贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1210号
上诉人（原审被告）：陈保勇，男，1976年4月14日出生，汉族，个体建筑户，住贵州省铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：张兴，贵州泽贵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建军，男，1973年10月17日出生，汉族，无业，住贵州省铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：谭森，贵州黔东律师事务所律师。
原审第三人：田华，男，1971年11月9日出生，土家族，住贵州省江口县。
上诉人陈保勇因与被上诉人王建军、第三人田华返还原物纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2017)黔0602民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭于同年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人陈保勇及其委托诉讼代理人张兴，被上诉人王建军及其委托诉讼代理人谭森、原审第三人田华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈保勇上诉请求：撤销原判，改判土石方工程款180000元由陈保勇所有。本案一二审诉讼费由王建军承担。事实与理由：�、一审法院认定事实错误。（一）第三人田华、陈保勇是先后与柏力公司签订的《土石方施工合同》。柏力公司先将土石方工程承包给田华，而田华退出不做后，柏力公司又重新将土石方工程承包给陈保勇，并重新与陈保勇签订《土石方施工合同》，因此，陈保勇系该土石方工程的承包人。而一审法院认定田华与陈保勇承包柏力公司土石方工程系事实认定错误。（二）王建军从田华处分包土石方工程进行实际施工，为工程负责人，系编造的事实，且无证据证明。王建军在2016年10月27日向人民法院起诉要求陈保勇返还土石方工程款180000元的庭审中，称是借用陈保勇的名义，与陈保勇系合伙关系，庭审后王建军申请撤诉。后王建军又以相同的理由起诉，但理由是从陈保勇处转包的土石方工程。并在庭审后，简易程序超期的情况下，申请追加田华为第三人，法院同意并将本案转为普通程序。但王建军未提供任何证据证明分包事实成立。王建军在两次诉讼中先后称王、陈二人是四种不同的关系，前后矛盾，且无证据证明。但一审法院却仅凭王建军的单方陈述认定王建军在田华处分包了该工程，为工程负责人，属认定上事实错误。（三）王建军系陈保勇承包该工程的施工管理人，该工程的投入资金及风险承担均为陈保勇。王建军数次代陈保勇在柏力公司领取工程款用于支付民工工资并打有领条，（2014）碧民初字第609号案件庭审中，王建军在对金鼎公司提交的领条的质证过程中亲自认可的事实。可见王建军仅是该工程的管理人员，而不是承包负责人。（四）该工程中增加的5000方工程量，是基于陈保勇与柏力公司所签订的《土石方工程施工合同》在施工过程中所产生的增加施工工程量，而增加的补偿款180000元是柏力公司对承包方陈保勇�造成的损失的补偿，而且柏力公司按照合同约定支付给陈保勇。因此，陈保勇才能享有该土石方工程款，而不存在法院按常理、酌情按比例享有的说法。且该工程款是柏力公司在2013年将相关工程整体转让给金鼎公司之前就已由柏力公司补偿给陈保勇了，而非法院认定的是金鼎公司接手后支付给王建军的补偿款。王建军自己2012年与柏力公司签订的工程才一起转让给金鼎公司，而王建军与柏力公司签订合同的工程款在2014年起诉金鼎公司的诉讼中已得到支持。显然，一审法院认定的事实错乱。二、一审法院对争议的证据采信情况未予说理。第一次起诉的庭审中，王建军提供了唐木森2012年2月15日的“证明”，第二次起诉庭审中王建军又增加提供了唐木森2017年1月9日的“证明”，两份证据均为机打，且唐木森签字部分笔迹完全不一致，而唐木森又因诈骗被判过刑，其证言的证明效力本就不充分。而在第二次起诉庭审时，唐木森已经刑满释放，但王建军未申请其出庭作证。依据规定，证人没有出庭的言词证据，不符合证据规则，应当不予采信。庭后法院却依职权对唐木森作了调查笔录，笔录中亦证实了该土石方工程系陈保勇承包的事实，却未能证实其证明中的内容。但一审法院在王建军所提交的证据未能证实其陈述的事实，达不到其证明目的的情况下对于有争议的证据采信却未予进行说理。三、适用法律错误。