浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第123号
上诉人（原审被告）：浙江长虹建设工程有限公司。
法定代表人：干剑平。
委托代理人：薛卫海。
被上诉人（原审原告）：吴江市永青彩板活动房厂。
负责人：沈永林。
委托代理人：王祥年。
被上诉人（原审被告）：周国栋。
被上诉人（原审被告）：张国民。
上诉人浙江长虹建设工程有限公司（以下简称长虹公司）为与被上诉人吴江市永青彩板活动房厂（以下简称彩板房厂）、周国栋、张国民承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院于2009年12月14日作出的（2009）长商初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月26日受理后依法组成由审判员ＸＸ含担任审判长，代理审判员陈静和代理审判员沙季超参加的�议庭进行审理，书记员史倩担任记录，于2010年4月13日公开开庭进行了审理，上诉人长虹公司的委托代理人薛卫海，被上诉人彩板房厂负责人沈永林及其委托代理人王祥年到庭参加诉讼。被上诉人周国栋和张国民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交新的证据，视为放弃答辩、举证、质证的权利，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定，2005年3月31日，张国民、周国栋共同与长虹公司签订了内部施工承包协议，协议约定由张国民、周国栋共同承建长虹公司承包的长兴滨海水木花都二期105#、106#、110#、111#、112#、117#、118#楼的建设施工。2005年3月14日、12月26日，张国民又以浙江长虹建设工程有限公司第三项目部的名义与彩板房厂签订购买水彩板活动房的材料及搭建，拆除承建合同，彩板房厂工程结束后，经张国民出具结算单，尚欠�板房厂工程款371046元，后彩板房厂也出具了371046元的通用税务发票，张国民已支付工程款100000元，至2009年4月10日张喜喜出具了欠彩板房厂工程款240900元的证明，但不包括拆除活动房费用，2009年11月13日该欠条证明经张国民确认，并还承认尚欠拆除活动房工程款21384元，合计262284元，该欠款经彩板房厂长期多次向张国民、长虹公司催讨，张国民推却工程款因开发商未付而推迟至今，纠纷成讼。
彩板房厂向原审法院提起诉讼，请求判令张国民、周国栋、长虹公司共同支付工程款250000元，并按每日万分之二点一承担逾期付款违约金63000元（计算自2006年1月1日至2009年4月30日止）。
长虹公司原审答辩称：1、彩板房厂所谓水木花都第三项目部客观上不存在。2、水木花都涉及的相关工程是张国民、周国栋共同承包，应追加周国栋为被告。3、原告未认真审查张国民的身份、公司印章及相应权限，导致工程款未收回存在重大过错，根据诚信原则，应依法免除其责任。4、如果有责任，张国民和周国栋作为实际承包人，应独立承担责任，与长虹公司无关。5、彩板房厂主张的工程款金额缺乏依据，而且合同没有约定违约金，因此主张违约金不能成立。6、彩板房厂对长虹公司的主张权利已超过诉讼时效期间，多年来彩板房厂从未向长虹公司催讨债务。7、即使长虹公司要承担一定的责任，也只能判长虹公司在支付工程款责任范围内承担责任。综上，请求驳回彩板房厂对长虹公司的诉求。
张国民、周国栋原审未作答辩。
原审法院经审理认为，彩板房厂、长虹公司因开发建设长兴滨海水木花都工程签订附属工程活动彩板房的建设承揽合同，其行为合法，受法律保护，张国民系长虹公司水木花都项目副经理，又为该工程二期承包人，根据承包合同有�自行组织施工建设，其确认的相关建筑材料及附属设施建设款与该项目工程具有关联性，是其在承包工程中的延续，长虹公司未能就彩板房厂与张国民结算的工程款与水木花都建设项目的无关材料举证，故长虹公司的抗辩理由不能针对第三人即彩板房厂，法院不予采纳。法院认为彩板房厂按约定履行合同承揽义务后，长虹公司未能按约履行支付全部工程款，其违约行为应承担全部民事责任。张国民作为该项目的副经理以长虹公司的名义与彩板房厂签订了搭建彩板房的承建合同，彩板房厂根据合同完成了彩板房材料、搭建、拆除等交付了工作成果，故长虹公司应对彩板房厂主张的250000元工程款承担清偿责任。另长虹公司抗辩彩板房厂主张权力已过诉讼时效，未能提供相关证据证明，张国民及证人却证明彩板房厂取得债权凭证后，曾多次向其催讨的事实，因此，长虹公司对该案已过诉讼时效的抗辩，法院不予采纳。由于合同双方没有约定违约金，故对彩板房厂的该项主张不予支持，但长虹公司未能按约定时间2005年10月底支付工程款，应承担逾期付款所造成的损失。现长虹公司仅对逾期付款损失63000元进行主张，未超过法律规定的数额，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：
