江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终104号
上诉人（原审被告）：泰州市鸿宝消防器材有限公司，住所地：江苏省泰州市野徐镇。
法定代表人：周姝，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：高宁，江苏众成信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:徐兆，男，汉族，1946年1月20日出生，江苏兴化市人，住江苏省兴化市。
上诉人（原审原告）:江西慰诺实业集团有限公司，住所地：江西省上饶市钟亭小区26号楼。
法定代表人：金雹峰，该公司集团总裁。
委托诉讼代理人：胡献旁，北京市汉衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵锐，北京高文律师事务所律师。
上诉人泰州市鸿宝消防器材有限公司（以下简称鸿宝公司）、徐兆与上诉人江西慰诺实业集团有限公司（以下简称慰诺公司）不正当竞争纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院(2008)饶中民三重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿宝公司的委托诉讼代理人高宁，上诉人徐兆，上诉人慰诺公司的委托诉讼代理人胡献旁、赵锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿宝公司上诉请求：撤销原判，驳回慰诺公司的诉讼请求。事实和理由：一、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称不正当竞争案件应用法律解释）第九条、第十条、第十一条规定了商业秘密的法定构成条件，对于指控他人侵犯商业秘密，慰诺公司应按照不正当竞争案件应用法律解释第十四条的规定承担举证责任。二、慰诺公司所称的技术信息因系其产品的简单组合、公知信息、已为专利申请文件公开和书刊公开等原因而不构成商业秘密。三、慰诺公司提供的图纸证据因其未明确商业秘密的秘密点，不能证明其商业秘密被侵犯。四、慰诺公司未采取任何符合法律规定的保密措施，仅简单约定保守技术秘密不符合司法解释的规定，徐兆与慰诺公司未有竞业限制约定。五、慰诺公司未证明本案存在以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得其技术图纸的情形，其侵权主张不能成立。六、本案中司法鉴定书超越委托鉴定范围，未采取客观鉴定手段对技术方案进行鉴定，不具有合法性和客观真实性，不能作为定案依据。七、慰诺公司的损失主张无任何依据。
慰诺公司辩称：一审的侵权认定是准确的，请求驳回鸿宝公司上诉。
徐兆上诉请求：撤销原判，驳回慰诺公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院系行政干预审理本案；一审判决书和司法鉴定书均未明确慰诺公司商业秘密的秘密点，不能认定徐兆侵犯商业秘密；一审判决书不顾徐兆对鉴定书提出的异议而予以采信，导致判决错误。
慰诺公司辩称，一审的侵权认定是正确的，请求驳回徐兆上诉。
鸿宝公司述称，徐兆的上诉理由反映了真实情况，指出了一审判决的错误，应当得到法院的支持。
慰诺公司上诉请求：请求变更原判第二项为鸿宝公司、徐兆共同赔偿慰诺公司损失800万元。事实和理由：慰诺公司因侵权行为导致的经济损失和鸿宝公司因侵权行为的获利远远超过800万元。
鸿宝公司辩称：一审判决认定事实、适用法律错误，依据慰诺公司本不存在的商业秘密，判决二被诉侵权人赔偿100万元缺乏事实依据。请求驳回慰诺公司的上诉请求。
徐兆辩称：一、一审法院委托鉴定程序违法，鉴定材料未经质证，不真实、不完整、不充分，鉴定事项不合法。二、一审法院第一次庭审因本人生病申请延期未获准，不得不缺席；第二次庭审未获通知，程序违法。三、慰诺公司的涉案技术均为公开或公知技术。四、关于慰诺公司的保密措施其从未划定过技术信息的涉密范围，对秘密点也没有具体、明确的描述。五、慰诺公司的年产值不过400万元，员工十几人，一台工作电脑，如此规模的企业，要求赔偿800万元与事实不符。
