江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）赣中刑再终字第2号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢隆祥，绰号“长毛”，男，1991年2月出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯抢劫、盗窃罪，于2010年7月13日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现在赣州监狱服刑。
辩护人熊清平，会昌县司法局法律援助中心律师。
江西省会昌县人民法院审理江西省会昌县人民检察院指控原审被告人卢隆祥犯抢劫、盗窃罪一案，于2010年10月15日作出（2010）会刑初字第48号刑事判决。判决已经发生法律效力。2013年4月16日原审被告人卢隆祥之父卢新建对原审中认定的卢隆祥的犯罪年龄已满十八周岁有异议，卢隆祥的出生日期不是原审认定的1990年6月2＊日，而是1991年2月1＊日，向会昌县人民法院和会昌县人民检察院提出申诉。会昌县人民检察院对该案复查后建议会昌县人民法院再审。会昌县人民法院于2013年5月22日作出（2013）会刑监字第01号刑事裁定决定再审，并于2013年8月19日作出（2013）会刑再初字第1号刑事判决。原审被告人卢隆祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
江西省会昌县人民法院原审查明：
一、抢劫
2008年12月7日下午，被告人卢隆祥伙同曾林胜、曾石发、曾勤朝四人先后在富城乡富城村至上洋大水凹公路路段，富城圩至泮塘村路中拱桥村级路路段，富城圩至板坑公路路段等处持水果刀、钢管等器械采取暴力威胁的手段拦路抢劫去富城中学和中心小学读书的学生，被抢的学生有邹＊＊、刘＊＊、钟＊＊、李＊＊、刘＊、曾＊＊、邹＊＊、李＊＊＊、吴＊＊、李＊＊、邹＊＊等人，共计抢得90余元。
另查明，在三个作案路段之间骑摩托车需行驶10-20分钟。
二、盗窃
2008年12月，被告人卢隆祥伙同他人参与盗窃三次，所盗财物价值4647元。其中：2008年12月4日晚，被告人卢隆祥伙同曾林胜窜至会昌县筠门岭镇将曹＊＊停放在镇政府旁歌舞厅门口赣B8H9**的劲隆125型摩托车盗走，经鉴定该车价值1603元。2008年12月9日下午，被告人卢隆祥伙同曾林胜、陈宗胜、曾勤朝、许振中等人在会昌县文武坝镇广场“欧阳商场”对面游戏室门口，将钟＊＊停放在此处的一部飞鹰125型摩托车盗走，价值为1144元。2008年12月1日晚，被告人曾石发、曾林胜、曾勤朝三人在会昌县文武坝镇岚山岭停车场盗得许＊＊的黑色嘉陵125型摩托车一辆，价值为1900元。
以上三辆摩托车被追回后均已由失主领回。
原判认定上述事实，有受害人李＊＊＊、邹＊＊、钟＊＊、刘＊、李＊＊、邹＊＊、曹＊＊、钟＊＊、许＊＊陈述，书证：物价鉴定结论书、刑事判决书及被告人的户籍证明等，同案人曾林胜、曾勤朝、曾永贵、邹福财的供述等证据证实，且被告人卢隆祥在庭审过程中对上述事实无异议。
会昌县人民法院原审认为：被告人卢隆祥伙同他人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人卢隆祥伙同他人基于同一犯罪故意，一天之内三次参与实施性质相同的独立成立犯罪事实的数个行为，对其应依照抢劫罪的加重情节量刑处罚。被告人卢隆祥伙同他人以非法占有为目的，相互结伙秘密窃取他人财物三次，数额较大，其行为已构成盗窃罪，在盗窃犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚。公诉机关指控，2008年12月初被告人卢隆祥与曾永贵、邹福财、陈宗胜盗得谭兴连的宝雕150摩托车。向法庭出示了卢隆祥、曾永贵及邹福财的供述，仅有曾永贵供述是其与卢隆祥、钟秀峰三人盗窃所得，而公诉机关出示的卢隆祥及邹福财均无关于盗窃此辆摩托车的供述，因此指控被告人卢隆祥参与了此起盗窃证据不充分不予认定。鉴于被告人卢隆祥在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：被告人卢隆祥犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。总和刑期十一年，罚金5000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
原审判决生效后，原审被告人卢隆祥之父卢新建向原审法院提出申诉，其理由是：卢隆祥的实际出生日期不是原审认定的1990年6月2＊日，而是1991年2月1＊日，卢隆祥在犯罪时未满十八周岁，属未成年人，而原审判决认定其犯罪时年龄已满十八周岁，量刑过重。
原审被告人卢隆祥及其辩护人向法庭提供证据：1、会昌县洞头乡肥岭村民委员会、中村乡圩镇居民委员会联合出具的《证明》一份；2、1981年11月1日签发的会昌县公安局《常住人口登记表》一份；3、会昌县公安局2005年6月15日签发的户口薄一份；4、会昌县洞头乡人民政府《常住人口登记表》一份；5、会昌县公安局2012年11月15日签发的户口薄一份；6、会昌县公安局《变更、更正户口登记项目申报表》一份；7、会昌县公安局中村派出所出具的《调查报告》一份。
公诉机关向法庭提交会昌县森林公安局中村派出所出具的有关卢隆祥因户口迁移时工作人员误把卢隆祥的出生日期写成1990年6月2＊日的情况说明。
会昌县人民法院再审查明，上述证据经庭审质证，双方均无异议，可以认定原审被告人卢隆祥的出生日期应为1991年2月1＊日，其2008年12月犯抢劫、盗窃罪时已满17周岁、未满18周岁，属于未成年人。再审查明的其他事实与原审认定一致。
