上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民初字第167号
原告蒙娜丽莎集团股份有限公司。
法定代表人萧华。
委托代理人何华玲，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人黎小华，广东新健达律师事务所实习律师。
被告上海夏宇实业有限公司。
法定代表人夏广生。
委托代理人唐泠，上海邑鼎律师事务所律师。
被告上海民材实业有限公司。
法定代表人朱月红。
原告蒙娜丽莎集团股份有限公司（以下简称蒙娜丽莎公司）与被告上海夏宇实业有限公司（以下简称夏宇公司）、上海民材实业有限公司（以下简称民材公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，于同年6月29日、9月6日两次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人何华玲律师、被告夏宇公司的委托代理人唐泠律师、被告民材公司的法定代表人朱月红两次庭审均到庭参加了诉讼，原告的委托代理人黎小华在第一次庭审时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蒙娜丽莎公司诉称：核定使用商品均为第19类的第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标是原告“蒙娜丽莎”品牌的一部分。经过原告多年来不懈努力，“蒙娜丽莎”产品成为全国知名品牌，于2003年获得“中国名牌产品”荣誉称号。第XXXXXXX号“”注册商标于2006年被国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定为中国驰名商标；上述三项商标曾被广东省佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）、广东省高级人民法院（以下简称广东高院）个案认定为驰名商标。不仅如此，原告近年来所生产的产品项目多次被认定为国家优秀火炬计划项目，2009年原告建成中国蒙娜丽莎文化艺术馆，2010年原告创立蒙娜丽莎瓷艺馆并成为上海世博会特许供应商。以上事实说明原告一直在通过网络营销、实体营销等方式使“蒙娜丽莎”品牌在国内享有很高的知名度和美誉度，故请求法院在本案中认定第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标为驰名商标。原告发现，被告夏宇公司生产、销售“蒙娜丽莎”填缝剂产品，在其宣传网站上、产品包装上使用“”蒙娜丽莎头像以及“蒙娜丽莎”中文字样；被告民材公司经营“淘宝网”店铺“千居美家居馆”销售上述产品，产品上注明被告夏宇公司为生产商。原告认为，被告夏宇公司在其生产、销售的涉案填缝剂产品包装和宣传网页上突出使用“”蒙娜丽莎头像以及“蒙娜丽莎”中文字样，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项所列商标侵权行为；被告民材公司作为建材辅料销售商，明知原告“蒙娜丽莎”品牌为建筑陶瓷知名品牌，其行为亦构成商标侵权，两被告应共同承担侵权责任。为此，原告请求法院判令：1.两被告立即停止侵犯原告第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”商标的行为，包括立即停止在填缝剂产品、产品外包装、宣传网站上使用“”、“蒙娜丽莎”等被控侵权标识；2.两被告在《陶城报》、《中国法制报》上连续刊登三期面积不小于10×10CM公开声明，消除影响，内容需由原告确认；3.两被告共同赔偿原告经济损失人民币500，000元（以下币种相同），以及原告因本案支出的合理费用65，000元（其中包括律师费55，000元、公证费7，350元以及其他出差调查费用，另原告当庭明确在本案中不主张委托代理合同中载明的二审律师费），两项合计565，000元。
被告夏宇公司辩称，其没有实施侵权行为，原告提交的证据不能证明被控侵权填缝剂是夏宇公司生产、销售的。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告民材公司在第一次庭审过程中辩称：其对原告享有涉案三项商标的商标专用权没有异议，对原告主张其销售了被控侵权产品亦无异议，而且在收到本案诉讼材料后立即将网站上的相关产品下架；被控侵权产品来源于被告夏宇公司，故请求法院驳回原告的诉讼请求。第二次庭审过程中，被告民材公司否认原告公证保全购得的填缝剂与其有关，并称其仅是为公证保全所涉“淘宝网”销售商代开发票。
原告蒙娜丽莎公司为证明其主张，向本院提供了如下证据材料：
1.商标注册证、注册商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明，拟证明原告系第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标专用权人；
