湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终58号
上诉人（原审原告）：李超祥，男，1970年8月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李秀林，男，1960年4月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：扶绍平，桂东县天鹰法律服务所法律工作者。
上诉人李超祥因与被上诉人李秀林物权保护纠纷一案，不服湖南省桂东县人民法院（2016）湘1027民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李超祥，被上诉人李秀林及其委托诉讼代理人扶绍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李超祥上诉请求：1、依法惩治李秀林与他人恶意串通坑农害农行为，保护农民耕田种地权益；2、判令李秀林恢复霸占农田灌溉蓄水鱼塘、水渠、菜地、田间道路；3、判令李秀林赔偿李超祥损失51,000元；4、判令一审法官赔偿6000元鉴定评估费用；5、判令李秀林承担本案上诉费用。事实与理由：一、李超祥世代居住在桂东县新坊乡荷塘村筠竹坝组石山窝，而新坊乡却违反规定将土地卖给李秀林的老表扶祥金种茶叶，李秀林还以增加耕地为幌子骗取桂东财政拨款，非法在牛婆坳和马安石等地滥砍滥伐，造成水土严重流失，李秀林在毁林挖地过程中将李超祥家的耕地、鱼塘、田间道路毁损，并恶意砍伐李超祥家三棵梨树，经鉴定损失价值为4220元。二、本案一审时，一审法官拖延开庭，称要对果树价值进行鉴定，并要求李超祥交纳了6000元鉴定费，一直到鉴定结果出来之后才开庭审理本案，判决结果却歪曲事实，颠倒是非。综上，请求二审法院支持李超祥的上诉请求。
李秀林辩称，一、1983年桂东县新坊乡泥塘村筠竹坝组将自留山分山到户时，已将本案所涉冷水窝林地发包给李秀林承包经营，李秀林于2016年对承包范围内的林地和洼地进行平整，用以发展茶叶、种植业，并没有侵占李超祥所说的鱼塘、水渠、田间道路。二、李超祥并没有证据证明三棵梨树为其所有，且事实上李秀林也没有砍伐梨树的行为。综上，一审判决正确，请二审法院予以维持。
李超祥向一审法院起诉请求：1、判令李秀林返还侵占李超祥的鱼塘，并恢复农田水渠、鱼塘原状；2、判令李秀林停止侵权行为；3、判令李秀林赔偿侵权行为给李超祥造成的损失51,000元；4、本案诉讼费由李秀林承担。
一审法院认定事实：对李超祥所举证据一即卫星图像，李秀林虽对该证据的真实性无异议，但认为仅是李超祥为建房制作的报告，与本案无关联；李超祥所举证据二至证据八，包括李世文等人出具的证明，袁和秀等人出具的证明，石山窝、农田及灌溉图，最高指示，李秀林出具的情况说明，桂东县林业局《关于李超祥反映李秀林非法砍伐至水土流失信访事项的回复》，黄世云出具的证明，社员大会的决议等。李秀林对上述证据的真实性均有异议，认为不符合证据的构成要件，也没有表述本案所涉鱼塘、水渠、农田、果树属李超祥所有，三棵梨树是李秀林所砍伐。证人李世文系李超祥兄弟、李飞宏系李超祥侄子，均属于利害关系人，其证言无其他证据佐证，不能达到李超祥的证明目的，与本案无关联性。一审法院认为，李超祥所举全部证据均不符合证据的客观性、真实性、关联性，均不能证明李超祥的待证事实，依法不予采信。对李秀林所举证据一即林权证和山林承包证，李超祥认为本案所涉鱼塘不是在冷水窝，而是在马安石，该证据与本案不具有关联性；李秀林所举证据二证明和证据三地形图，李超祥对真实性有异议，认为是虚假的,不符合事实。一审法院认为，李秀林所举全部证据均与本案无关联，不能证明李秀林的待证事实，依法不予采信。
一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张负有举证责任。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李超祥没有确实充分的证据证明本案所涉鱼塘、农田水渠、三棵梨树属李超祥所有，三棵梨树是李秀林砍伐，李超祥对此应承担举证不能的不利后果。综上，李超祥的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告李超祥的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告李超祥承担。”
