河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫96刑终字第2号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵保战，男，1967年1月12日出生于河南省济源市。
辩护人景红伟，河南涛声律师事务所律师。
辩护人史丽娇，河南涛声律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）崔新春，男，1988年12月12日出生于河南省济源市。
上诉人（原审被告人）王燕飞，男，1986年10月23日出生于河南省济源市。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）243号起诉书指控的原审被告人赵保战、崔新春、王燕飞犯故意伤害罪一案，于2015年12月10日作出了（2015）济刑初字第281号刑事判决。宣判后，原审被告人赵保战、崔新春、王燕飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2016年1月20日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察院黄红梅出庭履行职务。上诉人赵保战及其辩护人景红伟、史丽娇，上诉人崔新春、王燕飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告人赵保战系济源市劳动驾校教练，被害人ＸＸX、李腾X兄弟二人系跟随赵保战学习驾驶的学员。2014年7月份，赵保战因ＸＸX到校长处告其状，心生怨恨，遂让跟其学习驾驶的杨X川（已判决）找人打二被害人。杨X川将此事告诉杨的姐夫常X（已判决），让常X找人打二被害人。2014年8月1日18时许，常X纠集陈X阳（已判决）、宋X斌（已判决）、陈X（已判决）以及被告人崔新春、王燕飞等人，从济源市劳动驾校开始尾随李腾X、ＸＸX兄弟俩至济源市沁园办事处东夫村北出村口，常X手持电击器、陈X阳持伸缩警棍，伙同宋X斌、崔新春、王燕飞等将李腾X、ＸＸX打伤。经鉴定，李腾X腰3椎体右侧横突骨折，损伤程度为轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人赵保战的供述与辩解，证实2014年7月份的一天上午，其到劳动驾校三楼开会，在二楼楼梯口看到ＸＸX在敲校长办公室的门，后开会时校长说有些教练不让学员刷卡，让学员到处找学校领导反映，其就怀疑是ＸＸX去校长处告状。其没有威胁过ＸＸX兄弟俩，也不清楚杨X川和ＸＸX兄弟之间是否有矛盾。其事发前不知道杨X川让常X找人打了李腾X、ＸＸX，出于关心杨X川，其让杨X川联系常X在高级中学门口见面问了打人的情况。
2、被告人崔新春的供述与辩解，证实2014年8月1日前两三天的一天晚上，其和常X、陈X阳等在赵礼庄长途汽车站附近的一个饭店吃饭时，听到杨X川说在劳动驾校跟着赵保战练车时，有兄弟俩去校长处告赵保战状，赵保战让找几个人打这兄弟俩，常X应该也听到了。8月1日下午17时许，常X说赵保战给杨X川打电话说那兄弟俩去练车了，让去打他们，常X又叫上宋X斌，电话联系了王燕飞、陈X阳。其开车载常X、宋X斌、陈X阳到了劳动驾校对面，同时，王燕飞也骑着摩托车到了，当时陈X已经在驾校门口等了。后杨X川和这兄弟俩一起骑电动车从驾校出来，其开车载陈X阳，王燕飞骑摩托车载常X、宋X斌，陈X骑电动车跟在兄弟俩后面。到东夫村后，陈X、王燕飞等人跟在前面，其开车到跟前时，他们已经开始打兄弟俩了。其将车停在附近，跑到一个已经被打倒在地的人前踢了一脚，正打时，不知道谁让走，其就赶紧坐车跑了，陈X骑电动车跑了，王燕飞骑摩托车跑了。
当晚18时许，杨X川给常X打电话，让常X叫上打架的人去赵礼庄的一个饭店喝酒。期间，赵保战给杨X川打电话让去见他。其开车载常X、陈X阳、宋X斌一起到了高级中学门口，其和常X下车见了赵保战。赵保战问打的严重不严重，还说被打兄弟俩的母亲给他打电话了，他肯定不能说是他让找人打的，如果有人问不要承认。
3、被告人王燕飞的供述与辩解，证实2014年8月1日下午，常X打电话说他兄弟在劳动驾校被人欺负了，让帮忙出气。其骑摩托车到劳动驾校门口，见常X等人已经到了。常X和崔新春进了劳动驾校，约一小时后，他们出来让其骑摩托车追刚从驾校出来的两个人。其骑摩托车载着常X等，崔新春开常X的车，一起跟着骑电动车的年轻人。到东夫村后，常X等从摩托车下来，让其骑摩托车追那二人。其超过那二人，看到常X的亲戚骑电动车从后面故意撞了那二人的电动车，紧跟着常X、崔新春等就已经开始打那二人。其坐在摩托车上，常X、陈X阳打了约一分钟后，其载着他俩回酒店了。
