浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第444号
上诉人（原审原告、反诉被告）：桐庐利时建设开发有限公司。
法定代表人：许金波。
委托代理人：龚骅、潘文君，浙江灵桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：桐庐大美利百货有限公司。
法定代表人：刘聚权。
委托代理人：孙建平、陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波神山集团有限公司。
法定代表人：林宝仙。
委托代理人：孙建平、陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。
上诉人桐庐利时建设开发有限公司（以下简称利时公司）因与上诉人桐庐大美利百货有限公司（以下简称大美利公司）、被上诉人宁波神山集团有限公司（以下简称神山公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2013年5月13日，利时公司与神山公司签订了一份利时建设合作意向协议，约定利时公司将利时百货（桐庐店）1至4层商场（包括商场的所有设备、设施和附属）租赁给神山公司经营，期限12年，自2013年6月1日至2025年5月31日，免租期5个月，即2013年6月1日至2013年10月31日；前三年租赁年租金为1.00元/平方米/天，即2013年11月1日至2016年10月31日，第四年租赁年起每年递增5%，后一次的递增以前一次递增后的租金作为计算标准，依次类推，即2016年11月1日至2025年5月31日；租金每三个月支付一次，先付后用；该租金费用已包含商场租金、设备使用费、广告位使用费、部分地上停车位使用费等费用；本协议一经签订，神山公司即向利时公司支付300万元作为协议意向保证金，待正式合同签订后转为合同履约保证金。协议还对其他事项进行了约定。次日，神山公司向利时公司支付了300万元协议意向保证金。2013年6月20日，利时公司与大美利公司正式签订桐庐利时广场租赁合同，约定：甲方（利时公司）将桐庐县迎春南路666号利时广场1一4层商场及所有完整、合格的设备、设施和附属出租给乙方（大美利公司）使用，计租面积为18787.34元；租赁期限自2013年11月1日起至2025年10月31日止，免租期5个月，即2013年6月1日至2013年10月31日，租金标准为前三年租赁年租金为1.00元每平方米每天，即2013年11月1日至2016年10月31日；租金支付方式为以一个季度（三个月）为一个缴租期，先付后用，乙方应当在前一期租赁费用期满前十个工作日内向甲方一次性足额支付下一期租赁费用（遇法定节假日延迟至节假日后第一个工作日）；甲方在收取租赁费用前5个工作日向乙方提供正式租赁发票，否则乙方有权延期支付租赁费用且不承担任何责任，直至甲方提供正式租赁发票时止；乙方已向甲方支付的意向协议保证金300万元自动转为租赁履约保证金；合同期内，如无甲方原因，乙方未及时支付租金或租金逾期违约金给甲方，则甲方有权从该保证金内直接扣除，保证金扣除后，甲方书面通知乙方补交保证金，乙方在接到甲方的书面通知并经确认后10个工作日内补足该保证金，合同期满后如不再续租，甲、乙双方在办理完退租交接手续后，甲方应在十个工作日内向乙方全额归还履约保证金或抵作最后期限租金，履约保证金不计息；双方约定2013年7月1日为乙方进场日，1日至15日为物业交接期，由甲方负责交接期场内商户的协调工作；自2013年7月1日起物业代管费（含公共设施设备能耗费、维保费、管理费）归乙方所有，如其他租赁户如不再续租，甲乙双方另行协商，乙方有优先承租权；甲方应保证该房屋及甲方提供的附属设施、设备处于可正常使用且安全的状态，若乙方发现建筑物、公共区域或附属设施因质量原因、自然灾害引起的损坏或故障，乙方应书面通知甲方修复，甲方应在接到乙方通知当日进行维修，若甲方逾期未修复的，乙方可自行或委托他人代为维修，因此产生的费用由甲方承担；本合同项下之租赁期限届满之日或经双方同意解除本合同情况下，乙方的自有物品应在15天内搬离，如在15天内未搬离完毕的，从第16天起需按届时所在租约年的租金标准按实际发生天数向甲方支付占用费，满60天后，则需按届时所在租约年的租金标准的200%按实际发生天数向甲方支付占用费，甲方接收日以乙方书面通知为依据，甲方不得拒绝接收；如无甲方原因，乙方未按本合同约定支付租金的，逾期每天应向甲方支付日万分之五的逾期违约金，经甲方书面通知并经过乙方确认后超过30个工作日还未支付该应付款项的，甲方有权解除合同，合同解除后，乙方需支付甲方拖欠的租金和日万分之五的逾期违约金，并支付甲方当年的一年租金作为违约金和赔偿甲方的一切直接和间接经济损失；在合同期内，如乙方经营不善，导致合同无法履行需提前终止合同的，乙方应向甲方支付当年一年租金作为违约金。租赁合同还对其他事项进行了约定。