福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终2327号
上诉人(原审被告)：泉州市海上客运有限责任公司，住所地福建省南安市石井镇对台客运联检大楼4楼。
法定代表人：施建西，该公司董事长。
委托诉讼代理人：倪英富，福建中言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈腾，男，1951年9月7日出生，汉族，住广东省珠海区。
委托诉讼代理人：梁媚，广东方源律师事务所律师。
上诉人泉州市海上客运有限责任公司(以下简称海上客运公司)因与被上诉人陈腾劳务合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初7749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
海上客运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈腾的一审诉求。事实与理由：按照双方签订的《劳动合同》约定，陈腾的月工资为19000元，但由于陈腾所工作的客轮“闽兴轮”因需要维修和申报相关开航手续等原因无法开航，陈腾实际工作难度较航行时小，故海上客运公司经与陈腾口头协商，达成一致意见，陈腾在客船未正式营运期间的月工资由每月19000元降至11000元，待客船正式营运再恢复至19000元。海上客运公司按约定支付陈腾工资至2016年6月，陈腾也从未提出异议，可见陈腾对于工资调整是知情且同意的。陈腾现要求按《劳动合同》约定支付工资，有违诚信，不应得到支持。故海上客运公司无须再支付陈腾工资102500元。海上客运公司于2016年3月份将陈腾调整至“蓬江轮”客船工作。双方于2015年6月协商变更工资标准，陈腾若对该事实存在异议，应根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，在一年之内提出撤销，陈腾并未在上述的法定期限内申请撤销，已丧失了相应权利。船员陈某、许某、林某与陈腾同时受聘于海上客运公司，公司管理人员同时与该四人就因上述的客观情况变动导致工资调整的事宜进行口头协商并达成协议，一审审理中，海上客运公司申请陈某、许某、林某作为证人出庭作证，但因证人工作安排缘故无法到庭，但提交了相应的证人书面证词，一审判决却以证人未到庭为由，对于证人证言不予采纳是错误的。
陈腾辩称，一审查明的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。双方当事人之间不存在口头协商调整陈腾工资的相关情况，即使存在也是海上客运公司的单方意思表示，陈腾并不同意，双方应按之前签订的《劳动合同》履行。一审中海上客运公司已申请陈某、许某、林某出庭作证，但因证人自身的原因无法出庭作证，一审判决对于书面的证言证词不予采纳并无不当。三位证人与海上客运公司存在利害关系，其证言不可信，且其证言也明显不符合常理。
陈腾向一审法院起诉请求：判决海上客运公司向陈腾支付拖欠的工资102500元。
一审法院认定事实：陈腾于2011年9月经广州市海珠区退休管理办公室批准办理了退休手续，按月领取退休金。2015年6月12日，陈腾作为合同乙方与海上客运公司作为合同甲方签订《劳动合同》，合同约定：陈腾月工资总额为19000元；甲方可根据经营情况、规章制度、对乙方进行考核情况，以及乙方工作年限、奖惩记录、岗位变化等调整乙方的工资水平，工作岗位调整后，其工资参照同岗位、同工种、同职务的标准执行；合同期限自2015年6月12日至2016年6月12日。合同签订后，陈腾到海上客运公司上班，担任轮机长一职。海上客运公司自2015年6月至2016年6月间按11000元／月的标准发放工资，2016年7月、2016年8月按15000元／月的标准发放工资，陈腾合计领取了173000元的工资。期间，陈腾于2015年11月9日、12月26日、2016年6月23日没有上班。陈腾于2016年9月4日离开海上客运公司。2016年9月18日，陈腾向南安市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该仲裁委员会以陈腾已达退休年龄，申请事项不属仲裁受理范围为由决定不予受理。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，陈腾与海上客运公司签订《劳动合同》时已年满60周岁，达到了法定的退休年龄，且陈腾也办理退休手续、领取退休金，其与海上客运公司建立的系劳务关系，并非劳动关系，双方订立的《劳动合同》性质上属于劳务合同，不受我国劳动合同法的调整，双方的权利义务应以劳务合同的约定为准。陈腾与海上客运公司签订的《劳动合同》形式完备，内容合法有效，应属有效。双方在该合同中已明确约定陈腾月工资为19000元，海上客运公司主张因客观情况发生变化，工资调整为11000元／月，实际是对《劳动合同》中有关工资约定的变更，但海上客运公司提供的陈某、许某、林某出具的证言、工资表等证据不足以证明其与陈腾就工资变更曾进行协商并已达成一致，陈腾向海上客运公司主张按每月19000元的标准支付工资，具有充分的事实及法律依据，应予支持。经核算，海上客运公司尚应支付陈腾的工资差额为102500元［（19000元／月－11000元／月）×12个月-（500元／天×3天）＋（19000元／月－15000元／月）×2个月］。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：海上客运公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给陈腾未发放的工资102500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：海上客运公司主张其同陈腾签订《劳动合同》后曾因客观情况变化与陈腾口头协商将陈腾在客船未正式营运期间的月工资由每月19000元变更为11000元以及陈腾于2016年3月被安排至“蓬江号”客船工作，“蓬江号”客船也于2016年5月23日才取得营运证，于2016年7月1日才开始首航，对此申请了证人陈某、许某、林某出庭作证且提供了《台湾海峡两岸间船舶营运证》及《航海日志》各一份，经审查，三位证人系海上客运公司的职员，与其存在利害关系，证言可信度低，且无其他证据相佐证，对其证言不予采信，《台湾海峡两岸间船舶营运证》及《航海日志》无法证明海上客运公司的主张，亦不予采信。
本院认为，海上客运公司与陈腾于2015年6月12日签订的合同，虽名为《劳动合同》，实为劳务合同，该合同于2016年6月12日届满，届满后，双方未再续订合同，陈腾继续工作至2016年9月4日，双方之间的劳务关系至此解除。根据双方签订的《劳动合同》第八条第一项“劳动合同的变更甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同。变更劳动合同，应当采取书面形式记载变更内容，注明变更日期，由双方当事人签字、盖章后成立。变更劳动合同，应订立《劳动合同变更书》，也可就有关内容协商签订补充协议。”的约定，即使存在双方于签订合同后因客观情况变化协商调整陈腾职务及相应待遇的情形，双方也应当采取书面形式，现海上客运公司主张其与陈腾采取口头协商的形式将陈腾的月工资在客船未正式营运期间由19000元调整为11000元，与上述约定不符，且其也未能提供具有证明力的证据予以证明，对其主张，不予采纳，故陈腾于2015年6月12日至2016年6月12日之间的月工资应认定为19000元。至于陈腾2016年6月13日至2016年9月4日期间的月工资认定问题，由于双方在此期间未续订合同，陈腾主张其该期间工资按19000元／月支付，但无法提供证据证明双方原劳务合同届满后，双方协商一致其工资仍按19000元／月的标准支付，故对于陈腾的该部分主张，不予采纳。综上，海上客运公司尚应支付给陈腾的工资差额调整为94500元［（19000元／月－11000元／月）×12个月-（500元／天×3天）］。此外，本案系当事人之间劳务关系引起的纠纷，应确定案由为劳务合同纠纷。一审确定为劳动争议有误，予以纠正。
综上所述，海上客运公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初7749号民事判决为泉州市海上客运有限责任公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给陈腾未发放的工资94500元。
二、驳回陈腾一审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2350元（减半收取1175元），由泉州市海上客运有限责任公司负担1083元，由陈腾负担92元；二审案件受理费2350元，由泉州市海上客运有限责任公司负担2167元，由陈腾负担183元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 李华蓉
代理审判员 黄双英
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 朱尽忠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。