贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2900号
上诉人（原审被告）：贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路万利商厦10-2-4号，统一社会信用代码：91520500670748931X。
法定代表人：郭黔生，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理)：田月琴，贵州宏贯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州顺骅建筑有限公司，住所地：毕节市七星关区公园路1号倾城HOMEC幢2单元22层3号,组织机构代码：73663840-2。
法定代表人：许进，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权代理）：鞠戟玺，贵州本芳律师事务所律师助理。
原审被告：郭黔生，男，汉族，1955年8月18日出生，河南省西平县人，住河南省西平县。
上诉人贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司（以下简称“金洲公司”）因与被上诉人贵州顺骅建筑有限公司（以下简称“顺骅公司”）、原审被告郭黔生建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省（2017）黔0502民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告顺骅公司的委托诉讼代理人韩贤跃、鞠戟玺，被告金洲公司的委托诉讼代理人田月琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金洲公司上诉请求本院撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由是：一、一审法院超出原告诉讼请求范围予以裁判。判决中的“赔偿违约损失”超出了原告在一审中的诉讼请求范围。在一审中，原告的诉求是主张退还保证金及资金占用费，并未主张违约金。二、一审未查明涉案工程至今未能开工原因，基础事实不清，判决错误。一审过程中，上诉人提交了规划局官方网站公示的《毕节市中心城区七星关区控制性详细规划（整合）》以及该规划的范围，该规划范围明确本案涉案项目所在的市东街道也在政府调整规划范围之内。一审法院未查明该基础事实判决上诉人承担资金占用费错误。三、即使法院判决上诉人应当承担资金占用费，资金占用费计算方式也应当合理合法，不应当超出被上诉人实际直接损失。按双方的《补充协议》约定，即使法院判决要计息退还保证金，也应当是从2015年8月4日起计，而2015年8月4日至上诉人出具承诺书的2016年5月30日，期间不到十个月，被上诉人的实际损失为中国人民银行同期同类贷款利息，其主张的这一期间的资金占用费40万元已经远远超出被上诉人的实际损失。
被上诉人顺骅公司辩称：一、原判并未超出顺骅公司诉请裁判。原审原告顺骅公司的第二项诉请为判令金洲公司与被告郭黔生于判决生效后三日内连带返还顺骅公司保证金120万元、资金占用费40万元，合计160万元。并以120万元为基数，判令二被告按合同期限银行贷款年利率24%从2016年5月30日起支付原告利息至实际履行完毕之日止。该项诉请内容包含了三个内容：返还保证金、资金占用费、支付逾期利息。原判仅是在判决事项中将资金占用费表述为赔偿违约损失，原判的表述与顺骅公司的主张仅是判词与诉请的表述不一，两者均是针对同一内容
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资金占用费进行评价，而非超出诉请裁判，被上诉人对此的上诉理由不成立。二、涉案工程至今未开工原因举证责任在于上诉人，上诉人应当承担举证不力的法律后果。上诉人口头反驳资金占用费属实，但涉案工程至今未开工原因在于政府，而非被上诉人造成，却未能提供任何证据证实。原审判决依法认定上诉人承担举证不力的法律后果于法有据。三、关于上诉人支付被上诉人32万元款项的性质。32万元应当认定为支付资金占用费，而非支付工程保证金，原判对此认定为支付资金占用费，进而判决上诉人支付剩余8万元资金占用费，符合本案客观事实和法律规定。
