四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终87号
上诉人（原审被告）：巴中市中心医院，住所地四川省巴州区南池河街*号。
法定代表人：方明恒，院长。
委托诉讼代理人（特别授权）：张冉，男，1974年4月11日出生，汉族，巴中市中心医院医生，户籍地四川省巴中市巴州区，现住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：詹香成，女，1951年2月8日出生，汉族，居民，住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）：李强，男，1970年11月25日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）：李荣华，女，1974年10月24日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人：李可祥，巴中市恩阳区雪山法律服务所法律工作者。
上诉人巴中市中心医院因与被上诉人詹香成、李强、李荣华医疗损害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院作出的（2017）川1902民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人巴中市中心医院上诉请求：请求依法撤销巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初952号民事判决，发回重审或依法予以改判。事实及理由：1.一审判决所依据西南政法大学（2017）鉴字第2124号《司法鉴定意见书》的鉴定结论在认定事实和程序上均有错误，不能作为定案依据，应当重新鉴定。2017年6月27日在西南政法大学司法鉴定中心参加鉴定的两位专家不是西南政司法鉴定中心的鉴定人员，是外请的两位鉴定人员（二位男医生）不具有司法鉴定资格，（2017）鉴字第2124号《司法鉴定意见书》中何恬、唐泽英（二位女同志）并没有参加鉴定会，更没有听取申请方的陈述；2.一审法院认定事实错误，程序违法判决不公正。一审法院未对上诉人的证据采信情况加以说明，而是直接采纳了错误的鉴定结论作为判定本案事实和责任承担比例的唯一标准，判决上诉人承担75%的责任，是没有证据支持的；3.一审认定医药费90139.51元是认定事实错误，李先文住院费用总计78356.01元，恩阳区医疗保险局已报销53950.42元，自己支付的24405.59元及院外购药11783.50元都属于自费药，应当由其承担；4.一审诉讼中，被上诉人未主张被抚养人生活费，而法院却判决96413.32元被抚养人的生活费，有违不告不理的民法原则；5.疾病是李先文死亡的主要原因，不是上诉人诊治直接导致其死亡的。
被上诉人詹香成、李强、李荣华辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法予以维持。上诉人对于李先文的诊疗存在错误，与李先文的死亡存在直接因果关系，西南政法大学医疗鉴定结果的行为过程即鉴定结果程序合法，应依法予以采信；2.西南政法大学司法鉴定中心系双方共同选定，送检材料也是被上诉方提供，根据送检材料做出的鉴定结论，客观真实。在鉴定过程中，有一名女性和两名男性专家对上诉人和被上诉人进行询问，根据司法鉴定程序通则第三十三条规定，鉴定程序是合法的；一审中上诉方要求重新鉴定，不符合民事诉讼证据之规定，不予重新鉴定，一审法院所作出的这一结论符合法律规定，未违反法定程序；3.关于医药费90139.51元是李先文在治疗过程中实际发生的费用，虽在医保局已经报支53950.42元，这一费用不能够对上诉方应承担的费用予以剔减，既或是不应当报销，也应由医保局依职权予以收缴；4.关于被上诉人主张的被扶养人生活费，我方在一审中的书面代理意见中明确提出，且被扶养人生活费的主张是死亡赔偿金范围之内。一审法院判决被上诉人支付被扶养人生活费是正确的；5.通过被上诉人所提供的出院记录均能证明李先文的死亡是上诉人的医疗行为直接造成的，有直接的因果关系。
审人而法院确判决了詹香成、李强、李荣华向一审法院起诉请求：判决巴中市中心医院赔偿李先文医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费共计459662.51元。
