广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法东民一初字第1043号
原告茂瑞电子（东莞）有限公司（以下简称茂瑞公司）。住所地：东莞市东城区牛山外经工业园火炼树工业区。注册号：441900400071577。
法定代表人刘松平，董事长。
委托代理人达燕，广东南天星律师事务所律师。
被告齐富才，男，汉族，1980年2月1日出生。
茂瑞公司与齐富才劳动争议纠纷一案，茂瑞公司与齐富才均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。由于茂瑞公司起诉在先、齐富才起诉在后，故将茂瑞公司列为原告、将齐富才列为被告参加诉讼。本案于本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告茂瑞公司的委托代理人达燕，被告齐富才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告茂瑞公司诉称，2013年8月1日，齐富才与茂瑞公司约40名保安因不同意茂瑞公司实行新的轮休方案而集体罢工，要求茂瑞公司与其解除劳动关系并支付经济补偿。后经劳动部门多次协调，茂瑞公司同意维持保安原工资待遇及轮休方案不变，大部分保安人员均无异议，并于当日复工。但齐富才与其余两名保安不同意上述方案，坚持要求解除劳动合同及支付经济补偿金。齐富才虽然每天打卡，但拒绝返岗工作。2013年8月7日，茂瑞公司发出通告，要求齐富才回原岗位上班或服从安排去新岗位上班，但齐富才拒绝返岗。茂瑞公司无奈，遂于2013年8月8日安排其他保安顶替齐富才的工作岗位，并与齐富才协商调岗。后茂瑞公司将齐富才调岗至经理室任经理室特别助理，但齐富才坚持做保安。后茂瑞公司安排齐富才负责其他区域的保安工作。此后，茂瑞公司认为该区域的保安工作无需加班，故不再安排齐富才加班。茂瑞公司认为，齐富才在与茂瑞公司发生劳动争议时，没有寻求正当的法律途径解决，而是与同事一同采取非法罢工、闹事的手段与茂瑞公司对抗，虽然齐富才的行为严重影响了茂瑞公司的正常经营生产，但茂瑞公司并没有因此解雇齐富才。齐富才作为保安队长，不但没有履行保安职责，在同事用不合法的手段解决劳资纠纷时，没有按照规定处理双方冲突，而是扩大、激化矛盾，齐富才已不能胜任保安队长一职，茂瑞公司对齐富才的工作岗位调动是合理、合法的。且当时是因为齐富才拒绝回保安队长岗位工作，导致茂瑞公司不得不安排其他员工顶替齐富才的工作岗位，齐富才对此存在过错。齐富才调岗后的工作仍是保安，不存在不能胜任工作的问题。劳动法律法规明确规定了加班的时限，加班是用人单位对劳动者履行义务的请求，不是劳动者的法定权利。且加班是用人单自主用工权的体现。茂瑞公司有权根据自身需要来安排劳动者的加班。取消加班不等于是降薪。齐富才申诉前的12个月中，有3个月是因齐富才请假而导致工资数额降低，该3个月也应当计入齐富才的月平均工资水平中。齐富才的月均收入为5350.34元。茂瑞公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、茂瑞公司无需向齐富才支付经济补偿金54009.27元；2、本案诉讼费由齐富才承担。
被告齐富才答辩并起诉称，齐富才自2005年入职茂瑞公司工作，担任保安队长。2013年8月1日，茂瑞公司对保安人员及舍监人员进行调休降薪，每月工资减少300至600元，导致员工罢工。2013年8月2日，茂瑞公司与保安、舍监签订协议，保证不再调休降薪，恢复原福利待遇及薪资待遇，并每人每月增加工资150元，维持原来的调休制度。但茂瑞公司拒绝与齐富才签订该份协议。2013年8月5日，齐富才在保安队长位置上班，但茂瑞公司经理要求齐富才调岗，齐富才不同意。齐富才与茂瑞公司多次协商无果。2013年8月9日，茂瑞公司将齐富才调任为经理室特别助理，薪资不变，但无任何职权及管理权限，工作地点为原出货大门岗亭。齐富才多次向茂瑞公司提出异议，但茂瑞公司不予理睬。