辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民一终字第00027号
上诉人（原审原告）王某某，女，1990年12月31日出生，汉族，某某大学设计系学生，住锦州市凌河区。
委托代理人王梦（上诉人之母），1962年10月5日出生，汉族，出租车司机，住址同上诉人。
上诉人（原审被告）郭某某，男，1954年2月14日出生，汉族，古塔区延安路郭某某个体经营业主，住锦州市古塔区。
委托代理人杨建中，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人王某某因医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2012）古民一初字第00024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某某的委托代理人王梦，上诉人郭某某及其委托代理人杨建中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告于2009年10月30日签订了整形美容手术协议书后，被告在其经营的美容诊所为原告行吸脂填充术与隆鼻术。当日手术记录记载：①吸脂填充术：吸脂针抽取脂肪约15ml，经处理后每侧额颞部标记线内注入约4.5ml（发际内入路）。术中经过顺利，腹部加压包扎。②隆鼻术。次日，原告及其委托代理人王梦认为填充处高了，坚持要求取出填充物，经被告劝阻无效后，原告在整形美容手术协议书签字，被告于当日为原告取出填充物。当日手术记录记载：进针处局麻，右侧取出约3ml，左侧取出约2ml。双侧均见明显变平。手术经过顺利。嘱更换阿奇霉素预防感染。同年11月3日，原告自认鼻头要顶破、张不开嘴，坚持要求取出鼻内假体，经被告解释无效后，原告再次在手术协议书上签字，被告于当日为原告行鼻假体取出术。在上述期间，原告花费医疗费共计4000元。2010年7月1日、12月12日至附属一院就诊，诊断分别为：两侧额颞部自体脂肪注射后皮下组织分布欠均、面肌痉挛。原告于2010年12月17日与2011年1月17日至空总医院就诊，诊断均为：面部注射填充术后感染。处置为择期行填充物取出术。2011年1月18日，原告在空总医院行额、颞及眉区注射物取出术，手术记录记载：术中清出透明状、颗粒状、胶冻状注射物（根据临床经验，该注射填充物为奥美定）及坏死组织约100ml。组织溶解坏死，以双侧颞部、额区及眉上、下区为主。原告于2011年1月24日出院，出院诊断书记载：建议：1、回当地继续抗炎对症治疗；2、定期门诊复查、注射物取出后面部仍凹凸不平，建议一年后行面部自体脂肪填充修补；3、住院期间陪护贰人，Ⅱ级护理。原告在空总医院花费医疗费共计21518.48元。原告又于同年2月22日、7月28日、8月27日至空总医院复查，处置建议为1、择期行植眉术；2、择期行面部自体脂肪填充术；3、择期手术取出残留面部的注射物；4、继续抗炎对症治疗；5、定期门诊复查。为了进行司法鉴定或抗炎治疗，原告分别于2012年4月19日、7月6日、7月25日至中国人民解放军第202医院（以下简称202医院）、锦州市第二医院、附属三院检查、咨询，其中202医院彩超检查结论为：双侧颞部及额部无回声区。锦州市第二医院诊断：面部注射手术后感染，建议：抗炎治疗头孢拉定胶囊、随诊。附属三院超声提示：局部皮下异常回声，请结合临床。为此，原告在202医院、锦州市第二医院、附属三院分别花费医疗费104.50元、185元、126元。
