广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终33号
上诉人（原审原告）：钟才乐，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：卓智志，女，汉族，现服刑于广东省女子监狱。
被上诉人（原审被告）：王运奇，男，汉族。
上诉人钟才乐因与被上诉人卓智志、王运奇民间借贷纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2016)粤0203民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人钟才乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟才乐上诉请求：1、改判一审判决；二、判令卓智志偿还的l824元为利息；3、判令卓智志偿还的7515.95元为利息和违约金；4、判令王运奇以离婚前的共同财产承担还款责任；5、判令卓智志、王运奇负担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院认定第一笔l0万元借款中的利息错误。卓智志于2014年5月5日支付4000元的利息，认定其中800元为本金不当，2014年6月4日卓智志通过工行支付的4000元利息中，认定其中1024元为本金不当，依法应当认定为利息。二、一审法院认定第二笔借款5万元利息错误。卓智志2014年5月22日支付的本息中11250元(本金6250元，利息为5000元)及违约金750元，一审法院只认定2150元为利息错误。一审法院将9850元计入本金不当，超出3600元本金，应当认定为利息和违约金。卓智志2014年6月18日支付的本息中11250元(6250本金+5000利息)，一审法院认定利息为l084.05元不当，少认定3915.95元为利息。三、王运奇、卓智志离婚时并没有对离婚前的共同财产进行分割，依法应当认定以王运奇、卓智志离婚前的共同财产承担还款责任。
二审调查询问中，钟才乐补充上诉意见：一、变更第4项上诉请求为：判令王运奇承担全部借款的共同清偿责任。王运奇提供结婚证和离婚协议书，结婚证已注明无效，无效证据不能作为证据使用，更不能证明离婚登记真实性和合法性，王运奇故意不提供离婚证，依法承担举证不能的不利后果，即应采信钟才乐主张的离婚登记违法无效。结婚证只能证明已结婚登记，并不能证明离婚登记的合法性。卓智志作为直接举债人，其理应最清楚举债用途，但卓智志并未举证证明借款的去向与家庭生活无关，依法承担举证不能的不利后果。因此，一审法院未认定涉案债务为卓智志与王运奇的夫妻共同债务，明显不当，依法应当改判。因离婚协议书无效，失效的结婚证也不能作为证据使用，因此，卓智志与王运奇离婚登记不当然有效。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，该债务属于卓智志、王运奇的夫妻共同债务，应当由卓智志、王运奇共同承担清偿借款的责任。王运奇并未提交证据证实卓智志在本案中所涉债务为其个人债务，亦没有证据证明本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故王运奇在本案中所涉的债务应视为其与卓智志的夫妻共同债务，王运奇负有共同清偿的责任。二、婚姻登记程序不合法，婚姻登记无效，违法证据不得作为证据使用，离婚证和离婚协议书均不得作为证据使用。《婚姻登记工作暂行规范》第四十九条离婚登记程序中规定“(四)双方自愿离婚且对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的，双方填写《申请离婚登记声明书》”。卓智志、王运奇未对财产及债务处理等事项协商一致，既没有对2014年1月20日前的财产进行协商，也未对2014年1月20日后的财产进行协商，明显不符合登记程序，程序严重违法，离婚登记应当无效。《婚姻登记工作暂行规范》第四十九条中还规定“(五)夫妻双方亲自在离婚协议上签名；婚姻登记员作监誓人。协议书夫妻双方各一份，婚姻登记处存档一份。”卓智志、王运奇的离婚协议书签字日期为2014年1月20日，没有任何证据可以说证明婚姻登记员作监誓人在一个月前就见证其签字，明显不符合登记程序，程序严重违法，离婚登记应当无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。卓智志、王运奇的离婚协议书并没有对财产及债务处理等事项协商一致，也有没有协商处理的共同债务(包括广东省梅州市梅江区人民法院民事判决书(2014)梅江法民三初字第455号中的债务)，可以证明离婚协议书违反了《中华人民共和国婚姻法》、《婚姻登记条例》等规定，属于无效协议，用无效协议办理的离婚登记依法无效。一审法院也没有对离婚证真实性，有效性进行调查，人民法院也确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，依法应当撤消一审判决。卓智志、王运奇双方签订的《离婚协议书》实际上是以协议离婚为条件，以财产分割和债务处理为内容的附条件的民事法律行为。《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：“民事行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”附协议离婚条件的财产分割协议并不自双方当事人签字时生效，而是以双方协议离婚为生效要件，即从婚姻登记机关领到离婚证或到法院领取民事调解书，可视为所附条件已经成就，当事人所签署的财产分割协议才生效。