辽宁省大连市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）辽02执复105号复议申请人（被执行人）：暴彤，女，1978年11月15日生，蒙古族，住大连市中山区。委托代理人：屈平海、孙群，辽宁箴言律师事务所律师。申请执行人：中国银行股份有限公司大连西岗支行，住所地大连市西岗区唐山街22号。负责人：于中华，行长。委托代理人：于飞、陈霞，辽宁健坤律师事务所律师。被执行人：包奋飞，男，1981年11月3日生，蒙古族，住内蒙古通辽市。被执行人：大连彩虹房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区新星绿街46号（C6）-3-1-1号。法定代表人：孙迎霞，公司经理。复议申请人暴彤不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203执异17号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，申请执行人中国银行股份有限公司大连西岗支行与被执行人包奋飞、暴彤、大连彩虹房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，执行依据(2015)西民初字第2607号民事判决书，主文为：一、解除原告中国银行股份有限公司大连西岗支行与被告包奋飞签订的《个人一手住房贷款合同》。二、被告包奋飞于本判决确认生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司大连西岗支行借款本金509513.09元并支付利息、罚息。三、被告包奋飞于本判决确认生效之日起十日内支付原告中国银行股份有限公司大连西岗支行律师费21777元。四、被告暴彤、大连彩虹房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿还责任。五、原告中国银行股份有限公司大连西岗支行对大连市甘井子区辛虹北园4号2-8-4号房屋享有优先受偿权。诉讼中，保全查封了被执行人包奋飞所有的大连市甘井子区辛虹北园4号2-8-4号房屋。经申请人申请，执行法院于2016年4月13日立案执行，在执行过程中，执行法院于2016年5月30日作出(2016)辽0203执411号执行裁定书：冻结、扣划被执行人包奋飞、暴彤、大连彩虹房地产开发有限公司银行存款560967．09元及迟延履行金或查封、扣押其等值财产。并于同日据此裁定冻结了暴彤在中国建设银行的账户。另查，中国银行股份有限公司大连西岗支行与暴彤于2010年9月28日签订《个人贷款保证合同》，第四条约定”如果债务人未按约定及时清偿主合同项下债务，债权人有权要求保证人履行保证责任。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或者保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。”执行法院认为，中国银行股份有限公司大连西岗支行对包奋飞享有债权509513．09元及利息，包奋飞以其所有的大连市甘井子区辛虹北园4号2-8-4号房屋提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记。另约定暴彤作为保证人承担连带责任保证，同时约定如果债务人未按约定及时清偿主合同项下债务，债权人有权要求保证人履行保证责任。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或者保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......”。合同双方当事人对债权的实现有明确的约定，执行法院冻结暴彤银行账户不违反双方合同的约定及法律规定，故异议人暴彤的异议请求，执行法院不予支持。故裁定，驳回暴彤的异议请求。复议申请人暴彤申请复议称，请求撤销(2016)辽0203执异17号执行裁定；在未对被执行人包奋飞的抵押房屋执行之前，停止对复议申请人财产的执行。理由如下：执行裁定认为”合同双方当事人对债权的实现有明确的约定，执行法院冻结暴彤银行账户不违反双方合同的约定及法律规定”，与本案合同事实不符，没有合同依据，适用法律错误，并且执行法院的执行行为直接违反了《物权法》的相关明确规定。1、执行裁定引用的《个人贷款保证合同》第四条，仅仅抽象地赋予了债权人要求保证人承担担保责任的权利，但没有明确约定债权人实现债权的顺序问题，更不能将”连带责任”作为当事人之间关于顺序的约定，也就是说，对于本案物的担保与人的担保并存的情形下，按照什么顺序实现债权根本没有做出明确具体的约定。而债权人合同权利的行使及要求对方履行保证责任，都必须依据法律的规定来执行不可以与法律的规定相违背。