广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）贺八刑初字第458号
公诉机关贺州市八步区人民检察院。
被告人张文达，男，1964年2月13日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，高中文化，居民，住梧州市万秀区。曾因犯诈骗罪于2005年10月12日被广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑十一年，2011年3月7日被假释（假释考验期自2011年3月7日至2013年8月11日止）。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月23日被贺州市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
被告人梁应图，男，1960年9月1日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，初中文化，居民，住梧州市万秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月23日被贺州市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
被告人黄德成，男，1956年6月1日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，初中文化，居民，住梧州市万秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月23日被贺州市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。
被告人莫志光，男，1961年7月2日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，初中文化，居民，住梧州市长洲区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月23日被贺州市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
贺州市八步区人民检察院以八检诉刑诉（2014）449号起诉书指控被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光犯诈骗罪，于2014年6月5日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年6月27日和7月21日公开开庭审理了本案。贺州市八步区人民检察院指派检察员叶锦辉出庭支持公诉，被告人张文达、梁应图、莫志光、黄德成及辩护人罗以焜到庭参加诉讼。现已审理终结。
贺州市八步区人民检察院指控，被告人张文达、黄德成、梁应图、莫志光事先商量到贺州市实施诈骗。被告人黄德成在贺州市灵峰广场见到被害人黄某某，便以黄某某为诈骗对象，化名“林志华”，谎称曾在贺州市工作，冒充熟人与被害人攀谈，并谎称有个深圳老板想在贺州市投资建厂，需要黄某某帮忙。之后又约黄某某到两岸咖啡厅喝茶。由梁应图冒充岑溪市某大酒店老总“李某某”向黄某某展示其高超的赌术，让黄某某信以为真。之后，张文达以“深圳老板”身份出现。梁应图就与张文达赌钱，并让黄某某作为公证人帮忙分瓜子，梁应图故意先赢后输，并表示不服要向朋友借钱再赌。张文达就要求黄某某跟着梁应图一起去借钱。梁应图假装打电话向朋友借钱未果，转而许诺给20%的提成，向黄某某借钱。黄某某上当，就借3万元给梁应图。梁应图再将该3万元输给张文达。三人先后以各种借口离开，让黄某某在包厢等候。被告人莫志光负责在诈骗现场周围望风和接应，并负责开房住宿。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了四被告人，宣读并出示了相关的证据。认为被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为，在共同犯罪中，被告人张文达、梁应图、黄德成积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人莫志光起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
被告人张文达、黄德成对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
被告人黄德成的辩护人提出，被告人黄德成的行为构成赌博罪；被告人黄德成是从犯。
