河南省漯河市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫11刑终66号
抗诉机关漯河市源汇区人民检察院。
原审被告人师爱红，女，1967年10月1日出生，汉族，小学，个体商户，住河南省漯河市源汇区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月18日被漯河市公安局阴阳赵分局刑事拘留，同年5月5日被漯河市公安局阴阳赵分局取保候审。2017年3月9日被漯河市源汇区人民检察院取保候审。
原审被告人ＸＸ安，男，1952年3月15日出生，汉族，小学，务农，住河南省舞阳县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品犯罪，于2016年5月5日被漯河市公安局阴阳赵分局取保候审。2017年3月9日被漯河市源汇区人民检察院取保候审。
漯河市源汇区人民法院审理漯河市源汇区人民检察院指控原审被告人师爱红、ＸＸ安犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一七年六月二十七日作出（2017）豫1102刑初82号刑事判决。漯河市源汇区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院指派检察员胡君出庭履行职务。原审被告人师爱红、ＸＸ安到庭参加讼诉。现已审理终结。
原判认定，2015年8月份至2016年4月份，被告人师爱红在漯河市源汇区大刘镇开办“大刘肉类商行”期间，明知用松香褪猪毛对人体有害，而购买袋装松香并交由其雇佣的被告人ＸＸ安使用；被告人ＸＸ安明知松香在熬制加热后有刺鼻味道会对人体造成危害，而使用师爱红购买的松香将猪肉褪毛后加工卤制并销售。2016年4月11日，公安机关对“大刘肉类商行”进行检查时，查获尚未使用的袋装松香和用铁锅熬制好用于褪猪毛的松香，并提取生猪蹄2个，卤制好的猪头肉2块。经鉴定，尚未使用的袋装松香和熬制好的松香主体成分为工业松香，猪蹄和猪头肉中检测出工业松香。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1.物证照片，证实公安机关在“大刘肉类商行”后院查获了尚未使用的袋装脂松香、铁锅熬制好的松香、卤制好的猪肉制品等。
2.受案登记表、到案情况说明，证实阴阳赵分局民警和漯河市食品药品监督管理局工作人员对大刘镇正宗德州扒鸡店进行日常检查，发现其店里的猪蹄含有工业松香成分，该猪蹄系在师爱红的“大刘肉类商行”购买，遂对师爱红的“大刘肉类商行”进行检查，发现该店使用工业松香褪猪毛，2016年4月18日传唤师爱红和ＸＸ安到案接受讯问的经过。
3.户籍证明，证实二被告人均达完全刑事责任年龄。
4.扣押物品清单、检查笔录、鉴定意见等，证实从“大刘肉类商行”提取送检的猪蹄、猪头肉中检测出工业松香成分，黑色固体（熬制好的松香）、疑似松香中检测出工业松香成分，从大刘镇正宗德州扒鸡店内提取送检的猪蹄中检测出工业松香成分。
5.证人韩某的证言，证实其经营的大刘镇正宗德州扒鸡店里销售的猪蹄等系从师爱红处购买。
6.证人陈某的证言，证实其和师爱红是夫妻关系，大刘肉类商行是师爱红在负责，ＸＸ安在店里帮忙，2016年4月份韩某从该店里买了8个猪蹄还有一些猪大肠、猪肚等猪制品。
7.被告人师爱红、ＸＸ安的供述。师爱红、ＸＸ安对指控罪行均予供认。
根据以上事实和证据，漯河市源汇区人民法院认定，1.被告人师爱红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元；2.被告人ＸＸ安犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
漯河市源汇区人民检察院抗诉称，根据刑法三十七条之一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案适用缓刑的同时，应当宣告禁止令，禁止二被告人在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
原审被告人师爱红对原审判决认定的事实和证据均未提出异议。
原审被告人ＸＸ安对原审判决认定的事实和证据均未提出异议。
二审期间，检察员提供了漯河市食品药品监督管理局源汇分局出具的“认定意见”，认定松香酸（工业松香）属于禁止在食品生产、经营活动中添加、使用的“有毒、有害的非食品原料”。检察院认为，本案中师爱红明知从化工店里购买的工业松香在熬制好后有刺鼻的味道，在公安部门和食品部门查处宣传不能用该松香进行褪猪毛的情况下还雇佣ＸＸ安用工业松香褪猪毛，并加工成卤制食品销售，被告人ＸＸ安在明知工业松香熬制好后散发出刺鼻的味道会对人体造成危害的情况下，在师爱红的大刘肉类商行用工业松香褪猪毛，根据《中华人民共和国食品安全法》《食品添加剂使用卫生标准》《畜禽屠宰卫生检疫规范》及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》，结合相关鉴定意见，足以认定松香酸（工业松香）属于禁止在食品生产、经营活动中添加、使用的“有毒、有害的非食品原料”。因此被告人师爱红、ＸＸ安的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。该证据经二被告人质证，并无异议。
二审查明的其他事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人师爱红、ＸＸ安在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其二人的行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。师爱红在共同犯罪中起主要作用，系主犯；ＸＸ安在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。二被告人能够如实交代犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚并适用缓刑。原审判决根据二被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于检察机关所提“依据刑法三十七条之一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，对二被告人适用缓刑同时应当宣告禁止令”的抗诉理由，经查，刑法三十七条之一第一款所规制的是“刑罚执行完毕”或者“假释”后的犯罪分子，禁止其从事相关职业，而本案中对二被告人判处的是缓刑，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并不存在刑罚执行完毕的问题，所以该条职业禁止的规定并不适用于判处缓刑的情形。检察院“对二被告人适用缓刑同时应当宣告禁止令”引用该条法律作为依据不当，应予纠正。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”经查，结合本案二被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，其被判处缓刑量刑适当，但应当同时宣告禁止令，禁止二被告人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，该抗诉意见符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持漯河市源汇区人民法院（2017）豫1102刑初82号刑事判决的第一项，即被告人师爱红犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10000元以及第二项，即被告人ＸＸ安犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元；
二、禁止被告人师爱红、ＸＸ安在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 张海旺
审判员 王彦军
审判员 孟哲昱
二〇一七年九月二十八日
书记员 梁晨晨