四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第130号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苟富荣，男，汉族，四川省平昌县人，高中文化，无业。因涉嫌诈骗罪于2014年3月22日被旺苍县公安局刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
原审被告人魏华荣，曾用名魏程，男，汉族，四川省平昌县人，小学文化，无业。因涉嫌诈骗罪于2014年3月22日被旺苍县公安局刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
原审被告人魏某，男，汉族，四川省平昌县人，小学文化，无业，因涉嫌诈骗罪于2014年3月22日被旺苍县公安局刑事拘留，同年4月23日被依法逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
四川省旺苍县人民法院审理四川省旺苍县人民检察院起诉指控被告人魏华荣、苟富荣、魏某犯诈骗罪一案，于2014年10月15日作出（2014）旺苍刑初字第120号刑事判决。被告人苟富荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月至2014年3月期间，被告人魏华荣因经济拮据而伙同被告人苟富荣、魏某实施电话诈骗。后被告人魏华荣、苟富荣通过互联网购买银行卡，随意拨打广元、巴中等地的电话号码冒充被害人儿子、孙子等亲属，谎称出车祸事故急需手术费为由等诈骗作案5起：
1、2013年9月16日，被告人魏华荣用手机随意拨打了苍溪县陵江镇红军路社区12组村民花某某的电话，冒充其子并谎称在外开车把学生撞了急需手术费，让被害人花某某将4万元现金存到户名为赵海明的邮政卡上。被告人苟富荣在成都市三环路附近某自动取款机上将现金4万元取走，二被告人各分得现金2万元。案发后，公安机关在被告人亲人所退赃款中发还给被害人人民币3万元。
2、2014年2月25日，被告人魏华荣用手机随意拨打了剑阁县木马镇华丰村4组村民熊某某的电话，冒充其女婿并谎称在德阳骑车出了车祸急需手术费，让被害人熊某某将1万元现金转到户名为赵海明的邮政银行卡上。被告人苟富荣在成都市新都区茶叶城附近的工商银行自动取款机上将1万元现金取出，与被告人魏华荣各分得现金0.445万元。案发后，公安机关在被告人亲人所退赃款中发还给被害人人民币0.5万元。
3、2014年3月5日，被告人苟富荣用手机随意拨打了旺苍县白水镇白水村3组村民徐某某的电话，冒充其子并谎称出了车祸事故急需手术费，让被害人徐某某将l万元现金存到户名为彭亮的农行卡上。被告人魏华荣在成都市新都区龙虎镇的农商银行自动取款机上将1万元现金取出，与被告人苟富荣各分得现金0.5万元。案发后，公安机关在被告人亲人所退赃款中发还给被害人人民币1万元。
4、2014年3月11日，被告人魏华荣用手机随意拨打了剑阁县下寺镇平安巷1号附810号居民黄某某的电话，冒充其子并谎称在上海出了车祸急需手术费，让被害人黄某某将5万元现金转到户名为赵海明的邮政卡上。被告人魏某到兴业银行成都分行自动取款机上将5万元现金取走，被告人魏华荣分得3.8万元，被告人魏某分得1.1万元。案发后，案发后，公安机关在被告人亲人所退赃款中发还给被害人人民币2.5万元。
5、2014年3月19日，被告人魏华荣用手机随意拨打了巴中市巴州区后坝巷2号居民张某的电话，冒充其侄子并谎称其哥在外出车祸急需手术费，让被害人将3万元现金存到户名为彭亮的农行卡上。被告人魏华荣在成都市新都区木兰镇农商银行自动取款机上将其中2万元现金取走，被告人魏华荣、苟富荣各分得现金0.85万元。
案发后，被告人苟富荣主动退还赃款人民币1万元。
另查明，被告人魏华荣的亲人于2014年4月23日主动替被告人魏华荣退还赃款人民币3万元；被告人苟富荣的亲人于2014年4月25日主动替被告人退还赃款人民币4万元；被告人魏某的亲人于2014年9月29日主动替被告人退还赃款人民币1.1万元。
