江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终276、280号
上诉人（原审原告、原审被告）：孙习平,男,汉族，1967年9月29日出生，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：顾卫国，江苏德沛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐发佳，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：沭阳汤涧医院,住所地沭阳县汤涧镇汤涧街。
法定代表人：董玉，该医院院长。
委托诉讼代理人：于洪芳，江苏序阳律师事务所律师。
上诉人孙习平与上诉人沭阳汤涧医院劳动争议纠纷一案，均不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初4427号、（2017）苏1322民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙习平的上诉请求为：撤销原审判决，改判沭阳汤涧医院支付经济赔偿金72607.92元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、双方之间的劳动关系存续期间应自1997年3月起至2016年10月31日止。孙习平自1997年3月起即与沭阳汤涧医院建立劳动关系，其作为沭阳汤涧医院的工作人员从事骨科诊疗工作，直至沭阳汤涧医院于2016年10月31日违法解除双方之间的劳动关系，孙习平才离开沭阳汤涧医院，在此期间，孙习平一直在沭阳汤涧医院工作，故一审法院认定孙习平于2010年5月1日至2016年10月31日期间在沭阳汤涧医院工作，与事实不符。二、孙习平在沭阳汤涧医院违法解除劳动关系前一年的月平均工资为3015.33元。2015年11月至2016年10月期间，沭阳汤涧医院每月为孙习平代扣代缴基本养老保险金192元，而企业职工基本养老保险分为企业应交部分和职工个人应交部分，职工个人应交部分由企业代扣代缴，因企业代扣代缴职工个人部分的养老保险金系职工工资的组成部分，故在计算孙习平平均工资时应将沭阳汤涧医院每月代扣代缴的192元养老保险金计算在内。综上，因孙习平与沭阳汤涧医院之间的劳动关系存续期间长达20年，根据相关法律、法规的规定，沭阳汤涧医院应向孙习平支付经济赔偿金为3025.33元×12×2＝72607.92元，请求二审法院予以纠正。
上诉人沭阳汤涧医院辩称，孙习平与沭阳汤涧医院之间并非劳动关系，而是承包合同关系。因孙习平在劳动仲裁庭审中明确认可其于1997年3月与沭阳汤涧医院时任院长邹宏成口头约定由孙习平承包该医院的骨科门诊，骨科门诊的收入双方按照60%、40%的比例分成，孙习平除了收入分成及过节费之外再无其他收入，并表示该承包关系一直延续至2010年，上述事实有孙习平的自述及沭阳汤涧医院提供的证人证言可以证实。因双方之间的承包合同关系一直延续至2010年，现孙习平主张双方之间系劳动关系，其应举证证明双方之间的法律关系自2010年之后已发生变更，否则将承担举证不能的不利法律后果。根据沭阳汤涧医院提供的2010年至2012年期间孙习平本人签字领取门诊收入提成款的“工资发放表”可以看出，孙习平在此期间的收入不固定，而沭阳汤涧医院其他职工的工资均是通过银行代发，只有孙习平是由其本人签字领取，且该“工资发放表”上注明孙习平的社会保险费用由其个人自行缴纳，上述事实能够证明孙习平与沭阳汤涧医院之间并非劳动关系。双方之间口头订立的承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应具有法律效力，沭阳汤涧医院因孙习平不具有行医资格，解除双方之间的承包合同关系并无不当，且根据孙习平提供的《辞退通知书》，沭阳汤涧医院已于2016年7月30日与孙习平终止了承包关系，并支付了9000元补偿费，即使一审法院判令沭阳汤涧医院向孙习平支付经济赔偿金，上述9000元也应予以冲抵。
