山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1204号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乐陵市华凯源置业有限公司，住所地：乐陵市振兴东路市府广场南侧。
法定代表人：赵洪江，董事长。
委托代理人：张长友，该公司职工。
委托代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东时伟建筑有限公司，住所地：德城区二屯镇宾悦创业中心。
法定代表人：汤勇，董事长。
委托代理人：毕思训，该公司副经理。
委托代理人：庄志兴，该公司项目经理。
上诉人乐陵市华凯源置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2012）乐商初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原、被告于2008年4月14日签订《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，被告乐陵市华凯源置业有限公司将乐陵市府贵豪庭住宅小区11、13、15、17号楼承包给原告施工。双方补充协议中约定若本补充协议与《建设工程施工合同》有相抵触之处，以本补充协议为准。双方还约定了该工程的分包项、材料价格确定方式、工程款拨付方式、双方各自责任等内容，并约定工程款以每平方米417元为基准单价。原告向原审法院提交和原审法院依法从乐陵市住房和城乡建设局调取的施工招标文件均载明，人工工资综合单价为28元／日。涉案工程经德州市建设工程招标代理中心乐陵分中心组织招投标后，招标人被告乐陵市华凯源置业有限公司于2008年5月13日签发中标通知书，原告德州时伟建筑有限公司中标。2008年5月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，双方就工程概况、范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容均作了约定。其中“六、合同价款及调整”中约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行1996年《山东省建筑安装工程综合定额》按图纸据实结算，丙级IV取费，执行补充协议”。在“24.工程预付款”中约定“承包人进场后十五日内支付合同价款的10％备料款”。原、被告双方无争议的事实是：涉案的乐陵府贵豪庭小区11、13、15、17号楼合同总价款8763111.87元，扣除分包项目价款296293.26元，合同变更减项价款237794.3元，现场签证增项计款249515.62元，被告已付工程款7195260元，该工程已于2009年10月28日经验收合格。对水泥款共计865872.08元，已扣626005元，应扣239867.08元，应扣购房款385000元，被告已代扣代缴原告税金114140元，应扣177834.2元，在2014年6月19日对帐表中双方均认可被告欠付原告工程款l00000元。原、被告争议的焦点是：l、涉案工程的结算依据《建设工程施工合同》还是依据《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》。2、涉案工程是否需强制招投标。3、人工费的计算标准。4、扣除材料费标准。5、打四眼井的费用标准。6、水电安装配合费计算标准。7、顶棚抹灰费用计算标准。8、加工材料保管费计算标准。9、分包工程管理费计算标准。10、竣工现场维修费。11、被告垫付2000元维修费。12、原、被告在履行合同中是否有违约
原审法院认为，原、被告对涉案的乐陵府贵豪庭小区11、13、15、17号楼合同总价款8763111.87元，扣除分包项目价款296293.26元，合同变更减项价款237794.3元，现场签证增项计款249515.62元，被告已付工程款7195260元，水泥款共计865872.08元，已扣626005元，未扣239867.08元，未扣购房款385000元，被告已代扣代缴原告税金114140元，未扣177834.2元，欠付工程款100000元，该工程已经验收合格，无异议。原审法院对以上事实予以确认。关于原、被告争执的第1、2个焦点问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款的规定，涉案工程应属强制招投标的范围。《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》签订在先，《建设工程施工合同》签订在后，《建设工程施工合同》经过了在建委监督下的招投标，并进行了备案。