浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3287号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市马可尼建筑材料有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道天安数码创新园二号厂房B803-2。
法定代表人：武守永，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶听，浙江浙南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州明大置业有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区车站大道2号华盟商务广场2002室。
法定代表人：王益友，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴仙新，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人深圳市马可尼建筑材料有限公司（以下简称马可尼公司）因与被上诉人温州明大置业有限公司（以下简称明大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。
马可尼公司上诉请求：撤销原判，改判支持其本诉请求。事实和理由：原判对工程价款的认定有误，其已向明大公司提供施工资料和验收申请，系明大公司不肯签收。根据相关司法解释，明大公司2015年11月8日试营业日应视为竣工验收日，故明大公司应于此后7个工作日内支付其95%的工程款。原判未予支持违约金是错误的，既已支持工程款，就应支持违约金，判决内容前后存在矛盾，应按照《地面装饰工程合同》的约定，按逾期工程款以每天千分之五支付滞纳金。原判未予支持剩余材料回收款是错误的，2015年11月11日的视频证据证明剩余材料在明大公司处，应由其承担举证责任，材料款以现在市场价为83600元。原判对误工费认定有误，应以2015年11月温州市建筑工程工人日平均工资参考价225/日计算为11250元。原判未予支持消防栓漏水损失是错误的，消防栓归于明大公司管理，因其疏于管理应承担赔偿责任。
明大公司辩称，关于总工程款，合同约定了结算与支付工程尾款的具体条款，涉案工程既未全部完工，在使用前后处于维修、整改的状况，马可尼公司也未提供施工资料与验收申请，其因开业来临才在未验收的情形下使用地面工程，且相关司法解释解决的是质量问题与已完成工程的竣工日，并不解决未完成的工程问题，未豁免马可尼公司提供竣工验收申请等资料的义务，故马可尼公司主张全额结算没有法律依据，也与合同约定不符。关于违约金，支付条件是不按照合同约定支付工程款，导致不能继续履行合同，而本案未出现不能履行合同的情形，其已支付462000元结算款多于70%范围，可补足利息差额，故一审判决正确。关于剩余材料回收款，双方虽已结算，但其未收到涉案材料，故马可尼公司需就向其交付货物进行举证，且属于双方货物买卖关系，需另案处理。关于误工费，当时约定按每人每天50元即50工计算，但认可一审法院认定。关于消防栓漏水损失，因涉案工程漏水时未投入使用，其未实现管理，实际是马可尼公司在使用消防栓，且其在联系单上载明“责任不明确”，联系单所称器具材料受损系马可尼公司单方制作，也未尽到举证责任。关于施工延误，温州大道第一商业街原定十月底试营业，因涉案工程未完工导致11月15日开业，虽因开业延误导致租金损失是事实，一审不予认定是错误的，但服从一审判决。综上，请求维持一审关于本诉的判决。
马可尼公司向一审法院起诉请求：一、判令明大公司支付工程款232080元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、判令明大公司支付拖欠工程款的违约金（其中以41212.75元为基数的违约金自2015年11月3日起按日利率千分之五计算至实际履行之日止，以59201.50为基数的违约金自2015年11月20日起按日利率千分之五计算至实际履行之日止，违约金暂计至起诉之日约为15000元）；三、本案诉讼费由明大公司承担。
