福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3234号
上诉人（一审原告、反诉被告）上海泰均机电设备有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇城南路199号5幢302室。
法定代表人季锦雄。
委托代理人陈炳庚、陈文飞，国浩律师（福州）事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）德通（连江）金属容器有限公司，住所地福建省连江县经济开发区东湖园区通园大道3号。
法定代表人王荣。
委托代理人陈世涌，福建丛语律师事务所律师。
委托代理人陈燕云，福建丛语律师事务所实习律师。
上诉人上海泰均机电设备有限公司（以下简称“泰均公司”）、上诉人德通（连江）金属容器有限公司（以下简称“德通公司”）因买卖合同纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2014）连民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案审理中，本院依法进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告泰均公司请求：1、德通公司向泰均公司支付货款人民币62.28万元；2、德通公司向泰均公司支付自2012年9月21日起暂计至2013年11月4日的逾期付款违约金人民币140752.8元，此后的逾期付款违约金按应付未付货款金额的每日千分之一计算至德通公司付清货款之日止；3、案件诉讼费由德通公司承担。
反诉原告德通公司请求：1、泰均公司支付逾期交货违约金1538316元；2、德通公司继续履行诉争设备总调试义务（含隐蔽部位）至全部完成并协助德通公司进行设备各项技术验收；3、泰均公司提供诉争设备隐蔽部位41台A**电机的进货证明、销售发票等产品合法来源凭据及全套技术资料；4、泰均公司履行提供诉争设备技术光盘的义务；5、泰均公司支付逾期履行上述第二至第四项义务的违约金504468元，暂计算至2014年3月份止（自起诉之日起计算至实际履行之日止，按已付货款的日千分之一计算）。
一审法院认定：2011年10月8日，泰均公司（合同乙方）与德通公司（合同甲方）签订一份《设备供货合同》，由泰均公司向德通公司提供一套2400CPM铝制二片式易拉罐输送线。合同金额为人民币6150000元；质量要求按双方约定和国家有关法规和标准、行业（部）标准、企业标准的规定；验收标准及供货范围按技术协议，输送线清单；质量保证期：设备质量保证期为全部到货日三个月后，12个月保质，设备防锈保质期为自交货日起18个月；违约责任：合同的任何一方没有履行或擅自更改本合同的内容，应承担违约责任，并按有关法律及合同的规定处理，泰均公司逾期交货，自逾期之日起，每逾期一天按未交货总额的千分之一支付逾期违约金，德通公司逾期付款，按未付部分的每日千分之一支付违约金；质量保证约定：设备质量保证期间，若非德通公司过失和自然灾害，泰均公司提供设备引起故障，泰均公司负有恢复及修理的义务，如虽经泰均公司修复，而性能仍未达到双方约定的标准，德通公司可依据下列方式选择其一向泰均公司提出要求（1）换取供方同类设备、（2）退还设备；特记事项：付款条件下、合同总金额的15%预付款于本合同签订后七个工作日内由德通公司支付泰均公司，到款日为合同开始执行日，2、供方第四个月起每次交货不能低于20%，德通公司七个工作日支付泰均公司交货量75%货款，分批交货，分批付款，3、组装、安装调试结束，德通公司支付5%，泰均公司开具全额增票，4、5%质量保证金，总调试通过日起一年到，德通公司支付5%。合同签订后，德通公司又追加购买一台网纹机，金额为人民币78000元。之后，双方按约定履行合同，即泰均公司交付设备及全额增值税发票，德通公司支付合同款项。截止2012年9月，德通公司接收了泰均公司的全部合同设备，并向泰均公司支付了人民币5605200元，尚欠合同总金额10%即622800元至今未付。期间，德通公司向泰均公司关联公司购买配套设备，双方对设备交付及调试验收均未表示书面异议。2012年10月，德通公司开始试生产。
