安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00090号
原公诉机关安徽省蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤春旺，男，1975年9月16日出生于安徽省凤阳县，汉族，无业，住凤阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月28日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，2014年4月29日经禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1975年12月3日出生于黑龙江省富裕县，汉族，住山东省胶州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月8日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，2014年4月29日经禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1983年2月10日出生于吉林省梅河口市，汉族，住山东省胶州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月8日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，2014年4月29日经禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
原审被告人胡某，女，1979年9月10日出生于安徽省凤阳县，汉族，无业，住凤阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月28日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，2014年4月29日经禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。2014年12月19日经蚌埠市禹会区人民法院决定被取保候审。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人尤春旺、胡某、孙某、徐某犯诈骗罪一案，于2014年12月18日作出（2014）禹刑初字第00244号刑事判决。宣判后，尤春旺、孙某、徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员张德智出庭履行职务，上诉人尤春旺、孙某、徐某及孙某的辩护人孟献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年底，被告人胡某通过网络结识了被告人孙某，在聊天过程中得知彼此都喜欢赌博，后被告人孙某与杨某、张希汉预谋利用高科技赌具并通过赌博的方式联合被告人尤春旺来骗取他人钱财。在2013年初，孙某和胡某约定前来蚌埠通过使用高科技赌具赌博共同骗取他人钱财。后胡某与其丈夫被告人尤春旺商量后，被告人尤春旺决定假装答应与孙某合作，实则联系了汪家明准备通过玩手彩、对暗号、找“媒子”等方式骗取孙某一方的钱财。被告人胡某虚构尤春旺等人的身份及赌博一场输赢达十几万元等事实，并介绍尤春旺与孙某认识。并在蚌埠六公里安排了一场假赌表演，并带山东来的孙某等人现场观摩，孙某看条件较好，赌的也大，就决定几天后来蚌埠通过赌博的方式骗钱。
2013年2月份，被告人孙某伙同杨某、张希汉携带透视麻将、遥控色子等高科技赌具前来蚌埠准备通过赌博进行骗钱，并通过与被告人尤春旺、汪家明合伙坐庄赌博的方式在本市禹会区老贯徐村一民宅进行“赌博”，后反被尤春旺及汪家明通过控制牌局骗取现金6万元。
2013年4月份，被告人孙某、徐某伙同杨某、张希汉再次携带高科技赌具前来蚌埠准备通过赌博进行骗钱，并再次被被告人尤春旺、汪家明在同一地点采取同样的方式骗取现金12万元。所骗赃款被被告人尤春旺、汪家明等人挥霍。
另查明，被告人尤春旺被抓获以后，其协助公安机关将在新桥公寓的被告人胡某抓获归案。被告人胡某已将其所得赃款1万元向法院退出。
经汇总，被告人尤春旺参与二起，共骗得赃款18万元；胡某参与一起，骗得赃款6万元；被告人孙某参与二起，涉案金额18万元，犯罪未遂；被告人徐某参与一起，涉案金额12万元，犯罪未遂。
原审法院认为：被告人尤春旺、胡某、孙某、徐某等以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人孙某、徐某已着手实行犯罪，但因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人尤春旺协助公安机关抓捕胡某，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人尤春旺、胡某、孙某、徐某到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人胡某在与尤春旺的共同犯罪中作用较小，可酌情从轻处罚；被告人胡某已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第六十七条、六十八条之规定，判决：一、被告人尤春旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元；三、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；四、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人尤春旺、胡某违法所得予以收缴。
宣判后，尤春旺上诉提出：原判量刑过重。
孙某上诉提出，其自愿认罪，犯罪未遂，是初犯、偶犯，原判量刑过重。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
徐某上诉提出：其应当构成赌博罪而不是诈骗罪，原判量刑过重。
二审审理查明的事实与一审一致。
本案事实，有下列证据证实：
1、受案登记表，证实孙某报案称其于2013年4月期间被他人骗取保证金18万元。
2、尤春旺的辨认笔录，证实汪家明是和其一起赌博骗钱的人。张希汉是从山东来赌博骗钱的人。
3、孙某的辨认笔录，证实汪家明就是自称李宁表哥，骗其一伙18万元的人。
4、徐某的辨认笔录，证实尤春旺就是自称李宁的人。
5、杨某的辨认笔录，证实尤春旺就是骗其18万元的李宁。证实胡某就是骗其18万元的韩丽。
6、抓获经过，证实被告人尤春旺被抓获归案，公安机关在尤春旺的协助下将胡某抓获归案。被告人孙某、徐某被抓获归案。
7、证人杨某的证言，证实其和蚌埠的“李宁”联系后到蚌埠，被蚌埠的“李宁”骗了6万元钱，后来徐某又被骗了12万元，事后蚌埠的人都联系不上了。
