陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）西刑一终字第00057号
原公诉机关西安市长安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常军，男，31岁，汉族，初中文化，农民。2011年9月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2012年7月3日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人郭某某，陕西贺宝虎律师事务所律师。
原审被告人常小红，男，26岁，汉族，初中文化，农民。2011年9月24日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2012年7月3日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市长安区人民法院审理西安市长安区人民检察院指控原审被告人常军、常小红犯聚众斗殴罪一案，于2012年12月10日作出（2013）长刑初字第00023号刑事判决。原审被告人常军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人�检察院指派检察员高翔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）常军及其辩护人郭某某，原审被告人常小红等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月份，雍四庆、吕鹏超承包经营了西安市长安区鸣犊街办将军庙村五组沙壕；8月初又同该村三组部分村民签订九亩沙旱地的挖沙合同；朱卫毅于同年7月底，从王某甲处转包该村三组沙壕，双方沙壕相距二三百米。2010年8月8日上午，被告人吕鹏超带领挖掘机在己方征用的三组地上挖沙，朱卫毅认为雍四庆方所租的沙地己方有优先征用权，便前去阻挡未果。朱卫毅将此事告知雒雷（另案处理），雒雷便纠集朱有明、吕凯、雒智、雒楠、吕冲、晁龙、李明（另案处理）、康帅（另案处理）于当日11时许赶到将军庙村三组沙壕，吕冲伙同李明、康帅过去阻挡雍方挖掘机，见吕鹏超不理睬，李明便用车钥匙打在吕脸部，离开时又听见吕鹏超打电话，李明便告诉了朱卫毅，后同朱卫毅等人返回韦曲。
雍四庆接吕鹏超告知朱方阻挡施工的电话后，即给常金利打电话，要求常金利给其“上人”，以保障其沙壕正常施工。常金利遂纠集被告人常军、常小红及权涛、陈博涛、龙武、常小虎（另案处理）等十余人，乘坐常小虎驾驶的黑色丰田轿车、常小红驾驶白色伊兰特轿车、龙武驾驶的陕A205**长城面包车及常金利驾驶的陕AV-637黑色伊兰特轿车，在鸣犊街办杨沟村什字同雍四庆汇合，雍四庆驾驶黑色本田CRV越野车与常金利等人于当日14时许到达五组沙场，将车辆停在沙场房前。
朱卫毅返回韦曲后得知雍方沙壕继续上人，即联系薛霆和刘辉（又名刘路、胡璐）叫人维护沙壕权益。薛霆联系了单楠，又通过刘卫（另案处理）、牛乐（另案处理）纠集了夏孟学及ＸＸ、夏安宝、益悦剑、赵�亮、李康康等三十余人来到长安区“富力城”小区什字，乘坐吕锋驾驶的中巴车，刘辉驾驶雪佛兰轿车拉着纠集的徐升、寇东东和何小平（另案处理）、董园锋（另案处理），并将让寇东东和何小平准备的四五把砍刀放在车上，后去和薛霆等人汇合；朱有明、雒智、吕凯将事先购买的三捆洋镐把放在吕锋的中巴车上，朱有明、李明驾驶两辆现代轿车拉着雒楠等十余人，石俊驾驶起亚轿车拉着朱卫毅、雒雷与上述人员汇合后，一同于2010年8月8日17时许到达三组沙壕。看到雍方挖掘机仍在施工，朱卫毅即让刘辉安排人前去阻挡。刘辉让吕凯、雒楠、单楠、李明等人手持砍刀到雍方挖掘机跟前，用石头等砸挖掘机玻璃并将司机赶走后，返回三组沙场。此时，薛霆伙同刘辉带领三组沙场五十余人，手持事先准备的砍刀和洋镐把向五组沙场冲去。徐升坐在雪佛兰轿车上负责接应，晁龙负责看护车辆，在雍方沙场的常金利见此情况，即与龙武、权涛、陈博涛等人手持事先准备的砍刀、铁棍站成一排，雍四庆、吕鹏超见状，明知双方会打架，两人没有制止而逃窜。当双方人员接近时，用石头互相攻击，常金利方人少便各自逃散，常金利驾驶黑色本田CRV越野车冲向沙壕内，朝朱方人员撞去，将手持洋镐把往前冲的夏安宝、夏孟学等四五人撞伤，夏孟学、夏安宝又遭雍方人员持刀砍伤，且被告人夏孟学又被黑色本田CRV越野车轧伤，单楠见越野车冲向自己，捡起石头砸越野车的玻璃，后常金利驾车逃离现场，常小虎驾驶黑色丰田锐志轿车、常小红驾驶白色伊兰特轿车也逃离现场。混乱中，刘辉被雍方车辆撞伤，并遭车辆碾压，经石俊等送往西安医学院抢救无效于当日死亡。龙武被朱卫毅方六七人持械围殴后当场死亡；吕凯、雒楠、益悦剑、赵亮�、李康康、ＸＸ、吕冲等人冲入五组沙场内，用洋镐把、石头砸坏雍方长城商务面包车和两辆黑色现代轿车，后双方斗殴人员逃离现场。经法医鉴定：刘辉系受钝力碰撞、挤压致胸腹部多脏器损伤而死亡；龙武系头部受钝器击打致重型内开放性颅脑损伤而死亡。夏孟学的损伤程度属于轻伤。经西安市长安区价格认证中心认定：三辆被砸坏的车损价值合计18740元。中华人民共和国公安部物证检验鉴定意见：经与（陕）公（西）鉴（法物）字（2010）880号鉴定书比对，黑色本田越野车右后轮轮胎胎皮上血迹来源于刘辉的可能性大于99.99999%。被告人朱卫毅方已赔付龙武家属共计20万元整，赔偿刘辉家属26万元整。
