湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终76号
上诉人（原审被告）：宜昌博高建筑工程有限公司，住所宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼），统一社会信用代码9142050672204470XL。
法定代表人：付高权，董事长。
委托诉讼代理人：张莹，湖北邦伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李芝茂，湖北邦伦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：申家香，女，1965年11月27日出生，汉族，湖北省沙洋县人，公务员，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余永琴，女，1960年4月16日出生，汉族，住荆门市。
原审被告：潘继生，男，1956年3月14日出生，汉族，湖北省荆门市人，退休工人，住荆门市。
委托诉讼代理人：宋涛，湖北新天律师事务所律师。
上诉人宜昌博高建筑工程有限公司（以下简称博高公司）因与被上诉人申家香、余永琴，原审被告潘继生民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院于2017年11月29日作出的(2017)鄂0802民初2212号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人博高公司的委托诉讼代理人张莹、李芝茂，被上诉人申家香及其委托诉讼代理人马超，原审被告潘继生及其委托诉讼代理人宋涛到庭参加诉讼。被上诉人余永琴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
博高公司上诉请求：1、改判一审判决第一项，判决博高公司不承担偿还申家香120万元本金及利息的责任；2、申家香、余永琴、潘继生承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实错误。（1）一审认定博高公司、余永琴共同向申家香借款错误。申家香持有的借条上虽然有博高公司荆门分公司的公章，但该公章系余永琴私自伪造的，不是荆门分公司的真实意思表示。申家香款项系付至余永琴的个人账户而不是博高公司荆门分公司的账户。故认定博高公司荆门分公司为共同借款人证据不足。（2）一审认定借款用于博高公司承建的多辉工程错误。多辉工地系博高公司荆门分公司以博高公司的名义承建，项目独立核算，资金充足，根本没有借款需求。余永琴是否将借款用于多辉工地，应提交相应的财务凭证予以证实，但其没有提供任何证据证实借款系用于多辉工地，仅凭借其本人书面的证明即认定借款用途，依据不足。（3）一审认定无法确认借据中的印章系余永琴私刻，证据不足。2、一审程序违法。（1）一审未回应博高公司的鉴定申请，径行认定相关事实，损害了博高公司权利。（2）余永琴涉嫌刑事犯罪，主要事实需依赖刑事部分对事实的认定。一审对博高公司中止审理的申请不予理会，在没有其他证据证实的情况下认定余永琴借款系职务行为不妥。
申家香辩称，1、本案所涉借款是申家香与博高公司荆门分公司以及余永琴三方共同商议的，款项用于荆门分公司承建的荆门多辉工程。借条加盖了荆门分公司的印章，同时有余永琴个人的签名，余永琴与荆门分公司作为共同借款人签名。荆门分公司与余永琴也是按照约定的用途使用了借款，申家香曾申请一审法院调取款项用途，发现在申家香将钱汇入余永琴账户后，余永琴马上汇入了博高公司荆门分公司的账户。因荆门分公司已经注销，相关民事责任，应该由博高公司承担。2、一审法院未准许博高公司的鉴定申请符合法律规定。（1）余永琴作为博高公司荆门分公司的负责人，有权雕刻荆门分公司的印章。（2）博高公司曾因伪造印章向宜昌市公安局举报，经公安机关查核，没有伪造印章的事实。（3）博高公司荆门分公司本身就有几枚印章同时存在，在荆门分公司注销的时候，向登记机关申请注销的印章就与向人民法院提交的印章不一致。因此，即便鉴定本案借条的印章与博高公司提交的印章不一致，对待证事实没有意义，也与本案没有关联。故一审法院没有准予博高公司的鉴定申请正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回博高公司的上诉请求，维持原判。
余永琴未提出答辩。
潘继生述称，同意申家香的答辩理由及其陈述的事实。本案一审判决博高公司与余永琴共同承担向申家香返还120万元借款及利息的责任，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
申家香向一审法院起诉请求：1、博高公司、余永琴、潘继生偿还借款本金120万元及利息（按月利率3％从2014年5月12日计算至清偿之日）；2、本案诉讼费用及保全费由博高公司、余永琴、潘继生负担。