2012年7月27日，原告在辽宁省朝阳县人民医院进行CT检查后，并于当日在双方当事人、本院工作人员均在场的情况下在康韵美容诊所手术取出司法鉴定所需检材（组织液），并当场予以封存。本院工作人员于当日将上述检材送至沈阳医学院法医司法鉴定所，并在双方当事人在场确认的情况下开启封存的上述检材。原告于2012年7月31日从康韵美容诊所出院，出院医嘱记载：建议抗炎、对症处理、异物不能完全取出、术后定期复查、CT、彩超若有聚集，有二次取异物可能等。在上述期间原告花费门诊医疗费267元，其他医药费25800元。原告于2012年8月3日至锦州市康福大药房有限公司购买头孢20支，共计花费500元。于2012年11月5日与2013年4月29日至附属三院就诊，超声提示：双眉上方及双眼外侧异常回声，请结合临床。诊断为：面部注射整形术后感染，处置为：1、建议抗感染对症治疗，头孢拉定胶囊口服；2、病情变化随诊。在上述期间原告分别花费医疗费122元、79.80元。经法院委托，沈阳医学院法医司法鉴定所于2013年10月28日出具司法鉴定意见书，认为：1、原告额部（双眉上区）双侧颞部填充物内含有奥美定；2、原告目前无明显容貌损害；3、原告额部（双眉上区）双侧颞部填充物后不够评定残疾；4、原告后续治疗费用约114000元（根据辽宁省三级甲等医院的收费标准，原告眉毛损害缺失的植眉毛的费用约5000元。原告额颞部填充物已经取两次，目前仍有结节存在，需要再次手术取出，大约需要手术3次，每次手术费用约5000元。原告额颞部填充物取出后面部会出现凹凸现象，需要行自体脂肪填充，充填一个部位需要约7000元，计四个部位需要充填，一个部位约需要充填3次。头部有两处疤痕，可以行疤痕切除术，手术费用约1万元，合计费用约114000元）。同时，该司法鉴定意见书鉴定人李新新于2014年4月4日出庭接受质询。原告为此花费鉴定费2635元及相关费用4465元，共计7100元。原告因取额颞部填充物治疗住院、检查、复查以及鉴定花费住宿费338元、交通费6834.50元（详见赔偿明细）。另原告邮寄鉴定材料支出邮寄费59元。
一审法院认为，关于司法鉴定意见“原告王某某额部（双眉上区）双侧颞部填充物内含奥美定”一节，鉴定人出庭作证时自认其鉴定机构于2012年8月第一次鉴定后未在法院送检的检材中检测出丙烯酰胺，而于2013年7月第二次鉴定后在法院送检的检材中检测出丙烯酰胺。该司法鉴定过程近1年时间，现无法确认该鉴定机构进行第二次鉴定的检材是否系法院送检的检材，故本院对该项司法鉴定意见不予采信。根据空总医院激光整形美容中心病历记载与多次彩超影像学检查，原告王某某额部（双眉上区）双侧颞部确实存在异物，原告对其主张已完成了举证责任。同时，2009年10月30日被告在其诊所对原告存有异物的相同部位实施过手术，被告应对原告手术部位存在异物与其无关负有举证义务，而被告提供的证据不能证明原告手术部位的异物系他人所为，故应认定原告额部（双眉上区）双侧颞部填充物内含有的异物系被告于2009年10月30日为原告额颞部行“吸脂填充术”时所注射，被告应承担其举证不能的责任，对原告的合理经济损失应当予以赔偿。原告的合理损失包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金以及鉴定费、邮寄费等。关于医疗费：一、关于原告主张双倍返还在被告诊所花费医疗费4000元一节，因被告为原告额颞部填充异物，现需行自体脂肪填充等后续治疗，且被告为原告行隆鼻术后又将鼻假体取出，又因本案系侵权之诉，而非合同之诉，故被告应返还原告医疗费4000元；二、关于原告于2011年1月17日至2013年4月29日在空总医院、202医院、锦州市第二医院、附属三院、朝阳县人民医院、康韵美容诊所、锦州市康福大药房有限公司发生的医药费，原告花费的上述医疗费系原告治疗检查及鉴定所需的合理费用，故对原告在上述医院、药店发生的医疗费用本院予以保护；三、关于原告主张在锦纺医院发生的医疗费，因无明确医嘱，且无法核实用药名称与用途，故对其该项请求本院不予保护。关于后续治疗费用，依据沈阳医学院法医司法鉴定所司法鉴定意见书与相关病历记载，可以认定原告后续需行植眉术、填充物取出术、自体脂肪填充术、疤痕切除术与被告为原告额颞部注射含有异物的填充物的医疗行为之间具有因果关系，故本院对原告该项主张按照司法鉴定意见书确认的数额予以保护。关于住院伙食补助费应根据原告实际在空总医院住院的天数按照原告主张的每天15元伙食补助标准计算7天。关于护理费，护理天数应以病历医嘱记载的内容为准，空总医院病历记载Ⅱ级护理，根据该护理级别酌定Ⅱ级护理的护理人员为1人。关于护理费计算标准，因原告提供了护理人员王梦的道路运输证、驾驶证、机动车行驶证，故本院对该证据予以采信，但其未提供其每天收入300元的证据，故对其主张的该护理费参照本地区上一年度交通运输、仓储及邮政业平均工资标准予以计算。