原审原告顺骅公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除原告顺骅公司与被告金洲公司于2015年7月20日签订的《内部合作土石方工程承包协议》；2.判令被告金洲公司与被告郭黔生于判决生效后三日内连带返还原告顺骅公司保证金120万元、资金占用费40万元，合计160万元。并以120万元为基数，判令二被告按同期银行贷款年利率24%从2016年5月30日起支付原告利息（暂计2万元）至实际履行完毕之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月5日，原告与被告就七星关区西客站（旧城坡）棚户区改造项目的土石方工程承包事宜达成口头协议，原告的法定代表人许进遂于当日通过银行转账的方式向被告金洲公司的法定代表人郭黔生银行账户转账支付施工保证金20万元；随后，原被告双方于2015年7月20日正式签订《内部合作土石方工程承包协议》，协议约定：“被告贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司作为合同发包人（甲方）将七星关区西客站（旧城坡）棚户区改造项目的土石方工程承包给原告贵州顺骅建筑有限公司作为合同承包人（乙方）施工，承包期限为一年半，原告缴纳保证金200万元，开工日期为2015年8月31日前；如因甲方原因导致不能如期开工，乙方有权提出终止本合同，乙方所交保证金甲方应在3日内一次性退还”，合同签订当日即2015年7月20日，原告的法定代表人许进通过银行转账的方式向被告金洲公司的法定代表人郭黔生银行账户转账支付施工保证金20万元，2015年7月22日转账支付施工保证金80万元，共支付了保证金120万元。到了开工日期，原告向被告要求进场施工，被告借口该工程尚未谈妥，不能进场施工，待具备条件时再通知原告进场施工。因被告一直未将涉案工程交付原告施工，被告遂于2016年5月30日向原告作出承诺，认可分期偿还原告支付的120万元保证金及资金占用费40万元共计160万元，并同意每月按5%资金占用费支付原告利息。但经原告多次催告，被告至今既未交付涉案工程项目、也未退还原告工程保证金及支付原告资金占用费和利息。
一审法院认定事实：2015年7月20日，原告与被告金洲公司签订《内部合作土石方工程承包协议》，协议约定：“被告贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司作为合同发包人（甲方）将七星关区西客站（旧城坡）棚户区改造项目的土石方工程承包给原告贵州顺骅建筑有限公司作为合同承包人（乙方）施工，承包期限为一年半，原告缴纳保证金200万元，开工日期为2015年8月31日前；如因甲方原因导致不能如期开工，乙方有权提出终止本合同，乙方所交保证金甲方应在3日内一次性退还”。同日，原告与被告郭黔生又签订《补充协议》，该协议约定：“在2015年7月31日前原告补足履约保证金人民币200万元，如乙方资金不按上述支付，合同自然作废，被告金洲公司应在3日内无息退还原告所交履约保证金”。截止2015年7月22日，原告顺骅公司共向被告金洲公司支付履约保证金120万元。2016年5月30日，被告郭黔生出具《承诺书》，内容为：“经协商金洲房地产开发有限公司原在西客站签订的土方工程合同，在挖土方工程交公司工程保证金壹佰贰拾万元整、资金占用费肆拾万元整，共计人民币壹佰陆拾万元整，根据公司情况分期偿还，如到月不能偿，每月按5%资金占用费支付利息直到本金及占用费支付完成结束。如西客站项目土方工程启动，按原签订的合同执行，如因政府的原因，不追究双方的责任，公司不承担资金占用费，乙方应退回金洲公司原支付的资金占用费”。2016年10月28日，原告的法定代表人许进出具《收条》，该收条载明：“收到金洲房地产开发有限公司四个月每月8万元共计叁拾贰万元整”。被告至今仍未通知原告进场施工。被告郭黔生系被告金州公司的法定代表人。
一审法院认为，关于是否解除《内部合作土石方工程承包协议》，以及被告金洲公司与被告郭黔生是否承担连带责任的问题。原、被告之间签订的《内部合作土石方工程承包协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，真实合法有效。根据《补充协议》的约定，原告应在2015年7月31日前补足履约保证金200万元，否则合同自然作废，被告金洲公司在3日内无息退还原告所交履约保证金。但截止到2015年7月22日原告共向被告金洲公司支付履约保证金120万元，之后并未再支付。因此，解除《内部合作土石方工程承包协议》的条件已成就，且在庭审中原被告双方均同意解除该协议，故对原告请求解除《内部合作土石方工程承包协议》的诉请，予以支持。虽然《补充协议》及《承诺书》均系被告郭黔生所签订，但上述行为均是依据《内部合作土石方工程承包协议》所为，而《内部合作土石方工程承包协议》是原告与被告金州公司签订，且被告郭黔生系被告金州公司的法定代表人，故法定代表人因履行职务行为所产生的民事责任，应当是由公司承担。因此，被告郭黔生在本案中不承担任何责任。关于被告金洲公司是否返还履约保证金120万元，并支付2016年5月30日之前的资金占用费40万元的问题。被告郭黔生于2016年5月30日出具的《承诺书》，虽然被告称是在郭黔生的人身自由受到限制的情况下被迫签订，但被告并未提供证据予以证明，因此该《承诺书》系被告郭黔生代表被告金洲公司所作的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。