贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第1375号
上诉人（原审被告）仁怀市人民医院。
法定代表人舒涛，仁怀市人民医院院长。
委托代理人杨明松，贵州仁致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李召先，女，汉族，贵州省仁怀市人。
被上诉人（原审被告）仁怀市朝阳医院。
负责人陈仕丽，该医院院长。
被上诉人（原审被告）陈仕丽，女，汉族，贵州省绥阳县人。
上诉人仁怀市人民医院与被上诉人李召先、仁怀市朝阳医院、陈仕丽医疗损害责任纠纷一案，贵州省仁怀市人民法院于2012年8月28日受理后于2013年7月19日作出（2012）仁民初字第2054号民事判决书，陈仕丽不服向本院提出上诉，本院作出（2013）遵市法民一终字第990号民事裁定，撤销了（2012）仁民初字第2054号民事判决，将该案发回仁怀市人民法院重审，仁怀市人民法院另行组成合议庭进行审理后作出（2014）仁民初字第468号民事判决，仁怀市人民医院不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：仁怀市朝阳医院是经仁怀市卫生和食品药品监督管理局许可成立的医疗机构，该医院经仁怀市工商行政管理局登记为个体工商户，经营者系陈仕丽。2012年5月5日8时50分，李召先因病到仁怀市朝阳医院治疗，该医院首次病程记录记载“患者李召先，女，63岁，汉族，已婚，家住仁怀市鲁班镇山水，因头昏、乏力、纳差、呕吐、伴四肢麻木3天入院，病史自述，记录于当时。病例特点1.患者老年女性，原有高血压、高血脂、高血糖病史1年，脑梗塞病史。2.该患3天前因受凉后出现头昏、乏力。恶心、呕吐、纳差、头昏时伴心悸、伴四肢麻木、自述左肩部疼痛、时有上肢不适……。初步诊断为：脑梗塞、高血压病、糖尿病、慢性胃炎、上感。诊疗计划改善循环、抗炎对症支持治疗，进一步完善相关检查。”同日11时55分，李召先在输天麻素途中，出现口吐白沫、口唇紫绀，呈阵挛性抽搐；经对症处理后，李召先于12时10分口唇变红润、无抽搐；14时5分，李召先再次出现阵挛性抽搐、口吐白沫、昏睡状态、呼吸深大、谵语，对症处理后于14时10分抽搐停止、意识清醒、答问清晰。仁怀市朝阳医院经与李召先家属沟通后，建议转上级医院进一步诊治。李召先于同年5月5日14时50分转仁怀市人民医院治疗。2012年5月5日15时16分入院。当日16时18分入院记裁“现病史半天前患者无明显诱因出现头昏、头痛、伴视物旋转，眼花，无耳鸣，当时于红十字医院输液治疗，患者于输液过程中出现抽搐2次，伴意识障碍，呼之不应，及四肢强直，双目凝视，及口吐白沫，无二便失禁，持续1-5分钟不等，经镇静后抽搐停止，停止后意识恢复，醒后出现逆行性遗忘，感头晕，腰痛及双上肢疼痛明显，疼痛性质不详，活动后疼痛加重，无牵涉痛，伴咳嗽，咳痰，无呕吐，无发热，无咯血，无畏寒、寒战。为进一步诊治入我院，急诊以‘糖尿病’收治我科。体格检查：发育正常，营养良好，肥胖体形，抬入病房，神智（志）清楚，查体合作。……脊柱及四肢无畸形，活动自如，双下肢轻度水肿。四肢肌力、肌张力正常。双上肢及腰部触痛，生理反射对称存在，巴彬斯基征等病理征未引出。入院初步诊断：1.脑血管意外？2.继发性癫痫。3.2型糖尿病？4.高血压病1级极高危组。5.急性上感染。6.腰椎间盘膨出症。”仁怀市人民医院首次病程记录记载“李召先，女，62岁，因‘头昏、头痛半天’于2012年5月5日15时16分入院。初步诊断：1.脑血管意外？2.继发性癫痫”。同年5月6日9时37分赵文强医师查房记录“入院诊断：1.脑血栓形成；2.继发性癫痫；3.2型糖尿病？”，同年5月6日10时3分经刘付进医师签名的病历记载“头痛缓解，无头痛，无视物旋转，无眼花，无耳鸣，无意识障碍，无四肢强直，无双目凝视，无口吐白沫，无二便失禁，偶有咳嗽，咳痰，无呕吐，无发热，无咯血，无畏寒、寒战。……脊柱及四肢无畸形，活动自如，双下肢轻度水肿。四肢肌力、肌张力正常。”