浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终969号上诉人（原审被告）：义乌市水务建设集团有限公司，住所地：浙江省义乌市西城北路77号。法定代表人：王春明，董事长。委托诉讼代理人：汪宁，浙江星耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江泽汉环境科技有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道经济开发区二期。法定代表人：陈红辉，执行董事。委托诉讼代理人：龙伟桥，浙江至上律师事务所律师。上诉人义乌市水务建设集团有限公司（以下简称水务建设集团）因与被上诉人浙江泽汉环境科技有限公司（以下简称泽汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初14877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。水务建设集团上诉请求：撤销原判，改判驳回泽汉公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实、适用法律有误，判决不公。支付工程款的前提是完成合同约定的工程内容，工程质量符合要求，且按约定的价格和程序进行计价和计算。本案不具备付款的前提条件。一、工程未完工不具备验收条件。根据合同约定，涉案工程内容包括“生态浮岛”建设，但至今为止，该部分未建设。泽汉公司为回避违约责任，称生态浮岛是甩项工程。泽汉公司没有证据证明甩项经水务建设集团或义乌市“五水共治”领导小组办公室（以下简称五水办）同意。另，水务建设集团对泽汉公司私自放在其处的所谓验收资料作出了回复，列项指出存在的问题并要求补正，但其至今未补正相关资料，导致无法验收。二、完工部分质量不符合要求。合同第四条约定，涉案工程应达到“水体黑臭、异味等现象有明显改善，……初步修复河道水生态，提升河道景观功能”。泽汉公司作为工程的设计、施工方，没有证据证明工程质量合格。事实上，涉案工程至今未运转，更未产生应有效益。截至目前，在工程未完工、验收、移交的情况下，已有部分设备被水冲走，如半悬浮索式填料、消音毯以及曝气机等。涉案工程从设计到施工，均由泽汉公司完成，依据工程的治水性质以及相关设备都置放水中的特点，设计时应考虑河水冲刷因素。设备被水冲走本身说明工程的设计或施工存在严重问题，达不到应有效果。三、不进行工程质量鉴定背离程序要求。一审未采纳水务建设集团提出的鉴定申请，不符合程序公正要求，以致本案建立在假设工程质量合格的基础上。四、未能依法确定案涉工程造价。鉴定报告依据不足。其一，工程造价鉴定应基于工程完工且验收合格，而该鉴定报告是在假设工程合格的情形下做出。泽汉公司未有证据证明工程质量合格，该份鉴定报告不应被采纳。其二，鉴定报告本身认定了现场不存在半悬浮索式填料、消音毯等，并对泽汉公司是否按图纸施工存在疑问。鉴定报告是假设该部分工程存在且已按图纸施工的前提下作出。但本案未有证据证明该部分进行了施工且合格。其三，鉴定报告对曝气机、控制柜等设备的价格是依据泽汉公司单方提供的发票确定，明显有误。合同约定工程单价通过财政稽核中心对设备等询价后，按市政相关定额取费组价确认，也即价格的最终确定权是义乌市基本建设稽核中心。且之前经水务建设集团调查，发票价格远高于市场实际价格。故鉴定结果不符合约定且不合理。五、确定70%工程价款缺乏法律依据。其一，按70%的比例确定应付工程款，没有合同法依据。确定应付工程价款，不适用过错原则，不是自由裁量范围，应根据双方合同约定或法律规定确定。其二，根据合同约定，质保期一年是从工程验收投用后开始计算。涉案工程未完工，未验收、移交、投用，不存在已过质保期的问题。其三，合同约定最终合同价款让利8%，不违反法律禁止性规定，对双方具有约束力。一审排除该约定的适用，违背了意思自治原则。其四，假设泽汉公司已按合同要求完成工程，则根据合同约定，泽汉公司在三年内对涉案工程负有运转、维护、保养的义务。至起诉的2016年8月，未满三年，工程不仅从未运转，且之前部分设备已被水冲走，则至少被水冲走的设备不应支付工程款。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人泽汉公司辩称，水务建设集团的上诉理由不成立。