安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终255号
原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢小祥，无业，案发前租住合肥市瑶海区苹果嘉园**栋****室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月8日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年8月7日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人赵栖荣，安徽协利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）鲍某，无业，案发前租住合肥市瑶海区苹果嘉园**栋****室。因吸食毒品于2014年9月被合肥市公安局瑶海分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月8日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年8月7日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
原审被告人唐某，无业，案发前租住合肥市瑶海区苹果嘉园**栋****室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月8日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年8月7日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
安徽省合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人谢小祥、唐某、鲍某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月30日作出（2016）皖0104刑初67号刑事判决。原审被告人谢小祥、鲍某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月至7月间，被告人谢小祥先后多次在本市蜀山区和瑶海区向吸毒人员出售毒品甲基苯丙胺（冰毒）。被告人唐某、鲍某明知谢小祥贩卖毒品，仍然多次帮助其向吸毒人员出售。具体事实如下：
1、2015年6月初一天晚上，吸毒人员顾某电话联系被告人谢小祥购买400元的甲基苯丙胺，后谢小祥将0.6克甲基苯丙胺交给被告人唐某，唐某将甲基苯丙胺送至蜀山区金大地小区7幢1011室交给顾某，并收取毒资400元。
2、2015年6月中旬一天晚上，吸毒人员顾某电话联系被告人谢小祥购买400元的甲基苯丙胺，后谢小祥将0.6克甲基苯丙胺交给被告人唐某，唐某将甲基苯丙胺送至蜀山区金大地小区7幢1011室交给顾某，后顾某通过朋友的支付宝将400元毒资支付给谢小祥。
3、2015年6月下旬的一天，吸毒人员顾某电话联系被告人唐某购买300元的甲基苯丙胺，唐某告诉谢小祥后，谢小祥将0.5克甲基苯丙胺交给被告人唐某，唐某将甲基苯丙胺送至蜀山区万达广场7号楼4楼楼梯口出售给顾某，后顾某通过朋友的支付宝将300元毒资支付给谢小祥。
4、2015年6月19日14时左右，吸毒人员何某电话联系被告人鲍某购买200元的甲基苯丙胺，鲍某告诉谢小祥后，谢小祥将0.3克甲基苯丙胺交给被告人鲍某，鲍某将甲基苯丙胺带至长江路与滁州路交口的如家宾馆门口出售给何某，并收取毒资200元。
5、2015年6月22日14时左右，吸毒人员王某电话联系被告人鲍某购买200元的甲基苯丙胺，鲍某告诉谢小祥后，谢小祥将0.3克甲基苯丙胺交给鲍某，鲍某将甲基苯丙胺送至瑶海区南都云庭小区A座1313室出售给王某，并收取毒资200元。
6、2015年6月28日11时左右，吸毒人员王某电话联系被告人鲍某购买200元的甲基苯丙胺，鲍某告诉谢小祥后，谢小祥将0.3克甲基苯丙胺交给鲍某，鲍某将甲基苯丙胺送至瑶海区南都云庭小区A座1313室出售给王某，并收取毒资200元。
7、2015年7月2日15时左右，吸毒人员王某电话联系被告人鲍某购买200元的甲基苯丙胺，鲍某告诉谢小祥后，谢小祥将0.3克甲基苯丙胺交给鲍某，鲍某将甲基苯丙胺送至瑶海区南都云庭小区A座1313室出售给王某，并通过微信红包的方式收取毒资200元。
8、2015年7月3日下午，吸毒人员顾某联系被告人鲍某购买400元的甲基苯丙胺，鲍某告诉谢小祥后，谢小祥将0.6克甲基苯丙胺交给鲍某，鲍某将甲基苯丙胺送至蜀山区万达广场7号楼2211室出售给顾某，并收取毒资200元。
9、2015年7月4日晚上，吸毒人员顾某联系被告人鲍某购买500元的甲基苯丙胺，鲍某电话通知谢小祥后，谢小祥拿了0.8克甲基苯丙胺让唐某送到长江东路领尚夜总会交给鲍某，鲍某在领尚夜总会门前将甲基苯丙胺出售给顾某，并收取毒资500元。
10、2015年7月5日下午，吸毒人员顾某联系被告人鲍某购买500元的甲基苯丙胺，鲍某告诉谢小祥后，谢小祥将0.7克甲基苯丙胺交给鲍某，鲍某将甲基苯丙胺送至蜀山区万达广场7号楼2211室出售给顾某，并收取毒资500元。
11、2015年7月6日14时许，吸毒人员顾某联系被告人唐某购买300元的甲基苯丙胺，唐某告诉谢小祥后，谢小祥将0.5克甲基苯丙胺交给唐某，唐某将甲基苯丙胺送至瑶海区苹果嘉园小区门口交给顾某，并收取毒资300元。
12、2015年7月7日凌晨0时左右，吸毒人员顾某联系被告人唐某购买300元的甲基苯丙胺，唐某告诉谢小祥后，谢小祥将0.5克甲基苯丙胺交给唐某，唐某将甲基苯丙胺送至瑶海区苹果嘉园小区门口交给顾某，并收取毒资300元。
