呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终1082号
上诉人（原审原告）：周小勇，无固定职业，住呼和浩特市。
上诉人（原审原告）：周媛，呼和浩特市体育彩票管理中心职员，住呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：王秀梅，呼和浩特市赛罕区锡林郭勒南路复兴源药店职员，现服刑于内蒙古女子监狱。
委托诉讼代理人：聂桂英（系王秀梅的姐姐），女，1964年2月14日出生，汉族，住呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：霍桂梅，呼和浩特市赛罕区锡林郭勒南路复兴源药店经营者，住呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：聂福财，呼和浩特市赛罕区锡林郭勒南路复兴源药店共同经营者，住呼和浩特市。
上诉人周小勇、周媛因与上诉人王秀梅、霍桂梅、聂福财（以下简称聂福财等三人）生命权纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周小勇、周媛，上诉人王秀梅及其委托诉讼代理人聂桂英，上诉人聂福财，同时作为上诉人霍桂梅的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周小勇、周媛上诉主张：1.请求撤销一审判决，依法改判聂福财当三人赔偿周媛、周小勇各项损失528610元（扣除聂福财等已支付的10万元）。事实与理由：第一、张改桃不应承担责任，本案是王秀梅等人非法行医引起的损害赔偿，经鉴定张改桃的死亡是由于过敏所致，并没有认定与张改桃体质有关，一审判决张改桃承担部分责任无依据。第二，根据法律规定，周小勇、周媛主张的存尸费、交通费、误工费应当得到支持，一审法院不支持没有依据。
聂福财等三人辩称，第一，一审法院遗漏了共同侵权人内蒙古自治区中医院，内蒙古中医院应当对张改桃的死亡承担主要责任；第二，张改桃本人对本次事故有重大过错，应承担相应责任。张改桃在家中服用了煎服的中药后到诊所输液，隐瞒了服用中药的事实告知王秀梅输参麦注射液是遵照医嘱，医生说该药不会过敏，而且张改桃是老年人，属于特异过敏体质，也是导致张改桃药物过敏死亡的原因；第三霍桂梅与王秀梅已赔偿了张改桃家属10万元，并且承担了120急救车费2200元，连带承担赔偿责任的已经足额赔偿，不应再承担责任。第四、聂福财不是本案的适格被告，聂福财虽然与霍桂梅是夫妻，但聂福财没有雇佣王秀梅，也不是复兴源药店的负责人，与本案无关。
聂福财等三人上诉主张：1.一审判决程序不当，认定事实有误，适用法律错误，应当依法撤销；2.一、二审案件受理费由周小勇、周媛负担。事实与理由：第一、本案一审程序违法，周小勇、周媛提起刑事附带民事诉讼，该院未向王秀梅等人告知撤诉事宜的情况下，又以相同事实提起民事诉讼违反一事不再理原则，法院不应当受理；而且本案遗漏了内蒙古自治区中医院。第二、本案认定事实有误，一审法院认定事实证据不足，不能排除合理怀疑。而且给张改桃输液的药物是内蒙古自治区中医院开具的，应当追加内蒙古自治区中医院作为被告参加本案诉讼；本案中聂福财不应成为被告，他不是呼和浩特市赛罕区锡林郭勒南路复兴源药店（以下简称复兴源药店）的经营者，对王秀梅的输液行为也不知晓。第三、一审中确认的死亡赔偿金范围适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中规定，一审法院对于精神损害赔偿没有依据。而且王秀梅为张改桃垫付了2200元的120急救费在赔偿数额中应当予以扣减。第四、王秀梅因非法行医的刑事判决已经生效，本案又将王秀梅作为共同被告进行诉讼、没有法律依据。
周小勇、周媛辩称,第一、王秀梅的非法行医行为已经经法院确认，故王秀梅存在过错，应当承担赔偿责任，霍桂梅、聂福财作为王秀梅的雇主，应当承担连带赔偿责任。第二、根据民事诉讼法的规定，本案周小勇、周媛不存在违反一事不再理的情形，一审程序合法；第三、一审法院对于死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等的认定符合法律规定；第四、王秀梅非法行医导致张改桃死亡，虽然其承担了刑事责任，并不免除其应承担的民事赔偿责任。
经审理查明事实如下：2014年1月24日14时许，张改桃自带参麦注射液和处方到复兴源药店输液，王秀梅对张改桃进行静脉滴注，后张改桃出现意识丧失，经抢救无效死亡。经呼和浩特市赛罕区公安局治安管理大队委托，呼和浩特市公安局物证鉴定所于2014年3月28日作出（呼）公（物）鉴（尸检）字［2014］11号法医学尸体检验鉴定书，该鉴定书记载：据”参麦注射液说明书”禁忌第1条及第2条，注意事项第3条及第9条内容，说明该药物可能发生过敏反应，鉴定意见为张改桃应系药物过敏致过敏性休克死亡。事发后，聂福财向周小勇、周媛支付10万元。
另查明，周小勇是张改桃的丈夫，周媛是张改桃的女儿。