本院二审期间，上诉人李超祥围绕其上诉请求提交了两份证据：1、村支书李香玉、村长李少兵签字并加盖桂东县新坊乡荷塘村村民委员会公章的证明，拟证明涉案鱼塘、水渠、菜地、果树是父辈遗留下来的；2、桂东县新坊乡人民调解委员会出具的证明，拟证明李超祥与李秀林关于本案鱼塘、水渠、菜地等纠纷经过新坊乡人民调解委员会调解，因李秀林砸毁村办公桌导致调解没有成功。
被上诉人李秀林发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议，李秀林在一审提交了一份加盖桂东县新坊乡荷塘村村民委员会公章的证明，证明内容里写明冷水窝山上没有鱼塘、没有田、没有果树、没有菜园，证明上有村支书李香林（又名李香玉）的签名，还加盖了新坊乡荷塘村村民委员会的公章，李超祥提交的证明与李秀林在一审提交的证明内容相互矛盾，证明人李香林未到庭作证，无法辨识证据1证明内容的真伪。另外，证据1证明内容上说李超祥田土、鱼塘、果树在马安石，而李秀林所平整的林地和洼地在冷水窝，故证据1说明李秀林并没有侵犯李超祥的权益。对证据2的真实性没异议，但证明内容是有关李世文与李秀林之间的纠纷经新坊乡人民调解委员会调解没有成功，与本案无关联性。
上诉人李超祥还申请证人袁和秀、李献文出庭作证，拟证明李超祥家的鱼塘、水渠、菜园、田间道路是被李秀林挖的，三棵梨树也是被李秀林砍掉的。袁和秀陈述：袁和秀是李超祥的嫂子，李超祥家的鱼塘、水渠、菜园、田间道路在马安石，不在冷水窝，都被李秀林挖坏，菜园里的果树被李秀林妻子砍掉，李秀林当时也在场，李秀林还将袁和秀打伤。李献文陈述：李献文是李超祥的弟弟，李超祥家的鱼塘、菜地、果树都是父辈遗传下来的，2015年至2016年期间，李献文在广东打工，李献文妻子告诉李献文，李秀林用挖土机挖李超祥家的鱼塘，并砍掉了菜园里的三棵梨树。
被上诉人李秀林对两个证人的证言持有异议：两个证人与李超祥有利害关系，李献文陈述的事实是他人传闻，两位证人的证言均没有其他证据佐证，不能达到李超祥的证明目的。
二审中，本院到现场进行勘查，并对桂东县新坊乡原泥塘村主任李少兵和湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定人何天华进行询问。李少兵陈述：根据李秀林在一审提交的林权证中小地名叫冷水窝的四至来看，涉案这个地方属于李秀林林权证包括的范围之内，李秀林确实挖了水渠，填了鱼塘，还砍了一棵梨树，李少兵在证明上签名并加盖桂东县新坊乡荷塘村村民委员会的公章只是证明桂东县新坊乡政府、荷塘村村民委员会以及大塘派出所多次组织双方进行调解。何天华陈述：湖南正宏司法鉴定中心鉴定人员在向当事人了解情况时，李秀林承认砍了一棵梨树，但具体砍了哪一棵记不清楚了。
上诉人李超祥对李少兵的询问笔录发表质证意见如下：1、李少兵是桂东县新坊乡原泥塘村村长，在李秀林砍李超祥家梨树时，李超祥的嫂子袁和秀曾打电话叫李少兵处理此事，而李少兵却敷衍了事；2、李超祥家的鱼塘、水渠、菜地是父辈遗留下来的，而李秀林从1982年才开始承包涉案林地，且不包括田土；3、李少兵虽是泥塘村村长，但不是泥塘村筠竹坝组人，根本不清楚泥塘村筠竹坝组的地域。上诉人李超祥对何天华的询问笔录发表质证意见如下：1、李秀林砍伐的是黄花冬瓜梨树，属珍贵家具木料，而湖南正宏司法鉴定中心仅鉴定果树瓜果损失，对梨树木材价值没有鉴定，也没有对梨树的后期收入损失进行鉴定。2、李秀林砍伐三棵梨树有袁和秀的证言和桂东县大塘乡派出所的现场勘查照片证明，何天华的陈述不属实。
被上诉人李秀林对李少兵的询问笔录发表质证意见如下：涉案的地方叫冷水窝，不叫马安石。李秀林在挖路的时候挖了水渠，但水渠现在仍然是通水的，那里有个湖，不是鱼塘，李秀林把湖填平种了茶叶，李秀林并没有砍李超祥家的梨树，水渠、湖、田土都是在李秀林家山上，不是李超祥家的。被上诉人李秀林对何天华的询问笔录发表质证意见如下：李秀林没有砍伐李超祥家的梨树，何天华的陈述不属实。
对于上述证据，本院认证认为：证人袁和秀、李献文与上诉人李超祥具有利害关系，袁和秀、李献文的证言没有其他证据予以佐证，本院不予采信。桂东县新坊乡原泥塘村主任李少兵和湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定人何天华与双方当事人无利害关系，作为基层群众性自治组织负责人和中介鉴定机构司法鉴定人员，其陈述具备客观性和关联性，本院予以采信。上诉人李超祥提交的证据1的证明内容系李超祥的哥哥李世文书写，虽李少兵在证明上签字，但证明内容与李少兵本人的陈述不一致，本院不予采信。证据2与本案的处理无关，本院亦不予采信。
