浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金义商再初字第25号
原审原告：浙江××信××工程有限公司（原为浙江恒
信消防工程有限公司），住所地：义乌市××州××号。
法定代表人：刘某某。
委托代理人：金甲、黄某某。
原审被告：浙江××图服饰有限公司，住所地：义乌市
××路××号。
法定代表人：徐某某。
再审第三人：交通银行股份有限公司××行，住所地：
金华市××号。
负责人：俞某某。
委托代理人：邵某某。
原审原告浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江
××图服饰有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2009年11月20
日作出（2009）金义商初字第4660号民事判决，已经发生法律
效力。经本院审判委员会讨论决定，于2010年3月12日作出（2
010）金乙监字第33号民事裁定，再审本案。本院依法另行组
成合议庭进行审理。在审理过程中，案外人交通银行股份有限
公司××行向本院提出申请，以本案的审判结果与其有利害关
系为由，要求以再审第三人的身份参加本案诉讼。经审查，本
院认为交通银行股份有限公司××行的申请符合法律规定，准许交通银行股份有限公司××行以再审第三人身份参与本案诉
讼。并于2010年10月19日公开开庭审理了本案。原审原告浙江
××信××工程有限公司的委托代理人黄某某、再审第三人交
通银行股份有限公司××行的委托代理人邵某某到庭参加诉讼
。原审被告浙江××图服饰有限公司经本院依法公告传唤无正
当理由未到庭。本案现已审理终结。
2009年7月9日，原审原告浙江恒信消防工程有限公司诉
称，2005年9月17日，原、被告双方签订了一份消防工程甲包
某某，约定被告将位于义乌市北苑工业区的浙江××图服饰有
限公司（1#-
4#）厂房某结构刷防涂料工程甲包给原告施某。工程包干造价
为人民币42万元。工程施某完成后，被告除支付了20万元外，
其余工程款22万元未付。2008年10月28日贵院作出（2008）义
民初字第8483号民事判决，判决被告支付原告工程款22万元及
利息等。2009年6月24日贵院受理了原告要求对该判决强制执
行的申请，并作出了（2009）金乙执字第4443号执行案件受理
通知书。另外，金华市中级人民法院执行局对原告所承建被告
发包的涉案工程，现已拍卖完毕。该院执行局对该拍卖款正在
分配中，并通知原告向法院起诉，主张自己对承建的工程款享
有优先受偿权。请求法院确认原告对涉案工程的拍卖款享有优
先受偿权。
为证明自己的主张，原告向法庭提交了下列证据材料：
1.工商登记的外商投资企业基本情况一份，证明被告的
主体资格及2008.10.18因未年检被吊销但未注销的事实。2.（2008）义民初字第8483民事判决书、（2009）金义
执字第4443号执行案件受理通知书各一份，证明原告主张的事
实。
3.金华中级人民法院通知书一份，证明金华中院对原告
发包的工程已经拍卖完毕，并告知原告主张相关权利。
4.（2008）义民初字第8376号民事调解书一份，（2008
）义民初字第8999号民事判决书一份，证明本案涉及的工程也
涉及到上述两个案子，并被法院确认了优先权。
原审被告浙江××图服饰有限公司未作答辩，也未提供
证据。
原审因原审被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，
视为其放弃了答辩和质证的权利，对于原告提供的证据予以确
认。
本院原审认定，2005年9月17日，原、被告双方签订了一
份消防工程甲包某某，约定被告将位于义乌市北苑工业区的浙
江××图服饰有限公司（1#-
4#）厂房某结构刷防涂料工程甲包给原告施某。工程包干造价
为人民币42万元。工程施某完成后，被告除支付了20万元外，
其余工程款22万元未付。2008年10月28日本院作出（2008）义
民初字第8483号民事判决，判决被告支付原告工程款22万元及
利息（利息从2008年7月22日起按银行同期同类贷款利率计付
至实际履行完毕之日止）等。现被告的厂房已被法院查封并拍
卖。
本院原审认为，被告应当支付原告工程款22万元及利息（利息从2008年7月22日起按银行同期同类贷款利率计付至实
际履行完毕之日止），已经本院生效判决确认。本案争议的焦
点是原告所承建的被告的（1#-
4#）厂房是否已经竣工验收。从本案的实际情况看，原告已经
按照合同约定完成了所有的工程乙，但是，被告对该厂房未经
实际竣工验收，并已被法院查封拍卖。因此，原告要求确认其
对所承建的厂房某结构刷防火涂料工程的拍卖款享有优先受偿
权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告经本院合法传
唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国合