神山公司在该合同乙方担保单位上盖章。根据租赁合同约定，大美利公司按应付租金时间和金额为：2013年10月21日前应付2013年11月1日至2014年1月31日止租金1714344.78元；2014年1月21日前应付2014年2月1日至4月30日租金1714344.78元；2014年4月21日前应付2014年5月1日至7月31日租金1714344.78元；2014年7月21日前应付2014年8月1日至10月31日租金1714344.78元。大美利公司实际支付租金为：2013年11月6日付20万元、11月29日付1514344.78元，2014年1月28日付1714344.78元、5月20日付20万元、7月22日付20万元、7月29日付30万元，共计支付租金4128689.56元，尚欠租金2728689.56元。庭审中，双方确认扣除利时公司应付大美利公司物业管理费等费用后，大美利公司尚应支付利时公司其他各项费用703609.02元（含网络电话费、网络费、资产转让费、阳光卡管理费，2014年8月止的电费等），上述大美利公司尚欠利时公司租金及其他各项费用合计3432298.58元。大美利公司要求从300万元保证金中予以抵扣，但利时公司不同意。
另查明，根据利时公司、大美利公司及浙江兴腾物业管理有限公司签订的桐庐利时广场物业管理三方协议，大美利公司有权代管部分物业并收取物业费。2013年7月15日，利时公司将利时百货桐庐店广场地砖工程（物业交接时存在问题的第9项）发包给案外人修补，于同年8月13日完工。2014年2月，大美利公司多次向利时公司发函反映，广告位漏水修补费用说明、广场外围地砖存在严重质量问题、地下室严重臭味等问题，2014年6月28日，在大美利公司再次反映广场地砖铺设质量问题的说明上，利时公司注明：按合同我司交接时已经全面修复过（按合同已完成交接事项），因为此广场设计为人行广场，经公司派人检验符合设计要求，质量并未有问题。
2014年10月20日本案第二次庭审中，利时公司要求解除租赁合同并立即腾退，大美利公司表示同意解除合同并承诺于10月底前腾退完毕，法庭也要求双方配合于10月底前腾退移交完毕。次日，大美利公司向利时公司发函称：准备将于2014年10月30日与贵公司办理移交手续，希望派专人办理相关手续。22日，利时公司回函称：你公司已以我公司违约为由向法院提起反诉，在责任不明，你公司没有就你公司违约表明态度情况下，我公司不同意接收租赁房屋。2014年10月28日，利时公司再次复函称：未答应十月底接收房屋，退房以法院判决书为准等。大美利公司于2014年11月11日全部腾退完毕，但利时公司拒绝接收房屋。庭审中，大美利公司表示其超出原定的10月底前腾退时间，愿意支付至实际腾退日止的房屋占有使用费。另，庭审中，法庭询问双方是否已解除合同，利时公司认为尚未解除，大美利公司认为已经解除。
2014年7月10日，利时公司向法院起诉，请求判令：1、大美利公司支付利时公司房屋租金及其他各项费用1962728.18元；2、大美利公司支付利时公司自2013年10月22日起至付清之日止按未付租金总额万分之五计算的逾期违约金（暂计算至2014年7月1日为92831.99元）；3、神山公司对上述第一、二项承担连带保证责任。诉讼中变更诉请为判令：1、解除利时公司与大美利公司之间的《桐庐利时广场租赁合同》并判令大美利公司立即腾退房屋；2、大美利公司支付利时公司房屋租金及其他各项费用3432298.58元（其中至2014年10月底的租金2728689.56元，其他各项费用包括电费、网络费等至2014年8月份为703609.02元），并支付按每月571448.26元的标准计算的自2014年11月1日起至实际腾退房屋之日止的房屋占有使用费；3、大美利公司支付利时公司解除租赁合同的违约金6857379.1元，并支付自2013年10月22日起至付清之日止按未付总额日万分之五计算的逾期违约金；4、神山公司对大美利公司的上述第二、三项付款义务承担连带保证责任。
大美利公司提起反诉，请求判令：1、解除利时公司与大美利公司签订的《桐庐利时广场租赁合同》；2、利时公司支付给大美利公司解除租赁合同的违约金6857379.1元；3、利时公司赔偿大美利公司因利时公司违约给大美利公司造成的经济损失300万元。
