广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19560号
上诉人(原审被告)：杨发泉,男,1958年6月10日出生,汉族,住广东省湛江市霞山区。
被上诉人(原审原告)：陈志强，男，1954年8月23日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：蔡晓勇，北京市北斗鼎铭(广州)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚日辉，男，1972年8月20日出生，汉族，住广东省吴川市。
原审被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。
法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。
原审被告：吴兆华，男，1955年7月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
原审被告：杨文礼，男，1981年9�7日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。
上诉人杨发泉因追索劳务报酬纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨发泉上诉请求为：撤销一审判决，改判杨发泉无需对陈志强捏造的拖欠工资32480元承担连带支付责任。由陈志强承担诉讼费。事实与理由：1.一审判决违反法定程序，选适用法律错误。本案并非劳动争议，陈志强于劳动仲裁请求确认其与杨发泉及第三人之间存在劳动关系，被仲裁驳回。一审判决也未确认存在劳动关系。可见，本案并非劳动争议，应属于建设工程领域因多重转包分包形成的民事争议，不应适用劳动法调处。一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。一审引用劳动合同法第94条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，第94条规定的发包的组织应是指案涉工程的发包方即建设单位，而非指总承包人或承包方。因此案涉工程建设单位与本案有直接利害关系，依法必须参加本案诉讼。一审未查清建设单位，也未通知其参加诉讼，遗漏当事人。2.一审判决认定杨发泉与陈志强建立雇佣关系违背事实。本案当事人之间的法律关系为：腾越公司作为总承包方将案涉工程发包给吴兆华，双方之间成立转包关系或分包关系。吴兆华将案涉工程以包工包料形式分包给杨发泉，双方之间为工程分包关系；杨发泉再将案涉工程中的水电安装以包工不包料的形式分包给姚日辉，双方形成劳务分包关系。姚日辉作为劳务承包方，雇请杨文礼介绍的包含陈志强在内的工人从事水电安装工作，姚日辉与陈志强形成雇佣关系。故杨发泉与陈志强不存在直接法律关系，不存在雇佣关系。杨发泉与姚日辉签订的《水电工程施工合作协议书》，约定作业施工工人由姚日辉提供，工程造价暂定为160万元并按实际完工面积结算，同时也约定杨发泉在业主和总包审定的额度内代付工人工资。可见，该协议界定了杨发泉与姚日辉以及姚日辉与其雇请的个人之间的法律关系。协议约定杨发泉代付工资及安排管理工人条款并非基于劳动关系或雇佣关系，而是基于劳务分包关系。另外，由于姚日辉和杨文礼在仲裁、一审期间提供的证据自相矛盾，一审判决未采纳姚日辉以下主张：即其在法庭上陈述的“已于上诉人口头解除《水电工程施工合作协议书》并退场”。姚日辉在2016年1月4日委托律师发出的律师函表明其退场事实不存在。包括陈志强在内的案涉工人均是由杨文礼介绍入场，与杨发泉无关。这从侧面显示一审认定案涉工人由杨文礼介绍入�并由姚日辉雇请的事实。可见，一审判决对杨发泉与陈志强之间是否存在雇佣关系及其性质认定错误。3.一审采纳陈志强提供的《工资表》并认定双方存在雇佣关系及欠付工资，缺乏事实和法律依据。该工资表和陈志强提供的两份工资表，所针对的是同一批工人同期工作时间，但所记载的工作时间、工资数额存在重大不同。