�西省抚州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）赣10刑终126号
原公诉机关南丰县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吴燕青，绰号“牛某”，男，1987年8月10日出生，汉族，南丰县人，农民，住南丰县，系本案被害人。
委托代理人于德辉，江西抚仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尧冬，男，1989年11月19日出生于江西省南丰县，汉族，初中文化，农民，住南丰县。2014年12月13日因涉嫌犯故意伤害罪被南丰县公安局刑事拘留，2015年1月16日经南丰县人民检察院批准逮捕，同日由南丰县公安局执行逮捕。2015年7月18日由南丰县公安局取保候审，2016年7月18日由南丰县公安局解除取保候审。2017年12月7日经南丰县人民检察院批准逮捕，次日由南丰县公安局执行逮捕。现羁押于南丰县看守�。
辩护人、委托代理人陈强，江西赣联律师事务所律师。
南丰县人民法院审理南丰县人民检察院指控原审被告人尧冬故意伤害刑事附带民事一案，南丰县人民法院于2018年4月10日作出（2018）赣1023刑初9号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人吴燕青及原审被告人尧冬不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，江西省抚州市人民检察院于同年6月1日至6月11日查阅了案卷材料。本院依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员周广平出庭履行职务，上诉人吴燕青及其委托代理人于德辉，上诉人尧冬及其辩护人、委托代理人陈强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月14日晚，被告人尧冬与吴燕青、雷某等人在市山镇梅溪村一户人家赌博，吴燕青认为尧冬赌博出老千�于当晚22时许散场后，与雷某等人拦住了尧冬，要求尧冬还钱，吴燕青还打电话叫来了曾某1、胡某1。尧冬称其未出老千不同意还钱，双方因赌博事宜发生争执，雷某先扇了尧冬一耳光，接着又与吴燕青、曾某1等人同被告人尧冬发生了打斗。打斗过程中，被告人尧冬持匕首刺伤了吴燕青，造成吴燕青左眼、脸部、背部等多处受伤。
经江西求实司法鉴定中心鉴定，被害人吴燕青的伤势为重伤二级。
原审法院认为，被告人尧冬持械故意伤害他人身体，造成被害人吴燕青重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。综合被告人尧冬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人尧冬依法从轻处罚。附带民事诉讼原告人吴燕青对自己提出的主张有责任提供证据，犯罪行为造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，但吴燕青未提交相关证据证明以上损失，无证据支持以上诉讼请求，其提出的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被抚养人生活费于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告人尧冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。二、驳回附带民事诉讼原告人吴燕青的诉讼请求。
