辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7685号
上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司大连市分公司，住大连市西岗区胜利路106号。
负责人：赵志成，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴洪涛，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)安庆海，男，1967年6月1日出生，汉族，住大连市普兰店区。
委托诉讼代理人：李丹，辽宁添赢律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信有限公司大连分公司因与被上诉人安庆海健康权、身体权纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国联合网络通信有限公司大连分公司委托诉讼代理人吴洪涛，被上诉人安庆海委托诉讼代理人李丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国联合网络通信有限公司大连分公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未对案涉折断倒塌的电线杆所有权进行调查的情况下，直接认定案涉电线杆归上诉人所有属于事实认定错误。上诉人不是案涉电线杆的所有权人，亦不是案涉电线杆的管理人。该电线杆是由案外人普兰店市邮政通信工程公司树立并由其所有、经营管理。电话杆折断倒塌后，也是由普兰店市邮政通信工程公司自行树立的。上诉人对案涉电线杆不具有任何管理职责，应由普兰店市邮政通信工程公司承担侵权责任。一审法院在未追加普兰店市邮政通信工程公司为本案被告的情况下，应当驳回安庆海的起诉，由其另诉。从使用人角度考察，案涉电线杆上不仅有上诉人的线，还有天途有限公司的有线电视线，上诉人与天途有限公司属于共同使用人，双方无”意思联络”，无共同故意、无共同过失，按照《侵权责任法》第12条的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，应当按照过失大小和原因力比例各自承担赔偿责任。一审法院将全部赔偿责任都判定给上诉人不符上述法律规定。依据上述规定该责任不属连带责任范畴，一审法院在没有追加天途公司为被告的情况下，判定上诉人承担全部赔偿责任后，上诉人无法向天途有限公司另行起诉追偿。二、一审法院在对案涉电线杆折断原因未进行有效调查的情况下，直接认定电线杆系被”大风”折断，属于事实认定错误，忽视被上诉人的过错责任错误。根据大连市气象局出具证明显示，2014年11月5日本案案发地平均风速为2-3级，不能致使电杆折断。案涉电线杆大碗口粗细（顶端直径12cm,底端直径20cm）,如无外力作用不可能折断。案发当日除被上诉人外，无人接近该电线杆，又无风力因素的情况下，如不是被上诉人攀爬、推动等原因，不可能折断。三、一审法院选择学苑鉴定中心进行”伤势成因”鉴定程序违法，且鉴定报告本身存在严重逻辑错误，二审不应采信。鉴定机构选择程序违法，不具备公正性，违背双方意愿。一审法院并没有交由贵院通过公平的摇号程序选择鉴定机构，而是违背双方意愿，直接指定学苑鉴定中心进行鉴定，违背《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条的规定和中级人民法院关于司法鉴定的规定及习惯性做法，违反程序，不具备公正性。精神疾病鉴定意见未附鉴定机构、鉴定人员资质等材料，鉴定依据中的三份调查笔录和一份综合材料未经事先庭审质证，意见不够科学严谨，不具有证据效力。学苑司法鉴定意见本身存在严重逻辑错误，按照鉴定报告的认定，被上诉人的损伤部位包括两个部分”右侧头部严重颅脑损伤”和”右侧胸部2、5肋骨骨折”，而电线杆属于不可弯折的笔直物，在人直立的情况下，人于电线杆呈三角形，着力点只能是一处，不可能造成两处伤情。损伤方式的鉴定意见超出法医鉴定专业范围，含主观臆断成分。鉴定人员出庭未作出合理解释，案涉三份鉴定意见书不能作为证据使用。四、一审判令上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金70000元过高，缺乏依据；判令上诉人支付被上诉人辅助器具费10000元没有事实和法律依据。五、被上诉人自身存在过错，未尽到应尽的注意义务，一审判令上诉人承担全部赔偿责任错误。
