广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终1405号
上诉人（原审被告）：甘俊。
委托代理人：丘浩宏，广东瀛仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾东圳房地产有限公司。
法定代表人：沈沛勇。
委托代理人：曾文涛、刘邦柠，均系该公司职员。
上诉人甘俊因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州大亚湾东圳房地产有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》(合同编号：大亚湾(2014)17433);2.被告支付原告违约金52764元（按逾期购房款曰万分之一计算逾期违约金，另加解除合同总价款5%的违约金）并由被告承担已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用（以实际发生为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由：原、被告双方于2014年11月7日签订了《广东省商品房买卖合同》(合同编号：大亚湾(2014)17433)，约定被告共须向原告支付总购房款527645元，首期款267645元于2014年11月7日前付清，余款26万元被告通过银行按揭贷款方式支付给原告。现被告支付首期款后，至今仍未向原告支付剩余购房款。原告得知后，多此发函敦促被告履行合同义务，被告一直置之不理。
甘俊辩称：一、被告未违反合同规定，事实上，原告在办理涉案房屋银行按揭付款上存在重大过错，导致涉案房屋至今未成功办理按揭贷款手续，系原告违约在先，被告保留追究原告违约导致被告损失的权利。2013年，被告购买了原告开发的龙光城南三期xx栋xx号房。2014年10月，原告销售人员梁建联系到被告询问是否需要继续在该小区投资商铺，但被告当时的资金不足以足额支付涉案房屋，遂询问能否办理银行按揭。梁建在审查被告提交的相关资料后承诺被告可以办理银行按揭。因此，被告出于对被原告的信任以及出于投资需求，遂在2014年10月26日在梁建的接待下签订了涉案房屋惠州大亚湾西区西南大道88号龙光城北区x栋x层x号房的认购协议。签订认购协议后，被告按照协议约定在2014年11月7日前足额支付了该房屋50.72％的首付款267645元整，同时签订了《广东省商品房买卖合同》，并于当日在大亚湾房产管理局办理备案登记，备案登记号为：HW201417433。2015年2月23日，被告自行到大亚湾地方税务局缴纳了涉案房屋契税15829.35元。合同签订后，原告销售人员梁建让被告等待其通知办理银行按揭手续，但被告久等未等到其通知。后被告主动打电话询问，梁建称现在没有银行与原告合作办理银行按揭，让原告继续耐心等待，并承诺原告一定能找到合作的银行办理。期间，被告也多次到原告销售中心询问银行按揭的办理进展，但每次原告销售人员都只让被告在前台登记，让被告回去等通知。2016年4月，原告工作人员通知被告其在惠阳区找到一家浦发银行支行可以办理银行按揭，被告遂按照原告的要求提交了相关的资料。后，原告工作人员打电话给被告称被告银行流水不足，需再做多几个月流水再办理。但被告从未收到银行无法办理按揭的通知，因此无法办理的原因被告无从知晓。因此，被告在购买涉案房屋的过程中，完全按照合同约定履行了付款义务，不存在违约情形，系原告在办理银行按揭的过程中存在重大过错，导致被告购买房屋后两年都无法办理银行按揭。因原告违约导致涉案房屋至今未交房，被告损失重大，被告保留追究原告违约导致被告损失的权利；二、原被告签订的《广东省商品房买卖合同》系原告提供的格式合同，附件四第2条约定的由买受人自行向银行办理按揭贷款手续与现实中实际办理流程不相符。事实上，购买商品房的买受人都是按照开发商的指示到开发商指定的银行办理按揭贷款手续。被告正是基于这样的认识才一直与原告协商办理按揭贷款手续，而不是自行向银行申请，原告也从未催促过被告自行向银行申请贷款；三、原告称多次向被告催款并邮寄催款通知书与事实不符，被告从未收到原告催款通知。2016年5月，被告还在与原告工作人员协商办理银行按揭的事宜，该工作人员并未要求被告支付剩余房款。同时，根据原告提交的EMS详情单及回执查询单，该邮件并非由被告签收，而是他人代收，但没有人向被告转交该邮件，被告从未收到该邮件；四、被告具有一次性支付涉案房屋剩余购房款的能力，合同目的完全可以实现，原告无权解除涉案房屋的《广东省商品房买卖合同》。另，原告请求判令被告支付违约金没有事实依据。基于被告在履行合同过程中并未违反合同约定，原告也未提交证据证明系因被告原因无法办理按揭贷款手续导致被告未按合同约定付款。同时，原告也未按合同法第九十四条、九十五条之规定催告、通知被告。再者，若涉案房屋确定无法办理按揭贷款手续，被告也可一次性支付剩余购房款，该合同目的仍然可以实现。因此，原告无权解除涉案房屋的《广东省商品房买卖合同》。同时，原告请求判令被告支付违约金没有事实依据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年6月30日，被告甘俊作为买受人与原告东圳公司作为出卖人签订一份《广东省商品房买卖合同》，主要约定：被告甘俊购买原告东圳公司开发的位于大亚湾西区西南大道××龙光××单元××房。