黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再208号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁兴武，男，汉族，1963年10月28日出生，无固定职业。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵晶，男，汉族，1964年6月29日出生。
委托诉讼代理人：张旭涛，鸡西市法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郝金超，男，汉族，1950年3月2日出生。
一审第三人：郝毅，男，汉族，1957年10月9日出生。
再审申请人梁兴武因与被申请人赵晶、一审第三人郝毅代位权纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2012）鸡民再终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月28日作出（2014）黑高民申一字第168号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人梁兴武,被申请人赵晶的委托诉讼代理人张旭涛、郝金超到庭参加了诉讼，原审第三人郝毅经本院依法公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
梁兴武申请再审称，1、（2011）黑高民申一字第295号民事裁定未开听证会、未开庭违法。2、原再审判决事实不清，证据不足。郝金超与梁兴武签订“与梁兴武结算书”约定“预算材料超标按实际支付”，梁兴武当时为郝毅垫付红砖款未结算，有刘喜峰、徐俭出具的证言证明。梁兴武与郝毅之间有互相给付义务，郝毅没有优先受偿权利，没有证据证实郝毅对梁兴武享有到期债权。
赵晶辩称，郝金超代表郝毅与梁兴武签订的是“总结算书”，梁兴武与郝毅之间已按“总结算书”结算完毕，不存在梁兴武为郝毅垫付红砖款未结算问题，请求驳回梁兴武的再审申请。
赵晶向一审法院起诉请求：要求依法行使代位权，请求判令梁兴武向其支付欠款20万元、利息9.6万元，以及主张代位权的费用5000元，合计30.1万元。一审法院认定事实：2005年12月15日，第三人郝毅因建筑工程急需用钱向赵晶借款，第三人郝毅出具25万元借据。第三人郝毅与梁兴武存在债权关系，梁兴武欠第三人郝毅债务235757元，第三人郝毅在该债务到期后，怠于主张到期债权。现第三人郝毅下落不明，且无其他财产，故赵晶诉至法院要求行使代位权，请求判令梁兴武向赵晶给付第三人郝毅欠赵晶借款本金及利息29.6万元。一审法院判决：一、梁兴武于本判决生效后十五日内偿还赵晶235757元；二、驳回赵晶的其他诉讼请求。一审案件受理费6565元（赵晶缓交3565元）由梁兴武承担4836元，由赵晶承担2729元。诉讼保全费2025元由梁兴武承担1699元，由赵晶承担326元。公告费560元由梁兴武承担。
梁兴武不服一审判决，上诉请求：一、赵晶并未举证证实其与第三人郝毅之间的债权债务是否真实合法。二、其与第三人郝毅的经济往来尚未结清，不存在到期债权，赵晶主张代位权没有事实和法律依据，请求二审法院撤销（2008）滴民初字第48号民事判决书并由赵晶承担本案诉讼费用。二审法院认定的事实：梁兴武于2003年7月7日与第三人郝毅签订施工康乐6号楼协议，约定：郝毅为康乐6号楼施工提供一切材料，由梁兴武负责施工，直至竣工。郝毅无能力供应材料、无能力办理开工、竣工费用时，梁兴武可用康乐住宅楼门市房对外销售，资金缺少时，梁兴武垫付。梁兴武在施工中，为中北5号楼投资40万元。郝毅必须在2003年12月底还款。无能力还款，用康乐3户门市房抵押给梁兴武。郝毅无偿将规划局三层小楼1400平方米给梁兴武。签约后，郝毅下落不明，由梁兴武建设施工。竣工后，梁兴武出售部分楼房。梁兴武于2006年3月与郝金超（郝毅哥）签订一份结算协议，郝毅没在场，见证人崔亚光、徐俭签字，算账人刘喜峰，结果是梁兴武欠第三人郝毅235757元。事后，崔亚光、徐俭、刘喜峰等人证实，有部分材料没结算在内。梁兴武称自己为第三人郝毅支付了建楼的全部材料及人工费，结算的是现金帐及部分材料费。算帐后，郝毅还欠自己的钱。二审认定的其它事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，代位权是建立在梁兴武对第三人郝毅存在到期债权的基础上，赵晶才能向自己债务人郝毅的债务人即梁兴武主张权利。从一、二审审理的事实无法认定第三人郝毅对梁兴武有到期债权，故赵晶行使代位权不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的相关规定。梁兴武的上诉理由成立。二审法院判决：一、撤销滴道区人民法院（2008）滴民初字第48号民事判决；二、驳回被上诉人赵晶的诉讼请求。一审案件受理费6565元；二审案件受理费6565元，诉讼保全费2025元，公告费560元均由被上诉人赵晶负担。
