湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1183号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶建军，绰号“楼楼”，男，1963年11月4日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化程度，无职业，住武汉市武昌区。2002年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年；2013年4月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑十个月，同年5月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月12日被抓获，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人刘仁祥、刘汉生，湖北建祥升律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人陶建军犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2016年9月18日作出（2016）鄂0106刑初596号刑事判决。原审被告人陶建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员李凌某、张某依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陶建军及其辩护人刘仁祥、刘汉生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陶建军于2016年1月12日17时27分，在武汉市武昌区柴林头东区86-15号其家中接到吸毒人员闻某要2颗麻果的电话后，叫闻某到其家中，随后闻某按约定前往，当闻某到上述地址三楼楼梯口时遇陶建军出门扔垃圾，陶建军便从身上掏出2颗红色片剂毒品交给闻某，闻某随即将事先准备购买毒品的人民币100元交给陶建军、放至其上衣口袋内。被告人陶建军出门到一楼时被布控的公安民警当场抓获，并从陶建军身上搜缴闻某购买毒品的人民币100元，从闻某处缴获刚购得的红色片剂毒品2颗。民警随后对被告人陶建军的住处进行搜查，查获塑料袋装红色片剂毒品2包（共76颗，内混绿色片剂1颗）、塑料袋装红色粉末毒品1包、塑料袋装白色晶体颗粒毒品15包，并从其保险柜中查获手枪1支、子弹4枚。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，净重37.58克。查获的手枪系以火药为动力的自制手枪，具有致伤力，认定为枪支，被查获的子弹，其中2枚为自制子弹，1枚为64式手枪弹，1枚为59式手枪弹。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武汉市公安局武昌区分局杨园街派出所出具的抓获经过、破案经过材料。证实将被告人陶建军抓获归案并当场搜缴毒品的情况。
2、证人闻某在公安机关的证言：当天下午17时许，我给“楼楼”打电话说要拿2颗东西（指麻果），“楼楼”就让我到他家门口，我到后“楼楼”从身上拿出一个瓶子，问我有没有东西装，我就从身上拿出一张20元的人民币将“楼楼”倒的2颗麻果包好，后将事先准备的100元人民币放进“楼楼”上衣口袋里。“楼楼”正好要倒垃圾，我就和他一起从家门口下来，下楼后我就离开了现场。我之前在“楼楼”手里买过毒品，是按50元1颗购买的。
3、扣押决定书、搜查笔录、扣押笔录及扣押清单。证实从闻某处查获麻果2颗；从陶建军身上及家中查获人民币100元、冰毒15袋、麻果76颗、麻果粉1包、手枪1支、子弹4枚。
4、物证照片。被告人陶建军和证人闻某电话联系的手机通话屏显、搜缴的上述毒品、毒资以及枪支、子弹。闻某和陶建军均在上述照片上及扣押文书持有人一栏中签字认可，闻某在上述人民币100元的照片上注明“这是我买毒品的钱”、在2颗麻果的照片上注明“这是我买的毒品”。
5、武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2016）第JD108号毒品检验鉴定书。证明所送检材均为毒品甲基苯丙胺，重37.58克。
6、武汉市公安司法鉴定中心武公物鉴（枪）字（2016）8号物证检验意见书。证明送检的一支手枪系以火药为动力的自制手枪，具有致伤力，认定为枪支，四枚子弹其中两枚为自制子弹、两枚为手枪弹。
7、被告人陶建军的供述。其对给2颗麻果闻某及非法持有上述毒品和枪支的事实予以供认，但对其贩卖毒品的事实不予认可。
8、（2013）鄂武昌刑初字第00032号刑事判决书及犯罪人员前科查询信息资料。证明被告人陶建军的前处情况。