同法》第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：原告
浙江恒信消防工程有限公司对其承建的被告浙江××图服饰有
限公司（1#-
4#）厂房的拍卖价款在其工程款22万元某围享有优先受偿权。
案件受理费4600元，由被告浙江××图服饰有限公司负担。
再审中，再审第三人交通银行股份有限公司××行述称
，对于原审原告的起诉状中的事实理由没有异议，所涉工程款
未付没有异议，但原审原告的起诉已经超过了除斥期间6个月
，因此不享有优先受偿权。根据原审原告起诉的内容及法院立
案的案由，本案是承揽合同，承揽合同这一章节没有优先受偿
规定。即便本案是建设工程合同，根据原审原告起诉的内容，
原审原告的工程是在2007年已经完工，而权利主张是在2009年
7月份，已经超过了6个月。竣工是工程完工，验收是对工程是
否符合规划的全面验收，是不同的概念。如果原审原告主张工程未完工，就应以合同约定之日起计算，如果已经竣工的按竣
工之日起计算，不是选择性的。请求驳回原审原告的诉讼请求
。
原审原告浙江××信××工程有限公司称，原判正确。
针对再审第三人的述称，认为本案争议的标的是工程款，工程
款对拍卖的价款有优先受偿权。根据最高人民法院优先受偿权
批复规定，行使期限是6个月，但起算时间是按工程竣工之日
计算，工程竣工根据法律规定应以工程验收合格之日为竣工之
日，而本案工程至今没有验收，起算点还不存在。现法院已将
工程整体拍卖，本案原审原告是在接到金华市中级人民法院通
知书后，依法提起优先权诉讼，所以前提是该款是工程款就可
以。本案的诉讼期限是不逾期的。建设工程包括设计、安装、
建设等，合同法中有明确的条款规定，是适用建设工程合同的
有关规定。请求维持原判。
原审原告浙江××信××工程有限公司再审中提供企业
名称变更核准通知书，证明浙江恒信消防工程有限公司于2010
年3月31日变更为浙江××信××工程有限公司。再审第三人
对此无异议。
再审第三人交通银行股份有限公司××行提供以下证据
：
1、（2008）金丙二初字第134号民事调解书复印件一份
，证明其与本案有关，其有优先受偿权。
2、拍卖公告复印件一份，证明涉案工程已经金华市中级
人民法院执行拍卖。原审原告浙江××信××工程有限公司质证，对证据1的
真实性无异议，证明目的有异议，建设工程款的优先权优于抵
押权，本案的工程款优于交通银行的抵押权，应优先受偿。对
证据2无异议。
为查明原审原告浙江××信××工程有限公司与原审被
告浙江××图服饰有限公司就涉案工程工期的有关约定，本院
调取并出示了（2008）义民初字第8483号案卷（浙江恒信消防
工程有限公司诉浙江××图服饰有限公司承揽合同纠纷案）中
原审原告浙江××信××工程有限公司提供的《消防工程甲包
某某》一份，《关于浙江××图服饰有限公司（1-
4#）厂房某结构刷防火涂料工程款说明》一份。
原审原告浙江××信××工程有限公司质证均无异议。
再审第三人交通银行股份有限公司××行质证，对真实
性均无异议，能够证明合同约定的竣工日期是10月30日，工程
款说明能进一步说明工程已经竣工，双方已经进行确认的事实
。
本院对原审原告及再审第三人提供的证据认证如下：
因原审被告浙江××图服饰有限公司经本院依法公告无
正当理由拒不到庭，视为其对自己享有的答辩权和质证权的放
弃。同时再审第三人对原审认定的事实无异议，再审对原判认
定的事实及证据予以确认。对原审原告再审中提供的企业名称
变更核准通知书予以认定。
对再审第三人提供的证据1、2，因原审原告对真实性无
异议，本院予以认定。对本院以职权调取的二份证据，原审原告、再审第三人
均无异议，本院予以认定。
除原审查明的事实，再审另查明，2007年9月17日，原审
原告浙江××信××工程有限公司与原审被告浙江××图服饰
有限公司签订的消防工程甲包某某约定的工期为45天，即竣工
日为2007年10月30日。原审原告浙江××信××工程有限公司
已按约如期完工。
又查明，2010年3月31日，浙江恒信消防工程有限公司经
义乌市工商行政管理局核准变更登记为浙江××信××工程有
限公司。
再查明，2007年5月9日，再审第三人交通银行股份有限
公司××行与原审被告浙江××图服饰有限公司签订《最高抵
押合同》一份，约定，浙江××图服饰有限公司将其所有的在
建工程及相应土地使用权设定抵押，为再审第三人交通银行股
份有限公司××行与浙江××图服饰有限公司在2007年5月9日
至2008年5月8日期间签订的全部主合同提供最高债权额为1255
5万元的抵押担保。担保范围包括本金、利息、复利、罚息、
违约金、损害赔偿及实现债权的费用。同月14日上述抵押物由
义乌市房地产管理处进行抵押登记，再审第三人交通银行股份
有限公司××行取得义房抵备字N0.0013788号房地产抵押登记
备案证明书。2007年5月16日，再审第三人交通银行股份有限