所以本案中的《离婚协议书》并不是2014年1月20日才生效，双方签订的离婚协议书并不包含财产分割内容，离婚协议书缺少必备要件，缺少法律规定的必需内容，对财产处理不具有法律效力。因此不能作为财产已分割或处理的依据，该离婚协议不能作为处理本案的直接依据。三、离婚登记无效，就自始至终也不产生效力，即从2014年2月20日起也不产生效力，卓智志、王运奇婚姻关系仍在存续期间。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张债权的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”该条规定先设定夫妻一方在夫妻关系存续期间的个人名义所负债务均为共同债务，它没有将是否为夫妻共同生活或日常共同生活所需加以区别。在该条的规定下，只要不能证明实际债务人与债权人作书面的特别约定，所有的夫妻一方债务应夫妻认定为共同债务。现王运奇并没有提供证据证明l0万元债务不是夫妻共同债务，依法承担举证不能的不利后果。王运奇也没有举证证明《离婚协议书》已对财产进行分割或处理，《离婚协议书》不符合《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十九条、《婚姻登记条例》第十一条第三款、第十三条、《婚姻登记工作暂行规范》第四十八条第(四)项、第四十九条第(四)项、第(五)项、第五十四条规定，《离婚协议书》作为违法证据依法应当认定无效。本案中，卓智志与王运奇并没有对财产进行分割或处理，不具备登记离婚的条件，不符合《中华人民共和国婚姻法》对于协议离婚的要求，婚姻登记机关不应为其办理离婚登记。现婚姻登记机关违法作出登记，依法应当认定离婚登记无效。四、王运奇提供的《离婚协议书》属无效协议，不得作为证据使用，更不能承认其合法性和有效性，而应当依法将债务人原来的夫妻共同的财产清偿共同债务。本案中，王运奇提供的《离婚协议书》并没有证明其夫妇大额举债不是用于夫妻共同生活，因此也不能排除卓智志举债不是用于偿还夫妻共同生活所欠债务，况且《离婚协议书》并没有包括广东省梅州市梅江区人民法院民事判决书(2014)梅江法民三初字第455号、广东省梅州市平远县人民法院民事判决书(2014)梅平法民二初字第84号、广东省梅州市平远县人民法院民事判决书(2014)梅平法民二初字第77号中的债务，也没有对财产进行处理，离婚协议书的内容不符合法律规定，不排除是为了逃避债务。离婚前，卓智志已将其名下的汽车(使用人为王运奇)过户到其母亲名下，这明显是为了逃避债务行为。《离婚协议书》约定，离婚后，卓智志在有工资收入的情况下，卓智志不仅不承担小孩的抚养义务，而且王运奇仍承担赡养卓智志父母的责任，明显不合常理。五、一审法院没有依法调查收集证据，违反法律规定。钟才乐向一审法院提交了3份不同内容的《申请人民法院调查收集证据申请书》，内容分别为调查卓智志全部银行帐号流水纪录、王运奇全部银行账号流水纪录和王运奇再婚前房产及其他资产。一审法院没有处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，属程序不合法，依法应当撤消一审判决。六、利息计算不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。本案中个人借款合同中超过36％部分的利息约定虽然无效，但双方签订合同在先，司法解释实施在后，不具有溯及力，本案中的利息支付均在2015年9月1日前完成，因此，本案中的利息计算在2015年9月1日前应当按合同约定履行。况且本案中，借款人并没有请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息，人民法院不应主动适用。因此本案2015年9月1日前的利息应当按合同履行。七、卓智志、王运奇未提供离婚证，也未经质证，不得作为证据使用。
王运奇辩称，韶关市中级人民法院作出的（2016）粤02民终1423号民事判决已对相关事实进行认定，涉案借款与王运奇无关联，钟才乐屡次起诉王运奇严重影响王运奇的生活、工作，王运奇要求钟才乐予以补偿。
卓智志经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问，也未向本院提交书面答辩意见。
钟才乐向一审法院起诉请求：1、王运奇、卓智志立即偿还钟才乐本金10万元及4.8万元利息（暂计自2014年6月4日至2016年6月3日，年利率按24%计算，至清偿日止的利息仍按此利率计算）；2、王运奇、卓智志偿还钟才乐本金37500元及支付1.8万元利息（暂计自2014年6月10日至2016年6月9日，年利率按24%计算，至清偿日止的利息仍按此利率计算）；3、王运奇、卓智志偿还钟才乐本金6万元及支付28800元利息（暂计自2014年6月5日至2016年6月4日，年利率按24%计算，至清偿日止的利息仍按此利率计算）；4、判令王运奇、卓智志承担承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2014年4月2日，卓智志以其姑妈治病为由向钟才乐借款10万元，双方签订一份《个人借款合同》，约定乙方（钟才乐）贷给甲方（卓智志）10万元，月息4%，借款期限为2014年4月4日至2015年4月3日，丙方（练伟江）自愿为甲方借款承担连带担保责任。2014年4月4日，钟才乐按上述约定将10万元转账至卓智志账户。卓智志借取该10万元后，于2014年5月5日、2014年6月4日各支付4000元利息给钟才乐。之后，卓智志未再就该笔借款向钟才乐偿付本息。