慰诺公司向一审法院起诉请求：1、确认鸿宝公司、徐兆共同侵犯慰诺公司堵漏器材、堵漏工具技术商业秘密；2、依法判决鸿宝公司、徐兆共同赔偿慰诺公司经济损失800万元。
一审法院认定事实：慰诺公司成立于1988年，前身为上饶慰诺（集团）有限公司，2002年10月变更企业名称，注册资本6845万元，经营范围：国际国内贸易、生产、加工、维修、技术培训，主要生产、加工BF系列快速堵漏器材。慰诺公司自成立以来，研制、开发了一系列的具有国际先进水平的堵漏器材，主要有：BQ-2T型粘贴式准无火花堵漏器材；BG-
CY型碰压式准无火花堵漏器材；BG-2R型注入式准无火花堵漏器材；BG-HF型准无火花金属套管堵漏器材；BG-
KR型木楔堵漏器材。这些产品能在带温、带压正常工作的状态下对泄漏口进行边漏边堵，方便快捷，技术独特，效果神奇，尤其是它的无火花性能保证了抢险救援的安全。慰诺公司集团总裁金雹峰，于2003年4月获得“国家级火炬计划项目证书”，项目名称：“安全快速堵漏特种装备”；2003年12月31日获得“高新技术产品证书”，产品名称“快速堵漏器材”和“快速堵漏胶”；2001年4月12日，获得“带压堵漏组合工具”实用新型专利，设计人和专利权人为金雹峰；2001年7月6日获得“碰压堵漏器”实用新型专利，设计人、专利权人为金雹峰；1995年9月18日，获得“快速堵漏胶及其配制方法”发明专利，发明人、专利权人均为金雹峰。慰诺公司的产品销往全国武警消防、安监部门，公安部消防局给慰诺公司颁布了《消防特勤队（站）装备配备标准》。慰诺公司对其产品的使用负责培训,有其自编的培训教材。
鸿宝公司原名泰州市凯利工矿用品厂，2000年11月1日更名为泰州市鸿宝凯利消防器材厂，2007年6月1日更名为泰州市鸿宝凯利消防器材有限公司，同时又更名为现名称。根据慰诺公司提供的鸿宝公司宣传册中的“企业简介”，鸿宝凯利消防器材厂创建于1983年，专业生产消防个人防护装备和特勤器材，主要产品有：消防空气呼吸器、消防避火服、消防全密封防化服、消防电绝缘服、消防手套、头盔、消防员灭火防护靴、高空救生缓降器、堵漏器材、无火花工具、脉冲水枪、排烟机等，这些产品经公安部国家消防装备质量监督检验中心型式检验合格，产品畅销全国，还大量出口西欧、南美、东南亚、港澳台等地区。
2000年3月10日，甲方慰诺公司与乙方徐兆及丙方金雹峰签订一份《聘用合同》，合同约定：聘用期限五年；乙方服从甲方的领导和工作安排，重点负责集团管理及产品改造、开发等；保守甲方的技术机密，不得自办或支持第三者生产与甲方同类的产品；遵守甲方规章制度，除甲方付给的报酬和有关待遇外，不得利用甲方的条件谋取其它隐性收入；任何一方违反本合同之规定，则应承担违约责任，违约方无条件给付受侵害方违约金10万元。合同签订后，徐兆在慰诺公司任副总裁，负责新产品技术开发和集团管理。慰诺公司于2005年6月22日付给徐兆12700元作为竞业限制补偿金。慰诺公司员工守则第14条规定：“公司全体员工都应遵守保密制度，任何人不得向公司以外的人谈论公司的生产经营计划、销售方案、用户名称、地址、电话等，如有泄露者，将给予一定的经济处罚，如重大失误者应追究法律责任。员工离职后三年内不得从事与公司有关的行业，不得外泄公司商业机密、技术机密等，否则追究其经济责任或法律责任”。2005年3月初聘用期满，徐兆离开慰诺公司。当年底到鸿宝公司工作，担任公司顾问。2006年3月，徐兆介绍慰诺公司的原同事纪瑜到鸿宝公司工作。2007年1月3日，徐兆给其原同事慰诺公司财务总监楼丽萍发邮件，把其扶持鸿宝公司，在鸿宝公司开发堵漏器材产品，为慰诺公司树立强劲对手之事告知楼丽萍。徐兆为帮助鸿宝公司生产堵漏器材，介绍鸿宝公司到为慰诺公司生产木楔产品的丁乃堂处订购堵漏器材中的木楔。鸿宝公司在徐兆的帮助下，于2008年2月27日，分别获得一种钢带拉紧装置、一种堵漏支架、可快速固定的堵漏压极实用新型专利。2008年3月5日，获得碰电式堵漏器外观设计专利。2008年10月15日，获得一种可自动适应容器碰压堵漏器极靴实用新型专利。2009年1月21日，获得碰电式堵漏极靴、碰电式堵漏极靴组实用新型专利。以上专利证书上的发明人、设计人、专利权人均为万永明（鸿宝公司原法定代表人）、徐兆。鸿宝公司生产的HBF系列快速堵漏器材，主要通过招投标方式销往全国各武警消防部队。
