浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第175号
上诉人（原审被告）某甲公司，住所地绍兴市人民中路285号。
法定代表人盛某。
委托代理人（特别授权代理）宋某某。
委托代理人（特别授权代理）陈某某。
被上诉人（原审原告）傅某某。
委托代理人（特别授权代理）杨某某。
被上诉人（原审第三人）某乙公司绍兴中心支公司，住所地绍兴市越城区胜利东路富绅大厦15层1502-1504室。
诉讼代表人章某某。
委托代理人（特别授权代理）周某某。
被上诉人（原审第三人）某丙区管理有限公司，住所地宁波市鄞州区章水镇李家坑村。
法定代表人俞某某。
委托代理人（特别授权代理）王某。
上诉人某甲公司（以下简称某甲公司）因旅游合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人某甲公司的委托代理人宋某某、陈某某，被上诉人傅某某的委托代理人杨某某，被上诉人某乙公司绍兴中心支公司（以下简称某乙公司绍兴中心支公司）的委托代理人周某某，被上诉人某丙区管理有限公司（以下简称某丙区管理有限公司）的委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告某甲公司与绍兴市卧龙房地产开发有限公司签订国内旅游合同一份，约定由被告组织包括原告在内的44人到“四明山某谷某流一日游”旅游，合同对权利义务作了约定。2010年8月14日，包括原告在内的44人前往“四明山某谷某流一日游”旅游，被告在第三人某丙区管理有限公司购买了门票，参加“勇士漂流”的旅游项目。原告在漂流过程某因翻船不慎落水受伤。原告受伤后分别在宁波市第六医院、绍兴市第五医院、绍兴市人民医院及绍兴市中医院门诊和住院治疗，诊断为右胫腓中下段粉碎性骨折、右后踝骨折，共住院12天，合计产生医疗费42225.26元。原告委托绍兴文理学院司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，护理和营养时间均为2个月，原告因此支付鉴定费2000元。在审理过程某，经被告申请，原审法院委托宁某诚和司法鉴定所鉴定，结论为原告构成十级伤残，误工时间为7个月，护理和营养时间均为2个月。原告系农业家庭户，从2005年2月起居住在绍兴市越城区下大路社区草貌弄缪家台门5-14号。按每年30971元计算，原告的残疾赔偿金为61942元，按每月2977.58元计算，原告的护理费为5955元，误工费为20843元，按每天20元计算，原告的住院伙食补助费为240元，按每月600元计算，原告的营养费为1200元，原告因就医所需的交通费确定为1000元，住宿费为200元，综上，原告因本次事故造成损失的项目和金额核定为：医疗费42225.26元、误工费20843元、护理费5955元、住院伙食补助费240元、残疾赔偿金61942元、营养费1200元、鉴定费2000元、交通费1000元、住宿费200元，合计人民币135605.26元。被告已支付给原告人民币10000元，第三人某丙区管理有限公司已支付给原告35000元。同时认定，被告在第三人某乙公司绍兴中心支公司处投有保险，经释明后原告不要求对第三人某乙公司绍兴中心支公司主张权利。
原审法院审理认为，被告作为旅游经营者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目负有告知、警示义务，“四明山某谷某流一日游”旅游项目系可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，特别是原告参加的“勇士漂流”项目更有可能危及旅游者的人身和财产安全，但被告未有证明证明已向原告履行告知、警示义务，故应认定被告未履行告知、警示义务，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，造成原告人身损害被告依法应承担赔偿责任。虽然原告是在第三人某丙区管理有限公司经营的漂流项目中翻船落水受伤，但根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，原告依法享有两种请求权，一是可依据合同请求合同相对方某担违约责任，二是依据人身权请求侵权方某担侵权责任，属请求权的竟合，故原告选择合同之诉，要求被告对原告人身损害承担赔偿责任，理由成立，被告以原告的损害系第三人某丙区管理有限公司造成的抗辩属于侵权责任中的除责事由，在本案中不适用，被告提出其没有过错和过失，不应承担赔偿责任的抗辩意见，不予采纳。原告主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费和住宿费均符合法律规定的赔偿范围和赔偿标准，予以认定；原告虽然系农业家庭户，但原告已在城镇居住一年以上，且以非农收入为生活来源，故可按城镇居民标准计算赔偿，原告主张的残疾赔偿金符合法律规定的赔偿范围和赔偿标准，予以认定；原告主张的交通费根据原告的就医次数、地点及需陪护人员等因素酌情确定。原告主张的医疗器械费证据不足，不予支持。综上，原告的诉讼请求，符合法律规定的部分予以支持，超过部分不予支持。因原告对第三人未有诉请，故被告承担责任后可根据合同的约定另行向第三人主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条、第八条之规定，判决：一、被告某甲公司应赔偿给原告傅某某人民币90605.26元，于判决生效后三十日内履行；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1057元，由原告负担24元，被告负担1033元，于判决生效后三十日内履行。
