广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1302刑初526号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人谢肖伟，男，1963年1月14日出生，广东省惠州市惠城区人，汉族，专科文化，惠州市环卫局科长，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，现住惠州市惠城区，因涉嫌犯有受贿罪，2015年12月26日被惠州市公安局刑事拘留，2016年1月8日被惠州市公安局逮捕。
辩护人王永平、杨择郡，系广东卓凡律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2016年5月13日以惠城检公诉刑诉（2016）481号起诉书指控被告人谢肖伟犯受贿罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员刘旭宏出庭支持公诉。被告人谢肖伟及辩护人王永平、杨择郡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：
一、被告人谢肖伟收受广州市XXX环境设备有限公司贿赂人民币31万元。
2012年8月至2015年6月间，被告人谢肖伟担任惠州市市容环境卫生管理局（以下简称市环卫局）环境卫生管理科科长，负责垃圾分类设备采购等业务。2012年下半年一天，谢肖伟私下将市环卫局需采购730万元垃圾分类压缩车和垃圾车箱的信息透露给广州市XXX环境设备有限公司（以下简称高XX公司）时任董事长冼某亮，问冼有无兴趣，冼当即表示想参与该项目投标并请其帮忙，承诺事成之后会“感谢”。招标期间，谢肖伟利用职权擅自在招标文件中采用高XX公司环卫设备的技术参数，帮助高XX公司顺利中标该项目。此后，高XX公司于2014年7月份进行改制，由社会人员杜某杰购得该公司并成为公司法人代表。杜某杰聘用冼某亮留在公司继续工作。冼某亮把他之前与谢肖伟有关730万元采购项目的回扣承诺告之杜某杰，要求其兑现承诺送钱给谢。杜某杰问冼要送多少，冼某亮说按约定要送31万元。为保持与谢肖伟良好关系，便于公司发展，杜某杰最终答应了冼的要求。2014年8月份一天晚，冼某亮、杜某杰与谢肖伟相约在惠城区东平天天向上酒楼吃饭。饭后，杜某杰将事先用旅行袋装好的人民币31万元放在谢肖伟小车的副驾驶位上（100元一张面额，共三捆加一叠，一捆10万，一叠1万）。谢肖伟收受该31万元后，将其中的20万元用于还其弟弟谢某某借款，剩余11万元用于家庭及个人开支。
二、被告人谢肖伟收受陈某贿赂人民币5万元
2013年7月份，市环卫局有一406万元的垃圾车采购项目需招标，为顺利中标该项目，东莞市科XXX有限公司（以下简称科X公司）销售总经理陈某先后两次在谢肖伟的办公室内共送人民币5万元给谢肖伟，一次是用黄色信封装好的人民币1万元，一次是用黑色塑料袋装好的人民币4万元。收受陈某人民币5万元后，谢肖伟利用职权擅自在招标书中采用科X公司垃圾车的技术参数，使科X公司得以顺利中标。谢肖伟后将收受该5万元后，全部用于其家庭及个人开支。
三、被告人谢肖伟收受卢某贿赂人民币10万元
2015年1月21日下午，东莞市科X公司董事长卢某为帮助其重要客户东莞市某园林绿化有限公司顺利中标惠州市环卫局一标的为345万多元的道路及设施清扫保洁服务项目，便找谢肖伟帮忙。当天下午，谢肖伟约其在惠城区金帝洗浴中心停车场见面，卢某到洗浴中心停车场后，将黑色塑料袋装好的10万元现金放在谢肖伟小车的副驾驶位上，并要谢帮助该公司中标，谢收下钱后表示答应。第二天该公司顺利中标。谢肖伟收受该10万元后，全部用于其家庭及个人开支。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人谢肖伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币46万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人谢肖伟归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人谢肖伟对公诉机关指控其犯受贿罪不持异议，辩称其在纪委双规期间检察院未介入侦查之前已供述了其受贿的犯罪事实，有自首情节。
