江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣11刑终405号
原公诉机关横峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡国兴，男，1970年11月7日出生于鄱阳县，汉族，专科文化，原系上饶市城市管理局行政服务科科长，住上饶市信州区；因涉嫌犯受贿罪，2017年2月25日经横峰县人民检察院决定被取保候审；同年7月6日经横峰县人民法院决定被取保候审。
辩护人邱鹣、廖枝文，江西壹点律师事务所律师。
横峰县人民法院审理横峰县人民检察院指控原审被告人蔡国兴犯受贿罪一案，于2017年9月25日作出（2017）赣1125�初58号刑事判决。原审被告人蔡国兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员吴雪松出庭履行职务，上诉人蔡国兴及其辩护人邱鹣、廖枝文到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月，市城投公司出资回购了上饶市中心城区污水处理厂（即上饶市义垄环保有限公司）特许经营权，注册成立了市污水处理公司，该公司系国有企业。同月，市城投公司由于不熟悉污水处理业务，就与市城管局签订了《运营托管协议》。该协议约定由市城管局暂时代管市污水处理公司的生产、运营，主要职责有以下方面：1.规定了运行管理费用的范围、支出、包干形式等；2.人员管理：由市城管局指派若干业务骨干对污水处理厂的运行管理，该局对污水厂人员有管理权等。托管时间为2013年9月1日至2014年8月31日止，之后延长至2015年12月。被告人蔡国兴时任市城管局行政服务科科长。市城管局托管市污水处理公司期间，该局安排了其单位的副局长高某（另案处理）和被告人蔡国兴具体管理该公司，管理职责依照托管协议进行。市污水处理公司在被市城管局托管期间，该公司总经理任某为了和被告人蔡国兴处理好关系，同时让其照顾和关照公司和个人，并能下放更多的权力，多次在逢年过节之际送给被告人蔡国兴现金合计10万元。具体事实如下：
1.2014年春节、中秋节前，被告人蔡国兴在办公室分别收受任某贿赂人民币2万元、1万元，合计3万元；
2.2015年春节、端午节、中秋节前，被告人蔡国兴在办公室分别收受任某人民币2万元、1万元�2万元，合计5万元；
3.2016年春节前，被告人蔡国兴在办公室收受任某人民币2万元。
被告人蔡国兴将收受来的10万元主要用于人情来往及儿子读书费用。2016年7月初，被告人蔡国兴得知市城投公司对市污水处理公司财务进行内部审计，并知道该公司财务混乱，心中惧怕，便到朋友彭某处借款10万元，将该款交还给任某，由任某拿去退缴到市城投公司账户上。
2017年2月24日，被告人蔡国兴主动到上饶市人民检察院投案，在接受询问期间，如实供述了受贿的全部犯罪事实。
原审判决认为：被告人蔡国兴作为上饶市城管局干部（系国家工作人员），被该局指派到市污水处理公司（国有公司）工作，在任职工作期间，利用职务之便，非�收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人犯受贿罪，事实清楚，证据确实充分，予以支持。关于蔡国兴辩护人提出的被告人无职无权，没有利用职务之便为他人谋取利益，不构成受贿罪，应宣告其无罪的辩护意见。经查，市污水处理公司系市城投公司的下属子公司，为国有公司。该公司从2013年9月起到2015年12月，由市城投公司委托市城管局管理。根据双方签订的《运营托管协议》规定，市城管局应根据需要，指派懂专业、熟管理的若干业务骨干加强对污水处理公司的运行管理。蔡国兴作为市城管局的国家工作人员，被该局指派到该公司具体行使管理、监管权利。蔡国兴根据托管协议，不仅对运行费用有审核权，而且对人事权有考核、建议权。蔡国兴的供述和证人任某的证言亦证明该事实。因此可以认定蔡国兴在市污水处理公司具有职权。受贿罪中的“利用职务上便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，蔡国兴正是利用其担任市城管局行政服务科科长，监督、管理市污水处理公司的职务便利，收受任某的10万元现金，为其和公司谋取利益，符合受贿罪的客观构成要件，应当以受贿罪论处。辩护人及被告人提出的辩解意见，与查明事实和法律不符，不予采纳。蔡国兴主动到检察机关投案，并如实交待全部犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人在案发前向有关单位退缴全部赃款，具有悔罪表现，依法酌定从轻处罚。上饶市信州区司法局出具了评估意见书，认为蔡国兴可依法实行社区矫正。综上，根据蔡国兴�犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1.被告人蔡国兴犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元；2.被告人蔡国兴违法所得十万元依法予以追缴，上交国库。