2.国家商标局《关于认定“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标为驰名商标的批复》、佛山中院（2006）佛中法民三初字第204号民事判决书、佛山中院（2012）佛中法知民初字第515号民事判决书、广东高院（2014）粤高法民三终字第364号民事判决书，拟证明第XXXXXXX号“”商标于2006年被国家商标局认定为驰名商标，涉案三项商标于2006年在佛山中院审理的家具商品侵权一案中作为驰名商标被跨类保护，在佛山中院审理的另一起案件中亦认定第XXXXXXX号商标和第XXXXXXX号商标为驰名商标，广东高院也于2014年在个案中认定上述商标已达到驰名商标的程度；
3.“广东省名牌产品”证书、“中国名牌产品”证书、“广东省著名商标”证书、“十一五”国家科技支撑计划重点项目证书、“建筑材料科学技术奖”证书、“中国2010年上海世博会特许生产商”证书、“高新技术企业”证书、“博士后科研工作站”荣誉证书，拟证明原告近年来在各方面持续获得的荣誉和奖励；
4.2012年青岛市工商行政管理局市北分局行政处罚决定书、2012年广州市工商行政管理局荔湾分局行政处罚决定书、2014年天津市滨海新区工商行政管理局行政处罚决定书、2014年武汉市硚口区工商局行政处罚决定书，拟证明在近三年涉及其他商品商标侵权的工商投诉案件中，涉案注册商标均被作为驰名商标；
5.广州恒意会计师事务所有限公司出具的四份《专项审计报告》，拟证明原告多年来持续通过报纸、电视媒体、户外广告、网络等多种方式不断投入广告宣传，提高品牌知名度，仅2010年-2013年为宣传“蒙娜丽莎”瓷砖品牌，投入的广告费用高达9，654.6万元；
6.（2014）沪徐证经字第5453号《公证书》及其公证购买实物，拟证明被告民材公司在“淘宝网”上销售由被告夏宇公司生产的被控侵权商品；
7.（2015）粤佛珠江第3317号、（2015）粤佛珠江第3318号、（2015）粤佛珠江第3319号《公证书》、佛山市版权保护协会电子证据固化报告，拟证明被告夏宇公司分别在金泉网、007商务站网、马可波罗网等网站上使用被控侵权标识，其侵权行为自2014年8月至今仍在持续；
8.委托代理合同、律师费发票、公证费发票、电子数据固化费发票、购买被控侵权填缝剂发票，拟证明原告为制止两被告侵权行为支付了律师费55，000元、公证费6，350元、电子数据固化费1，000元、购物款230元；
9.南海核变通内字（2011）第XXXXXXXXXX号《核准变更登记通知书》，拟证明原告更名事实。
经质证，被告夏宇公司对上述证据材料的真实性均无异议，并认可被控侵权实物包装和网站上显示的手机号XXXXXXXXXXX是夏广军的手机号，但指出：1.对原告提供之拟证明涉案商标驰名的证据材料的证明目的不予认可；2.原告提供之涉及侵权事实的证据材料不能证明被控侵权填缝剂是由被告夏宇公司生产的，被告夏宇公司亦没有在007商务站网、马可波罗网网站上注册和认证过，且被控侵权实物包装和网站上的地址均不是被告夏宇公司的经营地址；3.原告与其委托代理人之间约定的律师费过高。被告民材公司对原告提供的证据材料的真实性均无异议，但表示其并不清楚原告的商标是否驰名。
被告夏宇公司为证明其辩称意见，向本院提供了近两年的财务凭证，拟证明其自2013年起已经基本处于歇业状态，2014年没有销售记录，故不可能实施侵权行为。经质证，原告认为，被告夏宇公司提供的财务凭证没有签字或盖章，也没有第三方机构审计，故对其真实性和关联性均不予认可。被告民材公司未发表质证意见。
被告民材公司为证明其辩称意见，向本院提供了载有“上海夏宇实业有限公司”、“地址：上海市闵行区九星市场九星路XXX号房XXX号”、“唐丽”、“www.sh-
xysy.cn”等内容的名片，拟证明民材公司工作人员曾于去年至名片上记载的地址至夏宇公司处进货。经质证，被告夏宇公司认可名片上的地址是四、五年前夏宇公司的承租地址，但否认唐丽系其公司工作人员。
根据各方当事人的上述举证和质证意见，本院认证如下：对于原告提供的证据材料，鉴于两被告对真实性均无异议，本院予以确认，至于证据材料的关联性问题，本院将在本案判决理由部分具体评述；对于被告夏宇公司提供的证据材料，因系其自行制作，且缺乏相应证据予以佐证，本院对财务凭证内容的客观性难以确认，故不作为定案证据予以采用；对于被告民材公司提供的证据材料，由于仅凭名片不能直接证明被告民材公司销售被控侵权填缝剂具有合法来源，即与被告民材公司的证明目的无直接的关联性，故本院不予采用。
基于本院确认的证据，查明如下事实：
原告原名为广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司，2011年5月6日经佛山市南海区工商行政管理局核准变更登记，变更企业名称为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司；2015年8月12日经广东省佛山市工商行政管理局核准变更登记，又变更企业名称为现名蒙娜丽莎集团股份有限公司。
