吉林省延吉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延刑初字第626号
公诉机关吉林省延吉市人民检察院。
被告人徐某某，男，1972年1月4日出生于吉林省延吉市，汉族，大专文化，个体，现住延吉市北山街。曾因犯诈骗罪，于2008年5月29日被延吉市人民法院判处有期徒刑5年，于2011年6月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月8日被取保候审；本院于2015年8月18日对其重新办理了取保候审手续，于同年12月7日决定对其进行逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人张晓东，吉林敖联律师事务所律师。
吉林省延吉市人民检察院以延市检刑检刑诉[2015]137号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2015年8月18日提起公诉，2016年7月6日以延市检刑检刑追诉[2016]4号决定书追加指控被告人徐某某犯信用卡诈骗罪。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延吉市人民检察院指派检察员于淼出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人张晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，
一、诈骗的事实
2014年4月末至5月初期间，被告人徐某某在延吉市老干部局三楼楼道和四楼办公室内，虚构能为被害人李某某及其亲属共4人办理驾驶证的事实，分两次骗取李某某及其亲属共3万元人民币。
徐某某于2015年5月18日将诈骗的3万元人民币退还给李某某。
二、信用卡诈骗的事实
被告人徐某某于2013年3月，向中国农业银行股份有限公司延边分行申请办理了一张卡号为4637580006305498的金某某用卡，其信用额度为10万元。该信用卡于2013年3月27日开始使用，截止2015年12月9日，共透支本息123078.57元（其中本金为99164.53元，利息为19652.49元，滞纳金为4261.55元）。该信用卡发生透支后，农业银行银行工作人员从2014年10月17日开始，经电话催收、信函催收和上门催收等方式进行了40余次催收，徐某某仍未归还透支款项。
公诉机关就上述事实向法庭提供了被告人徐某某的供述，被害人李某某、李某某、高某、钱某某的陈述，证人胡某某、张某、王某某、王某某等人的证言，收条，刑事判决书，释放证明书，身份证明，抓获经过及破案经过，《中国农业银行金穗贷记卡申请表》、《账户信息明细》、《中国农业农行吉林省分行金穗贷记卡透支催收登记薄》、催收通知书、封发邮件清单、信用卡使用明细等证据。
延吉市人民检察院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，申领信用卡后恶意透支，数额较大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、一百九十六条之规定应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任，被告人徐某某系累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。
对公诉机关指控的犯罪事实，被告人徐某某在开庭审理过辩称，1、因公安机关对其进行诱供，才承认从被害人李某某处收取的办理驾驶证的款用于工程款，实际上2万元给了孙某办驾驶证，自己保管1万元，主观上没有非法占有的故意。2、对信用卡诈谝罪，主观上没有非法占有的故意，银行提民事起诉，故认为应当属于民事范畴。其辩护人提出徐某某以办理驾驶证的理由收取被害人的办证款3万元，收取办证款后通过他人办证，主观上没有非法占有的目的，其行为应当属于民事范畴，不构成诈骗罪。
经审理查明，一、诈骗的事实
2014年4月末至5月初期间，被告人徐某某在延吉市老干部局三楼楼道和四楼办公室内，能为被害人李某某及其亲属共4人办理驾驶证，承诺2014年10月1日之前能办完驾驶证的名义，分两次收取李某某及其亲属共3万元，其中1万元由其保管。被害人李某某多次催徐某某办证无果，要求退还办证款，但直至案发前徐某某未退还给被害人李某某。案发后，徐某某家属将3万元交到公安机关。2015年5月18日，公安机关将3万元退还给被害人李某某。
2015年5月5日23时，延吉市公安局进学派出所民警在延吉市公园街恒坤清华园徐某某住处将徐某某带至派出所接受调查，于5月8日对其办理取保候审手续。在取保候审期间经依法传唤徐某某无故不到庭，于2015年11月12日将被告人徐某某列为网上逃犯。2015年12月7日12时许，被告人徐某某在延吉市依兰镇高速路北出口被延吉市公安局进学派出所民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、身份证明，证实被告人徐某某实施犯罪行为时具有完全刑事责任能力。
2、抓获经过，证实被告人徐某某无自首、立功情节。
