湖南省衡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民重初字第6号
原告刘梅仔，男，1958年10月11日生，汉族，湖南省衡东县人，农民。
被告颜春林，男，1968年3月21日生，汉族，湖南省衡东县人，农民。
被告刘冬良，男，1971年1月25日生，汉族，湖南省衡东县人，农民。
委托代理人邓晟平，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被告刘道明，男，1982年2月1日生，汉族，湖南省衡东县人，农民。
本院于2012年6月16日立案受理原告刘梅仔诉被告颜春林、被告刘冬良、被告刘道明提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年12月5日作出（2012）东民一初字第603号民事判决书，被告刘冬良不服判决提起上诉，2013年10月31日，衡阳市中级人民法院作出（2013）衡中法民四终字第142号民事裁定书，以程序违法、事实不清发回本院重审。本院依法由审判员陈琳担任审判长，与审判员旷建军、雷岳平组成合议庭，于2014年1月14日公开开庭进行审理。原告刘梅仔、被告刘冬良及其委托代理人到庭参加诉讼，被告颜春林、刘道明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘梅仔诉称，农历2011年9月2日，被告颜春林、刘冬良承包建造被告刘道明的住房，原告刘梅仔受雇于被告颜春林做小工，2011年12月3日，原告在提升机作业时，连人带机从四楼摔下，当即被送到衡东人民医院治疗，因病情严重，后又急转至衡阳附二，造成原告经济损失近20万元，至今只被告刘道明赔偿了1.4万元，请求人民法院判令三被告赔偿原告的经济损失20万元。
为支持自己的诉讼请求，原告向本庭提交了以下证据：
证据1、医疗费清单，拟证实原告所花医疗费用；
证据2、疾病诊断证明书及用药清单，拟证实原告的住院治疗情况；
证据3、司法鉴定书，拟证实原告伤残程度及后期治疗；
证据4、证人刘某甲的证言，拟证实原、被告之间的关系；
证据5、证人刘某乙的证言，拟证实原、被告之间的关系；
被告颜春林辩称，原告诉状所称不符事实，其与被告刘冬良未承包建设被告刘冬良房屋，被告颜春林不是原告雇主，原告受伤是因为原告自己喝酒后未按规定操作，不注意自身安全所致，同时，原告索赔金额过高。
为支持自己的辩解意见，被告颜春林向本庭提交了如下证据：
证据6、证人董某的证言，证实原告与被告颜春林无雇佣关系。
被告刘冬良辩称，我与工程无承包关系，颜春林才是承包方和建设施工方，原告当时喝了酒，且无开设备的资质，自身也有责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持其辩解意见，被告刘冬良提交了以下证据。
证据7、员工招聘表、录用通知单、劳动合同、安全责任书、安全教育卡、辞职审批表。拟证明刘冬良自2011年8月至2012年10月4日在衡阳市帅府水泥有限公司上班，没有时间承包建房。
证据8、原一审开庭笔录。拟证明颜春林说明刘冬良没有参与承包活动，原告喝酒违反操作规程。
证据9、肖香尹、颜桂元的证词。拟证明刘冬良不是承包人，也未雇请刘梅仔。
证据10、证明1份。拟证明原告的住院费90805.94元，已补偿27496元。
被告刘道明辩称，被告刘道明家所建房屋是以28800元承包给颜春林、刘冬良的，属承揽关系，其作为房主现也是受害者，房屋到起诉时仍未建好，法院应当酌情判令被告刘道明承担5%的责任。
对于原告提供的证据，被告颜春林提出，对证据1真实性无异议；对证据2中的部分医疗用品和特护期间陪护费的重复计算有异议；对证据3中的伤残等级有异议；认为应定为9级伤残，但两人不申请重新鉴定；对于原告提供的证据4、5，被告颜春林提出俩证人均系原告亲属，且均系传来证据，不宜作为定案依据。
被告刘道明对原告提供的证据1、2、3质证意见与被告颜春林一致，对证据4、5未提出异议。
对于被告颜春林提供的证据6，原告提出证人与被告颜春林系亲属关系，不能作为定案依据。
被告刘道明对被告颜春林提供的证据6未提出异议。
原告刘梅仔对被告刘冬良的证据7、8、9均有异议，均不能证明刘冬良未承包房屋建设工程。对证据10无异议。
对于证据1，两被告无实质异议，且证据形式合法，本院予以采信，对证据2和证据3，被告提出应剔除特护期间重复计算的护理费，但未对证据3申请重新鉴定，且特别护理期间的特别护理与一般护理并不冲突，故本院对原告提供的证据2和证据3予以采信。对证据4、5、6，因证明人与被证明人均系亲属关系，均不宜单独作为定案依据。证据7的真实性予以确认，可以认定被告刘冬良在衡阳市帅府水泥厂工作，但不能证明被告刘冬良没有参与承包建房；证据8，系被告颜春林的辩解意见，无其他证据佐证，不予认定；证据9、10的证言，可以证实刘冬良未在建房施工现场，但不能证实刘冬良没有参与承包；证据10，原告方无异议，予以确认。