一审法院认为：泰均公司与德通公司之间成立的买卖合同，符合相关法律规定，具有法律约束力。按照德通公司自认的试生产日期期2012年10月，可以认定泰均公司提供设备已经调试完毕，因无法确定具体日期，可从2012年11月1日起算，故至泰均公司起诉，已经届满1年质保期，德通公司抗辩尚未超过质保期，理由不能成立，依法不予采纳。扣除德通公司已经支付人民币5605200元，德通公司还应支付泰均公司货款人民币622800元。根据合同约定，泰均公司应在总调试结束提供设备技术光盘一份，但泰均公司至今未提供，也存在违约情形，故泰均公司主张德通公司承担逾期付款利息不合理，依法不予支持。德通公司抗辩本案设备未经验收合格，调试安装以及存在质量问题，但未举证其对此提出书面异议，现以此为由拒付余款，理由不成立，依法不予采纳。
诉讼中，德通公司自认的试生产日期为2012年10月，本案讼争设备作为生产线的一小部分，可以认定泰均公司提供设备已经调试完毕，故德通公司主张泰均公司继续履行讼争设备总调试义务并协助进行设备各项技术验收，没有理由，依法不予采纳。因德通公司追加购买设备，且本案设备需要由泰均公司配合提供相应的参数，且德通公司无其他佐证对设备的供货时间有异议，故泰均公司抗辩双方对供货时间已做实际变更，依法予以采纳。故德通公司主张泰均公司支付逾期交货违约金1538316元以及支付逾期履行反诉请求第二至第四项义务的违约金504468元，于法无据，理由不能成立，依法不予支持。根据合同约定，泰均公司应在总调试结束提供设备技术光盘一份，便泰均公司至今未提供，对此泰均公司应当承担合同约定义务。德通公司主张泰均公司提供诉争设备隐蔽部位41台A**电机的进货证明、销售发票等产品合法来源凭据及全套技术资料。经释明，因德通公司坚持不在本案对ABB电机的处理提出主张，且德通公司无其他证据证明泰均公司供货的ABB电机属于伪劣产品，故其该主张因双方无书面约定，依法不予采纳。
一审法院判决：一、德通公司应在判决生效之日起十日内归还泰均公司人民币622800元；二、驳回泰均公司的其他诉讼请求；三、泰均公司应在判决生效之日起十日内向德通公司交付本案诉争设备技术光盘一份；四、驳回德通公司的其他反诉请求。本案受理费人民币11435元，由泰均公司负担1407元，德通公司负担10028元；反诉案件费用人民币11571元，由德通公司负担得起11521元，泰均公司负担50元，其他费用人民币12000元，由泰均公司负担。
上诉人泰均公司上诉称：一、一审判决认为泰均公司存在违约情形，认定事实及适用法律错误。德通公司逾期支付货款，应当承担归还货款并支付逾期付款违约金的违约责任。1、泰均公司不交付技术光盘不构成违约。讼争合同约定，德通公司分别于安装调试结束与总调试通过日一年支付5%货款，另在技术协议中约定总调试结束，泰均公司提供设备技术光盘一份。而合同履行过程中，德通公司在设备安装调试结束后，至今尚未支付剩余的货款。而双方约定技术光盘的交付时间是在德通公司支付5%货款之后或者同时，在德通公司拒绝付款的情况下，泰均公司有权行使同时履行抗辩权拒绝向德通公司交付技术光盘。且设备提供和货款支付属于主要义务，提供技术光盘属于附随义务，在德通公司未依约履行主要义务的前提下，泰均公司当然有权拒绝其履行要求。因此，泰均公司未交付技术光盘，不构成违约。2、一审法院以泰均公司存在违约情形并据此驳回泰均公司对逾期付款违约金的请求，没有法律依据。