原审认为，被告人陶建军违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺37.58克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陶建军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人陶建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陶建军在判决宣告以前犯有数罪，应当数罪并罚。被告人陶建军对非法持有枪支罪自愿认罪，对该罪可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第一百二十八条一款、第六十五条一款、第六十九条的规定，认定被告人陶建军犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
上诉人陶建军的上诉理由：原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品，也没有收取闻某的人民币100元钱；一审第三次庭审中关于证人闻某的证言与其在第二次庭审中的陈述不一致，且该证言的收集程序不合法，不应当采信。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律并无不当。上诉人陶建军的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年1月12日17时27分，上诉人陶建军在武汉市武昌区柴林头东区86-15号的家中接到吸毒人员闻某要2颗麻果的电话后，邀约闻某到其家中。随后，闻某按约定前往上述地址，并在三楼楼梯口时遇到上诉人陶建军出门扔垃圾，上诉人陶建军便从其身上掏出2颗红色片剂交给闻某，闻某后将事先准备的人民币100元放至上诉人陶建军的上衣口袋内。上诉人陶建军下到一楼时被布控的公安民警当场抓获。公安民警从陶建军身上搜出人民币100元，从闻某处查获疑似毒品的红色片剂2颗。公安民警随后对上诉人陶建军的住处进行搜查，查获塑料袋装红色片剂2包共76颗（内混绿色片剂1颗）、塑料袋装红色粉末物1包、塑料袋装白色晶体颗粒物15包，从其保险柜中查获手枪1支、子弹4枚。经鉴定，上述红色片剂、红色粉末物、白色晶体颗粒物均为毒品甲基苯丙胺，共重37.58克；查获的手枪系以火药为动力的自制手枪，具有致伤力，认定为枪支；查获的子弹中2枚为自制子弹、1枚为64式手枪弹、1枚为59式手枪弹。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人陶建军提出一审第三次庭审中关于证人闻某的证言与其在第二次庭审中的陈述不一致，且该证言的收集程序不合法，不应当采信的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，证人闻某在公安机关第一次询问时明确表示，其拿到2颗麻果后将民警事先已经拍照的人民币100元给了上诉人陶建军。证人闻某是在一审第一次庭审后主动到一审法院递交有关材料，并在第二次庭审中推翻了其在公安机关所作的证言。公安机关基于上述原因，将证人闻某传唤到公安机关核实相关证言及其改变证言内容的原因。公安机关的该程序并无不当。经公安机关核实，证人闻某改变证言的原因系上诉人陶建军的女友黄某找过他，要其帮忙减轻上诉陶建军的罪责，且怕他们找其家里的麻烦就答应按黄某授意写的材料交给一审法院。二审期间，证人闻某也证实黄某确实在一审审理期间找过其本人。证人闻某的本次证言与其第一次在公安机关的证言内容一致。原审对该证据的采信亦无不当。故上诉人陶建军的该上诉理由及辩护人相同的辩护意见均不能成立。
关于上诉人陶建军提出原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品，也没有收取闻某的人民币100元钱的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见。经查，证人闻某因吸食毒品被公安民警抓获后，为争取从轻处罚而主动向公安机关交代其上线，且在公安民警的控制下打电话与上诉人陶建军联系购买毒品，亦在公安民警控制下完成交易。证人闻某在公安机关侦查和一审审理期间均称已将人民币100元交给了上诉人陶建军，陶建军对该人民币100元也明知。且证人闻某多次陈述其在案发前曾向上诉人陶建军购买过毒品。上诉人陶建军对公安民警从其身上查获的毒资人民币100元及从其家中查获的毒品均认可。故上诉人陶建军的该上诉理由及辩护人相同的辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人陶建军违反国家毒品管制法规，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人陶建军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。上诉人陶建军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审鉴于上诉人陶建军系累犯，其对非法持有枪支罪自愿认罪等情节，对其在法定刑幅度内量刑并无不当。上诉人陶建军诉称原审认定其犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品，也没有收取闻某的人民币100元钱；一审第三次庭审中关于证人闻某的证言与其在第二次庭审中的陈述不一致，且该证言的收集程序不合法，不应当采信的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐正武
审判员 郑雄文
审判员 吴 艳
二〇一七年一月十日
书记员 周 穗