2013年11月28日，茂瑞公司更改齐富才的上班时间，并表示自2013年12月1日起不安排齐富才加班，导致工资每月大幅降低。茂瑞公司未经齐富才同意任意调岗，违反劳动合同法的规定。茂瑞公司每月降低齐富才工资约2600元左右，安排齐富才担任保安，却不享受保安员的福利待遇，属于变相辞退齐富才。齐富才每月工资中的津贴也应作为加班费计算基数，但茂瑞公司仅按照底薪的标准支付加班费，应当向齐富才支付加班工资差额。茂瑞公司对齐富才任意调岗后又降薪，齐富才要求茂瑞公司补发降薪后的工资差额。茂瑞公司的行为给齐富才造成心理伤害、精神打击及名誉破坏，应当给予齐富才书面道歉并赔偿精神损失费。齐富才不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、茂瑞公司支付赔偿金108018.54元；2、茂瑞工资支付2011年12月至2013年11月的加班工资差额55095.037元；3、茂瑞公司支付2013年12月至2014年3月期间的工资差额10000元；4、茂瑞公司公开书面道歉并赔偿精神损失费1元；5、解除茂瑞公司与齐富才之间的劳动合同；6、本案诉讼费由茂瑞公司承担。
原告茂瑞公司辩称，茂瑞公司已经依法向齐富才支付了加班费，无需另行向齐富才支付加班费，齐富才该诉讼请求缺乏法律依据。齐富才提出的第3项、第4项诉讼请求均没有经过劳动仲裁。被告提出的第5项诉讼请求是要求解除双方劳动关系，则茂瑞公司无需向齐富才支付解除劳动关系经济补偿金。其他答辩意见与茂瑞公司的起诉状意见一致。
经审理查明，2005年6月17日，齐富才入职茂瑞公司处工作，担任保安员，后升任保安队长；双方签订了书面的劳动合同。茂瑞公司为齐富才购买了社保。齐富才在职期间，每月工资由底薪1480元（2013年5月起变更为1460元）、营运效益收入1540元（2013年5月起变更为1660元）、加班费、补贴等部分构成；对于齐富才在法定工作时间以外的加班时间，茂瑞公司以底薪1480元（2013年5月起变更为1460元）÷21.75天÷8小时作为加班费计算基数，根据齐富才的实际加班时数、按照法定倍数向齐富才计付加班费。2013年8月9日，茂瑞公司对齐富才进行调岗，但工资待遇不变。2013年12月1日起，茂瑞公司停止安排齐富才加班，导致齐富才自2013年12月1日起工资构成中的加班费数额为0。2013年12月，齐富才申请劳动仲裁，要求茂瑞公司支付解除劳动关系的赔偿金95000元、2012年12月1日至2013年11月30日期间的加班工资差额30000元。2014年2月8日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2014）17号仲裁裁决书，裁决：一、解除茂瑞公司与齐富才之间的劳动合同关系；二、茂瑞公司向齐富才支付解除劳动关系的经济补偿金54009.27元；三、驳回齐富才的其他申诉请求。茂瑞公司及齐富才均不服劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。2014年4月11日本案开庭时，茂瑞公司与齐富才均确认齐富才仍在茂瑞公司上班，并共同确认双方之间的劳动关系至今尚未解除。
本案中，齐富才明确提出要求与茂瑞公司解除劳动关系。齐富才认为，茂瑞公司在2013年8月9日无故对齐富才进行调岗，将齐富才从保安队长岗位调至经理室任经理室特别助理，工作地点从保安室大门门卫室变更到已经废弃的出货大门门卫室，但工资待遇不变，茂瑞公司该行为属于调岗；2013年11月28日，茂瑞公司发出通告，要求齐富才自2013年12月1日起负责警戒、无需加班，导致齐富才工资待遇中的加班费数额为0元，其他工资构成及工资待遇不变，齐富才每月工资总额因此大幅降低，茂瑞公司该行为属于降薪；故认为由于茂瑞公司存在上述调岗、降薪的行为，齐富才以此为由要求与茂瑞公司解除劳动关系，属于被迫离职，故要求茂瑞公司按照平均工资6001.03元／月的标准支付解除劳动关系的赔偿金108018.54元。