安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04186号
上诉人（原审被告）：李勇，无业。
委托代理人：任长青，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：李君。
被上诉人（原审原告）：迟本发，自由职业。
委托代理人：杜波，安徽蒋平华律师事务所律师。
上诉人李勇与被上诉人迟本发因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第00152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
迟本发原审诉称：2013年4月20日左右，李勇以马鞍山市和县土地平整项目中标为由，于2013年5月1日收取迟本发50万元工程保证金。后李勇又以六安市叶集区工程、利辛县土地平整项目工程中标为由，于2013年8月31日收取迟本发20万元工程保证金。但至今上述工程李勇未能中标。2013年11月1日，双方达成还款协议，李勇分期分批退还迟本发工程保证金70万元，并按月利率2%付息。2013年11月底，李勇仅还款5万元。2013年12月底，李勇还款5万元。农历腊月30日，又还款1万元。2014年3月，双方又达成一份还款计划，约定于2015年5月25日前还款10万、6月25日前还款10万，剩余50万在三个月内付清。但李勇仍未按约履行。2014年6月3日，无奈李勇诉至法院，双方再次达成还款协议，迟本发随即撤诉，但李勇在支付10万元后，未按约履行，故迟本发再次诉至法院，请求法院判令：一、李勇归还迟本发工程保证金70万元整；二、李勇承担逾期付款利息（按月利率2%从收条出具之日分别计算至款清之日止，扣除已付219000元）；三、李勇承担本案的诉讼费。
李勇在原审庭审中辩称：一、李勇并非本案适格的被告，李勇系合肥中昊贸易有限公司的职员，其收取迟本发工程保证金的行为系履行职务行为，李勇为经办人，且李勇已将收取的保证金交给合肥中昊贸易有限公司，该公司于2013年2月8日、2013年3月6日、2013年3月7日出具了收款收据；二、2014年6月16日，迟本发已与合肥中昊贸易有限公司的法定代表人李伟就还款事项达成协议，签订了还款计划，迟本发与李伟作为双方当事人签字，而李勇仅以合肥中昊贸易有限公司经办人身份签字。综上，请法院依法驳回迟本发的起诉。
原判认定：2013年5月1日，李勇出具收条一张，载明“今收到迟本发履约保证金伍拾万元整﹤￥500000.00元﹥用于投马鞍山市和县土地整理项目﹤不含利息﹥”。2013年8月31日，李勇又出具收条一张，载明“今收到利辛县土地整理项目保证金贰拾万元整﹤￥200000.00元﹥”，该份借条上李勇注明系经办人。
2013年11月1日，李勇与合肥中昊贸易有限公司法定代表人李伟共同签署一份还款协议，约定如下：“现有李伟（公司法人）、李勇（经办人）以公司名誉承包农田改造工程给迟本发、靳东波，收取迟本发、靳东波工程保证金人民币柒拾万元整。由于李伟、李勇至今未有中标工程，所以现经双方协商按2%利息（2分利率）还款，按收条日期直至实际还款日期。由李勇、李伟付2%利息，分三次归还全部保证金及利息。1、2013年11月20日前还款叁拾万元；2、2013年12月30日前还款贰拾伍万元；3、2014年元月20日还款剩余壹拾伍万元及全部利息；4、如若2014年元月20日前没有归还全部款项，按违约金每天贰仟元补偿款。若到元月底还没有还清以上所有款项将诉之于法律”。
2013年12月20日、2014年1月30日，李勇分别还款10万元、1万元。
2014年6月4日，迟本发将李勇诉至原审法院，要求李勇返还工程保证金。2014年6月16日，李伟、李勇与迟本发又签署一份还款计划，约定“李勇经办的中昊贸易公司（法人代表：李伟）分两次收取迟本发人民币合计柒拾万元整（2013年5月1日伍拾万元整，2013年8月31日贰拾万元整）的工程保证金。工程至今未能实施，也未能还款，经双方达成2014年5月还款，但未能兑现还款，所以诉之于包河区人民法院。今双方又达成还款协议如下：6月15日李勇和李伟（中昊公司法人）还迟本发壹拾万元整和诉讼费壹万零玖佰元整；7月底还壹拾万元整；8月底还壹拾万元整；9月底还壹拾万元整；10月底还壹拾万元整；11月底还壹拾万元整；12月底至年前还清所有的剩余款和利息款。如若没有按上述还款计划实施还款，再起诉到法院，所有一切费用由中昊贸易有限公司李伟（法人）和李勇（经办人）负责。此文件一式肆份”。李伟、迟本发分别签名确认，李勇在签名后备注“经办人”。该日，李勇还款8万元。2014年6月17日，迟本发向原审法院申请撤诉，原审法院予以准许。
