广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1189号
上诉人（一审原告）：吴华，男，1985年5月2日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广州市鑫耀铜制品有限公司，住所地：广东省广州市南沙区榄核镇平稳村广珠路145号之三对面A102。
法定代表人：张勇。
上诉人吴华因与被上诉人广州市鑫耀铜制品有限公司（以下简称鑫耀公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴华上诉请求：1.改判鑫耀公司停止制造、销售、许诺销售侵害吴华外观设计专利权的侵权行为；2.改判鑫耀公司销毁所有侵权产品及用于制造该侵权产品的模具、与侵权产品相关的一切宣传材料；3.改判鑫耀公司赔偿吴华经济损失150000元（含合理费用）；4.鑫耀公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）鑫耀公司不仅许诺销售侵权，还存在制造、销售的侵权行为。门与门花为一个整体产品，无法直接证明二者分离生产。即使门花是组件，一审根据经营范围认定鑫耀公司生产了门，也应同理认定生产了侵权产品。鑫耀公司没有提供侵权产品的合法来源。即使门花来源于第三方，鑫耀公司亦构成共同侵权。（二）一审认定鑫耀公司没有实际侵害吴华的经济权益属于认定错误，展出宣传会挤占专利产品的市场份额和交易机会，且鑫耀公司还存在制造、销售侵权行为，亦给吴华造成了经济损失。一审认定合理开支数额过低。
被上诉人鑫耀公司答辩称：实物是从浙江买来的，只是作为样品参展，相应的模具也是浙江销售商自己设计生产的，鑫耀公司不具有侵权故意。
吴华向一审法院起诉，请求判令鑫耀公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产模具、以及未售出的侵权产品和宣传资料；2.赔偿15万元；3.承担案件的全部诉讼费用。
原审法院认定事实：吴华是涉案外观设计ZL201230426695.1“门花（803）”的专利权人。该专利申请日是2012年9月4日，授权公告日2013年3月13日。专利费用已缴至2015年9月3日。该专利设计图片如附图1。
2014年7月8日，吴华的委托代理人来到第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在3C027展位的“鑫耀铜制品有限公司”展厅对相关产品进行拍照，并取得两张名片和两本画册，对名片予以复印，对宣传画册予以拍照。广东省广州市广州公证处对上述过程做了公证。
上述公证书涉及的被诉产品为鑫耀公司展示的一扇门下部的装饰图，其外观如附图2，将其与吴华专利设计对比，两者均为由左右两个波浪形装饰纹组成角花，差异为1、角花顶部，吴华专利设计为圆形，被诉产品为三叉戟形；2、左右两个弧形的两端，吴华专利设计为蜗牛形，被诉产品为圆点。
附图1：
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4715d53a-aab9-463e-a144-fd15ebcd36e1&imgId=NDcxNWQ1M2EtYWFiOS00NjNlLWExNDQtZmQxNWViY2QzNmUxMC5qcGVn01lydyh01)![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=4715d53a-aab9-463e-a144-fd15ebcd36e1&imgId=NDcxNWQ1M2EtYWFiOS00NjNlLWExNDQtZmQxNWViY2QzNmUxMS5qcGVn01lydyh01)
视图立体图
附图2：
另查明，鑫耀公司成立于2013年10月16日，注册资本80万元，经营范围是金属门窗制造，钢铁结构体部件制造，商品批发贸易，铜冶炼，铝冶炼，铜压延加工，铝压延加工。吴华在原审法院提起三宗诉讼，分别指控鑫耀公司侵害其不同的外观设计专利权，原审法院将相关联的案件同步审理，案号为（2015）粤知法专民初字第769-771号案一并开庭审理。
原审法院认为，吴华是涉案外观设计专利权人。该专利现在有效期内，吴华的专利权受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。吴华提交了公证书及其附件，用于证明其侵权指控。该证据显示，鑫耀公司在博览会上展示一扇门，门的下部有门花。将该门花与吴华专利设计对比，两者均为由左右两个波浪形装饰纹组成角花，虽然存在诸如角花顶部左右两个弧形的两端的差异，但这些差异存在于细节，对整体视觉效果无实质性影响，应认定两者近似，即被诉产品落入吴华专利保护范围。
根据公证书的内容，以及鑫耀公司的确认，有上述门花的那扇门是鑫耀公司生产并在博览会上展示的，可见对于整体那扇门而言，鑫耀公司已实施了制造、许诺销售行为。然而，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。经审查，吴华没有证据证明鑫耀公司将涉案门花作为独立产品进行生产；也没有证据证明鑫耀公司将上述那扇门进行销售，而仅为许诺销售，故无法推断鑫耀公司将其上的门花进行销售。因此，原审法院认定鑫耀公司许诺销售了侵权产品（即门花），不支持吴华提出的鑫耀公司生产、销售侵权产品之指控。