一审法院认定事实：马可尼公司（乙方）与明大公司（甲方）于2015年8月6日签订《地面工程施工承包合同书》，约定由乙方承包温州大道火车站北侧地下工程（温州大道第一商业街）地面装饰工程，产品系列为巴马石，面积1200平方米，单价每平方米550元（固定单价），一次性包干价（含税），金额660000元（竣工结算时按实际施工面积结算）；乙方收到合同预付款及业主确认指定样板颜色之日起20天准备材料，业主需提前3天通知材料入场，乙方主材料进场之日起30天内完成施工（交叉延误工期除外）；款项支付：合同生效后3个工作日内，甲方支付乙方合同总造价的30%为材料预付款，材料进场后甲方支付乙方合同总造价的40%为材料款，摊铺、打磨完成，晶面处理前支付乙方合同总造价的15%为工程进度款，工程验收后7个工作日内支付乙方到合同总造价的95%，留5%质保金一年后无质量问题无息付清（一年后7个工作日内支付）；工程结算：工程变更以甲方的工程变更文件经甲方项目经理签证为结算依据；质量标准与验收：工程施工质量不合格乙方必须无条件返工，工程竣工验收时提出的存在问题乙方必须无条件返工，工程完工后甲方在收到乙方施工资料及验收申请后7个工作日内不对工程进行验收，则视为甲方已经通过了乙方的工程验收，并认同乙方的施工质量为合格和同意乙方上报的施工面积，开始按合同规定进行结算，支付乙方全部工程款；工程质保期为12个月；甲方委派徐道明为现场施工代表，乙方委派韩中发为施工现场代表；违约责任：甲方不按合同约定支付工程款给乙方，导致不能继续履行合同，属甲方违约，乙方有权单方终止合同，拖欠的工程款每月按千分之五计收利息……。合同签订后，双方于同年9月15日签署《开工报告》，载明：“计划开工日期2015年9月15日，计划竣工日期2015年10月15日”，报告同时记载：“逾期或提前开工原因：施工场地没有作业面（需要协调施工场地），按照时间进度计划，延长期7天工期。”2015年9月28日，马可尼公司出具工程联系单，内容为对地面混凝土空鼓问题不予处理、原有底漆更换成德国品牌防水底漆及其他问题处理，业主意见由徐道明签署，内容为“同意2、3、4条方案予以实施，第5条结算根据现场实测实量每平方按合同单价计算，增厚部分按每平方米230元计算”。2015年10月13日，马可尼公司出具《工程签证单》，内容9月11日有4名施工人员到达施工现场，因地面存在质量问题进行维修，9月12日至29日地面维修期间无法进场施工造成误工损失，要求明大公司给予补偿误工费用21600元，该签证单明大公司未签字。2015年10月24日，马可尼公司出具《工程联系单》，记载：“2015年10月23日上午9点30份由于12区一个消防栓漏水，施工现场出现大面积水深度达到50mm-60mm，导致我方工具房、材料区、施工作业区等严重积水，造成很大经济损失，以下为报损工具与材料统计：1、C-260单价每包250元，数量16包，合计4000元；2、U-357单价每桶540元，数量1桶合计540元；3、手磨机2部400元，搅拌机1台21**元，合计2500元；4、人工工时费，施工现场地面积水处理一个工时费300元/天，地面修补一个工时费300元/天，人工费用合计600元；5、材料与工具损失费用合计为7640元。以上情况为消防栓漏水造成经济损失费用，请甲方领导核实处理。”该联系单业主意见由徐道明于2015年10月31日签署“漏水事实，责任待查”。2015年11月2日，马可尼公司出具《工程变更签证单》，记载：“一、甲方明确回复确认如下变更事项：1、施工厚度19毫米-25毫米，计算面积705平方米，计算单价835元/平方米，合计金额588675元；2、确认误工费：误工天数24天，人数4人，人工单价300元/人天，合计28800元；3、确认剩余材料数量和单价，合计113600元：粉料C-260，256包，250元/包，合计51200元（8折后价）；骨料C-260，260包，300元/包，合计62400元（8折后价）；4、确认消防栓漏水导致损失，合计3640元：U-357合计1桶540元，手磨机2部400元，搅拌机1台21**元，人工工时费600元。二、依据合同付款方式支付合同工程进度款至变更后合同金额的85%，即588675×85%=500373.75-462000（已收款）=38373.75（需付款）。”该签证单上由徐道明于2015年11月3日在上述各项后分别签署意见，包括“单价属实，数量按实际计算；人工补50工，按定额人工的单日人工价计算；剩余部分材料按市场价收购；（消防栓漏水损失）现未找到责任人后议”，最后签署“按以上签字执行”。2015年12月28日，马可尼公司出具《工程维修联系单》，记载“温州大道第一商业街巴马石地面装饰工程2015年11月8日已全面竣工，2015年11月27-29日发现地面开裂（9处裂缝）”，并载明经双方商定的维修施工方案。该联系单业主意见栏由徐道明于2015年12月31日签署：“开裂原因现无法确定，只要能符合质量要求，同意施工处理方案，希望施工方把没完善工序做完。”经双方确认，已支付的工程款为462000元。因马可尼公司马可尼公司向明大公司寄送律师函要求支付拖欠款项，明大公司复函称因马可尼公司部分施工未完成，工程资料未提供、工程未报验，工程量未实测实量、未提供已完成的图纸、未报工程结算书，工程存在严重质量问题施工地面开裂及施工水电费未缴纳等，故未违约亦未拖欠工程款。另查明，由明大公司明大公司建设的涉案地下空间工程中地下商业建筑面积共计19741.61平方米，采取出售返租与直接出租方式，由温州明大物业服务有限公司统一出租，租赁合同载明租赁期“自试营业之日起”或“自2015年11月15日起”。