河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终538号
上诉人（原审原告）林光华，男，汉族，1961年9月29日出生，住郑州市。
委托代理人高美勤，女，汉族，1963年9月17日出生，住址同上。
被上诉人（原审被告）郑州市城乡规划局，住所地郑州市嵩山北路6号。
法定代表人袁聚平，局长。
委托代理人罗军宏，该局工作人员。
委托代理人李童，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）河南中林置业有限公司，住所地郑州市二七区棉纺东路66号院17号楼3单元4层31号。
法定代表人李江，董事长。
委托代理人马春平，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人林光华因与被上诉人郑州市城乡规划局请求履行法定职责一案，不服郑州市金水区人民法院（2016）豫0105行初270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定，2011年6月，河南中林置业有限公司开发建设的中林国际广场在未取得《建设工程规划许可证》的情况下开始施工，原告系该项目的拆迁安置户。2012年3月1日被告通过举报投诉发现该违法建设行为，对该项目进行了立案调查。2012年10月23日郑州市城乡规划局作出（郑城规）罚款字[2012]第1119号罚款处罚决定书。2015年8月14日被告对该案第三人重新进行立案调查，并于2015年10月8日对其下达责令整改通知书及罚款处罚决定书（郑城规）罚款字[2015]第1083号。
原审认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被告郑州市城乡规划局已经对违法建设行为作出相应处罚，已经履行行政职责，该行政行为符合相关法律、法规的规定，至于被告针对违法行为作出何种行政处罚，则属于被告自由裁量权范围，不属于人民法院审理范围。原告主张的其房屋质量问题，可以通过其他救济途径予以保护。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项的规定，判决：驳回原告林光华的诉讼请求。
林光华不服一审判决，上诉称：2011年6月“中林国际广场”项目未经郑州市城乡规划局办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》开始施工，此项目违法建设至今已经六年多，无人监管，被上诉人未履行政府职能对违法活动予以制止，原告作为拆迁安置户很担心。1.2015年5月1日实施的《建筑设计防火规范》是对生命财产权的保护，郑州市城乡规划局必须依法执行，中林置业公司至今还未拿到《建设工程规划许可证》，上诉人作为回迁户，希望依法拆除涉案项目，依法依规施工。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定作出具体行政行为的行政机关是被告。3.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。郑州市城乡规划局作为建设工程规划许可证的颁发机关，明知河南中林置业有限公司迄今未取得涉案项目的《建设工程规划许可证》，涉案项目一直处于违法建设状态，市规划局却未再进行任何查处，致使涉案项目主体绝大部分现已建成，其行为依法构成行政不作为。4.郑州市城乡规划局在“中林国际广场”的违法项目中，只进行了罚款，没有采取过其他监管措施，也没有采取更有力的责令停止建设、限期整改、限期拆除的处罚手段。给“中林国际广场”的违法建设项目一种罚款后就可以继续施工的认识，使得违法建设还在继续。上诉人认为，房屋质量在没有相关部门的监管下，质量得不到保证，郑州市城乡规划局对“中林国际广场”的违法建筑以罚代许行为，纵容了“中林国际广场”项目的违法建设，侵害了上诉人的合法权益。5.郑州市城乡规划局2011-2014年连续4年向“中林国际广场”项目下发停工通知，至今未停下来，到2015年10月在长达5年的时间里才下发了处罚决定书，使得“中林国际广场”项目违法建设还在继续。6.河南中林置业有限公司在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下违法建设，侵害了上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，以自由裁量权不属于人民法院审理范围为由驳回原告诉讼请求适用法律错误，行政裁量行为应当遵循公平客观公正的原则，如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了介于自由和随意之间的防线，默许了不公平不公正不适当的行政行为，法院应当依法审查。故一审判决适用法律错误，应当予以纠正，请求二审法院撤销一审判决，依法责令郑州市城乡规划局按照国家的相关法律法规对河南中林置业有限公司的“中林国际广场”项目予以拆除，并判令诉讼费用由被上诉人承担。
郑州市城乡规划局答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人已对河南中林置业有限公司在嵩山路东侧、建设路北侧的违法建设行为作出了相应的处罚，已履行法定职责，针对违法建设行为作出何种行政处罚属于行政机关的自由裁量权。上诉人的诉讼请求为“请求依法责令郑州市城乡规划局按照国家相关法律法规限期拆除‘中林国际广场’项目违法建设”，其所诉事项属于规划局查处违法建设行为自由裁量权的范畴，不属于人民法院的审理范围。因此，上诉人的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项的规定。二、上诉人所主张的房屋质量问题应当通过民事诉讼程序寻求救济。行政机关通过行政处罚对违法行为进行查处的主要价值取向在于维护公共秩序，而不是对个人权利的保护。上诉人所称的房屋质量问题没有相关的证据证明已经发生，上诉人认为其个人合法权益遭受侵害的情况处于或然状态，市规划局依法对违法建设行为进行查处不会对上诉人的权利义务产生任何实际影响。上诉人如认为其个人合法权益遭受侵害应当通过民事诉讼程序寻求救济。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