该工资表虚增工作日1456.5天，折合虚增工资30万元之多。该工资表真实性严重存疑。该工资表有21页之多，时间跨度17个月，涉及50多工人，且杨发泉是在人身安全受威胁和劳动保障执法双重压力下在该工资表上签字。杨发泉根本没有核实的权利和条件，故杨发泉的签字不能视为认可该工资表记载的工资数额。从工资表本身看，即使杨发泉签字出于自愿，也不能必然得出其承认欠付工资的结论。因该表上并无杨发泉承认欠款的意思。如前所述，杨发�与陈志强并无雇佣关系。该工资表只能证明姚日辉拖欠案涉工人欠款的事实。一审判决采纳该工资表作为定案依据，过于轻率。姚日辉于2016年1月4日委托律师所发的《律师函》所附的“工资表”极端造假：工程已经移交甲方使用，陈志强在2015年9月至11月连续三个月还有工资超过17000元。由此角度可证明，陈志强是多次分批捏造工资并企图非法占有。4.一审判决导致杨发泉重复支付工程款，严重不公。杨发泉一审提供的相关支付凭证，证明已经向姚日辉（部分经杨文礼）分次支付工程款合计189.8万元，已经超出双方签订的《水电工程施工合作协议书》暂定的160万元工程款。虽然一审判决腾越公司为第一责任人，但由于腾越公司拖欠杨发泉的工程款，所以该付款责任将由杨发泉最终承担。故腾越公司在本案中既不应诉也不上诉。另，本案证据显示吴兆华、姚日辉处于转包人、分包人地位，一审应一视同仁，判决其承担连带责任，而非仅判决杨发泉承担连带责任。据此，杨发泉请求二审法院撤销一审判决，支持其上诉请求。
陈志强答辩称：同意一审判决，不同意杨发泉的上诉请求、事实和理由。
广东腾越建筑工程有限公司（下称腾越公司）、吴兆华、姚日辉、杨文礼均未到庭答辩。
陈志强一审诉讼请求为：1.确认陈志强与杨发泉自2014年7月至2014年12月期间存在劳动关系；2.杨发泉向陈志强支付拖欠工资32480元；3.由腾越公司、吴兆华和杨发泉就支付拖欠的工资承担连带责任。
一审法院查明：2013年8月21日，腾越公司凤凰城S区7、8号楼及B车库项目部作为甲方与杨发泉水电班组作为乙方签订了《给排水、电气及消防工程施工承包合同》，双方约定将凤凰城S区7-8号楼及B地下车库水电、消防安装工程包工包料发包给杨发泉水电班组。吴兆华作为甲方代表在该合同上签名确认，并加盖了腾越公司凤凰城S区7、8号楼及B车库项目经营部公章；杨发泉作为乙方代表在该合同上签名捺印。腾越公司在本案第一次庭审中称吴兆华系其公司员工，亦是受其委托担任凤凰城S区7、8号楼及B车库工程项目的负责人，负责现场管理，双方没有承包转包关系，并据此否认陈志强提交的《内部承包协议书》复印件的真实性。吴兆华当庭确认腾越公司的以上陈述，并称腾越公司一开始是与广州市华发水电安装工程有限公司签订了一份《给排水、电气及消防工程施工承包合同》，后发现广州市华发水电安装工程有限公司内部管理有问题，为了保证工期和质量，就与该公司项目负责人杨发泉补签了上述协议。第二次庭审中，腾越公司又否认吴兆华系其公司员工，并主张吴兆华承包了增城碧桂�凤凰城S区7、8号楼及B车库工程项目（含水电安装工程）。而第二次庭审吴兆华未到庭。
2014年3月23日，杨发泉作为甲方与姚日辉作为乙方签订了《水电工程施工合作协议书》，约定由姚日辉负责承包广州增城碧桂园凤凰城S区7-8号楼水电安装（其中1个塔楼和一层地下室），合同价暂定160万元；同意甲方按月（或者不定期）直接代付工人工资（在业主和总包审定之月完成量的额度内，按照乙方提供的工人工资表和甲方签认的验收表予以支付）。但是第一期（次）的工程进度款以押金的形式暂存放在甲方账上作为工人工资的备用金，即每个工人第一期（次）工资暂存放在甲方账上，而乙方应至少筹备一期（次）的工人伙食费、工资和其他费用垫付给工人等内容。其后，姚日辉退场，杨发泉经姚日辉介绍与杨文礼相识，杨文礼带领包括陈志强在内的水电班组随后入场。杨发泉仅确认其与姚日辉之间的承包协议，认为杨文礼是受姚日辉的委托安排工人施工，并从其处领取工程进度款，至于杨文礼与姚日辉之间是什么关系，其并不清楚。
