宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）宁04民终468号
上诉人（原审第三人）：鲁映选，男，1948年8月5日出生，汉族，中专文化，宁夏隆德县人，隆德县温堡学区退休教师，住宁夏隆德县。
委托诉讼代理人：鲁青峰（鲁映选之子），男，1977年9月29日出生，汉族，大学文化，宁夏隆德县人，公务员，住宁夏中宁县。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：何明，宁夏臻之律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司隆德县支行。住所地：宁夏隆德县城解放路**号。
负责人：李耀东，系该行行长。
委托诉讼代理人：刘高峰，男，1977年5月18日出生，汉族，大学文化，宁夏银川市人，系中国农业银行股份有限公司宁夏分行员工，住宁夏银川市。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：虎进才，男，1989年6月30日出生，汉族，大学文化，宁夏隆德县人，系中国农业银行股份有限公司隆德县支行员工，住宁夏隆德县。代理权限为特别授权。
原审被告：李绿锁，男，1977年7月19日出生，汉族，宁夏隆德县人，农民，住宁夏隆德县。
上诉人鲁映选因与被上诉人中国农业银行股份有限公司隆德支公司、原审被告李绿锁抵押权纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鲁映选上诉请求：1．撤销一审判决，直接判令驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司隆德县支行的诉讼请求；2．上诉费及实际费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院在审理该案时，程序严重错误。1.一审法院受理该案违反了“一事不再理原则”，没有驳回被上诉人诉求错误。在审理中混淆了抵押权与抵押合同法律关系，适用合同法、担保法，处理的是被上诉人与原审被告之间的借款合同及抵押合同纠纷，而该关系在2015年4月1日，被上诉人提出诉讼后作出了判决，并进入了执行程序，故再次诉讼明显属于一事二理。抵押权纠纷属担保物权，应适用物权法。依据物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，主债权诉讼时效期间在一审法院作出(2015)隆民商初字第59号判决时已经结束，被上诉人并未行使抵押权。2.被上诉人在诉讼中撤回了必须参加诉讼的被告李永红，一审法院予以准许，属程序错误。李永红系原审被告李绿锁妻子，既是共同借款人，又是房屋买卖合同的一方当事人，被上诉人一边撤诉，一边又要求确认合同无效，一审予以准许，影响案件事实的查明。同时一审准予被上诉人撤回另一被告李永红的法律文书未送达。3.按被上诉人的诉讼请求要确认合同无效，将抵押房屋返还原审被告。一审法院应将签订合同的双方当事人列为共同被告，但一审按被上诉人的请求将上诉人列为第三人，又允许对李永红撤回诉讼，未依职权进行释明。4.一审将该案件定为抵押权纠纷案由错误。抵押权纠纷处理的是抵押权人与抵押人之间的关系，列上诉人为第三人参加诉讼没有依据。若被上诉人依法要求行使抵押权，法院直接判决行使抵押权就行，不能返还房屋给被告李绿锁。二、一审在审理案件时，无视事实和法律，实体处理错误。1.上诉人与原审被告、李永红的房屋买卖合同效力问题。一审法院适用物权法第191条确认了合同无效。但该条规定抵押人对抵押物不能进行买卖并不是法律的强制性规定，即便抵押物进行了买卖，也不影响买卖合同的效力，物权法第15条有明确的规定。所以一审法院不能确认合同无效，也不能判决将房屋返还无诉求的原审被告。2.通过一审中查明的事实，上诉人购买一审被告的房屋，并不知道房屋设立抵押权，上诉人支付了市场对价，没有过错，也无与原审被告恶意串通损害被上诉人利益的事实，属于善意第三人，应保护上诉人的权利。且被上诉人在2015年9月前就知道了上诉人购买房屋的事实，其不行使法律赋予的撤销权，又没有依法实现抵押物权。
中国农业银行股份有限公司隆德县支行辩称，一、一审程序合法，并不违反一事不再理规定。1.本案与我行诉李绿锁借款合同纠纷一案的当事人不同、诉讼对象和诉讼请求亦不同。金融借款合同是偿还贷款，本案诉请确认抵押权及转让抵押物无效，两案属于不同法律关系。2.被上诉人撤回对李永红的起诉符合法律规定，这是被上诉人对自身诉权的处分。且李永红是否参加诉讼并不影响本案实际抵押权的确认，人民法院依据抵押合同、抵押登记手续等证据完全可以确认案件事实。3.将上诉人列为第三人及请求确认抵押合同无效符合法律规定。第三人为具有独立请求权的第三人，其第三人身份不影响本案的审理。由于抵押人与第三人非法转让抵押物，影响了我行抵押权的实现，一审依据被上诉人的诉讼请求进行审理，显示了法院以事实为根据，维护法律秩序的精神。4.本案系因实现抵押权而发生的案件，定性为抵押权纠纷正确。二、一审实体处理正确。上诉人与抵押人之间非法转让抵押物的行为损害了抵押权人权利的实现，抵押权人有权请求人民法院维护其权利。上诉人与原审被告签订买卖合同无效，他们之间买卖抵押物并未征得我行同意，上诉人买房时有查询房屋是否出卖的义务，至今上诉人亦未代为清偿债务，一审法院处理正确。
原审被告未出庭亦未提交书面答辩意见。
