福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2624号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司福建分公司。住所地福州市鼓楼区。
负责人:严国荣总经理。
委托诉讼代理人:林伟，男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：尤荣禄，男，汉族，1952年5月8日出生，汉族，住罗源县。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司福建分公司（以下简称保险公司）与被上诉人尤荣禄机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项判决；二、依法改判，驳回被上诉人尤荣禄对上诉人的原审部分诉讼请求；三、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人应赔偿给被上诉人尤荣禄医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计114090.51元，缺乏事实法律依据。1.伤残赔偿金：原审法院判决原告户籍为城镇的理由不足。首先，原告于事故前已将县城所有的房产出售（罗源县闽源商），且根据2017.07.25新发放的户口簿可示，原告服务处所为歧余村，职业为农民，可见原告居住地非城镇。其次，原告自称租赁两间店面从事地瓜粉加工等商业活动，但原告在庭审中也明确其无营业执照等从事商业活动的资质，属于非法经营。另根据两间店面的地址性质来看，其中罗源县起步镇港头村桥上88号也属于农村户籍，统计代码220。综上可见，原告无论从居住还是收入来源都不能认作为城镇，更不用说原告从事的商业活动未经过我国相关单位审批，属于非法经营。故原审法院在认可城镇户籍方面是错误的。2.误工费：原告已65岁，属于自然丧失劳动能力的人员类型（超过退休年龄）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工费项目的解释，原告需提供收入减少证明。但在庭审过程中，原告无法提供任何收入证明、收入减少证明、营业执照等证据来证明其损失的误工费。其次，原告提供的人证和村委会证明仅能证明其有从事加工地瓜粉的商业活动，却无法证明该活动的合法性，收入数额，是否完税等问题。再次，原审法院简单的将加工地瓜粉纳入批发零售业，赔偿标准大约为4951.75元／月，远超纳税标准。退一步说即使原告有误工费损失，根据法律规定，其误工时间应该为“事故当天到评定伤残的前一天”，即152天。原告法院草率的认定原告误工时间为住院18天+医院建议半年，该计算方式违反法律规定。
尤荣禄辩称，一、关于城镇和农村的标准，根据最高法院的标准，本案被上诉人有提供在城镇经营店面的地址，提供的经营地址经村委会认定。户籍和住所已经在一审的时候已经查清楚了，被上诉人住所本身就是城镇，户口也是城镇，送孙子去学校的时候被车撞了，出事的地点也是城镇。二、上诉人关于被上诉人地瓜粉加工是否有营业执照与上诉人无关，与本案也无关。三、被上诉人是有实际的劳动能力，有事故发生前通过劳动获得的收入，有实际的工作，是一个个体户，事故造成其伤残，有实际误工。一审的判决是合理的，请求维持。
尤荣禄向一审法院起诉请求：判令保险公司在交强险和商业三者险责任限额内（超出交强险部分的损失按60%比例承担赔偿责任）赔偿尤荣禄各项损失共计129,298.69元，其中精神抚慰金在交强险内优先赔付。诉讼过程中，尤荣禄变更诉讼请求为：判令保险公司在交强险和商业三者险责任限额内（超出交强险部分的损失按60%比例承担赔偿责任）赔偿尤荣禄各项损失共计130,498.69元，其中精神抚慰金在交强险内优先赔付。
一审法院认定事实：2017年4月6日7时40分许，尤荣禄驾驶无牌二轮电动车，后座乘尤思杰，由罗源县沉香酒店往城关派出所方向行驶，途经罗源县，车辆由道路左侧左转驶入道路右侧时，与由罗源县城关派出所往沉香酒店方向行驶的由王运忠驾驶的闽Ａ×××××号小型轿车相碰，造成尤荣禄和尤思杰二人受伤及两车局部损坏的交通事故。同年5月6日罗源县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定尤荣禄、王运忠分别应负本事故同等责任，尤思杰不负本事故责任。事故发生后，尤荣禄在罗源县医院住院治疗18天。