重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3282号
上诉人（原审原告）：段彩国，男，1958年2月17日出生，汉族，住重庆市渝北区，
委托诉讼代理人：麻剑，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市银泉实业有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道办事处三角村，统一社会信用代码91500227203902696G。
法定代表人：彭淑均，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴海燕，重庆兴胜律师事务所律师。
上诉人段彩国与被上诉人重庆市银泉实业有限公司（以下简称银泉公司）劳动争议一案，重庆市璧山区人民法院作出（2016）渝0120民初3000号民事判决，段彩国不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员康炜，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。段彩国及其委托诉讼代理人麻剑，银泉公司的委托诉讼代理人吴海燕到庭参加了询问。本案现已审理终结。
段彩国上诉请求：除原判第一、二、三、四项外，银泉公司还应支付从2015年9月14日至2016年5月13日期间的工资报酬31320元，一次性伤残补助金50895元的差额部分，一次性工伤医疗补助金37901元。事实和理由：1、双方未签订书面劳动合同满一年后，即视为订立无固定期限劳动合同，至2016年5月14日双方劳动合同一致存续，劳动合同存续期间，银泉公司应支付工资报酬；2、段彩国的工资报酬从2014年1月2日与银泉公司监理劳动关系时起，即按每天180元计付，即每月3915元，银泉公司为达到少缴社保的目的，在申报社保时，故意降低工资标准申报，银泉公司应补足一次性伤残补助金的差额；3、段彩国发生工伤后至双方解除劳动关系期间，由于银泉公司未足额缴纳工伤保险费，社保机构将不予支付一次性工伤医疗补助金，对此，也应由银泉公司赔偿支付。
银泉公司二审答辩称：一审的判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
段彩国一审诉称：1、解除段彩国与银泉公司的劳动合同关系；2、请求银泉公司支付段彩国经济补偿12000元；3、请求银泉公司支付段彩国失业保险待遇3150元（875元/月×3月×120%）；4、请求银泉公司支付段彩国未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元（4800元/月×11月）；5、请求银泉公司支付段彩国工伤保险待遇费用：住院期间护理费2640元（80元/天×33天）、住院伙食补助费1056元（32元/天×33天）、一次性伤残补助金62400元（4800元/月×13月）、一次性工伤医疗补助金37901元（56852元/年÷12月/年×8月）、一次性伤残就业补助金21319.5元（56852元/年÷12月/年×15月×30%）、停工留薪期间工资福利待遇28800元（4800元/月×6月）、停工留薪期满至劳动关系解除期间的工资31200元（4800元/月×6.5月）、鉴定费848.9元、后续医疗费588.8元、交通费362.5元、营养费1000元、食宿费1505元。事实和理由：段彩国于2014年11月应聘至银泉公司处工作，主要从事门窗安装，每月平均工资4800元。银泉公司没有与段彩国签订书面的劳动合同，也没有依法为段彩国缴纳社会保险费。2015年4月4日，段彩国在银泉公司上班过程中受伤，到重庆市璧山区人民医院治疗，诊断为左股骨颈骨折，后行左侧髋关节置换术，前后住院33天。出院医嘱：1、休息两月，门诊随访，带药出院；2、出院后注意营养，注意陪护；……。2015年5月22日，重庆市×××山区人力资源和社会保障局作出了璧人社伤险认决字（2015）542号《认定工伤决定书》，对段彩国受到的事故伤害认定为工伤。2015年9月14日，重庆市×××山区劳动能力鉴定委员会作出了璧劳初鉴字（2015）486号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，段彩国劳动能力鉴定结论为伤残柒级。段彩国与银泉公司就诉讼请求内容协商未果，向璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。璧山区劳动人事争议仲裁委员会与2016年4月12日作出了《不予受理案件通知书》，依法向法院提起诉讼。且根据社保大厅查询结果显示，段彩国能获得的一次性伤残补助金为31372.25元，段彩国受伤前12个月的平均工资为3915元，实际应获得的一次性伤残补助金为50895元，两者相差19522.75元。差额部分，系因银泉公司造成，理应由银泉公司支付。
银泉公司一审辩称：同意与段彩国解除劳动关系；对段彩国的第2、3项诉讼请求是因为段彩国自己主动提出解除劳动关系，段彩国不应享受失业保险和经济补偿金；对第4项诉讼请求段彩国已经过了诉讼时效不应当支持；对第5项诉讼请求，护理费主张50元/天，伙食补助主张8元/天，一次性伤残补助金和工伤医疗补助金应当由社保支付，对于一次性就业补助金、停工留薪期工资请求法院依法核算，停工留薪期满后不请假，也无医院假条，无故旷工，不应计发工资，对其他诉讼请求没有看见相关证据，不应当支持。
