浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙嘉商终字第355号
上诉人（原审原告）：上××司。
工××区××f49。
法定代表人：任某某。
委托代理人：张甲。
被上诉人（原审被告）：海宁××××雨金属制品厂。
住所地：浙江省××市××村××号。
负责人：李某某。
委托代理人：骆某某。
上诉人上××司（以下简称心宇××）为与被上诉人海
宁××××雨金属制品厂（以下简称如××厂）承揽合同纠纷
一案，不服浙江省海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第110
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月10日受理后
，依法组成合议庭，并于2010年9月7日公开开庭进行了审理，
上诉人心宇××法定代表人任某某及委托代理人张甲、被上诉
人如××厂委托代理人骆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终
结。
原审法院审理查明：2009年4月9日，心宇××与如××
厂签订《购销合同》一份，合同约定：心宇××向如××厂提
供规格为3英寸的指甲剪样品，如××厂以此为准生产3英寸和
2英寸指甲剪（其中2英寸指甲剪可由如××厂进行美学设计）各2500把，其中3英寸指甲剪每把1.4元，2英寸每把1.2元，合
计价款6500元；每款指甲剪的模具费用为4500元，包装制版费
用为每套300元，模具费和制版费合计9600元，模具权属归心
宇××所有，如订单数量每款达到100000把，如××厂将模具
费用和制版费用全额退给心宇××；心宇××于合同确认之日
起三个工作日内给付如××厂模具费和制版费9600元，样品确
认后三个工作日内，如××厂支付货款的30％作为定金，余款
凭入库单及发票结清。交货（样）的时间和地点：如××厂于
2009年4月30日前按合同要求做好合格样品（每款10把）并快
递至心宇××，如××厂在心宇××美国客户确认样品后30日
内将货物生产并送至心宇××指定的上海港仓库。违约责任：
如果如××厂中途终止合同或样品三次修改依然不能符某某同
质量要求的，如××厂须双倍赔偿心宇××支付的模具费用，
且合同自动终止；不能交付产品或不能完成某作的，应当偿付
不能交付产品总值200％的违约金。合同有效期至2010年4月8
日止。双方还就产品质量、包装要求等作了约定。合同签订后
，心宇××按约向如××厂交付3英寸指甲剪样品并支付模具
费和制版费9600元，但如××厂没有依约于2009年4月30日前
交付心宇××指甲剪样品。经心宇××催告，如××厂于2009
年5月22日出具《承诺书》一份，载明：“今向上海心宇承诺
本款指甲钳在2009年7月10日完工，如不完成这赔偿对方模具
费五倍，保质量合格。”2009年7月9日，如××厂交付了前述
两款指甲剪样品，心宇××经检查，认为3英寸和2英寸指甲剪
样品分别存在6处和8处严重质量问题，为此，心宇××于同月17日致函如××厂通报了上述情况，并要求如××厂立即修改
后尽快交付合格样品。同年8月15日，心宇××又通知如××
厂要求其在同月20日前交付合格样品。嗣后，如××厂又分别
于2009年9月15日、9月30日和12月28日三次向某某公某交付了
指甲剪样品，但心宇××均以上述指甲剪样品存在质量问题为
由未予确认。心宇××遂以如××厂违约应按其承诺履行赔偿
义务为由向原审法院提起诉讼，请求判令如××厂赔偿模具费
五倍的费用计45000元。另查，心宇××为本案诉讼损失交通
费等694元。
如××厂在原审中辩称：心宇××与如××厂签订的合
同名为购销合同，实为承揽合同，心宇××起诉时，合同尚在
履行过程中。心宇××要求如××厂赔偿45000元没有事实和
法律依据，故请求驳回心宇××的诉讼请求。
原审法院审理认为：双方当事人签订的合同名称为《购
销合同》，但根据双方在合同中所约定的权利义务内容，如×
×厂是根据心宇××提供的样品为其设计、生产两款指甲剪，
两款指甲剪上包含有心宇××客户指定标识，且如××厂生产
的指甲剪未经心宇××同意，如××厂不得销售和赠予。上述
内容和事实符合承揽合同的法律特征，故本案法律关系应为承
揽合同关系。本案主要争议焦点是：一、如××厂是否已构成
违约；二、如果如××厂违约，其是否应当按照《承诺书》的
约定赔偿心宇××五倍模具费。关于如××厂是否已违约的问
题，就本案而言，其实质是如××厂是否已按约向某某公某交
付指甲剪样品。本案《购销合同》已约定了如××厂交付样品的时间及违约责任，但如××厂负责人李某某于2009年5月22
日向某某公某单方出具的《承诺书》对指甲剪完工时间及违约
责任作出了一个新的要约，而心宇××接受了《承诺书》且以
此要求如××厂承担责任，可以视为心宇××已同意上述要约
，故双方已就样品交付日期和违约责任达成补充协议，即如×
×厂应于2009年7月10日前交付符某某同约定的指甲剪，否则
承担45000元的违约责任。本案中，如××厂虽然已于2009年7
月9日将两款指甲剪样品交付心宇××，且此后也三次向某某
公某交付样品，但上述样品心宇××经检验认为均存在质量瑕
疵。如××厂虽对此予以否认，但其在心宇××提出样品存在
质量瑕疵后，既未向某某公某提出异议，又未对样品申请鉴定
，且根据心宇××的意见亦已多次修改样品，故可以推定如×
×厂对样品存在瑕疵的事实至少是默认的，如××厂未按约交
付符某某同质量约定的样品已构成违约。针对如××厂所称的
心宇××多次同意延期交付样品、如××厂没有违约的意见，
原审法院认为，如××厂是否违约应以其是否按合同约定履行
义务确定，根据法律规定，当事人一方违约的，另一方当事人
