广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第107号
上诉人（原审被告）：彭建波，住湖北省安陆市。
委托代理人：黄庆锋，广东高睿律师事务所律师。
委托代理人：王玫珏，广东高睿律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邱兵，1987年10月14日出生，住浙江省德清县。
委托代理人：张敏，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：刘凌柏温，广东天穗律师事务所律师。
原审被告：广州市天河鹏松贸易商行。住所地：广东省广州市天河区。
负责人：彭建波。
委托代理人：黄庆锋，广东高睿律师事务所律师。
委托代理人：王玫珏，广东高睿律师事务所实习律师。
上诉人彭建波因与被上诉人邱兵、原审被告广州市天河鹏松贸易商行（以下简称鹏松商行）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，鹏松商行在天猫网站注册开设“鹏松数码专营店”销售韩国现代F92录音笔。鹏松商行在该网店标注“本店所售产品正品保证，假一赔十”。2013年1月15日，邱兵在上述网店以单价189元购买了“现代F92录音笔4G”两台，以单价239元购买了“现代F92录音笔8G四台”。鹏松商行开具给邱兵的销售发票记载，“顾客名称‘邱兵’、项目‘现代录音笔F92／4G’、单价189元、金额378元”，项目‘现代录音笔F92／8G’、单价239元、金额956元，合计金额1334元。该次交易的运费为35元，邱兵实付1369元。鹏松商行在上述网店对上述产品的介绍描述为，“韩国现代F92录音笔4G专业正品”，“韩国现代F92录音笔8G专业正品”并附有“F924G录音笔”的实物包装盒图片，显示商品条码“6944336152429”、“HYUNDAIHYUNDAIITCORP数码录音笔”等内容的信息。鹏松商行、彭建波对上述事实没有异议。在本案中，邱兵提供：一、上述两个型号的全部货物实物包装盒，证明购买的4G录音笔包装盒粘贴的商品条码为“6947336159320”，8G录音笔包装盒粘贴的商品条码为“6947337259326”；二、中国物品编码中心网站的条码信息查询截图，证明查询商品条码“6947336159320”无相应的商品信息，该条码的厂商名称为兴化市喜之福面业有限公司；经查询商品条码“6947337259326”，亦无相应的商品信息，该条码的厂商名称为北京利为天商贸有限公司，状态亦为注销。另外，上述全部录音笔包装盒印刷了“HYUNDAIITCORP”产品信息，此英文应代表（韩国）现代IT株式会社，但包装盒却印刷为“出品商韩国现代综合商事株式会社”，然现代综合商事株式会社的英文应为HYUNDAICORPORATION。邱兵认为上述事实证明，鹏松商行销售给其的上述产品属于假冒伪劣商品。鹏松商行、彭建波认为其仅是经销商，且货物是由授权其经销的深圳市富士源电子有限公司（以下简称富仕源公司）直接发货给邱兵，其无法核实生产厂商是如何粘贴条码。另外，邱兵虽然向其购买上述产品，但不能核实邱兵现持有的产品是由其销售，且即使条码虚假亦不等于录音笔是假货。在本案中，鹏松商行、彭建波提供：一、申请人（中文）现代综合商事株式会社［（英文）HYUNDAICORPORATION］，在第九类商品使用HYUNDAI（现代）商标的申请信息资料；二、落款现代综合商事株式会社（HYUNDAICORPORATION）的《授权证明》、《授权委托书》；三、落款冠恒集团有限公司（GOODCENTURYHOLDINGSLIMITED）的《授权证明》；四、落款巅峰公司的《授权书》；五、落款富仕源公司的《生产委托书》，拟共同证明现代综合商事株式会社声明其是HYUNDAI（现代）商标在第九类商品录音笔产品的合法使用人，授权冠恒集团有限公司是HYUNDAI（现代）品牌的数字录音笔产品在中国区授权商标的使用商和代理商，并和巅峰公司就该产品有权在中国区打假维权及鉴别真伪；冠恒集团有限公司授权巅峰公司为HYUNDAI（现代）品牌的数字录音笔产品在中国区授权商标的独家使用商和代理商，并有权在中国区打假维权及鉴别真伪；巅峰公司授权富仕源公司为HYUNDAI现代录音笔F系列中国区总代理，负责该产品在该区域内的销售、生产及售后服务等；富仕源公司委托开成公司生产HYUNDAI现代录音笔。