综上，鑫耀公司未经吴华许可，为生产经营目的，许诺销售了专利产品，侵害了吴华享有的专利权，依法应当承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。鉴于单独许诺销售行为并未对专利产品的市场份额形成挤占，即未实际侵害吴华的经济权益。因此，吴华提出的经济损失赔偿请求，应予驳回。但是，既然侵权成立，吴华为制止侵权行为产生的合理开支，鑫耀公司应予赔偿。关于维权开支，鉴于吴华委托了同一代理人在原审法院起诉多宗案件，其诉讼成本得到部分分摊，原审法院支持其合理部分，另考虑了吴华申请证据公证保全等情形，酌情确定鑫耀公司赔偿8000元。吴华的其他诉讼请求依据不足，故不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、鑫耀公司自判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害吴华ZL201230426695.1“门花（803）”外观设计专利权产品的行为；二、鑫耀公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华合理费用8000元；三、驳回吴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由鑫耀公司负担。
二审期间，吴华向本院提交了发票、转账凭证等证据，拟证明吴华每年都参加国际博览会，宣传专利产品花费巨大。经质证，鑫耀公司对上述证据的真实性不予确认。
本院经审理查明，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据查明的事实以及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：鑫耀公司是否存在制造、销售侵权行为；鑫耀公司应承担何种侵权责任。
吴华主张鑫耀公司实施制造、销售专利产品的行为，为此提交了公证书等证据。公证书记载的文字内容及所附图片显示，在2014年7月8日中国进出口商品交易会琶洲展馆举行的第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会上，鑫耀公司展位处展示了门的产品实物，展位处还标注了鑫耀公司的地址、电话信息及经营活动有关宣传内容。鑫耀公司的经营范围包括金属门窗制造，鑫耀公司在一审中也确认参展的那扇门为其生产，故一审认定涉案门产品由鑫耀公司生产，于法有据。鉴于涉案门花系门上的装饰，与门形成难以分割的整体，而非易于拆卸或更换的部件，在认定鑫耀公司制造了门的基础上，在无相反证据的情况下，亦应认定鑫耀公司制造了门花。鑫耀公司辩称涉案门花是从浙江销售商处购买所得，但其在一、二审过程中均不能提供任何证据予以证实，故对鑫耀公司的该抗辩，本院不予采纳。据此，本院认定鑫耀公司存在制造被诉门花的行为。至于销售行为，鑫耀公司在博览会上的展示行为属于许诺销售，在没有证据证明鑫耀公司有销售产品的情况下，不能仅据此直接推定存在销售行为。
鑫耀公司未经吴华许可，以生产经营为目的实施了制造、许诺销售专利产品的行为，应承担停止制造和许诺销售侵权产品并赔偿经济损失等民事责任。吴华关于鑫耀公司停止侵权的诉请，本院予以支持。吴华还请求鑫耀公司销毁模具、侵权产品、宣传材料，鉴于没有证据证明存在专门用于生产被诉门花的模具、库存产品和宣传材料，故对吴华的该项请求，本院不予支持。关于赔偿数额，由于本案没有证据证明吴华因侵权遭受的实际损失或鑫耀公司因侵权获得的利润，也没有可供参考的专利许可合同，故本院依法综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节、实际发生的合理维权开支，酌定鑫耀公司赔偿吴华经济损失及合理开支共计3万元。
综上，吴华的上诉理由部分成立，本院对相应的上诉请求予以支持。一审判决认定部分事实不当，适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第769号民事判决；
二、广州市鑫耀铜制品有限公司自本判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害吴华ZL201230426695.1“门花（803）”外观设计专利权产品的行为；
三、广州市鑫耀铜制品有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴华经济损失及合理开支共计3万元；
四、驳回吴华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，均由被上诉人广州市鑫耀铜制品有限公司负担。上诉人吴华已向本院预交的二审案件受理费3300元，本院予以退回。被上诉人广州市鑫耀铜制品有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费3300元。（收款单位名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；账号：44×××16。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
代理审判员 石静涵
代理审判员 郑英豪
二〇一六年十一月二日
书 记 员 曹广欣