2000年11月21日，案外人南海市樵东陶瓷有限公司取得国家商标局对组合商标“”（见附图1）核发的第XXXXXXX号《商标注册证》，核定使用商品为第19类，即“非金属地板砖，瓷砖，建筑用非金属墙砖，建筑用嵌砖”，该商标注册有效期限至2010年11月20日止。2003年12月14日，国家商标局核准第XXXXXXX号商标转让注册，受让人为广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司；2005年5月31日，国家商标局核准该商标变更注册人名义和地址，变更后的注册人名义为广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司；2011年6月28日，国家商标局核准该商标变更注册人名义，变更后的注册人名义为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司。该商标续展注册有效期自2010年11月21日至2020年11月20日。
2004年1月14日，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司取得国家商标局对图形商标“”（见附图2，指定颜色）核发的第XXXXXXX号《商标注册证》，核定使用商品为第19类，即“瓷砖；玻璃马赛克；非金属砖瓦；非金属地板砖；建筑用非金属墙砖；非金属建筑材料；大理石；石膏；石料粘合剂；非金属建筑物”，该商标注册有效期限至2014年1月13日止。2011年6月28日，国家商标局核准该商标变更注册人名义，变更后的注册人名义为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司。该商标续展注册有效期自2014年1月14日至2024年1月13日。
2004年9月21日，广东蒙娜丽莎陶瓷有限公司取得国家商标局对文字商标“蒙娜丽莎”（见附图3）核发的第XXXXXXX号《商标注册证》，核定使用商品为第19类，即“非金属楼梯踏板；建筑用玻璃板（窗）；拼花地板；建筑用非金属门廊；非金属围栏；非金属地板；非金属建筑材料；非金属园艺格架；石料粘合剂；石头、混凝土或大理石艺术品”，该商标注册有效期限至2014年9月20日止。2011年6月28日，国家商标局核准该商标变更注册人名义，变更后的注册人名义为广东蒙娜丽莎新型材料集团有限公司。该商标续展注册有效期自2014年9月21日至2024年9月20日。
2006年10月12日，国家商标局向广东省工商行政管理局出具《关于认定“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类瓷砖上的“”注册商标为驰名商标。
佛山中院就其所审理案件中之被告在家具上使用被控侵权标识行为作出的（2006）佛中法民三初字第204号民事判决，将第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标为驰名商标作为事实予以认定。广东高院于2014年7月17日就其所审理的案件中之上诉人（原审被告）在陶瓷座便器上使用被控侵权标识行为作出的（2014）粤高法民三终字第364号民事判决，认定第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标已经达到驰名商标的程度。佛山中院于2014年11月27日作出（2012）佛中法知民初字第515号民事判决，认为原告所有的第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”商标属在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，应认定为驰名商标。
青岛市工商行政管理局市北分局于2012年5月11日就当事人张来福销售标有“蒙娜丽莎瓷业”卫浴座便器的行为侵犯了原告“蒙娜丽莎”商标专用权作出青工商北标处字（2012）XXXXXXX号行政处罚决定书，其中提及“当事人侵犯驰名商标专用权”。广州市工商行政管理局荔湾分局于2012年12月17日就当事人李云峰销售侵犯原告第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标等注册商标专用权的座便器行为作出穗工商荔分处字（2012）1322号行政处罚决定书，其中提及“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
广东省名牌战略推进委员会于2002年9月、2008年10月、2011年12月先后授予原告生产的“蒙娜丽莎牌地砖产品”为“广东省名牌产品”，有效期均为三年。国家质量监督检验检疫总局于2002年9月授予原告生产的“蒙娜丽莎牌建筑陶瓷”为“中国名牌产品”。自2003年1月起，第XXXXXXX号“”注册商标每三年一次被广东省工商行政管理局认定为“广东省著名商标”。2010年1月，上海世博会特许产品经营办公室向原告颁发《授权证书》，授权原告为中国2010年上海世博会特许生产商，授权生产类别为家用陶瓷制品。
