湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1202刑初393号
公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
被告人刘小晓，化名谢冉，女，1985年3月18日出生，汉族，大学文化，经商，出生地安徽省阜阳市，住阜阳市颍州区。2015年12月21日因涉嫌诈骗罪被安徽省阜阳市公安局颍州分局抓获，2015年12月24日被湖北省咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，2016年1月19日由咸安区人民检察院批准逮捕，1月20日由咸宁市公安局咸安分局执行逮捕，现羁押于咸安区看守所。
辩护人杨振，上海卓嘉律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安捡刑诉（2016）377号起诉书指控被告人刘小晓犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭进行了审理。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员邵汉军出庭支持公诉，被告人刘小晓及辩护人杨某3到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
咸宁市咸安区人民检察院起诉指控：被告人刘小晓从2005年开始涉足网店经营，于2015年在阜阳市开办金银岛投资咨询有限公司。2015年11月，刘小晓向本公司员工解某借用其身份信息在淘宝网注册了店名为恒星星儿全球代购经营日本进口商品的网店。随后刘小晓在淘宝网聊天工具阿里旺旺里认识了杨某1，相互加为微信好友，刘小晓谎称名叫谢冉、住在深圳，并以嘟嘟的昵称（微信号×××）与杨某1进行商品买卖，刘小晓在取得杨某1信任后，因杨某1需要大批量买货，刘小晓提出以先打货款再发货的方式进行交易。从2015年12月1日至12月9日，杨某1通过支付宝先后12次向刘小晓使用的解某支付宝内转入货款455499元，微信转账10000元，另应刘小晓要求帮其购买5000元货物发给淘宝买家。事后在杨某1的催促下，刘小晓以96344元高价从淘宝网买入少量商品发给杨某1，并提供给杨某1虚假的物流单号，剩下的货物刘小晓分多次将解某支付宝内的现金转入自己控制的银行卡、网店内，共计374155元，刘小晓将该笔资金用于偿还个人债务和购买其他货物。后杨某1多次与刘小晓通过微信和电话联系,刘小晓拒不理睬。
针对上述指控，公诉机关提交了户籍证明，受案登记表，抓获经过，扣押物品、文件清单，订货、发货清单，支付宝交易明细，银行流水，聊天记录，通话记录，证人解某、杨某2、金某、孙某、陈某的证言，被害人杨某1的陈述，被告人刘小晓的供述等证据。
公诉机关认为，被告人刘小晓以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘小晓辩称:造成了被害人的经济损失是事实，但自己主观上没有欺骗被害人的故意，不构成诈骗罪。起诉指控提供虚假的物流单号不是事实，谢冉是网名，并不是为了欺骗他人。关于到案，是自己主动约杨某1去颍州公安分局的。
辩护人的辩护意见为:起诉书认定被告人刘小晓构成诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人刘小晓不构成诈骗罪。理由有：1、被告人刘小晓在主观上没有诈骗的故意。刘小晓取得货款以后，大部分未用于为被害人筹备货物，而是用于归还其在开设网店经营过程中的欠款，及其经营的金银岛投资咨询有限公司的债务，是挪用被害人货款还债的行为，不是非法占有被害人的货款。其余部分货款尚未归还，是由于刘小晓收到货款十二天时间就被公安机关关押，导致刘小晓所经营的商业链条断裂，该收回的货款、该追回的欠款无法追回，该归还所挪用的货款无法归还。刘小晓在收到货款到被害人报案只有五天时间，这五天时间被告人刘小晓偶尔有几次没接电话，但大多数还是接了电话，所以说刘小晓在收到被害人货款后没有失联，更没有像被害人所说的拒不归还货款。