一审法院认定事实：詹香成之夫，李强、李荣华之父李先文生于1945年12月1日，于2016年4月30日咳嗽，痰中带血，于当日下午在恩阳区人民医院CT检查，提示：左肺中叶软组织影，建议进一步复查；后在上八庙镇卫生院给予抗生素静脉滴注。同年5月3日入住巴中市中心医院胸心外科，入院后查体：双肺呼吸音粗、右上肺呼吸音减弱、双肺未闻及明显干湿鸣音、心律齐、各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音、腹软、无压痛，无反跳痛及肌紧张、肝脾未及肿大。入院后胸部增强CT提示：右肺中叶占位××变并阻塞性××，考虑新生物可能，（约2.6×4.7cm大小软组织密度影，周围见毛刺，增强扫描呈明显强化）请结合其他检查；双肺弥漫小结节影，考虑尘肺并双肺感染；右肺下叶支气管扩张待排；纵隔淋巴结肿大。行纤维支气管镜检查：右肺上叶支气管开口粘膜充血，右肺中叶支气管开口外压浸润性线性狭窄。活检提示：粘膜慢性炎症伴纤维组织增生。入院诊断考虑：A、右肺中叶中央型占位伴实变伴咯血；B、尘肺并感染；C、右肺下支气管扩张。初步诊断为：右肺占位伴咯血：肺癌？结核？其他？。2016年5月16日确定手术方案为：“剖右胸探查术，术中行冰冻检查，若为良性，则行肺契形切除，若为恶性，则行右中下肺切除+淋巴结清扫”。经与患者家属沟通并征得同意签订了《手术同意书》后，2016年5月17日于全麻下行剖胸探查术。巴中市中心医院医生在为患者作探查手术时，未按术前手术方案手术，而将患者右中下肺叶切除；晚上9点30分，患者自手术室入重症监护室，转入ICU进一步监护治疗。5月18日8时30分脱机拔出气管插管，当天下午患者出现呼吸困难，血氧饱和度下降，随后再次给予气管插管，呼吸机辅助呼吸，完善血常规及相关检查后诊断：A、MODS,B、右肺中叶中央型占位伴实变咯血，C、尘肺伴感染，D、右下肺支气管扩张，E、肺部感染，F、代谢性酸中毒伴呼吸性酸中毒，G、失血性贫血，H、电解质紊乱，I、低蛋白血症。给予抗感染、输血、营养支持、维持水盐电解质平衡等综合治疗，患者病情仍危重，后经抢救治疗无好转。5月26日下午，巴中市中心医院医生与李先文亲属沟通后，在巴中市中心医院医生的护送下，将患者送回老家，同日下午5时，患者死亡酿成纠纷。同时查明：李先文住院23天，用去医药费为78356.01元，外购药11783.5元。一审中，委托西南政法大学司法鉴定中心对巴中市中心医院对李先文的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，2017年8月20日，该鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2017）鉴字第2124号《司法鉴定意见书》：一、医方医疗行为的评估：1、医方术前的影像学诊断意见待商榷。对高龄病人怀疑有肺癌时，可在全麻下行右胸探查术。术前的医患沟通记录中写有“术中冰冻”切片，但术中医方擅自省掉冰冻切片步骤，且理由不具有正当性，盲目的为病人做了根治手术。按照医疗规范，肺叶切除术中（术后）应有冰冻病理的支持方可做系统淋巴结清扫……，3、术后管理不细致，表现在：患者入ICU后，针对患者年龄大，手术时间长、出血多，麻醉打击，需对是否长期带管进行评估后才能拔管。然而病人入ICU次日即被拔出气管插管，导致拔管后不到12小时再次插管。拔管指针不严，考虑欠妥；液体管理不严，患者年老，手术打击，入ICU后，一直输平衡液数天，导致患者出现粉红色泡沫痰，呼吸困难、出现心衰表现。二、因果关系及参与度：1、未做切除肺叶组织的冰冻病理切片，即开展系统淋巴结清扫，不符合医疗规范，术后病理报告诊断为“矽肺改变”。“矽肺改变”不需要做系统淋巴结清扫，系统淋巴结清扫大大延长了手术时间（手术持续时间10小时左右），扩大了病人的损伤范围，增加了失血量（术中失血3500毫升），降低了病人对手术的耐受性，对病人的预后有重大的不良影响；2、术后过早的拔出气管插管，拔管后病人的病情加重，导致全身缺氧、酸碱失衡；3、术中术后的输液量未掌握好，液体出入量未达到基本平衡，术后有心衰表现，对病情恶化起到一定作用；4、患者家属在后期不积极配合治疗，自动放弃出院，与患者死亡也有一定关系，故巴中市中心医院对李先文的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人死亡之间有较大的因果关系，建议法庭考虑参与度为主要因素。但巴中市中心医院认为：1.该鉴定结论认定医方诊疗行为有过错是错误的，其诊疗行为符合医疗规范；2.因果关系结论错误，参与度更无依据；3.该鉴定在鉴定前陈述会上只有两名男性专家参与，没有女性专家参与，但该鉴定的司法鉴定人署名为“何恬”和“唐泽英”两名女性，该鉴定程序违法，要求对该鉴定不予采信并申请重新鉴定。一审随即给西南政法大学司法鉴定中心出具书面函件，要求对鉴定人员的相关事宜进行说明，该鉴定中心于2017年10月20日复函并附《见面会记录》称：“由于本中心鉴定人多为兼职鉴定人，本职工作是学校的教学与科研工作。为了教学与科研工作正常完成，并尽可能地保障鉴定工作的时效问题，我中心基本上都采取第一位鉴定人主持召开见面会，会后共同讨论的模式，一个鉴定案件的完成需要两位鉴定人和某临床专家的协助。