内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内04民终2992号
上诉人（原审原告）翁某，住所地内蒙古赤峰市。
法定代表人孙某1，系经理。
委托代理人彭某，内蒙古紫城律师事务所律师。
委托代理人马某，内蒙古恒伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山东天鹤塑胶股份有限公司，住所地山东省淄博市临淄区南一路2号。
法定代表人孙某2，系董事长。
委托代理人王某，男，1972年7月27日出生，汉族，系公司总经理，住山东省淄博市区桓公路175号3号楼502号。
委托代理人刘某1，山东康桥（北京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董某，男，1982年3月3日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古赤峰市。
上诉人（原审被告）刘某2，男，1978年4月22日出生，汉族，个体工商户，现住赤峰市。
以上二上诉人的委托代理人周某，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。
上诉人翁某（以下简称双源合作社）因与上诉山东天鹤塑胶股份有限公司（以下简称天鹤公司）、董某、刘某2财产损害赔偿纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日受理后，于2016年9月6日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人翁某的法定代表人孙某1及其委托代理人彭某、马某，上诉人天鹤公司的委托代理人王某、刘某1，上诉人董某、刘某2及二位的委托代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月中旬，原告方向被告董某的合伙人刘某2口头提出购买两吨750mm×0.008mm的黑地膜的要求，被告刘某2将订单发到天鹤公司，2014年5月26日，被告董某和刘某2将两吨黑地膜运到原告所在地。2014年6月2日，原告使用覆膜机覆上购买的黑地膜，覆膜面积为320亩。原告开始雇佣人工栽植了230亩的红椒和黄椒。2014年6月29日，原告通过工作人员的汇报到地内查看地膜，发现覆盖的黑地膜开裂成片，已经全部风化，造成秧苗下的地面裸露。事情发生后，原告方马上与经销商董某和刘某2联系，反映其销售的黑地膜存在质量问题。2014年7月17日，被告董某、刘某2和被告天鹤公司的王怀鹏一起到原告种植红、黄椒现场查看黑地膜。王怀鹏查看了地内的黑地膜后拍了照片，同时确认被告天鹤公司生产的黑地膜存在质量问题，并表示天鹤公司能够赔偿。要求原告方和经销商董某等人将面积算出来后三天（7月20日）给答复。事后被告天鹤公司没有答复。经销商刘某2与天鹤公司王怀鹏联系要求尽快给答复，后无果。2014年8月4日，原告方负责人孙某1与刘某2等一行四人去天鹤公司，在天鹤公司见到了天鹤公司销售部主任焦长青和质检部的负责人，天鹤公司以黑地膜不适合北方销售，责任在经销商为由拒绝赔偿。原告方于2014年9月2日申请公证处对本案涉及的红椒、黄椒现状、黑地膜现状、库存的黑地膜现状进行了保全证据。原告申请法院依法委托鉴定机构对其所受到的损失及增加的成本费用进行鉴定，经鉴定其损失包括因覆膜风化增加的除草费用为55200.00元、灌溉费用为115200.00元，彩椒损失为1661152.00元，总计为1831552.00元，鉴定费花费20000.00元。另查明，该批次地膜合格证上标明了产品名称黑地膜，规格（宽×厚）750/0.008mm，生产日期2015年5月19日，标准编号BG13735-92。合格证背面的使用说明中对PE普通棚膜（300-18000mm，厚度0.03-0.20mm）和PE耐老化棚膜、PE硫滴耐老化棚膜、PE硫滴耐老化消雾膜（宽幅500-18000mm，厚度0.06-0.20mm）做了说明。