又查明，聂福财与霍桂梅系夫妻关系，二人共同经营复兴源药店。复兴源药店无”医疗机构执业许可证”；王秀梅无”医师资格证书”和”医师执业证书”，因非法行医罪，于2015年2月13日被判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王秀梅明知自己不具备从事静脉滴注的资质，且其所在药店亦无”医疗机构执业许可证”的情况下，对张改桃进行静脉滴注，导致张改桃药物过敏致过敏性休克死亡的损害后果。故王秀梅的行为存在过错，该过错与张改桃死亡的损害后果之间存在因果关系。鉴于王秀梅是在从事雇佣活动中致人死亡的，且具有重大过失，故应当由其雇主聂福财、霍桂梅承担赔偿责任，王秀梅承担连带赔偿责任。张改桃作为成年人对药店不能从事医疗行为应该具有相应的判断能力，且药物过敏致过敏性休克死亡的后果，与其自身体质具有一定关系。基于以上对责任的分析与认定，聂福财、霍桂梅承担七成责任，王秀梅承担连带赔偿责任，其余责任应由张改桃自行承担。关于周小勇、周媛所主张的死亡赔偿金509940元、丧葬费25692元、精神抚慰金50000元，符合法律规定且未超出法定数额，一审法院予以支持。关于其主张的鉴定费7600元，其中4000元提供了正规票据，一审法院予以支持；剩余金额仅提供了收据，且无收款单位印章，所以一审法院不予支持。以上费用合计589632元，由霍桂梅、聂福财承担70％即412742元，扣除已支付100000元，剩余312742元应由霍桂梅、聂福财赔偿。因丧葬费中已包括了在处理丧事过程中产生的存尸费、家属误工费、交通费及其他合理费用，故周小勇、周媛主张的存尸费、交通费、误工费，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第二十六条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、霍桂梅、聂福财于本判决生效之日起三十日内支付周小勇、周媛赔偿款312742元，王秀梅承担连带赔偿责任；二、驳回周小勇、周媛其他诉讼请求。
二审中，周小勇、周媛围绕争议焦点向本院提交了三组新证据，本院组织了证据交换及质证。周小勇、周媛提交的第一组证据为全国企业信用信息公示系统中关于复兴源药店的公示信息，拟证明该药店的经营范围中不包括输液。证据二《尸体火葬证明》，拟证明经呼和浩特市公安局赛罕区分局刑警队同意，张改桃的尸体允许火葬。证据三《尸体鉴定费发票》、加盖内蒙古医学院附属人民医院殡仪收费专用章的收据两份，分别为代收司机抬尸运尸费、解冻费、封闭场地服务费3600元的收据和遗体存放费24970元收据，拟证明上述费用实际发生，应当作为周小勇、周媛的损失进行赔偿。聂福财等三人共同质证认为：对于证据一、证据二的真实性、合法性及证明问题均予以认可；对于证据三鉴定费发票认可，其他收据不认可，应当出具发票。本院认为关于代收司机抬尸运尸费、解冻费、封闭场地服务费3600元的收据和遗体存放费24970元收据，虽为收据，但加盖了内蒙古医学院附属人民医院殡仪收费专用章，而且属于周小勇、周媛的合理支出，故对于周小勇、周媛提交的以上三组新证据，本院予以确认。聂福财、霍桂梅向本院提交了一组新证据为照片一张，拟证明周小勇、周媛过年的时候在聂福财、霍桂梅家门口摆放花圈。周小勇、周媛对该组证据认可。对于该组证据的真实性本院予以认可，但该份证据与本案不具有关联性。对于一审法院查明的其他事实，本院予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、周小勇、周媛主张聂福财等三人赔偿其各项损失528610元有无事实及法律依据；二、王秀梅主张的支付了急救费用2200元是否应当扣除。
关于争议焦点一，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。......受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”的规定，周小勇、周媛主张丧葬费25692元、死亡赔偿金509940元，符合法律规定，应予支持。关于其主张的4000元鉴定费、司机抬尸运尸费、解冻费、封闭场地服务费3600元和遗体存放费24970元，因为本案中张改桃并非正常死亡，需要对遗体进行必要的保存，需要进行相应的侦查鉴定，直到2014年8月8日公安机关同意火葬处理，鉴定费及尸体存放费用属于合理支出，应予支持；对于3600元司机抬尸运尸费、解冻费、封闭场地服务费，根据法律规定，丧葬费包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出，所以该3600元已包含在丧葬费之内，故对于该部分本院不予支持。关于其主张的交通费3000元，其中部分票据与本案不具有关联性，本院酌定支持1500元。关于其主张的误工费1万元，周小勇、周媛提供的证据不足以证明其误工时间及误工费，本院酌定支持4000元。以上费用合计570102元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
