福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终1289号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄境辉，男，1991年11月13日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因犯盗窃罪于2014年5月2日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年7月24日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元，并于当日释放。缓刑考验期间自2014年8月5日至2017年8月4日。现因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人陈英，男，1988年2月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因犯盗窃罪于2012年4月17日被福建省德化县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，2014年5月20日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈英、黄境辉犯盗窃罪一案，于2017年8月21日作出(2017）闽0583刑初826号刑事判决。原审被告人黄境辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄境辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2017年1月22日15时许，被告人陈英、黄境辉经预谋，一起到南安市码头镇码头街路边西龙宫，盗走西龙宫添油箱内的现金人民币220元。
2、2017年1月23日，被告人陈英到南安市洪濑镇四都溪霞村石豹宫，盗走石豹宫添油箱内的人民币140元。
3、2017年2月5日19时许，被告人陈英、黄境辉经预谋，一起到泉州市洛江区马甲镇仰恩村温大人宫，盗走温大人宫添油箱内的人民币200元。
4、2017年2月7日14时许，被告人陈英、黄境辉经预谋，一起到南安市王府宫，盗走三王府宫添油箱内的人民币300元。
5、2017年2月9日20时许，被告人陈英、黄境辉经预谋，驾驶1辆车牌为闽Ｃ×××××的面包车一起到南安市宫，盗走大殿内添油箱内的人民币20元，欲离开时被群众当场抓住，经报警后移交南安市公安局。
2017年2月10日，南安市公安局民警向被告人黄境辉扣押了闽Ｃ×××××牌面包车1辆，以及作案工具棉线手套2副、铁铝丝2段、双面胶3捆、铁块1个；又分别向被告人黄境辉提取iphone7plus手机1部、向被告人陈英提取iphone6手机1部。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害单位代表黄志墙的陈述，证实他是南安市码头镇码头村西龙宫的管理人员，大约2017年1月份左右的一天早上，具体时间记不清了，他打扫卫生时发现西龙宫添油箱的钱都被偷了，具体被偷多少不清楚，面值有100元、50元、20元、10元，当时不知道谁偷的又没有监控就没有报警等事实。
2、被害单位代表黄某1的陈述，证实他是南安市洪濑镇四都溪霞村石豹宫的管理人员，大概2017年1月或2月，具体什么时候不记得，他有一天去宫里发现添油箱被撬开了，里面的钱也被偷光了，被偷300元左右，宫内没有监控就没报警等事实。
3、被害单位代表吴某的陈述及添油记录，证实他是泉州市洛江区马甲镇仰恩村温大人宫的管理人员，大概2017年春节后的一天早上，具体时间不记得，他发现添油箱的钱被盗了，添油100元整的都有登记在本子上，共有7人添100元整的，所以被盗至少700元，还有一些50元、20元、10元面值的添油钱，宫内没有监控，也没有发现嫌疑人等事实。
4、被害单位代表黄某2的陈述，证实他是南安市美林西美村三王府宫的管理人员，大概2017年过春节前不久或春节后不久这段时间里，有两个男的来三王府宫，之后他打开添油箱查看，发现钱被偷了，但具体损失多少钱不清楚，大概有四个人放100元整钞进去，100元整钞都不见了，还有其他一些50元，20元，10元面值的人民币等事实。
5、被害单位代表洪某1的陈述及监控视频，证实他是南安市码头镇刘林村东宫的管理人员，2017年2月9日20时许，有两个陌生男子在刘林村东宫偷添油箱里的香油钱，那两名男子被村民围在东宫内，之后公安机关到现场将这两名男子抓获并带回派出所；当天下午，他离开东宫锁门前有检查过添油箱，之前添油的香客好像有一张20元面值的人民币卡在添油箱口上，那张20元被两名男子偷了等事实。
6、扣押笔录、清单及照片，证实2017年2月10日，南安市公安局民警向被告人黄境辉扣押1辆闽Ｃ×××××牌面包车，2副棉线手套、2段铁铝丝、3捆双面胶及1个铁块。
7、提取笔录及清单，证实南安市公安局民警分别向被告人陈英提取iphone6手机1部、向被告人黄境辉提取iphone7plus手机1部。