2014年4月7日，卓智志又以放贷为由向钟才乐借款5万元，并将其已签好名的《个人借款合同》邮寄给钟才乐，合同约定乙方（钟才乐）贷给甲方（卓智志）5万元，月息10%，每月还息5000元，本借款采用逐月还本付息，每月还本息共计11250元，借款期限为2014年4月10日至2014年12月9日，丙方（练伟江）自愿为甲方借款承担连带担保责任。钟才乐于2014年4月10日在该《个人借款合同》乙方签字处签字，并于同日转账5万元给卓智志。卓智志借取该5万元后，于2014年5月22日支付15000元、2014年6月18日支付11250元给钟才乐，钟才乐明确卓智志2014年5月22日支付的15000元中有11250元为偿付该笔5万元借款的一个月的本息，因卓智志迟延偿付该月借款本息，故有750元作为卓智志迟延偿付本息的违约金，另3000元为涉案借款外的另一笔借款的利息。之后，卓智志未再就该笔借款向钟才乐偿付本息。
2014年5月29日，卓智志以为其堂弟还债为由再次向钟才乐借款6万元，并将其已签好名的《个人借款合同》邮寄给钟才乐，合同约定乙方（钟才乐）贷给甲方（卓智志）6万元，月息5%，每月还息3000元，本借款采用逐月还本付息，每月还本息共计23000元，借款期限为2014年6月5日至2014年9月5日，丙方（练伟江）自愿为甲方借款承担连带担保责任。钟才乐于2014年6月4日在该《个人借款合同》乙方签字处签字，并于同日转账6万元给卓智志。但卓智志就该笔借款未向钟才乐偿付借款本息。
另查明，2015年12月23日，韶关市武江区人民检察院指控卓智志犯诈骗罪、信用卡诈骗罪向一审法院提起公诉。该院经审理后依法作出（2015）韶武法刑初字第322号刑事判决，认定卓智志犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，数罪并罚，判处决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。现该判决书已发生法律效力。其中关于诈骗罪的认定事实部分，即包括涉案三笔借款，且涉案三笔借款中有关练伟江作为担保人的签名均系卓智志叫人冒名顶替所签的。
再查明，王运奇与卓智志原为夫妻关系，双方于2014年2月20日办理了离婚登记手续。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”的规定，虽然卓智志的借贷行为已经被依法认定为诈骗，但钟才乐与其签订的三份《个人借款合同》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的应当认定无效的情形，且涉案的借款公安机关并未进行追缴，故钟才乐现提起民事诉讼并无不当。债务应当清偿。卓智志在本案中共向钟才乐借款人民币210000元的事实，有双方签订的《个人借款合同》及已发生法律效力的刑事判决书认定的事实予以佐证，双方的债权债务关系事实清楚，证据充分。钟才乐将款项出借给卓智志后，卓智志未按约定如期归还，已经构成违约。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条的规定，卓智志应履行向钟才乐偿还借款本金的义务。钟才乐要求卓智志偿还借款本金，有事实和法律依据，该院予以支持。
关于卓智志尚欠钟才乐借款本金数额的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，就涉案的第一笔10万元借款，卓智志按月息4%支付了两个月利息共8000元给钟才乐，已超出了法律规定的年利率上限，故超出部分应折抵本金。关于该10万元借款，该院确定卓智志已偿还的借款本金和利息明细如下：①卓智志于2014年5月5日向钟才乐偿还4000元，截止至卓智志还款当日的借款利息为3200元，故超出部分800元抵作卓智志偿还的借款本金，即卓智志自2014年5月5日起，尚欠钟才乐的借款本金为99200元（100000元－800元）；②卓智志于2014年6月4日向钟才乐偿还4000元，截止至卓智志还款当日的借款利息为2976元，故超出部分1024元抵作卓智志偿还的借款本金，即卓智志自2014年6月4日起，尚欠钟才乐的借款本金为98176元（99200元－1024元）。利息应自2014年6月5日起以实欠本金按年利率24%计算至判决确定的履行之日止。
就第二笔5万元借款，卓智志按月息10%支付了两个月本息及违约金共23250元给钟才乐，已超出了法律规定的年利率上限，故超出部分应折抵本金。关于该5万元借款，该院确定卓智志已偿还的借款本金和利息明细如下：①卓智志于2014年5月22日向钟才乐偿付该笔借款本息及违约金12000元，截止至卓智志还款当日的借款利息为2150元，故有9850元抵作卓智志偿还的借款本金，即卓智志自2014年5月22日起，尚欠钟才乐的借款本金为40150元（50000元－9850元）；②卓智志于2014年6月18日向钟才乐偿还11250元，截止至卓智志还款当日的借款利息为1084.05元，故超出部分10165.95元抵作卓智志偿还的借款本金，即卓智志自2014年6月19日起，尚欠钟才乐的借款本金为29984.05元（40150元－10165.95元）。利息应自2014年6月19日起以实欠本金按年利率24%计算至判决确定的履行之日止。
