四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川15刑终407号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敏江，男，1983年2月9日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住四川省成都市新都区。因本案于2016年12月5日被羁押，同月7日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
上诉人（原审被告人）林达坤，男，1968年10月7日出生于福建省平和县，汉族，文盲，农民，住四川省成都市新都区。因犯销售伪劣产品罪于2011年4月19日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金八万元。因本案于2016年12月5日被羁押，同月7日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
上诉人（原审被告人）张天锡，男，1978年10月18日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住四川省成都市新都区。因本案于2016年12月5日被羁押，同月7日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人张敏江、林达坤、张天锡犯非法经营罪一案，于二〇一七年八月七日作出（2017）川1527刑初95号刑事判决。原审被告人张敏江、林达坤、张天锡均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人张敏江租住在四川省成都市新都区大丰镇红湖公园小区×幢×楼。自2016年4月以来，被告人张敏江在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明情况下，从他处购得卷烟后，多次销售卷烟给宜宾市翠屏区西郊路×号附×号“烟缘经营部”老板陈某1。陈某1通过自己卡号为6214××××××××2237240的农村信用卡、卡号为6222××××××××5354832的交通银行卡转账给被告人张敏江提供的卡号为6228××××××××0143611、6228××××××××8044516（户名叫陈某2）的农业银行卡上，张敏江为此获得赃款49045元。被告人张敏江多次销售卷烟给宜宾市筠连县筠连镇公园路一号经营“中豪烟酒行”老板胡某1。胡某1通过农业银行ATM机转账给张敏江提供的卡号为6228××××××××8044516（户名叫陈某2）的农业银行卡上，被告人张敏江为此获得赃款35000元。被告人张敏江多次销售卷烟给宜宾市叙府西路经营“薄利副食”店老板张某1、宜宾市叙府路东段经营“诚信烟酒店”老板毛某、成都市金牛区一环路北段102号经营超市的邓某。
（二）被告人林达坤、张天锡无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。2016年11月，被告人林达坤、张天锡为经营假烟生意，共同租住在成都市新都区大丰镇尚林花园×栋×单元×号，并共同租赁了史某位于成都市金牛区天回镇杜家碾村×组×号的三间房屋作为储藏假烟的仓库，二人均持有该仓库的钥匙。之后，由被告人林达坤联系上家购买假烟若干后，二被告人将假烟储藏于上述仓库。二被告人约定，每人负责销售大约一半的假烟，烟品可调配，并互相帮助销售。
2016年12月5日下午，被告人张敏江打电话给被告人林达坤购买卷烟3件红塔山（硬经典100）、0.5件牡丹（软）（注：50条/件，以下均同），售价均为1500元/件。随后，被告人林达坤在仓库里取出货物。之后，被告人林达坤、张天锡在成都市新都区尚林花园旁一小区与张敏江交易时，三人被民警抓获，民警现场查获上述交易的烟品。经筠连县烟草专卖局从前述扣押的红塔山（硬经典100）中抽样送四川省烟草质量监督检测站进行真伪鉴别，样品属假冒注册商标且伪劣卷烟。经四川省烟草公司宜宾市公司筠连分公司核价，前述红塔山（硬经典100），如若是真品，市场批发价为13197元。
被告人张敏江被抓获后，民警随即在张敏江位于成都市新都区大丰镇红湖公园小区×幢×楼租住屋内查获卷烟玉溪（软）50.5条、云烟（软）0.5条、中华（硬）1.1条。经筠连县烟草专卖局从前述查获的玉溪（软）、中华（硬）中抽样送四川省烟草质量监督检测站进行真伪鉴别，样品属假冒注册商标且伪劣卷烟。经四川省烟草公司宜宾市公司筠连分公司核价，前述扣押烟品，如若是真品，市场批发价为10693.81元。
被告人林达坤、张天锡被抓获后，民警随即在二人的上述仓库查获玉溪（软）262条、云烟（软）472.5条、云烟（紫）1292条、牡丹（软）757.8条、中华（软）15.3条、中华（硬）23条。经筠连县烟草专卖局从前述查获的烟品中抽样送四川省烟草质量监督检测站进行真伪鉴别，样品均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经四川省烟草公司宜宾市公司筠连分公司核价，前述扣押的烟品，如若是真品，市场批发价为352486.99元。