原审法院认为，利时公司、大美利公司签订的桐庐利时广场租赁合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。对利时公司诉请的解除租赁合同并腾退房屋，大美利公司表示同意，但对于解除合同的时间点，利时公司认为尚未解除，大美利公司认为已经解除。根据庭审查明，在该院第二次庭审中，即2014年10月20日，利时公司增加了该项诉请，大美利公司也当庭表示同意并同意于2014年10月底前腾退，法庭也要求双方配合移交，但经大美利公司催促，利时公司拒不接收房屋，大美利公司实际于2014年11月11日腾退完毕，该院认为，根据上述过程，结合利时公司诉请“支付拖欠的租金2728689.56元及按每月571448.26元的标准计算的自2014年11月1日起至实际腾退房屋之日止的房屋占有使用费”，利时公司自己计算租金至2014年10月31日止，之后计算房屋占有使用费，说明利时公司自己也认可双方于2014年10月31日解除，且大美利公司也是几次催促要求利时公司于2014年10月底前接收房屋，但利时公司拒收。且如果认定解除合同一直处于未决状态，则意味着利时公司将一直有权对大美利公司收取租金，这将对已腾退完毕的大美利公司造成极大不公平，综上，该院认定双方于2014年10月31日解除租赁合同，故对利时公司的该项诉请，因已履行完毕，无继续支持之必要，故该院不予支持。对于利时公司诉请的支付拖欠的房屋租金2728689.56元及其他各项费用703609.02元，大美利公司没有异议，该院予以支持。对于300万元履约保证金能否抵扣问题。根据合同约定：“合同期满后如不再续租，甲、乙双方在办理完退租交接手续后，甲方应在十个工作日内向乙方全额归还履约保证金或抵作最后期限租金。”现双方都同意解除租赁合同，且大美利公司也于2014年11月11日腾退，故该300万元应予抵扣，抵扣后大美利公司尚应支付利时公司432298.58元。对利时公司诉请的按每月571448.26元的标准计算的自2014年11月1日起至实际腾退房屋之日止的房屋占有使用费，因大美利公司已于2014年11月11日腾退完毕，利时公司拒绝接收，故该院仅支持至2014年11月11日止的房屋占有使用费209531.08元，超出部分该院不予支持。对利时公司诉请的支付解除合同违约金6857379.1元，并支付自2013年10月22日起至付清之日止按未付租金总额日万分之五计算的逾期违约金，大美利公司辩称其有300万元履约保证金可抵扣，不存在逾期支付违约金行为，且即便违约约定的违约金也过高。该院认为，根据租赁合同约定：“合同期内，如无甲方原因，乙方未及时支付租金或租金逾期违约金给甲方，则甲方有权从该保证金内直接扣除”，因是否用保证金抵扣是利时公司的权利，双方并未就此达成一致，基于大美利公司逾期支付租金属实，故大美利公司应按约承担逾期支付租金的违约责任。大美利公司辩称违约金过高，考虑到双方原定租赁12年，利时公司曾给予大美利公司5个月的免租期优惠，现双方实际租赁仅一年时间，且解除租赁合同后利时公司仍需再行出租确需一定时间，故该院酌情调整，违约金计算8个月的租金损失即4571586.67元，超出部分该院不予支持。对利时公司诉请的支付自2013年10月22日起付款之日止按未付总额的日万分之五的违约金，大美利公司辩称日万分之五标准过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故大美利公司的该辩称合法，本案双方约定的违约金明显过高，应予降低，因利时公司未提供证据证明造成的损失情况，综合本案的实际情况，该院根据同期金融机构贷款基准利率即年利率5.60元为基础增加30%，即为日利率万分之二，根据应付款日期及实付款日期据实计算，但因履约保证金300万元足以抵扣租金，故该院计算逾期违约金截止至合同解除之日即2014年10月31日止，具体计算如下：1、拖欠2013年11月1日至2014年1月31日止期间租金利息12109.02元（1714344.78*0.0002*15+1514344.78*0.0002*23）；2、拖欠2014年2月1日至2014年4月30日止的租金利息2057.21元（1714344.78*0.0002*6）；3、拖欠2014年5月1日至2014年7月31日止的租金利息49833.71元（1714344.78*0.0002*29+1514344.78*0.0002*62+1314344.78*0.0002*7+1014344.78*0.0002*95）；4、拖欠2014年8月1日至10月31日租金利息34972.63元（1714344.78*0.0002*102），上述共计98972.57元，利时公司请求超出部分，该院不予支持。对利时公司诉请的神山公司对大美利公司的上述付款义务承担连带保证责任，神山公司没有异议，该院予以支持。
综上，同理，对大美利公司以利时公司违约为由反诉请求解除租赁合同，其解除理由既不符合法定也不符合约定，该院不予采信，其解除合同的诉请，如上分析，该院不予支持。