广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕中法刑二初字第23号
公诉机关广东省汕头市人民检察院。
被告人杨文仪，男，1967年5月19日出生，汉族，广东省汕头市人，文盲，户籍地广东省汕头市金平区，暂住广东省汕头市金平区，。2014年11月13日，因犯非法持有毒品罪被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月31日被汕头市公安局金平分局刑事拘留，同年12月3日以贩卖、制造毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于汕头市看守所。
辩护人陈小英，广东众大律师事务所律师。
辩护人郑嘉娜，广东众大律师事务所实习律师。
广东省汕头市人民检察院以汕检刑诉〔2015〕47号起诉书指控被告人杨文仪犯贩卖毒品罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年10月15日、2015年12月16日公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员黄莹出庭支持公诉，被告人杨文仪及其辩护人陈小英、郑嘉娜均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市人民检察院指控：
2014年9月24日晚，被告人杨文仪在其位于汕头市金平区中山路82号的住处楼下，以100元的价格将0.2克海洛因贩卖给吸毒人员郑某。
2014年10月21日晚，被告人杨文仪在上述地点以100元的价格将0.2克海洛因贩卖给吸毒人员陈某。
2014年10月30日上午8时多，被告人杨文仪驾车前往汕尾市陆某市甲子镇向“阿某”（身份不明）购买冰毒和麻古。当天上午11时多，杨文仪携带上述毒品驾车返回汕头市区，在金平区中山路“三身人”附近被公安干警抓获，现场缴获疑似毒品白色晶体、白色固体、红色颗粒各一包。
经鉴定，现场缴获的白色晶体一包，净重461.00克，检出甲基苯丙胺成分，含量为78.9%；白色固体一包，净重51.00克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.8%；红色颗粒271粒，净重25.4克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.9%。
广东省汕头市人民检察院针对上述指控，当庭宣读和出示了以下证据：1、物证：疑似毒品白色晶体一包（重461克）、白色固体一包（重51克）、红色颗粒一包（271粒）、电子秤一台、酒精炉一个、针筒一个和塑料分装袋若干等；2、书证：现场检测报告书；3、鉴定意见：汕头市公安司法鉴定中心出具的理化检验报告；4、证人郑某、陈某、林某等人的证言；5、被告人杨文仪的供述与辩解；6、其他材料：户籍证明、前科证明、受案登记表、立案决定书、发破案报告、办案说明等证据。
广东省汕头市人民检察院认为，被告人杨文仪为牟取不法利益贩卖毒品，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人杨文仪辩称，其从来没有贩卖毒品给郑某和陈某，其行为只构成非法持有毒品罪，并要求从轻处罚。
被告人杨文仪的辩护人辩护称，一、公诉机关对被告人杨文仪贩卖毒品罪的指控证据不足。理由如下：
1、被告人杨文仪虽然被查获了毒品，但被告人杨文仪是对毒品吸食严重成瘾的吸食人员，因身体患上肝血管瘤等严重疾病，长期受病魔折磨为减轻病痛而吸食毒品缓解痛苦。由于杨文仪是吸食毒品人员，主观上不具有贩卖毒品的故意。客观上毒品的真实来源不清，没有交易对象与杨文仪购买或者已经在实施贩卖毒品，公诉机关没有证据证明杨文仪贩卖毒品的主客观构成要件。
2、公诉机关指控杨文仪贩卖毒品是在2014年9月24日晚及10月21日晚，分别贩卖毒品给吸毒人员郑某、陈某。认定这两次贩卖毒品的证据：一是被告人杨文仪的供述笔录，二是郑某、陈某的证言。前者被告人杨文仪在公安机关的供述存在瑕疵。被告人文盲不识字（起诉书认定），公安机关的笔录杨文仪完全看不懂，案卷中没有记载公安机关的笔录有念给杨文仪听，而起诉书中确认杨文仪是文盲，公安机关所做笔录的签名都不一定是杨文仪的供述。该笔录存在瑕疵，真实性受到质疑，不能作为刑事案件定罪量刑的依据。郑某、陈某两人的陈述缺乏相应的证据链条，本案缺乏证据链条证明被告人杨文仪有贩卖毒品给郑某、陈某的行为，不足以认定被告人杨文仪实施了这两次贩卖毒品的行为。
二、被告人杨文仪购买毒品用于自己吸食，应以非法持有毒品定罪量刑。