2、被告人刘小晓在客观上没有实施隐瞒事实、虚构事实的行为。客观上被告人刘小晓虽然存在将被害人的预付款转移了，但这种客观表现并不必然表现出刘小晓就是要非法占有该货款拒不归还的主观故意，并不排除刘小晓为了其整个生意考虑所做的各店之间及公司之间的资金相互拆借，这种各经营单位之间的资金拆借，由被告人刘小晓整体控制，完全是一种正常的商业行为。该笔货款自被害人转移至刘小晓时，已经完全由刘小晓实际占有和控制，不管刘小晓将该货款转移至自己的哪个卡上，都没有改变该货款的实际占有人，即还是由其占有的客观事实，不能将该行为狭隘的理解为非法占有、非法侵占。由于对此行为并不能排除是正常的商业经营，因此刘小晓不构成诈骗罪，属于应当由民事法律规范调整的法律关系。
经审理查明，2015年7月，被告人刘小晓在安徽省阜阳市开办成立金银岛投资咨询有限公司，解某为该公司员工。2015年10月下旬，刘小晓得知解某曾在淘宝网上申请过店铺还没有实际经营，便借用解某的店铺注册了店名为恒星星儿全球代购的网店，经营日本进口商品。2015年11月中旬，被害人杨某1通过淘宝旺旺通信工具与被告人刘小晓加为好友，然后相互加为微信好友。刘小晓在通信中谎称姓名谢冉、住在深圳。此后，杨某1几次通过微信与刘小晓微信号为×××的联系后，在恒星星儿全球代购网店上进行小金额的商品买卖，都顺利成交，取得了杨某1的信任。2015年12月1日至12月9日，杨某1通过上述方式分12次向刘小晓订购大量货物，杨某1网上下单时，刘小晓以资金不足、需要资金备货为由，提出以先打货款再发货的方式进行交易，杨某1按照刘小晓的要求在下单时直接确认收货，通过支付宝先后12次向刘小晓使用的解某支付宝账号转入货款455499元，支付宝转账10000元，另应刘小晓要求帮其购买5000元货物发给淘宝买家。事后刘小晓没有按照双方的约定为杨某1发货，在杨某1的催促下，刘小晓以67544元高价网购少量商品发给杨某1，退款28800元，并提供给杨某1虚假的物流单号，剩余374155元的货物没有发货。刘小晓分多次将杨某1打入解某支付宝账户内的现金转入自己控制的银行卡、网店内，用于偿还个人债务和购买其他货物。后杨某1多次与刘小晓通过微信和电话联系，刘小晓要求解某不接电话，自己也采取中断微信联系和谎称奶奶去世以躲避接听杨某1电话。至案发时,刘小晓已无力退还杨某1货款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.户籍证明，证明被告人刘小晓的身份情况。
2.受案登记表和到案经过，证明2015年12月15日15时杨某1以在淘宝网上向恒星星儿全球代购店订购商品被骗向咸某区公安分局报案，咸某区公安分局立案后将刘小晓列为网上逃犯，2015年12月21日刘小晓被安徽省阜阳市颍州区公安分局刑警大队抓获归案。
3.抓获经过，安徽省阜阳市公安局颍州分局刑警大队证明2015年12月21日，数名群众以被刘小晓诈骗将刘小晓扭送到阜阳市公安局颍州分局刑警大队，经身份核实发现刘小晓系湖北省咸宁市公安局咸某分局上网逃犯。
4.羁押证明书，证明刘小晓于2015年12月21日以涉嫌诈骗被羁押于安徽省阜阳市看守所。
5.搜查证、搜查记录、扣押物品清单，证明咸宁市公安局咸某分局侦查人员于2015年12月22日，对阜阳市浙商大厦12楼金银岛投资有限公司刘小晓办公室进行了搜查，扣押了苹果6手机1部、华为手机1部、电脑主机1台、笔记本1本、快递单8份、中国银行银行卡1张（6217906300010949330）。
6.淘宝网购物订单及付款凭证，证明杨某1于2015年12月1日至9日，在解某（昵称为18×××01xie）的网店购买货物12笔，订单总金额455499元，同时分12笔向解某的支付宝付款455499元；杨某1用支付宝向解某支付宝账户转账10000元以及为刘小晓购买5000元货物发给淘宝买家。
7.杨某1微信联系人截图，证明刘小晓微信名为冉冉，微信号为×××,昵称为嘟嘟。
