山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第444号
上诉人（原审原告）：梁西敏。
委托代理人：夏青，山东善国律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）：山东省滕州瑞达热电有限公司。住所地：滕州市西环城路东侧。
法定代表人：陈庆洪，董事长。
委托代理人：张汉武，山东宁泰律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人：王衍祥，山东宁泰律师事务所实习律师（特别授权）。
上诉人梁西敏因与上诉人山东省滕州瑞达热电有限公司（以下简称瑞达热电公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2011）滕商初字第3038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年3月10日，原告梁西敏为经营滕州市恒润豆制品加工厂（个体企业，主要经营腐竹生产、加工、销售），与被告山东省滕州瑞达热电有限公司签订房屋租赁合同，双方约定原告租赁被告450平方米厂房一处，租期三年（2009年3月10日至2012年3月10日），每年租金为22000元，于每年3月1日交清当年度房租……；为确保双方的利益，原告在被告厂房内经营使用的一切设施，由原告负责，原告使用规划及安装方案，须经被告确认后方可安装施工；原告投资的生产设备及其他物资，进入后需经双方签字确认；原告所使用的水、电、汽必须服从被告的管理及检查指导，用量以计量表为准，每天用汽量不能低于10吨（低于10吨按10吨计算），价格按外供价格执行；如原告需要检修或其它原因时，可先以书面形式通知被告；如因原告使用过程中对被告造成生产经营损失，由原告一次性以现金方式赔偿……；原告安全责任自负，并与被告签订《治安保卫合同》和《安全消防合同》，原告必须遵守被告相关规定制度，配合被告管理人员进行检查指导，人员不能进入被告生产厂区，否则出现一切事故后果自负；原告的生产经营必须符合国家环保要求，其生产经营过程中对被告或第三人造成人身伤害及出现环保问题，由原告自负……；被告如因计划检修停水、电、汽，应提前通知原告，若连续停水、电、汽超过一周以上造成原告不能正常生产，被告应减免相对应的停水、电、汽期间内的租金……；在租赁期内，如双方终止合同可提前两个月提出，终止合同时除原告方的设备外，其他土建及设备不经被告方许可不得拆除，并按被告方要求清理好厂房；合同到期后原告在同等条件下有优先租赁权”，原、被告在合同书上签字盖章。合同签订后，原告即开始豆制品加工生产经营。2010年5月6日，原告因扩大生产经营，需用场地，又与被告签订了“土地租赁合同”，双方约定“原告租赁被告土地一处（面积约一亩），租期三年（2010年5月10日至2013年5月9日），每年租金为8000元，实行先交租金后用土地，即每年5月1日前交清当年度土地租金。原告在租赁被告的土地上所建厂房及生产经营所用的一切设施，由原告负责，使用规划和安装方案须经被告确认后方可施工安装；原告在租赁被告的土地上所投资建设的厂房、生产设备，以及其他物资产权归原告所有，经双方签字确认；如被告因生产需要时规划到该土地，经双方友好协商原告方应无条件搬出……；（下余人员管理、责任承担、制度遵守等合同条款内容与“房屋租赁合同”相同）”，原、被告均在合同上签字盖章。合同签订后，原告即在该土地上建造生产车间13间（面积575平方米，砖木结构）、制浆车间6间（124.85平方米，砖木结构）、宿舍（砖木结构，50.7平方米）、简易更衣室6.5平方米、石棉瓦棚（临时仓库，钢木结构，65.06平方米）、烘干室（钢架结构）、围墙（长106.3m，高2.7m，宽0.2m，单面抹灰）、拆建围墙（单面抹灰，长60m，高2m，宽0.2m）、c20混凝土硬化地面（厚90cm）408.5米平方米、c20混凝土硬化地面494平方米、镶贴地板砖（80×80）349.16平方米，并清理厂址垃圾、下水道，建造水池、渣池、化粪池、消毒池，安装门窗、推拉门、粉刷墙壁、安装机器设备等，开始生产经营。2009年，原告建有一个车间十条生产线，到2010年11月原告建成两个车间，二十条生产线。2011年3月，滕州市质量技术监督局因发现原告梁西敏经营的滕州市恒润豆制品加工厂尚未取得生产许可证，属违法经营，遂责令原告停止生产。