一审法院经审理查明：段彩国系银泉公司员工，系农村居民户口，银泉公司自2014年1月2日起为段彩国参加了工伤保险，未参加养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险。2015年4月4日，段彩国在银泉公司处工作时受伤，2015年4月5日到重庆市璧山区人民医院住院治疗22天，2015年4月27日后好转出院，2015年5月10日第二次入院治疗11天，2015年5月21日好转后出院。2015年5月22日，重庆市×××山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认决字（2015）542号认定工伤决定书，认定段彩国受到的事故伤害为工伤，用人单位为重庆市银泉实业有限公司。2015年7月21日，段彩国向重庆市×××山区劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定，2015年9月14日，重庆市×××山区劳动能力鉴定委员会作出璧劳初鉴字（2015）486号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，段彩国被认定为伤残七级，无生活自理障碍。段彩国不服该鉴定结论书，向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2015年12月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字（2015）909号再次鉴定结论书，段彩国被认定为伤残七级，无生活自理障碍。
2016年3月22日，段彩国作为申请人以重庆市银泉实业有限公司作为被申请人申诉至重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、解除申请人段彩国与被申请人重庆市银泉实业有限公司劳动合同关系；2、请求被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元（4800元/月×11月）；3、请求被申请人支付申请人经济补偿金7200元（4800元/月×1.5月）；4、请求被申请人支付申请人失业保险待遇3150元（875元/月×3月×120%）；5、请求被申请人支付申请人工伤保险待遇费用：住院期间护理费2640元（80元/天×33天）、住院伙食补助费1056元（32元/天×33天）、一次性伤残补助金62400元（4800元/月×13月）、一次性工伤医疗补助金37901元（56852元/年÷12个月/年×8月）、一次性伤残就业补助金21319.5元（56852元/年÷12个月/年×15月×30%）、停工留薪期间工资福利待遇28800元（4800元/月×6月）、停工留薪期满至劳动合同关系解除期间的工资31200元（4800元/月×6.5月）、鉴定费848.9元、后续医疗费588.8元、交通费362.5元、营养费1000元、食宿费1505元。2016年4月8日，重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请不属于仲裁委管辖范围为由作出渝璧劳人仲不字（2016）第11号不予受理通知书，段彩国遂起诉来院，请求判令如上请求事项。
一审法院经审理认为，关于段彩国到银泉公司处参加工作的时间，段彩国在起诉时称其于2014年11月应聘至银泉公司工作，在庭审中又称其在2013年9月份就在银泉公司处工作，当时在银泉公司内江工程做工一年，2014年又回到江津做工。段彩国对参加工作的时间陈述前后不一致，且其称是在2013年9月到银泉公司处上班未举示证据加以印证。银泉公司称段彩国是在2014年1月2日到被告公司上班，并举示了重庆市参加社会保险人员基本情况表加以印证。故对段彩国参加工作的时间，本院采信银泉公司的说辞，即为2014年1月2日。2016年3月22日，段彩国因本案所涉纠纷申述至重庆市×××山区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委员会不予受理，原告遂起诉来院。该院于2016年5月13日向银泉公司送达了诉状副本、举证通知书、应诉通知书等法律文书。故段彩国与银泉公司解除劳动关系的时间为2016年5月13日，该院予以确认。
关于段彩国受伤前月平均工资的问题，段彩国称其工资为180元/天，银泉公司称段彩国的工资为3500元/月，并举示了段彩国1个月的工资发放表。银泉公司仅举示了段彩国1个月的工资发放表，不能完整的体现出段彩国受伤前12个月的真实平均工资，应承担举证不能的不利后果。对段彩国的工资情况，该院采信段彩国的说辞，即计算为180元/天×21.75天=3915元/月。
关于银泉公司是否应当向段彩国支付经济补偿金的问题。银泉公司未为段彩国参加养老保险、医疗保险、失业保险、生于保险等社会保险，段彩国依据《中华人民共和国劳动合同法》与银泉公司解除劳动关系，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在用人单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，月工资指的是劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。第九十八条，本法自2008年1月1日起。本案中，段彩国以用人单位未依法为其参加社会保险为由，要求解除与银泉公司的劳动关系，并要求银泉公司支付其经济补偿金，符合法律规定。段彩国与银泉公司劳动关系存续期间为2014年1月2日至2016年5月13日，其经济补偿金按2.5个月计算。关于段彩国解除劳动关系前12个月的平均工资问题，段彩国2015年4月4日受伤后，未再到银泉公司处上班，至2016年5月13日劳动关系解除时止，无用工事实产生，也无工资发放，故对其解除劳动关系前12个月平均工资，参照其受伤前12个月平均工资核算。段彩国应当享受的经济补偿金计算为3915元/月×2.5月=9787.5元，银泉公司应当支付原告经济补偿金9787.5元。段彩国请求12000元，超出金额部分，该院不予支持。
