上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7736号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王金平，男，1958年12月29日生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海沧盛实业公司，住所地上海市松江区九亭镇沧石村。
法定代表人：石卫章，总经理。
委托诉讼代理人：杨生泉，上海龙元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵瑞生，上海龙元律师事务所律师。
上诉人王金平因与被上诉人上海沧盛实业公司（以下简称沧盛公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王金平上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，并驳回沧盛公司的原审反诉请求。事实与理由：涉案的《合作投资开发备忘录》和《合作经营合同》是主合同和补充合同的关系，并非原审认定的替代关系。上述两份合同均已实际得到履行。备忘录确立了王金平分配3千平方米房屋的权利，也获得了实际履行。沧盛公司是房屋的开发者，也获得房屋的权属，但沧盛公司未取得行政许可，导致王金平损失，过错在于沧盛公司，王金平主张赔偿3千平方米的房屋市场价值损失具有相应的依据。王金平不否认《合作经营合同》中除3千平方米之外的其他房屋存在租赁合同关系。无论租赁合同是否有效，王金平均应支付使用费，王金平的使用费已经基本付清，原审对王金平有关使用费未付清的认定是错误的，原审判令王金平支付沧盛公司使用费没有依据。
被上诉人沧盛公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。《合作投资开发备忘录》与《合作经营合同》是完全独立的，《合作投资开发备忘录》没有实际履行，故王金平要求沧盛公司赔偿3千平方米的房屋市场价值损失没有依据。双方之后签订的《合作经营合同》，实质为房屋租赁合同。虽然该租赁合同无效，但王金平应参照合同约定支付使用费。王金平提出已结清使用费与事实不符。
王金平向一审法院起诉请求：判令沧盛公司赔偿其3,000平方米房屋的市值损失（以对该3,000平方米房屋的评估价为准）。
一审中沧盛公司不同意王金平的诉讼请求，并提出反诉请求：1、确认2004年11月23日双方订立的《合作投资开发备忘录》不成立；2、确认2005年1月11日双方签订的《合作经营合同》无效；3、判令王金平搬离并返还坐落于松江区九亭镇XX路XX号4幢房屋（建筑面积9,555.77平方米）给沧盛公司；4、判令王金平于判决生效之日起十日内拆除承租期间私自搭建的地上建筑物；5、判令王金平支付沧盛公司使用费233.96055万元（自2005年1月1日起至2016年6月30日止）；6、判令王金平支付沧盛公司自2016年7月1日起至王金平实际返还系争房屋之日止的使用费（以每年1,429,541.53元为基数计算）。
一审审理中，因系争房屋拆除，沧盛公司撤回其上述第1、3、4项反诉请求并变更第5项诉讼请求为1,697,165.50元以及第6项诉请为714,770.76元。
一审法院认定事实：2004年11月23日，沧盛公司作为甲方（由沧盛公司当时的法定代表人黄仲高签字）与王金平作为乙方签订《合作投资开发备忘录》，约定：双方共同投资、共同开发，本着互惠互利的合作精神，甲方将XX路XX号四幢毛坯厂房（以下简称系争房屋），共计9,600平方米占地10亩投入，乙方投入资金进行完善，甲方将四幢毛坯大楼投入并不再投入资金及对于大楼进行使用前的完善，所有招商前的完善工程由乙方投资；乙方承担四幢楼的工程为7个项目，估计投入350万作为投资资金，折合本项目中所有房屋份额3,000平方米；双方《合作投资开发协议》签署成立后，甲方在四幢大楼电梯完成后不论乙方招商成功与否，乙方即付给甲方红利，乙方全面负责以后的招商工作等；以上为签订《合作投资开发协议》双方提议备忘录，未尽事宜按正式签订《合作投资开发协议》执行。但此后，双方未签订《合作投资开发协议》。王金平称在上述备忘录签订后即取得系争房屋。
