新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第16号
上诉人（原审原告）：李明涛。
委托代理人：杨仲鹏，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李明。
委托代理人：李永江，新疆弘桥律师事务所律师。
原审第三人：殷建军。
上诉人李明涛因与上诉人李明、原审第三人殷建军租赁合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院于2014年10月22日作出的（2014）奎民初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人李明涛的委托代理人杨仲鹏、上诉人李明及其委托代理人李永江到庭参加诉讼，原审第三人殷建军经传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
李明涛原审诉称：2011年5月20日，其与李明签订《承包陶粒厂协议》。协议约定：李明提供设备，并将全部设备修理好后交付，承包期限自2011年5月30日至2016年5月30日止；生产纯利润的20%作为租金支付给李明，剩余部分归其所有，单方违约赔偿500000元。协议签订后，其即购买了生产资料组织生产，因李明提供的机器时好时坏，其购买了零件进行修理。协议履行到2012年4月，李明未通知其，私自将生产设备陶粒炉卖给第三人殷建军，致其无法生产。另李明将其生产的价值3800元陶粒出售后未支付货款。故请求判令：1、终止双方签订的《承包陶粒厂协议》；2、李明支付违约金500000元，并返还货款3800元。
李明原审辩称：2012年3月奎管处奎泉农场通知征用陶粒厂所座落的土地，其将这一情况通知了李明涛。李明涛称其也无能力继续经营，双方协商已终止承包合同，并对清算事项达成一致后，才将陶粒炉卖与第三人殷建军，双方所签订的《承包陶粒厂协议》已终止。李明涛承包陶粒炉期间未达到合同约定烧三个月要求，已违约在先，应承担支付500000元违约金的责任。李明涛该项诉请，无事实依据。对于李明涛主张支付3800元陶粒款，依约等陶料卖出后，才能支付。现陶粒还在场地上，可将陶粒全部交还李明涛，并由其自行处理。
殷建军原审答辩称，2012年4月11日，其以380000元的价格从李明处购买陶粒炉，李明涛诉请与其无关。
原审判决查明：2011年5月20日，李明涛与李明签订《承包陶粒厂协议》。协议约定：在根据市场供求前提下，将生产出的陶粒按纯利润（除去石头、煤、工人工资、水、费等）的20%归李明所有作为租金，剩余80%归李明涛；由李明提供设备（陶粒炉一套）住户、水、电费（水、电费由李明涛承担）及协调周边的环境污染（所产生费用由李明承担）、销售等问题；在交接前李明将陶粒炉全部修好给李明涛，以后由李明涛自行修理维护；承包期间由双方决定使用时间，任何一方不得以任何理由解除合同，除国家征用和自然灾害外，李明涛必须烧三个月以上，特别情况另议；承包期为2011年5月30日至2016年5月30日，单方违约，赔偿违约金500000元。协议签订后，李明涛即组织生产。2012年4月11日，李明将前述陶粒炉卖给殷建军。2012年8月14日，李明涛书写“证明”，内容为“李明涛承包李明陶粒窑在2011年共用电费7500元未付。用李明涛在李明厂地上的石头或烧出陶粒来顶账”，李明在证明下方签字认可。2012年9月13日，李明书写“证明”，内容为：李明涛现有价值3800元陶粒在李明处，卖掉后付清陶粒款（原电费、煤款已付清）。后李明涛向李明索要违约金500000元未果，双方遂成诉。
原审判决认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李明涛与李明所签的《承包陶粒厂协议》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守。对于解除合同的诉请，李明亦认为合同早已解除，故对该诉请予以支持。李明将已租赁的陶粒炉在未与李明涛协商的情况下，出卖给第三人殷建军，即构成违约，理应向李明涛支付违约金。李明在庭审中认为，违约金数额500000元约定过高，要求驳回。李明涛所主张损失的证据，均非正规票据且多为自书证据，李明亦不认可。李明涛所举上述证据不符合证据形式，致使无法确认实际损失数额，不予采信。由于李明违约致李明涛五年的合同仅履行一年，其为履行合同应有一定的实际投入，会产生可信赖利益的损失，现综合本案具体案情，对违约金的数额予以调整，酌定60000元。对于返还3800元货款的诉请，依约应在变卖陶粒后才能支付，李明涛现无证据证实该批陶粒已变卖，李明辩称陶粒还在场地内，可交还李明涛，故李明应及时向李明涛返还陶粒，否则应支付陶粒款3800元。关于李明辨称陶粒炉所座落的土地已被征用，依约其不承担违约责任，因其提供的其与奎管处奎泉农场签订的《国有土地征收补偿协议》系在其转变陶粒炉一年后才签订，且上述内容与本案无关联性，故对该辩称不予采信。关于李明辨称双方已协商解除合同，因其提供证明中无协商解除合同的内容，故无法证实其主张。关于李明辩称李明涛陶粒炉未烧三个月，因其仅是推算，无直接证据证实，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除李明涛与李明于2011年5月20日签订的《承包陶粒厂协议》；二、李明于判决生效之日起五日内向李明涛支付违约金60000元；三、李明于判决生效之日起五日内向李明涛返还价值3800元的颗粒，若逾期未还则支付颗粒款3800元；四、驳回李明涛的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4419元（已减半收取），由被告李明负担。