2011年9月24日常军、常小红投案。
原审法院认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的报案材料；证人胡某、张某某、刘某某、苏某某、王某、耿某某、张某甲、王某甲、王某乙、晁某某、吕某某、赵某、赵某丙、张某乙等人的证言；朱卫毅、常金利、雍四庆、朱有明、吕凯、权涛、寇东东、雒楠、雒智、单楠、吕冲、益悦剑、徐升、吕锋、ＸＸ、赵亮亮、李康康、李勰、吕鹏超、夏安宝、石俊、晁龙、陈博涛的供述；被告人常军、常小红供述；辨认笔录、破案经过、抓获经过；现场勘查笔录、现场图及照片；法医鉴定；价格鉴定结论；生物物证检验报告；其他相关证明材料等证据证实。
原审法院认为，被告人常军、常小红伙同他人持械聚众斗殴，致二人死亡，其行为均构成聚众斗殴罪。二被告人在犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚；案发后主动投案，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、《最高人民法�、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人“认罪案件”若干意见》第一条、第三条、第九条的规定，判决：一、被告人常军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；二、被告人常小红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
上诉人常军提出：原审判决量刑过重。其辩护人提出：常军系从犯，有自首情节、坦白情节，认罪态度好，不是积极参加者，系初犯、偶犯，建议从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人常军和原审被告人常小红犯聚众斗殴罪的事实是清楚、正确的，证据、确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人常军和原审被告人常小红参加聚众斗殴，致二人死亡、多人受伤，在聚众斗殴中行为主动，属其他积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属持械聚众斗殴。辩护人所提常军不是聚众斗殴的积极参加者的辩护意见，经审查认为，上诉人常军积极参加聚众斗殴，并属持械斗殴，在聚众斗殴犯罪中起了重要作用，属于聚众斗殴犯罪中的其他积极参加者，该辩护意见不能成立。上诉人常军所提原判量刑过重和其辩护人所提常军系从犯，有自首情节、坦白情节，认罪态度好的辩护意见，经审查认为：1、原审判决已认定上诉人常军系从犯，有自首情节，并给予了从轻处罚。2、坦白和认罪态度好属于构成自首情节的应有之义，否则就不能构成自首，故不能再以坦白、认罪态度好而请求从轻处罚。3、需要申明的是聚众斗殴犯罪是刑法分则规定的必要共同犯罪，而我国刑法分则规定的各必要共同犯罪都是根据各犯罪主体在必要共同犯罪中所处地位和所起作用的主次、大小明确了各犯罪主体的称谓的，如首要分子、积极参加者、其他参加者等，并相应规定了不同的刑罚幅度，因而在对各�要共同犯罪人定罪量刑时，只需依据刑法分则的规定，而不再适用刑法总则有关共同犯罪（普通共同犯罪）主、从犯的规定。本案中，原审判决未认定上诉人常军和原审被告人常小红属其他积极参加者，而以从犯从轻处罚，虽然适用法律不当，但量刑是适当的。综上，相关上诉、辩护意见不能成立。辩护人所提常军系初犯、偶犯的辩护意见，经审查认为，根据有关司法解释和司法实践，初犯、偶犯作为酌定从轻处罚情节，一般只适用于较轻的刑事犯罪和未成年人犯罪，对于本案这样持械聚众斗殴，致二人死亡、多人受伤，造成恶劣社会影响，公然藐视法纪和社会公德，严重破坏社会秩序的犯罪，显然不能以初犯、偶犯为由从轻处罚，故对该辩护意见不予采纳。辩护人所提对常军适用缓刑的辩护意见，经审查认为，根据我国刑法第七十二条第一款的规定，适用缓刑�基础条件是判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，原审判决判处上诉人常军有期徒刑四年，故常军不符合适用缓刑的基本条件，对该辩护意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张琳明
代理审判员 冯宝华
代理审判员 许 楠
二〇一四年三月十二日
书 记 员 马晓娜