被上诉人安庆海辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、关于案涉断裂电线杆所有权问题，在被上诉人起诉中国联通集团辽宁省通信有限公司大连分公司健康权纠纷一案中，上诉人曾经到法院做过笔录，明确陈述断裂的电线杆的所有权是归上诉人所有，认为被上诉人当时起诉中国联通集团辽宁省通信有限公司大连分公司属于主体错误。法院依据上诉人的自认行为驳回了被上诉人对中国联通集团辽宁省通信有限公司大连分公司的起诉。被上诉人依据此裁定书向法院起诉要求电线杆的实际所有权人承担侵权责任。上诉人主张不是电线干的所有人与事实不符。二、上诉人主张电线干是由普兰店通信工程有限公司自行树立，应由其承担相应责任，被上诉人不予认可。上诉人一审中依据其与该公司签订的电线杆的维保合同主张该公司有合同义务进行维保，应由该公司承担相应未尽到维保义务的过错责任；而上诉人本次庭审中提出的上诉意见和一审中提出的意见是自相矛盾的。三、关于事故成因，是上诉人对断裂的电线杆没有尽到相应的维保义务，导致电线杆严重腐朽，加之遇到风力折断。上诉人向法院提供了多种事故成因的猜测，但是均没有直接证据证明其主张。四、关于司法鉴定程序的问题，上诉人和被上诉人均申请了鉴定。因为上诉人申请鉴定的事项，现有的鉴定机构仅有学苑司法鉴定所能够作出，是双方共同选择的。关于伤残等级鉴定是双方选定的，不存在鉴定程序违法的问题。鉴定报告本身是由专业的有资质的机构进行的，在对鉴定报告进行质证过程中，上诉人的质证意见也是在猜测的基础之上，没有依据。关于伤者的伤情出现以及伤势的轻重具有多样性，上诉人自行推断的伤情不能否认整个伤害事实的存在。
安庆海向一审法院起诉请求：1、医疗费176085元;2、营养费100元/天×60天=6000元;3、陪护费100元/天×18O天=18000元;4、误工费3180元/月×180天=19086元;5、伙食补助费80元/天×85天=6800元;6、被扶养人生活费(原告母亲)25824元/年×9年÷3人×0.4=30988.80元;7、伤残赔偿金35889元/年×20年×0.4=287112元;8、辅助器具费,当事人伤后需要坐轮椅,一个轮椅5000元,按更换四次标准计算,需要20000元;9、精神损害抚慰金100000元;本案的鉴定费5963元及本案的诉讼费用,以上合计670035元。
一审法院认定事实：2014年11月5日中午,原告路过自家菜地时,被告单位的电线杆因大风折断,将原告砸倒受伤。伤后,原告被送往大连市普兰店区第二人民医院救治,经诊断,原告原发性脑干损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧气胸、左侧多发肋骨骨折,次日出院;2017年11月7日,原告入住大连医科大学附属第一医院住院治疗,经诊断,原告重度颅脑损伤、脑挫裂伤、左侧基底节脑出血、蛛网膜下腔出血、脑疝、右眼挫裂伤、右侧颧弓骨折、头皮血肿、胸部闭合性损伤、右侧气胸、纵膈气肿、多发性肋骨骨折、双侧胸腔积液伴肺不张、肺内感染、低氧血症、尿路感染、消化道出血。肺挫裂伤、呼吸衰竭、右侧框上壁骨折、右侧第3、4肋骨骨折、右侧胸壁损伤......原告于2014年11月26日出院。当日,原告入住大连煤矿医院,经诊断,原告重度颅脑损伤、脑挫裂伤、左侧基底节脑出血、蛛网膜下腔出血、硬模下积液、脑疝、右眼钝挫伤、胸部闭合性损伤、肺挫裂伤、右侧胸腔闭式引流术后、气管切开术......。案件审理中,根据原告的司法鉴定申请,本院进行庭前质证并确定鉴定机构。被告称原告系攀爬电线杆坠落形成损伤,同时申请作原告成伤鉴定。2016年4月13日,经大连市中级人民法院摇号,确定由大连中山司法鉴定所对原、被告双方申请的项目进行鉴定。5月20日,大连中山司法鉴定所以安庆海及家属诉原告重度颅脑损伤后遗留有智力、记忆力下降、反应迟钝、性格改变等精神症状,要求惊醒（一审笔误，应为”进行”）精神司法鉴定而将案件退回。经电话与双方协商,原、被告均同意由大连第七医院精神疾病司法鉴定所对原告的精神状况进行鉴定,鉴定结论出来后,双方同意直接送到辽宁（一审遗漏”学苑”二字）司法鉴定中心就双方的申请鉴定项目进行司法鉴定。本院依大连第七医院精神疾病司法鉴定所的要求,补充了相关证明材料。2016年8月5日,大连第七医院精神疾病司法鉴定所作出司法鉴定意见书。鉴定意见为:原告脑外伤所致精神障碍、本次砸伤事件是本病起病的直接原因。2016年11月2日,辽宁学苑司法鉴定中心分别作出辽学鉴【2016】医鉴字第447号和辽学鉴【2016】医鉴字第448号两份鉴定意见书。