即便如一审判决认定泰均公司未依约交付光盘存在违约情形，但双方违约的情节、法律后果等均不同，依照合同法第一百二十条的规定，也是各自承担相应责任，而不是因为互有违约，双方都无需承担违约责任。3、德通公司在本案中存在明显的违约行为，依法应当承担归还货款并支付逾期付款违约金的责任，一审法院未能判决其承担违约责任，事实上让违约者因违约而得利，不符合法律规定，损害了泰均公司的合法权益。二、一审法院要求泰均公司承担12000元其他费用，没有法律依据。该费用系因德通公司要求邀请ABB公司对泰均公司提供的风机中的电机进行鉴定而产生。既然最终未能确定电机是伪劣产品，德通公司又自行放弃了在本案中对ABB电机的处理提出主张，则德通公司要求进行ABB公司进行鉴定的行为系不当抗辩，因此而产生的费用当然由提出人德通公司承担。
上诉人泰均公司请求：1、撤销一审判决第二项，改判德通公司向泰均公司支付自2012年9月21日起暂计至2013年11月4日的逾期付款违约金人民币140752.8元，此后的逾期付款违约金按应付未付货款金额的每日千分之一计算至德通公司付清货款之日止；2、判令其他费用12000元由德通公司承担；3、本案一、二审诉讼费用由德通公司承担。
被上诉人德通公司辩称：1、一审法院认定不交光盘构成违约是正确的，在讼争技术协议中有约定泰均公司应交付同套的光盘给德通公司，且这不仅是合同的约定，也是基于诚实信用原则的固有义务，技术光盘是德通公司处理技术故障不可缺少的信息材料。一审判决不足在于认定调试结束后交付光盘，而德通公司的付款义务应在交付技术光盘之后，德通公司可以据此主张先履行抗辩权。2、12000元鉴定费用应由泰均公司承担。讼争双方都已同意对电机进行检验，而泰均公司临时不愿意进行抽检，未能抽检的原因是由泰均公司造成的，故鉴定费应由泰均公司承担，德通公司无论在本诉还是在反诉从来没有放弃对ABB公司的质量主张。
上诉人德通公司上诉称：一、德通公司关于付款条件未成就的抗辩依据充分。1、技术光盘未交付。讼争《设备供货合同》约定总调试结束后支付5%的货款，于总调试通过之日起一年后支付5%质保金，而《技术协议》约定总调试结束时，泰均公司提供设备技术光盘一份。从以上约定可以看出，尾款的支付应在交付技术光盘之后。德通公司以对方应先交付光盘为由拒付余款依据充分。2、隐蔽电机不合格。泰均公司未能提供设备的销售、生产记录，且不同意按法院指定方案进行抽检，导致验证无法进行，据此足以认定德通公司关于41台隐蔽电机质量不合格的主张成立，德通公司据此拒付尾款合法合理。3、总调试未完成。设备的许多问题尤其是隐蔽部分要在试生产过程中才能发现，调试义务应贯穿售后服务整个过程。而在试生产过程中，涉案设备出现问题不断，德通公司要求泰均公司派员继续履行调试义务，而泰均公司却怠于履行。不能仅凭泰均公司已将设备安装并试生产就认定泰均公司调试义务已履行完毕。4、法定随货单证未交付。根据《合同法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（三）》的相关规定，泰均公司作为出卖人向德通公司交付诉争设备有关单证是法律明确规定的从合同义务，也是商业交易习惯，但泰均公司至今未交付随货单证，即未完成交货义务。二、泰均公司逾期交货事实客观存在，应承担违约责任。1、德通公司追加购买设备属于与其他主体的其他合同关系，与本案诉争设备毫无关系，不能作为本案逾期交货的抗辩依据。2、往来邮件缺乏证明力。邮件虽经公证，但仅是对邮件收发过程的证明，并无法对邮件内容进行证明，且邮件不具有专属性，未进行实名认证，更没有证据证明所谓德通公司的收件人与德通公司存在有效代理关系。邮件的内容也单是反映双方对质量验收的交涉及质量异议的反复讨论，并不存在对交货时间作出变更。3、讼争双方往来邮件中的参数修改并不能导致泰均公司逾期交货长达半年。