福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终472号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林吉敏，男，1963年7月28日出生，汉族，身份证住址漳州市芗城区，现住龙海市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州万达广场有限公司万达嘉华酒店，住所地漳州市龙文区建元东路2号万达广场内。组织机构代码05230855-X。
法定代表人：丁本锡，该酒店总裁。
委托诉讼代理人：陈乾金，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人林吉敏因与被上诉人漳州万达广场有限公司万达嘉华酒店（以下简称“万达嘉华酒店”）餐饮服务合同纠纷一案，不服漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林吉敏、被上诉人万达嘉华酒店的委托诉讼代理人陈乾金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林吉敏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，改判：1、被上诉人向上诉人和宾客作出诚恳道歉；2、被上诉人向上诉人赔偿损失89400元；3、被上诉人归还婚宴时上诉人自带的茅台酒或酒瓶；4、被上诉人支付精神损失费1元。事实和理由：一、被上诉人作为服务行业，在服务不到位的情况下，上诉人有权提出赔偿和拒付餐费的要求。上诉人婚宴时自带的茅台酒及酒瓶被“偷走”或“失踪”已是不争的事实，被上诉人的部门经理游细芬声称酒瓶已被当场销毁，事实上酒瓶并没有立即销毁，事后被上诉人又声称酒瓶是第二天才销毁。被上诉人的陈述自相矛盾，无法确认酒瓶是否已经被销毁。二、被上诉人违约是确实存在的。婚宴当日，游细芬向上诉人索要红包未果，便立即口头通知取消之前承诺给上诉人的优惠，且被上诉人未派17座大巴车接送宾客。三、上诉人并不存在不结清剩余3桌餐费的情况。婚宴当晚被上诉人在未与上诉人确认自带的茅台酒是否饮用完的情况下强行带走茅台酒，并拒不归还。被上诉人虚报饮料瓶数，若按照被上诉人主张的，则当晚宾客人均饮用2斤饮料，明显不符合常理。四、被上诉人提供的龙虾不新鲜。一审认定照片视频来源不清，真实性无法确认是错误的。该视频是一审法院调取的，视频拍摄到龙虾送上餐桌的过程。因婚宴场合特殊，上诉人无法立即报案鉴定，但婚宴全程录像和宾客均可以证明，当时服务员前来餐桌观看后叫来餐厅经理俞承江，后整盘未食用的龙虾被端走后未予归还，该事实足以说明龙虾不新鲜的事实。五、被上诉人为了掩盖事实，叫其经理文总企图与上诉人私了，提出赠送两套睡袍并提出赠送几桌宴席和几万元的健身卡作为“封口费”。六、被上诉人提供的菜量不足。上诉人提供的小鱼照片是宾客在当晚自拍后上传网络的，根据被上诉人经理在龙文区工商局“315”办公室表态（有录音录像及人证），婚宴上所用的鱼是有标准的，重量为1.3斤，而上诉人婚宴当晚所上桌的鱼的重量明显不足，被上诉人存在欺诈消费者的行为。七、上诉人向被上诉人交定金时候，被上诉人承诺每桌可以优惠50元，但上诉人并未享受优惠。在婚宴前，酒店经理向上诉人索要红包不成，便在婚宴前告知我方每桌不优惠50元，并且不提供大巴车接送服务。
万达嘉华酒店辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。答辩人在一审诉讼中，提交了2015年2月14日从婚宴开始到结束时，举办婚礼的宴会厅各个方位的视频资料。上诉人对该视频资料的真实性没有异议，视频资料可以真实、全面地反映整个婚宴的现场，答辩人切实履行了合同义务，不存在上诉人所主张的服务不到位等事实。上诉人意图通过虚构事实、诋毁答辩人声誉的方式获取经济利益。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