李明涛不服原审判决，向本院提起上诉称：本案李明构成违约的事实，原审判决予以了确认是正确的，但原审对《承包陶粒厂协议》约定的违约金数额予以调整并酌定60000元，违背了合同的自治原则。故请求撤销原审判决第二项，改判由李明向其支付违约金50万元。一、二审诉讼费用由李明承担。
李明针对李明涛上诉请求及理由答辩称：其已将征用陶粒厂土地情况通知了李明涛，不构成违约。本案中的违约方是李明涛，故李明涛的上诉没有事实和法律依据，应驳回李明涛一审的全部诉讼请求。
李明不服原审判决，向本院提起上诉称：《承包陶粒厂协议》第四条约定，每年李明涛必须烧三个月以上的陶粒，但是自双方于2011年5月20日签订协议到当年年底止，李明涛仅生产不到一个月，没有达到协议约定的“烧三个月陶粒”，本案是李明涛构成违约在先。奎管处奎泉农场通知征用本案所涉陶粒厂土地后，其已将征用情况通知了李明涛。因李明涛履行能力有限，故李明涛借此同意不再继续承包。此后双方就解除《承包陶粒厂协议》及解除后的有关事项进行清算，在此情形下其才将陶粒炉卖给了殷建军，其不存在违约的情形。原审以其出售陶粒炉未通知李明涛为由，认定其构成违约，有悖于事实。综上，原审认定事实错误，判决其承担违约金60000元，有失公正。请求撤销原审判决，依法改判驳回李明涛的原审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由李明涛承担。
李明涛针对李明上诉请求及理由答辩称：1、李明没有提供其没有按《承包陶粒厂协议》约定履行“烧三个月陶粒”的证据，因此李明提出的其构成违约在先的上诉理由不能采信。2、李明将承包的陶粒炉出售给殷建军，并没有通知其，同时也没有证据证明，因此原审认定李明构成违约正确。3、李明在出售陶粒炉后才与其协商解除的问题，故设备出售之后发生的事情与本案无关。综上，请求驳回李明上诉请求，依法支持其上诉请求。
殷建军未到庭，也未提交书面答辩意见。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，《承包陶粒厂协议》对李明涛每年交纳承包费（协议约定为租金）的数额未作具体约定，仅在该协议书第一条中约定“在根据市场供求前提下，李明涛将生产出的陶粒按纯利润20％归甲方（李明）所有作为租金，剩余80％归乙方（李明涛）所有”，纯利润、承包费处于不确定状态。2014年7月3日，李明涛在原审庭审中称“我听说殷建军要买生产材料，我去殷建军的地方看，看到了李明，我问李明是不是把窑卖给殷建军了，李明说是的，我才知道，是2014年4、5月份的时侯；2011年陶粒炉一共烧了二个多月，不到三个月，二个月的电费累计7500元。”2014年8月28日，李明在原审庭审中抗辩称：《承包陶粒厂协议》约定的违约金明显过高，请求对李明涛主张支付违约金的请求予以驳回。
本院认为，本案争议焦点是：1、《承包陶粒厂协议》履行期间李明涛、李明是否存在违约；2、李明涛主张支付违约金的请求是否予以支持。
关于焦点一问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，李明涛对没有按《承包陶粒厂协议》约定履行“烧三个月陶粒”的事实，已在原审庭审的陈述中自认2011年陶粒炉一共烧了二个多月，且李明涛对上述陈述未提供足以推翻的相反证据。因此李明涛在履行《承包陶粒厂协议》中已构成违约的事实，本院予以确认，李明涛理应承担违约责任。原审对李明涛违约的事实不予认定，显属不当，本院予以纠正。李明提出的《承包陶粒厂协议》履行过程中李明涛已违约的上诉理由成立，本院予以支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，李明辩解出售陶粒炉已通知了李明涛的事实，仅有其本人陈述，而未提供其他相关证据予以证明，因此李明提出的其出售陶粒炉已履行了通知的上诉理由，缺失事实依据，本院不予支持。李明在《承包陶粒厂协议》履行期限内未与李明涛协商并通知的情况下，将已承包给李明涛的陶粒炉出卖给殷建军，亦构成违约，也应承担违约责任。
关于焦点二问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中李明涛、李明在《承包陶粒厂协议》履行期间，双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。同时，双方于2012年8月14日、9月13日出具的证明，足以证实双方对解除《承包陶粒厂协议》后的结算达成了一致并就违约问题不再追究责任。据此李明涛提出的由李明支付500000元违约金的上诉请求，有悖法律规定，本院不予支持。原审判决由李明支付李明涛违约金60000元，明显不当，本院予以纠正。李明提出的应驳回李明涛主张支付违约金的上诉请求，于法有据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
维持奎屯市人民法院（2014）奎民初字第10号民事判决的第一、三项；
撤销奎屯市人民法院（2014）奎民初字第10号民事判决的第二、四项及诉讼费负担部分；
驳回上诉人李明涛的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费4419元，二审案件受理费9295元，合计13714元，由上诉人李明涛负担13000元，上诉人李明负担714元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 彭红梅
代理审判员 杨 静
二〇一五年三月十二日
书 记 员 孙 杰