山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第109号
上诉人（原审原告）：山东中鲁时空数字技术传播有限公司。
法定代表人：冯毅，董事长。
委托代理人：张晶，男，汉族，1965年4月23日出生，系山东中鲁时空数字技术传播有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李传波，男，汉族，1975年2月10日出生，系原莱芜市中鲁时空红太阳网吧投资人。
委托代理人：郑永红，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人山东中鲁时空数字技术传播有限公司（以下简称中鲁时空公司）因与被上诉人李传波侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2013）莱中知初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中鲁时空公司的委托代理人张晶及被上诉人李传波的委托代理人郑永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中鲁时空公司在原审中诉称，其于2008年1月12日申请注册了“中鲁时空”商标，国家工商行政管理总局商标局颁发了商标注册证，有效期限自2008年1月21日至2018年1月20日。李传波以“中鲁时空”为名称成立“莱芜市中鲁时空红太阳网吧”（以下简称红太阳网吧），侵害了中鲁时空公司的合法权益。请求判令红太阳网吧、李传波停止侵权行为并赔偿经济损失30000元；承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，中鲁时空公司成立于2004年4月6日，注册资本1000万元，许可经营项目为全省网吧连锁企业，一般经营项目为数码技术、数字科技、软件开发等；互联网上网服务及食品、饮料销售限分支机构经营。2012年1月9日，中鲁时空公司经山东省文化厅认定为全省网吧连锁企业。中鲁时空公司提供的第4549634号商标注册证显示，中鲁时空公司享有“中鲁时空”文字商标，注册有效期为2008年1月21日至2018年1月20日。第4550507号商标注册证显示，中鲁时空公司享有“中鲁时空”图形商标，注册有效期为2007年12月21日至2017年12月20日。中鲁时空公司注册商标核定使用商品为电视游戏卡、动画片、复印机、网络通讯设备、电子出版物、光盘、计算机、计算机程序、计算机游戏软件；刻录机。
红太阳网吧成立于2004年2月11日，原名“莱芜市红太阳网吧”，注册资本8万元，为个人独资企业，投资人为李传波，2008年5月4日，更名为“莱芜市中鲁时空红太阳网吧”。经营范围为互联网上网服务（许可证有效期至2015年3月15日）。
中鲁时空公司在本案起诉状中，认为红太阳网吧、李传波的行为侵害其商标权。庭审辩论中，中鲁时空公司陈述与红太阳网吧、李传波之间有加盟合同，红太阳网吧、李传波不履行合同，侵害其商标及字号，庭审结束后，中鲁时空公司代理人提交代理词中表述：红太阳网吧、李传波侵害商标权，同时主张红太阳网吧、李传波是经其许可加盟取得经营资质，双方存在加盟合同关系。2013年10月24日，原审法院向中鲁时空公司发出书面通知书，向中鲁时空公司行使释明权，要求中鲁时空公司明确诉讼请求及红太阳网吧、李传波侵权的具体形式，并列明相应的证据材料。2013年10月26日，中鲁时空公司向原审法院回函，主张红太阳网吧、李传波的行为同时违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，侵害其商标权及企业名称权。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点为：红太阳网吧、李传波在其企业名称中使用“中鲁时空”字样，是否侵害中鲁时空公司商标权，是否构成不正当竞争。中鲁时空公司享有“中鲁时空”文字及图形注册商标专用权，且中鲁时空公司企业字号中含有“中鲁时空”字样，该注册商标专用权以及字号受到法律保护。
一、关于红太阳网吧、李传波在企业名称中使用中鲁时空公司的注册商标“中鲁时空”是否侵害了中鲁时空公司的商标权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于侵害他人商标权的行为。根据上述规定，该侵权行为的构成要件为：一是使用了与他人注册商标相同或相近似的文字；二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号；三是将名称字号在与商标权人注册商标所标示的相同或类似商品上突出醒目的使用；四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或结果。