陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民三初字第00038号
原告（反诉被告）陕西融川劳务分包有限公司。
法定代表人何斌，系该公司经理。
委托代理人陕西法苑法律咨询服务部法律工作者。
委托代理人袁双平，系该公司项目负责人。
被告（反诉原告）陕西省古典建筑工程公司。
法定代表人雷玺宁，该公司总经理。
委托代理人陕西秦南律师事务所律师。
陕西融川劳务分包有限公司（以下简称融川公司）与陕西省古典建筑工程公司（以下简称古典公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月17日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告融川公司的委托代理人孙武胜、袁双平，被告古典公司的委托代理人张卫东、刘娅到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。
原告融川公司诉称，2012年4月，原告融川公司、被告古典公司双方签订了建设工程施工劳务分包合同，被告将洛南县永丰镇新苑住宅楼工程中土建部分的人工费以劳务扩大形式分包给原告，合同约定了工程范围、计价方式、结算办法、付款方式等。原告依约于2012年6月开始施工，施工中因被告材料供应不及时等原因经常停工。2013年8月5日，双方经协商达成协议，约定交工后4个月内支付全部工程款的95%，如支付不到位，按2%月息进行补偿；对于前期造成原告的损失，包括设施、周转材、机械费、管理费、欠款利息共赔偿30万元。工程于2013年9月底结束后，被告至今不予结算，根据建筑面积乘以合同单价，被告应结算5182329元，加上12万元的月息补偿，30万元的赔偿款，工地零星用工27640元，总计应结算5629969元。扣除5%的保证金259116元及施工中被告已付的360万元，被告下欠1770853元。故诉至法院，请求判令：1、被告古典公司支付原告融川公司劳务费1770853元；2、被告古典公司承担诉讼费用。
被告古典公司答辩称，原告融川公司主张劳务费1770853元依法不能成立，古典公司已超付合同价款。首先，按照双方2012年4月20日的劳务分包合同约定，合同为固定劳务报酬，合同第18.3条约定：合同总价款约为420万元，此为双方约定的合同包干价。该价款已包括了原告承担的基础外工程的地沟单项工程量的造价，并不存在再追加总造价的问题，原告主张的工程量及价款明显有误。同时该合同约定，工程完工后，付至工程总造价的85%，即357万元，原告至今未提供完工报告，工程未经验收，不具备付款条件，而被告已实际支付了360万元，明显已超付。其次，原告在施工中，因管理混乱致使工期一再拖延，直至2013年底，尚有大量甩尾工程未干完，致被告迟迟无法向业主交房，只得自行组织施工，加上之后被告对不合规的工程进行修补、拆除设备及部分材料、罚款费用，共计为1022206元，此部分费用应从总工程款中扣除。按照工程款420万元，加上的前期一次性补偿30万元，工地零星用工27640元，原告的工程款共计为4527640元。扣除已付360万元及保证金21万元后，实际欠款717640元已不足抵扣原告的应扣款项。故工程款已超付，原告融川公司的诉讼请求应予驳回。
反诉原告古典公司反诉称，双方签订的劳务分包合同约定工期为总日历工作天数240天，即2012年4月20日至2012年12月20日，但反诉被告融川公司施工中，因管理混乱等原因致工期一再拖延，直至2013年8月尚未完工，无法向业主交房，造成反诉原告古典公司巨大损失，为催促反诉被告尽快完工，双方于2013年8月5日协商，限反诉被告一个月内至9月5日必须完工，为此反诉原告同意支付其30万元催工款，但反诉被告仍拖延工期，至2013年12月20日，才将施工门洞封堵、拆除龙门架，仍有遗留散水、顶棚抹灰项目未完成，反诉原告无奈只得另寻他人施工，直至2014年5月方最后完工。故即使反诉原告认可2013年9月5日为完工最后期限，按2014年4月底工程完工，反诉被告已拖延工期8个月，依据合同第25.4（1）条约定，劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付1‰的违约金。反诉被告拖延工期8个月共240天，应按420万元总造价每日支付1‰的违约金4200元，共计支付1008000元。故提起反诉，请求：1、判令反诉被告融川公司支付反诉原告古典公司违约金1008000元；2、反诉被告融川公司承担反诉费用。