被告人梁应图辩称其没有许诺给被害人黄某某20%的提成，诈骗数额为28400元。其行为应以赌博罪定罪处罚。
被告人莫志光辩称其事先不知道到贺州市是实施诈骗，实施诈骗时，其没有望风。其行为应以赌博罪定罪处罚。
经审理查明，被告人张文达、黄德成、梁应图、莫志光在梧州市密谋到贺州市实施诈骗后，于2013年12月6日从梧州市乘车到贺州市。当日18时许，被告人黄德成在贺州市灵峰广场见到被害人黄某某（1949年3月20日出生），便化名“林志华”，谎称曾在贺州市工作，冒充熟人与黄某某攀谈，并谎称有个深圳老板想在贺州市投资建厂，需要黄某某帮忙。2013年12月7日，黄德成约黄某某到两岸咖啡厅喝茶，由梁应图冒充岑溪市某大酒店老总“李某某”向黄某某展示其高超的赌术，让黄某某信以为真。之后，张文达以“深圳老板”身份出现。梁应图与张文达假装赌钱，并让黄某某作为公证人帮忙分瓜子。梁应图故意先赢后输，并表示不服要向朋友借钱再赌。张文达就要求黄某某跟着梁应图一起去借钱。梁应图假装打电话向朋友借钱未果，转而许诺给20%的提成，向黄某某借钱。黄某某信以为真，就借3万元给梁应图。梁应图再将该3万元输给张文达。之后，张文达、黄德成、梁应图先后以各种借口携赃款离开，让黄某某在包厢等候。被告人莫志光负责在诈骗现场周围望风和接应，并负责开房住宿。案发后，被告人张文达的家属代被告人张文达退出赃款7500元给被害人黄某某。
此节事实，有检察机关提交，并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被害人黄某某的报案陈述及辨认笔录，证实2013年12月6日18时许，他到贺州市八步区灵峰广场散步，一名男子自称叫“林志华”说其几年前从富川县调到八步区工作，现辞职到深圳帮一个老板开车，老板在贺州市想要20亩地搞个项目建厂，问他认不认识有关部门的领导，并说事成之后给他好处。次日早上“林志华”叫他到国际酒店喝茶。9时许，“林志华”带他进到两岸咖啡厅。10时许，一名男子走进来。“林志华”就介绍说：“这是岑溪市某大酒店的李总。”那名男子自称“李某某”，并说他投资2000万元引进德国的赌马机，生意每天就有几十万元。还说桌上这碟红瓜子，其要单就单，要双就双。还教他怎么玩。12时许，“深圳老板”来到说其要在贺州市开一间厂要20亩地，希望他帮忙找相关领导。之后“李某某”就与“深圳老板”赌钱，并让他作为公证人帮分瓜子。“李某某”先赢后输，并表示不服要找朋友借钱再赌。“深圳老板”要他跟着“李某某”去借钱。“李某某”打了两个电话向朋友借钱未果，就向他借50万，并说愿意拿身家性命和榕湖酒店担保，无论输赢都给他20%的好处费。他到国际酒店对面的农业银行取出18000元，然后又到建设东路路口的建设银行取出9000元。“李某某”对他说，一定帮忙凑够3万元。他回家再拿了3000元，凑够3万元装进一个黑色塑料袋，然后打的接“李某某”一起到国际酒店。在酒店大堂，“李某某”写了一张借条给他，他把3万元给了“李某某”。他和“李某某”一起返回两岸咖啡厅。“李某某”和“深圳老板”继续赌钱。“深圳老板”赢走了“李某某”借他的3万元。然后“深圳老板”和“林志华”拿着他的3万元走了。“李某某”对他说：“我马上打的去岑溪拿钱，拿到钱后马上还你，答应你的20%回扣继续给你。不过，从现在开始到今晚8时，你不能离开这个包厢，否则，我就不管你的钱了。”然后，“李某某”就离开了。后来他再打电话给“李某某”、“林志华”，发现都已经关机，他就意识到被人骗了。经辨认，黄德成就是冒充“深圳老板”的司机“林志华”的男子；张文达就是冒充“深圳老板”的男子；梁应图就是冒充岑溪榕湖大酒店的总经理“李某某”的男子。
2、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片、被告人莫志光辨认入住酒店现场笔录、辨认现场照片、现场方位示意图，证实被害人黄某某被诈骗的现场位于贺州市八步区建设东路两岸咖啡厅及周围情况；被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光在贺州市八步区八达西路239号顺德酒店入住。
3、中国联合网络通信有限公司贺州市分公司手机通话清单，证实2013年12月6日、7日被告人黄德成用“1326384****”的手机与被害人黄某某“1580784****”的手机的联系情况；2013年12月7日被告人梁应图用“1567643****”的手机与被害人黄某某“1580784****”的手机的联系情况。
4、被害人黄某某在中国银行、中国农业银行、中国建设银行的账户交易明细清单，证实被害人黄某某于2013年12月7日在中国农业银行取款18000元；于2013年12月7日在中国建设银行取款9500元；于2013年11月27日在中国银行取款9000元。