2005年1月11日，由沧盛公司作为甲方与王金平作为乙方签订《合作经营合同》约定：1.双方本着以诚相待、自愿、平等、互利、相互支持、共同发展、协商一致的原则，签订本合同。2.甲方将坐落在上海市松江区九亭九富工业园区盛富路上的1万平方左右的厂房（即系争房屋）投入，如需办理上海市房地产权证则由甲方办理，产生费用由甲方承担。3.经营范围：由乙方进行出租和招商。4.经营方式：由乙方独立负责全面经营管理及招商，甲方不得干预乙方的经营管理权。5.合作期为50年，从2005年7月1日起至2054年6月30日。6.乙方每年交给甲方1,347,480元，每年四次，即336,870元，每年的1月1日、4月1日、7月1日、10月1日，每次支付336,870元，每隔4年（第5年起）递增3%，以此类推。6.在合同期内：甲方不得干预乙方的经营权，甲方承担该地块上海市房地产权证年检费用、承担外资企业所用土地的使用费，甲方不得将该地块和房屋及上海市房屋产权证和合同中资产转移、抵押、赠送等，如甲方将厂房变卖时，乙方优先，价格另定，等。7.甲方承担该合同中的房屋和电梯维修和保养。8.在合同期内如遇到国家动迁，双方共同与动迁方谈判，土地及厂房部分补偿归甲方，乙方投资部分、企业搬迁费用、间接经济损失和预期经济损失补偿归乙方。沧盛公司称在上述合同签订后向王金平交付了系争房屋。双方在一审审理中均确认，双方签订的上述备忘录和合作经营合同所指向的标的物四幢厂房现位于上海市松江区九亭镇XX路XX号即系争房屋。一审中，王金平、沧盛公司均确认系争房屋于2016年12月30日返还沧盛公司并拆除，故沧盛公司撤回原第3、4项反诉诉请。
王金平为证明系争房屋的产权情况，提供了由上海市松江区房屋土地管理局九亭所在2006年至2008年期间出具的房产房权证明五份：在该五份证明中，上海市松江区房屋土地管理局九亭所称系争房屋产权属沧盛公司所有，其产权证正在办理之中。
2006年11月9日，由松江区九亭镇金吴居民委员会作为甲方与王金平作为乙方签订《补充合同》，对王金平、沧盛公司签订的《合作经营合同》补充约定如下：系争房屋于2005年4月15日交房无法履行，系争房屋于2006年1月20日电梯交付使用，2006年9月28日正式通电；由于甲方无法履行交房，使乙方受到严重的经济损失（乙方已出示赔偿落户企业的金额及单据），经双方友好协商，乙方同意不论盈亏与否，红利款将从2007年1月1日起算并缴纳给甲方；乙方已赔偿给原落户企业的赔偿金、村委会签署的修理款、部分工程款、电缆线款由甲方承担，另乙方付给甲方的定金12万元，以上九项合计441,210元，将在《合作经营合同》中甲方所得红利款中扣除，原合同中规定的合作期顺延从2007年1月1日至2056年12月30日。沧盛公司对上述补充合同予以认可。2006年6月7日，沧盛公司向王金平出示承诺书：将XX路XX号厂房（系争房屋）13个月的房屋租金补偿给王金平作为XX路XX号厂房动迁补偿，在以后的租金中扣除。
关于王金平就系争房屋支付“红利”的情况，根据王金平提供的“XX路XX号红利交付一览表”显示：2005年7月1日至2008年第2季度红利款，XX路XX号厂房动迁款及XX路XX号维修款折算，王金平支付完毕；2008年第三季度红利已付；2009年红利还缺13万元，通过法院起诉后解决；2010年租金付清；2011-2014年之间没有记录。2015年1月至12月的租金，王金平分别于2015年10月29日、11月23日、12月28日、2016月1月28日各支付48,100元、50万元、50万元、381,440元，王金平于2016年4月18日支付124,800元。
2016年6月20日，上海市XX办公室向九亭镇市级重点整治区域内村（居）民和相关单位发送《告知书》告知，包括系争房屋在内的九亭镇西南7.98平方公里区域违法用地、违法建筑、违法经营、违法排污、违法居住等“五违”问题突出，被列为市级重点整治区域，违法建筑将依法予以拆除等。2016年7月12日，沧盛公司向王金平发出《通知》称：根据上述《告知书》，系争房屋属于违法建筑应予以拆除，通知王金平自2016年7月1日解除双方之间签订的《合作经营合同》；要求王金平于2016年11月15日之前将系争房屋返还给沧盛公司，自即日起王金平应尽快落实租赁户的清退工作，并确保清退工作的安全。王金平于同日收到该通知并表示将准备起诉。