可以要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约
责任。故心宇××在如××厂未按约定交付指甲剪样品后，要
求如××厂继续履行合同义务是其当然的合同权利，心宇××
要求如××厂继续履行合同义务与其要求如××厂承担其他违
约责任并不冲突。故对如××厂的上述辩解意见不予采信。关
于如××厂是否应按《承诺书》的约定赔偿心宇××45000元
的问题。《承诺书》系双方当事人就违约责任达成的补充协议，即如果如××厂违约须支付心宇××违约金45000元。虽然
《承诺书》系当事人真实意思表示，但《中华某某共和国合同
法》第一百一十四条等规定已经确定违约金某某系以赔偿非违
约方的损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方，因此，不能
将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约
金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意
思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过
不正当的方式取得暴利，也可能使一方为取得高额违约金而故
意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金
数额进行调整，以维护公平和诚实信用原则，并使违约方从高
额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来。况且，如××厂
负责人李某某出具《承诺书》时，《最高人民法院关于某用﹤
中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》已施行，该
解释第二十九条规定：“当事人主张乙的违约金过高请求予以
适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履
行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公
平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的
违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法
第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该
规定对本案也应当适用。故心宇××要求如××厂赔偿45000
元是否能得到支持应当以心宇××的损失为基础来确定。本案
审理过程中，原审法院已向当事人释明并要求心宇××就其损
失进行举证，心宇××虽主张因如××厂未履行合同遭客户索
赔2920美元，并损失防滑套采购费和预期利益，但心宇××未就此提供有效证据，故对其上述主张不予采纳。根据本案事实
和心宇××提供的证据，可以确定的损失为模具费和制版费96
00元、交通费用694元，合计10294元，即心宇××请求的违约
金已远远高于上述认定的损失，故对如××厂主张心宇××请
求的违约金过高，要求适当减少的意见，予以采纳，原审法院
根据本案事实和如××厂违约情况酌情确定如××厂赔偿心宇
××违约金13382.2元。审理中，心宇××称《承诺书》的性
质是一份赔偿协议，由于《承诺书》出具时，合同尚在履行期
，心宇××是否有损失也尚未确定，显然心宇××上述主张没
有事实和法律依据。据此，依照《中华某某共和国合同法》第
六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条、
《最高人民法院关于某用﹤中华某某共和国合同法﹥若干问题
的解释（二）》第二十九条、《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百二十八条之规定，判决如下：一、如××厂于判决生效
之日起十日内支付心宇××违约金13382.2元。二、驳回心宇
××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱
义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九
条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92
6元，财产保全申请费470元，合计1396元，由心宇××负担69
8元，如××厂负担698元。
宣判后，心宇××不服原审法院上述判决，向本院提起
上诉称：双方签订《购销合同》后，由于如××厂严重违约，
又拒绝沟通，心宇××被迫派人赶赴海宁。如××厂无奈之下
，只得承认违约，并出具了《承诺书》，表示如再无法按期完工则赔偿45000元。然而，如××厂至今未履行其承诺，一审
法院认定其违约，但仅判决其承担13382.2元的违约责任。心
宇××对此不服，请求二审法院撤销原判，改判如××厂赔偿
心宇××45000元。
被上诉人如××厂答辩称：1、心宇××所称的如××厂
“严重违约，拒绝沟通”等内容无事实和法律依据；2、合同
签订后，双方均在履行合同，期间心宇××对样品的质量数次
提出异议，如××厂已于2009年12月28日最后一次将样品发送
给心宇××，但样品的质量还没有得到确认，所以不存在如×
×厂违约的问题。一审判决认定如××厂构成违约，如××厂
对此并不认可。
二审中，上诉人心宇××提供如下证据以证明其主张：
1、余姚市杰和塑料电器厂（以下简称杰和厂）开具的增
值税发票两份及银行电汇凭证一份，证明：由于如××厂违约