同年5月7日9时39分经仁怀市人民医院数字X线（DR）检查报告单检查所见“左肱骨头变形，见不规则分离骨块影，边缘硬化；右肱骨头内下方见不规则骨样密度阴影，双肩关节间隙未见明显增宽或下载，周围软组织未见明显肿胀阴影。诊断意见：双肱骨上段陈旧性骨折？请结合临床。”2012年5月7日11时39分，经刘付进医师签名的病历记载“经改善脑循环、制酸保胃、止痛、抗炎、控制血压对症治疗后，头昏缓解，腰部、肩部疼痛，无头痛及视物旋转，偶有咳嗽，咳痰，精神、饮食、睡眠欠佳，二便无特殊。……”同月7日16时30分，经该院骨一科会诊诊断“1.左肱骨头粉碎骨折（陈旧性？）；2.右肱骨上段陈旧性撕脱骨折？但患者否认外伤史。患者否认1＋天前外伤史及以前有外伤史。体查：患者左肩关节活动受限，局部无青紫，有压痛。为明确诊断建议行CT检查。”2012年5月8日9时47分经刘付进医师签名的病历记载“头昏缓解，腰部、肩部疼痛好转，无头痛及视物旋转，偶有咳嗽，咳痰，精神、饮食、睡眠改善，二便无特殊。神智清楚，咽红充血，颈静脉无充盈。双肺闻及少许湿性啰音及哮鸣音，HR80次／分，双下肢轻度水肿。病情缓解不明显，转上级医院治疗。出院诊断：1.脑血栓形成。2.继发性癫痫。3.高血压病1级极高危组。4.肺部感染？5.腰椎间盘膨出症。6.高尿酸血症。7.血脂异常。出院医嘱及注意事项：1.低盐低脂饮食，间断吸氧，避免受凉。2.控制并监测血压。3.转上级医院治疗。4.随诊。”李召先在仁怀市人民医院住院3天后，因病情缓解不明显，而于2012年5月8日9时19分，转入仁怀市中医院治疗。同年5月8日经中医院CT检查诊断结果为：双侧肱骨外科颈骨折，左肩胛盂上缘撕脱骨折，双肩关节后脱位，疑双侧少量胸腔积液。李召先在仁怀市中医院住院治疗8天后该院建议患者转上级医院治疗，李召先于同年5月16日出院。出院诊断：1.双侧肱骨外科颈骨折；2.左肩胛盂上缘撕脱骨折；3.双肩关节后脱位；4.骨质疏松症。同日17时27分，李召先又转入遵义市第一人民医院治疗，入院记录记载“专科情况：双上臂未见明显畸形，双臂部及双上臂近端稍肿胀，张力不高，局部皮纹存在，左上臂见大片瘀斑，右上臂见少量散在瘀斑未见张力性水泡，双肩关节压痛明显，活动明显受限，未扪及骨折端，双肱动脉搏动可及，双上肢肢端皮肤针痛觉正常，双手各指及掌、腕、肘关节屈伸活动无明显受制，肢端感觉、血运可。”2012年5月23日16时5分手术后手术记录术前诊断“双侧肱骨近端粉碎性骨折伴双肩关节半脱位”，术后诊断“左侧肱骨近端粉碎性骨折伴肩关节脱位；右侧肩关节脱位伴肱骨大结节撕脱骨折；原发性高血压节3级，极高危组。”李召先在遵义市第一人民医院住院25天，于2012年6月11日8时出院。出院医嘱及注意事项：院外继续三角巾悬吊，何时去除三角巾需复查X线后决定；加强邻近关节活动及肌肉等长收缩，防止深静脉血栓形成及肌肉萎缩；每月复查X线，了解术后骨折愈合情况，视具体情况决定肩关节活动情况；需二期行内固定物取出术；随诊。李召先前后住院治疗共36天，共计支出医疗费用37710.14元。在本案原一审中，仁怀市人民法院曾委托贵州省遵义市医学会进行医疗事故鉴定，2012年11月8日贵州省遵义市医学会作出遵义医鉴（2012）81号《医疗事故技术鉴定书》结论：“根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条及《侵权责任法》第六十条，本医疗争议不属于医疗事故。”后仁怀市人民法院又根据李召先申请依法委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2013年5月7日作出西政司法鉴定中心（2013）司鉴字第0527号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.仁怀市朝阳医院在对李召先的诊疗过程中存在过错；2.仁怀市朝阳医院的过错与患方因素是导致患者李召先损害后果（双上肢骨折）的共同参与因素（参与度约50%）；3.被鉴定人李召先右上肢属于Ⅹ（10）级残，左上肢属于Ⅸ（9）级残；4.被鉴定人李召先后续医疗费约为12000元人民币。李召先为此支出鉴定费及其他费用8000元，为维护其合法权益，李召先诉至人民法院请求仁怀市朝阳医院等赔偿其因本次受伤产生的医疗费等共计120000元。