公司××行与原审被告浙江××图服饰有限公司签订《借款合
同》，约定，再审第三人交通银行股份有限公司××行向原审
被告浙江××图服饰有限公司发放贷款人民币6500万元，期限自2007年5月16日至2008年5月15日，月利率按5.325‰执行，
逾期则罚息利率按贷款利率上浮50%，并对应付未付利息计收
复利。当日，再审第三人交通银行股份有限公司××行将人民
币6500万元划转至原审被告浙江××图服饰有限公司帐户。因
原审被告浙江××图服饰有限公司未履行还款义务，再审第三
人将浙江××图服饰有限公司起诉至金华市中级人民法院。该
案审理过程中，再审第三人交通银行股份有限公司××行与浙
江××图服饰有限公司自愿达成协议：一、被告浙江××图服
饰有限公司于2008年7月15日前返还原告交通银行股份有限公
司××行借款人民币64414702元及利息825075.53元（已算至2
008年5月26日，以后利息按合同约定计算）；二、被告浙江×
×图服饰有限公司于2008年7月15日前支付原告交通银行股份
有限公司××行诉讼代理费340000元；三、原告交通银行股份
有限公司××行对被告浙江××图服饰有限公司位于义乌市北
苑工业园区三期的在建工程及土地使用权［义房抵备字N0.001
3788号、义乌国用（2003）字第1-
12967号］在第一、二项××内享有优先受偿权。案件受理费3
69699元，减半收取184849.50元，由浙江××图服饰有限公司
负担。金华市中级人法院认为该协议符合有关法律规定，予以
确认。遂于2008年7月10日作出（2008）金丙二初字第134号民
事调解书。
本院再审认为，本案争议的焦点是原审原告浙江××信
××工程有限公司对涉案的工程拍卖款是否享有优先受偿权。
根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程甲包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程
竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原审原告
承包的涉案工程，按合同约定竣工日为2007年10月30日，且原
审原告向原审被告出具的工程款说明中其也主张按约如期完工
，并以其与原审被告签订的承包某某及该说明等为依据，起诉
原审被告浙江××图服饰有限公司，要求原审被告支付尚欠的
工程款22万元，本院经审理作出（2008）义民初字第8483号民
事判决，该生效判决不仅认定原审原告已完成该工程，并判决
支持了原审原告的诉请。据此，对该工程款主张优先受偿权应
从2007年10月30日起的六个月内行使。原审原告浙江××信×
×工程有限公司于2009年7月9日提起对工程拍卖款享有优先受
偿权的诉讼，已超过六个月的除斥期，其享有的优先受偿权已
丧失。原审原告浙江××信××工程有限公司提出工程尚未竣
工，其优先受偿权的起诉未超过六个月的主张，与事实和法律
不符，对其诉讼请求，依法不予支持。原判因适用法律错误导
致判决结果错误，依法应予纠正。原审被告浙江××图服饰有
限公司经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席
判决。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条、
一百三十条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问
题的批复》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华某某共和
国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条的规定，判决如下
：
一、撤销本院（2009）金义商初字第4660号民事判决。
二、驳回原审原告浙江××信××工程有限公司的诉讼请求。
原审案件受理费4600元，由原审原告浙江××信××工
程有限公司负担。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省
金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币46
00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上
诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇
入帐号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华
市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按
自动放弃上诉处理）。
审判长 陈洵敬
审判员 叶迪龙
审判员 余艳春
二〇一〇年十月二十五日
书记员 王秋香