江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终25号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西蓝光智能技术有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区。
法定代表人：周裕文，总经理。
委托代理人：周兴武，江西红阳光律师事务所律师。
委托代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：美康绿色建筑工程股份有限公司，住所地：江西省南昌市新建县。
法定代表人：徐国平，总经理。
委托代理人：陈鑫，江西云龙律师事务所律师。
委托代理人：李勋，公司员工。
上诉人江西蓝光智能技术有限公司（以下简称蓝光公司）因与被上诉人美康绿色建筑工程股份有限公司（以下简称美康公司）建设工程合同纠纷一案，不服南昌市新建区人民法院（2015）新民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝光公司委托代理人周兴武、吴亚鹏，被上诉人美康公司委托代理人陈鑫、李勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝光公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案是铝合金门窗制作与安装工程，本案中的铝材是由美康公司向广东坚美铝型材厂有限公司采购的，且总重量是包括喷涂与包装的，为此上诉人提交证据有广东坚美铝型材厂有限公司做出的《说明》，显然，包装与喷涂是不能加工成铝合金门窗的。此喷涂与包装并非加工损耗，也不是合同中约定的加工过程损耗，而是被上诉人采购来之前就已经存在的事实，为此不能将此10%以上喷涂与包装的重量与合同中加工5%损耗两个不同的概念混为一谈。二、本案上诉人提出反诉后，一审法院并没有增加或者重新指定举证期限，何谈《特别提示》并未在举证期限内提供。三、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定，即便上诉人未在举证期限内提交证据，但该证据关乎到案件事实也应当被人民法院采纳。
美康公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人提交的《说明》及《特别说明》不应采纳，该组证据与本案没有关联性，《说明》并非答辩人与广东坚美铝型材厂有限公司铝合金材料采购合同的补充内容，应以合同为准；该证据真实性也存有异议，上诉人与被上诉人及广东坚美铝型材厂有限公司并未订立三方合同，该组证据的提交早已超过举证期限，不能作为证据使用。二、答辩人与上诉人签订的合同是双方真实意思表示，合同履行期间从未订立相关补充协议或修改合同内容，合同约定铝合金损耗率为5%，对于上诉人主张依照损耗率10%来计算耗材与合同不符。同时，上诉人承认实际领取77796公斤铝合金材料，多领取答辩人19029.31公斤铝合金材料，经计算所得金额符合合同约定内容。三、一审适用法律正确，完全按照法律程序审理，上诉人上诉理由不能成立。
美康公司向一审法院起诉请求：判令蓝光公司立即返还铝合金材料款220261.29元，诉讼费由蓝光公司承担。
蓝光公司向一审法院反诉请求：判令美康公司支付工程款39850.18元，全部诉讼费由美康公司承担。
一审法院经审理查明：2009年10月20日美康公司（2014年11月17日由“江西广源建设有限公司”变更为“美康绿色建筑工程股份有限公司”）与蓝光公司签订了《铝合金门窗工程合同》1份，合同约定由蓝光公司负责众森国际花园一期1-1#～1-29#楼铝合金门窗工程的制作与安装，蓝光公司对合同范围内的工程实行制作、安装单价总承包，实行包人工、包全部辅材（除由美康公司供应的铝型材、玻璃、五金配件外）、包质量、包工期、包安全、包资料、包验收、包文明施工，计价原则约定：按包干单价一次性包死，按现场实际完工面积计算，铝合金型材用量根据蓝光公司测算，由美康公司向铝型材厂出资订货，并约定了铝合金材料的损耗率为5%，断桥隔热铝合金门窗制作单价为100元/平方米，普通百叶窗制作安装单价为85元/平方米，此外，双方还对工程期限、付款方式、违约责任等作了约定。