本案工程的工期只有两个月，2014年11月份签订合同，到2015年2月份就已完工。2015年2月10日，泽汉公司按合同约定提出了验收报告申请并提供了验收资料。该工程实际是义乌市政府的项目，由义乌市五水办具体监管，在义乌市政府组织协调时，明确水务建设集团承担付款义务并承担施工完结后的维护。五水办在泽汉公司施工期间并未履行相应职责，没有人按合同约定进行监管。泽汉公司没有办法，只能按其施工计划进行施工。因此，在提出验收报告申请后，存在很多问题，很多资料没有到位。比如工程项目没有签证，这影响到工程验收。对工程验收，五水办迟迟拖着不管，直至2015年12月份，义乌市政府才召开了协调会，明确由水务建设集团和五水办各部门协调验收，但也是迟迟未进行。会议也明确了水务建设集团支付工程款项，但该公司也未履行，泽汉公司无奈，只能诉至法院。从合同约定看，合同内容不公平。这是一个政府行为，合同价格待定，最后还需省市稽核中心认定，这本身就不公平。五水办在合同中也签了字，但却未履行合同中的职责，五水办存在过错。泽汉公司没有违约行为，在约定的工期内完工，但到目前为止未收到工程款，却还一直在负责工程的后期维护。该工程实际投资100多万元，由于五水办当时未及时签证、认定，给泽汉公司造成了很大损失。一审法院委托咨询机构进行评估时，评估金额只有80多万元。因为资料未到位，一审法院判决水务建设集团只支付70%的款项，实际上已经给泽汉公司造成了很大损失。本案所有过错都在水务建设集团或者说在五水办。虽然明确了水务建设集团是合同的相对方，但未约定其在合同履行中的全部义务，因此造成这样的结局，责任在于水务建设集团。泽汉公司向一审法院起诉请求：依法判令水务建设集团支付泽汉公司工程款878739元，并赔偿利息损失（自提交申请竣工验收报告之日即2015年2月10日始，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2014年6月，义乌市政府就城南河黑臭问题由五水办启动应急治理工程，通过公开邀请投标的形式确定由泽汉公司实施。同年9月，五水办下文明确，由水务建设集团作为该工程的合同签订主体，五水办抓工程质量、进度等的监管。2014年11月，泽汉公司（乙方）与水务建设集团（甲方）及鉴证方五水办签订《义乌市城南河黑臭应急治理工程承包合同》，约定：工程内容河道应急治理方案的设计、曝气机安装、载体生物填料安装、消音毯制作安装、电力电缆铺设、生态浮岛（含植物）搭建等，并承担验收投用后整体系统工程三年的运行、清理、维护等工作；工程合同价款，本工程单价通过财政稽核中心对设备等询价后，按市政相关定额取费组价确认，最终合同价款按实际发生工程量通过财政稽核审核结算，让利率8%，各年的运行维护费用列支报送通过财政稽核审查确定，按年单独支付，如遇经甲、乙双方认可增减或变更的工作项目的情况，工程量作相应调整；工期二个月，进场时间为合同签订后一周内；工程目标，水体黑臭、异味等现象有明显改善，在主要桥路周围设置生态浮岛等景观绿化带，初步修复河道水生态，提升河道景观功能；甲方负责项目实施过程中各参与单位、相关管理部门的协调工作，甲方应在乙方提交工程竣工验收申请后十个工作日内组织现场验收，及时向乙方支付工程款和结清工程尾款；乙方完成针对城南河黑臭应急治理的方案设计、曝气机安装、载体生物填料安装、消音毯制作安装、电力电缆铺设、生态浮岛（含植物）搭建等，并承担验收投用后整体系统工程三年的运行、清理、维护等各项工作，确保系统正常运行；准备竣工验收相关资料、工程量清单及运维费用清单，并通过财政稽核审核，参加竣工验收，严格按相关规范进行设计施工，对所有设备设施（含电线缆等）的安全、质量、养护、清理、周边防护以及设施防盗等所有问题，以及运维三年承包期间其他问题负总责，确保工程正常安全运行；甲方应在工程验收合格后，且工程结算送审通过财政稽核审查后，十个工作日内，向乙方一次性支付总工程款的85%，其余尾款于工程验收投用质保期满一年后的五个工作日内支付，验收投用后每年的运行维护费用，按具体清单送财政稽核审查后的审定单，于下一年的一月份支付；本工程质保期为竣工验收后一年整，其中曝气机设施由乙方承诺免费保修期为三年，整体系统运行维护期为竣工验收后三年，到期后后续运维问题另行商议。双方还对其他内容作了约定。