为从根本上停止原告的违法经营，滕州市质量技术监督局还专门通知被告瑞达热电公司停止向原告豆制品加工厂供汽。2011年3月2日，被告停止向原告供汽，原告遂停止生产。经过滕州市质量技术监督局向原告提供技术指导，原告取得了生产经营许可证，具备了恢复生产的资格。原告因与被告协商供汽不成，遂找到滕州市质量技术监督局，请求该机关通知被告恢复供气、供电、供水。2011年6月25日，滕州市质量技术监督局工作人员孙文玉、朱健宾二人将内容为“山东省滕州市瑞达热电有限公司：滕州市金恒润豆制品加工厂已获得全国工业产品生产许可证，证书编号为：QS370425010237。可以恢复供汽，特此证明。滕州市质量技术监督局，2011年6月24日”的书面证明（即书面通知）送达被告，但被告没有向原告加工厂恢复供电、供汽、供水，致使原告不能恢复生产。2011年11月25日，原告提起诉讼，要求被告履行合同，恢复供汽，赔偿因停汽造成的经济损失20万元。
另查明，2011年9月2日，原告梁西敏经营的滕州市恒润豆制品加工厂，因营业期限届满，被滕州市工商行政管理局注销。同年12月6日，经原告申请，滕州市工商行政管理局核准原告设立了滕州市恒润豆制品加工有限公司，生产地址为滕州市荆庄工业园区。又查明，2011年9月26日，原告通过山东真谛律师事务所委托山东金剑司法鉴定中心对其加工厂资产价值进行评估。同年10月9日，该鉴定机构认定原告资产价值为723888.22元，原告支出鉴定费5000元（原告未提交评估费发票）。据此，原告提起诉讼。经质证，被告认为该评估报告系原告单方委托，遂提出异议。2012年3月19日，原告申请对其加工厂生产经营损失予以评估。为此，法院曾数次电话通知被告委托代理人与原告协商，以便确定相关评估机构，但被告没有照办。2012年4月26日，法院委托山东鲁扬信衡资产评估有限公司，对原告的生产经营损失予以评估。2012年6月20日，山东鲁扬信衡资产评估有限公司认定原告一条生产线每月经营损失为71620元，原告支出鉴定费3500元。经质证，被告认为该评估报告本身程序违法，且与法院委托要求不一致，评估损失远远高于原告所主张的损失，不能作为证据使用。2012年9月25日，被告瑞达热电公司向法院提出对原告资产损失及经营损失重新鉴定的申请。法院根据原、被告协商意见，委托山东中兴资产评估有限公司对原告豆制品厂资产损失和2011年6月25日至2011年7月24日20条生产线一个月的经营损失予以评估。2013年8月5日，山东中兴资产评估有限公司作出评估报告，认定原告豆制品厂资产损失为734282.50元，20条生产线一个月的生产经营损失为60496.32元。被告支付了评估费用。经质证，原告对鉴定结论无异议。被告认为，原告所主张的损失与被告没有任何关系，原告注销旧的公司成立新的个人独资公司，应尽量使用原有的设备，而不是重新购置增加不必要的资产浪费。生产经营损失评估的方式不具有科学性，正确的评估方法应当是尽可能长时间的综合原告在正常生产经营过程中得出一个平均利润额，时间越长越好。同时还应结合原告向工商税务部门缴纳的各种税费，对其经营利润进行综合判断。原告应当出具在租赁期间完整的生产销售会计账目，以及原告向税务部门完税的证明。否则，该评估报告不能作为有效证据使用。还查明，原告为证明其主张，提交了土地租赁合同、房屋租赁合同、生产经营许可证、滕州市质量技术监督局出具的恢复供汽、供电、供水证明（通知）、滕州市泰升达豆制品有限公司出具的证明、原告豆制品厂厂房设备照片等予以证明。经质证，被告对土地租赁合同、房屋租赁合同、生产经营许可证、照片无异议，对其他证据有异议，认为没有收到滕州市质量技术监督局出具的恢复供汽的书面通知，每个企业的经营效益不同，两个豆制品厂出具的证明不能证明原告的实际损失。被告为证明其主张，提交了滕州市工商行政管理局出具的原告经营的恒润豆制品厂设立和注销登记资料予以证明。经质证，原告认为个体工商户承担责任的主体为自然人，我国法律并不禁止自然人成立一个或多个经营实体，原告豆制品厂注销正是因为被告违约造成原告停产，营业期限届满，被告所举证据不能证明其辩解的原告因设立另外的豆制品厂而没有造成损失的主张。还查明，为查明滕州市质量技术监督局通知被告向原告豆制品厂恢复供汽、供电、供水的事实，经原告申请，法院于2012年8月14日，前往滕州市质量技术监督局进行调查，该单位经办人员孙文玉、朱传宾证实“梁西敏豆制品加工厂因没有办理产品生产许可证，违法生产，所以我们质监局于2011年3月份通知梁西敏及瑞达热电有限公司责令梁西敏停止生产。