判后，赵晶向本院申请再审称，一、二审判决认定赵晶无证据证实第三人郝毅对被申请人梁兴武有到期债权没有事实依据。判决据以认定的证据除梁兴武的陈述，就是崔亚光、徐俭、刘喜峰的证言，但这些证人均未出庭接受质证，判决对上述证言是否采信及采信理由也没有任何认定，梁兴武对自己的陈述也没有相应的证据证明。二、原审认定“签约后，郝毅下落不明，由梁兴武建设施工”的事实错误，工程竣工前郝毅并未下落不明，对此梁兴武也未提出过。被申请人梁兴武辩称，一、其于2006年在崔亚光办公室签订的结算单无效，郝金超等人没有郝毅的委托手续。二、其与郝毅之间有协议，其出资盖康乐6号楼，郝毅给其1栋三层小楼。但郝毅交给其的小楼只是框架，其又对该小楼投入了100万元的材料费。郝毅现尚欠其钱款，赵晶主张代位权不能成立。原审第三人郝毅未答辩。
本院于2011年12月16日作出（2011）黑高民申一字第295号民事裁定，指令鸡西市中级人民法院再审。
鸡西市中级人民法院再审查明，2003年7月7日，梁兴武与郝毅签订施工合同1份，约定：郝毅为康乐6号住宅楼及规划局3层小楼施工提供一切材料（不包括小楼装潢工程），梁兴武负责施工至竣工。规划3层小楼面积约1400平方米左右给梁兴武作为补偿和报酬，按正常施工和竣工标准（不包括高级装潢工程）交给梁兴武。2006年3月，梁兴武与郝金超（郝毅哥哥）以郝毅为甲方、梁兴武为乙方签订“与梁兴武总结算”1份，约定：郝毅给乙方双方核定无异议部分2369834元，对此双方无异议。补充部分如下：1、柳爱国、卢成金进户费32852元，乙方已收；2、2005年于广涛进户费19000元乙方已收；3、张振东17135元进户、补差款乙方已收；4、1#车库乙方的进（户）费各（项）费21400元未交，办照时交给甲方；5、康乐6#楼动迁后两小平房又卖，乙方承担1.5万元损失；6、工地吃饭、手机费、车油费乙方承担3万元；7、康乐6#楼小楼多面积368平方米按1500/平方米，多出金额182000元；8、工地材料超定额245675元重找预算员核算，按新预算员结算，如超额按实数返给郝毅；9、2004年3月郝毅、赵佳在医院给乙方16万元现金，双方无法对上账，找银行查实，如有乙方付给甲方；10、康乐5#楼一户住宅被乙方卖掉，作价6.5万元；11、4#车库进户费用未算；12、康乐6#楼4#、5#门市甲方收回；13、吊车付了1.8万元应由郝毅收回。以上1、2、3、5、6、7、10、13共8项金额378987元，加上双方无异议的2369834元，甲方付给乙方2748821元，与乙方147万元和借给甲方现金1043064元之和相抵，乙方欠甲方235757元（12项两户门市房应收回，预算材料超算按实支付，借16万现金核实后支付甲方）。以上为最终结算结果，双方签字后不得反悔。算帐人刘喜峰、见证人崔亚光、徐俭签字。其它查明事实与一审认定事实一致。
鸡西市中级人民法院再审认为，申请再审人赵晶主张的代位权诉讼符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定。赵晶举证的2005年12月15日郝毅为其出具的借据，足以证实赵晶对郝毅享有合法债权，庭审梁兴武对其真实性有异议，但未提供反驳证据。2006年3月，郝毅哥哥郝金超与梁兴武签订的总结算书，证实梁兴武欠郝毅现金235757元。梁兴武一、二审中以该结算书并非最后结算、尚有帐目没有结算为由予以抗辩，再审中又主张该结算书无效。虽然郝金超不能提供郝毅的委托结算书，但梁兴武在结算时对郝金超身份并不持有异议，实际上也是在郝毅的会计刘喜峰的参与下、在崔亚光、徐俭的见证下签订了总结算书。故在郝毅下落不明的情况下，梁兴武相信郝金超有代理权并与其进行结算，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应确认郝金超代理行为有效。梁兴武主张与郝毅之间尚有小楼装潢工程帐目未结算，但郝毅与梁兴武2003年7月7日协议中未约定小楼装潢工程，全该小楼系梁兴武所建，双方因小楼多面积、梁兴武多使用郝毅提供的材料款问题在总结算书第7条中已结算，并作为梁兴武欠郝毅的款项予以抵扣，故梁兴武的抗辩理由无事实依据和法律依据予以支持。综上，郝毅对梁兴武享有债权235757元的事实客观存在，本应随时主张权利，但因郝毅下落不明、怠于行使该债权。郝毅的债权人赵晶主张行使代位权依法应予支持。原审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。判决：撤销该院（2010）鸡民终字第443号民事判决；二、维持滴道区人民法院（2008）滴民初字第48号民事判决。一审案件受理费6565元；二审案件受理费6565元，诉讼保全费2025元，公告费560元；再审公告费560元；合计16275元由被申请人梁兴武负担。
