内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民一终字第230号上诉人（原审被告）霍林郭勒市永兴建设集团有限公司。住所地，内蒙古霍林郭勒市。法定代表人史相臣，职务董事长。委托代理人刘凤学，霍林郭勒市永兴建设集团有限公司法律顾问。上诉人（原审被告）刘洋，男，1987年10月7日出生，汉族，原籍河北省迁安市，无职业，现住河北省迁安市。被上诉人（原审原告）王燕军，男，1987年2月8日出生，汉族，原籍内蒙古自治区乌兰察布市化德县，无职业，现住内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区。委托代理人郭峥嵘，内蒙古驰信律�事务所律师。被上诉人（原审被告）马少全，男，1972年8月7日出生，汉族，原籍内蒙古自治区兴安盟突泉县，无职业，现住内蒙古锡林郭勒盟乌拉盖管理区。上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司、刘洋，因身体权纠纷一案，均不服东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司的委托代理人刘凤学，上诉人刘洋和被上诉人王燕军的委托代理人郭峥嵘到庭参加了诉讼，被上诉人马少全经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。东乌珠穆沁旗人民法院（2013）东乌民初字第16号民事判决查明的事实，2011年10月26日，原告王燕军与被告马少全达成口头雇佣协议，在被告马少全的指派下，原告王燕军在被告方开发的福盛金街商住楼施工工地楼�处撬模板时，从使用的木凳上摔落并致使右足受伤，后经医院处置后回家休养，期间被告马少全支付各项检查治疗费用2000．00元。后因未能及时愈合，于2011年12月9日就诊于乌拉盖管理区医院。经医院诊断为“陈旧性右外踝骨折’’，于同日住院治疗，同年12月29日治疗结束出院，共住院治疗20天。治疗期间共计支付医药费2，558．30元，全部由原告马少全垫付。另查明，2013年4月16日，在本案第一次开庭时，被告马少全及被告刘洋代理人对原告出具的《锡林浩特市人民医院司法鉴定意见书》提出异议，认为其属于原告单方委托形成，未与被告协商选定，对其效力不予认可并向该院申请重新鉴定。经该庭审查，《锡林浩特市人民医院司法鉴定意见书》确属原告单方委托，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第26—28条的规定，经双方共同选定�委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所重新进行了鉴定，原告右下肢损伤评定为十级伤残，被告刘洋承担了期间产生的费用7000．00元。2012年2月29日在锡林浩特市人民医院司法鉴定所鉴定时，原告支付鉴定伤残等级交通费560．00元、住宿费240．00元、鉴定费700．00元。再查明，2011年5月1日，尤喜等11户以发包人的身份与霍林郭勒市永兴建筑安装有限责任公司签订了编号为2011一079号建设工程施工合同，由刘洋在承包人处签字并加盖了公章。现霍林郭勒市永兴建筑安装有限责任公司变更为霍林郭勒市永兴建设集团有限公司，即被告永兴公司。被告永兴公司法定代表人为史相臣。刘洋因无建设工程施工资质故挂靠永兴公司签订了该建设工程合同。庭审中刘洋称其雇佣马少全从事工程管理工作。庭审中，对误工费的计算时间，原告请求按123天计算（自2011年10月26日起计算至2012�2月29日）。原审法院认为，马少全雇请王燕军以提供劳务的方式进行撬模板施工，后者接受前者的指示、安排进行工作，而马少全又受雇于刘洋从事工程施工过程中的管理工作，其雇佣王燕军从事的撬模板工作属于刘洋授权范围之内，应认定马少全雇佣王燕军从事撬模板行为系行使职务的行为，故应当由刘洋对王燕军的损伤承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的刘洋应承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。霍林郭勒市永兴建筑安装有限责任公司允许刘洋以其名义申请报建，对工程的安全建设又没有尽监督管理义务，违反了法律的强制性规定，作为被挂靠单位，应与实际承包人、雇主一起承担连带赔偿责任，因霍林郭勒市永兴建筑安装有限责任公司现变更为永兴公司，故应当由永兴公司承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。据此，本案被告的赔偿金额如下：（一）医疗费，依照上述司法解�第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。因前期治疗费用2000．00元已由被告马少全支付，所以王燕军后期住院医疗费为2558．30元，被告应当赔偿。（二）残疾赔偿金。依照上述司法解释第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告要求参照《内蒙古自治区2011年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算，准其所请。据此，王燕军的残疾赔偿金为：17，698．00元／年×20年×10％=35，396．00元。（三）误工费。根据上述司法解释第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况�定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。本案中原告请求自2011年10月26日起计算至2012年2月29日，共计123天，其要求计算时间少于实际定残时间的请求，系当事人的意思表示，该院予以认可。对误工费计算标准，因原告无固定职业和收入，应当按照居民服务和其他服务业年18，042．00元计算。即误工费为6，079．90元（计算方式：18，042．00元÷365天×123天=6，079．90元）。（四）护理费。根据上述司法解释第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王燕军共住院20日，原告要求按居民服务和其能服务业标准每年2，09，77.00元计算合理，予以支持，其护理费为1，149．00元（20，977．00÷365×2O=1149．42元）。（五）、住院伙食补助费，上述司法解释第十一条规定住院伙食补助费参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费的标准计算。2011年“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准”每人每天为：区外50元，区内40元。原告王燕军按40．00元×20天=800．00元，符合法律规定和标准，该院予以支持。此外，王燕军在锡林浩特市人民医院司法鉴定所鉴定时发生的住宿费240．00元、鉴定费700．00元、交通费560．00元、鉴定差旅补助费240．00元，因系王燕军单方鉴定所产生的费用，故其要求被告承担的诉讼请求于法无据，该院不予支持。综上，本案被告应赔偿的费用包括：医疗费2，558．30元、住院伙食补助费800．00元、残疾赔偿金35，396．00元、误工费6，079．90元、护理费1，149．00元，共计45，983．