江西省抚州市人民检察院出庭检察员意见为：1、本案事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，原判量刑适当，应予维持。2、本案不能认定是正当防卫，也不属于防卫过当。本案上诉人尧冬与被害人一方因赌博产生纠纷，继而互相殴打，双方均有过错，不符合正当防卫要求的目的正当性，不能认定为正当防卫，也不属于防卫过当。
上诉人吴燕青主要上诉理由及其委托代理人主要意见为：1、一审法院认定事实不清，对尧冬量刑畸轻。尧冬持械伤害上诉人，致上诉人左眼失明、背部多处刀伤。主观恶性较大，且拒不支付上诉人医疗费，请求对尧冬从重处罚。2、一审法院对民事赔偿的判决适用法律错误，尧冬应赔偿上诉人的全部经济损失。一审法院不判赔于法无据。
上诉人尧冬主要上诉理由及其辩护人、委托代理人主要意见为：1、上诉人右手小指系防御他人攻击形成，吴燕青等人对上诉人实施严重危及人身安全的不法侵害时，上诉人进行的反击依法构成正当防卫，一审以打斗系因赌博产生的纠纷引发，认为不构成正当防卫错误，请求撤销原判，改判上诉人无罪。2、上诉人吴燕青二审提交的刑事附带�事证据，在一审中没有提交，已过了民事诉讼举证期限，应不予采纳。
经二审审理查明，一、故意伤害罪。2014年3月14日晚，上诉人尧冬与吴燕青、雷某等人在市山镇梅溪村一户人家赌博，吴燕青认为尧冬赌博出老千，于当晚22时许散场后，与雷某等人拦住了尧冬，要求尧冬还钱，吴燕青还打电话叫来了曾某1、胡某1。尧冬称其未出老千不同意还钱，双方因赌博事宜发生争执，雷某先扇了尧冬一耳光，接着又与吴燕青、曾某1等人同上诉人尧冬发生了打斗。打斗过程中，上诉人尧冬持匕首刺伤了吴燕青，造成吴燕青左眼、脸部、背部等多处受伤。
经江西求实司法鉴定中心鉴定，被害人吴燕青的伤势为重伤二级。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、常住人口信息证实，上诉人尧冬出生于1989年11月19日，案发�已达负刑事责任年龄。
2、归案情况说明证实，2014年12月12日，南丰县公安局刑侦大队侦查员在上诉人尧冬父亲提供情况的基础上在广昌县城一居民家楼下将尧冬抓获归案。
3、情况说明证实，截止2015年1月7日，雷某不配合公安机关工作未到南丰县刑侦大队接受询问。
4、说明证实，因被害人吴燕青的堂兄吴某1于案发第二日报案，报案不及时，南丰县公安局刑侦大队技术民警到现场勘察未提取到有价值的物证。
5、证人指证打架位置证实，证人雷某、胡某1、曾某1、罗某、黄某到案发地指证打架位置。
6、赣求实【2014】医鉴字第0398号法医学鉴定意见书证实，（1）被鉴定人吴燕青角膜穿通伤（左）、巩膜裂伤（左）、玻璃体积血（左）、外伤性无晶体（左）、眼睑皮肤裂伤（左）及颜面部皮肤裂伤（左）等损伤，应系锐器作用所致，其自诉方式可以形成。（2）被鉴定人左眼损伤程度构成重伤二级。（3）被鉴定人面部损伤程度构成轻伤一级。（4）被鉴定人背部体表损伤程度为轻微伤。综上，被鉴定人吴燕青的伤势综合评定为重伤二级。
赣衡【2014】临鉴字第318号法医临床学鉴定书证实，被鉴定人尧冬右小指刀割伤，功能障碍，损伤程度评定为轻伤二级。
鉴定人员资格证、司法鉴定许可证证实做出鉴定意见的鉴定人员和鉴定机构具有法定资质。
7、出庭证人曾某1（绰号“拖水的”）的证言证实，2014年3月14日，其和胡某1打的士来到案发现场，看到雷某、吴燕青、尧冬在一起，其并不清楚尧冬的匕首是从车上拿的还是身上拿的，其看见尧冬在尧某2的车子前走来走去，当时其打了尧冬几拳，尧冬拿一把黑色匕首捅了其背上两刀，其并没有看见尧冬刺伤吴燕�，只是听到吴燕青叫了一声。