对大美利公司反诉请求的支付解除租赁合同违约金6857379.1元及经济损失300万元，因系大美利公司违约解除，故对大美利公司的上述诉请，该院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、桐庐大美利百货有限公司于判决生效后十日内支付桐庐利时建设开发有限公司租金及其他各项费用3432298.58元，扣除履约保证金300万元，尚应支付432298.58元，并按每日19048.28元的标准支付自2014年11月1日起至同月11日止的房屋占有使用费209531.08元；二、桐庐大美利百货有限公司于判决生效后十日内支付桐庐利时建设开发有限公司违约金4571586.67元，并支付逾期支付租金违约金98972.57元；三、宁波神山集团有限公司对上述桐庐大美利百货有限公司的第一、二项债务承担连带责任；四、驳回桐庐利时建设开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回桐庐大美利百货有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费83742元，保全费5000元，合计88742元，由桐庐利时建设开发有限公司负担45587元（含保全费5000元），由桐庐大美利百货有限公司负担43155元，宁波神山集团有限公司承担连带责任；反诉案件受理费80802元，减半收取40401元，由桐庐大美利百货有限公司负担，均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，利时公司和大美利公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。利时公司上诉称：一、原审法院认定大美利公司于2014年11月11日腾退房屋完毕错误，上诉人利时公司的租金及其他各项费用、房屋占有使用费的诉讼请求应得到全额支持。大美利公司在2014年11月11日的庭审中对于房屋腾退情况的表述是还在搬东西，没有全部搬完，还需要几天时间。但是原审法院在判决中却表述大美利公司在庭审中表示已经全部腾退完毕，并据此认定大美利公司于2014年11月11日腾退了租赁房屋，完全是错误的，而且没有任何充分有力的证据支持这一观点。退一步讲，即使大美利公司真的在2014年11月11日搬完了所有的东西，也不能认定其已经履行了腾退房屋的义务。关于租赁房屋的腾退，上诉人利时公司与被上诉人大美利公司在《桐庐利时广场租赁合同》第二十二条中明确约定了房屋交还标准，大美利公司腾退房屋不仅仅是将所有东西搬走，还需要向上诉人利时公司归还所有上诉人利时公司向其提供的工程资料的任何原件和复印件，而且房屋应当符合上诉人利时公司向大美利公司交付时的附件的各项清单并符合使用要求（除质量原因、不可抗力因素外）。但是大美利公司至今没有向上诉人利时公司交还资料，甚至对房屋进行了破坏性的设施拆除，完全不符合腾退房屋的标准。二、原审法院的违约金数额认定不符合双方合同约定。上诉人利时公司与被上诉人大美利公司的《租赁合同》第二十条违约责任20.1款的规定，大美利公司拖欠租金超过30个工作日，上诉人利时公司有权解除合同，大美利公司除应支付所拖欠的租金及逾期违约金外，另需支付利时公司一年的租金作为违约金。这一约定是双方意思表示一致的结果，不违反任何法律法规，而且这一金额仅仅为合同总标的十二分之一，根本不构成违约金过高的标准。既然原审法院对于大美利公司的逾期支付租金的违约行为已经作出了认定，本应支持利时公司的诉讼请求，判决大美利公司支付这一违约金，但原审法院以双方实际租赁仅一年时间为由，将违约金调整为8个月的租金损失，是完全不合理的。大美利公司违约，将本应履行12年的租赁期限缩短为1年，相当于给利时公司造成了11年可得租金利益的损失；另一方面，利时公司在出租房屋时，正是考虑了大美利公司12年的租赁时间，已经给予其5个月的免租期，如果大美利公司仅仅租赁一年，利时公司是不可能给予其免租期的。也就是说，如果按照原审法院的判决违约金为8个月的租金，那么扣除5个月的免租期，大美利公司实际仅需支付3个月租金的违约金，和利时公司12年可得租金相比，这一判决结果是显失公平的，明显偏向大美利公司，对利时公司是极度的不公平。关于逾期支付租金的违约金，原审法院认定日万分之五的标准过高是没有任何事实依据的，这一违约金标准并未超过法定上限，作为法院应当尊重双方签订合同时的一致意思表示，按照日万分之五的标准计算。三、300万元履约保证金抵扣之后的诉讼费用不应由利时公司承担。原审法院因抵扣了300万元履约保证金而认定利时公司应负担45587元的诉讼费是不合理的，不管能不能抵扣履约保证金，大美利公司拖欠租金及各项费用3432298.58元的事实是原审法院已经认定的，也就是说利时公司的诉讼请求是没有错误的，不能将该部分诉讼费用强加在利时公司身上。综上，利时公司认为原审法院的判决认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正，判决：一、变更原审判决第一项为：大美利公司支付上诉人租金及其他各项费用3432298.58元，抵扣履约保证金300万元，尚应支付432298.58元，并按每日19048.28元的标准支付自2014年11月1日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费；二、变更原审判决第二项为：大美利公司支付上诉人违约金6857379.1元，并支付自2013年10月22日起至付清之日止按未付租金总额日万分之五计算的逾期违约金；三、维持原审法院第三、五项诉讼请求；四、撤销原审法院第四项诉讼请求；五、一审、二审诉讼费用均由大美利公司、神山公司承担。
