广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂12民终388号
上诉人（一审第三人）：王某，男，2002年7月11日生，壮族，居民，住广西环江县。
法定代理人：莫惠，王某之母亲。
委托诉讼代理人：韦良革，广西天任律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：环江毛南族自治�农村信用合作联社，地址：广西环江县思恩镇新建路127号，统一社会信用代码：914512267087215169。
法定代表人：吴政庚，该联社理事长。
委托诉讼代理人：蒙成旺，该联社法律顾问。
委托诉讼代理人：覃永健，该联社员工。
被上诉人（一审被告）：莫惠，女，1963年12月22日生，壮族，居民，住广西环江县。
一审被告：莫芸，女，1966年10月30日生，壮族，居民，住广西环江县。
上诉人王某因与被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社（以下简称环江信用社）、被上诉人莫惠、一审被告莫芸金融借款合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2017）桂1226民初838号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王某委托诉讼代理人韦良革，环江毛南族自治县农村信用合作联社委托诉讼代理人蒙成旺、覃永健，莫惠，莫芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王某提起上诉，请求：一、将原审判决中第二项的判决内容改判为“判令被上诉人莫惠不能清偿上述债务时，被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社以被上诉人莫惠抵押房地产［位于环江县思恩镇桥东路一巷的一栋房地产，土地证号：环江思恩国用（2010)第34号、房产证号环产权证思恩字第××号]的一半产权折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。”二、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人莫惠与上诉人虽然是母子关系，但俩人的房产是按份共有，并非共同共有。且在二被上诉人于2011年11月29日签订《抵押担保合同》时，上诉人己经年满九周岁，并非原审认定的只有4岁多。上诉人至今还是未成年人，还是学生，无法从事生产经营活动，对家庭经济收入没有作出任何的贡献，对家庭财产收入没有共有权。原审判决认定被上诉人莫惠用上诉人的房产去向被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社办理抵押贷款从事经营活动，其所得收益属于被上诉人莫惠与上诉人共同共有是错误的。在我国的民事法律中，家庭财产的共有关系只有夫妻共同共有和成年家庭成员因共同生产时的共同共有，并不当然存在未成年子女与父母的共同共有关系。此外，原审判决还认定被上诉人莫惠擅自用上诉人的房产去设置抵押担保是为了上诉人的利益也错误的。因为被上诉�莫惠的经营所得，上诉人根本没有共有权，上诉人的生活和学习的费用开支是被上诉人莫惠的法定义务行为，并非是分红行为和共同共有的分割行为。二、原审判决适用法律存在错误。原审判决适用《中华人民共和国民法总则》第20条处理本案是错误的。因为上诉人在2011年11月29日时，已经年满9周岁，已经是限制民事行为能力人，原审判决还认定上诉人为无民事行为能力人，明显属于适用法律错误。原审判决不适用《中华人民共和国民法总则》第35条第1款处理本案是错误的。因为该法条明确规定；“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除了维护被监护人的利益外，不得处分被监护人的的财产。”众所周知，用他人的物权去为自己的债务设置抵押，对物权人来说是一种物权负担行为，而不是获利行为。本案中，二�上诉人擅自对上诉人的房产设置抵押权是纯义务行为，并非为了维护上诉人的利益。现被上诉人莫惠已经无法偿还被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社近70万元的债务，就要拍卖或者变卖上诉人的房产，让上诉人流落街头，居无定所，这难道是在维护上诉人的利益吗？依据该法条的规定，父母不能为了自己的借贷或者投资股市等营利活动而去处分被监护人的财产。三、原审判决认定《抵押担保合同》全部合法有效是错误的。