2014年8月31日，李勇转账还款29000元。以上李勇共计还款219000元。
后因李勇未按约履行还款义务，故迟本发再次诉至原审法院。在审理过程中，原审法院释明迟本发是否追加合肥中昊贸易有限公司、李伟作为本案被告参加诉讼，迟本发明确表示不予追加。
另，合肥中昊贸易有限公司分别于2013年2月8日、3月6日、3月7日出具收据各一张，载明李勇通过现金及转账方式交来75万、40万、35万用于投标保证金、公司周转。
原审法院审理后认为：本案的争议焦点是李勇主体是否适格。李勇主张其不是适格主体的主要证据是收条及还款协议上注明“经办人”及其已将收取款项交由合肥中昊贸易有限公司，且该公司法定代表人李伟与迟本发已达成还款协议。原审法院认为李勇的上述辩解理由不能成立，理由如下：一、涉案款项实际由李勇收取，且迟本发明确表示其交纳款项时李勇并未告知其系履行职务行为；二、李勇收取款项后如何使用与本案无关，且李勇提供的由合肥中昊贸易有限公司出具的三张收据载明的收款时间及金额均与本案涉案两笔款项不符；三、从两份还款计划内容上来看，均明确了还款义务人为李勇及合肥中昊贸易有限公司法定代表人李伟；四、从还款情况上来看，均由李勇陆续偿付；五、迟本发有权自行行使其民事权利，选择共同债务人中的一人主张权利，李勇在承担了偿付义务后可进行追偿。综上，本院认为李勇主体适格。因李勇未按还款计划还款且双方亦未对李勇偿付的部分款项进行约定，故对李勇偿还的部分款项应当首先清偿利息。迟本发诉请要求按照还款协议约定的2%／月为标准计息，该标准未超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：李勇自本判决生效之日起十日内偿付迟本发工程保证金70万元并支付利息（利息计算方式：以50万元本金为基数，自2013年5月1日开始计算；以20万元本金为基数，自2013年8月31日开始计算；均按2%／月为标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止，需扣减李勇已付219000元）。本案一审案件受理费11340元，由李勇负担。
上诉人李勇上诉称：1、原审判决程序违法。一是合肥中昊贸易有限公司和李伟与本案存在直接利害关系，原审法院既未以李勇申请追加其为当事人，在迟本发不申请追加的情况下又不依职权追加其为当事人。2、原审法院将本案转为普通程序后第二次开庭时间为2015年4月17日，但给李勇邮寄传票的时间为2015年4月15日，李勇代理人实际收到传票的时间为2015年4月16日，违背了提前三日通知的法律规定。2、李勇收取工程保证金以合肥中昊贸易有限公司的经办人身份，属于职务行为，这在两次还款计划中得到了迟本发的认可，李勇不应承担偿还保证金责任。3、原判将李勇代为偿还的21.9万元认定为支付工程保证金利息，显属不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回迟本发的诉讼请求或发回重审。
被上诉人迟本发答辩称：1、原审法院审理程序合法。一是是否追加合肥中昊贸易有限公司和李伟为被告，是迟本发的权利，而非李勇的权利，如果法院认为需要，可依职权追加。在本案中，迟本发先追加后又撤回，是符合法律规定的。二是李勇承担责任后可以向其认为的责任主体进行追偿。三是原审法院未在3日前通知李勇，不属于严重违法情形，无须发回重审。2、原判认定事实清楚。一是从收取方式上看，70万元保证金是李勇收取的，李勇收款时也没有明确告知其是履行职务的行为。二是案外人李伟仅仅是还款义务人之一。三是从还款方式上来看，均是由李勇还款，并非他人还款。四是还款计划仅仅是对还款义务和还款义务人进行明确。3、李勇所还21.9万元首先应当支付利息部分，原判已予明确说明相关法律适用。综上，请求二审法院驳回李勇的上诉，维持原判。
