天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四初字第0062号
原告湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人谈毅，经理。
委托代理人翟习羊，天津市星泽律师事务所律师。
委托代理人王瑞梅，天津市星泽律师事务所律师。
被告天津市城开投资发展有限公司，住所地天津市宁河县芦台镇光明路11号。
法定代表人骆忠明，经理。
委托代理人杨玉芙，天津法政牛津律师事务所律师。
委托代理人何响，天津法政牛津律师事务所律师。
原告湖南省第三工程有限公司诉被告天津市城开投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告湖南省第三工程有限公司的委托代理人翟习羊、王瑞梅，被告天津市城开投资发展有限公司的委托代理人杨玉芙、何响到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南工程公司）诉称，2010年5月，原告承揽被告天津市城开投资发展有限公司（以下简称天津城开公司）开发建设的宁河县时代广场项目（该工程又称芦台饭店改造工程），双方先后签订二份施工协议书，并实际履行。后，2010年12月和2011年4月，双方为了行政备案，通过招投标程序就该工程签订了编号2011-011《天津市建设工程施工合同》、编号2011-035《天津市建设工程施工合同》（以下简称二份备案合同）。二份备案合同仅为备案使用，非双方实际履行合同，且双方在招投标前已就该工程实质性内容进行谈判并签订前述施工协议书，该二份备案合同违反了《招标投标法》的相关规定，应认定无效。2013年6月24日，原告对涉案工程施工完成并竣工验收合格。2013年11月，原告向被告送达结算送审文件，2014年3月，原告收到被告对涉案工程的结算审核文件，发现被告审核确认的工程造价为184841799元，少算了47647439元。原告以至今被告仅支付工程款178344420元，尚欠工程款54144818元为由向本院起诉，请求判令：1、确认二份备案合同无效；2、被告向原告支付工程款差额54144818元（数额以法院按照原告提交的二份施工协议书进行司法鉴定后的结果为准）；3、被告向原告支付自2014年4月起至生效判决的履行之日的上述工程款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；4、被告承担本案受理费和因诉讼产生的一切费用。后，原告变更上述诉讼请求中第3项为：请求判令被告向原告支付自2013年6月28日起至生效判决的履行之日的上述工程款利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
被告天津城开公司答辩认为，不同意原告的诉讼请求，请求驳回其诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。理由：双方所签订的涉诉工程的二份备案合同合法有效。双方虽在备案合同之前签署了施工协议书，但施工协议书与备案合同有本质区别，不影响备案合同的签订。双方之间的工程款除了质保金4177376元因质保期未到而未结算，其他均已结算完毕，不存在原告主张的要求被告再行支付的工程款差额。
原告湖南工程公司为支持其诉讼主张及事实，向本院提交以下证据：
第一组：证据1、2010年5月26日签订的《施工协议书》一份；证据2、2010年8月18日签订的《施工协议书》一份；证据3、芦台饭店改造工程施工招标文件；证据4、工程签证单（工签001号）；证据5、工程联系单（工联004号）；证据6、投标书（主体）；证据7、工程签证单（工签002号）；证据8、工程开工报审表及开工报告（主体）；证据9、施工日志；证据10、土方开挖工程检验批质量验收记录表；证据11、工程施工中标通知书（桩基）；证据12、天津市建设工程施工合同（合同编号2011-011）；证据13、工程施工中标通知书（主体）；证据14、天津市建设工程施工合同（合同编号2011-035）；
