山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终61号
上诉人（原审原告）：冷洁龙，海阳市城东建筑器材租赁部业主。
委托代理人：包运来、包自令，山东善策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海阳市永盛建筑有限公司。住所地：海阳市经济开发区南京街**号。
法定代表人：孙同库，公司经理。
委托代理人：步延东，山东乾元律师事务所律师。
上诉人冷洁龙与被上诉人海阳市永盛建筑有限公司（以下简称永盛公司）因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冷洁龙在原审诉称，2011年10月7日，冷洁龙与永盛公司海阳市富贵景苑项目部王义瑞签订《设备租赁合同》，永盛公司海阳市富贵景苑项目部王义瑞承租冷洁龙的建筑器材，现该项目部欠冷洁龙租赁费44万元未付，该项目部系永盛公司的下属单位，王义瑞又挂靠永盛公司的建筑资质施工，王义瑞的行为已构成表见代理，永盛公司应当承担冷洁龙的租赁费，为了维护冷洁龙的合法权益，诉至法院，请求永盛公司付给租赁费44万元。
永盛公司在原审答辩称，我公司对冷洁龙的诉讼请求不予认可，因为与冷洁龙签订的所有合同均是王义瑞一人所为，我公司也从来没有加盖过公章，对王义瑞签字不予认可，王义瑞的行为与我公司无关。
原审法院经审理查明，2011年9月27日，王义瑞（乙方）挂靠永盛公司（甲方），由乙方承揽以甲方公司名义中标的位于海阳市海河路南，晶山街东的富贵景苑8#、9#楼及网点工程，现由乙方包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。该挂靠协议约定了工程内容：乙方以甲方的名义与海阳市真成置业有限公司（建设单位）签订工程发包补充协议、施工合同约定的工程内容及施工图纸设计的工作内容。同时约定了结算方式：甲方根据乙方负责施工的上述工程量最终与建设单位、审计中心的结算价对乙方进行结算，乙方需向甲方缴纳该工程结算总价的1%的施工责任管理费，各类税金、工程手续费均由乙方另行缴纳。
2011年10月7日，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部名义与冷洁龙签订了《建筑器材租赁合同》，合同约定租赁物单个使用规格及价格：钢管0.014元／日，钢管卡0.01元／日，木架0.24元／日，步步紧0.015元／日，顶丝0.03元／日，工程地址：海阳市富贵景苑8#、9#楼商住楼；租赁期限自合同签订之日起至租赁方将所租器材全部退回，租赁费全部付清至合同终止；租赁费按提货之日起至器材退回之日止按实际天数计算租赁费。同时约定了双方的其他权利义务。合同落款处，承租方：王义瑞签名；出租方：海阳市城东建筑器材租赁部盖章、冷洁龙签字。
2013年2月2日，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部名义与冷洁龙签订结算租赁费用协议书，该协议书约定了永盛公司富贵景苑项目部实欠冷洁龙租赁费44万元，协议落款处，承租方：王义瑞签名（未加盖永盛公司富贵景苑项目部公章及永盛公司印章）；出租方：冷洁龙签名。
冷洁龙以王义瑞挂靠永盛公司名义承建海阳市富贵景苑8#、9#楼商住楼成立永盛公司富贵景苑项目部，欠租赁费44万元，永盛公司富贵景苑项目部系永盛公司的下属单位，冷洁龙有理由相信王义瑞以富贵景苑项目部名义有权代理永盛公司与冷洁龙签订租赁合同，现因无法查找王义瑞下落，按照合同法49条规定已构成表见代理，永盛公司应当承担冷洁龙租赁费。