辩护人对公诉机关指控其犯受贿罪不持异议，发表以下质证意见及辩护意见：
第一、质证意见：
一、对本案书证类证据的质证意见
1.《关于将谢肖伟涉嫌收受贿络违法犯罪线索移送市检察院立案侦查的函》、《立案决定书》真实性、合法性、关联性没有异议。但该证据证明，惠州市检察院介入该案系在惠州市纪委认为谢肖伟可能构成犯罪的前提下，才立案调查。在惠州市纪委的函件显示，纪委是移交了相关证据材料给侦查机关的。据被告人陈述，其系主动到纪委接受“双规”并主动交待了相关事实的，但是公诉机关未将该证明被告人具备主动投案的重要附卷提交给法庭，是对被告人的不公平。根据《刑诉法》及《刑诉意见》等法律规定请合议庭依法调取该证据，并查明相关谢肖伟是否系主动到案的事实。
2.谢某辉签认的装有20万元现金的手提包，及谢肖伟、杜某某杜某杰、杜某斌杜某斌签认的装有31万元的手提包，其真实性、合法性、关联性均有异议。该项证据按照相关法律归类应该属于物证而非书证。对于该项物证的查扣，最高检《刑诉意见（试行）》第236条有明确的规定。即检察人员应当会同在场见证人和被查封、扣押物品持有人查点清楚，当场开列查封、扣押清单一式四份，注明查封、扣押物品的名称、型号、规格、数量、质量、颜色、新旧程度、包装等主要特征，由检察人员、见证人和持有人签名或盖章。然而，从相关证据来看，没有看到相关程序的展示。此外，从公诉机关出示的4份证据来看，应该属于辨认笔录，按照最高检《刑诉规则（试行）》第260条的规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认物品时，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。第261条规定辨认的情况，应当制作笔录，由检察人员、辨认人、见证人签字。对辨认对象应当拍照，必要时可以对辨认过程进行录音、录像。从公诉机关提供的该份证据来看，显然既不符合物证的提取程序，也严重违反了辨认程序，对于该项证据，依法应当予以排除。
3.《到案经过》对于当庭提交的该文书，其合法性、关联性有异议。其应属于案卷内必备的材料，然而，公诉机关在案卷中没有附该证明，而是补充的散件，显然违反办案程序。
该《到案说明》虽然没有仔细描述如何到案的，但其反到说明了被告人谢肖伟是主动到案，公诉机关出具的不是《抓获经过》。
4.《中国银行支付凭证》、《广州银行电划报单》、高XX公司出纳日记账，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案没有关联。
5.与高XX公司有关的《委托函》、《用户需求书》、《中标通知书》、《惠州市政府采购合同书》、《惠州市环卫局合同联审单》，真实性、合法性、关联性没有异议。该组证据证明整个采购程序是合法的，谢肖伟没有因为受贿而违反法定程序为行贿人谋取不正当利益。
6.与东莞市家宝园林绿化有限公司有关的《政府采购合同书》、《中标通知书》、《惠州市环卫局合同联审单》，合法性、真实性、关联性没有异议。该组证据证明整个采购程序是合法的，谢肖伟没有因为受贿而违反法定程序为行贿人谋取不正当利益。
7.与科X公司有关的《惠州市市容环境卫生管理局汽车采购合同书》、《中标通知书》、《惠州市环卫局合同联审单》、《政府采购项目验收表》，真实性、合法性、关联性没有异议。该组证据证明整个采购程序是合法的，谢肖伟没有因为受贿而违反法定程序为行贿人谋取不正当利益。
8.《扣留、冻结财物收据》，真实性、合法性、关联性均没有异议。证明被告人侦查期间，积极退赃，有悔罪表现。
二、对证人证言类证据的质证意见
关于陈卓陈某、卢惠强卢某强、杜德杰杜某杰、杜某斌、冼家亮冼某亮证据种类有异议
属于同案的行贿人，应属于被告人供述与辩解，而不属于证人证言
（二）关于谢某辉、谢玲玲谢某玲的证人证言关联性有异议，与本案没有关系。
三、对本案被告人谢肖伟供述诉和辩解类证据的质证意见
（一）关于检察机关指控的“收受广州市XXX环境设备有限公司贿赂人民币31万元”一事的供述与辩解
