山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1092号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市光河路56号。
法定代表人：任玉宏，系该公司经理。
委托诉讼代理人：苏滕，山东民桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田鑫，男，1993年3月16日出生，汉族，住运城市盐湖区。
委托诉讼代理人：张丽梅，山西瀛航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林廷华，男，1961年11月2日出生，汉族，山东省五莲县。
被上诉人（原审被告）：梁山县先志货运服务有限公司，住所地梁山县梁山街道办邓庄村东100。
负责人：蒋先志，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称中国人保济宁市分公司）因与被上诉人田鑫、林廷华、梁山县先志货运服务有限公司（以下简称先志货运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2017）晋0828民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人保济宁市分公司的委托诉讼代理人苏滕、被上诉人田鑫的委托诉讼代理人张丽梅、被上诉人林廷华到庭参加诉讼，被上诉人先志货运公司经依法传唤未到庭参与诉讼，本院按缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人人寿财产保险公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项并改判上诉人不承担赔偿责任，或发回一审法院重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人对上诉人承担赔偿责任的基础是被上诉人先志货运公司与上诉人之间存在的交强险、商业险合同关系，因此被告只在交强险《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车商业保险》的责任限额及保险责任范围内，依保险条款进行赔付。本案庭审过程中先志货运公司未提交交强险、商业险约定安装安全锁的证据，该约定保险公司已明确告知投保人且投保人已盖章予以确认。因此，依据保险条款上诉人有权拒绝赔偿。二、被上诉人田鑫诉请赔偿的部分项目和金额欠缺充分理由，需重新予以认定，具体如下所述：残疾赔偿金。根据田鑫提供的证据，其家住运城市盐湖区安邑芦子沟村三组，农村户口，家庭生活以务农为主。而且不能提供有效证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故田念的残疾赔偿金数额应按其住所地即农村居民人均纯收入标准计算，因此，原告的残疾赔偿金不应按城镇户籍标准计算，而应按农村户籍标准计算。误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三个年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。由于被上诉人田鑫系农民，没有固定工资，也未提出证据证明其最近三年的收入证明。依照相关规定，被上诉人在一审开庭过程中，应提供其最近三个月的工资收入证明或税后工资卡等来证明其固定收入状况，最为重要的是要提供被上诉人因误工实际减少的收入等相关证据材料。但在一审开庭过程中，被上诉人未提供上述证据材料，不能证明共实际收入减少的事实。一审法院按照2016年山西省批发与零售业在岗职工平均工资计算每天106.4元，事实不清，证据不足，判决结果难以让人信服。营养费。被上诉人田鑫末举证证明其营养费的支出，也无医院出具的医嘱证明其需要加强营养，且一审法院认定的每天营养费用过高，故对该项诉讼请求上诉人不应当赔偿。护理费。本案中被上诉人田鑫未提出证据证明其支出的护理费金额，也无医院出具的医嘱证明其需陪护，根据被上诉人田鑫提供的护理证据。一审法院认定每天护理费过高，不符合实际情况。医药费。根据被上诉人田鑫提供的医疗费发票，其中预交费用2000元未开具正规发票，上诉人不予认可。同时被上诉人田鑫先于五四一总医院入院治疗，无医嘱证明需要转院治疗，因此对于转院后的费用上诉人不予认可。根据商业险条款约定，上诉人要求扣除医药费中非医保用药百分之二十。伤残鉴定费。根据交强险条款第8条商业险条款第26条，鉴定费不在赔偿的范围内，因此对伤残鉴定费上诉人不同意进行赔偿。该费用应认为是被上诉人田鑫的诉讼成本，由其自行负担。精神损失。一审法院判决上诉人支付精神抚慰金7000无不合理，且无法律依据。根据最高院关于精神损害赔偿责任若干问题解释，因侵权致人损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。在本案当中，被上诉人的伤情虽构成伤残，但没有达到法定的严重后果。依照病情状况和相关法律规定，不应支持其精神损害赔偿金的要求。住院伙食补助费。一审判决中伙食补助费过高。根据相关法律规定及运城市实践操作情况，伙食补助费应按每天20元的标准计算，一审法院的判决的费用过高，存在明显不合理。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对医疗费、误工费、伙食补助费、营养费等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正或发回重审。