反诉被告融川公司辩称，反诉原告古典公司的反诉请求不能成立。首先，双方在合同中约定反诉原告按实际完成工程量的80%支付工程进度款，但反诉原告并未依约履行付款义务，且施工中反诉原告材料供应亦不及时，为此双方才发生纠纷多次停工。双方2013年8月5日签订的协议亦载明因反诉原告的原因给反诉被告造成的损失同意一次性赔偿30万元。说明停工原因是反诉原告造成。其次，该协议载明了剩余工程为屋面保温、找坡、一楼地面、楼梯抹灰这四项尾期工程，反诉原告在8月底前应支付40-50万元。说明其它项目已全部完成。协议签订后，反诉被告继续施工，但反诉原告在月底前仅支付了10万元，故反诉原告违约在先。在施工中，反诉被告的施工吊篮是2013年10月24日至25日拆除运走的，说明工程至此已全部结束，并非反诉原告所称2013年12月20日才拆除龙门架，至于室外散水未完成，是因为不属反诉被告承包范围的室外管道安装前置工程未完工，无法施工造成。第三，工程竣工后，反诉原告已交付建设方，该楼房2013年11月份已有用户装修使用，反诉被告多次递交决算书，因反诉原告不想计算基础部分工程量而不予接收。根据相关法律规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程日为竣工日期，应认定2013年11月为竣工日期。综上，反诉原告古典公司的反诉请求不能成立，应当予以驳回。
经审理查明，2012年4月20日，原告（反诉被告）融川公司与被告（反诉原告）古典公司就古典公司所承包的洛南县永丰镇永丰新苑住宅楼工程，签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“工程承包人古典公司，劳务分包人融川公司。…2、分包范围：扩大劳务总包
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除土方开挖、砂石垫层（含技术配合）防水工程、门窗工程、油漆涂料、铁艺工程、水电工程外所有土建项目，基础、主体、屋面、楼地面、装饰装修（毛墙毛地，地面为砼浇筑时随打随抹，一次成型，含一层外墙瓷片）的人工、周转材料、辅材的所有施工机具；3、分包工作期限：2012年4月20日至2012年12月20日，总日历工作天数240天；…17、劳务报酬结算方式：17.1本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬。17.2固定劳务报酬按建筑面积单价为：352元／平方米（按商品砼的单价）如果现场采用自拌，每平方米增加8元。（主体综合单价242元／平方米，装修为110元／平方米）；18、劳务工程量结算方式：18.1采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。18.2工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程概预算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算，建筑面积约11855平方米，按实计算。18.3合同总价款约：420万元。18.4变更劳务报酬部分双方友好协商达成共识后进行结算。18.5采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。19、劳务报酬的支付。19.1乙方垫资至结构三层，三层结构封顶后15日内，甲方按完成工程量的80%支付工程进度款，以后每月按完成工程量的80%支付工程进度款，合同内所有工程完后，付至工程总造价的85%。19.2工程竣工验收合格后两个月内结算完毕，在结算完成后一个月内支付工程总造价的95%，剩余的5%保修金按国家规定保修期满后15天内付清。…22、施工验收。22.1…劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收。工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对劳务分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定工作。…25、违约责任。…25.2工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰违约金。…25.4当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任：（1）劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付1‰的违约金…”。该协议签订后，融川公司于同年6月开始进场施工。同年10月该工程主体三层封顶，融川公司要求按约支付劳务费，古典公司回复因资金问题暂不能全部支付，要求施工至主体封顶。同年12月份工程主体封顶。工程施工过程中，融川公司因工程劳务费支付问题多次停工。2013年7月13日，融川公司致函要求结算并支付工程款，并承诺工程款支付后45天竣工。双方于2013年8月5日签订了《洛南永丰新苑住宅楼劳务合同工程款支付补充条款》，约定：“…现就该工程欠款支付达成以下协议：1、工程剩余项目为屋面保温、找坡、一楼地面、楼梯抹灰项目，在一个月内干完，在开工3天内支付10万元工程款，月底前支付30-40万元。