齐富才对此提供2013年8月9日及2013年11月28日的两份通告、照片予以证明。茂瑞公司对齐富才提供的上述证据予以确认。但茂瑞公司认为，2013年8月1日至8月2日期间，由于茂瑞公司调整保安人员的轮休方案，导致所有保安人员（包含齐富才在内）进行集体罢工，后经劳动部门的调解，大部分保安人员均在2013年8月3日进行复工，但齐富才没有进行复工；2013年8月7日，茂瑞公司发出通告要求齐富才返岗工作，但齐富才拒绝返岗，故茂瑞公司在2013年8月9日安排新的保安人员代替了齐富才的工作岗位，并对齐富才进行调岗，但齐富才的工资待遇不变，且齐富才调岗前后的工作性质没有变更，仍是担任保安；由于齐富才在2013年10月28日存在找另一保安魏昭灵代打卡的行为，故茂瑞公司自2013年12月1日起没有再安排齐富才加班，也没有向齐富才支付加班费，茂瑞公司该行为不能视为降薪；魏昭灵现仍在茂瑞公司处工作；故认为齐富才不属于被迫离职，茂瑞公司不同意与齐富才解除劳动关系，也不同意向齐富才支付解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金。茂瑞公司提供保安过激行为规定、2013年8月7日的通告、2013年8月9日通知、奖惩签报单、仲裁裁决书予以证明。齐富才对保安过激行为规定、2013年8月9日通知、仲裁裁决书予以确认，但对2013年8月7日的通知及奖惩签保单不予确认，且齐富才认为其不存在找他人代打卡的行为。其中，奖惩签报单中项目及事由一栏显示齐富才在2013年10月28日有委托魏昭灵代打下班卡，适用奖惩条例一栏记明齐富才、魏昭灵于2013年11月14日拒绝在该签报单上签名，当事人签名一栏记明“有录影为证”。另，茂瑞公司申请了证人出庭作证，证人称齐富才被调岗后，在茂瑞公司西门的保安室工作，该保安室共由3名保安负责，茂瑞公司仅安排齐富才无需加班，其余两名保安均需要加班。证人还称，茂瑞公司经理要求证人在案涉奖惩签报单上签名，但证人并未了解过齐富才是否存在找人代打卡的行为，也没有看过齐富才找魏昭灵代打卡的录像资料，但确认奖惩签报单上的签名是证人本人签名。再查明，茂瑞公司申请本院到茂瑞公司内部对魏昭灵及部分保安进行调查，以证明齐富才在罢工事件结束后拒绝返岗上班以及齐富才存在找魏昭灵代打卡的事实。
诉讼中，齐富才与茂瑞公司对于茂瑞公司有无足额向齐富才支付2011年12月至2013年11月期间的平时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费存有争议。茂瑞公司对此提供了2011年12月至2013年11月期间的工资明细表，该工资明细表上显示了齐富才每月的平时加班时数、双休日加班时数及法定节假日加班时数，拟证明茂瑞公司已经足额向齐富才支付了2011年12月至2013年11月期间的各类加班费。齐富才对茂瑞公司提供的2011年12月至2013年11月期间的工资明细表上显示的平时加班时数、双休日加班时数及法定节假日加班时数均没有异议，并确认茂瑞公司已经按照法定倍数向齐富才计付了各类加班费，但齐富才认为其加班费应当按照（底薪＋营运效益）÷21.75天÷8小时／天的标准作为加班费计算基数，而茂瑞公司仅按照底薪÷21.75天÷8小时／天的标准作为加班费计算基数向齐富才计付各类加班费，故要求茂瑞公司支付2011年12月至2013年11月期间的加班费差额。另查明，齐富才与茂瑞公司均确认齐富才的底薪为1480元／月，后于2013年5月起调整为1460元／月。另查明，茂瑞公司与齐富才双方确认的考勤表显示，齐富才在2013年2月应上班20天、实际上班15天、无薪假5天；2013年3月应上班21天、实际上班14天、无薪假7天；2013年4月应上班22天、实际上班21天、无薪假1天；2013年9月应上班21天、实际上班19天、无薪假2天。