该合同第23条第（2）款虽约定执行补充协议，但在该合同签订后双方未再签订新的补充协议，按照日常生活经验法则，“补充协议”的签订时间应在《建设工程施工合同》之后，双方均未提供在《建设工程施工合同》签订之后而签订的“补充协议”，因此，双方工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。再者，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此涉案工程的结算应以《建设工程施工合同》为依据。即在双方已认可的数据基础上，实行可调价格。关于双方争执的第3个焦点，人工费的计算标准。原告主张应按每工日28元，其向原审法院提交2008年4月25日经乐陵市建设工程招标投标办公室备案的《施工招标文件》中载明的人工工资综合单价为28元／日，原告向原审法院提交的投标文件中也载明人工费为28元／日。被告主张应按每工日22元计算，在施工中只调整材料价格，对其它价格不做调整，依据是《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》第二条“人工费单价：建筑、装饰安装均按22元／工日”。因在双方争议的第一个焦点中，原审法院已确认涉案工程的结算应以《建设工程施工合同》为依据，故对被告的主张不予支持。涉案工程预算的用工量为94167.974工日，按照《建设工程施工合同》第23条第（2）款的约定“执行1996年《山东省建筑安装工程综合定额》丙级IV类取费”，人工费的取费标准为28元／工日。因此，被告应付给原告人工费差价（28-22）×94167.974工日=565007.84元。关于双方争执的第4个焦点，被告主张应在工程款中扣除原告超用钢材款214791.5元，原告虽认可超用钢材的事实，但主张超用钢材全部用在涉案工程中，不应从工程中扣除，但无证据证明，故对原告的主张不予支持。关于双方争执的第5个焦点，打四眼井的费用标准。原告主张该项费用实际支出4000元，但未能提供证据证明，被告只认可该项费用为400元，故对原告的主张不予支持，以被告认可的400元为准。关于双方争执的第6个焦点，水电安装配合费计算标准。原告主张应按市场价每平方米3元计算，该项费用总计61166.58元，未能提供证据。被告主张应按双方约定的每幢楼3000元计算，总计12000元，并提交双方签字的“府贵豪庭小区住宅楼施工说明”一份为证，该说明约定“甲方一次性给予土建方补助每栋按计3000元”，原告虽对被告的主张不予认可，但不能提供证据反驳被告，故对原告的主张不予支持，以被告认可的12000元为准。关于双方争执的第7个焦点，顶棚抹灰费用计算标准。被告主张原告未实施该项施工，该部分费用不应支付。原告虽认可未实施该项施工但主张已通过提高模板投入，采用竹胶板工艺达到顶棚抹灰的效果，该项费用为199628.07元。因原告未能提供证据，被告对此不予认可，故对原告的该项主张不予支持。关于双方争执的第8、9、10个焦点，仅有原告主张，无证据证明，故对原告的主张不予支持。第11个焦点仅有被告主张，无证据证明，故对被告的主张不予支持。关于双方争执的第12个焦点，原、被告在履行合同中是否有违约。被告主张2008年5月16日原、被告签订《建设工程施工合同》，该合同约定开工日期为2008年5月16日，竣工日期为2009年1月22日，原告于2009年10月28日才将承揽的工程施工完毕，已构成违约。按照合同约定“承包人每延迟一个日历日，承包人按日向发包人支付合同总价0.5‰的违约金”，按原、被告确认工程总价款为8763111.87元计算，原告应向被告支付逾期竣工违约金1209310.56元。原告对此不予认可，主张：1、工程没有按合同约定的2008年5月16日开工，实际开工时间是2008年6月4日。因开工报告上的时间是2008年6月4日，上面有被告委托的监理公司的公章，没有监理公司的批准我方无法开工。2、根据合同约定，原告方进入施工现场后被告应给付我们10％的备料款，但没有给付。3、工程后期部分工程被告分包，不是我们干的活，这些工程拖延了大量时间，我们不应承担任何责任。被告认可未向原告支付10％的备料款，但主张应按《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》的约定在基础完成验收5日内支付10％的工程款。因在双方争议的第一个焦点中原审法院已确认涉案工程的结算应以《建设工程施工合同》为依据，被告未在原告进场后支付10％的备料款，已违约在先，故对其要求原告承担l209310.56元违约金的请求不予支持。另，原告主张被告应付临时设施搬迁损失50000元、11号楼迁坟停工损失90000元、代被告缴费33000元，未提供证据且被告不予认可，故对其请求不予支持。被告主张原告的请求已超过诉讼时效并称未收到原告的“回复函”，但在被告向原审法院提交的《关于收到府贵豪庭11#、13#、15#、17#楼回复函的说明》中称“我单位于2011年2月28日收到德州时伟公司的回复函以后…”，可以证实原告曾于2011年2月28日向被告主张过权利，因此，原告的请求未超过诉讼时效。