本院再审期间，梁兴武举示了如下证据：第一份，史佰涛的收条；第二份，蔡中兴的证人证言；第三份--
第五份，出卖人分别为梁兴武和鸡西市滴道区房地产开发公司新阳二处的房屋交易书及一份甲方史佰涛、乙方蔡中兴、丙方梁兴武的担保协议；第六份，郝毅亲笔书写的证明一份。意在证明郝毅欠梁兴武100万元。赵晶质证称该组证据不具有真实性，与本案既无关联性亦不能证明其主张。本院的认证意见为，赵晶对该六份证据的真实性有异议，该六份证据亦不能证明梁兴武欲证明的目的，本院对该六份证据不予采信。
本院再审查明的事实与原再审法院认定的事实一致。
本院再审认为，本案系债权人代位权纠纷诉讼，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权行使应当符合下列条件：一、债权人对债务人的债务合法；二、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成伤害；三、债务人的债权已经到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由此规定可知，代位权的行使必须满足上述四个条件，缺一不可。本案中，赵晶在原审庭审中举示25万元借据一份，意在证明其对郝毅享有合法债权，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》的相关规定，赵晶就其主张完成了举证责任，因郝毅未出庭参加诉讼，应视为对其相应诉讼权利和实体权利的放弃。梁兴武虽对该借据的真实性提出异议，但并未提出相应的证据予以证实，故原一二审判决关于赵晶对郝毅享有合法债权的认定，本院再审予以确认。但上述认定，仅表明赵晶具备了行使代位权的部分条件,而就郝毅对梁兴武是否享有到期债权赵晶须进一步举证证明。对此，赵晶举示了郝毅的哥哥郝金超与梁兴武于2006年3月签订的总结算书来加以证明，原一审判决及原再审判决也是基于该份结算书认定赵晶具备行使代位权的法定条件。就该结算书而言，甲方虽为郝毅，但实际上是郝毅的哥哥郝金超与梁兴武签订的，并无证据显示郝毅授权郝金超与梁兴武进行结算，原再审判决仅以郝金超系郝毅的哥哥，在郝毅下落不明的情况下梁兴武相信郝金超具有代理权并依据《中华人民共和国合同法》第四十九条认定该代理行为有效的认定缺乏事实依据。此外，该结算书第8项约定：“工地材料超定额245675元重找予算员核算，按新予算员结算，如超额按实数返郝毅”；还约定：“乙方欠甲方235757元12项两户门市房应收回，予算材料超标按实际支付，借16万现金核实后支付甲方。”通过上述约定可以看出，梁兴武与郝毅约定的债权数额并不明确，双方对应按实际发生的数额，需要重新核算再确定双方相互给付欠款的义务，也无证据显示已经重新核算，故在梁兴武与郝毅之间的债权数额没有厘清的情况下，原再审认定郝毅对梁兴武享有235757元到期债权不当。由于梁兴武与郝毅之间的债权数额没有经过双方的最终结算而无法确定数额，现有证据不足以证明郝毅对梁兴武享有到期的具有金钱给付内容的债权，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，原再审认定赵晶具备提起代位权诉讼的法定条件不当，本院再审予以纠正。
综上，梁兴武的再审请求依法成立，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鸡西市中级人民法院（2012）鸡民再终字第9号民事判决；
二、维持鸡西市中级人民法院（2010）鸡中法民终字第443号民事判决。
一审案件受理费6565元；二审案件受理费6565元，诉讼保全费2025元，公告费560元；原再审公告费560元；再审公告费600元；合计16875元由赵晶负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘生亮
审判员 冯 涛
审判员 娄威巍
二〇一七年二月十六日
书记员 余 博