上诉人沭阳汤涧医院的上诉请求为：1.撤销原审判决，改判沭阳汤涧医院无需向孙习平支付经济赔偿金39662元；2.本案一、二审诉讼费用均由孙习平承担。事实与理由：一、一审法院认定孙习平与沭阳汤涧医院自2010年5月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系有误。因孙习平于1997年3月与沭阳汤涧医院时任院长邹宏成口头约定由孙习平承包该医院的骨科门诊，骨科门诊的收入双方按照60%、40%的比例分成，孙习平除了收入分成及过节费之外再无其他收入，并表示该承包关系一直延续至2010年。而沭阳汤涧医院现任法定代表人于2010年5月1日受让该医院后，孙习平主张其与沭阳汤涧医院之间存在劳动关系，其应相应的举证责任，否则将承担举证不能的不利法律后果。即使认定双方之间存在劳动关系，根据一审法院认定的双方劳动关系存续期间，沭阳汤涧医院支付经济赔偿金也不应按照7个月计算，而应按照6.5个月计算。二、根据沭阳汤涧医院提供的“工资发放表”，沭阳汤涧医院并未向孙习平发放工资，其社会保险费由医院代缴，该费用系从孙习平门诊收入提成款中扣除，而沭阳汤涧医院其他职工的工资均是通过银行代发固定工资，只有孙习平是由其本人签字领取提成款。三、因孙习平承包沭阳汤涧医院的骨科门诊，但其并不具备医师执业资格，沭阳汤涧医院据此终止双方之间的承包关系，并支付9000元补偿款，也符合法律规定及行业要求。
上诉人孙习平辩称，沭阳汤涧医院主张以其股东受让该医院股权的时间来确定孙习平与沭阳汤涧医院之间劳动关系的建立时间并无事实及法律依据，沭阳汤涧医院的股东变更不影响其作为用人单位按照法律规定承担相应的法律义务。孙习平自1997年3月即与沭阳汤涧医院建立劳动关系，直至2016年10月，其在沭阳汤涧医院工作时间已超过12年，故应按照法律规定的最高年限计算沭阳汤涧医院应支付的经济赔偿金数额。
孙习平向一审法院起诉请求：判令沭阳汤涧医院支付经济补偿金、经济赔偿金共计74250元，并承担本案诉讼费用。
汤涧医院向一审法院起诉请求：1.判令沭阳汤涧医院无需支付孙习平自2010年5月至2016年10月期间的经济补偿金21000元；2.本案诉讼费用由孙习平承担。
一审法院认定事实：1997年3月，孙习平与沭阳汤涧医院时任院长邹成宏口头商定，由沭阳汤涧医院提供场所，孙习平在沭阳汤涧医院开设骨科门诊，孙习平以沭阳汤涧医院名义对外接诊，骨科门诊收入的40%交沭阳汤涧医院，孙习平得60%。
2010年5月1日，沭阳汤涧医院时任法定代表人、产权、股权及经营权所有人江沭祥（甲方）与沭阳汤涧医院现任法定代表人配偶漆以芹（乙方）签订《沭阳汤涧医院转让协议》一份，约定甲方将沭阳汤涧医院的所有权（包括房产）、股权及经营权、医院家属区的管理权转让给乙方，乙方支付相应对价。协议签订后，沭阳汤涧医院名称未变，孙习平继续在沭阳汤涧医院以该医院名义对外接诊，并由沭阳汤涧医院委托银行按月代为发放孙习平工资。
2010年5月1日后至2012年上半年，沭阳汤涧医院向孙习平发放的工资相对不固定。2012年下半年至2015年12月，孙习平的工资为每月2000元。2016年1月至2016年10月，孙习平的工资为每月3000元。孙习平自2015年11月至2016年10月的月平均工资为2833元。自2011年1月起，沭阳县汤涧卫生院为孙习平代扣企业基本养老保险。
2016年10月31日，沭阳汤涧医院向孙习平发出《辞退通知书》，以孙习平无行医资质为由辞退孙习平。
一审法院另查明，孙习平一直未取得其所从事的相关医疗执业资格。孙习平在沭阳汤涧医院期间，接受沭阳汤涧医院工作规章制度管理。
2016年12月21日，孙习平向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会提出相关仲裁申请，该委员会于2017年2月24日作出沭劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书，孙习平、沭阳汤涧医院均不服该仲裁结果。
一审法院认为，孙习平于2010年5月1日至2016年10月31日在沭阳汤涧医院处工作，其虽然没有和沭阳汤涧医院签订相关劳动合同，但事实上已成为沭阳汤涧医院的成员，并为沭阳汤涧医院提供实际有偿劳动，沭阳汤涧医院按月向孙习平发放工资，孙习平接受沭阳汤涧医院工作规章制度管理，应认定其在上述期间内和沭阳汤涧医院之间形成劳动关系。孙习平虽未取得其所从事工作的相关医疗执业资格，不能胜任原工作，但沭阳汤涧医院未对孙习平进行培训或者调整其工作岗位，而是直接作出辞退孙习平的决定，亦没有按法定程序事先将解除理由通知工会，故沭阳汤涧医院提出解除其与孙习平的劳动合同,系违法解除劳动合同，依法应向孙习平支付赔偿金，赔偿金数额应为39662元（2833元/月×7月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沭阳汤涧医院于判决发生法律效力之日起10日内一次性向孙习平支付赔偿金39662元；二、驳回孙习平、沭阳汤涧医院的其他诉讼请求。案件受理费20元，由沭阳汤涧医院负担。
二审中，沭阳汤涧医院为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1.《工资发放表》三份，旨在证明孙习平自2010年6月至2012年6月期间的每月收入均是不固定的。
