云南省建水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）建刑初字第21号
公诉机关建水县人民检察院。
被告人杨xx，男，1968年3月14日生，彝族，云南省建水县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年4月23日被建水县森林公安局取保候审。同年11月11日被逮捕。现羁押于建水县看守所。
被告人杨x1（绰号：牛粪），男，1975年8月5日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年4月23日被建水县森林公安局取保候审。同年11月11日被逮捕。现羁押于建水县看守所。
辩护人罗浩铭，云南华垣律师事务所律师。
建水县人民检察院以建检刑诉（2013）225号起诉书指控被告人杨xx、杨x1犯非法占用农用地罪一案，于2013年12月24日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建水县人民检察院指派代理检察员张亚娇等二人出庭支持公诉。被告人杨xx、杨x1及其辩护人罗浩铭到庭参加了诉讼。现已审理终结。
建水县人民检察院指控：被告人杨xx、杨x1违反土地管理法规，非法占用林地并改变用途，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法占用农用地罪追究其刑事责任。
被告人杨xx对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨x1对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人罗浩铭的辩护意见是：1.公诉机关所指控的罪名不当。根据最高院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定，行为人构成非法占用农用地罪必须具备占用耕地、林地等农用地数量较大，造成耕地、林地大量毁坏的法定结果要件。结合本案事实，被告人仅实施了破坏林地的行为，开垦林地后，两被告人就将该地以30万元出租给全xx栽种三七，没有实施“占用行为”。同时，两被告人开垦林地的目的是为了将土地转租给他人栽种三七，仍用于农业种植，并未造成土地的毁坏或污染等后果，所以，无论从犯罪行为来说，还是从犯罪结果来看，都不符合“非法占用农用地罪”的犯罪构成要件。公诉机关所指罪名不当。2.庄子村小组及村民大会均同意将林地以20万元承包三年给杨xx使用，仅是因为村民要求将钱分到户，而村干部不同意分钱，才导致杨xx未与村民小组签订承包合同，所以杨xx认为地是自己承包的才会进行第二次开垦，并非公诉机关所称的无视行政机关的处罚，主观态度恶劣的情形。3.被告人实施的犯罪行为社会危害性小，认罪态度好，主动投案系自首，家庭困难，希望法庭对被告人从轻或减轻处罚，以发挥刑法“教育为主、惩罚为辅”的原则。
经审理查明：2012年10月3日，被告人杨xx、杨x1未经相关部门批准，私自雇人将建水县官厅镇龙潭村委会庄子村集体所有山柏大坡山上的林地43.5亩进行开垦，被建水县林业局于2012年10月22日作出了行政处罚。2013年1月底，杨xx、杨x1在原来开垦的基础上扩大开垦了林地94.5亩，被开垦林地地类为宜林地。经鉴定：第一次开垦造成林地内灌木植被和草本植被全部毁坏，林业种植条件改变；第二次开垦林地面积94.5亩，其中疏林地11.2亩，有林地83.3亩，垦区内挖死云南松幼树189株，平均树高1.1米。垦区内达检尺以上云南松乔木树1333株，蓄积50立方米，所有达检尺以上乔木树未被采伐，不涉及采伐林木蓄积，但开垦对林木根系造成破坏。2013年6月，杨xx、杨x1将开垦的全部土地以人民币30万元承包给全xx栽种三七，后全xx已在该片土地上搭建三七棚、修建水池。
上述事实的认定，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.户口证明，证明：被告人杨xx、杨x1作案时已经年满十八周岁，属于完全刑事责任能力人。
2.接受刑事案件登记表、立案决定书，证明：本案由建水县官厅林业站于2013年2月26日08时30分电话报案至建水县森林公安局称：2013年底，建水县官厅镇龙潭村委会庄子村76号的杨xx在庄子村山柏又在原来的基础上扩建着面积80多亩，由于开垦的面积大，群众反映强烈，要求建水县森林公安局派人前往现场勘查调查。经初查，建水县森林公安局将此案以非法占用农用地案立案侦查。
3.到案经过，证明：建水县森林公安局接到建水县官厅林业站的电话报案后，于2013年2月27日派人前往现场勘验及调查取证，并将被告人杨xx口头传唤至建水县森林公安局审查。后又于2013年3月29日将被告人杨x1口头传唤至建水县森林公安局审查。
4．证人证言。