4、同案犯杨X川的供述与辩解，证实2012年7月份，其、李腾X、ＸＸX都跟着赵保战练车。7月15日左右，赵保战在其练车时说李腾X、ＸＸX兄弟俩去校长处告赵的状了，让其找社会上的人打这兄弟俩，后赵保战还催找好打架的人没有。8月1日前几天，其和其姐夫常X等在赵礼庄的一个饭店吃饭，其为了引起常X的重视，就说有人想打其，还给常X描述了李腾X、ＸＸX的相貌特征。8月1日下午练车快结束时，常X打电话让其放学后跟着那兄弟俩。其听ＸＸX、李腾X说准备去东夫村吃饭，其说准备去玉泉办事，刚好顺路。后其骑电动车和骑电动车的李腾X兄弟俩沿着黄河路往东走，到黄河路与沁园路交叉口时，其看到一名胖男子骑摩托车载常X也到了。其和李腾X兄弟俩拐进东夫村后，对李腾X兄弟俩说有事就骑电动车往东走去其二姑家。快到其二姑家时，常X打电话说已经打了李腾X兄弟俩。后其给赵保战打电话说已经找人打了李腾X兄弟俩，赵保战一直问打架的情况。当天晚上，其和常X等在中礼庄吃饭，赵保战一直打电话说见面了解打兄弟俩的情况。后其骑电动车去了赵保战家，赵保战问了打人的情况，并交代公安问起来不要说是他让找人打的。赵保战不放心让其给常X打电话，其和赵保战在高级中学门口见到了常X、崔新春等。赵保战问了打人的情况，对其、常X、崔新春说打人的事谁问都不要承认。
5、同案犯常X的供述与辩解，证实杨X川说被李腾X兄弟俩欺负了，其于2012年8月1日找崔新春、王燕飞、宋X斌、陈X阳在东夫村打李腾X兄弟俩的情况。后其供述称，杨X川说在驾校练车时，有兄弟俩去校长处告赵保战的状，赵保战让杨X川找人打兄弟俩，杨X川还多次说赵保战催着找人收拾他们。打完的当天晚上，杨X川给其打电话说赵保战想见其，其就和崔新春等人一起开车到高级中学门口见了赵保战，赵保战问了打人的情况，并说是他要杨X川找人打的。其最初没有指认赵保战，是因为答应过赵不提及他，也不想牵连更多人。
6、同案犯陈X阳、宋X斌、陈X的供述与辩解，综合证实三人伙同常X、王燕飞于2014年8月1日殴打李腾X兄弟俩的情况。
7、被害人李腾X的陈述，证实2014年8月1日下午18时10分许，其和哥哥ＸＸX、杨X川一起从劳动驾校骑电动车出来去东夫村吃饭。到东夫村“聚香阁”饭店门口时，后面有一男子骑电动车撞了其的车一下，后该男子朝其身上打了一拳。这时，又冲出了十来个人，有拿着铁棍，有拿着可以电人的器械开始殴打其和ＸＸX，打了四五分钟后离开了。其兄弟俩和杨X川没有矛盾，其哥哥ＸＸX在案发前曾去校长处告过赵保战，后赵对其说过如果ＸＸX再捣乱就会治他们之类的话。
8、被害人ＸＸX的陈述，证实2014年8月1日18时10分许，其和弟弟李腾X、杨X川一起从劳动驾校骑电动车出来去东夫村吃饭。到东夫村十字路口时，期间杨X川接了一个电话，后杨说要回家就走了。到“聚香阁”饭店门口时，一男子骑电动车从后面撞了其的电动车一下，从该男子后面出来一个人将其按倒在地，又过来好几个人拿着电警棍、棍子对其和李腾X拳打脚踢，打了五六分钟后离开了。其兄弟俩和杨X川没有矛盾，其去过校长处反映过赵保战不给其刷学时卡，不上货不让练车等。几天后赵保战对其说以后再这样要找人收拾其之类的话。
9、证人张X清（“聚香阁”饭店员工）的证言，证实2014年8月1日18时许，其见七八名男子有人手持电警棍打两个年轻人的情况。
10、证人杨X平（常X妻子）的证言，证实2014年9月30日下午，崔新春给其打电话借钱，其问为什么要去打那俩人，崔新春说因为赵保战的两个学生练车时和赵保战发生过节了，赵保战让杨X川找人打那俩孩儿。
11、证人X英（二被害人母亲）的证言，证实其儿子曾去校长处告过赵保战的状，其后来给赵保战赔不是的情况。
12、通话记录，证实事发前后杨X川与赵保战间手机通话情况。
13、视听资料，证实现场附近监控记录的情况。
14、法医学人体损伤程度鉴定书，证实李腾X腰3椎体右侧横突骨折，损伤程度为轻伤二级。
15、刑事判决书，证实同案犯杨X川、常X、宋X斌、陈X阳、陈X已被判刑的情况。
16、行政处罚决定书，证实崔新春因寻衅滋事于2014年1月26日被济源市公安局决定行政拘留五日。
17、抓获证明、破案经过，证实案件的侦破及三被告人被抓获到案的情况。
18、户籍证明，证实三被告人的身份情况。