在本案中，上诉人和被上诉人莫惠对位于环江县思恩镇桥东路一巷的一栋房地产各享有50％的产权，上诉人的财产份额是通过继承自己父亲的遗产得来的，不是与被上诉人莫惠的共同共有财产，是按份共有，房产证上清楚明了。因为被上诉人莫惠作为上诉人的监护人，并非为了维护被监护人的利益而对上诉人的财产设置抵押权，其行为侵�了上诉人的合法财产权利。而被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社在明知环产权证思恩字第××号《房产证》上还有上诉人的财产份额的情况下，为了给自己的债权能够得以完全实现，仍然接受上诉人的房屋产权份额作为抵押物，属于与被上诉人莫惠恶意串通损害了上诉人的合法利益。依据我国《未成年人保护法》第6条、《民法总则》第35条和《合同法》第52条第1款第2项和第5项的规定，二被上诉人签订的《抵押担保合同》对涉及上诉人的财产部分应当是无效的。庭审补充提出上诉理由如下：在抵押担保合同中，抵押人只有莫惠，没有上诉人王某名字，抵押合同对上诉人不产生法律效力。
被上诉人环江信用社答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。2、被上诉人诉讼于情于理于法无据。请求驳回�诉人上诉。
被上诉人莫惠答辩称：我赞同上诉人王某的意见。
一审被告莫芸答辩称：我同意上诉人王某的上诉意见。房屋有王某一般的份额，我们担保没有他的签字，不能代表他处决他的部分。
一审原告环江毛南族自治县农村信用合作联社向一审法院提起诉讼，请求：一、判令被告莫惠偿付：1、货款本金50万元及利息185920.08元（截止2017年8月27日）：2、按借款合同约定的贷款利率（年利率11.04%）加收50%计付罚患（时间从2017年8月28日起至本判决限定之日止）：二、判令被告莫芸对原告上列请求的贷款本金及利息、罚息承担连带清偿责任：三、判准原告对抵押物(位于1、环江县思恩镇桥东路一巷的一栋房地产，土地证号：环江思恩国用(2010)第**号、房产证号：环产权证思恩字第××号：2、环江县思恩镇桥东路155号的一套房产，房产证号：环房权证思恩字第××号）享有优先受偿权：四、判令上列被告负担本案实现债权的费用和诉讼费用。
一审法院确认以下法律事实：2011年11月29日，原告与被告莫惠签订了一份《个人借款合同》，合同约定：原告向被告莫惠发放贷款50万元用于五金门店扩大经营：贷款期限为五年，即从2011年11月29日起至2016年11月29日止，贷款利率为年息11.04%，按季结息，分期还本。同日原告分别与被告莫惠、莫芸签订了一份《抵押担保合同》，合同约定：1、被告莫惠以本已拥有的位于广西环江县思恩镇桥东路一巷231号的一栋房地产【土地证号：环江思恩国用(2010)第**号，房产证号：环产权证思恩字第××号】，评估价值为55.6676万元作为50万元贷款的抵押物：2、被告�芸以本已拥有的位于广西环江县产（房产证号：环房权证思恩字第××号），评估价值为24.35万元作为50万元贷款的抵押物。上述合同签订后，原告于2011年11月29日通过转帐方式将50万元贷款打人被告莫惠的账户。被告得款后未能按期偿还本息，在原告的多次催索下，被告仅给付利息110493,84元。余下50万元贷款本金和部分利息至今未予清偿。原告认为，原、被告之间签订的《个人借款合同》、《抵押担保合同》是合法有效的合同，原告已按合同的约定向被告发放了贷款，但贷款到期后，被告却未予清偿，被告的行为显然已经构成根本违约，严重损害了原告的利益。为此，特提起诉讼，请求人民法院判准上列诉求。
一审法院认为，本案的审理结果将涉及到第三人王某用以设置抵押的共有份额房产处置，与第三人王某利害关系，第三人王某是适格的诉讼主体。《中华人民共和国民法总则》第二十条“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人实施民事法律行为。”之规定，本案莫惠以第三人王某的共有份额房产设置的抵押担保时，第三人尚4岁多未满八周岁，莫惠又是第三人唯一的法定代理人和监护人，设置抵押的目的是向原告贷款用于经营投资五金批发店面，收入属于家庭的收益，这符合未成年第三人的利益，本案涉及第三人共有份额部分房产设置抵押担保是合法有效的。因此，原、被告之间签订的《个人借款合同》、《抵押担保合同》系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行各自的义务。