山东省聊城市东昌府区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）聊东民初字第1165号
原告宋连同，男，1972年1月28日出生，汉族，居民，住茌平县。
委托代理人田明，山东光岳律师事务所律师。
委托代理人杨亭亭，山东万航律师事务所律师。
被告肖松宾，男，1972年12月26日出生，汉族，居民，原住聊城市东昌府区，现住址不详。
被告范东艳，女，1973年12月2日出生，汉族，居民，原住址同上，现住址不详。
被告袁志太，男，1968年8月28日出生，汉族，×××医师，住聊城市东昌府区。
委托代理人葛润民、袁富连，聊城东昌君诚法律服务所法律工作者。
原告宋连同与被告肖松宾、范东艳、袁志太民间借贷纠纷一案，于2013年3月18日立案受理。本案受理后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告宋连同的委托代理人田明，被告袁志太的委托代理人葛润民、袁富连到庭参加诉讼，被告肖松宾、范东艳经本院公告传唤未到庭参加诉讼；第二次开庭，原告宋连同的委托代理人杨亭亭，被告袁志太的委托代理人葛润民到庭参加诉讼，被告肖松宾、范东艳经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋连同诉称：2011年7月1日，被告肖松宾及其妻范东艳向原告借款10万元，被告袁志太为其担保。约定借款期限为1个月。借款人在约定的期限内没有按时还款，原告多次向借款人及担保人主张权利未果。特依法具状起诉，请求依法判令被告肖松宾、范东艳偿还原告借款10万元及利息（利息以实际偿还之日确定），被告袁志太承担连带清偿责任，诉讼费用由被告承担。
被告肖松宾、范东艳未提交答辩意见。
被告袁志太辩称：1、原告漏列谭现锋为被告，与事实不符，程序违法。2、原告未将10万元借款给付两借款人，借款人、出借人、担保人约定将款项当着5人面过付，而原告未按约定履行，原告与两借款人对担保人有欺诈行为。由于民间借贷属于实践合同，既然原告没有将10万元给付借款人，借款合同是不成立的。担保合同是从合同，主合同不成立，从合同也就不成立，袁志太不承担担保责任。3、借据中未约定利息，应为无息借贷，所以袁志太不承担利息。4、在担保合同中，存在两个担保人，即袁志太与谭现锋，但原告未将谭现锋列为被告，即原告放弃了二分之一的担保，袁志太在原告放弃范围内不应该承担担保责任。5、根据担保合同，担保人袁志太与谭现锋承担的是一般保证责任，所以，袁志太不应承担连带责任。基于上述理由，袁志太不应承担责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证明己方主张，原告提交如下证据：1、借据及保证书各一份，拟证明2011年7月1日借款人肖松宾、范东艳借原告现金10万元，借期为一个月，逾期每日按500元计算违约金，担保人袁志太、谭现锋对上述借款承担保证责任，其上并有肖松宾书写农行账号：62×××10；2、借款人肖松宾、范东艳及担保人袁志太、谭现锋向原告提交的身份证复印件一宗，拟证明借款合同各当事人的身份情况；3、死亡注销证明一份，拟证明谭现锋已经于2011年9月30日因病死亡，根据保证书的约定被告袁志太与谭现锋并未明确约定二人各自承担的保证份额，故二人承担的应是连带责任，作为债权人的原告可以要求任何一个保证人承担全部的保证责任；4、户口页及结婚证各一份，拟证明原告宋连同和高海荣系夫妻关系的事实。
上述证据，经庭审质证，被告袁志太的质证意见如下：证据1，对保证合同有异议，保证合同属于诺成合同，原告没有将10万元给付肖松宾、范东艳的情况下，该合同不成立；双方约定当面付款，原告未提交相应的付款凭证，原告未给付二借款人钱款，所以担保合同不成立；担保合同约定全部借款及利息与借据仅有借款的要约和承诺不符，担保合同不成立；保证人保证书中载明借款人到期不能归还借款，是一般担保责任的约定，即先向借款人追偿，在借款人无法偿还时再向担保人追偿。证据2，有异议，袁志太不记得给原告身份证复印件。证据3，有异议，原告知道谭现锋死亡，依法应追加财产继承人为本案被告，不追加漏列当事人，违反法律规定，等于放弃二分之一的担保权。证据4，有异议，根据被告的查询，二人户口不在一起；事实证明民间借贷的时间也是高海荣转给肖松宾9.5万元，也不能证明宋连同就借给范东艳、肖松宾10万元。
被告肖松宾、范东艳、袁志太未提交证据。
本院调取的证据：5、本院向银行查询，银行出具协助查询存款通知回执两份及光盘一份、交易情况记录一份。
对本院调取的证据，原告无异议，根据省农行出具的查询记录足以证明原告通过妻子高海荣的账户向被告肖松宾支付借款的事实，该借款已经实际交付，借款合同生效，故借款人及其保证人应承担还款责任。被告袁志太有异议，原告未申请法院查询宋连同给付范东艳、肖松宾的转款事实，不认可该查询；查询结果证明是高海荣转款9.5万元给付肖松宾，可以证明宋连同未借给范东艳、肖松宾10万元，证据与原告诉状陈述的事实不符，相互矛盾，担保人不应承担担保责任。