大美利公司针对利时公司的上诉答辩称：一、利时开发公司上诉称一审法院认定大美利公司于2014年11月11日腾退房屋完毕错误，且腾退也不符合合同约定。该上诉理由不能成立。利时公司在一审中提出解除双方签订的租赁合同，大美利公司表示同意，并同意在10月底腾退完毕，一审法院也要求双方10月底配合移交完毕，但庭后大美利公司发函表示将于2014年10月30日办理移交手续，但利时公司回函称双方责任不明，大美利公司就违约不表明态度情况下，利时公司明确表示不同意接收，后又复函称退房以法院判决为准。在一审法院第二次庭审时，即2014年11月11日，大美利公司已经腾退完毕，要求移交给利时公司时，利时公司当庭表示拒绝接收，且之后大美利公司将房屋钥匙邮寄给利时公司后，利时公司竟然又将钥匙退回。故根据以上事实，并不存在利时公司在上诉状中所称的大美利公司11月11日未腾退完毕，或腾退不符合约定的情况，而是利时公司拒不接收房屋，不配合办理移交，其意欲通过这一行为达到其继续向大美利公司收取租金的意图，如支持其上诉意见，那么意味着以后所有的租赁合同，只要出租人不接收房屋，那么就可以一直收取租金了，岂不是强买强卖，这显然是错误的，利时公司的上诉意见不能成立。二、利时公司上诉一审法院的违约金数额认定不符合双方合同约定，其违约金请求应予支持，一审法院判决错误。该上诉理由不能成立。1、租赁合同履行过程中，是利时公司存在根本性违约造成合同无法履行，合同目的无法实现，造成了合同解除的这一法律结果，故大美利公司有权拒付租金，根本无须支付违约金，利时公司的上诉意见不能成立，大美利公司在其提出的上诉状中第一、二点中对此已经详细进行了阐述，此处不再赘述。2、退一步讲，假如说大美利公司确实存在逾期支付租金的违约行为，利时公司的原审违约金的诉讼请求也不能成立，具体理由详见大美利公司提起的上诉状中第三点上诉意见，此处不再赘述。三、利时公司上诉称300万元履约保证金抵扣之后的诉讼费用不应由利时公司承担，该上诉理由不能成立。本案中，根据案涉合同第六条第1款约定，在大美利公司逾期支付租金后，利时公司有权从中予以扣除，但利时公司放弃了从保证金中扣除租金的权利，明确违背了上述合同条款约定和保证金的性质及用途，根据合同法第119条之规定，利时公司应就上述扩大的损失自行承担责任，具体理由详见大美利公司提起的上诉状第三-（3）点，故利时公司上诉意见不能成立。综上，利时公司所提之上诉意见均无事实和法律依据，不能成立，大美利公司请求二审法院依法判决予以驳回。
神山公司针对利时公司的答辩称：答辩意见跟大美利公司的答辩意见一致。
上诉人大美利公司上诉称：一、一审法院对利时公司在案涉合同履行过程中存在重大违约行为造成案涉合同解除的这一本案关键事实未能查清，并直接导致了最后的错误判决，应当予以改判。本案中，大美利公司承租利时公司物业是经营商场之用，但由于被告的诸多违约行为造成原告无法合理使用租赁的物业，造成合同目的无法实现，在一审审理过程中，大美利公司向法庭提供了充足的证据证明了被告的违约行为，具体为：1、第1、3、5、6、7组证据，充分证明利时公司从租赁物业移交之前到案涉合同解除之日，租赁物业的外围广场砖一直存在严重的质量问题，无法正常使用，违反了案涉合同第十三条约定：“利时公司保证房屋及利时公司提供的附属设施、设备处于可正常使用且安全的状态。”广场砖的质量问题不仅车辆无法停靠，进出商场的顾客无法正常通行，而且更为严重的是商场作为大众娱乐消费场所，顾客进入商场首先是经过广场，广场砖的质量问题直接造成顾客对商场的印象值下降，损害了大美利公司经营的商场形象，故利时公司的该违约事实是清楚明确的。2、第4组证据，充分证明由于出租人自身经营的地下一层（未在租赁范围内）自2013年10月撤离后堆放的物品腐烂及老鼠窝等原因造成大美利公司经营的商场内长达八个月的恶臭，造成商场顾客严重流失，且商场形象严重受损，违反了案涉合同第十五条约定：“利时公司保证妥善处理好商场的原有问题，确保不影响大美利公司的正常运营……因利时公司或其出租的其他经营户的过失导致火、水、气在租赁物内扩散、泄漏等……利时公司负全责。”在一审庭审过程中，利时公司对此事实予以否认，但大美利公司提供的第4组证据是案涉合同履行过程中大美利公司发给利时公司的，且不是一个时间段的，是在长达几个月的时间内不断在发函强调恶臭问题及要求利时公司予以解决，而且案涉合同履行过程中，大美利公司在发书面函之前是多次口头提出解决要求的，在大美利公司直不予理睬的情况下，大美利公司才会多次以书面形式发函，形成了第4组证据，且大美利公司怎么可能在没有恶臭的情况下虚构这样一个事实来污蔑利时公司呢？更为重要的是，在本次诉讼之前，利时公司从未就恶臭问题提出过任何口头或书面异议，故该组证据是明确证明由于利时公司原因造成大美利公司经营的商场存在严重的恶臭造成经营极度困难的事实的。