冷洁龙为证明王义瑞有权代表永盛公司签订合同承建海阳市富贵景苑8#、9#楼商住楼，提供了下列证据：（一）、挂靠协议书，大概内容：2011年9月27日，王义瑞挂靠永盛公司承揽以公司名义中标的位于海阳市海河路南，晶山街东的富贵景苑8#、9#楼及网点工程，永盛公司根据王义瑞负责施工的工程量最终与建设单位、审计中心的结算价对王义瑞进行结算；（二）、建筑器材租赁合同，大概内容：2011年10月7日，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部名义与冷洁龙签订了《建筑器材租赁合同》，证明冷洁龙与永盛公司之间存在建筑器材租赁合同；（三）、租赁器材结算协议，2013年2月2日，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部名义与冷洁龙签订欠租赁费44万元的协议书，证明永盛公司欠冷洁龙租赁费44万元；（四）、（2014）烟商二终字第216号民事判决书第二页记载：2011年9月27日，王义瑞挂靠被上诉人承揽海阳市真成置业有限公司富贵景苑8#、9#楼及网点工程，并签订了挂靠协议。该证据确认了王义瑞与永盛公司之间的挂靠关系事实存在；（五）、建设工程施工合同。王义瑞以永盛公司委托代理人的身份与建设单位签订施工合同，每页均有王义瑞的签名确认，合同落款处有永盛公司盖章及王义瑞的签名，建设单位盖章。证明王义瑞代表永盛公司的行为已构成表见代理。
上述证据经永盛公司当庭质证，认为：（一）、我单位没有与王义瑞签订挂靠协议，更没有授权王义瑞签订任何协议；（二）、（三）、我公司没有授权王义瑞与冷洁龙签订建筑器材租赁合同，更没有结算租赁费的事实；（四）、对（2014）烟商二终字第216号民事判决书第二页确认的：“2011年9月27日王义瑞挂靠被上诉人（永盛公司）承揽海阳市真成置业有限公司富贵景苑8#、9#楼及网点工程，并签订了挂靠协议。”的事实，没有异议；（五）、对冷洁龙提交的王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部名义与建设单位签订的建设工程施工合同予以否认，向法庭提交真实的建设工程施工合同书，该合同书落款处有建设单位和我公司盖章及法定代表人孙同库签名，没有王义瑞签名。证明该工程建设与王义瑞没有关系。
经查，冷洁龙与永盛公司分别向原审院提交的建设工程施工合同不一致，虽相互不予认可，但从冷洁龙与永盛公司各自举证的建设工程施工合同书来看，两份建设工程施工合同明确指向承建工程系海阳市真成置业有限公司富贵景苑8#、9#楼及网点工程。是永盛公司承建还是王义瑞挂靠永盛公司以富贵景苑项目部名义承建双方存在争议。
另查，原审法院调取另案荆世利与永盛公司（2013）海商初字第622号租赁合同纠纷一案（上诉卷号2014烟商二终字第216号）有关案卷材料。2013年6月22日询问笔录中，永盛公司委托代理人包平向法庭提交了王义瑞挂靠永盛公司资质在富贵景苑施工挂靠协议书。即冷洁龙向法院提交的挂靠协议书与永盛公司委托代理人包平2013年6月22日提供的系同一份且内容一致。该判决书第二、三页载明：荆世利为证明王义瑞等有权代表永盛公司签订合同，提供了下列证据：（一）、2011年11月24日工程款支付申请表，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目经理的名义给工地监理单位山东剑威工程建设监理有限公司发出的，内容大概：建设单位应在2011年11月26日前支付该工程款共200万元，现报上富贵景苑8、9号工程付款申请表，请予审查并开具工程款支付证书，落款处盖有永盛公司公章；（二）、2012年6月30日工作联系单，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部的名义给开发商海阳市真成置业有限公司发出的，内容大概：目前，我们施工的8、9号楼及网点工作，外墙抹灰已于6月28日结束，外墙保温已经具备施工条件，保温材料投标按50厚聚苯板报价，而设计要求采用50厚岩棉板或一级防火材料。请及时协调设计院出具《变更通知书》，以免延误工期。落款处盖有永盛公司技术专用章。
庭审中，永盛公司申请追加王义瑞为被告，法庭征求冷洁龙的意见，冷洁龙以无法查找王义瑞的下落，有理由相信王义瑞的行为已构成表见代理为由不同意追加，要求永盛公司承担责任。
