云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终465号
上诉人（原审被告）：澜沧缘利批发部，经营场所：云南省澜沧拉祜族自治县xxx街新区x幢租房。
统一社会信用代码xxxxxxxxxxxxx。
经营者：赵静，女，xx族，生于1970年1月5日，住云南省澜沧拉祜族自治县。
委托诉讼代理人：周晓云，云南国力律师事务所执业律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：罗海明，男，xx族，生于1989年1月10日，初中文化，云南省墨江哈尼族自治县人，系普洱市思茅区大洋酒行员工，现住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：张榆，云南新南疆律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李游，男，生于1990年12月18日，拉祜族，初中文化，云南省澜沧拉祜族自治县村民，现住该社。
委托�讼代理人：郑颖峰，云南标点律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：普洱市思茅区大洋酒行，经营场所：云南省普洱市思茅区人民东路高原酒店*楼。
统一社会信用代码：xxxxxxxxxxxxx。
经营者：雷秀芳，女，汉族，生于1969年10月10日。住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：胡建敏，男，哈尼族，生于1988年10月16日，住云南省墨江哈尼族自治县，系普洱市思茅区大洋酒行会计。代理权限为一般授权代理。
上诉人澜沧缘利批发部（以下简称缘利批发部）因与被上诉人罗海明、李游、普洱市思茅区大洋酒行（以下简称大洋酒行）提供劳务者致害责任纠纷一案，不�云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人缘利批发部委托诉讼代理人周晓云、被上诉人罗海明及其委托诉讼代理人张榆、被上诉人李游及其委托诉讼代理人郑颖峰、被上诉人大洋酒行委托诉讼代理人胡建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
缘利批发部上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由大洋酒行承担相关赔偿责任；2、由罗海明、李游、大洋酒行承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、澜沧县公安局交通警察大队事故中队出具的《事故证明》，只能证明事故发生的经过，不能成为本案划分责任的依据。2、一审适用法律错误。罗海明是大洋酒行在澜沧××自治县（以下××）设立的一个独立的销售人员，李游与缘利批发部为承揽关系。事发当天，并非缘利批发部要求李游去送货，而是李游自己需要车辆方便送货。因此，罗海明在送货过程中发生交通事故受伤，系因职务行为发生，依法应当由该职务行为的受益者大洋酒行承担工伤赔偿责任。罗海明和大洋酒行已签订《云南省劳动合同书》，该合同已经普洱市思茅区人力资源和社会保障局登记备案。合同约定，大洋酒行应当依法为罗海明缴纳各种社会保险。因此，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定是错误的。根据该解释第十一条的规定，本案是工伤事故，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，应当依据相关工伤保险条例的规定及罗海明与大洋酒行签订的《云南省劳动合同书》处理，由大洋酒行对罗海明进行赔付。
罗海明�辩称，本案属于单方事故，交警可以不出具事故认定书。罗海明作为乘车人，对事故发生不承担责任，本案应由李游及其雇主缘利批发部承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
李游答辩称，交警出具的事故证明不能作为本案划分责任的依据，李游与缘利批发部是雇佣关系，一审采信证据错误，请求发回重审。
大洋酒行答辩称，事故车辆使用权属于缘利批发部，且事故是在批发部送货过程中发生的。罗海明与大洋酒行是雇佣关系。在罗海明受伤期间，大洋酒行支付了相应的治疗费用。一审认定事实清楚，证据充分，判处得当。请求二审驳回上诉，维持原判。
罗海明向一审法院起诉请求：1、由李游、�利批发部、大洋酒行连带赔偿其损失214199.20元。【其中：①伤残赔偿金：24299元×20年×10%=48598元；②误工费：91077元（2015年批发和零售在岗职工年平均工资）÷365天×525天（自2014年5月26日至2015年11月2日）=131001.20元；③住院伙食补助费：86天×100元／天=8600元；④护理费：120天×100元／天=12000元；⑤营养费：90天×100元／天=9000元；⑥精神抚慰金：5000元。】2、本案诉讼费用由李游、缘利批发部、大洋酒行承担。
