浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1081民初8632号
原告：温岭市金泰小额贷款有限公司，住所地：温岭市泽国镇二环路438号。统一社会信用代码：91331081595762417H。
法定代表人：林明标，该公司董事长。
委托代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。
委托代理人：郑超，浙江台温律师事务所律师。
被告：赵美菊，女，1965年10月17日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人：江君华，浙江明权律师事务所律师。
被告：赵善明，男，1955年5月30日出生，汉族，住温岭市。
原告温岭市金泰小额贷款有限公司与被告赵美菊、赵善明保证合同纠纷一案，本院于2016年8月10日立案受理后，因被告赵善明下落不明，公告送达。本案依法由简易程序转为普通程序并组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限六个月。原告温岭市金泰小额贷款有限公司的特别授权委托代理人郑超、被告赵美菊的特别授权委托代理人江君华到庭参加诉讼，被告赵善明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告温岭市金泰小额贷款有限公司起诉称：案外人叶文晖因需于2013年7月30日由被告赵美菊、赵善明以及案外人叶淑珍提供连带责任保证向原告借款1000000元，案外人赵军德因需于2013年7月31日由被告赵美菊、赵善明以及案外人叶淑珍提供连带责任保证向原告借款1000000元，各方均签订《保证借款合同》一份，约定相关借款和保证事项。后因催讨未果，原告分别就上述款项向法院提起诉讼。审理过程中，二被告于2014年8月12日向原告汇入1640000元作为保证金，表明若能从借款人叶文晖、赵军德处执行回全部款项则予以退回。原告于2014年8月21日撤回对二被告的起诉。法院判决生效后，借款人仍未履行还本付息义务，保证人叶淑珍亦未承担保证责任。扣除案外人赵军德一案的借款本金1000000元、借款利息71980元、截至2014年8月12日的逾期利息126956元以及律师费46000元，共计1244936元；再扣除案外人叶文晖一案的借款利息71980元、截至2014年8月12日的逾期利息126956元以及律师费46000元，共计244936元，尚可扣除该案借款本金150128元，剩余借款本金849872元及利息经原告多次催讨未果。现原告温岭市金泰小额贷款有限公司起诉请求判令：一、被告赵美菊、赵善明对叶文晖的849872元借款及利息（自2014年8月13日起按月利率18.67‰的标准计算至实际履行之日）承担连带清偿责任；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告承认本案起诉后，案外人叶文晖、叶淑珍分别偿还25134元、150000元，故变更诉讼请求为：被告赵美菊、赵善明对叶文晖的借款849872元，截止2016年8月12日的利息205674元（528.90元/天×30天×12个月×2年）以及以849872元为基数自2016年8月13日起按月利率18.67‰计算至实际清偿之日止的逾期利息承担清偿责任。审理过程中，原告承认又收到案外人叶淑珍的还款150000元，故变更诉讼请求为：被告赵美菊、赵善明对叶文晖的借款849872元，截止2016年8月12日的利息55674元以及以849872元为基数自2016年8月13日起按月利率18.67‰计算至实际清偿之日止的逾期利息承担清偿责任。
原告温岭市金泰小额贷款有限公司为了支持其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、（2014）台温溪商387号、（2014）台温溪商388号民事判决书各一份，用以证明二被告为担保人的事实。
2、工商银行明细清单一份，用以证明2014年8月12日，原告收到二被告保证金1640000元的事实。
3、撤诉申请书、执行裁定书各两份，用以证明在审理过程中，原告撤回对二被告的起诉以及案件执行情况。
被告赵美菊答辩称：原告温岭市金泰小额贷款有限公司陈述的关于借款时间、担保的事实均属实，但有出入的是：1、关于保证方式的变更。原告曾于2014年6月26日将叶文晖、赵军德以及三个担保人赵美菊、赵善明、叶淑珍起诉至法院，要求履行借款义务及承担担保责任。审理过程中，原告与二被告于2014年8月12日达成口头协议，由二被告交纳1640000元作为保证金，若原告从叶文晖、赵军德处拿到款项，则1640000元保证金予以退还。被告赵美菊认为，双方达成协议对保证方式进行了重新约定，即从连带保证变更为一般保证。故原告于2014年8月21日撤回了对二被告的起诉，法院于2014年9月11日判决由赵军德、叶文晖分别对自己的借款承担还款义务，以及由保证人叶淑珍对借款承担连带保证责任。2、关于保证范围。上述借款有三个担保人，二被告交纳的保证金是按照2000000元的借款本金加上利息、律师费等再分摊到三人份额来定的，双方约定若能从借款人处执行到款项，退回保证金，只是没有约定期限而已。3、关于保证责任承担。在一个债权既存在连带保证和一般保证的情况下，应先向连带保证人主张，再向一般保证人主张。判决生效后，原告对上述案件申请执行，现案件尚在执行过程中。另据被告了解，连带保证人叶淑珍有可供执行的财产。综上，鉴于原、被告之间已经重新达成了口头协议，该口头协议系双方当事人真实意思表示，双方均应按协议履行。现叶文晖、赵军德、叶淑珍的财产尚未处理，原告起诉要求二被告承担保证责任的诉讼请求没有事实依据。故被告赵美菊请求驳回原告的诉讼请求。
