新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再356号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人(一审原告、二审被上诉人)：靳伟，男，汉族，1987年9�10日出生，现住新疆库尔勒市。
委托代理人：张爱红，女，汉族，1961年11月28日出生，系靳伟母亲，现住新疆库尔勒市。
委托代理人：李伟，新疆梨城律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司。住所地：新疆库尔勒市交通西路。
法定代表人：白玉龙，该公司经理。
委托代理人：吴巍，新疆天雪律师事务所律师。
申诉人靳伟因与被申诉人新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州烟草公司（下称巴州烟草公司）劳动争议纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2014)巴民再终第480号民事判决，向新疆维吾尔自治区人民检察院申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院以新检民（行）监（2015）650000002374号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出�2016）新民抗65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员侯振新、刘敏出庭。申诉人靳伟的委托代理人张爱红、李伟，被申诉人巴州烟草公司的委托代理人吴巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院再审判决认定靳伟的薪酬标准以巴州烟草公司按同类人员即见习人员的薪酬标准每月1000元执行，属认定错误，该1000元是见习补助而不是工资，且见习人员与巴州烟草公司不存在劳动关系，故再审判决将1000元见习补助直接认定为靳伟的工资标准，缺乏证据证明。巴州烟草公司一直未与靳伟签订劳动合同，应按同工同酬确定靳伟的工资，靳伟的岗位是营销部客户经理，工资标准应参照巴州烟草公司营销部客户经理的工资计算。巴�郭楞蒙古自治州中级人民法院(2014)巴民再终第480号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，应当依法再审本案。
靳伟申诉称，我与巴州烟草公司虽然未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动合同关系，应同工同酬，原再审法院认定我系见习人员，并比照见习人员的月工资1000元作出的判决，属认定事实错误。原一审法院按3235元的标准计算保险费正确。请求撤销原再审判决，判令靳伟与巴州烟草公司解除劳动合同关系；巴州烟草公司支付自2011年6月至2012年1月拖欠靳伟的工资48000元；巴州烟草公司支付拖欠工资加付赔偿金48000元；巴州烟草公司支付未签订书面劳动合同双倍工资42000元：巴州烟草公司支付加班工资12413.8元；巴州烟草公司支付拖欠加班工资的加付赔偿金12413.8元；巴州烟草公司支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；巴州烟草公司为靳伟补缴2011年6月至2012年1月的各项社会保险费。
巴州烟草公司辩称，我公司与靳伟之间虽然存在劳动关系，靳伟作为一名新聘任的工作人员，于2011年至2012年1月期间在我公司见习期间每月领取了生活补助1000元，故我公司不拖欠其工资。请求驳回靳伟的诉讼请求。
靳伟向一审法院起诉请求：请求依法判令解除双方当事人之间的劳动合同关系；巴州烟草公司支付自2011年6月至2012年1月拖欠靳伟的工资48000元；巴州烟草公司支付拖欠靳伟工资加付赔偿金48000元；巴州烟草公司支付靳伟未签订书面劳动合同双倍工资42000元：巴州烟草公司支付靳伟加班工资12413.8元；巴州烟草公司支付拖欠靳伟加班工资的加付赔偿金12413.8元；巴州烟草公司支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；巴州烟草公司为靳伟补缴2011年6月至2012年1月的各项社会保险费。以上�计168827.6元。
