江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）徐知刑初字第11号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人王文东，男。因生产假冒注册商标的商品于2003年5月28日被行政处罚。因涉嫌假冒注册商标罪于2012年5月23日被徐州市公安局鼓楼区分局监视居住（指定居所），同年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于沛县看守所。
辩护人张喜珍、孙杨。
被告人王帅，男。因涉嫌假冒注册商标罪于2012年5月23日被徐州市公安局鼓楼区分局监视居住（指定居所），同年5月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于徐州市看守所。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2013）27号起诉书指控被告人王文东、王帅犯假冒注册商标罪一案，于2013年3月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年4月27日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员刘宇出庭支持公诉。被告人王文东及其辩护人、被告人王帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年至2012年，被告人王文东伙同被告人王帅在徐州市鼓楼区琵琶村私自调配酱油、醋、黄酒，在未经注册商标所有人许可的情况下，将生产出的不合格产品装入非法印制的“万通”、“烟雨楼”品牌包装物，并将该产品销售给他人，非法经营额合计人民币8万余元。
公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人王文东、王帅违反国家商标管理制度，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人王文东、王帅共同实施故意犯罪，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪。请求依法判处。
被告人王文东当庭表示认罪，但对公诉机关认定的假冒注册商标的商品数量以及被告人王帅参与作案的时间表示异议，提出其生产的假冒注册商标的商品没有指控的那么多，其在公安机关的供述系其顺口开河乱说的，王帅是2012年初参与的犯罪，而非2011年初参与的犯罪。
其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人王文东当庭认罪态度较好，坦白悔罪，应当对其从轻或减轻处罚。2、被告人王文东自愿主动接受财产刑处罚并赔偿被害人的损失，应当对其酌情从轻处罚。3、被告人王文东假冒注册商标的目的是为了挣钱抚养家人，主观恶性较小。4、辩护人建议对被告人王文东的量刑为一年以下，并建议对其适用缓刑。
公诉机关当庭发表如下意见：1、被告人王文东数次供述的造假数量差距较大，公诉机关是在证人证言中确定的造假数量之上选取了被告人王文东和王帅数次供述中的最小的一个数值进行计算，是依最有利于被告人的原则认定造假数量的。根据法律规定，虽然现场扣押的涉案产品没有销售，但依然应当计算在犯罪既遂金额内。2、根据被告人王帅学校的班主任符勤和等证人的证言以及被告人王帅的供述，被告人王帅参与共同犯罪的时间是2011年年初。3、根据相关法律规定，因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的一般不适用缓刑，因此对被告人王文东不应适用缓刑。4、辩护人关于被告人王文东认罪态度好的辩论意见不能成立，本案属于食品犯罪，社会危害较大，建议对被告人王文东的量刑在2年左右。
被告人王帅当庭表示认罪，请求对其从轻处罚。
公诉机关当庭提出，被告人王帅是受被告人王文东的指使，其在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯，在量刑时应当予以区别，可予以从轻处罚。
经审理查明：
2011年至2012年，被告人王文东伙同被告人王帅在徐州市鼓楼区琵琶村私自调配酱油、醋、黄酒，在未经注册商标所有人许可的情况下，将生产出的不合格产品装入非法印制的“万通”、“烟雨楼”品牌包装物，并将该产品销售给他人，非法经营额合计人民币8万余元。
被告人王文东、王帅于2012年5月22日被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王文东在侦查阶段的供述笔录，证实2011年至2012年，其在徐州市鼓楼区琵琶村私自调配酱油、醋、黄酒，装入非法印制的“万通”、“烟雨楼”品牌包装物，销售给他人，共有六七千箱，其中醋大约6千箱，黄酒2千余箱，酱油几十箱。酱油、醋的售价是一箱12到16元，料酒售价一箱10到12元。王帅帮忙一起干活。