中国农业银行股份有限公司隆德县支行向一审法院诉讼请求：1.判令被告李绿锁与第三人鲁映选签订的房屋买卖协议无效；2.判令第三人鲁映选向被告李绿锁返还房屋；3.依法确认原告对被告抵押财产（位于隆德县城观泉街西门花园16号商住楼10401室）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月2日，被告李绿锁以个人生产经营为由，向原告申请贷款12万元。当日，被告李绿锁与原告签订了《最高额担保个人借款合同》，根据合同约定，原告向被告李绿锁发放个人助业借款12万元，授信期限三年，从2013年4月2日至2016年4月1日，单笔借款期限为一年，利率为借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮40%，按季结息，逾期在执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。并以被告李绿锁名下位于隆德县城观泉街西门花园16号商住楼10401室作抵押，办理了抵押登记手续，抵押期限为3年，从2013年4月2日至2016年4月1日。合同签订后，原告向被告李绿锁发放了借款12万元。第一笔借款期满后，原告又向被告李绿锁发放了第二笔借款，期限从2014年4月2日至2015年4月1日。2014年6月9日，第三人鲁映选与被告李绿锁及其妻子李永红达成房屋买卖协议，被告李绿锁在原告不知情的情况下，将抵押房屋以25万元的价格出售给第三人鲁映选。当日，鲁映选向李绿锁交付定金3万元。2014年6月16日，鲁映选又向被告李绿锁支付了购房款17万元，共计支付购房款20万元，并约定剩余房款5万元待房屋办理过户手续后再支付，过户费用各自承担一半。被告李绿锁将房屋钥匙交付给第三人鲁映选，鲁映选入住到该房内。2015年4月1日借款到期后，被告李绿锁未履行还本付息义务。原告以李绿锁及李绿锁妻子李永红为被告，向本院提起金融借款合同诉讼。2015年9月8日，本院作出（2015）隆民商初字第59号民事判决书，判决由李绿锁偿还借款本息，李永红承担连带清偿责任。
上述事实有原告提供的隆德县人民法院（2015）隆民商初字第59号民事判决书、身份证复印件、房屋所有权证书、土地使用权证书、房屋产权抵押监证书及第三人提供的收条、中国农业银行银行卡取款业务回单、黄河农村商业银行个人业务交易凭证及双方当事人当庭自认予以认定。第三人提供的隆德县人民法院（2015）隆民商初字第59号民事判决书，只能证明本院对原告与被告李绿锁之间的借款合同作出处理，不能证明本案抵押权纠纷已经处理，原告不能再起诉的事实。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告李绿锁与第三人鲁映选之间签订的房屋买卖协议是否合法有效；2、第三人鲁映选是否应向被告李绿锁返还房屋；3、原告主张的抵押权是否合法有效。针对本案第一个争议焦点，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案被告李绿锁将抵押房屋，在抵押期间内出售给第三人鲁映选时，未取得原告的同意，而且第三人鲁映选亦未代被告李绿锁清偿债务消灭抵押权，因此，被告李绿锁与第三人鲁映选之间签订的房屋买卖协议违法了法律的强制性规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定，违法法律强制性规定的合同无效。因此，对原告要求确认被告李绿锁与第三人鲁映选签订的房屋买卖协议无效的诉讼请求，本院予以支持。针对本案第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此，第三人鲁映选应向被告李绿锁返还房屋，对于鲁映选已向李绿锁支付的购房款，鲁映选可另案向李绿锁主张。针对本案第三个争议焦点，被告李绿锁以自己名下的房产为其向原告的借款提供抵押担保，其拖欠原告的借款本息属于该抵押合同约定的担保债权范围，且抵押财产办理了抵押登记，抵押权自登记时已经设立。被告李绿锁未履行还款义务，原告对抵押财产享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。因此，原告虽已向被告李绿锁主张了债权，但原告可以在担保物权的存续期间内单独就抵押权的实现提起诉讼。被告李绿锁与原告之间的借款期限届满日期为2015年4月1日，该债权的诉讼时效期间从2015年4月2日至2017年4月1日，因此原告在主债权诉讼时效期间行使抵押权，符合法律规定，本院予以支持。被告李绿锁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百九十五条、第一百九十一条第二款、第二百零二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认被告李绿锁与第三人鲁映选签订的房屋买卖协议无效；二、由第三人鲁映选于判决生效之日起一月内向被告李绿锁返还位于隆德县城观泉街西门花园16号商住楼10401室房屋；三、确认原告中国农业银行股份有限公司隆德县支行在抵押额度范围内有权就隆德县城观泉街西门花园16号商住楼10401室房屋与被告李绿锁协商折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。案件受理费300元，由被告李绿锁负担。
本院审理查明：被上诉人中国农业银行股份有限公司隆德县支行因与原审被告李绿锁及案外人李永红金融借款合同纠纷一案，被上诉人起诉要求原审被告李绿锁及案外人李永红偿还借款本金120000元及截止2015年4月13日利息336元，并在庭审中增加诉讼请求要求以涉案房屋即隆德县观泉街北西门花园16号商住楼10401号（房产证号：隆房权证城关镇字第0146**号）住宅拍卖、变卖所得价款优先受偿。隆德县人民法院作出宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民商初字第59号民事判决，该判决已经生效。
本院认为，被上诉人中国农业银行股份有限公司隆德县支行因与原审被告李绿锁及案外人李永红金融借款合同纠纷一案中，被上诉人起诉要求以涉案房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿，但隆德县人民法院已经作出的宁夏回族自治区隆德县人民法院（2015）隆民商初字第59号民事判决对此并未审理。该判决生效后被上诉人再次以同一诉讼标的和诉讼请求提起诉讼，违反一事不再理原则，构成重复起诉，人民法院不应受理。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2016）宁0423民初1194号民事判决；
二、驳回一审原告中国农业银行股份有限公司隆德县支行的起诉。
一审案件受理费300元，退还中国农业银行股份有限公司隆德县支行；上诉人鲁映选预交的二审案件受理费300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘克雄
审判员 马 萍
审判员 苟改莉
二〇一七年七月二十七日
书记员 刘蓉蓉