第二组：证据1、个人结算业务申请书，工商服务业统一收款收据七份、往来收据一份；证据2、施工日志（6份）、技术复核记录（4份）、工程款清单；证据3、芦台饭店改造桩基工程工程量清单。（桩基工程招标工程范围）、工程签证单（工签001号）、工程量清单投标报价（主体工程招标工程范围）、工程量清单总价汇总表（原告结算送审工程范围）；证据4、建设单位通知单等（28份）；证据5、土建工程结算书及芦台饭店各楼建筑结算汇总表、编制说明（原告结算送审文件、建筑分册）、工程量清单招标控制价、清单编制说明、工程量清单总价汇总表（原告结算送审文件安装分册）、目录、芦台饭店改造项目审核说明、工程项目审核表总表、桩基及基坑止水帷幕工程项目审核表（被告结算审核文件）、工程量清单计价汇总表（1号楼3号楼建筑工程）、工程项目审核表（1号楼建筑工程）、工程量清单投标报价（主体备案合同工程量及单价）。
第三组：竣工验收备案表。
第四组：证据1、施工协议书（2010年5月26日签订）、《天津市城乡建设和交通委员会关于建设工程人工费计价有关问题的通知》（建筑（2011）249号）、工程项目审核表-
总表、建委人工费文件（2011年4月前和2011年6至2013年6月）、《芦台饭店项目-
人工费调差、建筑、安装工程少算漏算工程造价结算文件》；证据2、《关于发布国家标准建设工程工程量清单计价范围的公告》（住房和城乡建设部公告第63号）、《住房和城乡建设部公告第1567芦台饭店改造工程号-
关于发布国家标准建设工程工程量清单计价规范的公告》、工程项目审核表-总表、《芦台饭店项目-
人工费调差、建筑、安装工程少算漏算工程造价结算文件》；证据3、工程项目审核表（芦台饭店改造项目-车库及商业用房-建筑工程）、《芦台饭店项目-
人工费调差、建筑、安装工程少算漏算工程造价结算文件》；证据4、工程项目审核表（芦台饭店改造项目-电气及采暖安装工程）、《芦台饭店项目-
人工费调差、建筑、安装工程少算漏算工程造价结算文件》；证据5、工程联系单（A2011-005、20120910、20130610）、现场签证单（20121229、20121230、20140101、20130416、20140507、20130602、20140603）、工程联系单（20140804）、《芦台饭店项目-
人工费调差、建筑、安装工程少算漏算工程造价结算文件》；证据6、《扣除项目部未做工程清单》、电气设备、材料进场验收记录、电缆桥架安装和桥架内电缆敷设检验批质量验收记录、给排水、采暖、通风、空调、工程主要材料进场验收记录、室内排水管道机配件安装分享工程质量验收记录、《芦台饭店项目、人工费调差、建筑、安装工程少算漏算造价结算文件》；证据7、工程签证单、工程量清单计价汇总表38030240元（其他装饰装修工程）、工程项目审核表-
总表、《扣除项目部未做工程清单》、建设单位通知单28份；证据8、施工协议书（2010年5月26日签订）、施工协议书（2010年8年18日签订）、天津市建设工程施工合同（消防工程）。
第五组：证据1、《天津市内资企业固定资产投资项目备案通知书》，证明2010年8月17日，该项目已取得天津市宁河县发展和改革委员会的批准立项并予以备案，初步确定工程基本规模为住宅楼6栋；证据2、岩土工程勘察报告，证明2010年7月15日勘察单位即已进行地质勘察，当时规划设计住宅楼为6栋；证据3、钢材购销合同及补充协议，证明购买涉案工程所需钢材签订的合同，其中补充协议由被告盖章确认；证据4、《工程量清单计价汇总表》，证明原告施工的内容为弱电预留预埋工程，非弱电工程，原、被告双方实际履行的是《施工协议书》；证据5、隐蔽工程记录汇总表、隐蔽工程检查验收记录。证明开工时间为2010年10月26日；证据6、隐蔽工程记录汇总表、隐蔽工程检查验收记录，证明2010年11月5日开始，原告实施桩基基础工程桩的内容。桩基工程招标前，原告已实际施工，备案合同应属无效。证据7、工程量清单投标报价，证明土方工程（基坑开挖工程）含在编号2011-035《天津市建设工程施工合同》内；证据8、工程联系单，证明涉案工程于2013年6月28日已交付实用；证据9、芦台饭店改造项目决算送审清单，证明2013年11月23日原告将竣工结算资料移交给被告，但被告直至2014年3月20日才予以答复。
另，原告提交申请，申请本院调取以下证据，证明在签订备案合同前，双方履行了施工协议书中所约定的垫资内容，且原告早已开工，双方实际履行的是施工协议书，备案合同无效：
第一组：涉诉工程投标书；工程施工中标通知书；工程清单投标报价；被申请人结算审核价电子软件；土方开挖工程检验批质量验收记录表；技术复核记录；电气设备、材料进场验收记录；电缆桥架安装和桥架内电缆敷设检验批质量验收记录；电线导管、电缆导管和线槽敷设分享工程质量验收记录；电缆沟内和电缆竖井电缆敷设分享工程质量验收记录；给排水、采暖、通风、空调工程主要材料进场验收记录；室内排水管道及配件安装分项工程质量验收记录；个人结算业务申请书。