5、借条，证实被告人梁应图化名“李某某”向被害人黄某某写了一张借款3万元的借条。
6、顺德酒店住宿登记表、收据，证实2013年12月6日，被告人莫志光以“吴栋进”的名字在顺德酒店开了301、306号两间房，入住时间为2013年12月6日14时32分至2013年12月7日16时59分。
7、扣押笔录及清单、发还清单，证实被告人张文达的家属代被告人张文达退出赃款7500元给被害人黄某某。
8、被害人黄某某的户籍证明，证实黄某某出生于1949年3月20日。
9、被告人张文达的供述及辨认笔录，2013年12月上旬的一天上午，他同梁应图、莫志光、黄德成在梧州市的一间茶楼喝茶，梁应图、莫志光提出到贺州市骗钱。梁应图进行具体分工。由梁应图冒充岑溪榕湖大酒店老板“李某某”；他冒充“深圳老板”；黄德成冒充他的司机“林志华”；莫志光负责外围望风接应。之后，他们四人就乘车到贺州市。由莫志光到旅店开房住宿。黄德成出去物色诈骗对象并约好被害人黄某某“谈生意”。第二天，黄德成叫他们一起到贺州国际酒店的两岸咖啡厅。黄某某到了后，他们按照事先安排好的角色出场。他进到两岸咖啡厅，黄德成向黄某某介绍他是“深圳老板”。他说到贺州市考察开一间厂，要在贺州市要20亩地，希望黄某某帮忙找相关领导。之后他和梁应图假装赌钱，由黄某某作为公证人分瓜子。梁应图故意先赢后输。然后梁应图称没有钱并表示不服气要去找朋友借钱。之后，梁应图向黄某某借了3万元再和他赌。梁应图故意将向黄某某借的3万元输给他。之后，他和黄德成、梁应图摆脱黄某某，叫上莫志光一起回旅店。除去费用，他们每人分得6600元。
10、被告人梁应图的供述及辨认笔录，2013年12月上旬的一天，他和莫志光、张文达、黄德成在梧州市一茶楼商量到贺州市骗钱，并商量好各自的分工。之后，他们四人乘车到贺州市。由黄德成出去物色诈骗对象。次日11时许，他来到两岸咖啡厅。黄德成就对被骗人黄某某说他是岑溪市榕湖大酒店的李总。他自称“李某某”说现在投资2000万元引进德国的赌马机，生意每天几十万。还说桌上的这碟瓜子他要单就单，要双就双。他还教黄某某怎么玩。12时许，张文达就过来了。他和张文达假装赌博。黄某某作为公证人分瓜子。他故意先赢后输并说马上去找朋友借钱再赌，叫张文达等着。张文达就要黄某某跟着他去借钱。他假装打了两个电话向朋友借钱未果，就对黄某某说：“你借50万给我，我愿意拿身家性命和榕湖酒店担保，无论输赢都给你20%的好处费。”他和黄某某到国际酒店对面的农业银行取钱，然后又到建设东路路口的建设银行取钱。黄某某说就有27000元。他对黄某某说一定帮忙凑够3万元。黄某某就回家又拿了3000元。之后黄某某打的接他一起到国际酒店。在酒店大堂，他写了一张3万元的借条给黄某某。他和黄某某返回两岸咖啡厅。他和张文达继续赌钱。他故意将向黄某某借的3万元输给张文达。然后张文达和黄德成借机拿着钱离开。他对黄某某说：“我马上打的去岑溪拿钱，拿到钱后马上还你，答应你的20%回扣继续给你。不过，从现在开始到今晚8时，你不能离开这个包厢，否则，我就不管你的钱了。”然后他就离开回旅店房间同他们会合。诈骗过程中莫志光在外围望风。他们四个人除去费用后各分得6900元。
11、被告人黄德成的供述及辨认笔录，2013年12月上旬的一天，他同梁应图、莫志光、张文达在梧州市的一间茶楼商量到贺州市骗钱。他们在诈骗前都已经商量好各自分工。他冒充“深圳老板”的司机“林志华”，梁应图冒充岑溪榕湖大酒店的老板“李某某”，张文达冒充“深圳老板”，莫志光负责开房住宿以及在诈骗实施的包厢附近望风接应。之后，他们四人就乘车到贺州市。他在贺州市八步区灵峰广场看汽车展销时以熟人的身份和黄某某搭讪，说自己叫“林志华”几年前从富川县调到八步区工作，现在辞职跟一个深圳老板做生意要找20亩地需要黄某某帮忙。次日上午，他打电话约黄某某到贺州国际酒店的两岸咖啡厅喝茶。他对黄某某说他的老板到贺州市考察，要投资几千万建厂，要20亩地。半小时后，梁应图来到两岸咖啡厅，他向黄某某介绍说梁应图是岑溪市榕湖大酒店的李总。梁应图说其投资引进一台德国赌马机，生意每天几十万元。还说桌上这碟红瓜子，他要单就单，要双就双。梁应图还教黄某某怎么玩。中午12时，张文达来到两岸咖啡厅与梁应图假装赌钱，由黄某某作为公证人分瓜子。梁应图假装先赢后输并说马上去找朋友借钱。之后，梁应图向黄某某借了3万元并故意输给张文达。之后他和张文达拿着袋子装的钱先走，梁应图也找理由摆脱黄某某。除去费用，他们每人分得6600元。