关于补课费，因原告仅提供了未记载日期的专用收款收据及其同学和老师的书面证人证言，故本院对原告该项主张不予支持。关于交通费，按照实际发生计算，对原告至空总医院诊疗、复查发生的交通费，综合考虑原告的病情，应保护原告本人与1名护理人员往返一次的车费，其中对原告2011年8月27日复查发生的交通费，因其未提供交通费票据，故参照其此前在空总医院住院往返的交通费予以保护；对原告于2012年4月27日自行至北京基恩医院与空总医院鉴定咨询发生的交通费，因该费用非本案诉讼支出的合理费用，故本院对原告该主张不予支持；对原告提供票据主张的在北京打车、乘坐公交车发生的交通费280元本院予以保护；对因司法鉴定取材及司法鉴定至202医院、康韵美容诊所以及沈阳医学院法医司法鉴定所发生的交通费（包括加油费、高速公路通行费等），以原告提供的交通票据计算，计3764.50元；对原告主张在本地治疗期间发生的交通费，根据原告治疗检查的实际情况，综合考虑酌定按照200元予以保护。关于住宿费，本院仅对原告在空总医院及康韵美容诊所住院期间其他人员发生的住宿费予以保护，并以原告提供的住宿费发票记载的数额为准，计338元。关于餐饮费，因本案属医疗损害责任纠纷，依据《医疗事故处理条例》之规定，“餐饮费”不属于本条例规定赔偿的范围，故对原告该项主张本院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，因此次被告医疗行为造成原告身体受伤，原告身体及精神遭受较大损害和痛苦，要求给付精神损害抚慰金的请求符合有关法律规定，但原告主张5万元数额偏高，结合被告的过错及原告的受伤害程度综合考虑酌定10000元为宜。关于鉴定费，因本院对司法鉴定意见书中第1项，即“原告王某某额部（双眉上区）双侧颞部填充物内含奥美定”的鉴定意见未予采信、故购买鉴定标准品的鉴定费用计4465元应由原告负担，而其他鉴定费用计2635元系原告因本案诉讼支出的合理费用，应由被告负担。关于邮寄费，该费用系原告因本案诉讼支出的合理费用，故本院予以保护，以原告提供票据记载的数额计算，计59元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郭某某于本判决生效后十日内赔偿原告王某某各项经济损失共计人民币185025.67元（详见赔偿明细）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。案件受理费5284元，由原告王某某负担1532元，由被告郭某某负担3752元；鉴定费7100元，由原告王某某负担4465元，由被告郭某某负担2635元。
宣判后，王某某、郭某某均不服一审法院判决，向本院提起上诉。
王某某的上诉请求：一、撤销古塔区法院（2012）古民一初字第00024号民事判决；二、依法改判郭某某为王某某额颞部填充物为奥美定；三、依法改判郭某某赔偿王某某各种经济损失244313.67元；四、依法改判鉴定费7100元均由郭某某承担，即在原判决王某某承担鉴定费的基础上增加4465元；五、本案一、二审诉讼费均由郭某某承担。事实理由：一、本案原审判决对鉴定机构关于“原告额部（双眉上区）双侧颞部填充物内含有奥美定”的鉴定意见不予采信，并以此为由判决王某某承担4465元鉴定费是错误的，理由如下：1、本案只进行一次司法鉴定。原审判决认为本案存在第一次鉴定和第二次鉴定，没有事实依据。2、在鉴定机构负责人李欣欣出庭接受质证时陈述，在鉴定机构刚接受委托时，郭某某就找到鉴定机构所在的医学院美容科教授杨溢，通过杨溢找到李欣欣在鉴定时要求照顾，来干扰检测进度。原审判决认为的所谓的第一次鉴定未检测出丙烯酰胺，该司法鉴定过程近1年时问，正是由于郭某某非法干扰的结果。后来在王某某的要求下，鉴定机构坚持正义，最终作出了公正的鉴定结果。3、原审判决己经认定，根据空军总医院激光整形美容中心病历记载与多次彩超影像学检查，王某某额部（双眉上区）双侧颞部确实存在异物。同时该病例还记载在王某某额颞部取出的填充物为奥美定。鉴定机构的鉴定结论与空军总医院病历的记载能够相互印证，足以证明郭某某为王某某额颞部填充的是奥美定。