江西知识产权司法鉴定中心出具鉴定结论：慰诺公司使用的堵漏器材堵漏工具技术是其研究开发并采取了相应保密措施的技术信息，鸿宝公司使用的快速堵漏工具技术与慰诺公司堵漏器材堵漏工具技术在手段、目的、效果方面均基本相同、二者实质性近似。
鸿宝公司原来主要生产消防服装，其未生产堵漏器材，2004年、2005年，鸿宝公司曾在慰诺公司处购买了堵漏器材。
慰诺公司起诉鸿宝公司的侵权产品为鸿宝公司2006年、2007年上市，该产品销往了贵州省黔东南公安消防支队等地，2008年后鸿宝公司即改变了产品。
一审法院认为，关于鸿宝公司、徐兆是否侵犯了慰诺公司的商业秘密。根据反不正当竞争法的相关规定，构成商业秘密的技术信息和经营信息必须符合秘密性、价值性和保密性的要件。本案中，根据江西知识产权司法鉴定中心的鉴定，BF系列无火花快速堵漏器材、堵漏工具技术方案和机械加压组合堵漏工具、磁压堵漏器、注入式堵漏工具的产品技术图纸是由慰诺公司拥有并采取了相应的保密措施的技术信息资料，符合非为公众所知悉的秘密性、保密性要件，具有现实的商业价值，能够为慰诺公司带来竞争优势，符合价值性要件。故慰诺公司主张的堵漏器材、堵漏工具技术整体构成商业秘密，依法应当受到保护。鸿宝公司关于慰诺公司主张的堵漏器材、堵漏工具技术已为公众所知悉，不构成商业秘密的抗辩不能成立。徐兆在慰诺公司涉密岗位工作多年，掌握有关技术秘密，却违反《聘用合同》和《员工守则》中的保密条款，披露、允许鸿宝公司使用其掌握的商业秘密；鸿宝公司明知徐兆的行为违法，依然获取、使用他人商业秘密生产产品。经江西知识产权司法鉴定中心鉴定，鸿宝公司所使用的快速堵漏工具技术与慰诺公司堵漏器材堵漏工具技术在手段、目的、效果方面均基本相同、二者实质性近似。鸿宝公司、徐兆的行为违反了反不正当竞争法第十条的规定，均构成对慰诺公司商业秘密的侵犯，应当承担相应的侵权民事责任，赔偿权利人的经济损失。关于损害赔偿数额如何确定。慰诺公司为证明其经济损失，向法庭提交了上饶市安信永辰会计事务所作出的报告书，但是该报告书系慰诺公司自行委托，其鉴定检材的真实性、合理性未得到确认，对其不予采纳。慰诺公司提交的公安消防部队《消防特勤队（站）给慰诺公司2003年颁布的五年装备配备标准》不能证明慰诺公司为独家堵漏产品供应商，慰诺公司将全国消防站按标准应配备的消防器材全部算作其销售量没有事实依据，对其该项主张不予采纳。法院虽然委托鉴定机构对慰诺公司因徐兆、鸿宝公司不正当竞争造成的经济损失进行鉴定，但是由于不能获取侵权方的相关资料，且慰诺公司本身的财务资料不能与其主张的经济损失产生直接的对应关系，无法通过鉴定得出因不正当竞争造成的经济损失。根据反不正当竞争法第二十条、不正当竞争案件应用法律解释第十七条、《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，本案中，商业秘密权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，根据侵权行为的性质和情节，综合考虑权利人为维权所付出的合理开支，酌情确定损害赔偿金额。综上所述，鸿宝公司、徐兆侵犯慰诺公司的商业秘密，已构成不正当竞争，应承担赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条、《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、确认徐兆和泰州市鸿宝消防器材有限公司侵犯江西慰诺实业集团有限公司堵漏器材、堵漏工具技术商业秘密；二、徐兆和泰州市鸿宝消防器材有限公司共同赔偿江西慰诺实业集团有限公司100万元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回江西慰诺实业集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由江西慰诺实业集团有限公司负担59325元，由徐兆和泰州市鸿宝消防器材有限公司共同负担8475元；案件保全费5000元，由徐兆和泰州市鸿宝消防器材有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
