广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7492号
上诉人（原审被告）：广州域峰机电设备发展有限公司。
法定代表人：黄旭光。
委托诉讼代理人：蔡飞，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘露，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：轩宁。
委托诉讼代理人：姚厅，广东易恒律师事务所律师。
上诉人广州域峰机电设备发展有限公司（以下简称“域峰公司”）与被上诉人轩宁因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第3118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州域峰机电设备发展有限公司支付轩宁违法解除劳动合同经济赔偿金41250元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州域峰机电设备发展有限公司支付轩宁提成71985.2元；三、驳回轩宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州域峰机电设备发展有限公司负担。
判后，域峰公司不服，上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二项。2、改判域峰公司无需向轩宁支付经济赔偿金、提成。3、本案的全部诉讼费由轩宁承担。上诉主要理由：一、程序错误。仲裁中未有经济赔偿金的请求，一审却增加，是违反程序，严重损害了域峰公司的合法权益。因经济赔偿金未经仲裁前置程序，所以一审不应处理。二、事实认定错误。1、双方已对劳动合同的解除作出明确约定。在轩宁20**年业绩为零的情况下，域峰公司解除劳动合同符合约定，是合法的。2、关于25088元的粤剧院货款的坏账损失。双方之间虽对于该款项的损失由谁承担存在争议，但该款项实际上并没有在轩宁的提成中扣除。轩宁在仲裁请求中，只是请求裁判部门确认其无需承担该损失的垫付责任，而非要求返还。3、关于珠海长隆项目的提成。《2014年度奖业绩、费用、收入统计分析表》中载明的提成36708.12元并非是最终的核算。事实上，轩宁在该项目中只是协助工作，其无权获得全部提成。且公司已因此酌情支付了8000元的奖金，此在2013年9月30日的凭证中已有明确的记录，如轩宁否认该款为长隆项目款项，那么其应对于该款的合理性作说明，如未能举证，该8000元款也应在需支付的提成中予以剔除。4、关于周生生项目、从化养生谷项目的提成。根据公司的提成制度，如业务人员离职后不再为公司进行收取余款的，其余下的业务提成将由接手的业务人员在收取尾款后获得。轩宁也确认公司的提成制度可参考适用。现轩宁离职后并未作收取余款的工作，故其主张的项目尾款提成不应再支付。三、关于审计厅项目的3017元，原审适用法律错误。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位对于工资的支付情况、支付项目及数额等，只需保留两年的台账，而轩宁于2015年5月25日申请仲裁，此时已远超2年的支付完成时间，因此域峰公司无法也无义务进行举证，而轩宁在无法举证证明应发未发的情况下，不应予以支持。
轩宁答辩称：同意原审判决，不同意域峰公司的上诉请求。原审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于解除劳动合同的经济赔偿金问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，轩宁在申请劳动仲裁时已提出要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，现轩宁于本案起诉时将经济补偿金的主张变更为经济赔偿金，由于两者均系由劳动关系的解除所导致的补偿或赔偿，具有不可分性，一审依据上述法律规定，对此进行审理，并无违反法律程序。域峰公司主张一审程序不当，没有依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，域峰公司解除与轩宁劳动关系的依据是《2014年销售目标及销售政策通知》中关于降薪或解职的规定，该条款属于涉及劳动者切身利益的制度，但域峰公司没有证据证实该制度已经职工代表大会或全体职工讨论通过，从内容及形式来看，仅为公司对员工的单方通知，故域峰公司现以此为依据解除与轩宁的劳动关系，依据不足，原审法院认定构成违法解除，并无不当，本院予以维持。
关于提成问题，本院认定如下：
关于珠海长隆项目的提成，根据双方均确认的《2014年度业绩、费用、收入统计分析表》显示，其中珠海长隆项目应收款提成为36708.12元，备注栏注明“即时发放”。现域峰公司主张轩宁在该项目中只是协助工作，不应获得上述提成。上述统计表系针对轩宁个人的业绩统计，域峰公司该主张与该表反映内容不符，同时也无任何证据予以证实，故本院对此不予采信。另域峰公司主张公司已于2013年9月支付轩宁该项目提成8000元，故应予扣除。但域峰公司提交关于该8000元的《销售奖明细表》并无轩宁签名确认，无法确认该金额所对应的提成项目。且在上述2014年度的统计表中，亦无明确应发放的珠海长隆项目提成款中还需扣除8000元，故域峰公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。本院确认域峰公司应向轩宁支付的珠海长隆项目提成款为36708.12元。
关于周生生项目的提成，根据《2013年8月销售奖明细表》显示域峰公司应支付轩宁周生生项目提成6418.3元，但域峰公司未提交证据证明已支付，故关于该提成6418.3元应予支付。另关于轩宁所主张的该项目尾款提成2061元，在双方确认的《公司提成制度》中规定，如相关业务人员离职后不再为公司进行收取余款的，其余下的业务提成将由接受的业务人员在收取尾款后获得。虽然该提成制度有效期至2010年12月31日，但在公司未有新的制度规定或双方约定的情形下，沿用原制度符合一般的管理原则，且上述规定亦符合公平合理原则，故本院采信域峰公司对于支付尾款提成条件的主张。现轩宁未能提交证据证实其已为公司收回周生生项目尾款，故其现主张尾款提成2061元，本院不予支持。本院确认域峰公司应向轩宁支付的周生生项目提成款为6418.3元。
关于从化养生谷项目的提成，域峰公司主张无需向轩宁支付该项目尾款提成3192.78元，现轩宁未能提交证据证实其已为公司收回从化养生谷项目尾款，如前所述，域峰公司的该主张合理有据，本院予以支持。
关于审计厅项目的提成，双方对于该项目回款、提成比例及已支付提成金额均无异议，现轩宁主张尚有3017元未足额支付。以该项目的回款及提成比例计算，确实存在未足额支付的情况。域峰公司主张系因在项目回款中扣除了项目费用，故域峰公司对此应负有举证责任。但域峰公司提交的《2012年4月销售奖明细表》中并无轩宁的签字确认，公司也没有证据证实扣除该项目费用的合理依据，故轩宁主张支付提成余款，合理有据，本院予以支持。本院确认域峰公司应向轩宁支付的审计厅项目提成款为3017元。
关于扣罚坏账损失问题，双方在仲裁庭审中均确认域峰公司实际上并无在向轩宁发放的款项中扣除粤剧院项目货款损失20588元。本院审理过程中，轩宁也没有证据证实其承担了上述货款损失20588元。故轩宁现主张域峰公司向其支付扣罚的坏账损失20588元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，域峰公司应向轩宁支付提成共计46143.42元（36708.12元+6418.3元+3017元）。
综上所述，域峰公司部分上诉请求成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第3118号民事判决第一项、第三项;
二、变更广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第3118号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州域峰机电设备发展有限公司支付轩宁提成46143.42元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均由广州域峰机电设备发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 珺
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年七月六日
书记员 宁雅兰
李燕银