另查明，被告人林达坤、张天锡出售红塔山（硬经典100）、牡丹（软）、云烟（紫）价格为1500元/件，出售中华（软、硬）价格至少1800元/件，出售云烟（软）、玉溪（软）价格至少1900元/件。经计算，被告人林达坤、张天锡被抓获当日卖给张敏江的烟品及仓库查获的烟品，售价至少达96033.8元。
原判认为，被告人张敏江、林达坤、张天锡违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营卷烟，其中，被告人张敏江非法经营卷烟，违法所得数额达84045元，被抓获后查获卷烟玉溪（软）50.5条、云烟（软）0.5条、中华（硬）1.1条，被告人林达坤、张天锡非法经营卷烟数额至少达96033.8元，三名被告人的行为均属情节严重。被告人林达坤在判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人林达坤、张天锡归案后供述了自己的基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。在被告人林达坤、张天锡共同犯罪中，张天锡的作用较林达坤为小，酌情对张天锡从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第九条的规定，判决：一、被告人张敏江犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；二、被告人林达坤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人张天锡犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。
上诉人张敏江上诉称，原判认定罪名有误，本案不应定非法经营罪；原判认定其向陈某1等人销售假烟证据不足；原判对其量刑过重。
上诉人林达坤上诉称，本案不应认定为非法经营罪，而应当认定为销售伪劣产品罪；其与张天锡并非共同犯罪，应分别认定各自的犯罪金额；其被查获的假烟尚未流入社会，应从轻处罚。
上诉人张天锡上诉称，其与林达坤并非共同犯罪，应分别认定各自的犯罪金额，原判对其量刑过重。
经审理查明，一、上诉人张敏江在未取得烟草零售许可证的情况下，从他处购得卷烟后，到宜宾市翠屏区、筠连县以及成都市金牛区等地推销卷烟。自2016年4月以来，上诉人张敏江多次向宜宾市翠屏区叙府西路一家副食店老板张某1、西郊路225号附1号烟缘经营部老板陈某1、叙府路东段诚信烟酒店老板毛某、筠连县中豪烟酒行老板胡某1以及成都市金牛区一环路北四段102号一超市老板邓某销售卷烟。除向邓某销售的卷烟，系由张敏江驾驶电瓶车亲自送货并收取现金外，其余位于宜宾市的张某1、陈某1、毛某、胡某1等人系由张敏江通过物流公司从成都发货，收到货后再由张某1等人通过银行转账汇款、ATM机存现、支付宝转账等方式，将货款支付到张敏江指定的户名为张敏江、卡号为6228××××××××0183611以及户名为陈某2、卡号为6228××××××××8044516的农业银行卡上。其中，陈某1共计向张敏江支付货款49045元，胡某1共计向张敏江支付货款35000元。
2016年12月5日下午，上诉人张敏江在向同案人林达坤、张天锡购买卷烟用于销售时，被公安机关当场抓获。公安机关在张敏江租住的位于成都市新都区大丰镇红湖公园小区8幢23楼租住屋内查获卷烟玉溪（软）50.5条、云烟（软）0.5条、中华（硬）1.1条。经四川省烟草质量监督监测站检验，上述烟品属假冒注册商标的伪劣卷烟。四川省烟草公司宜宾市公司筠连分公司根据四川省烟草专卖局川烟计[2016]54号文件，上述被查获的卷烟按照市场批发价核价为10693.81元。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、宜市公安局指定管辖决定书，证实2016年8月23日，筠连县公安局对张敏江涉嫌犯罪案件予以立案侦查。
2.筠连县公安局扣押决定书、扣押清单，证实2016年12月5日，该局民警在成都市新都区大丰镇红湖公园小区扣押张敏江持有玉溪（软）50.5条、云烟（软）0.5条、中华（硬）1.1条、卡号为6228××××××××2027774中国农业银行卡1张、卡号为6228××××××××0143611中国农业银行卡1张、陈某2中国农业银行卡1张（卡号不详）、发货单1张、1部白色苹果6手机、1部小米手机、1部黄色手机。
3.抽样鉴定委托书、抽样取证物品清单、四川省烟草质量监督监测站检验报告（编号：ZW01161247681-47682），证实从张敏江租住房处查获的卷烟，经抽样送检，该批卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
