河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终3048号
上诉人（原审被告）：石家庄市宏民商贸有限公司，住所地：石家庄市正定县拐角铺村西北107国道东侧。统一社会信用代码：911301237158910977。
法定代表人：孟德肖，该公司总经理。
委托代理人：王占良、王广平，河北北华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈青朝，男，汉族，1964年12月27日出生，住所地：正定县。
委托代理人吕树茂，河北尚玺律师事务所律师。
原审第三人：赵贵卿，男，1946年7月13日出生，汉族，住所地：邢台市新和县。
上诉人石家庄市宏民商贸有限公司因与被上诉人陈青朝，原审第三人赵贵卿建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市正定县人民法院（2016）冀0123民初2707号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
石家庄市宏民商贸有限公司上诉请求：1、撤销正定县人民法院(2016)冀0123民初2707号民事判决书；2、驳回被上诉人对上诉人的起诉；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审第三人赵贵卿系被土诉人依法申请追加，赵贵卿是与本案有利害关系的人。一审判决以赵贵卿“所谓的证词”来认定案件事实是错误的。2、原审判决认定赵贵卿系上诉人公司的职工，严重缺乏证据。更没有证据证明是上诉人要求他在负责公司的该工程的合同签订及工程施工。3、一审关于举证责任分配错误。本案应由一审原告证明此款就是公司行为而非将举证责任归于上诉人。4、一审判决以上诉人没有否认竣工时间为2013年10月，且已经使用为由计算利息是错误的。上诉人自始至终都未承认本案所涉工程为公司所有，如何来确认竣工时间。5、一审判决支付利息是严重错误的。上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，双方至今没有任何利息的约定。因此，没有任何证据证明上诉人需要支付利息。
陈青朝答辩称：1、赵贵卿确系被答辩人的职工，其在合同上的签字及施工、定位、放线行为，属职务行为，相应法律后果，应当由被答辩人承担。赵贵卿生于1946年是古稀之年，因癌症作了手术，所以原一审没有以第三人身份参加诉讼。赵贵卿证词签字确系本人，有照片为证。2、被答辩的法定代表人孟德肖以个人账号向答辩人支付工程款的行为进一步证明被答辩人系本案适格主体。被答辩人系家族式企业，公司事宜均由孟德肖一人决定，基于孟德肖系被答辩人法定代表人的特殊身份，根据举证规则，当答辩人举证孟德肖向答辩人支付工程款等同于公司行为后，即完成举证责任。被答辩人若否认该事实，则应当举证孟德肖向答辩人打款的真实原因或者其与答辩人是否存在其他经济往来，但被答辩人未能提供相应证据。3、被答辩人辩称，不知道竣工时间，也未实际使用，是完全错误并站不住脚的。2013年10月孟德肖就搬到了涉案工程办公，现仍在此办公而且涉案公司的职工宿舍及食堂也在此楼，此楼的过道是进出公司的唯一通道。事实是被答辩人现在使用本案所涉工程。关于竣工时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，一审以被答辩人实际使用日期来确认竣工时间是完全正确的。4、被答辩入以没有任何利息的约定，而不支付利息，是完全错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定了利息的计付标准，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故一审判决被答辩人支付利息及计息标准是合理和正确的。
原审第三人赵贵卿辩称：我09年开始在上诉人处，14年9月离开，那个地是孟德肖买的是20亩，楼是孟德肖让盖的，合同是我替孟德肖签订的，是他让我签的，楼是陈青朝盖的。陈青朝找过我一次，我只写过一次。
陈青朝向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告工程款201416元及利息31400元。
一审查明：原告作为承包方（乙方）与赵贵卿作为发包方（甲方）签订了施工合同，证明人陈某，合同约定：“……三、承包方式包工不包料。四、承包价格：依据甲乙双方协商的施工工艺，含施工工具及机械、人工，总承包价格为355元/㎡。五、付款方式：基础完工付总价的10%，二层主体封顶付总价的35%，三层主体封顶付至总价50%，内外墙抹灰，屋面防水，厕所防水完工付至总价75%，墙地砖完工付至总价90%，整体完工付至总价的100%。六、双方责任及权力：1、甲方根据自身需要，及时与乙方沟通，确保工程顺利进行。……7、乙方应根据甲方要求及施工规范认真组织施工，确保工程质量，出现质量问题造成返工，其一切费用均由乙方负责。”合同并对其他事项进行了约定。原告提供了赵贵卿于2015年9月11日出具的证明，内容为：我与陈青朝签订的施工合同，合同证明人陈某，其工程为石家庄市宏民商贸有限公司，法人为孟得肖的工程，工程地点正定县拐角铺村西北107国道东侧。2012年10月19日双方对放线进行了记录。原告提交的陈某2015年11月20日证明，内容为：赵贵卿与陈青朝签订的施工合同，合同证明人陈某，其工程为石家庄市宏民商贸有限公司、法人为孟德肖的工程。