鸿宝公司提交证据如下：第一组证据：证据一、慰诺公司00243221.8专利的权利要求和说明书；证据二、专利权利要求和说明，证明慰诺公司将带压堵漏工具，磁压堵漏器的技术方案以专利形式公开。第二组证据：证据三、慰诺公司告用户书；证据四、答辩通知书；证据五、答辩通知书；证据六、民事裁定书一份，证明慰诺公司认为鸿宝公司侵犯的是其专利权而不是商业秘密，其技术是公开技术。第三组证据：证据七、慰诺公司第四代产品样本，证明对方通过使用、销售已经将技术公开了。第四组证据：证据八、对鸿宝公司的产品和慰诺公司的产品进行对比，证明：双方之间的产品存在差异；慰诺公司的产品已经通过专利文件进行了公开。证据九、罐体堵漏器产品和附图片；证据十至十四、堵漏器产品和附图片，证明目的同证据八。第五组证据：证据十五、结算清单，证明12700元不是竞业限制补偿金，而是双方已经结算的慰诺公司欠徐兆的钱。第六组证据：证据十六、员工守则，证明慰诺公司提交的员工守则是其编造的，竞业限制条款是后加的。第七组证据：证据十七、公安部公消（2003）034号文件相关页，证明这些标准不是给慰诺公司提出的；证据十八、GA622-2006消防特勤队装备配备标准，证明公安部消防局没有专门为慰诺公司颁发标准，也没有提供相关堵漏产品；证据十九、BF系列快速堵漏器材配备标准，证明目的同上。第八组证据：证据二十至二十二、专利补正通知书，证明鸿宝公司已经对堵漏器进行了研发也申报了专利。
慰诺公司质证如下：对第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，我方要求的是保护商业秘密，该商业秘密范围与专利公开的范围是不一致的，这些专利与本案无关，专利保护的是何种部件和部件之间的连接关系，不是商业秘密的技术点，特定的技术参数的组合方式没有在专利中公开。证据二至十四的质证意见同上。对证据十五的真实性无异议，对关联性与证明事项有异议，该证据无法证明该钱款性质，该证据材料的时间与数额与我方一审提交的证据是不一致的。对证据十六的真实性有异议，不是原件，是打印件，证据形式有问题。对证据十八的三性无异议，但证明事项有异议，该标准是参照我方申报的材料来制定的，说明我方在该领域掌握核心技术和领先地位。证据十九的质证意见与证据十八相同。对其他的证据真实性无异议，证明事实有异议，该专利内容是徐兆从慰诺公司带走的，鸿宝公司没有研发和实验记录，说明其申请专利的内容是从慰诺公司带到鸿宝公司去的。以上所有证据鸿宝公司在一审期间未提交，请求法院不予认可这些证据。
徐兆质证认为：慰诺公司认为12700元是竞业限制补偿金无任何根据，本人没有和他们订立竞业限制协议，汇款单据上也未注明用途；该款系慰诺公司欠本人的钱。慰诺公司提交的员工守则和本人提交的不同，慰诺公司提供的员工守则字体都不同，亦未署日期，是不真实的。对其他证据无异议。
本院对鸿宝公司提交的证据认证如下：第一、二、三、四、八组证据系本院第一次庭审时在慰诺公司未具体明确其技术秘密秘密点情况下鸿宝公司提交的有关慰诺公司产品结构方面和慰诺公司就其产品进行专利维权方面的证据，在本院第二次庭审时慰诺公司已具体明确其技术秘密秘密点并非产品结构，因而，上述证据与本案不具有关联性，不予采信。证据十五结算清单可以证明慰诺公司欠徐兆款项的事实，但对于12700元是否竞业限制补偿金要结合其他证据认证。证据十六员工守则，因慰诺公司提交的员工守则前后字体有异且未标注时间，与徐兆提交的注明了时间的员工守则不相同，综合分析，对慰诺公司提交的员工守则不予认定，对徐兆提交的员工守则予以采信。第七组证据内容已表明并非针对慰诺公司而颁发，鸿宝公司该证据可以达到其证明目的。
