江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01769号
上诉人（原审被告）淮安市宏远对外劳务合作有限公司。
法定代表人姜孟春，该公司总经理。
委托代理人赵正会，江苏知缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙邱云，无业。
委托代理人范建伟，无业。
被上诉人（原审被告）左扬，驾驶员。
委托代理人阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。
委托代理人左康民，驾驶员。
被上诉人（原审被告）张勇，无业。
原审被告紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司。
法定代表人王永峰，该支公司总经理。
上诉人淮安市宏远对外劳务合作有限公司（以下简称宏远公司）与被上诉人孙邱云、左扬、张勇及原审被告紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下至判决主文前简称紫金财险淮安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，江苏省淮安经济技术开发区人民法院于2015年7月7日作出（2015）淮开民初字第221号民事判决。宏远公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2014年7月3日14时45分，被告左扬驾驶苏H×××××号小型普通客车，在翔宇大道悦达广场工地门前出入口实施倒车进入翔宇大道时，与沿翔宇大道由南向北行驶至该处的陈介平驾驶的电动自行车（搭载孙邱云）碰撞，致陈介平、孙邱云受伤及双方车辆损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，左扬负事故的全部责任，陈介平及原告无责任。原告受伤后被送至淮安市中医院治疗至2014年8月14日出院，出院诊断：1、中妊流产；2、重型颅脑损伤。原告于2014年9月29日至淮安市第二人民医院住院治疗，并于2014年10月6日行颅骨缺损成型术，于2014年10月21日治愈出院。
2015年4月12日，淮安市涟水县人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：1、孙邱云车祸致其日常生活有关的活动能力部分受限构成道路交通事故八级伤残；颅脑手术致颅骨缺损6平方厘米以上构成道路交通事故十级伤残，其他损伤不构成伤残；2、孙邱云本次外伤期间的误工期限为240日、营养期限为120日、护理期限为105日为宜。
另查明，苏H×××××号小型普通客车在被告紫金财险淮安公司投保了交强险和商业险，其中商业险的赔偿限额为20万元，未投保不计免赔率险，事故发生均在保险期限内。
还查明，被告左扬系被告宏远公司工作人员，事故发生时系执行工作任务。
一审中孙邱云诉称，2014年7月3日14时45分许，原告乘坐陈介平驾驶的电动自行车在淮安市翔宇大道悦达广场工地门前路段被左扬驾驶的张勇所有苏H×××××小型客车撞伤，原告受伤后在淮安市中医院及淮安市第二人民医院住院治疗。该事故经公安部门处理，认定左扬负事故全部责任，陈介平及原告无责任。现诉请判令被告赔偿原告各项损失371963元。
一审中左扬辩称：1、左扬系被告宏远公司员工，事故发生时系在为宏远公司做广告宣传，左扬系履行职务行为；2、左扬驾驶的车辆系被告张勇所有，张勇系该公司的合伙人；3、该车辆在被告保险公司投保了交强险及商业险。
一审中张勇未答辩。
一审中宏远公司辩称，此次交通事故我公司并不知情。左扬不是我公司的员工，是被告张勇聘用的，肇事车辆也是张勇个人所有。张勇自己招工，如果我公司有需要，就给部分工人给我公司使用，但左扬不是张勇为我公司招聘的员工。
一审中紫金财险淮安公司辩称：1、肇事车辆在我公司投保交强险和20万元商业险，未投保不计免赔，全部责任应加扣20%的免赔额；2、本案有两名伤者，交强险应预留另一伤者份额；3、诉讼费和鉴定费我方不承担。
一审法院审理认为，公民的人身权利受法律保护。左扬驾驶机动车与他人驾驶的电动自行车发生碰撞，导致孙邱云受伤，该事故经交警部门认定，由左扬负事故全部责任，应予以采纳。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由交通事故车辆的保险人在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案系机动车与非机动车之间发生的交通事故，故应由保险公司在交强险范围内优先赔偿，不足部分由保险公司按照商业保险合同的约定承担赔偿责任。被告宏远公司辩称左扬不是其单位的员工，系被告张勇雇佣的员工，依据证人袁某甲、韩某的证言可以证实，事故发生时韩某与左扬系接受被告宏远公司安排外出为被告宏远公司张贴招工广告，张勇系被告宏远公司的老板之一。2006年8月2日被告宏远公司法定代表人姜孟春与被告张勇投资设立淮安市友邦国际劳务有限公司，至2013年2月26日被吊销后注销；车站派出所出具的治安调解书可以表明，在2014年12月18日，被告张勇仍以被告宏远公司工作人员的身份代表宏远公司进行调解。综上，可以认定被告左扬系在接受被告宏远公司的工作任务中发生的交通事故，造成原告受伤，被告左扬系被告宏远公司的工作人员，在执行工作任务时造成他人损害的应由用人单位承担侵权责任，故应由被告宏远公司承担赔偿责任。被告张勇未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。
一审中原告主张各项损失的确定：
1、原告主张医疗费100551.51元。依据原告提供的出院记录、医疗费发票、欠费证明，可以证实原告因交通事故受伤产生医疗费100551.51元，其中原告已经支付22092.78元，尚欠淮安市中医院68458.73元，确认原告可主张的医疗费用为90551.51。保险公司辩称要求扣除非医保用药，但未提供证据予以证明，对其辩称不予采信。
2、原告主张住院伙食补助费1300元。原告的主张符合法律规定，予以支持。
