河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终2170号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州咔蓝商贸有限公司，住所地郑州市二七区德化街5号粤海酒店5层。法定代表人：吕九三，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊辉，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海澳洋展览展示服务有限公司，住所地上海市闵行区金都路4299号6幢3楼1室。法定代表人：赵为公，该公司总经理。委托诉讼代理人：董盈生，河南规范律师事务所律师。上诉人郑州咔蓝商贸有限公司（以下简称咔蓝公司）因与被上诉人上海澳洋展览展示服务有限公司（以下简称澳洋公司）合同、无因管理、不当得利纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人咔蓝公司的委托诉讼代理人李俊辉，被上诉人澳洋公司的委托诉讼代理人董盈生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。咔蓝公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初524号民事判决，改判驳回澳洋公司的诉讼请求并支持咔蓝公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由澳洋公司承担。事实和理由:一、一审法院以河南省中州评价有限公司2016年8月25日做出的装修价格评估报告作为本案所涉及的工程造价是错误的。1.该评估报告中“地面找平”、“防火涂料”、“消防栓暗门”、“检修口”、“空调出风口”“地砖”等内容的评估存在虚构工程量的问题，与事实不符。2.该评估报告中存在大量重复计取工程量情形，该评估价款不真实。3.该评估报告书对根本不存在且看不见的工程描述为“异议工程项目”明显违法。4.该评估报告书中的评估价款严重过高，与事实不符，不具有客观性。二、一审法院不准许咔蓝公司申请重新鉴定是错误的。评估机构只是对图纸生搬硬套工程量，没有仔细勘验现场且评估价款明显偏高。咔蓝公司提出重新鉴定申请后，一审法院没有对咔蓝公司的申请进行审查，也未对咔蓝公司申请中的需要现场勘验的工程进行勘验，而是一味依据评估报告支持澳洋公司的诉讼请求有失公平。三、澳洋公司存在工期延误情形，按照合同约定应向咔蓝公司支付违约金并赔偿损失。一审法院在没有查清事实的情况下驳回咔蓝公司的反诉请求没有事实和法律依据。澳洋公司辩称，一、2016年8月25日河南省中州评价有限公司做出的装修价格评估报告书客观、真实，依法应予采信。咔蓝公司对该评估报告提出的质疑均无道理且缺乏证据支持，依法不应采信。鉴定当天，法院工作人员、评估机构工作人员，咔蓝公司单位负责人及代理律师、澳洋公司代理人及装修工人均在场，并用近一天时间进行现场勘验、记录、拍照，因此咔蓝公司称评估书虚构工程量，根本不存在。二、咔蓝公司一审时申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院不准许其重新鉴定是正确的。三、咔蓝公司的反诉请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持依法有据。四、咔蓝公司一开始就存有恶意，试图赖掉澳洋公司的工程款。由于咔蓝公司的不诚信行为，致使澳洋公司至今仍拖欠大量农民工工资。澳洋公司向一审法院起诉请求：1.咔蓝公司支付澳洋公司装修工程款1263000元；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费由咔蓝公司承担。在诉讼过程中，澳洋公司申请将诉讼请求减少至824644.26元。咔蓝公司向一审法院反诉请求：请求依法判令澳洋公司支付违约金300000元并赔偿损失272429.70元。一审法院认定：2015年4月8日，咔蓝公司与澳洋公司签订《装修承包合同》一份，主要内容为：1.工程地点在郑州大上海城一楼CC&DD专卖店；2.工程承包方式为包工包料；3.工程项目为CC&DD三代形象整体装修及拆除施工，工程期限15天，开工日期为2015年4月13日至2015年4月27日；……；6.工程造价为咔蓝公司支付澳洋公司装修工程款柒万元；7.付款方式：为确保工程质量，咔蓝公司在澳洋公司装修材料进场后向其支付工程款百分之三十人民币贰万壹仟元，工程做到油漆面且快完工的情况下支付工程款百分之四十人民币贰万捌仟元，验收合格开业支付剩余工程款的百分之二十五人民币壹万柒仟伍佰元，剩余叁仟伍佰元为质量保证金，六个月后，工程质量没有问题，付清工程质量保证金；8.违约责任：工程达不到双方约定的质量标准，承包方负责人修理工期不予顺延，工程质量不合格，按照情节严重性扣除工程款2000元至20000元，因承包方导致工期延误，工期每延误一天向对方支付违约金人民币5000元；……。2015年6月2日，咔蓝公司与澳洋公司签订《装修承包合同》一份，主要内容为：1.工程地点在郑州××街粤海酒店一楼CC&DD店铺；2.工程承包方式为包工包料；3.工程项目为CC&DD二代形象升级三代形象，工程期限15天，开工日期为2015年6月5日至2015年6月19日；……；6.工程造价为咔蓝公司支付澳洋公司装修工程款拾壹万元；7.