3、第10组证据，充分证明在案涉合同尚未终止履行的情况下，利时公司竟然私下在对外进行招租，大美利公司租赁物业，并支出了巨额成本，肯定是准备长期经营的，但由于利时公司的行为造成流言四起，说大美利公司经营的商场要倒闭了，这对大美利公司而言简直就是毁灭性的打击，还有哪一个顾客会到一个马上就要倒闭的商场消费呢？也没有任何一个商户会到一家马上就要倒闭的商场设立摊位，这让大美利公司的招商陷入绝境，而利时公司在一审审理过程对此事实予以否认，我们请法庭注意，该招租广告系利时公司的负责人郑伟文发布的，广告上还有郑伟文的联系电话，且招租广告中的内容“江南二桥头有大型商场因改变业态需要1-4楼招商”也直接指向大美利公司经营的商场，这是铁的事实，绝不容利时公司抵赖，故利时公司存在根本性违约，造成案涉合同目的无法实现。4、第2、8组证据，充分证明由于利时公司原因造成大美利公司租赁的物业广告位等多处存在严重的漏水，造成大美利公司无法正常使用租赁物业。5、第9组证据充分证明利时公司未将地下一层租赁给大美利公司，违反了案涉合同第十条第五款约定：“与大美利公司房屋相通的房屋，利时公司租赁给他人的合同到期后不续租的，大美利公司有优先租赁权……”侵害了大美利公司的优先承租权，造成大美利公司无法整体经营租赁的物业，破坏了大美利公司的整体规划，经营受到严重影响。综上，大美利公司在一审庭审过程中提供的证据符合证据三性，充分证实利时公司在案涉合同履行过程存在根本性违约，造成大美利公司经营严重困难，合同目的无法实现。但是一审判决中，一审法院对以上证据的证明内容均未认定，对相关事实也未予认定，这是完全错误的，并直接导致了最后错误判决。二、根据第一点上诉意见，利时公司存在根本性违约造成案涉合同目的无法实现，大美利公司有权拒付租金，且原审反诉请求合法有据，一审法院判决支持利时公司一审本诉请求，驳回大美利公司一审反诉请求错误。本案中，由于利时公司的诸多违约行为造成大美利公司经营严重困难，合同目的无法实现，且利时公司的违约行为从合同签订之初就一直存在，基于合理抗辩，在利时公司纠正上述违约行为之前，后续租金大美利公司有权不予支付，利时公司以大美利公司逾期支付租金为由要求大美利公司承担相应违约责任和解除合同的违约责任是没有事实和法律依据的，一审判决支持大美利公司审本诉请求完全是错误的，不应予以支持。同时，根据案涉合同第二十条第4、5款约定，大美利公司反诉要求解除合同和利时公司承担相应的违约责任合法有据，应当予以支持，一审判决驳回大美利公司的原审反诉请求错误。三、退一步讲，假如说大美利公司确实存在逾期支付租金的违约行为，利时公司的原审诉讼请求亦不能成立，一审判决错误，具体理由如下：1、大美利公司就其诉请的部分租金未开具并提供租赁发票，根据案涉合同约定，租金支付期限未到，一审判决错误。案涉合同第四条第2款约定：“利时公司在收取租赁费用前5个工作日向大美利公司提供正式租赁发票，否则大美利公司有权延期支付租赁费且不承担任何责任，直至利时公司提供正式租赁发票。”在一审庭审过程中，对于诉请中的部分租金的租赁发票未开具，利时公司在庭审过程中也是认可的，故大美利公司租金支付条件尚不满足，有权不予支付，但一审法院对于以上合同约定和案件基本事实均未予认定，一审判决错误。2、利时公司未按照案涉合同约定履行书面通知义务，且大美利公司也未确认，利时公司要求解除合同和大美利公司承担违约责任不具备合同依据，不能成立，一审判决错误。案涉合同第二十条第1款约定：“如无利时公司原因，大美利公司未按合同约定支付租金的，逾期每天应向利时公司支付日万分之五的逾期违约金，经利时公司书面通知并经大美利公司确认后超过30个工作日还未支付该应付款项的，利时公司有权解除合同，大美利公司……支付当年一年租金作为违约金和赔偿……”但在本案中，在利时公司向桐庐县人民法院提起诉讼之前，利时公司从未以书面方式通知过大美利公司，更加不存在大美利公司确认和30个工作日了，故根据以上合同约定，利时公司要求解除合同和大美利公司承担违约金的请求是不具备合同依据的，不能成立，一审判决无视以上合同约定和基本事实作出错误判决，应当予以改判。3、根据案涉合同约定，利时公司有权在300万元保证金中扣除大美利公司尚欠的租金，从而减少各方损失，但利时公司放弃行使该权利，原审诉求不能成立，一审判决错误。案涉合同第六条第1款约定：“……大美利公司未及时支付租金……则利时公司有权从该保证金内直接扣除，保证金扣除后，利时公司书面通知大美利公司补交保证金……”但案涉合同履行过程中，在大美利公司逾期支付租金后，利时公司放弃了从保证金中扣除租金的权利，且在法庭审理中，利时公司明确表示拒绝从中扣除租金，明确违背了上述合同之约定和保证金的性质和用途。同时，根据合同法第119条之规定：合同当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。