另外，鹏松商行、彭建波提供富仕源公司出具给其的《授权书》，富仕源公司授权“广州市天河鹏松贸易商行为我公司所经营的现代商标‘HYUNDAIHYUNDAIITCORP’录音笔F系列产品的网络经销商”。鹏松商行、彭建波并提供《中国国家强制性产品认证证书》，拟证明开成公司（地址深圳市宝安区固戍工业园C、D栋C栋六楼）生产的F92型录音笔符合国家强制性产品认证要求。邱兵对鹏松商行、彭建波提供的上述证据均不予以确认。在本案中，鹏松商行、彭建波表示其不清楚开成公司为何在案涉产品上贴错商品条形码。其事后查询，该公司因商品条形码标识错误受到深圳市质监部门的处罚。鹏松商行、彭建波提供巅峰公司的《证明》，拟证明该公司证实鹏松商行送其检测的四台现代F92录音笔（内存为4G和8G各二台，生产批次为2012年）属于正品。经法庭调查，现代综合商事株式会社广州办事处（HYUNDAICORPORATIONGUANGZHOUOFFICE）表示巅峰公司可以对上述案涉录音笔产品作真伪鉴别，该办事处确认现代综合商事株式会社向巅峰公司出具《授权委托书》，授权该公司在中国行政区域内对现代HYUNDAI数码录音笔进行打假维权及鉴别真伪。另查明，邱兵表示鹏松商行、彭建波退付货款给其后，其愿意将案涉货物退回鹏松商行、彭建波。鹏松商行于2013年1月28日退付邱兵75元。鹏松商行是个人独资企业，被告彭建波是该企业的投资人。
邱兵向原审法院提起诉讼，请求判令：1.鹏松商行、彭建波返还邱兵货款1021元；2.鹏松商行、彭建波按“假一赔十”承诺赔偿邱兵10210元。诉讼费由鹏松商行、彭建波承担。
原审法院认为，邱兵与鹏松商行的买卖合同关系合法有效。在本案中，邱兵向鹏松商行购买现代F924G和8G录音笔产品的事实并无争议，但鹏松商行、彭建波对邱兵提供的上述产品实物，称不能核实由鹏松商行销售。鹏松商行、彭建波对此未提供证据予以佐证。鹏松商行、彭建波仅有陈述而不能提供证据证明的该项辩称，原审法院不予采纳。根据本案查明，一、邱兵提供的上述实物包装盒中的商品条码并非生产企业开成公司申请注册；二、富仕源公司出具给鹏松商行的《授权书》中称“现代商标HYUNDAIHYUNDAIITCORP”，但HYUNDAIITCORP为现代IT株式会社，并非实物包装盒标明的出品商现代综合商事株式会社（HYUNDAICORPORATION）。鹏松商行、彭建波提供的证据不能反映“现代商标HYUNDAIHYUNDAIITCORP”是现代综合商事株式会社合法注册使用；三、鹏松商行在其网店所附的F924G录音笔实物包装盒显示商品条码6944336152429信息，但鹏松商行、彭建波未举证证明该商品条码的申请注册企业；四、鹏松商行、彭建波承认开成公司生产案涉产品因商品条码标识错误曾被国家质监部门处罚。上述事实表明，鹏松商行销售富仕源公司委托生产的案涉产品即使产品本身并无质量问题，但仍属于假冒商品。鹏松商行作为销售者应当依法执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和相关标识，向消费者提供的商品信息应当真实、全面，不作虚假或者引人误解的宣传。鹏松商行的上述行为已构成欺诈，应当退还邱兵货款并依法按照邱兵的要求增加赔偿损失。鹏松商行在其网店标注“本店所售产品正品保证，假一赔十”，虽是其单方承诺属于单方法律行为，但其与消费者发生交易行为即应当视该承诺为双方的一致意思表示。该约定并未违反法律强制性规定。邱兵要求鹏松商行十倍赔偿，原审法院予以支持。彭建波作为鹏松商行的投资人，其依法应对鹏松商行的债务承担无限责任。综上所述，鹏松商行、彭建波应当退还邱兵货款986元及运费35元，并以货款986元计算赔偿邱兵损失9860元。邱兵主张超过上述金额的部分，原审法院不予支持。邱兵表示鹏松商行、彭建波退付货款给其后，其愿意退回货物给鹏松商行、彭建波，原审法院为减少当事人的诉累，对案涉货物可在本案可一并作出处理。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第二款、第五十五条第一款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，于2014年10月22日作出如下判决：一、鹏松商行、彭建波于判决发生法律效力之日起五日内退还邱兵货款986元及运费35元；二、鹏松商行、彭建波于判决发生法律效力之日起五日内赔偿邱兵9860元；三、驳回邱兵其他诉讼请求；四、邱兵于判决发生法律效力之日起五日内将“现代F92录音笔4G”两台和“现代F92录音笔8G”四台（即案涉的产品）退回鹏松商行、彭建波。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费80元，由邱兵负担10元，鹏松商行、彭建波负担70元。