20元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一�九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告刘洋应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告王燕军医疗费2，558．30元、住院伙食补助费800．00元、残疾赔偿金35，396．00元、误工费6，079．90元、护理费1，149．00元，共计45，983．20元。二、被告永兴公司对上述共计45，983．20元赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告王燕军的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，149．00元，由被告刘洋、永兴公司连带承担991．50元，�告王燕军承担157．50元。鉴定费7，000．00元，由被告刘洋承担。宣判后，原审被告霍林郭勒市永兴建设集团有限公司、刘洋均不服向本院提出上诉。上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司的主要上诉理由是：1、一审法院以《建筑法》第二十六条第三款规定，判决上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。2、原审法院对受害人进行司法鉴定时，未征询上诉人的意见，属程序违法。上诉人刘洋的主要上诉理由是：1、被上诉人王燕军并非上诉人指派去撬模板，同时其自身忽视安全才导致后果的发生很显然王燕军本身存在过错，其自身负一部分责任。原审法院不分清责任就判决上诉人承担责任显失公平。2、第二次鉴定费用7000.00元，全部上诉人承担，同样也显失公平。被上诉人王燕军答辩称，上诉人刘洋挂靠上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司，以公司名义承�工程，马少全又受雇于刘洋从事工程施工过程中的管理工作，马少全又雇请答辩人以提供劳务的方式进行撬模板施工，答辩人完全在马少全的指示、安排下进行工作，在工作过程中受伤。在工作中答辩人即没有主观故意也没有重大过失受到伤害，雇主应当承担全部赔偿责任，作为上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司授权委托刘洋从事工程承包建设，因此原审法院判决公司承担连带赔偿责任是正确。二上诉人的上诉理由不应受到法律的支持。本院审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，2011年5月1日，上诉人刘洋因无建设工程施工资质故挂靠原霍林郭勒市永兴建筑安装有限责任公司与尤喜等11户签订了编号为2011一079号福盛金街商住楼建设工程施工合同，由上诉人刘洋在承包人处签字并加盖了该公司公章并在施工期间上诉人刘洋雇佣被�诉人马少全从事工程管理工作，被上诉人马少全又雇佣王燕军在该工地进行撬模板施工，该行为属于上诉人刘洋授权范围之内的事实及2011年10月26日，被上诉人王燕军在楼梯处撬模板时摔落致使右足受伤，经乌拉盖医院处置后回家休养，因未能及时愈合，又于2011年12月9日就诊于乌拉盖管理区医院，经医院诊断为“陈旧性右外踝骨折’’，共住院治疗20天。后经呼和浩特市第一医院司法鉴定所重新进行鉴定为十级伤残以及被上诉人王燕军应获得的赔偿款共计45983.20元的事实均属实，本院予以确认。对于上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司上诉主张的，一审法院以《建筑法》第二十六条第三款规定，判决上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误的理由，因上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，�上诉人刘洋出借资质证书，上诉人刘洋以上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司的名义对外开展与所承建工程有关的民事活动，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司做的被挂靠单位理应对挂靠人即上诉人刘洋的经营活动承担民事责任。同时根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”鉴于上诉人刘洋是实际的债务人，霍林郭勒市永兴建设集团有限公司作为福盛金街商住楼工程项目的承建方是法律意义上的债务人，故原审法院判决上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司对上诉人刘洋对外负有的赔偿责任承担连带清偿责任并无不当。上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司的此项上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。对于上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司上诉主张的，原审法院对受害人进行司法鉴定时，未征询上诉人的意见，属程序违法的理由，因上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司，在原审审理期间对于重新鉴定的结论明确表示无异议，且未提出再重新鉴定的申请，故原审法院将“鉴定意见书”作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。对于上诉人刘洋上诉主张的，被上诉人王燕军并非上�人指派去撬模板，同时其自身忽视安全才导致后果的发生很显然王燕军本身也存在过错，其自身应负一部分责任。原审法院未分清责任就判决上诉人承担责任显失公平的上诉理由，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。鉴于本案中上诉人刘洋未能提供证据证实被上诉人王燕军在从事劳务活动中存有重大过失，故原审法院由上诉人刘洋承担全部赔偿责任并无不当，上诉人刘洋的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人刘洋上诉主张的，第二次鉴定费用7000.00元，全部上诉人承担，同样也显失公平的理由，根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条第一、三款规定：“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。”的规定，原审法院将第一次鉴定所产生的费用由被上诉人王燕军自行承担，因上诉人刘洋的申请原审法院对王燕军的伤残程度重新进行了鉴定，且该鉴定结论对上诉人刘洋不利，即鉴定结论对哪方不利由哪方来承担鉴定费，原审法院将重新鉴定的鉴定费判由上诉人刘洋来承担并无不当，故上诉人刘洋的此项上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1983．00元，由上诉人刘洋负担991.50元，上诉人霍林郭勒市永兴建设集团有限公司负担991.50元。本判决为终审�决。审 判 长  苏依拉审 判 员  杨树平代理审判员  杨红梅二〇一四年五月三十日书 记 员  图 娅