湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4973号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司武汉省直支行，住所地武汉市武昌区中南路一号。负责人：徐汉丹，行长。委托诉讼代理人：胡向东，男，该支行员工。委托诉讼代理人：陈倩，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉电子发展公司，住所地武汉市江岸区胜利街85号。法定代表人：李俊超。原审第三人：陈慧斌，男，1957年12月29日出生，汉族，住武汉市江岸区。原审第三人：江萍，女，1957年5月15日出生，汉族，住武汉市江岸区。上诉人中国建设银行股份有限公司武汉省直支行（以下简称建行武汉省直支行）因与被上诉人武汉电子发展公司（以下简称电子公司）、原审第三人陈慧斌、江萍金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建行武汉省直支行上诉请求：撤销一审判决，改判支持建行武汉省直支行一审诉讼请求。事实与理由：一、涉案合同的保证期间约定明确，电子公司应承担连带保证责任。建行武汉省直支行留存的是期房抵押证明，未取得他项权利证书，电子公司应承担涉案61万元借款的连带保证责任。二、电子公司应承担抵押物无法评估拍卖的主要原因，更应对借款承担保证责任。涉案抵押物未办理初始登记，手续不全无法评估拍卖，且实际门牌号与备案地址不符。三、电子公司在抵押物的权属证书办理中存在过错。电子公司作为售房人，未依约协助办理抵押物的两证和他项权利证书，导致建行武汉省直支行无法实现债权。电子公司及陈慧斌、江萍未发表辩称意见及述称意见。建行武汉省直支行向一审法院起诉请求：1、依法判令电子公司对陈慧斌、江萍的债务承担连带保证责任，偿还建行武汉省直支行贷款本金556233.99元、利息290308.76元（含罚息），合计846542.75元（前述利息、罚息按约定计算至2014年5月15日，其后逾期利息、罚息应按约定计付至电子公司付清全部欠款本息之日止）；2、依法判令电子公司在保证范围内赔偿建行武汉省直支行自陈慧斌、江萍不履行还款义务之日起所产生的催收费用及为实现债权与担保权而发生的一切费用（含律师代理费损失4万元）；3、依法判令电子公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，建行武汉省直支行放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2006年9月10日，中国建设银行武汉市洪山支行（贷款人，以下简称建行洪山支行）与陈慧斌（借款人、抵押人）、江萍（共有人）、电子公司（保证人）签订了一份《个人住房借款合同》，约定：陈慧斌向建行洪山支行借款61万元整用于购买位于武汉市江岸区大智街保成路118号1栋6层4号的房屋，借款由贷款人一次性划入借款人指定的电子账号；借款期限为120个月，自2006年9月27日至2016年9月27日，借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，借款期限起始日（即起息日）以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准，借款到期日根据借款期限相应调整，贷款支付凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；贷款利率为月利率，执行基准利率5.7‰，贷款利率于每年1月1日调整一次，在借款期限内，如未遇基准利率调整，则贷款利率不做调整；贷款利息自划款之日起计算，借款人从贷款发放的次月起按月偿还借款本息，借款按月计息和结息，借款人在借款期限内每个还款期内的任何一天还款，均按30天计息，计息日为每月月末日；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在基准利率的水平上上浮50%，本合同中借款逾期是指借款人未在每个还款期的结息日（最后一期为借款到期日）前偿还借款的行为；还款方式为等额本息还款法，每月归还本息金额7032.42元；在合同签订时的贷款利率水平下，每一个月20日通过委托扣款还款，首次委托扣款日期为2006年10月20日；本合同项下的担保方式为保证加抵押，保证及抵押担保范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等），保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止；借款人未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用的，构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。陈慧斌作为借款人和抵押人、江萍作为共有人、电子公司作为保证人在合同上签字盖章。2006年9月28日，建行洪山支行依约向陈慧斌指定账户发放贷款61万元。陈慧斌、江萍自愿以位于武汉市江岸区保成路118号电子发展大厦1栋/座6层4室房屋为上述借款提供抵押，并于2006年11月2日在武汉市房产管理局办理了该房屋的期房抵押证明（证号：武房期市字第2006006401号），证载抵押人为陈慧斌，抵押权人为建行洪山支行，权利约定期限为2006年9月27日至2016年9月27日，权利价值61万元，商品预售许可证号市0428861。2007年1月25日，中国建设银行湖北省分行向各支行下发建鄂发[2007]7号《关于武汉中心城区支行机构整合的通知》，载明：“一、关于机构及人员整合……2、保留省直支行为综合型支行，办公地点不变。