北京市顺义区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0113民初15536号
原告孙道平，男，1980年12月12日出生，住北京市顺义区。
委托代理人刘金永，北京市盈科律师事务所律师。
被告北京顺鑫天宇建设工程有限公司，住所地北京市顺义区×镇×村西×号楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人王亚维，总经理。
委托代理人路天祥，男，1970年7月7日出生，北京市顺义区×小区×楼×门×号居民，住该处，北京顺鑫天宇建设工程有限公司员工，身份证号×××。
委托代理人李倩，女，1983年7月7日出生，北京市顺义区×镇×村×街×号村民，住该村，北京顺鑫天宇建设工程有限公司员工，身份证号×××。
被告北京康悦婷欣商贸有限公司，住所地北京市顺义区×镇×小区北侧，注册号110113019337509。
法定代表人杨晓立，经理。
被告陈建军，男，1976年7月6日出生，住北京市顺义区。
委托代理人孙立格，北京市京悦律师事务所律师。
原告孙道平诉被告北京顺鑫天宇建设工程有限公司（以下简称顺鑫天宇公司）、北京康悦婷欣商贸有限公司（以下简称康悦婷欣公司）、陈建军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙道平及其委托代理人刘金永，被告顺鑫天宇公司之委托代理人路天祥，被告康悦婷欣公司之法定代表人杨晓立，被告陈建军之委托代理人孙立格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙道平诉称：2016年8月18日被告陈建军找到原告，双方口头协商，原告到顺鑫天宇公司工地从事钢结构安装工作，日工资220元，当天结算，工资是陈建军给原告结算。2016年8月23日原告在位于北京市顺义区后沙峪地区国门一号顺鑫天宇公司工地上工作，在工作期间由于陈建军没有与原告沟通及防护措施没有做好导致原告从钢架侧翻并受伤。受伤后原告被陈建军送往顺义区医院就诊，经诊断原告伤情为跟骨骨折。原告施工的工程系顺鑫天宇公司发包给不具有资质的康悦婷欣公司，康悦婷欣公司又转给陈建军的，故三被告应承担连带责任。原告的护理人员是原告妻子张红艳，从事服装制作工作，月工资4000元左右；交通费系原告酌情主张，复查是在顺义医院复查的，原告住在张喜庄村打车到顺义区医院一次是35元左右；误工期、护理期、营养期参考鉴定报告意见，被扶养人为原告父母及两个女儿均按照农业标准计算。双方就原告的损失赔偿问题协商未果，故诉至贵院，请求判令：1.三被告连带赔偿原告医疗费563.63元、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、交通费1000元、误工费63000元（300元/天×210天）、护理费10800元（90天×120元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、伤残赔偿金89240元（22310元/年×20%×20年）、被扶养人生活费56319.25元（被扶养人原告父亲孙广林17329元、原告母亲董学英9530.95元、原告女儿孙某18664.5元、原告女儿孙某220794.8元）、精神损害抚慰金12000元、鉴定费4350元，以上总计243072.88元；2.案件受理费由三被告共同承担。
被告顺鑫天宇公司辩称：不同意原告诉讼请求，顺鑫天宇公司与康悦婷欣公司系买卖合同关系，双方签订的买卖合同约定涉诉钢结构运输安装过程中发生任何事故都由康跃婷欣公司负责，我方不同意承担连带责任，另外原告说我方把工程承包给不具有资质的公司我方不认可，康跃婷欣公司具有相应资质；不认可原告陈述在没有安全措施的情况下让员工施工，当时用的脚手架是1.8米，按照相关规定2米以上才需要提供保护措施。对于原告主张的损失我方意见同被告陈建军。
被告康悦婷欣公司辩称：不同意原告诉讼请求，我方和原告属于劳动关系，虽然没有签订劳动合同，但形成了事实劳动关系，应按照工伤程序进行赔偿。被告陈建军与我方有劳动关系，是我公司员工。不认可孙道平陈述的受伤过程，是孙道平自己跳下去受伤的。我公司前期垫付了31396.72元医药费要求从赔偿数额中予以扣除。对于原告主张的损失我方意见同被告陈建军。
被告陈建军辩称：不同意原告诉讼请求。被告陈建军与康悦婷欣公司是劳动关系，原告于2016年8月23日工作第一天就与康悦婷欣公司建立了事实劳动关系，双方没有签订书面劳动合同并不影响事实劳动关系的成立，原告应先申请劳动仲裁由相关部门认定成立劳动关系或不成立劳动关系后再依法维护自己的权益，现原告未经劳动争议仲裁机构先行裁决直接起诉至法院违反了劳动争议案件仲裁程序前置的有关规定，不符合民事诉讼法的规定，因此被告陈建军并不是适格主体，不同意原告提起的本案诉讼以及在该诉讼下所主张的赔偿请求。