被告赵美菊为了支持其主张的事实，向本院提交了证据和解协议书一份，用以证明原告与案外人叶淑珍达成分期履行协议，且案外人叶淑珍也在分期履行中，原告的债权可以得到清偿，故原告的诉讼请求没有事实依据。
被告赵善明未作答辩，也未向本院递交证据。
被告赵善明既未提交书面答辩状，又拒不到庭参加诉讼，应视为其已自动放弃了质证和抗辩的权利。原告与被告赵美菊提交的上述证据，经双方当事人质证，本院认证如下：
一、原告温岭市金泰小额贷款有限公司提交的证据1，被告赵美菊无异议，原告提交的证据2、3，被告赵美菊对其真实性均无异议，但认为证据2的明细里载明了“代叶文晖、赵军德还贷保证金”，该保证金意味着双方对保证方式重新达成协议，由连带责任保证变更为一般责任保证，否则二被告没必要交纳1640000元保证金；证据3的撤诉申请书系双方达成口头协议后，原告按约撤诉；证据3的执行裁定书只是程序上的终结，非实体上的终结，且案外人叶文晖、叶淑珍均有可供执行的财产，原告的债权可得到清偿。本院认为，原告提交的证据1，系本院已生效的法律文书，所认定的案件事实，本院予以确认；原告提交的证据2、3，被告赵美菊对其真实性均无异议，其真实性本院予以认定，且双方均认为1640000元款项系保证金，故原告提交的证据2、3能够证明2014年8月12日，二被告向原告交纳1640000元保证金，原告于2014年8月21日撤回（2014）台温溪商387号、（2014）台温溪商388号案件中对二被告的起诉。上述二案进入执行程序后，因被执行人已无其他可供执行的财产，温岭市人民法院于2015年6月15日作出（2015）台温溪执民字第60号、（2015）台温溪执民字第60号民事裁定书，依法终结上述案件的执行。至于被告赵美菊关于双方对担保事项重新达成口头协议的质证意见，本院将在本院认为部分加以阐述。
二、被告赵美菊提交的证据，原告温岭市金泰小额贷款有限公司对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明原告所待证的事实。本院认为，被告赵美菊提交的证据，原告对其真实性无异议，其真实性本院予以认定，但该证据只能证明原告与案外人叶淑珍就（2015）台温溪执民字第60号、（2015）台温溪执民字第60号案件的履行达成分期付款的事实，至于被告赵美菊认为原告就上述债权能够得到清偿，因该主张涉及尚未发生的事实，故该部分证明力本院不予认定。
综上，本院认定本案事实如下：
案外人叶文晖因需于2013年7月30日由被告赵美菊、赵善明以及案外人叶淑珍担保向原告温岭市金泰小额贷款有限公司借款1000000元，案外人赵军德因需于2013年7月31日由被告赵美菊、赵善明以及案外人叶淑珍担保向原告借款1000000元，各方均签订《保证借款合同》一份，其中约定：保证方式为连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证范围为贷款本金、利息和实现债权的费用等。后因催讨未果，原告于2014年6月26日分别就上述两笔款项向温岭市人民法院提起诉讼。2014年8月12日，二被告向原告交纳1640000元保证金，原告于2014年8月21日撤回（2014）台温溪商387号、（2014）台温溪商388号案件中对二被告的起诉。判决生效后，原告于2015年1月26日就上述二案的全部判决内容向法院申请执行。后因被执行人已无其他可供执行的财产，法院于2015年6月15日作出（2015）台温溪执民字第60号、（2015）台温溪执民字第60号民事裁定书，依法终结上述案件的执行。2016年9月20日，原告与案外人叶淑珍就（2015）台温溪执民字第60号、（2015）台温溪执民字第60号案件的履行达成分期付款协议。
另查明，法院于2014年9月11日作出的（2014）台温溪商初字第387号民事判决书，判决“一、被告叶文晖、赵林玲在本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告温岭市金泰小额贷款有限公司借款本金1000000元，并支付截止2014年1月20日止的利息71980元及自2014年1月21日起按月利率18.67‰的标准计算至判决确定的履行之日止的逾期利息以及律师代理费46000元。二、被告叶淑珍对上述款项承担连带共同保证责任”。法院于2014年9月11日作出（2014）台温溪商初字第388号民事判决书，判决“一、被告赵军德、林洁在本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告温岭市金泰小额贷款有限公司借款本金1000000元，并支付截止2014年1月20日止的利息71980元及自2014年1月21日起按月利率18.67‰的标准计算至判决确定的履行之日止的逾期利息以及律师代理费46000元。二、被告叶淑珍对上述款项承担连带共同保证责任”。