上诉人某甲公司不服原审判决，提起上诉称：一、漂流活动本身即具有一定的危险性，被上诉人傅某某作为完全某事行为能力人，在漂流过程某缺乏应有的谨慎意识和自我保护意识，应当对本次事故的发生承担相应责任。事实上，本次活动共有44人参加，但只有被上诉人傅某某一人受伤。二、被上诉人傅某某目前仍然是农村户籍，按照相关法律规定，不能按照城镇居民标准计算相关损失。三、本次事故的发生，除了被上诉人自身过错以外，旅游辅助人即被上诉人某丙区管理有限公司也存在过错，亦应承担相应责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由各方当事人依法分担。
被上诉人傅某某答辩称：一、本人是在上诉人组织的漂流活动中落水受伤的，整个过程某不存在过错，不应当承担责任。二、本人虽然是农村户籍，但自2005年起就一直居住在绍兴市越城区下大路社区草貌弄缪家台门5-14号，原审法院按城镇居民标准计算相关损失并无不当。三、原审法院将上诉人列为被告是依据本人与上诉人之间形成的旅游合同关系，适用法律亦无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人某乙公司绍兴中心支公司答辩称：同意上诉人提出的上诉意见。上诉人已经尽到了安全某某告知义务，不应当再承担责任。被上诉人傅某某是完全某事行为能力人，应当对本次事故发生承担责任。被上诉人某丙区管理有限公司提供漂流活动有缺陷和不当之处，应当承担本次事故的主要责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以判决；本案诉讼费用由各方当事人依法分担。
被上诉人某丙区管理有限公司答辩称：被上诉人傅某某在一审中是依据合同起诉的，被上诉人某丙区管理有限公司不应成为本案的责任主体。作为旅游辅助人，被上诉人某丙区管理有限公司在整个事件过程某已经尽到了警示和安全告知义务，不存在过错。在事故发生后支付给被上诉人傅某某35000元，但这不能作为被上诉人某丙区管理有限公司存在过错的依据。本次事故的发生纯属意外。被上诉人傅某某对本次事故发生存在过错，其损失应当按照其户籍性质认定，同意上诉人的上诉意见。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以判决。
被上诉人傅某某为证明其主张乙，在二审中向本院提供下大路社区居委会出具并经北海派出所确认的证明一份，要求证明被上诉人傅某某从2005年起就一直住在绍兴市越城区下大路社区草貌弄缪家台门5-14号。经质证，上诉人某甲公司对该证明的真实性有异议。被上诉人某乙公司绍兴中心支公司和某丙区管理有限公司的质证意见与上诉人一致。本院认为，该证明形式完备，证明内容与证明出具机关职权相关，上诉人和其他被上诉人也未能提供证据予以反证，故予以认定。
其余各方当事人在二审中未向本院提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要是上诉人某甲公司是否违反安全某某告知义务及承担责任问题。现评判如下：
一、关于责任主体。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案被上诉人傅某某在原审中选择要求旅游经营者即上诉人某甲公司承担违约责任，原审法院按合同之诉审理符合法律规定。被上诉人某丙区管理有限公司在本案中系旅游辅助服务者，其并未与被上诉人傅某某形成合同关系，故原审法院基于合同相对性未判令其承担相应责任并无不当。至于本案当事人间的其他权利义务关系可另案寻求解决。
二、关于各方过错。旅游合同关系中，旅游经营者负有确保旅游者安全旅游的义务，例如风险警示和告知、提供安全保障措施等。本案中，上诉人某甲公司作为旅游业经营者，明知本案所涉漂流项目特别是其中的“勇士漂流”项目具有危及旅游者人身、财产安全的潜在可能性，但并未向旅游者告知和警示相关风险，违反合同中的安全保障义务，原审法院据此判令其承担违约责任并无不当。而被上诉人傅某某并未被告知漂流项目存在的危险性，且其作为一名普通游客，不可能也无需具备操控处于漂流中的船的能力，不能因其翻船落水受伤就认定其存在过错，更不能从同船其他游客未受伤推论其存在过错，据此，原审法院认为被上诉人傅某某不存在过错并无不当。
三、关于损失计算。本院认为，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定赔偿标准。本案中，被上诉人傅某某虽系农村户口，但其向本院提供了下大路社区居委会出具并经北海派出所确认的证明，可以证明其长期居住于城镇地区，据此，原审法院按城镇居民标准计算相关损失符合法律规定。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1057元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 陈赛赛