1、现有的证据只能证明杨文仪非法持有毒品，杨文仪辩称是为了自己吸食。在现有证据条件下，由杨文仪持有毒品并不能推定其有贩卖的主观故意。客观上也没有买家联系购买毒品的证据，也不存在他准备贩卖毒品的行为。根据已查获的证据，没有证据能够证明非法持有较大数量毒品是为了贩卖毒品的，
2、被告人杨文仪是身患重疾的吸毒者，吸毒历史长毒瘾大，随身带有毒品吸食。数年来杨文仪因吸毒等原因多次送强戒所等部门，皆因杨文仪是重病号而拒收。当天购买量多一些还存在两种客观因素，一是案发的次日杨文仪是准备要到海南做生意，长时间不回家。二是同住出租屋的吸毒人员“阿笨”也住在一起消耗毒品大。杨文仪实际实施的行为只满足非法持有毒品罪的构成要件。
三、被告人杨文仪的行为具有酌情从轻减轻处罚的情节。
1、从客观上来看，2014年10月30被告人杨文仪涉案毒品全部被收缴，其社会危害已经由于毒品全部收缴而被控制在最底限，没有给社会造成实质性的危害。
2、本案存在特情引诱下实施了数量大犯罪嫌疑，被告人杨文仪租住屋系与一个叫“阿笨”的人住在一起的，“阿笨”原来是警察，后来成为社会人员，“阿笨”很可能是公安机关指派的特情人员。被告人杨文仪本来只有购买数量较小的毒品，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻或者减轻刑罚。
3、被告人杨文仪被传唤后，立即详细供述了卖给毒品的陆某甲子“阿某”的相关情况，主动提供自己所知道毒品源头线索，提供了电话号码，还主动要求带公安机关到“阿某”家，从源头上切断毒品危害社会。尽管办案机关未能将“阿某”抓获，这种行为客观上反映了杨文仪的悔罪程度。虽然依照法律不能认定立功，但是其争取立功表现是客观存在的，应当予以认定。
综上，公诉机关的证据不足以证明被告人杨文仪贩卖毒品的基本事实，被告人杨文仪的行为仅满足非法持有毒品罪的构成要件。尽管所涉及的罪名属严重的刑事犯罪，但其持有的毒品全部被追缴，产生的危害后果较小。同时，还应考虑到杨文仪本身系长期身体患上严重疾病而染上吸食毒品缓解病痛，本身也是毒品的受害者。请在量刑时对被告人杨文仪酌情从轻减轻处罚，给被告人杨文仪一个重新做人的机会。
经审理查明:2014年10月30日上午11时多，杨文仪在汕头市金平区中山路“三身人”附近被公安干警抓获，现场缴获疑似毒品白色晶体、白色固体、红色颗粒各一包。
经鉴定，现场缴获的白色晶体一包，净重461.00克，检出甲基苯丙胺成分，含量为78.9%；白色固体一包，净重51.00克，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.8%；红色颗粒271粒，净重25.4克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.9%。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
1、扣押清单。在汕头市金平区中山路“三身人”附近现场缴获白色晶体一包（约重460克）、白色红色颗粒一包（271粒）、在被告人杨文仪租住的房间缴获固体一包（约重60克）、电子秤一台、酒精炉一个、塑料盒两个、塑料管一个、小铁勺一个、针筒一个、塑料分装袋若干等。
2、搜查笔录（制作时间：2014.10.30，制作单位：金平公安分局）。证实：办案人员依法对金平区中山路82号404房进行搜查，查获酒精炉一台、小玻璃瓶三个、粉红色塑料盒子一个、白色塑料盒一个、电子称两个以及自制冰壶一个等。粉红色塑料盒子里放有一些小塑料分装袋、两支小铝勺和搅拌棒。白色塑料盒里装有一些小玻璃试管和一个漏斗。
（二）书证：现场检测报告书。证实：被告人杨文仪的尿液检测呈阳性。
（三）鉴定意见：汕公（司）鉴（化）字[2014]11012号理化检验报告。检验结果：D201411012001（现场缴获的白色晶体一包，净重461.00克，抽检1.00克）检出甲基苯丙胺成分，含量为78.9%；D201411012002（现场缴获的白色固体一包，净重51.00克，抽检1.00克），检出甲基苯丙胺成分，含量为74.8%；D201411012003（红色颗粒271粒，净重25.4克，抽检0.5克）检出甲基苯丙胺成分，含量为0.9%。
（四）证人证言
证人林某于2015年7月21日所作证言：2014年10月31日，石炮台派出所传唤一吸毒违法人员杨文仪，在杨文仪身上缴获大量毒品，这事我知道，我当时在场见证。公安机关随后又到杨文仪租住的出租屋进行搜查，我有在场见证。公安机关在杨文仪的出租屋里查获一台电子称、一酒精炉、一些塑料分装袋以及一些吸贩毒工具。当时杨文仪有在场确认。