该工程前期宣传中称将于2015年10月底试营业，2015年10月23日媒体报道“温州大道第一商业街11月15日试营业”。该商业街实际于2015年11月15日开始试营业，至今未经竣工验收。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。马可尼公司、明大公司双方签订的《地面工程施工承包合同书》系合同当事人真实意思表示、内容合法有效，依法成立。合同当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。现双方对工程价款、施工期计算及损失承担等存在争议。马可尼公司明确其诉请的工程款232080元系由按单价835元/平方米，施工面积709平方米计算的工程总价592015元减去已付工程款462000元，再加上误工费、材料回收款、消防栓漏水损失等组成。关于工程价款，双方在工程变更签证单中已确认单价，明大公司亦无异议，而结算面积原合同确定1200平方米，后经双方协商变更。马可尼公司在签证单中要求确认的面积为705平方米，而明大公司虽然在签证单上注明按实际计算，但在马可尼公司提交签证单至今未进行测算且诉讼中亦予认可，故该面积可作为双方结算依据，马可尼公司现又主张按其自行测算的709平方米计算依据不足，据此涉案工程款应按双方确认单价及面积计算即588675元。关于工程款支付，双方确认已付工程款为462000元，而双方合同约定前期支付合同造价70%，在“摊铺、打磨完成，晶面处理前支付合同总造价的15%，工程验收后7个工作日内支付乙方到合同总造价的95%，留5%质保金一年后无质量问题无息付清”；另约定“工程完工后甲方在收到乙方施工资料及验收申请后7个工作日内不对工程进行验收，则视为甲方已经通过了乙方的工程验收，并认同乙方的施工质量为合格和同意乙方上报的施工面积，开始按合同规定进行结算”。现马可尼公司没有证据证明其已经提供施工资料及验收申请，即双方并未进行结算，且即使进行结算亦还需留5%质保金，故其现主张明大公司支付全部工程款依据不足。但是，上述变更签证单中确认应付至工程价款85%，扣除已付款项外还应支付38373.75元，明大公司亦未签署异议意见，应视为认可，故现明大公司应予支付上述工程款38373.75元。关于马可尼公司主张的误工费，在工程变更签证单中明大公司签署意见为“人工补50工按定额人工的单日人工价计算”，鉴于马可尼公司未提供上述主张的明确依据，而明大公司上述意见亦非具体明确，故结合双方意见，本院酌情确定明大公司支付误工费5000元，该款与工程款一并支付。马可尼公司主张的材料回收款、消防栓漏水损失等，均未经双方确认，且有关剩余材料数量及去向、消防栓漏水责任均不能明确，故依据不足，不予支持。关于马可尼公司主张的违约金，双方合同约定“甲方不按合同约定支付工程款给乙方，导致不能继续履行合同，乙方有权单方终止合同，拖欠的工程款每月按千分之五计收利息”，而本案并未出现因明大公司不支付工程款导致合同不能履行的情形，且明大公司系因马可尼公司施工质量问题而拒不支付，根据双方联系单在明大公司试营业后确实还在进行维修整改，故马可尼公司上述主张依据不足，不予支持。关于明大公司反诉请求的因工期延误造成的租金损失以及要求马可尼公司就质量问题进行维修，本院认为，据双方开工报告及工程联系单，虽然计划开工日期为2015年9月15日，但因地面混凝土问题造成开工日期拖延，至9月28日双方又确认更换防水底漆等事项，故马可尼公司所称在10月份开始施工相对合理，而且此前亦非马可尼公司原因造成开工日期延误。另外，明大公司虽然在宣传中称10月底试营业，但至迟在10月23日的媒体报道中已明确11月15日试营业，而即使自明大公司所称的9月29日开始计算马可尼公司施工期亦未满三十天，况且明大公司对外出租时记载租赁期“自试营业之日起”或“自2015年11月15日起”，故在明大公司无证据证明仅系马可尼公司原因造成工期延误以及起租期延后的情况下，其主张的租金损失依据不予，不予支持。明大公司就此提出的平均日租金鉴定申请，本院认为并无必要，故不予准许。关于明大公司反诉主张的维修，因其提出质量问题答辩，但未经双方确认亦未经相关部门认定，其要求维修的确切部位、内容均不明确，故该项主张亦不予支持。
一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、温州明大置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市马可尼建筑材料有限公司工程款（含误工费）43373.75元并支付利息（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年1月22日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回深圳市马可尼建筑材料有限公司的其他诉讼请求；三、驳回温州明大置业有限公司的反诉请求。