一审法院认定事实：2014年5月26日15时50分许，李游驾驶云Ｊ×××××号五菱牌小型普通客车，载罗海明沿下富线行驶，当车行驶至澜沧县××线××+200米处时，由于李游未在确保安全、畅通的原则下通行，致使所驾车辆翻车，造成罗海明和李游受伤，车辆一般损坏的道路交通事故。澜沧县公安局交通警察大队事�中队作出《事故证明》认定：李游负事故的全部责任，罗海明无过错行为，不承担事故责任。事发当日，罗海明在澜沧县第二人民医院门诊治疗，产生医疗费1152.70元、救护车费400元；次日在澜沧县第一人民医院门诊治疗，产生医疗费548.70元；2014年5月28日在普洱市人民医院门诊治疗，产生医疗费1262.80元，以上费用合计3364.20元，已由缘利批发部垫付。罗海明分别于2014年5月29日至2014年8月4日（67天）、2014年9月4日至2014年9月23日（19天）两次在普洱市人民医院住院治疗，住院医疗费均由大洋酒行垫付。罗海明第一次住院的病情经诊断为：1、右侧肩胛骨骨折；2、颅脑损伤；3、多发肋骨骨折。其出院医嘱为：避免右上肢负重，建议一月后复查颅脑CT及X片，不适随诊。第二次住院的病情经诊断为：右慢性硬膜下血肿。其出院医嘱为：1、转上级医院继续治疗；2、不适随诊。2015年10月22日，罗海明向云南鼎丰司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月2日作出云鼎[2015]临鉴字第普20538号、20539号《鉴定意见书》，鉴定意见为：罗海明颅脑损伤致日常活动能力轻度受限的伤残程度为X（十）级；罗海明右侧额颞顶枕部亚急性硬膜下血肿、左侧额部硬膜下积液、右侧肩胛骨骨折、右侧第6、7肋骨骨折等，治疗期间的误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日。事故发生后，大洋酒行业主雷秀芳向护理罗海明的护工张林华支付了2014年5月28日至2014年7月13日期间的护理费5980元。2014年9月9日，缘利批发部业主赵静通过银行汇款将以上护理费汇给了雷秀芳。另查明，2013年12月2日，罗海明与大洋酒行签订《云南省劳动合同书》，约定劳动合同期限自2013年12月9日起至2015年12月2日止，其工作岗位为销售代表。2014年6月至2016年2月，大洋酒行每月均向罗海明发放工资。再查明，李游驾驶的云Ｊ×××××号五菱牌小型普通客车属缘利批发部业主赵静所有。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司澜沧支公司向赵静赔付了机动车损失保险、车上人员责任险共计54719.81元。
一审法院认为，一、关于本案案由的确定。罗海明选择由侵权人及其雇主承担连带赔偿责任，符合提供劳务者受害责任纠纷案件的构成要件，故确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。二、关于罗海明主张的各项费用的计算问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残�生活辅助具费和残疾赔偿金”。罗海明主张的各项费用具体计算如下：1、残疾赔偿金。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损赔解释》）第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”，罗海明起诉时主张按《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》（以下简称《2015年人损赔标准》）公布的上一年度即2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入为24299元计算，不违反法律规定，应予以支持，罗海明的伤残等级为十级，其应获得的残疾赔偿金为48598元［24299元/年×20年×10%］。2、�工费。根据《人损赔解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。罗海明主张按批发和零售业在岗职工平均工资的标准、鉴定机构作出的误工期计算误工费；大洋酒行则认为，其自罗海明受伤后至庭审时止，一直未停发罗海明的工资，故不应支付误工费；李游、缘利批发部亦认为不应向罗海明支付误工费。大洋酒行所举证据材料能证明未停发过罗海明�资的事实，对罗海明主张所发金额比受伤前少的事实，因其未提供相应证据证明，故不予采信。综上，对罗海明主张的误工费，不予支持。3、住院伙食补助费。根据《人损赔解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”的规定，《关于印发2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》公布的云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费标准为每人每天100元，罗海明在普洱市人民医院住院二次，共计86天，其住院伙食补助费为8600元（100元/天×86天），应予以确认。