湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01105号
上诉人（原审原告）：徐兆兵。
委托代理人：徐振华，湖北省潜江市国土局干部。
委托代理人：黄涛，湖北阳阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华中科技大学同济医学院附属协和医院，住所地：湖北省武汉市解放大道****号。
法定代表人：王国斌，该院院长。
委托代理人：王建强，湖北忠三律师事务所律师。
委托代理人：罗敬凯，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人徐兆兵与上诉人华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，曾由湖北省武汉市江汉区人民法院于2012年8月24日作出（2006）汉民一初字第1406号民事判决，徐兆兵及协和医院均不服，上诉于本院，本院于2013年1月18号作出（2012）鄂武汉中民二终字第00959号民事裁定，撤销（2006）汉民一初字第1406号民事判决、发回湖北省武汉市江汉区人民法院重审，湖北省武汉市江汉区人民法院于2014年8月7日重新作出（2013）鄂江汉民一重字第00001号民事判决，徐兆兵及协和医院均不服，再次向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐兆兵的委托代理人徐振华、黄涛，上诉人协和医院的委托代理人罗敬凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：徐兆兵于1998年10月27日在协和医院行双眼准分子激光屈光矫正术（PRK），术后3天双眼视力为0.8，术后3个月视力右眼为0.6，左眼0.5，至术后6个月时，徐兆兵右眼视力为0.02，左眼为0.04。2006年6月6日，经湖北省潜江市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为徐兆兵完全丧失劳动能力。徐兆兵起诉前，于2006年4月28日经湖北中真司法鉴定中心出具鄂中法鉴字（2006）第3228号鉴定书，结论为徐兆兵伤残程度属四级。
2006年8月15日，协和医院向法院申请进行医疗事故技术鉴定及伤残等级鉴定。关于医疗事故技术鉴定一节，法院委托武汉市医学会进行鉴定，因徐兆兵提出同济医院及协和医院的专家回避，导致无法鉴定，鉴定委托被退回。关于伤残等级鉴定一节，经法院委托，湖北新华法医司法鉴定所出具鄂新法鉴（2006）1020《法医学鉴定书》，结论为徐兆兵的双眼损害目前属于四级伤残。
2006年12月26日，徐兆兵提出对后期治疗费进行鉴定，法院委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定，后因徐兆兵逾期未到鉴定所办理鉴定手续，导致鉴定申请于2007年4月被退回。徐兆兵于2007年7月31日再次提出后期治疗费的鉴定申请，经委托，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字（2007）第1270号鉴定书，其分析说明“后期需长期复查、适当对症、营养神经等治疗，所需费用原则上以实际发生为准，若需提前结案，依据目前的诊疗水平及医疗市场的价格水平，其费用每月需1，100元”，鉴定结论为徐兆兵后期医疗费每月约需1，100元；并于2008年8月26日出具鉴定补充说明，内容为1、被鉴定人徐兆兵……每月复查一次，复查费用约需100元，营养神经药物治疗，每月约需250元；降压药物治疗，每月约需750元，上述费用均系参照目前诊疗水平及医疗市场价格水平而定，后期治疗时间应为存活期长期用药维持。