8、出庭证人罗某的证言证实，2014年3月14日他来到案发现场，当时看到那很吵，就走到那附近，距离现场10来米，看到雷某、尧冬、吴燕青、曾某1都在场，他们在那推推拉拉，开始是看到雷某用手打了尧冬一下，后来很混乱，当时吴燕青和尧冬是对立面站的，相隔不到一米，其看到尧冬用匕首划到吴燕青脸部位置，当时黄某是和他在一起的。
9、出庭证人雷某（绰号“老虎”）的证言证实，2014年3月14日，其去梅溪村赌博，尧冬出老千，之后其同尧冬发生争吵，其打了尧冬一巴掌，当时在场的其这一方有吴燕青、曾某1、胡某1，尧冬方有聂某、尧某2等人，其打了尧冬后尧冬就从身上拿了匕首出来，尧某2也说要弄其，其就去追尧某2，没有追到，其看到尧冬弄到了吴燕青的眼睛，吴燕青的眼睛上都是血。
10、证人吴某1的证言证实，2014年3月15日凌晨4点其接到“杰子米”的电话，说吴燕青被人捅瞎眼睛，早上其又接到自称“老虎仔”的电话说其堂弟因赌博的事与一个绰号“尧东”的人打架。现在其来报案。
11、证人胡某1（绰号“狗仔”）的陈述证实，2017年10月12日第三次询问笔录，2014年3月14日晚上，其接到“牛某”电话，“牛某”让其过来帮其找人要钱，曾某1（绰号“拖水的”）来接其，叫其走到市山迎宾门处等，之后“拖水个”来到那接其，两人去了梅溪村，下车后“牛某”在电话里告诉“拖水个”怎么走，他们两个走了一段路看到“牛某”、“老虎”两个人拦住了尧冬，尧冬弟弟尧某2问其来这里做什么让其回去，其没有做声站在一旁，“牛某”让尧冬还钱，并用手推了尧冬一下，双方就打起来，对方共有尧冬、尧某2，其这方有“牛某”、“老虎”、曾某1�尧冬在打斗过程中跑到自己的车上驾驶室拿了一把匕首，“牛某”、“老虎”从地上捡了啤酒瓶，尧冬拿匕首后就乱刺，“牛某”和“老虎”那啤酒打尧冬头部，没有多久，尧冬叫的人开了两部车过来，他们这方的人就分开跑了。打架时其站在离“牛某”等人2米的距离，“牛某”和“老虎”先用啤酒瓶打尧冬头部，啤酒瓶碎了后就用拳头殴打尧冬，尧冬被打的低着头，就用右手拿匕首乱刺，将牛某和曾某1刺伤。因为当时有一部车开了等停在马路上，灯光刚好照着尧冬，所以其看清楚了尧冬是持一把黑色匕首将吴燕青眼睛刺伤尧冬拿的匕首是一把长约20CM黑色折叠式匕首。
辨认笔录证明，证人胡某1在见证人曾某2的见证下，辨认出照片中8号就是上诉人尧冬。
12、证人胡某1（绰号“狗仔”）的陈述证实，2014年3月14日晚上，其接到“牛某”电话，“牛某”让其过来帮其找人要钱，曾某1（绰号“拖水个”）来接其，叫其走到市山迎宾门处等，之后“拖水个”来到那接其，两人去了梅溪村，下车后“牛某”在电话里告诉“拖水个”怎么走，他们两个走了一段路看到“牛某”、“老虎”两个人拦住了尧冬，尧冬弟弟尧某2问其来这里做什么让其回去，其没有做声站在一旁，“牛某”让尧冬还钱，并用手推了尧冬一下，双方就打起来，对方共有尧冬、尧某2，其这方有“牛某”、“老虎”、曾某1，尧冬在打斗过程中跑到自己的车上驾驶室拿了一把匕首，“牛某”、“老虎”从地上捡了啤酒瓶，尧冬拿匕首后就乱刺。打架时其站在离“牛某”等人2米的距离，“牛某”和“老虎”先用啤酒瓶打尧冬头部，啤酒瓶碎了后就用拳头殴打尧冬，尧冬被打的低着头，就用右手拿匕首乱刺，将“牛某”和曾某1刺伤。因为当时有一部�开了灯停在马路上，灯光刚好照着尧冬，所以其看清楚了尧冬是持一把黑色匕首将吴燕青眼睛刺伤，尧冬拿的匕首是一把长约20CM黑色折叠式匕首。
13、证人彭某的证言证实，2014年3月14日晚上，其、“拖水个”及一群朋友在钱柜KTV555房间唱歌，23时许其和“拖水个”在桔都广场聊天后就各自回家，之后其又打电话让“拖水个”来打牌，“拖水个”说其要去帮朋友找人要钱不来，第2日下午“拖水个”电话告诉其昨天到打架手受伤了，过了不久“拖水个”又打电话给其说让其作证是其在梅溪看到尧冬并且是其昨天晚上在桔都广场聊天时告诉在梅溪村看到尧冬，并在电话里描述了尧冬的样子，其实其并不认识尧冬。
