山西省阳曲县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0122民初428号原告：太原市阳曲县锦威混凝土有限公司，住所地太原市阳曲县侯村乡青龙镇村。法定代表人：郭永晓，职务总经理。委托诉讼代理人：孙飞龙，男，汉族，1963年10月2日出生，住太原市。系原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司职工。被告：山西佳欣房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区旱西门街40号1栋803号。法定代表人：张伟，职务董事长。委托诉讼代理人：王庆尧，山西启承律师事务所律师。原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司与被告山西佳欣房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司委托诉讼代理人孙飞龙、山西佳欣房地产开发有限公司委托诉讼代理人王庆尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付混凝土款1029888元和违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2010年7月1日签订《混凝土供货合同》，约定：供货地址为大同路赵庄，双方争议诉讼地为原告住所地法院（阳曲县人民法院）。2015年11月12日，原、被告双方确认共欠原告混凝土款1029888元（违约金每日2‰）。经原告多次催要，被告拒不支付。被告山西佳欣房地产开发有限公司承认原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司在本案中所主张的事实，并承认原告要求其支付混凝土款1029888元的诉讼请求，但是，对于原告要求其按照日2‰支付违约金的诉讼请求不予承认。被告山西佳欣房地产开发有限公司的委托诉讼代理人辩称，原告要求被告支付违约金的诉讼请求于法无据，理由如下：第一，原、被告双方签订的《太原市建设工程商品砼供应合同》（后简称《砼供应合同》）第六条第6款约定”甲方（即被告山西佳欣房地产开发有限公司）未按合同约定期限分批支付砼款项时，每日按应付款的千分之二支付违约金”，但是”应付款”金额在该合同中并未约定，应付款金额应当按照原告实际的供货情况及原、被告双方之间确认的货款金额予以确定。可见，违约金部分在该合同中并未予以明确。第二，合同第十条第8款明确约定”超期两个月以上”时，被告按应付款额的千分之二承担违约金。但原、被告双方并未约定明确的付款期限，因此应当在原、被告双方确定付款金额及付款期限后，方可计算违约金。第三，合同约定按照日千分之二计收违约金，该约定已超出我国合同法对于违约金上限所作的规定。第四，原、被告于2015年11月12日达成的还款协议近似于补充协议，系对于原主合同内容的总结。当中原、被告双方仅确定了付款金额，对于付款期限及违约金并未约定。同时，从债权确认的角度讲，原告应当向被告予以主张并给予明确的还款期限。第五，退一步讲，即使保留原合同中的违约金条款，也应当自2015年11月12日开始计算。本院认为，被告山西佳欣房地产开发有限公司承认原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司在本案中主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。另，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告承认原告的部分诉讼请求，不违反法律规定。故对于原告要求被告支付混凝土款1029888元的诉讼请求，本院予以支持。其次，原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司提出要求被告山西佳欣房地产开发有限公司按照日2‰支付违约金的诉讼请求。原告可预期的损失为被告所拖欠混凝土款按年利率24%为限所产生的利息，但《砼供应合同》约定违约金按日2‰计算，明显高于原告可预期的损失。故本院对原告提出要求被告按照日2‰支付违约金的诉讼请求，不予支持。庭审中，被告山西佳欣房地产开发有限公司的委托诉讼代理人提出按照日2‰计收违约金超出法律规定的答辩意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，本院对原告与被告在《砼供应合同》中约定的违约金予以适当减少，酌定应付款应按年利率24%计算违约金。庭审中，被告山西佳欣房地产开发有限公司的委托诉讼代理人提出，因原、被告双方于2015年11月12日签订的《付款情况》中，原、被告双方仅确定了应付款金额，而未约定违约金，因此被告不应向原告支付违约金的答辩意见。经查明，原、被告双方已在《砼供应合同》第六条第6款、第十条第8款均对逾期付款违约金进行了约定。后原、被告双方于2015年11月12日签订还款协议，仅明确了被告尚欠原告混凝土款1029888元，并未涉及逾期付款责任，亦未载有本金及逾期付款利息数额等内容。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。故对于被告提出因《付款情况》中未约定违约金而对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予认可的答辩意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。经查明，原、被告双方于2010年7月1日签订《砼供应合同》约定：对于应付款金额，该合同第三条第4款”工程概况”中载明：砼量约3000m3，以实际供应的砼方量办理结算；对于付款期限，该合同第六条第5款”付款方式”中载明：1、本工程±0.00封顶时付所供浇筑CFG桩砼款的50%；主体供应至十层时付清所剩余的全部CFG桩砼款。但是，对于实际供应的砼方量、双方实际结算情况以及上述两次分期付款的具体日期，原告均未提出证据证明。后原、被告于2015年11月12日签订《付款情况》，经双方结算，截止至2015年11月12日（即结算日）原告已向被告供应价值2130000元的混凝土，被告已向原告付款500000元，尚欠原告混凝土款1630000元。经原、被告双方协商一致，被告向原告抵顶价值600112元房屋一套，尚欠原告混凝土款1029888元。因此，关于应付款金额，原、被告双方于2010年7月1日签订的《砼供应合同》对此约定不明确，后原、被告于2015年11月12日通过签订《付款情况》对应付款金额予以补充确认。同时，关于履行期限，上述两份合同均未涉及具体明确的履行期限，视为原、被告双方对履行期限约定不明确，且对此内容未达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，履行期限不明确且未能达成补充协议的，可按照交易习惯确定。根据交易习惯，将原、被告双方的结算日（即2015年11月12日）视为应付款日较为合理。此外，原、被告双方在《砼供应合同》第十条第8款约定：被告未能按照合同约定支付价款，并超期两个月以上时，被告应按应付款额的日2‰承担违约金。因此，违约金的应当自结算日后两个月（即2016年1月12日）开始计算，暂计算至原告起诉之日（即2017年8月2日），合计568天。综上，本院以原、被告双方确定的应付款金额1029888元为基数，按照年利率24%,计算违约金为384642元（即1029888元*24%/365*568天=384642元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告山西佳欣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司混凝土款1029888元，并按照年利率24%给付原告违约金384642元（暂计算至2017年8月2日）。二、驳回原告太原市阳曲县锦威混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17530元，减半收取8765元，由被告山西佳欣房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 员  郑 鑫二〇一七年九月十八日法官助理  关 念书 记 员  贾文静