广州恒意会计师事务所有限公司对原告编制的2010年度-2013年度蒙娜丽莎瓷砖品牌广告审计表的广告宣传费支出明细表进行了审计，审计意见为：原告上述年度的广告宣传费支出明细表已在企业会计制度框架下，按照有关规定编制，在所有重大方面公允反映了原告在所审计期间第XXXXXXX号商标、第XXXXXXX号商标、第XXXXXXX号商标、第XXXXXXX号商标的广告宣传费支出情况。经审计的广告宣传费支出明细表显示，原告通过电视宣传、报刊杂志、户外路牌广告、网络宣传、广告宣传册、展会展览等渠道进行商标宣传、维护所投入的费用分别为：2010年1，826.82万元、2011年3，036.91万元、2012年2，844.04万元、2013年1，946.83万元。
2014年8月7日，原告向上海市徐汇公证处申请对其委托代理人从“淘宝网”上网购的“蒙娜丽莎”填缝剂页面以及收取网购商品的行为和过程进行保全证据公证，原告为此支付公证费5，000元。上海市徐汇公证处出具的（2014）沪徐证经字第5453号《公证书》载明：原告的委托代理人黎小华以XXXXXXXXX@qq.com邮箱登录“淘宝网”，点击“我的淘宝”一栏下的“已买到的宝贝”，屏幕显示的订单列表中第一个和第三个订单均是在“千居美家居馆”店铺（卖家昵称：上海千居美建材）内购买的名称为“蒙娜丽莎防霉抗水瓷砖填缝剂勾缝剂白色”商品，其中订单号为XXXXXXXXXXXXXXX的订单显示拍下宝贝时间为2014年8月7日，含运费实付款为40元；订单号为XXXXXXXXXXXXXXX的订单显示拍下宝贝时间为2014年8月1日，数量为20盒，单价为9元，含运费实付款为189元，两笔订单交易状态均为“卖家已发货”。同年8月11日，原告代理人委托的收货人李玉琼在上海市安亭路XXX号（近永嘉路XXX号）收到了通过快递发来的货物，公证员对货物外包装密封情况进行了检查，未发现拆封痕迹，打开纸箱，箱内除所购填缝剂外，其中一箱内有1张《上海市国家税务局通用机打发票》，发票上记载的收款单位为上海民材实业有限公司，项目为“蒙娜丽莎填缝剂”，金额合计230元。原告购得的填缝剂长方体纸盒包装正面中间部位印有“蒙娜丽莎TM”字样，正面右上角印有“”图形，正面左下角印有“上海夏宇实业有限公司”字样（见附图4）；纸盒侧面正上方以上、下排列的方式印有“”图形和“蒙娜丽莎”字样，侧面下方印有“上海夏宇实业有限公司”、“地址：上海市金都路XXX号”、“电话：021-XXXX****”、“传真：021-XXXXXXXX”、“手机：XXXXXXXXXXX”、“邮编：201101”等内容；纸盒盒盖上印有“蒙娜丽莎填缝剂”字样；打开纸盒包装，内有1袋用塑料袋封装的2kg填缝剂，塑料袋正面中间部位印有“蒙娜丽莎”字样，正面右上角印有“”图形（见附图5），反面右下角印有“上海夏宇实业有限公司”字样及与纸盒侧面显示的内容一致的公司地址、电话、传真、邮编。
2015年6月25日，广东省佛山市珠江公证处出具（2015）粤佛珠江第3317号《公证书》，对原告委托代理人何华玲于同年6月18日浏览网页的行为及网页内容进行了保全证据公证，《公证书》载明：原告委托代理人进入百度网（www.baidu.com）首页，在搜索栏输入“上海夏宇实业有限公司”后进行搜索；点击搜索结果页面内第5条搜索结果“上海夏宇实业有限公司-
金泉网搜圈会员（企业黄页|网络黄页|网络商铺）”的链接，进入的页面左上角显示“上海夏宇实业有限公司”字样，该页面自上而下依次为“公司推荐”、“公司简介”、“产品展示”三个栏目，点击“产品展示”栏目下第3张图片（图片下方印有“蒙娜丽莎填缝剂”、“参考价格：10元／2KG／盒”两行文字）链接，进入该产品介绍页面，在页面上方“蒙娜丽莎填缝剂”文字与图片中间显示有“发布时间：2008-3-2313：56：11”，图片下方的内容有“当前价格10元／2KG／盒”、“最小起订：10盒”、“供货总量：10，000盒”等内容；点击页面右边“联系方式”链接，进入的页面自上而下显示的内容有“企业名称：上海夏宇实业有限公司”、“联系人：谭江波”、“联系电话：0791-XXX****”、“联系手机：XXXXXXXXXXX”、“电子邮件：tanjiangbo0606@126.com”、“公司主页：http：／／www.bizjqw.com／sp／297047”、“联系地址：南昌市西湖区桃花镇桃花三村大家巷村XXX号”、“邮政编码：330029”等。
2015年6月25日，广东省佛山市珠江公证处出具（2015）粤佛珠江第3318号《公证书》，对原告委托代理人何华玲于同年6月18日浏览网页的行为及网页内容进行了保全证据公证，《公证书》载明：原告委托代理人进入网址为http：／／www.sogou.com网站首页，在搜索栏输入“蒙娜丽莎填缝剂”后进行搜索；点击搜索结果页面内“蒙娜丽莎填缝剂_填缝剂价格-007商务站-