3、情况反映，证实2015年5月5日，李某某到延吉市公安局进学派出所报案称，2014年4月中旬，在延吉市进学街老干部局徐某某办公室内，以办理驾驶证的名方，诈骗3万元。接到报案后，2015年5月5日23时许，延吉市公安局进学派出所民警在延吉市公园街恒坤清华园徐某某住处将徐某某带至派出所接受调查，于5月8日办理取保候审手续。本院于2015年8月18日对其重新办理取保候审，在取保候审期间经依法传唤被告人徐某某无故不到庭，本院于2015年11月12日将被告人徐某某列为网上逃犯。2015年12月7日12时许，被告人徐某某在延吉市依兰镇高速路北出口被延吉市公安局进学派出所民警抓获。
4、收条，证实2015年5月18日，被告人徐某某已退给被害人李某某30000元。
5、刑事判决书及释放证明书，证实被告人徐某某曾因犯诈骗罪，于2008年5月29日被延吉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金三万元，于2011年6月2日刑满释放。
6、证人胡某某的证言，证实2014年4月中旬的一天，其和徐某某打牌时妻子李某某来找问哪个驾校好，徐某某说别考证，说朋友能办。徐某某说一个人7500元（一共4个人，30000元）。2014年4月末的一天在延吉市老干部局徐某某办公室内给了14000元。2014年5月初的一天，在徐某某办公室内，给了16000元。徐某某承诺10月份给驾驶证。10月份找徐某某要驾驶证时，徐某某一直说正在办理驾驶证。2015年3月中旬，其感觉办的太慢了，给徐某某打电话不想办，让退钱，他说在外地出差让等他回来5月1日还钱。2015年4月20日李某某发现自己被骗了，接着李某某就一直联系徐某某跟他要3万元，一开始接，后来就不接电话了。谎称能为其妻子李某某和李某某亲属办理驾驶证。
7、证人张某的证言，证实2014年冬天，李某某问驾驶证是否办下来了，她说她找徐某某办理驾驶证，才知道李某某找徐某某办理驾驶证的事情。2015年2月10日左右，李某某来打电话说她给了徐某某2万多，其就问徐某某怎么回事，因为当时在外地，徐某某说回延吉就给李某某退钱。其和徐某某2015年2月19日回延吉后，徐某某也把钱退给李某某。
8、证人王某某的证言，证实其系被告人徐某某的外甥女婿。徐某某于2014年3、4月份的一天，在延吉市老干部局三楼他的办公室内，问其能否在二道白河办理驾驶证，其说应该能办，之后徐某某就再也没提办理驾驶证的事情。
9、证人陈某某的证言，证实其与徐某某、孙某都是朋友。孙某曾说过能办驾驶证，需要办驾驶证找自己的话。但其不清楚徐某某是否给孙某办驾驶证的钱的事情。
10、证人宋某某的证言，证实其与徐某某是战友。孙某曾说过自己能办驾驶证，办证找他的话。2016年年前碰见过孙某，听孙某说过徐某某给他钱的事实，但现在没有联系方式，无法联系孙某。
11、被害人李某某的陈述，于2014年4月中旬一天，其到位于延吉市进学街老干部局徐某某办公室内，跟徐某某说想找个驾校报考驾驶证，要是不考花钱办驾驶证更好。过几天徐某某给我打电话说他有个亲戚能在二道白河给其办理驾驶证，人不用去，什么也不用管。其在徐某某办公室里给了其和姐姐的办驾驶证的14000元，他说钱少，一个人7500元。当时跟他问能不能多办两个，过了几天徐某某给其打电话说能办。其将钱春燕和高某的15000元和其和姐姐的1000元，共给徐某某16000元。徐某某说10月1日之前能办完，但过了10月1日驾驶证一直没办下来。快到元旦时，徐某某还是让等，并告诉驾驶证已经过科目二，又说春节前能办下来，一直到2015年3月10日左右他还说过了科目二。2014年8月份到2015年5月2日没见过面，他一直不跟我见面。2015年5月2日13时许，其和胡某某见面谈驾驶证的事，徐某某说第二天退给钱，第二天给徐某某打电话要钱，他又让我们等4、5天。
12、被害人高某的陈述，2014年4月中旬的一天，李某某问办不办驾驶证，其同意办，就去延吉市进学街一家中国建设银行给李某某汇了7500元。2014年10月份，李某某说还没办下来，让其等，一直到2015年2月份（春节前后），没办下来，其说再办不下来，就让退钱。2015年5月2日，其给李某某打电话问为什么还没办下来，李某某说被一名叫徐某某的男子给诈骗了。
13、被害人钱某某的陈述，2014年4月末的某一天李某某来打电话说花钱能办驾驶证，问办不办证，其同意办。李某某说需要7500元，去延吉市进学街中医院附近给了李某某7500元。驾驶证一直没有下来，问李某某什么时候能办下来，李某某说被一个叫徐某某的人骗了。
14、被害人李某某的陈述，2014年4月中旬的某一天，李某某称有个朋友能办驾驶证，其就让她帮忙办理驾驶证。其在进学街建设银行转账给了李某某7500元。期间给李某某打电话问驾驶证办下来了没有，但李某某说没办下来，并说想让对方退钱，对方也没有退钱。2015年5月8日也没办理下来，给李某某打电话问怎么还没办下来，李某某说被一个叫徐某某的人给骗了。
15、被告人徐某某在当庭供述与辩解，2014年4月末其就跟给李某某说过其能办理驾驶证，过两天来找其，李某某姐姐也要办理，在办公室给了14000元。过了2、3天李某某和胡某某又来找其还有两个人要办理驾驶证，李某某又给了16000元，当时其说10月1日左右能办下来。孙某说过能办驾驶证，后将2万元给了孙某，乘余1万元自己保管了。2015年5月3日14时许，其与李某某、胡某某见面后跟李某某说5月4日还款，让她们再等等。