再查明，本案审理过程中，案外人叶文晖、叶淑珍分别偿付原告25134元、300000元，合计325134元。
本院认为，根据原告的诉称与被告的辩称，本案争议的焦点在于：2014年8月12日，原、被告双方是否对保证事项进行了变更？
首先，关于保证方式。本院认为，在连带责任保证中，债权人收到保证人的款项后，依法应作为还款予以扣除，而不应任由已还借款部分继续计算利息。在（2014）台温溪商387号、（2014）台温溪商388号案件审理过程中，原告收到二被告交纳的保证金后，撤回对二被告的起诉，但未向法院说明其收到款项这一事实，也未变更诉讼请求，且在法院支持其诉请判决后，原告就上述二案的全部判决内容向法院申请执行，直至法院终结执行，原告也未就上述款项向法院作任何说明。结合本案二被告曾向原告表明该笔款项作为保证金，若能从借款人处执行回全部款项则予以退回，该意思表示表明了还款责任的先后履行顺序，更符合一般保证的特征。故本院认为，原告未及时将款项予以扣除，即未向二被告主张保证责任的行为，视为同意变更保证方式，故本案二被告的保证方式由连带保证责任变更为一般保证责任。
其次，关于保证范围。鉴于双方事先已书面约定保证范围为贷款本金、利息等费用，现被告赵美菊抗辩双方口头约定变更为1640000元，因举证不能，本院不予采信。
最后，关于保证责任的承担。本院认为，一般保证人基于先诉抗辩权要求债权人先就债务人的财产进行清偿，该债务人并不包括连带责任保证人。现被告赵美菊关于在一个债权中应先向连带责任保证人主张，再向一般保证人主张的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。另外，上述案件因被执行人已无其他可供执行的财产，法院已依法终结执行，故债务人财产依法强制执行仍不能履行，原告可向一般保证人即本案二被告主张保证责任。至于被告赵美菊抗辩的原告与案外人叶淑珍达成了分期付款协议，因该协议的履行并不影响二被告的保证责任承担，该抗辩意见本院不予采信。
综上，原告温岭市金泰小额贷款有限公司与被告赵美菊、赵善明之间的保证合同关系系双方当事人真实意思表示，且主体适格，内容合法，故依法应认定有效，二被告应按约承担保证责任。根据本案实际，并结合原告诉请，二被告于2014年8月12日汇给原告的1640000元款项，扣除案外人赵军德、林洁一案的借款本金1000000元、截至2014年1月20日的借款利息71980元以及自2014年1月21日起按月利率18.67‰的标准计算至2014年8月12日的逾期利息126956元以及律师费46000元，共计扣除1244936元，扣除后已还清该笔借款所有款项；再扣除案外人叶文晖、赵林玲一案的借款利息71980元以及自2014年1月21日起按月利率18.67‰的标准计算至2014年8月12日的逾期利息126956元以及律师费46000元，共计扣除244936元，余款150128元视为返还该案借款本金，故截至2014年8月12日，案外人叶文晖、赵林玲一案的尚欠借款本金为849872元。原告主张本案审理过程中，案外人叶文晖、叶淑珍分别偿还的25134元、300000元，合计325134元，先扣除自2014年8月12日起按月利率18.67‰的标准计算至2016年8月12日的利息380808元（528.90元/天×30天/月×12个月/年×2年），该计息天数的计算有利于被告，本院予以认可，故截至2016年8月12日的剩余利息为55674元，二被告应在借款本金849872元、截止2016年8月12日的借款利息55674元以及自2016年8月13日起按月利率18.67‰的标准计算至实际清偿之日止的逾期利息范围内承担一般保证责任。据此，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：
一、被告赵美菊、赵善明对债务人叶文晖、赵林玲偿付原告温岭市金泰小额贷款有限公司的借款本金849872元，以及截止2016年8月12日的借款利息55674元以及自2016年8月13日起按月利率18.67‰的标准计算至实际清偿之日止的逾期利息，在债务人叶文晖、赵林玲的财产依法强制执行仍不能履行部分承担清偿责任。
二、被告赵美菊、赵善明承担上述保证责任后，有权向债务人叶文晖追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12299元，由被告赵美菊、赵善明共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 张 振
人民陪审员 赵春莲
人民陪审员 郑玉忠
二〇一七年八月二十八日
代书 记员 庄祎俐