一审法院认定，博高公司于2011年3月30日向工商行政管理机关申请设立荆门分公司，同年4月7日在荆门市工商行政管理局登记成立博高公司荆门分公司，负责人为鲁永成。2012年12月17日博高公司申请分公司变更登记，分公司负责人由鲁永成变更为余永琴。2014年5月12日，博高公司荆门分公司时任负责人余永琴出具借条向申家香借款120万元，内容为：今借申家香人民币壹佰贰拾万元整，借期壹年，月息3分。博高公司荆门分公司在借款单位处盖章，余永琴在借款人处签名。申家香当日向余永琴账户转款120万元，余永琴在转款凭据下方书写证明，内容为：2014年5月12日借申家香现金壹佰贰拾万元整，用于博高公司工程项目中。余永琴、申家香均认可借款用于博高公司承建的荆门多辉工地。余永琴与潘继生于2015年1月16日登记离婚。2016年4月13日，博高公司荆门分公司登记注销，相关印章被收缴销毁。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。博高公司荆门分公司时任负责人余永琴向申家香借款，申家香履行出借义务。因博高公司荆门分公司并非独立的法人，其民事责任应由博高公司承担。余永琴自愿承担偿还责任，系当事人意思自治，予以采纳，故博高公司、余永琴应当对申家香承担还本付息的民事责任。
本案诉争借款虽发生在余永琴、潘继生夫妻关系存续期间，潘继生亦未提供证据证明存在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的认定夫妻共同债务除外情形，但申家香与余永琴及博高公司荆门分公司发生借贷关系时，明确此借贷用途，即用于博高公司荆门分公司承接的工程项目，余永琴的行为应属于其作为分公司负责人的职务行为，且申家香未提供证据证明该借款用于余永琴与潘继生夫妻共同的生产、生活，或有其他合理怀疑借款或借款后期产生的利益，被用于夫妻共同生活、生产事项，故此笔借款不宜认定为余永琴与潘继生的夫妻共同债务。对申家香请求判令潘继生承担该债务的意见，不予支持。潘继生不应对诉争的借款承担偿还责任。
关于博高公司责任，本案中博高公司在庭审中辩称申家香出具的借条上加盖分公司印章，非该公司授权余永琴使用的印章，系余永琴伪造私刻；该公司未授权余永琴对外借款，余永琴的借贷行为并不是职务行为，不能代表博高公司。但法庭查明博高公司在2016年4月12日工商登记收缴营业执照及归档情况中，使用过的印章与启用的印章亦不一致，且余永琴作为分公司负责人，在开展业务工作和向申家香借款时，具有明显的表见代理特点，结合余永琴支配借款时，存在向博高公司荆门分公司转款的事实，无法排除余永琴代表分公司的职务行为，故对博高公司不应承担偿还义务的辩称意见不予采纳。同时，庭审中余永琴出具的两份承诺，内容不一致，承诺书不能说明该借款不是公司债务，余永琴出具借条借款未经该公司同意，系其公司管理问题，不能对抗申家香出借款项的善意。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。余永琴作为博高公司荆门分公司负责人，持有、使用博高公司荆门分公司印章在借条中签字盖章，借款人就此产生合理信赖，有理由相信余永琴系代表公司借款，而余永琴自愿承担还款责任，系当事人意思自治，因此，博高公司、余永琴应共同承担偿还借款本息的民事责任。
关于借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。申家香主张按月利率3％计算利息，超出上述法律规定，对超过部分不予支持。故博高公司、余永琴应按年利率24%从2014年5月12日支付利息至清偿之日止。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司、余永琴于判决生效之日起十日内偿还原告申家香借款本金120万元及利息（利息按年利率24%从2014年5月12日计算至清偿之日止）；二、驳回原告申家香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600，保全费5000元，共计20600元由被告宜昌博高建筑工程有限公司、余永琴负担16000元，原告申家香负担4600元。
二审中，经释明，博高公司表示，针对一审认定的事实，仅对一审认定博高公司荆门分公司在借款处盖章有异议。
1、经审核申家香一审提供的借条原件，借条上借款单位处有博高公司荆门分公司印章，借款人处有余永琴签名。
申家香陈述，其与余永琴、万华勇到银行转账时，余永琴在银行现场书写借条，并加盖荆门分公司印章。该陈述与余永琴原一审时的陈述一致。
据此，一审认定2014年5月12日，博高公司荆门分公司时任负责人余永琴出具借条向申家香借款120万元，博高公司荆门分公司在借款单位处盖章，余永琴在借款人处签名，有证据证实，并无错误。
博高公司也承认借条上有博高公司荆门分公司印章，但认为盖章不是博高公司荆门分公司的真实意思表示，因为该印章系余永琴私自刻制，没有经过公司授权，余永琴在该笔借款发生时，是代表她个人并不是代表公司，不是职务行为。
博高公司的上述异议，已不属对博高公司荆门分公司是否盖章这一事实的异议，而属对余永琴行为的性质及责任归属的意见，应作后续讨论，但不妨碍事实认定。
2、就借款的去向，申家香申请一审法院调查取得博高公司荆门分公司尾号0733工行账户存款明细一份。
该证据经二审组织质证，对其真实性，博高公司、申家香及潘继生均无异议，可予采信。
综上，经审查，一审认定事实正确，予以确认。
另查明，2014年5月12日，余永琴收到申家香120万元借款后，向博高公司荆门分公司尾号0733工行账户转账50万元。
本院认为，二审中，各方争议在于，（1）博高公司是否对本案借款承担责任；（2）本案是否需要中止审理。
