广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8647号上诉人（原审被告）：程枫，男，1970年4月21日出生，汉族，住湖北省麻城市。被上诉人（原审原告）：钟效明，男，1965年8月9日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：李秋君，广东宝威律师事务所律师。原审被告：谭宗福，男，1976年8月20日出生，汉族，住广东省信宜市。原审被告：陈立伟，男，1972年3月25日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。原审被告：蒋俊，男，1968年7月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。原审被告：刘嘉诚，男，1979年5月4日出生，汉族，住甘肃省原县。上诉人程枫因与被上诉人钟效明，原审被告谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法民一初第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人程枫，被上诉人钟效明及其委托诉讼代理人李秋君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程枫上诉请求：（一）撤销一审判决，依法改判或发回重审；（二）一、二审诉讼费用全部由钟效明承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒钟效明一方。（1）2014年1月7日，钟效明与程枫签订《还款协议及计划》，程枫按约定于2014年1月﹑3月﹑4月﹑8月还款后，钟效明因债务缠身（高利贷），经济十分困难，多次向程枫请求将本来作为合伙款的小车（粤Ｓ×××××）返还，用于其应急（还高利贷），条件是双方协议剩余部分终止执行，双方互不相欠。程枫几经考虑，体谅钟效明的难处，又因之前也是非常要好的朋友，就同意了钟效明的要求，于2014年10月28日将小车移交给钟效明（此车随后就由钟效明用于偿还其私人债务而过户）。至此，依据《中华人民共和国合同法》，《还款协议及计划》因标的出现变更而自动失效。而一审判决却对此事实予以不顾，作出错误的判决，严重损害了程枫的合法权益，程枫不服该判决。（2）一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并且依据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平正义。在本案中，钟效明与程枫之间的《还款协议及计划》中的各个条款都是连贯的﹑不可分割的法律关系。而一审判决却回避上述第（1）条的事实，将原本不可分割的法律关系人为断章取义，明显是在故意偏袒钟效明一方,其并未判决钟效明改变《还款协议及计划》而承担任何责任。2.一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。简易程序的审理期限是三个月。本案一审的立案时间是在2015年6月，而做出判决的时间是在2016年7月20日，审理期限长达一年又一个半月，并且一审判决书在整整13天时间后才送达程枫，程序严重违法，二审法院应当裁定撤销原判决，发回重审。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护程枫的合法权益。钟效明口头答辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求予以维持。程枫的上诉没有事实根据和法律依据，请求予以驳回。2015年5月22日钟效明向一审法院起诉请求：1.程枫返还钟效明投资款240000元及其利息，利息按照同期银行贷款利率自2014年5月30日起计算至付清之日止，截止2015年4月30日，利息为14400元；2.程枫向钟效明支付违约金240000元，按照每日1%的标准自2014年5月30日起算至付清之日止，截止2015年4月30日的违约金为804000元，钟效明仅以本金为限主张240000元。3.本案诉讼费用由程枫负担。一审法院经审理查明：2012年8月3日，钟效明、程枫、谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚签订一份《股东协议书》，约定钟效明与程枫合作经营生产销售工业用涂料项目，总投资1000000元。程枫以出资200000元及业务、管理运作等无形资产作价300000元，共计500000元，占股51%（其中给予刘嘉诚5%股权）；钟效明出资500000元，占股49%，其中由钟效明全额出资500000元，并由钟效明与谭宗福、陈立伟、蒋俊四人共同拥有49%的股权，其中谭宗福、蒋俊、陈立伟各占10%股权，钟效明占19%股权。由程枫全权负责合伙企业的运作、财务、业务，钟效明不参与各项相关工作。合伙双方共担风险、共负盈亏。盈余按各自占股比例分配。钟效明共投资263300元（包括以粤Ｓ×××××小汽车作价180000元）。其后，程枫、钟效明、谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚注册成立了东莞市寮步往来化工产品贸易部进行合伙经营。贸易部登记的经营者为程枫。合伙经营至2014年1月7日，钟效明退伙。当日，钟效明与程枫签订一份《还款协议及计划》，程枫同意返还钟效明投资款263300元，另加利息36700元，并承诺自2014年1月30日起每月返还钟效明20000元，至2015年4月30日前将款项还清。双方还约定，程枫必需按约定如期还款，若不能按期还款，则按应还款金额的1%按日加收违约金。当程枫还款金额达到180000元时，钟效明应将上述小汽车过户给程枫，过户手续费由程枫承担。如因钟效明不能在2014年11月15日前将汽车过户给程枫，程枫有权按已付金额180000的1%按日收取违约金，并有权暂停支付剩余120000款项。