真实性、合法性、关联性没有异议。但证明，被告人谢肖伟无论是在接受纪委谈话时或是在接受检察机关调查时，均如实交待了相关的受贿事实，且愿意主动退赃，认罪态度良好。
（二）关于检察机关指控的“收受陈某贿赂人民币5万元”一事的供述与辩解
真实性、合法性、关联性没有异议。但证明，被告人谢肖伟在接受检察机关谈话过程中，均积极配合检察机关的调查，如实、客观地供述了相关的受贿事实，且愿意主动退赃，认罪态度良好。
（三）关于检察机关指控的“收受卢某贿赂人民币10万元”一事的供述与辩解
真实性、合法性、关联性没有异议。但证明，被告人谢肖伟在接受检察机关谈话过程中，均积极配合检察机关的调查，如实、客观地供述了相关的受贿事实，且愿意主动退赃，认罪态度良好。
综上所述，证人证言类及被告人谢肖伟的供诉和辩解类证据可证实，谢肖伟在接受检察机关讯问前，在纪委处已如实交待了相关的受贿事实，且具备自动投案的情节，应属于有自首情节的行为。
四、对惠州市人民检察院反贪局侦查二科出具的情况说明的质证意见
1、公诉人提交的情况说明不属于证据。
2、就算是证据，从证明对象看它是证明了谢肖伟到案后如实交代的事实。
3、该情况说明以辩护人提出的申请是毫不相关的，辩护人申请的是在惠州市纪委转到惠州市人民检察院副卷的材料，而不是情况说明，同时，公诉机关没有对辩护人的申请作出正面的回复。
4、从情况说明来看，其中主要表述的是如实交代，但是这个问题不是本案的争议焦点，焦点是是否主动投案，也就是说我们申请的是被告人怎么到达纪委，怎么在惠州市检察院立案以后到达检察院接受司法机关的调查，但是，情况说明回避了以上任何焦点问题。
5、现有补足的证据没有说明被告人如何到案，或者说没有说明被告人是被抓获到案的，公诉人应该承担举证不仁的不利后果。
6、从第一次庭审中公诉机关提交的情况、到案经过可知，被告人不是被抓获或者被动到案的，应该是属于主动到案。
7、请合议庭围绕本案的争议焦点被告人是否被动到案进行调查。
8、如果认为情况说明属于书证，那么出具书证的相关单位按照刑诉法的规定是要回避的，所以它不属于书证。
第二、辩护意见：
一、被告人谢肖伟具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚
首先，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
本案中，被告人谢肖伟归案后如实供述自己的罪行这一事实已得到公诉机关的认可，在《起诉书》中也有明确表述，并建议依法可以从轻处罚。因此，只要符合自动投案的情节，被告人谢肖伟的行为就应该构成自首情节；这也是坦白与自首的本质区别。
其次，据被告人称，其是接到惠州市纪委约谈后，主动到纪委去接受组织调查的。纪委于2015年10月24日对其采取“双规”措施。10月30日纪委将线索材料移惠州市检察院，当日，惠州市检察院立案侦查；调查和双规期间被告人谢肖伟主动交待了相关事实。2015年12月26日惠州市公安局对被告人执行刑事拘留。在公安机关对被告人执行刑事拘留前，谢肖伟一直处于“双规”状态，侦查机关既没有传唤，也没有对被告人进行通缉，更没有对被告人采取其他任何强制措施；是由纪委直接将其送至侦查机关。也就是说谢肖伟既然是主动到纪委接受调查和双规，由纪委移交给侦查机关的行为，也应该算是主动投案的行为。
再次，公诉机关有打击犯罪的义务，也有保护被告人合法权益的义务。附注中的材料为何没有向法庭提交？这些有利于被告人的自首或立功的材料为何不向法庭展示？其不提交的原因是什么？
四是，在侦查阶段和审查起诉阶段辩护人都曾向相关机关书面提出被告人自首的法律意见，相关机关既没有回复也没有附卷；同时，按照举证责任分配的原则，公诉机关应该对被告人不符合主动投案的这一事实承担举证责任，否则就应该承担相应的法律后果。
二、被告人虽然有收受贿赂的行为，但是其在实际的工作中都是按照相关的规范程序进行操作的。也就是说没有因为收受贿赂为行贿人谋取不正当利益，希望法庭量刑时给予考虑从轻处罚。
三、被告人谢肖伟受贿的数额不大，犯罪情节轻微，社会危害性不大