（一）原判适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求的，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”之规定作出判决，系适用法律错误。一审法院在超过简易程序审理期限后，追加了田华作为第三人参加诉讼，并在王建军无任何证据证明其从田华处分包了该项工程的情况下，认定王建军从田华处分包工程的事实成立。在假设该事实成立的情况下，王建军也应当起诉发包人田华，而非陈保勇，更何况对于该认定一审法院无任何依据。（二）涉案工程款已过诉讼时效。王建军出示的2012年2月15日唐木森的证明，如果真实，即能认定事实上王建军已知道柏力公司已按合同约定支付给陈保勇，则诉讼时效的起算点应是2012年2月15日，在此期间王建军无任何证据向陈保勇主张过权利，况且王建军起诉与本案无关的金鼎公司，也不能达到中止诉讼时效的目的，更何况王建军在起诉金鼎公司时，本案的诉讼时效已经超过，因此，陈保勇本案已过诉讼时效的抗辩应当成立。综上，请求撤销原判，并依法改判本案180000元土石方工程款由陈保勇享有。
王建军答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，陈保勇的上诉请求依法应予驳回。
田华述称，其是与柏力公司签订了涉案工程的施工合同，但在合同签订后，碧江区环北办事处和桐梓坳××组就找到田华要求其自动放弃，其就自动退出，合同就失效了。田华没有参与任何施工，以后的施工也与其无关。
王建军向一审法院起诉请求：1、判令陈保勇返还180000元给王建军；2、本案诉讼费由陈保勇承担。
一审法院认定事实：2009年12月27日，案外人柏力公司与第三人田华、陈保勇签订《土石方工程施工合同》，对该公司锦江大厦项目土石方工程进行施工，王建军从田华处分包该土石方工程并进行实际施工，为工程负责人，后田华退出该工程项目�2013年柏力公司将涉案土石方工程在内的相关工程整体转让给金鼎公司。该工程完工后，因柏力公司的原因，导致工程缓慢，以36元/立方米的价格赔偿5000立方米即180000元给施工人。王建军起诉金鼎公司要求支付工程款（包括土石方工程款180000元），(2014)碧民初字第609号民事判决支持王建军的部分诉讼请求，但以柏力公司已按合同约定将全部工程款支付给合同签订人陈保勇为由，驳回王建军要求金鼎公司支付土石方工程款180000元的诉讼请求。金鼎公司对上述判决不服，提起上诉，铜仁市中级人民法院于2015年11月3日作出维持原判的终审判决。
一审法院认为，陈保勇承认王建军的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。王建军向人民法院提出要求金鼎公司包括支付土石方工程款180000元在内的诉讼请求，铜仁市中级人民法院于2015年11月3日作出终审判决认定柏力公司已将土石方工程款180000元支付给陈保勇，故本案的诉讼时效应从2015年11月4日起的二年内，至2017年11月3日止，陈保勇提出本案已超过诉讼时效的理由不成立。公民从事民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。柏力公司与第三人田华、陈保勇签订《土石方工程施工合同》，对该公司锦江大厦项目土石方工程进行施工，王建军从田华处分包该土石方工程并进行实际施工，可见陈保勇、王建军对涉案土石方工程均付出不同程度的劳动，也均承担一定的风险，按常理，作为实际施工人的王建军付出的劳动、投入资金比陈保勇要多，金鼎公司支付给施工人的补偿款180000元，原审法院酌情由王建军享有70%即126000元(180000元×70%=126000元)，由陈保勇享有30%即54000元(180000元×30%=54000元)，故陈保勇应向王建军支付土石方�程款126000元。第三人田华早已退出该工程，本案工程款与田华无关。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由陈保勇于本判决生效之日起十日内向王建军支付土石方工程款126000元。案件受理费3900元，王建军负担1170元，陈保勇负担2730元。
