广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终60号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄某佳，男，户籍地：广东省汕尾市海丰县，在深圳市无业，暂住深圳市罗湖区。
原审被告人林某福，男，户籍地：广东省汕尾市陆丰市，经营深圳市永某龙商行，暂住深圳市南山区某村。
上述二被告人均因本案于2016年3月31日被抓获，次日被刑事拘留，2016年5月6日被逮捕。
原审被告人黄某浦，绰号三六，男，户籍地：广东省揭阳市惠来县，在深圳市无业，暂住深圳市罗湖区。
原审被告人黄某创，男，户籍地：广东省揭阳市惠来县，在深圳市无业，暂住深圳市罗湖区。
原审被告人吴某锋，男，户籍地：广东省汕尾市陆丰市，在深圳市永某龙商行工作，暂住深圳市南山区。
上述三被告人均因本案于2016年3月31日被抓获，次日被刑事拘留，2016年5月6日被深圳市公安局南山分局决定取保候审，2016年6月30日被深圳市南山区人民检察院决定取保候审。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控被告人庄某佳、林某福、黄某浦、黄某创、吴某锋犯非法经营罪一案，作出（2016）粤0305刑初1572号刑事判决。宣判后，被告人庄某佳提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年10月起，被告人庄某佳、黄某浦、黄某创经介绍先后到位于深圳市罗湖区某路某花园某栋某号的商铺工作，参与经营走私外国卷烟、出口倒流国产卷烟(以下简称走私卷烟)，由庄某佳负责收单、发货，由黄某浦、黄某创负责驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的面包车收货、搬货等。2016年2月起，被告人林某福多次安排员工被告人吴某锋驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的商务车，至上述某号商铺提取走私卷烟，运至其经营的位于深圳市南山区西丽某村西区某栋的永某龙商行销售。
2016年3月31日13时许，被告人庄某佳、黄某浦、黄某创等人在上述114号商铺，为黄某1、洪某等人搬运所购走私卷烟时被抓获，存放在商铺内的云烟(软珍品英文版)、中华(硬专供出口)、中南海(硬红专供出口)等走私卷烟3436条，存放在粤Ｂ×××××面包车上的中南海(5mg专供免税)走私卷烟800条、玉溪(硬扁专供出口)走私卷烟100条，及黄某1驾驶的车牌号为粤Ｂ×××××的小型汽车上的中南海(5mg专供出口)走私卷烟150条，洪某驾驶的车牌号为粤Ａ×××××的小型汽车上的云烟(软珍品英文版)走私卷烟500条、玉溪(硬英文版)走私卷烟800条均被缴获，庄某佳、黄某浦、黄某创等人使用的手机11部、面包车1辆、单据58张、银行卡3张等亦被扣押。与此同时，被告人林某福、吴某锋在上述永某龙商行被抓获，存放在商行内的好日子(硬出口)、红双喜(听装南洋)等走私卷烟683条，存放在车牌号为粤Ｂ×××××的人货车内的SevenStars(硬CharcoalFilter)走私卷烟300条被缴获，林某福使用的手机4部、笔记本电脑1台、瑞风牌商务车1辆、烟酒专卖零售许可证等亦被扣押。经鉴定，上述被缴走私卷烟除永某龙商行的MEVIUS、Marlboro、CIGARmojito、Grand2000外，均为真品卷烟。经鉴证，从某号商铺缴获的走私卷烟价人民币(币种下同)1106190元，从粤Ｂ×××××车辆上缴获的走私卷烟价值103000元，从粤Ａ×××××车辆上缴获的走私卷烟价值299000元，从粤Ｂ×××××车辆上缴获的走私卷烟价值15000元，从永某龙商行缴获的走私卷烟价值115850元，从粤Ｂ×××××车辆上缴获的走私卷烟价值54000元。
上述事实，有被缴卷烟照片，涉案车辆照片，被缴手机照片，被缴笔记本照片，抓获经过说明，缴获经过说明，缴赃经过说明，查获经过，扣押决定书及清单，立案调查申请函、案件移送函及移送情况说明，涉案物品移送清单，先行登记保存通知书，情况说明，烟草专卖零售许可证，案发现场照片，销售单据，销售单据明细，被告人身份证明材料，证人黄某1、高某、林某1、黄某2、洪某、林某2、林某3、薛某、朱某、黄某3、蔡某的证言，被告人庄某佳、林某福、黄某浦、黄某创、吴某锋的供述和辩解，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格鉴证结论书，现场勘验检查工作记录，检查笔录，证人黄某2的辨认笔录，被告人庄某佳、黄某浦、吴某锋的辨认笔录，微信聊天记录截图等业经查证属实的证据证实。
原审法院认定，被告人庄某佳、林某福、黄某浦、黄某创、吴某锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪；被告人庄某佳、黄某浦、黄某创非法经营数额25万元以上，情节特别严重；被告人林某福、吴某锋非法经营数额5万元以上，情节严重。被告人林某福系涉案永某龙商铺经营者，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯；被告人吴某锋系涉案永某龙商铺员工，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人庄某佳、黄某浦、黄某创系涉案某号商铺员工，在共同犯罪过程中均起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。五被告人在涉案商铺中所起具体作用，量刑时予以区分。五被告人认罪态度较好，并表示愿意主动交纳罚金，依法予以从轻处罚。被告人黄某浦、黄某创、吴某锋有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，亦足以达到惩戒的目的，可依法对被告人黄某浦、黄某创、吴某锋适用缓刑。综合考虑缴获的烟草已由烟草专卖局依法处理，各被告人的犯罪情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人庄某佳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人林某福犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并罚金人民币一万元。三、被告人黄某浦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。四、被告人黄某创犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。五、被告人吴某锋犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。六、缴获的作案工具车辆、手机、电脑由扣押机关依法予以没收。
上诉人庄某佳上诉称：上诉人在本案中只是一名打工者，应当认定为从犯，有认罪悔罪表现和态度，一审法院量刑过重，请求依法适用缓刑。
本院经审理查明的事实与原审判决所认定事实相同。
本院认为，上诉人庄某佳、原审被告人林某福、黄某浦、黄某创、吴某锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。庄某佳、黄某浦、黄某创非法经营数额25万元以上，情节特别严重；林某福、吴某锋非法经营数额5万元以上，情节严重。林某福系涉案永某龙商铺经营者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；吴某锋系涉案永某龙商铺员工，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。庄某佳、黄某浦、黄某创系涉案1-14号商铺员工，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。五被告人在涉案商铺中所起具体作用，量刑时予以区分。五被告人认罪态度较好，并表示愿意主动交纳罚金，依法予以从轻处罚。黄某浦、黄某创、吴某锋有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。鉴于原审判决已认定上诉人系从犯、认罪态度较好等情节并予以从宽处罚，本院认为上诉理由不足，不予支持。原审定罪准确，审理程序合法，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜 君 伟
审判员 黎 峰
审判员 吴 南
二〇一七年一月十六日
书记员 邓娅（兼）