甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3121号上诉人（原审被告）：天水天宝置业有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区。法定代表人：张万荣，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张玥（该公司行政助理），女，1987年8月2日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：甘培斌，甘肃昶泰（北京）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司，住所地兰州市安宁区。负责人：曹孟成，该公司总经理。委托诉讼代理人：马婧，女，1990年8月19日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：王恩，男，1971年5月13日出生，汉族，住西安市新城区，该公司经理。上诉人天水天宝置业有限责任公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司（以下简称中海公司）物业服务合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。天宝公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的答辩主张。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》（以下简称”物业服务合同”）最迟已于2017年5月3日被中海公司依法依约单方解除，自物业服务合同解除之日，双方不再存在继续履行物业服务合同的情形。中海公司在民事诉状中明确表达要求解除物业服务合同的意思表示，天宝公司明确表示了认可，且自始至终未提出异议或要求人民法院确认其解除通知的效力，所以物业服务合同已经自天宝公司收到诉状之日即告解除，法院无权再度判令解除物业服务合同。二、原审判决要求天宝公司支付1040200元品牌使用费无事实和法律依据。（一）物业服务合同是2016年4月18日签订，约定第一合作年度品牌使用费为80万元。中海公司在2016年4月26日制作起诉状时，合同履行年度仅一年零8天。按年80万元品牌使用费逐日进行折算每日约为2192元，截止起诉时不过82万元不到而已。（二）合同中品牌使用费价格约定明显过高，显失公平，应按实际情况进行调整。（三）按照双方签订的物业服务合同和备忘录，天宝公司仅拖欠20万元款项未付。三、一审判决支付312060元违约金严重违法，应当予以调低。（一）中海公司收取违约金的计算标准已经超过了年利率100%的利息计算幅度，明显过高。（二）依据《合同法》第一百一十四条”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条”当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条”出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”等法律规定，一审法院应当以备忘录中约定的还款时限，结合中海公司依据开具且交付上诉人的增值税专用发票金额，以现行中国人民银行贷款基准利率为计算标准，调整和计算本案的违约金。中海公司辩称,第一、因天宝公司未按双方签订的物业服务合同履行，因此中海公司于2017年4月28日向法院起诉，要求与天宝公司解除物业服务合同，天宝公司于2017年8月25日，当庭表示同意解除物业服务合同。截止2017年6月13日天宝公司仍在使用中海公司的品牌，因此，一审认定解除合同的时间为2017年8月25日并无不当。在一审审理期间，天宝公司仍在使用中海公司的品牌对外宣传。因此天宝公司主张合同己在2017年5月解除与事实不符。第二、双方签订物业服务合同约定”利用原告的品牌及人力资源、从业经验、管理模式和工作制度等优势为被告提供物业管理服务指导。合同期三年，合同总费用为290万元。双方约定：合同期内第一年，被告只使用原告的品牌。品牌使用费第一年为人民币80万元／年。合同签订后十个工作日内支付40万元，2016年10月15日前支付40万元；合同期内第二年服务费用共100万元，其中品牌使用费80万元，于2017年4月15日前支付，驻场人员服务费按月全额支付......。”合同签订后，天宝公司即在自己所开发的楼盘，对外销售广告、售楼部现场等以”中海物业”的品牌对外宣传使用；按天宝公司要求中海公司于合同签订后对天宝公司所开发的楼盘开展了物业服务展示活动等。但天宝公司却一直未按合同要求履行自己的付款义务。鉴于此，中海公司于2016年9月1日赴天宝公司处催促履行合同义务，为彰显诚意，双方签订了会议洽谈备忘录，约定原双方签订的《物业服务合同》付款周期变更为：”第一年品牌使用费在本备忘录签订之日起30日内，天宝公司支付合同款人民币20万元，2016年12月8日前支付人民币30万元，2017年3月8日前支付人民币30万元，共计80万元；第二年品牌使用费按季支付，合计人民币80万元(即分别于2017年5月8日前支付人民币20万元......)。”备忘录签订后，天宝公司仍未按期付款，经多次索要，天宝公司均以各种理由推诿拒付。截止到2017年8月25日，按照洽谈备忘录约定的付款期限及合同约定，天宝公司应支付品牌使用费104.02万元。