江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终10817号上诉人(原审被告)：南京富柏装饰工程有限公司，住所地南京市雨花台区景明佳园赋景苑13幢3单元306室。法定代表人：张帆，南京富柏装饰工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：陆小红，江苏驰东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：卞开兴，男，1978年5月14日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：钱琛，江苏泓远律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：朱国平，男，1968年8月14日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：刘霞，江苏圣典（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新成，江苏圣典（江北新区）律师事务所实习律师。原审第三人：南京旭海渔村餐饮管理有限公司，住所地南京市江宁经济开发区双龙大道1680号南京凤凰港商贸休闲区19幢102室。法定代表人：丁春霞，南京旭海渔村餐饮管理有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韦嘉，女，1975年10月30日生，汉族，南京旭海渔村餐饮管理有限公司员工，住南京市雨花台区。上诉人南京富柏装饰工程有限公司（以下简称富柏装饰公司）因与被上诉人卞开兴、朱国平，原审第三人南京旭海渔村餐饮管理有限公司（以下简称旭海渔村）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人富柏装饰公司的委托诉讼代理人陆小红与被上诉人卞开兴的委托诉讼代理人钱琛，被上诉人朱国平的委托诉讼代理人刘霞，原审第三人的委托诉讼代理人韦嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富柏装饰公司上诉请求：依法变更一审事实查明部分“朱国平找来包括卞开兴在内的三个人一起干活，报酬平分”，为“朱国平找来包括卞开兴在内的三个人一起干活，报酬系由朱国平与卞开兴自行约定，富柏装饰公司并未有参与”。事实与理由：因按照建筑行业通用的报价模式，若是给包工头报价，基本上按照打包价计算，包工头另行计算的零工价格，通常是按天计算。本案中，朱国平的报价为打包价2万元，按平均分配，朱国平的报价高于三人报价总和，工程款自然由朱国平给付。卞开兴于一审中陈述富柏装饰公司给的报价为300元/每天，从未听说过2万元。一审法院在无任何书面证据的情况下，认定卞开兴与朱国平平分报酬，缺乏依据。综上，一审判决认定事实错误，请求依法纠正。被上诉人卞开兴辩称，报酬与朱国平均分，根据惯例2万元中包含相应的餐费等费用，剩余的部分由朱国平和卞开兴以及其他两个工友进行均分。被上诉人朱国平辩称，富柏装饰公司的法定代表人张帆通过他人找到朱国平后，让朱国平再找人来，朱国平就是介绍人。卞开兴由朱国平介绍做木工，报酬均分，几个人均分不清楚。原审第三人旭海渔村未作陈述。卞开兴向一审法院起诉请求：依法确认卞开兴与富柏装饰公司之间存在劳动关系。一审法院认定的事实：2017年4月至5月期间，富柏装饰公司承接了旭海渔村的装修工程。富柏装饰公司的法定代表人张帆经五洲装饰城工作人员陈某介绍与朱国平认识，并就旭海渔村门头改造工程施工与朱国平洽谈，且让朱国平报价，朱国平口头报价2万元，双方未签订书面合同。后朱国平找来包括卞开兴在内的三个人一起干活，报酬平分。2017年6月1日，卞开兴至旭海渔村工地干活，在拆卸门头时从二楼坠落摔伤，被送至同仁医院抢救，后转院至南京总医院治疗。富柏装饰公司为卞开兴支付了部分医药费。2017年7月13日，卞开兴向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理案件通知。2017年7月20日，卞开兴诉至一审法院。一审中，朱国平陈述：朱国平经陈某介绍至富柏装饰公司干活，没有签合同，活干好之后就完事了，以后有活再干，没活就走；富柏装饰公司法定代表人张帆要求朱国平多找几个人干活，朱国平报价2万元；后朱国平找来了卞开兴在内的三个人一起干的活，朱国平跟卞开兴讲一起干活，钱平分，工资不会低于300元/天。朱国平与卞开兴系老乡关系，两人常在一起干活，哪里有活就去哪里。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：卞开兴与富柏装饰公司之间是否存在事实劳动关系。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”卞开兴主张与富柏装饰公司之间存在事实劳动关系，应提交初步证据予以证明。卞开兴提交的急救中心受理记录查询复印件、接处警工作登记表虽可以证明卞开兴在富柏装饰公司工地干活过程中受伤，以及卞开兴向富柏装饰公司主张权利的事实，但尚不能证明卞开兴系基于劳动关系在富柏装饰公司工作。富柏装饰公司主张其与卞开兴不存在劳动关系，应就卞开兴在其工地干活的事实作出说明。根据富柏装饰公司提供的手机短信记录截屏、证人陈某的证言，以及朱国平的陈述等证据，可以认定卞开兴系经朱国平介绍与朱国平等人一起为富柏装饰公司承接的旭海渔村装修工程中的门头改造部分提供劳务，相关报酬由朱国平与富柏装饰公司法定代表人张帆协商确定，并由朱国平与卞开兴等人均分。综合本案事实，卞开兴去富柏装饰公司工地干活时，并无与富柏装饰公司建立稳定劳动关系并成为富柏装饰公司正式员工的意思表示，富柏装饰公司亦无要求卞开兴为其长期提供劳务且将卞开兴纳入其公司组织体内的意思表示，双方均未就建立稳定的劳动关系作出意思表示并形成合意。完成门头改造工程的报酬系由与卞开兴一起干活的朱国平报价，提供劳务方和使用劳务方在商议劳动报酬时地位平等。且卞开兴与朱国平等人为富柏装饰公司提供劳务的范围仅限于旭海渔村装修工程门头改造部分，卞开兴提供的劳务具有一次性、临时性特征。此外，卞开兴也未能举证证明其受富柏装饰公司规章制度约束，与富柏装饰公司存在从属关系。综上，卞开兴与富柏装饰公司之间不符合劳动关系的法律特征，故对于卞开兴主张确认其与富柏装饰公司之间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回卞开兴的诉讼请求。本院对一审查明的事实，依法予以确认。上述事实，有南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会宁雨劳人仲不字（2017）第0250号不予受理通知书、急救中心受理记录查询单、接处警记录、诊断证明书、公证书、员工名册及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，当事人不服人民法院第一审判决的，有权在规定的期限内提起上诉，但上诉请求必须与其存在直接的利害关系。本案的争议焦点为卞开兴与富柏装饰公司之间是否存在劳动关系，本案经一审法院的审理，确认了卞开兴与富柏装饰公司之间不存在劳动关系，并驳回了卞开兴关于确认其与富柏装饰公司之间存在劳动关系的诉讼请求。现富柏装饰公司以一审认定“朱国平找来包括卞开兴在内的三个人一起干活，报酬平分”的事实错误为由，请求纠正为“朱国平找来包括卞开兴在内的三个人一起干活，报酬系由朱国平与卞开兴自行约定，富柏装饰公司并未有参与”。因一审判决认定的上述事实未涉及富柏装饰公司的权利义务，富柏装饰公司于本案二审中亦认可与其不具有直接的利害关系。故本院对富柏装饰公司的上诉请求，不予支持。综上所述，富柏装饰公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人富柏装饰公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一八年一月十六日书记员 莫欣欣