全球网上贸易平台”的链接，进入的页面左上角显示“007商务站”，该页面中“上海夏宇实业有限公司﹥产品展示﹥”文字下方有“蒙娜丽莎填缝剂”字样和产品图片，图片内显示之外包装纸盒与原告公证购买的“蒙娜丽莎填缝剂”纸盒上的图文内容及其排布方式基本一致，图片右侧显示“供货总量：50，000袋”，该页面内还有关于“蒙娜丽莎填缝剂”的产品介绍和较大的产品图片，页面下方“公司联系信息”显示的内容有“公司名称：上海夏宇实业有限公司”、“联系人：夏广军先生（销售部总经理）”、“联系电话：XXXXX****XX”、“公司网址：http：／／www.007swz.com／Company／shxiayushiye”等；点击页面上方的“公司介绍”链接，进入的页面下方“详细信息”部分显示有“主营产品或服务：瓷砖填缝剂，瓷砖阳角线，定位器，粘结剂，迈高胶泥，T138超强防水剂，K11纳米防水浆料，115纳米防水浆料，优质铝合金角线，防水胶”、“注册资本：人民币50.00万［已认证］”、“法定代表人／负责人：夏广军［已认证］”、“工商注册信息：已确认”、“厂房面积：1，500平方米”、“生产模式：生产加工”、“公司成立时间：2006年”、“月产量30，000箱”、“年营业额人民币2，001万元／年-3，000万元／年”等内容。
2015年6月25日，广东省佛山市珠江公证处出具（2015）粤佛珠江第3319号《公证书》，对原告委托代理人何华玲于同年6月18日浏览网页的行为及网页内容进行了保全证据公证，《公证书》载明：原告委托代理人进入网址为http：／／shxiayushiye.cn.makepolo.com的页面，左上角显示“上海夏宇实业有限公司”，左下角显示“Poweredby马可波罗网”，该页面内有“公司简介”、“主营产品”等栏目及其内容，点击“主营产品”栏目下“蒙娜丽莎填缝剂”图片链接，进入的页面有产品详情，图片内显示之外包装纸盒与原告公证购买的“蒙娜丽莎填缝剂”纸盒上的图文内容及其排布方式亦基本一致，显示的产品价格为12元，页面下方“蒙娜丽莎填缝剂联系方式”处显示有“联系人：夏广军”、“手机：XXXXXXXXXXX”等内容。
原告为上述三份公证支付公证费1，350元。
2015年6月25日，佛山市版权保护协会根据原告的申请，使用360安全浏览器进入好搜网（www.haosou.com），在该网站搜索栏目上分别输入关键字“蒙娜丽莎填缝剂”和“蒙娜丽莎填缝剂金泉网”，相关内容以及搜索结果截图保存并形成原始证据包，并在TSA电子证据固化系统中进行电子证据固化。原告为此支付电子数据固化费1，000元，并称固化电子证据相关网页内容与公证保全的网页内容基本一致。
被告夏宇公司对于上述网站上显示的手机号XXXXXXXXXXX系夏广军的手机号码予以认可。
另查明，被告夏宇公司法定代表人于2015年9月10日由夏广军变更为夏广生。
广东新健达律师事务所于2014年4月22日开具给原告的广东增值税专用发票载明律师费为55，000元。
本院认为，原告系第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标的专用权人，其享有的注册商标专用权应受到法律保护。结合各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于以下几个方面：
一、原告的三项注册商标应否在本案中被认定为驰名商标。
《中华人民共和国商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于商标法第五十二条第（五）项［现行商标法第五十七条第（七）项］给他人注册商标专用权造成其他损害的侵犯注册商标专用权行为。根据上述规定，驰名商标的认定采取的是“个案认定、被动保护”原则，在商标侵权案件审理过程中，如果在同一种商品或类似商品上使用与原告注册商标相同或近似的商标，原告可以依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项和第（三）项的规定寻求保护，因此被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品是否相同或类似，是判断个案中是否需要将驰名商标认定作为处理该案需要认定之事实的主要考虑因素。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。具体到本案，原告第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标核定使用在第19类商品上，其中第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品均包括瓷砖商品，第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品均包括石料粘合剂等商品，被控侵权商品为瓷砖填缝剂。