就原告主张的损失情况我方意见为：医药费票据真实性和金额认可；认可住院伙食补助费的计算方式；误工费标准和期限均不认可，必须持续误工才可以计算到定残日，被告陈建军找原告时双方口头约定日工资标准110元；护理费标准不认可，亲属护理应出具护理人员因护理造成的工资扣发证明，护理期不认可，我方认为护理期应为住院13天加出院后一个月共计43天，标准为每天七十到八十元；营养费不认可，没有治疗机构出具的加强营养的医嘱和营养费票据；伤残赔偿金认可原告的计算方式；交通费认可出院的一次交通费50元；被扶养人生活费不认可，原告父亲孙广林年龄58岁没到法定退休年龄，原告母亲和女儿生活在安徽省，其计算标准应依据被扶养人实际生活所在地的标准计算应该是安徽省的赔偿标准为10287元/年；精神损害抚慰金不认可；鉴定费不认可，因为原告提起本次鉴定被告方已经明确表示不同意，这项鉴定在没有确定本案诉讼性质的前提下属于毫无意义，同时该鉴定对于证明本案待证事实没有任何结论性意见，故我方对鉴定报告的真实性和关联性均不认可。
经审理查明：
2016年6月5日顺鑫天宇公司作为甲方、康悦婷欣公司作为乙方签订《买卖合同》，约定顺鑫天宇公司购买康悦婷欣公司钢筋防护棚，其中关于产品规格、数量和价格条款约定：“电箱防护棚3050*2100*2800，材质／，单位平米，单价135，数量37.31，金额（元）28549.80；电箱防护棚3050*2100*3000，材质／，单位平米，单价135，数量37.31，金额（元）5036.85；电箱防护棚2700*2200*2800，材质／，单位平米，单价135，数量33.38，金额（元）5036.85；木工加工棚6500*4000*3700，材质／，单位平米，单价260，数量26，金额（元）6760.00；木工加工棚12000*6500*3700，材质／，单位平米，单价260，数量78，金额（元）20280.00；木工加工棚6000*6500*3700，材质／，单位平米，单价260，数量39，金额（元）10140.00；木工加工棚8000*6500*3700，材质／，单位平米，单价260，数量52，金额（元）13520.00；木工加工棚8000*6500*3700，材质／，单位平米，单价260，数量52，金额（元）13520.00；钢筋加工棚8*6.5*3.7*2，材质／，单位平米，单价260，数量104，金额（元）27040.00；钢筋加工棚4.1*6.5*3.7*2，材质／，单位平米，单价260，数量53.3，金额（元）13858.00；钢筋加工棚12*6.5*3.7*2，材质／，单位平米，单价260，数量156，金额（元）40560.00,共计170250.95元”。
2016年8月18日陈建军找到孙道平，双方口头协商孙道平到北京市顺义区后沙峪国门一号顺鑫天宇公司承包的工地上进行钢筋防护棚组装与搭建工作，原告主张日工资220元，当天结算，被告主张日工资110元，工期完成后统一支付。2016年8月23日原告在施工地点工作时受伤。受伤后孙道平被陈建军送往顺义区医院就诊，经诊断孙道平伤情为跟骨骨折，住院治疗13天后出院。陈建军在孙道平住院治疗过程中支付医疗费31396.72元。孙道平出院后到顺义区医院及张喜庄卫生院复查四次并支出医疗费563.63元。案件审理过程中，孙道平申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经鉴定孙道平的伤残程度属×级（伤残率20%），误工期限可考虑为自受伤之日起至评残日前一日止，护理期限可考虑为90日，营养期限可考虑为90日。孙道平预交鉴定费4350元。
原告就事发经过陈述如下：2016年8月23日，我在位于后沙峪国门一号的顺鑫天宇公司工地搭钢筋棚子，当时我站在脚手架上紧螺栓，我的老板陈建军在另一脚手架上准备焊接，当时我、陈建军在现场，还有两个工人扶着还没有焊接的立柱，这时老板陈建军从脚手架上下去拿焊机，而那两个工人也松开手去拿工具，我当时是背对着他们作业，开始我看了他们扶的好好的，没想到他们都松手了，而老板陈建军也没告诉他们不能松手，所以导致钢架侧翻，柱子刮倒脚手架，把我刮下去受伤。被告康跃婷欣公司和陈建军对原告上述陈述不予认可，主张系原告自己从脚手架上跳下受伤。
被告康悦婷欣公司登记的经营范围为：销售门窗、日用品、电气设备、塑钢、彩钢、不锈钢、陶瓷制品；零售五金、机械设备、建筑材料（不含砂石及砂石制品）；广告设计、制作。被告顺鑫天宇公司主张双方签订买卖合同具有资质，且公司签订不同的合同会使用不同模板并提交劳务分包及专业分包、租赁合同、买卖合同模板，但并未提交加工承揽合同模板。
庭审中，被告康跃婷欣公司和陈建军一致认可陈建军在孙道平住院治疗过程中支付的医疗费31396.72元的实际支出人是康悦婷欣公司，同意从康悦婷欣公司应赔偿原告的数额中予以扣除；原告同意予以扣除。陈建军与康悦婷欣公司一致认可双方存在劳动关系。
庭审中，双方就原告与被告康悦婷欣公司是否存劳动关系一节各执一词：原告主张因被告陈建军招聘原告并给原告结算工资，与原告系劳务关系，原告在施工期间被告陈建军未为原告采取安全防护措施并且沟通不到位导致原告摔下受伤，故被告陈建军应承担赔偿责任，被告康悦婷欣公司陈述其与被告陈建军系劳动关系并要求承担赔偿责任，故原告主张由其承担连带赔偿责任，被告顺鑫天宇公司系发包方也应承担连带赔偿责任；被告康悦婷欣公司和被告陈建军主张其与被告康悦婷欣公司系劳动关系，被告康悦婷欣公司与原告系劳动关系故应按劳动争议解决相关的赔偿事宜。