原审法院审理后认为：李召先在就医过程中造成其双上肢骨折的损害后果的责任负担是本案争议的焦点。针对本案，李召先因脑梗塞、高血压病、糖尿病等疾病于2012年5月5日8时50分进入仁怀市朝阳医院治疗，在治疗输液过程中曾两次出现阵挛性抽搐、口吐白沫、昏睡状态，经对症处理后抽搐停止、意识清醒、答问清晰。仁怀市朝阳医院经与李召先家属沟通后，建议转上级医院进一步诊治。2012年5月5日15时16分李召先转入仁怀市人民医院治疗。自李召先因病于2012年5月5日8时50分进入仁怀市朝阳医院治疗到5月5日14时50分转入仁怀市人民医院治疗时间仅6小时。而后，李召先分别在仁怀市人民医院住院3天、仁怀市中医院住院8天、遵义市第一人民医院住院25天，共计住院36天。李召先在仁怀市朝阳医院治疗期间，在该院治疗输液过程中李召先出现两次抽搐，经对症处理后抽搐停止、意识清醒、答问清晰，并无李召先双上肢疼痛和双上肢骨折的检查记载。西南政法大学司法鉴定中心虽鉴定仁怀市朝阳医院在对李召先的诊疗过程中存在过错，仁怀市朝阳医院的过错与患方因素是导致患者李召先损害后果（双上肢骨折）的共同参与因素（参与度约50%），李召先右上肢属于拾级残，左上肢属于玖级残。但在原一审庭审中，鉴定人彭邦万出庭证实“李召先有癫痫病征，需要轻度护理，但李召先在较长时间以后体表存在瘢痕，证明护理过程中有不当行为。护理行为在相关材料中没有表述清楚，视为没有护理，也是护理过错。癫痫病发作时不一定导致骨折，如果朝阳医院没有对李召先制动，病人骨折的尖端有可能导致患者瘀斑。李召先在仁怀市人民医院陈述病史和该医院的记录之间存在矛盾，李召先在治疗过程中没有任何摔倒等导致骨折的记录。客观讲，李召先任何时后都有可能因为外力骨折。并强调其鉴定是针对护理措施当与不当作出的。”而专业人员遵义医院副主任郑兴能证实“癫痫病是常见病，有特发性、继发性，脑部疾病如脑外伤、脑硬化等均可引起该病。癫痫病发作时，对抽搐性癫痫患者要注意保护患者口腔，要防止其咬伤舌头或者窒息，还有及时用药，防止制动导致其骨折。癫痫是否需要制动要分情况，要根据情况选择是否制动，精神运动性癫痫需要控制。”遵义市骨科医院专业人员雷廷文证实“针对本案癫痫病抽搐过程中也可能骨折。”由此看出，仁怀市朝阳医院在李召先入院后因李召先未陈述其“癫痫病史”故而对李召先肢体等特殊部位疏于检查，使其在治疗过程中对李召先癫痫病发作时未尽到有效的护理责任。虽无充分证据证明其在李召先两次癫痫抽搐时予以制动处理的事实，但因其未尽到有效的护理责任，可能导致李召先双侧肱骨骨折存在过错，故仁怀市朝阳医院应对此后果承担相应责任；仁怀市人民医院在李召先入院就治中从其同年5月6日的病历记载可反映“李召先无四肢强直，四肢无畸形，活动自如。”可见此时李召先尚未骨折。而后于5月7日经X线（DR）检查见左肱骨头变形，方诊断为“双肱骨上段陈旧性骨折？”并由其骨一科会诊为“左肱骨头粉碎骨折（陈旧性？），右肱骨上段陈旧性撕脱骨折？”。其所作记录的“患者左肩关节活动受限，局部无青紫，有压痛”的记载与遵义市第一人民医院专科检查的“左上臂见大片瘀斑，右上臂见少量散在瘀斑，双肩关节压痛明显，活动明显受限”的记载矛盾。又因仁怀市人民医院于李召先住院第三日即5月7日才对李召先做数字X线（DR）检查，客观上仁怀市人民医院所举证据排除不了李召先在该院住院接受治疗期间发生骨折的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，仁怀市人民医院因无充分证据证明其对李召先治疗过程中无过错，亦应对李召先遭受双肱骨骨折的损害后果承担与仁怀市朝阳医院同等的责任。李召先因发癫痫病，根据出庭作证专业人员的证实，李召先任何时候都有可能因外力骨折和在抽搐过程中也可能造成自身骨折。根据鉴定结果，患方因素是导致患者李召先损害后果（双上肢骨折）的共同参与因素（参与度约50%）。