为确保梁西敏豆制品加工厂从根本上停止违法生产，我们专门通知瑞达热电有限公司停止向梁西敏豆制品加工厂供汽……；梁西敏的豆制品加工厂后来取得了产品许可证，这样就可以合法生产了。因瑞达热电有限公司没有向其供汽，梁西敏又找到我们质监局说明不能生产的情况，我们专门制作了书面通知，我们于2011年6月25日又向瑞达热电有限公司送达了可以向梁西敏豆制品加工厂恢复供汽的通知，当时，我们二人到瑞达热电有限公司送达的书面通知。我们找到该公司二楼楼梯口东面第一个办公室一位男青年，因他公司领导不在，留给其予以转送……”。经质证，原告无异议。被告认为，不属于法院调查范围，证人应当出庭作证。滕州市质量技术监督局向我公司送达供汽通知，应有相应的送达回证。调查笔录中的证人与原告存在利害关系，其证言不能作为有效证据使用。
原审法院认为：原告梁西敏与被告瑞达热电公司签订的土地租赁合同及房屋租赁合同，是双方当事人在平等自愿的基础上订立的，意思表达真实，内容合法有效，不违反国家有关法律法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当自觉遵守和履行。合同签订后，原告按照合同约定履行了交付租金的义务，被告在近一年中，也履行了合同义务。由于原告没有取得生产许可证，被滕州市质量技术监督局责令停止生产。原告取得生产许可证后，可以恢复生产，但经滕州市质量技术监督局通知被告向原告恢复供汽、供电、供水后，被告没有履行，其行为显然违反了合同约定，依法应承担相应的违约责任。被告对原告单方委托山东鲁扬信衡资产评估有限公司出具的资产评估报告提出异议，故向法院申请重新评估。法院在征得原、被告一致意见的基础上，委托山东中兴资产评估有限公司再次对原告豆制品厂的资产损失及经营损失予以评估，其评估结论客观、公正、真实，予以确认。原告请求被告赔偿其资产损失734282.5元，因原告所建房屋未有依法办理相关准建手续，属违法建房，且原告亦未举出被告对其资产加以损害的有效证据，故对原告该请求不能全部支持。鉴于被告对原告在其厂区内违章建设不但没有阻止，而是采取了默许态度，且原告对所建厂房有较大实际费用投入，根据《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十四条第二款规定：“未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”，据此，对原告所建生产车间13间，评估价值241500元，制浆车间6间，评估价值57431元，更衣室（简易）1间，评估价值2015元，上述三项合计300946元，按照双方过错责任，被告可补偿原告60％的损失，即300946元x60％＝180567.6元，原告自行承担40％的损失。对原告的其他资产损失的请求，因其营业执照被注销后，原告又重新成立了一个新的同类型的公司，且原告的生产设备属于动产，原告本应重新利用，因其自身行为导致损失扩大，故不予支持。原告要求被告返还其预付的被告违约后的租金，因被告违反合同约定，拒不向原告供汽、供电、供水，致使原告不能正常生产，原告的请求理由正当，予以支持。但因被告已向原告正常供汽、供电、供水近一年，故应从中按比例扣减原告一年的应付费用后，下余二年租金（即土地租金16000元，房屋租金44000元）被告应当返还原告。原告要求被告返还其剩余水、电、汽费7430.37元，因其没有提供证据证明，不予支持。原告要求被告支付评估费用8500元，应予支持，但因原告仅提交3500元发票一张，另外5000元评估费没有提交发票予以证明，故对其中5000元评估费用不予确认。原告还要求被告赔偿其经营损935676.97元，因原告该请求中包含其未取得生产经营许可资格的经营损失，其违法经营期间的损失依法不予保护。对于原告2011年6月25日取得生产经营许可证至2011年9月2日，因原告营业期限届满，其营业执照被注销，其间，原告实际合法经营时间为67天，对原告该期间的经营损失，被告应按照山东中兴资产评估有限公司作出的原告经营损失标准予以赔偿。即：60496.32元／月÷30天×67天＝135105.5元。被告辩称没有收到滕州市质量技术监督局向原告供汽、供电、供水的通知，对原告的损失被告不应赔偿。