12、被告人莫志光的供述及辨认笔录，2013年12月上旬的一天，他和梁应图、黄德成、张文达在梧州市一间茶楼商量到贺州市骗钱。梁应图让他负责在外围望风。之后他和梁应图、黄德成、张文达一起乘车到贺州市。到了贺州市，他用别人的身份证在顺德酒店开了两间房。次日上午10时许，他拦了一辆出租车与梁应图、黄德成、张文达一起乘车到贺州国际酒店，下车后梁应图叫他在酒店外面望风。他就在酒店外面的草坪那里望风，大概过了三个小时，梁应图、黄德成、张文达就出来了。他们回到顺德酒店301号房分钱，他分得6000元。
对于被告人梁应图辩称其没有许诺给被害人黄某某20%的提成，诈骗的数额为28400元的辩解意见。经查，因被害人黄某某的报案陈述与被害人黄某某在中国银行、中国农业银行、中国建设银行的账户交易明细清单、借条等证据相互印证，统一证实被告人梁应图等人诈骗被害人黄某某现金3万元的事实；被害人黄某某的报案陈述与被告人梁应图在公安机关的供述相互印证，证实被告人梁应图许诺给被害人黄某某20%的提成，引诱被害人借钱给其。故对被告人梁应图此项辩解意见，本院不予采信。
被告人莫志光辩称其事先不知道到贺州市是实施诈骗，实施诈骗时，其没有望风的辩解意见。经查，因被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光的供述相互印证，统一证实被告人莫志光事先与被告人张文达、梁应图、黄德成商量到贺州市实施诈骗，实施诈骗时其负责望风。故对被告人莫志光此项辩解意见，本院不予采信。
另查明，被告人张文达曾因犯诈骗罪于2005年10月12日被广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院判处有期徒刑十一年，2011年3月7日被假释。假释考验期自2011年3月7日至2013年8月11日止。
此节事实，有广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2005）秀刑初字第183号刑事判决书，广西壮族自治区桂林监狱（2011）假释字第6号假释证明书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光犯诈骗罪成立。对于被告人梁应图、莫志光及被告人黄德成的辩护人提出被告人梁应图、莫志光、黄德成的行为构成赌博罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人张文达、梁应图、黄德成积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人莫志光起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。对于被告人黄德成的辩护人提出被告人黄德成是从犯的辩护意见，因与被告人黄德成在本案中实际所起的作用不符，本院不予采信。被告人张文达曾因故意犯罪被判处有期徒刑，假释考验期满后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张文达、梁应图、黄德成、莫志光诈骗老年人的财产，依法酌情从严惩处。被告人张文达、黄德成如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张文达的家属代被告人张文达退赃，视为被告人张文达积极退赃，可以酌情从轻处罚。本院为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受非法侵犯，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人张文达犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2018年3月22日止），并处罚金人民币六千元（罚金限于本判决生效后30日内向本院缴纳）。
二、被告人梁应图犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2017年11月22日止），并处罚金人民币五千元（罚金限于本判决生效后30日内向本院缴纳）。
三、被告人黄德成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2017年7月22日止），并处罚金人民币五千元（罚金限于本判决生效后30日内向本院缴纳）。
四、被告人莫志光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月23日起至2017年2月22日止），并处罚金人民币四千元（罚金限于本判决生效后30日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙 杰
人民陪审员 黄彬珍
人民陪审员 梁燕梅
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 徐 敬