安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）皖13刑终189号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，汉族，1994年1月4日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县开发区。系本案被害人。
诉讼代理人胡新贵，灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告人）陈友士，男，汉族，1993年11月11日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因犯寻衅滋事罪于2015年11月6日被灵璧县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年9月21日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月19日被灵璧县公安局刑事拘留，次日被该局决定取保候审，同年6月3日被灵璧县公安局刑事拘留，6月14日被灵璧县人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人尹传凌，安徽鑫光律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人陈友士犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于2018年1月12日作出（2017）皖1323刑初638号刑事附带民事判决。原审被告人陈友士和原审附带民事诉讼原告人张某1均不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人、原审附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年12月8日晚，被告人陈友士和荀某、叶某1等人在灵璧县开发区金苹果KTV二店唱歌，夏云南等人也在该处唱歌。期间，夏云南看到被告人陈友士搂KTV女服务员，夏云南和陈友士发生争执，后被在场人劝开。当晚23时30分许，在莱迪购物街友情岁月烧烤店门口，陈友士与尹某发生争执，尹某拿砍刀欲砍陈友士，路过该地的被害人张某1等人看到后将尹某劝开。陈友士从叶某3手中夺过砍刀将张某1右腿砍伤。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，被害人张某1的右侧胫神经、右侧腓总神经、右侧腓肠神经、右侧腓浅神经损伤，遗留右小腿肌明显萎缩、肌力Ⅱ级。鉴定意见，被害人张某1损伤程度为重伤二级。
另查明：被害人张某1受伤后先后在徐州仁慈医院、灵璧县人民医院住院治疗。被告人陈友士因其犯罪行为给被害人张某1造成的经济损失为193,216.74元。
原判认定上述事实的证据如下：
一、书证
（一）抓获经过证实，2017年1月19日14时20分，陈友士经电话传唤后，到灵璧县公安局开发区派出所接受讯问，如实供述犯罪事实。
（二）灵璧县人民法院（2015）灵刑�字第00454号刑事判决书及刑满释放人员通知书证实，被告人陈友士因犯寻衅滋事罪于2015年11月6日被判处有期徒刑一年六个月，2016年9月21日刑满释放。
（三）徐州仁慈医院入院记录、出院记录、皖北煤电集团总医院肌电图诱发电位报告单、灵璧县人民医院分院出院记录、医疗住院收费票据等单据证实，被害人张某1住院治疗及医疗费用支出等情况。
（四）安徽省行政事业性收费统一收据证实，被害人张某1为鉴定支出的鉴定费金额。
（五）人口信息证实，被告人陈友士、被害人张某1年龄等身份事项。
二、视听资料
侦查机关随案移送的光盘证实，案发当时现场打斗经过。
三、现场勘验、检查笔录
现场勘查笔录、方位图证实，案发中心现场位于灵璧县开发区友情岁月烧烤店门口，通过勘查发现现场�血迹，并提取烧烤店监视探头视频资料和作案工具砍刀。
四、鉴定意见
（一）安徽永泰司法鉴定所（2017）临鉴字第603号司法鉴定意见书证实，经该所对张某1损伤进行鉴定，张某1外伤所致胫神经、腓总神经、腓肠内侧神经、腓肠外侧皮神经断裂，现已治疗终结。复查肌电图检查示右侧胫神经、右侧腓总神经、右侧腓肠神经、右侧腓浅神经损伤；检见遗留右小腿肌明显萎缩、肌力Ⅱ级。鉴定意见，张某1的损伤程度为重伤二级。