原告就其争议焦点主张提交微信转帐记录截屏，用于证明被告陈建军给原告发工资，被告陈建军对此不予认可；被告就其争议焦点主张提交2016年7月20日陈建军与北京康悦婷欣商贸有限公司签订的《劳动合同》、考勤表、工资表（本院备注：2016年8月的考勤表和工资表均无孙道平的记录）、北京康悦婷欣商贸有限公司法定代表人杨晓立于2016年11月26日出具的工作证明，用于证明陈建军为该公司员工，该公司同意按照劳动合同法及工伤保险条例的相关规定承担相应的责任，原告对上述证据之真实性及证明目的均不认可，称从事发前双方协商到事发后商量赔偿从来没有听陈建军提起过康悦婷欣公司，且建立劳动关系需要双方合意，原告并无与康悦婷欣公司建立劳动关系之意思。
上述事实，有住院病历、诊断证明、医疗费票据、发票、买卖合同、鉴定报告及双方当事人陈述等证据在案佐证，可以作为认定案件事实之依据。
本院认为：
本案争议焦点之一为三被告是否应当对原告的合理损失承担赔偿责任及其应承担赔偿责任的比例。《中华人民合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告康悦婷欣公司主张与原告形成事实劳动关系，原告对此不予认可，结合庭审查明的原告工作性质和内容、工资结算及发放等情况，并不能体现出双方形成了被告所称的“事实”劳动关系，故本院对被告此主张实难采信，被告康悦婷欣公司与被告陈建军一致认可双方系劳动关系并提交劳动合同、垫付的医疗费也是该公司实际支出，本院不持异议，陈建军找孙道平提供劳务系执行工作任务，相关法律后果应由被告康悦婷欣公司承担。被告顺鑫天宇公司主张其与康悦婷欣公司系买卖合同关系并提交名为《买卖合同》的合同予以证明，但该合同中约定的产品规格均不相同、数量有零有整，没有买卖合同标的物的类型化特征，而加工承揽合同的订做特征比较明显，结合合同实际履行情况本院认为该合同实质上应为加工承揽合同，因而已经超出被告康悦婷欣公司登记的经营范围。双方就原告受伤过程各执一词且均未提交充分证据予以证明，结合庭审查明的相关情况本院对原告之陈述予以采信，被告康悦婷欣公司未尽到安全保障义务，应对此次事故之发生承担主要赔偿责任；被告顺鑫天宇公司在选任上存在一定过错，应承担次要赔偿责任；被告虽主张系原告自行跳下受伤但并未提交充分证据予以证明，结合生活常理本院实难采信，并无明确证据表明原告对自身安全存在过错，故其不承担责任。本院根据双方过错行为对损害后果发生原因力大小等因素酌定由被告康悦婷欣公司承担60%的赔偿责任，被告顺鑫天宇公司承担40%的赔偿责任。
本案争议焦点之二为原告因此次事故所遭受的合理损失项目及具体数额。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金均属原告因此事故造成合理损失的范围。对于原告上述合理损失的具体数额，本院根据双方一致确认的事实、原告提交的票据，参照司法鉴定意见以及相关法律规定和统计数据予以审核确认。对原告诉讼请求数额过高的部分，本院不予支持。原告在案件审理过程中支出的鉴定费依据原、被告责任比例由双方进行分担。被告康悦婷欣公司已经支付的超出其责任比例范围的款项从其应承担的赔偿数额中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告北京康悦婷欣商贸有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告孙道平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金各项损失共计十万一千四百七十五元零四分（已扣除被告北京康悦婷欣商贸有限公司垫付的费用三万一千七百九十六元七角二分）；
二、被告北京顺鑫天宇建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告孙道平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金各项损失共计八万八千八百四十七元八角四分；
三、驳回原告孙道平的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费五千零二十元，由原告孙道平负担三十四元（已交纳），由被告北京康悦婷欣商贸有限公司负担二千九百六十五元，于本判决生效之日起七日内交纳，由被告北京顺鑫天宇建设工程有限公司负担二千零二十一元，于本判决生效之日起七日内交纳；鉴定费四千三百五十元由被告北京康悦婷欣商贸有限公司负担二千六百一十元，由被告北京顺鑫天宇建设工程有限公司负担一千七百四十元，均于本判决生效之日起七日内直接给付原告孙道平。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郝自蕙
人民陪审员 田荣芹
人民陪审员 刘玉荣
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 张伟臣