万达嘉华酒店向一审法院起诉请求：1、判令林吉敏支付3桌婚宴款9000元及饮料款840元，合计9840元；2、本案诉讼费用由林吉敏承担。
林吉敏向一审法院反诉请求：1、判令万达嘉华酒店应就2015年2月14日婚宴一事向林吉敏作出诚恳道歉；2、判令万达嘉华酒店赔偿林吉敏违约、违规和违法所造成的经济损失241380元（27桌菜金的三倍赔偿）和归还两箱茅台酒瓶；精神损失费（象征性）1元整；3、判令万达嘉华酒店收回对其的起诉，收回起诉中所说的对林吉敏产生严重伤害的语言，如：“攻击、诽谤、诋毁等”
一审法院认定事实：2014年10月30日，林吉敏因女儿结婚向万达嘉华酒店预订婚宴，并预交定金10000元。2015年2月10日，万达嘉华酒店为甲方林吉敏为乙方，双方签订《漳州万达嘉华酒店婚宴协议书》，约定婚宴保证席数为23席，备用席数2席，每席价格人民币2980元净价，菜单及配套服务附后；外带食品或饮品非经许可不可带入店内；自备宴会物料：自备宴会物料只能在活动当天带到酒店，并请标上以下信息：·运送日期·活动名称·您的名字·酒店联络人的名字、部门和职位。定金：为了确保乙方的场地保留，已在2014年10月30日现金方式预付定金人民币壹万元整（RMB10，000），定金不可归还或转让。第二次定金人民币45，000元银行卡或付现形式付清。余额须在宴会结束当日通过现金或银行卡方式付清。由于延迟付款所产生的经济及法律后果，乙方必须承担全部法律责任，另外甲方将加收10‰/天的逾期滞纳金。万达嘉华酒店向林吉敏提供了《漳州万达嘉华酒店婚宴配套优惠项目》，该优惠项目明确：预定2980元/席15席或以上，可以享受以下优惠项目。优惠项目共21项。其中第12项：每席赠送大可乐、大雪碧、油切麦茶（紫山）各一瓶，青岛啤酒（大优）三瓶，红葡萄酒一瓶（品牌：阿德雷得，产地：澳大利亚）；第14项：提前三个月预定菜金享受优惠50元/桌，六个月享受优惠100元/桌。以交定金签订合同生效；第21项：免费提供17座中巴车接送客人各一趟（限漳州市区）。上述《漳州万达嘉华酒店婚宴配套优惠项目》背面为菜单。2015年2月14日晚，林吉敏女儿婚宴如期在万达嘉华酒店AB厅举行。婚宴实际用席30席。当晚，林吉敏自带茅台酒48瓶，用掉23瓶；葡萄酒78瓶，用掉6瓶；啤酒72瓶，用掉13瓶，未饮用的酒均带回。婚宴结束当晚，林吉敏与万达嘉华酒店结算了27席婚宴费用，余3席费用及饮料费900元因就酒席菜量及空酒瓶去向等产生纠纷未与万达嘉华酒店结算。
一审法院认为,万达嘉华酒店与林吉敏之间签订的《漳州万达嘉华酒店婚宴协议书》，系双方自愿达成，不违反法律法规强制性规定，依法应予认定合法有效，应予保护。万达嘉华酒店作为提供服务的经营者已提供服务，消费者林吉敏应依合同约定支付相应的餐饮费用。现万达嘉华酒店主张林吉敏尚未支付的三席酒席费用8940元，应予支持；但主张饮料费900元，缺乏依据，不予支持。林吉敏辩解万达嘉华酒店存在服务问题，但服务部分瑕疵不属拒付餐饮费用的理由，辩解不能成立。林吉敏反诉主张万达嘉华酒店应就2015年2月14日婚宴一事向林吉敏作出诚恳道歉；赔偿林吉敏违约、违规和违法所造成的经济损失241380元（27桌菜金的三倍赔偿）、精神损失费（象征性）1元整和归还两箱茅台酒瓶，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林吉敏应于判决生效之日起十日内支付万达嘉华酒店餐饮费8940元；二、驳回万达嘉华酒店的其他诉讼请求；三、驳回林吉敏的反诉请求。本诉案件受理费50元，由林吉敏负担45元，万达嘉华酒店负担5元；反诉受理费4921元，由林吉敏负担。