4、护理费。根据《人损赔解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”的规定，罗海明的护理期为120日。缘利批发部曾向罗海明的护理人员张林华支付过2014年5月28日至2014年7月13日期间共计46天的护理费，对该期间的护理费不再支持。扣除该部分护理期后，罗海明剩余的护理期为74日（120日-46日）的护理费，参照一审法院所在地护工每天报酬标准100元计算，支持7400元（100元∕日×74日）。5、营养费。根据《人损赔解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，罗海明提供的证据材料�虽没有“需加强营养”等字样，但依据鉴定机构评定的罗海明的营养期为90日，结合其病情，支持其营养费2700元（30元/日×90日）。6、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，综合侵害人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、承担责任的经济能力、一审法院所在地居民平均生活水平等因素综合考虑，酌情支持罗海明精神抚慰金4000元。二、关于李游、缘利批发部、大洋酒行如何分担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，�当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，罗海明基于李游系缘利批发部的雇员，在从事雇佣活动中致其损害，故要求李游及缘利批发部承担连带赔偿责任。李游受雇于缘利批发部，其在从事雇佣的活动中造成罗海明受伤，作为雇主的缘利批发部应承担赔偿责任，李游系因自身的过失造成本起交通事故的发生，在本起事故中承担全部责任，故应与缘利批发部承担连带赔偿责任。因此，应由李游、缘利批发部连带赔偿罗海明残疾赔偿金48598元、住院伙食补助费8600元、护理费7400元、营养费2700元、精神抚慰金4000元，合计71298元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第�十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告李游、被告澜沧缘利批发部于本判决生效之日起十五日内向原告罗海明连带赔偿残疾赔偿金48598元、住院伙食补助费8600元、护理费7400元、营养费2700元、精神抚慰金4000元，共计71298元。二、驳回原告罗海明的其他诉讼请求。案件受理费1571元，由原告罗海明负担1048元（多诉部分），由被告李游、被告澜沧缘利批发部连带负担523元。
二审审理期间，双方当事人均没有提交新的证据。
经二审审理查明，一审对与本案相关的交通事故的责任认定，超出了本案的审理范围。因此，本院对一审关于李游负交通事故全部责任的认定，不予确认。经二审审理查明的案件事实，与一审审理查明的前述之外的其余案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，罗海明因李游为缘利批发部提供劳务活动遭受损害，其诉请由侵权人李游和接受劳务的缘利批发部承担连带赔偿责任的事实，符合提供劳务者致害责任纠纷的构成要件。一审确定案由不当，本院予以纠正。一审认定李游系缘利批发部的雇员，其在从事雇佣活动中致罗海明人身损害的事实清楚，证据充分，应予维持。各方当事人对一审认定罗海明尚应获得各项赔偿款共计71298元的事实均无异议，应予以确认。结合罗海明的诉讼请求以及查明的案件事实，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款关于雇员致人损害，由雇主承担责任的相关规定，确定由缘利批发部和李游对罗海明的损失承担连带赔偿责任的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以�持。罗海明诉称其与大洋酒行之间存在雇佣关系，其在雇佣活动中受到人身损害，要求大洋酒行承担连带赔偿责任的诉讼请求，系基于本案事实的另一法律关系。因此，一审驳回罗海明要求大洋酒行承担连带赔偿责任的诉讼请求并无不当。罗海明对其住院治疗期间产生的医疗费未在本案中请求赔偿，缘利批发部和大洋酒行也未就各自垫付的医疗费和护理费等提起反诉。一审对此不予审理认定符合法律规定。
综上所述，缘利批发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判认定基本事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1571�，由上诉人澜沧缘利批发部负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶仕群
审判员 曾 山
审判员 叶枝松
二〇一七年七月十二日
书记员 蒋 龙