上述事实被告人魏华荣、苟富荣、魏某在开庭审理过程中均无异议，且有接受刑事案件登记表、立案决定书、被告人魏华荣、苟富荣、魏某的户籍证明；旺苍县公安局白水派出所出具的到案经过；中国农业银行苍溪城郊分理处扣税款清单、中国农业银行银行卡存款业务回单、中国农业银行银行综合应用系统和交易明细、中国邮政储蓄银行剑阁县木马镇营业所活期存折、中国邮政储蓄银行自动柜员机客户凭单、中国邮政储蓄银行活期明细；扣押清单、接受证据材料清单，发还清单等书证；证人安某、安某某、张某等证人证言；被害人的陈述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人魏华荣、苟富荣、魏某以非法占有为目的，虚构事实，以拨打电话的方式多次骗取他人钱财，其中被告人魏华荣参与诈骗5起，骗取人民币14万元；被告人苟富荣参与诈骗4起，骗取人民币9万元；被告人魏某参与诈骗1起，骗取人民币5万元；数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名经庭审确认成立。辩护人贺荣提出，被告人魏华荣坦白认罪，其亲人主动替被告人魏华荣退还了部分赃款，具有法定和酌定从轻处罚的情节，与本案查证的事实相符，予以采纳。对辩护人孙锐提出在共同犯罪中，被告人苟富荣进行诈骗的时间比被告人魏某荣短，应为本案从犯的意见不予采纳。因为在实施诈骗过程中，被告人魏华荣与被告人苟富荣相互配合，作用相当，应为本案主犯。辩护人孙锐提出，被告人苟富荣如实供述犯罪事实，并积极退赃，具有法定和酌定从轻处罚的情节，与本案查证的事实相符，予以采纳。但建议对被告人苟富荣适用缓刑的意见与法相悖，不予支持。辩护人郑科提出，在共同犯罪中，被告人魏某是受被告人魏华荣的安排去银行取款，分赃低于被告人魏华荣，应为本案从犯。被告人魏某归案后，自愿认罪，其亲人主动替被告人魏某退还了部分赃款，具有法定和酌定从轻处罚的情节，与本案查证的事实相符，予以采纳。在共同犯罪中，三被告人拨打电话，对不特定多数人实施诈骗的行为，应酌情从严惩处。被告人魏华荣与被告人苟富荣通过打电话，诈骗老年人的行为，应酌情从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，五十三条及最高人民法院、最高人民检察院关于《办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题》的解释第二条第一项、第四项的规定，判决如下：一、被告人魏华荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币3万元。二、被告人苟富荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币2万元。三、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。
上诉人苟富荣对原判认定的犯罪事实没有异议，辩称在进行诈骗的共同犯罪中，自己是按照原审被告人魏华荣的安排打电话和取款，应认定为从犯。上诉人如实供述犯罪事实，并积极退赃。上诉人系初犯，一贯表现好。原判量刑过重，请二审从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审认定相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人苟富荣与原审被告人魏华荣、魏某以非法占有为目的，虚构事实，以拨打电话的方式多次骗取他人钱财，其中上诉人苟富荣参与诈骗4起，骗取人民币9万元，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人苟富荣提出自己是按魏华荣的安排打电话和取款，应认定为从犯。其归案后如实供述犯罪事实，并积极退赃，原判量刑过重的上诉意见，本院认为，在实施诈骗过程中，原审被告人魏华荣与上诉人苟富荣分别实施打电话和取款的诈骗行为，共同分赃，二被告人相互配合，作用相当，原审法院以此认定上诉人苟富荣为本案主犯并无不当。故上诉人的此辩护理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人苟富荣如实供述犯罪事实，并积极退赃，具有法定和酌定从轻处罚情节的上诉理由，原审法院已在量刑时予以考量，本院予以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 闵 跃
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年十二月九日
书 记 员 张 媛