该《还款协议及计划》签订后，程枫分别于2014年1月7日、3月29日、4月4日、8月12日向钟效明返还投资款20000元、20000元、10000元、10000元，共计返还钟效明投资款60000元。2012年10月28日，程枫将上述作为合伙投资的粤Ｓ×××××小汽车及随车资料移交给钟效明，钟效明接收了该车，现该车由钟效明使用。程枫称当时移交车辆给钟效明的原因是钟效明急需用钱，要其把汽车归还给钟效明筹集资金，汽车移交后，原来双方签订的《还款协议及计划》剩余的程枫应当归还给钟效明的后面几期款项不再履行，双方终止了《还款协议及计划》。钟效明对程枫的主张不予确认，认为当时移交汽车的原因是程枫无钱还款，把车辆还给钟效明用以抵销部分应当归还钟效明的款项，钟效明无奈接受了车辆。具体抵销多少的还款金额，双方则没有约定。其后，因程枫没有归还余下的款项，钟效明遂于2015年5月21日向一审法院提起本案诉讼。诉讼过程中，钟效明与程枫均确认，谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚只是挂名，没有参与合伙体的经营，没有实际出资，没有承担合伙的盈亏，合伙体实际上是钟效明与程枫两人经营。并认为双方于2014年1月7日签订的《还款协议及计划》不涉及谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚的权利义务。一审法院认定的上述事实的证据有：钟效明提供的《股东协议书》、《还款协议及计划》、收款收据、个体户机读档案登记资料、程枫提供的东莞市寮步往来化工产品贸易部钟效明投资明细、收款收据、车辆移交凭据以及一审庭审笔录等。一审法院认为，谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，也没有向一审法院提交答辩状和提供证据，视为其放弃答辩和举证、质证的权利，由此所产生的不利后果，应由该谭宗福、陈立伟、蒋俊、刘嘉诚承担。钟效明与程枫于2012年8月3日开始合伙，其后钟效明于2014年1月7日退伙，事实清楚。程枫、钟效明双方于2014年1月7日签订的《还款协议及计划》实际上是钟效明与程枫就钟效明退伙对合伙体所作的退伙结算协议，该协议是钟效明与程枫经友好协商达成的，系双方的真实意思表示，且协议内容并无违法，该协议合法有效，双方均应信守履行。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。程枫主张其向钟效明返还部分投资款60000元及将上述作为合伙投资的粤Ｓ×××××小汽车及随车资料移交给钟效明后，原来双方签订的《还款协议及计划》剩余的应当归还给钟效明，后面的几期款项不再履行，双方终止了《还款协议及计划》。但程枫提供的车辆移交凭据并无法证明双方同意《还款协议及计划》终止履行；在钟效明对程枫的主张亦不予确认的情况下，一审法院对程枫的该抗辩意见不予采纳。鉴于钟效明同意接收程枫移交的小汽车，且小汽车现在也由钟效明使用，也即钟效明以事实行为同意程枫以该小汽车作价抵销应返还给钟效明的部分款项，至于抵销的具体金额，则可以参照小汽车作价180000确定。也即至2014年10月28日，程枫共向钟效明返还了240000元。据此，程枫尚欠钟效明60000元未付。双方约定按每日1%的标准计算违约金，该违约金显属过高，钟效明既要求按照银行同期贷款利率计算利息，又要求上述违约金，明显超出了其实际损失，一审法院不予支持。程枫应自2015年3月1日起按最后三期每期拖欠的款项金额按银行同期贷款利率计算逾期利息给钟效明。对钟效明的其他诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，于2016年7月22日作出(2015)东一法民一初第181号民事判决：一、程枫在判决生效后立即返还钟效明60000元并支付逾期利息，其中2015年3月1日至2015年3月30日按照拖欠的款项20000元按同期银行贷款利率计算逾期利息；2015年3月31日直至2015年4月30日按拖欠的款项40000元按同期银行贷款利率计算逾期利息；2015年5月1日后按拖欠的款项60000元按同期银行贷款利率计算逾期利息。二、驳回钟效明的其他诉讼请求。如果未按照一审判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8716元，由钟效明负担6537元，程枫负担2179元。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院认为，本案系合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕程枫上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：程枫应否向钟效明返还60000元及支付相应的逾期付款利息。根据双方签订的《还款协议及计划》程枫共需向钟效明支付300000元，程枫上诉主张在其支付60000元及交付案涉小汽车给钟效明后双方互不相欠，但对其主张，程枫并无提供证据予以证明，而从案涉小汽车的移交手续上也不能得出双方在移交小汽车后互不相欠的结论，故程枫应承担举证不能的不利后果，一审判决对此处理正确，本院予以维持。至于折价抵销的问题，一审判决直接以小汽车的作价180000元来认定应抵销金额，虽未考虑小汽车在合伙使用期间的折旧问题，但钟效明并无就此提出异议，本院对此予以维持。此外，经本院审查，一审法院适用普通程序处理本案，并依法组成合议庭，于2016年2月24日开庭进行了审理，审判程序、送达程序等并无不当，对程枫上诉提及一审判决程序有误的主张，本院不予采信。综上所述，程枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由程枫负担，程枫已预交上诉费8716元，多交部分本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴审 判 员  廖志明代理审判员  黎棣华二〇一七年四月二十日书 记 员  刘丹青