该房建筑面积为116.46平方米，总房价为527645元，银行按揭方式付款，即买受人于2014年11月7日之前付清首期款50.72％计人民币267645元整，余额计人民币260000元整办理银行按揭贷款。在合同签订之日起30日内买受人办理完毕住房银行按揭手续，贷款金额及年限以银行最终审批为准。合同附件四关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，买受人逾期付款的，按逾期金额每天万分之一的标准向出卖人支付违约金。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的，买受人应按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。买受人逾期付款的，除承担约定的违约责任外，出卖人有权将本合同第八条约定的交付期限和第十五条约定的办证期限相应顺延。合同还就其它内容进行了约定。2014年10月19日，被告向原告支付定金10000元。2014年10月26日，被告向原告支付90000元。2014年10月31日，被告向原告支付150000元。2014年11月7日，被告向原告支付17645元，首期款267645元已付清。
2015年3月23日，被告缴纳涉案房屋契税15829.35元。2016年5月10日，原告东圳公司按照被告甘俊在合同上预留的地址向其发出一份《催款通知书》，要求被告于2016年5月17日之前付清剩余购房款260000元，保留追究被告逾期付款违约责任的权利。此后，被告依旧没有付款。原告东圳公司认为，被告甘俊没有按照约定支付购房款，存在违约行为，导致其合同目的无法实现，为此，遂向本院起诉，提出上述诉讼请求。
另查明，涉案商品房于2015年3月17日办理预购商品房预告登记，依据合同号为大亚湾（2015）10010287，登记号为粤房地预登惠州字第3300153441号，预告登记权利人是甘俊。被告甘俊于2014年11月13日缴纳了住宅专项维修资金2699元。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，当事人应当诚实信用履行。
合同约定，被告甘俊于2014年11月7日之前付清首期款267645元，余额260000元办理银行按揭贷款。合同签订后，因被告甘俊个人原因无法通过办理住房银行按揭手续支付款项。此后，原告于2016年5月10日向被告发出《催款通知书》后，被告依旧没有支付款项。根据合同的约定，买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的，买受人应按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。因此，原告请求解除涉案合同，符合合同约定，本院予以支持。解除合同总价款5％的违约金为26382.25元，本院予以支持。
原告请求被告支付已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用，因原告未提供证据证实这些费用已经实际发生，为此，原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第四项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：
一、解除原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司与被告甘俊于2014年11月7日签订的《商品房买卖合同》[大亚湾（2014）17433]；
二、被告甘俊向原告支付违约金26382.25元；
三、原告向被告返还购房款267645元；
四、上述二、三项相互抵扣后，原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司应向被告甘俊返还款项241262.75元，该款在本判决生效后10日内支付。
案件受理费1119元，由被告甘俊负担。
当事人二审意见
上诉人甘俊不服原审判决上诉称，一、一审法院判决中的“经审理查明”存在事实上认定的严重错误。
一审判决“经审理查明”中描述：“被告甘俊购买原告东圳公司开发的位于大亚湾西区西南大道××龙光××单元××房”但是，本案涉及纠纷的物业实际上为龙光城北区x栋x层x号房。连这一基本的事实都审查错误，可见一审法院是抱着怎样的态度处理该案子，如果连涉案房产都无法搞清楚，该如何审理清楚一审案件事实？一审法院不负责任的行为严重损害了上诉人的合法权利。请求二审法院依法改判。
二、被上诉人一直在混淆本案的事实，意图规避其在先违约的责任，已达到转移违约责任的目的。
纵观整个案件，被上诉人一直在试图拼凑设计制造上诉人违约的圈套，以达到推卸责任的目的。但是，本案的关键是在上诉人与被上诉人签订买卖合同时，被上诉人也许是为了快速回笼资金，在没有合作银行可办理按揭贷款的情况下，仍然向上诉人承诺可以办理按揭，双方签订的买卖合同也是约定了除首期款外余款以按揭贷款方式支付。但是，上诉人事后才发现没有银行可以办理按揭，这一责任是由于被上诉人造成的，在一审庭审中被上诉人也对该事实予以确认。