一审法院认为，依据原告及被告天鹤塑胶公司双方提供的聚乙烯吹塑农用地面覆盖薄膜国家标准即GB13735-92的标准7.1，该标准对于标志的规定为：”每卷膜的内包装应附产品合格证，内容包括：产品名称、类别、宽度、厚度、长度、净质量、批号、质量等级、生产日期、生产厂名、生产厂地址、标准号、检验员章。”本案涉及的产品合格证上没有标明产品的类别和质量等级，合格证背面的说明与该批次的产品并不相符。以上事实表明生产商的产品标示不符合国家标准。被告天鹤公司声称其出售的产品符合国家标准的IV类，并称因为原告没有特别要求加耐候剂，故没有添加，只生产普通地膜，对于IV类地膜的推荐覆盖时间为50天。事实上原告所提供的被告天鹤公司的产品合格证上没有标明其销售的产品属于四类，对于覆盖时间也没有标明。本案中生产商的产品标识没有表明产品的质量等级，销售商在卖出产品时也没有向原告说明产品的质量标准及推荐使用时间。原告作为普通的购买者，仅凭被告在产品上张贴的合格证上所显示的信息无法对于塑料薄膜的质量标准及覆膜期进行识别，并且产品的说明与地膜本身并不相符，对原告造成误导，被告刘某2作为销售商对于产品有检查和验货的义务，由于其没有发现产品合格证的问题，也没有向原告表明其出售的该批次的产品质量等级及覆膜期，最终导致原告购买了覆膜期过短的薄膜，不能起到提高地温、保墒保肥、抑制杂草生长的作用，致使原告增加除草和浇水的费用，并造成230亩彩椒的减产损失，故被告天鹤公司应对原告的损失承担赔偿责任，刘某2及其合伙人董某应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告要求三被告赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。原告作为双源种植养殖专业合作社的负责人，对于所购产品黑地膜未标识的范围、用途、时间等应采取问询的方式，由于原告在选用地膜时未尽到审慎选择的义务，致使选择的地膜不符合使用的要求，原告自身的过错较大，加之本案中原告的彩椒合格率不足1%，且减产损失高达75%，故本院认为对于原告的减产损失，首先其直接原因是由薄膜的过早开裂引起的，但是影响彩椒产量的因素还有气候、栽培技术、田间管理等多种原因，综合考量以上因素，应由原告对减产损失承担主要责任为宜，被告对减产损失承担次要责任。原告主张的覆膜人工、机械费损失20000.00元以及违约金损失等其他诉讼请求没有提供合法、有效证据予以证明，本院不予支持。原告主张的鉴定费20000.00有鉴定机构出具的发票予以证明，本院予以支持。被告天鹤公司辩称天鹤公司不存在出售假冒伪劣产品的意见，由于原告没有出示证据证明，故本院予以支持。被告天鹤公司辩称通过订货短信、提货单、发货单可以证实，原告通过销售商刘某2所定的地膜是普通地膜，即IV类地膜的答辩意见，通过被告的举证不能证实其主张，故本院不予支持。被告天鹤公司辩称，地膜老化与施用农药以及土壤所含元素及农药残留也有关系，但未提供有效证据予以证明，故本院不予支持。被告天鹤公司辩称其与原告不存在合同关系，其不应承担赔偿责任的答辩意见，因原告起诉为侵权之诉，非合同之诉，故该意见本院不予支持。被告董某、刘某2辩称答辩人不存在违反合同约定的情形，因此也不应当承担任何民事责任的答辩意见并不成立，上文已阐述，故该答辩意见本院不予支持。被告董某、刘某2辩称原告不存在减产损失的答辩意见与事实不符，且没有提供与原告提交证据相对应的有效证据予以证明，故本院不予支持，其辩称对因地膜破损而导致的所谓损害后果是由于原告怠于田间管理而扩大的，对于地膜的破损，完全可以通过重新覆膜和种植将损失降到最低，该答辩意见违背了农作物种植的不可逆性规律，且没有提供有效证据予以证明，故该答辩意见，本院不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条之规定，判决如下：一、被告山东天鹤塑胶股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告浇地费用及除草费用总计51120.00元[（115200.00元+55200.00元）×30%]；二、被告山东天鹤塑胶股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告彩椒损失498345.60元（1661152.00元×30%）；三、被告董某、刘某2承担连带赔偿责任；四、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，上诉人翁某不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判被上诉人承担全部责任或发回重审。理由如下：一、原审法院认定由我方承担减产损失的主要责任，被上诉人承担次要责任无事实和法律依据。天鹤公司提供的产品使用性能不符合国家标准，与双源合作社是否进行选择无关，天鹤公司主张其执行的是GB13735-92《中华人民共和国国家标准聚乙烯吹塑农用地面覆盖薄膜》IV类，该标准推荐的覆盖时间是50天，但事实表明其所提供的产品覆盖20多天就发生了开裂现象，根据国标，生产者和销售者提供的产品应符合国家标准，而50天是最低标准，天鹤公司违反了法定义务，其提供的产品未达到标准以及不具备产品应具备的使用功能是本次责任事件的根源。