一审法院认定事实：2011年6月1日，靳伟根据巴州烟草公司招聘广告应聘到该单位任客户经理一职，被录用后派往该单位所属的焉博营销部工作。靳伟工作期间，烟草公司没有与其订立劳动合同，也未按月支付工资、未依法交纳社会保险费。2012年1月5日，巴州烟草公司下属的焉耆县烟草局作出了不与靳伟签订劳动合同的情况说明。2012年1月9日，靳伟向巴州劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与用人单位解除劳动关系，支付自2011年6月至2012年1月拖欠的工资、支付拖欠工资加付赔偿、支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付加班工资、支付拖欠加班工资的加付赔偿、支付解除劳动关系的经济补偿金合计16万余元，并请求裁决补缴2011年6月至2012年1月期间的各项社会保险费。2012年3月2日，巴州劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳仲案字(2012)第69号仲�裁决书，内容如下：解除双方之间的劳动关系，由巴州烟草公司向靳伟出具《解除、终止劳动关系证明书》；为靳伟补缴2011年6月至2012年1月的各项社会保险费；向靳伟支付未签订劳动合同的双倍工资(1000元／月×7个月)、解除劳动关系经济补偿金1000元，以上合计8000元；驳回靳伟的其它各项请求。靳伟对该裁决书不服，在法定时间内向一审法院提起诉讼。另查，巴州烟草公司于20l1年10月28日曾给靳伟的工行卡中打款2000元。靳伟在申请劳动仲裁期间，巴州烟草公司于2012年1月19日给其中行卡中打款2490元。
一审法院判决：一、依法解除双方之间的劳动关系，由巴州烟草公司向靳伟出具《解除、终止劳动关系证明书》；二、巴州烟草公司支付拖欠靳伟的工资20743元(2011年6月实习期间工资按每月3235元的80％计算为2588元，2011年7月至2012年1月期间的工资按每月3235元计算，合计25233元(扣除被告已发的4490元)；三、巴州烟草公司支付靳伟拖欠工资加付赔偿金16594．4元(按拖欠工资20743元的80％计算得出)；四、巴州烟草公司支付靳伟未签订劳动合同的二倍工资25233元；五、巴州烟草公司支付原告靳伟解除劳动关系的经济补偿金3235元；六、巴州烟草公司为靳伟补缴2011年6月至2012年1月的单位应缴的各项社会保险费及滞纳金(具体缴费比例由当地社会保险经办机构核准)；七、驳回靳伟的其他诉讼请求。
巴州烟草公司不服一审判决上诉请求：1、一审判决支付拖欠工资加付赔偿金16594.4元不符合法律规定；2、烟草公司对实习生工资实行一致标准每人每月1000元，符合”同工同酬”的规定；3、依照《劳动合同法》第八十五条”劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分”的规定，如果靳伟的工资低于最�工资标准，靳伟的月工资也应当是补足差额后的实际数额；4、一审法院按新疆在岗职工月平均工资标准3235元计算靳伟的工资没有依据。据此，烟草公司要求撤销一审判决，按照仲裁委的仲裁结果进行改判。
二审法院审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，靳伟2011年6月到巴州烟草公司工作后，该公司将其作为见习人员对待，在该公司的见习人员自当年6月共有6人，7、8月为7人，9月之后为10余人。该公司会议研究决定，见习人员每人每月发放见习补助1000元。
二审法院认为，靳伟与巴州烟草公司之间存在事实劳动关系，巴州烟草公司在接纳靳伟到其单位工作时，长达7个月的时间没有与靳伟签订劳动合同，并且没有按其内部确定的每月支付报酬数额足额向靳伟支付薪金，违反了相关法律的规定。靳伟提出解除双方事实劳动关系并要求支付经济补偿金的请求、要求支付欠发的劳动报酬，以及因未签劳动合同支付双倍工资的要求，均符合法律规定。双方的主要争议是没有签订劳动合同的工资标准问题，对此相关法律条款只是做了”同工同酬”、”参照本单位相同或者相近岗位”的原则规定，根据该原则，巴州烟草公司对靳伟及其他见习人员确定统一的薪金标准并无不当。一审法院按新疆在岗职工月平均工资3235元计算靳伟的工资标准没有依据，对于所欠工资、未签订劳动合同的”双倍处罚”、给付经济补偿金的标准，均应按巴州烟草公司对同类人员即见习人员的薪酬标准执行，即未签劳动合同的双倍工资共14000元，经济补偿金1000元，相加后扣除已支付4490元，是靳伟诉讼请求给付数额应获支持的部分。《劳动合同法》第八十五条的规定，”用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)解析此条句意可知，加付赔偿金的前提是存在劳动行政部门”责令限期支付”而”逾期不支付”的情形，本案中并没有劳动部门责令巴州烟草公司支付而其逾期不支付的事实存在，一审法院此项判决与相关法律规定不符，应当予以撤销。
二审法院判决：一、维持库尔勒市人民法院(2013)库民初字第55号民事判决第一、第六、第七项；撤销该判决第二、第三、第四、第五项；二、巴州烟草公司于判决生效后1O日内向靳伟支付未签�动合同的双倍工资、支付欠发工资及经济补偿金合计10510元。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院再审认为：本案二审判决系经审判委员会讨论决定，且本案的事实无新的变化，靳伟申请再审的事实及理由不能成立，二审判决并无不当。
巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院再审判决：维持（2013）巴民一终字第480号民事判决。
本院再审查明的事实与一、二审法院认定事实基本一致，对一、二审法院认定的事实予以确认。
本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”；第八十五条规定”用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的，应当按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。《中华人民共和国劳动法》第十一条规定”劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的，用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬”。本案中，靳伟系巴州烟草公司通过广告招聘的是客户经理，巴州烟草公司亦认可与靳伟之间在2011年6月1日至2012年1月之间存在劳动关系，巴州烟草公司在与靳伟建立劳动关系后，一个月内未签订劳动合同，未依法按月支付工资，且未缴纳靳伟劳动期间的社会保险费，故靳伟要求与巴州烟草公司解除劳动关系并承担相应法律责任的请求，符合法律规定。靳伟应聘的是客户经理一职，工资标准理应参照相同岗位的员工工资计算，原一审法院参照焉博营销部11名聘用人员在2011年1月至2012年1月之间12个月平均实发工资数据，酌定按照2011年度新疆在岗职工月平均工资3235元的标准计算符合本案实情，并无不妥。见习人员与用人单位不存在劳动关系，而巴州烟草公司与靳伟之间存在劳动关系，故原生效判决认定靳伟的薪酬标准以巴州烟划公司对同类人员即见习人员的薪酬标准每月1000元计算，与事实不符，本院予以纠正。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，原一审法院按每月3235元的80％计算靳伟试用期间的工资合理。靳伟要求单位按每月3235元支付经济补偿金，补缴此期间的各项社会保险费的诉讼请求，亦符合法律规定，本院予以支持。靳伟要求单位支付拖欠工资及拖欠工资加付赔偿金的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，本院予以支持，对靳伟超出以上部分的请求，本院不予支持。靳伟要求巴州烟草公司支付加班期间工资10344.8元及加付该项赔偿金的请求，证据不足，本院不予支持。
综上，申诉人靳伟的再审请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2014)巴民再终第480号民事判决；
二、维持库尔勒市人民法院（2013）库民初字第55号民事判决，即”一、解除靳伟与新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司之间的劳动关系，由新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司向靳伟出具《解除、终止劳动关系证明书》；二、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司支付拖欠靳伟的工资20743元(2011年6月实习期间工�按每月3235元的80％计算为2588元，2011年7月至2012年1月期间的工资按每月3235元计算，合计25233元(扣除新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司已发的4490元得出)；三、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司支付靳伟拖欠工资加付赔偿金16594．4元(按拖欠工资20743元的80％计算得出)；四、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司支付靳伟未签订劳动合同的二倍工资25233元；五、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司支付靳伟解除劳动关系的经济补偿金3235元；六、新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司为靳伟补缴2011年6月至2012年1月的单位应缴的各项社会保险费及滞纳金(具体缴费比例由当地社会保险经办机构核准)；七、驳回靳伟的其他诉讼请求”。
一、二审案件受理费各10元，由新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自州烟草公司负担�
本判决为终审判决。
审判长 侯 晖
审判员 郭 长 安
审判员 黄 竹 玲
二〇一七年一月九日
书记员 祖丽比亚