故李召先亦应自行成担50%的损害责任。仁怀市人民医院与仁怀市朝阳医院亦应各自承担25%的赔偿责任。为此，李召先请求判令仁怀市朝阳医院等赔偿因其过错行为给李召先造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，仁怀市朝阳医院、仁怀市人民医院在诊疗活动中使患者即李召先受到损害，理应根据其过错对导致李召先损害后果的发生和其鉴定参与度承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条的规定，本案中对仁怀市朝阳医院应承担责任的部分，因其登记为个体工商户，业主为陈仕丽，故仁怀市朝阳医院给李召先造成的损害，依法应由陈仕丽承担赔偿责任。对李召先的具体损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定并参照2012年度贵州省交通事故损害赔偿标准据实计算。1.医疗费37710.14元，有医疗费发票佐证，应予支持；2.误工费，因李召先未举证证明其收入损失情况，参照农林牧渔业年工资19557元／人标准计算至定残日前一天（即自2012年5月5日起至2013年5月6日为366天，19557元÷365×366天）为19610.58元；3.护理费，结合李召先伤情和住院治疗情况酌定一人护理，参照2013年居民服务及其他服务业28224／人工资标准计算为2783.74元（28224元／年÷365天／年×住院36天）；4.交通费，因李召先提供的部分交通费票据缺乏客观性，根据其住院中遭受损害进行转院治疗和鉴定往返的事实，酌定支持3000元；5.住院伙食补助费为1080元（30元／天×36天）；6.营养费，视李召先分别九级、十级伤残和36天的住院治疗情况，酌定支持1080元；7.残疾赔偿金，因李召先居住农村，按照受诉法院所在地上一年度即2012年农村居民人均纯收入4145.35元标准自定残之日起计算二十年，又因李召先生于1950年5月18日，至2012年5月5日住院医疗遭受损害时已满61周岁不满62周岁，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，故应减少1年按19年计算其残疾赔偿金为16539.95元（4145.35元／年×19年×21%）；8.鉴定费李召先主张8000元，有鉴定费发票及相关证据佐证，予以支持；9.后续治疗费李召先主张12000元，未超过评估意见，予以支持；10.李召先主张精神损害抚慰金20000元，因其在住院治疗过程中遭受侵害造成其严重精神损害本应支持，但其主张的精神损害抚慰金过高，酌定支持10000元。以上各项损失共计111804.41元。除李召先自身因素所鉴定的参与度50%而应承担50%的损失55902.20元外，根据仁怀市朝阳医院和仁怀市人民医院的过错，由陈仕丽赔偿李召先损失27951.10元（111804.41元×25%）；由仁怀市人民医院赔偿李召先27951.10元（111804.41元×25%）。据此判决：一、由陈仕丽在本判决生效之日起立即赔偿李召先损失费27951.10元。二、由仁怀市人民医院在本判决生效之日起立即赔偿李召先损失费27951.10元。三、驳回李召先的其他诉讼请求。案件受理费900元，由李召先承担100元，由陈仕丽承担400元，由仁怀市人民医院承担400元；鉴定人出庭作证差旅费、劳务费4900元，合计5800元，由李召先承担500元，由陈仕丽承担5300元。
一审宣判后，仁怀市人民医院提起上诉称：一、李召先入院记录、出院记录以及2012年5月5日至2012年5月7日的病历记录均明显记载李召先双上肢及腰部触痛，疼痛性质不详，活动后疼痛加重，上诉人糖尿病收治李召先内科治疗，在入院的第二天对患者做X线检查，这一诊疗行为并不违反诊疗护理规范，李召先在上诉人住院治疗期间，并未出现过抽搐、摔伤、跌床等情形，也未做过其他手术，一直都是在医护人员的护理下治疗并没有外出，且李召先在一审庭审时也认可骨折不是在仁怀市医院造成；二、一审判决证据不足，适用法律错误，根据谁主张谁举证的举证原则，李召先应当举证证明上诉人以及医务人员在诊疗过程中有过错，本案中，司法鉴定意见书已经充分证实了上诉人在诊疗过程中没有过错，一审判决在没有任何证据的情况下采用举证责任倒置判决上诉人承担赔偿责任完全错误。因此，原判认定事实错误，证据不足，应予改判。