2008年5月14日，协和医院提出对徐兆兵在协和医院处的医疗行为是否有过错、医疗行为××徐兆兵目前的情况有无因果关系进行医疗损害司法鉴定，经法院委托，武汉爱民法医司法鉴定所于2008年6月6日出具武爱法医鉴字（2008）0473号法医鉴定书，结论为：1、协和眼科激光治疗中心对徐兆兵的医疗行为存在过错。2、医疗中心的医疗行为是导致徐兆兵双激素性青光眼的直接原因。对此鉴定，协和医院提出异议，并申请重新鉴定，认为协和医院作为鉴定申请人并不清楚鉴定所的选择程序如何进行，鉴定中鉴定机构没有组织徐兆兵、协和医院双方进行听证，属于重大程序违法，鉴定单位单方听取徐兆兵的意见，没有通知协和医院，显失公平，鉴定结论缺乏科学依据。此后双方均同意进行复核鉴定，经委托，法大法庭科学技术鉴定研究所进行了鉴定，并于2010年7月12日出具了法大（2009）医鉴字第434号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有材料，（一）被鉴定人徐兆兵因高度近视行双眼PRK手术，术后长期使用激素性眼药水治疗，并引发糖皮质激素性青光眼，目前视力检查双眼视力低下，主观视力：右眼光感，左眼0.02。（二）协和医院在被鉴定人徐兆兵诊疗过程中，未能及时针对被鉴定人徐兆兵PRK术后眼压及角膜情况采取逐步减量及停用艾氟龙等措施，其不当行为在被鉴定人徐兆兵目前后果中参××度以D级为宜。
原审法院还查明，D级的理论系数值为50%，责任程度为共同，参××度系数值为40%-70%。
原审法院再查明，徐兆兵于2002年1月结婚，于2003年4月5日生育一子徐瑞青，徐瑞青由徐兆兵及其妻李菡共同抚养。徐兆兵现系湖北潜江公正会计师事务有限公司员工，经法院核查，徐兆兵从1999年5月-2006年9月在该单位领取月工资400元，2006年10月-2009年12月在该单位领取月工资500元，2010年1月至今因徐兆兵病退在家，该单位暂未发放工资。徐兆兵认为该单位发放的只是生活补贴，不是工资。
徐兆兵在1998年10月手术时的相关医疗费为3，800元，其他检查费用为753.5元，共计4，553.5元。徐兆兵向法院起诉前协和医院已垫付相关费用90，800元，徐兆兵陈述该款已用于其医疗、交通、住宿等费用的支出。徐兆兵向法院提供的诉讼前的医疗费票据为44，841.69元。诉讼前，徐兆兵住院两次，共计102天。诉讼中，徐兆兵住院五次，共计54天，花费医疗费共计44，240.63元。
原审诉讼中，徐兆兵提出先予执行的申请，法院审查后分别作出（2006）汉民一初字第1406号民事裁定书、（2006）汉民一初字第1406-1号民事裁定书，对协和医院先予执行共计30，000元。
庭审中，法院向徐兆兵释明：徐兆兵的后期护理时间及等级应委托相关机构进行鉴定，且协和医院亦对此提出鉴定申请。后因徐兆兵拒绝配合，导致鉴定不能。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，法大法庭科学技术鉴定研究所在法大（2009）医鉴字第434号法医学鉴定意见书中明确说明：“从现有病历资料看，被鉴定人徐兆兵在使用激素后眼压一直较高，期间使用降压药物，但眼压仍然处于较高水平。被鉴定人徐兆兵术后角膜上皮下混浊并不严重，且术后3个月时医院检查双眼均无角膜混浊，协和医院应考虑减量甚至视角膜发展逐步停用艾氟龙。协和医院在此情况下，仍医嘱继续使用激素性眼药水艾氟龙，也未对用药量及可能发生的风险予以指导，直至术后6个月被鉴定人徐兆兵视力骤降时，协和医院才医嘱停用艾氟龙，协和医院医疗行为存在明显不当。协和医院在被鉴定人徐兆兵视力骤降后，采取停用艾氟龙、实施降眼压治疗等措施，被鉴定人徐兆兵的眼压控制在正常范围内，协和医院的医疗行为未见明显不当……”，其鉴定意见为：“（二）协和医院在被鉴定人徐兆兵诊疗过程中，未能及时针对被鉴定人徐兆兵PRK术后眼压及角膜情况采取逐步减量及停用艾氟龙等措施，其不当行为在被鉴定人徐兆兵目前后果中参××度以D级为宜”。因徐兆兵目前的四级伤残××协和医院的医疗行为有关系，其伤残系协和医院的不当医疗行为造成，故依据法医鉴定结论，协和医院应承担的责任为40%-70%。本案系侵权之诉，综合查明的事实和证据，协和医院应在60%范围内承担过错责任。综上，徐兆兵主张协和医院赔偿损失的诉讼请求，法院予以支持。本案系重审案件，误工费、护理费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金等均应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算。