第二组：1、被告向原告支付垫资款的支票和银行流水明细。2、涉案工程基础维护桩工程和7号楼桩基基础工程中隐蔽工程记录汇总表、隐蔽工程检查验收记录。
第三组：被告2011年和2013年的财务会计凭证、账簿。
再，原告向本院提交鉴定申请书，申请本院依据双方签订的二份施工协议书，对涉诉工程中以下项目进行司法鉴定：1、被告审核价中人工费未按施工期间每季度发布的人工费调整系数进行调整，造成少算的工程造价；2、被告审核价中规费下浮15%，造成少算的工程造价；3、车库及商业用房中项目编码为010401005001和010405001001两项工程量计算有误，造成少算的工程造价；4、电器及采暖工程计算错误，造成少算的工程造价；5、漏算11份签证单的工程量，造成少算的工程造价；6、被告错误扣除原告实际施工的电线电缆工程和室外排水管安装工程，造成少算的工程造价；7、水、暖、电安装工程主材未在建设单位定价的基础上另加10%，造成少算的工程造价。
被告天津城开公司对原告证据的质证意见为：第一组，对证据1及证据2的真实性无异议，但不认可其证明目的。双方实际履行的是二份备案合同。签订施工协议书时正式图纸还未出，没有图纸施工内容无法确定，所以不可能真正实际施工。证据3至证据5，证明目的不予认可。三份证据均是桩基的内容，桩基工程履行了正式的招投标手续，履行的是合同编号2011-011施工合同，而非工程联系单。证据6真实性认可，主体工程履行了合法的招投标手续，是双方施工和结算的依据。证据7至证据9是土方工程的施工情况，和主体工程无关，土方工程的实时施工人并非原告。对证据10未发表意见。证据11是桩基合同的中标通知书。证据12至证据14真实性认可，双方履行的就是这二份备案合同。第二组：证据1和本案无关，是个人之间的借款，不能证明原告主张的双方履行的是施工协议书。证据2，施工日志和技术复核记录，因是单方出具的，不予认可。工程款清单，是原告单方提交的证据，和施工协议书无关，且与施工协议书的约定也不同。证据3，其中的第1、2项都是桩基的，真实性认可，但不认可证明目的。桩基和主体都是按照备案合同履行的，工程量清单，施工协议书中明确写的是6栋楼28层，而实际施工的是7栋楼，26层、29层都有，与备案合同一致。结算也是按照备案合同进行的。且施工协议书中也没有图纸，所以不可能按照施工协议书进行结算。证据4，涉诉工程规模大，材料变更是正常现象，故双方的价格调整是正常的。证据5，证明目的不认可。第三组：真实性认可，但可以看出工期已经明显延误了半年多。第四组：原告提出本组证据成立的前提是备案合同无效和施工协议书有效，这样才能产生原告的计算公式，而这两个条件都是缺失的。原告参与的某些项目施工以及双方签署施工协议书并不能否定双方经过招投标程序签订的备案合同的效力。原告的送审结算文件中确定的数额与其起诉的数额矛盾，证明其诉请本身不客观，故对第四组证据均不认可。第五组：认可证据1和证据2的真实性，但不认可证明目的。证据3的真实性、证明目的均不认可，钢材的购买协议并不能证明这是同一个项目，且补充协议和本案无关。证据4，真实性认可，但不认可证明目的。证据6，真实性、证明目的均不认可。该证据是原告单方提交的，且其上所列公司名称和原告的名称不同。根据被告提交的证据15，上面有桩基工程的开工时间，时间非常明确，开工时间是2010年11月25日。证据7，真实性认可，不认可证明目的。这是原告在投标报价中列的一个小分项，并不是实际工程中的土方工程，诉争工程经过两次招投标，也提交了三份开工报告，涉诉工程包括桩基、土方和主体，三部分各自独立，独立验收。从价款上看，也不是诉争工程的土方工程。证据显示原告的规费都是零，证明原告在投标过程中放弃了规费，但其诉请又包括了规费，故不应得到支持。证据8，真实性认可，不认可证明目的。
被告对原告的调取证据及鉴定申请的意见为：不同意其调取申请,其要求法院调取的证据已经偏离本案的争议焦点，判定双方履行的是哪个合同应该从整体着手，不应仅从合同的某一文字认定。即使摘出来这些点，也和备案合同不相矛盾，也不影响备案合同的效力。备案合同有效，故原告申请按照施工协议书进行司法鉴定缺乏前提和法律依据，不同意其鉴定申请。
被告天津城开公司向本院提交以下证据，证明涉诉工程经过了合法招投标手续，双方履行的是备案合同，备案合同合法有效：