3、原告主张营养费3600元。结合鉴定意见确定的营养期限120天，酌情确定营养费为20元／天，确定原告合理的营养费为2400元。原告的主张超出部分，不予采纳。
4、原告主张护理费7350元。依据鉴定意见确定的护理期限105天，结合本地的护工标准酌情按照70元／天计算，原告的主张符合法律规定，予以确认。
5、原告主张误工费21600元。依据原告提供的淮安市楚州区嘉阳绣花厂出具的证明及该单位的营业执照、淮安生态新城富城路办事处出具的证明，可以证实原告为失地农民，伤前在嘉阳绣花厂工作，原告主张按照90元／天计算其误工损失并无不当，结合鉴定意见确定的误工期限240天，原告的主张符合法律规定，予以确认。
6、原告主张残疾赔偿金212945元。结合鉴定意见确定的原告孙邱云车祸致其日常生活有关的活动能力部分受限构成道路交通事故八级伤残；颅脑手术致颅骨缺损6平方厘米以上构成道路交通事故十级伤残，另原告系失地农民且伤前长期在城镇务工，其按照城镇居民标准主张并无不当，原告的该项请求予以支持。
7、精神抚慰金20000元。结合原告的损伤后果及受诉法院地的生活水平，确认原告合理的精神损害抚慰金16000元。原告主张超出部分，不予支持。
8、原告主张交通费1000元，此项为必然发生的费用，结合原告的住院天数，确认原告合理的交通费为800元。原告主张超出部分，不予支持。
上述合理费用中的医疗费90551.51元、住院伙食补助费1300元、营养费2400元，合计94251.51元，由被告保险公司在交强险范围内赔偿5000元，预留5000元给另一伤者，超出部分89251.51元，由被告保险公司在商业三者险范围内扣除20%的免赔额，即承担71401.2元，超出部分17850.31元，由被告宏远公司承担；上述合理费用中的护理费7350元、误工费21600元、残疾赔偿金212945元、精神损害抚慰金16000元、交通费800元，合计258695元，由被告保险公司在交强险范围内承担60000元，预留50000元给另一伤者，超出部分198695元，由被告保险公司在商业三者险范围内扣除20%的免赔额尚余限额内承担88598.8元，超出部分110096.2元，由被告宏远公司承担。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、被告紫金财险淮安公司于判决生效后十日内赔偿原告孙邱云各项损失合计人民币225000元（其中支付原告尚欠淮安市中医院医疗费68458.73元）；二、被告宏远公司于判决生效后十日内赔偿原告孙邱云各项损失合计127946.51元；二、驳回原告孙邱云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6880元（原告已预交），鉴定检查费3166元，由被告宏远公司负担。
宏远公司上诉称，一审判决认定左扬是上诉人宏远公司的员工错误。一审原告没有提供任何证据证明左扬是上诉人公司的员工，无劳动合同、社保记录、工资表等能够证明劳动关系成立的证据，一审法院仅凭证人证言判定左扬的工作性质错误，该两名证人也不是上诉人公司员工。另，张勇既不是上诉人公司法人代表，也不是股东，其与上诉人公司没有任何关系。请求二审依法改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。
孙邱云未发表答辩意见。
左扬答辩称，一审判决认定事实清楚，证据采信恰当，判决合理公正。
张勇答辩称，驾驶员左扬是我找的，事故后果应当由我承担。
紫金财险淮安公司未作答辩。
二审期间，张勇陈述，宏远公司广告业务较多，其承包宏远公司的广告业务后，组织人员为宏远公司的广告进行张贴宣传。人员主要是通过网上招聘，由于上网招聘业务员必须以公司名义注册，所以，其有时会借用宏远公司之名在网上招聘人员，但没有经过宏远公司的同意，完全是其个人行为。证人韩某、袁某乙、左扬均是其通过网上招聘而来，工资是由其个人从卡上支付，与宏远公司无关。被上诉人左扬对张勇的陈述不予认可。
一审庭审中，证人韩某证实，自己是由张勇招聘而来，工资是由张勇个人直接打到其卡上。平时工作是由张勇负责。
本案争议焦点是，左扬与宏远公司之间是否存在劳动或劳务关系。
本院认为，左扬与宏远公司之间不存在劳动或劳务关系。理由如下：1、现有证据均可证实，左扬是通过张勇招聘而来，其工作受张勇的安排和指挥，工资由张勇个人支付，没有直接证据证明宏远公司与左扬之间存在劳动或劳务关系；2、张勇在网上以宏远公司名义招聘员工，其没有征得宏远公司的同意，宏远公司对张勇以自己名义招聘员工的行为亦不予认可，故网上招聘行为应当视为张勇个人行为；3、证人韩某及袁某乙的证词，仅证实是张勇通过网上招聘人员，两人也是张勇招聘而来，工资亦由张勇支付的事实，而不能证实其与宏远公司之间存在明确的劳动或劳务关系；4、现有证据无法证明张勇是宏远公司的股东或工作人员，也无法证明张勇是宏远公司的实际控制人，因此，张勇的行为不能代表宏远公司的行为。
本起交通事故的发生，系左扬在受雇于张勇，并在提供劳务过程中致他人损害，因其与张勇之间形成劳务关系，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。一审法院在张勇缺席审判的情形下，认定左扬与宏远公司之间存在劳务关系，从而确定由宏远公司承担赔偿责任不当。
综上所述，鉴于一审张勇未到庭，二审审理中，张勇对案件事实作出陈述和对责任承担的认可，致一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人宏远公司的上诉理由正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司于本判决生效后十日内赔偿孙邱云各项损失合计人民币225000元（其中支付孙邱云尚欠淮安市中医院医疗费68458.73元）；
二、张勇于本判决生效后十日内赔偿孙邱云各项损失合计127946.51元；
三、驳回孙邱云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6880元，鉴定检查费3166元，由张勇负担；二审案件受理费2859元，由张勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 王 敏