徐振科与胡朝飞、刘殿一签订的施工协议书中约定最后付款时间为工程主体验收后三个月，胡朝飞、刘殿一自认该工程已于2013年12月竣工验收，上述工程款至今未付，应当支付逾期付款利息，徐振科主张以欠付工程款为基数，按照银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，计算期间应为自2014年4月1日至实际给付之日。南通新华公司及其徐州分公司将涉案工程非法分包，应当对胡朝飞、刘殿一上述欠付工程款承担连带责任。国信华安公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。胡朝飞、刘殿一辩称徐振科延误工期造成的损失应从工程款中予以扣除，因对损失情况未提供充分证据证实，法院不予采信。综上，遂判决：一、胡朝飞、刘殿一于判决生效之日起七日内，支付徐振科工程款268212.5元并支付利息（以268212.5元为基数，按照银行同期贷款利率计算自2014年4月1日至实际给付之日期间的利息）。二、南通新华建筑集团有限公司、南通新华建筑集团有限公司徐州分公司对胡朝飞、刘殿一上述欠款及利息承担连带责任。三、江苏国信华安房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对胡朝飞、刘殿一上述欠款及利息承担连带责任。
二审期间上诉人向法庭提供如下证据：两张转款凭证，分别是2013年9月4日刘殿一通过现金存款给被上诉人的9900元及2014年1月30日胡朝飞通过现金存款的方式支付给被上诉人5000元，该组证据可以证明上诉人实际支付给被上诉人的款项和原审认定是不同的，上诉人实际支付的数额为1060600元。被上诉人对2013年9月4日9900元及2014年1月30日5000元的转款凭证予以认可，但是认为已经包含在被上诉人原审时认可的工程款数额中。二审期间经过再次对账，对于有支付凭据且被上诉人无异议的已付工程款数额为1047600元；对于上诉人主张2015年春节支付被上诉人3000元现金及2014年农历8月15日支付被上诉人1万元现金发工人工资，上诉人未能提供出支付凭据，被上诉人亦不予认可。其余的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于已付工程款的数额问题。二审期间经过再次对账，对于有支付凭据且被上诉人无异议的已付工程款数额为1047600元，本院依法予以确认。对于上诉人主张2015年春节支付被上诉人3000元现金及2014年农历8月15日支付被上诉人1万元现金发工人工资，因上诉人未能提供出支付凭据，且被上诉人亦不予认可，故对上诉人主张的上述两笔款项，本院依法不予支持。
二、关于二上诉人是否是合伙关系，应否共同承担偿还欠付工程款的责任。上诉人胡朝飞与上诉人刘殿一主张双方之间并非是合伙关系，而是各自施工，各自付款。对此，被上诉人认为二上诉人虽然分别向其付款，但是二上诉人与其共同签订了涉案工程协议，因此，二上诉人应当共同承担偿还欠付工程款的责任。本院认为，首先，二上诉人在原审时明确表示二上诉人之间是合伙关系；其次，二上诉人就涉案工程共同与被上诉人签订的施工协议书；综上，二上诉人未能提供充分证据推翻其原审自认的情况下，对于二上诉人的该项主张，本院依法不予采信，二上诉人应当共同承担欠付工程款的责任。
三、关于原审认定利息起算时间是否适当的问题。二上诉人主张与被上诉人之间没有就工程量进行结算，故欠付工程款的利息应当从原审鉴定报告鉴定结论得出之日起算。本院认为，涉案施工协议书约定余款总工程交工后三个月内付清，且二上诉人在原审时自认该工程已于2013年12月竣工验收，因此，二上诉人最迟应在2014年4月1日前向被上诉人付清涉案工程款，但是二上诉人至今还尚欠工程款，应当承担逾期付款的利息。综上，原审法院认定利息起算时间为2014年4月1日，并无不当，应予支持。
四、关于二上诉人主张在工程款中抵扣被上诉人应赔偿的延误工期、返工的损失，应否支持的问题。二上诉人主张被上诉人延误工期一个月，对此，本院认为，首先，涉案施工协议中并未约定施工工期；其次，二上诉人提供的项目部奖（罚）款通知单仅载明，因24#楼已具备搭设排架进行下道工序，而木工却无人施工造成工期滞后，并未载明工期滞后的具体时间；最后，二上诉人提供的商品砼销售结算单显示的是27#号楼使用部分混泥土的情况，亦无法证明被上诉人延误工期的情况。二上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，造成返工。对此，本院认为，首先，二上诉人仅提供了与徐齐良的施工协议及其证人证言，证明因被上诉人施工质量问题导致返工，未能提供监理单位的监理日志等材料印证被上诉人的施工存在质量问题；其次，若因施工质量问题需要返工，二上诉人应当首先通知被上诉人，在被上诉人拒绝进行修复或返工的情况下，二上诉人才可以另行委托他人进行修复或返工，现二上诉人未能提供证据证明其就施工质量需要返工的情况已经通知了被上诉人。综上，二上诉人目前提供的证据无法证明其该项主张，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4063号民事判决书第二、三项。
二、变更徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第4063号民事判决书第一项“胡朝飞、刘殿一于判决生效之日起七日内，支付徐振科工程款268212.5元并支付利息（以268212.5元为基数，按照银行同期贷款利率计算自2014年4月1日至实际给付之日期间的利息）。”为“胡朝飞、刘殿一于判决生效之日起七日内，支付徐振科工程款267612.5元并支付利息（以267612.5元为基数，按照银行同期贷款利率计算自2014年4月1日至实际给付之日期间的利息）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5350元，鉴定费12000元，总计17350元，由徐振科负担6050元，胡朝飞、刘殿一共同负担11300元。二审案件受理费5350元，由胡朝飞、刘殿一共同负担5300元，徐振科负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一六年十二月一日
书记员 苗 鑫