证据1、天津市建设工程施工合同（合同编号2011-011）；证据2、天津市建设工程施工合同（合同编号2011-035）；证据3、项目规划建筑方案设计图纸；证据4、建筑工程施工许可证；证据5、6月份工作计划；证据6、土方开挖报验申请表；证据7、地基验收报验申请表；证据8、监理通知单4份，工程暂停令1份；证据9、施工款发票；证据10、案外人开具的土方款发票；证据11、桩基工程中标通知书；证据12、桩基平面布置图；证据13、借款协议；证据14、施工图设计；证据15、工程开工报审表；证据16、招标文件；证据17、芦台饭店改造项目的结算工程审核文件；证据18、芦台饭店改造项目结算工程审核文件（节选芦台饭店改造工程1号楼-7号楼、车库及商业用房-
弱点工程）；证据19、商务标（节选1号楼全部工程项目、2号楼-7号楼和车库及商业用房建筑工程）。
原告对上述证据的质证意见为：认可证据1和证据2的真实性，不认可证明目的，二份备案合同是双方为向行政管理部门进行备案而签订的虚假合同。证据3，不认可证明目的，该方案图纸工程与施工协议书所涉的工程是一个工程项目。在签订施工协议书时，被告有了初步设计，至于后面的改变也是正常，但确是一个项目。证据4，不认可证明目的，该证据许可证只是记载了合同的开工日期，但与实际不一致。主体实际开工时间早于合同签订时间。证据5至证据8，关联性不认可，证明目的不认可。被告始终把涉案工程认为是三项内容，实际备案合同中也包含土方工程。证据9，原告认可的已付款数额为180664420元。对证据10和证据11的真实性不予认可，且证据10与本案无关。对证据12、证据14的证明目的不认可。证据13的真实性和证明目均不认可。证据15不认可真实性。对证据16、证据17证明目的均不认可，双方实际履行的是施工协议书。对其他证据未发表意见。
经合议庭评议，对双方提交证据及申请的认证意见如下：对原告提交的证据第一组、第二组证据中1、3、4、5、第三组、第四组、第五组中证据1、2、4、7、8的真实性予以确认，但均不能证明其证明目的。对原告的调取证据申请，与本案争议焦点不具直接关联性，故不予调取。原告的司法鉴定申请，缺乏法律依据，故不予准许。对被告证据1至4、证据12、14、16、17的真实性予以确认。对证据9，以双方当庭达成一致的已给付工程款数额为准。
经审理查明，天津市宁河县芦台饭店改造工程系由被告天津城开公司开发建设。2010年5月26日被告天津城开公司（甲方）与案外人黄庆清（乙方）签订《施工协议书》一份。2010年8月18日，被告天津城开公司（甲方）与原告湖南工程公司（乙方）签订《施工协议书》一份。上述二份施工协议书约定一致的内容有：第一条、项目概况：宁河县时代广场项目，总建筑面积约85000平方米，建筑高度为90米以下，主楼为28层，共为6个塔楼，地下一层；第三条：工程预结算按天津市工程2008定额执行，取费按二类下浮15%计算…；第五条：甲方在裙房第二层完成后按月给付前期工程量80%工程款，剩余工程款的95%在土建竣工验收后15天内一次性付清，5%按国家规定时间在保修期满后给付；第六条：工程施工时间为24个月，如超过则每天按人民币两万元赔偿甲方损失等内容。二份施工协议书的主要不同之处为：2010年5月26日签订的施工协议书第三条中约定有“人工按天津市有关调差执行”的内容，而在2010年8月18日签订的施工协议书中，上述内容被删除。
后，双方经过公开招投标程序就涉诉工程签订了二份《天津市建设工程施工合同》，并向行政主管部门天津市宁河县建设工程合同管理办公室备案。其中，2010年12月10日被告（甲方）与原告（乙方）签订的合同编号为2011-011的《天津市建设工程施工合同》中约定：工程名称：芦台饭店改造项目，工程内容：桩基础工程，建筑面积：78000平方米，承包范围：桩基础工程，直径600-700，长24-42米摩擦灌注桩855根，开工时间：2010年12月12日（以具体开工报告为准），竣工日期：2011年1月28日，合同价款金额：人民币17385200元等内容。2011年5月23日被告（甲方）与原告（乙方）签订的合同编号为2011-035的《天津市建设工程施工合同》中约定：工程名称：芦台饭店改造项目，工程内容：建筑面积90275.43平方米，框剪结构，层数26-30层，承包范围：建设单位所发图纸（不含桩基）及工程量清单的全部内容，开工时间：2011年4月30日（以具体开工报告为准），竣工日期：2012年12月30日，合同价款金额：人民币173525800元等内容。