合同签订后，泽汉公司按约于2015年11月10日施工。2015年2月6日，泽汉公司要求对生态浮岛（含植物）搭建工程甩项。2015年2月10日，泽汉公司向水务建设集团和五水办提交申请竣工验收报告和工程造价报告书。2015年7月31日，水务建设集团向泽汉公司提交了《城南河黑臭应急治理工程资料存在的问题》函，要求泽汉公司在同年8月15日前完善修改后合格的工程资料再送水务建设集团和五水办各一份等。函件要求补充以下主要材料：现场管理人员的证件资料，五水办检查确认签字盖章的施工现场管理检查记录及设计图纸、进场试验报告、工程质量保修书；已完成工程及甩项申请需要五水办组织审查的会议纪要等资料；工程立项文件、合同要求的财政稽核中心对设备等询价的资料，五水办认可的工程预算（不得超过200万元）等。泽汉公司收到函件后，部分内容作了补充，但未能取得五水办的审查签字盖章的监管材料，且因系应急工程而无法获取工程立项文件等，泽汉公司向水务建设集团、五水办等部门投诉。2015年12月，义乌市政府多部门召开义乌市城南河黑臭应急治理工程有关事项协调会，就该工程扫尾工程明确：该工程由市五水办综合组负责牵头组织验收，项目二组负责技术和业务把关，相关单位做好配合，验收相关支撑材料由工程甲乙双方负责提供；该工程经验收后的工程量的工程款须委托有资质的稽核单位稽核，经稽核后的工程款及稽核咨询费用由水务集团拨付，工程验收后移交水务集团运维管理。水务建设集团至今未提交此后的相关工程资料。此后，泽汉公司向政府部门继续投诉，但未果，现诉至法院。在诉讼过程中，因泽汉公司申请，一审法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司对义乌市城南河黑臭应急治理工程造价进行鉴定。2017年9月22日，浙江宏誉工程咨询有限公司作出浙宏工鉴（2017）013号鉴定报告，结论为“义乌市城南河黑臭应急治理工程造价合计为878739元，因该工程未组织验收，故本次鉴定造价是在工程质量合格的基础上作出的。”泽汉公司支付鉴定费13000元。一审法院认为，泽汉公司、水务建设集团签订的义乌市城南河黑臭应急治理工程承包合同，不违反法律法规的规定，合法有效。本案特殊之处在于涉案工程的监管由政府相关部门以文件的形式确定由五水办负责，水务建设集团按合同约定的职责“甲方负责项目实施过程中各参与单位、相关管理部门的协调工作，甲方应在乙方提交工程竣工验收申请后十个工作日内组织现场验收，及时向乙方支付工程款和结清工程尾款”。从政府文件可知，涉案工程除甩项工程外，其余工程已完工，泽汉公司也提交了相关的材料，但水务建设集团未能提供证据证明工程实际施工情况，也未从五水办调取相关的监管材料，也未对质量作出认定，根据证据规则，应承担举证不能的不利后果。水务建设集团应向泽汉公司支付工程款。同理，泽汉公司作为施工单位，未提交已施工工程量及质量合格的证据，且在完工后诉讼前，工程并未按合同约定进行保养、维护、运行等，部分工程（消音毯、部分生物填料、2台曝气机等）被水冲走或拆除，实际未能达到工程全部目的，也有责任。根据本案具体施工情况、质保期已过等事实，根据证据规定和公平原则，确定水务建设集团应按鉴定结论造价的70%向泽汉公司支付工程款，即615117.3元。水务建设集团未及时支付工程款，还应向泽汉公司支付自起诉之日起资金占用期的利息损失。综上，泽汉公司的诉讼请求合法有据部分，予以支持。水务建设集团所辩驳回泽汉公司诉讼请求的意见，不合法理，不予采纳，但其他工程质量是否合格、未经验收等意见，予以采纳，但如因质量产生后续问题，水务建设集团可以另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：一、水务建设集团于判决生效之日起十日内支付给泽汉公司工程款615117.3元并支付利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月2日起算至判决实际履行完毕之日止）。二、驳回泽汉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元、鉴定费13000元，合计25600元，由水务建设集团负担15600元，泽汉公司负担10000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的“合同签订后，泽汉公司按约于2015年11月10日施工”以外的其他事实予以确认。