广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终243号
上诉人（原审原告）：韩山师范学院，住所地潮州市湘桥区桥东。
法定代表人：林伦伦。
委托诉讼代理人：吴迪安，广东国源岭东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙奕涛，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潮州市源华实业有限公司，住所地潮州市湘桥区桥东东山路。
法定代表人：丁实元。
被上诉人（原审被告）：潮州市区农村信用合作联社，住所地潮州市湘桥区枫春路***号信合大厦。
法定代表人：陈礼钿，理事长。
委托诉讼代理人：许业俊，广东阳天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴奕銮，广东阳天律师事务所律师。
上诉人韩山师范学院因与被上诉人潮州市源华实业有限公司（下称源华公司）、潮州市区农村信用合作联社（下称潮州农信社）第三人撤销之诉纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人韩山师范学院的委托诉讼代理人吴迪安、孙奕涛、被上诉人潮州农信社的委托诉讼代理人许业俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人韩山师范学院上诉请求：1、请求依法撤销潮州市湘桥区人民法院(2017)粤5102民初674号民事判决书，依法改判并支持上诉人在一审中提出的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：(一)上诉人在一审中，请求原审法院依法确认(2016)粤5102民初556号中涉及土地(证号列潮府国用[2004]00707号)及其建筑物抵押行为无效，但原审法院却没有审查该请求。理由如下：1、被上诉人源华公司用已转让的土地使用权设定贷款抵押系属故意，被上诉人潮州农信社在订立抵押合同时明知该土地已转让，双方订立抵押合同存在恶意串通情形，(2016)粤5102民初556号诉讼中当事人存在虚假诉讼。首先，上诉人与源华公司签订的土地转让协议发生在2004年4月，其后双方还签订了有关设施的施工协议，源华公司对转让土地及韩山师范学院使用该土地的情形是相当清楚的，其于2013年7月19日与潮州农信社签订贷款抵押合同是故意欺诈行为。其次，根据潮州农信社在一审提交的《最高额抵押合同》第四条，抵押人源华公司承诺对抵押物有完全处分权利，源华公司在庭审中也答辩：“在签订《最高额抵押合同》时，已经明确告知该事实且其到现场看过，对抵押物的情况是清楚的。因源华公司与潮州农信社长期以来都有借贷业务关系，其同意向源华公司贷款，但基于对发放贷款的审核，要求提供涉案的抵押物只是满足审核程序之需，并没有对抵押物进行审核”。同时，根据《最高额抵押合同》第七条，抵押权人(潮州农信社)对合同项下的抵押物应进行现场检查，同时，该抵押物要进行价值评估时，潮州农信社也应该到现场察看，潮州农信社在办理房屋抵押贷款前，对抵押的土地情况应当了解其状况。潮州农信社在庭审中陈述其工作人员已到现场了解土地的现状，但称看到的是一片空地，纯属谎言，欺骗法庭，任何一个潮州人都知道，该土地周围自2006年以来就没有空地，该土地上建筑设施建成后，就被围在韩山师范学院校区内，土地上还有地下通道和学校设施。但是，潮州农信社仍然签订《最高额抵押合同》，故应当认定，潮州农信社应当知道其行为可能会造成韩山师范学院的损害，其行为出于恶意，表明其主观上存在恶意串通骗取事业单位财产的意图。2、韩山师范学院和源华公司于2004年4月29日签订土地转让协议并支付全部土地款，并于2006年9月26日实际占有该土地。该土地上的建设设施是韩山师范学院出资建设的，所有权并不属于源华公司，按照《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因此，源华公司无形中将不属于本人的建筑物抵押给别人，因此，该抵押行为是无效的。庭审中，潮州农信社认为韩山师范学院没提供证据证明该土地上有建筑物及建筑物是违章建筑。韩山师范学院提供的证据证明：在该土地上建设的施工合同；施工前与过程中关于在该土地建设教学设施的请示及潮州市人民政府的会议纪要；工程竣工移交及工程通过政府有关部门批准；竣工验收备案表里面列明了政府批准的文件及存放在城建档案馆。源华公司于2013年7月l9日及以后用韩山师范学院的财产设定抵押，未经上诉人同意，其设立抵押的行为应当认定为无效。3、源华公司、潮州农信社签订的《最高额抵押合同》违反法律禁止性规定，应认定为无效。