14、证人聂某的证言证实，2014年3月14日晚，其来到市山镇梅溪村一户人家家里玩滚筒子，其认识的人有“老虎”、尧冬、尧某1（绰号“尧�理”），大概21时许，尧冬不玩了出去了，接着“老虎”也跟着出去了，过了十分钟其也出了场子，走到村子池塘附近其看见“老虎”和另外三个男子拦住了尧冬，“老虎”说尧冬杀猪，让尧冬给钱，尧冬不给，其就在旁边劝“老虎”，他们就一前一后往出村方向走，到了村里马路转弯处，“老虎”又让尧冬还钱，还打了尧冬一巴掌，之后几名“了仔”开始对尧冬拳打脚踢，其听到“老虎”说“拿瓶子扎他”，就有“了仔”在旁边拿啤酒瓶子，场面开始混乱了，“老虎”和那几名“了仔”就围着尧冬打，突然其听到他们这群人有人“咿呀”尖锐的叫喊了一声，这个场面混乱了大概一、二分钟。“老虎”一伙人殴打尧冬时，其、尧某2及一个当时赌博的人一起去拉“老虎”等人，叫他们不要打人，其手受伤后就退出来，尧某2也退出来，“老虎”说尧某2声音最大，然后�看见“老虎”一手拿着啤酒瓶子（另一只手拿什么没看清楚很像刀具）和几名“了仔”去追尧某2。另外几名“了仔”和尧冬混打在一起，不知怎么尧冬摆脱了几名“了仔”跑了。
15、证人尧某1（绰号“尧办理”）的证言证实，2014年3月14日，其在梅溪村的一个赌场玩滚筒子，当时其看见尧冬在里面坐庄，“老虎”在边上看，“老虎”的一个朋友在坐方，尧冬边上还有尧冬的朋友，其中一个是“燕子”，其押了一会赢了钱，尧冬让其别押了，其就回家了，晚上10点左右其又来到赌场，看到“老虎”在坐方，其想押钱，尧冬就没有坐方，去“老虎”后面押钱，又赌了半个小时，大家就散场了，其开车路过梅溪新农村，看到一伙人在吵架有拉扯的行为，后来其听说尧冬和“老虎”打架了。
16、证人胡某2的证言证实，2014年3月14日晚上（具体时间记不清�），当时她和黄细凤的一些亲戚在黄细凤家中滚筒子，且现场有很多村民在观看，他们在玩的期间，有一些“了仔”也进来看了一下，后来才知道外面有人发生了打架。
17、证人尧某2（绰号“牛贩子”）的证言证实，其是尧冬的弟弟，2014年3月14日，其听朋友说尧冬喝醉了就在梅溪村一个村民家赌博，于是其一个人开车（白色雪弗兰轿车）来到赌场找尧冬，尧冬封了庄后就没继续赌，站在旁边看，看了一会一个坐庄的倒了赌场就散了。尧冬出了赌场，其也跟着出了赌场，尧冬出了赌场后就被一名绰号叫“老虎”的男子带了两个“了仔”拦住了，其就过去看，听到“老虎”说尧冬赌博“杀猪”，要尧冬将“老虎”输的钱还给“老虎”，尧冬没有出老千就不还，这时其想带尧冬走，但是“老虎”不让尧冬上其的车，一直同另外2名男子拦在尧冬前面，其就开车�在后面，走了200米时，“老虎”这边的人越来越多，“老虎”又要尧冬还钱，还打了尧冬一巴掌，其看到就下车问“老虎”为什么打其哥哥，“老虎”说其说话声音大，也打了其一巴掌，并叫他这边的人连其一起打，之后其就被几名男子拿着酒瓶追，跑了一段路后，其躲了几分钟，之后回到“老虎”打人的地方，人都不在了，过了半个小时，尧冬打电话说手受伤了在人民医院。“老虎”这边有6、7人，其这边“燕子”一直在劝架，老虎手里拿了一个酒瓶。
18、证人吴某2的证言证实，2014年3月份一天，她和朋友去了市山镇梅溪村一户人家里赌博，大概22时许，赌完后她看到尧某2，就叫尧某2送她回去，她坐在尧某2车后座，这时尧冬想上车被旁边三名男子拦住不让上车，说是什么输了钱，尧冬没有上车就往村子外走，那三名男子也跟着尧冬往外走，尧某2就开车跟在后面，走到村子路口，其看到村子口还有几个“了仔”在那，几个人在那打架，尧某2见状马上下车往打架那里走，她下车听到尧某2说打我大哥做什么，后她就看到尧某2被一名男子扇了一耳光，她看到这种情况就直接往外走了。