综上，双方当事人应按《建设工程施工合同》的约定全面履行各自义务，被告不向原告支付工程款的行为是错误的，应承担民事责任。被告迟延支付工程款给原告造成经济损失，应予赔偿。被告应向原告支付工程款的数额为：双方认可的合同总价款8763111.87元＋现场签证价款249515.62元＋材料差价417799.12元＋人工差价565007.84元＋打井费用400元＋水电配合费12000元＋欠付工程款100000元，再减去分包工程款296293.26元、因合同变更减少的工程款237794.3元、已付工程款7195260元、应扣水泥款239867.08元、应扣钢材款214791.5元、应扣购房款385000元、应扣税金177834.2元，得数：1360994.11元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告乐陵市华凯源置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告山东时伟建筑有限公司工程款l360994.11元及利息（自2009年10月28日至本判决指定的履行期限届满之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告其它诉讼请求。三、驳回被告乐陵市华凯源置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26600元，由原告承担9551元，由被告承担17049元，反诉案件受理费13392元由被告承担。
上诉人乐陵市华凯源置业有限公司上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足，导致错误的判决。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第23条第（2）款约定执行补充协议，《建设工程施工合同补充协议》其内容涵盖了乐陵市府贵豪庭住宅小区11、13、15、17号楼承包给被上诉人施工的工程单价、材料价格、工程付款方式、人工费计价标准等内容，在实际履行过程中双方当事人也是按照补充协议约定的内容执行的，被上诉人的诉求和理由除人工费外均以补充协议为依据，原审法院的判决除人工费外也对补充协议所涉内容予以充分认定，令上诉人不解的是：人工费在补充协议中已明确约定其单价为22元／工日，在实际施工过程中只调整材料价款，对人工费与其他费用均不再进行任何调整。另外被上诉人向上诉人提供的《投标文件》所列明的人工费单价也为22元／工日，因此人工费应按双方约定的22元／工日进行结算，原审法院置上述事实于不顾，主观确认涉案工程的结算以《建设工程施工合同》为依据，认定人工费按28元／工日，而其他内容的认定却以补充协议为依据，对证据既肯定又否定，导致是非不清，依据不明，对此原审法院应当给当事人和法律一个合理的解释。2、被上诉人诉讼请求超过法定的诉讼时效，其诉求理应得不到法律的支持。双方所签合同约定工程验收拨付合同总价款90％的工程款，该工程验收时间为2009年10月28日，而被上诉人起诉的日期为2012年8月1日，期间已超过法定的诉讼时效，其请求不应得到支持。3、本案双方当事人对工程量及工程款存有分歧，且该工程逾期交工，违约责任未得到确认及解决，加之被上诉人在诉讼前后也未提供正式的结算报告和结算清单，致使工程尾款无法对账和结算，在原审诉讼过程中才查漏补缺最终对账确认，对此上诉人不应承担责任和过错，由此产生的利息更不应由上诉人承担。再者被上诉人在原审审理过程中也未明确利息的具体请求，对利息的诉求也没有按照法律规定缴纳相应的诉讼费，原审法院不能也不可以主观主动代被上诉人来行使权利，判令上诉人承担利息责任。4、原审法院未在应付工程款中扣减清理费20809.00元、甲方电费20000.00元、保修期内维修费10000.00元、13#楼维修费2000.00元、超出材料费（瓷砖）2239.18元，合计：55048.18元，所以原审判决错误。二、被上诉人违约显而易见，上诉人的反诉请求成立。本案当事人所签合同约定，开工日期为2008年5月16日，竣工日期为2009年1月22日，反诉被告于2009年10月28日才将其承担的工程施工完毕，其行为构成违约，《建设工程施工合同》35.2条明确约定：“承包人每延迟一个日历日，承包人按日向发包人支付合同总价的0.5‰的违约金”。由于被上诉人过错和责任致使该工程2008年6月4日开工，对此监理公司也对开工的时间予以记载，被上诉人以未支付10％的备料款和分包项目影响为由进行抗辩是毫无道理的，因双方当事人实际执行的是补充协议，而补充协议并未约定10％的备料款，分包项目的施工根据工序的要求，并不影响被上诉人的施工，被上诉人对其观点也未提交任何证据，其观点依法不能成立。根据法律规定，在合同履行过程中如双方存在违约，也应各自承担相应的法律责任，不能以此免除违约责任，因此原审法院驳回上诉人的反诉请求是错误的。综上所述，原审法院认定事实有误，证据不足，适用法律错误，导致判决错误。恳请上诉审法院在查明事实的基础上，重新认定，撤销原判，依法改判。