出院医嘱：建议注意营养，休息半年，行功能锻炼，定期复查（1.3.6.12月），2年后视骨痂情况拆除内固定物，门诊随访。2017年8月29日，尤荣禄委托福建鼎力司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、护理期进行鉴定，该鉴定中心于同年9月6日作出《司法鉴定意见书》，认定尤荣禄的伤残程度为十级伤残；后续取内固定物治疗费用约6000元；出院后的护理期为60日。闽Ａ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险（保险责任限额为100万元）。本事故发生在闽Ａ×××××号小型轿车交强险及商业三者险保险期间。
对尤荣禄的各项经济损失，依法分析核定如下：1.医疗费，尤荣禄主张14,161.21元，有医疗费票据和费用清单相印证的为14,150.94元，予以确认，超出部分未提供医疗票据不予支持；保险公司主张应扣除10%非医保部分，但是未能提供证据证明非医保部分中有不必要的医疗费开支，其主张缺乏依据，不予采纳。2.住院伙食补助费540元，并未超出法定标准，且保险公司没有异议，予以确认。3.营养费，尤荣禄主张3000元，保险公司认可1000元。鉴于尤荣禄受伤时年纪较大，且有出院医嘱建议注意营养，酌情认定2000元。4.护理费，尤荣禄住院天数为18天，其主张该期间按福建省上一年度单位从业人员平均工资63,138元/年的标准计算，为3113.65元（63,138元/年÷365天×18天），于法有据，予以支持；保险公司主张住院期间的护理费按家政服务业的标准128元/天计算，依据不足，不予采纳；尤荣禄出院后的护理期为60天，综合考虑其伤残情况，尤荣禄主张出院后的护理费仍按福建省上一年度单位从业人员平均工资63,138元/年的标准计算偏高，应当予以适当调整；保险公司主张出院后的护理期按50元/天的标准计算，予以采纳，为3000元（50元/天×60天）。故尤荣禄住院期间及出院后护理期的护理费应为6113.65元。5.残疾赔偿金，尤荣禄的伤残程度为十级，事故发生时虽已年满65周岁，但其户籍所在地长年在城镇，且根据其提供的《店面出租合同》、证人孟灼彬的证言及村委会证明，足以证明从2013年5月1日至今，尤荣禄一直在罗源县从事地瓜粉的加工、批发、零售，主要生活亦来源于城镇，其主张残疾赔偿金54,021.45元（福建省2016年城镇居民人均可支配收入36,014.3元/年×15年×10％），并未超出法定标准，予以支持。保险公司辩称残疾赔偿金应按农村居民人均可收入标准计算的理由不成立，不予采信。6.误工费，尤荣禄户籍所在地属于城镇，但其在事故发生前长期从事地瓜粉的批发、加工、零售，其主张误工费按福建省2016年度单位从业人员平均工资63,138元/年计算偏高，应调整为按福建省2016年度批发和零售业的年平均工资59,421元/年计算；关于误工时间，尤荣禄住院18天，医嘱建议休息半年，其主张误工时间为住院18天加医嘱半年，于法有据，予以支持。故误工费应为32,640.85元[59,421元/年÷365天×18天+59421元/年÷12个月×6个月]，超出部分不予支持。保险公司的相关辩解，理由不能成立，不予采纳。7.精神损害抚慰金，尤荣禄主张8000元，保险公司认可2500元。结合本事故给尤荣禄造成的伤残等级程度，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。8.交通费，尤荣禄主张酌定1000元，保险公司认可200元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，尤荣禄受伤后在当地医院住院治疗，且未能提供交通费发票，酌情认定500元，超出部分不予支持。9.后续治疗费，尤荣禄主张后续治疗费6000元，但其提供的《司法鉴定意见书》仅是对其后续取内固定物的治疗费用作出大概评估，并未对必然发生的后续治疗费作出确定鉴定结论，故保险公司辩称后续治疗费应待实际发生后另行起诉，于法有据，予以采纳。10.鉴定费2600元，虽有票据证明，但属于后续治疗费的评定费用800元，因该费用应待实际发生后再另行起诉，故该部分鉴定费用不予确认；伤残程度鉴定及护理期限评定所产生的鉴定费用合计1800元属于为查明案件损失所支付的必要的、合理的费用，予以确认。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。罗源县公安局交通警察大队认定尤荣禄与王运忠负本事故同等责任，事实清楚，程序合法，予以确认。