二审中，陈保勇提交了（2014）碧民初字第609号王建军诉铜仁市金鼎房地产开发有限公司、第三人铜仁市柏力房地产开发有限责任公司一案的庭审笔录、《土石方工程施工合同》、《领条》及铜仁市公安局碧江分局北门派出所对王建军的询问笔录，（2016）黔0602民初第2427号王建军诉陈保勇返还原物纠纷一案中的一审庭审笔录。拟证明：一、王建军不是合同相对方，相对方是陈保勇，王建军�在给陈保勇施工，王建军在陈保勇处领工资。二是2012年2月15日系王建军打印好后让唐木森签的字，唐木森按照工程约定支付陈保勇的事实；三是王建军就本案先后两次起诉陈保勇，一案说是合伙，一案说是转包，在田华处分包，前后矛盾。王建军质证称，证据是真实的，但是达不到其证明目的。一是合同的相对方不是陈保勇，但是有陈保勇的签字，他是村民组长而且很强势，其他人做工他们必然要堵工。田华退出涉案工程后，柏力公司没有与陈、王二人签订新的合同，而是拿了田华退回的合同，叫陈保勇在上面签字，但是因为是王实际施工，每方陈保勇抽10元钱。王建军为了保险，就将合同一直留在手上，陈保勇手上没有任何合同，另外，陈保勇没有提供支付工人工资的证据。二是本案一审庭审后，唐木森作为前期公司老总，认可了签字的事实，该工程持续十多年未处理好，延误了施工方，为了弥补损失，才签字补偿给王建军。一审法院考虑到陈保勇协调过发包方支付涉案款，才三七开，王建军也同意才没有上诉。田华质证称，其与陈保勇和王建军都没有关系，其在承包合同后，被板桥村桐梓坳××组与环北办事处做动员工作，要求其退出合同。因工程所在地在桐梓坳××组上，如果他们不承包就要阻工，其便退出合同，并将合同退还给了柏力公司。其他证据，因未参与不清楚，不发表意见。本院认为，陈保勇提交的庭审笔录、合同、领条、以及询问笔录真实性王建军无异议，对其真实性依法予以采信。本案中，虽然合同的相对方是田华，陈保勇仅在合同委托代理人处签名，但是王建军的辩称与田华的辩称能够认定以陈保勇之名承包工程，王建军实际施工的事实，故陈保勇主张其是合同相对方的证明目的予以采信。陈保勇以�江公安局北门派出所对王建军的询问笔录主张王建军是给陈保勇施工，因该施工是受雇作为施工管理人员还是实际施工人并没有明确，且陈保勇没有其他证据证明其是雇佣王建军施工，故对其该项证明目的不予采信。
二审中，王建军与田华未提交新证据。
本院二审查明，田华在自动退出涉案工程后，该工程由陈保勇承包，并由王建军实际施工。其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点有三，一是王建军与陈保勇之间的法律关系是什么;二是涉案工程款的权利人是王建军还是陈保勇；三是本案王建军主张的18万元是否过诉讼时效。
关于焦点一，从涉案的合同来看，仅有一份合同即柏力公司与第三人田华签订的工程承包合同。该合同中承包人是田华，委托人系陈保勇。王建军自认以陈保勇之名签订合同，每方干抽10元给陈保勇，王建军出资实际施工。从公安的询问笔录看，王建军在施工后，因工程欠付工程款而被追债爬塔吊被公安询问，其在笔录中陈述“我负责给陈保勇施工”、“公司欠我的钱大约39万元，陈保勇欠我大约24万元”，与王建军提供的其支付工人工资及机械设备的费用能够印证，证明王建军是本案涉案工程实际施工人。陈保勇主张王建军是其雇佣的施工管理人员，但是没有提交相应的证据进行证明，故对其主张不予采信。
关于焦点二，唐木森在2012年2月15日出具的证明，载明“因甲方原因导致工作缓慢，使工程执行人王建军，机械车辆一切费用增加，道路�难，外进大渣修路，产生高费用，由于时间较长，经双方协议另由甲方补足王建军土石方5000方，单价为36每立方，至今未领到，该项与合同签订人陈宝（保）勇无关。”一审法院在询问唐木森时，其称该证明是王建军与陈保勇打印好了的，叫其签的字。后来金鼎公司也实际支付了该笔款。本院认为，虽然唐木森因集资诈骗被追究过刑事责任，但是本案中，其作为柏力公司的原法定代表人陈述涉案事实，并没有涉及到其自身利益，其陈述内容与公安的询问笔录能印证，客观真实，即涉案18万元系补偿实际施工人王建军，而非补偿合同相对方陈保勇。一审法院考虑到陈保勇在涉案工程中也付出了不同程度的劳动，酌情按照70%和30%分配涉案款180000元给王建军与陈保勇，王建军考虑到时陈保勇在追要180000元款项时付出过劳动，认可该处理意见，未上诉，�其对权利的处分，本院依法认可。
关于焦点三，王建军要求返还涉案工程款是否超诉讼时效问题。金鼎公司（柏力公司）应付涉案工程款已于2012年被确认，但是该笔款项金鼎公司（柏力公司）是否已支付，支付给了谁，是在2015年11月3日（2015）铜中民二终字第184号民事判决书中才被确定，故涉案款项对于陈保勇的诉讼时效起始时间应于该判决作出之日起计算，并未超诉讼时效，陈保勇的该项诉求没有事实和法律依据，依法不予支持。
综上，陈保勇的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认事实事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2820元，由上诉人陈保勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一七年十一月二日
书记员 龙 璇