8.微信聊天截图，证明刘小晓谎称自己住深圳，是湖南人，她父亲在深圳做生意；刘小晓与杨某1约定分别于2015年12月2日、3日及一周内、4日、10日、11日等发货时间发货；刘小晓要求杨某1在她的淘宝店订购商品后付款时就确认收货；刘小晓对杨某1谎称发货和以假物流单号欺骗杨某1；杨某1于2015年12月14日、15日与刘小晓微信联系没有回答以及电话关机；2015年12月5日刘小晓（微信号为贝某）与解某聊天指示解某“以后再有外地电话你一概不接”、“万一接了就说是你以前女朋友用你的号，说你不管”。
9.刘小晓经营的解某淘宝网店订单截图，证明刘小晓与杨某1于2015年12月1日至9日在淘宝网的商品订单12笔，金额共计455499元。
10.刘小晓淘宝购物订单详情,证明刘小晓高价买入杨某1订购的部分货物。
11.刘小晓、解某、杨某2的支付宝账号和银行卡流水及货款流向表，证明刘小晓通过解某支付宝和微信收取货款后，用于购买杨某1订购货物及退款96344元；转入刘小晓本人中国银行卡191700元，其中支取现金110000元，偿还债务80000元；转入刘小晓以杨某2名义开设的影月瑟网店169000元，其中部分转入刘小晓银行卡，部分用于偿还债务及购物；转入解某建行卡93350元，由刘小晓支配使用，其中支取现金18000元，其余用于购买货物及偿还债务。
12.证人解某的证言，证明其在2015年7月加入被告人刘小晓为法人的公司（阜阳市金银岛投资咨询有限公司），2015年10月底，刘小晓在聊天中得知解某申请过网店，就无偿借用了解某以其身份证注册的淘宝店铺，支付宝账号也是解某的，刘小晓申请了一个子账户。刘小晓将支付宝的钱转出时由解某将收到的验证码通过微信和手机短信告诉刘小晓。网店共收到七十多万元的货款，都被刘小晓转出使用，其中2015年12月7日被告人刘小晓要求解某取款18000元用于偿还来公司讨账的人。网店运营过程中接到很多催货人的电话，被告人刘小晓叫其不要接，并把一个来自苏州的电话设置为骚扰电话拒接。
13.证人杨某2的证言，证明被告人刘小晓以其名义开了一家名叫影月瑟的网店，杨某2不参与经营管理。从2015年12月1日开始刘小晓先后向这家网店转入180000元，其后刘小晓又将135000元转入自己银行卡内，用杨某2的信用卡消费48855元。
14.证人金某的证言，证明2015年12月，其妻子杨某1在经营淘宝网店中，被卖家恒星星儿全球代购淘宝店骗走了四十多万元货款，向浮山派出所报了案。此后杨某1通过手机号码从网上查找到了网店的开办人解某的工作地址。12月17日金某邀约了孙某、陈某开车到安徽阜阳找到解某，将其带回咸宁交给浮山派出所。
证人孙某、陈某的证言印证了金某陈述的事实。
15.被害人杨某1的陈述，证明恒星星儿全球代购淘宝店店主刘小晓在微信上与杨某1聊天自称是湖南人，住在深圳布吉，手机号码是132××××9470，网名叫嘟嘟。杨某1通过淘宝旺旺和微信与被告人刘小晓联系订货，杨某1在11月中旬至12月1日之前的几次交易中每笔都能收到货，取得杨某1的信任。从12月1日至9日杨某1先后在恒星星儿全球代购淘宝店订了多笔货，通过支付宝分12次付款455499元、支付宝转账10000元，代为刘小晓订货5000元。所有的货款都是付给了解某的支付宝账号上(18×××01)。在淘宝网下订单时，刘小晓以自己没有周转资金为由要求杨某1不按淘宝的交易规则,先付款后发货。其后被告人刘小晓没有按约定给杨某1发货，在收到96344元的货物及退款后，刘小晓很少与杨某1联系，还发了几个假物流单给杨某1谎称已发货。发给杨某1的货物是高出杨某1订货价从别的网店购买的。12月15日，杨某1向淘宝网投诉恒星星儿全球代购淘宝店，淘宝网答复杨某1可能被诈骗了。当日下午杨某1向警方报案。
16.被告人刘小晓的供述，证明2015年10月底刘小晓借用解某的淘宝网店从事网上经营，店名为恒星星儿全球代购，网店绑定解某的支付宝账号和手机号。还有一家是杨某2名字申请的影月瑟淘宝店。杨某1在恒星星儿全球代购网店下订单购买了12次货，下单时付款455499元、转账10000元、给了刘小晓5000元货物。给杨某1发货及退款96344元，还欠杨某1374155元。杨某1开始是通过淘宝旺旺联系购货，后来互相加了微信，刘小晓与杨某1联系的微信号是×××，手机号是132××××9470，和朋友联系的微信号是贝某。杨某1的订单是下单时就确认收货，货款就直接转到支付宝账户。刘小晓收到货款后一部分买了货，一部分转到刘小晓的中国银行卡，还有的转到了杨某2的影月瑟网店后再转到刘小晓的银行卡，还有解某帮忙取了一些现金。有部分还债了。12月9日以后有大概7天时间，因为客户催得烦就没有接电话。