同时生产者在标识上没有标明为IV类或III类，没有说明黑地膜产品的使用时间，其使用说明上写着棚膜连续扣棚10至12个月（6、7、8）三个月每个月按两个月计算等这些专业的术语和英文字母组成内容严重误导我方，使我方误认为是耐老化膜。就上诉人而言，仅仅知道生产者提供的产品符合国家最低标准就尽到了注意义务。双源合作社只要购买到符合国标的黑地膜就达到目的，况且双源合作社的负责人使用黑地膜种植彩椒多年，不清楚还要咨询什么或者选择的问题，一审法院认定我方负主要责任不正确。二、三被上诉人对产品存在质量问已经认可，上诉人与董某、刘某2及天鹤公司内蒙地区经理王怀鹏一起到现场进行查看，王怀鹏经理查看了地内的黑地膜后拍照，同时确认地膜存在质量问题，以上事实上诉人已经提交证据予以证实，说明被上诉人的产品存在瑕疵，且一度承诺赔偿，请二审法院确认。三、一审法院关于”影响彩椒产量的因素还有气候、栽培技术、田间管理等多种原因”的认定属于主观推断，没有证据证明。四、一审法院对除草费和浇地费的判决数额错误，我方没有任何责任，应由生产者和销售者全部承担此责任，一审法院按照过错比例判决不正确，应当纠正。
上诉人天鹤公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。理由如下：一、一审判决依据上诉人未在黑地膜产品上标注类别和质量等级，判决上诉人承担赔偿责任，缺乏法律依据。首先，上诉人生产的黑地膜产品是合格产品，出厂时通过了质量检验，符合GB13735-199标准要求，质量合格，本案出现争议后的2014年8月份，上诉人的经销商到赤峰市产品质量检验所对上诉人生产的产品进行了检验，检验结果是合格。其次，据《产品质量法》第四十一条，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，上诉人生产的黑地膜产品是合格产品，不存在缺陷。一审判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。第三，上诉人生产的黑地膜产品即使存在个别事项的标注不明显情况，则应当承担行政责任，而不是承担民事赔偿责任。一审判决上诉人承担民事赔偿责任没有法律依据。二、翁牛特旗农牧业专家鉴定组出具的鉴定报告，鉴定的主体资格、鉴定的人员组成、程序均不合法，鉴定内容的客观逻辑关系明显错误，所得出的地膜破裂导致合格产品不足1%等内容的鉴定报告明显不具有可信性，一审法院认定该鉴定报告为有效证据是错误的。首先，该鉴定是被上诉人单方申请出具的，与被上诉人具有利害关系，所出具的报告明显不具有客观公正性。其次，鉴定报告没有提供相应的鉴定资格证书，对鉴定人员的组成、鉴定的程序、鉴定的内容合理合法性等均未出庭接受进一步的质证，故该证据的来源及形式均不合法。第三、该份报告内容明显不符合逻辑明显错误。三、被上诉人以赤峰正合资产评估有限公司作出的资产评估报告作为赔偿依据不成立，且该评估报告的内容不客观自相矛盾。首先该评估公司对本案中彩椒的损失没有评估资格，对于这种预期可得利益的损失，在专业上属于注册会计师事务所的业务范围，而非评估事务所的业务领域。其次赤峰正合资产评估有限公司无相应法定资质，不具有法定评估资格。第三，被上诉人所主张的赔偿及评估报告中损失的计算存在事实不清，逻辑混乱、重复计算等情况。被上诉人既然已经采取了除草、多浇水的补救措施，就不应当再有减产。减产损失与除草浇水损失属于重复计算。本案三被上诉人对涉案黑地膜的选择使用应当自己承担责任，上诉人并未向被上诉人做虚假宣传，并未向被上诉人推荐涉案黑地膜的用途，上诉人不存在过错。五、被上诉人购买的黑地膜价值仅为2.8万元，一审判决上诉人承担55万元的损失，该损失明显属于间接损失。一审判决支持被上诉人的主张缺乏法律依据。
上诉人董某、刘某2不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判二上诉人不承担连带责任。理由如下：一、一审法院没有查清案件事实，一审判决认为对于被上诉人减产损失，首先直接原因是薄膜过早开裂引起的，但是影响彩椒产量的因素还有气候、栽培技术、田间管理等多种原因，综合考量以上因素，应由被上诉人双源养殖对减产损失承担主要责任为宜。另外对地膜开裂原因及质量这些问题并未查清。二、既然采取了补救措施就不可能出现减产损失。三、彩椒已经采摘了，如何评定出的减产损失。正合资产评估公司的评估中存在严重错误，不能采信。四、本案超审限审理，评估报告2015年12月12日才送到上诉人董某处，使上诉人失去了重新评估的时机。五、一审中原告为支持其主张申请对涉案地膜的质量进行鉴定，被告也同意鉴定，但是一审中并未见到该鉴定结论，该鉴定意见对本案事实至关重要，应依职权对该问题进行鉴定。