根据被告金洲公司的承诺，被告金洲公司在2016年5月30日之后分期偿还原告履约保证金120万元及支付2016年5月30日之前的资金占用费40万元，且每月按5%资金占用费支付利息，但原告在2016年10月28日收到被告金洲公司支付32万元后并未再收到任何款项，且被告未提供证据证明该32万元是支付履约保证金120万元，还是支付资金占用费40万元，也未提供证据证明是政府原因造成涉案工程未动工，故根据法律规定认定上述32万元是优先支付资金占用费40万元。因此，对原告请求被告金洲公司返还履约保证金120万元并支付资金占用费8万元的诉讼请求，予以支持，其超过部分不予支持。关于被告金洲公司是否以120万元为基数，按年利率24%从2016年5月31日起计付至实际履行完毕之日止的利息的问题。本案系支付金钱，违约金调整的参考值是损失，该损失即中国人民银行同期同类贷款利率。虽然被告金洲公司承诺每月按5%支付利息，原告请求按年利率24%计付利息，但被告金洲公司的承诺及原告的请求均超过中国人民银行同期同类贷款利率的130%，且被告表示该违约金过高，要求调整，同时被告也未提供证据证明是政府原因造成涉案工程未动工。因此，一审法院以120万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2016年5月31日起计付至该120万元履行完毕之日止的违约金予以支持。据此，依法判决如下：一、解除原告贵州顺骅建筑有限公司与被告贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司于2015年7月20日签订的《内部合作土石方工程承包协议》。二、被告贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告贵州顺骅建筑有限公司保证金120万元，赔偿违约损失8万元，并以120万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付从2016年5月31日起至实际履行完毕之日止的违约金。三、驳回原告贵州顺骅建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19380元，由被告贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司负担。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审诉讼中，上诉人金洲公司举示证据：毕节市七星关区人民政府（七星府函[2016]65号）《毕节市七星关区人民政府关于毕节市中心城区控制性详细规划与原控规及审批项目不符等相关情况的函》、毕节市城乡规划局关于《毕节市中心城区七星关区控制性详细规划（整合）批前公示》、《毕节市中心城区七星关区控制性详细规划（整合）》的批复，证明工程未能按约开工是政府原因，并非是上诉人的原因，在这三份证据中，明确双方合同中约定的项目所在地市东街道要进行规划调整，政府实际发函是在2016年9月1日，但在之前，上诉人就已经收到相关部门通知，说明可能要涉及调整，才导致工程不能进场施工。被上诉人质证认为，上诉人不能提供原件，如是政府部门出具的文件，应当具有与原件相一致的复制说明，真实性有异议；即便是真实的，就其内容而言，也不能体现原、被告双方签订的内部合作土石方工程承包协议、补充协议以及承诺书约定的土石方工程是因政府原因未能施工，该证据不符合证据三性规定，不具有证据效力。本院认为，被上诉人所提异议成立，该证据不能作为本案的定案依据。
本案二审当事人争议焦点是：一、一审法院是否超出原告诉讼请求范围予以裁判。二、一审是否存在未查明涉案工程未能开工的原因。三、一审判决上诉人金洲公司承担的资金占用费是否合理合法。
本院认为，本案上诉人金洲公司与被上诉人顺骅公司签订的《内部合作土石方工程承包协议》及因履行协议所产生的《补充协议》、《承诺书》合法有效。双方在二审诉讼中对该两份协议及承诺书的合法性均无异议。当事人理应依法按《内部合作土石方工程承包协议》、《补充协议》、《承诺书》履行义务。对当事人二审中的争议焦点，本院评判如下：
针对焦点一：一审法院是否超出原告诉讼请求范围予以裁判。经查，原审原告顺骅公司在一审中请求被告金洲公司、郭黔生连带返还保证金120万元及资金占用费40万元，并判令被告以120万元为基数，按年利率24%支付原告利息。顺骅公司主张资金占用费性质上属损失赔偿，主张的利息实质上属违约金的诉求，一审判决被告返还保证金120万元，赔偿违约损失8万元及以120万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付违约金并未超出原告诉讼请求范围。上诉人金洲公司以被上诉人顺骅公司并未主张违约金为由主张一审判决超过原告诉讼请求范围理由不成立，本院不予支持。