一审审理中，一审法院向上海市松江区规划和土地管理局（以下简称松江规土局）就系争房屋所在土地性质等发函询问。松江规土局于2016年12月26日向一审法院回复称：系争房屋所在土地在2004年11月23日、2005年1月11日的土地性质为集体土地，具体用途为基本农田，权利人为松江区九亭镇金吴居委会，自2005年1月11日至规土局收到调查函之日止土地性质没有发生变更，用地规划性质为工业用地，权利主体未变更；土地未被征收，系争房屋未取得建设工程规划许可证。
一审法院于2017年4月7日向王金平、沧盛公司释明，双方之间就系争房屋成立的房屋租赁合同关系无效，要求当事人在10日内递交变更诉讼请求申请，但是王金平未在指定期限内递交变更诉请的申请书。
一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据王金平、沧盛公司签订的《合作投资开发备忘录》，双方其后将签订《合作投资开发协议》，但是事实上就同一标的物签订了《合作经营合同》。《合作经营合同》从合同约定的内容看，双方通过对合作期、年付费用、交房以及王金平优先购买权的约定等等表明双方就系争房屋的使用约定了租赁期、租金标准、房屋交付，并同意王金平进行出租和招商等收益行为，故法院认为双方就系争房屋成立的系租赁合同关系。根据目前查明的事实，系争房屋未取得建设工程规划许可证亦未取得上海市房地产权证。出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。因此，法院认定双方之间签订《合作经营合同》建立的房屋租赁合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。沧盛公司作为出租人对房屋的状况应该明知，却将其出租给王金平，对合同的无效承担主要责任。王金平作为承租人，未对房屋状况尽到审慎注意义务，对于合同无效承担次要责任。
对于王金平本诉的诉讼请求。一审审理过程中，法院向其释明了双方之间的合同关系性质以及效力并给予王金平指定期限变更诉讼请求，但是王金平未在指定期限内提出变更诉讼请求的申请。故对于王金平的全部诉讼请求，法院予以驳回。但这并不妨碍王金平今后再以法院认定的法律关系以及效力另行起诉。
对于沧盛公司的反诉请求。基于上文认定的内容，确认2005年1月11日双方签订的《合作经营合同》无效。房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。
至于王金平欠付截止到2016年6月30日期间的使用费，王金平称其已经全额支付使用费应对此承担举证责任，但王金平提供的红利一览表并不能证明其已经足额支付了截止到2016年6月30日的使用费，故对于王金平已付使用费的金额，法院认可沧盛公司主张的已经收到金额即9,449,504.50元。至于应付使用费，法院认为根据红利一览表、承诺书以及补充合同，双方之间就使用费的起算日期已确定为2008年7月1日，此前的使用费已经通过冲抵拆迁款、赔偿金、抵扣定金等方式而不要求王金平支付，则王金平应付使用费的期限应自2008年7月1日起算至2016年6月30日。又虽则双方就使用费起算期间重新作出约定，但是在补充合同中未对使用费标准重新作出约定，考虑到王金平、沧盛公司抵扣使用费的事实存在，故法院认为双方对合作经营合同中所确定的自然年份的使用费未做变更。根据合作经营合同对于使用费及递增幅度的约定，法院计算上述期间王金平应付使用费为11,187,722.10元，扣除王金平已付使用费9,449,504.50元，则王金平还应向沧盛公司支付使用费1,738,217.60元。因此，沧盛公司主张王金平向其支付截止到2016年6月30日止的占有使用费1,697,165.50元，并无不当，法院予以支持。
至于沧盛公司主张的2016年7月1日起至2016年12月30日止的使用费，法院认为，沧盛公司通知王金平自2016年7月1日解除双方的租赁合同，且因为涉及违章建筑拆除而要求王金平及时清退次承租人，但是王金平直至2016年12月30日方向沧盛公司交还系争房屋，王金平亦未提供证据证明其因沧盛公司通知拆违而无法使用系争房屋或使用受限的程度，故综合考虑上述情况以及若租赁期间届满王金平亦应当返还租赁物的事实，法院酌情确定王金平应支付沧盛公司2016年7月1日起至2016年12月30日期间的占有使用费按约定标准的40%计算，计285,908.30元