一、浙江长虹建设工程有限公司给付吴江市永青彩板活动房厂工程款250000元，逾期付款损失63000元，于判决生效后十日内日付清；二、驳回吴江市永青彩板活动房厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元，由张国民、周国栋共同承担。
宣判后，长虹公司不服判决，提出上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判或发回重审，其上诉理由为：1、起诉已经超过诉讼时效；2、彩板房厂在签订和履行合同的时候未尽到合理审查的注意义务，张国民、周国栋应对外承担民事责任，一审判决长虹公司承担民事责任无法律依据，长虹公司至多承担连带清偿责任；3、一审判决长虹公司支付逾期付款损失63000元违反“不告不理”的民事诉讼原则；4、一审判决适用《合同法》第267条错误。
彩板房厂在二审中答辩称：一、原审判决认定基本事实清楚，证据确实、适用法律关系并无不当，依法应予以维持。二、上诉人上诉理由均与事实不符，建议二审法院不予采纳。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
彩板房厂在二审中提交了来源于长兴县城建档案馆一份资料，以证明第三项目部的公章在06年8月份还在使用。长虹公司经质证认为，第三项目部章仅限于工程资料，不是公章。且此份证据的工程与水木花都工程应该无关。本院审查认为，该份证据仅能证明长虹公司第三项目部的公章在2006年8月份仍在使用，但与本案无关联性，不予采信。
长虹公司在二审中未提供新的证据。
经二审审理认定的事实与原审判决基本一致。
本院认为，本案的争议焦点主要是：一、长虹公司对彩板房厂的工程款25万元及逾期付款违约金63000元应当承担什么法律责任；二、本案是否已经超过诉讼时效。
第一、张国民系长虹公司水木花都项目副经理，又为该工程二期承包人，张国民作为该项目的副经理以长虹公司的名义与彩板房厂签订了搭建彩板房的承建合同，彩板房厂根据合同完成了彩板房材料、搭建、拆除等交付了工作成果，而长虹公司�按约支付工程款，长虹公司应对彩板房厂主张的250000元工程款承担清偿责任。至于长虹公司依据和张国民、周国栋签订的《内部施工承包协议》提出应由张国民和周国栋承担民事责任，本院不予支持，因为作为在外第三人，彩板房厂有理由相信其是与长虹公司签订搭建彩板房的承建合同，而非与张国民个人。如长虹公司认为依据《内部施工承包协议》要追究张国民和周国栋的法律责任，属另外一种法律关系，可以另案处理。
第二、同理，彩板房厂有理由相信工程款经张国民认可和向张国民多次催款即是经长虹公司认可和向长虹公司催款，更何况彩板房厂有张国民及其他证人证明其取得债权凭证后向长虹公司催讨的情况。故长虹公司上诉称工程款虽经张国民认可却未经长虹公司认可、彩板房厂即使向张国民多次催款却未向长虹公司催过款，工程款金额真实性不足、�讼时效已过，与事实不符，本院不予采信。
此外，根据法律规定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。赔偿损失是承担违约责任的方式之一。长虹公司不履行合同付款义务，应向履行了合同义务的彩板房厂承担违约责任。彩板房厂虽未和长虹公司在合同中约定违约金的数额或损失赔偿额的计算方法，但有权要求长虹公司赔偿损失，其按每日万分之二点一计算要求长虹公司承担逾期违约金63000元（计算自2006年1月1日至2009年4月30日止）并未超过其所受到的损失范围，应受法律保护。在合同中未约定违约金的数额或损失赔偿额的计算方法并不影响守约方对违约方的赔偿损失请求，一审判决长虹公司支付逾期付款损失63000元并未违反“不告不理”的民事诉讼原则，也不存在变相剥夺长虹公司答辩权的情形。
综上，原判部分法律适用有误，一审案件受理费负担分担不当，但实体处理并无不当，上诉人长虹公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5995元，二审案件受理费5995元，均由上诉人浙江长虹建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ含
审 判 员 陈 静
代理审判员 沙季超
二〇一〇年五月二十二�
书 记 员 史 倩