徐兆提交证据如下：第一组证据：证据一、《带压堵漏技术问答》；证据二、慰诺集团产品两本样本摘录，证明粘贴式、磁压式堵漏工具是慰诺集团专利产品，其余产品也不能构成商业秘密。第二组证据：证据三、制止侵权报告；证据四、查处专利侵权报告；证据五、慰诺公司请求保护专利权报告，证明慰诺公司为其堵漏产品一直进行的是专利诉讼。
慰诺公司质证如下：对证据一、证据二的真实性无异议，对关联性有异议，证据系技术介绍，不包含商业秘密的技术参数内容。对证据三、证据四、证据五的真实性无异议，对关联性和证明事项不认可，证据涉及的是专利的保护内容，与商业秘密无关。徐兆提交的证据是一审时应提交的证据，不是新证据。
鸿宝公司质证认可徐兆提交的证据。
本院对徐兆提交的证据认证如下：这些证据系本院第一次庭审在慰诺公司未具体明确其技术秘密秘密点情况下徐兆提交的有关慰诺公司产品结构和慰诺公司就其产品进行专利维权方面的证据，在本院第二次庭审时慰诺公司已明确其具体秘密点并非产品结构，因而，上述证据与本案不具有关联性，不予采信。
慰诺公司二审未提交证据。
二审庭审中，慰诺公司对原判认定的事实无异议。鸿宝公司、徐兆对原判认定的事实提出了异议，本院对争议的事实认定如下：关于“公安部消防局并给慰诺公司颁布了《消防特勤队（站）装备配备标准》”的异议，经查，未见到公安部消防局专门给慰诺公司颁布的标准。关于“慰诺公司《员工守则》第14条规定”的异议，根据本院对鸿宝公司提交证据十六的认定，结合徐兆与慰诺公司签订的合同没有竞业限制约定的事实，对慰诺公司提交员工守则关于竞业限制条款的规定不予认定。关于“慰诺公司于2005年6月22日付给徐兆12700元作为竞业限制补偿金”的异议，经查，只是在慰诺公司的内部凭条上有此注明，汇款单注明部分并无标注，结合徐兆提交的与慰诺公司结算清单，认定为竞业限制补偿金依据不足；再者，双方签订的聘用合同并无竞业限制的约定，对慰诺公司支付了徐兆竞业限制补偿金不予认定。关于“2007年1月3日，徐兆给其原同事慰诺公司财务总监楼丽萍发邮件，把其扶持鸿宝公司，在鸿宝公司开发堵漏器材产品，为慰诺公司树立强劲对手之事告知楼丽萍”的异议，徐兆称其当时不会使用电脑，邮箱还是在慰诺公司工作时的原同事给注册的，不可能发这样的邮件给楼丽萍；据其回忆，他到鸿宝公司工作不久，就有慰诺公司一位原同事跳槽至鸿宝公司工作，工作没多久即离开，怀疑系该原同事用其邮箱登陆发的邮件。基于楼丽萍财务总监的身份和原判并未对徐兆与楼丽萍私人关系做出介绍，根据现有证据，尚不足以否定原判对该邮件的认定。关于“徐兆为帮助鸿宝公司生产堵漏器材，介绍鸿宝公司到为慰诺公司生产木楔产品的丁乃堂处订购堵漏器材中的木楔”的异议，因只有证人证言，慰诺公司也未提交相关书面采购协议、发货单或确系鸿宝公司人员等证据，对该事实不予认定。
本院对鸿宝公司、徐兆异议成立以外的原判认定的事实予以确认。
另查明，关于慰诺公司的秘密点，2010年2月3日一审庭审中，慰诺公司称徐兆将其掌握的生产技术方案、流程、包括经营信息等有关资料全部带到鸿宝公司。2010年6月7日一审庭审中，慰诺公司表述其技术秘密载体为技术图纸、内部教材。本院2017年6月12日庭审中，慰诺公司提出堵漏工具的材料及其热处理方式、公差配合、工艺参数等技术参数构成其秘密点，还包括其企业标准中的实验步骤（耐化学性能试验）。
本院认为，根据各方上诉及答辩的内容，本案争议的焦点为：慰诺公司商业秘密的秘密点是什么？该秘密是否符合商业秘密的法定条件？鸿宝公司、徐兆是否构成对慰诺公司商业秘密的侵权？如构成侵权，鸿宝公司、徐兆应否赔偿慰诺公司经济损失800万元？