关于第三笔60000元借款，卓智志借款后未向钟才乐偿付该笔借款本息，故卓智志应向钟才乐偿还该借款本金并从借款之日即2014年6月4日起以实欠本金按年利率24%计算至判决确定的履行之日止。
至于王运奇在本案中是否应当承担责任的问题，王运奇与卓智志于2014年2月20日办理离婚登记，涉案的三笔借款均发生在王运奇、卓智志离婚以后，且涉案借款已经依法被认定为卓智志的诈骗行为，钟才乐现主张涉案属于王运奇、卓智志的夫妻共同债务而要求王运奇承担还款责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。
卓智志、王运奇经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法作出缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条的规定，于2016年10月9日作出（2016）粤0203民初1747号民事判决：一、卓智志欠钟才乐借款本金98176元及利息（利息计算方法：以实欠借款本金按年利率从2014年6月5日起计算至判决确定的履行之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内清偿给钟才乐。二、卓智志欠钟才乐借款本金29984.05元及利息（利息计算方法：以实欠借款本金按年利率从2014年6月19日起计算至判决确定的履行之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内清偿给钟才乐。三、卓智志欠钟才乐借款本金60000元及利息（利息计算方法：以实欠借款本金按年利率从2014年6月4日起计算至判决确定的履行之日止），限于判决发生法律效力之日起十日内清偿给钟才乐。四、驳回钟才乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5684.50元，减半收取2824.25元，由钟才乐负担167.99元，卓智志负担2656.26元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经审查，本院确认一审查明的事实。
本院认为，本案系民借贷纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、王运奇应否对涉案借款承担还款责任的问题。二、一审法院未准许钟才乐调查取证申请是否审理程序违法的问题。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定卓智志还款性质是否妥当的问题。
一、王运奇应否对涉案借款承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”的规定，因涉案三笔借款发生在王运奇、卓智志离婚后且已被生效刑事判决认定为卓智志的诈骗行为，因此，王运奇不应就此承担还款责任，钟才乐在本案中向王运奇主张权利，应不予支持。钟才乐主张王运奇、卓智志的离婚协议内容不符合《婚姻登记工作暂行规范》规定而无效，因《婚姻登记工作暂行规范》的法律位阶并非法律或行政法规，故该离婚协议并不因此无效，钟才乐主张王运奇、卓智志的离婚协议无效，缺乏法律依据，本院不予支持。因王运奇、卓智志离婚的事实已被生效民事判决所认定，且钟才乐不能提供充分证据予以推翻，本院予以确认。钟才乐主张王运奇、卓智志离婚登记无效而要求王运奇共同偿还涉案借款，理由不成立，本院不予支持。
二、一审法院未准许钟才乐调查取证申请是否审理程序违法的问题。如前所述，王运奇不对涉案借款承担还款责任，王运奇、卓智志全部银行账户交易明细、王运奇再婚前财产并不影响本案的实体处理，一审法院未准许其调查取证申请并无不当，本院予以认同。
三、一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定卓智志还款性质是否妥当的问题。一审法院受理本案时间为2016年8月18日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第一款第二项：“（二）本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；”的规定，因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行在前，本案受理在后，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理本案并无不当。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，钟才乐、卓智志在涉案借款合同中约定年利率高于36%的部分利息为无效约定，则卓智志已偿还的高于年利率36%的利息应认定为偿还借款本金。一审法院据此认定卓智志偿还的款项中年利率为36%部分为偿还利息，而高于年利率36%的利息为偿还借款本金并无不当，本院予以维持。
综上所述，钟才乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由钟才乐负担。
本判决为终审判决。
审判长 江晓华
审判员 刘 茜
审判员 邓小华
二〇一七年三月三十一日
书记员 胡仕忠