但是，一审法院却直接认定：“因被告甘俊个人原因无法通过办
理住房银行按揭手续支付款项”这一认定显然是对事实的歪曲，严重偏袒被上诉人。上诉人认为造成一直未能贷款的根本原因是因为被上诉人造成的，被上诉人在没有合作银行可以办理抵押贷款的情况下仍然欺骗消费者可以办理贷款购房，导致上诉人按合约交完首期款后一直没有办法办理贷款。这属于被上诉人的违约行为，该违约责任应当由被上诉人承担，该案件事实是不可能直接跳过的。一审法院对于该事实视而不见，该做法显然没有事实与法律依据。
对于被上诉人的该违约行为，主动权应当由上诉人掌握。而不因为被上诉人的一系列设计而推卸掉其自身的违约责任，反而强行认定上诉人存在违约责任。因此，在被上诉人违约的情况下，是否主张解除合同或者要求继续履行合同的主动权应当属于上诉人，被上诉人无权请求。
三、被上诉人提交的证据不足以说明上诉人存在违约行为。
被上诉人主张上诉人违约的主要证据为所谓的《催款通知书》及相应的送达情况证据。但是，该分证据显然是不可作为认定案件关键事实的证据的。理由如下：
1、上诉人认为在被上诉人存在在先违约的情况下，其作为强势
一方没有权利还附加守约方额外的合同义务。
2、在该份通知书所载内容也避重就轻、歪曲事实，其所称逾期
535天，该说法显然是错误的，在第一次庭审中被上诉人对于其长期没有合作银行无法贷款的事实是予以认可的。
3、上诉人已经将被上诉人邮寄地址处的房产出售，导致实际上该分通知书上诉人无法收取。在邮局的送达流程单上也明确了是他人收非本人收。
4、该份《催款通知书》并非双签订的合同或补充协议，在被上
诉人在先违约的情况下，其没有权利单方作出任何加重上诉人负担的约定，无论是事实依据还是法律依据上看，该份《催款通知书》都根本不具备任何法律效力。
四、上诉人具备贷款能力及支付房款能力，被上诉人无证据证明上诉人无法贷款。
上诉人在2014年6月成功办理了被上诉人处同一个小区的龙光
城南区72栋3104房的抵押贷款手缴详见《个人住房(商业用房)借款合同》)，紧接着在2014年11月购买了被上诉人处的涉案物业，如果当时被上诉人有合作银行，上诉人当然也是能够顺利办理抵押贷款的，正是由于被上诉人原因导致了贷款一直未能办理。另外，上诉人在一审中已经提交了相关的流水以及存款证明，上诉人完全有能力支付剩余房款。
至于说，现在上诉人是否能够贷款，被上诉人并没有提供任何证据能够证明上诉人无法贷款；上诉人也没有收到过任何银行通知说明上诉人无法贷款。所以现有证据上看，上诉人并不构成违约责任，上诉人愿意继续办理银行抵押贷款或者一次性支付的方式支付购房余款。
可见，本案究其根本是因为被上诉人的在先的违约行为造成的，
其应当承担违约责任。一审法院对于该事实视而不见、听而不闻，着实让消费者心寒，请求二审法院能够支持正义，依法改判。
五、导致最终长期未能办理抵押贷款的根本责任在于被上诉人这一方，其主张的违约金缺乏事实与法律依据。
综上所述，一审法院在事实的认定上是存在严重的不实的，对于被上诉人的违约行为直接予以了回避，在一审判决中只字未提，这明显存在偏袒被上诉人的嫌疑。但是，整个事件中导致一直未能贷款的根本原因在于被上诉人一方这一事实是显而易见无法逃避的，因此，请求二审法院查清案件事实，依法判令：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司答辩称,一审法院事实认定清楚，认定被答辩人逾期支付款项，答辩人解除双方签订的《商品房买卖合同》(以下简称“购房合同”)符合约定是正确的。
购房合同第六条约定：“……余款计人民币260000元整办理银行按揭贷款。在合同签订之日起30日内买受人办理完毕住房银行按揭手续，贷款金额及年限以银行最终审批为准。”购房合同附件四预售合同补充协议第二款约定：“买受人若选择本合同第六条第3种“其他方式”(按揭方式)付款的，买受人应自行向银行办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代买受人将剩余购房款按时支付至出卖人账户。因任何事由导致按揭银行在本合同第六条约定期限内未支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应当在该期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，银行未按时放款、未能订立按揭贷款合同、银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额都不构成买受人逾期付款的免责理由。”购房合同附件四预售合同补充协议第四款约定：“……买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的，买受人应另行按该商品房总价款的5％向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房己缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。”