反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案慰诺公司提出其堵漏工具的材料及其热处理方式、公差配合、工艺参数等技术参数构成其秘密点，秘密的载体为慰诺公司的技术图纸、内部教材、企业标准等。显然，一个公司的产品技术图纸、内部教材属于不为公众所知悉的信息，慰诺公司据此生产的堵漏工具用于消防等行业其市场价值显而易见，慰诺公司亦制订有员工守则要求员工对知悉的技术秘密予以保密，慰诺公司的技术图纸、内部教材上载明的技术信息可认定为商业秘密。鸿宝公司认为慰诺公司所称的技术信息因系产品的简单组合、公知信息、已为专利申请文件公开和书刊公开等原因而不构成商业秘密，且慰诺公司未采取任何符合法律规定的保密措施，仅简单约定保守技术秘密不符合司法解释的要求，从本案鸿宝公司提交的慰诺公司相关专利申请公开文件和书刊公开知识等证据，慰诺公司并未公开堵漏工具关于材料及热处理方面的技术信息，鸿宝公司关于慰诺公司技术信息不构成商业秘密的理由不能成立，对其该项上诉主张不予支持。对于“仅简单约定保守技术秘密不符合司法解释的要求”，慰诺公司制订有员工守则，且与主管技术的人员签订的合同也约定有保密条款及违约责任，也并非所有人员均可以接触技术图纸，应当认定慰诺公司采取了合理的保密措施，鸿宝公司该项上诉理由亦不能成立。徐兆在慰诺公司主管技术工作多年，掌握堵漏工具器材生产的有关技术秘密，在慰诺公司工作期满后到鸿宝公司工作，又负责相应技术工作，使本不生产堵漏工具器材的鸿宝公司生产制造出与慰诺公司基本相同的工具。江西知识产权司法鉴定中心出具的赣知司鉴（2013）司鉴字第0702号司法鉴定书认为：“鸿宝公司使用的快速堵漏工具技术与慰诺公司堵漏器材堵漏工具技术在手段、目的、效果方面均基本相同、二者实质性近似”，证明徐兆将其在慰诺公司知悉掌握的技术秘密披露给了鸿宝公司，鸿宝公司明知徐兆的工作经历，依然获取、使用徐兆掌握的慰诺公司的商业秘密生产被诉侵权产品，鸿宝公司、徐兆的行为违反了反不正当竞争法第十条的规定，均构成对慰诺公司商业秘密的侵犯，应当承担相应的侵权民事责任。鸿宝公司、徐兆提出慰诺公司未证明本案中存在以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得其技术图纸的情形，慰诺公司主张侵权不能成立，但鸿宝公司庭审中未提交其研发涉案堵漏工具器材的研发图纸及试验经过等相关资料，亦未提出反向工程的主张，其提出未利用慰诺公司技术秘密的理由不能成立，对其不构成侵权的主张不予支持。对于本案司法鉴定，虽有程序方面等的瑕疵，但鉴定人已出庭接受各方质证，其客观性应予认定。关于损害赔偿数额的确定，慰诺公司二审并未提交新的证据证明其损失达到800万元；对鸿宝公司的获利亦无相应证据证明，原判依据不正当竞争案件应用法律解释第十七条、《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，酌情确定损害赔偿金额100万元并无不当。慰诺公司该项上诉请求不能成立。
综上所述，鸿宝公司、慰诺公司、徐兆的上诉理由均不能成立，对各方上诉请求不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102400元，由泰州市鸿宝消防器材有限公司负担13800元，徐兆负担13800元，江西慰诺实业集团有限公司负担74800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
审 判 员 丁保华
代理审判员 谢卫红
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 刘 欢
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第九条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
第十条有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
第十四条当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
《中华人民共和国专利法》
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；