本案的第一鉴定人为何某授，全程主持本次医患双方见面会，向医患双方介绍鉴定流程及鉴定风险，听取双方陈述意见并全程记录见面会情况，随后附上见面会记录为证。两位男性专家为该案的临床会诊专家，现场了解该案的诊疗情况，会后另请了一名临床会诊专家，所有专家意见也均保存在档案里，有书面记录为证”。故巴中市中心医院要求重新鉴定，不符合法律规定，未予准许。还查明：该次鉴定用去鉴定费6000元，支付专家费用2550元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。该案争执的焦点：1.巴中市中心医院对李先文的诊疗行为有无过错。西南政法大学司法鉴定中心对巴中市中心医院对李先文的诊疗行为是否存在过错进行了司法鉴定，该鉴定中心作出的西政司法鉴定中心（2017）鉴字第2124号《司法鉴定意见书》，虽巴中市中心医院在质证中提出该鉴定在鉴定前陈述会上只有两名男性专家参与，没有女性专家参与，该鉴定的司法鉴定人署名为“何恬”和“唐泽英”两名女性，该鉴定程序违法的意见和重新鉴定的申请，但根据《司法鉴定程序通则》第三十三条“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具，专家提供的咨询意见应当签名，并存入鉴定档案”的规定，西政司法鉴定中心（2017）鉴字第2124号《司法鉴定意见书》中的“鉴定过程”一节中，载有：“（三）临床专家会诊：聘请正高职称的胸外科医生和ICU医生参加陈述会，会诊专家意见存档”；该《司法鉴定意见书》的司法鉴定人“何恬”和“唐泽英”均持有《司法鉴定人执业证》，职业类别均为：法医临床鉴定；该鉴定程序合法，所采用的均是通过当事人质证的证据，其鉴定结论依据充分，且巴中市中心医院未提供能充分证明该鉴定结论明显依据不足的证据，也未出现经过质证不能使用的其他情形，故该鉴定结论，予以采信。巴中市中心医院的抗辩理由以及申请重新鉴定的理由不成立，不予支持。该鉴定认定：巴中市中心医院对李先文的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人死亡之间有较大的因果关系，建议法庭考虑参与度为主要因素。根据过错程度，酌定巴中市中心医院承担75%的责任，詹香成、李强、李荣华承担25%的责任。对于詹香成、李强、李荣华主张的各项费用：1.医疗费，住院及门诊医疗费90139.51元，予以确认。2.住院伙食补助费为23天，按每天30元的标准计算为690元。3.营养费，住院23天，按每天20元的标准计算为460元。4.护理费，住院23天，按照每天100元的标准计算为2300元。5.丧葬费，2016年四川省职工平均工资为54425元，故其丧葬费为27212.5元。6.死亡赔偿金，李先文现年71周岁，赔偿年限为9年，居住恩阳区，故其死亡赔偿金标准按照城镇居民人均可支配收入的标准计算，2016年度四川省城镇居民人均可支配收入为28335元，即28335元×9年＝255015元；被抚养人生活费：詹香成与李先文系夫妻关系，夫妻之间有互相抚养的义务，詹香成现年66岁，抚养年限为14年，由于詹香成与李先文养育2个子女，故赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分即三分之一，2016年四川省城镇居民人均消费性支出为20660元，故詹香成的被抚养人生活费为：20660元÷3人*14年=96413.32元，合计351428.32元。7.交通费，根据住院治疗和处理本次事故的实际情况，交通费必然会产生，本院酌定交通费为1000元。8.处理事故人员误工费，按照3人3天计算为900元。9.精神损害抚慰金，本院酌定詹香成、李强、李荣华精神损害抚慰金为25000元较为适宜。10、本案鉴定费6000元，专家咨询费2550元，合计8550元，予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、李先文医药费90139.51元、丧葬费27212.5元、住院伙食补助费690元、营养费460元、护理费2300元、误工费900元、死亡赔偿金351428.32元、交通费1000元，合计474130.33元，由巴中市中心医院赔偿355597.75元，其余118532.58元由詹香成、李强、李荣华承担；二、由巴中市中心医院赔偿詹香成、李强、李荣华精神损害抚慰金25000元；三、本案鉴定费8550元，由詹香成、李强、李荣华承担2137元，巴中市中心医院承担6413元。