根据售房情况增加支付工程款。2、该项目结束后，进行结算，由劳务队封闭一个单元，在交工四个月内支付到95%的工程款，如果支付不到位，采取以下两种方式进行回收工程款。①按照2%的月息进行补偿所欠工程款的损失。②劳务队按照所欠工程款进行房屋销售，保证工程款回收。3、关于前期赔偿一次性赔偿：30万元（包括设施、周转材、机械、管理费、欠款利息）。”该补充协议签订后，融川公司继续施工，古典公司分别于2013年8月9日支付融川公司10万元，同年9月4日支付10万元，同月17日支付20万元。同年10月25日，融川公司拆除工程吊篮，陕西力源工程咨询有限公司的监理日志记录劳务施工至同年11月3日。2014年1月8日，融川公司向古典公司提交结算单要求结算。同年3月16日，融川公司将剩余散水工程完工。当月26日，融川公司又出具结算单一份要求结算。该工程未提交完工报告及竣工验收，古典公司已将房屋实际交付业主装修使用。2014年7月，融川公司具状诉至本院，要求判令古典公司支付劳务费1770853元；古典公司提起反诉要求融川公司承担违约金1008000元。
诉讼中，双方确认古典公司已实际支付融川公司总计360万元；双方对于工程中发生零星用工27640元的事实均无异议。
证明上述事实的证据有，融川公司及古典公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明；2012年4月20日建设工程施工劳务分包合同一份；2012年10月14日融川公司出具的付款申请计划一份，2012年11月14日融川公司工作联系单及古典公司工作回复单各一份；2013年7月13日融川公司出具的函一份；2013年8月5日洛南永丰新苑住宅楼劳务合同工程款支付补充条款一份；融川公司代表袁双平分别于2013年8月9日、9月4日、9月17日出具的共计40万元收条3份；融川公司2014年1月8日及同年3月26日出具的结算单各一份；陕西力源工程咨询有限公司2013年9月2日至10月28日的监理日志；证人冯雪峰、岳斌、李乃岐、ＸＸ的证言；本院谈话笔录、庭审笔录等在卷，上述证据经当事人举证质证并经合议庭评议后予以认定。
本院认为：本案系建设工程劳务分包合同纠纷，双方当事人对2012年4月20日所签订合同的真实性均无异议，合同内容合法有效，应受法律保护。当事人主要诉争的焦点问题为：一、本诉部分。融川公司的劳务费用应当如何结算；二、反诉部分。融川公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。
一、本诉部分，融川公司的劳务费用应当如何结算。
原告融川公司认为，双方合同约定了劳务报酬按照建筑面积乘以单价来计算，合同对于单价约定清楚，应当按照该工程实际建筑面积乘以单价结算劳务费用，加上双方补充约定的30万元的赔偿款、月息补偿、工地零星用工等项目，扣除5%的保证金及被告已付360万元，即为原告应得全部款项。对于被告提出基础工程原告只施工了地沟部分及应扣除对不合规的工程进行修补、拆除设备产生的费用和部分材料、罚款费用共1022206元的观点，原告认为无事实依据，不予认可。
被告古典公司认为，双方合同条款约定的劳务报酬应当理解为包干价，总价款为420万元，该价款包括了原告所干工程的所有价款，并不存在再追加总造价，原告计算的工程量及价款有误。被告已付360万元，扣除5%的保证金及其他应扣减项目，被告实际已经付超。同时该工程未经验收，不具备付款条件。故原告诉请不应支持。
（一）对合同结算方式的认定。对于本案合同价款应按固定价还是按建筑面积乘以单价结算的争议，本院认为，应当根据合同约定的内容、合同的性质及双方实际履行的情况来认定。双方在合同的劳务报酬结算方式条款中约定，“固定劳务报酬按建筑面积的单价为352元／平方米。工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程概预算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算，建筑面积约11855平方米，按实计算。变更劳务报酬部分双方友好协商达成共识后进行结算”。条款中对于劳务报酬单价、建筑面积的具体计算办法作了明确约定，并约定“按实计算”。按建筑面积和单价计算劳务费用的计价方式，也符合一般劳务合同的计价特点。虽然合同中约定有“建筑面积约11855平方米。合同总价款约：420万元”等内容，但该内容应视为对待建工程建筑面积及价款的预计数字，并不能视为双方已对全部劳务费用进行了固定包死价的约定。结合双方实际履行合同情况，可以认定本案合同所涉劳务费用应当按照原告所建工程的实际建筑面积乘以约定单价进行结算。对于被告提出工程未经验收，不具备付款条件的答辩观点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该项目虽未竣工验收，但所建房屋被告已实际占有并交付业主使用，应视为工程已交工。故原告要求被告进行结算的请求应予支持。被告古典公司关于约定的劳务报酬系包干价，总价款为420万元及工程不具备付款条件的观点不能成立，本院不予采纳。