前者鉴定意见为安庆海所受损伤符合电线杆倒地砸伤可以形成。依原告所受伤特点,不符合高坠伤;后者鉴定意见为安庆海所受损伤构成七级伤残,休治时间为伤后180天(含住院时间)、设1人陪护180天、营养补偿60日。庭审中,被告以辽宁学苑司法鉴定中心的两份鉴定意见书,都是以大连第七医院精神疾病司法鉴定所的鉴定意见和结论为依据的,而七院的鉴定意见书并没有经过庭审质证,对于尚未进行鉴定的存疑的鉴定结论,法医是不能直接引用的;对于损伤方式的鉴定报告,分析说明的第2点超出了作为法医鉴定意见的范围,此部分应由痕迹专家来做断裂痕迹、原因的鉴定,到底是自然因素还是认为（一审笔误，应为”人为”）的因素,或者是两个因素加在一起,法医对这一点作出了没有依据的草率判断,而且将此点作为其鉴定结论的理由是明显错误的,伤势成因不排除攀爬一定高度之后摔伤,因高度不够可不出现典型高摔伤的特点,等为由,申请大连第七医院精神疾病司法鉴定所和辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴【2016】医鉴字第447号鉴定意见书的鉴定人员出庭接受制质询,并要求对两份鉴定结论进行重新鉴定。原告同时对辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴【2016】医鉴字第448号鉴定意见提出异议,认为,在司法鉴定意见书的第3页第2行上面写的是安庆海为右侧2、5肋骨骨折,右侧第3、4根肋骨欠规整,第10行补充诊断的证明右侧第3、4根肋骨骨折,也就是说原告是四根肋骨骨折,按照鉴定的标准,构成十级伤残的,但是法医对这一项漏鉴了,要求就漏鉴的事项,由鉴定机构出具补充意见。受伤人眼睑下垂,按照鉴定机构的鉴定标准,也是构成十级伤残,严重影响视力的,伤残等级还有提高。本院于2017年1月4日,就原告的请求,向辽宁学苑司法鉴定中心发出公函,要求该中心进行补充鉴定。2017年1月9日,辽宁学苑司法鉴定中心作出情况说明,原鉴定意见并无不当之处。2017年5月2日,本院依被告请求,向大连第七医院精神疾病司法鉴定所和辽宁学苑司法鉴定中心分别发出通知书,要求二鉴定机构派员出庭接受质询。再次开庭前,被告撤回请求大连第七医院精神疾病司法鉴定所派员出庭接受质询的请求。庭审中,辽宁学苑司法鉴定中心出庭的鉴定人程绍宽对被告代理人的询问做出了合理、科学的解释。原告提供的证明材料已经庭前双方质证,应予采信;原告被电线杆折断砸伤,有证人证言及司法鉴定意见书的原告成伤原因鉴定意见在案佐证,可以采信;原告的经济损失参数,有大连第七医院精神疾病司法鉴定所作出司法鉴定意见书和辽宁学苑司法鉴定中心分别作出的辽学鉴【2016】医鉴字第448号鉴定意见书证明,可以采信。被告提出大连第七医院精神疾病司法鉴定所所作出的鉴定意见书,因一审法院调查的证人证言未经过其质证,程序违法一节,一审法院在委托该鉴定所进行鉴定时,依其要求作了三份有关原告受伤前后精神状况的调查笔录。庭审中,被告对该三份调查笔录的证人证言内容予以承认,说明该三份调查笔录在鉴定前虽未经过被告质证,但并不影响鉴定意见的走向,故大连第七医院精神疾病司法鉴定所所作出的鉴定意见书,具有证据效力。同理,辽宁学苑司法鉴定中心所作出的辽学鉴【2016】医鉴字第448号鉴定意见书具有证据效力。被告称”因线杆上面有线支撑固定,不可能倒塌砸伤原告”,系主观臆断,一审法院不予采信。
一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。被告以其与普兰店市邮电通信工程公司签订了关于普兰店分公司线路设备代维合同,证明被告将案涉区域中国联通的线路和设备交由普兰店市邮电通信工程公司负责维护和管理并承担相关责任,请求追加普兰店市邮电通信工程公司为本案的第三人的意见,不但原告不同意,而且被告与普兰店市邮电通信工程公司签订的代维合同系被告内部的管理问题,系与案外人的合同关系,根据法律规定,若需普兰店市邮电通信工程公司承担责任,被告可以另诉,作为案涉电线杆的所有权人,由被告承担责任并不违背法律规定,所以,一审法院对于被告的该项请求不予支持。原告请求的医疗费176085元(庭后原告又提供了部分医疗费收据2461.71元,因未经质证,不予采纳)、营养费6000元、陪护费18000元、误工费19086元、伙食补助费6800元,上述各项计算方法及适用标准不违背法律规定,一审法院予以确认;原告依据城镇标准计算被扶养人生活费及伤残赔偿金,证据不足,一审法院不予支持。