而本案中，在大美利公司发生租金逾期支付后，利时公司可以直接从保证金中扣除租金，这是最方便，也是最有效的防止损失扩大的措施，但是利时公司却拒绝采取，反而一边持有300万元保证金，另一方面起诉要求大美利公司承担巨额违约金，是不符合以上合同法规定的。故一审法院认定双方就是否从保证金中抵扣租金未达成一致，是否抵扣系利时公司之权利，大美利公司应承担逾期支付租金的违约责任是错误的，且既然是利时公司的权利，利时公司已经拒绝行使了，一审法院却又在最后的判决时在租金中扣除了该300万元，这岂不是自相矛盾吗？故一审判决错误，应当予以改判。4、一审法院认定双方原定租赁12年，现实际租赁仅1年时间，且解除租赁合同后仍需再行出租确需一定时间，故酌情调整，违约金按8个月的租金损失计付。一审这一判决无任何事实和法律依据，且支持的违约金远远超过了利时公司的实际损失，判决错误，应当予以改判。首先，本案中，利时公司在一审诉请中要求大美利公司承担的违约金金额显然是过高的，大美利公司提出异议后，利时公司应当提供证据证明其实际损失，但纵观整个庭审过程，利时公司并未提供任何证据证明，应当承担举证不利的后果，一审法院判决支持其违约金的诉求错误。其次，本案中，一审法院酌情确定8个月租金作为违约金的计付标准，大美利公司不禁要问，一审法院的这一“酌情”是如何判断的，有什么依据，凭什么就确定为8个月呢？一审法院的这一酌情完全是没有任何依据的充满随意性的判决，不能成立。最后，5个月的免租期并非是损失，一审法院以此为依据作出判决完全是错误的。案涉合同第三条第1款约定：“免租期为5个月……免租期内大美利公司无需承担租金……”该条款的约定是非常明确的，免租期无需支付租金，同时，纵观整个合同，并没有任何一个条款表示如果合同提前终止，免租期就变更为有租期了，即无论案涉合同之后是否正常履行下去，免租期内大美利公司均是不用支付租金，损失必须是实际发生的，且必须是本该拥有却由于一方违约而丧失了的，但根据以上分析，该免租期内的租金损失本身就是不存在的，是利时公司无论如何都不会拥有的，更加谈不上利时公司丧失了，故该免租期不能作为利时公司的“损失”来认定，一审法院认定错误，据此为依据判决支持利时公司的违约金请求更是错误的。综上，一审法院对主要事实未能查清，事实认定错误，判决错误，大美利公司请求二审法院依法判决撤销一审判决，支持大美利公司的一审反诉诉讼请求，驳回利时公司的一审本诉诉讼请求。一、二审诉讼费用由利时公司负担。
利时公司针对大美利公司的上诉答辩称：大美利公司的上诉理由，关于第一点上诉理由“利时公司存在违约”，大美利公司的上诉理由以及证据都在一审时候出示，一审的时候利时公司已经一一作了反驳，具体的意见以一审笔录为准。具体几点内容：1、关于广场砖问题，利时公司把房屋交付大美利公司之后，是对广场砖进行整修，而且整修完成之后，大美利公司对利时公司的整改行为进行认可，在修复单上签字确认。这个广场是在大美利公司的经营管理之下，大美利公司也承担相应的物业管理责任。大美利公司认为这个广场砖存在破损，如果存在也是大美利公司的责任。2、所谓恶臭的问题，大美利公司没有任何证据可以证明存在这个事实。在利时公司到现场的时候，也没有发现任何恶臭的情况。甚至把所有封闭门关闭，也没有恶臭的情况。至于漏水的问题，漏水的部位，跟开放式的通道没有任何关系。是需要两道门进入的地方，跟顾客没有任何关系，不存在影响形象问题。3、招租问题，郑伟文不是利时公司的负责人，并在一审庭审时候提出异议，大美利公司在其质问的情况下，没有丝毫异议。4、关于优先租赁权的问题，双方从来没有在签订合同的时候约定优先租赁权。大美利公司也没有提出这个优先租赁权，而且这个优先租赁权跟本案租赁没有任何关系。关于大美利公司第二点上诉理由，跟第一点的答辩意见一致。关于第三点上诉理由，部分没有开发票的问题，利时公司第一次起诉的时候，就是要求大美利公司支付租金，这部分是利时公司已经开具发票了，这个时候只有一个季度的租金。在第一次庭审之后，大美利公司在商场撤柜，所以利时公司变更诉请，解除合同增加下一季度的租金。大美利公司所主张的没有开发票的租金，是下一季度的。但是，利时公司在2015年年前也已经邮寄了所有租金发票，但是大美利公司拒收。关于300万元的保证金问题，合同赋予利时公司权利可以扣留保证金，但是利时公司可以选择性的行使。利时公司选择不行使这个权利并不违反法律。利时公司要主张的租金数额是一致的。无论哪个角度，都差利时公司300万元。关于违约金的确认，违约金是带有惩罚性的。合同约定的违约金是根据整个合同来的，整个合同时间是12年，大美利公司一年的违约金不高。现在商场空在那里，就是利时公司的损失。大美利公司只做了12个月，利时公司给予了大美利公司5个月的免租期，这明显违背常理。所以利时公司主张12个月的租金。但是，法院酌情8个月的违约金，酌情的依据不明，利时公司认为违约金应该更高。合同还约定了一个不计算违约金的方法，利时公司不算大美利公司违约，但是大美利公司支付利时公司1年的租金。综上，大美利公司的上诉理由没有任何事实依据。