8、辨认笔录及照片，证实2017年2月10日，被告人陈英带南安市公安局民警到其实施盗窃的地点进行辨认，其辨认出如下作案地点：南安市码头镇码头村西龙宫、南安市洪濑镇溪霞村四都石豹宫、泉州市洛江区马甲镇仰恩村温大人宫、南安市美林镇西美村下江三王府宫、南安市码头镇刘林村东宫；被告人黄境辉带南安市公安局民警到其实施盗窃的地点进行辨认，其辨认出如下作案地点：南安市码头镇码头村西龙宫、泉州市洛江区马甲镇仰恩村温大人宫、南安市美林镇西美村下江三王府宫、南安市码头镇刘林村东宫。
9、电子证物检查工作记录、微信聊天记录，证实南安市公安局公共信息网络安全监察大队侦查人员对被告人黄境辉、陈英分别持有的手机储存的内容进行取证，发现微信聊天记录疑似与案件相关，对相关微信聊天记录中的文字、语音等内容信息予以提取并保存固定（光盘）；被告人黄境辉与被告人陈英的微信聊天记录如下，2017年1月22日15时许，黄境辉问“要不现在去码头”，陈英回复“我们现在去还是”，黄境辉答“现在去”，约50分钟后，黄境辉发给陈英“尽量搞六百”、“多少了”，陈英回复“300多”，黄境辉又发“我上去搞”、“太慢了”，陈英回复“有了”；2017年1月24日11时许，陈英发语音跟黄境辉说他昨天盗窃到140元；2017年2月5日19时许，陈英发语音告诉黄境辉“没有100的，就3张50的，可能总共200多吧，我等下要出去发信息给你”，约10分钟后陈英又发给黄境辉“好了，要出去了”，黄境辉回复陈英“出来”、“注意”、“先别下来”，陈英问“有人是不是”，黄境辉回复“下”、“要速度”；2017年2月7日14时许，陈英发语音问黄境辉“偷多少”，黄境辉用语音回复“500，赚500块”，并将3张100元人民币叠在一起拍照发给陈英；2017年2月9日20时许，黄境辉发给陈英“晚上去东宫”、“六七点”，陈英答复“好”等。
10、南安市看守所入所健康检查登记表，证实被告人陈英、黄境辉于2017年2月10日在南安市看守所进行入所健康检查，体表特征标志、五官、胸部等均为正常，体表无伤情。
11、归案经过，证实2017年2月9日21，被告人黄境辉、陈英在南安市码头镇刘林村东宫大殿被南安市公安局码头派出所民警抓获。
12、户籍证明，证实被告人黄境辉、陈英的身份等基本情况，犯罪时已达刑事责任年龄。
13、（2012）德刑初字第81号刑事判决书及释放证明，证实被告人陈英曾因犯盗窃罪，于2012年4月17日被德化县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，2014年5月20日刑满释放。
14、（2014）普刑初字第728号刑事判决书、执行通知书及释放证明书，证实被告人黄境辉曾因犯盗窃罪，于2014年5月2日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年7月24日被释放并被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期至2017年8月4日。
15、被告人陈英在侦查阶段的4次供述及原始的讯问过程录音录像，均供认①2017年1月底（春节前的一天）一天中午，他和黄境辉驾驶面包车出去游玩，路过码头镇码头村街头一处宫庙时发现添油箱就放在庙门口，黄境辉叫他在旁边望风，黄境辉进去偷完添油钱出来分了110元左右给他；②2017年1月底的一天晚上（春节前几天），他独自一人骑着电动车到洪濑四都村顺合的一处宫庙，盗走添油箱内的140多元；③2017年1月底左右，他和黄境辉又驾驶面包车到洛江区马甲镇的一处宫庙，他负责望风，黄境辉进去偷，这次黄境辉分了他100元；④2017年1月底或2月初的一天中午，他和黄境辉又驾驶面包车到美林西美村的一处宫庙，这次还是由他望风，黄境辉下车去偷添油钱，他分到了150元左右；⑤2017年2月9日晚上20时许，他和黄境辉又驾驶面包车到码头镇东宫的一处宫庙，黄境辉拿着事先准备好的手电筒照添油箱，说箱口有20元钱，他们就拿了20元钱要离开，结果发现宫庙外有很多村民围过来，他们就躲在宫庙里面的佛像后面，最后被公安机关抓获等事实。
16、被告人黄境辉在侦查阶段的3次供述及原始的讯问过程录音录像，均供认①2017年1月22日左右的中午，他开一辆面包车载陈英从到码头拿蛋糕，在经过码头街时看到路边有一个小庙，陈英说要下车去看一下是否有添油箱可以盗，他当时在庙外等陈英，陈英说盗窃了300多元，分了110元给他；②2017年2月5日（农历正月初九）左右的一天中午，他和陈英商量要去马甲上次偷的那个宫里盗窃添油钱，两人驾车到那座土地庙后，他在车上等陈英，陈英带了铁丝和双面胶下车，偷了215元，有4张50元；③今年2月7日（正月十一左右）下午4时许，他和陈英驾驶面包车经过美林西美时看到路边有一座宫庙就商量要去盗窃添油钱，陈英在车上等他，他下车进到庙里看到大殿的添油箱是个木箱子，里面有500元和一些零钱，他就偷了3张整百的人民币；④2017年2月9日19时许，他开一辆长安面包车载陈英到码头镇刘林村东宫，他和陈英带着一副手套，双面胶和一条铁丝，在大殿左侧看到添油箱是用保险柜制作成的，他就拿走了上面的20元，由于添油箱很难盗取他们就想离开，但看到村民围了过来，最后村民就报警把他们抓了等事实。