4、本案鉴定机构具有合法的鉴定资质，其鉴定人员具有相应的专业技术水平和良好的职业道德。原审判决在没有任何证据的情况下，对进行鉴定的检材是否系法院送检的检材提出质疑，没有事实和法律依据。综上，王某某认为，本案鉴定意见没有错误，足以证明郭某某为王某某额颞部填充的是奥美定，所需鉴定费均应由郭某某承担，不应当由王某某承担其中的4465元。二、本案原审判决对王某某的部分经济损失没有支持是错误的。l、关于王某某在锦纺医院发生的医药费1643元，王某某在郭某某诊所的手术记录中记载有：“嘱更换阿奇霉素预防感染”。王某某支付的该项医药费就是根据郭某某的医嘱，为预防感染使用阿奇霉素的合理支出，依法应当予以赔偿。2、关于住院伙食补助费。王某某起诉时，锦州市均按照每天15元的标准计算，现早己调整为每天50元。原审判决应当按照现在的标准计算，即50元／天×7天=350元。3、关于补课费，根据王某某提供的证据，足以证明王某某耽误学习、进行补课以及支付补课费15750元的事实，原审判决对此不予认定是错误的。4、关于交通费，王某某在去朝阳取检材以及去沈阳鉴定机构的过程中租用车辆的事实存在。根据用车时间和里程，租车的费用1000元，加油的费用500元符合本案实际。对此项费用，原审判决属于遗漏诉讼请求。5、关于餐饮费，王某某在原审主张的餐饮费195元，系王某某支付、由原审法院工作人员在进行鉴定过程中消费的，应当作为实际发生的经济损失由郭某某承担。6、关于精神抚慰金，王某某因郭某某的侵权行为，在身体和精神上遭受了巨大的损害和痛苦，原审判决给付1万元的精神抚慰金，数额偏低，应当给付精神抚慰金5万元。综上所述，请求二审法院依法查清本案事实，改判支持王某某的上诉请求。
郭某某辩称：王某某的伤害结果与郭某某无因果关系，因此我方不同意任何赔偿。
郭某某的上诉请求；撤销（2012）古民一初字00024号民事判决，驳回王某某的诉讼请求或发回重审。理由：原审判决对案件事实没有查清，事实认定错误导致该判决结果完全错误，严重损害了郭某某合法权益。1、王某某没有任何证据证明体内的异物系郭某某所为。所谓证明王某某体内存有异物的证据就是2010年12月17日和2011年1月17日始王某某去北京空军总院的病历和手术记录。对这份于德印书写的主观证据再次指出：①于德印并不是空军总院的军医，而是空总医院科室承包人自己外聘的没有注册的非法医生。②于德印书写的病志手术记录与客观科学的核磁证据、术前数码照片的客观记录相违背，其病历资料是不真实的是伪造的，其主观故意是明显的。③从2009年10月30日郭某某为王某某做整形手术到王某某于空军总院于德印处手术，时间跨度长达14个月（这其间没有发生一分钱的治疗费用），再有的所谓证据是2012年4月19日经一审法院主持，在沈阳202医院做彩超时查及微量的液性暗区，这时距2011年1月17日的核磁共振又过去了整整15个月。当时在2012年5月8日央视焦点访谈《美容院打针真胆大》“街头巷尾的美容院都打美容针”的情况下，王某某在29个月以后发现体内微量的异物，就当然认定为郭某某所为显然是毫无根据的。因此一审法院认为王某某已完成举证的结论不能成立，认定是郭某某所为更是错误的。2、郭某某举证问题。按医疗责任侵权赔偿法规定，医疗机构提供进行医疗活动时真实全面病历记录，能证明医疗活动情况并由此判定医疗活动正确与否，就己经完成了举证责任（这些证据王某某第一次告诉庭审时己经过质证），郭某某没有责任也不可能证明王某某在其他地方注射过的事实。本案中郭某某向法庭提供了王某某在郭某某诊所进行手术的完整病历资料并有王某某一方签字。该记录显示，郭某某为王某某进行的医疗美容手术完全合法合规，没有过错，没有瑕疵更没注射过除自体脂肪以外的任何物质。需要再次指出的是，第一、在诉讼中郭某某向法庭提供了我与代理律师调取的，北京空总的王某某于2011年1月18日（手术当天术前）拍的手术部位彩照多张（照片有拍摄时间，且精确到秒），该照片显示，王某某所谓的患部无红无肿眉毛也没有任何异常，与于德印病记载描述大相径庭。第二、按于德印门诊病历记载，在术前一天（2011年1月17日）王某某在清华大学附属玉泉路医院对所谓患部做了核磁共振影像检查。