会昌县人民法院再审认为，被告人卢隆祥伙同他人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人卢隆祥伙同他人基于同一犯罪故意，一天之内三次参与实施性质相同的独立成立犯罪事实的数个行为，对其应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项的规定量刑处罚。被告人卢隆祥伙同他人以非法占有为目的，相互结伙秘密窃取他人财物三次财物价值4647元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，在盗窃犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚。原审判决生效后，原审被告人卢隆祥之父卢新建向原审法院提出了新的证据材料，证实原审认定的卢隆祥的出生日期有误，提出申诉，原判认定被告人卢隆祥犯有抢劫罪、盗窃罪的事实并无错误，只因被告人卢隆祥在原审中提出其出生日期认定有误但未能提供有效证据予以证实，原审认定被告人卢隆祥犯罪时已满十八周岁导致了原审量刑的错误，责任在于被告人卢隆祥。对于申诉人提出被告人卢隆祥犯罪时已满十七周岁未满十八周岁，属未成年人，并提出了新的证据予以证明，经再审当庭质证，公诉机关亦无异议，且当庭出具证据证明被告人卢隆祥的出生日期确有错误，对于申诉人向本院提出的申诉请求及证据予以采纳。鉴于被告人卢隆祥当庭自愿认罪，适用认罪审理程序，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）项、第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）会刑初字第48号刑事判决；二、被告人卢隆祥犯抢劫罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元。总和刑期八年，罚金5000元，决定执行有期徒刑七年零六个月，罚金人民币5000元。
卢隆祥不服判决向本院提出上诉，认为再审一审判决认定事实错误，量刑颇重，其理由是：1、在共同抢劫犯罪中，其只是起帮助作用的从犯，量刑过高；2、2008年12月1日在会昌县文武坝镇岚山岭停车场那次盗窃其没有参与，原审判决及再审一审在总概述时认定其参与盗窃三次，在分述时没有认定其参与，但以其盗窃三次的金额来量刑过高。请求二审法院依法改判。
卢隆祥的辩护人提出：1、原审、再审一审判决认定事实明显错误，将上诉人未参与的共同盗窃犯罪对上诉人进行处刑；2、原审、再审一审判决对上诉人量刑过重，上诉人在共同抢劫犯罪中系从犯；3、上诉人犯罪时属未成年，应从轻、减轻处罚。
本院二审经审理查明：再审判决认定上诉人卢隆祥参与了第三起盗窃作案，但同案人曾林胜、曾勤朝、曾石发均未供述卢隆祥参与了此起盗窃，仅有上诉人自己在侦查阶段的供述承认参与了此起盗窃，就现有证据来说，不能认定上诉人卢隆祥参与了此起盗窃。
经本院二审审理查明的其他事实和证据与再审判决认定的一致。
本院认为，上诉人卢隆祥伙同他人以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，且其基于同一犯意在一天之内三次参与实施性质相同的独立成立犯罪事实的数个行为，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项的规定量刑处罚。上诉人卢隆祥伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人卢隆祥犯有数罪，应当数罪并罚。其在盗窃犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应当从轻处罚。其在实施抢劫行为和盗窃行为时已满十七周岁未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。关于上诉人卢隆祥在共同抢劫犯罪中是否系从犯的问题。经查，上诉人卢隆祥及同案人曾林胜、曾勤朝在侦查阶段均供述卢隆祥动手搜学生的身，且被害人刘＊还辨认出上诉人卢隆祥为手持钢管搜其身抢其10元钱的人，上述证据能够相互印证，足以认定上诉人卢隆祥在共同抢劫犯罪中积极参与实施犯罪，与其他同案人的作用基本相当。故上诉人卢隆祥及其辩护人提出属从犯的上诉、辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。关于上诉人卢隆祥是否参与第三起盗窃的问题。经查，同案人曾林胜、曾勤朝、曾石发均未供述卢隆祥参与了此起盗窃，仅有其自己在侦查阶段的供述承认参与了此起盗窃。根据刑事诉讼法第五十三条的规定，只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。因此就现有证据来说，不能认定上诉人卢隆祥参与了此起盗窃，故对上诉人卢隆祥及其辩护人提出的该上诉、辩护意见，本院予以采纳。原判定性准确，但认定部分事实不清，导致量刑不当应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院（2013）会刑再初字第1号刑事判决第一项、第二项中对被告人卢隆祥犯抢劫罪的定罪量刑部分及犯盗窃罪的定罪部分，即撤销会昌县人民法院（2010）会刑初字第48号刑事判决；被告人卢隆祥犯抢劫罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪。
二、撤销会昌县人民法院（2013）会刑再初字第1号刑事判决第二项中对被告人卢隆祥犯盗窃罪的量刑、总和刑及执行刑部分，即以盗窃罪判处被告人卢隆祥有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元。总和刑期八年，罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑七年零六个月，罚金人民币5000元。
三、上诉人卢隆祥犯抢劫罪，判处有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期七年零十一个月，并处罚金人民币4000元，决定执行有期徒刑七年零五个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月13日起至2017年12月12日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 宗家文
代理审判员 林欣茹
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 黄娅男