该土地被围在韩山师范学院校区内，建设有地下通道供学生和老师使用，为韩山师范学院沟通两个校区必不可少的。韩山师范学院在2004年向潮州市政府请示建设该土地的有关文件及该土地规划中，都明确表明该设施是用于学生和老师通过两校区的地下通道，属于教学设施。按照《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。而两被上诉人却将学校的土地和设施设立抵押权，依法是无效的。该土地使用权于2004年4月29日已经由源华公司转让给上诉人，但土地使用权证上的登记人仍为源华公司，存在使用权不明的情形，源华公司、潮州农信社对此事实也都是清楚的。依照《物权法》第一百八十四条及《担保法》所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押之规定。因此，源华公司、潮州农信社签订的《最高额抵押合同》违反法律禁止性规定，应认定为无效。(二)韩山师范学院在一审中已经提供《土地转让协议》证明土地转让事实、《建筑设施建设协议》证明该土地上由韩山师范学院出资建设教育设施、《关于人行通道建设过程有关问题请示及潮州市人民政府会议纪要》证明该土地建筑物为学校教育设施、《工程竣工验收移交证明》证明该建筑设施已经通过规划(规划文件存于市城建档案馆)并且该土地及建筑物的实际权利人是上诉人。同时，一审中源华公司的答辩及潮州农信社提供的《最高抵押合同》证明进行抵押登记时双方存在恶意行为，韩山师范学院已经提供证据证明上诉人为本案所涉土地使用权的真实权利人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”，但一审法院却不顾上述事实，违反法律规定，以证据不足为由驳回韩山师范学院的诉讼请求，明显是错误的。综上，上诉人认为，抵押登记是以最高额抵押合同为前提，最高额抵押合同应认定为无效的，因此其抵押登记也应认定为无效。一审法院无审核该案抵押行为是否有效且全然不顾韩山师范学院提供的证据(该证据证明上诉人是该土地实际权利人)存在明显的错误。故依据《民事诉讼法》的相关规定，特提起上诉，恳请法院依法判决。
被上诉人潮州农信社辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人源华公司没有提出答辩。
韩山师范学院向一审法院起诉请求判决：1.请求法院撤销贵院做出的（2016）粤5102民初556号民事调解书关于潮州农信社对位于潮州市桥东××中段土地[证号列潮府国用(2004)第00707号]享有优先受偿权之内容，依法确认源华公司、潮州农信社签订的（2016）粤5102民初556号的抵押贷款合同关于对潮州市桥东××中段土地[证号列潮府国用(2004)第00707号]土地抵押部分无效；2.本案诉讼费被告承担。
一审法院认定事实：位于潮州市湘桥区桥东东山路中段地号为200100307、使用权面积为2746.85平方米的土地使用者是源华公司，该土地的用途是住宅用地B类，使用权类型是出让，终止日期为2070年4月19日。潮州市人民政府于2004年1月对上述土地准予登记，并发给了潮府国用（2004）字第00707号《国有土地使用证》。2004年4月29日，源华公司（甲方）将上述土地使用权转让给韩山师范学院（乙方），双方签订《协议书》1份，约定：1.甲方拥有土地使用权的该地块位于潮州市桥东××（与××Ａ-7地块相邻、原神奇果园停车场），国有土地面积3231.85平方米（折4.848亩，其中使用面积2746.85平方米，负担道路面积485平方米），使用证号列：潮府国用（2004）00707号，地块用途为住宅用地B类，使用权终止日期为2070年4月19日，地块四至详见潮州市国土资源局测绘的《源华公司宗地图》。2.甲方以每亩地综合价格人民币肆拾壹万元正（410000元，不含税金）把整片地块（综合价格含地价、地貌处理、现有单层建筑物、周边清障等费用，该地块要求平整至标高为毗邻东山路中心轴线高程±0.00米）转让给乙方，该地块总价款（未含税金）为人民币1987680元。3.本协议自签定之日计起壹个月内由乙方按该地块总价款一次性付还甲方，所需税费由乙方承担。4.该地块由甲方统一规划，与原A-7地块连同一区域规划建设学生公寓、生活服务配套等，有关项目的基建应符合城市总体规划，并按法定程序申报办理，属于政府拨款立项的建设项目由乙方按规定进入市建设工程有形市场招投标，需要由甲方投资建设的学生公寓、生活服务配套、道路基础实施等项目均由甲方承建。5.拟建的建、构筑物投资款结算及付款方式按各个项目的合同执行（参照“东丽学村A区”有关协议条款）。6.该地块全部开发建成后，乙方款项付清，甲、乙双方均应按政府有关规定，向政府职能部门申请办理房、地产权使用登记，办证及过户手续涉及的税、费按政府规定由甲、乙双方各自承担。