其次、关于王秀梅、聂福财、霍桂梅的责任承担问题。第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，王秀梅作为复兴源药店的雇员，在明知其个人及药店均不具备相关资质的情况下，为张改桃实施静脉滴注，导致张改桃因药物过敏致过敏性休克死亡，王秀梅亦因此被刑事处罚，故王秀梅的行为存在重大过失的过错，且该过错与张改桃的死亡结果存在因果关系，作为雇主的聂福财、霍桂梅应当承担侵权责任，而王秀梅应当与雇主承担连带赔偿责任。复兴源药店为个体工商户，虽然登记的经营者为霍桂梅，但从公安机关的笔录中可以明确，霍桂梅与聂福财共同经营药店，且聂福财并未提供证据证明药店收入不用于双方共同生活，故聂福财等人上诉主张聂福财不是药店经营者，不应承担责任的上诉理由不能成立。第二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款”侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，王秀梅虽然因为非法行医罪被追究了刑事责任，但并不影响其依法承担侵权责任，王秀梅的该项上诉理由不能成立。第三、周小勇、周媛就其在刑事诉讼中提出的附带民事诉讼已申请撤诉，赛罕区人民法院做出了（2014）赛刑初字第00302-1号刑事附带民事裁定书。周小勇、周媛本次提起的民事诉讼，并不属于一事不再理的情形，至于聂福财等三人上诉主张未收到撤诉通知的情况不是本案审查的内容。其该项上诉理由不能成立。第四、在一审中，周小勇、周媛于2016年1月27日提出撤回对内蒙古自治区中医医院的起诉，赛罕区法院裁定准许撤诉，周小勇、周媛自行处分其诉讼权利，并不违法法律规定，王秀梅等二审中提出申请追加内蒙古自治区中医医院作为被告参加诉讼的申请，本院不予支持。第五，聂福财等三人提出的对于张改桃死亡原因以及张改桃死亡结果与王秀梅的静脉滴注行为是否有直接因果关系的鉴定申请，本院认为，关于张改桃的死亡原因，呼和浩特市公安局物证鉴定所于2014年3月28日作出（呼）公（物）鉴（尸检）字［2014］11号法医学尸体检验鉴定书结论，为张改桃应系药物过敏致过敏性休克死亡。对于张改桃的死亡原因已有鉴定结论，而且呼和浩特市赛罕区卫生局对于复兴源药店无”医疗机构执业许可证”以及王秀梅无”医师资格证书”和”医师执业证书”，对患者张改桃进行静脉滴注诊疗活动属于无证非法行医行为予以调查确认。同时就王秀梅构成非法行医罪，法院也依法进行了刑事判决，对于张改桃的死亡原因以及王秀梅的静脉滴注行为与张改桃的死亡是否存在因果关系无须再进行鉴定，故对于聂福财等三人提出的鉴定申请本院不予支持。第六，关于精神损害赔偿金的内容，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条”受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，周小勇、周媛作为死者近亲属可以提起精神损害抚慰金的要求。但是根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中”对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损害提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，该司法解释明确针对刑事案件被害人附带民事提起或另行提起精神损害赔偿民事诉讼的情况下，法院对精神损害赔偿不予支持；同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2012]21号）第138条第二款规定”因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，对此也进行了规定，王秀梅的非法行医行为已经受到刑事处罚，周小勇、周媛作为被害人的近亲属提出的精神抚慰金的诉讼请求法院不予支持。故聂福财等三人的该项上诉理由成立。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。第七、关于责任承担比例的问题。如前所述，聂福财等三人应当承担侵权赔偿责任，同时张改桃作为成年人对于选择何处进行静脉滴注具有审慎义务，对于复兴源药店及王秀梅是否具有相关资质应当进行了解判断，故张改桃对于自身的死亡结果也应承担部分责任。一审法院综合各方情况确定聂福财、霍桂梅承担70%的赔偿责任，王秀梅对此承担连带责任并无不妥，本院予以确认。周小勇、周媛上诉主张张改桃不应承担责任的上诉理由不能成立。
综上，周小勇、周媛主张的各项损失共计570102元，聂福财、霍桂梅应承担399071.4元，扣除已支付的10万元，还应承担299071.4元，王秀梅对此承担连带责任。
关于争议焦点二，王秀梅主张其垫付了急救费用2200元应当予以扣除。但一、二审案件审理过程中，王秀梅均未提交相关证据予以佐证，故对其该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，周小勇、周媛的部分上诉请求成立，对其成立部分本院予以支持；聂福财等三人的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00534号民事判决第二项”驳回周小勇、周媛其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00534号民事判决第一项”霍桂梅、聂福财于本判决生效之日起三十日内支付周小勇、周媛赔偿款312742元，王秀梅承担连带赔偿责任”为”霍桂梅、聂福财于本判决生效之日起三十日内支付周小勇、周媛赔偿款299071.4元，王秀梅承担连带赔偿责任”；
三、驳回周小勇、周媛的其他诉讼请求。
二审案件受理费16103元，由上诉人周小勇、周媛负担4588元；由上诉人霍桂梅、聂福财、王秀梅负担11515元。
本判决为终审判决。
审判长韩韬
审判员戴玉英
审判员苏毅
二〇一七年九月十日
书记员曹建飞