河南中林置业有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郑州市城乡规划局已经对中林置业公司作出相应处罚、履行了行政职责，林光华要求法院责令郑州市城乡规划局作出限期拆除的诉讼请求超出了行政审判的审查范围。对于中林置业公司未取得建设工程规划许可证先期进行涉案项目建设的行为，郑州市城乡规划局已先后根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条第一款第一项之规定对中林置业公司作出罚款、责令改正通知书，依法履行了行政职责。郑州市城乡规划局有权在职责范围内针对违法行为的具体情形作出相应的行政处罚。二、中林置业公司目前已经取得涉案项目的《建设工程规划许可证》，印证了涉案项目不属于无法采取改正措施消除影响的项目，依法不适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中应当限期拆除的规定。涉案项目属于二七区旧城改造项目，经规划部门审批，但规划审批手续不全，林光华起诉时，涉案项目的相关手续正在补办中。现郑州市城乡规划局已依法为中林置业公司办理了涉案项目的《建设工程规划许可证》，故涉案项目不属于无法采取改正措施消除影响的项目。中林置业公司作为涉案项目的建设单位，依法服从相关部门的监管，目前没有任何证据证明中林置业公司建造的房屋存在质量问题，即使将来房屋出现了建筑质量问题，林光华仍然可以通过民事诉讼途径解决相关纠纷。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回林光华的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审一致。
另查明：涉案的“中林国际广场”属于郑州市二七区人民政府建设路精品街旧城改造项目，该项目开发单位河南中林置业有限公司未办理《建设工程规划许可证》提前开工建设。2014年3月12日，河南中林置业有限公司取得涉案建设项目的《建设用地规划许可证》。本案一审审结后，河南中林置业有限公司于2017年6月29日取得涉案建设项目的《建设工程规划许可证》。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人郑州市城乡规划局是否应当责令限期拆除“中林国际广场”项目，也即在“中林国际广场”项目建设违法建设查处问题上，郑州市城乡规划局是否存在不履行法定职责的情形。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。从上述规定可以看出，对于未取得《建设工程规划许可证》的建设项目，责令限期拆除不是唯一的行政处理手段，法律和地方性法规规定了责令停止建设、限期改正、罚款和限期拆除等行政处理方式。《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条（该条例于2015年11月26日修改，该条内容调整为第七十三条）对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”的情形以及“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形进行了规定。本案中，郑州市城乡规划局分别于2012年和2015年对本案所涉建设项目作出过行政处罚和责令改正通知，不存在对违法建设行为不予查处的情况。同时，根据《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条的规定，“限期拆除”适用于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，本案中，河南中林置业有限公司于2017年6月29日取得涉案建设项目的《建设工程规划许可证》这一事实，可以印证该项目属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，且现有证据不能证明涉案建设项目存在无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。故对于上诉人称郑州市城乡规划局应对河南中林置业有限公司的“中林国际广场”项目予以限期拆除上诉请求，本院不予支持。至于上诉人在二审期间提出“中林国际广场”违反《建筑设计防火规范》，所以必须限期拆除的上诉理由，因建筑设计防火问题与规划问题不是同一法律关系，上诉人如认为涉案建设项目违反《建筑设计防火规范》的规定，可以通过其他法定途径解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人林光华负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 王 冰
审判员 张 鹏
二〇一七年七月二十四日
书记员 张倩玉
附：本判决涉及的部分法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《郑州市城乡规划管理条例》
第六十五条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设，并按下列规定处理：
（一）对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下罚款；
（二）对无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除；不能拆除的，没收该建筑物、构筑物或者违法收入，可并处违法建设工程整体造价百分之十以下罚款。
本条所指尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，须同时满足以下条件：
（一）符合城乡规划确定的规划建设用地范围，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施；
（二）不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行；
（三）不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求；
（四）不违反规划强制性内容和标准；
（五）改正后符合城乡规划。
本条所指无法采取改正措施消除影响的情形包括：
（一）违法占用本条例第三十三条规定的用地进行建设的；
（二）危害公共卫生、公共安全的；
（三）破坏具有历史意义、革命纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物、文物古迹、风景名胜的；
（四）影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市出入口地带等城市风貌的；
（五）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；
（六）违反规划强制性内容和标准的；
（七）其他严重违反城乡规划的情形。
备注：《郑州市城乡规划管理条例》于2015年11月26日修改，修改后该条内容调整为第七十三条）