庭审中，齐富才认为茂瑞公司在2013年12月对其进行降薪，故要求茂瑞公司按照降薪前平均工资6000元／月的标准补发2013年12月至2014年3月期间的工资差额；并认为茂瑞公司无故粘贴对齐富才的公告，给齐富才造成名誉损失，故要求茂瑞公司书面赔礼道歉及支付精神损失费。茂瑞公司认为，齐富才上述请求均没有经过劳动仲裁，且至本案开庭时止，尚未到支付2014年3月工资的时间，茂瑞公司尚未实际向齐富才支付2014年3月工资，故不同意齐富才的上述诉讼请求。
以上事实，有茂瑞公司提供的仲裁裁决书及送达回证、保安过激行为规定、通告、通知、照片、奖惩签报单、工资明细表、考勤记录，齐富才提供的人员资料表、劳动合同、照片、协议、工牌、通告、工资条、仲裁裁决书及送达回证，以及本院的庭审笔录、问话笔录等书证附卷为据。
本院认为，齐富才在茂瑞公司工作，由茂瑞公司向齐富才支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。劳动关系的维持应当以齐富才及茂瑞公司双方自愿为基础。现齐富才在庭审中明确要求解除与茂瑞公司的劳动关系，属于齐富才主动辞职，本院依法予以准许。
本案的争议焦点为：1、齐富才是否构成被迫离职；2、茂瑞公司是否需要向齐富才支付2011年12月至2013年11月期间的加班工资差额。
就第一个争议焦点。本案是齐富才以申请劳动仲裁及诉讼的方式主动向茂瑞公司提出辞职，故本案的关键在于齐富才是否构成被迫离职。本院认为，首先，根据齐富才与茂瑞公司在庭审中的陈述可以看出，茂瑞公司在2013年8月9日将齐富才从保安队长岗位调至经理室特别助理岗位，工作地点虽然由保安室大门的门卫室调至出货大门的门卫室，但工作地点均是在茂瑞公司的经营场所内，且茂瑞公司及齐富才均确认此次调岗并未导致工资待遇发生变化，因此，本院认为，茂瑞公司在2013年8月9日对齐富才进行调岗的行为，属于用人单位在法律规定的限度内合理行使用工自主权的行为，且未损害劳动者的合法权益，齐富才认为茂瑞公司的上述调岗行为迫使其提出辞职，缺乏依据，本院不予支持。其次，根据茂瑞公司及齐富才双方确认的工资表可以看出，在2012年12月至2013年11月期间，齐富才每月工资总额在3000元左右至6000元左右，大部分月份的加班费数额均占当月应发工资总额的30%至50%左右，换言之，齐富才工资收入中有很大一部分是来自于加班费收入。若茂瑞公司无正当理由不安排齐富才加班，必然会导致齐富才的工资中没有加班费收入，最终表现在每月工资收入大幅降低。在本案中，根据茂瑞公司的主张，茂瑞公司是因齐富才在2013年10月28日存在找他人（魏昭灵）代打卡的行为，所以自2013年12月1日开始没有再安排齐富才加班。茂瑞公司对此提供了奖惩签报单予以证明，并申请了证人出庭作证及本院调查取证。本院认为，茂瑞公司自行提供的奖惩签报单上记名“有录影为证”，且确认魏昭灵至今仍在茂瑞公司工作，因此，茂瑞公司完全有能力自行提供充分的证据证明齐富才存在找人代打卡的行为，茂瑞公司申请本院调查取证的内容均属于茂瑞公司自行举证范围，不属于法院调查取证范围，故本院对茂瑞公司提出的调查取证申请不予受理。茂瑞公司提供的奖惩签报单上没有齐富才及魏昭灵的签名确认，茂瑞公司也没有提供相应的录影资料予以佐证，茂瑞公司提供的证人在出庭作证时向本院明确其并未实际看过相应的录影资料，也没有亲自了解过齐富才找他人代打卡的事情，因此，茂瑞公司主张齐富才在2013年10月28日存在找他人（魏昭灵）代打卡的行为，证据不足，本院不予采信。茂瑞公司以此为由不安排齐富才加班，缺乏依据。根据上述论述，加班费是齐富才工资收入中的重要组成部分之一，茂瑞公司无正当理由不安排齐富才加班，导致齐富才工资大幅降低，齐富才以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。综上两点，本院认定，本案是因茂瑞公司存在无故降薪的行为，而导致齐富才被迫提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，茂瑞公司应当向齐富才支付解除劳动关系的经济补偿金。齐富才要求茂瑞公司支付解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。