被上诉人山东时伟建筑有限公司答辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分，原审法院对案件基本事实认定是正确的，虽然对被上诉人的一部分请求没有支持，被上诉人也有异议，但是为了尽快了结该案，宁可吃一点亏，也就没有上诉。1、关于上诉人主张的“补充协议”和人工单价执行22元还是28元问题。原审法院认定事实清楚，应该执行28元。对以上争议产生的原因解释如下。其一、涉案工程历经两次招标过程，第一次是上诉人自己非法组织招标，被上诉人投标时人工是按的22元／工日。第一次招标后，双方签订了《建设工程施工合同》和本案中争议的“补充协议”，本次招标时间是在2008年4月14日前，但是，由于这次招标违法，建设局不给办手续，这次也就作废了，同时，双方所签署的《建设工程施工合同》和本案中争议的“补充协议”也被上诉人收回去了。本案中，上诉人一再坚持的人工价格22元的投标文件和2008年4月14日签署的“补充协议”，其实都是已经作废的东西，上诉人收回后没有销毁，又作为证据举出来纠缠；涉案工程第二次依法招标是建设行政主管部门于2008年4月25日组织的，2008年5月13日发出中标通知书，宣布被上诉人中标，中标后于2008年5月16日双方再次签署了《建设工程施工合同》。本次招标文件可以证实，人工单价为28元／工日，本次投标的投标文件也可以证实，投标文件的人工单价也是28元。综合以上，原审中上诉人用于抗辩28元人工单价的“补充协议”，其实是已经作废的2008年4月14日签署的“补充协议”，该协议签订时间早于依法招标的时间2008年4月25日，也早于2008年5月16日签署的《建设工程施工合同》，从事实和常理，该“补充协议”不能作为本案证据。其二，关于上诉人称《建设工程施工合同》23条“执行补充协议”，所指的是执行2008年4月14日“补充协议”问题，应属于上诉人断章取义，两个合同或协议约定的结算方式本来就不同，所谓4月14日“补充协议”是固定价格结算，《建设工程施工合同》23条约定的是可调价格，按定额结算，当时签署合同时写入“执行补充协议”几个字，是双方约定在签署《建设工程施工合同》再另行增加“补充协议”加以细化，但是，后来没有再签。即便是按常理，被上诉人在经过依法招标后中标了，也绝对不可能放弃既得利益再与上诉人达成低于依法招标结算条件的“补充协议”。综上，原审法院向建设局调取证据后，综合上述证据的时间关系和日常生活经验法则，以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2l条认定，双方结算应以《建设工程施工合同》为依据，人工单价执行28元／工日，应该是认定事实清楚、证据充分、裁量适当。2、关于诉讼时效，涉案工程交付使用时间是2009年10月28日，交付使用后至2011年2月期间，双方一直在核对结算的工程量部分，由于双方达不成一致意见。上诉人于2011年2月份向被上诉人发出了单方出具的结算清单和确认催告函，上诉人收到后于2011年2月26日作出了《回复函》邮寄给了上诉人，上诉人于2011年2月28日收到，收到后一直也不答复，后于2012年8月1日，被上诉人提起诉讼，以上时间是连续的，间隔没有超出2年，虽然上诉人称没有收到《回复函》，但是，其却在向法院提交的《关于收到富贵豪庭11#、13#、15#、17#楼回复函的说明》中称“我单位于2011年2月28日收到德州时伟公司的回复函以后。”可以证实上诉人已经于2011年2月28日收到。另外，被上诉人也已提供特快专递详单和查询结果证据予以佐证。因此，上诉人主张不能成立。3、关于利息，双方认可工程交付时间是2009年10月28日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定。判决计算利息于法有据。4、关于是否应扣减“清理费”、“甲方电费”、“维修费”、“超出材料费”合计55048.18元问题，由于上诉人证据不足，依法不应支持，二审再提出，已经超出举证期限，同样依法不应获得支持。二、反诉部分依法不应获得支持。根据《建设工程施工合同》24条约定和原审查明的事实，上诉人未依约给付总造价10％备料款，违约在先，导致工程延期，被上诉人不应承担责任。另外，涉案工程还存在实际开工时间晚于约定时间；工程后期项目全部是上诉人肢解分包给了其他人施工，这些项目都是收尾项目，完成时间晚，也就直接影响到工程整体竣工验收，原审中，被上诉人以开工报告、付款情况和肢解分包部分的验收记录证实了该因素的存在。再就是，反诉请求是在2012年12月28日提出，工程交付时间是2009年10月28日，期间，上诉人从未向被上诉人主张过该项权利，被上诉人在一审中也曾主张诉讼时效已过。综上，上诉人的反诉请求依法不能获得支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉请求，保护被上诉人合法权益。