针对焦点二：一审是否存在未查明涉案工程未能开工的原因。当事人双方约定若因政府原因导致工程不能开工的，双方不负任何责任。因上诉人未能按约将项目工程交付被上诉人及未按补充协议退还被上诉人所交付的保证金，违反了合同约定，依法应承担违约责任，其未能举出有效证据证明工程不能开工系政府原因所致，请求免责缺乏依据，工程未能开工的原因系当事人的举证责任，并非法院调查的范围，并不存在一审未查明涉案工程未能开工的原因，其以此为由主张一审判决其承担资金占用费错误，理由不充分，本院不予采信。
针对焦点三：一审判决上诉人金洲公司承担的资金占用费是否合理合法。根据当事人双方于2015年7月20日的补充协议，被上诉人在2015年7月31日前补足200万元履约保证金，双方合同自然作废，上诉人应在3日内无息退还被上诉人履约保证金。在该约定时间被上诉人确实未补足200万元保证金，上诉人应于2015年8月3日前退还被上诉人所交付的120万元保证金。但上诉人未在期限内退还被上诉人保证金，占用了被上诉人的120万元资金。上诉人于2016年5月30日出具《承诺书》，确认欠被上诉人120万元保证金及40万元资金占用费共计160万元，并承诺根据公司情况分期偿还，如不能偿还，每月按5%资金占用费支付利息，直到本金及占用费支付完毕。承诺书中对40万元资金占用费如何计算而来不明。上诉人金洲公司上诉主张从2015年8月4日至上诉人出具承诺书的2016年5月30日，期间不到10个月，被上诉人的实际损失为中国人民银行同期同类贷款利息，40万元的资金占用费远远超过被上诉人的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，确实在此期间所确认的违约金40万元及约定的每月5%的资金占用费过高，但上诉人主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金亦明显不符其承诺，本院根据上诉人的承诺，结合民间借贷利息的相关规定，酌情考虑在此期间及以后的的违约金均以占用资金为本金、按月利率2%计算。以此标准，从2015年8月4日起至2016年5月30日，上诉人应付被上诉人违约金（资金占用费）236160元［1200000元*（9个月+26/31个月）*2%=236160元］；从2016年5月31日起至2016年10月27日(被上诉人收到上诉人32万元款项之前日)，上诉人应付被上诉人违约金（资金占用费）116880元［1200000元*（4个月+27/31个月）*2%=116880元］，至此，上诉人应付被上诉人违约金（资金占用费）353040元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务人之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，上诉人于2016年10月28日支付被上诉人的32万元应先抵充353040元违约金（资金占用费），抵充后，上诉人此时还欠被上诉人违约金（资金占用费）33040元。从2016年10月29日起至2017年5月31日（一审法院作出判决时），上诉人应付被上诉人违约金（资金占用费）169548元［1200000元*（7个月+2/31个月）*2%=169548元］，加上之前应支付的33040元，上诉人此时应付被上诉人违约金（资金占用费）202588元。而此时，按一审判决，上诉人应付被上诉人的违约损失是8万元、从2016年5月31日起至2017年5月31日的违约金74100元［1200000元*中国人民银行同期贷款利率4.75%（年利率）*130%*1年=74100元］，两项合计154100元，低于应付202588元违约金，并且一审判决之后的违约金是按中国人民银行同期同类贷款利率的130%，低于月利率2%。因此，从整个时间段衡量上诉人拖欠被上诉人120万元保证金应付违约金（资金占用费），一审法院作出的判决并未损害上诉人的利益，上诉人金洲公司对此所提出的上诉本院不予支持。鉴于一审判决后，被上诉人对此未提出上诉，本院对一审判决予以维持，不作改判。
综上所述，上诉人金洲公司的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，判决结果并无不当，但原判决在违约金（资金占用费）的分析与认定上存在瑕疵，本院予以纠正，原判决该瑕疵未影响案件的妥当处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19380元，由上诉人贵州省毕节市金洲房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雄
审 判 员 张 晶
审 判 员 徐 洪
二〇一七年十二月十一日
法官助理 张园园
书 记 员 赵文标