被告人谢肖伟涉嫌受贿人民币46万元，虽然符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》“数额巨大”的标准，但在二十万元至三百万元区间，应属于数额较少的；且在三起案件中均没有情节恶劣、性质严重的索贿的情节。
三、被告人谢肖伟在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免和减少了损害结果的发生，依法可以从轻处罚
四、被告人谢肖伟平时一贯表现尚好，系初犯、偶犯，建议从轻、减轻处罚
经审理查明：
一、被告人谢肖伟收受广州市XXX环境设备有限公司贿赂人民币31万元。
2012年8月至2015年6月间，被告人谢肖伟担任惠州市市容环境卫生管理局（以下简称市环卫局）环境卫生管理科科长，负责垃圾分类设备采购等业务。2012年下半年一天，谢肖伟私下将市环卫局需采购730万元垃圾分类压缩车和垃圾车箱的信息透露给广州市XXX环境设备有限公司（以下简称高XX公司）时任董事长冼某亮，问冼有无兴趣，冼当即表示想参与该项目投标并请其帮忙，承诺事成之后会“感谢”。招标期间，谢肖伟利用职权擅自在招标文件中采用高XX公司环卫设备的技术参数，帮助高XX公司顺利中标该项目。此后，高XX公司于2014年7月份进行改制，由社会人员杜某杰购得该公司并成为公司法人代表。杜某杰聘用冼某亮留在公司继续工作。冼某亮把他之前与谢肖伟有关730万元采购项目的回扣承诺告之杜某杰，要求其兑现承诺送钱给谢。杜某杰问冼要送多少，冼某亮说按约定要送31万元。为保持与谢肖伟良好关系，便于公司发展，杜某杰最终答应了冼的要求。2014年8月份一天晚，冼某亮、杜某杰与谢肖伟相约在惠城区东平天天向上酒楼吃饭。饭后，杜某杰将事先用旅行袋装好的人民币31万元放在谢肖伟小车的副驾驶位上（100元一张面额，共三捆加一叠，一捆10万，一叠1万）。谢肖伟收受该31万元后，将其中的20万元用于还其弟弟谢某某借款，剩余11万元用于家庭及个人开支。
二、被告人谢肖伟收受陈某贿赂人民币5万元
2013年7月份，市环卫局有一406万元的垃圾车采购项目需招标，为顺利中标该项目，东莞市科XXX有限公司（以下简称科X公司）销售总经理陈某先后两次在谢肖伟的办公室内共送人民币5万元给谢肖伟，一次是用黄色信封装好的人民币1万元，一次是用黑色塑料袋装好的人民币4万元。收受陈某人民币5万元后，谢肖伟利用职权擅自在招标书中采用科X公司垃圾车的技术参数，使科X公司得以顺利中标。谢肖伟后将收受该5万元后，全部用于其家庭及个人开支。
三、被告人谢肖伟收受卢某贿赂人民币10万元
2015年1月21日下午，东莞市科X公司董事长卢某为帮助其重要客户东莞市某园林绿化有限公司顺利中标惠州市环卫局一标的为345万多元的道路及设施清扫保洁服务项目，便找谢肖伟帮忙。当天下午，谢肖伟约其在惠城区金帝洗浴中心停车场见面，卢某到洗浴中心停车场后，将黑色塑料袋装好的10万元现金放在谢肖伟小车的副驾驶位上，并要谢帮助该公司中标，谢收下钱后表示答应。第二天该公司顺利中标。谢肖伟收受该10万元后，全部用于其家庭及个人开支。
2015年10月30日，惠州市纪委将被告人谢肖伟受贿的线索移送惠州市人民检察院，同日，惠州市人民检察院对被告人谢肖伟立案侦查。侦查部门在收集相关证据后询问了谢肖伟，谢肖伟如实交代了侦查部门已经掌握的犯罪事实。2015年12月26日，被告人谢肖伟被行刑事拘留。2016年1月8日被依法逮捕。
案发后，被告人谢肖伟已退清赃款46万元。
上述犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理，立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、证人证言：
（1）证人陈某证言，我是东莞市科XXX有限公司销售总经理。2013年惠州市环卫局有一个410万左右的垃圾车采购项目，为了拿下这个项目，2013年7月的一天，项目开标前，我到该局谢肖伟科长办公室送了1万元（用黄色信封装着），几天后又到谢肖伟办公室，用塑料袋装了4万元送给他。谢肖伟收到5万元后，就要我把我们公司垃圾车的参数报送给他，这样，谢肖伟就把我们公司垃圾车参数写到用户需求书里，使我司中标。