因被告该辩解与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第十四条第二款之规定，判决：一、被告山东省滕州瑞达热电有限公司补偿原告梁西敏房屋损失180567.6元；二、被告山东省滕州瑞达热电有限公司赔偿原告梁西敏经营损失135105.5元；三、被告山东省滕州瑞达热电有限公司返还原告梁西敏预付的二年土地租赁费16000元；四、被告山东省滕州瑞达热电有限公司返还原告梁西敏预付的二年房屋租赁费44000元；五、驳回原告梁西敏的其他诉讼请求。上列第一至四项，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11777元，保全费5000元，评估费3500元，合计20277元，由原告梁西敏负担6000元、被告山东省滕州瑞达热电有限公司负担14277元。
上诉人梁西敏不服一审判决，上诉称：一、瑞达热电公司应全额赔偿梁西敏的经营损失。本案系瑞达热电公司单方违约，其违约行为系梁西敏产生经营损失的直接原因，违约行为与损失之间是直接的因果关系。依据《合同法》第一百一十三条的规定，瑞达热电公司负有全部赔偿义务。梁西敏注销个体工商户的工商登记并重新办理成立个人独资企业的行为，不影响损失的继续发生。一审判决关于上诉人经营损失只计算至个体工商户营业执照注销之日止的认定，既不符合客观事实，也违反法律规定。所以，对梁西敏合同期间内自2011年6月25日起，至合同期间届满之内的全部经营损失，均应予以支持。二、对梁西敏的资产损失，瑞达热电公司应全部赔偿。1.上诉人的生产设备损失，是客观存在的，且是被上诉人违约造成的。瑞达热电公司的违约行为己构成根本违约，致使梁西敏投入的生产设备失去了投资目的，并造成了投入生产设备的损失。一审中认定梁西敏成立新的公司应该尽量使用原设备，避免损失。但是由于瑞达热电公司违约时间已久，原生产设备现在无法继续使用。而这一事实完全是对方恶意违约造成的，依法必须承担赔偿责任。2.梁西敏的固定资产损失，应由瑞达热电公司全部赔偿。本案土地租赁合同中约定：梁西敏建设厂房及设施，经瑞达热电公司确认之后方可实施。梁西敏建设厂房及设施的过程中，均是经过对方准许的。且即使需要办理相关的准建手续，由于土地的使用权利人系瑞达热电公司，相关手续的办理也只能由瑞达热电公司进行办理。瑞达热电公司的恶意违约，造成梁西敏无法在合同期间内充分使用建设的房屋及设施，理应承担违约赔偿责任。三、上诉人交纳给被上诉人的未使用的水电汽款，理应返还。在瑞达热电公司恶意违约前，梁西敏原预交的费用还剩余有7430.37元。一审法院己经责令瑞达热电公司提供其持有的供汽和结算记录，但是其拒不向法庭提供，所以应判令其返还水电汽款。综上，请求依法撤销原判决第一、二项，改判被上诉人赔偿上诉人经营损失935676.97元、资产损失734282.5元，并返还剩余水电气款7430.37，一二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人瑞达热电公司答辩称：一、梁西敏最初系由于没有生产许可证无法生产，后营业执照被注销，我公司未有违约行为，不应承担任何损失。二、梁西敏投资设备，系梁西敏在租赁场房外重新建设，系梁西敏任意扩大损失，一审时梁西敏未说我公司阻止其搬离设备。三、根据合同约定，梁西敏未经我公司同意私自建设，也未办理合法手续，我公司不应承担赔偿责任。四、一审梁西敏未提交其支付水电气款的收据，其该请求不能成立。
上诉人瑞达热电公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决瑞达热电公司返还梁西敏土地租赁费及房屋租赁费共计60000元，缺乏事实依据，且证据不足。1.本案系租赁合同纠纷，租赁合同的标的物为土地及房屋，瑞达热电公司的合同义务为交付土地、房屋的使用权，梁西敏的合同义务为支付租金。对于梁西敏是否缴纳房屋、土地租金及租金的支付情况一审法院审理时并没有查明。若梁西敏根本没有缴纳房屋、土地的租金，那么瑞达热电公司根本不存在违约行为。2.梁西敏在一审中对土地及房屋的租金诉讼请求是3万元，法院判决土地及房屋租金共计6万元，明显超出了诉讼请求。3.在法院委托审计评估时，瑞达热电公司缴纳了3万元的鉴定费。第二次的评估结果低于第一次的评估结果，无论两次的结果是否合理，但是，瑞达热电公司认为自己缴纳的3万元应由对方承担。