中海公司的品牌创立于1986年，发展三十几年，是国内本行业的知名品牌，影响力在社会上比较广泛，品牌价值也很高；另外双方是平等的商事主体，对合同约定的价格水平有完全的判断能力，在两次合同签订过程中，天宝公司从未主张过合同约定价格过高、显失公平，合同是双方真实意思表示，因此天宝公司称合同约定品牌使用费价格过高、显失公平与事实不符。第三、天宝公司违约拒付，应当承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故天宝公司应按合同约定履行，即”如一方未按合同约定按时支付服务费用，则守约方有权自逾期之日起向违约方按日加收应收费用万分之二的滞纳金，若拖欠时间超过一个月，则乙方除收取拖欠款及滞纳金外，同时有权终止本合同，并收取违约金”，”违约金金额按照服务费总额的20％”。双方对违约责任在合同中明确约定，且没有高过合同总费用的30％，因此，双方约定的违约责任合法有效，应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。中海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告品牌使用费100万元（品牌使用费暂计至2017年5月8日，品牌使用费应计算至被告实际停止使用之日止）；2、判令被告支付逾期支付的滞纳金20240元（逾期滞纳金暂计算至2017年4月30日，滞纳金应计算至被告实际履行之日止）；3、判令被告支付原告违约金58万元；4、判令解除原、被告签订的物业服务合同，判令被告立即停止使用原告品牌；5、判令被告承担本案的诉讼费、送达费、律师费、交通费及为诉讼支出的所有费用。一审法院认定事实：2016年4月8日，中海公司与天宝公司签订《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》，约定天宝公司为提高天水天宝物业服务有限公司的服务水平和管理质量聘请中海公司作为本物业的服务商，利用其自身的人力资源、从业经验、管理模式和工作制度等优势为天水天宝物业服务有限公司提供物业服务指导。服务期限为3年，自2016年4月8日至2019年4月8日。品牌使用费每年为人民币800000元，第一年品牌使用费自合同签订后十个工作日内支付400000元，2016年10月15日前支付400000元。2016年9月1日，双方达成《天宝置业有限责任公司与中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司会议洽谈备忘录》，对《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》中付款周期进行了变更，约定第一年品牌使用费在本备忘录签订之日起30日内，甲方向乙方支付合同款200000元，2016年12月8日前支付300000元，2017年3月8日前支付300000元。第二年品牌使用费甲方按季度向乙方支付。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2016年4月8日，中海公司与天宝公司签订《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》后，中海公司履行了合同义务，而天宝公司并未按照合同约定履行付款义务。后双方于2016年9月1日达成《天宝置业有限责任公司与中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司会议洽谈备忘录》，该备忘录对付款时间等问题进行重新约定，但天宝公司仍未按照约定履行付款义务，天宝公司已构成违约。对原告要求解除双方签订的《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》的诉请，因双方所签物业服务合同对合同终止的条件存在约定，且天宝公司当庭表示同意解除双方签订的物业服务合同，故对原告的该项诉请，予以支持。对中海公司要求天宝公司支付（2016年4月8日至2017年5月8日）品牌使用费100万元及2017年5月9日至实际停止使用之日期间的品牌使用费的诉请，虽天宝公司辩称双方约定的品牌使用费过高且其于2017年2月以后，未再使用中海公司品牌，故品牌使用费应计算至2017年2月。因天宝公司未提供相应证据证明其主张，故对天宝公司的辩解意见，不予采信。因天宝公司于2017年8月25日，当庭表示同意解除双方签订的物业服务合同，故天宝公司因向中海公司支付2016年4月8日起至2017年8月25日止期间的品牌使用费1040200元。对中海公司要求天宝公司承担自2016年10月1日至实际履行付款期间所产生滞纳金的诉请，因该诉请不符合法律规定，不予支持。对中海公司要求天宝公司承担违约金580000元的诉请，虽双方所签物业服务合同，对于违约金的计算方式有约定，但该约定过高，天宝公司应按未支付品牌使用费的30%承担违约金312060元。