合同签订后，蓝光公司制作安装断桥隔热铝合金门窗数量为6750.31平方米，制作安装普通百叶窗数量为7.68平方米，蓝光公司制作安装众森国际花园一期1#～29#楼铝合金门窗工程铝合金用量为55968.28公斤，加上双方约定5%损耗，铝合金材料用量为58766.69公斤，蓝光公司实际领用了美康公司的铝合金材料为77796公斤，蓝光公司完成该项工程实际多领用了美康公司的铝合金材料为77796公斤-58766.69公斤=19029.31公斤，折合人民币为19029.31公斤×29.72元/公斤=565551.09元，美康公司已实际支付给蓝光公司工程款317094元，因此，蓝光公司应返还美康公司材料款206961.29元[317094元+565551.09元-（6750.31×100）-（7.68×85）=206961.29元]，尔后美康公司多次向蓝光公司追索无果，故诉至法院。
一审法院认为，双方签订的《铝合金门窗工程合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应认真履行。美康公司按约提供铝合金材料并支付工程款已履行义务，蓝光公司多领取美康公司铝合金材料拒不返还违反法律规定，美康公司要求蓝光公司返还多领取的材料款理由正当，应予支持。美康公司诉请代蓝光公司向深博实业发展有限公司偿付的3000元赔偿款，美康公司虽出具了三方协议1份，及深博实业发展有限公司收款收据1份，但协议书为复印件，且未加盖印章，不具有证明力，故对该项诉请一审法院不予支持。蓝光公司反诉美康公司扣除铝合金材料喷涂与包装重量10%的请求，一审法院认为，蓝光公司虽出具了供货厂家的《说明》及《特别提示》，但双方已在合同中约定了5%的损耗，对喷涂与包装重量合同并未作约定，且《说明》及《特别提示》并不是行业规定，《特别提示》亦未在举证期内提供，对该项反诉请求证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。蓝光公司反诉承接了美康公司售楼部门窗工程，价款为33090.20元，一审法院认为，蓝光公司未能提供证据证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江西蓝光智能技术有限公司于本判决书生效后十日内返还美康绿色建筑工程股份有限公司铝合金材料款206961.29元人民币及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月18日起至返清铝合金材料款止）；二、驳回美康绿色建筑工程股份有限公司其他诉讼请求；三、驳回江西蓝光智能技术有限公司的反诉请求。案件受理费4600元，反诉费3626元由江西蓝光智能技术有限公司承担。
双方在二审均未提交新证据。
本院就广东坚美铝型材厂有限公司销售给美康公司的“坚美牌”铝合金型材的称重方式和包装重量向南昌市青云谱区金盛建材经营部发出一份协助调查函，南昌市青云谱区金盛建材经营部回函称伍强系其经营部工作人员，蓝光公司所购众森一品铝合金型材是由广东坚美铝型材厂直接生产喷涂、包装完成后发往南昌，由其经营部派人与蓝光人员共同过地磅，确认无误后签字确认；过磅单的重量含粉末喷涂及包装，一般包装+粉末喷涂占总含量比为10%。
上诉人质证认为，对该回函的真实性、合法性和关联性均无异议，恰好证明我方的一审诉请合理合法，与事实一致，被上诉人一审起诉及二审陈述具有虚假性，其是出于主观恶意，追求非法利益为目的的恶意诉讼。
被上诉人质证认为，对回函的真实性、合法性和关联性均有异议，伍强是否为公司员工难以认定，应出具劳动合同和社保缴纳证明，伍强的证言不能采纳；金盛建材经营部与广东坚美是何关系，其代为作证出具该函是否得到坚美公司授权，其行为所造成的法律责任由谁承担；上诉人作为合同的乙方，依据合同约定，主要材料是由甲方即被上诉人供应，而非乙方，而该回函表明是由蓝光公司向坚美公司购买铝材，这与实际情况不符，该回函的证明目的与本案无关，难以认定该函的真实性；金盛建材经营部并不是合同主体，其所作出的包装+粉末喷涂总含量比为10%的证明行为，关系到合同的主要内容及本案诉争焦点，被上诉人认为应当以合同为准。