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：一、驳回王金平的全部诉讼请求；二、确认王金平与上海沧盛实业公司于2005年1月11日签订的《合作经营合同》无效；三、王金平于判决生效之日起十日内向上海沧盛实业公司支付截止到2016年6月30日的房屋占有使用费1,697,165.50元；四、王金平于判决生效之日起十日内向上海沧盛实业公司支付2016年7月1日起至2016年12月30日期间的占有使用费285,908.30元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12,400元，财产保全申请费5,000元，反诉案件受理费10,077元，合计诉讼费27,477元，由王金平负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，王金平与沧盛公司之间签署的关于系争房屋的《合作投资开发备忘录》中约定有“双方《合作投资开发协议》签署成立后，甲方在四幢大楼电梯完成后不论乙方招商成功与否，乙方即付给甲方红利，乙方全面负责以后的招商工作等”以及“以上为签订《合作投资开发协议》双方提议备忘录，未尽事宜按正式签订《合作投资开发协议》执行”等内容，但此后，双方未签订《合作投资开发协议》。因此，《合作投资开发备忘录》仅为预约性质，该预约性质的协议亦被此后双方所签的《合作经营合同》所变更或曰替代。而对于《合作经营合同》的性质，双方现均并无争议，均认可为租赁合同关系。因此，王金平有关涉案的《合作投资开发备忘录》和《合作经营合同》是主合同和补充合同的关系的意见，缺乏充分的依据，本院难以采纳。王金平有关上述两份合同均已实际得到履行的意见，亦无相应依据。
基于现已查明的事实，系争房屋未取得建设工程规划许可证亦未取得上海市房地产权证。故一审法院认定双方之间签订的《合作经营合同》成立的房屋租赁合同无效，具有相应的事实根据和法律依据。王金平与沧盛公司对此也并无异议。一审法院有关沧盛公司作为出租人对房屋的状况应该明知，却将其出租给王金平，对合同的无效承担主要责任。王金平作为承租人，未对房屋状况尽到审慎注意义务，对于合同无效承担次要责任的认定亦无不当，本院予以确认。
一审审理过程中，法院向双方当事人释明了双方之间的合同关系性质以及效力并给予王金平指定期限变更诉讼请求，但是王金平未在指定期限内提出变更诉讼请求的申请。故一审法院对于王金平的全部诉讼请求予以驳回，符合法律规定。一审法院也指出了这并不妨碍王金平今后再以法院认定的法律关系以及效力另行起诉的权利。
关于王金平是否已基本向沧盛公司付清系争房屋的使用费的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，王金平应当就其已经基本付清了使用费的履行义务进行充分的举证。王金平提供的红利一览表并不能证明其已经足额支付了截止到2016年6月30日期间的使用费，故对于王金平已付使用费的金额，一审法院认可沧盛公司主张的已经收到的金额即9,449,504.50元。至于应付使用费，一审法院根据红利一览表、承诺书以及补充合同，确定的使用费的起算日期、使用费标准均无不当，据此计算的截止到2016年6月30日的占有使用费11,187,722.10元，本院予以确认。扣除王金平已付使用费9,449,504.50元，则王金平还应向沧盛公司支付使用费1,738,217.60元。因此，本院对一审法院确定的王金平应向沧盛公司支付截止到2016年6月30日止的占有使用费1,697,165.50元予以确认。一审法院根据本案的实际情况，酌定的2016年7月1日起至2016年12月30日止王金平占有系争房屋期间的使用费按约定标准的40%计算，亦无明显不当之处，本院亦予以确认。
综上，上诉人王金平的上诉请求，缺乏充分的依据，本院难以支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22,477元，由上诉人王金平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金绍奇
审 判 员 翟从海
代理审判员 潘俊秀
二〇一七年八月十六日
书 记 员 罗静深
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……