根据当事人陈述及本院采信的证据，认定本案事实如下：农历2011年9月2日，被告刘道明的老婆和父亲就刘道明建房一事在被告刘冬良家与被告颜春林、刘冬良商定，以28800的价格将三层楼房（地下室已建好）以包工不包料的形式（建材由刘道明提供，施工设备由颜春林、刘冬良提供）承包给被告颜春林、刘冬良（两人均未能向本庭提供相关建筑资质），被告刘道明前期预付了9000元给被告颜春林，余下部分约定完工结账，未签订承包合同。原告刘梅仔受雇于被告颜春林做小工，2011年12月3日下午四时，提升机在三楼作业运砖时，原告违规提前用手拉提升机绳索，不慎连人带机从三楼坠下受伤，当即被送到衡东人民医院治疗，因病情严重，后又急转至衡阳附二，事后被告刘道明给付了原告14000元医药费。
对于原、被告争议的问题，本院作如下分析与认定。
1、关于被告颜春林、刘冬良与被告房主刘道明间是否形成承包关系的问题及被告颜春林、刘冬良与原告刘梅仔之间是否形成雇佣关系问题。
被告刘冬良提出，其没有参与承包建房，其理由是刘冬良在此期间在外工作，无时间参与，并有证人予以证明。本院认为被告刘冬良虽然没有在建房现场工作，但实为房屋承包者，一是与房主协商建房工程款时，协商地点为刘冬良家，承建房屋具体事实是刘冬良夫妇、颜春林与房主共同协商；二是施工人员的住、吃都是在刘冬良家，且刘冬良的老婆一直负责工地人员的伙食，颜春林则负责组织人员施工，因此应当认定颜春林与刘冬良共同承包刘道明家的房屋建设。被告颜春林提出其与被告刘道明之间无承包关系，其只喊了几个民工一起做事，未从中谋取利益，所以没形成承包关系。但根据庭审中当事人陈述，查清事实为：2011年被告刘道明的老婆和父亲就刘道明建房一事在刘冬良家与颜春林、刘冬良协商，以28800的价格将三层楼房（地下室已建好）以包工不包料的形式承包给颜春林、刘冬良，刘冬良老婆负责伙食，被告刘道明前期给付了9000元给颜春林，工人工钱由颜春林给付。基于以上事实，可以认定双方形成事实上的承揽关系。原告刘梅仔在被告颜春林、刘冬良手下做小工，工资由被告颜春林负责给付，颜春林、刘冬良与原告刘梅仔之间成立雇佣关系。
2、关于原告损失问题。
原告自列损失清单为：1、医疗费及鉴定费96475元；2、误工费9340元；3、护理费5180元；4、残疾赔偿金33732元；5、后期治疗费8000元；6、精神抚慰金10000元。共计162727元。对于第1项医疗费及鉴定费，双方对数额均无异议扣除已补偿的27496元，实为68979元。对于第2项误工费，误工天数为132天，实际损失为18072÷365×132=6535.63元；第3项护理费，住院37天，护理两名，实际损失为18072÷365×37×2=3663.91元；第4项残疾赔偿金33732元应予支持；第5项后期治疗费8000元应予支持；第6项精神抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素确定，结合本案的实际情况，酌情认定为6000元。综上，原告的实际损失共计为126910.54元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，被告颜春林、刘冬良作为雇主，依法应对原告（雇员）在工作过程中受到伤害承担责任。因被告颜春林、刘冬良无相关建筑资质，被告刘道明所承建房屋为三层，不属于“农民自建低层住宅”范畴，依法应由有建筑资质的施工人承建，其将房屋交由无任何建筑资质、施工中未采取应有安全措施的承建人，对造成原告伤害有选任过错，依法应承担连带责任。原告刘梅仔在施工作业过程中自身未尽到必要的安全注意义务，违规操作，造成自身伤害，应当减轻被告的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告颜春林、刘冬良连带赔偿原告刘梅仔各项经济损失126910.54元的70%计88837.38元（含被告刘道明已给付的14000元）。被告刘道明对上述赔偿义务承担连带责任。
二、驳回原告刘梅仔的其他诉讼请求。
上述给付内容在本判决书发生法律效力后十日内兑现。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3550元，由原告刘梅仔负担1495元，被告颜春林、刘冬良、刘道明共同负担2055元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长 陈 琳
审判员 旷建军
审判员 雷岳平
二〇一四年三月五日
书记员 黄 璜
校对责任人：陈琳打印责任人：黄璜附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于〈确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。