（1）证人张xx的证言，证明：张xx是庄子村村民小组长。2012年9月中秋节那几天，张xx听村民说有人在山柏大坡用挖机挖地。第二天，张xx叫着杨x2去山上看，确实有一辆挖机在挖地，开了40多亩，杨xx说他要栽核桃。第三天，村上的村民个个上山挖地，打算哪个挖得算哪个的。张xx就打电话给官厅林业站，林业站的人来看了后报给了森林公安处理，森林公安处罚后，挖机没有在山上了，有一段时间没有挖。到2013年2月底，张xx听放牛的说挖机在山上开挖了，杨xx承认是他挖的，说要栽三七，挖了100多亩。杨xx挖的山柏大坡这片地是属于庄子村集体林地，有林权证。在2011年至2012年的时候，杨xx说过他想承包，但一直没有承包得成。
（2）证人杨x2的证言，证明：杨x2是庄子村村民小组长。山柏大坡的地是属于庄子村集体的，有林权证。杨xx在山柏大坡上开地有二次，第一次开的面积有点大，有40多亩，森林公安的还来处理过，进行了罚款，告知杨xx停止违法行为，限期恢复植被，没有经过村民集体的同意不得擅自开垦土地。到2013年2月中旬，杨xx又在原来的基础上扩大了好多面积。山上的土质都被挖机翻过来了，已经看不到原来的地貌，山上的树种主要是云南松，这些云南松的长势还可以，有的地方松树有点密，到现在什么都没有了。在2011年至2012年的时候，杨xx说过要承包他挖的那片土地，因村民意见不统一，一直没有承包得成。
（3）证人李xx的证言，证明：李xx是庄子村第四小组的组长。2012年10月左右的一天，李xx听杨xx说他在山柏坡开着块地，后李xx听村民说杨xx用挖机挖了三四十亩，杨xx具体挖了多少李xx不清楚，如果挖到山丫口这边，大概有100多亩。杨xx开的这块地叫山柏大坡，是属于庄子村集体的山，山上草厚，树少，有些松树。杨xx挖地没有经过村民小组的同意。
（4）证人杨x3的证言，证明：杨x3是庄子村第三小组的组长。2012年的时候，杨x3听寨子里的人说杨xx在山柏大坡开垦好大的一片地，后来又听说杨xx还被森林公安的处理过，叫他停止违法行为，没有经过集体的同意不能再开地，但是在2013年3月份的时候杨x3又听说杨xx在山柏大坡原来的基础上扩大面积的事情，听说开了好大的一块地。杨xx第一次和第二次开地都没有经过集体的同意，他是擅自开垦，他也没有向集体承包过，虽然以前他向集体说过想承包，但是由于村民不同意没有承包出去。听说杨xx是和水银厂村的一个人合伙挖地的。山柏大坡这片地以前被飞机播种过，主要的树种是云南松，其余是灌木和杂树，那里的松树长势很好。
（5）证人杨x4的证言，证明：杨x4是杨xx的弟弟。在2013年过年前，村里的人一窝蜂上山在山柏大坡上认地的认地，开地的开地，杨x4才知道杨xx在山柏大坡上开地的事。山柏大坡的地是属于集体的。
（6）证人王xx的证言，证明：王xx是庄子村的村民。2013年春节前后，杨xx在山柏大坡平台挖着两次地，第一次有40多亩，已经被处理了，被处理后他又上去挖着很多。第一次挖的那块，树比较少，第二次挖的那块，云南松就比较多了。杨xx挖地是用来种三七，他挖的山是庄子村集体的山，他没有与村上承包过，是偷偷的去挖。
（7）证人吴xx的证言，证明：吴xx是庄子村的村民。山柏大坡是庄子村的集体山，大概在2012年收谷子的时候，杨xx就去山上挖了一大片山，到2013年8月，村民小组长张xx叫我们大家上山去瞧杨xx挖了多大面积，发现他挖了180亩左右，并且包给他人种三七。在杨xx没有挖地前，这块林地上长着的主要是云南松，长势有点好。我们村没有将这块地包给杨xx，开了三次会村民都不同意。
（8）证人白xx的证言，证明：白xx是庄子村的村民。山柏大坡是庄子村集体的山。白xx和10多个村民听说有人在山柏大山挖地，干部不管，村民们也想上去找一块挖，去到后见着两台挖机在上边挖，村民不准挖，双方还发生了口角，过了半个多小时，官厅林业站的人就来了。杨xx说这块地是他挖的，他想用来种三七，现在有人在上边种三七。这块林地上以前长着云南松，有多少数量说不清楚。我们村没有将这块地承包给杨xx，开了三次会村民都不同意。
（9）证人罗xx的证言，证明：2012年10月份左右，杨x1叫罗xx用挖机帮他在山柏大坡山上挖地，挖了82亩，每亩360元。
（10）证人李x1的证言，证明：2013年1月份，李x1跟李老板（挖机主人）到山柏大坡挖地，是山主（杨x1）叫挖的。挖地的时候挖着一些小松树，被挖机压倒着一些，没有挖倒的云南松的细根大部分都被挖断了，有几棵云南松树根部被挖机挖开了，其他的刺蓬及杂草都被挖掉了。
（11）证人马xx的证言，证明：2013年5月至6月的一天，杨xx打电话给马xx说他在庄子村集体承包着一块地，问马xx是否需要地去栽三七马xx将情况告诉了老板全xx，全xx叫马xx去看一下地要得成就找杨xx承包过来栽三七，之后马xx以30万元将地承包过来。到2013年9月，我们在地里建工棚，又通知犁地机驾驶员上山犁地。到8号那天，犁地机没有犁地了，我们共建了四个工棚。我们承包了这片地是用来栽三七。杨xx是否跟庄子村集体承包着这片地我们不清楚。