本案的一审辩论终结日期为2014年4月11日开庭当天，虽然齐富才与茂瑞公司当时尚未解除劳动关系，但齐富才在开庭时明确表示与茂瑞公司解除劳动关系，故茂瑞公司支付给齐富才的经济补偿金应当计至本案的一审辩论终结日期2014年4月11日止，则齐富才离职前的月平均工资数额应当根据其2013年4月至2014年3月期间的应发工资数额计算。但根据齐富才与茂瑞公司双方确认的工资表及考勤记录，齐富才在2013年4月期间正常出勤未满法定月工作天数21.75天，且有请假1天，导致齐富才在该月的工资数额明显低于其余月份，故该月的工资数额不能计入齐富才离职前12个月的月平均工资数额中；且根据上述论述，茂瑞公司在2013年12月1日起无故降低齐富才的工资，因此，齐富才在2013年12月1日至2014年3月31日期间的工资收入也不能计入齐富才离职前12个月的月平均工资数额中。故在扣除上述2013年4月、2013年12月至2014年3月期间的工资收入后，本院根据齐富才2013年5月至2013年11月期间的应发工资数额，计算出齐富才离职前的12个月的月平均工资数额为5534.55元，故茂瑞公司应当向齐富才支付解除劳动关系的经济补偿金5534.55元×9个月=49810.95元。
就第二个争议焦点。根据齐富才及茂瑞公司在庭审中的陈述，结合双方确认的工资表及考勤明细表，本院认定茂瑞公司是按照底薪÷21.75天÷8小时作为齐富才的加班费计算基数，并已根据法律规定的倍数向齐富才计付加班费。由于茂瑞公司提供的工资表中明确显示了加班费金额，齐富才未提供证据证明其曾就加班费计算基数问题向茂瑞公司提出过异议，且茂瑞公司与齐富才均未提供证据证明双方有明确约定加班费计算基数，因此，本院认为，要判断茂瑞公司有无足额向齐富才支付加班费，关键在于茂瑞公司向齐富才计付加班费的计算基数是否低于东莞市同期最低工资标准。本案中，茂瑞公司及齐富才均确认齐富才每月工资中的底薪为1480元（2013年5月起调整为1460元），即茂瑞公司向齐富才计付加班费的计算基数分别为8.51元／小时（1480元÷21.75天÷8小时／天）及8.39元／小时（1460元÷21.75天÷8小时／天），均高于东莞市同期最低工资标准6.32元／小时及7.53元／小时（2013年5月之后），因此，本院认定，茂瑞公司已经足额向齐富才计付了加班费。齐富才要求茂瑞公司支付2011年12月至2013年11月期间的加班费差额，缺乏依据，本院不予支持。
另，齐富才要求茂瑞公司按照平均工资的标准支付2013年12月至2014年3月期间的工资差额、公开书面道歉及赔偿精神损失的请求，均未经过劳动该仲裁裁决，属于新增加的独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对于齐富才该部分诉讼请求，本院在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告茂瑞电子（东莞）有限公司与被告齐富才之间的劳动合同关系。
二、限原告茂瑞电子（东莞）有限公司于本判决生效之日起七日内向被告齐富才支付解除劳动关系的经济补偿金49810.95元。
三、驳回原告茂瑞电子（东莞）有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告齐富才的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元（原、被告各已预交5元），由原告茂瑞电子（东莞）有限公司负担5元、被告齐富才负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 李铮铮
二〇一四年五月十九日
书记员 陈凤好
附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
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