19、证人尧某3的证言证实，2014年12月5日上午10时30分，尧冬打电话向她借钱，她没有借，并于第二天把这个事告诉了她大哥尧某4，她听她哥哥尧某4说，尧冬2014年上半年和别人打架被列为网上逃犯，她哥哥嫂嫂一直想联系尧冬回来投案自首。
20、证人尧某4的证言证实，其是尧冬爸爸，2014年12月6日，其妹妹尧某3告诉其早一天尧冬打电话给她要借钱，于是其马上联系三溪派出所民警，把这个线索告诉民警，希望通过这两个号码找到尧冬，尧冬是因2014年3月打架被列为网上逃犯。
21、证人夏某的证言证实，2014年3月一天晚上，其和尧冬、李某去了市山梅溪村一户人家里，尧冬就在那赌博，散场后他们一起往外走，当时其和尧冬、李某、“燕子”走在一起，走到一个岔路路口，一名戴眼镜的男子（“老虎”）拦住了尧冬，“老虎”让尧冬还钱，说尧冬“杀猪”，尧冬说没有“杀猪”，于是双方就拉拉扯扯，“燕子”就在旁边劝解，之后他们就一起慢慢往外走，走到一处有酒瓶的地方，从外来了六七名男子，那六七名男子来了后和老虎说了什么，之后“老虎”就用很大声让尧冬还钱，还用手打了尧冬的脸，其他六七名男子见状就一起打尧冬，其就躲到一边去了。之后其在一栋房子角落叫了几句尧冬，尧冬出来了，身上都是血，尧冬让其带他去医院，于是其开汽车送尧冬去了医院。事后其听尧冬说对方打架的人有一个人眼睛被打瞎了。
22、证人李某的证言证实，2014年3月份的一天晚上，其和尧冬、夏某开车来到市山一个村庄内的赌场玩，散场后他们三人一起走出去，走出赌场没有多久有三名男子拦住尧冬要求尧冬还钱，说尧冬在赌博时“杀猪”，尧冬说没有出老千，这时尧冬的弟弟尧某2叫尧冬上车回去，但是那三名男子不让尧冬上车，继续拦住尧冬慢慢走，走了一段路，期间尧冬的朋友“燕子”一直在向对方解释，前面又有5、6名男子围过来，对方又叫尧冬还钱，尧冬不还，对方一名戴眼镜的男子(听人说是“老虎”)就打了尧冬一巴掌，尧某2从车上下来，说其哥哥没有出老千，干嘛打其哥哥，之后对方有几名男子就追着尧某2打，尧某2就往前跑，尧冬没有跑，双方就开始打起来，场面很混乱，其没有看清楚打架的过程，但听到啤酒瓶砸碎的声音，打了几分钟后有人说报警，然后就散了，对方人离开后，其看见尧冬用一只手捂着一�手，尧冬叫其走到市山镇自己坐车回去，夏某开车载着尧冬去了医院治疗。
23、证人王某的证言证实，2014年3月份的一天，其和吴某3、尧冬等人在“国道鱼”吃饭，第二天早上9时许吴某3告诉他们说尧冬昨晚在市山镇和别人打架，把人的眼睛给弄到了。后来其知道被弄到的这个人绰号叫“牛某”。
24、证人周某（绰号“山东”）的证言证实，2014年尧冬和人打架的时候，其不在场，当天其接到“牛某”电话，问其认识尧冬吗，说尧冬欠其的钱，之后其打电话给尧冬问尧冬是否欠“牛某”的钱，尧冬说没有，之后其挂了尧冬电话后又回了电话给“牛某”说尧冬没有欠钱，之后听说“牛某”在梅溪村和尧冬打架被打瞎了一只眼睛。其不清楚“牛某”的伤是谁造成的。
25、证人黄某的证言证实，2014年3月14日，其在梅溪村黄细凤家看人赌博，当�赌桌上有尧冬、尧办里、“老虎”，到了22时许，赌场散了，其和罗某两人走至黄水林家门口和“洛多”家门口中间的位置，看到一伙人围在那，其中有尧冬、尧某2、“牛某”、“老虎”，他们因为赌博的事在那争吵，大概是说“尧冬”在赌博时“杀猪”，吵了几句“老虎”用手推了尧冬一下，然后双方就打了起来，尧冬被打倒在地，其从地上爬起来时就从右边牛某裤口袋里抽出一把长约15CM黑色折叠式匕首（其当时路过，距离打架地方7、8米的距离，其看到打架就停留了一下看，在旁边时其看到尧冬拿出了一把黑色匕首），对着“牛某”那方的人左右乱划，“牛某”的脸部被划伤，打了一、二分钟，有两部轿车从村口方向进来，其以为是抓赌的，就跑了。其看到“牛某”和“老虎”分别往桔园跑了，“拖水个”肩膀受伤了问其往哪跑，其指着桔园，之后其就自己回家了。其只看到尧冬一个人拿匕首，“牛某”脸部伤是尧冬持匕首划伤的。其之前不到公安机关反映是因为觉得不关自己的事，也没有人提到其在案发现场。