（12）证人全xx的证言，证明：2013年5月至6月份的一天，马xx跟全xx说在庄子村山柏大坡有一块地要出租，全xx就叫马xx去看一下要多少钱一亩？是否栽得成三七后头马xx跟杨xx以口头的方式承包下来，付了45万元钱，是叫马xx付的钱。到了8月底，全xx就叫犁地机去山上犁地了，在杨xx开垦的范围内已经没有树了。
5.关于涉案地点称谓的情况说明，证明：地名“山柏大坡”与“山白大山”同为一个地方，系官厅镇龙潭村委会庄子村集体林地。
6.林权证、飞机播种造林播区设计说明书、飞播造林播区设计图，证明：案发林地为建水县官厅镇龙潭村委会庄子村民小组所有，是飞播造林区。
7.林业行政处罚决定书、罚没收据、撤销行政处罚决定书，撤销林业处罚告知笔录，证明：建水县林业局于2012年10月22日对被告人杨xx擅自开垦林地作出了责令停止违法行为、限二个月内恢复原状、处人民币29000元的罚款的行政处罚。后因原处罚不当，于2013年11月15日予以撤销。
8.提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关对杨xx存在建水县农村信用社的3万元人民币予以提取、扣押。
9.现场勘验检查工作记录、现场照片、现场平面示意图，证明：公安民警对案发现场进行勘验、检查的情况以及现场概貌。
10.庄子村民小组会议记录，证明：被告人杨xx私挖山柏大坡林地欲承包之事，经村民大会讨论，不同意承包给杨xx。
11.指认笔录及照片，证明：被告人杨xx、杨x1对二人开垦的林地位置、范围、毁林情况，林地上的搭建的简易三七棚、水池进行指认。
12.建水县官厅镇龙潭村委会庄子村小组“山白大山”擅自开垦林地现场鉴定报告、意见书，证明：被告人杨xx、杨x1于2012年10月未经相关部门批准，私自雇人将建水县官厅镇龙潭村委会庄子村集体所有山白大山上的林地43.5亩进行开垦，被开垦林地地类为宜林地，已造成林地内灌木植被和草本植被全部毁坏，林业种植条件改变；后又于2013年1月至2月，未经批准的情况下，开垦林地面积94.5亩，其中：疏林地11.2亩，有林地83.3亩，垦区内挖死云南松幼树189株，平均树高1.1米。垦区内达检尺以上云南松乔木树1333株，蓄积50立方米，所有达检尺以上乔木树未被采伐，不涉及采伐林木蓄积，但开垦对林木根系造成破坏。
13.被告人杨xx、杨x1的供述及辩解，证明，二被告人对未经庄子村集体同意私自开垦山柏大坡的林地后承包给全xx的事实供认不讳，其供述与证人证言、指认笔录及照片、现场勘验检查工作记录、现场照片等证据相互印证，足以认定。
以上证据，取证程序合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人杨xx、杨x1违反土地法规，非法占用林地并改变用途，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人杨xx、杨x1归案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨x1的辩护人罗浩铭认为本案公诉机关定性不当，被告人杨x1主动到案系自首的辩护意见，经查，被告人杨xx、杨x1明知山柏大坡是庄子村集体的林地，却违反土地法规，擅自开垦大量林地，造成林地内灌木植被和草本植被毁坏，林木根系遭到破坏，导致林业种植条件改变，其行为完全符合非法占用农用地罪的犯罪构成要件，故，辩护人认为公诉机关所控罪名不准的意见，本院不予采纳。被告人杨xx、杨x1是在公安机关已经掌握其犯罪事实并被讯问后通知到案的，其没有到司法机关投案的主动性、直接性，不是自首，故，辩护人认为被告人杨x1系自首的意见，本院不予采纳。
综上所述，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨xx犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2015年11月10日止；罚金已缴纳8000元，剩余罚金限期于判决生效十日内缴纳）。
二、被告人杨x1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月11日起至2015年11月10日止；罚金已缴纳8000元，剩余罚金限期于判决生效十日内缴纳）。
三、建水县森林公安局扣押的被告人杨xx的人民币30000元（未随案移送），退还被告人杨xx。
四、被告人杨xx、杨x1犯罪所得的人民币30万元，继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李舰波
人民陪审员 孔繁贵
人民陪审员 潘兴国
二〇一四年三月五日
书 记 员 刘 飞