关于银泉公司是否应当赔偿段彩国失业保险待遇损失的问题。银泉公司未依法为段彩国参加失业保险，根据实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：…（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《重庆市失业保险条例》第二十四条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：…（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；…（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；……”第三十一条：“单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”银泉公司未依法为段彩国参加失业保险，应当对造成失业人员不能享受失业保险待遇进行赔偿。根据《重庆市失业保险条例》第四十一条的规定，原告的该赔偿请求属于法院受理范围。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。”第十三条：“失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受舍业保险金的120%予以赔偿。”段彩国系农村居民户口，根据其在银泉公司工作年限，其可以享受失业保险待遇的月份为6个月。综上，银泉公司应当赔偿原告一次性生活补助金875元/月×6月×50%×120%=3150元。
关于银泉公司是否应当向段彩国支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。段彩国于2014年1月2日与银泉公司建立劳动关系，银泉公司应当在建立劳动关系之日起一月内（即2014年2月2日前）与段彩国签订书面劳动合同，庭审中银泉公司未举示证据证明其与段彩国签订了书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的是时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中段彩国在2014年2月2日时即应当知道其权利被侵害，银泉公司应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的确定时间为2015年1月2日。段彩国在其于2016年3月22日申请劳动仲裁时主张该权利，已经超过一年仲裁时效，且在庭审中，银泉公司就诉讼时效提出抗辩，故对段彩国请求银泉公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，该院不予支持。
段彩国在2015年4月4日受伤后被依法认定为工伤，用人单位为重庆市银泉实业有限公司，被鉴定为伤残柒级，无生活自理障碍，段彩国应当享受国家规定的工伤保险待遇。银泉公司应当根据《工伤保险条例》的相关规定支付段彩国工伤柒级伤残相对应的工伤保险待遇。
银泉公司为段彩国参加了工伤保险，按照《重庆市工伤保险实施办法》第十条之规定，段彩国的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费等工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，本案中，本院不予处理。关于段彩国提出的工伤保险差额部分，根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条规定：用人单位因少报、瞒报缴费基数，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，差额部分由用人单位补足。对银泉公司是否存在少报、瞒报缴费基数的问题应由社保经办部门进行确认。本案中，段彩国未举示用人单位存在欠缴、据缴或者少缴情形并由此导致原告的工伤保险待遇损失的相关证据。因此，段彩国请求银泉公司支付其一次性伤残补助金差额，因其证据不足，该院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，柒级按15个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距离法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距离法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；依次类推，每减少1年递减10%。距离法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。段彩国于1958年2月17日出生，其与银泉公司解除劳动关系的时间为2016年5月13日，此时段彩国已年满58周岁，距法定退休年龄1年以上不足2年，其一次性伤残就业补助金按全额的10%支付。段彩国一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发15个月为：5175元/月×15个月×10%=7762.5元。
根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条：“工伤职工停工留薪期是指工伤职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。”根据该办法可对应段彩国的停工留薪期为6个月，段彩国于2015年4月4日受伤，于2015年7月21日申请劳动能力鉴定，于2015年9月14日被鉴定为伤残柒级、无生活自理障碍。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”段彩国的停工留薪期计算为3.5个月，其停工留薪期待遇计算为：3915元/月×3.5个月=13702.5元；其鉴定期间期间计算为1.8个月，其鉴定期间生活津贴计算为：3915元/月×1.8个月×70%=4932.9元。段彩国请求停工留薪期工资福利待遇，超出金额部分，该院不予支持。段彩国请求停工留薪期满至劳动关系解除期间的工资问题，除鉴定期间银泉公司应当支付鉴定期间生活津贴外，其余时间段彩国未向银泉公司提供劳动，其主张工资报酬，于法无据，该院不予支持。