原告被抚养人母亲的生活费应为14667元/年×9年÷3人×0.4=17600元;伤残赔偿金应为14667元/年×20年×0.4=117336元;原告请求的辅助器具费20000元,没有提供证据支持,以原告的伤势,确有辅助器具的必要,一审法院酌定辅助器具费10000元;原告请求精神损害抚慰金100000元,依原告的伤残程度,该项请求明显过高,一审法院酌定70000元,以上合理部分的经济损失计440907元,应由被告赔偿。综上所述,一审法院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持,对于被告的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条,《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定,一审法院判决如下:一、被告中国联合网络通信有限公司（一审笔误，应为”中国联合网络通信有限公司大连市分公司”）于本判决生效后10日内,赔偿原告安庆海医疗费、营养费、陪护费、误工费、伙食补助费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、辅助器具费、精神损害抚慰金等合计440907元;二、驳回原、被告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元,减半收取5250元,由原告承担1293元,被告承担3957元;本案的鉴定费5963元,由被告承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：申请书、（2015）普民初字第4816号民事裁定书、大连市气象局出具的证明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上述证据客观、真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。本院补充查明，被上诉人就本案损害事实曾以案外人中国联通集团辽宁省通信有限公司大连市分公司为被告诉至大连市普兰店区人民法院。大连市普兰店区人民法院在审理该案过程中向上诉人进行调查，上诉人认可系案涉地区的电线杆的所有权人和管理人。大连市普兰店区人民法院作出（2015）普民初字第4816号民事裁定书，认定被上诉人起诉被告主体错误，裁定驳回被上诉人起诉。后，被上诉人提起本案诉讼。
本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：上诉人是否应对被上诉人的损害承担赔偿责任。
关于被上诉人受伤形成原因的认定问题。上诉人于一审中就被上诉人受伤形成原因（砸伤或是高坠伤）进行鉴定，一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心出具辽学鉴【2016】医鉴字第447号司法鉴定意见书，分析认定：”被鉴定人所受损伤符合钝性物体打砸致右侧头部严重颅脑损伤继发对冲性脑内左基底节区血肿，硬膜下出血等。电线杆倒地砸伤被鉴定人可以形成。本案被鉴定人所受损伤不符合高坠伤特点。”另，证人乌某日乐庭审中证明，发现被上诉人时，被上诉人趴在地上，电话杆中部压在臀部到头上。上述证据能够相互印证被上诉人由案涉电线杆砸伤具有高度可能性。上诉人一审中对【2016】医鉴字第447号司法鉴定意见提出异议，但并未对鉴定机构本身提出异议，而辽宁学苑司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，对于上诉人二审提出的一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心鉴定程序违法的上诉意见，本院不予采纳。一审法院根据上诉人申请通知鉴定人员出庭作证，鉴定人员对于为何做出本案被鉴定人所受损伤不符合高坠伤特点的认定进行了解释，而上诉人未能提供充分证据证明存在需要重新鉴定的法定情形以及被上诉人系从高处坠落受伤，上诉人主张案涉电线杆系由被上诉人攀爬、推动等原因导致折断以及被上诉人伤情应为高坠伤均为自行推测，缺乏事实依据，本院不予采纳。该项鉴定意见的鉴定材料中含有大连第七医院精神疾病司法鉴定所做出的大七司精鉴所【2016】精鉴字第199号鉴定意见书，上诉人认为该精神疾病鉴定意见不具有证据效力。经核实，大连第七医院精神疾病司法鉴定所及其鉴定人员具备相应的鉴定资质。虽精神疾病鉴定材料中的三份调查笔录和一份综合材料未经事先庭审质证，存在程序瑕疵，但一审法院根据精神疾病鉴定需要制作的调查笔录、综合材料程序合法，上诉人对其真实性亦予以认可，该程序瑕疵不构成鉴定程序严重违法情形。上诉人于一审中已明确放弃申请大连第七医院精神疾病司法鉴定所鉴定人员出庭作证，因此，上诉人上诉主张该份精神疾病鉴定意见不具有证据效力的理由不充分，本院不予采纳。