（一）关于还款责任
1、依《中华人民共和国合同法》第十二条，合同的当事人，作为合同内容之一，由当事人约定。亦即合同的当事人为谁，应由合同双方合意达成，不得依一方的意思确定或更改。借款人为谁，亦应由借贷双方确认。
本案借款仅有借条，借条上博高公司荆门分公司作为借款单位盖章，余永琴作为借款人签名。据借条所表达的意思，借款人为博高公司荆门分公司及余永琴。
2、博高公司提出，借条上的印章系余永琴私自刻制，没有经过公司授权，盖章不是博高公司荆门分公司的真实意思表示；并于一审申请对借条上博高公司荆门分公司的印章进行鉴定。
借款时，余永琴为博高公司荆门分公司负责人。余永琴作为博高公司荆门分公司的负责人，有权代表分公司从事民事法律行为。余永琴加盖分公司印章更增加了出借人的确信。
至于当时博高公司许可荆门分公司使用几枚印章、余永琴所使用的印章是否与博高公司许可的一致，已超出了本案出借人的审查能力，也不能以事后鉴定的结果否认余永琴代表博高公司荆门分公司作出意思表示的能力。
且经审核，博高公司与其荆门分公司签订的印章管理责任书后所附分公司印模，与博高公司荆门分公司注销登记时备案的印模，并不一致。该事实表明，博高公司荆门分公司并未使用唯一的印章。在此情形下，鉴定对于判断本案借条上的印章是否余永琴私刻、盖章是否博高公司荆门分公司的真实意思表示，并无证据价值。因此，一审法院未准许博高公司的鉴定申请，并无错误。
3、据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。至于法人的分支机构是否可以自己的名义借款，法律没有禁止性规定。分公司作为公司的分支机构，不同于内设机构，通常具有较内设机构更高的独立性，并以自己的名义从事与其职能、业务相当的民事活动。分公司可在何范围内以自己的名义独立从事民事活动，法律并无统一规定，可由设立分公司的公司予以规定，并以适当方式公示。因此，对于分公司独立以自己的名义从事民事法律行为的效力，不宜作统一划分，而应在个案中结合具体情形予以个别判断。
本案中，并无证据显示博高公司对其荆门分公司的活动范围、分公司负责人的职权予以了明确限制，并以适当方式公示。从借款发生的背景看，借款理由也属正当、合理，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，以及其他违反法律禁止性规定的情形。因此，本案借款行为有效，且没有证据表明出借人应当对余永琴以荆门分公司名义借款的权限产生怀疑。
4、申家香按余永琴的指示汇款，其履行出借义务的意思明确，不能因借款汇至余永琴个人账户而认定申家香在借条所表达的内容之外与余永琴个人另行建立借款关系。
5、据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，分公司的民事责任由公司承担。因此，一审判决博高公司承担还款责任，并无错误。
（二）关于中止诉讼
博高公司认为，余永琴涉嫌伪造印章犯罪，已由宜昌公安机关立案侦查；本案中，余永琴是否伪造博高公司荆门分公司的印章、其利用伪造的博高公司荆门分公司印章从事了哪些借款、及资金流向等主要事实需依赖刑事部分对事实的认定。一审对博高公司中止审理的申请不予理会，程序违法。
申家香、潘继生认为，在刑事诉讼法等相关法律中并无先刑后民原则的规定，且即使先刑后民，应指同一行为。但余永琴涉嫌伪造印章与本案是两个不同的法律关系，因此，本案无需中止审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。博高公司以公安机关对余永琴涉嫌伪造公司印章立案，要求中止审理，应指前述第五项情形。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”据此，民事纠纷与刑事犯罪，如果基于不同的法律事实，应当分开审理。该规定第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”
据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条、第七条，民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关；发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关；民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
现有证据尚不足以表明本案借款行为本身涉嫌非法集资犯罪；博高公司已就余永琴涉嫌伪造印章向公安机关报案，公安机关已决定立案，因此，无需另行向公安机关移送线索或材料。本案现有证据能够证明借款的基本事实，余永琴是否伪造公司印章、是否侵占挪用公司资金，不影响对民事责任的判断，因此不妨碍本案审理。本案审理并非必须以伪造公司印章案的审理结果为依据，无需因该案而中止诉讼。
综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由宜昌博高建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王源渊
审 判 员 吴 琼
审 判 员 胡少魁
二〇一八年三月二十一日
法官助理 孙亚芬
书 记 员 肖 洋