（2）证人卢某证言，我是东莞市科XXX有限公司法人代表、董事长。2015年1月21日下午四点多，离开标前一两天，惠州市环卫局科长谢肖伟打电话叫我去西湖边的金帝洗浴中心见他，说那个环卫项目要开标了，压力很大，竞争比较激烈，我听他这样说，明白是要我送钱给他。接完电话后，我就到了金帝洗浴中心停车场，坐在他的副驾驶位上，把用黑色塑料袋装好的10万元现金放在副驾驶位上，当时我就跟他说“老大，项目的事情多帮忙”，他就为我要供应商的名称，我就说了家宝公司的名称给他。两天后谢肖伟打电话过来说我们中标了。东莞市家宝园林绿化有限公司是我公司的重要客户，我希望家宝公司能够中标，继而可以多购买我公司代理的环卫设备。家宝公司的工作人员没有和谢肖伟接触过，也没有送钱给谢肖伟。
（3）证人杜某杰的证言，2014年7月，我收购了高XX公司（董事长冼某亮，已退休），聘请冼某亮来帮我管理公司，对接之前的客户。2014年8月份的一天，冼某亮带我去惠州见谢肖伟，因为之前还有一笔货款没有收回来，一部分合同没有履行完。冼某亮告诉我，这笔业务是跟惠州市环卫局做的，对方代表人是谢肖伟，总额是720万，已付过360万给高XX公司，现在还剩下360万要付到我名下的高XX公司。之前冼家伟谈这笔业务时曾对谢肖伟承诺过每台车回扣6万元，每个车箱回扣1万，当时合同只履行一边，按约定应该给谢肖伟回扣31万……2014年9月份的一天下午，我从个人账户上提了35万元现金，我把其中三捆（每捆10万）加一叠（1万）用黑色的塑料袋装好，放在我座位边上，然后打电话告诉冼某亮，要把回扣给谢肖伟……下楼后，我跟谢肖伟说“我有点东西要给你”然后我和谢肖伟上到我的车后排座，拿出下午包好31万的塑料袋给了谢肖伟并对他说“这31万是兑现你以前跟冼某亮约好的回扣，我现在给你了”……2014年12月份，惠州市环卫局把合同履行完毕，但是后半部分360万货款没有给我，故另外31万回扣没有兑现。
（4）证人杜某2杜某斌证言，2014年8月份我和我爸、冼某亮一起去惠州找谢肖伟，当时我开车比较专心，没听清楚我爸和冼某亮谈什么……我看见我爸提着一个黄色的旅行袋下车……吃完饭我提着这个黄色旅行袋下楼，后交给我爸，我爸提着袋子和谢肖伟一起往谢肖伟车的方向走……几分钟后，我爸从谢肖伟的车上下来，他手上已经没有黄色旅行袋。后来出事了，我才知道我爸是送31万给谢肖伟。
（5）证人冼某亮证言，2014年的7月份，惠州市环卫局打了360万的货款到高XX公司账户上，货款到后，惠州市环卫局环卫科长谢肖伟是不是打电话问我，说货款已经付过去了，收到钱没有，我说应该有收到，而且跟他说公司已经不是我的了，是杜某杰的，谢肖伟就说叫我提醒一下杜某杰，有空来惠州坐一坐，意思意思。后来我就把这情况跟杜某杰说了，还跟杜某杰说，要拿到货款、工程款，是一定要经过谢肖伟的协调，才能拿到这些钱，以及带人验收工程、找有关方面负责人签名，都要谢肖伟帮忙。
（6）证人谢某1谢某辉证言，惠州市环卫局安全管理科科长谢肖伟是我大哥。大概是2014年9月份的一天，我大哥谢肖伟打电话给我说有20个鸡蛋放在妈妈那里，你要收好，我就说知道了。当时我就明白“20个鸡蛋”就是“20万人民币”……我打电话给亲戚谢玲玲谢某玲说“我现在手上有20万元现金，想拿给你，如果看中号的房子，就用来一起投资买房吧”。2014年我帮大哥的儿子支付在美国留学学费二三十万元，还有2009年前后，大哥问我借了一笔钱按揭买房。大哥给我20万应该是还钱给我的意思。
（7）证人谢某2谢某玲证言，2014年9月份一天中午，我妹夫谢某1谢某辉打电话给我说“我手上有20万元现金，先放在你那里，你帮我看下有没有好的房子，有的话一起投资”，我说可以……2015年6、7月份谢某1谢某辉说要用这20万投资一套二手房，然后我分两三笔转账了20万给谢某1谢某辉。
3、辨认笔录，被告人谢肖伟和证人谢某1谢某辉、杜某杰、杜某2杜某斌对装20万的提包作了辨认；证人杜某杰对取款凭证、出纳日记账等作了辨认；证人谢某2谢某玲对谢某1谢某辉给其的20万银行交易明细清单作了辨认。
4、委托函，证实谢肖伟是惠州市容环境卫生管理局垃圾分类项目分类压缩车及压缩箱采购项目的评委代表。