关于侵权责任主体的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第一款之规定，本案中倒塌的电线杆所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上诉人二审庭审中认可其为案涉电线杆的使用权人之一，而非所有权人及管理人。但根据（2015）普民初字第4816号民事裁定书，上诉人该案中自认为所有人及管理人；上诉人一审中提供的《关于线路设备代维合同》亦进一步证明上诉人将案涉区域中国联通的线路和设备交由案外人普兰店市邮政通信工程公司负责维护和管理。现被上诉人只选择起诉上诉人承担赔偿责任符合上述法律规定，本院对于上诉人提出本案被告主体错误及应追加共同被告的上诉意见不予支持。根据上诉人二审提供的证据证明事发当日风力不足以导致电线杆折断，现上诉人未能举证证明存在被上诉人主观故意或重大过失等不可归责于上诉人的其他事由造成被上诉人损害，一审法院判令上诉人承担侵权责任并无不当，上诉人上诉主张不承担赔偿责任，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第二款之规定，上诉人在本案中承担赔偿后，如有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
关于一审法院认定被上诉人的各项损失是否合理的认定问题。根据被上诉人的申请，一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心出具辽学鉴【2016】医鉴字第448号司法鉴定意见书。如前所述，上诉人以该份鉴定意见的鉴定材料中包含不具有证据效力的精神疾病鉴定意见而否认该份鉴定的证据效力，本院不予支持。根据鉴定意见，本案侵权行为造成被上诉人七级伤残的后果，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，一审判令上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金70000元过高，本院予以调整为40000元。被上诉人起诉主张辅助器具（轮椅）费，但未能提供证据证明，一审支持被上诉人辅助器具费10000元没有事实依据，本院予以纠正。一审认定的被上诉人的其他损失数额，有鉴定意见和相关证据证明，符合法律规定，上诉人亦未提出异议，本院予以确认。
综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初1143号民事判决第二项及逾期履行的利息罚则部分；
二、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初1143号民事判决第一项为：上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人安庆海医疗费、营养费、陪护费、误工费、伙食补助费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金合计400907元;
三、驳回上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10500元（被上诉人已预交）,减半收取5250元,由被上诉人安庆海负担2109元,由上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担3141元。鉴定费5963元,由上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担。二审案件受理费7914元（上诉人已预交10500元），由被上诉人安庆海负担718元,由上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司负担7196元。退返上诉人中国联合网络通信有限公司大连市分公司2586元。
本判决为终审判决。
审判长王彬
审判员刘婷娜
审判员郑福一
二〇一七年十一月十三日
书记员陈彩虹