8、证人尤某录的证言，证实其是尤春旺的父亲，尤春旺经常在外面赌博。
9、被告人尤春旺的供述与辩解，证实2012年底，其妻子胡某通过QQ聊天与孙某合谋通过一些技术手段合伙骗他人的钱财，为实施诈骗，其提前和汪家明商量好，在蚌埠六公里设置了一个假的赌博场所，并带山东来的孙某等人现场观摩，以取得其信任。过了几天，孙某等人带了一个显示器和一个可以显示的皮带及一副做过手脚的牌，其摄合孙某和汪家明一起合伙坐庄通过这些设备赢别人钱，孙某同意了，后把设备安装调试好并试验，试验好后，当天晚上其和汪家明找好几个人作媒子，按事先设计好的由孙某和汪家明共同坐庄，把钱输给几个作媒子的人，孙某所带的6万元钱输完了，孙某等人就回去了，其和汪家明把6万元钱分了，其分了3.6万，汪家明分了2.4万，汪家明给了三四个媒子每人1千元左右。一个月左右，孙某等人又带了新设备过来，但因没带钱来，就没有同意赌。又过了二、三个月，孙某等人驾驶两辆车并带了五、六个人，这次带了12万元，由与孙某同行的一个小个子和汪家明合伙坐庄，当天晚上12万元又输光了，其分了7.2万元，其余的给了汪家明，后来其不再与孙某联系了。在整个诈骗过程中，其负责引诱孙某等人参赌，并和汪家明设计诈赌的过程。其老婆只是配合其在网上通过聊天诱骗孙某等人过来赌钱，其给了胡某1万元，其余的又被其输光了。
10、被告人胡某的供述与辩解，证实2012年11月份，其在网上通过QQ聊天与一个网名“愿赌服输”的人联系上，得知对方喜欢赌博后，以蚌埠这边赌博输赢很大为由吸引孙某到蚌埠赌博，孙某等人以其可通过高科技手段，能保证赢钱，愿与其合作赢别人的钱，胡某与其老公商量，与其让外地人赢本地人钱，不如与当地人合伙骗外地人钱。2013年2、3月份，孙某等人来到蚌埠，其和尤春旺接待了他们，并以事先商量好的化名向对方介绍，以防事后被抓，以后的事其就不知道了。尤春旺事后给了其1万元。
11、被告人孙某的供述与辩解，证实2012年5月左右的一天，其通过QQ聊天认识了自称韩丽的胡某，后又通过胡某认识了自称胡某姐夫的人，双方商量好由其带上高科技的赌具一起坐庄赢别人的钱。过了些时间，张希汉和杨某买了透视麻将牌、腰带透视仪、接收器、遥控器等物品，其三人和胡某姐夫联系后来到蚌埠，几人一同来到老贯徐的一户人家，由张希汉和杨某把赌具安装调试好后，商量着用这些设备赌博赢钱。二、三天后，其三人每人2万元，共带6万元到蚌埠，由其和自称李宁表哥的人共同坐庄，张希汉在楼上看显示器，杨某在下边带腰带和隐形耳机，并控制色子的遥控器，当天晚上所带6万元钱都输完了。
回去以后，其找到其朋友徐某商量一起去蚌埠赌博骗钱，过了两个月左右，徐某带了12万元，还是在老贯徐的二层楼上，其重新买了一副隐形眼镜和一个控制色子的显示器，张希汉控制设备，12万元钱又输光了，后来对方的人都联系不上了。赌博骗钱过程中张希汉在上面看显示报牌、通知下面的杨某，杨某在下面听牌控制色子，用腰带上的显示器照牌，徐某拿了12万元作为本钱。自称韩丽的人只见过一次面，中间赌博时没再见过。
12、被告人徐某的供述与辩解，证实2013年4月份，在孙某家，孙某说要买一套赌博设备去骗别人钱，因孙某没有本钱，孙某要最少10万元，其向朋友借了共12万元，4月底的时候，其乘坐朋友王贵的车到蚌埠，张希汉和杨某第二天与其见面，中午，孙某所讲的蚌埠朋友到了其住的地方，来的是两个男人，一个30岁左右的人叫李宁，另一个40岁左右的人是李宁的哥哥，几人一起到了赌博的场所，孙某把设备演示了一下，用隐形眼镜看麻将牌的记号，其把随身带的7万元和从蚌埠市的银行取的五万元共12万元给了王贵，王贵、孙某、张希汉、李宁、李宁的哥哥就一起去了赌博场所，没让其本人和杨某去，晚上王贵、孙某、张希汉回到酒店，讲12万元输完了，其才讲蚌埠人是从网上认识的，其怀疑被骗了才报案。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。
二审审理期间，上诉人孙某的亲属主动代其缴纳罚金30000元，上诉人徐某的亲属主动代其缴纳罚金20000元。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合分析评判如下：赌博具有一定射幸性，是以偶然的输赢拿财物进行博戏的行为，输或赢的结果在赌博行为过程中是不确定且无法控制的，具有概率性投机特征，不违背参赌者所谓的公平意愿。如果对一方当事人而言，胜败的结果已定，则不能称为赌博。孙某与徐某等人试图利用高科技设备操控赌博过程，破坏赌博的偶然性，增加已方胜出的机率，进而达到非法占有他人财物的目的，该行为借用赌博的形式，但没有赌博的实质，仅是诈骗的一种手段，不能称为赌博。故徐某应当构成诈骗罪而不是赌博罪，徐某的该项上诉理由与事实相悖，本院不予支持。
原判综合尤春旺的量刑情节，对其在法定刑幅度内量刑，并无不当，尤春旺关于原判量刑过重的上诉理由，本院不予支持。
本案中孙某与徐某两人兼有犯罪嫌疑人和被害人的双重身份，其两人属犯罪未遂。在二审审理期间，孙某、徐某积极主动缴纳罚金，有认罪悔罪表现，可对两人从轻处罚。两上诉人量刑过重的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人尤春旺、胡某、孙某、徐某等以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但部分量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2014）禹刑初字第00244号刑事判决的第一项、第二项、第五项，即“被告人尤春旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元”，“被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元”，“被告人尤春旺、胡某违法所得予以收缴”。
二、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2014）禹刑初字第00244号刑事判决的第三项、第四项，即“被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元”，“被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元”。
三、上诉人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2015年7月7日止。）
四、上诉人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2015年6月7日止。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 孙洪熙
二〇一五年五月十四日
书记员 张长英
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；