本案中红太阳网吧、李传波在企业名称中确实使用了“中鲁时空”字样，但其经营范围是从事网吧经营业务，向社会公众提供互联网上网服务，中鲁时空公司的商标注册证中的核准使用范围系有形商品并不包括互联网上网服务，二者使用的范围不同。中鲁时空公司未提供证据证明红太阳网吧、李传波存在突出醒目使用“中鲁时空”文字、图形等不规范行为，根据中鲁时空公司提供的现有证据证明，红太阳网吧、李传波是在注册登记企业名称时使用“中鲁时空”字样，李传波该使用行为不会造成使相关公众对其提供的服务与中鲁时空公司提供的服务产生误认的效果或结果。故中鲁时空公司主张红太阳网吧、李传波侵犯其注册商标专用权，未能提供证据证明红太阳网吧、李传波存在何种形式的商业使用行为，中鲁时空公司的主张证据不足，原审法院不予支持。
二、关于红太阳网吧、李传波在企业名称中使用“中鲁时空”是否构成不正当竞争的问题。该问题包含两个方面：一是李传波在企业名称中使用中鲁时空公司的注册商标“中鲁时空”文字，是否构成不正当竞争；二是李传波在企业名称中使用中鲁时空公司的字号“中鲁时空”是否构成不正当竞争。
（一）李传波在企业名称中使用中鲁时空公司的注册商标“中鲁时空”文字，是否构成不正当竞争的问题。最高人民法院2005年2月17日（2004）民三他字第10号函指出：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依据《民法通则》有关规定以及《反不正当竞争法》第2条第1、2款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”企业名称中的字号使用的是他人注册商标，如构成不正当竞争需具备两个条件：主观上具有攀附注册商标商誉的意图（恶意），客观上足以造成市场混淆。本案中，中鲁时空公司的注册商标中核准的使用范围系有形商品，而红太阳网吧、李传波系提供的互联网服务，二者使用范围不同，中鲁时空公司无证据证明红太阳网吧、李传波使用该名称，会导致相关公众对其在提供互联网服务来源产生混淆。故中鲁时空公司的该主张，证据不足，原审法院不予支持。
（二）关于红太阳网吧、李传波在企业名称中使用“中鲁时空”字号是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第3项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称”。根据该规定，只有当该企业的名称字号的知名度超出注册机关的辖区时，对其名称的反不正当竞争保护才应超出登记注册的辖区范围。中鲁时空公司企业名称在青岛市工商行政管理局登记注册，红太阳网吧在莱芜市工商行政管理局登记注册，虽然使用了中鲁时空公司企业名称中的字号，但中鲁时空公司无证据证明红太阳网吧使用该企业名称时，其“中鲁时空”字号具有一定的市场知名度、为莱芜市的相关公众所知悉。对于中鲁时空公司提供的《山东省网吧连锁企业认定证书》是2012年1月9日颁发的，仅有2011年度、2012年度的年审记载。而李传波注册登记使用“中鲁时空”是在2008年5月份，中鲁时空公司没有明确侵权时间，也未明确红太阳网吧、李传波是在市场竞争行为中使用“中鲁时空”，即红太阳网吧、李传波是否存在将“中鲁时空”用于商品、商品包装以及商品交易文书，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的“使用”情形，中鲁时空公司亦未提供证据证实。故中鲁时空公司主张红太阳网吧、李传波的行为构成不正当竞争的主张，证据不足，原审法院不予支持。
中鲁时空公司在辩论和代理词中主张与红太阳网吧、李传波签订商标、字号有偿使用合同，红太阳网吧、李传波拒不履行合同，经原审法院释明，中鲁时空公司未变更其诉讼请求，仍主张商标、字号侵权，故对红太阳网吧、李传波是否构成合同违约，原审法院在本案中不予审查。
综上，中鲁时空公司诉请红太阳网吧、李传波侵权，既未明确侵权时间、地点、侵权行为模式，也未提供相应的证据予以证实，其诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回中鲁时空公司的诉讼请求。案件受理费550元，由中鲁时空公司负担。
上诉人中鲁时空公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由红太阳网吧、李传波承担。其主要理由为：原审判决认定事实错误、适用法律不当。红太阳网吧、李传波注册使用“中鲁时空”作为企业字号的行为构成商标侵权及不正当竞争。红太阳网吧、李传波在其企业名称中突出使用“中鲁时空”的行为构成商标侵权；“中鲁时空”同时是中鲁时空公司的字号，由于中鲁时空公司的经营范围在整个山东地区，被控侵权行为同时也构成“擅自使用他人企业名称”的不正当竞争行为。