二审中，上诉人乐陵市华凯源置业有限公司向法庭提交如下证据：1.史庭忠署名的支条复印件三份，证明史庭忠从上诉人处支取清理卫生费20800元、维修费20800元；2.乐陵市聚鑫物业有限公司《证明》两份，证明府贵华庭物业乐陵市聚鑫物业有限公司支付两次维修费10400元和2000元，该款由华凯源公司拨付；3.乐陵市华凯源置业有限公司《证明》一份，证明应扣时伟公司电费21720元；4.加盖华凯源公司公章的《明细》一份，证明《明细》中史庭忠打扫卫生费20800元与史庭忠所打支条相符。被上诉人对以上证据质证后认为，清理费、电费中有华凯源分包造成的，我方不应承担；维修费没有我方签字，也未让我方维修，我方不应承担；上诉人主张的清理费、电费、维修费及瓷砖款在对账时都已扣除。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有五个：一、本案所涉及人工费应按何种标准计算。二、时伟公司请求华凯源公司支付剩余工程款是否超出诉讼时效。三、华凯源公司是否应承担逾期给付工程款的利息。四、包括清理费等费用在内的55048.18元是否应从剩余工程款中扣除。五、时伟公司是否应承担违约责任。
关于第一个焦点问题，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，上诉人与被上诉人虽签订了《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，但该协议中关于人工费的约定与乐陵市建设工程招标投标办公室备案的《施工招标文件》中载明的人工费计算标准不一致，且双方在备案合同签订后未再签订补充协议，因此应以备案的《建设工程施工合同》为定案依据，人工费执行1996年《山东省建筑安装工程综合定额》，取费标准为28元／工日。
关于第二个焦点问题，本院认为，涉案工程虽在2009年10月28日竣工交付，但此后双方一直在就工程量及工程价款进行核算。2011年2月份，上诉人还向被上诉人邮寄了结算清单及催告结算函，且上诉人向法院提交的《关于收到富贵豪庭11#、13#、15#、17#楼回复函的说明》中也表明“我单位于2011年2月28人收到德州时伟公司的回复函以后……”，以上内容能够证明至2011年2月，被上诉人与上诉人还在就工程价款的结算进行协商，构成诉讼时效中断，因此被上诉人于2012年8月1日起诉要求上诉人支付剩余工程款未超出诉讼时效。
关于第三个焦点问题，本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中第35条约定，发包人延期付款的，应按银行同期贷款利率支付延期付款利息。本案中，上诉人未按双方约定的付款期限支付工程款，且被上诉人在起诉状中明确要求上诉人承担欠付工程款的利息，故原审判决判令上诉人承担逾期付款的利息并无不当。
关于第四个焦点问题，本院认为，关于上诉人主张的清理费，因双方对清理费由谁负担没有书面约定，且清理费数额为上诉人单方计算，被上诉人对此不认可，因此上诉人要求被上诉人支付清理费的主张不能得到支持。关于上诉人主张的电费，因该项电费数额为上诉人单方计算，被上诉人并未签字确认，且被上诉人主张电费在双方对账时已结算完毕，故上诉人要求被上诉人支付电费的主张不能得到支持。关于上诉人主张的维修费，根据双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定，“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。本案中，上诉人无证据证明被上诉人曾拒绝对工程进行修理，且被上诉人对上诉人单方委托的维修费用不认可，因此上诉人要求被上诉人承担维修费用的主张不能得到支持。关于上诉人主张的瓷砖款，被上诉人不认可超用瓷砖的事实，且上诉人提交载有瓷砖款数额的《府贵豪庭11#、13#、15#、17#楼工程结算明细表》没有被上诉人方的签字认可，因此上诉人的该项主张不能得到支持。
关于第五个焦点问题，本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的约定，被上诉人进入施工现场后，上诉人应支付被上诉人10%的备料款，但上诉人并未按期支付该款项，造成工程无法顺利进行，且上诉人分包给他人的水电暖安装等项目完工时间晚也是造成时伟公司无法按时竣工的原因，因此上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不能得到支持。
综上所述，上诉人乐陵市华凯源置业有限公司的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由上诉人乐陵市华凯源置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一五年六月八日
书记员 段炅孜