二审期间，上诉人山东天鹤塑胶股份有限公司提交1.产品出厂合格证1份，证明2014年5月21日涉案产品以及我公司生产的其他产品在出厂时厂内制作的合格。2.农膜检验报告1份，证明案发后经销商对于我公司产的分批次生产的地膜返回给我公司，我公司对此产品进行复核，经复核此产品符合国标。二上诉人董某、刘某2质证无异议。上诉人双源合作社质证认为对于证据1系复印件，不能作为证据使用。证据2是这种自检行为，出具单位就是天鹤公司，相当于本人陈述，不能由此确认对上诉人合作社提供的产品不存在问题。此证据不能说明达到国标的标准。本院经审查认为，该两份证据，因上诉人双源合作社存有异议，且两份证据与本案没有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审法院认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，依据聚乙烯吹塑农用地面覆盖薄膜国家标准即GB13735-92的标准7.1，该标准对于标志的规定为：”每卷膜的内包装应附产品合格证，内容包括：产品名称、类别、宽度、厚度、长度、净质量、批号、质量等级、生产日期、生产厂名、生产厂地址、标准号、检验员章。”本案涉及的产品合格证上没有标明产品的类别和质量等级，合格证背面的说明与该批次的产品并不相符。因此上诉人天鹤公司所销售的地膜不符合国家标准，对此应承担产品质量责任。现上诉人双源合作社购进的天鹤公司所产的黑地膜，在覆膜二十多天后即出现开裂成片进而风化的情形，与天鹤公司提供的产品不符合国家规定的标准有直接因果关系，上诉人天鹤公司对此所造成的损失理应承担与其过错相适应的赔偿责任。原审法院判定由上诉人双源合作社自负70%的责任，上诉人天鹤公司承担30%的责任比例分配不当，就涉案地膜存在的不符合国家标准的问题结合多种因素可能对农作物产值造成影响这一实际情况，本院综合认定上诉人与被上诉人应当承担同等责任，由本案上诉人天鹤公司对上诉人双源合作社的农作物减产损害承担50%的责任。上诉人天鹤公司主张其所生产的产品为质量合格产品，但本案中双源合作社主张天鹤公司承担的为产品标注瑕疵责任，因此涉案地膜质量是否合格并非本案审查的重点。上诉人天鹤公司主张赤峰正合资产评估有限公司作出的评估报告不应作为赔偿依据，但就此主张无正当理由及适当证据支持，本院不予采信。上诉人天鹤公司主张既然已经采取了除草、浇水的补救措施，就不应再有减产，对此本院认为，除草及浇水是双源合作社为减少损失所采取的必要措施，但并不能保证采取补救措施就必然不存在彩椒的损失，因此本院认为，除草浇水损失与彩椒损失并不重复，对上诉人天鹤公司的上诉理由本院不予支持。上诉人董某、刘某2作为销售商，其在销售产品过程中未向上诉人翁某说明产品的质量标准及推荐使用时间，其二人应依消费者请求对上诉人翁某所受损失承担连带赔偿责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
一、撤销翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第3859号民事判决；
二、上诉人山东天鹤塑胶股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人翁某彩椒损失830576元（1661152.00元×50%）；
三、上诉人山东天鹤塑胶股份有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人翁某浇地费用及除草费用总计85200.00元[（115200.00元+55200.00元）×50%]；
四、上诉人董某、刘某2承担连带赔偿责任；
五、驳回上诉人翁某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9125元，鉴定费20000元，二审案件受理费27375元，合计56500元，由上诉人翁某负担28250元，由上诉人天鹤公司、董某、刘某2负担28250元；一、二审邮寄送达费320元，由上诉人翁某负担80元、上诉人天鹤公司负担80元；由上诉人董某、刘某2各负担80元。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员张欢欢
代理审判员王焯
二○一七年七月二十八日
书记员于娜