4.中国农业银行ATM机无卡存款凭条四张，证实胡某1分别于2016年6月13日、18日、7月10日、8月10日通过银行ATM机，往卡号为6228××××××××8044516的银行卡上存入5900元、10000元、10000元、9100元，合计35000元。
5.卡号为6228××××××××8044516、户名为陈某2的农业银行卡交易明细清单，证实在2016年4月至案发前，陈某1通过其卡号为6214××××××××2237240的农村信用卡先后14次向卡号为6228××××××××8044516的银行账户内汇入款项合计46270元。
6.卡号为6228××××××××0143611、户名为张敏江的农业银行卡交易明细清单，证实在2016年4月至案发前，陈某1通过其卡号为6222××××××××5354832的交通银行卡前后2次向张敏江的该银行账户汇入款项合计2775元。
7.提取笔录及照片，证实2016年12月8日，公安机关在见证人的见证下，从张敏江持有的小米手机和黄色杂牌手机中提取到部分涉案微信聊天记录和涉案短信的情况。
8.记录纸一张，证实张敏江记录的买家有：翠屏区叙府路西段汇东小区，姓毛的，电话155××××9659；姓胡的，电话137××××6789；邓小姐，电话136××××1730；西郊路×号附×号，姓陈的，电话152××××5588；叙府路西段×号附×号，姓张的，电话152××××0267等。
9.入住宾馆信息，证实2016年3月31日至5月18日，张敏江在宜宾市翠屏区的宾馆住宿四次。2016年8月8日，张敏江在筠连县的宾馆入住一次。
10.四川省烟草专卖局证明材料一份，证实张敏江在烟草专卖管理系统中无零售许可证办理登记的相关记录。
11.四川省烟草专卖局川烟计[2016]54号文件、筠连县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实从张敏江租住房中查获的卷烟，按照市场批发价核价为10693.81元。
12.抓获说明，证实2016年12月5日，公安机关在成都市新都区尚林花园旁边，将正在进行假烟交易的张敏江、林达坤、张天锡当场抓获。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人胡某1的证言及辨认笔录，证实他在筠连县筠连镇公园路一号经营中豪烟酒行，手机号码是137××××6789。2016年5月的一天，张敏江（经辨认）到他经营的店子内推销香烟。他便在6月份左右与张敏江（手机号码186××××2773）联系，要张发点货过来。他总共分四次在张那个地方买了大约35000元的货。每次都是张敏江通过物流公司发货，他去取货。张敏江通过手机短信给他发送了一个银行卡号，账号是6228××××××××8044516，户名是陈某2。他都是通过ATM机向对方转账。他知道所买的是假烟。公安机关在其住处找到的四张ATM机转账单，都是他购买假烟的依据。
2.证人张某1的证言及辨认笔录，证实他的手机号码是152××××0267，他和姐姐张某2在宜宾市翠屏区叙府西路经营薄利副食店，卖烟酒副食。张敏江（经辨认）来推销假烟，他就和对方互留了电话。他在张敏江处购买过三次烟，都是通过物流公司发货。前两次他是直接通过银行转账方式转到张敏江的农行卡上，第三次张敏江让他打入陈某2的账户上。
3.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实他在宜宾市翠屏区西郊路225号附1号经营烟缘经营部，主营香烟零售和批发，手机号码是152××××5588、181××××1990。2016年4月，张敏江（经辨认）来推销假烟，名片留的电话号码184××××2554、186××××2773。随后，他联系张敏江先后十多次购买了假烟，并用其手机银行向张敏江转账。他有一张卡号为6214××××××××2237240的农村信用社银行卡和一张卡号为6222××××××××5354832的交通银行卡。张敏江有卡号为6228××××××××0143611的农业银行卡和名字是陈某2、卡号为6228××××××××8044516的银行卡。张敏江都是通过物流公司发货的。
证人帅某（陈某1之妻）的证言，证实她知道陈某1在向成都的一个外地口音、说普通话的人买假烟。
4.证人毛某的证言及其辨认笔录，证实他在宜宾市翠屏区叙府路东段经营诚信烟酒店。2016年8月的一天，张敏江（经辨认）来推销香烟，留了电话号码186××××2773。后他向张敏江买了几次假烟，都是张敏江通过物流公司发货，他通过ATM机现存支付货款。张敏江提供的账号户名是陈某2，是个农业银行卡。
证人鲁某（毛某之妻）的证言，证实她店里卖的假烟是向张敏江购买的。
5.证人邓某的证言及其辨认笔录，证实她的电话号码是136××××1730。她在成都市金牛区一环路北四段102号经营一家小超市，张敏江（经辨认）上门来推销过假烟。后她多次向张敏江买假烟，张敏江骑电瓶车送货上门，她付现金。
6.证人张某3（张敏江亲戚）的证言，证实张敏江是2016年5月左右到的成都，一直在做假烟生意。他帮张敏江发过两次货，一次是通过物流往宜宾方向发货，一次在成都送过2件假烟。