被上诉人田鑫辩称，一、关于约定安装安全锁，若驾驶人未安装，该商业三者险拒赔，但在双方签订的合同中，并没有该拒赔的情形，故该条理由不能成立。二、一审时答辩人已向法庭提交了其在城镇居住和工作一年以上的证据，且在二审中上诉人未能推翻该事实，所以按照最高院的相关司法解释，被上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。三、答辩人在事发前主要从事水果零售的工作，在事发时答辩人的车上正拉着一车樱桃，证明其从事水果批发，故一审法院判定的误工费符合法律规定。综上，营养费、伤残鉴定费等一审法院判定均符合法律规定，请求二审法院予以维持。
被上诉人林廷华辩称，我的车上安全锁肯定有，保险公司给了后我们自己安装了。出事的时候有保险锁，保险公司并没有拍照，我们不知道理赔需要这个东西。车去年8月份坏了，修理厂说已经没有修理价值，卖给废品收购站了。关于鉴定费，我不承担。我们买了商业险，所以他们应在商业险范围内理赔。
被上诉人先志货运公司未出庭亦未答辩。
被上诉人田鑫向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计144787.85元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月28日21时30分，原告驾驶晋Ｍ×××××号小型面包车行至侯平高速12KM+800M处时，与前方同车道被告林廷华驾驶的号牌为鲁Ｈ×××××-鲁Ｌ×××××半挂车尾随相撞，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。山西高速交警大队对此次事故作出认定：田鑫负事故的主要责任，林廷华负事故的次要责任。原告于事故当日被送往五四一总医院进行治疗，诊断为胸腹部闭合伤外伤、颌面部外伤。原告先后在五四一总医院和运城市盐湖区人民医院共住院治疗35天，花费医疗费18192.9元。经新绛司法鉴定中心鉴定，原告张口受限九级伤残，右侧面部畸形十级伤残，双眼复视十级伤残，营养期60天，护理期60天，误工期180天。另查明，被告林廷华驾驶的鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车所有人为被告先志货运公司，该车在被告中国人保济宁市分公司投保有交强险和商业三者险。其中，交强险的保险期间为2017年4月10日至2018年4月9日，赔偿限额为122000元；商业三者险的保险期间为2016年11月5日至2017年11月4日，赔偿限额为1100000元。此次事故发生在两种保险的保险期间内。
一审法院认为，山西高速交警大队作出的道路交通事故认定书认定原告田鑫负事故的主要责任，被告林廷华负事故的次要责任。该事故认定书各方当事人均无异议，可以作为定案依据。对于原告损害结果的发生，被告林廷华理应承担相应的赔偿责任。但由于其驾驶的鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车已在被告中国人保济宁市分公司投保，被告中国人保济宁市分公司即属实际赔偿义务人，其应根据保险合同约定在赔偿限额内直接对原告田鑫的损失予以赔偿，不足部分由被告林廷华按责任比例赔偿。原告主张医疗费18192.9元，有住院票据证实，予以认定；伙食补助费1750元、营养费3000元、护理费5970元原告要求合理，予以认定；误工费19152元，原告依据2016年山西省批发与零售业在岗职工平均工资计算每天106.4元，并无不妥，应予认定；伤残赔偿金120348.8元，原告计算标准适当，予以认定；原告主张精神损害抚慰金7000元，要求合理，予以认定，根据原告请求，应当在交强险的赔偿限额内优先赔偿该项损失；鉴定费2500元属于原告合理损失，予以认定。原告主张的货物损失12000元因缺乏有效证据证实，本院酌定500元。修车费7260元，有据可依，予以认定。交通费本院酌定500元。综上，本院核定原告田鑫的经济损失为186173.7元。以上损失应先由被告中国人保济宁市分公司在交强险122000元限额内予以承担，剩余部分64173.7元由其按照30%的责任比例在商业三者险1100000元的限额内承担19252元。被告中国人保济宁市分公司应赔偿原告各项损失共计141252元。被告中国人保济宁市分公司辩称事故车辆在发生事故时未加装安全锁，不予赔付，但未提交证据证实，本院不予采纳。被告先志货运公司经合法传唤未到庭，视为其放弃了答辩和质证的权利，但不影响本案的依法判决。