（二）安徽永泰司法鉴定所（2017）临鉴字第1181号司法鉴定意见书证实，张某1右侧胫、腓总、腓肠、腓浅、足底外侧神经损伤遗留右足全肌瘫Ⅲ级的伤残等级为八级伤残；张某1的误工期至伤残评定前一日，护理期为150日，营养期为90日。
五、被害人张某1陈述，2016年12月8日晚11时许，他和许某、叶某2等人�摩西烧烤吃饭后，出来往北去，在友情岁月烧烤店门口，他看到朋友尹某、臭蛋与陈友士、金某等人发生纠纷，他去劝说，看到尹某鼻子出血，尹某说鼻子伤是陈友士捅的。后来，金某说“给我砍”，陈友士从金某手里拿过砍刀，要砍尹某，他想上去拉架，陈友士挥刀朝他右腿部砍一刀，他倒在地上，后来报警。
六、证人证言
（一）夏云南证言证明，2016年12月8日，他和欢姐、晏奔奔在金苹果二店唱歌，陈友士、金某和朋友也在那唱歌。他和陈友士说话时，陈友士搂欢欢，他不让陈友士搂，和陈友士吵起来。被东东拉开，他回到包间唱歌。他唱歌出来到楼下，看见友情岁月烧烤店门口躺一个人，上前看是张某1。
（二）刘苗苗证言证明，2016年12月8日22时许，她和夏云南等人在820包间唱歌，中途她出了包间，遇到陈友士等人。陈友士搂她，她让陈友士松开，陈友士不松手，夏云南和陈友士吵起来。尹某到后，没说几句话，就不吵了。
（三）李某1证言证明，他和荀某、陈友士、金某等人在金苹果二店唱歌，唱完歌出包间，陈友士把手搭在欢欢肩上，夏云南不愿意，和陈友士吵起来，尹某过来把陈友士劝走。他和金某、荀某、金鸡下楼走到苹果手机店门口，看见一群人拿着刀，有个穿绿色上衣的带人把陈友士围住，尹某说不要动，让陈友士走。后来尹某忽然说“陈友士你真狂，砍他吧”，尹某摸一把刀就去砍陈友士，被荀某拦下，尹某再次上去准备砍陈友士，被人拦下来，刀被夺下来扔在地上，尹某就和陈友士发生撕扯，张某1在旁边说“来来，把刀给我，我来砍”，后来不知道刀怎么到陈友士手里，张某1被陈友士砍伤。
（四）荀某证言证明，他和李某1、陈友士、叶某3等人在金�果二店唱歌，唱完歌他和叶某3、李某1走到苹果手机店门口，看见一群人拿着刀具，过来把陈友士围住，李某1上前劝架。过了一会，尹某忽然说陈友士真狂，摸一把刀去砍陈友士，被他拦下。刀被人夺下扔在地上，尹某和陈友士发生撕扯，撕扯过程中，张某1在旁边说“来来来，把刀给我，我来砍”，当时拉架的人比较多，不知是谁把陈友士推倒，后来不知道刀怎么到陈友士手里，张某1被陈友士砍倒。
（五）叶某3（叶某1）证言证明，案发当晚，有五六个人和尹某一起打陈友士，他看到地上有一把刀，害怕有人拿刀去砍陈友士，就捡起来拿着。陈友士从他手上夺下刀，去吓唬人，用刀乱扔，砍到一个人腿上。
（六）尹某证言证明，他和卜现雪到金苹果KTV二楼的一个包厢，包厢里有夏云南、欢欢等人。他出门遇到陈友士和金某，下楼以后看到有一二十个小孩子站在金苹果楼下，陈友士说是其找来的，并骂他。陈友士掏他一拳，把他的鼻子打流血，又拿剪刀捅他。他夺一把黑色砍刀要去砍陈友士，被叶某2、金鸡阻止。陈友士用剪刀捅他左肩膀一下。他把刀扔在友情岁月烧烤店门口，听说有人报警，就和金良走了。
（七）卜现雪证言证明，案发当晚，在友情岁月烧烤店门口，陈友士拿个剪刀过来，不让尹某走，发生推搡。不知从哪过来五六个小伙子，有个人拿一把黑色砍刀，尹某把刀抢过来，和陈友士对峙。尹某后来把刀丢了，被叶某1拿到手里。后来刀不知怎么到陈友士手里，陈友士拿起刀砍到来劝架的张某1的腿，张某1倒在地上。
（八）许某证言证明，当晚11时许，他和张某1、崔悬、崔悬对象走到友情岁月烧烤附近，看见朋友尹某和四五个人吵架，尹某提着一把黑色砍刀，他们上去劝�，把尹某拉开，这时尹某手里没有刀。他们准备走时，陈友士骂他们，拿出一把黑色砍刀砍在张某1右腿。
（九）崔悬（叶某2）证言证明，当晚11时许，他和张某1、许某等人走到友情岁月烧烤店门口时，看见尹某和别人吵架，他去拉架。他看尹某拿着砍刀，就去拉尹某，尹某把砍刀扔了。不知砍刀怎么到陈友士手里，陈友士砍张某1腿一刀。
（十）毕某、张某2、李某2证言证明，听陈友士说陈友士于12月9日晚与他人争执、打架及受伤情况。
七、被告人陈友士供述，2016年12月8日晚，因他在金苹果KTV二店搂了一个公主，和夏云南吵骂几句，尹某用拳头掏他两下。他后被朋友拉出来。他看到在金苹果东边张少辉和一帮人说话，张少辉到他跟前骂他。接着，尹某拿刀要砍他，被人拉开后，张某1夺刀要砍他，没有夺掉，就用拳头掏他两拳。他跑到卖卷煎饼的摊子上摸一把剪刀捅尹某一下。张某1过来打他，他从叶某1手里夺一把砍刀，从张某1的后边砍了一刀，张某1流血倒地。