原审法院认为，被告人陈英、黄境辉以非法占有为目的，多次采取秘密手段窃取他人财物，其中，被告人陈英作案5起，被告人黄境辉作案4起，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的第2起盗窃不予认定。本案有1起盗窃因被告人陈英、黄境辉意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，该起盗窃对于被告人陈英、黄境辉可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈英曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄境辉在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与此次犯罪所判处的刑罚实行数罪并罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人陈英犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人黄境辉犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；撤销上海市普陀区人民法院（2014）普刑初字第728号刑事判决书对被告人黄境辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。三、作案工具棉线手套2副、铁铝丝2段、双面胶3捆、铁块1个及iphone6手机1部、iphone7plus手机1部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。责令被告人陈英、黄境辉共同退出违法所得人民币740元，分别返还南安市码头镇码头街路边西龙人民币220元，返还泉州市洛江区马甲镇仰恩村温大人宫人民币200元，返还南安市王府宫人民币300元，返还南安市码头镇刘林村东宫人民币20元。责令被告人陈英退出违法所得人民币140元，返还南安市洪濑镇四都溪霞村石豹宫。
上诉人黄境辉诉称：原判认定其参与的四次盗窃均不属实。其在侦查阶段的供述系受到刑讯逼供所作。请求二审法院查清事实，应法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈英、黄境辉犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄境辉诉称其在侦查阶段的供述系受到刑讯逼供所作的上诉意见。经查，上诉人黄境辉归案后对其伙同原审被告人陈英实施多起盗窃的事实多次供述在案，侦查机关在讯问过程进行同步录音录像。同步录音录像体现，上诉人黄境辉神智清醒、语言表达自如，未发现侦查人员对其实施诱供、刑讯逼供行为。从入所健康体检表亦证实上诉人黄境辉送入看守所羁押时无体表伤情，身体状况一切正常。上诉人黄境辉未能提供其受到刑讯逼供的具体线索和证据，从现有证据也没有发现侦查机关在讯问上诉人黄境辉时存在刑讯逼供情形，故上诉人黄境辉在侦查阶段的有罪供述不属于应当排除的非法证据。其意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄境辉诉称原判认定其参与的四次盗窃均不属实的上诉意见。经查，上诉人黄境辉、原审被告人陈英在侦查阶段对共同实施四起盗窃的事实多次供述在案，并辨认了作案现场。二人的供述与被害单位代表的陈述能够相互印证，且有公安机关从扣押的上诉人黄境辉、原审被告人陈英手机中提取的微信聊天记录、电子证物检查工作记录等证据予以佐证，足以认定上诉人黄境辉伙同原审被告人陈英实施原判认定的四起盗窃犯罪事实。故上诉人黄境辉的上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄境辉、原审被告人陈英以非法占有为目的，多次单独或结伙采取秘密手段窃取他人财物，其中，上诉人黄境辉参与作案四起，原审被告人陈英参与作案五起，其行为均已构成盗窃罪。本案其中第五起盗窃因上诉人黄境辉、原审被告人陈英意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，对该起盗窃可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人黄境辉在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与此次犯罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原审被告人陈英曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。并根据上诉人黄境辉、原审被告人陈英的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 王 莹
二〇一七年九月二十一日
书记员 王晓楠
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。