对原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本案的争议焦点是：一、上诉人主张被上诉人赔偿经济损失89400元能否成立；二、上诉人主张被上诉人归还婚宴时自带的茅台酒和酒瓶能否成立；三、上诉人主张被上诉人应向其支付精神损失费1元及道歉能否成立；四、上诉人是否应向被上诉人支付8940元餐费。对此，本院分析认定如下：
一、关于上诉人主张被上诉人赔偿经济损失89400元能否成立的问题
本院认为，当事人对自己所主张的事实有责任提供证据予以证明。上诉人主张因被上诉人的违约和欺诈行为，导致其遭受经济损失89400元，其对该主张负有举证责任。因上诉人仅提供两张鱼照片作为证据，而仅凭两张照片并不足以证明被上诉人存在违约和欺诈行为，因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人应向其赔偿经济损失89400元因证据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人主张被上诉人归还婚宴时自带的茅台酒和酒瓶能否成立的问题
本院认为，婚宴结束当晚，上诉人的家属代表与万达的工作人员对上诉人自带的酒水进行结算时，确认上诉人自带茅台酒剩余25瓶、葡萄酒剩余72瓶、啤酒剩余59瓶，上述未开封饮用的酒上诉人均已带回，上诉人对该事实予以确认。因此，上诉人在婚宴当晚即与被上诉人就剩余酒水进行了结算并交接完毕，本案中，上诉人主张被上诉人拒不归还其茅台酒，与双方已经对酒水结算完毕的事实不符。另关于上诉人提出的被上诉人应归还饮用完毕的茅台酒瓶的主张，因上诉人未能举证证明其与被上诉人之间已对茅台酒饮用完后空酒瓶如何处理进行约定，被上诉人提出其已按照酒店的习惯将饮用完的酒瓶作为生活垃圾处理完毕，无需归还的主张，符合一般生活常理，理由可以成立，本院予以采纳。上诉主张被上诉人归还饮用完的茅台酒瓶依据不足，本院不予支持。
三、关于上诉人主张被上诉人应向其支付精神损失费1元及道歉能否成立的问题
本院认为，根据《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案审理的是餐饮服务合同纠纷，而非侵权责任纠纷，上诉人在一审诉讼期间提起反诉说明其选择了双方之间发生的餐饮服务合同法律关系，故其在本案中仅有权根据合同法的规定向被上诉人主张违约责任，但上诉人请求判令被上诉人支付精神损失费及向其作出道歉属于侵权责任法所规定的责任承担方式，不属于本案审理的餐饮服务合同法律关系应承担的责任方式。因此，本案上诉人主张被上诉人支付精神损失费及向其作出赔礼道歉依据不足，本院不予支持。
四、关于上诉人是否应向被上诉人支付8940元餐费的问题
本院认为，上诉人认可尚欠被上诉人3桌酒席的费用合计8940元未支付的事实，只是辩称被上诉人提供的服务不到位，如存在菜量不够、鱼太小、龙虾不新鲜等问题，其有权拒付8940元费用。经审查，双方签订的婚宴协议书及被上诉人提供的婚宴当晚菜单内容均未对所提供的每道菜的量，如鱼的大小、重量等进行明确约定，上诉人主张被上诉人存在菜量不足、鱼太小等违约行为依据不足，其辩称不予支付餐费的理由不能成立，本院不予采纳。因双方的餐饮服务合同已履行完毕，上诉人对结欠被上诉人8940元的事实未支付的事实并不持异议，故被上诉人主张上诉人应向其支付尚欠的餐费8940元的理由可以成立，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人林吉敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林吉敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 韩英燕
附注：主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。