本院二审查明：（一）桂东县人民政府颁发的编号为林证字（2010）第4306392672号林权证中李秀林所有的位于湖南省桂东县新坊乡泥塘村（现荷塘村）小地名叫冷水窝的林地面积为33.94亩，四至包括：东至竹山脑横过马安石埂，南至垅心与李代兴岭交界，西至公路边，北至坑（田除外）。李超祥诉状中所称的鱼塘、水渠、菜地、田间道路位于李秀林林权证包括的范围之内。（二）桂东县新坊乡原泥塘村主任李少兵和湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定人何天华证实：李秀林砍了李超祥家一棵梨树。（三）一审中，李超祥书面申请对涉案三棵梨树进行价值评估，一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心对李超祥三棵黄花冬瓜梨树的价值进行评估，李超祥向湖南正宏司法鉴定中心预交了6000元鉴定费。湖南正宏司法鉴定中心于2016年8月31日作出湖南正宏中心[2016]林鉴字第9号司法鉴定意见书，司法鉴定意见书载明：“一、现场勘验基本情况：委托鉴定的桂东县新坊乡泥塘村筠竹组李超祥的三棵梨树位于小地名叫杉山窝的小果园中（有十余棵梨树），……要求鉴定的三棵梨树中有两棵被伐除留存树桩，另一棵离地1.75M处的一个主枝被砍除，现场无伐除剩余物。……五、鉴定意见：经鉴定，李超祥涉鉴三棵梨树价值为4220元，其中：二棵已伐除梨树的价值为3750元，一主枝被砍除梨树的损失价值为470元。”其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为物权保护纠纷。李超祥上诉状中第1、4项上诉请求超出一审的诉讼请求范围，本院不予审理。本案二审争议焦点为：一、李秀林是否应恢复鱼塘、水渠、菜地、田间道路原状；二、李秀林是否应赔偿李超祥损失51,000元。
关于争议焦点一。李超祥诉状中所称的鱼塘、水渠、菜地、田间道路位于李秀林林权证包括的范围之内，故李秀林在自己的林地上平整土地、种植茶叶并未侵犯他人的权益，无需恢复鱼塘、水渠、菜地、田间道路原状。至于李秀林在种植茶叶过程中是否到林业部门办理相关手续，属于另一法律关系，与本案的处理无关。
关于争议焦点二。虽李秀林不认可涉案的三棵梨树为李超祥家所有，也不认可砍了李超祥家的梨树，但湖南正宏司法鉴定中心作出的湖南正宏中心[2016]林鉴字第9号司法鉴定意见书中载明“委托鉴定的桂东县新坊乡泥塘村筠竹组李超祥的三棵梨树位于小地名叫杉山窝的小果园中”，结合桂东县新坊乡原泥塘村主任李少兵和湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定人何天华的陈述，可以认定李秀林砍了李超祥家一棵梨树。因李少兵和何天华均无法证实李秀林砍的是涉案三棵梨树中的哪一棵梨树，从公平原则出发，结合湖南正宏中心[2016]林鉴字第9号司法鉴定意见书的鉴定意见，本院认定李秀林砍伐其中一棵梨树给李超祥造成的损失为1406.67元（4220元÷3），该损失由李秀林负责赔偿。李超祥诉请的其他损失没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人李超祥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省桂东县人民法院（2016）湘1027民初204号民事判决；
二、被上诉人李秀林在本判决生效后十日内赔偿上诉人李超祥损失1406.67元；
三、驳回上诉人李超祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由上诉人李超祥负担30元，由被上诉人李秀林负担10元；司法鉴定费6000元，由上诉人李超祥负担4000元，由被上诉人李秀林负担2000元；二审案件受理费80元，由上诉人李超祥负担60元，由被上诉人李秀林负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 敏
代理审判员 朱丹嫔
代理审判员 苏晓玲
二〇一七年四月一日
书 记 员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。