26、被害人吴燕青（绰号“牛某”）的陈述证实，2014年3月14日晚8时，其与“老虎”（即雷某）开车来到市山镇梅溪村赌博，其到了赌场看到尧冬、尧办里分别坐了一方，其就在旁押，后来其上桌输了18000元，“老虎”就帮其赌一下，其怀疑尧冬出老千，就打电话给曾某1、“狗仔”，对他们说尧冬在梅溪村“杀猪”，过来帮其找尧冬还钱，其还打电话给了“山东”和“三毛”。过了不久尧冬封了庄，之后赌场就散了，其将尧冬拉到一旁说尧冬“杀猪”，让尧冬把钱还给其，两人起了争执，尧冬的弟弟尧某2看到后就问怎么回事，其和尧冬往梅溪村口方向走，尧某2开车后跟在后面，尧冬想上尧某2的车，被�拦住了，其门走到一户人家的屋檐下，这时曾某1和“狗仔”也过来了，其叫尧冬还钱，“老虎”也叫尧冬还钱，“老虎”还用手打了尧冬一个耳光，其也用拳头打尧冬，曾某1也冲过来打尧冬，尧冬就对其说：“你老行啊？”其说：“我不行”，并用左手抓住尧冬的脖子，这时尧冬的右手就拿一把匕首刺伤了其的左眼睛，其仍然用手抓住尧冬的脖子，尧冬继续拿匕首刺其，其的眼睛、脸部、头上、背部、手上被刺伤，曾某1也被刺了两刀，其被刺伤后就倒地了。其可以确定他们的伤是尧冬用匕首刺伤的，因为当时其和尧冬是对面站着，其能清楚看到尧冬行为，尧冬所持匕首是折叠匕首，手柄是黑色的，打开后长约15CM。当时“老虎”站在其右手边，曾某1站在其的左手边，“狗仔”以及另外两个人站在马路另一边。其出院后，尧冬的母亲及尧冬的朋友到找过其，当时尧冬方愿意赔30万。
27、上诉人尧冬的供述及辩解证实：2014年3月14日晚上8点多，其吃完饭，与夏某等人开车去了市山梅溪村的一农户家赌博，当时这家农户家里有一伙人在滚筒子，坐方的有“老虎”、“尧办里”、以及两个其不认识的人，其看了一会就坐了方位坐庄多，之后就将庄让给了一个叫“墩子”的人，其在一旁看，看了一会，其接到其朋友“山东”的电话，“山东”问其是否欠“老虎”的钱，其说没有，过了一会赌场散了，于是大伙就往村外走，当时其弟弟尧某2和其几个朋友走在前面，其在后面走，出门没走几步，“老虎”和“牛某”还有另外一个小青年拦住其，“老虎”、“牛某”两个人拉着其来到一巷子内让其拿18000元，其说没有钱，他们两人搜了其的身后就把其拉到村口一小路上，在小路上又有6、7个“老虎”一边的小青年围过来，其被围住后，老虎上前先动手朝其头部打了几下，其被打了就喊“燕子”，“燕子”过来后没有进人群，其继续被“老虎”一帮人围住，把其拉拉扯扯往前走，走了一路，那些围住其的人拿啤酒瓶朝其乱打，其见状也还手乱打，在打的过程中，其抓住对方一个人的手，从那个人的手中抢到一把折叠式的匕首，匕首当时是关闭的，其抢到匕首后，就顺手把匕首打开了，用匕首朝对方的人乱捅，具体捅到几个人、捅到对方什么部位不清楚。当时围住其的人有“老虎”、“牛某”、“狗仔”，尧某2、“燕子”在外围劝架，当晚其喝了很多酒，酒劲上头，不知道伤到谁，当时“老虎”“牛某”在其前面，“牛某”可能是被其捅伤的。打完架后，其发现匕首不在了，其右手手掌和右手小指被弄伤了。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，�院予以确认。
二、刑事附带民事部分。
在二审期间，上诉人吴燕青向本院提供了下列刑事附带民事证据：
1、南昌大学第二附属医院CT报告单、手术记录单、病理报告、入院记录证实，吴燕青于2014年3月15日5点16分因左眼被刀划伤后视物不见6小时入院。