工程地点正定县拐角铺村西北107国道东侧。赵贵卿为该公司职工，负责该公司工程的合同签订及工程施工。原告提供的施工图纸面积为3628㎡，价格为355元/㎡，合款1287940元。原告称当时谈工程时是与被告法定代表人孟德肖一起谈的，签合同时孟德肖让赵贵卿签字。被告只给付工程款1127000元，尚欠201416元未付，要求被告支付并按银行同期贷款利率支付自2013年10月起至还清欠款之日的利息。原告提交账号为62×××56的银行账户，称该账户是被告曾经给付过其工程款的账户，经查询，该账户属于孟德肖个人账号，分别于2013年8月16日向原告转款10万元，2013年10月15日转款5万元，2013年10月31日转款5万元。原告并提交工程楼照片，以此证明施工工程楼为被告所有。被告对此不予认可，被告认为付款是个人付款，其行为不属于职务行为，公司从未建设过该工程，工程不是本单位的，合同仅约定合同单价，没有约定量，工程没有决算，也不能证明被告向原告付款，照片也只是有被告的广告，不能证明工程属于被告。应驳回原告的诉讼请求。
另外，原告称增加工程量共计41186元，由董艾奇、房建宅提供证明为证，被告辩称该证据不能作为拖欠工程款依据。
一审认为：一、主体问题。被告辩称其作为被告不适格，因由该工程施工合同签订人赵贵卿、证明人陈某证实该工程系被告的工程，故原告诉被告并无不当。二、被告称工程存有质量问题，因其没有提供相应的证据，原告予以否认，本院不予支持。三、工程款问题。双方签订工程总承包价格为355元/㎡，根据施工图纸面积为3628㎡，合款1287940元，本院予以确认。原告称增加工程量共计41186元，仅提供了董艾奇、房建宅的书面证明，且被告予以否认，本院不予支持。原告称已给付了1127000元，孟德肖作为公司法定代表人，由其个人账户向原告转款，虽然被告称该转款不属于公司支付的工程款，但其未能提交相关证据证明自己的主张，故对被告所称公司未向原告付款的辩解，本院不予采纳。由此认定被告尚有160940元没有给付原告。被告并没有否认竣工时间为2013年10月，且已经使用，故被告应以160940元为基数自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至付清工程款之日止。第三人赵贵卿虽然与原告签订施工合同，但其属于被告公司员工，签订合同的行为属于职务行为，故其不应承担还款责任。第三人赵贵卿经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决:一、被告石家庄市宏民商贸有限公司给付原告陈青朝工程款160940元并支付利息，利息以160940元为基数自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清欠款之日止。限本判决生效后十日内履行。二、驳回原告陈青朝的其他诉讼请求。三、驳回原告对第三人赵贵卿的诉讼请求。案件受理费4792元，由被告石家庄市宏民商贸有限公司负担。
二审期间，上诉人提交新证据。证据1、2012年10月23日土地证明。证明涉案工程所占土地为孟德肖个人所有，涉案工程不是上诉人公司所有。证据2、房屋出租合同一份。证明上诉人宏民商贸公司承租的该涉案建筑物，并不是公司所有。被上诉人质证认为，证据1、对真实性没有异议。证据2、恰能证明2013年4月底上诉人公司已实际使用该工程。另外，本案属于建设工程施工合同纠纷，合同的发包方系上诉人，上诉人应承担相应的合同责任。此房屋出租合同，是上诉人为了工商登记所作的合同，属于关联交易，上诉人与孟德肖之间并没有实际支付租金，孟德肖作为法定代表人与公司之间财产是混同的，不存在真实的法律关系，是为了办营业执照。赵贵卿对上诉人证据1无异议，对证据2不清楚。
被上诉人申请证人陈某、陈玉朝作证。陈某证明：前几年与孟德肖有生意上的往来，他是宏民商贸公司老总，我帮他找了我村村北拐角铺20亩地，介绍陈青朝给他盖的临街107国道边上门市、宾馆连办公。签订协议时，孟德肖说赵贵卿对建筑比较熟悉，让他负责建筑管理，代表孟德肖签订了这份建筑协议。陈玉朝证明：我在食品厂（宏民商贸公司）干的是里面的车间和库房，陈青朝是盖的外面的三层楼，赵贵卿管理我们施工，我与孟德肖未签订合同，宏民商贸公司与孟德肖是一回事，孟德肖个人给我工程款，现还欠我三几万元。
经审理本院查明事实同一审判决查明事实一致。当事人陈述及相关证据均已记录在案。
本院认为，原审第三人赵贵卿是上诉人公司的职工，《施工合同》是赵贵卿与被上诉人陈青朝签订，赵贵卿代表上诉人其行为属于的职务行为。关于施工工程款的支付，上诉人的法定代表人孟德肖从个人银行账户分三次给付陈青朝工程款。二审诉讼中证人陈某、陈玉朝证实赵贵卿代表上诉人石家庄市宏民商贸公司与陈青朝签订施工合同，“石家庄市宏民商贸公司”与“孟德肖”是一回事。上诉人主张是孟德肖个人付款，上诉人从未建设该工程，不应支付的工程款。上诉人二审中提交的证据不足以证明上诉主张，上诉理由不能成立。综上，赵贵卿代表上诉人与陈青朝签订施工合同，工程完工后，上诉人应承担欠付工程款的责任，赵贵卿个人不应承担付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4792元，由上诉人石家庄市宏民商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘清振
审判员 刘立虹
审判员 王淑芳
二〇一七年四月十日
书记员 徐 佳