本事故给尤荣禄造成的经济损失，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同之约定予以赔偿；仍有不足，由侵权人依法予以赔偿。本案伤残赔偿项下的赔偿项目包括残疾赔偿金54,021.45元、护理费6113.65元、交通费500元、误工费32,640.85元、精神损害抚慰金5000元，合计98,275.95元；医疗费用赔偿项下的赔偿项目包括医疗费14,150.94元、住院伙食补助费540元，营养费2000元，合计16,690.94元。故保险公司应在交强险责任限额内赔偿尤荣禄伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额范围内的经济损失合计108,275.95元（98,275.95元+医疗费用赔偿限额1万元）。尤荣禄超出上述交强险责任限额的经济损失6690.94元（16,690.94元-医疗费用赔偿限额1万元），并未超出闽Ａ×××××号小型轿车商业三者险的责任限额，该款应由保险公司根据商业险三者险的保险合同之约定予以赔偿。尤荣禄驾驶的是非机动车，其在本事故中负同等责任，依照《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第三项之规定，机动车一方应承担60%的赔偿责任。故尤荣禄超出交强险责任限额的经济损失6690.94元，应由保险公司在商业三者险责任限额内承担60%的赔偿的责任，为4014.56元（6690.94元×60%）。尤荣禄因做伤残程度鉴定及护理期限评定产生的鉴定费属于为查明案件损失所支付的必要的、合理的费用合计1800元，依法应由保险公司负担。综上所述，保险公司应支付尤荣禄交强险、商业三者险项下的赔偿款及鉴定费合计114,090.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四规定，判决如下：一、安盛天平财产保险股份有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内支付尤荣禄赔偿款114,090.51元；二、驳回尤荣禄的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审认定的事实均无异议。根据在案证据及庭审陈述，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，尤荣禄途经事故路段，未实行右侧通行；王运忠驾驶肇事车辆，未注意观察前方道路，双方负有同等责任。承保的保险公司应对尤荣禄的损失承担赔偿责任，一审法院对事故的定性、责任划分，均已作出正确判决，本院予以维持。根据尤荣禄提供的三份租赁证明、村委会证明，基本可以证明尤荣禄在城镇居住满一年以上，且收入来源于城镇，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金等并无不当，本院予以维持。能否主张误工费关键要看受害人有无收入来源，即在事故发生前，受害人是否具备劳动能力，能否通过自已的劳动获得收入来源。根据相关证据，事故发生前，尤荣禄从事地瓜粉批发，一审法院根据批发零售行业的收入计算误工费正确，本院予以维持，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，尤荣禄发生事故的时间是2017年4月6日，定残日是2017年9月6日，故误工期应为153天，误工费损失为24908元（59421元÷365天×153天）,上诉人该项上诉请求有理，本院予以支持。尤荣禄的各项损失合计为109034元，保险公司在交强险限额内赔偿100543元，在商业三者险中赔偿4015元，及鉴定费合计106358元。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初2691号民事判决；
二、安盛天平财产保险股份有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内支付尤荣禄赔偿款106358元。
二审案件受理费1325元，由安盛天平财产保险股份有限公司福建分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 芳
审判员 林 峰
审判员 纪得军
二〇一八年四月二十八日
书记员 林歆滢
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。