（1）《设备供货合同》约定于合同签订后5个月内将设备交付，泰均公司作为设备供应商明知诉争设备是根据买方需要的参数进行加工生产的，由此可以推定泰均公司明晰买方变更参数是属于其签订合同当时应当预见的情形，应当计算在约定时间内，不会影响其按时交货，而泰均公司却用了近一年时间才交付完毕，已构成违约。（2）即使根据泰均公司提交的邮件中显示德通公司已于2011年11月26日对大部分参数予以确认，最后一些关于附属设备打底机和彩印机入口处的参数也于2012年3月26日予以确认，并不会造成主体设备的交付迟延。同时泰均公司从未因修改参数或其他原因提出变更交货时间的要求，讼争双方也从未对此达成关于变更交货时间的明确意见。三、一审法院遗漏审理德通公司关于泰均公司应提供隐蔽的41台风机电机合法来源凭据的诉求。诉争电机进货证明、进货销售发票等产品合法来源凭据及技术资料，是检验指定的ABB品牌产品真伪与优劣的重要凭证，但泰均公司一直未能提供，并且拒绝按法院指定方案对诉争设备进行抽检，由此可以推定诉争设备存在质量问题。四、一审法院曲解德通公司关于电机质量问题主张的权利。德通公司既在本诉中提出针对电机质量不合格拒付余款的抗辩主张，也在反诉中提出责令泰均公司提供风机电机合法来源凭据的诉求，并据以要求支付违约金，对于问题电机的具体处理已包含在要求泰均公司对设备继续调试（拒付5%余款）与售后维修服务（拒付5%质保金）的继续履行合同的请求之中。泰均公司对于电机是否属于伪劣产品负有举证义务，在其既逃避验证，又无法提供合法来源证明的情况下，应承担不利的法律后果。
上诉人德通公司请求：一、撤销原判第一项，改判驳回泰均公司的本诉请求；二、在维持原判第三项基础上加判：1、泰均公司应支付逾期交货违约金1538316元；2、泰均公司应继续履行合同，具体为履行诉争设备总调试义务至全部完成并对诉争设备各项进行技术验收（主要包括隐蔽部位41台风机电机）；3、泰均公司应提供ABB电机进货证明、进货销售发票等产品合法来源凭据及全套技术资料；4、泰均公司应支付逾期履行上述第2、3项义务的违约金（自起诉之日起计算至实际履行之日止，按已付货款的日千分之一计算）；三、一审诉讼费用依改判结果调整负担比例，二审诉讼费用由泰均公司承担。
被上诉人泰均公司辩称：一、泰均公司早已安装完毕技术设备，双方仅约定了从合同，并无约定技术光盘的提供时间，在德通公司未付款前，泰均公司有权拒绝交付光盘，且双方的电子邮件也证明了设备的设计包括参数是由德通公司负责的，泰均公司只是拷贝后形成的技术光盘，而实际上德通公司的设备是在正常运转。二、对于隐蔽电机不合格的问题，双方有约定如果泰均公司提供的设备不合格，德通公司有权退返设备，但德通公司并没有提出。三、根据双方约定，交货以后，泰均公司进行了安装调试，设备也进入了试生产，在泰均公司总装之后，多次要求德通公司进行验收，而德通公司一再拖延，而双方合同也约定了一个月非泰均公司原因则设备合格，超过两个月费用由德通公司负责，泰均公司派人协助，也即泰均公司负责总调试的时间是两个月内，而事实上德通公司也完成了总调工作，即全部设备的总调，泰均公司提供的只是外围的设备。四、双方并没有约定交付凭证下付款的条件，亦没有约定要交付那些法定单证，双方之间更没有交易惯例可供遵行，故德通公司认为泰均公司没有提供光盘、单证等没有法律依据。五、德通公司不存在逾期交货的事实。双方在实际履行合同中变更了交货时间，德通公司以此为由拒付货款没有依据。双方的设备供货协议签订于2011年10月28日，而对比双方的签收清单，签订协议之时的设备参数是不明确的，在合同签订时是双方协商的过程，在德通公司未能确定的情况下，且讼争设备是大型的工业设备，如果参数没有确定是无法运行的，德通公司不断更改设计参数，同时增购了网纹机，均表示其认可了交货与付款的变更。德通公司认为邮件缺乏证明力，但邮件与其他证据可以相互印证，且德通公司也承认邮件的收件人是其员工。六、关于ABB电机鉴定事宜，一审法院抽检的行为是商定行为而不是法定行为，一审法院以德通公司确定的设备进行检验而不是抽检是不公平的，而事实也证明这一检验不是本案所必需的。综上，德通公司的上诉理由不成立。