证人赖某（张敏江朋友）的证言，证实2016年11月左右他到了成都，卖过假烟给张敏江。
7.证人胡某2的证言，证实2016年12月5日18时许，两名男子在新都区北岩新区B区叫他拉两件麻布口袋到金牛区的粮油市场，刚把货装上车，就被民警抓获。
（三）被告人张敏江的供述称，他没有烟草零售许可证，是卖假烟的，只卖了四件半假烟就被抓了。民警抓获他时，在他身上及家中查获黄色杂牌手机（186××××2773）、苹果手机（138××××2007）、小米手机（182××××1161）各一部，还搜出来三张银行卡，其中一张户名陈某2，一张户名何某。2016年他来过宜宾，也到过筠连。其当庭供述称不认识张某1，认识陈某1、毛某、邓某，但他只卖过茶叶给他们，没有卖过烟。他们向他转款都是茶叶款。
二、上诉人林达坤、张天锡在未取得烟草专卖许可的情况下，共谋销售假冒伪劣卷烟牟利。2016年10月底、11月初，上诉人林达坤、张天锡共同租赁了史某位于成都市金牛区天回乡杜家碾村三组的房屋作为堆放假烟的仓库。上诉人林达坤和上家联系购得假烟后，二人将假烟存放在上述仓库，并约定每人负责销售一半的假烟，烟品可相互调配，并相互帮助销售。
2016年12月5日下午，同案人张敏江通过电话联系，向上诉人林达坤、张天锡购买3件红塔山（硬经典100）、0.5件牡丹（软）。当日晚6时许，林达坤、张天锡在成都市新都区尚林花园附近与张敏江进行交易时，被公安机关当场抓获。民警在二被告人的上述仓库查获玉溪（软）262条、云烟（软）472.5条、云烟（紫）1292条、牡丹（软）757.8条、中华（软）15.3条、中华（硬）23条。经四川省烟草质量监督监测站检验，上述当场挡获的卷烟和仓库中存放的卷烟均属假冒注册商标的伪劣卷烟。
上诉人林达坤、张天锡出售红塔山（硬经典100）、牡丹（软）、云烟（紫）价格为1500元/件，出售中华（软、硬）价格至少1800元/件，出售云烟（软）、玉溪（软）价格至少1900元/件。经计算，二被告人被扣押的假烟，售价至少达96033.8元。
另查明，上诉人林达坤曾因犯销售伪劣产品罪，于2011年4月19日被浙江省杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金八万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.勘验笔录、现场照片、视频，证实2016年12月5日20时10分许，公安机关对被告人林达坤、张天锡租赁的仓库进行勘验，发现云烟（软）9件、玉溪（软）5件、云烟（紫）25件、牡丹15件，每件50条，以及散装云烟（软）22条5包、云烟（紫）42条、玉溪（软）12条、牡丹7条8包、中华（硬）23条、中华（软）15条3包，每条10包。
2.扣押决定书、扣押清单，证实2016年12月5日，公安机关对被告人林达坤、张天锡与张敏江当场交易时查获的红塔山（硬经典）150条，牡丹（软）25条予以扣押。
3.筠连县公安局扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人林达坤、张天锡存放在仓库内的云烟（软珍品）472.5条、玉溪（软）262条、云烟（紫）1292条、牡丹（软）757.8条、中华（硬）23条、中华（软）15.3条予以扣押。
4.抽样取证物品清单、抽样鉴定委托书、四川省烟草质量监督监测站检验报告（编号：ZW01161247404-47410），证实从被告人林达坤、张天锡交易的卷烟和仓库中存放的卷烟中抽样送检，经四川省烟草质量监督监测站检验，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
5.川烟计﹝2016﹞54号四川省烟草专卖局文件、四川省烟草公司宜宾市公司筠连分公司涉案烟草专卖品核价表，证实从被告人林达坤、张天锡处扣押的卷烟，按照市场批发价核价为365683.99元。
6.四川省烟草专卖局证明材料，证实被告人林达坤、张天锡在烟草专卖管理信息系统中无零售许可证办理登记的相关记录。
7.抓获说明，证实2016年12月5日，公安机关在成都市新都区尚林花园旁边，将正在进行假烟交易的张敏江、林达坤、张天锡当场抓获。
8.（2011）杭西刑初字第61号刑事判决书、（2011）浙杭刑终字第282号刑事裁定书，证实被告人林达坤因犯销售伪劣产品罪于2011年4月19日被浙江省西湖区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金八万元。
9.户籍信息抄件，证实被告人张敏江、林达坤、张天锡作案时系完全刑事责任能力人。
（二）证人证言及辨认笔录
证人史某的证言及其辨认笔录，证实他家住成都市金牛区天回乡杜家碾村×组。2016年10月28日，张天锡和林达坤（经辨认）向他租了三间房，说用来堆放“茶叶”。民警在他家搜出来的假烟就是这张天锡和林达坤的。
（三）被告人的供述
1.被告人张敏江的供述称，2016年12月5日，他向林达坤购买3件红塔山（硬经典100）、0.5件牡丹（软），均是1500元/件。林达坤叫了一辆三轮车给他送到北延新居C区门口时，刚要下货就被民警抓获。