案件本诉受理费5006元，减半收取2503元，由深圳市马可尼建筑材料有限公司负担2000元，温州明大置业有限公司负担503元；反诉受理费9506.76元，由温州明大置业有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，建设工程施工合同依法有效的，当事人应当严格依照合同约定履行义务。关于工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方当事人签订的《地面工程施工承包合同书》第四条对款项支付约定，“合同生效后3个工作日内，甲方支付乙方合同总造价的30%为材料预付款；材料进场后甲方支付乙方合同总造价的40%为材料款；摊铺、打磨完成，晶面处理前支付乙方合同总造价的15%为工程进度款；工程验收后7个工作日内支付乙方到合同总造价的95%，留5%质保金一年后无质量问题无息付清（一年后7个工作日内支付）”，依此条款，只要马可尼公司在涉案工程中“摊铺、打磨完成，晶面处理前”，明大公司即应支付马可尼公司85%的工程款，现马可尼公司虽未提交证据证明其已向明大公司提供施工资料和验收申请，双方没有对涉案工程进行验收，但因明大公司已于2015年11月5日试营业，依法应视此日为涉案工程的竣工之日，扣留双方在《地面工程施工承包合同书》中约定的5%质保金，故明大公司应支付95%的工程价款，扣除已付款项外还应支付97241.25元。原判依照双方合同约定认定明大公司应支付85%的工程价款，不当，应予纠正。
关于违约金，双方当事人在《地面装饰工程合同》第十条甲方的权利与责任中约定，“不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金”，同时又在第十四条违约责任中约定，“甲方不按合同约定支付工程款给乙方，导致不能继续履行合同，乙方有权单方终止合同，拖欠的工程款每月按千分之五计收利息”，前后约定分别以日千分之五与月千分之五计算，责任标准差异较大，内容明显矛盾，应视为双方当事人对未按合同支付工程款违约责任的约定不明，本院酌情按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2015年11月15日起至本判决确定的履行之日止。原判以未按照合同约定支付工程款没有导致不能继续履行合同为由未予支持，欠妥，本院予以纠正。
关于剩余材料回收款，马可尼公司2015年11月2日出具的《工程变更签证单》中载明“确认剩余材料数量和单价”，明大公司徐道明手书“剩余部分材料按市场价收购”予以标注，现明大公司主张其未收到剩余材料，马可尼公司也未提交证据证明其已将剩余材料交付至明大公司，故原判以剩余材料数量及去向不明确，未予支持，并无不当。鉴于双方当事人均表示可以另案处理，可另行主张。
关于误工费，马可尼公司2015年11月2日出具的《工程变更签证单》中载明“确认误工费”，明大公司徐道明手书“人工补50工按定额人工的单日工人价计算”予以标注，说明双方结算时对误工费并无异议，仅对单日工人价以何标准确定存有争议，原判结合双方意见，酌情确定为5000元，属于一审法院自由裁量权范围，二审不予调整。
关于消防栓漏水损失，马可尼公司2015年11月2日出具的《工程变更签证单》中载明“确认消防栓漏水导致损失”，明大公司徐道明手书“现未找到责任人后议”予以标注，说明双方结算时均未能明确具体的责任人，且马可尼公司未提供证据证明导致损失的责任主体，故原判以责任不明确未予支持，亦无不当。
综上所述，马可尼公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初999号民事判决第三项；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初999号民事判决第一项为：温州明大置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市马可尼建筑材料有限公司工程款（含误工费）102241.25元并支付利息（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2015年11月15日起计算至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回深圳市马可尼建筑材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费5006元，减半收取2503元，由深圳市马可尼建筑材料有限公司负担1330.59元，温州明大置业有限公司负担1172.41元；反诉受理费9506.76元，由温州明大置业有限公司负担。二审案件受理费5006元，由深圳市马可尼建筑材料有限公司负担2661.18元，温州明大置业有限公司负担2344.82元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一六年九月四日
代书 记员 章亦诗