涉案工程于2014年12月26日竣工验收，其后因陈志强等工人追讨工资，杨发泉在《2014年7月份至2015年1月工人工资汇总表》上签名确认所欠含陈志强在内的工人工资，陈志强的工作时间为2014年7月至2015年1月，所欠工资数额为32480元。陈志强庭审中提交了其自制的《陈志强工资情况》及有杨发泉签名的2014年7月至2015年1月各月份工资表(复印件)，拟证明其工资数及工资结余。杨发泉在庭审中称《2014年7月份至2015年1月工人工资汇总表》是工人私下在非常的情况下找其签的，而其后的具体月份的工资表是在广州市增城区人民政府永宁街道办事处、广州市增城区劳动保障监察大队的要求下要其补签�。补签后没有组织相关人员进行核实，其并不认识工资表上的工人，对于具体工资数额，其也不清楚。但其未就《2014年7月份至2015年1月工人工资汇总表》及2014年7月至2015年1月各月工资表并非其真实意思表示的情况提供证据予以证实。
2016年9月5日，陈志强以腾越公司、吴兆华、杨发泉为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2016年9月18日，仲裁委作出穗增劳人仲案不字[2016]572号《不予审理通知书》，以超过仲裁时效为由，不予受理。仲裁委于2016年9月28日向陈志强进行了送达。陈志强不服该通知于2016年10月8日向一审法院提起诉讼。在本案审理期间，吴兆华于2016年11月21日当庭申请追加姚日辉、杨文礼为本案被告，后经一审法院准许，依法追加姚日辉、杨文礼为本案被告。
本案庭审中，陈志强称其是经杨文礼介绍进场施工，其是由杨发泉招募、管理并发放工资的，其没有与各被告签订劳动合同。另，据其了解，涉案工程是由腾越公司分包给吴兆华，吴兆华转包给杨发泉，姚日辉也是从腾越公司那边接工程，但其所接的工程与涉案工程项目无关。杨文礼主张其与陈志强是工友，是姚日辉介绍其在水电安装工程项目工作，在其进场前，姚日辉已经在该项目做了，其进场后，姚日辉就走了，其与陈志强均受雇于杨发泉，工资由杨发泉的财务袁亚凤统一发放至杨文礼后，由杨文礼代为发放给其他人，其进场后才知道吴兆华是大老板，杨发泉也是从吴兆华那里包项目过来做的，吴兆华是腾越公司的代表，腾越公司是涉案工程的承包公司。
另查，李伟强等12人以腾越公司、吴兆华、杨发泉、姚日辉、杨文礼为被申请人向仲裁委申请仲裁。2017年1月11日，仲裁委作出穗增�人仲案[2016]1101-1112号《仲裁裁决书》，裁决：“一、第一被申请人（腾越公司）在本裁决书生效之日起五日内支付未结清工资346490元给申请人（具体裁决金额见附表）；二、第二被申请人（吴兆华）和第三被申请人（杨发泉）对第一项仲裁裁决承担连带支付责任。三、驳回申请人本案的其他仲裁请求。”。该裁决对蔡观生、杨富强两名申请人为终局裁决，对其余十名申请人为非终局裁决。
一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、陈志强与杨发泉是否存在劳动关系？二、杨发泉是否拖欠陈志强的工资？如果有拖欠，数额是多少？腾越公司、吴兆华是否应对该拖欠工资承担连带责任？
对于第一个争议焦点，杨发泉为自然人，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适格用工主体，故对于陈志强请求确认其与杨发泉之间劳动关系的主张，该�不予支持。
对于第二个争议焦点，该院认为，腾越公司将凤凰城S区7-8号楼及B地下车库工程转包给吴兆华，吴兆华再将凤凰城S区7-8号楼及B地下车库水电、消防安装工程分包给杨发泉，杨发泉又将凤凰城S区7-8号楼水电安装（其中1个塔楼和一层地下室）分包给姚日辉，后杨文礼雇请了含陈志强在内的多名工人为杨发泉从事水电安装的事实，有陈志强提交的《内部承包协议书》《给排水、电气及消防工程施工承包合同》《水电工程施工合作协议书》、《2014年7月份至2015年1月工人工资汇总表》、2014年7月至2015年1月各月份工资表以及腾越公司、吴兆华、杨发泉在一审庭审中的陈述为凭，该院予以确认。