二、信用卡诈骗的事实
被告人徐某某于2013年3月，向中国农业银行股份有限公司延边分行申请办理了一张卡号为4637580006305498的金某某用卡，其信用额度为10万元。该信用卡于2013年3月27日开始使用，截止2015年12月9日，本金为99164.53元。该信用卡发生透支后，农业银行银行工作人员从2014年10月17日开始，经电话催收、信函催收和上门催收等方式进行了40余次催收，徐某某仍未归还透支款项。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1．中国农业银行金穗贷记卡申请表、账户信息明细，证实被告人徐某某于2013年3月在中国农业银行信用卡部申请办理金穗贷记卡。
2．中国农业银行吉林省分行金穗贷记卡透支催收登记簿、催收通知书、封发邮件清单，证实中国农业银行吉林省分行对被告人徐某某多次以电话催收、信函催收和上门催收等方式进行催收的情况。
3．信用卡使用明细，证实徐某某账户截止2015年12月9日，共透支本金99164.53元。
4．证人王某某的证言，证实徐某某于2013年3月28日开始使用信用卡（卡号4637580006305498），信用额度为10万元。于2014年12月12日最后一次还款4800元。截止2015年12月9日为止，没有还透支款，共透支本金99164.53元，利息为19652.49元，滞纳金为4261.55元。信用卡逾期后银行工作人员多次以电话催收、上门催收等方式进行催收，但徐某某仍未还款。
5．情况说明，证实徐某某于2013年3月7日在中国农业银行申请办理白金贷记卡一张，于2013年3月28日开始使用卡消费，至2014年10月持卡人不按期还款，总行于2014年12月加锁定码，期间未有添加、解除锁定码记录。贷记卡的持有人产生逾期后，如还清或偿还最低还款额，则可以解除锁定码，卡可继续使用。
6．被告人徐某某的供述与辩解，2013年春天，在延边州农业银行办理了一张信用卡。2014年使用信用卡后，因资金紧张，没有及时还透支款，造成信用卡逾期，到2015年12月份，欠银行本金9万多元。2015年元旦，其找垫还公司想还钱时才知道银行将信用卡冻结了不能正常使用了。因为钱都在工程上，所以找垫还公司还款。2014年12月银行冻结信用卡，因银行于2015年夏天给其打电话催收，银行于2015年7月份提起民事诉讼，因银行不给解冻，不能使用信用卡，不能垫还公司进行垫，另外其没有多余的钱还信用卡欠款。
关于被告人徐某某及其辩护人提出的不构成诈骗罪的辩护意见，经查，根据被告人徐某某当庭供述，被害人李某某、高某、钱某某，李某某的陈述，证人胡某某、张某、王某某等人的证言相互印证，能够证明徐某某收取办证款后3万元后其中1万元由自己保管，李某某多次要求退款，直至案发前未退还，足见主观上具有非法占有的目的，其符合诈骗罪的构成要件。因此，被告人徐某某及其辩护人提出的不构成诈骗罪的辩解和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人徐某某提出的关于信用卡诈骗中，其主观上没有非法占有故意的辩解，经查，根据徐某某在公安机关的供述及信用卡使用账单明细、透支催收登记簿、催收通知书、封发邮件清单，足以证明徐某某透支信用卡进行消费，且在银行方工作人员多次电话、邮寄催收后，三个月内仍无法归还，能够认定主观上具有非法占有的故意，其行为应属恶意透支，被告人徐某某提出的该辩解不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，申领信用卡后恶意透支，数额较大，其行为已构成诈骗和信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控徐某某诈骗3万元的犯罪事实中，诈骗2万元的事实，事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人徐某某在刑罚执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人徐某某积极给被害人李某某退还赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金25000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金30000元。（判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年12月7日起至2021年8月2日止。罚金在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、责令被告人徐某某向被害单位中国农业银行股份有限公司延边分行退还透支本金本金99164.53元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 许英美
人民陪审员 郑 顺
人民陪审员 朴文哲
二〇一六年十一月十日
书 记 员 李妍颖