被告人蔡国兴上诉提出：1.一审法院在认定上诉人收受钱款的性质上脱离了本案的“固有特殊性”，将本案收受的“过节费”等同于恶意受贿，属于认定事实不清；2.一审法院�判决中未能穷尽适用从轻、减轻量刑情节，导致量刑过重，判决不公；3.一审判决中的量刑没有惯彻《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）的指导精神；4.一审法院对上诉人的判决与法院对任某的判决相比较，更加明显显示一审法院对上诉人的量刑过重，判决不公。恳请二审法院依法撤销一审判决，对上诉人依法判处免于刑事处罚，给上诉人一个改过自新、从新做人的机会。
辩护人辩称：1.原审判决认定被告人蔡国兴犯罪的证据存疑，认定被告人蔡国兴有罪存在争议，依法应当推定蔡国兴无罪；2.即使认定上诉人蔡国兴构成犯罪，蔡国兴请求改判免于刑事处罚依法有据、合情合理。
出庭检察员的意见：原审判决认定被告人蔡国兴犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分；根�上诉人蔡国兴犯罪的事实、证据，案发前主动退清了全部受贿的钱款，具有自首等情节，对二审改判上诉人免予刑事处罚不持异议。
经审理查明：原审判决认定被告人蔡国兴作为上饶市城管局干部，被该局指派到市污水处理公司工作期间，利用职务之便，在2014年春节至2016年春节前，多次收受任某人民币合计10万元的事实，有上诉人蔡国兴的供述和证人任某的证言证明，并有证人高某、施某、柳某、周某、杨某、郑某的证言，上饶市城管局《干部任免审批表》及中共上饶市城市管理局委员会饶城管党发[2009]1号文件和《江西省机关事业单位工作人员2006年工资制度改革后工资变动审批表》、上饶市人民政府办公厅饶府办发[2010]46号文件、上饶市城市管理局饶城管字[2013]28号《关于解决污水处理厂有关事宜的请示》、上饶市城市管理局�城管发[2013]59号和62号文件、中共上饶市城市管理局委员会饶城管党字[2014]5号《市城管局关于党政领导干部在企业兼职（任职）自查情况的报告》、上饶市城市管理局饶城管字[2014]29号《关于请求拨付污水处理厂污泥处置费的报告》、[2015]15号《关于上饶市污水处理厂相关问题的汇报》及相关会议记录、《（上饶市污水处理厂）运营托管协议》、《上饶市生活污水处理有限公司运行绩效考核办法》、上饶市污水处理公司财务凭证、上饶市城市建设投资开发集团有限公司饶城投字[2016]58号《关于上饶城投集团2016年度审计项目计划》的通知等证据佐证。
原审判决认定2016年7月初，被告人蔡国兴得知市城投公司对市污水处理公司财务进行内部审计，并知道该公司财务混乱，心中惧怕，便到朋友彭某处借款10万元，将该款交还给任某，由任�拿去退缴到市城投公司账户上的事实，有上诉人蔡国兴的供述和证人任某的证言证明，并有证人彭某的证言和借条及银行凭证佐证。
原审判决认定2017年2月24日，被告人蔡国兴主动到上饶市人民检察院投案，在接受询问期间，如实供述了受贿的全部犯罪事实，有上饶市人民检察院出具的《情况说明》、横峰县人民检察院出具的《归案情况说明》和2017年2月24日对蔡国兴的询问笔录证明。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人蔡国兴作为国家工作人员，被指派到国有公司工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉�蔡国兴主动投案，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。原审判决认定上诉人蔡国兴犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。考虑到上诉人蔡国兴在检察机关立案侦查前，主动退清了全部受贿的款项，自愿认罪，真诚悔罪，依法可以免除处罚；原审判决量刑不当，应当予以改判。上诉人蔡国兴及其辩护人请求对蔡国兴免予刑事处罚的意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第一款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法�第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持横峰县人民法院（2017）赣1125刑初58号刑事判决的第二项，即被告人蔡国兴违法所得十万元依法予以追缴，上交国库；
二、撤销横峰县人民法院（2017）赣1125刑初58号刑事判决的第一项；即被告人蔡国兴犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万元；
三、上诉人蔡国兴犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李志真
审判员 邱艳红
审判员 林上庆
二〇一八年四月十二日
书记员 徐茜雅