二、一审法院判决瑞达热电公司承担梁西敏的经营损失135105.5元，违反租赁合同的约定及公平责任原则。1.两份合同是租赁合同，而非供汽合同，瑞达热电公司不存在违约的情形，不应当承担违约责任。2.瑞达热电公司即使存在违约，也应该依照法律规定或按照双方约定赔偿原告的损失。根据合同约定，如果我方违约，只是相应的减免相对应停电、停汽等期间的租金，不应赔偿对方其他经济损失。根据相关法律规定，对方应提供完税凭证或其他材料等来证实其在停汽之前的经营收益情况。但截至一审法院判决前，对方并未提供任何材料证实其真实的经营收益。一审法院判决证据不足。3.一审法院仅根据评估报告书判决瑞达热电公司赔偿梁西敏的损失，明显不符合事实及相关法律的规定。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，来判定上诉人承担房屋损失，系适用法律错误。因房屋未经合法审批私自建设，争议房屋属于违法建筑。根据《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》的规定，争议的违法建筑不属于人民法院审理的范围。一审法院判决系适用法律错误。综上，一审法院认定的事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人梁西敏答辩称：一、瑞达热电公司主张其不存在违约行为不能成立。从案件客观事实及租赁合同看，本案不仅是租赁合同，梁西敏不仅承租瑞达热电公司的房屋及场地，且需要使用瑞达提供的水电汽作为生产条件，所以瑞达上诉理由不能成立。二、瑞达热电公司对所出租的房屋及土地均是享有完整的使用权利，没有办理新增建房屋设施的行政审批手续，与瑞达热电公司承担赔偿责任不具有关联性。因梁西敏投入的目的系生产经营，瑞达热电公司违约导致该目的不能实现，应按合同法规定全面予以赔偿。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，瑞达热电公司未按约定向梁西敏供汽，属违约行为，因此给对方造成的损失，应当予以赔偿。本案二次鉴定系瑞达热电公司申请提出，法院在经双方当事人协商一致的基础上，委托山东中兴资产评估有限公司再次对梁西敏豆制厂的资产及经营损失进行评估。一审法院以该鉴定机构《资产评估报告书》作为依据，认定梁西敏的损失数额及瑞达热电公司应当赔偿的数额，公平合理，符合法律规定。瑞达热电公司主张其不应赔偿梁西敏的经营损失与《合同法》第一百一十三条规定相违背，理由不能成立。梁西敏主张其豆制厂注销后的经营损失仍应由对方赔偿，因该主张缺少法律依据，本院不予支持。因重复鉴定由瑞达热电公司申请提出，鉴定费由其承担并无不当。梁西敏在瑞达热电公司的默许下，未经主管部门批准违法在厂区内建房。基于双方对违法建房均有过错，一审法院依据各自过错分担建房损失，并无不当。瑞达热电公司主张违法建筑不属于法院审理范围，无法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。瑞达热电公司关于梁西敏要求其返还已交纳租金3万元，一审法院判决其返还6万元租金属于超出诉讼请求裁判的主张，与事实相符，本院予以采纳。综上，原判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2011）滕商初字第3038号民事判决第一项，即“山东省滕州瑞达热电有限公司补偿梁西敏房屋损失180567.6元”；第二项，即“山东省滕州瑞达热电有限公司赔偿原告梁西敏经营损失135105.5元”；第五项，即“驳回原告梁西敏的其他诉讼请求”；及指定履行期限、案件受理费负担部分；
二、变更山东省滕州市人民法院（2011）滕商初字第3038号民事判决第三项为：山东省滕州瑞达热电有限公司返还梁西敏预付的土地租赁费8000元；
三、变更山东省滕州市人民法院（2011）滕商初字第3038号民事判决第四项为：山东省滕州瑞达热电有限公司返还梁西敏预付的房屋租赁费22000元。
二审案件受理费11777元，由上诉人山东省滕州瑞达热电有限公司负担8000元，由上诉人梁西敏负担3777元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
审 判 员 朱海燕
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 张 婕