被告莫惠尚欠原告50万元贷款本金和部分利息至今未予清偿的行为，已经构成违约；原告的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持；第三人的抗辩意见，缺乏充分证据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第二十条，《中华人民共和国合同法》第四十四第第一款，第六十条第一款，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决：一、判令被告莫惠于本判决生效之日起十日内偿还原告环江毛南族自治县农村信用合作联社货款本金500000元及利息（截止2017年8月27日的利息185920.08元；从2017年8月28日至本息清偿之日按合同约定计付）；判令被告莫芸负连带清偿责任：二、判令被告莫惠不能清偿上述债务时，原告环江毛南族自治县农村信用合作联社以被告莫惠抵押房地产【位于环江县思恩镇桥东路一巷的一栋房地产，土地证号：环江思恩国用(2010)第**号、房产证号：环产权证思恩字第××号】、被告莫芸抵押房产（环江县�恩镇桥东路155号的一套房产，房产证号：环房权证思恩字第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。案件受理费元10659元，减半收取5329.50元，由被告莫惠、莫芸负担。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，对于环产权证思恩字第××号《房产证》确定的不动产，上诉人和被上诉人莫惠各享有50％的产权。抵押合同签订后，当日，被上诉人及一审被告即对案涉的两处房屋进行了抵押权登记。
本院认为，归纳双方当事人的意见，本案争议的焦点是：被上诉人莫惠签订的《抵押担保合同》对涉及上诉人的财产部分是否有效。
首先，根据法不溯及既往的原则，在没有法律明确规定的情况下，认定当事人是否具有民事行为能力，应当以�为作出时的法律规定为评价标准。一审适用《中华人民共和国民法总则》第20条有误，应当适用《中华人民共和国民法通则》第十二条之规定。本案诉争合同订立时间是2011年11月29日，一审认为在合同签订时上诉人年仅尚4岁多未满八周岁有误，当时上诉人已经满九周岁未满十周岁。根据《中华人民共和国民法通则》第十二条之规定，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。本案王某年仅9周岁，尚为无民事行为能力人，如果以王某按份共有的房屋设置抵押担保，莫惠又是其唯一的法定代理人和监护人，莫惠有权代理进行。其次，如果用王某按份共有的房屋设置抵押贷款的目的是用于被上诉人莫惠经营门面投资也并不损害上诉人的利益，因为王某的成长消费等要依靠莫惠门面的经营，符合王某的利益。但是，按照法律规定，代理人（不论是法定代理或是委托代理）对外要以被代理人的名义进行民事行为，才能对被代理人产生法律后果。本案办理抵押时，从贷款合同到抵押承诺书，环江毛南族自治县农村信用合作联社都没有要求作为法定代理人的莫惠签署上被代理人王某的名字，双方2011年11月29日正式签订《抵押担保合同》时，在抵押人一方也没有签署上诉人王某的姓名。因此环江信用社和莫惠双方2011年11月29日签订的《抵押担保合同》，不产生法律效力。一审判决被上诉人环江信用社的抵押权包括了上诉人王某房产不妥，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四第第一款、第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）桂1226民初838号民事判决第一项；
二、变更（2017）桂1226民初838号民事判决第二项为：“被上诉人莫惠不能清偿上述债务时，被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社以被上诉人莫惠抵押房地产【位于环江县思恩镇桥东路一巷的一栋房地产，土地证号：环江思恩国用(2010)第**号、房产证号：环产权证思恩字第××号】的一半、一审被告莫芸抵押房产（环江县思恩镇桥东路155号的一套房产，房产证号：环房权证思恩字第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。”；
三、驳回被上诉人环江毛南族自治县农村信用合作联社�其他诉讼请求。
一审案件受理费10659元，减半收取5329.50元，由被上诉人莫惠和一审被告莫芸负担。二审案件受理费5475元，由被上诉人莫惠负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 韦 媛
审判员 覃 阳
二〇一八年五月××日
书记员 刘清华