根据相关法律规定，结合控辩双方意见，庭审调查的证据和查明的事实，对于下列争议问题，本院评判如下:
1.关于杨某1及其辩护人提出杨某1不构成犯罪，本案属于民事纠纷的辩护意见。
经查,被告人刘小晓隐瞒真实身份,冒用他人名义签订合同,以急需资金进货为由欺骗被害人先付货款，在收到货款后以高价订购少量货物对被害人发货，以虚假的物流单欺骗被害人，对被害人支付的货款大部分用于归还个人债务，采取拒接电话和中断其他通信方式的手段躲避被害人，至案发时，被告人刘小晓已无能力归还被害人的货款，上述事实，足以说明被告人刘小晓具有以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为具有社会危害性，应当以犯罪追究其刑事责任，被告人杨某1及其辩护人认为是经济纠纷，不构成犯罪的辩护意见,本院不予采纳。
2.关于本案的罪名是定诈骗罪还是合同诈骗罪的问题。
对于是定诈骗罪还是合同诈骗罪,就本案而言,主要是看被告人刘小晓是否是利用签订、履行合同实施诈骗,以及合同是否属于具有市场交易性质的合同。本案中，被告人刘小晓与被害人杨某1先通过淘宝旺旺和微信等通信联络方式达成购物意向，然后杨某1在刘小晓经营的淘宝网店交易平台上签订订单，支付货款，表明刘小晓与杨某1签订了买卖合同，买卖合同很明显是属于市场交易性质的合同。因此，被告人刘小晓采取冒用他人名义和没有实际履行能力而欺骗他人先行付款等方式签订合同,骗取他人财物,侵犯了他人的财产所有权和市场经济秩序,符合合同诈骗罪的特征,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
本院认为，被告人刘小晓以非法占有为目的，隐瞒真实身份，冒用他人名义和没有实际履行合同的能力欺骗他人签订商品买卖合同，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，但指控的罪名应予变更。对于刘小晓及其辩护人提出不构成诈骗罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人刘小晓提出是她主动约被害人杨某1到公安局,该辩解意见与公安机关的抓获经过证明的内容不一致,本院不予采纳。刘小晓提出没有用假物流单欺骗杨某1的辩护意见，经查，杨某1证实刘小晓提供的部分发货物流单，既没有查询到物流信息也未收到货物，该事实有物流单截图和杨某1与刘小晓的微信联系记录证明，刘小晓的该辩护意见本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（三）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人刘小晓犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月21日起至2020年12月20日止。罚金限于判决生效后十日内一次向本院履行。）
二、继续追缴被告人刘小晓违法所得人民币374155元，发还被害人杨舟。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈芳兰
审 判 员 廖 鹏
人民陪审员 刘传华
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 章 娜
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
第(一)项以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
第(三)项没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
第（二）项起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；