就瓷砖与瓷砖填缝剂而言，两者属于搭配使用的关联商品，系厨卫墙面或地面装修用主料和辅料，两者关联程度极为紧密，且消费者在建材商城可以同时购买到该两种商品，可见，两者在使用场所、销售渠道、消费对象等方面存在重合之处，相关公众一般认为其存在特定联系，故本院认定瓷砖与瓷砖填缝剂为类似商品。就石料粘合剂与瓷砖填缝剂而言，两者皆用于石料的接缝处，其生产部门、销售渠道、消费对象等亦基本相同，属于易使相关公众造成混淆的商品，故亦应认定为类似商品。鉴于以上分析，尽管从原告提供之证据所反映的商标使用持续时间、广告宣传投入程度、涉案商标作为驰名商标受保护记录、“蒙娜丽莎”品牌获奖情况来看，涉案商标在相关公众中具有较高的知名度，但在本案中因不涉及跨类保护问题，故不需要认定其为驰名商标，即不具有认定涉案商标为驰名商标的必要性。
二、两被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯。
首先，原告蒙娜丽莎公司主张被告夏宇公司生产、销售“蒙娜丽莎”填缝剂，被告民材公司销售该商品均构成商标侵权。被告夏宇公司答辩认为原告提供的证据不能证明其实施了生产、销售被控侵权商品行为，被告民材公司认可公证保全的商品是由“淘宝网”上的“千居美家居馆”店铺所销售，但在第二次庭审过程中否认其系销售主体。对于被告夏宇公司的答辩意见，本院认为，原告公证购得的被控侵权填缝剂外包装纸盒和塑料包装袋上均印有被告夏宇公司的企业名称，在外包装纸盒上还印有被告夏宇公司前法定代表人夏广军的手机号码，原告公证保全的“007商务站”和“马可波罗网”相关网页上均有与公证购买商品外包装内容基本一致的图片及该商品产品介绍等，并载有被告夏宇公司系生产加工单位等内容，该两个网站上同时载有夏广军的手机号码，基于一般的商业常识，他人生产印有夏宇公司名称和联系方式的商品以及他人在网上以夏宇公司的名义和联系方式进行宣传的可能性较小，在被告夏宇公司未提供相反证据的情况下，本院认定原告公证购得的“蒙娜丽莎”填缝剂系被告夏宇公司生产，并认定公证保全的“007商务站”和“马可波罗网”相关网页上的内容系被告夏宇公司发布。对于被告民材公司的答辩意见，本院认为，原告公证购得的“蒙娜丽莎”填缝剂发票系由被告民材公司所开具，该被告虽在第二次庭审期间主张其仅是为“淘宝网”店铺代开发票，而非实际销售主体，但在本案审理过程中，被告民材公司对该节事实前后陈述不一，又未能提供证据证明其在后陈述的事实，故本院对被告民材公司在第二次庭审时的答辩意见不予采信，应认定被告民材公司销售了被控侵权填缝剂。
其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权标识与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；而认定被控侵权标识与原告的注册商标是否近似，应当视请求保护之注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准，在考虑文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系进行综合分析判断。本案中，原告享有商标专用权的三项商标使用时间长、知名度高，其中第XXXXXXX号“”商标是图形商标，第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”商标是文字商标，第XXXXXXX号“”商标由“M＋蒙娜丽莎＋MONALISA＋图形”组成，对于我国相关公众来说，认知习惯、呼叫习惯及最容易识记的部分是该商标中的“蒙娜丽莎”四个汉字，故该四个汉字属于第XXXXXXX号商标的主要部分。被告夏宇公司生产和销售、被告民材公司销售的被控侵权填缝剂外包装纸盒和塑料袋上印制的“蒙娜丽莎”标识与第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”商标相比，除字体有别外，文字内容完全相同，与原告第XXXXXXX号“”商标相比，被控侵权标识与该商标主要部分相同且易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告该注册商标的商品有特定的联系，故两者构成近似；被控侵权填缝剂外包装纸盒和塑料袋上印制的“”图形与原告第XXXXXXX号“”注册商标相比较，前者图形的主要部分与后者图形的构图及颜色基本相同，构成近似。
综上分析，被告夏宇公司在其生产、销售的填缝剂包装上以及在网站产品宣传中使用了与原告注册商标相同或近似的标识，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定的未经商标注册人许可，在类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的商标侵权行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的商标侵权行为；被告民材公司销售了被告夏宇公司生产的上述填缝剂，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权商品的商标侵权行为。