上述证据，经庭审质证和本院审核，查明：原告宋连同与高海荣系夫妻关系；被告肖松宾、范东艳系夫妻关系。2011年7月1日，被告肖松宾、范东艳给原告出具《借据》一份。载明：“借据2011年7月1日，借到宋连同现金人民币大写壹拾万元整，小写￥100000.-元，借款期限为2011年7月1日起至2011年7月31日。借款逾期后按每日￥500.-元计收违约金。此借据长期有效。如发生纠纷由出借款人所在地法院管辖。借款人：肖松宾（签名捺印）电话139××××0330【妻】范东艳【签名捺印】电话152××××8270”。在借据下部由打印的《保人保证书》一份。载明：“我保证，不管发生什么原因，借款人到期不能归还借款，我愿意替借款人还清全部借款和利息，并承担上述借款人应承担的全部法律责任，担保期间为两年，自借款人到期之日计算。担保人：袁志太（签名捺印）电话139××××0326谭现锋（签名捺印）电话131××××9363农行62×××10肖松宾”。原告称借款10万元系通过其妻高海荣的银行账户转给被告肖松宾银行账户，并当庭申请法院调取肖松宾农行账号于借据日期前后的汇款情况。经本院向省农行查询，2011年7月1日，高海荣6228461320003081515账户往肖松宾62×××10账户转入现金95000元。原告称另5000元系预先扣除的一个月的利息。谭现锋于2011年9月30日因病死亡。本案于诉讼期间曾裁定中止审理，中止审理的事由消除后，遂恢复审理。
本院认为，本案存在五个争议焦点。第一，借款合同是否成立。自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。原告称借给被告10万元，事先扣除一个月的利息5000元，没有其他证据予以证明，对此，本院依法不予认定。原告通过其妻高海荣账户往被告肖松宾账户转入9.5万元，故应认定双方之间的借款合同成立，但借款金额应为9.5万元。第二，该案是否为无息借贷。从肖松宾、范东艳出具的借条内容来看，并未载明支付利息，应为无息借贷。鉴于双方约定了借款期限，故被告肖松宾、范东艳应当自逾期之日起至判决确定的偿还本金之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期后的利息。第三，范东艳是否承担责任。鉴于借款发生于被告肖松宾、范东艳夫妻关系存续期间，故应认定为夫妻共同债务。该笔债务，应由被告范东艳与肖松宾共同偿还。第四，本案保证方式为一般保证，还是连带责任保证。因为借据中载明“借款人到期不能归还借款，我愿意替借款人还清全部借款和利息，并承担上述借款人应承担的全部法律责任”。被告袁志太以此证明其提供的系一般保证，原告对此予以否认。因本案当事人对保证方式未作明确约定，根据担保法的规定，应推定为连带责任保证。理由如下：1、从法律依据上来看。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中规定，保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。2、从不同担保方式体现的实质上来看。关于担保方式的判断，不能简单地以是否存在“不能”一词的外在形式加以判断，而应从不同担保方式所体现的实质上进行判断。一般保证侧重于审查债务人的偿债能力，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，一般保证的实质体现为债务人偿债能力不能；而连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限，即债务人是否在期限届满前履行了义务，其实质体现为债务人履行期限届满没有履行。就本案而言，借据中载明的“借款人到期不能归还借款，我愿意替借款人还清全部借款和利息，并承担上述借款人应承担的全部法律责任”，这里的“不能”，表达的不是债务人没有能力履行义务，而是债务到期后债务人和担保人消极地“不”履行还款义务，其实质仍表现为债务人履行期限届满没有履行。根据当事人订立借款合同的本意，亦推定不出本案系一般保证责任。因此，本案保证方式应为连带责任。被告袁志太和另一担保人谭现锋在本案中提供的为连带责任保证。第五，本案是否必须追加另一保证人谭现锋的继承人为本案共同被告参加诉讼。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因谭现锋已经死亡，原告仅要求本案另一保证人即被告袁志太承担全部保证责任，符合法律规定，本院应予支持。故被告袁志太所执原告应追加另一保证人谭现锋的继承人参加诉讼，否则原告即放弃二分之一保证权利的抗辩，于法无据，本院依法不予采信。据此，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告肖松宾、范东艳偿还原告宋连同本金人民币9.5万元。
二、被告肖松宾、范东艳支付原告宋连同逾期后的利息（以9.5万元为基数，从2011年8月1日起至判决确定的偿还本金之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。前述两项判决主文确定的义务，于判决生效后10日内履行完毕。
三、被告袁志太对前述两项判决主文确定的义务承担连带清偿责任。
四、被告袁志太承担保证责任后，有权向被告肖松宾、范东艳进行追偿。
五、驳回原告宋连同的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告宋连同承担115元，由被告肖松宾、范东艳、袁志太承担2185元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 江居才
人民陪审员 晋学光
人民陪审员 刘广民
二〇一六年三月七日
书 记 员 金晓彬