具体数额认定如下：1、医疗费，按实际支出的有效票据计算为49，395.19元（其中徐兆兵自付医疗费4，553.5元，徐兆兵代协和医院垫付的款项支付医疗费44，841.69元）；2、后期治疗费，按法医鉴定结论认定，徐兆兵后期治疗时间为存活期长期用药维持，每月的医疗费用根据目前诊疗水平及医疗市场价格水平为1，100元，从法医鉴定确定之月起算，即从2007年11月至徐兆兵年满74岁（现统计的人均寿命）时止，为1，100元／月×12月×44年＝580，800元；3、误工费，从1999年5月至2006年9月26日定残前一日，徐兆兵的单位向其发放了工资，现其未提供证据证明其实际误工损失，故法院不予支持；4、住院伙食补助费，徐兆兵住院七次，共计156天，按每天15元标准计算，共计2，340元；5、护理费，经法院释明，徐兆兵拒绝配合对护理时间及等级进行鉴定，现因徐兆兵未能提供充足证据证明其需要护理及相应护理的时间及金额，故法院不予支持，但徐兆兵可在取得相关证据后，另行主张该项权利；6、残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照法院审理案件一审辩论终结前湖北省上一年度（2011年度）城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即：16，058元／年×20年×0.7＝224，812元；7、残疾器具费，因徐兆兵未提供相应证据证明其需产生此项费用，故法院不予支持；8、被抚养人生活费，应以受害人伤残后受其抚养人丧失本应获得的利益，本案侵权行为发生在1998年10月，而徐兆兵生育子女的时间为2003年4月，因协和医院侵权行为发生时徐兆兵子女尚未出生，故法院不予支持；9、交通及住宿费，因徐兆兵系眼部疾病，就医需陪护，且徐兆兵提供的证据证明其至武汉或北京就医达120余次，故综合本案实际情况，法院酌情认定50，000元，上述费用合计907，347.19元，因协和医院应在60%范围内承担过错责任，按60%比例计算，故协和医院应赔偿徐兆兵损失544，408.31元；10、精神损害抚慰金，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定并综合考虑徐兆兵的伤残程度，法院确定为30，000元。另协和医院已垫付的90，800元及已先予执行的30，000元，共计120，800元应在赔偿款中予以扣减。对于协和医院提出徐兆兵主张赔偿的数额过高的抗辩意见，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条第一款、第二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内赔偿徐兆兵医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通及住宿费共计544，408.31元；扣除已垫付及先于执行的款项120，800元，还应实际支付423，608.31元；二、华中科技大学同济医学院附属协和医院于判决生效之日起五日内赔偿徐兆兵精神损害抚慰金30，000元；三、驳回徐兆兵的其他诉讼请求。华中科技大学同济医学院附属协和医院如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23，350元、鉴定费2，000元，共计25，350元，分别由徐兆兵负担7，605元，由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担17，745元。
宣判后，徐兆兵及协和医院均不服，分别向本院提起上诉。
徐兆兵上诉称：一、一审认定事实不清。一审判决书只记述了徐兆兵到协和医院进行双眼准分子激光矫正术（PRK）手术的过程，遗漏了多处事实未予查明。1、宣传资料是否有夸大宣传、误导徐兆兵的情形；2、手术后有无严格遵守被上诉人的医嘱进行复查和用药是判断徐兆兵有无过错的关键，遗漏该事实属于事实不清；3、协和眼科激光治疗中心是协和医院××其他医院合作的项目，是一种外包行为，一审对该事实未予记载。二、一审判决存在法律适用错误。一审判决适用法大法庭科学技术鉴定研究所第434号法医学鉴定意见书有以下不妥之处。1、该鉴定意见书存在超委托范围鉴定的情形，应属无效；2、鉴定人员没有出庭进行质证，鉴定不应作为事实认定的依据；3、鉴定并没有说明徐兆兵在诊疗过程中有什么不当之处，鉴定参××度为“D”级的依据是什么？一审直接将其他责任归于徐兆兵承担显然没有依据，属于适用法律错误。三、一审引用参××度鉴定完全是错误的，没有必要。