（五）被告人杨文仪的供述与辩解，2014年10月30日8时多，我到一名叫“阿某”的中年男子家中，以冰毒每克人民币20元，麻古每颗人民币10元的价格，购买了冰毒晶体重约460克，冰毒固体重约60克，麻古271颗，共花费人民币10000多元。我将购买的冰毒藏在一茶叶罐里，麻古藏在一首饰盒里，当日上午11时多，我在汕头市金平区中山路“三身人”附近被民警查获，我所购买的毒品一并被缴获。
公安机关在我出租屋里查获的玻璃瓶和酒精炉等物品主要用于将麻古掺于冰毒中，使冰毒的味道更香醇，制作过程是这样的：第一步我将冰毒放置在玻璃瓶里，用酒精炉加热使冰毒溶化。第二步将麻古放进溶化的冰毒里，第三步用小汤勺搅匀。我在我租住的屋里制作过这种有香味的冰毒，但现在已无存品，我的毒资是以前做生意时积累下来的。
相片辨认：被告人杨文仪依法对从其身上查获的冰毒、麻古进行和在其住处缴获的勺子、漏斗、塑料分装袋、酒精壶辨认无误。
（六）其他材料
1、受案登记表、立案决定书、发破案报告。
2、被告人杨文仪的户籍材料、前科证明。证实：杨文仪于2014年11月3日因吸食海洛因被汕头市公安局金平分局强制戒毒三年。
3、金平公安分局石炮台派出所出具的吸毒人员动态管控详细信息。证实：被告人杨文仪曾多次被强制戒毒。
4、被告人杨文仪的前科刑事判决书。证实：被告人杨文仪因非法持有毒品罪于2014年11月13日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
5、金平公安分局石炮台派出所出具的办案说明。证实：“阿某”因未能确认其具体姓名及具体地址，故尚未能将其抓获归案。涉案的吸毒人员许某因未能确认其具体地址，故尚未能将其抓获归案。
6、金平公安分局石炮台派出所出具的办案说明。证实：本案缴获的电子称是在杨文仪租住的出租屋里。在杨文仪的出租屋里只查获一台电子称。搜查笔录里有两台电子称是笔误。
7、金平公安分局石炮台派出所出具的办案说明。证实：因杨文仪供述其身体内有两个肝血管瘤，该所带其到汕头市汕大附一医院进行治疗，所以耽误了杨文仪刑拘入所的时间。
上列证据来源合法，内容客观、真实，并经庭审举证、质证，证据确实、充分，且能相互印证，本院予以采信，作为定案的依据。
关于公诉机关指控被告人杨文仪有贩卖毒品的行为，经查，被告人杨文仪归案后虽供述曾贩卖过毒品给吸毒人员陈某、郑某，但其供述与陈某、郑某的证言未能形成完整证据链条，且本案的关键证人陈某已死亡，另一关键证人郑某去向不明，经通过侦查机关传唤，无法到庭进行质证，故公诉机关指控被告人杨文仪贩卖毒品的事实尚缺乏证据支持。
关于被告人杨文仪及其辩护人提出的杨文仪只有非法持有毒品的行为，没有贩卖毒品行为的辩解、辩护意见予以采纳，其余的辩解、辩护意见，经查缺乏事实依据，理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人杨文仪违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺毒品，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪，且数量大，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杨文仪犯贩卖毒品罪的罪名不成立，应予纠正。被告人杨文仪前因犯非法持有毒品罪，于2014年11月13日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人杨文仪在判决宣告以前还有非法持有冰毒512克，麻古271粒的犯罪行为没有作出判决，依法应当对被告人杨文仪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
被告人杨文仪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元；被告人杨文仪原犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元，总和刑期十六年六个月，并处罚金人民币一万三千元。决定执行刑期十六年，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月30日起至2030年10月29日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周洵升
审判员 曾宪家
审判员 江炯坤
二〇一六年一月二十九日
书记员 赵冰莹
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。