经庭审举证、质证，金盛建材经营部作为广东坚美铝型材（集团）有限公司在江西省区域的总经销商，其对“坚美牌”铝型材的相关情况所作出的陈述本院予以认定。
二审经审理查明：2009年10月20日美康公司（2014年11月17日由“江西广源建设有限公司”变更为“美康绿色建筑工程股份有限公司”）与蓝光公司签订了《铝合金门窗工程合同》1份，合同约定由蓝光公司负责众森国际花园一期1-1#～1-29#楼铝合金门窗工程的制作与安装，蓝光公司对合同范围内的工程实行制作、安装单价总承包，实行包人工、包全部辅材（除由美康公司供应的铝型材、玻璃、五金配件外）、包质量、包工期、包安全、包资料、包验收、包文明施工，计价原则约定：按包干单价一次性包死，按现场实际完工面积计算，铝合金型材用量根据蓝光公司测算，由美康公司向铝型材厂出资订货，并约定了铝合金材料的损耗率为5%，断桥隔热铝合金门窗制作单价为100元/平方米，普通百叶窗制作安装单价为85元/平方米，此外，双方还对工程期限、付款方式、违约责任等作了约定。合同签订后，蓝光公司制作安装断桥隔热铝合金门窗数量为6750.31平方米，制作安装普通百叶窗数量为7.68平方米，蓝光公司制作安装众森国际花园一期1#～29#楼铝合金门窗工程铝合金理论用量为55968.28公斤。
本院认为，本案争议的焦点问题在于上诉人蓝光公司从被上诉人美康公司处领取的77796公斤铝型材是否包含粉末喷涂及包装重量。根据南昌市青云谱区金盛建材经营部的回函，涉案“坚美牌”铝型材过磅称重是包含了喷涂及包装重量，与被上诉人和广东坚美铝型材厂有限公司签订的采购合同第四条第2款约定一致，被上诉人在庭审时辩称过磅时已经扣除了喷涂及包装重量，与上述事实不符，也未提供证据证明，上诉人主张其从被上诉人处领取的铝型材是包含粉末喷涂及包装重量的，理由正当，本院予以支持，在最终结算时应计算粉末喷涂及包装重量。根据上诉人与被上诉人签订的《铝合金门窗工程合同》第八条，损耗量按铝型材订料净长累计长度的5%计算，可见，双方合同约定的5%的损耗是单指铝合金材料的，并不包含喷涂及包装，一审对此认定错误，应予纠正。上诉人上诉主张的售楼部门窗工程款33090.2元，未提供证据证明，对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上，上诉人从被上诉人处多领取了铝型材，扣减工程款后多余款项应予以返还。按双方确认的铝合金理论用量55968.28公斤计算，加上约定的5%的损耗，铝合金材料实际用量为58766.69公斤（55968.28×1.05），再加上喷涂及包装重量10%，上诉人需从被上诉人处领取的铝型材重量为65296.32公斤（58766.69÷0.9），上诉人实际从被上诉人处领取的铝型材为77796公斤，多领取的铝型材为12499.68公斤，折合人民币为371490.49元（12499.68×29.72），加上被上诉人已实际支付给上诉人的工程款为317094元，那么上诉人应返还被上诉人材料款为12900.69元,即371490.49+317094-（6750.31×100）-（85×7.68）。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持南昌市新建区人民法院（2015）新民三初字第1号民事判决第二、三项；
变更南昌市新建区人民法院（2015）新民三初字第1号民事判决第一项为“江西蓝光智能技术有限公司于本判决书生效后十日内返还美康绿色建筑工程股份有限公司铝合金材料款12900.69元人民币及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月18日起至返清铝合金材料款止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4600元，反诉费3626元，合计8226元，由上诉人江西蓝光智能技术有限公司承担6500元，由被上诉人美康绿色建筑工程股份有限公司承担1726元。二审案件受理费3626元，由上诉人江西蓝光智能技术有限公司承担1626元，由被上诉人美康绿色建筑工程股份有限公司承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 燕
代理审判员 曹 渊
代理审判员 邓 晖
二〇一七年八月三十日
书 记 员 滕漪兰