7.本协议自签定之日起生效，未尽事宜另行商议签订补充协议，补充协议书具有同等法律效力，所有款项付清，并办妥权属转移后，本协议自行失效。8.本协议书正本、副本一式各两份，甲、乙双方各执正、副本一份。上述《协议书》签订后至今，源华公司与韩山师范学院没有到有关部门办理上述土地使用权的过户登记手续。2013年7月19日，源华公司与潮州农信社签订《最高额抵押担保合同》1份，约定抵押人源华公司自愿为债务人源华公司自2013年7月19日起至2018年7月18日在抵押权人潮州农信社处办理约定的各项业务所形成的债务最高本金金额折合人民币12800000元，以本合同所约定的抵押物位于潮州市桥东××中段土地[《国有土地使用证》列潮府国用（2004）字第00707号]提供抵押担保。2015年10月30日，源华公司向潮州农信社借款12000000元，双方签订《借款合同》1份，约定本合同项下借款以2013年7月19日签订的《最高额抵押担保合同》约定的财产作为抵押担保，并在潮州市国土资源局办理抵押登记手续，抵押贷款期限自2013年7月19日至2018年7月18日，其《土地他项权利证明书》列潮府他项（2013）第64号。后潮州农信社因与源华公司、丁实元、蔡剑华发生借款合同纠纷，潮州农信社诉至一审法院，要求处理，一审法院依法立案受理，案号列（2016）粤5102民初556号，该案在审理过程中，经一审法院主持调解，潮州农信社、源华公司、丁实元、蔡剑华自愿达成如下协议：一、源华公司认欠潮州农信社借款人民币3630万元及自2015年10月30日起的应计利息，上述本息源华公司应于2016年11月20日前付还潮州农信社。利息的计算方法为：本金人民币1030万元自2015年10月30日起至2016年5月15日止按月利率8.4‰计付，2016年5月16日起至11月20日止按月利率12.6‰计付；本金人民币1400万元自2015年10月30日起至2016年5月16日止按月利率8.4‰计付，2016年5月17日起至11月20日止按月利率12.6‰计付；本金人民币1200万元自2015年10月30日起至2016年10月29日止按月利率8.7‰计付，2016年10月30日起至11月20日止按月利率13.05‰计付。如源华公司没有按上述期限履行还款，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、潮州农信社在借款本金人民币2430万元及应计利息范围内对源华公司拥有国有土地使用权的位于潮州市东山旅游度假区A6、B7（地块三）[（证号列潮府国用(2004)第00707号]享有优先受偿权；在借款本金人民币1200万元及应计利息范围内对源华公司拥有国有土地使用权的位于潮州市东山路中段（地号200100307）[（证号列潮府国用(2004)第00707号]享有优先受偿权。三、丁实元、蔡剑华对源华公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。四、本案受理费人民币226142元，减半收取人民币113071元，由源华公司负担。一审法院于2016年10月20日作出（2016）粤5102民初556号民事调解书，该民事调解书已发生法律效力。韩山师范学院认为该民事调解书侵害其合法权益，于2017年4月19日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，可以提起第三人撤销之诉的主体是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，而人民法院对第三人撤销之诉经审理后判决改变或者撤销原判决、裁定、调解书的条件是第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。位于潮州市湘桥区桥东东山路中段地号为200100307、使用权面积为2746.85平方米的土地使用权人源华公司，有潮府国用（2004）字第00707号《国有土地使用证》为据，虽然韩山师范学院于2004年4月29日与源华公司签订《协议书》1份，约定由源华公司将上述土地使用权转让给韩山师范学院，但双方至今没有到有关部门办理土地使用权转移登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”的规定，上述土地使用权尚未转移，韩山师范学院尚未取得上述土地的使用权。现韩山师范学院提供的证据不足以证明已经发生法律效力的（2016）粤5102民初556号民事调解书的内容错误，且损害其民事权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，韩山师范学院的主张，缺乏证据，其诉讼请求依法不予支持，应予驳回。