神山公司针对大美利公司的上诉答辩称：大美利公司跟利时公司在物业交接的时候，双方确认存在问题单。当时，利时公司答应要解决的。合同约定，原有问题，利时公司必须解决。大美利公司进驻之后，利时公司就广场砖是修过了，但是并没有解决好，因为过几天又坏了。这个广场的问题，神山公司也在修理，但是还是没有修好，说明是原来的质量问题，因此神山公司在多次修复之后还是不能使用，最终神山公司发函给利时公司。针对神山公司的发函，利时公司也没有回函，只是说这里不能停车打发了。所谓神山公司收取物业费，应该神山公司自己承担，神山公司不认可。这个问题是原有问题，合同约定应该利时公司解决。关于恶臭，时间长达8个月。有恶臭的环境，肯定影响商场的经营。这个原因是利时公司自己经营的超市搬离之后开始的。关于优先权的问题，合同中约定，与神山公司租赁物业连通的部位，神山公司享有优先租赁权。当时双方商量的时候，利时公司给予神山公司较高的价格，但是租赁给第三方的时候价格偏低很多。这就剥夺了神山公司享有的优先租赁权。关于招租问题，在10月份之前，神山公司员工发现郑伟文（在桐庐利时公司的代表人）在微信朋友圈进行招租。当时，神山公司仅仅是调整经营，而利时公司说大美利百货经营不善，在撤柜等，这就给商场造成了极大不利的影响，让神山公司不再经营。神山公司经营不到一年，恶臭8个月，还要求神山公司负责维修广场。根据合同第八页的约定，神山公司在租赁物业之后，利时公司违约在先，致使合同目的无法达到，请求驳回利时公司的上诉。利时公司郑伟文就是利时公司的重要负责人，现在的广告牌上还是郑伟文的名字。利时公司的损失，也没有事实以及法律依据。请求维护神山公司的合法权益。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院依据各方当事人的陈述及有效证据，经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院另查明：2014年11月21日，大美利公司通过顺丰快速运将钥匙577把邮寄给利时公司，利时公司收到后又将钥匙退回大美利公司。
本院认为，利时公司与大美利公司签订的《桐庐利时广场租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现各方当事人对解除租赁合同没有异议，本院予以确认。利时公司上诉对涉案房屋的腾退时间有异议，大美利公司和神山公司均表示已经腾退，是利时公司拒不接收房屋。针对涉案房屋的腾退时间，本院认为，利时公司解除合同并腾退房屋的诉请系利时公司在原审法院第二次庭审中即2014年10月20日才增加该项诉请，大美利公司也当庭表示同意并同意于2014年10月底前腾退。根据现有证据来看，在原审法院要求双方当事人配合移交，而利时公司拒不接收房屋的情况下，利时公司与大美利公司签订的合同于2014年10月31日已经解除，且在原审法院于2014年11月11日第三次庭审后，大美利公司于2014年11月21日通过公证的形式将涉案房屋的钥匙邮寄给利时公司，利时公司拒绝，进一步说明大美利公司已经腾退房屋的事实，故原审法院确认2014年11月11日大美利公司已经将房屋腾退并无不当。本院对利时公司的该项理由不予支持。关于利时公司上诉提出违约金金额认定不符合双方合同的约定的请求，本院认为，大美利公司逾期支付租金属实，大美利公司应按约承担逾期支付租金的违约责任。鉴于双方当事人原定租赁期限为12年，且利时公司曾给予大美利公司5个月的免租期优惠的情形，现大美利公司实际租赁涉案房屋仅一年时间，按双方合同约定违约金按租金逾期每天按日万之五计算明显过高，原审法院依据本案的实际将违约金调整为日万分之二计算，并结合案件实际情况而计算8个月的租金作为逾期违约金并无不当。关于上诉人利时公司上诉提出300万元履约保证金能否抵扣问题。双方当事人合同约定：“合同期满后如不再续租，甲、乙双方在办理完退租交接手续后，甲方应在十个工作日内向乙方全额归还履约保证金或抵作最后期限租金。”现双方都同意解除租赁合同，该300万元履约保证金原审法院应予抵扣并无不当。大美利公司上诉称解除租赁合同系利时公司违约行为造成，故利时公司应承担解除租赁合同的违约金及经济损失300万元的请求，根据所查明的事实，大美利公司逾期支付租金属实，且大美利公司所提交的证据无法充分佐证其主张的系利时公司违约的事实，故大美利公司应承担相应的责任，故原审法院不予支持大美利公司的请求并无不当。综上，利时公司和大美利公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124143元，由上诉人桐庐利时建设开发有限公司承担59802元，桐庐大美利百货有限公司承担64341元。上诉人桐庐大美利百货有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年六月十五日
书记员 何英杰