河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫17行终226号
上诉人（一审原告）沈铁牛，男，1981年10月28日出生，汉族，住汝南县。
被上诉人（一审被告）汝南县梁祝镇人民政府。
法定代表人冯林，镇长。
委托代理人ＸＸ，汝南县梁祝镇财政所所长。
委托代理人李雪峰，河南安澜律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）吴胡收，男，1962年5月18日出生，住汝南县。
上诉人沈铁牛因行政不作为一案，不服河南省平舆县人民法院（2017）豫1723行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人沈铁牛，被上诉人汝南县梁祝镇人民政府的委托代理人ＸＸ、李雪峰，被上诉人吴胡收到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告与第三人系邻居。原告沈铁牛于2016年开始向被告及汝南县政法委、汝南县信访局反映第三人吴胡收违法占用公共通道、及被告梁祝镇人民政府行政不作为的问题。2016年12月28日，被告向第三人送达《违法违章建筑拆除通知书》，该通知书载明：“吴胡收，你户在马北村平阳大道南侧吴胡收房子后地段建长5.6米，宽6.6米的建筑物，未办理任何手续，属于违章违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限你3日内自行拆除，并恢复土地原貌。限期内如不自行拆除，我单位将对你的建筑物依法强制拆除，强制拆除所产生的费用由你户承担，造成的一切后果你户自行负责。汝南县梁祝镇人民政府，2016年12月28日”。2017年1月4日，原告又到汝南县信访局反映第三人违法占用公共通道影响其出行、梁祝镇人民政府不作为的问题。后汝南县信访局将原告反映的问题转交被告处理。2017年1月11日，被告向原告送达信访事项实体性受理告知书，决定受理原告的信访事项。2017年3月10日，被告向原告送达信访事项处理意见书，对原告反映的问题做出如下处理意见：1、建议双方走法律程序解决问题；2、镇政府继续做好双方的稳控工作。2017年3月17日，被告向汝南县政法委提交原告反映问题的调查处理报告，处理意见为：1、建议双方走法律程序解决问题；2、镇政府正积极协调矛盾双方，争取妥善解决；3、镇政府继续做好双方的稳控工作。原告对被告的处理意见不服，遂向法院提起本案诉讼。
一审法院认为，《城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”故被告具有对乡、村规划区内违反城乡规划的建设行为进行依法处理的法定职责。原告向被告反映第三人吴胡收违法占用公共通道要求予以处理后，被告于2016年12月28日已向第三人吴胡收送达违法违章建筑拆除通知书，认定第三人在马北村平阳大道南侧吴胡收旧房后建设的建筑物属于违法违章建筑，限第三人3日内拆除，如未自行拆除将依法强制拆除。故被告已经履行了相应的职责。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据以上规定，行政机关在限期当事人自行拆除违法建筑物后，只有在当事人法定期限内不申请复议或提起行政诉讼而又不自行拆除的，才能对违法建筑实施强制拆除。《行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道该具体行政行为的内容之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最常不得超过2年”。根据以上规定，被告于2016年12月28日向第三人送达违章建筑拆除通知书，且没有在拆除通知书内告知原告的诉权及起诉期限，故截止到本案开庭审理之日即2017年6月14日，第三人对被告作出的违章建筑拆除通知尚在法定的起诉期限内，被告对第三人的建筑物实施强制拆除的时间条件尚不具备；而且从本案查明的事实来看，原告并没有提供充分证据证明其在起诉前已向被告提出申请明确要求对第三人的建筑物进行强制拆除，被告亦不认可原告向其明确提出过该请求；故原告提起本案诉讼请求判令被告对第三人的建筑物实施拆除缺乏法律依据，理由不成立，一审法院不予以支持。若第三人在法定起诉期限内未针对被告作出《违法违章建筑拆除通知书》的行政行为提起行政诉讼，原告可再向被告提出申请要求其履行职责实施强制拆除、提起行政诉讼。《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”。原告请求对其与第三人的宅基地和公用通道的使用权、所有权进行确权，因该请求事项不属于人民法院审理范围，一审法院不予支持，原告可向人民政府要求处理。原告要求被告赔偿其误工费、律师费、差旅费，没有事实根据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告沈铁牛的诉讼请求。
上诉人沈铁牛不服，上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审判决查明沈铁牛向梁祝镇人民政府反映吴胡收违法占用公共通道要求处理，却又以沈铁牛未向梁祝镇人民政府提出申请对吴胡收的违法建筑进行强行拆除为理由，得出强制拆除违法建筑缺乏法律依据的结论相互矛盾。第三人对《违法违章建筑通知书》的起诉期限应为6个月，到一审法院作出判决时，已超过六个月。因此应判决被上诉人履行强制拆除职责。二、一审法院没有按照法律规定，要求被上诉人按照《行政强制法》第44条规定，予以公告，依法强制拆除。请求撤销一审判决并判令被上诉人履行职责并赔偿上诉人误工费、律师费等损失。
被上诉人汝南县梁祝镇人民政府答辩称，一审判决正确。根据行政强制法规定，违法建筑拆除，需要等《违法违章建筑拆除通知书》过了两年起诉期限。镇政府也没有强制拆除的权力，需要申请县政府批准。违建在农村，影响不大，但如果强制拆除，可能引起更大矛盾。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴胡收答辩称，一审法院判决正确。上诉人上诉理由不成立，他在他家房子后面盖房，我在我家房屋后面盖房，并没有堵他家的路。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。”被上诉人汝南县梁祝镇人民政府具有对乡、村规划区内违反城乡规划的建设行为进行依法处理的法定职责。但本案中，上诉人沈铁牛通过信访的方式向汝南县委政法委反映“邻居占用公共通道，对其封门断路，镇政府不作为”，其并没有向被上诉人汝南县梁祝镇人民政府正式提出申请履行强制拆除的法定职责，故上诉人起诉请求被上诉人汝南县梁祝镇人民政府不履行强制拆除职责事实依据不足。且对上诉人沈铁牛的信访事项，被上诉人汝南县梁祝镇人民政府针对一审第三人吴胡收违法建筑于2016年12月28日作出了《违法违章建筑拆除通知书》，被上诉人对违法建筑已履行了相关查处职责，而违法建筑强制拆除，属于行政强制执行，须依照《中华人民共和国行政强制法》行政强制执行程序规定，如作出行政决定、催告、强制执行决定、公告、实施拆除等，上诉人仅适用《中华人民共和国行政处罚法》，属于对强制执行程序的片面理解，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院判决结果正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费50元，由上诉人沈铁牛负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 战
审判员 孟令华
审判员 程海龙
二〇一七年十月二十四日
书记员 张婵婵