，造成心宇××防滑套损失为8873元；
2、律师费发票两份，证明：心宇××为本案诉讼支付律
师费5676.44元；
3、心宇××与美国客户签订的指甲剪买卖合同一份，证
明：心宇××的预期利润损失为7540元；
4、形式发票一份，证明：防滑套与指甲剪的关联性以及
心宇××与美国客户之间合同的有效性。
经质证，被上诉人如××厂认为：心宇××提供的上述
证据均不属于二审中的新证据。证据1、2，与本案均无关联性
；证据3、4，不符合证据的形式要件，心宇××应当提供中文翻译件。
本院认证认为：关于证据1，与心宇××、杰和厂之间签
订的《购销合同》相互印证，可以证实心宇××为制作防滑套
支付了相应的费用，本院予以确认；关于证据2，双方在《购
销合同》中对于律师费的承担未作出明确约定，故该律师费发
票与本案缺乏关联性，本院不予确认；关于证据3、4，均系英
文书证，且未附有中文译本，真实性无法确认，故本院不予认
定。
经审理，本院除对原审法院查明的“心宇××为本案诉
讼损失交通费等694元”不予确认外，对原审法院查明的其余
事实予以确认。另查明，在心宇××与如××厂于2009年4月9
日签订的《购销合同》中，双方还约定：卖方（即如××厂）
有责任和义务将买方（即心宇××）提供的塑胶防滑套装配好
，并包装入吸塑卡中。2009年6月24日，心宇××与杰和厂签
订《购销合同》一份，合同约定：杰和厂以心宇××提供的样
品为准，为心宇××生产两种规格的防滑套，一种为3英寸的
大指甲剪配套，另一种为2英寸的小指甲剪配套，各生产600套
；其中大防滑套每套0.32元，小防滑套每套0.3元，合计价款
为373元；塑壳模具费用、包胶模具费用分别为4000元和4500
元。双方还就质量要求、交货时间、违约责任等作出了约定。
之后，杰和厂向某某公某开具了金额为8873元的增值税发票，
心宇××亦已支付相应款项。
本院认为：双方当事人在《购销合同》中对指甲剪样品
的交付时间及违约责任均作了约定，如××厂在逾期未交付指甲剪样品的情况下，于2009年5月22日向某某公某出具了《承
诺书》，心宇××对此予以接受并诉请如××厂承担相应责任
，原审法院据此认定该《承诺书》是双方对指甲剪样品交付日
期及违约责任达成的补充协议，并无不当。此后，如××厂已
数次向某某公某交付指甲剪样品，但心宇××均认为存在质量
问题并要求如××厂修改，而如××厂对此从未提出异议，且
已多次修改指甲剪样品，故应当视为如××厂已认可了指甲剪
样品存在质量问题的事实，原审法院认定如××厂已构成违约
亦属正确。关于如××厂的违约责任问题，虽然《承诺书》中
约定的违约金为45000元，但如××厂在一审中主张违约金过
高请求予以减少，故应以违约造成的损失为基准作出认定。除
了原审判决认定的模具费和制版费9600元之外，心宇××还主
张防滑套损失8873元。心宇××对此提供了其与杰和厂于2009
年6月24日签订的《购销合同》、增值税发票及银行电汇凭证
，其中《购销合同》约定杰和厂为心宇××生产与3英寸、2英
寸的指甲剪相配套的防滑套。虽然该《购销合同》为传真件，
但与增值税发票、银行电汇凭证相互印证，足以证明心宇××
采购防滑套并支付了相关费用的事实。而且，心宇××与如×
×厂在《购销合同》中亦约定：如××厂有责任和义务将心宇
××提供的塑胶防滑套装配好，并包装入吸塑卡中。因此，从
两份《购销合同》签订的时间先后以及约定的内容来看，防滑
套系为与指甲剪相配套而生产。心宇××与杰和厂签订的《购
销合同》是以本案《购销合同》的履行为前提的，现由于如×
×厂违约，防滑套所涉的8873元势必成为心宇××的损失，故对该损失应予认定。至于心宇××主张的其为本案诉讼支付的
律师费5676.44元及交通费694元，双方在《购销合同》中对这
些费用的承担未作出明确约定，不属于如××厂订立合同时预
见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，故本院不予认
定。综上，依据现有证据，因如××厂的违约行为造成心宇×
×的损失为模具费、制版费9600元及防滑套损失8873元，故心
宇××请求的违约金45000元显然过高，本院综合考虑本案事
实，酌定如××厂向某某公某支付违约金24000元。据此，依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（
三）项、《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第一百一
十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于某用﹤
中华某某共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条
之规定，判决如下：
一、维持海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第110号民
事判决第二项，即驳回上××司的其他诉讼请求；
二、撤销海宁市人民法院（2010）嘉海商初字第110号民
事判决第一项；
三、海宁××××雨金属制品厂应于本判决生效之日起
十日内支付上××司违约金24000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费926元，财产保全费470元，合计139
6元，由上××司负担656元，海宁××××雨金属制品厂负担740元；二审案件受理费926元，由上××司负担435元，海宁
××××雨金属制品厂负担491元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 吴 伟
代理审判员 全淑芳
二〇一〇年十一月五日
书 记 员 金孝佩