原审法院认为，本案争议的焦点是建筑设备租赁合同承租方主体责任承担，是冷洁龙主张的永盛公司，还是永盛公司主张的王义瑞个人。根据法律有关规定，建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。本案主要涉及冷洁龙与挂靠人王义瑞在工程施工中未能按约定支付租赁费因租赁合同发生纠纷。不管王义瑞与永盛公司之间的挂靠协议于2011年9月27日签订在前，还是王义瑞与冷洁龙之间的建筑设备租赁合同于2011年10月7日签订在后，根据“谁的行为，谁负责”原则，冷洁龙与王义瑞发生租赁合同纠纷引起的民事责任应当由挂靠人王义瑞承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、二百一十二条之规定，原审法院于2015年5月22日判决：驳回冷洁龙要求海阳市永盛建筑有限公司付给建筑设备租赁费44万元的诉讼请求。案件受理费7900元，由冷洁龙负担。
原审宣判后，冷洁龙不服，向本院提起上诉称，2011年9月27日，王义瑞挂靠被上诉人承建海阳市真成置业有限公司富贵景苑8#、9#楼及网点工程。2011年10月7日，上诉人与被上诉人海阳市富贵景苑项目部王义瑞签订《建筑器材租赁合同》，王义瑞为了证实自己有权代表被上诉人签订租赁合同向上诉人提供了王义瑞以被上诉人委托代理人身份与建设单位签订的施工合同。上诉人以王义瑞的行为构成表见代理要求被上诉人承担责任。同时，王义瑞与被上诉人存在挂靠关系，依据民诉法及最高法院的司法解释，被上诉人也应当承担上诉人的租赁费。请求二审法院正确适用法律，判令被上诉人付清上诉人的租赁费用44万元并承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人永盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的案件事实同原审。
本院认为，本案争执的焦点是被上诉人永盛公司是否系涉案《建筑器材租赁合同》的相对方，是否负有支付租赁费的合同义务。
从本案事实看，2011年9月27日，王义瑞与被上诉人签订挂靠协议，约定由王义瑞挂靠被上诉人承揽以被上诉人名义中标的富贵景苑8#、9#楼。2011年10月7日，王义瑞即以永盛公司富贵景苑项目部的名义与上诉人签订了《建筑器材租赁合同》。合同签订后，上诉人依据合同的约定履行了租赁建筑器材的义务。至2013年2月2日，王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部的名义与上诉人签订了结算租赁费的协议书，确定了欠付上诉人租赁费44万元的事实。从上述事实看，虽然王义瑞以永盛公司富贵景苑项目部的名义与上诉人签订的合同上未加盖公章，但双方对王义瑞挂靠被上诉人的资质承揽工程的事实均无异议，王义瑞以被上诉人代理人的名义签订了建设工程施工合同，并以被上诉人的名义与工程发包方和监理公司进行业务联系且加盖被上诉人公章，上述事实，足以使上诉人相信王义瑞是代表被上诉人进行的经营行为，且上诉人提供的涉案租赁物亦用于被上诉人中标的施工工程，在双方对租赁费用结算并签订结算费用协议的情况下，上诉人依据结算协议向被上诉人主张权利，证据充分，理由正当，依法应予支持。况且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，上诉人只主张被挂靠人即被上诉人承担民事责任，符合法律规定。综上，上诉人上诉请求成立，本院依法予以支持。原审判决错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第165号民事判决；
二、被上诉人海阳市永盛建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人冷洁龙租赁费44万元。
如果被上诉人未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，二审案件受理费7900元，均由被上诉人海阳市永盛建筑有限公司负担。因此款已由上诉人冷洁龙全额预交，限被上诉人海阳市永盛建筑有限公司在履行上述给付义务时迳付给上诉人冷洁龙15800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理审判员 纪晓静
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 汤学宇