《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和《全国民事审判工作会议纪要》对如何承担责任都有相关明确的规定，以“参××度”鉴定结论作为定案事实依据是错误适用法律。四、对一审判决认定的以下费用有异议。1、误工费，徐兆兵被鉴定为四级伤残，完全丧失劳动能力，即使没有证据证明，也应按湖北省统计的同行业标准计算；2、住院伙食补助费每天15元的标准不能满足上诉人的实际花销，应予调整；3、一审以无鉴定为由对护理费未予计算是错误的，上诉人愿意在二审进行鉴定，已确认该项损害赔偿；4、抚养子女是其基本义务，不能因为损害发生在徐兆兵生子之前就否认了其抚养子女的义务，应当由协和医院赔偿被抚养人生活费，而且徐兆兵之子是在一审判决前出生的，应当予以计算；5、精神抚慰金过低，徐兆兵的伤害部位是眼睛，且不可逆转，受到伤害时刚刚二十来岁，留下了永远的遗憾和伤痛，30，000元的精神抚慰金无法和其在精神上的打击和伤害划上等号，应当予以调整。另关于各项项目的标准是按原来一审的辩论终结时间的标准计算的，上诉人徐兆兵觉得应按现一审辩论终结前的标准来计算。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求：1、依法对一审判决进行改判或发回重审；2、判决本案一、二审诉讼费由协和医院承担。
针对上诉人徐兆兵的上诉，协和医院答辩称：一、医院的医疗行为符合医疗规范，由于患者自己的原因，造成了后面扩大的损失。协和医院履行了告知义务，不存在过错；二、徐兆兵原来所做护理费的鉴定机构是没有资质的，协和医院在原来的一、二审中提出了异议，法院也予以了采纳；但现主张护理费不应得到支持，因原审法院就护理费鉴定曾反复向徐兆兵释明，建议其进行鉴定，其坚持放弃，现二审又提出重新鉴定，协和医院不同意该请求；三、协和医院对鉴定报告也有异议，因为协和医院认为对徐兆兵的治疗行为符合医疗规范的原则，但本着人道主义及节约诉讼成本的想法，协和医院认可了鉴定报告，但并不意味着认可协和医院有过错；四、赔偿标准的问题，一审已经作出了相应判决，二审是对一审的处理，故也应当按照原来一审辩论终结时间的标准来计算；因侵权行为发生在徐兆兵子女出生前，故法院不应支持其被抚养人生活费；住院伙食补助费应按湖北省的标准来计算；徐兆兵有工资收入，其没有证据证明有误工损失，不应得到支持。综上，请求驳回徐兆兵的上诉，支持我方的诉请。
协和医院上诉称：一、一审认定赔偿数额及赔偿标准不合理。1、关于后期治疗费。一审认定每月的医疗费用根据目前诊疗水平及医疗市场价格水平为1，100元，该数额过高，因为该鉴定报告作出的时间为2007年，现市场药物价格已经大幅度下降，并且认定应计算至徐兆兵74岁不科学也不合理，应以实际发生的数额为准，现未实际发生不应得到法院的支持；2、关于交通及住宿费。虽然徐兆兵来武汉或到北京达120余次，但很大一部分属于不必要的支出。××本案就医并没有必然联系，有一部分未提供正式的税款发票，一审就此认定50，000元过高；3、关于精神损害抚慰金。徐兆兵未遵照医嘱定期到医院进行复查贻误病情也是造成本案发生的原因，一审认定精神损害抚慰金30，000元明显过高且不合理，应酌情减少；4、关于护理费。徐兆兵现有身体状况其生活是可以自理的，不需要进行护理，一审认定其取得证据后，可另行主张护理费没有事实和法律依据。二、一审责任划分不清。协和医院依法向徐兆兵告知了相关的手术风险和术后注意事项，用药也符合医疗原则及规范，本案发生的直接原因是因为徐兆兵未遵照医嘱定期复查，从而贻误了病情的治疗导致损害后果的发生，协和医院对法医学鉴定意见书中参××度为D级、责任程度为共同责任存在诸多质疑，对一审没有尊重鉴定书的意见，认定协和医院承担责任的比例为60%且没有综合判定徐兆兵自身的过错也有异议，但本着人道主义及尊重法律的角度，请求二审法院结合本案实际，综合重新判定责任划分的比例。综上，请求二审法院：1、依法对一审判决进行改判或发回重审；2、判决本案一、二审诉讼费及相关费用由徐兆兵承担。
针对上诉人协和医院的上诉，徐兆兵答辨称：一审判决的各项费用标准过低，后期治疗费虽是按鉴定意见标准作出的，但仍然过低，护理费应当根据徐兆兵原来提交的证据来认定和计算，我方付出的交通住宿费，远远超出了一审的认定，请求驳回协和医院的上诉，支持我方的诉请。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