另查明，合同签订后，泽汉公司按约于2014年11月10日施工。2014年9月18日印发的《关于省督查组督查问题整改落实等工作协调会的会议纪要》[五水办纪要（2014）12号]第三项“城南河黑臭应急治理工程”明确了五水办工程组继续抓好工程质量、进度等的监管，水务建设集团做好配合并做好工程后期的运行维护等内容。本院认为，泽汉公司与水务建设集团签订的《义乌市城南河黑臭应急治理工程承包合同》，合法有效。依据一审在卷证据及案件审理情况，可以确认涉案工程除生态浮岛之外的部分均已完成的事实。本案的争议焦点在于水务建设集团是否应向泽汉公司支付涉案工程款。针对水务建设集团上诉提出的涉案工程不具备验收条件，完成部分的质量不符合合同要求，工程造价未依法确定，一审法院认定按鉴定造价的70%支付工程款缺乏依据等主张，泽汉公司认为其已经履行了合同义务，工程未验收系水务建设集团拖延所致，水务建设集团应按约支付相应的工程款。本院认为，关于工程验收，从案件审理情况来看，泽汉公司在施工结束后向水务建设集团、五水办提交了竣工验收申请，针对水务建设集团在2015年7月30日作出的《城南河黑臭应急治理工程资料存在的问题》函件中要求完善、修改的问题，泽汉公司也进行了部分补充，但未能取得水务办审查签字的监管材料、工程立项文件等。虽然，水务建设集团认为工程无法进行验收系因泽汉公司至今未能补正前述函件中要求完善的相关材料所致，但从2015年12月政府协调会就涉案工程扫尾工作形成的“验收相关支撑材料由工程甲乙双方负责提供”等意见来看，水务建设集团作为工程甲方亦负有提供相关材料的职责。综合考虑涉案工程系五水办启动的应急治理工程，工程监管系由五水办负责等情形，涉案工程至今未验收的结果，不能完全归责于泽汉公司一方。而就水务建设集团提出的生态浮岛未建设，工程尚未完工的问题。本院认为，一审中，水务建设集团虽主张其只是代五水办签订合同，其对施工情况不知情，但从五水办纪要（2014）12号会议纪要来看，会议明确了“五水办工程组继续抓好工程质量、进度等的监管，水务建设集团做好配合并做好工程后期的运行维护”等内容，且依据合同约定，水务建设集团亦负有在项目实施中协调各参与单位、相关管理部门，以及在泽汉公司提交工程竣工验收申请后十个工作日内组织现场验收等职责，故水务建设集团应知晓工程的进展情况。在泽汉公司提交竣工验收申请报告后，水务建设集团并未要求泽汉公司继续完成对生态浮岛的搭建，也未据此提出工程不具备验收条件的意见。而从2015年12月政府协调会就工程扫尾工作形成的意见来看，该次会议实际已就工程验收工作作出了相应部署。综合案情事实，本院对水务建设公司以生态浮岛未建设为由，提出的工程未完工不具备验收条件的意见，不予采纳。关于涉案工程造价，一审法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司作出的鉴定报告，程序合法。水务建设集团虽对施工情况有异议，但并未提交相应证据证明工程实际施工情况。鉴于现并无证据证明鉴定报告存在不应被采纳的法定情形，一审法院对该鉴定报告予以采纳，并无不当。水务建设集团提出的一审法院未依法确定涉案工程造价的主张，本院不予采纳。另，水务建设集团虽对工程质量有异议，但并未提交可以启动鉴定程序的初步证据，一审法院未采纳水务建设集团的鉴定申请，并在结合案件情况的基础上，作出如因质量产生后续问题，水务建设集团可以另行主张的处理，亦无不妥。关于涉案工程款，本院认为，综合考量涉案工程的具体施工情况、工程现状等因素，一审法院确定由水务建设集团按鉴定结论造价的70%支付工程款，并无不当。水务建设集团就工程价款提出的主张，不成立。综上，水务建设集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据现有证据，一审法院对本案的实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10335元，由上诉人义乌市水务建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邵增兴审 判 员 徐 晋审 判 员 金 莹二〇一八年四月二十四日代书记员 施秀慧??-12-???-13-?