孙习平对上述证据质证认为，对该证据的真实性无异议，但企业职工工资属于结构工资，还包含出勤、加班等情形，孙习平的工资收入不固定也符合一般常理。
本院对上述证据认证如下：因双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2015年11月至2016年10月期间，沭阳汤涧医院每月为孙习平代扣代缴基本养老保险金192元。
本案二审中的争议焦点是：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；如存在，则劳动关系的起止时间如何确定；2.沭阳汤涧医院应否向孙习平支付经济赔偿金；如应支付，数额如何确定。
关于第一争议焦点。本院认为，认定劳动关系根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，因孙习平自述其于1997年3月与沭阳汤涧医院时任院长邹宏成口头约定由孙习平承包该医院的骨科门诊，骨科门诊的收入双方按比例分成，并表示该承包关系一直延续至2010年沭阳汤涧医院时任法定代表人与沭阳汤涧医院现任法定代表人董玉的配偶漆以芹签订《沭阳汤涧医院转让协议》时，沭阳汤涧医院对此也无异议，故一审法院认定孙习平在2010年5月1日之间未与沭阳汤涧医院成立劳动关系并无不当。认定劳动关系根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。因孙习平此后继续在沭阳汤涧医院以该医院的名义对外接诊，其实际已成为沭阳汤涧医院的成员，而沭阳汤涧医院也按月向其支付工资报酬，孙习平亦须遵守沭阳汤涧医院的规章制度，孙习平对于沭阳汤涧医院在组织上、管理上、经济上均具有从属性，双方之间的法律关系已符合劳动关系的特征，并结合沭阳汤涧医院于2016年10月31日向孙习平发放《辞退通知书》的事实，故一审法院认定孙习平与沭阳汤涧医院自2010年5月1日至2016年10月31日期间存在劳动关系有事实及法律依据，本院予以维持。
关于第二争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，沭阳汤涧医院于2016年10月31日以孙习平不具有医疗执业资格，系无证行医为由，解除双方之间的劳动关系，但沭阳汤涧医院在此之前并未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定对孙习平进行培训或者调整工作岗位，而是直接做出辞退孙习平的决定，沭阳汤涧医院的行为系违法解除劳动合同，应向孙习平支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，由于用人单位代扣的社会保险金、税费或工会会费等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代缴义务，该部分款项应计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑。因2015年11月至2016年10月期间，沭阳汤涧医院每月为孙习平代扣代缴基本养老保险金192元，故孙习平在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3025.33元，沭阳汤涧医院应向孙习平支付的经济赔偿金数额为42354.62元。
关于两案合并裁判的问题。本院认为，鉴于孙习平诉沭阳汤涧医院劳动争议纠纷一案与沭阳汤涧医院诉孙习平劳动争议纠纷一案均是双方当事人对沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的沭劳人仲案字〔2017〕第29号仲裁裁决不服提起的诉讼，故两案实属对同一事实及法律关系的处理，原审法院本应并案审理并作出裁判。为避免当事人讼累，明确执行依据，本案二审中将该二案合并裁判。
综上所述，上诉人沭阳汤涧医院的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人孙习平的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初4427号、（2017）苏1322民初4543号民事判决；
二、沭阳汤涧医院于本判决生效后三日内一次性支付孙习平赔偿金42354.62元。
三、驳回孙习平、沭阳汤涧医院的其他诉讼请求
一审案件受理费20元，由沭阳汤涧医院负担；二审案件受理20元，由沭阳汤涧医院负担11元，由孙习平负担9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一八年四月十一日
法官助理 孙 笑
书 记 员 冯 邻