（二）关于劳务费的认定。本案劳务费用的计算，应当由合同内的劳务费加上补充协议约定的补偿款项及合同外零星用工等项目费用，扣除被告已付款及应当扣减的款项，即为原告应得的总价款。
1、对于合同内约定的劳务费用的认定。此部分费用应为工程的建筑面积乘以合同单价计算得出。
①关于本案所涉工程的建筑面积的认定。诉讼中，经本院组织双方确认，原告融川公司确认所干工程的实际建筑面积一至七层为11472.2㎡，基础部分为1589.89㎡按1.5倍计算为2384.83㎡。被告古典公司提出建筑面积应为包干面积11855㎡，基础工程按建筑面积计算规则不应计算面积，而原告仅施工了基础工程地沟部分。对此本院认为，双方合同18.2条约定：“工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程概预算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算”，原告依据上述约定计算出面积数字，并在施工过程中多次向被告提交结算单要求结算，被告收到结算单后并未提出异议，此面积应为工程实际建筑面积。被告提出应按包干面积计算建筑面积及基础工程不应计算面积的观点，因与合同的约定内容相悖，本院不予采信。被告提出原告仅施工部分基础工程的理由，亦未提供相应证据证实，本院无法采信。故本案工程的实际建筑面积应确定一至七层为11472.2㎡，基础部分为1589.89㎡，基础部分面积应按约定乘以1.5倍计算，为2384.83㎡。
②关于合同劳务费单价的认定。合同约定，“建筑面积单价为：352元／平方米（按商品砼的单价）如果现场采用自拌，每平方米增加8元。（主体综合单价242元／平方米，装修为110元／平方米）”。诉讼中，经双方确认，基础工程使用的系商品砼，其余工程一至七层均系自拌。原告认可基础部分应当按照约定的主体综合单价242元／平方米计算价款，其余工程一至七层应按360元／平方米计算价款。故本院认定本案劳务费单价，基础部分应为242元／平方米、一至七层主体部分应为360元／平方米。
③合同内应付劳务费用的认定。根据上述分析认定，本案工程中，基础部分劳务费用为建筑面积2384.83㎡×242元＝577128.86元，一至七层部分劳务费用为建筑面积11472.2㎡×360元＝4129992元，二项合计4707120.86元，即本案合同内应付劳务费用为4707120.86元；
2、诉讼中，双方当事人对工程零星用工27640元确认无异议，应当计入劳务费用一并予以认定。
3、根据双方2013年8月5日签订《洛南永丰新苑住宅楼劳务合同工程款支付补充条款》约定，被告古典公司应支付原告前期损失一次性赔偿30万元（包括设施、周转材、机械、管理费、欠款利息）。双方对补充协议的真实性均无异议，该约定合法有效，此赔偿款应计入总价款由被告一并支付原告。
4、应予扣减的款项。
①双方当事人均确认被告已支付原告360万元，并认可应按合同约定扣除工程总造价5%的保修金。按照合同内应付劳务费用4707120.86元的5%计算，应扣除保修金为235356元。上述两笔款项合计3835356元，应从劳务费用中扣减。
②被告古典公司在答辩中提出，原告在施工中有大量甩尾工程未干完，经核算为802186元，加上对不合规的工程进行修补、待工费用120400元、拆除设备及部分材料、罚款费用99620元，共计为1022206元，应从总工程款中扣除的理由。本院认为，对于未施工项目、修补、待工、拆除设备及部分材料费用的产生、支出及责任承担，被告均未提供相关确凿证据加以证实，对于罚款部分亦无相应合同依据及原告签字认可，故其要求扣减上述项目款项的观点，本院不予支持。
5、关于利息的认定。本院认为，对于欠付款利息应按照协议约定，自应付价款之日起计付，即交工四个月后计算。但双方就实际交工日期存在争议。原告认为交工日期应为2013年11月份，被告认为应认定为其向业主交房的2014年5月份。
本院认为，原告所干劳务工程未经双方验收交接而由被告使用，工程的交工日期应为被告实际占有使用的日期。根据双方合同约定，原告劳务分包项目中并不包含防水、门窗、油漆涂料、水电等后续工程，被告与业主的实际交房时间，并不一定为原、被告工程的交工日期。从该工程监理日志反映，劳务作业只记载至2013年11月3日，监理日志及证人证言均能证实2013年10月底原告已拆除龙门架，而证人ＸＸ亦证明同年11月份已到所购买的房屋准备装修，因水电、防水未做而未果。结合上述证据可以证实，被告实际占有使用该工程的时间，即交工日期应为2013年11月份，但因并无证据证实具体交工时间，本案实际交工日期应确定为2013年11月30日。被告关于实际交工应为2014年5月的观点，本院不予采信。故对利息的计算，在扣除应扣减款项及赔偿款30万元后，应按实际下欠劳务费899404.86元计算，自2013年12月1日起的四个月后，即2014年4月1日起至原告请求的起诉之日2014年7月16日止，共计算3个月零15天，依据双方约定2%的月息利率，共计计算利息为62958.34元，由被告古典公司承担。