2.被告人林达坤的供述称，他没有烟草零售许可证。他和张天锡是朋友关系，租住在一起。2016年11月初，他和张天锡商量做假烟生意挣钱，并共同租赁了一个仓库，租金一人一半。后他向一个叫“大头”的人买了假烟，他和张天锡约定一人销售一半。他的烟品没有了，会在张天锡那边拿；张天锡的烟品没有了，也会在他那边拿。张天锡忙不过来，他会帮张天锡送货。他卖的假烟，牡丹（软）每件卖1500元，中华（软、硬）每件卖1800元，云烟（软）每件卖1900元，云烟（紫）每件卖1500元，玉溪（软）每件卖1900元，红塔山（硬经典100）每件卖1500元。2016年12月5日下午，他卖3件红塔山（硬经典100）、0.5件牡丹（软）给张敏江，刚把货送到尚林花园巷子边时，就被公安机关抓了。
3.被告人张天锡的供述称，他和林达坤是朋友，在成都租住在一起。由于打牌输了没钱，他便和林达坤商量做假烟生意赚钱，并共同租了仓库，租金一人一半。假烟是林达坤联系购买的，品牌有软玉溪、紫云、金塔、牡丹、中华（硬、软），每人负责销售一半。他和林达坤要互相帮忙卖烟。玉溪、云烟（软）准备卖2200元-2300元/件，红塔山（硬经典100）、云烟（紫）、牡丹（软）卖价都是1500元/件。2016年12月5日下午，他和林达坤给张敏江送烟的时候被公安机关当场抓了。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张敏江、林达坤、张天锡未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。其中，上诉人张敏江非法经营额达8万余元，上诉人林达坤、张天锡非法经营额达9万余元。上诉人林达坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人林达坤、张天锡归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。在上诉人林达坤、张天锡共同犯罪中，二人相互帮忙、相互配合，约定的分赃方式也较为平均，故本案不宜对二人区分主从，但林达坤负责联系上家购买假烟，其所起作用较大，在量刑时酌情予以考虑。
上诉人张敏江上诉提出，原判认定其向陈某1等人销售假烟证据不足。经查，认定其向陈某1、胡某1、张某1、毛某、邓某销售假烟的事实，除有购烟人陈某1、胡某1、张某1、毛某、邓某等人的证言证实外，还有陈某1、胡某1向张敏江银行卡转款的凭条、交易清单、张敏江所持手机内储存有卷烟销售价格的短信内容等书证予以佐证，其亲友赖某、张某3也证实其销售假烟的情况。上诉人张敏江上列所提上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人林达坤、张天锡均上诉提出，二人并非共同犯罪，只应对各自的涉案金额承担责任。经查，上诉人林达坤、张天锡事前共谋销售假烟牟利，又共同租赁了仓库用于堆放假烟。二人均供称，在销售假烟过程中，他们相互帮忙，且对假烟品种相互调配。因此，二人的行为应属共同犯罪，应对全部犯罪数额承担刑事责任。上列上诉理由，本院不予采纳。
上诉人张敏江、林达坤提出，本案应定性为销售伪劣产品罪。本院认为，本案三名被告人的行为同时触犯了刑法关于销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的规定，依照从一重罪的处罚原则，原判以非法经营罪处罚并无不当。上列上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人张敏江、林达坤、张天锡犯非法经营罪的事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但将张敏江的非法经营数额认定为违法所得数额错误，导致对其量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、维持四川省筠连县人民法院（2017）川1527刑初95号刑事判决第二项、第三项，即对上诉人（原审被告人）林达坤、张天锡的定罪量刑部分；
二、撤销四川省筠连县人民法院（2017）川1527刑初95号刑事判决第一项，即对上诉人（原审被告人）张敏江的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张敏江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月5日起至2019年8月4日止。罚金限于判决生效后第二日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 翔
审判员 杨志其
二〇一七年九月二十九日
书记员 郑 江
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期间内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用器械。