5、说明，证实谢某1谢某辉将替哥哥谢肖伟保管的手提旅行袋（内有收受的20万元现金）一个提交给了办案部门。
6、广东省暂时扣留冻结财物收据、广东省人民法院案款收据，证实案发后被告人谢肖伟已退赃46万元，该款已随案移送到本院。
7、干部任免审批表、干部任免呈报表、公务员登记表等身份资料，证实被告人谢肖伟主体身份为国家工作人员，2008年3月起开始历任惠州市环卫局工程技术科科长，惠州市环卫局环境卫生管理科科长、生产科科长。
8、中标通知书、政府采购合同书、政府采购项目验收表等，证实广州市高XX环境服务有限公司、东莞市科XXX有限公司、东莞市家宝园林绿化有限公司分别中标的项目、数额等情况。
9、银行转账凭证、出纳日记账，证实中标后，市环卫局支付360万元货款给高XX公司的事实。
10、银行流水清单，证实杜某杰2014年8月11日从银行取款35万元将其中的31万元送给谢肖伟的事实。
11、户籍资料，证实被告人谢肖伟是完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
12、到案经过及情况说明，证实2015年10月30日，惠州市纪委将被告人谢肖伟受贿的线索移送惠州市人民检察院，同日，惠州市人民检察院对被告人谢肖伟立案侦查。侦查部门在收集相关证据后询问了谢肖伟，谢肖伟对其涉嫌受贿的犯罪事实供认不讳。2015年12月26日，被告人谢肖伟被刑事拘留，2016年1月8日被依法逮捕。谢肖伟如实交代了侦查部门已经掌握的犯罪事实，其行为不符合刑法第六十七条规定之情节，不构成自首。
13、被告人谢肖伟的供述与上述证据能相互印证。
本院认为，被告人谢肖伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币46万元，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
关于被告人谢肖伟及其辩护人辩称被告人谢肖伟有自首情节的意见，经查，根据办案机关出示的被告人谢肖伟到案经过及情况说明，证实2015年10月30日，惠州市纪委将被告人谢肖伟受贿的线索移送惠州市人民检察院，同日，惠州市人民检察院对被告人谢肖伟立案侦查。侦查部门在收集相关证据后询问了谢肖伟，谢肖伟如实交代了侦查部门已经掌握的犯罪事实。2015年12月26日，被告人谢肖伟被刑事拘留，2016年1月8日被依法逮捕。由此可见，被告人谢肖伟在归案之前，办案机关已经掌握了其的犯罪事实，其在办案机关调查谈话、讯问期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不符合法律关于自首的有关规定，不能认定为自首。被告人谢肖伟及其辩护人辩称被告人谢肖伟有自首情节的意见与本案事实不符，不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人谢肖伟犯受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谢肖伟归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且退清了赃款，依法对其从轻处罚。辩护人的辩护意见除辩称被告人谢肖伟有自首的意见不予采纳外，其余辩护意见有理有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢肖伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月26日起至2019年6月25日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、涉案的赃款人民币四十六万元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 蓝 诗 祥
审判员 钟秀芳代理审判员尹海霞
二〇一六年九月六日
书记员 何 金 英
附相关法律条文
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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