2、被告人王帅供述，证实2011年春节后开始与父亲王文东一起生产假的醋、酱油、黄酒，大约生产了醋5000到10000箱，售价14到17元；酱油300到400箱，售价14到17元；黄酒2000箱左右，售价大约13元。
3、证人田XX、周XX、秦XX、王XX等购买假冒商品的证人证言，证实购买被告人销售的醋、料酒等，证人经估算均给出了购得的数额，相加后共购买约5400箱至5800箱醋及黄酒，售价11元到24元不等，黄酒前期有卖到8、9元的。
4、符XX、刘XX、严XX等证人的证言，证实被告人王帅2010年10月21日在陕西宝鸡振华职业培训学院入学，2011年春节前就回家了，之后没有再去上学。
5、扣押的万通米醋、烟雨楼黄酒等物证，证实侦查机关依法扣押了生产的假冒商品。
6、商标注册证复印件、涉案厂家出具的鉴定报告书等书证，证实被假冒注册商标的权利状况及被扣押的产品系假冒产品。
7、徐州市产品质量监督检验中心制作的检验报告，根据检验报告，涉案的米醋、黄酒、酱油均为不合格产品。
8、证人的辨认笔录，证实辩认出了王文东、王帅。
9、徐州市贾汪区人民法院（1986）刑字第12号刑事判决书，证实被告人王文东1986年因诈骗罪受过刑事处罚。
10、（徐）质技监罚字（2003）第126号行政处罚决定书，证明被告人王文东曾因假冒“万通”牌的醋以及“烟雨楼”的黄酒等被徐州质量技术监督局处以行政处罚。
11、户籍证明，证明二被告人具备完全刑事责任能力。
12、到案经过等，证实二被告人系被抓获，不具有自首情节。
13、视听资料光盘一张，证明公安机关民警扣押物品的情况。
14、技工学校考生报名表、缴纳学费的收据、学生流失名单等，证实王帅2010年12月回家后再也未返校。
对被告人王文东提出其在公安机关对其生产假冒产品的数量供述虚假，是其顺口开河报出的数字，经查，王文东在侦查机关供述了从数百箱到八千余箱数个不相同的数额，因其在生产假冒产品过程中，并无生产纪录，故其仅能根据记忆估算大概数字，其在侦查机关供述的数额应与其他证据相印证后，综合判断认定其犯罪数额。公诉机关指控的犯罪数额，系根据购买假冒产品的田付生、周建民、秦佑宾、王丽丽等购假人证实的数量，并根据王文东、王帅供述中能与证人证言相印证的部分，依有利于被告人原则确定的最终数额，对此种计算方法及认定的数额，本院予以采纳。对被告人王文东提出王帅参与犯罪的时间，经查，被告人王帅对其2011年初参与犯罪做过明确供述，且能与符XX、刘XX、严XX等证人的证言相印证，足以认定。被告人王文东在侦查阶段对此亦做过供述，但当庭推翻其供述，提出王帅系2012年初参与的犯罪，得不到王帅供述的印证，亦与其他证据相矛盾，应认定是其出于庇护其子王帅的动机，而向本院作出的虚假供述。法律规定，被告人除如实供述本人的犯罪事实外，亦应如实供述同案犯的犯罪事实。被告人王帅参与犯罪的时间直接决定王帅的犯罪数额，决定能否认定王帅构成犯罪，被告人王文东不能如实供述同案犯的主要犯罪事实，虽系出于亲情，但仍属不能如实供述的性质，故不能对其以如实供述犯罪事实之情节从轻处罚。被告人王文东对公诉机关提供的其他证据未提出异议。被告人王帅及被告人王文东的辩护人对证据未提出异议。公诉机关提供的证据合法、有效，足以证明指控的犯罪事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人王文东、王帅违反国家商标管理制度，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人王文东、王帅共同故意犯罪，构成共犯。被告人王文东生产的产品经检验不合格，亦构成生产销售伪劣产品罪，但根据法律规定，假冒注册商标罪处罚较重，故应以假冒注册商标罪定罪处罚。被告人王文东系主犯，曾因侵犯知识产权被刑事处罚和行政处罚，依法不能适用缓刑。被告人王帅在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯，具有法定的从轻、减轻处罚或者免除处罚情节。被告人王帅归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。本院决定对被告人王帅从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人王文东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2013年10月27日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人王帅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2013年5月27日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、扣押的假冒注册商标的产品予以没收；违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
审 判 员 刘春华
人民陪审员 罗 慧
二〇一三年五月四日
书 记 员 崔 悦