江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终748号
上诉人（原审被告）徐州汉韵环球建筑安装工程公司，住所地睢宁县睢城镇人民路33号人民饭店六楼。
法定代表人赵希平，该公司经理。
委托代理人张海涛，该公司职工。
被上诉人（原审原告）吴军，个体户。
委托代理人卢小侠。
原审被告睢宁县司法局，住所地睢宁县睢城镇永盛路。
法定代表人兰月，该局局长。
委托代理人陈志国，该局职员。
原审被告王超，个体户。
上诉人徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称汉韵公司）因与被上诉人吴军、原审被告王超、睢宁县司法局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第02729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汉韵公司的委托代理人张海涛，被上诉人吴军及其委托代理人卢小侠，原审被告睢宁县司法局的委托代理人陈志国到庭接受询问，原审被告王超经本院传票依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
一审查明：2012年7月9日，被告睢宁县司法局作为发包人、被告汉韵公司作为承包人签订建设工程施工合同1份，约定睢宁县司法局司法业务用房工程由被告承建，合同价款为390.84万元。2013年4月10日，原告吴军与被告王超签订工程施工合同1份，约定由原告吴军包工包料形式承建睢宁县司法局办公楼（即司法业务用房）的门窗工程，合同单价为260元／平方米，验收合格后，甲方付工程款的95%，剩余5%为保修金（一年）。如没有质量问题，一年后付清。工程款按实际面积结算。双方还约定：验收合格后，乙方提交结算资料，甲方应在十日内日完成审核并按本协议的第四条执行支付工程款。2014年1月18日，被告王超在原告提交的显示合同总价为168058.8元的司法局门窗数量明细单上签字注明：情况属实，请支付。因被告王超、汉韵公司仅在原告施工期间给付原告2万元，2015年春节前给付5万元，余款未能给付，原告遂诉至法院，诉讼请求如前所述。
还查明，睢宁县司法局司法业务用房工程系由被告王超借用汉韵公司资质承建。
一审法院经审理认为，被告王超将上述睢宁县司法局司法业务用房工程中88系列门窗工程分包给不具备施工资质的自然人--
原告吴军施工，双方之间的合同属无效合同，但原告吴军作为分项工程的实际施工人，已按上述工程施工合同完成睢宁县司法局司法业务用房工程中88系列门窗工程，且被告王超已经与其结算的情形下，原告吴军有权向被告王超主张该工程价款。关于利息和质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付，原告主张从被告王超出具结算单之日起予以计息，符合法律规定，本院予以支持。因原告与被告吴军约定了5%的质保金，如没有质量问题，验收合格后一年后付清，现原告主张该质保金的返还，已经超过被告王超出具结算单1年时间，应予支持。被告王超挂靠被告汉韵公司承建被告睢宁县司法局发包的睢宁县司法局司法业务用房工程，故被告睢宁县司法局与被告汉韵公司之间的建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订，违反了法律的强制性规定，属无效合同。被告汉韵公司作为被挂靠人，应与挂靠人王超承担连带责任。被告睢宁县司法局系该工程的发包人，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，应在欠付工程款范围内对实际施工人，即本案原告吴军承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王超、徐州汉韵环球建筑安装工程公司于本判决生效后十日内给付原告吴军工程款89655.86元（168058.80元－8402.94元－已付70000元）及利息（自2014年1月18日起，以89655.86元为基数，以银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、被告王超、徐州汉韵环球建筑安装工程公司于本判决生效后十日内返还原告吴军质保金8402.94元及利息（自2015年1月18日起，以8402.94元为基数，以银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、被告睢宁县司法局在欠付被告王超、徐州汉韵环球建筑安装工程公司工程款范围内对上述一、二项承担责任。案件受理费减半收取1126元，由被告王超、徐州汉韵环球建筑安装工程公司负担（鉴于原告已预交，被告于履行上述义务时一并给付原告）。
上诉人汉韵公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一审判决上诉人和王超对欠吴军的款项承担连带责任，没有法律依据。1、本案中，王超是以自己的名义和吴军签订门窗分包合同，结算时他们两人直接结算，这一点吴军是明知的，根据合同的相对性原则，本案所涉及款项只能由挂靠人王超来承担。2、挂靠人王超是以自己的名义将工程非法分包，吴军作为次承包人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向被挂靠人即上诉人主张权利，直到向发包方主张权利，上诉人应在欠付王超工程款范围内承担责任，而不是和王超承担连带责任。请求撤销一审民事判决，改判驳回吴军对上诉人的诉讼请求、一、二审诉讼费用由被上诉人承担、
被上诉人吴军答辩称：1、一审法院认定涉案工程系由原审被告王超借用上诉人汉韵公司资质承建，二者之间系挂靠关系的事实清楚。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委（2008）26号）第四条第（一）项“不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程”，第（四）项“有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形”之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所谓的“挂靠”）。诚如上诉人汉韵公司所言，原审被告王超不是上诉人汉韵公司的职工，但上诉人汉韵公司并不否认案涉工程由原审被告王超借用其资质承建，故一审法院认定原审被告王超与上诉人汉韵公司之间系挂靠关系的事实清楚。上诉人汉韵公司否认原审被告王超与其之间的挂靠关系，但并未向一审法院提供相应证据予以证明，应依法承担举证不能的不利后果。2、一审法院判令原审被告王超、上诉人汉韵公司连带给付吴军工程价款及其利息，适用法律正确。参照苏高法审委（2008）26号文件第二十五条“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。”原审被告王超将涉案工程中88系列门窗工程分包给不具备施工资质的自然人吴军施工，双方之间的合同虽属无效合同，但吴军作为分项工程的实际施工人在已按上述工程施工合同完成涉案工程项目中88系列门窗工程，且原审被告王超已与吴军结算的情况下，吴军有权向原审被告主张该工程价款。因原审被告王超与上诉人汉韵公司之间系挂靠关系，故一审法院判令原审被告王超与上诉人汉韵公司连带给付吴军工程价款及利息，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告睢宁县司法局述称：我局现在也在联系王超，因为所有施工材料都在王超手里，没有这些施工材料，工程就无法进行审计，我局支付的工程款已经超过了应支付给王超的工程款，不应再承担连带责任。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人汉韵公司应否对王超欠付被上诉人的工程款承担连带责任。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。二审查明的事实和一审相同。
本院认为，上诉人汉韵公司承认就涉案工程原审被告王超挂靠其单位名义进行施工，二者之间形成挂靠和被挂靠的关系。参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委（2008）26号）第二十五条“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人和被挂靠人应当承担连带责任。”，王超因在涉案工程中欠付施工人吴军的工程款，汉韵公司应当与王超承担连带责任。上诉人汉韵公司上诉称，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其应在欠付王超工程款范围内承担责任，而不是和王超承担连带责任，实质上是混淆了自己作为被挂靠人而不是涉案工程发包人的身份。关于上诉人汉韵公司主张王超和吴军之间系买卖合同关系，该观点同样不能成立，因为吴军和王超签订的工程施工合同的工程内容“88系列门窗工程”，承包方式及范围“睢宁县司法局办公楼门窗工程包工包料包安装及所有的施工项目为包工包料。”，这显然不符合买卖合同一方支付对价一方交付标的物的法律特征，吴军和王超之间形成的是施工（分包）合同关系。
综上，上诉人汉韵公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2252元，由上诉人汉韵公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年三月十七日
书 记 员 苗 鑫