广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终866号
上诉人（原审原告）：陈丽如，女，汉族。
委托诉讼代理人:易伟，系广东合桓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许灿勇，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司。
负责人：曹远，总经理。
委托诉讼代理人：李少伟、张瑜昭，均系公司员工。
上诉人陈丽如因与被上诉人许灿勇、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈丽如上诉请求：1、撤销原审第一项判决的内容，依法改判保险公司再向陈丽如赔偿12530.96元；2、本案一、二审诉讼费用全部由许灿勇、保险公司承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，陈丽如误工费赔偿标准应按72492元/年计算。陈丽如收入不固定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”陈丽如误工费应按照2016年汕头市国有单位在岗职工年均工资72492元/年的标准计算，退一步讲根据其工作的行业可以按照2016年国有零售业职工平均工资71292元/年计算，误工期150天，误工费计算为72492元/年÷365天×150天为29791.23元。保险公司主张3500元/月没有任何依据，原审法院按照3500元/月计算误工费为17260.27元没有事实和法律依据，保险公司应再赔偿陈丽如29791.23﹣17260.27﹦12530.96元。
保险公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
许灿勇未作述称。
陈丽如向一审法院起诉请求：一、保险公司在交强险及商业三者险的赔偿限额内赔偿陈丽如各项损失共59047.34元【具体赔偿项目：1、住院医疗费：14616.11元；2、住院伙食补助费：3800元（100元/天×38天）；3、营养费：1200元；4、护理费：17640元（住院：180元/天×38天×2人；出院：180元/天×22天×1人）；5、误工费：29791.23元（误工期150天，汕头市职工平均工资72492元/年÷365天×150天）；6、交通费：3000元；7、康复费：2000元；上述各项合计72047.34元，扣除保险公司垫付10000元，许灿勇垫付住院医疗费3000元，保险公司还需赔偿59047.34元】；二、本案诉讼费用、鉴定费用由许灿勇、保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月16日17时15分，许灿勇驾驶粤DX****号小汽车沿汕头市东厦路自北往南方向行驶，途经上述路段驶左转进入摩托车专用车道时，车辆左前轮等处与同向在摩托车专用车道内由陈丽如（被注销驾驶证）驾驶的无牌号两轮电动摩托车右后侧发生碰撞，造成陈丽如受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。汕头市公安局交通警察支队金平大队于2017年1月5日作出汕公交认字[2016]第00823号《道路交通事故认定书》，认定许灿勇承担本事故全部责任、陈丽如不承担本事故的责任。陈丽如于2016年12月16日至2017年1月23日在汕头大学医学院第二附属医院住院治疗。住院38天，门诊、住院医疗费15601.11元(其中：许灿勇已垫付门诊医疗费985元、住院医疗费3000元、保险公司已垫付住院医疗费10000元)。粤DX****号小汽车已向保险公司投保了交强险及商业三者险，约定：交强险的责任限额中死亡伤残的赔偿限额为110000元、医疗费用的赔偿限额为10000元；商业三者险的责任限额为500000元（不计免赔率）。保险期限均自2016年7月9日零时起至2017年7月8日24时止。诉讼期间，陈丽如向本院申请司法鉴定，经原审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定。该所于2017年7月3日作出鉴定意见：1、不构成伤残；2、无后续治疗费，康复费2000元；3、误工期150天，营养期60天，护理期60天（建议：增加营养费1200元；伤后前38天，配护理人员2名/天，之后22天配护理人员1名/天）。陈丽如已支付鉴定费2700元。
一审法院认为，本案是机动车交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。依据事故责任认定，许灿勇应对陈丽如的损失依法承担全部的民事赔偿责任。保险公司系粤DX****号小汽车交强险、商业三者险的保险人，且事故发生在保险期间内，保险公司应在保险限额内直接向陈丽如承担赔偿。鉴于保险赔偿限额足以赔偿陈丽如的损失，许灿勇可免予承担赔偿。许灿勇已为陈丽如垫付的医疗费用可另行向保险公司索赔。陈丽如的各项损失及数额，原审法院经审核，分别确认如下：1、门诊、住院期间医疗费用：15601.11元(其中：许灿勇已垫付门诊医疗费985元、住院医疗费3000元、保险公司已垫付住院医疗费10000元)。2、住院伙食补助费：3800元（38天×100元/天）。3、营养费：根据鉴定结论为1200元。4、护理费：根据鉴定意见、结合本市医院级别及护理人员收入的实际情况，住院期间护理费按每人每天170元计算，出院后按每人每天120元计算，故护理费为15560元（38天×2人×170元/天＋22天×1人×120元/天）。陈丽如请求超出部分，不予支持。5、误工费：陈丽如虽未提供相关的误工依据，但鉴于陈丽如已构成伤残，客观上造成收入减少，根据陈丽如自认从事行业及收入状况(每月3000元至4000元、有时5000元至6000元)，保险公司抗辩据了解，陈丽如每月收入约3500元，其抗辩意见符合陈丽如自认收入状况，予以采纳。根据鉴定机构误工期限的意见，即误工费为17260.27元（3500元/月×12个月÷365天×150天）。陈丽如请求超出部分，不予支持。6、交通费：陈丽如虽未能提供票据，但根据鉴定结论及陈丽如伤情，陈丽如需康复治疗，客观上需支出一定交通费用，酌定200元。陈丽如请求超出部分，不予支持。7、康复费：按鉴定意见为2000元。以上陈丽如的各项赔偿金额合计55621.38元。扣除许灿勇支付的医疗费3985元、保险公司支付的医疗费10000元，保险公司应在交强险和商业三者险限额内直接赔付陈丽如41636.38元。许灿勇垫付陈丽如的医疗费，可另行向保险公司理赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定的规定，判决如下：一、保险公司于本判决生效之日起三日内赔偿陈丽如41636.38元。二、驳回陈丽如的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费638元（已减半），由陈丽如负担138元，保险公司负担500元；鉴定费2700元（陈丽如已垫付），由保险公司承担；受理费陈丽如已预交，不予退回，保险公司所承担的受理费、鉴定费于本判决生效之日起三日内迳付陈丽如。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉争议的焦点问题是应否按照2016年汕头市国有单位在岗职工年均工资72492元/年的标准计算陈丽如误工费的问题。经查，在一审庭审中，陈丽如的委托诉讼代理人确认陈丽如从事商业零售商场业务员，收入没有固定，有时每月收入3000元至4000元、有时5000元至6000元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，原审法院照准当事人的陈述以3500元/月的标准计算陈丽如的误工费并无不当，本院依法予以维持。陈丽如上诉请求按照2016年汕头市国有单位在岗职工年均工资72492元/年的标准计算其误工费，但并未提供相关收入证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力”的规定，陈丽如在一审庭审中自认的收入状况在二审中仍具有拘束力。故陈丽如的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费113.27元，由陈丽如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞琳
审 判 员 曾佩杏
审 判 员 许英奇
二〇一七年十二月八日
法官助理 曾 曼
书 记 员 佘少芳