被上诉人李传波答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中鲁时空公司为证明其在山东省范围内进行互联网连锁服务，提交了企业名称核准通知书、网络文化经营许可证及山东省文化厅文件等证据。李传波对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，上述证据均为行政机关对中鲁时空公司的企业名称及经营资质进行相关管理的证据，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据综合予以认定评判。
李传波为证明红太阳网吧已被注销，提交了莱芜市工商行政管理局出具的个人独资企业注销登记情况证明一份，中鲁时空公司对该证据的真实性无异议，并表示对红太阳网吧已被注销的事实无异议。本院对该证据的真实性及其证明力予以确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，山东省文化厅于2004年6月16日同意中鲁时空公司在山东省范围内开展互联网上网服务营业场所连锁经营筹建工作，中鲁时空公司于2007年取得网络文化经营（连锁）许可证。红太阳网吧于2013年12月31日被莱芜市工商行政管理局注销。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、李传波使用“中鲁时空”作为企业字号的行为是否侵害中鲁时空公司涉案商标权；二、李传波使用“中鲁时空”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争。
一、关于李传波使用“中鲁时空”作为企业字号的行为是否侵害中鲁时空公司商标权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，中鲁时空公司主张保护的商标核定使用的商品为电视游戏卡、动画片、复印机等，而李传波的网吧经营的是互联网上网服务，二者的商品类别既不相同也不类似；并且中鲁时空公司也未能提供证据证明李传波有在经营中将涉案注册商标作为企业字号突出使用的事实。因此，李传波的被控行为不构成将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用的行为，不易使相关公众对服务的来源产生误认。所以，李传波的被控侵权行为没有侵害中鲁时空公司商标权，中鲁时空公司的该项上诉主张不能成立。
二、关于李传波使用“中鲁时空”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争的问题。中鲁时空公司主张李传波在本案中存在两种不正当竞争行为：一是李传波将涉案“中鲁时空”注册商标作为企业字号构成不正当竞争；二是李传波在经营中擅自使用中鲁时空公司的企业名称构成不正当竞争。
（一）《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，中鲁时空公司的“中鲁时空”注册商标注册时间为2008年1月21日，李传波将其经营的网吧名称变更为“莱芜市中鲁时空红太阳网吧”的时间为2008年5月4日，尽管李传波使用“中鲁时空”作为企业字号的时间在涉案商标注册之后，但是其间隔时间很短，中鲁时空公司并未举证证明其注册商标在李传波使用“中鲁时空”作为企业字号时已在莱芜地区具有较高知名度，李传波主观上不存在攀附中鲁时空公司涉案注册商标商誉的故意。而且，涉案注册商标核定使用的商品是电视游戏卡、动画片、复印机等商品，而李传波提供的是互联网上网服务，二者的商品类别既不相同也不类似，不易导致相关公众产生服务来源的误认。因此，李传波在主观上没有恶意，客观上李传波的行为也不易产生使相关公众误认的后果，不违反诚实信用等原则，不构成不正当竞争。
（二）《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，在中国境内进行商业使用，包括将企业名称用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的使用。本案中，中鲁时空公司未能提供证据证明李传波具有上述规定中对涉案企业名称的使用行为。并且，中鲁时空公司的企业名称注册于青岛市，李传波的网吧注册于莱芜市，二者住所地属于不同行政区域，中鲁时空公司仅提供了有关行政机关对其企业名称及经营资质进行相关管理的证据，并未提供证据证明其企业名称及其字号的知名度在李传波使用“中鲁时空”作为企业字号时已超出其登记注册地而在莱芜地区具有较高的知名度。所以，李传波的行为不会引人误以为其提供的互联网上网服务是中鲁时空公司的服务，不构成不正当竞争。
综上，中鲁时空公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人中鲁时空公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张 亮
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 于明君