原判认为，被告人陈友士故意非法损害他人身体健康，且致一人重伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人陈友士曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有法定从重处罚情节。被告人陈友士经公安机关电话通知后自动到案，归案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可依法予以从轻处罚。被告人陈友士因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，合理部分应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人陈友士犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人陈友士于本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币十九万三千二百一十六元七角四分。三、驳回附带民事诉讼原告人张某1的其他诉讼请求。四、被告人陈友士作案工具砍刀一把依法予以没收。
张某1上诉提出，原判民事赔偿判决数额偏低，请求二审法院增加赔偿数额。诉讼代理人的代理意见和张某1的上诉理由一致。
陈友士上诉提出，他的行为属于防卫过当，被害人具有过错，原判量刑过重，民事赔偿判决数额过高，请求二审法院依法改判。
辩护人提出的辩护意见是，陈友士的行为属于防卫过当，被害人具有过错，作案工具并非陈友士事先准备，其主观恶性较小，�判量刑过重，建议改判陈友士一年以下有期徒刑。
宿州市人民检察院出具的书面意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人陈友士及其辩护人，上诉人张某1及其诉讼代理人均未提出新的证据，本院对原判认定的事实和适用的证据予以确认。
对于张某1及其诉讼代理人提出原判民事赔偿判决数额偏低的上诉理由和代理意见以及陈友士提出原判民事赔偿判决数额过高的上诉理由，经查，原判根据张某1的住院病历、医疗费、鉴定费票据，结合安徽永泰司法鉴定所司法鉴定意见书，依法判决陈友士赔偿张某1经济损失193,216.74元适当。故对张某1、陈友士的上诉理由和张某1诉讼代理人的代理意见，本院均不予采纳。
对于陈友士及其辩护人提出陈友士的行为属于防卫过当，被害人具有过错的上诉理由和辩护意见，经查，在卷证据显示被害人张某1并未对陈友士实施现实的不法侵害，陈友士持刀从后边将张某1砍伤，不具有防卫性质，故不能认定陈友士属于防卫过当，亦不能认定被害人张某1具有过错。故对陈友士和辩护人的此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为：上诉人陈友士故意非法损害他人身体健康，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。陈友士曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；陈友士经公安机关电话通知后自动到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。根据陈友士的犯罪�实、性质、情节以及对社会的危害程度，并考虑其系累犯、构成自首等量刑情节，原判在法定刑幅度内对其判处刑罚并无不当。故对陈友士及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。上诉人陈友士因其犯罪行为给被害人张某1造成的经济损失，合理合法部分应予赔偿。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑及附带民事赔偿部分判决适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 王晓红
审判员 蔡玉良
二〇一八年四月十九日
书记员 武珍珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。