13、2015年7月7日6时许，吸毒人员顾某联系被告人唐某购买300元的甲基苯丙胺，唐某告诉谢小祥后，谢小祥将0.5克甲基苯丙胺交给唐某，唐某将甲基苯丙胺送至瑶海区苹果嘉园小区门口交给顾某，并收取毒资300元。
2015年7月7日，公安机关在谢小祥的住处（即瑶海区苹果嘉园小区S2栋1704室）将谢小祥、唐某、鲍某抓获归案，并当场从谢小祥住处查扣了甲基苯丙胺40.17克，含甲基苯丙胺成分的粉末0.14克，麻果（含甲基苯丙胺、咖啡因两种成分）4.07克。
原判认定上述事实的证据有归案经过，户籍信息，辨认笔录，案发现场方位图，指认现场照片，搜查笔录及视听资料、毒品称重记录及视听资料，扣押物品清单，人体尿样现场检测报告，毒品检验报告，鲍某的行政处罚决定书，证人顾某、何某、王某的证言，被告人谢小祥、唐某、鲍某的供述等。
原审法院认为：被告人谢小祥、唐某、鲍某违反国家毒品管理规定，多次向他人出售甲基苯丙胺。其中谢小祥贩卖甲基苯丙胺46.81克，毒品数量大；被告人唐某贩卖甲基苯丙胺7次，计4克；被告人鲍某贩卖甲基苯丙胺7次，计3.3克，均属情节严重，被告人谢小祥、唐某、鲍某的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人谢小祥购入毒品并予以控制，并最终收取贩毒所得毒资，直接从毒品交易中获利，起主要作用，系主犯；被告人唐某、鲍某帮助谢小祥出售毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人谢小祥归案后，未能如实供述自己的罪行，但当庭对其主要罪行自愿认罪，大部分毒品被查扣，尚未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人唐某、鲍某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。根据被告人谢小祥、唐某、鲍某犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、以及《最高人民法院关于办理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、被告人谢小祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金四万元；二、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金六千元；三、被告人鲍某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；四、查扣的毒品依法予以没收。
原审被告人谢小祥上诉提出：1、其购买毒品的目的是吸食，而不是贩卖；其并未控制毒品；其与唐某、鲍某均从毒品交易中获利。故其并非主犯，原判认定此事实错误。2、原判量刑过重，应判处其五年以下有期徒刑。其辩护人除提出相同的辩护意见外还提出：1、谢小祥未参与第3、11、12、13起犯罪，这几起不能认定其与唐某为共同犯罪；谢小祥未参与第5、6、7、8、10起犯罪，这几起不能认定其与鲍某为共同犯罪。犯意的提起者是鲍某，不是谢小祥。一审认定的部分事实有误。2、谢小祥是间接故意犯罪，比直接故意犯罪的主观恶性小。
原审被告人鲍某上诉提出：其只是帮助谢小祥将毒品送给吸毒的朋友，并非以牟利为目的为他人代购毒品；其能积极配合民警工作，请求二审法院从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、上诉人谢小祥为非法牟利而购入毒品并贩卖，主观上有犯罪的直接故意。2、在卷证据足以证实谢小祥是购入毒品的控制者、毒品交易的操控者、所得毒资的直接获利者，依法应当认定为主犯。其分别与唐某、鲍某构成共同犯罪。无证据证实鲍某是本案犯意的提起者，鲍某只是向谢小祥转达购毒信息并帮谢小祥出售毒品的人。3、原判根据上诉人谢小祥贩卖毒品次数多、数量大等事实，结合其当庭对主要罪行能自愿认罪，大部分毒品未流入社会等情节，对其酌情从轻处罚，量刑并无不当。原判根据鲍某多次贩毒系情节严重之事实，结合其为从犯，系坦白等情节，决定对其从轻处罚，并无不当。故上诉人及辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人谢小祥、鲍某、原审被告人唐某违反国家毒品管理规定，多次向他人出售甲基苯丙胺。其中谢小祥贩卖甲基苯丙胺46.81克，毒品数量大；唐某贩卖甲基苯丙胺7次，计4克；鲍某贩卖甲基苯丙胺7次，计3.3克，二人多次贩卖毒品，情节严重，谢小祥、唐某、鲍某的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人谢小祥购入毒品并控制毒品，安排唐某、鲍某出售毒品，最终收取贩毒所得毒资，直接从毒品交易中获利，起主要作用，系主犯；上诉人唐某、鲍某明知谢小祥贩卖毒品，仍帮助谢小祥出售毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，结合二人犯罪情节严重，对其予以从轻处罚。上诉人谢小祥当庭对其主要罪行自愿认罪，大部分毒品被查扣，尚未流入社会，可酌情从轻处罚。上诉人鲍某、原审被告人唐某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，属坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 杨 静
二〇一六年五月三十日
书 记 员 汤中杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。