针对徐兆兵的上诉理由，本院作如下评述：
关于徐兆兵提出原审法院没有必要引用法大（2009）医鉴字第434号鉴定意见中的参××度，应根据《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律规定由法院来认定本案的赔偿责任的主张，本院认为，医疗纠纷涉及医学专门知识，医院在此过程中是否违反了医疗常规、是否存在医疗过错、××患者的损害结果之间是否存在因果关系及因果关系中原因力的大小等判断，法院作为审判机关因无相关的医学专业知识，对此无法得出专业结论，需要具备相应资质的专门性机构出具鉴定意见，法院根据鉴定意见结合案情及相关法律规定才能综合得出客观判断。法大法庭科学技术鉴定研究所受原审法院委托，作出的（2009）第434号法医学鉴定意见，论述清晰，鉴定结论明确，鉴定机构和人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见经过庭审质证，应当作为认定案件事实的依据，本院对此予以采信。
关于徐兆兵提出没有同意复核鉴定、鉴定人员没有出庭质证及复核鉴定存在超范围的主张，经本院查阅一审卷宗，与客观事实不符，对此不予采信。徐兆兵提出协和医院有夸大宣传及该院激光治疗中心外包的主张，其未向本院提交证据证明有相关行政机关对上述行为进行过认定及处罚，故对该项主张不予采纳。徐兆兵提出原审法院对是否按医嘱进行复查及用药的事实未查清的主张，本院认为，关于复查及用药的相关病历已被原审法院附卷随查，并作为鉴定文证审核资料提交鉴定机构，且最终鉴定意见已认定协和医院术后用药不当是造成徐兆兵糖皮质激素性青光眼并导致视力低下的一个重要因素，该认定已被原审法院所采信并陈述入判决书中，故不存在事实未查清的情况。
关于徐兆兵提出愿意在二审对后期护理费及等级做相关的鉴定的请求，经本院核实，原审法院在一审期间已向徐兆兵释明要求其配合协和医院对此提出的鉴定申请，并予以了风险提示，徐兆兵明确不同意鉴定，现在二审又提出申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本院依法不予准许。徐兆兵提出其子应为被抚养人的请求，本院认为，被抚养人应为侵权行为发生时实际抚养且没有劳动能力的人，而其子出生于侵权行为发生数年后，故其要求给付被抚养人生活费的请求不符合法律规定，本院不予支持。关于徐兆兵提出误工费即使无其他证据证明，也应按湖北省统计的同行业标准计算的主张，无法律依据，本院不能予以支持。本案系重审案件，原审法院认定各项费用标准均应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算的判决符合法律规定，本院予以确认，对于其提出应按本次一审法庭辩论终结前的标准计算的请求，本院不能予以支持。另对于住院伙食补助费及精神抚慰金的标准原审法院已在法律规定范围内进行了计算及认定，本院认为并无不当。
针对协和医院的上诉理由，本院作如下评述：
关于协和医院认为原审法院责任划分不清的主张，本院认为，法大（2009）第434号法医学鉴定意见认定协和医院的不当医疗行为在目前的后果中参××度以D级为宜，系数值为40%—70%，原审法院据此结合案件实际及相关证据，综合认定协和医院承担60%的责任在上述认定的参考值范围以内，并无不当，对此本院予以确认。
关于协和医院提出后期治疗费、交通及住宿费及精神抚慰金过高要求酌情减少的主张，本院经审查，原审法院对于上述三项费用的认定均符合法律及司法解释的相关规定，协和医院认定赔偿数额过高的主张没有法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，上诉人徐兆兵及华中科技大学同济医学院附属协和医院的上诉请求均无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，350元，由上诉人徐兆兵负担11，675元（徐兆兵已预交2，605元，余款9，070元，本院予以减免），由华中科技大学同济医学院附属协和医院负担11，675元。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一五年十一月三十日
书记员 张文浩