李召先二审称：原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。
仁怀市朝阳医院二审未做书面答辩。
二审中，本院通过询问李召先，李召先称其在仁怀市人民医院未进行输液、打针、吃药等诊疗行为，也未发生过抽搐，只是简单的卧床休息以及拍片检查。
本院认为：原审法院认定李召先因本次受伤产生医疗费37710.14元、误工费19610.58元、护理费2783.74元、交通费3000元、住院伙食补助费为1080元、营养费1080元、残疾赔偿金16539.95元、鉴定费8000元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金10000元，共计111804.41元，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。
根据仁怀市人民医院的上诉理由，本案争议的焦点为：仁怀市人民医院对于李召先骨折受伤是否存在过错，是否应当承担责任。
李召先在二审中认可其在仁怀市人民医院治疗过程中并无出现抽搐、跌倒等可能导致骨折的情形，也未提交证据证明仁怀市人民医院在诊疗过程中存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，仁怀市人民医院对于李召先之损害发生不存在过错，故其不承担损害赔偿责任，原审判决仁怀市人民医院对李召先之伤承担25%的赔偿责任不当，仁怀市人民医院该项上诉理由成立。
西南政法大学司法鉴定中心系具有司法鉴定资质的单位，仁怀市朝阳医院并未提交证据证明西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书程序违法或者认定事实错误的情形，并且在原审审理过程中朝阳医院并未向人民法院申请重新鉴定以证明其对李召先的诊疗护理行为不存在过错，因此，（2013）司鉴字第0527号《司法鉴定意见书》应当作为本案认定医疗损害过错的依据，该《司法鉴定意见书》载明仁怀市朝阳医院对李召先所受损害的原因力比例为50%，结合李召先在仁怀朝阳医院的诊疗情况，本院认为，应由仁怀市朝阳医院对李召先所受之伤承担50%的赔偿责任，李召先本次受伤产生的总损失为111804.41元，应由仁怀市朝阳医院承担50%即为55902.20元。由于仁怀市朝阳医院登记为个体工商户，陈仕丽为业主，原审认定由陈仕丽作为该医院的业主为仁怀市朝阳医院的损害赔偿承担责任，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。因此，应当由陈仕丽赔偿55902.20元给李召先。
综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予改判，据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2014）仁民初字第468号民事判决；
二、由陈仕丽于本判决生效后十五日内赔偿李召先因本次医疗损害造成的损失55902.20元；
三、驳回李召先其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，二审案件受理费900元，共计1800元，由李召先承担900元，陈仕丽承担900元；鉴定人出庭作证差旅费、劳务费4900元，合计5800元，由李召先承担2900元，由陈仕丽承担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 卢晓鹏
代理审判员 马天彬
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 汪建霞