双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。
二审中，德通公司向本院提交如下证明资料：1、整改函、EMS详情单，2、告知函、EMS详情单，拟证明诉争设备存在严重质量问题，德通公司在期限内多次要求泰均公司进行整改，10%余款属质保金性质，泰均公司未履行整改义务，德通公司有权拒付货款。
泰均公司质证认为，真实性无法确认，形式上仅为德通公司单方书面主张，在验收已经完成且设备早已投产的情况下，德通公司所谓讼争设备存在质量问题没有依据，不能支持德通公司的主张。经审查，对上述证明资料真实性本院予以确认。
根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。
另查明，除讼争《设备供货合同》外，双方还签订有一份《技术协议》，涉及设备范围、技术要求及验收等事项。该协议第三条“设备技术要求”中的“主要配套件及材料要求表”载明，风机项目的技术参数为“电机ABB，皮带三联组”。第四条约定：“1）组装结束后，各单机调试，进行各项技术验收，一个月内非乙方原因视为结束。”第五条约定：“1）乙方所提供设备，单机调试，多机联接，由乙方负责。2）乙方派人员协助甲方安装和主机连接，总调试。差旅、人工、住宿、乙方负责，甲方负责三餐，乙方协助人员在设备全部交完到达（或由甲方通知）为期二个月。3）非乙方原因超过二个月，甲方提出要求后，乙方可派人员继续协助，全部费用由甲方负责。4）乙方提供设备，乙方负责终身维修。5）总调试结束，乙方提供设备技术光盘一份。6）本技术协议与主合同具有同等法律效力。”
本院认为：本案争议焦点在于双方违约责任的认定。
一、关于德通公司至今未支付剩余10%（622800元）货款是否构成违约的问题
德通公司确认讼争设备已于2012年10月投入试生产，按照讼争《设备供货合同》关于“组装、安装调试结束，甲方支付5%，乙方开具金额增票；5%质量保证金，总调通过日起一年到，甲方支付5%”的约定，自2012年11月1日起算，至泰均公司起诉时1年质保期早已届满，该款项支付条件业已成就。德通公司以泰均公司未交付技术光盘、隐蔽电机不合格、总调试义务未完成、法定随货单证未交付等为由，主张其有权拒付余款。对此，本院分析如下：
关于技术光盘的交付
德通公司认为，综合《设备供货合同》关于尾款支付期限以及《技术协议》第五条关于“总调试结束，乙方提供设备技术光盘一份”的约定，尾款支付应在交付技术光盘之后，故其享有先履行抗辩权。然而，从文义表述来看，光盘交付的具体时点并不明晰，且设备提供和货款支付属于主要义务，提供技术光盘属于附随义务，德通公司该项抗辩依据不足，本院不予采纳。
关于ABB电机的质量问题
根据《技术合同》，泰均公司提供的风机应符合约定技术要求（使用指定的ABB品牌电机）。泰均公司已向一审法院提交其向案外人上虞市贝斯特风机有限公司订购风机的《产品买卖合同》（其中合同附件“备注”栏载有“F级ABB电机”字样）、增值税发票，以及上虞市贝斯特风机有限公司与ABB电机特约经销商上海昊磊工贸有限公司之间的电机《供货合同》和上海昊磊工贸有限公司持有的《ABB授权分销商证书》，讼争风机亦附有ABB电机铭牌，上述证明资料相互印证，泰均公司已完成初步举证义务。如德通公司对此有异议，应提供相应反驳证据。而当前并无证据证明泰均公司提供的ABB电机属于伪劣产品，德通公司以此拒付余款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3、关于总调试义务