综合原告应得劳务报酬、工程零星用工、利息及赔偿等各项费用总计为5097719.2元，减去应予扣减的款项3835356元，被告古典公司实际欠付原告融川公司的款项总计为1262363.2元。
二、对于反诉部分。融川公司是否存在违约行为应否承担违约责任。
反诉原告古典公司认为，双方于2013年8月5日协议，限反诉被告一个月内至9月5日必须完工，但反诉被告拖延工期直至2014年5月方最后完工。故即使反诉原告认可2013年9月5日为完工最后期限，按2014年4月底工程完工，反诉被告已拖延工期8个月，按合同第25.4（1）条约定，劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付1‰的违约金。反诉被告拖延工期8个月共240天，应按420万元总造价每日支付1‰的违约金4200元，共计融川公司应支付古典公司违约金1008000元。
反诉被告融川公司认为，首先，补充协议签订后，融川公司正常施工，但反诉原告在协议约定的月底前仅支付了10万元，故根据约定反诉原告违约在先。其次，工程竣工后，反诉原告已交付建设方，反诉被告多次递交决算书，因反诉原告不想计算基础部分工程量而不予接收。而该楼房2013年11月份，已有用户装修使用，根据相关法律规定，应认定2013年11月为竣工日期。故应驳回反诉原告的反诉请求。
（一）对于违约行为的认定。根据双方在2013年8月5日的补充协议约定，“工程剩余项目为屋面保温、找坡，一楼地面，楼梯抹灰项目，在一个月内干完，在开工3天内支付10万元工程款，月底前支付30-40万元…”，可以认定双方已就完工期限达成一致，融川公司应当于2013年9月5日前完成剩余工程并交工，根据之前查明的事实，融川公司交工日期为2013年11月份，可以认定融川公司存在延期交工的违约行为，确实造成了古典公司的经济损失。故古典公司要求融川公司承担违约责任应当予以支持。反诉被告融川公司提出古典公司未在月底前付款亦违约的观点。经查，古典公司分别于2013年8月9日支付融川公司10万元，同年9月4日支付10万元，同月17日支付20万元，存在违反约定延迟付款的情况，但相对于延期交工的结果，该违约情形较轻，可根据公平原则酌情适当减轻融川公司的违约责任。
（二）违约金的认定。按照双方合同25.4条约定，“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付1‰的违约金”。结合前后文意，该约定应理解为每延误一日应支付劳务总价1‰的违约金。按照合同内应付劳务费用4707120.86元计算，每日1‰约为4707元。本案迟延交工日期应为，2013年9月5日至同年11月30日，共计85天，违约金计算为400095元。因古典公司本身亦存在违约行为，对于该违约金可酌情适当减少，由融川公司承担违约金的80%，即320076元。
综上，双方当事人劳务分包合同内容真实，合法有效，应受法律保护。被告古典公司未按约定支付劳务报酬及赔偿款等费用，构成违约，原告融川公司起诉应予支持。同时融川公司延迟交工构成违约，古典公司反诉亦应予以支持。根据依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第七十七条第一款，第一百零九条，第一百一十四条，第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：
一、限陕西省古典建筑工程公司于判决生效后10日内支付陕西融川劳务分包有限公司劳务报酬、利息及赔偿欠款人民币1262363.2元；
二、限陕西融川劳务分包有限公司于判决生效后10日内支付陕西省古典建筑工程公司违约金人民币320076元；
三、驳回陕西融川劳务分包有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回陕西省古典建筑工程公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费20737元（原告陕西融川劳务分包有限公司已预交），由陕西融川劳务分包有限公司承担6221元，陕西省古典建筑工程公司承担14516元。反诉受理费6900元（反诉原告陕西省古典建筑工程公司已预交），由陕西省古典建筑工程公司承担4830元，陕西融川劳务分包有限公司承担2070元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 姚 炜
审 判 员 白煜鹏
代理审判员 林 琪
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 张 力