2013年6月24日原告对涉案工程施工完成并竣工验收合格。2013年11月，原告向被告送达结算送审文件，2014年3月，原告收到被告对涉案工程的结算审核文件，被告审核确认的工程造价为184841799元。
庭审中，双方一致认可，本涉诉工程被告已经向原告支付的工程款数额为180664420元。另，双方均对二份施工协议书以及二份备案合同的真实性不持异议，唯原告认为，二份施工协议书是双方的真实意思表示且实际履行。二份施工协议书均有效，内容相互补充，共同作为申请司法鉴定的基础依据；被告认为，双方实际履行的是二份备案合同。
又，原告当庭主张，申请本院按照二份施工协议书进行司法鉴定的七项，合计组成其诉讼请求的工程款差额54144818元，但该数额以申请法院司法鉴定的结果为准。
再，审理期间，经本院多次向原告询问其对于司法鉴定依据的意见并释明后果，原告均主张：坚持以二份施工协议书作为进行司法鉴定的基础依据；不同意二份备案合同作为基础依据进行司法鉴定。
以上事实有原告、被告当庭陈述及双方提交的证据予以佐证。
本院认为，本案围绕建设工程施工合同的履行问题成讼。本案的争议焦点是：1、二份备案合同的效力问题。2、被告是否应向原告支付工程款54144818元？3、被告是否应向原告支付自2013年6月28日起至生效判决的履行之日的上述工程款利息？围绕争议焦点阐述如下：
关于双方签订的二份备案合同的效力问题。本案中，原告与被告双方先签订有二份施工协议书，后，经过招投标程序，签订了二份备案合同，原告、被告双方对于施工协议书和备案合同的真实性均无异议。唯原告主张，二份备案合同是为了行政备案程序签订的，并非双方的真实意思表示，施工协议书才是双方的真实意思表示，并已实际履行。对此，本院分析如下：首先，从双方签订合同的顺序看，施工协议书签订在前，备案合同签订在后，且双方签订了二份备案合同之后再未通过其他形式对合同文本进行修改，因此，备案合同应视为双方最终达成一致的真实意思表示。其次，从审核备案程序看，涉诉工程属于必须经过招投标的项目，原告作为投标人之一，参加了公开招投标程序，通过公平竞价优势胜出，在竞争中标后签订了二份备案合同，且该二份备案合同经过行政管理部门的审核备案把关。第三，从双方实际履行的情况看，施工协议书与备案合同的主要条款内容并不相同，而双方对于实际施工范围、施工面积均与二份备案合同吻合的事实并无争议，因此，本院认为，双方实际履行的是备案合同。原告主张双方履行的是施工协议书，缺乏事实依据。基上，原告主张二份备案合同因存在违法之处而无效，证据不足，本院难以支持。二份备案合同系原告、被告双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方均应按照二份备案合同约定履行各自的权利义务。
关于被告是否应向原告支付工程款54144818元及自2013年6月28日起至生效判决的履行之日的上述工程款利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。据此，二份备案合同应作为双方结算工程款的依据。原告主张依据施工协议书作为结算依据，缺乏法律依据，本院难以支持。审理期间，本院多次向原告询问其对于司法鉴定依据的意见并释明后果，原告均主张：坚持以二份施工协议书作为进行司法鉴定的基础依据，不同意依据二份备案合同进行司法鉴定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鉴于原告不同意依据二份备案合同进行司法鉴定，本院对于其依据二份施工协议书进行司法鉴定的主张不予准许。原告主张按照施工协议书对涉诉工程中七项进行司法鉴定，合计工程款欠款差额54144818元，依据不足，本院难以支持。双方依据二份备案合同如产生其他工程欠款问题，应另行主张。
综上，原告湖南工程公司的诉讼请求事实和法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告湖南省第三工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费312524元，由原告湖南省第三工程有限公司负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津市高级人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉权）。
审 判 长 崔 军
代理审判员 李冬梅
人民陪审员 王 刚
二〇一六年四月十一日
书 记 员 穆 艺
速 录 员 李 楠