同时，根据杨发泉与姚日辉签订的《水电工程施工合作协议书》显示，杨发泉对姚日辉雇请的工人进行安排管理，且有直接代付工人工资的义务。在实际履行过程中，陈志强等工人由杨文礼介绍入场，但工作由杨发泉安排，工资亦由杨发泉结算、发放。因此，陈志强虽非杨发泉直接雇请，但实际上双方已建立雇佣关系。事发后，杨发泉亦在《2014年7月份至2015年1月工人工资汇总表》、2014年7月至2015年1月各月份工资表上签名确认所欠工人工资的事实。吴兆华不具备承揽建设工程的资质，却从腾越公司处违法承包了涉案工程，而吴兆华又将工程违法分包给没有建设工程资质的杨发泉，杨发泉又雇请了陈志强等人施工。根据劳动和社会保障部劳社部发(2004)22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”之规定，吴兆华、杨发泉和腾越公司应对所欠陈志强工资承担连带责任。陈志强已就其工资数额提交了有杨发泉签名确认的《2014年7月份至2015年1月工人工资汇总表》及2014年7月至2015年1月各月份工资表，且杨发泉在本案第一次庭审中已确认其签名的真实性，虽然杨发泉主张上述工资表系受胁迫所签，但未提供证据反驳，该院不予采信。故此，对陈志强主张的拖欠工资数额32480元，该院予以支持。
据此，一审法院于2017年7月26日作出如下判决：一、腾越公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付陈志强工资32480元；二、吴兆华、杨发泉应对腾越公司的上述支付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定�加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由腾越公司、吴兆华、杨发泉共同负担。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，关于本案定性问题，本案是建设工程领域常见的因用工而引起的追索劳务报酬争议，对于违法承包人、分包人、转包人的工资支付责任，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定处理，一审定性为劳动争议并无不当，但尚不够准确，本案应定性为追索劳务报酬纠纷。陈志强未向建设单位主张权利，建设单位也非必要共同诉讼当事人，一审未追加建设单位参加诉讼不违反法律规定。杨发泉主张一审判决遗漏建设单位参加诉讼缺乏充分理据，本院不予采纳。
关于陈志强主张的工资数额，有杨发泉签字确认的《2014年7月至2015年1月工人工资汇总表》以及2014年7月至2015年1月各月份工�表证实，杨发泉称其是在人身安全受威胁及执法压力下签署，理据欠充分，本院不予采信。同时，杨发泉没有提交充分证据推翻上述证据，一审采纳陈志强的主张，认定拖欠工资数额32480元符合证据规定，本院予以确认。
关于杨发泉与陈志强是否存在雇佣关系问题，杨发泉上诉称其与姚日辉之间存在包工不包料的劳务分包关系，是姚日辉雇请了杨文礼，再由杨文礼介绍包括陈志强在内的工人从事水电安装工作。但是，杨发泉是以“杨发泉水电班组”的名义与腾越公司签订工程承包协议，这说明杨发泉自身是有雇请工人。陈志强、杨文礼均主张陈志强是由杨发泉雇佣，杨文礼并称是姚日辉介绍其入场工作，从杨发泉指定的财务领取生活费代发给工人。现有证据证明由杨发泉对陈志强进行工作安排，并支付工资。可见，陈志强等人的工作管理、工资发放均由�发泉负责。一审根据上述事实认定杨发泉与陈志强之间构成雇佣关系并无不当，本院予以确认。本案一审判决后，陈志强、腾越公司、吴兆华、姚日辉、杨文礼均未提出上诉，视为服从一审判决。腾越公司、吴兆华、杨发泉、姚日辉之间的内部关系本案不做处理。
综上所述，杨发泉的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由杨发泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十一月二十七日
书记员 何 晶
曾凡峰