判后，上诉人彭建波不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为涉案商品为“假冒商品”，彭建波行为构成欺诈，属于事实认定不清，法律适用错误。“假冒商品”的核心定义在于“冒用”，根据彭建波原审提交的证据，彭建波销售的产品均来源于富士源公司，富士源公司对现代录音笔F系列的代理权限来自巅峰公司，巅峰公司在2012年8月31日前由现代综合商事株式会社直接授权代理、维权、鉴别，2012年8月31日后由现代综合商事株式会社授权的冠恒集团授权代理、维权、鉴别。可见，彭建波有合法进货渠道，所销售的产品均来源于有现代综合商事株式会社正规授权的公司，彭建波有理由相信通过此进货渠道拿到的商品是正品。巅峰公司有鉴别现代产品真伪的权限，彭建波将涉案商品送巅峰公司鉴别，巅峰公司出具证明，证明彭建波销售的涉案商品为正品；原审法院曾亲自到现代综合商事株式会社广州办事处调查，该办事处表示巅峰公司可以对上述案涉录音笔产品作真伪鉴别，并确认现代综合商事株式会社向巅峰公司出具《授权委托书》的真实性，授权巅峰公司在中国行政区域内对现代HYUNDAI数码录音笔进行打假维权及鉴别真伪。原审法院对有权鉴定产品真伪的巅峰公司的证明没有采纳，属于事实认定不清。“假冒商品”需要以假充真、以次充好，涉案商品本身就是正品，并未假冒也无需假冒，并非原审法院所述的“假冒商品”。即使邱兵所销售商品出现条形码错误，这只是外包装标识上的错误，属于标识使用不规范，不影响实际商品的质量，不能以此判断商品非正品、彭建波进行了虚假宣传。由于条码为厂家所贴，彭建波并无权利也无能力查明外包装条码与生产商不符的情况。彭建波即使在商品外包装条码鉴别方面没有尽到应尽的义务，也应由行政机关针对外包装的错误进行行政处罚。条码本身没有鉴别真伪的功能，不应成为实际产品不是正品、彭建波构成欺诈的理由。彭建波在宣传中标注“正品保证”，在事实中彭建波确实从授权经销商的正规渠道拿货，己尽了对进货渠道资格审查的义务。经鉴别，彭建波所销售的确实是正品，符合彭建波的宣传，并无虚假，不构成欺诈。二、原审法院认定，邱兵提供的现代F924G和8G录音笔实物系从彭建波处购买，事实认定不清，适用法律错误。邱兵在原审提交的证据中仅能看出，邱兵购买涉案商品时间为2013年1月15日，提交实物图片证据的时间为2013年4月27日，邱兵未能提交在这三个多月时间里将涉案商品及时封存的证据，也未将购买及收货行为进行公证，邱兵购买的涉案商品在这三个多月时间里有损毁、灭失、被替代的可能。邱兵证据无法证明其提交的商品照片就是彭建波销售的商品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，邱兵提交的证据不足以证明邱兵主张的，应由邱兵承担举证不利的后果。原审法院未审查清楚事实，并将此举证责任转移到彭建波身上，认为应由彭建波举证证明实物照片证据中商品并非由彭建波销售，属于法律适用错误。三、原审法院认为，彭建波应按商品价款十倍赔偿邱兵，适用法律错误。退一步讲，即使彭建波销售的商品属于假冒商品，也应根据本案发生时相关法律即1993年版《消费者权益保护法》第四十九条第一款之规定，给予买家商品总价款的二倍赔偿，而非十倍。“假一赔十”应被视为违约金条款，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，原审法院判决的赔偿额远远高于损失的百分之三十，属于《合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“过分高于造成的损失”，应当在此基础上减少。综上所述，彭建波通过正规渠道进货，经营现代公司正品录音笔，原审法院认定彭建波销售商品为“假冒商品”，并判决彭建波按商品总价十倍价款赔偿，属于事实认定不清，法律适用错误，请二审法院依法撤销原审判决，以维护彭建波合法利益。故上诉请求判令：1.撤销原审判决；2.改判彭建波无需承担赔偿责任；3.邱兵承担原审、二审诉讼费。