对中海公司要求天宝公司承担律师费、送达费、交通费的诉请，因中海公司未提供相应证据证明其主张，故对其该项诉请，不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定,判决：一、解除原告中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司与被告天水天宝置业有限责任公司于2016年4月8日签订的《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》；二、被告天水天宝置业有限责任公司自本判决书生效之日起十日内支付原告中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司品牌使用费1040200元；三、被告天水天宝置业有限责任公司自本判决书生效之日起十日内支付原告中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司违约金312060元；四、驳回原告中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司的其他诉讼请求。案件受理费19202元，减半收取9601元，原告中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司承担2314元，被告天水天宝置业有限责任公司承担7287元，于本判决生效后十日内向原告给付。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1、合同是否在判决前已经解除，一审判决解除合同是否正确；2、一审判决关于品牌使用费的计算是否正确；3、一审判决关于违约金的计算是否正确。关于涉案物业服务合同是否在判决前已经解除，一审法院判决解除合同是否正确的问题。本案中，双方于2016年4月8日签订《天水天宝物业服务有限公司物业服务合同》，对物业服务3年期限、服务方式、内容、服务价格及支付方式、违约责任等合同基本内容进行了明确约定。后又于2016年9月1日，达成《天宝置业有限责任公司与中海宏洋物业管理有限公司兰州分公司会议洽谈备忘录》，对物业服务合同中付款周期进行了变更。但截至中海公司起诉前，天宝公司并未按照合同及备忘录约定的时限及时支付服务费，截至目前没有支付任何费用。对上诉人天宝公司主张应先由中海公司开具增值税发票后，再支付服务费的理由，因中海公司确已按照合同约定开具了增值税发票，且天宝公司也确实收到了前期部分增值税发票，但其并未按约定时间支付任何款项，构成根本违约，应当按照约定承担相应违约责任。天宝公司上诉认为合同最迟已于2017年5月3日被中海公司依法依约单方解除，天宝公司也明确表示认可，且自始至终未提出异议，所以物业服务合同已自天宝公司收到诉状之日即告解除，法院无权再度判令解除物业服务合同。但根据中海公司提供的照片等证据材料可反映出在一审审理过程中，天宝公司仍然在使用中海公司的品牌，且天宝公司也未提供相应证据证明其在2017年5月3日前已停止使用中海公司的品牌，其也未就是否停止使用中海公司的品牌作出通知或告知中海公司，故天宝公司应承担举证不利的法律后果，其认为合同早已解除的理由不能成立，一审根据天宝公司使用品牌的实际结合其当庭同意解除的表示，确定品牌使用费的支付时间为2016年4月8日起至2017年8月25日止，符合案件事实，并无不当。在合同并未实际解除情况下，一审法院根据当事人的请求和双方意愿判决解除涉案合同正确。关于品牌使用费。一审判决认定品牌使用费的支付时间为2016年4月8日起至2017年8月25日止，品牌使用费为1040200元。该认定是根据双方合同明确约定的支付期限和金额核算确定的，认定正确，天宝公司的该项上诉理由明显不成立，本院不予采信。天宝公司认为品牌使用费约定过高，但未能举证证明，亦不予采信。关于的违约金。双方在合同第九条明确约定：”违约金金额按照服务费总额的20％计算，如一方未按合同约定按时支付服务费用，则守约方有权自逾期之日起向违约方按日加收应收费用万分之二的滞纳金，若拖欠时间超过一个月，则乙方除收取拖欠款及滞纳金外，同时有权终止本合同，并收取违约金”。中海公司依据上述约定按照三年总服务费290万元的20%主张58万元违约金。但因涉案合同在第一年度的履行中，天宝公司就拒不付款，构成违约，故中海公司按照三年总服务费290万元主张违约金58万元，确属约定过高，故此，一审进行适当调整，按照已认定的品牌使用期间的使用费1040200元的30%判决确定违约金为312060元，该调整是根据合同履行实际、天宝公司根本违约的过错责任，兼顾合同约定及中海公司的预期利益等因素，综合考量进行的调整，符合公平和诚实信用的原则，本院予以确认。天宝公司上诉仍然认为一审判决违约金数额过高，应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的”出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”来调整和计算本案的违约金数额。但该规定的计算方式的采用，系在买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方式的情况下来适用。而本案中双方所签订的合同对违约金的计算方式有明确约定，故应当按照合同约定，依据相应法律规定来确定违约金数额。上诉人的该上诉理由也不能成立，本院不予采信。一审判决违约金数额不违反法律规定，应予确认。综上所述，上诉人天水天宝置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14574元，由上诉人天水天宝置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩代理审判员  刘桂刚代理审判员  王 晖二〇一七年十一月二十日书 记 员  闫 佳????????1