答辩人与被答辩人于2014年11月7日签订购房合同后30日内，被答辩人未能与银行订立按揭贷款合同，其应自行筹款一次性付清该款项，后经答辩人书面催促，答辩人仍未支付剩余款项，2016年9月2日答辩人按照双方签订的购房合同约定预售合同补充协议第四款约定，诉至一审法院之日请求解除购房合同合同。故一审法院认定被答辩人逾期支付款项，答辩人有权按照约定解除双方签订的购房合同是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持一审判决，驳回被答辩人全部上诉请求。由被答辩人承担一审、二审全部诉讼费用。
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，上诉人甘俊购买的涉案房屋为位于大亚湾西区西南大道××龙光××房。
二审中，上诉人提交了两份证据：1、《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《不动产信息查询结果单》，证明上诉人原来的住房已出售，被上诉人邮寄到该地址的任何材料上诉人事实上无法接收；2、《个人住房（商业用房）借款合同》，证明上诉人在同一楼盘的另一房产因被上诉人有合作银行，上诉人已办理贷款手续。如当时被上诉人有合作银行，上诉人早已完成贷款手续，故违约方是被上诉人。被上诉人质证认为，对证据1的三性不予认可，合同附件四依约定上诉人预留的地址是合法有效的地址，被上诉人向其在合同预留的地址发送催款通知的函件，符合合同及法律规定，另外，上诉人即使是变更地址，也没有向被上诉人告知。对证据2的关联性不予认可，该证据涉及的是另一套房产，与涉案房产无关。且在签约前，被上诉人已经有合作的银行，可为房产办理按揭贷款。
被上诉人提交了一份《按揭贷款项目合作协议书》和《中国农业银行广东省分行一手购房贷款业务银企合作协议》、《合作协议》，证明在其与上诉人签订商品房买卖合同时，至少已有三家合作银行可提供办理按揭贷款。上诉人质证认为：对证据l的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该合同是针对的龙光区北区一、二期项目，而上诉人与被上诉人签订合同所针对的是北区三栋的项目，并且在一审中，被上诉人当庭承认逾期没有办理贷款手续，可查询一审庭审笔录。我方不清楚开发商与银行是什么关系。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合作协议中明确了合作项目所针对的土地使用权证，但不包含上诉人与被上诉人土地使用证，所以涉案土地上的房产是不在农业银行合作范围内。对证据3的三性不予认可，因没有原件，即使有原件也没有签订时间，具体是针对龙光城的哪些项目并没有写清楚。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，上诉人作为买受人的主要义务是按照约定支付购房款及维修基金等费用，东圳公司作为出卖人的主要义务是按照约定的时间和标准交付房屋、办理产权证件。根据本案一审中双方已经提交的《商品房买卖合同》，上诉人的交款方式为“首期款+按揭贷款”的方式，其中首期款267645元在2014年11月7日之前付清，按揭贷款260000元在合同签订之日起30日内由买受人即上诉人办理完毕相应的手续。据此，上诉人的付款行为除支付首期款外，还应当通过办理按揭手续支付按揭贷款。而按揭贷款的相关手续，合同约定是“在合同签订之日起30日内买受人办理完毕”。但上诉人因个人原因至今无法办理银行按揭手续支付款项。且在被上诉人发出《催款通知书》后，上诉人仍未能支付款项，已构成违约，依法应承担违约责任。据此，原审判决依据合同约定判令解除《商品房买卖合同》和上诉人按合同总价款527645元的5％向被上诉人支付26382.25元违约金正确，本院依法支持。上诉人主张其无法办理银行按揭贷款手续是因被上诉人无法提供办理按揭贷款的银行造成。但根据被上诉人二审中提交的被上诉人于2014年11月3日签订的《中国农业银行广东省分行一手购房贷款业务银企合作协议》，被上诉人在与上诉人签订《商品房买卖合同》时，已与中国农业银行大亚湾支行订立由该行为被上诉人开发的龙光城（南三四商、北一二三）项目的房产提供按揭贷款的合作协议，据此，上诉人对其未能办理银行按揭贷款手续的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
至于上诉人认为被上诉人发出《催款通知书》时，其已不在合同预留的地址居住，无法收到该通知，故不应因此认定其违约。对此，本院认为，被上诉人按照上诉人在合同中预留的地址向上诉人发出支付购房款的《催款通知书》，应认定已履行告知义务。上诉人在搬离合同预留住址时，并未告知被上诉人，由此产生的法律后果由其承担，与被上诉人无关。在被上诉人向上诉人发出《催款通知书》后，上诉人至今未付清剩余购房款，据此，原审判决认定上诉人违约正确。上诉人认为其并不因此构成违约，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人甘俊上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1119元，由上诉人甘俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 耀 辉
审判员 曾 莹
审判员 赖 锦 荣
二〇一七年七月二十六日
书记员 黄丽娴代
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；