一审认为，被告人赵保战为报复他人，通过杨X川联系常X，由常X纠集被告人崔新春、王燕飞等人，故意伤害他人身体，致一人轻伤，三被告人的行为已构成故意伤害罪。对于赵保战及其辩护人关于赵保战没有指使杨X川找人打被害人，指控赵保战故意伤害的证据不足，赵保战无罪的辩解理由及辩护意见，经查，二被害人的陈述、秦英的证言可以综合证实二被害人和杨X川并无矛盾，因去校长处反映过赵保战的情况，被害人曾被赵保战言语威胁过的事实；被告人崔新春的供述、同案犯杨X川、常X的供述以及杨玉平的证言可以综合证实本案系赵保战让杨X川找人打二被害人的事实，故该辩解理由和辩护意见不能成立。对于王燕飞辩称其没有参与殴打被害人，不构成故意伤害罪的辩解理由，经查，被告人崔新春的供述及同案人常X、宋X斌、陈X等人的供述均指证王燕飞参与殴打了被害人，故该辩解理由不能成立，不予采纳。本案系共同犯罪。崔新春认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综上，结合各被告人在案发后的表现及在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人赵保战犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。2、被告人崔新春犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。3、被告人王燕飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
赵保战上诉称：现有证据不能证明是其指示杨X川找人对被害人进行殴打的，其行为无罪。其辩护人除了同意上诉人的辩解外，还认为生效的（2014）济刑初字第459号刑事判决认定的是“杨X川因琐事欲找人殴打二被害人”，并没有提到是“赵保战指示杨X川找人殴打的被害人”，因此一审判决认定赵保战指示杨X川找人殴打二被害人这一事实认定和生效判决有冲突。
崔新春上诉称：其在犯罪中所起作用较小，是从犯，一审量刑太重。
王燕飞上诉称其系从犯、偶犯，没有犯罪前科，并在一审判决后赔偿了被害人2.5万元，得到了被害人的谅解，希望法院判处其缓刑。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是；原判认定事实清楚，定性准确，对赵保战、崔新春的量刑适当，应予维持。但考虑到王燕飞在一审判决后对被害人进行了赔偿，并得到了被害人的谅解，建议法院二审改判王燕飞缓刑。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
二审另查明：一审判决后，王燕飞家属赔偿了被害人2.5万元，得到了被害人亲属的谅解。
本院认为，上诉人赵保战为报复他人，通过杨X川联系常X，由常X纠集被告人崔新春、王燕飞等人，故意伤害他人身体，致一人轻伤，三被告人的行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于赵保战提出的没有指示杨X川找人对被害人进行殴打的辩解，经查，同案犯在公安阶段多次供述可以证实赵保战让杨X川找人打二被害人的事实，并且还得到了同案犯崔新春的供述的印证，足以认定。至于赵保战辩护人提出的一审认定的犯罪事实和生效的（2014）济刑初字第459号刑事判决存在冲突的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。因为原生效判决没有对赵保战进行审判，所以在认定犯罪事实时，没有认定赵保战参与了故意伤害犯罪，本案一审根据查明的事实认定赵保战构成了故意伤害犯罪和生效判决确定的事实并不冲突。关于崔新春上诉提出的其在犯罪中所起作用较小，是从犯，一审量刑太重的辩解，经查，崔新春在犯罪中和其他人的作用基本相当，本案不宜区分主从犯，其提出的一审量刑太重的意见不能成立，本院不予采纳。王燕飞在一审判决宣判以后，对被害人进行了赔偿得到了被害人亲属的谅解，并且经考察，适用缓刑对社区也没有不良影响，可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2015）济刑初字第281号刑事判决中的第一项、第二项中对赵保战、崔新春的定罪量刑部分和第三项中对王燕飞的定罪部分。
二、撤销济源市人民法院（2015）济刑初字第281号刑事判决中的第三项对王燕飞犯故意伤害罪的量刑部分。
三、上诉人王燕飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 李 方