德通公司关于诉争设备在生产过程中发现诸多问题，泰均公司未及时派员解决，违反了总调试义务的抗辩，实际上是对供货方安装调试义务与质量瑕疵担保及售后维修义务的混淆。泰均公司提供的输送线系德通公司整个生产项目的外围设备，按照《技术协议》约定，泰均公司负责讼争设备的单机调试和多机联接，并“协助”德通公司安装和主机连接，进行总调试。德通公司已于2012年10月投入试生产，生产线运转至今，表明泰均公司已完成调试义务。德通公司以泰均公司未完成总调试义务为由拒付尾款，显然不能成立。
4、关于法定随货单据的交付
《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”双方未约定泰均公司需交付何种法定单证，更未将交付随货单据作为付款条件，亦无交易惯例可供遵行，德通公司以此拒付货款亦不能成立。
综上，德通公司以上抗辩本院均不予采纳，其未向泰均公司支付剩余10%（622800元）货款已构成违约，其应及时偿付该款项。鉴于泰均公司在总调试结束后未向德通公司交付技术光盘，亦构成违约，一审法院综合双方履约情况，判决驳回泰均公司关于逾期付款违约金的主张，并无不当。泰均公司关于违约金部分之上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于德通公司的反诉请求能否成立的问题
1、关于逾期交货违约金
虽然泰均公司交货时间比合同约定确有迟延，但讼争设备系根据德通公司提供的设计方案和技术参数进行加工生产，从双方往来邮件可见，德通公司多次通知修改参数，并追加购买设备，且无证据表明其在接收全部合同设备前，乃至本案诉讼发生前，曾就交货问题向泰均公司提出过异议。故本院采纳泰均公司关于实际履行过程中德通公司已认可变更交货时间之抗辩，德通公司关于逾期交货违约金之主张不能成立，本院不予支持。
2、关于总调试义务
如前所述，泰均公司已完成诉争设备调试义务及总调试协助义务，德通公司关于调试义务应贯穿售后服务整个过程的主张不能成立。若德通公司认为讼争设备存在质量问题或保修事项，可另行依法主张德通公司承担质量瑕疵担保责任或维修义务。
3、关于ABB电机的来源凭证问题
ABB电机系泰均公司提供的风机设备的组成构件，并非泰均公司向ABB厂商直接订购，合同亦未约定泰均公司需提供电机出厂的附随单证。现泰均公司已提供电机来源的相关佐证，德通公司再行诉请泰均公司提供ABB电机进货证明、销售发票等产品合法来源凭据及全套技术资料，缺乏依据。经一审法院释明，德通公司明确表示在本案中不就ABB电机质量问题主张维修、退换货、减少价款或赔偿损失等违约责任，其可另行依法主张权利。
综上，德通公司关于反诉部分之上诉请求均不能成立，本院不予支持。
三、关于12000元其他费用的负担
该费用系因一审法院委托ABB电机生产商对相关设备进行验证而产生，属于诉讼费用，依法应由败诉方负担。虽因泰均公司拒绝接受法院抽检方案导致验证未能完成，但德通公司一方面认为ABB电机存在质量问题，却又坚持不在本案中对此主张违约责任，其关于ABB电机之抗辩及反诉请求亦未获法院支持，则由此产生的费用理应由其自行承担。一审认定该费用由泰均公司负担，处理不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23006元，由泰均公司负担1457元，德通公司负担21549元。一审本、反诉案件受理费负担，执行一审法院的决定，其他费用12000元，由德通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 段若诗
代理审判员 陈学辉
二〇一五年三月××日
书 记 员 陈 曦
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