将洪山支行本部及其下辖营业机构、东湖支行本部及其下辖营业机构划归省直支行管理，洪山支行、东湖支行由综合型支行调整为单点型支行。原洪山支行、东湖支行辖内人员一并划归省直支行管理……二、关于业务整合。武汉市中心城区各级机构的资产、负债等各项业务原则上均按照上述机构管理关系的调整，相应划归所属综合型支行管理。”自2008年1月起，陈慧斌、江萍一直未按期足额还款，建行武汉省直支行于2008年5月5日以两人为被告，诉至一审法院，要求判令：1、解除原、被告签订的《个人住房借款合同》，被告共同偿还原告贷款本金556233.99元及截止到2008年4月11日的利息、罚息18940.27元；2、被告按约定支付利息、罚息至其全部贷款本金清偿之日止；3、原告对被告提供的抵押物（武汉市江岸区保成路118号电子发展大厦1栋6层4室房屋）享有优先受偿权；4、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院于2009年8月3日作出（2008）武区民一初字第798号民事判决，判令：一、解除建行洪山支行与陈慧斌签订的《个人住房借款合同》；二、陈慧斌于判决生效后十日内向建行武汉省直支行偿还贷款本金556233.99元，以及截止到2009年4月23日的银行贷款利息、罚息共计58273.4元；三、陈慧斌于判决生效后十日内向建行武汉省直支行支付自2009年4月24日起至其全部贷款本息清偿之日的利息（以556233.99元为计算基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率标准计付）；四、建行武汉省直支行依法对陈慧斌、江萍作为抵押物的位于武汉市江岸区保成路118号电子发展大厦1栋6层4室房产享有优先受偿权。案件受理费9952元、公告费700元，由陈慧斌负担。建行武汉省直支行自述上述民事判决书生效之后，于2010年12月3日向法院申请强制执行未果，遂再次诉至一审法院。另查明，陈慧斌、江萍于1981年11月5日登记结婚。一审法院认为，陈慧斌、江萍与建行洪山支行所签订的借款合同，已经该院（2008）武区民一初字第798号生效民事判决确认为合法有效，对该判决中载明的陈慧斌、江萍对建行武汉省直支行的还款义务，予以确认。借款合同约定由电子公司为上述借款提供连带责任担保，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方均有约束力。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”本案所涉借款各方当事人约定以保证加抵押的方式作为担保，该院生效民事判决已确认陈慧斌以其提供的抵押房屋为本案借款承担清偿责任，电子公司只对抵押房屋经依法折价、变卖、拍卖后的价款不足以清偿的部分承担保证责任，现该房屋已办理了期房抵押登记，建行武汉省直支行尚未行使其优先受偿权的情况下，要求电子公司就全部债务承担连带保证责任，无法律依据。同时，本案借款合同约定电子公司的保证期间为“本合同保证条款生效之日起至抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。”这一约定载明的保证责任解除条件，在债务人下落不明的情况下，无法成就。即在债务人下落不明的情况下，该约定的实质在于保证责任只在主债务清偿之日解除，无疑是不恰当的增加了保证人的保证责任，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案保证期间应为主债务履行届满之日起二年，一审法院（2008）武区民一初字第798号民事判决判令陈慧斌、江萍在判决书生效之日起十日内履行还款义务，建行武汉省直支行于2010年12月3日就该判决书申请强制执行，故建行武汉省直支行最晚应于2012年12月2日之前要求电子公司承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”建行武汉省直支行于2016年3月2日诉至法院，要求电子公司承担本案所涉借款合同的连带保证责任，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回建行武汉省直支行的全部诉讼请求。案件受理费12266元、公告费650元，共计12916元，由建行武汉省直支行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”建行武汉省直支行诉请电子公司承担涉案合同的连带保证责任，依照上述法律规定，首先应审查其是否在合同约定的保证期间要求保证人承担保证责任。根据涉案合同约定，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。涉案合同的抵押物为陈慧斌、江萍位于武汉市江岸区保成路118号电子发展大厦1栋/座6层4室的房屋，该房屋于2006年11月2日在武汉市房产管理局办理了该房屋的期房抵押证明（证号：武房期市字第2006006401号），证载抵押人为陈慧斌，抵押权人为建行洪山支行。经建行武汉省直支行主张，生效判决已确认建行武汉省直支行依法对上述抵押房产享有优先受偿权。显然，贷款人建行洪山支行已收执抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书。虽然本案中无建行洪山支行收执上述材料的具体时间的证据，但至迟到一审法院（2008）武区民一初字第798号民事判决生效时止，电子公司的保证期间届满。建行武汉省直支行无证据证明此前要求保证人电子公司承担保证责任，依法电子公司免除保证责任。综上所述，建行武汉省直支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12266元，由中国建设银行股份有限公司武汉省直支行负担。本判决为终审判决。审判长 梅 飚审判员 胡 浩审判员 胡铭俊二〇一七年九月二十八日书记员 赵艺嫚