本院经审理查明：被上诉人詹香成之夫，被上诉人李强、李荣华之父李先文生在上诉人巴中市中心医院住院治疗，用去医药费78356.01元，外购药11783.50元，通过医疗保险报销53950.42元。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原审法院依据西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，该意见载明，巴中市中心医院对李先文的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的死亡之间有较大的因果关系，建议法庭考虑参与度为主要因素，患者后期不积极配合，自动放弃出院，与患者死亡也有一定关系。据此，判定上诉人巴中市中心医院承担医疗损害赔偿责任并无不当。
关于上诉人巴中市中心医院提出司法鉴定意见中署名的何恬、唐泽英两位专家没有参加鉴定会，是外请的另外两位鉴定人员，鉴定程序违法的问题，原审法院就该问题向西南政法大学司法鉴定中心发函要求对上诉人巴中市中心医院提出的异议做出释明，西南政法大学司法鉴定中心回复，该中心基本上都采取第一位鉴定人主持召开见面会，会后共同讨论的模式。本案的第一鉴定人何某授，其全程主持本次医患双方见面会，向医患双方介绍鉴定流程及鉴定风险，听取双方陈述意见并全程记录见面会情况，并随后附上见面会会议记录。故上诉人巴中市中心医院提出的司法鉴定意见中署名两位专家没有参加鉴定会与实际事实不符，本院不予支持。
关于上诉人巴中市中心医院提出司法鉴定意见认定事实错误，不能作为定案依据的问题，二审中，上诉人巴中市中心医院未向本院提交足以证实西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见存在错误的相关证据，仅是作了一些相关医学推论，故上诉人巴中市中心医院提出该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人巴中市中心医院提出疾病是患者死亡的主要原因，原审法院判决其承担75%的责任，没有证据予以支持的问题，西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见明确载明，上诉人巴中市中心医院的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与病人的死亡之间有较大的因果关系，建议考虑参与度为主要因素，原审法院依据该司法鉴定意见，结合本案实际，确定上诉人承担75%的责任，被上诉人承担25%的责任，该责任比例划分并无不当，上诉人巴中市中心医院提出的该条上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人巴中市中心医院提出的医疗费在医保部门报销部分，自支部分以及院外购药部分应由被上诉人承担的问题，因住院期间支付的费用为78356.01元，院外购药11783.50元，这两部分共计90139.51元，原审认定医疗费共计90139.51元并无不当，但被上诉人在医保部门已报销的部分应予以扣减，原审未扣减应依法予以纠正，医疗费扣减已报销部分后应为36189.09元，上诉人与被上诉人按原审确定的责任比例承担。上诉人巴中市中心医院主张已向医保部门报销的部分费用应扣除的上诉理由成立，但其主张自支部分以及院外购药部分应由被上诉人承担于法无据，本院不予支持。
关于上诉人巴中市中心医院提出被上诉人并未主张被抚养人生活费，而原审法院判决了被抚养人生活费的问题，因被上诉人在原审庭审中增加被抚养人生活费，并在其书面代理词中有明确记载，故上诉人提出的该条上诉理由与实际不符，本院不予支持。
综上所述，巴中市中心医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初952号民事判决第二项、第三项；
二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初952号民事判决第一项为：李先文医药费90139.51元扣减已报销的53950.42元后为36189.09元，丧葬费27212.5元，住院伙食补助费690元，营养费460元，护理费2300元、误工费900元，死亡赔偿金351428.32元，交通费1000元，合计420179.91元，由上诉人巴中市中心医院赔偿315134.93元，其余105044.98元由被上诉人詹香成、李强、李荣华承担。
一审案件受理费8800元，由上诉人巴中市中心医院负担5515元，被上诉人詹香成、李强、李荣华负担3285元。
二审案件受理费8800元，由上诉人巴中市中心医院负担5515元，被上诉人詹香成、李强、李荣华负担3285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 瑛
审 判 员 杜觐良
审 判 员 李 巍
二〇一八年三月二十日
法官助理 王丽珍
书 记 员 雒 颖