《物权法》第176条规定的”债权人应当按照约定实现债权”中的”约定”，是针对该条所设定的”被担保的债权既有物的担保又有人的担保”的情形，约定担保人承担偿还债务责任的顺序。在最高人民法院物权法研究小组编著的《条文理解与适用》一书中，对176条所作的具体阐释如下：第一，当中，释明”即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束”。而本案《保证合同》并没有对此明确作出约定，更没有关于保证人先于抵押物担保人承担债务责任的约定。因此，应当也只能遵循该条就”没有约定或者约定不明确”所作的实现债权顺序规定执行。2、《物权法》第194条第二款明确规定：”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”，执行裁定维持该院的执行行为，将直接导致产生与《物权法》规定相冲突、对抗的错误法律后果。本案执行依据第2607号民事判决第五项已经判决债权人西岗支行对债务人包奋飞的抵押房屋享有优先受偿权，而复议申请人(保证人)在《保证合同》中并没有作出即使债权人放弃抵押权仍然提供担保的承诺。因此，依据第194条规定，本案执行将必然形成下列结果之一：如果债权人放弃优先受偿权，复议申请人应当免除相应担保责任；如果债权人不放弃优先受偿权，那就必须首先通过执行抵押房屋取得全部优先受偿权益，然后才能确定还有多少未能受偿的债权余额作为要求保证人承担连带保证责任的数额，否则，没有执行保证人财产的数额依据。而执行裁定维持该院的执行行为，无疑是加重了复议申请人(保证人)的保证责任，是极其不合理的，违反了该条规定的立法本意。3、《物权法》第176条与第194条的规定前后是一脉相承的，两条规定的法律原则是一致的。执行裁定对第176条规定表述的内容曲解为与第194条规定相对立、无法调和的含意，是对法律的错误适用。本案《个人一手住房贷款合同》附件二”抵押物清单”中对抵押房屋认定的”原值或评估值”为685022元，债权人可得到优先受偿权价值很是可观。但现在，在合同没有明确约定债务执行顺序，执行法院在未对债务人包奋飞的抵押房屋进行执行的情况下，就先行冻结并划扣复议申请人的大额财产，势必将会造成债权人不取得或减少取得优先受偿权的局面。若这种情形一旦出现，复议申请人一定要坚决维护自己的合法权益，要求免除相应的担保责任，恐怕到时承受损失的还是债权人，而执行法院难逃错误执行的干系。4、债权人行使对债务人提供的担保物的优先受偿权，对其权益并无任伺损害。无论从公平、准确地适用法律的角度，还是从节约司法成本的角度，债权人均应当先行使对债务人担保物的受偿权。毕竟，即便保证人提供的是连带责任保证，债务人才是债务的终局承担者，而保证人属于第二层次上的债务人而非债务的终局承担者，正是基于此，法律才作出上述规定。执行法院不能无视法律的明确规定，而放任债权人怠于行使优先受偿权，任意损害复议申请人依法享有的权利。如果这样，复议申请人势必不会放弃维护自己的合法权益，按照法律的明确规定要求免除相应的担保责任。5、执行裁定对格式条款的解释，明显系有意偏袒债权人。无论是《个人贷款保证合同》还是《个人一手住房贷款合同》均属于债权人单方面提供的格式条款，依据《合同法》第41条的规定”对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，执行裁定则选择了有利于债权人的解释，从根本上违背了法律的相关规定。综上所述，要公平、准确地适用法律，债权人就应当优先行使对债务人担保物的受偿权。否则，如果债权人不行使优先受偿权，势必将会损害复议申请人的权益，从根本上违背了《物权法》的相关规定。故复议申请人提出复议申请。本院认为，本案的争议焦点是债权人在实现债权的过程中，要求保证人承担保证责任是否应当以优先行使对债务人担保物的受偿权为前提，即当事人双方对执行法院(2015)西民初字第2607号民事判决书判项四的内容存在完全相悖的理解。在此情况下，执行部门应当先行征询民事审判合议庭意见，请其对判项四”被告暴彤、大连彩虹房地产开发有限公司对上述款项承担连带偿还责任”，应采取何种顺序进行执行作出书面解释和说明，再依据该解释实施执行行为，而不应由执行部门对存在巨大争议的民事判项径行作出解释。(2016)辽0203执异17号执行裁定属基本事实认定不清，应发回执行法院重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市西岗区人民法院(2016)辽0203执异17号执行裁定；二、发回大连市西岗区人民法院重新审查。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  景梦婵审判员  金秀丽审判员  吕 颖二〇一七年六月三十日书记员  杨 宁