2、南昌大学第二附属医院出院记录、出院证明书证实，吴燕青因左眼被刀划伤后视物不见6小时住院治疗，入院日期2014年3月15日，出院日期2014年4月1日，住院17天。
3、南昌大学第二附属医院住院病案证实，吴燕青20**年3月15日至4月1日入院眼科一，病房为东十六病区，住院17天，住院总费用为32682.43元。
4、2014年3月31日打印的江西省医院住院费（结算）收据证实，吴燕青总住院费为叁万贰仟陆佰捌拾贰元肆角三分（￥32682.43）。
以上证据均经二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条之规定，对上诉人吴燕青的合理损失核定如下：
合理损失核定为39773.43元，具体如下：（1）医疗费，以现有证据证实的实际发生的为准，核定为32682.43元；（2）护理费2458元（52783元/年÷365天×17天）；（3）营养费850元（50元/天×17天）；（4）住院伙食补助850元（50元/天×17天）；（4）误工费1933元（41513元/年÷365天×17天）（3）交通费，因上诉人吴燕青左眼被划伤后，到南昌医院治疗，虽无票据，但交通费按常理应当发生，酌情核定为1000元；（5）其他请求于法无据或未提供相关证据证实，不予支持。
关于上诉人尧冬是否构成正当防卫的问题。经查，本案系因上诉人尧冬为保护赌资不被上诉人吴燕青等人抢走而发生的相互斗殴，其防卫行为不具有防卫目的的正义性，不构成正当防卫。上诉人尧冬及其辩护人认为其行为构成正当防卫的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员认为上诉人尧冬不构成正当防卫的意见成立。
关于二审期间上诉人吴燕青提交的附带民事证据能否采纳的问题。经查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人吴燕青二审期间提交的附带民事证据应属于一审庭审结束后新发现的证据，经庭审举证、质证后，依法可予以采纳，上诉人尧冬委托代理人认为吴燕青二审提交的证据不能采纳的意见不能成立�
关于上诉人吴燕青及其委托代理人关于上诉人尧冬刑事方面的意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条第二款之规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。因此，作为原审附带民事诉讼原告人的吴燕青及其委托代理人只能就附带民事诉讼部分提出上诉及意见，无权就本案刑事部分提出意见。
本院认为，上诉人尧冬持械故意伤害他人身体，造成被害人吴燕青重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。由于上诉人尧冬的犯罪行为给上诉人吴燕青造成的物质损失应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、维持南丰县人民法院（2018）赣1023刑初9号刑事判决主文第一项对上诉人尧冬的定罪和量刑部分，即尧冬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。
二、撤销南丰县人民法院（2018）赣1023刑初9号刑事判决主文第二项附带民事部分，即驳回附带民事诉讼原告人吴燕青的诉讼请求。
三、上诉人尧冬在本判决生效后十日内赔偿上诉人吴燕青各项经济损失39773.43元。
四、驳回上诉人吴燕青附带民事部分的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤文盛
审 判 员 吴志凌
审 判 员 武 凌
二〇一八年六月十九日
法官助理 张 鹿
书 记 员 陈 佳