对于王某某提供的这份证据，因只提供胶片，拒不向法庭提供该影像书面报告至无法对影像解读。对于这份核磁证据在诉讼中过程中，郭某某曾于庭审前后及庭审时又多次书面及口头提出，对核磁影像胶片进行鉴定等多种解读的方式和方法，均被一审法院拒绝。第三、核磁共振影像及术前照片即是客观科学证据，也是查明本案事实确定责任的最核心最重要的证据，其它的证据可造假，而唯此不能。这一高科技的客观的真实的核磁影像，显示王某某体内没有任何外来异物，在庭审质证时郭某某以发表了上述质证意见，且王某某没有反驳意见。那么，如果2011年1月17日（既空总手术前一天）检查时王某某体内没有异物，必然证明14个月之前，郭某某没有给王某某注射过除自体脂肪外的其他物质，其因果关系链条可因核磁及空总术前照片证据证明而断裂，至此事实真相必然清楚。但一审法院置郭某某多次请求于不顾，避开核磁影像证据及术前彩照证据，反说郭某某举证不能，进行错误判决。3、有关本案的司法鉴定，其过程中多处严重违反法律规定，一审中郭某某已多次严正提出，不再赘述。但仍须指出的是既然不是“奥美定”，而且发现“外来物质”的时间都是在核磁之后。还有其鉴定书自相矛盾，没有事实依据更无法律依据。综上，郭某某提供的完整病历资料证明只注脂肪；核磁及术前照片证明王某某在空总术前没有外来物质亦无红、肿及眉毛脱落，其以后发生的所谓的“损害后果”与郭某某无关。一审判决是错误的。
王某某辩称，于德印与医院是什么关系跟我们没关系，我们是奔着空军总医院去的，关于磁共振的问题，原审法院已经多次要求他们去鉴定，他们不同意鉴定，我们同意鉴定，填充是他们擅自填充的，王某某没同意。对方说的拿片子问谁了，但是没有形成证据，对方说的也不符合常理，片子当时就有，几方到几个医院都做过彩超。
本院经审理查明：一审法院判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第四条（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中，现有证据可以证明上诉人王某某在上诉人郭某某经营的诊所内进行过整形美容手术，并且上诉人王某某损害结果确实存在，上诉人王某某已完成举证责任。上诉人郭某某主张上诉人王某某损害结果与其诊所医疗行为无因果关系，依法应当由上诉人郭某某承担举证责任，但其所提出的均为怀疑意见，并未提供有效证据佐证事实的存在，故对其上诉主张不予支持。上诉人郭某某主张鉴定违法的问题，提取、封存、开启鉴定检材时双方当事人、一审法官均在场，郭某某并未提出异议，且就鉴定机构鉴定资质问题上诉人郭某某亦未提供证据证明其主张，另，上诉人郭某某主张对核磁共振鉴定一节，因其在一审诉讼中，郭某某只申请法院调取核磁共振报告单，未提出对其申请鉴定，二审对此不予支持，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王某某主张应认定填充物内含有奥美定并据此主张鉴定费用4465元的意见，由于鉴定人一审出庭时明确承认进行两次检测，第一次未检测出丙烯酰胺，第二次检测出丙烯酰胺，前后存在矛盾，对鉴定结论第一项一审不予采信正确，基于此产生的鉴定费用应由上诉人王某某自行负担。关于其他赔偿项目及数额问题：（一）精神损害抚慰金：根据鉴定结论第二、三项，上诉人王某某所受损害并未构成残疾，亦无明显容貌损害，综合本案情节和本地生活水平，一审判决1万元精神损害抚慰金基本适宜，上诉人王某某主张5万元精神损害抚慰金明显偏高，一审不予支持正确；（二）住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，应当以住院时的同时期标准认定，一审该项认定正确；（三）关于锦纺医院发生的医药费、补课费和交通费，上诉人王某某提供的证据不足以证明其主张；（四）餐饮费并非法定赔偿项目，上诉人王某某该项主张无法律依据，故上诉人王某某上诉请求，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5284元，由上诉人王某某、郭某某各负担2642元。
本判决为终审判决。
审判长 田笑非
审判员 邸新立
审判员 孙 涛
二〇一五年五月二十一日
书记员 魏 薇