付款方式：为确保工程质量，咔蓝公司在澳洋公司装修材料进场后向其支付工程款百分之三十人民币叁万叁仟元，工程做到油漆面且快完工的情况下支付工程款百分之四十人民币肆万肆仟元，验收合格开业支付剩余工程款的百分之二十五人民币贰万柒仟伍佰元，剩余伍仟伍佰元为质量保证金，六个月后，工程质量没有问题，付清工程质量保证金；8、违约责任：工程达不到双方约定的质量标准，承包方负责人修理工期不予顺延，工程质量不合格，按照情节严重性扣除工程款2000元至20000元，因承包方导致工期延误，工期每延误一天向对方支付违约金人民币5000元；……。在诉讼过程中，澳洋公司申请对标的物为郑州市二七区德化街粤海酒店一楼CC&DD店铺增加工程及德化街topfeeling1366平方米的装修价格进行评估。一审法院依法委托河南省中州评估有限公司。河南省中州评估有限公司于2016年8月25日作出评估意见：委托评估标的在评估基准日的评估值为1033113.97元，其中德化街店新增项目的评估值为31446.71元，德化街topfeeling1366平方米的装修价格评估为982724.04元，异议工程部分评估值为18923.22元。双方均认可已付工程款为399000元。澳洋公司预交鉴定费15000元。一审法院认为，咔蓝公司、澳洋公司之间装饰装修合同成立，当事人应当按照约定全面履行合同。本案中，澳洋公司与咔蓝公司签订合同，由澳洋公司为咔蓝公司郑州大上海城一楼CC&DD专卖店，郑州××街粤海酒店一楼CC&DD店铺及德化街topfeeling，澳洋公司完成装修并交付咔蓝公司使用，咔蓝公司应依约向澳洋公司支付相应的工程款。关于澳洋公司要求咔蓝公司支付装修工程款824644.26元的请求，经查，郑州大上海城一楼CC&DD专卖店装修款7万元，郑州××街粤海酒店一楼CC&DD店铺装修款11万元，德化街店新增项目的评估值为31446.71元，德化街topfeeling1366平方米的装修价格评估为982724.04元，扣除咔蓝公司已支付的399000元，共计795170.75元，一审法院予以支持，超过部分，不予支持。关于澳洋公司要求异议工程部分评估值为18923.22元的请求，因其未提供有效证据进一步证实，对该请求，一审法院不予支持。关于咔蓝公司提出重新鉴定的请求，经查，本案所涉评估结论系澳洋公司向一审法院申请，委托独立第三方完成，无证据显示鉴定意见依据不足或有不能作为证据使用的情形，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，对咔蓝公司申请重新鉴定的请求，一审法院不予准许。对咔蓝公司要求澳洋公司支付违约金300000元及损失272429.70元的反诉请求，经查，澳洋公司完成装修施工并交付咔蓝公司，且咔蓝公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故上述请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、咔蓝公司于判决生效之日起十日内支付澳洋公司装修工程款共计795170.75元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回澳洋公司的其他诉讼请求。三、驳回咔蓝公司的反诉请求。案件受理费12046元、保全费5000元、反诉费4762元、评估费15000元，澳洋公司负担546元，咔蓝公司负担36262元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，咔蓝公司与澳洋公司之间《装饰承包合同》系当事人的真实意思表示，并不违反法律和国家行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。现澳洋公司按照合同约定完成涉案工程的装修并交付咔蓝公司使用，咔蓝公司应按合同约定支付相应的工程款项。本案所涉工程中，郑州大上海城一楼CC&DD专卖店装修款7万元，郑州××街粤海酒店一楼CC&DD店铺装修款11万元，德化街店新增项目的评估值为31446.71元，德化街topfeeling1366平方米的装修价格评估为982724.04元，扣除咔蓝公司已支付的399000元，共计795170.75元，咔蓝公司应予支付。咔蓝公司上诉称河南省中州评估有限公司作出的评估意见不真实、不准确，不应作为判决依据，并向一审申请重新鉴定，但咔蓝公司并未提交证据证明鉴定意见有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审驳回咔蓝公司的重新鉴定申请，并无不当，本院对咔蓝公司的该上诉理由不予支持。对咔蓝公司上诉称澳洋公司存在工期延误、澳洋公司应向其支付违约金并赔偿损失的上诉理由，因澳洋公司对涉案工程已完成装修并交付咔蓝公司，且咔蓝公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，咔蓝公司的该上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，咔蓝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16808元，由郑州咔蓝商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 黎审判员 李剑锋审判员 邢永亮二〇一七年九月二十八日书记员 候李爽