被上诉人邱兵答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。彭建波出售的商品属于假冒商品条码的商品，依照《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条的规定，应当认定为假冒伪劣商品。
原审被告鹏松商行陈述称：同意彭建波的上诉请求和理由。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，彭建波、鹏松商行向本院提交如下证据：1.富士源公司授权书原件。内容为富士源公司授权鹏松商行为现代商标“HYUNDAI”录音笔F系列经销商；2.商标使用许可合同备案通知书。内容为现代综合商事株式会社许可现代IT株式会社使用第981731号注册商标的使用；3.深圳市市场监督管理局《行政处罚决定书》原件。内容为富士源公司违反规定，在其销售的“HYUNDAI”录音笔上粘贴购买的非该商品条码，受到行政处罚。彭建波、鹏松商行提交上述证据，拟共同证明鹏松商行是“HYUNDAI”录音笔F系列的合法经销商；录音笔外包装上印有“HYUNDAIITCORP”字样是沿用旧包装，并不存在侵权；条形码错误与作为经销商的鹏松商行无关，且也不能证明商品为假冒产品。经质证，邱兵对上述证据的真实性、关联性均不予确认。
另，彭建波、鹏松商行于二审期间提交鉴定申请书，申请由现代综合商事株式会社或其授权单位对涉案录音笔真伪进行鉴定。邱兵认为本案并无鉴定必要，即使录音笔本身无质量问题，但因外包装及商品条码使用等问题，仍属假冒商品，且不同意由现代综合商事株式会社等机构作为鉴定主体。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。双方虽未签订书面买卖合同，但对于鹏松商行向邱兵出售涉案商品的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案商品是否属于假冒产品，鹏松商行及彭建波应否承担违约赔偿责任。对此，本院认为：第一，彭建波对鹏松商行向邱兵出售录音笔的事实并无异议，其也未能提供证据证明由其售出的“HYUNDAI”录音笔与其他商家出售的同类产品有何特征区分。在邱兵已提交初步证据证明双方存在买卖合同关系的情况下，彭建波认为邱兵于本案提交的产品并非其出售，应提交证据证明邱兵有其他购买渠道。在彭建波未提交相应证据的情况下，本院对其该点上诉理由不予采纳。第二，涉案录音笔假冒他人商品条码的行为，已经深圳市市场监督管理局《行政处罚决定书》予以确认。依照《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第一款第（十一）项“假冒认证标志、采用国际标准产品标志、名优标志、防伪标志、地理标志产品专用标志、保健食品专用标志、商品条码等标志标识，或者假冒合格证书、检验报告、质量保证书等质量证明文件的，为假冒伪劣商品”之规定，涉案录音笔应认定为假冒伪劣商品。彭建波、鹏松商行申请对涉案录音笔进行质量鉴定，于本案事实认定并无实际意义，本院不予接纳。第三，鹏松商行作为本案买卖合同出卖方，应承担不得经销冒用商品条码商品的销售者义务。鹏松商行、彭建波以无权利也无能力查明条码信息为由，主张不予承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鹏松商行在其网店标注假一赔十，是其作出的单方承诺。在交易行为实际发生时，该承诺即发生法律效力。原审判决彭建波及鹏松商行按照十倍标准予以赔付，未违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。上诉人彭建波的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条第一款第（十一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人彭建波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年三月六日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