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿原告田鑫各项损失费用141252元。二、驳回原告田鑫的其他诉讼请求。案件受理费1224元，由被告林廷华负担367元，原告田鑫负担857元。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人应否在商业三者险范围内承担本案赔偿责任。二、被上诉人田鑫伤残赔偿金计算标准如何认定。三、被上诉人田鑫的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费如何认定。四、精神损害赔偿金和鉴定费应否由上诉人承担。
关于焦点一，一是案涉商业三者险保险合同效力的问题。本案事故中田鑫负主要责任，林廷华负次要责任，该事故认定书各方当事人均无异议，林廷华理应承担相应的赔偿责任，因其驾驶的车辆在上诉人中国人保济宁市分公司处投保，上诉人应根据保险合同约定在赔偿限额内对田鑫的损失予以赔偿。二是关于案涉商业三者险保险合同中免除保险人责任条款是否生效的问题，上诉人中国人保济宁市分公司称事故车辆在发生事故时未加装安全锁，被上诉人林廷华辩称发生事故时有安全锁，上诉人未拍照，故因作为具有专业优势一方的保险人无证据证实其免责主张，本院对其上诉理由不予支持。三是关于上诉人是否应在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任的问题。案涉交通事故造成被上诉人田鑫受伤，且交强险不足以赔偿受害人的损失，根据相关法律规定，不足部分应由承保商业三者险的保险公司即上诉人予以赔偿。一审法院判令上诉人在商业三者险责任限额范围内对被上诉人田鑫的损失按责任比例予以赔偿亦无不当，本院依法予以维持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。本案中，根据《中共运城市委运城市人民政府关于理顺运城、空港、风陵渡、绛县四个省级开发区管理体制的意见》（运发[2013]7号）文件精神，被上诉人田鑫户籍所在村属运城空港经济开发区管辖范围，同时根据被上诉人田鑫提供的从业证明、居住证明及租房协议，能够证明田鑫在城镇工作、居住，主要收入来源地为城镇，可以按照当地城镇居民的标准计算。一审法院按照山西省2016年城镇居民人均可支配收入标准计算被上诉人田鑫的残疾赔偿金并无不当。
关于焦点三，1.医疗费，根据被上诉人田鑫提供的医疗费发票，其中预交费用2000元未开具正规发票，二审时被上诉人田鑫亦认可系重复计算。故对该2000元用应在医疗费用项中予以核减，即本案被上诉人田鑫医疗费为16192.9元。2.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据运城蔬菜批发市场出具的被上诉人田鑫从业证明，能够证明从2015年开始被上诉人田鑫开始从事水果批零交易，一审法院依据2016年山西省批发与零售业在岗职工平均工资计算每天106.4元并无不妥。3.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工同等级别护理的劳务报酬标准计算。…护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止…。本案中，因被上诉人田鑫未提供护理人员收入情况，一审法院依据2016年居民服务标准确定护理费用并无不当。关于护理时间，一审判决根据本案实际情况，并结合司法鉴定意见书认定为60天并无不当。
关于焦点四，本案新绛司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定认为被上诉人田鑫张口受限九级伤残，右侧面部畸形十级伤残，双眼复视十级伤残，能够证明本案事故给被上诉人造成巨大的精神伤害，故被上诉人田鑫要求精神损害赔偿金合情合法，一审法院依据被上诉人田鑫主张精神损害抚慰金7000元予以认定并无不当。鉴定费是受害人必要的且实际发生的费用，故依法应由中国人保济宁市分公司承担。
上诉人中国人保济宁市分公司的其他各项上诉理由，因均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销山西省夏县人民法院（2017）晋0828民初1007号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司赔偿被上诉人田鑫各项损失费用139252元；
三、驳回原审原告田鑫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1224元，二审案件受理费3125元，共计4349元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担3000元，被上诉人林廷华负担367元，被上诉人田鑫负担982元。
本判决为终审判决。
审判长 任志敏
审判员 杨云芳
审判员 李满良
二〇一八年五月三日
书记员 张竞丹