段彩国因工伤住院治疗33天，住院期间护理费按80元/天计算，其住院期间护理费计算为80元/天×33天=2640元。对再次鉴定产生的鉴定费400元以及对因鉴定产生的检查费及再次鉴定期间的生活津贴，因再次鉴定是由段彩国提出，且再次鉴定结论与初次鉴定结论无异，故因再次鉴定产生的相关费用，应当由段彩国本人承担。对段彩国主张交通费362.5元，段彩国虽举示的相关票据加以证实，但不能完全对应，故对交通费本院酌情主张200元。对段彩国请求的后续医疗费、营养费、食宿费等费用，因相关法律依据，该院不予支持。
段彩国要求银泉公司一次性支付工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险条例实施办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、渝人社发（2011）184号《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定，银泉公司应当一次性支付段彩国以下款项：一次性伤残就业补助金5175元/月×15个月×10%=7762.5元、停工留薪期工资3915元/月×3.5个月=13702.5元、鉴定期间生活津贴3915元/月×1.8个月×70%=4932.9元、住院期间护理费80元/天×33天=2640元、交通费200元，以上款项共计29237.9元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条、《失业保险条例》第十六条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、第四十一条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第三十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、段彩国与被告重庆市银泉实业有限公司于2016年5月13日解除劳动关系。二、被告重庆市银泉实业有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付段彩国经济补偿金9787.5元。三、被告重庆市银泉实业有限公司在本判决生效之日起5日内赔偿段彩国一次性生活补助金3150元。四、被告重庆市银泉实业有限公司在本判决生效之日起5日内一次性支付段彩国一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院期间护理费、交通费，以上费用共计29237.9元。五、驳回段彩国的其他诉讼请求。”
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”本案中，段彩国于2015年4月4日受伤，于2015年7月21日申请劳动能力鉴定，2015年9月14日被鉴定为伤残七级、无生活自理障碍，后段彩国申请再次鉴定，2015年12月15日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，段彩国被认定为伤残七级、无生活自理障碍。一审认定银泉公司应支付停工留薪期工资3915元/月×3.5个月=13702.5元，并无不当。对于鉴定期间，段彩国于2015年7月21日申请劳动能力鉴定，初次鉴定结论作出后，段彩国依法申请再次鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2015年12月15日作出最终鉴定结论，鉴定期间应为4.8个月，一审认定鉴定期间为1.8个月有误，应予纠正。银泉公司应支付段彩国鉴定期间生活津贴3915元/月×4.8个月×70%=13154.4元。鉴定期满至双方解除劳动关系期间，段彩国未提供劳动，段彩国主张银泉公司支付其劳动报酬，无法律依据。
段彩国上诉称，银泉公司因少缴工伤保险费用给其造成损失，应补足一次性伤残补助金差额。对于银泉公司是否存在少报、瞒报缴费基数的问题应由社保经办部门进行确认，现段彩国未举示银泉公司存在少缴情形以及由此给其造成工伤保险待遇损失的证据，因此，对于段彩国的该项上诉请求，不应支持。
段彩国上诉称，段彩国发生工伤后至双方劳动关系解除期间，因银泉公司未足额缴纳工伤保险，故社保机构拒付一次性工伤医疗补助金。同样，段彩国亦未对上述事实举证证明，因此，应承担不利法律后果。
综上，段彩国的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以相应支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以相应纠正。据此，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初3000号民事判决第一、第二、第三项；
二、撤销重庆市璧山区人民法院（2016）渝0120民初3000号民事判决第四、五项；
三、由重庆市银泉实业有限公司在本判决生效之日起5日内支付段彩国一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院期间护理费、交通费，以上费用共计37459.4元；
四、驳回段彩国的其余诉讼请求。
一审案件受理费5元，由重庆市银泉实业有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人段彩国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 康 炜
代理审判员 吴学文
二〇一七年六月九日
书 记 员 李艾玲