综上所述，案经一审法院调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告韩山师范学院的诉讼请求。案件受理费100元，由原告韩山师范学院负担。
上诉人韩山师范学院在二审审理期间向本院提交一份《调取证据的申请书》，申请向潮州农信社调取涉案的国有土地使用权在办理土地抵押的资产评估书，因韩山师范学院在一审审理期间并无向法院申请调取，其在二审提出已逾期，且该申请调取的证据与待证的基础法律事实无关，故本院不予以调取。
本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。
对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷案件，本案的争执焦点是潮州市湘桥区人民法院作出的（2016）粤5102民初556号民事调解书中确认潮州农信社对源华公司所有的位于潮州市湘桥区桥东东山路中段的国有土地使用权[土地证号列潮府国用（2004）第007**号]享有优先受偿权的内容是否正确。
涉案争议的位于潮州市湘桥区桥东东山路中段的国有土地使用权，《国有土地使用权证》证号列“潮府国用（2004）字第00707号”，该土地使用权证上载明土地使用者是源华公司，土地用途为住宅用地B类，并记载了设定抵押登记的情况。韩山师范学院提出其对涉案的土地使用权拥有实际的使用权，其依据主要是其与源华公司于2004年4月29日签订的一份《协议书》，协议书内容约定涉案的土地使用权由源华公司转让给韩山师范学院使用，转让价款1987680元等，韩山师范学院在协议书签订后发包工程在涉案的土地上建设地下通道及相应的地上建筑物供学院师生使用，并实际占用了上述土地。根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律的规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”因韩山师范学院在签订上述协议书后并无办理相应的土地使用权转让登记手续，而签订上述协议书是债权行为，不能直接产生涉案土地所有权转移的法律后果。而根据已确认的事实：源华公司因向潮州农信社申请贷款，双方于2013年7月19日签订了《最高额抵押担保合同》，源华公司自愿提供涉案的土地使用权为其借款作抵押担保，双方到国土部门办理了涉案土地使用权的抵押登记手续，设定的抵押担保期限为自2013年7月19日至2018年7月18日，因涉案的土地使用权登记的权属仍属于源华公司，且双方也办理了抵押登记，故源华公司的抵押贷款行为并不违反法律的规定，双方设立的担保物权自抵押登记之日起发生法律效力。因此，潮州农信社依法取得了对涉案的土地使用权的抵押物权。根据物权优先于债权的原则，韩山师范学院依据土地转让协议主张对涉案的土地使用权拥有实际的使用权，事实及法律依据不充分，理由不能成立，依法应予以驳回。韩山师范学院上诉称源华公司与潮州农信社签订的《最高额抵押担保合同》系双方恶意串通，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”即对于恶意串通的证明标准，需要达到排除合理怀疑，高于高度盖然性的一般证明标准。本案中韩山师范学院提交的现有证据不足以证明源华公司与潮州农信社恶意串通，该点上诉理由不能成立。韩山师范学院还上诉称涉案的土地系学校用地，依法不能设立抵押，应当确认抵押无效，因涉案的土地使用权仍登记在源华公司名下，而韩山师范学院提供的证据不足于证明其对涉案的土地使用权拥有物权，而土地性质也为住宅用地，并非上诉人所称的教育设施用地，故韩山师范学院的该项上诉的理由也不能成立。
综上所述，潮州市湘桥区人民法院于2016年10月20日作出（2016）粤5102民初556号民事调解书中确认潮州农信社在借款本金1200万元及应计利息范围内对源华公司提供的位于潮州市东山路中段的国有土地使用权（证号列“潮府国用（2014）第00707”）享有优先受偿权的内容是正确的，韩山师范学院请求判决撤销潮州市湘桥区人民法院的上述民事调解书中的该项调解内容及确认源华公司与潮州农信社签订的（2016）粤5102民初556号案的抵押贷款合同中关于对上述土地使用权的抵押行为无效，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币100元，由韩山师范学院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 海
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一八年七月十日
书 记 员 吴冬莉