三、两被告应承担的民事责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。被告夏宇公司侵犯了原告涉案三项注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任，并消除其因商标侵权给原告造成的影响。关于赔偿经济损失的数额问题，因原告并未举证证明其因被侵权所受到的损失或者被告夏宇公司因侵权所获得的利益，本院综合原告商标的知名度、被告夏宇公司的主观过错程度、侵权行为的表现形式、性质、后果，以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素酌情判定。就原告主张的合理开支65，000元，原告明确包括律师费55，000元、公证费7，350元（含1，000元电子数据固化费）以及其他出差调查费用，对于律师费，本院将根据律师收费标准和案件具体情况在合理范围内酌情确定，对于未提交原始财务凭证的出差费用，考虑到身处异地的原告及其委托代理人为本案诉讼势必会支出差旅费等费用，本院亦将根据合理性原则酌情确定。关于消除影响的具体方式，考虑到被告夏宇公司侵权行为的实施及所造成后果的影响范围较广，以及原告在诉讼请求中选择的两份报纸发行范围具有重合性，本院判令被告夏宇公司在与涉案商品行业更具关联性的《陶城报》上刊登声明以消除影响。
被告民材公司销售了被控侵权填缝剂，从涉案三项商标的知名度来判断，该被告作为建筑材料的销售商，主观上应当能够判断所销售的商品是否可能侵犯原告注册商标专用权，且该被告未能提供证据证明该商品具有合法来源，故理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于原告要求被告民材公司承担消除影响民事责任的诉讼请求，因该被告实施侵权行为的情节较轻、范围较小，而判决被告夏宇公司登报消除影响已足以消除因涉案商标侵权行为对原告所造成的影响，故对原告的此项主张，本院不予支持。另鉴于，被告民材公司商标侵权行为的损害后果是在被告夏宇公司的生产、销售行为与被告民材公司的销售行为共同作用下发生的，故本院根据被告民材公司因销售被控侵权填缝剂而产生的损害后果，酌情确定该被告对被告夏宇公司应承担之赔偿数额中需承担连带责任的赔偿数额。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海夏宇实业有限公司、上海民材实业有限公司应于本判决生效之日起立即停止对原告蒙娜丽莎集团股份有限公司第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“”注册商标、第XXXXXXX号“蒙娜丽莎”注册商标专用权的侵害；
二、被告上海夏宇实业有限公司应于本判决生效之日起30日内在《陶城报》除中缝以外的版面上刊登声明，消除影响（内容须经本院审核，若逾期不履行，本院将在《陶城报》上公布判决内容，相关费用由被告上海夏宇实业有限公司负担）；
三、被告上海夏宇实业有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告蒙娜丽莎集团股份有限公司经济损失人民币180，000元（含合理费用人民币30，000元），被告上海民材实业有限公司对其中的人民币5，000元承担连带赔偿责任；
四、驳回原告蒙娜丽莎集团股份有限公司的其余诉讼请求。
被告上海夏宇实业有限公司、上海民材实业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币9，450元，由原告蒙娜丽莎集团股份有限公司负担3，220元，被告上海夏宇实业有限公司负担6，057元，被告上海民材实业有限公司负担173元；财产保全费人民币1，270元，由被告上海夏宇实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 陈惠珍
审 判 员 刘 静
代理审判员 凌宗亮
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 陈蕴智
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
二、《中华人民共和国商标法》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
……
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条商标法第五十二条（现行商标法第五十七条）第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项［现行商标法第五十七条第（二）项］规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。
……。