对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：（一）关于李勇的行为是否履行合肥中昊贸易有限公司职务的行为。从本案现有证据来看，李勇主张其行为属于履行合肥中昊贸易有限公司职务行为的主张，缺乏足够证据支持，主要理由是：第一，李勇系分别于2013年5月1日和2013年8月31日收取迟本发给付的工程保证50万元和20万元，而其提供的向合肥中昊贸易有限公司交款记录显示，其于2013年5月6日交款75万元（事由为投标保证金）、2013年2月8日交款40万元（事由为用于公司周转，后加注用于投标保证金）、2013年3月7日交款35万元（事由为李勇转来、后加注用于投标保证金），与迟本发所交款项在时间和金额上并不一致。第二，虽然在还款计划中有合肥中昊贸易有限公司法人李伟、合肥中昊贸易有限公司经办人李勇等相关表述，但如果相关的三方当事人均认可李勇是职务行为、李伟是法定代表人行为，那么本应明确由合肥中昊贸易有限公司承担相应的还款义务，并加盖合肥中昊贸易有限公司公章，然而并没有如此行为，更重要的是，还款计划中最终明确了由李勇和李伟个人承担责任，各自的身份也仅仅是加以括号注明。这无疑表明即使李勇是合肥中昊贸易有限公司的经办人，即使李伟是合肥中昊贸易有限公司的法定代表人，但对迟本发而言，李勇和李伟个人是应该承担还款责任的。第三，根据本案证据以及李勇原审庭审中陈述，李勇是合肥中昊贸易有限公司的经办人，但却没有告知其具体职务以及所谓经办人的具体含义。李勇在二审中陈述其是合肥中昊贸易有限公司工程部业务员，主要负责工程项目前期的接洽联系，但其在本案中始终未提供其与合肥中昊贸易有限公司存在劳动关系以及相关职务的文件资料，不能排除其与合肥中昊贸易有限公司存在非职务上的其他关系。同时，也应注意到，合肥中昊贸易有限公司并不具有案涉土地平整项目的工程施工的总包或劳务分包资格，难以认定李勇收取工程保证金的行为是代表公司的职务行为。第四，根据迟本发在二审中之陈述，迟本发与合肥中昊贸易有限公司以及李伟没有直接联系，而是与李勇直接联系，给付保证金时也从未被告知与合肥中昊贸易有限公司有关，只是后来还款时，李勇说钱被合肥中昊贸易有限公司用掉了，李伟也认可该说法，故李伟也答应还款，故就产生了上述还款计划。该陈述与案涉证据所显示的不同寻常特点相印证，可予采信。综上，李勇关于其是履行职务行为、个人不应承担责任的上诉主张，不能成立，其个人应当承担还款付息的民事责任。
（二）关于李勇所还款项21900元是偿还工程保证本金还是支付利息问题。2013年11月1日第一次还款协议中确定了按月息2%标准，自收条日期（也即工程保证金收条出具日期）起计算至实际还款日期的利息计算方法。在李勇已累计还款19万元后的2014年6月16日，第二次还款计划中明确了李勇收取的70万元工程保证金，工程至今未能实施，也未能还款，并约定李勇其后仍需在2014年11月底前付款60万元以及诉讼费用10900元，同时在12月底至年前还清所有剩余款和利息款。结合双方还款时的还款金额与利息数额基本一致的情况，可以在很大程度上表明双方是以先付利息再偿还本金的方式来清偿债务的，因此，原判根据本案情况确定李勇所还款项是先付利息再还本金，并无不当，李勇此节上诉主张缺乏足够依据，不予支持。
（三）关于原审审判程序问题。第一，依照法律规定，原告可以申请追加被告或第三人，被告并不享有此项诉讼权利，当然，人民法院可以自行或者根据被告的申请决定是否追加被告或第三人。从本案来看，此案并不存在遗漏当事人的问题，当然也就不存在原审法院在是否追加被告的程序上有不当之处。第二，关于第二次开庭三日前告知有关事项问题，虽然原审法院在此确有瑕疵，但李勇的委托代理人已到庭参加诉讼，在原审庭审中也从未对此提出异议或要求重新确定开庭时间以便其充分行使诉讼权利，故其在上诉中提出该节问题显然有悖诚实信用的诉讼原则，其以此为由要求将本案发回重审，缺乏充分法律依据，不予支持。
综上所述，李勇的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11340元，由上诉人李勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 于成冲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。